广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终74号上诉人（原审原告）谭保福，男，1951年12月27日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*************。委托代理人王承秀，广东康顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）韶关市浈江区住房和城乡建设局。住所地广东省韶关市浈江区********。法定代表人成容，局长。委托代理人郭伟金，韶关市浈江区住房和城乡建设局物业科科员。委托代理人焦建中，广东宜方律师事务所律师。原审第三人韶关市浈江区***富安阁第一届业主委员会。住所地广东省韶关市浈江区***富安阁。诉讼代表人张友良，主任。上诉人谭保福、韶关市浈江区住房和城乡建设局（以下简称浈江区住建局），原审第三人韶关市浈江区***富安阁第一届业主委员会（以下简称富安阁业委会）城建行政其他行为一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初384号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：富安阁小区为大塘煤矿工人的安置小区，由于安置的历史原因，该小区现由韶关市浈江区********民区社区委员会（以下简称云顶居民区）、格顶居民区社区委员会（以下简称格顶居民区）、花坪居民区社区委员会（以下简称花坪居民区）、富仁居民区社区委员会（以下简称富仁居民区）和韶关市浈江区*********民区居民委员会（以下简称长山居民区）管理，其中韶关市浈江区曲仁办事处（以下简称曲仁办事处）及韶关市浈江区田螺冲办事处（以下简称田螺冲办事处）均为韶关市浈江区人民政府的派出机关。该小区占地面积52593平方米，总建筑面积217506.3平方米，小区户数共计3006户，至2018年5月16日入住户数为2415户。谭保福于2016年7月20日向开发商韶关市金建房地产开发有限公司购买了韶关市浈江区***·富安阁小区74幢506房，该房建筑面积94.68平方米，除此之外，谭保福在该小区没有其他产权。2018年5月15日，富安阁小区510名业主联名向曲仁办事处、田螺冲办事处提交《关于筹建富安阁业主大会的申请报告》，请求两街道办事处牵头帮助小区尽快成立业主大会筹备小组，指导帮助召开首次业主大会并成立业委会，富安阁小区所在的五个居民区委员会均在该申请报告上盖章。2018年5月16日，部分业主联名向富安阁小区全体业主发出《关于组建首次业主大会筹备组的建议》，建议由不少于10名业主推荐组织能力强、文化素质高、热心公益、自觉履行业主义务的业主通过填写《筹备组成员自荐表》方式成为筹备组成员。2018年5月17日，曲仁办事处、田螺冲办事处作出《关于曲仁园富安阁业主要求成立业主委员会筹备小组的批复》，同意批准曲仁园富安阁成立业主大会筹备小组。之后，曲仁办事处、田螺冲办事处成立富安阁首次业主大会筹备工作指导小组，小组成员由该小区的开发商代表、工程师，曲仁办事处、田螺冲办事处的代表，格顶居民区、花坪居民区、富仁居民区和长山居民区的书记组成，并由曲仁司法所所长、云顶居民区驻点律师、长山居民区驻点律师担任法律顾问。2018年6月1日，由富安阁、小区的开发商代表、曲仁办事处代表、田螺冲办事处代表、长山居民区代表组成的富安阁首次业主大会筹备组（以下简称筹备组）成立，筹备组成员13人，其中业主8人，并由业主同时为云顶居民区书记的高水新担任筹备组组长，2018年8月17日，高水新在担任组长过程中因病去世，筹备组另行补充曲仁办事处副主任唐国强作为筹备组成员并担任组长一职。2018年6月20日，筹备组召开会议并通过决议，决定通过差额选举的办法确定业主委员会成员，并确定了业主委员会委员的选举资格条件，还根据富安阁住户结构和业主分布，决定富安阁小区按照161户产生一名业主委员会委员的方式确定富安阁业主委员会由15名委员组成，其中云顶居民区7人，格顶居民区2人，富仁居民区3人，花坪居民区1人，长山居民区2人，同时按照差额选举的要求，分配了各居民区候选人数量，其中富仁居民区4人，花坪居民区1人，云顶居民区9人，格顶居民区2人，长山居民区3人。会议同时决议由富安阁相关的5个居民区负责业主委员会候选人的组织推荐工作。结合筹备组收到富仁居民区11人，云顶居民区20人，花坪居民区1人，格顶居民区2人，长山居民区3人以及另外在该小区查找不到资料的两人共计40人报名参选富安阁小区业主委员会委员的情况，云顶居民区通过选举在报名的20人中推荐了9名业主作为业主委员会委员的候选人，富仁居民区也通过选举在报名的11人中推荐了包括谭保福在内的4名业主作为业主委员会委员的候选人。2018年6月21日，筹备组将各居民区推荐的业主委员会候选人共计19人进行了公示，后经查询发现其中有一名候选人存在违法的记录，筹备组遂将其剔除并将包括谭保福在内的剩余18名业主委员会候选人上报曲仁办事处和田螺冲办事处，并向曲仁办事处和田螺冲办事处报告业主大会将以书面方式召开。2018年7月23日，筹备组发出《富安阁业主委员会选举公告》，内容为富安阁业主委员会选举定于2018年7月24日开始至8月10日止结束，并号召全体业主踊跃投票。2018年8月9日，筹备组向全体业主发出《通知》，决定在2018年8月13日在格顶居民区社区服务中心广场前进行唱票和计票并宣布投票结果。经统计投票结果，参与投票总户数为1517户，参与投票总面积为112395.05平方米，其中有效票为1432票，废票85票，得票过千的业主有彭彩霞等12人，谭保福得票798位列第十四。2018年8月14日，筹备组发出《富安阁选举产生业主委员会公示》，内容包括“富安阁小区通过召开第一次业主书面大会投票选举，应2415户参与投票，通过书面形式1517户参与投票（有效票1432票，废票85票），有效票占所有业主2415户的62%，小区建筑总面积217506.3平方米，参与投票业主总面积有133376.56平方米，占小区建筑总面积61%，符合成立业主委员会相关法律法规。本次投票产生了富安阁业主委员会成员。成员如下：彭彩霞（1268票），张友良（1251票），李丽玉（1252票），段圭发（1211票），肖辉展（1229票），黄燕娇（1262票），方海元（1234票）。业主委员会应当自选举之日起7日内召开首次会议，推选业主委员会主任和副主任”的内容，曲仁办事处亦在该《富安阁选举产生业主委员会公示》上盖章确认。2018年8月21日，经选举产生的富安阁业委会召开会议，投票选举了张友良为富安阁业委会的主任，李丽玉、黄燕娇当选为富安阁业委会的副主任。同日，富安阁业委会填写《选举工作报告》，载明以业主集会形式召开了业主大会，参加业主人数为1517人，专有面积133376.56平方米，占比62%，曲仁办事处和田螺冲办事处分别在该《选举工作报告》上注明“同意备案”并盖章。2018年8月26日，富安阁业委会填写《备案表》，富安阁小区五个居民委员会、韶关市公安局浈江分局新韶派出所、曲仁办事处和田螺冲办事处在该《备案表》村（局）委员会意见栏、公安派出所意见栏和乡镇人民政府、街道办事处意见栏盖章确认。在选举富安阁业委会过程中以及富安阁业委会选举产生后该业委会存在的一些工作问题，引起包括谭保福在内的部分业主不满，该部分业主采取投诉举报、张贴和发送公开信、上访等方式表达其诉求，相关部门也分别对该部分业主的诉求进行了回复等处理，但也导致富安阁业委会迟迟未能向浈江区住建局提交备案材料。2018年12月20日，富安阁业委会向浈江区住建局提交了本次业主大会会议、选举业主委员会、《业主委员会管理规约》《业主大会议事规则》等备案材料，次日，被告韶关浈江区住建局发出韶浈业备回201805号《关于业主委员会备案的回执》，回执内容为“韶关市浈江区***富安阁第一届业主委员会：关于你委报来的业主委员会备案资料已收悉。根据国家《物业管理条例》文件精神，予以备案，并将有关事项告知如下：一、你会成立时间为2018年12月20日，任期5年。二、你会成员共计7人，分别为：张友良、李丽玉、彭彩霞、肖辉展、方海元、段圭发、黄燕娇，其中主任为：张友良，副主任为：李丽玉、黄燕娇。三、你会在向公安部门申请办理印章刻制手续后，应当将印章样式报我局备案。四、根据《广东省物业管理条例》《物业承接查验办法》有关规定，开展物业承接查验、办理物业验收承接手续，并将《物业承接查验移交表》及移交资料报送我局。”谭保福认为，业主委员会备案行为属于人民法院行政诉讼的受理范围，因业主大会或者业主委员会的决定对业主具有约束力，其作为富安阁小区的业主，与业主委员会备案行为存在利害关系，而本案富安阁业委会办理的备案登记行为中存在不合法的行为，故诉请人民法院依法撤销该次备案登记。浈江区住建局则认为，谭保福作为单个业主，不具有原告诉讼主体资格，且其对业委会的备案材料并不进行实质审查，在富安阁业委会提交的备案材料形式上符合法律法规规定的情况下，该局作出的备案行为合法。另查明，富安阁业委会成立后，存在代表全体业主解聘原物业服务企业的行为并与其他物业服务企业签订物业服务合同的行为，并有组织召开业主大会选聘物业服务企业，但因参会的业主人数远远不够法定标准业主大会未能如期召开。富安阁业委会主张其后来通过“扫楼”方式以书面征询意见的形式确定了物业服务企业并与之签订了物业服务协议。一审法院认为，依照《广东省物业管理条例》第二十七条“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。备案时应提交以下材料：（一）管理规约、业主大会议事规则；（二）业主大会的会议记录和会议决定；（三）业主委员会委员（候补委员）名单及其基本情况。物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门应当在收到上述材料后五日内发出备案回执。业主委员会收到备案回执后，应将备案情况告知物业服务企业，并在物业管理区域的显著位置公告。备案的有关事项发生变更的，业主委员会应当自变更之日起十五日内书面报告物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。”第二十八条“业主委员会凭物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的备案回执，向公安机关申请刻制印章，按照业主大会议事规则的规定和业主大会的决定使用”的规定，业主委员会备案包括提交备案材料及发出备案回执两个基本程序，而备案回执是业主委员会雕刻印章的凭据，业主委员会刻制公章后方可对外以业主委员会的名义从事相关活动，故房地产行政主管部门向业主委员会出具备案回执应属于行政机关依照法律规定行使的、会对行政相对人造成影响的行为，属于可诉的行政行为范围。因业主委员会委员是业主委员会备案的必备内容之一，故而业主委员会委员的候选人是否最终成为备案的业主委员会委员，关系到该候选人参与物业管理活动的权利；本案中，谭保福作为业主委员会委员的候选人参与了富安阁业委会的成立过程，现其认为业主委员会选举的候选人不合法导致备案行为不合法，从而以其个人名义提起行政诉讼，认可其原告诉讼主体资格。根据谭保福、浈江区住建局的诉辩及富安阁业委会的陈述意见，本案争议的焦点为：一、浈江区住建局对富安阁业委会的备案行为是否合法？二、浈江区住建局的备案行为应否予以撤销？一、关于浈江区住建局对富安阁业委会的备案行为是否合法的问题。根据谭保福的诉讼请求，撤销被诉的备案行为是其提起诉讼的目标，也是其通过诉讼保障其合法权益的途径选择，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定的“监督行政机关依法行使职权”、第六条规定的“对行政行为是否合法进行审查”的内容，在已经认可谭保福的原告诉讼主体资格情况下，应对本案被诉的备案行为的合法性进行全面审查。依照《物业管理条例》以及《广东省物业管理条例》的有关规定，业主委员会是由物业管理区域内全体业主组成的业主大会通过一定程序选举产生，代表和维护全体业主合法权益的执行机构。业主委员会产生具体程序为，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府指导物业管理区域内的业主成立业主大会并进行首次业主大会，通过业主大会选举产生业主委员会，再由业主委员会向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，获得备案回执后雕刻印章，从而用于执行业主大会决议或者代表全体业主用于从事法律规定的事项。至于首次业主大会之后举行的业主大会或者业主委员会委员的更换、改选，由全体业主按照首次业主大会通过的管理规约和业主大会议事规则进行。由此可见，业主大会及其执行机构业主委员会，代表业主对物业进行管理，具有较为明显的自治色彩，行政机关对业主大会及业委会的管理权限及事项应当具有法律法规的明确授权。就业主委员会备案而言，《物业管理条例》第十六条第一款规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”《广东省物业管理条例》第二十七条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。备案时应提交以下材料：（一）管理规约、业主大会议事规则；（二）业主大会的会议记录和会议决定；（三）业主委员会委员（候补委员）名单及其基本情况。物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门应当在收到上述材料后五日内发出备案回执。业主委员会收到备案回执后，应将备案情况告知物业服务企业，并在物业管理区域的显著位置公告。备案的有关事项发生变更的，业主委员会应当自变更之日起十五日内书面报告物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。”上述规定了业主委员会的备案内容，从规定的内容来看，法律法规并未对房地产行政主管部门对备案材料的审查形式作出规定。基于物业管理区域内首次业主大会系在有权行政机关的指导下成立、业主委员会的备案材料形成于业主大会、有关备案材料是对首次业主大会召开、业主委员会成立过程的如实记录，以及备案材料涉及数量众多业主、业主大会及业主委员会具有业主自治性质的事实，要求房地产行政主管部门对业主委员会备案材料一一进行的实质性审查，既没有必要，也没有可行性。但即便如实，因房地产行政主管部门对业主委员会的备案行为能够产生一系列的法律效果，比如在同一物业管理区域内不可能存在两个业主委员会、备案的管理规约和业主大会议事规则原则上应被推定为对小区业主具有约束力，而法律法规又对业主大会的召开、业主大会讨论事项、业主委员会的选举作出了明确且具体的规定，比如《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”对应由业主大会讨论的事项作出了规定；又如《物业管理条例》第十二条第一款“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”对于业主大会参与人数、面积作出了明确规定，在审查备案材料是否符合上述法律法规规定方面并不存在难度和障碍的情况下，房地产行政主管部门就应当对此负有合理的审查义务，进而作出是否同意备案的行政决定。本案中，富安阁业委会向浈江区住建局提交备案材料包括本次业主大会会议资料、选举业主委员会资料、《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》等材料，但是，纵观富安阁业委会提交的备案材料，均无富安阁小区业主对用于备案的《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》进行表决的相关材料，用于备案的业主大会的会议记录和会议决定也未就此进行过任何的记录，庭审中，浈江区住建局及富安阁业委会均无法确认上述对用于备案的《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》已经付诸业主大会表决并通过的事实。而依照《广东省物业管理条例》第二十七条的规定，管理规约、业主大会议事规则是业主委员会备案的必备材料，又依照《物业管理条例》第十一条第一项、第二项“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；”、《广东省物业管理条例》第十六条“首次业主大会会议应当对管理规约、业主大会议事规则进行表决，并选举业主委员会”的规定，管理规约、业主大会议事规则依法应由业主大会表决通过后方可对全体业主具有拘束力，也才能依法作为业主委员会备案的材料。现富安阁业委会向浈江区住建局提交的备案材料中的《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》，缺少富安阁小区业主的表决材料，浈江区住建局在上述管理规约、业主大会议事规则有无经过业主大会表决、能否对富安阁小区业主产生合法拘束力仍然存疑的情况下，即对富安阁业委会发出备案回执同意对其备案，属于未尽合理审查义务作出的违法行政行为。二、关于浈江区住建局对富安阁业委会的备案行为应否撤销的问题。本案，由于富安阁小区属于矿区职工的安置小区，分属五个不同居委会、两个不同街道办事处管理，在首次业主大会的召开、业主委员会的选举方面意味着需要不同的主体投入更多的人力、物力及财力才能进行，事实上，包括谭保福也确认，富安阁业委会成立后有组织召开业主大会，但实际参与集会的业主数量远远达不到法定的标准；而根据本案现已查明的案件事实，富安阁业委会自成立以来，已经代表富安阁小区业主从事了诸如解聘及聘请物业服务企业、签订物业服务协议、在小区内进行社区建设等工作，不可避免地与其他主体产生了特定的法律关系，如若撤销本案被诉的备案行为，因富安阁业委会成立而产生的法律关系将发生重大变化，既不利于稳定现有的法律关系，还有可能损及全体富安阁小区业主的合法权益；再者，浈江区住建局对富安阁业委会进行备案，既是在程序上确认了该组织的存在，也是对占百分之六十多的专有面积、业主户数达到1517户小区业主以书面形式产生业主委员会这一事实的确认，这些小区业主参与物业管理的事实和付出不容抹杀，至于备案材料《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》不合法问题，可以通过富安阁小区召开业主大会予以补正和完善。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，正是法律对价值衡量作出选择的结果。本案不可否认的事实在于，参与富安阁小区首次业主大会的业主户数多达1517户，专有面积占所在小区建筑面积超过百分之六十，而以富安阁业委会的备案违法侵害了全体业主合法权益为由提起本案行政诉讼要求撤销被诉的备案行为的当事人却仅有谭保福一人。另外，谭保福主张本案的备案行为违法的很多依据是《业主大会和业主委员会指导规则》及《韶关市物业小区（大厦）业主大会、业主委员会指导规程》的规定，从上述规范性文件的文件及内容看，更多的是指导作用，并未明确规定未严格按照指导规则行事的法律后果和责任，结合物业管理区域内业主大会及业主委员会具有自治的性质、行政机关在成立业主大会及选举业主委员会等程序中仅起行政指导作用的事实，谭保福依据上述规范性文件主张的“违法”行为难以成为房地产行政部门在对业主委员会备案过程中审查的对象和标准。综上，本案符合撤销行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情形，故依法判决确认违法而不撤销被诉的备案行为。同时，鉴于富安阁业委会用于备案的《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》未经业主大会表决通过，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”的规定，判决责令浈江区住建局依法履行《广东省物业管理条例》第四条第二款“市、县（区）人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”职责，限期指导并协助富安阁业委会组织召开富安阁小区业主大会，对管理规约和业主大会议事规则进行表决，并对表决通过的管理规约和业主大会议事规则进行备案。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条、第七十四条第一款第一项、第七十六条的规定，判决：一、确认浈江区住建局于2018年12月21日发出韶浈业备回201805号《关于业主委员会备案的回执》，同意对富安阁业委会予以备案的行为违法；二、责令浈江区住建局在本判决发生法律效力之日起六十日内，指导并协助富安阁业委会组织召开曲仁园富安阁小区业主大会，对管理规约和业主大会议事规则进行表决，并对表决通过的管理规约和业主大会议事规则进行备案；三、驳回谭保福的其他诉讼请求。上诉人谭保福不服一审判决向本院提起上诉称：一审判决第一项确认浈江区住建局对富安阁业委会予以备案的行为违法是正确的，但未依法撤销浈江区住建局的备案行为是属于事实认定错误和适用法律错误。一、富安阁业委会及向浈江区住建局提交的备案材料中《业委委员会管理规约》及《业主大会议事规则》均无富安阁小区业主进行表决，用于备案的业主大会的会议记录和会议决定也未进行过任何记录。浈江区住建局在上述管理规约和业主大会议事规则有无经过业主大会表决、能否对富安阁小区业主产生合法拘束力仍然存疑的情况下，对富安阁业委会发出备案回执同意对其备案，属于未尽合理审查义务作出的违法行政行为。除此之外，本案还存在以下违法行为：首次业主大会筹备组不合法；筹备组成立日期虚假不真实；筹备组组长不合法；筹备组未依法做好筹备工作；富安阁业委会候选人的产生违反规定，一个名叫“袁彩霞”的人未经公示却被“选举”成了业委会委员，严重违背了法律法规的规定；富安阁业委会候选人名单中有一个名叫“肖辉展”的，但业主委员会于2018年8月23日公示的业委委员名单却没有公示“肖辉展”；召开首次业主大会进行投票选举富安阁业委会违反法律法规的规定，富安阁业委会选举采用的形式是“书面大会”形式，而法律法规规定的是集体讨论形式或者书面征求意见形式。2018年7月23日筹备组发出选举公告，7月24日就开展投票选举，违反了国务院《物业管理条例》第十四条、《广东省物业管理条例》第十五条。选票是小区业主到居委会领取补贴款的时候填写的，加上未公示候选人的简历，业主对很多候选人的基本情况不了解。浈江区住建局未依法纠正富安阁业委会在选举过程中的违法行为且违反法律规定予以备案。富安阁业委会在违法备案后，亦作出了违法行为。二、一审法院认定本案符合撤销行政行为会给国家、社会公共利益造成重大损害的情形不予撤销，属于认定事实错误和适用法律错误。浈江区住建局作为县级地方人民政府房地产行政主管部门，负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，并非一审法院所说的仅起行政指导作用。浈江区住建局应当按照法律规定的要求指导、监督、管理富安阁物业小区依法成立业主委员会。富安阁业委会从筹备到选举、备案过程中以及备案之后都存在违法行为，如果不撤销会损害小区业主和国家、社会公共利益。上诉请求：一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初384号行政判决书的第一项。二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初384号行政判决书的第二、三项，改判撤销浈江区住建局对富安阁业委会的备案行为，并通告全体业主。三、本案诉讼费用由浈江区住建局负担。上诉人浈江区住建局不服一审判决向本院提起上诉称：本案不能适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款、第七十六条规定进行判决，其判决结果浈江区住建局无法履行。业委会备案行政行为，本就是浈江区住建局依据《广东省物业管理条例》第四条第二款之规定，对业委会成立程序事宜及申请备案材料要求等提供必要的指导和协助，通过对业委会提交备案申请材料进行审查，是否准予业委会备案来履行对物业管理活动工作职责。业委会备案是依申请审核的事项，不具有行政命令、行政决定等行政强制性质，浈江区住建局无权要求富安阁业委会在60日内组织召开曲仁园富安阁业主大会，对管理规约和业主大会议事规则进行表决。业主大会表决结果不具有确定性，重新对管理规约和业主议事规则进行表决，有可能无法获得双过半（业主过半、面积过半）通过，一旦未表决通过，浈江区住建局如何备案？浈江区住建局依法审查后不予备案是否属于拒不执行法院生效判决的行为？本案不属可以采取补救措施进行重新对业委会备案进行补正的情形。一审法院经合法性审查确认富安阁业主大会在首次成立业委会过程中，未对《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》付诸业主大会表决并通过，只能依法认定业委会成立不合法，不能以浈江区住建局已对业委会备案来认定浈江区住建局在程序上确认业委会组织的存在，及对占有百分之六十多的专有面积、业主户数达到1517户小区业主以书面形式产生业主委员会这一事实的确认。一审法院既已认定浈江区住建局对业委会的备案行为违法，怎能以一个违法行为对业委会选举行为进行合法性确认？一审法院对本案事实认定自相矛盾。本案不符合撒销行政行为会给国家、社会公共利益造成重大损害的情形。浈江区住建局从未参与业委会筹备及业主大会选举过程，仅对业委会提交的材料进行形式审查，对业委会选举及业主大会表决过程的合法性未进行实质审查，故不能也无权确认。业委会成立及选举过程若经人民法院查明，合法应予维持，不合法应当撤销，未经合法选举成立的业委会无权代表全体业主，人民法院不能将错就错。业委会成立的合法性与国家利益和社会公共利益无关联性。一审法院既然确认浈江区住建局备案行为违法，要求重新组织召开业主大会对《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》表决，为何不一并要求业委会重新选举。上诉请求：1、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初384号行政判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由谭保福承担。第三人富安阁业委会述称：富安阁业委会成立的程序是合法的，业主大会议事规则和小区业主规约已经过业主代表和曲仁办理处、田螺冲办事处等筹备组成员制定并在小区公示，谭保福不能代表整体业主。因此，不应该确认备案登记违法。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、谭保福是否具有原告的诉讼主体资格；二、浈江区住建局对富安阁业委会的备案行为是否合法；三、浈江区住建局的备案行为应否应予撤销。一、谭保福是否具有原告诉讼主体资格的问题：《最高人民法院关于适用的解释》第十八条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”上述规定明确了业主委员会不起诉，则业主可以就物业共有利益受损提起行政诉讼，业主的诉权是集体诉权，即不是每个业主都享有诉权，而是达到专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。谭保福以一个业主的身份是不符合提起行政诉讼的主体资格。但谭保福是业主委员会的侯选人，其是否最终成为备案的业主委员会委员，关系到该侯选人参与物业管理活动的权利，业主委员会选举的成员不合法会直接导致备案登记行为不合法。因此，涉案谭保福作为业主委员会成员，而不仅是业主的身份提起诉讼，具有原告的诉讼主体资格。二、浈江区住建局对富安阁业委会的备案行为是否合法的问题。《物业管理条例》第十六条第一款规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”《广东省物业管理条例》第二十七条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。备案时应提交以下材料：（一）管理规约、业主大会议事规则；（二）业主大会的会议记录和会议决定；（三）业主委员会委员（候补委员）名单及其基本情况。”上述规定的内容，明确了富安阁业委会应该向浈江区住建局提交管理规约、业主大会议事规则、业主大会的会议记录和会议决定、业主委员会委员（候补委员）名单及其基本情况。《物业管理条例》第十一条第一项、第二项规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；”《广东省物业管理条例》第十六条：“首次业主大会会议应当对管理规约、业主大会议事规则进行表决，并选举业主委员会。”第二十七条规定：“管理规约、业主大会议事规则是业主委员会备案的必备材料。”富安阁业委会提交的备案材料，均无富安阁小区业主对用于备案的《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》进行表决的相关材料，用于备案的业主大会的会议记录和会议决定也未就此进行过任何的记录，一审庭审中，浈江区住建局及富安阁业委会均无法确认上述对用于备案的《业主委员会管理规约》及《业主大会议事规则》已经付诸业主大会表决并通过的事实。因此，浈江区住建局对富安阁业委会发出备案回执同意对其备案，其备案登记行为不合法。三、浈江区住建局对富安阁业委会的备案行为是否撤销的问题。由于富安阁小区属于矿区职工的安置小区，分属五个不同居委会、两个不同街道办事处管理。富安阁业委会代表富安阁小区几千户业主的共同利益，如果不合法的备案登记，富安阁业委会既不利于物业小区的管理，又将会影响到富安阁业委会对外所产生的法律后果。富安阁业委会未提供经业主大会表决通过的管理规约、议事规则，可以完善和补充，待完善后还可以重新申请备案登记，在没有完善和补充相关材料的情况下，不合法的备案登记应当予以撤销。一审法院判决依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”的规定，判决责令浈江区住建局指导并协助富安阁业委会组织召开曲仁园富安阁小区业主大会，对管理规约和业主大会议事规则进行表决，并对表决通过的管理规约和业主大会议事规则进行备案，不符合法定的备案登记程序。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及所作判决不当，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初384号行政判决；二、撤销韶关浈江区住建局发出的韶浈业备回201805号《关于业主委员会备案的回执》。一、二审案件受理费各50元由韶关市浈江区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年六月二十二日法官助理  罗 艳书 记 员  郑翠莹