北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4803号上诉人（原审原告）：林凤圣，男，1995年7月14日出生，汉族，户籍地福建省大田县，住福建省三明市大田县。委托诉讼代理人：郑成绩，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：明东股权投资基金管理（北京）有限公司。法定代表人：林凤圣。原审第三人：厦门恒合商贸有限公司，住所地厦门市思明区鹭江道501号二楼05单元。法定代表人：刘阳真。上诉人林凤圣因与被上诉人明东股权投资基金管理（北京）有限公司（以下简称明东投资公司）、原审第三人厦门恒合商贸有限公司（以下简称恒合商贸公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初49910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林凤圣上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判明东投资公司立即向北京市朝阳区市场监督管理局涤除林凤圣作为法定代表人、执行董事的登记事项；恒合商贸公司配合办理公司变更登记手续；2．本案一、二审诉讼费、公告费由明东投资公司承担。主要事实及理由：一、一审法院认定林凤圣提出辞职后需经明东投资公司答复是错误的。董事与公司之间的关系是委托关系，受托人可以随时提出辞去委托，不需要委托人批准。二、一审法院认定林凤圣不能依据《协议书》要求明东投资公司办理变更登记、恒合商贸公司予以配合是错误的。1．恒合商贸公司是明东投资公司的唯一股东，《协议书》中约定，一旦林凤圣提出离职，公司就立即为其办理变更登记。这是第三人作为唯一股东对变更登记提前作出的安排，相当于股东提前为办理变更登记作出了股东决定。选举和更换董事系公司法及公司章程赋予股东的法定权利，应当尊重股东对董事任职提前作出的安排。2．当林凤圣提出辞去董事后，公司应登记事项事实上已经发生了变动，根据《公司法》及《公司登记管理条例》的相关规定，公司此时有义务办理变更登记。林凤圣在担任董事期间并无实际的管理权，实际的管理器仍然控制在恒合商贸公司手中，明东投资公司的管理机构流于形式。公司的组织机构并未真正建立起来，在林凤圣提出离职后，明东投资公司未及时办理变更登记实际上侵害了林凤圣的合法权益，也无法保护公司及债权人的利益。3．《公司法》规定在董事任期未满辞职未及时选任的情况下，原董事仍应履行职务，但该条规定“及时”选任，那么选任期限就不应过长，否则便侵害了董事自由择业的权利。“及时”的期间公司法虽未明确规定，从字面理解也不应当超过一年，但林凤圣口头提出辞职已经一年有余，根据《协议书》约定的担任董事期间也早已届满。工商登记管理障碍可能导致董事实际无法变更和执行的现实困难，不应作为阻却司法介入权利救济的正当理由，导致积极行使权利的林凤圣无法有效保护自身权益，甚至承担变更登记无法进行而带来的不可预测责任和风险。4．林凤圣要求恒合商贸公司配合办理变更手续是有合同依据的，曾经是恒合商贸公司委托林凤圣担任法定代表人、执行董事，委托期限已届满。而且林凤圣根据合同约定有权解除协议。明东投资公司、恒合商贸公司未答辩。林凤圣向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令明东投资公司立即向北京市朝阳区市场监督管理局涤除林凤圣作为明东投资公司的法定代表人、执行董事的登记事项；2．请求判令恒合商贸公司配合办理公司变更登记手续；3．诉讼费由明东投资公司承担。一审法院认定事实：2016年6月3日，明东投资公司成立，注册资本为1亿元，现任股东为恒合商贸公司，持股100%。2016年11月25日，明东投资公司作出股东决定：同意委派林凤圣为执行董事，同意修改后的公司章程。同日，明东投资公司的章程第十条规定：“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东委派产生。执行董事任期三年，任期届满可连任。”第十五条规定：“执行董事为公司的法定代表人。”2016年12月12日，林凤圣被登记为明东投资公司的法定代表人和执行董事。2017年4月20日，甲方恒合商贸公司和乙方林凤圣签订《协议书》，约定：甲方为明东投资公司的全资股东，甲方委托乙方担任该公司名义执行董事及名义法定代表人。甲方实际拥有明东投资公司100％的股权和经营管理权，明东投资公司全部证照、公章、财务章、乙方作为该公司名义执行董事及名义法定代表人的签名章，都由甲方保管使用，甲方实际享有该公司全部的控制权。乙方同意接受甲方该委托事项，知悉并同意该公司全部经营管理权和实际所有权都属甲方所有，乙方所担任的该公司名义执行董事及名义法定代表人职务都只具有形式作用，乙方并不因此而享有该公司的实际管理权。甲乙双方在此声明并确认，由乙方名义作为该公司名义执行董事及名义法定代表人产生的有关收益、权益或所得全归甲方所有；乙方在担任该公司名义执行董事及名义法定代表人期间，除因乙方个人原因造成的对其不利的一切后果均应由甲方承担。本协议的委托期限为该公司营业执照生效日起一年，到期乙方可以提出不再担任该公司名义执行董事及名义法定代表人的要求，甲方应立即办理相关变更备案手续。林凤圣分别于2019年4月1日和3日向明东投资公司的住所地北京市朝阳区朝阳北路237号复星国际中心907和恒合商贸公司的住所地厦门市思明区鹭江道501号二楼05单元邮寄了《辞去执行董事及法定代表人函》，上载：明东投资公司并恒合商贸公司：林凤圣接受恒合商贸公司委托，担任明东投资公司执行董事及法定代表人的期限己于2018年4月前到期，林凤圣要求辞去明东投资公司的执行董事及法定代表人，请公司于2019年4月10日前到北京市朝阳区市场监督管理局办理执行董事及法定代理人的变更手续。诉讼中，林凤圣还向一审法院提交了毕业证书、《劳动合同书》、林凤圣社会保障市民卡、杭州余杭区参保证明、杭州市医疗保险证历本、《房屋租赁合同》、告知单、杭州通交通卡记录，证明在被登记为明东投资公司法定代表人和执行董事期间，林凤圣一直在杭州学习、工作和生活，并未在明东投资公司处从事任何工作。一审法院认为，公司经营事项发生变更后，公司应当及时向工商行政管理机关办理变更登记。公司为变更登记的法定义务履行主体。依据《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定，法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格，其产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定，企业申请办理法定代表人变更登记，应当向原登记机关提交包括对企业原法定代表人的免职文件、对企业新任法定代表人的任职文件，由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。故办理公司法定代表人的变更登记是公司应当履行的义务，在具有有效文件的情况下，公司应当向登记机关申请法定代表人的变更登记。申请变更登记一方应当举证证明公司已经具备了办理法定代表人变更登记的条件，公司已经制作了法定代表人变更登记所需的合法、有效文件，例如股东会决议，否则，应当就此承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国公司法》第五十条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”第四十五条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”本案中明东投资公司的章程规定，公司设执行董事一人，由股东决定，执行董事为公司的法定代表人。因此林凤圣申请变更登记，应向一审法院提据以变更的股东决定，但是林凤圣未能提交该证据。林凤圣向明东投资公司发出的《辞去执行董事及法定代表人函》为其单方的意思表示，并未见明东投资公司的回复。《协议书》的签订主体为林凤圣与恒合商贸公司，明东投资公司并非该合同的相对方，林凤圣并不能依据该《协议书》要求明东投资公司进行工商变更登记。林凤圣提供的证据不足，对其要求明东投资公司涤除法定代表人和执行董事的工商登记事项并要求恒合商贸公司予以配合的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回林凤圣的诉讼请求。二审期间，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为在无股东决定的情况下，明东投资公司能否直接办理法定代表人变更登记。关于办理法定代表人变更登记的程序。依据《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定，法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格，其产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交对企业原法定代表人的免职文件、对企业新任法定代表人的任职文件以及由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议。《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款规定，股东会行使的职权包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。第六十一条规定，一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。第五十条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第四十五条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。本案中，恒合商贸公司是明东投资公司的唯一股东，明东投资公司为一人有限责任公司。明东投资公司的章程规定，公司设执行董事一人，由股东委派产生，执行董事为公司的法定代表人。结合上述法律法规及明东投资公司章程的规定，林凤圣申请变更登记，应向法院提据以变更的股东决定，但是林凤圣未能提交该证据。林凤圣与恒合商贸公司签订的《协议书》并非恒合商贸公司提前作出的股东决定，明东投资公司也并非《协议书》的签订主体，林凤圣不能依据该《协议书》要求明东投资公司进行工商变更登记；且林凤圣向明东投资公司发出的《辞去执行董事及法定代表人函》为其单方的意思表示，未见明东投资公司的回复。因林凤圣提交的证据不足，一审法院不予支持林凤圣要求明东投资公司涤除法定代表人和执行董事的工商登记事项并要求恒合商贸公司予以配合的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，林凤圣的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由林凤圣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二〇年六月三十日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓