浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终692号上诉人（原审原告）：陈秀弟，女，1979年9月5日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：冯池，男，1970年3月6日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨萌阳，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审原告）：姜某，男，2008年3月26日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。法定代理人：陈秀弟，系姜某母亲。委托诉讼代理人：李彬蔚、严凌振，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张作星，男，1971年6月27日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：赖爱蜜，北京炜衡（温州）律师事务所律师。原审被告：冯小波，男，1971年12月5日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。原审第三人：张作年，男，1972年8月8日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人陈秀弟、冯池、姜某为与被上诉人张作星、原审被告冯小波、原审第三人张作年民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈秀弟、冯池、姜某的上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判支持陈秀弟、姜某、冯池对张作星提出的一审诉讼请求，本案诉讼费用由张作星承担。事实和理由:一、一审法院对于本案主债务人履行还款义务的宽限期何时届满以及保证期间何时起算的认定有误，应予纠正。首先，张作星应对自己在借款借条中签字的法律行为承担法律责任，即为本案债务承担连带保证责任。诉争《借款借条》未约定借款期限，应视为不定期，债权人可以催告债务人冯小波在合理的期限内返还。在陈秀弟、冯池、姜某未自认给予债务人具体宽限期的情况下，本案主债务人、保证人均未举证证实债权人曾明确要求债务人还款的具体期限或债务人明确拒绝还款的意思表示，债权人此前仅仅是向债务人催讨，并未明确给予债务人具体的宽限期。因《借款借条》约定的保证期限为借款出具之日起到全部借款本息偿还为止，视为约定不明，故保证人张作星承担保证责任的保证期间，应当自债权人要求债务人冯小波履行义务的宽限期届满之日起计算。但宽限期何时届满，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（二）项之规定，主张法律关系消灭的当事人，应当对该法律关系消灭的基本事实承担举证责任。张作星主张超过保证期间，导致保证合同关系消灭，则应举证证明宽限期何时已届满，但张作星从未提供证据证明。因此，张作星承担连带保证责任的保证期间应从本案起诉之日起开始计算，本案通过起诉才予明确主债务的履行期限宽限期届满，本案的保证期间未超过法律规定的两年保证期间，张作星作为保证人，不能免除保证责任。二、一审法院免除张作星的保证责任，缺乏事实和法律依据。首先，一审法院根据债务人给付的三张无法兑现的支票就主观推断债务人不履行义务，而后根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，认定此时诉讼时效和保证期间开始计算，显属错误认定。相反，三张无法兑现的支票只能说明没有履行还款义务，而不能说明主债务人明确拒绝履行债务，债务人也从来没有明确表示不履行债务。冯小波给予上诉人三张支票，只能证明冯小波有还款的意思表示，三张支票不能兑现，也只能说明其没有按时还款，而不能说明冯小波明确表示拒绝还款。直到一审庭审审理，主债务人冯小波也从未明确表示过拒绝还款，一审法院据此认定冯小波明确表示不履行义务，缺乏依据。而且，一审法院引用的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定只适用于诉讼时效起算的认定，不适用于保证期间，一审法院据此认定保证期间从其不履行义务开始计算，适用法律明显错误。本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用张作星辩称：一、冯小波在冯池等债权人上门催讨时提供三份不能实际兑付的支票，并主张债务已结清，其行为属于拒绝履行，故主债务履行期限届满。根据各方当事人的陈述以及录音证据可以判断冯池等债权人在2011年上门催讨的意思表示即是要求冯小波短期内还清借款，而冯小波提供不能兑现的支票行为就是拒绝履行支付义务。二、即使适用担保法解释、考虑宽限期的因素，则从支票的支付有效期和交易习惯来看，宽限期也不应超过支付的兑付期限，因此本案起诉时已超过保证期间。支票属于即期支付工具，通常提示的付款期限为自出票日起10天。在债权人催讨下，冯小波提供支票偿还债务行为表明债权人要求冯小波还款，并给予较短的宽限期（最晚不会超过三张支票的兑付期限）。否则，冯池不会在三张支票兑现未果时认为自己被骗。三、保证债务属于从债务，一审判决认为保证期限在主债务诉讼时效开始计算时同时开始计算，并无不当。四、宽限期不应无期限的计算下去，参照浙江省高级人民法院（2017）浙民再209号案判例中的理解，宽限期不明确的，在债权人要求债务人履行债务后开始不宜计算超过两年。因此，本案借款宽限期应从债权人要求债务人履行义务开始计算两年，即至2013年宽限期届满，并开始计算保证期间，至本案起诉时也已超过两年的保证期间。陈秀弟、冯池、姜某向一审法院起诉请求：一、判令冯小波向陈秀弟、冯池、姜某偿还借款本金510万元整及利息（从2018年1月2日起按月利率2%计算至实际偿还之日止）；二、判令张作星对以上借款本金及利息承担连带偿还责任；三、诉讼费由冯小波、张作星承担。一审法院认定事实：陈秀弟持有一份落款时间为2011年3月2日的《借款借条》，该借条载明“今出借人_借给借款人冯小波人民币计捌佰万元正。借款期限自2011年3月2日起至_年_月_日止，共_天。利息为月息_，需于每个月初支付。全部借款于_年_月_日一次性偿还（但出借人有权随时要求借款人在合理内提前归还全部借款）。……担保人张作星确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到全部借款本息偿还为止，担保范围及于所有借款本息、违约金……。”该借条下方借款人处有冯小波签名捺指印，担保人处有张作星签名捺指印。2011年3月2日，陈秀弟转账给冯小波360万元；2011年3月2日，冯池转账给冯小波340万元；2011年3月3日，陈秀弟转账给冯小波100万元。陈秀弟、冯池、姜某及冯小波一致确认，冯小波按月利率3.5%偿还了4个月利息。2012年3月21日冯小波偿还借款本金20万元，对其余借款本金的偿还方式及金额能确认一致。陈秀弟、冯池、姜某及冯小波一致确认未曾与张作星形成还款合意，张作星未曾还款。2011年年底，张作年、张年星、冯池、姜舸曾到上海向冯小波催讨借款，冯小波以三张支票偿还借款，但三张支票未能兑现。张作星提交的2018年3月21日录音显示，在场人有张作年、张作星、冯池及其他案外人。谈话中对欠款金额冯池认为系510万元，张作星认为系460万元。谈话中冯池讲到“账清偿后还剩510万元，我被骗了难受，3张支票拿回来，我23回来”，就被骗的情况其在录音中骂了脏话。庭审后，冯池向该院邮寄《关于案件经过的补充说明》称：2011年3月2日，冯小波带张作星一起到姜舸租用的套房里，当时还有张作年、姜舸、我都在，说了借款金额、利息等。冯小波和张作星到客厅里的小房间里签字按指印。2011年农历12月，张作年、张作星先到上海冯小波处，我与姜舸迟两天到上海要债，听说张作星已回去，姜舸打电话给张作星称如果钱要不过来要张作星负保证责任，张作星说冯小波会还借款，其作为保证人会负责。在上海，冯小波顶不住压力给了我们三张支票，票面金额约200万元，我们拿到银行查看，里面没钱是空头支票，就还给冯小波，最后没拿到钱只好回家过年。另查明，一、陈秀弟于2018年1月2日向该院提起诉讼，要求冯小波、李飞钗偿还借款本金800万元及利息，要求张作星承担连带偿还责任。该院于2018年6月19日作出（2018）浙0303民初6号之一民事裁定，认为冯池作为被执行人而负有债务未清偿的情况下，以陈秀弟的名义提起诉讼不能排除有逃避债务及损害其他债权人利益的可能。陈秀弟的起诉不符合合同相对性原则，不符合民事诉讼法规定的案件受理条件，属起诉主体不当，并裁定驳回陈秀弟的起诉。陈秀弟不服裁定向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院作出（2018）浙03民终3796号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。陈秀弟不服裁定向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院作出（2018）浙民申3253号民事裁定，裁定驳回陈秀弟的再审申请。二、2018年8月10日，陈秀弟、冯池于2018年8月10日向该院提起诉讼，要求冯小波偿还借款本金800万元及利息，要求张作星承担连带偿还责任。该院于2018年12月10日作出（2018）浙0303民初4179号民事裁定，裁定驳回陈秀弟、冯池的起诉。陈秀弟不服裁定向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终980号民事裁定，裁定撤销该院（2018）浙0303民初4179号民事裁定，指令该院审理。三、姜舸（2017年去世）的配偶为陈秀弟，父亲为姜方荣（先于姜舸去世），母亲为张显华，儿子为姜乔竞、姜某。该案中双方就诉讼主体的问题确认如下：陈秀弟、冯池共同陈述：涉案款项的实际出借人为姜舸与冯池，并要求追加姜某（姜舸次子）为共同原告。陈秀弟、冯池、姜乔竞、张显花共同陈述：姜乔竞、张显花放弃对该笔债权的继承且不作为共同原告，法院若认定实际债权人有姜舸在内，可判决姜舸的债权由其法定继承人姜某、陈秀弟享有，内部对此没有争议。姜舸父亲姜方荣于1980年7月死亡。并提交姜乔竞、张显花身份信息、户口本、《常住人口登记表》两份、龙湾区永中街道镇南村村民委员会证明。冯小波陈述：看过陈秀弟、冯池、姜某提交的身份材料，实际出借人为张作年，但如果法院认定实际出借人包括姜舸，则同意判决姜舸的债权归由其法定继承人姜某、陈秀弟享有，并同意当庭追加姜某为共同原告。张作星陈述：陈秀弟、冯池、姜某提交的身份材料已看过，实际出借人为张作年、姜舸、冯池三人，但如果法院认定实际出借人包括姜舸，则同意判决姜舸的债权归由其法定继承人姜某、陈秀弟享有，并同意当庭追加姜某为共同原告。四、陈秀弟、冯池向该院申请诉前财产保全，该院作出（2018）浙0303财保146民事裁定，查封了登记在张作星名下的坐落于温州市龙湾区的房产【所有权证062528，土地使用权证：温国用（2008）第2-58114号】；查封了登记在被申请人张作星与案外人张作浒共同名下坐落于温州市龙湾区的房产【所有权证062559、01015，土地使用权证：温国用（2008）第2-58104号】；查封了登记在被申请人张作星名下的坐落于温州市龙湾区的房产【所有权证119086，土地使用权证：温国用（2015）第2-00090号】。一审法院认为：首先关于合同主体的认定。冯小波在（2018）浙0303民初6号一案中辩称出借人为张作年、姜舸、冯池，在本案中辩称事后才知道出借人包括姜舸、冯池。张作星辩称出借人系张作年、姜舸、冯池。原告诉称出借人系姜舸、冯池。故实质上双方争议在于出借人是否包括张作年，就此张作年予以否认，并认为出借人系姜舸、冯池。该院结合（2018）浙0303民初6号一案中的审理情况及本案中查明的事实来看，首先从债权凭证的持有及款项的交付情况来看，涉案《借款借条》上债权人处留空，但陈秀弟现持有本案《借款借条》，且款项实际由陈秀弟转出460万元、由冯池转出340万元，因陈秀弟系姜舸配偶，其代姜舸转账符合常理。其次从还款情况来看，利息部分陈秀弟、冯池、姜某及冯小波均确认已按月利率3.5%偿还了4个月，但双方均未说明具体的交付方式。本金部分陈秀弟、冯池、姜某及冯小波能够确认冯小波曾向冯池偿还了20万元，其余所提交的转账记录均未能进一步举证与该案存有关联。故该院无法从还款情况中确认出借人包括第三人张作年。最后从2018年3月21日的录音来看，虽然在对话中提及涉案款项的解决问题，但并未明确提及出借人包括张作年。综上，因陈秀弟、冯池、姜某已提交债权凭证、转账记录等证据证明出借人为姜舸、冯池，但冯小波、张作星提交的证据不足以证实出借人包括张作年，故该院采纳陈秀弟、冯池、姜某所述。现因姜舸已去世，其余继承人放弃了权利由陈秀弟、姜某享有姜舸的涉案债权，对此两被告无异议，该院对陈秀弟、姜某享有姜舸的涉案债权及具有该案诉讼主体资格予以确认。故陈秀弟、姜某、冯池有权作为共同债权人提起该案诉讼。《借款借条》已载明冯小波为借款人、张作星为保证人，冯小波、张作星借款及承担保证责任的意思真实，其借款及保证行为不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。冯小波应按合同约定及法律规定向陈秀弟、冯池、姜某履行还款义务。关于张作星是否应承担保证责任。该院认为，该案的《借款借条》并未书面约定还款期限，也无其他证据证明对还款期限曾有约定，应视为没有约定还款期限。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”故张作星辩称保证期间已超过的理由是否成立，要判断债务履行期限何时届满，债权人何时知道权利被侵害，以及保证期间何时起算。根据本案借款数额为800万元，口头约月利率为3.5%，可知出借人的出借目的系牟取高额利息，但借款人偿还了4个月利息后中断了还息，此时债权人应知借款人存在资金困难，将可能不履行合同义务。直至债权人要求保证人一同于2011年年底特地至上海向借款人冯小波催讨，显然其催讨强度与一般电话或口头催讨不同，经过此次催讨债权人在上海从借款人冯小波处拿回三张支票，此后发现无法兑现。2018年3月21日的录音中能听到冯池就三张支票无法兑现一事认为其被骗并骂了脏话。虽然陈秀弟、冯池、姜某当庭没有说明发现支票无法兑现的时间，但因支票属于即期支付工具，有效期较短，因此可推定债权人在短期内应已发现支票无法兑现，故债权人在2011年年底在上海催讨后很快就知道债务人已不能充分履行合同义务，其巨额债权能否收回已存在很大风险，债权人应知此时其权利被侵害，借款人冯小波给付三张无法兑现的支票也可视其不履行义务的表现，此时诉讼时效和保证期间开始计算。该案《借款借条》中约定保证人将承担连带责任保证，约定的保证期限为借条出具之日起到全部借款本息偿还为止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”则本案保证期间应从上文所述债权人在2011年年底从上海催讨后的短期内起计算二年，但债权人从上海回来后，未说明也未举证是否向张作星主张过权利，即使按陈秀弟、冯池、姜某陈述的在2015年曾经去张作星店里催讨，也已超过二年的保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证人张作星应当免除保证责任。故该院对陈秀弟、冯池、姜某要求张作星对借款本金及利息承担连带偿还责任的诉讼请求不予支持。关于冯小波剩余应还款金额。本金部分现仅能够确认冯小波于2012年3月21日偿还了20万元，据2018年3月21日的录音来看，双方对结算后的本金为510万元或460万元有争议，根据举证责任的分配，被告方未能对还款情况提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，该院将结算本金按510万元计算。利息部分冯小波按月利率3.5%偿还了4个月，4个月之后至2018年1月2日期间的利息陈秀弟、冯池、姜某未主张，系其对已方民事权利的处分，但已按月利率3.5%收取的前4个月利息计112万元，其中超过法律规制范围的48万元仍应抵扣本金，则最终结算本金应按462万元计算。对于陈秀弟、冯池、姜某主张从2018年1月2日起按月利率2%计算利息，符合法律规定及双方的约定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条之规定，判决：一、冯小波应于判决生效之日起十日内偿还陈秀弟、冯池、姜某借款本金462万元及利息（从2018年1月2日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、驳回陈秀弟、冯池、姜某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，由陈秀弟、冯池、姜某负担3740元，由冯小波负担43760元。诉前财产保全费5000元，由陈秀弟、冯池、姜某负担。本案二审期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理对原判认定的事实予以确认。本院认为：债务人冯小波向冯池等债权人交付抵偿本案借款的三份银行支票，是在冯小波逾期偿付本息并经债权人催讨未果，冯池等债权人亲赴上海进行催讨的情况下出具，冯池等债权人发现支票无法兑付并为此与冯小波发生争吵，认为被欺骗。结合上述催讨过程以及双方的争吵事实，一审判决认定冯小波出具三份无法兑付的支票行为应视为不履行义务的表现，符合客观实际情况，应予支持。而且，支票属于即期支付工具，冯池等债权人接受支票即意味着双方就履行案涉债务还款义务的宽限期已达成合意，即截至支票兑付之日止，保证期间则应自该宽限期届满之日起二年。陆秀弟、冯池、姜某至2017年起诉主张张作星的保证责任，已明显超过二年的保证期间，本案目前也无证据证明债权人在保证期间内要求保证人张作星承担保证责任，故一审判决免除张作星保证责任并无不当，应予支持。陆秀弟、冯池、姜某关于应从2018年2月1日起诉之日确定履行义务的宽限期，张作星应承担保证责任的上诉理由，依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费43760元，由陆秀弟、冯池、姜某负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年六月二十八日代书记员 鲍嘉琪