新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0103民初5739号 原告:新疆东润鼎力建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区喀什东路970号1幢1-10门面。 法定代表人：惠孝霞，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏名坦，男，1978年4月12日出生，汉族，该公司的项目经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：玛依拉·吾买尔，新疆努尔路克律师事务所律师。 被告：王火赞，男，1965年04月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：刘如心，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 原告新疆东润鼎力建设工程有限公司（以下简称东润鼎力公司）与被告王火赞建设工程合同纠纷，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东润鼎力公司的委托诉讼代理人玛依拉·吾买尔，被告王火赞委托诉讼代理人刘如心到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告东润鼎力公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款299000元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年4月1日原告东润鼎力公司和被告王火赞签订蓄水池施工协议，原告承包修建蓄水池。原告按照合同约定修建完成蓄水池边墙成型并浇灌了混凝土。但被告没有支付合同约定的65%的工程款299000元。 被告王火赞辩称，原告的诉讼请求不成立，1、依据合同约定工程工期为30天内完成，而在合同约定完工日期2018年4月30日时，原告仅仅完成了约1座蓄水池框架的工程量，严重侵害了被告的合法权利，造成巨大的损失；2、在合同约定由被告先支付工程款30%即138000元。经甲方验收合格后，再支付剩余工程款，而原告没有按照合同约定的工期以及合同约定的工程量进行施工。截止2018年7月该工程仅完成不到1座蓄水池的工程量，严重违反了合同约定。按照双方的合同约定“工程未达到甲方要求或者未完成时，甲方有权拒绝支付所有款项”，依据原告完成的工程量及时间，被告认为原告已经严重违反了双方的合同约定，被告方已超付工程款，综上，被告认为应当驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换质证。 原告东润鼎力公司为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1、《蓄水池施工协议书》原、被告于2018年4月1日签订，拟证明：1、双方存在施工关系；2、合同约定600立方米的蓄水池，100立方米的地下操作井，原告按照合同约定完成了蓄水池，蓄水池边墙成型并浇灌好了钢筋混凝土，完成了总工程量的95%，但被告没有支付约定的工程款299000元。 被告对《蓄水池施工协议书》的真实性认可，但证明问题不认可，根据合同约定施工项目600立方米的蓄水池一座、100立方米的蓄水池一座、首部管理房2做及附属设施。并没有笔误，施工内容就是合同所写。截止2018年7月被告不得已请他人入场完成的工程量仅仅是600立方米的蓄水池的框架结构。在原告无故拖延工期的过程中，被告无数次与原告的项目经理魏名坦进行沟通协调，要求其尽快加快进度减少损失。而魏名坦代表原告多次在没有合同约定及依据下要求被告先行支付所有工程款，否则将不带工人进场；关于价款，合同约定的工程总价款为460000元。同时根据双方合同的第四条，工期要求及违约责任的规定，施工应当在2018年4月30日前交工，如在工程未完成或者未达到被告要求时，被告有权拒绝支付所有款项。在工程开工后由被告先行支付30%，待验收合格后再支付65%。而事实上原告迟迟未完工、被告从未验收，所有综上原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应当依法驳回； 证据2、图纸16张（复印件），证据来源为乌市河滩路绿化管理处委托新疆瑞祥农牧工程咨询设计院有限公司设计的，这份图纸是设计院给被告的，之后由被告给原告来施工的。拟证明：原告已经施工完成了600立方米的蓄水池和完成了100立方米的地下操作井。合同约定的叙述有误，100立方米的应该是地下操作井，不是蓄水池。 被告对对图纸16张的三性均不认可，被告从未见过该图纸，该图纸名为新疆瑞祥农牧工程咨询设计院有限公司，与本案无关。且根据协议书关于施工项目的约定，100立方米的地下设施属于附属设施，并不像原告所称是合同的笔误。作为一个正常的长期从事建筑行业的公司应当明白项目内容的正常含义。 证据3、劳务聘用合同、工作日记（复印件），拟证明：胡汝清是涉案项目的质量安全技术总负责；工程由被告及业主的原因多次要求更改，所以工程顺延，顺延的原因由被告造成的。因图纸多次更改，按照被告要求，被告提供确定的图纸以后才施工的，所以施工推迟是由被告方的原因造成的； 被告对劳务聘用合同、工作日记的三性均不认可，原告提交均为复印件，无法确定真实性；劳务聘用合同的签订日期是2018年5月10日，而工程按照约定应在2018年4月30日已经完工，协议书中约定工程总价款460000元是包工包料及一切费用。4月1日开始正式上班，5月签订的合同却在4月上班不合理。2018年5月10日签订的劳务合同与本案无关。关于日志的三性不认可，日记内容的日期均在2018年5月之后，不符合原、被告签订的合同。关于胡汝清与原告的关系无法得知。被告对劳务聘用合同、工作日记均认为与本案无关。 证据4、申请调取2018新0103民初7416号案件中的证人证言，证人证言笔录可以证实工程的延误是客观原因，施工后地下挖出了两个管道造成的，原告必须等新图纸。图纸是被告提供的。没有图纸原告是不能继续施工的。证实原告已经完成了600立方米的蓄水池。让我们去回填是因为蓄水池已经完工验收合格。 被告认为证人证言具有倾向性，证人明确表明原告至今还欠其劳务费，所以有充分理由相信两位证人均为自身利益来作证；证人1证言前后多次冲突矛盾可信度不高。证人1证言表明5月份来的时候该工程根本没有按照协议约定的时间完工。关于证人2被告认为原告多次使用诱导性发问，其证言的真实不可靠。在2018年底2019年初期间，原告公司的经理魏名坦还指使以上证人前往河滩绿化管理处多次上访，说被告欠发相关的农民工工资，经河滩绿化管理处多次核实后，已经明确以上人员的农民工工资均应由原告方结算，同时确实该工程没有按期完成与交付，综上以证人证言三性均不认可。 本院对原告出示的证据1三性予以确认、证据2-4的真实性、合法性、关联性综合全案予以考虑。 被告王火赞为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据： 证据1、公证书一份，拟证明：涉案项目在2018年7月3日仍未完工及现场的状况。原告严重违反合同约定，依法应当驳回原告诉讼请求； 原告对对公证书真实性认可，对证明问题不认可，反而第7-9页可以证明600立方米蓄水池已经完工。 证据2、鉴定意见书，拟证明：通过新疆新华远景造价咨询有限公司对涉案工程进行工程量的鉴定得出相关的鉴定意见，如承包人违约，则原告实际施工的工程量价款为117616.07元，证明的第二个问题是通过鉴定书也明确可看出原、被告签订的合同中关于蓄水池及附属设施没有笔误，综上所述，被告实际上已超付相关工程款，原告的起诉没有事实依据。 原告对鉴定书真实性认可，对证明的问题不认可。1、原告认为法院应采纳第三种鉴定意见，即发包人违约导致合同解除的情况下，按照鉴定原则组价计算出原告实际工程量造价为383691.19元。2、不论从第一种或者第二第三种鉴定意见，可以看出原告的实际施工工程量造价是383691.19元，法院应该按照原告实际操作的工程量来计算，本案也不能适用工程下浮率的计算。本案中原告按照合同约定完成了总工程量的95%，因此应采纳第三种鉴定意见去认定原告的实际工程量。 证据3、通知单（2018年6月26日）、邮寄单，拟证明：原告没有按期完工，被告通过邮寄的方式向原告邮寄通知单。 原告对证据3对通知单、邮寄单的三性不认可，原告没有收到，延期是因为被告的图纸更改。 本院对被告出示的证据1、2的真实性、合法性予以确认，关联性综合全案予以考虑，对于证据3的真实性、合法性、关联性综合全案予以考虑。 本院经审理认定事实如下：2018年4月1日，原告东润鼎力公司（乙方）与被告王火赞（甲方）签订了《蓄水池施工协议书》，合同约定，甲方发包给乙方修建修水池项目。一、工程地点：乌鲁木齐市红山游泳馆和河滩辅道之间；二、工程项目及相关要求1、施工项目：600平方米蓄水池1座，100平方米蓄水池1座。首部管理房2座及附属设施。施工依据按照蓄水池图集规范及工程量清单施工（后附工程量清单）；2、蓄水池的漏水处理由乙方自行处理，并保证修建好后蓄水池不漏水；三、承包形式乙方包工包料（包干方式），蓄水池所有的机械设备、材料、人工、设施及所有工具，包括安全防护具安全责任全部都由乙方自行负责；四、工期要求及违约责任1、施工工期为即日起日历天数30天，2018年4月30日前交工；2、如工程未完成或未达到甲方要求，甲方拒绝支付所有款项；五、工程价款工程总价款为人民币46万元。以上总价款为甲方应付乙方的全部费用，含工程钢筋水泥护壁主材料费，防水层、钢筋、水泥、沙石等辅助材料费、人工费、运杂费、安全费等全部费用，此外，甲方不再向乙方支付任何费用；六、付款方式及质量要求1、乙方在工程开工后材料、机械、人员进场开始施工后，甲方先支付乙方工程款30%计138000元。蓄水池边墙成型后并浇灌好钢筋混凝土经甲方验收合格后甲方再付工程款65%计299000元给乙方；在此期间甲方将不付给乙方任何款项及其他费用。预留5%保质金，在项目完成竣工验收审计完成后一次付清。在此期间甲方将不付给乙方任何款项及其他费用；2、总工程完成验收合格后交付甲方无任何质量问题后，剩余款项甲方一次性付清。结算款以人民币现金的方式支付；3、工程完工后如出现蓄水池漏水、渗水等质量问题，全部损失由乙方负责，并负责维修；4、每笔工程款必须按财务要求凭税务发票进行付款。合同其他条款对双方权利义务进行了约定。合同签订后，被告王火赞于2018年4月20日向原告东润鼎力公司支付项目预付款138000元。在合同履行的过程中，原告东润鼎力公司完成600m蓄水池后，因与被告王火赞关于支付工程进度款发生争议，撤离施工现场。 另查明，2018年10月25日经双方当事人协商一致，解除了案涉的《蓄水池施工协议书》。 本案审理期间，为查明案件事实，被告王火赞向本院提出1、对原、被告签订的《蓄水池施工协议书》项目工程实际工程量进行鉴定；2、对原告施工的项目质量进行鉴定，针对第一项申请，本院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行鉴定。新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具新华远景价鉴【2019】第049号《鉴定意见书》，鉴定意见为：总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1、合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；2、委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；3、委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期是用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。鉴定人据此作出以下三种鉴定意见供委托人判断使用：第一种鉴定意见，合同中有约定的，按合同约定进行鉴定，本鉴定项目原告实际施工工程量的工程价款为：243068.37元，简述如下：由于被告提供的《蓄水池施工协议书》中约定的工程量清单原告不予认可且无原告单位公章，鉴定人不作为鉴定依据：鉴定人依据当事人提供的施工图纸计算出全部工程量、按照鉴定原则组价，得出本鉴定项目的工程总造价，然后根据当事人双方协议书约定的合同价款计算出本鉴定项目的下浮率：再依据委托人提供资料中的公证书确认施工节点并计算出原告实际施工的工程量及工程造价，最后根据下浮率确定原告实际施工工程量的工程价款，过程如下:1、依据原告提供的施工图纸、按照鉴定原则组价计算的工程总造价为：726075.12元(附3)，当事人双方协议书约定工程总价款为：460000元，本鉴定项目下浮率为：1-460000/726075.12=36.65%；2、依据委托人提供资料中的公证书确认的施工节点，按照鉴定原则组价计算出原告实际施工工程量造价为：383691.19元(附4)；3、按下浮率计算，原告实际施工工程量的工程价款为：383691.19*(1-36.65%)=243068.37元；第二种鉴定意见，如果委托人认定承包人违约导致合同解除，本鉴定项目原告实际施工工程量的工程价款为：117616.07元，简述如下：1、依据本案相关证据资料中的公证书确认的施工节点，按照鉴定原则组价、计算出原告未施工部分工程量价款为：726075.12-383691.19=342383.93元；2、原告实际施工工程量的工程款为:460000-342383.93=117616.07元；第三种鉴定意见如果委托人认定发包人违约导致合同解除，依据委托人提供资料中的公证书确认的施工节点，按照鉴定原则组价计算出原告实际施工工程量造价为：383691.19元。被告王火赞因此次鉴定产生鉴定费4600元；针对第2项关于工程质量的鉴定，2019年11月18日新疆建设工程质量安全检测中心向本院出具鉴定结论载明：“我中心于2019年11月14日到现场后经向被告询问，目前蓄水池中有水，已不发生渗漏，被告在前期进行了维修处理，现蓄水池已无渗漏缺陷，我鉴定中心（所）决定终止此次鉴定工作”。 本院认为，关于本案争议焦点，被告是否应当给付原告工程款及数额的认定。根据本案查明的案情，案涉合同经双方当事人协商一致解除，原告已完成600m蓄水池的施工，现工程已经投入使用，对于已经履行的部分，被告应当向原告支付未付的工程款，本院采纳鉴定机构的第一种鉴定意见，按合同约定进行鉴定，原告实际施工工程量的工程价款243068.37元，故对于原告的诉讼请求中的合理部分予以支持即被告王火赞支付原告工程款105068.37元（243068.37元-已付款138000元）。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，判决如下： 被告王火赞支付原告新疆东润鼎力建设工程有限公司工程款105068.37元。 以上被告应付款项，限于判决生效后十日内一次付清，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案争议标的299000元，判决给付标的105068.37元，占争议标的的35.14%。案件受理费5785元（原告已预交）由被告王火赞负担35.14%即2032.85元，由原告新疆东润鼎力建设工程有限公司负担64.86%即3752.15元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  马艳雯 人民陪审员  吴树华 人民陪审员  滕永顺 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  王小燕