河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1427号 上诉人（原审被告）：中建路桥集团有限公司，住所地河北省石家庄市建设南大街70号。 法定代表人：刘吉诚，董事长。 委托诉讼代理人：张茹，女，该单位法律顾问。 被上诉人（原审原告）：中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司，住所地河北省石家庄市长安区建设南大街45号。 法定代表人：王长科，总经理。 委托诉讼代理人：臧济华，河北冀督律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关荣，河北冀督律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北鸿泰建设工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街1号。 法定代表人：王永，总经理。 委托诉讼代理人：宋建强，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：郝静涛，男，该公司法律顾问。 被上诉人（原审第三人）：河北省高速公路承赤管理处，住所地河北省承德市双桥区水桥沟镇大窝铺村。 法定代表人：张军，处长。 委托诉讼代理人：李月华，河北山庄律师事务所律师。 上诉人中建路桥集团有限公司（以下简称中建路桥公司）因与被上诉人中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司（以下简称中国兵器工业北方公司）、河北鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰工程公司）、河北省高速公路承赤管理处（以下简称高速承赤管理处）合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2018）冀0828民初5308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建路桥公司的委托诉讼代理人张茹、被上诉人中国兵器工业北方公司的委托诉讼代理人臧济华、被上诉人鸿泰工程公司的委托诉讼代理人宋建强、郝静涛、被上诉人高速承赤管理处的委托诉讼代理人李月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建路桥公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人鸿泰工程公司承担给付中国兵器工业北方公司合同欠款的全部责任；2、被上诉人高速承赤管理处承担本案连带责任；3、驳回中国兵器工业北方公司主张违约金的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、鸿泰工程公司应承担给付中国兵器工业北方公司合同欠款的全部责任。理由如下：1、鸿泰工程公司以我司承赤15合同项目部名义与中国兵器工业北方公司签署了《技术服务合同》，其作为合同的真正当事方，理应由其履行该合同项下付款义务并承担相应责任。第一，《技术服务合同》代表甲方在合同上签字人员是鸿泰工程公司工作人员商呈祥，其职务是鸿泰工程公司承赤15标项目经理。加盖项目公章是基于我司与鸿泰工程公司的合作关系，我司是中标单位，应业主要求必须在《技术服务合同》中加盖项目公章，所以鸿泰工程公司才是本合同的真正履约主体，应承担相应合同义务与责任；第二，按照我司与鸿泰工程公司签署的《施工合作协议》相关约定，本案中涉及工程段落是在鸿泰工程公司负责实施的工程范围内；第三，根据我司与鸿泰工程公司签署的第40期《河北路桥集团有限公司承赤高速15合同支付资金分割表》显示，500章隧道部分全部由鸿泰工程公司负责施工。按照《技术服务合同》约定，中国兵器工业北方公司承担的是承赤高速前营子隧道的物探任务，说明该合同的工程款应全部来自于500章隧道部分的计量款，500章的计量款已经全部分割给鸿泰工程公司，因此本合同项下欠款应全部由鸿泰工程公司承担。2、我司并非合同的相对方，向中国兵器工业北方公司付款是基于鸿泰工程公司的委托，有其出具的付款申请单，因此应由鸿泰工程公司承担本案全部责任。第一，基于我司与鸿泰工程公司的合作关系及双方的资金分割表，业主计量款到账后，我司根据鸿泰工程公司提交的《付款申请单》支付相应款项。我司分别于2012年1月31日、2013年2月28日、2016年2月6日及2017年3月2日向中国兵器工业北方公司付款共计550，000.00元，每一笔都有鸿泰工程公司提交的付款申请单，付款申请单上有鸿泰工程公司员工（“商呈祥”、“王瑞民”、“李英柱”）签字，说明我司付款是基于鸿泰工程公司的委托，鸿泰工程公司才是本案合同的履约主体；第二，我司收到的本案合同发票，全部是先由中国兵器工业北方公司交给鸿泰工程公司后，鸿泰工程公司连同付款申请单一并提交给我司的。截至目前，我司共计收到3张发票，合计金额为623，900.00元，其中发票号码为10165063、10165064发票上有鸿泰工程公司员工“商呈祥”签字，发票号码为00571220发票上有鸿泰工程公司员工“李英柱”签字。以上证据材料在一审期间已经提交，均能证明我司付款是基于鸿泰工程公司的委托，因此应由鸿泰工程公司承担本案全部责任。二、经核实，高速承赤管理处按照工程量清单支付的检测费用共计400，000.00元，但按照《技术服务合同》约定的合同价款是723，900.00元，高速承赤管理处在《技术服务合同》上加盖了公章，证明高速承赤管理处对于超出工程量清单部分的323，900.00元已经予以确认，对于本案欠付的部分，高速承赤管理处应与鸿泰工程公司承担连带责任。三、原审判决按照年息24%支持中国兵器工业北方公司的违约金主张过高，且没有事实和法律依据。第一、按照中国兵器工业北方公司提交的《技术服务合同书》第六条第4款，“若甲方未能按合同要求支付乙方费用，每拖延一天，甲方支付乙方该批次所欠费用的0.5%的滞纳金”。滞纳金是国家法律法规明文规定的款项，民事主体无权私自设立，民事合同中约定滞纳金条款违反法律规定，属于自始无效，法律不予保护。第二、退一步讲，即便原审法院支持中国兵器工业北方公司主张的违约金，其诉求的违约金数额也过分高于实际损失。依照《合同法》第一百一十四条第二款和《最高院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合本案的事实情况，中国兵器工业北方公司的实际损失应该是未按时支付的逾期利息损失，但主张违约金按照年息24%计算（详见中国兵器工业北方公司提交的“滞纳金计算说明”）已明显高于实际损失的30%，没有事实和法律依据，最高院的个别判例并不能直接适用于本案。因此，我司认为，即便支持中国兵器工业北方公司违约金诉求，利息应参照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。第三、即便支持违约金部分，也应由鸿泰工程公司承担，我司不应承担违约责任。我司是基于鸿泰工程公司的委托而付款，至今鸿泰工程公司未将中国兵器工业北方公司2011年11月11日开具的票号为10165062的100，000.00元发票交付我司财务，导致我司逾期付款的责任在于鸿泰工程公司未能及时提供《付款申请单》及发票，过错不在我司，我司不应承担违约责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 中国兵器工业北方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决责任承担正确，应依法维持。一、关于鸿泰工程公司应否承担本案给付责任的问题。中国兵器工业北方公司认为，本案证据已充分证实中国兵器工业北方公司与上诉人之间系合同相对人的关系，上诉人是涉案合同的相对方，付款、发票开具，也都是二者之间发生，所以一审判决上诉人承担本案责任是正确的。上诉人与鸿泰工程公司之间的合作关系与本案不是同一法律关系，不应本案处理，可另案解决。上诉人主张鸿泰工程公司是合同相对方与合同不符，中国兵器工业北方公司也不认可，上诉人承担本案责任符合法律规定。二、上诉人与中国兵器工业北方公司签订的合同合法有效，上诉人应按照合同约定支付价款，至于上诉人与高速承赤管理处之间的款项拨付情况系另外的法律关系。业主高速承赤管理处在合同中是以监督方的身份盖章，不是合同中的义务方，中国兵器工业北方公司无权向高速承赤管理处直接索款。一审没有判决高速承赤管理处承担本案责任是正确的。三、关于违约责任合同中约定款项支付每拖延一天，承担所欠费用0.5%的滞纳金。该约定，从合同本意来看是违约责任的约定，一审法院认定该条是对违约责任的约定是正确的。按照该约定，截止起诉之日共产生违约金320余万元。因该违约金数额较大，中国兵器工业北方公司在起诉时已主动要求按年息24%承担违约金，该主张已有包括最高人民法院判例在内的若干份司法判例的印证，一审法院予以支持是正确的。在最高人民法院（2017）最高法民申3354号民事裁定中，进行了如下阐述“确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。利息损失应按银行同期贷款基准利率来计算，但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定延迟付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为过高。另外，上诉人认为违约金过高应承担举证责任，但在本案未提交相应证据。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 鸿泰工程公司辩称，一、中建路桥公司上诉称鸿泰工程公司应当承担合同全部责任，没有事实及法律依据。鸿泰工程公司认可是案涉部分工程的实际施工人，且与中建路桥公司签订了《施工合作协议》，但是协议中并没有检测费用承担的约定。中建路桥公司的上诉主张显然没有事实依据。按照合同第7.5条约定，中建路桥公司派员出任项目部主要负责人，第7.6条约定项目部公章由中建路桥公司人员管理，说明项目部公章掌握在中建路桥公司，且案涉合同甲方签字人员商呈祥系中建路桥公司本项目履约人员，其代表的是中建路桥公司，而非鸿泰工程公司。鸿泰工程公司作为实际施工人应当按中建路桥公司要求的进度、质量进行施工，而本案涉及的检测技术材料系施工必备资料，需要由中建路桥公司或作为业主方的高速承赤管理处提供，鸿泰工程公司方能进行施工，故检测技术资料的提供义务人为上诉人与高速承赤管理处，费用应当由二者负担。李英柱虽是鸿泰工程公司员工，但是其在发票上签字，也是应中建路桥公司的要求，目的也仅是为了配合中建路桥公司做账，故中建路桥公司不能仅凭付款申请书或发票有鸿泰工程公司人员签字，而将合同责任转嫁给鸿泰工程公司。二、对于超出工程量清单以外的隧道施工质量检测费323，900.00元，应当由高速承赤管理处承担。依据中建路桥公司招标文件中工程量清单，可以证实案涉项目仅包括超前地质预报及监控量测的内容，相对应的费用为400，000.00元，由此说明质量检测费并不是中建路桥公司必须完成的工程量，更不是鸿泰工程公司应当完成的工程内容，应当由业主高速承赤管理处支付给中建路桥公司后，再由中建路桥公司向中国兵器工业北方公司支付。在中建路桥公司与中国兵器工业北方公司签订的案涉合同中，增加了工程量清单以外的隧道施工质量检测的内容，该行为应当视为对工程量的变更。高速承赤管理处作为监督方在案涉合同加盖了公章，应当认定为对案涉合同内容的认可。故对于超出工程量清单400，000.00元费用以外的隧道施工质量检测费323，900.00元，应当由高速承赤管理处承担，而不应当由中建路桥公司承担。三、一审法院判决按照年息24%计算违约金过高，按照法律规定应当向下调整。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。本案中，中国兵器工业北方公司的损失不外乎利息的损失，在双方均没有损失证据的情况下，一审法院应当根据合同法第114条、《合同法司法解释》第29条的规定，按照中国人民银行同期贷款利率确定违约金，而不能比照民间借贷司法解释的规定，按照年息24%计算违约金。另外，对于中建路桥公司所称鸿泰工程公司未将中国兵器工业北方公司开具的100，000.00元发票向其交付与事实不符，在一审庭审过程中，中国兵器工业北方公司从始至终均主张与中建路桥公司签订合同及向中建路桥公司开具发票，故中国兵器工业北方公司不可能将发票交给鸿泰工程公司。 高速承赤管理处辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原审判决。1、按照相关规范要求设计到超前检测等物探工程，是高速公路隧道工程施工中所必须采取的安全保障措施之一，是隧道施工人法定的强制性义务。高速承赤管理处作为工程发包方，应对此进行监督，所以在施工方与检测方的技术服务合同中作为监督方盖章，但该行为并不标明高速承赤管理处是合同当事人。高速承赤管理处在合同中不具有相关合同权利和义务，只是起到监督作用，不适用最高法有关建设施工合同纠纷的相关司法解释规定，不存在发包方在欠付工程款范围内承担法律责任的依据，因此高速承赤管理处是否拖欠施工单位工程款系另外的法律关系与本案无关，上诉人主张高速承赤管理处承担给付责任不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 中国兵器工业北方公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告合同款173,900.00元，截至2018年12月10日的逾期付款违约金432,777.00元；并以173,900元为基数，按年息24%承担自2018年12月11日至付清之日的逾期付款违约金。上述本金、违约金暂计为606,677.00元。二、本案诉讼费、保全费用由被告承担。诉讼中变更违约金分段计息，并减少利息数额。 一审法院认定事实：2011年7月27日，原告中国兵器工业北方公司（原中国兵器工业北方勘察设计研究院）作为合同乙方与被告中建路桥集团有限公司（原河北路桥集团有限公司）承赤高速公路十五合同段项目部作为合同甲方签订《技术服务合同书》，合同约定原告为被告承担承赤高速公路前营子隧道物探任务，工作范围为前营子隧道左幅ZK21+217-ZK22+385，长度1168米；前营子隧道右幅K21+185-ZK22+430，长度1245米，共计2413米。项目总费用为723,900元，综合单价为300,000.00元/公里。支付方式为甲方在合同签订后15日内支付总额的20%作为启动经费，工作量完成30%后支付10%，工作量完成50%后支付10%，工作量完成80%后支付20%，工作量完成100%后支付20%，技术资料提供完毕后支付20%。款项直接汇入乙方开户账号。合同在违约责任条款约定，由于乙方原因未能按照合同规定日期提交成果时，乙方应向甲方偿付工期拖延损失费，每拖延一天，扣除总费用的0.5%，若甲方未能按合同要求支付乙方费用，每拖延一天，甲方支付乙方该批次所欠费用的0.5%的滞纳金。第三人作为监督方在合同上签字并加盖印章。原告提供证据证实于2013年5月24日完成全部工作量，2013年9月15日将技术资料提供完毕，第三人工作人员签收全部技术资料。被告中建路桥公司通过银行转账向原告支付合同款550,000.00元，即2012年11月28日付款130,000.00元，2013年2月1日付款150,000.00元，2016年2月5日付款150,000.00元，2017年2月27日付款120,000.00元，欠付合同款173,900.00元。原告主张已为被告开具了全部合同款项的发票，因被告延期付款，按合同约定应承担应付款额每日0.5%的滞纳金。依据该标准结合应付、实付情况，原告调低被告违约金的数额，以被告应付而未付部分按年利率24%由被告承担逾期付款违约金，即以443,900元为基数，按年息24%计算支付自2013年9月16日至2016年2月5日的违约金，以293,900元为基数，按年息24%计算自2016年2月6日至2月27日产生的违约金，以173,900元为基数，按年息24%计算自2018年2月28日至付清之日产生的违约金。另查明，因被告河北鸿泰工程公司无相应施工资质，故被告中建路桥公司与河北鸿泰工程公司签订施工合作协议，协议约定：河北鸿泰工程公司使用公章对外签订合同时，应经中建路桥公司项目经理确认并备存一份复印件，合同仍由河北鸿泰工程公司签订和履行，合同中的一切经济和法律责任与中建路桥公司无关。在与第三人承赤高速管理处发包的工程中标后将该工程交由河北鸿泰工程公司实际施工。第三人承赤高速管理处证实该工程发包给了中建路桥公司并签订合同，与河北鸿泰工程公司无合同。2013年12月9日承赤高速公路正式通车。另查明，原告原名为中国兵器工业北方勘察设计研究院于2012年8月30日变更为中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司，被告河北路桥集团有限公司于2015年5月8日变更为中建路桥集团有限公司。 一审法院认为，原、被告双方于2011年7月27日签订的《技术服务合同书》是双方当事人的真实意思表示，原告依据合同约定履行了合同全部义务，第三人已确认收到原告作出的全部相关技术资料，被告中建路桥公司应按合同约定时间履行付款的义务。被告未按合同约定时间履行义务，属于违约行为，如按合同约定计算违约金明显过高，应予调整。由于欠款时间较长，给原告造成了损失，现原告主张以被告应付而未付部分按年利率24%由被告承担逾期付款违约金，不违反法律规定，本院予以支持。被告中建路桥公司与原告签订合同，依据合同相对性原则，应信守履行。被告中建路桥公司与河北鸿泰工程公司之间存在的纠纷应另行解决，不影响原告依合同向被告中建路桥公司主张权利。被告中建路桥公司最后履行合同款项日期为2017年2月27日，故主张超过诉讼时效的抗辩理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告中建路桥集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司下欠合同款173,900.00元，并给付违约金。违约金计算方式为：自2013年9月16日至2016年2月5日以443,900.00元为基数，按年利率24%支付违约金；自2016年2月6日至2016年2月27日以293,900.00元为基数，按年利率24%支付违约金；自2018年2月28日至付清之日以173,900.00元为基数，按年利率24%支付违约金。二、被告河北鸿泰建设工程有限公司及第三人河北省高速公路承赤管理处在本案中不承担责任。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。一审法院认定的事实具有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，结合本案各方当事人的诉辩情况，本案存在以下三个争议焦点：被上诉人鸿泰工程公司应否承担涉案合同价款的给付责任；被上诉人高速承赤管理处应否对涉案工程价款与被上诉人鸿泰工程公司承担连带给付责任；被上诉人中国兵器工业北方公司主张按照年息24%支付违约金有无事实和法律依据。 一、被上诉人鸿泰工程公司应否承担涉案合同价款的给付责任。中国路桥集团有限公司承赤高速公路十五合同项目部作为合同委托方甲方与服务方乙方被上诉人中国兵器工业北方公司签订了《技术服务合同》，合同中甲方处加盖了中国路桥集团有限公司承赤高速公路十五合同项目部印章，上诉人中建路桥公司认可该印章系其公司印章，被上诉人高速承赤管理处在合同中作为监督方加盖了印章，并认可上诉人中建路桥公司系合同委托方。被上诉人中国兵器工业北方公司按照合同约定履行了合同义务，已交付了相关技术资料，上诉人中建路桥公司支付了550，000.00元合同价款，上诉人中建路桥公司作为合同的委托方应当按照合同约定履行义务，对被上诉人中国兵器工业北方公司主张的剩余合同价款应承担给付责任。上诉人中建路桥公司在发包方高速承赤管理处发包的工程中标后与被上诉人鸿泰工程公司签订了《施工合作协议》，其将中标的部分工程交由被上诉人鸿泰工程公司负责实施。上诉人中建路桥公司主张涉案工程属于被上诉人鸿泰工程公司施工范围，并提交了双方资金分割表及《付款申请单》，上诉人中建路桥公司与被上诉人鸿泰工程公司之间的约定不能对抗被上诉人中国兵器工业北方公司，二者之间的纠纷可依据双方签订的《施工合作协议》及其他约定另行解决，上诉人中建路桥公司主张涉案款项应由被上诉人鸿泰工程公司承担没有事实和法律依据。 二、被上诉人高速承赤管理处应否对涉案工程价款与被上诉人鸿泰工程公司承担连带给付责任。涉案《技术服务合同》系双方真实意思表示，合同中约定的价款系上诉人中建路桥公司与被上诉人中国兵器工业北方公司协商确定，上诉人中建路桥公司应当按合同约定支付价款，被上诉人高速承赤管理处在涉案《技术服务合同》中作为监督方加盖了印章，其对合同价款没有付款义务。上诉人中建路桥公司主张该合同中约定的价款高于其与发包方高速承赤管理处约定的价款，上诉人中建路桥公司与发包方高速承赤管理处之间的纠纷应另行解决，上诉人中建路桥公司主张被上诉人高速承赤管理处对涉案款项承担连带责任没有依据，其主张不能成立。 三、被上诉人中国兵器工业北方公司主张按照年息24%支付违约金有无事实和法律依据。上诉人中建路桥公司未按合同约定履行付款义务，依据《技术服务合同》中约定，若上诉人中建路桥公司未按合同要求支付相关费用，每拖延一天，支付所拖欠费用的0.5%滞纳金，该约定过高，被上诉人中国兵器工业北方公司将违约金下调至年利率24%，由于上诉人中建路桥公司拖欠款项时间较长，为维护交易秩序稳定，倡导诚实守信原则，一审法院判决上诉人中建路桥公司按照年利率24%支付违约金并无不当。 综上所述，中建路桥集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9866.80.00元，由上诉人中建路桥集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  裴赤博 审判员  高伶丽 审判员  应春明 二〇二〇年六月十七日 书记员  赵萌萌 -14- -15-