延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终556号上诉人（原审原告）：王某1，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李某，吉林敖联律师事务所律师。委托诉讼代理人：金某，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某2，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：王某3，吉林省敦化市法律援助中心律师。上诉人王某1因与被上诉人王某2建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院于2020年1月14日作出的（2019）吉2405民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王某1及其委托诉讼代理人李某、金某，被上诉人王某2及其委托诉讼代理人王某3到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.对一审认定的案涉工程房屋基础、主体结构存在质量问题有异议。被上诉人提供给上诉人的施工图纸不是正规设计图纸，也不是案涉工程的设计图纸，而是被上诉人从他人处借来的设计草图。施工过程中，上诉人是在被上诉人的监督下按照其提供的设计草图进行的施工。一审鉴定结论中涉及的地圈梁表面感官缺陷可通过修复加固解决，地圈梁的标高差对受力也没有实质性的影响。同时，一审鉴定结论也没有具体阐明主体或基础哪部分不符合规划设计，没有对能否修复给予明确。2.一审以上诉人不具备案涉工程施工资质认定合同无效不全面，对被上诉人是否具有建设工程规划许可等规划审批手续未审查。3.一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，经验收不合格，但修复后合格的，施工人仍可请求发包人支付工程价款。被上诉人坚决反对上诉人对案涉工程进行维修，并提出修复费需要30万元，而上诉人认为修复费用仅需1.8万元，双方对此存在争议，应当对需要维修的部分申请鉴定，但因被上诉人没有任何可鉴定的依据（设计图纸、质量约定、施工许可等），无法向鉴定机构提供鉴定依据，被鉴定机构退回鉴定。在此种情况下，被上诉人应承担举证不能的法律后果。王某2辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。事实与理由：1.案涉工程存在诸多质量问题，施工没有按被上诉人提供的标准和约定进行。2.案涉工程至今没有完工，按合同约定，工程完工后验收合格才能支付剩余的工程款。3.案涉工程系海兰江畔国际旅游温泉度假村的工程，应以其为本案被告。王某1向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2017年8月17日签订的《建筑承包合同》第二项；2.判令被告支付剩余工程款2014979.3元及其利息（以本金2014979.3元为基数，自2019年1月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2017年春天，经案外人于某介绍，王某1与王某2于2017年8月17日签订了《建筑承包合同》，合同约定王某2将海兰江生态园生态餐厅和养生馆承包给原告。但是因王某2未能按时支付工程款，导致该工程延误。因此，2018年5月3日双方又另行签订了《建筑承包合同》，合同约定王某2将海兰江生态园餐厅、厨房二层、养生馆二层承包给我。该工程主体部分于同年6月30日按期完成，其他附属工程（门、玻璃）于同年11月份完成并通知王某2验收，王某2接到通知后认可了承包方已经竣工，并对质量问题没有异议。期间，王某2支付了一部分工程款，剩余工程款多次要求王某2支付，但至今未支付。故原告于2018年12月19日向王某2发出了《王某2与王某1之间的海兰江生态园生态餐厅、养生馆工程量报告》，要求被告进一步进行确认并验收。一审法院认定的事实：2017年8月17日，王某1与王某2签订《建筑承包合同》，约定王某2将海兰江生态园生态餐厅和养生馆承包给王某1。合同约定:“一、王某2将生态餐厅和养生馆大包给王某1，每平方900元，王某1负责撤土方和回填土方。南侧为双层钢化玻璃，房盖25m×56m区域为上下两层多空阳光板。增加地面和墙面按发生工程量另算。二、王某2将外接库房大包给王某1，每平方500元，王某1负责撤土方和回填土方。地面为15cm水泥地面,房盖为复合板,墙体为节能砖,中间有五道间壁墙。三、甲方要求乙方保质保量,按时完工，工期为90天，不包括另加工程的工期（因各项目不是同时开工,所以工期按实际施工日期为准)……七、增加项目具体价格再议……”2018年5月3日，王某2与王某1又签订了《建筑承包合同》,合同约定:王某2将海兰江生态园餐厅、厨房二层、养生馆二层承包给王某1,承包价款为每平方900元。厨房二层7米×40米＝280㎡、养生馆二层16米×49米＝784㎡，8米×20米＝160㎡，门斗承包价款为3个×150000元/个＝450000元，增加地面和墙面按发生工程量另外核算，工程款王某2以房屋付款。增加二层面积按实际发生计算，工期:6月底全部交工”。2017年8月下旬，王某1开工。王某1已施工内容为:1.养生房784㎡,705600元；2.养生房160㎡,144000元；3.生态餐厅2520㎡，2268000元；4.楼梯三个,560000元；5.增加的项目205000元；6.二层餐厅280㎡,252000元；7.二层养生房912㎡,820800元；8.二层养生房32㎡，28800元；9.门斗三个190000元；10.天窗8个；11.门:38㎡；12.塑钢窗:面积78㎡；13.铁窗160㎡。王某1已施工工程量应收账款为5225400元，王某2已付账款为3210420.7元，剩余工程款2014979.3元未支付。该工程未进行验收，未投入使用。另查，王某1与王某2于2017年8月17日签订的《建筑承包合同》第二项中约定的外接库房工程未办理建房审批手续，未进行施工。法庭审理过程中,王某2对涉案房屋的工程质量申请鉴定,2019年11月吉林省宏盛工程检测有限公司出具SFJD字2019第12号司法鉴定意见书，鉴定结论为涉案工程房屋基础、主体结构存在质量问题，王某2支付鉴定费10万元。2019年11月20日，王某2申请对涉案工程质量不符合约定及存在质量问题的部分及墙面平整度进行修复及重作的费用进行鉴定。2019年12月13日延边明正工程招标造价咨询有限公司认为送检材料缺少维修技术措施设计方案，要求补充送检材料，王某1、王某2均未补充提交送检材料，2020年1月6日延边明正工程招标造价咨询有限公司将司法鉴定退回。一审法院认为：王某1不具备涉案工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质建设工程施工合同应当认定无效，故王某1与王某2签订的《建筑承包合同》无效。无效合同，自始不发生法律效力，故原告王某1主张解除《建筑承包合同》第二项的诉讼请求，本院不予支持。案涉工程经王某2申请，法院依法委托鉴定机构对案涉工程进行质量鉴定，得出的鉴定意见为案涉工程存在质量问题。王某1对鉴定程序、鉴定机构资质未提出异议，故法院对此质量鉴定意见予以采信,确认案涉工程未经竣工验收,且存在工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，王某1有权参照合同约定获取工程价款的前提条件是案涉工程经修复后竣工验收合格。现案涉工程能否修复以及修复费用金额的问题，经王某2申请，法院依法委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，但因缺少送检材料，鉴定予以退回。鉴定退回后，王某1、王某2均未提交新证据、也未申请鉴定。现案涉工程房屋基础、房屋主体存在质量问题，该工程是否为可修复工程无法确认，故原告王某1要求王某2支付剩余工程款的请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条之规定，判决:驳回原告王某1的全部诉讼请。案件受理费26274元，由原告王某1负担。二审中，王某2为证实自己的主张向本院提交案涉工程现场照片一组，欲证明案涉工程尚有多处未完工的项目。王某1质证称回填并不在双方合同范围，所谓的问题都是在交付后产生的。因双方对证据的真实性未提出异议，对该组证据本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：因施工人不具备案涉工程的施工资质，一审认定案涉工程施工合同无效符合法律规定。解除合同的前提为成立并有效的合同，案涉施工合同为无效合同，故不存在解除合同的基础。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程施工合同无效，工程经修复后竣工验收合格的，施工人仍可向发包人主张相应的工程价款。案涉工程至今未竣工验收，未交付使用，且经鉴定地圈梁、钢结构等房屋主体部位存在多处不符合设计要求之处，故施工人尚不具备主张工程价款的条件，一审驳回王某1的诉讼请求并无不当。关于王某1提出鉴定所依据的图纸不是案涉工程正规的设计图纸的问题，因王某1在庭审中亦认可施工系参照该设计图纸施工，且鉴定时送检材料系经双方认可，王某1现提出该项主张与事实不符，本院不予支持。关于案涉工程是否能够修复问题，因双方当事人不能提供鉴定依据，无法进行鉴定，庭审中组织双方对此问题进行协商，亦未能达成一致，故本院对此无法予以认定。综上，王某1的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26274元，由王某1负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  崔 玉审判员  秦承兰二〇二〇年六月二十八日书记员  尹光熹