山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6277号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地济南市。负责人：郭小霞，总经理。委托诉讼代理人：张卉，女，1974年6月18日出生，汉族，该公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：李荣涛，山东舜元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：山东省经济技术开发中心，住所地济南市。法定代表人：方院生，书记。委托诉讼代理人：白文刚，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恩庆，山东齐鲁律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：山东绿野集团公司，住所地济南市。法定代表人：于守泉，总经理。委托诉讼代理人：张又尹，山东齐鲁律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：山东房地产集团公司，住所地济南市。法定代表人：李华文，总经理。委托诉讼代理人：张又尹，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称“长城山东公司”）因与被上诉人山东省经济技术开发中心(以下简称“山经中心”)及原审第三人山东绿野集团公司（以下简称“绿野集团”）、山东房地产集团公司（以下简称“山房集团”）申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初7850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长城山东公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求追加山经中心为被执行人，判决其在对山房集团出资不实的范围内承担清偿责任或发回一审法院重新审查；3.一、二审诉讼费用由山经中心承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误。本案中所谓的四个出资人未有发起人协议或代持股协议等出资的意思表示，并且实际出资也未全部到位，未办理工商登记，本案中其他三个所谓的出资人与本案为债权债务关系，而非投资关系。故一审法院认定山经中心代其他单位登记为出资人并出资到位系认定事实错误。1、山经中心、山房集团等提供的证据显示自1992年2月至1993年12月期间，四个主体才陆续拨款到账。可见该国有资产产权初始登记表本身与事实不符。2、关于山东省财政厅拨款1000万元的问题。山经中心自认该款由山东省建设银行拨款，而山房集团和一审法院认为该款由山东省财政厅拨款，此事实未查清。3、关于山经中心出资515.361万元。该出资包括山经中心对山房集团所属单位增加长期投资的188.63万元，具体为投资山东省防腐保温工程公司95.01万元，山东省能源建筑设计院66.14万元，山东房地产集团建筑装饰工程公司24.97万元、山东省机电工程承包公司2.511万元。但该188.63万元出资未作出相应工商变更，未将以上四个单位的投资主体变更为山房集团，因此该188.63万元出资亦是不实的。第三、本案出现重要传来证据，严重影响案件事实，需法院审理核实。本案长城山东公司在中国信达资产管理公司济南办事处档案中发现涉及本案事实的2项重要证据：1、《关于《撤回投资协议书》的补充协议，该协议由山房集团、山东省保险公司、联大集团有限公司三方签订，协议显示1996年10月29日，中国人民保险公司山东省分公司撤回1000万元投资款。2、《关于房地产集团公司所欠信达资产管理公司债务及相关问题的处理意见》，该意见由山经中心向信达资产管理公司济南办事处出具，意见显示山东省建设银行将向山房集团的1000万元拨款转为贷款并向济南中院起诉山房集团偿还。济南中院于2000年1月6日、7日判决山房集团偿还贷款本金及利息。综上，山经中心对山房集团出资不实，其余拨款主体撤回拨款或将拨款转为贷款等已不具有出资人资格，请求追加山经中心为被执行人，判决其在对山房集团出资不实的范围内承担清偿责任。山经中心辩称，1、山房集团系在公司法实施之前设立的非公司法人企业，属于国有性质的企业，根据本案的现有证据可以证实该山房集团是依法成立并合法存续的企业。关于注册资本的到位情况，有国有资产管理部门的相关文件可以充分证实。2、山经中心在山房集团的投资人中仅是其中之一出资人，在一审中，山经中心、山房集团已经举证证实山经中心已经足额履行了出资义务，长城山东公司主张山经中心未履行出资义务并请求法院判决山经中心在出资不实的范围内承担责任，没有充分的证据证实，其诉讼请求不能成立。3、关于建设银行等出资的1000万元，案卷中亦有充分的证据证实，在山房集团设立的当时历史条件下，亦符合关于债权出资的法律规定。综上，请求驳回长城山东公司的上诉请求。绿野集团、山房集团辩称：同意山经中心的答辩意见，山经中心作为山房集团的投资人已经出资到位，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回长城山东公司的上诉请求。长城山东公司向一审法院起诉请求：追加山经中心为（2003）历民初字第817号民事调解书案件的被执行人，判决山经中心对山房集团出资不实范围内承担清偿责任。一审法院认定,案外人中国工商银行济南黄台支行与绿野集团、山房集团因借款担保合同纠纷向本院提起诉讼。2003年5月12日，经一审法院主持调解，上列当事人达成调解意见，一审法院于同日出具（2003）历民初字第817号民事调解书：主债务人绿野集团欠中国工商银行济南黄台支行本金500万元及截止至2003年1月20日的利息3020950.98元，于2003年8月30日前付清；山房集团对上述款项承担连带还款责任。一审法院（2003）历民初字第817号民事调解书生效后，因债务人未履行，本案进入执行程序。后，长城山东公司受让上列中国工商银行济南黄台支行的金融不良债权，并成为该案申请执行人。执行程序中，长城山东公司以山经中心对山房集团出资不到位为由申请追加山经中心为被执行人，一审法院作出（2019）鲁0102执异109号执行裁定，裁定驳回长城山东公司的申请。长城山东公司不服，遂向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。关于山房集团组建事宜，山东省市场监督管理局出具的非公司法人信息载明：山房集团成立于1992年1月7日，系全民所有制企业，注册资金3300万元，主管部门为山经中心。经进一步查阅工商登记档案，山房集团系由原山东省企业厂房开发租赁总公司变更名称而来。1992年1月5日，山东省财政厅向山东省工商局行文，根据省经委文件批准山经中心组建山东省企业厂房开发租赁总公司，经研究同意由山东省财政厅解决流动资金1000万元作注册资金。1992年6月5日，山经中心申请组建山房集团，载明注册资金3300万元，在其向山东省工商局的申请报告中载明：注册资金3300万元，来源于上级拨款和集团成员的资金投入。1996年6月15日，《开办企业国有资产产权初始登记表》载明，经山东省国有资产管理局审定，山房集团初始实有资金3300万元，属全民所有制企业。另查，依照山房集团提供的财务账册可以看出其出资记载：一、山经中心出资515.36万元，具体明细为：1992年2月26日划拨50万元；1992年4月22日划拨155.2万元；1993年3月19日划拨188.63万元；1993年12月31日划拨121.53万元。以上合计515.36万元；二、山东省财政厅于1992年7月20日拨付1000万元；三、山东省烟草总公司出资1200万元，具体明细为：1992年4月24日出资500万元；1992年4月25日出资500万元；1993年12月31日出资200万元；四、山东省保险公司出资1000万元，具体明细为：1993年2月17日出资200万元；1993年3月29日出资220万元；1993年4月25日出资100万元；1993年4月28日出资100万元；1993年10月19日出资150万元；1993年12月29日出资230万元。上述四单位合计注入资金3715.36万元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第三十二条规定：被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。据此，长城山东公司向一审法院提起执行异议之诉，符合法律规定。综上所述，长城山东公司以山经中心对山房集团出资不到位为由要求追加其为被执行人，缺乏事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司的诉讼请求。案件受理费100元，由中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司负担。本院二审期间，长城山东公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。长城山东公司提交了下列证据：山东省防腐保温工程公司、山东省能源建筑设计院、山东房地产集团建筑装饰工程公司、山东省机电工程承包公司工商登记材料四宗，拟证明四家公司的工商登记材料未见投资主体由山经中心变更为山房集团的任何资料，证明山经中心对山房集团的188.63万元出资不实。山经中心质证称，对证据本身的真实性无异议，但长城山东公司依据该证据要证明的内容有异议，根据四公司的工商档案资料显示，与本案不具有关联性，无法证实长城山东公司未实际出资的主张。事实上，根据山经中心在一审中的举证情况，根据记账凭证、银行明细等已经可以证实山经中心已经对山房集团实际出资515.36万元，履行了相应的出资义务，依据四公司的工商档案材料而证实山经中心未实际出资到位的观点明显不能成立。绿野集团、山房集团质证称，对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，该四组工商档案材料与本案无关，且根据长城山东公司提供的1992年6月5日的工商登记信息，山经中心的出资额已经由山东省国有资产管理局予以确认，长城山东公司主张188万元出资不实，与事实不符。本院认为，长城山东公司提交的上述证据客观真实，但与本案无关联性，不能证实长城山东公司的主张，本院不予采信。经审理本院认定,一审认定的事实属实,本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为山经中心是否已出资到位，应否追加山经中心为被执行人的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，山经中心与山房集团提供的财务账册均记载，山经中心已分四次向山房集团划拨款项515.36万元，且已经由山东省国有资产管理局予以确认，可以证实山经中心已对山房集团履行完毕出资义务。长城山东公司称山经中心出资不实，但未提供充分有效的证据予以证实，其主张因证据不足，本院不予支持。关于长城山东公司所称的中国人民保险公司山东省分公司是否存在撤回1000万元投资款，山东省建设银行是否存在将1000万元拨款转为贷款的问题，非本案审理的范围，长城山东公司要求本院一并审查的上诉主张，本院不予支持。综上所述，长城山东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年六月三十日书记员  侯新新