浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终262号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘鹄，男，1984年10月25日出生，汉族，浙江省云和县人，大专文化程度，原湖州中亿恒信投资咨询有限公司运营负责人，户籍所在地云和县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月31日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人李**、唐瀚，浙江丰国律师事务所律师。 原审被告人汪富泉，曾用名汪富全，男，1957年12月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，原湖州中亿恒信投资咨询有限公司实际控制人，户籍所在地杭州市富阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月28日被刑事拘留，同日被变更为取保候审，2019年6月28日被继续取保候审，2020年3月4日被逮捕，同日被变更为取保候审。 原审被告人李小强，曾用名李志祥，男，1991年1月13日出生，汉族，浙江省龙游县人，大学文化程度，原湖州中亿恒信投资咨询有限公司运营负责人，户籍所在地龙游县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人吴晓飞，曾用名吴小飞，女，1986年9月14日出生，汉族，浙江省缙云县人，大学文化程度，原湖州中亿恒信投资咨询有限公司财务，户籍所在地缙云县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月18日被取保候审，2019年12月18日继续被取保候审。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人汪富泉犯集资诈骗罪，原审被告人李小强、刘鹄、吴晓飞犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月10日作出（2019）浙0106刑初296号刑事判决。原审被告人刘鹄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年7月26日，湖州中亿恒信投资咨询有限公司（以下简称中亿公司）成立，注册地址为浙江省湖州市绿色家园月桂苑32幢山前路102号、108号。2017年10月，赵志宏（另案处理）受让中亿公司及该公司开发的“湖商贷”平台，将办公地点迁至杭州市西湖区三墩镇世创国际大厦。2018年1月15日，李益民（另案处理）指派被告人刘鹄与赵志宏达成《股权转让协议》，以人民币600万元的价格收购中亿公司及“湖商贷”平台，并由被告人刘鹄负责平台具体运营，由被告人吴晓飞负责财务工作，利用该平台进行非法集资。2018年4月12日，已被列入失信人员名单的被告人汪富泉为获取融资，经被告人李小强居间介绍，与李益民达成收购意向，并约定以2018年4月16日为基准日，基准日前的非法集资余额由李益民方清偿，基准日后的一定期间为业绩考核期，在此期间内，由被告人刘鹄负责运营、被告人吴晓飞担任财务，新增非法集资余额由被告人汪富泉方负责管理并清偿。2018年5月24日后，“湖商贷”平台正式交由被告人汪富泉实际控制，由被告人李小强负责运营，办公地点迁至杭州市西湖区西溪壹号创意商务中心5幢2层、24幢7层。2018年1月15日至2018年6月26日期间，“湖商贷”平台以手机APP以及官方网站为媒介，通过投放网络广告等途径向社会公开宣传，设立虚假借款标的，以年化8%-15%的收益为诱饵，向不特定社会公众非法集资。经审计，2017年10月31日至2018年6月26日，“湖商贷”平台共向3965人非法集资达人民币88417663.56元，造成集资参与人岳连喜等1188人损失达人民币29171331.18元。具体事实如下： 2018年1月15日至2018年4月15日期间，“湖商贷”平台由李益民实际控制，被告人刘鹄负责运营，被告人吴晓飞负责财务工作。集资参与人购买“湖商贷”平台标的后，资金通过上海富友第三方支付平台放款给李益民自行控制的杭州洁灏贸易有限公司等借款公司对公账户，由被告人吴晓飞将该笔资金转出至李益民控制的多个私人账户，再根据李益民指示处分上述款项。经审计，2018年1月15日至2018年4月15日期间，“湖商贷”平台向1533人非法集资人民币25306711.78元，造成集资参与人净损失达人民币9551849.03元。 2018年4月16日至2018年5月23日，“湖商贷”平台由李益民、被告人汪富泉共同控制，并由被告人刘鹄、李小强负责运营。经审计，该时期内，“湖商贷”平台向1654人非法集资达人民币24936029.19元，造成集资参与人净损失达人民币8254054.97元。 2018年5月24日，“湖商贷”平台正式交由被告人汪富泉实际控制。被告人李小强负责平台运营及推广，并按其集资金额的一定比例收取推广费用。经审计，2018年5月24日至2018年6月26日期间，“湖商贷”平台向1701人非法集资达人民币23421212.75元，造成集资参与人净损失达人民币3711277.87元。 综上，2018年1月15日至5月23日期间，李益民及被告人刘鹄、吴晓飞共同非法集资人民币50242740.97元，造成集资参与人净损失达人民币17805904元；2018年4月16日至6月26日期间，被告人汪富泉、李小强共同非法集资人民币48357241.94元，造成集资参与人净损失达人民币11965332.84元。 案发后，被告人汪富泉于2018年6月27日在其位于杭州市富阳区的住处被抓获；同日，被告人李小强经电话传唤后至公安机关投案；被告人刘鹄于2018年10月30日在其位于杭州市滨江区的住处被抓获；经公安机关预通知，被告人吴晓飞于2018年12月18日在其位于浙江省丽水市缙云县的家中等待公安机关传唤归案。 在本案侦查阶段，被告人刘鹄亲属代为退缴违法所得人民币210000元至公安机关；同案人李益民退缴违法所得人民币200000元至公安机关；公安机关查扣被告人汪富泉、李小强在经营“湖商贷”平台时租赁房屋的剩余租金共计人民币123670.93元，并对涉案共计40个银行账户进行冻结。 公安机关另对被告人汪富泉前妻邓某名下位于杭州市富阳区房产依法查封。被告人汪富泉与邓某于2018年4月16日（本案被告人汪富泉收购“湖商贷”平台的基准日）办理离婚，离婚协议书中明确约定将夫妻双方唯一财产即前述迎宾苑9-Ａ号501室房产归邓某所有，但夫妻关系存续期间的所有债权债务均由被告人汪富泉承担。被告人汪富泉系通过办理离婚的方式转移资产并随即实施集资诈骗活动，以逃避退赔责任。 该院审理过程中，被告人吴晓飞退出违法所得人民币50000元至该院。 原审以集资诈骗罪，判处被告人汪富泉有期徒刑十二年，并处罚金人民币250000元。以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人刘鹄有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元；判处被告人李小强有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币200000元；判处被告人吴晓飞有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。并判令对查扣在案的被告人汪富泉前妻邓某名下杭州市富阳区房产予以拍卖、对公安机关冻结在案的共计40个涉案银行账户资金依法予以追缴。在将上述涉案财产依法拍卖、追缴后执行所得钱款扣除优先债权及共有份额后与扣押在案的租金、被告人刘鹄亲属、被告人吴晓飞及同案人李益民退出的赃款共计人民币583670.93元按比例发还本案有损失的集资参与人，未追回的赃款责令各被告人在各自承担的责任范围内予以退赔。 上诉人刘鹄上诉称，原“湖商贷”平台属李益民实际控制公司杭州云魂科技有限公司（以下简称云魂公司）子平台，云魂公司财务吴晓飞及财务总监、运营主管等人均受聘于李益民，公司管理权及决策权并非其掌控，其仅负责运营管理一部分，实际职权与职位不符，不能对公司决策产生实质影响。其在负责部分运营管理外还负责参与对外签订开发协议、合作推广协议等，这些均是由李益民授权委托。其从未同时与汪富泉、李小强在平台任职，2018年4月16日至5月23日其已将运营权限交给了汪富泉方，其无财务权，不能以资金流向认定其运营权。综上，原判认定其是主犯属认定事实不清、证据不足。请求查明事实，依法改判。 辩护人辩称，（一）“湖商贷”平台实际控制人系李益民，刘鹄只是执行李益民的相关决策，在单位实施的相关行为过程中起到从属、辅助的作用；刘鹄对平台财务无权控制及管理，而资金控制权是该犯罪行为的核心行为，刘鹄未参与，不知道也不能控制资金去向，因此，应认定刘鹄系从犯。（二）2018年5月1日以后，刘鹄未对该平台再进行运营、管理，此时运营管理已移交给李小强，如证人曾某的证言可证实。即使5月23日前有资金流向李益民，因刘鹄无法控制资金，也不能认定其参与分赃，因此，5月1日至5月23日的集资数额不能认定是刘鹄的犯罪数额，原判将2018年4月16日至同年5月23日的集资数额全部认定为刘鹄负责系认定事实有误。（三）刘鹄退缴的21万元中部分是合法收入，并非是本案犯罪所得收益，其超出实际违法所得的额外退赔情况，量刑时应酌情考虑。（四）对比杭州地区已生效的类似非法吸收公众存款案件，原判量刑畸重。故原判认定上述事实不清，适用法律错误，量刑畸重，请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人刘鹄、原审被告人李小强、吴晓飞非法吸收公众存款、原审被告人汪富泉集资诈骗的事实，有报案笔录，同案人李益民的供述及辨认笔录，同案人赵志宏的供述，证人柯某、史某、陈某1、封某、章某、孙某、曹某、王某、朱某、蔡某、张某1、李某、张某2、颜某、谢某、陈某2、楼某、鲁某、邓某等人的证言，证人曾某的证言及辨认笔录，接收证据材料清单、投资合同、投资凭证，调取证据通知书、工商登记信息，搜查证及笔录、扣押决定书及笔录、清单、电子物证检查工作记录，查封决定书、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、租赁合同、转账凭证，股权转让协议、补充协议，审计报告，案件列表、失信决定书、民事诉讼材料等，离婚协议书，公安机关出具的抓获经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人刘鹄、原审被告人汪富泉、李小强、吴晓飞有供述、辨认笔录在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 上诉人刘鹄提出其从未同时与汪富泉、李小强在“湖商贷”平台任职，2018年4月16日至5月23日其已将运营权限交给了汪富泉方，其无财务权，不能以资金流向认定其运营权，对该期间的犯罪数额不承担责任的上诉理由及其辩护人提出2018年5月1日以后，刘鹄未对该平台再进行运营、管理，因此，5月1日至5月23日的集资数额不能认定是刘鹄的犯罪数额，原判将2018年4月16日至同年5月23日的集资数额全部认定为刘鹄负责系认定事实有误的辩护意见，经查，原审庭审中，上诉人刘鹄虽然在法庭讯问中对此有相关辩解，但最终对指控其参与该段时间的“湖商贷”平台运营无异议；此外，根据2018年4月12日上诉人刘鹄代表李益民将中亿公司及下属“湖商贷”平台转让给原审被告人汪富泉时签订的股权转让协议，及于同年5月15日又签订的补充协议和原审被告人汪富泉、李小强、吴晓飞的供述，转让基准日为2018年4月16日，实际于同年5月23日办理交接，在转让基准日至实际交接时的此段时间，仍由李益民方运营“湖商贷”平台进行非法吸收公众存款，而此时上诉人刘鹄仍然依转让前的模式负责该平台的运营。因此，原判认定上诉人刘鹄对该时间段内的犯罪事实负责正确。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘鹄、原审被告人李小强、吴晓飞非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；原审被告人汪富泉以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。且系共同犯罪。在非法吸收公众存款共同犯罪中，上诉人刘鹄、原审被告人李小强分别起主要作用，系主犯；原审被告人吴晓飞起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人李小强、吴晓飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均予以从轻处罚。关于上诉人刘鹄提出其非主犯的上诉理由及其辩护人提出应认定刘鹄系从犯的辩护意见，经查，上诉人刘鹄在侦查阶段的供述、同案人李益民的供述、原审被告人吴晓飞的供述及证人证言一致证实李益民收购了中亿公司后，由上诉人刘鹄担任总经理，并负责该公司下属的“湖商贷”平台的运营，原审庭审中上诉人刘鹄对该指控事实亦无异议，因此，上诉人刘鹄系受李益民的指使全面负责通过运营“湖商贷”平台进行非法吸收公众存款，其在犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯正确。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人刘鹄的犯罪情节及退赃情节，对其作出的量刑适当。故上诉人刘鹄的辩护人提出刘鹄退赃超过其实得数额的情况应在量刑时予以考虑及量刑畸重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人刘鹄及其辩护人据此及部分犯罪数额认定有误为由，提出予以改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二、三款、第四条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五条第一、三款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）刘鹄之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年六月十五日 书记员  刘琳琳