江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1228号上诉人（原审被告）：霍召正，男，1970年8月15日出生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：汪志凌，江苏歌风律师事务所律师。委托诉讼代理人：王业峰，男，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审原告）：邵新峰，男，1974年10月30日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：李辉，江苏汉地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁晶华，男，1973年10月1日出生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：杨义忠，男，1964年8月15日出生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：盐城市华发建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区大冈镇新军北路28号。法定代表人：张香华，该公司经理。上诉人霍召正因与被上诉人邵新峰、丁晶华、杨义忠、盐城市华发建设工程有限公司（以下简称盐城华发公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人霍召正及其委托诉讼代理人汪志凌、王业峰，被上诉人邵新峰及其委托诉讼代理人李辉、被上诉人丁晶华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人霍召正上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人对涉案工程款208653元不承担连带责任；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，导致对当事人主体资格及民事权利义务认定错误。涉案工程项目从立项到施工建设及交付使用的全过程，均由上诉人独自出资进行。虽然在工程施工期间上诉人曾与盐城华发公司签订过涉案工程的承包合同，但因该公司无履行能力，故上述合同并未实际履行，涉案工程依然由上诉人施工。被上诉人丁晶华、杨义忠、邵新峰并未对涉案工程进行过实际的出资，购买建筑材料、支付人工工资等均由上诉人完成。一审判决将丁晶华、杨义忠认定为发包人，将邵新峰认定为实际施工人与本案的基本事实相悖。二、被上诉人邵新峰与被上诉人丁晶华、杨义忠恶意串通的动机与行为十分明显，其双方之间形成的结算协议对上诉人不具有法律约束力。首先，丁晶华、杨义忠对邵新峰所提供的证据均予以认可，邵新峰对丁晶华、杨义忠提供的证据亦全面认可，显然不合常理；其次，丁晶华、杨义忠二人自愿赔偿邵新峰怠工损失644000元。若邵新峰仅仅干了20万元的工程，却能获得644000的怠工损失赔偿，显然不合理。综上所述，一审判决认定基本事实不清，导致民事主体资格混乱，民事权利义务不明。请二审法院依法撤销原判，发回重审或者改判上诉人不承担连带责任。被上诉人邵新峰辩称：一审期间被上诉人提供的证据能够证明霍召正是发包人，丁晶华、杨义忠挂靠华发公司，后来丁晶华和杨义忠又将涉案工程发包给邵新峰，邵新峰组织了人员设备对工程进行施工，工程价款经邵新峰和丁晶华结算是208635元，霍召正作为发包人并未支付给盐城华发公司、丁晶华、杨义忠、邵新峰任何款项，依法其应在未付的工程款内承担连带责任。上诉人霍召正主张涉案工程均是他组织工人购买原材料进行施工，并非事实。在涉案工程的前期，邵新峰对涉案工程进行了部分施工，并且邵新峰与丁晶华、杨义忠不存在恶意串通的情况。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人丁晶华辩称：涉案工程系霍召正发包给盐城华发公司及我和杨义忠，我们确实实际施工过涉案工程，并且在一审期间，已经将打款记录和购买材料等相关证据提交给法庭。被上诉人杨义忠及盐城华发公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。邵新峰向一审法院起诉请求：1、判令霍召正、丁晶华、杨义忠、盐城华发公司立即给付工程款208653元和保证金150000元及逾期利息（以358653元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年7月27日起计算至实际付清之日止）；2、判令霍召正、丁晶华、杨义忠、盐城华发公司按照每天4000元，自2017年7月27日起计算至2018年1月8日止，向邵新峰支付怠工损失644000元；3、本案的案件受理费由霍召正、丁晶华、杨义忠、盐城华发公司负担。一审法院审理查明：2017年6月28日，霍召正作为工程发包方与盐城华发公司签订工程建设协议书，涉案工程名称为丰县首羡农贸市场商业楼，工程地点位于首羡镇政府所在地，土建总面积约肆万平方米，承包范围为农贸市场商业楼，采取包工、包料的方式。2017年7月3日，盐城华发公司与丁晶华、杨义忠签订挂靠协议，将涉案工程转包给丁晶华、杨义忠。关于丁晶华、杨义忠挂靠盐城华发公司邵新峰知情。另查明，2017年7月3日，丁晶华、盐城华发公司与邵新峰签订建设工程施工合同，将涉案工程的土建人工分包（大清包）给邵新峰，分包范围为钢筋工、木工、瓦工及施工机械和施工工具，开工日期为2017年7月3日，竣工日期为2018年2月3日，工程总价款为1440000元。付款方式：二万平方米为一结点。二万平方米框架完成，付已完成工程造价的50%。第二个二万平方米、一层结构砼浇前完工，付现金贰佰万元整，直至四万平方米竣工验收付合同价款的97%，剩余一年内付清。合同单价每平方米360元，保证金贰拾万元整，第一次付款全额退还，无利息。签订上述合同的当天，邵新峰交纳给丁晶华保证金150000元。2017年7月3日，丁晶华向邵新峰发出进场通知书，邵新峰实际施工至2017年7月27日。还查明，2018年1月8日，丁晶华和邵新峰进行结算，结算内容为：“依据双方2017年7月3日签订《建设工程施工合同》的约定，丰县首羡镇农贸市场商业楼，邵新峰于2017年7月3日进场施工，2017年7月27日退场，邵新峰就该工程进行了道路施工平整，1号、2号楼商铺基础开挖、浇注、回填及购买了钢材、木方、模板及铺设用电设备等，现因发包方解除发包合同，无法继续施工。双方一致同意，2017年7月3日签订的建设工程施工合同予以解除。经双方结算，截至2017年7月27日共欠邵新峰工程款208653元，保证金150000元未退。对邵新峰的塔吊、搅拌机、配电设施等施工设备及人员怠工损失，丁晶华自愿从2017年7月27日按照每天4000元赔偿邵新峰，直至2018年1月8日。”又查明，涉案工程已经完工，并已交付使用。一审法院认为：一、关于邵新峰的工程款数额如何确定。邵新峰作为没有建筑资质的个人，其虽与丁晶华签订了建设工程施工合同，并进行了实际施工，由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级”所签订的建设工程施工合同无效，故双方签订的建设工程施工协议因违反法律、行政性法规的强制性规定而无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的二条同时规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，邵新峰进行了施工，涉案工程现已交付使用，故邵新峰有权要求分包人丁晶华、杨义忠支付工程款，被告丁晶华就涉案工程和邵新峰进行了结算，故丁晶华与杨义忠应按照结算协议向邵新峰支付工程款208653元。二、关于邵新峰的保证金如何返还的问题。邵新峰提供了丁晶华出具的保证金收条，可以认定邵新峰向丁晶华交纳了150000元的保证金，丁晶华和杨义忠既是挂靠人还是合伙关系，现涉案工程已经交付使用，故丁晶华和杨义忠应退还邵新峰保证金150000元。同时，邵新峰有权自丁晶华和其结算之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算保证金的利息。关于霍召正应否退还上述保证金的问题。本案中，丁晶华提供的转账凭证为复印件，字迹模糊，不能作为证据使用。因丁晶华未能提供有效证据证明其向霍召正交纳保证金，原告也无证据证明其向被告霍召交纳保证金，故霍召正不应返还上述保证金。三、邵新峰主张的工程款利息损失应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间是为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述司法解释，本案邵新峰有权按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算工程款逾期支付利息，利息应从丁晶华和其结算之日起算。四、关于霍召正应否在欠付工程款范围内承担连带付款责任的问题。霍召正认为盐城华发公司因为施工材料迟迟不能到位，已经自行退场，其不欠盐城华发公司的工程款，也无需向邵新峰支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据合同法相对性原理，邵新峰只能向与其有合同关系的丁晶华、杨义忠主张权利，其与霍召正没有直接的合同关系，无权向霍召正主张权利。但从上述司法解释可以看出，在违法转包分包关系中，对支付工程价款突破了合同相对性原理，即实际施工人可以在发包人未付工程款范围内向发包人主张权利。本案中邵新峰从事了部分工程的施工，关于工程价款，违法分包人丁晶华、杨义忠也与邵新峰进行了结算，霍召正未向盐城华发公司支付过工程款，也未向邵新峰支付过工程款，故霍召正应在其欠付工程款范围内对涉案工程款及相应利息承担连带付款责任。五、邵新峰主张的怠工损失由谁赔偿的问题。在丁晶华和邵新峰的结算协议中，对邵新峰主张的怠工损失，丁晶华进行了确认，杨义忠对该结算协议也无异议，根据当事人意思自治原则，法院对邵新峰的怠工损失予以认定，故丁晶华、杨义忠应赔偿邵新峰怠工损失644000元。关于霍召正应否赔偿原告怠工损失的问题。邵新峰与其他当事人未能提供充分的证据，证明是因霍召正的原因造成怠工损失。此外，根据上段所述合同相对性原理，司法解释仅仅规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人的工程款承担连带付款责任，而在其他范围内并未突破合同相对性原理。综上，霍召正对邵新峰所主张的怠工损失不应当承担赔偿责任。六、关于盐城华发公司应否承担责任的问题。2018年9月6日庭审中，邵新峰明确提出其在施工之前就看到盐城华发公司和丁晶华、杨义忠的挂靠协议及授权委托书。在霍召正与邵新峰的电话录音中，邵新峰也提到丁晶华挂靠的盐城华发公司。根据以上事实可以看出，邵新峰知道被告丁晶华、杨义忠和盐城华发公司之间的挂靠关系，丁晶华、杨义忠为挂靠人，盐城华发公司为被挂靠人，可以认定邵新峰与丁晶华、杨义忠之间存在合同关系，应由丁晶华、杨义忠承担合同责任。但因被挂靠人盐城华发公司允许丁晶华、杨义忠以其名义对外实施民事行为，对相对人的损失有一定的过错，其应承担补充责任。盐城华发公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上，遂判决：一、丁晶华、杨义忠于判决发生法律效力之日起十日内支付邵新峰工程款208653元及逾期利息（以208653元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年1月8日起计算至实际付清之日止）；二、霍召正对上述给付内容在其欠付工程款范围内承担连带责任；三、丁晶华、杨义忠于本判决发生法律效力之日起十日内退还邵新峰保证金150000元并支付逾期退还的利息（以150000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年1月8日起计算至实际付清之日止）；四、丁晶华、杨义忠于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告邵新峰工程怠工损失644000元；五、盐城市华发建设工程有限公司对上述第一、三、四判项中的义务承担补充责任；六、驳回邵新峰的其他诉讼请求。案件受理费13840元、公告费600元，合计14440元（邵新峰已预交），由丁晶华、杨义忠、盐城市华发建设工程有限公司负担。二审期间，上诉人霍召正申请证人马某,4与谢某,4出庭作证，旨在证明涉案工程是由上诉人组织施工，并召集两名证人在内的其他工人进行施工，涉案工程的施工过程与被上诉人无关。邵新峰对上述证人证言的质证意见为两位证人的证人证言不能作为定案依据，首先两位证人的进场时间与邵新峰的进场时间不相符；其次证人谢某,4陈述其在现场见到过邵新峰和丁晶华，以此可以说明邵新峰在现场组织人员进行施工，且证人谢某,4并未否认邵新峰进行了施工，只是说其不清楚。故上诉人提供的证人证言不能证明涉案工程全部的木工、钢筋均上诉人组织施工。丁晶华的质证意见同邵新峰的质证意见。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人应否对208653元工程款在其欠付工程款范围内承担连带责任。本院认为，邵新峰对涉案工程进行了部分实际施工。首先，霍召正作为工程发包方与盐城华发公司签订工程建设协议书，后丁晶华、盐城华发公司与邵新峰签订建设工程施工合同，将涉案工程的土建人工分包（大清包）给邵新峰。其次，霍召正在二审期间提供的证人陈述在涉案工地见过丁晶华与邵新峰。最后，丁晶华、邵新峰在一审期间提供了证人、购买材料的票据等，初步证明邵新峰对涉案工程进行了部分实际施工。故霍召正上诉主张其与盐城华发公司的工程建设协议书未实际履行，邵新峰未进行实际施工，本院依法不予支持。霍召正与盐城华发公司之间未进行结算。2017年7月15日，盐城华发公司法定代表人张香华出具的承诺书并不具有工程款结算的效力，因此霍召正依据该份承诺书主张其与盐城华发公司之间就涉案工程已经结算完毕的观点，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”霍召正作为涉案工程的发包人，未与盐城华发公司之间进行过结算，故应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。关于霍召正承担连带责任的范围如何确定的问题。首先，丁晶华、盐城华发公司与邵新峰签订建设工程施工合同，将涉案工程的土建人工分包（大清包）给邵新峰。邵新峰的承包范围仅是土建人工，并不包括施工材料，故邵新峰与丁晶华结算工程款中的进场材料费共计45260元，是邵新峰替丁晶华垫付的材料款，但邵新峰未能提供相应的进货票据，既然丁晶华认可邵新峰为其垫付的材料款，那么应由丁晶华、杨义忠承担支付责任。对于该笔费用不应当突破合同相对性，霍召正对此不应承担连带责任。其次，邵新峰与丁晶华结算工程款中的工人工资共计31530元，是邵新峰自行制作的工人工资数额，对于该笔费用，霍召正不予认可，且邵新峰并未提供证据证明已经实际支付给工人，故对该笔费用霍召正不应承担连带责任。待有充分证据证明已经实际支付时，可另行主张。综上，邵新峰与丁晶华结算工程款共计208653元，霍召正仅应对131863元（208653元-45260元-31530元）在其欠付的工程款范围内承担连带责任。综上所述，上诉人霍召正的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初911号民事判决第一项即“丁晶华、杨义忠于判决发生法律效力之日起十日内支付邵新峰工程款208653元及逾期利息（以208653元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年1月8日起计算至实际付清之日止）；”维持第三项即“丁晶华、杨义忠于判决发生法律效力之日起十日内退还邵新峰保证金150000元并支付逾期退还的利息（以150000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年1月8日起计算至实际付清之日止）；”维持第四项即“丁晶华、杨义忠于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告邵新峰工程怠工损失644000元；”维持第五项即“盐城市华发建设工程有限公司对上述第一、三、四判项中的义务承担补充责任；”二、撤销江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初911号民事判决第六项即“驳回邵新峰的其他诉讼请求”；三、霍召正对丁晶华、杨义忠欠付邵新峰的131863元工程款及逾期利息（以131863元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年1月8日起计算至实际付清之日止），在其欠付的工程款范围内承担连带责任。四、驳回邵新峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13840元、公告费600元、合计14440元，由丁晶华、杨义忠、盐城市华发建设工程有限公司负担；二审案件受理费4430元，由霍召正负担2430元，丁晶华、杨义忠、盐城市华发建设工程有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年六月三十日书记员  杭恒宇