天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终33号上诉人（原审原告）:唐瑞彬，男，1987年7月16日生，汉族，住天津市红桥区。上诉人（原审被告）:天津一商茶业有限公司，住所地天津市河东区津塘路23号办公楼2楼。法定代表人:关涛，董事长。委托诉讼代理人:刘xx，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨猛宗，天津昭元律师事务所律师。上诉人唐瑞彬与上诉人天津一商茶业有限公司因劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐瑞彬上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人唐瑞彬2013年2月1日至2017年5月1日公休日及工作日延时加班费168577.03元、同工同酬工资差额11000元；2.一、二审诉讼费由天津一商茶业有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，唐瑞彬自入职以后，被要求每周单休、每工作日加班延时工作。一审法院却认为唐瑞彬提供的证据不足以证明工作日时长超过八小时，仅依据天津一商茶业有限公司提交的工资台账判定公司已经支付加班费及绩效工资属于认定事实错误。天津一商茶业有限公司给相同入职时间的同岗位同工种的员工计发不同报酬，违反劳动法律规定，应支付同工同酬工资差额。天津一商茶业有限公司辩称，不同意唐瑞彬的上诉请求，并提出己方上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回唐瑞彬的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费由唐瑞彬负担。事实和理由：一审法院认定事实和法律适用均存在错误，天津一商茶业有限公司与唐瑞彬解除劳动关系合法，无需支付经济赔偿金。唐瑞彬辩称,不同意天津一商茶业有限公司的上诉请求,并坚持己方的上诉请求和事实理由。唐瑞彬向一审法院起诉请求：1.请求天津一商茶业有限公司依法支付违法解除劳动关系的赔偿金94532.4元；2.请求天津一商茶业有限公司支付2013年2月1日至2017年5月1日公休日加班费69894.92元；3.请求天津一商茶业有限公司支付自2013年2月1日至2018年5月21日的延时加班费98682.11元；4.请求天津一商茶业有限公司支付同工同酬工资差额11000元。一审法院认定事实：唐瑞彬于2009年12月1日在入伍，2011年12月1日退伍，2012年1月10日在红桥区接收，直至被安排到被告处工作。原、被告于2013年1月31日签订《劳动合同书》一份，期限为无固定期限，自2013年1月30日开始；岗位为操作，售货员，上岗工资标准不低于天津市最低工资规定。2018年5月21日起唐瑞彬开始请病假，并向一商茶业出具时间分别为2018年5月21日、2018年6月4日、2018年6月18日三张盖有天津市南开医院病休专用章的诊断证明书，三张诊断证明书均载明唐瑞彬腰椎间盘突出或膨出，建休贰周。2018年7月3日，天津市南开医院门诊办公室出具《协查证明》一份，载明2018年5月21日、2018年6月4日、2018年6月18日唐瑞彬未在该院有挂号和接诊记录。2019年5月5日，天津市南开医院门诊办公室再次出具《协查证明》一份，载明一商茶业要求核查唐瑞彬诊断证明书医师署名真实性，经查，2018年5月21日、2018年6月4日、2018年6月18日唐瑞彬未在该院有挂号和接诊记录，故无法查询确定的接诊医师。通过病休诊断证明书的医师签名与该院医师签名留样笔迹对比，上述三张病休诊断证明书均非该院医师开具。唐瑞彬于2018年10月8日至2018年10月22日期间在天津市中医药研究院附属医院住院14天治疗腰椎间盘突出症，后于2018年11月8日至2018年12月2日期间又在该院住院24天治疗腰椎间盘突出症。2018年11月22日，一商茶业向唐瑞彬出具《解除劳动合同通知书》一份，载明双方的无固定期限劳动合同，由于唐瑞彬原因，根据《劳动合同法》第三十九条规定，决定自2018年11月22日起，解除双方的劳动合同关系，无经济补偿金。唐瑞彬曾于2019年1月11日以一商茶业为被申请人向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，该委作出津东劳人仲案字（2019）第84号仲裁裁决书，部分支持了唐瑞彬的请求。唐瑞彬不服，成讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于唐瑞彬主张一商茶业支付违法解除劳动关系的赔偿金94532.4元的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”一商茶业解除劳动合同的理由为唐瑞彬严重违反用人单位的制度规定，该规定直接涉及了劳动者切身利益，一商茶业应对自己的主张提供证据，但一商茶业并无证据证实将该规章制度告知原告，也不能证明该规定经过了民主程序并向员工公示，相关证人在当庭陈述中也表示不清楚相关规定，没有学习过；另外，唐瑞彬确实提供了三张南开医院出具因腰椎间盘问题休假的诊断证明书，经鉴定，三张诊断证明书均系南开医院盖章，结合之后唐瑞彬亦因腰椎间盘问题住院治疗的事实，可见三张诊断证明书并非唐瑞彬虚构。综上，一商茶业依据其公司规定解除与唐瑞彬的劳动关系依据不足，系违法解除，应支付经济赔偿金。另《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳动和社会保障部劳社厅函（2002）20号）第一条：关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发（2001）3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发（1993）54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。本案中，唐瑞彬在一商茶业工作时间为不到9年，以9个月计算，结合唐瑞彬的前十二个月平均工资，故被告公司应当支付唐瑞彬经济赔偿金为85079.16元。关于唐瑞彬主张一商茶业支付公休日及延时加班费的诉讼请求，根据一商茶业提交的工资台账显示每月有1000元的加班费，在工资台账中有体现，也有一商茶业的两名证人证言佐证，且唐瑞彬工资还含有绩效工资，实发数额与唐瑞彬实收数额一致，唐瑞彬并无相反证据予以反驳，对该证据真实性认可。唐瑞彬任职为销售岗位，可见唐瑞彬多劳多得，其应得的报酬已以获得相应绩效工资的形式体现，还有1000元的加班费；且根据法律规定，加班事实举证责任为唐瑞彬，现其证据不足以证明工作日时长超过8小时，其每周二四六早晨实际参加做操及不做操会受到处罚，唐瑞彬的两位证人也当庭表示不做操不会扣钱，唐瑞彬提交的证据亦不足以证明其公休日及延时加班情况，被告亦不予认可，原告应承担举证不能的法律后果，故关于原告主张要求被告支付公休日及延时加班费的主张，不予支持。关于唐瑞彬主张一商茶业支付同工同酬工资差额11000元的诉讼请求，唐瑞彬提交的证据不足以证明其诉讼请求，一商茶业对此亦不予认可，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，天津一商茶业有限公司给付唐瑞彬违法解除劳动合同赔偿金85079.16元；二、驳回唐瑞彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，鉴定费9000元，共计9005元，由天津一商茶业有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。唐瑞彬提交了照片打印件，天津一商茶业有限公司提交了天津xx文化传播有限公司企业信息、微信截图。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，双方提交的证据均不能达到其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于解除劳动合同关系一节，天津一商茶业有限公司以唐瑞彬严重违反公司规章制度为由，与唐瑞彬解除劳动合同，但其并未提供该规章制度经过民主程序制定并向唐瑞彬进行了公示，且唐瑞彬亦存在因腰椎间盘问题住院治疗的事实，故一审法院认定天津一商茶业有限公司系违法解除劳动合同并判决其支付唐瑞彬经济补偿金并无不当。天津一商茶业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于加班费一节，根据天津一商茶业有限公司提供的工资台账显示，已经支付了唐瑞彬加班费，实发工资与唐瑞彬实收数额一致，现唐瑞彬提交的证据亦不足以证明天津一商茶业有限公司未足额发放其加班费，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于唐瑞彬上诉要求同工同酬工资差额一节，依据不足，亦不予支持。综上所述，唐瑞彬、天津一商茶业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人唐瑞彬负担10元，由上诉人天津一商茶业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二〇年六月十五日法官助理王兴哲书记员刘玉姣