上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4291号上诉人（原审被告）：南通冠斯达建材科技有限公司，住所地江苏省南通市港闸区永和路6号14号。法定代表人：杨成成，总经理。委托诉讼代理人：孙超，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：普莱克斯（上海）工业气体有限公司，住所地上海市浦东新区芳甸路1155号2505室。法定代表人：陈启华，总经理。委托讼诉代理人：王涛，江苏玖润律师事务所律师。委托讼诉代理人：冯盼盼，江苏玖润律师事务所律师。上诉人南通冠斯达建材科技有限公司（以下简称冠斯达公司）因与被上诉人普莱克斯（上海）工业气体有限公司（以下简称普莱克斯公司）买卖合同纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初46955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。冠斯达公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判驳回普莱克斯公司一审第2-5项诉讼请求。事实和理由：1.《买可保产品供应协议》约定只有在产品及运输成本发生变化时可以调价，虽然供气装置使用费和产品价格是整体的价格体系，但装置使用费存在标准使用费和优惠使用费两种计价方式，普莱克斯公司有权在两者中选择，并可以调整产品价格。普莱克斯公司在合同约定范围外调整供气装置费，存在违约，致使涉案合同无法继续履行。2.冠斯达公司已向普莱克斯公司支付约定的25,000元补偿款，双方当事人之间就氮气供应的协议已经解除。一审法院认定冠斯达公司就液氮供应部分存在违约，存在不当。普莱克斯公司辩称：不同意冠斯达公司的上诉请求。1.根据涉案合同的约定，供气装置使用费和产品价格是整体价格体系，普莱克斯公司可以进行调整，冠斯达公司若有异议可在约定的期限内提出，但冠斯达公司对于调价并未提出异议。2.就氮气供应协议，尽管冠斯达公司已支付25,000元补偿款，但双方并未签订《液氮产品供应终止协议》。普莱克斯公司向一审法院起诉请求：1.确认普莱克斯公司与冠斯达公司订立的《买可保产品供应协议》于本案诉状送达冠斯达公司之日起解除；2.冠斯达公司向普莱克斯公司支付2018年10月至供气设备拆除之日止供气装备使用费34,008.66元；3.冠斯达公司支付逾期付款违约金6,169.70元；4.冠斯达公司支付提前解除合同违约金247,206元；5.冠斯达公司支付氧气和氮气两台供气装置安装费用和拆除费用共60,000元，以及两台供气装置的管道系统安装费用和拆除费用共80,000元。一审法院认定事实：2017年6月12日，普莱克斯公司与冠斯达公司签署《买可保产品供应协议》，约定冠斯达公司向普莱克斯公司销售氮气和氧气产品。协议第1.2条约定氮气和氧气的月预计用量为9,000公斤，氮气的单价为1.025元/公斤（6吨以上0.94元/公斤），氧气的单价为1.282元/公斤。此外，冠斯达公司应向普莱克斯公司支付供气装置使用费，其中，供气装置标准使用费为2,136元/月，供气装置优惠使用费为1,880元/月。协议约定，上述供气装置使用费和产品价格是整体的价格体系。供气装置标准使用费是指普莱克斯公司投资购买供气装置供冠斯达公司使用而冠斯达公司同意协议期限内每月向普莱克斯公司支付的使用费，不管冠斯达公司实际使用产品的数量；供气装置优惠使用费是指普莱克斯公司因冠斯达公司承诺月预计用量而同意冠斯达公司实际支付使用费时可按供气装置优惠使用费支付。协议第3.3条约定，协议有效期内，普莱克斯公司保证每月可向冠斯达公司供应协议所述产品，如冠斯达公司不在当月及时接受协议约定的预计产品数量，普莱克斯公司将无法转卖该等预留的产品，从而给普莱克斯公司造成损失；因此，自首次供气日开始，除不可抗力外，冠斯达公司每季度应至少购买本协议约定月预计用量的1.5倍，否则自下季度起普莱克斯公司有权按照供气装置标准使用费收取供气装置使用费。协议第5.1条约定，普莱克斯公司应于每月30日前向冠斯达公司开具上月26日至本月25日期间应付款的发票，发票金额包括但不限于产品的价款及供气装置的使用费；冠斯达公司应于普莱克斯公司开具发票日后的15天内以银行转账方式全额支付发票金额，如逾期付款的，每逾期一日应按欠付金额的千分之一支付滞纳金。协议5.2条约定，冠斯达公司清偿应付款项和滞纳金前，普莱克斯公司有权在事先通知的前提下对冠斯达公司暂停供气，若冠斯达公司逾期付款超过30天，普莱克斯公司有权立即解除本协议。协议第6.1条约定，普莱克斯公司有权每年在电价、劳动和社会保障局公布的省级一类区域月最低工资标准、运输成本或其它产品生产成本发生变动时，或冠斯达公司实际用量明显少于合同约定的月预计用量时，通知冠斯达公司调整产品价格；在接到普莱克斯公司调价通知后的30天内，若冠斯达公司提出足以使普莱克斯公司相信的、真实有效的书面证据，表明冠斯达公司可以按不低于本协议约定的条件从第三方处以低于普莱克斯公司调整后的价格购买同等产品，而普莱克斯公司在收到证据后30天内既不接受冠斯达公司提供的第三方的较低价格也不同意撤销价格调整，则冠斯达公司有权在其后的30天内向普莱克斯公司发出书面通知，提前终止本协议。协议第7.6条约定，本协议到期后的90天内，普莱克斯公司应负责搬走供气装置，冠斯达公司应给予进出场地的便利，普莱克斯公司将承担搬迁的费用，若冠斯达公司连续两个月不使用产品，或由于冠斯达公司原因导致本协议提前解除，或供气装置被法院作为冠斯达公司财产查封或将要查封，普莱克斯公司有权搬走供气装置，冠斯达公司应予以协助。协议第9.3条约定，本协议有效期内，一方未按本协议的约定解除本协议，或本协议因一方违约被解除的，违约方应向守约方支付违约金，违约金数额为本协议未得到履行的月度（剩余月度少于6个月的以6个月计）乘以协议约定月预计用气量的50%再乘以产品单价；若冠斯达公司违约，冠斯达公司还应承担供气装置和管道系统的安装和拆除费用（供气装置按装和拆除费用各为15,000元/罐，管道系统的安装及拆除费用各为2万元）；双方确认上述违约金未按全部预计用量进行计算，已经充分考虑直接损失和可得利益，双方不得在主张违约金过高或过低而提出调整。协议第11.1条约定，本协议的期限自首次供气之日起满5年届满。协议第11.4条约定，若冠斯达公司未经普莱克斯公司同意向第三方进行产品采购或销售，或者冠斯达公司累计2个月以上未按本协议约定向普莱克斯公司购买产品或未按本协议第3.3条约定支付供气装置标准使用费，则普莱克斯公司有权经书面通知冠斯达公司后单方解除本协议，还可按本协议第9.3条约定向冠斯达公司主张权利。2018年6月11日，普莱克斯公司向冠斯达公司发送《价格调整通知》，称鉴于气体价格持续上涨等因素，要求自2018年6月26日起，液氧产品价格调整为1,580元/吨（不含税），液氮产品价格调整为1,260元/吨（不含税），冠斯达公司应于2018年6月22日前回函确认，如逾期未确认则视为冠斯达公司同意。2018年9月14日，普莱克斯公司再次向冠斯达公司发送《价格调整通知》，称鉴于气体价格持续上涨等因素，自2018年9月22日起，氧气和氮气的供气装置优惠使用费都调整为4,000元/月，冠斯达公司应于2018年9月20日前回函确认，如逾期未确认则视为冠斯达公司同意。之后，普莱克斯公司在2018年10月29日至2019年2月27日陆续向冠斯达公司开具了2018年10月至12月10日的氮气设备使用费发票和2018年10月至2019年2月的氧气设备使用费发票，金额共计34,026.66元。但冠斯达公司收到上述发票后，未支付发票所列金额，并将发票均退回给了普莱克斯公司。2018年11月8日，冠斯达公司向普莱克斯公司发函，称冠斯达公司不同意2018年9月的《价格调整通知》，并认为在合同履行过程中，冠斯达公司的氧气使用量稳定，但氮气使用量小，故氮气装置已经没有使用的必要，因此要求普莱克斯公司在十日内将该装置拖回，逾期不拖回的，冠斯达公司不再支付该装置的使用费。2018年11月13日，普莱克斯公司向冠斯达公司发送《供气装置撤回通知函》，称冠斯达公司自2017年8月起一直没有使用氮气产品，故普莱克斯公司要求拆除和搬走氮气供气装置。2018年11月20日，普莱克斯公司向冠斯达公司发送《违约法律风险提示函》，称冠斯达公司连续两个月不使用氮气产品，且主动提出不再使用氮气产品，违反协议约定，故要求冠斯达公司支付违约金153,381元，并支付氮气的供气装置及管道系统的全部安装和拆除费用70,000元。2018年12月10日，普莱克斯公司将氮气设备取回。2018年12月18日，普莱克斯公司委托律师向冠斯达公司发送《律师函》，称冠斯达公司于2018年11月单方提出停止使用氮气产品，并要求普莱克斯公司搬走供气装置，且将普莱克斯公司开具的2018年10月和11月的装置使用费发票退回，显属违约，故要求冠斯达公司收到本函后3日内履行购买氮气的义务，并支付2018年10月和11月的供气装置使用费，否则应承担相应的违约责任。之后，双方对协议履行进行磋商。2018年12月25日，普莱克斯公司通过电子邮件向冠斯达公司发送《液氮产品供应终止协议》，要求冠斯达公司确认后盖章寄回。该协议第一条约定，冠斯达公司要求提前解除《买可保产品供应协议》，并同意支付普莱克斯公司补偿款25,000元且付清全部货款和租赁费。协议第二条约定，双方协商一致，原协议中的液氮部分应在普莱克斯公司收到全部补偿款及欠款后的次日终止，任何一方因另一方在原协议中液氮部分终止日之前对原协议的违反而对另一方享有的任何权利、主张和救济，不应受到原协议中液氮部分终止的影响。协议第三条约定，液氮和液氧租金执行原协议，即买卖双方于2017年6月12日签订的《买可保产品供应协议》第1.2条变更为：液氮供气装置标准使用费：1,068元/月，供气装置优惠使用费940元/月，月预计用量7,500公斤/月，液氮全部装置于2018年12月10日已撤回，冠斯达公司需支付储罐使用费直至2018年12月10日；液氧供气装置标准使用费：1,068元/月，供气装置优惠使用费940元/月，月预计用量1,500公斤/月。协议第四条约定，本协议及原协议有关纠纷如双方协商不成由“卖方所在地法院管辖”。冠斯达公司收到上述邮件后，在《液氮产品供应终止协议》第三条上手写添加“液氮同时卖方不再采购”、液氧“供气装置使用费按940元/月执行，维持不变”字样，并将第四条管辖条款中“卖方所在地”改为“双方所在地”，后将修改后的《液氮产品供应终止协议》寄给普莱克斯公司。2019年1月10日，普莱克斯公司再次通过邮件方式向冠斯达公司发送《液氮产品供应终止协议》，要求冠斯达公司予以确认后寄回给普莱克斯公司。冠斯达公司收到后，仍然做了上述修改后寄回普莱克斯公司。2019年1月29日，冠斯达公司向普莱克斯公司支付25,000元。2019年2月1日，经协商，普莱克斯公司向冠斯达公司发送修改后的《液氮产品供应终止协议》，该协议第三条将液氧部分的供气装置优惠使用费和标准使用费一并修改为1,068元/月，其余条款不变。冠斯达公司收到上述邮件后并未回复，导致上述终止协议并未实际签署。2019年2月26日，普莱克斯公司向冠斯达公司发送《供气装置撤回通知函》，称冠斯达公司自2018年11月起便未再使用氧气产品，故按照协议约定，普莱克斯公司要求拆除和搬走氧气设备的供气装置。一审法院另查明，2019年6月4日，冠斯达公司收到本案诉状等应诉材料。2019年7月8日，普莱克斯公司将涉案氧气设备取回。一审审理中，冠斯达公司提供了数份付款凭证，用以证明冠斯达公司于2017年11月15日至2019年1月29日向普莱克斯公司支付气体费用和设备租金共计40,787.32元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。普莱克斯公司与冠斯达公司签订的《买可保产品供应协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。合同签订后，普莱克斯公司依约提供了供气设备，并按约进行了供气，但冠斯达公司在履行合同过程中，未按照协议约定数量使用气体产品，导致双方产生争议。根据普莱克斯公司与冠斯达公司的诉、辩意见，本案争议焦点在于：一、冠斯达公司在履行合同过程中是否存在违约；二、双方就氮气设备部分的赔偿是否已经达成一致；三、普莱克斯公司主张的赔偿金额是否具有依据。对于第一项争议焦点，一审法院认为，《买可保产品供应协议》第3.3条约定，冠斯达公司应当按照约定月预计用量的1.5倍向普莱克斯公司采购气体产品，但根据冠斯达公司自认的付款情况可以推知，在实际履行过程中，冠斯达公司采购的气体数量显著低于协议约定，且在2018年11月8日的函件中，冠斯达公司明确向普莱克斯公司提出不再履行氮气产品的采购。因此，冠斯达公司确实存在违约，按照协议第11.4条的约定，普莱克斯公司有权解除本案协议，并要求冠斯达公司承担违约责任。冠斯达公司辩称系普莱克斯公司违反协议约定对气体产品和设备租赁费进行提价，故普莱克斯公司违约在先。但根据协议第1.2条和6.1条约定，供气装置使用费和产品价格是整体的价格体系，普莱克斯公司有权在冠斯达公司的气体使用量明显低于预计用量的情况下，不时对产品价格进行调整，冠斯达公司如有异议，应当在30天内提出。本案中，普莱克斯公司在提价前均告知了冠斯达公司，冠斯达公司并未在约定期限内提出异议；且因冠斯达公司对气体的使用量大幅低于协议约定，故普莱克斯公司要求提高气体单位价格和装置使用费的主张尚属合理。综上，一审法院认定冠斯达公司存在违约，普莱克斯公司有权解除本案协议并要求冠斯达公司承担违约责任。对于第二项争议焦点，一审法院认为，2018年底至2019年初，双方对液氮产品终止供应的事宜进行了磋商。其中，普莱克斯公司于2018年12月25日向冠斯达公司发送了《液氮产品供应终止协议》，但冠斯达公司收到该协议后，擅自对协议内容进行了修改，导致协议未能实际签署。2019年1月29日，冠斯达公司虽然向普莱克斯公司支付了补偿款25,000元，但未按合同约定向普莱克斯公司付清氮气部分的全部储罐租赁费，也未按约定继续采购氧气产品，故其并未实际履行《液氮产品供应终止协议》项下的义务。2019年2月1日，经协商，普莱克斯公司再次向冠斯达公司发送修改后的《液氮产品供应终止协议》，但冠斯达公司未予以回复；且至2019年2月26日，冠斯达公司亦未按《液氮产品供应终止协议》约定的数量采购氧气产品及支付氧气设备使用费，因此，冠斯达公司并无接受和履行《液氮产品供应终止协议》的真实意思，也未实际签署该份协议，故冠斯达公司主张双方已经就液氮部分的赔偿和费用承担达成一致，并无事实依据和法律依据。对于第三项争议焦点，一审法院认为，冠斯达公司在履行涉案协议时存在违约，应当依法向普莱克斯公司承担违约责任。针对普莱克斯公司主张的各项损失，一审法院分别予以认定：1.供气设备使用费。《买可保产品供应协议》约定冠斯达公司应当按约支付供气设备使用费。现普莱克斯公司已经向冠斯达公司开具了相应设备使用费的发票，但冠斯达公司未予以付款，确属违约，应当按约支付相应的设备使用费。根据普莱克斯公司的开票金额显示，冠斯达公司应支付设备使用费金额为34,026.66元。因冠斯达公司于2019年1月29日支付了25,000元，该笔金额普莱克斯公司同意在本案中予以抵扣，故冠斯达公司还应支付设备使用费9,026.66元。2.提前终止合同违约金及供气设备及管道系统的安装拆除费用。《买可保产品供应协议》第9.3条约定，本协议因一方违约被解除的，违约方应向守约方支付违约金，违约金数额为本协议未得到履行的月度乘以协议约定月预计用气量的50%再乘以产品单价；若冠斯达公司违约，冠斯达公司还应承担供气装置和管道系统的安装和拆除费用（供气装置按装和拆除费用各为15,000元/罐，管道系统的安装及拆除费用各为2万元）。现因冠斯达公司违约导致本案合同被解除，故冠斯达公司应当向普莱克斯公司支付违约金及设备安装和拆除费用。就违约金的金额，冠斯达公司主张该标准过高。因我国违约金制度的设计目的系以损害弥补为主，惩罚为辅，故普莱克斯公司主张的违约金是否合理，应当以普莱克斯公司的损失为基础进行判断。普莱克斯公司并未举证证明其损失，故一审法院根据本案协议履行情况、冠斯达公司在履约过程中的过错、普莱克斯公司的可得利益等方面，将本案违约金金额酌定为6万元。就供气设备及管道系统的安装和拆除费用，协议对其金额进行了约定，但普莱克斯公司未证明其在安装和拆除过程中实际支出的金额，考虑到协议在正常履行时该费用由普莱克斯公司自行负担，故协议9.3条对该费用的约定实际类似于违约金，故结合本案协议的履行情况及冠斯达公司的过错，将该费用酌定为7万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、确认普莱克斯公司和冠斯达公司冠斯达公司订立的《买可保产品供应协议》于2019年6月4日解除；二、冠斯达公司应于判决生效之日起十日内支付普莱克斯公司供气装备使用费9,026.66元；三、冠斯达公司应于判决生效之日起十日内支付普莱克斯公司违约金6万元；四、冠斯达公司应于判决生效之日起十日内支付普莱克斯公司供气装置及管道系统安装、拆除费用7万元。一审案件受理费7,335元，减半收取计3,667.50元，由普莱克斯公司负担1,667.50元，由冠斯达公司负担2,000元。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于:1.普莱克斯公司是否存在违约行为。2.双方就氮气供应关系是否已经解除。第一，关于普莱克斯公司是否存在违约行为。根据《买可保产品供应协议》的约定，如果冠斯达公司实际用量明显少于合同约定的月预计用量时，普莱克斯公司有权通知冠斯达公司调整产品价格。在合同履行过程中，冠斯达公司的采购量明显低于月预计用量，则普莱克斯公司通知冠斯达公司调高价格，符合合同约定。冠斯达公司在收到调价通知后，亦未在合同约定的期限内对价格调整提出异议，因此，普莱克斯公司并不存在违约行为。第二，关于双方是否已就液氮产品供应形成解除合意。在案证据显示，普莱克斯公司向冠斯达公司发送有关终止液氮产品供应的协议后，冠斯达公司对协议内容进行了修改，该修改内容并未得到普莱克斯公司的确认。对于普莱克斯公司再次修改后的协议，冠斯达公司并未回复，且未按该协议履行。故《液氮产品供应终止协议》并未成立。冠斯达公司尽管已支付25,000元，但其并未按照《液氮产品供应终止协议》的约定履行其义务，故就该份协议双方之间并不存在事实上的履行行为。冠斯达公司的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据双方的履行情况以及冠斯达公司的违约行为及普莱克斯公司的可得利益损失，酌定冠斯达公司应承担违约金6万元及相应安装、拆除费用7万元，并无不当，本院予以支持。综上所述，冠斯达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,080元，由上诉人南通冠斯达建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  胡玉凌二〇二〇年六月二十九日书记员  刘 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。