广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终664号上诉人（原审原告）：上海美蚕纤纺织品有限公司，住所地：上海市嘉定区*************2282室。法定代表人：张秋娣，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯雪云，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思齐，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何文英，女，1981年4月18日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县***上*****。被上诉人（原审被告）：乳源瑶族自治县文雄服饰有限公司，住所地：广东省乳源瑶族自治县***************。法定代表人：张柏槐，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。原审第三人：广州祈年进出口贸易有限公司，住所地：广东省广州市越秀区***********之二。法定代表人：欧阳赞，该公司经理。委托诉讼代理人：陆洪健，女，该公司职员。上诉人上海美蚕纤纺织品有限公司（以下简称美蚕纤公司）因与被上诉人何文英、乳源瑶族自治县文雄服饰有限公司（以下简称文雄公司）、原审第三人广州祈年进出口贸易有限公司（以下简称祈年公司）合同纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2019）粤0232民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美蚕纤公司上诉请求：一、依法将一审判决予以改判，改判为支持美蚕纤公司在一审的全部诉讼请求，即：1．判令何文英、文雄公司立即支付美蚕纤公司货款29275.80美元及利息（利息按同期银行贷款逾期利率从2016年12月19日起计至货款偿清日止）；2．判令何文英、文雄公司立即向美蚕纤公司支付违约金2441.60美元及利息（利息按同期银行贷款逾期利率从2016年12月19日起计至违约金偿清日止）；3．判令何文英、文雄公司立即向美蚕纤公司支付差旅费1116元，仲裁费用268.80美元及前述费用合计之利息（利息按同期银行贷款逾期利率从2016年12月19日起计至差旅费、仲裁费用偿清日止）；4．判令有关迟延履行〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号裁决的费用由何文英、文雄公司负担。二、本案一、二审诉讼费用、保全费用由何文英、文雄公司负担。事实与理由：一、根据本案基本事实，本案案由应为物权保护纠纷，而非合同纠纷。何文英利用职务便利，未经美蚕纤公司同意，使用美蚕纤公司名义订购大量的主要由何文英实际控制的文雄公司使用的货物，并安排骆天水提货，实际控制相应的货物，属于侵占美蚕纤公司财产的行为。本案在广州市白云区人民法院立案时，已经做笔录确认为物权保护纠纷，故二审应当予以纠正。二、一审法院认为骆天水受何文英领导，既负责文雄公司工作，也负责美蚕纤公司工作，美蚕纤公司未提供证据证明何文英指示骆天水提货的行为系履行美蚕纤公司的职务行为还是代表文雄公司的行为，美蚕纤公司现提供的证据无法证实案涉布料均为文雄公司所订购，也无法证实该笔所欠货款分别属于哪个合同所涉的货物，亦无法证明美蚕纤公司、文雄公司分别各负担多少货款。这属于事实未查清，导致认定事实错误。1．骆天水是文雄公司员工，不是美蚕纤公司员工，文雄公司为骆天水购买了社会保险，骆天水只受文雄公司实际控制人何文英领导，文雄公司当时只有何文英与骆天水两个人。骆天水按何文英指示提货，应当推定骆天水提货行为系履行文雄公司的职务行为。何文英不能举证证明骆天水履行的是美蚕纤公司的职务行为，应当由何文英承担举证不能的法律后果。2．骆天水证言可证实，除寄往上海的6467米面料外，剩余的布料中6526米面料送往广州瀚瀛服饰有限公司，该公司是文雄公司的客户，将收取的6526米面料货款支付给了文雄公司，可以佐证骆天水对应的提货、送货行为系履行文雄公司的职务行为。3．骆天水证言证实，剩余布料4986米放在了文雄公司广州办事处，该布料实际由何文英控制。4．关于案涉货物由文雄公司订购及实际使用的事实、具体计算方式、对应的金额，何文英在2015年8月统计出具表格予以确认，除了遗漏部分，大致与实际情况相符，并可分出所拖欠的货款属于哪个合同所涉的货物。三、一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，认定美蚕纤公司要求何文英、文雄公司支付货款29275.80美元及利息无事实和法律依据，而不予支持。一审法院前述认定是错误分配举证责任，导致错误适用法律。美蚕纤公司没有收货，无法知晓货物去向，关于消极事实，其没有举证义务。但美蚕纤公司已经充分举证，从第三人的陈述、骆天水的证言、何文英签名确认的统计表等证据显示的内容，根据“高度概然性”的原则，已经足以推定案涉货物是在何文英及文雄公司的控制中。何文英掌握所有货物及去向的信息，其与文雄公司至今均未能证明案涉货物交付给了美蚕纤公司，也未能就案涉货物去向作合理说明，未就反驳美蚕纤公司诉讼请求所依据的事实提供证据，应当由何文英与文雄公司承担不利的法律后果。四、一审法院认为何文英指示骆天水提货行为，无法认定是代表美蚕纤公司还是文雄公司，美蚕纤公司未提供证据证实骆天水提货后该货物的去向，进而认定美蚕纤公司举证不能。该认定极为荒谬，逻辑不通。美蚕纤公司已举证证明相关情况，本案争议的焦点是何文英与文雄公司有无占有美蚕纤公司案涉货物，应否付款？法庭应当查明，何文英指示身在广州的骆天水在广州地区提取案涉货物后，该货物的实际去向。但一审法院仅以美蚕纤公司对被侵占的案涉货物的去向等消极事实不能提供证据证实，而认定美蚕纤公司举证不能，判定其败诉。一审这种逻辑，无异于鼓励员工侵占公司财物，这种违背常理的判断，可能会使法院系统面临舆论考验。五、美蚕纤公司因〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号裁决取得案涉货物所有权，何文英、文雄公司占有美蚕纤公司货物，至今未予以支付货款，构成侵占美蚕纤公司货物的事实。依据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、第三十九条规定，美蚕纤公司有权要求何文英、文雄公司支付货款并赔偿损失。六、根据公司法相关规定分析，何文英未能举证证明其于2014年2月将应出资文雄公司400000元的缴足时间进行变更，是为了维护文雄公司的合法权益，就应当对文雄公司侵占美蚕纤公司货物之债承担补充赔偿的责任。且文雄公司已于2019年2月3日被吊销营业执照，股东何文英与张柏槐至今未作清算，故何文英、张柏槐也应当对文雄公司债务承担连带清偿责任。七、因何文英经营管理美蚕纤公司期间，已经亏空美蚕纤公司所有资金、资不抵债。何文英、文雄公司占有案涉货物不及时退货，及占用货物不付款，才会导致美蚕纤公司被卓跃国际实业有限公司（以下简称卓跃公司）提起仲裁并被强制执行，故何文英、文雄公司应当承担美蚕纤公司因此产生的违约金、差旅费等费用及逾期履行裁决的损失。综上，一审事实未查清，认定事实错误，分配举证责任不当，适用法律错误，请二审法院查明事实后作出公正改判，支持美蚕纤公司的上诉请求。何文英、文雄公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。祈年公司述称，其支持美蚕纤公司的请求。美蚕纤公司向一审法院起诉请求：1．判令何文英、文雄公司立即向美蚕纤公司支付货款29275.80美元及利息（利息按同期银行贷款逾期利率从2016年12月19日起计至货款偿清日止）；2．判令何文英、文雄公司立即向美蚕纤公司支付违约金2441.60美元及利息（利息按同期银行贷款逾期利率从2016年12月19日起计至违约金偿清日止）；3．判令何文英、文雄公司立即向美蚕纤支付差旅费1116元，仲裁费用268.80美元及前述费用合计之利息（利息按同期银行贷款逾期利率从2016年12月19日起计至差旅费、仲裁费偿清日止）；4．判令有关迟延履行〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号裁决的费用由何文英、文雄公司负担；5．判令案件的全部诉讼费、保全费由何文英、文雄公司负担。一审法院认定事实：2013年7月10日，何文英与张秋娣登记设立美蚕纤公司，经营纺织品销售，何文英负责该公司业务及经营管理。2013年12月5日美蚕纤公司与案外人卓跃公司在上海签署了三份销售合同（SalesContract），编号分别为FFPI-92-002A、FFPI-92-003A、FFPI-92-004，三份合同的金额分别为10725美元、21461美元、20135美元。三份合同所涉的货物到港情况为：第一批空运输了约定为3500米（实际到货3385米），第二批空运数量约定为3300米（实际到货3256米），第三批海运数量约定为9300米(实际到货11568米)，上述货物到港后，均由何文英指示案外人骆天水到海关进行提货。后经何文英确认：2013年12月5日签订的合同编号为FFPI-92-003A（第三批海运）购销合同中的面料共11568米，该批货物中6557米为文雄公司所订购（其中1800米已经退回给卓跃公司），3211米为美蚕纤公司购买。由于退货，文雄公司实际订购数量为6557米，实际金额为25047.99美元。2015年6月25日，案外人卓跃公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁申请，请求仲裁裁决与美蚕纤公司于2013年12月5日签订的三份销售合同（合同编号分别为：FFPI-92-002A、FFPI-92-003A、FFPI-92-004）项下的争议。中国国际经济贸易仲裁委员会经审查，认定卓跃公司分三批交付给美蚕纤公司的货物总金额为59236.80美元，其中通过海运方式交付合同编号为FFPI-92-003A购销合同项下的部分货物2615米及合同编号为FFPI-92-004购销合同项下6800米货物，共计9415米，但卓跃公司实际交付了11568米，超出合同约定的数量2153米，美蚕纤公司退回给卓跃公司的货物为1800米，折价为5795.75美元。美蚕纤公司已支付的货款为21616.75美元，同时认定在扣除相关约定费用后，美蚕纤公司还应向卓跃公司支付货款29275.80美元。中国国际经济贸易仲裁委员会遂于2016年2月17日作出〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号裁决书，裁决：美蚕纤公司向卓跃公司支付剩余货款29275.80美元、支付相当于同期贷款利息的违约金2441.60美元、支付差旅费1116元、支付仲裁费2680.80美元。该裁决书作出后，美蚕纤公司未履行仲裁裁决确定的付款义务。另查明，文雄公司于2010年2月3日成立，法定代表人为何文英，股东为何文英和温杞洪。2014年3月12日，该公司经工商部门的核准，将法定代表人变更为张柏槐，股东变更为张柏槐和何文英。骆天水在2010年10月至2014年11月期间在文雄公司任职。文雄公司于2019年2月3日因当事人公司成立后无正当理由超过六个月未开业或者开业后自行停业连续六个月以上的行为被乳源瑶族自治县工商行政管理局吊销营业执照。2019年5月9日美蚕纤公司向一审法院申请追加骆天水为本案共同被告，2019年5月17日向一审法院申请撤回追加骆天水为被告。一审法院认为，本案是因美蚕纤公司认为中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决其应向案外人卓跃公司支付的货款本应由何文英和文雄公司支付，而何文英、文雄公司未予支付而引发仲裁并进而被裁决确定由美蚕纤公司承担付款义务而引发本案诉讼。根据当事人的举证、质证及庭审查明的事实，争议的焦点是：1．请求判令何文英、文雄公司立即向美蚕纤公司支付货款29275.80美元及利息问题；2．请求判令何文英、文雄公司立即向美蚕纤公司支付差旅费1116元，仲裁费用268.80美元及前述费用合计之利息？3．美蚕纤公司要求何文英、文雄公司支付违约金2441.60美元及利息、差旅费1116元，迟延履行〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号裁决的费用的问题。一、关于美蚕纤公司要求何文英、文雄公司支付货款29275.80美元及利息问题。美蚕纤公司依据〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号《裁决书》，要求何文英、文雄公司承担裁决事项的义务。首先，中国国际经济贸易仲裁委员会对该仲裁事项的处理完全符合合同的相对性原则，美蚕纤公司应当向卓跃公司支付尚欠货款。从涉案三份销售合同的角度来看，向卓跃公司支付货款是美蚕纤公司应当履行的义务，其与卓跃公司的买卖合同法律关系不对何文英、文雄公司产生约束力，该裁决书的指向是美蚕纤公司，而并不是文雄公司和何文英。其次，案涉所有货物虽均系何文英指示骆天水进行提货，而何文英既是文雄公司的股东同时又是美蚕纤公司的业务代表，骆天水受何文英领导，既负责文雄公司工作，也负责美蚕纤公司工作，故何文英指示骆天提货的行为无法认定是代表美蚕纤公司还是文雄公司，美蚕纤公司虽然提供了骆天水证言、短信拟证实案涉布料均为文雄公司所订购，但其未提供证据证明何文英指示骆天水提货的行为系履行美蚕纤公司的职务行为还是代表文雄公司的行为，亦未提供证据证实骆天水提货后的该货物的去向（具体收货单、签收单），故根据美蚕纤公司现提供的证据无法证实案涉布料均为文雄公司所订购，也无法证实该笔所欠货款分别属于哪个合同所涉的货物，亦无法证明美蚕纤公司、文雄公司分别各负担多少货款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。……”之规定，美蚕纤公司要求何文英、文雄公司支付货款29275.80美元及利息无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。二、关于美蚕纤公司要求何文英、文雄公司支付违约金2441.60美元及利息、差旅费1116元，仲裁费用268.80美元及前述费用合计之利息、迟延履行〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号裁决的费用的问题。由于该项请求均基于该裁决书所产生的，中国国际经济贸易仲裁委员会对该仲裁事项的处理完全符合合同的相对性原则，美蚕纤公司应当向卓跃公司支付尚欠货款。从涉案三份销售合同的角度来看，向卓跃公司支付货款是美蚕纤公司应当履行的义务，其与卓跃公司的买卖合同法律关系不对何文英、文雄公司产生约束力。文雄公司虽有通过美蚕纤公司向卓跃公司代购货物的行为，但无证据证实美蚕纤公司、卓跃公司、文雄公司三方约定由文雄公司直接向卓跃公司支付货款，美蚕纤公司与文雄公司之间的关系不能免除美蚕纤公司对卓跃公司的全部付款义务，不能作为不支付卓跃公司的理由。因此，美蚕纤公司要求何文英、文雄公司支付违约金2441.60美元及利息、差旅费1116元，仲裁费用268.80美元及前述费用合计之利息、迟延履行〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号裁决的费用无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国仲裁法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回上海美蚕纤纺织品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4870元、保全费1520元，合计6390元，由上海美蚕纤纺织品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。美蚕纤公司申请证人骆天水出庭作证，本院予以准许。骆天水称其证明案涉货物的去向及进口面料的流向，2013年11月从巴基斯坦进来第一批货，2014年1月进来第二批、3月进来第三批，这些货物文雄公司的何文英让其发到广州瀚瀛服饰有限公司，三批货的出售金额为55万元左右。美蚕纤公司、何文英、文雄公司二审庭询期间对骆天水进行了发问。美蚕纤公司对骆天水二审的证言发表质证意见称，三性予以确认，由于相隔太长时间，可能有偏差，关于骆天水的布料数据，以原来在法庭做的笔录、提交的证明为准。何文英、文雄公司对骆天水二审的证言发表质证意见称，骆天水陈述的内容与2019年5月10日在一审法院做的笔录存在相矛盾的地方，美蚕纤公司问有无向其发过货，骆天水说基本没有，但在一审法院陈述是说有发过货，故骆天水二审的证言不属实，不能作为证据采信。祈年公司对骆天水二审的证言发表质证意见称，祈年公司进口完货物与其接货的联络人是骆天水，骆天水提货后具体分给谁其不清楚，故那部分其无法发表意见，两批空运和海运的货物按照何文英的指示都是交给骆天水。对一审查明事实部分，本院予以确认。本院认为，根据美蚕纤公司的诉请，结合本案的相关事实，一审法院认定本案为合同纠纷并无不妥，本院予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩、陈述意见，本案争议焦点为：何文英、文雄公司在本案中是否需要向美蚕纤公司支付货款、利息及相关费用。本案中，美蚕纤公司因中国国际经济贸易仲裁委员会于2016年2月27日作出的〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号《裁决书》，裁决其需向案外人卓跃公司支付该案货款、违约金及相关费用，其认为该案货物实际由文雄公司订购，主张何文英、文雄公司承担裁决事项的相关义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，美蚕纤公司主张〔2016〕中国贸仲京裁字第0227号案所涉货物实际由文雄公司订购及使用，应当提供证据加以证明。根据一、二审查明的事实，虽然美蚕纤公司提供了何文英出具的案涉三份合同的订购情况说明，反映何文英确认案涉三份合同中有部分货物为文雄公司所订购，文雄公司的原职员骆天水亦反映其所提的货物部分发给了文雄公司的客户，但何文英出具的情况说明及骆天水均反映案涉三份合同有部分货物为美蚕纤公司订购，发往了美蚕纤公司，而文雄公司亦未确认案涉货物为其订购。在何文英既是文雄公司的股东同时又是原美蚕纤公司的业务代表，骆天水在何文英领导下虽主要负责文雄公司工作但亦会处理美蚕纤公司部分事宜且其已离职的情况下，美蚕纤公司现提供的证据不足以充分证实案涉货物均为文雄公司所订购，亦无法确定美蚕纤公司与文雄公司对案涉三份合同所涉货物分别所占份额及具体货款金额，据此，一审法院对美蚕纤公司的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，美蚕纤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4605元，由上诉人上海美蚕纤纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年六月十八日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠