重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终138号 上诉人（原审原告）：邱明英，女，1962年3月18日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：吴海琳，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：田缝萍，女，1987年7月16日出生，住重庆市开州区系上诉人之女。 被上诉人（原审被告）：刘管兵，男，1984年4月5日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：程启涛，重庆弘全律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：徐明全，男，1964年8月27日出生，汉族，住重庆市开州区。 上诉人邱明英因与被上诉人刘管兵、徐明全案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初7697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 邱明英上诉请求：1、撤销重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初7697号民事判决；2、撤销重庆市开州区人民法院(2019)渝0154执2183号执行裁定书；3、解除对案涉房屋的查封及强制执行；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审驳回上诉人的诉讼请求，侵害了上诉人的合法权益。上诉人已实际购买案涉房屋并居住了7年多，且按协议约定支付了17.3万元的购房款；非因买受人自身的原因或过错未办理过户登记；2、一审判决认定徐明全与刘管兵抵押登记合法有效错误。上诉人邱明英对被上诉人享有的是物权请求权而不是债权请求权,上诉人才是案涉房屋的实际权利人，实体物权的所有人是上诉人，徐明全用上诉人的房屋作抵押借款的抵押行为是无效的;3、一审法院作出的（2018）渝0154民初7888号民事调解书是违法的；4、一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审适用该规定第二十七条是错误的。 刘管兵辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。 被上诉人徐明全未作答辩，亦未提交书面答辩状。 上诉人邱明英向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对邱明英购买的位于开州区云枫街道江北街北八路80号的房屋（2019）渝0154执2183号执行裁定书的强制执行，并解除对上述房屋的查封。2、本案诉讼费由刘管兵、徐明全承担。 一审法院查明事实：2012年10月1日，邱明英（乙方）与徐明全（甲方）签订《房屋买卖协议》，约定：“……一、甲方同意将云枫街道宝华社区的江北街北八路80号（门市编号92号），面积约37.43㎡卖给乙方，房屋总价款178000元（大写：壹拾柒万捌仟元整）。二、付款方式：房屋买卖协议签订之日，乙方先付甲方定金10000元（大写:壹万元整），余款163000.00元（大写：壹拾陆万叁仟元整）在甲方交付钥匙时，乙方一次性付清。三、甲方为保证房屋产权的真实性，甲方附该房屋移民合同一份。四、该房屋买卖所产生的一切税费，均由乙方自行承担，甲方概不负责。甲方有义务协助乙方办理该房屋过户的一切手续，待手续办理完毕后，乙方需将保证金5000元（大写：伍仟元整）付给甲方。甲方之前所发生的债权债务及纠纷均与乙方无关。……”。2012年10月10日，徐明全向邱明英出具收条：“收条今收到邱明英交来购房款：173000.00元大写：壹拾柒万叁仟元整。此据收款人：徐明全2012年10月10日”。签订协议时，上述案涉房屋尚未办理产权登记。协议签订后，案涉房屋交付给邱明英使用至今。 2015年7月1日，案涉房屋办理了产权登记，其坐落位置登记为“开县云枫街道江北街北八路80号”，房地产权证号为XXXXXX号，权利人为徐明全。同年10月19日，徐明全向刘管兵借款500000元，借款期限为2015年10月19日至2016年1月18日，约定月息5分至付清。徐明全用其名下的位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路80号、149号、78号房屋为上述借款提供抵押担保，并于同日办理了抵押登记，抵押权证号为XXXXX。 2016年8月2日，原审法院立案受理了邱明英诉徐明全、田洪霞房屋买卖合同纠纷一案，于2016年8月29日作出（2016）渝0234民初4797号民事调解书，该调解书审理查明：“2012年10月1日，原、被告经协商签订了房屋买卖合同，被告徐明全、田洪霞将其位于开州区云枫街道永先社区江北街北八路80号门市一个出售给原告邱明英，房屋总价款17.8万元。原告按照合同约定当日付款17.3万元，余款5000元双方约定待完善过户手续后付清。被告已将该门市交付给原告使用至今。被告徐明全现已取得该门市的房地产权证。但被告徐明全已将该门市的房地产权抵押在刘管兵名下，一直没有给原告邱明英办理房地产权证过户手续。”该案在原审法院组织调解下，双方达成如下协议：一、邱明英与徐明全、田洪霞于2012年10月1日签订的房屋买卖协议有效；二、由徐明全于2016年10月10日前将抵押在刘管兵名下的权利人为徐明全、坐落在开县云枫街道江北街北八路80号门市一个的房屋产权证收回过户至邱明英名下，逾期由徐明全赔偿邱明英因门市未过户的损失50万元整；三、双方当事人再无其他争议。 因借款到期后，徐明全未按约定履行还款义务，刘管兵于2018年9月27日向原审法院提起诉讼。原审法院立案后于2018年11月16日作出（2018）渝0154民初7888号民事调解书，其协议内容为：一、徐明全于2019年6月30日前偿还刘管兵借款本金100000元及利息（该利息以100000元为基数，从2017年6月1日起按月利率2%计算至付清时止）；徐明全于2019年12月31日前偿还刘管兵借款本金202235元及利息（该利息以202235元为基数，从2017年6月1日起按月利率2%计算至付清时止）。二、若徐明全未按照本协议第一项内容如期偿还，刘管兵可就未偿还的所有借款本金及利息申请强制执行。三、若徐明全不能如期履行上述债务，则刘管兵对折价或者拍卖、变卖位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路149号、重庆市开州区云枫街道江北街北八路78号、重庆市开州区云枫街道江北街北八路80号抵押物的价款优先受偿。四、案件受理费8800元，减半收取4400元，由徐明全负担，并于2019年6月30日前支付给刘管兵。五、刘管兵自愿放弃其他诉讼请求。该民事调解书生效后，徐明全未履行该调解书所确定的义务，刘管兵于2019年7月8日向原审法院申请强制执行。 原审法院在执行刘管兵与徐明全借款合同纠纷一案中，于2019年7月16日作出（2019）渝0154执2183号执行裁定书，连同协助执行通知书一并向重庆市开州区不动产登记中心送达，查封了被执行人徐明全名下的位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路149号、78号、80号房屋。执行中，2019年7月26日，原审法院作出（2019）渝0154执2183号公告，责令被执行人及该不动产占有人于2019年8月9日前腾空、迁出。邱明英于2019年8月13日向原审法院提出书面异议，要求中止对位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路80号房屋的执行。同年8月16日，原审法院作出（2019）渝0154执异54号执行裁定，驳回邱明英的异议请求。邱明英遂起诉，要求判决如请。 一审法院认为，虽然邱明英与徐明全于2012年10月1日签订了《房屋买卖协议》，且该协议合法有效，但至今案涉房屋仍登记在徐明全名下，并未过户至邱明英名下，因此邱明英并未取得案涉房屋的物权，案涉房屋的所有权人仍为徐明全，邱明英仅基于《房屋买卖协议》享有对徐明全的债权请求权。徐明全向刘管兵借款，并以案涉房屋抵押给刘管兵并办理了抵押登记，刘管兵对于抵押的案涉房屋享有优先受偿权。原审法院作出的已生效的（2018）渝0154民初7888号民事调解书，确认了徐明全向刘管兵履行还款义务的期限，徐明全未按照约定履行还款义务，刘管兵有权依据该民事调解书申请强制执行，并就徐明全抵押给刘管兵的案涉房屋折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中刘管兵对案涉房屋享有对抗案外人的抵押权，而邱明英仅基于与徐明全《房屋买卖协议》对徐明全享有债权请求权，不能对抗刘管兵的抵押权，因此邱明英提出的排除执行的理由不成立，不予支持。 综上所述，原审法院根据生效法律文书对涉案房屋采取的强制执行措施并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回邱明英的诉讼请求。案件受理费3860元，由邱明英负担。 二审审理中，邱明英举示了以下证据：证据1、暂住登记凭证及《证明》，来源于开州区公安局云枫派出所，证据2、电费、气费收费清单，来源于开州区电力公司和开州区天然气公司，二证据拟证明上诉人从2012年12月10日接受案涉房屋后至今一直居住在案涉房屋；证据3、天然气开户证，拟证明上诉人在2012年就办理了天然气的开户许可证；证据4、最高法院2018民申5087号及4090号案例评述，证明一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条是错误的。证据5、协助执行通知书（复印件），证明法院查封是错误的。刘管兵质证认为，对证据1的真实性无异议，但无法证明上诉人一直居住在案涉房屋；对证据2的真实性不予认可；对证据3的真实性无异议，但开户不代表实际居住，不能达到证明目的；证据4系从网上下载，对真实性不认可。证据5的真实性无法核实，即使是真实的，也与本案无关。本院对邱明英举示的证据1予以采信；对证据2、3本院综合认证为，邱明英在法院查封前已占有、使用案涉房屋；证据4系从网络下载的资料，不属于证据范畴。证据5不能达到上诉人的证明目的，不予采信。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案为案外人邱明英提出的执行异议之诉,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定,案外人邱明英应就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。根据邱明英的举证，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为案外人邱明英是否享有案涉房屋所有权,邱明英所享有的权益是否足以排除法院强制执行。 关于邱明英是否是案涉房屋所有权人的问题。我国法律关于不动产物权采取登记生效主义,《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”可见,不动产所有权的取得,除了法律另有规定的情形外,只有在不动产登记簿上记载之后,包括买受人在内的受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。同时《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”，该规定表明物权法采取了物权变动与合同效力相区分的原则。本案案涉房屋登记在徐明全名下，也即徐明全系案涉房屋所有权人，其债权人刘管兵依据法院生效调解书申请执行该房屋符合法律规定。邱明英与徐明全签订的《房屋买卖协议》虽然合法有效，但并未按照法律规定进行变更登记，不能认定其基于合同而取得房屋所有权，因此邱明英主张其是案涉房屋实际权利人的上诉理由没有法律依据，不能成立。 关于邱明英请求排除法院强制执行的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿”；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”结合本案，徐明全因借款而将案涉房屋抵押给刘管兵，并办理了抵押登记，刘管兵即对案涉房屋享有优先受偿权。邱明英虽然在一、二审举示了相应的证据证明其已支付了购房款，并多年居住在案涉房屋内，但在案涉房屋未办理变更登记的情况下，邱明英也仅能基于双方签订的《房屋买卖协议》享有合同之债权，根据物权优于债权这一原则，其合同之债权不足以对抗刘管兵所享有的抵押权。本案并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，邱明英也不是消费者购房，因此邱明英主张排除法院强制执行的上诉理由亦不能成立。其请求撤销（2019）渝0154执2183号执行裁定于法无据,本院不予支持。邱明英的其他上诉理由因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，邱明英的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，由上诉人邱明英负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯波审判员张燕 审判员 朱  晓  丽 二〇二〇年六月十二日 书记员 王     勤