广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终939号上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司江门中心支公司，住所地江门市蓬江区************。负责人：余华昌。委托诉讼代理人：冯英达，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈镜洪，男，1969年11月18日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区******委会4队。委托诉讼代理人：陈志伟，广东山丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司，住所地肇庆市******。负责人：罗头军，总经理。委托诉讼代理人：曾丽焕，广东瀛肇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱坤隆，广东瀛肇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林勇机，男，1970年12月19日出生，住广东省肇庆市高要区******委会四队。原审被告：刘镜源，男，1997年6月27日出生，汉族，住广东省江门市江海区****办事处敬和祈新里85号。上诉人鼎和财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称鼎和保险江门公司）因与被上诉人陈镜洪、中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司（以下简称人民财保肇庆分公司）、林勇机、原审被告刘镜源机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎和保险江门公司的委托诉讼代理人冯英达、被上诉人陈镜洪的委托诉讼代理人陈志伟、被上诉人人民财保肇庆分公司的委托诉讼代理人曾丽焕、朱坤隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎和保险江门公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1204民初2984号民事判决中误工费23861.30元的认定，改判认定陈镜洪的误工费为23760元；2.撤销（2019）粤1204民初2984号民事判决中残疾辅助器具费120000元的认定，改判认定陈镜洪的的残疾辅助器具费40000元；3.撤销（2019）粤1204民初2984号民事判决中长期护理费219000元的认定，改判鼎和保险江门公司不需承担长期护理费；4.请求二审法院在查清事实的基础上依法改判；5.本案一审、二审诉讼费全部由陈镜洪承担。事实和理由：陈镜洪在一审主张的误工费为23760元，但一审法院判决陈镜洪的误工费为23861.30元，比其主张的金额高，这明显不合理。根据广东省司法鉴定协会发布的关于发布《法医临床鉴定行业指引》的通知（粤鉴协[2014]12号）中的附件3人身损害医疗费的审核与评定准则的附表：必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准的大腿假肢一栏费用为22000-26000元，该附表的说明：“5.假肢更换次数从定残之月起分年龄段计，1-12岁每三年更换一次，13-17岁每五年更换一次，18-49岁每七年更换一次，50-69岁每九年更换一次，70岁(含70岁)以上安装一次”。鉴定意见书中第二点鉴定意见：评定陈镜洪后期医疗费（配置右大腿假肢）为四万元人民币和需每3年更换一次，这明显超出广东省司法鉴定协会规定的标准，故该鉴定意见不合理。陈镜洪诉求的后期医疗费（配置右大腿假肢），鼎和保险江门公司仅认可首次的40000元，后续应待实际发生后再另行主张。陈镜洪诉求中有残疾辅助器具费，残疾辅助器具是指右大腿假肢，即代表陈镜洪在往后的生活中必然使用右大腿假肢进行日常活动。而根据鉴定意见书中的鉴定过程和鉴定照片可知，陈镜洪是在没有安装右大腿假肢的情况下，被鉴定为需要部分护理依赖，这明显不合理，也与事实不符。因为在安装右大腿假肢的情况下，相较于在没有安装右大腿假肢的情况下，陈镜洪的日常活动能力都会有所提升。所以有必要在陈镜洪安装右大腿假肢的情况下，对陈镜洪进行护理依赖的鉴定。鼎和保险江门公司一审时在法定的举证期限内向一审法院提交了重新鉴定申请，但一审法院以鼎和保险江门公司提交的重新鉴定申请理据不充分为由未予准许。但对于人身损害案件，重新鉴定的依据鼎和保险江门公司也只能从伤残评残条文、伤情来分析，一审法院称鼎和保险江门公司的理据不充分，但鼎和保险江门公司已充分提交不合理依据的书面质证，一审法院仍对鼎和保险江门公司申请重鉴的合理诉求不予采纳，属于对鼎和保险江门公司应有权利的剥夺，有失司法的公平、公正。故鼎和保险江门公司恳请二审法院对陈镜洪的重新鉴定在广州地区有司法鉴定资质的、信誉良好的、权威的司法鉴定机构范围内摇珠确定。相关费用可由鼎和保险江门公司暂行预付，同时，请二审法院准许重新鉴定时，允许鼎和保险江门公司工作人员到场。综上所述，一审判决错误，认定事实不清，适用法律法规错误，缺乏法律依据。请二审法院查清事实，依法予以撤销，依法改判，维护鼎和保险江门公司的合法权益。陈镜洪辩称，1.关于误工费，一审法院对陈镜洪所主张的误工费所有依据的标准均是同行业的收入标准，因此，是符合法律规定的。2.关于假肢安装费用以及后续治疗费用的问题，应当适用粤鉴协（2014）12号的法医临床行业指引，但实际上在2018年12月7日广东省司法鉴定协会发布了法医临床行业指引修订版粤鉴协（2018）32号，当中明确对（2014）12号中部分内容进行修订，在2019年1月1日之后发生的交通事故均适用新指引。3.关于护理等级问题，根据鉴定意见书，其就依赖等级所依据的标准是人身损害护理依赖评定，其中关于日常生活活动能力的解释是指人在躯体健康的情况下日常生活中必须反复进行的基本的共性的活动能力，本案中陈镜洪受伤的情况是右下肢损毁伤，也就是相较于躯体健康的情况下其活动能力是大大降低，需要日常有人护理才能维持正常生活，至于为方便生活所安装的假肢辅助器具并不是作为其护理依赖等级鉴定的考虑要素之一。护理依赖等级的鉴定考虑的是自身躯体能否维持其自身日常生活活动能力程度，并非是在外在器具辅助下进行日常生活的活动能力程度。4.关于陈镜洪在一审中提交的司法鉴定意见书是由广东谨正司法鉴定中心作出的，该鉴定中心具备相应的鉴定资质，且在鉴定意见书中明确分析了各项伤情及等级的情况，不需要再重复进行鉴定。因此一审法院结合相应的鉴定报告及伤情情况作出判决，符合客观事实具备相应的法律依据，请求二审法院依法予以维持。被上诉人林勇机、原审被告刘镜源经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦无提交书面答辩意见。陈镜洪向一审法院起诉请求：1.判令人民财保肇庆分公司、鼎和保险江门公司向陈镜洪赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、误工费、假肢费、护理依赖费、精神损害抚慰金、鉴定费合共589278.74元；2.林勇机、刘镜源对上述赔偿承担连带责任；3.本案全部诉讼费用由人民财保肇庆分公司、林勇机、鼎和保险江门公司、刘镜源共同承担。一审法院认定事实：2019年5月13日15时47分，陈镜洪驾驶无号牌普通二轮摩托车由高要区禄步镇圩镇沿264省道往乐城镇方向行驶，至264省道127公里650米路段越过道路中心黄色虚线事实超车时，与对向由刘镜源驾驶的粤J*****号轻型普通货车发生碰撞，后倒地滑行与从禄步圩镇往乐城镇方向行驶由林勇机驾驶的粤H*****号重型自卸货车发生碰撞，造成陈镜洪受伤及三车损坏的交通事故。2019年6月4日，肇庆市公安局高要分局交通警察大队作出第441************133号《道路交通事故认定书》，认定陈镜洪承担此事故的主要责任，林勇机、刘镜源共同承担此事故的次要责任。事故发生后，陈镜洪送往肇庆市第一人民医院住院治疗。陈镜洪治疗期间，人民财保肇庆分公司、鼎和保险江门公司、各垫付了10000元医疗费，其中人民财保肇庆分公司垫付的10000元，陈镜洪未计算在诉请的医疗费总额中，鼎和保险江门公司垫付的10000元应予以扣减。2019年9月6日，陈镜洪委托广东谨正司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，该中心于2019年9月10日作出粤谨正司鉴中心[2019]临鉴字209号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陈镜洪的伤残程度构成六级；2.被鉴定人陈镜洪的后期医疗费（配置右大腿假肢）评定40000元，需每3年更换一次；3.被鉴定人陈镜洪需要部分护理依赖。陈镜洪虽是农村户籍，但自2014年4月25日至本案交通事故发生时在禄步镇禄源路个体经营字号为“高要市禄步镇飞洪冷气设备维修部”，经营范围为维修冷气设备。另查明：林勇机驾驶的粤H*****重型自卸货车车主为其本人，粤H*****重型自卸货车在人民财保肇庆分公司购买了交强险和商业第三者保险100万元（有投保不计免赔率保险），事故发生时粤H*****重型自卸货车超载，根据商业三者责任险条款，实行10%的绝对免赔率。刘镜源驾驶的粤J*****轻型普通货车车主为其本人，粤J*****轻型普通货车在鼎和保险江门公司购买了交强险和商业第三者保险30万元（有投保不计免赔），事故发生时粤J*****轻型普通货车正常行驶。再查明，肇庆市**交通事故社会救助基金管理办公室就本次交通事故垫付了23229.1元医疗费给陈镜洪，未包含在陈镜洪主张的医疗费中，肇庆市**交通事故社会救助基金管理办公室可在本判决书生效后向本案的两家保险公司理赔。一审法院认为，陈镜洪与林勇机、刘镜源发生的该交通事故时间地点及事故责任认定陈镜洪承担此事故的主要责任，林勇机、刘镜源共同承担此事故的次要责任，因有公安局交警部门的责任认定书，一审法院予以确认。鉴于陈镜洪伤残程度，有广东谨正司法鉴定中心的司法鉴定意见书认定，一审法院予以确认。陈镜洪的户籍为农村户口，但事故发生前在城镇工作、居住一年以上，残疾赔偿金应按城镇标准计赔。陈镜洪主张的各项损失，一审法院根据经庭审质证认证的证据及以上查明的事实，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及陈镜洪提交的赔偿清单，依法核算如下：1.医疗费123406.85元，其中肇庆市第一人民医院113206.85元，人血白蛋白10200元；2.住院伙食补助费7000元（70天×100元/天）；3.住院护理费21000元（70天×150元/天×2人）；4.长期护理费219000元（120元/天×50%×10年×365天）；5.营养费2500元（5000元×50%）；6.交通费2100元（30元/天×70天）；7.误工费23861.3元（72578元/年÷365天×120天）；8.残疾赔偿金420660元（42066元/年×20年×50%）；9.残疾辅助器具费120000元（40000元/次×3次）；10.精神损害抚慰金12000元（80000元×50%×30%责任）；11.鉴定费3770元。以上陈镜洪主张合理合法部分的各项损失合计955298元。因事故发生时粤H*****号货车超载，根据商业三者险合同约定，保险公司实行10%绝对免赔率，故人民财保肇庆分公司在商业三者险赔偿限额范围内免赔10%。综上，对于陈镜洪主张精神损害抚慰金12000元，优先在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿。分别由人民财保肇庆分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿6000元，鼎和保险江门公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿6000元。对于陈镜洪主张的医疗费、伙食补助费、营养费共132906.85元。由于人民财保肇庆分公司已在交强险医疗费赔偿限额赔付了10000元（未计算在医疗费中），鼎和保险江门公司也已在交强险的医疗费赔偿限额内赔付了10000元。超出部分122906.85元，由人民财保肇庆分公司在商业三者险限额内赔偿16592.4元（122906.85元×15%×90%）、鼎和保险江门公司在商业三者险限额内赔偿18436.03元（122906.85元×15%），林勇机赔偿1843.6元（122906.85元×15%×10%）。对于陈镜洪主张的护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费共计806621.3元，先由人民财保肇庆分公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内进行赔偿104000元、鼎和保险江门公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内进行赔偿104000元。超出部分598621.3元，由人民财保肇庆分公司在商业三者险限额内赔偿80814元（598621.3元×15%×90%），鼎和保险江门公司在商业三者险限额内赔偿89793元（598621.3元×15%），林勇机赔偿8979.3元（598621.3元×15%×10%）。对于陈镜洪支付的鉴定费3770元，由人民财保肇庆分公司在商业第三者保险中赔偿在商业三者险限额内赔偿1885元（3770元×50%），由鼎和保险江门公司在商业三者险限额内赔偿1885元（3770元×50%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十七条，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、确认本事故造成陈镜洪的经济损失有医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合共955298元。二、人民财保肇庆分公司于一审判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿110000元给陈镜洪。三、鼎和保险江门公司于一审判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿110000元给陈镜洪。四、人民财保肇庆分公司于一审判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险赔偿限额范围内赔偿99291元给陈镜洪。五、鼎和保险江门公司于一审判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险赔偿限额范围内赔偿110114元给陈镜洪。六、林勇机于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿10823元给陈镜洪。七、驳回陈镜洪的其他诉讼请求。本案受理费4846元，由陈镜洪负担1500元，人民财保肇庆分公司负担1500元，鼎和保险江门公司负担1500元，林勇机负担346元。（人民财保肇庆分公司、鼎和保险江门公司、林勇机在履行上述赔偿义务时一并付给陈镜洪，一审法院不另做收退）本院二审期间，各方当事人均无提交新证据证实自己的主张。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，争议焦点为：应否对陈镜洪的伤残情况进行重新鉴定以及一审法院认定的误工费、残疾辅助器具费、长期护理费是否正确的问题。关于应否对陈镜洪的伤残情况进行重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，广东谨正司法鉴定中心对陈镜洪伤残程度进行鉴定作出的粤谨正司鉴中心[2019]临鉴字209号司法鉴定意见书虽系陈镜洪自行委托鉴定，但广东谨正司法鉴定中心具备相关的鉴定资质，该鉴定结论符合形式要求、对陈镜洪的鉴定程序合法，不存在影响证明效力的因素，鼎和保险江门公司虽对该鉴定结论有异议，却未能提供相关足以反驳该鉴定结论的证据或理由，故鼎和保险江门公司要求对陈镜洪的伤残程度进行重新鉴定的申请，本院不予准许。关于一审法院认定的误工费、残疾辅助器具费、长期护理费是否正确的问题。首先，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”陈镜洪在本案交通事故发生前在禄步镇经营维修冷气设备，因不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院按照机动车、电子产品和日用产品修理业在岗职工的年平均工资72578元/年÷365天×误工天数120天，计算其误工费用为23861.3元正确，本院不予变更。其次，关于残疾辅助器具费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”广东谨正司法鉴定中心出具的粤谨正司鉴中心[2019]临鉴字第209号司法鉴定意见书确认：陈镜洪的后期医疗费（配置右大腿假肢）评定40000元，需每3年更换一次。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”及第三十二条：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”的规定，一审法院根据鉴定结论确定必然发生的后续医疗费（配置右大腿假肢）40000元，判令赔偿义务人继续给付更换辅助器具三次（三年更换一次），约十年的费用120000元并无明显不当，本院予以维持。最后，关于长期护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”护理费是护理受害人而发生的费用，受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人进行护理。是否需要护理，应当有医疗单位或鉴定机构的明确意见。证明需要陪护的，予以赔偿。本案中，陈镜洪因本案交通事故造成其右下肢毁损伤，构成六级伤残，[2019]临鉴字209号司法鉴定意见书确认，陈镜洪需要部分护理依赖。一审法院根据该鉴定意见及陈镜洪六级伤残的损害后果，按50%的依赖系数、暂按10年护理年限，计算陈镜洪的长期护理费为219000元（120元/天×50%×10年×365天）正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人鼎和保险江门公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5786.52元，由上诉人鼎和财产保险股份有限公司江门中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡红茂审 判 员 李升文审 判 员 苏振伟二〇二〇年六月十六日法官助理 苏翠华书 记 员 谢煌霖