江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终820号上诉人（原审被告）：张桂保，男，1967年12月10日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：张智，江苏勤辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张同亚，男，1974年2月2日出生，住泗洪县。委托诉讼代理人：刘斌，江苏品维律师事务所律师。委托诉讼代理人：芳，江苏品维律师事务所律师。上诉人张桂保因与被上诉人张同亚承揽合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2019）苏1322民初11390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张桂保不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回张同亚一审诉讼请求。事实和理由：1.张桂保与张同亚之间并不存在劳务关系，更不存在承揽合同关系。一审中，张同亚诉请张桂保给付劳务款，并未要求变更案由，一审法院违背当事人意思自治，确定本案案由为承揽合同关系，属于滥用自由裁量权。2.依据张桂保提供的录音证据，可以证实张桂保与张同亚之间系合伙关系。张桂保负责支配财务和现场管理，张同亚负责协调工人施工并从张桂保处领取工程款发放给工人，约定利润均分。因双方当事人是多年好友，基于信任关系才未签订书面合伙协议，但双方均利用各自所长完成了合伙事务。张同亚制作的工人工资结算单并没有列明张同亚自己的工资。如果双方系劳务关系，张同亚不可能自己结算工资时不计入自己的劳务费。3.案涉欠条载明欠“张同亚工人工资”，可见并非拖欠张同亚的款项，应系拖欠双方雇佣的工人工资。4.双方当事人均认可2017年7月8日系对案涉两处工程劳务款项进行的结算。案涉12.6万元的工资欠条并未标明何处工程的欠款，10万元的领款委托书记载内容是为了让张同亚可以去项目部直接领款，并不能证明拖欠张同亚10万元。案涉12万元条据是张桂保向项目部出具的，目的是为了去项目部拿钱。案涉12.6万元的工资欠条与10万元的领款委托书记载的是同一笔债务，加上张桂保在渑池翰林学校项目部出具的12万元条据，本案所欠的债务总额是24.6万元，扣除已支付的19万元，尚欠5.6万元未支付。5.一审证人与张同亚有直接利害关系，且陈述虚假，不应作为证据采用。被上诉人张同亚二审辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.张同亚主张双方形成劳务关系，一审法院依职权变更为承揽合同关系，系一般法与特殊法的关系。一审中，双方业已对本案事实充分发表意见，一审法院依职权变更案由并无不当，本案案由变更对裁判结果亦没有影响。2.张桂保举证的录音证据不能证明双方系合伙关系。录音中，张同亚对上诉人一方诱导问话不予理睬并否认系合伙关系，故不存在张同亚自认或默认存在合伙关系的事实。同时，案涉条据载明内容，并不符合合伙关系特征。3.张桂保承接下案涉木工工程，张同亚组织工人承接下该工程的劳务，张桂保按张同亚施工的平方米计算价款。张同亚提交两张的工资明细表并不是所有的价款，张桂保支付给张同亚的款项，扣除工人工资之后剩下款项才是张同亚的。4.双方均认可在渑池工地是对两个工地的欠款进行的结算。若12.6万元系对两个工地工资的结算，与之后张桂保支付张同亚渑池工程款14万元后注明仍未付清欠款的事实相矛盾。5.张桂保认可其向工程项目部出具过案涉12万元的条据，其出具的目的就是为了支付张同亚工人工资。该条据上载明12万元，委托书载明10万元，合计22万元，该两份条据上均载明为渑池翰林的工程款。6.载明10万元渑池翰林工程款的委托书系与12.6万元的工资欠条是同一天出具的，张桂保对此也是认可的。7.证人倪某,4是工人，对工友熟悉，平时没看到张桂保做事也很正常，证人证言具有一定的证明力。一审原告张同亚向一审法院提出诉讼请求：判令张桂保给付张同亚劳务款156000元及利息（利息以156000元为基数，自2017年7月8起按年利率6%计算至付清款之日止）。一审法院认定事实：张桂保分别从河南省新乡市延津县清华园学校以及河南省三门峡市渑池县承包木工工程，后张桂保与张同亚联系，让张同亚组织人员进行施工。2017年7月8日，张同亚与张桂保在渑池县工地对工人工资进行结算，张桂保向张同亚出具欠条一张，载明“今欠到人民币壹拾贰万陆仟元正，￥126000，用途说明：张同亚工人工资，经手人：张桂保，2017年7月8日”。同日，张桂保向渑池县项目部出具120000元条据一张，张同亚至渑池县项目部领取工程款50000元，余款70000元。因当天未能从银行取款成功，承诺第二天支付，但至今未付。同时，张桂保向张同亚出具委托书一份，载明“委托书本人张桂保在渑池翰林学校承包教学楼、宿舍楼木工工程，所剩工资款约壹拾万元由张同亚可以到项目部领取。特此委托。张桂保，见证人：王某”。后张同亚持该委托书到渑池县项目部未能领取到款项。2018年2月14日，张同亚到张桂保处领取渑池县工人工资140000元，并向张桂保出具领条一张，载明“领条今领到渑池工人工资壹拾肆万，140000元，未付清。张同亚，2018年2月14日”。张同亚收取该140000元后即于当天交付给倪某,4，并由倪某,4向张同亚出具收条一张，载明收到渑池翰林学校工人工资140000元，已结清。2019年5月28日，张同亚就涉案纠纷提起诉讼，后因未能按时到庭参加诉讼，沭阳县人民法院于2019年7月18日作出（2019）苏1322民初8471号民事裁定书，裁定按张同亚撤诉处理。现张同亚再次提起诉讼。一审另查明：张同亚及其委托诉讼代理人芳、张桂保及其委托诉讼代理人张智于2019年6月28日下午在张智执业的江苏勤辉律师事务所进行协商。在协商过程中，张桂保委托诉讼代理人张智提到“你们一共是说合伙期间做的，一共是两个工地对不对？”张同亚回答“对”。后张桂保委托诉讼代理人张智又提到“可能不是你们讲的那样是劳务，他们是合伙，这个案由肯定错了，你们是实际合伙”，张同亚回复“不叫合伙”。本案的一审争议焦点：张同亚与张桂保之间关于涉案两处工程是否是合伙关系？2、张桂保欠付张同亚款项的数额？关于第一个争议焦点，张桂保主张与张同亚之间系合伙关系，提供了双方于2019年6月28日的谈话录音，认为在谈话录音中张同亚认可了双方间是合伙关系。张同亚对此不予认可，认为在录音中一直是张桂保的委托诉讼代理人强调双方间是合伙关系，张同亚理解是合作。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；第三十一条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”张同亚、张桂保之间未签订书面合伙协议，根据《最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”张桂保主张双方间系合伙关系，由张桂保负举证责任，证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。除了录音外，张桂保未能提供其他证据证明双方间系合伙关系。对于录音内容，在录音中，系张桂保的委托诉讼代理人一直在强调双方间实际是合伙关系，并询问张同亚是否认可。张同亚虽然对张桂保委托诉讼代理人在询问“对不对”时回答“对”，但该询问内容包含了其他事项，不能仅以此证明张同亚是对双方间系合伙关系事实的认可；另外，张同亚在张桂保委托诉讼代理人陈述“你们实际是合伙”时，张同亚立马回复“不叫合伙”，也充分说明了张同亚并非认可双方间系合伙关系；纵观整个录音内容，系双方在一起进行对账时候形成的，主要内容是用于核对债务，张桂保委托诉讼代理人一直采用各种方式有意无意的进行追问或陈述想要达到张同亚认可与张桂保间是合伙关系的目的，这对于明显不具备专业法律知识的张同亚而言，其相关内容的陈述不能反映出其是在充分理解张桂保委托诉讼代理人陈述的问题后所作出的真实意思表示的回答；录音中也没有双方关于合伙协议订立、出资数额、盈余分配等内容的陈述。综上，仅凭录音内容，不能达到张桂保证明双方间系合伙关系的证明目的。结合张桂保向张同亚出具欠条，明确载明系欠张同亚工人工资，也不符合合伙关系的特征。根据张桂保陈述，系其在承接到木工工程后联系张同亚，让张同亚组织人员施工完成木工项目，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，应认定双方间系承揽合同关系。针对第二个争议焦点，张同亚主张双方于2017年7月8日进行结算，张桂保欠付河南省新乡市延津县清华园学校工人工资126000元，欠付河南省三门峡市渑池县工人工资共计220000元，后张同亚通过渑池县项目部领取50000元，尚欠170000元。2018年2月14日张桂保付款140000元，尚欠渑池翰林学校工程的工人工资30000元；以上共计欠工人工资156000元。张桂保认可向张同亚出具欠条系结算的工人工资，但辩称并未对两个工程进行区分，系一起结算后欠工人工资126000元。对此，一审法院分析认定如下：首先，张同亚、张桂保系在渑池县工地对涉案两个工程项目的工人工资进行结算，结算时张桂保向张同亚出具了126000元的欠条，另外还向渑池县项目部出具了120000元条据，张同亚据此从项目部领取了工程款50000元；同时张桂保还向张同亚出具了领取渑池县项目剩余工程款100000元的委托书。根据张桂保分别向张同亚出具的条据内容看，其中120000元条据及100000元委托书均明确载明了系渑池县项目工程款，而126000元的欠条系单独向张同亚出具，未具体载明项目名称。结合张同亚与张桂保系在渑池县项目工地进行的结算，120000元条据及100000元委托书均是为了让张同亚直接到该项目部领取款项而特别注明的，张同亚主张的126000元欠条系对于延津县清华园学校工程工人工资的结算更具有可能性；其次，张同亚于2018年2月14日从张桂保处领取140000元时向张桂保出具的收条明确载明了系渑池县工人工资，且注明了款项未付清，说明截至2018年2月14日渑池县项目的工人工资总额大于140000元，这与张同亚主张的渑池县工人工资在2017年7月8日结算时共计欠款220000元，当天从项目部领取50000元，尚欠170000元能够相互印证；另外，张桂保辩称126000元欠条系两个工程一起结算，但其分别出具的条据且对其中一个项目的工人工资进行了特别备注，不符合常理及交易习惯，对其辩解不予采纳。综上，根据张同亚、张桂保提供的证据，张同亚主张的款项结算及欠款事实更具可能性，对张同亚主张的事实予以支持，即张桂保尚欠张同亚河南省新乡市延津县清华园学校工人工资126000元，欠付河南省三门峡市渑池县工人工资30000元，合计156000元。综上，一审法院认为，张同亚与张桂保之间的承揽合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。张同亚组织人员施工交付工作成果后，张桂保应当按照约定支付报酬。2017年7月8日经过结算后，张桂保支付了140000元，现张桂保尚欠张同亚工人工资156000元，张同亚要求张桂保支付该欠款并自2017年7月8日起按年利率6%支付逾期付款利息损失，有事实和法律依据，依法予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：张桂保于判决发生法律效力之日起十日内向张同亚给付报酬156000元及逾期付款利息（利息以156000元为基数，自2017年7月8日起至实际付清款之日止，按年利率6%计算）。如果张桂保未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元（已由张同亚预交），保全费1320元，合计5120元，由张桂保负担。二审中张桂保提交以下证据：1.案涉12万元条据的见证人王某出具的证明一份，该证明载明王某在2017年时任渑池翰林学校项目部技术负责人，由张桂保和项目部签订承包木工工程的合同，张同亚牵头安排工人施工。2017年7月8日，经王某和张桂保、张同亚共同核算，张桂保欠张同亚工人工资约12.6万元。因未到张桂保和项目部约定付清全部款项的时间等原因，当时经王某调解，由张桂保出具委托书一份，其内容是张同亚可以直接到项目部领取工人工资约10万元，领取的工人工资款冲抵12.6万元欠条，委托书是王某书写的，张桂保签字的。证明涉案委托书载明的10万元包含在上诉人出具给被上诉人的12.6万元欠条之中，并非实际的欠款数额是22万元。2.见证人王某与张桂保的委托诉讼代理人张智的录音录像光盘，因王某本人在外地，不经常回沭阳，无法确定庭审时间，故录下视频留存作证据。证明是见证人王某是案涉翰林学校项目部的人员，上述书面证明是王某本人出具的。张同亚对上述证据质证意见：张同亚认可视频中的人物是王某，但对王某出具的证明内容不认可，王某本人应该到庭陈述。本院对上述证据认证意见：证人确有困难不能出庭作证应当提前提出申请，经人民法院准许后方可采用书面证言、视频资料等方式作证，且该证人还需签署保证书。本案张桂保提交的上述证据不符合法定要件，王某无正当理由未到庭作证并接受询问，上述证据不能作为认定案件事实的根据，本院对上述证据不予采信。二审中张同亚未提交新的证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定事实予以确认。本案二审主要争议焦点：1.一审法院变更本案案由是否妥当。2.就案涉施工事项，张桂保与张同亚之间是否为合伙关系。3.张桂保尚欠张同亚的款项数额是多少。对于第一个争议焦点。本院认为，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，一审法院依据双方当事人庭审举证情况，在庭审中已释明本案实际诉争的法律关系，在获得原告方的同意后变更本案案由为承揽合同关系纠纷，双方当事人业已就双方存在的法律关系充分发表了意见，故一审法院变更本案案由，并无不当。对于第二个争议焦点。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，张桂保上诉主张双方于2019年6月28日的谈话录音可以证实其与张同亚之间系合伙关系。对此，本院认为，张同亚与张桂保之间并未订立书面合伙协议。在张桂保提供的录音中，虽然张同亚在回答张桂保委托诉讼代理人带有“合伙”两字的问句时回答“对”，但张桂保委托诉讼代理人询问的内容包含了其他事项，不能据此证明张同亚是对双方间系合伙关系事实的认可；张同亚在张桂保委托诉讼代理人明确陈述张同亚与张桂保不是劳务合同关系而是合伙关系时，张同亚便立即明确予以否认了双方存在合伙关系。实际上，张桂保与张同亚的录音主要内容是在核对债务，双方并未在录音中确认合伙协议签订、出资情形、盈余分配等涉及合伙关系的事项。张同亚委托诉讼代理人还在录音中表达了通过双方商谈达成和解并撤诉的谈话目的。除了录音外，张桂保亦未能提供其他证据证明双方间存在合伙关系。而案涉木工工程系由张桂保直接联系承包，张同亚进场组织人员施工劳务后，张桂保向张同亚出具欠张同亚工人工资的欠条等条据并向张同亚支付工资欠款，由此亦可佐证张桂保与张同亚之间并非合伙关系。故本案仅凭录音内容不能认定双方存在合伙关系，对张桂保该上诉主张，本院不予支持。针对第三个争议焦点。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，张桂保上诉主张案涉12.6万元欠条与张桂保出具给张同亚委托书中载明的10万元系同一笔债务，本案共计欠款为24.6万元（12.6万元欠条+张桂保向项目部出具的条据载明的12万元），扣除已支付的19万元，现仅欠5.6万元。对此，本院认为，2017年7月8日，双方当事人均认可系对案涉两处工程款项进行的结算。张同亚主张经结算，张桂保欠付河南省新乡市延津县清华园学校工人工资126000元，欠付河南省三门峡市渑池县工人工资共计220000元，当天张同亚通过渑池县项目部领取50000元，尚欠170000元。2018年2月14日张桂保付款140000元，尚欠渑池翰林学校工程的工人工资30000元。现张桂保共计欠张同亚工人工资156000元。而张桂保主张结算时并未对两处工程款项进行区分，系一起结算的，除其向项目部出具的申请领款条据上载明的12万元，另外仅尚欠12.6万元，当天其出具的载明10万元的委托书是让张同亚领取上述12.6万元欠条载明的款项。综合双方当事人的陈述及举证情况，12.6万元欠条、12万元申领款项的条据及载明10万元的委托书均真实存在。2018年2月4日，张桂保支付张同亚14万元工资款的证据“领条”上注明其支付的欠款系渑池工程上的工资款。若双方结算时为笼统合计结算的欠款，则张桂保在支付欠款时双方亦无需区分欠款项目类别。另，在双方结算前，张同亚还向张桂保分别提交了延津工程上工人工资清单和渑池工程上工人工资清单用于向张桂保索要工资欠款，该事实的存在为双方能够对两处工程上工资欠款进行分开结算分别出具条据提供了可操作的客观条件。结合“领条”载明的上述内容，分开结算分别出具工资欠款条据的事实具有高度盖然性，故该领条以及两份分别某的工人工资清单能够证明双方结算时系对两处工程上欠款分开结算并分别出具了条据。现张桂保认可存在12.6万元和12万元两笔结算欠款，其中一笔12万元系张桂保在渑池工地向渑池翰林学校项目部出具的申领款项的条据载明的款项。结合张同亚陈述及12.6万元欠条未标明何处欠款，应当认定该12.6万元系延津工程上欠款、该12万元系渑池工程上欠款。2018年2月4日，张桂保向张同亚支付渑池工程上欠款14万元后，双方注明并未付清该渑池工程上欠款，故该“领条”够证明渑池工程上欠款数额在14万元以上。而结算当天，张桂保还向张同亚出具委托张同亚到渑池县项目领取约10万元工资欠款的委托书一份。张同亚与张桂保系在渑池县项目工地进行的结算，12万元条据及10万元委托书均是为了让张同亚直接到该项目部领取款项，结合案涉两处工资欠款分别结算及渑池工程上欠款数额在14万元以上的认定，该委托书载明的10万元亦应为渑池工程上欠款数额即2017年7月8日双方结算渑池工程上的工资欠款数额应为220000元。这与张同亚主张的渑池工程上工人工资在2017年7月8日结算时共计欠款220000元，当天从渑池县项目领取50000元、之后又收取张桂保支付的14万元，但张桂保依然未付清渑池工程上欠款的事实相互印证。综上，根据张同亚、张桂保提供的证据，张同亚主张的款项结算及欠款事实更具可能性，对张同亚主张的事实即张桂保尚欠张同亚河南省新乡市延津县清华园学校工人工资126000元，欠付河南省三门峡市渑池县工人工资30000元合计156000元予以支持。对张桂保该上诉主张，本院不予支持。综上，张桂保的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由张桂保负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 覃卫东审 判 员 庄云扉二〇二〇年六月三十日法官助理 刘宗强书 记 员 黄 莘