山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6255号上诉人（原审被告）：济南市煜煌经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：亓振宁，经理。委托诉讼代理人：张建，山东恒志远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：褚艳鸣，女，1984年10月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘会新，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洋，男，1988年10月12日出生，汉族，住济南市。上诉人济南市煜煌经贸有限公司（以下简称煜煌公司）因与被上诉人褚艳鸣、李洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初5584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理。本案现已审理终结。煜煌公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审；一、二审案件受理费及保全费由褚艳鸣、李洋承担。事实和理由：一、一审送达程序不合法，剥夺了煜煌公司的诉讼权利。1、一审对于鉴定通知书、传票、判决书的送达均采取EMS邮寄专递方式，邮寄回执中均显示系他人代收，并非煜煌公司指定收件人签收，煜煌公司法定代表人亓振宁此前曾到庭向一审法院提供过联系方式，但快递员在投送快递时并未联系亓振宁，而是按照工商登记所在地直接投递到公司。本案中鉴定通知书投递时间为2020年2月21日，处在新冠病毒疫情严重期间，法院在邮寄专递前应先告知煜煌公司将通过邮寄方式送达鉴定通知书，提示注意签收。一审判决损失数额的基础为鉴定报告，但煜煌公司因此并未参与鉴定机构选取及鉴定过程，况且褚艳鸣的鉴定项目因遗漏进行了变更，虽然其他当事人均同意至莱芜弘正司法鉴定所进行鉴定，但未征得煜煌公司同意，对此一审法院应重新选取鉴定机构，另行送达鉴定通知书。鉴于此作出的鉴定报告不符合民事诉讼证据规定，不能作为定案依据。一审判决的送达程序不合法，使煜煌公司丧失了诉讼权利。二、一审判决认定李洋系职务行为，由煜煌公司承担全部赔偿责任是错误的。根据一审判决载明，一审法院在李洋未提供劳动合同等合法有效证据的情况下，仅凭李洋个人陈述即认定为职务行为，不符合法律关于证据采纳的规定，即便煜煌公司缺席，也应符合证据规定的要求。根据案涉事故认定书载明，李洋在派送快递时属于逆向行驶，违反了道路交通安全法的规定，其应自行承担赔偿责任。并且李洋驾驶的三轮电动车是其所有，非煜煌公司所有，其辩称与事实相悖，且未提交任何客观证据相佐证，一审判决认定为职务行为属于认定事实错误。三、一审判决对于责任按照同等责任划分是错误的。案涉事故认定书载明，该事故基本事实无法查清，形成原因无法判定，则双方责任无法确定。另外褚艳鸣在事发时系逆向违章超车，过错明显，即便一审法院出于保护伤者利益参照民法公平原则进行判定，褚艳鸣所负的责任也应为主要责任。李洋所驾驶的三轮电动车并未经过车辆鉴定机构的认定，一审径行按照机动车来处理是没有事实依据的。另，民事诉讼法第85—88条规定了民事案件文书送达的几种方式，直接送达是最基本的送达方式，第88条规定直接送达文书有困难的采取委托送达、邮寄送达，因此本案中非经直接送达，一审法院径行采取邮寄送达方式，违反了送达秩序，邮寄专递EMS载明的代收人，均无本案法律签收的授权，送达的法律后果不应由上诉人承担。因此，本案中一审送达程序不合法，剥夺了煜煌公司的诉讼权利。褚艳鸣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，煜煌公司的上诉没有事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。李洋辩称，本人多次联系过煜煌公司的法定代表人，均无法沟通。煜煌公司主张的程序问题，李洋不清楚。事发时李洋在为公司派发快递，属于职务行为。褚艳鸣向一审法院起诉请求：1、请求李洋、煜煌公司赔偿医疗费8777.4元、误工费160元/日×90日=14400元、护理费150元/日×30=4500元、伙食补助费100元/日×13天=1300元、交通费2416元、营养费100元/日×60日=6000元、残疾赔偿金84658元、精神抚慰金10000元、鉴定费2860元、诉中保全保险费236元、财产损失2000元，共计137147.4元；2.本案的一切诉讼费由李洋、煜煌公司承担。一审法院认定事实：一、2019年9月7日10时10分许，李洋驾驶鲁福牌电动三轮车沿胜利路东侧由北向南行驶至嘉润庄园西门南路段时，与沿胜利路东侧由北向南行驶的褚艳鸣驾驶的电动二轮车发生碰撞，造成褚艳鸣受伤，两车受损。该事故经济南市公安局交通警察支队莱芜区大队认定，该事故基本事实无法查清，形成原因无法判定；二、褚艳鸣随即到济南市人民医院检查花费医疗费555.88元，并于2019年9月8日至2019年9月16日在济南市人民医院住院8天。诊断为：下颌骨骨折，颏部挫裂伤缝合术后，花费医疗费3463.77元，出院后褚艳鸣先后到济南市人民医院、莱钢集团莱芜矿业有限公司职工医院、日照市东港刘勇中医医院（住院5天，无证据证实）、上海市第六人民医院、济南市中西医综合医院以及北京等地就诊，共计花费医疗费4757.75元，以上共计8777.4元；三、2020年2月18日，经褚艳鸣申请一审法院委托，莱芜弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人褚艳鸣伤残等级为十级，误工时间90日，一人护理期限30日，营养时限60日，褚艳鸣支付鉴定费2860元，并诉请精神抚慰金10000元；四、褚艳鸣提供证据证实其在山东丰源红木家具有限公司上班，月工资为4800元；护理人员为邢超，在莱芜德正环保科技有限公司上班，月工资为4500元；五、褚艳鸣支付交通费2416元；六、褚艳鸣为保全对方财产，支付保险服务诉讼责任险保费300元，但其仅诉请了236元；七、李洋驾驶鲁福牌三轮电动车为机动车，但未投保交强险和商业险。百世物流科技（中国）有限公司在莱芜的经营主体为煜煌公司，李洋为煜煌公司职工，且在履行职务期间发生事故。八、事故发生后，李洋支付褚艳鸣医疗费549.38元，但不包括在其诉请的医疗费中。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害，应当依法承担赔偿责任。济南市公安局交通警察支队莱芜区大队作出了对本次事故基本事实无法查清，形成原因无法判定的证明，双方对该证据无异议。事故证明与本案具有关联性，一审法院予以确认。本案中，李洋为涉案车辆鲁福牌电动三轮车的驾驶员，其作为主体适格，对于其辩称主体不适格的观点一审法院不予采信；褚艳鸣与李洋驾驶的车辆均为机动车，故李洋应承担50%的同等责任。涉事车辆鲁福牌三轮电动车未投保交强险及商业险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的司法解释》第十九条，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。故褚艳鸣损失应在交强险责任限额内先行赔付，不足部分由侵权人按照责任划分赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案当事人双方无证据证实李洋存在故意或重大过失的情形，因此，煜煌公司应对褚艳鸣的损失承担赔偿责任。根据双方提交的证据及质证意见，参照法庭辩论终结前上一统计年度（即2019年度）统计数据，褚艳鸣的损失计算如下：（一）医疗费8777.4元。有济南市人民医院、莱钢集团莱芜矿业有限公司职工医院、日照市东港刘勇中医医院、上海市第六人民医院、济南市中西医综合医院以及北京的住院、门诊等发票予以证实，一审法院依法予以支持。庭审中虽然李洋仅认可济南市人民医院的医疗费用，但其他费用也为褚艳鸣治疗伤情的实际花费，故对李洋的辩称一审法院不予采信；（二）误工费10440元，褚艳鸣仅提供从事财务的工资证明，未提供银行流水以及未发放工资证明等证据予以相互认证，故一审法院按116元∕天支持误工费，且司法鉴定意见书认定误工时间为90天，故误工费为116元∕天×90天=10440元，一审法院支持误工费10440元；（三）护理费3480元，根据鉴定意见书，一人护理期限30日，褚艳鸣主张护理费按每月4500元计算，但是仅有劳动合同以及工资证明予以证实，一审法院按照116元／天支持。褚艳鸣护理费为3480元（116元/天×30天=3480元）；（四）住院伙食补助费800元。褚艳鸣住院8天，其主张住院伙食补助费每天按100元计算，不超过相关标准，一审法院依法予以支持。故褚艳鸣的住院伙食补助费为800元（100元/天×8天=800元），褚艳鸣诉称在日照市东港刘勇中医医院住院5天无相应的住院病历等予以证实，一审法院不予支持；（五）交通费1900元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。褚艳鸣主张交通费2416元，结合褚艳鸣受伤及住院的实际情况，一审法院酌情支持交通费1900元；（六）营养费2400元。根据鉴定意见书，褚艳鸣营养时限为60日，其主张营养费每天按60元计算，其未提供相应证据予以证实，因此一审法院按每天40元依法予以支持。故褚艳鸣的营养费为2400元（40元/天×60天=2400元）；（七）鉴定费2860元。鉴定费由发票为证，一审法院依法予以支持；（八）伤残赔偿金84658元。莱芜弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人褚艳鸣伤残评定为十级，故其伤残赔偿金为84658元（42329元×20年×10%=84658元）；（九）精神抚慰金2000元。因交通事故致使褚艳鸣造成较大精神痛苦，故一审法院支持精神抚慰金2000元；（十）保函费236元。该费用为褚艳鸣为保全对方财产支出的必要费用，一审法院予以支持；（十一）车损500元。该案事故认定书中载明两车受损，但褚艳鸣方未提供发票或其他证据证实相关损失，一审法院酌情支持其车损500元；以上损失共计118051.4元。综上，煜煌公司应在交强险责任限额内赔偿褚艳鸣医疗费8777.4元、住院伙食补助费800元、营养费422.6元、伤残赔偿金84658元、误工费10440元、护理费3480元、交通费1900元、精神抚慰金2000元、车损500元，以上共计112978元。煜煌公司赔偿褚艳鸣在交强险外的剩余损失包括营养费1977.4元、鉴定费2860元、保函费236元，以上共计5073.4元，因煜煌公司承担事故50%责任，故煜煌公司应在交强险责任限额外赔偿褚艳鸣剩余损失共计2536.7元。煜煌公司未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、济南市煜煌经贸有限公司在交强险责任限额内赔偿褚艳鸣各项损失共计112978元，在交强险责任限额外赔偿褚艳鸣剩余损失共计2536.7元，以上共计115514.7元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回褚艳鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1521元，保全费170元，共计1691元，由褚艳鸣负担216元，由济南市煜煌经贸有限公司共同负担1475元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审送达程序问题。一审法院通过法院专递方式向煜煌公司邮寄送达民事诉讼文书，煜煌公司工作人员已代为签收，且煜煌公司二审期间亦自认其已经收到了鉴定通知书、传票等相关民事诉讼文书，煜煌公司主张一审法院送达程序不合法，剥夺了煜煌公司诉讼权利，无事实和法律依据，本院不予支持。煜煌公司未按传票指定的时间、地点到庭进行法庭调查，应视为对其诉讼权利的放弃，一审法院以莱芜弘正司法鉴定所所作的鉴定报告作为定案依据，并无不当。关于李洋是否系职务行为问题。李洋为煜煌公司职工，其在事故发生时从事的是煜煌公司的业务，煜煌公司虽主张李洋行为系承揽行为，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。一审法院认定李洋从事行为系职务行为，并无不当。关于事故责任划分比例问题。依据济南市公安局交通警察支队莱芜区大队作出的道路交通事故证明，结合褚艳鸣、李洋等当事人陈述，李洋驾驶的电动三轮车与褚艳鸣驾驶的电动二轮车行驶方向一致，二者均属于逆向行驶，且煜煌公司亦无证据证明褚艳鸣事发时系违章超车，一审法院认定李洋和褚艳鸣承担事故同等责任，并无不当。综上所述，济南市煜煌经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3042元，由上诉人济南市煜煌经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年六月十九日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰