河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终391号 上诉人（原审原告）：承德景坤市政建筑工程集团有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇撒袋沟门村518号中视大酒店D座。 法定代表人：周海民，总经理。 委托诉讼代理人：徐海丰，男，该公司工作人员。 上诉人（原审原告）：徐海丰，男，1972年2月14日出生，汉族，个体，住河北省丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：康玉国，河北飞雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇撒袋沟门村518号中视大酒店D座二楼201、202、203室。 法定代表人：马立侠，经理。 被上诉人（原审被告）：郭成旭，男，1968年12月9日出生，汉族，个体，住河北省丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：刘会芳，河北尚丰律师事务所律师。 上诉人承德景坤市政建筑工程集团有限公司（以下简称承德景坤市政工程公司）、徐海丰因与被上诉人承德景坤建筑工程集团德宏房地产开发有限公司（以下简称德宏房地产公司）、郭成旭建设工程合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，于2020年3月13日因执行新冠××疫情防控措施，作出（2020）冀08民终391号民事裁定书，本案中止诉讼。本院于2020年6月18日依法恢复审理本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德景坤市政工程公司的委托诉讼代理人徐海丰，上诉人徐海丰及其委托诉讼代理人康玉国，被上诉人郭成旭的委托诉讼代理人刘会芳到庭参加诉讼。被上诉人德宏房地产公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德景坤市政工程公司、徐海丰上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致错误地认定上诉人没有提供充分证据证明涉案混凝土款项520085.00元应由被上诉人承担。一、本案的基本事实为：2014年6月23日，徐海丰以承德景坤市政工程公司的名义对被上诉人开发的凤山镇南天保商住楼的工程进行招标，并中标，2014年9月竣工验收，经核算工程总造价为9275220.00元，被上诉人给付部分现金又以供应的材料（包括供应的商砼价款）和分包的工程抵顶部分工程款（总计给付了7136270.77元），尚欠2138949.23元未给付。承德景坤市政工程公司于2016年诉至一审法院，经调解一审法院作出了（2016）冀0826民初1438号民事调解书。二、一审法院没有查清（2016）冀0826民初1438号民事调解书中给付价款7136270.77元的构成，在我方提供的证据中有计算依据，其中包含商砼款690000.00元，此690000.00元是我方按照双方结算时我方出具结算书中商砼款的总数800000.00元扣除已付110000.00元剩余款项，此调解书形成时双方算账已将商砼价款从我方总工程款中予以扣除，一审对此没有查清。三、对于我方出具的结算书双方予以认可，在（2016）冀0826民初1438号案件中留存，总价款为9275220.00元，给付现金5060000.OO元，剩余款项是扣除分包工程款和被上诉人自己完成的工程，我方提供的6号证据已明确记载清楚，6号证据是（2016）冀0826民初1438号案件调解时双方算账的记载，对此对账单中各项被上诉人是认可的。四、因被上诉人未给付商砼价款，2018年8月21日，丰宁宏江商砼有限公司将二上诉人及郭成旭起诉，要求给付拖欠的商砼款520085.00元并支付利息，即（2018）冀0826民初3224号民事案件，郭成旭在该案件中辩称此款应由二上诉人给付，一审法院判决二上诉人对拖欠宏江公司的款项承担连带给付责任。因上诉人并未提交本案中的证据，一审法院认定二上诉人在（2018）冀0826民初3224号案件中提交了本案中的证据错误，因二上诉人在与被上诉人达成的（2016）冀0826民初1438号民事调解书中已扣除了商砼款，因此，二上诉人具有向被上诉人的追偿权。综上，请求二审法院查明事实的基础上予以改判。 郭成旭辩称，一、对于上诉人在上诉状中“案件基本事实”部分陈述的“被上诉人……以供应的材料，包括供应的商砼价款抵顶部分工程款”的陈述不予认可。事实是：双方签订的建设施工合同是采取“包工包料”的大包方式进行的，在施工过程中由于上诉人出现资金困难，无法按照约定金额垫付建设资金导致工程经常停工，为保障工程进度，被上诉人为上诉人购买的部分建筑材料进行了代付款，针对本案争议的商砼款而言，不存在“甲供材”的情况。对于丰宁满族自治县人民法院作出（2016）冀0826民初1438号民事调解书的事实完全认可，被上诉人已按调解书确定的内容全额给付了工程款，恰恰说明双方之间的建设施工合同已经全部履行完毕。二、上诉人在上诉状中提出的二、三、四上诉理由均不能成立。1、（2016）冀0826民初1438号民事调解书作为生效法律文书，一审法院将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”作为认定案件基本事实的依据符合法律规定。2、上诉人主张以自己单方书写的“六号证据结算单”作为认定案涉520085.元的商砼款应该由被上诉人给付的证据没有依据，该结算单从未在任何案件中得到上诉人与被上诉人双方共同确认，在（2016）冀0826民初1438号案件中，没有提供该证据。该份由上诉人自行书写的结算单记载的金额与事实不符，通过被上诉人提交的垫付税款431330.20元、塑钢及铝合金门窗364000.00元等证据，证实上诉人出示的结算单不具有真实性。3、上诉人提供的证据相互矛盾，上诉人主张“商砼总价800000.00元，已付110000.00元，尚欠690000.00元”与其提供的证据“已付商砼款350000.00元，案外人丰宁宏江商砼有限公司起诉拖欠520085.00元，计870085.00元”相矛盾，从而证实上诉人主张的计算方式不正确。三、从案件事实看，对于谁应给付案外人丰宁宏江商砼有限公司商砼款520085.00元的问题，已经三级法院三份生效法律文书予以确认，商砼买卖合同的当事人为上诉人与丰宁宏江商砼有限公司，拖欠的商砼款应由上诉人承德景坤市政工程公司与郭成旭连带偿还，在上诉人与被上诉人之间不存在任何可能引起追偿权的法律事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 德宏房地产公司未进行答辩。 承德景坤市政工程公司、徐海丰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告连带给付拖欠的工程款520085.00元;2、要求被告自2014年1月28日开始给付利息至还清之日止;3、诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2013年，原告徐海丰以承德景坤市政建筑工程公司资质取得了以被告丰宁德宏房地产开发有限公司（本案被告德宏房地产开发有限公司的历史名称）和被告郭成旭联合开发的位于丰宁满族自治县天保商住楼承包建设权。被告郭成旭是实际出资人，原告徐海丰是实际是施工人。“凤山天保商住楼工程”2014年9月份竣工验收，工程完工后经结算总价款为9275220.00元，二被告给付7136270.77元，剩余2138949.23元工程款经丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初1438号案件调解，由被告丰宁德宏房地产开发有限公司、郭成旭于2016年6月11日前共同给付原告承德景坤市政建筑工程集团有限公司2140000.00元并已经履行完毕。2018年丰宁宏江商砼有限公司将本案原告承德景坤市政建筑工程公司、徐海丰、及被告郭成旭诉至法院，经丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初3224号案件判决由本案原告徐海丰、承德景坤市政建筑工程公司连带给付丰宁宏江商砼有限公司混凝土款人民币520085.00元及利息，被告郭成旭不承担给付责任。本案原告徐海丰对上述判决不服上诉至承德市中级人民法院，承德中院经审理后认为：两份商砼价款结算单证明，上诉人与原审被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司为案涉商混购买方。上诉人、原审被告承德景坤市政建筑工程集团有限公司应承担连带给付责任。上诉人未能举证施工建设所需混凝土采购由实际投资人承担的相应证据，如有新的证据佐证应由实际投资人承担可另行起诉主张权利。据此作出（2018）冀08民终3981号判决，驳回上诉，维持原判。徐海丰不服向河北省高级人民法院申诉，河北高院经审查后作出（2019）冀民申2201号民事裁定书，认为，“本案所购买的混凝土用于景坤公司与再审申请人承建的凤山镇天保商住楼工程。再审申请人借用景坤公司的资质为实际施工人，再审申请人购买宏江公司混凝土并出具结算单，该结算单显示再审申请人欠付宏江公司520085元，一、二审法院认为再审申请人与景坤公司连带给付责任并无不当。”最后裁定：驳回徐海丰的再审申请。2019年7月经丰宁法院执行，徐海丰给付了该笔混凝土款。2019年9月16日，原告承德景坤市政建筑工程公司、徐海丰向我院提起诉讼，要求二被告连带给付拖欠的工程款520085.00元，并要求自2014年1月28日开始给付利息至还清之日止，诉讼费由被告承担。原告庭审中提供的证据在丰宁宏江商砼有限公司索要混凝土款的案件中多已提出，本次庭审并未提供新的、直接有效的证据证实混凝土款应由投资人承担。 一审法院认为，丰宁宏江商砼有限公司起诉徐海丰、承德景坤市政建筑工程集团有限公司、郭成旭合同纠纷给付混凝土款520085.00元及利息一案，已经由丰宁满族自治县人民法院一审、承德市中级人民法院二审，河北省高级人民法院再审，最终判决确定由本案原告徐海丰和承德景坤市政建筑工程集团有限公司连带给付。被告郭成旭不承担给付责任。也就是说对于双方争议的欠款应当由谁给付已经由生效的法律文书予以确认。原告徐海丰在履行完生效法律文书确定的给付义务之后提起本案诉讼，将郭成旭和德宏房地产公司列为共同被告，诉请二被告对欠款承担连带给付责任，其中德宏房地产公司并非前一案件当事人，且原告徐海丰的起诉应为给付之后的追偿之诉，不属于重复诉讼。但庭审中原告未能提供新的、充分有效的证据证实施工建设所需混凝土价款应由实际投资人郭成旭及德宏房地产公司单独或与其共同连带给付。根据法律规定当事人对自己的诉讼主张不能提供证据予以证实的，应承担举证不能的不利后果，故此，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告承德景坤市政建筑工程集团有限公司、原告徐海丰的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，在丰宁宏江商砼有限公司起诉承德景坤市政工程公司、徐海丰及郭成旭合同纠纷一案中，承德景坤市政工程公司与徐海丰辩称丰宁宏江商砼有限公司主张的混凝土款520085.00元应由郭成旭承担给付责任，此案已经河北省丰宁满族自治县人民法院一审、承德市中级人民法院二审、河北省高级人民法院再审，判令由上诉人承德景坤市政工程公司与徐海丰连带给付丰宁宏江商砼有限公司混凝土款520085.00元及相应利息，郭成旭不承担给付责任。徐海丰以承德景坤市政工程公司的名义取得了郭成旭、德宏房地产公司联合开发的丰宁满族自治县天保商住楼承包建设权，此项目由徐海丰包工包料。关于建设工程款问题，在承德景坤市政工程公司起诉郭成旭、丰宁德宏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方在丰宁满族自治县人民法院调解过程中确认经结算工程总造价为9275220.00元，郭成旭、丰宁德宏房地产开发有限公司已给付7136270.77元，尚欠2138949.23元，经调解，郭成旭、丰宁德宏房地产开发有限公司给付承德景坤市政工程公司工程款2140000.00元，双方已履行完毕。徐海丰、承德景坤市政工程公司主张已给付工程款7136270.77元中包含商砼款690000.00元，并提供结算单一份（上诉人提供的6号证据），该结算单系徐海丰自行书写，郭成旭及德宏房地产公司有关人员并未签字确认，对该结算单不予认可，且该结算单中载明已付款为7136270.99元，经本院核算，该结算单各项已付款数额相应为7136301.00元，与丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初1438号调解书中确认的已付款数额不能吻合，故本院对该结算单不予采纳，徐海丰、承德景坤市政工程公司主张该调解书中确认的已付款中包含商砼款690000.00元，已将商砼款予以扣除证据不足，不能成立。拖欠丰宁宏江商砼有限公司的商砼款520085.00元及利息已经生效法律文书判令由徐海丰、承德景坤市政工程公司承担连带给付责任，现徐海丰、承德景坤市政工程公司主张郭成旭、德宏房地产公司给付商砼款520085.00元及利息没有事实和法律依据，本院对其主张不予支持。 综上所述，承德景坤市政工程公司、徐海丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000.00元，由上诉人承德景坤市政建筑工程集团有限公司、徐海丰负担。 本判决为终审判决。 审判长 裴赤博审判员高伶丽审判员应春明 二〇二〇年六月二十八日 书记员 赵      萌      萌