江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终2592号上诉人（原审被告）：华汇建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道官河南路575号。法定代表人：周健，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑岚，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵全顺，江苏司北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈加祥，男，1967年8月1日出生，汉族，无业，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：李云志，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。原审被告：盱眙县经济适用房发展中心，住所地江苏省盱眙县盱城街道办事处富润花园B2号楼。法定代表人：雷新春，该中心主任。委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡强华，江苏宗泽律师事务所实习律师。原审第三人：王义华，女，1960年10月15日出生，汉族，无业，住江苏省扬州市邗江区。原审第三人：李兆明，男，1973年12月22日出生，汉族，无业，户籍所在地江苏省扬州市邗江区，现暂住于江苏省扬州市维扬区。上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）因与被上诉人陈加祥、原审被告盱眙县经济适用房发展中心（以下简称经适房中心）、原审第三人王义华、李兆明代位权纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2018）苏0830民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华汇公司委托诉讼代理人郑岚、赵全顺、被上诉人陈加祥及其委托诉讼代理人李云志、原审被告经适房中心委托诉讼代理人郭龙盛到庭参加诉讼，原审第三人王义华、李兆明经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案的案由是债权人代位权纠纷而非建设工程施工合同纠纷，代位权诉讼是由次债务人住所地人民法院管辖，而原审法院为了得到管辖权，强行追加盱眙县经济适用房发展中心为被告，在管辖中就引用建设工程施工合同纠纷中突破合同相对性的规则，程序违法。2、代位权诉讼应查清债务人对次债务人是否享有合法、到期且数额确定的债权。一审判决仅以一句“债权数额远大于原告陈加祥对李新如享有的债权”来描述这个问题。“远大于”并不是法律用语，只是一个推断性用语。如果债务人对次债务人确实存在到期债权，应当在本案中查清债权的确定数额。但仅凭被上诉人提供的证据并不能证明被上诉人对上诉人享有到期债权，也不能证明如果存在债权的情况下债权的数额。3、原审判决仅凭审计报告中的一段文字描述及被上诉人提供的一份内部承包责任书的复印件就草率的认定李新如实际施工了整个新湾人家一期工程明显与客观事实相悖。盱眙县审计局是新湾人家一期工程的审计单位，其职责和权限是对一期工程的造价进行审定，项目是否存在实际承包人以及实际承包人身份的认定不在其职责和权限范围，其无权对此作出认定以及推断。被上诉人提供的企业内部经济承包责任书仅是复印件，不能够作为定案依据。4、本案中被上诉人相当于李新如的地位，其理应承担举证证明李新如对上诉人存在债权、债权已经到期、到期债权数额的责任，若其不能充分的举证证明，应当承担法律上的不利后果，即法院驳回被上诉人的诉讼请求。然而，原审法院将该举证责任违法分配给上诉人，其认为所有的证据都应当在上诉人处并应当由上诉人举证，并让上诉人承担不利的法律后果，显然是适用法律严重错误。5、原审判决第二项判决盱眙县经济适用房发展中心在欠付的1314460.33元工程款范围内与上诉人承担连带清偿责任，对欠付的310000元在付款条件成就的情况下承担连带清偿责任，超出了被上诉人的诉讼请求。6、本案系被执行人死亡的客观原因而未能向被上诉人履行债务，且其继承人明确表示不继承也不承担责任，因此被上诉人对被执行人李新如的债权应当自被执行人死亡时停止计算相应的利息及迟延履行金，原审判决超越诉讼请求且违法裁判适用法律错误。陈加祥辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。2、在本案有关联的相关案件中，上诉人对李新如的身份有多表述，有的是聘用工作人员，有的说是材料员，有的说是工地人员、实际施工人，证明本案上诉人存在虚假诉讼事实。3、淮安市中级人民法院（2017）苏08民终3097号民事判决书已经认定李新如系本案实际施工人，本案上诉人仅仅是被挂靠单位，李新如去世后，被挂靠单位应当支付相应款项。4、由于本案基础法律关系是建设工程施工合同，属于专属管辖，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条第一、二、三款明确规定因债务履行发生纠纷，该债务源于建设工程施工合同，应当按照建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖。同时就代位权，本案经适房中心也在盱眙县，盱眙县法院也有权管辖，因而上诉人提出管辖权问题没有事实和法律依据。5、上诉人认为涉案工程没有经过审计或确认，这个责任应当由上诉人承担。本案中上诉人将涉案工程转包给李新如施工建设，2011年7月6日，上诉人与李新如签订了《企业内部经济承包书》视为转包合同，由李新如对新湾人家2-1号、2-2号、4-7号、10号楼承建，在承建中李新如于2015年8月因病去世，在此期间李新如承包工程已竣工使用，作为被挂靠单位或名义施工人，其都应当能对涉案工程决算或审计，而时至今日，本案上诉人以各种理由推脱，采取推、拖、磨的方式不予结算，由此产生的不利后果当然由上诉人承担。经适房中心陈述，1、上诉人和被上诉人之间关于债权债务发生以及代位的情形均与经适房中心无关联性。2、原审判决中，关于由经适房中心承担连带责任的判决内容，超出了被上诉人在原审的诉讼请求，判决是没有法律依据的，经适房中心同意上诉人的该项上诉理由。王义华、李兆明未到庭陈述意见。陈加祥向一审法院起诉请求：被告代位给付原告欠款769261元及利息（其中600000元的利息按中国人民银行基准利率四倍从借条和欠条自立据之日起计算至实际付清之日止，其中152941元从2014年3月10日起按中国人民银行基准利率二倍至实际付清之日止，其中案件受理费从2014年3月10日和2014年6月10日起按中国人民银行基准利率二倍至实际付清之日止）；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月26日，陈加祥起诉，要求李新如、王义华偿还借款670000元及利息，诉讼过程中提出申请对李新如、王义华在华汇公司账户中工程款850000元予以冻结，财产保全裁定书和协助执行通知书于2013年8月27日送达盱眙县新湾人家小区建筑工地会计徐有成签收，2013年9月21日，上述裁定书和协助执行通知书又送达经适房中心，由该中心原负责人王守林签收。一审法院于2014年1月26日作出（2013）盱马民初字第0608号民事判决书，淮安市中级人民法院于2014年4月18日以（2014）淮中民终字第0614号民事判决书判决李新如、王义华偿还陈加祥600000元债权及利息（该利息分别从借条和欠条立据之日起至本判决生效之日止，按中国人民银行基准贷款利率四倍计付），李新如与王义华承担诉讼费16320元。陈加祥又于2013年9月17日起诉，要求李新如、华汇公司给付买卖货款149648元，诉讼过程中提出申请，要求对李新如在华汇公司债权160000元予以冻结，一审法院财产保全裁定书于2014年3月17日邮寄华汇公司浙江省嵊州市公司所在地，2014年3月13日上述裁定书和协助执行通知书又分别送达盱眙县住房和城乡建设局和经适房中心。一审法院于2014年1月29日作出（2013）盱马民初字第0686号民事判决书判决李新如给付陈加祥货款149648元并承担诉讼费3293元，李新如不服上诉，淮安市中级人民法院于2014年5月4日以（2014）淮中民终字第0589号民事判决书维持原判。此后，陈加祥依据淮安市中级人民法院作出的（2014）淮中民终字第0614号民事判决书及（2014）淮中民终字第0589民事判决书，申请执行李新如、王义华偿还借款600000元及其利息（该利息分别从借条和欠条立具之日起至本判决生效之日止，按中国人民银行基准贷款利率四倍计付）及货款149648元，一审法院立案受理执行后，及时向李新如、王义华发出执行通知。一审法院于2014年7月31日裁定冻结李新如（承建方华汇公司）在经适房中心开发新湾人家一期工程款1500000元，于2014年8月27日从被告经适房中心扣划了100000元并于2014年9月7日支付给原告。2015年8月21日，根据陈加祥申请，一审法院裁定扣划盱眙经适房中心的存款800000元至法院账户。经适房中心于2015年9月14日以其与华汇公司不存在到期债权为由提出执行异议，一审法院经审查认为李新如挂靠华汇公司承建经适房中心开发的新湾人家一期工程，尽管双方没有对工程款进行结算，但双方存在事实上的债权债务关系，异议人仅以双方之间的工程款没有审计结算，就认为双方不存在到期债权；且该中心原主任王守林在谈话笔录中承诺，在三个月内进行工程款审计结算，否则自愿接受强制扣划的法律后果，因此该中心异议不能成立，裁定驳回了经适房中心的执行异议。与此同时，华汇公司也提起执行异议，一审法院经审查认为李新如挂靠华汇公司承建经适房中心开发新湾人家一期工程，尽管双方没有对工程款进行结算，但双方之间存在事实上的债权债务关系，该事实得到经适房中心原主任王守林和华汇公司会计徐有成证言印证，李新如对华汇公司享有债权，故华汇公司执行异议不能成立，裁定驳回了华汇公司执行异议，华汇公司对此裁定不服，提起执行异议之诉，一审法院判决驳回其诉讼请求。后华汇公司提起上诉，淮安市中级人民法院经审理后认为陈加祥应当提起代位权之诉，故撤销一审法院判决。原告陈加祥对李新如的债权数额，依据（2013）盱马民初字第0686号民事判决书、（2013）盱马民初字第0608号民事判决书、（2014）淮中民终字第0614号民事判决书、（2014）淮中民终字第0589民事判决书以及原告同意分别从2014年5月9日、2014年6月10日开始计算利息的陈述，经计算截止至2019年6月13日其本金数额为649648元，利息383935.03元，迟延履行金220580.26元，诉讼费用14893元。另查明，2011年7月6日，李新如与华汇公司签订“企业内部经济承包责任书”，约定2-1#、2-2#、4-7#、10#楼由李新如具体承建，约定双方承建工程的权利义务关系，其中要求李新如先行垫付在建的2-1#、2-2#、4-7#、10#楼工程的部分工程款，在被告华汇公司与经适房中心结算完成后如有盈利则返还给李新如。2011年7月26日,经适房中心与华汇公司签订《盱眙县十里营经济适用房（新湾人家）一期工程建设工程施工合同》，约定由华汇公司承建盱眙县十里营经济适用房（新湾人家）一期工程。2015年8月，李新如因病去世。目前上述工程已完工交付，2017年6月22日，盱眙县审计局新湾人家一期2-1#、2-2#、4-7#、10#楼工程结算进行了审计，审计情况为：“该工程项目总投资为2073.63万元（含建安工程造价2053.63万元，待摊投资20万元）”。另查明，被告经适房中心目前账面上余995060.33元涉案工程款未支付，减去被告华汇公司应当承担的审计费160000元，代为支付维修费用10600元，5年期质保金310000元，尚余514460.33元未支付。另查明，根据被告华汇公司提交的会计凭证与其统计汇总的李新如所涉工程款支出情况进行对比，能够确认被告华汇公司账册中记载已付涉案工程款金额为7308811.72元，其中2013年8月27日前付款2355955元，2013年8月27日至2014年3月12日期间付款2481537元，2014年3月12日至2014年7月31日期间付款77800元，2014年7月31日之后付款2368973.72元，此外徐有成工资24546元无付款日期。另有张俊666550元、唐忠敏543818元、魏来79353.6元三笔款项会计凭证仅为法律文书，但无款项支出凭证。其余款项因会计凭证与汇总表无法对应，故其中所涉款项无法确定。一审法院认为，本案的争议焦点是，李新如在被告华汇公司有无到期债权以及金额；被告经适房中心是否欠付被告华汇公司工程款及金额。李新如作为实际施工人施工了被告华汇公司承建的被告经适房中心作为建设方的新湾人家一期工程。虽然被告华汇公司仅认可李新如施工了新湾人家一期工程装饰装修部分，但未能提供证据证明装饰装修部分以外的工程为他人施工，相关证据均应当在华汇公司，被告华汇公司不举证应当承担举证不能的责任。而原告提供的盱审报（2017）42号审计报告中关于实际承包人涉嫌犯罪，出狱后不久亡故，导致该工程无法进行正常对账的表述，系被告华汇公司与被告经适房中心共同委托审计的第三方机构在审计过程中对于客观事实的记载，证明力较高，能够与原告提供的企业内部经济承包责任书以及李新如病故等客观事实相互印证，原告陈加祥提供的证据能够形成完整的证据链，故认定李新如作为实际施工人施工了被告华汇公司承建的被告经适房中心作为建设方的新湾人家一期工程。至于李新如所做工程的工程价款问题，李新如与华汇公司及经适房中心均未进行结算，但根据盱审报（2017）42号审计报告，2-1#、2-2#、4-7#、10#楼的工程项目总投资为2073.63万元（含建安工程造价2053.63万元，待摊投资20万元主要用于聘请江苏方正工程造价事务所有限公司审核费用），该报告虽然华汇公司未签字确认，但华汇公司不签字确认又不主动积极予以处置，怠于行使权利义务，一审法院认定该审计报告的合法性、真实性及关联性，可以作为参考依据，认定李新如所做工程的价款为2053.63万元。因李新如作为实际施工人承建了被告华汇公司承包的被告经适房中心作为建设方新湾人家一期工程，被告华汇公司、经适房中心均有责任证明其实际已经向合同相对方支付了工程款。案件审理过程中被告华汇公司虽提供了会计凭证和现金日记账，拟证明被告华汇公司就新湾人家一期工程已经支付工程款2478万元，其中装饰部分9226347元，但该部分付款行为除部分款项经法院判决书认定为新湾人家一期工程工程款、材料款外，其余凭证均系被告华汇公司自行制作、审批，并没有证据证明凭证中的所涉款项已经经过李新如的认可或授权，故除经法院判决书认定为新湾人家一期工程工程款、材料款外的凭证其关联性在现有的证据环境下难以认定。华汇公司所提供的证据不足以证明其已经支付全部工程款，故认定李新如对被告华汇公司享有到期债权，且债权数额远大于原告陈加祥对李新如享有的债权，故对原告陈加祥主张被告华汇公司代位支付欠款及利息的请求予以支持。关于被告经适房中心的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。现被告经适房中心确认其账面显示尚有995060.33元涉案工程款未支付，扣除相关费用及质保金310000元后尚应支付华汇公司工程款514460.33元，故被告经适房中心应在欠付的1314460.33元工程款范围内（含已扣划至本院账户的80万元）承担连带责任，对欠付的质保金310000元在付款条件成就的情况下承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告华汇建设集团有限公司于本判决生效后十日内代位给付原告陈加祥1269056.29元以及以649648元中未偿还部分为基数自2019年6月14日起按日万分之一点七五计算至付清时止的迟延履行金；二、被告盱眙县经济适用房发展中心对第一项判决在欠付的1314460.33元工程款范围内与被告华汇建设集团有限公司承担连带清偿责任；对欠付的310000元在付款条件成就的情况下承担连带清偿责任；三、驳回原告陈加祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17055元，由被告华汇建设集团有限公司负担。经审查，一审判决除认定李新如施工涉案全部工程有误外，其余事实认定无误，本院予以确认。二审另查明，华汇公司、陈加祥、经适房中心对江苏省高级人民法院（2018）苏民再236号民事判决书均予以认可，该判决认定，贾先锋在取得案涉工程的承包权后，以挂靠华汇公司的实际施工人身份进行了前期项目工程建设的部分施工。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，根据生效的江苏省高级人民法院（2018）苏民再236号民事判决，涉案工程贾先锋在取得承包权后独自经营进行了部分施工，但贾先锋实际施工了多少工程量，债务人李新如施工了多少工程量，并未进行审计决算，因此，李新如对华汇公司是否享有债权，债权数额是多少，现有证据尚不能确定，因此，陈加祥行使代位权不符合法律规定，陈加祥的诉讼请求本院难以支持。综上，华汇公司的上诉理由成立，予以支持；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盱眙县人民法院（2018）苏0830民初5876号民事判决；二、驳回陈加祥的诉讼请求。一审案件受理费17055元，二审案件受理费17055元，合计34110元，由陈加祥负担。本判决为终审判决。审判长 侍 刚审判员 陈加雷审判员 蒋其举二〇二〇年六月二十八日书记员 徐 海