内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内29民终144号 上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司。 法定代表人：朱永贵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李海宁，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林凤开，男，1975年5月20日出生，汉族，系农民，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：郭金文，内蒙古安民律师事务所律师。 原审被告:金淼，男，1984年12月10日出生，汉族，职业不详，住址甘肃省天水市。 原审被告：孟磊，男，1973年8月18日出生，汉族，职业不详，住浙江省杭州市西湖区。 原审被告：段立学，男，汉族，1982年2月2日出生，无固定职业，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：西北舜天建设有限公司。 法定代表人：张子明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王林，湖南智嵘律师事务所律师。 原审被告：西北舜天建设有限公司宁夏分公司，其他基本信息不详。 原审第三人：阿拉善滨河金沙发展有限责任公司。 法定代表人：焦文军，系该公司总经理。 上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称中国二十冶公司）因与被上诉人林凤开、原审被告金淼、孟磊、段立学、西北舜天建设有限公司（以下简称西北舜天公司）、西北舜天建设有限公司宁夏分公司（以下简称舜天宁夏分公司）、原审第三人阿拉善滨河金沙发展有限责任公司（以下简称滨河金沙公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初2250号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人中国二十冶公司的委托诉讼代理人李海宁，被上诉人林凤开的委托诉讼代理人郭金文，原审被告西北舜天公司的委托诉讼代理人王林到庭参加了诉讼。原审被告金淼、孟磊、段立学、第三人滨河金沙公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审被告舜天宁夏分公司被宁夏固原市原州区人民法院判决注销，本院依法通知该公司原法定代表人张文兵出庭应诉，张文兵经合法传唤拒不到庭。本院依法缺席审理，现已审理终结。 上诉人中国二十冶公司上诉请求：请求撤销一审民事判决,改判驳回林凤开对中国二十冶公司的诉讼请求;2、诉讼费用由林凤开承担。事实与理由：1、本案涉案项目未形成建设工程，未签署建设工程施工合同，“葡萄人家市政道路工程”也并非ppp项目，《战略合作框架协议》仅属意向书，并非任何成立生效合同，中国二十冶公司并非任何合同关系的当事人；2、孟磊只是中国二十冶公司在《框架协议》的指定联系人，孟磊没有中国二十冶公司有其他授权内容的任何授权委托书，孟磊按照乌兰布和管委会及滨河金沙公司的要求组织施工的行为是其个人行为，与中国二十冶公司无关，一审法院扩大理解中国二十冶公司对孟磊的授权范围，认定孟磊对中国二十冶公司具有表见代理认定不当；3、滨河金沙公司作为建设单位未取得本案项目的规划许可证、施工许可证等任何合法手续的情况下要求不具有资质的孟磊个人组织施工违反法律强制性规定，故滨河金沙公司与孟磊之间的施工管理行为、孟磊与段立学、宁宏、西北舜天公司之间转包行为、段立学与白彦青、金淼之间分包行为，均属无效民事行为。滨河金沙公司在未见到孟磊提供任何《合同法》第四十九条和《最高院当前形势下民商事合同纠纷指导意见》第12项的表见代理构成要素情形下，贸然相信孟磊代表中国二十冶公司组织施工，不属善意当事人。综上，原审判决不应认定孟磊、段立学组织涉案工程施工的行为对中国二十冶公司构成表见代理。 中国二十冶公司代理人当庭提出，本案一审判决确定中国二十冶公司应向林凤开支付报酬及误工费共计2052308.80元与案外人王同举起诉中国二十冶公司追索报酬一案起诉请求重复，构成重复诉讼，诉请本院二审中核减。 林凤开辩称：一审判决认定事实清楚，关于孟磊的身份及其行为的性质等中国二十冶公司上诉理由，关于孟磊等人行为是否构成表见代理，中国二十冶公司是否应承担支付施工款责任均经阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初260号、（2018）内2921民初261号、（2018）内2921民初262号、（2018）内2921民初263号、（2018）内2921民初264号、（2018）内2921民初266号、（2018）内2921民初267号、（2018）内2921民初268号、（2018）内2921民初270号、（2018）内2921民初1424号民事判决书审理查明并确认，孟磊行为对中国二十冶公司构成表见代理，中国二十冶公司应承担相应责任。这些一审判决均经阿拉善盟中级人民法院二审维持、均已生效；部分案件被内蒙古自治区高级人民法院再审，均被驳回。故本案一审判决认定事实清楚、程序合法，应予维持。林凤开及其代理人完全认可而人民法院生效裁判文书对本案事实的认定，林凤开的一审诉请具有事实及法律依据，请求二审驳回上诉维持原判。 西北舜天公司辩称，本案涉案项目为中国二十冶公司整体建设开发的项目，以中国二十冶名义开展施工，由中国二十冶公司承担责任适当。无论中国二十冶公司与阿拉善盟行署签订了何种协议，项目均开展了实际施工，整个施工过程均以中国二十冶公司项目部名义运行。中国二十冶公司提出由乌兰布和管委会和西北舜天公司承担责任无事实和法律依据。请求驳回上诉维持原判。 滨河金沙公司提交书面答辩意见称，1、阿拉善滨河金沙发展有限责任公司于2016年10月9日在阿盟公共资源交易中心发布“阿拉善盟生态沙产业示范区葡萄人家市政道路工程施工招标公告”，中标单位是鄂尔多斯东方路桥集团有限公司。除此之外未与其他任何公司或个人签订过任何该项目的合同。2、2017年2月27日，阿盟行署与中国二十冶公司签署《战略合作框架协议》，合作内容为乌兰布和生态沙产业示范区市政基础设施的整体开发建设，中国二十冶公司指定华东分公司具体对接，业务代表为孟磊。2017年4月，因国家有关政企合作政策发生变化，该框架协议处于停滞状态。之后孟磊以中国二十冶公司“葡萄人家”项目市政道路工程发责任的身份，在滨河金沙公司未进行招投标、还未取得任何许可的情形下，多次违法施工。2017年4月至9月间，示范区主管部门多次下发停工通知，孟磊均不遵守，继续擅自施工；2017年9月15日，示范区主管部门联合巴彦木仁派出所查扣该项目工地部分机械设备并将工人遣散。综上滨河金沙公司与中国二十冶公司、西北舜天公司、林凤开、孟磊、段立学均无任何合同关系，中国二十冶公司及其下属施工人行为属单方违法施工行为，与滨河金沙公司没关系。 金淼、孟磊、段立学二审未提交意见。 原审原告林凤开向阿拉善左旗人民法院起诉请求：一、依法判令对方当事人立即支付工程款2052308.8元，并按中国人民银行利率承担自2017年11月1日起算至给付日的利息；二、本案诉讼费及因诉讼发生的费用由对方当事人承担。事实与理由:2017年2月27日阿拉善盟行政公署与中国二十冶公司签订《内蒙古阿拉善盟行政公署中国二十冶集团有限公司战略合作协议》约定合作项目内容为乌兰布和生态沙产业示范区的整体开发建设,包括:市政基础设施建设等。阿拉善盟行政公署授权乌兰布和生态沙产业示范区管委会作为本项目的政府方负责立项审批,政策衔接,政府协调等前期工作及政府职能相关工作。同时授权指定滨河金沙公司作为政府出资方,参与项目股权。2017年3月7日中国二十冶公司联系部门华东分公司负责人孙国梁及联系人孟磊等人一行与乌兰布和生态沙产业示范区管委会接洽商谈具体建设事宜。随后中国二十冶公司指定其子公司上海二十冶公司华东分公司成立了施工项目部,作了具体开工前的筹建工作，并给各施工人安排了工作，孟磊、段立学、金淼等组织林凤开等人进行了实际施工。2017年5月3日,金淼代表中国二十冶公司与林凤开签订《承包合同书》,双方约定:林凤开承担乌兰布和生态沙产业示范区葡萄人家市政道路工程的土方运弃及平整工程,单价为8.2元/m'(石砂),开工时间为2017年6月5日,中国二十冶公司确保林凤开的机械正常施工,如出现停工5天,机械停工费用由甲方承担。合同签订后,林凤开即时组织工人和机械进行施工,截至2017年9月30日,经中国二十冶公司工作人员孟磊及段立学共同确认:林凤开完成了规划一路、五路、十二路土方量219184m(根据合同约定的单价计算工程款1797308.8元),经中国二十冶公司的联系人孟磊确认中国二十冶葡萄人家市政道路工程项目部欠林凤开误工费255000元。以上各项合计2052308.8元。现由于工程已经停工,林凤开多次向中国二十冶公司讨要工程款,而中国二十冶公司与孟磊、段立学等人间又相互推托迟迟不予支付,且据乌兰布和生态沙产业示范区管委会称,该工程尚无合法手续。由于对方当事人的行为给林凤开造成了巨大的损失,为此林凤开为维护合法权益诉至法院请判如所请。 一审法院认定事实：2017年2月27日，阿拉善盟行政公署与中国二十冶公司签订《战略合作框架协议》，合作内容为阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区市政基础设施的整体开发建设，中国二十冶公司指定华东分公司具体对接，负责人为华东分公司总经理孙国梁，联系人为孟磊。2017年3月13日上海二十冶公司华东分公司收到了内蒙古自治区阿拉善盟行政公署签章后的《战略合作框架协议》。同日，该分公司办理了中国二十冶公司的公章签具手续，并通过微信向孟磊发送了扫描件。在上海二十冶公司华东分公司指派技术员指导下，孟磊以中国二十冶公司项目部名义搭建“葡萄人家市政道路项目部”。孟磊委派段立学进行施工。2017年5月3日，金淼代表中国二十冶公司与林凤开签订《承包合同书》,双方约定:林凤开承担乌兰布和生态沙产业示范区葡萄人家市政道路工程的土方运弃及平整工程,单价为8.2元/m'(石砂),开工时间为2017年6月5日,中国二十冶公司确保林凤开的机械正常施工,如出现停工5天,机械停工费用由甲方承担。合同签订后,林凤开即时组织工人和机械进行施工。2017年9月30日,经孟磊及段立学共同确认:林凤开完成了规划一路、五路、十二路土方量219184立方。2017年9中旬，该工程停工。2017年9月30日,孟磊向林凤开出具了《土方量统计》和一份《欠条》，写明欠林凤开机械费300135元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，林凤开与中国二十冶公司口头达成林凤开以自己机械完成中国二十冶公司的要求，完成指定区域土地的推土和平整工作，双方之间因此形成承揽合同法律关系，故本案的案由应为承揽合同纠纷。 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。2017年2月27日内蒙古自治区阿拉善盟行政公署与中国二十冶就乌兰布和沙产业示范区的整体开发建设签订了《战略合作框架协议》，甲方阿拉善盟行政公署授权乌兰布和生态沙产业示范区管委会作为本项目政府方负责立项审批等前期工作代表，乙方中国二十冶公司负责本项目的施工总承包建设，联系部门为上海二十冶公司华东分公司，负责人为孙国梁，联系人为孟磊。乌兰布和沙产业示范区葡萄人家市政道路工程虽未再通过协商或招投标、签订建设工程承包合同，但孟磊指派人员在涉案施工地点提前建设施工项目部，是经上海二十冶公司华东分公司指派技术员指导下完成项目部的建设工作，上述事实行为使林凤开有足够的理由相信孟磊代表中国二十冶公司实施的具体行为，足以使林凤开认为自己是承揽中国二十冶公司工程，孟磊的行为构成表见代理，中国二十冶公司应当承担孟磊表见代理的民事责任。遂对林凤开主张由中国二十冶公司承担付款民事责任的诉讼请求予以了支持。认为中国二十冶公司和上海二十冶公司主张其不应承担民事责任，应由孟磊、段立学、西北舜天公司、西北舜天宁夏分公司和滨河金沙公司承担责任的辩解意见于法无据，原审未予支持。孟磊、段立学、金淼、西北舜天宁夏分公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，应自行承担不利后果。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、由中国二十冶集团有限公司于判决生效后七日内向林凤开支付报酬1797308.80元（219184立方米×8.2元），误工费255000元，共计2052308.80元；二、驳回林凤开的其他诉讼请求。 本院二审期间各方当时人均未提交新证据。对一审证据没有新的意见。 本院二审审理查明事实与一审审理查明一致。 补充查明：1、2018年年初，本案涉诉“葡萄人家”项目实际施工人起诉中国二十冶公司等被告承揽合同纠纷、买卖合同纠纷等第一批民事诉讼案件在阿左旗法院立案审理。在审理过程中，中国二十冶公司、上海二十冶公司以“阿拉善盟公安局已经就本案争议的基本事实立案侦查，本案被告孟磊亦因该项目涉嫌刑事犯罪，被公安局采取强制措施”为理由，申请将本案移送公安机关。经审查，阿拉善左旗人民法院于2017年3月20日裁定中止诉讼，向阿拉善盟公安局发送移送函，阿拉善盟公安局于2017年4月17日回函作出：“孟磊、宁宏、段立学三人涉嫌诈骗罪证据不足，孟磊、宁宏二人已被我局解除取保候审，段立学已于2018年3月21日因涉嫌伪造公司印章罪被我局移送起诉至内蒙古检察院阿拉善盟检察分院。综上，孟磊、段立学在我局涉及的刑事案已终结。”的答复。2、2018年第一批诉讼二审终审后，中国二十冶公司向内蒙古自治区高级人民法院提出再审申请，经自治区高级法院再审审理，于2019年5月5日作出(2019)内民申1660号民事判决，认定孟磊在涉诉项目中对中国二十冶公司构成表见代理，驳回了中国二十冶公司的再审申请。 本院认为，合同关系中，合同当事人可以委托代理人。委托人的授权委托行为和代理人的代理行为符合当事人的约定和法律规定的，代理行为有效。本案中，中国二十冶公司首先于2017年与阿拉善行署签订了《战略合作框架协议》，在该协议范围内，孟磊具有中国二十冶公司的授权委托。关于之后的施工行为，当事人发生争议。故本案争议焦点为：一、孟磊的组织施工并向施工工人出具《欠条》的行为是否构成对中国二十冶公司的表见代理？二、本案涉诉建设工程合同是否因违法而无效，金淼、段立学、宁宏等人在未见到任何开工许可证照的情形下，与孟磊进行合作并继续分包转包，是否属于善意相对人？经查，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，涉诉工程项目在签订《战略合作框架协议》后，实际未通过竞争性磋商或招投标、签订建设工程承包合同，未按约定组建项目公司。孟磊等人即在涉案施工地点提前建立施工项目部，并经中国二十冶华东分公司负责人孙国梁的同意，委派技术员在涉案施工现场指导施工。该事实有已生效诉讼案件中二十冶项目部施工现场照片，孟磊、孙国梁、段立学等人陈述等证据予以证实。孟磊作为二十冶公司项目联系人，在涉案施工地点设立“中国二十冶集团有限公司承建葡萄人家市政道路项目部”、张挂“中国二十冶建设集团”、“中国二十冶”等大幅标语，设立中国二十冶集团有限公司项目部办公室，办公区内设有宿舍、食堂。这些客观事实足以使林凤开等实际施工人相信孟磊是在代表中国二十冶公司在实施具体组织施工行为。故依据上述法律规定，孟磊的行为构成表见代理。上诉人提出孟磊的行为不构成表见代理的意见不能成立，本院不予支持。 二、本案涉诉工程项目的建设工程合同效力是否影响林凤开向中国二十冶公司主张欠付施工款。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故本案建设工程施工合同合同的效力会影响建设工程合同主体的权利利益，但林凤开作为承揽合同当事人在本案中是具体实际从事土方开挖工作，其实际施工的成果得到订作人认可即可，现林凤开持有孟磊出具的《土方量统计》和《欠条》，代表孟磊与林凤开已形成结算结果。在孟磊对中国二十冶公司构成表见代理的前提下，结算结果表明中国二十冶公司对林凤开欠付报酬1797308.80元，误工费255000元，共计2052308.80元。故无论本案涉诉建设工程合同效力如何，不影响结算协议的效力，林凤开对中国二十冶公司的诉请具有事实和法律依据。 关于本案林凤开诉讼请求是否与案外人王同举诉讼请求标的重复计算的问题，因林凤开的承揽合同关系与整个项目的合同关系是总结算与分结算的关系，而总结算包含分结算，如林凤开应得施工款与王同举诉请确有重复，当事人可依据本判决在实际履行或执行中进行抵扣。 综上，中国二十冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费23218元，由中国二十冶公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  安春雷 审判员  马卫国 审判员  王生铎 二〇二〇年六月九日 书记员  王 瑢