陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2020）陕05民终782号     上诉人（原审原告）：王军，男，1978年5月5日出生，汉族，住陕西省XX城县，居民。   委托诉讼代理人：王艳，系陕西丰瑞律师事务所律师，特别授权。   委托诉讼代理人：任建岗，系陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：王喆，男，1977年11月22日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，居民。   委托诉讼代理人：李栋房，系陕西泰普律师事务所律师，特别授权。   委托诉讼代理人：贺品品，系陕西泰普律师事务所律师。   上诉人王军与上诉人王喆合伙协议纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院（2019）陕0526民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人王军委托诉讼代理人王艳、任建岗与上诉人王喆委托诉讼代理人李栋房、贺品品均到庭参加诉讼，上诉人王军和上诉人王喆经传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王军上诉请求：一、请求撤销陕西省XX城县人民法院(2019)陕0526民初85号民事判决第一项、第四项，并改判被上诉人向上诉人支付合同款项194718元及因拖欠产生的利息损失11741元(暂计自2016年3月1日至2017年6月1日)及至实际付款之日期间的利息。二、请求维持陕西省XX城县人民法院(2019)陕0526民初85号民事判决第二项、第三项。三、请求改判一审案件受理费全部由被上诉人承担。四、请求判令二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实部分错误，导致错误判决，应予以纠正。一、一审判决认定剩余待结算款为478436元，扣除应付申建刚89000元后，双方可分配利润总金额应为389436元，按照双方约定，原告应分得合同利润款为194718。一审判决在认定双方可分配利润总金额应为389436元的基础上，错误扣除西安路翔公路技术有限公司（以下简称路翔公司）的租赁款12万元，导致上诉人实际可分配利润减少，系认定事实错误，应予以纠正。共同施工过程中，上诉人方确实使用了路翔公司的锅炉设备，但根据当时双方的约定，仅由上诉人方承担路翔公司锅炉工的人工工资，作为使用对价，且已实际支付。被上诉人提供的与路翔公司签订的租赁合同12万元租金的合同价款明显不符合常理，虽经法院判决书确认，但违背基本市场规律和公序良俗的民事交易原则。该租赁费系被上诉人单方超越合伙事务权限，恶意扩大支出成本，不应列入共同支出项目。二、涉案款项中由陕西路桥路面公司的“河北道路交通集团有限公司黄延调整公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”由质保金转为工程款余欠10万元，应纳入上诉人与被上诉人结算时的总金额中，而不应认为项目部未支付而不予分配。综上，一审判决认定事实部分错误，应予纠正。   王喆辩称，一、原审判决在王军、王喆可分配利润金额中扣除租赁款12万元，认定事实清楚，适用法律正确。王喆提供了民事判决书、收款收据，能够证明双方合作期间利用路翔公司设备产生租赁费12万元，且该费用王喆已经支付完毕，作为合伙事务共同支出，应该在项目回款中扣除。二、未结工程款不应由王喆向王军支付。王喆仅是负责出具发票、办理结付款手续等，不意味着应由王喆向王军承担付款义务。   王喆上诉请求：上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一、三项，依法改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，导致做出错误的判决。一、原审认定应向第三方支付费用错误。上诉人认为，根据合同约定“超过25000吨后，每吨向第三方支付15元”，此条约定是根据总体用量每吨给第三方支付费用，且根据证人王某某的证言，可以认为是根据总体用量向第三方支付费用，而不是仅对超过部分支付，因此，原审认定的仅对超过25000吨的195.5吨增加5元的费用认定错误。二、原审认定由上诉人支付被上诉人15000元叉车费用确认依据。原审认定，上诉人在合伙事务结束价格议定后使用叉车，应按协商价格给付被上诉人15000元。上诉人认为，叉车是合伙财产，在没有进行合伙清算的情况下，不能处分该财产。特别是双方并没有协商确定对该叉车进行处分，上诉人仅是对该叉车的暂时使用，没有明确要购买或分割该叉车，因此，在上诉人仅临时使用叉车的情况下，判决由上诉人给付被上诉人15000元没有依据。三、上诉人为合伙事务支出的索账费用应由被上诉人分担42690元。上诉人认为，上诉人是与河北燕峰公司黄延高速公路扩能工程LM-1项目部签订的合同，合同的法定主体是该公司，虽然前期是该项目部支付过款项，但经上诉人多次催要不予支付，且听说该公司进行重组或注销，陕西路桥公司又非法定主体，为了合伙事务的资金安全，上诉人就多次带人到该公司索要欠款，上诉人为了合伙支出，应为合伙事务支出，原审认为与本案无关属认定错误。四、原审法院多次以被上诉人的申请进行调查没有依据。原审判决显示，合议庭成员多次以被上诉人的申请向陕西路桥路面公司进行调查。上诉人认为，根据规定，只有在证据由行政机关保存而当事人无法调查时，才可申请人民法院调查。而本案的证据并非行政机关保存，而是工商企业，当事人可以自行调查或者由律师申请调查令进行调查，申请人民法院调查缺乏依据。综上所述，原审认定事实错误，损害了上诉人的合法权益，现依法提起上诉，望依法查清事实，依法撤销原审判决第一、三项，并进行改判。   王军辩称，一、一审法院对于“超过25000吨后以15元/吨支付第三方”的理解符合法律基本原则及对事实的通常理解，该认定无误。二、一审法院判决被答辩人向答辩人支付15000元叉车费用认定事实清楚，依法应予维持。三、被答辩人要求答辩人分担其所谓的“索账费用”无事实及法律依据，一审法院判决清楚，应当予以支持。四、答辩人申请法院调取证据符合法律规定。   王军向一审法院提起诉讼请求：1. 依法判令被告支付原告合同款194718元及拖欠利息损失费用11741元（暂算至2017年06月01日，具体算至被告履行其付款义务之日），共计206459元;2. 判令被告向原告退还保证金2.5万元及迟延支付利息损失1642元（暂算至2017年06月01日，具体算至被告履行其付款义务之日），共计26642元；3. 判令被告向原告返还叉车费1.5万元；4. 本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定：2014年10月，原告王军与被告王喆经王某某介绍，达成双方合作完成黄延高速LM1标段沥青脱桶施工合作的口头协议，随即进入工地开始施工。后因双方完成工程量进度有困难，经双方同意，由原告王XX段XX村驿部分的工程量。2015年05月11日，被告王喆向“陕西路桥集团有限公司西京公路工程公司”账户交款5万元，注明为“黄延高速脱桶保证金”。2015年06月20日，被告王喆出面与“河北燕峰路桥建设集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”签订了合同编号为JX-(2015)-68-060的《沥青脱桶加工合同》。2015年07月07日，原、被告签订了《黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》，该协议书约定了被告王喆将与黄延LM1陕西路桥项目经理部签订的主合同项下全部工程的实施责任与义务与原告王军共同承担，利益共存，风险共担。（包括该项目项下的全部变更工程，）由被告与河北燕峰路桥交通建设集团有限公司签订施工合同、负责办理开具发票及工程款结算;由原告承担具体施工、对沥青脱桶量与河北燕峰路桥交通建设集团有限公司项目单位材料部进行确认;原告与被告利润分配方式为扣除开支后五五分成，结算日期为项目部付款后5日内结算; 本项目投标第三方业务费10元/吨，超过25000吨后以15元/吨支付第三方；因履行本协议发生争议的由原告所在地人民法院起诉等内容。同日，原告王军交予被告王喆履约保证金5万元，被告王喆承诺项目部退还该保证金后由其支付给原告王军。原、被告合作完成工程量25195.90吨，申建刚完成工程量5160吨，合计30355.90吨，总工程款为3278436.66元。2016年02月02日，“陕西路桥集团有限公司西京公路工程公司”向被告王喆账号汇入5万元，注明为“退黄延项目履约保证金”。原、被告及申建刚已于2016年2月完成280万元的结算，结算时已扣除此前产生的相关支出费用及第三方业务费，但欠申建刚工程款89000元，履约保证金因被告王喆主张尚未退回故未涉及。“河北燕峰路桥建设集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”及变更后的“河北道路交通集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”，黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目实际施工单位为陕西路桥路面公司，陕西路桥路面公司的“河北道路交通集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”截至2016年02月04日已向被告王喆付款2764870元，后分别于2017年02月05日、2018年03月01日、2019年3月28日向被告王喆专户付款300000元、49644.82元、63921.84元，尚余10万元由质保金转为工程款未支付。原、被告合作施工的项目已过工程的质保期，质保金已经全部返还。原、被告合作形成的锅炉等共同财产现由原告王军保管，共同财产中叉车现由被告王喆使用。   一审法院认为，原、被告签定《黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》，并就合作的工程施工完毕，又进行了工程总价款的结算，因以上的事务在两个自然人完成，故本院认定原、被告合伙的事实，因该合伙行为产生的民事法律后果依法应予保护。王军与王喆对工程款中280万元进行了结算，就剩余的478436元工程款及质保金的结算发生争议。依据本案原被告提交的证据，就是对合伙期间总工程款的结算，并对约定的原被告共同认可的工程投入款、第三方费用等扣除后，双方对所获利益的分配。依据原被告的协议，已经结算的280万元中，对原被告的投资、第三方业务费已按每吨10元、合伙期间的伙食费、工人工资等进行结算。剩余478436元工程款扣除原被告认可的欠申建刚的89000元费用及超过25000吨后增加的每吨5元的费用，计273665.1元；再扣除原被告应承担的路翔公司的租赁款12万元。在被告王喆从项目部领取的款中，扣减上述应支付的费用后，本院查明本次可分配款153665.1元，原被告按约定的分配比例，王军应分得为76832.55元。质保金5万元，燕峰公司已向王喆返还，王喆应向原告王军返还2.5万元。合作期间的叉车由被告王喆给付原告王军15000元；合伙期间的其他财产，王军表示，不再分配，归王喆所有，本院予以支持。被告王喆应按合同约定在项目部付款5日内向原告王军付款，故应自有关款项支付后的第六日起计息。原告王军起诉时主张的年利率4.75%的利率标准合理，本院予以支持。按照付款进度确定应付款数额，原告王军请求判令被告王喆就下余未支付全部款项一并向其支付，与合同约定不相符，其诉讼请求本院不予支持。被告王喆要账费用，同对证据的认证意见，本庭不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条等之规定，判决如下:一、被告王喆于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告王军支付已结算的工程款76832.55元及利息。（自2018年03月06日起，按照年利率4.75%计算至本判决确定的清偿之日止）。二、被告王喆应于本判决生效之日起十日内，向原告王军退还履约保证金25000元，并自2016年02月07日起，按照年利率4.75%计算至本判决确定的清偿之日止。三、被告王喆应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告王军支付叉车款15000元。四、驳回原告王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5022元，由原告王军负担1800元，被告王喆负担3222元。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。   本院认为，本案双方主要争议焦点为：王喆向王军应支付的款项数额。王军主张王喆支付西安路翔公路技术有限公司租赁费12万元，不应作为共同支出费用予以扣除。王喆向西安路翔公路技术有限公司支付的租赁费是处理合伙事务过程中，对外支付的费用，属于合伙支出费用，应由双方共同承担，一审法院在共同支出费用中扣除该费用，并无不妥。王军还主张陕西路桥路面公司的河北道路交通集团有限公司黄延调整公路扩能工程LM-1合同段项目经理部欠付的10万元，应由王喆承担一半支付责任，因该款项并未实际支付给王喆，所以王军要求王喆支付该款项无事实和法律依据，不予支持。王喆主张双方约定的“超过25000吨后，每吨向第三方支付15元”，应该是根据总体用量每吨给第三方支付费用，不是一审法院认定的超过25000吨后195.5吨增加5元的费用，经过审查，按照通常理解，一审法院认定超过25000吨后每吨增加5元，符合双方意思表示，应予确认。关于叉车费用问题，双方均认可叉车由王喆保管，且双方原来对叉车做了估价，一审法院按照双方认可的估价处理该叉车，符合双方意思表示，应予确认。王喆还主张花费了合伙事务支出的索账费用，应由双方承担，该费用是否用于合伙事务，证据不足，不予采信。一审法院为了查明案件事实调查取证，符合法律规定，应予确认。   综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   王军预交二审案件受理费4397元由其自行负担。王喆预交二审案件受理费2278元由其自行负担。   本判决为终审判决。     审判长  杨    军   审判员  马开运   审判员  雷晓宁        二0二0年六月三日     书记员  田瀚琳