河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1833号上诉人（原审原告）：常新龙，男，1975年7月16日出生，回族，住固始县。委托诉讼代理人：吴志刚，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中航泓鑫建设有限公司（曾用名：中航建工工程有限公司）。法定代表人：曹钰，系公司经理。上诉人常新龙因与被上诉人中航泓鑫建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初8656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常新龙的委托诉讼代理人吴志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常新龙上诉请求：1、撤销固始县人民法院（2019）豫1525民初8656号民事判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。经手人刘涛是被上诉人公司的实际代理人，具有代理权，其经手行为应当由公司承担。一、工程从开工到结束，公司方面只有刘涛一人在工地。2013年8月26日被上诉人通过招标取得固始县丰港乡等十五个乡镇土地整治项目的施工工程六标段的承包权，同时与固始县土地整治项目指挥部签订《施工合同书》一份。九月十九日被上诉人的经手人刘涛与我签订《施工协议》一份，将位于种子场村、姚圩村、赵圩村的施工工程承包给我施工。该工程从开始签订协议、施工、到工程量结算、欠条的出具等，均是刘涛以公司经手人的身份与我进行，被上诉人的公司从没有第二个人参与，我完全有理由认为刘涛就是公司的代理人。二、刘涛的身份已为生效判决认可。固始县人民法院（2016）豫1525民初3137号民事判决书中对刘涛在被上诉人公司的身份在本院认为部分已经有非常明确的表述：虽然中航建工工程有限公司没有给刘涛出具书面的授权委托书，但在工程实际施工过程中，刘涛作为被告公司的代表人签字，原告有理由相信刘涛实际上是享有被告公司的代理权。该表述的依据在本院认定事实部分充分列明。而一审判决却不予采纳，错误的理解《劳务施工协议》与材料供应合同没有关联性，如果没有被上诉人提供材料，我们的劳务施工又如何进行？同一个标段的工地，同一个经手人，在同一个法院却出现不同的身份认定，不知是何原因？三、被上诉人两次辩解理由相同。被上诉人在固始县人民法院（2016）豫1525民初3137号民事判决书的开庭笔录中的辩解理由与本案开庭时的辩解理由完全相同，存在明显虚假陈述。四、工程发包单位也认可刘涛为公司的代理人。固始县土地开发整理中心作为该工程的发包单位，给我出具的证明中明确表明刘涛为该工程的被上诉人公司的授权委托人，具体负责现场施工、协调。被上诉人的中标经理虽然记载为罗烈，但罗烈具体是何人，我从没有见过，罗烈也从未到过工地，仅仅是一个名义上的项目经理而已。一审开庭的第二天，我提供该证据，要求进行质证，一审法院却不予支持。五、一审中被上诉人认可下欠刘涛的款项，仅仅是数额不符。一审开庭时，我提供刘涛与被上诉人公司的代理人曹家东的微信聊天记录，被上诉人没有否认该事实，只是认可下欠刘涛款项而不是我的款项，事实情况是，我多次找刘涛催要款项，刘涛又找被上诉人催要，被上诉人故意认为下欠款为刘涛所有。中航泓鑫建设有限公司经本院传票传唤未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩状。常新龙向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠的工程款柒万贰仟壹佰肆拾叁元贰角肆分整（￥72143.24）；2、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月26日，固始县土地整治项目指挥部作为发包方，中航建工工程有限公司（即被告）作为承包方，双方签订《合同协议书》一份。合同约定：发包方为实施河南省固始县丰港乡等十五个乡（镇）土地整治项目（第二年度）建设项目（第一至第十标段）施工工程第六标段，已接受承包方对该项目施工的投标；承包人项目经理罗烈。2013年9月19日，原告常新龙（乙方）与中航建工工程有限公司固始县丰港等十五个乡镇土地整治施工工程第六标段项目部（甲方）签订的《劳务施工协议》一份。合同约定与本案有关的事项有：甲方将位于种子场村、姚圩村、赵圩村的施工工程承包给乙方施工；整修坑塘的进水口与出水口每座1800元，宽3米厚18公分的水泥路每立方混凝土劳务工价42元，口径0.4米长4米过路涵包括两头挡墙每个工价为1000元，口径0.8米长4米的过路涵包括两头挡墙工价为1300元，口径1米长4米的过路涵包括两头挡墙每个工价为1800元，0.4米开口U型渠道每米工价为40元，0.8米开口的U型渠每米工价为50元，1米开口的U型渠每米工价55元，1米开口的梯形渠每米工价为80元；乙方不承担该项目的任何费用，甲方承担所有原材料与机械开挖，并负责协调施工环境与技术指导；乙方把以上所有单体工程完工后甲方支付给乙方所施工的该工程的劳务工资百分之三十，余款待业主单位将该项目工程验收合格后壹个月内付清，到期后甲方如果不能按期付清乙方工资款，甲方将为乙方承担余款两分月利息，款息付清为止；以上甲乙双方均认可并签字生效，甲乙双方如果有争议时，可诉讼至工程所在地法院裁定。甲方：中航建工工程有限公司固始县丰港等十五个乡镇土地整治施工工程第十六标段项目部，经手人：刘涛，乙方：常新龙，签字日期：2013年9月19日。该《劳务施工协议》未加盖项目部印章。2014年5月3日，刘涛以“中航建工工程有限公司固始县丰港等十五个乡镇土地整治施工工程第六标段项目部经手人刘涛”的名义给原告出具《工程量结算单》一份。该《工程结算单》未加盖项目部印章。2015年3月7日，刘涛以“中航建工工程有限公司固始县丰港等十五个乡镇土地整治施工工程第六标段项目部经手人刘涛”的名义给原告出具《欠条》一张。该欠条载明“欠条中航建工工程有限公司固始县丰港等十五个乡镇土地整治施工工程第六标段项目部欠常新龙承包的固始县丰港乡等十五个乡镇土地整治项目（第二年度）建设项目施工工程第六标段民工工资款柒万贰仟壹佰肆拾叁元贰角肆分（￥72143.24）元。欠款人：中航建工工程有限公司固始县丰港等十五个乡镇土地整治施工工程第六标段项目部经手人：刘涛，2015年3月7号”。该《欠条》未加盖项目部印章。2015年9月24日，固始县人民政府文件固政文【2015】223号《固始县人民政府关于对固始县丰港等十五个乡（镇）土地整治项目（第二年度）竣工验收的意见》，同意该项目竣工验收合格。本院（2016）豫1525民初3137号民事判决书记载：原告韩学红起诉被告要求给付购买商品混凝土款198000元，本院认为，中航建工工程有限公司与刘涛签订的材料供应合同，仅对中航建工工程有限公司及刘涛具有约束力，对于作为第三人的原告韩学红没有约束力，虽然中航建工工程有限公司没有给刘涛出具书面的授权委托书，但在工程实际施工过程中，刘涛作为被告公司的代表人签字，原告有理由相信刘涛实际上是享有被告公司的代理权，现刘涛以被告公司的名义向原告购买混凝土并出具欠款198000元的欠条应视为被告公司的行为，故对于原告要求被告公司偿还198000元货款的诉讼请求，本院予以支持。该案判决后，被告上诉。信阳市中级人民法院（2017）豫15民终791号民事裁定书记载：上诉人中航泓鑫建设有限公司又以双方自行协商为由，于2017年3月7日申请撤回上诉。原告提供刘涛与被告代理人曹家东短信截屏单8份，证明刘涛催要款项的过程。一审法院认为，被告承包固始县丰港乡等十五个乡（镇）土地整治项目（第二年度）建设项目（第一至第十标段）施工工程第六标段，并且该工程已经验收合格，该工程的合同上载明的项目经理为罗烈，该部分事实清楚。本案的争议焦点是：刘涛以“中航建工工程有限公司固始县丰港等十五个乡镇土地整治施工工程第六标段项目部经手人刘涛”的名义和原告签订《劳务施工协议》并给原告出具《工程量结算单》、《欠条》，原告因此要求被告支付劳务工程款72143.24元，原告认为刘涛是代理行为，被告予以否认，原告的诉讼请求能否支持？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告认为韩学红起诉要求给付货款的判决中已经认定刘涛是有被告的代理权，且刘涛与本案被告代理人的短信中已经答应给部分工程款。因韩学红案中被告与刘涛签订有材料供应合同，且被告曾经为韩学红案上诉，后以自行协商为由撤回上诉；而本案从《劳务施工协议》的形式及内容来看，原告在该工程中提供的是劳务，没有与材料供应合同有关联，且被告代理人与刘涛的短信也不能反映被告欠原告的起诉款项，故刘涛以经手人的名义给原告出具的手续不能认定必然为被告所欠款项，故原告目前所提供的证据不能证明自己的该主张，故原告应当承担举证不能的法律后果，故本院对于原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告常新龙要求被告中航泓鑫建设有限公司（曾用名：中航建工工程有限公司）支付工程款72143.24元及利息的诉讼请求。案件受理费1604元，由原告常新龙负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人常新龙提交（2016）豫1525民初3137号卷宗材料一份，证明刘涛代表被上诉人中航泓鑫建设有限公司在工地例会上签字，同时证明被上诉人在上述案件中的辩解和本案完全一致，认为刘涛没有代理资格，项目经理是罗烈，但实际罗烈并没有到工地；提交固始县土地开发整理中心出具的《证明》一份，证明刘涛为中航建工工程有限公司授权委托的现场施工协调负责人。中航泓鑫建设有限公司未到庭参与诉讼，未发表质证意见。对上述证据，本院认定如下：上诉人常新龙提交的（2016）豫1525民初3137号卷宗材料的真实性本院予以认定，但该材料仅能证明刘涛代表中航泓鑫建设有限公司参与工地例会以及签收文件，并不足以认定刘涛具有代表中航泓鑫建设有限公司签订合同、工程结算的资格；该材料中的中航建工工程有限公司和刘涛签订的《材料供应合同》也足以印证刘涛并不具有被上诉人的委托代理资格；由于固始县土地开发整理中心出具的证明既没有经办人签名，也没有相应的证据印证刘涛经过中航建工工程有限公司的授权，因此该证据本院不予采信。二审另查明，刘涛并非中航泓鑫建设有限公司的员工，也并不持有中航泓鑫建设有限公司的授权委托书。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人常新龙向人民法院起诉要求中航泓鑫建设有限公司支付工程款72143.24元，就应当举证证明其和中航泓鑫建设有限公司存在建设工程施工合同关系。虽然常新龙提交的《合同协议书》能够证明中航建工工程有限公司承包了固始县土地整治项目部实施的固始县丰岗乡等十五个乡（镇）土地整治项目（第二年度）建设项目施工工程第六标段的工程且该工程已经竣工验收，但由于常新龙在一审中提交的《劳务施工协议书》、《工程量结算单》、《欠条》等证据均是案外人刘涛以中航建工工程有限公司固始县丰港等十五个乡镇土地整治施工工程第六标段项目部的名义出具，被上诉人中航泓鑫建设有限公司（即原中航建工工程有限公司）并未加盖公司公章和项目部公章，其对刘涛的行为也并不认可。由于刘涛并非被上诉人中航泓鑫建设有限公司的员工，中航泓鑫建设有限公司也并未向刘涛出具委托书，因此刘涛以中航泓鑫建设有限公司的签订的《劳务施工协议书》以及出具的《工程量结算单》、《欠条》并不能认定是中航泓鑫建设有限公司的真实意思表示，故上诉人常新龙要求中航泓鑫建设有限公司支付工程款没有充分的事实依据。虽然常新龙在一审中提交的固始县人民法院（2016）豫1525民初3137号民事判决书以及二审中提交的（2016）豫1525民初3137号卷宗材料能够证明刘涛以中航泓鑫建设有限公司的名义参加工地例会、在旁站监理值班记录上代表中航泓鑫建设有限公司签名并签收相应的监理通知，但由于旁站监理值班记录以及监理通知上均加盖有项目部公章且刘涛是作为签收人签名，因此并不能因此认定刘涛具有代表中航泓鑫建设有限公司签订施工协议、进行结算并出具欠条的资格。同时，由于常新龙认可刘涛并非被上诉人公司员工，常新龙也不能证明被上诉人向刘涛出具有授权委托书，而且常新龙在本案中既未向刘涛主张权利也未举证证明刘涛和被上诉人之间存在何种关系，因此常新龙仅凭刘涛签字的《劳务施工协议书》、《工程量结算单》、《欠条》等证据就要求被上诉人承担支付工程款的责任也缺乏充分的法律依据。综上所述，上诉人常新龙在本案中提交的证据不能充分证明被上诉人中航泓鑫建设有限公司欠付其工程款，原审驳回其诉讼请求并无不当，常新龙可在有新的证据之后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1604元，由常新龙承担。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇二〇年六月十五日书记员 余子龙