山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终453号上诉人（原审原告）：安邦人寿保险股份有限公司山西分公司，住所地：太原市小店区亲贤北街79号太原茂业中心1001、1002、1008室，统一社会信用代码：×××。临时负责人：苏昕。委托诉讼代理人：任俊强，该公司法务专员。委托诉讼代理人：于美丽，该公司人力资源部经理。被上诉人（原审被告）：李彦君，男，1991年10月10日生，汉族，现住晋城市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张艳丽，山西昌世律师事务所律师。委托诉讼代理人：张连连，山西昌世律师事务所实习律师。上诉人安邦人寿保险股份有限公司山西分公司（以下简称安邦人寿山西分公司）因与被上诉人李彦君劳动争议纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，决定不开庭进行审理。上诉人的委托诉讼代理人任俊强、于美丽，被上诉人李彦君及其委托诉讼代理人张艳丽、张连连均到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人安邦人寿山西分公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人按照《劳动合同法》第三十九条和用人单位规章制度解除了与被上诉人的劳动合同，符合法律规定。首先上诉人是根据工作需要合理临时安排被上诉人到分公司工作的，同时晋城派驻人员在太原工作时间很短且产生的费用全部得到报销。其次，被上诉人未按要求到分公司报到、连续旷工，被上诉人的行为严重违反了用人单位的劳动纪律和规章制度，上诉人依据《劳动合同法》和公司规章制度解除了与被上诉人的劳动合同。被上诉人李彦君辩称：一审判决正确，应予维持。安邦人寿山西分公司向一审法院起诉请求：判决原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金56264元，诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：原告安邦人寿山西分公司于2017年9月1日与被告李彦君签订了一份劳动合同，合同期限为2017年9月1日起至2018年6月30日止。2018年7月1日，双方又续签了一份劳动合同，合同期限为2018年7月1日至2023年6月30日止。被告从劳动合同签订之日起一直在原告安邦人寿山西分公司驻晋城的办公场所工作。2019年2月25日，因原告驻晋城办公场所租期到期，原告召集晋城地区包括被告李彦君在内的3名员工到太原开会。原告与被告协商欲将被告的工作地点由晋城变为太原，双方未就此事协商一致。2019年3月4日，原告通过微信的方式告知被告当日考勤以分公司打卡为准，晋城打卡系统已关闭。2019年3月11日，原告通过短信、电子邮件、特快专递等方式向被告发出“通知”：李彦君自2019年3月4日起，未履行任何请假手续擅自离岗至今。请即日按公司考勤管理要求按时到岗上班，并说明情况，若逾期未到岗，本公司依据员工手册5.2.3条规定自2019年3月4日起视为旷工，并再次重申了考勤制度。之后，原告于2019年3月18日向被告发出解除劳动关系通知书，称因被告严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，双方劳动关系于2019年3月18日解除。另查明，李彦君于2019年7月向晋城市城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被申请人安邦人寿山西分公司支付违法解除劳动合同赔偿金7033元×4×2=56264元、2017年1月-2017年4月和2018年1月至2018年4月的加班工资、2019年1月至2月的绩效工资、2018-2019年度的带薪年休假工资等。该委于2019年9月4日作出裁决：裁决被申请人安邦人寿山西分公司支付申请人李彦君违法解除劳动合同赔偿金56264元、应休未休年休假工资报酬1437元，并驳回了申请人的其他仲裁请求。安邦人寿山西分公司不服，诉至一审法院。还查明，被告离岗前12个月的月平均工资为7817.82元。被告已于2018年4月23日至2018年4月25日享受3天带薪年休假。对有争议的事实，一审法院认定如下：被告李彦君主张其于2015年6月1日入职安邦财产保险股份有限公司山西分公司，工作地点位于该分公司位于晋城的办公场所，主要从事银行渠道维护工作。2017年8月31日被告被集团公司内部调动至原告公司。2017年9月1日，被告与原告安邦人寿保险股份有限公司山西分公司签订《劳动合同》，工作地点仍是晋城的办公场所。原告认为该事实不成立，被告是与安邦财产保险股份有限公司山西分公司解除劳动关系之后，才与寿险重新签订劳动合同。一审法院认为原告的主张仅是对劳动合同主体变更程序的叙述，并不能达到反驳被告主张的效果。且原告也未提供其他证据来加以反驳，被告所述内容较为真实可信，一审法院予以确认。一审法院认为，原、被告发生纠纷的主要起因是原告要求被告的工作地点由晋城变更为太原。关于原告是否违法解除劳动合同，因被告李彦君和原告建立劳动关系时工作地点就一直在晋城，加上之前在安邦财产保险股份有限公司山西分公司晋城驻地的工作经历，近四年时间。2019年，原告要求被告到太原工作即属于劳动合同事项的重大变更，对被告的权益产生重大的影响。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。虽然双方签订的劳动合同中并未约定工作地点在晋城，但该既定事实应当属于劳动合同的内容。原告主张双方签订的劳动合同中有“因甲方（原告）业务需要，乙方（被告）同意甲方将其委派至关联公司为甲方工作”，首先该条款的内容作为格式条款既有悖劳动合同法的平等自愿的精神，同时在本案中也不适用。原告并非是将被告委派至关联公司工作，而是工作地点的变更，原告引用该条款不能证明原告要求被告到太原工作是合同已明确约定的内容，不能证明原告合法。而劳动合同法第三十五条明确规定，合同内容的变更必须经双方协商一致。本案中，原、被告双方还未就被告工作地点变动协商一致的情况下，原告即关闭晋城的打卡系统并以太原的打卡系统作为被告考勤的依据，处理并不妥当。故不能视为被告存在旷工行为，原告单方解除劳动合同的行为不属于劳动合同法第三十九条规定的用人单位可以行使劳动合同解除权的情形。本案中，原告也未能有效举证双方的具体协商过程、协商内容。原告在庭审中称，晋城工作人员无办公场所，只是暂时性地要求被告等到太原工作。该说法未提供证据支持，一审法院不予采信。原告所出示的微信聊天记录“今日考勤以分公司打卡为准，晋城打卡系统已关闭（答：好的）你到现在也没给我结果，是到分公司报到，还是辞职？（答：不可能辞职）那就到分公司报到欢迎到分公司报到！”，该证据证明效力不足，一审法院不予采信。故原告在双方还处于协商阶段时，直接关闭晋城打卡系统并视作被告未出勤进而以被告旷工为由单方解除与被告的劳动合同，并不符合劳动合同法的规定，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。关于支付赔偿金的年限，被告的情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，故对被告要求计算4年的工作年限，一审法院予以支持。被告离岗前月平均工资7817.82高于被告主张的月平均工资7033元，一审法院仅支持被告主张的赔偿金数额7033元×4×2=56264元。被告要求2017年1月-2017年4月、2018年1月至2018年4月的加班工资。2017年1月-2017年4月期间，原告并非为被告的用人单位，故该请求无事实依据，不予支持。2018年1月至2018年4月的请求，因被告于2019年7月申请劳动仲裁，已超过了一年的劳动仲裁申请时效期间，故不予支持。被告要求的2019年1、2月的绩效工资，劳动仲裁裁决未支持被告的该项请求，被告未就此提起诉讼，且在本案中也未举证证明，故一审法院不予支持。被告要求的2018年-2019年度未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》，被告的工作年限可享受5天的带薪年休假，因被告已休了三天年休假，故原告应支付被告剩余两天的年休假工资7817.82元÷21.75天×2×200％=1437.76元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告安邦人寿保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十五日内支付被告李彦君违法解除劳动合同赔偿金56264元、2018年度未休年休假工资1437.76元。二、驳回原告安邦人寿保险股份有限公司山西分公司的诉讼请求。三、驳回被告李彦君的其他请求。二审上诉人安邦人寿山西分公司新提供以下证据：晋城市中和工贸有限公司通知、晋城职场到期的微信截图1份、研究暂时到太原工作事宜的微信截图1份、会议纪要、晋城派驻人员费用报销凭证，以上证据欲证明：1.上诉人召集包括被上诉人在内的3名晋城派驻人员专门开会研究其暂时到太原工作事宜；2.晋城派驻人员在太原工作时间很短，并且产生的住宿交通费用全部得到报销。被上诉人李彦君质证称：1.通知书的真实性没有异议，但不能证明上诉人临时变更地点的主张；2.打卡照片真实，因为上诉人没有告知工作地点的变更时间，同时上诉人关闭了考勤打卡系统，因此被上诉人不得不拍照证明其正常上班；3.该微信截图可以证明上诉人强令被上诉人必须到太原上班，并没有协商的意思；4.会议纪要真实性有异议，被上诉人也参与这个会了，但内容与上诉人提供的不一样，该证据无法证明上诉人合法解除劳动合同的主张，上诉人解除被上诉人的理由是旷工，但旷工是上诉人造成的；5.晋城派驻人员的报销凭证不是被上诉人的报销凭证。其余证据及质证同一审。本院二审经审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，二审争议焦点为：涉案劳动合同的解除是否违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中被上诉人工作地点一直在山西晋城，该既定事实应属劳动合同的内容，上诉人经与被上诉人协商一致，可以对工作地点进行变更。本院认为，上诉人提供的要求三名员工到太原开会沟通晋城职场问题的微信记录体现的是上诉人单方面对员工进行安排，同时上诉人提供的太原开会后形成的会议纪要，即使该纪要内容是真实的，其内容“会议第二项由人力······员工工作安排事宜进行说明和通知”体现的仍然是上诉人单方面对员工进行安排，故上诉人提供的微信记录和会议纪要等证据并不能证明上诉人与被上诉人就工作地点的变更进行了平等协商，在双方未就变更工作地点协商一致的情形下，上诉人于2019年3月4日单方面关闭了晋城打卡系统，致使被上诉人无法在晋城打卡，从而造成了被上诉人从2019年3月4日开始缺乏考勤记录，也就是上诉人所谓的被上诉人旷工，本院认为这种旷工并不是上诉人故意为之，不能认定为是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者严重违反用人单位的规章制度”的情形，故上诉人以旷工为由解除与被上诉人的劳动合同不符合法律规定，上诉人理应支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由安邦人寿保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年六月十六日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣