内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终122号   上诉人（原审被告）：中国市政工程华北设计研究总院有限公司。   法定代表人：张毅,该公司董事长。   委托诉讼代理人:郑旭，天津德度律师事务所律师。   委托诉讼代理人:李双宝，天津德度律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：江苏鑫圣建设工程有限公司。   法定代表人：蒋文国。   委托诉讼代理人：李小兵。   委托诉讼代理人：乌兰托亚，内蒙古辰星律师事务所律师。   上诉人中国市政工程华北设计研究总院有限公司（以下简称华北设计院）因与被上诉人江苏鑫圣建设工程有限公司（以下简称鑫圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华北设计院的委托诉讼代理人郑旭、李双宝，被上诉人鑫圣公司的委托诉讼代理人李小兵、乌兰托亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华北设计院上诉请求：1、请求法院依法撤销包头市九原区人民法院（2018）内0207民初126号民事判决，并将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“上诉人存在违约行为，认定涉案双方关于付款条件已成就”，属于严重的事实认定错误，适用法律错误。1、涉案双方关于工程款付款条件的约定合法有效。双方签订的合同中明确约定“工程款项支付的前提是业主向华北院付款”，这一条款属于附条件的约定，即待“工程业主（发包人）向上诉人（承包方）支付工程款这一条件满足后，上诉人才向被上诉人（分包方）进行付款。2、涉案合同中约定付款条件尚未成就，一审法院对于该部分事实认定严重错误，从而适用法律错误导致了审判结果出现错误。从合同约定可见，“业主实际付款”才是双方约定和争议的唯一付款条件，并非工程是否完工、是否竣工验收、是否交付业主使用。除非上诉人怠于向业主主张权利，否则不应突破涉案双方关于付款条件的约定。并且，上诉人是向业主主张了工程款并申请执行，但并不代表业主已支付，“主张”与“实际支付”属完全不同的概念，不能以上诉人主张了工程款为由认定付款条件已成就。因此，本案中只要业主尚未向上诉人进行付款，就应当认定上诉人对被上诉人的付款条件未成就。一审法院对于该事实认定错误。3、上诉人不存在任何违约行为，一审法院对于该部分事实的认定严重错误。现上诉人对于业主已付的工程款，已经按照合同约定如期支付给被上诉人，不存在违约行为；对于业主未支付的工程款，上诉人作为央企，身负国有资产保护义务，不能逾越合同约定进行付款，在双方有明确约定的付款条件不具备的情况下，根本不应当现在就支付工程款，这是符合双方合同约定，也符合立法精神及上诉人应履行义务的，明显不属于违约行为。二、一审法院司法鉴定程序严重违法。一审法院据此裁判，不仅程序不符合法律规定，更存在事实认定错误。1、工程量鉴定程序中，一审法院未按法律规定给予上诉人三日期限，剥夺上诉人参与鉴定程序的权利，严重违法。2、工程量鉴定程序违法，导致工程造价鉴定结论不具备合法性、公正性。一审法院据此裁判，不符合法律规定，且存在事实认定错误。综上，上诉人认为一审法院鉴定程序严重违法，且存在将上诉人“主张工程款”与“业主已付款”相混淆，从而认定付款条件具备这一事实认定错误，导致适用法律错误判决结果错误，应当将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人一审诉讼请求。   鑫圣公司辩称，一、答辩人认为上诉人主张其不存在违约，以及付款条件未成就的主张不能成立。1、答辩人同意上诉人关于“涉案双方关于工程款付款条件的约定合法有效”的观点。双方关于工程款付款条件的约定有两个：①、双方于2008年6月10日签署的《市政安装工程承包合同》一份，合同第八条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项（在业主付发包人款的基础上）。②、双方于2017年5月5日签署的《承诺书》一份，上诉人授权签署的承诺书中甲方承诺“华北院与乙方于2017年12月启动结算工作，并在31日前完成结算，制定还款计划。”一审庭审中上诉人认可上述两份证据的真实性。2、上诉人确系未按约履行支付工程款义务构成违约。按照2008年的合同约定上诉人应当按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项（在业主付发包人款的基础上）。但是双方在2017年对结算问题双方又签署了《承诺书》，承诺书中上诉人承诺与答辩人“于2017年12月启动结算工作，并在31日前完成结算”。直至今日上诉人未完成结算，未按约履行付款义务，毫无疑问其存在违约行为，应当承担相应的民事责任，因此一审法院对此认定及判决支持答辩人主张上诉人支付相应工程款的请求是完全正确的。3、上诉人在其上诉状中洋洋洒洒几页只强调“业主实际付款”是付款的条件，却忽略了合同履行九年之后签署的《承诺书》中的承诺没有履行的事实。综上所述上诉人违约是本案客观存在的事实，所谓付款条件未成就的说法不成立。二、一审法院委托进行鉴定的程序并未违法。上诉人称一审法院司法鉴定程序违法，而且上诉人引用《民事诉讼法》第136条“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”的规定。上诉人引用的法条适用于开庭的通知，该条款并不适用鉴定的通知，因此一审法院在鉴定时间的通知上并无瑕疵，更谈不上程序违法。工程量鉴定的结论不能因为鉴定通知时间而被推论不具备合法性，上诉人的推论更无事实和法律依据。三、答辩人认为上诉人始终在恶意拖延案件审理，拖延给答辩人的付款时间。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求缺乏法律依据及事实根据，依法应予驳回，维持原判。   鑫圣公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款5300400.92元（鉴定后变更为2256675元）；2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：1、2008年6月10日原告鑫圣公司与被告华北设计院签订市政安装工程承包合同一份、内蒙古包头危险废物处置中心工程设备安装技术协议一份、工程技术服务协议一份，约定由原告承建被告承包的包头内蒙古中西部地区危险废弃物处置中心建设安装项目，在施工过程中双方又对施工范围进行了变更，增加了部分工程量。2、该工程于2012年交付业主单位内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司使用，之后被告华北设计院因未支付相应工程款向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司给付工程款。2015年经仲裁裁决由内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司给付华北院工程款，后该案进入执行程序。3、被告华北设计院陆续支付原告鑫圣公司工程款5913869元，双方对以上事实没有异议，一审法院予以确认。   一审法院经审理查明，被告华北设计院承包了包头内蒙古中西部地区危险废弃物处置中心建设项目整体施工。2008年5月21日被告华北设计院与原告鑫圣公司签订《市政安装工程承包合同》，合同约定了施工范围、工期、价款等内容。2008年6月10日双方又签订了《危废中心设备安装技术协议》，协议约定了施工范围及相关技术要求。之后双方还签订了《工程技术服务合同》，约定原告给被告承建的危废中心项目提供防腐相关的技术服务，服务费为145000元。原告鑫圣公司按照被告的要求进行了施工，并且在完成合同范围内的施工外，还对被告现场变更和增加的工程进行了施工。因被告华北设计院与业主内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司就合同履行及给付工程款发生争议，被告华北设计院在工程未全部完工的情况下撤出工程，原告鑫圣公司也随即撤出工程。2011年被告华北设计院向中国国际贸易仲裁委员会申请仲裁，要求内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司支付工程款。案件经仲裁，仲裁委员会支持了华北设计院的部分请求。2015年华北设计院向包头市中级人民法院申请强制执行仲裁裁决书，现该案仍在执行中。在仲裁过程中，仲裁委委托北京求实工程管理有限公司对华北设计院的施工量及施工造价进行鉴定，该部分工程中包含原告鑫圣公司施工的部分，经鉴定涉及安装部分的造价为11644686.87元。原告鑫圣公司施工完毕后，被告华北设计院陆续支付了5913869元工程款。之后双方因工程结算以及付款产生争议，为此原告诉至一审法院请求判令支持诉讼请求。   一审法院另查明，在诉讼过程中被告华北设计院向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定，为此原告提供施工图纸等相关材料。经一审法院诉讼服务中心委托包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司对工程量进行鉴定，并出具了（精捷）建审字第2019-4号工程鉴定意见书，确认了鑫圣公司在本案涉案工程中的施工工程量。经一审法院诉讼服务中心委托包头市创信工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定，该公司出具包创信价鉴字（2019）第4号工程造价鉴定意见书，鉴定工程造价为8170675元。   一审法院认为，原告鑫圣公司与被告华北设计院签订的《市政安装工程承包合同》、《危废中心设备安装技术协议》、《工程技术服务合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，属有效协议。双方应当全面履行合同内容。原告鑫圣公司按约进行了施工，但被告华北设计院未能按约履行付款义务，存在违约行为，应承担相应的民事责任，因此原告鑫圣主张被告华北设计院支付相应工程款的请求应予支持。关于本案涉及的工程价款，应当按照鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价进行认定，即本案涉及的工程价款为8170675元。关于被告华北设计院主张的工程量鉴定时未及时通知其参与鉴定，因此对工程量及工程造价鉴定不认可的辩解理由，因我院在鉴定开始前需与现场管理单位联系，确定时间后即在提前三日给被告进行通知，符合法律规定的时间，保障了被告的权益，程序不存在瑕疵。另外鉴定所需材料全部由被告提供，并且鉴定机构均到现场进行实地勘验，因此被告的该辩解理由不能成立。关于被告华北设计院主张原告施工的项目未完工，未进行竣工验收，业主未支付工程款，原告主张付款的条件未成就的辩解理由，因本案的涉案工程在被告华北设计院退场后，已由其他单位施工完毕，并交付业主内蒙古包头阳光美景环保有限责任公司使用，被告华北设计院也通过仲裁向业主单位主张了权利，因此被告的辩解理由不能成立。对于被告已支付的工程款应予扣除，扣除后，被告华北设计院应支付原告鑫圣公司工程款2256675元。综上所述，原告鑫圣公司的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告中国市政工程华北设计研究总院有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏鑫圣建设工程有限公司工程款2256675元。案件受理费48903元，由原告江苏鑫圣建设工程有限公司负担28083元，被告中国市政工程华北设计研究总院有限公司负担20820元。   二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，本案的审理重点是上诉人的付款条件是否成就及鉴定程序是否违法。首先，关于付款条件是否成就的问题，上诉人华北设计院主张双方签订的合同中明确约定工程款项支付的前提是业主向华北院付款，本案中因业主尚未向上诉人进行付款，应当认定付款条件未成就。经查，北京中伦文德（天津）律师事务所受本案上诉人华北设计院委托，全权代理扬州市苏中安装防腐有限公司与中国市政工程华北设计研究总院有限公司安装工程合同价款的有关事宜，代理权限包括与对方协商解决结算问题、出具相关承诺书以及收取有关法律文书等特别授权，代理期限为自委托之日起至有关事宜处理完毕之日为止。该授权委托是华北设计院的真实意思表示，北京中伦文德（天津）律师事务所在代理期限内所实施的代理行为，其法律后果应由委托人即华北设计院承担。2017年5月5日，北京中伦文德（天津）律师事务所作为甲方与乙方江苏扬州市苏中安装防腐有限公司即本案被上诉人签署《承诺书》一份，载明“甲方承诺‘华北院’与乙方于2017年12月启动结算工作，并在31日前完成结算，制定还款计划”等内容。该《承诺书》系北京中伦文德（天津）律师事务所经上诉人华北设计院授权后签署，其效力及于委托人华北设计院，故华北设计院亦应履行《承诺书》相关条款所确定的义务。虽然本案双方当事人在《市政安装工程承包合同》约定“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项（在业主付发包人款的基础上）”，但是经合法授权签署的《承诺书》已经对双方关于价款支付方式的约定进行了变更，上诉人应当按照《承诺书》的约定进行结算与还款，故上诉人华北设计院主张付款条件未成就的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。其次，关于鉴定程序是否违法的问题，上诉人主张一审法院未按法律规定给予其三日期限，剥夺其参与鉴定程序的权利。法律关于三日期限的规定适用于通知开庭程序，且一审法院在确定时间后已提前通知上诉人，故上诉人主张一审法院司法鉴定程序违法依据不足，一审法院按照鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中确定的工程造价作出认定并无不当。   综上所述，上诉人中国市政工程华北设计研究总院有限公司提出的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费48903元，由上诉人中国市政工程华北设计研究总院有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张志强   审 判 员 包杏花   审 判 员 王 伟     二〇二〇年六月十六日   法官助理 华 婷   书 记 员 张景文   附：相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。