山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6141号上诉人（原审原告）：严前进，男，1973年4月16日出生，汉族，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：毕博，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：白雪，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南华厦建筑工程有限公司，住所地山东省平阴县。法定代表人：尹大伟，总经理。委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凡波，山东光敏律师事务所律师。上诉人严前进因与被上诉人济南华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。严前进上诉请求：1.依法撤销平阴县人民法院(2019)鲁0124民初2561号民事判决书第二项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款2612164.12元、利息(以2612164.12元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2019年9月16日起诉之日支付至实际付款之日)及违约金(以2612164.12元为基数，按每日3‰的标准，自2019年9月16日起诉之日支付至实际付款之日)或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费、鉴定人员出庭费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人及被上诉人之间签署的2份《建设工程施工劳务分包合同》，均在合同16.5条款中约定了固定单价，但16.6条款作为专用条款又约定合同价款的调整因素，故一审法院判决认定固定单价合同不能成立，本案应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，本案的工程价款应当按照当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准予以认定，即应当按照一审司法鉴定的市场价19797469.02元予以计算。首先，合同16.6条款约定“在下列情况下，固定劳务报酬或单价可以调整”。可见，这一条款本身是上诉人与被上诉人作为专用条款又约定合同价款的调整因素，双方达成合意，可见被上诉人对于市场价格变更是有预期的，并对以专用条款进行了约定。其次，进一步讲，合同16.6(1)条款约定“以本合同约定价格为基准，市场人工价格的变化幅度超过%，按变化前后价格的差额予以调整”。这一条款一审法院认定为空白条款视为未约定，而上诉人认为，该条款属于待填条款，并且根据(2018)最高法民申3112号案件的裁判观点，留有空白的合同，视为对合同约定的无限授权。因此本合同16.6(1)是有效的，并且结合一审司法鉴定，一审法院在判决中也认定，市场造价明显高于合同价4160282.28元，在最高人民法院有明确裁判观点的情况下，如果仍无视合同16.6(1)条款的约定，将造成上诉人的严重损失，有失公允。因此，合同约定固定单价，但专用条款又约定合同价款的调整因素，故一审法院认定固定单价合同不能成立，应予纠正。二、因劳务价格大幅上升，被上诉人在与上诉人确认工程量后，实际行为及承诺履行了市场价，应当视为被上诉人对于市场价的确认。首先，被上诉人根据上诉人与各班组实际施工人所签订的施工合同按照市场价据实结算，并且被上诉人在载明市场价结算的结算表上予以签字，并实际付款，其已付款项高达17185304.90元，远高于合同价约定的15637186.74元，应当视为被上诉人对市场价19797469.02元的明知及认可。其次，被上诉人承诺上诉人不让其赔钱，一审法院认定，其实质是认为合同约定低于其市场价，依据鉴定意见中载明的市场价高于合同价，工程项目在实际施工中，每个施工单位的管理水平、技术能力不同，即便完成同样的工程项目，其个别成本也不可能完全相同。但是，被上诉人知晓上诉人的管理水平和能力，并且对工程量进行了确认，在明知劳动力价格明显上涨的情况下，依然自始至终承诺不让上诉人赔钱，可见被上诉人对于市场价明显高于合同价在签订合同当时就有预期并且始终口头承诺认可市场价的。三、上诉人及被上诉人之间签署的2份《建设工程施工劳务分包合同》16.5条款中约定了固定单价，已实际不能履行。结合双方在履行合同过程中先后多次图纸变更、工程量调整，如按合同约定的固定单价，仍要对一次结构和二次结构进行拆分，拆分后的分项单价合同中并未约定，并且，在实际履行过程中，被上诉人也是按照市场价的单价予以支付，更加证明了本案中采取市场价的计价方式更具有事实和法律依据。四、根据合同24.2的约定，工程承包人不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日3‰的违约金。2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率的标准已经取消。因此，上诉人也将利息计算标准调整为：按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2019年9月16日起诉之日支付至实际付款之日。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误、程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。华厦建筑公司辩称，一、《建设工程施工劳务合同》明确约定了工程款的结算单价，且合同中没有约定变更结算单价的情形。1.案涉两份《建设工程施工劳务合同》第16、17条是对工程款结算标准的约定。16.1条约定了三种计算方式，华厦建筑公司与上诉人协商选择了第（3）种，即约定不同工作成果的计价单价（含管理费），按确认的工程量计算。16、5条进一步约定计件单价为260元/平方米和270元/平方米，双方签订的是固定单价合同。2.《建设工程施工劳务合同》中16.6条的地位和作用与该条中16.1（1）、16.1（2）、16.3、16.4条是一样的，属于选择性条款。类似条款在合同中的其他地方还有很多。之所以出现这种情况是因为双方所签合同系参照了建筑施工合同示范文本，其中部分条款属于选择性条款。16.6条就不在双方选择适用的范围内，故双方没有对该条内容进行协商确定并签署具体意见。据此，16、5条约定的单价则为“一次性包死，不再调整”的价格。3.上诉人在其上诉状中引用了（2018）最高法民申3112号案件的裁判观点，但该裁判观点与本案事实大相径庭。在该案例中“雷鸿鸣将其签名的空白《保证合同》交给了雷沃公司，雷沃公司在《保证合同》的空白部分添加了对自己有利的条款。”本案的事实是，双方所持合同从签订之初到一审庭审质证之时，16.6条一直为空白条款，何来无限授权呢？所以，华厦建筑公司与上诉人自始至终没有约定采用市场价进行结算，也没有约定如何调整，案涉合同为固定计件单价合同。二、合同履行过程中，华厦建筑公司从未与上诉人协商过变更合同约定的固定单价，更谈不上认可所谓的市场价。根据确保农民工工资的规定和要求，上诉人应当向华厦建筑公司提供其所雇佣农民工的名单，然后由华厦建筑公司直接向农民工支付工资，剩余工程款再支付给上诉人。但是施工过程中，上诉人拒不提供农民工名单，华厦建筑公司只能将全部工程款直接支付给上诉人。上诉人退出施工现场之前，由于上诉人克扣农民工的工资引发农民工上访、闹事、罢工。政府及行政主管部门要求华厦建筑公司平息上访和罢工，并直接向农民工支付上诉人所欠的工资。这样导致华厦建筑公司无法按照合同18.1条约定的支付进度支付工程款，出现了超支工程进度款的情形。正是由于上诉人严重缺乏施工现场以及施工人员的组织管理能力，导致其无法继续组织施工人员施工，最终提前解除合同退出施工现场。如果上诉人完成全部工程，总工程款应为17286050.7元，与华厦建筑公司所支付的工程款基本是匹配的。三、上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定主张案涉工程价款按照当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准予以确定的观点与实不符。该条适用的前提是设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的情形。本案根本没有发生导致工程量以及质量标准发生变化的设计变更。根据合同第3条约定的质量标准为合格。实际上因为工程进度的原因，上诉人施工的该部分工程根本没有进行验收就退出了施工现场，由华厦建筑公司承担最终的质量责任。所以客观上也就不存在上诉人施工的工程质量标准发生变化的情形。根据合同16、17条的约定，双方约定的是固定单价，工程款依据最终实际工程量据实结算。所以工程量有无变化，也丝毫不影响涉案工程款按合同约定据实结算的效果。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，上诉人请求结算工程款的前提也应为建设工程经竣工验收合格。据此，上诉人实际并无请求结算工程款的资格。但是华厦建筑公司本着实事求是解决问题，减少诉累的原则，同意按照合同约定结算上诉人施工的工程款。望查清事实依法驳回上诉人的全部诉讼请求。严前进向一审法院起诉请求：1.确认严前进与华厦建筑公司于2018年8月1日及于2019年1月15日签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同；2.判决华厦建筑公司支付拖欠严前进的工程款3466967.9元；3.自起诉之日，按年息6%向严前进支付利息损失；4.华厦建筑公司承担本案诉讼费、保全费。诉讼中第二项诉讼请求标的变更为3876261.73元；最终第二项诉讼请求标的变更为2612164.12元；第四项诉讼请求变更为判令华厦建筑公司承担本案的诉讼费及保全费，鉴定费178900元及出庭费2750元。一审法院认定事实：2018年8月1日、2019年1月15日，严前进与华厦建筑公司先后签订两份《建设工程施工劳务分包合同》，华厦建筑公司分别将安城镇黄河滩区迁建新型农村社区二期工程23#、24#、26#、28#、30#楼暨25#、27#、29#、31#楼的部分劳务作业工程分包给严前进。除价格外，两份合同分包范围、分包内容、分包工作期限、质量标准等内容一致。2018年8月1日签订的合同约定价格为“自工程基础垫层（包含基础垫层）起至主体验收范围内的所有工程量，260元/平方米。（以上工程量以实际结算为准）”。2019年1月15日签订的合同约定价格为“自工程基础垫层（包含基础垫层）起至主体验收范围内的所有工程量，270元/平方米。（以上工程量以实际结算为准）”。上述两份合同16.6条款约定“在下列情况下，固定劳务报酬或单价可以调整：（1）以本合同约定价格为基准，市场人工价格的变化幅度超过%，按变化前后价格的差额予以调整；（2）后续法律及政策变化，导致劳务价格变化的，按变化前后价格的差额予以调整；（3）双方约定的其他情形”。合同签订后，严前进即进场施工，在完成上述合同范围内部分劳务作业工程后，因故中途退场。退场后，双方就严前进已完成劳务作业工程的工程量进行了核算。2019年9月6日，严前进和华厦建筑公司项目经理尹燕立就工程款支付问题通话。截至起诉前，华厦建筑公司已支付严前进工程款17185304.9元。双方当事人对以下事实有争议：双方对案涉合同计价标准是否进行变更。严前进主张案涉合同A1中的16.6条款约定在市场人工价有变化或后续法律政策有变化情况下，劳务报酬或单价可以调整，故应按市场价予以结算。对于该主张，案涉合同A1中的16.6条款第（1）、（3）款系空白，视为未约定；严前进未针对第（2）款提交相关证据，故对严前进该主张不予采信。严前进依据证据A7主张华厦建筑公司项目经理尹燕立通话时作出“不让严前进赔钱，按严前进实际劳务支出支付工程款，同意按市场价进行结算”的口头承诺。华厦建筑公司主张A7不能证实双方对合同价格作出口头改变。一审法院认为，该证据中华厦建筑公司项目经理尹燕立并未明确作出对双方间《建设工程施工劳务分包合同》约定价格进行变更的意思表示，对严前进关于双方据此作出变更合同价格的主张，不予采信。严前进依证据A8主张，华厦建筑公司按严前进与各施工班组签订的合同按市场价直接支付工程款且在结算单上签字的行为，说明应按市场价进行结算。华厦建筑公司主张严前进与第三人间的合同与华厦建筑公司无关。一审法院认为，双方并未就案涉工程在确定工程量的基础上就工程价款达成结算协议，对严前进提交该证据的证明目的，不予认可。故对严前进关于双方对案涉合同计价标准已进行变更的主张不予采信。一审法院认为，本案双方争议的焦点有：一是本案案由的确定；二是原、被告间《建设工程施工劳务分包合同》效力；三、案涉合同采何种依据确定价格。关于焦点一，根据审理查明的事实，严前进系依据《建设工程施工劳务分包合同》主张欠付工程款，当事人之间的法律关系为劳务分包关系，属于建设工程范畴，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。关于焦点二，建设行政主管部门虽取消对建筑劳务企业资质要求，但并未将此要求扩大至普通自然人范围。从事房屋建筑和市政工程的工程总承包、施工总承包和专业承包企业，可自主选择具备相应作业能力和从业资格的劳务队伍或建筑工人。严前进显然不符合上述条件。因此，案涉两份《建设工程施工劳务分包合同》无效。关于焦点三，严前进已完成合同约定范围内部分工程且双方已就工程量核算完毕，已达到请求支付工程价款的条件。双方均认可在合同约定劳务作业工程未全部完工前提下，无法简单套用合同约定价格进行结算。在此情况下，严前进依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对案涉已施工工程进行工程造价鉴定。山东金信达工程造价咨询有限公司于2020年2月12日出具鲁金信价鉴字（2020）01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：市场造价为19797469.02元；合同造价为15637186.74元。严前进主张按市场造价为计价标准，华厦建筑公司主张按合同造价为计价标准。严前进认为，一方面，案涉合同A1虽无效，在合同对工程价款具有明确约定且无证据证实双方当事人之间协议改变合同约定的情形下，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同A1约定支付工程价款，从而排除适用市场价的鉴定意见。另一方面，严前进主张华厦建筑公司承诺“不让其赔钱”，其实质是认为合同A1约定价格低于其成本价，依据是鉴定意见中载明的市场造价高于合同造价。工程项目在实际施工中，每个施工单位的管理水平、技术能力与条件不同，即便完成同样的工程项目，其个别成本也不可能完全相同。该鉴定意见不能等同于严前进的个别成本，且在鉴定中其于2019年11月15日提交的供鉴定机构参考的部分费用未经华厦建筑公司认可，严前进亦未采信，仅是按鉴定机构要求提供，故对严前进该主张不予支持。本案中，依鉴定机构出具的合同价鉴定意见及华厦建筑公司已支付款项，应认定华厦建筑公司已超付严前进工程价款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（二）项之规定，判决：一、确认原告严前进与被告济南华厦建筑工程有限公司于2018年8月1日、2019年1月15日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；二、驳回原告严前进的其它诉讼请求。案件受理费13849元，保全费5000元，鉴定费172379元，鉴定人出庭费用2750元，由严前进负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华厦建筑公司提交承诺书一份，以证明超付工程款的原因是上诉人所雇佣的农民工上访导致的。严前进质证认为，对证据真实性无异议，但是对证明目的有异议。因为即使农民工作为实际施工人，可以突破合同的相对性，向被上诉人索要款项，但也仅限于在被上诉人欠付工程款的范围之内，被上诉人承担支付农民工工资的义务，但是被上诉人主张超过欠付工程款的范围支付了上诉人雇佣的农民工的工资，更加可以证明被上诉人在实际履行合同过程中，并没有按照其主张的工程单价予以履行，而是按照实际的人工价格发生变化之后的即双方签订合同的第16.6条专用条款予以履行。因此，该份证据不能证明被上诉人的证明目的，反而被上诉人应当按照一审鉴定的市场价予以支付欠付上诉人的工程款。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案工程价款应如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，一审判决认定案涉两份《建设工程施工劳务分包合同》无效，符合相关法律规定，双方当事人亦未就此提出异议，本院予以确认。根据上述法律规定，严前进可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉山东金信达工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定意见书是一审法院委托进行的工程造价鉴定，依法可以作为认定工程价款的依据。依据该工程造价鉴定意见书，涉案工程合同造价应认定为15637186.74元。严前进关于案涉合同16.6(1)属于待填条款视为对合同约定无限授权等主张缺少明确的法律依据，本院不予支持。严前进主张应适用案涉工程造价鉴定意见书的市场造价认定工程价款。首先，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当参照合同约定认定工程价款，因此严前进主张适用鉴定意见的市场价，没有法律上的依据。其次，华厦建筑公司项目经理尹燕立在与严前进通话中“不让你赔”的意思表示，应当是承诺华厦建筑公司支付的工程款不低于严前进的成本价款。即使该承诺有效，严前进并未提供足够证据证实自己的成本价；案涉鉴定意见书中认定市场价的依据是“《济南工程造价信息》及市场价”等，不是依据的严前进具体施工成本；鉴定中的部分费用未经华厦建筑公司认可，严前进亦未采信；一审中，鉴定人员也当庭陈述无法作出合同价和市场价哪一个更接近成本的结论，因此不宜将该鉴定意见中的市场价认定为严前进的成本价。一审法院认定该鉴定意见中的市场价不能等同于严前进的个别成本并判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，严前进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7697元，由严前进负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年六月十九日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂