重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终1887号上诉人（原审被告）：蒙昌明，男，1964年1月14日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：**友，重庆中升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒙永德，男，1965年12月18日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：钱文明。原审第三人：蒙进润，男，1941年1月11日出生，汉族，住重庆市合川区。上诉人蒙昌明因与被上诉人蒙永德及原审第三人蒙进润提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2019)渝0117民初2614号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。蒙昌明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不是雇主，一审认定第三人与上诉人承揽关系是超越权限、程序违法，对被上诉人适用城镇标准不符合法律规定，第三人也应承担部分责任。原审依据的调查笔录的调查人陈朝文未参加调查。蒙永德答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的主张无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。蒙进润未作答辩。蒙永德向一审法院起诉请求：判令蒙昌明赔偿蒙永德因提供劳务而受伤产生的医疗费25172.29元、误工费15000元、护理费10800元、残疾赔偿金64386元、精神抚慰金3000元、营养费2000元、交通费1000元、鉴定费3230元、住院伙食补助费720元、续医费10000元，合计135308.29元。一审法院认定：2018年10月，蒙进润的住房被鉴定为D级危房，政府按照14000元／户的标准给予危房改造补助。蒙进润与蒙昌明达成口头协议，由蒙昌明在政府补助的14000元的范围内对蒙进润的住房以包工包料的方式进行改造维修，双方未签订书面合同。蒙昌明承包第三人住房改造工程后，便雇请蒙永德到蒙进润的危房改造工地去做工，工资按200元∕天的标准计算。2018年10月17日下午17时许，蒙永德站在用树搭起的约两米多高的架子上砌砖时，因用于搭架子的树断裂，从架子上坠到地上并受伤。蒙永德受伤后，工友即打“120”将蒙永德送往龙市中心卫生院治疗，产生费用793.3元；次日，蒙永德转入合川区人民医院住院治疗，共计住院12天，诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折2、头皮裂伤。出院医嘱：1、门诊随访，2、绝对卧床休息3月，在床上进行腰背肌功能锻炼，如有肢具保护可早期下床（1月以后）；3、出院带药，术后2周适时换药；4、定期复查X片（术后1、3、6、12），不适随诊。产生检查费772.93元，住院费23505.06元。再查明，2019年1月31日，蒙永德申请对伤残等级、误工期、护理期、营养期、取内固定续医费进行鉴定，2019年2月15日，重庆市合川司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人蒙永德脊柱腰1椎体骨折的伤残程度属于十级；被鉴定人蒙永德损伤后的误工期为150日（损伤日计算）；被鉴定人蒙永德损伤后的护理期为90日（损伤日计算）；被鉴定人蒙永德损伤后的营养期为60日（损伤日计算）；4、被鉴定人蒙永德取内固定等，需续医费10000元左右。产生鉴定费3230元。审理中，蒙昌明申请对蒙永德治疗费用与本次受伤的相关性、合理性和必要性进行鉴定，一审法院委托重庆市南岸司法鉴定所进行鉴定，2019年8月15日，该所出具鉴定意见书为：蒙永德于合川区人民医院的诊疗过程及治疗费用基本合理，其住院期间甲类收费项目费用合计19803.24元、乙类收费项目费用合计2470.91元，自费收费项目费用合计1230.91元，共计23505.06元，其中自费收费项目中空气过滤器171.6元、临时陪伴床位110元，系伤者住院期间产生的与治疗无直接相关的费用，产生鉴定费用1250元。还查明，蒙永德从1980年开始在家经营日用百货，后改为个体经营，至今仍在继续经营。1988年11月26日原合川县烟草专卖局向蒙永德颁发了《烟草专卖个体零售许可证》；2009年7月15日原告申请了《个体工商户营业执照》，在合川区五社从事化肥、农药、饲料农产品等个人经营；2016年4月29日，重庆市食品药品监督管理局合川区分局向蒙永德颁发了食品流通许可证，许可预包装食品、散装食品零售，有效期从2016年4月29日至2019年4月28日。另查明，2019年6月21日，蒙进润于双槐镇人民政府领取了双槐镇2018年度农村危房改造补助资金14000元，并向其他工人支付了工钱。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。针对本案争议焦点：一、蒙永德、蒙昌明及蒙进润的关系。蒙永德举示了事故发生后由重庆市合川区双槐镇人民调解委员会对蒙永德、蒙昌明及蒙进润的询问笔录，蒙昌明举示了蒙进润向一审法院出具的情况说明、证人证言、危房改造补助资金领款表、照片等证据。依据证据优势规则，一审法院作如下评判：1、从证据的形成来看：蒙永德所举示的证据系合川区双槐镇人民调解委员会制作，该组织与双方当事人无明显利害关系，且该询问笔录的形成时间是事故发生后进入诉讼前由双槐镇人民调解委员会对蒙永德、蒙昌明及蒙进润就蒙永德受伤、工程的承包情况、工资支付等情况的询问，相较蒙昌明举示的在本案进入诉讼并聘请律师后形成的证据而言，更具客观性；2、从证据的内容来看，蒙永德举示的证据中蒙昌明本人的陈述能够认定其承揽了蒙进润的危房改建工程，并雇佣蒙永德到蒙进润危房改建工程做工并受伤这一事实，且蒙昌明本人的陈述也与蒙进润以及蒙永德的陈述相互印证。综上，一审法院确定采纳蒙永德举示的证据以认定案件事实，故蒙昌明承揽了蒙进润的危房改建工程，并雇佣蒙永德到蒙进润危房改建工程做工，蒙永德在做工过程中受伤。二、责任承担以及比例问题。蒙昌明作为雇主，蒙永德作为雇佣人员，蒙永德在从事雇佣活动中受伤，蒙昌明作为雇主未对工作过程进行适时的监督管理，未提供适当的防护措施，对损害后果的发生具有过错，应当承担相应的赔偿责任；蒙进润在本案中无明显指示以及选任上的过错，不应承担责任；同时，蒙永德在进行登高作业的过程中，疏忽大意未发现搭建的架子断裂，疏于对自身安全的注意和保护，对事故发生也有一定过错，可相应减轻蒙昌明的责任。综合各方当事人的行为及过错程度，一审法院酌定由蒙永德自行承担30%的责任，蒙昌明承担70%的责任。三、关于蒙永德损失的认定：1、医疗费。结合鉴定结论，蒙永德住院期间空气过滤器171.6元、临时陪伴床位110元与治疗无直接关系，故一审法院对住院费用23505.06元中的该部分费用281.6元进行剔除；对于其他住院期间产生的费用以及检查费，因与蒙永德治疗相关，一审法院予以支持。综上，一审法院确认蒙永德的医疗费为24789.69元。2、误工费。对误工时间，虽然鉴定意见认为蒙永德的伤后误工期为150日，但该期限已经超过了定残前一日，结合蒙永德出院医嘱、蒙永德受伤部位以及鉴定结论，一审法院确定蒙永德的误工期限计算至定残前一日，即120天；因蒙永德未提供收入状况的证据，则一审法院确认按照100元/天的标准计算，因此，蒙永德的误工费为12000元（100元/天×120天）。3、护理费。结合鉴定结论，蒙永德的护理期限为伤后90日，蒙永德主张按照120元/天的标准计算护理费符合法律规定，故蒙永德护理费为10800元（120元/天×90天）。4、残疾赔偿金。蒙永德虽系农村户口，但其一直从事个体经营，故一审法院确认蒙永德的残疾赔偿金可以参照城镇标准34889元／年计算，但蒙永德仅主张32193元／年计算残疾赔偿金，一审法院予以尊重。结合蒙永德的伤残等级以及赔偿年限，一审法院确认蒙永德的残疾赔偿金为64386元（32193元／年×20年×10%）。5、精神抚慰金。蒙永德因工作受伤致残，其自身有一定过错，故一审法院确认其精神抚慰金为2000元。6、营养费。结合鉴定结论，一审法院酌情认定蒙永德的营养费为600元。7、交通费。蒙永德虽未举示票据证实，但考虑蒙永德治疗确需产生交通费，结合蒙永德治疗情况，一审法院酌情认可500元。8、鉴定费。蒙永德鉴定产生费用3230元；蒙昌明申请用药合理性鉴定产生费用1250元，参照鉴定剔除的费用比，一审法院确认该鉴定费中由蒙永德承担15元，故蒙昌明因鉴定产生费用1235元。综上，本案共计产生鉴定费4465元。9、住院伙食补助费。蒙永德住院治疗12天，一审法院确认按照60元/天的标准计算。故住院伙食补助费为720元（60元/天×12天）。10、续医费。结合鉴定结论，一审法院确认蒙永德的后续医疗费为10000元。综上，蒙永德的所有损失为医疗费24789.69元、误工费12000元、护理费10800元、残疾赔偿金64386元、精神抚慰金2000元、营养费600元、交通费500元、鉴定费4465元、住院伙食补助费720元、续医费10000元，合计130260.69元。因精神抚慰金已考虑双方过错，精神抚慰金不再按照责任比例划分，故一审法院确认由蒙永德自行负担38478.21元，由蒙昌明负担91782.48元。一审法院判决：一、被告蒙昌明于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告蒙永德91782.48元；其余损失38478.21元由原告蒙永德自负。二、驳回原告蒙永德对第三人蒙进润的诉讼请求。三、驳回原告蒙永德的其他诉讼请求。案件受理费539元，由原告蒙永德承担172元，由被告蒙昌明承担367元，限被告于本判决生效后三日内向一审法院财务室缴纳。本院二审期间，上诉人蒙昌明举示其委托诉讼代理人向陈朝文作的调查笔录并附载有同步的视频、照片的光盘，据以证实陈朝文在调查时没有在场，周开蓉在现场劝导他人。被上诉人蒙永德质证称，对调查笔录的真实性无法核实，即使是真实的，只能说明原三份调查笔录有瑕疵，而不是非法证据。上诉人蒙昌明根据本院的要求补充了下列证据：1.重庆市合川区双槐镇人民调解委员会出具的并有承办人雷世斌签名的《情况说明》，载明2018年11月13日下午，该调解委员会在了解蒙永德受伤事宜时，分别向蒙昌明、蒙进润做了调查并制作了调查材料，询问材料涉及的陈朝文不在现场，调查蒙昌明时周开蓉在劝导喻道芬，材料由镇信访办工作人员雷世斌完成；2.蒙昌明的委托诉讼代理人向蒙进润进行调查的笔录及同步视频光盘、蒙进润身份证复印件，载明蒙昌明未承揽涉案工程，蒙进润将一天的工钱200元送到蒙永德家里交给蒙永德的老婆。蒙永德质证称，第一份证据的真实性无异议，但该材料说明周开蓉当时在现场，调解委员会的调查笔录是客观真实的；对第二份证据，与第一次庭审对第三人的调查笔录的质证意见一致，系诉讼代理人在诉讼期间制作，对该份证据的真实性存疑，给我妻子200元钱不是事实。对于上诉人在二审中举示的上列证据，本院认为，蒙昌明、蒙永德均认可双槐镇人民调解委员会确实曾对蒙永德受伤事宜向蒙昌明、蒙进润等人进行过调查，该调解委员会在制作调查笔录时将未参与调查的陈朝文列入笔录，该笔录存在一定瑕疵，但该笔录中记载的蒙昌明所陈述的事实经过已经蒙昌明签字确认，其陈述的与本案相关的事实与蒙永德、蒙进润在事发后至一审诉讼过程中所作陈述基本吻合，足以证明“蒙进润与蒙昌明达成口头协议，以政府补助蒙进润的14000元为限，蒙昌明对蒙进润的住房以包工包料方式进行改造维修”的基本事实，因此，上诉人在二审中举示的上列证据不能达成其证明目的，本院不予采信。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点一是对本案法律关系的认定，二是对蒙永德的损失是否应参照城镇居民标准予以认定的问题，本院评述如下：1.关于本案法律关系的认定，根据本案一审二审所采信的证据，能够证明上诉人蒙昌明与原审第三人之间就涉案房屋的改造维修形成了承揽合同关系，被上诉人蒙永德与蒙昌明之间形成了劳务关系；涉案房屋系农村房屋改造，法律、行政法规对于承揽人的施工资质并无强制性规定，蒙进润作为定作人无选任的过失，也无证据证明蒙进润对于本案损害后果的发生存在其他的过错，故蒙进润在本案中不承担赔偿责任；从损害发生经过看，蒙昌明未举证证明其作为接受劳务一方已尽到管理职责并已提供必要的安全生产条件，故应当对蒙永德在提供劳务过程中遭受的损害承担相应的赔偿责任，同时，蒙永德自身对于损害后果的发生有一定的过失，依法应适当减轻蒙昌明的赔偿责任，一审对于责任比例的划分恰当。2.关于对蒙永德的损失是否应参照城镇居民标准予以认定的问题，经本院核实，蒙永德系农村户籍，其虽常年在家从事个体经营，但现有证据不能证明蒙永德在城镇居住生活一年以上并有合法收入来源的事实，因此，不宜对蒙永德因本案产生的相关损失参照城镇居民标准进行认定。综上，对上诉人蒙昌明提出的“对蒙永德的损失适用城镇标准不符合法律规定，原审依据的调查笔录的调查人陈朝文未参加调查”的上诉意见予以采纳，对其提出的其他意见不予采纳。经本院核实，重庆市2019年度农村居民人均纯收入标准为13781元/年，根据蒙永德的伤残等级情况对其残疾赔偿金认定为13781元/年×20年×10%=27562元，此外，一审认定的其他具体赔偿项目及金额符合法律、司法解释的规定，并有相应证据印证，本院予以确认，其中鉴定费系一审诉讼过程中产生，本应纳入诉讼费项根据裁判结果由当事人负担，但因各方当事人对此未提出异议，本院二审不再作变更。蒙永德因本案产生的经济损失有：医疗费24789.69元、残疾赔偿金27562元、误工费12000元、护理费10800元、营养费600元、交通费500元、住院伙食补助费720元、续医费10000元、鉴定费4465元等，合计91436.69元，以及精神损害抚慰金2000元。综上，蒙昌明应承担的具体赔偿金额为91436.69元×70%+2000=66005.68元。原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市合川区人民法院(2019)渝0117民初2614号民事判决第二项；二、撤销重庆市合川区人民法院(2019)渝0117民初2614号民事判决第一项、第三项；三、上诉人蒙昌明于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿被上诉人蒙永德医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、续医费、鉴定费以及精神损害抚慰金等经济损失66005.68元；四、驳回蒙永德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费539元，由蒙昌明负担367元，由蒙永德负担172元；二审案件受理费818元，由蒙昌明负担573元，由蒙永德负担245元。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年六月一日法官助理  黄 琦书 记 员  陈 思