福建省福州市仓山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0104行初502号 原告福州市得翔辉跃建材有限公司，住所地福州市闽侯县南屿镇柳浪村。 法定代表人林瑞龙，总经理。 诉讼代理人赵秀芝、吴丽玉，福建度德律师事务所律师。 被告福州高新技术产业开发区人力资源和社会保障局，住所地福建省福州市闽侯县上街镇科技东路3号创新园一期1号楼。 法定代表人谢振东，局长。 诉讼代理人王明燕，该局工作人员。 诉讼代理人林学强，福建品博律师事务所律师。 第三人古朝娥，女，1981年8月3日出生，汉族，住四川省兴文县。 诉讼代理人杨天志，上海德禾翰通律师事务所律师。 原告福州市得翔辉跃建材有限公司诉被告福州高新技术产业开发区人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年12月23日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。原告的诉讼代理人吴丽玉，被告的诉讼代理人王明燕、林学强到庭参加诉讼。第三人古朝娥经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2019年7月26日作出榕高新人社伤险（决）字［2019］2号《认定工伤决定书》，主要内容：古朝娥是原告公司员工，2018年5月22日在公司内操作混凝土搅拌机时，被混凝土搅拌机绞伤，致1：左示中环指完全离断毁损；2、小指双侧固有神经、动脉断裂；3、小指掌指关节囊及侧副韧带断裂；4、小指指伸屈肌腱断裂；5、小指中末节掌侧皮肤软组织缺失。古朝娥受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 原告诉称，一、被告没有工伤认定主体资格。根据《工伤保险条例》第十七条第三款规定可知，进行工伤认定的事项应当由福州市人力资源和社会保障局进行。根据《福建省实施办法》第十三条第二款规定，被告在委托的范围内承担工伤认定的具体工作。《工伤保险条例》是上位法，应依照《工伤保险条例》的规定。二、原告与肖万旭系承包关系，肖万旭与第三人古朝娥系雇佣关系，原告与第三人不存在任何劳动关系。2018年3月，原告将公司部分项目分包给肖万旭，肖万旭承包后，雇佣了第三人，何时雇佣原告也不知情。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此，第三人的损害赔偿应当由其雇主肖万旭承担责任。同时，原告与第三人不存在任何劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，其关于认定事实劳动关系实质要件的规定，第四条系关于建筑施工、矿山企业等特殊用人单位违法发包责任承担的规定。既然第一条是在实质方面对事实劳动关系认定的唯一依据，即是否建立事实劳动关系关键在于其是否符合该条规定的条件，从体系解释上讲，第四条并非与第一条具有同一含义，其并不是基于劳动关系的角度来阐述建筑施工、矿山企业等特殊用人单位的法律责任，而应属于另一范畴的责任。本案中，第三人的工资是由肖万旭发放，并受肖万旭的管理，其不受原告公司规章制度的约束，也不接受其日常管理，与原告没有任何事实劳动关系存在。三、原告不应当对第三人的损伤承担工伤保险责任。1、退一步讲，如果《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条可推论出劳动者与具备用工主体资格的发包方形成了劳动关系，则对原告来说形成这样一个怪象：有合法用工主体资质的发包方与承包方雇佣的员工之间是劳动关系，须承担用工主体责任；而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，转嫁给发包方，使守法的责任反而大于违法的责任，严重背离了立法本意。2、既然用工主体责任不能等同于“用人单位”责任，那么建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是什么责任呢？劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，可以认为建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是一种连带赔偿责任，该责任是以招用劳动者的雇主的责任为基础。因此，原告与第三人不存在劳动关系，第三人与肖万旭系雇佣关系，第三人与肖万旭之间应当是提供劳务者受害责任纠纷，对于原告而言仅是承担连带责任而已，不应当承担工伤保险责任。综上所述，被告违反法定程序，没有工伤认定的主体资格，适用法律错误，依法应当予以撤销。故原告诉至法院，诉请：依法撤销被告于2019年7月26日作出的编号为榕高新人社伤险（决）［2019］2号《认定工伤决定书》；并由被告承担本案诉讼费。 原告向本院提交以下证据：A1工资表、微信支付交易明细证明、中国农业银行卡交易明细清单支付宝对账单，证明肖万旭承包原告部分业务，从原告公司领取承包款项的事实。 原告向本院申请证人林某出庭作证。 被告辩称，一、被告具备工伤认定的行政主体资格。根据《工伤保险条例》第五条、第十七条和《福州市人民政府修改关于实施的若干意见》第一点：“将第七条修改为：工伤认定采取属地和分级管理相结合的办法。市级社会保障行政部门负责办理福州市四城区（鼓楼、台江、仓山、晋安）已参加工伤保险的用人单位和个人的工伤认定事项；四城区及高新区社会保障行政部门负责办理辖区内未参加工伤保险的用人单位和个人的工伤认定事项。其余用人单位（含外地机构，下同）和个人的工伤认定事项，由各县（市）区社会保障行政部门办理…”之规定，被告具有对第三人是否为工伤作出认定的行政主体资格。二、原告与第三人之间存在劳动关系，应当承担工伤保险责任。第三人入职原告处工作，因原告未与第三人签订书面劳动和同，也未为其缴纳社会保险费，为了确定双方之间的劳动关系，第三人于2018年7月27日向福州高新区劳动人事争议仲裁委提起仲裁，请求确认其与原告之间于2018年3月10日至2018年5月22日期间存在事实劳动关系。2018年9月17日福州高新区劳动人事争议仲裁委［2018］第254号仲裁裁决书裁决驳回第三人的仲裁请求事项。第三人不服向闽侯县人民法院提起民事诉讼，请求确认其与原告存在事实劳动关系。闽侯县人民法院（2018）闽0121民初4884号民事判决书判决第三人与原告在2018年5月22日及之前一个月期间存在劳动关系。现该判决已发生法律效力，第三人与原告之间的劳动关系己被生效法律文书所确认，原告关于与第三人不存在劳动关系及不应当承担工伤保险责任的诉称没有事实依据。三、被告作出的榕高新人社伤险（决）字［2019］2号《工伤认定书》认定事实清楚，证据充分确凿，程序合法。第三人于2018年3月10日入职原告处从事混凝土搅拌工作，2018年5月22日晚6时30分许在上班过程中左手手指被混凝土搅拌车搅伤，后由原告的有关负责人送至福州市福能集团总医院救治。医院诊断为：左手开放性损伤。被告受理了第三人的工伤认定申请后，根据其提交的医疗材料、民事判决书等，认定第三人的事故伤害系在工作时间内，在工作岗位上因履行工作职责而发生的，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）款规定的工伤的情形。因此被告认定第三人受到的事故伤害为工伤事实清楚，证据充分确凿，程序合法。综上所述，被告作出该工伤认定事实清楚，证据充分确凿，程序合法，适用法律、法规正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交以下证据及依据：B1、内资企业登记基本情况表、林瑞龙的身份证复印件，证明原告单位信息及法人林瑞龙身份证明；B2、古朝娥的身份证复印件，证明第三人古朝娥的身份证明；B3、工伤认定申请表，证明第三人于2019年5月16日向被告申请工伤认定；B4、闽侯县人民法院民事判决书和生效证明，证明经过民事诉讼确认原告与第三人之间存在劳动关系；B5、福州市福能集团总医院疾病证明书、病历本和医疗费票据，证明第三人2018年5月22日受伤后住院诊断及治疗情况；B6、工伤认定举证通知书及送达回证、受理承诺单、工伤事故调查报告、认定工伤决定书及送达回证，证明被告按照法定程序进行工伤认定；法律依据为《工伤保险条例》第十四条第（一）项，第十七条。 第三人提交书面意见称，一、被告的行政行为正确、合法。被告系在第三人依法申请工伤认定后，根据相关证据材料，经调查核实，依据相关举证规则，在法定期限内作出的决定，其作出的榕高新人社伤险（决）［2019］2号《认定工伤决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。二、被告系本案认定工伤的适格行政主体。依据《工伤保险条例》第五条规定，福州市人民政府负责本行政区域内工伤保险工作，有权根据实际情况调整其下属各个区域行政区域内工伤保险工作。《福州市人民政府关于实施＜工伤保险条例＞的若干意见》第七条：工伤认定采取属地和分级管理相结合的办法。市社会保障行政部门负责办理鼓楼、台江、仓山、晋安四城区市属以上国有、集体企事业单位及四城区其他己参加工伤保险的用人单位的工伤认定事项。其余用人单位（含外地机构，下同）的工伤认定事项，由市社会保障行政部门委托县（市、区）社会保障行政部门办理，并作出工伤认定决定。被告依据上述规定管辖本案工伤认定，是依法行政的体现，系适格行政主体。三、原告与第三人之间存在劳动关系。关于劳动关系，原告与第三人已经仲裁、诉讼程序予以确认，劳动关系审理时，原告出庭参加诉讼，已充分发表意见（原判决文书记载“与原告没有签订劳动合同，因为公司工人还没有齐全，保险也还没有买”），对证据质证，原告对第三人提交的用以证明劳动关系存在的证据（病历、录音录像、证人证言）均予以认可，其诉讼权利已充分保障，故闽侯县人民法院作出（2018）闽0121民初4884号民事判决，确认双方存在劳动关系，该判决结果正确。原告在劳动关系一审判决后，服判，未提起上诉，该判决己生效，表明认可判决结果。现原告又以不存在劳动关系为由要求撤销工伤认定决定，违反禁止反言原则。第三人在因工受伤后，由原告垫付部分医疗费，而非肖万旭，主张案外人肖万旭雇佣第三人，无论第三人还是肖万旭，均不予认可该主张，原告亦未提供证据予以证明，故其该主张缺乏事实和法律依据。原告在行政起诉状中以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条进行论述反驳劳动关系存在的事实，该条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”第三人认为，从本意上理解，即使在该种情形下，用人单位也需要承担用工主体责任，故原告自持观点不攻自破。第三人还认为，原告在劳动关系认定上理解和适用法律错误，闽侯县人民法院作出（2018）闽0121民初4884号民事判决认定劳动关系是严格标准的劳动关系认定，而非推定，是从“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”上进行实质审理，认定第三人与原告存在事实劳动关系，并非适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条进行认定。闽侯县人民法院并不确认肖万旭与原告系承包关系，更不确认第三人与肖万旭系雇佣关系，故本案劳动关系当然并不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的推定情形。而原告大篇幅论证该条以反驳劳动关系存在的事实，显然是其自身理解和适用法律错误。同时，关于本案的劳动关系，被告在履行工伤认定行政职责中不负有直接对劳动关系进行主动确认的义务，而是依据闽侯县人民法院的民事判决书进行审查，而该裁判文书己生效，故被告在劳动关系审查认定上已依法履行职责。四、原告作为用人单位，应依法承担工伤保险责任。如前所述，劳动关系已经生效裁判文书确认，原告无相反证据推翻，劳动关系己确认。原告认为其不应承担工伤保险责任的理由是其属于建筑施工、矿山企业类型的“用工主体”，而不是“用人单位”，其至多只能是民事侵权的连带责任。第三人不同意该意见，原告该理由和观点系理解和适用法律错误，理由如前所述，在此不再赘述。原告在闽侯县人民法院（2018）闽0121民初4884号案件审理劳动关系时，答辩意见已明确“原告受伤有事实，本来按照正常的情况，应该是一个人开搅拌机，但是事出那天原告是一个人开了两台搅拌机…．”并且第三人受伤后，原告垫付了部分医疗费，上述足以认定第三人是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十四条规定应当认定工伤的情形。因此，被告作出认定工伤决定，完全正确，请法院予以维持。 第三人未提交证据。 经庭审质证，原告对证据B1、B2无异议；证据B3真实性、合法性、关联性均有异议，第一，2017年11月20日，肖万旭承包原告公司九孔砖和水泥砖等水泥制品，肖万旭向原告缴纳定金3000元，由原告提供场地生产。由肖万旭自主招人生产，服从肖万旭管理，工资由肖万旭发放。因此，古朝娥受伤虽然地点是在原告公司场地，但是其并非为原告工作，即服务主体并非原告，而是肖万旭，申请书陈述内容是错误的；第二，林瑞龙在用人单位意见上签字同意，并不是认可古朝娥与原告的劳动关系或者工伤行为，而是同意古朝娥申请，至于第三人古朝娥是否是工伤，应当由其他相应的证据予以佐证。证据B4真实性、合法性无异议，证明对象有异议，一审认定事实不清，当事人在陈述过程中，已多次说明是肖万旭聘请的，因为上班的地点是在原告公司，因此能够看到肖万旭聘请的工人，但是这不能证明双方存在劳动关系，而且一审在认定双方存在劳动关系的时候，没有任何客观证据，仅凭一方的说辞。因此在认定事实与适用法律关系均存在错误，不应当采纳；证据B5真实性、合法性无异议，证明对象有异议。依据古朝娥提供的住院收费票据可以显示，由统筹基金支付23728.32元，自费仅1075元。本案中，第一、古朝娥已启动了统筹基金支付，这说明古朝娥不存在工伤的情形，或者说明古朝娥在骗保；第二、古朝娥是由肖万旭雇佣，医疗费由肖万旭代为支付，与原告不存在任何直接关系；证据B6中工伤认定举证通知书及送达回证，真实性、合法性没有异议，证明对象有异议，与原告的法定代表人林瑞龙确认过，确实未收到该举证通知书。对受理承诺单，无异议。对工伤事故调查报告，真实性、合法性、关联性有异议。第一，从形式上看，这份报告并没有原告公司盖章，该责任不应当由原告公司承担。林瑞龙的签字仅能对古朝娥受伤的时间、地点予以证明，仅是证人作用，不能证明古朝娥的受伤是为原告工作而受伤。第二、从内容上看，这份调查报告是被告将内容打印好让林瑞龙签字，这仅代表是被告的意思表示，并不是原告的意思表示。第三、从时间上看，这份报告是2019年6月6日出具的，闽侯县人民法院南屿法庭判决书上是2019年1月9日生效的，即使原告要认可这个时间，也应当是从2018年5月22日及之前的一个月，也不可能是从2018年3月10日开始的。第四，原告招聘的都是装车工，时间是不固定的，古朝娥是肖万旭招聘的，上班时间由肖万旭安排，原告不知道。故该份证据无法证明古朝娥的受伤与原告有直接的关系，更无法证明双方存在工伤保险待遇纠纷。认定工伤决定书及送达回证，形式真实性没有异议，内容有异议，工伤认定决定内容是错误的。 被告对证据Ａ1工资表（1-3页）对真实性、合法性无法确认；证据Ａ1中的微信支付交易明细证明、中国农业银行卡交易明细清单支付宝对账单（4-16页）真实性、合法性有异议，原告未提供原件；对该证据Ａ1关联性均有异议，该证据仅证明案外人肖万旭与林某存在经济往来的情况，与本案没有关联，无法证明原告的证明对象。 对原告申请的证人林某在庭上所作陈述，被告认为证人林与原告之间存在特殊关系，并且林某与原告之间未签订劳动合同，所以证明力很弱，需要其他证据补强。林某不能证明其是原告公司员工，陈述内容都是听说的，也没有证明其与肖万旭之间款项往来的性质，因此不能证明肖万旭与原告之间存在承包关系。且该款项上显示是工资款，不是承包款。 第三人未提交对原、被告证据的质证意见。 本院对上述证据认证如下：被告证据Ｂ6中工伤认定举证通知书及送达回证，原告持有异议，认为其未收到该份举证通知书，而被告向本院提交的该举证通知书后所附的送达回证为空白，被告庭审中陈述该举证通知书是林瑞龙现场领取，但拒绝签字，故送达回证为空白，但被告并未在送达回证上备注该拒签情况，且被告的这一陈述也无其他证据予以证实，故对上述两份证据本院不予采信，应视为被告未将该举证通知书合法送达原告。被告提交的其余证据取得程序和收集方法合法，能够证明本案的相关事实，均为有效证据，可以作为本案的定案依据。原告的证据Ａ1仅能证明肖万旭体现在原告的工资表上以及林某与肖万旭之间的金钱往来情况，无法证明原告所主张的证明对象。原告申请的证人林某，系原告的法定代表人的林瑞龙的儿子，与本案有利害关系，且其所作的当庭陈述并无其他证据予以佐证，对其证言不予采信。 经审理查明，第三人古朝娥是原告公司员工，2018年5月22日第三人在原告公司内操作混凝土搅拌机时，被混凝土搅拌机绞伤，经医院诊断为左手绞伤：1、左示中环指完全离断毁损；2、小指双侧固有神经、动脉断裂；3、小指掌指关节囊及侧副韧带断裂；4、小指指深屈肌腱断裂；5、小指中末节掌侧皮肤软组织缺失；6、手掌远端皮肤软组织缺失。闽侯县人民法院于2018年12月10日作出（2018）闽0121民初4884号民事判决，判决第三人古朝娥与原告在2018年5月22日及之前一个月期间存在劳动关系。该判决于2019年1月9日发生法律效力。2019年5月16日，第三人向被告申请工伤认定，并提交了闽侯县人民法院民事判决书、疾病诊断证明书、出院小结等相关证据材料。被告于2019年5月30日向第三人送达了受理承诺单。被告经审查后于2019年7月26日作出本案被诉的榕高新人社伤险（决）字［2019］2号《认定工伤决定书》，原告不服，遂向本院提起行政诉讼。此外，在工伤认定程序中，被告未向原告送达《工伤认定举证通知书》。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条、第十七条，《工伤认定办法》第四条和《福州市人民政府修改关于实施的若干意见》的规定，被告作为福州高新技术产业开发区社会保险行政部门，具有负责本行政区域内工伤保险工作的法定职权，故被作出本案被诉认定工伤决定这一行政行为具有合法的权力来源。 本案中，被告在受理第三人提交的工伤认定后，未通知原告举证，剥夺了原告的举证权利这一重要权利，可能影响行政行为的事实认定，故被告作出的被诉榕高新人社伤险（决）字［2019］2号《认定工伤决定书》违反法定程序，应予以撤销，被告应在法定期限内重新作出行政行为。第三人古朝娥经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销被告福州高新技术产业开发区人力资源和社会保障局于2019年7月26日作出的榕高新人社伤险（决）字［2019］2号《认定工伤决定书》； 二、被告福州高新技术产业开发区人力资源和社会保障局在本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。 案件受理费50元，由被告福州高新技术产业开发区人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李晓红 人民陪审员  张尧波 人民陪审员  林斌祥 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  梁惠芬