广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤02民再3号 抗诉机关：广东省人民检察院。 申诉人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：植坤明，男，1968年9月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区武江建筑公司宿舍672号。 委托诉讼代理人：伍洪彪，韶关市武江区江湾法律服务所基层法律服务工作者。 被申诉人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）：黄冲莲，女，1967年3月13日出生，汉族，住广东省韶关市武江区******。 委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳若诗，广东众同信（始兴）律师事务所律师。 申诉人植坤明因与被申诉人黄冲莲农村建房施工合同纠纷一案，不服本院（2017）粤02民终1933号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000264号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院作出（2019）粤民抗158号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员邓连喜、检察官助理殷勤出庭，申诉人植坤明及其委托诉讼代理人伍洪彪、被申诉人黄冲莲的委托诉讼代理人欧阳若诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致实体处理不当。韶关市某评估有限公司不具有司法鉴定资质，其鉴定结论无效。首先，韶关市某评估有限公司提交的《房地产估价机构资质证书》显示该公司的资质等级为三级。根据2013年10月16日住房城乡建设部令第14号修正的《房地产估价机构管理办法》第二十五条第四款“三级资质房地产估价机构可以从事除公司上市、企业清算、司法鉴定以外的房地产估价业务”。根据《全国人大代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本案中，法院委托韶关市某评估有限公司就本案工程量和工程价款进行鉴定属于司法鉴定，因此作为具有三级资质的韶关市某评估有限公司并不具有司法鉴定资质。根据《房地产估价机构管理办法》第四十七条“未取得房地产估价机构资质从事房地产估价活动或者超越资质等级承揽估价业务的，出具的估价报告无效……”规定，韶关市某评估有限公司超越其资质等级作出的（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》应属无效，该鉴定报告不应作为本案裁判的依据。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员……”规定，当事人协商确定鉴定机构应选择有相应鉴定资格的鉴定机构进行鉴定。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十六条第四项规定，审查中发现专业机构或专家没有资质或有违法违规行为的，应当要求双方当事人重新选择。法院有审查鉴定机构资质的义务，作为鉴定机构本身明知自己的业务经营范围，在未获得释明情况下，要求采用协商方式选择鉴定机构的当事人就不具有鉴定资质的机构作出的鉴定结论承担不利后果，显然不公平。本案中，韶关市某评估有限公司只有三级资质，并不具有司法鉴定资质，本案工程量及工程价款的鉴定应重新选择鉴定机构进行鉴定。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。根据该条规定可知，鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格作出的鉴定结论不属于有缺陷的鉴定结论，本案的鉴定结论并不适宜通过补充质证的方式解决。二审法官在询问该案当事人时，也明确向双方当事人指出韶关市某评估有限公司不具有司法鉴定资格，却通过补充质证的方式解决是不正确的。综上所述，（2017）粤02民终1933号民事判决认定的基本事实缺乏证据，导致实体处理不当。 植坤明申诉称，一、韶关市某评估有限公司不具有司法鉴定资质，其鉴定结论不应当作为审判依据。一审法院为明确本案涉案房屋工程价格，委托韶关市某评估有限公司对涉案房屋进行鉴定，但韶关市某评估有限公司的资质等级为三级。根据《房地产估价机构管理办法》(住房城乡建设部令第142号）第二十五条的规定，韶关市某评估有限公司根本不具备司法鉴定资格。一审法院委托韶关市某评估有限公司对本案涉案房屋进行鉴定，尽管已得到当事人双方同意选定，但韶关市某评估有限公司本身并不在法院司法委托的机构名册内，也不符合司法鉴定资质，而当事人不懂此类相关法律法规、法律程序，法院在一审庭审前也未向当事人说明该情况。二审法院依据《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第二十四条、第十条的规定，认为一审法院委托韶关市某评估有限公司作为本案鉴定机构并未违反上述法律的规定是错误的。二审法院引用上述规定仅针对程序合法性进行了说理，但该规定并不能推翻实体性的规定。此外，补充鉴定应是对增加部分工程的鉴定而不是重新对整个房屋工程鉴定，但韶关市某评估有限公司第一次评估涉案房屋价值时，是按照市场价格评估，而在一审法院委托韶关市某评估有限公司进行补充鉴定时，韶关市某评估有限公司则按照其他的标准对房屋价值进行了重新鉴定评估，导致两次结果相差巨大、裁判结果相差甚远。二、（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》的估价程序违反法律规定。韶关市某评估有限公司对涉案房屋进行现场查勘、鉴定的过程不符合《房地产评估规范》的要求，鉴定人员承认对现场进行过30多次的现场查勘，除了2016年11月11日通过法院通知申诉人植坤明以外，其他没有一次通知植坤明到场，且鉴定人员并非每次都有估价师到现场查勘，且（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》没有现场记录，现场勘察记录不规范。在当事人双方提交给韶关市某评估有限公司的鉴定材料中，其中屋顶防雷平面图、建筑设计说明、建筑电器设计说明、A到d立面图，d到a立面图、图纸的说明这几项材料从未经过申诉人植坤明的确认和质证，完全是被申诉人单方面向韶关市某评估有限公司提交的材料，申诉人已对上述材料提出质证意见，但法庭并未采纳，而是直接作为审判的依据。三、（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》中估价方式、工程款的计算方式不具合法性。一审法院致韶关市某评估有限公司（2016)粤0203民初612号函明确说明：“对已经完成的工程鉴定应当以合同约定固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款，主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持”。对超过合同部分的工程鉴定，“可以参照签订建设工程施工合同当地建设性质主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款”。可见，依据上述规定，涉案房屋的评估计价对象应当由三部分组成，即工程总价款、已完工工程部分占总工程量的比例、超出部分工程价款。但（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》在不能明确已完工工程部分占总工程量的比例的情况下，就依据当地市场价标准去评估未完工工程部分的价值，然后用固定价标准计算出的总工程造价减去该未完工工程部分的价值，显然不公平不合理。如果仅对需要扣减的未完工部分依据高标准进行评估，而不对总工程进行市场价评估，计算出的结果肯定是低于实际价格的，显然对申诉人不公平。评估结论要么应当明确已完工工程部分占总工程量的比例，要么整体工程都需要以当地市场价标准进行评估计算总价，再对未完成部分进行扣减，以此标准计算出的评估结果才能合法、合情。另外申诉人多次向法院提交申请书要求调取韶关市管理行政执法局到该房屋的执法记录及出具的《行政处理通知单》等材料证明直接导致工期延误，导致申诉人的损失，但一审法院对此置之不理，在没有调取证据的情况下就认定了申诉人的工期延误损失，属事实认定不清，证据不足。综上，请求撤销（2016）粤0203民初612号民事判决，和（2017）粤02民终1933号民事判决，驳回被申诉人的全部诉讼请求，并判令被申诉人支付申诉人各项费用合计492724元及鉴定人员出庭费用800元。 黄冲莲辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请法院依法驳回申诉人的所有请求。一、抗诉机关将本案中（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》定性为司法鉴定有误。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》明确了司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。而出具司法鉴定机构分两类，一类由省级人民政府司法行政部门审核登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并对外公告，面向社会开展鉴定，一类是侦查机关设立的鉴定机构，要求是仅需向司法行政部门备案，且不得面向社会进行鉴定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一款已列举了需要进行司法登记管理的鉴定业务：（一)法医类鉴定；（二)物证类鉴定；（三)声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。价格认定机构不属于上述两类司法鉴定机构的任何一类，价格认定目前尚不具备上述条件，更无法满足作为作出司法鉴定意见的鉴定机构和鉴定人应当具备相应资质并履行相关登记手续，显然本案中韶关市某评估有限公司所作出的（2017)第182号《房屋等（在建工程）估价报告》系价格认定，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中规定的任何一类鉴定业务，不属于其的调整范围。二、韶关市某评估有限公司作为具备相应资格的鉴定人所作出的（2017)第182号《房屋等（在建工程）估价报告》合法有效。首先，根据《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第二十四条确定受托中介机构采取摇珠随机选定、双方当事人协商选定、人民法院指定二种方式。第二十条当事人协商选定司法委托中介机构，一般应从法院司法委托中介机构名册中选取。本案双方通过协商的方式选取了韶关市某评估有限公司符合相关规定。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人……”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”上述规定的资格均未明确规定当事人选取的估价机构必须具有司法鉴定资质。本案中韶关市某评估有限公司作为具有三级资质房地产估价机构，其可以从事除公司上市、企业清算、司法鉴定以外的房地产估价业务，对于本案来说，其具有相应的对本案进行价格认定的资格，并不违反《房地产估价机构管理办法》第四十七条规定的事由，其所出具的（2017)第182号《房屋等（在建工程）估价报告》合法有效。最后，关于本案鉴定资质问题，依据最高人民法院（2014）民申字第932号裁判要旨，由于本案涉及工程量和工程费用问题，而韶关市某评估有限公司系双方协商选定进行估价的机构，退一步来说即使韶关市某评估有限公司无司法鉴定资质，但由于其具备三级资质房地产估价机构，对案涉专业问题有能力发表专业意见，且经双方当事人共同选定。因此，韶关市某评估有限公司的估价报告，可以作为本案的证据。结合上述事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请的规定，原审法院对本案中估价报告中的瑕疵通过补充质证解决符合法律规定，韶关市某评估有限公司作出的(2017)第182号《房屋等（在建工程）估价报告》合法有效，应当予以采信。综上，请求法院驳回申诉人的所有请求。 黄冲莲向一审法院起诉请求：1.判令植坤明返还多支付的款项333660元给黄冲莲；2.判令本案诉讼费用由植坤明负担。 植坤明向一审法院反诉请求：1.判令黄冲莲支付植坤明已垫付工程款及因黄冲莲建房手续不全导致停工等损失90297.85元、购买建材订金6000元，合计96297.85元；2.判令本诉及反诉诉讼费用由黄冲莲负担。一审法院审理过程中，植坤明变更第一项反诉请求为：判令黄冲莲支付植坤明已垫付工程款298524元、因黄冲莲建房手续不全导致停工误工费45255元、铝窗返工补工费2200元、清场费3780元、瓷片二次运输卸车费4140元、全屋材料二次运输费132825元、建材定金6000元，合计492724元。 一审法院于2015年8月13日作出（2014）韶武法民一初字第1084号民事判决:一、驳回原告黄冲莲的诉讼请求；二、反诉被告黄冲莲应于判决发生法律效力之日起十日内支付房屋工程款298524元给反诉原告植坤明；三、反诉被告黄冲莲应于判决发生法律效力之日起十日内支付误工费2000元给反诉原告植坤明；四、驳回反诉原告植坤明的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费6304.90元，由本诉原告黄冲莲负担；一审反诉案件受理费4345.43元，由反诉原告植坤明负担1441.50元，反诉被告黄冲莲负担2903.93元。 黄冲莲不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日作出（2015）韶中法民一终字第1180号民事裁定：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院作出的（2014）韶武法民一初字第1084号民事判决；二、本案发回广东省韶关市武江区人民法院重审。 一审法院重审过程中，黄冲莲变更诉讼请求为：1.判令植坤明返还黄冲莲多付的工程款105373元及利息（利息从起诉之日起按年利率6%计付至植坤明还清之日止）；2.判令诉讼费、鉴定费由植坤明负担。植坤明新增反诉请求为：判令鉴定人员出庭费用800元由黄冲莲负担。 一审法院重审认定事实：黄冲莲（甲方）（合同签名为黄聪莲，黄冲莲认可）与植坤明（乙方）于2013年8月4日签订《房屋建筑合同》一份，约定由植坤明采用包工包料的形式（即建设本工程的全部土建、装饰、门窗、防盗网、水电安装）承建黄冲莲位于韶关市武江区北江桥头6层房屋。工程用料全部普通材料，按实建筑面积实量实算，以每平方米造价壹仟壹佰元人民币（￥1100.00元）计算，施工期的水电费由甲方支付。第五点房屋装修要求：1.装饰外墙：贴普通瓷砖，买瓷砖款由甲方负责付款，乙方付包人工款。2.室内装饰：地板瓷砖及卫生间、厨房、楼梯级瓷砖等瓷砖款由甲方负责付款，乙方负责人工款。墙面、天花板刮塑2次。天面隔热砖款由甲方负责，人工由乙方负责。3.楼梯间贴1.2米高瓷砖，瓷砖款由甲方（黄冲莲）负责，楼梯扶手采用不锈钢扶手，每层通道贴瓷砖1.2米高。4.大门用不锈钢做，房门厕所用塑钢门，厨房用铝合金做推拉门。水电安装要求：全部采用暗装，水电所有材料由甲方（黄冲莲）负责付款，乙方（植坤明）负责人工款。6.窗用白铝材，厚度不能少于0.8㎝，白玻璃厚度为0.4㎝，按摇头窗格式安装不锈钢方通防盗网。……9.工程款支付方式：工程预付款按总造价40%给乙方（植坤明）。工程按乙方（植坤明）进度由甲方（黄冲莲）付工程进度款给乙方（植坤明）。工程竣工验收合格后，甲方（黄冲莲）按工程总造价结算一次性付清。10.工期：乙方（植坤明）从2013年8月4日至2014年7月1日竣工（节日雨天除外）。该合同还手写注明：“本工程水电、瓷砖、材料由甲方负责，其他一切由乙方（植坤明）负责做好。另楼梯层商议壹万伍仟包工包料造好。”合同签订后，植坤明进入场地施工（对于进场具体时间，双方存有争议）。房屋建筑期间，黄冲莲支付了工程款730000元给植坤明。2014年7月，双方对工程进度、款项支付产生争议，植坤明停工，之后未再复工。黄冲莲认为植坤明所做工程未达到自己所支付的工程款，经与植坤明协商未果，遂起诉至一审法院。植坤明认为自己为黄冲莲所建造的房屋造价已远远超出黄冲莲所支付工程款，提出反诉要求黄冲莲支付尚欠工程款及误工费等。 一审法院另查明，韶关市某评估有限公司曾在2015年6月8日作出韶佳房评字（2015）第154号《房地产估价报告》，但因该报告所依据的鉴定标准不符合法律规定，一审法院于2016年8月30日委托该公司进行补充鉴定。2017年5月10日，韶关市某评估有限公司作出韶佳房评字（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》，评估对象为韶关市武江区***************之一权属黄冲莲的六层房屋已完工部分工程造价和排污排水系统、供水电网系统安装已作工程以及装修已作工程，其中：（一）合同部分总体工程造价为821025元，（二）超建部分工程10796元，（三）主体楼房建筑高度超高部分8793元，（四）住宅在建工程未完工部分工程230176元。合计在2013年8月4日的评估价值为610438元[(一)+(二)+(三)-(四),但不包含合同未约定部分和隐性工程及争议部分1-7项内容：1.主体外围墙（18墙、合同未约定）评估价格8042元，包工料；2.25间厨房、卫生间防水防潮工程（为隐形工程、工程量无法核定）；3.二至六层楼室内、梯间天顶因未批档造成返工、铲除刮塑人工费，评估价格7831元，包工料，作折半评估；4.整栋楼清运费（六层楼）评估价格1500元，包工；5.各楼层房屋电表分表27个、1个总表、1个总水表安装费（水电包装费已包含该费用），表前水电网工程工价不予评估；6.入房勘查开门费，评估价格180元，在建工程外费用；7.所有房门钥匙未交房主，涉及重新换锁费，评估价格1250元，在建工程外费用]。黄冲莲为此支付鉴定费30855元。上述报告作出后，植坤明对此存在异议，在一审法院庭审期间申请了鉴定人员出庭接受质询并提出书面质询意见。鉴定机构在2017年8月9日以书面形式回复了植坤明的质证意见，就评估结果中的部分内容进行了调整，其中超建部分工程调整为12594元、主体楼房建筑高度超高部分调整为12457元、住宅在建工程未完工部分工程调整为221449元，评估总价值为624627元（亦不包含合同未约定部分和隐性工程及争议部分1-7项内容）。关于黄冲莲建房手续不全，植坤明向一审法院提交了韶关市城市管理行政执法局2013年8月9日对黄冲莲作出的《行政处理通知书》[韶城管行执通字（2013）第W0073号],因黄冲莲涉嫌未经相关部门许可擅自兴建建筑物行为，通知黄冲莲立即停止施工行为。黄冲莲的房屋建设至今仍未取得规划部门的批准手续。因黄冲莲房屋系拆旧建新，且周围不具备堆放建材条件，植坤明主张其为黄冲莲清场花费3780元及材料二次运输费136965元，对清场费、二次运输费黄冲莲不予认可，认为是其自行清场完毕交给植坤明建设，运输费由植坤明自行承担，而对此植坤明未提交证据予以证实。另植坤明向广和兴装饰材料商行交纳了铝合金窗扇及玻璃配件定金1000元，向星豪不锈钢制作部交纳了不锈钢网卷闸门、不锈钢门定金5000元。 一审法院再查明，植坤明不具备房屋建设施工相关资质，在建设黄冲莲房屋过程中亦未办理施工资质审批手续。 一审法院认为：本案为农村建房施工合同纠纷。本案涉及的工程为集镇土地上的自建房屋，双方签订的《房屋建筑合同》虽然是双方真实的意思表示，但本案工程的承建方植坤明不具备相应的施工资质等级证书及资质审查证书，在承建房屋的整个过程中亦未办理施工资质审批手续，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”以及第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案中双方当事人签订的《房屋建筑合同》应认定为无效合同。现本案争议的焦点为：一、补充鉴定报告能否作为定案的依据，未计入总价值中的合同未约定部分和隐性工程部分如何认定问题；二、植坤明所主张的误工费、清场费、铝窗返工补工费、二次运输费、卸车费、建材定金有无依据问题。 关于焦点一：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人已约定按固定价结算工程价款的，应按约定价格结算工程款，对因涉及变更所致工程量或质量标准发生变化的，该部分工程价款可参照市场价格结算。本案中，评估机构已按一审法院的指引对于涉案工程区分合同约定工程量与增加的工程量，并分别按合同固定价及定额价重新进行了造价鉴定，该鉴定报告的鉴定人员具有鉴定资质，并由其依据专业知识作出。且鉴定机构已对植坤明所提出的异议到庭接受了质询并予以书面答复，植坤明对此仍有异议，但未提供相反的证据予以反驳，故一审法院对于评估机构重新调整后的结果予以采信。同时，合同未约定部分和隐性工程部分共计1-7项，一审法院认为，其中的第1项、第3项应分别纳入增加的工程量、及未完工工程量部分予以计算。第4项、第6项、第7项，属于工程外费用，黄冲莲对此未提出主张，一审法院在本案中不予审查和处理。至于第2项，因属于隐性工程，鉴定机构对于工程量无法核定，一审法院亦无法径行认定，故在本案中对此亦不作处理。综上，涉案工程已完工部分的造价为624838元。另外，由于黄冲莲对于房屋的质量问题未提出异议，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，黄冲莲应向植坤明支付工程款，因黄冲莲已经支付730000元给植坤明，故植坤明应向黄冲莲返还多支付的工程款105162元（730000元-624838元）。至于黄冲莲主张的利息问题，一审法院确认植坤明应从黄冲莲主张权利之日即向一审法院起诉之日起（2014年10月8日），以实欠本金按年利率6%计至一审法院判决确定的履行之日止。 关于焦点二：一审法院分别认定如下：1.误工损失。黄冲莲的房屋未取得合法的建设规划手续，在建设过程中确实存在被城管部门依法制止施工的情形，因此，对于植坤明要求黄冲莲支付因城管阻工所造成的误工费，一审法院予以支持。但植坤明诉请金额过高，计算方式无相关证据支持。一审法院酌情确定植坤明的误工费为3000元；2.铝窗返工费，黄冲莲对此不予认可，植坤明无相关、合法、有效的证据予以证明，一审法院不予支持；3.清场费，亦无证据证明是植坤明为黄冲莲清场，黄冲莲对此不予认可，一审法院亦不予支持。4.二次运输费、卸车费，双方签订的《房屋建筑合同》并未对此另有约定，之后对该笔费用双方亦未签订补充协议，该笔费用应包括在植坤明的劳务成本里，不应另外向黄冲莲主张，因此一审法院对植坤明主张的二次运输费用、卸车费，不予支持；5.建材定金，植坤明对此未提供证据证实就此实际产生了损失，故一审法院对植坤明的此项请求，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年9月13日作出（2016）粤0203民初612号民事判决：一、被告植坤明应于判决发生法律效力之日起十日内向原告黄冲莲返还工程款105162元，并以105162元为本金自2014年10月8日起按年利率6%支付利息至判决确定的履行之日止；二、反诉被告黄冲莲应于判决发生法律效力之日起十日内支付误工费3000元给反诉原告植坤明；三、驳回原告黄冲莲的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告植坤明其他诉讼请求。一审本诉案件受理费3024.5元，由本诉原告黄冲莲负担961.5元，本诉被告植坤明负担2063元；反诉案件受理费减半收取4351元，由反诉原告植坤明负担4326元，反诉被告黄冲莲负担25元。鉴定费30855元、鉴定人员出庭费800元，由黄冲莲负担8855元，植坤明负担22800元。 植坤明不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回黄冲莲的诉讼请求，判令由黄冲莲支付植坤明各项费用合计492724元及鉴定人员出庭费用800元；二、二审案件受理费由黄冲莲负担。 本院二审另查明：本院就植坤明在上诉状提到的鉴定问题，通知韶关市某评估有限公司法人代表及注册房地产估价师陈某到庭答复。植坤明认为屋顶防雷平面图、建筑设计说明、建筑电器设计说明、A到d立面图，d到a立面图、还有图纸的说明没有经过质证鉴定机构就作出（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》不合法，陈某表示：鉴定机构在第一次鉴定完毕后，于2016年5月19日发回复函给本案双方当事人，该复函表明第一次鉴定结论[韶佳房评字（2015）第154号房地产估价报告]所依据的证据材料，包括屋顶防雷平面图、建筑设计说明、建筑电器设计说明、A到d立面图、d到a立面图、还有图纸的说明，而植坤明在一审庭询笔录中认可鉴定机构出具的回复函且没有对上述证据材料提出异议。本院二审调查询问期间也向植坤明出具了上述材料，要求植坤明发表质证意见，植坤明经质证后认为屋顶防雷平面图、建筑设计说明、建筑电器设计说明、A到d立面图、d到a立面图、还有图纸的说明不具有真实性、合法性和关联性。本院二审经分析后认为，植坤明没有提供证据材料否认上述证据材料的真实性，结合植坤明对鉴定机构于2016年5月19日出具的回复函予以认可的事实，对植坤明的质证意见不予采纳。植坤明认为韶关市某评估有限公司没有提供现场勘查笔录，陈某在二审庭审时表示现场勘查笔录没有植坤明签名的原因是植坤明不到场参与现场勘查，并当庭向植坤明出具了现场勘查笔录。植坤明经质证后对现场勘查笔录的真实性、合法性、关联性不予确认。本院告知植坤明可到涉案现场核对现场勘查笔录的真实性，但植坤明明确表示不同意该处理方法。本院二审对一审法院其他查明事实予以确认。 本院二审认为，本案是农村建房施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审仅对植坤明上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，根据植坤明的上诉意见以及黄冲莲的答辩，本案争议焦点是：（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》应否采纳。 首先，植坤明上诉认为韶关市某评估有限公司没有司法鉴定资质，不能作为本案鉴定机构。但根据查明事实，韶关市某评估有限公司是黄冲莲与植坤明协商一致后确定的鉴定机构，具有三级房地产估价机构资质等级。而一审法院根据植坤明与黄冲莲协商确定的鉴定机构依法向韶关市某评估有限公司出具（2016）粤0203民初612号委托书，而非通过法院摇珠方式选定受托中介机构，参照《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第二十四条：“确定受托中介机构采取摇珠随机选定、双方当事人协商选定、人民法院指定三种方式”以及第三十条：“当事人协商选定司法委托中介机构，一般应从法院司法委托中介机构名册中选取”的规定，韶关市某评估有限公司作为本案鉴定机构并不违反上述规定。其次，植坤明认为屋顶防雷平面图、建筑设计说明、建筑电器设计说明、A到d立面图、d到a立面图、还有图纸的说明未经质证就作为鉴定材料不符合法律规定，本院在二审调查询问阶段已经就上述材料组织双方质证，而且植坤明在一审庭审笔录中认可了韶关市某评估有限公司于2016年5月19日出具的回复函，没有对该回复函提到上述证据材料提出异议。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新鉴定或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，本院已就上述证据材料进行补充质证，对植坤明该上诉理由，本院不予支持。再次，植坤明上诉认为（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》没有现场记录。但在二审庭审阶段，韶关市某评估有限公司已提供现场勘查记录，而植坤明虽然认为上述记录没有其签名，但不同意到现场核对现场勘查记录情况，故本院认为，植坤明没有充分证据推翻韶关市某评估有限公司提供的现场勘查记录，应承担举证不能的责任，对植坤明的该上诉理由，本院不予支持。最后，植坤明认为（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》的估价方式违反法律规定，但没有提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，故一审法院采纳（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院于2018年5月23日作出（2017）粤02民终1933号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3024.5元，由植坤明负担。 一、二审认定的事实清楚，本院再审予以确认。 本院再审另查明：原一审诉讼期间，黄冲莲向一审法院申请对植坤明已完成的工程质量进行鉴定评估，后又向一审法院申请撤回该项鉴定申请，一审法院予以准许。植坤明于2014年11月4日向一审法院申请对黄冲莲涉案房屋已完成工程的造价进行评估鉴定。2014年11月25日，黄冲莲与植坤明双方经协商同意由韶关市某造价咨询有限公司对涉案房屋已完成工程造价进行评估。一审法院于2014年12月3日委托韶关市某造价咨询有限公司对涉案房屋已完成工程造价进行鉴定。因该公司回复对该鉴定不予受理，一审法院于2015年4月14日将该情况告知双方当事人，双方当事人重新协商，一致同意由韶关某造价咨询公司进行评估。一审法院于2015年4月15日委托韶关某造价咨询公司对涉案房屋已完成工程造价进行鉴定。2015年4月29日，韶关某造价咨询公司书面回复，因该案没提供下列材料：（1）建筑施工图纸（需由工程设计资质的正规图纸）；（2）本工程造价相关资料（指基础隐蔽工程签证资料）；（3）没有原被告共同认可该工程质量是否符合施工合同的依据，该公司无法鉴定该工程造价。一审法院于2015年5月5日将该情况告知双方当事人，双方当事人经重新协商，一致同意由韶关市某评估有限公司进行评估。2015年6月8日，韶关市某评估有限公司出具韶佳房评字（2015）第154号《房地产估价报告》。黄冲莲于2015年6月15日对该份估价报告的合法性提出书面意见。一审法院具函韶关市某评估有限公司要求其对上述问题作书面答复，该公司于2015年6月23日出具书面答复函。 一审重审期间，一审法院于2016年5月10日发函韶关市某评估有限公司，就应区分原合同约定工程量与增加工程量，然后分别按固定价与定额标准进行造价鉴定问题要求该公司予以书面答复或重新作出鉴定，后该公司出具书面复函意见。一审法院于2016年8月18日就补充鉴定一事听取双方当事人意见，黄冲莲同意进行补充鉴定，并于2016年8月30日向一审法院提交重新鉴定申请；植坤明坚持原鉴定结论，不同意补充鉴定。一审法院于2016年8月30日委托韶关市某评估有限公司进行补充鉴定。一审法院分别于2016年11月1日、11月8日两次通知植坤明前往涉案房屋现场确认补充鉴定情况，植坤明未前往现场。 再审再查明，韶关市某评估有限公司持有广东省住房和城乡建设厅颁发的房地产估价机构三级资质证书。 本院再审认为，根据抗诉机关提出的抗诉意见、申诉人植坤明陈述的意见以及被申诉人黄冲莲发表的意见，本案再审争议焦点为韶关市某评估有限公司（以下简称某公司）出具的韶佳房评字（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》能否作为本案认定事实的依据。对此，本院认为，首先，某公司对所鉴定事项即房地产估价鉴定具有鉴定资质，该房地产估价鉴定亦不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条关于“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”的规定中应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。因此，植坤明在与黄冲莲协商一致选定某公司对涉案房产进行估价鉴定、一审时亦未对该公司的鉴定资质提出异议的情况下，现以某公司没有司法鉴定资质为由提出的韶佳房评字（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》不能作为审判依据的主张，本院再审不予支持。其次，某公司出具的韶佳房评字（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》系持有从业证书的、对涉案房地产评估问题有能力发表专业意见的房地产估价师所制作，且该房地产估价师已于一审期间对植坤明就该报告提出的异议到庭接受了质询并予以书面答复。针对植坤明提出的屋顶防雷平面图、建筑设计说明等材料未经质证就作为鉴定材料不合法等问题，二审亦已组织双方当事人进行了补充质证，并且鉴定机构在庭审中亦提供了现场勘查笔录。对于估价方式，某公司已根据合同约定的工程量与增加的工程量分别按合同固定价和定额标准进行造价鉴定。因此，对于植坤明提出的某公司鉴定程序和估价方式违法的主张，本院再审不予支持。再次，植坤明对韶佳房评字（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》并未提交充分的相反证据予以反驳，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院再审对该报告的证明力予以认定。综上，因某公司具有涉案房产估价鉴定资质，对涉案房产进行估价鉴定时程序和估价方式合法，且植坤明对韶佳房评字（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》并未提交充分的相反证据予以反驳，故韶佳房评字（2017）第182号《房屋等（在建工程）估价报告》可以作为本案认定事实的依据，可予以采信。 综上所述，检察机关抗诉理由以及植坤明的申请理由不能成立，本院再审不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2017）粤02民终1933号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 王华明 审 判 员 李应富 审 判 员 钟素雅 二〇二〇年六月三十日 法官助理 吴 慧 书 记 员 欧妤桃