西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终28号   上诉人（原审原告）：谢加金，男，汉族.   委托诉讼代理人：巴桑旺堆，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：扎西拉姆，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：四川华远建设工程有限公司。   法定代表人：张绍云，该公司经理。   委托诉讼代理人：石亚西，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘再美，四川蜀缘律师事务所律师。   上诉人谢加金因与上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市中级人民法院（2018）藏02民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢加金及其委托诉讼代理人巴桑旺堆、扎西拉姆，上诉人华远公司的委托诉讼代理人石亚西、刘再美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   谢加金上诉请求：1.请求维持（2018）藏02民初8号民事判决书第一项判决；2.请求撤销（2018）藏02民初8号民事判决书第二项判决，改判华远公司向谢加金支付工程款1270000元，西藏高争民爆股份有限公司日喀则销售分公司（以下简称：高争民爆公司）退还的炸药款710028.59元，中国人民解放军西藏军区司令部（以下简称：西藏军区）退回的图纸费30000元，以及工程欠款及履约保证金（共计7931330.72元）自2015年4月22日起至实际履行完毕之日按照同期同类贷款利率计算的逾期利息；3.由华远公司承担本案一、二审全部诉讼费。   事实与理由：（2018）藏02民初8号民事判决存在部分事实认定不清、适用法律错误的情况。具体表现为：一、一审法院的判决中并未就不予支持谢加金主张的1270000元工程款的理由进行阐述，属于事实认定不清；二、一审中谢加金提供了充分的证据足以证明其垫付了炸药款及图纸费，之后西藏军区返还部分炸药款710028.59元及图纸费30000元至华远公司，这两笔费用均应返还给谢加金；三、作为拖欠工程款的法定孳息，谢加金作为实际施工人有请求权，建设工程施工合同无效不能成为不支持利息主张的理由。综上，请求二审法院依法予以改判，支持谢加金的上诉请求。   华远公司辩称：一审认定谢加金是实际施工人，没有事实依据。如果谢加金是实际施工人，那么西藏军区与华远公司所签订的建设工程施工合同无效，谢加金与西藏军区建立起事实上的承包关系，则谢加金应当向西藏军区主张工程款及逾期付款利息，华远公司只就收到工程款这部分向西藏军区返还不当得利。一审判决把谢加金单方面提供的不真实的，性质上属于华远公司与四川华远建设工程有限公司西藏分公司（以下简称华远分公司）阶段性的核帐资料当做谢加金与华远公司的结算，并摘取一个中间数字进行裁判，这是极大的错误。基于上述理由，谢加金上诉请求支付1270000元、710028.59元不能成立。30000元的图纸费如果谢加金有证据证明是其为华远公司代缴的，可以主张华远公司归还。   华远公司上诉请求：1.撤销（2018）藏02民初8号民事判决，发回重审或者依法改判驳回谢加金的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由谢加金承担。   事实和理由：一、西藏军区与本案的处理结果有利害关系，应当追加为本案第三人参加诉讼，一审没有追加，存在程序错误；二、一审法院认定谢加金与华远公司之间是借用资质的关系，属于认定事实错误；三、一审裁判在证据的认定上存在错误，不应当将伪造的《一三工程结算表》、《西藏军区一三工程转款明细清单》作为裁判依据。在对履约金、税金、证人证言的采信上都有失公允。综上，一审判决存在遗漏当事人，认定事实不清，适用法律错误等问题，请求二审法院发回重审或者依法改判驳回谢加金的全部诉讼请求。   谢加金辩称：一、华远公司上诉状中的陈述纯属主观臆断、缺乏证据支撑；二、谢加金系案涉工程的实际施工人，而并非华远公司所主张的外聘管理人员；三、谢加金提交的证据《一三工程结算表》明确列明业主每次拨款金额、付款日期、实付金额，且载明工程款加剩余履约金合计为3305284.91元。对于《一三工程结算表》第三页中的税费及借款，谢加金不予认可。案涉工程的所有税费均由谢加金支付，且在该表第二页中列明了该笔款项，数额一致，关于借款与本案无关，华远公司可另行起诉；四、案涉工程材料费、租赁费、工人工资等实施案涉工程所有的开支最终均由谢加金承担。华远公司只是作为名义上的承包人在相关单据上签字。综上希望二审法院查明事实，驳回华远公司的全部上诉请求。   谢加金向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令由华远公司向其支付工程欠款及履约保证金7931330.72元；2.请求法院判令华远公司向其支付上述款项自2015年4月22日起至实际履行完毕之日按照同期同类贷款利率计算的逾期利息（截止2018年8月10日为止利息为858685.55元）。3.本案诉讼费由华远公司承担。   一审法院认定事实：2015年4月1日，西藏军区与华远公司签订《建设工程施工合同》，约定由华远公司承建“西藏一三工程第一标段”工程。合同约定工程价为49618500元，工程质量保证金在工程竣工结算时以结算价的5%一次性扣留，该款自工程竣工验收合格之日起24个月予以扣留，在该工程缺陷责任期届满后，予以退还。2015年2月1日华远公司向谢加金出具《法人授权委托书》，授权谢加金全权代表华远公司办理涉案工程相关事宜。该工程于2016年11月10日竣工验收合格。2017年11月20日由贵州弘典工程建设咨询有限公司出具的审计报告载明“西藏一三工程第一标段工程……审定金额为51320344.38元”。该工程自2015年4月1日开工以来，谢加金代表项目实际施工人对外签订与工程施工有关的租赁、购销合同，缴纳税费及保证金、组织工人进行施工。华远公司从西藏军区收到工程款后陆续向谢加金以现金（支付农民工工资）、转账等方式结算了大部分工程款。   一审根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.谢加金是否存在伪造印章的问题；2.谢加金与华远公司之间的法律关系；3.华远公司是否欠谢加金工程款及逾期利息，由谁承担。   1.关于华远公司主张《一三工程结算表》及《西藏军区一三工程转款明细单》存在谢加金伪造印章的问题。一审法院认为，对此应当有相关证据及鉴定部门作出的鉴定结论作为依据，但一审审理阶段，负有举证责任的华远公司因未在合理期限内提交鉴定费，故未能进行鉴定。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，提出印章问题的主体是华远公司，该举证责任应当由华远公司承担。   2.关于谢加金与华远公司之间的法律关系问题。一审法院认为华远公司从西藏军区中标承建案涉工程前与谢加金签订《法人授权委托书》，该委托书的授权范围为：代理人全权代表总公司办理一三工程中标通知书的领取、合同签订、项目管理以及与工程建设相关的一切事宜。华远公司在与西藏军区签订《建设工程施工合同》后，谢加金组织施工队，购买施工材料、租赁机械进行施工并在施工过程中对外签订与工程施工有关的租赁、购销合同，并通过个人账户缴纳税费及保证金等。而华远公司在从发包方处收到工程款后将大部分款项转给谢加金。从而可以认定谢加金以华远公司的名义进行实际施工，本案实际施工人为谢加金，华远公司与谢加金为挂靠与被挂靠的关系。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案中谢加金与华远公司虽未签订书面合同，但可以认定双方有口头约定。基于双方的法律关系认定为挂靠，挂靠与被挂靠人的约定通常应为收取和支付管理费。因挂靠行为和谢加金不具备施工主体资质违反法律法规的强制性规定，故双方的口头约定无效。   3.关于华远公司是否欠谢加金工程款及逾期利息，由谁担责问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，本案中《西藏山珠岭骨干设防阵工程项目竣工验收书》能证明涉案工程已经竣工验收，工程质量均为合格，而谢加金作为涉案工程的实际施工人，华远公司应当向其支付尚欠工程款及剩余履约金。依据《一三工程结算表》得以证实，华远公司尚欠谢加金工程款加剩余履约金合计3305284.91元。依据《西藏军区一三工程转款明细单》及《现金缴款单》足以证实于2016年11月14日退回华远公司保证金50000元，该保证金系谢加金交付，华远公司应当退还给谢加金。根据西藏军区与华远公司签订的《建设工程施工合同》及附件2《工程质量保修书》工程质量保证金按结算价款的5%扣留、缺陷责任期为24个月，以及缺陷责任期终止后应退还剩余质量保证金的约定，2018年11月10日该工程缺陷责任期已满，应按照结算审定金额51320334.38元×5%=2566017.22元。以上款项共计5921302.13元有事实和法律依据，予以支持，应当由华远公司支付给谢加金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，谢加金对自己主张的图纸费、购炸药费等其他费用因无证据加以印证，应承担举证不能的后果，不予支持。因谢加金与华远公司的口头合同无效，故逾期利息858685.55元不应得到支持。   综上，谢加金请求华远公司给付尚欠工程款部分主张有事实和法律依据，应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、华远公司于本判决生效之日起十五日内向谢加金支付工程款及履约保证金共计5921302.13元；二、驳回谢加金的其他诉讼请求。案件受理费53249.11元由谢加金承担。案件受理费29749.71元由华远公司承担。   二审中谢加金提交了如下证据：   1．国内支付业务付款回单两份，《收据》一份。拟证明高争民爆公司退回炸药款710028.59元，华远公司收到该退款的事实。对此华远公司予以认可并称在审计报告中做了扣减。对此事实本院予以确认。   2．《个人活期明细-新一代》、《企业活期明细信息》、结婚证。拟证明2015年2月13日，谢加金妻子王小会支付保证金3500000元，谢加金为实际施工人的事实。华远公司承认收到了3500000元，但已经全部返还并支付了300000元的利息，认为王小会与华远公司之间是借贷或投资关系，并不能证明谢加金是实际施工人。本院认为，《个人活期明细-新一代》可以证明2015年2月13日王小会向华远公司支付3500000元的保证金。《企业活期明细信息》亦印证了上述事实。对该组证据本院予以采信。   3．《电子转账凭证》、《企业活期明细信息》，拟证明华远公司克扣谢加金1270000元工程款的事实。华远公司认为，上述证据只能证明华远公司将该款转给了夏炳科，并不能证明华远公司克扣了谢加金该款的事实。本院认为该组证据可以证明1270000元转给了华远分公司，并且双方都认可该款由夏炳科支配，对此事实本院予以确认，但该组证据并不能证明华远公司克扣谢加金1270000元工程款的事实。   二审中华远公司提交了如下证据：   1．申请法院到西藏军区调取案涉工程的《投标文件》，拟证明华远公司主要是委托夏炳科代为办理投标及相关事宜；《投标文件》是华远公司编制的，其中技术标包含的施工组织设计是华远公司组织施工的依据。谢加金对《投标书》的真实性没有异议，对于关联性、合法性和证明目的不予认可，认为其是借用华远公司的资质，那么投标就会用华远公司的名义，但投标文件实际上都是其自己去做的。另外中标通知书下发在前，给谢加金出具的《授权委托书》在后，这种情况并不能说明工程与谢加金无关。本院认为，《投标文件》是依据华远公司的申请，由军事法院协助调取的，对其真实性、关联性、合法性本院予以确认，但对其证明目的因建筑行业存在借用资质参与投标的情况，仅依据该《投标文件》并不能证明案涉工程是由华远公司组织施工完成的。   2．《成都蓉城司法鉴定中心文检鉴定意见书》、2015年5月29日《西藏军区一三工程拨款明细清单》及《收条》、2016年9月1日《西藏军区一三工程转款明细清单》，拟反证谢加金提交的《西藏军区一三工程转款明细单》、《一三工程结算表》存在变动和所盖公章为伪造的主张。对于《成都蓉城司法鉴定中心文检鉴定意见书》，谢加金认为，该意见书在一审时华远公司没有作为证据使用，一审时证人证明华远公司在西藏有一枚没有藏文的印章，由张田志随身携带，因此鉴定意见书并不能说明我们提交的证据上盖的印章是假的。本院认为，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十四条的规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。上述鉴定所依据的鉴定材料并没有按规定进行质证，且一审证人谢志勇、邓开彬、吴建勇和夏朝强等证人证言相互印证，证明华远公司在西藏还有一枚印章在案涉工程中使用，鉴定意见仅能证明《西藏军区一三工程转款明细单》、《一三工程结算表》上的印章不是华远公司提供的单位印章，并不能排除是华远公司在西藏使用的另一枚印章，故对该鉴定意见本院不予采信。对于2015年5月29日《西藏军区一三工程拨款明细清单》及收条，谢加金认为没有他的签字，对三性不予认可。对于2016年9月1日《西藏军区一三工程转款明细清单》，谢加金只认可有其签字的最后一页。本院认为，这两份明细单及收条反映的是对账及收到工程款的情况，但都产生在工程竣工验收之前，因此不是关于工程款的最终核算，从内容上，支持不了华远公司认为谢加金加盖伪造公章的主张，对上述两份明细清单及收条的证明目的本院不予采信。   3．四川立诚会计师事务所有限公司出具的《四川华远建设工程有限公司西藏军区工程建设项目西藏一三工程第一标段建设项目收入及项目损益专项审计报告》，拟证明案涉工程费用支出情况。谢加金认为该报告是华远公司单方制作的，没有征询其意见，因此对该报告的三性不予认可。本院认为该审计报告是二审阶段，华远公司单方委托制作的，因此不予采信。   4．《项目竣工结算抽查复审咨询签署表》拟证明案涉工程结算金额或将减少98440.45元，同时也证明西藏军区对本案标的有独立请求权，应作为第三人参加诉讼。谢加金认为该证据是复印件，无法判断其真实性因此不发表质证意见。本院认为该份证据是复印件，无其他证据印证，因此不予采信。   5．中国光大银行借记通知单5份，拟证明华远公司返还给了王小会3800000元。并且华远公司与王小会之间是借贷或投资关系。谢加金承认收到了上述款项，但称5份通知单中有三份注明了是一三工程履约金，还有两份注明了是劳务收入，证明华远公司与王小会之间并不是借贷或投资关系，反而证明了谢加金是实际施工人。本院对5份通知单的真实性、合法性、关联性予以确认，但该组证据无法证明华远公司与王小会之间是借贷或投资关系。   二审查明的事实与一审一致。   就本案争议焦点，本院分析认定如下：   一、关于《建设工程施工合同》的效力及谢加金是否是本案实际施工人的问题   华远公司一审时主张谢加金是其公司员工，后又主张谢加金是公司外聘管理人员，二审时仍主张谢加金是外聘管理人员。称公司与西藏军区已经全面履行了合同，不存在导致合同无效的情形，《建设工程施工合同》应为有效。谢加金则主张自己是借用华远公司资质的实际施工人，借用资质被法律所禁止，因此导致本案所涉《建设工程施工合同》无效，但依照司法解释的规定，其作为实际施工人可以依照该合同主张工程款。本院认为，2015年1月30日，华远公司中标本案所涉工程（中标通知书在卷佐证），2015年2月1日华远公司向谢加金出具《法人授权委托书》，授权谢加金全权代表华远公司办理案涉工程相关事宜（委托书在卷佐证），2015年2月13日，谢加金通过其妻王小会（结婚证在卷证明夫妻关系）的账户向华远公司转账3500000元保证金（王小会个人活期明细信息-新一代在卷佐证）；同日华远公司向西藏军区机关财务结算办公室转账4961850元一三工程履约保证金（流水号为901316017964的中国光大银行借记通知在卷佐证）；2015年4月1日，西藏军区与华远公司签订《建设工程施工合同》。在2015年10月18日、2016年6月5日、2016年6月20日，三份《工程变更申报表》中谢加金在项目经理处署名（三份申报表在卷佐证），三份申报表的原件由谢加金持有（一审第一次庭审笔录第20页记录在卷）；合同履行过程中，谢加金还对外签订了机械租赁、材料购销，劳务分包等合同，具体实施了机械租赁、材料采购和组织工人施工等行为（十二份合同及证人证言在卷佐证）；该工程于2016年11月10日竣工验收（《西藏山珠岭骨干设防阵工程项目竣工验收书》在卷佐证）；2018年4月24日，张洪杰代谢加金在《经营地涉税事项反馈表》中经办人处签字，最终税费1618622.91元华远公司在工程款中予以扣除，税费最终由谢加金承担。（《跨区域设税事项报告表》、《经营地涉税事项反馈表》《税收缴款书》及《一三工程结算表》在卷佐证）。上述事实表明谢加金在案涉建设工程施工合同履行过程中实施了缴纳保证金、组织工人进行施工，对工程进行具体管理，缴纳工程税款等实际施工人应当履行的事项。而华远公司在投标文件、相关合同中盖章的行为正是借用资质关系中的通常表现，在华远公司没有充分证据证明谢加金是其外聘管理人员的情况下，本院认定谢加金是借用华远公司资质的实际施工人，即通常所称的挂靠人，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第一条第（二）项的规定本案所涉《建设工程施工合同》属无效合同。华远公司与谢加金之间关于借用资质的口头协议亦属无效。一审认定谢加金与华远公司之间是挂靠与被挂号的关系并无不妥，本院予以维持。《建设工程施工合同》及口头协议无效的情况下不存在承担违约责任的问题，一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定属于适用法律错误，本院予以纠正。   二、关于西藏军区是否必须追加为本案第三人的问题   华远公司二审申请追加西藏军区为第三人，主要理由是：1.如谢加金是实际施工人,西藏军区与华远公司签订的《建设工程施工合同》无效，则谢加金应该根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六条第2款的规定首先起诉西藏军区，而非华远公司；2.如认定《建设工程施工合同》无效，将对西藏军区产生不利影响，比如工程今后的保修责任由谁承担；3.2020年2月，西藏军区向华远公司递交《项目竣工结算抽查复审咨询签署表》，拟将本案工程结算金额51320344.38万元再核减98440.45元，华远公司未同意。不排除西藏军区通过司法途径解决。谢加金认为，其与华远公司就借用资质承包工程有口头协议，在西藏军区将工程款全部支付完毕的情况下，没有必要追加为本案第三人。本院认为，首先在西藏军区将全部工程款向华远公司支付完毕，对此华远公司和谢加金没有异议的情况下，实际施工人（挂靠人）谢加金直接起诉收到全部工程款的华远公司（被挂靠人）并不违反法律规定，在审理中华远公司已经承认收到了全部工程款，此时追加西藏军区为第三人对查明案件事实并无实际意义；其次案涉《建设工程施工合同》因借用资质无效，给发包人造成损失的情况，并不属于本案审查范围；最后《项目竣工结算抽查复审咨询签署表》属于复印件，在无其他证据印证的情况下，本院不予采信。且该事项如真实存在也不属于本案审查范围。综上，西藏军区在本案中没有独立请求权，不属于必须参加诉讼的第三人，本案审理并不影响其合法权益，华远公司申请追加第三人的理由不成立，本院不予支持。   三、关于谢加金的诉讼请求是否成立的问题   （一）谢加金提交《一三工程结算表》和《西藏军区一三工程转款明细清单》作为主要证据，主张华远公司欠付其工程款及剩余履约金为3305284.91元。对此，华远公司认为，上述两份证据是华远公司与华远分公司多次对账中的一次，且“一三工程结算表”是谢加金诉讼委托代理人手写上去的，涉嫌伪造证据，且金牛区公安局委托作出的鉴定意见，确定两份证据上的章子不是华远公司的，因此上述证据不能作为定案依据，另外该表最后一页在扣除谢加金的借款，相关税费和管理费后谢加金尚欠华远公司341293.52元。   谢加金委托诉讼代理人庭上承认手写“一三工程结算表”是为了举证方便，并没有篡改表格实质内容不存在伪造证据的情况，对于最后一页涉及的借款，谢加金不予认可；对于税费和管理费，谢加金主张在前面两页的对账中已经予以了抵扣，不存在倒欠华远公司钱款的情况。   本院认为，《一三工程结算表》中有“工程款加剩余履约金”的表述，一般理解是对工程款和履约金的结算，在没有证据证明谢加金的委托诉讼代理人对结算表的实质内容进行过篡改的情况下，本院对谢加金的委托诉讼代理人庭上主张为了举证方便手写上去的解释予以采信。由于《成都蓉城司法鉴定中心文检鉴定意见书》做出的鉴定意见未被本院采信，盖有华远公司印章的《一三工程结算表》和《西藏军区一三工程转款明细清单》应当作为本案定案依据，华远公司应当支付谢加金工程款及剩余履约金3305284.91元。关于《一三工程结算表》最后一页的借款、管理费和税费，本院认为，按照常理所有案涉工程的款项应当在前两页的对账中予以抵扣。对账结果之后的款项不属于本案审查的范围，一审判决对此认定正确，本院予以维持。   （二）关于1270000元的工程款及710028.59元的炸药款。谢加金主张1270000元是被华远分公司的负责人夏炳科领取的，炸药款是高争民爆公司将没用完的炸药款退回到华远公司，上述两笔款都是工程款，华远公司应当支付给谢加金。   华远公司则称谢加金不是实际施工人，没有领取工程款的权利。   本院认为，上述两笔款的转账和退回均发生在《一三工程结算表》的对账之前，在《一三工程结算表》中对这两笔款都有涉及，谢加金以该表的工程款及剩余履约金数额主张工程款及剩余履约金，表明其认可该表对帐后的结果，诉讼中对《一三工程结算表》中的上述两笔款提出异议，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。   （三）关于30000元的图纸费，因谢加金未提供该费用由其缴纳的相关证据，因此本院不予支持。   （四）关于50000元保证金，一审法院依据《西藏军区一三工程转款明细清单》及《现金缴款单》认定该款是谢加金交付的，华远公司应当予以退还。华远公司认为谢加金无权就该款主张权利。本院认为，《西藏军区一三工程转款明细清单》中注明该款于2016年11月14日已经退给了华远公司，《现金缴款单》由谢加金持有并向法庭提交可以证明该款是由其缴纳的，在《一三工程结算表》中并没有涉及该款项，因此该款华远公司应支付给谢加金，一审法院对此认定正确，本院予以维持。   四、关于2566017.22元工程质保金应否支付给谢加金的问题   该款是西藏军区按照《建设工程施工合同》及附件2《工程质量保修书》的相关约定从工程款中扣留的，缺陷责任期于2018年11月10日到期，该款西藏军区已经退给了华远公司，该款作为工程款华远公司应当支付给实际施工人谢加金，一审对此认定正确，本院予以维持。   五、关于谢加金的利息主张是否应当支持的问题   华远公司认为，谢加金不是实际施工人，其所有诉讼请求都不应得到支持，即便是实际施工人，也应当向西藏军区主张。谢加金认为其作为实际施工人有权向华远公司主张支付拖欠的工程款的利息。本院认为西藏军区全额支付工程款给华远公司后，华远公司应当将工程款支付给实际施工人谢加金，但华远公司截留了部分工程款势必给谢加金造成利息损失，该损失应由华远公司承担。本案中应当分三笔分别计算利息，首先是日喀则治安支队退回华远公司的保证金50000元的利息起算点，本院认为应当从该款退回之日即2016年11月14日开始计算；其次是拖欠的工程款及履约金3305284.91元的利息起算点，本院认为应当以《一三工程结算表》及《西藏军区一三工程转款明细清单》中记载一致的西藏军区向华远公司最后一次支付工程款的时间2017年12月22日作为该笔款的利息起算点；再次是关于2566017.22元工程质保金的利息起算点，本院认为应当从2018年11月10日缺陷责任期满之日起算，上述三笔款项的利息计算截止日均为款项付清之日，利率依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，因此上述款项2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心每月发布的同期同类贷款利率计息。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。   综上所述，谢加金关于利息的上诉请求部分成立，应予支持；华远公司的上诉请求不成立，予以驳回。一审法院在利息认定和适用法律上存在错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，判决如下：   一、维持日喀则市中级人民法院（2018）藏02民初8号民事判决第一项。即四川华远建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向谢加金支付工程款及履约保证金共计5921302.13元；   二、撤销日喀则市中级人民法院（2018）藏02民初8号民事判决第二项。即驳回谢加金的其他诉讼请求；   三、四川华远建设工程有限公司以50000元为基数，自2016年11月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至该款实际付清之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的货币市场报价利率计算利息支付给谢加金；   四、四川华远建设工程有限公司以3305284.91元为基数，自2017年12月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至该款实际付清之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的货币市场报价利率计算利息支付给谢加金；   五、四川华远建设工程有限公司以2566017.22元为基数，自2018年11月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至该款实际付清之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的货币市场报价利率计算利息支付给谢加金；   六、驳回谢加金的其他上诉请求；   七、驳回四川华远建设工程有限公司的上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费按一审判决分担。二审谢加金应当预交案件受理费29750元，实际缴纳73330元，多缴纳的43580元予以退还。另，案件受理费29750元中的27000元由谢加金承担，2750元由四川华远建设工程有限公司承担。二审四川华远建设工程有限公司预交的案件受理费73330元，由其自行承担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘  彬  审  判  员   索朗次仁  审  判  员   德  央   二○二○年六月二十九日   法 官 助 理   崔 莹 莹  书  记  员   林  子  书  记  员   次仁曲珍