浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1920号上诉人（原审被告）：吴恒达，男，1950年2月9日出生，汉族，住泰顺县。委托诉讼代理人：钱招脉，浙江招脉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余维宏，男，1969年8月8日出生，汉族，住泰顺县。委托诉讼代理人：林欣榆，浙江共进律师事务所律师。上诉人吴恒达因与被上诉人余维宏建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院作出的（2019）浙0329民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴恒达上诉请求：撤销原判，依法改判驳回余维宏的一审诉讼请求。事实和理由：一、吴恒达与案外人李量、胡先俊订立了涉案建设工程施工合同，余维宏并非合同主体。余维宏仅是李量、胡先俊的隐名合伙人，但李量、胡先俊从未向吴恒达披露余维宏的合伙人地位，也未同意余维宏加入合伙事务的结算。即使李量、胡先俊同意余维宏可以按照比例向吴恒达主张本案工程款，也应事先通知吴恒达。但是根据双方签订的《结算协议书》，李量、胡先俊并未同意余维宏加入债务清算。因此，余维宏只能向合伙人主张权利，而无权直接向吴恒达主张权利。二、李量、胡先俊作为建设工程施工合同的主体及合伙事务的代表人，于2019年11月25日与吴恒达签订《结算协议书》，该协议对全体合伙人具有约束力。根据该《结算协议书》的约定，本案工程款的履行期限未届满。在李量、胡先俊未将权利让渡通知吴恒达之前，无论吴恒达是否知晓余维宏的合伙关系，其直接与李量、胡先俊进行结算不存在过错。一审否定该《结算协议书》效力错误。三、余维宏与李量、胡先俊就多个工程存在合伙，本案工程只是其中一部分。余维宏与李量、胡先俊并未就合伙事务进行清算，权利义务并未进行分割，合伙体并未终止。一审超越合伙清算程序，直接按比例分割工程款，损害了李量、胡先俊的合法利益。余维宏答辩称，一、余维宏是本案涉案工程的合同相对方、实际施工方和合伙事务执行人。本工程前期阶段均是余维宏与吴恒达直接联系和洽谈，李量、胡先俊从未与吴恒达直接联系。2019年11月结算系吴恒达与李量、胡先俊事后恶意损害余维宏利益而达成。余维宏在起诉前曾与吴恒达进行电话联系，在通话内容中吴恒达从未否定余维宏的施工人身份。且在施工过程中，余维宏、吴恒达与发包人三方共同签订了承诺书，进一步证明余维宏才是涉案建设工程施工合同的相对方。二、吴恒达为达到不支付工程款的目的，与李量、胡先俊互相串通签订了《结算协议书》，条款内容严重损害了余维宏的利益。余维宏与李量、胡先俊已通过诉讼对合伙体合伙比例进行明确，余维宏按照自己的比例主张权利，符合公平原则。李量、胡先俊没有作为第三人参加诉讼，在一审中却以证人身份出庭作证称余维宏并未参与施工，显然系与吴恒达存在恶意串通的行为。因此，李量、胡先俊与吴恒达之间的结算不具有法律效力。余维宏向一审法院起诉请求：判令吴恒达支付给余维宏工程款510643.4元及逾期违约金（以510643.4元为基数从2015年5月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）。一审法院认定事实：吴恒达挂靠中宇建设承包天润花园建设施工工程（现已施工完毕），将其中天润花园1号楼及酒店1号楼的铝合金门窗工程以包工包料的方式分包给李量和胡先俊，未签订书面分包协议。施工完成后，吴恒达分别于2013年4月18日、8月13日、2014年1月7日、4月8日将工程款300000元、500000元、600000元、200000元共计1600000元，汇入方观平账户。2015年2月8日，余维宏与李量、胡先俊签订《合伙协议》一份，主要内容如下：三人自2012年至2014年间合伙做罗阳镇新城小学、温州郭溪加油站、筱村镇幼儿园、温州沙南精都、天润国际、仙居村委会等大楼铝合金项目，共同分享利润、共同承担风险，分别出资300000元、100000元、100000元。2019年5月9日，余维宏曾起诉吴恒达要求支付涉案工程款。一审认为，余维宏认为涉案工程系与胡先俊、李量合伙承包，则涉案工程款应为全体合伙人共有。余维宏作为合伙人之一，在合伙财产未结算，又未确定各合伙人份额及未被全体合伙人推选为代表人的情况下，并非适格原告，故驳回其起诉。之后，余维宏于2019年8月21日对李量与胡先俊提起合伙协议纠纷之诉，经一审法院调解，与李量、胡先俊达成一致调解意见并由一审法院于2019年9月26日出具调解书，调解协议内容如下：一、余维宏、胡先俊、李量三方确认于2015年2月8日签订的《合伙协议》合法有效；二、余维宏、李量、胡先俊自2012年至2014年间合伙做罗阳镇新城小学、温州郭溪加油站、筱村镇幼儿园、温州沙南精都、天润国际、仙居村委会等大楼铝合金项目，分别出资300000元、100000元、100000元，按出资比例分配盈余、分担债务。2019年11月25日，吴恒达与李量、胡先俊签订《结算协议书》一份，主要内容如下：经双方结算确定分包工程工程款为2352313元，抹除零头为2352000元；已付工程款1600000元；签订本协议后支付工程款100000元，剩余652000元于天润置业破产案件第一笔分配给吴恒达的款项到位后三日内付清；胡先俊收到工程款后，立即与李量各半分配。余维宏对上述结算协议的金额予以确认，对其余内容不予认可。一审法院认为，余维宏、胡先俊、李量合伙承包了涉案工程并施工完毕的事实清楚，证据确凿，涉案工程款为合伙体共同的财产。现合伙体终止后，余维宏作为合伙人之一有权向吴恒达主张自己享有的60%份额，即余维宏是本案适格的原告。吴恒达答辩称余维宏并非合同相对人，进而否定余维宏是本案适格原告的意见，不予采纳。吴恒达知晓了涉案工程系余维宏、李量、胡先俊合伙承包及合伙体终止时的协议后，其与李量、胡先俊达成的《结算协议书》对余维宏不具有约束力。现双方对涉案工程剩余工程款为752000元均无异议，予以认可。即吴恒达应支付余维宏工程款为451200元（752000元×60%）。吴恒达逾期支付工程款，余维宏有权主张从起诉之日（2019年10月25日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、吴恒达于本判决生效后十日内支付余维宏工程款451200元及逾期利息（自2019年10月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；二、驳回余维宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8906元，减半收取4453元，余维宏负担518元，吴恒达负担3935元。本院二审期间，吴恒达提供了如下证据：证据1，（2018）浙0329民初3136号案件民事起诉状、民事裁定书、（2019）浙0329民初1262号案件民事起诉状、民事裁定书，证明余维宏两次向法院起诉主张的金额不一致，余维宏仅仅只是隐形合伙人，对合同具体履行情况并不了解，已被法院以主体不适格驳回起诉。证据2，银行凭证，证明吴恒达根据《结算协议书》约定于2019年11月26日支付工程款100000元。余维宏对证据1无异议，但认为无法证明待证内容，诉讼请求金额是余维宏根据实际施工情况而主张，不影响诉讼主体资格的认定，本案中余维宏已经提供承诺书等证据证明其是适格主体。对证据2无异议，但认为与本案无关，余维宏与李量、胡先俊合伙纠纷案件中已经确定各自享有的比例，余维宏在自己比例范围内主张权利，不影响李量、胡先俊的利益。且余维宏在第一次起诉时提出追加李量、胡先俊为第三人，但李量、胡先俊与吴恒达恶意串通以证人身份出庭否认余维宏施工人的身份，因此，吴恒达与李量、胡先俊之间的结算对余维宏不产生效力。本院认为，（2018）浙0329民初3136号案件余维宏起诉后未交费撤诉，而（2019）浙0329民初1262号案件被法院裁定驳回起诉后，余维宏已另行提起合伙纠纷，故上述两份裁定书无法证明吴恒达待证主张，本院不予采信。对证据2，鉴于余维宏对真实性无异议，本院予以确认。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。另认定，吴恒达于2019年11月26日通过银行转账方式支付胡先俊100000元。本院认为，生效的泰顺县人民法院（2019）浙0329民初2264号民事调解书已确认，涉案工程系余维宏与案外人李量、胡先俊合伙承包。根据余维宏提供的承诺书，余维宏系以施工人的身份出具承诺，吴恒达已予以签字确认。且吴恒达在施工过程中将部分工程款直接支付给案外人方观平，而方观平与余维宏当时系夫妻关系。故吴恒达主张其不知晓余维宏系合伙人，其仅与李量、胡先俊存在建设工程分包关系，依据不足，本院不予采信。吴恒达在明确知晓余维宏是合伙人的情况下，仅与李量、胡先俊签订《结算协议书》并约定欠付工程款支付给胡先俊，且由李量、胡先俊各半分配，显然损害了余维宏的合法权利，故一审认定该协议书对余维宏不具有约束力，并无不当。吴恒达与李量、胡先俊在该结算协议书中确认涉案工程欠付工程款752000元，鉴于余维宏在诉讼过程中对该金额亦明确予以认可，应视为各方就欠付工程款已达成合意。吴恒达应当按照该金额履行工程款支付义务。余维宏作为合伙人亦有权向吴恒达主张履行工程款支付义务。余维宏、李量、胡先俊在（2019）浙0329民初2264号民事案件中已确认三方各自出资金额，且均同意按出资比例分配盈余、分担债务。本案中，李量、胡先俊在一审亦明确表示不予主张而由其另行结算。现余维宏根据三方确认一致的比例主张吴恒达在其比例范围内支付相应工程款，并未损害李量、胡先俊的合法权利。一审判决支持余维宏一审诉讼请求，并无不当。此外，经二审查明，吴恒达虽然于2019年11月26日已向胡先俊支付100000元，但系其依据《结算协议书》的约定履行支付义务，《结算协议书》中也约定胡先俊收到的工程款系与李量分配，故该支付行为对余维宏不具有约束力，可在吴恒达与李量、胡先俊结算款中另行抵扣，亦不影响吴恒达的权利。综上所述，吴恒达的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8906元，由吴恒达负担。本判决为终审判决。审判长 王 蕾审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇二〇年六月二十八日书记员 戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。