西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终22号   上诉人（原审被告）：西藏自治区第三建筑工程公司，住所地西藏自治区拉萨市色拉路29号，统一社会信用代码：915401007109089379。   法定代表人：张云超，该公司总经理。   委托诉讼代理人：鲜雯婷，西藏南桥律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：拉萨市城市建设投资经营有限公司，住所地西藏自治区拉萨市城关区纳金路74号拉萨城投大厦，统一社会信用代码：91540100783505979L。   法定代表人：多吉旺久，该公司董事长。   委托诉讼代理人：廖奕，西藏南桥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：泽仁央宗，西藏南桥律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）西藏恒邦劳务有限公司，住所地西藏自治区拉萨市城关区金珠花园3栋2单元2楼166号，统一社会信用代码：915400003976810421。   法定代表人：陈克礼，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李蓬，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：万瑞华，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   西藏自治区第三建筑工程公司（以下简称三建司）、拉萨市城市建设投资经营有限公司(以下简称拉萨城投）因与西藏恒邦劳务有限公司（以下简称恒邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建司委托诉讼代理人鲜雯婷、上诉人拉萨城投委托诉讼代理人廖奕、泽仁央宗，被上诉人恒邦公司法定代表人陈克礼及其委托诉讼代理人李蓬、万瑞华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   三建司与拉萨城投上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回恒邦公司的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由恒邦公司承担。事实和理由：1.三建司与恒邦公司之间系劳务分包法律关系，而非建设工程施工合同法律关系。《建设工程施工合同专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》）及其两份补充协议虽约定由恒邦公司“采购按图纸上说明的所有材料”，但前述合同约定的承包范围已明确仅包含“周转材料、消耗材料”，因此，“所有材料”并不包括施工中的全部建筑材料而应仅限于“周转材料、消耗材料”。案涉工程实施过程中，三建司实际购买了案涉工程的全部材料并已支付全部价款。恒邦公司虽提供了若干份材料采购合同，但其中大多数合同的主体并非其公司，也不能证明与此相关的付款、到货等实际履行情况，以及有关材料与案涉工程的关联性。2.监理单位出具的《情况说明》不具备证据的法定形式，相关材料商出具《情况说明》未出庭作证，均不具备证明恒邦公司采购全部材料并垫付全部材料款的能力，不能作为证明包工包料的依据。相反，恒邦公司证人肖召明证明了材料采购方为三建司，恒邦公司只是以代理人身份具体经办了材料采购合同的签订。虽然存在西藏鼎固商砼有限公司等四家材料商转账的情形，但仅能证明恒邦公司与前述材料商之间存在经济往来，充其量证明恒邦公司替三建司垫付了部分材料款，并不能以偏概全地认定其采购了全部材料、垫付了全部材料款。因此，合同的签订与履行系两个不同的行为，法律关系的认定应当以合同的实际履行情况为依据，“代理采购”“部分垫资”与“包料”之间存在差异，恒邦公司的证据不符合真实性、合法性、关联性以及证据形式的要求，不具有证明其事实上采购全部材料并垫付全部材料款的证明力，应由其承担举证不能的法律后果。3.三建司不存在欠付恒邦公司工程款的情况。一审法院关于“该《委托说明》仅能证明四川省旭冠建筑工程有限公司西藏分公司（以下简称旭冠公司）代三建司支付了部分款项，实质是债权转移凭证，并不能因此作为三建司与恒邦公司的结算依据，应视为双方对合同固定总价实际并未明确约定”的事实认定错误。三建司与恒邦公司、旭冠公司之间并不存在真实的三角债务，而是恒邦公司以没多少利润为由希望三建司“补贴”一部分费用，三建司同意协助旭冠公司让利，将三建司应付给旭冠公司的工程款付给恒邦公司。由于旭冠公司已经就该部分工程款开具发票并纳税，为避免重复开具发票、双重缴税，以及确保恒邦公司拿到该笔工程款项，三方以债权转移、委托付款的形式出具该《委托说明》，故本质上属于结算协议，足以证明三建司与恒邦公司的工程款已结清。恒邦公司陈克礼与三建司孙平的《谈话录音》中已经明确，待与旭冠公司协调一致、构建三角债权并支付后，就“把账结清了”，此后三方在《委托说明》中特别强调“三建司与恒邦公司所有工程款项和人工工资全部结清，再无任何债权债务关系”。恒邦公司并未举证证明该《委托说明》存在无效或可撤销的情形，因此对双方具有约束力。4.一审法院对《交竣工结算文件》的提交主体认定错误，一审判决认为《交竣工结算文件》是三建司出具的，事实上是恒邦公司提交的。且不符合证据的合法性和关联性要求，该文件事实上是拉萨城投的内部审计文件，是拉萨城投单方编制的文件，三建司并未对其中分部分项工程的数据进行确认，仅仅是基于整体工程收支平衡的考虑，接受了最终的审计总价，而不是对分部分项的价格一致确认的结算文件，不应当作为本案结算依据；《交竣工结算文件》的土建工程价款当中，存在不属于恒邦公司承包范围内的费用，第一部分我方提交的土石方工程的六百余万元；第二部分建筑安装工程费用中的税费、措施费和规费的问题，税费其实是应当由三建司最终缴纳给税务机关，故不归恒邦公司所有。而其中的措施费、规费在三建司与恒邦公司的三份合同当中已经明确了固定总价当中含措施费和规费，故不应当再支付给恒邦公司。5.一审判决关于无效合同价款结算的问题存在法律适用错误，一审判决认为三建司与恒邦公司之间的合同无效，在此基础上又认定应当以《交竣工结算文件》作为双方的结算依据，即一方面认为应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二条的规定，也就是参照合同约定支付工程价款，另外一方面又以拉萨城投单方编制的《交竣工结算文件》作为结算依据，存在前后矛盾，法律适用不当。6.一审判决认定的欠付工程款数额是在三建司与恒邦公司约定的价款之外，并无约定的支付时间，也就不存在利息的起算时间，一审法院按照1400天的逾期时间计算利息，无任何事实和法律依据。   恒邦公司辩称，首先，双方之间存在口头协议，内容为施工范围是工程土建部分，承包方式为双包，工程价款是以三建司和城投公司的审计金额，三建司收取10%管理费用后工程款归恒邦公司。因此，恒邦公司作为具体施工一方，不可能在连一个口头协议都没有的情况下就贸然组织500多人投入几百万元进场施工，这不仅与常理不符，也与事实不符。双方约定管理费税金为零的情况下，恒邦公司仍然自认了10%管理费的对己方不利的事实，就是本着实事求是的原则，即便在诉讼过程中也如实陈述。双方之间之所以没有书面合同，除了当时三建司未中标外，其他因素诸如恒邦公司和项目的发包方签订什么样的合同，是否允许其转包等也是双方在当时条件下，只能达成口头协议的重要原因。因此，双方签订的合同并非固定总价合同。案涉工程开工时间为2015年6月13日，完工时间2015年11月12日，2015年10月10日签订《专业分包合同》，2016年完工后又陆续签订两份《专业分包合同补充协议》（以下简称补充协议），说明在工程完工后双方进行了两次结算。其次，合同履行不能只看表象，根据签证单和相关票据能够证明，与拉萨市城关区蔡公堂乡加仲村工程机械租赁专业合作社（以下简称蔡村合作社）实际履行合同的是恒邦公司，而非三建司。三建司在工程中标前已经将土建和钢结构分别大包给两家公司后，从未参与组织过施工、也未购买材料、未制作工程资料，工程类资料及申请拨款都是恒邦公司办理，《交竣工结算文件》是恒邦公司制作材料找三建司盖章，将审计类资料交到拉萨城投总经办，经总经办审核通过后通知恒邦公司领取《交竣工结算文件》，故原件均在恒邦公司。因此，恒邦公司为案涉土建工程的实际施工人，实际履行的合同效力更高，双方已经按照《交竣工结算文件》履行合同，不能因为双方没有书面约定就武断否定《交竣工结算文件》的意义。该文件的来源拉萨城投和三建司均未否认，对于恒邦公司来说该文件审定金额有审减、比较苛刻，但其具有中立性，是案涉工程价款客观公正的反映。同时，恒邦公司持有的2018年11月2日三建司、监理公司、城投公司盖章的《付款申请》原件，能够证明该《交竣工结算文件》出来后，恒邦持续找三建司要求拨付工程款，三建司称拉萨城投尚欠1537万元未付，并给恒邦公司办理了付款凭证让恒邦公司办理付款事宜的事实。若真如三建司所言不欠恒邦公司工程款，上述《付款申请》原件不会由恒邦公司持有。再次，《委托说明》不能作为恒邦公司和三建司结算依据。《委托说明》恰恰能够证明三建司在案涉项目拨款过程中向旭冠公司超付工程款，才协调由旭冠公司将上述款项拨付给恒邦公司的事实。一审提交的《谈话记录》与《委托说明》形成证据链能够证明三建司尚欠恒邦公司工程款及超付旭冠公司工程款的事实。且《委托说明》是在受胁迫或乘人之危的情况下签订的，虽无法提供直接证据证明被胁迫的事实，但是在债权转让法律关系中并未对三建司和恒邦公司之间的工程款进行结算，此前双方也未结算过。因此，结合恒邦公司提供的证据能够形成证据链推翻“所有工程款项和人工工资全部结清，再无任何债权债务法律关系”之说。最后，对于利息。根据《建工司法解释》第十七条规定，未约定欠付工程款利息，可以按照同期人民银行贷款利率计算利息。案涉工程于2015年11月12日完工投入使用，且双方约定自完工后10天内支付尚未付清工程款，故主张利息及其期间，有事实和法律依据。   恒邦公司向一审法院起诉请求： 1、判令三建司向恒邦公司支付工程款825.8527万元及利息152.5533万元（2016年1月1日至2019年1月1日）；2、判令拉萨城投在欠付工程款范围内向恒邦公司承担上述支付义务；3、本案诉讼费、鉴定费等由三建司承担。   一审法院认定事实：拉萨市二手车交易市场建设项目发包人为拉萨城投，承包人为三建司，双方签订《建设工程施工合同》，约定了承包范围为施工图范围内的全部内容，另对合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式作做了约定。后三建司将该工程的土建部分分包给了恒邦公司，恒邦公司于2015年6月进场施工，该工程于2015年11月12日完工并投入使用。   2015年10月10日，三建司与恒邦公司签订《专业分包合同》，约定承包范围为：人工费、机械费及工具使用费、周转材料费、消耗材料费、临时设施费、安全文明施工费、试验费、措施费及施工管理费；工程合同价款为1200万元；工程开工日期为2015年10月15日，竣工日期为2016年6月15日；分包人自行采购按图纸上说明的所有材料，数量由承包人和分包人根据分包工程施工图纸核定。承包人根据分包人编制并经承包人批准的材料需用计划和进场计划安排材料进场。由分包人提供的周转材料、设备，分包人必须向承包人提供材料、设备的产品合格证明、有关实验资料并经承包人验证合格后方可进场使用。分包工程结算时，分包人必须向承包人提供所使用材料的原始购料凭证，由承包人代发所有项目中的材料款。合同价款与支付中约定：其余尾款在乙方通过验收后10日内全部付清给乙方。该合同落款甲方处有三建司的盖章及法人代表孙平的签字。乙方处有恒邦公司的盖章及法人代表陈克礼的印鉴。   2016年3月20日，三建司和恒邦公司签订《补充协议》，约定合同价款为110万元，工程开工日期为2015年12月15日，竣工日期为2016年4月15日；承包人驻工地代表为达娃次仁，分包人驻工地代表为吕宁，承包范围、设备和材料等约定与前述《专业分包合同》一致。   2016年4月12日，三建司和恒邦公司签订《补充协议》，约定合同价款为109万元，工程开工日期为2015年10月15日，竣工日期为2016年4月24日；该补充协议中除未明确双方驻工地代表人员外，其余内容与2016年3月20日签订的《补充协议》一致。   三建司分别于2015年至2016年间陆续向恒邦公司支付劳务费1200万元、110万元、109万元，2018年12月3日代旭冠公司向恒邦公司支付227.894105万元。   2015年10月至2016年3月，三建司与盛泽水泥加工厂、蜀通水泥加工部、龙益建材经销部、西藏鼎固商砼有限公司、群星牌星星套装门、光华石墨厂等23家材料供应商签订购销合同。   《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，2016年3月28日，客户名称为陈克礼的账户收到西藏鼎固商砼有限公司汇入的347949.76元、龙益建材经销部汇入的两笔447949.76元、472879.76元。2015年11月18日，陈克礼账户收到龙益建材经销部汇入33026.89元，2015年11月19日，陈克礼账户收到群星牌星星套装门汇入174784元， 2015年11月6日、21日，陈克礼账户分别收到光华石墨厂汇入53026.89元、55675.89元。   盛泽水泥加工厂、光华石墨厂、星星传奇木门、格尔陶瓷、金雨防水、新中源陶瓷、崇州自来水建材出具的《情况说明》载明：2016年6月份，恒邦公司从以上材料商处购买材料用于拉萨市二手车交易市场建设项目，恒邦公司以现金形式向各材料商支付货款后才卸货。三建司为避免外界知晓项目分包的事实，需要材料商配合过账。工程于2015年11月完工后，三建司通过转账方式再次向各材料商支付材料款，恒邦公司委派财务人员到三建司监督材料商将三建司转账的材料款返还给恒邦公司。各材料商将三建司的转款取现后返还给了恒邦公司，具体金额和时间详见附表。   2018年4月23日，拉萨城投出具拉萨市二手车市场建设项目《交竣工结算文件》载明，本项目合同总金额为12479.343862万元，送审金额为15428.735674万元，施工阶段全过程造价控制单位审核总金额为7513.633883万元，我办审核总金额为12287.897922万元，审减总金额为309.345367万元。其中建筑安装工程费用中，三建司完成的合同内钢结构部分为1666.391416万元，合同内部分、新增工程部分（补充协议）、签证部分合计为7417.388516万元。   2018年12月14日，加盖有旭冠公司、三建司、恒邦公司印章的《委托说明》载明：“委托书致：三建司 旭冠公司欠西藏恒邦公司227.894105万元，三建司欠旭冠公司（拉萨市二手车交易市场建设项目、拉萨市车辆管理所建设项目、栖慧湖建设项目）工程款227.894105万元，旭冠公司委托三建司把欠旭冠公司的工程款227.894105万元支付给恒邦公司。该笔款项支付后三建司与旭冠公司所有工程款已结算清账。三建司不再欠旭冠公司工程款。三建司与恒邦公司所有工程款项和人工工资全部结清，再无任何债权债务关系。”   2019年8月12日，四川三誉工程项目管理有限公司（以下简称监理单位）出具《情况说明》载明，本公司是三建司拉萨市二手车交易市场建设项目的监理单位。现本公司针对该项目作出以下几点说明：1、三建司于2015年10月14日中标工程，2015年6月11日恒邦公司已经进场施工。2、该项目的土建部分、附属工程、土建部分增量、后期维修均由恒邦公司包工包料完成。3、该项目土建部分的资金系恒邦公司以现金方式全额垫资。监理单位保证以上所述均系事实，如有虚假愿意承担法律责任。落款处加盖有监理单位公章，并有说明人签字。   恒邦公司自认三建司已支付款项为4408.172163万元，其应当向三建司支付的管理费为土建部分审定总价的10%即575.09971万元。   拉萨城投自认目前尚欠三建司案涉工程款1537万元 。   一审法院从三个争议焦点分析认定如下：   关于三建司与恒邦公司之间为劳务分包还是建设工程施工关系的问题。第一、根据本案查明的事实和在卷证据，双方对恒邦公司于2015年6月进场施工、2015年11月完工以及双方在工程完工后签订《专业分包合同》以及补充协议的事实均予认可。三建司在双方签订上述合同之前已向恒邦公司支付过部分款项。依据恒邦公司先进场施工、双方完工后签订合同的事实，再结合庭审中恒邦公司的陈述、证人张建如的证言，仅对恒邦公司主张双方在签订上述合同之前有过口头协议的陈述予以认可，但对证人张建如陈述该口头协议的内容不予认可。第二，双方签订《补充协议》的时间分别为2016年3月12日、4月12日，而工程完工日期为2015年11月12日，证明双方在工程完工后至少进行过两次结算，故《专业分包合同》中约定的合同总价并非双方的最终结算价。结合恒邦公司提交的陈克礼与三建司的孙平、吕宁的谈话记录内容，该三人就恒邦公司的工程款问题，商议由钢结构代付227.894105万元事宜，同时孙平与吕宁均提及还有工程款未向恒邦公司结清。2018年12月14日签署的《委托说明》虽载有“三建司与恒邦公司所有工程款项和人工工资全部结清，再无任何债权债务关系”字样，但结合以上事实与证据，且在双方实际未进行结算的情况下，该《委托说明》仅能证明旭冠公司代三建司支付了部分款项，实质是债权转移凭证，并不能因此作为三建司与恒邦公司的结算依据，应视为双方对合同固定总价实际并未明确约定。第三，三建司与恒邦公司签订的《专业分包合同》及两份补充协议中均明确约定，恒邦公司的承包范围包括人工费及机械费、材料费等其他费用，并约定由恒邦公司自行采购图纸说明中的所有材料，双方并未在合同中明确限定恒邦公司仅是对案涉工程劳务分包，结合双方签订的《专业分包合同》及两份补充协议是在案涉工程完工后补签的事实，三建司作为专业从事建筑工程施工的公司， 在合同中签字盖章的行为即是对双方约定的施工内容的确认，应对双方均具有约束力。第四，三建司虽与各材料商签订有购销合同，但恒邦公司又收到其中部分材料商向该公司返还的材料款，而三建司提交的购销合同签订日期与材料商向恒邦公司转材料款的时间均发生在案涉工程已完工之后，证人肖召明的证言及部分材料商出具的情况说明亦能与上述事实相互印证，结合监理单位出具的《情况说明》，作为三建司聘请的监理单位，该情况说明的证据效力高于三建司的证据证明力。故三建司所称恒邦公司仅分包了劳务，材料由三建司购买的辩解理由不能成立，不予采纳。   综上，一审法院认为，三建司与恒邦公司之间为建设工程施工合同法律关系，而非劳务分包法律关系。   关于三建司与恒邦公司签订的三份合同的效力问题。一审法院认为，结合前述分析，在三建司与恒邦公司为建设工程施工合同法律关系的情况下，恒邦公司作为专业的劳务公司，并未取得建筑施工企业资质，依据《建工司法解释》第一条规定，双方签订的《专业分包合同》以及两份补充协议应属无效。   关于恒邦公司的诉请是否应当支持的问题，一审法院认为，因三建司与恒邦公司签订合同无效，依据《建工司法解释》第二条、第二十六条第二款规定，现案涉工程已竣工投入使用，且拉萨城投认可其欠三建司的工程款1537万元的证据，该事实能与恒邦公司提交的2018年11月2日的《拨款申请》相互印证，故恒邦公司要求三建司支付工程款、拉萨城投在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请，于法有据，应予支持。关于工程价款金额，结合前述分析和双方并未对工程款进行实际结算的事实，一审法院认为应以《交竣工结算文件》作为结算依据。依据该《交竣工结算文件》，一审法院认为恒邦公司完成的土建部分的工程量应为5750.9971万元。（审定总价7417.388516万元－钢结构1666.394116万元＝5750.9971万元），现恒邦公司自认三建司已支付4408.17216万元，其应向三建司支付的管理费575.09971万元。关于恒邦公司主张其按孙平要求做的U型钢58.127407万元应由三建司支付的主张，因其提交的证明该事实的证据不予采纳，在恒邦公司未提交其他证据予以证明的情况下，对该项诉请不予支持。故三建司应向恒邦公司支付的工程款为767.72523万元（5750.9971万元－4408.17216万元－575.09971万元＝767.72523万元），超出部分不予支持。   关于恒邦公司主张的利息152.5533万元的诉请。根据《建工司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对恒邦公司主张的利息支持139.8726万元，超出部分不予支持。   综上，根据《建工司法解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、三建司在本判决生效之日起十五日内向恒邦公司支付工程款767.72523万元、利息139.8726万元，以上合计907.59783万元。二、拉萨城投在欠付三建司工程款范围内向恒邦公司承担上述支付义务；三、驳回恒邦公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。三建司提供的第一组证据：三份记账凭证、五份领款单、三份银行电子回单、六份收据、七份油料费用分配单、五份项目付款审批表、五份证明书、一份银行进账单、一份支票。证明目的：拉萨市二手车交易市场工程的土石方是三建司与蔡村合作社直接签订的合同、并按照合同约定履行完毕相应的义务，拉萨城投《交竣工结算文件》中土建部分包含该部分内容，一审法院认定该部分由恒邦公司完成的认定错误。第二组证据：一份《钢结构分包合同》，六份记账凭证、六份银行电子回单、三份借支单、三份申请借款报告、六份项目付款审批表、三份领款单、三份拨款申请、12份发票联、1份《专业分包结算单》。证明目的：三建司根据上述合同向旭冠公司已付款共计2575.402926万元，与拉萨城投出具的《交竣工结算文件》中的1666万元不符，故该文件不应当作为三建司与恒邦等劳务分包单位之间的结算依据。第三组证据：证人王训训出庭证言，主要内容为当时三方签订《委托说明》情况系三建司欠旭冠公司的工程款，而旭冠公司又欠恒邦公司的工程款，因此三方债务进行转让签订的《委托说明》，其作为旭冠公司的代表参加签订三方《委托说明》的情况，证明当时签订上述说明系三方真实意思表示，恒邦公司法人代表陈克礼并没有受到任何胁迫，同时确认钢结构工程款收到的事实。第四组证据，三建司达娃次仁的社会保险参保缴费证明及缴费主体证明。证明目的：达娃次仁在案涉工程实施期间是三建司派至案涉项目部管理人员，而非恒邦公司一审中所称系恒邦公司员工。第五组证据：1.达娃次仁与蔡村合作社负责人达娃之间的通话视频。证明目的：恒邦公司二审提交的达娃的《情况说明》与事实不符，达娃全面了解情况说明内容后马上予以纠正并诉说当时的情形。2.蔡村合作社达娃微信聊天记录中截屏的《情况说明》。证明目的：对方所提供达娃出具的《情况说明》非其真实意思表示。另三建司向本院提交《申请书》，请求向监理单位法定代表人及《情况说明》制作人核实情况，并依法向该公司核实《情况说明》的真实性、合法性。   恒邦公司对上述证据质证认为，第一组证据的关联性与证明目的不予认可，不能据此否定恒邦公司与蔡村合作社存在权利义务关系，合同的履行不能只看表象还应从实际情况来看，实际履行的合同主体是恒邦公司，因恒邦公司做具体工作安排并计算工作时间，蔡村合作社是恒根据邦公司计算的台班费从三建司领的款，虽表面由三建司支付，但实际上三建司从恒邦公司的工程款中扣除了的，我们自认收到的款项中已包含该部分的款项；第二组证据中，《钢结构结算单》多处存在金额错误，不予认可。2015年9月6日金额50万元因收款人非旭冠公司且用途为借款，并认为该组证据与本案无关联，故不予认可；2015年9月23日王训训所写600万元的收条，其中备注300万元是现金，但王训训在质证时称记不起来，不符合常理，故认为该笔实际未发生未履行，另300万元为转账但性质是借款故不予认可；2015年10月17日王训训签字的领款单500万元现金，跟前面的300万元现金质证意见一致；认为钢结构部分合同及付款凭证与本案无关联，不应认定。微信聊天记录及《情况说明》，已超过举证期限不予认可，且微信截图聊天双方谈话人的身份不明确，2020年5月5日的《情况说明》无达娃签名和合作社盖章，且他所说挖机运输运费票据由陈克礼出具，实际上认可了我方提交的第一组证据的证明内容。第三组证据王训训的证言，不认可其真实性及证明目的，我方的证人可以证明《委托说明》签署情况，且旭冠公司与三建司为双包合同，他们之间有完整的结算协议，因此《委托说明》不具有双方债务结清的法律效力。2015年9月23日，王训训在申请借款报告中载明“未招投标，无任何手续”，故不认可三建司与旭冠公司订立的《钢结构分包合同》；第四组证据社保证明的真实性、合法性认可，但不认可其关联性及证明目的，这不能排除达娃次仁同时与其他单位建立劳动关系。对于通话视频不认可其三性，视频中不能确定通话人物身份，因视频录音是针对我方提供的《情况说明》，故对话内容具有诱导性。   城投公司对三建司提供的证据质证认为：认可三建司上述证据的三性及证明目的。补充说明：对于第一组证据关联性问题，我们核对了账本形成的形式，账本是会计准则按照权责发生制按时间顺序编制的，体现的是某个时间段内三建司整体财务状况，因此这些证据中只有部分与本案相关。恒邦公司所说其中载明车管所项目相关，这些证据非收付款问题而是发票开具问题，故关联性无任何争议。2.该证据是否属于二审新证据的问题，由于本案一审中恒邦公司为原告，原告应该承担证明其实际承揽范围及应得工程款证的责任。一审中三建司对此无举证义务，三建司本身对此不负有证明责任。   本院对上述证据认证如下：第一组证据，有关蔡村合作社完成案涉土石方及三建司与蔡村合作社签订合同并支付该笔款项的事实，二审中恒邦公司予以认可，且该组证据系案涉工程的相关内容，故予以采信，对于其证明目将在争议焦点中分析认定；第二组证据，双方对于案涉二手车市场施工内容包含土建和钢结构两部分的内容的事实予以认可，庭审中恒邦公司对钢结构专业工程由旭冠公司完成的事实亦予以认可，但该部分与案涉工程系两个分包的内容，且付款凭证中一笔300万元和一笔500万元作为大额款项现金支付不符合常理，一笔50万元和一笔200万元系支付给其他公司而非旭冠公司。因此，对《钢结构施工合同》的真实性予以认可，但因属另一层法律关系，支付的款项金额等无法在本案中进行认定，缺乏关联性，不予采信；第三组证据，王训训系旭冠公司的代表人参与签订《委托说明》并签字，故对有关在签订《委托说明》过程中恒帮公司未受胁迫的情况及债务转移原因的陈述予以采信；第四组证据，恒邦公司对三建司缴纳达娃次仁社会保险金的事实未予否认，故本院认定达娃次仁当时在案涉工地系三建司的派驻代表。第五组证据，与蔡村合作社达娃的微信聊天截图、通话视频，因不能确定聊天和通话的对方为合作社达娃，所写《情况说明》上也未签字确认，该证据的真实性无法确定，故不予采信。   恒邦公司提供证据：第一组证据：1.《达瓦机具土方对账单》2.《二手车市场大车转运统计表》证明目的：陈克礼根据台本和三建司对账，由陈克礼签字确认后三建司以此为据向蔡村合作社付土石方款，证明与蔡村合作社实际履行合同的是恒邦公司。第二组证据：1.票据一组40页、费用分配一页。2.签证单18张5.票据一组3.蔡村合作社达娃出具的《情况说明》一份。 证明目的：恒邦公司是履行土石方的实际权利义务人，合同是恒邦公司法定代表人陈克礼以三建司名义和蔡村合作社签订的，恒邦公司做具体安排并计算工作时间，恒邦公司法人陈克礼和三建司对账，作为扣除工程款的依据。因此，土石方的款项虽然是三建司支付的，但是这笔支出是从恒邦公司工程款中予以扣除了，三建司存在掩盖双包实质的行为。第四组证据： 1.证人王建如出庭证言，主要内容为2015年6月10日，其与恒邦公司陈克礼到圣城王府见三建司孙平，当时孙平对陈克礼说“工期比较紧张，没有协议将来根据审计预算，全垫资包工包料除掉10%管理费含税，你愿意做的话来拿图纸。”，之后 6月13日陈克礼进场施工的证言。证明目的：该证言与陈克礼与孙平的通话记录印证，双方之间存在转包关系及有关扣除10%管理费的口头约定。2.证人黄根详出庭证言，主要内容为其为陈克礼提供材料和挖机、山体拆除等工作以及提供防水材料，防水进场后恒邦公司向其支付了材料款，因挖沟和山体劳务费多次向恒邦公司要钱没拿到，故于2018年12月与陈克礼及几名工头一起前往三建司要钱，三建司在办公室让陈克礼签字后向陈克礼付了工程款，他们也拿到了挖机租赁费；另称其向恒邦公司提供了防水材料，恒邦公司向其支付了材料款，之后其与三建司签订了材料合同，他把三建司所转材料款扣除人工费后再转给了恒邦公司的证言。证明目的：恒邦公司与三建司、旭冠公司签订的《委托说明》系陈克礼受胁迫所签订，以及防水材料款的实际购买主体为恒邦公司的事实。3.证人陈伯元的证言，主要内容为2018年12月份，陈克礼和证人等几名工头前往三公司要人工费时，三公司达总与陈克礼在办公室谈话，他们在门外听到达总告诉陈克礼“把字签了先把民工工资付了，到6月份再找我”的谈话内容。证明目的：陈克礼在《委托说明》上签字，系证人等工人要钱的威胁下签字的事实。   三建司对恒邦公司提供的证据质证如下：第一组证据：对其三性及证明目的均不予认可。理由：1.证据中项目部用章，属无需公安备案用章且无标号和防伪标识，故无法核实该用章系此前项目部用章。2.恒邦公司单方制作，无蔡村合作社对此金额和相关数据确认，仅能证明恒邦公司核查过土石方回填相关数据，恒邦公司作为劳务主体辅助三建司核查相关数据的行为，并不导致土方回填工程权利义务主体的变更。3.恒邦公司从事的是土石方辅助工作，而非土石方工程本身。恒邦公司提交的票据属于部分土石方数据资料，恒邦公司仅以其中部分数据由陈克礼签字核查数据为由，主张其履行土石方工程权利义务明显缺乏事实与法律依据。第二组证据：总票据（白色）三性不予认可，无盖章无法核实签字人的身份（蔡村合作社达娃）不一致，时间与双方提供的费用分配表时间不一致；分项票据一组40页的三性及关联性和证明目的均不予认可，全部系单方制作，仅能体现相关数据但不能体现与案涉工程的关系，无法证明双包关系；费用分配的证明目的不予认可，并不能证明恒邦公司支付了该笔费用。第三组：签证单的三性及证明目的不予认定，系单方制作无相对方的签字盖章，无法核实是否为案涉项目签证单。对于达娃出具《情况说明》三性及证明目的不予认可，认为恒邦公司利用合作社语言差异骗取情况说明，达娃对此予以了说明。且单位向人民法院提出的证明材料应当由单位负责人和制作证明材料人员签名并加盖单位公章，达娃是证明材料制作人员，同时他是单位负责人，故不符合法定证据形式，不应采纳。《情况说明》落款签字处非达娃本人签字，而是机打的汉字字体，与合同书、审批表、领款单等中达娃手写藏文签字笔迹明显不一致。第四组证人证言，证人张建如在一审出庭时所称拿图纸的地点与二审中所述的地点不一致，一审、二审中均称其与陈克礼系朋友关系，认识于2015年5、6月份，但据西藏恒丰房地产开发有限公司的工商登记的信息，陈克礼和张建如在2015年3月份就是股东关系，有意隐瞒与陈克礼的利害关系，存在虚假陈述的嫌疑，故有利害关系的证人出具的证言不得单独作为认定案件事实的依据；对于黄根祥的证人证言的三性也不予认可，其非直接的材料商，是通过其他人转的款，且并没有把三建司转的所有款项转给陈克礼，因此其所述只能证明恒邦公司存在部分垫资行为，而不是说垫资的行为直接就导致三建司和恒邦之间存在双包的关系；材料商合同补签的问题认可先进材料后付款，由于先款后货还是先货后款问题上，不同的材料商要求不同，有的不愿意先货后款，才导致恒邦公司可能有一部分垫资的行为；对于陈伯元证人证言的三性不认可，并称假设陈伯元证人证言是真实，也不属于法律有关乘人之危和胁迫对方作出违背真实意思表示的情形。   拉萨城投对恒邦公司提供的证据质证：同意三建司质证意见。补充质证意见：第一组证据时间写的是2015年和2016年，但笔迹明显非五年前的笔迹或印章。第二组证据票据一组40页和费用分配中汇总票（白色）上的时间均为10月15日之后，而费用分配表上的时间为10月8日（2015年），恒邦公司所说所有费用他核算完毕交由三建司再付费，但从该证据恰恰可以看出付款在前汇总票据在后，且票据笔迹明显可以看出不是五年前的笔迹。另，汇总表上的达娃签字笔迹与费用分配表上的达娃签字捺印的笔迹明显不一致；对于证人黄根祥的证言与陈克礼的陈述相矛盾，陈克礼陈述其与材料款先签订合同并付款，三建司为了掩盖双包的事实再去跟材料商签订合同，但黄根祥的证言及一审中证人肖召明明确表示未与恒邦公司签订合同，并称先供材料后付款。恒邦公司在一审称材料款均由其垫付，但二审中明确了土石方系我方支付；对于陈博远的证人证言关于陈克礼受胁迫在《委托说明》上签字的证言，不知胁迫究竟是来源于哪里，是来源于三建司的胁迫还是来源于这些民工班组长的胁迫，根据证人的陈述，他们每次需要钱，陈总都带着至少六七个班组长，在这种情况下，三建司如何去胁迫他？   本院对恒邦公司提交的上述证据认证如下：第一组证据，三建司和城投公司虽不予认可，但不能举证证明由三建司组织蔡村合作社完成土石方施工的事实，且三建司认可恒邦公司在土石方施工中的辅助工作，故对该组证据予以采信，结合其他证据，认定土石方的工作量及台班费等具体工作由恒邦公司完成后交付给三公司，三公司再与蔡村合作社签订合同并支付相应款项的事实。第二组证据，能够进一步证明恒邦公司在蔡村合作社完成土石方施工过程中，代三建司履行分包人义务的事实，三建司对此不能提供相反证据予以推翻，故本院予以采信。蔡村合作社出具的《情况说明》上负责人达娃的签字为机打，但加盖有蔡村合作社的公章，且该情况说明能够与第一组证据印证土石方施工由恒邦公司负责计量计费的事实，故应予采信。第三组证据，证人张建如有关当时三建司负责人与恒邦公司负责人陈克礼就案涉工程口头协议的证言，能够证明双方进场之前有口头施工协议的事实，应予采信，其他内容因无其他证据应证故不予采信。证人黄根祥与陈伯元的证言，均为他们几个工头在与陈克礼前往三公司要工程款时，在门外听到三建司的达总告诉陈克礼“先签字拿人工费，等明年6月份找我”的内容，但这并不能证明陈克礼在《委托说明》上签字时受胁迫的事实，因无其他证据印证证人的该证言，故不予采信。   二审中本院对监理单位《情况说明》说明人张学建进行了询问并制作了询问笔录，张学建接受了双方当事人的质证，张学建称其据现场监理反映案涉现场基本看不到三建司的人，且工程材料均由恒邦公司负责联系，并垫付部分材料款，故出具该《情况说明》。但对案涉工程是否为分包未进行表态。三建司和拉萨城投认为，张学建并非现场经理且已退休，目前并非监理单位负责人，且其出具情况《情况说明》内容有关恒邦公司全额垫资的内容与查明事实不符，故《情况说明》不能作为认定案涉工程系分包的依据；恒邦公司认为，监理单位作为拉萨城投聘请的监理公司，顶着巨大压力接受质证陈述客观事实，其证言能够证明案涉工程系双包的事实。本院认为，张学建出庭质证承认《情况说明》有关恒邦公司全额垫资的记载不实，纠正为部分垫资，并对案涉工程是否系转包未作出明确表态，鉴于张学建目前非监理单位员工，且陈述《情况说明》内容存在不实记载，故本院不予采信《情况说明》。因张学建二审出庭说明情况并接受质证，故其陈述内容应为证人证言，证明内容为从现场监理传来的间接证据，有关案涉施工现场均由恒邦公司运作的证言，能够与本案其他事实相互印证，故予以采信。   二审经审理查明：案涉工程项目部由恒邦公司陈克礼等管理人员、技术人员、施工人员及现场监理、跟踪审计人员、三建司达娃次仁，拉萨城投罗布等人组成，其中恒邦公司管理员、技术员及施工人和现场监理、跟踪审计人常驻工地。   案涉工程施工过程中的土石方工程由蔡村合作社完成，施工过程中由恒邦公司负责计量土石方工程台班费。三建司与蔡村合作社签订合同书并由三建司向蔡村合作社支付土石方款项。施工过程中由恒邦公司联系各材料商向工地供货并确认材料数量及款项后报三公司，期中恒邦公司垫付部分材料款。   恒邦公司自认收到三建司向恒邦公司支付的1480万元，旭冠公司债权227.894105万元，认可三建司向各材料商支付的2093.94751万元和向蔡村合作社支付的 606.3250万元。上述款项共计4408.16662万元，与一审中恒邦公司自认收到的款项相差55.4元，恒邦公司明确表示为方便计算，以一审自认收到的4408.17216万元为准。   一审法院查明的其他事实本院予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点是：一、双方签订的《专业分包合同》及其两份补充协议的效力和双方实际履行合同认定问题。二、恒邦公司完成工程的价款认定。三、欠付工程款的利息认定。本院分析认定如下：   一、双方签订的《专业分包合同》及其两份补充协议的效力和双方实际履行合同认定问题。本院认为，双方签订的上述三份合同及口头约定系建设工程施工分包合同，因违反相关法律法规的规定，均为无效合同，一审法院对此认定正确，应予维持。理由如下：1.根据查明的事实，双方在签订上述三份合同之前依口头约定实际进场施工，并在距工程完工前一个月签订《专业分包合同》，完工几个月后又签订两份《补充协议》，虽上述三份合同约定的工期与案涉工程工期不符，但双方均认可上述三份合同为案涉施工内容所签，故应认定上述三份协议系因本案工程所签。2.上述三份合同约定工程名称分别为“拉萨市二手车交易市场工程”“拉萨市二手车交易市场工程增加项目”“拉萨市二手车交易市场工程”，同时还约定“分包人自行采购按图纸上说明的所有材料，数量由承包人和分包人根据分包施工图纸核定。承包人根据分包人编制并经承包人批准的材料需用计划和进场计划安排材料进场”，结合恒邦公司在具体土建工程过程中常驻项目部，负责土石方台班费的核实、联系各材料商供货并垫付部分材料款、完成工程日志、负责验收等事实，恒邦公司实际完成的是案涉土建工程，而非劳务分包。3.案涉工程项目部由恒邦公司搭建，恒邦公司管理人员、技术人员、施工人员驻守工地。三建司主张双方实际履行的是土建劳务分包而非土建工程分包，但不能举证证明恒邦公司在三建司的组织管理下完成案涉工程具体劳务作业的事实。三建司所称恒邦公司负责核实土石方台班费、联系材料商等管理行为系三建司委托实施，但上述内容均属于作为分包人的法定职责，其将管理职责委托给被管理者实施，相当于未尽管理组织职责，故其行为属于隐瞒分包事实的行为。4.三建司与材料商补签合同并付款的行为，并不能推翻案涉土建工程由恒邦公司实际负责完成的事实。恒邦公司对收到的已付款项和各材料商、土石方付款金额均予以认可，故应作为付款数额的依据。综上，三建司和城投公司有关案涉合同系劳务合同的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院对此认定正确，本院予以维持。   二、西藏恒邦公司完成工程的价款认定。   关于《委托说明》的认定。1.证人王训训的证言印证了《委托说明》的基础为旭冠公司欠恒邦公司工程款，而三建司又欠旭冠工程款，就此进行债权转移而签订的情况，即就债权转移事项所签而非工程结算单。从形式上来看，该《委托说明》内容均围绕三方债权转移事项，并没有记载三建司与恒邦公司的具体工程价款及已付款项等内容，且三建司与旭冠公司就该《委托说明》有关结清工程款的记载有双方的结算单作为基础，而三建司与恒邦公司事实上未进行结算。故该《委托说明》不管从形式还是内容来讲均不具备作为结算依据的要件，故不应作为双方已进行结算的依据。2.三建司虽称恒邦完成的工程价款为三份合同约定的款项，且已支付完毕，但因据前述焦点认定双方之间系建设工程施工法律关系而非劳务分包关系，一审法院以双方实际履行的内容认定恒邦公司为土建工程实际施工人，故应以客观实际情况来认定案涉工程款。3.在双方未就案涉工程进行结算的情况下，《交竣工结算文件》能够客观真实反映案涉工程量及其价款，因其中就案涉土建工程的价款明显与三份合同约定的价款不符，故三建司主张已按照双方合同支付完毕工程款的理由，与客观事实不符，不能成立。   关于工程价款的认定。本院认为，根据查明的事实，三建司与恒邦公司签订的《专业分包合同》及两份补充协议为无效合同，应根据双方口头约定结合案件事实认定恒邦公司完成案涉土建工程，而案涉土建工程已验收投入使用。据前述分析认定，案涉土建工程由恒邦公司施工完成，且已验收交付使用。《交竣工结算文件》系三建司与拉萨城投就案涉工程的结算依据，恒邦公司虽非城投公司的合同相对方，但该文件内容中包含了由恒邦公司完成的案涉土建工程相关工程量及其价款。故一审法院在三建司与恒邦公司未进行结算且无结算可能的情况下，以《交竣工结算文件》作为认定案涉土建工程款项的依据，并无不当。另，《交竣工结算文件》系由拉萨城投出具，由恒邦公司向一审法院提供的证据，一审判决有关该证据由三建司出具的表述有误，本院予以纠正。   关于蔡村合作社完成的土石方价款的认定。本院认为，据前述焦点分析认定，案涉土建工程的实际施工人为恒邦公司，而恒邦公司二审中提供的相关证据能够证明实际组织蔡村合作社完成土石方施工的为恒邦公司，且恒邦公司自认收到的4408.16662万元工程款中包含该笔606.3250万元，故三建司有关土石方工程非恒邦公司完成，该部分款项应予扣除的理由不成立。一审法院对此认定并无不当，应予维持。   三建司与城投公司主张如以《交竣工结算文件》作为双方结算依据，则应扣除该项内容中的措施费、规费、税费，因双方签订的合同价款包含了三费，一审存在重复计算三费的问题。本院认为，虽双方签订的《专业分包合同》约定合同价款包含相关工程费用，但双方签订的合同为无效合同，本案以双方实际履行的内容认定了案涉工程为建设工程施工合同，最终的工程款项以《交竣工结算文件》作为依据，故合同约定并已支付的款项在本案中仅作为已付款项予以认定。因措施费和规费作为为工程费用的一部分，应由分包人向实际施工人支付，故不存在重复支付措施费的情况；《交竣工结算文件》中工程税费的缴纳义务主体为拉萨城投，但其将该部分税款结算给三建司代缴，但三建司未提供其向税务部门代缴了该项税费的凭证，且恒邦公司从三建司领取工程款后仍要履行缴纳税费的义务。另外，法院虽未认定恒邦公司有关三建司收取10%管理费（含税）约定内容，但恒邦公司据此未向三建司主张该部分款项，故再从工程款中扣除税费依据不足，不予支持。据此，三建司与拉萨城投有关双方工程已结算未欠恒邦公司工程款的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院对此认定得当，应予维持。   三、欠付工程款的利息认定。   本院认为，根据《建工司法解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。对于当事人没有约定付款时间的，建设工程已实际交付的，交付之日为付款时间。本案中案涉工程已于2015年11月实际交付，因此，恒邦公司请求于2016年1月1日起支付欠付工程款利息，于法有据，一审法院对此认定正确，应予维持。三建司和拉萨城投公司有关一审法院认定利息支付时间错误的上诉理由不成立，应予驳回。   综上，三建司、拉萨城投的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费75332元，由三建司、拉萨城投各承担一半。   本判决为终审判决。   审  判  长   德  央  审  判  员   次 拉 吉  审  判  员   成  艺   二〇二〇年六月十五日   法 官 助 理   朱 本 阔  书  记  员   次仁曲珍