贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终889号上诉人（原审被告）：安顺市中渝房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区。法定代表人：佘海钧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐志军，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：何洋，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市天鸟纳百利劳务有限责任公司，住所地：重庆市潼南区。法定代表人：蒋璐蔓，该公司执行董事。委托诉讼代理人：童世彬，重庆兴潼律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，重庆兴潼律师事务所实习律师。原审被告：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区。法定代表人：余晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪浚，贵州卓睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍良华，男，汉族，该公司法务部主任。原审被告：贵州省安顺汽车运输公司，住所地：贵州省安顺市西秀区。法定代表人：李斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，贵州蕴诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，贵州蕴诚律师事务所律师。上诉人安顺市中渝房地产开发有限公司（以下简称中渝房开）因与被上诉人重庆市天鸟纳百利劳务有限责任公司（以下简称天鸟公司）、原审被告贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）、贵州省安顺汽车运输公司（以下简称安运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2020年6月9日公开开庭审理，上诉人中渝房开代理人何洋、被上诉人天鸟公司代理人童世彬、原审被告安运公司代理人李军到庭参加诉讼，原审被告宏科公司经本院依法通知未到庭。本案现已审理终结。上诉人中渝房开二审上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或在查清案件事实的基础上，改判驳回被上诉人天鸟公司对上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人天鸟公司承担。事实及理由：1、虽上诉人未在公安机关备案印章，但上诉人在工商局保存的工商档案具有公信力，应予准许作为比对样本；案涉《建设工程施工合同》真实性各方均予认可，亦可将该合同中上诉人的公章作为比对样本，一审以中渝房开未提交在公安机关的公章备案样本为由中止鉴定，属程序严重违法。依一审的逻辑，任何人都可以随意刻制上诉人的印章使用，在鉴定时因上诉人无法提供备案的印章比对即推定该印章的真实性，该认定逻辑荒谬。2、上诉人未在案涉《施工劳务承包合同》上签章，也没有做出任何追认和债务加入的意思表示，不应认定上诉人为合同相对方。即使认定中渝房开在相关结算文件上加盖了印章，也应认定是该行为是中渝房开基于联营关系对宏科公司的代理行为，相关法律后果应由被代理人宏科公司承担。3、天鸟公司未举证证明其具有承接案涉劳务工程的施工资质，且案涉承包合同是自然人周炫吉借用天鸟公司名义承接的工程，故案涉《施工劳务承包合同》应为无效合同；其次，承包合同第13条约定被上诉人需向宏科公司缴纳保证金50万元，但被上诉人未按约缴纳保证金，故该合同因此未生效，合同中约定的相关违约条款亦属无效条款，天鸟公司不能据此主张违约金。且因上诉人不是合同相对方，也未作出对合同债务追认或加入的意思表示，故该合同违约条款不应约束上诉人，上诉人不应承担违约金。4、天鸟公司既主张了“赶工误工费17670000元”（即被告违约给原告造成的损失），又同时主张按照合同约定计算违约金，为双重主张，违反法律规定，导致利益严重失衡。被上诉人天鸟公司二审答辩：1、上诉人主张《工程结算审批表》及《普定县客货运输交通枢纽项目主站楼工程工程支付情况确认函》（以下简称《工程支付情况确认函》）上加盖的公章并非其使用的公章，但未提供公安局备案的印章，不能证明印章的真实性，上诉人应承担举证不能的不利后果；2、答辩人具有劳务承包资质，与宏科公司签订的《施工劳务承包合同》有效。被答辩人虽未参与合同签订，但其与宏科公司系项目联合中标单位，对案涉项目联合经营管理，为利益共同体。被答辩人参与了合同的实际履行，支付了答辩人部分工程款，并与答辩人进行结算，应视为对《施工劳务承包合同》的追认，被答辩人与宏科公司是答辩人所建设工程的共同分包人，该合同对被答辩人有法律约束力；3、2014年11月29日，答辩人已将完工工程交付业主安运公司，但被答辩人、宏科公司至今未按照合同约定履行付款义务，根据合同约定违约方应支付守约方工程劳务费承包总价5%的违约金，符合合同约定及法律规定。安运公司二审陈述：一审判决正确，请求维持。宏科公司二审陈述：1、因天鸟公司未按约定交纳保证金，案涉劳务承包合同未生效；2、案涉合同是中渝房开与天鸟公司之间实际签订并履行；3、中渝房开已认可与天鸟公司实际履行合同内容的事实，本案劳务合同主体应为天鸟公司和中渝房开，合同付款责任应由中渝房开承担。原审原告天鸟公司诉请：1、请求依法判令宏科公司与中渝房开连带支付天鸟公司工程款3863998.36元，安运公司在未付工程款范围内支付天鸟公司工程款；2、请求判令宏科公司与中渝房开连带支付天鸟公司违约金592699.92元。一审认定如下事实：2012年8月21日，宏科公司与中渝房开联合中标安运公司公开招标的普定县公路客货运输交通枢纽建设工程、紫云县客运交通枢纽项目工程（BT模式）。2012年8月28日，宏科公司、中渝房开共同与被告安运公司签订《投资建设-回购（BT）合同》。2013年2月28日，宏科公司（甲方）与天鸟公司（乙方）签订《施工劳务承包合同》约定，工程名称为：普定县客货公路交通枢纽项目主站楼工程；建筑面积约：20000平方米；工程地点：安顺市普定县；甲方将总包的安运公司普定县客货运输交通枢纽项目主站楼工程土建劳务施工任务、含机械、机具、周转材料、辅助材料等施工内容分包给乙方按建设单位提供的施工图及设计变更、现场签证、技术核单等进行施工。乙方完成本合同约定的全部内容并经各职能部门验收合格后按建筑面积计算综合单价466元/㎡,扣除甲方代付税金4%后下余综合单价447.36元/㎡属乙方（天鸟公司）劳务费包干单价。主站楼总工期210天，开工时间从2013年4月15日起开始计算工期，交验合格日止计算有效工期。工程款具体支付方式约定为：每次支付工程进度或结算款时甲方按当次支付总额提取4%的税金后下余款额属乙方应得款。（1）每个月30日前由乙方向甲方项目部按实申报当月完成合格工程量，经甲方核定乙方已完成合格工程量部分的劳务费，按公司相关程序审批，次月10日前按甲方核定已完合格工程量劳务费总额的80%给乙方支付进度款；（2）主站楼全面完工并经各职能部门竣工验收后合格后十个工作日内付至经甲方审核乙方已完合格工程量的80%；（3）工程移交给业主，双方办清结算之日起三个月内付至结算总价的97%；（4）余下结算总额的3%作为本工程的质保金（质保金不计息），从工程竣工验收合格之日起一年时间满扣除应扣款后一次性付清；……同时在合同第十一条约定：哪方违约，违约方支付守约方工程劳务费承包总价的5%违约金。双方还约定了其他事项。天鸟公司与宏科公司分别在该合同上加盖单位公章。2013年6月28日，安运公司与中渝公司、宏科公司签订《建设工程施工合同》约定，工程名称为普定县公路交通客运枢纽站工程，工程地点在安顺市普定县，第一期工程包括场坪、主站楼、总坪附属工程，第一期工程暂定造价为50000000元，同时合同第17.1.3条约定：最后一期工程的工程结算款在项目综合验收合格后，承包人在15日内向发包人提交齐全、有效的整个项目的竣工结算资料及综合验收资料，由审计机构按国家规定的时间完成审计后10日内，支付至总工程结算款的97％，剩余3%为质量保证金（不计息）。其中合同第17.4条约定，经双方协商确定，将普定县公路交通客运枢纽站项目从双方于2012年8月28日签订的《投资建设-回购（BT）合同》转为建设工程工程施工合同后，双方原签订的《投资建设-回购（BT）合同》自本合同签订之日起自行失效，双方均按本合同约定条款执行。双方还约定了其他事项。天鸟公司于2013年4月15日进场施工，于2014年11月29日将完成的主站楼工程交付给安运公司。安运公司已实际支付宏科公司、中渝房开普定县公路交通客运枢纽站工程部分工程款。天鸟公司与中渝公司于2016年2月23日签订《普定县客货运输交通枢纽项目主楼工程工程款支付情况确认函》，明确应由中渝房开支付天鸟公司总工程款11853998.36元，已支付7990000元，尚欠3863998.36元未支付。天鸟公司、中渝房开别在该确认函上加盖公司公章确认。后天鸟公司催要欠付工程款未果，诉至法院。一审认为，本案的争议焦点为：宏科公司与中渝房开是否应对欠付天鸟公司的工程款承担共同支付义务；安运公司是否在其未支付工程款范围内承担支付义务。关于宏科公司与中渝房开是否应对欠付天鸟公司的工程款承担共同支付义务的问题。天鸟公司具有劳务承包资质，与宏科公司签订的《施工劳务承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，为合法有效的合同。中渝房开虽未参与签订该合同，但中渝房开与宏科公司系该项目的联合中标单位，且共同作为承包方与发包方安运公司签订了《建设工程施工合同》，对该项目联合经营管理，为利益共同体。中渝房开参与《施工劳务承包合同》的实际履行，支付了天鸟公司部分工程款，与天鸟公司就《施工劳务承包合同》约定的施工项目进行结算，并在《工程款支付情况确认函》上加盖中渝公司单位公章，确认了尚欠天鸟公司工程款3563998.36元的事实，应视为对《施工劳务承包合同》的追认，中渝房开与宏科公司应是天鸟公司所建设工程的共同分包人，《施工劳务承包合同》对中渝房开、宏科公司具有法律约束力。中渝房开辩称《工程款支付情况确认函》上加盖的公司公章不是中渝房开的印章，并申请对该公章真伪进行鉴定，因中渝房开未向一审法院提供其在公安机关的公章备案样本，一审依法终止鉴定。中渝房开应当承担举证不能的不利后果，故中渝房开的该辩称，一审不予采信。综上，中渝房开与宏科公司应对中渝房开确认所欠天鸟公司的工程款3863998.36元承担共同支付义务。另天鸟公司请求支付违约金592699.92元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，天鸟公司与宏科公司签订《施工劳务承包合同》约定，违约方按工程劳务费承包总价的5%支付违约金及支付工程款的期限的约定，天鸟公司在2014年11月29日将完成工程交付给安运公司、天鸟公司与中渝房开于2016年2月23日签订《普定县客货运输交通枢纽项目主楼工程工程款支付情况确认函》对工程价款进行了结算，但宏科公司与中渝房开至今尚未支付剩余工程款3863998.36元构成违约，故天鸟公司要求支付的违约金592699.92元（11853998.36元×5%）符合法律规定，一审依法予以支持。关于安运公司是否在其未支付工程款范围内承担支付义务的问题。天鸟公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，要求被告安运公司在其未支付工程款范围内承担支付义务。本院认为，当事人应依据合同相对性有序提起诉讼,只有在特殊情形下,实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时,才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。但本案中天鸟公司并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形，且天鸟公司具有劳务承包资质，不属于实际施工人的范围，不适用该法条的调整。故天鸟公司要求安运公司在其未支付工程款范围内承担支付义务的诉讼请求，一审不予支持。宏科公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审依法缺席判决。一审判决如下：一、宏科公司与中渝房开在本判决生效之日起十日内支付天鸟公司工程款3863998.36元及违约金592699.92元；二、驳回天鸟公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37712元，减半收取18856元，财产保全费5000元，合计23856元，由宏科公司、中渝房开承担。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。另查明如下事实：宏科公司与天鸟公司签订的《施工劳务承包合同》第四条第1、3款分别约定：“由于甲方（宏科公司）不支付进度款超过一个月或工地停工待料超过72小时以外的时间，应补偿乙方（天鸟公司）误工人员人均50元/天的误工生活费和乙方机械设备的租赁费1000元/天，乙方认为由于甲方原因影响工期必须有甲方项目部项目经理、技术负责人和公司工程部经理三方共同签订认可方能作为补偿依据。”、“提前完工每天奖励2000元。”；该合同第七条约定：“履约保证金：乙方（天鸟公司）向甲方（宏科公司）交履约保证金伍拾万元整，约定于2013年1月15日前交叁拾万元整，下余贰拾万元整，约定于2013年3月1日前一次性交清；履约保证金退还时间：主体封顶并经各职能部门验收合格后十个工作日内退70%，工程竣工验收合格（建设、建立、设计、质监、地勘等单位全部会签工程竣工验收合格并盖章即算通过）后十日内一次性退清，履约保证金不计息。”、第十三条：“本合同一式肆份，双方代表签字且乙方按时交清履约保证金后生效”。《紫云县公路交通客运枢纽站投资建设—回购（BT）合同》合同附件五中宏科公司和中渝房开共同指定项目管理架构及管理人员名单“项目负责人：张洋溢，项目分管责任人：冉琳，项目经理：廖治云，执行项目经理：张伟明，质检、安全员：胡洪”。再查明：本案一审判决后，天鸟公司向一审法院申请了诉中财产保全，一审法院于2020年3月25日作出（2020）黔0422财保4号民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人宏科公司在遵义银行账户（账号：55×××94）、被申请人中渝房开在中国建设银行股份有限公司平坝支行账户（账号：52×××99），冻结金额为4480554.28元。二、若上述账户金额不足，即查封被申请人中渝房开在平坝开发区开发的“尚品都汇”未售房屋。三、上述冻结、查封，以4480554.28元为限。诉讼财产保全申请费5000元，已由申请人天鸟公司交纳。该院于2020年3月25日作出（2020）黔0422财保4号之一执行裁定书，因（2020）黔0422财保4号民事裁定书冻结的账户中存款金额不足，故应天鸟公司申请，裁定：冻结被申请人宏科公司、中渝房开银行存款4480554.28元或查封相应价值财产。本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉《施工劳务承包合同》的效力问题；2、上诉人中渝房开对宏科公司欠付天鸟公司的工程款是否承担支付责任。3、千鸟公司同时主张赶工误工费及违约金是否重复。一、案涉《施工劳务承包合同》的效力问题。上诉人主张案涉《施工劳务承包合同》因天鸟公司不具备相应承包资质且为案外人挂靠承包，应为无效合同，故相应的违约金条款也应认定为无效条款。经本院查实，天鸟公司的建筑施工资质为：“抹灰作业劳务分包不分等级、模板脚手架专业承包部分等级、混凝土作业劳务分包不分等级、钢筋作业劳务分包一级”，本案所涉“普定县客货运输交通枢纽项目主站楼工程土建劳务”在其劳务承包资质范围内，上诉人主张本案是案外人周炫吉挂靠天鸟公司承包，未提交相应证据证明，对其主张，本院不予采信。上诉人又主张因天鸟公司未按约定向宏科公司交付履约保证金，案涉《施工劳务承包合同》未生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”、第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，虽天鸟公司未举证证明其按约交纳了履约保证金，但天鸟公司已经按约将约定工程内容施工完毕并验收合格、交付使用，宏科公司亦接受了天鸟公司的施工，双方已以实际行为对约定的合同生效条件进行了变更，现天鸟公司已履行全部合同义务，上诉人主张该合同未生效，本院不予支持。综上，本院予以确认天鸟公司与宏科公司签订的《施工劳务承包合同》有效。二、关于上诉人中渝房开对宏科公司欠付天鸟公司的工程款是否承担支付责任的问题。上诉人主张《工程款支付情况确认函》上加盖的公司公章不是中渝房开使用的印章，并主张以其在工商银行备案资料及本案其与安运公司签订的《投资建设-回购（BT）合同》上的印章作为比对样本，但其在银行提交资料及其对外签订合同均仅是其对外使用公章的行为，并不具备与公安机关备案公章的同等效力的公信力，故其主张以工商银行及案涉合同上的印章作为比对样本，本院不予支持。因私刻公章的行为已触犯刑法，对该行为的认定应以刑事案件侦查机关的侦查结果及法院裁判结果为准，现中渝房开并未提交任何证据证明有人私刻其公章并假冒中渝房开名义进行民事活动，也未提交公安机关备案印章作为比对样本；且公司作为经营主体，通常情况下存在对外使用不止一枚印章的可能性，鉴定机构客观上仅能鉴定两枚印章是否一致，但仍无法判断该异议印章是否为上诉人同时使用的多枚印章之一，鉴定结果对认定本案基本事实并无帮助。故一审终止鉴定并无不当，上诉人不能提交证据证明《工程款支付情况确认函》上的印章为假，应承担举证不能的责任。宏科公司与中渝房开联合中标安运公司紫云县客运交通枢纽站的工程后，双方在《紫云县公路交通客运枢纽站投资建设—回购（BT）合同》合同附件五中共同指定项目管理架构及管理人员名单“项目负责人：张洋溢，项目分管责任人：冉琳，项目经理：廖治云，执行项目经理：张伟明，质检、安全员：胡洪”，上述人员的职务行为均对联合体双方发生效力，双方并未分别指定负责人及明确各方承包范围、责任范围。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”之规定，结合该中标协议，联合体双方对联合体有权员工的行为均应共同承担连带责任。案涉的《施工劳务承包合同》虽是冉琳以宏科公司名义签订的，但冉琳的该职务行为的法律后果应由宏科建工和中渝房开组成的联营体共同承担。且2016年2月23日中渝房开在《工程款支付情况确认函》上加盖公章表明其自愿对宏科公司欠付天鸟公司的工程款承担责任，故综合以上两点，上诉人中渝房开应对本案所涉《施工劳务承包合同》中宏科公司的合同债务承担连带责任。三、原审原告天鸟公司同时主张赶工误工费及违约金是否重复。本院认为，根据合约同定，误工费是双方约定因天鸟公司待工待料宏科公司需支付的工人伙食费及设备租赁费，赶工费是天鸟公司因宏科公司原因导致工期变动产生的增益；而一审上诉人主张的违约金是天鸟公司因宏科公司、中渝房开逾期付款产生的资金占用损失，为法定孳息，该两部分款项性质不同，且由不同的合同条款分别约定，天鸟公司的主张均有事实和合同依据，故对上诉人主张不应一并支持赶工误工费及违约金，本院不予采信。一审判决宏科公司和中渝房开共同支付天鸟公司欠付工程款3863998.36元及违约金592699.92元并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法驳回其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费37712元、保全费5000元，共计42712元，由上诉人安顺市中渝房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年六月十五日法官助理李欣书记员李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。