贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终940号上诉人（一审原告、反诉被告）：雷山县天雷风电有限公司，住所贵州省雷山县丹江镇朝阳路8号。法定代表人：杨丹，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐晓梅，贵州争荣律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：陶广安，男，1960年9月30日出生，汉族，住南宁市青秀区。上诉人雷山县天雷风电有限公司（以下简称天雷公司）因与上诉人陶广安劳动争议一案，不服贵州省雷山县人民法院(2019)黔2634民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天雷公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令被上诉人归还公司笔记本电脑一部；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、只有在用人单位违法解除的情形下，才应向劳动者支付双倍赔偿金，而上诉人与被上诉人解除劳动关系的过程完全合乎法律规定，属于合法解除，故上诉人无需向被上诉人支付双倍赔偿金。二、一审判决上诉人支付6400元的交通补贴缺乏依据，交通补贴是对员工公务出差实际产生的费用而非工资性收入。根据公司文件即便支付也需要领导签字审批才能发放，据此，上诉人已经超额支付交通补贴。三、被上诉人2018年10月18日至2018年10月31日期间处于未工作状态，该期间已与2018年带薪年休假时间抵扣。一审判决上诉人承担被上诉人2018年带薪年休假工资没有依据。四、上诉人已经安排被上诉人补休，被上诉人不补休，是对自己权利的放弃，故上诉人无需向被上诉人支付2018年4月至2018年10月休息日加班费。五、被上诉人占有的笔记本电脑为广西协鑫中马分布式能源有限公司合法所有财物，协鑫中马公司已授权上诉人代为向被上诉人追回笔记本电脑。陶广安上诉请求：1.撤销一审判决第一项，确认被上诉人单方解除与上诉人劳动关系的行为违法，双方补签书面劳动合同（2017年8月1日起至2019年10月20日）并继续履行至2020年10月1日。2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付自2016年10月21日起至2019年10月20日止因被上诉人违法违约造成的损害而应得各项权益的款项（含赔偿金）共计142182.05元，具体如下：①改判或变更被上诉人向上诉人支付赔偿金66871.66元（13374.33元/月×2.5月×2倍）、支付补偿金差额4791.83元（13374.33元/月×2.5月-28644元）；②改判或变更被上诉人向上诉人支付2018年剩余带薪年休假工资报酬24903.92元（13374.33元÷21.75工作日/月×13.5天未休年假×3倍）；③改判或变更被上诉人向上诉人支付法定假日加班工资报酬2459.64元）（13374.33元÷21.75工作日/月×2天未调休加班×2倍）；④改判或变更被上诉人向上诉人支付交通补贴17400元（补欠2018年1-10月为6400元、补欠2017年1月-2017年12月为11000元）；⑤改判或变更被上诉人向上诉人支付2018年的年终奖金25755元。3.判令被上诉人另向上诉人支付自2016年10月21日-2017年12月31日的带薪年休假工资报酬共计31360.50元。4.判令被上诉人向上诉人赔偿2018年11月1日-2019年3月18日的工资性损失共计65189.79元，并支付应得工资收入25%的赔偿费16297.45元。5.判令被上诉人向上诉人支付2018年11月1日-2019年3月18日非因本人原因造成上诉人停工期间的生活费19095.52元。6.判令被上诉人承担本案的诉讼费，并赔偿上诉人居住地（合同履行地）往返应诉地的车船及差旅住宿费。7.撤销一审判决对“双方订立了书面劳动合同”的事实认定，一审法院的该项认定“确认视为双方签订无固定期限劳动合同”超出“南劳人仲案字（2019）第702号《裁决书》”裁决项范围，违反“先裁后审”原则及程序。8.请求对上诉人在反诉状中提出的1、2项反诉请求进行实体审查判定。9.撤销一审判决第四项。事实和理由：一、一审判决对被上诉人单方解除与上诉人劳动关系的事实认定错误，没有逐层逐条适用审理劳动争议案件的特别法规，导致判决结果错误，二审应当分别予以处理。二、一审判决适用法律不当，未按照顺序多层级适用法律法规，导致本案事实与理由定性不清楚和不准确，损害了上诉人合法的劳动权益。天雷公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间的劳动关系自2018年10月31日已实际终止；2.判决被告返还原告因虚构工作经历和收入多获得的工资29000元；3.判决被告返还原告多获得的补偿款28644元；4.判决原告不向被告支付2017年1月1日至2017年12月31日的带薪休假工资13103.4元；5.判决原告不向被告支付2018年4月至2018年10月的休息日加班费1747.2元；6.判决原告不向被告赔偿2018年11月1日至2019年3月18日的工资性损失及赔偿合计42804.7元；7.判决原告不向被告支付2018年年终奖25755元；8.判决被告归还已经领取的笔记本电脑。陶广安向一审法院提出反诉请求：1.确认反诉被告与反诉原告自2018年2月1日起未签订劳动合同，视为双方签订无固定期限劳动合同并继续履行；2.自2018年2月1日起至2018年10月31日止，反诉被告应支付二倍工资差额128898元，2018年11月1日至2019年10月21日的二倍工资330887.58元，共计459785.6元；3.判令反诉被告支付2016年10月21日至2018年10月31日的带薪年休假工资报酬共计30948.5元；4.判令反诉被告支付2018年4月至2018年10月31日期间的休息日加班费2633.92元；5.判令反诉被告补发自2016年10月起至2018年5月交通补贴12800元，补发2018年9月和10月新标准实施期间的公务出行补贴款4600元，共计17400元；6.判令反诉被告赔偿2018年11月1日至2019年3月18日的工资性损失共计65189.79元，并支付应得工资收入25%的赔偿费16297.45元；7.判令反诉被告支付2018年11月1日至2019年3月18日停工期间的生活费19095.52元；8.判令反诉被告承担本诉、反诉案的诉讼费并赔偿车船费及差旅住宿费。一审法院认定事实：广西协鑫中马分布式能源有限公司（以下简称“协鑫中马公司”）、隆安协鑫分布式能源有限公司（以下简称“隆安协鑫公司”）、广州协鑫蓝天燃气热电有限公司（以下简称“协鑫蓝天公司”）、高州协鑫燃气分布式能源有限公司（以下简称“协鑫燃气公司”）和天雷公司均隶属于协鑫智慧能源股份有限公司（以下简称“协鑫集团公司”）。天雷公司在广西设有办事处，主要业务是从事生物质发电项目开发。2016年10月21日，陶广安与协鑫中马公司签订《劳动合同》，约定陶广安入职协鑫中马公司工作，安排在项目扩展部从事经理工作，合同期限三年，自2016年10月21日起至2019年10月20日止，主要工作地点在南宁。合同第九条约定：“劳动合同终止、解除和变更”的第5项规定：“符合下列情形之一的，甲方（公司）提前三十日以书面形式通知乙方（陶广安）或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同：……（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更劳动合同达成协议的”。同时合同对试用期、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、福利待遇、劳动纪律、奖惩办法等进行了约定。2017年1月1日，隆安协鑫公司、协鑫中马公司和陶广安签订《变更劳动合同协议书》，约定陶广安与协鑫中马公司解除劳动合同，由陶广安与隆安协鑫公司另行签订新的劳动合同；劳动关系终止时间为2019年10月20日（即《劳动合同》约定的时间）；劳动条款与原劳动合同不变；工作时间从前一个劳动关系累积到下一个劳动关系等。2017年6月9日协鑫蓝天公司、隆安协鑫公司和陶广安签订《变更劳动合同协议书》，约定陶广安与隆安协鑫公司解除劳动合同，由陶广安与协鑫蓝天公司另行签订新的劳动合同；2017年8月1日，协鑫燃气公司、协鑫蓝天公司和陶广安签订《变更劳动合同协议书》，约定陶广安与协鑫蓝天公司解除劳动合同，由陶广安与协鑫燃气公司另行签订新的劳动合同；2018年1月1日，天雷公司、协鑫燃气公司和陶广安签订《变更劳动合同协议书》，约定陶广安与协鑫蓝天公司解除劳动合同，由陶广安与天雷公司另行签订新的劳动合同。上述四份《变更劳动合同协议书》除了约定的劳动关系成立时间为各自协议书签订之日外，协议书的其他内容一致。签订《变更劳动合同协议书》后，陶广安入职天雷公司工作。2018年9月3日，协鑫集团公司邮件通知天雷公司等分公司，内容为：“目前生物质项目要求供热，且国家可再生电价补贴发放严重迟缓，极大影响企业经营的现金流。在国家没有解决可再生资金拖欠问题前，只开发能够解决经营现金流问题的生物质发电项目，如项目有较好的供热预期，能够在取得可再生能源补贴资金前有足够的供热收入现金流，则可谨慎开发，其他不满足条件的秸秆及其他生物质燃料类发电项目放缓开发”。根据协鑫集团公司通知，2018年9月5日，天雷公司通知不再设置广西办事处和撤销陶广安所在的广西生物开发经理岗位。2018年9月21日，天雷公司通过邮件将集团公司内部竞聘岗位发给陶广安等员工。9月25日，公司召开会议，宣布协鑫集团公司将撤销广西办事处。之后，天雷公司与陶广安协商，要求调整陶广安到安保部门担任保安工作，并按照保安岗位下调工资，陶广安不同意，协商未果。9月27日，天雷公司向陶广安送达《解除劳动合同通知书》，以公司战略调整不再从事生物质发电项目开发，撤销生物质开发经理岗位，致使双方签订的劳动合同无法履行，且双方协商未能达成一致协议，通知陶广安于2018年10月31日起解除双方劳动合同关系。同时，公司发放了2018年9月、10月两个月工资并支付解除劳动合同经济补偿金28644元给陶广安。2018年11月15日，陶广安向广西南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、撤销被申请人2018年9月27日的《解除劳动合同通知书》；2、被申请人向申请人支付自2016年10月21日至2018年10月31日的带薪年休假工资42142.74元；3、被申请人向申请人支付2018年4月至2018年10月31日期间的休息日加班费2633.92元；4、被申请人向申请人支付2016年10月至2018年5月交通补贴15000元；5、被申请人向申请人赔偿2018年11月1日至2019年3月18日的工资性损失共计65189.79元；6、被申请人向申请人支付2018年11月1日至2019年3月18日停工期间的生活费19095.52元；7、被申请人向申请人支付2018年年终奖金25755元。2019年10月9日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字［2019］第702号仲裁裁决书，裁决：一、撤销被申请人天雷公司于2018年9月27日作出的《解除劳动合同通知书》，并继续履行原双方签订的劳动合同；二、被申请人天雷公司向申请人陶广安支付2017年1月1日至2017年12月31日带薪年休假工资13103.4元；三、被申请人天雷公司向申请人陶广安支付2018年4月1日至2018年10月31日期间的休息日加班费1747.2元；四、被申请人天雷公司向申请人陶广安赔偿2018年11月1日至2019年3月18日工资性损失34243.7元，并加付赔偿费用8561元；五、被申请人天雷公司向申请人陶广安支付2018年年终奖金25755元；六、对申请人陶广安的其他仲裁请求，不予支持。天雷公司不服裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼，同时，陶广安也不服裁决，于2019年10月25日向南宁市青秀区人民法院递交民事起诉书，青秀区人民法院至今未受理。陶广安针对本案提起反诉。另查明，协鑫集团公司《员工休假管理标准（试行）》的规定，工龄20年以上，年休假15天。2018年的年休假，陶广安已休假1.5天，未休假13.5天。陶广安2017年累积到2018年休息日加班32小时，2018年已调休16小时，剩余16小时未调休。2018年9月26日，公司书面通知陶广安于10月8日至10月26日休假，又于9月27日通知陶广安于10月28日至10月30日调休，因为通知休假和调休时间在双方协商解除劳动关系期间内，陶广安未按照通知休假。又查明，协鑫集团公司2016年8月1日发布施行的《交通补贴管理标准》规定，部门高级经理级交通补贴为每年12000元，2018年9月1日发布施行新的标准规定，总监、高级经理级交通补贴为每月2300元，交通补贴每个季度发放一次。2018年7月和8月，天雷公司发放陶广安2018年交通补贴两次，金额分别为1600元和4600元，共计6200元。再查明，陶广安2018年1-8月应发工资分别为12660.00元、11020.00元、11173.50元、10794.00元、11543.75元、11642.00元、12830.00元、15890.00元，9月和10月合计23590.00元，1-10月平均应发工资为12114.33元（不包括每月交通补贴）。一审法院认为，陶广安与协鑫中马公司签订的《劳动合同》已经实际履行，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。劳动合同签订后，陶广安分别与隆安协鑫公司、协鑫蓝天公司、协鑫燃气公司和天雷公司签订《变更劳动合同协议书》，通过多次变更，劳动合同主体变更为陶广安与天雷公司，合同的权利义务也随之转移为二者承担。变更劳动合同协议书明确约定劳动条款与原劳动合同不变，说明陶广安与天雷公司承接了《劳动合同》约定的全部权利义务，应当认定双方订立了书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十项规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：……（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，《劳动合同》约定陶广安在项目扩展部从事经理工作，主要工作地点在南宁。在劳动合同履行过程中，天雷公司根据其上级集团公司的要求调整项目开发，不再设置广西办事处和撤销陶广安所在的广西生物开发经理岗位。经天雷公司与陶广安协商调整工作岗位和协商解除合同未果的情况下，天雷公司通知陶广安解除劳动合同符合上述法律规定。因此，应当解除天雷公司通知陶广安的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”和第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，解除劳动合同后，天雷公司应当给予陶广安经济补偿。根据《变更劳动合同协议书》的约定，陶广安在天雷公司的工作年限从2016年10月21日起至通知解除劳动合同之日即2018年10月31日，计算为2年。陶广安2018年1-10月平均工资（不含交通补贴）12114.33元；根据协鑫集团公司的《交通补贴管理标准》规定，交通补贴按月计算发放，应当计入工资收入。陶广安1-8月交通补贴每月1000元，9、10月每月2300元，1-10月平均1260元。1-10月平均工资（含交通补贴）平均工资应当为13374.33元。陶广安应当得到经济补偿为26746.66元（13374.33元×2个月）。已经支付28644元，超出应当补偿金额，不再支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。劳动合同已经不能继续履行，天雷公司应当向陶广安支付赔偿金53497.32元（26746.66元×2）。天雷公司安排陶广安休假的期间为解除合同协议期间，致使陶广安不能按照规定休假和调休，陶广安对此无错，天雷公司应当依法支付日工资收入的300%支付年休假工资报酬和200%支付法定假日加班工资报酬。因交通补贴是定额按月或按季发放，不应当计算在休假工资内。未休年假13.5天按照13天支付，计算为15748.62元（12114.33元÷30天×13天×3倍）；未调休加班16小时，计算为1615.24元（12114.33元÷30天×2天×2倍）。根据协鑫集团公司2016年8月1日发布施行的《交通补贴管理标准》规定，部门高级经理级交通补贴为每年12000元，2018年9月1日发布施行新的标准规定，总监、高级经理级交通补贴为每月2300元。陶广安2018年1-8月交通补贴共计8000元，9、10月共计应发放4600元，合计12600元，已发放6200元，还应当补发6400元。综上所述，天雷公司主张双方劳动合同无效的事实的证据不足，不予采纳。天雷公司要求确认双方劳动合同解除的请求符合法律规定，予以支持；要求陶广安返还原告因虚构工作经历和收入多获得的工资29000元和返还多获得的补偿款28644元的请求，所依据的事实的证据不足，不予支持；要求不支付休假工资报酬、法定假日加班工资报酬和不补发交通补贴的诉讼请求与法律不符，不予支持；因其不具有要求退还笔记本电脑的诉讼主体资格，故该项诉讼请求，予以驳回。陶广安要求确认双方的劳动关系视为签订了无固定期限劳动合同，要求天雷公司立即与其补订书面劳动合同和继续履行的反诉请求不符合事实和法律规定，不予支持；要求支付超出上述经济补偿、赔偿金、休假工资报酬法定假日加班工资报酬、补发交通补贴等反诉请求的部分，与事实不符，不予支持；要求支付二倍工资差额、二倍工资和工资损失和停工期间的生活费的反诉请求，于法不符，不予支持；因无证据证明天雷公司2018年发放年终奖及其发放的具体数额，故其要求支付年终奖的反诉请求无事实依据，不予支持；要求赔偿因诉讼产生的车船费及差旅住宿费，无法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项、第七十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十项规定，判决：一、确认原告（反诉被告）雷山县天雷风电有限公司与被告（反诉原告）陶广安的劳动关系于2018年10月31日解除；二、由原告（反诉被告）雷山县天雷风电有限公司支付被告（反诉原告）陶广安赔偿金53497.32元、年休假工资报酬15748.62元、法定假日加班工资报酬1615.24元、交通补贴6400元，共计77261.18元，限于本判决生效后10日内支付；三、驳回原告（反诉被告）雷山县天雷风电有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陶广安的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由雷山县天雷风电有限公司负担；反诉案件受理费10元，减半收取计5元，由陶广安负担。本院二审期间，上诉人天雷公司提交广西协鑫中马分布式能源有限公司授权委托书，拟证明协鑫中马公司已授权天雷公司代为向陶广安追回公司财产笔记本电脑。上诉人陶广安提交劳动人事争议仲裁申请书、增加劳动仲裁请求申请书、另一受理立案通知、开庭通知、中止劳动报酬一案审理的通知各一份，拟证明陶广安已另案申请劳动报酬仲裁。本院经审查，上述证据材料对本案事实无实质影响，故不组织进行质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于天雷公司与陶广安的劳动关系是否解除的问题。陶广安在履行劳动合同中，天雷公司根据其上级集团公司的要求调整项目开发，不再设置广西办事处和撤销陶广安所在的广西生物开发经理岗位，同时对于天雷公司安排的保安岗位，陶广安不接受。在双方未能继续履行原劳动合同且协商未果的情况下，天雷公司通知陶广安解除劳动合同，因此，双方的劳动合同无法继续履行，劳动合同自2018年10月31日已经解除。二、关于天雷公司解除与陶广安的劳动合同是否属于违法解除的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”规定，其中的“客观情况”按原劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第二十六条规定是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《中华人民共和国劳动法》第二十七条所列的客观情况。本案天雷公司根据其上级集团公司的要求调整项目开发，不再设置广西办事处和撤销陶广安所在的广西生物开发经理岗位。经天雷公司与陶广安协商调整到保安工作岗位和协商解除合同未果的情况下，天雷公司通知陶广安解除劳动合同。天雷公司应与陶广安协商一致解除劳动合同，无法达成一致的情形下，应在相近或类似岗位上安排其工作，且不得随意下调陶广安工资标准。因此，天雷公司解除与陶广安的劳动合同属于违法解除。三、关于上诉人陶广安主张的经济补偿金差额、赔偿金、2018年10月31日—2019年3月18日的工资性损失、2018年11月1日—2019年10月20日的停工期间生活费是否支持的问题？①关于经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条第三款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”以及第四十七条的规定，天雷公司于2018年9月27日通知并送达陶广安《解除劳动合同通知书》，已经提前三十日通知解除劳动合同，故适用上述法律规定。天雷公司已经于解除劳动合同时向陶广安支付经济补偿金28644元，已经超出应补偿金额。陶广安上诉称天雷公司还应当支付经济补偿金差额4791.83元的上诉理由不成立，不予支持。②关于赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，天雷公司单方解除与陶广安的劳动合同，依照上述法律规定应当向陶广安支付赔偿金53497.32元（26746.66元×2），一审法院计算正确。陶广安上诉称赔偿金为66871元，计算方法错误，对于超出部分本院不予支持。③关于2018年10月31日—2019年3月18日的工资性损失、2018年11月1日—2019年10月20日的停工期间生活费问题。本院认为，天雷公司单方解除劳动合同，一审法院已经判决天雷公司根据法律规定支付陶广安相应的经济补偿金和赔偿金，对用人单位天雷公司已经起到相应的惩罚作用，同时，陶广安的相应损失也得到了补偿。案涉劳动合同于2018年10月31日已解除，上诉人陶广安主张支付劳动合同解除后工资性损失和生活费，没有事实和法律依据，不予支持。四、关于2017年1月-2017年12月的交通补贴问题。按照天雷公司制定的《交通补贴管理标准》的规定，交通补贴需要满足：已通过试用期考核，与公司签订正式劳动合同的员工，同时需要员工本人提出，填写《交通补贴申请表》。陶广安未提交相应的证据证明2017年已经提交申请表，故不符合上述约定，不予支持。五、关于2016年10月21日-2017年12月31日的带薪年休假工资，2018年1-10月的带薪年休假工资问题。从陶广安的工作简历可知，陶广安自1980年12月在广西梧州市铅笔厂上班，至今累计工龄已满30年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定,职工连续工作一年以上,可以享受带薪年休假。职工累计工作满20年的,年休假15天。对职工应休未休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。陶广安2016年10月21日至2017年10月21日可休假15天，2017年10月22-2018年10月31日可休15天。陶广安自2016年10月21日至2017年10月21日以来未休年休假,天雷公司未提交证据证明已向陶广安支付2016年10月21日至2017年10月21日未休年休假工资报酬,故天雷公司应当支付该期间的未休带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定,计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75)进行折算;前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因天雷公司未提供证据证明陶广安2017年10月前12个月的工资清单，故本院参照2018年10月前8个月的平均工资进行计算。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计时工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”交通补贴应当工资组成部分的津贴和补贴项，应当计入月均工资，故陶广安2016年10月21日至2017年10月21日带薪年休假工资计算为：13374.33元/月÷21.75天/月×13.5天×300%=24903.92元；对于2017年10月22-2018年10月31日的未休带薪年休假工资，天雷公司员工卢宗枝已于2018年9月27日向陶广安发邮件转发天雷公司通知即：安排陶广安于2018年10月8日至2018年10月26日为年休假休息时间，并要求陶广安安排好工作并履行休假手续，但陶广安因与公司劳动合同问题协商不成，故未按天雷公司安排进行休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定,用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。因此，对于陶广安请求的2017年10月22-2018年10月31日的未休带薪年休假工资，本院不予支持。六、关于2018年4月-2018年10月的休息日加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”规定，天雷公司认可陶广安休息日加班事实，虽然天雷公司安排陶广安调休，但陶广安未进行调休，仍不能免除天雷公司给付休息日加班费的义务。因此陶广安2018年4月-2018年10月的休息日加班工资为：13374.33元/月÷21.75天/月×2天×200%=2459.64元。一审计算方法错误，本院予以纠正。陶广安该项上诉请求成立，予以支持。七、关于2018年度年终奖金问题。陶广安未能提交证据证明天雷公司2018年发放年终奖及其发放的具体数额，故对其该项请求不予支持。八、关于天雷公司要求返还笔记本电脑的问题。该项诉请属于返还原物另一法律关系，不属于本案审查范围，故对天雷公司的该项上诉请求不予支持。九、关于陶广安主张的往返车船费及差旅住宿费问题。该项费用属于陶广安为了维护自身权益支出的费用，应当由其自己承担，其要求由天雷公司承担无法律依据，本院不予支持。十、关于一审程序是否违反先裁后审原则。经查，一审判决并未作出“视为双方签订无固定期限劳动合同”的认定，一审法院审理并未超出陶广安于2018年11月15日申请仲裁的申请范围。故一审程序合法，本院对陶广安该项上诉请求不予支持。十一、关于陶广安主张的二倍工资问题。陶广安于2018年11月15日申请仲裁的申请事项中，未涉及二倍工资问题，故本院对此不予审查。综上所述，上诉人天雷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人陶广安的部分上诉请求成立，对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省雷山县人民法院（2019）黔2634民初814号判决第一项，即：“一、确认原告（反诉被告）雷山县天雷风电有限公司与被告（反诉原告）陶广安的劳动关系于2018年10月31日解除。”二、撤销贵州省雷山县人民法院（2019）黔2634民初814号判决第二项、第三项、第四项；三、雷山县天雷风电有限公司于本判决生效之日起10日内支付陶广安赔偿金53497.32元、年休假工资报酬24903.92元、法定假日加班工资报酬2459.64元、交通补贴6400元，共计87260.88元；四、驳回上诉人雷山县天雷风电有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人陶广安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10元，减半收取5元，由雷山县天雷风电有限公司负担；反诉案件受理费10元，减半收取5元，由陶广安负担。二审案件受理费10元，由雷山县天雷风电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年六月五日法官助理罗惠书记员熊慧灵