文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终72号原公诉机关重庆市石柱土家族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）谭正杰，女，土家族，1973年5月27日出生，重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人，大学专科文化，户籍地石柱县，住渝北区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年1月8日被抓获，同月9日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。辩护人范滔滔，重庆博萃律师事务所律师。重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人谭正杰犯挪用资金罪一案，于2020年4月20日作出（2019）渝0240刑初290号刑事判决。原审被告人谭正杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市石柱县人民法院判决查明：2015年8月18日，被告人谭正杰与陶某签订了一份《股权融资框架协议》，该协议约定：鉴于甲方即谭正杰拟购买重庆市科能天然气有限公司资产及股权，但其周转资金不足，乙方即陶某资金充足，且愿意成为甲方收购该公司资产及股权的战略伙伴。第三条，股权分配，1、第一阶段，公司资产及股权收购完成后，乙方持有该公司87.5%的股权，其中47.5%的股权暂由乙方为甲方代为持有：张桂琼持有该公司12.5%的股权，为甲方代为持有。2、第二阶段，银行再融资完成后，乙方持有该公司40%股权；甲方回购乙方为甲方代为持有的47.5%的股权。第六条，股权收购，1、乙方同意将其代为甲方持有的公司47.5%的股权转让给甲方；2、甲方回购该股权期限为15日，从办理完乙方87.5%股权工商变更登记之次日起计算；3、甲、乙双方确定甲方股权回购价格为5000万元人民币。2015年8月22日，重庆市科能天然气有限公司股东会决议：一、同意陶某受让聂建勋45%的股权和曾凡明42.5%的股权，同意张桂琼受让林维强12.5%的股权，受让后各股东的出资情况为：陶某出资人民币2625万元，占公司股权的87.5%，张桂琼出资人民币273万元，占公司股权的12.5%。二、同意增加公司注册资本人民币7000万元，增资后公司注册资本为人民币1亿元；本次增资部份由陶某以货币方式出资人民币6125万元，由张桂琼以货币方式出资人民币875万元；增资后各股东的出资情况为：陶某出资8750万，占公司87.5%的股权，张桂琼出资1250万，占公司12.5%的股权。三、讨论通过并承诺严格遵守公司新的章程。四、同意选举谭正杰担任公司执行董事并聘任为公司总经理。五、同意选举陶某为公司监事。六、委托谭正杰办理相关公司变更登记。2015年10月19日至23日，被告人谭正杰两次向陶某共借款300万元。2015年10月21日，科能公司股东会决议免去谭正杰公司执行董事及经理职务。2015年10月22日至2016年6月29日，谭正杰行使该公司副董事长职权，并主持公司全面工作。2016年6月30日，科能公司任命谭正杰为该公司副董事长，负责外部联系及新市场开拓。2015年9月至2016年5月，谭正杰在担任科能公司董事、经理、副董事长等职务期间，向其他股东称公司经营需要资金后，利用职务上的便利指示财务人员谭贵华，以公司经营需要资金、公司建加气站需要资金购买土地等名义，分多次将公司账户中的3270万元支付到谭正杰个人的银行卡上，上述资金中包括向陶某支付利息801.22万元，偿还科能公司借款390万元，为科能公司支出32.328万元，截止科能公司报案时，仍有2046.452万元未归还。谭正杰个人银行账户在收到科能公司上述资金后用于归还其个人债务及个人生活消费。2019年1月8日，被告人谭正杰被抓获归案。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、刑事控告书等；抓获经过；股权转让备忘录及股权转让补充协议；记账凭证及收条；财务管理制度；股东会决议；股权融资框架协议；借款合同、网上电子回单、收条；科能公司的银行流水；谭正杰的银行流水明细；财务部会计凭；情况说明；证人陶某等人的证言；被告人谭正杰的供述及辩解。重庆市石柱县人民法院认为，被告人谭正杰利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人谭正杰到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭正杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月。二、责令被告人谭正杰退赔被害单位重庆市科能天然气有限公司经济损失。上诉人谭正杰提出：1.上诉人在公司借款陶某是知情的，且明确进行了概括性的同意，科能公司两名股东都同意借款，不会侵犯公司资金使用权，不应认定为挪用资金罪。2.上诉人在公司借款已经履行了审批程序，主观上不是挪用公司资金的行为，系公司和个人之间的民间借贷关系。3.原审法院认为无证据证实陶某与上诉人就挪用的资金达成处理意见明显不当，谭正杰与陶某之前曾确认谭正杰为收购公司支付了3600万元，陶某将上诉人实际持有的12.5%的股份以0元受让，并约定转让金额双方后面再协商，应当认定双方就该问题达成处理意见。辩护人提出：1.现有证据能够认定另一股东陶某知道谭正杰支用公司资金的情况并同意，谭正杰的行为不构成挪用资金罪。2.陶某已持有100%的股份，双方已经通过股权转让达成了对谭正杰借款的处理方式。二审查明的事实和证据与原判一致。对上诉人及其辩护人提出的意见，评判如下：关于上诉人谭正杰提出上诉人在公司借款陶某是知情的，且明确进行了概括性的同意，科能公司两名股东都同意借款，不会侵犯公司资金使用权，不应认定为挪用资金罪的上诉理由，以及辩护人提出现有证据能够认定另一股东陶某知道谭正杰支用公司资金的情况并同意，谭正杰的行为不构成挪用资金罪的辩护意见。经查，上诉人谭正杰在侦查机关供称她从科能公司支取资金时告知陶某是为了公司开支，并没有如实告知真实用途是归还个人的欠款和消费。证人陶某的证言也证实其并不清楚谭正杰将资金用于其他用途，与谭正杰的供述能够相互印证。谭正杰虽将部份资金用于归还陶某的利息，但现有证据尚不能证明陶某知道和同意谭正杰挪用公司资金用于偿还个人债务和消费。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人谭正杰提出上诉人在公司借款已经履行了审批程序，主观上不是挪用公司资金的行为，系公司和个人之间的民间借贷关系的上诉理由。经查，谭正杰在借款时虽然履行了一定的审批程序，但没有如实告知陶某资金的真实用途，其作为当时科能公司的主管人员，利用职务之便以为公司开支的名义，将公司巨额资金挪用于归还个人债务和消费，至今不能归还，给科能公司造成了严重损失，其行为构成挪用资金罪，而非民间借贷。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人谭正杰提出原审法院认为无证据证实陶某与上诉人就挪用的资金达成处理意见明显不当，谭正杰与陶某之前曾确认谭正杰为收购公司支付了3600万元，陶某将上诉人实际持有的12.5%的股份以0元受让，并约定转让金额双方后面再协商，应当认定双方就该问题达成处理意见的上诉理由，以及辩护人提出陶某已持有100%的股份，双方已经通过股权转让达成了对谭正杰借款的处理方式的辩护意见。经查，根据谭正杰和陶某签订的《股权融资框架协议》，双方确认谭正杰为收购科能公司前期花费了3600万元，但该款并没有作为科能公司被收购后的注册资本或公司债务，不能认定科能公司和陶某应向谭正杰支付3600万元。2016年10月18日，陶某与张桂琼签订的股权转让协议是二名股东对公司股权的处置，只在二人之间形成股权转让关系，与公司法人资产之间并无关联，也没有约定用于抵偿谭正杰挪用的资金。并且该协议签订时，谭正杰挪用资金已超过三个月未归还，已构成挪用资金罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人谭正杰利用职务上的便利，挪用科能公司的资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇二〇年六月十二日法官助理 周 伟书 记 员 李 丹