四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川20民终369号 上诉人（原审被告）：张小军，男，1969年1月21日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：付庆，安岳县法律援助中心工作人员。 被上诉人（原审原告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖路11号。 法定代表人：由瑞凯，董事长。 委托诉讼代理人：胡燕杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：熊状，重庆朗坤律师事务所律师。 原审被告：刘智琼，女，1972年6月18日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：付庆，安岳县法律援助中心工作人员。 上诉人张小军因与被上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称“中交公司”）、原审被告刘智琼申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，公开开庭审理了此案，双方当事人及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张小军的上诉请求及理由：上诉请求:1.撤销原审判决第一、二项；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.诉讼受理费用及保全费由被上诉人承担。理由：1.我方保全并没有主观故意和重大过失。石文华与张小军签订了劳务分包协议，石文华系成安渝高速公路三标段第四工程负责人，石文华代表中交公司。2.原判主观臆断按年率6%标准确定利息损失荒唐，该公司不是贷款业务的金融机构。 被上诉人的答辩意见：原判正确。 原审被告刘智琼同意上诉人张小军的意见。 原审原告中交公司向原审提出诉讼请求：1、依法判决被告张小军向原告赔偿因申请财产保全错误造成的损失168.89万元；2、依法判决被告刘智琼对被告张小军前述第一项债务承担连带赔偿责任；3、依法判决原告有权就请求第一项确定的债权对被告张小军、刘智琼所有的位于金堂县（金房权证监证字第××号）、金堂县淮口镇淮州大道57-59号仓储、商业用房（金房权证监证字第××号）折价或者拍卖、变卖价款优先受偿。事实及理由：2016年6月13日，被告张小军以原告身份向四川省安岳县人民法院对中交公司提起诉讼，要求中交公司向其支付工程款、综合补贴、保证金、材料费共计13744704.70元【案号：（2016）川2021民初1749号】；2016年11月16日，张小军向安岳县人民法院申请财产保全，要求对中交公司的财产在1500万元范围内予以保全并提供担保，且被告刘智琼为张小军申请的诉讼财产保全提供担保；2016年11月23日，安岳县人民法院作出（2016）川2021民初1749号之一民事裁定书，裁定对中交公司在中国农业银行股份有限公司武汉江汉支行开立的账户17×××43上的存款1500万元予以冻结，冻结期限为12个月；2017年11月9日张小军申请对该1500万元存款续冻，安岳县人民法院于2017年11月12日裁定对该1500万元存款续行冻结12个月；2018年12月24日，资阳市中级人民法院作出（2018）川20民终190号民事判决书，该终审判决判决驳回张小军对中交公司的全部诉讼请求。张小军对中交公司提起诉讼的诉讼请求及所依据的事实理由等没有根据，缺乏合理性，其申请的财产保全错误，并给中交公司造成损失。为维护原告的合法权益，保障民事诉讼财产保全制度的正当行使，制裁缺乏事实根据及正当性的财产保全行为，特向法院提起诉讼，请求依法判决支持原告的诉讼请求。 原审认定，2016年6月13日，被告张小军以原告身份向本院对中交公司提起诉讼，请求中交公司向其支付工程款、综合补贴、保证金、材料费共计13744704.70元（案号：（2016）川2021民初1749号）；该案诉讼过程中，张小军于2016年11月16日向本院申请财产保全，要求对中交公司的财产在1500万元范围内予以保全并提供担保，且被告刘智琼为张小军申请的诉讼财产保全同时提供担保；2016年11月23日，本院作出（2016）川2021民初1749号之一民事裁定书，裁定对中交公司在中国农业银行股份有限公司武汉江汉支行开立的账户17×××43上的存款1500万元予以冻结，冻结期限为12个月；2017年11月9日张小军申请对该1500万元存款续冻，本院于2017年11月12日裁定对该1500万元存款续行冻结12个月。经过审理，本院于2017年2月22日作出（2016）川2021民初1749号民事判决书，判决中交公司支付张小军工程款10742933.58元及利息，中交公司对（2016）川2021民初1749号民事判决书不服向资阳市中级人民法院提起上诉，经资阳市中级人民法院审理，裁定撤销（2016）川2021民初1749号民事判决，发回重审；本院另行组成合议庭审理后，于2017年12月11日作出（2017）川2021民初2367号民事判决书，判决部分支持张小军的诉讼请求，中交公司、第三人石文华对本院（2017）川2021民初2367号重审判决不服，提起上诉，经资阳市中级人民法院二审，于2018年12月24日，资阳市中级人民法院作出（2018）川20民终190号民事判决书，该终审判决判决驳回张小军对中交公司的全部诉讼请求。故中交公司于2019年3月11日以张小军对中交公司提起诉讼的诉讼请求及所依据的事实理由等没有根据，张小军申请财产保全错误，并给中交公司造成损失为由向本院起诉。同时查明，因张小军对资阳市中级人民法院作出（2018）川20民终190号民事判决书不服，向四川省高级人民法院申请再审，2019年9月16日，四川省高级人民法院作出（2019）川民再414号民事判决书，判决维持四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民终190号民事判决。再查明，刘智琼在（2016）川2021民初1749号案件中为张小军的申请保全行为提供了《申明》一份，明确表示以其与张小军共有的房产提供财产担保，并承担由此引发的法律责任。本院于2017年11月12日裁定对该1500万元存款续行冻结12个月，该续冻措施于2018年11月14日期满，期满后已自动解除。 原审认为：本案系因当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失而引起的纠纷。本案争议的焦点问题有四：一是张小军是否存在申请保全错误的问题；二是中交公司因张小军申请财产保全错误而造成的损失数额的确定问题；三是刘智琼是否应当承担连带赔偿责任问题；四是中交公司对张小军、刘智琼提供的担保财产即张小军、刘智琼所有的位于金堂县（金房权证监证字第××号）、金堂县淮口镇淮州大道57-59号仓储、商业用房（金房权证监证字第××号）有无优先受偿权问题。现分述如下：关于第一个焦点问题：对于张小军是否存在申请保全错误的问题。本院认为，判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看申请人是否存在故意或重大过失。申请人的诉讼请求是否得到支持，可以根据案件审理结果直接认定。而申请人是否存在故意或重大过失的判断，则要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请保全是否适当。错误申请财产保全造成被申请人财产损失的行为，属于《中华人民共和国侵权责任法》所规定的行为人由于过错侵害他人的财产，依法应当承担民事责任的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。1、申请人的诉讼请求是否得到支持？综观本案，在本院（2016）川2021民初1749号案件中，张小军系财产保全的申请人又系财产保全的担保人，刘智琼系财产保全的担保人，中交公司系被申请人。根据审理查明的事实，2016年11月16日，张小军向本院申请财产保全，并提供与刘智琼共有的位于金堂县（金房权证监证字第××号）、金堂县淮口镇淮州大道57-59号仓储、商业用房（金房权证监证字第××号）作为担保，本院于2016年11月23日作出（2016）川2021民初1749号之一民事裁定书，裁定对中交公司在中国农业银行股份有限公司武汉江汉支行开立的账户17×××43号存款1500万元予以冻结，冻结期限为12个月；2017年11月9日，张小军申请对该1500万元存款续冻，本院于2017年11月12日裁定对该1500万元存款续行冻结12个月。（2016）川2021民初1749号案件一审虽然部分支持了张小军的诉讼请求，但经资阳市中级人民法院二审，裁定撤销（2016）川2021民初1749号民事判决，并发回本院重审。此后，经本院另行组成合议庭审理，本院于2017年12月11日作出（2017）川2021民初2367号民事判决书，判决部分支持张小军的诉讼请求，中交公司、第三人石文华对本院（2017）川2021民初2367号重审判决不服，提起上诉，经资阳市中级人民法院二审，2018年12月24日，资阳市中级人民法院作出（2018）川20民终190号民事判决书，判决撤销（2017）川2021民初2367号民事判决，驳回张小军的诉讼请求。张小军对资阳市中级人民法院作出（2018）川20民终190号民事判决书不服，向四川省高级人民法院申请再审，2019年9月16日，四川省高级人民法院作出（2019）川民再414号民事判决书，判决维持资阳市中级人民法院作出（2018）川20民终190号民事判决。故案件审理结果是张小军的诉讼请求被资阳市中级人民法院和四川省高级人民法院驳回，其诉讼请求未获支持。2、申请保全错误，申请人是否存在故意或重大过失？在（2016）川2021民初1749号案件中，张小军系原告，中交公司系被告，本院受理后，在诉讼过程中，应中交公司的申请，本院分别追加广东龙浩公路桥梁工程有限公司、石文华为第三人参加诉讼。张小军的诉讼请求是：请求中交公司支付张小军工程款9234119元及利息、综合补贴3214585.7元、材料款96000元，并返还保证金120万元，故张小军的诉讼标的额为13744704.70元（不含利息）。其依据的事实和理由：1、2010年10月3日，石文华与张小军签订《成安渝劳务承包协议书》，约定石文华将成安渝高速公路四川段Ｋ147＋000-Ｋ150＋500路基石方、涵洞及构筑物工程施工发包给张小军完成；2、石文华系成安渝高速公路三标段第四工程处负责人，石文华代表中交公司；3、张小军于2013年6月19日退场，完成了全部施工任务，中交公司支付了部分工程款等款项，经安岳县高速公路协调领导小组办公室及相关部门协调，中交公司同意对完成的全部工程量予以10%的综合补贴。并提供路基土石方工程数量计算表、路基土石方工程数量统计表涵洞工程量计算表、涵洞工程量计算表、涵洞工程量统计表、其他完成项、其他完成项统计表、完成合同价、补助清单等共计29页证据证明该工程已经由自己完成施工且与中交公司已经结算。但石文华与张小军签订《成安渝劳务承包协议书》的签约主体均系自然人石文华、张小军，石文华作为该合同的甲方，张小军为乙方，在没有证据证明石文华系中交第二航务工程局有限公司的授权代表或石文华系履行中交公司工作职务情况下，张小军以中交公司为被告并主张权利；且张小军所主张的工程已经完工并结算所依据的29页证据材料，资阳市中级人民法院二审查明系张小军向安岳县交通局所提供，并不是安岳县交通局自行收集的原始证据材料，该证据材料不能作为国家机关在其职权范围内制作的文书，其性质应是张小军的个人陈述，该材料在没有其他材料相互印证的情况下，不能作为定案的依据，故张小军对所提供的29页证据材料明知系自己自行制作不能作为工程结算依据仍申请本院对中交公司的财产进行诉讼保全（冻结银行账户存款1500万元），上述行为表明张小军起诉中交公司明显不合理，申请诉讼保全更是不当。故本院认定张小军在（2016）川2021民初1749号案件中申请保全错误。关于第二个焦点问题：中交公司因张小军申请财产保全错误而造成的损失数额的确定问题。本院认为，张小军申请财产保全冻结中交公司1500万元的资金，影响中交公司对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，该损失与张小军申请财产保全的行为有因果关系，且张小军申请财产保全存有过错，故申请人张小军应当赔偿该损失。原告主张按年利率6%的标准确定利息损失，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定，应予支持。因保全时间为2016年11月23日，保全解除时间为2018年11月14日，保全金额为1500万元，故利息损失为1500万元×6%（贷款利率）×721天／365天＝1777808.22元；扣除1500万元存款产生的相应利息1500万元×0.3%（农业银行活期存款利率）×721天／365天＝88890.41元；故因错误保全致中交公司产生实际损失为1777808.22元-88890.41元＝1688917.81元。故本院确定本案损失为168.89万元。关于第三个焦点问题：刘智琼是否应当承担连带赔偿责任问题。本院认为，刘智琼为财产保全提供的担保系向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保，财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人。第三人提供担保的，对被保全人的损失，应当按照承诺承担相应的担保责任。连带责任的承担基于法律的规定或当事人的约定。本案中，首先，张小军、刘智琼在（2016）川2021民初1749号案件中提供的担保，经本院审查接受后合法有效；其次，错误财产保全行为的主体是张小军，而并非刘智琼，刘智琼为张小军提供保全担保，并不属于共同侵权行为；再次，刘智琼为保全出具的《申明》明确表示以其与张小军共有的房产提供财产担保，并承担由此引发的法律责任，该《申明》无承担连带责任的意思表示。故刘智琼承担连带责任不符合法律规定，也不符合当事人间的约定，故刘智琼（包括张小军）应在担保财产价值范围内承担担保责任。原告要求由被告刘智琼承担连带责任的主张不符合法律规定和约定，故对原告要求被告刘智琼在张小军承担债务范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。四、关于中交公司对张小军、刘智琼提供的担保财产即张小军、刘智琼所有的位于金堂县（金房权证监证字第××号）、金堂县淮口镇淮州大道57-59号仓储、商业用房（金房权证监证字第××号）有无优先受偿权问题。本院认为，如问题三所述，张小军用自己与刘智琼共有的房产为保全提供担保，张小军应在担保财产价值范围内承担担保责任。故中交公司因张小军的错误保全行为所造成的损失有权对担保财产折价或者拍卖、变卖价款优先受偿。综上，中交公司的诉讼请求部分符合法律规定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告张小军于本判决生效之日起十日内赔偿原告中交第二航务工程局有限公司因张小军申请财产保全错误造成的损失168.89万元；二、原告中交第二航务工程局有限公司有权就本判决第一项确定的债权对被告张小军、刘智琼所有的位于金堂县（金房权证监证字第××号）、金堂县淮口镇淮州大道57-59号仓储、商业用房（金房权证监证字第××号）折价或者拍卖、变卖价款优先受偿；三、驳回原告中交第二航务工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20000元，保全费5000元，合计25000元，由被告张小军、刘智琼共同负担。 在二审中，上诉人张小军提供了工程施工图纸的复印件。以证明自己制作的29页工程结算单以此为依据。被上诉人中交公司质证认为是复印件，应不予采信。因该证据是复印件，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，第一、在（2016）川2021民初1749号案件中，张小军为原告，中交公司为被告，而后经中交公司申请，石文华为第三人参加诉讼。而涉及该案的合同，甲乙双方分别为石文华和张小军，未有中交公司。关于石文华的身份，张小军认为是中交公司项目负责人，但其提供的证据不能证明石文华为中交公司的代表。张小军以中交公司为被告主张权利，中交公司不是合同一方，且张小军所主张的工程已完工并结算所依据的29页证据材料，已经被本院生效判决查明系张小军个人陈述，且未有其他材料印证，不能作为立案依据。故张小军所提供的29页证据材料明知系自己制作不能作为工程结算依据，且合同签订也未有中交公司，以中交公司作为被告起诉，还仍申请原审法院对中交公司财产保全。该案终审和再审，驳回了张小军的诉讼请求。故张小军系申请保全错误并存在故意或重大过失。第二，关于保全错误造成的损失问题。张小军申请财产保全冻结中交公司1500万元的资金，造成中交公司资金占用损失，张小军应当赔偿中交公司损失。虽然中交公司举出证据造成了较大损失，但在一审诉讼中，中交公司主张按年利6%的确定资金占用利息损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项规定，即一审按照6%支付资金占用期间利息赔偿损失是正确的，应予支持。 综上所述，上诉人张小军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20000元，由上诉人张小军负担。 本判决为终审判决。 审判长  敬红 审判员  樊彬 审判员  杨虹 二〇二〇年六月十日 书记员  曾丹