江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1818号上诉人（原审原告）：徐振元，男，汉族，1975年1月12日生，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：朱靖利，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周启谋，男，汉族，1966年8月25日生，住四川省成都市郫都区，户籍地四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：杨再国，四川精略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京古城堡图书有限公司，住所地北京市朝阳区望京园401号楼25层2905。法定代表人：和亚丽，该公司执行董事兼经理。被上诉人（原审被告）：南京南海彩色印刷有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道花塘村街西66号。法定代表人：张福财，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张功，该公司销售代表。上诉人徐振元因与被上诉人周启谋、北京古城堡图书有限公司（以下简称古城堡图书公司）、南京南海彩色印刷有限公司（以下简称南海印刷公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。徐振元上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判侵权成立，判令侵权人停止侵权，连带赔偿其部分损失649100元及合理费用；2.一、二审诉讼费用由被上诉人周启谋、古城堡图书公司、南海印刷公司负担。具体事实和理由：1.一审法院未就周启谋销售的涉案图书是否系盗版需要鉴定进行释明，导致其丧失应有的举证权利。周启谋未提供证据证明其销售涉案图书的合法来源，应当承担举证不能的后果。2.一审法院认定周启谋销售的涉案图书系正版图书，90天平均538笔，购买者评论数据6491系销售全部图书的总评价数，并依据周启谋提供的（2019）川成郫证内字第2305号公证书以及网站勘验内容作出判决，系事实认定错误。鉴于周启谋及古城堡图书公司擅自违法销毁证据的情形，应推定90天平均538笔，购买者评论数据6491即为涉案图书交易次数。周启谋辩称，徐振元在一审中没有提供证据证实周启谋所销售的涉案图书系盗版书的事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐振元的上诉请求，维持原判。南海印刷公司辩称，没有任何证据证明系南海印刷公司盗版了涉案图书。古城堡图书公司未提交答辩意见。徐振元一审诉讼请求判令：1.周启谋、古城堡图书公司、南海印刷公司立即停止侵害其著作权的行为；2.周启谋赔偿其损失5452440元，古城堡图书公司、南海印刷公司承担连带责任；3.周启谋赔偿律师费、公证费共计21000元；4.周启谋、古城堡图书公司、南海印刷公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、徐振元享有的权利苏作登字-2017-A-00120743作品登记证书载明，徐振元系《高中英语学习新法》的著作权人，作品完成时间为2017年7月6日，登记日期为2017年7月19日。2017年7月28日，徐振元与现代教育出版社有限公司订立出版合同，授权现代教育出版社有限公司在合同有效期内，在国内及世界各地区以图书形式出版、发行《高中英语学习新法》的中文简体版、繁体版、外文版、修订版和缩编本的专有出版发行权。徐振元同意在上述作品正式出版后放弃稿酬。该合同自签订之日起生效，有效期三年。同日，双方签订购书合同及著作权保障协议，约定徐振元向现代教育出版社有限公司购买《高中英语学习新法》3000册。徐振元保证拥有上述作品的著作权或著作权的专有使用权。2017年8月14日，现代教育出版社有限公司与南海印刷公司订立印制合同，印刷《高中英语学习新法》3000册。2018年12月28日，现代教育出版社有限公司总编办公室出具出版证明载明，《高中英语学习新法》于2017年10月出版印刷3000册以后，未再出版印刷过。江苏教育报、金陵晚报、江苏金融报、人民网、中国经济网网、华东在线网等媒体对涉案图书进行过报道。二、徐振元指控周启谋侵权行为情况2019年2月27日，江苏省南京市建邺公证处公证员夏某,4开并清洁公证处办公电脑，然后公证员、公证员助理吴昱与申请人徐振元一起进入公证处910办公室，由徐振元亲自进行实际网上购书操作。申请人操作电脑首先进入百度搜索页面，在搜索栏内输入高中英语学习新法徐振元字样，点击搜索，在出现的页面中点击“高中英语学习新法徐振元孔夫子旧书网”（下方配有图书照片）选项，然后点击进入孔夫子旧书网三道拐村民书屋页面，申请人首先查看了网页信息，相关信息显示90天平均成功完成96.28%（538笔）等内容，随后申请人选取网页内显示的购书评论项，随机点开第一页（表格的右下角显示总计6491），第六页，第七十五页（最后一页）查看相关评论信息。然后返回购买页面，将出现的“高中英语学习新法（架2-4）”五个图书图标都点击放入购物车，点击其中一个图书图标，显示共购买5件商品，总价499元。申请人继续点击“立即购买”选项，后微信登录后实际进行了购买。付款502.01元。公证员通某,4照、公证员助理昊昱摄像记录了全过程。2019年3月1日，公证员、公证员助理和申请人完成了取件过程，并对所购较长书的版编目数据页复印后，封存图书，公证员和公证员助理昊昱对上述过程进行了拍照摄像。申请人将封存的物品带回自行保管。2019年3月4日，江苏省南京市建邺公证处就上述公证事项出具了208号公证书。周启谋认可被诉侵权图书是其销售的。经比对，徐振元认为，被诉侵权图书与正版图书相比存在色差，纸张的质感也不一样，但同时又认可两者肉眼上看基本一致。徐振元认可没发现图书的信息有不同。周启谋认为被诉侵权图书是正版书，徐振元也没有对所谓正版图书与被诉侵权图书的材质进行鉴定，无法确定是盗版书。南海印刷公司认为纸张颜色、色彩饱和度上好像有点差异，但不是很明显，肉眼一般很难分辨。三、查明的其他情况1.徐振元述称，《高中英语学习新法》只印刷了3000册，均在其掌控之中，在江苏境内销售都有名单，总计销售了大概有1000册，其他2000册都在徐振元的库房里；并没有许可周启谋销售，也没有委托任何网上卖家售卖。2.周启谋主张（2019）川成郫证内字第2305号公证书（公证时间为2019年5月20日）证实，（1）全部未售、出售中、已下架、需审核的商品中均无涉案图书，已售商品搜索后显示只出售了5本涉案图书；（2）2017年订单总数为1395笔、2018年为1620笔、2019年1至5月为1162笔；（3）所有的上架书都需要通过孔夫子旧书网审核后才能进行展示和买卖。徐振元认为，该公证是在接到诉讼材料后所做的，不排除修改的可能，周启谋所称只销售了5本涉案图书不可信。3.徐振元主张其提供的208号公证书显示538笔销售及购书评论显示总计6491，均与涉案图书相关，6491即是截止公证当天周启谋销售盗版图书的总笔数，6491远大于其出版正版图书3000册的数量。周启谋认为其销售的涉案图书均来源于旧书收购站，538笔是三个月所有图书的销量，6491是总的评论数，不是针对涉案图书的评论数。4.当庭对孔夫子旧书网网站进行勘验，徐振元以买家的身份已查询不到涉案图书。徐振元认为，恰恰说明古城堡图书公司可以任意删除信息和数据。周启谋通过卖家方式输入账号和密码，进入孔夫子旧书网，在已售商品里搜索高中英语学习新法，显示销售5本。分别点击《连环画报》、《空白老日记本》图书的链接，均显示90天平均成功完成96.54%（693笔）。分别点击另一的卖家“济公书屋”中的《收集顾客信息》、《金近作品精选》，均显示90天平均成功完成97.07%（444笔）。5.徐振元认为其提供孔夫子旧书网页截屏显示“如何修改店铺基本信息”“网站保留两个月内的消息”等可以证实古城堡图书公司可以修改删除本案后台的信息，特别是销售数据。周启谋认为孔夫子旧书网已售书籍是无法删除的，徐振元的上述证据不能证明修改了销售数据的主张。6.徐振元认为孔夫子旧书网客服电话录音、孔夫子旧书网站上发布的加强盗版书管理规定、相关其他案件的公证书、答辩状等证实，古城堡图书公司收取相关费用，未履行其在网站上发布的加强盗版书管理规定中的审查职责，其应当承担连带责任。7.徐振元主张为本案支出律师费20000元、公证费1000元。8.徐振元当庭认可现有证据不能证明是南海印刷公司加印了被诉侵权图书。一审法院认为：现有证据尚不足以证明周启谋的行为构成侵权，也不能证明其他被告人的行为构成侵权。首先，现有证据不能证明涉案图书是侵权盗版图书。根据当庭比对，徐振元认为，被诉侵权图书与正版图书相比虽然存在色差，纸张的质感也不一样，但同时又认可两者肉眼上看基本一致。经当庭比对，当事人均未能指出两者在色差和纸张质感上存在哪些差异。徐振元认可没发现被诉侵权图书与正版图书的信息存在不同。徐振元在诉状中诉称，南海印刷公司系图书印刷厂家，周启谋销售的盗版书色彩、文字均与其印刷的正版书基本一致，根本不是另行排版，很显然系南海印刷公司私下印刷给周启谋供其销售，而原告又当庭认可现有证据不能证明是南海印刷公司加印了被诉侵权图书。两次表述意见明显矛盾。因此，现有证据不能证明涉案图书系侵权盗版图书。其次，关于徐振元主张周启谋销售涉案图书总笔数为6491笔，远大于其正版图书3000册的数量的理由。经查，根据当庭勘验，在周启谋的“三道拐村民书屋”网店中点击《连环画报》、《空白老日记本》图书的链接，均显示90天平均成功完成96.54%（693笔）。在案外卖家“济公书屋”中分别点击《收集顾客信息》、《金近作品精选》图书的链接，均显示90天平均成功完成97.07%（444笔）。这表明，显示的数据是90天全部图书的销量总笔数，而不是单指被诉侵权图书的销量。同样基于上述事实和理由，6491也应当是销售全部图书的总评价数。因此，徐振元该主张与事实不符，本院不予采纳。再次，关于徐振元提出古城堡图书公司可以修改删除本案后台的信息，特别是销售数据主张。本院认为，现有证据并不能证实古城堡图书公司修改周启谋的销售数据，同时也不能看出周启谋提供的（2019）川成郫证内字第2305号公证书、徐振元提供的208号公证书与当庭勘验的情况存在明显不同或矛盾的地方。因此，徐振元该主张与事实不符，不予采纳。第四，徐振元述称涉案图书在江苏境内公开销售都有名单，但并没有提供证据加以证明。我国著作权法也不禁止或限制正版图书进入市场后的自由流通，周启谋销售涉案图书并不违反相关法律规定。综上，现有证据尚不足以证明周启谋销售涉案图书的行为构成侵权，对徐振元请求判令周启谋停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求不予支持。基于上述理由，古城堡图书公司、南海印刷公司的行为也不构成侵权，故对徐振元请求判令古城堡图书公司、南海印刷公司停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）、（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回徐振元的全部诉讼请求。一审案件受理费49967元，由徐振元负担。二审中，徐振元提供了以下新的证据：1.录音摘要，证明3000本《高中英语学习新法》应是同一批印刷，纸张也是同一批的。2.证人证言、荣某,4、委任书、英语辅导班学生名册，证明徐振元向学生赠送或出售《高中英语学习新法》均有签名或盖章。3.破坏性实验比对数据及鉴定意见书，前者证明通过孔夫子旧书网购买的《高中英语学习新法》与正版《高中英语学习新法》并非同一批次印刷；后者证明两种书是同一底板，但纸张不同。4.公证书与和解协议，证明徐振元库存还有1937本《高中英语学习新法》，营口通汇达商贸有限公司认可其销售的书系盗版书，并向徐振元购买74本正版书。5.委托代理协议，证明徐振元的合理开支和维权费用。周启谋对证据1的合法性不予认可；证据2的真实性有异议，不能达到证明目的；证据3中的破坏性实验比对数据的真实性、合法性、关联性均有异议，鉴定意见不能达到证明目的；证据4中的公证书真实性无异议，关联性有异议，证据4中的和解协议真实性、关联性有异议；证据5的真实性、关联性无异议。南海印刷公司对证据1的真实性无异议，关联性有异议；对证据2以与其无关，不发表意见；证据3中的破坏性实验比对数据的真实性、合法性、关联性均有异议，鉴定意见不能达到证明目的；证据4、5真实性无异议。古城堡图书公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性有异议；证据3中的鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到证明目的；证据4中的公证书的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对其他证据未发表质证意见。本院对徐振元提供的证据1、2、4、5及3中的鉴定意见的形式真实性均予以确认，对证据3中的破坏性实验比对数据的形式真实性不予认可，对确认形式真实性证据的证明力将在判决理由部分予以综合评述。另查明：二审阶段徐振元明确请求判令周启谋、古城堡图书公司、南海印刷公司连带赔偿其部分损失649100元。一审判决审理查明的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.周启谋、古城堡图书公司、南海印刷公司的被控侵权行为是否成立；2.如果构成侵权，应当如何承担侵权责任。本院认为：本案中，涉案图书是否系盗版图书是认定周启谋等是否构成侵权的前提和关键。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，对此徐振元负有举证义务，否则应承担举证不能的法律后果。首先，关于徐振元主张涉案图书与正版图书在纸张等方面存在差异的上诉理由。二审中，徐振元提供了其在孔夫子旧书网购买的《高中英语学习新法》与正版《高中英语学习新法》破坏性实验比对数据，以证明两者纸张存在不同，但该数据无鉴定主体的签名和盖章，对此本院无法采信。徐振元还提供了鉴定意见，对此姑且不论徐振元选取其在孔夫子旧书网其他店家购买的《高中英语学习新法》作为检材，从鉴定意见来看，认定该书与所谓的正版图书系同印刷版印刷，并不能得出其在孔夫子旧书网其他店家购买的《高中英语学习新法》系盗版的结论。至于录音摘要，只能证明3000册图书系一次性印刷的，使用合同约定的纸张，也不能达到徐振元的证明目的。其次，关于徐振元主张正版图书的公开出售或赠送均有其签名或盖章的上诉理由。为此，徐振元二审中提供了证人证言、荣某,4、学生名册等，但该证人证言仅能证明在证人视野范围内看到徐振元在其赠送或售出的《高中英语学习新法》上签名或盖章，上述证据并不能证明徐振元在其全部赠送或售出的《高中英语学习新法》上签名或盖章，故不能得出涉案图书因无徐振元签名或盖章而系盗版图书的结论。再次，关于徐振元主张周启谋销售涉案图书总笔数应为6491笔的上诉理由。一审法院经过当庭勘验，在被上诉人周启谋的涉案网店中点击其他图书的链接，均显示90天平均成功完成的笔数；案外卖家的网店点击其他图书的链接，亦均显示90天平均成功完成的笔数。据此，一审法院认定6491笔应当是销售全部图书的总评价数，并无不当。综上，考虑到孔夫子旧书网系对外销售二手书的网站，涉案图书存在系由收购旧书而出售的可能，以及本案现有证据不能证明涉案图书系盗版图书，周启谋及古城堡图书公司的侵权行为不能成立。此外，徐振元上诉还称一审法院违反法定程序未向其释明涉案图书是否构成盗版需要进行鉴定，导致其丧失应有的举证权利。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。第三款规定，符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。本院认为，当事人申请鉴定是其举证的重要组成部分，徐振元在一审中未向人民法院提出鉴定的申请，本案亦不符合人民法院依职权调查收集证据的情形，故徐振元该上诉理由不能成立。综上所述，徐振元上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10291元，由徐振元负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  史乃兴审判员  张长琦二〇二〇年六月二十九日书记员  张一然