安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1623号 上诉人（原审被告）：安徽正民车业有限公司,住所地安徽省萧县龙城镇姬村工业园，统一社会信用代码91341322591434862R。 法定代表人：许正民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈世平，安徽汇龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤传义,男,1950年4月3日出生,汉族，居民，住安徽省淮北市杜集区。 委托诉讼代理人：杨传伟（系汤传义之女婿），男，1986年3月8日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 委托诉讼代理人：赵伟，萧县龙城镇法律服务所法律工作者。 上诉人安徽正民车业有限公司（以下简称正民公司）因与被上诉人汤传义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初6450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正民公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.汤传义的病历资料及安徽恒正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》第5页载明“现经本所鉴定人对其法医临床检查，结合病史资料，复阅影像片，认为上述损伤基础存在，诊断明确……”能够明确其腰部在本案受伤之前存在旧伤，在对该意见书进行质证时，正民公司已对本案因果关系提出异议，一审未对汤传义的残疾与本案伤害与旧伤作出区分，也没有对本次伤害的参与度进行司法鉴定属认定事实错误。且汤传义本次摔伤未进行手术治疗，即使评为残疾，也系自身原因导致，故，其要求上诉支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失，不应支持；2.劳动法并未禁止用人的那位招聘退休员工，本案事故发生时汤传义从事的工作并非繁重，只因汤传义年龄较高，不具有正常的劳动能力，加上其隐瞒旧伤，疏忽大意所致，一审认定正民公司承担主要责任错误；3.汤传义系安徽绿原实业有限公司的退休员工，享受养老保险及退休保险待遇，一审支持误工费损失错误。 汤传义辩称，1.汤传义受伤后入住徐州市矿山医院，CT报告显示，汤传义椎体压缩性骨折，且在诊断治疗后，临床效果稳定；2.正民公司对自己重新申请鉴定的结果不服系浪费司法资源；3.一审系依据正民公司重新申请鉴定的鉴定结果认定本案伤残赔偿金等损失并无不当，且汤传义的伤残与正民公司有直接因果关系；4.正民公司认为汤传义年龄过高，疏忽大意，不具有正常的劳动能力等与其陈述的劳动法并未禁止用人单位招用退休员工的说法自相矛盾；5.汤传义虽为退休职工，但其在正民公司工作，正民公司向其发放工资，正民公司应赔偿汤传义因伤残造成的实际误工损失。 汤传义向一审法院起诉请求：判决正民公司赔付汤传义医疗费3197.8（2566.3元+CT复查花费631.5元），护具费238元（夏季78元+冬季160元），住院伙食补助费720元（30元/天×24天），误工费13500元（90元/天×150天），营养费1800元（30元/天×60天），护理费5850元（97.5元/天×60天），伤残赔偿金37832.3元（34393元/年×11年×10%），精神损害抚慰金5000元，鉴定费1300元，交通费240元，诉讼费1600元，合计71278.1元。 一审法院认定事实：汤传义受雇于正民公司提供劳务。2019年5月17日汤传义和另外两位工人抬起车架移动车架时摔倒受伤。汤传义受伤后在淮北矿工总医院集团袁庄分院、淮北矿工总医院住院治疗22天，支出医疗费4609.1元（1167.5元+631.5元+2810.1元）,正民公司垫付2810.1元。汤传义伤情经安徽至正司法鉴定中心鉴定，腰部损伤评定为十级伤残，伤后误工期120-150日，护理期50-60日，营养期50-60日，汤传义支出鉴定费1300元。根据正民公司的申请，经安徽恒正司法鉴定所重新鉴定，汤传义因摔伤至腰1椎体压缩性骨折（压缩成度＞1/3），构成十级伤残，正民公司支出鉴定费1600元。根据法律规定，并结合本案件事实，汤传义应获得赔偿项目标准及数额为：医疗费4609.1元，残疾器具费238元，住院伙食补助费660元（30元/天×22天），误工费13500元（90元/天×150天），营养费1800元（30元/天×60天），护理费5850元（97.5元/天×60天），伤残赔偿金37832.3元（34393元/年×11年×10%），精神损害抚慰金5000元，鉴定费1300元，交通费220元，合计71009.4元。 一审法院认为，公民的身体权和健康权受法律保护。汤传义系正民公司的雇工，双方存在劳务关系。正民公司在生产经营过程中，违法劳动法的规定，招聘年龄较大，劳动能力较差的员工从事体力较重的劳务，忽视劳动安全保障，设备简陋，安全防护设施及措施不到位是造成该次事故的主要原因，依法应承担主要责任，即70%的赔偿责任，即49706.58元（71009.4元×70%），其已垫付2810.1元，仍应承担46896.48元（49706.58元-2810.1元）。汤传义不顾自己年岁已高从事劳动强度大的工作，在劳动中安全意识差，疏忽大意，自己应承担一定责任，即30%的责任。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、正民公司于判决生效后十日内赔偿汤传义损失46896.48元；二、驳回汤传义对正民公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1751元，减半收取875.5元，由正民公司承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明事实属实，二审予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，正民公司以安徽恒正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明的“现经本所鉴定人对其法医临床检查，结合病史资料，复阅影像片，认为上述损伤基础存在，诊断明确……”即认为汤传义腰部在本案受伤之前存在旧伤系理解错误，损伤基础存在系指汤传义本次受伤导致其腰1椎体压缩性骨折的事实基础存在，并非存在旧伤，且正民公司不能提供有效证据证明汤传义存在旧伤，故，正民公司的该项上诉请求不成立，不予支持，一审判决其承担主要责任并无不当，予以维持。关于汤传义误工费损失应否支持的问题，汤传义与正民公司之间存在劳务关系，双方约定每天工资90元，汤传义虽已领取退休金，但其因本次受伤导致其收入减少，存在误工损失，正民公司认为汤传义不存在损失的理由不成立，不予采信，一审判决正民公司赔偿汤传义误工费损失并无不当。 综上所述，正民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1751元，由安徽正民车业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  王 磊 审判员  赵 路 二〇二〇年六月二十四日 法官助理刘敏 书记员张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。