河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6472号上诉人(原审被告)：郑州尚锦房地产开发有限公司。法定代表人：谢珊雅，经理。委托诉讼代理人：李智，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行。负责人：李明康，行长。委托诉讼代理人：李夏龙，河南佐达胜律师事务所律师。原审被告：闫巧幸，女，汉族，1970年6月11日出生。原审被告：苏经予，男，汉族，2010年5月9日出生。上诉人郑州尚锦房地产开发有限公司（以下简称尚锦房地产公司）因与被上诉人中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行（以下简称光大银行），原审被告闫巧幸、苏经予金融借款合同纠纷河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人尚锦房地产公司的委托诉讼代理人李智、被上诉人光大银行的委托诉讼代理人李夏龙到庭参加诉讼。原审被告闫巧幸、苏经予经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚锦房地产公司上诉请求：请求依法撤销郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初817号民事判决书,改判驳回光大银行诉讼请求或发回重审移送郑州市惠济区人民法院管辖。事实和理由：一、一审法院在没有管辖权的情况下缺席判决、明显不妥,本案应当由光大银行住所地人民法院管辖本案光大银行的住所地为:郑州市惠济区南阳路168号昌建誉峰小区15幢楼。依据《个人贷款合同》第三十九条,“协商不成,则在贷款人所在地法院以诉讼方式解决”之合同约定,光大银行住所地为郑州市××、并不在金水。金水区法院居然在尚锦房地产公司2020年4月27日收到中止审理裁定,2020年5月11日即以尚锦房地产公司缺席为由,在没有管辖权的情况下判决尚锦房地产公司承担责任,明显违反了诉讼管辖法律制度,应当予以纠正。尚锦房地产公司与光大银行之间存在合作关系,至今仍在合作,光大银行不可能不知道尚锦房地产公司联系方式,其选择无管辖权法院,通过缺席的方式判决尚锦房地产公司承担责任,明显存在过错,不能排除人为因素造成错审、错判的可能。二、一审认定“抵押预告登记"没有法律效力,明显与事实和法律违背光大银行是涉案房屋“抵押预告登记”权利人,未经光大银行同意任何人不得处分涉案房产;故涉案房产2019年2月22日虽被新密法院拍卖成交,但至今并不能办理完毕过户登记手续。依据《物权法》二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”之法律规定,抵押合同属于“其他不动产协议”,光大银行作为“预告登记”权利人,享有阻止他人在未经其同意的情况下处分该不动产的权利。截止今日,涉案房屋仍不能办理所有权转移登记的客观事实,可以进一步印证,《物权法》第二十条规定的“预告登记”具有法律效力,预告登记权利人,享有权利被侵害的请求权。四、一审判决支持光大银行放弃“抵押预告登记”权利,判决尚锦房地产公司连带清偿债务,于理不通、于法无据如果尚锦房地产公司按照判决书清偿了债务,光大银行的债权实现,则应无条件向新密法院出具解除或放弃“预售商品房抵押”的证明文件,协助拍卖买受人办理过户登记手续。也就是说,涉案抵押物将在光大银行的协助之下灭失,明显与合同约定和民事活动的基本原则违背。五、一审判决支持光大银行放弃“抵押预告登记”权利,判决尚锦房地产公司连带清偿债务,违背合同约定各方签订阶段性保证合同的目的,是为了实现以房产抵押作为各方权利义务的保障;如果支持光大银行放弃“抵押预告登记”权利,则尚锦房地产公司为光大银行办理“预售商品房抵押”并进行登记将没有任何意义,甚至“预告登记”的法律制度也将没有任何意义,明显与为实现以物作为抵押、而提供阶段性担保的各方合同目的相悖。同时“房地产抵押”的权利人,权利被侵害后可要求赔偿;“抵押预告登记”的权利人,权利被侵害后也可要求赔偿。两者权利被侵害后请求权的内容相同,故在闫巧幸已经取得房屋所有权的情况下,抵押物被查封、拍卖后,光大银行已经取得了与“房地产抵押”内容相同的请求权,符合双方约定“已就抵押物设定有效抵押”的解除保证责任条件。六、依据合同约定,尚锦房地产公司已经完成为了阶段性担保义务《个人贷款合同》附件第12项约定,尚锦房地产公司对闫巧幸按揭贷款提供阶段性担保,担保责任至“已就抵押物有效设定抵押”。依据上述合同约定,尚锦房地产公司的合同义务为:(I)确保涉案房屋所有权合法,即规划、预售、产权合法,且闫巧幸已经取得所有权登记,(2)抵押有效。本案中:1.闫巧幸2016年1月27日取得涉案房屋产权,可以证明尚锦房地产公司完成了上述第(1)项合同义务。2.涉案房屋虽被拍卖,但至今不能办理房屋所有权转移登记手续,可以证明,涉案房屋的抵押权经“预告登记”后,能够阻止任何人在未清偿预告登记权利人债务的情况下办理产权过户登记。也就是说,光大银行已经取得了与“房地产抵押”内容相同的请求权(详见五),可进一步印证上诉人已完成了“已就抵押物有效设定抵押”的合同约定义务。七、依据《合同法》第四十五条,在狭义理解合同约定的情况下,光大银行放弃“抵押预告登记权利,也应当视为解除保证责任条件,已于2016年1月27日成就2013年4月2日,三方签订《个人贷款合同》后,尚锦房地产公司即以光大银行为抵押权人、闫巧幸、苏经予为抵押人(购房人)办理了《预售商品房抵押》、并在郑州市房管局预告登记备案2016年1月27日涉案房屋符合办理房地产抵押登记条件,2016年4月13日,在“预告登记”效力期限内被法院查封,且该查封行为阻却了房地产抵押手续的办理。在符合办理房地产抵押登记条件、且在预告登记期限内,作为预告登记的权利人,光大银行有权利阻止法院对涉案房屋的处分;也有权以取得优先受偿为条件,同意法院处分。但,光大银行为了自己的利益,放弃了“预告登记”权利,造成房屋被拍卖灭失、无法办理房地产抵押登记,致使狭义理解约定的解除担保责任条件无法成就。依据《合同法》第四十五条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就”之法律规定,光大银行放弃“预告登记”权利,造成房地产抵押登记因物权灭失无法办理,致使狭义理解的解除保证责任条件无法成就,应当视为已经成就。七、依据《民法总则》第六条,光大银行放弃“抵押预告登记”权利的责任后果,应由其自行承担光大银行不仅放弃了抵押权“预告登记”权利,造成物权灭失,致使狭义理解双方约定的解除保证责任条件无法成就,且光大银行作为预告登记权人,也放弃了基于“预告登记”权利被侵害、预告登记权利人获得赔偿的请求权;依据《合同法》四十五条和《民法总则》第六条“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务”之法律规定,光大银行应当对其放弃权利所造成的损害后果自行承担责任。综上,一审法院在没有管辖权的情况下缺席判决,且判决结果明显违背事实和法律,上诉人请求二审法院依法公正处理,支持尚锦房地产公司的上诉请求。光大银行辩称，一审法院管辖和程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，尚锦房地产公司的上诉请求应依法予以驳回。一、贷款合同签订时，光大银行位于金水辖区内，后经河南银监局批准，变更为现在地址，根据合同约定管辖后地址发生变更的由合同签订时的法院管辖的规定，一审法院由金水区法院管辖并无不当。二、抵押物灭失的过错在闫巧幸，光大银行不存在过错。1.根据一审法院查明事实，本案案涉房产在内10套房产被法院查封拍卖而灭失的起因是闫巧幸与案外人韩汝森之间的民间借贷纠纷。2.一审查明，2015年11月3日闫巧幸已经取得案涉房屋房产证，其作为房屋所有权人贺办理抵押预告登记的义务人负有及时办理抵押登记的义务。因其未及时办理抵押登记，导致光大银行对案涉房产被法院拍卖是不能优先受偿。预告登记不直接产生设定物权的效力，光大银行不享有请求权，对案涉房产不能及时转抵押登记不存在过错。三、一审法院判决尚锦房地产公司承担连带清偿责任符合合同法和法律规定。1.尚锦房地产公司自愿为本案所诉债权提供连带责任担保，担保期限为自本合同签署之日起至抵押人就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。本案案涉房产没有办理抵押登记，因此一审法院判决尚锦房地产公司承担连带责任并无不当。2.根据合同第三十二条约定，尚锦房地产公司的保证担保独立于借款人的抵押担保，并不受抵押的影响。因此抵押物灭失对尚锦房地产公司承担连带清偿责任没有影响。3.尚锦房地产公司不存在任何合同法和法律规定的免责事由。4.光大银行对案涉房产不享有抵押权，尚锦房地产公司要求光大银行先行使物保后人保，无事实和法律依据。综上所述，请求贵院驳回尚锦房地产公司的上诉请求。闫巧幸、苏经予未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。光大银行向一审法院起诉请求：一、闫巧幸偿还贷款本息合计130275.04元，其中本金126583.57元、利息（含罚息、违约金）3691.47元（暂计算至2019年11月19日，此后利息、罚息、违约金等按合同约定计算至本息清偿完毕之日止；二、光大银行对闫巧幸、苏经予名下位于二七区大学路东、政通路北升龙国际中心C区8#楼C8幢21层2122号的房产在上述借款下全部债务（包括但不限于本金、利息、违约金、损失赔偿金等其他相关费用）和光大银行为实现主合同债权及抵押权的有关费用范围内享有优先受偿权；三、尚锦房地产公司对闫巧幸所欠光大银行上述债务承担连带保证责任；四、本案诉讼费等费用由尚锦房地产公司、闫巧幸、苏经予承担。审理中，光大银行变更诉讼请求第二项为：苏经予在其抵押担保的位于二七区大学路东、政通路北升龙国际中心C区8#楼C8幢21层2122号房产范围内对被告闫巧幸所欠光大银行的债务承担连带清偿责任，光大银行对上述房产享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年4月2日，光大银行与闫巧幸、苏经予、尚锦房地产公司签订《个人贷款合同（抵押、保证）》。合同的主要内容约定，闫巧幸为购房向光大银行借款31万元，年利率为浮动利率，借款期限自2013年05月15日起至2023年5月15日；闫巧幸逾期归还借款的，自违约之日按照合同利率的150％对违约款项本金及逾期利息计收罚息；闫巧幸逾期或未按约定的金额归还借款本息，光大银行有权宣布借款提前到期，要求偿还全部到期借款本息、为实现债权和担保权而发生的费用和所有其他应付费用；闫巧幸以购买的房屋为抵押担保。尚锦房地产公司作为保证人自愿为闫巧幸因在本合同项下借取贷款所产生的全部债务向光大银行提供阶段性连带责任保证：保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。光大银行告在合同上“贷款人”一栏盖章，闫巧幸在合同“借款人”一栏签名，尚锦房地产公司在合同“保证人”一栏加盖公司印章，闫巧幸本人、并以苏经予法定代理人的身份在合同“抵押人（含抵押物共有人）”签名及代签了苏经予的签名。2013年5月15日，光大银行向闫巧幸发放了贷款。闫巧幸在借据上签名。2013年5月13日，光大银行与闫巧幸签订《郑州市预购商品房抵押合同》，闫巧幸将购买的二七区大学路东、政通路北升龙国际中心C区8#楼C8幢21层2122号房屋抵押给光大银行，并办理了预抵押登记。2017年5月15日，经河南银监局批准，中国光大银行股份有限公司郑州黄河路支行更名为中国光大银行股份有限公司郑州南阳路支行，即本案光大银行。截止2019年11月19日，闫巧幸应偿还本金126583.57元、利息（包含罚息）3691.47元。另查明：1、2016年4月12日，河南省新密市人民法院就本案的案外人韩汝森诉闫巧幸、河南经贸投资担保有限公司合同纠纷一案下达了（2016）豫0183民初2012-1号民事裁定书，裁定保全查封了闫巧幸所有的涉本案房屋在内的10套房产。2016年6月24日，河南省新密市人民法院下达了（2016）豫0183民初2012号民事调解书，载明闫巧幸欠韩汝森借款730万元及利息由闫巧幸于2016年7月20日一次性还清，河南经贸投资担保有限公司承担连带清偿责任。2、河南省新密市人民法院就本案的案外人韩汝森诉闫巧幸、苏经予合同纠纷一案下达了（2018）豫0183民初945号民事判决书。该判决载明：涉本案房屋在内的10套房产于2015年11月3日取得房产证，韩汝森以闫巧幸将所购的房产50％赠与其儿子苏经予、当时闫巧幸对韩汝森负有较多债务、将房产其子的行为属于逃避债务、使韩汝森的债权受到侵害为由，请求依法撤销闫巧幸将涉本案在内的10套房产赠与给苏经予50％房产的赠与行为无效。该判决认为闫巧幸的赠与行为无效，判决撤销闫巧幸将所购的本案涉案房产在内的10套房产赠与其子苏经予50％的赠与行为，该房产归闫巧幸所有。该判决于2018年9月18日生效。3、2019年2月18日，闫巧幸所购的本案涉案房产在内的10套房产被河南省新密市法院网络司法拍卖成交。一审法院认为，光大银行与闫巧幸、苏经予、尚锦房地产公司签订的金融借款合同及抵押合同关系成立，合同合法有效，双方应当按约履行。闫巧幸逾期偿还借款本息，应当承担违约责任。对闫巧幸所购涉本案房屋在内的10套房产于2015年11月3日取得房产证后未办理抵押登记，闫巧幸作为房屋所有权人，其作为预告登记义务人负有及时办理抵押登记的义务，但其未及时履行义务，致使涉案房产被河南省新密市人民法院查封并拍卖。光大银行作为预告登记抵押权人，但预告登记并不直接产生设定物权的效力，光大银行不享有请求权，其对预告登记未转为正式抵押登记并无过错。根据法律规定，光大银行对涉案的房产不享有优先受偿权。在河南省新密市人民法院就本案的案外人韩汝森诉闫巧幸、苏经予合同纠纷一案下达了（2018）豫0183民初945号生效民事判决中，认为闫巧幸的赠与行为无效，判决撤销闫巧幸将所购的本案涉案房产在内的10套房产赠与其子苏经予50％的赠与行为，该房产归闫巧幸所有。故光大银行请求苏经予在上述房产范围内承担连带清偿责任，没有合同依据及法律依据，一审法院不予支持。依据合同约定尚锦房地产公司作为保证人，保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。但涉案房产未办理抵押登记，故尚锦房地产公司仍应承担连带保证责任。对其辩称，理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院判决：一、闫巧幸于判决生效后十日内偿还光大银行借款本金126583.57元及利息（含罚息）3691.47元（利息暂计算至2019年11月19日，此后的利息、罚息按合同约定计算至实际清偿之日）；二、尚锦房地产公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，尚锦房地产公司清偿后，有权向闫巧幸追偿；三、驳回光大银行其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟期间的债务利息。一审案件受理费1453元、保全费1171元，由闫巧幸、尚锦房地产公司负担。本院二审期间，尚锦房地产公司提交了证据，本院依法组织了质证。对当事人二审争议的事实本院认定同一审。本院认为，本案争议焦点是尚锦房地产公司应否对案涉闫巧幸的借款债务承担连带保证责任。案涉《个人贷款合同（抵押、保证）》第二十七条约定“……如贷款人针对贷款还享有其他担保权利的，保证人在任何情况下不得要求贷款人先行行使其他担保权利”。第三十二条约定“本合同项下所设立的保证担保独立于贷款人为本合同项下贷款所取得的任何担保，并不受其他任何担保的影响”。附表《关于贷款细节的约定》第12项载明“（1）阶段性连带责任保证：保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人证实执管之日止”。本案中抵押不动产虽被办理了郑州市预购商品抵押登记证明，该抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，即预购商品房抵押权预告登记不能等同于抵押权登记。预购商品房抵押权预告登记的基础是预购商品房预告登记所保护的债的请求权，而非现实的物权；其目的在于保护抵押权登记的顺位，保护将来发生抵押权变动的请求权。截止目前，光大银行与闫巧幸未能在取得案涉房产房屋所有权证书后，办理房地产正式抵押登记，取得《房屋他项权证》或相应不动产物权证明，对此光大银行并无过错。尚锦房地产公司的保证期间未经过，基于上述合同约定仍应承担连带保证责任。综上所述，郑州尚锦房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1453.00元，由郑州尚锦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王胜利二〇二〇年六月十九日书记员  郏怡文