广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂11民终817号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李昌明，男，1958年1月25日出生，汉族，住广州市白云区。 委托诉讼代理人：黎燕秋，广西锦贺诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西佳联装配式建筑工程有限公司，住所地：贺州市八步区新风街82号。 法定代表人：王建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫婉宁，该公司员工。 委托诉讼代理人：苏达池，广西众望律师事务所律师。 原审第三人：杨举平，男，1987年12月18日出生，汉族，住广东省龙川县。 原审第三人：李功兵，男，1972年2月15日出生，汉族，住湖北省洪湖市。 上诉人李昌明因与被上诉人广西佳联装配式建筑工程有限公司（以下简称佳联公司）、原审第三人杨举平、李功兵合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初3065号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、撤销一审民事判决,改判支持上诉人要求被上诉人支付拖欠的工程款720830.75元。二、本案一审、二审全部诉讼等费用由被上诉人承担。一、一审法院存在事实和证据认定错误。1、从庭审笔录中上诉人与被上诉人的陈述以及被上诉人提交的证据8《结算方案二》证明双方认同已经进行过结算的事实，因此双方对证据8《结算方案二》证据均系认可的，并且结合一审法院认定的事实：“灵峰站、站前大道、平安站三个警务亭的工程款中，第三人杨举平为511988.49元、李功兵为312144.3元，李昌明为1737867.21元含税造价”也充分说明了上诉人完成了1737867.21元的工程量。2、一审法院认定：“2019年6月29日的结算方案又是在佳联公司与贺州市公安局做竣工结算之前形成”该事实认定错误，没有任何的依据。庭审中双方未对竣工相关事宜做阐述，法庭亦未对涉案工程的竣工作相关事实的调查，事实上涉案工程于2019年过年前已经全部完工，若以上述理由不采纳2019年6月29日有双方负责人签字的《结算方案二》与事实不符。3、即便上诉人做的总工程量1737867.21元中双方对是否需要扣除的工程前期费、税费、管理费及未完工部分工程量存有争议，一审法院也应当依据双方提供的证据对相关事实以及证据进行逐一认定，而一审法院却筒单驳回上诉人的诉请。二、一审法院遗漏重要事实审查认定。1、关于“甲方自理部分”属于“漏判”的情形。(1)对于“甲方自理部分”，发包方贺州市公安局与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定及《施工图纸》所注明的：“门窗、警示灯等由甲方自理部分”，涉案的门窗等甲方自理部分不应当在总工程量中扣除，应当结算给上诉人：灵峰站187819元、平安站41209.99元、站前站10942.95元，共计：239971.94元。(2)一审中被上诉人在其提供的“证据2招标工程量清单”根本无法体现其主张。被上诉人应承担举证不能的法律后果。2、一审法院没有对被上诉人一审中证据3《结算审核报告》做出认定。上诉人不认可《结算审核报告》。(1)该《结算审核报告》在审核时上诉人没有被告知，更没有被通知到现场核验，因此该材料不符合证据的三性，不应当作为本案的证据。(2)即便结算审核报告可以作为未完工部分的依据，但其得出的审核结果与实际情况有重大出入，明显不符合常理。3、一审法院没有对涉案“前期费用、人员管理费”两项费用进行审查和认定，该两项费用的认定对于本案的工程总额结算至关重要。三、原审法院适用法律错误。1、本案定“建筑工程施工合同”案由更为适宜，且在法律适用上应当以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定进行审理。理由是：上诉人李昌明虽与被上诉人签订了《项目管理内部协议》，但双方实为转包法律关系，且属于非法转包情形，据此上诉人系本案的实际施工人，请求参照签订的协议以3500元/平方米结算工程款，有法律和事实依据。2、被上诉人的违法分包（转包）行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，违反了合同的相关约定，因此应当认定案涉《项目管理内部协议》无效。那么相应的该协议中的2.1条约定上诉人承担的包括被上诉人委派的管理人员的工资和3.2款约定从上诉人所做的工程款中扣除项目总价(2562000元）的5%作为被上诉人承包施工的前期费用没有事实和法律依据，对于委派的管理人员及工资也没有任何相关举证，被上诉人有以谋取高额转让费、管理费之嫌疑，因此上诉人对这两项费用不予认可，对于合理的税费6%部分愿意承担。四、本案结合一审认定的事实，应当判决被上诉人仍需支付上诉人共计720830.75元工程款。五、上诉人关于工程款的追讨，背后实际上牵涉的是农民工的利益，希望二审法庭公正审慎审查。补充上诉意见：既然一审法院认为工程量存在争议，应当释明当事人是否需要申请鉴定，但一审法院没有释明。综上所述，请二审法院依法公正判决。 被上诉人佳联公司答辩称，上诉人的上诉程序不合法。上诉人的上诉请求变更了一审的诉讼请求，跟一审不一样了。变更请求应该是在第一次庭审辩论结束前提出。上诉人对合同处置没有提出是解除还是无效。如果合同有效，没有解除，现在到了结算款项的时候吗？那如果无效，当然结算款项，但是上诉人要不要申请确认合同无效？其他的答辩意见与一审的答辩状和反诉状意见一致。 原审第三人杨举平、李功兵二审未答辩。 上诉人李昌明一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款1157549.29元；2、本案诉讼费由被告承担。 被上诉人佳联公司反诉请求：1、判令李昌明向佳联公司返还工程款559241.84元；2、本案诉讼费由李昌明承担。 一审法院查明事实：贺州市公安局与佳联公司于2018年10月8日签订《施工合同》，将其贺州市公安局警务亭建设项目发包给佳联公司承建。2018年10月17日，佳联公司与李昌明签订《项目管理内部协议》，由李昌明承包上述项目土建工程、安装工程、装饰装修工程等的施工，协议约定该工程佳联公司按3500/㎡的固定单价发包给李昌明。合同签订后，李昌明完成了灵峰站、站前大道、平安站三个警务亭的部分工程量，以及完成了合同外的永丰警务亭、文化站警务亭基础工程施工。因李昌明对灵峰站、站前大道、平安站三个警务亭未施工完毕，其余工程量由杨举平、李功兵完成。灵峰站、站前大道、平安站三个警务亭的合同总工程款为2562000元。2019年6月29日，双方形成一份结算方案，李昌明完成合同外工程款81692.31元，灵峰站、站前大道、平安站三个警务亭的工程款中，杨举平为511988.49元，李功兵为312144.3元，李昌明为1737867.21元含税造价。李昌明对该1737867.21元应扣除部分金额存在异议。2019年9月29日，贺州市公安局委托的桂诚工程造价咨询事务有限责任公司对上述工程作出竣工结算的审核报告，对贺州市公安局警务亭建设项目的送审造价予以核减。李昌明认为灵峰站、站前大道、平安站三个警务亭的工程款，佳联公司应当以合同总工程款2562000元为基数计算尚欠李昌明的工程款。佳联公司认为李昌明实际并未对灵峰站、站前大道、平安站三个警务亭的工程施工完毕，应当先扣除未施工部分的工程量。为此双方产生争议，李昌明诉至该院。 该院认为，根据双方陈述，李昌明对灵峰站、站前大道、平安站三个警务亭的工程并未实际施工完毕，但双方没有对李昌明完成或未完成部分的工程量进行结算，2019年6月29日的结算方案又是在佳联公司与贺州市公安局做竣工结算之前形成。李昌明与佳联公司对李昌明未完成部分的工程量存在争议，根据双方提交的证据，该院亦无法确定李昌明实际完成施工的工程量，从而无法计算佳联公司应向李昌明支付的工程款数额。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告李昌明、反诉原告佳联公司的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。 综上所述，判决：一、驳回原告李昌明的诉讼请求；二、驳回反诉原告广西佳联装配式建筑工程有限公司的诉讼请求。 当事人对一审查明事实没有异议，没有证据向本院提交。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，涉案工程为贺州市公安局警务亭建设项目工程，本案应定性为建设工程施工合同责任纠纷。由于上诉人为不具施工资质的实际施工人个人，其与被上诉人签订的《项目管理内部协议》为无效协议，双方在结算工程款时应当据实结算。双方当事人在业主贺州市公安局叫停工程时，对已完成的工作量做了初步结算，根据被上诉人管理人员提供的结算清单反映，上诉人以及原审第三人杨举平（为511988.49元），李功兵（为312144.3元）完成的总工作量为2562000元+81692.31元，由于双方在应当扣减款项部分发生争议，导致双方对应付款项最终未达成一致意见，因此引发本案。根据二审核实的事实，被上诉人在与工程业主贺州市公安局结算时，对上诉人完成的工作量进行了核减，核减工程量为996100元，该核减部分款项业主未支付给被上诉人，被上诉人认为也应当在2562000元+81692.31元中核减。根据建设工程施工合同责任纠纷的相关法律规定，该部分核减款项如果应当支付，业主贺州市公安局应当在未付工程款中承担连带支付责任，被上诉人单独承担给付责任缺乏法律依据。因此，本案处理可能与业主贺州市公安局具有利害关系。一审法院未主动将业主追加为当事人参加诉讼，上诉人一审也未向其主张权利，导致本案核减工程量的事实无法查清。同时，被上诉人与业主的结算价格与其与上诉人的结算价格不一致，存在差价，上诉人完成的工程量即使存在核减，核减款项也应当按照上诉人与被上诉人之间约定的合同价款3500元每平米计。综上，本案因遗漏必须参加诉讼的当事人，对本案主要事实无法核实，对上诉人的起诉本院先予以驳回，退还案件受理费，待条件成就后上诉人可另行主张权利。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初3065号民事判决； 二、驳回上诉人李昌明的起诉以及被上诉人广西佳联装配式建筑工程有限公司的反诉。 当事人一审预交的案件受理费，由一审法院予以退回；上诉人李昌明二审预交的案件受理费11008元，由本院予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李永林 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年六月十五日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌