河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2912号 上诉人（原审被告）：百威（中国）销售有限公司，住所地湖北武汉市汉阳区琴断口上首。 法定代表人：王仁荣，该公司董事长。 委托诉讼代表人：刘文婷，辽宁昊清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：晋州市正华广告服务部，住所地晋州市和平街262号。 法定代表人：高扬，男，1982年8月16日出生，汉族，个体工商户，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：龚新峰，系河北牛聚强律师事务所律师。 原审被告：百威英博（中国）销售有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲26号楼5层502-05室。 负责人：黄伟，该公司总经理。 原审被告：百威（中国）销售有限公司河北分公司，住所地河北省唐山市丰南区迎宾路18号。 原审被告：晋州市巧宁百货副食店，住所地晋州市宿村。 负责人：崔建伟，男，1983年7月7日出生，汉族，个体工商户，住河北省晋州市。 原审被告：李晓伟，男，1985年10月1日出生，汉族，住石家庄市长安区。 原审被告：百威投资（中国）有限公司，住所地上海市黄浦区西藏中路268号2501-08室。 法定代表人：王仁荣，该公司董事长。 上诉人百威（中国）销售有限公司（以下简称百威公司）因与被上诉人晋州市正华广告服务部（以下简称广告服务部）、原审被告百威英博（中国）销售有限公司北京分公司（以下简称北京分公司）、原审被告百威（中国）销售有限公司河北分公司（以下简称河北分公司）、原审被告晋州市巧宁百货副食店（以下简称巧宁副食店）、原审被告李晓伟、原审被告百威投资（中国）有限公司（以下简称百威投资）定作合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人百威公司的委托诉讼代理人刘文婷、被上诉人广告服务部的经营者高扬和委托诉讼代理人龚新峰到庭参加诉讼。原审被告百威英博（中国）销售有限公司北京分公司、原审被告百威（中国）销售有限公司河北分公司、原审被告晋州市巧宁百货副食店、原审被告李晓伟、原审被告百威投资（中国）有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人百威公司向本院提出上诉请求：1、撤销晋州市人民法院（2019）冀0183民初1707号民事判决，驳回原审原告广告服务部的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：晋州市人民法院（2019）冀0183民初1707号民事判决，认定事实不清、证据不足，适用法律错误、逻辑混乱。理由如下：一、一审判决适用法律错误。（一）在有法律明确具体规定的情况下，一审法院错误适用公平原则。依一般法理，公平原则作为民法的基本原则，只有在法律没有具体规定时才能适用。而本案的情形，在法律上有明确具体的规定，一审法院却不适用法律明确具体的规定，而适用法律基本原则，违背一般法理，显系错误。一审法院认定：“原告提交的证据不足以证实本次广告牌匾的制作是由六被告要求制作的。”因此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第2款之规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告应当承担举证不能的不利后果，即应当驳回原告的诉讼请求。在本案之前，包括最高法院的判决在内，各级各地法院已经在无数类似情形的案件中判决驳回了原告的诉讼请求。而一审法院在本案中却违反法律规定，不适用这一具体规定，反而适用抽象的法律原则，属于适用法律错误，造成司法不统一，同案不同判。（二）一审法院适用公平原则，违反了民法的自愿原则，反而造成本案结果的不公平，一审法院在认定无充分证据证明案涉广告牌匾是被告要求制作的情况下，却仅以被告是案涉广告的受益者，就让被告承担人部分制作费用，属于强迫交易，违反了民法的自愿交易。如果按一审法院的理解，任何一家企业只要给他人制作了广告，不管他人是否同意制作，都要向这家企业支付广告制作费，这是典型的强买强卖，对被迫支付制作费的人是严重的不公平。二、一审判决认定事实不清、证据不足。（一）一审法院对案涉广告牌属受益人认定错误。案涉广告牌匾均安装在晋州市内，直接受益人应当是晋州市的哈尔滨啤酒销售商，而不是上诉人。根据本案已经查明的事实，巧宁副食店是哈尔滨啤酒在晋州的总经销商，因此巧宁副食店才是案涉广告牌属的直接受益人。（二）一审法院对案涉广告制作费认定证据不足。在没有合同，也未经当事人认可，且未经任何司法鉴定、评估的情况下，一审法院只根据被上诉人单方的陈述，就认定案涉广告制作费的金额，证据严重不足。三、一审判决认定的因果关系链条过长，逻辑混乱。如果按原审法院的逻辑，认定上诉人的分支机构河北分公司是案涉广告牌匾的受益方，那么这些广告牌匾的受益方也不仅仅限于上诉人的分支机构河北分公司，因为案涉广告而增加哈尔滨啤酒在晋州的销量，晋州的税收也会增加，财政收入增加。因此，晋州市政府也是案涉广告牌匾的间接受益人。这种逻辑思维方式造成了因果关系链条过长，导致责任人可以无限增加，不符合民法因果关系理论。 广告服务部答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：1、答辩人在晋州市加工哈啤广告牌匾共计215户，其中在2016年2月之前为河北中远一嘉文化传播有限公司加工制作哈啤牌匾34户和2017年制作哈啤牌匾6户，共计40户与本案并不重复。答辩人主张的只是2016年2月后已完工交付的175户哈啤广告牌匾，定作的该部分广告牌匾系被答辩人原石家庄办事处经理安玉廷与晋州区域业务员李晓伟与答辩人在晋州哈啤总经销门市口头约定的。与其他没有重复计算。哈啤系被答辩人的系列产品，答辩人起诉时并没有列被答辩人为被告，因被答辩人方在原庭审中提交了《店招类及室内广告产品采购合同》和《购销协议》。根据上述2份合同显示，百威公司的销售与涉案广告管理分别由河北分公司及北京分公司管理。并且2017年《店招类及室内广告产品采购合同》就是由百威公司北京分公司与河北中远一嘉文化传播有限公司签订的。根据《公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。答辩人方依法将被答辩人追加成被告。被答辩人的员工安玉廷与李晓伟系其石家庄办事处经理及晋州区域的业务员，其二人为了扩大公司的知名度及业务量与答辩人达成口头定作合同，二人身份已形成被答辩人公司的表见代理。况且因哈啤广告牌匾的大量安装推广，哈啤在晋州的销量也一直位列石家庄地区前列。原审法院适用“公平原则”判决被答辩人承担货款的70%，本身就是有利于被答辩人的判决结果。被答辩人的上诉行为，明显是利用合法手段以达到拖延给付的目的。答辩人与李晓伟（被答辩人原晋州区域的业务员）的电子邮件也证明了被答辩人对涉案广告制作是知情的，只是因为被答辩人石家庄办事处没有按公司内部流程进行提前申报，一直没有给付涉案钱款。但被答辩人是否规定提前申报及如何申报，属于该公司内部规定，对答辩人无约束力。2、根据《中华人民共和国合同法》六十二条第（二）项：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。答辩人与崔建伟的通话录音：“喷绘的广告牌匾价格为30元一平方”证实了使用喷绘材料制作的价格。结合答辩人原审提交的晋州市两广告公司出具的同行业同年度的市场报价证明，进一步确定了涉案广告牌匾在履行地的市场价格。答辩人提供的178份照片、微信、短信通知等证据也足以认定定作牌匾的实际安装地点，通过该照片也能够证实答辩人主张的175户广告牌匾己实际交付。 广告服务部向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告广告牌属款共计213117元及利息；2、判令由五被告互负连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告系广告制作商，被告巧宁副食店系百威公司名下哈尔滨啤酒晋州总经销商。四被告百威系啤酒生产经销商，被告李晓伟原系河北分公司工作人员。原告称2016年2月份百威有限公司石家庄办事处经理安玉延、李晓伟（业务员）到巧宁副食店处与原告达成口头协议，协议内容：晋州市哈尔滨啤酒广告牌除河北中远一嘉文化传播有限公司之外的晋州市哈尔滨啤酒广告牌匾由原告制作并安装，制作完成后结算费用以实际制作数量为准，其中喷绘广告牌每平方单价30元，彩钢条每平方单价70元。PVC字每平方单价70元。亚克力发光字每平方单价300元，PVC字、亚克力发光字不足一米的按最长边计算，超过一米的按长乘以宽计算，PVC字+车贴每平方单价300元，不足一米的按最长边计算，超过一米的按长乘以宽计算，晋州市哈尔滨啤酒广告牌匾安装由被告巧宁副食店联系商铺，在告知原告后在共同测量尺寸及商铺安装位置。后原告为晋州市辖区内181户商铺安装哈尔滨啤酒广告牌，该批广告牌安装完成后，剩余175户未结算费用。原告称该批广告牌匾系被告制定制作的，提交了作牌匾位置、材质、数量及价格汇总表、微信转账记录及与被告巧宁副食店经营者崔建伟的通话录音予以证实。但对此诉称，被告均不予认可。后原告向被告催要广告牌制作款未果，截止到2017年7月份，被告欠原告晋州市哈尔滨啤酒广告牌匾安装费用共计213117元被告未给付，诉至本院。另查明，被告李晓伟、安玉延当时为河北分公司工作人员。本院认为，原告为广告制作商，其制作广告牌匾后，应要求委托制作方，支付相应报酬。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该案争议的焦点为被告是否为该批广告牌匾的定作人。原告称2016年2月份被告巧宁副食店经营者崔建伟与原告达成口头协议，被告指定的晋州市哈尔滨啤酒广告牌匾由原告制作并安装、制作完成后被告未结算费用，但原告提交的证据不足以证实，本次广告牌匾的制作是由六被告要求制作的。原告称提交的微信转账记录中3089.57元，系崔建伟结算的该批广告牌匾的部分费用，被告崔建伟否认，且该证据显示双方有其他业务住偿来，故对该证据本院不予采信。原告提交的与被告崔建伟的通话录音，崔建伟虽提到可以找其结算广告费用，但根据原告庭审所述，其与被告崔建伟存在多次广告制作的业务来往，不能确定崔建伟承诺结算广告费用，为原告所述广告牌匾、且晋州市哈尔滨啤酒经销亦有其他经销商。且各被告为否认，其要求原告制作广告牌匾。原告制作的广告牌匾，虽无书面合同，但确为被告河北分公司做宣传，被告河北分公司为受益方，根据公平原则，应给予原告70%（149181.9元）广告费用为宜，河北分公司是百威公司分公司不具有法人资格，应由百威公司承担。剩余30%（63935.1元）费用原告自行承担。另依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反诉对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不称后果，故对原告要求其余五被告支付广告牌匾制作安装费用213117元的诉求，本院不予支持。判决如下：一、被告百威（中国）销售有限公司于本判决生效后五日内给付原告广告费用149181.9元；二、驳回原告晋州市正华广告服务部的其他诉讼请求。 本院二审中查明的事实与一审基本一致。 本院认为，从高扬与李晓伟以及安玉廷和崔建伟的通话录音可知，李晓伟和曾找被上诉人做广告牌，且知道被上诉人已经完成制作，总费用20万多。安玉廷和李晓伟是上诉人的员工，他们找被上诉人做广告牌的行为应认定为职务行为，产生的广告费用应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4497元，由上诉人百威（中国）销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王秀华 审 判 员 易卫军 审 判 员 史亚宁 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 李翔野 书 记 员 李 然 ——