四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20455号 上诉人（原审被告）:成都博蓉置业集团有限公司，住所地：成都市武侯区领事馆路7号1幢1单元5层503号。 法定代表人：张洪萍，董事长。 委托诉讼代理人：陈秋红，四川海峡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都蓝盾安装工程有限公司，住所地：成都市青羊区西马棚街38号。 法定代表人：张新建，董事长。 委托诉讼代理人：欧阳军，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：涂勋志，四川法典律师事务所律师。 上诉人成都博蓉置业集团有限公司（以下简称博蓉公司）因与被上诉人成都蓝盾安装工程有限公司（以下简称蓝盾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博蓉公司上诉请求：1.撤销四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初2984号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由蓝盾公司承担。事实与理由：一、一审判决“对博蓉公司的抗辩理由，因不符合双方的约定和法律规定，本院不予支持”不能成立。一审中，博蓉公司的辩称内容符合客观事实。1.双方未进行结算，因此付款条件不成就。2.合同约定价格及支付方式并非包干价。蓝盾公司实际施工的项目与图纸不一致，减少幅度超过5%。3.博蓉公司与业主方就包括案涉工程在内的工程发生争议，尚未结算。二、一审认为博蓉公司未举证证明因建设方原因费用调减，故应按合同约定总价计算不成立。1.蓝盾公司明知因建设方原因发生变更幅度超5%。2.博蓉公司已抗辩与业主方有争议，且未结算。因此，博蓉公司无法举示相关证据。3.一审中，博蓉公司提出了中止审理本案或驳回本案诉请的请求。综上，请求二审判如所请。 蓝盾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.本案中涉及的三份合同均是采取了总价包干的形式，即合同价款明确。2.虽然合同中约定了超过合同总价的5%，或上下5%可以调整。首先，博蓉公司并未提交任何证据证明上下幅度已经超过5%。其次，即使有减少的部分也在5%的范围内。故不存在调价的问题。既然是总价包干，也没有出现调价的情形，同时按照合同约定，蓝盾公司已经超过了合同约定的期限支付工程价款，故博蓉公司应当按照合同约定支付拖欠的工程款，同时按照合同约定支付相应的违约金。3.博蓉公司在上诉状中提出其一审时的观点，但其观点没有任何证据证明，不能仅凭其观点作出裁判，案件只能依据法律事实和客观证据进行裁判，故请求维持原判，驳回上诉。 蓝盾公司向一审法院提出诉讼请求，依法判令博蓉公司向蓝盾公司支付拖欠的工程款513820元以及从2018年7月1日起至款项付清之日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。 一审法院认定事实如下：2017年5月3日，蓝盾公司、博蓉公司签订一份《消防工程施工合同》，博蓉公司将彭州市药材仓储电子综合服务基地库房及配套设施的消费通风系统内材料的购买与安装发包给蓝盾公司。双方第一条中约定：承包方式：（1）本工程按建设方和发包方签字认可的施工图和相关要求采用双包方式，并含该自消分部工程的细化设计。（2）本工程实施过程中因建设方原因发生变更超过本合同总金额的百分之五的（含百分之五），则按下述方法对本合同中的合同总价做相应调整。（2.1）变更内容在本合同中有对应单价的，按变更部位和工程量量差及对应单价对合同进行调整。（2.2）变更内容在本合同中无对应单价的，则单价以建设方认价回复为准进行调整。变更部位的工程量量差及对应建设方认价的合同总价进行调整。（3）本工程实施过程中非建设方原因发生变更，产生的费用增加，对本合同中的不作任何调整，但因建设方费用调减时，其调减部分按实从合同总价中扣除。第二条约定：1、合同总价693101元；2、本合同为总价合同，非图纸变更引起的一切变化不作调整，包括本合同承包方在报价中的漏项在内。施工过程中如因发包方原因变更而增加的费用不超过本合同总金额的百分之五（含百分之五）以内不作调整。超过部分由发包方另计。3、合同价款支付方式：（1）按建设方每月付款进度，经发包单位审定并扣除相应的税费后支付至审定金额的80%；（2）工程竣工后，发包方应按建设方付款进度付至合同价税后的90%；（3）剩余部分待消防大队验收合格且承包方提供竣工资料后，发包方30个工作日内向承包方支付至合同总价税后的95%，余下的5%作为质保金，质保期满30个工作日内一次性支付给承包方。第四条第4款约定：承包方提供自通过验收之日起为期两年的质保期。合同还约定了其他条款。同日，蓝盾公司和博蓉公司还签订了另一份《消防工程施工合同》，博蓉公司将彭州市药材仓储电子综合服务基地车间及配套设施的消费通风系统内材料的购买与安装发包给蓝盾公司，合同总价为456899元，双方约定的内容与上述内容一致。2017年8月，博蓉公司又与蓝盾公司签订了一份《消防工程合同》，博蓉公司将天地网敖平道地药材粗加工厂车间及库房的钢结构防火工程发包给蓝盾公司，工程总价款为285600元。双方约定：人员进场后五个工作日内付至合同总额的50%，结构防火涂料完工后付至合同总额的95%，剩余5%验收合格后一次性付清。合同签订后，蓝盾公司积极组织施工，按照总体施工的要求完成了自己的施工作业。 一审另查明，1.蓝盾公司施工的上述工程于2018年4月9日进行了工程验收消防备案。2.2018年10月31日蓝盾公司将施工的所涉及的工程移交给博蓉公司，工程移交书中载明：彭州市药材仓储电子综合服务基地库房及配套设施、车间及配套设施，消防工程已由成都蓝盾安装工程有限公司按照设计要求及合同约定的工程内容全部施工完成，各项功能设备运行正常，消防设备及器材配备齐全，并经甲方验收合格。蓝盾公司、博蓉公司双方在工程移交书上加盖了公章。3.在一审庭审中，蓝盾公司认为《消防工程合同》中的工程款不应扣除5%的质保金，故增加诉讼请求的诉讼标的14280元，将诉讼标的变更为528100元。因博蓉公司并未按合同约定支付相应工程款，仅支付工程款850000元，故蓝盾公司起诉来一审法院。 一审法院认为，博蓉公司分别将彭州市药材仓储电子综合服务基地库房及配套设施和彭州中药材仓储电子商务综合服务基地车间配套设施的消防通风系统内材料的购买与安装发包给蓝盾公司，以及将天地网敖平道地药材粗加工厂车间及库房的钢结构防火工程发包给蓝盾公司，双方签订的两份《消防工程施工合同》和一份《消防工程合同》合法有效。合同签订后，蓝盾公司按照合同的约定进行了施工，并将施工工程移交给博蓉公司，并经博蓉公司验收合格，博蓉公司应当按照约定给付相应的工程款及承担逾期付款的违约责任。关于博蓉公司主张蓝盾公司、博蓉公司双方尚未进行工程结算，付款条件并不成就的问题。本院认为，虽然双方在工程施工合同中约定，本工程实施过程中因建设方原因发生变更超过本合同总金额的百分之五的（含百分之五），则按约定的方法对本合同中的合同总价做相应调整，但本案中博蓉公司并未举出相应的证据来证明，也未举出因建设方原因费用调减时，其调减部分按实从合同总价中扣除的证据，故本案应当以合同约定的合同总价来计算。关于是否达到付款条件的问题。本院认为，虽然合同中约定工程竣工后，发包方应按建设方付款进度付至合同价税后的90%，但同时又约定剩余部分待消防大队验收合格且承包方提供竣工资料后，发包方30个工作日内向承包方支付至合同总价税后的95%，余下的5%作为质保金，质保期满30个工作日内一次性支付给承包方，本案中，蓝盾公司承包的施工工程已进行竣工验收消防备案，而根据《建设工程消防监督管理规定》的相关规定，消防备案的前提是验收合格，而申请消防验收提交的资料就包括消防设施的工程竣工图纸等资料，且蓝盾公司已将合同约定施工的工程移交给博蓉公司并经博蓉公司验收合格，故博蓉公司支付条件已成就，博蓉公司应当按照约定支付蓝盾公司工程款。经计算，博蓉公司应当支付蓝盾公司的工程款为（693101元+456899元）×95%=1092500元，再加上不扣除质保金的钢结构防火工程款285600元，共计1378100元，扣除已支付的工程款850000元，实际尚欠528100元；因蓝盾公司施工的彭州市药材仓储电子综合服务基地库房、车间及配套设施的工程款应当在消防大队验收合格后30个工作日内支付，故博蓉公司支付的工程款850000元应现行扣减，为1092500元-850000元=242500元，以此蓝盾公司主张计算违约金的起算时间符合双方的约定；钢结构防火工程款285600元因双方约定验收合格后一次性支付，双方确定的验收合格时间为2018年10月31日，故该工程款计算逾期付款的违约责任应当从2018年10月31日起计算。故对蓝盾公司合理的诉讼请求，一审法院予以支持；对被告的抗辩理由，因不符合双方的约定和法律规定，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、博蓉公司于判决生效之日起十日内支付蓝盾公司工程款528100元及违约金（其中以242500元为基数从2018年7月1日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清为止；以285600元为基数从2018年10月31日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至付清为止）；二、驳回蓝盾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4541元，由博蓉公司（该款已由蓝盾公司垫付，博蓉公司在给付上述款项时一并支付）。 二审中，蓝盾公司无新证据提交。博蓉公司向本院举示（2019）川0182民初3960号民事裁定书一份，拟证明博蓉公司与业主方之间就实际工程量问题存在争议，并未办理最终结算。 蓝盾公司对该证据的真实性予以认可，但认为与本案不具有关联性。 本院认为，博蓉公司举示的该裁定书系驳回彭州天地网信息科技有限公司提出的管辖权异议的法律文书，其中并未涉及案涉工程量及价款的认定，与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院另查明，彭州中药材仓储电子商务综合服务基地工程于2018年4月17日办理竣工验收消防备案。 二审中，博蓉公司认可案涉工程通过竣工验收系办理竣工验收消防备案的前提条件。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主争议焦点为：1.案涉工程结算金额应如何认定；2.付款条件是否成就；3.蓝盾公司诉请的违约金是否成立。对此，本院评述如下： 第一，关于案涉工程结算金额应如何认定的问题。博蓉公司上诉认为蓝盾公司施工的通风、防火等工程与图纸不一致，减少部分已超出5%，故应按照合同约定对总价款进行调整。本院认为，首先，依据已查明的事实，彭州道地药材初加工厂工程及彭州中药材仓储电子商务综合服务基地工程分别于2018年4月9日、4月17日办理了竣工验收消防备案。其中针对彭州中药材仓储电子商务综合服务基地库房及配套设施、车间及配套设施项目、消防工程，博蓉公司更是在《工程移交书》中明确了蓝盾公司已按设计要求及合同约定的工程内容全部施工完成；其次，博蓉公司虽辩称蓝盾公司施工量减少了5%，但对此陈述未提交反驳证据予以证明，即在博蓉公司与业主方之间已进入诉讼后，博蓉公司仍未能提交相应的证据证明案涉工程存在因建设方的原因导致发生变更超过合同总价额的5%，应承担举证不能的法律后果。故案涉工程已经竣工验收消防备案，博蓉公司又未能举证证明蓝盾公司施工工程量减少5%的事实，一审认定合同约定的固定总价作为双方的结算金额并无不当，本院予以维持。 第二，关于付款条件是否成就的问题。二审中，博蓉公司以合同价款不确定为由主张付款条件尚未成就。本院认为，如上文所述，因博蓉公司未能举证证明案涉工程量减少5%以上从而导致结算价款存在应扣减的事实，故双方之间的结算金额已确定即合同约定的固定总价。现博蓉公司主张付款条件不成就无事实依据，本院不予支持。 第三，关于蓝盾公司诉请的违约金是否成立的问题。案涉工程款的支付条件已成就，博蓉公司逾期付款的事实客观存在，应按合同约定承担逾期付款违约金，一审对此认定并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，成都博蓉置业集团有限公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9082元，由成都博蓉置业集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年六月二十三日 书记员  罗菲