云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终528号上诉人（原审原告）：谭成伟，男，汉族，1979年6月27日生，重庆市开县人，住重庆市开县。委托诉讼代理人：杨培理，云南七乡律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：田正彬，男，汉族，1973年9月3日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：安虹泽，云南博引律师事务所执业律师。上诉人谭成伟与被上诉人田正彬合伙纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。谭成伟上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持谭成伟的诉讼请求。事实与理由：一、原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定《工程施工项目合伙承包协议书》无效，适用法律错误。双方签订的承包协议，是基于共同出资、合伙经营、共担风险、共享利润的内部合伙协议，而非建设工程施工合同。二、案涉协议所涉文山凤鸣苑小区建设项目的中标公司系云南兴源建设工程有限公司，与本案具有法律上的利害关系，属于必须到庭参加诉讼的当事人。三、原审对案涉项目的实际施工人、现在的基本情况、承包协议的履行情况、云南兴源建设工程有限公司与谭成伟、田正彬的关系等事实均未作出认定，属认定事实不清。四、当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。田正彬答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，双方的法律关系，应当从合同履行内容来认定，双方履行的方式是合伙承揽工程项目，符合无效合同情形。二、谭成伟的损失与田正彬无关，谭成伟未交付任何款项给田正彬，反而是田正彬交付260万元给谭成伟，谭成伟是否在工程上垫付130万，是谭成伟与云南兴源建设工程有限公司的事情，田正彬是后续介入，因此谭成伟应当起诉云南兴源建设工程有限公司。谭成伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决双方签订的《工程施工项目合伙承包协议书》合法有效，并判令田正彬继续履行合同；2.依法判决田正彬支付违约金1300000.00元；3.本案诉讼费由田正彬承担。一审法院认定事实：原、被告于2017年5月15日签订《工程施工项目合伙承包协议书》，约定合伙承包“文山路赢房地产有限公司凤鸣苑小区”建设施工项目，暂定工程造价为8000万元，合伙期间至合伙施工项目完工，各方结算完毕为止。并确认在工程开工前，田正彬出资的前期费用260万元，谭成伟出资的前期费用130万元，对外以文山东阳集团责任有限公司的名义出现等权利义务进行了约定。后该项目由云南兴源建设工程有限公司中标。一审法院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”双方不具有建设工程项目施工资质，约定挂靠有资质的第三方建筑企业施工，合伙协议约定的施工项目违反上述法律规定，合伙协议无效。其次，合伙协议无效，谭成伟要求支付违约金130万元，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回谭成伟的诉讼请求。本院二审期间，谭成伟向本院提交了一组证据，即谈话录音（光盘），用以证明，案涉小区的实际施工人、项目权利人是田正彬。经质证，田正彬对该组证据的合法性、真实性予以认可，但对关联性不予认可，证明观点也不能成立。本院认为，该组证据能够印证田正彬与谭成伟合伙，以及案涉工程实际施工人为田正彬的基本事实，本院予以采信。谭正伟申请证人刘某出庭作证，证明案涉工程是田正彬与兴源公司的老总胡立富实际施工。经质证，田正彬认为，1.对证人陈述的内容部分认可部分不予认可。认可部分为：该项目的确是田正彬负责施工，但田正彬不是项目权利人。田正彬想要成为实际施工人做该项目，才与刘某、王红、谭成伟签署《项目转让协议》，而该项目转让基础是东阳公司中标，但案涉项目的中标方是兴源公司，《项目转让协议》不能履行，而田正彬与谭成伟签订的合伙协议也无法履行。2.刘某系另案中的被申请强制执行人，与田正彬存在利害关系，对其他陈述不予认可。本院认为，该证人证言能够证明案涉工程项目的实际施工人是田正彬，本院予以采信。田正彬未向本院提交新证据。经二审询问，谭成伟对一审法院认定的事实无异议，但认为原审遗漏认定事实，遗漏认定的部分与上诉状所陈述的一致。对于谭成伟所提异议，本院将结合争议焦点问题进行综合评述。田正彬对一审法院认定的事实无异议。本院另查明并确认以下事实：云南兴源建设工程有限公司于2018年5月19日中标案涉工程项目。谭成伟于2018年7月30日向云南兴源建设工程有限公司账户转入300万元工程保证金。案涉工程实际由田正彬进行施工。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审中的主要争议焦点为：一、原审是否遗漏当事人；二、案涉协议的效力问题；三、案涉协议是否已经实际履行；四、田正彬是否存在违约行为以及应否承担相应的违约责任；一、原审是否遗漏当事人的问题谭成伟上诉认为，案涉协议所涉文山凤鸣苑小区建设项目的中标公司系云南兴源建设工程有限公司，与本案具有法律上的利害关系，属于必须到庭参加诉讼的当事人，故原审遗漏当事人。本院认为，本案仅涉及谭成伟与田正彬签订的《工程施工项目合伙承包协议书》，与中标公司即云南兴源建设工程有限公司并不存在直接利害关系，故谭成伟关于该事项的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、案涉协议的效力问题本院认为，建设工程施工合同属于建设工程合同案由项下的子项，根据建设工程合同的定义，即建设工程合同指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，规范的是发包人与承包人之间所签订的建设工程施工合同。本案诉争的《工程施工项目合伙承包协议书》，并非发包人与承包人之间的建设工程施工合同，仅涉及谭成伟与田正彬就案涉工程项目进行合伙施工的约定，属于双方之间权利义务的内部约定，应为合伙法律关系。至于谭成伟、田正彬与发包人或转包人之间的建设工程施工合同是否合法有效，均不影响双方之间的内部约定，故合伙协议有效，双方应当按照承包协议的约定承担权利和义务。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定案涉协议无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。谭成伟关于该事项的上诉理由成立，本院予以支持。三、案涉协议是否已经实际履行的问题田正彬抗辩称，云南兴源建设工程有限公司中标后，将工程交由田正彬负责施工，田正彬并非工程权利人，且与谭成伟无关，案涉协议未实际履行。关于该争议焦点，本院综合评判如下：首先，王红、谭成伟、刘某与田正彬签订的《项目转让协议》明确约定，由王红、谭成伟、刘某将文山路赢公司房地产开发有限公司发包的凤鸣苑小区工程项目转让给田正彬。案涉合伙承包协议书中所约定的，也是凤鸣苑小区工程项目。承包协议书中约定，项目工程以文山东阳集团责任有限公司中标文山路赢房地产有限公司凤鸣苑小区合同确认的项目内容及范围为准，双方承包的项目以文山东阳集团责任有限公司名义出现。只是在项目招投标过程中，由于东阳公司被文山州住建局立案调查，未能参与投标，改由兴源公司投标并中标。但不论是案涉合伙承包协议书，还是项目转让协议，其中所约定的仍然是文山路赢房地产有限公司发包的凤鸣苑小区工程，工程项目并未发生改变。其次，《项目转让协议》中已明确约定，田正彬受让案涉工程的支付对价为260万元，而案涉合伙承包协议书中确认，工程开工前由田正彬出资的开销费为260万元，谭成伟前期的开销费用为130万元，上述款项计入合伙的前期成本。庭审过程中，田正彬也认可，其所支付的对价260万元，就是案涉合伙承包协议书所确认的前期出资。可以认定，双方已经履行了前期的出资义务。另外，根据田正彬在二审中的陈述，其与兴源公司并不存在劳动关系，案涉工程系由田正彬实际施工。综合以上理由，可以认定，谭成伟与田正彬就案涉协议而言，已经实际履行，田正彬提出的抗辩理由不能成立，本院不予支持。四、田正彬是否存在违约行为以及应否承担违约责任的问题谭成伟认为，田正彬未履行后期出资及款额分配等合同义务，已经构成违约，依法应当承担违约责任。本院认为，根据案涉合伙承包协议书的约定，后续工程用款及业主工程款未及时到位，需垫资时应由双方协商共同承担。谭成伟所提交的证明均不能证明，双方对于后期需要出资的款项，包括保证金在内进行过约定，且谭成伟在庭审中已陈述，发包方同意免交履约保证金，变更了建筑工程保证款的支付方式，兴源公司已将其交纳的300万元保证金退还。另外，案涉合伙协议尚在履行过程中，未经结算，双方最终的出资款项尚不明确，故谭成伟关于要求田正彬承担违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，谭成伟的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决遗漏认定部分事实，且适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初4721号民事判决；二、谭成伟与田正彬签订的《工程施工项目合伙承包协议书》合法有效，继续履行；三、驳回谭成伟的其他诉讼请求。一审案件受理费16500.00元，由谭成伟负担8250元，田正彬负担8250元。二审案件受理费16500.00元，由谭成伟负担8250元，田正彬负担8250元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二〇年六月一日书记员 李思颖