江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终839号 上诉人（原审原告）：施福民，男，1969年1月23日生，汉族，住启东市。 被上诉人（原审被告）：启东市人民医院，住所地启东市。 法定代表人：陆健泉，该院院长。 被上诉人（原审被告）：陈向荣，男，1975年12月20日生，汉族，住启东市。 上诉人施福民因与被上诉人启东市人民医院（以下简称人民医院）、陈向荣医疗损害责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 施福民上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.陈向荣收取本人医疗费6000元，但未开具收据，未书写门诊病历，未与本人沟通，足以说明其存在过错。人民医院侵权应承担赔偿责任，应当赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费等为医疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。由于人民医院医务人员侵害了本人的人身权益，造成本人精神极度痛苦，损害了本人人格形象。2.陈向荣是人民医院牙医，为何不在人民医院内部行医？其在人民医院西大门外，面向社会无证无照非法独立行医。人民医院触犯了侵权责任法第五十八条，可推断其有过错，患者不再需要举证证明医疗机构存在过错。 人民医院、陈向荣未答辩。 施福民向一审法院起诉请求：判令一审被告返还牙齿治疗费6000元及2011年产生的误工费39872元、护理费5000元、营养费5000元、交通费1000元；赔偿后续装牙费51000元、误工费5000元，看牙、打模型、拔牙、装临时牙齿的交通费2000元；赔偿医疗事故鉴定费1700元；赔偿精神损失费40000元；对健康损害赔偿120000元；承担诉讼费。 一审法院认定事实：2011年7月，施福民至时为启东肿瘤医院的口腔科门诊处，在陈向荣医生处行上前牙固定桥修复治疗，安装了4颗上前牙锆瓷修复体（义齿）。2017年8月24日，施福民至南通大学附属医院就诊，主诉上前牙装后不适求处理，该院建议下前牙3颗拔除后，上下前牙重新修复。2017年8月24日前，施福民一直使用义齿。 2018年10月26日，经启东市卫生和计划生育委员会委托，南通市医学会出具南通医鉴[2018]047号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书关于诊治构成载明：施福民上前牙缺失多年，曾做活动义齿修复。2011年7月至启东市肝癌研究所（亦称启东市肿瘤医院，现启东市人民医院）口腔科行上前牙固定桥修复治疗。2017年8月24日，施福民至南通大学附属医院就诊，主诉上前牙装后不适求处理，该院查：3-1缺失，咬合后前牙呈现反颌状态，3-2动Ⅱ°,4-1.4-2动Ⅰ°，前牙覆颌4-5mm，牙片显示：3-2根有明显阴影，牙槽骨吸收1/2多；4-1、4-2牙周膜间隙增宽，牙槽骨吸收近1/2，1-3曾做RCT治疗，根管尚可。予拔除4-2、4-1、3-2后行修复。分析意见认为：现场查患者2-3、3-3亦呈反颌状态，牙片示牙槽骨吸收明显。患者牙齿反颌状态与上前牙缺失时间过长、牙槽骨吸收有关；下前牙松动、缺失与患者年龄增长、牙周状态偏差有关，与上前牙固定修复无直接关联。医方在诊疗过程中未书写病历，与患者沟通不充分，存在缺陷。本病例不属于医疗事故。施福民为此花去鉴定费1700元。 审理期间，法院委托南京医科大学司法鉴定所进行医疗损害司法鉴定，该所认为因送检材料缺乏施福民于2011年7月-2017年8月24日期间就诊的相关病历资料，不能满足鉴定需要，故而不予受理。 另查明，2011年3月，启东市肿瘤医院合并至启东市人民医院。陈向荣于2011年5月获得执业医师资格，执业地点为启东市人民医院。 一审法院认为，因陈向荣是人民医院医生，陈向荣所开展的医疗活动代表的是人民医院，故施福民主张陈向荣承担赔偿责任，无法律依据。施福民虽然在2011年初觉不适，但直至2017年至南通医院就诊才明知自己的权利受损系被告所引起，故诉讼时效的抗辩缺乏事实及法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，医疗损害侵权责任应同时符合以下要件：一是医疗机构和医务人员诊疗行为有过错；二是诊疗行为与损害后果之间有因果关系。此亦是本案主要的争议焦点。 本案中，2018年10月26日南通市医学会出具的医疗事故技术鉴定书，明确了“患者牙齿反颌状态与上前牙缺失时间过长、牙槽骨吸收有关；下前牙松动、缺失与患者年龄增长、牙周状态偏差有关，与上前牙固定修复无直接关联”，即能够初步证明人民医院的诊疗行为与施福民的损害后果之间无因果关系，对此，施福民应提交充分的证据证实人民医院及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系，施福民虽申请医疗损害鉴定，但因病历资料缺失而不能鉴定，即无法通过医疗损害鉴定程序实现查明人民医院存在过错及与施福民的损害后果有因果关系的目的，施福民应对此承担举证不能的法律后果。 然，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。即患方享有的同意权必须以对患者的病情、治疗方法、治疗风险、治疗效果以及副作用、不良反应等知情为前提。就本案而言，人民医院没有书写病历，没有充分的证据证明医生按照规范要求，已向施福民或者其家属尽到了充分的告知义务，并且已经征得施福民或者其家属对治疗方案的同意。对此，南通市医学会出具的医疗事故技术鉴定书也指出，人民医院在诊疗过程中未书写病历，与施福民沟通不充分，存在缺陷，故认定人民医院侵犯了施福民的知情权和同意权。虽然施福民的损害后果与人民医院侵犯知情权和同意权之间没有直接的因果关系，但人民医院没有尽到告知义务，影响了施福民对治疗方案的同意权、选择权，人民医院应当承担一定的赔偿责任。 对于施福民主张的损失：1.医疗事故鉴定费1700元，列入诉讼费项下。2.后续装牙费、误工费，看牙、打模型、拔牙、装临时牙齿的交通费，施福民可待后续治疗结束、实际发生后再行主张。3.健康损害赔偿120000元，无事实与法律依据，不予支持。4.精神损失费40000元，本案中无证据证实原告的损害构成了残疾，且考虑到人民医院手术本身并无过错，故不予支持。5.返还牙齿治疗费6000元及2011年产生的误工费39872元、护理费5000元、营养费5000元、交通费1000元，施福民虽未能提供充分的证据证实其误工费、护理费、营养费、交通费的具体构成，但考虑到施福民因出现损害后果去南通大学附属医院就诊、主张权利、医疗事故鉴定等实际，产生一定的费用符合实际，因人民医院的过错程度较轻，酌定人民医院赔偿损失5500元。 人民医院辩称门诊病历未书写的举证责任在于施福民。本院认为，卫生部关于印发《病历书写基本规范》的通知（卫医政发〔2010〕11号）第一条规定“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历”、第十一条-第十四条规定“。门（急）诊病历记录应当由接诊医师在患者就诊时及时完成。”，《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”根据上述规定，患者提供门诊病历的前提是门诊时医生已经书写并且向患者提供了病历。在本案中，除诊治医生自述外，人民医院既不能提供施福民在其处就诊的任何记录，也不能提供施福民在其处缴纳费用情况的任何材料，有理由相信陈向荣在诊疗过程中存在未书写病历的较大可能，且医疗事故鉴定文书上亦载明医方存在未书写病历，故人民医院该项辩称，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第六十一条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、人民医院在判决发生法律效力之日起十日内赔偿施福民损失5500元；二、驳回施福民的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1782元，鉴定费1700元，共计3482元，由人民医院负担2100元，施福民负担1382元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。”本案中，人民医院虽存在“未书写病历，与患者沟通不充分”的过错，但经南通市医学会鉴定，施福民目前状况与其“上前牙缺失时间过长、牙槽骨吸收”及“年龄增长、牙周状态偏差”有关，故难以认定人民医院的过错造成了施福民牙齿反颌及下前牙松动、缺失，人民医院就此无需承担赔偿责任。但人民医院的上述过错侵害了施福民的知情权和同意权，人民医院对此应予适当赔偿，故一审法院酌情由人民医院赔偿5500元并无不当。 陈向荣系人民医院医生，具备执业医师资格，其所在牙科门诊属于人民医院的内设科室，故难以认定陈向荣为非法行医。且启东市卫生监督所在接到施福民举报后，组织卫生监督员开展了调查核实，亦未查实存在非法行医行为，故本院对施福民该主张不予采信。 施福民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1782元，由上诉人施福民负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 季建波 审判员 杨 盛 二〇二〇年六月十七日 书记员 邹倩云