浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终972号 上诉人（原审原告）：贾文强，男，1974年8月19日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：周蕤，江苏天左律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭强，江苏天左律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：焦海红，男，1981年7月23日出生，汉族，住安徽省颍上县。 被上诉人（原审被告）：王学翠，女，1979年1月20日出生，汉族，住安徽省颍上县。 上诉人贾文强因与被上诉人焦海红、王学翠合伙协议纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人贾文强的委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼，被上诉人焦海红、王学翠经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 贾文强上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院对贾文强提交证据的认定上十分严苛，且未尽到实质审查的义务，导致事实认定不清。诉前调解送达焦海红、王学翠，但正式立案后无法送达，贾文强认为，焦海红、王学翠存在恶意缺席的情况，应当视为其放弃了参与诉讼的权利。在缺席一方未能提出任何质证意见的情况下，一审法院应当适当降低贾文强的证明标准，只要贾文强提交的证据符合证据的基本形式要件，就应当认定证据具有真实性和合法性，并结合证据的关联性和证明力大小，作出案件事实认定，即对缺席审理案件的证据应该进行一定的实质审查。贾文强对一审法院证据认定内容具体异议如下：1.贾文强与焦海红之间的微信聊天记录、涉案饭店照片均有贾文强手机中的原件可供查阅，且焦海红的微信账号、支付宝账号均系其139××××8145的手机号注册，在支付宝的实名认证中也显示为焦海红，故可以认定此份证据的真实性；2.涉案饭店开业礼金账本、涉案饭店经营记账本均系原件，从生活常理来说也不可能存在涉案双方在账本上签名确认的做法，一审法院以此为由认定无法确认真实性难以说服，况且开业收取礼金符合日常生活常理、经营记账本的分账与微信账单也能够互为对应；3.贾文强不可能持有焦海红与房东签署的涉案饭店房屋租赁合同原件，一审法院没有向房东核实便认定真实性无法确认，况且房租金额与贾文强打款给房东代理人史晓云的金额一致也是可以互为对应的；4.涉案饭店转让后的新店照片在贾文强的手机中有拍摄原件可供查阅，真实性可以确认，另外贾文强不可能持有涉案饭店受让方李常州与房东签署的房屋租赁合同原件，一审法院没有向房东核实便认定真实性无法确认；二、一审法院认为涉案双方之间存在法律意义上的合伙关系难以认定，属于认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》，合伙关系的要件为共同出资、共同经营，且成立合伙关系可以采用口头形式。贾文强与焦海红的微信聊天记录可以证明焦海红认可其与贾文强之间的合伙关系，双方均有投资，股份一式两份，且合伙期间有过盈利分配，系共同经营；三、一审法院认为在无确认的财务收支账本，无法进行审计清算，不能明确双方当事人各自的合伙出资数额、盈利分配方式、比例，以及合伙体享有的债权、需要清偿的债务、盈亏情况下，不应支持贾文强的清算分割财产的诉请，属于认定事实不清，适用法律错误。贾文强已提交涉案饭店的财务收支账本和开业礼金账本，也已举证焦海红转让涉案饭店的所得款项金额，贾文强仅针对这三项金额主张清算。涉案饭店是小饭店，且经营不到四个月的时间，从常理判断不可能存在债权债务，即便存在，焦海红、王学翠也可以另行起诉贾文强要求分担债务。 焦海红、王学翠未作答辩。 贾文强向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除贾文强和焦海红之间的个人合伙关系；二、对个人合伙的资产进行强制清算并分割财产：1.分割合伙经营的饭店转让费148800元；2.分割合伙经营的饭店开业礼金39650元；3.分割合伙经营的饭店在合伙期间的剩余经营收入6000元。一审审理过程中，贾文强将分割合伙经营的饭店在合伙期间的剩余经营收入变更为3370元。 一审法院认定事实：2018年3月17日，贾文强向账号为62×××17史晓云转支了75000元。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先应确认贾文强、焦海红之间是否存在个人合伙关系。双方之间没有书面合伙协议，也没有经工商行政管理部门核准登记。那么根据《民通意见》第50条之规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙”，贾文强主张合伙成立，需举证证明双方具备合伙条件，且要有两个以上无利害关系人证明存在口头合伙协议，否则应承担举证不力的后果。综合该案，即使贾文强提供的与焦海红的微信聊天记录属实，也仅仅是焦海红提到“俺俩合伙做生意”，但并没有明确双方之间的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，仅凭于此，难以认定贾文强、焦海红之间存在法律意义上的合伙关系。至于贾文强认为分割财产，在合伙关系不能确认，又无确认的财务收支账本，无法进行审计清算，不能明确双方当事人各自的合伙出资数额、盈利分配方式、比例，以及合伙体享有的债权、需要清偿的债务、盈亏情况下，亦不应支持贾文强的该项诉讼请求。焦海红、王学翠经合法传唤未到庭，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回贾文强的诉讼请求。案件受理费4136元，公告费480元，均由贾文强负担。 二审中，焦海红、王学翠均未向本院提交新的证据。贾文强申请证人潘某1、潘某2出庭作证。潘某1述称，其与贾文强、焦海红都认识，知道他们一起开饭店，开业时还送了礼金，贾文强和房东谈房租时一起去的。潘某2述称，这个饭店是其转让给焦海红的，焦海红支付了58000元转让费，贾文强出了房租，焦海红在饭店做后厨，贾文强的儿子做帮厨，焦海红的妻子王学翠负责前台服务和管账。贾文强对证人证言无异议，焦海红、王学翠未发表质证意见。本院认为，证人与本案当事人无利害关系，出庭作证并接收质询，故对证人证言予以认定。 经审理，本院认定事实如下：贾文强与焦海红、王学翠夫妇合伙经营位于宁波市鄞州区的“安徽农家菜”饭店，双方约定“股份一式两份”。2018年3月9日，焦海红与案外人宁波市鄞州万荣服装辅料有限公司（以下简称万荣公司）签订房屋租赁合同一份，贾文强于2018年3月17日向万荣公司代理人史晓云账户支付第一年房租75000元。后焦海红、王学翠将涉案饭店转让给案外人李常州、付小厂夫妇，收取转让费148800元。 本院认为：贾文强向一审法院提交的焦海红与万荣公司签订的房屋租赁合同，经本院调查核实，真实性应予认定，结合贾文强支付房租的银行流水，能够认定涉案饭店店面由焦海红出面与万荣公司签订，第一年房租75000元由贾文强支付的事实。贾文强向一审法院提交的其与焦海红的饭店照片、微信聊天记录有手机原件能够印证，真实性应予认定。微信聊天记录中，焦海红几次说到“俺俩合伙”，结合上述房屋租赁合同、银行流水及潘某1、潘某2的证人证言，能够认定贾文强对饭店实际出资以及贾文强与焦海红、王学翠夫妇合伙经营饭店的事实。贾文强向一审法院提交的李常州与万荣公司签订的房屋租赁合同，李常州、付小厂夫妇向焦海红付款的支付宝、微信截图以及王学翠出具的收款收据，根据一审法院对付小厂制作的调查笔录，真实性应予认定。上述证据能够认定涉案饭店已转让给李常州、付小厂夫妇以及李常州、付小厂夫妇向焦海红、王学翠夫妇支付转让费148800元的事实。因涉案饭店已转让，贾文强与焦海红的合伙体已实际终止，故对于贾文强起诉要求解除合伙关系的诉请，本院不予支持。合伙终止后，贾文强有权要求对合伙财产进行清算。贾文强与焦海红的微信聊天记录中，焦海红说到“股份一式两份”，贾文强对此予以认可，能够认定贾文强与焦海红、王学翠约定双方按1：1进行结算。贾文强向一审法院提交的饭店开业礼金记账本、饭店经营记账本的真实性难以确认，贾文强要求分配礼金及经营收入的诉请难以支持。但焦海红、王学翠夫妇将饭店转让给李常州、付小厂夫妇，转让费148800元由焦海红、王学翠夫妇单独占有，对贾文强不公平。以公平、合理为原则，从及时分割已经查明的财产有利于化解纠纷、防止矛盾激化为出发点，本院对贾文强要求分割转让款148800元的诉请予以支持，贾文强有权要求焦海红、王学翠夫妇支付其应得部分74400元。 综上所述，贾文强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17320号民事判决； 二、被上诉人焦海红、王学翠于本判决生效之日起十日内支付上诉人贾文强74400元； 三、驳回上诉人贾文强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费2198元，公告费480元，合计2678元，由上诉人贾文强负担538元，被上诉人焦海红、王学翠负担2140元；二审案件受理费2198元，公告费230元，合计2428元，由上诉人贾文强负担538元，被上诉人焦海红、王学翠负担1890元。 本判决为终审判决。 审判长 朱 静 审判员 赵文君 审判员 方资南 二〇二〇年六月十六日 书记员 汤李燕