河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民再21号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南国基建设集团有限公司，住所地：郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晴，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张庭厚，男，汉族，1966年3月29日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：樊朝阳、阎睿，河南九九律师事务所律师。原审被告：甘友常，男，汉族，1966年9月24日出生，住郑州市郑东新区。原审被告：王海燕，女，汉族，1978年3月15日出生，住郑州市郑东新区。原审被告：漯河陆洲小商品城建设有限公司，住所地：漯河市郾城区淞江路790号。原审第三人：郑州建达建筑劳务分包有限公司，住所地：郑州市管城区城东路94号。再审申请人河南国基建设集团有限公司（以下简称河南国基公司）因与被申请人张庭厚、原审被告甘友常、王海燕、漯河陆洲小商品城建设有限公司（以下简称漯河陆洲公司）、原审第三人郑州建达建筑劳务分包有限公司（以下简称郑州建达公司）劳务合同纠纷一案，不服本院（2019）豫11民终1600号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年3月30日作出（2019）豫民申8169号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人河南国基公司的委托诉讼代理人王晴，被申请人张庭厚及其委托诉讼代理人樊朝阳、阎睿到庭参加诉讼。原审被告甘友常、王海燕、漯河陆洲公司，原审第三人郑州建达公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。河南国基公司申请再审称，1、依照合同约定，建筑面积和工程量按照GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算。第二、三、四、五层均为中空设计，中空部位被申请人未进行施工。原审违反合同约定将大厅中空部分按多层重复计算施工面积错误。2、被申请人提供的设计图纸不能等同于实际施工量，工程量是按实际建筑面积计算而非按照设计面积。被申请人对实际施工量负有举证责任。3、被申请人除了砌体以外未进行其他二次结构施工，原判决仍按照385元/平方米计算工程价款缺乏依据。4、原审计算基础、屋面工程的建筑面积为6332.55㎡未经申请人质证辩论。申请人二审提交证据证明屋面工程应当按照地下室面积的1/4计算工程款。5、工程质量出现瑕疵，被申请人严重违约，无权要求全额退还保证金。6、申请人与郑州建达公司签订劳务合同，被申请人无权直接与申请人进行结算。申请人对郑州建达公司的罚款也应当扣除。请求再审撤销原判，改判驳回原告诉讼请求或发回重审，诉讼费由双方分担。张庭厚辩称，1、被申请人提供的图纸与申请人提供的施工图纸一致，真实性足以认定。申请人提供的施工图纸标注了每层的建筑面积，应当作为计算本案劳务费的依据。2、中空部分仍然需要施工，申请人要求扣除该部分建筑面积理由不能成立。3、申请人对其提出的扣除劳务费部分负有举证责任和申请鉴定义务，但在原审均未提出鉴定，涉案工程已整体转让客观上已经鉴定不能。4、由于新的施工单位进场，被申请人为保留屋面工程劳务费鉴定的可能性单方委托鉴定，并自愿在此基础上同意扣除50万元劳务费并无不当。5、被申请人逾期支付工程款构成违约，合同解除后应当全额退还保证金。6、被申请人要求扣除罚款没有依据。请求维持原判。张庭厚向一审法院起诉请求：1、解除与被告河南国基建设集团有限公司签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同，并要求被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕支付工程款11789963.9元，利息1921876.97元（2018年1月18日之后产生的利息另行计算）；2、请求被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕退换履约保证金1750000元；3、本案诉讼费及其他费用由被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕承担。不要求被告漯河陆洲小商品城建设有限公司承担责任，停工、窝工损失2176022元此次不再请求，另行主张权利。一审法院认定事实：2014年5月25日，漯河陆洲公司（发包方）和河南国基公司（承包方）签订建筑工程施工合同，合同约定漯河陆洲公司将位于河南省漯河市郾城区107国道西淞江路北的漯河义乌小商品城的工程建造承包给河南国基公司。2014年6月23日，河南国基公司（甲方）和郑州建达公司（乙方）签订漯河义乌国际商贸城劳务分包合同，合同约定河南国基公司将漯河义乌国际商贸城的劳务工程发包给郑州建达公司。承包范围：完成甲方提供的漯河义乌国际商贸城（一期）工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的结构、建筑及附属工程（售楼中心），并与该工程内建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接；承包方式：劳务大清包，包人工及机械设备、措施材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚材料及人工费；包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含标语等）施工场地及基坑抽排水、材料装卸、后勤及各种技术措施费、现场保卫工作、劳动保障津贴、利润等一切费用，不包括宿舍活动房；结算方式:建筑面积根据GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算(以外墙结构面积为准，保温层以外不计算)。变更增减分项工程工程量:不增减建筑面积的不予扣除或增加费用；结算时间：竣工验收合格后,乙方提供结算清单,甲方与业主结算完毕后1月内办理完最终结算；付款方式：本工程按阶段进行支付工程款，具体为:3.1.地上3层及以下部分为垫资部分，垫资部分的工程款付款方式如下:a.三层封顶后30天内支付20%，b.商场六层主体封顶后30天内支付30%，c.商场六层主体封顶后90天内支付30%，d.工程竣工验收合格后30天内支付15%，剩余5%为质保金，3.2.四层主体完成后20天内支付该层的80%，3.3.五层以上按月进度每月20号支付上月工程款的80%，本工程竣工验收合格并办理完最终结算后30天内一次性付至合同总价款的95%，余下5%为工程质保金，质保金的返还依照甲方退保时间；乙方权责：乙方指定魏国宪为现场总负责人，乙方指定崔术杰为现场材料负责人，乙方指定的文件有效签收人为魏国宪；其他事项：《质量管理办法》《安全和文明施工管理办法》《材料管理办法》构成合同的一部分，同等有效；以上条约自履约保证金缴纳完毕，双方签字、盖章之日起生效；合同解释顺序：1、本施工合同书。2、甲方与乙方签订的相关《补充协议》（如有时）。3、合同附件-管理办法。4、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件（合同单价及金额以补充协议中为准）。河南国基公司和郑州建达公司分别在合同尾部甲方和乙方处盖章，原告张庭厚在乙方代表处签字。2014年1月22日和2014年6月25日，原告张庭厚分别以银行转账的方式共计向被告甘友常账户转入1250000元，2014年4月29日向被告王海燕账户转入500000元，被告甘友常向原告出具金额共计1750000元的保证金收据三张。甘友常、王海燕称其是代河南国基公司进行收款。河南国基公司称甘友常、王海燕是其承包涉案工程的协调人，在公司没有任职，该款已用于工程建设。2014年8月15日，第三人郑州建达公司（甲方）和原告张庭厚（乙方）签订建设工程施工责任书，约定发包方未能按照合同约定日开工时，根据发包方实际情况延期开工。乙方若有意解除甲方或发包方合同时，乙方务必作出书面文件，以便确认甲乙双方责任关系。2015年1月22日和2015年6月10日，原告张庭厚和被告甘友常分别签订补充协议和二次结构补充协议，约定劳务大清包单价为每平米300元+二次结构成本+二次结构利润15元，二次结构单价为成本加利润，二次结构总体单价为每平米85元。补充协议第八条约定：所有基础和屋面补地下室面积的一半，所补面积单价为主体单价+二次结构单价，主楼斜面按投影面积计算。2019年1月10日，郑州建达公司出具情况说明显示：河南漯河义乌国际商贸城项目工程是由原告张庭厚全额垫资并实际施工，张庭厚与我公司为挂靠关系，是该项目的实际施工人。与河南国基建设集团有限公司签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同是张庭厚作为我公司代表签订的，因张庭厚与我公司系挂靠关系，劳务分包合同的权利义务由张庭厚享有并承担。在我公司和张庭厚签订的建设工程施工责任书中，已约定张庭厚对漯河义乌国际商贸城劳务分包合同享有合同解除权，我公司同意张庭厚的意见。原告提供了7张漯河义乌国基商贸城施工图纸，图纸上显示：地下室一层到地上七层面积分别为：12665.11㎡，11847.96㎡,12605.59㎡，12520.99㎡,12520.99㎡，12520.99㎡,7800.15㎡，1046.75㎡。被告河南国基公司提供了62笔共计23107279元向原告付款的凭证，大部分是由原告向河南国基公司出具的收据。原告提供的工程款及利息计算明细单上显示：总付款23129000元，该款应包括支付售楼部的工程款665152元，减去售楼部的工程款后，实际支付的工程款应为22463848元。原告对该62笔共计23107279元付款凭证的质证意见与其提供的工程款及利息计算明细单上显示的情况一致。被告河南国基公司称其代郑州建达公司垫付材料、人工等费用共计75008.6元，并提供了收据、收款收据、入库单、销货清单、证明等，原告称不能证明以上费用实际发生，也不能证明以上费用系河南国基公司支付，原告也未签字认可，该费用不应当从工程款中扣除。被告河南国基公司称其代郑州建达公司垫付电费23笔共计134700元，并提供了16份收据，16份收据总计107700元，原告对有收据的107700元予以认可。河南国基公司提供处罚通知单101份，其中经原告或郑州建达公司代表魏国宪签字的有9份，共计6000元。另查明，河南省水利基本建设工程质量检测中心站2015年8月28日出具的义乌国际商贸城（一期）混凝土检测报告上显示：工程名称漯河义务国际商贸城（一期），工程地点漯河市107国道与淞江路交叉口西700米，建设单位漯河陆洲小商品城建设有限公司、委托单位漯河陆洲小商品城建设有限公司、设计单位长宇（珠海）国际建筑设计有限公司、施工单位河南国基建设集团有限公司、监理单位河南兴建建设管理有限公司、结构形式框架剪力墙、检测项目（一）疑似混凝土冷缝（二）混凝土强度，检测结论：六层梁疑似混凝土冷缝：疑似混凝土冷缝处波速与对应无缝处波速基本一致，雷达检测未发现明显异常信号，综合判断疑似混凝土冷缝处结合基本密实。混凝土强度:采用回弹法对混凝土强度进行检测，检测结果如下：1、六层柱梁交汇处、墙板交汇处部位混凝土强度共检测24个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均不满足设计强度等级要求；2、六层柱中下部、墙中下部混凝土强度共检测21个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求；3、六层梁混凝土强度共检测29个构件，设计强度为C35,所检构件现龄期混凝土强度推定值28个满足设计强度等级要求，1个不满足设计强度等级要求;4、五层柱梁交汇处部位混凝土强度共检测24个构件，设计强度为C50，所检构件现龄期混凝土强度推定值3个满足设计强度等级要求，21个不满足设计强度等级要求;5、五层柱中下部混凝土强度共检测7个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求;6、四层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50，所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求;7、三层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求；8、二层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求；9、一层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求;10、地下室柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50，所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求。在法院问及涉案工程的停工时间及停工原因时，原告称工程2016年6月份全面停工，停工原因是沙石、钢筋、混凝土等主材本来是由河南国基公司提供，施工过程中河南国基公司不再提供无法施工。漯河陆洲公司代理人称核实后，3日内书面回复，但一直未回复。河南国基公司代理人称停工时间核实后，3日内书面回复，但一直未回复。停工原因是漯河陆洲公司资金没有及时到位，同时又发现郑州建达公司的施工存在质量问题，导致工程强度不足，不进行修复不能进行后续施工。一审法院判决：一、解除原告张庭厚、第三人郑州建达建筑劳务分包有限公司与被告河南国基建设集团有限公司2014年6月23日签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同。二、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告张庭厚保证金1750000元。三、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日支付原告张庭厚劳务费10950817.05元及利息（自2018年11月12日开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至清偿完毕之日）。四、驳回原告张庭厚的其它诉讼请求。本案受理费114570元，原告张庭厚负担16565元，被告河南国基建设集团有限公司负担98005元，保全费5000元，由被告河南国基建设集团有限公司负担。河南国基公司不服一审判决上诉请求：撤销郾城区人民法院（2019）豫1103民初177号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费负担部分，维持判决第四项或者发回重审。二审法院认定事实与一审相同外另查明：上诉人与被上诉人一致认可一审庭审结束后上诉人向被上诉人张庭厚支付250万元，涉案工程屋面劳务张庭厚未施工，屋面工程分为找坡、找平、找完之后做防水，上面铺泡沫基塑，然后铺钢筋面、浇灌混凝土。二审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，对于施工图纸是否真实的问题。经核实上诉人提供的图纸与一审法院认定的张庭厚施工图纸一致，予以认定。对于二次施工量的认定问题。上诉人二审提供的证据《施工合同》无签订日期和印章，出具证人证言的证人又未出庭，照片拍摄时间、地点不详，上述证据形式上均存在瑕疵，且与待证事实是否有关联性无法确认，对上述证据不予采信。对于上诉人二审提交的罚款单，经核实，该证据均系一审提交质证过的证据，不作为二审新证据予以认定，而且一审法院对于该部分证据认定及处理结果也亦无不当，亦予以维持。对于上诉人二审所主张的扣减材料款问题，因本案系劳务合同纠纷，对此项请求，双方如有争议可以另诉解决。对于一审判决解除涉案劳务合同的问题。本案第三人郑州建达公司不仅在一审中出具《情况说明》称：涉案工程项目是由张庭厚全额垫资并实际施工，张庭厚与郑州建达公司系挂靠关系，劳务分包合同的权利与义务由张庭厚享有并承担。在郑州建达公司与张庭厚签订的建设工程施工责任书中，已约定张庭厚对劳务分包合同享有解除权，公司同意张庭厚的意见。而且在二审时，公司法定代表人刘明庆亦对此事实予以确认。因此，张庭厚享有涉案合同的解除权。一审法院根据查明的涉案工程停工多年，以及上诉人未按约定支付劳务费等事实，判决解除合同涉案劳务分包合同并无不当。关于涉案工程是否存在质量问题及判决返还保证金的问题。因上诉人未提供充足证据证实涉案工程混凝土强度不足的质量问题是由张庭厚施工原因导致，其应当承担举证不能的法律后果。在涉案劳务分包合同解除后，一审法院判决上诉人返还保证金亦无不当。由于本案二审时，被上诉人张庭厚自认在一审结束后上诉人向其支付250万元，以及涉案工程屋面其未施工。因此，一审判决部分事实发生变化，对上诉人一审庭审后支付的250万元应当予以扣除，屋面未施工部分的劳务费，亦应当予以扣除。对于屋面工程面积及劳务价格计算方式，双方未有明确合同约定，仅在《补充协议》第八条约定为：“所有基础和屋面补地下室面积的一半，所补面积单价为主体单价＋二次结构单价，主楼斜面按投影面积计算。”即双方仅约定了所有基础和屋面工程综合在一起的面积及劳务单价计算标准和方法，未明确二者区分开的面积及劳务单价计算标准和方法，双方对如何区分确定屋面劳务费价格各执一词。对于该部分劳务费价格，张庭厚认为应当以漯河市鑫诚价格事务所有限公司出具的《关于对漯河市义乌国际商贸城屋面工程劳务费用的评估报告书》（漯鑫评估字[2019]129号）确定的屋面工程劳务费151664元为依据，上诉人对此虽有异议，但是其也未提供充足证据证实屋面劳务费的价格应为多少，其应当承担举证不能的法律后果。由于本案涉案工程存在发包方已将项目整体转让，并且已经办理相关股权转让手续，新的施工单位施工的客观事实，张庭厚庭审后向法院提供申请书自认愿意在50万元范围内计算屋面劳务费，本院以张庭厚自认数额50万元作为屋面劳务费的价格依据予以扣减。即应当在一审判决的劳务费数额基础上扣减300万元后，作为上诉人应当支付的劳务费数额。二审法院判决：一、维持郾城区人民法院（2019）豫1103民初177号民事判决第（一）项、第（二）项、第（四）项及诉讼费负担部分；二、撤销郾城区人民法院（2019）豫1103民初177号民事判决第（三）项；三、河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日支付张庭厚劳务费7950817.05元及利息（自2018年11月12日开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至清偿完毕之日）。二审案件受理费114570元，由河南国基建设集团有限公司负担100000元，张庭厚负担14570元。本案再审过程中，再审申请人河南国基公司申请对基础工程、屋面工程、砌体工程劳务费用评估鉴定，并向法庭提交河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书一份、漯河市地汇公证处公证书一份，以证明经申请人委托鉴定，涉案工程大厅中空面积扣除后建筑面积应为80067.52平方米，二次结构承包范围中的地坪、卫生间回填、主楼部分公区地砖（楼梯间和电梯前室）、楼梯踏步粉刷、屋面、室外台阶均未施工。被申请人质证称鉴定意见是申请人单方委托作出不予认可，公证书只是对现场进行拍照录像不能证明二次结构未完工。申请人又申请证人江某出庭作证称，被申请人并未施工二次结构中的内外墙粉刷、生活水池及消防水池的墙砖地砖，该部分工程系江某施工。被申请人对此不认可并出示租赁合同一份、吊篮费用结算单一份、张庭厚与江某通话录音一份，以证明内外墙粉刷施工设备均是张庭厚提供，江某陈述不实。申请人对被申请人出示的以上证据亦不认可。申请人还提供付款凭证一份，以证明除原审提交的付款明细外另向张庭厚支付20万元劳务费应当扣除。被申请人质证称原审已提交不属于新证据。经再审审查，再审申请人河南国基公司再审提交的鉴定意见书、公证书系二审终结后其单方委托制作，被申请人亦不认可，再审不予认定。双方当事人再审提交的其他证据均不属于再审新的证据范围，再审亦不予认定。再审认定事实与原审相同。本院再审认为，本案原审、再审过程中再审申请人与被申请人双方争议的主要问题始终是工程量、工程价款及劳务费用的认定问题。本案原审原告张庭厚的实际施工面积、实际完成的工程量，在一审程序即可通过司法鉴定予以确定，但双方当事人均不申请司法鉴定，一审法院依据原审原告张庭厚提供的施工图纸对施工面积进行认定后，再审申请人河南国基公司在二审程序仍不提出司法鉴定申请，而是在本案二审终结后，单方委托鉴定机构对工程的建筑面积进行鉴定，并在再审程序对基础工程、屋面工程、砌体工程劳务费用提出评估鉴定申请，再审不予支持。对于申请人再审提出工程第二、三、四、五层均为中空设计，中空部位被申请人未进行施工应当扣减实际施工量、二次结构施工量问题，二审时申请人已提出上述问题，因本案缺乏司法鉴定结论，对此再审均无法确定，亦无法予以支持。关于屋面工程张庭厚未施工部分劳务费扣减问题，二审判决依据双方补充协议的约定、在张庭厚就此费用单方委托鉴定的基础上，以其自认酌定扣减劳务费50万元，亦无不当。综上所述，再审申请人河南国基建设集团有限公司的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院（2019）豫11民终1600号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘光耀审判员  王跃民审判员  蔡宁宁二〇二〇年六月二十八日书记员  刘雨桐