天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民初996号原告：天津素郡主服装服饰有限公司，住所地天津市滨海新区中心商务区和盛苑一栋2706号。法定代表人：王立霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李金凯，天津众航律师事务所律师。被告：天津市福源祥制鞋厂，住所地天津市宝坻区大口屯镇东南仁垺村北大街北侧。法定代表人：陈建乔，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁玉杰，天津高地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆堂，天津高地律师事务所实习律师。被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：戴珊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘川，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王法，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。原告天津素郡主服装服饰有限公司（以下简称素郡主公司）与被告天津市福源祥制鞋厂（以下简称福源祥制鞋厂）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告素郡主公司的法定代表人王立霞及委托诉讼代理人李金凯，被告福源祥制鞋厂的委托诉讼代理人丁玉杰、张庆堂，被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人王法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。素郡主公司向本院提出诉讼请求：1.判令福源祥制鞋厂、阿里巴巴公司立即停止销售与其鞋子装潢相同或者相近的鞋子；2.判令福源祥制鞋厂销毁未销售的与其鞋子装潢相同或者近似的鞋子；3.判令福源祥制鞋厂、阿里巴巴公司连带赔偿其经济损失及维权合理支出共计100万元；4.本案诉讼费用由福源祥制鞋厂、阿里巴巴公司承担。事实和理由：素郡主公司是由一家集服装鞋帽生产、加工、销售、设计为一体的企业，产品销售的主要渠道为电商。素郡主公司自主设计多款花纹图案用于鞋子上，作为鞋子装潢的一部分。素郡主公司产品独特的装潢加上诚信经营，所销售的鞋子在阿里巴巴等电商平台都成为爆款产品。福源祥制鞋厂在天津市辖区内注册成立，与素郡主公司属于同行业经营，双方具有竞争关系。素郡主公司发现，福源祥制鞋厂在阿里巴巴平台的店铺里擅自使用与其具有一定影响的装潢相同或者近似的图案，该行为同时也违反了公平诚信原则，构成不正当竞争，不仅侵害了素郡主公司的权益也扰乱了市场竞争秩序。庭审及询问过程中，素郡主公司明确其起诉的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一项；明确其起诉的权利基础是涉案6款商品（鞋子）的装潢；明确福源祥制鞋厂的被诉行为是从素郡主公司处购进鞋子并复制装潢，然后生产、加工相同款式的鞋子并在阿里巴巴平台销售；明确阿里巴巴公司的被诉行为是未尽到平台的审查义务，与福源祥制鞋厂共同实施了侵权行为。福源祥制鞋厂辩称，请求驳回素郡主公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.原告主体不适格。素郡主公司并非涉案产品的生产者、所有者以及设计者，与本案并无直接利害关系，故其主体不适格。2.福源祥制鞋厂并未实施任何不正当竞争行为。素郡主公司要求福源祥制鞋厂停止销售相关产品的诉讼请求无事实和法律依据。首先，素郡主公司主张的相关产品并不是知名商品或有一定影响的商品。该产品的销售时间过短并且素郡主公司从未进行过有针对性和持续性的广告宣传，涉案产品及装潢与素郡主公司之间无任何对应关系。其次，素郡主公司主张的相关产品的装潢并非其独创，且根本不具有任何显著性，不具有区别产品来源的显著特征，只是该产品最普通常见的造型，淘宝网、阿里巴巴等电商平台随处可见相关产品。福源祥制鞋厂的销售行为不构成对消费者认识的混淆，且福源祥制鞋厂产品的销售时间早于素郡主公司，故素郡主公司所称其造型独特的主张没有事实依据。最后福源祥制鞋厂产品的装潢设计有合法正当来源，持有外观设计专利，不存在不正当竞争的过错，并未损害素郡主公司的合法权益。3.素郡主公司要求福源祥制鞋厂销毁产品的诉讼请求无事实和法律依据。福源祥制鞋厂在未实施任何不正当竞争行为的前提下，所谓销毁产品的诉讼请求更无任何事实依据和法律依据。退一步讲，销毁产品也不是法律规定的承担侵权责任的方式。4.素郡主公司要求福源祥制鞋厂赔偿经济损失100万元的诉讼请求无事实和法律依据。福源祥制鞋厂基于合法的外观设计专利销售产品，不存在任何违法收益，素郡主公司所谓的损失与福源祥制鞋厂无任何关联。退一步讲，假设在福源祥制鞋厂需承担责任的前提下，素郡主公司主张的100万元经济损失毫无事实依据。阿里巴巴公司辩称，素郡主公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院在查明事实的基础上予以驳回。事实和理由：1.阿里巴巴公司作为本案被告主体不适格。阿里巴巴公司仅为提供信息发布平台的服务提供商，因用户发布信息或交易产生的法律后果应由用户自行承担，且阿里巴巴公司并未实施涉案被诉行为。依照反不正当竞争法的相关规定，阿里巴巴公司并非是本案反不正当竞争的适格主体，不是涉案商品的经营者，更未实施任何不正当竞争行为。作为网络交易平台，诉前并未收到素郡主公司的投诉，平台不存在明知或应知的情形。阿里巴巴公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。素郡主公司与阿里巴巴公司是网络服务合同关系，阿里巴巴平台仅作为用户物色交易对象、就货物和服务的交易进行协商以及获取各类与贸易相关的服务的地点。阿里巴巴公司在素郡主公司注册为会员时已经明确向其告知阿里巴巴公司不作为买家或卖家身份参与任何交易，且在本案中阿里巴巴公司也未实施过涉案被诉行为。2.阿里巴巴公司能够提供销售者的真实名称、地址和有效联系方式，而素郡主公司也未举证证明阿里巴巴公司提供的销售者信息和服务方式虚假或无效，因而阿里巴巴公司不需承担先行赔付的责任。同时阿里巴巴公司在收到本案争议的通知后，已删除涉案侵权产品的链接，据此阿里巴巴公司已尽到了网络服务提供者应尽的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、与素郡主公司主张享有权利的装潢相关的事实素郡主公司在本案中共对6款商品（鞋子）的装潢主张权利，编号分别为10-09、16X-05、16X-10、16X-26、16X-35、16X-36。其中，10-09号装潢的主要特征为：鞋面图案由三部分构成，外部系数个云纹相连呈弧状，内部系单个花朵，内外部由数个星、点组成的弧线隔开；鞋跟图案亦由三部分构成，具体样式与鞋面图案基本相同。16X-05号装潢的主要特征为：鞋面图案系数个花朵构成，其中两个花朵较大且紧密相连，其他花朵向外侧延伸且逐渐变小；鞋跟图案由数个云纹状线条构成。16X-10号装潢的主要特征为：鞋面及侧部图案由多个大小基本一致的花朵从外侧连续排列至内侧，花朵间紧密相连或由深色树枝状条纹相连，树枝状条纹点缀有树叶或花苞。16X-26号装潢的主要特征为：鞋面及外侧部图案呈鸟头、身、尾延伸相组合状，尾部系两个锯齿状轮廓的条纹交叠而成，整体近似于通常认知中凤凰的样态。16X-35号装潢的主要特征为：鞋面图案系单个花朵，多个花瓣自中间紧密分布；鞋跟图案亦为单个花朵，且在花朵一侧延伸有枝叶；鞋面及鞋跟间有独立的由不规则条状构成的图案。16X-36号装潢的主要特征为：鞋面及鞋侧部图案由多个颜色深浅不一的花瓣构成，鞋面的花瓣较大且排列较紧密，鞋侧部的花朵较小且排列较稀疏，花瓣未延伸至鞋跟。二、与素郡主公司、福源祥制鞋厂设计、使用涉案装潢及生产、销售使用了涉案装潢的商品相关的事实素郡主公司主张其设计了涉案6款装潢，并主张其将该6款装潢使用在其合作生产的鞋子上进行对外销售，但其在庭审及询问过程中并未提交与其设计涉案装潢、最早生产使用了涉案装潢的鞋子相关的证据。经当庭演示销售记录，素郡主公司最早于2016年8月13日销售过使用了16X-05号装潢的鞋子，最早于2016年1月19日销售过使用了16X-10号装潢的鞋子，最早于2015年3月14日销售过使用了16X-26号装潢的鞋子，最早于2016年7月12日销售过使用了16X-36号装潢的鞋子。同时，素郡主公司主张其最早于2017年9月13日销售过使用了10-09号装潢的鞋子，最早于2016年7月14日销售过使用了16X-35号装潢的鞋子。素郡主公司提交的其在阿里巴巴平台上的销售情况统计显示，2017年9月13日至2019年4月30日，使用了10-09号装潢的鞋子的销售总额为349574.5元；2016年8月1日至2019年9月30日，使用了16X-05号装潢的鞋子的销售总额为284305.6元；2016年2月18日至2019年9月30日，使用了16X-10号装潢的鞋子的销售总额为949887.7元；2016年5月1日至2019年9月30日，使用了16X-26号装潢的鞋子的销售总额为152586.6元；2016年5月1日至2018年12月31日，使用了16X-35号装潢的鞋子的销售总额为385623.8元；2016年9月1日至2019年9月30日，使用了16X-36号装潢的鞋子的销售总额为107920.7元。天津市泰达公证处出具的（2019）津泰达证经字第3405号公证书显示，公证取证之时即2019年9月29日，福源祥制鞋厂通过阿里巴巴平台展示、销售使用了涉案6款装潢的鞋子。素郡主公司主张按照该公证书记载的内容，截至公证取证之时福源祥制鞋厂销售使用了涉案装潢的鞋子的金额逾100万元。福源祥制鞋厂认可其在阿里巴巴平台上销售过使用了涉案6款装潢的鞋子，并认可该6款鞋子均系其生产，但主张其中5款装潢的图案已由案外人石亮亮申请外观设计专利，且经授权有权使用。其中，专利号为ＺＬ201830123368.6、名称为童鞋（双生花开）的外观设计对应涉案16Ｘ-05号装潢，二者的图案基本无差异，该专利的申请日为2018年3月30日；专利号为ＺＬ201830123376.0、名称为童鞋（桃花）的外观设计对应涉案16Ｘ-10号装潢，二者的图案基本无差异，该专利的申请日为2018年3月30日；专利号为ＺＬ201830123372.2、名称为童鞋（小彩凤）的外观设计对应涉案16Ｘ-26号装潢，二者的图案基本无差异，该专利的申请日为2018年3月30日；专利号为ＺＬ201830123373.7、名称为童鞋（紫花千语）的外观设计对应涉案16Ｘ-35号装潢，二者的图案基本无差异，该专利的申请日为2018年3月30日；专利号为ＺＬ201830126892.9、名称为童鞋（棉）的外观设计对应涉案10-09号装潢，经比对二者的图案存在一定区别，该专利的申请日为2018年4月2日；上述外观设计专利的设计人、专利权人均为石亮亮，并均由石亮亮授权福源祥制鞋厂使用。经当庭演示销售记录，福源祥制鞋厂最早于2017年4月30日销售过使用了与10-09号装潢近似的鞋子，最早于2016年6月13日销售过使用了与16Ｘ-35号装潢相同的鞋子。同时，福源祥制鞋厂主张其最早于2016年12月30日销售过使用了16Ｘ-05号装潢的鞋子，最早于2016年7月8日销售过使用了16Ｘ-10号装潢的鞋子，最早于2015年6月29日销售过使用了16Ｘ-26号装潢的鞋子，最早于2016年6月13日销售过使用了16Ｘ-35号装潢的鞋子。另查明，2016年9月至2019年1月间，福源祥制鞋厂的法定代表人陈建乔曾在素郡主公司或素郡主公司的授权经销商处购买过使用16X-10号、16X-35号、16X-36号装潢的鞋子。福源祥制鞋厂主张根据上述订单记载的收件人及收货地址可以看出，上述订单中的商品均非陈建乔或福源祥制鞋厂购买，而系陈建乔代其他人购买。本案审理过程中，素郡主公司向本院提交调查取证申请，请求调取福源祥制鞋厂在阿里巴巴平台销售使用了涉案装潢的鞋子的图样、上架时间及销售额。后素郡主公司将上述申请变更为调取从福源祥制鞋厂自认最早的销售时间起至本案庭审之日止福源祥制鞋厂在阿里巴巴平台销售使用了涉案装潢的鞋子的销售记录。三、与素郡主公司主张涉案商品的装潢有一定影响相关的事实素郡主公司主张涉案装潢均具有一定影响，并明确使用了涉案装潢的鞋子的销售额可以证实知名度，除上述销售记录外其并未提交其他证据证明知名度。同时，素郡主公司明确其并未以投放广告等方式推广宣传过使用了涉案装潢的商品，亦未就此支付过广告费等相关费用。福源祥制鞋厂主张涉案装潢不属于有一定影响的装潢，认为上述装潢不具有显著性、无法与其他同类商品相区别，并主张在相关市场上存在大量同类产品。福源祥制鞋厂提交的淘宝网、阿里巴巴平台相关网页截图显示，以使用了涉案装潢的鞋子的图片为媒介进行搜索，上述平台中有多个商家销售同类产品，包括但不限于名称为“莆田市荔城区八姐鞋服商行”“沛县语梦鞋店”“天津市凌飞鞋业有限公司”“南县南洲衣起流行服装店”“天津福瑞呈商贸有限公司”“泉州殷欧贸易有限公司”“珠海万麦实业有限公司”“新密市青屏锦云百货店”“润州区云之念百货商行”的商家。素郡主公司认可上述平台中有多个商家销售同类产品，但主张上述商家中的部分系其代理商。上述截图中显示的图片、商品名称等均未见有与素郡主公司相关的字样。四、其他相关事实2018年11月22日，素郡主公司以其美术作品著作权被福源祥制鞋厂侵犯为由向阿里巴巴平台进行投诉。针对该投诉，福源祥制鞋厂于同年11月23日以其已就相关绣花图案申请外观设计专利且该申请时间早于素郡主公司作品申请登记时间为由提起申诉，后该申诉成立。素郡主公司未曾以其有一定影响的装潢被侵犯为由向阿里巴巴平台提起过投诉。各方当事人均当庭确认被诉侵权产品的销售链接已被删除，但素郡主公司主张显示有使用了涉案装潢的鞋子的图片仍展示在福源祥制鞋厂开设于阿里巴巴平台的店铺首页上。本院认为，根据各方当事人的诉讼请求及答辩意见，本案的主要争议焦点为：福源祥制鞋厂是否实施了擅自使用与素郡主公司有一定影响的装潢相同或近似的标识引人误认为是素郡主公司商品或者与素郡主公司存在特定联系从而导致混淆的不正当竞争行为。依照反不正当竞争法的相关规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守相关法律法规和商业道德，不得实施擅自使用与他人有一定影响的装潢相同或者近似的标识引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系导致混淆的不正当竞争行为。基于此，在本案中判断被诉行为是否构成不正当竞争应对如下两个方面内容进行认定：1.涉案装潢是否系素郡主公司有一定影响的装潢；2.被诉行为能否导致混淆。当上述两个方面判断均成立时，福源祥制鞋厂实施的被诉行为即应认定为构成不正当竞争，故本院对此逐项评析如下：第一，关于涉案装潢是否系素郡主公司有一定影响的装潢的认定。首先，素郡主公司虽然主张其设计了涉案装潢并将之使用在其生产并对外销售的鞋子上，但在本案审理过程中始终未能提交证据证实上述主张，亦未提交与其设计涉案装潢、最早生产使用了涉案装潢的鞋子相关的证据。因此，在案证据不能证实其在相关市场首先使用了涉案装潢或首先生产了使用涉案装潢的商品，不能证实其有权就涉案装潢主张权利。其次，依照反不正当竞争法及相关司法解释的规定，请求保护的装潢需具备一定的辨识度和显著性，能够区别商品来源。而在本案中，素郡主公司并未提供充分证据证实涉案装潢已经与其建立了稳定的联系，未能证实相关公众通过涉案装潢即会联想到素郡主公司或通过素郡主公司即会联想到涉案装潢，因而涉案装潢尚不能区别商品来源。除此，从涉案装潢的特征及福源祥制鞋厂提供的相反证据可以证实，涉案装潢系由常见的图案组合形成，且被较为广泛地用于相关商品之上，虽具有一定的美感，但并不具备区别商品来源的作用。最后，素郡主公司并未提供证据证实使用了涉案装潢的商品具有一定影响。认定商品的装潢是否具有一定影响，需着重考察该商品在中国境内是否具有一定的市场知名度，是否为相关公众所知悉，对此的认定需考虑相关商品的销售情况、宣传情况、作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案中，素郡主公司自认其并未对使用了涉案装潢的商品进行过宣传、推广，且在案证据不能证实使用了涉案装潢的商品具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，更无法证实在福源祥制鞋厂销售使用了涉案装潢的商品之时，涉案装潢即已经有一定影响。而关于素郡主公司提出的使用了涉案装潢的商品的销售额足以证实知名度的主张，相关商品的销售额仅系判断其知名度的因素之一，销售额与知名度之间并不具有必然的关联。因而在现有证据仅能说明销售额、不能证实相关商品知名度、不能证实其销售额与知名度之间具有必然关联的情况下，本院对素郡主公司的该项主张不予采信。故现有证据不能证实涉案装潢系素郡主公司有一定影响的装潢。第二，关于福源祥制鞋厂实施的被诉行为能否导致混淆的认定。如前所述，在现有证据不能证实涉案装潢具有区别商品来源的作用、不能证实涉案装潢系有一定影响的装潢的情况下，虽然被诉侵权产品上使用了与涉案装潢相同的装潢，但由于在案证据不能证实涉案装潢与素郡主公司之间形成紧密的关联，素郡主公司并未能进一步举证证明被诉行为易使相关公众误认为该商品来源于素郡主公司或认为与素郡主公司存在特定联系。不仅如此，从在案证据可以看出，案外人已于2018年将与部分涉案装潢相同或近似的设计申请了外观设计专利并被授予了专利权，福源祥制鞋厂自2016年起即销售使用了部分涉案装潢的鞋子，在现有证据难以证实相关公众已经对涉案商品来源形成通常认识的情况下，被诉行为无法被认定为构成利用涉案装潢知名度的“搭便车”行为。故现有证据不能证实福源祥制鞋厂实施的被诉行为能够导致相关公众产生混淆。综上，福源祥制鞋厂实施的被诉行为不构成不正当竞争。基于此，素郡主公司主张阿里巴巴公司应就共同侵权行为承担包括停止侵权、赔偿损失等在内的民事责任的诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。同时，素郡主公司提出的调查取证申请因事实和理由不能成立且缺乏必要性，本院亦不予准许。综上所述，天津素郡主服装服饰有限公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回天津素郡主服装服饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13800元，由天津素郡主服装服饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  刘剑腾审 判 员  刘 洋人民陪审员  刘 超二〇二〇年六月五日法官助理王茜书记员张楠附：本裁判文书所依照法律规定的具体条文1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条:经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项:经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……3.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。……4.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。……5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……6.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。