河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终445号 上诉人（一审原告）：董延庚，男，1968年8月18日出生，汉族，住山东省即墨市。 委托诉讼代理人：赵纯永，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘梅，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：廊坊市盛都房地产开发有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳区银河北路高架桥西侧银河小区北侧售楼处。 诉讼代表人：廊坊市盛都房地产开发有限公司破产管理人（该公司清算组）。 负责人：韩金虎，廊坊市广阳区人民政府副区长。 委托诉讼代理人：王德辉，河北若石律师事务所律师。 上诉人董延庚因与被上诉人廊坊市盛都房地产开发有限公司（以下简称盛都公司）取回权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人董延庚的委托诉讼代理人赵纯永、刘梅，被上诉人盛都公司的委托诉讼代理人王德辉通过互联网参加诉讼。本案现已审理终结。 董延庚上诉请求：一、依法撤销河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10民初307号民事判决，发回重审或依法改判由董延庚取回位于盛都时代广场中的3号楼1-102号房屋，并判令盛都公司协助董延庚办理产权登记；二、上诉费及其他费用由盛都公司承担。事实与理由：一、董延庚与盛都公司之间以物抵债事实清楚，时间节点符合法律规定，抵债行为合法有效，一审法院认定案涉房屋抵债网签属于担保性质错误。首先，董延庚与盛都公司之间债权债务关系明确。其次，双方之间借款期限已经届满。再次，以房屋抵顶借款是借款期限届满，盛都公司无力偿还借款后的真实意思表示。在董延庚起诉盛都公司的山东省青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号借款案件前，盛都公司有意将案涉房屋抵顶给董延庚，双方签订了房屋买卖合同并办理了网签登记。在青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号案件达成调解协议后，与董延庚协商将包括案涉房屋在内的3套房屋抵顶给董延庚，用于偿还所欠借款，董延庚无需向盛都公司支付房款。因此，双方于2014年9月10日签订抵顶协议书，该抵顶协议的形成时间不但在借款到期后，也在青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号民事调解书生效后。由此可见，双方以物抵债的债权债务关系真实存在，债务到期后双方决定终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本息转化为已付购房款并经对账清算，以物抵债协议形成于债务到期后，不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力。二、案涉房屋进行网签备案具有预告登记的准物权效力，一审法院认定该行为不产生物权设立或变动效力是错误的。该网签行为明确了购买房屋的开发商、预订人、房号、面积，具有公示效力。三、案涉债权经法院审理确认，并依法向破产管理人申报，并不导致董延庚取回权的消灭。事实上，青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号民事调解书形成于以房抵债之前，而董延庚将以房抵债的债权向破产管理人申报的原因，在于盛都公司至今没有为董延庚办理房屋产权登记，这些均不能作为阻却董延庚行使取回权理由。 盛都公司答辩称，一、双方之间的基础法律关系是借贷法律关系，该借贷法律关系的内容已由青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号民事调解书确认，应按借贷法律关系的性质认定债权。首先，双方2014年6月20日签订的《协议书》可以证明，双方网签案涉房屋的目的是为借款做担保。其次，虽然董延庚在一审诉讼过程中又提交了一份落款时间为2014年9月10日的《抵顶协议书》，但该抵债行为并未完成。并且，该《抵顶协议书》签订后，董延庚仍然申请执行青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号民事调解书，进一步证明双方之间的权利义务关系仍然是该案确定的债权债务关系。再次，2018年2月2日，董延庚依据青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号民事调解书向管理人申报债权，管理人经过债权审查，已经出具了债权审查意见，确认了董延庚的债权。二、上诉人不具有行使取回权的权利基础。取回权是权利人在破产程序中行使的特别请求权，取回权是依据物的所有权或所有权派生的其他物权产生的物上返还请求权。如前所述，双方之间系借贷法律关系，仅对案涉房屋进行了网签，但商品房网签登记并不具有物权变动性质，不直接产生不动产物权设立或者变动的效力。因此，董延庚不具有行使取回权的权利基础。综上，案涉房屋仍属于盛都时代广场的开发单位盛都公司的破产财产，董延庚对该房屋不具有取回权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 董延庚向一审法院起诉请求：1．请求判令由董延庚取回位于盛都时代广场中的3号楼1-102号房屋，并判令盛都公司予以协助；2．判令盛都公司协助董延庚办理产权登记；3．案件受理费及其他诉讼费用由盛都公司承担。 一审法院查明：2014年6月14日，董延庚与盛都公司法定代表人矫新环签订《借款合同》，约定董延庚向矫新环出借2000万元，借款期限自2014年6月24日至2014年7月14日止。盛都公司作为保证人之一对上述借款承担连带清偿责任。2014年6月20日，董延庚与盛都公司、青岛雅尔佳实业有限公司（以下简称雅尔佳公司）、矫新环签订《协议书》，约定盛都公司将盛都时代广场3号楼1-102号房屋网签至董延庚名下（已于2014年6月19日网签），作为借款的保障。如果盛都公司在此期间需要出售该房产，董延庚无条件配合盛都公司办理退房手续，盛都公司出售或抵押该房产获得的资金优先偿还董延庚的借款。 上述借款到期后未能偿还，董延庚向青岛市中级人民法院提起诉讼，该院于2014年8月4日做出（2014）青金初字第113号民事调解书，确认了盛都公司对上述2000万元借款本息承担连带清偿责任。2014年11月11日董延庚申请执行，青岛市中级人民法院于2014年12月19日、2015年12月7日做出裁定实施了执行措施，目前未有执行结果。 2017年11月23日，一审法院受理了盛都公司的破产重整申请，并于2018年1月4日指定了盛都公司破产管理人。2018年2月2日，董延庚向破产管理人申报债权金额登记为3312.70万元（其中，本金2000万元、利息1312.70万元），担保物为网签盛都时代广场底商3号楼102户房屋一处，基本事实为青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号民事调解书的内容。2018年3月8日，盛都公司破产管理人向董延庚出具盛都破管审字第0022号债权审查意见，确认董延庚申报的有效债权为3312.70万元。董延庚不同意债权确认的结果，于2019年5月24日向破产管理人提交取回房屋使用权申请书，要求对网签的盛都时代广场3号楼1-102号房屋行使取回权。破产管理人于2019年7月10日出具书面通知，告知董延庚对盛都时代广场3号楼1-102号房屋不享有物权，其享有的仅为债权，不同意董延庚取回该房屋。后，董延庚向一审法院起诉要求取回该房屋。诉讼期间，董延庚提交其于2014年9月10日与雅尔佳公司、盛都公司签订的《抵顶协议书》一份，记载2000万元借款本息转为购房款的内容。该协议签订时间在青岛市中级人民法院做出（2014）青金初字第113号民事调解书之后、董延庚对调解书申请执行之前。 一审法院认为，取回权是权利人在破产程序中行使的特别请求权，取回权是依据物的所有权或所有权派生的其他物权产生物上返还请求权，仅限于原物取回，债权请求权不是取回权形成的依据。 董延庚于2014年6月19日网签案涉房屋以及2014年6月20日与盛都公司等其他主体签订《协议书》，均是为2014年6月14日董延庚与矫新环签订的《借款合同》如期还款进行的担保，属于《借款合同》的从合同，网签的行为是借款担保的具体体现。董延庚以案涉房屋已经网签，其享有房屋所有权主张取回案涉房屋。对此，一审法院认为，一、虽然案涉房屋已经通过网签登记在董延庚名下，但网签的房屋仍属于担保的性质，董延庚实质上是担保权人，并非房屋所有权人。二、商品房网签登记是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台规范房地产企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案行为，商品房网签登记并不具有物权变动性质，不直接产生不动产物权设立或者变动的效力。三、董延庚的债权已经人民法院生效法律文书予以确认，并申请执行，且董延庚在盛都公司破产程序中向破产管理人申报了债权。故，董延庚主张取回权及盛都公司履行协助义务没有事实和法律依据，一审法院对其主张不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告董延庚的诉讼请求。案件受理费81189元，由原告董延庚负担。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 另查明：董延庚提交的2014年9月10日《抵顶协议书》记载，董延庚与雅尔佳公司、盛都公司共同同意将2000万元借款本金及利息（利息计算至实际交付以下房屋给董延庚之日止）转为董延庚购买盛都公司开发的盛都时代广场3号楼1-102（367.14平方米）、1-01（296.12平方米）、1-02（292.48平方米）共3处房屋的房款。 本院认为，本案争议的焦点问题是，董延庚对盛都时代广场3号楼1-102号案涉房屋是否享有取回权，盛都公司是否应协助其办理产权登记手续。 《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。本案中，取回权的权利基础是所有权，董延庚对案涉房屋主张取回权，首先应证明其对案涉房屋拥有所有权。根据《物权法》相关规定，我国不动产物权的设立、变更、转移和消灭均应进行依法登记，登记后始能产生法律效力，未经依法登记不产生法律效力。盛都公司提交的2014年6月20日《协议书》签订于借款履行期届满前。该协议约定，盛都公司将房屋网签至董延庚名下，作为借款的保障，如果该公司在此期间出售该房产，董延庚无条件配合办理退房手续，盛都公司出售或抵押该房产获得的资金优先偿还董延庚的借款。从该约定看，将案涉房屋网签至董延庚名下，属于债的担保性质，虽然案涉房屋办理了网签，但该网签行为并非不动产过户登记，不产生物权变动效力。青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号民事调解书确认盛都公司对2000万元借款本息承担连带清偿责任，进一步印证该事实，否则就不存在盛都公司仍对2000万元借款本息承担连带清偿责任问题。从落款时间为2014年9月10日的《抵顶协议书》看，董延庚在向管理人申报债权及申请取回案涉房屋时，均未涉及并提交该《抵顶协议书》，而是在诉讼中才提交给一审法院并提出相关主张。即使该《抵顶协议书》真实有效，在盛都公司进入破产程序前，案涉房屋尚未办理过户登记手续且未向董延庚交付，不符合《物权法》关于物权变动的规定，董延庚未取得案涉房屋所有权。在盛都公司进入破产程序后，继续履行该《抵顶协议书》，有损盛都公司其他债权人的合法权益，不符合破产程序公平受偿的原则。该《抵顶协议书》签订后，董延庚继续申请执行青岛市中级人民法院（2014）青金初字第113号民事调解书，进一步说明双方并未终止借款合同关系、同时建立商品房买卖合同关系，董延庚未取得案涉房屋所有权。这与最高人民法院公布的72号指导案例并不相同，该指导案例不适用于本案。董延庚对案涉房屋主张取回权缺乏权利基础，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，董延庚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81189元，由上诉人董延庚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈振杰 审 判 员 郭连胜 审 判 员 赵国栋 二〇二〇年六月三十日 法官助理 刘 鹏 书 记 员 赵沙沙