河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终113号上诉人(原审被告、案外人)：申博源，男，汉族，2002年5月10日生，住灵宝市。法定代理人：纪巧芳，女，1976年9月15日生，住灵宝市。系申博源的母亲。被上诉人(原审原告、申请执行人)：周风丽（又名周凤荣），女，汉族，1964年3月8日生，住灵宝市。被上诉人(原审被告、被执行人）：申鹏，男，汉族，1974年4月18日生，住灵宝市。上诉人申博源因与被上诉人周风丽、申鹏申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省灵宝市人民法院（2019）豫1282民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申博源的法定代理人纪巧芳，被上诉人周风丽、申鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申博源上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周风丽的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院程序违法，上诉人申请一审审判长杜秋平回避，杜秋平参与过（2019）豫1282民申4号案件，所以杜秋平不能再次参与案件的审理。2.涉案房屋系上诉人母亲纪巧芳实际出资购买，纪巧芳与申鹏离婚后，剩余的按揭贷款由上诉人的母亲纪巧芳个人归还。依照离婚协议，涉案房屋与申鹏无关，人民法院不得执行。且离婚协议是人民法院查封前签订的，不存在恶意逃避执行的问题。3.退一步而言，涉案房屋即使与申鹏有关，依照法律规定，就申鹏的份额扣除其离婚后应支付上诉人的抚养费和其本人的生活费用及其他应支付的费用后，已变成负数，无任何执行价值。4.人民法院应当依法保护上诉人作为未成年人的合法权益。5.我与周风丽不认识，也不认识周凤荣，借条是周凤荣，周风丽的身份不合适。6.一审法院没有给我发传票，导致我开庭的时候去的有点晚，审判长把我撵出来了，偏袒另一方。我提交有答辩状、物业合同、煤气费、电费发票、离婚协议书、银行卡按揭贷款纪巧芳的名字流水等证据。7.房子因为是按揭贷款，所以没有过户。8.原来的民间借贷涉嫌虚假诉讼，他们恶意诉讼，侵害我的合法财产。周风丽答辩称：1.纪巧芳与申鹏协议离婚是有意逃避债务，我上诉时候，他们在10天后才离婚的，当时判决书上有时间。2.涉案房屋是申鹏和纪巧芳共有的，他们两个是夫妻的时候，我去房管局查过证实，我认为这个房子就是申鹏的，申博源没有权利。3.我是要回我自己的钱，申鹏现在就是赖账，款项每个判决书上都有，当时申鹏说他那个钱没到位，说借我钱，拿我这个钱用一下，几个月就给我，一直没有还给我，所以我就起诉到法院。申鹏答辩称：1.一审法院认定事实错误，上诉人的上诉请求是合理合法的。周风丽主体不适格，与我产生黑彩赌博经济纠纷的是周凤荣，不是周风丽。（2016）豫1282民初467号判决，没有审查周风丽的身份、款项来源等，是错误的判决。2.一审审判长杜秋平曾参与过（2019）豫1282民申4号的审理，应自行回避，一审没有给上诉人发传票，剥夺了其诉讼参与权。3.一审法院销毁证据，上诉人向法庭提交了答辩状、离婚证、公积金贷款证、银行流水等证据，证明涉案房屋系上诉人个人财产。4.一审法院已经执行了我四年的工资。一审法院执行局两次中止执行涉案房屋，也是因为此民间借贷涉嫌虚假诉讼。周风丽向一审法院提出诉讼请求：1.判令准许执行位于灵宝××××段南侧长安悦府3幢1单元9层901号房屋一套；2.申鹏、申博源承担本案诉讼费用。一审认定事实：申鹏与申博源的法定代表人纪巧芳于2000年1月份登记结婚，2002年5月10日生育申博源。2013年1月3日至2014年8月1日期间，申鹏分10次从周风丽处借款330000元，后陆续归还17000元。2015年10月22日，周风丽向法院提出主张，要求申鹏和纪巧芳还款，经诉前调解未能达成一致意见。2016年2月3日，法院立案受理诉讼，经审理于2016年6月19日作出（2016）豫1282民初467号民事判决书，判令申鹏偿还周风丽借款330000元并承担利息，驳回周风丽要求纪巧芳承担还款责任的诉讼请求。申鹏与纪巧芳于2015年7月16日与灵宝市城投鼎辉置业有限责任公司签订购房合同，购买该公司开发的灵宝××××段南侧（长安悦府）3幢1单元9层901号房屋一套，房屋总价款355647元，首付160000元由纪巧芳缴纳，余款用公积金按揭贷款支付。2015年9月16日，该房屋进行初始登记，房屋所有人为纪巧芳，共同共有人为申鹏。2015年11月10日，纪巧芳与申鹏协议离婚，约定该房屋归纪巧芳所有,公积金按揭贷款由纪巧芳偿还至今。法院在执行（2016）豫1282民初467号民事判决中，于2016年11月21日作出（2016）灵执字第1364号执行裁定，查封了案涉房屋，纪巧芳向本院提出书面异议，法院审查后于2017年2月9日作出（2017）豫1282执异16号裁定：中止对案涉房屋的执行，周风丽向法院提出申请执行人执行异议之诉。法院审理后作出（2017）豫1282民初727号民事判决书，认为案涉房屋属于纪巧芳与申鹏共同共有，纪巧芳就该房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，周风丽要求准许执行该房屋，符合法律规定，判决准许执行案涉房产。该判决发生法律效力后，执行部门继续执行案涉房产过程中，纪巧芳与申鹏的儿子申博源作为案外人提出执行异议，法院案审查后作出（2019）豫1282执异37号裁定书，认为纪巧芳与申鹏协议离婚，约定案涉房屋归纪巧芳所有，申博源系纪巧芳儿子，是该房屋共有人，要求停止对案涉房屋的执行理由正当，裁定中止对案涉房屋的执行，引发本案诉讼。一审法院认为：案涉房屋是在纪巧芳与申鹏婚姻关系存续期间购买，应为夫妻共同财产，在没有特别约定的情况下，购房款无论由夫妻哪一方出资，均不影响案涉房屋属夫妻共同财产的性质。纪巧芳与申鹏离婚时，虽然约定案涉房屋归纪巧芳所有，但案涉房屋在法院查封之前，所有权人仍登记为纪巧芳与申鹏共同共有。综上，案涉房屋属于申鹏与纪巧芳共同共有，申博源就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，周风丽要求准许执案涉该房屋，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉理解与适用》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（一）项之规定，判决：准许执行长安路中段南侧（长安悦府）3幢1单元9层901号房屋一套。案件受理费5050元，周风丽已垫付，由申博源负担。灵宝市人民法院（2019）豫1282执异37号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。二审经审理查明的事实与一审相同。本院认为：关于一审程序问题。申博源称因杜秋平参与过灵宝市人民法院（2019）豫1282民申4号案件，其不能再次参与本案的审理。灵宝市人民法院（2019）豫1282民申4号案件是再审申请人纪巧芳、申鹏与被申请人周风丽申请执行人执行异议之诉一案，本案系周风丽诉申鹏、申博源申请执行人执行异议之诉一案，杜秋平作为本案的审判长，不存在法定回避的情形，申博源要求杜秋平回避，没有法律依据。申博源上诉称因一审法院没有给其发传票，导致开庭时候其母亲纪巧芳去的有点晚。经查，一审庭审时，审判长问“申博源法定代理人纪巧芳是否到庭”，申鹏称，“她单位有事，走不开，她让我代交答辩状和证据”。根据上述纪巧芳的陈述及一审庭审笔录的记载，证明纪巧芳开庭前，收到了一审法院的开庭通知，一审法院向纪巧芳送达开庭通知，并不存在重大程序瑕疵。上诉人该上诉理由，应不予支持。关于周风丽主体身份及周风丽与申鹏、纪巧芳民间借贷一案涉嫌虚假诉讼的问题。借条上周凤荣与周风丽的关系，在周风丽与申鹏、纪巧芳民间借贷一案中已经审理，且该判决已经生效，是否涉嫌虚假诉讼，不属于本案申请人执行异议之诉的审理范围。关于申博源是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。虽然纪巧芳与申鹏离婚时，约定案涉房屋归纪巧芳所有，但案涉房屋是在纪巧芳与申鹏婚姻关系存续期间购买，且案涉房屋在法院查封之前，所有权人仍登记为纪巧芳与申鹏共同共有，案涉房屋应为夫妻共同财产。周风丽要求准许执行案涉房屋，符合法律规定，申博源就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由申博源负担。本判决为终审判决。审判长  孙本立审判员  郭丽莎审判员  赵 曜二〇二〇年六月二十九日法官助理侯杨书记员宋震书记员郑强