宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终251号上诉人（原审被告）：吉林省翰群电力工程有限公司，住所地：吉林省长春市经济开发区临河街157号1栋1210室。法定代表人：赵斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李志廷，男，1970年9月2日出生，蒙古族，大专文化，系公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区一家村白塔粮库宿舍小二楼7号。特别授权代理。上诉人（原审被告）：中民新能宁夏盐池有限公司，住所地：宁夏回族自治区盐池县王乐井乡狼洞沟村。现办公地址：宁夏回族自治区盐池县高沙窝镇中民投新能源综合示范区。法定代表人：安荣辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁宝云，男，1986年2月22日出生，回族，大学文化，系该公司法务，住宁夏回族自治区银川市金凤区福州南街瑞景嘉园二区4-3-302室。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王兆君，男，1972年11月15日出生，汉族，个体户，住广东省从化市。委托诉讼代理人：杨学武，系宁夏杨学武律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吉林省翰群电力工程有限公司（以下简称吉林电力公司）、中民新能宁夏盐池有限公司（以下简称中民盐池公司）与被上诉人王兆君建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林电力公司的委托诉讼代理人李志廷、上诉人中民盐池公司的委托诉讼代理人丁宝云、被上诉人王兆君及其委托诉讼代理人杨学武，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林电力公司上诉请求：1．撤销盐池县人民法院（2019）宁0323民初2984号民事判决第一、二项判决，发回重审或依法改判；2.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、我公司与王兆君之间没有签署任何建设工程分包合同，王兆君在诉状中称双方的口头约定根本不存在，实际上，王兆君是与另一个公司的孙永吉签署的合同，与我公司无关。二、一审法院引用了被上诉人使用绑架、非法拘禁、扣押车辆等手段获取的定案单作为证据，导致判决结果错误。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法查明事实，纠正错误判决。王兆君辩称，被上诉人认为上诉人吉林电力公司的上诉请求依法不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉维护原判。理由如下：一、被上诉人认为上诉人上诉的目的就是拖延履行支付义务，从一审时提起管辖权异议到一审判决后的上诉均是为了故意拖延时间，浪费司法资源。二、其上诉理由第一条与一审提交的书面答辩状内容基本一致，即认为双方没有签署任何形式的工程分包合同，但是在一审开庭答辩及举证时又同时陈述是吉林电力公司、中民投（盐池）光伏发电项目部与嘉峪关大驰马商贸有限公司签订了承包合同，同时又认为该份合同因加盖的是项目部的章不具有法律效力，前后陈述多次矛盾。本案的客观事实是被上诉人作为实际施工人承包并施工了涉案十标段的劳务分包工程，在工程施工期间上诉人吉林电力公司累计向被上诉人支付工程款10754993元，向被上诉人指定的王丽账户支付工程款2870000元，累计支付工程款数额为13624993元。三、上诉人主张涉案的对账单是被上诉人采用绑架、非法拘禁等手段获取的对账单，但一审中上诉人并没有相应的证据予以证实，同时按照《民法通则》及《合同法》的相关规定，如果上诉人认为其民事法律行为是违背其真实意思的情形下作出的，依法享有撤销该民事法律行为的权利，但截止被上诉人一审起诉前其并没有行使撤销权，不但未行使撤销权而且在对账单出具后于2019年6月6日付款3万元，2019年7月16日付款10万元。四、与本案同时起诉的另一当事人马少林与本案客观事实基本一致，起诉的被告完全一致，同样也是判决上诉人吉林电力公司支付结算后下欠的工程款，并判决上诉人中民盐池公司在未付工程款范围内承担连带责任，马少林与被上诉人施工的标段不同，同一天出具的结算单，马少林的一审判决作出后，上诉人并未对马少林案件的一审判决结果提起上诉，也就是说上诉人对马少林的判决服判但对被上诉人的案件提起上诉，与本案的客观事实不符。综上，请求法庭查明案件事实，依法驳回上诉维持原判。中民盐池公司述称，吉林电力公司与王兆君没有签订劳务分包合同，仅仅是吉林电力公司项目部与嘉峪关大驰马商贸有限公司签订了十标段光伏承包合同，而被上诉人王兆君仅仅是嘉峪关大驰马商贸有限公司的法定代表人，所以我公司认为王兆君没有诉讼主体资格。中民盐池公司上诉请求：1.请求依法裁定撤销吴忠市盐池县人民法院作出的(2019）宁0323民初2984号民事判决书，并发回重审或依法改判驳回被上诉人王兆君的诉讼请求；2．本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人王兆君承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，错误的将劳务分包单位嘉峪关大驰马商贸有限公司的法定代表人及股东（即被上诉人王兆君）认定为实际施工人。根据被上诉人吉林电力公司提交的证据《十标段光伏承包合同》可以认定，被上诉人将案涉第十标段劳务分包给了嘉峪关大驰马商贸有限公司，被上诉人王兆君系劳务分包单位嘉峪关大驰马商贸有限公司控股股东及其法定代表人。一审法院仅以吉林电力公司项目经理王明全与王兆君达成口头协议即认定王兆君为实际施工人欠妥。上诉人认为，上诉人将案涉第十标段工程交由吉林电力公司施工并签订建设工程施工合同，吉林电力公司又将劳务分包给了嘉峪关大驰马商贸有限公司。而被上诉人王兆君作为嘉峪关大驰马商贸有限公司法定代表人及控股股东，其签署对账单等行为应代表嘉峪关大驰马商贸有限公司的行为，系其履行法定的代表人的职务行为，不能直接认定被上诉人王兆君为案涉工程的实际施工人；且一审法院未对案涉工程款是否由吉林电力公司支付至嘉峪关大驰马商贸有限公司或王兆君做充分调查，如案涉工程款支付路径存在吉林电力公司向嘉峪关大驰马商贸有限公司支付的情形，则不能将王兆君认定为实际施工人，如案涉工程款一直由吉林电力公司向王兆君结算并支付，依然存在王兆君作为案涉工程劳务分包单位嘉峪关大驰马商贸有限公司控股股东利用控股股东优势，转移公司财产，侵害其他股东利益的情形，依然不能将王兆君认定为案涉工程的“实际施工人”，故一审法院认定王兆君系实际施工人证据不充分，认定事实错误。2、一审法院适用法律错误《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此得出，实际施工人的主要付款义务主体依然是转包人或违法分包人，而非发包人，不能无限制的对该司法解释进行扩张解释。且实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。本案中，案涉第十标段工程系由吉林电力公司直接将劳务分包给了嘉峪关大驰马商贸有限公司开展实施的，其系专业劳务分包，并非违法分包合同的承包人，且最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。故本案在法律适用上，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任；3、上诉人与吉林电力公司尚有纠纷未解决，上诉人应向吉林电力公司支付的工程款尚不明确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的前提之一是发包人欠付的工程款已经明确，本案中，上诉人与吉林电力公司签订的《中民新能宁夏盐池有限公司及其下属公司2015年度第一次光伏并网发电站建安工程十标段建设工程施工合同》（下称“中民新能十标段施工合同”）第六部分合同专用条款第6.2条约定，承包人擅自转包或分包的，发包人有权要求承包人立即停止不当转包、分包行为，并有权对承包人处以合同总价的10%金额以内的处罚；擅自更换项目经理的处罚金额为200万元；私自将工程设备、施工设备、工程材料撤离现场，处以合同总价的5%的处罚；承包人向发包人支付的违约金，发包人有权在未付的应付款中扣除，违约金不足以弥补发包人损失的，发包人可继续向承包人追偿等约定。被上诉人存在前述多种情形的违约，且吉林电力公司处尚有其保管的上诉人的设备、材料未退还给上诉人，中民盐池公司与吉林电力公司因前述争议尚未解决，虽由北京仲裁委员会处已经裁决，但中民盐池公司已经向北京市第四中级人民法院申请撤销该裁决，故一审法院在尚未核实上诉人应付吉林电力公司工程款的前提下，判决上诉人在欠付被上诉人工程款范围内向王兆君承担付款责任没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，裁定撤销吴忠市盐池县人民法院作出的（2019）宁0323民初2984号民事判决书，并发回重审或依法改判驳回被上诉人王兆君的诉讼请求。王兆君辩称，被上诉人王兆君认为上诉人中民盐池公司的上诉请求依法不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉维护原判。理由如下：一、被上诉人王兆君认为上诉人在上诉状中主张“一审法院错误的将劳务分包单位嘉峪关大驰马商贸有限公司的法定代表人及股东王兆君认定为实际施工人”这一观点不成立且与本案的客观事实不符，虽然上诉人吉林电力公司在一审中提交了《十标段光伏承包合同》，但是该证据的提交人即上诉人吉林电力公司都认为该份合同不生效，嘉峪关大驰马商贸有限公司虽然在上述合同中加盖过印章，但是合同中所约定的收款账户时被上诉人王兆君个人的银行账户，且在实际施工的过程中并不是大驰马商贸公司在实际履行施工义务，均是王兆君个人雇佣的劳务人员进行施工，大驰马商贸公司未收到一分钱的工程款，而是全部打入王兆君的个人账户及王兆君指定的王丽的账户，对此上诉人吉林电力公司是予以认可的，同时大驰马商贸公司也未对外支付过任何劳务成本。其次王兆君一审提交的双方于2018年9月17日的对账单中也载明施工方为王兆君，而并非大驰马商贸公司，故一审法院依法认定王兆君为本案建设工程的实际施工人是正确的。二、上诉人主张的一审法院适用法律错误依法不成立，一审法院经过审理了本案及另案马少林起诉二上诉人的案件，在两个案件的法庭调查过程中均询问了上诉人中民盐池公司是否欠付工程款，上诉人中民盐池公司均明确回答欠款六七百万未支付完毕，故一审法院据此判决上诉人中民盐池公司在欠付工程款范围内承担连带责任属于认定事实清楚并适用法律正确。其上诉状中陈述的与吉林电力公司在北京仲裁委的仲裁案件，据上诉人了解仲裁裁决书已经作出，明确了其欠付工程款的数额，同时该欠款数额远远大于王兆君主张的本案欠款数额，也就是说导致本案诉讼的根本原因就是上诉人未及时足额向吉林电力公司支付涉案工程款，综上，请求法庭查明案件事实，依法驳回上诉维持原判。吉林电力公司辩称，一、我公司与王兆君之间没有签署任何建设工程分包合同，王兆君在诉状中称双方的口头约定根本不存在，实际上，王兆君是与另一个公司的孙永吉签署的合同，与我公司无关。二、一审法院引用了被上诉人使用绑架、非法拘禁、扣押车辆等手段获取的定案单作为证据，导致判决结果错误。2020年5月20日，吴忠市公安局利通分局古城派出所已经就马少林、王兆君、王丽涉嫌非法拘禁案已受理，现有受案回执单佐证，请求二审法院裁定中止本案审理。另外，由于马少林、王兆君、王丽采用非法拘禁手段取得的证据对我公司进行起诉，导致盐池法院做出错误判决，判决书第8页第2-3行所指的对账单，时间是2018年9月17日做出的，与我公司项目负责人王明全报案时间相符。王兆君向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告吉林电力公司向原告支付工程款3720706元及利息488191.78元（自2017年6月1日至2019年8月1日，按照年利率6%计算），并支付2019年8月1日至欠款实际付清之日的利息，按照年利率6%计算，上述费用暂合计为4208897.78元；2.请求法院依法判令被告中民盐池公司在欠付工程款范围内对上述第1项欠款承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月，被告中民盐池公司（发包人）与被告吉林电力公司（承包人）签订了《中民新能投资有限公司及其下属公司2015年度第一次光伏并网发电站建安工程施工项目（第十标段）建设工程施工合同》，约定以下主要内容：1.项目名称：中民新能投资有限公司及其下属公司2015年度第一次光伏并网发电站建安工程施工项目（第十标段）；2.合同价款：46446231元；3.工程项目期限：自2015年7月5日起开工至2015年12月15日止完工。2015年12月15日，吉林省翰群电力工程有限公司中民投（盐池）光伏发电项目项目部（发包方）与嘉峪关大驰马商贸有限公司（承包方）签订了《十标段光伏承包合同》，约定以下主要内容：1.工程内容包括箱变、逆变、每兆瓦一组（27000元），桩基140根；2.开竣工日期：2015年10月23日至2015年12月15日。被告吉林电力公司派驻中民盐池公司的项目经理是王明全，王明全与原告达成口头协议，约定由原告完成案涉工程的相关任务。原告是嘉峪关大驰马商贸有限公司的股东。2015年10月23日至2016年6月，原告王兆君作为实际施工人完成了合同约定的工程项目施工任务。2017年4月9日，案涉工程投入使用，开始并网发电。2018年9月17日，原告王兆君与被告吉林电力公司对案涉工程进行了结算，并出具了《对账单》。《对账单》载明：项目名称：中民新能投资有限公司及其下属公司2015年度第一次光伏并网发电站建安工程十标段；审计价：17475699；已付款：13624993元；应付款3850706元；剩余未付款项于2019年农历春节前付清。被告吉林电力公司分别于2019年6月6日、2019年7月16日向原告支付了工程款30000元、100000元，但拒不支付剩余工程款。一审法院认为，原告王兆君作为实际施工人，完成了案涉工程的施工任务，被告吉林电力公司已对工程款项进行了结算，被告吉林电力公司的行为表明其对原告完成的工程及工程价款是认可的，也对原告的身份没有异议。原告没有施工资质，其与王明全达成的口头施工协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告有权利向被告吉林电力公司索要剩余工程款。关于工程款的数额，根据《对账单》可以确定为3850706元，扣除被告吉林电力公司已支付的130000元（30000元＋100000元），被告吉林电力公司应向原告支付剩余工程款3720706元（3850706元－130000元）。关于利息，《对账单》中未载明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告主张按年利率6%计算利息，不违反法律规定，予以支持，2019年农历春节前是2019年2月5日前，自逾期之日即2019年2月6日至开庭之日即2019年12月5日共计302天，利息为184710.1元（3720706元×6%÷365天×302天）。2019年12月5日以后的利息，按年利率6%计算，算至法院判决确定给付之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告中民盐池公司在被告吉林电力公司欠付工程款范围内对原告王兆君承担付款责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条第二款规定，判决：一、被告吉林省翰群电力工程有限公司于本判决生效后三日内一次性支付原告王兆君剩余工程款3720706元，支付利息184710.1元，共计3905416.1元；2019年12月5日以后的利息，按年利率6%计算，算至法院判决确定给付之日。二、被告中民新能宁夏盐池有限公司在被告吉林省翰群电力工程有限公司欠付工程款范围内对原告王兆君承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40471元，原告王兆君负担2918元，被告吉林省翰群电力工程有限公司负担37553元。本院二审期间，上诉人中民盐池公司未提交证据。上诉人吉林电力公司提交证据受案回执、微信截屏、照片、对账单，被上诉人王兆君提交报警记录、手机银行交易记录、照片。本院依职权在吴忠市公安局利通区分局古城派出所处调取了不予立案通知书，本院组织双方当事人对证据进行了质证，对当事人二审提交的证据结合本案查明的事实及其他证据综合进行认定。对一审审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，吉林电力公司派驻中民盐池公司的项目经理王明全于2020年5月20日向吴忠市公安局利通区分局古城派出所报案称其受到非法拘禁，吴忠市公安局利通区分局古城派出所向王明全出具了受案回执。2020年5月27日吴忠市公安局利通区分局针对对王明全的报案出具了不予立案通知书，经吴忠市公安局利通区分局审查认为，王明全提出的控告没有犯罪事实，决定不予立案。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。吉林电力公司上诉主张其公司与王兆君无合同关系，不存在口头约定由王兆君作为实际施工人对涉案工程进行施工，主张王兆君一审提交的对账单及工程结算审定单系其使用非法拘禁手段获得。王兆君一审提交的证据可以证实，吉林电力公司与王兆君的结算行为以及吉林电力公司对王兆君的付款行为均表明其公司对王兆君实际施工人的身份并不表异议，且吉林电力公司已和王兆君就涉案工程量以及工程价款进行了结算，吉林电力公司也在对账单及工程结算审定单上签字并加盖了公司印章。此外，在本院审理期间，2020年5月20日吉林电力公司涉案工程项目经理王明全就王兆君非法拘禁其一事向吴忠市公安局利通区分局古城派出所报警，公安机关虽给其出具了受案回执，但已于2020年5月27日出具了不予立案通知书，不予立案通知书上载明“没有犯罪事实，决定不予立案”，且吉林电力公司提交的微信截屏及照片亦并不能直接证明王兆君存在其公司上诉所称的各种非法行为，更不能否定对账单及工程结算审定单的直接效力，吉林电力公司应承担举证不利的法律后果，故一审法院判令由吉林电力公司支付王兆君剩余工程款及利息并无不妥。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。中民盐池公司在一审陈述以及其一审提交的证据可以证实，作为发包人的中民盐池公司与吉林电力公司就涉案十标段工程的工程款已经进行了结算，且中民盐池公司亦认可下欠吉林电力公司十标段工程款688万余元未支付完毕，虽中民盐池公司上诉主张其公司与吉林电力公司就涉案十标段工程存在纠纷未解决不能确定欠付工程款数额，但中民盐池公司客观上确存在欠付工程款的事实，且其公司也未就其与吉林电力公司的争议事项提交证据证明实际欠付吉林电力公司涉案工程工程款的具体数额，故中民盐池公司的上诉请求不能成立，一审判决中民盐池公司在吉林电力公司欠付工程款范围内对王兆君承担连带付款责任并无不当。综上，上诉人吉林电力公司和上诉人中民盐池公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76086元，由上诉人吉林省翰群电力工程有限公司负担38043元，由上诉人中民新能宁夏盐池有限公司负担38043元。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年六月一日书记员 张金迪附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。