四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1026号 上诉人（原审原告）：李喜科，男，1996年11月出生，汉族，村民，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人：王建明，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：巫明忠，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：雷波县斯古溪乡干沟村村民委员会，住所地：四川省雷波县。 法定代表人：安吉坡，该村村委会主任。 委托诉讼代理人：李天兵，四川全坤律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：胡权，男，1997年10月出生，汉族，村民，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人：李天兵，四川全坤律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人：杨昌福，男，1971年5月出生，汉族，村民，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人：朱国忠，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人：杨胜强，男，1990年4月出生，汉族，村民，住四川省雷波县。 原审第三人：李科伍，男，1974年6月出生，汉族，村民，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人：宛红敏，云南滇东北律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人李喜科因与被上诉人雷波县斯古溪乡干沟村村民委员会（以下简称干沟村委会）、胡权提供劳务者受害责任纠纷一案，四川省雷波县人民法院于2018年6月28日作出（2018）川3437民初262号民事判决，李喜科不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日作出（2018）川34民终1294号民事裁定，以漏列当事人为由，将本案发回重审。重审时，李喜科申请追加杨昌福、杨胜强、李科伍为本案第三人，四川省雷波县人民法院依法追加当事人后，重新组成合议庭审理了本案，于2019年4月1日作出四川省雷波县人民法院（2018）川3437民初612号民事判决。李喜科仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李喜科及其委托诉讼代理人王建明、巫明忠，被上诉人干沟村委会、胡权共同委托诉讼代理人李天兵、原审第三人杨昌福及其委托诉讼代理人朱国忠、原审第三人李科伍及其委托诉讼代理人宛红敏到庭参加诉讼。原审第三人杨胜强经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李喜科的上诉请求：1.撤销（2018）川3437民初612号民事判决书；2.改判由被上诉人胡权赔偿上诉人李喜科各项物资损失和精神抚慰金共计2574090.50元，被上诉人干沟村委会对上述赔偿负连带赔偿责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判程序违法。1.原审未组织当事人对上诉人申请出庭作证的证人证言发表质证意见，阻止李科伍的代理人对证人证言发表质证意见，未采信证人证言，违反法律规定，程序严重违法。2.原审在没有查清公路自建协议，二被上诉人之间公路建设施工分包合同效力的前提下，便以“原告无证据证明其与二被告存在劳务关系”，驳回上诉人的诉讼请求，程序严重违法。二、原判认定事实不清。1.2016年9月3日干沟村委会将政府出资的造价475万元，长9.5公里长的《斯古溪乡2017年-2018年干沟村通村通畅项目建设》承包给自己。事后又将该工程全部转告给无建筑资质的胡权施工。而一审法院未对村委会将公路建设承包给自己施工的自建协议的效力及将案涉工程全部转包给胡权施工的口头合同的效力进行认定系事实不清。2.2017年9月上旬，胡权、杨昌福向李科伍租赁装载机、碎石机，用于干沟村公路的修建。胡权与李科伍口头协议：设备租赁费按修建公路2万元／公里计价；设备油耗、电耗、维修费等由胡权承担；设备驾驶、操作人员由胡权选用，工资由胡权承担。同时，胡权还聘请李科伍为现场路面施工管理员，负责路面施工和质量，工资8000.00元／月，而一审未查明李科伍与胡权之间的租赁和雇佣双重法律关系。3.因运输混泥土的车辆不足，胡权安排装载机驾驶员李科伍之子李某2去运输混泥土，由李科伍推荐了会开装载机但没有操作证的李喜科，胡权仍雇请李喜科为装载机驾驶员，工资4500.00元／月。李喜科的陈述、证人证言充分证明了以上事实，而一审在没有任何反驳证据的情况下，认定无证据证明李喜科与二被上诉人存在劳务关系错误。4.一审未查明杨昌福、杨胜强与胡权的法律关系。杨昌福是胡权的幺外公，系胡权聘请的施工现场负责人；杨胜强是杨昌福的儿子，系胡权聘请的料场管理员。2017年11月8日11时许，李喜科发现装载机没有刹车后，向料场管理员杨胜强报告，杨胜强坚持在装载机轮胎前面下料口放两个石头，继续作业，12时许李喜科驾驶装载机清理公路路面时，因刹车失灵导致侧翻，致李喜科受伤。杨胜强野蛮指挥操作的行为是行使实际施工人胡权的职务行为。5.李喜科伤后，由杨胜强、李科伍将其送往雷波县医院救治，途中遇胡权、杨昌福。因李喜科伤势严重，当日胡权、杨昌福、李科伍一同随120将李喜科从雷波县医院转院至宜宾市第二人民医院救治。在李科伍受伤后，胡权本人及委托杨昌福或他人支付李喜科医疗费、支架费277500.00元，但一审法院对此未查明。6.2018年1月22日杨昌福、李科伍与李喜科签订《协议》的行为是行使实际施工人胡权的职务行为。三、原判适用法律不当，判决错误。1.第一被上诉人自建合同和与胡权的转包合同，违反了《建筑法》第二十二条、第二十八条、第二十九条第三款、《合同法》第二百七十二条第二、三款的强制性规定，根据《合同法》第五十二条规定，村委会的自建合同和与胡权之间的口头转包合同均为无效合同。2.本案依法应由胡权承担赔偿责任，由干沟村委会承担连带赔偿责任。干沟村委会明知胡权没有建筑资质将自建工程全部口头分包给胡权施工违法。实际施工人没有用工主体资格，不具备安全生产条件，却雇佣农民工违法。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《劳动合同法》第九十四条的规定，二被上诉人应当承担连带赔偿责任。原审驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。 干沟村委会及胡权辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉是编造事实的无理缠诉，请二审依法驳回上诉人，维持原判。 杨昌福辩称，上诉人的上诉不符合客观事实，一审法院充分保障了各方当事人的质证权利，并没有上诉状中不允许质证的情况，一审程序合法。上诉人上诉称一审事实不清不成立的，一审法院针对村委会和胡权之间的建设施工分包合同是查明了的，并做了询问，上诉人的上诉均不成立，请求二审依法维持原判。 李科伍辩称，同意上诉人的上诉理由。李科伍与胡权是设备租赁关系，李科伍还具有管理员的一个身份，李科伍与胡权之间存在双重法律关系。上诉人李喜科与胡权也是雇佣关系，是杨胜强强烈要求李喜科驾驶装载机才导致的此事故。杨昌福和李喜科签订协议的时候，打电话征得了胡权的同意，可以看出杨昌福是胡权的管理人，村委会应当承担连带责任。李科伍与胡权系双重关系，李喜科与胡权系雇佣关系，胡权应当承担赔偿责任，村委会承担连带赔偿责任。 杨胜强未到庭，也未提供答辩意见。 李喜科向一审法院起诉请求：判决二被告连带赔偿原告的各项损失共计2474090.00元、精神抚慰金100000.00元。 一审法院认定事实：2016年9月4日，胡权以干沟村委会的名义，从事雷波县斯古溪乡干沟村9.5公里通村公路建设施工，双方签订了《斯古溪乡2017年-2018年干沟村通村通畅项目建设协议书》。因公路建设需用碎石，胡权与杨昌福一起找到李科伍协商其所拥有的铲车、碎石机加工碎石，双方口头协商后，李科伍所拥有的铲车、碎石机进入工地进行碎石加工，铲车的驾驶由李科伍之子李某2驾驶，后因其他原因，李某2从事其他事宜未再驾驶。2017年10月9日李喜科开始驾驶铲车进行作业。11月8日上午，李喜科在驾驶铲车过程中发现铲车有机械故障，继续进行操作，随后铲车发生侧翻事故致其受伤。原告受伤后经宜宾市第二人民医院住院治疗80天，用去医疗费202458.00元。原告的伤经四川省人民医院司法鉴定所鉴定为：1.李喜科外致Ｔ12椎体爆裂骨折伴截瘫，双下肢肌力0级，伴重度排便功能障碍与排尿功能障碍，鉴定为一级伤残；外伤致左侧第5-10肋骨，右侧第7-9肋骨骨折，鉴定为十级伤残；外伤致右侧趾骨下支粉碎性骨折及右侧趾骨体线骨折，骶骨左右侧块粉碎性骨折，复查影像学片证实骨盆畸形愈合，鉴定为十级伤残。2.原告本次外伤后续医疗费约为19860.00-27600.00元，后续尿路感染治疗费约为1246.00元／年。3.残疾辅助器具费约68400.00元。4.护理依赖程度评定为完全护理依赖，护理期限以长期为宜。5.李喜科必要产生的照护费用约为：47.67元／日。 2018年1月22日，杨昌福、李科伍与李喜科在宜宾市第二人民医院签订协议，载明：“甲方：胡权，乙方：李喜科，身份证号码：5134371996××××××××。乙方于2017年11月8日在甲方承包的雷波县斯古溪乡干沟村公路建筑工地上驾驶装机工程车时翻车致使其受伤，后经甲方负责将其送入宜宾市第二人民医院住院治疗，现甲、乙双方达成如下协议：一、甲方将乙方在宜宾市第二人民医院的医疗费用结清，并为乙方办理出院手续。二、乙方出院后回家休养期间的医疗费用由甲方承担。三、乙方伤情稳定后的残疾赔偿金、护理费……等由甲方承担，甲、乙双方可就本条约定的赔偿协商解决，如协商不成乙方可向雷波县人民法院起诉。……甲方代理人：杨昌福、李科伍。乙方：李喜科”。胡权未在上述协议上签名。 另查明，铲车、碎石机所有权人为李科伍。李喜科驾驶铲车的报酬未给付。李喜科无施工机械操作资格证书。 本案中，原告、被告、第三人对原告受伤的时间、地点及原告无施工机械操作资格证书、在铲车出现机械故障状态下继续操作造成事故受伤等无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点：1.胡权、干沟村委会以及李科伍之间谁是李喜科的雇主；2.原告、被告、第三人在本次事故中有无责任。 一审法院认为，干沟村委会自建路工程，是授权委托他人进行的，受托人接受委托后，口头交付胡权组织施工。胡权在施工过程中与第三人李科伍口头议定使用其铲车及碎石机，出庭证人证明双方口头议定使用铲车及碎石机情况，但未能证明由谁驾驶铲车及报酬事宜。干沟村委会只是本村9.5公里通村公路的自建方，组织工程建设是胡权。李喜科事实上是驾驶铲车为碎石机装载石料进行粉碎，与二被告之间均未形成劳务关系，李喜科无证据证明其与二被告存在劳务关系，应当承担举证不利的后果。故李喜科的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。第三人杨昌福提出的要求李喜科返还为其垫支的178000.00元属另外法律关系，不属本案范畴。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告李喜科的诉讼请求。一审案件受理费9320.00元，由李喜科承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审第三人李科伍在二审中申请证人张某、李某1出庭作证：1.证人张某主要证明内容：2017年9月上旬，证人找李某2（李科伍之子）耍时，看见胡权开着车和杨昌福一起来找李科伍，租赁李科伍的装载机，按2万元／公里计价，油钱、维修费、驾驶员工资由胡权承担，还邀请李科伍去他的工地做管理员，工资8000.00元／月。后陈述在楼上耍时，听见声音，下楼来的，并陈述只见过胡权一次。并陈述在场人有左某、易某。2.证人李某1（系李科伍堂兄）主要证明内容：2017年9月中旬，证人碰见胡权、李科伍他们正在吊装机器，证人问李科伍是否处理了，李科伍说是租赁的，2万元／公里，胡权还叫他去管理路面，工资8000.00元／月。并陈述是听李科伍说的。 经质证，李喜科质证意见为：两人的证言与上诉人李喜科一审申请出庭的八个证人证言能够相互印证，能够证明李科伍与胡权之间就装载机和碎石机之间形成了租赁关系；装载机的驾驶员由胡权选任，工资由胡权承担，胡权还雇请李科伍我路面管理员，证人证言可以相互印证，应当采信。 胡权、村委会质证意见为：对证人证言的三性均有异议。张某是李科伍儿子的朋友，不能客观作证，证言与左某相矛盾。证人左某没有提到有张某这个人的；证人李某1与李科伍系亲戚，有厉害关系，证言不具有客观性，一审庭审时可以出庭作证的，不属于新证据，不应采信。 杨昌福质证意见为：张某的证人证言不是新证据，如果知道的话，一审是可以出庭的。证明内容是证人听说的，胡权租用李科伍的装载机，并没有明确陈述李科伍是否雇佣李喜科的事实，不具有关联性，同意胡权代理人的质证意见。李某1的陈述与起诉状内容重复，李某1的证言不能采信。 李科伍质证意见为：证人证言与上诉人证人证言可以相互印证，胡权租赁李科伍的机器设备，并聘用李科伍的事实，杨昌福全程参与，杨昌福与李喜科签订协议胡权是知道的。左某没有提到证人张某等人，并不能说明张某不在现场。 本院认证意见：1.证人张某陈述其只见过胡权一次，先陈述看见胡权开着车和杨昌福一起来找李科伍，租赁李科伍的装载机，按2万元／公里计价，油钱、维修费、驾驶员工资由胡权承担，还邀请李科伍去他的工地做管理员，工资8000.00元／月，后又陈述与李科伍之子在房屋楼上耍，听见声音才下来的，对其见到胡权时的情景的陈述前后矛盾，不具有真实性，对其证人证言不予采信。2.证人李某1的陈述系听李科伍说的传来证据，不符合证据的形式要件，不予采信。 二审审理中，上诉人李喜科、被上诉人胡权、干沟村委会、原审第三人杨昌福、杨胜强均未提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被上诉人胡权与原审第三人杨昌福、杨胜强系亲戚关系，杨昌福与杨胜强系父子关系。上诉人李喜科之父李科学与原审第三人李科伍系兄弟关系。 2016年9月4日，干沟村委会作为业主方同时又作为施工方与自己签订《斯古溪乡2017年-2018年干沟村通村通畅项目建设协议书》后，干沟村委会将该自建公路全部承包给胡权施工，胡权为实际施工人。 因公路建设需用碎石，胡权、杨昌福找到李科伍，双方达成口头协议后，李科伍所有的装载机、碎石机进入工地进行碎石加工。装载机先由李科伍之子李某2驾驶，2017年10月9日起由没有装载机操作证的李喜科驾驶装载机进行作业。11月8日上午，李喜科在驾驶装载机作业过程中发现装载机存在机械故障，继续进行操作，后装载机发生侧翻事故致其受伤。李喜科受伤后经宜宾市第二人民医院住院治疗80天，用去医疗费202458.00元。李喜科自行委托四川鑫正司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费、残疾辅助器具费、护理依赖程度和时限进行了鉴定。一审重审时，胡权申请重新鉴定。经一审法院委托，四川省人民医院医学司法鉴定所进行重新鉴定，并作出了川省医司鉴（2019）鉴字第009号和第024号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、伤残等级鉴定李喜科外伤致Ｔ12椎体爆裂性骨折伴截瘫，双下肢肌力0级，伴重度排便功能障碍与排尿功能障碍，鉴定为一级伤残；外伤致左侧第5-10肋骨，右侧第7-9肋骨骨折，鉴定为十级伤残；外伤致右侧耻骨下支粉碎性骨折及右侧耻骨体线性骨折，骶骨左右侧块粉碎性骨折，复查影像学片证实骨盆畸形愈合，鉴定为十级伤残。二、护理时限及护理依赖程度、后期医疗费、残疾辅助器具费用鉴定1.护理依赖程度评定为完全护理依赖，护理期限以长期为宜；2.后续医疗费用和脊柱内固定费用约为19860.00-27600.00元，后续尿路感染治疗费用建议据实支付，适当对症支持费用约为1246.00元／年。3.残疾辅助器具费用共计约68400.00元。三、李喜科必要产生的照护费用约为：47.67元／日。 2018年1月22日，杨昌福、李科伍未经胡权委托，以胡权名义与李喜科在宜宾市第二人民医院签订《协议》，内容为：“甲方：胡权，乙方：李喜科，身份证号码：513437ＸＸＸＸ××××××××。乙方于2017年11月8日在甲方承包的雷波县斯古溪乡干沟村公路建筑工地上驾驶装机工程车时翻车致使其受伤，后经甲方负责将其送入宜宾市第二人民医院住院治疗，现甲、乙双方达成如下协议：一、甲方将乙方在宜宾市第二人民医院的医疗费用结清，并为乙方办理出院手续。二、乙方出院后回家休养期间的医疗费用由甲方承担。三、乙方伤情稳定后的残疾赔偿金、护理费……等由甲方承担，甲、乙双方可就本条约定的赔偿协商解决，如协商不成乙方可向雷波县人民法院起诉。……甲方代理人：杨昌福、李科伍。乙方：李喜科”。胡权未在协议上签名,也未追认。李喜科驾驶装载机的劳动报酬至今未给付。 另查明，关于胡权与李科伍之间系碎石买卖关系还是机器设备租赁关系，在一审庭审中，审判人员询问：“工地上的砂石之类是不是李科伍卖给胡权的？”李喜科之父李科学回答：“听李喜科说是，装载机和碎石机都是租来用的”。 本案的争议焦点：1.李科伍与胡权之间是否建立了雇佣关系，胡权和干沟村委会对李喜科在提供劳务过程中受伤的损害后果是否应承担责任；2.杨昌福、李科伍以胡权的名义与李喜科签订的协议是否有效。 本院认为，争议焦点1，因胡权与李科伍之间达成的口头协议，双方对协议内容存在性质上的分歧。胡权主张与李科伍之间系买卖合同法律关系，其申请出庭作证的证人虽证实双方系砂石买卖关系，但在涉及货款支付、李喜科由谁雇请等关键事实时，均陈述不清楚，或是听说，其证人证词模糊不清，缺乏真实性，达不到胡权主张双方系买卖关系的证明目的。李喜科、李科伍均主张胡权与李科伍之间系租赁关系，装载机驾驶员由胡权聘请，但李喜科之父在一审法院第一次庭审中，审判人员询问：“工地上的砂石之类是不是李科伍卖给胡权的”，李喜科之父李科学的回答模棱两可，先回答买卖，后回答租赁，陈述明显矛盾。李喜科申请出庭作证的证人李某2、李某3、李某1均与上诉人李喜科、原审第三人李某3系亲戚关系，存在利害关系，其证词不能采信；证人左某所说的租赁机器设备的地点在顺河××村，而不是案涉斯古溪乡的干沟村，地点不同，不具有真实性；李李喜科申请出庭作证的证人易某、陈某在庭审中陈述为是原审第三人李科伍喊来出庭作证的，而李科伍与李喜科系亲叔父与侄儿关系，且李科伍系案涉事故装载机的所有人，与本案有利害关系，李喜科与李科伍明显存在串供可能性，其余证人证言陈述明显存在矛盾或是听说的传来证据，不能达到胡权与李科伍之间系租赁合同关系的证明目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李喜科上诉主张李科伍与胡权之间系机器设备租赁关系的上诉理由缺乏证据支撑，胡权主张与李科伍之间系碎石买卖合同关系的抗辩理由证据也不充分，双方均应承担举证不力的责任。关于胡权与李科伍之间是否还存在雇佣关系，与本案无关联，本院不作认定。李喜科上诉主张自己是胡权雇请的装载机驾驶员，工资4500.00元/月，除了其本人和李科伍陈述外，并无充分证据证明，李喜科申请出庭的证人要么是听李科伍说的传来证据，要么是不清楚该事实，根本达不到其证明目的。本案中，如果胡权与李科伍之间系碎石买卖关系，则加工碎石的驾驶员显然由装载机所有人雇请；如果是机器设备租赁关系，根据生活日常经验，工程机器设备的租赁，一般情况下，机器设备的操作人员一般由出租方随机器设备一并提供。即使存在例外情况，也应当由主张一方承担举证责任。李喜科所举证据不能证明自己的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，李喜科应承担举证部门的责任。因李喜科不能证明与胡权之间形成劳务关系，故其要求胡权承担雇主责任，干沟村委会承担违法分包的连带赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。 争议焦点3，杨昌福、李科伍以胡权的名义与李喜科签订的协议，因没有得到胡权的授权，事后也未得到胡权追认，因此该协议对胡权没有约束力，李喜科以此为据要求胡权赔偿的上诉理由不成立。 综上所述，的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13372.00元，由上诉人李喜科负担。因李喜科系残疾人，其向本院提交了免交诉讼费申请，并提交了伤残一级的鉴定书和村委会的困难证明。经本院审查，其申请符合《诉讼费用交纳办法》第四十四条、第四十五条规定，本院准许李喜科免交诉讼费13372.00元。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  江毅夫 审判员  朱 江 二〇二〇年六月三十日 书记员  洪祖根