湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终812号上诉人（原审原告）：万梅香，女，生于1956年12月18日，汉族，执业医师，住湖北省宣恩县，委托诉讼代理人：舒红，湖北夷水（宣恩）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宣恩县人民医院，住所地湖北省宣恩县珠山镇建设路44号，统一社会信用代码124228254220861318。法定代表人：乾维德，该院院长。委托诉讼代理人：周斌，湖北雄视律师事务所律师。委托诉讼代理人：何义政，宣恩县人民医院员工。上诉人万梅香因与被上诉人宣恩县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万梅香上诉请求：1.撤销湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初657号民事判决第二项判决，改判被上诉人赔偿上诉人误工费37728元。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决事实不清，适用法律错误。在一审法院庭审过程中上诉人已经提交了《医师执业证书》证明上诉人是执业医师，2015年6月25日在宣恩白求恩医院执业，2019年5月9日在宣恩仁爱医院执业，同时提供了2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准卫生和社会工作人均年平均工资收入为62453元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。故原审法院认为上诉人未提供证据证明因住院治疗减少的工资收入，不支持上诉人的误工费赔偿请求，既无事实依据，也无法律依据。宣恩县人民医院答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。结合本案，发生纠纷时上诉人已年满60周岁，处于退休状态，有固定的退休工资。其主张误工费理应提交证明其有除退休工资之外还有其他收入的证据和因本案所涉纠纷导致其该收入实际减少的证据。一审中，上诉人仅提交执业医师证作为主张误工费的证据，该证据无法达到上述主张误工费所必须的证据的证明目的。在其无上述所需证据的情况下，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。故其主张的误工费不应得到支持。请人民法院驳回上诉，维持原判。万梅香向一审法院起诉请求：1、万梅香的医疗费148709.93元、精神抚慰金40000元、住院伙食补助费27500元（宣恩住院458天×50元/天，武汉住院46天×100元/天）、营养费25200元（住院504天×50元/天）、护理费55440元（住院504天×110元/天）、误工费130302元（湖北省2019年度道路交通事故损害赔偿标准之卫生行业平均工资241、3元/天×540天）、伤残赔偿金124038元（湖北省2019年度道路交通事故损害赔偿标准之城镇人口可支配收入34455元/年×18年×20%）、住宿费1009.6元、交通费4465.5元，上述各项损失中，医疗费和精神抚慰金由宣恩县人民医院全部赔偿，其余由宣恩县人民医院赔偿50%，共计372687.51元。2、万梅香后期股骨置换费用，待实际支出后另行主张。一审法院认定事实：2017年2月24日，万梅香因摔伤入宣恩县人民医院住院治疗，经诊断为“右股骨转子间骨折”。宣恩县人民医院于2017年2月26日给万梅香行“右股骨转子间粉碎性骨折切开复位锁定接骨板内固定术”。万梅香于2017年3月15日出院，出院后，由于右股骨持续疼痛，于2017年3月30日入宣恩县人民医院检查，发现万梅香右股骨持续疼痛的原因是内固定螺钉过长。次日，由宣恩县人民医院给万梅香施行“右股骨转子间骨折内固定术后内螺钉调整术”，万梅香术后右大腿麻木，经宣恩县人民医院会同上级医院会诊，系手术部位周围神经损伤。2017年4月16日，万梅香住院治疗期间在病房摔倒，导致内固定移位。因多次手术，再次手术难度增加，宣恩县人民医院建议万梅香转武汉同济医院治疗。2017年4月21日，万梅香转华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，于2017年4月25日行“右股骨骨折内固定取出＋骨折切开复位内固定＋自体髂骨植骨术”，2017年5月19日出院。出院后，万梅香因小腿外侧及足背麻木、右足背伸活动障碍，于2017年5月19日入住宣恩县人民医院治疗。经宣恩县人民医院诊断，万梅香右侧股骨头已缺血性坏死，陆续治疗至2018年7月17日出院。万梅香认为其右侧股骨头坏死系宣恩县人民医院的医疗过错导致，双方为此于2018年7月17日签订《协议书》，根据协议约定，由宣恩县人民医院垫付费用，万梅香再次于2018年7月19日入同济医院住院治疗，于2018年7月23日行“全髋关节置换手术”，术后于2018年8月6日出院。万梅香第一次在宣恩县人民医院住院，医保报销后，万梅香自付医疗费2078.48元，住院之外，万梅香检查治疗共计支付2455.05元。万梅香第二次入住宣恩县人民医院，自费1218.86元，万梅香预付医疗费500元，宣恩县人民医院垫付718.86元；万梅香第一次在同济医院住院治疗，自费54610.53元，由宣恩县人民医院垫付；万梅香2017年5月19日至9月21日在宣恩县人民医院住院治疗，自费5096.46元，由宣恩县人民医院垫付；万梅香2017年9月21日至12月29日在宣恩县人民医院住院治疗，自费1337.29元，由宣恩县人民医院垫付；2017年12月29日至2018年1月6日在宣恩县人民医院住院治疗，自费528元，由宣恩县人民医院垫付；万梅香2018年1月13日至7月17日在宣恩县人民医院住院治疗，自费2077.81元，由宣恩县人民医院垫付；万梅香2018年7月19日至8月6日在同济医院住院治疗，自费17091.11元，由宣恩县人民医院垫付。宣恩县人民医院转送万梅香去同济医院，救护车产生费用2872元，由宣恩县人民医院垫支。诉讼中，万梅香申请法医鉴定，双方选定北京明正司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年10月12日作出京正司鉴（2019）临医鉴字第16号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、宣恩县人民医院在对被鉴定人万梅香的诊疗过程中存在医疗过错。医方过错与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为次要到同等之间；2、被鉴定人万梅香右侧髋关节行关节假体置换术后构成九级伤残；3、被鉴定人万梅香误工期评定为18个月，护理期、营养期评定为14个月。鉴定费18950元由宣恩县人民医院支付。万梅香及陪同一人参加鉴定，支付住宿费1009.66元，付交通费4465.5元，其中，自恩施去北京单程交通方式为乘机，两人共计付票款2900元。万梅香治疗及鉴定中，宣恩县人民医院共计垫付医疗费84332.06元（含救护车费用）、鉴定费18950元，合计103282.06元。一审法院认为，本案万梅香因骨折在宣恩县人民医院处进行手术治疗，宣恩县人民医院在给万梅香治疗过程中存在医疗过错，造成万梅香伤情增重并致残的事实，双方当事人认可。万梅香因治疗造成损失，有万梅香本身受伤的因素，亦有宣恩县人民医院治疗过错因素，双方均认可的司法鉴定确定宣恩县人民医院的医疗过错对万梅香的损害原因力为次要到同等，应理解为接近同等，因此，确定宣恩县人民医院对万梅香的损害承担50%的责任。万梅香的医疗费属于其受伤以及医疗过错造成的损失之列，应当由双方分担。万梅香主张的住院伙食补助计算标准符合相关规定，应当按该标准计算。万梅香因右腿骨折及股骨头坏死，其活动能力必然受限，且其住院病案中有留陪一人的记录，故万梅香一定期限内客观上需人护理。司法鉴定确定了万梅香的护理期和营养期，万梅香无其他证据证明实际期限与鉴定意见有差别，故对万梅香的护理期及营养期，应当采纳司法鉴定意见。关于营养费的标准，宣恩县人民医院主张的每天30元，接近司法实务中所普遍采用的标准，较为合理，对宣恩县人民医院该主张应予采纳。万梅香做鉴定的路途较远，从恩施乘坐飞机直达北京较为便捷，相对其他交通方式，其花费并不畸高，应认定为合理支出。鉴定费亦属于因伤害造成的实际损失范畴，万梅香无证据证明宣恩县人民医院有过独自承担的意思表示，故应当由双方分担。万梅香系退休医师，有固定的退休工资收入，万梅香称其受伤前后在医院挂职，但未提供证据证明其挂职的工资收入以及因住院治疗减少的工资收入，故对万梅香的误工费赔偿请求，不予支持。因宣恩县人民医院的诊疗过错，导致万梅香反复住院治疗，最终致残，客观上对万梅香造成了严重精神伤害，万梅香主张40000元精神抚慰金并不失当，故应当支持。据此，确定万梅香的损失为324128.75元，其中医疗费89365.59元、伤残赔偿金124038元、护理费46200元（110元/天×14个月×30天/月）、住院生活补助27500元、营养费12600元（30元/天×14个月×30天/月）、住宿费1009.66元、交通费4465.5元、鉴定费18950元。上述损失由宣恩县人民医院赔偿50%，数额为162064元，加上精神抚慰金40000元，宣恩县人民医院共计应赔偿202064元。万梅香提出的另行主张后期股骨置换损失的诉讼请求，因该项请求的内容属于其对民事权利的宣告，不具有具体权利义务内容，不属于本案的审理范围，故对其该项请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、宣恩县人民医院给万梅香赔偿物质损失及精神抚慰金共计202064元，抵减其垫付费用103282元，应付98782元，限判决生效后3日内履行。二、驳回万梅香的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由万梅香和宣恩县人民医院各负担1075元。二审期间，万梅香向本院提交以下证据：证据一、宣恩白求恩医院与万梅香签订的《劳动合同书》原件一份，证明目的：万梅香于2015年6月21日与宣恩白求恩医院签订有劳动用工合同，其约定的合同期限为2015年6月22月至2017年12月30日。万梅香在宣恩白求恩医院从事临床工作，月基本工资标准为2000元；证据二、中国农业银行万梅香帐户的交易明细单打印件一页（盖有宣恩白求恩医院财务专用章），证明目的：宣恩白求恩医院为万梅香从2016年1月发放的工资流水，万梅香在受伤之前十二个月工资发放情况，每月平均工资为2096元。从2017年3月万梅香受伤以后，宣恩白求恩医院一直没有为万梅香发放工资，在流水单上有体现。宣恩县人民医院未提交证据。二审组织当事人进行了质证。对万梅香提交的上述证据，宣恩县人民医院对证据一真实性无异议，对其证明目的有异议。认为该证据仅能证实万梅香与宣恩白求恩医院签订了劳动合同书，不能证实本案所涉纠纷发生时万梅香仍在该医院工作。万梅香于2016年12月18日年满六十周岁，而本案所涉纠纷发生时是2017年2月，在万梅香年满六十周岁后已不具备签订劳动合同的条件，所以该证据达不到其证明目的。对证据二显示的内容的真实性无异议，但无法证实所载明（工资）的支出对象系宣恩白求恩医院。万梅香系退休人员，本身就有相应的退休金，该流水上的工资是否为退休金应由万梅香提供证据予以辅证。结合两组证据，万梅香主张的误工费还应当提交因案涉纠纷导致其收入减少的证据，上述两组证据均无法达到万梅香的证明目的。经本院审查认为，万梅香提交的上述证据，并非为一审举证期限届满或一审庭审结束后新发现的证据，万梅香应当在一审中向人民法院提交，但其无正当理由未提交，且万梅香无正当理由逾期提交的上述证据，不能直接证实其因本案纠纷导致其误工造成实际收入减少的具体数额，达不到证实其主张的误工损失的证明目的，故本院不予采纳。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院认定的万梅香因本案产生的各项损失的项目、标准及数额，万梅香仅对误工费有异议，对当事人未提出异议的其他损失的项目、标准及数额，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，万梅香称其在宣恩白求恩医院从事临床工作，属于有固定工作的人员，依据前述司法解释的规定，万梅香主张存在误工损失，则其应举证证明其实际减少的收入，但万梅香在本案一审、二审程序中所提交的证据均不能直接证实其因本案纠纷导致其误工造成实际收入减少的具体数额，不足以认定万梅香实际减少的收入数额，因此，万梅香主张的误工损失缺乏证据证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，万梅香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由万梅香负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年六月二十二日书记员  刘继红