山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6535号 上诉人(原审原告）：张永贵，男，1958年5月1日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：李学忠，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张永秋，男，1971年8月5日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：于周波，即墨皋玉法律服务所法律工作者。 上诉人张永贵因与被上诉人张永秋排除妨害纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初12248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永贵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人返还上诉人所有的位于青岛市即墨区房屋两间，并不得妨害上诉人对该房屋占有和使用。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人系案涉房屋的合法所有人，一审法院认定上诉人对上述房屋没有物权请求权错误。上诉人是否履行约定义务，是上诉人是否拥有案涉房屋所有权的关键，而事实上上诉人已经完全履行了自己的义务。上诉人于1990年分家后当年，偿还了三舅、四舅的债务。这一事实证人王某1、王某2可以作证。1991年上诉人要办理集体土地使用权证时，给付了300元建房费后，其父母才给了上诉人契约证，让上诉人办的集体土地使用权证。被上诉人是1992年或1993年建的房屋，那时被上诉人二十几岁，还未成家，没有能力自己盖房子，所以，建房的300元钱上诉人肯定是要交给父母的。现上诉人父母均已去世，被上诉人说没有给付完全没有依据。2.一审法院具以定案的证据不足，证人证言不应采信。上诉人与被上诉人是同父异母的兄弟，而证人陈某1、陈某2、陈某3的父母和被上诉人的母亲系亲兄弟姐妹关系，其存在利害关系。对于上诉人还钱给的是他们的父母，到底还没还他们怎么知道。而且对于偿还债务的数额，三个证人在法庭上说的都不对，因此该证人证言不应采信。一审法院据以判决的依据之二是说上诉人庭审时说的给被上诉人300元钱是1989年，而分家是1990年，不符合时间逻辑。而这恰恰证明因为时间太久远，上诉人记不清楚了。如果上诉人故意撒谎，怎么会编出如此不符合常理的谎言。而庭审时，上诉人说的确实是记不清楚了。3.一审法院适用法律错误。本案唯一的证据是被上诉人找来的证人提供的证言，而该证人与被上诉人存在利害关系，该证据不应作为认定案件事实的依据。一审法院采信该份证据属于适用法律错误。 张永秋二审期间口头辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，并且没有任何的书面证据来证明事实真相。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张永贵向一审法院起诉请求：原告于1986年建造位于青岛市即墨区房屋一处共五间，1991年10月办理了集体土地使用证，证号为即集建（91）字第50441号。2018年12月，原告母亲陈秀英去世后，被告将案涉房屋占有，拒不返还原告，为维护原告合法权益，特具状诉请法院依法判令被告：1.返还原告所有的位于青岛市即墨区房屋两间；2.不得以任何方式妨害原告对该房屋的占有和使用；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：本案原、被告双方争议的房屋位于青岛市即墨区，登记房屋所有人为张永贵，发证时间为1991年10月1日。该房系原、被告父母张启开、陈秀英在1990年1月3日与包括原、被告在内的五个儿子分家所涉财产。根据分家协议，案涉房屋五间分给原告张永贵，其中西两间由父母居住管理，待父母去世以后才全归张永贵所有。这期间，张永贵有条件可以盖平房，但不得妨碍父母居住。另外，张永贵应负担外债900元，在兄弟张永展盖房时需给付300元，如不偿还外债900元和在张永展盖房时支付张永展300元，则父母所住的两间房屋不归张永贵而由兄弟五人共有。另查明，张永展即本案被告张永秋，系被告张永秋曾用名。关于上述分家协议所涉张永贵应负担的外债涉及到所借原被告三舅、四舅款项，因该二人均已去世，被告张永秋申请其子女陈某1、陈某2、陈某3到庭作证并接受双方询问，该三人均称原告未履行向其老人还债的义务，法院对证人就相关的具体细节进行了调查。关于上述分家协议所涉张永贵应在被告张永秋（张永展）盖房时需给付300元事宜，张永秋称张永贵也未按照分家协议履行给付义务。法院也对张永贵所称的已付款具体细节进行了调查，张永贵称其在1989年通过其母亲陈秀英向张永秋（张永展）给付了300元盖房款，被告张永秋不予认可，而其家庭分家是在1990年1月3日发生，这明显不符合时间逻辑。一审法院认为，本案立案案由为占有排除妨害纠纷，要求对案涉两间房屋行使物权。但通过本案调查，案涉两间房屋系原、被告父母张启开、陈秀英与包括原、被告在内的五个儿子分家所涉财产。根据分家协议，案涉两间房屋由父母居住管理，待父母去世以后才全归张永贵所有。张永贵应负担外债900元，在兄弟张永展盖房时需给付300元，如不偿还外债900元和在张永展盖房时支付张永展300元，则案涉两间房屋不归张永贵而由兄弟五人共有。庭审中，被告申请相关证人证实原告并未按照分家协议约定履行还债义务，也未在被告张永秋（张永展）盖房时按照分家协议约定支付款项。庭审中，针对原告所称其已履行还债和付款义务的说法，法院对原、被告及出庭证人进行了细节调查，原告就其履行分家协议约定义务的说法，或者缺乏证据支持，或者不符合时间逻辑。故对原告张永贵就案涉两间房屋行使物权的诉讼请求，法院不予支持，就案涉两间房屋，应首先由包括原、被告在内的分家协议中涉及的人员按照分家协议进行析产。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张永贵的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人申请证人王某2、王某1、王某3出庭作证，拟证明上诉人按照分家协议约定偿还外债的事实。被上诉人针对证人证言发表质证意见称，对于王某2证言不予认可。因从王某2证词中可以看出，在还款过程中仅仅有她和上诉人的妻子二人并无其他人在场，因此对证言真实性不予认可。对于王某1的证词，被上诉人认为王某1并未在还钱现场或还钱过程中亲眼目睹上诉人已经履行还款义务。就算王某1证词没有虚假成分，那她也仅仅是碰到上诉人到他父亲家去，只是道听途说罢了。对于王某3的质证意见同上。 被上诉人提交原即墨县村民建房许可证，拟证明该许可证一直在被上诉人手中持有，并证实对方所说是虚假的。上诉人对该证真实性没有异议，但认为该证据证明不了是否系建设案涉房屋所用，即便是案涉房屋所用也不能证明上诉人存在虚假陈述。上诉人在上诉状中称是上诉人父母给了上诉人契税证而并非建设许可证，契税证上为上诉人的名字。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系排除妨害纠纷。本案的争议焦点问题为是否存在上诉人取得案涉两间房屋所有权的法律基础。根据我国物权法的规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。由此可见，房屋所有权的取得分为原始取得和继受取得，原始取得指房屋合法建造取得，继受取得主要包括通过赠与、买卖、继承、受遗赠等方式取得。具体到本案，上诉人主张依据1990年的分家协议其享有案涉两间房屋的所有权。本院认为,根据分家协议的记载，案涉房屋五间分给张永贵，其中西两间由父母居住管理，待父母百年以后全归张永贵所有。这期间，张永贵有条件可以盖平房，但不得妨碍父母居住。分家协议中海记载,张永贵负担外债900元，张永展盖房时另负担300元，如900元和300元不负担,则父母所住的两间房屋不归张永贵而由兄弟五人共有。由此可见，该分家协议中对张永贵取得案涉两间房屋所有权附有条件。现上诉人主张其已经履行了分家协议中约定的义务，并提供证人证言予以证实。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条的规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。本案中上诉人申请出庭作证的证人均系其亲属，证人证言的证明效力较低，本院不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”现上诉人无充分证据证明其已经履行分家协议中的义务并据此享有讼争房屋两间的所有权，一审判决对其请求排除妨害的请求不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张永贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐 明 审判员 王化宿 二〇二〇年六月十六日 书记员 栾才玉