陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终431号     上诉人（一审被告）：西安康辉大药房有限责任公司，住所地:西安市高陵区。   法定代表人：冯德祥，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王军艳，女。   委托诉讼代理人：任坤，男。   被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地：上海市。   法定代表人：张东方，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张凯丽，陕西泽诚律师事务所实习律师。   上诉人西安康辉大药房有限责任公司（以下简称：康辉大药房）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称：上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康辉大药房委托诉讼代理人王军艳、任坤，被上诉人上海家化公司委托诉讼代理人邵雅芬、张凯丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人康辉大药房上诉请求：1.依法撤销（2019）陕01民初1345号民事判决,并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案公证书内并未载明所购买的产品批号及规格等重要信息。被上诉人却私自鉴定并出具了含有产品批号的六神花露水的鉴定书，鉴定书中的产品不能证明其为涉案公证书内的产品。一审法院并未查明涉案鉴定行为是否具有法律效力及公证书与鉴定书的产品是否一致等问题。   上海家化公司答辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，应予维持。   上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1、康辉大药房立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；2、康辉大药房赔偿上海家化公司经济损失1.5万元；3、康辉大药房赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4、康辉大药房在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；5、本案诉讼费用由康辉大药房承担。   一审法院认定事实：1997年，国家工商行政管理总局商标局核准第1116603号“六神”商标，注册人为上海家化公司，核定使用商品为第3类：香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期限为自1997年10月7日至2007年10月6日止。2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知上海家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。2007年10月17日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。后，第1116603号商标续展注册有效期至2027年10月6日。   2017年6月15日，上海家化公司的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。2017年6月16日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人一起，来到西安市高陵区XX路，由上海家化公司委托代理人在一家门头显示为“众友健康药房”的店内购买“六神”花露水一瓶。现场购买所得物品经上海家化公司工作人员鉴定后封存在编号“8”的纸箱内，并交上海家化公司委托代理人保存。2017年7月7日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2017）陕证民字第010393号《公证书》。《公证书》内所附《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》载明在高陵区XX路西安康辉大药房有限责任公司所购六神花露水属假冒上海家化公司的伪劣产品。陕西省西安市汉唐公证处就上述公证收取了公证费1000元。   经比对，康辉大药房销售的花露水外包装上使用了与上海家化公司商标字体大体相同的“六神”字样。   一审法院认为，本案涉及以下三个问题：一、上海家化公司的诉讼主体资格问题。根据一审法院查明的事实，上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，上海家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，并取得相应的侵权赔偿。故上海家化公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。二、康辉大药房是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。上海家化公司为证明康辉大药房销售了被控侵权的花露水，向一审法院提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系本案康辉大药房，康辉大药房虽对公证书之证明力提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故可以认定被控侵权花露水系康辉大药房销售。该商品与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与第1116603号大体相同的“六神”标识。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，康辉大药房未经商标注册人的许可，在其销售的同种商品上有与商标注册人注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故康辉大药房销售被控侵权花露水的行为构成商标侵权。三、本案民事责任的承担。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案中，康辉大药房提供《销售货物或者提供应税劳务清单》及汇款回单证明被控侵权产品自陕西如亨商贸有限公司而来，其产品来源合法的问题。但上海家化公司在康辉大药房处购买的涉案产品的规格与《销售货物或者提供应税劳务清单》上的产品规格并不相符，且汇款回单上的日期也与清单填开日期不同，故康辉大药房提交的证据并不能证明其销售的涉案侵权产品来源于陕西如亨商贸有限公司，其主张销售的产品具有合法来源不能成立。因康辉大药房销售被控侵权产品侵害了上海家化公司商标专用权，上海家化公司要求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”依据上述规定，由于上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、康辉大药房因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、康辉大药房公司及侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额（含上海家化公司为制止侵权支出的合理费用）为15000元。上海家化公司还起诉要求判令康辉大药房赔礼道歉、消除影响，因其未能提交充足证据证明康辉大药房的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。   综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决如下：一、西安康辉大药房有限责任公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为；二、西安康辉大药房有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失（含上海家化公司为制止侵权支出的合理费用）15000元；三、驳回上海家化联合股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元（上海家化公司上海家化公司已预交），由上海家化公司负担42元，康辉大药房负担208元。   本院二审期间，康辉大药房向本院新提交了如下证据：第一、二份证据分别为陕西如亨公司销售清单、西安康辉公司采购入库单，拟证明陕西如亨公司销售给西安康辉公司180ml六神花露水，被上诉人认为没有购销合同和付款凭证，单据时间与公证时间相差太久，入库单系单方制作，销售清单与入库单上有关花露水的名称不一致，真实性不认可。第三份证据为西安康辉公司记账凭证、审批表、付款申批单、兴业银行汇款回单、发票，拟证明西安康辉公司已向陕西如亨公司支付了所采购的六神花露水款项，被上诉人对兴业银行汇款回单、发票的真实性认可，证明目的不认可，且发票上显示的六神花露水产品并非本案的被控侵权产品，其余证据真实性不认可，认为均系其单方制作。第四份证据为企业ERP系统中采购入库明细、企业ERP系统中门店零售销售明细、西安康辉购进180ml花露水的产品查询、供应商查询、系统建档时间，拟证明2016年1月1日-2017年7月31日西安康辉公司仅从陕西如亨公司采购若干180ml六神花露水，被控侵权产品具有合法来源。被上诉人对其真实性及证明目的不认可，认为系上诉人内部经营管理系统，不能确定产品是本案上诉人所售卖。经审查，上诉人提交的证据不属于民事诉讼法规定的新证据，本院不予采信。   本院认为，康辉大药房上诉认为被上诉人不能证明其鉴定书中产品即为公证书内的产品。经审查，根据涉案公证书记载，上海家化公司鉴定人员来到西安市汉唐公证处，对公证书中记载的涉案产品进行了鉴定，并出具《产品鉴定书》一份，足以证明被上诉人提供的《产品鉴定书》内的产品与涉案公证书系同一产品。二审中，上诉人提交证据拟证明涉案产品来源于陕西如亨公司，但其并未提交该公司的营业执照等经营信息来证明其已对购进商品的来源进行审查，亦未提交充分证据证明涉案产品来源于该公司，故对其合法来源的抗辩，本院不予支持。   综上所述，康辉大药房的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费175元，由西安康辉大药房有限责任公司承担。   本判决为终审判决。         审判长  胡晓晖    审 判 员  黄宸瑞   审判员  吴娜       二〇二〇年六月十日     法官助理   卢建莉   书 记 员   李竹青        1