重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0102民初309号原告：刘达友，男，1964年4月11日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：李强、许应妮，重庆万忠律师事务所律师。被告：重庆市计量质量检测研究院，住所地重庆市渝北区杨柳北路1号，统一社会信用代码12500000784238817D。委托诉讼代理人：何志强，重庆三大律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗猛，男，1972年11月30日出生，汉族，重庆市计量质量检测研究院第六分院院长，住重庆市涪陵区。第三人：重庆瑞益建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区武陵山乡学府路1号政府办公楼1幢2单元2—2，统一社会信用代码91500102053229271F。诉讼代表人：重庆瑞益建筑工程有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：马丽，重庆天亿(涪陵)律师事务所律师。原告刘达友与被告重庆市计量质量检测研究院，第三人重庆瑞益建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月23日和6月10日公开开庭进行了审理。原告刘达友及其委托诉讼代理人李强、许应妮，被告重庆市计量质量检测研究院的委托诉讼代理人何志强、罗猛，第三人重庆瑞益建筑工程有限公司的马丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘达友向本院提出诉讼请求：依法判令，被告在欠付第三人重庆瑞益建筑工程有限公司工程款范围内支付原告工程款1850790.36元(含质保金485688.46元)，支付以拖欠工程款为基数从每次支付拖欠工程款的时间节点之日起至付清时止按银行同期同类贷款月利率0.0063计算的违约金，支付工程款（垂直运输费）260000元。事实和理由：2016年1月29日，原告以第三人重庆瑞益建筑工程有限公司的名义中标重庆市涪陵区检测技术中心暨国家酱腌菜产品质量监督检验中心建设项目装饰及附属工程装饰及设施设备工程。同年3月28日，重庆市涪陵计量质量检测中心为发包人与重庆瑞益建筑工程有限公司为承包人签订的《建设工程施工承包合同》约定第一部分合同协议书：一、工程概况，工程承包范围：1、建筑工程装饰装修；2、建筑给排水；3、通风与空调；4、建筑电气；5、消防；6、建筑智能化；7、附属建筑；8、室外环境；具体详见招标人发出的工程量清单。二、合同工期150天。三、质量标准为合格。签约合同价款为9862549元。第二部分通用合同条款第13.2竣工验收第13.2.3竣工日期工程经竣工验收合格的，以承包人提供竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。…。第三部分专用合同条款约定，…。第14.3..7合同约定费用（3）工程项目竣工结算以国家审计机关审计结论为准。施工单位应如实上报工程结算，原则上被审减金额不应超过工程结算报价3%。如被审减金额超过工程结算报价3%，由发包人向承包人收取超过3%部分审减金额的5%作为审减效益费。同日，我为乙方与重庆瑞益建筑工程有限公司为甲方签订的施工项目内部承包协议书约定，乙方保证严格履行与建设方签订的承包合同，并对承包合同的执行承担法律的经济的全部责任。合同签订后，2016年9月1日，我按合同约定组织人、材、物进场施工，2017年6月20日，涉案工程竣工。2017年7月20日，我向被告申请对竣工工程进行验收，2017年8月20日，我向被告交付工程，被告使用至今。2018年11月23日，该工程经被告组织相关部门验收合格。2019年4月12日，重庆龙源建设工程造价有限公司对该工程项目作出龙源建造【2019】第237号造价控制工程结算内部审核报告，送审金额为13875812.22元，内部审核金额9924096元，审减金额3951716.22元。同年11月26日，北京市建壮咨询有限公司对该工程项目作出北京建壮自【2019】第91号工程结算审核报告，合同金额9862549.64元，施工单位送审金额为1387512.22元，跟踪审计单位一审审核金额9924096.29元，二审审核金额为9713769.19元，审减金额210327.10元，审减率为2.12%。在两次审计报告中，均未认定我方支付的垂直运输费26万元，我方对此持有异议。在履行合同中，被告陆续支付工程款共计7262978.83元，尚欠工程款2450790.36元（含质保金485688.46元及法院执行50万元）。涉案工程从2017年8月20日被告使用时起至2018年11月23日验收合格止，被告拖延验收15个月，构成违约，应当支付违约金，以每次工程尾款为基数从被告每次支付工程尾款的时间节点之日起至付清时止按银行同期同类贷款月利率0.0063计算的违约金为768189.5元。我向被告催收剩余工程款及违约金无果，特诉至法院，望判如所请。重庆市计量质量检测研究院辩称，原重庆市涪陵计量质量检测中心与重庆瑞益建筑工程有限公司签订《建设工程施工承包合同》属实，原重庆市涪陵计量质量检测中心已合并为我研究院的分支机构第六分院，不具备法人资格，非本案适格被告。根据合同的相对性，原重庆市涪陵计量质量检测中心只与重庆瑞益建筑工程有限公司发生合同关系，与刘达友未发生合同关系，故刘达友不具原告主体资格。根据《建设工程施工承包合同》约定，该工程款的结算以二次审计报告为结算依据，为此，该工程款总额为9713769.19元，我院已支付重庆瑞益建筑工程有限公司工程款7862978.83元(含协助法院扣划50万元)，扣除审减效益费187288.70元，无发票的税费194715.18元，质保金485688.46元，现欠重庆瑞益建筑工程有限公司工程款983098.32元。双方未进行结算，故支付剩余工程款的条件不成就，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。第三人重庆瑞益建筑工程有限公司辩称，刘达友挂靠我司承建系涉案工程，系涉案工程的实际施工人，具备本案适格原告主体。2019年4月24日，经法院裁定，我司进入破产程序后，在破产重整计划中，所涉案工程款未列入分配其他债权人的破产财产范围，原告对涉案工程具有优先受偿权利；同时，在破产清算，破产管理人因履行合同可以破产企业的名义向主管税务机关申领开具发票，故也不存在被告所称扣税费194715.18元之事；至于涉案工程的结算以原告与被告出具的相关证据为准。请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中进行了审查，并认证如下：原告举示证据，第一组：建设工程施工合同、施工项目内部承包协议书、对帐客户帐单，拟证明刘达友系涉案工程的实际施工人，具备原告主体资格。第二组：1、验收申请报告、证明、建设工程竣工验收意见书，拟证明涉案工程于2017年8月20日交付使用，竣工时间为2017年8月20日。第三组：一审结算审计报告、二审审计报告、施工技术措施项目清单计价表，审计金额为9713769.19元，对有争议的是垂直运输费用26万元未列入审计范围。第四组：1、外出经营税收证明、税务发票、庭审笔录复印件，拟证明税收税率为3%。被告举示证据，建设工程施工合同复印件，拟证明第三人应向被告支付5%的质保金，质保期从竣工验收合格后开始计算2年，减审效益费由第三人承担；2、竣工验收意见书复印件，拟证明涉案工程雨2018年11月23日验收合格，同时涉案存在质量存在问题；3、委托书、银行转款凭证复印件，拟证明已支付第三人工程款7862978.83元；4、工程竣工定缆表复印件，拟证明本案案涉工程最终审计金额9713769.19元；5、执行裁决书复印件、协助执行通知书复印件、送达回证复印件，拟证明第三人因欠他人债务被告应付款被法院冻结；6、公告复印件，拟证明第三人已进入破产程序。上述证据，具有客观性、关联性和合法性，本院予以采信。就本案事实，根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定如下：2016年1月29日，刘达友以重庆瑞益建筑工程有限公司的名义中标重庆市涪陵区检测技术中心暨国家酱腌菜产品质量监督检验中心建设项目装饰及附属工程装饰及设施设备工程。同年3月28日，重庆市涪陵计量质量检测中心为发包人与重庆瑞益建筑工程有限公司为承包人签订的《建设工程施工承包合同》约定第一部分合同协议书：一、工程概况，工程承包范围…。二、合同工期150天。三、质量标准为合格。签约合同价款为9862549元。第二部分通用合同条款第13.2.2竣工验收程序约定，除专业合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：(1)承包人向监理人报送申请报告后14天内完成审查并报发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应当通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应当在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28日内审批完毕并组织监理人、承包人、审计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14日内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。（4）竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或者采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新验收。（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。第13.2.3竣工日期工程经竣工验收合格的，以承包人提供竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。…。第14.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书…。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。…。第三部分专用合同条款约定，…。第14.3.7合同约定费用（3）工程项目竣工结算以国家审计机关审计结论为准。施工单位应如实上报工程结算，原则上被审减金额不应超过工程结算报价3%。如被审减金额超过工程结算报价3%，由发包人向承包人收取超过3%部分审减金额的5%作为审减效益费。发包人审批竣工付款申请单的期限：按通用条款。发包人完成竣工付款的期限：签发竣工付款证书后15个工作日。第14.4.2最终结清证书和支付（1）发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：收到申请30日内。（2）发包人完成支付的期限：签发后15个工作日。第15.3.2质量保证金的扣留：工程经审计机构审计结束并作出书面审计结论后10内，承包人应向发包人支付工程审计后总价的5%作为质保金。第16.1.2发包人违约的责任（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按应付未付款金额承担银行同期贷款利息。同日，重庆瑞益建筑工程有限公司为甲方与刘达友为乙方签订的施工项目内部承包协议书约定，乙方保证严格履行与建设方签订的承包合同，并对承包合同的执行承担法律的经济的全部责任。合同签订后，2016年9月1日，刘达友按内部承包协议约定组织人、材、物进场施工，2017年7月20日，完成《建设工程施工承包合同》约定的施工义务，涉案工程竣工。2017年7月20日，刘达友以重庆瑞益建筑工程有限公司的名义向监理机构提交验收申请报告。同月25日，监理机构签发审核意见，请业主单位组织验收。2017年8月20日，重庆市涪陵计量质量检测中心搬入涉案工程办公楼正常办公至今。2018年11月23日，重庆市涪陵计量质量检测中心组织相关部门对涉案工程进行验收，为合格工程。2019年4月12日，重庆龙源建设工程造价有限公司对该工程项目作出龙源建造【2019】第237号造价控制工程结算内部审核报告，送审金额为13875812.22元，内部审核金额9924096元，审减金额3951716.22元。同年11月26日，北京市建壮咨询有限公司对该工程项目作出北京建壮自【2019】第91号工程结算审核报告，合同金额9862549.64元，施工单位送审金额为1387512.22元，跟踪审计单位一审审核金额9924096.29元，二审审核金额为9713769.19元，审减金额210327.10元，审减率为2.12%。在履行合同中，截止2017年8月20日，重庆市涪陵计量质量检测中心陆续支付重庆瑞益建筑工程有限公司工程款共计5128612.643元，2017年10月24日、2018年1月10日、2018年2月9日和11日，重庆市涪陵计量质量检测中心分别支付重庆瑞益建筑工程有限公司工程款146477.99元、465256.30元、965639元和656992.90元，共计2234366.19元，2018年2月11日，本院在执行重庆瑞益建筑工程有限公司其他债务案件中，扣划重庆瑞益建筑工程有限公司在重庆市计量质量检测研究院工程款500000元。对剩余工程尾款1850790.36元，因原、被告对审计中减少的垂直运输费266952.10元、审减效益费187288.40元的负担、扣留质保金及对涉案工程拖延验收的违约损失发生争执，未能达成结算协议。刘达友遂诉至本院。另查明，重庆市涪陵计量质量检测中心合并在重庆市计量质量检测研究院，为重庆市计量质量检测研究院的分支机构第六分院。再查明，2019年4月24日，本院民事裁定书(2017)渝0102破5号之十九裁定，批准重庆市涪陵区泰康医院有限公司、重庆瑞益建筑工程有限公司和重庆市吉星医疗设备有限公司重整计划草案；终止重庆市涪陵区泰康医院有限公司、重庆瑞益建筑工程有限公司和重庆市吉星医疗设备有限公司合并重整程序。在破产重整计划中，涉案工程款未列入分配其他债权人的破产财产范围。本院认为，重庆市涪陵计量质量检测中心与重庆瑞益建筑工程有限公司签订的《建设工程施工承包合同》依法成立，对双方当事人均具有法律约束力。重庆市涪陵计量质量检测中心合并为重庆市计量质量检测研究院的分支机构第六分院后，因其不具备法人资格，该合同的权利义务由合并后的重庆市计量质量检测研究院承受，同时，重庆瑞益建筑工程有限公司在破产重整程序中未将涉案工程款列入分配其他债权人的破产财产范围，本院民事裁定书(2017)渝0102破5号之十九作出裁定，批准重庆市涪陵区泰康医院有限公司、重庆瑞益建筑工程有限公司和重庆市吉星医疗设备有限公司重整计划草案，因此，刘达友作为涉案工程的实际施工人可向重庆市计量质量检测研究院主张在欠付重庆瑞益建筑工程有限公司范围内承担责任，因此，刘达友相应的诉讼请求，本院予以支持。但刘达友向重庆市计量质量检测研究院主张赔偿拖延验收的违约金，因其不是《建设工程施工承包合同》的相对方，无权向重庆市计量质量检测研究院主张赔偿违约金，可向重庆瑞益建筑工程有限公司另案主张相应权利，同理，重庆市计量质量检测研究院的抗辩理由，本院予以采纳；刘达友重庆市计量质量检测研究院主张支付垂直运输费26万元的诉讼请求，因《建设工程施工承包合同》专用合同条款第14.3.7约定，工程项目竣工结算以国家审计机关审计结论为准，施工单位应如实上报工程结算，原则上被审减金额不应超过工程结算报价3%。如被审减金额超过工程结算报价3%，由发包人向承包人收取超过3%部分审减金额的5%作为审减效益费，故刘达友的该诉讼请求，本院不予支持，重庆市计量质量检测研究院的抗辩理由，本院予以采纳。重庆市计量质量检测研究院抗辩，在工程验收合格后未满两年，拒绝返还工程质保金的主张，因根据合同通用条款第13.2.2条约定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。重庆市涪陵计量质量检测中心于2017年8月20日搬入涉案工程办公楼办公至今，已满两年，故重庆市计量质量检测研究院的该抗辩理由，本院不予采纳。重庆市计量质量检测研究院抗辩扣除无发票的税费194715.18元的理由，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告重庆市计量质量检测研究院于本判决生效后十日内在欠付第三人重庆瑞益建筑工程有限公司工程款范围内支付刘达友工程尾款1663501.96元(含质保金485688.46元)。二、驳回原告刘达友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26100元，减半收取13050元，由原告刘达友负担3164元，被告重庆市计量质量检测研究院负担9886元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审判员  瞿明胜二〇二〇年六月十七日书记员  蔡 璐