广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2748号上诉人（原审被告）：东莞市东坑鸿盛百货店，住所地为广东省东莞市**************。经营者：陈善金，男，1993年1月11日出生，汉族，身份证住址为广东省揭西县**************，公民身份号码为445************716。委托诉讼代理人：刘继忠，广东合银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地为北京市朝阳区********。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓汉光，广东天穗律师事务所律师。上诉人东莞市东坑鸿盛百货店（以下简称鸿盛百货店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿盛百货店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项。2.改判支持鸿盛百货店的上诉请求。事实和理由：一、被控侵权产品没有侵犯中粮公司第12177356号、第70855号注册商标专用权。被控侵权产品与案涉注册商标从商标的文字形式、文字内容、图案、含义等方面进行比对，两者既不相同也不近似，不会使公众产生误认，也不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为来源与案涉注册商标的商品有特定联系。被控侵权产品使用的是大写英文“WATERWALL”,案涉注册商标使用的是中文楷体“长城”及英文“greatwall”;被控侵权产品的文字内容是水城，水城四周有水，而案涉注册商标的文字内容是世界著名的古建筑长城，其周围没有水。二、第12177356号注册商标在2018年8月之前从未使用过，中粮公司没有证据证明其属于在先使用。第12177356号注册商标没有知名度及显著特征。三、第12177356号注册商标属于图文组合商标，“长城”二字是该商标的识别主体，该商标的图形部分不能单独使用。被控侵权产品的图案下方有蓬莱酒业有限公司烟台产区，能清楚告知消费者该产品的产品名称、生产厂家、产品来源，不会使相关公众对商品来源产生误认。四、一审判决将购物小票作为侵权标的没有事实及法律依据。购物小票不同于商品的外包装、买卖合同等物品或者文书，仅仅是消费者履行完商品买卖交易的事后行为。五、中粮公司没有提供证据证明鸿盛百货店获利的事实，其诉请缺乏事实和法律依据。中粮公司主张的合理维权费用是虚构的，中粮公司在珠三角地区有成百上千个案件，几乎都使用相同的票据证明其合理维权费用，无法证明该票据与本案有关。中粮公司二审辩称：一、被控侵权标识虽然与蓬莱阁景区的风景类似，但并非完全取景于蓬莱阁，蓬莱阁景区没有类似长城的城墙，被控侵权标识通过变造，如增加烽火台、呈现蜿蜒的长城等，刻意弱化蓬莱阁古建筑群要素，使之看起来与长城相像。被控侵权标识与案涉注册商标在整体视觉效果上极为近似。鸿盛百货店在购物小票上以“长城”作为商品名称，另一方面却自称使用的是蓬莱阁图案，自相矛盾。二、判断商标是否近似，除了考虑注册商标的显著性外，还应考虑注册商标的知名度。在葡萄酒市场上，“长城”的商标价值是中粮公司创造的，经过长期宣传使用，已与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定联系，知名度极高。三、鸿盛百货店提交的蓬莱酒业有限公司的商标注册证与被控侵权标识不相同，无法证明其有合法使用侵权标识的权利。相反，中粮公司以第12177356号注册商标的图案部分单独申请注册了第19801105号商标，并于2018年6月28日注册成功，证明中粮公司对该图案享有注册商标专用权，并有权排除、禁止他人使用。第12177356号注册商标自注册以来一直有实际使用。四、被控侵权标识的正面图案与第12177356号注册商标极为相似，被控侵权产品使用类似“长城”的图案，侵权手法更加隐秘，其为“搭便车”、“傍名牌”而攀附中粮公司商誉的恶意明显，易使相关公众对商品的来源产生混淆，属于侵犯中粮公司注册商标的行为。五、被控侵权产品属于食品类产品，对消费者的伤害相对于其他产品更严重。鸿盛百货店销售的产品价格低廉，在一审认定侵权的前提下，对中粮公司多年建立起来的品牌形象损害重大。一审认定的赔偿数额合理合法。六、中粮公司一审已提交发票证明其合理维权费用，且本案一审、二审及执行各阶段均有代理人参与，势必产生相应的律师费。中粮公司向一审法院起诉请求:1.鸿盛百货店立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的商品的侵权行为。2.鸿盛百货店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币50000元。3.鸿盛百货店承担本案一审全部诉讼费用。一审法院经审理查明，中国粮油食品进出口公司天津分公司系第70855号“”商标的注册人，2008年4月29日，该商标经核准变更注册人为中粮公司，核准续展注册有效期至2023年2月28日。中国粮油食品进出口（集团）有限公司系第3244778号“”、第3244779号“”商标的注册人，该商标于2008年4月29日经核准变更注册人为中粮公司，核准续展注册有效期至2023年7月20日。中粮公司系第8136217号“”商标的注册人，注册有效期至2021年3月20日。中粮公司系第12177356号“”商标的注册人，注册有效期至2024年8月6日。上述所有商标的核定使用范围均为第33类，包括葡萄酒。2004年11月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中粮公司第70855号注册商标为驰名商标。2016年12月28日，广东省东莞市东部公证处公证员、公证人员与中粮公司的委托代理人来到东莞市东坑镇黄屋鸿信综合市*旁一家招牌显示“永强生活超市”的商铺，中粮公司代理人在该商铺购买了红酒五瓶，付款后当场取得POS签购单、收款收据、购物小票各一张。上述过程由公证人员进行监督，后将上述物品进行封存并拍照。2017年2月13日，广东省东莞市东部公证处出具（2016）粤莞东部第040241号公证书对上述事实予以确认。一审庭审中，当庭拆封（2016）粤莞东部第040241号公证书所附公证实物，红酒五瓶、购物袋一个、POS签购单、收款收据、购物小票各一张。中粮公司主张烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒（以下简称1号酒），正面标识的“”与第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标构成近似；99玫瑰葡萄酒（以下简称2号酒），正面标识的“”与第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标构成近似，瓶身正面和背面的“WATERWALL”的英文与第70855号商标的英文重要部分构成近似，该支酒购买单据显示的酒类品种有“华夏”中文，误导消费者以为是中粮公司的产品，同时也说明鸿盛百货店认为酒瓶上的图案是长城图案，也属于商标性使用；金装95和金装99（以下简称3号酒、4号酒），正面标识的“”和“”与第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标构成近似，瓶身上方和瓶颈处的“WATERWALL”与第70855号商标的英文重要部分构成近似；1999赤霞珠干红葡萄酒（以下简称5号酒），正面标识的“”与第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号商标构成近似，瓶身上方、瓶颈处和背面有一个“WATERWALL”的英文与第70855号商标的英文重要部分构成近似，该支酒购买单据显示的酒类品种有“长城”中文，误导消费者以为是中粮公司的产品，同时也说明鸿盛百货店认为酒瓶上的图案是长城图案，也属于商标性使用。又查，鸿盛百货店是于2013年7月23日注册成立的个体户，经营地址为广东省东莞市**************，经营者为陈善金，经营范围包括零售：日用百货、预包装食品、散装食品等。鸿盛百货店提交盖有“蓬莱酒业有限公司”印章的《证明》及营业执照，拟证明案涉被控侵权产品来源于蓬莱酒业有限公司。以上事实，有中粮公司、鸿盛百货店提交的证据以及一审庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。中粮公司系第12177356号“”、第8136217号“”、第3244779号“”、第3244778号“”、第70855号“”商标的专用权人，且上述商标均在注册有效期内，其合法权益依法应受法律保护。故中粮公司有权就案涉侵权行为提起诉讼，其起诉书由中粮公司出具，并加盖公章，对鸿盛百货店关于起诉书存疑的抗辩不予采纳。案涉红酒系在鸿盛百货店购买，有中粮公司提交的公证书为证，鸿盛百货店对此无异议，一审法院对此亦予以确认。被控侵权产品为葡萄酒，与中粮公司持有的前述注册商标核准使用的商品类别相同。对于被控侵权产品，1号、2号、3号、4号、5号酒，瓶身正面标贴分别使用的“”、“”、“”、“”、“”图形虽与中粮公司第12177356号“”注册商标中图形相近，但该图为蓬莱阁图形，在无变造突出长城元素或引导消费者与“长城”进行联系的情况下，使用图形本身不构成侵权。鸿盛百货店在销售5号酒的购物小票上记载了“长城”字样,首先商标法上的使用不仅包括在商品本身上使用，还包括在包装袋、销售价签、销售小票等使用，即销售小票使用的“长城”文字与第12177356号“”、第70855号“”注册商标中文字构成相同，易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系；其次，鸿盛百货店在销售小票上使用“长城”文字，在没有提供相反证据推翻的情况下，说明鸿盛百货店向消费者销售案涉产品时是以“长城”葡萄酒的名义，易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，构成侵犯中粮公司第70855号“”、第12177356号“”注册商标专用权。至于第2、3、4、5号酒的瓶身，分别在“”、“”、“”、“”图形上方配以使用以“wall”结尾的英文，与第70855号“”注册商标中英文相近，并与中粮公司第70855号“”、第12177356号“”商标中“长城”系中英文对应关系，容易造成相关公众的混淆，构成侵犯中粮公司第70855号“”、第12177356号“”注册商标专用权。至于1号酒，并无变造突出长城元素或引导消费者与“长城”进行联系，仅使用蓬莱阁图形不构成侵权。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，鸿盛百货店侵犯了中粮公司的前述注册商标专用权，鸿盛百货店应承担停止侵权的责任。关于鸿盛百货店是否应承担赔偿责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，销售者不承担赔偿责任的条件有二：销售者能证明商品是合法取得并说明提供者；主观上不知道是侵犯注册商标专用权的商品。鸿盛百货店抗辩案涉葡萄酒有合法来源，提供了《证明》及“蓬莱酒业有限公司”营业执照等证据。首先,鸿盛百货店提交的《证明》上并无蓬莱酒业有限公司负责人或制作人签名，出具该《证明》的人员更未到庭接受询问，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的证据形式要求；其次，该证据与一审法院审理的（2019）粤1973民初16046、16050号案件以完全相同的形式于庭审结束后向一审法院提交，且未提供当时的采购合同、送货单据、付款凭证等，更无《酒类流通随附单》予以佐证，鸿盛百货店提供的证据不能证实案涉商品系向蓬莱酒业有限公司采购，对鸿盛百货店的抗辩，一审法院不予采纳，鸿盛百货店应承担赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，由于中粮公司没有提供证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者鸿盛百货店因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，鸿盛百货店的赔偿数额由一审法院在人民币500万元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑鸿盛百货店侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、经营规模、经营方式、案涉注册商标的知名度以及中粮公司为本案支出的合理费用，中粮公司虽未提交代理合同，但中粮公司已实际聘请律师，并提交律师费费用单据证明，酌情判定鸿盛百货店赔偿中粮公司包括合理维权费用在内的经济损失共计人民币38000元。对于中粮公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、东莞市东坑鸿盛百货店立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号“”、第12177356号“”注册商标专用权的99玫瑰葡萄酒、赤霞珠干红葡萄酒1999、赤霞珠干红葡萄酒金装99、赤霞珠干红葡萄酒金装95；二、东莞市东坑鸿盛百货店在判决发生法律效力之日起五日内赔偿中粮集团有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币38000元；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币525元，由东莞市东坑鸿盛百货店负担。二审期间，上诉人鸿盛百货店向本院提交了以下证据：1.第18752002号、第1731250号商标注册证，拟证明“蓬莱阁及图”早已通过商标注册。2.国家知识产权局商评字［2019］第0000161312号关于第18752002号“蓬莱阁及图”商标无效宣告请求裁定书，拟证明中粮公司的无效宣告请求被驳回。3.国家工商行政管理总局商标局（2018）商标异字第0000019347号的第18752002号“蓬莱阁及图”商标准予注册的决定，拟证明中粮公司的异议申请被驳回，且蓬莱酒业有限公司于类似产品上在先享有第1731250号商标的专用权。4.国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2016］第0000090684号关于第12177356号“长城及图”商标无效宣告请求裁定书，拟证明“长城”文字必须和图一起组合使用，“长城”二字是第12177356号“长城及图”商标的识别主体。5.第6998012号商标注册证，拟证明“水城WATERWALL及图”是蓬莱酒业有限公司的注册商标，鸿盛百货店使用该商标不构成对中粮公司的侵权。6.国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2017］第0000038080号关于第6998012号“水城WATERWALL及图”商标无效宣告请求裁定书，拟证明中粮公司向商评委请求宣告无效被驳回。被上诉人中粮公司质证确认上述证据的真实性、合法性，但对关联性有异议，认为：1.第18752002号、第1731250号商标注册证不属于新证据，上述证据显示的注册商标图案与被控侵权产品图案不近似，且该图案的显著特点为蓬莱阁的建筑群及海域，并没有中粮公司诉请商标的“长城”显著因素。反而被控侵权标识与第12177356号注册商标更为相似，更能证实被控侵权产品有傍知名商标的主观意图。2.“蓬莱阁及图”是综合使用，而被控侵权产品没有完全使用该图，反而使用与第12177356号注册商标相似的图案，属于不规范使用注册商标的行为。3.第6998012号商标为组合商标，但被控侵权产品故意突出使用与中粮公司诉请的系列商标相似的因素“WALL”，使相关公众误认为与中粮公司有特定联系。被上诉人中粮公司二审期间向本院提交第19801105号注册商标查询资料，拟证明“蓬莱阁图”已经依法注册为商标。上诉人鸿盛百货店对此未发表质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，蓬莱酒业有限公司是第6998012号“水城WATERWALL及图”、第18752002号“蓬莱阁及图”、第1731250号注册商标的专用权人，该商标在注册有效期内。又查明，中粮公司于2016年4月28日申请“蓬莱阁图”为注册商标，注册公告日期为2020年1月21日。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：鸿盛百货店是否侵犯了中粮公司第70855号、第12177356号注册商标专用权。对此，本院分析认定如下：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，将本案中被诉侵权产品使用的标识与涉案注册商标进行比对，被诉侵权标识为图案加文字“WATERWALL”组合标识，其中图案部分由城墙、高塔、楼阁等主要元素组成，虽然该图案中也包含了部分城墙元素，但从整体上看，中粮公司第70855号注册商标的图案均由绵延不绝的城墙、城楼、天空及山岭等要素组成，二者各要素之间的区别明显；即使二者均使用城墙要素，城墙长度、形状及占整个图案的比重亦显著不同，且城墙并非长城所独有，相关公众不会仅因相关标识使用了城墙要素就联想到长城。并且，被诉侵权产品上图案的中间位置标注了“WATERWALL”文字，“WATERWALL”是案外人蓬莱酒业有限公司第6998012号“水城WATERWALL及图”注册商标的一部分，与长城或“GreatWall”具有显著区别。另外，鸿盛百货店在购物小票上记载了“长城”字样,但消费者在收取购物小票时已经作出购物决定，本案购物小票的记载情形不会对消费者作出购买决定造成混淆。综上，一审法院认定被诉侵权产品与涉案第70855号注册商标构成近似不当，本院予以纠正。关于第12177356号注册商标，该商标图形部分虽然显示高塔和楼阁元素，但该部分元素事实上与案外人蓬莱酒业有限公司第18752002号、第1731250号注册商标图形部分一致，且被诉侵权产品上并未出现中粮公司第12177356号注册商标中的文字识别部分“长城”二字。对于我国消费者而言，中文部分相对图案部分具有更高的识别度。至于中粮公司二审提交的第19801105号注册商标资料显示该商标注册公告日期为2020年1月21日，对于案涉被控侵权行为不具有追溯力。因此，一审法院认定被诉侵权产品上使用的标识侵害中粮公司第12177356号注册商标专用权不当，本院予以纠正。鸿盛百货店因自身原因未能在举证期限内举证，在二审期间提出新的证据致使诉讼费用增加，增加的诉讼费用由其负担。综上，上诉人鸿盛百货店的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16045号民事判决。二、驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币525元、二审案件受理费人民币750元，均由上诉人东莞市东坑鸿盛百货店负担。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年六月十七日书记员  胡爱翎萧宝铃附：中粮公司商标与鸿盛百货店商品标识对照中粮公司注册商标第70855号第3244778号第3244779号第8136217号第12177356号鸿盛百货店商品鸿盛百货店商品