云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1529号上诉人（原审原告）：云南华升房地产开发有限公司，统一社会信用代码91530000719407522C，住所地云南省昆明市官渡区关兴路239号901-904号。法定代表人：高绍华，总经理。委托诉讼代理人：周国劲，云南万青律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：曹晶，云南万青律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐冉，女，1990年12月5日生，汉族，云南省师宗县人，住曲靖市师宗县。上诉人云南华升房地产开发有限公司与被上诉人徐冉商品房销售合同纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2020）云0323民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人云南华升房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销师宗县人民法院（2020）云0323民初187号民事判决，改判由被上诉人徐冉支付违约金159075.4元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人徐冉负担。事实和理由：1.一审法院遗漏了诉争双方共同确认的2017年7月20日、7月21日在信合怡苑小区张贴、曲靖日报上刊登接房公告的事实；2.其追究的是从2017年7月20日、2017年7月21日公告接房后至2018年12月28日被上诉人徐冉不履行接房义务的违约责任；3.被上诉人徐冉提出是由于上诉人先逾期交房才导致逾期接房，故有权行使先履行抗辩权无事实、法律依据。云南华升房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告违约金人民币159075.4元；2.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告云南华升房地产开发有限公司系师宗县信合怡苑小区的开发商。云南华升房地产开发有限公司师宗分公司系原告云南华升房地产开发有限公司的分支机构。2015年7月26日，云南华升房地产开发有限公司师宗分公司作为甲方，被告徐冉作为乙方，双方签订了《商品房购销合同》。该合同对项目建设依据、商品房销售依据、乙方购买商品房的基本情况、计价方式与价款、面积误差的处理、付款方式及期限、交付期限、乙方逾期付款的违约责任、甲方逾期交房的违约责任等事项作了相关约定。合同签订后，被告按约定支付了全部购房款（795377元）。由于原告所承建的房屋一直未验收合格，导致原告未能按期交房（按合同约定原告应于2016年8月31日前交房）。直至2017年7月20日、21日，原告才分别在曲靖日报、信合怡苑小区公告交房，并约定交房时间为2017年7月29日至2017年8月6日。2018年7月20日，徐冉以云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司为被告主张要求继续履行商品房购销合同；立即将合同标的房屋交付徐冉，并在180个工作日内为徐冉办理房屋产权登记；支付逾期交房违约金103399元；云南华升房地产开发有限公司师宗分公司向本院提出反诉，要求解除双方签订的商品房购销合同。2018年8月9日，师宗县人民法院作出（2018）云0323民初1169号民事判决书。判决作出后，云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司不服该判决，并向曲靖市中级人民法院提起上诉。2018年11月30日，曲靖市中级人民法院作出（2018）云03民终1656号民事调解书，其协议内容为：一、云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司在2019年3月1日前向徐冉支付违约金103399元；二、徐冉在2018年12月31日前到云南华升房地产开发有限公司师宗分公司售楼部办理师宗县文笔大道与文华路交汇处房屋的接房手续，并按规定缴纳相关费用，物业管理费从接房之日开始收取；三、云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司在2021年12月31日前为徐冉办理房屋的相关产权手续，届时徐冉按办证相关规定缴纳公共维修基金、交易税费、办证费用等税费。2018年12月28日，双方履行了调解书所确定的第一、二项内容。以上事实均有原、被告陈述、《商品房购销合同》复印件、（2018）云03民终1656号民事调解书复印件、付款确认函复印件等证据在卷予以佐证。现原告诉请判如所请。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告徐冉已按约定向原告支付了全部购房款，且原告向被告出具了收据，应视为被告已全面履行合同，原告应按约定向被告履行交房义务。但由于原告所承建的房屋一直未经验收合格，导致迟迟未能向被告交房。原告逾期交房后，虽其以公告的形式通知被告接房，但因原告的违约行为引起了一系列案的发生，双方就如何接房、如何承担违约责任发生了争议，该纠纷发生后，双方均通过司法程序处理并已实际履行完毕，应视为双方对接房事宜及承担违约责任达成新的约定和确认，且庭审中原告对其逾期交房及支付违约金的事实并不持异议。故原告主张被告支付违约金的诉讼请求，因原告未依法提供被告应承担违约责任的相关事实证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，原告举证不能，应承担其举证不能的不利后果，故其主张不能成立，依法不予支持；对于被告认为主体不适格的问题，因云南华升房地产开发有限公司师宗分公司系被告云南华升房地产开发有限公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由云南华升房地产开发有限公司承担；对于重复诉讼问题，本案原告主张的是违约责任，与上次之诉的诉讼标的、诉讼请求不相同，其并未违反一事不再理的原则，故其抗辩理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告云南华升房地产开发有限公司的诉讼请求；案件受理费3482元，减半收取1741元，由原告云南华升房地产开发有限公司承担。本院二审期间，双方当事人未向本院提供新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人云南华升房地产开发有限公司的上诉请求和理由及二审审理情况，本案二审的争议焦点为：上诉人云南华升房地产开发有限公司主张被上诉人徐冉逾期接房的违约金是否应予支持。上诉人云南华升房地产开发有限公司以其于2017年7月20日、7月21日分别在信合怡苑小区张贴、曲靖日报上刊登了接房公告，被上诉人徐冉未按公告确定时间接房，且逾期超过一年为由，要求被上诉人徐冉按合同约定支付违约金。经审理查明，2018年7月20日，被上诉人徐冉以上诉人云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司逾期交房为由，向师宗县人民法院提起诉讼，要求对方继续履行商品房购销合同，办理房屋产权登记，并支付逾期交房违约金103399元；云南华升房地产开发有限公司师宗分公司提出反诉，要求解除双方签订的商品房购销合同。该诉二审中经本院主持调解，作出（2018）云03民终1656号民事调解书，诉争双方确定2018年12月31日为新的接房时间点，并对重新确定的接房时间之前的双方权利义务进行了处理和约定，应视为对诉争前的权利义务作了概括的处理和作出新的约定，该处理和约定是双方真实意思表示，并经司法确认，对双方产生法律约束力。2018年12月28日，双方已实际履行了调解书第一项、第二项确定的内容，上诉人云南华升房地产开发有限公司出具了付款确认函，证实被上诉人徐冉在新约定的接房时间内办理了接房手续，积极履行了调解书确定的义务，故上诉人云南华升房地产开发有限公司上诉提出被上诉人徐冉逾期接房应支付违约金的上诉请求无事实、法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人云南华升房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3482元，由上诉人云南华升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  迟少杰审判员  刘跃昌二〇二〇年六月十二日法官助理李丙寅书记员敖雯