浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3933号 上诉人（原审原告）：刘礼明，男，1974年8月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。 委托诉讼代理人：方盼，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海中城卫保安服务集团有限公司。住所地：上海市闵行区申虹路673号1层1室。统一社会信用代码：91310000570758884P。 法定代表人：肖芃。 委托诉讼代理人：梅挺，该公司员工。 上诉人刘礼明、上海中城卫保安服务集团有限公司（以下简称中城卫公司）因劳动争议一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日受理后，适用普通程序独任审理，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘礼明的委托诉讼代理人方盼、上诉人中城卫公司的委托诉讼代理人梅挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：刘礼明于2012年7月29日入职中城卫公司工作，双方先后签订三份劳动合同，最后一份签订于2018年7月29日，该份合同约定：合同期限自2018年7月29日至2021年7月28日，无试用期，工资2010元/月，每月20日将上月工资打入工商银行账户。乙方（刘礼明）在甲方（中城卫公司）指定的地点从事安全员工作，乙方同意甲方根据经营需要，以及乙方的工作能力、工作态度和品性表现，变更乙方的工作岗位、地点和薪资待遇，直至解除劳动合同；甲方可以申请国家劳动部门批准的综合计算工时制或其他工作时间安排；乙方有反映情况的权利，但在未得到甲方批准前，乙方必须服从甲方的管理和安排，否则视为违约；乙方有权享受国家规定法定假日，但需事先提出申请，在得到公司同意后方可休假；甲方确因工作需要且乙方自愿加班时，经与乙方协商，按照劳动合同法的有关规定给予一定加班报酬或者给予相等的时间补休；所有的正式通知、信函或文件都将被寄到乙方在应聘登记表中所填写的家庭住址。刘礼明入职后从2015年开始一直派驻杭州华为基地工作。2019年1月14日，刘礼明给中城卫公司发送邮件，要求补发年休假工资，但中城卫公司未予发放。之后刘礼明去劳动监察大队反映该情况，但双方仍未就该问题达成一致。2019年3月14日，中城卫公司将刘礼明召回上海总部协商刘礼明的工作安排事宜，协商过程中，中城卫公司表示，“方案很简单，第一，服从公司安排，服从调动，回到上海，上海重新安排……前提条件，你现在调动回上海，是肯定的，是铁板钉钉的事……无非是一个你服从调动，一个是你不服从调动的问题”。当日，中城卫公司从上海总部通过EMS按照劳动合同上的安徽地址给刘礼明寄送了一份调岗通知，该调岗通知的内容为：“……免去你杭州华为项目点项目经理职务，并调动至杭州分公司工作，新工作岗位由杭州分公司安排。请在接到本通知之日起三日内向现场营运经理办理原工作的移交手续，并于2019年3月20日前到杭州分公司报道”。该调岗通知落款时间为2019年3月16日，而邮件也于16日到达安徽省巢湖市无为县，投递结果反馈为“未妥投-拒收”，之后该邮件退回中城卫公司。与此同时，2019年3月15日，中城卫公司又通过EMS向杭州市滨江区华为基地的地址给刘礼明寄送了同一份调岗通知。该调岗通知于2019年3月16日显示“已签收，协议信箱：蜂巢”。2019年3月16日，刘礼明去劳动监察大队请求处理刘礼明主张的加班费及年休假加班工资等，劳动监察大队联系中城卫公司组织调解后，无果。3月19日，中城卫公司杭州分公司的员工胡某联系刘礼明，询问刘礼明“下步到哪？”刘礼明回复：“公司调回总部，我不同意”，并反问胡某：“你现在分公司上班吗？”，胡某回复：“在的”。2019年3月20日之后，刘礼明一直在中城卫公司杭州华为的项目处正常上班考勤。3月22日，中城卫公司孟姓领导再次与刘礼明电话沟通协商解除劳动合同相关事宜，沟通中孟姓领导未提及刘礼明已被调往杭州分公司或刘礼明未按时去杭州分公司报到上班等事实，双方最终也未就解除劳动合同等事宜达成一致。3月27日，中城卫公司在微信向刘礼明送达旷工辞退通知书后，再向刘礼明安徽的地址寄送了一份旷工辞退通知书，通知书载明：“兹因你不服从公司正常工作安排，于2019年3月20日至今未到杭州分公司上班，连续8天旷工。由于你的行为严重违反劳动纪律和公司规章制度，影响极其恶劣。现公司根据《劳动合同法》第三十九条至规定即日起与你解除劳动关系”。后刘礼明向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、中城卫公司支付违法解除劳动合同的赔偿金180000元；2、中城卫公司支付应休未休年休假工资33103元；3、中城卫公司支付2015年1月至2019年3月的每月周末周六加班工资52965元；4、中城卫公司退还服装押金480元；5、中城卫公司注销刘礼明在上海治安总队登记的保卫师证书登记信息。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月9日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）501号仲裁裁决书，裁决中城卫公司支付刘礼明未休年假工资5923.86元，支付加班工资4116.77元，并驳回了刘礼明的其他请求。刘礼明不服，于2019年8月14日提起诉讼，请求判令：1、中城卫公司支付经济赔偿金150318元（按工资10737元/月计算）；2、中城卫公司支付三年的年休假工资22214（3×3×5×10737÷21.75）元；3、中城卫公司支付两年的月末周六的加班费23695（2×12×2×10737÷21.75）元；4、中城卫公司为刘礼明缴纳社会保险至保卫师证书注销；5、本案诉讼费用由中城卫公司承担。审理过程中，刘礼明将第4项诉讼请求变更为中城卫公司注销刘礼明在上海治安总队登记的保卫师证书登记信息。 原审另查明：刘礼明解除劳动合同前十二个月的平均工资为10737元，其每月基本工资为2420元。 原审再查明：2018年之后，中城卫公司未安排刘礼明休年休假。刘礼明属于中城卫公司经劳动部门批准实行综合计算工时制的人员，但2017年11月、2018年11月和2018年12月，中城卫公司未审批综合计算工时制。该三月月末周六刘礼明均在加班。 原审法院认为：因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，中城卫公司辞退通知书中载明系因刘礼明不服从公司安排至杭州分公司上班，连续旷工8日而将刘礼明辞退，故中城卫公司应对该辞退理由承担举证责任。而该辞退理由成立的前提是中城卫公司已告知刘礼明其工作岗位由华为基地变更为中城卫公司杭州市分公司的事实。根据证据，双方2019年3月14日在上海总部商谈刘礼明的工作安排事宜时，中城卫公司一直向刘礼明强调要把刘礼明调回上海总部，但在当日即向刘礼明寄出的调岗通知中却载明将刘礼明调至杭州分公司工作，二者信息存在极大差异。在此情形下，中城卫公司作为用人单位，应当尽到充分的告知义务，保证其传达给刘礼明的正式调岗信息已被刘礼明知悉，且不存在误解和差错。中城卫公司3月14日向刘礼明安徽地址寄出的调岗通知被刘礼明拒收，而3月15日寄出的调岗通知虽在3月16日显示已签收，但签收信息是“协议信箱：蜂巢”，而非已由刘礼明本人签收。也就是说，中城卫公司寄出的两份调岗通知，存在刘礼明未收到的可能，中城卫公司仅凭该两份调岗通知，无法保证刘礼明已知晓其被调往杭州分公司的安排。这一点，从杭州分公司胡某2019年3月19日与刘礼明的微信聊天记录中也可以看出，不论是胡某还是刘礼明本人，均不知晓刘礼明工作岗位被调动至杭州分公司的事实。这也就可以解释，为何在中城卫公司规定的杭州分公司报到时限3月20日过之后，刘礼明还依然正常去华为基地原岗位上班。中城卫公司在庭审中虽称在调岗通知之外，孟姓领导也告知过刘礼明被调至杭州分公司，但该说法并无证据证明。而在3月22日孟姓领导与刘礼明沟通解除劳动合同相关事宜时，也丝毫未提及刘礼明已被调往杭州分公司而刘礼明未按时去杭州分公司报到上班的事实。且在刘礼明3月20日之后仍在华为基地上班的过程中，也无证据显示其原岗位工作已有中城卫公司其他员工接替或与刘礼明交接。因此，中城卫公司在无法确信其将刘礼明工作岗位调至杭州分公司的通知已被刘礼明知晓的前提下，未再与刘礼明进行确认，也未对刘礼明进行提醒或管理，而径行认定2019年3月20日之后刘礼明在其原岗位上班的行为属于旷工并将刘礼明辞退于法无据，依据不足。该辞退行为属于违法解除劳动合同，应依法支付刘礼明违法解除劳动合同的赔偿金。刘礼明自2012年7月29日至2019年3月27日在中城卫公司工作，故中城卫公司应支付刘礼明赔偿金150318（10737×7×2）元。关于刘礼明主张的中城卫公司支付未休年休假工资的请求，劳动法规定劳动者享有休息休假的权利，刘礼明未提供证据证明其工龄，故按照其在中城卫公司工作的工作年限计算年休假天数为每年5天。2018年之前刘礼明的未休年休假工资已过仲裁时效，不予支持。2018年刘礼明享有5天的年休假，2019年刘礼明享有的年休时间按照其在中城卫公司当年度已过日历天数折算为1天，合计应休年休假天数6天。中城卫公司应依法支付刘礼明该6天应休未休的年休假工资5924（10737÷21.75×6×2）元。关于刘礼明主张的中城卫公司支付两年月末周六加班费的请求，因刘礼明无证据证明在综合计算工时制期间中城卫公司存在延长其劳动时间的事实，故对其在综合计算工时制工作时间段内的加班工资，不予支持。但中城卫公司应支付刘礼明未审批综合计算工时制时间段内即2017年11月、2018年11月和12月三月的月末周六加班工资，计算为668（2420÷21.75×2×3）元。另，刘礼明主张的中城卫公司注销刘礼明在上海治安总队登记的保卫师证书登记信息的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围内，不予处理。刘礼明主张的中城卫公司退还服装押金之请求，证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年4月1日判决：一、中城卫公司于判决生效之日起七日内支付刘礼明违法解除劳动合同的赔偿金150318元；二、中城卫公司于判决生效之日起七日内支付刘礼明未休年休假的工资5924元；三、中城卫公司于判决生效之日起七日内支付刘礼明加班工资668元；四、驳回刘礼明的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中城卫公司负担。 宣判后，刘礼明、中城卫公司均不服，向本院提起上诉。 刘礼明上诉称：刘礼明系项目经理，不是保安，不适用综合工时制，刘礼明是做五休二的标准工时制。中城卫公司有考勤，有签名确认。刘礼明给中城卫公司发过邮件，是关于要求加班工资的。请求二审法院支持刘礼明月末周六加班的诉讼请求。 上诉人刘礼明在二审中未提交新证据。 针对刘礼明的上诉，中城卫公司辩称：刘礼明劳动合同中约定属于安全员，系保安工作，保安经理也是保安。中城卫公司属于大型保安公司，除了总部行政人员以外，其余均为保安，包括保安总监。合同约定工资为2420元每月，最低工资。刘礼明所有加班费用，中城卫公司均已经足额发放，不存在拖欠情形。刘礼明入职中城卫公司五年以上，从未提过加班工资的要求，可见，中城卫公司从未拖欠刘礼明加班工资，2018年7月以前的加班工资已经超过劳动争议仲裁时效。请求二审驳回刘礼明的上诉请求。 中城卫公司上诉称：一、一审法院认为中城卫公司无法确信叼杠通知已通知到刘礼明是错误的。双方劳动第九条约定了“所有寄往刘礼明备案地址的通知，信件或文件均视为已送达。”中城卫公司于2019年3月14日向刘礼明入职时填写的（备案）地址经EMS邮寄调岗通知书，刘礼明得知是调岗通知书明确表示“拒收”，按法律和劳动合同约定，中城卫公司已经尽到书面告知调岗的义务，刘礼明明确“拒收”，应承担不利后果。二、中城卫公司为了确保调岗通知书能传达到刘礼明，在3月15日再一次通过EMS邮寄一封调岗通知书，并在16日通过EMS官方查询“已签收”。三、刘礼明在已签收调岗通知书后，明确知晓要调其去杭州分公司上班。刘礼明在仲裁庭审中明确陈述“其因新工作地点离家路程远，不能与妻子在一个地点工作而不能接受，无论调岗是否合理都必须与其协商一致”，由此可知，刘礼明在签收后知晓调岗内容，也与前述已签收的证据相印证。综上，原审认定事实错误，刘礼明无视单位合理安排和劳动合同约定，在薪资不变，工作地点无重大变更的情况下，旷工多日，严重违反劳动纪律，中城卫公司系合法解除与其劳动关系。请求二审法院：撤销原判，依法改判驳回刘礼明的诉讼请求。 上诉人中城卫公司在二审中未提交新证据。 针对中城卫公司的上诉，刘礼明辩称：一、中城卫公司在上诉状中提到的最高人民法院《关于法院以专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》以及《劳动部办公厅通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，这两份法律规定都不适用本案，因为中城卫公司不是法院。而刘礼明一直在单位原岗位上班，不存在联系不到的情况，中城卫公司自始至终都可以通过电话或者微信联系到刘礼明，不需要邮寄。二、一审法院判定中城卫公司违法解除劳动合同是因为中城卫公司有两个调岗内容的意思表示。但是在无法确信其把刘礼明调岗至杭州分公司的通知已经让刘礼明知晓的前提下，重点是刘礼明在原岗位继续上班的时候，中城卫公司也没有再次派人来交接刘礼明原岗位的工作，而且杭州分公司也没有通过电话或者微信联系刘礼明，对其进行一个提醒，告知条款的内容。杭州分公司的员工胡亮也在2019年3月19日发微信询问刘礼明的去向及杭州分公司单位的员工也没有接到消息要将刘礼明调岗至杭州分公司工作的通知。三、中城卫公司本意并不是将刘礼明调岗，而是在寻找一个辞退刘礼明的理由。如果中城卫公司想要通知到刘礼明调岗内容，完全可以通过微信或者电话直接将刘礼明叫到面前来告诉其该决定。但是中城卫公司并没有这样做，只是发了两份邮件，第一封邮件显示寄往刘礼明的户籍地，而刘礼明在杭州上班，根本就不会收到那份文件，第二份邮件显示的也是蜂巢投递，即没有直接交至刘礼明的手上。中城卫公司在调岗通知书可以直接交付或者微信告知的情况下，选择邮寄，就是不希望刘礼明知道调岗通知书的内容。因为中城卫公司与刘礼明前期沟通的条款内容都是要将刘礼明调往上海总部工作。当时的聊天是没有反转的余地，没有说可以调往其他地方的可能。所以，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中城卫公司的上诉。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，予以确认。 本院认为，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，根据中城卫公司与刘礼明2018年7月29日签订的《劳动合同》约定，刘礼明在中城卫公司指定的地点从事安全员工作，中城卫公司有权根据经营需要及刘礼明的工作能力、工作态度等，变更刘礼明的工作岗位、地点和薪资待遇。刘礼明入职后从2015年开始一直派驻杭州华为基地工作。2019年3月14日，中城卫公司因调动刘礼明工作岗位找刘礼明谈话时，明确是将刘礼明调回上海总部，且没有协商余地。而在此之后不久，中城卫公司在没有与刘礼明协商沟通的情况下，直接以邮寄调岗通知的方式将刘礼明调往杭州分公司，与之前谈话调往的上海总部不一致，即使中城卫公司两次邮寄调岗通知，一次“拒收”，一次“已签收（蜂巢）”，视为已将调岗通知送达刘礼明，但因中城卫公司未曾就调往杭州分公司事先与刘礼明协商，也未在调岗通知中明确新工作具体岗位及薪资待遇等，而刘礼明虽未至杭州分公司报道，但一直在原工作地点正常上班考勤，因此，虽然没有明显不利于劳动者的调岗安排，属于用人单位的经营自主权，作为劳动者应当服从，但本案中中城卫公司在处理刘礼明调岗过程中存在着程序上的不当，其直接以刘礼明旷工，严重违反劳动纪律为由，解除与刘礼明劳动合同关系理由不成立，原审认定属于违法解除，并判决支付赔偿金并无不当。关于刘礼明主张的加班费，刘礼明系安全员，属于中城卫公司经劳动部门批准实行综合计算工时制的人员，因刘礼明无有效证据证明其在综合计算工时制期间存在延长劳动时间的事实，故对刘礼明主张在此期间的加班费不予支持，对于中城卫公司未审批综合计算工时制时间段即2017年11月、2018年11月和12月三个月的月末周六加班工资，原审已经予以支持。中城卫公司、刘礼明的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘礼明、上海中城卫保安服务集团有限公司各负担5元（刘礼明、上海中城卫保安服务集团有限公司已分别向本院预交上诉案件受理费10元，刘礼明、上海中城卫保安服务集团有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院各退诉讼费5元）。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二〇年六月二十八日 书记员 袁其伟