福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1278号 上诉人（原审原告）：深圳市微镇信用支付科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道龙井二路3号中粮地产集团中心704室，统一社会信用代码914403006803515671。 法定代表人：李世远，总经理。 委托诉讼代理人：涂素雄，广东天浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈猛飞，广东天浩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郑雄伟，男，1975年6月14日出生，汉族，住福建省云霄县。 上诉人深圳市微镇信用支付科技有限公司（以下简称深圳微镇公司）因与被上诉人郑雄伟保证合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2019）闽0622民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳微镇公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持深圳微镇公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由郑雄伟负担。事实与理由：一、深圳微镇公司已通知深圳市康桥现代物流有限公司（以下简称康桥公司）履行回购义务。在本案涉及票据2018年8月22日到期，经深圳微镇公司提示付款未得到付款后，深圳微镇公司已通过EMS快递的方式，向康桥公司注册地址深圳市南山区创业现代城华庭3栋31A寄出了《律师函》，要求康桥公司和郑雄伟回购本案票据涉及价款，收件人为郑雄伟。因康桥公司和郑雄伟拒绝签收快递，该份快递被退回。2018年9月10日，因本案涉及票据到期被拒付，郑雄伟向广东省深圳前海合作区人民法院提起票据追索权纠纷案件，案号为（2018）粤0391民初3435号，要求深圳康桥公司等支付票据款，康桥公司亦派其员工刘举昌参加了该案的庭审。由此可见，康桥公司虽拒收了深圳微镇公司要求其履行回购义务的《律师函》，但在深圳微镇公司与康桥公司等的票据追索权纠纷诉讼中，深圳微镇公司已要求康桥公司支付票据款，且康桥公司已收到深圳微镇公司的该意思表示。二、深圳微镇公司无需向郑雄伟履行通知回购义务，即使深圳微镇公司需通知郑雄伟回购的，也应视为深圳微镇公司已将回购通知送达郑雄伟。根据深圳微镇公司与康桥公司、郑雄伟签订的《融资服务合同》第三条约定“若票据未能得到兑付，甲方（即康桥公司）应在收到乙方（即深圳微镇公司）回购通知（该通知可以电话、电子邮件等方式）之日起三日内向乙方支付回购价款”，深圳微镇公司只需将回购通知送法给康桥公司，无需再另行通知郑雄伟。退一步讲，即使需要深圳微镇公司通知郑雄伟，在深圳微镇公司向原审法院提起本案诉讼后，原审法院在将起诉状等法律文书送达到郑雄伟身份证上的地址和康桥公司注册地址等后，均未能送达成功，最后采取了公告方式进行送达，因此也应视为深圳微镇公司已将回购通知送达郑雄伟。 郑雄伟未到庭，也未作答辩。 深圳微镇公司向一审法院起诉请求：1、判令郑雄伟向深圳微镇公司支付票据款300万元；2、判令郑雄伟向深圳微镇公司支付违约金，违约金自2018年8月28日起按照未回购票据款项总额300万元、每日1‰的标准计付至实际清偿之日止，暂计至2019年4月28日为729000元；3、判令郑雄伟支付深圳微镇公司律师费12万元；4、本案诉讼费37592元、公告费260元由郑雄伟负担。 一审法院认定事实：2016年10月14日，康桥公司（甲方）与深圳微镇公司（乙方）签订《融资服务合同》，就乙方向甲方提供商业承兑汇票在线平台融资服务达成协议，约定“乙方将甲方提供的满足乙方平台融资条件的商业承兑汇票，以理财产品的形式在乙方所运营的“微镇商票宝”平台进行出售，由投资人进行购买以使甲方获得票据融资款项的服务行为”；“甲方应当保证其所开具或背书转让的商业承兑汇票到期按时结算，若票据到期无法兑付，甲方应保证在收到乙方通知后三日内进行回购；若甲方不履行回购义务，应当按照本合同第八条约定承担违约责任”；“如发生乙方受让的商业承兑汇票到期无法兑付，甲方应在接到乙方回购通知之日（通知方式包括但不限于电话、电子邮件、传真、书面函件等）起三日内向乙方支付回购价款。否则，应自票据到期之日起第二日开始按照该回购价款总额每日1‰的标准向乙方支付违约金，并承担乙方因行使追索权而产生的包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等费用”。郑雄伟在案涉合同“担保人一”处签名捺印，合同第七条约定“保证人对本合同项下甲方的责任（包括甲方自身的回购等直接义务，以及甲方依《票据法》规定应承担的票据责任等，不针对具体单笔业务，凡是合同期限内的甲方责任，均在担保范围之内）承担无限连带担保责任，担保期限为甲方按照票据融资申请单所确认的甲方义务履行期限届满之日起两年”。2017年9月22日，康桥公司向深圳微镇公司背书转让了票据号码230561105500820170825105228327的电子商业承兑汇票，票面金额为425万元，汇票到期日为2018年8月22日，出票人及承兑人均为广西建设燃料有限公司，收款人为广西图宇进出口贸易有限责任公司，票据状态为提示付款已拒付（可拒付追索，可以追所有人）。2017年9月22日、2017年10月9日及2017年10月11日，康桥公司将上述票据向深圳微镇公司各申请融资100万元，康桥公司出具融资申请书三份及说明两份交由深圳微镇公司收执。案涉票据到期后深圳微镇公司提示付款被拒付。2018年8月23日深圳微镇公司委托广东天浩律师事务所通过EMS邮寄（邮件号码1030915314327）的方式向郑雄伟致律师函，要求郑雄伟对深圳康桥公司背书转让的商业承兑汇票的兑付及回购义务承担连带担保责任，该邮件分别于2018年8月24日、2018年8月27日显示状态为“未妥投”，于2018年8月28日退回寄件人处，由寄件人签收。 一审法院认为，本案应为保证合同纠纷。康桥公司与深圳微镇公司、郑雄伟签订的《融资服务合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，在深圳微镇公司受让的商业承兑汇票到期无法兑付，康桥公司应在接到深圳微镇公司回购通知之日起三日内向深圳微镇公司支付回购价款，若康桥公司不履行回购义务，应当承担违约责任。郑雄伟对康桥公司自身的回购义务承担无限连带担保责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。深圳微镇公司提供的证据不足以证明其已将回购通知送达康桥公司及郑雄伟，故深圳微镇公司的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。郑雄伟经公告传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回深圳微镇公司的诉讼请求。一审案件受理费37592元，由深圳微镇公司负担。 二审中，双方均未向本院提交新证据。对一审法院认定的事实，当事人无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：深圳微镇公司要求郑雄伟支付票据款300万元及其他费用能否成立。对此，本院分析认定如下： 本院认为，深圳微镇公司的该诉求不能成立。首先，根据《融资服务合同》第三条的约定，深圳微镇公司在票据未得到承兑的情况下，可以向康桥公司主张回购，也可以接受康桥公司的委托行使票据追索。从深圳微镇公司向康桥公司提起（2018）粤0391民初3435号诉讼案件来看，深圳微镇公司选择的是票据追索，未通过诉讼的方式向康桥公司主张回购，这是深圳微镇公司对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。但根据我国《担保法》的规定，担保合同是主合同的从合同，担保的范围在于主债权及其他费用。根据《融资服务合同》第七条的约定，郑雄伟担保的范围在于康桥公司回购下的义务或者票据追索下的责任，现深圳微镇公司已在（2018）粤0391民初3435号向康桥公司主张票据追索，根据担保合同的从属性，郑雄伟承担的是票据追索下的义务，但本案，从深圳微镇公司原审提交的起诉状内容来看，其向郑雄伟主张的票据款项依据基础在于回购，因此，在深圳微镇公司已向康桥公司主张票据追索的情况下，深圳微镇公司又在本案向郑雄伟主张回购担保义务，没有依据。 其次，从深圳微镇公司主张权利的律师函件内容来看，深圳微镇公司要求康桥公司和郑雄伟支付的票据金额是425万元，该款项为票据追索金额，而不是回购金额，因为按《融资服务合同》第三条的约定，回购价款为融资款项和利息、服务费之和，而深圳微镇公司主张的回购价款是300万元，也即在本案诉讼之前，深圳微镇公司并没有证据证明其以书面的形式向康桥公司主张回购义务，或向郑雄伟主张回购下的担保义务。 再次，从深圳微镇公司主张权利的律师函件送达的ＥＭＳ封面内容来看，深圳微镇公司送达给郑雄伟函件，邮寄的是康桥公司的地址，该函件因查无此人未妥投。根据《融资服务合同》第十条的约定，双方一致确认合作期间发送的一切通知均以张琦琦作为联系人，以183××××8519为联系电话，以深圳市南山区兴工路美年广场3栋905号作为邮寄地址，也即深圳微镇公司并未按《融资服务合同》的约定向郑雄伟送达主张权利的函件。 综上所述，深圳微镇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37592元，由深圳市微镇信用支付科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨小红 审判员  戴 旭 审判员  康少敏 二〇二〇年六月九日 法官助理谢建才 书记员薛怡婷 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。