北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终80号上诉人：（一审原告、反诉被告）：张家口建筑工程集团有限公司，住所地张家口桥东区建设东街62号。法定代表人：孙江，董事长。委托诉讼代理人：程龚，北京市中拓律师事务所律师。上诉人：（一审被告、反诉原告）：北京玫而美时装有限责任公司，住所地北京市昌平区科技园区白浮泉路13号一层107室。法定代表人：张雯茜，总经理。委托诉讼代理人：魏鹏，北京市京都律师事务所律师。上诉人张家口建筑工程集团有限公司(以下简称张家口建工集团)与上诉人北京玫而美时装有限责任公司（以下简称玫而美公司）建设工程施工合同纠纷一案，因均不服北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）（2017）京01民初3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭公开进行审理。本案现已审理终结。玫而美公司上诉请求：1.撤销一中院（2017）京01民初3号民事判决第一、第二、第三、第四、第六项；2.确认玫而美公司有合同解除权，玫而美公司与张家口建工集团于2014年12月21日签订的《建设工程施工合同》及2014年12月22日签订的《建筑工程施工补充协议书》于2016年2月19日解除；3.判令张家口建工集团承担案涉工程经鉴定质量不合格所需的修复、返工、改造费用(具体金额以修复、返工、改造费用最终鉴定结果为准，暂定为1143.75万元)；4.判令张家口建工集团给付玫而美公司代张家口建工集团支付给重庆博达建筑劳务有限公司（以下简称博达公司）的工程款100万元；5.判令张家口建工集团向玫而美公司支付违约金4842618.36元；6.判令张家口建工集团赔偿因其违约致使合同解除给玫而美公司造成不能按期使用案涉工程而另租他处房屋租赁费用30814456元；7.本案鉴定费全部由张家口建工集团承担；8.本案一、二审诉讼费全部由张家口建工集团承担。事实与理由：一、一审判决对玫而美公司主张被上诉的违法事实、法律关系认定错误，法律适用错误。本案中，案涉工程存在的违法事实是，没有资质的自然人张利民借用张家口建工集团的总包资质承揽1#生产科研楼等7项（玫而美时装科研生产基地）工程（以下简称案涉工程），并实际控制整个工程施工，其行为属于被法律所禁止的挂靠行为和将案涉工程肢解后分别以分包名义进行转包的违法行为。玫而美公司与张家口建工集团签订的《建设工程施工合同》约定的全部工程均由张利民一一肢解，并分别以分包名义转包，分包给七家公司，签订14份分包、采购合同及补充协议。尤其与博达公司签订了五份施工合同及补充协议，博达公司承包承建的面积与玫而美公司发包给张家口建工集团的一致，符合主体结构被转包的形式，一审判决认定其不符合主体转包的形式，应属认定事实错误。在博达公司与张家口建工集团间的合同纠纷中，仲裁认定合同有效损害了玫而美公司的合法权益，不能作为本案判案的依据。另，张利民控制案涉工程，利用张家口建工集团、其妻子刘秀芬分别向7家分包单位合计支付工程款49698053.53元，证明张家口建工集团在张利民的暗中指使下，已将整个工程肢解后非法分包给他人施工，并支付分包单位已完工程对应工程款（参考本案已完工程评估作价）的50%以上。张利民以张家口建工集团的名义进行挂靠，将整体工程肢解后以分包名义分别转包，构成挂靠和违法转包，证据确凿。二、一审判决在“张家口建工集团签订的分包合同及履行情况”中认定在一系列《监理例会纪要》、《会议签到表》、《施工周报》等书面文件中均盖有玫而美公司的公章，与事实严重不符。上述文件上的所有公章都不是玫而美公司所盖，且有相反证据可以证明上述证据效力存疑，不应当被法院采信。根据玫而美公司2016年诉北京中城工程监理有限公司监理合同纠纷(2016)京0114民初10994号一案中提交的相关证据可以证明，当时这些材料上并没有玫而美公司的公章。因此，玫而美公司不认可其盖章的真实性，证据效力应当存疑。一审法院用证据复印件作为认定案件的依据，严重违反法定程序，二审应当查明复印件上盖章的非法来源，若牵涉违法犯罪，请移送公安机关依法查处。三、一审判决认定玫而美公司无合同解除权的理由不能成立，玫而美公司享有合同约定的解除权和法定的解除权。2016年2月3日，玫而美公司发给张家口建工集团的解除合同通知书，阐明张家口建工集团有三种违约行为，玫而美公司认为，基于承包人的违约行为，按照双方签订的《建设工程施工合同》第22条中22.1.1承包人违约的情形第（6）目及第22条中22.1.2之约定，玫而美公司完全享有立即解除合同的权利。一审判决认定“因案涉工程在履行过程中系因玫而美公司单方要求解除合同后停工，并非张家口建工集团的原因”认定“玫而美公司无权依据通用条款第22.1.1第（6）项要求立即解除合同”，显属错误，应予改判。四、一审判决主持对造价鉴定与工程质量鉴定同时进行，程序错误，导致造价鉴定结论按合格工程做出，而在工程质量鉴定证明案涉工程确实存在诸多问题的情况下，按质量合格做出的已完工程造价鉴定意见与实际不符。一审法院以合格工程的鉴定造价作为已完工程的基准价，冲减掉不合格工程的加固和维修费，给玫而美公司判决不该承担的费用，变相保护了张家口建工集团。五、张家口建工集团未按合同约定的相关程序流程以及期限索赔，已丧失索赔权，故一审判决支持其索赔鉴定并判令玫而美公司承担其索赔款项（含确定项3335946.03元，待定项801726.21元），违反双方合同约定，应予撤销。依据合同第23.1条约定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。张家口建工集团均未按上述双方合同约定的程序和期限在索赔事项发生后28日向案涉工程的监理单位递交过《索赔意向通知书》，直至进行造价鉴定时，才提出索赔事项及相应的证据。且，根据张家口建工集团与博达公司仲裁案件仲裁裁决，由于仲裁裁决认定博达公司延误工期、工程延期后冬季施工费和人工降效费全部由博达公司承担，则支持张家口建工集团的冬季施工费，无事实依据。一审判决支持其索赔权错误，二审法院应认定其索赔权丧失，改判其索赔无效，并撤销一审判决中对其索赔部分已支持的全部金额。六、一审判决不支持加固与维修费用中的部分费用，不符合案涉工程加固与维修的实际需要。本案加固与维修设计方案及造价鉴定结论是在科学、专业的基础上做出，一审判决未支持部分待定项造价，理由不成立。其中一是未支持钢结构加固和维修项82753.37元；二是参考鉴定意见仅酌情支持措施费434271.61元、脚手架费369539.47元、地下室抽水费86428元、成井费124018元，合计1014257.08元中的50万元，对其余鉴定费514257.08元未支持，且未陈述未支持的理由。请求二审法院将钢结构加固和维修项82753.37元认定为确定项计入加固与维修总价中，并判令由张家口建工集团全部承担。七、双方的合同价是固定价，只有符合调价约定，方可调价计入总价。一审判决支持张家口建工集团诸多费用，违反合同约定。一审判决错误的支持了张家口建工集团对固定总价的随意调整，其中包括合同图纸部分待定价3036292.46元（分为两部分，一是主体结构墙梁模板工程量增加部分2011428.98元；二是降水费用1024863.48元）；洽商部分4739406.68元；索赔部分3568373元。以上合计：11344072.14元。以上款项，不应计入已完工的工程款中。八、一审判决其他事实认定错误。（一）玫而美公司在一审中明确提出张家口建工集团擅自停工，并引发恶性群体事件，故起诉要求解除合同。一审判决并未对玫而美公司在一审中提出的上述停工问题及玫而美公司解除合同的理由进行实质审查，遗漏了认定案涉合同发生纠纷的重要争议事实部分。（二）2015年11月29日，张家口建工集团与博达公司签订《施工协议》，该《施工协议》未进行备案，未经过监理和建设方玫而美公司的审批同意。因违法分包行为导致相应施工质量不合格的，亦应当由总包方和分包方以及实际施工人承担连带赔偿责任。（三）案涉工程加固和修复方案的造价应当均由张家口建工集团和实际施工人承担。（四）由于《监理例会纪要》、《会议签到表》、《施工周报》上的公章存疑，且有原件可以证明公章是在复印件上捺印，根据证据效力规则，原件的法律效力大于复印件。一审判决关于上述文件中有玫而美公司公章的事实认定部分错误，应当予以改判。（五）关于张家口建工集团与博达公司的分包合同构成主体转包，一审认定不构成错误。实际施工人将工程肢解后以分包名义违法转包事实清楚，证据确凿，应当予以改判。（六）关于张家口建工集团与中翔公司的分包合同问题。一审判决超越了“合同相对性”的基本原则，以张家口建工集团与中翔公司合同约定内容来约束玫而美公司，一审判决的认定不客观和不公正。九、一审判决法律适用错误，不应当支持张家口建工集团主张工程款请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条之规定，质量不合格的建设工程，须修复后经竣工验收合格，承包人才有法律依据向发包人申请支付工程款。一审判决仅以承包人承担了修复工程款，就简单取代在实际施工过程存在的一系列责任和风险，以及排除了工程竣工验收不合格的法律后果，显然违背了该司法解释的立法目的和初衷。玫而美公司认为：第一、修复费用显然应当由张家口建工集团全部承担。第二、工程质量合格，才是发包人支付承包人工程价款的法定条件，否则，就是违法裁判，更不能以张家口建工集团承担了修复费用为由赋予其享有工程款请求权，进而免除其应当承担工程质量不合格的法律责任。故此，给付工程款的法定条件在本案中并未满足，玫而美公司亦未提出要求法院对工程款进行减免，一审判决超出当事人请求作出枉法裁判。综上所述，由于张家口建工集团擅自停工，以实际行为表示不履行合同义务，玫而美公司有权依据合同约定立即解除合同。因张家口建工集团的违约行为致使玫而美公司遭受的损失，应由其予以赔偿。其中包括1.因张家口建工集团未按期支付博达公司工程款，致使博达公司对玫而美公司聚众闹事，严重影响社会治安和施工工地的正常施工及玫而美公司的正常工作秩序，无奈玫而美公司在有关部门的协调和要求下于2016年6月21日代张家口建工集团向博达公司支付了100万元工程款，该款理应由张家口建工集团给付玫而美公司。2.张家口建工集团应支付因违约造成工程至今无法竣工的违约金4842618.36元（合同金额161420612×3%）。3.由于张家口建工集团违法违约，致使合同被解除，案涉工程不能如期竣工交付使用，玫而美公司和相关关联公司生产和科研部门亦不能按期进驻，只能在他处租房，相关房屋租赁费用共计30814456元。最后，由于本案存在不具有资质的自然人挂靠张家口建工集团违法承揽案涉工程的违法事实，存在案涉工程被非法分包、违法转包等扰乱市场秩序的行为，玫而美公司已向中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司实名举报和投诉张家口建工集团、张利民及张述声（备案项目经理）等人的违法违规行为，住建部建筑市场监管司现已对玫而美公司投诉受理并立案调查。故此，一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，请求二审人民法院查明事实，依法改判支持玫而美公司的全部上诉请求。张家口建工集团辩称，玫而美公司的上诉请求均不成立，请法院依法驳回。一、张家口建工集团不存在将全部工程肢解后以分包名义转包的行为，张家口建工集团不构成违约，玫而美公司没有合同解除权，一审法院对该部分事实的认定是正确无误的。玫而美公司要求张家口建工集团支付其逾期竣工违约金484万余元没有事实和法律依据。1.玫而美公司主张张家口建工集团将工程转包给博达公司不成立，与博达公司签订分包合同进行了劳务合同的备案登记，玫而美公司对此明知且未提出过异议。博达公司合同价款仅有1200多万元，结算款也只有1800多万元，而张家口建工集团与玫而美公司的合同价款1.6亿元多，已完工的工程造价也达1亿元，工程的主材款、大型机械设备、管理费用均是张家口建工集团支付，玫而美公司主张的转包不符合建筑业常识，也不符合转包特征，与客观事实不符。2.在博达公司诉张家口建工集团的仲裁案件中，生效的裁决书也确认张家口建工集团和博达公司之间的劳务合同合法有效，博达公司和张家口建工集团之间的合同以及法律关系就是劳务分包合同以及劳务分包关系。3.其他三份分包合同均经过监理审批，进行了合同的备案登记，施工方案、工程进度都得到了玫而美公司的确认，玫而美公司不仅没有对此提出异议，而且以实际行为表明其认可上述分包商。4.中翔消防是玫而美公司指定的分包商，不是违法分包。5.就宏鑫龙钢结构，因为张家口建工集团仅仅是委托其进行钢构件的加工，显然不属于分包。就上述事实，一审法院认定张家口建工集团不存在玫而美公司主张的转包、分包的违约行为，玫而美公司不享有合同解除权利。且按照合同约定，即使有违约行为，玫而美公司也应先履行必要的通知义务，而不享有直接发送通知解除合同的权利，玫而美公司直接发送解除合同通知给张家口建工集团不发生解除合同的法律效力。一审法院对该部分事实认定的证据确认充分、适用法律正确，玫而美公司的上诉主张不能成立，应被驳回。二、玫而美公司的行为明确表明其拒绝继续履行合同，且已实质上停止履行合同。按照双方合同约定，玫而美公司的行为构成根本违约，张家口建工集团享有合同解除权，并诉至法院要求解除双方之间的合同。因此合同被解除导致不能按期竣工是玫而美公司违约造成，张家口建工集团施工没有逾期，玫而美公司主张的逾期竣工违约金没有事实依据和法律依据，亦不符合合同约定的行使方式和期限。玫而美公司的该项主张被一审法院驳回正确，请二审维持一审判决，驳回玫而美公司的上诉。三、案涉的工程造价鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结论依据充分，一审法院以《造价鉴定（复议）意见书》作为工程结算依据是程序合法、依据充分，玫而美公司要求重新鉴定是滥用诉权、拖延支付工程款时间，请二审法院驳回其上诉请求。综上，玫而美公司的上诉请求没有事实和法律依据，应被驳回。四、玫而美公司主张的案涉工程构成挂靠不是事实，也没有证据证明，案涉合同不存在无效情形已经（2016）京01民初192号生效判决确认。五、一审判决确认玫而美公司在“监理例会纪要、会议签到表、施工周报”上加盖公章有充分证据证明。在一审中，张家口建工集团提供的证据53《监理例会纪要》其中包含有会议签到表、施工周报等，加盖有玫而美公司公章，而且也一审中也提供了原件供法院和玫而美公司核对，玫而美公司对这些证据的真实性无异议。一审法院对该节事实的认定依据充分、正确无误。玫而美公司上诉主张不成立。六、一审判决认定玫而美公司没有合同解除权完全符合合同约定以及法律规定。七、造价鉴定和质量鉴定同时进行不违反法律规定。七、鉴定报告以及一审判决中列举的索赔金额，玫而美公司应支付给张家口建工集团，不违反合同约定。就鉴定报告中所列的索赔项目，玫而美公司在鉴定报告出具后并没有提出异议，视为认可鉴定报告。就其主张的张家口建工集团未向博达支付的款项，张家口建工集团也不得向玫而美公司主张，显然不符合合同相对性原则。八、一审判决张家口建工集团承担了全部修复费用金额的近80%，承担比例过高，实际也不予认可，只是考虑到高额的诉讼成本，为尽快了结本案，未对该项判决进行上诉。九、关于备案登记的《建设工程施工合同》不是固定总价，而是单价合同。合同中明确约定本合同采用固定单价合同。玫而美公司主张案涉合同是总价合同的上诉理由不能成立。十、玫而美公司主张的一审判决事实认定错误都不能成立。张家口建工集团上诉请求：1.请求法院依法改判支持张家口建工集团要求玫而美公司按同期银行贷款利率自起诉之日给付张家口建工集团未付工程款利息至实际付款之日的请求；2.判决玫而美公司赔偿张家口建工集团全部预期利润损失4716238.1元。事实与理由：一、一审判决驳回张家口建工集团要求玫而美公司给付利息的诉讼请求没有事实依据、不符合法律规定。1.一审法院认定的《建设工程施工合同》解除时间有误。依据张家口建工集团在一审中提交的2016年5月18日公证送达给玫而美公司的解除通知以及快递邮件被拒收退回的证据原件，玫而美公司知悉张家口建工集团解除合同主张之日为2016年5月18日，合同解除日应在2016年5月18日。张家口建工集团认为双方合同解除之日起，玫而美公司就应给付工程款，因此自2016年5月19日起玫而美公司就应给付张家口建工集团工程款利息，张家口建工集团诉讼请求以起诉之日利息起算时间，比合同解除的时间要晚，更应该得到支持。2.张家口建工集团认为本案不存在一审认定的特殊情况，不应也不能成为拒付利息的理由。3.案涉工程的质量问题。从一审查明的事实看，本案存在工程质量问题的占整个已完工程造价的10%，没有质量问题还占90%，以10%的问题就否定全部未付工程款不应给付利息太不公正。而且导致质量问题的很大一部分原因是玫而美公司违约解除合同、工程被迫停工不能正常进行后续施工养护以及玫而美公司提供的设计有缺陷、玫而美公司在停工后又单方面施工。4.工程质量问题可以修复，一审法院也判决张家口建工集团承担了近八成的修复费用。承担了修复费用，就视为质量合格。因玫而美公司违约行为，导致合同被迫解除并剥夺了张家口建工集团在竣工验收前自行检验自行修复以确保质量合格的机会，因此一审法院以质量问题为由驳回张家口建工集团给付利息的请求将玫而美公司的违约损失强加给张家口建工集团承担。5.从法律适用来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条是对工程款利息起算时间的规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案的工程未完工也未最终交付，工程款也未结算。因玫而美公司的违约，导致合同被撕毁，工程未完工未结算，因此玫而美公司应就自张家口建工集团起诉之日（2016年11月28日）给付张家口建工集团未付款的利息，一审法院没有适用该条法律规定、更没有考虑工程未完工未结算以及进入诉讼是因玫而美公司违约所造成，利息是对张家口建工集团的最基本的补偿。一审法院虽认定玫而美公司违约，但却不让其承担最基本的违约责任，不适用本条司法解释，属于适用法律错误。从上述司法解释制订的过程来看，立法本意系承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，按照司法解释的精神，只要有欠付工程款，最晚也应从起诉之日计算利息。二、对于预期利润损失，一审法院仅支持了张家口建工集团主张金额的20%，违背了法律的规定，也不符合本案中合同解除过错责任的认定。一审法院以可预见性有不可确定性、减损规则以及过错相抵原则为由只酌情确定了100万元的预期利润损失金额太低、显示公平。与玫而美公司相比，张家口建工集团是守约一方，是积极解决问题的一方，张家口建工集团要求的预期利润损失依据充分，即使一审法院考虑各种因素酌定，也应以合同解除的过错责任为主要考虑因素。玫而美公司的违约造成合同被解除、进而导致张家口建工集团的预期利润无法实现的，玫而美公司应赔偿绝大部分而不是很小一部分。综上，张家口建工集团请求二审法院依法纠正一审错误判项，支持张家口建工集团的上诉请求。玫而美公司辩称，不同意张家口建工集团的上诉请求。理由如下：一、一审判决是在认定张家口建工集团施工工程存在严重质量问题的基础上，判决驳回其关于利息的主张，并无不当。玫而美公司与张家口建工集团在施工合同的履行中产生争议，玫而美公司是否应当支付工程款以及应支付工程款的金额通过本案诉讼才能得以确定。故，张家口建工集团起诉要求玫而美公司支付工程款利息没有事实根据。且案涉工程经司法鉴定为多处不合格，修复后经验收合格才能支付工程款，未经修复并验收合格不应支付工程款，利息更无从谈起。鉴于本诉和反诉一并审理，一审法院在判决中确认张家口建工集团工程施工存在严重质量问题的前提下，确认“因案涉工程系未完工程，双方当事人亦就未完工程部分进行结算，且张家口建工集团施工内容本身存在质量问题，本院在充分考虑本案特殊性的情况下，已就双方争议较大的工程款作出了处理，故对工程款的利息不再支付”，进而判令玫而美公司不向张家口建工集团支付利息正确。二、张家口建工集团要求玫而美公司赔偿其471万多元的预期利益损失，不能成立。对于“张家口建工集团是否存在逾期利润损失”，玫而美公司认为，在张家口建工集团施工存在严重质量问题、给玫而美公司造成施工质量不合格部分维修费用经评估高达1143.75万元（含确定项1034.05万元、待定项109.7万元）、一审判决参照“过错相抵”原则酌定张家口建工集团承担其中840万元修复费的情况下，不存在利润，张家口建工集团应当亏损3683716.9元。故，一审法院即便支持了张家口建工集团主张的预期利润损失100万元是错误的。对此，玫而美公司已在上诉状中另行主张。三、玫而美公司本次上诉依然坚持玫而美公司依法、依合同约定享有合同解除权，并请二审法院依法追究张家口建工集团挂靠、肢解工程以分包名义违法转包、工程质量不合格的法律责任，且，玫而美公司也请二审法院重新确认玫而美公司具有合同解除权，并调整改判合同解除的时间为玫而美公司发出解除合同的时间、调整第四项增加张家口建工集团应当超过840万元直至承担全部加固维修费（暂定为已鉴定的1143万元），同时申请撤销一审判决第一、第二、第三、第四、第六项，判令张家口建工集团承担所有诉讼费、鉴定费，上述玫而美公司的上诉请求一旦获得二审法院认定，则张家口建工集团主张利息和预期利润损失，甚至连同一审判决认定的应付剩余工程款，都将无从谈起。综上，请二审法院依法驳回张家口建工集团的所有上诉请求，并结合玫而美公司的上诉请求，依法公正裁决。张家口建工集团向一审法院提出诉讼请求：1.确认我公司与玫而美公司2014年12月21日签订的《建设工程施工合同》于2016年5月18日解除；2.确认我公司与玫而美公司2014年12月22日签订的《建筑工程施工补充协议书》无效；3.判令玫而美公司立即支付我公司工程款45790661.93元及自起诉之日至实际支付之日的利息（按同期银行贷款利率计算）；4.判令玫而美公司立即支付我公司停工、窝工损失8519649元、临时设施费2478394.25元、撤场费用、遣散人员费用990338元；5.判令玫而美公司赔偿我公司预期利润损失4454096.49元；6.确认我公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；7.判令玫而美公司承担本案全部诉讼费、保全费用、鉴定费用等各项诉讼费用。后在本案一审审理过程中，张家口建工集团于2019年12月11日申请撤回其第2项诉讼请求。2019年12月18日，张家口建工集团变更诉讼请求为：1.确认我公司与玫而美公司2014年12月21日签订的《建设工程施工合同》于2016年5月18日解除；2.判令玫而美公司立即支付我公司工程款42045782.04元及自起诉之日至实际支付之日的利息（按同期银行贷款利率计算）；3.判令玫而美公司赔偿我公司预期利润损失4716238.1元；4.确认我公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；5.判令玫而美公司承担本案全部诉讼费、保全费用、鉴定费用等各项诉讼费用。玫而美公司向一审法院提出反诉请求：1.确认我公司与张家口建工集团所签《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》于2016年2月19日解除；2.判令张家口建工集团承担案涉工程修复费用11437531.48元；3.判令张家口建工集团给付我公司代其支付给博达公司的工程款100万元；4.判令张家口建工集团支付违约金4842618.36元；5.判令张家口建工集团赔偿因其违约致使合同解除给我公司造成的不能按期使用案涉工程而另租他处房屋租赁费用30814456元；6.判令张家口建工集团赔偿因其违约致使工程不能按期交付使用所造成的房屋出租租金损失37240965元；7.判令张家口建工集团承担本案反诉费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院经审理查明：一、张家口建工集团与玫而美公司签订《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议书》的履行情况。2014年12月21日，玫而美公司（发包人）与张家口建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：第一部分合同协议书：一、工程概况工程名称：1#生产科研楼等7项（玫而美时装科研生产基地项目）施工工程地点：昌平区沙河镇松兰堡村工程内容：1#生产科研楼等7项（玫而美时装科研生产基地项目）施工，建筑面积42209平方米，包括施工图纸范围内的地基基础、结构、装修、电气、给排水、消防、通风空调、室外工程等全部工程。资金来源：自筹。二、工程承包范围：施工图纸范围内的地基基础、结构、装修、电气、给排水、消防、通风空调、室外工程等全部工程。三、合同工期计划开工日期：2014年12月20日。计划竣工日期2016年4月28日。工期总日历天数496天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。五、合同形式本合同采用固定单价合同形式。六、签约合同价：161420612元。……第二部分通用合同条款：1.8转让：除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务。……4.3.1承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。4.3.2承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。……11.5由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。……22.1.1承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情况属承包人违约：（1）承包人违反第1.8款或第4.3款的约定，私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人；（2）承包人违反第5.3款或第6.4款的约定，未经监理人批准，私自将已按合同约定进入施工场地的施工设备、临时设施或材料撤离施工场地；（3）承包人违反第5.4款的约定使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程；（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误；（5）承包人在缺陷责任期内，未能对工程接收证书所列的缺陷清单的内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补的；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；（7）承包人不按合同约定履行义务的其他情况。22.1.2对承包人违约的处理：（1）承包人发生22.1.1.（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。（2）承包人发生除22.1.1.（6）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定期限内改正。承包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误。（3）经检查证明承包人已采取了有效措施纠正违约行为，具备复工条件的，可由监理人签发复工通知复工。22.1.3承包人违约解除合同：监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。发包人因急需完成该工程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施。但发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。……22.2.1发包人违约的情形。在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的；（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；（5）发包人不履行合同约定其他义务的。22.2.2发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。22.2.3发包人违约解除合同：（1）发生第22.2.1（4）目的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。（2）承包人按22.2.2项暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知。但承包人的这一行动不免除发包人承担的违约责任，也不影响承包人根据合同约定享有的索赔权利。22.2.4解除合同后的付款：因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款；（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；（4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额；（5）由于解除合同应赔偿的承包人损失；（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。……第三部分专用合同条款4.3.2发包人同意承包人分包的非主体、非关键性工作见投标函附录。除通用合同条款第4.3款的约定外，分包还应遵循以下约定：（1）除投标函附录中约定的分包内容外，经过发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应当经过发包人和监理人审批。发包人和监理人有权拒绝承包人的分包请求和承包人选择的分包人。（2）发包人在工程量清单中给定暂估价的专业工程，包括从暂列金额开支的专业工程，达到依法应当招标的规模标准的，以及虽未达到规定的规模标准但合同中约定采用分包方式或者招标方式实施的，应当按专用合同条款第15.8.1项的约定，由发包人和承包人以招标方式确定专业分包人，除项目审批部门有特别核准外，暂估价的专业工程的招标应当采用与施工总承包同样的招标方式。（3）在相关分包合同签订并报送有关建设行政主管部门备案后7天内，承包人应当将一份副本提交给监理人，承包人应保障分包工作不得再次分包。（4）分包工程价款由承包人与分包人（包括专业分包人）结算。未经承包人同意，发包人不得以任何形式向分包人（包括专业分包人）支付相关分包合同项下的任何工程款项。因发包人未经承包人同意直接向分包人（包括专业分包人）支付相关分包合同项下的任何工程款项而影响承包人工作的，所造成的承包人费用增加和（或）延误的工期由发包人承担。（5）未经发包人和监理人审批同意的分包工程和分包人，发包人有权拒绝验收分包工程和支付相应款项，由此引起的承包人费用增加和（或）延误的工期由承包人承担。……11.5承包人的工期延误：由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用条款23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。逾期竣工违约金的计算标准：按天计算。逾期竣工违约金的计算方法：每延误一天，承包人应向发包人赔偿人民币结算价的万分之二，不足一天按一天计算。逾期竣工违约金最高限额：签约结算价的3%。……2014年12月22日，玫而美公司（发包人，甲方）与张家口建工集团（承包人，乙方）又签订了《建筑工程施工补充协议书》，约定：一、工程概况：1.建设项目名称：1#生产科研楼等7项（玫而美时装科研生产基地项目）2.建设位置：北京市昌平区沙河镇松兰堡村3.建设规模：42209平方米，构筑物长度105.19米4.建筑工程投资总额：150789600元。二、补充协议内容：……2.甲乙双方本着互惠互利的原则，经协商，乙方愿在工程施工中标价的基础上，再优惠让利，调整后的实际工程施工费用为150789600元。在施工中，如遇设计图调整或工程量变化，将依规按洽商增减工程量及费用。注：中标价仅用于建筑工程施工合同备案。……4.专业分包工程。甲方有责任全程监督专业分包工程的进度、质量和使用的品牌以及材质情况，督导专业分包公司的施工行为，监督乙方在专业分包项目上的专款专用情况……上述《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》签订后，案涉工程于2015年3月10日正式开工，其中主体工程已于2016年1月11日封顶。后双方在合同履行过程中产生争议，玫而美公司于2016年2月3日向张家口建工集团发送终止施工合同的通知，通知《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》于2016年2月19日解除，张家口建工集团认可收到上述通知。2016年5月17日，张家口建工集团以玫而美公司单方解除合同构成根本违约为由向玫而美公司发出解除合同通知，玫而美公司否认收到该通知，张家口建工集团亦未提供证据证明其解除合同通知实际送达给玫而美公司。此后案涉工程处于停工状态。另查，玫而美公司于2016年4月14日以张家口建工集团构成非法转包和违法分包为由，向本院起诉要求解除其与张家口建工集团签订的《建设工程施工合同》。后将诉讼请求变更为确认其与张家口建工集团签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》无效。本院于2016年12月22日作出（2016）京01民初192号民事判决：驳回北京玫而美时装有限责任公司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。二、张家口建工集团签订的分包合同及履行情况。1.2015年6月8日，张家口建工集团（发包人）与博达公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定：1.工程名称：1#生产科研楼等6项（玫而美时装科研生产基地项目）一次主体结构工程。2.分包合同内容：2.1本合同分包范围：图纸范围内一次结构的全部施工内容（不含防水工程、水电预埋工程、门窗工程、玻璃幕墙工程、电梯工程、室内外装修工程、二次结构工程、屋面及外墙保温工程、回填土工程、钢结构工程）；材料：除钢筋、混凝土由发包方采购供应外其他均由承包方自行采购；机械：除塔吊及混凝土泵送车、布料机外的所有机械均由承包方自行采购或租赁；2.2本合同劳务作业内容：包括正式施工图纸范围内的所有内容，设计图纸会审文件及设计变更、工程洽商等内容，以及根据设计洽商变更需要进行的重复额外工作，包括但不限于以下所列项目：（1）人工清槽，钎探、人工配合电梯井积水开挖，基础导墙砌筑。（2）垫层混凝土施工，防水找平层、保护层施工。（3）电梯基坑等基础加深部位，达到止水技术措施所发生所有的人工施工项目。（4）塔吊基础施工。（5）搭拆混凝土地泵脚手架。（6）搭拆基坑马道。（7）人工配合清理后浇带处土方及砌筑边坡。（8）钢筋工程，包括但不限于：所有钢筋人工配合卸货、场内搬运、放样、加工、绑扎、固定、措施钢筋制作安装（包括马登、型钢支架等），浇筑混凝土时的钢筋维护用工以及后浇带等预留钢筋的调直、除锈、预埋铁件施工。（9）模板及支架工程，包括但不限于材料进出场的装卸车及搬运，模板及支架的安装、拆除、清理、刷隔离剂、码放、模板存放架子的安拆及维护，层高超过3.6米的模板超高因素、木（竹）模板的配制、模板保温材料的粘贴与维护、穿墙螺杆的安装、预埋穿墙螺杆塑料套管及塑料椎体、止水带以及混凝土隔离网片的安置，楼梯等结构成品保护及成品保护设施的维护工作。（10）混凝土工程，投标方负责完成混凝土工程及与之相关的辅助工作，包括后浇带、施工缝的处理、止水钢板及止水条安装以及所有混凝土的浇筑、振捣、抹平、养护，结构预留洞、施工措施孔洞及水电专业的封堵、混凝土罐车的指挥及卸料，布料杆、混凝土地泵（含泵管、电缆、集水坑）的安拆就位（根据施工需要而不分时限和次数）与维护，底板混凝土浇筑所需溜槽的搭设与拆除、切割穿墙螺杆。（11）脚手架的搭拆，包括但不限于材料进出场的装卸车及现场搬运，施工脚手架、卸料平台、灯架、安全防护措施，挂贴宣传标牌、跳板及临时马道楼梯的搭拆用工费用。为其他专业分包施工搭拆脚手架。（12）配合塔吊的进出场、安装、附墙、顶升，预埋件施工，垂直运输机械预留孔洞的封堵工作。3.工程地点：北京市昌平区沙河镇松兰堡村建筑面积：约42209平方米。4.合同价款总额12325028元。5.分包工作期限开工日期：2015年6月10日竣工日期：2015年10月25日。6.劳务作业人数：58人……2015年9月16日，张家口建工集团（发包人）与博达公司（承包人）签订《补充协议书》，约定：一、周转材料由承包人负责提供和处理。（除发包人提供的钢筋、商砼、钢筋套管以外的所有材料如：止水钢板、架管、卡扣、油拖、碗扣架租赁、木方、多层板、架板、安全网等材料的供应。）二、劳务费每平米292元（单价与备案的劳务分包合同一致），周转材料每平米为100元计算，以实际施工的建筑面积计算为准……2015年11月29日，张家口建工集团（甲方）与博达公司（乙方）签订《施工协议》，约定：一、工作内容：1.基坑与地下室外墙间肥槽回填商品混凝土至-6.7米处（基坑冠梁上口）；2.地下三层至地下二层汽车坡道底板下的级配砂石回填（包括汽车坡道排水沟的砌筑）；3.阀板基础顶面至正负零处地下室外墙防水保护挤塑聚苯板的铺贴。二、双方职责甲方负责：1.提供完成工作所需的主材，并运送至工作面旁；2.提供完成工作所需要的施工场地、水、电及临时设施。乙方负责：1.完成约定的工作内容；2.提供完成工作所需小型机具（如混凝土振捣器、铁锹等）、辅材。三、工程款项乙方完成上述工作的费用为20万元……依据《分包单位资质报审表》记载，2015年6月9日，博达公司的分包资质经中城公司审批认为资质符合要求，同意进场施工。依据《监理例会纪要》记载，博达公司工作人员自2015年6月3日起至2015年12月16日，参加了第12次至第35次监理例会。在《监理例会纪要》、《会议签到表》、《施工周报》等书面文件中均有玫而美公司工作人员签字确认，并盖有玫而美公司的公章。另查，博达公司因与张家口建工集团就工程款结算问题产生争议，于2016年7月4日向北京市仲裁委员会申请仲裁，北京市仲裁委员会于2017年3月6日作出（2017）京仲裁字第0310号裁决书，认定博达公司因与张家口建工集团签订的《劳务分包合同》及补充协议合法有效，确定双方的结算价款为18835124.86元，扣除张家口建工集团已经支付的劳务分包款15555442.8元，张家口建工集团还应向博达公司支付3279682.06元。2.2015年1月6日，张家口建工集团（发包方）与豫龙公司（承包方）签订《基坑支护施工合同》，约定：一、工程名称：玫而美时装科研生产基地工程。二、本工程承包范围：护坡工程、降水工程、抗浮锚杆工程及土方挖运施工工程。三、合同工期：2015年1月6日至2015年4月5日。四：合同金额：经双方确定本合同工程造价为9368765.7元……依据《分包单位资质报审表》记载，2015年1月7日，豫龙公司的分包资质经中城公司审批认为分包单位资质、业绩材料齐全、真实有效，具有承担分包工程的施工资质和施工能力。依据《监理例会纪要》记载，豫龙公司工作人员自2015年3月6日起至2015年7月22日，参加了第1次至第17次监理例会。在《监理例会纪要》、《会议签到表》等书面文件中均有玫而美公司工作人员签字确认，并盖有玫而美公司的公章。且《1#生产科研楼等6项基坑支护、降水及土方开挖施工进度周计划》系以豫龙公司名义出具，玫而美公司均盖章予以确认。3.2016年1月20日，张家口建工集团（发包人）与宇阳泽丽公司（承包人）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，约定：一、分包工程概况：工程名称：1#生产科研楼等6项（玫而美时装科研生产基地项目）工程地点：北京市昌平区沙河镇松兰堡村工程规模：约42209平方米二、分包工程承包范围：承包范围：结构所有防水项目：1.地下及屋面防水：3㎜厚SBS聚酯胎改性沥青防水卷材+4㎜厚SBS聚酯胎改性沥青防水卷材。2.以上内容完成定额规定的所有工作和工序，所有防水材料均应符合防水工程技术规程的物理性能，并在施工中严格按防水技术规范中的规定及产品施工要求进行操作。三、签约合同价：1200000元。四、工期：2016年1月25日至2016年5月25日……依据《分包单位资质报审表》记载，2015年6月8日，宇阳泽丽公司的分包资质经中城公司审批认为资质符合要求，同意进场施工。依据《监理例会纪要》记载，宇阳泽丽公司工作人员自2015年7月15日起，参加了第16次、第17次、第19次、第30次、第31次监理例会。在《监理例会纪要》、《会议签到表》、《施工周报》等书面文件中均有玫而美公司工作人员签字确认，并盖有玫而美公司的公章。4.2015年6月5日，张家口建工集团（发包人）与宝焱公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定：1.工程名称：1#生产科研楼等7项（玫而美时装科研生产基地项目）。2.分包合同内容：2.1本合同分包范围：全部施工图纸范围内所有安装工程，包括电气工程、弱电工程、消防电工程（弱电和消防只做主体结构和二次结构的预留预埋）、防雷接地工程、给排水工程、采暖工程等及配合各专业分包单位施工的预留预埋工程。封堵施工范围内的全部预留洞口等全部工作内容；……4.合同价款总额：3039048元。5.分包工作期限：2015年6月5日至2016年2月5日。6.劳务作业人数：32人……依据《分包单位资质报审表》记载，2015年6月12日，宝焱公司的分包资质经中城公司审批认为资质符合要求，同意进场施工。依据《监理例会纪要》记载，宝焱公司工作人员自2015年7月15日起至2015年12月16日，参加了第16次至第35次监理例会。在《监理例会纪要》、《会议签到表》、《施工周报》等书面文件中均有玫而美公司工作人员签字确认，并盖有玫而美公司的公章。5.2015年6月15日，张家口建工集团（发包人，甲方）与中翔公司（承包人，乙方）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定：第一条工程概况工程名称：玫而美时装产业园厂房及配套工程工程内容：消防火灾自动报警系统、消火栓系统及消防自动喷淋系统，以及消防报警系统管线的敷设预埋工程。……第三条合同工期2015年6月20日至2016年6月20日。……第五条合同价款：5928038.55元。……专用条款14.1……合同文件约定的措施项目费、其他项目的总承包服务费风险范围：措施项目费用在本合同中是一项固定的费用，无论合同实施过程中发生的任何变化，分包单位均不能获得对该费用的任何更改，分包单位应该承担在措施项目部分所报价款的风险。本分包工程总承包服务费已由建设单位支付给总承包单位，本合同价款中不包括。……六、工程款（进度款）支付工程进度款由承包人向发包人提出书面申请，在完成主体的管线敷设预埋后支付工程款的30%。经发包人确认后按承包人当月完成工程量的进度支付至80%。当工程款支付达到合同价款的80%后，停止付款，待总包方完成总包合同内容竣工验收后付款至合同款额的95%，在工程款拨付整个过程中建设业主方负责对工程款转移拨付的时间、金额数量按照合同条款进行监督。除扣除合同总价5%作为质保金外，其剩余工程量款项一次性支付给承包单位，质保金在完成全部图纸内容并保修期满一年后，一个月内一次性支付给承包人……6.2015年10月24日，张家口建工集团（甲方，买方）与北京建业兴泰商贸有限公司（以下简称建业兴泰公司，乙方，卖方）签订《钢材及螺栓采购合同》，约定张家口建工集团向建业兴泰公司采购钢材232.708吨及螺栓螺钉，总金额为635551元。同时约定，由于甲方资金困难，甲乙双方同意乙方以比市场价格高的价格为甲方垫资提供钢材，并在甲方工程竣工后一个月内甲方支付全部货款。2015年10月23日，张家口建工集团（定做方，甲方）与宏鑫隆公司（承揽方，乙方）签订《加工合同》，约定：一、张家口建工集团委托宏鑫隆公司加工钢结构产品，数量暂定210吨，单价1600元，总价336000元，最终据实结算。二、质量要求、技术标准、验收方式：1.乙方按甲方提供的技术图纸要求进行加工。如图纸中节点不详细或图纸不完善，乙方提出补充、完善方案报甲方认可后进行加工。2.甲方应在本合同签订后7日内向乙方交付需加工的原材料，乙方应在收到甲方材料后50日内完成加工，保证交付的钢结构构件质量合格、符合国家有关规范、符合图纸要求；如甲方分期交付材料，则加工期限按各期交付材料分别计算……四、付款方式：1.本合同签订后付全部加工费用的30%作为预付款，第一次提货前（预埋件不包括在内）付15%加工款，最后一次提货应支付至加工费的80%。2.工程竣工，经有关部门验收合格结算完成后，付至结算价的95%，留5%的质保金，质保期为24个月，质保期满后且无质量问题一次付清，质保金不计利息。五、交货时间：加工完成后，乙方按甲方要求分批发货。具体时间甲方按施工进度提前三天通知提货时间……三、案涉工程涉及的鉴定情况。本案一审审理过程中，张家口建工集团于2017年2月23日书面申请对案涉工程全部已完工程和停窝工及其他损失进行造价鉴定，玫而美公司于2017年2月23日书面申请对案涉工程已完成的主体结构施工质量进行鉴定，经一审法院向有关部门咨询，认为应当先进行工程质量鉴定。后向双方当事人释明，工程质量鉴定并非通过摇号方式确定鉴定单位，需要由双方当事人共同选择，后张家口建工集团与玫而美公司于2017年3月7日共同选择北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所（以下简称检测二所）对案涉工程已完成的主体结构施工质量进行鉴定。因张家口建工集团坚持要求同时进行造价鉴定，一审法院于2017年4月24日向其释明相应的诉讼风险，张家口建工集团表示愿意承担相应的风险后一审法院同意其鉴定申请。后通过摇号方式确定由北京双圆工程咨询监理有限公司（以下简称双圆公司）进行造价鉴定工作。检测二所《司法鉴定意见书》初稿出具后，玫而美公司于2018年6月14日书面申请对案涉工程已完成的主体结构进行加固和修复专项设计方案鉴定，经向双方当事人释明，该鉴定仅有北京市建筑设计研究院有限公司（以下简称建研院公司）可以进行，双方当事人均同意由建研院公司进行鉴定工作。建研院公司《加固和修复专项设计方案》初稿出具后，玫而美公司申请对加固和修复专项设计方案进行造价鉴定，一审法院在征得双方当事人同意后，继续委托双圆公司进行鉴定工作。1.2018年2月28日，检测二所出具J2-JE[2017]检字第016号《司法鉴定意见书》：……4.2.3.3构件钢筋配置检测：采用PS200S钢筋探测仪检测框架柱、梁、顶板及墙体混凝土构件内部钢筋数量及箍筋间距，发现地下一层（1-2）轴×F轴、（1-7）轴×K轴、（2-1）轴×C轴柱、1号建筑地上一层（1-2）轴×Ｌ轴、（1-7）轴×M轴柱、地上二层（1-5）轴×M轴柱、地上三层（1-9）轴×K轴～L轴和（1-9）轴×L轴～M轴顶梁及地上四层（1-9）轴×L轴～M轴的纵筋根数与设计图纸不符；发现梁、板、柱构件均存在少量构件钢筋间距与设计图纸不符；大多数梁、柱构件及少量顶板构件钢筋保护层厚度偏差较大，不符合设计图纸及施工验收规范要求；发现2号建筑第2层1-2轴×G轴、1-2轴×F轴、1-4轴×G轴、1-4轴×F轴、第3层1-4轴×G轴框架柱和地下第2层G轴×1-5轴～1-6轴、H轴×1-8轴～1-9轴、B轴×2-5轴～2-6轴、2号建筑1层2-10轴×C轴～B轴、2-11轴×A轴～B轴、B轴×2-2轴～2-3轴、2-3轴×C轴～B轴、B轴×2-4轴～2-3轴、B轴×2-9轴～2-10轴、2-10轴×A轴～B轴、B轴×2-11轴～2-10轴、E轴×1-1轴～1-2轴、2号建筑第2层B轴×2-3轴～2-2轴、2-2轴×B轴～A轴、B轴×2-5轴～2-4轴、B轴×2-4轴～2-3轴、2号建筑第3层B轴×2-12轴～2-11轴、B轴×2-10轴～2-11轴、2-5轴×B轴～A轴、2-8轴×B轴～A轴、B轴×2-4轴～2-5轴、1-2轴×F轴～E轴顶梁的纵筋根数与设计图纸不符；发现梁、板、柱构件均存在少量构件钢筋间距与设计图纸不符，大多数梁、柱构件及少量顶板构件钢筋保护层厚度偏差较大，不符合设计图纸及施工验收规范要求。4.2.3.4根据现场情况，对混凝土构件截面尺寸进行检测，地下第2层2-5×A轴～B轴、B×2-5轴～2-6轴、C×2-1轴～2-2轴、1-10×1/L轴～M轴和1-11×1/L轴～M轴框架构件截面尺寸不满足设计图纸及施工验收规范要求；2号建筑顶板构件截面尺寸大部分偏厚，不满足设计图纸及超出施工验收规范正偏差的要求；1号建筑框架柱、梁少部分构件截面尺寸不满足设计图纸及施工验收规范要求；1号建筑顶板构件截面尺寸大部分偏厚,不满足设计图纸及超出施工验收规范正偏差的要求。……4.2.3.6混凝土板构件外观质量检查：对外露混凝土板构件裂缝进行检查：发现地下三层（2-12）轴～（2-13）轴×A轴～C轴、1/（1-9）轴～（1-10）轴×J轴～H轴及（1-2）轴～（1-3）轴×L轴～M轴底板存在渗水现象。发现地下三层1/（1-10）轴～2/（1-10）轴×K轴～L轴、（1-8）轴～（1-9）轴×L轴～M轴、1/（1-1）轴～（1-2）轴×G轴～H轴、（1-10）轴～（1-11）轴×1/L轴～2/L轴、（2-6）轴～（2-7）轴×A轴～B轴及（1-11）轴～（1-12）轴×1/L轴～M轴共6块顶板存在开裂且漏水现象。发现地下一层（2-9）轴～（2-10）轴×A轴～B轴、（2-3）轴～（2-4）轴×B轴～C轴、（1-1）轴～（1-2）轴×1/F轴～2/F轴、（2-6）轴～（2-7）轴×A轴～B轴、（1-2）轴～（1-3）轴×1/H轴～J轴及1/（1-7）轴～2/（1-7）轴×K轴～L轴共6块顶板存在开裂且漏水现象。发现1号建筑地上一层除（1-1）轴～（1-2）轴×K轴～M轴顶板外，其余位置顶板均存在开裂且漏水现象。发现1号建筑地上二层除（1-1）轴～（1-2）轴×L轴～M轴、（1-9）轴～（1-10）轴×K轴～M轴及（1-12）轴～（1-14）轴×K轴～M轴顶板外，其余位置顶板均存在开裂且漏水现象。发现1号建筑地上三层除（1-1）轴～（1-2）轴×K轴～M轴、（1-5）轴～（1-6）轴×K轴～L轴、（1-8）轴～（1-9）轴×K轴～L轴、（1-9）轴～（1-10）轴×L轴～M轴、（1-12）轴～（1-13）轴×K轴～M轴及（1-13）轴～（1-14）轴×L轴～M轴顶板外，其余位置顶板均存在开裂且漏水现象。发现1号建筑地上四层除（1-1）轴～（1-2）轴×L轴～M轴、（1-2）轴～（1-3）轴×K轴～M轴、（1-3）轴～（1-5）轴×L轴～M轴、（1-5）轴～（1-6）轴×K轴～M轴、（1-7）轴～（1-8）轴×L轴～M轴、（1-9）轴～（1-10）轴×K轴～L轴、（1-11）轴～（1-12）轴×L轴～M轴及（1-13）轴～（1-14）轴×K轴～M轴顶板外，其余位置顶板均存在开裂且漏水现象。发现地下第2层2/（1-5）轴～（1-6）轴×2/H轴～J轴、（1-6）轴～1/（1-6）轴×H轴～1/H轴、（1-7）轴～1/（1-7）轴×2/G轴～H轴、第1层（1-2）轴～（1-4）轴×1/F轴～2/F轴、（1-2）轴～（1-4）轴×1/E轴～2/E轴、（2-2）轴～1/（2-2）轴×A轴～B轴、2号建筑第2层1/（2-10）轴～2/（2-10）轴×B轴～C轴、（2-8）轴～（2-9）轴×A轴～B轴、（1-1）轴～（1-2）轴×2/F轴～G轴、2号建筑第3层（2-10）轴～1/（2-10）轴×A轴～B轴、（2-5）轴～1/（2-5）轴×A轴～B轴、（2-4）轴～1/（2-4）轴×B轴～C轴共12块顶板存在开裂且漏水现象。4.2.3.7混凝土墙体构件外观质量检查：对外露混凝土墙体构件进行检查：发现地下三层多数外墙均存在开裂且渗水现象，其中汽车坡道位置及人防区域外墙开裂构件较多渗水现象较严重。发现地下一层多数外墙均存在开裂且渗水现象，其中汽车坡道位置及人防区域外墙开裂构件较多渗水现象较严重。发现地下二层（1-14）轴×H轴～J轴、（1-1）轴×J轴～K轴、1/L轴×（1-1）轴～（1-2）轴共3片墙体均存在开裂且漏水现象。……4.2.3.9部分后浇带混凝土构件表面平整度偏差大于规范允许偏差，不符合施工验收规范要求。4.2.3.10检测本工程已完成的钢结构平面布置：2号建筑1/(1-2)轴×1/H轴～J轴、1/(1-8)轴×H轴～J轴和(1-13)轴×H轴～J轴轴线尺寸不满足设计及施工验收规范要求。4.2.3.11检测本工程已完成的钢结构构件截面尺寸：2号建筑1/1-2轴×1/J轴和1/1-8轴×1/J轴钢柱截面尺寸不满足设计要求。……4.2.3.13检查钢柱、钢梁构件外观质量：发现钢柱根部、钢柱与钢梁连接处及钢梁与钢梁连接处均存在轻微的锈蚀现象。……6.1查阅该工程施工技术资料，均分类存放于资料盒中，目录清晰可检索，经全面检查，未发现存在不符合验收规范之处。6.2采用回弹法结合钻芯修正检测该工程构件混凝土强度，分别按照每层每类构件进行验收批抽样检测评定，构件混凝土强度均符合设计强度等级要求。6.3经采用磁感法抽样检测构件钢筋配置及保护层厚度，少数构件钢筋配置数量、钢筋间距不符合设计图纸要求。6.4经对抽样构件检测构件截面尺寸以及垂直度、后浇带构件表面平整度，检测结果个别构件构件截面尺寸偏差大于允许偏差，部分后浇带混凝土构件表面平整度偏差大于允许偏差，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）要求。6.5对该工程混凝土外观质量进行检查，该工程部分楼板构件以及部分地下室外墙、底板存在裂缝，经对裂缝位置、形态、走向分析，均为混凝土收缩裂缝，裂缝存在不影响结构安全，但影响结构耐久性，地下室外墙及底板裂缝还影响结构的防水抗渗功能，应采取措施处理。6.6经对该工程肥槽回填土进行检测，部分土质及大部分取样位置压实系数不符合设计图纸要求。6.7经对该工程钢结构部分检测，个别轴线位置、构件截面尺寸等检测结果不符合设计图纸及施工验收规范要求。6.8经对该工程进行全面检查未发现停止降水后对结构产生的不利影响的作用表现；结合现状结构抗浮验算，计算结果不能满足设计规范要求，应尽快采取措施处理避免对工程结构产生不利影响。6.9经对地下室外墙检查，发现多处渗水现象，经对底板检查发现一处明显冒水现象。综上所述,该工程主体结构施工质量存在部分地下室外墙局部底板存在渗水冒水等防水失效现象、个别构件钢筋配置数量不符合设计图纸要求、部分构件存在开裂现象、部分构件截面尺寸等不符合验收规范要求、肥槽回填土施工质量不符合设计要求等缺陷，以上质量问题均可采取技术措施进行修复。该《司法鉴定意见书》送达双方当事人后，玫而美公司未提出异议，张家口建工集团于2018年4月20日向一审法院提交书面质询意见，一审法院依法将其意见反馈给检测二所。2018年8月28日，检测二所出具《对质量鉴定报告的质询意见回复》：一、关于鉴定范围回复：我鉴定单位根据委托要求，包括工程质量不合格问题和不合格原因，制订出必须进行施工质量全面检测的检测鉴定方案，方可以全面分析解释不合格问题及原因，因此并不属于超范围检测。二、关于鉴定检验依据回复：报告中的检测数据采用了《钢筋混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015和《钢筋保护层厚度和钢筋直径检测技术规程》DB11/T365-2016两份标准的检测方法，不涉及质量鉴定。三、关于鉴定意见的具体质询意见回复：检验结果中4.2.3.3条纵筋根数不满足设计要求的构件应不包括1号建筑地上三层（1-9）轴×L轴～M轴顶梁及地上四层（1-9）轴×L轴～M轴顶梁、2号建筑第2层2-2轴×B轴～A轴顶梁及2号建筑第1层E轴×1-1轴～1-2轴顶梁，应予以删除。检测报告附录B所列2号建筑第3层2-8轴×B轴～A轴顶梁实测7根，按照图纸应6根，实测根数大于图纸根数。2号建筑顶板构件截面尺寸部分偏厚，不满足设计图纸及超出施工验收规范正偏差的要求。1号建筑框架柱、梁构件截面尺寸均满足设计图纸及施工规范要求。混凝土结构长期处于非正常使用条件下（非设计条件，长期暴露在外）也是导致混凝土收缩裂缝受温差影响开裂或继续开裂的原因之一。不合格回填土的沉降是长期的，会对将来工程使用产生影响，没有数据证明回填土沉降已经稳定。若钢结构部分属于未完工项目，其质量问题可以忽略。建议钢结构部分可以按照完工项目或未完工项目在施工该结算部分充分考虑。锚杆数量属于笔误，应是1611根。鉴定中验算的条件是鉴定时的实际工况条件。该工程长期处于非正常施工状态（如地下工程未完工情况下停止降水、混凝土结构长期处于非设计使用条件下等等）也是导致渗水冒水的直接原因，但不是主要原因。2018年9月28日，检测二所向一审法院出具J2-JE[2017]检字第016号补《司法鉴定意见补正书》：1.第4.2.3.3条增加：2号建筑第1层缺少B轴×2-4轴～2-5轴（P105）梁的纵筋根数与设计图纸不符，按照图纸应是9根，实测数量5根与设计不符。2.第4.2.3.3条纵筋根数不满足设计要求的构件应不包括1号建筑地上三层（1-9）轴×L轴～M轴顶梁及地上四层（1-9）轴×L轴～M轴顶梁、2号建筑第2层2-2轴×B轴～A轴顶梁及2号建筑第1层E轴×1-1轴～1-2轴顶梁，应予以删除。检测报告附录B所列2号建筑第3层2-8轴×B轴～A轴顶梁实测7根，按照图纸应6根，实测根数大于图纸根数。3.第4.2.3.3中2号建筑顶板构件截面尺寸部分偏厚，不满足设计图纸及超出施工验收规范正偏差的要求。1号建筑框架柱、梁构件截面尺寸均满足设计图纸及施工规范要求。4.第4.2.6.2.6条中锚杆数量应为1611根。2018年11月15日，检测二所鉴定人员刘少军应一审法院要求出庭就《司法鉴定意见书》、《对质量鉴定报告的质询意见回复》、《司法鉴定意见补正书》的内容进行了说明，并就相关问题接受了一审法院的询问。双方当事人对于上述鉴定意见的内容均无异议，一审法院对其法律效力予以确认。针对张家口建工集团提出的工程质量问题成因的问题，检测二所于2019年11月27日向一审法院书面回复：（1）关于部分地下室外墙局部底板存在渗水冒水等防水失效现象，无法判断该现象是属于施工过程中施工质量问题，还是停工后建设单位养护不当造成的质量问题。（2）关于个别构件钢筋配置数量不符合设计图纸要求，该现象属于施工过程中施工质量问题。（3）关于部分构件存在开裂现象，无法判断该现象是属于施工过程中施工质量问题，还是停工后建设单位养护不当造成的质量问题。（4）关于部分构件截面尺寸不符合验收规范要求，该现象属于施工过程中施工质量问题。（5）关于肥槽回填土施工质量不符合设计要求，无法判断该现象是属于施工过程中施工质量问题，还是停工后建设单位养护不当造成的质量问题。2.2019年4月26日，双圆公司出具双圆司鉴字（2019）第001号《造价鉴定意见书》：一、合同图纸部分确定价为83820085元，待定价为3051391.31元；二、洽商变更部分确定价为4739406.68元，待定价为827514.91元；三、材料调价部分确定价为-5346530.46元；四、索赔部分确定价为3827398.97元，待定价为2994240.04元；五、人防门门框安装计入待定价369489.48元。造价合计为确定价87040360.18元，待定价为7242635.74元，按照《建筑工程施工补充协议书》约定的让利6.6%进行扣除后的工程造价为确定价81295696.41元，待定价6764621.78元。另，双圆公司在《造价鉴定意见书》中作出说明：由于在鉴定过程中，玫而美公司主张已完工程质量不合格，所以现在鉴定造价无意义。但张家口建工集团主张目前按现状进行造价鉴定，玫而美公司的质量鉴定意见出具后再另行委托造价鉴定。鉴于上述原因，一审法院认定本次鉴定对已完项目进行鉴定（暂按合格工程）。该《造价鉴定意见书》送达双方当事人后，玫而美公司于2019年5月10日向一审法院提出书面异议，张家口建工集团于2019年5月14日向一审法院提出书面异议，一审法院依法将双方的异议意见反馈给双圆公司。2019年11月29日，双圆公司出具《造价鉴定（复议）意见书》：一、合同图纸部分确定价为83835183.85元，待定价为3036292.46元；二、洽商变更部分确定价为4739406.68元，待定价为827514.91元；三、材料调价部分确定价为-5346530.46元；四、索赔部分确定价为3568373元，待定价为2992376.14元；五、人防门门框安装计入待定价500000元。造价合计为确定价86796433.07元，待定价为7356183.51元，按照《建筑工程施工补充协议书》约定的让利6.6%进行扣除后的工程造价为确定价81067868.48元，待定价6870675.39元。2019年12月4日，双圆公司鉴定人员蒋艳茹应一审法院要求出庭就《造价鉴定意见书》及《造价鉴定（复议）意见书》的内容进行了说明，并就相关问题接受了询问。针对玫而美公司与张家口建工集团对《造价鉴定（复议）意见书》提出的异议，双圆公司鉴定人员蒋艳茹一一进行了回应，并坚持《造价鉴定（复议）意见书》的意见，故对上述鉴定意见的法律效力予以确认。3.2019年4月4日，建研院公司出具2019咨024号《加固和修复专项设计方案》：……4.2.3.3修复方案：1.地下一层（1-2）轴×F轴、（1-7）轴×K轴、（2-1）轴×C轴柱、1号建筑地上一层（1-2）轴×Ｌ轴、（1-7）轴×M轴柱、地上二层（1-5）轴×M轴柱纵筋根数与设计图纸不符。根据上述钢筋的缺少情况，对柱子采取柱外粘贴型钢的做法，柱四角加强角钢采用等边角钢L100x12（Q235B），缀板采用-100x8（Q345B）钢板，缀板与角钢焊接。2.地上三层（1-9）轴×K轴～L轴的纵筋根数与设计图纸不符。根据上述钢筋缺少情况，对梁采取梁底粘钢的加固方法，梁底钢板采用-450x4(Q345B)。发现2号建筑第2层1-2轴×G轴、1-2轴×F轴、1-4轴×G轴、1-4轴×F轴、第3层1-4轴×G轴框架柱。根据上述钢筋的缺少情况，对柱子采取柱外粘贴型钢的做法，柱四角加强角钢采用等边角钢L100x7（Q235B），缀板采用-100x7（Q345B）钢板，缀板与角钢焊接。4.地下第2层G轴×1-5轴～1-6轴、H轴×1-8轴～1-9轴、B轴×2-5轴～2-6轴、2号建筑第1层2-10轴×C轴～B轴、B轴×2-2轴～2-3轴、2-3轴×C轴～B轴、B轴×2-4轴～2-3轴、B轴×2-9轴～2-10轴、2-10轴×A轴～B轴、B轴×2-11轴～2-10轴（缺少2D25）、2号建筑第3层B轴×2-12轴～2-11轴、B轴×2-10轴～2-11轴、2-5轴×B轴～A轴、B轴×2-4轴～2-5轴、1-2轴×F轴～E轴顶梁纵筋根数与设计图纸不符。根据上述钢筋缺少情况，对梁采取梁底粘钢的加固方法，梁底钢板采用-350x6(Q345B)。4.2.3.4修复方案：不需修复（梁截面减小的比例不超过截面高度的5%，楼板的不超过8%，且板块的跨度为2.5m，为构造配筋，对偏厚构件在做法层厚度范围，不影响安全和使用）。……4.2.3.6《意见书》发现地下三层（2-12）轴～（2-13）轴×A轴～C轴、1/（1-9）轴～（1-10）轴×J轴～H轴及（1-2）轴～（1-3）轴×L轴～M轴底板存在渗水现象。修复方案：1.首先将地下室室外水位降至地下室底板以下500mm；2.对地下一层（相对标高±0.000至-5.000）范围的外防水进行修复。3.对地下室底板根据《地下工程渗漏治理技术规程》JGJ/T212-2010中的相关规定，进行地下室底板的裂缝渗漏处理，对地下三层（2-12）轴～（2-13）轴×A轴～C轴、1/（1-9）轴～（1-10）轴×J轴～H轴及（1-2）轴～（1-3）轴×L轴～M轴底板相关范围进行全范围的涂布水泥基渗透结晶型防水涂料和单层抹压12mm聚合物水泥防水砂浆。《意见书》发现地下三层1/（1-10）轴～2/（1-10）轴×K轴～L轴、（1-8）轴～（1-9）轴×L轴～M轴、1/（1-1）轴～（1-2）轴×G轴～H轴、（1-10）轴～（1-11）轴×1/L轴～2/L轴、（2-6）轴～（2-7）轴×A轴～B轴及（1-11）轴～（1-12）轴×1/L轴～M轴共6块顶板存在开裂且漏水现象。修复方案：针对上述楼板的渗漏情况，提出如下治理方案：根据楼板裂缝走向进行裂缝的专项治理，建议在建筑二次结构施工完毕后进行楼板裂缝的修补。《意见书》发现地下一层（2-9）轴～（2-10）轴×A轴～B轴、（2-3）轴～（2-4）轴×B轴～C轴、（1-1）轴～（1-2）轴×1/F轴～2/F轴、（2-6）轴～（2-7）轴×A轴～B轴、（1-2）轴～（1-3）轴×1/H轴～J轴及1/（1-7）轴～2/（1-7）轴×K轴～L轴共6块顶板存在开裂且漏水现象。修复方案：针对上述楼板的渗漏情况，提出如下治理方案：根据楼板裂缝走向进行裂缝的专项治理，建议在建筑二次结构施工完毕后进行楼板裂缝的修补。《意见书》发现1号建筑地上一层除（1-1）轴～（1-2）轴×K轴～M轴顶板外，其余位置顶板均存在开裂且漏水现象。修复方案：针对上述楼板的渗漏情况，提出如下治理方案：根据楼板裂缝走向进行裂缝的专项治理，建议在建筑二次结构施工完毕后进行楼板裂缝的修补。《意见书》发现1号建筑地上二层除（1-1）轴～（1-2）轴×L轴～M轴、（1-9）轴～（1-10）轴×K轴～M轴及（1-12）轴～（1-14）轴×K轴～M轴顶板外，其余位置顶板均存在开裂且漏水现象。修复方案：针对上述楼板的渗漏情况，提出如下治理方案：根据楼板裂缝走向进行裂缝的专项治理，建议在建筑二次结构施工完毕后进行楼板裂缝的修补。《意见书》发现1号建筑地上三层除（1-1）轴～（1-2）轴×K轴～M轴、（1-5）轴～（1-6）轴×K轴～L轴、（1-8）轴～（1-9）轴×K轴～L轴、（1-9）轴～（1-10）轴×L轴～M轴、（1-12）轴～（1-13）轴×K轴～M轴及（1-13）轴～（1-14）轴×L轴～M轴顶板外，其余位置顶板均存在开裂且漏水现象。修复方案：针对上述楼板的渗漏情况，提出如下治理方案：根据楼板裂缝走向进行裂缝的专项治理，建议在建筑二次结构施工完毕后进行楼板裂缝的修补。《意见书》发现1号建筑地上四层除（1-1）轴～（1-2）轴×L轴～M轴、（1-2）轴～（1-3）轴×K轴～M轴、（1-3）轴～（1-5）轴×L轴～M轴、（1-5）轴～（1-6）轴×K轴～M轴、（1-7）轴～（1-8）轴×L轴～M轴、（1-9）轴～（1-10）轴×K轴～L轴、（1-11）轴～（1-12）轴×L轴～M轴及（1-13）轴～（1-14）轴×K轴～M轴顶板外，其余位置顶板均存在开裂且漏水现象。修复方案：针对上述楼板的渗漏情况，提出如下治理方案：根据楼板裂缝走向进行裂缝的专项治理，建议在建筑二次结构施工完毕后进行楼板裂缝的修补。《意见书》发现地下第2层2/（1-5）轴～（1-6）轴×2/H轴～J轴、（1-6）轴～1/（1-6）轴×H轴～1/H轴、（1-7）轴～1/（1-7）轴×2/G轴～H轴、第1层（1-2）轴～（1-4）轴×1/F轴～2/F轴、（1-2）轴～（1-4）轴×1/E轴～2/E轴、（2-2）轴～1/（2-2）轴×A轴～B轴、2号建筑第2层1/（2-10）轴～2/（2-10）轴×B轴～C轴、（2-8）轴～（2-9）轴×A轴～B轴、（1-1）轴～（1-2）轴×2/F轴～G轴、2号建筑第3层（2-10）轴～1/（2-10）轴×A轴～B轴、（2-5）轴～1/（2-5）轴×A轴～B轴、（2-4）轴～1/（2-4）轴×B轴～C轴共12块顶板存在开裂且漏水现象。修复方案：针对上述地下二层顶楼板（板顶相对标高-3.500）对应板块的渗漏情况，提出如下治理方案：对于楼板顶面：剔除渗漏所在板块顶面现有防水层，清理疏松层、油污、灰尘等杂物，表面光滑的进行打毛处理，涂刷水性防水涂料，然后按照原有建筑做法进行防水层施工。对于楼板底面：针对地下第2层（板顶相对标高-3.500）的2/（1-5）轴～（1-6）轴×2/H轴～J轴（板厚250mm）、（1-6）轴～1/（1-6）轴×H轴～1/H轴（板厚250mm）、（1-7）轴～1/（1-7）轴×2/G轴～H轴（板厚400mm）的楼板裂缝及渗漏情况，根据楼板裂缝走向进行裂缝渗漏的专项治理，并对渗漏楼板的整个板块涂布水泥基渗透结晶型防水涂料和单层压抹12mm聚合物水泥防水砂浆。4.2.3.7混凝土墙体构件外观质量检查：对外露混凝土墙体构件进行检查：发现地下三层多数外墙均存在开裂且渗水现象，其中汽车坡道位置及人防区域外墙开裂构件较多渗水现象较严重。修复方案：根据前面所述的地下三层墙体（墙体厚度均为500mm）的渗漏情况，首先进行地下水降水，将地下水位降至地下室底板以下500mm。1.对于孔洞渗漏，埋置带有阀门的注浆管，使用速凝型水泥-水玻璃灌浆料注浆止水，其管径应符合引水卸压及注浆设备的要求。注浆止水后，结合前面的裂缝修补方案，（与下面第3项一并施工）在地下室外墙内表面范围的基层表面涂布水泥基渗透结晶型防水涂料和单层抹压12mm聚合物水泥防水砂浆。2.对于支模对拉螺栓的渗漏治理，首先在漏水的对拉螺栓处剔凿根部基层，形成深度50mm的基槽，再切割螺栓并嵌填速凝型无机防水堵漏材料止水，并用聚合物水泥防水砂浆找平。3.对于裂缝渗漏，沿裂缝走势按次序进行裂缝的预先封缝、注入聚氨酯灌浆料进行止水、注入可在潮湿环境下固化的环氧树脂（打孔垂直深度为300mm）、整个地下室外墙内表面范围内的基层表面涂布水泥基渗透结晶型防水涂料、整个地下室外墙内表面范围内单层抹压12mm聚合物水泥防水砂浆。《意见书》发现地下二层（1-14）轴×H轴～J轴、（1-1）轴×J轴～K轴、1/L轴×（1-1）轴～（1-2）轴共3片墙体均存在开裂且漏水现象。修复方案：根据前面所述的地下一层（墙体厚度400mm）和地下二层（墙体厚度500mm）的裂缝分布和渗漏情况，在前面所述方案中进行地下水降水的同时，可先对地下二层和地下一层范围的墙体未渗水裂缝进行封堵和加固处理，并对所有地下室外墙内表面涂布水泥基渗透结晶型防水涂料。待地下三层墙体防水修补完毕后，地下水位逐步回升之后（特别在雨季）观察地下二层、地下一层墙体的渗漏情况，并对新出现的渗漏地方及渗漏特点进行针对性的渗漏治理，直至修补完成，渗漏修补完成后在地下一和地下二层的地下室外墙表面单层抹压12mm聚合物水泥防水砂浆。……4.2.3.9修复方案：不需修复。4.2.3.10修复方案：对于1/(1-2)轴×1/H轴～J轴的梁，实际构件长度6294mm，设计要求6060mm。对于1/(1-8)轴×H轴～J轴和(1-13)轴×H轴～J轴的实际构件尺寸分别比设计尺寸短24mm和20mm，允许偏差是10mm。采用在梁两端的梁柱节点处居中增加1块加劲肋板的处理方式，加劲肋板位于梁下方，肋板厚度16mm，高度300mm，宽度200mm，顶面与梁底、侧面与柱子腹板采用双面坡口焊进行焊接，焊缝质量等级二级，肋板材质为Q235B。并按照设计要求进行防腐和防火处理。4.2.3.11修复方案：2号建筑1/1-2轴×1/J轴的钢柱实际截面尺寸为HW501x473x16.0x28.1、1/1-8轴×1/J轴钢柱实际截面尺寸为HW502x472x15.7x29.1不满足对应位置钢柱截面的设计要求，设计截面为HW502x470x20x25，钢柱相对标高为0.204～7.830，材质Q235B。采用在现有钢柱全高腹板范围内贴焊一层厚度6mm钢板，贴焊钢板周边与钢柱翼缘和腹板焊接，贴焊钢板正面与钢柱腹板塞焊，在贴焊钢板上开塞焊孔，塞焊孔直径为15mm，塞焊孔为竖向两列，列间距为150mm，居中布置，行间距200mm，焊脚尺寸为6mm，焊缝等级二级。钢板焊接前清除钢柱腹板一面的防火和防腐涂层，焊接完毕后，按照原有设计要求重新涂刷防腐和防火涂层，并满足设计和施工验收要求。……4.2.3.13修复方案：对锈蚀部位进行除锈和防腐处理，防腐修复应满足设计要求。……4.2.5肥槽回填土修复方案：将外侧不合格回填土挖至回填素混凝土顶面（相对标高-6.800），并按设计要求进行回填和压实，具体要求如下：地下室外防水修复完毕后，进行肥槽回填土回填。回填土一般部位为中粗砂分层夯实，回填土有机质含量应小于5%，夯实系数0.94。对于地下室外墙外800mm宽范围内肥槽回填土，采用2:8灰土分层夯实，回填土压实系数取0.94。回填土的土料要求、分层铺填厚度、每层压实遍数等，应遵守《土方与爆破工程施工及验收规范》（GB50201-2012）国家标准的有关规定。4.2.6停工抗浮修复方案：加强对地下实际水位的监测，在上部荷载没有施加时，控制地下水位在地下二顶板位置（相对标高-5.050m），超过该水位时进行降水处理。4.2.7保护层厚度及钢筋间距修复方案：1.对于保护层厚度不足的构件，根据《混凝土结构加固设计规程》GB50367-2013中4.7.1条的规定采用烷氧基类或氨基类喷涂型阻锈剂。质量要求满足4.7.2中的相关要求。2.对加密区仅由于箍筋间距不满足设计要求，实际间距大于设计间距1.1倍时，采用在加密区范围内满铺粘贴1层T-200的碳纤维布。碳纤维布型号采用高强度Ⅰ级,300g/m，其相关指标应符合《混凝土结构加固设计规范》GB50367-2013中4.3的有关规定；外包碳纤维布胶必须采用专门配置的改性环氧树脂A级胶，相关指标应符合《混凝土结构加固设计规范》GB50367-2013中4.4.3的有关规定。3.由于楼板钢筋实际间距不大于设计值的10%，梁柱非加密区箍筋间距均为构造控制，对于不满足设计要求的情况，不需修复。2019年6月18日，建研院公司鉴定人员李文峰、徐建伟应一审法院要求出庭就《加固和修复专项设计方案》的内容进行了说明，并就相关问题接受了询问。针对玫而美公司与张家口建工集团对《加固和修复专项设计方案》提出的异议，建研院公司鉴定人员李文峰、徐建伟一一进行了回应，并坚持原《加固和修复专项设计方案》的意见，故认定上述设计方案的法律效力。4.2019年11月26日，双圆公司出具双圆司鉴字（2019）第022号《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）：1.确定项9755136.45元。2.待定项517024.98元，其中钢结构82753.37元，措施费434271.61元。2019年12月4日，双圆公司鉴定人员王学芳应一审法院要求出庭就《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）的内容进行了说明，并就相关问题接受了询问。针对张家口建工集团及玫而美公司提出的异议，双圆公司鉴定人员王学芳一一进行了回应，认为张家口建工集团的异议均不能成立，玫而美公司异议中成立的部分可以进行调整，对玫而美公司主张的未包括在《加固和修复专项设计方案》中的费用可以列为待定项供法院参考。2019年12月9日，双圆公司向一审法院出具双圆司鉴字（2019）第022号《工程造价鉴定意见书》：1.确定项10340520.93元。2.待定项1097010.45元，其中钢结构82753.37元，措施费434271.61元，脚手架费369539.47元，地下室抽水费86428元，成井费124018元。该《工程造价鉴定意见书》经过质证，双方当事人的意见得到充分发表，故一审法院对其法律效力予以确认。四、已支付工程款数额的认定。张家口建工集团与玫而美公司对于已支付工程款数额无争议部分为52000000元，一审法院予以确认。现双方当事人争议部分有两项：1.玫而美公司2016年6月22日向博达公司支付的1000000元是否应当计入已付款；2.玫而美公司向张家口建工集团支付的消防工程工程款1778411.56元是否应当计入已付款。关于第1项争议，2019年12月18日的庭审中，张家口建工集团认可玫而美公司向博达公司支付的1000000元已在（2017）京仲裁字第0310号裁决书执行过程中予以扣抵，同意将该笔款项认定在玫而美公司已支付的工程款范围之内，一审法院对此不持异议。关于第2项争议，张家口建工集团虽主张中翔公司系玫而美公司指定的分包单位，但分包合同系由张家口建工集团与中翔公司签订，玫而美公司并未直接将工程款1778411.56元支付给中翔公司，而是支付给了张家口建工集团，张家口建工集团又将上述款项中的一部分支付给了中翔公司，故根据合同相对性，该笔1778411.56元工程款应当认定为玫而美公司向张家口建工集团支付的工程款。综上，一审法院认定玫而美公司向张家口建工集团支付的工程款数额应当为54778411.56元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。玫而美公司与张家口建工集团签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》已由生效判决认定有效。张家口建工集团在本案中主张《建筑工程施工补充协议书》无效的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，因该司法解释系在（2016）京01民初192号民事判决生效后公布实施，张家口建工集团的该项诉讼请求实际上构成了对生效判决结果的否定，属于重复起诉。且从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的内容来看，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的立法精神是一致的，即无论另行签订的合同效力如何，均应当以中标合同作为结算依据。经释明后张家口建工集团主动撤回该项诉讼请求，一审法院对此不持异议。一审认为本案的争议焦点为：一、双方是否存在违约行为以及合同解除权行使效力的认定；二、玫而美公司是否享有拒付工程款的抗辩权以及工程款数额如何确定；三、双方对于工程质量问题的责任认定及修复费用如何分担；四、张家口建工集团主张的预期利润损失应否支持；五、张家口建工集团对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。关于争议焦点一，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，双方当事人均主张对方存在合同约定的违约行为，己方有权依据合同行使约定解除权，对此分别进行分析：（一）张家口建工集团是否存在违约行为进而导致玫而美公司享有合同解除权。首先，从解除权的内容来说，玫而美公司依据《建设工程施工合同》通用条款第4.3.1条、第4.3.2条、专用条款第4.3.2条主张张家口建工集团存在违约行为，通过对上述合同条款分析，合同对于承包人的分包行为作出了如下约定：1.承包人不得将工程主体、关键性工作进行分包。2.发包人同意承包人分包的非主体、非关键性工作见投标函附录。3.除投标函附录中约定的分包内容外，经过发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应当经过发包人和监理人审批。本案中，张家口建工集团先后签订了五份分包合同、一份订购合同及一份加工合同，具体的说，玫而美公司主张张家口建工集团与博达公司的分包合同系主体转包，张家口建工集团与博达公司、豫龙公司、宇阳泽丽公司、宝焱公司、中翔公司以及建业兴泰公司、宏鑫隆公司之间的分包合同均未经过其审批。关于张家口建工集团与博达公司的分包合同是否构成主体工程转包的问题，玫而美公司主张构成，因为双方签订的合同名称即为1#生产科研楼等6项一次主体结构工程，且双方在合同履行过程中另行签订补充协议约定由博达公司提供周转材料，费用在备案合同之外。张家口建工集团主张不构成，称合同虽名为1#生产科研楼等6项一次主体结构工程，但实际仅指主体工程中的劳务部分。一审法院认定该分包行为并非系主体工程的整体转包，理由如下：1.双方签订的是劳务分包合同且经过了行政主管部门的备案确认，合同约定的工程款数额仅1200余万元，即便加上部分周转材料的费用，最终的结算价也仅有1800余万元，显然与主体转包有巨大的差距；2.双方签订分包合同时，案涉工程早已开始施工，且有其他分包单位先于博达公司进场施工，不符合主体转包的形式；3.案涉工程的钢筋、混凝土等主材以及塔吊、混凝土泵送车、布料机等大型机械设备均由张家口建工集团提供，亦不符合主体转包的本质特征；4.（2017）京仲裁字第0310号裁决书已经认定张家口建工集团与博达公司签订的合同属于劳务分包且合法有效。至于玫而美公司主张的周转材料的问题，属于张家口建工集团与博达公司在履行合同过程中是否存在超出劳务分包范围的认定问题。退一步说，即便博达公司提供了部分周转材料，亦不能证明张家口建工集团与博达公司之间存在主体工程的转包。故对玫而美公司的主张不予采信。关于张家口建工集团与博达公司、豫龙公司、宇阳泽丽公司、宝焱公司之间的分包合同是否经过审批的问题。依据张家口建工集团提交的《分包单位资质报审表》，上述四家分包单位的施工资质均经过了监理人的签字确认。且在施工过程中，上述四家分包单位的代表均参加了相应阶段的监理例会，《会议签到表》、《监理例会纪要》均列明了分包单位名称及参会人员，上述书面文件均有玫而美公司盖章确认，甚至有部分分包单位直接向玫而美公司出具施工方案并得到了玫而美公司的盖章确认。玫而美公司在本案中主张其对张家口建工集团的分包行为不知情显然是不成立的。其在明知张家口建工集团将部分工程内容进行分包的情况下，并未提出异议，反而通过自己的行为对此进行了确认，故一审法院认定张家口建工集团的上述分包行为得到了玫而美公司的认可，并不构成违约。关于张家口建工集团与中翔公司的分包合同是否经过审批的问题。张家口建工集团主张消防工程系由玫而美公司指定的分包单位，故无需再进行审批，一审法院结合该分包合同内容以及履行情况对其主张予以采信，理由如下：1.该分包合同第6条约定完成管线敷设后支付工程款的30%，即1778411.56元，该款项为玫而美公司除工程进度款外向张家口建工集团支付的唯一一笔工程款，且支付该笔款项的时间、数额均与玫而美公司按照合同约定应当支付下一笔工程进度款的约定不符；2.该分包合同中约定了总承包服务费，且约定由建设单位直接支付给总承包单位；3.该分包合同第6条约定工程款拨付过程中建设业主方负责对工程款转移拨付的时间、金额数量按照合同条款进行监督。该约定显然与普通的分包合同工程款支付方式、流程不符；4.监理人出具的书面说明中认可中翔公司系由玫而美公司指定的消防分包单位。玫而美公司在庭审中未对上述问题作出合理解释，故一审法院认定该分包合同系由玫而美公司指定，张家口建工集团无需办理审批手续，当然也就不存在所谓的违约行为。关于张家口建工集团与建业兴泰公司、宏鑫隆公司之间的合同是否需要经过审批的问题。因张家口建工集团的施工内容中包括部分钢结构工程，上述两份合同系其为进行该部分工程而签订的钢材采购及加工合同，并不属于分包合同，无需经过审批。综上，玫而美公司认为张家口建工集团存在的违约行为均不能成立。其次，从解除权行使的方式来说，《建设工程施工合同》通用条款第22.1.2条约定：承包人存在通用条款第22.1.1条第（6）项违约行为的，发包人可以立即通知承包人解除合同。存在通用条款第22.1.1条第（6）项以外违约行为的，监理人可以要求承包人整改，监理人发出整改通知28天后承包人仍不纠正违约行为的，发包人可以通知解除合同。本案中，玫而美公司主张张家口建工集团存在通用条款第22.1.1条第（2）项违约行为，即承包人私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给他人以及通用条款第22.1.1条第（6）项违约行为，即承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同。因案涉工程在履行过程中系因玫而美公司单方要求解除合同后停工，并非张家口建工集团的原因，故玫而美公司无权依据通用条款第22.1.1条第（6）项要求立即解除合同。至于张家口建工集团的分包行为，前文已经详细进行了论述，张家口建工集团并不存在通用条款第22.1.1条第（2）项违约行为，退一步说，即便张家口建工集团存在未经审批的分包行为，玫而美公司亦未按照合同约定履行必要的通知义务，其直接发送解除通知的行为不符合合同约定的解除权行使方式。综上，无论从解除权的内容还是行使方式分析，玫而美公司的行为均无合同依据，其发送的解除合同通知虽然实际送达到张家口建工集团，但由于其并不享有合同约定的解除权，故其行使合同解除权的行为不发生合同解除的法律效力。故玫而美公司要求确认其与张家口建工集团签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》于2016年2月19日解除的请求于法无据，不予支持。（二）玫而美公司是否存在违约行为进而导致张家口建工集团享有合同解除权。首先，从解除权的内容来说，张家口建工集团主张玫而美公司存在违反《建设工程施工合同》通用条款第22.2.1条第（2）项：发包人原因造成停工的；第（4）项：发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；第（5）项：发包人不履行合同约定其他义务的行为。如前文所述，玫而美公司在其不享有合同解除权的情况下，单方要求解除合同，已经构成违约，张家口建工集团主张解除合同具有合同依据。其次，从解除权行使的方式来说，《建设工程施工合同》通用条款第22.2.3条约定：发包人违反通用条款第22.2.1条第（4）项约定的，承包人可以书面解除合同。发包人违反通用条款第22.2.1条其他约定的，承包人可以要求发包人整改，发包人收到通知后28天内仍不履行合同义务，承包人可以停止施工，停止施工28天后发包人仍不纠正违约行为的，承包人可以通知解除合同。因玫而美公司的违约行为符合通用条款第22.2.1条第（4）项的约定，张家口建工集团可以书面通知解除合同。张家口建工集团虽主张于2016年5月17日向玫而美公司发送解除通知，但其并未提供证据证明玫而美公司实际收到该解除通知，玫而美公司亦否认收到过该解除通知，故张家口建工集团主张以该解除通知退回的时间作为合同解除的时间缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于双方合同解除时间如何确定的问题，经一审法院释明，双方当事人均同意如果法院认定双方主张确认合同解除的时间不成立，由法院确定合同解除时间。对此一审法院认为，对于当事人直接起诉到法院要求解除合同，法院认定解除权成立并判决解除合同的，合同解除的时间是对方在诉讼中知悉解除权人主张解除合同之日，起诉状中有解除合同的明确诉讼主张的，起诉状送达时间视为对方知悉解除权人主张解除合同之日。本案中，张家口建工集团的起诉状于2017年1月23日送达玫而美公司，故认定双方签订的《建设工程施工合同》于2017年1月23日解除。关于争议焦点二，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。玫而美公司在本案中主张由于张家口建工集团的施工存在质量问题，在未经修复并验收合格之前，其有权拒付工程款。对此一审法院认为，案涉工程经过质量鉴定确实存在一定的质量问题，但由于在进行质量鉴定时，案涉工程因玫而美公司单方解除合同已经闲置一年之久，故鉴定单位对于部分质量问题的成因无法确定是施工质量问题还是建设方养护不当造成，即玫而美公司的养护不当亦是引发或加剧部分质量问题的成因之一，玫而美公司亦负有一定的责任。质量鉴定意见中对于案涉工程存在的质量问题认为均可采取技术措施进行修复，故一审法院另行委托鉴定单位出具了加固和修复方案，也就是说，案涉工程目前存在的质量问题在遵从国家、行业质量要求的基础上，是可以进行修复的，张家口建工集团已施工部分并非是无利用价值的工程。至于加固和修复工程的主体，因玫而美公司单方违约解除合同导致停工，张家口建工集团早已撤离施工场地，且双方当事人自2016年起一直在进行诉讼，矛盾十分激烈，双方均已丧失相互信任的基础，在客观上也不具备由张家口建工集团承担加固和修复工作的可能性。也正是基于此原因，为了双方之间的纠纷能够得到彻底的解决，充分保障双方当事人的权利，一审法院对加固和修复方案亦进行了造价鉴定，即张家口建工集团在承担其责任范围内的修复费用之后，应当视为其已完成修复工作。故对玫而美公司主张其不应当支付工程款的抗辩意见不予支持。关于应当支付工程款的具体数额，一审法院结合《造价鉴定意见书》、《造价鉴定（复议）意见书》进行逐一分析：1.合同图纸部分：该部分的确定价为83835183.85元，张家口建工集团对该部分造价数额表示认可，玫而美公司虽对其中部分内容提出异议，但鉴定单位并未采纳，仍坚持该部分鉴定意见，故对该部分确定价的数额予以认定。该部分的待定价为3036292.46元。包括两部分：（1）主体结构墙梁模板工程量增加部分2011428.98元。鉴定意见载明主体结构墙梁模板工程按照张家口建工集团的中标量计入确定价，待定价增加部分为张家口建工集团主张的按合同图纸实际完成的工程量大于中标量的增加部分，经核实，鉴定单位认可该部分工程实际是按照图纸施工，工程量为确定价与待定价之和，因无法确定张家口建工集团是单方让利还是计算错误，故将增加部分计入待定价。因张家口建工集团系按照合同图纸进行施工，实际完成的工程量包含了待定项部分，故该部分待定价应当全额计入工程款。（2）降水费用1024863.48元。鉴定意见载明降水费用系按照中标量1口井195天计算费用，但根据后期双方确认的基坑支护方案应当是37口井，故将两者之间的差额部分计入待定价。其中玫而美公司认可降水停止的时间是2016年1月，故该部分待定价950375.82元应当计入工程款。而自2016年2月1日起的降水费用由于玫而美公司不认可，张家口建工集团亦未进一步举证该时间段的降水费用，故对该部分待定的降水费用不予支持。综上，合同图纸部分的工程款应当为：83835183.85元+2011428.98元+950375.82元=86796988.65元。2.洽商变更部分：该部分确定价为4739406.68元，张家口建工集团对该部分造价数额表示认可，玫而美公司虽对其中部分内容提出异议，但鉴定单位并未采纳，仍坚持该部分鉴定意见，故对该部分确定价的数额予以认定。该部分待定价为827514.91元，玫而美公司主张回填土工程经鉴定系不合格工程，故不应当计价。张家口建工集团主张虽然该部分工程有质量问题，但已经对修复方案及造价出具了鉴定意见，其肯定会承担部分修复费用，故该部分施工费用应当予以支持，一审法院采纳张家口建工集团的主张。就该部分工程款的具体数额，鉴定单位表示根据图纸可以计算出土方量，但不确定回填的材质是素土还是素混凝土，故按照价格较低的素土计入待定价。因该部分工程量双方形成了洽商记录，且张家口建工集团亦实际完成了该部分工作，故该部分工程款应当予以支持。综上，洽商变更部分的工程款应当为：4739406.68元+827514.91元=5566921.59元。3.材料调价部分：该部分确定价为-5346530.46元，无待定价部分。双方当事人对于确定价数额均无异议，一审法院予以确认。4.索赔部分：该部分确定价为3568373元，张家口建工集团对该部分造价数额表示认可，玫而美公司主张临建工程损失按照合同通用条款第6.1.2条约定，应当由张家口建工集团自行承担。依据《造价鉴定（复议）意见书》，临建工程损失包括两部分：（1）未完工程临设费，对于该部分费用鉴定意见已经明确予以说明，临时设施为前期一次性投入，案涉工程的临时设施费系按照中标合同价计算得出，计入确定价部分的为全部临时设施费扣除已完工部分应分摊的费用。对此一审法院认为，虽然双方合同明确约定了临时设施费用由张家口建工集团自行承担，但此约定应理解为双方合同正常履行完毕的情形下，现由于玫而美公司违约导致合同提前解除，工程剩余部分分摊的临时设施费用属于玫而美公司违约给张家口建工集团造成的损失，应当由玫而美公司承担该部分费用。（2）高压防护费用，玫而美公司主张该部分工程款按照张家口建工集团制作的费用明细总价款仅为218911.2元，故鉴定意见的费用过高，不应当采纳。张家口建工集团认可该费用明细的真实性，但认为应当以鉴定意见为准，鉴定单位表示双方当事人在鉴定过程中均未提交该份证据，故按照相关计价标准进行计费。一审法院认为，张家口建工集团单方制作费用明细并提交给玫而美公司，应视为其对部分工程款数额的确认，玫而美公司的该部分意见予以采纳。另张家口建工集团在庭审中认可高压防护的拆除工程并非由己方完成，故上述费用明细中的拆除费用应当扣除。对于玫而美公司提出的其他异议鉴定单位并未采纳，仍坚持该部分鉴定意见。综上，一审法院认定确定项部分的工程款应为：3568373元-427338.17元+194911.2元=3335946.03元。该部分待定价为2992376.14元，包括四部分：（1）临建工程损失106834.54元，该部分费用实际为高压防护的拆除费用，张家口建工集团认可该部分工程并非己方完成，同意将该费用扣除。（2）停工窝工损失1523225.6元，对于该部分费用鉴定单位解释为人工费和机械费按照工程规模计算列入确定项，待定项仅为周转材料的费用，该部分费用系按照张家口建工集团提供的证据计算，但玫而美公司不予认可，故计入待定价供法院参考。对于该部分费用实际发生与否，鉴定单位的意见是停工窝工期间肯定会产生周转材料的费用，只是具体量难以确定。故一审法院参照鉴定意见的数额，对该部分工程款酌情确定为750000元。（3）钢结构已加工未安装的钢构件费用956318.7元，玫而美公司主张张家口建工集团未证明钢构件已实际加工，不应当计费。鉴定单位解释该部分系按照张家口建工集团提供的加工合同工程量减去已完工部分的工程量计入待定价。因张家口建工集团未能充分举证钢结构未完成工程中涉及的钢构件已加工完成，故对该部分费用不予支持。（4）总包服务费405997.29元，该部分费用由通风空调工程、消防工程构成。其中关于消防工程，一审法院已经认定系由玫而美公司指定分包，故张家口建工集团有权主张该部分工程已完工部分的分包服务费51726.21元。关于通风空调工程，张家口建工集团认可只进行了招投标工作，并未实际签订分包合同，未实际进行施工，故对于该部分工程的分包服务费一审法院不予支持。综上，一审法院认定，待定项部分的工程款为：750000元+51726.21元=801726.21元。故索赔部分的工程款数额总计为：3335946.03元+801726.21元=4137672.24元。5.人防门门框安装部分：该部分无确定价，待定价为500000元，玫而美公司认可张家口建工集团进行了该部分施工，但对于造价鉴定数额有异议。鉴定单位解释人防门门框安装属于隐蔽工程，因为案涉工程主体已经完工，该部分施工肯定已经完成，该部分费用系根据人防门施工合同、付款凭证、监理会议纪要和人防门出库单计算。一审法院认为根据张家口建工集团提交的证据以及现场施工情况，可以认定该部分工程已实际完成，对其主张的工程款数额500000元予以支持。6.是否应当扣除6.6%让利的问题。玫而美公司主张根据双方签订的《建筑工程施工补充协议书》，张家口建工集团应当在工程款总金额的基础上进行6.6%的让利。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。根据上述司法解释的规定，《建筑工程施工补充协议书》中的让利条款不能作为双方的结算依据，对张家口建工集团没有约束力。故一审法院对玫而美公司的该项主张不予支持。综上，玫而美公司就案涉工程应当向张家口建工集团支付的工程款为：86796988.65元+5566921.59元-5346530.46元+4137672.24元+500000元=91655052.02元。扣除玫而美公司已经支付的工程款54778411.56元，玫而美公司还应向张家口建工集团支付工程款36876640.46元。故一审法院对张家口建工集团要求玫而美公司支付工程款的诉讼请求中合理的部分予以支持，其余部分予以驳回。关于张家口建工集团要求玫而美公司支付工程款利息的请求，因案涉工程系未完工程，双方当事人亦未就已完工部分进行结算，且张家口建工集团施工内容本身存在质量问题，一审法院在充分考虑本案特殊性的情况下已就双方争议较大的工程款作出了处理，故对工程款的利息不再支持。关于争议焦点三，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。案涉工程经过工程质量鉴定认定部分施工内容存在质量问题，但由于本案情况较为特殊，诉讼中启动质量鉴定时，案涉工程已处于玫而美公司控制之下长达一年之久，根据鉴定单位回复的意见，案涉工程的质量问题成因分为两类：1.确定属于张家口建工集团在施工过程中存在的施工质量问题，主要为个别构件钢筋配置数量不符合设计图纸要求、部分构件截面尺寸不符合验收规范要求；2.无法判断属于张家口建工集团在施工过程中存在的施工质量问题，还是停工后玫而美公司养护不当造成的质量问题。故一审法院认定工程质量问题中确定属于施工过程中造成的质量问题，应当由张家口建工集团承担全部修复费用。对于鉴定单位无法明确确定质量问题成因的部分，一审法院酌情确定双方的过错比例。根据鉴定单位向一审法院的书面回复意见：1.混凝土结构长期处于非正常使用条件下（非设计条件，长期暴露在外）也是导致混凝土收缩裂缝受温差影响开裂或继续开裂的原因之一。2.工程长期处于非正常施工状态（如地下工程未完工情况下停止降水、混凝土结构长期处于非设计使用条件下等等）也是导致渗水冒水的直接原因，但不是主要原因。一审法院认定张家口建工集团对于责任无法明确部分的修复费用承担主要责任，玫而美公司承担次要责任。关于工程修复费用的具体数额，一审法院结合《工程造价鉴定意见书》进行逐一分析：1.确定项造价为10340520.93元，玫而美公司对该部分造价数额表示认可，张家口建工集团虽对其中部分内容提出异议，但鉴定单位并未采纳，故一审法院对该部分确定价的数额予以认定。2.待定项造价为1097010.45元，包括两类：（1）钢结构82753.37元，鉴定意见认为钢结构工程未全部施工完成，按照质量鉴定的意见未完工工程的质量问题可以忽略，故将该部分修复费用列为待定项。一审法院认为，由于钢结构工程系未完工工程，无法对其质量进行全面、综合的评价，且该部分工程未完成的原因系由于玫而美公司单方解除合同导致，故对该部分修复费用不予支持。（2）措施费434271.61元、脚手架费369539.47元、地下室抽水费86428元、成井费124018元，鉴定意见认为因上述施工内容未包含在加固和修复技术咨询文件中，但由于玫而美公司主张上述费用在工程修复施工中必然会发生，故按照玫而美公司提供的工程量列入待定项。对此部分造价一审法院参考鉴定意见酌情确定为500000元。综上，案涉工程加固和修复方案造价鉴定金额总计为：10340520.93元+500000元=10840520.93元。在此基础之上，一审法院依据双方对于工程质量问题的责任比例，酌情确定张家口建工集团应当承担修复费用8400000元。故对玫而美公司要求张家口建工集团支付工程修复费用的反诉请求中合理的部分予以支持，其余部分予以驳回。关于争议焦点四，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。张家口建工集团主张预期利润损失的计算方法为按照中标合同总价减去已完工部分造价乘以7%的利润率。张家口建工集团的该项诉讼请求实为《建设工程施工合同》履行后，其利用该履行之结果可以获得的纯利润。本案中，由于双方签订的《建设工程施工合同》已经部分履行且系因玫而美公司单方违约导致未能继续履行完毕，故张家口建工集团主张的预期利润损失并未超出玫而美公司的预见能力，符合法律规定。玫而美公司主张因张家口建工集团构成违约应自行承担损失的抗辩理由，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。但张家口建工集团主张的预期利润损失属于未来可以获得的利润，在《建设工程施工合同》剩余部分未履行的情况下，该利润本身具有不确定性。故一审法院对于张家口建工集团的可得利益损失在考虑以下主要因素的基础上予以酌定：1.可预见性。可得利益损失不得超过玫而美公司在订立合同时能够预见到的因违反合同可能造成的损失。由于《建设工程施工合同》剩余部分未实际履行，在工程施工的漫长过程中产生商业风险或其他情形导致合同无法完全履行的风险较大。可得利益损失赔偿数额，应当考虑特殊合同性质及实际履行情况对可预见规则产生的影响。2.减损规则。在玫而美公司违约并造成损失后，张家口建工集团应当及时采取合理措施防止损失的扩大。3.过错相抵原则。案涉合同虽系因玫而美公司违约解除，但张家口建工集团的施工内容确实存在一定的质量问题，在这种情况下，对于《建设工程施工合同》剩余部分能否在保证质量的前提下完成存在不确定性，故在计算可得利益赔偿额时，应当考虑因张家口建工集团自身过错对正常水平利润率的影响。综合以上因素，一审法院酌情确定张家口建工集团的预期利润损失为1000000元。故对张家口建工集团该部分诉讼请求中的合理部分予以支持，其余部分予以驳回。关于争议焦点五，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。对于工程价款，司法解释坚持工程质量优于合同效力的原则，注重对承包人民事权益的保护。在工程质量合格的基础上，对承包人工程价款优先受偿权的肯定亦是上述司法解释立法精神的体现。建设工程价款优先受偿在性质上属于工程价款支付的问题，故在支付条件上，仍然应当坚持工程质量合格的标准。案涉工程经过工程质量鉴定存在质量问题，不符合工程价款优先受偿权的主张条件，故一审法院对张家口建工集团的该项诉讼请求不予支持。关于玫而美公司的其他反诉请求，一审法院认定如下：1.关于玫而美公司要求张家口建工集团给付其代付给博达公司100万元工程款的问题。诉讼中，张家口建工集团同意将该笔款项计入玫而美公司已支付工程款数额中，玫而美公司对此亦表示认可，一审法院予以确认。故对玫而美公司的该项反诉请求不再支持；2.关于玫而美公司要求张家口建工集团支付违约金以及赔偿损失的反诉请求。因案涉合同系因玫而美公司的违约行为解除，玫而美公司无权要求张家口建工集团支付违约金及损失，故对玫而美公司的该部分诉讼请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百一十三条第一款、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第七条、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：1.确认玫而美公司与张家口建工集团2014年12月21日签订的《建设工程施工合同》于2017年1月23日解除；2.玫而美公司于一审判决生效后三十日内向张家口建工程集团支付工程款36876640.46元；3.玫而美公司于一审判决生效后三十日内向张家口建工集团支付预期利润损失1000000元；4.张家口建工集团于一审判决生效后三十日内向玫而美公司支付工程修复费用8400000元；5.驳回张家口建工集团的其他诉讼请求。6.驳回玫而美公司的其他反诉请求。玫而美公司二审提交以下新证据：证据一，第1-39号《监理例会纪要》及其《会议签到表》、《施工周报》等证据原件。证明：1.第1-39号《监理例会纪要》及其《会议签到表》、《施工周报》等证据原件上没有玫而美公司公章；2.张家口建工集团提供的带有玫而美公司公章的第1-39号《监理例会纪要》及其《会议签到表》、《施工周报》等证据系伪造，不能作为定案依据；3.一审判决认定盖章事实错误，应当改判；4.张家口建工集团未履行《建设工程施工合同》义务，将案涉工程肢解后分别以分包名义逐一转包；5.自2016年1月19日之后没有安排施工计划，最后一次《施工周报》中的“本周施工计划”空白，证明施工和监理未经玫而美公司同意擅自停工，以实际行动表示不履行合同义务，根据案涉《建设工程施工合同》约定，玫而美公司有权立即解除《建设工程施工合同》。证据二，（2016）京0114民初10994号案卷档案材料。证明：1.2016年10月11日，玫而美公司作为（2016）京0114民初10994号案的被告，在证据目录第6组中向北京市昌平区人民法院提交证据“监理例会纪要及签到表”，证明第1-39号《监理例会纪要》及其《会议签到表》、《施工周报》等证据原件和复印件上没有玫而美公司公章；2.2017年8月24日，（2016）京0114民初10994号案的原告北京中城工程监理有限公司向北京市昌平区人民法院提交证据，证据目录第十三“39份监理例会及部分工程变更洽商记录”，证明第1-39号《监理例会纪要》及其《会议签到表》、《施工周报》等证据原件和复印件上没有玫而美公司公章；3.其他证明目的同证据一。证据三，包括结算书、工程文件资料收到表、工作签证单、结算单、工程量计算稿、工作联系单、施工协议(2份)。证明：1.张家口建工集团将本应由其自己完成的施工部分分包给博达公司，存在合同外用工多达25次，施工范围包含主体工程，违反法律强制性规定，且未经监理和玫而美公司审批同意；2.两份《施工协议》未经玫而美公司和监理人审批同意，未进行备案；3.编号Z2016-1-2《工作签证单》内容证明“护坡外侧支模，回填混凝土堵水”均由博达公司完成，施工截止日期为2016年1月25日。证据四，1.2016年1月25日张家口建工集团《工作联系单》、2.玫而美公司向张家口建工集团发送的“关于贵公司2016年1月25日《工作联系单》的回函”、3.玫而美公司向中城工程监理有限公司发送的解除监理合同通知函；4.监理单位和张家口建工集团在未征得建设方同意的《停工报告》《2016年春节值班表》、5.施工方项目经理部(仍然假冒张述声签名)向玫而美公司发出的“关于工作联系单回函的回复”、6.玫而美公司向张家口建工集团下发“关于加快施工进度和保证工程质量的函”、7.2016年2月2日，玫而美公司并向监理公司发出通知。证明：1.2016年1月25日《工作联系单》内容证明，张家口建工集团向玫而美公司虚报施工进度和项目，违反合同约定的付款进度等向玫而美公司申请付款1000万元，且该申请，不是张家口建工集团，而是项目部，张述声的签名为伪造；2.2016年1月29日，玫而美公司向张家口建工集团发送“关于贵公司2016年1月25日《工作联系单》的回函”，告知其主张1000万元的额度与实际出入太大，认为张家口建工集团严重违反双方签署的施工合同，违背诚信原则，且存在重大欺诈：（1）未施工部分仍申报工程款，如坡边地面做法、室外坪以上、水机砂浆、集水坑、排水沟、消防水内侧及底板涂膜防水工程均未施工却申请工程款；（2）地下室外墻防水已实际变更为SBS,却申报为贴必定；（3）肥槽土方回填不合格需来年重新施工，所以该工程量不予计算；（4）电器方盒未施工。变更洽商部分，未经玫而美公司和监理审查核准，没有合理依据虚报价格，所有工程变更洽商几乎均滞后于实际发生，要求施工方立即复工并据实计算费用。3.2016年1月30日，由于监理单位未尽监理职责，玫而美公司向中城工程监理有限公司下发解除合同通知函，监理合同于2016年1月31日正式解除。4.2016年1月31日，监理单位和张家口建工集团在未征得建设方同意的情况下，以监理公司和张家口建工集团项目部盖章的形式，向监管部门——北京市昌平区建设工程质量监督站递交《停工报告》。但停工理由冠冕堂皇，对其无理向建设方索要1000万元工程款被建设方拒绝事由及此时监理单位已被建设方要求解除合同的事实只字未提，非但如此，由于基坑工程和积水问题严重影响工程质量，施工方并未完成土方回填，后造成工程质量问题，监理单位存在严重失职。5.2016年1月31日,施工方项目经理部(仍然假冒张述声签名)向玫而美公司做出“关于工作联系单回函的回复”，并承认申报的工程进度款有未实施部分，如贴必定已变更为SBS属于疏忽等。6.2016年2月2日，玫而美公司向张家口建工集团下发“关于加快施工进度和保证工程质量的函"，指出：“由于贵公司项目经理张述声基本不在项目现场指挥作业，以及贵公司拖欠分包单位(博达公司)工程款引其农民工讨薪、闹事等原因导致本项目工程进度严重滞后，工程质量无法得到保证。在半个月以来，项目工地施工人员数量剧减，工程基本处于停滞状态，不但导致工程进度拖延，也无法保证工程质量，因此我方拒绝贵公司的停工要求。另外，由于基坑工程以及积水等问题会影响工程质量，请贵公司应尽快完成土方回填等工作和保证顺利施工，如果贵公司无法保证施工进度，我方将保留依法解除贵我双方签署的《建设工程施工合同》的权利。如果由于贵公司原因导致工程质量出现问题，我方保留向贵公司进行索赔的权利”。7.2016年2月2日，玫而美公司并向监理公司发出通知，声明玫而美公司从未做出过冬季放假通知。以上经过证明，在玫而美公司解除合同前，通知过张家口建工集团指出其存在的问题并要求其尽快复工，张家口建工集团借口拿不到钱拒绝复工，无奈之下，玫而美公司于2月3日向张家口建工集团下发了《关于解除〈建设工程施工合同＞的函》，解除了与施工方的施工合同，该通知自其收到之日起解除。证据五，（2017)京0114民初6943号民事判决书。证明：张春生与河北豫龙建工集团有限公司建筑设备租赁合同纠纷，证明张家口建工集团将案涉工程肢解后进行分包，甚至连案涉挖掘机也是分包单位租赁。张家口建工集团拒付挖掘机租赁费，且要求分包单位承担工程机械施工费，说明张家口建工集团不承认自己是施工方。证据六，张述声的签名对照表。证明：张述声长期不在现场，未履行项目经理职责，其签字长期由他人代签或模仿。证据七，2016年11月25日，北京第一中级人民法院就(2016)京01民初192号玫而美公司诉张家口建工集团合同无效案的开庭笔录。证明：张家口建工集团就监理例会纪要发表质证意见时，监理例会纪要还没有玫而美公司公章。证据八，2018年7月5日北京市第一中级人民法院民事一审庭前准备询问笔录。证明：1.一审法院以同一个案件，造价鉴定是双方当事人选定的，故选择由同一家鉴定单位进行修复方案的造价鉴定，且在申请人不同意直接选定由同一家造价鉴定单位进行鉴定，而要求通过摇号确定的情况下，一审法院仅征求张家口建工集团同意意见，未通过摇号方式选聘鉴定机构，违反法定程序，应当重新进行鉴定；2.一审法院在原设计单位中国电子工程设计院不愿意参与案涉工程修复方案的情况下，根据质量鉴定公司的推荐，选聘北京市建筑设计研究院有限公司作为修复方案的鉴定单位，其理由是：“很专业、比较权威”。且在申请人明确提出须经摇号确定鉴定单位，一审法院谈话已确定申请高院摇号的情况下，一审法院仍然最终确定由上述单位为案涉工程提供修复方案，严重违反法定程序，应当重新确定鉴定单位，重新鉴定。证据九，6月劳务作业花名册、6月考勤表、6月11-17工程人员变更情况周报表、6月18-25日工程人员变更情况周报表、6月工资表、12月花名册、12月工资表。证明：博达公司劳务提供项目管理部，其人数与工地现场人员人数进行对比，证明总包单位没有实际施工。张家口建工集团违反了双方合同第二部分通用合同第1.8条“未经对方当事人同意，乙方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务”的约定，部分转移了合同义务，玫而美公司享有合同的立即解除权。证据十，附件:建设工程监理规范。证明：根据监理公司《施工监理交底》第六条第10项规定：“承包单位填写《分包单位资质报审表》，报项目监理部审查，经审查合格，签批《分包单位资质报审表》。”而施工单位制作的《分包单位资质报审表》C1-6,仅有项目监理单位审查，监理单位未制作《分包单位资质报审表》B.0.4报建设方审批，而《建设工程监理规范》B.0.4表下方明确写明“注：本表一式三份，项目监理机构、建设单位、施工单位各一份。”故，该分包单位资质审批表应一式三份，但张家口建工集团并未举证按此行业规范填写的表格，而是故意隐藏掉建设方审批一栏，故此证明：分包单位未报建设方审批同意，玫而美公司对分包情况不知情。证据十一，【（2017）京0114民初6943号】张春生与河北豫龙建工集团有限公司建筑设备租赁合同纠纷一审民事判决书。证明：1.在判决书“本院查明“可知，豫龙公司（甲方）与原告张春生（乙方）签订《结算单》，内容为豫龙公司欠张春生共计13450元租赁建筑设备的机械费，一共涉及60台挖机，共工作134.5小时，800元/班，用作玫而美时装科研生产基地项目基坑支护工程沙河工地项目。2.依据豫龙公司向出租人张春生出具的《结算单》，豫龙公司要求张家口建工集团向张春生支付建筑设备机械费，但张家口建工集团拒绝支付，证明工程机械不是由张家口建工集团提供。证据十二，2018年9月27日玫而美公司在北京晨报上刊登的公章作废声明。证明：玫而美公司曾于2017年6月遗失公章，2018年9月见报，证明张家口建工集团一审提供的《监理例会纪要》上的公章存疑。证据十三，1.张述声授权委托书。证明：张述声以生病为由授权项目副经理刘志国代其签署部分文件，签字的日期是2015年3月2日，此时案涉工程还未开工，证明其在工程一开始，就已经以自己的行为，表示不履行合同约定（承包人项目经理的职责，见第二部分通用合同条款4.5“承包人应按合同约定指派项目经理，并在约定的期限内到职，承包人更换项目经理应事先发包人同意，并应在更换14天前通知发包人和监理人。承包人项目经理短期离开施工现场，应事先征得监理人同意”），该委托书是本案诉讼中，张家口建工集团才出示的，以前玫而美公司从未见过。2.张述声项目负责人工程质量终身责任承诺书。证明张述声承诺为工程质量作出承诺，承诺“认真履行施工总承包单位项目负责人的职责和义务。保证不违反法律法规和标准规范，不降低建设工程施工质量”、“保证不以他人名义执业，不让其他人员借名替代，不超越许可范围职业保证不违法分包，不与分包单位串通、弄虚作假、降低工程质量”、“建立健全质量管理体系，按有关规定配备施工现场管理人员，保证相关人员持证上岗，落实质量责任制，保证不让分包单位以份代管……”、“严格按照工程设计和施工标准施工，保证关键部位、关键程序施工过程中施工管理人员到岗履职。隐藏工程、上道工序未经验收或者验收不合格，保证不擅自修改工程设计，不偷工减料；发现设计文件和图纸有差错的，保证及时提出修改意见和建议”、“保证不签订阴阳合同”等，可本人的上述承诺，并未落实。证据十四，张家口建工集团与博达公司仲裁裁决书【（2017）京仲裁字第0310号北京仲裁委员会裁决书】。证明：根据被张家口建工集团与博达公司仲裁案件仲裁判决，由于仲裁裁决认定博达公司延误工期、工程延期后冬季施工费和人工降效费全部由博达公司承担，而本案支持张家口建工集团的冬季施工费，无事实依据。证据十五，张家口建工集团与宏鑫隆公司签订《加工合同》。证明：张家口建工集团对外签订钢结构加工合同后，造成钢结构质量不合格，证明张家口建工集团在明明有钢架构加工资质的情况下还对外签订加工合同。证据十六，张家口建工集团与北京建兴兴泰商贸签订的《钢材及螺栓采购合同》。证明：该采购合同，未按合同约定交由玫而美审批，致使玫而美无法监督质量、数量、规格及价格。证据十七，施工现场张贴的通讯录。证明：张利民妻子刘秀芬，在案涉工地实际负责出纳工作，在工地通讯录上也有其姓名和电话。证据十八，北京市建设工程质量监督执法记录质监站的检查记录、施工安全监督管理抽查记录表。证明：张家口建工集团作为总包单位，多处违法违规，比如总包企业备案项目经理未履行建造师义务，备案监理合同未见，专业承包（土护降）合同及备案手续未见；专业分包（土护降）合同及备案未完成；现场人员未办理备案；施工总承包单位项目经理未在现场履职，施工现场总承包单位技术负责人、安全员不在现场，管理人员劳动合同及社保证明未见，监理例会不规范，未见总监变更相关手续，抽查锚杆质量验收记录，中土钉墙面厚度检验结果为71.4%，现场未见土钉墙拉杆注浆记录；注浆料反喷射混凝土现场为现场搅拌，现场未见护坡桩相关桩位偏差记录；工程质量存在诸多问题，土方基坑支护分包合同未备案，已施工；混凝土桩部分无试验计划，试块留置与方案不一致，基坑支护使用现场搅拌混凝土与规范不符；锚杆张拉值与方案不一致；基坑支护方案未形成交底记录，施工组织设计编制的依据中引用的规范部分不是现行有效版本；现场未能提供古钉施工的质控材料（抗拔试验报告未见）；抗箍筋弯钩平直长度不符合要求，直螺纹丝头加工存在马蹄形、短丝、乱丝等现象，钢筋进场复试未能提供，未见备案项目经理现场履职（张述声），未见防水（北京宁阳泽丽防水材料有限公司）专业备案资料；劳务分包（博达公司建筑劳务有限公司）施工队长、专职劳动管理员均不在场，钢筋主材供货合同未见，且未提供工人社保证明，监理资料报审表未见钢结构（宏鑫隆国际钢结构有限公司）；劳务分包未如实办理人员备案增减；总包单位人员近三个月社保证明未见无劳动合同。2016年3月2日抽查：施工现场1号楼东西西侧汽车坡道出现裂缝，撞见喷铆开裂，施工肥槽内积水较多，随时存在坍塌等危险，脚手架存在安全隐患，以上问题，由建设单位负责组织有关施工单位编制审批专项施工方案，必要时须由住建委有关专家论证通过后方可组织后续施工活动。以上证明，工程质量问题，全部是张家口建工集团违法违规造成。证据十九，【（2016）京0114民初10994号】民事判决书。证明：在监理公司与玫而美公司的纠纷中，法院认定案涉工程存在质量问题。证据二十，施工组织方案。证明：虽表面上有该方案，但因不是张家口建工集团在实际组织施工，故该方案均为如实履行（该组织方案，实在质检站要求下，张家口建工集团才提供的，电子版形成于2015年5月）。证据二十一，2020年4月22日拍摄的工程现场照片。证明：因张家口建工集团的防水施工质量不合格，造成地下冒水、地板渗水，与养护无关。张家口建工集团对以上证据的质证意见：证据一不属于新证据，法院不应采纳。证明对象全部不能成立。是否在自己持有的资料上加盖公章以及何时加盖公章是玫而美公司自行决定的，自己手中的资料没有公章推断不出我方手中加盖有玫而美公司公章的证据就是伪造的。我方提交的证据在一审中已经核实过原件，玫而美公司没有异议，一审法院依据经质证证据认定案件事实没有错误。最后一次的监理例会上无论是例会记录还是施工周报中都有施工计划的安排，其所述的没有施工计划并据此推断我方擅自停工导致其有权解除合同完全是无视监理例会内容、主观推测，滥用合同解除权。证据二不属于新证据，法院不应采纳。双方所提交证据的时间是在2016年11月和2017年8月，监理公司的证据玫而美公司也是在监理公司提交后就收到的。本案一审最后一次庭审是2019年12月18日。他们双方提交的证据资料上是否有公章与本案无关，更不能推断出我方提交证据上的公章是伪造的。证据三不属于新证据，法院不应采纳。证明对象不成立，博达公司是劳务分包队伍，因工程本身的变更、返工等各种因素导致发生劳务工作的变更是正常的，两份施工协议也仍然是劳务施工，因此不违反法律规定，也无须经过监理和玫而美公司的审批。证据四不属于新证据，法院不应采纳。证明对象全部不成立，我方所发函件是申请工程款，承包方向发包方申请工程款是施工中的正常事项，而且这仅是个申请，是否支付这笔款项决定权在玫而美公司，玫而美公司所回函件上纲上线，很多是主观推测，其向监理公司所发解除函件理由仅是监理违约，其向监理公司所发通知我方不知道，也与本案无关。即使这些函件都是真实的，从这些往来函件内容中也推断不出玫而美公司主张的证明对象，即其要求我方尽快复工，我方拿不到钱拒绝复工的事实，更得不出因我方拒绝复工其无奈解除合同的结论，而且也与玫而美公司发给我方的解除通知中提到的解约理由不同。证据五不是新证据，法院不应采纳。判决书不能证明是已经生效的判决，即使生效，也与本案无关，从判决内容看，也不能证明我方肢解分包和拒绝支付挖掘机租赁费的事实。证据六不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可，更不能证明张述声只来过工地两次。就此事实，我方在一审中已经提交了证据予以证明。证据七不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可，这份笔录中质证时并没有说明证据上是否有玫而美公司的公章，因此推断不出质证时监理例会上就没有玫而美公司的公章这个结论。证据八不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可，这份笔录是2018年7月5日所做，此后还有很多次笔录，玫而美公司最终同意由同一家鉴定机构进行修复方案造价鉴定；修复方案的鉴定机构玫而美公司最终也是同意的，并与该机构多次商谈鉴定费用，最终玫而美公司按比该鉴定机构一开始报价低几十万的金额向该修复鉴定机构交了鉴定费。其要求重新鉴定是无理取闹、拖延诉讼。证据九不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可。这份证据都是博达公司单方出具的，而且博达公司因背着我方单独收取了玫而美100万元、同时与我方有仲裁纠纷，因此其提供的这些证据不具备真实性、客观性，更不能证明我方转包。证据十是行业规范，不属于证据，不应作为证据提交。而且该《建设工程监理规范》经查询是推荐的国标不属于强制性国标，因此不是必须适用的。本案中所提交的分包单位报审表是北京的《建筑工程资料管理规程》中的格式文本，是合法的。而且分包单位参加监理例会都有各分包商名单，玫而美公司仍然否认不知情是无视基本事实。证据十一与证据五重复，质证意见同证据五。证据十二不是新证据，法院不应采纳。与本案无关，仅靠声明不能证明公章丢失，而且自述是丢失一年多后再登报声明，不合常理。更不能否认我方提交的证据上的公章是真实的。证据十三不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可，不能证明更换项目经理，更不能证明张述声离开施工现场，没有经过监理人同意。张述声的承诺是否落实与本案中双方的诉讼请求也没有关系。证据十四不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可，因为合同的相对性，我方与劳务队伍是否结算冬施费，与玫而美公司与我方结算冬施费没有必然关系和因果关系。证据十五不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可，鉴定报告并没有得出“钢结构工程有质量问题的结论”。证据十六不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可，我方采购合同无须经过玫而美公司审批。证据十七不是新证据，法院不应采纳。证明对象部分不认可，刘秀芬其个人家庭身份与本案无关。证据十八不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可，质监站来检查的范围包括安全、文明施工，而不仅是施工质量问题，检查中发现的问题，都会及时整改，与本案中玫而美公司的请求无关。案涉工程的质量问题以及成因都已经经过专业鉴定机构鉴定，应以鉴定结论为准。证据十九不是新证据，法院不应采纳。该案审理的是玫而美公司与监理公司的纠纷，不是案涉工程的质量是否合格的问题，其判决中提到的质量问题依据就是本案中一审时所做的质量鉴定报告，该报告也是玫而美公司提供给该一审法院的。因此，本案工程质量问题以及成因不能依据这份判决确定，而应依据本案中的质量鉴定报告来认定。证据二十不是新证据，法院不应采纳。证明对象不认可，施工组织方案与证明对象也没有关联关系和证明关系。证据二十一证明对象不认可。照片的拍摄时间无法确认，从照片地面有大量积水看，更像是一场暴雨后拍摄照片，暴雨后裸露的低洼地方有积水是正常现象，与防水工程无关，更不能证明防水工程不合格。张家口建工集团未提供新证据，本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点主要有三，一是玫而美公司与张家口建工集团哪方享有合同解除权。二是案涉工程修复费用的数额及承担。三是张家口建工集团上诉主张的利息及预期利润。关于玫而美公司与张家口建工集团哪方享有合同解除权一节。合同法规定当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，玫而美公司主张本案是自然人张利民借用张家口建工集团资质，实际控制案涉工程；张家口建工集团将主体工程肢解并违法分包，违反《建设工程施工合同》通用条款第4.3.1条、第4.3.2条、22.1.1条第（2）项、第22.1.1条第（6）项以及专用条款第4.3.2条之约定，已构成根本违约，玫而美公司依据通用条款第22.1.1条第（6）项享有合同解除权。首先，就张利民与张家口建设集团之间存在挂靠关系一事，玫而美公司并未提交证据予以证明，本院不予认可。其次，对张家口建工集团是否存在违法分包行为，本院认为依据现有的证据无法认定张家口建工集团存在违法分包给博达公司等的行为。理由：1.本案涉及的多份分包合同均在行政部门备案。2.从博达公司与张家口建工集团签订的合同结算价款来看，结算价款至多为1800万元，与主体结构造价相差甚远，不能认定张家口建工集团将案涉工程的主体建设违法转包给了博达公司等。3.博达公司与张家口建工集团签订的分包合同，已经仲裁裁决认定为有效合同。4.玫而美公司二审中对一审提交的《分包单位资质报审表》、《会议签到表》、《监理例会纪要》等的真实性提出疑议，主张不能做为认定事实的依据。因玫而美公司提供的证据尚不足以证明上述《分包单位资质报审表》、《会议签到表》、《监理例会纪要》等为虚假的，故本院对其该主张不予采信。依据上述证据显示，玫而美公司对张家口建工集团的分包行为及分包商系明知且认可的。5.即便张家口建工集团存在未经审批的分包行为，玫而美公司亦未按照合同约定履行必要的通知、催告等义务，其直接发送解除通知的行为不符合合同约定的解除权行使方式。综上，张家口建工集团不存在违法分包或未经审批分包的根本违约行为，玫而美公司不享有合同解除权。一审判决认定正确，玫而美公司的第2项上诉请求不成立，应予驳回。玫而美公司对张家口建工集团强制清场后案涉工程停工，玫而美公司虽不享有合同解除权，但张家口建工集团同意解除合同。一审法院认定张家口建工集团一审起诉状送达玫而美公司之日（2017年1月23日）为双方签订的《建设工程施工合同》的解除之日正确，本院予以维持。基于以上认定，玫而美公司以张家口建工集团存在违约行为而提出的第5项（请求判令张家口建工集团向玫而美公司支付违约金4842618.36元）、第6项（请求判令张家口建工集团赔偿因其违约致使合同解除给玫而美公司造成不能按期使用案涉工程而另租他处房屋租赁费用30814456元）的上诉请求丧失前提条件，缺乏依据，应予驳回。关于案涉工程修复费用的数额及承担一节。一审法院委托鉴定机构制定了加固和修复方案，并对方案造价进行鉴定，确定修复费用为10840520.93元。二审中玫而美公司主张一审法院对鉴定加固和修复方案造价机构的选定未经摇号，违反法定程序，鉴定结果不能作为定案依据，并向本院申请重新鉴定。本案认为，一审中法院曾向当事人释明，加固和修复专项设计方案的鉴定仅有建研院公司可以进行，无法摇号选定，在经双方同意后，一审委托建研院公司进行鉴定，符合法定程序。玫而美公司的上诉理由不成立，故对于其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。关于玫而美公司的第3项（请求判令张家口建工集团承担案涉工程经鉴定质量不合格所需的修复、返工、改造费用)上诉请求。本院认为，在建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，应按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。案涉工程经鉴定虽存在部分质量问题但均可修复，为此一审法院委托鉴定机构制定了加固和修复方案，确定了修复费用。一审法院综合考虑：1.案涉工程闲置系因玫而美公司原因。2.闲置时间长，鉴定单位对于部分质量问题的成因无法确定是施工质量问题还是建设方养护不当造成，即玫而美公司对工程质量问题负有一定的责任。3.张家口建工集团撤场后，客观上丧失了由其承担加固和修复工作的机会。一审法院判定张家口建工集团承担的工程修复费用为8400000元，具有合理性，本院予以维持。在张家口建工集团承担责任范围内的修复费用之后，应当视为其已完成修复工作。关于张家口建工集团上诉请求主张的工程款利息一节，因案涉工程存在质量问题，在张家口建工集团承担责任范围内的修复费用之后，才能视为其已完成修复工作，工程质量合格是支付工程款的前提，一审法院未支持张家口建工集团关于利息的主张，并无不当。关于张家口建工集团上诉请求主张的预期利润一节。一审法院综合考量因张建口建工集团对案涉工程的质量问题存在过错，剩余部分的修复质量存在不确定性，对计算正常水平利润率存在负影响，依据可得利益损失的可预见性及减损规则，酌情确定张家口建工集团的预期利润损失为1000000元，具有合理性，本院不持异议，予以维持。关于玫而美公司的第4项上诉请求（判令张家口建工集团给付玫而美公司代张家口建工集团支付给博达公司的工程款100万元）一节，一审法院已将该100万元款项计算在玫而美公司向张家口建工集团已支付的款项中。玫而美公司上诉主张该100万元不是工程款而是垫付款，不应计入已付给张家口建工集团工程款中，该100万元应当单独列出，由张家口建工集团返还玫而美公司。一审法院的判决结果实际已认可该笔款项系垫付款，张家口建工集团应当返还玫而美公司，但因玫而美公司尚欠付张家口建工集团工程款，故在债权债务抵扣后，该100万元款项计算在玫而美公司向张家口建工集团已支付的款项中并无不当，本院予以维持。综上所述，玫而美公司、张家口建工集团的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由北京玫而美时装有限责任公司负担273183元（已交纳）；由张家口建筑工程集团有限公司负担82240元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张稚侠审 判 员 金 曦审 判 员 赵 彤二〇二〇年六月三十日法官助理 李惠莹书 记 员 郭思思