广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终1308号上诉人（原审原告）：梁杏莲，女，汉族，1967年9月7日出生，住广州市番禺区***************，公民身份号码：440************526。委托代理人：何国昌，广东佰仕杰律师事务所律师。委托代理人：周耀仲，系上诉人所在单位广州市番禺交通国际旅行社有限公司员工。被上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局。住所地：广州市越秀区******。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：李宏、赵映，均系广州市规划和自然资源局番禺区分局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市人民政府。住所地：广州市越秀区*****。法定代表人：温国辉，市长。委托代理人：方振麟，广州市司法局工作人员。上诉人梁杏莲因与被上诉人广州市规划和自然资源局（下称市规自局）、广州市人民政府（下称市政府）复函及行政复议一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5179号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案9幢建筑物为广州市番禺区********址上的厂房1、厂房2、厂房3、厂房4、厂房5、门卫1、门卫2、员工宿舍扩建部分、电房。1998年9月17日，原番禺市人民政府向番禺市隆发公司核发粤房地证字第1553754号《房地产权证》，证载：房屋权属来源为1994年11月新建，土地权属来源为1997年7月由番禺市国土局出让，土地权属性质为国用，土地面积为6227.0平方米，用途为工业，土地使用期限为1994年7月22日至2044年7月21日，房屋座落番禺市沙湾镇南村金寺围（宿舍楼），建基面积为432.7平方米，层数为7，建筑面积为2978.3平方米，其中住宅为0。2007年11月6日，广州市*****竣五金灯饰厂与广州市番禺区隆发公司签订《土地房屋产权及配套设施转让协议》，约定由广州市*****竣五金灯饰厂购买包括上述《房地产权证》所载房屋、土地在内的建筑物及设施。2007年11月23日，原广州市国土资源和房屋管理局向广州市*****竣五金灯饰厂核发粤房地证字第C5886810号《房地产权证》，证载：房屋权属来源为2007年11月向番禺市隆发公司购买，土地权属来源为2007年11月由番禺市隆发公司转让，土地权属性质为国有，房屋座落番禺市沙湾镇南村金寺围（宿舍楼），建基面积为441.0平方米，层数为7，建筑面积为3044.0平方米。2013年12月19日，原告被核发产权证号为0210263335的房地产权证，证载：权属来源为变更，房屋座落番禺区沙湾镇永丰路5号（宿舍楼），土地权属性质为国有，建基面积为441.03平方米，层数为7，住宅面积及建筑面积均为3043.96平方米，土地批准用途为工业，实际用途为工矿仓储用地，城市房屋规划用途为宿舍楼。2014年2月17日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局对广州市番禺区*******金寺围（宿舍楼）进行现场检查后发现，上述地点正在实施工程建设，处于基础施工阶段，占地面积为2345.5平方米，现场未能提供规划部门报建审批文件。原广州市城市管理综合执法局番禺区分局当场送达穗综番责字〔2014〕N513号《责令限期改正通知书》和穗综番询字〔2014〕N128号《询问通知书》。2014年5月13日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局再次对广州市番禺区*******金寺围进行现场检查后发现，上述地点正在兴建1栋4层加梯间框架结构建筑物，已封顶，占地面积为2345.5平方米，现场未能提供规划部门报建审批文件。原广州市城市管理综合执法局番禺区分局当场送达穗综番责字〔2014〕N976号《责令限期改正通知书》。2016年1月11日，原广州市国土资源和规划委员会向原告核发粤（2016）广州市不动产权第07201205号《不动产权证》，证载：座落番禺市沙湾镇永丰路5号（宿舍楼），权利类型为国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权，权利性质：土地为出让/房屋为商品房，层数为7，建筑面积为3043.96平方米。2016年3月24日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局对广州市番禺区***********进行现场检查后发现，上述地点已兴建有5栋建筑物，总占地面积为3169.04平方米，建筑面积为10534.60平方米，其中自编1号为1幢4层加梯间框架结构建筑物，占地面积为2345.5平方米，建筑面积为9711.1平方米；自编2号为1幢1层简易锌铁棚，占地面积和建筑面积均为223.65平方米；自编3号为1幢1层简易锌铁棚，占地面积和建筑面积均为507.95平方米；自编4号为围墙，长110.8米，宽0.18米，围墙投影面积为19.94平方米；自编5号为在原建筑物北侧加建1层框架结构建筑物，占地面积和建筑面积均为72平方米。2017年2月13日，广州市城市规划勘测设计研究院、广州市番禺城市规划设计院制作《广州市建筑工程违法建设测量记录册》。其中，《建筑工程违法建设测量面积汇总表》显示：厂房1基底面积和总面积均为50.93平方米；厂房2基底面积和总面积均为39.51平方米；厂房3基底面积和总面积均为49.25平方米；厂房4地上5层，基底面积为2361.61平方米，总面积为9741.71平方米；厂房5基底面积和总面积均为53.57平方米；门卫1基底面积和总面积均为7.13平方米；门卫2基底面积和总面积均为21.86平方米；员工宿舍基底面积和总面积均为63.71平方米；电房基底面积和总面积均为23.74平方米。2018年3月20日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局向原广州市番禺区国土资源和规划局作出穗综执法番征字〔2018〕第010号《关于征询番禺区沙湾镇永丰路5号违法建设规划定性意见的函》，认为涉案9幢建筑物基底面积共2671.31平方米，建筑面积共10051.4平方米，已构成违法建设，现向其征询涉案9幢建筑物的规划定性意见。原广州市番禺区国土资源和规划局于次日收到该函。2018年4月19日，原广州市国土资源和规划委员会向原广州市城市管理综合执法局番禺区分局作出穗国土规划业务函〔2018〕2080号《关于协助提供规划专业意见的函》，回复如下：“……一、该项目地块位于沙湾水厂二级水源保护区范围内。根据环保部门要求，在二级水源保护区范围内，禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，包括工业、第三产业、住宅、医院、学校等。二、按照你局来函所附材料提供的情况，你局已认定该建设工程为违法建设。经核查相关规划，来函涉及的建设工程未经我委核发规划条件、批准修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》。已建现状建筑违反现行控制性详细规划的强制内容。根据《城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。按照《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条、《广州市违法建设查处条例》第四条第三款的规定，上述规划意见为我委协助你局出具的规划部门专业意见，仅供你局进行违法建设处罚时参考使用。”2018年12月29日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局向原告（广州市*****竣五金灯饰厂经营者梁杏莲）作出穗综番违建处字〔2014〕N078号《违法建设行政处理决定书》，认为涉案9幢建筑物已构成违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出限期拆除违法建设的处理决定。原告陈述其于2019年5月知晓穗国土规划业务函〔2018〕2080号《关于协助提供规划专业意见的函》后不服，于2019年6月26日向被告市政府申请行政复议，要求撤销该函。2019年7月1日，被告市政府向被告市规资局作出《提出行政复议答复通知书》。之后，被告市规资局向被告市政府提交了《行政复议答复书》及证据材料。2019年8月26日，被告市政府作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定延长审查期限30日。2019年9月6日，被告市政府作出穗府行复〔2019〕1132号《行政复议决定书》，决定维持该函。2019年9月11日，被告市政府向原告邮寄《行政复议决定书》。原告于次日收到后，仍不服，诉至原审法院。另查，根据广东省人民政府作出的粤府函〔2011〕162号《关于同意调整广州市饮用水源保护区区划的批复》所示，涉案9幢建筑物位于沙湾水厂、东涌水厂、东乡水厂、南沙水厂二级保护区范围内。广州市人民政府作出的穗府函〔2011〕145号《关于同意广州市控制性详细规划（全覆盖）的批复》所示，涉案9幢建筑物规划用地性质包括二类居住用地(R2)、城市道路用地。2016年7月19日，广州市番禺区环境保护局作出番环函〔2016〕390号《广州市番禺区环境保护局关于沙湾水道水源二级保护区内用地环保审批问题的函》，第三条要求：“在二级水源保护区范围内，禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，包括工业、第三产业、住宅、医院、学校等……”再查，因职能转变和机构改革，原广州市国土资源和规划委员会相应的职权现由被告市规自局行使。原审法院认为：关于诉争函件的可诉性问题。《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”虽然诉争函件是原广州市国土资源和规划委员会针对原广州市城市管理综合执法局番禺区分局的《关于征询番禺区沙湾镇永丰路5号违法建设规划定性意见的函》作出的复函，但根据上述规定，原广州市国土资源和规划委员会作为规划主管部门作出诉争函件是依其行政职权作出，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局也已将之作为作出涉案《违法建设行政处理决定书》的依据之一，故诉争函件对原告的权利义务产生了实际影响，原告有权对诉争函件提起行政诉讼。对被告市规自局认为诉争复函不具有可诉性的意见，原审法院不予支持。关于诉争函件认定事实是否清楚，适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国城市规划法》（1990年，已废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分……”根据上述规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物等须要申领建设工程规划许可证。本案中，即使依据原告的所述，涉案9幢建筑物建成于1994年至1995年间，但涉案9幢建筑物未办理建设工程规划许可，违反上述规定，且根据《关于同意调整广州市饮用水源保护区区划的批复》《关于同意广州市控制性详细规划（全覆盖）的批复》所示，涉案9幢建筑物位于沙湾水厂、东涌水厂、东乡水厂、南沙水厂二级保护区范围内，规划用地性质包括二类居住用地(R2)、城市道路用地，不符合控制性详细规划，属于上述规定的“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，故原广州市国土资源和规划委员会作出诉争函件认定事实清楚，适用法律正确。关于诉争函件是否违反法定程序的问题。原广州市番禺区国土资源和规划局于2018年3月21日收到原广州市城市管理综合执法局番禺区分局作出的《关于征询番禺区沙湾镇永丰路5号违法建设规划定性意见的函》。原广州市国土资源和规划委员会于2018年4月19日作出诉争函件，未超出《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定的办理期限。原广州市国土资源和规划委员会作出诉争函件程序合法。关于原告认为原广州市国土资源和规划委员会未告知陈述、申辩权的问题。首先，并无规定要求原广州市国土资源和规划委员会在作出征求意见的复函之前，需要告知原告。其次，原广州市国土资源和规划委员会作出诉争函件，不是对原告作出的，属于原广州市国土资源和规划委员会对原广州市城市管理综合执法局番禺区分局履行职责的内部协助行为，只是原广州市城市管理综合执法局番禺区分局执法过程中的一个环节，最终的事实判断及处罚决定还须由作为执法主体的原广州市城市管理综合执法局番禺区分局来作出，因此，原广州市国土资源和规划委员会作出诉争函件时，并不确定将对原告的权利义务产生实际影响，对原告的权利保护应当通过原广州市城市管理综合执法局番禺区分局在作出行政处罚决定前向原告告知拟作出的处罚决定、所依据的事实、法律以及原告享有陈述、申辩权等方式实现。对原告提出的该项意见，原审法院不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告市政府依照法律规定在法定期限内作出行政复议决定，维持原广州市国土资源和规划委员会作出的诉争函件，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告梁杏莲的诉讼请求。案件受理费50元由原告梁杏莲负担。上诉人梁杏莲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人市规自局作出诉争函件未超过法定期限属于事实认定错误和法律适用错误，依法应当予以纠正。根据诉争函件的内容显示，原广州市国土资源和规划委员会作出诉争函件时所依据的是《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条的规定，原广州市国土局作出诉争复函的法定期限应当适用上述规定的7个工作日。二、原审法院认定被上诉人市规自局作出诉争函件属于政府内部协助行为，属事实认定错误；认定被上诉人市规自局作出诉争函件时无需向上诉人履行告知义务并保障上诉人的陈述权和申辩权，属法律适用错误，依法应当予以纠正。市规自局非常清楚诉争函件将对上诉人产生严重影响，且诉争函件实际已经对上诉人的权利义务发生了实际影响，不是单纯的政府内部协助行为，而是一个独立的具体行政行为。三、原审法院认定涉案建筑全部属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的违法建设，属于法律适用错误。原审法院以现行控制性详细规划和水源保护区范围来认定上诉人所持有的形成于1994年的涉案建筑属于“无法采取改正措施消除规划实际影响的违法建设”，属于适用法律错误，依法应当予以纠正。四、原审法院径行认定涉案建筑位于沙湾水厂二级水源保护区范围内，属事实认定不清，依法应当予以纠正。五、原审法院认定原番禺区城管局向上诉人送达了《责令限期改正通知书》《询问通知书》等行政文书，属事实认定错误，依法应当予以纠正。六、原审法院认定被上诉人广州市人民政府的复议维持决定合法，属于事实认定错误和法律适用错误，依法应当予以纠正。综上，上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销广州市规划和自然资源局作出的穗国土规划业务函[2018]2080号《关于协助提供规划专业意见的函》；3.撤销广州市人民政府作出的穗府行复[2019]1132号《行政复议决定书》；4.本案一审及二审诉讼费用由两被上诉人承担。被上诉人市规自局答辩称：一、上诉人主张“原审法院认定被诉复函未超期属于适用法律错误，应依法予以纠正”该上诉理由不成立。《广州市城乡规划程序规定》（2015年修订版）第五十六条与《广州市违法建设查处条例》（2015年修正）第十九条第四款已经明确了城乡规划部门出具规划定性意见的办理期限是二十个工作日，被诉复函依据该两条规定在法定期限内依法作出。二、上诉人主张“原审法院认定被诉复函属于政府内部协助行为，无需向上诉人履行告知义务并保障上诉人的陈述申辩权，属于事实认定错误与法律适用错误，应依法予以纠正”，该上诉理由不成立。被诉复函并不是对上诉人作出，而是属于被上诉人对原区城市管理局履行职责的内部协助行为，只是原区城市管理局执法过程中的一个环节，最终的事实判断及处罚决定还须由作为执法主体的原区城市管理局来作出，因此，无需告知上诉人有陈述申辩的权利和听取上诉人的陈述申辩。三、涉案建筑所占用地在2011年《广州市控制性详细规划（全覆盖）》中规划用地性质为二类居住用地、村镇居住用地、城市道路用地，且位于《关于同意调整广州市饮用水源保护区区划的批复》批复的沙湾水厂、东涌水厂、东乡水厂、南沙水厂二级保护范围内。涉案建筑为工业厂房及其附属设施，不符合上述控制性详细规划且在二级保护区内，故涉案建筑应属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。四、被上诉人在一审答辩时已提交了162号批复、涉案建筑实测图叠加沙湾水厂、东涌水厂、东乡水厂、南沙水厂二级水源保护区图则等材料，涉案建筑位于二级保护区内事实清晰，依据充分。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人市政府答辩称：一、被上诉人作出的被诉行政复议决定程序合法。二、被上诉人作出的被诉行政复议决定内容适当综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求及判令上诉人承担全部诉讼费用。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。二审另查明，一审庭审时，上诉人陈述番禺市沙湾镇南村金寺围（宿舍楼）与番禺区沙湾镇永丰路5号（宿舍楼）是同一个地方。本院认为：本案二审的争议焦点为被诉函件认定涉案建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设是否合法。《中华人民共和国城市规划法》（1990年，已废止）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《广东省城乡规划条例》第八十条规定，违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。《广州市违法建设查处条例》第十八条规定，未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。《城市规划编制办法》第四十二条的规定，控制性详细规划确定的各地块的主要用途、建筑密度、建筑高度、容积率、绿地率、基础设施和公共服务配套设施配套规定应当作为强制性内容。本案中，涉案建筑系工业厂房及附属设施，在建设前并未取得建设工程规划许可证。根据广东省人民政府作出《关于同意调整广州市饮用水源保护区区划的批复》（粤府函[2011]162号）、2011年《广州市控制性详细规划（全覆盖）》（穗府函[2011]145号）显示，涉案建筑物在番禺区南沙区沙湾水厂、东涌水厂、东乡水厂、南沙水厂二级保护区范围内，涉案地块用地性质为二类居住用地、城市道路用地。因此，涉案建筑违反控制性详细规划强制规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。市规自局作出被诉函件认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，本院予以支持。市政府作为维持被诉函件的复议决定，本院亦予以支持。针对上诉人梁杏莲提出的被诉函件超期作出的上诉理由。根据《广州市城乡规划程序规定》（广州市人民政府令第59号）第五十七条规定，城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。市规自局于2018年3月21日收到涉案咨询涉案建筑物规划意见的函件及材料，并于同年4月19日作出被诉函件，符合上述规定，对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人梁杏莲提出的未给予其陈述申辩权的上诉理由，原审法院已论述充分正确，本院不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人梁杏莲负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年六月二十九日此件与原本核对无异法官助理  刘 伟书 记 员  高 洁