山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5272号上诉人（原审原告）：邱丰明，男，1966年3月3日出生，汉族，济南市农业农村局职工，住济南市。委托诉讼代理人：杜强，山东锦鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔祥伟，男，1981年2月1日出生，汉族，山东儒艺广告传媒有限公司经理，住济南市。委托诉讼代理人：王林，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：封硕，山东盛强律师事务所实习律师。上诉人邱丰明因与被上诉人孔祥伟民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱丰明上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.判令孔祥伟偿还所借邱丰明借款本金10万元及其利息；3.判令孔祥伟赔付邱丰明依据《还款销货书》和《借款协议书》约定的违约金40万元。4.本案诉讼费、保全费、上诉费等费用全部由孔祥伟承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。邱丰明依据《借款协议书》、《借条》和微信讨账10万元截图，邱丰明履行了借款义务，双方之间有10万元借款的资金往来，并非一审认定的“借款协议未实际履行”；现因本案“协议”的实际经办人邱丰明妻子李莉于2019年7月20日去世，邱丰明收到一审法院判决书后立即找到本案另一经办人金增明了解借款经过,经金增明提醒，邱丰明整理妻子李莉的遗物，如今又发现了新证据《借条》、证人证言。故邱丰明认为一审法院没有综合考虑原告所提供证据间相互的逻辑性、连贯性及其相互佐证性，从而导致一审判决认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实不清从而适用法律错误。三、一审判决错误。由于一审判决认定事实不清、适用法律错误，从而导致判决错误。为此，一审判决认定事实不清、适用法律错误、判决错误。依据我国民法总则、合同法、民事诉讼法等有关法律法规之规定，双方都是有完全民事行为能力的成年人，双方之间签订的《还款销货书》和《借款协议书》等协议合法有效，在邱丰明依约履行了协议的前提下，孔祥伟不仅违约，而且欺骗法院。孔祥伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。邱丰明向一审法院起诉请求：1、判令孔祥伟偿还借款10万元；2.判令孔祥伟支付违约金40万元；3.本案诉讼费由孔祥伟承担。一审法院认定事实：原、被告通过案外人介绍相识，原告与李莉系夫妻关系。原告于2018年1月4日至6日期间向被告支付15万元，原告表示该款项系参加某年货会的定金。2018年2月12日，原、被告签订借款协议书一份，主要内容为借款人孔祥伟因急需还他人欠款12万元，向出借人邱丰明借现金12万元；双方协商还款计划为孔祥伟协助处理李莉库存的4000只草原鸡，孔祥伟联系济南市舜和大酒店业务，由李莉筹备资金做羊腿配送业务，如舜和故意押款不结算时，借款人违约承担违约金40万元并赔偿出借人的实际损失。原、被告均表示上述借款协议书未实际履行。2018年2月14日，被告出具借条一张，载明“今借邱丰明现金壹拾万元整”。李莉于2019年7月20日因病去世。对于以下事实，双方存在争议：原告是否实际出借10万元款项。原告主张上述10万元的构成为自银行取款6万元及通过被告持有的POS机刷取4万元，为此提交：1.原告个人齐鲁银行账户交易流水，显示原告于2018年2月1日、2日分别向李莉转账5万元、1万元；2.原告个人建设银行信用卡交易明细，显示2018年2月13日发生3笔消费支出，分别为向山东中医药大学第二附属医院支出8000元，向济南市社会保险事业局支出8500元，向济南市历城区润泽旅馆支出30000元，原告表示该三笔款项均系原告通过被告持有的POS机刷取。上述款项共计106500元，原告称与借款10万元之间的差额可能为被告向李莉回转过部分款项，不清楚具体数额。被告表示对上述1、2项证据的真实性无异议，但与本案无关，被告未收到原告出借的10万元款项，其中齐鲁银行账户交易流水显示原告向李莉付款6万元，而被告并非收款人，亦未收到过李莉支付的款项；建设银行历史交易流水显示为原告的个人消费情况，与被告无关。一审法院审查认为，原告提交的证据虽系真实，但是第一，前述借款协议书未有效履行，不能建立起该协议书载明的12万元与本案诉争的10万元之间的关系，涉案10万元借款应系独立的款项。第二，原告提交的齐鲁银行账户交易流水显示系向李莉转账，并非将款项付至被告账户内；建设银行信用卡交易明细显示款项性质为消费款，不能认定系由被告刷取。第三，上述流水显示款项合计金额为106500元，与借条数额不一致，而原告称系被告向李莉回转过数额不确定的部分款项，由此原告未能就款项不一致的情况做出明确而合理的解释，因此原告提交的上述证据，与本案事实缺乏关联性，一审法院依法不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院对该争议事实认定如下：原告未向被告实际出借10万元。一审法院认为，原、被告之间是否存在10万元的借贷关系是本案审理的关键问题。根据前述认定事实，原告未提交直接、有效的证据证实其针对10万元借款履行了出借义务，故原告要求被告孔祥伟偿还借款10万元，依据不足，一审法院不予支持。关于原告主张的违约金，该违约金条款虽在借款协议书中有约定，但该协议书未实际履行，故原告的该项主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回原告邱丰明的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告邱丰明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邱丰明向本院提交以下证据：证据1、借到条一份，证明孔祥伟借到邱丰明10万元；证据2、2018年2月14日金增明写的收到条一份，证明孔祥伟还金增明10万元现金，在场人员有邱丰明妻子和高彤彤。孔祥伟质证称，对证据1真实性有异议，孔祥伟不欠案外人金增明任何款项，该借到条内容不符合实际，不存在借款事实，也不存在欠款事实，单独的借到条不能证明邱丰明实际支付该借款，应当以银行转账凭证为准，该借到条与一审提交的证据也不相符，一审中提交的证据可以看出邱丰明主张的出借10万元并没有转入孔祥伟账户，收款人不是孔祥伟，银行转账的数额也不是10万元。对证据2真实性有异议，收到条如果是孔祥伟向金增明付款10万元的话，金增明应当向孔祥伟出具收到条，不应当向邱丰明出具收到条，事实上孔祥伟不欠金增明任何款项，也没有向金增明支付过10万元的事实，这张收到条不排除邱丰明为了与证据1形成证据链条故意让金增明出具的伪证，不能证明邱丰明向金增明付款10万元的事实，应当以银行转账凭证证明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是涉案10万元借款是否实际交付。邱丰明依据《还款销货书》、《借款协议书》、借条各一份主张孔祥伟向其借款10万元，但仅凭上述证据并不足以证明其向孔祥伟交付10万元借款的事实。一审中，邱丰明提交的银行交易流水显示其向李莉转款6万元，与孔祥伟并无关联性；其提交的银行账户消费记录亦不能证明款项交付事实。鉴于上述证据均不能证明邱丰明向孔祥伟交付10万元借款的事实，一审对邱丰明的诉讼主张不予支持，并无不当。二审中，邱丰明提交的借到条、收到条亦不足以证明款项交付事实，同时，邱丰明二审中主张涉案10万元借款系现金方式交付，该主张明显与其一审主张相矛盾，故本院对邱丰明的上诉主张不予采信。综上所述，邱丰明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人邱丰明负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年六月十八日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利