内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终980号上诉人(原审原告):蔚某，现住巴彦淖尔市。被上诉人（原审被告）:臧某，个体户，现住巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古民胜律师事务所律师。上诉人蔚某因与被上诉人臧某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院(2019)内0802民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人蔚某、被上诉人臧某及其委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蔚某上诉请求：1、依法改判被上诉人承担上诉人为其提供劳务时发生交通事故所造成人身伤害的各项费用总计303810元。2、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审违反法定程序。1、原审以上诉人所提交的与被上诉人电话谈话录音未刻成碟和被上诉人拒听为由，不许当庭播放；（上诉人当庭提出用原始载体手机播放同样遭到拒绝）这客观上剥夺了上诉人依法举证的诉讼权利。2、在被上诉人否定上述谈话录音的真实性时（包括辩论中），上诉人俩次提出对录音进行司法鉴定的申请。法庭声称没必要，不理会。剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利。3、上诉人起诉后，被上诉人在答辩期内提出要求追加鄂尔多斯市嘉益劳务公司和达旗工地发包人红海子村为共同被告。上诉人同意此举。但法庭到当地不能送达，回来后在庭审前却让上诉人书写撤回对嘉益劳务公司、红海子村的追加申请，并且给上诉人下达了裁定。上述电话谈话录音和被上诉人追加被告的申请行为是判断双方是否形成雇佣关系的、确认肇事车辆的归属、借用管理人，甚至是本案还渉及用人单位嘉益公司的重要证据。二、原审认定事实偏颇。1、存在事实上的雇佣关系。原审中，上诉人向法庭提交了电话谈话录音（包括记录）、《调解协议》、被上诉人书写的己付上诉人24万余元赔偿款的条据。加之鄂市达旗交警调查笔录（上诉人己申请二审依法调取）。完全能够真实、关联的证实雇佣关系；证实肇事车辆的借用管理人；证实用人单位等案件基本事实。2、被上诉人对事故的发生有不可推卸的贵任。上诉人的举证和交警在责任认定中适用法律表明:被上诉人是肇事车辆的借用管理人，又是货车载客的乘车人，依照《道交法》、《侵权法》的有关规定，应当承担民事责任。3、本案和上诉人在达旗法院提起的道路交通事故责任纠纷不是同一事实。本案是提供劳务者受害责任纠纷，基本的法律事实是纠纷双方形成了雇佣关系，上诉人是在履行职务中发生交通事故，因而依法应当由雇主承担责任。上诉人在达旗法院的诉讼的基本事实是单纯的交通事故责任纠纷。此诉讼仅解决了事故相对方和保险公司应承担的30%的责任赔偿。其余70%的责任有待本案解决。达旗法院生效判决已认定上诉人合理的赔偿总额是891120.41元，本案上诉人原审诉请是在上述总额中减去达旗法院己判决的部分。要求做为雇主的被上诉人承担该判决未判决部分的补偿责任。三、原审适用法律错误。1、违反法定程序办案。2、原审认定“本案原告蔚某己经选择了道路交通事故人身损害赔偿，行使了赔偿请求权，并得到法院支持后，其无权再向雇主主张赔偿权”缺乏法律依据。3、本案不是重复诉讼。也不是简单的法律责任的竟合。臧某辩称，原审认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，由上诉人承担一审和二审的诉讼费用。蔚某向一审法院起诉请求：2016年8月，被告臧某雇佣原告在其分包的鄂尔多斯市嘉益公司承包的达旗工地上打杂。同月29日上午，原告接受臧某的指派驾驶着工地上的时风牌三轮汽车，载着臧某前往工地上拉架板，途中不幸与他人驾驶的车辆发生交通事故，致原告受伤，在包头等地医院治疗，后被评定为八级伤残。原告不包括二次手术费，共应获得各类合并赔偿891120.41元（详见达旗法院2018内0621民初3822号生效判决），核减交强险122000元，上述判决保险公司和肇事对方赔付的231336元，核减被告臧某已给付的240000元，加上二次手术费按70%的比例计6026元，共303810元，要求被告赔偿，并承担本案受理费。一审法院认定事实：2016年8月29日11时30分许，原告蔚某驾驶无号牌时风三轮汽车，被告臧某同车乘坐，沿中和西镇翻身村南北路由南向北行驶至与达拉特旗X618线交叉路口左转弯时，与沿达拉特旗X618线由西向东行使的案外人王某驾驶的×××/×××号解放牌重型自卸车相撞，造成原告蔚某及所驾三轮车乘车人臧某受伤，两辆车不同程度受损的交通事故。事故发生后，经鄂尔多斯市公安局交通管理支队达拉特旗大队作出（2016）第2154号事故认定书，认定原告蔚某承担事故的主要责任，被告王某承担事故的次要责任，王某在中国大地财产保险股份有限公司达拉特旗支公司购买了商业三者险。原告蔚某受伤后，被送往包头市中心医院进行治疗，经诊断为：左胫骨开放性粉碎性骨折，左小腿毁损伤，颈神经、颈后动脉、静脉等多处损伤。原告蔚某于2018年8月16日向达拉特旗人民法院提起诉讼，要求被告王某赔偿各项损失255402.1元，要求中国大地保险公司达拉特旗支公司在商业三者险范围内对上述费用承担连带赔偿责任。达拉特旗人民法院审理后作出（2018）内0621民初3822号民事判决书，认为：“案件事实清楚，原告蔚某在交通事故中承担主要责任，被告王某在交通事故中承担次要责任。因王某所驾驶的车辆在大地保险公司投保了第三者责任险，该公司在第三者责任险范围内承担赔偿责任，被告大地保险公司因被告王某未购买不计免赔特约险，因此被告大地保险公司有5%的免赔。原告损失的合理费用计算如下：医疗费389986.01元、伙食补助费35800元、护理费79307.2元、误工费79307.2元、营养费73000元、残疾赔偿金214020元、精神抚慰金9000元、住宿费3000元、交通费6000、鉴定费1700元，以上合理费用共计891120.41元，核减因交强险已经赔付的120000元，剩余771120.41元，被告大地保险公司承担771120.41元×30%×95%﹦219769.31元的赔偿责任，被告王某承担771120.41×30%×5%﹦11566.8元，剩余赔偿款项由原告蔚某自己承担。判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司达拉特旗支公司于判决生效之日赔偿原告蔚某219769.31元；二、被告王某于本判决生效之日赔偿原告蔚某11566.8元；三、保留原告蔚某后续治疗费用的诉权；四、驳回原告蔚某的其他诉讼请求。”该判决书已经生效。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告蔚某主张其受雇于被告臧某，但其所提供的电话录音、交通事故保险赔偿协议书及臧某书写的给蔚某钱明细表，并不能证明该主张成立；且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的法律规定，本案原告蔚某已经选择了道路交通事故人身损害赔偿，行使了赔偿请求权，并得到法院支持后，其无权再向雇主主张赔偿权。现在原告又以同一事实提起提供劳务者受害责任纠纷，于法无据。综上，对原告诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：驳回原告蔚某的诉讼请求。案件受理费1919元，由原告蔚某负担。本院二审期间，上诉人蔚某提供以下证据：1号证据：2018年6月5日臧某和蔚某的谈话录音一份。举证意图：臧某要求我起诉侵权人王东和保险公司。2号证据：2016年9月8日达拉特旗交管大队询问臧某笔录一份。举证意图：证明是臧某雇佣的我。被上诉人臧某质证：对1号证据真实性认可，举证意图不认可。不是我要求蔚某起诉的。对2号证据真实性认可，不是我雇佣的蔚某，是我叫蔚某和我一起去干活了。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，事发后臧某已给付蔚某240000元。本院认为，蔚某驾驶无号牌时风三轮汽车，臧某同车乘坐，与王某驾驶的解放牌重型自卸车相撞，造成蔚某及所驾三轮车乘车人臧某受伤，两辆车不同程度受损的交通事故。经鄂尔多斯市公安局交通管理支队达拉特旗大队认定：蔚某承担事故的主要责任，王某承担事故的次要责任。蔚某于2018年8月16日向达拉特旗人民法院提起诉讼，要求被告王某赔偿各项损失255402.1元，要求中国大地保险公司达拉特旗支公司在商业三者险范围内对上述费用承担连带赔偿责任。达拉特旗人民法院审理后作出（2018）内0621民初3822号民事判决“一、被告中国大地财产保险股份有限公司达拉特旗支公司于判决生效之日赔偿原告蔚某219769.31元；二、被告王某于本判决生效之日赔偿原告蔚某11566.8元；三、保留原告蔚某后续治疗费用的诉权；四、驳回原告蔚某的其他诉讼请求。”该判决书已经生效。现蔚某要求臧某赔偿303810元，依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，蔚某要求臧某承担赔偿责任，蔚某已经选择了道路交通事故人身损害赔偿，行使了赔偿请求权，且蔚某在本次事故中应承担主要责任，臧某应承担次要责任，事发后臧某已给付蔚某240000元，故蔚某向臧某请求赔偿303810元的主张不能成立，不予支持。蔚某上诉称原审违反法定程序，但未提供有效证据，故该主张不能成立，不予支持。综上，上诉人蔚某的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1919元，由上诉人蔚某负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 罗一民审判员 付桂梅二〇二〇年六月三十日书记员 尚 静