广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1387号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：深圳市名家汇科技股份有限公司。住所地：深圳市南山区**********************、14、15楼。统一社会信用代码914***********175Y。法定代表人：程宗玉，董事长。委托诉讼代理人：杨建军，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓娟，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：珠海市大成中天文化发展有限公司。住所地：珠海市金湾区************厂房319室。统一社会信用代码914***********698G。法定代表人：萨某1。委托诉讼代理人：柳青，广东国硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，广东国硕律师事务所实习律师。一审本诉被告、反诉原告深圳市名家汇科技股份有限公司（下称名家汇公司）因与一审本诉原告、反诉被告珠海市大成中天文化发展有限公司（下称大成中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2017)粤0404民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院审理查明的事实2015年4月30日大成中天公司与名家汇公司签订《珠海市*******多功能摄影棚泛光照明工程施工合同》，约定名家汇公司以“包工包料包安全”形式承包大成中天公司“珠海市多功能摄影棚外墙泛光照明（工程范围包括：1、2号棚，共八个面；其中六个面是需要安装显示屏和泛光灯具，另两面安装泛光灯具）”工程；工期2015年4月30日至2015年6月30日；工程总价款620万元，1.在合同签订的七个工作日内，大成中天公司向名家汇公司支付合同金额20%作为预付款。2.工程主要材料全部进场并经大成中天公司初验合格后七个工作日内，支付合同金额的30%工程款。3.名家汇公司安装调试完毕，经大成中天公司竣工验收合格后七个工作日内，支付至合同总金额的90%工程款。4.剩余的10%作为工程质量保证金，若工程无重大质量问题或名家汇公司完好履行质量保修义务的，在质保期达两年后七个工作日内由大成中天公司一次性返还保修金。本工程质保期为三年，自工程竣工验收合格之日起算，但质保金在质保期达两年后七个工作日内一次性退还；大成中天公司负责现场的“三通一平”以及施工用水、电等办理工作，并保证满足施工需要；大成中天公司指派余策源为现场负责人，名家汇公司委派王爱林作为现场负责人；违约责任部分约定：1.大成中天公司未能履行合同义务，工程不能按期开工，工期顺延，由此而产生的损失由大成中天公司承担。2.大成中天公司未能按照合同约定条件付款，名家汇公司可不继续施工，由于停工而产生的损失由大成中天公司承担。3.名家汇公司必须按照合同要求按时、按质、按量完成供货与安装调试完毕并交付大成中天公司使用。如有违约，每违约一天，按合同总金额的0.1%向大成中天公司支付违约金，所造成的损失，由名家汇公司负责。施工合同所附《报价汇总表》的报价清单中，五个显示屏及全部LED灯具项目的备注栏中注明使用“美国科瑞（CREE）/台湾晶元芯片”。同日，大成中天公司与名家汇公司还签订《补充协议书》，约定一、1.在原合同规定的设计效果和技术参数不变的前提下（取消显示屏亚克力板部分的材料及安装），合同总金额调整为580万元；2.变更之后的付款方式不变，付款金额按原合同比例进行调整；3.明确显示屏的包边尺寸为1cm，其余满屏显示。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力；除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效；本协议与原合同相互冲突时，以本协议为准。案中，大成中天公司提交了名家汇公司接受邀请投标，2015年4月15日就“珠海市*******多功能摄影棚亮化工程”向大成中天公司投标的《报价汇总表》及报价清单。《报价汇总表》中工程总报价5967461.07元，报价清单中五个显示屏及全部LED灯具项目的备注栏中注明使用“科瑞芯片”。案中双方确认合同签订后，大成中天公司于2015年5月2日通过银行向名家汇公司转账支付116万元。名家汇公司组织人员进场施工。案中，大成中天公司提交了2015年6月9日、6月23日、7月7日、7月14日、7月21日、7月28日、8月4日、8月11日、8月18日、8月25日的《会议签到表》及与上述日期对应的《工程例会会议纪要》，称案涉工程施工中，在“珠海市工程监理有限公司”的协调组织下，各方就案涉工程召开了多次工程例会。名家汇公司提交了与大成中天公司提交的形式一致的2015年5月7日的《会议签到表》和《工程例会会议纪要》。双方提交的《会议签到表》均列明了参加单位，并有各参加单位出席人员签名。双方提交的《工程例会会议纪要》载明了工程施工情况及计划、质量及文明施工情况、人力材料设备配备情况、需要协助解决事宜等，但均未有任何人签名，部分加盖有“珠海市工程监理有限公司项目监理部”印章。其中名家汇公司提交的2015年5月7日《会议签到表》中，幕墙灯光单位有周凯、王爱林等人的签名，纪要内容主要为“为保证本工程的施工进度，幕墙灯光布线与幕墙铝板安装工序的安排，做好相关配合、协调工作，及明确幕墙灯光与存在的部分问题”。大成中天公司提交的1.2015年6月23日《会议签到表》中，照明施工单位有“刘炙文”的签名。纪要中，人力材料设备配备情况一栏载明：①幕墙灯光亮化使用的电线、电缆未送检；②幕墙灯光及设备至今未提供有效合格样品；③幕墙灯光亮化施工蓝图未进行图纸会审；2.2015年7月7日《会议签到表》中，幕墙灯光单位一栏有王爱林的签名。纪要中，人力材料设备配备情况一栏载明：①幕墙灯光及设备至今未提供有效合格样品；②幕墙灯光亮化施工蓝图未进行图纸会审……；3.2015年7月14日《会议签到表》中，幕墙灯光单位一栏有“刘炙文”的签名。纪要中，人力材料设备配备情况一栏载明：①幕墙灯光及设备至今未提供有效合格样品；②幕墙灯光亮化施工蓝图未进行图纸会审；③1#棚道具间消防水箱结构下周一开始施工……；4.2015年7月21日《会议签到表》中，幕墙灯光单位一栏有“刘炙文”的签名。纪要中，人力材料设备配备情况一栏载明：①名家汇公司提供幕墙灯具LED显示屏样品尺寸为303mm×28mm，不符合现场实际安装要求；②幕墙灯光亮化施工蓝图未进行图纸会审；③1#棚幕墙收边铝板，22号铝板厂家人员到现场实量收边板尺寸进行加工……；5.2015年7月28日《会议签到表》中，幕墙灯光单位一栏有“刘炙文”的签名。纪要中，人力材料设备配备情况一栏载明：①1#棚幕墙收边铝板8月4号进场；②幕墙灯光亮化施工蓝图未进行图纸会审……；6.2015年8月18日《会议签到表》中，幕墙灯光单位一栏有“刘炙文”的签名。纪要中，人力材料设备配备情况一栏载明：①返回的幕墙灯光亮化施工蓝图名家汇公司未重新上报，且图纸未进行会审；②泛光灯施工单位报送变压器样品无检验合格证明资料，超五类的网络还没有送检，1#棚外脚手架拆除前网络线需安装完成，所使用的网络线如送检不合格，由你司负责全部更换。在其他或需要协助解决事宜中载明：“名家汇施工工期完全没有按照与甲方签订的合同执行，你司的管理模式及处事态度让甲方感到愤怒，要求你司法人代表与甲方商讨解决后期办法”；7.2015年8月25日《会议签到表》中，幕墙灯光单位一栏有“刘炙文”的签名。纪要中，其他或需要协助解决事宜中载明：“甲方多次要求名家汇公司安排法人代表与甲方现场负责人就关于进度拖延问题解决方法的协商，但你司屡次三番推迟使问题得不到很好的解决，现按甲方要求在未解决关于进度拖延的问题前，禁止你司人员进入施工现场进行下一步作业”。名家汇公司认为大成中天公司提供的上述《工程例会会议纪要》均无名家汇公司签字盖章，故不予确认。名家汇公司提交2015年6月10日监理公司工程师黄启超向名家汇公司发出《监理工程师通知》，指出：名家汇公司进场后提供的两次LED灯带样品，长度规格、芯片材料、接线头等均不符合设计要求，LED显示屏、洗墙灯、灯具变压器等设备均未提供合格样品及产品检验合格证。名家汇公司王爱林在该《监理工程师通知》下方手书称“黄工，1.我司提供的灯带样品，哪一项不符合设计要求请明示；2.显示屏、洗墙灯、灯具变压器样品不合格之处请明确提出；3.样品确认之后会送检，确认之前是在反复的修改之中，是不可能送实验室检测的。”大成中天公司对监理工程师发出该通知无异议，但对通知中手书的内容不予认可，称没有证据表明名家汇公司在通知上手书回复内容后曾送达大成中天公司或者监理公司，且在通知上直接手书回复也不符合函件往来的要求。2015年6月12日大成中天公司委托广东莱恩律师事务所柳青律师向名家汇公司发出《律师函》，要求名家汇公司1.使用双方合同约定的设备设施品牌；2.案涉工程的竣工日期为2015年6月30日，名家汇公司不能为了赶工期而不听从现场监理的监督，违反相关的安装程序。名家汇公司收函件后，回复称1.根据施工合同约定，显示屏及LED灯具芯片应采用美国科瑞/台湾晶元，合同中未约定需优先选用美国科瑞品牌。2.关于施工进度，因涉及灯具芯片问题，迟迟未得到大成中天公司的确认，导致灯具及显示屏无法进行生产，待确定样品后，即刻安排生产。3.该司遵守安装程序，听从现场监理的监督，保证显示屏和灯具的品质符合《施工合同》的要求。2015年7月20日名家汇公司向大成中天公司及珠海市工程监理有限公司发出《珠海市*******多功能摄影棚泛光照明工程样品灯具监理审核意见回复单》，对灯具样品问题回复称1.本次提供灯具样品尺寸完全满足现场安装及效果要求，设计并未强调要用钢化玻璃材质灯具灯罩，且PC材质灯罩的柔性和耐用性更符合此款灯具的实际情况（细长型灯具玻璃材质面罩易碎返修率高）。2.设计图上并未注明芯片厂家及品牌，施工样品灯具没有见证送检的先例。该司样品灯具完全按芯片品牌定做，将严格按灯具样品供货并可按甲方要求见证送检。3.灯带灯具设计要求不能满足现场实际使用要求时，应以现场实际要求为准提供样品，满足现场安装及效果要求。2015年9月8日名家汇公司向大成中天公司发出《关于珠海市*******多功能摄影棚泛光照明工程的函》，对工期延误解释如下1.项目管线敷设、预埋根据幕墙进度推进，受幕墙进度影响进展较为缓慢，在外立面脚手架拆除前，尚有部分信号线未敷设到位，但基本与幕墙进度保持一致在推进。2.因总包配合费问题曾被总包暂停我方施工15天。3.灯具及显示屏样品已多次按贵方要求送样，但贵司以送检为由，至今仍未得到贵方确认，导致灯具无法全面生产，直接影响了工程进度（我司已完成灯具及显示屏采购，均已支付预付款；完成大部分管线采购及安装）。并给出解决方案如下：1.请贵司及时确定灯具及显示屏样品，我方将在样品确认后15个工作日开始供货，并在40天内保质保量完成全部安装工程。2.由于外立面脚手架已经拆除，灯具安装需要采用高空蜘蛛人进行施工，此安装方案需要贵方予以认可。因为合同中未约定总包配合费，请贵方协调总包方对我司施工给予方便，避免产生纠纷影响工期。3.关于芯片问题：我司郑重承诺，严格按合同约定条款执行，尽可能多使用CREE芯片，并确保产品及工程质量。名家汇公司还提供《珠海市*******多功能摄影棚项目资料接收表》，载明监理公司工程师车仕亮于2015年7月10日下午接收了如下资料：灯具样品确认单、LED洗墙灯、LED线条灯两种。监理公司工程师黄启超于2015年7月29日接收了珠海项目施工图（蓝图）。名家汇公司还提供了部分检测报告，载明其于2016年5月份向珠海市金湾区建设工程质量监督检测站送检了套管，于2015年6、7月份向珠海市建设工程质量监督检测站分次送检了电线和电缆。2016年11月22日大成中天公司向名家汇公司发出《律师函》，称“贵司与大成中天公司签订的《工程合同书》及其附件和补充协议都是双方共同协商签订的，对双方均有法律约束力，应自觉履行，而贵司单方面更改工程设备设施品牌是违约行为，贵司应当在照明工程中使用合同及附件约定的品牌。在大成中天公司和监理公司的无数次催促下，贵司采用了拖延的方式，既不履行自己的义务，也不主动提出解除合同，更未退还预付款。按照《工程合同书》第四条的约定，工程的竣工日期为2015年6月30日，并且装灯的进度要随现场幕墙进度进行，现在贵司已经全面违约并无法补救，并且由于工程的拖延，给大成中天公司的其他项目施工以及接下来的工作开展带来了极大的影响，大成中天决定于贵司解除合同，同时要求贵司退还工程预付款116万元，并赔偿相应的损失。”大成中天公司提供了相应的顺丰快递单，显示邮寄地址为名家汇公司公司，并签收成功。一审开庭审理中，大成中天公司申请珠海市工程监理有限公司负责案涉施工现场监理工作的工程师黄启超出庭作证，其证言如下：案涉工程名家汇公司只放了一部分电缆线，监理公司通过书面及召开例会等形式多次催促过名家汇公司按照工期和质量完成工程，有相应书面通知及会议纪要，监理公司分阶段向名家汇公司索要样品。名家汇公司虽然提供部分样品，但是没有合格证和检验报告，不符合要求。也没有按照要求提供施工图，名家汇公司提供的显示屏和灯带样品，均未提供合格证。我参加了大成中天公司的招标工作，共计有三家公司参与投标，名家汇提供了详细的招标文件，且实力比较强，所以中标。后来名家汇公司提出红光没有美国科瑞的，故用台湾晶元代替，其他的均采用美国科瑞的。而且，名家汇公司方应当得到监理方认可后才能购买案涉的产品，否则不能使用。名家汇公司使用的产品未得到监理公司认可，其施工情况未予验收，名家汇公司只是做了一部分工程，没验收，无法确定工程量。大成中天公司还向一审法院提交了由珠海市工程监理有限公司出具的《关于珠海市*******多功能摄影棚泛光工程施工进展情况的说明》一份，载明工期延误的原因如下：1.名家汇公司质量管理混乱，部分材料进场后未检先用，导致需拆除返工而延误工期；2.名家汇公司对关键材料、设备不按法规和规范要求报送质量证明文件，拖延工程时间。名家汇公司主张，在施工过程中，就该项目多功能摄影棚外墙泛光照明工程与多家供货商分别签订采购合同并按所签合同的规定支付部分货款，已合计支付款项2349947.20元，包括1.与深圳爱克莱特科技股份有限公司签订《采购订单》采购LED泛光灯等，合同价1674426元，已付1088377元，尚欠586049元未付。2.与深圳市维景光电科技有限公司签订《照明工程产品购销合同》采购显示屏及其安装服务等，合同价266万元，已付798000元，尚欠1862000元未付。3.与广东南洋电缆集团股份有限公司签订《照明工程产品购销合同》采购电缆电线，已付201709元。4.与深圳市鼎恒机电安装工程有限公司签订《安装服务合同》，合同价395873.10元，应付187342元，已付9万元，还须支付97342元。5.与高栏港区平沙镇易玖捌五金经营部签订《采购合同》采购线管、管卡等产品，己付92353.2元。6.与深圳市威明科技有限公司签订《采购订单》采购开关电源等，已付39168元。7.向深圳市霍尔电器有限公司采购配电箱，己付27000元。8.向深圳市运通力科技有限公司、深圳市南山区赛格金普胜电子线材批发部采购超五类网线等，己付13340元。上述合同款项总计5137835.3元。此外，名家汇公司还主张为案涉项目支出了租金、检测费用等其他费用。案涉工程，名家汇公司铺设了部分管线，双方对此未验收、未结算。大成中天公司称名家汇公司完成的部分工程多不符合质量要求。对于名家汇公司已完成工程的质量异议，一审法院在庭审中询问大成中天公司是否需要申请鉴定，大成中天公司明确表示不申请质量鉴定。大成中天公司称，案涉工程于2015年7月份就已停工，停工的原因是名家汇公司没有按照约定履行义务，芯片的品牌没有按合同约定使用美国科瑞，所以监理工程师没有通过。名家汇公司主张，案涉工程在2015年7、8、9月份还在施工，称停工后大成中天公司另行找了其他公司做完成了案涉工程的收尾工程。名家汇公司未能提供具体停工时间的证据。2019年5月23日一审法院组织双方当事人在案涉现场勘察，仅发现墙体底部有几处灯带，楼顶和路边有照明灯，墙体未安装显示屏，无泛光灯，电缆线头均暴露于墙体外，无其他施工痕迹。大成中天公司称，墙体底部的灯带、路边及楼顶的照明灯，均不属于名家汇公司的施工范围。但名家汇公司坚持认为，双方合同终止的原因就是大成中天公司找其他公司施工了。关于LED灯具品牌问题，双方对合同中约定的“美国（CREE）/台湾晶元芯片”争议较大，大成中天公司指出，名家汇公司在投标时灯具是按照美国CREE芯片投标的，在签订合同过程中，名家汇公司称美国CREE公司不生产红光灯，因此红光灯改用台湾晶元，其他灯具芯片约定品牌为美国CREE。但在实际的施工过程中，名家汇公司基于成本考虑，不同意按约定使用美国CREE芯片产品。对此，大成中天公司向一审法院提交了案外人周凯的证言予以佐证，但周凯未出庭作证接受质询。名家汇公司对大成中天公司所称不予认可，称认为合同明确约定使用美国CREE/台湾晶元芯片，事实上名家汇公司采购的灯具就是美国CREE芯片产品，显示屏使用台湾晶元。大成中天公司、名家汇公司的管理人员就灯具、显示屏芯片品牌问题，进行过多次沟通，大成中天公司提供了沟通的录音资料。2015年4月16日与名家汇公司柳强的谈话录音中，柳强称案涉工程主要是为了公司业绩，为上市做准备。2016年6月30日与名家汇公司管理人员张经时的谈话录音中，张经时表示“按合同是科瑞/晶元，这里面也没有明确到底用哪个，或者各用多少……但是全部采用科瑞芯片来做，这个项目是巨亏，如果按照晶元做下来，现在应当是不赚钱，也不会亏钱的状态”。2015年9月2日与名家汇公司钟晓阳的谈话录音中，钟晓阳表示“一个是样灯的事情，当时要求我们提供样品灯，后面也逐步提供了，但提供的样品灯呢可能就是一些尺寸跟现场的槽有一点点出入，后来我们重新提供了，后来提供的厂家也注明了一些材质，就是你们这边对材质把关比较严，后来灯具样品又拿过去送检了。样品灯具这些东西只能等待你们送检的结果，认不认可，按照合同我们是严格执行合同送这些样品的，包括这个尺寸，包括安装的这些方式，包括里面的一些芯片，然后送检出来以后，好像是说灯具这些参数是没有问题，然后就是说芯片的何题，芯片没有检测出来，但当时我们可以保证是科瑞芯片。还有一个显示屏我们做了样品确实是晶元芯片。还有一个图纸的问题，当时我们初步设计的西纸，签合同的时候图纸基本上算没有出来，根据一个方案初步出来的，再签了合同以后我们再逐步深化，深化也前前后后搞了好多版图纸，我们项目经理也跟监理黄伯（黄启超）这边对接，对接的话，黄伯这边有他的要求，包括细节的变化，时间可能比较长，所以导致一直延误到现在，我们也确实是很遗憾，工期也严重延误，包括现在我们现场的两个楼，1号楼的脚手架也拆了，我们的管线也做了。2号楼这边也面临要拆脚手架，现在灯具我们还没有完全定下来，现在我们也就希望，甲方早点认可。如果早点认可了这个灯具，我们赶紧排产，排产的话应该是工期这一块，到月底应该会有保障，现在目前就大致这样”。双方沟通中，名家汇公司提出灯具全部用科瑞的，显示屏小的用科瑞的，大的用晶元芯片，双方最终未能达成一致意见。其间，名家汇公司工作人员在谈话录音中曾表示“不是一个品牌的芯片，它肯定有色差”。一审诉讼中，名家汇公司申请对案涉的珠海市*******多功能摄影棚泛光照明工程已施工，及已付款部分的工程造价进行鉴定。一审法院经摇珠确定由广东明正项目管理有限公司为鉴定单位，广东明正项目管理有限公司于2019年4月8日作出《造价鉴定书》，鉴定结论认为1.可确定部分造价鉴定意见：现场已施工部分工程量按当事人双方提供的施工图纸结合实际施工现场进行计算，且本次只针对现场实际施工部分设计的造价进行鉴定，对施工质量、材料设备等是否符合建筑工程相关规范等要求不做判定，现场已施工部分鉴定造价为315472.03元。2.无法确定部分造价鉴定造价为20万元。该部分特指名家汇公司主张的与深圳爱克莱特科技股份有限公司签订的采购合同，名家汇公司提供了20万元银行承兑汇票作为付款依据。大成中天公司、名家汇公司对前述鉴定结论均不予认可。大成中天公司称1.可确定部分不能反映工程质量是否合格、是否符合相关建筑规范。2.无法确定部分造价20万元，无法显示与案涉工程有关。名家汇公司称1.已完成工程量部分，电缆、PVC管、开关电源、配电箱等工程量与名家汇公司实际施工不符；2.对已付款部分的一概不认可。广东明正项目管理有限公司鉴定人员出庭接受了质询。回应称1.鉴定机构仅仅负责清点数量，大成中天公司提出的已完成工程的质量不是鉴定范围，且如果按照原来的设计图纸、施工合同，连贯施工时可以继续使用的；2.名家汇公司购买深圳爱克莱特科技股份有限公司泛光灯合同价是167万元，名家汇公司提供的付款依据仅有20万元银行承兑汇票，且泛光灯属于通用产品，也可以用于其他工程；3.已完成工程部分的造价是按照现场实际情况确定的。大成中天公司提起本案诉讼，请求判令1.解除与名家汇公司签订的工程合同;2.名家汇公司退还已付的工程预付款116万元；3.名家汇公司支付违约金290万元。名家汇公司提出反诉，请求判令1.解除与大成中天公司签订的《工程合同书》、《补充协议书》；2.大成中天公司赔偿经济损失2476313.20元。一审判决的理由与结果一审法院认为，大成中天公司、名家汇公司签订的《工程合同书》、《补充协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当基于诚实信用，全面履行合同义务。本案的争议焦点如下1.关于大成中天公司、名家汇公司签订的《工程合同书》、《补充协议书》的履行问题；2.关于大成中天公司、名家汇公司谁存在违约，是否应当存在违约责任问题；3.关于大成中天公司、名家汇公司签订的《施工合同书》、《补充协议书》是否应当解除；4.关于工程款及违约金问题。一、关于大成中天公司、名家汇公司签订的《工程合同书》《补充协议书》的履行问题。本案中，在投标报价阶段，名家汇公司投标报价的显示屏、LED灯具的品牌均为“科瑞芯片”，大成中天公司、名家汇公司正式签订的《工程合同书》《补充协议书》中约定，显示屏的品牌为“高亮度3535封装，含电源，美国（CREE）/台湾晶元芯片”，LED灯具的品牌为“美国（CREE）/台湾晶元芯片”。在实际的履行过程中，大成中天公司、名家汇公司对灯具、显示屏的芯片品牌问题争议较大。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行……”,大成中天公司主张，因美国科瑞不生产红光芯片，因此双方约定蓝光芯片使用科瑞芯片，红光芯片使用晶元芯片；从双方交流的过程来看，名家汇公司坚持LED灯具使用科瑞芯片，显示屏中大功率的使用晶元芯片，小功率的使用科瑞芯片，主要是基于成本考虑。从大成中天公司提供的名家汇公司投标文件来看，名家汇公司在投标过程中明确表明LED灯具及显示屏芯片均使用美国（CREE）芯片，双方正式签订的合同载明芯片为美国（CREE）/台湾晶元芯片，大成中天公司主张蓝光使用科瑞芯片、红光使用晶元芯片，与投标报价较为接近，符合双方的合同目的。从大成中天公司提供的录音资料来看，名家汇公司的管理人员在录音中曾表示，使用不同的芯片，会有细微的色差，表明不使用相同芯片，对实际使用效果会产生影响，因此，一审法院认为，大成中天公司所主张蓝光使用科瑞芯片、红光使用晶元芯片，比较符合双方的合同目的，名家汇公司基于成本考虑，未按照合同约定进行施工，存在违约行为。二、关于大成中天公司、名家汇公司谁存在违约，是否应当存在违约责任问题。本案中，大成中天公司已经在合同签订后，向名家汇公司支付了工程款116万元，大成中天公司、名家汇公司在《施工合同书》中约定，工程工期为2015年4月30日至2015年6月30日，如有违约，每违约一天，按合同总金额的0.1%向大成中天公司支付违约金，所造成的损失，由名家汇公司负责。在施工过程中，在监理公司的主持下，施工单位再开了多次工程例会，在2015年7月7日的工程例会会议纪要中，仍然显示“1.幕墙灯具及设备至今未提供有效合格样品；2.幕墙灯光亮化施工蓝图至今未会审”，名家汇公司提供的资料签收单显示，监理公司工程师黄启超于2015年7月29日接收了珠海项目施工图（蓝图），名家汇公司也承认在2015年7、8、9月份还在案涉现场施工，结合一审法院勘察的涉案工程现状，名家汇公司未能在合同约定的工期完成案涉工程的施工，存在违约行为，应当承担由此产生的违约责任。三、关于大成中天公司与名家汇公司签订的《施工合同书》、《补充协议书》是否应当解除。本案中，名家汇公司未能在约定的期限内完成案涉工程的施工，由监理公司主持召开的工程例会中，2015年8月25日的工程例会会议纪要显示，大成中天公司要求名家汇公司对工程拖延问题进行协商，此后，大成中天公司名家汇公司就此问题亦进行了多次协商，有相应的录音材料为证，但双方并未达成一致意见。大成中天公司于2016年11月22日已经委托广东莱恩律师事务所柳青律师向名家汇公司发出了律师函，要求解除双方之间的合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。名家汇公司未能在双方约定的期限内履行完毕合同约定的主要义务，大成中天公司发函要求解除双方之间的合同，符合法律规定，一审法院予以确认。大成中天公司、名家汇公司要求一审法院解除双方之间签订的《施工合同书》《补充协议书》，已无必要，一审法院不予支持。四、关于工程款及违约金问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。如前所述，大成中天公司、名家汇公司签订的相关施工合同，一审法院已经确认解除，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。名家汇公司已经施工的工程，经鉴定机构鉴定，造价为315472.03元；与深圳爱克莱特科技股份有限公司签订的买卖合同，鉴定公司经鉴定，认定已经付款的金额为20万元。一审法院认为，受委托的广东明正项目管理有限公司，是经大成中天公司、名家汇公司同意，由一审法院通过摇珠程序合法选定，其具备相关造价鉴定资格，所出具鉴定报告程序合法；在大成中天公司、名家汇公司对鉴定报告提出异议之后，该鉴定机构对相关异议亦一一予以了说明和回复，并对案涉工程现场进行了查勘，出庭接受了质询，鉴定报告及回复意见均明确了鉴定资料的选取、鉴定过程、鉴定依据。该鉴定结论客观合法，一审法院予以采信。对于已经施工部分，大成中天公司虽然认为该部分存在质量问题，但未申请质量鉴定，应当由其承担举证不能的不利后果，一审法院对已施工部分存在质量问题的主张不予采信。根据鉴定机构在质询中的意见，如果按照原来的设计图纸、施工合同，连贯施工是可以继续使用的，表明名家汇公司已施工部分具有价值。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，对于已经完工部分工程，大成中天公司应当向名家汇公司支付相应价款315472.03元。关于与深圳爱克莱特科技股份有限公司签订的买卖合同中认定已经付款的金额为20万元，鉴定机构表示，泛光灯属于通用产品，也可以用于其他工程，施工现场也并未安装泛光灯，一审法院对该部分不予认可。关于名家汇公司要求大成中天公司赔偿其他经济损失的问题，该部分中的已付款及已完工部分，如前所述，一审法院已经根据鉴定结论作出认定。关于其他部分，双方在合同中并未约定应由大成中天公司负担，而且，名家汇公司未在合同约定的施工期限内完成案涉工程的施工，本身存在违约行为，其要求大成中天公司向其赔偿损失，无事实及法律依据。综上，在工程施工过程中，大成中天公司已经预付名家汇公司工程款116万元，扣除大成中天公司应当向名家汇公司支付已完工部分的工程款315472.03元，则名家汇公司还应当向大成中天公司返还预付工程款人民币844527.97元。关于违约金，大成中天公司、名家汇公司在《施工合同书》中约定，如有违约，每违约一天，按合同总金额的0.1%向大成中天公司支付违约金，所造成的损失，由名家汇公司负责。本案中，名家汇公司未能在合同约定的期限内完成案涉工程，属于违约行为，理应向大成中天公司支付违约金。关于违约金计算期间，名家汇公司违约后，大成中天公司、名家汇公司经过多次协商，仍然无法就LED灯具、显示屏芯片问题达成一致意见，根据工程例会会议纪要，大成中天公司已于2015年8月25日禁止名家汇公司工作人员进入现场进行下一步施工作业，在此情况下，大成中天公司应当及时解除合同，防止损失的进一步扩大，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”，大成中天公司在禁止名家汇公司继续施工的情况下，既未与名家汇公司达成继续履行合同的意思表示，也未及时与名家汇公司解除合同，而是放任案涉工程停工至今，没有采取适当措施致使损失扩大，对于该部分扩大的损失，理应由其自行承担责任。一审法院酌定，违约金从2015年7月1日计算至2015年8月24日，共计55天，则违约金共计5800000×55×0.1%=319000元。对于超出部分的违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决一、名家汇公司在判决生效之日起七日内向大成中天公司支付违约金319000元;二、名家汇公司在判决生效之日起七日内向大成中天公司退还工程款844527.97元；三、驳回大成中天公司的其他诉讼请求；四、驳回名家汇公司的其他反诉请求。本案本诉受理费72700元，由大成中天公司负担51866元，由名家汇公司负担20834元；反诉受理费13305元、鉴定费148785.73元，两项共计162090.73元，由名家汇公司负担141441.73元，由大成中天公司负担20649元，当事人二审的意见一审被告名家汇公司不服一审判决，上诉请求1.撤销一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第四项，改判支持名家汇公司的反诉请求。事实与理由如下：一、双方签订合同对芯片品牌的约定是明确的，不存在约定不明的情况，名家汇公司使用合同约定的品牌芯片，不存在违约。1、双方签订的施工合同所附《报价汇总表》中，对LED灯具及显示屏备注为美国科瑞（CREE）/台湾晶元芯片，并约定了相关的规格型号、单位及数量。从合同条款来看，约定的内容是明确的，不需要解释，美国科瑞和台湾晶元均是合同所约定的品牌，为双方所认可的，均符合合同的目的。一审法院认为，大成中天公司主张蓝光使用科瑞芯片、红光使用晶元芯片，符合双方的合同目的，而名家汇公司主张LED灯具和显示屏小功率的使用科瑞芯片、显示屏中大功率的使用晶元芯片，就不符合合同目的，依据何在？一审法院的认定显然缺乏依据的，也和合同约定相违背。2、虽然名家汇公司投标报价的显示屏、LED灯具的品牌为科瑞芯片，但双方随后签订的合同对品牌进行了调整，应视为双方对芯片品牌达成了新的合意。合同的签订是一个动态的过程，本案的审理应该以双方最终签订的施工合同为依据，而在签订合同中，无论科瑞还是晶元，双方都是认可的。事实上，尽管使用晶元芯片本身是符合约定的，但为了妥善解决纠纷，名家汇公司甚至还向大成中天公司承诺尽可能多地使用科瑞芯片，并确保产品和工程的质量（见2015年9月8日致大成中天公司函件），可见名家汇公司表现了极大的诚意和让步。二、大成中天公司对于工期的延误存在过错，名家汇公司不应承担工期延误的违约金。本工程的内容是多功能摄影棚外墙泛光照明工程，工程范围包括1、2号棚，共八个面，在其中六个面安装显示屏和泛光灯具，另两面安装泛光灯具。摄影棚的土建施工由总包单位即广东耀南建筑工程有限公司负责，而名家汇公司施工则需要具备施工面才可以进行。具体而言，要完成墙体才能进行管线的铺设，而灯具、显示屏则要待墙体外的铝板安装后方能进行。本项目约定的竣工时间为2015年6月30日，然而从大成中天公司自己提交的工程例会会议纪要来看，土建工程施工十分缓慢：2015年6月23日1号棚西面幕墙铝板安装完成30%，南面完成60%，而2号棚幕墙龙骨完成95%，道具间、屋面防水还在施工过程中，铝板更是未开始安装。在“进度未完成原因及采取补救措施”一栏，更注明“关于1号棚幕墙存在的问题，总包单位应组织公司相关技术负责人进行解决，捉紧铝板的安装。”7月7日，1号棚西面幕墙铝板安装完成15%，南面完成90%，而2号棚幕墙龙骨完成95%，道具间、屋面防水还在施工过程中，铝板还未开始安装。7月14日，“上周质量及安全施工情况”注明，2号棚幕墙铝板安装之前，先测量龙骨水平度及垂直度偏差值是否在规范允许范围内，避免出现类似1号棚铝板安装质量情况。直到同年8月25日，2棚南面铝板才铺装完成95%，东面铝板铺装完成80%，北门铝板铺设完成80%，西门完成80%。从上面的监理记录可以看到，在合同约定的工期内，本项目的工程根本无法完成的，因为并不具备施工面，而该原因并不是名家汇公司所造成的。根据施工合同第十条的约定，大成中天公司指派专人负责现场施工协调，保证满足施工的需要。第十三条约定，大成中天公司未能履行合同义务，工程不能按期开工、工期顺延，由此而产生的损失由大成中天公司承担。因此，工期延误的损失应由大成中天公司自行承担，而不应由名家汇公司来承担违约金。三、名家汇公司主张大成中天公司赔偿经济损失的依据充分、合理，应予以支持。正如前述，名家汇公司施工中并不存在违约，而大成中天公司却无故解除施工合同，因此大成中天公司应对名家汇公司的经济损失予以赔偿。对于名家汇公司主张的经济损失，名家汇公司已提交了产品采购清单、购销合同、发票、银行承兑汇票等货款支付依据，并对各笔款项进行了详细的说明，证据之间已形成证据链，且相互印证，名家汇公司的经济损失足以认定。另外，虽然一审法院委托了鉴定机构进行了造价鉴定，鉴定机构对部分项目造价无法出具明确的鉴定意见，但并不会对相关经济损失的认定造成障碍。根据高度盖然性规则，二审法院可对名家汇公司实际产生的经济损失进行合理的认定，保护名家汇公司的合法权益！综上所述，名家汇公司特提起上诉，望二审法院予以改判。一审本诉原告、反诉被告大成中天公司答辩称，一、一审法院认定大成中天公司主张蓝绿光使用科瑞芯片，红光使用晶元芯片比较符合双方当时的真实意思表示，事实清楚，证据充足，应予维持。1.2015年4月15日名家汇公司就案涉工程向大成中天公司发出投标报价，在所附报价清单中表明，显示屏及LED灯具部分全部使用“科瑞芯片”。大成中天公司基于名家汇公司的专业品牌、投标报价和工程使用品牌才与名家汇公司合作。2.名家汇公司中标后却向大成中天公司表示，美国科瑞芯片不生产红光，推荐红光使用台湾“晶元芯片”，大成中天公司基于对名家汇公司上市公司品牌的信任，同意红光使用台湾“晶元芯片”并在后续签订的施工合同所附的《报价汇总表中》，对显示屏及LED灯具备注为美国科瑞（GREE）/台湾晶元芯片。对此，有参加招标评审的监理工程师黄启超的证词、有代表名家汇公司进行投标并签订合同的周凯的证词，有名家汇公司发给监理工程师车仕亮的《施工图》可证实。3.本工程项目是通过邀请招标的方式进行的，名家汇公司就是以所有芯片均使用“科瑞”品牌来投标的，这在名家汇公司提交的《报价汇总表》中已明确，无需再辩。对于招投标的工程，最后签订的合同不可能也不允许招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，那么本工程项目中大量使用的芯片的品牌是否属于合同的实质性内容呢？当然是，所以正式签订的合同中，其约定的芯片品牌只能是科瑞而不能是别的。但是名家汇公司利用了大成中天公司的不专业，在投标时没有说明科瑞公司的芯片没有红光的这一事实，而在签订合同时却将这一事实提了出来，大成中天公司出于工期紧迫的考虑，被迫认可了红光芯片用台湾晶元的这一情况，先不说当时名家汇公司是否为了中标而恶意隐瞒科瑞只有蓝光、绿光而没有红光芯片的情况，至少说明合同附件《报价清单》中将芯片品牌从“科瑞芯片”变更为“美国科瑞/台湾晶元芯片”并没有背离实质性内容，而是对原来不明确的地方做了一个补充。如果像名家汇公司宣称的那样：既可以用科瑞也可以用晶元，那就是对实质性内容的背离了，既不合法，也不符合双方当事人的意思表达。二、一审法院认定名家汇公司基于成本考虑，未按照合同约定施工，存在违约行为。事实清楚，证据充足，应予维持。1.在2015年6月9日到2015年8月25日多次工程例会会议都表明，名家汇公司所提供的亮化工程所需设备为“未送检”、“施工图纸未进行图纸会审”、“未提供有效合格样品”、“不符合现场实际安装要求”、“样品无检验合格证明资料”、“未送检”等，大成中天公司多次要求名家汇公司协商解决问题，但名家汇公司屡次推迟不解决。2.2015年6月10日，监理工程师也向名家汇公司发出《监理工程师通知》，表示名家汇公司进场后提供的样品，均不符合设计要求，也未提供任何产品检验合格证。名家汇公司在案涉工程施工中，一直处于这种对抗、消极、不负责任的态度。未按照合同约定施工，存在违约行为。三、一审法院认定名家汇公司未能在合同约定的工期完成案涉工程的施工，存在违约行为，应当承担由此产生的违约责任。事实清楚，证据充足，应予维持。1.名家汇公司声称案涉工程工期的延误是案涉工程不具备施工面造成的，有违事实。事实上从工程例会会议纪要上可以看出，案涉工程工期的延误是名家汇公司不提供符合合同标准的产品所造成的。2.名家汇公司因大成中天公司在蓝绿光使用科瑞芯片，红光使用晶元芯片上的坚持，没有向其妥协，未使其达到缩减成本的目的，名家汇公司则用消极完成案涉工程施工的方式，故意拖延工期。四、一审法院驳回名家汇公司反诉请求，事实清楚，证据充足，应予维持。1.名家汇公司基于成本考虑，将美国“科瑞芯片”逐步替换成台湾“晶元芯片”不符合施工合同的约定；2.名家汇公司在施工过程中，未提供符合合同标准的亮化工程所需设备，导致案涉工程工期延误，应当承担由此产生的违约责任。3.名家汇公司提交的产品采购清单、购销合同、发票、银行承兑汇票并不能证明所购产品用于案涉工程。事实上，因名家汇公司提供的亮化工程所需设备不符合合同标准、不合格并未进场使用。4.受委托的鉴定机构为具有相关资质，并对名家汇公司已经施工的工程作出了鉴定意见，对名家汇公司提出的异议，也一一回复。鉴定结论客观合法。综上，大成中天公司认为，名家汇公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉请求，依法维持一审判决。本院判决的理由与结果本院认为，固然名家汇公司接受大成中天公司邀请投标，在投标文件中注明显示器及LED灯具使用“科瑞”芯片，但双方在签订合同时，将此修改为使用“科瑞/晶元”芯片，而未明确约定“科瑞”或“晶元”芯片的具体使用范围，对此争议的产生双方均有责任。应大成中天公司的申请，案涉工程的监理工程师黄启超出庭作证称签订合同之时因名家汇公司提出“科瑞”不生产红光灯，故而在合同中约定以“晶元”产品代替，虽然黄启超曾为招标评标人，但没有证据显示黄启超代表大成中天公司参与了合同的签订，黄启超无论是作为评标人抑或作为工程的监理人均系受大成中天公司委托，代表大成中天公司。加之，名家汇公司也不予认可大成中天公司提交的周凯证言及监理工程师车仕亮作出说明的“施工图”复印件的证明力，且周凯、车仕亮均未能到庭接受质询，故并没有证据证明案中大成中天公司对于“科瑞”或“晶元”芯片具体使用范围的主张，对此大成中天公司应当承担举证不能的法律后果。名家汇公司就此提出的上诉有理，本院予以采纳。一审判决对此认定名家汇公司未按照合同约定施工存在违约行为不当，本院予以纠正。案涉合同约定工程自2015年4月30日开工、6月30日竣工，且约定“以甲方（即大成中天公司）提供的开工日期为准”，并注明“配合幕墙施工”，但案中没有证据证明大成中天公司曾向名家汇公司发出了开工的通知，而上述“配合幕墙施工”的约定却恰证明名家汇公司的施工须以幕墙的施工完成为基础。大成中天公司案中提交了2015年6月9日、6月23日、7月7日、7月14日、7月21日、7月28日、8月4日、8月11日、8月18日、8月25日的《会议签到表》及与上述日期对应的《工程例会会议纪要》，名家汇公司以《工程例会会议纪要》未经其人员签名确认为由否定其真实性，但名家汇公司案中亦提交了同样形式的《会议签到表》和《工程例会会议纪要》为证，且在案中援引大成中天公司提交的《工程例会会议纪要》内容证明主张，故名家汇公司否定大成中天公司提交《工程例会会议纪要》真实性的主张，本院不予采纳。在上述大成中天公司提交的《工程例会会议纪要》中，2015年6月9日纪要说明上一周“1#棚外墙油漆施工正在进行”、“2#棚幕墙龙骨完成95%”、“1#棚南面幕墙铝板2天内进场”，至7月7日纪要仍说明上一周“1#棚西面幕墙铝板安装完成15%，南面完成90%”、“1#棚外墙油漆完成95%”、“2#棚幕墙龙骨完成95%”，本周计划施工“1#棚西面幕墙铝板安装完成95%，南面完成95%。北面铺板开始进行”、“1#棚外墙油漆完成95%”、“2#棚幕墙龙骨完成100%”，即至合同约定的6月30日竣工期后，大成中天公司仍未能完成“1#棚”、“2#棚”外墙油漆、幕墙龙骨的施工。乃至8月25日“禁止你司（即名家汇公司）人员进入施工现场进行下一步施工作业”的纪要中，仍说明上一周“1#棚幕墙铝板上口收边、转角完成100%”、“2#棚南面铝板铺装完成95%；东面铝板铺装完成80%；北面铝板铺装完成80%”，计划下周施工“2#棚……东面铝板铺装完成90%北面铝板安装完成80%”。故大成中天公司提交的《会议签到表》及《工程例会会议纪要》虽在6月9日的纪要中指名家汇公司负责的“1#棚幕墙灯光亮化的电线电缆未安排送检”、“幕墙灯光样品尽快提供”，6月23日的纪要指“幕墙灯光亮化使用的电线、电缆未送检”、“幕墙灯光及设备至今未提供有效合格样品”、“幕墙灯光亮化施工蓝图未进行图纸会审”，7月7日的纪要指“幕墙灯具及设备至今未提供有效合格样品”、“幕墙灯光亮化施工蓝图未进行图纸会审”，及至8月25日因“甲方（即大成中天公司）多次要求名家汇公司安排法人代表与甲方现场负责人就关于进度拖延问题解决方法的协商，但你司屡次三番推迟使问题得不到很好的解决”，而禁止名家汇公司人员入场施工，但此些纪要中对名家汇公司提出的要求并未有合同约定，故相较上述大成中天公司未能依据合同约定向名家汇公司发出开工通知、未能提供或未能提供完全可施工幕墙的合同义务，大成中天公司应承担违反合同约定的责任，承担提交上述纪要证明之事实于己不利的法律后果。一审判决认定名家汇公司未能在合同约定工期内完成工程施工违约，应向大成中天公司支付违约金，不符合合同约定也无法律依据，本院予以纠正。名家汇公司对此提出上诉的主张有理，本院予以支持。一审法院委托专业机构对名家汇公司完成的工程造价进行了鉴定，并予认定，符合法律规定，名家汇公司提出的损失请求，本院不予支持。综上所述，名家汇公司的部分上诉主张，符合合同约定，本院予以支持，其他上诉主张予以驳回。一审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院(2017)粤0404民初422号民事判决第二项；二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院(2017)粤0404民初422号民事判决第一项、第三项、第四项;三、驳回珠海市大成中天文化发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回深圳市名家汇科技股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费72700元，由珠海市大成中天文化发展有限公司负担57433元、深圳市名家汇科技股份有限公司负担15267元；一审反诉案件受理13305元，由深圳市名家汇科技股份有限公司负担11575元、珠海市大成中天文化发展有限公司负担1730元；鉴定费148785.73元，由深圳市名家汇科技股份有限公司负担74393.73元、珠海市大成中天文化发展有限公司负担74392元；二审案件受理费35919元，由深圳市名家汇科技股份有限公司负担32686元、珠海市大成中天文化发展有限公司负担3233元。限珠海市大成中天文化发展有限公司在收到本判决书之日起七日内向本院交纳3233元，本院退还深圳市名家汇科技股份有限公司3233元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  王 芳审判员  庹 佳二〇二〇年六月二十九日书记员  陈瑞祥