上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪01行终225号上诉人（原审原告）茅智觉，女，1970年5月11日出生，汉族，住上海市闵行区。委托代理人王峰旗，上海衡铭律师事务所律师。委托代理人肖杰，上海衡铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市崇明区竖新镇人民政府，住所地上海市崇明区竖新镇响椿路58号。法定代表人林建华，镇长。委托代理人蔡雪峰，上海市崇明区竖新镇人民政府工作人员。委托代理人张振侯，上海市恒远律师事务所律师。上诉人茅智觉诉上海市崇明区竖新镇人民政府（以下简称竖新镇政府）未履行拆除违法建筑的法定职责一案，不服上海市浦东新区人民法院作出的（2019）沪0115行初777号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，茅智觉及案外人茅某系施某的子女，施某于2014年死亡。施某户位于本市崇明区XX镇XX村XX号的农村宅基地房屋搭建于1996年。在施某户房屋南侧，由东向西分别为秦某户在未取得任何审批手续的情况下擅自搭建的70平方米左右的辅房（以下简称案涉建筑物），以及严某1户的楼房、严某2户的平房，上述房屋均为朝南向。其中楼房及平房位于施某户房屋正前方，案涉建筑物位于施某户房屋的东南方。因茅智觉认为上述房屋建房时后移，造成与其房屋间距不足18米，侵占其地界相邻权等，茅智觉与前宅邻居秦某户产生了矛盾。2017年12月14日，茅智觉赴上海市崇明区人民政府（以下简称崇明区政府）信访办公室反映称，其前宅邻居在1981年建房时在有关部门已定桩的基础上擅自拔桩后移60公分，造成其居民点埭距不足18米，要求政府核实。竖新镇政府收到转来的信访件后于2017年12月22日作出《不予受理告知书》，告知茅智觉其前宅邻居的房屋建于上世纪80年代，且已在1992年宅基地确权时确定了四至位置，竖新镇政府决定不受理茅智觉的信访事项。后茅智觉多次到竖新镇政府处要求解决问题，竖新镇政府组织有关人员进行了协商调解，均未果。2018年3月21日，茅某向崇明区政府主要领导写信反映严某2户和严某1户的房屋以及案涉建筑物建造时的位置后移问题，同时要求立即拆除案涉建筑物。竖新镇政府在收到转来的该信访件后于2018年3月27日作出《受理告知书》，告知茅某关于严某2户、严某1户房屋四至问题，有关部门已进行了确权，对于案涉建筑物问题，其会根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）等法律依法处理。2018年4月10日，竖新镇政府作出书面答复意见，告知茅某对于案涉建筑物拆除问题，将由镇拆违办按照法律规定分类处理。2018年3月28日，茅某再次致信崇明区政府主要领导反映上述问题，并要求公布对案涉建筑物的解决方案。竖新镇政府在收到该信件后于2018年4月2日作出《不予受理告知书》，告知茅某对于其反映的问题，竖新镇政府已答复，本次申请未提出新的事实或理由，决定不再重复处理。2018年4月11日，茅某再次致信崇明区政府主要领导反映上述问题，竖新镇政府以同样理由未予受理。后茅智觉及茅某以竖新镇政府工作人员于2018年11月口头告知竖新镇政府已针对秦某发出了拆除案涉建筑物的沪崇（竖新）府责拆决字〔2018〕第110018号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称案涉《限拆决定》）为由，分别通过写信、12345市民热线等方式要求竖新镇政府拆除案涉建筑物。2019年5月17日，该镇政府告知茅某，关于案涉建筑物后移建造的问题，其之前已作出了答复。2019年5月29日，茅智觉通过拨打“12345”市民服务热线要求处理上述房屋后移问题，承办单位回复认为，案涉建筑物为一层半，且已建成多年，因考虑辅房一层半在崇明农村为普遍现象，包括茅智觉在内也存在辅房一层半现象，对普遍现象中的个案实施强拆不具有操作性，不可能进行选择性执法，故暂停强拆流程。茅智觉认为竖新镇政府不履行拆除案涉建筑物的法定职责，向原审法院提起行政诉讼，请求原审法院依法责令竖新镇政府拆除案涉《限拆决定》确认为违法建筑的案涉建筑物。原审认为，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，竖新镇政府具有对其辖区内的违法建筑进行管理的法定职责。本案中，因茅智觉认为案涉建筑物与其房屋间距不足18米，自2017年12月起陆续向有关部门反映要求处理，竖新镇政府在收到有关部门转交的信访件或茅智觉等人的直接请求后，进行了调查并作了书面或口头回复，其已履行了答复义务。关于答复的内容，案涉建筑物在建设时虽未取得乡村建设规划许可证，但竖新镇政府考虑到在崇明农村类似的辅房较为普遍，且案涉建筑物已建成多年，竖新镇政府告知茅智觉其将依法分类处理，故暂未拆除案涉建筑物，亦无明显不当，同时该做法亦符合沪府发〔2009〕35号文《关于本市加强违法建筑拆除工作的实施意见》确定的对已搭建的无证建筑所采取的“全面排摸、区别情况、分别对待、综合整治、逐步解决”的处理原则。另外，茅智觉认为案涉建筑物影响其通风采光等，但根据双方举证并结合原审法院现场调查可知，案涉建筑物位于茅智觉房屋东南侧，与茅智觉的房屋距离较远，且二者被围墙隔开，案涉建筑物作为辅房，高度为一层半，未超过东隔壁的楼房以及茅智觉的房屋，茅智觉以此为由要求拆除案涉建筑物的主张，不能成立。原审法院指出，竖新镇政府在答复时未将其起草了案涉《限拆决定》但未有效送达秦某户的情况明确告知茅智觉，存在瑕疵，原审法院对此予以指出。原审法院遂于2020年2月10日作出判决：驳回茅智觉的诉讼请求。判决后，茅智觉不服，向本院提出上诉，认为：案涉《限拆决定》已经作出，且案涉建筑物属于违法建筑，侵犯了上诉人的相邻权，应予拆除。原审法院在事实认定、适用法律、法定程序方面均存在错误。原审审理过程中未追加案外人秦某作为第三人参加诉讼；对于茅智觉申请调取材料的申请也未予批准；对于案涉《限拆决定》事实以及案涉建筑物是否属于违法建筑等事实未予查明；对于案涉建筑物是否可以拆除的依据援引亦属错误，故请求二审法院撤销原判，改判支持茅智觉的原审诉讼请求。被上诉人竖新镇政府辩称：一、茅智觉在本案中并未向竖新镇政府正式提出要求履行拆除案涉建筑物法定职责的申请，而是通过信访途径反映情况，竖新镇政府也通过信访平台对茅智觉的信访事项作出了答复，故茅智觉在本案中并不具有提起诉讼的主体资格，理应裁定驳回其起诉；二、案涉建筑物并非属于违法建筑，茅智觉也未能证明案涉建筑物侵犯了其相邻权，原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确；三、案涉《限拆决定》系在茅智觉及其家人催促下由该镇工作人员起草的文书，但并不存在诸如立案、审批等内部行政流转程序，案涉《限拆决定》的书面材料并未予以送达，因此案涉《限拆决定》并非具体行政行为，故请求法院驳回茅智觉的上诉请求，维持原判。本院审理期间，上诉人茅智觉提供了茅智觉及案外人茅某从2018年1月起与竖新镇副镇长施某、前上海市崇明区XX村前支部书记卞某、XX村村建所所长陆某、上海市浦东新区人民法院立案窗口工作人员等人的电话、现场录音以及竖新镇政府委托代理人原审庭审后提供的手绘图等，该些证据均证明茅智觉提出过要求竖新镇政府履行法定职责的申请。被上诉人竖新镇政府质证认为，该些证据与本案均不具有关联性，仅能证明茅智觉通过信访方式反映情况，但未正式提出履职申请。对此，本院认为，上诉人在原审审理过程中无正当理由未提供上述证据，且该些证据与本案不具有关联性，故对该些证据均不予采纳。经审理查明，原审查明的事实基本无误，本院予以确认。被上诉人竖新镇政府于2020年5月26日向本院陈述：竖新镇政府没有实际作出案涉《限拆决定》，竖新镇政府工作人员确实起草了案涉《限拆决定》的文书，但与案涉《限拆决定》相关的内部行政程序并未实施，也不存在与之对应的立案查处程序，文书亦未向各方当事人予以送达。案涉《限拆决定》不存在任何文书及档案材料。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，被上诉人竖新镇政府在本案中具有对其辖区内的违法建筑进行管理的法定职权。本案中，上诉人茅智觉原审所主张的诉讼请求为责令竖新镇政府拆除被案涉《限拆决定》确认为违法建筑的案涉建筑物，其原审诉请主张拆除案涉建筑物的前提、依据及范围在于相关建筑物已被案涉《限拆决定》确认为违法建筑；然根据竖新镇政府工作人员在本案二审期间当庭所作明确陈述，被上诉人并未作出案涉《限拆决定》，该《限拆决定》客观上并不存在，茅智觉也未能进一步证明竖新镇政府作出过案涉《限拆决定》。因此，本院认为，由于案涉《限拆决定》不存在，故茅智觉原审诉请的前提及范围显然不成立，其原审所提出的诉讼请求亦不具有事实依据，不应予以支持。需指出的是，茅智觉还向本院及原审法院申请调取与案涉《限拆决定》相关的文书材料，然竖新镇政府明确表示因该府未作出案涉《限拆决定》，该《限拆决定》不存在任何形式的文书及档案材料，鉴于此，本院认为茅智觉申请调取的证据已不具有调查收集的必要，故本院不予准许。综上，上诉人茅智觉的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。对于原审判决，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人茅智觉负担。本判决为终审判决。审判长  董礼洁审判员  孙 歆审判员  宁 博二〇二〇年六月二十九日书记员  贾 菁附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……