北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3052号上诉人（原审原告）：陈合全，男，1983年10月14日出生，汉族，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：北京爱特博旅运服务有限责任公司，住所地北京市顺义区天竺镇府前一街4号215室。法定代表人：胡文广，总经理。委托诉讼代理人：张小芳，女，1981年8月8日出生，汉族，北京爱特博旅运服务有限责任公司人力总监，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：付佳婕，女，1977年3月18日出生，汉族，北京爱特博旅运服务有限责任公司集团人力总监，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：北京薪资通管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路24号楼19层19内1903单元。法定代表人：陈颖，董事长。委托诉讼代理人：马燕凯，男，1994年11月2日出生，汉族，北京薪资通管理顾问有限公司法务专员，住北京市朝阳区。上诉人陈合全因与被上诉人北京爱特博旅运服务有限责任公司（以下简称爱特博公司）、北京薪资通管理顾问有限公司（以下简称薪资通公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初11067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈合全上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判决爱特博公司向陈合全支付2016年10月12日至2017年4月25日法定节假日、双休日及日常延时加班工资66081.79元，薪资通公司承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由爱特博公司、薪资通公司承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，适用法律错误。陈合全2016年10月入职爱特博公司的企业北京爱特博旅运服务有限责任公司，但是爱特博公司并未与陈合全签订劳动合同，而是要求陈合全与北京瀚海仁和管理顾问有限公司签订了劳动派遣合同。2017年4月爱特博公司又威逼利诱陈合全改签至北京金达旺企业管理有限公司，两份劳动合同虽未标明执行哪种工作制，但按法律法规及社会大众的常识应被认定执行的是标准工时工作制，这期间工作地点、工作内容及管理没有改变。陈合全自2016年10月入职以来，爱特博公司要求每天11小时为工作时间，前一天安排次日的工作内容，周六日及法定节假日也是正常派单，且陈合全不能拒绝，必须每天完成公司的派单，否则按据单处理罚款400元。陈合全已经尽可能收集了证明加班的时间和未支付加班费的事实证据。一审认定绩效工资结合出车的公里数、接单数计算，体现多劳多得的原则，工资中已包含加班费存在不当。陈合全的工作是接送航空公司的VIP客人，国际航班准点率低是众所周知的，陈合全等待客人需在上车点5公里内等待，日常需要维护车辆随时接受检查，这些时间理应认定为工作时间。一审认为车辆运行耗时大部分低于8小时，有效工作时间不足8小时是在扭曲事实。爱特博公司辩称，同意一审判决，不同意陈合全的上诉请求及实施与理由。薪资通公司辩称，同意一审判决，不同意陈合全的上诉请求及实施与理由。陈合全向一审法院起诉请求：1.判决爱特博公司、薪资通公司向陈合全支付2016年10月12日至2017年4月25日延时加班费19461.3元；2.判决爱特博公司、薪资通公司向陈合全支付2016年10月12日至2017年4月25日双休日加班费42013.57元；3.判决爱特博公司、薪资通公司向陈合全支付2016年10月12日至2017年4月25日法定节假日加班费4606.92元。一审法院认定事实：陈合全于2016年10月12日入职薪资通公司（原名北京瀚诚仁和管理顾问有限公司），被派遣至爱特博公司从事司机工作。陈合全与薪资通公司签订的劳动合同约定月工资为2100元。2019年1月，陈合全向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：爱特博公司、薪资通公司支付2016年10月12日至2017年4月25日延时加班费19461.3元、双休日加班费42013.57元、法定节假日加班费4606.92元。2019年4月3日，顺义仲裁委作出了京顺劳人仲字[2019]第1457号裁决书：驳回陈合全全部仲裁请求。陈合全不服仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至一审法院。关于加班，陈合全主张2016年10月12日至2017年4月25日被薪资通公司派至爱特博公司工作期间，存在延时加班315.98小时、周六日加班511.6小时；法定节假日（春节、元旦、清明节）加班37.4小时，薪资通公司与爱特博公司未向其支付加班费。为证明其主张，陈合全提交了如下证据：1.微信记录截屏视频及调度派单规则、公司APP截图。2.OBD（车队管理系统）采集录像光盘、2016年10月至2016年11月、2017年1月至2017年4月期间的行车表、行程表、自行整理的工作时间统计表。行程表、行车表包括时间、地点、行驶总里程数、耗时、油耗等。OBD采集录像显示用王金花的用户名登陆该系统，有相应的行车表和行程表。工作时间统计表以行程表显示的起止时间作为工作时间。3.《委托服务协议》及发票。《委托服务协议》载明陈合全为委托方（甲方）之一，受委托方为北京北齐同创文化传播有限公司（乙方），协议内容为乙方全程拍摄记录甲方操作爱特博车队管理系统进行取证截屏打印过程，乙方提供给甲方视频原始视频资料，不做任何剪辑，甲方支付乙方费用500元。4.2018年11月份工资表。工资表显示陈合全的合同归属为爱特博外包，司机级别为3级，工资构成包括基本工资、餐补、通讯补贴、停车费补贴、整备补贴、订单合计、服务提成工资等。爱特博公司不认可上述证据的真实性和合法性，主张调度派单规则截屏视频在2017年6月，与本案无关；OBD系统其公司在一年前就已经不用了，用户名王金花确实有，但应该是实人实名登录，陈合全没有权限登录，且系统里的信息只保存一年；2018年11月份工资表也与本案无关。薪资通公司主张陈合全提交的上述证据与其公司无关。关于工资构成，陈合全称入职时约定保底工资2100元，三级司机工资1300元、饭补200元、绩效工资（根据出车的公里数与单数的比例情况计算），没有约定工作时间，工作时间就是服从调度的安排；2017年3月26日，车队队长通知基本工资调整为2500元，三级工资由1300元变成1200元，增加一项服务及卫生费用800元，200元饭补，其他没有变化；从2017年7月工资构成又调整为基本工资2500元，三级工资1200元，电话费150元，小区停车费150元，车辆准备费150元，提成工资改为70单之内是保底工资没有提成，70单至96单按单提成20%，每单金额260元；97单-107单提成25%，另外加600元奖励；108单以上提成为30%。爱特博公司主张陈合全的工资构成为基本工资、加班费、餐补、提成等，提成即绩效工资。为证明其公司主张，爱特博公司提交了陈合全2017年1月1日至2017年4月25日期间的出勤记录、考勤表及工资表。出勤记录及考勤表显示陈合全2017年1月1日至2017年1月31日实际出勤25天，其中法定节假日出勤3天；2017年2月1日至2017年2月25日实际出勤22天，其中双休日出勤5天；2017年2月26日至2017年3月25日请事假1天，实际出勤22天，其中双休日出勤3天；2017年3月26日至2017年4月25日实际出勤27天，其中法定节假日出勤1天，双休日出勤5天。工资表显示陈合全2017年1月至2017年4月期间的工资构成包括基本工资2100元，加班费579.31元至1448.28元不等，餐补215.38元至372.49元不等，提成1910.1元至3906.62元不等。工资表载明陈合全2017年1月至2017年4月实发工资金额分别为5414.4元、4866.74元、5578.99元、6916.84元。爱特博公司解释工资构成中的提成是根据陈合全每月考核的服务标准及出车情况得出，出车情况包括接单量、出车时间、次数等；加班费按照考勤情况统计，计算基数为2100元。陈合全不认可出勤记录、考勤表及工资表的真实性，称自己在除了2017年2月每周休息1天，剩余时间都是满勤。陈合全提交的银行交易明细显示2017年1月至2017年4月期间的工资分别为5414.4元、5057.27元、5578.99元、6916.84元。薪资通公司认可爱特博公司提交的工资表及考勤表的真实性，主张其公司是劳务派遣单位，按照爱特博公司提交的工资表和考勤表发放工资。爱特博公司称陈合全下班回家是把车辆开回家的，且一直都有司机宿舍，开车回家以及安排宿舍都是提供给司机的福利，公司并不强制司机回公司，且正常情况下的派单均是提前安排，单与单之间间隔几个小时也可以找地方休息，另，考勤表不是记录司机每天跑了多少单，如果有接单记录即使跑了一单也会按照出勤计算。陈合全认可可以车开回家，也认可公司安排有宿舍，但称宿舍只有4张床，远不够司机休息。另，陈合全提交的社会保险缴费记录显示薪资通公司为其缴纳社会保险至2017年4月，2017年5月开始，陈合全的社会保险由北京金达旺企业管理有限公司（以下简称金达旺公司）缴纳。陈合全称2017年4月，薪资通公司让其与另一家公司签订了劳动合同，具体是否为金达旺公司其不清楚，但实际用工单位一直都是爱特博公司。爱特博公司认可上述期间一直是陈合全的用工单位。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。爱特博公司、薪资通公司均认可陈合全2016年10月12日至2017年4月25日期间被薪资通公司派至爱特博公司工作，一审法院不持异议。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表并至少存二年备查。陈合全于2019年1月申请仲裁，故对于2017年1月之前的工资支付情况，陈合全负举证责任。本案中，陈合全提交的证据不足以证明爱特博公司未足额支付2017年1月之前的加班费。对于2017年1月1日至2017年4月25日期间的加班情况，根据陈合全自行陈述及统计的加班表，延时加班时间是按照车辆启动时间至回家收车时间为起止时间计算，该时间不仅包括上下班在途时间，还包括吃饭、休息、等待时间，且其自行提交的OBD行程表显示的耗时时间绝大部分低于8小时。陈合全虽存在双休日及法定节假日加班的情况，但陈合全自述入职时没有约定工作时间，工作时间是遵从调度安排，约定的工资包括保底工资、级别工资及绩效工资等，绩效工资又是结合出车的公里数、接单数等计算，体现了多劳多得原则。因此，爱特博公司、薪资通公司支付给陈合全的工资中已经含有加班费性质的工资。结合陈合全在职期间每月实际发放的工资数额远高于劳动合同约定的工资标准、陈合全对其工作内容、工资构成亦是明知，但从未提出异议等情况，一审法院对其主张的延时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费的请求，均不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈合全的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条第一款规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈合全要求延时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费，则其应对存在相应加班情况承担举证责任。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。陈合全于2019年1月提起仲裁，其主张的2017年1月前的工资支付情况应由陈合全承担举证责任。本案中，陈合全提交的证据不足以证明爱特博公司未足额支付陈合全2017年1月前的加班费，故一审对于陈合全主张的2017年1月前的加班费未予支持并无不当，本院予以维持。庭审中，陈合全表示爱特博公司不记录考勤，其据以主张加班的证据是星徽大使服务端APP派单截屏和OBD，爱特博公司表示考勤仅记录天数不记录时长。根据双方的陈述可知，考勤记录中无法体现工作时长。而根据陈合全提交的证据难以体现陈合全存在延时加班的情况，陈合全应承担举证不能的不利后果，一审对其主张的延时加班费未予支持并无不当，本院予以维持。关于休息日和法定节假日加班的情况，根据当事人的诉辩意见，陈合全入职时即知晓其工作内容和限号当日调休的情况且从未提出异议。根据在案证据显示，爱特博公司向陈合全给付的工资远高于劳动合同所确定的工资标准，且陈合全认可存在按行驶里程和单数支付报酬的情况。综合以上情形，一审认定陈合全所得工资中已包含加班费性质的工资故对其主张的加班费不再支持并无不当，本院予以维持。综上所述，陈合全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈合全负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 杜丽霞审 判 员 金妍熙二〇二〇年六月三十日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽