山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终492号上诉人（原审被告）：晋某，住所地：晋城市凤城路325号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：郝某，该校校长。委托诉讼代理人：韩某，山西君宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋城市建筑工程有限公司，住所地：晋城市城区迎宾街1459号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：成某，任总经理。委托诉讼代理人：李某，男，该公司职工。委托诉讼代理人：聂某，山西泽州律师事务所律师。上诉人晋某（以下简称北华学校）因与被上诉人晋城市建筑工程有限公司（以下简称晋城市建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院(2019)晋0525民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人北华学校的委托诉讼代理人韩某，被上诉人晋城市建的委托诉讼代理人李某、聂某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人北华学校的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、被上诉人向原审法院主张工程款419万余元依据的主要证据“工程投标预算书1份、工程结算书1份、施工签证单据6份及相应结算书”原审法院全部否定，未予采信，依法应当由被上诉人承担举证不能的后果，原审法院却判决上诉人支付305万余元工程款；2、原判依据未经庭审质证的证据定案，违反程序。被上诉人在庭审中对于涉案工程未施工部分的工程款未提供证据，庭后陈述未施工部分的工程款为2806869.73元，原审法院未通知上诉人重新开庭质证，即作为定案证据，明显违反法定程序；3、上诉人认为本案未施工部分的工程价款应由双方结算或委托进行工程造价鉴定，不应当适用被上诉人单方认可的价格，原审法院不允许鉴定系程序错误。综上，原审判决上诉人向被上诉人支付工程款305万余元系明显事实认定错误，应予撤销。被上诉人晋城市建辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。1、答辩人与上诉人实际履行的合同是《晋某综合实习楼补充协议》，履行过程中，上诉人将该工程电气、消防、采暖、通风工程项目等肢解分包给其他施工队伍，故原审法院按照该协议约定的1390元/平米的单价计算工程款，扣除了未施工项目的费用，合情合理。2、在原审庭审中，答辩人提供了未完工的工程结算单，上诉人代理人称不质证、不认可，系上诉人放弃了质证，并非为经过质证。3、上诉人未在法律规定的期限内申请鉴定，在双方调解未果后，恶意申请造价鉴定拖延时间，原审法院未准许上诉人的鉴定请求，符合法律规定。晋城市建向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告拖欠剩余工程款4195833.71元；2、判决被告支付原告迟延支付北华学校综合实习楼及学生餐厅工程款利息至实际付款之日（自2014年5月30日至2019年3月31日，按同期人民银行贷款基准利率计算为1174833.00元）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2011年2月22日，原告晋城市建与被告北华学校签订《山西省建设工程施工合同》1份，工程内容为北华学校综合实习楼及学生餐厅工程，该合同签订后并未实际履行。2012年5月9日，原、被告另行签订了《晋某综合实习楼补充协议》，该协议约定：被告将其综合实习楼发包给原告，建筑面积共计10340.9平方米，工程总价款14373000元，结算办法为合同总价加现场变更签证内容。承包内容为综合实习楼图纸内土建及安装（不包括二次装修设计的内容，弱电只预留不穿线，不包括设备安装，消防只负责管道布设、试压，不包括验收）。付款方式为承包方每月25日前按时报送当月工程量，经监理方核实后，由发包方于次月10日按工程进度的80%支付，具备验收条件后再付工程价款的10%，验收合格后付至工程总价的97%，留3%的质保金一年内付清。2012年5月25日，原告开始进场施工，合同工期约定为1年。施工过程中，应被告的要求施工建筑面积增加806.4平方米，原、被告双方对增加部分未约定工程价款。原告自认装饰工程、给排水工程、电气工程、消防工程、采暖工程、通风工程等部分项目未施工，工程价款总计2806869.73元。涉诉工程施工完毕后未进行竣工验收，但于2017年投入使用。从2012年至2018年间被告已支付原告工程款9408228元，余款未付，原告经多次向被告催要未果后，诉至一审法院。另查明，2018年2月12日原晋城市建筑工程总公司名称变更为晋城市建筑工程有限公司。一审法院认为，原、被告双方签订的晋某综合实习楼补充协议意思表示真实，依法成立，对原、被告均具有法律约束力，双方应按照协议的约定全面履行自己的义务。现原告已依约完成施工建设，涉诉工程已投入使用，被告应按照约定向原告支付工程款。对于原告未施工部分的工程项目按原告自认总价2806869.73元予以扣减；对于增加部分工程项目，双方虽未约定工程价款，但可参照补充协议中约定的价款进行计算为1120829.64元（14373000÷10340.9×806.4＝1120829.64），并参照合同内未施工工程比例扣除未施工部分价款，工程价款总计901945.43元（1120829.64－1120829.64×2806869.73/14373000=901945.43）；被告应支付原告全部工程价款总计12468075.7元（14373000＋901945.43－2806869.73＝12468075.7），现被告已支付原告工程款9408228元，仍应支付3059847.7元。原告主张被告支付工程款利息自2014年5月30日至实际付款之日，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，原、被告双方对付款时间约定不明，但建设工程已实际交付，双方当事人对工程实际交付时间意见不一致，原告认为交付时间为2014年5月30日，被告认为交付时间约为2017年，双方均无证据证明，故一审法院认定工程实际交付时间（即应付款时间）为2017年1月1日，被告从应付款之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款清之日。原告请求被告支付现场签证工程款及附属工程款901411.35元，因无证据证明且被告不予认可不予支持。被告辩解原告部分工程未按图纸施工构成违约，但庭审中并未提供证据证明部分工程未施工系原告单方违约，其辩解理由不能成立。审理过程中，原、被告均认可有部分工程项目原告未施工，一审法院曾多次组织双方当事人核对工程量未果，被告未提供证据证明未施工项目工程量及价款，原告自认未施工工程项目价款总计2806869.73元，原告的自认行为不违反法律规定，予以确认。2019年10月10日经庭后再次调解无效后，被告认为原告自认的未施工工程价款系单方制作，不具有客观公正性，于2019年10月14日向一审法院申请对北华学校综合实习楼原告未施工部分和已施工部分的工程价款进行鉴定，一审法院认为被告在规定的举证期间及法庭辩论终结前均未申请工程价款鉴定，而是在庭后提出，不符合法律规定，依法不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告晋某于本判决生效后十五日内支付原告晋城市建筑工程有限公司工程款3059847.7元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年1月1日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至本息还清之日止）；二、驳回原告晋城市建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费49394元（原告已预交），由原告负担13374元，被告负担36020元。二审中，上诉人提供新证据:未做工程价款的明细表（依据一审提供的补充协议所附预算表所做）、应付工程款的汇总表明细。被上诉人质证认为，未做部分的建筑安装工程明细表不全面，该明细表是上诉人单方制作的，被上诉人不予认可，经过查找资料已经找到投标文件及对应的预算书，预算书对于施工各部分价格记载清楚，应当以双方认可的该投标文件和预算书作为本案工程价款的计价依据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，(一)关于涉案工程总价款应如何确定，未做工程价款应如何确定的问题。2011年2月22日，双方通过招投标方式就涉案北华学校综合实习楼工程及另外的学生餐厅工程签订建设工程施工合同，约定建筑面积综合实习楼10340.9平方米，学生餐厅5565平方米，合同工期2011年3月11日-2012年12月29日，合同总价18668512.59元。2012年5月9日，双方就涉案北华学校综合实习楼工程另行签订晋某综合实习楼补充协议，约定建筑面积10340.9平方米，工程造价14373000元。然从本案工程施工实际情况来看，开工日期为2012年5月25日，并非2011年3月，实际施工内容为综合实习楼，学生餐厅由北华学校另行施工，由此看出，双方履行的是补充协议，且双方在诉讼中也均认可履行的是补充协议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，补充协议虽然无效，但建设工程已投入使用，晋城市建请求参照补充协议约定支付工程价款，应予支持。上诉人北华学校主张按照备案合同计算工程价款没有事实和法律依据，不予支持。关于未做工程价款如何确定的问题。晋城市建自认对涉案工程装饰工程、给排水工程、电器工程、消防工程、采暖工程、通风工程等部分项目未施工，北华学校也予以认可。晋城市建主张按照补充协议所附预算表扣除工程价款，北华学校认为预算表是晋城市建单方提供，不予认可，但从建筑施工合同订立的行业惯例来看，双方在订立补充协议时协商价款须建立在施工方向建设方提供预算报价基础上，且预算文件本就系施工方自行制作，无需建设方签章。北华学校虽不认可晋城市建提供的预算表，但又无法提供双方订立补充协议时的其他预算文件等足以反驳的相反证据，故本院对该预算表的效力予以确认。对于晋城市建自认的依据预算表计算得出的未做工程价款280余万元予以确认。上诉人主张对已完工程按照建筑市场价进行造价鉴定，与补充协议约定不符，不予支持。上诉人还主张未做工程价款应按照其与第三方签订的施工合同进行扣除，上诉人与第三方之间的合同价格不能约束本案被上诉人晋城市建，其该主张没有法律依据。关于增加工程量的价款认定的问题。上诉人北华学校主张因签订备案合同以后需另增加工程量（即在实习楼尾部与操场挡土墙增加一跨），所以与晋城市建口头协商在原备案合同的基础上签订补充协议，每平米单价增加200元，作为增加面积的补偿，故补充协议的施工面积还包含了增加工程量，不应再对增加工程量另行造价。本院认为，针对该主张，北华学校未提供充分证据证明，且其陈述的施工面积还包含了增加工程量与补充协议载明的施工面积仅为图纸面积相矛盾，对其主张不予支持。原审依据双方均认可增加工程量面积，按补充协议的每平方米单价，再扣除未施工工程比例，计算得出增加工程价款，并无不当。综上，原审按照补充协议约定工程价款加上增加工程量价款再扣除未施工部分的工程价款得出应付工程款，计算并无不当，予以维持。（二）关于一审程序是否存在违法之处的问题。上诉人主张晋城市建一审庭后提供自行制作的工程价款结算明细表，未经质证一审直接采纳该自认，程序违法。本院二审中，将该明细表及晋城市建提供的更加详细的未做工程价款的明细表、应付工程款的汇总表明细均交由上诉人进行质证，该程序在二审中已经得到补正。上诉人还主张对未施工部分按照建筑市场价进行鉴定，与补充协议约定不符，且未在一审法庭辩论终结前提出，一审未予准许鉴定申请并无明显不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49394元，由上诉人晋某负担。本判决为终审判决。审判长 程 浩审判员 韦 薇审判员 郭红洁 二〇二〇年六月三十日书记员 郭 彧