辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终6413号上诉人（一审原告）：刘囡，女，1974年3月21日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：陈辉（刘囡的丈夫），男，1972年8月25日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人（一审被告）：沈阳畅想未来商贸有限公司，住所地沈阳市和平区文萃路4-1号2-12-3。法定代表人：吴喆，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宝文，辽宁金正律师事务所律师。上诉人刘囡与上诉人沈阳畅想未来商贸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初8085号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘囡上诉请求：1.一审法院认定我方入职时间有误。我是2014年8月入职，一审法院认定为2014年10月。少认定两个月的工作时间，故未休年假工资计算时间有误；2.我方存在加班事实，应当支付我方法定节假日加班费和单休加班费；3.支付2014年8月、9月工资8000元。因为我是2014年8月入职；4.请求法院判令沈阳畅想未来商贸有限公司支付我方失业金损失3213元。因为沈阳畅想未来商贸有限公司没有给我缴纳各项保险，从2015年5月才开始缴纳。沈阳畅想未来商贸有限公司辩称，一审认定入职时间有误，刘囡的职工录用登记表和领取失业金为证。刘囡主张加班费应当就加班的事实承担举证责任，因举证不能，一审驳回诉求，正确。一审认定刘囡2014年8月至2015年4月一直领取失业金，因此对其诉求没有法律依据。刘囡2015年5月1日入职我公司，开始缴纳保险，不存在拖欠的行为。沈阳畅想未来商贸有限公司上诉请求：请求法院判决驳回刘囡的全部诉讼请求，并由其承担本案诉讼费。关于违法解除劳动合同赔偿金，我公司并没有违法解除，不存在给付赔偿金的法定情形。刘囡及公司其他员工每年均安排旅游，应该折抵休年假。我现在强调一点，我方只认为我方应当支付的工资为每月2650元，应当以2650元为基数计算。刘囡辩称，沈阳畅想未来商贸有限公司抗辩说劳动合同中没有约定休年假的内容，所以没有安排刘囡休年假，应当向我方支付未休年假工资。关于违法解除劳动合同赔偿金，沈阳畅想未来商贸有限公司在没有征得我本人同意的情况下，调整了我的工作岗位，由原来的工资提成待遇两家店（本溪、盘锦）变成了公司销售不好的本溪一家店，盘锦店作为公司开业最早，销售排名商场第一的店面一直由刘囡2014年9月开业至2017年7月31日管理，刘囡的工资待遇提成与这家店密切相关，公司这次岗位调整未经刘囡本人同意，严重影响了刘囡的原有工资待遇，公司没有与刘囡协商一致的情况下做出了辞退。刘囡向一审法院起诉请求：1.判令沈阳畅想未来商贸有限公司支付刘囡违法解除劳动关系经济赔偿金62,736元；2.判令沈阳畅想未来商贸有限公司支付待通知金10,456元；3.判令沈阳畅想未来商贸有限公司支付法定假日加班费9936元；4.判令沈阳畅想未来商贸有限公司支付每周单休加班工资57,408元；5.判令沈阳畅想未来商贸有限公司支付拖欠2014年8、9月份工资8000元；6.判令沈阳畅想未来商贸有限公司支付失业金损失3213元；7.判令沈阳畅想未来商贸有限公司支付带薪年假工资14,422元；8.判令沈阳畅想未来商贸有限公司承担诉讼费。庭审中，刘囡增加诉讼请求如下：1.判令沈阳畅想未来商贸有限公司赔偿刘囡所有的资金的利息，从应支付之日（2017年8月1日）起至给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率双倍计算；2.判令沈阳畅想未来商贸有限公司补交或按照实际发生额赔偿刘囡2014年8月至2015年4月企业缴纳的五险；3.判令沈阳畅想未来商贸有限公司补偿2015年11、12月及2016年1、2、3月共计5个月拖欠的工资共计66,201元［80,351元（15,421元+12,087元+22,620元+17,737元+12,486元）-14,150元（2830元×5）］，及应付之日至给付之日按民间借贷月利率2%年24%利息赔偿；4.判令沈阳畅想未来商贸有限公司补偿2014年8月至2015年5月医疗保险金3343.50元（371.50元×9月）元，及由于没有交失业金需要多补交3个月的医疗保险1070.70元（356.59元×3月），共计4414元。刘囡就其增加的诉讼请求，未申请劳动争议仲裁委仲裁。一审法院认定事实：2014年10月1日，刘囡入职沈阳畅想未来商贸有限公司（与该公司股东之一陈辉系夫妻），负责该公司在沈阳市商业城所设专柜（经营爱迪丹顿品牌男装）的经营管理工作。2015年5月1日，刘囡与沈阳畅想未来商贸有限公司签订《劳动合同书》，职务为业务经理。2017年8月1日，沈阳畅想未来商贸有限公司向刘囡出具公司调整工作岗位通知书，将刘囡调整至本溪驻店经理。同月3日，双方就调岗一事未达成一致，沈阳畅想未来商贸有限公司与刘囡解除劳动合同，并为刘囡出具解除劳动合同证明书。刘囡享受6个月失业保险金（根据刘囡工资卡记载，其2016年8月至2017年7月的工资分别为6256元、7789元、11,153元、11,243元、13,639元、10,870元、18,866元、8747元、8950元、8313元、8547元、8003元）。2017年12月18日，刘囡作为申请人，并以沈阳畅想未来商贸有限公司为被申请人，就本案争议事项向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委以刘囡未能提供相关证据为由，次日作出沈和劳人仲不字[2017]1157号不予受理通知书。刘囡不服，诉至一审法院。另查，2017年9月22日，刘囡曾诉至一审法院，要求沈阳畅想未来商贸有限公司补偿其2014年9月至2017年7月的销售提成差额6万元。一审法院于2017年11月27日作出（2017）辽0102民初11441号民事判决书，判决驳回刘囡的诉讼请求。刘囡不服，上诉至辽宁省沈阳市中级人民法院，二审法院作出（2018）辽01民终5173号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，关于刘囡的入职时间。虽然刘囡与沈阳畅想未来商贸有限公司于2015年5月1日签订书面劳动合同，但刘囡于2014年10月1日已入职沈阳畅想未来商贸有限公司，并负责该公司在沈阳市商业城所设专柜的经营管理工作，且沈阳畅想未来商贸有限公司于2014年10日26日向刘囡支付第一笔工资3000元，根据劳动合同法第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，认定刘囡自2014年10月1日与沈阳畅想未来商贸有限公司建立劳动关系。同时，对刘囡主张的2014年8、9月工资，一审法院不予支持。关于刘囡主张的违法解除劳动关系经济赔偿金。沈阳畅想未来商贸有限公司以刘囡不同意调岗为由与其解除劳动关系，因刘囡的工作地点、家庭住址均为沈阳市，沈阳畅想未来商贸有限公司将其调岗至本溪市，明显超出合理范围，在双方未对工作地点达成一致的情况下，沈阳畅想未来商贸有限公司以刘囡不同意调岗为由与之解除劳动关系，应属违法解除。沈阳畅想未来商贸有限公司应向刘囡支付经济赔偿金。刘囡的月工资为10,198元[（6256元+7789元+11153元+11,243元+13,639元+10,870元+18866元+8747元+8950元+8313元+8547元+8003元）÷12个月]，故沈阳畅想未来商贸有限公司应支付刘囡违法解除劳动关系赔偿金61,188元（10,198元/月×3个月×2倍）。关于刘囡主张的待通知金。本案系沈阳畅想未来商贸有限公司以刘囡严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，刘囡已就此主张违法解除劳动关系赔偿金，故对刘囡的该项主张，一审法院不予支持。关于刘囡主张的法定节假日及休息日加班工资。劳动者主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任。刘囡提供的证据不足以证明其主张，故对其该项主张，一审法院不予支持。关于刘囡主张的2014年8月至2015年5月期间失业金损失。根据刘囡提交的失业证，载明其自2014年8月到2015年4月份的期间一直在社区领取失业金，910元/月。故对刘囡该项主张，一审法院不予支持。关于刘囡主张的带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第三条规定:“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假五天；……”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的责任方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”沈阳畅想未来商贸有限公司提供的证据不足以证明已安排刘囡休年休假或已支付刘囡未休年休假工资，故沈阳畅想未来商贸有限公司应支付刘囡入职1年后至解除劳动合同期间即2015年10月1日至2017年8月3日未休年休假工资，其中：2015年为1352.67元[（13,166元+15,544元+15,421元）÷3个月÷21.75天×1天×2倍]，2016年为5833.79元[（12,087元+22,620元+17,737元+12,486元+14,216元+12,061元+10,975元+6256元+7789元+11,153元+11,243元+13,639元）÷12个月÷21.75天×5天×2倍]，2017年为1899.40元[（10,870元+18,866元+8747元+8950元+8313元+8547元+8003元）÷7个月÷21.75天×2天×2倍]，合计9085.86元。另，刘囡主张的利息，因法律依据不足，一审法院不予支持。刘囡增加的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，本案不予审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告沈阳畅想未来商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘囡违法解除劳动关系赔偿金61,188元；二、被告沈阳畅想未来商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘囡未休年休假工资9085.86元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳畅想未来商贸有限公司负担。二审中，刘囡提交信用卡转账记录及付款记录，2014年8月份公司办公地址，用以证明这些公司采购物品在2014年9月都邮寄到了公司的办公室。沈阳畅想未来商贸有限公司对该证据的三性均有异议，同时提出该证据与本案没有关联性，不能证明所证明的问题。本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于刘囡入职时间的问题。刘囡主张2014年8月入职沈阳畅想未来商贸有限公司，本案中，虽然刘囡与沈阳畅想未来商贸有限公司于2015年5月1日签订书面劳动合同，但在2014年10月刘囡已经开始向沈阳畅想未来商贸有限公司提供劳动，且沈阳畅想未来商贸有限公司亦于2014年10日26日向刘囡支付第一笔工资3000元，应当认定刘囡同沈阳畅想未来商贸有限公司2014年10月1日开始双方建立劳动关系。虽然刘囡主张2014年8月即入职沈阳畅想未来商贸有限公司，并提交信用卡转账记录及付款记录等证据用以证明，但该证据不足以证明双方劳动关系存在，结合刘囡没有证据证明向沈阳畅想未来商贸有限公司索要过2014年8、9月份工资的事实及刘囡本人填写的录用职工登记表记载2015年5月1日入职时间，不能认定刘囡是2014年8月份入职。综上所述，一审法院认定并无不当，对于刘囡该项上诉请求本院不予支持。关于刘囡提出沈阳畅想未来商贸有限公司向其支付加班费的问题。刘囡没有充分证据证明其存在加班事实，一审法院判决并无不当，对于刘囡该项上诉请求本院不予支持。关于刘囡提出沈阳畅想未来商贸有限公司给付其2014年8、9月份工资的主张。鉴于现有证据证明刘囡系2014年10月1日入职，故对于刘囡主张2014年8、9月份工资的诉讼请求本院不予支持。关于刘囡提出月平均工资的问题。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”本案中，沈阳畅想未来商贸有限公司对刘囡银行卡入账金额无法作出合理解释，一审法院结合本案的具体情况依照沈阳畅想未来商贸有限公司向刘囡银行卡支付的金额计算刘囡月平均工资并无不当，对于沈阳畅想未来商贸有限公司上诉请求本院不予支持。关于刘囡未休年假工资的问题。依据相关法律规定刘囡在沈阳畅想未来商贸有限公司期间享有休年假的权利。沈阳畅想未来商贸有限公司提供的证据不足以证明已安排刘囡休过年休假或已支付刘囡未休年休假工资，故沈阳畅想未来商贸有限公司应支付刘囡入职1年后至解除劳动合同期间即2015年10月1日至2017年8月3日未休年休假工资事实，一审法院结合本案的具体情况判决沈阳畅想未来商贸有限公司向刘囡支付2015年未休年假工资1352.67元、2016年为5833.79元、2017年为1899.40元，共计9085.86元并无不当，对于沈阳畅想未来商贸有限公司、刘囡上诉请求本院不予支持。关于沈阳畅想未来商贸有限公司提出不应当支付刘囡违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，在沈阳畅想未来商贸有限公司在同刘囡劳动关系存续期间，沈阳畅想未来商贸有限公司没有任何依据的情况下为刘囡调岗并调整其薪资，缺乏依据。后沈阳畅想未来商贸有限公司以刘囡不同意调岗为由与其解除劳动关系亦缺乏事实及法律依据，应属于违法解除，一审法院判决沈阳畅想未来商贸有限公司向刘囡支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，对于沈阳畅想未来商贸有限公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述，沈阳畅想未来商贸有限公司、刘囡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由沈阳畅想未来商贸有限公司负担10元、刘囡负担10元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  赵 卫审判员  徐文彬二〇二〇年六月二十四日法官助理刘振书记员康赦