上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0104刑再1号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。原审被告人阿某某，女，1980年6月5日出生，维吾尔族，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，暂住上海市静安区。辩护人陈骏，上海市达辰律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检一部刑诉〔2019〕3306号起诉书指控被告人阿某某犯贩卖毒品罪一案，本院于2019年11月22日作出(2019)沪0104刑初1182号刑事判决，以原审被告人阿某某犯贩卖毒品罪，判处拘役十个月，并处罚金人民币二千元。原判决已发生法律效力。2020年1月19日，上海市徐汇区人民检察院向本院发出检察建议书，认为(2019)沪0104刑初1182号刑事判决未考虑到被告人阿某某缓刑期间漏罪的情况，影响了正确量刑，建议本院再审。本院于2020年4月16日依法作出(2020)沪0104刑监2号再审决定书，决定再审(2019)沪0104刑初1182号案件。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员左某某出庭履行职务。原审被告人阿某某及其辩护人、翻译人塔西·买买提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年1月16日17时许，被告人阿某某在本市长宁区XXXXXXX路口，以人民币1,000元的价格向他人出售两包净重共计0.38克的海洛因，后被民警当场人赃俱获。被告人阿某某在原审开庭审理中对检察机关的指控无异议，且有证人许华、吕常荣等证言及辨认笔录，扣押笔录、扣押清单、称量笔录、赃证物品照片、通话记录、上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据等书证、物证，上海市毒品检验中心检验报告，受案登记表、到案经过、工作情况、刑事判决书以及被告人阿某某的供述等等证据证实。原审认为，被告人阿某某明知海洛因系毒品仍贩卖0.38克，其行为已构成贩卖毒品罪，且在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人阿某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法予以从重处罚。鉴于被告人阿某某到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，均可予以从轻处罚。据此，以被告人阿某某犯贩卖毒品罪，判处拘役十个月，并处罚金人民币二千元。经再审查明，原审查明的原审被告人阿某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。另查明，原审被告人阿某某曾因犯贩卖毒品罪于2019年10月18日被上海市杨浦区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；撤销上海市静安区人民法院(2018)沪0106刑初1256号刑事判决第一项中判处阿某某拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元部分，决定执行拘役八个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元。原审被告人阿某某未缴纳罚金。再审中，公诉机关认为，原审被告人阿某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。建议对该次犯罪判处有期徒刑十个月以下并处罚金的刑罚。原审被告人阿某某在缓刑考验期间发现判决宣告前还有其他漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人阿某某对原审认定的犯罪事实无异议并认罪认罚。辩护人对原审认定的犯罪事实和罪名均无异议，就量刑部分认为，原审被告人阿某某到案后虽然未能如实供述自己的前科，但当庭承认自己的罪行，认罪认罚，且涉案毒品数量较少，危害性较小，建议法院从轻处罚。以上事实，除原审已出示证据外，另有上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110刑初995号刑事判决书等证据证明。上述证据，均经再审开庭质证无疑，本院予以确认。本院认为，原审被告人阿某某明知海洛因系毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人阿某某认罪认罚，依法从宽处罚。因原审被告人阿某某在原审案件办理过程中隐瞒了部分前科，导致原审公诉机关以及原审判决遗漏了该部分前科。现经审理查明，原审被告人阿某某在其隐瞒的被上海市杨浦区人民法院判决缓刑的刑罚中，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人阿某某曾因犯贩卖毒品罪被判刑，再次犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应从重处罚。本院综合考虑原审被告人阿某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、维持本院(2019)沪0104刑初1182号刑事判决的第三项；二、撤销本院(2019)沪0104刑初1182号刑事判决的第一项、第二项；三、原审被告人阿某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110刑初995号刑事判决第一项中决定执行阿某某拘役八个月，缓刑八个月，罚金人民币二千元的缓刑部分，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 王 莉审判员 李美龄审判员 赵拥军二〇二〇年六月十日书记员 季禛卿附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。