河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7133号上诉人（原审原告）:许玉梅，女，1977年2月13日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：弓广林,河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文利,河南修谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南爱丁堡置业有限公司，住所郑州高新技术产业开发区金梭路20号。法定代表人：常中华，该公司总经理。委托诉讼代理人：于海滨，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南省郑州市江山房地产开发有限公司，住所郑州市金水区园田路19号。法定代表人：曹霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：程龙，男，系该公司工作人员。上诉人许玉梅因与被上诉人河南爱丁堡置业有限公司（以下简称爱丁堡公司）、河南省郑州市江山房地产开发有限公司（以下简称江山公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。许玉梅上诉请求：1.依法维持一审判决第一、二、三项；2.依法撤销一审判决第四项,改判为爱丁堡公司、江山公司赔偿许玉梅损失769615.9元；3.本案所有诉讼费用由爱丁堡公司、江山公司承担。事实与理由：一、一审法院对于许玉梅与爱丁堡公司之间签订的《商铺认购合同》系无效合同的认定正确，且对于爱丁堡公司、江山公司收款事实认定清楚，同时判令江山公司承担连带清偿责任,适用法律恰当,应予以维持。二、一审法院认定部分事实不清，具体如下:1、许玉梅并不知悉涉案商铺未取得预售许可证明，对于本案合同无效也没有任何过错。爱丁堡公司作为专业的地产公司及负有举证义务的一方，其在一审时，并未举证已就无预售许可证事实对许玉梅进行了明确的告知和明示，一审法院在没有任何证据的情况下，认定“双方对于涉案商铺未取得预售许可证明是明知的”及“对于合同无效,双方均有过错”严重不当。2、许玉梅购买涉案商铺的价格符合市场行情。一审时,许玉梅提交了郑州市房管局官网公布的郑州市商品房销售统计数据,其中有郑州市各个辖区商品房的销售均价,许玉梅购买时的价格完全符合市场行情,一审法院认定“且认购单价低于市场平均价格”缺乏事实依据。三、《商铺认购合同》已认定无效,但一审法院对于爱丁堡公司应承担的赔偿责任适用法律错误。具体理由如下:1、关于赔偿范围。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第九条所列“已付房款、利息、赔偿损失、赔偿已付房款一倍以下的损失”四项是出卖人应负的义务,其中“已付房款”、“利息”同属于返还范畴，而“赔偿损失”及“已付房款一倍以下的损失”并列属于补偿性及惩罚性赔偿。根据法律条文的内外逻辑,上述四项费用是并列关系,并非选择性适用。2、爱丁堡公司、江山公司存在严重过错,本案在法律适用上应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第九条裁判。合同签订时,爱丁堡公司故意隐瞒了没有取得商品房预售许可证及土地已经抵押的两项重要事实。其中,关于商品房预售许可证有证据表明爱丁堡公司一直到2018年仍在继续欺骗广大购房客户，而土地已被抵押的情节也是在一审开庭时发问的形式才予以披露。以上两个情节完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第九条第一项第二项的规定,爱丁堡公司应承担该法条中所列“四项费用”的法律后果。一审法院在查明涉案项目无预售许可证及土地抵押的事实后,完全无视《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第九条的规定,明显不当。3、关于《合同法》第五十八条的适用。该条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”首先,需要明确的是,许玉梅对于合同无效是不存在过错的。退一步讲,如一审法院认定的事实,“对于合同无效,双方均有过错”既然爱丁堡公司也存在过错,依照《合同法》五十八条的规定,其当然应承担相应的责任。除去返还房款,试问爱丁堡公司又承担了哪些责任。一审法院驳回房屋价格差价及一倍赔偿的请求,显然是让许玉梅对于合同无效的后果承担了全部责任,而爱丁堡公司没有为其存在的过错付出任何代价。故一审法院适用法律不当,有失公允。四、许玉梅存在严重损失,一审法院对此未给予充分考虑,驳回房屋差价损失及一倍赔偿的请求,既有违公平公正,又不利于正确引导房地产市场交易秩序。许玉梅本期望依合同约定2019年取得房产，但在长达三年的时间内都未取得,且涉案房屋至今都没有实际建设，而爱丁堡公司深陷多个诉讼，涉案楼盘整体被查封。许玉梅不但取得房屋无望,且将面临利息及重新购置房屋的价差等巨大损失。买房对于任何一个人来说都是大事，正所谓安居才能乐业。如果不对房地产企业的经营行为进行规范,不仅仅是购房者利益不能得到保护的问题，还将导致房地产企业有恃无恐、野蛮生长，进而严重影响社会经济发展，损害政府形象。背离了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》的立法本意。综上所述,爱丁堡公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明及土地已经抵押的事实,与许玉梅订立商品房预售合同,导致本案合同无效,存在严重过错。许玉梅依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定要求其返还已付购房款、利息、赔偿损失及赔偿已付购房款一倍的诉讼请求具有事实以及法律依据。一审法院认定许玉梅存在过错，缺乏证据。且一审法院适用《合同法》第五十八条不当。补充上诉意见，涉案楼盘土地已被抵押，该事实具体情况的查明与本案判决息息相关，但一审判决却未查清该事实，亦未对该事实进行评判。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判，维护许玉梅的合法权益。爱丁堡公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，无不当之处。爱丁堡公司认为许玉梅在上诉状中陈述爱丁堡公司向许玉梅欺瞒没有取得预售许可证的事实，与事实不符，许玉梅在与爱丁堡公司签署商铺认购协议的时候，商铺并未开工建设，根本不可能取得预售证，这是大家的共识。所以，许玉梅是在明知没有预售许可证的情况下购买的商铺，并交付了全款。爱丁堡公司当时的房屋售价明显低于市场行情，许玉梅能在没有房屋建造的时候，即全款认购商铺足以证明这一事实。许玉梅在上诉状中引用的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释第九条，明显是对该法条的断章取义和曲解，第九条明确规定适用的三种情形，本案不符合司法解释规定的三种情形。案涉房屋系商铺，许玉梅购买商铺系投资行为，投资即应该承担风险。江山公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，已经维护了双方的合法权益，应当予以维持。在一审中对江山公司应该承担连带责任的问题，许玉梅负有举证义务，这是普通民事案件，不符合倒举证的情形。许玉梅不能举证，应当承担举证不能的不利后果。许玉梅向一审法院起诉请求：1.确认许玉梅与爱丁堡公司于2017年5月21日签订的两份《商铺认购合同》无效；2.爱丁堡公司、江山公司返还许玉梅购房款644119元及利息90391.37元（利息按年利率6%的标准暂计至2019年9月11日，以后连续计算至实际清偿之日）；3.爱丁堡公司、江山公司赔偿许玉梅损失769615.9元（包括房屋差价和已付购房款一倍赔偿）。一审法院认定事实：2017年5月21日，原告（××）与爱丁堡公司（出卖人）签订了两份《商铺认购合同》，约定原告购买被告开发的位于郑州市××与合欢街交叉口西北角缤纷××（××）××段××层××号两间商铺，10号商铺单价12011.99元/㎡、总价316516元，11号商铺单价11960.68元/㎡、总价327603元，签合同时即支付全部房款，以爱丁堡公司财务出具的缴款收据为准。合同还约定出卖人承诺在2019年4月15日该商铺具备交付、装修条件，逾期超过30日后，××有权解除合同。签订认购合同当天，原告共缴纳房款644119元，其中544119元支付至江山公司的银行账户中，同时爱丁堡公司向原告出具了两份收据，写明收到10号商铺房款316516元，收到11号商铺房款327603元。涉案商铺所在的项目目前建设情况不明，未取得商品房预售许可证明，爱丁堡公司在庭审中称地下部分已经完成，且土地有抵押。另查明，爱丁堡公司成立于2015年8月28日，注册资本2000万元，共有包括江山公司在内的三名法人股东，其中江山公司投资额为1020万元。一审法院认为，涉案商铺至今未取得商品房预售许可证明，且原告及爱丁堡公司均认可《商铺认购合同》无效，爱丁堡公司也同意退还房款，故该院确认涉案的两份《商铺认购合同》无效，并判令爱丁堡公司退还收取的房款644119元。原告与爱丁堡公司在签订《商铺认购合同》时，双方对于涉案商铺未取得预售许可证明是明知的，且认购单价低于市场平均价格，故对于合同无效，双方均有过错，爱丁堡公司应当赔偿原告利息损失（自2017年5月21日起按照年利率6%计算），而对于房屋价格差价及房款的一倍赔偿，该院不予支持。关于江山公司的法律责任问题，江山公司系爱丁堡公司的控股股东，其用自己的账户收取爱丁堡公司客户的购房款，违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》的规定，应当在收取原告购房款的范围内承担连带返还责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告许玉梅与被告河南爱丁堡置业有限公司于2017年5月21日签订的两份《商铺认购合同》无效。二、被告河南爱丁堡置业有限公司于本判决生效后10日内返还原告许玉梅购房款644119元，并支付自2017年5月21日起至清偿之日止的利息（以644119元为基数，按照年利率6%的标准计算）。三、被告河南省郑州市江山房地产开发有限公司在544119元范围内对本判决第二项承担连带清偿责任。四、驳回原告许玉梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9169元，诉讼保全费5000元，共计14169元，由原告许玉梅负担3669元，被告河南爱丁堡置业有限公司负担10500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，××可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”商品房买卖过程中，××与开发商各自享有不同的权利，同时承担相应的义务。其中，××作为一个理性的普通人，在商品房买卖时负有审慎审查的义务。在许玉梅作为××，负有审慎审查的义务的前提下，许玉梅主张爱丁堡公司在签订合同时存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，则许玉梅负有证明爱丁堡公司存在故意隐瞒相关事实，从而造成许玉梅作出错误意思表示的举证责任。根据《房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》的规定，以及现实商品房买卖中的实务操作，××在与开发商进行商品房买卖时，应当签订依据政府范本制作的规范的《商品房买卖合同》，并应当进行备案。但本案中，许玉梅在与爱丁堡公司之间进行案涉商品房买卖时，全额支付了购房款，却并未与爱丁堡公司签订规范的《商品房买卖合同》，而是签订了《商铺认购合同》，且未进行备案。双方的行为及合同形式均与现行法律、法规的规定及日常生活经验不符。对此，许玉梅应当是明知的，但其仍以此种方式确定双方之间的商品房买卖，且未提出异议或作出合理解释。据上，现有证据并不足以证明爱丁堡公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，更未证明许玉梅因爱丁堡公司隐瞒事实而作出了错误的意思表示。因此，一审判决认定许玉梅对于涉案商铺未取得预售许可证是明知的，许玉梅存在过错，并无不当。许玉梅诉称案涉房屋所涉土地已被抵押，该事实应当会影响本案的裁判。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第九条明确规定的是“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，而本案并无证据证明案涉房屋进行了抵押。因此，许玉梅主张的因案涉土地已被抵押，爱丁堡公司应当承担相应责任的上诉理由，本院不予支持。许玉梅主张按照案涉商铺房屋差价赔偿其损失，则其应当举证证明案涉商铺实际的差价金额。由于商铺价格近年来波动较大，且会受自身品质、所在位置等的影响，商铺的实际价格具有个体性。而许玉梅提交的证据显示的是一个区域内商铺价格的统计数据，即相应区域内总体的价格水平，其不具有针对性，即不能准确的反映案涉商铺的价格。因此，一审未依据许玉梅提交的相关证据认定其实际损失金额，并无不当。综上，许玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11496元，由许玉梅负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年六月二十八日书记员  娄杨杨