湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终352号上诉人（原审被告）：潮州市枫溪达美陶瓷厂，住所地广东省潮州市枫溪区长美一村工业一路一横4号。法定代表人：邱瑞坤。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，该公司董事。委托诉讼代理人：李聪亮，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾良军，湖南天地人律师事务所律师。原审被告：桂阳县锦相百货有限责任公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道东正街39号。法定代表人：张雪琼，该公司董事长。委托诉讼代理人：何昌亮，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。上诉人潮州市枫溪达美陶瓷厂（以下简称达美陶瓷厂）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）、原审被告桂阳县锦相百货有限责任公司（以下简称锦相百货公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10知民初118号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人接受询问调查。上诉人达美陶瓷厂的法定代表人邱瑞坤、被上诉人宏联公司的委托诉讼代理人李聪亮到庭接受询问调查，原审被告锦相百货公司经电话通知未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。达美陶瓷厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，驳回宏联公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由宏联公司承担。事实和理由：1.其自2017年停产，没有生产被诉侵权商品，一审法院仅凭条形码认定被诉侵权商品系其生产证据不足，不排除存在他人打印粘贴该条形码的可能性；2.一审法院剥夺了其答辩权利，程序违法；3.一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人，本案应发回重审；4.一审判赔没有事实依据。宏联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。锦相百货公司未提交书面意见。宏联公司向一审法院起诉请求：1.达美陶瓷厂、锦相百货公司立即停止生产、销售侵犯宏联公司第10065565号注册商标专用权碗的行为；2.达美陶瓷厂、锦相百货公司赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币80000元；3.达美陶瓷厂、锦相百货公司承担本案全部诉讼费用；4.达美陶瓷厂、锦相百货公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗弗兰克实业有限责任公司取得了第10065565号注册商标专用权，核定使用商品类别为瓷器、有柄大杯、碟等，专用权有效期自2014年1月14日起至2024年1月13日止。2016年8月23日，保罗弗兰克实业有限责任公司确认宏联公司系其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方（具体商标权和著作权详见附件清单），有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。涉案第10065565号在授权文件所附清单内。宏联公司于2018年10月8日出具《授权委托书》，授权张洁律师、俞文滨律师单独或共同作为Pau1Frank品牌（包括但不限于文字注册商标paulfrank、PAULFRANK、图形、图形+“大嘴猴”注册商标和版权）知识产权保护代理人，根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联公司享有的知识产权行为，具体代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。2018年11月9日，俞文滨、张洁出具《授权委托书》，授权李聪亮、曾良军为宏联公司与达美陶瓷厂之间侵害商标权、著作权与反不正当竞争等知识产权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；代为收取和解、调解款项；代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等，受托人就上述事项有转委托权。2018年12月25日，湖南省浏阳市公证处公证员胡某、公证员助理宋某跟随申请人无锡博睿商务信息咨询有限公司委托代理人王治强来到位于湖南省郴州市桂阳县的锦相百货，该百货商店招牌上有“锦相百货”等字样。在公证人员的现场监督下，王治强进入锦相百货，购买了面碗一个，该面碗上印有大嘴猴图案。王治强以手机移动支付方式向店员支付价款人民币十三点一元（￥13.10），支付显示付款给“锦相百货”，并取得了购物小票一张。该百货商店内悬挂有营业执照，营业执照上有“桂阳县锦相百货有限责任公司，法定代表人张雪琼”等内容。随后，公证员胡某对百货商店外观状态进行拍照。两公证人员对整个过程进行全程监督。嗣后，上述人员在湖南省浏阳市公证处对所购商品进行封存，经封存的物品交由王治强保管。2018年12月31日，湖南省浏阳市公证处出具的（2018）湘长浏证字第2128号公证书，记载了上述公证过程。庭审中，一审法院组织当事人当庭对公证实物进行了拆封和比对。宏联公司在本案中主张的被诉侵权商品为上述购买的面碗，封存面碗上多处印有大嘴猴头图形标识以及“ｐａｕｌｆｒａｎｋ”字样。面碗上的标签注明“潮州市枫溪达美陶瓷厂地址：潮州市枫溪区长美一村工业一路一横4号电话：0768-29××××3传真：0768-2990XXX”。达美陶瓷厂成立日期为2016年12月20日，核准日期为2019年1月3日。类型是个人独资企业，经营地点为广东省潮州市枫溪区长美一村工业一路一横4号。经营范围包括：制造、加工：陶瓷、卫生洁具、木材；销售：木制品。锦相百货公司成立日期为2012年11月27日，核准日期为2017年6月1日。类型是有限责任公司，经营地点为湖南省桂阳县鹿峰街道东正街39号。经营范围包括：百货、家用电器、床上用品、服装、五金等。2018年5月18日，锦相百货公司与郴州集美商贸有限公司签订商品采购合同，由锦相百货公司代销郴州集美商贸有限公司的经营商品，经营品类涉及到陶瓷、玻璃、炊具。经营品牌有雅诚德、日新、达美、炊大皇等。被诉侵权商品面碗系由郴州集美商贸有限公司提供给锦相百货公司代销。一审法院认为：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”本案系侵害商标权纠纷案件，宏联公司的住所地为香港特别行政区，双方未就法律适用作出选择，故本案应适用内地法律。本案争议的焦点问题是：一、宏联公司能否以自己的名义提起本案诉讼，委托诉讼代理人在诉状上的签名能否代表宏联公司；二、达美陶瓷厂、锦相百货公司是否侵害了宏联公司的商标权；三、锦相百货公司的合法来源抗辩是否成立。四、若构成侵权，应如何承担侵权责任。关于焦点一，本案中，宏联公司系第10065565号在中国大陆、香港、澳门的独占被许可使用人，且在本案纠纷发生时，权利商标及授权期限均在有效期内，故宏联公司享有的权利应受法律保护，其有权以自己名义单独提起本案诉讼。宏联公司给张洁律师、俞文滨律师的特别授权包括代为签署民事诉状及转委托的权利，张洁、俞文滨在本案中授权给李聪亮、曾良军代理权限亦包括代为签署起诉状的权利，故李聪亮、曾良军作为转委托的受托人，其在诉状上的签名可以代表宏联公司。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三、四项规定，生产、销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，湖南省浏阳市公证处出具的（2018）湘长浏证字第2128号公证书证明锦相百货公司销售了被诉侵权商品，锦相百货公司辩称（2018）湘长浏证字第2128号公证书违反了《公证程序规则》，公证事项不属于浏阳市公证处的受理范围。一审法院认为，《公证程序规则》系管理性规范，而非强制性规范。涉案事项虽不在浏阳市公证处的受理范围，但公证书客观真实，程序上的瑕疵不足以否定公证书认定事实的真实性。故（2018）湘长浏证字第2128号公证书可作为定案依据。被诉侵权商品标签上显示系由达美陶瓷厂生产，且地址、电话/传真明确具体，达美陶瓷厂未提交证据证实该商品非其生产，因此，可确认被诉侵权商品系达美陶瓷厂生产。达美陶瓷厂生产销售、锦相百货公司销售的面碗与宏联公司享有独占许可使用权的第10065565号注册商标核定使用的商品类别相同，被诉侵权标识与上述注册商标相比，两者整体视觉效果无差别，构成相同或近似的商标标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认。因此，被诉侵权商品属于侵犯宏联公司第10065565号的商品，达美陶瓷厂生产销售、锦相百货公司销售被诉侵权商品的行为构成侵权。关于焦点三，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权商品具有合法来源两项条件。1.对于主观要件，需要证明被诉侵权者不知道销售的是侵权商品，作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态。如权利人无法证明，则一般可以推定被诉侵权者没有主观过错。2.对于被诉侵权商品是否具有合法来源，应当由被诉侵权人举证证明。本案中，1.锦相百货公司对被诉侵权商品来源的陈述明确具体，能够提供合法来源的依据，且宏联公司未举证证明锦相百货公司具有主观恶意；2.锦相百货公司提供的商品采购合同、订货单、收货单、商品入库单、郴州集美商贸有限公司营业执照、结算付款单、账户交易明细回单等能够形成完整证据链，证明锦相百货公司取得被诉侵权商品具有合法来源。故锦相百货公司关于其销售的被诉侵权商品具有合法来源，其不用承担赔偿责任的主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于焦点四，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。因此，宏联公司主张达美陶瓷厂、锦相百货公司停止侵权行为及达美陶瓷厂赔偿损失的诉讼请求于法有据，应予支持。本案中，宏联公司并未提交达美陶瓷厂在侵权期间因侵权所获得的利益及宏联公司在被侵权期间因被侵权所受到损失的相关证据，亦没有提交商标许可使用费的相关证据，且宏联公司明确主张法定赔偿，故本案依法可适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、达美陶瓷厂侵权的范围、侵权行为的性质、主观过错程度、生产经营规模、生产经营地址及生产经营时间、宏联公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定达美陶瓷厂赔偿宏联公司经济损失50000元（含为维权支付的合理费用），对于宏联公司超过此数额的请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三、四项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，最高人民法院关于适用二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院关于面碗标签上注明的“郴州市枫溪达美陶瓷厂”信息有误，应为“潮州市枫溪达美陶瓷厂”，本院依法予以纠正。对一审法院查明的其他事实，经审查，本院依法予以确认。另查明，被诉侵权商品上标注有“”商标。该枚商标注册号为第3423782号，申请人为潮州市达美顺陶瓷有限公司，核定使用在第21类仿瓷器、仿陶器等商品上。邱瑞坤认可其有权使用该枚商标。潮州市达美顺陶瓷有限公司成立日期为2017年3月6日，核准日期为2017年7月28日，法定代表人为邱瑞雄，系达美陶瓷厂法定代表人邱瑞坤的亲兄长，住所地潮州市枫溪达美顺一村。本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否系达美陶瓷厂生产；二、本案是否应当追加郴州集美商贸有限公司营为被告；三、一审判赔是否合理。一、被诉侵权商品是否系达美陶瓷厂生产。由于企业的名称、地址和电话系可以公开查询到的信息，易被人冒用，故通常情况下仅凭被诉侵权商品上标注的企业名称、地址和电话，尚难单独认定标注者为生产者，需要结合其他证据予以佐证。本案中，1.达美陶瓷厂的经营范围包括制造、加工陶瓷，而被诉侵权商品系陶瓷碗，达美陶瓷厂具有生产被诉侵权商品的能力；2.被诉侵权商品不仅标注了达美陶瓷厂的名称、地址和电话，还标注了商标、条形码等信息，且达美陶瓷厂认可其有权该枚商标，亦未否认条形码非其所有，只是认为其已停产多年，但其并未举证证明；3.达美陶瓷厂没有提供相关证据证明被诉侵权商品系由他人冒名生产，根据经验法则，其他不相关市场主体花费成本在商品上对他人生产、销售的商品进行标注宣传，与市场主体追求经济利益的常理明显不符。根据优势证据规则，可以认定达美陶瓷厂为被诉侵权商品的生产者。二、本案是否应当追加郴州集美商贸有限公司为被告。《中华人民共和商标法》第五十七条规定，有下列情形之一的，均属侵犯注册商标专用权的行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或相类似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。由此可见，我国商标法立法对于生产、销售侵权行为的规定是各自独立的，相互不以对方承担责任为前提和基础。宏联公司选择单独起诉销售者或生产者，或一并起诉销售者和生产者均系其处分自身权利，并不违法。三、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，宏联公司未提交证据证明因侵权所受到的实际损失、达美陶瓷厂因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度；2.达美陶瓷厂系被诉侵权商品的生产者；3.宏联公司为本案所支出的合理维权开支等，一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。此外，达美陶瓷厂并未举证证明其向一审法院邮寄了本案书面答辩状；即便其邮寄了本案书面答辩状，一审法院在（2019）湘10知民初113号案件中，已在裁判文书中载明了其对该案的答辩意见，基于两案属于涉及达美陶瓷厂侵权行为的同批次案件，本案一审裁判文书漏写了其答辩意见，但并未剥夺其诉讼权利，不属于程序违法。综上所述，达美陶瓷厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人潮州市枫溪达美陶瓷厂负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年六月十九日法官助理伍超颖书记员田明钰