四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终395号 上诉人(原审原告):汉源县流沙河建材经营部，经营场所：四川省汉源县富林镇前进村2组。 经营者：余刚，男，生于1970年1月15日，蒙古族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：刘刚，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈都督，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省铭星城建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区晋吉北路282号13栋1层101号。 法定代表人：郑小东，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：马林平，男，生于1975年9月15日，彝族，住四川省汉源县。 上诉人汉源县流沙河建材经营部（以下简称流沙河经营部）因与被上诉人四川省铭星城建设工程有限公司（以下简称铭星城公司）、马林平买卖合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2019)川1823民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 流沙河经营部上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求依法改判铭星城公司与马林平连带给付拖欠流沙河经营部的货款3111655元及2019年7月2日前的资金占用利息1142814.34元，并以3111655元为基数按月利率2%支付自2019年7月2日起至款清之日止的资金占用利息；三、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由铭星城公司和马林平承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审关于本案当中合同主体认定错误。铭星城公司是案涉工程的承建单位亦是买卖合同的主体，应当承担付款责任；2.一审当中关于合同履行时间认定错误。本案当中买卖合同的实际履行时间是在2017年10月17日，在2017年10月17日至2017年11月1日期间有铭星城公司签收的送货单为证。3.一审判决分段计算资金占用利息认定事实错误。2019年7月2日前的资金占用利息，已经由流沙河经营部与铭星城公司指定的收货结算人员对账确认。一审当中违背双方约定，自行分段计算，属于认定事实错误。二、本案一审判决适用法律不当。铭星城公司已经自认在合同上加盖印章的工作人员伍立明的身份，自认公司除备案印章外还有其他印章。马林平在一审当中已经准确陈述印章的来源以及加盖印章的经过。铭星城公司在买卖合同上盖章的行为系其真实意思表示，且不违反法律规定，属于有效民事行为，应当按照约定承担相应民事责任。 铭星城公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.案涉钢材交易行为有虚假嫌疑，不排除马林平与流沙河经营部串通侵害铭星城公司利益的可能。2.流沙河经营部提交2017年11月1日签订的钢材买卖合同，铭星城公司毫不知情。3.铭星城公司并未真正施工四川铁汉旅游开发有限责任公司在汉源开发的汉源山水国际游艇会项目三期工程，该其工程的债权债务均与铭星城公司无关。4.流沙河经营部关于铭星城公司是案涉工程的承建单位，亦是买卖合同主体的主张不能成立。 马林平辩称，1.马林平与流沙河经营部签订《钢材买卖合同》后，铭星城公司确实指派公司管理人员伍立明携带公章在《钢材买卖合同》上加盖了铭星城公司印章。2.流沙河经营部与马林平签订《钢材买卖合同》的时间是2017年11月1日，在此之前购买的价值438231元的钢材并未约定逾期付款资金占用利息。3.马林平至今未付清钢材款的原因是流沙河经营部在没有合同约定的情况下坚持收取马林平的资金占用利息，且没有按规定提供钢材款发票，流沙河经营部自身存在一定过错，马林平不应当按照《钢材买卖合同》约定的利率向流沙河经营部承担全部逾期资金占用利息。 流沙河经营部向一审法院起诉请求：1.判令铭星城公司和马林平连带给付流沙河经营部钢材款3111655元，截止2019年7月2日资金占用费1142814.34元，并以3111655元为基数，按月利率2%支付自2019年7月2日起至款清时止的资金占用费；2.判令铭星城公司和马林平以3111655元为基数，按每月2%支付自2019年7月2日起至款清时止的违约金；3.本案诉讼费用由铭星城公司和马林平承担。 一审法院查明：汉源县流沙河经营部的经营者为余刚。2017年10月17日至2017年10月27日，马林平以个人名义向流沙河经营部购买钢材100.158吨，应付货款438231元，用于其管理的汉源县山水国际游艇会工程。2017年11月1日，流沙河经营部与铭星城公司以供（甲方）需方（乙方）名义签订了一份《钢材买卖合同》，合同约定：“工程名称：汉源县旅游康养开发项目汉源县山水国际游艇会工程。一、质量要求：1.1按国家建筑用钢材冶金部颁标准供货……。二、交（提）货地点、方式和运输方式及到达站港和费用负担：甲方至乙方指定工程场地，乙方负责下车费……。四、供货地点：汉源县环瑚路码头。五、付款单价：以乙方订货当日送货单的价格为结算单价结算，送货附当日送货单，且送货单上价格为《我的钢铁网》里达钢的价格，再每吨加200元为总价。（此价格不含税，若含税则应在此价格额外加14%税费）。六、付款期限及加价款和抵扣的约定：6.1甲乙双方协商钢材单价款一月内支付（各不同送货批次单独计算首提货日），乙方每月支付当月所用全部钢材款（一周内），若当月未支付所用全部钢材款，乙方应支付欠款总额每月的百分之二为资金占用费。6.2主体竣工验收后一个月内付清所有钢材款及资金占用费。若主体完工后乙方零星需要钢材，甲乙双方另行签订补充协议。七、货物进场收货制度：双方约定货物进场需乙方相关人员签字和结算，乙方指定为:马伟华。八、合同争议解决方式:……甲乙双方造成的损失由违约方全部承担，违约金按所欠钢材款及资金占用费的总额2%每月支付违约金。本合同的支付义务由马林平负连带担保责任。担保期限至乙方付清全部货款和垫资费用为止。本合同一式三份，甲乙双方及担保人签字盖章后生效”。该合同上有流沙河经营部委托代理人王琴、担保人马林平签名，并加盖流沙河经营部、铭星城公司公章。《钢材买卖合同》签订后，马林平以铭星城公司汉源县旅游康养项目名义收到流沙河经营部售价为2673424元的钢材568.851吨。其中，流沙河经营部自2017年11月7日至2017年11月29日向铭星城公司汉源县旅游康养项目供应了钢材144.719吨，应付货款672070元；流沙河经营部自2017年12月12日至2017年12月21日向铭星城公司汉源县旅游康养项目供应了钢材166.064吨，应付货款858774元；流沙河经营部自2018年1月1日至2018年1月25日向铭星城公司汉源县山水国际游艇会三期工程供应了钢材258.068吨，应付货款1142580元。以上钢材均系马林平指定收货人代为收货。 在本案一审审理过程中，铭星城公司提出涉案买卖合同上所加盖的“铭星城公司公章”并非铭星城公司的公章，铭星城公司没有向流沙河经营部购买过钢材，也没有委托过任何人代为购买钢材，并申请对涉案合同上加盖的“铭星城公司公章”进行鉴定。后经一审法院同意并委托，四川福森特司法鉴定所先后于2019年12月20日、2020年3月4日作出《司法鉴定意见书》，认定：涉案买卖合同上铭星城公司公章与该公司在成都市公安局武侯区分局备案的印文“四川省铭星城建设工程有限公司”和“汉源县”的《建设工程施工合同》上“承包人”处的印文“四川省铭星城建设工程有限公司”以及“授权委托日期”为“2016年7月6日”的《授权委托书》上“授权单位：”处的印文“四川省铭星城建设工程有限公司”均不是同一枚印章盖印。 另查明：流沙河经营部、马林平均提出铭星城公司公章是铭星城公司在施工工地上的工作人员伍立明加盖，但并没有看铭星城公司委托伍立明签订合同并加盖印章的相关手续。铭星城公司提出公司确实派了伍立明在施工工地负责管理，但并没有委托伍立明签订任何合同，且不知伍立明去向。 四川铁汉旅游开发有限公司分别于2015年11月8日、2016年4月1日、2017年11月15日将其开发建设的汉源县旅游康养开发项目汉源县山水国际游艇会一期1#、2#、8#楼、二、三期工程承包给铭星城公司施工并分别签订了《建设工程施工合同》。后双方又签订了《建设工程补充协议》（一）、（二）。2016年7月6日，铭星城公司与马林平签订《工程项目内部承包合同》、《工程质量、安全目标责任》、《承诺书》，将铭星城公司承建的汉源县旅游康养开发项目汉源县山水国际游艇会工程以内部承包方式承包给马林平（即包干缴应收费用，项目承包人自主管理、独立核算、自负盈亏），马林平为项目负责人，成立项目经理部，负责组织相对建制的施工班组和有关人员，以及具有相应资质的专业分包队伍进行施工、管理等。铭星城公司授权马林平为公司合法代理人，由其负责办理汉源山水国际游艇会一期、二期工程项目相关事宜。马林平书面承诺绝不以公司名义签订任何经济合同。一期1#、2#、8#楼、二期工程由马林平管理并组织人员施工。在三期工程中，马林平借用铭星城公司资质施工并向铭星城公司交纳一定管理费。2019年5月21日，铭星城公司与四川铁汉旅游开发有限公司签订《建设工程施工合同解除协议》，解除了双方于2017年11月15日签订的三期工程施工合同，解除后四川铁汉旅游开发有限公司有权立即安排施工单位进行三期工程范围内施工。 一审法院认为，债务应当清偿。本案争议的焦点主要有以下几点：1、关于欠付的钢材款应当由谁支付的问题；2、欠付钢材款的资金占用费和违约金是否应当支持，应当如何计算。 （1）关于欠付的钢材款应当由谁支付的问题。一审法院经审理查明，2017年10月17日至2017年10月27日期间，马林平以个人名义向流沙河经营部购买钢材用于其管理的汉源县山水国际游艇会工程，该行为系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该买卖行为受法律保护。虽然双方并未签订有书面买卖合同，但流沙河经营部和马林平对该行为均予认可，马林平对流沙河经营部提交的证明其在此期间购买钢材的数量以及欠付货款金额的销货单亦无异议。而在此期间，马林平与铭星城公司之间实际是工程转包关系，根据合同相对性原则，此期间欠付的钢材款应由马林平按照约定向流沙河经营部履行给付义务。2017年11月1日至2018年1月25日期间，铭星城公司与马林平之间系借资质挂靠关系。流沙河经营部向一审法院提交了《钢材买卖合同》用以证明买卖双方系流沙河经营部和铭星城公司，该份合同中马林平作为担保人进行了签名。经一审法院审查，流沙河经营部与马林平均表述，该份合同系铭星城公司委派该公司工作人员“伍立明”持铭星城公司公章与流沙河经营部签订，铭星城公司对该主张予以否认，而流沙河经营部和马林平均没有看到，也不能提供“伍立明”受铭星城公司委托签订合同的相关证据，且该份合同上加盖的铭星城公司印章经鉴定并非铭星城公司此前使用过的印章。故一审法院认为该份合同并不能对铭星城公司产生法律效力，而马林平虽是作为担保人签字，但其实际购买并使用钢材，故因此欠付的钢材款应当由被告马林平承担支付责任。在此期间，流沙河经营部向马林平供应钢材568.851吨，马林平拖欠流沙河经营部钢材款2673424元的事实，马林平无异议，一审法院对此予以确认。流沙河经营部要求铭星城公司与马林平一起承担连带付款支付责任的主张，无充分证据证实，一审法院依法不予支持。 （2）关于欠付钢材款的资金占用费和违约金是否应当支持、应当如何计算的问题。2017年10月17日至2017年10月27日期间，流沙河经营部与马林平之间并未签订有书面买卖合同，流沙河经营部也无证据证实双方约定有逾期付款违约金和资金占用利息，故对流沙河经营部请求的该时间段内的逾期付款违约金和资金占用利息，可自2017年11月1日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。流沙河经营部主张2017年11月1日签订合同之后的逾期付款违约金和资金占用利息，虽然符合合同约定，但是约定金额过高，且马林平有异议，而马林平未按期付款给流沙河经营部造成的损失实际上就是资金占用利息损失，故一审法院依法认定资金占用利息自逾期付款次月一日起至实际付清货款之日止按年利率24%计算。铭星城公司关于“其与四川铁汉旅游开发有限公司签订三期建设工程施工合同早已解除”的理由与查明事实不符，一审法院不予采纳，但其关于“公司并未委托人员与流沙河经营部签订《钢材买卖合同》，并未在该合同上加盖公章，不承担支付责任”的辩解理由，与一审法院查明事实一致，一审法院依法予以采纳。马林平关于拖欠流沙河经营部的货款已包含税费，以及只同意支付部分资金占用利息的辩解，与钢材买卖合同上载明事实不符，且无相应证据证实，一审法院依法不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由马林平支付汉源县流沙河建材经营部货款3111655元，并以438231元为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率（自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付汉源县流沙河建材经营部自2017年11月1日起至438231元货款付清之日止的资金占用利息；由马林平以672070元为基数按照年利率24%支付汉源县流沙河建材经营部自2017年12月1日起至672070元货款付清之日止的资金占用利息；由马林平以858774元为基数按照年利率24%支付汉源县流沙河建材经营部自2018年1月1日起至858774元货款付清之日止资金占用利息；由马林平以1142580元为基数按照年利率24%支付汉源县流沙河建材经营部自2018年2月1日起至1142580元货款付清之日止的资金占用利息；（以上款项在判决生效后十日内履行）二、驳回汉源县流沙河建材经营部的其他诉讼请求。案件受理费31693元，由马林平负担；鉴定费17400元，由汉源县流沙河建材经营部负担8700元，由马林平负担8700元。 铭星城公司在二审当中提交《提货单》复印件6页、《销货清单》复印件2页、《钢材买卖合同》复印一份，拟证明在涉案项目三期工程当中流沙河经营部与开发商直接签订了《钢材买卖合同》并向其提供了大量钢材，三期工程所使用钢材为马林平或马林平与开发商直接购买，佐证铭星城公司并未参与施工。流沙河经营部质证认为该部分证据材料均为复印件，对真实性不予认可，且该部分证据材料不属于二审新证据。马林平质证认为对该部分证据材料无异议。本院认为，铭星城公司在二审当中所提交的证据材料均为复印件，无法核实真实性，流沙河经营部也对该部分证据材料真实性不予认可，本院对该部分证据材料不予采信。 马林平与铭星城公司二审当中均无新的证据材料提交。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，流沙河经营部主张铭星城公司不是《钢材购销合同》的相对方，相关钢材欠款责任应由铭星城公司承担，马林平作为担保方应对铭星城公司的违约后果承担连带清偿责任。根据流沙河经营部在一审中对合同订立情况的描述，钢材购销合同的需方主体是由马林平与业主单位同流沙河经营部商定，由铭星城公司人员伍立明与流沙河经营部订立并加盖印章。虽然《钢材购销合同》签订过程中需方处加盖了铭星城公司印章，但在需方委托代理人处并无任何人签名。流沙河经营部也没有提供证据证明伍立明实际参与订立该合同且伍立明系铭星城公司负责人或经铭星城公司授权，有权代表铭星城公司购买钢材。此外，在一审当中已经对该合同当中印章进行了鉴定，该枚印章与比对材料当中铭星城印章均不一致。本案当中流沙河经营部所提交证据不足以证明铭星城公司参与了本案购销合同的签订，铭星城公司之后也未进行追认。综上，流沙河经营部认为铭星城公司是《钢材购销合同》的相对方，钢材欠款责任应由铭星城公司承担的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 对于流沙河经营部主张《钢材购销合同》实际已于合同签订前2017年10月17日开始履行，对于逾期付款资金占用利息均应当按照《钢材购销合同》约定计算。马林平与铭星城公司对该主张均不认可，流沙河经营部也未提供证据证明各方就其达成了合意，应当由其承担举证不能的不利法律后果。对于流沙河经营部主张2019年7月2日前资金占用利息各方已经结算对账确认金额为1142814.34元，流沙河经营部也未提交证据予以证明，亦应承担举证不能的不利后果。一审依据每月欠付钢材款数额从次月起分别计算欠付钢材款资金占用利息并无不当。 综上所述，汉源县流沙河建材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31693元，由上诉人汉源县流沙河建材经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  王文艺