山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1867号 上诉人（原审原告）：王伟，男，1983年1月7日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：王佰禄，山东禄嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕启进，男，1989年10月6日出生，住胶州市。 委托诉讼代理人：郝东金，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高志杰，山东康元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨廉杰，男，1989年11月24日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：郝东金，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高志杰，山东康元律师事务所律师。 上诉人王伟因与被上诉人吕启进、杨廉杰建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判吕启进、杨廉杰支付钢结构安装款、油路线路款18.5万元；2、一二审诉讼费用及保全费由吕启进、杨廉杰承担。事实和理由：1、一审审判程序违法，严重超审限。王伟在一审中申请对涉案工程的相关情况进行调查，一审未予支持。2、王伟施工了钢结构安装和油路线路，共计工程款26万元，吕启进、杨廉杰尚有18.5万元未支付。 吕启进、杨廉杰答辩称，1、本案程序合法，根本不存在超审限的情况。2、一审法院不支持王伟的申请并无不当，王伟承认涉案工程未完工就已经离场、剩余的工程是由杨廉杰另行找工人施工完成，其申请调查工程开工竣工日期、投入使用日期，以及工程结算款是否全部支付等问题对于本案没有实质意义。王伟在通话录音中承认工程存在质量问题，知晓发包方罚款的事宜，一审也无需去工程现场调查工程质量问题。3、吕启进、杨廉杰已付清全部工程款，不存在拖欠工程款的情况。双方共同确认已付工程款17.5万元，王伟上诉说支付工程价款为7.5万元，违反禁反言的原则，应承担不利后果。4、涉案合同中房间隔断以及油路线路一共是12万元，并未分项明确房屋隔断、油路、线路各多少钱。王伟主张油路线路价款为6万元缺乏依据。退一步讲，即使认定油路线路的价款为6万元，王伟在通话录音中也明确承认自己仅干了钢结构和油路，并没有提到线路的问题，说明线路不是王伟施工的。即使是钢结构和油路的工程，王伟也并没有施工完就离场了。因此王伟主张26万元的工程价款远高于其实际施工的工程量。5、双方签订的《工程合同》第八条第二款中明确约定：王伟申请进度款时需根据清单报价的内容提供明细，王伟自始至终没有提交过任何清单报价，其具体施工的工程量根本无法确定。王伟理应承担举证不能的不利后果。6、王伟的第二项上诉理由属于变更诉讼请求，希望二审法院不予准许。吕启进、杨廉杰请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 王伟向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令吕启进、杨廉杰给付工程款28.5万元；2、本案诉讼费及保全费由吕启进、杨廉杰承担。 吕启进、杨廉杰向一审法院提出反诉请求：1、依法判令王伟承担违约金50000元，造成损失150000元，总计200000元；2、反诉费用由王伟承担。 一审法院查明，双方当事人在一审中提交以下证据： 一、王伟提交其与吕启进、杨廉杰于2017年6月28日签订的《工程合同》，证明1、该合同没有约定具体工期，工期起始日没有填写；2、承包模式为包工包料，合同总造价为52万元，具体分项为钢结构安装为20万元、地面处理及吊顶10万元、房间隔断及油路线路12万元、内部装修10万元。工程款给付方式为：按照合同约定应先由王伟提供工程进度相关明细，再由吕启进、杨廉杰审核确认后付款，但实际付款不是这样，施工中吕启进、杨廉杰给了一部分工程款之后，王伟催促吕启进、杨廉杰按合同付款，吕启进、杨廉杰不付款，在2017年10月1日将工程全部完工交付给吕启进、杨廉杰，吕启进、杨廉杰没有按照合同约定付款。吕启进、杨廉杰质证称对该证据真实性有异议，通过该合同内容来看，与吕启进、杨廉杰手中的合同不一致，王伟提交的合同工期是空白的，吕启进、杨廉杰手中的合同工期是2017年7月11日至2017年9月12日，因此王伟手中的合同是不完善的，对证明事项有异议，根据王伟所述，王伟申请工程款应该提交清单明细，经吕启进、杨廉杰确认后七日内支付该清单明细的百分之七十工程款，但王伟至今也没提交该明细，且根据王伟所述，王伟是在吕启进、杨廉杰不支付工程款的情况下继续施工，而且交付整个工程项目，这完全不符合常理，事实上王伟仅仅干了工程的钢结构和油路部分就拒绝施工，剩下的工程是吕启进、杨廉杰迫于无奈请其他施工方完成的。 吕启进、杨廉杰提交《工程合同》，证明双方于2017年6月28日签订《工程合同》，该合同载明：“合同标的为斯蒂尔新建办公室工程，工期2017年7月11日至2017年9月12日，第八条约定了承包模式和价款，第九条约定了违约责任，该合同系双方的真实意思表示，应合法有效。合同第五条第三款约定了乙方的延期完工责任：每延期一天，按照合同金额的百分之一赔偿甲方，赔偿金会在合同金额中予以扣除。”王伟对合同的真实性无异议，证明事项也没有异议。 一审认为，王伟提交的《工程合同》中合同工期处空白，吕启进、杨廉杰提交的《工程合同》中约定合同工期为2017年7月11日至9月12日，其他内容一致。王伟认可吕启进、杨廉杰提交《工程合同》的真实性，因此，对吕启进、杨廉杰提交的《工程合同》予以采信。 二、证人高某出庭作证，证明证人在王伟承揽吕启进、杨廉杰斯蒂尔新建办公室项目中负责石膏板隔墙、卫生间建设包括卫生间贴瓷砖，安装卫浴、吊顶等。吕启进、杨廉杰质证称证人高某与王伟存在利害关系，高某本人陈述前后矛盾，高某一会儿称其与王伟签订的是装饰装修承包合同，一会儿又称其是王伟的工人，证人与王伟的合同价款问题，一会儿陈述20多万，一会儿又陈述20万整，证人一会儿称工程款由王伟支付，一会儿又称由杨廉杰（杨坤）支付。证人称与王伟签订合同具体时间忘了。完工时间也忘了，只记得他跟王伟是朋友，从以上几个疑点看，证人证言前后矛盾，证人连某的身份都没有搞清楚，证言与事实不符，应不予采信。 一审认为，证人证言的真实性及证明效力，需综合全部证据及查明的事实再予认定。 三、吕启进、杨廉杰提交王伟和吕启进的通话录音，证明虽然王伟是大包（即承揽整个工程），但是其在施工过程中，无故终止施工，为赶工期，之后的工程是由杨廉杰又找他人施工完毕的。而且录音中王伟也承认其只干了工程的钢结构和油路部分，也十分清楚自己的施工出现了质量问题要面临罚款问题并认可该罚款问题。王伟质证称对该证据真实性无异议，对证明事项有异议。王伟并未承认质量问题也没有认可罚款问题。 一审认为，王伟对该证据真实性无异议，故对该证据予以采信。 四、吕启进、杨廉杰提交《斯蒂尔新建二楼办公室消防安装合同》，证明因王伟无故终止施工，导致工程无法进行，为赶工期，杨廉杰无奈之下又与张伟健签订消防安装合同，并由张伟健实际施工完成斯蒂尔办公室的消防安装项目，工程费用为101060元。王伟质证称《斯蒂尔新建二楼办公室消防安装合同》不包含在王伟的合同之中，也就是说该合同的价款不包含在52万价款当中，所以吕启进、杨廉杰提交的该证据与事实不符，不是因为王伟无故终止施工导致工程无法进行而签订的合同。 五、吕启进、杨廉杰提交杨廉杰与青岛鼎盛嘉业装饰有限公司签订的《合同书》，证明因王伟无故终止施工，导致工程无法进行，为赶工期，杨廉杰无奈之下又与青岛鼎盛嘉业装饰有限公司签订合同书，并由青岛鼎盛嘉业装饰有限公司实际施工完成斯蒂尔办公室的玻璃隔断、玻璃门、半圆柱子等项目，工程费用为20280元。王伟质证称王伟与吕启进、杨廉杰签订的合同中无上述《合同书》玻璃隔断、玻璃门、半圆柱子工程，因此该《合同书》与本案无关联性。另外，也不存在王伟无故终止施工、导致工期无法进行、为赶工期无奈签订的情况，据王伟了解，该玻璃隔断、玻璃门、半圆柱子的工程，还是该合同处理地面吊顶、房间隔断及内部装修的高某介绍的青岛鼎盛嘉业装饰有限公司进场施工，另王伟了解该合同签订于2018年5月2日，并不是签订于2017年10月5日。 六、吕启进、杨廉杰提交杨廉杰与李阳签订的《斯蒂尔新建二楼办公室矿棉板吊顶安装协议书》。证明因王伟无故终止施工，导致工程无法进行，为赶工期，杨廉杰无奈之下又与李阳签订矿棉板吊顶安装协议书，并由李阳实际施工完成斯蒂尔办公室的矿棉板吊顶安装等项目，工程费用为41000元。王伟质证称该合同是否真假无法质证。但是吊顶包含在涉案合同当中，这个吊顶高某确实做了骨架，没有安装矿棉板，即使李阳做了该工程，矿棉板的价值也达不到41000元。 七、吕启进、杨廉杰提交杨廉杰与青岛子航金属制品有限公司签订的《斯蒂尔新建二楼办公室施工合同》，证明因王伟无故终止施工，导致工程无法进行，为赶工期，杨廉杰无奈之下又与青岛子航金属制品有限公司签订施工合同，并由青岛子航金属制品有限公司实际施工完成的斯蒂尔办公室的防火门、室外楼梯平台整改、二楼仓库护栏等项目，工程费用为20830元。王伟质证称对该证据的真实性和证明事项均有异议。该办公室施工合同的工程不包含在双方签订的施工合同当中。 一审认为，上述四组证据为杨廉杰同第三方签订的合同或者协议书，虽由双方签字或加盖公章，但未提交其他有效证据证明已实际履行，故对四组证据证明事项，须综合全案证据及查明事实再予认定。 八、吕启进、杨廉杰提交斯蒂尔零活明细，证明斯蒂尔新建办公室施工的零活部分是由王明广实际施工完成的，工程费用为29175元。王伟质证称该证据是吕启进、杨廉杰单方制造，不予认可。 一审认为，王伟不认可该证据真实性，吕启进、杨廉杰亦无其他证据予以佐证，对该证据不予采信。 九、吕启进、杨廉杰提交吕启进与匡荣敏签订的《工程合同》、斯蒂尔项目施工质量问题现场照片、斯蒂尔项目施工质量问题的罚扣明细，证明因王伟在施工过程当中出现了大量的质量问题，还有很多项目未完成而导致甲方对吕启进、杨廉杰罚款，因此该工程给吕启进、杨廉杰造成了巨大损失。王伟质证称对该证据的真实性不认可，工程合同中的匡荣敏不认识，照片没有原始载体也体现不出照片拍摄的日期和拍摄于何地，所以该照片不能作为证据使用。 一审认为，该组证据中《工程合同》系第三人匡荣敏将涉案工程发包给吕启进施工的《工程合同》，由双方签字确认，院对《工程合同》予以采信。吕启进、杨廉杰未提交该组证据中现场照片的原始载体，对现场照片不予采信。 十、吕启进、杨廉杰提交与王伟签订的工程合同工程量清单，证明王伟需要在该工程中所施工的工程量以及明细。王伟质证称斯蒂尔清单王伟一直没有见过，另外该材料清单没有任何当事人的签字认可，不能作为证据使用。 一审认为，该证据未加盖单位公章，无负责人签字确认，且王伟不认可该证据真实性，故对该证据不予采信。 一审法院认定事实： 一、王伟与吕启进、杨廉杰于2017年6月28日签订《工程合同》，双方约定吕启进、杨廉杰将斯蒂尔新建办公室工程发包给王伟，工程工期为2017年7月11日至2017年9月12日，承包模式为包工包料，合同总价为520000元。合同第7条约定：“根据《技术要求》，甲方在项目完成、乙方提交验收3日内进行预验收，通过之后3周内甲方安排最终验收……”；第8条约定：“……乙方向甲方申请进度款时需根据清单报价的内容提供明细，明细经甲方确认无误后，甲方在7天内支付实际完成工程量的70%，工程经斯蒂尔验收后一月内甲方付款至合同总造价的90%，保修费为10%，保修期为1年，保修期中甲方分两次付清，依次为2017年年底付20000元，剩余保修费于保修期过后付清……为方便预付款衔接方便工程的进度，特将工程量进行分段定价（以甲乙双方协商的清单报价）：钢结构安装20万元，地面处理以及吊顶10万元，房间隔断以及油路线路12万元，内部装修10万元……”；第9条约定：“乙方没有按照合同履行的进度安排完成工作的，按照合同金额的每日百分之一支付违约金”。 2017年7月份，王伟进入施工现场进行施工，双方均认可共计支付王伟17.5万元工程进度款。 一审庭审过程中，吕启进、杨廉杰提交撤回反诉申请书，其申请符合法律规定，系对自己权利的处分，一审予以准许。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方合同约定，项目施工过程中乙方（王伟）申请进度款应向甲方（吕启进、杨廉杰）提交清单报价，项目完成后乙方应向甲方提交验收，验收合格，甲方应支付剩余工程款。王伟称，其已经完成《工程合同》中约定的施工事项，但未提交证明工程进度的清单报价，未提交工程验收报告，亦未提出工程量鉴定申请，无法证明实际施工工程量，涉案工程的工程价款在本案中无法确定。王伟应当对其主张承担举证义务,包括涉案工程的内容、工程款、工程施工进度、交付工程的情况等义务进行举证,否则应当承担举证不能的不利后果。在王伟对涉案工程价款未能举出充分有效证据加以确定和证实的情形下,王伟要求吕启进、杨廉杰支付其剩余工程款的主张,缺少基本事实依据,证据理由均不充分,不能成立。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王伟的诉讼请求。案件受理费5575元，保全费1945，由王伟负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，王伟与吕启进、杨廉杰签订《工程合同》后，进行了部分工程的施工，吕启进、杨廉杰应当支付相应的工程款。1、王伟主张其施工了钢结构和油路部分工程，吕启进、杨廉杰在一审庭审中也认可王伟实际施工了钢结构和油路部分的工程，故本院确认王伟施工了钢结构和油路部分的工程。钢结构部分的工程价款20万，吕启进、杨廉杰应当支付给王伟。2、双方在合同中未对油路部分的工程价款予以单独区分，王伟亦未能证明油路部分工程的工程价款。吕启进、杨廉杰主张油路部分的工程款为2万元左右，本院予以采信，吕启进、杨廉杰应当支付油路部分的工程款2万元。3、王伟在一审中确认了其施工范围，亦认可已付工程款为17.5万，现王伟又主张其中10万不是其施工工程范围内的工程款，本院不予采信。综上，王伟施工的工程款为22万元（20万元+2万元），吕启进、杨廉杰已支付17.5万元，还应支付王伟工程款4.5万元（22万元-17.5万元）。 综上所述，王伟的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初1801号民事判决； 二、吕启进、杨廉杰于本判决生效之日起10日内支付王伟工程款4.5万元。 三、驳回王伟的其他诉讼请求。 一审案件受理费5575元、保全费1945元、二审案件受理费4000元，共计11520元，由上诉人王伟负担8718元；由被上诉人吕启进、杨廉杰负担2802元。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年六月十六日 书记员  王 繁 书记员  胡荣华