河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1841号上诉人(原审原告)：郭斌，男，汉族，1973年12月5日出生，住辉县。委托诉讼代理人：侯振林，河南经东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈祖峰，男，汉族，1973年8月13日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：杨得欣，河南元慧律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：卫辉市天和置业有限公司法定代表人：许献义，任董事长。委托诉讼代理人：王红刚，河南宁鸣律师事务所律师。上诉人郭斌因与被上诉人陈祖峰、卫辉市天和置业有限公司(以下简称天和置业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭斌的委托诉讼代理人侯振林，被上诉人陈祖峰的委托诉讼代理人杨得欣，天和置业公司的委托诉讼代理人王红刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭斌上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判陈袓峰支付上诉人工程款3085436.2元及利息，或发回重审，一审少判了598411元;2、一、二审诉讼费由陈祖峰、天和置业公司负担。事实和理由:郭斌施工的工程量应当依照郭斌与陈袓峰签订的《建设工程劳务施工合同书》以及施工设计图计算，而不能依照主体验收记录上的建筑面积计算。一、验收记录中27#楼建筑面积2581.64㎡、28#楼建筑面积2988.35㎡、32#楼建筑面积2878.28㎡、35#楼建筑面积2856.39㎡,均是地面六层的设计图纸面积，不包括地下室的面积。而郭斌施工的部分是包含地下室的。二、根据《建设工程劳务施工合同书》第四条工程承包单价中约定，伐板和屋面按标准层一层计算。计算郭斌的工程量时每栋楼应当多算一层面积。三、根据施工设计图纸的建筑面积以及合同约定的伐板和屋面按标准层一层计算，郭斌的施工工程量应当是27#楼3264.7㎡、28#楼3264.7㎡、32#楼3706.33㎡、35#楼3788.98㎡，合计14024.71㎡,根据《建设工程劳务施工合同书》第五条约定，主体框架部分按照220元/㎡计算，陈祖峰、天和置业公司应当支付郭斌工程款为3085436.2元，一审少判了598411元。陈祖峰辩称，陈祖峰承包天和置业公司的建设工程后转包给郭斌，郭斌与陈祖峰之间关于工程量的计算应当依据陈祖峰与天和置业之间的工程量计算为标准。一审依据天和置业公司在建委所备案验收的报告对郭斌计算是合法正确的。在一审中郭斌未将已支付给115万元在诉讼中进行扣除，该事实在判决后经过郭斌、陈祖峰、和天置业公司三方协商确认陈祖峰已经向郭斌支付工程款115万元，该115万元应当从陈祖峰所欠郭斌的工程款中予以扣除。天和置业公司辩称，陈租峰和天和置业公司之间的协议与陈祖峰和郭斌之间的协议是两个不同的合同，各方间的工程款结算应依据各自的合同计算。天和置业公司不用承担相应的法律责任，郭斌的上诉状中也未要求天和置业公司承担相应的法律责任。郭斌向一审法院起诉请求：1、判令陈祖峰支付郭斌工程款3399990元，返还工程质量保证金500000元，利息506998.7元（利息按年利率6％从2017年3月31日计算至2019年5月30日）共计4406988.7元，并自2019年5月31日起至付清之日止以3899990元为基数，按同期银行贷款利率支付利息，天和置业公司在欠付工程款范围内承担责任。2、诉讼费由陈祖峰、天和置业公司承担。一审法院认定事实：陈祖峰承包天和置业公司的27#、28#、32#、35#楼工程建设。2014年8月30日，郭斌（乙方）与陈祖峰（甲方）签订《建筑工程劳务施工合同》，合同主要内容包括：工程名称龙岸北郡；承包方式：采取平方单价一次性包干的形式承包该工程的全部建筑劳务、周转材料、机械设备、耗材等（大清包工程）；结算与付款方式：主体框架部按照220元／㎡，主体结顶付完成工程量的85％，砌体部分按照80元／㎡，砌体完成付完成工程量的85％，内外粉刷按照70元／㎡，内外粉刷完成验收合格后，付完成工程量的85％；主体砖混部分，按照220元／㎡，主体结顶付完成工程量的85％，内外粉刷按照100元／㎡，内外粉刷验收合格后，付完成工程量的85％，工程交工验收合格后，付工程总款的95％，剩余5％为质量保证金，一年后退还；工程质量等级为合格。合同签订后，郭斌为陈祖峰承包的27#、28#、32#、35#楼进行施工，因陈祖峰未能按照约定付款，郭斌完成四栋楼的主体工程，未对砌块粉刷工程进行施工。案涉四栋楼其中27#、28#是框架结构，32#、35#楼是砖混结构，四栋楼未完成工程，郭斌与天和置业公司达成协议，继续施工完毕，案涉工程已竣工验收合格，其中32#、35#楼于2016年4月21日竣工验收；27#、28#楼于2017年3月31日竣工验收。验收记录载明：27#楼建筑面积2581.64㎡；28#楼建筑面积2988.35㎡；32#楼建筑面积2878.28㎡；35#楼建筑面积2856.39㎡，建筑面积合计11304.66㎡。另，陈祖峰收取郭斌项目工程质量保证金50万元，并于2014年8月29日出具收条一份。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同无效。本案郭斌作为自然人，未取得建筑施工企业资质，即与陈祖峰签订建筑工程劳务施工合同并施工，其所签订合同应为无效合同。相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案郭斌作为承包人所施工工程，经竣工验收为合格工程，故其参照合同约定价款请求陈祖峰支付工程款，应予支持。关于工程价款的计算问题，依据郭斌与陈祖峰的合同约定，框架与砖混的主体建筑计算单价均为220元／㎡，郭斌为陈祖峰的施工内容是案涉四栋楼主体结顶。依据主体验收记录，四幢楼总建筑面积为11304.66㎡，由此得出工程总价款2487025.2元。郭斌提交的四幢楼建筑面积清单，陈祖峰不予认可，且其提交清单无被告确认记录，故不予采信。关于郭斌主张陈祖峰返还50万元质保金的事实，陈祖峰无异议，一审法院予以支持。关于工程价款利息问题，陈祖峰未能按照合同约定支付工程价款，郭斌主张自工程竣工验收之日即2017年3月31日起计算利息，符合相关法律规定，予以支持。计息标准，依据相关法律规定，双方未约定的情况下应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至付清欠付工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，予以支持。质保金利息计算，依据相关法律规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年，该案涉工程最后竣工验收时间为2017年3月31日，故质保金利息起算时间应从工程通过竣工验收之日起满两年计算，即从2019年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止的利息和自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清质保金之日止的利息，符合相关法律规定，予以支持。郭斌利息主张超出一审法院确认部分，不予支持。关于郭斌主张天和置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任的问题，依据相关法律规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案陈祖峰与天和置业公司就案涉工程价款之间存在纠纷，未能查明天和置业公司是否欠付或欠付陈祖峰工程款数额，郭斌主张天和置业公司在欠付工程价款范围对其承担责任，条件未成就，故对郭斌该主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、第二十四条之规定，判决：一、陈祖峰于判决生效后十日内支付郭斌工程款2487025.2元及利息（自2017年3月31日起以2487025.2元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止的利息和自2019年8月20日起以2487025.2元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠付工程款之日止的利息）；二、陈祖峰于判决生效后十日内支付郭斌工程质量保证金50万元及利息（自2019年3月31日起以50万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止的利息和自2019年8月20日起以50万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠付工程质量保证金之日止的利息）；三、驳回郭斌的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42056元，由郭斌承担10093元，陈祖峰31963元承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈祖峰提交一份三方协议，用以证明2015年2月15日天和公司代陈祖峰向郭斌支付工程款115万元，该款应当从郭斌的工程款中扣除。郭斌、天和置业公司对该协议的真实性无异议，对该证据的效力本院予以确认。二审查明：案渉工程款，郭斌已通过天和置业公司取得115万元。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中郭斌、陈祖峰对工程款计算方式为固定价无异议，双方的争议焦点为工程量的计算方式，郭斌上诉主张工程量应当依照郭斌与陈袓峰签订的《建设工程劳务施工合同书》以及施工设计图计算，而陈祖峰称应当依据天和置业公司在建委所备案验收的报告中对郭斌施工工程量进行计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故郭斌与陈祖峰之间的工程量计算方应当参照陈祖峰与天和公司之间的合同约定。一审法院调取的《河南省建设工程重要（主体）部分验收记录》验收记录载明：27#楼建筑面积2581.64㎡；28#楼建筑面积2988.35㎡；32#楼建筑面积2878.28㎡；35#楼建筑面积2856.39㎡，建筑面积合计11304.66㎡。该验收记录经各方签章确认，可以作为郭斌施工工程量的计算依据。郭斌上诉称验收记录中记载的面积不包括地下室的面积，其施工工程量应当是27#楼3264.7㎡、28#楼3264.7㎡、32#楼3706.33㎡、35#楼3788.98㎡，合计14024.71㎡,但郭斌未提交其施工图纸，因此本院无法参考图纸核实相应施工面积，难以计算实际施工面积的计算方式是否符合合同约定。现郭斌在一审、二审中无法证明《河南省建设工程重要（主体）部分验收记录》验收记录中记载的建筑面积是否包含地下室的面积，一审按照调取五方验收确认的建筑面积认定工程范围及建筑面积并无不当，根据谁主张谁举证的证据规则，郭斌应承担举证不能的法律后果，故郭斌主张多算的一层的面积无事实与法律依据，本院不予支持。一审根据《河南省建设工程重要（主体）部分验收记录》验收记录中记载的建筑面积计算应付工程款并无不当。二审中陈祖峰提交了2020年3月28日陈祖峰、郭斌、天和置业公司三方签订的协议书，陈祖峰、郭斌、天和置业公司均认可天和置业公司代陈祖峰向郭斌支付工程款115万元，故该115万元应从应付工程款中扣除，即陈祖峰还应向郭斌支付工程1337025.2元（工程总价款2487025.2元扣除1150000元）。综上所述，郭斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实正确、适用法律正确，但鉴于二审期间当事人提供新证据，需对判决结果改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1374号民事判决；二、陈祖峰于本判决生效后十日内支付郭斌工程款1337025.2元及利息（自2017年3月31日起以1337025.2元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止的利息和自2019年8月20日起以1337025.2元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠付工程款之日止的利息）；三、陈祖峰于本判决生效后十日内支付郭斌工程质量保证金50万元及利息（自2019年3月31日起以50万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止的利息和自2019年8月20日起以50万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠付工程质量保证金之日止的利息）；四、驳回郭斌的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9784元，由郭斌负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年六月十七日书记员  石涵西