江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2036号上诉人（原审被告）：宿迁市宇峰建筑劳务有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区浦东国际花园7幢501室。法定代表人：丁林先，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈威，江苏刘双玲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪绍荣，女，1963年9月6日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：陈文静，宿城区河滨法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张绍新，宿城区河滨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏金厦建设集团有限公司，住所地江苏省张家港市经济开发区悦丰大厦。法定代表人：徐荣兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：王陈芳，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：张新华，国浩律师（苏州）事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金厦建设集团有限公司宿迁悦丰分公司，住所地江苏省宿迁市张家港宿豫工业园区南丰路。负责人：黄保华，该公司经理。委托诉讼代理人：王陈芳，国浩律师（苏州）事务所律师。委托诉讼代理人：张新华，国浩律师（苏州）事务所律师。原审被告：张函云，男，1965年4月11日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：张绍堂，宿迁市宿豫区丁嘴法律服务所法律工作者。上诉人宿迁市宇峰建筑劳务有限公司（以下简称宇峰公司）因与被上诉人倪绍荣、江苏金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）、江苏金厦建设集团有限公司宿迁悦丰分公司（以下简称金厦宿迁分公司），原审被告张函云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇峰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一二审案件受理费由倪绍荣、金厦公司、金厦宿迁分公司负担。事实与理由：1.根据2001年7月1日施行的《建设部关于印发〈建筑业企业资质等级标准〉的通知》规定，宇峰公司并无相应的施工资质。事故发生时，江苏省住房和城乡建设厅2018年6月4日下发的《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》尚未生效，且该文件作为地方性政策性文件，并不具备否定国务院部门规章的效力，金厦公司的分包行为仍属于违法分包，合同无效，应当负担连带责任。金厦公司作为涉案工程的总承包单位，获利最大、赔偿能力最强，不承担赔偿责任亦明显不公平。2.倪绍荣在一审中并未申请护理程度依赖鉴定，一审法院直接按照完全护理依赖计算护理费，显属不当，应予纠正。被上诉人倪绍荣二审答辩称，1.认可宇峰公司关于金厦公司应当附带连带赔偿责任的上诉请求。2.一审诉讼中的鉴定意见对护理期限意见明确，需长期护理，倪绍荣本身构成一级伤残，需要完全护理依赖，一审判决对护理费的计算并无不当。被上诉人金厦公司、金厦宿迁分公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张函云二审述称，金厦公司的分包行为属于违法分包，将工程分包给没有资质的宇峰公司，金厦公司应承担相应责任。倪绍荣向一审法院起诉请求：1.判令张函云、宇峰公司、金厦公司、金厦宿迁分公司给付医疗费80413元、住院伙食补助费972元、交通费1600元、误工费108000元、护理费164250元、营养费1800元、残疾赔偿金1070187.26元及鉴定费2100元，合计1429322.26元，并承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，倪绍荣变更误工期限为按24个月计算误工费。一审法院认定事实：2014年12月22日，金厦公司与宇峰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定金厦公司因承建张家港大厦工程，将涉案工程的1#、2#楼、人防工程基础地下室、主体工程、室内外粉刷、脚手架、防护架搭设的劳务部分分包给宇峰公司。2017年12月29日，倪绍荣在涉案工地二楼施工过程中，不慎从与相邻楼栋之间的伸缩缝中坠落受伤，后被送至宿迁市中医院住院治疗，入院诊断为失血性休克、骨盆骨折、腰椎多发骨折、脊髓损伤、双下肢不全瘫等，后于2018年1月2日转院至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗，并于2018年1月22日行腰椎后路切开减压复位内固定融合术，2018年2月23日出院，两次住院合计56天。出院诊断为:1.腰椎多发骨折伴双下肢瘫痪，2.骨盆多发骨折伴右下肢神经损伤，3.重度多发伤，4.双侧多发肋骨骨折，5.双侧肺挫伤，6.双侧胸腔积液，7.创伤性休克，8.呼吸衰竭，9.双侧××。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养及护理，建议绝对卧床休息三月。2.建议继续康复治疗，加强肢体功能锻炼，防止血栓形成、防止关节僵硬等。倪绍荣为此共花费救护车费、医疗费、固定支具费、护工费等共计289399.67元（其中请南京专家费用12000元无票据）。事故发生后，倪绍荣共从金厦公司领取225000元，张函云向倪绍荣支付了51000元。2019年4月7日，倪绍荣至宿豫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以其主张的内容并非工伤保险赔偿内容，属于人身损害赔偿内容为由，决定不予受理。案件审理过程中，经倪绍荣申请，一审法院依法委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所对倪绍荣的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为倪绍荣的伤情分别构成人体损伤一级伤残、九级伤残、十级伤残、十级伤残；误工期限以自受伤之日起至评残前一日止；护理期限为长期，营养期限以180日为宜。倪绍荣为此支出检查费696元、鉴定费2100元，共计2796元。一审法院另查明，2019年江苏省居民人均可支配收入中工资性收入为23836元，经营净收入为5636元；2019年江苏省平均负担系数为1.78。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.本案责任主体及责任比例如何认定；2.倪绍荣主张的赔偿项目、金额如何认定。关于争议焦点1。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张函云虽否认雇佣倪绍荣的事实，但在其与倪绍荣代理人的谈话中，其就与倪绍荣之间的关系表述为“倪绍荣是跟我做小工的，每天100元，都年底一次性结账”“那天她是在我承做的张家港大厦工地时掉下来的”，而宇峰公司亦认可张函云分包及张函云雇佣倪绍荣的事实。结合张函云的陈述及宇峰公司的答辩意见等内容，一审法院认为，上述证据能够认定张函云雇佣倪绍荣及宇峰公司将涉案工程分包给张函云的事实，张函云作为雇主应对倪绍荣的损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。宇峰公司在承包工程后再次将涉案工程分包给不具备建筑施工分包主体资格的张函云，其应当与张函云承担连带责任。因劳动仲裁委员会已不予受理倪绍荣的劳动仲裁申请，故对于宇峰公司仲裁前置的辩解，不予采纳。关于金厦公司及金厦宿迁分公司应否承担责任，宇峰公司辩称涉案的劳务分包属于违法分包，其并不具备相应的资质，金厦公司、金厦宿迁分公司应承担相应的赔偿责任。一审法院认为，江苏省住房和城乡建设厅2018年6月4日下发的《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》已取消施工劳务企业资质，在本省行政区划内从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质，持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业，故宇峰公司关于其需要劳务资质的辩解不能成立，不予采纳。因宇峰公司具备劳务分包企业主体资格，倪绍荣要求金厦公司、金厦宿迁分公司承担责任缺乏事实和法律依据，不予支持。宇峰公司辩称总承包单位未交纳工伤保险，应由总承包单位承担责任，因该法律关系与本案并非同一法律关系，并不影响本案的审理，对于该辩解，一审法院亦不予采纳。关于责任比例，一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。倪绍荣在从事高空作业过程中不慎坠入楼栋之间的伸缩缝内，未尽到相应的安全注意义务，其应承担相应的责任。结合事故发生的原因等因素，酌定倪绍荣承担10%的责任，张函云、宇峰公司承担90%的责任。关于争议焦点2。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。根据倪绍荣提供的证据，结合质证意见，就倪绍荣主张的损失认定如下：1.救护车费、医疗费、固定支具费等住院期间产生的必要费用289399.67元。2.住院伙食补助费972元（54天*18元/天）。3.误工费，一审法院认为，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，因张函云、宇峰公司对误工费标准不予认可，而倪绍荣并无证据证实其存在固定收入且亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，结合其年龄、实际工作收入情况、相关行业标准、诉讼主张及鉴定意见等情况，按照80元/天计算24个月，共计57600元。4.护理费，一审法院认为，护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，因倪绍荣未提供护理人员的信息及相应的护理损失依据，结合其伤情、当地护工标准、诉讼主张及鉴定意见，按80元/天计算5年即146000元。5.营养费1800元（10元/天*180天）。6.残疾赔偿金1070187.26元，残疾赔偿金应根据江苏省上一年度居民人均可支配收入中工资性收入与经营性收入之和乘以全省平均负担系数的标准，同时按照受害人劳动能力程度或伤残等级，自定残之日起计算二十年，经计算，倪绍荣的主张不违反法律规定，应予以支持。7.交通费，酌定1000元。8.鉴定检查、鉴定费2796元。上述费用共计1569754.93元，张函云、宇峰公司应承担的赔偿金额为1412779.44元，扣除已支付的276000元，尚须向倪绍荣支付1136779.44元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、张函云于判决发生法律效力之日起十日内赔偿倪绍荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计1136779.44元；二、宇峰公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回倪绍荣的其他诉讼请求。案件受理费7647元，由倪绍荣负担1565元，张函云、宇峰公司负担6082元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.金厦公司是否应当对倪绍荣的损害承担连带赔偿责任；2.一审判决确定的护理费是否合理。对于争议焦点1。本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。发包人、分包人负有保护雇员人身安全的义务，应当加强劳动保护，发包人、分包人在发包、分包时，应该选择有资质、有能力从事安全生产的雇主，尽可能的减少安全事故的发生，最大限度的保护雇员的人身安全。本案中，宇峰公司主张其不具备相关资质，金厦公司作为违法分包的分包人，应当负担连带责任。根据《江苏省住房和城乡建设厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》的内容，该公告的发布系“为贯彻落实《江苏省人民政府关于促进建筑业改革发展的意见》（苏政发[2017]151号）有关‘取消劳务企业资质，实行专业作业企业备案管理制度’的要求”。《江苏省人民政府关于促进建筑业改革发展的意见》发布和施行于2017年11月24日，系江苏省住房和城乡建设厅发布的公告的规范性依据。在本案倪绍荣受伤事故发生前，江苏省人民政府已在全省范围内取消建筑业劳务企业资质，宇峰公司作为建筑劳务企业，在本案中分包涉案工程的劳务部分，已不再具有资质要求，其分包行为并不属于接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情形，故作为分包人的金厦公司不应负担连带赔偿责任。对于争议焦点2。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。倪绍荣在本案中受伤，存在双下肢瘫痪、盆骨多发骨折、多发肋骨骨折等症状，构成一级伤残、九级伤残、十级伤残、十级伤残，基本生活能力下降，需他人护理。一审法院根据其伤情认定由一人长期护理倪绍荣生活，根据护理人员收入状况、护理人数、护理期限并结合护工标准等因素，确定按照每日80元计算护理费，并无不当。综上所述，上诉人宇峰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7647元，由上诉人宿迁市宇峰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年六月三十日法官助理 王桂禄书 记 员 李 洁附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。