宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终375号 上诉人（原审被告）：固原市原州区水沟林场。 法定代表人：姚卫国，该场场长。 委托诉讼代理人：翟建新，现任固原市原州区水沟林场场长。代理权限:特别授权。 委托诉讼代理人：孔令彪，宁夏信用律师事务所律师。代理权限:特别授权。 被上诉人（原审原告）：杨风林，男，1957年2月6日出生，回族，高中文化，农民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人:孙刚，固原市法律援助中心律师。代理权限:一般代理。 上诉人固原市原州区水沟林场（以下简称水沟林场）因与被上诉人杨风林劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初7536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人水沟林场的委托诉讼代理人翟建新、孔令彪，被上诉人杨风林及其委托诉讼代理人孙刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 固原市原州区水沟林场上诉请求：撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(20l9)宁0402民初7536号民事判决，并改判驳回被上诉人杨风林的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定的下列事实严重失实（一）认定“l991年1月至2018年4月，原告杨风林受聘在被告处从事护林员工作，为原告看护山林，被告对原告的工作进行监督并按月向原告发放工资”。这里“为原告看护山林”实属虚无子有。而被上诉人杨风林是上诉人原州区水沟林场聘用的季节性编外用工人员。每月支付500元一600元不等的工资。这与编制内职工性质完全不同。编制内工作人员每月工资4000-6000元不等，而编制外用工工资仅仅500-600元。一审认定“按月向原告发放工资”，但并没有查清被上诉人杨风林是编制内正式职工还是编制外临时用工其每月工资多少(二)认定“在双方劳动关系存续期间，被告单位没有按照法律规定给原告交纳社会保险”。由于上诉人属事业单位，经费来源于政府财政拨款。上诉人招用被上诉人务工是基于双方的劳务性合同的约定而非政府强制性规定。根据双方劳务性合同，上诉人不为被上诉人缴纳社会保险，政府财政部门也未给被上诉人拨付专项社会保险费用。但编制内职工由政府财政负担并缴纳保险费用，编制外用工概无此说。政府财政从来没有给与被上诉人同样的人员缴纳社会保险。一句话，上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险的法定义务.(三)认定“2018年4月30日，被告以原告年龄过高为由单方面解除了其与原告的劳动关系”错误。是因被上诉人已经丧失了实际劳动能力而不能胜任护林员的工作任务自行解除了与上诉人的劳动关系。被上诉人不具有《劳动合同法》所规定的提供劳务的条件，无行为能力，这不是上诉人的原因造成。二、原审认定被上诉人提供的“裁判文书网判决书两份及宁夏合同中工人补缴社会保险的计算方式”并“该证据与本案具有一定的关联性及参考价值，可以作为证据确认”纯属不当之自由裁量。三、一审认为“被告应当依法给原告缴纳社会保险”无法律依据。因为编制内的职工是与用人单位之间的劳动关系为《劳动合同法》所规定，是由政府财政直接共给并拨付专款而解决社会保险。而编制外的用工是上诉人与提供劳动的被上诉人用合同约定。双方的合同中没有约定为被上诉人缴纳社会保险，因而上诉人也就没有为被上诉人缴纳社会保险的法定义务。政府财政也未拨付给被上诉人缴纳社会保险的专款。上诉人单位本身也无为被上诉人缴纳社会保险的资金力量。四、原审“根据原告杨风林提供的固原市社会保险事业管理局出具的《合同中工人补缴基本养老费计算记账对照表》显示，2017年统筹地区社会平均月工资为5653元，因此，用人单位赔偿劳动者未缴纳养老保险的损失确定为115886.5元”于情不符、于理不合、于法无据。(一)《合同中工人补缴基本养老费计算记账对照表》是用人单位与社保部门之间在职在编在岗工人补缴基本养老费计算记账凭据，而不是为被上诉人这样无职无编无岗人员直接缴纳社保费的法律规定;(二)社会平均工资是无固定收入的相同或相近行业在岗职工年平均工资。而被上诉人与上诉人的劳务性合同中明确约定了月工资500-600元。双方所约定的工资标准是固定收入，并非不固定收入。不能用相同或相近行业在岗职工平均工资代替双方约定的固定收入标准。一审如此认定并计算错的出奇。一审法院在(2018)宁0402民初3466号民事判决中基于同一事实和理由确定补偿金为40700元，事隔一年便再次确定为115886.5元。事实与证据未变，只是赔偿金额不断升级变化，试问根据和正当理由何在五、被上诉人所主张的“社会保险损失”早已超过了诉讼时效，根本不应该受到法律的保护。被上诉人诉称“1991年1月至2018年4月30日，原告受聘在被告处从事护林员工作．”而法院认定“计算基本养老保险缴纳日期自l997年8月开始为宜”，而上诉人早于1991年1月开始就给被上诉人杨风林未缴纳养老保险，但被上诉人直到2018年5月申请仲裁、起诉主张养老金，诉讼时效早已超过。即便可以主张，也只能主张近3年的权利。3年前的权利早已丧失。一审支持被上诉人超过诉讼时效的权利实不应该。综上，一审所判认定的事实于情不符，适用法律不当，判决结果错误，理应撤销。因此，上诉人依法上诉要求判如所请，维护自己的合法权益。 杨风林辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分。固原市原州区人民法院经审理作出了(2018)宁0402民初3466号民事判决书，对双方之间的劳动关系等事实予以认定，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金和最低工资差额，但对于被上诉人主张的补缴社会保险的请求，法院以属于行政管理范围没有支持。对此事实，是生效法律文书确认的事实。同时，在原审庭审过程中，上诉人对被上诉人主张的事实并未提出异议，反而在上诉状中提出异议，显然有违诚信原则。二、原审法院判决适用法律正确，处理结果适当。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。据此，被上诉人要求上诉人赔偿其因未办理社会保险手续而造成的损失，于法有据。对于因未缴纳社会保险而引起的赔偿纠纷，各级法院至今没有统一的裁判标准。原审庭审过程中，被上诉人向法庭提交了几份裁判文书，该几份裁判文书看起来与本案无关，但是在尚无统一裁判标准的情形下，生效法律文书具有一定的参考意义。原审法院根据查明的案件事实，依法作出判决，并无不妥。三、为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。我国《劳动法》第七十条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险。所以，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务。四、原告主张并未超过诉讼时效。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。人民法院受理劳动者因用人单位未办理社会保险手续的赔偿诉讼，前提条件是：l、用人单位未为劳动者办理社会保险。本案中，双方自建立劳动关系以来，上诉人未为被上诉人办理社会保险手续。对此事实，上诉人并无异议，且生效法律文书已经确认。2、社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。固原市原州区人民法院(2018)宁0402民初3466号民事判决书生效后，被上诉人持该判决到社会保险经办机构要求上诉人补缴社会保险时，因被上诉人年龄已达到退休年龄，无法办理社会保险补缴手续。由于上诉人在劳动关系履行期间未为被上诉人办理社会保险，且因为被上诉人达到退休年龄，无法补办，导致被上诉人无法享受社会保险待遇。至此，被上诉人才知道自己的权益受到侵害，并通过仲裁、诉讼程序主张权利。故本案并未超过诉讼时效。五、本案与固原市原州区人民法院(2018)宁0402民初3466号民事判决书处理的是劳动关系中的不同内容。在固原市原州区人民法院(2018)宁0402民初3466号案件中，被上诉人要求上诉人赔偿违法解除劳动关系的经济赔偿金、最低工资差额及补缴社会保险。该案判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金和最低工资差额，社会保险属于行政管理范围未处理。被上诉人在通过行政程序无法补缴社会保险情形下，依法提起诉讼，请求上诉人赔偿损失，于法有据，与固原市原州区人民法院(2018)宁0402民初3466号案件并不冲突，更不存在重复诉讼。综上，答辩人认为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理结果适当，上诉人的上诉理由不能成立，请求判决驳回上诉，维持原判。 杨风林向一审法院起诉请求：1.判令被告固原市原州区水沟林场向原告赔偿未缴纳社会保险的损失166785.21元；2.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实，1991年1月至2018年4月，原告杨风林受聘在被告处从事护林员工作，为原告看护山林，被告对原告的工作进行监督并按月向原告发放工资，在双方劳动关系存续期间，被告单位没有按照法律规定给原告缴纳社会保险。2018年4月30日被告以原告年龄过高为由单方面解除了其与原告的劳动关系。2018年5月9日，原告向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告已经超过劳动仲裁年龄为由不予受理。原告因此向固原市原州区人民法院提起诉讼，支持了原告关于解除劳动关系的经济补偿金、最低工资差的请求，但对于原告主张的补缴社会保险等请求，法院以属于行政管理范围为由没有支持。因原告已经达到退休年龄，无法补缴社会保险，因此诉至法院，请求支持其关于被告没有向原告缴纳社会保险的损失166785.21元。原告杨风林向法庭提供的证据有：1.固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初民事判决书一份，证明原、被告存在劳动关系已被依法确认，被告没有给原告缴纳社会保险的事实；2.固原市社会保险事业管理局证明一份，证明原告已达退休年龄，无法补缴社会保险的事实；3.固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书一份，证明原告向该委申请仲裁，该委不予受理的事实；4.裁判文书网判决书两份及宁夏合同中工人补缴社会保险的计算方式。被告固原市原州区水沟林场对于原告杨风林提供的证据没有异议，该证据与本案具有一定的关联性及参考价值，可以作为证据确认。一审法院认为，原告杨风林与被告固原市原州区水沟林场之间存在劳动关系，被告应当依法给原告缴纳社会保险。因用人单位未给劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理，明确了社会保险损失赔偿纳入法院管辖范围，因此，原告杨风林的诉请于法有据。社会保险是为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度，其主要包括在养老、医疗、失业、工伤、生育等情况下的帮助和补偿。社会保险是社会保障的重要组成部分，也是一种缴费性的社会保障。本案中，原告杨风林应当具备的情形为不能补缴养老保险的损失，养老保险的价值在于“老有所依，老有所养”，且养老保险具有很强的政策性、地区性，其赔偿标准没有统一的尺度，但根据《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》国发(1995)6号文件要求，制定了社会统筹和个人账户相结合的养老保险制度改革，1997年7月16日国务院以国发（1997）26号印发了《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，基本养老保险制度自此走入了正轨。用人单位未为劳动者缴纳社会保险，属于侵害劳动者合法权益的行为，根据侵权责任法的相关规定，侵害造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。为平衡双方利益关系，维护健康稳定的社会秩序，本案中，由用人单位按照每一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿、计算基本养老保险缴纳日期自1997年8月开始为宜。根据原告杨风林提供的固原市社会保险事业管理局出具的《合同中工人补缴基本养老保险费计算记账对照表》显示，2017年统筹地区社会平均月工资为5653元，因此，用人单位赔偿劳动者未缴纳养老保险的损失确定为115886.5元。综上所述，原告杨风林起诉被告固原市原州区水沟林场赔偿未缴纳社会保险损失的诉讼请求有理有据，事实清楚，本院予以支持，但赔偿数额以本院计算的115886.5元确定。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告固原市原州区水沟林场于本判决生效之日起十日内向原告杨风林赔偿未缴纳社会保险损失115886.5元；驳回原告杨风林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告固原市原州区水沟林场负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。 二审查明，被上诉人杨风林1991年1月上诉人水沟林场聘为护林员，自2001年起，水沟林场与杨风林每年签订一次《护林合同》，其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案双方争议的焦点为：一、上诉人水沟林场与被上诉人杨风林之间是否形成劳动关系。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”上诉人与被上诉人虽然未签订正式的书面劳动合同，但被上诉人接受上诉人的管理，上诉人按季度发放工资，双方形成事实上的劳动关系。且该劳动关系已经生效的固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初3466号民事判决确认。上诉人所称杨风林系编制外临时工，但《中华人民共和国劳动法》中并无临时工的概念，其该上诉理由无法律依据。二、上诉人水沟林场因未给杨风林办理社会养老保险，对造成杨风林退休后无法享受养老保险，是否应予赔偿损失。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休”，《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，……”。第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”。水沟林场为杨风林办理社会保险手续是其法定义务，其未办理，对造成杨风林退休后不能享受养老保险待遇造成的损失，水沟林场负有承担赔偿损失的责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，水沟林场在用工期间未为杨风林办理社会保险手续，致使杨风林在退休后不能享受养老保险待遇。一审庭审中，水沟林场对杨风林的工作期限及未缴纳社会保险费均无异议，水沟林场与杨风林形成劳动关系，根据以上法律规定，水沟林场给杨风林办理社会保险手续，缴纳保险费，是其法定义务。上诉人称给杨风林缴纳社会保险无法律依据的理由不能成立。三、一审对于杨风林的养老保险损失的计算是否正确。计算养老保险待遇损失赔偿应由用人单位按照每一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇损失为宜。虽然杨风林实际工龄为27.5年，但国务院从1997年7月决定建立统一的企业职工基本养老保险制度。对杨风林的养老保险待遇损失应从1997年8月开始缴费补偿至其达到法定退休时。1997年8月起至其达到法定退休时长达20.5年，因杨风林系水沟林场聘用的护林人员，其工资一直低于当地最低工资标准，一审按照杨风林达到法定退休时的上一年度2017年统筹地区社会平均月工资5653元，以20.5个月计算，赔偿杨风林的养老保险待遇损失为115886.5元（5653元ｘ20.5个月），并无不当。 综上所述，水沟林场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人固原市原州区水沟林场负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  李凤玲 审判员  王喜军 二〇二〇年六月二十八日 书记员  侯 荣