河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4947号上诉人(原审被告)：河南金地置业有限公司。法定代表人：刘兴吨。委托诉讼代理人：豆红印，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛学谦，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张鸿彬，男，1978年11月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：师向向，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭金玉，河南中锦律师事务所律师。原审被告：河南晟烨置业有限公司。法定代表人：冯老豹。委托诉讼代理人：王子万，河南经东律师事务所律师。原审被告：河南创源实业有限公司。法定代表人：张金科。原审被告：张书义，男，1961年11月14日出生，汉族。上诉人河南金地置业有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人张鸿彬，原审被告河南创源实业有限公司（以下简称创源公司）、张书义、河南晟烨置业有限公司（以下简称晟烨公司）借款合同纠纷一案不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民再15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金地公司的委托诉讼代理人毛学谦，被上诉人张鸿彬及其委托诉讼代理人师向向、彭金玉，原审被告晟烨公司的委托诉讼代理人王子万到庭参加诉讼。原审被告张书义、创源公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金地公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项第四项；2.请依法作出确认张鸿彬与创源公司、张书义、张冉风签订的《借款担保合同》无效、张鸿彬与金地公司签订的《商品房买卖合同》无效的判决;3、请依法作出驳回张鸿彬对金地公司诉讼请求的公正判决。事实和理由：一、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民再15号民事判决书未对张鸿彬与创源公司、张书义、张冉风签订的《借款担保合同》、张鸿彬与金地公司签订的《商品房买卖合同》的效力认定为无效,属错误的认定。张鸿彬系职业放贷人。原审中,金地公司和晟烨公司均提出了张鸿彬系职业放贷人的意见,并提供了张鸿彬以营利为目的,经常性地连续数十次向社会不特定多人、组织发放贷款数千万元,高息收取巨额利息的数十起民事判决书、执行裁定书等法律文书。张鸿彬的行为实属严重扰乱金融市场秩序的违法行为。张鸿彬以此为目的所签订的上述《借款担保合同》《商品房买卖合同》依法应确认为无效合同。因合同无效,合同中所确定的高息达24%的年息及其他费用均不应予以保护。基于《借款担保合同》的无效,依附于《借款担保合同》下的《商品房买卖合同》也应依法确认无效,金地公司不应承担任何的民事责任。二、本案中存在的《商品房买卖合同》,并不是金地公司与张鸿彬2013年9月27日,签订的房屋价款为810万元。该房屋买卖合同签订时间、金额等内容,均和本案中存在的借款合同下的时间、金额不对应。然而,本案中金地公司提供的却是晟烨公司为金地公司出具的收到购房款1000万元的收据。张鸿彬对《商品房买卖合同》下的买卖双方的署名应当是明知的。但张鸿彬却未将房屋买卖合同下的购房款交付给房屋的出卖方金地公司。这充分说明,张鸿彬对与金地公司所存在的房屋买卖合同未予实际履行是明知的。本案中存在的《商品房买卖合同》和《借款担保合同》之间不存在借款担保的必然联系。三、本案中存在的张鸿彬与创源公司等人签订的《借款担保合同》,有明确的借款人(创源公司)、有明确的担保人(张书义、张冉风)。金地公司不是该《借款担保合同》的当事人,金地公司不应承担任何的合同责任。该《借款担保合同》下的借款,张鸿彬所举证据证明转给了冯老豹的个人账户,而金地公司提交的冯老豹的个人银行账户转款信息显示冯老豹将近亿元的资金转出用于购买土地,本笔借款合同下的借款,实际被创源公司用于了购买位于郑州市××面积为43.59亩的土地使用权。而根本不存在张鸿彬所陈述的该借款用于《旭日龙园》建设的事实。《借款担保合同》的履行过程,也能证明借款担保合同和金地公司没有任何的权利义务关系。张鸿彬所诉的借款合同,合同约定和张鸿彬的自认事实,也和金地公司没有事实上的权利义务关系。张鸿彬和创源公司及张书义、张冉风所签订的借款担保合同在履行过程中,张鸿彬将借款合同下的借款交付给了合同约定的接收人冯老豹,而张鸿彬也自认巨额利息付至2014年8月14日,金地公司方因不存在借款或担保行为故也不存在任何还款的行为。需说明的是,对张鸿彬和创源公司、张书义、张冉风之间的借款、还款行为,金地公司概不知情。本笔借款下的借款人就是创源公司,张鸿彬也提供了创源公司与相关当事人签订的《国有土地收购合同》,证明创源公司借款师出有名、借款有急迫的用途。四、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民再15号民事判决书对张鸿彬主张的35万元代理费予以支持,明显违背现行有效的司法解释规定,属错误的判决。最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定,出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。本案中,原审法院不仅支持了张鸿彬主张的年利率24%,同时还支持了张鸿彬另行主张的35万元的代理费。该判决显然违背上述规定。综上,本案中存在的《借款担保合同》依法应当确认为无效合同。金地公司在本案中,即不是《借款担保合同》下的借款人,也不是担保人,不应承担任何的借款、担保责任。而本案中存在的《商品房买卖合同》也仅系一份网签而未正式备案的商品房买卖合同、未产生商品房买卖合同登记备案的法律效力。金地公司未因此取得民事权利,也不应承担民事义务。为维护金地公司的合法权益,打击违法行为,保护金融市场秩序,维护法律的尊严,现依法提起上诉。请依法作出支持金地公司上诉请求的公正判决。张鸿彬辩称，一审法院认定事实清楚，出借人张鸿彬与借款人创源公司担保人张书义签订的借款担保合同合法有效，张鸿彬与创源公司均有借款的意思表示，而张书义作为该笔借款的担保人，也自愿承担连带还款责任。表示张鸿彬已经履行了出借义务，该借款担保合同已经合法成立，借款发生时，张鸿彬系河南江城地产有限公司的股东，它的实际出资已经高达四千多万，而且张鸿彬与14年一次性全款购买了19套商铺，购买的金额也高达两千多万，所以张鸿彬具有出借实力，其出借的款项均为其自有合法资金。第二就是金地公司与张鸿彬签订的商品房买卖合同具有法律效力。该合同项下房产是对本案借款的担保，在借款人创源公司不履行本案债务时张鸿彬有权拍卖该房产，以清偿本案债务。金地公司与张鸿彬签订了商品房买卖合同，且已经配合张鸿彬在房管局进行了商品房的备案登记。故金地公司明知创源公司的该笔借款而且该笔借款也是用于晟烨公司与金地公司联合开发的旭日龙园项目建设，因本案的创源公司与晟烨公司，实际控制人均是张书义。根据最高院关于审理民间借贷适用法律问题若干规定第24条之规定，在借款人创源公司不履行本案债务时，张鸿彬有权拍卖该涉案房屋。晟烨公司述称，一、张鸿彬为职业放贷人。第一点，晟烨公司提交的张鸿彬作为出借人的15个民间借贷案件，金额为4934.9325万元，这个数额是本金的数额，实际出借金额应高于该数额，因为诉讼的都是剩余债权数额。第二点，晟烨公司提交的张鸿彬民间借贷案件未显示金额的共计九个案件。第三点，其提交的第一个案件证明张鸿彬出借款项回款流入丁祥、王美红，说明张鸿彬利用多人进行民间借贷。第七个案件证明张鸿彬利用张新田名义出借款。第四点，其提交的张鸿彬民间借贷案件显示2015年至2017年，在郑州××产业开发区案件高达15个。第五点，晟烨公司提交的张鸿彬民间借贷案件显示，只要有显示利率的，年利率基本高于24%，都是高息。二、张鸿彬与创源公司签订的借款担保合同应为无效合同。理由如下，晟烨公司提交的张鸿彬案例第九个案件，也就是郑州市金水区人民法院2019年豫0105民初1278号民事判决书显示，2012年2月21日，张鸿彬从银行贷款本金100万，2015年3月19日贷款结清。2012年2月21日至2015年3月19日，张鸿彬对外有多笔出借款项。本案的出借款项是2013年正好在张鸿彬从银行贷款期间之内，根据最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知第52条规定，出借人的资金必须是自有资金，出借人套取金融机构信贷资金，又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，应当认定此类民间借贷行为无效。实践中，只要出借人再签订借款合同时，存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的借款人事先知道或者应当知道这一要件。本案借款发生在2013年9月9日，正好在张鸿彬在银行贷款时间段，2012年2月21日至2015年3月19日，根据民间借贷司法解释第14条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效。套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，本案应认定张鸿彬是高利转贷行为。借款担保合同应为无效合同。补充一点意见，根据张鸿彬当庭的答辩，其认为张鸿彬有能力出借资金。在一审过程中，张鸿彬的代理人说张鸿彬开有公司，他有能力，那么这就产生了两个问题。第一点公司有无实力，张鸿彬并没有举证证明。第二点，如果是公司的钱，说明放贷主体不单是张鸿彬，还有张鸿彬公司，应依法查明公司及张鸿彬资金来源以及去向。创源公司、张书义未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。张鸿彬向一审法院起诉请求：1.创源公司偿还张鸿彬借款本金1000万元及所欠利息377万元（利息暂计算至2015年9月12日），共计1377万元。并按月息千分之二十九支付自2015年9月13日起至实际还清借款之日止期间的利息；2.创源公司支付律师费35万元；3.金地公司、晟烨公司、张书义、张冉凤对创源公司上诉债务均承担连带保证责任；4.本案的全部诉讼费用由金地公司、创源公司、张书义、晟烨公司承担。一审法院原审认定事实：2008年9月18日，金地公司（甲方）与晟烨公司（乙方）签订《房地产合作项目开发协议书》，约定甲方愿以位于郑东新区××、××面积约50亩的土地作为投资与乙方共同合作从事房地产开发，项目名称为旭日龙园。乙方负责该项目所有资金的投入及筹集。合作开发项目的房产销售收入归乙方所有，甲方不参与分配，只收取固定费用。2011年10月10日，金地公司与晟烨公司签订《补充协议》，约定甲乙双方合作建成旭日龙园房地产开发项目5号楼5层—20层的房屋所有权为甲方独自享有。2013年9月9日，张鸿彬、创源公司签订《借款担保合同》，约定张鸿彬为出借人，创源公司为借款人，张书义、张冉凤为担保人。借款金额为1000万元，借款期限为12个月，借款人指定收款人为冯老豹，开户行为浦发紫荆山路支行，账号为62×××58。借款利率为月息千分之29，逾期借款的罚息利率按照本合同约定借款利率的3倍。本合同项下的借款用于旭日龙园项目建设。借款还款方式为到期一次还款，出借人指定的收款人为张鸿彬，账号为62×××49，开户行为工行郑州市行政区支行。借款的担保方式为连带责任保证，担保期间为借款到期之日起两年。合同另约定担保范围、违约责任、争议解决等其他条款。同日，创源公司向张鸿彬出具上述借款的借据，保证人为张书义、张冉凤。合同签订后，张鸿彬于2013年9月9日向创源公司指定收款账户转账共计400万元、2013年9月17日向创源公司指定收款账户转账共计600万元。2013年9月17日，创源公司向张鸿彬出具收据，见证人为张冉凤、张书义。2013年9月27日，张鸿彬与金地公司签订《商品房买卖合同》，约定张鸿彬为××，金地公司为出卖人，××购买的商品房为郑东新区商都路北、福禄街南、康平路西1幢2层201号房，用途为商业服务。同日，晟烨公司向张鸿彬出具两份收据，载明收到张鸿彬购房款（出卖人河南金地置业有限公司，合同编号为D130××××4775）共计1000万元。2013年12月30日，金地公司（甲方）与晟烨公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方为了保证乙方尽快支付“旭日龙园”工程款，同意乙方使用共管账户中1200万元资金；乙方保证暂不销售旭日龙园1号楼和7号楼下三层商业用房面积中1200平方，并将该用房面积按每平方1万元价格抵押给甲方，不经甲方同意不能销售。2014年5月1日前，乙方保证甲方可从共管账户中优先支取1200万元，支取后，该抵押自动失效。否则，乙方自愿以抵押的商业用房抵偿甲方的应得用款。2015年9月11日，张鸿彬因与创源公司借款合同纠纷一案，委托河南中锦律师事务所律师代理，支出律师费35万元。另查明，创源公司并无偿还本金，利息支付至2014年8月13日。一审法院原审认为，张鸿彬、创源公司签订的《房地产合作项目开发协议书》《借款担保合同》《商品房买卖合同》系各当方事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，张鸿彬按照合同约定向指定账户转账支付借款1000万元。创源公司应当偿还张鸿彬借款本金1000万元，但合同中约定利息过高，故利息应以1000万元为基数，按照月息2%，计算自2014年8月13日起至全部清偿之日止。张冉凤、张书义作为该笔借款的担保人，应对该笔借款承担连带保证责任。对张鸿彬主张律师费35万元的诉讼请求，《借款担保合同》第六条第五款有明确约定且有委托代理合同及发票证明，故该院予以支持。本案中，张鸿彬将该笔借款按约定支付给冯老豹，冯老豹系晟烨公司的法定代表人，同时晟烨公司向张鸿彬出具相应收据。该笔借款实际用于晟烨公司与金地公司共同开发的项目，金地公司与张鸿彬以签订《商品房买卖合同》的形式为上述借款提供抵押担保且已备案，应视为晟烨公司、金地公司对该笔借款的认可。故晟烨公司与金地公司为该笔借款的共同借款人，应对该笔借款承担共同清偿责任。张鸿彬依借款民事法律关系主张其权利，而未选择商品房买卖合同民事法律关系主张其权利，不违反法律、法规禁止性规定，该院予以尊重。创源公司、张书义、张冉凤、晟烨公司、金地公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院原审判决：一、金地公司、创源公司、晟烨公司于本判决生效之日起十日内共同向张鸿彬偿还借款本金1000万元及利息（以1000万元为基数，按照月息2%，计算自2014年8月13日起至全部清偿之日止）。二、创源公司、晟烨公司、金地公司于判决生效之日起十日内共同支付张鸿彬律师费用35万元。三、张冉凤、张书义对上述第一、第二项判决承担连带清偿责任。四、驳回张鸿彬其他诉讼请求。一审案件受理费106520元，其他诉讼费5000元，共计111520元，由创源公司、张书义、张冉凤、晟烨公司、金地公司承担。一审法院再审查明的案件事实，除与原审一致外，另查明：2013年9月27日，张鸿彬（××）与金地公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，其备案编号为D130××××4775，合同主要约定张鸿彬购买的商品房为郑东新区商都路北、福禄街南、康平路西1幢2层201号房，房款总金额为810万元人民币，付款方式为合同签订当日支付现金800万元，2013年12月27日支付现金10万元。张鸿彬虽与金地公司签订了合同，且晟烨公司出具了1000万房款的收据，但并未实际支付购房款，金地公司、晟烨公司对此未持异议，该院予以认定。一审法院再审认为，关于金地公司、创源公司、张书义、晟烨公司主张张鸿彬系职业放贷人的抗辩意见，根据其提供的证据和线索及该院核查情况，不足以从时间周期和频次方面认定张鸿彬具备职业放贷人特征，该抗辩意见，理由不能成立，该院不予采纳。张鸿彬与创源公司、张书义、张冉凤签订的《借款担保合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《借款担保合同》签订后，张鸿彬按合同约定提供了借款1000万元，创源公司应当依约偿还张鸿彬借款本金1000万元，但尚未支付的利息，应按照月息2%的标准，自2014年8月14日起计算至全部清偿之日止。对张鸿彬主张律师费35万元的诉讼请求，《借款担保合同》第六条第五款有明确约定且有委托代理合同及发票证明，故应予以支持。张书义作为该笔借款的保证人，应对创源公司的上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，可向创源公司追偿。张冉凤，张鸿彬已撤回对其起诉，其他当事人均同意，该院予以准许，不再另行出具文书。关于张鸿彬主张的晟烨公司、金地公司对创源公司上诉债务承担连带保证责任的诉讼请求。晟烨公司、金地公司并非案涉借款担保合同的借款人，也非保证人，晟烨公司辩称本案系借款合同纠纷，应按照合同相对性进行审理，理由成立，应予以采纳。金地公司申诉称其与张鸿彬不存在本案中的案涉借款关系，其并非借贷合同当事人，理由成立，应予以采纳。故张鸿彬的该项诉讼请求，理由不能成立，应不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。本案中，张鸿彬与金地公司签订房屋买卖合同，并未实际支付款项，也无买卖房屋的真实意思表示，目的是为案涉借款合同提供物的让与担保。因此，在创源公司不能偿还借款本息时，张鸿彬可申请拍卖其与金地公司所签订并已备案的涉案商品房买卖合同的标的物，以清偿债务。综上，一审法院原审判决认定事实正确，但适用法律有误，且判决内容超出了诉求范围，该院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，该院判决：一、撤销该院(2015)开民初字第10629号判决；二、创源公司于判决生效之日起十日内向张鸿彬偿还借款本金1000万元和利息（以1000万元为基数，按年利率24％的标准，自2014年8月14日起计算至全部清偿之日止）及律师费35万元；三、张书义对本判决第二项债务承担连带清偿责任，张书义承担保证责任后，有权向创源公司追偿；四、创源公司不履行上述债务时，张鸿彬可申请拍卖郑东新区商都路北、福禄街南、康平路西1幢2层201号房屋（合同编号为D130××××4775），以清偿债务；五、驳回张鸿彬的其他诉讼请求。如创源公司、张书义未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106520元，其他诉讼费5000元，共计111520元，由创源公司、张书义承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。金地公司提交来源于互联网查询法律文书九份，证明张鸿彬非法放贷的持续性、金额巨大、利息高，具有职业放贷行为。晟烨公司对金地公司提交的证据无异议。张鸿彬对金地公司提交的证据发表质证意见称，第一、八起案件的款项系合伙做生意，各方协商后转化为借款；第二、三起案件并非张鸿彬诉讼案件，而系其购买他人转让的债权；第四、六起案件并非诉讼案件，因案件和解而撤回起诉的裁定；第五起案件借款人与张鸿彬是生意伙伴关系，法院判决金额实际为150万元；第七、九起案件借款人与其为生意伙伴，至今仍合伙做生意，案件已经协商调解；晟烨公司提交了25份法律文书，证明张鸿彬涉诉案件金额、数量累计已构成职业放贷人认定条件。金地公司对晟烨公司提交的证据无异议。张鸿彬对晟烨公司提交证据发表质证意见称，晟烨公司罗列的案件与金地公司重复，且部分案件并非民间借贷纠纷，部分案件并非诉讼案件而是执行裁定书，还有部分案件借款人与其系生意伙伴关系。对当事人二审争议的事实本院认定除同一审外，经当事人举证及本院检索，另查明事实如下：张鸿彬自2012年起至今涉及张鸿彬以原告起诉、执行案件共28起，分别为：1、（2013）开民初字第5489号判决，借款时间2012年2月25日、借款人梁占伟、张秋菊，借款金额100万元、借期三个月、月息2%，逾期利息3%；2、（2016）豫0104民初678号判决、（2017）豫01民终639号判决，借款时间2013年4月23日、借款人金地公司、晟烨公司、张书义，借款金额600万元，月息3.5%或2.9%；3、（2015）开民初字第10629号判决、（2019）豫0191民再15号判决，借款时间2013年9月9日、借款人创源公司，借款金额1000万元，借期12个月，月息2.9%，逾期利息借款利率三倍；4、（2014）郑民四初字第537号判决、（2015）民终73号判决，借款时间2013年10月28日，借款人创源公司，借款金额1150万元，借期一个月，月息2.1%，逾期利息借款利率三倍；5、（2015）开民初字第4866号判决、（2016）豫01民终6811号判决、（2018）豫0191执381号裁定，借款时间2014年10月9日，借款人裴汴梁，借款金额300万元，借期2014年10月9日至2014年10月20日至后延期，月息2%；6、（2016）豫0191民初3794号调解、（2016）豫0191执5216裁定，借款时间2014年4月1日，借款人解超、借款金额750万元，借期2014年4月1日至2014年7月31日，月息3%；7、（2016）豫0191民初3795号调解、（2016）豫0191执5217裁定，借款时间2014年3月3日，借款人周口中航置业有限公司，借款金额600万元，借期2014年3月3日至2014年6月2日，月息3%；8、（2017）豫0191民初11892号判决，借款时间2014年7月24日，借款人段伟，借款金额500万元，借期10日，月息2%；9、（2016）豫0191民初8336号调解，借款时间2015年3月27日，借款人王明溪，借款金额500万元，借期2015年3月27日至2015年7月26日，月息2.5%；10、（2017）豫0191民初13527号调解、（2017）豫0191刑初2437号，借款时间2016年6月15日，借款金额1302.7万元，借款人贾克义、黄云霞，借款期限2016年6月15日至2016年9月10日，月息2%；11、（2018）豫0191民初13718号调解、（2018）豫0191执6668号，借款时间2018年4月7日，借款金额700万元，借款人河南悦瑄会餐饮服务有限公司，借期2018年4月17日至2018年7月16日，月息2%；12、（2019）豫0105民初24046号判决、（2019）豫01民终20209号判决，借款时间2018年4月，借款人张晓华，借款金额90万元，借期7个月，月息1.5%；13、（2015）开民初字8276号调解书，借款人桂志诚，借款金额300万元；14、（2018）豫0191裁保322号诉前财保，借款人姚中黎、郑玉倩，借款金额217.12万元；15、（2017）豫0191财保1051号保全裁定、（2017）豫0191民初13726号解封裁定、（2017）豫0191民初13726号之一撤诉裁定，借款人张长春、陈培琴、张瑞安、张逢春、无锡市双磊石材有限公司，借款金额1635.9万元；16、（2018）豫0122执恢474号、2012年8月6日（2012）郑惠证执自第109号公证债权文书，借款人汤积富、周乃敏、河南省富成实业有限公司，借款金额173.5765万元；17、（2016）豫0122执恢431号、（2012）郑惠证执自第108号公证债权文书，借款人汤积富、周乃敏、河南省富成实业有限公司，借款金额300万元；18、（2017）豫0191执恢4号，借款人晟烨公司、创源公司、张冉凤，在执行过程中张鸿彬与执行人张少峰达成债权转让协议，涉及金额为800万元；19、（2015）开民初字第2420号判决、（2016）豫0191执6758号裁定，借款人段伟、崔学富、裴汴梁、郑州亿中基业有限公司、郑州华耐立家建材有限公司，张鸿彬在执行过程中与执行人丁详达成债权转让协议，涉及金额120万元；20、（2017）豫0105民初4839号判决，借款人庞国峰，借款金额18.6万元；21、（2018）豫0104民初6745号判决执行异议之诉、（2019）豫01民终1181号判决，原告丁贤德、李慧敏，被告张鸿彬；22、（2019）豫0105民初1278号判决、（2019）豫01民终9976号调解，2012年3月23日因购车贷款100万元，保证金6万元未退还，原告张鸿彬起诉被告河南荣成汽车贸易服务有限公司。23、（2013）郑民申字第584号，再审申请人杨向云对（2012）金民二初字488号民事调解书申请再审；24、（2015）开民初字第686号，原告张鸿彬，被告金地公司商品房销售合同纠纷一案；25、（2015）开民初字第687号，原告张鸿彬，被告金地公司商品房销售合同纠纷一案；26、（2017）豫01民申470、（2015）开民初字第10408号（原告张心田、被告张毅星、朱登芹、王新、郑州德宜龙家居有限公司，涉及金额47万，被告称实际用款人为张鸿彬、张少峰）。27、（2019）豫0104执1323、（2018）豫0104民初7846涉及金额7.14万元当事人河南福龙建材有限公司法定代表人张鸿彬与河南省创基装饰工程集团有限公司买卖合同纠纷。28、（2016）豫0105执恢871、（2013）金民二初字第6142号民事判决书，当事人陈明、周明镇合同纠纷一案，在法院拍卖周明镇房屋时张鸿彬以××的身份以150万元的最高价款竞得房屋。本院认为，张鸿彬向不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于未经批准，擅自从事经常性贷款业务的行为，应认定为职业放贷人。其与创源公司之间的借款合同因违反强制性而无效，创源公司应当返还借款本金1000万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率给付资金占用使用费。经计算，截止起诉之日起，创源公司尚欠张鸿彬款项数额为1000万元，创源公司实际使用了张鸿彬出借的款项，其应向张鸿彬支付资金占用费，从张鸿彬起诉之日2015年9月12日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至本息还清之日止。主合同无效，担保合同作为从合同应无效。《中华人民共和国担保法》规定，主合同无效导致担保合同无效的，担保人没有过错，担保人不承担保证责任。担保人有过错的，应承担不能清偿债务部分的1/3。本案张书义在签订案涉担保合同过程中不存在过错，金地公司在与张鸿彬签订案涉房屋买卖合同的方式提供让与担保时亦不存在过错，依法不应承担赔偿责任。关于律师费，张鸿彬称《借款担保合同》第六条第五款对此有明确约定，虽然有此约定，但张鸿彬主张律师费35万元，仅提交《民事委托代理合同》、发票，没有相应的支付凭证相佐证，不能证明该项费用已实际发生，应不予支持。待该笔律师费实际发生后，张鸿彬可另行主张。综上所述，金地公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民再15号民事判决；二、河南创源实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付张鸿彬本金1000万元，并支付按中国银行业同业拆借中心公布的市场贷款利率从起诉之日2015年9月12日起至本息付清之日止的利息。三、驳回张鸿彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行支付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106520元，其他诉讼费5000元，由河南创源实业有限公司负担，二审案件受理费106520元，由张鸿彬负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  陈贵斌审判员  陈 赞二〇二〇年六月二十八日书记员  郏怡文