天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1220号上诉人（原审原告）：天津雀巢有限公司，住所地天津经济技术开发区南海路149号。法定代表人：RASHIDALEEMQURESHI（罗士德），董事长。委托诉讼代理人：赵娜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：卢倩，北京隆安（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张卓柱，男，1968年1月25日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：王玉环，天津典一律师事务所律师。上诉人天津雀巢有限公司（以下简称雀巢公司）、张卓柱因劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初85071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。雀巢公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判无须向张卓柱支付违法解除劳动合同赔偿金差额60112.75元。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：因雀巢公司工作岗位调整，双方未能就岗位变更协商一致而解除的劳动合同，雀巢公司已经尽可能保护所有员工的利益，与王卓柱解除劳动合同时已经支付了经济补偿金，故与王卓柱解除劳动合同合法，不应支付赔偿金差额。王卓柱辩称，不同意雀巢公司的上诉请求，请求驳回上诉。其上诉请求：1.依法撤销一审判决第1项，改判雀巢公司支付王卓柱的违法解除劳动合同赔偿金185552.32元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：雀巢公司解除劳动合同违法。一审法院应按照王卓柱实际工龄的双倍计算赔偿金，且工资基数应当为8533.51元，而不是7665.25元。雀巢公司辩称，不同意王卓柱的上诉请求，请求驳回上诉。雀巢公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金185552.32元；2.判令原告不予支付被告一次性伤残就业补助金17613元；3.本案诉讼费由被告承担。1.请求法院依法判令原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金185552.32元；2.判令原告不予支付被告一次性伤残就业补助金17613元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：张卓柱于1996年7月15日进入雀巢公司工作，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同为自2000年1月1日开始履行的无固定期限劳动合同。2002年5月9日被告张卓柱在工作中受伤，2002年12月20日天津市劳动鉴定委员会为张卓柱出具天津市职工工伤伤残证，载明张卓柱伤残等级为拾级。2003年5月20日天津经济技术开发区劳动鉴定委员会为张卓柱出具劳动鉴定结论通知书，载明伤残情况：右肩胛骨骨折；复查结果：拾级；鉴定依据：《职工工伤与职业病致残程度鉴定》GB／T16180-1996。2019年5月20日，雀巢公司向张卓柱提出，因双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，公司生产线结构和所有生产部门的组织架构进行了调整，取消了包括原告工作岗位在内的所有倒班主管职务岗位。为此公司要求：一是协商变更张卓柱的工作岗位至保洁岗，工资降低至每月3000元，二是公司与张卓柱协商一致解除双方劳动关系，推荐张卓柱至第三方公司进行工作。张卓柱均予以拒绝，双方未能协商一致。2019年6月12日，雀巢公司作出《劳动合同解除通知书》，内容为：由于张卓柱所在的职能部门的组织架构调整，其工作岗位倒班主管已经被取消。在取消后，公司无法通过友好协商与张卓柱就劳动合同的解除达成协议，考虑到劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化导致该劳动合同无法履行，且双方无法另外达成协议，公司不得不解除与张卓柱签订的劳动合同，张卓柱在公司的最后工作日为2019年6月27日。上述解除事宜雀巢公司已通知工会，工会在《关于解除员工劳动合同的通知书》中盖章确认，雀巢公司于2019年6月27日通过顺丰速运将《劳动合同解除通知书》邮寄给张卓柱，张卓柱于2019年6月28日签收。之后雀巢公司已支付张卓柱经济补偿金208171元，张卓柱对此不持异议，但表示此为雀巢公司单方汇款。一审审理中，对张卓柱离职前十二个月平均工资的问题，雀巢公司提出张卓柱离职前十二个月平均工资为7665.25元，对此提交离职前十二个月工资明细表为证，通过扣除其中的平日加班、法定节假日加班、集中供热取暖补贴、冬季取暖补贴、高温津贴、防暑降温补贴部分计算得出。张卓柱仲裁时已对该工资明细真实性无异议，但对雀巢公司主张的扣除项目和数额不予认可，主张应按2019年5月20日雀巢公司与其沟通协商时提出的8533.51元为计算基数，雀巢公司提供法庭的录音可以证明，除此之外未提供其他证据佐证。经审查，一审法院认定张卓柱离职前十二个月平均工资为7665.25元。对张卓柱离职前工作年限计算问题，双方一致认可2008年1月1日之前是12年，2008年1月1日之后是11.5年。2019年7月16日张卓柱向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，劳动仲裁委于2019年9月20日作出裁决，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十日内，雀巢公司向张卓柱支付违法解除劳动合同赔偿金185552.32元。二、自本裁决生效之日起十日内，雀巢公司向张卓柱支付一次性伤残就业补助金17613.00元。三、驳回张卓柱的其他仲裁请求。被告张卓柱认可仲裁裁决结果，未在法定期限内对仲裁裁决事项行使诉权。原告不服该裁决，遂诉至一审法院要求处理，请求判决如其诉请。一审法院认为，原、被告之间签订并实际履行了劳动合同，内容没有违反法律的规定，双方劳动合同关系合法有效，之间权利义务当受劳动法律的调整。关于雀巢公司解除劳动合同行为的合法性问题，依据以上查明的事实，雀巢公司主张其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与张卓柱解除劳动合同，但张卓柱系工伤职工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者具有在本单位因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，这是法律对于工伤职工的一种特殊的解雇保护措施。故本案雀巢公司解除双方的劳动关系不符合法律规定的程序及条件，属于违法解除双方的劳动关系。雀巢公司依法应向张卓柱支付违法解除劳动合同赔偿金，因雀巢公司已经给付张卓柱经济补偿金208171元，对于该部分数额予以扣减，则雀巢公司还需向张卓柱给付违法解除劳动合同赔偿金差额60112.75元[（12年+11.5年*2）*7665.25元-208171元=60112.75元]。关于雀巢公司应否支付一次性伤残就业补助金的问题，《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。2019年11月1日起实行的《天津市工伤保险若干规定》第二十九条第二款规定，解除劳动（聘用）合同或者终止劳动（人事）关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；第四款规定，一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：…十级伤残为3个月。本案中，雀巢公司在张卓柱被认定工伤之后，未支付过一次性伤残就业补助金，依法应予补发。至于雀巢公司提出仅在劳动合同期满或工伤职工本人提出解除合同的情形下张卓柱才能享受该补助金，法院认为工伤保险待遇是对职工因工作原因受到伤害而得到的补救和补偿，不应受到劳动合同终结原因等因素的影响，正常工伤职工主动提出解除劳动合同或劳动合同到期终止时，用人单位尚且需要支付该补助金，更何况本案是雀巢公司违法解除劳动合同。故雀巢公司的主张，不予认可，雀巢公司应向张卓柱给付一次性伤残就业补助金17613元（70452/12*3=17613元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十七条第二款，《天津市工伤保险若干规定》第二十九条第二款、第四款之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，原告天津雀巢有限公司向被告张卓柱支付违法解除劳动合同赔偿金60112.75元；二、自本判决生效之日起十日内，原告天津雀巢有限公司向被告张卓柱支付一次性伤残就业补助金17613元。如未在指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告天津雀巢有限公司负担。”二审中，双方当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，雀巢公司确认其已支付张卓柱的补偿金208171元，系以8559.20元为基数，张卓柱任职年限23.5年，及最后一个月基本工资7030元，计算所得。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。雀巢公司主张其与张卓柱解除劳动关系合法，不应支付其赔偿金，张卓柱系工伤职工，雀巢公司解除张卓柱的劳动关系并不符合法律规定，一审判决对此论述清楚，理据充分，确认雀巢公司违法解除其与张卓柱的劳动关系正确，本院予以确认。关于赔偿金差额的问题，张卓柱离职前十二个月平均工资为7665.25元，一审判决对此认定清楚，但雀巢公司支付张卓柱的补偿金系以8559.20元为基数计算，该钱款已实际支付张卓柱，且在补偿金中已包含了一个月的代通知金7030元，故一审判决计算的赔偿金差额有误。经计算雀巢公司应给付张卓柱赔偿金差额为88150.38元（7665.25*11.5）。张卓柱主张的赔偿金差额依据不足，本院不予支持。综上所述，雀巢公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。张卓柱的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初85071号民事判决第二项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初85071号民事判决第一项；三、自本判决生效之日起十日内，天津雀巢有限公司向张卓柱支付违法解除劳动合同赔偿金差额88150.38元；四、驳回张卓柱的其他上讼请求；五、驳回天津雀巢有限公司的上诉请求。如未在指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，二审案件受理费20元，由上诉人天津雀巢有限公司负担20元，由上诉人张卓柱负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年六月二十二日书记员 马 冉