湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民再3号 上诉人（一审被告）：湖北嘉友建筑劳务有限公司，住所地武汉市武昌区纺机路恒庆花园3栋1层1-3号。 法定代表人：舒国胜，经理。 委托诉讼代理人：林盛，湖北公度律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈双国，男，1964年6月12日出生，汉族，住武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：刘锦华，湖北瀛楚律师事务所律师。 湖北嘉友建筑劳务有限公司（以下简称嘉友公司）因与陈双国建设工程施工合同纠纷一案，不服武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117民再3号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉友公司的委托诉讼代理人林盛、被上诉人陈双国及其委托诉讼代理人刘锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉友公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈双国全部诉讼请求。事实和理由：1.本案系违法分包，一审严重违反法定程序，未追加张国银、张武为本案被告，遗漏了当事人。涉案工程是嘉友公司分包给张国银作为实际承包人，张国银又将部分工程分包给张武，嘉友公司从未将木工劳务分包给陈双国。张武私自分包，应由其自行承担与陈双国签约的法律责任。人民法院应在追加各方当事人审理查明后依法裁判。2.一审对鉴定意见书的认定和采信明显错误，应予以纠正。一审既然认定嘉友公司与陈双国合同关系成立，那么工程款结算时应参照合同约定的37元/㎡价格，但鉴定未参照该价格致鉴定意见明显错误。嘉友公司与湖北新广厦建筑工程有限公司（以下简称新广厦公司）签订的分包合同，约定的综合单价是在08定额基础上下浮12%左右的价格，但鉴定意见书未下浮，对嘉友公司显失公平。由于陈双国是造成合同无效的主要原因，故管理费、利润应由其承担全部损失，人工费应由陈双国自行承担部分损失，一审认定工程款的数额与客观事实相悖，于法无据。 陈双国辩称，1.一审未遗漏当事人，程序合法。张武、陈鹏是嘉友公司涉案项目工地的现场负责人和质检安全员，代表嘉友公司，不是本案适格被告。2.一审事实清楚，适用法律正确。一审中双方同意按08定额及其配套文件和工程图纸对涉案工程人工费进行鉴定，故以鉴定意见书作为确定工程价款的依据合法有效。因施工合同无效，一审将利润列入损失并划分责任较为合理。请求驳回上诉，维持原判。 陈双国向一审法院起诉请求：1.判令嘉友公司支付工程款213289.33元；2.诉讼费和实际支出费用由嘉友公司承担。 一审法院认定事实：2011年9月26日，新广厦公司与嘉友公司签订一份《建筑工程施工劳务分包合同》，约定新广厦公司将其所承包的武汉生物工程学院工程中的1号学生公寓泥（含混凝土）、木、钢、架子工、水电工所需用工部分的工程分包给嘉友公司，承包形式为包工。合同还约定了期限、人数、管理、劳务费用结算标准、方式、违约责任等内容。签约过程中，嘉友公司出具授权委托书，授权张国银为嘉友公司法定代表人舒国胜的代理人，以嘉友公司名义参加1号学生公寓的投标活动，对其在开标、评标过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均予以承认。该合同附件三《乙方进场人员名单》中，记载有“张武工种现场负责”、“陈朋（指陈鹏）工种质检、安全员”、“陈双国工种木工班长”等内容。其后，张武于当月以嘉友公司（甲方）名义与陈双国（乙方）签订一份《合同书》，约定：“甲方通过招投标形式，在武汉生物工程学院承接中华职院1#学生公寓，该工程为砖混结构（大门楼为框架结构3-6层，总建筑面积14877平米）。根据新广厦公司与嘉友公司签订的劳务承包合同书条款，经甲乙双方协商达成以每平方米37元包干价将模板工程交由乙方完成……。结算方式：以甲方与新广厦公司结算面积为准，基础不计算面积”，《合同书》还约定了工作内容、质量进度、安全责任、付款方式及违约责任等内容，合同书上未加盖嘉友公司印章。2011年10月19日，陈鹏在陈双国所持合同上注明“此合同不作结算依据（价格）；之后，张武在其下签名。2012年2月18日，陈鹏与陈双国签订一份《协议书》，约定“一、由于原合同单价过低，现协定为砖混每占地平方为伍拾元（A、B、C三区）。二、D区为占地每平方陆拾元。三、A、B、C、D各区主体超出部分按展开每平方贰拾捌元计算”等内容。另查明，陈双国无相应木工资质。案涉1号学生公寓模板工程经陈双国组织人员施工，于2012年6月竣工。陈双国制作了一份《工程决算汇总表》，核算木工模板工程价款为844889.33元。2013年1月16日，陈鹏在该汇总表复印件上签“情况属实”。自2011年10月至2012年4月，陈双国先后领取工程款共计631600元，领款方式为，陈双国出具领条或借支单，经张武审核签“请付款”后，在张国银处领取。又查明，张武系张国银之侄，陈鹏与陈双国系小学同学。 审理过程中，经陈双国申请，法院依法委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对“武汉生物工程学院1号学生公寓项目木工模板工程”的人工费（按照2008年定额及其配套文件和工程图纸计算）进行司法鉴定，该公司于2019年5月8日出具鄂恒基（鉴）字[2019]第004号鉴定意见书，鉴定结论意见为：武汉生物工程学院1#学生公寓项目模板工程人工费确定工程造价807654.32元，其中人工费717837.45元，管理费31396.36元，利润29668.12元，税金28752.39元。 一审法院认为：本案系案涉1号学生公寓项目中木工模板部分的工程在施工结束后，因工程价款结算及支付引起的纠纷。关于本案合同关系的认定。本案中，张武的职责在新广厦公司与嘉友公司签订的劳务分包合同中记载为“现场负责”，张武在工程施工期间亦实际履行此职能，结合张国银在原二审中“张武是我的侄子，在现场代表我管理现场，……合同都是张武签，但是我都知道，是张武代表我去签的”的证言，可以认定张武在合同书上签字的行为系受张国银委托的有效代理行为。该合同载明甲方为嘉友公司，虽然合同上未加盖嘉友公司公章，但嘉友公司承接本案案涉1号学生公寓项目时，张国银经嘉友公司书面授权，以其委托代理人身份在合同上签字，其后嘉友公司未就该项目与他人签订承包合同，且张武代理张国银以嘉友公司名义与陈双国就该项目中木工模板部分工程签订的合同中，不仅载明嘉友公司为甲方，亦载明有“甲方通过招投标形式，在武汉生物工程学院承接中华职院1#学生公寓，该工程为砖混结构……。根据新广厦公司与嘉友公司签订的劳务承包合同书条款，经甲乙双方协商达成以每平方37元包干价将模板工程交由乙方完成特订立本合同以兹共同遵守”等内容，故陈双国在签订合同时有理由相信张国银有代理权，且在主观上善意无过失。根据法律规定，张武受张国银委托以嘉友公司名义与陈双国签约构成表见代理，代理行为有效，张国银就该合同所涉工程中以嘉友公司名义与陈双国之间实施的民事行为，对嘉友公司发生效力，嘉友公司与陈双国之间就案涉木工模板工程成立承包合同关系。 关于合同计价变更。根据当事人的陈述及张武在庭审中的证言“我在陈鹏的签名下面也签了名，就是否定合同的价格。当时我没有和张国银讲否认合同价格的事情。后来我和张国银说了37元的价格我已经否了，至于说是多少那是你老板的事。我跟陈双国说的是价格你去和老板谈，我不管。后来工程就继续正常施工”，可以确定陈双国在施工过程中曾因计价与张国银发生争执，要求提高价格。因木工模板工程最后仍由陈双国施工完成，可视为张国银已实际认可对合同计价进行变更。由于陈鹏身份在新广厦公司与嘉友公司劳务分包合同中记载为“质检、安全员”，现有证据不能证实陈鹏签订协议时接替了张武的职位，另陈鹏与陈双国系同学关系，故陈鹏所签协议不能作为计价变更的依据。因本案现有证据不能确定变更的具体价格，案涉工程价款可以参照施工期间定额进行计算。再审重审中，经陈双国申请，双方当事人同意按照2008年定额及其配套文件和工程图纸进行司法鉴定，经鉴定所作出的结论意见可作为确定本案工程价款的依据。陈双国关于嘉友公司收其所寄工程决算汇总表后未作答复，应视为对汇总表结论予以认可的意见，违反了法律关于不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定才可视为意思表示的规定，该意见不能成立，不予采信。 关于合同效力及民事责任等。嘉友公司将所承接劳务工程中的木工模板工程分包给不具有相应资质的陈双国，则双方签订的合同为无效合同。案涉工程已交付建设单位使用多年，因合同无效，嘉友公司应就已完成工程对陈双国进行折价补偿，并对其损失按过错分担责任。司法鉴定结论意见包括人工费717837.45元、管理费31396.36元、利润29668.12元和税金28752.39元。根据本案案情，人工费与管理费应计入折价补偿范围；利润视为损失，陈双国不具有相应资质是造成合同无效的主要原因，故该损失由陈双国自行承担70%，由嘉友公司承担30%；税金部分不应计入嘉友公司应支付给陈双国的工程价款中。因此，嘉友公司应当支付给陈双国的工程价款为758134.25元（717837.45+31396.36+29668.12×30%）。陈双国在原一审及此前的诉讼中均陈述已领工程款631600元，构成自认，结合陈双国领款凭证，可以认定其已领取工程款为631600元，故嘉友公司还应向陈双国支付工程款126534.25元。嘉友公司辩称陈双国超领工程款，未能提交证据证实，不予采纳。陈双国提供了有效证据证明其起诉未超过诉讼时效，嘉友公司的相关意见不能成立，不予以采纳。本案鉴定费用10000元亦应依过错程度由陈双国与嘉友公司分别承担70%和30%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第四十九条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原审被告湖北嘉友建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原审原告陈双国工程款126534.25元；二、驳回原审原告陈双国的其他诉讼请求。案件受理费4499元，鉴定费10000元，共计14499元，由原审被告湖北嘉友建筑劳务有限公司负担5830元，原审原告陈双国负担8669元。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.一审程序是否违法。2.如何采信鉴定意见书确定嘉友公司应当支付的工程款数额。 关于一审程序问题。本案中，嘉友公司承包武汉生物工程学院工程中的1号学生公寓泥、木、钢、架子工、水电工用工部分的工程，张国银系嘉友公司书面授权的委托代理人，张武是张国银的侄子，代表张国银进行现场管理，则陈双国有理由相信张武可以代表嘉友公司与其签订合同，故嘉友公司与陈双国之间就涉案木工模板工程成立承包合同关系。为查清案件事实，张国银、张武、陈鹏也在诉讼中向法庭陈述事实并接受询问。综上，一审程序合法，并无不当。 关于工程款数额的问题。双方签订的合同因陈双国没有相应资质而无效，但涉案工程已竣工验收并交付使用多年，故陈双国有权要求嘉友公司支付工程款。在一审期间，人民法院依法委托鉴定机构，并按照双方当事人同意的2008年定额及其配套文件和工程图纸进行鉴定，作出的鉴定意见书合法有效。一审依据鉴定结论意见进行计算，将一部分工程造价计入折价补偿范围，并扣除陈双国自认领取的工程款部分，最后确认嘉友公司还应支付陈双国工程款126534.25元正确，应予维持。 综上，嘉友公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2831元，由湖北嘉友建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 迟 审判员 杨元新 审判员 赵 军 二〇二〇年六月一日 法官助理 江秀惠    书记员  刘凯