广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1971民初1611号原告：何容区，女，汉族，1969年2月2日出生，住广东省高州市***********，身份证号码：440************72X。委托代理人：黄丽群，北京市安通（东莞）律师事务所律师。被告：东莞种子制衣有限公司，住所地：东莞市******工业区。法定代表人：姚某1。委托代理人：黄家伟，广东凡立（东莞）律师事务所律师。原告何容区诉被告东莞种子制衣有限公司劳务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄丽群、被告的委托代理人黄家伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告劳动关系已解除。2、被告向原告支付一次性伤残补助金60098.13元（工伤九级，6677.57元/月×9）。3、被告向原告支付一次性工伤医疗补助金13355.14元（工伤九级，6677.57元/月×2）。4、被告向原告支付一次性伤残就业补助金53420.56元（工伤九级，6677.57元/月×8）。5、被告向原告支付停工留薪期工资差额34945.94元（从2019年4月25日受伤至2019年9月29日评残，共157天，6677.57元/月÷30天×157天）。6、被告向原告支付住院伙食补助费1400元（住院20天，70元/天×20天）。7、被告向原告支付住院陪护费用合计3000元（150元/天×20天）。8、鉴定费699元。以上合计166918.74元。9、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月1日，原告到被告处工作，职务为制衣员工。2019年4月25日早上，原告在上班途中发生交通事故，从2019年4月25日至2019年5月10日在东莞康怡医院住院15天，从2019年5月10日至2019年5月15日在东莞市中医院住院5天。2019年8月19日，经原告申请，由东莞市社保局做出认定工伤决定书，对此次事故伤害认定为工伤。2019年9月29日，原告被评定为九级伤残。双方没有签署劳动合同，被告在原告受伤期间已停止购买社保。工资转账发放，原告工伤赔偿标准按入职后六个月平均工资计算为6677.57元。因被告拒绝支付工伤待遇，原告向被告提出解除劳动关系。为维护自身合法权益，何容区特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告答辩称，一、原告已达到退休年龄，双方不存在劳动关系，其主张解除劳动关系的诉求没有法律依据。原告于1969年2月2日出生，于2019年2月2日达到50周岁，达到退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的相关规定，双方存在的是劳务关系。二、原告正常出勤的前十二个月工资仅为5333.88元，应当按该标准向原告支付相关工伤待遇。根据相关规定，应以满勤的月份计算平均工资，不区分原因。根据双方签订的《劳务协议》，正常工作时间为每月21.75天，原告在2018年4月至2019年4月期间，超过或等于21.75天的月份为2018年5月、7月、8月、11月，计算出原告的月平均工资。故一次性伤残补助金为48004.92元、一次性工伤医疗补助金为10667.76元。三、一次性伤残就业补助金不应得到支持。由于原告已达到退休年龄，故其主张的一次性伤残就业补助金没有法律依据。四、原告主张其停工留薪期工资34945.94元没有依据，其停工留薪期工资实际仅为2866.67元。1、关于停工留薪期截止时间。原告于2019年4月25日发生交通事故，住院至2019年5月15日，东莞市中医院出具的诊断证明书中的医师意见为全休30天，即其休息期至2019年6月14日，不应以其定残日期为准。自全休期完毕之后，原告并未提供劳动，故其不应得到相应的报酬。因此，其停工留薪期为2019年4月25日至2019年6月14日，共计50天。2、关于停工留薪期工资的支付标准。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的相关规定，原告受伤之后，并未提供劳动，更没有任何加班行为，故其工资待遇应当按照双方签订的《劳务协议》中的正常工作时间的月工资1720元计算。3、关于停工留薪期工资的数额。原告2019年4月25日发生交通事故，即4月份正常上班时间为17天，清明假期1天、病假4天，故有薪假期5天，计算有薪假工资为395.4元=1720元÷21.75÷8×5天×8,2019年4月工资中已经注明，故4月份的工资已经全部支付完毕。即使要计算停工留薪期工资，也应从2019年5月份开始计算，共45天，停工留薪期工资为2580元=1720元÷30天×45天。五、被告对原告主张的住院伙食补助费金额没有异议，但原告并未提供保险理赔的相关文件，无法证明其在保险理赔中是否已得到赔偿，故该项诉求不应予以支持。六、住院陪护费不应得到支持。1、从原告在东莞康怡医院和东莞中医院的两次住院医嘱可知，并无需要陪护的医嘱，且鉴定结论为未达护理等级。2、即使应当支付住院陪护费，每天150元的护理费也过高。3、原告在交通事故理赔中是否已经得到赔偿，未提交相关文件，若已得到赔偿，不能重复获得陪护费用。七、原告主张的鉴定费699元，没有事实依据，不应得到支持。根据原告提交的发票显示，该费用为检查费，并非鉴定费，鉴定费栏无收费金额。且该发票无法证明是因检查与本次事故有关的伤情所支出，与本案存在关联性。综上，请求法院驳回原告没有依据、不合理的诉讼请求。经审理查明，原告在被告处工作，担任制衣工。双方对原告的入职时间存在争议。原告主张，其于2015年3月16日入职被告处。被告确认原告曾于2015年3月16日入职，主张其于2019年1月31日离职，后于2019年3月8日再次入职，双方建立劳务关系，并提交员工离职申请表、职位申请表、劳务协议对此予以证明。员工离职申请表填写姓名何容区，申请日期2018年12月17日，离职原因退休到期，本人签名处有何容区签名，批准离职日期填写为2019年1月31日。职位申请表填写何容区的个人资料，包括性别、户口所在地等，申请人签署处有何容区签名，日期书写为2019年2月12日，上班日期填写为2019年3月8日，用人部门签核处等有人员签名。劳务协议列明甲方、乙方分别为被告、原告，记载鉴于乙方已达到法定退休年龄，不具备劳动法律关系主体资格，甲方双方平等协商一致，自愿签订本劳务协议等，约定乙方周工作时间为五天，星期一至星期五，每天工作时间八小时，乙方劳务报酬为正常班工资1720元+加班费（如有），另就协议期限、劳务内容及地点、假期等进行约定，劳务协议尾部甲方、乙方处分别加盖被告印章及原告签名、加盖手印，日期均填写为2019年3月8日。原告对上述证据的真实性均予以确认，称其2019年2月至2019年3月8日期间在休假，故未领取报酬，但实际并未离职。2019年4月25日，原告发生受伤事故。2019年8月19日，东莞市人力资源和社会保障局做出认定工伤决定书，认定原告所受上述伤害为工伤。2019年9月29日，东莞市劳动能力鉴定委员会做出初次鉴定（确认）结论书，记载鉴定原告的伤残等级为九级，未达护理等级。原告提交发票联、东莞市劳动能力鉴定通知书，主张其因鉴定花费检查费699元。发票联日期为2019年9月12日，加盖东莞康怡医院有限公司发票专用章，记载检查费699元。东莞市劳动能力鉴定通知书系东莞市劳动能力鉴定委员会向原告做出，日期填写为2019年9月11日，通知原告按照通知的时间、地点参加现场鉴定，现场鉴定常规地点包括西北部鉴定点（广东康怡司法鉴定中心和东莞康怡医院联合体）等。被告对发票联及通知书予以认可，主张该费用系检查费，并非鉴定费，无法显示与本次鉴定有何关联。原告受伤后，自2019年4月25日至5月10日在东莞康怡医院住院治疗，共住院15天；自2019年5月10日至2019年5月15日在东莞市中医院住院治疗，共住院5天，东莞市中医院诊断证明书记载原告全休叁拾天。原告受伤后，未再返回被告处上班。根据原、被告分别提交的储蓄对账单、工资转账记录显示，原告2018年4月至12月期间每月实发工资按月分别为4351.36元、5778.86元、4107.11元、5002.41元、3984.72元、6880.46元、7633.89元、6569.5元、8200.35元。被告提交2018年4月至2019年4月期间的工资条对原告的出勤情况、工资构成等予以证明。工资条显示，原告的工资包括计件工资、正常班工资、加班费、表现奖等；2018年4月至2019年4月期间每月工作天数按月分别为20天、22天、20天、22天、22.5天、19天、20天、22天、21天、18天、15天、17天，每月应发工资按月分别为4635.25元、6172.96元、4383.45元、5328.76元、4275.79元、7215.09元、7991.82元、6894.51元、8599.08元、8263.01元、2721.5元、6260.36元，每月实发工资与上述储蓄对账单及工资转账记录显示的数额一致；2019年4月工资条记载病假/丧假4天，工资中包含有薪假补贴395.6元。被告称，2019年4月工资中的有薪假补贴395.6元即为清明假期1天及病假4天的工资，故2019年4月停工留薪期工资已支付完毕。原告对工资条所载应发工资和实发工资予以认可，对出勤天数不予确认，另表示其不清楚工资构成。2019年10月18日，被告向原告发出通知函，告知原告自2019年6月3日起未到公司上班，且未办理任何请假或审批手续，已属旷工，要求原告5天内返回岗位，若有特殊情况，提供相关证明文件，公司保留按照相关约定及规定处理甚至解除劳动协议的权利等。原告主张，双方为劳动关系，被告发出通知函通知原告解除劳动关系，原告同意，即双方劳动关系于2019年10月18日解除。被告则主张，双方为劳务关系，因原告在医嘱全休期满后未返回上班，应视为其自动离职，双方的关系于2019年6月14日终止。另，双方确认，被告未为原告购买工伤保险，原告未享受基本养老保险待遇。原告于2019年2月2日达到法定退休年龄。2019年10月22日，原告就本案的问题向东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭申请仲裁。2019年10月28日，东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭做出东劳人仲院高埗庭收字[2019]172号不受理通知书，以原告达到法定退休年龄，主体不适格，与被告不属于劳动关系，不属于劳动人事争议仲裁范围为由，决定不受理。原告收到上述不受理通知书后，在法定期限内向本院提起诉讼。以上事实，有原告提交的不受理通知书及送达回证、认定工伤决定书、初次鉴定（确认）结论书、东莞市劳动能力鉴定通知书、发票联、出院记录2份、诊断证明书2份、储蓄对账单、通知函照片，有被告提交的员工离职申请表、职位申请表、劳务协议、工资转账记录、工资条，以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，根据双方陈述及本院查明的事实，归纳本案争议焦点如下：一、关于原告的入职时间及双方之间的关系认定的问题。被告提交的员工离职申请表、职位申请表、劳务协议经原告确认，显示原告入职、离职再申请入职的情况，原告未提交任何相反的证据证明其实际并未离职，故本院对被告的主张予以采纳，认定原告于2019年3月8日入职被告处。因原告于2019年2月2日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的相关规定，原告入职被告后，与被告形成的关系不是劳动关系，而是劳务关系。因此，双方自2019年3月8日起产生的用工关系应按劳务关系处理。二、关于双方的劳务关系的解除问题。原告受伤后有住院治疗及医嘱全休，虽然原告在受伤后未返回被告处工作，但双方均未提交任何证据证明曾就原告是否返回上班或者双方劳务关系的问题进行过协商或者处理，故不能仅因原告未上班视为双方的劳务关系解除。由通知函可知，被告于2019年10月18日向原告发出通知，要求原告返回上班等，原告现诉求双方劳务关系于2019年10月18日解除，未违反法律规定，本院予以支持。三、关于原告受伤前的月平均工资及一次性伤残补助金、一次工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。本案中，原告入职被告处时虽已达到退休年龄，双方建立劳务关系，但其2019年4月15日的受伤被认定为工伤，现双方的劳务关系于2019年10月18日终止，故被告应按照《广东省工伤保险条例》的规定向原告支付工伤保险待遇，但不包括一次性伤残就业补助金。被告提交的工资条所载实发工资与原告提交的储蓄对账单一致，应发工资亦经原告确认，原告未提交任何证据对其工资构成予以证明，亦未能明确其具体出勤情况，本院对被告提交的工资条予以采纳，以此作为计算原告受伤前月平均工资数额的依据。因此，按照工资条记载的出勤天数，剔除未正常出勤的月份，计算出原告受伤前的应发月平均工资为5668.01元=（6172.96元+5328.76元+4275.79元+6894.51元）÷4个月，并以此作为计算原告工伤待遇的基数。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的相关规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金为九个月本人工资；九级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金为二个月本人工资。因此，被告应支付原告一次性伤残补助金为51012.09元=5668.01元/月×9个月、一次性工伤医疗补助金为11336.02元=5668.01元/月×2个月。原告超过上述数额部分的诉求，本院不予支持。四、关于停工留薪期工资的问题。停工留薪期是指工伤职工或者职业病职工需暂停工作接受工伤医疗的期间，根据医疗终结确定。原告受伤后，两次住院进行住院，另有医嘱全休期，故原告的停工留薪期应为其住院时间及医嘱休息时间即2019年4月25日至5月10日、2019年5月10日至2019年5月15日以及全休30天，共计50天。职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。另，被告提交的2019年4月工资条记载工资中有有薪假补助395.6元，被告主张其中包含4天医疗期工资，与所载病假4天相符，本院予以采纳，故该部分款项应予扣除。扣除病假期工资后，被告应支付原告停工留薪期工资差额为9130.36元=5668.01元÷30天×50天-395.4元÷5×4天。原告超过上述数额部分的诉求，本院不予支持。五、关于住院伙食补助费和住院陪护费。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的相关规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。由上可知，原告的住院伙食补助费应由被告支付，按照原告的住院天数，计算出被告应支付原告住院伙食补助费1400元=70元/天×20天。被告关于原告诉求的住院伙食补助费应与交通事故案件中的赔付进行抵扣的主张，缺乏依据，本院不予支持。因原告提交的出院记录等均未显示原告住院期间需人陪护，故对原告诉求的住院陪护费，本院不予支持。六、关于检查费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第第四十七条的相关规定，工伤取证费和劳动能力鉴定费由工伤保险基金支出。另，原告提交的东莞市劳动能力鉴定通知书、发票联相互印证，显示原告因鉴定产生检查费699元，该费用应由被告承担。原告现诉求被告支付检查费699元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第三十二条、第四十七条、第五十五条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告何容区与被告东莞种子制衣有限公司的劳务关系于2019年10月18日解除。二、被告东莞种子制衣有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告何容区一次性伤残补助金51012.09元、一次性工伤医疗补助金11336.02元、停工留薪期工资差额9130.36元、住院伙食补助费1400元、检查费699元，以上款项合计73577.47元。三、驳回原告何容区的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1819.19元，原告已预交，由原告负担1017.29元，由被告负担801.9元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  徐苗苗二〇二〇年六月二日书记员  胡凤英