广西壮族自治区百色市右江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1002民初1102号 原告：广西百色开发投资集团有限公司，住所地广西百色市右江区大旺路1-1号C区01座。 法定代表人：刘俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：满文勇，广西思贝律师事务所律师。 委托代理人：李家谊，广西思贝律师事务所实习律师。 被告：北海生巴达生物科技有限公司，住所地北海市海景大道竹林段海洋大道海洋科园路（海洋产业园）。 法定代表人：薛命雄，董事长。 被告：薛命雄，男，1964月7月6日出生，汉族，原住福建省福州市台江区上海新村150-401号，现住北海市（海洋产业园）。 被告：吴洪霞，女，1975年2月24日出生，住广西北海市海城区。 以上三被告的共同委托代理人：蔡剑武，广西海城律师事务所律师。 原告广西百色开发投资集团有限公司（以下简称“百投公司”）与被告北海生巴达生物科技有限公司（以下简称“生巴达公司”）、被告薛命雄、被告吴洪霞合同纠纷一案，本院于2020年4月1日受理后依法适用简易程序，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。原告百投公司的委托诉讼代理人满文勇、李家谊，被告生巴达公司、被告薛命雄、被告吴洪霞的共同委托诉讼代理人蔡剑武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告百投公司向本院提出诉讼请求:一、判令被告生巴达公司立即向原告偿还借款本金8，990，000元；二、判令被告生巴达公司向原告支付借款期内利息2，417，200元，逾期利息4，076，366.67元；三、判令被告薛命雄、被告吴洪霞对被告生巴达公司的上述债务承担连带偿还责任；四、判令被告生巴达公司向原告赔偿律师代理费8500元;五、案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年2月3日，原告与被告生巴达公司签订《投资合作协议》，约定；1、百投公司向生巴达公司提供借款9，000，000元;2、9，000，000元投资款项，均汇入百投公司向生巴达公司共同监管的银行账户；3.借款期限二年，年利率14%。生巴达公司按季度向百投公司支付利息，如果9，000，000元资金采取分批支付的形式，则根据资金实际到位银行共管账户时间计算利息；4.生巴达公司的资产评估及股份改制完成后，在2016年12月31日前，百投公司有权将本次借款9，000，000元债权投资转换为对生巴达公司的股权；5.如百投公司最终选择不行使债转股换权，生巴达公司也未按约定返还原告投资款9，000，000元及支付百投公司投资总额14%的收益，则每逾期一日按银行同期贷款利率三倍计算逾期利息支付百投公司；6.薛命雄、吴洪霞对百投公司享有生巴达公司的债权转股权投资本金及利息承担个人无限连带担保责任；7.履行合同发生争议的，由合同签订地即百色市右江区人民法院管辖。合同签订后，原告依合同约定，分期汇款总计8，990，000元到原告百投与被告生巴达公司的共管账户上，其中2016年2月4汇款1，000，000元，2016年3月10日汇款2，920，000元，2016年4月18日汇款3，000，000元、2016年8月3日汇款2，070，000元。2016年12月31日，被告生巴达公司未能完成资产评估及股份改造，原告无法将债权投资转换为股权。原告百投公司就于2017年6月14日、2018年1月23日分别向被告生巴达公司发函，要求被告生巴达公司偿还本息。2018年12月29日，被告生巴达公司向原告百投公司支付100，000元，原告百投公司将该款用于冲抵被告生巴达公司借款期内利息100，000元后，被告生巴达公司尚欠原告百投公司借款本金8，990，000元、借款期内利息2，417，200元、逾期利息4，076，366.67元。被告生巴达公司逾期未能还款付息的行为构成了根本违约，应按合同约定和法律的规定承担偿还本息责任。被告薛命雄、被告吴洪霞作为生巴达公司的担保人，应承担连带清偿责任。原告故提出上述请求。 被告生巴达公司、被告薛命雄、被告吴洪霞辩称，一、原告百投公司诉求所依据的《投资合作协议》未成立、未生效。被告生巴达公司与被告百投公司就被告生巴达公司“可转换为股权的债权投资”事宜进行磋商，由原告百投公司草拟并草签了《投资合作协议》。该协议没有注明签订日期，也未约定协议生效时间或生效条件。按照《中华人民共和国合同法》第32条：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。那么该协议何时签字或盖章无法证明。既然《投资合作协议》未注明签字或盖章日期，也未明确协议何时生效，因此《投资合作协议》未成立，当然亦未生效。从另一个方面上说，国家对债转股实行严格的审批管理，2000年11月20日，国务院发布的《金融资产管理公司条例》第十八条规定：“实施债权转股权的企业，由国家经济贸易委员会向金融资产管理公司推荐。金融资产管理公司对被推荐的企业进行独立评审，制定企业债权转股权的方案并与企业签订债权转股权协议。债权转股权的方案和协议由国家经济贸易委员会会同财政部、中国人民银行审核，报国务院批准后实施”。显然，被告生巴达公司未列入原国家经济贸易委员会推荐实施债权转股权的企业名单，被告百投公司与被告生巴达公司签订的以债转股为合同目的的《投资合作协议》也未经相关部门审核批准，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，上述《投资合作协议》同样未生效。 二、原告百投公司诉请被告生巴达公司支付投资款借期内年利率14%和逾期三倍利率没有约定依据和法律依据。理由如下：1、如前所述，既然《投资合作协议》未成立、未生效，那么协议中所谓约定的投资款年利率14%以及逾期按日支付银行同期利率三倍利息就不能作为原告百投公司诉求支付利息的依据。2、从最初双方协商签订《投资合作协议》的本意上说，生巴达公司需要的是投资型的战略伙伴，而不是单纯的借贷。原告百投公司也看重生巴达公司的发展前景，是为了冀望投资而获得生巴达公司的股权利益。因此，本案的基础法律关系应是合作关系，而非借贷关系。那么，既然双方签订《投资合作协议》，约定原告百投公司是“债权转股权”，那么原告百投公司就应认识到可能存在的投资风险。然而原告百投公司今日却主张是借款，且借款利息远高于银行同期同类贷款利率，这对被告生巴达公司而言显然是十分不公平的。如若是借款，那就有违背被告百投公司的本意和初衷，也不符签订《投资合作协议》的根本目的。3、原告诉请的利息和逾期利息的起算点及原告百投公司诉求的利率超过现行法律规定的限度，不应得到法院的支持。首先，逾期的时间计算有误，从每一笔“借款”的起始向时间“暂计至2020年3月1日”的逾期时间均多算了一天。按照规定，付息天数的计算是“算头不算尾”，也就是说，支付的第一天要算，到期日的最后一天不应算在内。如本案中，起始日从2018年2月4日至2020年3月1日共756天，而不是757天，同理，本案原告百投公司计算得出的723天、684天、577天均多了算一天。4、按照原告百投公司主张的利率标准计算，借期内年利率为14%，逾期利率为“每逾一日按银行同期利率三倍计算利息”,借期内利率与逾期利率二者相加,其年利率超过24%，明显违反了国家对民间借贷年利率的规定。原告百投公司是把逾期的利息叠加到本金后（俗称复利），再按照24%利率计算。根据《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”根据该条法律计算，原告百投公司诉请支付的利息与逾期利息之和显然超过24%。5、即便本案法院认定是民间借贷法律关系，因签订的《投资合作协议》未成立、未生效，那么，可以视为被告生巴达公司与原告百投公司对利率未约定。原告百投公司就不能以未生效的《投资合作协议》的投资款年利率14%作为标准计算利息的依据。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”，以及第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理”的第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持”。被告生巴达公司认为对原告百投公司出资的8，990，000万元投资款，按照年利率6%支付逾期利息是较为合法合理。 三、原告百投公司在未提出解除《投资合作协议》前提下，提出返还“债转股”款不应得到法院的支持。 本案是因“债转股”投资协议纠纷所引致，被告生巴达公司所举示的证据也充分证明了是《投资合作协议》所产生的合同之债纠纷，而并非单纯的民间借贷纠纷。那么，原告百投公司在未解除《投资合作协议》前提下，要求返还“债转股”投资款是本末倒置，不应得到法院的支持。被告薛命雄、吴洪霞的保证期间已过，不应承担连带保证责任。《投资合作协议》中并没有明确约定被告薛命雄、吴洪霞对原告百投公司“债权”的连带责任保证期间，按照原告百投公司的主张，债权届满日期为2016年12月31日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日六个月内要求保证人承担保证责任”。显然，被告薛命雄、被告吴洪霞的保证期间已过。退一步讲，即便从原告百投公司于2018年1月22日发给被告生巴达公司《关于要求尽快偿还借款本息的函》起算，也早已超过了被告薛命雄、吴洪霞的保证期间。况且，在这份函件中，原告百投公司只是发函给被告生巴达公司，而非薛命雄、吴洪霞。实际上，原告百投公司从未向薛命雄、吴洪霞个人发送过任何函件，更无要求通过起诉或仲裁等形式要求承担保证责任。所以，无论从约定的“债权”履行期限届满之日还是从发函之日起算，被告薛命雄、吴洪霞的连带责任保证期间均已超过。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条该条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，被告薛命雄、吴洪霞的连带保证责任应当免除。 四、原告百投公司的第四项赔偿律师费诉求没有约定和法律依据。 本院经审理认定事实如下：2016年2月3日，原告百投公司与被告生巴达公司在百色市右江区签订一份《投资合作协议》，约定：1、百投公司向生巴达公司投资9，000，000元，投资方式为“可转换为股权的债权投资”；2、债权期限为二年，年利率为14%，按季度支付利息，到期偿还本息，资金主要用于生巴达公司技术改造建设以及采购生产原料等日常运营支出，不得用于偿还相关借款等；3、百投公司的9，000，000元可以采取分批支付的形式，如果采取分批支付的形式，则根据资金到位银行共管帐户时间计算利息。计算时间以分批到银行共管帐户的时间为基础进行计算；4、生巴达公司的全部技术改造工作于2016年3月底之前完成，并于2016年4月投产；5、生巴达公司资产评估及股份制改造完成后，于2016年12月31日前，百投公司有权将本次9，000，000元债权投资转换为对生巴达公司的股权或注册资本；6、百投公司投资的9，000，000元在债权投资转换为生巴达公司的股权以前，薛命雄、吴洪霞对百投公司投资的9，000，000元本金及利息承担个人无限连带责任担保，债权转为股权结束后，薛命雄、吴洪霞的无限连带责任担保责任结束；7、百投公司最终选择不行使债转股置换权，生巴达公司未按约定返还百投公司投资款9，000，000元并支付百投公司投资总额14%的收益，则每逾期一日则按银行同期贷款利率三倍计算逾期利息；8、履行合同发生争议的，由合同签订地即百色市右江区人民法院管辖。 合同签订后，原告依合同约定，分期汇款总计8，990，000元到原告百投公司与被告生巴达公司的共管账户中国建设银行帐户45×××18、455060800018150519862上，其中2016年2月4日汇款1，000，000元，2016年3月10日汇款2，920，000元，2016年4月18日汇款3，000，000元、2016年8月3日汇款2，070，000元。2016年12月31日，被告生巴达公司未能完成资产评估及股份改造，也无法将原告投资的债权转换为生巴达公司股权。2017年6月14日，原告百投公司向被告生巴达公司发出百投【2017】269号《关于要求尽快偿还借款本息》的函，要求被告生巴达公司偿还本金8，990，000元及利息1，369，005.56元。2018年1月22日，原告百投公司又发出百投【2018】24号《关于要求尽快偿还借款本息》的函给被告生巴达公司。2018年2月6日，被告生巴达公司发出巴达【2018】3号《关于延期偿还借款本息的申请》的函给原告百投公司，要求延期偿还本息。2018年12月29日，被告生巴达公司向原告百投公司支付100，000元，原告百投公司将该款用于冲抵被告生巴达公司借款期内利息100，000元。2020年4月15日，被告薛命雄、被告吴洪霞个人分别向原告百投公司出具《承诺书》，承诺其愿意继续承担连带偿还责任。因原告多次追款未果，故诉至本院。 上述事实，有原告百投公司提交《投资合作协议》、银行转帐凭证、生巴达交通银行银行帐户交易明细表、百投【2017】269号《关于要求尽快偿还借款本息》的函、百投【2018】24号《关于要求尽快偿还借款本息》的函、生巴达【2018】3号《关于延期偿还借款本息的申请》的函、被告薛命雄、被告吴洪霞2020年4月15日的《承诺书》在案佐证，这些证据真实合法，与案件有关联，且双方当事人没有异议，本院予以确认。 本院认为，原告百投公司基于债转股而与被告生巴达公司签订《投资合作协议》，系双方当事人真实意思表示，真实合法有效，不违反法律，本院予以确认，双方均应当遵守。被告生巴达公司基于自身原因，未能于2016年12月31日完成资产评估及股份改造，导致自己在合同规定的时间内（即2016年12月31日前），无法将原告百投公司投资在生巴达公司的债权投资8，990，000元转换为股权，合同目的已不能实现，应当解除双方签订的协议，被告生巴达公司应当返还原告投资款8，990，000元给原告。原告诉请被告生巴达公司向原告支付债权期限内利息2，417，200元，根据《投资合作协议》规定，债权期限为二年，年利率为14%，按季度支付利息，到期偿还本息，利息从资金到帐时间计算利息的约定，被告生巴达公司应按照年利率14%，分别以1，000，000元为基数从2016年2月4日至2018年2月3日计付利息280，000元，以2，920，000元为基数从2016年3月10日至2018年3月9日计付利息817，600元，以3，000，000元为基数从2016年4月18日至2018年4月17日计付利息840，000元、以2，070，000元为基数从2016年8月3日至2018年8月2日计付利息579，600元，四项利息共计2，517，200元给原告百投公司。被告生巴达公司于2018年12月29日已付利息100，000元，尚欠原告债权期限内利息2,417,200元未付，依法应当予以支付。 原告诉请被告生巴达公司以上述四笔款项本金为基数，按年利率24%从债权到期日的次日起计付逾期利息至2020年3月1日给原告的主张，根据合同约定“如被告生巴达公司逾期还款，应按每逾期一日则按银行同期贷款利率三倍计算逾期利息”给原告。银行同期二年贷款年基准利率为4.75%，被告应按二年贷款年基准利率4.75%的三倍即年基准利率14.25%计付逾期利息给原告。原告诉请超出部分，没有事实和法律依据，本院不予支持。 原告诉请被告薛命雄、被告吴洪霞对被告生巴达公司的上述债务承担连带偿还责任，因债权到期后，被告薛命雄、被告吴洪霞于2020年4月15日分别向原告百投公司出具《承诺书》，承诺其愿意继续承担连带偿还责任二年，故其担保责任从作出承诺书之日起重新计算，因此，被告薛命雄、被告吴洪霞担保责任未过，应对本案的主债务及利息承担连带清偿责任。被告薛命雄、被告吴洪霞的辩解，本院不予采纳。 原告诉请被告生巴达公司承担律师代理费8500元，因双方在合同中没有约定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告北海生巴达生物科技有限公司返还原告广西百色开发投资集团有限公司投资款本金8，990，000元及债权期限内利息2，417，200元； 二、被告生巴达公司以1，000，000元为基数，按照年利率14.25%从2018年2月4日起至2020年3月1日止支付利息给原告广西百色开发投资集团有限公司； 三、被告生巴达公司以2，920，000元为基数，按照年利率14.25%从2018年3月10日起至2020年3月1日止支付利息给原告广西百色开发投资集团有限公司； 四、被告生巴达公司以3，000，000元为基数，按照年利率14.25%从2018年4月18日起至2020年3月1日止支付利息给原告广西百色开发投资集团有限公司； 五、被告生巴达公司以2，070，000元为基数，按照年利率14.25%从2018年8月3日起至2020年3月1日止支付利息给原告广西百色开发投资集团有限公司； 六、被告薛命雄、被告吴洪霞对被告生巴达公司的上述债务承担连带清偿责任； 七、驳回原告广西百色开发投资集团有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。 案件受理费109300元，减半收取54650元，由被告生巴达公司、被告薛命雄、被告吴洪霞共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审判员  蒙继能 二〇二〇年六月二十八日 书记员  陈 姿 本案附法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。