山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1961号上诉人（原审被告）：山东圣鲁建设有限公司，住所地：济宁市北湖省级旅游度假区新城发展B座10楼。法定代表人：马博，经理。委托诉讼代理人：郑喜田，男，1965年12月13日出生，汉族，住济宁市任城区，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：陈某，男，1962年3月20日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：李旭、王苗苗（实习），暖阳律师事务所律师。上诉人山东圣鲁建设有限公司与被上诉人陈某因建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2009）任民二重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东圣鲁建设有限公司上诉请求：撤销任城区人民法院(2009)任民二重字第14号民事判决书,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在转包关系,不存在施工合同关系,被上诉人诉讼主体不适格。被上诉人作为上诉人的项目负责人,具体负责上诉人所承包工程的施工,上诉人、被上诉人之间从未订立书面的建设施工合同。一审法院认定的上诉人与被上诉人之间的法律关系是错误的。被上诉人在诉讼中也没有提交证据证明其与上诉人之间订立过施工合同,被上诉人主张权利所依据的证据是上诉人与案外人的建设工程结算书,该结算书说明上诉人与被上诉人之间是一种委托关系,而不是工程转包(或分包关系),且结算书是上诉人向案外人主张权利的依据,不能作为被上诉人向上诉人主张权利的证据。一审认定上诉人与被上诉人之间形成工程转包合同关系与客观事实不符。2、退一步讲,即便被上诉人是实际施工人,被上诉人也不能依据上诉人与案外人的工程结算书向上诉人主张权利,被上诉人可以依据合同法的规定,提起代位权诉讼,而不能直接向上诉人提起诉讼。3、一审不支持上诉人的主张是错误的。被上诉人是施工的受益人,被上诉人在施工过程中使用设备所产生的租赁费、电费、消耗的水泥等产生的费用应当由被上诉人承担。被上诉人通过陈某1收到的20万元款项亦应扣除。一审判决书对这些事实均没有认定是错误的。4、被上诉人主张利息损失没有事实依据及法律依据。上诉人与被上诉人之间不是转包关系,上诉人不欠被上诉人的工程款,因此,也就不存在利息问题。且该案于2009年5月19日发回任城区人民法院重审,2019年12月3日才作出(2009)任民二重字第14号民事判决书,这十年的利息亦判决上诉人承担有违公平原则。二、本案漏列当事人。本案涉及工程的发包人是三号井煤矿,因此,三号井煤矿应当列为当事人参与诉讼。案外人陈某1与被上诉人系合伙关系,且其收了20万元的工程款,为查明事实真相,亦应追加陈现留作为诉讼当事人参与诉讼。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。陈某答辩称，一、一审认定事实清楚,适用法律正确。1、答辩人与被答辩人存在事实建筑工程转包合同关系,具备起诉的主体资格。答辩人作为案涉工程的实际施工人,虽双方没有书面转包合同,但是答辩人是在被答辩人承接三号煤矿建筑工程后承接该工程进行实际施工的,且被答辩人已经向答辩人实际支付了部分工程款,对该法律关系以及支付工程款的性质被答辩人在庭审中已经自认,因此答辩人作为实际施工人,一审对以上法律关系和主体资格的认定,有事实和法律依据,答辩人无异议。实际施工人可选择被告,可不起诉业主单位。2、工程结算书作为工程造价核算的凭证,在答辩人与被答辩人的工程转包关系中是权利义务关系的确认书,对工程造价的确认应当以该工程结算书为准。被答辩人对于未支付的工程款负有清偿义务,答辩人据此主张被答辩人支付剩余工程款没有错误。3、对于设备租赁费的承担,答辩人已经提交与被答辩人法定代表人马博的电话录音,能够证实双方确认在收取6%管理费后不再收取设备租赁费,因此,该设备租赁费不应由答辩人承担。对于电费的承担,答辩人仅认可被答辩人出具的电费结算单4783.2元,对于被答辩人在一审时提交的同一单据两联的重复计算不予认可。对于水泥价款答辩人仅承担实际使用水泥的部分,即110.70吨,每吨230元。以上费用的相关证据在一审时已经调查清楚,均有事实和法律依据,被答辩人的主张错误,一审法院裁决正确。4、答辩人未收到过陈某1转交的20万元工程款。重审一审中经法院调查可知:证人陈某2、陈某1的共同书面证明和陈某2一审当庭作证的证言相互矛盾;陈现留与陈现友共同出具的书面证明和陈某1当庭证言也相互矛盾;王某,4出具的书面证明与实际银行调查相互矛盾,在法院向证人证言中涉及的三家银行查询后,发现实际情况与证人证言不相符,以上证人证言均在付款方式和时间以及事情经过上自相矛盾,因此不应采纳以上证人证言,可以认定不存在被答辩人所称通过陈某1曾经支付给答辩人20万元工程款的事实。一审判决正确。5、对于答辩人主张的利息,答辩人作为实际施工人,在完成项目施工并已经竣工、验收合格、交付使用的情况下,有权要求被答辩人及时、足额履行支付工程款项的义务,被答辩人没有履行其付款义务,已经构成违约,因此答辩人要求其赔偿拖欠工程款期间的银行利息损失的请求,符合法律规定。二、在答辩人与被答辩人的建筑工程转包合同关系中,不存在其他的诉讼主体或利害关系人,三号煤矿与被答辩人已经结算并支付款项,答辩人作为实际施工人可以选择仅将被答辩人作为被告。陈某1在重审一审庭审中已经明确表示与答辩人不是合伙关系，因此被答辩人主张追加诉讼当事人的请求没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付所欠原告的工程款439264.92元，及原一审判决后至实际履行之日的银行贷款利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2001年10月，被告圣鲁公司承接了三号煤矿的氧化塘西部绿水挡墙工程，因该工程施工需征用原告陈某承包地，经原、被告商议，该段工程由原告陈某建筑队施工，原告按工程量的6％向被告交纳管理费，但双方未签订工程转包合同。原告于2002年1月施工完毕，同年3月验收合格并交付使用。经结算，工程造价为316280元。2002年5月27日，被告圣鲁公司与三号煤矿就该项工程补签了《兖矿集团公司土建施工合同》。2002年6月14日被告圣鲁公司又与三号煤矿签订合同，被告圣鲁公司又承接了三号煤矿的氧化塘西部绿水挡墙延伸段工程，该工程仍由原告的建筑队施工，并于2003年12月完工，验收合格交付使用，该项工程的造价为356088元，两项合计工程总造价为672368元。自2003年1月至2006年8月，被告分五次累计支付给原告工程款共167300元，对此，双方均无异议。两项工程的税金分别为10100.73元、10887.62元，共计20988.35元，原告已交纳税金5341.33元，其余由三号煤矿代交。被告对剩余工程款未与偿付，且原、被告双方对税金、电费、设备使用费、使用水泥的数量及20万元工程款的支付问题产生分歧。原、被告争议的事实：一、设备的租赁费负担问题。被告认为原告在施工中使用被告的设备，应当按照被告的相关规定及原告实际使用的时间计算租赁费，并在原告的工程款中扣除。对此，原告在原审中认为，按照被告对设备管理规定，原告交纳了管理费，被告就不应当再收取设备租赁费。但重审时认为被告的设备管理规定及被告设备科出具的“证明”,系被告的单方陈述，无原告的签字，不予认可。同时提供了原告与被告公司的法定代表人马博的电话录音，录音中载明：（原告问）“百分之六的管理费对吧？（答）对。（原告问）就这些了，没别的吧，不存在别的了吧？（答）是，那当然了，那是了。”并以此证明被告只收取管理费，不再收取设备租赁费的事实。本院认为，原、被告在案涉工程施工中并未签订相关的书面合同，被告出具的“提费标准及说明”及其设备科出具的“证明”，系被告方单方计算的数据，与被告公司法定代表人马博在与原告电话中的回答相矛盾，不能证实被告在收取原告管理费之外，另行收取原告设备租赁费的事实。二、原告在施工中使用水泥数量及价值问题。原告提交的三号煤矿工作人员马勇于2006年3月27日出具的书面证明，其中载明：“圣鲁公司（陈某）2003年8月13日水泥200吨，已领110.70T存89.30T。其证实原告在施工中领取水泥110.70吨，原告同意按照每吨230元计算，折款25461元，可以在工程款中扣除。被告认为马勇出具的证明中注明了水泥200吨，虽然原告使用了110.70吨，其余的存放在三号煤矿，应当视为原告已经全部领取，未使用完的与被告无关，并提交了济宁市石桥建筑公司于2002年8月13日出具的收据予以证实。本院认为，原告提交的马勇书写的证明能够证实原告在2003年8月13日实际领取了水泥110.70吨，其余存放在三号煤矿，而被告出具的收据中时间为2002年8月13日，且没有原告本人的签字，原告也不认可。因此对被告的主张本院不予认定，应认定原告实际使用水泥110.70吨，按照每吨230元计算。三、对原告在施工中使用电费的问题。原告认为，其施工中使用的水电问题，不包含在被告与三号煤矿的合同范围内，原告自行协调，与被告无关。被告认为原告垫付了电费9566.4元，应当在原告的工程款中扣除，并出具了两张三号煤矿电费结算单，一张为“二联收据”，另一张为“三联财务”，时间均为2002年7月1日，数额均为“电量数7393，金额4783.2”，有原告的签名。本院认为，原告自认水电费自行协调，应视为电费自行负担。被告出具的电费结算单证明了被告为原告向三号煤矿支付了电费，但被告出具的电费结算单系同一单据的两联，数额不能重复计算。应按电费4783.2元计算，在原告的工程款中扣除。四、关于20万元工程款问题。原告认可自己确已累计收到了被告的工程款167300元，但不认可另外通过陈某1（陈现留）收取被告20万元的工程款。被告称通过陈某1交付给原告20万元的存折，存折的户名为王某,4。证人陈某2（陈某3）、陈某1于2007年5月8日出具书面证明，其中载明：“2001年济三矿绿水工程挡墙是圣鲁建筑公司三号井项目经理陈某2协调并指定由陈现留和陈某二人共同投资并施工。于2003年8月经陈某2手付给陈现留该工程款二十万元存折一张（中国建设银行），有陈现留交给陈某。”重审时陈某2出庭作证，称“2003年工程基本竣工，受圣鲁公司的委托，我到三号井结算工程款，…但没给现金，给的是煤炭，…把煤票转给济宁市奥通运输有限公司，…2002年、2003年左右煤炭变现后，从奥通公司我拿出一个支票或者存单，具体记不清楚，应该是建设银行的，然后我就交给了陈某1面值20万元的存单或支票，作为绿水工程的工程款，但没有打收条…”。2008年8月24日，陈现留（陈某1）与陈现友共同出具书面证明，其中载明：“陈某于2002年在三号井挡墙施工中合伙人陈现留交陈某现金叁万元正，作为工程投资款，2003年10月陈现留交陈某现金存折弍拾万元正作为工程款，特此证明。”重审时陈某1当庭就案涉工程施工情况称：“我参与了，跟着陈某跑，该工程是陈某接的，我的意思是陈某干，陈某的意思是拉着我，以便好说话。陈某说我在该工程中是什么身份就是什么身份，我就跟着陈某干，具体报酬没有说清楚，我当时说用钱陈某给过两次，给过一次5000元，一次孩子上学时陈某给了3000元，没有说这个钱是什么钱”。…干完这个工程后，圣鲁公司给我结不着账，都是陈某去结账，没有经过我的手结过账给陈某。有一个20万元当时陈某和陈某2给公司要钱的时候，说没钱，过了两天陈某2给我一个单子取钱，我拿了单子后，我和陈某等五、六个人进城取钱，20万元不预约一个银行取不出来，三个地方才把钱取出来，具体哪三个地方我不知道，…20万元都取完了”。…我给陈某的3万元，与圣鲁公司没关系，因为我和陈某跟合伙一样，陈某借我的钱也好，承认不承认也好都另说。…我不愿意参加诉讼，陈某愿意怎么弄就怎么弄”。2008年8月25日，王某,4出具了书面证明，载明：“2003年10月陈某和陈现留因注册航运公司急需资金，经陈某2协调由王某,4交于陈现留存折一张，存折内有人民币20万元，作为陈某和陈现留合伙所干三号井挡墙工程款。特作证明。”另外，在重审中，被告两次申请调取2002年至2003年王某,4、谢红霞在建设银行、工商银行、农业银行一张20万元存折的存取款情况。经本院到上述三家银行查询，银行流水均与被告的陈述及证人陈某2、陈某1、王某,4的证言不相符合。本院认为，上述证人的证言存在以下矛盾：1.陈某2、陈某1于2007年5月8日出具书面证明中称，于2003年8月经陈某2手付给陈某1建设银行20元存折一张，有陈某1交给陈某；2008年8月24日陈某1、陈现友出具的证明中称，2003年10月陈某1将20元存折一张，交给陈某。交付时间相矛盾。2.2008年8月25日王某,4出具的证明中称，2003年10月因陈某、陈某1注册公司急需资金，陈某2是协调人，20万元的存折由王某,4交给陈某，最后又称是工程款。不仅交付款项的时间不一致，交付人也变成了王某,4，而且资金的用途也前后矛盾。因此，对被告所称通过陈某2、陈某1支付给原告20万元工程款的事实不能成立，本院不予确认。五、原告的诉讼主体资格问题。被告称其与三号煤矿签订的《土建施工合同》中的工地代表为原告陈某，因此原告在本案中不具有起诉被告的主体资格，且三号煤矿至今未与被告结清工程款，所以被告亦不能支付原告工程款。原告称被告与三号煤矿签订的合同中写有自己的名字并不知情，原告承包被告的工程，被告已经支付了部分工程款，原告具有起诉的主体资格。本院认为，被告承接了三号煤矿的建筑工程，又将该工程转包给原告施工，重审中被告也承认了原告是案涉工程的实际施工人，并向原告支付了部分工程款，因此，应认定原、被告在案涉工程施工中已经形成了工程转包的合同关系，原告具有起诉的主体资格。六、原告主张的利息损失问题。重审中原告要求被告支付自原审判决后至实际履行之日的银行利息损失。被告认为三号煤矿与被告签订的《土建施工合同》中约定“工程结算金额视甲方（三号煤矿）资金情况付款”，现三号煤矿未全部支付案涉工程款，原告要求支付银行利息损失没有依据。本院认为，被告与三号煤矿签订的《土建施工合同》中虽然写明原告陈某为工地代表，但原告并不认可，被告也未提供原告作为工地代表行使职责的相关证据。原告不是该合同相对人，该合同中关于工程款结算的约定对原告没有约束力。原告施工的工程已经验收合格，并交付使用多年。被告未将剩余的工程款支付给原告，已经构成违约，原告要求被告支付工程款及赔偿拖欠工程款期间的银行利息损失的请求，符合有关法律规定，本院予以采纳。综上，根据双方结算，原告施工的工程总价款为672368元，被告已经支付167300元，剩余工程款505068元，还应当扣减原告使用的水泥款25461元（110.70吨×230元）、税金15647.02元（10100.73元＋10887.62元－5341.33元）、被告垫付的电费4783.2元、管理费40342.08元（672368元×6％），被告实际欠原告剩余工程款418834.7元。一审法院认为，被告圣鲁公司将其承接的工程转包给原告陈某施工，原告施工完成后，被告应当履行支付全部工程款的义务，迟延履行付款，已经构成违约。原告陈某要求被告圣鲁公司偿付工程款，并赔偿欠款期间的银行利息损失，理由正当，于法有据，本院予以支持。但原告在施工中应当支付的相关费用，应当予以扣除。被告圣鲁公司主张原告陈某不具有诉讼主体资格，与事实不符，本院不予采纳；被告拒绝支付欠款期间的银行利息，无法律依据，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告山东圣鲁建设有限公司欠原告陈某工程款418834.7元，于本判决生效之日起十日内付清；二、上述期限内，被告山东圣鲁建设有限公司赔偿原告陈某拖欠工程款期间的银行利息损失（以418834.7元为基数，自原审判决规定的履行期满的次日即2008年12月8日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7889元，由原告陈某负担367元，由被告山东圣鲁建设有限公司负担7522元；诉讼保全费3020元由被告山东圣鲁建设有限公司负担。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，一、本案是否漏列当事人，二、山东圣鲁建设有限公司应否偿付陈某欠款及相关利息。针对第一个焦点问题，山东圣鲁建设有限公司主张，应追加三号井煤矿、陈现留作为诉讼当事人参加诉讼，对于上诉人的该上诉主张，本院认为，圣鲁公司承接三号煤矿的工程后，由陈某具体施工，工程验收合格并交付使用，陈某为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。陈某作为实际施工人向圣鲁公司主张权利，符合法律规定。在一审及二审中，圣鲁公司均未提交陈现留和陈某系合伙关系的证据。圣鲁公司请求追加三号井煤矿、陈现留作为诉讼当事人参加诉讼的主张没有法律依据，本院不予支持。针对第二个焦点问题，圣鲁公司承接三号煤矿的工程后，由陈某具体施工，施工完工后工程验收合格并已交付使用。圣鲁公司与三号煤矿对涉案工程已结算完毕，经结算工程总造价为672368元。2003年1月至2006年8月，圣鲁公司共计向陈某支付工程款167300元，对于以上事实双方均无异议。圣鲁公司主张，其与陈某之间不存在转包关系,不存在施工合同关系,陈某诉讼主体不适格，圣鲁公司的该上诉主张与查明的事实不符且没有法律依据，本院不予支持。圣鲁公司主张应由陈某承担的租赁费、电费、消耗的水泥等费用，二审中圣鲁公司没有提交证据证明其主张，原审法院对于租赁费、电费、水泥费的认定合法适当。圣鲁公司主张应扣除陈某通过陈某1收到的工程款20万元，经审查，圣鲁公司在原审中称通过陈某1交付给陈某20万元的存折，存折户名为王某,4。陈某在一审及二审中均不认可收到该20万元，证人陈某2、陈某1、王某,4的证言与圣鲁公司的主张均不符，经查询王某,42002年至2003年在相关银行的存取款情况，不能证明圣鲁公司给付20万元款项的事实。圣鲁公司主张应扣除陈某通过陈某1收到的工程款20万元，没有事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。在本案中，陈某施工的工程已经验收合格并交付使用多年。陈某请求支付工程款及赔偿拖欠工程款期间的银行利息损失，符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7583元，由上诉人山东圣鲁建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年六月十七日书记员  翟梦若