河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终248号原公诉机关河南省新蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐营科（曾用名徐科营），男，1979年6月1日出生，汉族，大学本科毕业，新蔡县佛阁寺镇闫庄小学教师，户籍地新蔡县，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月7日被刑事拘留，次月13日被逮捕。于2020年5月6日被取保候审。辩护人简振，河南良策律师事务所律师。河南省新蔡县人民法院审理河南省新蔡县人民检察院指控原审被告人徐营科犯寻衅滋事罪一案，于2020年4月13日作出（2020）豫1729刑初90号刑事判决。宣判后，徐营科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李玉宏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐营科及其辩护人简振到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2016年的一天,被害人肖某2因与被告人徐营科的母亲李某发生纠纷，肖某2到徐营科家找其父亲徐文海（已判刑）管教李某。徐营科伙同徐文海分别持铁锨和持铁棍对肖某2进行殴打。认定上述事实的证据有：（一）证人证言1.证人陶某证言，三年前的一天，肖某2因为地边的事找徐文海说其老婆骂他了，徐文海拿着铁棍和他儿徐营科拿着铁锨朝肖某2身上乱打，是我看见的。2.证人李某证言，我和肖某2两家的地挨着，他家的牛把我家的玉米混半截，我们发生了争执。3.证人龚某证言，2016年收玉米时的一天上午，肖某2在他地里干活，他的地挨着李某家的地，李某骂肖某2和他老婆，我从地里回家，看见徐文海拿着铁棍和徐营科拿着铁锨朝肖某2身上乱打。（二）被害人肖某2陈述，三年前的一天上午，李某去我玉米地里找事，还要打我，我抢下李某的锄头扔到李某地里，我去徐文海家喊徐文海管管李某，徐文海拿着铁棍，徐营科拿着铁锨，出来就撵我朝其胸口和腰部乱夯，将我打倒在地。（三）勘验指认现场的照片记载了被害人对被打地点的指认情况。二、2016年春节，被告人徐营科的父亲徐文海（已判刑）在其村村民徐某家宅基地上植树。徐某便到徐营科家向徐文海家询问情况,徐文海伙同徐营科分别持铁锨和木棍追打徐某。认定上述事实的证据有：（一）证人证言1.证人陶某证言，徐文海和徐某的宅子挨着，2016年春天的一天，在徐文海家门口，因宅基地的事他们争吵，我见徐文海拿着一个铁东西去打徐某，徐某跑了，后来徐文海和徐营科又去徐某家找徐某的老婆闹。2.证人龚某证言,2016年春节时徐文海的家人在我家宅基地上栽树,我丈夫徐某到徐文海家问情况,徐文海拿着铁棍打徐某，徐某跑了，后来徐营科回来到我家闹事。3.证人余某证言，三年前的春节后，因徐文海在徐某宅基地上栽树二人发生争吵，徐文海拿着铁锨打徐某，徐某跑了，徐某的老婆龚某劝说不了，后来徐文海、徐营科拿着铁锨撵徐某打，又到徐某家闹。4.证人肖某1证言，徐某夫妇在春节和农忙的时候回家。（二）被害人徐某陈述，2016年春节后的一天，徐文海在我家宅基地上栽树，我到徐文海家问问，他拿着一根铁棍打在我小腿肚上了，徐营科出来拿着一根木棍往我身上砸没有砸到。（三）勘验指认现场的照片记载了被害人对被打地点的指认情况。三、2018年8月份的一天午饭后,被告人徐营科的母亲李某和同村村民闫某发生口角,徐营科的父亲徐文海得知后赶到现场，将闫某打倒在地，徐营科来到现场对倒地的闫某踹了一脚。认定上述事实的证据有：（一）证人证言1.证人吕某证言，去年八九月份的一天，闫某从徐营科地里过，徐母骂闫某，闫某还了一句嘴，徐母就拿着铁棍打闫某，徐营科的父亲拿着铁锨朝闫某的头上打了一下，闫某晕了，醒来以后，徐营科又朝闫某身上踢了几脚。2.证人陶某证言，闫某因为盖房子拉土轧着李某家的猪粪了，李某噘闫某，闫某噘李某，李某喊文海过来，徐文海拿着棍朝闫某头上夯了一棍，闫某晕了，后来徐营科回来了，闫某还在那躺着，徐营科朝闫某踢了一脚。3.证人王某证言，2018年七八月份的一天，闫三孩拉土建房，李某说闫三孩轧着她的猪粪了，就骂闫三孩,闫三孩也骂李某，李某把徐文海喊来，徐文海拿着木棍将闫某夯晕了，徐营科回来又踹闫某一脚。4.证人李某证言，因闫某家盖房子拉土走她地里轧着猪粪了，她和闫某发生矛盾了，互相砸了。（二）被害人闫某陈述，因为拉土和徐文海发生矛盾了，徐文海将我打晕了。（三）勘验指认的现场的照片记载了被害人对被打地点的指认情况。四、2017年2月份的一天,被告人徐营科在新蔡县余店镇大王庄村委徐庄进行土地复耕时与其村村民肖某3发生争执，徐营科对肖某3进行殴打。认定上述事实的证据有：（一）证人证言1.证人李某证言，徐营科搞土地复耕与肖某3发生争执，肖某3用头顶徐营科，徐营科将肖某3推倒地上。2.证人陈某1证言，2017年秋冬时，徐营科搞土地复耕，在挖肖某3家的树根时，肖某3不同意了，他说赔偿的钱太少了，就骂人，用头顶他们，记不清是谁把肖某3倒地。3.证人陈某2证言，2016年11月份一天，徐营科承包土地复耕，肖某3说是宅基地，不同意，肖某3用头去抬徐营科，徐营科用手去推肖某3，肖某3坐地。（二）被害人肖某3陈述，2017年2月份，徐营科平我们家的地，我听说就赶到地里，我想让他适当多赔偿一点，徐营科不同意，张嘴就骂我，一脚把我踹倒地上，他手下人就对我拳打脚踢。（三）勘验笔录指认的现场的照片记载了被害人对被打地点的指认情况。公诉机关出示的综合证据如下：（一）书证1.户籍证明记载被告人徐营科的出生日期、住址等。2.到案经过记载被告人徐营科于2019年8月7日在驻马店市驿城区龙湾世家小区门口被民警抓获。3.本院刑事判决书及驻马店市中级人民法院刑事裁定书记载同案犯徐文海已经本院判决，并经二审维持原判。4.新蔡县佛阁寺镇中心学校证明记载被告人徐营科系佛阁寺镇闫庄小学教师。（二）被告人徐营科及同案犯供述和辩解1.被告人徐营科供述，平整肖某3他家的土地，已经赔过肖某3钱了，但他还要，肖某3用头顶我，我把肖某3推倒地。2018年闫某因为盖房子拉土的事和李某发生过争执，回来时他母亲李某和闫某都在地上躺着。2.同案犯徐文海供述，徐营科做过土地平整，不知道徐营科有没有打过肖某3，没有伙同李某、徐营科殴打肖某2，他妻子李某和闫某闹，他和徐营科没有参与打闫某。根据上述事实和证据，河南省新蔡县人民法院认为，被告人徐营科伙同他人，多次随意殴打他人，破坏社会管理秩序，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。徐营科在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；徐营科在本案中是罪责刑相对较小的主犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（一）项之规定作出判决：被告人徐营科犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。上诉人徐营科上诉提出：1.原判决认定的第一、二起寻衅滋事事实不属实，系徐金峰、龚某等利害关系人诬告陷害。2.原判决认定的第三起寻衅滋事行为不属实，其没有脚踹闫某。3.原判决认定的第四起寻衅滋事系肖某3主动挑起事端，先对其顶撞，其顺手将肖某3推倒，并非寻衅滋事。4.本案行为均因邻里纠纷、事出有因，不符合寻衅滋事的构成要件。请求二审法院撤销原判，在查明事实的基础上依法予以改判。辩护人提出，认定本案的关键证据均为利害关系人的证言，不能证实徐营科存在寻衅滋事行为，且为一般的邻里纠纷，没有寻衅滋事的主观故意，建议二审法院宣告徐营科无罪，若认定其有罪，建议对其从轻处罚。出庭检察员出庭意见：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，但适用法律错误，建议二审依法予以纠正。二审经审理查明：关于原判决认定的第三起，认定该起事实的证据有证人吕某、陶某、王某的证言、被害人闫某的陈述，但吕某证明徐营科踹了闫某几脚，陶某、王某的证明踹了闫某一脚，相互矛盾；被害人闫某的陈述前后不一，自相矛盾，徐营科始终否认有脚踹闫某的行为，原判决认定该起徐营科参与实施殴打闫某事实的证据不足。二审审理查明的其他事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。对于上诉人徐营科及辩护人所提原判决认定的第一、二起寻衅滋事事实不属实，系徐金峰、龚某等利害关系人诬告陷害的上诉、辩护理由。经查，原判决认定徐营科伙同徐文海仅因邻里间生活琐事，便手持铁锨等工具随意对肖某2、徐某进行殴打的事实，有相关证人证言、被害人陈述等相互印证的证据予以证实，上述事实已被发生法律效力的驻马店市中级人民法院（2019）豫17刑终655号刑事裁定予以确认。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人徐营科及辩护人所提原判决认定的第四起寻衅滋事系肖某3主动挑起事端，先对其顶撞，其顺手将肖某3推倒，并非寻衅滋事的上诉、辩护理由。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事。经查，本起因土地复耕问题徐营科与肖某3二人发生纠纷，系事出有因，不宜认定为寻衅滋事，原判认定为寻衅滋事不当，二审予以改判。该上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）徐营科借故生非，破坏社会秩序，持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，原判决定性准确，但认定部分事实错误，适用法律不当，二审予以纠正。在共同犯罪中，徐营科行为积极，表现主动，系主犯，但其作用相对于徐文海较小，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）和（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729刑初90号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）徐营科犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年8月7日起至2020年1月6日止。）本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇二〇年六月十九日书记员  胡智洋