贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终791号 上诉人（原审原告）：李龙全，男，1962年2月20日生，汉族，贵州省余庆县。 上诉人（原审被告）：冉砚光，男，1985年12月27日生，苗族，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：喻维斌，贵州泽富律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：易晓东，男，1978年3月17日生，汉族，住贵州省石阡县。 被上诉人（原审被告）：铜仁市诚信建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道，统一社会信用代码9152060221507041XQ。 法定代表人：阎世贵，公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：杨力，男，1974年12月15日生，汉族，贵州省余庆县人，现住贵州省石阡县。 上诉人李龙全、上诉人冉砚光、易晓东因与被上诉人铜仁市诚信建筑工程有限公司（以下简称诚信公司）、被上诉人杨力建设施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院(2018)黔0623民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，并于同年5月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李龙全、上诉人冉砚光及委托诉讼代理人喻维军、上诉人易晓东到庭参加诉讼。被上诉人诚信公司、被上诉人杨力经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 李龙全上诉请求：1、请求改判冉砚光、易晓东、诚信公司、杨力连带支付李龙全工程款665359元；2、请求判决冉砚光、易晓东、诚信公司、杨力承担鉴定费23030元；3、本案全部诉讼费由冉砚光、易晓东、诚信公司、杨力承担。事实与理由：一、原判认定刘伟已经支领10500元错误。根据广东南天司法所鉴定结论粤南【2018】文鉴字第773号文书民司法鉴定结论为：检材1《李龙全支账》正文第4行中“100000元加5000元”、“刘伟”手写字迹为同时书写，其形成时间均早于同行的“刘伟预支”手写字迹。该鉴定结论完全能够证明该支取记录存在篡改，不能作为认定刘伟已支领10500元的证据。二、未对“刘伟”字迹是否为刘伟本人所签进行鉴定的过错不在于李龙全及刘伟一方。李龙全在本案2018年5月30日立案的同时就向一审法院申请包括对“刘伟”字迹是否为刘伟本人所签进行笔迹鉴定，一审法院也就此对外进行了委托。因广东南天司法鉴定所遗漏该鉴定事项而未能鉴定。一审中，李龙全再次向一审法院提交对“刘伟”字迹是否为刘伟本人所签的笔迹鉴定申请。李龙全选择鉴定机构后，因冉砚光提供的检材并非本案庭审中所要鉴定的材料而被鉴定机构退回不予受理，过错在冉砚光一方，应由其承担不利后果。三、鉴定费属于诉讼费用，应当由三被上诉人承担。 冉砚光、易晓东答辩称：一、2015年1月30日对账是李龙全的小舅子刘伟与李龙全、施工负责人黄刚及冉砚光、易晓东一起对账的，对账中经过双方提供的账户核定后，才写在对方的对账单上，一审双方认可对账单，所以应当是已经支付的。二、一审对李龙全不申请鉴定是他自己，不在我方。对刘伟字迹鉴定已经鉴定过一次，过错不在我方。鉴定费用应当由对方承担。李龙全上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回。 冉砚光、易晓东上诉请求：一、一审法院将李龙全领取的12000元认定为1200元缺乏事实依据。冉砚光提交的账本“20169月22日”页记载“李龙全支12000元拾贰万元整，李龙全”虽经广东南天司法鉴定所鉴定，但是冉砚光、易晓东不服该鉴定申请重新鉴定，石阡县人民法院委托西南政法大学重新鉴定，西南政法大学的鉴定结论完全推翻了原鉴定结论。一审法院应采信后一鉴定结论，但却采信了前一鉴定。二、一审法院认定事实不清。一审法院虽组织双方核对过相关账目，但是由于时间仓促冉砚光、易晓东对有些账目一时记不住，再者该案起诉前，李龙全的管理人员刘伟与冉砚光及朋友黄刚一起在冉砚光家里核实过账目，刘伟将冉砚光手里的一些票据拿走后并出具了两份《本庄异地扶贫搬迁项目工人工资表》，该表记载的项目是经冉砚光、刘伟、黄刚一起核实的，所以李龙全领走的不是一审法院判决的3089891元，现在冉砚光、易晓东只欠李龙全131698元。一审法院未对两份《本庄异地扶贫搬迁项目工人工资表》进行核实和认定，不客观。三、李龙全施工的工程存在大量的质量问题，造成需要返工的比较多，至今冉砚光、易晓东与房屋建造人无法进行结算，由此造成的损失应由李龙全全部负担。 李龙全答辩称，不认可冉砚光、易晓东的上诉理由。 李龙全向一审法院起诉请求：一、请求判令原审四被告负连带责任支付李龙全建设工程施工欠款768224元；二、案件诉讼费由原审四被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月，石阡县本庄镇葛龙坡村易地扶贫搬迁建房项目启动（当年特殊政策，国家搬迁项目规划统一地段，统一设计户型，统一基础设施，由国家匹配扶贫补助搬迁建房资金打入各搬迁农户账号，由政府引导可由搬迁农户按规划图纸要求自筹自建）。冉砚光、易晓东获知信息后，达成合伙协议所得利润平分挂靠诚信公司名下，以公司名义作乙方（乙方公司盖公章，法人阎世贵加盖印章，项目负责人杨力签字）与享受搬迁农户（甲方农户代表签字）签订包工包料建房合同，合同主要内容“包工包料施工，每平方米单价1380元”。2016年7月25日，易晓东作合伙人代表以工程发包人诚信公司本庄易地扶贫工程项目部甲方名义签字，与工程承包人乙方李龙全签订《2016年石阡县本庄镇葛龙坡村易地扶贫搬迁安置点（2-6人户型）建筑工程包工包料合同》，将其所得葛龙坡村搬迁农户包工包料建房施工权交由李龙全具体施工建设，合同主要内容“建筑面积每平方米单价930元”，2016年7月28日，李龙全作乙方与诚信公司作甲方又补签订《石阡县本庄镇易地扶贫搬迁建设工程施工合同》，与上份《合同》内容雷同，合同约定：“一、工程地点及名称：2016年石阡县本庄镇葛龙坡村易地扶贫搬迁安置点（2、3、4、5、6人户型）；二、承包范围：发包人提供的施工蓝图所示基础以上全部内容（含地圈梁），以包工包料的方式承包，不含水电安装及税收。乙方承包内容：地圈梁及地圈梁以上主体工程、楼地面工程、楼梯踏步水泥清光、门窗及楼梯扶手安装、卫生间、厨房按图施工、室内刮瓷完毕、外墙粉刷及保温、涂料、室外的范水按图施工；三、合同工期：发包方交付20户基础之日起计算工期，3个月内完成所有工程。合同工期总日历天数90天。发包人必须在8月30日前交付所有基础，延期交付的建房工期顺延。四、质量标准：《建筑工程施工质量统一标准》（GB50300-2001）；五、合同价款：按每平方米930元单价计价，按建筑面积进行计算，总建筑面积以实际完成面积为准，发包方必须满足30栋以上；六、付款方式：乙方完成第一层现浇楼面（20栋），甲方付给乙方所完成房屋栋数总造价的30%；乙方完成二层现浇楼面（20栋），甲方付给乙方所完成房屋栋数总造价的30%；乙方完成2至6人户型主体时，甲方拨付总价的30%，剩余40%待工程全部验收合格后一个月内付清全部工程款）…”。李龙全与易晓东代表铜仁市诚信建筑工程有限公司本庄易地扶贫工程项目部、杨力代表诚信公司石阡县本庄易地扶贫搬迁工程项目部签订上述两份雷同《建设工程施工合同》后，李龙全按签订《合同》内容履行建房包工包料施工义务，在工程建房施工活动中，李龙全及其雇管理刘伟与冉砚光在发生经济往来，李龙全所建扶贫搬迁房现农户已搬迁入住。对李龙全建房施工面积和领支施工款，经庭前组织李龙全及其管理员刘伟，冉砚光、易晓东质证核算：李龙全承包工程施工总计完成实际建筑面积3925平方米，按合同每平方米单价930元计算，李龙全施工工程款总计为3650250元（3925平方米×930元）质证核算各方无异议；李龙全管理员刘伟在冉砚光处支账（材料）款693498元，刘伟知晓冉砚光代付工人工资1133262元，刘伟直接在冉砚光处预支款430200元，以上刘伟三项工程预付款小计2256960元；经庭前质证核算李龙全直接在冉砚光处领支施工款726731元，总合计李龙全在冉砚光处已领支施工款2983691元，各方签名确认无争议。 经庭前质证核算李龙全管理员刘伟对冉砚光提供下列记账账目和陈述账目存在如下争议： 1.冉砚光提供李龙全支账本1页第四行记载显示“刘伟预支100000加5000元刘伟（签名）”，冉砚光用以证明刘伟已支取105000元，经刘伟质证否认未预支105000元，并否认该行末尾“刘伟”签名非刘伟本人签字。 2.冉砚光陈述付工人杨荷金额65000元，刘伟质证其记账显示付杨荷金额55600元，冉砚光陈述与刘伟质证付杨荷差额9400元存在争议。 3.冉砚光陈述转账10000元给杨秀琪，经质证刘伟称杨秀琪10000元系自己所支付，对谁付杨秀琪10000元存在争议。 4.冉砚光提供记账显示支付刘伟100000元，经刘伟质证否认得到该款并无刘伟签名存在争议。 经庭前质证李龙全对冉砚光提供下列记账账目和陈述账目存在如下争议： 1.冉砚光提供记账本“20169月22日”页记账显示“李龙全支120000元拾贰万整，李龙全（签名）”，经李龙全质证承认该记账页支领1200和末尾李龙全签名，质证异议数字1200后面两个“00”和大写“拾贰万整”是其签名之后，被人为仿写添加上去的，李龙全承认预支领取1200元，否认120000元。 2.冉砚光提供记账显示李龙全20000元，无时间无签名，经李龙全质证对此予否认。 3.冉砚光提供记账本显示领沙钱4410元，陈述系支付李龙全的账目，经李龙全质证予否认。 一审认为，本案争议焦点为：1.杨力是否本案诉讼主体？2.冉砚光、易晓东挂靠诚信公司并以公司名义签建筑合同交李龙全施工，公司是否应负连带支付责任？3.冉砚光、易晓东是否承担合伙连带支付责任？4.诚信公司与李龙全签订《施工合同》交建房工程给李龙全施工现欠施工款是多少，即挂靠人冉砚光提供记账本显示及陈述支付李龙全工程款存在争议的金额如何予认定？5.冉砚光庭审提遗漏工程材料款263650元未计算问题?6.本案诉讼费如何承担及涉司法鉴定费问题？ 关于焦点一，李龙全作为承包人与冉砚光合伙人易晓东以诚信公司本庄易地扶贫工程项目部名义作发包人签订《2016年石阡县本庄镇葛龙坡村易地扶贫搬迁安置点（2-6人户型）建筑工程包工包料合同》，事后李龙全又以承包人与诚信公司石阡县本庄易地扶贫搬迁工程项目部作工程发包人正式签订《石阡县本庄镇易地扶贫搬迁建设工程施工合同》，该两份相同内容合同签订后，李龙全作为承包施工人按签订《合同》对合同工程进行了施工，并其施工成果所建房屋农户已搬迁入住使用，现李龙全未足额得到合同发包方施工工程款提起诉讼，是本案的适格原告，易晓东、冉砚光是本案合同施工管理独立核算实际受益人，应系李龙全依合同未足额得到施工款的诉讼被告主体资格，其二人挂靠诚信公司约定交纳管理费，诚信公司临时设立石阡县本庄易地扶贫搬迁工程项目部，并以工程发包人身份与李龙全作为承包人签订了《合同》施工，诚信公司应当然属本案适格被告，杨力作为项目部负责人代表诚信公司在合同甲方代表处签字是履行公司职务行为，不属本案适格被告主体。 关于焦点二、三，冉砚光、易晓东合伙挂靠诚信公司并以公司名义与李龙全签订建筑合同，并将合同工程交李龙全具体施工，事后李龙全与诚信公司又直接补签订《施工合同》，李龙全已按公司补签合同内容施工而未足额得到施工款，诚信公司当然属被告应直接负欠工程施工款的支付责任；本案冉砚光、易晓东是本案工程独立经营核算受益人，且二人公认系合伙关系，并与李龙全就施工达成合意和施工，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙债务承担连带责任…”之规定，本案冉砚光、易晓东应负李龙全施工工程余款连带支付责任。 关于焦点四，诚信公司与李龙全签订《施工合同》并将建房工程给李龙全施工，现李龙全已按合同施工完毕并扶贫搬迁农户已入住，经庭前组织李龙全及其管理员刘伟与诚信公司挂靠人冉砚光质证核算：李龙全按合同承包工程施工总计完成实际建筑面积3925平方米，按合同每平方米单价930元计算，李龙全施工工程款总计为3650250元（3925平方米×930元），经质证核算已签名确认无异议，予以确认；经庭前质证核算，李龙全在冉砚光处总已支领取施工款2983691元已签名确认无争议，予以确认。 对冉砚光提交的账册认定中涉及到刘伟预支10500元，与“刘伟记录的“本庄异地扶贫搬迁项目工人工资表”中有10500元记录印证，认可刘伟已支领10500元。对冉砚光主张其转账给杨秀琪10000元、刘伟100000元，因无其他证据佐证，不予认可。对冉砚光记账显示20169月22日李龙全支取120000元，因两份鉴定，前一份鉴定结论优于后一份鉴定结论，故按李龙全的自认确认为1200元。对冉砚光陈述付工人杨荷金额65000元，刘伟质证其记账显示付杨荷金额55600元，冉砚光陈述与刘伟质证付杨荷差额9400元的认定问题，庭审后冉砚光未提交证据否认刘伟认可金额，故以刘伟认可付杨荷金额55600元数据为准，金额55600元已纳入庭前质证预支总额。对冉砚光主张李龙全已支领的20000元、沙钱4410元，因冉砚光提供其他证据佐证，不予采信。 关于焦点五，冉砚光庭审中就所提遗漏款未提供相应证据相佐证，且李龙全对此否认，不予认定。 关于焦点六，本案诉讼费11482元，应根据李龙全诉讼请求金额和获得支持金额按相应比承担，即由李龙全承担3107元，由诚信公司、冉砚光、易晓东共同承担8375元。 本案关于双方均未主张涉及鉴定费负担问题，视为双方维权举证自愿承担。 综上所述及认定：李龙全签订合同接受诚信公司、挂靠人冉砚光、易晓东建设施工本庄镇葛龙坡易地扶贫搬迁建房施工总面积为3925平方米，单价930元/平方米，李龙全施工工程款计算总计为3650250元（3925平方米×930元），李龙全已支领庭前质证无争议施工款2983691元加刘伟105000元加其自认1200元,合计支领3089891元，现冉砚光一方欠付李龙全施工款560359元（3650250元－3089891）。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决：一、由冉砚光、易晓东负连带责任支付李龙全工程施工款560359元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负连带支付责任。二、驳回李龙全的其他诉讼请求。案件受理费11482元，由李龙全负担3107元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司、冉砚光、易晓东连带负担8375元。 二审中，李龙全未提交新证据。冉砚光、易晓东提交了下列新证据：第一组《收条》，拟证明李龙全及其妻子通过微信向冉砚光、易晓东提出由冉砚光一方代支付李龙全的施工人员工资，并同意在工程款抵扣，共计214425元。其中由冉砚光于2019年5月26日代支付杨进工资65825元，刘忠林70000元，由易晓东代支付易小琴工资43600元。第二组证据支付材料款28595元的《收条》，拟证明冉砚光代李龙全支付材料款28595元。其中2016年12月18日支付杨进的粉砂款6870元、2016年10月23日支付向祖进砂石款4410元、支付石阡县顺心木材公司的木材款6640元、2016年12月15日支付石阡县明富春木材加工厂木方条款10675元。第三组证据《个人业务凭证》，2016年12月16日冉砚光通过信用社转支付廖豪杰14800元。第四组证据账户明细账查询单，拟证明2016年9月22日在柜台取款120000元支付李龙全工程款120000元，该细账上取款的金额及时间与冉砚光记录在流水账上支付李龙全120000元的时间与金额相印证。第五组证据《石阡县异地扶贫搬迁工程质量问题和隐患排查整改通知单》《本庄镇葛龙坡村葛龙坡安置点易地搬迁房屋自检表》，拟证明李龙全施工的工程存在质量问题，并经政府通知整改，李龙全未整改，冉砚光请人返修产生的费用，共计72977元。第六组证据石阡县农村信用社电子回单，拟证明冉砚光通过银行转账20000元给刘忠琼。李龙全质证称，对第一组证据，认可支付给张文洪的35000元和刘忠林的70000元，代支付易晓琴和杨进的65825元是事实，但是已经在一审对账时扣除了。对第二组证据，认可，但认为已经在一审对账中扣除了。对第三组证据，认可，但认为已经在一审对账中扣除了。对第四组证据，不认可，认为是两笔钱凑的。对第五组证据，认为不是事实，一是基础、回填是冉砚光、易晓东做的，地平开裂不是李龙全的责任。二是工程没有经过验收，没有监理。后来也重新返修过。2016年修建的房屋，现在的质量问题与李龙全无关。对六组证据，不是新证据，一审中提交过没有被认可。 本院对冉砚光提交的证据审查认为：对第一组证据，一审法院主持双方当事人对账的时间是2019年1月31日，经二审庭审查看冉砚光提交的微信，以及李龙全自认，该组证据系一审法院组织双方对账后提交。其中，杨进、张文洪出具收条的时间均是2019年5月26日，刘忠林出具收条的时间是2019年12月18日，易晓琴出具收条的时间是2019年9月26日。虽然一审法院判决时间是2019年11月25日，但一审法院判决的依据是2019年1月31日的对账记录和2019年2月1日的确认记录。故冉砚光一方主张该四笔款未计算在一审判决确认的其已付金额中，二审应予扣减，本院依法予以采信。对第二、三组证据，一是李龙全不认可该金额；二是冉砚光也没有其他证据佐证系案涉工程支出且李龙全授权由冉砚光代付，故该两组证据依法不予采信。对第四组证据，一是鉴定结论认可1200元与“李龙全”系同时书写，李龙全自认“李龙全”签名系其本人所写。二是从书写习惯上看，“李龙全支120000元拾贰万元整李龙全”，该书写虽然在1200与后面的两个零有字号大小变化，但表述流畅，无涂改，符合书写习惯。三是从该账册其他刘伟及李龙全支取金额表达方式看，均是金额后加元，接着是支取人签名。如果120000元是1200元修改而成，则1200与元之间不应出现可以容纳“00”然后再“写明拾贰万元整”如果大的留白，李龙全的辩称也违背常理。综上，结合冉砚光提交的账册，对冉砚光提交的该组证据依法予以采信。对第五组证据，案涉工程未经验收就交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程款的支付条件已经成就。对冉砚光主张维修花费了72977元问题，一是该费用所维修部分是否属于李龙全负责范围不清楚；二是该费用是否为必须费用不清楚，故依法不予支持。对第六组证据，一是冉砚光一方未提交电子介质原件进行核对；二是发生时间在2018年4月25日，且不在一审法院组织双方当事人对账确认的有争议的金额中，故对该证据依法不予采信。 本院二审查明下列事实：1.冉砚光在双方于2019年2月1日在一审法院组织双方当事人核对工程款项后，又代李龙全支付杨进工资65825元，张文洪工资35000元。由易晓东代支付易小琴工资43600元。支付刘忠林70000元。共计214425元。2.李龙全于2016年9月22日支领的120000元。3.刘伟支领105000元。李龙全对该金额持异议，经查，虽然一审中对“刘伟”签名的真实性未能鉴定，但该金额与“本庄异地扶贫搬迁项目上工人工资表”中“105000元”相印证，原判认定该事实于法有据，依法予以确认。 其他事实与一审法院认定事实基本一致，依法予以采信。 本院认为，本案争议的焦点：一是李龙全案涉工程实际上已经支取了多少工程款，还有多少工程款未得到支付，其剩余工程款支付条件是否成就。二是杨力、诚信公司与冉砚光、易晓光是否应对欠付李龙全的工程款承担连带支付责任。三是李龙全支出的鉴定费是否应当由冉砚光、易晓东、诚信公司、杨力共同承担。 关于焦点一，双方当事人在一审中，经一审法院组织对账，双方当事人已经确认，李龙全施工工程款总计为3650250元（3925平方米×930元），李龙全已支领庭前质证无争议施工款2983691元。对有争议的工程款，二审确认一审法院认定的刘伟领取的105000元，查明李龙全支取的120000元，冉砚光、易晓东代付的214425元，即李龙全共支取工程款为3423116元，该款项在总工程款3650250元中扣减后，尚有227134元。案涉工程虽未竣工验收，但已交付使用，故支付条件已成就。冉砚光一方主张工程质量存在问题，李龙全一方对此不予认可。故冉砚光一方主张维修费扣减问题，一是因对方不予认可，二是与本案不属于同一法律关系，故本案不予处理。冉砚光一方可就工程质量及维修问题另案主张。 关于焦点二，冉砚光、易晓东与诚信公司系挂靠关系，杨力仅系案涉项目的负责人，其代表诚信公司与李龙全签订《合同》系职务行为，不是合同相对方，原判认定杨力不是适格被告，不应承担责任，判决诚信公司对案涉工程款承担连带支付责任并无不当，依法予以确认。故对李龙全要求杨力承担连带责任的主张不予支持。 关于焦点三，李龙全申请笔迹鉴定，该费用虽系诉讼费用，但根据其主张是否得到支持的情况看，该费用应由李龙全自行负担。冉砚光一方申请的笔迹鉴定产生的鉴定费，其未予主张，依法不予处理。 综上所述，冉砚光、易晓东的部分上诉请求成立，部分予以支持。李龙全的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条，第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 撤销贵州省石阡县人民法院(2018)黔0623民初1047号民事判决； 由冉砚光、易晓东共同支付李龙全工程施工款227134元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司负连带支付责任。 驳回李龙全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11482元，由李龙全负担5107元，由铜仁市诚信建筑工程有限公司、冉砚光、易晓东连带负担6375元。李龙全鉴定申请费23330元，由李龙全负担。二审案件受理费10130元，由李龙全负担5130元，由易晓东、冉砚光连带负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 王永生 审判员 倪庆飚 二〇二〇年六月十二日 法官助理罗依婷 书记员罗盼