安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终995号 上诉人（原审被告）：舒城县舒茶九一六钢模板厂，住所地安徽省舒城县舒茶镇街道。 经营者：胡孔权。 委托诉讼代理人：赵广剑，安徽永诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭德杰，男，1968年8月6日生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：程瑞，安徽云旗律师事务所律师。 上诉人舒城县舒茶九一六钢模板厂（以下简称九一六模板厂）因与被上诉人郭德杰承揽合同纠纷一案，不服舒城县人民法院（2019）皖1523民初3723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九一六模板厂上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由:一、原判认定“在11月23日对组装好的模具进行预制板梁的浇筑工序，待凝固后，再进行钢内模拆卸工序时，无法正常拆卸模具，致使已经浇筑成型的预制板梁被膨胀损毁”及“原告于11月29日再次组织人员重新对已经返修改造的一套模具进行组装，并进行预制板梁浇筑工序，但在最后模具拆卸工序中仍然出现模具无法正常拆卸情况”等相关事实，系事实认定错误。具体如下：（1）被上诉人在一审中有关前述事实的证据，无非就是现场照片、证人证言、录像光盘。而该证据显然不能证明一审判决认定的事实。理由如下：1、照片和录像光盘，被上诉人如何证明是案涉现场制作的，该证据是孤证。如果该照片和录像是国家公证机关制作并有公证文书佐证，当然可以。因此，该照片和录像的真实性、关联性，明显存在问题；2、被上诉人在一审中所举的证人证言，明显也不能证明。因为：其一，被上诉人在一审中所举的王浩和何某证言，王浩未出庭作证，所谓王浩签字的书面证言，依法不应作有效认定；其二，证人何某虽出庭作证，但根据一审庭审笔录，说明该证人与原告存在利害关系，其证言可信度很小；（2）一审判决认为“因毁损钢内模现场已不存在，导致对毁损成因无法测定，该举证责任不能后果由原告自行承担”，说明一审法院一方面认为涉案钢内模损毁现场已不存在，一方面又认定被上诉人所举照片和视频是现场照片和现场视频，显然自相矛盾。一审判决对该照片和视频作有效认定，是经不住推敲的；（3）通过被上诉人一审民事起诉状以及被上诉人一审所举上诉人出具的2018年11月26日费用为8800元改造费收据和费用为2600元运费收据，依法应认定如下事实：2018年10月份，被上诉人和上诉人达成定作二套20米钢内模的口头协议，2018年11月17日，上诉人将二套钢内模产品送至被上诉人工地，被上诉人在当日付清所有定作产品费用80000元以及1300元运费。2018年11月24日，被上诉人联系上诉人拉回二套钢内模进行改短修理，当日约定修理费8800元，来回运费2600元。后上诉人将来回的二套20米钢内模进行长度切割短等维修，2018年11月26日，上诉人送二套修改的钢内模给被上诉人，当日，驾驶员提交二张收据给被上诉人，但被上诉人未支付前述费用；（4）至于被上诉人在诉状中陈述的2008年11月23日以及11月29日二次利用案涉钢内模浇筑预制板梁后，因模具尺寸存在问题导致钢内模不能正常拆卸等事实，无有效证据证明。结合被上诉人一审诉状中陈述另行找他人定作的事实，不排除被上诉人有无故退货的意图；二、一审判决作出“鉴于被告应当对产品质量承担举证责任，且加工钢内模产品无检验合格证书和使用说明书等技术资料提供，与被告陈述及其提供的有关证据内容相吻合，视为被告制作产品存在质量瑕疵，不符合使用目的的要求”等认定，系适用法律错误。具体分析如下：（1）一审判决前述举证责任的分配，是错误的。因为:1、根据被上诉人在一审民事起诉状的如下陈述：“2018年11月23日，…经被告现场确认系加工的模具尺寸存在问题致使模具无法正常拆卸…；2018年11月29日，…经原告现场测量发现被告提供的模具仍存在尺寸不符合设计图纸的参数以及加工的模具无法达到使用目的的问题”。那么，本案的争议焦点应该非常明晰，即被上诉人应举证证明案涉加工的钢内模尺寸与其提供的设计图纸尺寸是否一致。因此，被上诉人完全可以委托一个专业机构对前述二个尺寸作专业鉴定即可。因此，本案的举证责任依法应分配至被上诉人。一审判决采取推定方式认定案涉模具存在问题，明显错误；2、根据一审判决认定的“审理中，原告对第一套模具组装浇筑后无法拆卸的原因是操作不当还是尺寸工艺质量不符合定作要求申请鉴定”，可知被上诉人在一审已经申请鉴定，但最终未作鉴定，依法应当由被上诉人承担举证不能的败诉法律后果；（2）上诉人已经履行相关举证责任。因为：1、本案的钢内模产品是抽拉式活动内模，国家目前没有出台具体的国标以及行业标准，钢内模实际上根据桥梁等建设工程的不同尺寸而定，本案的钢内模就是承揽企业根据客户要求而零时加工制作。故一审判决以上诉人未提供检验合格证书和使用说明书，而推定案涉模具存在质量瑕疵，是明显错误的；2、上诉人根据被上诉人提供的设计图纸制作钢内模，只要尺寸符合，也就产品质量合格。被上诉人在2018年11月17日提货时已经对案涉模具尺寸进行测量验收；3、案涉钢内模能否正常抽拉，既有尺寸不符合的原因，也有案涉模具操作不当等原因，被上诉人诉称尺寸不符合，就应举证证明案涉模具和设计图纸二者尺寸不符合，因此，举证责任依法应分配至被上诉人，故上诉人没有举证的义务；4、为了进一步证明案涉抽拉式活动钢内模的使用工艺的重要性，上诉人在一审中举出了证据，即在使用抽拉式活动内模时，不仅在组装时不能将“人字铁”安装反了，且在混凝土浇筑前，要用胶带缠绕内模，而且要加密封胶，目的就是防止混凝土渗入内模，从而导致钢内模和外面的板梁混凝土紧密粘连。另外在板梁浇筑取出钢内模时，还要求用航车加卷扬机抽拉钢内模方能正常拉出，否则，拉力不够，也无法拉出钢内模。本案中，根据被上诉人在一审申请的证人何某所作“钢内模装好后，直接浇筑混凝土。上口、内模接口处用密封胶密封…（内模）是用5吨卷扬机拉”等证言，可知被上诉人使用时并没有胶带缠绕，且现场未使用航车配合卷扬机拉钢内模；（3）一审判决认定“原告要求被告配合就现存一套钢内模进行施工检测,被告不认同”，是错误的。因为：被上诉人申请尺寸方面的鉴定，上诉人定会配合的，而被上诉人要求进行钢内模施工检测，上诉人认为，案涉的相关现场，被上诉人既没有申请证据保全，也未申请办理证据保全公证，时间间隔近一年后，被上诉人要求施工检测，试问：上诉人还有参与的必要吗？ 郭德杰辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确。一审开庭前，法院已经组织上诉人与被上诉人对施工现场存在的另一套未使用的产品进行了现场尺寸测量。均没有达到双方约定的尺寸，而是超过了尺寸。结合被上诉人举证的录像、证人证言以及现场测量结果，被上诉人已经初步举证了涉案产品存在瑕疵的事实。然而，上诉人对其加工出厂的钢模具无任何的出厂合格检验（尺寸测量检验）以及质量保证书；二、对于鉴定，被上诉人庭前向法院申请过鉴定，但因鉴定费远远高于诉争标的的价值，且无法做到鉴定的准确性，一审法院本着节约诉讼成本的目的，未组织专业机构鉴定。但要求双方就另一套未使用的模具进行现场试验，且被上诉人承诺费用由其垫付，但上诉人予以拒绝。被上诉人认为，其对上诉人的产品已经初步履行了证明其存在瑕疵的义务，上诉人无证据证明其产品符合合同约定的标准，应当承担举证不能的责任。 郭德杰向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的加工承揽合同；2、被告立即退还原告加工费80000元及运费1300元，并取回不合格产品；3、被告赔偿原告违约损失56499.9元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月28日，原告郭德杰因桥梁工程施工需要与被告舒城县舒茶九一六钢模板厂达成定作钢内模口头协议，约定由被告按照原告提供的合肥市规划设计研究院图纸参数设计制作符合要求的两套20米钢内模产品，被告包工包料的加工费80000元，由原告负担运费1300元。双方对具体质量要求、验收标准、违约责任等未作明确约定。协议达成后，原告随即向被告提供了设计图纸及参数，并于2018年10月29日预先向被告支付了20000元加工费。2018年11月15日，原告再次向被告支付加工费50000元。同年11月17日，被告将承揽加工的两套钢内模运至原告指定的工地，同时，原告向被告支付了下余加工费10000元及运费1300元。2018年11月18日，原告组织相关技术人员对其中一套钢内模进行组装，并在11月23日对组装好的模具进行预制板梁的浇灌工序，待凝固后，在进行钢内模拆卸工序时，无法正常拆卸模具，致使已经浇筑成型的预制板梁被膨胀损毁。随即，原告联系被告到现场查看。2018年11月24日，被告将现场两套模具运回模板厂返修改造，并将改造后的模具于11月26日运至原告工地，原告于11月29日再次组织人员重新对已经改造的一套模具进行组装，并进行预制板梁浇筑工序，但在最后模具拆卸工序中仍然出现模具无法正常拆卸情况。原告遂将另外一只模具留置，不再使用，改用他人另行制作的模具。后原、被告就模具规格、质量、使用等问题发生争议。 一审法院认为，原、被告之间口头钢内模定作合同关系事实存在，受法律保护。双方当事人间权利义务关系，有当事人的陈述和原、被告提供的设计图纸及参数、送货单、银行及微信转款凭证、现场照片等在卷佐证，足以认定。原告给付了报酬，被告理应交付符合要求的工作成果。因毁损钢内模现场已不存在，导致对毁损成因无法测定，该举证责任不能的后果由原告自行承担；鉴于被告应当对产品质量承担举证责任，且加工钢内模产品无检验合格证书和使用说明书等技术资料提供，与被告陈述及其提供的有关证据内容相吻合，视为被告制作产品存在质量瑕疵，不符合使用目的要求。根据合同法规定，对违约责任没有约定或约定不明确，受损害方根据标的性质及损失大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。故原告要求对现存的一套钢内模作退货处理，可予支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十一条、第二百六十二条规定判决：一、原告郭德杰于本判决生效之日立即退还被告舒城县舒茶九一六钢模板厂现存20米钢内模一套；二、被告舒城县舒茶九一六钢模板厂返还原告郭德杰价款40000元，运费650元，合计40650元，于本判决生效后五日内一次性支付；三、驳回原告郭德杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3556元，减半收取1778元，由原告郭德杰负担889元，被告舒城县舒茶九一六钢模板厂负担889元。 二审期间，当事人没有提供新证据。经双方同意，本院组织双方共同对上诉人制作的钢内模尺寸进行了测量。双方共同确认： 钢内模端头：高度为71.2厘米，宽度为60.8-60.9厘米；连接处：高度为70.9-71.7厘米，宽度为60.2-60.3厘米。郭德杰提供的钢内模图纸设定的参数高度为71厘米，宽度为60厘米。 本院对原审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为原判认定九一六模板厂加工的钢内模无法正常使用，上诉人应承担举证责任，是否属认定事实和适用法律错误。郭德杰要求九一六模板厂按照其提供的图纸加工钢内模，九一六模板厂加工的钢内模参数只要符合图纸要求，即应认定该产品符合质量要求。现九一六模板厂加工的钢内模经测量得出的数据与图纸设定的参数存在偏差，郭德杰诉称钢内模不能使用，九一六模板厂应提供证据证明其加工的钢内模符合图纸设计要求，现九一六模板厂未提供充分证据证明其加工的钢内模存在的误差符合质量标准，故原审判决解除合同，退还货款，并无不妥。九一六模板厂上诉所持理由，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，九一六模板厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3556元，由舒城县舒茶九一六钢模板厂承担。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  顾德明 审判员  丁志欢 二〇二〇年六月二十九日 法官助理蔡金贺 书记员纪孝云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。