湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民初758号原告:永州市第七工程公司法定代表人：何平，系该公司经理。委托诉讼代理人：龙严荣，湖南湘律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王先喜，男，汉族，1962年9月16日出生，住永州市零陵区。被告：双牌县鸿宇房地产开发有限公司法定代表人：刘艳秀，系该公司总经理委托诉讼代理人：何进平，双牌县峦山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蒋汉兔（系该公司经理），男，1958年9月10日出生，汉族，住道县。原告永州市第七工程公司（下称第七工程公司）与被告双牌县鸿宇房地产开发有限公司（下称鸿宇房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年10月21日、2019年11月8日公开开庭进行了审理，原告第七工程公司法定代表人何平及委托诉讼代理人龙严荣、王先喜、被告鸿宇房地产公司的委托诉讼代理人何进平、蒋汉兔均到庭参加诉讼。原告第七工程公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决被告支付原告工程款及利息3,100万元；二、被告给付原告事故赔偿款15万元；三、确认原告就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年11月10日，原告与被告签订一份双牌县鸿字世纪广场项目施工合同，被告为发包人(甲方)，原告为承包人(乙方)，合同在工程概况、工程承包方式、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及结算方式等作了约定，其中合同第3条合同工期为570天(2015年10月25日开始施工，2017年5月19日前竣工)。合同第5条第1款，合同价款包括商业部分、综合楼等为壹亿零玖佰玖拾陆万零叁佰参拾伍元(￥109,960,335元)。合同第6条第2款，合同条款约定，承包人在新建工程竣工验收合格后，发包人支付工程量总造价97％，剩余3％作为质量保证金。合同签订以后，原告对该项目工程进行施工，并建成交付被告使用二年多时间，被告除支付7,000多万元工程款，还拖欠原告工程款(包括变更增加项目)2,000多万元，利息数百万元，导致原告材料款和民工工资无法支付。在工程施工中发生了蒋石荣死亡事件，在当地政府主持调解下，由我公司与被告共同赔偿死者家属35万元（被告方承担15万元），该款由我公司全部先行支付，因此，被告应当补偿我公司事故赔偿款15万元。为了保护原告建设工程款的优先受偿权，请求人民法院确认原告就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。因原告多次要求被告支付工程款及承担利息，支付事故赔偿款，被告以种种理由推托，不得已根据法律规定，依法提起诉讼，请求依法判决。被告鸿宇房地产公司辩称：第一、原告要求我公司给付其工程款及利息3,100万元没有任何事实依据和法律依据，既没有我公司的欠条，也没有双方签字认可的结算单，仅仅凭双方签订的施工合同不可能计算出我公司欠原告3,100万元的工程款和利息；第二、该工程尚未通过质监部门的竣工验收，也未通过质监部门的竣工备案，工程的总造价双方还没结算，所以合同第24.3.4条约定的“发包人付至工程总价的90%”、“发包人付至工程总价的97%”的付款条件尚未成就。原告没有理由要求我公司付至90%，更没有理由要求我公司付至97%；第三、如果按照合同约定的总造价109,960,335元计算，留出3%的质保金3,298,810元后，我公司应付给原告工程款106,661,525元，其中我公司已经付给原告工程款91,515,300元，尚欠原告工程款15,146,225元，给付的比例已经达到85.80%。已经给付的工程款中包括代原告偿还借款314万元、代原告缴纳2016年至2018年的水电费54.07万元、代原告缴纳2016年至2018年的建安增值税638.87万元；尚欠的工程款中未包括原告应返工、维修等方面的费用；第四、由于双方对工程价款尚未结算，所以不存在利息的问题。原告在诉状中也没有明确3,100万元中究竟工程款本金是多少？利息是多少？利息是如何计算出来的？由于原告的诉讼请求不具体，所以也应当予以驳回；第五、由于原告申请财产保全，导致永州市中级人民法院依据原告的错误申请，将我公司已经出售给他人的房屋或者我公司已经抵押给银行的房屋也一并查封，原告的申请势必给他人造成损害，原告应对自己的错误申请承担法律责任；第六、原告没有证据证实为被告垫付了15万元事故赔偿款，应当不予认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举证如下：证据一、施工合同，拟证明双方因建设工程约定的权利义务；证据二、工程签证单、变更通知单及设计变更后的图纸、照片，拟证明双方确认的工程增变项目；证据三、施工图纸（电子版），拟证明合同签订时的建设工程施工图；证据四、工作联系单（2份），拟证明被告方的渣土开挖不到位，场地不能移交，桩孔施工没完成，更没有检测，导致工程无法开工。分别于2016年1月17日、2016年3月16日送达被告签收；证据五、检测报告（封面、首页），拟证明被告的桩基础及至2016年4月9日才检测完毕，工程此后开才开工；证据六、工程联系单（两份），拟证明被告长期拖欠工程进度款，导致原告高息借贷，严重影响工程按进度施工；证据七、被告付款明细，拟证明被告实付原告工程款为81,065,968元、退还押金500万元；证据八、付款审批表，拟证明被告按工程进度应拨付的工程进度款的时间和金额；证据九、原告借款及利息表，拟证明因被告不按时支付原告进度款，原告被迫向外高息借款，导致利息损失105万元，被告不但认可而且已从工程款中扣除；证据十、相关房屋使用人的营业执照和现场照片，拟证明工程虽没有验收合格和结算，但被告已于2017年12月7日前接收房屋并使用；证据十一、事故赔偿领条，拟证明原告因工地事故支付赔偿款35万元，其中按协议为被告垫付了15万元；证据十二、工程决算书，拟证明经原告依法计算本案工程总造价为165,551,996.43元；证据十三、钢材签收单，拟证实合同履行期间，市场钢材价格进行了提升，按约定被告应对钢材的价格给予补偿；证据十四、水电变更通知单，拟证明原施工图纸没有约定水电，这是新增加项目。被告对原告的证据质证如下：证据一、对证据一施工合同的三性均无异议；证据二、对证据二P138页至P161页的签证单我公司不认可。因为这些签证单业主方和施工方均未签字，不能作为计价依据；证据三、对证据三施工图纸的三性无异议；证据四、对证据四工作联系单的真实性没有异议，但与本案无关；证据五、对证据五检测报告的真实性没有异议，但与本案无关；证据六、对证据六工作联系单的真实性没有异议，但与本案无关；证据七、对证据七付款明细数有异议，我公司截至2019年8月31日止已经向原告付款84,586,733元（不包括我公司代原告缴纳的水电费54.07万元；代原告缴纳的建安增值税638.87万元，如果把这两项计算进去，我公司已经向原告付款91,516,133元）；证据八、对证据八付款审批表的真实性无异议，但与本案无关；证据九、对证据九的三性均无异议，该证据证实我公司代原告偿还借款本息314万元，此款应抵减我公司应给付原告的工程款；证据十、对证据十的真实性无异议，但该证据不能证实我公司尚欠原告多少工程款；证据十一、对证据十一的真实性无异议，但该事故赔偿与我公司无关；证据十二、对证据十二《竣工结算书》的三性均有异议。1、该结算书是原告单方面制作的，不是原告与被告的共同结算，被告不予认可，当然不能作为本案的定案依据；2、合同约定的包干总造价是109,960,335元，并不是111,467,002.42元，原告计算明显错误；3、签证及变更工程，有很多签证单双方没有签字，原告将双方没有签字的签证单也计算了造价，肯定是错误；4、钢材补差双方未签字确定，是原告单方面计算的数字；5、事故赔偿金与被告无关，且没有证据证实；证据十三、钢材补差如果有签字我方就承认；证据十四、水电变更通知单对合同造价没有影响，就是合同约定的，不算增加的。被告举证如下：证据一、《双牌县鸿宇世纪广场项目施工合同》一份，该合同的第24.3.4条明确规定：“承包人新建工程竣工验收合格并提交完整的竣工验收资料，取得竣工备案表，发包人付至工程造价的90%；经档案馆确认合格后，工程结算审计完毕，发包人付至工程总价的97%，剩余3%作为质保金，质量保修期满后发包人予以退还承包人”，现在该工程没有通过质监部门的验收，没有通过备案，没有对价款进行结算。证实给付90%的工程款的约定条件尚未成就。证实原告的上诉请求不能成立；证据二、《永州市七建公司已付款明细表》三张，证实被告从2016年7月31日开始到2019年8月31日止，应该付给原告工程款81,446,733元；证据三、《永州第七建筑工程有限公司借款及利息结算表》一张，证实在2019年2月28日被告代原告偿还借款本息314万元，此款应当视为被告支付给原告的工程款；证据四、现场照片四张，拟证实原告施工的房屋有墙体渗水等质量问题，原告应当返工或维修；证据五、他项权利登记材料4张，拟证实原告申请中级人民法院查封的房屋属于他人的财产，不是被告鸿宇公司的财产，证实原告申请法院保全的对象错误。原告对被告的证据质证如下：证据一、三性均无异议，证明观点有异议，合同虽然这么约定，但是被告在竣工验收前已经使用了房屋，关于相关法律解释规定，使用房屋即日起为竣工日期；证据二、需要财务进行核对，具体数据双方存在一定的差异。包括证据三上所表明的价款。是被告方为原告方代付的，代付的钱包括在已付的工程款内；证据三、真实性无异议，这一笔借款产生是因为被告方延期支付进度款造成的，原告因此而支付的利息应当由被告来进行承担；证据四、真实性无异议，建设工程中出现的质量问题，被告提出以后原告正在维持维修；证据五、因被告没有提供原件我方无法核对其真实性，即便是真实的，只是一个起担保性质的，不影响房屋所有人仍为被告这一客观事实。不属于本案的审理范围。对当事人的证据，本院认定如下：（一）对原告的证据一、二、三、四、五、六、八、九，被告无异议，应当认定为有效证据。对证据七，被告对付款明细有异议，被告截止2019年6月8日已向原告支付工程款等款项为86,531,400元。原、被告双方均已签字认可，被告的质证意见有效。对证据十,被告认为不能证实被告尚欠原告多少工程款，该证据不能认定，应以工程项目鉴定结论为依据，对证据十一,被告认为事故赔偿款与被告无关。该证据无证据证实，与本案无关联，不予认定。对证据十二,被告认为结算书是原告单方面制作的，不予认可。该证据属原告单方面制作，不予认可，应以鉴定结论为依据。对证据十三,被告认为有被告的签字予以认可，该证据认定为有效证据。对证据十四，水电变更通知单对合同造价没有影响，应当凭依据结算。（二）对被告的证据一、三、四,原告无异议，应当认定为有效证件；对证据二的具体数据，经原、被告对账后签字认可，本院核对后为865,314,000元，双方无异议，本院予以认可；对证据五,原告认为不属本案审理范围，该证据与本案审理无关联，不予认定。本院审理查明以下事实，2015年11月10日，原告与被告签订了《双牌县鸿宇世纪广场项目》施工合同，合同约定：（1）承包方式采用包工、包料、包安全、包质量等的施工总承包；（2）工程承包范围具体内容以广东名都设计有限公司设计的各专业施工图纸内容为准；（3）开工日期为2015年10月25日，竣工日期为2017年5月19日，总工期为570天，合同价款为109,960,335元。承包人在工程竣工验收合格后，发包人支付工程量总造价97%的工程款，剩余3%作为质量保证金。合同34.违约中约定，应从竣工结算确认应支付日期满起，顺延30天起向承包人支付按银行同期贷款利率应付款的利息。合同签订后，原告对该工程项目进行了施工，在工程施工中，被告变更增加了工程项目，钢材价格进行了调差。工程于2018年12月15日经原、被告自行验收，验收后，被告对工程质量没有提出异议，于2018年5月25日全部交付给被告使用。本院在审理中，原告于2019年11月24日向本院提出了工程造价鉴定申请。经双方同意后，本院于2020年1月17日委托华新项目管理有限公司对工程造价进行鉴定。原、被告双方向华新项目管理有限公司提交了鉴定资料。原告鉴定资料为第一次开庭提供的12份证据资料，补充增加了一份水电变更通知单；被告鉴定资料为第一次开庭提供的证据资料。2020年2月25日，本院对原、被告提供的鉴定资料组织双方当事人进行了质证，对双方提交的《双牌县鸿宇世纪广场项目》鉴定所需的以下资料认定为有效资料：1、建设工程施工合同；2、招投标文件；3、设计施工图，变更、增加项目资料；4、基础工程验收记录；5、施工期间钢材调差价格资料。原、被告双方提交的其它资料可作为鉴定的参考资料。本院将质证意见递交了华新项目管理公司。因质证意见涉及到工程建设专业性、技术性等问题，供华新项目管理有限公司在工程造价鉴定时参考认定。2020年5月30日，华新项目管理有限公司对本院委托的工程造价作出了工程造价鉴定意见书，鉴定结论为，此项工程造价为110916327.1元。工程项目增减部分造价为977811.32元，钢材调差协商造价为1300000元。原、被告双方对华新项目管理有限公司所作出的鉴定不申请鉴定人出庭作证。该鉴定方对所委托的鉴定项目派员工到工程现场进行了勘察，核实了工程建筑面积及增加变更项目，钢材调差是依据行政主管部门发布的材料信息价格资料认定的。因此，该项工程总造价为113194138.42元，2020年6月23日，原、被告双方签字盖章认可，被告已付原告工程款86531400元，还应支付原告工程款26662738.42元。并同意税费638.87万元，双方另行处理。原告提起诉讼后，向本院提出了财产保全申请，本院于2019年9月11日查封了被告名下位于双牌县共计437户摊位。工程项目造价鉴定费260000元，已由原告先行支付。本院认为，原告第七工程公司与被告鸿宇房地产公司签订的《双牌县鸿宇世纪广场项目》施工合同是双方当事人真实意思的表示，且内容不违反国家法律法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人应当依约履行。原告对被告鸿宇世纪广场工程项目进行了施工，并已交付被告销售使用，被告应当按合同约定支付工程款及利息。在诉讼中，经原告向本院申请，本院委托湖南华新项目管理有限公司对工程项目造价进行了鉴定。华新项目管理有限公司所做出的鉴定结论程序合法，鉴定范围准确，鉴定结论客观实在，应作为认定涉案工程价款的依据。该工程项目总造价为113,194,138.42元，被告已付原告工程款86,531,400元（税费638.87万元另行处理），还应当支付原告剩余工程款26,662,738.42元。被告现没有支付原告剩余工程款，依照合同约定，应从竣工结算确认应支付日期满起，顺延30天起向原告支付按中国人民银行同期贷款率支付利息。因此，被告应当依约支付从工程交付之日即2018年5月25日起顺延30天即2018年6月25日起支付未付工程款的利息。原告的诉请有事实依据，符合法律规定，应当予以支持。原告提出要被告支付工程施工中蒋石荣死亡事故赔偿款15万元，因该事故赔偿与本案不属同一民事法律关系，应当另行主张权利，本院不予支持。原告提出就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的理由，经查，双牌县鸿宇世纪广场工程项目属原告承建，被告现没有按约定支付原告剩余工程款，如果该建设工程项目被依法折价或拍卖处理，原告对折价或拍卖的价款应当享有优先受偿权。被告提出原告施工的工程项目没有通过质监部门竣工验收，工程总造价还没有结算，原告提出要被告支付工程款及利息3,100万元不予认可。经查，鸿宇世纪广场工程项目于2018年5月25日已全部交付被告方使用，被告对该工程项目用于了开办超市、宾馆、商品房出售等用途。2018年12月15日，被告与原告对鸿宇世纪广场工程项目自行进行了验收，验收后，被告没有提出工程质量等其它异议，在本院审理中，原告向本院申请，本院委托鉴定部门对工程项目进行了鉴定，双方认可了工程鉴定，且双方已经对工程款结算达成了一致意见，工程款利息在合同中已经约定，应当按约定计算支付。因此，应当认定该工程项目已视为验收并交付使用，被告应当支付原告工程款及利息。被告提出的该理由与事实不符，本院不予支持。被告提出原告申请财产保全错误的理由，本院依原告申请作出财产保全裁定，且原告提供了财产担保，如果原告申请错误，将依事实和法律规定作出处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告双牌县鸿宇房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告永州市第七工程公司工程款26,662,738.42元；并按中国人民银行同期贷款利率支付从2018年6月25日起至工程款全部支付完毕之日止的利息；二、原告永州市第七工程公司对被告双牌县鸿宇房地产开发有限公司的建设工程依法折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告永州市第七工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196,800元，由原告永州市第七工程公司负担6,800元，由被告双牌县鸿宇房地产开发有限公司负担190,000元。鉴定费260,000元，由原告永州市第七工程公司负担50,000元，由双牌县鸿宇房地产开发有限公司负担210,000元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  唐治生审 判 员  夏宁春人民陪审员  陈学辉二〇二〇年六月三十日书 记 员  杨 颖附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。