广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0103刑初3号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人詹海鹏，男，1983年6月12日出生，汉族，文化程度小学，住广州市越秀区，户籍所在地广东省惠来县。因本案于2019年8月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人黄敏，广东财富东方（广州）律师事务所律师。公诉机关以穗荔检诉刑诉[2019]1344号起诉书指控被告人詹海鹏犯非法经营罪，于2020年1月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员佘淡玉、廖惠兰出庭支持公诉，被告人詹海鹏及其辩护人黄敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年6月起，被告人詹海鹏未经国家有关主管部门批准，在本市荔湾区站西路金都服装批发城、凯荣都服装批发中心、金某外贸服装城等地，通过朋友介绍或以亲临各间商铺、咨询的方式招揽客户非法进行美元外币兑换业务。收到美元后，被告人詹海鹏转手卖给荔湾区站西路磐宝国际商贸城附近收取美元的兰州人和新疆人，从中赚取差价非法牟利。经鉴定，2017年9月至2018年9月间，被告人詹海鹏与姚某2歌、张某昆、孔某2兰及胡某2莲、胡某2英等人非法进行外汇兑换交易金额折合人民币40200760.4元，非法牟利人民币7万多元。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人詹海鹏无视国家法律，非法买卖外汇，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人詹海鹏对其与姚某1、孔某1等人在2017年后的往来金额没有意见，但与张某、胡某1、胡某3莲的交易金额有意见，其称不认识以上三名人员且其曾经将银行卡借给兰州人使用，非法经营的金额应该剔除张某、胡某1、胡某3莲与其的交易金额。被告人詹海鹏的辩护人另提出以下辩护意见：1、詹海鹏与张某、胡某3莲、胡某1的银行往来金额缺乏证据，不能作为非法经营的交易金额。根据张某的笔录，其将银行卡提供给肖姓男子使用，对该银行卡与詹海鹏产生的往来金额、性质不清楚，其也不认识詹海鹏，目前对肖姓男子无法查清。另外，根据詹海鹏的供述，其不认识胡某1、胡某3莲，其账户存在为他人代还信用卡、代转账的情况，无法查清胡某1、胡某3莲的银行账户实际使用人。而且，詹海鹏与胡某1、胡某3莲之间的大额交易与其认识的人交易金额有巨大差异。公诉机关补充出示的胡某1证言，胡某1与被告人的银行卡往来还是无法查清。且胡某3莲还未到案，张某也是无法查清相关交易。2、本案应当以姚某1、孔某1的往来金额以及詹海鹏确认的其他认识人员在2017年后的往来金额作为非法经营数额，共计5163984元。3、詹海鹏一直经营正常的生意，本次犯罪是缺乏法律意识，从未意识到买卖外汇可能涉及犯罪。且其是初犯偶犯，在本案的获利较小。请求综合上述情况对詹海鹏在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。经审理查明:2017年6月起，被告人詹海鹏未经国家有关主管部门批准，在本市荔湾区站西路金都服装批发城、凯荣都服装批发中心、金某外贸服装城等地，通过朋友介绍或以亲临各间商铺、咨询的方式招揽客户非法进行美元兑换业务。收到美元后，被告人詹海鹏转手卖给荔湾区站西路磐宝国际商贸城附近收取美元的兰州人和新疆人，从中赚取差价非法牟利。经查实，2017年9月至2018年9月间，被告人詹海鹏与姚某2歌、张某昆、孔某2兰、胡某2英非法进行外汇兑换交易金额为人民币24901648.4元。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证查证属实并予以采纳的下列证据予以证实:1、预审受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案受案立案以及抓获被告人詹海鹏的情况。2、国家外汇管理局广东省分局《关于认定周某等两个人经营外汇资质的复函》，证实被告人詹海鹏不具有在中国境内银行间外汇市场进行买卖外汇业务经营资质。3、情况说明，证实据被告人詹海鹏供述曾借用银行卡给一名绰号为“小马”的兰州男子使用，由于詹海鹏未能提供具体的身份信息及联系方式，故无法核实“小马”的真实身份并对“小马”进行询问取证。另对胡某3莲进行侦查追捕中。4、犯罪财富调查报告，证实被告人詹海鹏名下农业银行账户以及其房产情况。5、中国农业银行股份有限公司广东省分行运营中心提供的关于詹海鹏的开户资料及银行流水，证实被告人詹海鹏名下农业银行账户的情况。6、身份材料、前科材料，证实被告人詹海鹏的身份情况及前科情况。7、被告人詹海鹏与证人姚某1银行账户的交易明细（经被告人、证人签认），证实被告人詹海鹏银行账户尾号471、372的账户与姚某1银行账户为279、361的交易记录。8、证人姚某1的证言及辨认笔录：我从2011年开始一直在广州市站前路一带帮外国的客户进行收发货。我的客户都是来广州市沙河服装市场拿货的，他们来的时候也都是带美金过来的，因为他们急着拿货，他们中午回将美金交给我，由我找人帮他们兑换成相应的人民币，晚上回来我就把对应的人民币交给他们。我认识一名兑换美金的男子，刚开始我按照名片上的电话打电话给他。后来他上门来收取美金，我把银行账号给他，他就将对应的人民币汇到我的银行账户，等我收到款项后就将美金交给他带走。我名下尾数为279、361的银行卡与詹海鹏名下尾数为372、471的银行的交易记录就是我们兑换美金时，詹海鹏将对应的人民币汇到我银行账户上的。经辨认，被告人詹海鹏就是帮其兑换美元的男子。9、被告人詹海鹏与证人张某银行账户的交易明细（经被告人、证人签认），证实被告人詹海鹏与证人张某兑换美元时产生的交易记录。10、证人张某的证言及辨认笔录：我在农业银行开设的卡号为62×××73、62×××79；在工商银行开设的卡号为62×××30；在建设银行开设的卡号为62×××26；在招商银行开设的卡号为62×××12、62×××61。这些银行卡不是我本人使用的，这些银行卡我在2017年在银行开户的，开户后这些银行卡，我以每张1000元人民币的价格卖给了我原来在电脑公司上班时的客户，这些银行卡后来是谁在使用，我不清楚。我当时是卖给了一个姓肖的男子，大约40岁左右。当时姓肖的男子曾多次到电脑城我公司的档口购买电脑，有一次，姓肖男子叫我开银行卡给他使用，他对我讲银行卡只是用于转账用，没有问题的。我想银行卡是借记卡，里面没有钱，又不能透支，而且姓肖的给我每张银行卡1000元人民币，所以我就同意了。当时，我有他的联系电话，但现在联系电话找不到了。我不知道这些银行卡与詹海鹏的账户发生的大量交易是什么回事，应该是姓肖的男子购买了我的银行卡后，用我的银行卡来转账发生的。我不认识詹海鹏，我没有与詹海鹏直接进行兑换外币交易。11、林某1农行账户与孔某1银行账户交易往来记录（经被告人、证人签认），证实被告人詹海鹏与孔某1兑换美元后通过林某1账户转账的交易记录。12、证人孔某1的证言：我从2009年开始一直在广州市白云区广元西路柏乐商贸城做服装批发。我们收到客户支付的美元和人民币，每天到了下班会有兑换美元的人来到我们档口问是否需要兑换美元。我们会将人民币一起交给他们，他们会帮我连同兑换美元对应的人民币一起大金我的银行账户。到我档口收取美金的人没有固定的。林某1的银行账户和我的银行账户发生的资金往来是我在做服装生意要兑换美元或者存人民币时他们用林某1的银行账户给我汇款所产生的。13、证人林某1的证言：我之前不知道我老公詹海鹏因什么事被抓，后来在2019年8月2日，公安机关通知我说我老公詹海鹏因涉嫌非法经营被刑事拘留。我知道他向外面的人收美金，但具体他如何收美金我就不清楚了。具体时间我不清楚，大约是2017年或2018年的9月开始的，我因为只在家带小孩，所以詹海鹏在外面做什么都没告诉我的。我名下的农业银行账号分别为62×××74、62×××70的账户具体开户时间我忘记了，但是户口是我在广园西里美博城附近的农业银行开的户。我之前是开来自己使用的，平时可以存点钱什么的，后来我老公说他要用，我就把这两个账号给詹海鹏使用了。詹海鹏没有跟我说要这两个银行账户做什么。14、证人周某的证言及辨认笔录：2017年底，我开始尝试兑换外币，我到广园西路御龙服装城向一些商铺的档主询问他们有否兑换美金的需求。我通过手机软件查询当天美金汇率之后，就与对方兑换美金，我收了对方的美金现金之后根据双方讲好的兑换汇率，我将相应的人民币通过自己的农业银行账号转给对方，我从中赚取一点手续费。有时候他们还给我现金人民币叫我帮忙存进银行再汇到他们的账号。吴某1和吴某2是我主要兑换的人，我也有与其他人员兑换美金。我将美金卖给兰州人或者广东人，我不认识他们的名字。我和他们讲好兑换汇率，我觉得有钱赚就卖给他们，他们根据我们要成交的美金金额按照讲好的汇率，将相应的人民币转账到我指定的银行账户里面，我收到入账信息后我就将美金给他们。在我被抓之前，我将兑换来的美金拿到小北路附近国龙大厦对面的天桥卖给兰州人，由于兰州人只收量比较大的美金，而我和詹海鹏手里要卖给兰州人的美金金额比较少，所以我们就合在一起卖给兰州人，詹海鹏将美金现今给我，我一起给兰州人，兰州人将人民币转给我之后我将詹海鹏相应的人民币转给詹海鹏指定的银行账户，我们这样一起卖给兰州人有五次左右。15、证人胡某1的证言：我名下工商银行账户（尾号为6093、0054、8410、6470）、建设银行账户（尾号为1437、1868）、农业银行账户（尾号为0675、3977、5979）是我本人去银行开户，办理的都是银行卡并开通了网银和U盾。这九张卡转卖给一个叫“鹰”的中年男子，他说要做生意需要多个银行卡来进行周转，而且每个卡都要开通网上银行，并说开一张卡给我500元的好处费，然后我同意了。16、被告人詹海鹏与证人胡某1银行账户间交易明细（经被告人签认），证实被告人詹海鹏与胡某1兑换美金时的交易记录。17、林某1农行账户62×××74的银行账户流水透视表、詹海鹏农行账户62×××71和62×××72的银行账户流水透视表，证实经被告人詹海鹏签认是林某1以及其本人的银行账户流水透视表。18、司法会计鉴定意见，证实詹海鹏、林某1的银行账户在2018年05月05至2018年07月02日期间，收姚某1款项合计人民币0.00元，支其款项合计人民币326,606.00元；在2017年09月25日至2018年09月18日期间，张某昆款项合计人民币14,338,055.00元，支其款项合计人民币0.00元;在2017年09月25日至2018年09月18日期间，收孔某1款项合计人民币60,000.00元，支其款项合计人民币159,542.00元;2017年09月04日至2017年11月26日期间，收胡某1款项合计人民布9,847,445.40元，支其款项合计人民币170,000.00元;19、审讯视频，证实公安机关对被告人詹海鹏进行提讯时的情况。20、被告人詹海鹏侦查阶段的供述：2012年至2018年底，我在广州市火车站金某服装市场打工帮人做内衣生意，当时，档口有一些外国人来问我们是否需要兑换美元，听说生意还不错，能够赚到钱。2018年10月，我开始在我原来打工的档口附近的档口兑换一些美元，后来我的一些亲戚、朋友也介绍一些客户给我，要我帮他们兑换一些美元。我是通过打电话问他们是否需要兑换美元。一般是兑换一千美元，我会从中收取5元人民币左右的手续费；但有时候，生意难做时，每兑换一千美元只收取3元人民币也一样做。我在中国农业银行尾号为372、471的账户，账户上所产生的交易金额，除了我嫂子张玉兰做内衣生意的款项转到我的银行账户上外，其他的交易金额都是兑换美元所产生的。我将美元拿到广州汽车站一带跟一些甘肃兰州、宁夏回族自治区的收取美元的人谈好兑换价格后，我直接将我的银行卡给他们看银行卡的账号，然后，他们就会将兑换元对应金额的人民币通过网银直接汇入我的银行账号，我收到进账信息后，就将美元交给他们。我妻子林某1没有和我一起做兑换美元的事情，只是我一个人在做。林某1在中国农业银行的账户是我在用，这上面所发生的交易金额也是我兑换美元所产生的。除了我名下中国农业银行的账户和林某1名下在中国农业银行的账户外，没有使用其它的银行账户从事兑换美元。我不认识一个叫胡某1的女子。我在收取客户的美元后，将美元交给一些甘肃兰州、宁夏回族自治区的收取美元的人，至于他们是用什么人的银行账户将对应的人民币汇给我，我不清楚。但我的银行账号与胡某4之间的交易是我帮人兑换美元所产生的。我认识姚某1，她是在广州市站前路的星河酒店做物流的。姚某1与我没有生意上的往来。姚某1曾经找我兑换过美金，但数量不多，具体数额是多少，我不记得了。我的银行账户与姚某1的银行账户有交易记录，这些交易都是兑换美金所产生的。我还收过孔某1的美金，到底收多少钱我就忘记了，具体要以银行流水审计为准。除了姚某1、孔某1，我忘记了我曾经兑换美金的档口号以及和我兑换美金的档口老板的名字了。我不认识张某这个人，这些账号和流水我也不记得了，但是我本人也没有生意上其他的银行往来资金，所以应该是我兑换美金的流水。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于被告人当庭翻供的问题，经查，被告人詹海鹏在侦查阶段的多堂供述稳定供述了其未经国家有关主管部门批准的情况下与姚某1、张某、孔某1、胡某1非法进行美元兑换业务的事实，并对上述银行交易流水进行了签认。虽然被告人詹海鹏当庭对张某、胡某1交易流水的签认和供述予以否认，但被告人无法提供相关证据予以佐证，也无法作出合理解释，且有审讯视频证实其签认和供述的真实性。故被告人詹海鹏当庭的辩解不成立，本院不予采信。关于本案被告人非法兑换外币交易金额的认定问题，由于银行交易流水中涉及的胡某3莲仍未到案，相关的交易情况不明，本院不予认定，其相关的交易金额应予剔除，被告人及其辩护人关于此方面的异议有理，本院予以采纳。综上，被告人詹海鹏非法进行外汇兑换交易金额为人民币24901648.4元。本院认为，被告人詹海鹏无视国家法律，非法买卖外汇，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人詹海鹏犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。唯指控的金额有误，本院予以纠正。被告人詹海鹏部分供述自己的罪行，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下：被告人詹海鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月1日起至2021年7月31日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的。应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蔡正尧人民陪审员  陈小清人民陪审员  邱仕带二〇二〇年六月二十三日书 记 员  钟健涛司徒晓君