四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终83号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汶川福临农业有限公司,住所地：四川省汶川县威州镇较场街15幢15-3-5号。 法定代表人:唐林，公司董事长。 委托诉讼代理人：罗斌，四川罗斌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：阿坝州金盾爆破有限公司,住所地:四川省汶川县威州镇树人大楼D区4楼。 法定代表人:程飞，公司副总经理。 委托诉讼代理人:黄勇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：周瑜，四川新开元律师事务所律师。 上诉人汶川福临农业有限公司（以下简称“福临公司”）因与被上诉人阿坝州金盾爆破有限公司（以下简称“金盾爆破公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省汶川县人民法院（2019）川3221民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福临公司的委托诉讼代理人罗斌、被上诉人的委托诉讼代理人黄勇、周瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人福临公司上诉请求:撤销原判并发回重审，重新进行隧道工程技术鉴定，以明确该隧道是否合格，以支持上诉人提出的反诉请求。事实和理由：一审法院未对隧道进行技术鉴定不正确。不进行隧道技术鉴定，就不能判明隧道工程是否符合国家或行业技术标准，不能判明是否属于合格工程，更不能继续作为旅游项目向公众进行开放，导致福临公司提出的反诉诉讼请求没有依据。一、当事人双方未约定对隧道进行竣工验收，实际上双方也未验收，对此双方虽没有异议,但双方是爆破类建设工程施工合同关系，按照《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此，根据《建筑法》的规定，无论双方是否约定了竣工验收，工程都需要经过验收。双方认可该爆破工程未经过验收，现争议事项已进入诉讼程序,工程合格验收的唯一途径就是由法院委托相关资质部门开展。福临公司申请鉴定的目的是希望对隧道是否符合国家和行业标准，是否属于合格工程有一个有效的权威结论。二、涉案隧洞是为游客提供“探宝”的探险类旅游项目，属于公共游览设施。隧洞是否合格牵涉到社会公共利益，一审法院不同意福临公司对隧洞进行鉴定，隧道存在的安全隐患就不能排除。如发生公共安全事故，福临公司作为普通企业是无法承受的。三、一审认定福临公司在2017年11月以后一直在使用涉案工程，期间没有向金盾爆破公司提出过维修、维护、诉讼中也没有就隧道的基础和主体工程提供过不合格证据是不完全准确的，也不能成为驳回鉴定申请的理由。事实是2017年11月到2018年底，福临公司对涉案隧道进行抽风送风、灯光、石梯、指示牌等大量设施设备的安装工作,未向公众开放。直至2018年底才试营业了几个月时间，期间发现存在排水问题和金盾爆破公司残存在洞内数量不等的炸药。出于安全考虑，福临公司6月份就关闭了该旅游项目。关闭后，公司邀请了原设计部门回访，设计部门察看后，告知隧洞爆破工程不符合设计规划。至此，福临公司才中止了双方《和解协议》的履行。涉案隧洞工程是面向公众开放的旅游项目，不能以双方未验收、一方接收为由驳回鉴定申请。综上，请二审法院同意福临公司的鉴定申请或发回重审。 被上诉人金盾爆破公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方签订的施工合同合法有效，施工过程规范，福临公司已经使用工程近3年，现在提出质量不合格，要求鉴定无事实和法律依据，福临公司的上诉请求及其依据的事实和理由不能成立，依法应予驳回。 金盾爆破公司向一审法院起诉请求：1.判令福临公司支付金盾爆破公司工程费用590960.00元；2.判令福临公司支付金盾爆破公司违约金117096.00元；3.判令福临公司承担案件的全部诉讼费用。 福临公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令金盾爆破公司支付因建设工程施工不合格给福临公司造成的经济损失暂计人民币1330000.00元（其他经济损失以最后司法鉴定结果为准）；2.案件受理费、鉴定费由金盾爆破公司承担。 一审法院认定事实：金盾爆破公司经营范围主要是爆破作业项目施工、安全评估、安全监理；爆破五员施工作业人员技术培训，爆破方案设计与评审，爆破技术咨询服务与爆破施工作业管理服务……施工劳务等。2017年2月28日，福临公司作为甲方与作为乙方的金盾爆破公司就汶川县龙溪谷祈福寻宝洞项目签订了《隧道开挖爆破作业协议书》，双方约定，甲方将隧道爆破作业项目委托给乙方负责，隧道规格：高2.5米×宽2.5米×长约400米左右。承包范围和内容为：民爆物品信息采集、数据上报、钻孔、装药、堵塞、网络敷设、起爆、爆后安全检查、出渣，工期2个月。收费方式及费用组成为：按总承包方式460元/每立方米（支护中产生的人工费、材料费由甲方支付）。甲方的一般责任与义务为：……甲方需提供相应的设计图纸和施工方案，如未提供设计图纸及方案施工过程中出现任何问题由甲方承担……。乙方的一般责任与义务为：……乙方负责民爆物品信息采集、数据上报、钻孔、装药、堵塞、网络敷设、起爆、爆后安全检查、出渣；乙方爆破员严格按照《设计》或《说明书》和《爆破安全规程》相关规范施工作业……。工程质量由甲方负责。 2017年5月27日，双方就案涉项目又签订了一份《隧道开挖爆破作业协议书》，约定内容与2月28日协议书一致。2017年10月3日，双方就案涉项目又签订了一份《隧道开挖爆破作业协议书》，约定工期为10天，其余内容与上述两份协议书一致。2017年9月18日，双方就案涉项目的总方量进行结算，经结算，项目总方量为4176立方米。2017年12月8日，双方就项目进行结算，经结算，单价为460元/每立方米，完成量为4176立方米，合同总额为1920960.00元，借支750000.00元（待核查），福临公司应支付金额为1170960.00元。2018年4月10日，双方负责人在结算单上签字并盖章。 后福临公司、金盾爆破公司双方就案涉项目发生纠纷，金盾爆破公司向四川省汶川县人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，双方于2018年10月15日达成了《和解协议书》。《和解协议书》约定：一、甲方（福临公司）于2019年2月2日前支付工程款585480.00元至乙方（金盾爆破公司）账户，甲方于2019年5月31日前支付剩余的工程款585480.00元（付款金额以甲乙双方结算单总金额减去已支付给乙方金额的数额为准）。乙方收款账号为：85×××59，开户行：农行都江堰岷江分理处，开户名：阿坝州金盾爆破有限公司。……三、甲乙双方须遵守诚实信用原则履行上述条款，若有违约，违约方须承担工程款壹佰壹拾柒万零玖佰陆拾元人民币之10%的违约责任及承担守约方的其他损失（包括但不限于守约方支付的诉讼费、律师费、差旅费等。）。双方负责人签字并盖章。和解协议签订后，金盾爆破公司于当日向汶川县法院申请撤诉。后福临公司分别于2019年1月30日、5月21日先后向爆破公司支付550000.00元、30000.00元工程价款，共计580000.00元，剩余590960.00元未支付。后因福临公司认为工程质量有问题，便未按照和解协议继续履行。 在案件审理过程中，福临公司申请对案涉工程项目进行技术鉴定，具体包括：1.该隧洞是否达到国家或行业规范标准；2.该隧洞是否符合《隧道开挖爆破作业协议书》及设计部门的设计规范标准；3.是否属于合格工程。 在庭审过程中，金盾爆破公司认为工程是在2017年9月结算时交付使用，2017年10月2日协议书中签订的工程未包含在结算单中。福临公司认为是在2017年11月交付使用。交付使用后，福临公司一直使用该工程项目至2019年6月，期间未向金盾爆破公司提出过维修、维护等。 一审法院认为，关于福临公司的鉴定申请，由于福临公司与金盾爆破公司未约定竣工验收，也未实际竣工验收，但福临公司已将案涉工程实际投入使用，使用期间未向金盾爆破公司提出过维修、维护，基础和主体工程情况福临公司未提供充分的证据加以证明，现主张对工程质量问题进行鉴定，不符合法律规定，故对其鉴定申请不予准许。本案争议的焦点为：一、《隧道开挖爆破作业协议书》是否有效？经审理查明，双方签订的《隧道开挖爆破作业协议书》主要涉及汶川县龙溪谷祈福寻宝洞项目的隧道爆破作业，协议书就隧道爆破作业的规格、收费方式以及费用的组成、双方的责任与义务等内容进行了约定。而金盾爆破公司具有爆破作业项目施工资质，双方签订的《隧道开挖爆破作业协议书》合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定履行义务。合同签订后，金盾爆破公司实施了爆破作业，双方进行了结算，双方对4176平方米的工程方量以及1170960.00元的工程价款无异议，双方对《和解协议书》的内容以及对福临公司已支付了580000.00元的工程价款无异议，一审法院予以确认。故金盾爆破公司请求福临公司支付工程费用590960.00元及违约金117096.00元，于法有据，一审法院予以支持。 福临公司的经济损失是否应当得到支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审中，福临公司主张工程质量有问题，并以鉴定结果来要求金盾爆破公司支付经济损失。因其申请不符合法律规定，一审法院不予准许。除此外，福临公司并未提供其他的证据对自己提出的诉讼请求加以证明，其应承担对己不利的后果责任。故福临公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汶川福临农业有限公司在判决生效之日起三十日内一次性支付阿坝州金盾爆破有限公司工程价款590960.00元及违约金117096.00元，共计708056.00元（大写：柒拾万零捌仟零伍拾陆元整）；二、驳回汶川福临农业有限公司的诉讼请求。 二审中，福临公司提交了以下证据：1.汶府法[2017]12号关于《汶川县龙溪羌人谷达拉布生态经济庄园合作协议》的法律意见，2.汶国资办[2017]16号关于审定《汶川县龙溪羌人谷达拉布生态经济庄园合作经营协议》的请示，3.汶川县龙溪羌人谷达拉布生态经济庄园合作经营协议。拟证明案涉工程属于面向公众开放的旅游类项目，该项目的安全合格与否涉及到社会公共利益。 经质证，金盾爆破公司对福临公司提交的证据的真实性无异议，对关联性不认可，认为与本案施工无关联性。本院对福临公司提交的证据的真实性予以确认。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院另查明，福临公司（甲方）与金盾爆破公司（乙方）签订的《隧道开挖爆破作业协议书》约定的承包范围和内容为“民爆物品信息采集、数据上报、钻孔、装药、堵塞、网络敷设、起爆、爆后安全检查、出渣”。合同第三条“甲方的一般责任与义务”第4项约定：甲方需提供相应的设计图纸及施工方案，如未提供设计图纸及方案施工过程中出现任何问题都由甲方承担。第五条“进度、质量、安全”第8项约定：清渣、运渣、清理工作面所产生的安全责任由甲方承担；第9项约定：工程质量由甲方承担。 在施工过程中，福临公司未向金盾爆破公司交付施工图、设计图，福临公司在现场派有人员指导施工。工程于2017年11月完工，并交付使用。2018年3月，福临公司进行了内部装饰装修。 本院认为，本案二审争议焦点为：对涉案隧洞工程是否进行技术鉴定。首先，从福临公司与金盾爆破公司签订的《隧道开挖爆破作业协议书》内容看，双方并未对隧道工程应当达到国家标准或行业技术标准、设计规范标准作出约定。其次，根据《隧道开挖爆破作业协议书》第三条第4项的约定，福临公司需向金盾爆破公司提供设计图纸及施工方案，如未提供设计图纸及施工方案，施工过程中出现任何问题都由福临公司承担。但福临公司未提交证据证明向金盾爆破公司提供了设计图纸及施工方案。金盾爆破公司陈述，福临公司未向金盾爆破公司提供设计图纸及施工方案，金盾爆破公司是按照福临公司现场人员的指导施工。再次，金盾爆破公司施工完后，福临公司已对涉案工程进行了装饰装修，鉴定的标的物经过福临公司装修后，原貌已不存在，已无鉴定基础。综上，福临公司申请对隧道工程是否符合国家或行业技术标准，是否符合设计规范标准，是否属于合格工程进行鉴定的内容在合同中无约,申请鉴定的依据不足。故，本院对福临公司的鉴定申请不予支持。 双方签订的《隧道开挖爆破作业协议书》中约定涉案工程的工程质量由福临公司承担，约定的金盾爆破公司承包工程的范围和内容不包含支护。 金盾爆破公司完工后与福临公司之间进行了结算，结算后，福临公司还应向金盾爆破公司支付工程余款1170960.00元。因福临公司未向金盾爆破公司支付工程余款，金盾爆破公司起诉，福临公司与金盾爆破公司达成了《和解协议书》。《和解协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，双方应按协议内容履行。在《和解协议书》达成后，金盾爆破公司撤回了诉讼。福临公司在向金盾爆破公司支付了580000.00元后，余590960.00元未支付。按照《和解协议书》的约定，福临公司已违约，应当按工程款1170960.00元承担10%的违约责任。一审法院按照双方签订的《和解协议书》的约定，判决福临公司向金盾爆破公司支付剩余工程款590960.00元及违约金117096.00元正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人福临公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10880.00元，由汶川福临农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑成香 审判员  刘育兰 审判员  罗晓碧 二〇二〇年六月二十八日 书记员  李成巧