广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终3175号上诉人（原审原告）：惠州市金粉饰家装饰设计工程有限公司。法定代表人：曹某1。委托诉讼代理人：杨爱兵，广东日升律师事务所律师。被上诉人(原审被告):余琴，女，1980年9月28日出生，汉旗，住惠州市惠阳区淡水镇星河丹堤E4-2-3201，身份证号码:362************847。上诉人惠州市金粉饰家装饰设计工程有限公司因与被上诉人余琴劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人杨爱兵，被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市金粉饰家装饰设计工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请二审人民法院依法撒销(2019)粤1303民初5408号民事判决改判上诉人无需向被上诉人支付2018年l0月6日至2019年7月19日的二倍工资34733.34元;2.依法改判被上诉人返还深圳心海城房屋装修提成1283元给上诉人。事实和理由如下：一、被上诉人原是上诉人单位专门负责签订劳动合同事务的特定职位人员，其未与用人单位签订劳动合同，存在故意或重大过失。其未举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位，不应支持未签订劳动合同的双倍工资。一审判决支持被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额的请求是错误的。1、被上诉人在上诉人公司前一段劳动关系中，其职务是行政部行政专员。总经理助理，管理整个公司的行政和人事。上诉人公司员工的入职。劳动合同的签订、续签、员工培训、考核、晋级、离职等各项工作，均是其职责范围，被上诉人对劳动法律法规的熟悉程度远远高于一般员工，也深悉用人单位不与劳动者签订劳动合同对单位造成的不利后果。因此，即使单位未主动与其签订劳动合同，其本人也应提出签订。而且这类人员是劳动合同签订事项的负责人:不与单位签订劳动合同，显然是其本人在工作岗位故意或者严重失职，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果。不管何种理由，未与公司签订劳动合同的不利后果均不能由用人单位承担，不能让其从自已的工作过错中获取额外的利益，否则与公平正义的法律基本原则相悼。这类人员如果因未签订劳动合同而主张双倍工资的，应举证证明其曾向用人单位提出过签订要求而遭拒绝，即只有证明了是用人单位恶意不签订，才可获得双倍工资。2、惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》(惠中法发【2012】6号)第25条:“用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签订劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签订劳动合同双倍工资，不予支持”，做出了具体的规定，被上诉人属于上诉人单位的专门负责签订劳动合同事务的特定职位人员，其主张未签订劳动合同双倍工资的请求，也不应得到支持。3、上诉人在一审提交的证据3《金粉饰家行政人事部工作职责》已充分证明了被上诉人的岗位职责属于上诉人单位的专门负责签订劳动合同事务的特定职位人员。上诉人一审提交的证据4:被上诉人签名交接的《金粉饰家员工离职手续移交表》，证明被上诉人入职时从离职员工手中接收了包括证据3《金粉饰家行政人事部工作职责》等人事管理相关公司文件，也证明被上诉人已明知其岗位职责，且上诉人一审提交的证据6、7也恰恰说明了被上诉人属于用人单位的行政、人事部门负责人，专门负责签订劳动合同事务的特定职位人员。二、被上诉人于2019年6月6日辞职，后再次入职上诉人处的时间为2019年6月15日，一审判决支持自2018年10月6日起未签订劳动合同双倍工资是认定事实不清。1、被上诉人已于2019年6月6日因个人原因申请离职，公司于2019年6月7日己批准其离职，被上诉人填写《金粉饰家员工离职申请表》并签名是其真实意思表示，不违反法律的规定，其将离职申请表交给上诉人后，上诉人批准了其辞职申请(见上诉人一审证据一)，被上诉人己离职的事实清楚，证据充分。2、被上诉人于2019年6月15日到公司重新面试入职设计部设计师岗位公司同意试用。即被上诉人入职上诉人处的时间为2019年6月15日，被上诉人因试用期内不会制作设计图纸，不符合设计师的要求而解除劳动关系，并不违反法律的规定。三、深圳坪山心海城装修顶目是由业主介绍的订单，被上诉人的转介单的营销提成为按规定为l%，被上诉人应退回公司1.5%的提成，一审判决未查明此事实，导致判决错误。深圳坪山心海城7-1-1605和7-l-602房是老业主陈文介绍，需支付2%介绍费给陈文，两套房的2%介绍费分别为171l元和2074元，共3785元，上诉人已于2019年8月14日通过王光南的账户支付给了陈文(详见上诉人一审证据银行电子回单)支付完2%介绍费后，被上诉人的转介单提成按公司规定为l%，而被上诉人已领取2%的提成，则被上诉人应返还1.5%提成1283元给上诉人。综上，一审判决认定事实不清，导致适用法律错误，请二审人民法院查明本案事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人余琴答辩称：一、对于“改判上诉人无需向被上诉人支付20l8午l0月6日至2019年7月19日的二倍工资34733.34元”：1、从上诉人所写的《民事上诉状》的内容中可以看出上诉人不仅强词夺理，还扭曲事实，事实是上诉人在发生这起劳动争议之前没有跟任何一个离职员工和在职员工签订过劳动合同，公司也没有符合劳动法律法规的《劳动合同》范本，更没有任何人告诉过被上诉人关于签订劳动合同的事，同时上诉人也没有合法的给员工交社保，这些足以证明上诉人从公司成立以来一直都没有按劳动法律法规来对待劳动者;2、在惠阳区劳动仲裁庭和惠阳区人民法院，前后两次开庭被上诉人均提交了相关的证据证明了被上诉人在职期间的主要职责是协助谈单及设计签单工作，所以此案过错在于上诉人;3、在惠阳区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书(非终局)【惠阳劳人仲案字（2019）655号】(在一审中提交过此证据)和惠阳区人民法院民事判决书氮【(2019粤1303民初5408号】中也认定的很清楚，此案的过错确属上诉人;4、上诉人对被上诉人是属非法解除劳动关系，在惠州市中级人民法院（2019)粤13民特190号民事裁定书中已认定。二、对于“改判被上诉人返还深圳心海城房屋装修提成1283元上诉人”，上诉人也没有按事实说话，事实是这些属于被上诉人的合法劳动报酬，何来返还之说，在惠阳区人民法院民事判决书(2019)粤1303民初5408号中也认定的很清楚。另外上诉人还有两个工地的提成还未支付给被上诉人，在惠阳区人民法院一审中被上诉人也提交了相关的证据证明了上诉人还欠被上诉人提成共计:4575元。所以上诉人的上诉请求和上诉理由不仅没有按事实说话，更没有法律依据;希望上诉人在法律面前实事求实，不能有欺瞒行为，上诉人代理律师兼其法律顾问应该很清楚，这是在知法犯法，同时也是不尊重劳动仲裁和法院工作人员的辛苦付出。既然上诉人敢挑战劳动法，就应该勇敢的承担违反劳动法的后果。此案从惠阳劳动人事争议仲裁委员会到惠阳区人民法院都把事实认定的很清楚，不存在适用法律错误，所以恳请惠州市中级人民法院依法驳回上诉人的请求。原审原告惠州市金粉饰家装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、原告无需向被告支付2O18年l0月6日至2019年7月19日的二倍工资34733.34元;2.被告返还深圳心海城房屋装修提成12837元原告。原审法院认定事实：被告于2018年9月5日入职原告处，刚开始担任行政专员，月工资3500元，双方未签订书面劳动合同。2018年l0月1日，被告向原告申请调整岗位，将填写好的《员工异动申请表》交给原告，岗位调整为总经理助理，月工资4OOO元，团队提成0.3%，2018年9月29日有“王光南”在该《员工异动申请表》的总经理签字处签名字和日期。2019年6月5日，被告再次向原告申请调整岗位，将填写好的《员工异动申请表》交给原告，岗位调整为设计师，月工资为2000元，2019年6月13日有“肖杜”在该《员工异动申请表》的总经理签字处签名字和日期，同时写有“试用期为一个月，一个月后转正”的内容。2019年7月19日，原告向被告发出通知，写明“因设计部实习设计师余琴不符合公司员工要求，即日起辞退，设计部总监雷鸣办理好余琴原有工作交接”，解聘了被告。为此，被告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2018年9月5日至2019年7月19日未签订劳动合同的二倍工资79800元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年l0月17日作出惠阳劳人仲案字[2019]655号《仲裁裁决书》(终局)，裁决《由被申请人自本裁决书发生法律效力之日起一次性支付申请人2018年10月6日至2019年7月19日二倍工资34733元”。原告不服，遂向本院提起诉讼。庭审时被告对原告提交的2019年6月13日有“肖杜”在总经理处签名的《员工异动申请表》表中写有“试用期为一个月，一个月后转正”的内容和2019午6月6日共交给原告的“离职申请表”总经理意见上写有“同意，肖杜，2019年6月7日”的内容不认可，认为这二份表的内容都是原告后补的，其仅是换岗位，不属再次入职;其就是在原告不同意其离职后才有2019年6月15日申请转岗的，不存在离职后又入职的情况。原告坚持称被告是辞职后再录用，是试用一个月后不符合公司设计师要求不予录用的。双方各持已见。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点是原、被告未签订劳动合同是谁的责任?被告是否耍退还1283元给原告?一、对原、被告未签订劳动合同的责任问题，《劳动合同法》第l0条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第5条规定:“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”可见，订立书面劳动合同是用人单位的义务。现原告以“被告入职时即负责公司人事管理，属于用人单位的特定职位人员，对双方未签订劳动合同存在主要过错”为由，提出其公司无需向被告支付2018年l0月6日至2019年7月19日的二倍工资的请求，本院认为，即便被告是原告人事管理负责人，原告也应主动与被告共同签订书面劳动合同，其请求无法律依据，本院不予采纳。从被告的2份《员工异动申请表》可以看出，《员工异动申请表》是员工岗位转换的申请和公司是否同意的书面证明，并非员工重新入职的证明，所以，对原告称被告是离职后再次入职的意见，本院不予采信。被告因原告未与其签订书面劳动合同，要求原告向其支付20l8年l0月6日至2019年7月19日的二倍工资，符合法律规定，本院予以支持，原告应支付20l8年l0月6日至2019年7月19日的二倍工资34733.34元(4000元/月+30天X26天+4000元/月X7个月+2000元+2000元/月+30天X19天)给被告。二、对原告要求被告退还深圳心海城房屋装修提成1283元问题，原告提交的证据9中，一张付款凭证证实余琴是收取了原告支付深圳心海城7-1-1605房的提成款2139元，另一张电子转账回单也可以证实原告支付给“陈文”一笔款，但“陈文”是介绍人的身份和支付给“陈文”的款就是深圳心海城7-1-1605房介绍费的事实，没有证据证实，现被告认为原告根本没有支付介绍费的事实，所以，原告的请求没有确实充分的证据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:驳回原告惠州市金粉饰家装饰设计工程有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是:一、上诉人是否需支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额;二、被上诉人是否需返还上诉人提成1283元。关于焦点问题一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年末与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。现上诉人上诉主张因被上诉人是公司负责签订劳动合同的特定职位人员，其应承担双方当事人未签订劳动合同的不利后果。但查看上诉人提交的证据，《员工异动调动申请表》显示被上诉人的入职时间为2018年9月5日，2019年6月15日岗位调整由总助调整为设计师。而其提交的《金粉饰家员工离职申请表》显示2019年被上诉人申请离职，对此被上诉人解释称当时未获公司批准。上诉人亦未能提交被上诉人再次入职的证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。因此本院确认被上诉人于2018年9月5日入职上诉人处，岗位为行政文员，2018年l0月1日起岗位调动为总经理助理，2019年6月15日岗位调动为设计师。故，即使被上诉人初始入职上诉人处为行政人员，但上诉人亦未能提交当被上诉人调动为总助或设计师时，双方协商变更或重新签订的劳动合同，因此原审法院认定双方当事人未签订书面劳动合同，处理正确，本院予以维持。经核算，上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额34733.34元无误。关于焦点问题二。上诉人提交的证据中，一张付款凭证证实余琴是收取了上诉人支付深圳心海城7-1-1605房的提戚款2139元，另一张电子转账回单也可以证实上诉人支付给“陈文”一笔款，但未能从中得出“陈文”是介绍人的身份和支付给“陈文”的款就是深圳心海城7-1-1605房介绍费的事实。故原审未支持上诉人该请求，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年六月十日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷