河北省辛集市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0181行初14号 原告：杨振波，男，1979年1月18日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托代理人：刘建华，北京京云律师事务所律师。 被告：辛集市辛集镇人民政府，住所地河北省辛集市建设西大街67号，统一社会信用代码11130181000748115F。 法定代表人：赵立甫，辛集市辛集镇人民政府镇长。 委托代理人：韩文才，男。 委托代理人：谢朋，河北海洲律师事务所律师。 原告杨振波不服被告辛集市辛集镇人民政府（以下简称辛集镇政府）对其作出的强制拆除决定书，于2019年8月8日向本院提起行政诉讼，本院于2019年12月25日作出（2019）冀0181行初24号行政裁定。原告杨振波不服该裁定，向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2020年4月7日作出（2020）冀01行终73号裁定，指令本院继续审理。本院于2020年4月26日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭审理了本案。原告杨振波的委托代理人刘建华、被告辛集镇政府的委托代理人韩文才、谢朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告辛集镇政府于2019年7月30日作出强制拆除决定书，该决定书决定：“对违法行为人杨振波建设的违法建筑进行强制拆除。” 原告杨振波诉称，1.撤销被告于2019年7月30日作出的强制拆除决定书；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告合法承租了位于河北省辛集市的土地，用于生产经营，被告于2019年7月30日作出了强制拆除决定书，原告不服，提起行政诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至三十八条的规定，被告在作出涉案强制拆除决定书前应当履行催告义务，同时保障原告的陈述申辩权，经催告当事人逾期仍不履行行政决定，行政机关方可作出强制决定。强制执行决定应载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。催告书和强制执行决定书首先应当采取直接送达方式，被告采取张贴的方式，违反了行政强制法关于送达的规定。 被告辛集镇政府辩称，一、行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。强制拆除决定书属于督促原告自行改正违法行为的过程性行政行为，不属于最终行政处理行为，不属于行政诉讼受案范围。强制拆除决定书下达后，镇政府未实施拆除行为，未对原告权利义务造成实际影响。二、原告违法事实客观存在。原告在未取得土地、规划相关批准手续的情况下，擅自占地进行违法建筑，违反了《城乡规划法》、《土地管理法》的相关规定，镇政府为履行法定职责作出强制拆除决定书具有合法性。综上，请求依法驳回原告起诉。 原告杨振波向本院提交了以下证据：1、强制拆除决定书；2、原告的租地协议书，用以证明村委会作为村民自治机构有权代表村民就土地的使用权限进行转让并收取相应的租金，原告认为其使用土地的行为并不违反法律的强制性规定，也符合环境保护的要求。3、河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01行终73号行政裁定书。 经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见为：对租地协议书、强制拆除决定书和行政裁定书的真实性没有异议，对租地协议书关联性有异议，租地协议不能证明认可搞非农业建设。 被告辛集镇政府依法提交了以下证据：1、张贴在大门上的2019年6月20日由辛集镇政府、辛集市自然资源和规划局、辛集市城市管理综合行政执法局联合作出的责令限期拆除通知书手机保存照片及照片复印件。2、张贴在大门上的辛集镇政府2019年7月24日作出的限期拆除履行催告书、2019年7月30日作出的强制拆除决定书、2019年8月1日作出的辛集镇人民政府公告的手机保存照片及照片复印件。3、手机保存照片1张，用以证明2019年6月20日之前镇政府工作人员给原告做工作、督促原告自行拆除违法建筑、改正违法行为，被告在下发强制拆除决定书之前做了充分的告知工作。4、石家庄中级人民法院（2020）冀01行终106号行政裁定书。 经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见为：1、对证据1、2的真实性、合法性、证明目的均不认可，被告未当庭出示文书原件及现场张贴的过程记载，没有提供拍摄照片的原始载体，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对证据原件的要求形式，不符合真实性原则。行政诉讼法关于送达应当参照民事诉讼法关于送达的程序规定，首先采用直接送达的方式，如果受送达人不具备接收条件，应当由基层人民组织的工作人员就送达文书的内容和送达过程进行见证，被告也应就其送达过程进行记录，包括拍照或摄像。原告确实是在看到被告张贴的通知书后才获悉的，但不能代替被告的送达义务。2、被告在所作的文书中未充分履行调查义务，未就行政相对人的房屋、结构、面积、建造时间以及相应的四至范围进行充分的查明，执法程序错误，对于证据的合法性不予认可。3、被告在强制拆除决定书中所列明的具体法律条款未列明并授权被告实施强制拆除的措施，土地管理法授权的是土地行政主管部门，《行政强制法》第三十七条也未列明镇政府有强制执行的权利，被告的行为属于法无授权。4、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定应当结合《河北省城乡规划条例》所列明的实施步骤和条件，就涉案土地的规划条件和应当实施的具体处罚措施进行记载，其中处罚措施包括责令补办建筑施工手续、罚款和拆除部分建筑设施等，应当适用《河北省城乡规划条例》中所列明的原告所使用的土地是否应当采取不拆除不足以消除影响的适用条件，对于被告的强制拆除决定不符合合理行政的原则。5、对于证据3的照片，被告没有提交照片的原始载体，也无法说明现场的谈话内容及事项，故对于照片的三性均不予认可。6、对证据（2020）冀01行终106号行政裁定书真实性无异议，但该裁定书认为的是责令限期拆处通知书是前置性、过程性行为，但关于强制拆除决定书的诉讼石家庄中院已经指定一审法院对此进行审理，说明强制拆除决定书不仅具有可诉性，而且对原告的权利义务产生了实际影响。 经审理查明，2019年7月30日辛集镇政府对原告杨振波作出强制拆除决定书，决定书内容为：“违法行为人杨振波：2019年6月20日向你送达了厂房《责令限期拆除通知书》，于2019年7月24日向你送达了《限期拆除履行催告书》。在规定期限内，你未履行拆除违法建筑物（构建物）的义务。依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条、《中华人民共和国土地管理法》第43条、《中华人民共和国行政强制法》第37条，决定如下：对违法行为人杨振波建设的违法建筑进行强制拆除。”目前，本案诉争建筑物未拆除。 另查明，2019年6月20日辛集镇政府、辛集市自然资源和规划局、辛集市城市管理行政综合执法局对杨振波作出责令限期拆除通知书。杨振波对该限期拆除通知书不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销该通知书。本院于2019年10月15日作出（2019）冀0181行初19号行政裁定书，驳回杨振波的起诉。杨振波不服，向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2020年4月29日作出（2020）冀01行终106号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。 双方当事人对该决定书是否送达当事人的事实有争议。对于双方有争议的事实，本院认定如下：被告未提交将强制拆除决定书直接送达当事人的证据，也没有提供证据证明原告拒绝接收或无法直接送达，也未提供证据证明将决定书按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定采取留置送达、电子送达、邮寄送达、公告送达等合法方式送达当事人，虽然原告看到了贴在大门上的文书，但不等同于被告已向原告合法送达。 本院认为，本案的争议焦点有两个：一是原告所诉的行为是否为可诉的行政行为；二是原告所诉行为如果为可诉的行政行为，该行为是否合法，应否予以撤销。评判如下： 原告所诉的行为是可诉的具体行政行为 理由：过程性行为一般指行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等行为，过程性行为尚不具备最终的、对外的法律效力，其效力通常被最终的行政行为所吸收和覆盖。过程性行为并非单独的行政行为，不具备可诉性。本案中，强制拆除决定书中载明“决定对违法行为人杨振波建设的违法建筑进行强制拆除。”无论诉争建筑物是否被实际拆除，因该决定是行政机关作出的行政强制行为，明确赋予了杨振波拆除诉争建筑物的义务，已对原告的权利义务直接产生重大影响，具有独立性、最终性，并非准备性、过程性行为，而是属于实质上的具体行政行为，原告作为行政行为的相对人有权提起行政诉讼，故被告辩称属于过程性行为的理由不能成立。 二、被告作出的强制拆除决定书违法 理由：1、从实体法角度讲，强制拆除决定书中载明作出强制拆除决定的法律依据为《城乡规划法》第六十五条、《土地管理法》第四十三条。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国土地管理法》（2004年第二次修正）第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”被告作为行政机关，举证责任在被告，被告应当提交认定原告厂房为违法建筑的事实证据，诉讼中被告未提供证据证明原告行为属于在非法占用的土地上新建违法建筑物的情形，故被告认定违法建筑物的主要证据不足。 2、从程序角度讲，《行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”本案中，限期拆除履行催告书、强制拆除决定书未按上述规定向原告合法送达。《行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”《行政强制法》第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，被告未向原告合法送达限期拆除履行催告书催告当事人履行义务，而且催告书中也未载明当事人依法享有的陈述和申辩权。《行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项:……（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；……”本案中，强制拆除决定书中并未载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限的内容。综上，被告在作出强制拆除决定书前没有向原告合法送达催告书、强制拆除决定书，没有保障原告的陈述权和申辩权，强制拆除决定书中也没有载明原告可以申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，违反了《行政强制法》第三十五条至三十八条规定，程序违法。 综上所述，被告对原告作出的强制拆除决定书主要证据不足，违反法定程序，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项规定，判决如下： 撤销被告辛集市辛集镇人民政府2019年7月30日对原告杨振波作出的强制拆除决定书。 案件受理费50元，由被告辛集市辛集镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  刘朝阳 审 判 员  李 晓 人民陪审员  丁 阔 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  张 俏 ——