江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终309号 上诉人（原审被告）：鹰潭市万福房地产有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区天洁大道东侧万福商城501室，统一社会信用代码91360602741995914U。 法定代表人：郑和洁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋鸣，江西华星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤庆斌，江西华星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何利峰，男，1976年10月13日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 上诉人鹰潭市万福房地产有限公司与被上诉人何利峰房地产开发经营合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初２３５５号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年５月７日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鹰潭市万福房地产有限公司上诉请求：1、请求撤销鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初2355号民事判决书第二项判决。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，截至2019年12月10日，被上诉人已超额领取了投资利润，上诉人根本无须支付被上诉人1,105,101.77元投资利润。1、一审判决认定截至2019年12月10日合伙项目总利润为88,575,539.43元错误。一审法院经过委托审计及召集双方多次对账、协调，查实了截至2019年12月10日，合伙项目总收入为284,322,294.76元，已发生总费用为195746755.33元。但一审法院简单地将上述两项相减，得出总利润为88,575,539.43元是错误的。因为计算利润时，必须扣减应缴但未缴的税款，截至2019年12月10日，上诉人公司开发的“万福茗城”项目并未完成税务清缴，上诉人尚欠企业所得税等应缴税款未交，该部分应缴未交税款未计入已发生总费用。因此，一审认定项目总利润数额错误。2、一审判决认定上诉人应支付给被上诉人的其他款项3,808,859元错误。在该笔380余万元的其他款项中，有一项是项目工程总价款4个点（4%）的工程管理费共计2,292,093元。该款项来源是在合作初期，被上诉人提出用其承包的九江一建鹰潭分公司来做项目的总包，因提供了建筑公司资质，何利峰（九江一建鹰潭分公司）要收取4个点的工程管理费。同时，上诉人也提出合伙项目系万福公司资质开发，郑和洁负责整体运作并对该项目具有较大贡献，也要收取费用，于是何利峰也向上诉人的法定代表人（公司股东、实际控制人）郑和洁承诺，被上诉人应当支付上诉人法定代表人劳务费150万元，该约定并未违，反法律规定，合法有效。该150万元劳务费和2,292,093元管理费系双方在洽谈合伙项目时相互承诺，均与合作项目直接关联且是互为条件的同时承诺，现一审法院认定上诉人应当问被上诉人支付工程管理费，而对被上诉人同时承诺的劳务费却认定与本案无关，不做处理，与法律不符。被上诉人虽然是对上诉人法定代表人承诺支付劳务费，但上诉人法定代表人系公司股东、实际控制人，该承诺也是与管理费相互为条件的，应当进行抵扣，郑和洁在法院笔录中也明确表示何利峰承诺给郑和洁本合伙项目费用150万元要与上诉人同意给何利峰4个点的工程管理费进行抵扣，一审法院在认定上诉人支付4个点的管理费（2292093）给何利峰的同时，应当扣减150万元，即上诉人付给被上诉人的其他款项应为3808859-1500000=2,308,859元。3、一审判决未扣减余江县粮食局房产差价款的应缴税款错误。被上诉人从上诉人处分配到一笔合伙利润（该利润系以房产形式分配给被上诉人，双方约定折价1,100万元）后，被上诉人将该房产折抵给余江粮食局，但其折抵金额超出上诉人与被上诉人折价的金额6,444,600元。上述折抵房产直接由上诉人与余江县粮食局按1700多万元价格签订了网签备案买卖合同。上诉人需按1700多万元的价格开具发票，由此导致上诉人需多交6,444,600元差价款的开票税款和企业所得税款。对该笔差价款产生的税款应当由被上诉人全部承担，被上诉人也没有异议。只是抗辩提出上诉人尚未开具正式发票，尚未实际缴纳税款，实际缴纳后才能扣减。但该笔差额款上诉人分文未得，全部被被上诉人得到，该款项中本身就包含应缴税款，也就是说该差价款的税款已经由被上诉人得到，被上诉人应当拿出来给万福公司用于变税，或扣减应分配利润。上诉人万福公司先行缴纳该差额房款的税款，意味着上诉人要拿出自己的钱为被上诉人垫付税款资金，承担了额外的义务和资金压力。按照我国相关法律规定，房地产开发企业在出售开发房产后，必须缴纳具体包括增值税、城市维护建设税、土地增值税、印花税、所得税、房产税等，税率为销售金额的11%。该部分税款70余万元是必须缴纳的，数额也是确定的。另上诉人按10%计算企业所得税（644,460元）是远远低于法定税率的，为此，上诉人预估提出总计130万元的税款是少于差额房款应缴税款的。因此，一审法院认定上诉人尚未缴纳税款就不予进行扣减是错误的。4、一审法院未依法扣减被上诉人应当缴纳的个人所得税，认定被上诉人可继续分配利润1,105,101.77元错误。一审法院已经查实，被上诉人己分配3800多万元利润，但未缴纳个人所得税。根据法律规定，上诉人对被上诉人缴纳个税负有代扣代缴义务，因此，上诉人在被上诉人可能分配的后续利润中依法进行代扣代缴。根据合伙项目现有未售房产和目前市场价值，如果销售变现后扣除被上诉人需缴纳的个人所得税后，被上诉人已经无利润可分配，如项目未售房产价格下降，被上诉人已经超额领取了利润款项。5、一审法院未扣减银行按揭贷款保证金，认定被上诉人可分配现金1,105,101.77元错误。上诉人出售合伙项目的房产大部分系银行按揭，根据银行按揭贷款的规定，上诉人需向银行提供按揭贷款额lOo的按揭贷款保证金。该保证金在房产为办好房产证和他项权证之前，只能作为银行的保证金，上诉人无法使用。该部分保证金款项虽然系利润，但实际上诉人并不能动用，无法进行分配（类做未到期债权的性质）。现上诉人在银行账户的按揭保证金金额高达5,568,344.12元，一审判决之时该550多万元款项尚未到期，并未达到分配条件无法自由支取分配，不能判决进行分配，因此，一审判决只根据账面上的数字，未考虑550多万元不能分配的金额，从而判决上诉人在7日内支付110多万元给被上诉人显然是错误的。二、一审法院适用法律错误，合作项目尚未达到分配条件，依法应驳回被上诉人的起诉。截至目前为此，合作项目并未完成税务清算，被上诉人应缴纳的个税清算也未进行代扣代缴清算，可能涉及的其他债权债务也未完全包含在一审法院的计算之中。项目可分配利润及被上诉人可分配利润（需扣除个税）目前无法准确计算，可分配利润不能得出结果，则不能对合伙项目进行利润分配判决。且根据一审法院查明的事实，被上诉人在判决时已经在合伙项目上以预借预领的方式领取了3800多万元，该数额已经远远超过了被上诉人在判决时可分配的利润。上诉人也从未不履行双方的相关合作协议，因此，被上诉人的一审诉讼请求均不成立，一审判决依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人何利峰未发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。 原告何利峰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告万福公司支付原告何利峰“万福茗城二期6#”房地产开发经营投资利润共计人民币5,153,178元［（92,982,945元-80,100,000元）×40%=5,153,178元，暂定，具体以双方最终结算为准］；2、本案诉讼费用由被告万福公司负担。审理中，原告将其第一项诉讼请求变更为，要求万福公司支付截止到2019年12月10日双方合作开发的“万福茗城”应分配的利润1,980,422.77元并继续履行合同。事实和理由：原、被告双方就合作开发经营“万福茗城”房地产项目，于2009年6月12日签订了“房地产项目合作开发协议书”，2012年4月20日签订了“房地产项目开发及合作资金明细补充协议”。依据该两份协议，2018年7月9日双方又签订了一份“房地产项目开发及合作补充协议”，约定：双方共同开发的万福茗城二期6#项目（总建筑面积约32848.82m2）所有事宜及投资由被告负责，其所有的费用及税费全部由被告出资，双方约定按该项目总面积26700平方米，每平方米为3000元计该项目的总成本，该总成本包含所有土建土地成本规费、税费等一切费用（总成本为267002m2×3000元/m2=8,010万元），双方约定该项目地上所有可销售面积的销售总收入减去8,010万元的成本所得为利润，双方按约定的股份比例分配（双方约定的分配利润股份比例为被告60%，原告40%）。地下车位归被告所得。双方约定在万福二期销售达到全部销售的60%时开始分配利润，每月1号分配1次，直到全部售完分配完毕。该补充协议还就前期费用及工程款支付等事宜进行了约定。 该补充协议签订后，被告未能按协议约定向原告分配支付利润。现双方共同开发的“万福茗城”二期6#项目的房屋销售额为92,982,945元，按约定扣除总成本8,010万元，利润为12,882,945元，被告应向原告支付分配利润为5,153,178元。剩余未销售的房屋仍应按约定向原告结付分配利润。但被告至今未能向原告结付分配利润。且在原告多次催促下，被告均以种种理由搪塞，不愿给付。鉴于上述事实，原告认为，2018年7月9日签订的“房地产项目开发及合作补充协议”系双方的真实意思表示，合法有效，被告应按约定向原告结算，支付分配利润。现由于被告的违约行为，导致原告遭受重大的经济损失。因此，原告为维护自身合法权益，特依法具状起诉，要求判如所请。 被告万福公司辩称，1、原、被告就万福茗城房地产项目进行联合开发属实，但该项目为整体项目，一期、二期只是对整体项目内楼栋数的表明，这是一个整体的合作项目，并不是两个独立的合作项目。2、在补充协议当中的抬头就明确约定了在原协议不变的基础上签订本补充协议，第一份协议是认可的保持不变，所以应当作为整体来计算合作资金及利润。3、这个合作补充协议只约定了对二期6#整个整体包干问题，以及分配方式问题，但并不是独立于一期，仍然是整体结算，也并没有约定两个项目分开算，只是结算方式有不同，所以盈亏都要放在一起计算，整个项目是整体项目。4、截止到2019年12月10日，“万福茗城”一期总收入为165,200,448.76元，费用为115,646,755.33元（包含原告的工资60万元），利润为49,553,693.43元，根据双方约定的比例，原告应分得利润19,821,477.37元。另外万福公司还应支付原告工资60万元，桂福春还款435,000元，投资结余581,766元、工程管理费2,292,093元。原告何利峰在二期中应分得利润为15,608,738.4元。上述一二期被告万福公司应支付原告39,339,074.77元。但双方自合作开发以来，原告实际上已在被告处预借款3,246万元（包括鹰潭工业园区的还款50万元），以房抵款5,773,973元，原告何利峰承诺给被告公司法定代表人个人的劳务费150万元，原告卖给余江粮食局的房屋差价应补交的税收130万元，上述总计41,033,973元。实际被告已经多分给了原告1,694,898.23元，因此我们认为原告要求被告分配利润或者盈余是不符合事实依据的。 一审法院认定事实如下：2009年6月12日，原、被告签订《房地产项目合作开发协议书》，约定双方联合参加鹰潭市月湖区40号路以北、白露河以西、38号路以东、鹰小公路以南地块约54亩土地的竞买，在购得该宗地块后，联合投资开发（上述地块上建设的商品房项目核准名称为“万福茗城”）。协议对费用的分担及利润的分配、会计财务制度、工程施工与结算、房屋和物业管理等均做了约定。2012年4月20日，双方在原签订的《房地产项目合作开发协议书》的基础上签订了《房地产项目开发及合作资金明细补充协议》，约定在原协议内容不变基础上将原双方合作开发股份分配比例变更为原告占40%股份，被告占60%股份，且对双方合作资金明细进行了约定。2018年7月9日，原、被告在《房地产项目合作开发协议书》、《房地产项目开发及合作资金明细补充协议》不变的前提下，签订了《房地产项目开发及合作补充协议》，双方约定：由双方共同开发的万福茗城二期6#项目（总建筑面积约32848.82m2），所有事宜及投资由被告负责，其所有的费用及税费全部由被告出资；双方约定按该项目总面积26700平方米，每平方米为3000元计该项目的总成本，该总成本包含所有土建土地成本规费、税费等一切费用（总成本为26700m2×3000元m2=8010万元）；双方约定该项目地上所有可销售面积的销售总收入减去8,010万元的成本所得为利润，双方按约定的股份比例分配（双方约定的分配利润股份比例为被告60%，原告40%）；地下车位归被告所得；双方约定在万福二期销售达到全部销售的60%时开始分配利润，每月1号分配1次，直到全部售完分配完毕。被告允许原告用部分房子抵扣原告的债权及工程款，抵扣房款的税费由原告承担，并在原告所得分配利润中扣除。上述合同签订后，经原、被告结算，双方均确认截至2019年12月10日，原、被告合作开发的“万福茗城”项目（扣除部分未销售店面、住宅、车位）总收入为284,322,294.76元；总费用原告认可为195,146,755.33元，被告认可为195,746,755.33元（双方对原告的工资60万元是否计入成本有分歧）。根据双方约定的利润分配比例，被告认可原告应分得利润35,430,215.77元，另外还需支付原告何利峰工资600,000元、桂福春还款435,000元、投资结余581,766元、工程管理费2,292,093元，总计39,339,074.77元。自双方合作开发以来，原告何利峰以预支借款及以房抵款的形式，从被告处领取了款项38,233,973元。 一审法院认为，双方签订的《房地产项目合作开发协议书》《房地产项目开发及合作资金明细补充协议》《房地产项目开发及合作补充协议》均系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照上述协议履行。根据上述协议约定，被告应按照40%的比例向原告分配利润，故对原告要求被告支付投资利润的诉讼请求本院予以支持。原告何利峰主张其应领的工资60万元不能在总费用中计算，本院认为，该费用系双方在合作开发中实际发生的费用，原告该主张无事实和法律依据，本院不予采纳。被告万福公司要求将原告承诺给郑和洁的劳务费150万元在应付利润中予以抵扣。本院认为，被告虽提供了承诺书，但该承诺书是原告向被告万福公司的法定代表人郑和洁个人出具的，系原告与郑和洁个人之间的行为，与万福公司无关，与本案无关，故本案不做处理。被告辩称原告何利峰卖给余江粮食局的房屋差价应补交税收130万元需要在应付利润中予以抵扣。本院认为，被告未提供证据证明其已经实际缴纳了该部分的税收及税收的具体数额，故对该辩驳意见不予采纳。根据双方结算及本院审核，截至2019年12月10日，双方合作开发的“万福茗城”项目总收入为284,322,294.76元，总费用为195,746,755.33元，总利润为88,575,539.43元，原告应分得利润为354,302,157.77元，加上被告万福公司应支付原告的其他款项3,808,859元，被告万福公司应支付原告39,339,074.77元，扣除原告的预借支款项及以房抵款部分38,233,973元，被告万福公司仍应支付原告何利峰1,105,101.77元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条、第六十条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、原告何利峰与被告鹰潭市万福房地产有限公司继续履行原、被告签订的《房地产项目合作开发协议书》《房地产项目开发及合作资金明细补充协议》《房地产项目开发及合作补充协议》；二、被告鹰潭市万福房地产有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告何利峰投资利润1,105,101.77元；三、驳回原告何利峰的其他诉讼请求。案件受理费47,872元、保全费5,000元、鉴定费100,000元，合计人民币152,872元，由原告何利峰承担76,436元，被告鹰潭市万福房地产有限公司承担76,436元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的上诉争议焦点主要是三点：1、相关联的税款和保证金是否列为费用扣除。本案中，上诉人主张应当对相关联的特定税款予以费用扣除，但是上诉人没有证明已经实际缴纳了其主张的税款及税款的具体数额。上诉人称保证金存在银行，无法使用，但是保证金仍然是上诉人的财产。故上诉人的该部分诉请，本院不予支持。2、关于抵扣郑和洁劳务费１５０万元。因承诺书是何利峰向郑和洁出具的，系二人之间的行为，属于另一民事法律关系，不在本案审理范围。对上诉人的上诉理由不予采纳。3、是否能够以合作项目尚未达到分配条件，依法应驳回被上诉人的起诉。经查，本案三个合作开发协议均系双方当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照上述协议履行。根据三个合作开发协议约定，上诉人应按照40%的比例向被上诉人分配利润，故对上诉人要求驳回被上诉人的起诉的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，上诉人鹰潭市万福房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,746元，由上诉人鹰潭市万福房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞水才 审判员  周林昌 审判员  薛 华 二〇二〇年六月十二日 书记员  舒成龙