河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1258号 上诉人（原审原告）：邢忠生，男，1978年5月20日出生，汉族，现住邯郸市成安县。 被上诉人（原审被告）：河北邯钢附企巨恒物流有限公司，住所地邯郸市复兴区户村镇霍北村东。 法定代表人：任晨光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈军，河北博大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市人力资源开发服务中心有限公司，住所地邯郸市丛台区人民路312号新时代商务大厦23层。 法定代表人：尉迟祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张晓雷，河北古赵律师事务所律师。 上诉人邢忠生因与被上诉人河北邯钢附企巨恒物流有限公司（以下简称巨恒物流）、邯郸市人力资源开发服务中心有限公司（以下简称人力资源公司）劳动争议一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院(2019)冀0404民初1597号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邢忠生上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、二被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审没有判决赔偿上诉人失业保险金存在错误，上诉人失业保险金应为2820元，原审法院没有认定显系错误，依法应予改判。二、应支付上诉人被用工单位巨恒物流辞退到劳动合同解除前的工资。根据劳动合同法相关规定，劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应按当地最低工资标准，按月向劳动者支付报酬。上诉人在被用工单位辞退后，人力资源公司应当向上诉人支付报酬，上诉人的劳动合同为一年，自2018年3月至2019年3月，上诉人被辞退后仍应支付2019年1、2月的工资。三、二被上诉人应当支付上诉人自工作以来的加班工资和退还风险金，上诉人自到巨恒物流工资后，每天工作12小时，没有节假日，上诉人的考勤是用工单位保留的，应由用工单位向法院举证。四、应认定巨恒物流与人力资源公司共同承担赔偿、补偿责任。请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。 巨恒物流辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 人力资源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 邢忠生向一审法院起诉请求：1、解除原告与第二被告人力资源公司之间的劳动合同；2、确认原告与第一被告巨恒物流存在劳动关系；3、被告向原告支付经济补偿金10000元；4、被告为原告补办2018年3月至2018年12月的养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、计划生育保险和住房公积金；5、被告支付加班工资40000元；6、被告支付原告被辞退到劳动合同解除前的工资7000元；7、被告赔偿失业保险金5000元。 一审法院认定事实：2010年起至2018年止，巨恒物流与人力资源公司每年签订《人力资源外包协议书》，外包服务的具体要求有：1、大车司机50人，13元/车，0.4元/吨。2、巨恒物流负责外包服务人员的日常工作管理，包括绩效考核，劳动质量、劳动标准、劳动定额等，并负责工作期间的劳动安全培训等。5、巨恒物流按照年初外包服务人员总数向乙方支付意外伤害保险费每人每年220元。医疗最高赔额3万元，工亡最高赔额15万元。期间人员调换不再增加费用。6、巨恒物流有义务支付人力资源公司外包服务费用，该费用包括劳务费+服务费。合同签订后，巨恒物流根据原告等人的工作量支付报酬至人力资源公司账户，并支付相应的服务费用。 2018年3月起，人力资源公司与原告签订了为期一年的劳动合同，合同签订后原告到巨恒物流工作，从事吸排车司机业务，由人力资源公司根据原告的工作量向其发放工资至原告的邯郸银行卡内。2018年12月，原告离开巨恒物流，不再向其提供劳务，人力资源公司为其发放工资至2018年12月。原告离开前平均工资为4940.93元。 2019年8月8日，原告到邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，其申请事项与在本案诉讼请求第1、2、5、6、7项一致，仲裁请求第3项要求人力资源公司支付经济补偿金10000元；第4项要求人力资源为原告补办2018年3月至2018年12月的养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、计划生育保险和住房公积金。2019年8月27日，该仲裁委作出《劳动人事争议仲裁案件逾期未作出仲裁裁决证明书》，内容为：经研究，由于申诉原因，仲裁委无法在受理后5日之内确定该案是否符合受理条件，无法作出应当受理或不予受理决定,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告于2019年11月11日诉至法院。 一审法院认为，人力资源公司具有经营劳务派遣业务的资质，根据其与巨恒物流签订的《外包协议》内容，《外包协议》具有劳务派遣的性质。巨恒物流属于用工单位，人力资源公司属于用人单位。 原告称其与巨恒物流签订过劳动合同，未提交证据，巨恒物流不予认可，且人力资源公司自认其与原告签订过为期一年的劳动合同，并为原告发放工资至原告提交的银行卡内，足以证实原告与人力资源公司存在劳动合同关系。原告于2018年12月离开巨恒物流，不再向巨恒物流提供劳动，人力资源公司亦不再向其发放工资，证实人力资源公司对原告的离职不持异议，且原告在本次诉讼中主张经济补偿金，应视为原告与人力资源公司就解除劳动关系均无异议，原告主张经济补偿金的诉请符合法律规定，予以支持，根据其工作年限及工资报酬，经济补偿金为4940.93元×1个月=4940.93元，原告要求超出部分证据不足，不予支持。关于加班费的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班实事存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，邢忠生未提交证据证实加班事实的存在，因此原告请求加班费没有事实依据，不予支持。原告要求被告人力资源公司为其补办社会保险和住房公积金的诉请不属于法院受理范围，不予审理。因其自2018年12月以后未向被告巨恒物流和人力资源公司提供劳动，其要求被告支付被辞退到劳动合同解除前的工资不符合法律规定，不予支持。根据《河北省失业保险实施办法》第五条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间确定：（一）累计缴费时间一年以上不满两年的，领取三个月的失业保险金；（二）累计缴费时间两年以上不满三年的，领取六个月的失业保险金；（三）累计缴费时间三年以上不满四年的，领取九个月的失业保险金；（四）累计缴费时间四年以上不满五年的，领取十二个月的失业保险金；（五）累计缴费时间五年以上的，按每满一年增领一个月的失业保险金，但领取失业保险金的期限最长不得超过二十四个月。”之规定，原告要求被告赔偿失业保险金的诉请不符合法律规定，不予支持。关于原告要求被告巨恒物流支付经济补偿金和补办2018年3月至2018年12月的养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、计划生育保险和住房公积金的请求，未经仲裁前置程序，不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告邢忠生与被告邯郸市人力资源开发服务中心有限公司劳动合同；二、被告邯郸市人力资源开发服务中心有限公司自判决生效之日起十日内向原告邢忠生支付经济补偿金4940.93元；三、驳回原告邢忠生要求确认其与被告河北邯钢附企巨恒物流有限公司存在事实劳动关系的请求；四、驳回原告邢忠生要求被告河北巨恒物流有限公司和邯郸市人力资源开发服务中心有限公司支付加班工资、支付原告被辞退到劳动合同解除前的工资、赔偿失业保险金的请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告邯郸市人力资源开发服务中心有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于邢忠生请求赔偿其失业保险金的问题，邢忠生2018年3月与人力资源公司签订为期一年的劳动合同，被派遣到巨恒物流工作，2018年12月离职，根据《河北省失业保险实施办法》第五条规定，邢忠生要求赔偿失业保险金的诉请不符合法律规定，本院不予支持。 关于邢忠生请求支付被巨恒物流辞退到劳动合同解除前的工资的问题，其自2018年12月以后未向巨恒物流和人力资源公司提供劳动，且邢忠生也没有提交证据证明是非因其本人原因造成其停工待岗，因此邢忠生要求支付被辞退到劳动合同解除前的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于邢忠生请求的加班工资的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班实事存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，邢忠生未提交证据证实加班事实的存在，因此其请求加班工资没有事实依据，本院不予支持。 关于邢忠生请求退还风险金的问题，该请求邢忠生没有在劳动仲裁时提出申请，没有经过仲裁前置程序，本院不予处理。 综上所述，邢忠生上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邢忠生负担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  刘 勇 二〇二〇年六月十五日 书记员  武东美