广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2125号 上诉人（原审被告）：桂林市耀和置业有限公司。住所地广西桂林市秀峰区翠竹路77号耀和·荣裕小区10栋1、2层7、8、9号商铺。 法定代表人：林辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人:邹倩，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司桂林支行。住所地桂林市七星区辅星路13号。 负责人：王萌，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈智坚，广西桂宁律师事务所律师。 原审被告：吕玉盛，男，1981年8月17日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 上诉人桂林市耀和置业有限公司（以下简称耀和置业公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司桂林支行（以下简称浦发银行桂林支行）、原审被告吕玉盛金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初2914号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。 上诉人耀和置业公司的上诉请求：1、撤销七星区人民法院（2019）桂0305民初2914号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一，一审判决依据无效的贷款合同条款，错误判决上诉人承担连带清偿责任及律师费。贷款合同中的保证责任、律师费等相关条款属格式条款，上述格式条款加重了上诉人的责任，被上诉人不能举证证明其已尽到提示、说明义务，根据《合同法》第三十九条、第四十条和《合同法解释》（二）第六条等规定应属无效。二，本案贷款既有物保又有人保，在抵押物未经处置、未确定处置不足以清偿债务之前，一审判决上诉人承担保证责任，依据不足。三,一审法院在判决事项中没有对上诉人已经代偿款项作出处理，影响了上诉人的追偿权。 被上诉人浦发银行桂林支行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人是一个开发商，和银行签定这样的合同是经常发生的，对保证条款是明知的。被上诉人只是涉案房屋抵押权预告登记的权利人，抵押权还没有现实设立，不存在先行使抵押权，再要求保证人承担清偿责任的问题。 原审被告吕玉盛，经本院合法传票传唤，未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。 上诉人浦发银行桂林支行向原审法院起诉请求:1.判令被告吕玉盛归还原告借款本金348142.91元;2.判令被告吕玉盛向原告支付利息(含罚息、复利）7470.34元（从2019年1月15日计算至2019年6月15日），之后利息(含罚息、复利）从2019年6月16日计算至被告清偿借款本息之日止（以348142.91元本金为基数，利息按中国人民银行同档期贷款基准利率，逾期罚息在此基础上上浮50%，逾期利息按罚息利率计收复利）；3.判令被告吕玉盛支付原告为追索借款本息所支付的费用，包括但不限于律师费16502元及保全费等其他应付费用；4.为实现上述第1、2、3项债权，原告就被告吕玉盛提供抵押担保的位于桂林市秀峰区翠竹路77号耀和·荣裕8栋1-15-4号房经折价或者以拍卖、变卖等方式所得价款优先受偿;5.被告桂林市耀和置业有限公司对上述第1、2、3项债权承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实：2013年3月25日，原告（贷款人、抵押权人）与被告吕玉盛（借款人、抵押人）、耀和置业公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》,合同约定：贷款金额49万元；用途限于购买坐落于桂林市秀峰区翠竹路77号耀和·荣裕8栋1单元15层4号房（以下简称涉案房屋）；贷款期限15年，预计自2013年3月25日起至2028年3月25日止；贷款利率执行浮动利率，按中国人民银行公布的同档期贷款基准利率及活动区间规定执行；若贷款期内如遇中国人民银行规定的贷款基准利率调整，则本合同利率按年调整，分段计息；还款方式为等额本息，每期还款日为每月15日；为保障贷款人债权的实现，抵押人提供坐落于桂林市秀峰区翠竹路77号耀和·荣裕8栋1单元15层4号房向贷款人提供抵押担保；抵押担保范围为借款人在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其他的合理费用）；为保障贷款人债权的实现，保证人同意为本合同项下贷款本金、利息及相关费用向贷款人提供连带责任保证担保；担保范围为借款人在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知担保人费用以及其他的合理费用）；本合同所称的“到期或届满”包括但不限于：（1）本合同规定的正常到期；（2）本合同中约定的每次分期还款日到期；（3）被贷款人宣布提前到期的情形；本合同规定的还本付息日届至及贷款被宣布提前到期均视为本合同项下债务履行期届满，贷款人可以在保证期间内随时要求保证人承担保证责任；保证期间为阶段性连带责任保证，即自合同签订之日起，至借款人的债务履行期届满之日起两年止；尽管如此，如借款人已办妥上述抵押担保房产的现房抵押登记手续，并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到该他项权证正本之日解除，但对于在该解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任；借款人在本合同有效期内，不能依照本合同规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费、复印费在内的一切费用概由借款人承担；借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的，构成借款人在合同项下的违约事件，贷款人可酌情采取下列一种或数种措施进行处理：1.按中国人民银行有关规定计收罚息，罚息率按计收罚息之日的执行利率上浮50%；对不能按时支付的利息，按罚息率计收复利；2.宣布借款人已提用贷款部分的本息立即或全部提前到期，并通过各种形式向借款人及担保人追索。 2013年4月8日，原告向被告发放贷款49万元，借款期限（最后还款日）为2028年4月8日，执行利率6.55%。 2013年4月12日，原告办理了涉案房产的抵押权预告登记手续。 截至2019年12月15日，被告尚拖欠借款本金343161.9元，利息、罚息、复利共计13685.31元。 另认定，为追索本案债权，原告与广西桂宁律师事务所签订《民事委托代理合同》，原告为此支付律师代理费2000元。 再认定，耀和置业公司代吕玉盛向原告支付本息共计52342.33元，即2015年11月30日支付4200.61元、2015年12月30日支付4200.61元、2016年1月29日支付4174.7元、2018年12月18日支付35548.36元。 原审法院认为，原告与二被告签订的《个人购房担保借款合同》是三方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，三方均应全面履行合同约定的义务。合同签订后，原告依约向被告吕玉盛发放了贷款，被告吕玉盛未依约还本付息，显属违约。现原告要求被告吕玉盛提前偿还借款本金348142.91元及利息、罚息、复利，符合合同约定，该院予以支持。对律师费，原、被告约定由被告承担原告为实现债权支出的律师费，但截至2019年12月30日庭审之日，原告仅支付了2000元律师代理费，原告诉请16502元，对超出部分，该院不予支持。对抵押，原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理涉案房屋抵押权设立登记之前，其享有的只是当抵押登记条件成就时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并非对涉案房屋享有现实抵押权。因此，对原告要求对涉案房屋享有优先受偿权的主张，该院不予支持。对保证，耀和置业公司辩称保证责任、律师费等条款属于格式条款，未经提示义务，该条款无效。该院认为，耀和置业公司作为专门从事房地产开发的企业，势必经常作为保证人签订购房担保合同，对保证责任、律师费等常见条款理应尽到更高的注意义务，无须贷款人另作提示，故对此辩称，该院不予采信。耀和置业公司又辩称，抵押登记办理的义务在原告，原告怠于履行不应由耀和置业公司承担责任。该院认为，办理抵押权登记的前提条件是待抵押房屋已办理了房屋权属登记证书，而耀和置业公司作为涉案房屋的开发商，理应知晓涉案房屋是否办妥房屋权属登记证书，因此，耀和置业公司未提交证据证明涉案房屋已具备办理抵押权登记的前提条件而原告怠于履行义务，应承担举证不能的不利后果，故对此辩称，该院不予采信。相反，原告与耀和置业公司签订了保证条款，且原告至今未收到其为第一顺序抵押权人的涉案房屋抵押权登记证书正本，故被告耀和置业公司应对吕玉盛上述债务承担连带清偿责任。被告耀和置业公司承担连带清偿责任后，有权向被告吕玉盛追偿。依法判决：一、被告吕玉盛偿还原告上海浦东发展银行股份有限公司桂林支行借款本金343161.9元及利息、罚息、复利（截至2019年12月15日的利息、罚息、复利共计13685.31元。此后的利息、罚息、复利按《个人购房担保借款合同》的约定计算至实际结清之日止）；二、被告吕玉盛支付原告上海浦东发展银行股份有限公司桂林支行律师代理费2000元；三、被告桂林市耀和置业有限公司对被告吕玉盛上述第一、二项债务承担连带清偿责任。被告桂林市耀和置业有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告吕玉盛追偿；四、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司桂林支行的其他诉讼请求。案件受理费6882元、财产保全费2370元、公告费560元，以上合计9812元（原告已预付），由原告上海浦东发展银行股份有限公司桂林支行负担218元，被告吕玉盛、桂林市耀和置业有限公司负担9594元。 本院二审期间，上诉人提供了1份支付凭证，证明2016年2月26日被上诉人从上诉人账户中扣收3915.78元偿还吕玉盛贷款逾期本息。被上诉人对此证据的真实性没有异议，但认为此款在被上诉人主张本案的本金和利息罚息时已扣除在外，不在被上诉人的诉讼请求之内。上诉人对一审判决认定的事实异议有三：一是对合同保证担保条款的真实性和合法性有异议，此异议是本案的争议焦点之一，本院将在本院认为部分进行阐述；二是一审在认定上诉人支付本息时，对2015年11月30日支付4200.61元的金额存在笔误，应为8418.66元，但认为四笔支付款共计52342.33元正确。经查，确实存在笔误，本院予以纠正；三是认为一审遗漏了认定上诉人支付给被上诉人的一笔款即2016年2月26日被上诉人从上诉人账户中扣收的3915.78元。本院认为，一审时上诉人提交了2016年2月26日银行扣款凭证，被上诉人一审时对此笔款项的真实性没有异议，但认为看不出用途是什么，一审法院没有认定，二审时上诉人提供了另一支付凭证佐证，应认定2016年2月26日上诉人向被上诉人支付了3915.78元款项。经审查被上诉人一审提供的期供和还款明细表等证据，被上诉人在一审起诉时已将2016年2月26日这笔款扣除在其本案主张的本金和利息之外。被上诉人对一审判决书认定的事实无异议。经审查，本院对一审查明的存在笔误和遗漏的支付款分别予以纠正和认定外，对一审法院查明的其他事实予以确定。 本院另查明如下事实：上诉人2015年11月30日向被上诉人支付本息金额为8418.66元，2016年2月26日向被上诉人支付本息3915.78元。 本院认为，根据诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、合同中的连带保证和律师费的条款效力如何认定；二、被上诉人对涉案房屋是否享有现实抵押权，是否应先执行物保。 关于争议焦点一：上诉人对与上诉人、原审被告签订合同的事实没有异议，涉案合同的名称就是《个人购房担保借款合同》，上诉人在保证人确认处也加盖了公章，上诉人作为保证人应对自己的保证担保的内容尽到必要的注意义务，特别是上诉人作为专门从事房地产开发的企业，对保证责任条款理应尽到更高的注意义务，无须贷款人另作提示。此外，上诉人也代偿了部分本息，因此，可以认定上诉人认可保证担保条款的内容，上诉人认为合同中关于保证担保的条款无效、其不应承担连带责任、不应支付律师费的抗辩主张理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二：抵押权预告登记的目的是为了保障权利人依据预告登记享有优先设立抵押权的权利，在抵押权办理登记生效之前，权利人并不直接享有抵押权，亦不能据此主张享有抵押权。本案中被上诉人对涉案房屋抵押权只是设立预告登记，在未办理涉案房屋抵押权设立登记之前，其享有的只是当抵押权登记条件成就时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并非对涉案房屋享有现实抵押权。此外，上诉人和被上诉人均认可涉案房屋还没有取得权属证书，涉案房屋办理抵押权登记的前提条件还不具备。被上诉人对涉案房屋没有取得现实抵押权。因此，上诉人提出应先执行物保的前提条件不存在，其抗辩主张理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院对其已经代偿款项没有明确追偿权的问题。本院认为，上诉人已经代偿款项不在本案被上诉人的诉讼请求之内，且上诉人可以依据法律规定或当事人约定行使追偿权，一审法院在判决中没有作出处理是正确的。 综上所述，上诉人桂林市耀和置业有限公司的上诉主张理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费6477元、公告费350元，由上诉人桂林市耀和置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘中心 审 判 员 阳志辉 审 判 员 李 柳 二〇二〇年六月十七日 法官助理 黄晓裕 书 记 员 李 婧