广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终919号上诉人（原审原告）：程秀荣，女，1973年11月23日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区*************，公民身份号码：429************028。委托诉讼代理人：黄敬红，广东海鸥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海国能新材料股份有限公司，住所地：珠海市香洲区南屏洪湾工业区洪湾路10号华网通信大厦一楼B区、二楼、四楼A、C区，统一社会信用代码：914************320。法定代表人：葛某1。委托诉讼代理人：罗嘉熙，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人程秀荣因与被上诉人珠海国能新材料股份有限公司（以下简称国能公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程秀荣上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判支持程秀荣的诉讼请求，判决国能公司支付一次性伤残就业补助金差额5961.6元[7486元×8个月×60%-已付29971.2元（3136元×4个月+17427.2元）]；3.改判支持程秀荣的诉讼请求,判决国能公司支付一次性伤残补助金17343.3元[（7486元×9个月×60%-已付23081.1元（3297.3元×7个月）]；4.改判支持程秀荣的诉讼请求,判决国能公司支付2019年4月23日向广东省劳动能力鉴定委员会邮寄延期复评申请的快递费13元；5.改判支持程秀荣的诉讼请求,判决国能公司支付2019年5月8日去广东省劳动能力鉴定委员会进行复评伤残等级的误工费320元、车费126元、餐费43元；6.一审、二审诉讼费由国能公司承担。事实和理由：一、一审认定事实及适用法律错误，请求二审法院纠正。1.经劳动部门认定，程秀荣于2018年8月20日追加左足底神经卡压、左踝关节滑膜炎为工伤，于2019年8月5日经鉴定由十级变更为九级。而一审法院适用2017年度广东省城镇非私营单位在岗职工平均工资，用于计算程秀荣工伤待遇不当，因为程秀荣最后认定工伤的时间及评定伤残的时间，均在2017年之后。2.根据2019年5月21日广东省人民代表大会常务委员会修改后《广东省工伤保险条例》第十七条、第二十六条的规定,“统筹地区职工平均工资”修改为“全省上年度职工月平均工资”，本决定自2019年7月1日起施行，本决定施行前已完成工伤认定的，本决定施行后发生的工伤保险待遇按照本决定的规定执行。因此，本案应按全省上年度职工月平均工资执行。根据《关于公布2019社保年度珠海市社会保险缴费基数上下限和待遇核定基数的通知》（珠人社[2019]107号），国能公司应按广东省在岗职工月平均工资4491.6元（7486元的60%）支付程秀荣工伤待遇。二、珠海市****已支付原十级伤残的一次性伤残补助金，但称九级伤残的一次性伤残补助金差额，不由社保中心支付，因此，国能公司应支付程秀荣一次性伤残补助金差额损失。三、因国能公司对劳动能力鉴定不服提出复评，复评维持九级伤残等级鉴定。程秀荣因国能公司要求复评而暂停工作到广州办理复评事宜，产生误工、餐费及交通费等损失，国能公司应支付。国能公司未提交答辩意见。程秀荣向一审法院起诉请求：1.判决国能公司向程秀荣支付一次性伤残就业补助金差额23389元[7486元×8个月×60%-已付12544元（3136元×4个月）]；2.判决国能公司向程秀荣支付一次性伤残补助金17343.3元[7486元×9个月×60%-已付23081.1元（3297.3元×7个月）]；3.判决国能公司向程秀荣支付2019年4月23日向广东省劳动能力鉴定委员会邮寄延期复评申请的快递费13元；4.判决国能公司向程秀荣支付2019年5月8日去广东省劳动能力鉴定委员会进行复评伤残等级的误工费320元、车费126元、餐费43元。一审庭审时，程秀荣将第1项诉讼请求的金额变更为5961.8元。一审法院查明事实：一、程秀荣入职时间：2016年1月14日。二、劳动合同签订情况：程秀荣、国能公司签订了书面劳动合同。三、社会保险费缴纳情况：国能公司为程秀荣缴纳了2016年2月至2018年12月的社会保险费，包括工伤保险费。四、程秀荣受伤情况：2016年3月3日10时39分，程秀荣在生产车间被叉车撞伤，经医院诊断，受伤情况为：1.左距骨闭合性骨折；2.左内踝皮肤软组织挫伤。五、工伤认定情况：2016年4月1日，珠海市香洲区人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》（香人社工决字[2016]0257号），认定程秀荣于2016年3月3日所受的1.左距骨闭合性骨折；2.左内踝皮肤软组织挫伤为工伤。2017年1月17日，珠海市香洲区人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》（香人社工决字[2017]0033号），追加认定程秀荣于2016年3月3日所受的“左踝创伤性关节炎”为工伤。2018年8月20日，珠海市香洲区人力资源和社会保障局再次出具《工伤认定决定书》（香人社工决字[2018]0754号），认定程秀荣于2016年3月3日所受的1.左足底神经卡压；2.左踝关节滑膜炎为工伤。六、劳动能力鉴定情况：2017年6月27日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具《初评鉴定（确认）结论书》，鉴定程秀荣劳动功能障碍等级为十级，生活自理障碍等级不入级。2018年8月第三次工伤认定之后，程秀荣又申请劳动能力鉴定。2019年4月2日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定程秀荣劳动功能障碍等级为伤残九级，生活自理障碍等级为未构成等级。国能公司不服珠海市劳动能力鉴定委员会该次鉴定结论，向广东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。2019年8月5日，广东省劳动能力鉴定委员会出具《省级劳动能力鉴定结论》，鉴定程秀荣伤残等级为九级。程秀荣称其因参加广东省劳动能力鉴定委员会的鉴定、申请鉴定延期而支付快递费13元、车费126元、餐费43元并产生误工费320元。七、劳动合同解除经过：程秀荣受伤后，没有再去国能公司工作。2018年2月1日，国能公司发出通知，解除了与程秀荣的劳动合同。八、需要特别说明的情况：程秀荣被珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级为十级之后，国能公司向程秀荣支付了一次性伤残就业补助金12544元。程秀荣因与国能公司之间的劳动争议纠纷，于2018年4月向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁裁决后，程秀荣不服裁决，向一审法院起诉。一审法院一审判决后，程秀荣不服判决，向珠海市中级人民法院提起上诉。2018年11月22日，珠海市中级人民法院作出（2018）粤04民终2708号民事判决。终审判决认为国能公司以旷工为由于2018年2月1日解除与程秀荣的劳动合同并无不当。九、程秀荣离职前十二个月平均工资：3297.3元。十、仲裁请求：2019年9月18日，程秀荣又一次向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求国能公司支付：1.一次性伤残就业补助金差额23389元；2.一次性伤残补助金差额17343.3元；3.申请延期复评产生的快递费13元；4.2019年5月8日去复评产生的误工费320元、车费126元、餐费43元。十一、仲裁结果：2019年11月11日，仲裁委作出珠香劳人仲案字[2019]2212号仲裁裁决：1.被申请人（国能公司）于裁决书生效之日起三日内支付申请人（程秀荣）一次性伤残就业补助金差额17427.2元；2.驳回申请人其他仲裁请求。仲裁裁决之后，国能公司履行了裁决确定的给付义务，向程秀荣支付一次性伤残就业补助金差额17427.2元。但程秀荣不服仲裁裁决，提起本案诉讼。一审法院认为，《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。第二款规定：七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡待遇情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十三条规定：计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。程秀荣离职前十二个月平均工资为3297.3元，2018年工伤保险缴费工资为2139元/月，均低于2017年广东省城镇非私营单位在岗职工平均工资（6668元/月）的60%，根据上述规定，应按2017年广东省城镇非私营单位在岗职工平均工资的60%,即4000.8元/月计算程秀荣的一次性伤残就业补助金。程秀荣被鉴定为九级伤残，国能公司应向程秀荣支付一次性伤残就业补助金4000.8元/月×8个月=32006.4元。扣除国能公司已经向程秀荣支付的一次性伤残就业补助金12544元+17427.2元后，国能公司还应向程秀荣支付一次性伤残就业补助金差额2035.2元。关于一次性伤残补助金差额。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。《广东省工伤保险条例》也作了类似规定。国能公司已经为程秀荣参加工伤保险，因此一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付。程秀荣要求国能公司支付一次性伤残补助金差额，没有法律依据，一审法院不予支持。因劳动能力再次鉴定产生的快递费、误工费、车费、餐费。程秀荣主张由于国能公司对珠海市劳动能力鉴定委员会2019年4月作出的鉴定结论不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，导致其产生快递费、误工费、车费、餐费损失，而广东省劳动能力鉴定委员会维持了珠海市劳动能力鉴定委员会九级伤残的鉴定结论，故要求国能公司赔偿相应损失。对此，一审法院认为国能公司向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，是行使法律赋予的权利。程秀荣要求国能公司承担其因再次鉴定而产生的快递费、误工费、车费、餐费，没有法律依据，对此，一审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、参照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条之规定，一审法院判决如下：一、国能公司于判决发生法律效力之日起三日内向程秀荣支付一次性伤残就业补助金差额2035.2元；二、驳回程秀荣的其他诉讼请求。如果国能公司未按判决指定的履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由国能公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：一、程秀荣的工伤保险待遇中本人工资的计算标准问题；二、国能公司是否应向程秀荣支付被评定为九级伤残的一次性伤残补助金的差额问题；三、国能公司是否应向程秀荣支付因办理复评事宜而产生的快递费、误工费、餐费以及交通费损失问题。关于焦点一，依照《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款第一项的规定，“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算;本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”故本案中程秀荣计算工伤保险待遇的本人工资，是以其受工伤伤害前12个月的月平均工资计算，而非按照程秀荣所主张被鉴定工伤等级的节点来进行计算。故本院对程秀荣的此项上诉请求不予支持。而国能公司对一审法院就此项的判决并无异议，本院径行予以维持。关于焦点二，依照《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。”而国能公司已经为程秀荣参加了工伤保险，因此一次性伤残补助金的支付主体应由工伤保险基金支付。程秀荣上诉请求国能公司支付九级伤残一次性伤残补助金差额，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点三，如一审法院所评述的内容，国能公司向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，是法律所赋予的权利。一审法院对程秀荣请求国能公司承担其因再次鉴定而产生的快递费、误工费、餐费以及交通费损失不予支持，于法有据，本院予以维持。综上所述，程秀荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程秀荣负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年六月五日书记员  陈园园