内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终40号上诉人（原审原告）：张某，现住山西省太原市。委托诉讼代理人：王某，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市西北电缆有限公司。法定代表人：郭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊某，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴某，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。上诉人张某因与被上诉人鄂尔多斯市西北电缆有限公司（以下简称西北电缆公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某委托诉讼代理人王某，被上诉人委托诉讼代理人樊某、吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初3473号民事判决，改判支持张某一审诉讼请求或发回重审，并由西北电缆公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对涉案合同提成兑现条件是否成就的事实认定错误，由于西北电缆公司产品质量发生了问题，已造成货款可能延误回收或者无法回收的风险，此时无论货款是否收回还是货款延迟收回，责任均将由西北电缆公司承担，不应再执行《鄂尔多斯市西北电缆有限公司关于营销管理规定》文件中规定的提成兑现条件。二、一审庭审结束后，有新的证据能够证明涉案合同回款额已达到涉案合同总价款的90%，提成兑现条件已成就，张某及时向一审法院提交该证据，且一审法院已向被上诉人核查了该新证据的真实性，却仍判决驳回张某诉请，显属程序不当。西北电缆公司辩称，一审法院对涉案合同提成兑现条件是否成就的事实认定正确；张某于一审庭审后提交的证据并不属于一审程序中的新证据，一审证据驳回张某的诉请并无不当；张某于一审庭审后提交的麻某公司向西北电缆公司支付30万元货款的证据并不足证明提成兑现的条件已成就。关于一审中有刘福中、马存瑞的证人证言是虚假的，2016年的营销政策及应收账款的管理办法都是高层及各办事处负责人研究发布的，刘福中、马存瑞参与了政策的制定和发布，他们的证人证言是虚假的。张某向一审法院起诉请求：依法判令西北电缆公司向张某支付销售业务提成1032895.98元，并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月至2016年5月期间，张某在西北电缆公司工作。2015年1月1日，西北电缆公司制定《鄂尔多斯市西北电缆有限公司关于营销管理规定》，内容包括“一、销售价格1．出厂价格：由公司统一制定（以公司的报价底单为准）。2．高出厂价：是指高出出厂报价的部分……三、销售提成（一）电线、电缆类A．电缆：普通按3％提取；矿用电缆按3.5％提取（其中采煤机电缆按4％提取）公司开发的新产品根据销售价格按5％-10％提取；钢芯铝绞线：150元／吨提取；B．电线：按3％提取；C．高出出厂价：自产部分按2：8开的原则（注：公司占20％，个人占80％需提供有效票据）……四、提成的兑现1．回款达合同总金额的90％时，开始办理第一次提成及50％的高出，特殊情况由营销中心总经理审批办理……八、对公司应收账款的考核及管理制度：1．公司业务人员的应收账款由合同签订人负责催收……”2015年3月10日，西北电缆公司发出报价单一份。2016年3月1日，张某代表西北电缆公司与麻某公司签订《工业品买卖合同》一份，合同第一条约定合同总价款合计6784479元（含税）；第二条约定价格依据为执行集团公司2015年度招标采购合同价格。《工业品买卖合同》履行过程中，西北电缆公司所供的电缆出现质量问题。2017年1月10日，西北电缆公司作出《关于同煤麻某矿电缆质量问题及解决报告》，内容包括“此事2016年11月底才基本妥善处理完毕，但因此电缆质量问题对本合同的正常履行和货款回收造成了严重影响，所以此合同货款回收延误应由公司负责。”还查明，2016年5月份，西北电缆公司因政策调整，对包括张某在内的职工统一下发了解除劳动通知，并将张某的工资发放到2016年5月底。又查明，截至2018年12月份，麻某公司剩余货款943909.51元未回款，回款金额未达到合同总价款的90％。再查明，张某向伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求西北电缆公司立即向张某支付销售业务提成款人民币1032895.98元并承担仲裁费用。2019年7月25日，伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲字﹝2019﹞23号仲裁裁决书，裁决驳回张某的全部仲裁请求。张某不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点是（一）张某与西北电缆公司是否存在劳动关系；（二）若双方存在劳动关系，西北电缆公司是否应当支付张某主张的销售业务提成。针对第一个争议焦点，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的。本案中，张某与西北电缆公司符合法律、法规规定的主体资格，西北电缆公司亦向张某发放了2015年11月至2016年5月期间的工资，且张某作为西北电缆公司的委托代理人于2016年3月1日与麻某公司签订了《工业品买卖合同》，西北电缆公司向麻某公司履行了供货义务，麻某公司亦向西北电缆公司支付了货款，该合同系西北电缆公司业务的组成部分。又根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）……；（五）其他劳动者的证言等。本案中，根据张某提供的银行卡交易明细，可以看出西北电缆公司于2017年9月15日向张某发放了2015年11月至2016年5月的工资，另外结合证人证言及证人的当庭陈述，也可以证明张某在2016年5月份前系西北电缆公司的职工，并于2016年3月1日以西北电缆公司委托代理人身份与麻某公司签订《工业品买卖合同》。综上，张某与西北电缆公司形成事实上的劳动关系。针对第二个争议焦点，根据西北电缆公司制定的《鄂尔多斯市西北电缆有限公司关于营销管理规定》（西电司[2015]12号）中第四条提成的兑现第1项“回款达合同总金额的90%时，开始办理第一次提成及50%的高出，特殊情况由营销中心总经理办理……”规定，因双方均认可本案涉案合同回款总金额未达到合同总价款的90%，故张某主张的提成兑现条件尚未成就，一审对张某主张西北电缆公司向其支付销售提成的诉讼请求不予支持。西北电缆公司辩称张某的请求已超过仲裁时效，因其在仲裁庭审中未就仲裁时效进行抗辩，故一审对其上述辩解意见不予采纳。综上，一审依照《中华人共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审庭审时，张某向本院提交如下证据：同煤浙能麻某煤业有限责任公司（以下简称麻某公司）委托付款凭证复印件一份，拟证明：2019年9月30日麻某公司煤款回款已经达到了合同总价款约定的90.54%。西北电缆公司质证认为：真实性认可，证明目的不予认可，回款达到90%认可，但是回款达到90%并不必然导致西北电缆公司要支付张某诉请的提成款项，因根据公司管理规定还要扣减相关费用及逾期利息，无论是根据15年规定还是16年规定都须扣减；付款的时间和数额跟之前在仲裁及一审庭审中的叙述是矛盾的。本院认证认为，双方对该组证据真实性无异，予以采信。西北电缆公司向本院提交如下证据：证据一：追加第三人申请书原件一份、律师调查令申请书复印件一份，邮寄单及物流信息复印件一份（邮寄单原件核对无异后退回），证明：本案客观事实发生变化，张某与麻某公司存在恶意串通、虚假诉讼的可能。证据二：2017年8月4日《关于西安办事处销售费用及提成的协议》复印件一份、2018年2月3日《关于河南办事处销售费用及提成的协议》复印件一份、《西安办事处签订合同逾期利息计算情况》复印件一份，证明：1、西北电缆公司在计算提成时，应按照《2016年营销政策与规定》进行结算，西安、河南办事处均是如此；2、提成结算的对象是办事处，而非直接针对个人；3、提成的结算方式是：提成兑现金额=提成总额-个人往来（公司支付的费用）-累计罚息。张某质证认为：对证据一：真实性没有异议，证明目的有异议，这是西北电缆公司单方证据，无法证明张某与麻某公司存在恶意串通虚假诉讼；对证据二：2017年8月4日《关于西安办事处销售费用及提成的协议》复印件一份、2018年2月3日《关于河南办事处销售费用及提成的协议》复印件一份真实性无异议，但关联性、证明目的有异议，山西办事处2016年6月就已经撤销了，并且只是内部机构，工资结算应当以劳动者为主体，并无法证明向张某结算应当按照其他地区的标准；《西安办事处签订合同逾期利息计算情况》不认可，该表是单方制作的，2016年的销售制度没有下发执行，计算依据有问题，造成延期回款是因为产品质量问题及没有采取有效的催收手段导致的，并不是张某的原因导致的，不应当由张某承担，不应当对张某处罚和罚款。本院认证认为，对证据一：该组证据为西北电缆公司单方制作，不予采信；对证据二：该组证据张某不认可，且文件印发时间均在张某离职之后，与本案无关联性，不予采信。庭审结束后，张某向本院提交证据：委托付款凭证一份，拟证明：2020年2月7日麻某公司向西北电缆公司支付货款尾款，至此所有货款全部付清，进一步证明西北电缆公司应当向张某支付全部提成款总金额为1032895.98元。西北电缆公司质证认为：对证据的真实性、合法性予以认可，尾款确实付清，但对证明目的不认可，其认为计算的依据不正确，按照2016年文件计算罚息之后不应当向张某支付提成款。本院认证认为，双方对该组证据的真实性无异，本院对麻某公司向西北电缆公司支付货款及尾款付清的事实予以确认。本院二审对一审经审理查明的事实予以确认。此外另查明，2016年3月1日，张某代表西北电缆公司与案外人麻某公司签订《工业品买卖合同》一份，合同第一条约定麻某公司向西北电缆公司购买交联缆（型号MYJV42-8.7/10KV3*1858300米、型号MYJV42-8.7/10KV3*2408400米），合同总价款为6784479元（含税）；第七条约定：结算方式：预付30%货款开始生产，发货前再付30%货款，剩余40%货款，货到后付清。2015年3月10日，西北电缆公司出具报价单一份，张某和西北电缆公司均认可该报价单中载明的5707386元为《工业品买卖合同》出售电缆的出厂价。另查明，《鄂尔多斯市西北电缆有限公司关于营销管理规定》（西电司【2015】12号）中载明以下内容：为了充分调动销售人员的积极性、积极开拓市场，增强竞争力，稳步提升市场占有率，实现合同、货款、利润规范管理，特制订本管理办法：一、销售价格：1．出厂价格：由公司统一制定（以公司的报价底单为准）。2．高出厂价：是指高出出厂报价的部分。……三、销售提成：（一）电线、电缆类：A．电缆：普通按3％提取；……C．高出出厂价：自产部分按2：8开的原则（注：公司占20％，个人占80％需提供有效票据）……四、提成的兑现：1．回款达合同总金额的90％时，开始办理第一次提成及50％的高出，特殊情况由营销中心总经理审批办理。其中，质保金1%-5%：暂扣该笔合同基本提成金额的10%；质保金6%-10%：暂扣该笔合同基本提成金额的20%；作为公司货款风险保证金。待该笔合同货款全部回收后兑现剩余的基本提成和高出提成，特殊情况经营销总经理批示后执行；2.销售人员提成按照公司销售提成办法计算后，凭“提成支付审批表”及“业务员销售提成表”办理相关手续。应先冲抵其借款后方可兑现提成：提成兑现金额=提成总额-个人往来-累计罚息……五、回款及奖惩：1.按合同规定的回款期限计算回款周期。……六、招投标及相关管理规定（投保保证金管理）：9.关于应收呆坏账管理规定：凡经公司确认因产品重大质量问题造成的货款无法回收，业务人员应与客户积极协调，所造成损失由公司承担。凡因地震、天灾、战争等不可抗力造成的货款无法回收，业务人员除积极挽回损失外不承担经济责任。非上述两种原因造成的晚回款或者贷款无法回收，损失由业务员全承担。……八、对公司应收账款的考核及管理制度：1．公司业务人员的应收账款由合同签订人负责催收，按以下奖惩办法执行：A、按银行同期贷款利率计算累计罚息。……3.每月底召开销售工作总结会时，业务人员将各自的应收账款核对清楚。超出合同回款期限的，由公司统一发放对账函或发律师函，需通过司法途径解决的，经市场部上报，公司统一作出安排。……又查明，2017年1月10日张某向西北电缆公司出具《关于同煤麻某矿电缆质量问题及解决报告》，其中记载“2017年7月11日电缆全部送达同煤浙能麻某矿业有限责任公司仓库并办理了相关入库手续。……2016年8月19日接麻某煤矿物资部电话说电缆在铺设过程中发现有质量问题要求我公司立刻派人到现场，……2016年9月21日又接矿物资部电话，通报又发现一盘电缆出现质量问题，……此事2016年11月底才基本妥善处理完毕，但因此电缆质量问题对本合同的正常履行和货款回收造成了严重影响，所以此合同货款回收延误应当由公司负责。”还查明，麻某公司向西北电缆公司支付货款时间及金额如下：1、2016年9月5日：248053.69元；2、2017年2月28日：4000000元；3、2017年11月6日：200000元；4、2017年12月12日：200000元；5、2018年2月25日：292515.8元；6、2018年6月12日：200000元；7、2018年8月25日：500000元；8、2018年9月23日：200000元；9、2019年9月30日：300000元；10、2020年2月7日：643909.51元。至2020年2月7日，麻某公司将货款向西北电缆公司全部付清。还查明，2017年至今银行同期短期贷款（一年内）的年利率为4.35%，长期贷款（一年至五年）的年利率为4.75%。本院认为，关于西北电缆公司是否应当向张某支付提成款、金额为多少，首先，双方对于提成款支付的依据是2015年《鄂尔多斯市西北电缆有限公司关于营销管理规定》（以下简称《2015年营销管理规定》）还是《鄂尔多斯市西北电缆有限公司2016年营销政策与制度》（以下简称《2016年营销政策与制度》）存在争议，经审查，张某在西北电缆公司工作期间为2015年11月-2016年5月，其仅认可依据《2015年营销管理规定》计算其提成款，西北电缆公司主张按照《2016年营销政策与制度》计算提成款，但西北电缆公司未能提供将该规章制度向其公司员工公示、培训的书面记录，故本院认为应当依据《2015年营销管理规定》计算张某提成款。其次，关于张某是否已经达到提成兑现条件，经查，《2015年营销管理规定》中规定“四、提成的兑现：1．回款达合同总金额的90％时，开始办理第一次提成及50％的高出，……待该笔合同货款全部回收后兑现剩余的基本提成和高出提成……”，因案外人麻某煤矿已将案涉合同货款全部向西北电缆公司支付，故西北电缆公司应当向张某支付本案提成款。另，根据《2015年营销管理规定》“为了充分调动销售人员的积极性、积极开拓市场，增强竞争力，稳步提升市场占有率……”的内容，可知该文件面向销售人员，提成款应当向销售人员支付，西北电缆公司辩称提成结算的对象为办事处，但在《2015年营销管理规定》中无相应依据，本院不予支持。第三，关于张某应得提成款的金额是多少，经审查，《2015年营销管理规定》中规定：“提成兑现金额=提成总额-个人往来-累计罚息”：（一）对于提成总额，《2015年营销管理规定》中规定“三、销售提成：（一）电线、电缆类：A．电缆：普通按3％提取；……C．高出出厂价：自产部分按2：8开的原则（注：公司占20％，个人占80％需提供有效票据）”，则提成总额计算为：5707386元*3%+（6784479元-5707386元）*80%=1032895.98元。（二）对于个人往来，张某与西北电缆公司均认可为0元。（三）对于累积罚息：1、对于累计罚息的计算期间：合同约定的付款时间为：“预付30%货款开始生产，发货前再付30%货款，剩余40%货款，货到后付清。”（1）本案中，西北电缆公司于2016年3月1日与麻某公司签订买卖合同，于2017年7月11日将电缆全部送达麻某公司，但麻某公司在2016年8月19日即发现电缆出现质量问题，直至2016年11月底西北电缆公司才将该问题基本处理完毕，依据《2015年营销管理规定》“六、招投标及相关管理规定：9.关于应收呆坏账管理规定：凡经公司确认因产品重大质量问题造成的货款无法回收，业务人员应与客户积极协调，所造成损失由公司承担。”故从西北电缆公司2016年7月11日供货完毕后到2016年11月底这段时间因供货质量问题产生的货款无法回收，应当由西北电缆公司承担责任，故在2016年11月底前不应计算罚息，此期间麻某公司于2016年9月5日向西北电缆公司支付货款248053.69元，剩余未付货款为6536425.31元（6784479元-248053.69元）；（2）2016年11月底之后，麻某公司按照合同约定应当向西北电缆公司支付全部剩余货款，但麻某公司陆续向西北电缆公司付货款至2020年2月7日才全部将货款支付完毕，故此期间应当计算罚息，罚息时间按2016年12月1日起算为宜。2、关于累计罚息的利率，依据《2015年营销管理规定》“八、对公司应收账款的考核及管理制度：1．公司业务人员的应收账款由合同签订人负责催收，按以下奖惩办法执行：A、按银行同期贷款利率计算累计罚息。……3.……超出合同回款期限的，由公司统一发放对账函或发律师函，需通过司法途径解决的，经市场部上报，公司统一作出安排。”可知，累计罚息按照银行同期贷款利率计算，对于超出合同回款期限的，西北电缆公司亦有义务进行催收，但西北电缆公司并未提交催收货款的任何证据，且其向麻某公司供货的电缆出现过质量问题亦是导致剩余货款难以按时回收的重要原因，故对于货款不能按期回收西北电缆公司与张某均应承担责任，则本院计算张某累计罚息按照银行同期贷款利率的50%予以调整。3、关于累计罚息的金额，本院计算张某累计罚息为501093.81元（详见附表1）综上，西北电缆公司应向张某支付的提成兑现金额为531802.17元（提成总额1032895.98元-个人往来0元-累计罚息501093.81元）。综上所述，二审中因当事人提交了新证据，张某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初3473号民事判决；二、鄂尔多斯市西北电缆有限公司于本判决生效后十日内向张某支付销售业务提成款531802.17元；三、驳回张某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由鄂尔多斯市西北电缆有限公司负担；二审案件受理费10元，由张某负担5元，由鄂尔多斯市西北电缆有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 何艳春审 判 员 王 刚审 判 员 高宇柔二〇二〇年六月一日法官助理 王春霞书 记 员 郭云超附表1：