北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5332号上诉人（原审原告）：李懿，女，1990年7月1日出生。委托诉讼代理人：李克明（李懿之父），男，1955年10月2日出生。上诉人（原审被告）：中科瑞登科技发展（北京）有限公司。法定代表人：吴益良，总经理。委托诉讼代理人：陈亚楠，北京市盈科律师事务所律师。上诉人李懿与上诉人中科瑞登科技发展（北京）有限公司（以下简称中科瑞登公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79186号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。李懿上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李懿一审中全部诉讼请求；本案诉讼费用由中科瑞登公司负担。事实与理由：一、一审法院关于李懿2018年1月1日至2018年8月31日期间工资认定事实不清，证据不足，采信不当。李懿一审中提交了充分的证据能够证据双方劳动关系一直存续，李懿收到中科瑞登公司解除劳动关系通知书之日应为双方劳动关系解除之日，一审法院认定劳动关系解除之日为2018年1月1日不符合事实，且与证据相悖。中科瑞登公司单方面解除劳动关系，违反了法律规定，故应判令其支付李懿2018年1月至8月的工资61291.2元。二、一审法院关于十三薪的认定事实错误，错误地分配了举证责任。十三薪的工资表及对应的财务凭证均是由中科瑞登公司保管，故法院应要求中科瑞登公司依法提供《员工手册》《年终奖实施办法》、款项对应的财务凭证及账册、十三薪工资表，中科瑞登公司未能提供应承担不利后果。三、一审法院关于未休年假工资的裁判认定事实不清、证据不足，李懿提供了员工手册、劳动合同以及微信记录，可以证明李懿在2016年6月23日工龄满3年后，可以每年享有7天带薪年休假，但李懿的休假申请未被批准，故中科瑞登公司应支付未休年休假工资。四、一审法院关于固定奖金认定事实错误、证据不足，固定奖金是中科瑞登公司法定代表人吴益良口头承诺的报酬，每年2万元，以报销款的形式发放，李懿提交了大量证据能够证明该事实，但在2016年后，中科瑞登公司法定代表人吴益良借口暂缓了发票的提交、奖金的发放，本案应判决该公司如数发放三年的奖金6万元。五、一审法院关于提成的裁判认定事实错误且证据不足，李懿提交的证据可以证明李懿也享有业务提成，且吴益良签名的拖欠提成明细中已经明确写了拖欠的提成数额，故中科瑞登公司应按照该数额发放提成。六、一审法院关于经济赔偿的裁判适用法律有误，本案中中科瑞登公司单方违法解除了劳动关系，故应支付解除劳动关系的经济赔偿金，其标准为补偿金的二倍，李懿起诉要求的是经济赔偿金，但一审法院支持的是经济补偿金，属于适用法律错误。七、一审法院关于李懿要求中科瑞登公司支付因诉讼及仲裁产生的一切费用认定事实错误，李懿及诉讼代理人因本案产生了大量经济损失，这些损失不属于仲裁受理范围，无法进行仲裁，但其产生属于因劳动争议给李懿造成的经济损失，与劳动争议不可分割，故应合并审理。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以改判。中科瑞登公司辩称，不同意李懿的上诉请求。中科瑞登公司在2018年1月1日之后仍为李懿缴纳了社保，是因为公司疏忽未进行社保减员，在发现后终止了缴纳，并于2018年10月份向李懿发出了解除劳动关系通知书。李懿自2017年10月23日后一直旷工，故中科瑞登公司解除劳动关系合法。双方在2018年1月1日起未再履行劳动关系项下的权利义务，故双方劳动关系应自该日解除。李懿关于十三薪、奖金、提成等其他方面的上诉请求亦没有事实依据。中科瑞登公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中科瑞登公司无需支付李懿经济补偿金。事实与理由：李懿在职期间，在上海颉柯新材料科技有限公司（以下简称上海颉柯公司）工作并担任法定代表人，违反劳动纪律严重侵害中科瑞登公司利益，中科瑞登公司依据劳动合同第二十四条之约定解除劳动关系合法不应支付经济补偿金。李懿在未办理离职手续的情况下，长期未在中科瑞登公司处工作，行为已经构成旷工，属于严重违反劳动纪律，中科瑞登公司以旷工为由解除劳动关系合法，一审法院判令中科瑞登公司支付经济补偿金缺乏依据属于主观臆测。李懿辩称，不同意中科瑞登公司的上诉请求。李懿在上海颉柯公司担任股东和法定代表人是中科瑞登公司法定代表人吴益良同意的，且其同意李懿不出勤，但劳动关系一直存续。李懿认为，中科瑞登公司应支付解除劳动关系的赔偿金。李懿起诉请求：1.中科瑞登公司支付2018年1月1日至2018年8月31日工资61291.2元；2.中科瑞登公司支付2016年1月1日至2017年12月31日十三薪共计14315.77元；3.中科瑞登公司支付2016年6月24日至2018年6月23日14天未休带薪年假工资14196.76元；4.中科瑞登公司支付2016年1月1日至2018年12月31日固定奖金60000元；5.中科瑞登公司支付2016年1月1日至2017年12月31日业务提成18618.13元；6.中科瑞登公司支付违法解除劳动关系赔偿金84000.4元；7.中科瑞登公司支付因诉讼及仲裁产生的一切相关费用，包括但不限于诉讼费、手续费、材料费、李懿及代理人误工费、交通费、住宿费等。一审法院认定事实：李懿于2013年6月24日入职中科瑞登公司，签订有期限自2013年6月24日至2015年6月23日的劳动合同，续订至2017年6月23日，后再续订至2019年6月23日，月平均工资为7636.4元，每月15日通过银行转账发放上个自然月工资，工资支付至2017年12月31日，李懿出勤至2017年10月23日。中科瑞登公司于2018年10月12日向李懿邮寄书面解除通知书，李懿于2018年10月14日收到该解除通知书。李懿于2017年7月7日开始担任上海颉柯新材料科技有限公司（以下简称上海颉柯公司）法定代表人，经查该公司系自然人独资公司，李懿为股东。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下:1.李懿主张工作满一年即可享受十三薪，中科瑞登公司于2017年1月24日支付了2014年至2015年度的十三薪5855.32元（分两笔发放，分别为5380.83元和474.49元），中科瑞登公司应支付其2015年至2016年度及2016年至2017年度的十三薪。就其主张提交：1.《年终奖实施办法（内部文件）》，落款时间为2014年5月29日。2.银行交易明细。中科瑞登公司对上述证据的真实性均不认可，主张无公司签章，公司亦没有十三薪的规定，2017年1月24日发放的款项未体现是十三薪，且根据银行交易明细李懿有时会提供借款给中科瑞登公司周转，该笔款项可能是还款。2.李懿主张其2016年1月1日至2017年12月31日期间有业务提成，自述其并非销售人员，但中科瑞登公司当时员工较少，所以其也从事销售业务，中科瑞登公司也向其发放过提成。就其主张提交：证据1.销售合同、商业发票、通关无纸化出口放行通知书、购销合同、采购合同。证据2.业务人员绩效，提成规划，显示适用对象为销售部全体职工。证据3.2016年第四季度拖欠提成，落款处有“吴益良7.21”字样。证据4.中国银行交易明细清单。中科瑞登公司对上述证据1、3、4的真实性均不认可，对上述证据2的真实性予以认可，主张有关提成的证据均没有原件、未加盖单位公章，且李懿作为总经理助理，实际掌握进出口业务专用章，不在中科瑞登公司工作后亦未返还印章，即便是业务单据，也与李懿无关，李懿不属于销售人员，不因此享受业务提成，吴益良虽然是法定代表人，但其行为不全部代表公司，吴益良与李懿的个人往来与公司无关。3.李懿主张其于2015年7月11日向中科瑞登公司申请调薪，中科瑞登公司同意其每年以报销形式支付20000元奖金作为工资加薪部分，中科瑞登公司于2015年9月23日支付报销款37481.97元，除去报销垫付款，包括2015年奖金。就其主张提交：证据1.调薪申请书及申请邮件。证据2.银行交易明细。证据3.发票联、发票查询系统页面截图。证据4.国内支付业务付款回单，显示用途为“报销”。中科瑞登公司对上述证据的真实性均不认可，主张上述证据仅能体现李懿申请调薪，未体现中科瑞登公司同意，公司也不存在固定奖金项目，不能证明是以报销形式领取工资。4.李懿主张因中科瑞登公司拖欠工资和奖金，允许其通过在其他公司任职进行创收，故诱导其成立上海颉柯公司，2017年10月底已入职该公司，2018年4月开始由上海颉柯公司发放工资，2018年1月1日后中科瑞登公司未再向其支付工资，后收到中科瑞登公司的解除通知。就其主张提交不动产租赁合同，显示承租方为“吴益良、上海颉柯新材料科技有限公司”，落款时间为2017年7月24日，吴益良作为代理人签字。中科瑞登公司对上述证据的真实性不予认可，主张吴益良虽然是法定代表人，但其行为不全部代表公司，吴益良与李懿的个人往来与公司无关，公司于2018年9月发现未给李懿做社保减员，故其于2018年10月向李懿发出了解除劳动关系通知，但主张双方劳动关系于2018年1月1日解除。5.李懿主张其每年享有7天年假，2016年6月24日至2018年6月23日未休年假共计14天。就其主张提交员工手册，第三十条第6款年休假规定“员工连续满一年以上两年以下，其带薪年假为5个工作日；连续服务满三年到五年其带薪假为7个工作日”。中科瑞登公司对上述证据的真实性不予认可，主张无中科瑞登公司公章，李懿每年享有5天年假，均已经休完。李懿就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年7月15日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第17091号裁决书，裁决：1.中科瑞登公司支付2016年6月24日至2017年12月31日期间未休年假工资4915.38元；2.驳回李懿的其他仲裁请求。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李懿自述其最后出勤至2017年10月23日，后因中科瑞登公司拖欠工资和奖金入职上海颉柯公司，其虽称系中科瑞登公司派其至上海颉柯公司，但其所提交的证据难以证实李懿去上海市经营上海颉柯公司系中科瑞登公司委派，结合双方陈述及所提交证据，一审法院认定双方劳动关系于2018年1月1日因双方停止履行劳动关系项下的权利义务而终止，故中科瑞登公司无需支付李懿2018年1月1日至2018年8月31日工资。在此种状况下，一审法院认定应由中科瑞登公司向李懿支付经济补偿为宜，故中科瑞登公司应支付李懿解除劳动关系经济补偿26727.4元（7636.4*3.5）。关于十三薪，李懿虽提交年终奖发放办法，但该办法未显示有中科瑞登公司公章及确认痕迹，且李懿主张之前所发放的十三薪的发放时间与周期不合理，与其工资数额亦不相匹配，故一审法院对李懿要求中科瑞登公司支付2016年1月1日至2017年12月31日的十三薪的主张不予支持。关于固定奖金，李懿虽主张凭票报销，但其所提交的调薪申请书及申请邮件均仅显示有李懿申请，未显示中科瑞登公司同意，李懿亦未提交有关中科瑞登公司同意其申请的证据，故一审法院对李懿要求中科瑞登公司支付2016年1月1日至2018年12月31日固定奖金的主张不予支持。关于提成，李懿自述其并非销售人员，其虽主张其适用《业务人员绩效，提成规划》规定，但其并未提交其他证据予以佐证，故一审法院对李懿要求中科瑞登公司支付2016年10月1日至2017年12月31日业务提成的主张不予支持。另李懿主张中科瑞登公司支付2016年1月1日至2016年10月1日期间的业务提成未经仲裁前置程序，一审法院依法不予审理。关于未休年假工资，李懿虽主张其每年享有7天年假，但李懿所提交的员工手册并无中科瑞登公司公章及确认痕迹，中科瑞登公司对此亦不予认可，李懿亦未证明其所主张的超出法定年休假的天数存在补偿，故一审法院仍按照5天的法定年休假计算李懿的未休年假工资。中科瑞登公司虽主张李懿年假均已休完，但并未就此提交证据，一审法院对其主张不予采信。经折算，李懿2016年6月24日至2016年12月31日期间未休年假工资为2天，2017年为5天，现仲裁裁决中科瑞登公司支付李懿2016年6月24日至2017年12月31日期间未休年假工资4915.38元不高于法律规定标准，一审法院对此予以支持。因一审法院认定双方劳动关系于2018年1月1日解除，故李懿主张2018年1月1日至2018年6月23日期间的未休年假工资无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。李懿要求中科瑞登公司支付因诉讼及仲裁产生的包括但不限于诉讼费、手续费、材料费、李懿及代理人误工费、交通费、住宿费等一切相关费用的诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院依法不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、中科瑞登科技发展（北京）有限公司自判决生效之日起5日内支付李懿2016年6月24日至2017年12月31日期间未休年假工资4915.38元；二、中科瑞登科技发展（北京）有限公司自判决生效之日起5日内支付李懿解除劳动关系经济补偿26727.4元；三、驳回李懿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李懿围绕上诉请求提交了下列新证据：证据1.车票若干，用以证明李懿为本案诉讼的支出；证据2.银行单据和租赁合同，用以证明提成表中吴益良签字的真实性；3.员工手册2014年版、公司规章制度，用以证明中科瑞登公司有关于十三薪的规章制度，李懿有权主张十三薪；4.电子邮件截图，用以证明2017年11月份之后其仍实际提供了劳动；5.聊天记录截图若干，用以证明中科瑞登公司实际发放了十三薪；6.邮件打印件，用以证明中科瑞登公司认可其实际提供了劳动。中科瑞登公司二审中未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证，中科瑞登公司针对李懿二审中提交的证据发表质证意见称，上述证据均不属于新证据，对证据1的关联性不予认可，对其余证据的真实性均不予认可。本院对上述证据的真实性及证明力均不予确认。另，李懿还提交了调查取证申请，申请本院调取中科瑞登公司员工手册、财务凭证等材料，欲证明李懿应当享受提成、十三薪和带薪年休假等。本院认为，李懿提交的上述申请不属于人民法院调取证据的范围，本院不予准许。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：李懿一审中提交了2016年第四季度拖欠提成表，载明应付提成18618.13元，其中包括高价提成。该表格尾部有中科瑞登公司法定代表人吴益良手写内容：按总额正常计提，高价提成剔除，之后有吴益良的签名。二审中，中科瑞登公司表示经核实，上述签名确系吴益良所写，但主张该表格并未写明拖欠的是李懿的提成。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、双方劳动关系解除时间如何认定；二、中科瑞登公司应否支付李懿违法解除劳动关系的赔偿金；三、中科瑞登公司应否支付李懿2016年10月1日至2017年12月31日的提成；四、中科瑞登公司应否支付李懿工资、十三薪、未休年休假工资、固定奖金等。第一，双方劳动关系解除时间的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述法律规定，本院认为双方劳动关系解除时间应认定为2018年10月12日。理由如下：首先，中科瑞登公司于2018年10月12日向李懿发送劳动合同解除通知书，以李懿旷工5日以上为由解除合同，李懿于2018年10月14日收到该通知。故如无相反证据，应按照该书面证据即解除劳动合同通知书中载明的日期认定劳动关系的解除之日；其次，虽然李懿自述最后出勤至2017年10月23日，但中科瑞登公司之后仍为李懿缴纳社保至2018年8月，缴纳社保亦是用人单位的法定义务，故应认为在2018年1月1日后双方劳动关系一直存续。综上，本院认为，一审法院认定双方劳动关系于2018年1月1日解除不妥，应认定双方劳动关系于2018年10月12日解除。第二，解除劳动关系赔偿金的认定。中科瑞登公司以李懿自2017年10月23日之后一直旷工为由主张双方劳动关系为合法解除；李懿则主张其系经中科瑞登公司批准不出勤，并且在该公司法定代表人诱导下成立公司并担任职务进行经营，同时，李懿仍实际提供了劳动，故中科瑞登公司解除劳动关系的行为为违法解除。但因各方对于上述主张均没有提供充分的证据，考虑到中科瑞登公司在2018年1月1日后未向李懿发放过工资，李懿自2017年10月23日之后已实际向其他公司提供劳动，未在中科瑞登公司实际出勤，故本院认为一审法院判决中科瑞登公司向李懿支付解除劳动关系经济补偿金亦属合理，对于双方的上诉请求本院均不予支持。但关于补偿金的数额，应根据双方劳动关系的存续期间进行重新核算，该数额应为42000.2元（7636.4元/月*5.5月），一审法院计算有误，本院予以纠正。第三，提成的认定。李懿上诉要求支付拖欠的业务提成，并提及了拖欠提成统计表，该表格有中科瑞登公司法定代表人吴益良的签名。中科瑞登公司认可吴益良签字为本人所签，主张该提成表与李懿无关，但该公司未能提交相应证据，故本院对李懿主张拖欠提成一事予以采信。因表格写明需扣除高价提成，而李懿认可扣除高价提成后应计提的金额为5983.06元，故本院对于该金额予以支持，对于超出的部分不予支持。第四，其他款项的认定。对于李懿上诉的其他款项，中科瑞登公司应否支付，本院分述如下：其一，关于2018年的工资，尽管本院确认双方劳动关系的解除时间为2018年10月12日，但因李懿在2018年并未出勤，其提交的证据亦不足以证明在2018年之后仍正常为中科瑞登公司提供劳动，故其要求支持上述期间的工资，本院不予支持。其二，关于2018年的未休年休假工资，因2018年之后，李懿并未在中科瑞登公司实际出勤，故对于其该项请求，本院不再予以支持；关于其他年份的未休年休假工资，李懿主张其根据公司内部规定，每年享有7天带薪年假，但其提交的证据不足以证明该项主张，且即使存在上述内部制度，超过法定年休假的天数属于公司福利性质，其据此主张未休假的工资差没有法律依据，因此，一审法院确认的未休年休假工资数额并无不当。其三，关于2016年、2017年两年的十三薪，李懿虽提交了员工手册等一份，但其未能证明该手册为中科瑞登公司所制定并实际执行，故不足以证明其关于十三薪的主张。其四，关于固定奖金，李懿主张系中科瑞登公司法定代表人口头承诺，但对该主张李懿亦未提交充分的证据，本院对此不予支持。其五，关于李懿主张因仲裁及诉讼产生的经济损失，因未经仲裁前置程序，故一审法院不予审理并无不当。综上，李懿的上诉请求部分成立，应予支持；中科瑞登公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79186号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79186号民事判决第二、三项；三、中科瑞登科技发展（北京）有限公司于本判决生效之日起7日内支付李懿提成解除劳动关系经济补偿金42000.2元；四、中科瑞登科技发展（北京）有限公司于本判决生效之日起7日内支付李懿提成工资5983.06元；五、驳回李懿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由中科瑞登科技发展（北京）有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费20元，由李懿、中科瑞登科技发展（北京）有限公司各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 李 坤审 判 员 孙承松二〇二〇年六月二十八日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波