云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云01民终4968号上诉人（原审原告）：张咏梅，女，1963年5月13日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张志林，云南瀛滇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李薇莎，云南瀛滇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢自兴，男，1962年9月10日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。被上诉人（原审被告）：海南琼山建筑工程公司，住所地：海南省海口市琼山区府城镇中山路57号。法定代表人：方忠和。原审第三人：云南宝象物流集团有限公司，住所地：云南省昆明经济技术开发区大冲工业园区王家营工业标准厂房16幢6楼。法定代表人：杨再锋。委托诉讼代理人：薛瑾峰，男，该公司员工。上诉人张咏梅因与被上诉人谢自兴、被上诉人海南琼山建筑工程公司（以下简称“琼山公司”）、原审第三人云南宝象物流集团有限公司合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9261号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张咏梅上诉请求：一、依法撤销昆明市西山区人民法院作出的（2019）云0112民初9261号之一民事裁定书；二、指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。上诉人与案外人肖秩全（借款人）不认识，与被上诉人谢自兴系朋友关系，被上诉人谢自兴系琼山公司云南分公司实际负责人，为琼山公司授权处理本案涉案项目工程款项结算确认、对账及签署相关文件的代理人。2013年6月13日，被上诉人谢自兴介绍肖秩全向上诉人借款100万元，用于云南泛亚物流集团有限公司（以下简称“泛亚物流公司”）昆明吴家营标准工业厂房建设项目（03标）。被上诉人谢自兴承诺将从上述工程款中优先代扣支付上诉人借款的本息，并在《借条》中约定代扣责任。被上诉人谢自兴确认对上述借款本息有还款的来源保证后，上诉人才将上述款项借给肖秩全使用。因此，被上诉人谢自兴在借条上约定代为从涉案工程款中划扣的承诺，其性质属于无名合同关系。根据承诺内容，上诉人有理由相信被上诉人谢自兴会按承诺代为扣款偿还债务，被上诉人谢自兴无故不履行代扣义务i，属于一种不作为的违约行为，应承担给上诉人造成损失的赔偿责任。本案中，上诉人与被上诉人之间约定的“代扣”的款项属于案外人肖秩全的工程款，只是将原本属于债务人的钱“代扣”给债权人，并不是约定由第三人向债权人履行还款义务，本案的“代扣”关系与“第三人代为履行”的情形不符。一审法院将被上诉人谢自兴的代扣义务认定为“第三人代为履行”的事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。（一）我国合同法第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”，该条款适用于当事人约定由第三人向债权人履行债务的情形，而本案“代扣人”的代扣义务是具有担保性质的一种合同义务，与上述条款的条件不符，一审法院引用该条款驳回上诉人的起诉法律适用错误。（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”被上诉人谢自兴有支配涉案工程款的权力，有代为扣款的义务和能力，但其未按约定履行代扣义务，给上诉人造成巨大损失，存在重大过错，应承担赔偿责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人谢自兴、海南琼山建筑工程公司无答辩意见。原审第三人云南宝象物流集团有限公司述称，我公司并非系争《借款合同》的当事人，不应承担任何法律责任。我公司与海南琼山建设工程公司之间的工程结算正在审核过程中，我公司不存在未支付几百万元工程款的事实。综上，上诉人无权就借款合同纠纷向我公司主张任何权利，其对我公司的主张应全部驳回。原审原告张咏梅向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的《借条》、《还款协议》合法有效；2.二被告连带赔偿未履行代扣责任给原告造成的损失2131978元；3.二被告从工程款进账即（优先）代扣支付原告借款本息[被告从云南泛亚物流集团有限公司昆明王家营标准工业厂房建设项目（03标）施工总承包项目工程款进账即（优先）代扣支付原告借款本息]；4.被告连带承担代扣责任；5.本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费3197.97元均由被告共同承担。庭审中，原告表示放弃第4项诉讼请求。一审法院认为，关于原告要求确认原、被告签订的《借条》、《还款协议》合法有效的诉讼请求。因张咏梅于2017年10月26日向一审法院提起与谢自兴、肖秩全民间借贷纠纷一案，该案经昆明市中级人民法院二审后已于2019年2月13日作出（2018）云01民终6555号民事判决书，审理过程中，已对张咏梅所提交的《借条》及《还款协议》的效力进行评判，故张咏梅再次要求确认上述《借条》及《还款协议》效力的请求属于“一事不再理”的范围。关于原告要求二被告连带赔偿未履行代扣责任给原告造成的损失2131978元以及二被告从工程款进账即（优先）代扣支付原告借款本息的诉讼请求。根据张咏梅提交的《借条》及《还款协议》，其中对谢自兴履行“代扣人”责任的表述为“借款人同意本借款由海南琼山建筑工程公司从该项目工程款中扣还，直接支付给张咏梅”。由此说明，双方在借款时已达成借款人肖秩全同意涉案借款由海南琼山建筑工程公司向出借人张咏梅支付的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，对于张咏梅与肖秩全之间的借款，据前所述，昆明市中级人民法院二审后已于2019年2月13日作出（2018）云01民终6555号民事判决书，由肖秩全向张咏梅归还借款本金100万元及支付自2015年12月31日按年利率24%计算至2017年11月19日的逾期利息1131978元。基于此，债权人张咏梅与债务人肖秩全之间因民间借贷纠纷产生的权利义务已经生效判决确认，张咏梅的起诉缺乏相应依据。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：“驳回张咏梅的起诉。”本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”经审查，上诉人张咏梅在另案中，以民间借贷纠纷为由，向云南省昆明市西山区人民法院提起诉讼，请求法院判令：“1.肖秩全、谢自兴连带偿还借款本金115万元；2.肖秩全、谢自兴连带支付逾期还款违约金1131978元；3.本案诉讼费由肖秩全、谢自兴承担。”云南省昆明市西山区人民法院于2018年3月12日作出（2017）云0112民初9973号民事判决，认定：“……谢自兴仅作为借款偿还方式代扣工程款的代扣人，与张咏梅之间并无借款合意亦未达成借款约定，谢自兴并非借款人……”，判决结果为：“一、由被告肖秩全于本判决生效之日起十日内向原告张咏梅返还借款本金人民币1000000元及违约金人民币300000元；二、驳回原告张咏梅的其他诉讼请求。”张咏梅不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求为：“一、撤销原判，依法改判由被上诉人肖秩全向上诉人张咏梅归还借款本金100万元及支付自2015年12月31日起按年利率24%计算至2017年11月19日的逾期利息1131978元；二、一、二审案件受理费由被上诉人肖秩全承担。”张咏梅在该案上诉审理过程中撤回了对谢自兴的起诉，本院裁定予以准许。本院于2019年2月13日作出（2018）云01民终6555号民事判决书，判决结果为：“一、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初9973号民事判决；二、被上诉人肖秩全于判决生效之日起十日内向上诉人张咏梅归还借款本金100万元及支付自2015年12月31日起按年利率24%计算至2017年11月19日的逾期利息1131978元。”上诉人张咏梅在本案中起诉要求法院判令：“1.确认原、被告签订的《借条》、《还款协议》合法有效；2.二被告连带赔偿未履行代扣责任给原告造成的损失2131978元；3.二被告从工程款进账即（优先）代扣支付原告借款本息[被告从云南泛亚物流集团有限公司昆明王家营标准工业厂房建设项目（03标）施工总承包项目工程款进账即（优先）代扣支付原告借款本息]；4.被告连带承担代扣责任；5.本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费3197.97元均由被告共同承担。庭审中，原告表示放弃第4项诉讼请求。”也就是说，前案处理的是民间借贷纠纷，本案处理的是代扣的合同关系纠纷，该诉请是否成立，在前案中并未进行过审理，因此本案不适用“一事不再理”的原则，至于张咏梅的代扣合同关系等主张是否成立的问题，应根据其提交的相关证据进行实体审理，二审在此不进行评判。故一审法院以前案已经进行过诉讼等为由裁定驳回张咏梅的起诉有误，本院依法予以撤销。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9261号之一民事裁定；二、本案指令昆明市西山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  刘 涛二〇二〇年六月二十二日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷