河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终98号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人(原审被告人)李磊，男，1993年10月15日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场一部经理，住河北省邯郸市涉县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人陈庆、唐彤瑶，河南新砥柱律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘亚丽，女，1990年5月10日出生，汉族，本科毕业，江苏益投网络科技有限公司市场一部二组组长，住安徽省太和县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人赵芮，河南蓝剑律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)方文，男，1993年4月26日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场一部二组业务员，住江西省赣州市于都县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人何东梅，河南蓝剑律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)范园园，女，1993年2月19日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场一部二组业务员，住江苏省宿迁市宿城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人张丽，河南蓝剑律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)吴广章，男，1993年10月3日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场一部二组业务员，住安徽省歙县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人王海军，河南蓝剑律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)赵庚午（曾用名赵庚），男，1990年11月26日出生，汉族，高中肄业，江苏益投网络科技有限公司市场一部二组业务员，住河南省新乡市辉县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人苏卫东，河南蓝剑律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)唐明（曾用名唐喜生），男，1993年5月25日出生，汉族，本科毕业，江苏益投网络科技有限公司市场一部二组业务员，住河南省光山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人王爱华，河南蓝剑律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。原审被告人吴康，男，1990年6月8日出生，汉族，中专毕业，江苏益投网络科技有限公司市场一部二组业务员，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕，2020年3月14日被取保候审。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人李磊、刘亚丽、方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明、吴康犯非法经营罪一案，于2020年2月26日作出（2019）豫1282刑初443号刑事判决。宣判后，原审被告人李磊、刘亚丽、方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2017年11月，刘树伟（另案处理）作为出资人，在江苏省苏州市成立江苏益投网络科技有限公司（以下简称“益投公司”）,郑成奎（另案处理）担任益投公司法定代表人。公司下设市场部、合规部、IT部、财务部等部门，公开对外招聘业务员，通过网络平台招揽客户，从事吸引客户开展个股期权业务。2018年9月，在刘树伟的授意下，由李尚杰（另案处理）出面购买苏州盈客汇信息科技有限公司（以下简称“苏州盈客汇”）和苏州道骏信息科技有限公司（以下简称“苏州道骏”），以苏州盈客汇和苏州道骏的名义面向社会不特定人群吸引客户开展个股期权业务。郑成奎任苏州盈客汇和苏州道骏的后端经理，全面管理合规部、人事部、IT部、财务部。郑叶（另案处理）任该公司前端经理，具体负责市场部工作；在公司安排下，被告人李磊担任市场部一部经理，负责一部一组、二组、三组、四组和五组（2018年8月、9月）的人员管理及业务推广；被告人刘亚丽担任市场部一部二组业务组长，业务员为被告人方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明、吴康。益投公司在没有相应的金融业务资质、缺乏资金第三方存管机制的情况下，通过互联网平台、微信群等大量招揽客户，宣称为投资者提供场外个股期权交易服务，投资者无需开通证券账户，仅使用手机号即可完成注册，投资者在该公司自己开发制作的“股期通”、“峰谷财经”APP软件中进行下单操作，选择操作标的并接受期权报价（即权利金）后，若行权日个股价格高于约定价格且上涨金额大于权利金，则投资者盈利，若上涨金额小于权利金或个股出现下跌，则投资者损失部分或全部权利金。各被告人为了取得客户信任，向客户发送由公司合规部制作的虚假盈利截图，通过夸大盈利、隐瞒风险等欺骗手段，诱使客户购买个股期权。苏州盈客汇、苏州道骏公司分别与中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司签订场外衍生品交易履约保障协议书，后苏州盈客汇、苏州道骏将从客户处吸收的资金以公司名义汇入中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司，若客户购买的个股期权盈利，盈利部分通过该公司返还客户。期间，若投资者因亏损投诉并扬言报警时，公司便会派专门负责处理投诉的人员和客户谈判，甚至私下退款。经鉴定，益投公司2018年8月至2019年5月期间，共吸收430名客户进行投资，总额为69808266元。其中，被告人李磊管理的市场部一部，经办客户期权费用共计65574572元，被告人李磊取得薪资报酬80301.03元。具体犯罪事实如下：1.被告人刘亚丽负责的市场一部二组个人及团队经办客户期权费用合计19326702元，刘亚丽共计取得薪资报酬45164.42元、提成收入款361921.97元（2019年4月60659.44元未发）；3.被告人方文经办客户期权费用合计4754913元，共计取得薪资报酬40581.66元、提成收入款265540.5元（2019年4月13475.07元未发）；4.被告人范园园经办客户期权费用合计3851633元，共计取得薪资报酬41022.6元、提成收入款209667.25元（2019年4月61636.80元未发）；5.被告人吴广章经办客户期权费用合计2264574元，共计取得薪资报酬37060.43元、提成收入款121247.45元（2019年4月21965.13元未发）；6.被告人赵庚午经办客户期权费用合计2046671元，共计取得薪资报酬35334.37元、提成收入款101854.84元（2019年4月11220元未发）；7.被告人唐明经办客户入期权费用合计1642081元，共计取得薪资报酬31908.29元、提成收入款81804.69元（2019年4月23603.86元未发）；8.被告人吴康经办客户期权费用合计458786元，共计取得薪资报酬11032.02元、提成收入款20645.37元（2019年4月13465.53元未发）；审理中，被告人李磊退缴违法所得80301元；被告人刘亚丽退缴违法所得20000元；被告人方文退缴违法所得2000元；被告人范园园退缴违法所得10000元；被告人赵庚午退缴违法所得20000元；被告人唐明退缴违法所得20000元；被告人吴康退缴违法所得18212元。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1.书证户籍证明、到案经过，证实被告人李磊等8人作案时均已达到完全刑事责任年龄及到案情况。2.同案犯向永辉、王文彬、徐京京、郑成奎、郑叶等人的供述，证人马某霞、吴某、陈某1、陈某2、马某等人的证言，司法会计鉴定意见，书证报案材料、微信聊天记录截图、银行交易明细、合同书、充值转账记录、扣押物品清单、抓获证明、情况说明、结案报告等，证实被告人李磊等人伙同郑成奎等人采取欺骗手段，共同非法经营个股期权的事实。3.被告人李磊、刘亚丽、方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明、吴康的供述与上述证据能够相互印证。原判认为，被告人李磊、刘亚丽、方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明、吴康未经国家有关主管部门批准，采取发送虚假盈利截图等欺骗手段，虚构夸大盈利事实，伙同郑成奎、郑叶等人共同非法经营个股期权证券业务，扰乱国家金融管理秩序，其中被告人李磊、刘亚丽属于情节特别严重，被告人方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明、吴康属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李磊作为市场一部经理，行使部分管理职责，在整个公司的共同犯罪中，起辅助作用，处于从属地位，系从犯，应当对其从轻处罚；被告人刘亚丽为公司业务组组长，负责其管理的小组具体业务开展，行使了组长职责，不但领取固定的薪资报酬，也领取了该业务组的相应奖金提成，故应当对其负责业务组的所有犯罪行为负责，但鉴于其在公司整体运营过程中仍只是起辅助作用，应认定为从犯，对其减轻处罚；被告人方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明、吴康作为公司业务员，应当对其各自参与的犯罪数额负责，在共同犯罪中起次要作用，均应认定为从犯，对其从轻处罚；被告人李磊、刘亚丽、方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明、吴康均能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人李磊、吴康能够退缴全部违法所得并认缴罚金，被告人刘亚丽、范园园、赵庚午、唐明能够退缴部分违法所得，均可酌情从轻处罚。依法作出判决：一、被告人李磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币35万元；（已缴纳）二、被告人刘亚丽犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币35万元；三、被告人方文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；四、被告人范园园犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币19万元；五、被告人吴广章犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币14万元；六、被告人赵庚午犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币13万元；七、被告人唐明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10万元；八、被告人吴康犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元；（已缴纳）九、被告人李磊已退缴违法所得80301元、被告人刘亚丽已退缴违法所得20000元、被告人方文已退缴违法所得2000元、被告人范园园已退缴违法所得10000元、被告人赵庚午已退缴违法所得20000元、被告人唐明已退缴违法所得20000元、被告人吴康已退缴违法所得18212元，均予以收缴；十、被告人刘亚丽违法所得326426.95元、被告人方文违法所得290647.9元、被告人范园园违法所得179053.9元、被告人吴广章违法所得136342.75元，被告人赵庚午违法所得105969.21元，被告人唐明违法所得70109.12元，予以追缴；十一、公安机关扣押的电脑、手机等财物及各被告人私人物品，由扣押机关依法处置。上诉人李磊上诉称量刑过重，罚金过高，请求改判五年有期徒刑以下刑罚。提出：1.其虽为“一部经理”，但无人事权、话语权和决定权，只是一名普通员工，不知道公司行为非法。2.不应被认定为情节特别严重，未从市场一部经营客户期权65574572元数额中领取任何提成，仅领取固定薪资。3.罚金过高，其违法所得最少。辩护人辩护意见：原判认定李磊系“一部经理”无事实根据，不应对市场一部的6500余万元承担刑事责任，并且李磊主观并无犯罪故意，原判量刑过重。建议二审依法纠正。上诉人刘亚丽上诉称量刑过重，罚金过高，请求改判。提出：1.原判认定的19326702元期权数额错误，不应作为定罪量刑的依据，判决书所列该组人员的合计金额仅15018658元。2.不应被认定为情节特别严重，其作为一部经理李磊下属，按李磊指示开展业务，经办期权的数额较李磊相差甚多，但刑期仅相差一年。3.无力承担35万元罚金。辩护人辩护意见：法律和司法解释没有明确规定“情节特别严重”的认定标准，原判认定刘亚丽非法经营情节特别严重，没有法律和事实依据；刘亚丽的涉案金额应为15018658元而非原判认定的19326702元。建议二审对刘亚丽适用非法经营情节严重的档次量刑。上诉人方文上诉称量刑过重，请求判处缓刑。提出其只是底层员工，受公司蒙蔽欺骗参与期权业务经营，也是受害者。辩护人辩护意见：原判认定的违法所得数额错误，应当扣除被告人薪资报酬；原判量刑过重，没有做到罪责刑相适应。建议二审充分考虑方文的从轻、减轻处罚情节。上诉人范园园上诉称量刑过重，罚金过高，请求改判或发回重审。提出本案应当属于单位犯罪，其只是底层员工，不知道公司是非法经营，应从轻处罚；固定薪资报酬不应被认定为违法所得；原判罚金及追缴的违法所得远超其实际所得。辩护人辩护意见：鉴定意见书中范园园的经办客户人数、期权费用和公司一部鉴定意见书不一致，二审应予查明；犯罪数额只应计算客户投资的净损失，盈利后再次投入的资金不应重复计算；违法所得数额应当扣除被告人合理的薪资报酬；原判量刑过重，没有做到罪责刑相适应。建议二审充分考虑范园园的从轻、减轻处罚情节。上诉人吴广章上诉称量刑过重，请求从轻处罚。提出本案应当属于单位犯罪，其只是底层员工，固定薪资报酬不应被认定为违法所得；客户期权数额的计算应当只计算净投资金额，不应把客户盈利后获利金额与原投入的净投资金额叠加重复计算；有21965.13元提成款未领取，对应的客户期权费用应予扣除。辩护人辩护意见同上，建议二审对吴广章从轻、减轻或者免除处罚。上诉人赵庚午上诉称量刑过重，请求判处缓刑。提出其只是底层员工，系初犯、偶犯，原判已认定从犯、主动退缴部分违法所得，有明显悔罪表现。辩护人辩护意见同上，建议二审充分考虑赵庚午的从轻、减轻处罚情节，宣告缓刑。上诉人唐明上诉称量刑过重，罚金过高，请求改判。提出其没有犯罪的主观故意，在本案中也是受害者，到案后认罪悔罪；固定薪资报酬不应被认定为违法所得；原判量刑未考虑其退缴违法所得情节。辩护人辩护意见：唐明在共同犯罪中的作用很小，系受到公司欺骗加入到违法犯罪活动中，原判量刑过重，建议二审对唐明从轻处罚。经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据均经一审当庭举证、质证，二审核查属实，本院予以确认。对于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实，综合评判认定如下：一、关于共同犯罪各参与人主观上明知是非法经营经查，江苏益投网络科技有限公司的运营方式，就是诱导客户投资购买个票期权，客户注册的平台系该公司开发制作的“股期通”、“峰谷财经”APP软件，客户的投资直接进入该公司控制的账户，无第三方资金监管，上述方式已明显区别于合法的证券期货业务，且益投公司自身及其使用的苏州盈客汇信息科技有限公司和苏州道骏信息科技有限公司，均不具有金融业务经营资质，虽与中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司签订有场外股指期货期权交易协议，但自身角色只是该交易的投资客户，并不因此取得经营金融业务的权利。各原审被告人足以认知益投公司的经营行为不具有合法性，仍相互配合，发送虚假盈利截图，夸大盈利，隐瞒风险，诱使客户购买个股期权，主观上具有共同的犯罪故意。综上，上诉人李磊提出“不知道公司行为非法”，其辩护人提出“李磊主观并无犯罪故意”，上诉人范园园提出“不知道公司是非法经营”，该上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符。二、关于原判认定的非法经营犯罪数额经查，非法经营犯罪侵害市场管理经济秩序，破坏社会安定，本案非法经营犯罪采用诱使被害人投资购买个股期权的方法，所获每笔投资的行为方式均系对市场经济秩序的侵害，评价该犯罪的社会危害程度应当包含被害人的每次投资，犯罪的数额应当根据被害人投资的数额计算。被害人实际盈利与否并不影响非法经营社会危害性的认定，且根据审理查明的事实，只有极少数被害人投资能够盈利，绝大部分被害人都是一次性赔光。故原判以每一次投资的金额之和认定犯罪数额，并无不当，益投公司内部如何发放提成，原审被告人是否领取提成，均不影响其犯罪数额的认定。原判认定上诉人刘亚丽的犯罪数额19326702元，包含未被刑事追究的该组其他业务员经办的客户期权数额，亦无不当。综上，上诉人刘亚丽及其辩护人提出犯罪数额“应按判决书所列该组人员的合计金额认定”，上诉人范园园的辩护人提出“再次投入的资金不应重复计算”，上诉人吴广章及其辩护人提出犯罪数额“只应计算客户投资的净损失、未领取的提成款对应的客户期权费用应予扣除”，上述理由和辩护意见，均与法不符。范园园的辩护人还提出“鉴定意见书中范园园的经办客户人数、期权费用和公司一部鉴定意见书不一致”，该辩护意见经查不属实。三、关于原判认定的情节特别严重经查，法律或司法解释对于非法经营证券、期货业务的情形，虽未明确规定情节特别严重的数额标准，但并不意味着排除情节特别严重的适用，应当根据其犯罪的社会危害程度作出认定。原判考虑了其他业务类别的非法经营犯罪，情节特别严重的数额标准均规定为入罪数额的5倍，本案的入罪数额标准为30万元，5倍即为150万元，同时考虑了本案的具体情况和目前社会经济发展现状，对经营数额在500万元以上的认定为情节特别严重，该认定符合其犯罪的社会危害程度，体现罪责刑相适应的刑法原则。综上，上诉人李磊系公司市场部一部经理，该部非法经营数额高达65574572元，上诉人刘亚丽系市场部一部二组组长，该组非法经营数额高达19326702元，故原判认定均属于情节特别严重，并无不当；李磊领取提成与否，不影响其犯罪数额的认定。李磊、刘亚丽及刘亚丽辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见，不能成立。四、关于原判认定的违法所得数额及本案不构成单位犯罪经查，本案虽以益投公司名义组织实施，但根据审理查明的事实，刘树伟、郑成奎等于2017年底成立益投公司，公司各部门及公司高层、中层管理人员和业务员相互配合，共同诱使客户购买个股期权，根据法律规定，对于为实施犯罪而设立公司或设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，依法应当按照自然人共同犯罪定罪处罚。在共同犯罪过程中，内部采取公司化管理方式进行控制和激励，所发资金来源于犯罪所得，中下层人员获取的相应底薪和提成，基于其参与犯罪及犯罪中的表现，底薪和提成的本质是分获犯罪所得。各共同犯罪参与人在公司期间的工作性质属于犯罪，所获取的一切报酬均属违法所得。综上，原判认定的违法所得数额及本案不构成单位犯罪，均符合法律规定。上诉人方文的辩护人、上诉人范园园及其辩护人、上诉人吴广章及其辩护人、上诉人唐明均提出“违法所得数额应当扣除薪资报酬”，范园园、吴广章及其辩护人均提出“本案属于单位犯罪”，上述理由和辩护意见，均与法不符。五、关于原判对各上诉人判处的刑罚经查，根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营犯罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。上诉人李磊系一部经理，犯罪数额高达65574572元，属于情节特别严重，原判鉴其在整个公司的共同犯罪中处于从属地位，认定从犯，考虑其如实供述罪行、退缴全部违法所得并认缴罚金，判处有期徒刑五年，已在法定量刑幅度内从轻判处至较低的刑罚。上诉人刘亚丽系业务组组长，犯罪数额高达19326702元，属于情节特别严重，原判认定从犯，并考虑其如实供述罪行、退缴违法所得20000元，判处有期徒刑四年，已在法定量刑幅度之下减轻判处。上诉人方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明系普通业务员，犯罪数额为470余万元至160余万元不等，均属于情节严重，原判根据各自的犯罪数额分别量刑，对各自均具有的从犯情节、坦白情节以及方文退缴违法所得2000元、范园园退缴违法所得10000元、赵庚午退缴违法所得20000元、唐明退缴违法所得20000元，所判处的刑罚均能体现，其中唐明退缴违法所得的事实原判已认定且在量刑时考虑，但表述量刑情节时存在遗漏，原审法院已作出裁定予以补正。对各上诉人的罚金，原判按照违法所得一倍以上五倍以下量处，均符合法律规定，其中一部经理李磊被判处的罚金高于业务组组长、普通业务员，与其罪责相适应。综上，各上诉人及辩护人提出量刑过重、罚金过高，该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，原判认定上诉人李磊、刘亚丽、方文、范园园、吴广章、赵庚午、唐明、原审被告人吴康犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人所提改判或发回重审的请求及辩护人所提的改判建议，均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘胜利审判员  李立宏审判员  杨凯民二〇二〇年六月十六日书记员  樊章乐