文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1779号上诉人（原审被告）：滕王阁建工集团股份有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道850号恒盛银都A座1301室，统一社会信用代码91360100739187483E。法定代表人：高建寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：垫江县文化和旅游发展委员会，住所地重庆市垫江县桂溪街道南阳路县档案馆大楼，统一社会信用代码11500231MB1770453D。负责人：周伟，该委员会主任。委托诉讼代理人：李道平，男，1962年6月6日出生，汉族，系垫江县文化和旅游发展委员会职工，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：孙宏，重庆贤正律师事务所律师。上诉人滕王阁建工集团股份有限公司因与被上诉人垫江县文化和旅游发展委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2018)渝0231民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人滕王阁建工集团股份有限公司的委托诉讼代理人王泽明、被上诉人垫江县文化和旅游发展委员会的委托诉讼代理人李道平、孙宏到庭参加诉讼（询问）。本案现已审理终结。滕王阁建工集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人垫江县文化和旅游发展委员会的诉讼请求。事实和理由：一是对于案涉工程双方已结算，根据最高人民法院的相关规定不能再进行司法鉴定并以此作出裁决；二是一审程序中选取司法鉴定机构未征得其同意确认，且一审法院也未采纳该鉴定机构出具的“经计算本次鉴定的工程造价为28,029,461.49元”的鉴定意见等；三是案涉工程合同约定的是总价包干原则，而一审法院错误认定为清单计价原则，违背了双方当事人的真实意思表示；四是退一步讲，如果认定招标文件有瑕疵，则案涉工程的本次招投标应作为废标处理，招投标及合同无效后对于工程结算则应当按照定额进行有关造价的司法鉴定，对双方方能体现公平公正。垫江县文化和旅游发展委员会辩称，一是双方对案涉工程并未结算，相关结算资料只能证明双方同意办理工程结算事宜，具体结算金额应当以第三方评审价格为准；二是一审法院准许对案涉工程造价进行司法鉴定符合双方合同约定和法律规定；三是一审法院采信司法鉴定报告对本案工程的总造价进行调整是正确的；四是案涉司法鉴定报告并未违背合同约定的总价包干原则，而是对合同约定的计价方式和计价原则的肯定。垫江县文化和旅游发展委员会向一审法院起诉请求判令：1.由滕王阁建工集团股份有限公司对垫江县文化体育中心建设工程项目履行结算义务；2.由滕王阁建工集团股份有限公司向其退还工程款1,690,456.56元；3.由滕王阁建工集团股份有限公司向其支付垫付的税款293,920元；4.诉讼费、鉴定费由滕王阁建工集团股份有限公司承担。一审法院认定事实：垫江县文化广电新闻出版局、垫江县文化委员会系垫江县文化和旅游发展委员会的前身。江西滕王阁园林景观工程有限公司、江西滕王阁环境建设集团有限公司系滕王阁建工集团股份有限公司的前身。2012年9月7日，重庆市垫江县公共资源交易网发布《垫江文化体育中心建设工程招标公告》。垫江县文化广电新闻出版局发出的招标文件包括招标公告、投标人须知、工程量清单等一系列文件。招标文件第6页3.2条“投标报价”中规定：1.投标人应按本须知和第五章“工程量清单”的要求填写相应清单表格。投标人的投标报价应是本章投标人须知前附表1.3.1项中所述的本工程招标范围内全部内容的投标报价，并以投标人在工程量清单中提出的单价或总价为依据。2.投标人应认真填写工程量清单中所列的各项工程子目的单价或总价。投标人没有填写单价或总价的工程子目，招标人将认为该子目的价款已包括在工程量清单其他子目的单价和总价中。投标人在工程量清单中多报子目的单价或者总价发包人将不予接受，并将被视为重大偏差，按废标处理。……5.本工程招标将设置总价最高限价，……如投标人中标，该投标人的投标价即被认为是本工程的合同价，工程量清单及综合单价作为工程款支付的依据。除合同规定可以进行调整的事项外，其余价款在合同实施期间不得变动。《垫江文化体育中心建设工程招标补遗书（二）》第三条中规定“本次招标采用清单招标，实行固定总价合同。”招标公告的附件文件“工程量清单”中给水系统部分载明PP-R塑料给水管De50项目：“计量单位60.5”“工程数量819.33”。2012年9月25日，北京中建华投资顾问有限公司作出《垫江文化体育中心建设景观工程最高限价审核报告》（2012-ZJH-投-预核-0332），该报告中给水系统部分载明PP-R塑料给水管De50项目：“计量单位60.5”“工程量819.33”“综合单价47.28（元）”“合价38,737.92（元）”。江西滕王阁园林景观工程有限公司参加投标活动并提交投标文件，承诺愿意以26,255,633.88元投标总报价（含安全文明施工专项费为257,769.14元）并按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到国家有关施工验收规范规定的标准，并一次性验收合格。江西滕王阁园林景观工程有限公司提交的投标工程量清单中给水系统部分载明PP-R塑料给水管De50项目：“计量单位m”“工程量49,159.8”“综合单价39.33（元）”“合价1,933,454.93（元）”。垫江县文化广电新闻出版局向江西滕王阁园林景观工程有限公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，确定江西滕王阁园林景观工程有限公司为中标人。2012年10月28日，垫江县文化广电新闻出版局（发包人）与江西滕王阁园林景观工程有限公司（承包人）签订《施工合同》。《施工合同》第1条约定本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）本工程招标文件；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）设计图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。《施工合同》第2条约定工程规模：总建设面积115,000㎡。《施工合同》第3条约定承包范围：施工图包含的管理用房、室内网球场、休闲广场、羽毛球场、篮球场、室外网球场、乒乓球场、市政道路、绿化及配套设施建设等所有内容（具体工程内容详见招标人发布的施工图、图说及工程量清单）。《施工合同》第4条约定签约合同价：26,255,633.88元，此价格含安全文明施工措施费，其中安全文明施工专项费为257,769.14元。《施工合同》第7条约定工程质量：合格。《施工合同》第8条约定合同工期：合同总工期85日（2012年11月2日至2013年1月28日），施工验收合格为止（因发包人原因导致承包人不能按期完工，则工期顺延）。……专用合同条款15.4条“变更的估价原则”为：“工程施工中如因设计变更发生的工程量增减或实施项目发生变化，在工程结算时根据监理工程师和发包人共同确认的竣工图和工程变更进行调整。”专用合同条款17.3.3条“进度款支付方法”为“……审计结算后付至审定金额的95%，留5%作为工程质保金，质保金在缺陷责任期满后一次性无息付还。”2012年12月5日，江西滕王阁园林景观工程有限公司向垫江县财政局交纳讼争工程履约保证金2,630,000元。2013年5月25日，讼争工程竣工。2016年5月21日，江西滕王阁环境建设集团有限公司对讼争工程款报价为30,024,491.36元。垫江县文化委员会、江西滕王阁环境建设集团有限公司、重庆建新建设工程监理咨询有限公司于当日达成《垫江文化体育中心建设景观工程项目结（决）算书》，结算造价为29,174,899.39元。诉讼中，垫江县文化和旅游发展委员会认为该结（决）算书的目的是送审计部门进行审计的需要，而不是用于双方之间的工程款结算。2017年8月，垫江县城乡建设委员会发放《建筑工程施工许可证》。2017年11月9日，建设单位、地勘单位、监理单位、施工单位对讼争工程进行了竣工验收，工程验收合格。2018年4月16日，江西滕王阁环境建设集团有限公司向垫江县文化委员会发出《垫江文化体育中心建设工程结算审核工作联系函》，该函载明：“至垫江县文化委：由我司承建的垫江文化体育中心项目现已进入结算审计阶段，因我司在与审计单位就本工程竣工结算过程中，出现的争议问题，一直未能达成一致，……我司认为：本工程工程量的计算清楚明白，资料证据齐全，现场核对容易，且我司严格按照招标文件及其他相关文件规定要求，编制结算书。合理合法，应予采纳。我司将在五月二日将相应的完整资料报送贵委。”垫江县文化委员会委托重庆和勤工程咨询有限公司对垫江文化体育中心建设工程进行结算审核。2018年6月11日，重庆和勤工程咨询有限公司作出和勤工程审（2018）06034号《工程造价咨询报告书》，审核结果为：“经审核，该工程送审结算金额为30,024,491.36元，审核金额为23,790,259元，审减金额为6,234,232.36元，审减率为20.76%。”滕王阁建工集团股份有限公司对该报告书有异议，认为基于双方进行了结算，垫江县文化和旅游发展委员会单方内审行为不能对抗双方审核计算的结果。因滕王阁建工集团股份有限公司对该报告书的审核结果不予认可，垫江县文化和旅游发展委员会遂向一审法院提出司法鉴定申请，请求对讼争工程建设项目进行造价鉴定，双方确定由重庆大正建设工程经济技术有限公司进行鉴定，一审法院遂委托重庆大正建设工程经济技术有限公司对讼争事项工程总工程价款进行司法鉴定。垫江县文化和旅游发展委员会支付了鉴定费139,500元。2019年1月31日，重庆大正建设工程经济技术有限公司作出渝大正价（2018）CQ第050号《司法鉴定报告》，鉴定结论为：“经计算，本次鉴定的工程造价为28,029,461.49元。招标工程量有重大错误，具体情况详见鉴定说明第（六）条。”该“第（六）条”应为“第（七）条”，鉴定说明第（七）条招标清单有重大错误情况特别专项说明：“在鉴定过程中，鉴定人员发现给水系统中清单项‘030801008003PP-R塑料给水管De50’的招标清单工程量为49,159.8m，投标工程量为49,159.8m。而施工图纸的工程量仅为56.52m。最终实施工程量为32.82m。因该事项有可能会给建设单位的资产造成损失，故此特别作说明。”“本项目合同为总价包干合同，同时招标文件第6页3.2条尾段中规定‘如投标人中标，该投标人的投标价即被认为是本工程的合同价，工程量清单及综合单价作为工程款支付的依据。除合同规定可以进行调整的事项外，其余价款在合同实施期间不得变动’。即总价保持不变。依据总包合同的结算原则，本次出具的鉴定结论只对设计变更的工程量进行了调整。”“本事项涉及的差异金额为2,028,401.94元。即针对该项情况依据总包合同结算原则对工程量差异进行调整计算的工程总造价为28,029,461.49元，依据该项实施工程量进行计算的工程总造价为26,001,059.55元。”诉讼中，垫江县文化和旅游发展委员会认为讼争工程造价应以渝大正价（2018）CQ第050号《司法鉴定报告》工程总造价26,001,059.55元为准。滕王阁建工集团股份有限公司对该《司法鉴定报告》不予认可，理由是原垫江县文化委员会与江西滕王阁环境建设集团有限公司于2016年5月21日达成《垫江文化体育中心建设景观工程项目结（决）算书》，已经对讼争工程造价进行了结算。北京中建华投资顾问有限公司于2019年4月25日变更为北京中建华工程咨询有限公司。北京中建华工程咨询有限公司于2019年6月4日作出的《关于垫江文化体育中心建设景观工程的情况说明》载明：“1、经核实，原评审限价清单工程量实际应为60.5米，工程师将实际工程量手动输入到单位一列，而借用模板清单工程量819.33米，导致该项清单工程量多计758.83米，该项综合单价为47.28元/米，多计分部分项工程造价35,877.48元，多计总造价约40,386元（含措施费及税金），误差率0.13%。……2、经核实，原招标文件、招标补遗书、投标文件、招标清单及该工程的合同，‘PP-R塑料给水管De50'清单项原招标清单与限价清单一致，投标单位擅自将该清单工程量819.33米调整为49,159.8米，导致该项清单工程量与招标清单工程量相比多计48,340.47米，中标综合单价为39.33米，造成该清单项多计分部分项工程造价1,901,230.69元，多计总造价约200万元（含措施费及税金）”。2019年7月5日，重庆大正建设工程经济技术有限公司作出《关于渝大正价（2018）CQ第050号的修正及补充说明》，将渝大正价（2018）CQ第050号《司法鉴定报告》中的“鉴定人员发现给水系统中清单项‘030801008003PP-R塑料给水管De50’的招标清单工程量为49,159.8m，投标工程量为49,159.8m”修正为“鉴定人员发现给水系统中清单项‘030801008003PP-R塑料给水管De50’的投标工程量为49,159.8m。”截止2019年3月27日，垫江县文化和旅游发展委员会已向滕王阁建工集团股份有限公司退还讼争工程履约保证金2,630,000元、支付工程款27,691,516.11元，合计30,321,516.11元。2016年2月5日，垫江县文化和旅游发展委员会向垫江县地方税务局支付讼争工程款的部分税款293,920元。垫江县文化和旅游发展委员会在诉讼中称，如果法院判决处理讼争工程款和垫付的税款，讼争建设工程项目就不结算。一审法院认为，垫江县文化广电新闻出版局、垫江县文化委员会系垫江县文化和旅游发展委员会的前身，江西滕王阁园林景观工程有限公司、江西滕王阁环境建设集团有限公司系滕王阁建工集团股份有限公司的前身，原垫江县文化广电新闻出版局与江西滕王阁园林景观工程有限公司签订《施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照施工合同的约定履行双方的权利和义务。垫江县文化和旅游发展委员会认为其与滕王阁建工集团股份有限公司于2016年5月21日达成的《垫江文化体育中心建设景观工程项目结（决）算书》的目的是送审计部门进行审计的需要，而不是用于双方之间的工程款结算。一审法院认为，根据江西滕王阁环境建设集团有限公司于2018年4月16日向垫江县文化委员会发出的《垫江文化体育中心建设工程结算审核工作联系函》载明“垫江文化体育中心项目现已进入结算审计阶段，因我司在与审计单位就本工程竣工结算过程中，出现的争议问题，一直未能达成一致”的事实，可知截至2018年4月16日，江西滕王阁环境建设集团有限公司与垫江县文化委员会双方对讼争工程款并未进行终局结算。因此，垫江县文化和旅游发展委员会的该项理由成立，故《垫江文化体育中心建设景观工程项目结（决）算书》具有预决算性质，以此不能作为讼争工程款终局决算的依据。重庆和勤工程咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》载明讼争工程款的审核金额为23,790,259元，因该审核系垫江县文化委员会的单方委托，滕王阁建工集团股份有限公司对该报告书不予认可。因此，《工程造价咨询报告书》不能作为认定讼争工程款的依据。PP-R塑料给水管De50项目的招标清单工程量为819.33（m），投标工程量为49,159.8m，根据重庆大正建设工程经济技术有限公司作出的渝大正价（2018）CQ第050号《司法鉴定报告》，施工图纸的工程量仅为56.52m，最终实施工程量为32.82m，该报告载明：“本事项涉及的差异金额为2,028,401.94元。即针对该项情况依据总包合同结算原则对工程量差异进行调整计算的工程总造价为28,029,461.49元，依据该项实施工程量进行计算的工程总造价为26,001,059.55元。”垫江县文化和旅游发展委员会主张以该26,001,059.55元为讼争工程总造价款决算数额，滕王阁建工集团股份有限公司不予认可。PP-R塑料给水管De50项目的招标清单的计量单位为“60.5”、工程数量为“819.33”，根据施工图纸该水管工程量为“56.52m”，投标文件的工程量清单中显示该项目的计量单位“m”、工程量为“49,159.8”、综合单价为“39.33（元）”，招标方存在失误，在招标时未将该水管工程量的计量单位明确；投标方存在错误，擅自将该水管工程量调整为49,159.8m，滕王阁建工集团股份有限公司最终实施该水管工程量为32.82m，并未达到投标工程量清单载明的该水管工程量49,159.8m，该水管工程量49,159.8m中未实施工程量的造价2,028,401.94元不应计入讼争工程总造价，因此，讼争工程总造价应为26,001,059.55元（28,029,461.49元－2,028,401.94元）。垫江县文化和旅游发展委员会已向滕王阁建工集团股份有限公司支付工程款27,691,516.11元，故，滕王阁建工集团股份有限公司应向垫江县文化和旅游发展委员会退还工程款1,690,456.56元（27,691,516.11元－26,001,059.55元）。滕王阁建工集团股份有限公司作为施工单位依法负有纳税义务，垫江县文化和旅游发展委员会向垫江县地方税务局支付讼争工程款的部分税款293,920元系为滕王阁建工集团股份有限公司垫付，因此，滕王阁建工集团股份有限公司应向垫江县文化和旅游发展委员会支付垫付的税款293,920元。垫江县文化和旅游发展委员会在诉讼中称，如果法院判决处理讼争工程款和垫付的税款，讼争建设工程项目就不结算。前述中确认讼争建设工程总造价为26,001,059.55元，确定由滕王阁建工集团股份有限公司向垫江县文化和旅游发展委员会退还工程款1,690,456.56元、支付垫付的税款293,920元，因此，对垫江县文化和旅游发展委员会要求滕王阁建工集团股份有限公司对讼争建设工程项目履行结算义务的诉讼请求，不予支持。通过司法鉴定方式确认工程总造价，双方均有责任，因此，对垫江县文化和旅游发展委员会预交的鉴定费139,500元，酌定由双方各负担50%即69,750元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条规定，判决：一、由滕王阁建工集团股份有限公司在判决生效后十日内向垫江县文化和旅游发展委员会退还工程款1,690,456.56元；二、由滕王阁建工集团股份有限公司在判决生效后十日内向垫江县文化和旅游发展委员会支付垫付的税款293,920元；三、驳回垫江县文化和旅游发展委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,659元，由滕王阁建工集团股份有限公司负担；财产保全费5000元，由滕王阁建工集团股份有限公司负担；鉴定费139,500元，由垫江县文化和旅游发展委员会负担69,750元，由滕王阁建工集团股份有限公司负担69,750元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审法院于2018年10月23日组织双方当事人对鉴定材料进行质证时，滕王阁建工集团股份有限公司称将该资料交由重庆大正建设工程经济技术有限公司鉴定。又查明，案涉双方于2012年10月28日签订的《施工合同》明确约定案涉工程招标文件、通用合同条款、专用合同条款等构成合同文件。该通用合同条款即招标文件3.2.12.3条“进度款支付方法”明确载明“……审计结算后付至审定金额的95%，留5%作为工程质保金，质保金在缺陷责任期满后一次性无息付还。”3.2.12.4条“结算审计”又明确载明：“工程竣工验收合格后一个月内由承包单位编制结算，经监理单位、业主审核后报相关部门审定或审计后为工程总结算价。”再查明，垫江县发展和改革委员会于2012年6月1日对案涉工程予以立项，项目业主载明为“垫江县文广新局”，资金来源载明为“争取上级资金、自筹资金”。此外，案涉双方于2016年5月21日形成的结算文书名称为《垫江文化体育中心建设景观工程项目结算书》及《垫江文化体育中心建设景观工程工程结（决）算书》，且在同一天滕王阁建工集团股份有限公司出具了《垫江文化体育中心建设景观工程工程竣工结算申请报告》，并载明“特向贵司申请办理竣工结算！”；滕王阁建工集团股份有限公司明确认可其对案涉工程PP-R塑料给水管De50项目并未按投标时所标注的工程量予以全部实际施工，且其亦未举示充分证据证明该未实际施工所对应的工程价款系合理填补案涉工程其他施工项目的其应得的工程价款。本院对一审查明的其他事实，予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：双方在诉讼前是否对案涉建设工程价款结算达成协议且可作为案涉工程价款结算依据。对此，本院作以下评判。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”案涉双方于2012年10月28日签订的《施工合同》及其明确约定作为合同文件的案涉工程招标文件、通用合同条款、专用合同条款等，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，为有效合同。双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。现滕王阁建工集团股份有限公司以案涉工程双方明确约定为总价包干原则及双方已经结算等为由，主张应改判驳回垫江县文化和旅游发展委员会的诉讼请求。对此，本院认为，根据本案现有在卷证据，双方在诉讼前对案涉建设工程形成的《垫江文化体育中心建设景观工程项目结算书》及《垫江文化体育中心建设景观工程工程结（决）算书》等，不能视为双方就该建设工程价款的结算达成了协议且可作为案涉工程价款结算依据。理由如下：第一，双方当事人对案涉工程总结算价明确约定须报经相关部门审定或审计，该意思表示真实有效，应予信守。审计制度是国家治理体系的重要组成部分，审计监督对保障国有资金的安全和效益，维护国家财政秩序，促进廉政建设具有重要作用。在建筑领域，以国有资金投资建设的工程项目大多在招标文件中载明或者在施工合同中约定工程结算价款以国家审计机关作出的审计结论为准，如果施工单位（承包人）对此予以明确认可或接受并作出真实意思表示，则对其具有法律约束力。因为在投资建设领域，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位（发包人）与施工单位（承包人）是平等的民事主体，虽然建设工程出资全部或者主要来源于国有资金，具有一定的特殊性，但并不能因此而改变二者之间平等的民事法律关系，双方签订的建设工程合同仍属于民事合同，仍应遵循意思自治原则。就本案而言，案涉工程系政府投资的事关社会公共利益的工程项目，建设单位即垫江县文化和旅游发展委员会不仅在构成案涉《施工合同》合同文件的通用合同条款即招标文件中就案涉工程进度款支付及工程价款结算等明确载明了相关审计（定）事项，且在专用合同条款中双方对此再次予以了明确约定，故可认定滕王阁建工集团股份有限公司明确认可且接受对案涉工程的总结算价须报经相关部门审定或审计后确定，而非仅由双方确认即可。此外，案涉双方于2016年5月21日形成《垫江文化体育中心建设景观工程项目结算书》《垫江文化体育中心建设景观工程工程结（决）算书》时，滕王阁建工集团股份有限公司在同一天出具了《垫江文化体育中心建设景观工程工程竣工结算申请报告》，也能证明案涉《垫江文化体育中心建设景观工程项目结算书》《垫江文化体育中心建设景观工程工程结（决）算书》等系预决算性质具有高度可能性。第二，双方并未达成可作为案涉工程价款结算依据的协议，且司法鉴定既不违法，也未违背双方约定的总价包干原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”根据行业惯例，关于工程价款结算，建设单位（发包人）和施工单位（承包人）一般会在施工合同中对涉及工程价款结算的相关事项进行事先约定。但由于建设工程施工合同履行期限长，易受国家政策、市场变化以及规划调整等诸多主、客观因素影响，可能出现难以完全按照施工合同既定约定条款执行的情形，故应允许并尊重双方当事人在出现重大变化时对工程价款结算约定进行相应调整，作出新约定，达成新协议。换言之，该条规定的“达成协议”，通常是指建设单位（发包人）和施工单位（承包人）就了结双方之间就建设工程施工合同产生的权利义务及相应法律责任，而达成的工程价款结算协议。从内容上来讲，该类协议大多并非单纯结算工程价款，还可能涉及对违约责任、损失赔偿等达成一揽子解决协议，类似于事后清算协议，故与建设施工合同中事先约定的结算条款并不相同。就本案而言，从所载内容来看，案涉2016年5月21日《垫江文化体育中心建设景观工程项目结算书》及《垫江文化体育中心建设景观工程工程结（决）算书》等，并不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条意义上的协议，且案涉司法鉴定的启动及完成时间也早于该司法解释施行时间，加之双方当事人对案涉工程总结算价明确约定须报经相关部门审定或审计，故诉讼中一审法院根据当事人申请准许对案涉工程造价进行鉴定并不违法。此外，滕王阁建工集团股份有限公司未举示充分证据证明案涉鉴定在鉴定机构选取、鉴定程序等方面存在违法情形，且该鉴定亦遵循了双方约定的总包合同结算原则，故一审法院据此依法作出裁决亦并无不当。第三，对未实际施工的工程的价款根据鉴定报告予以调减既于法有据，又于理相符、于情相合。《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”公平原则和被视为民法“帝王条款”的诚实信用原则是民事主体从事民事活动的基本遵循。根据民事诉讼基本法理，诚实信用原则可分为两类：一类是行为意义上的诚实信用，即指当事人及其他诉讼参与人在诉讼中实施诉讼行为、行使诉讼权利或履行诉讼义务，以及法官行使国家审判权进行裁判，应当诚实、信用；另一类是实质意义上的诚实信用，即指法官、当事人以及其他诉讼参与人在诉讼过程中须维持双方当事人利益平衡、当事人利益与社会利益的平衡，其实质就是要体现公平与衡平。就本案而言，案涉工程施工合同为固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，看似案涉司法鉴定报告不能作为本案裁判依据。但如前所述，该条规定既不排斥在发包人与承包人之间利益出现重大失衡时适用民法中的公平原则予以调整，同时也不否定双方对案涉工程总结算价明确约定须报经相关部门审定或审计的真实意思表示的效力。本案中，滕王阁建工集团股份有限公司在投标时单方将案涉工程PP-R塑料给水管De50项目的清单工程量由819.33米调整为49,159.8米，导致该项清单工程量与招标清单工程量相比多计48,340.47米，且其最终未实际施工的工程造价高达2,028,401.94元，其亦未举示充分证据证明该未实际施工所对应的工程价款系合理填补案涉工程其他施工项目的其应得的工程价款，故该价款不应计入工程总造价。惟此，方能体现公平原则和诚实信用原则，方为践行社会主义核心价值观。尤其是案涉工程系政府投资的事关社会公共利益的民生工程，“国赀公帑”，取之于民、用之于民，应花得明白、用得其所、造福人民。故一审法院依据客观事实、合同约定以及鉴定报告等，将案涉工程总造价调整为26,001,059.55元并认定滕王阁建工集团股份有限公司应向垫江县文化和旅游发展委员会退还多支付的工程款1,690,456.56元等并无不当，既于法有据，亦符合情理。综上所述，上诉人滕王阁建工集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,659元，由上诉人滕王阁建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 健审 判 员 陈江平审 判 员 项江陵二〇二〇年六月二十八日法官助理 梁婧媛印书记员吴悠