广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终204号原公诉机关博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）龚旭东，男，1977年1月8日出生，身份证号码：441************011，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县*******委会老龚小组。曾因犯故意伤害罪，于2000年被博罗县人民法院判处有期徒刑九个月；曾因犯故意伤害罪、绑架罪，于2003年被本院判处有期徒刑十六年，2012年7月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月9日被博罗县公安局抓获，次日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，于2019年9月11日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。辩护人邓志聪、周佩玲，广东旭利律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人龚旭东犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月17日作出（2019）粤1322刑初980号刑事判决。宣判后，原审被告人龚旭东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年6月至8月期间，被告人龚旭东先后在博罗县****办东江加油站路段等地，四次贩卖毒品氯胺酮、MDMA粉末给吸毒人员高林明，并通过支付宝、微信收取毒资。同年8月9日晚，公安民警在博罗县*******爱燕公寓8305房将龚旭东抓获归案，并当场缴获氯胺酮1.52克，含有MDMA毒品成分的黑色液体148.51克。另查明，经鉴定，从龚旭东缴获的黑色液体148.51克检出MDMA成分，其含量为2274.6ug/mL。原审判决认定上述事实的证据有：书证，证人证言，现场勘验笔录，辨认笔录，被告人的供述等。据此认为，被告人龚旭东违反毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮和MDMA仍多次贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪；其持有含有MDMA成分的毒品148.51克，属持有毒品数量大，其行为又构成非法持有毒品罪；依法应当对其数罪并罚。据此，对公诉机关指控的罪名予以部分变更。被告人龚旭东如实供述贩卖毒品的大部分犯罪事实，供述了其非法持有毒品的全部事实，可酌情对其所犯的贩卖毒品罪从轻处罚，对其所犯的非法持有毒品罪依法从轻处罚；被告人有犯罪前科，在量刑时作为酌情从重情节予以考虑。上诉人非法持有的148.51克毒品含量明显偏低，在量刑时作为酌情从轻情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十七条第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出一审判决：一、被告人龚旭东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币70000元；总和刑期十一年四个月，罚金总和人民币110000元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币110000元。二、公安机关扣押被告人龚旭东持有的氯胺酮1.52克，含有MDMA毒品成分的黑色液体148.51克，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。上诉人龚旭东上诉及其辩护人辩护提出：1、一审法院认定上诉人非法持有148.51克液体毒品是错误的，在量刑时应以148.51克液体中含有固体毒品（约0.3克）的重量为依据，上诉人非法持有毒品的数量不构成法定的量刑依据，依法判决上诉人不构成非法持有毒品罪；2、一审法院认定上诉人贩卖毒品罪次数为四次属于事实认定错误，应当对上诉人关于贩卖毒品罪的判决依法改判，证人陈述和上诉人供述不一致，并且本案并没有直接证据证明上诉人对高林明贩卖四次毒品，应按照有利于被告人的原则确定上诉人贩卖毒品的次数为三次；3、原审判决量刑过重。经审理查明：2019年6月至8月期间，上诉人龚旭东先后在博罗县****办东江加油站路段等地，四次贩卖毒品氯胺酮、MDMA粉末给吸毒人员高林明，并通过支付宝、微信收取毒资。同年8月9日晚，公安民警在博罗县*******爱燕公寓8305房将龚旭东抓获归案，并当场缴获氯胺酮1.52克，含有MDMA毒品成分的黑色液体148.51克，其含量为2274.6ug/mL。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2019年8月10日依法对本案进行立案侦查。2、户籍证明，证实龚旭东已达完全刑事责任年龄。3、到案经过，证实2019年8月9日晚，博罗县公安局龙华派出所民警根据线索前往博罗县****爱燕豪华电梯公寓8305房抓获龚旭东并在其房间查获疑为毒品米黄色块状物一块、白色粉末一小包、黑色液体一小瓶。在抓捕过程中龚旭东没有反抗、逃跑行为。4、现场检测报告书，证实上诉人龚旭东的甲基安非他明、氯胺酮试剂尿液检测呈阳性。5、现场取样笔录、现场称量笔录，证实2019年8月10日博罗县公安局缉毒大队将在博罗县****爱燕豪华电梯公寓8305房龚旭东住处查获的米黄色块状物（用白色药罐装着）、白色粉末（用白色碟子装着）、黑色液体（用透明瓶子装着）进行现场取样、编号封存送检。其中1号米黄色块状物净重为1.18克，2号白色粉末净重为0.34克，3号黑色液体净重为148.51克。6、扣押决定书、扣押清单、移送清单，证实2019年8月10日博罗县公安局缉毒大队将在博罗县****爱燕豪华电梯公寓8305房龚旭东住处查获的米黄色块状物、白色粉末、黑色液体进行依法扣押。7、上诉人的供述与辩解：其有吸食毒品氯胺酮和MDMA。其吸食的毒品是跟一个号叫“肥斌”的男子购买的。氯胺酮是500元一克，MDMA也是500元一包。氯胺酮是用白色透明的密封袋包装的，MDMA是用茶叶袋包装的。公安机关在其住处查获的一瓶内装着黑色的液体是其自己用可乐勾兑好的MDMA，白色碟子上的残留白色粉末和白色药罐里装的米黄色块状物是氯胺酮。其有两个微信号，一个是Dyts*****3,昵称是“地狱天使”，另一个微信号是S****k，昵称“幽灵之主”。其与外号叫“四川明”（高林明）是通过朋友介绍认识的，其有跟高林明一起吸食过氯胺酮。其没有向高林明卖过氯胺酮，也没有向其他人贩卖过毒品。其与高林明之间的微信和支付宝转账记录，是因其网上赌博输钱而向高林明借钱。其有帮高林明拿过三次氯胺酮和MDMA，2019年6、7月份帮高林明分两次拿了两小包氯胺酮，高林明给了其1000元和1500元；2019年8月份其帮高林明拿了MDMA，高林明给了其2400元。上述款项是高林明通过转账的方式支付的，具体怎么转的其不知道。对于支付宝转账记录中有三次转账1500元，其不知道是怎么回事。2019年6月20日、21日及8月3日其与高林明有频繁的通话记录都是高林明让其帮忙带毒品。其毒品是向东莞桥头一个外号叫“肥斌”的人购买的。8、证人证言证人高林明证言，其外号是“四川明”，其自2018年开始吸食毒品氯胺酮。其吸食的毒品是向“森仔”和“阿东”购买的，其中向“阿东”购买了四次，第一、二次是2019年6月20日，其在博罗县**********分别用支付宝向“阿东”购买了两次，每次1500元共3000元，第一次是一小包氯胺酮，第二次是一小包MDMA，每次买到的毒品是其在自己车上吸食。第三次是2019年6月21日，其电话联系“阿东”购买1500元的毒品，并通过支付宝向“阿东”转账了1500元，然后自己驾车去到龙溪镇东江加油站路段拿了一小包氯胺酮和一小包MDMA。第四次是2019年8月3日，其电话联系“阿东”拿四包MDMA玩一下（每包650元）并通过微信向“阿东”转了2600元，然后其去到“阿东”告诉其的地点龙溪镇市场路段拿货。“阿东”是博罗县龙溪人，“阿东”的支付宝备注名为“地狱天使”，微信账号是“Dyts*****3”，支付宝账号是“13*******44”。毒品MDMA是用一小包茶叶袋真空包装，里面呈褐色粉状粉末。9、辨认笔录、指认照片，证实高林明辨认出龚旭东就是贩卖毒品给其的“阿东”。高林明指认其支付宝账户，指认龚旭东的支付宝账户名称为“地狱天使”（关联电话号码137*******44），指认其支付宝账户6月20日两次各转账给“地狱天使”1500元，6月21日转账给“地狱天使”1500元，是其向龚旭东购买毒品的转账记录；指认龚旭东的微信名为“地狱天使”，其8月3日微信转账2600元给龚旭东是用于购买毒品的。上诉人龚旭东辨认出高林明就是“四川明”，指认二人的微信账户名称分别为地狱天使、秋风，指认8月3日0时其微信账户收到2600元、8月2日23时收到1500元、18时收到3000元是“四川明”微信转账给其的记录；指认其支付宝账户6月21日4时、6月20日0时、23时分别收到微信名“林明”1500元，是其与“四川明”的转账记录。10、开户资料、电话清单，证实龚旭东的手机号为137*******44，高林明的手机号为181*******59。2019年6月20日0时、22时至23时、21日期间，8月2日23时至3日的2时龚旭东与高林明有多次通话记录。11、刑事判决书、释放证明书、情况说明，证实2000年龚旭东曾因犯故意伤害罪被博罗县人民法院判处有期徒刑九个月。2003年因故意伤害罪、绑架罪被本院判处有期徒刑十六年，于2012年7月1日刑满释放。12、鉴定意见、鉴定意见通知书，证实取样送检编号1的块状物一包，物证编号为D201908100001，检出氯胺酮成分；取样送检编号2的粉末，物证编号为D201908100002，检出氯胺酮成分；取样送检编号3的液体，物证编号为D201908100003，检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分。13、广东正孚法医毒物司法鉴定所司法鉴定意见书，经鉴定，从龚旭东缴获的黑色液体148.51克检出3，4-亚甲双氧甲基苯丙胺（MDMA）成分，其含量为2274.6ug/mL。证明，博罗县公安局龙华派出所证明缴获的黑色液体的总体积为146.85mL。14、现场勘验笔录，证实公安机关对案发现场位于广东省惠州市博罗县****爱燕豪华电梯公寓8305房进行现场勘验，绘制现场示意图并拍照。在8305房现场客厅东南侧墙边白色抽屉柜面上发现装有疑似毒品白色药瓶一个，大厅南侧沙发靠墙空隙处发现装有疑似毒品的花白色陶瓷碟一个、黑色瓶盖矿泉水瓶一瓶，均已拍照提取。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，上诉人龚旭东无视国家法律，违反毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮和MDMA仍多次贩卖给他人吸食，情节严重；还非法持有含有MDMA成分的毒品148.51克，属持有毒品数量大，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法应当对其数罪并罚。对于上诉人龚旭东上诉及其辩护人辩护提出的意见，现综合评析如下:1、关于上诉人贩卖毒品的次数的认定，经查，微信转账记录、支付宝转账记录、通话记录及高林明的证言、辨认笔录等证据相互印证，足资认定上诉人贩卖毒品的次数为四次，分别于2019年6月20日两次、6月21日一次、8月3日一次，且6月20日的转账时间分别是0时、23时，期间上诉人与高林明均有密集的多次通话，故可以认定其6月20日贩毒两次，共计贩毒四次。故关于上诉人贩卖毒品四次的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。2、关于缴获的148.51克毒品是否应当以纯度计算，根据刑法第三百五十七条的规定，已明确毒品数量不以纯度折算，148.51克黑色液体中含有2274.6ug/mL3，4-亚甲双氧甲基苯丙胺（MDMA）毒品,已超过MOMA毒品一百克以上，属于数量大的法定标准，应认定非法持有毒品数量大，依法认定上诉人构成非法持有毒品罪，原判以148.51克计入毒品数量并无不当。故关于上诉人非法持有毒品的数量不构成法定的量刑依据的上诉理由及辩护意见，于法无据，不予采纳。3、关于本案量刑意见，经查，原判已根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害后果，并充分考虑了归案后如实供述贩卖毒品的大部分犯罪事实、供述了其非法持有毒品的全部事实、非法持有的毒品含量明显偏低等情节已作从轻处罚，原判对上诉人所作的量刑在法定的幅度内，并无不当，故上诉人及辩护人关于原判量刑过重的上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 李汉加审 判 员 李浩浩二〇二〇年六月十六日法官助理 彭程媛书 记 员 冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。