浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终230号 上诉人（原审被告）：雷棹远，男，1982年6月30日出生，汉族，住湖南省安乡县。 委托诉讼代理人：李劲，广东广和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：严倩，女，1981年11月13日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：邢煜辉，国浩律师（宁波）事务所律师。 委托诉讼代理人：潘文奇，国浩律师（宁波）事务所律师。 上诉人雷棹远因与被上诉人严倩民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 雷棹远上诉请求：撤销一审判决并改判驳回严倩的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。雷棹远并非本案适格主体。即便双方存在事实上的合同关系，也非民间借贷关系。虽然涉案协议名为《合作协议》，实为场外股票融资合同，依法应认定无效。一审法院认定为民间借贷关系，但雷棹远对严倩提供的资金并未拥有完全的所有权和使用权，资金均是存放在由严倩实际控制的证券账户中。雷棹远对资金也无完全的支配权，对股票品种的选择也体现了严倩的意志。严倩还享有、负有平仓的特殊权利、义务。收取固定收益的约定并不是借款合同所特有的，不能以有此约定即推定双方之间为民间借贷关系。因此，本案《合作协议》并非纯粹的借款合同，而是含有借贷法律关系在内的场外股票融资合同。场外股票配资合同是指未经金融监督管理部门批准的法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作为担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。场外股票融资合同包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备借贷法律关系和让与担保法律关系的主要法律特征，即雷棹远提供保证金，严倩将资金出借给雷棹远用于买卖股票，并固定按月利率收取利息。雷棹远将买入的股票及保证金让与严倩作担保，严倩有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。依据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审批工作会议纪要》的通知第八十六条规定：“除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第十条的规定，认定为无效。”根据合同法第58条规定，合同认定无效，双方都有过错的，应自行承担各自的损失，故即使严倩有足够的证据证明其损失，也应由严倩自行承担。二、雷棹远与严倩从未进行过清算，严倩声称其亏损资金2290140.08元，但严倩提供的清单未作司法审计，雷棹远对此不认可。 严倩答辩称：一、严倩与雷棹远之间系民间借贷关系。《合作协议》明确约定严倩只收取固定利息，不享受股票买卖所带来的盈利，也不承担股票买卖的亏损。且双方对借款金额，期限等有关借款权利义务作了约定。雷棹远以其自身炒股行为抗辩要求认定双方之间为场外股票融资合同关系，无事实及法律依据。二、本案不适用最高人民法院关于印发《全国法院民商事审批工作会议纪要》的通知第八十六条的规定，该规定中关于场外配资的主体特指P2P公司或者私募配资公司等实体。配资行为是指利用互联网技术搭建融资平台，并利用计算机软件系统的二级分仓功能将资金出借给用资人。而本案中，严倩系个人，既不是P2P公司，又不是私募类配资公司，且从未从事过有关上述公司的相同或相类业务，也不存在其他的出借资金用于证券买卖的行为。三、根据本案一审中证据的质证情况以及所涉股票当时的走势图，严倩强行平仓系严格履行合作协议的约定，是为了减少损失。请求驳回上诉，维持原判。 严倩起诉请求：雷棹远返还严倩借款2290140.08元，支付严倩利息454050元（自2018年1月1日起至2018年3月12日止以8300000元为基数按月利率1.1%计算为219120元，自2018年3月13日起至2018年5月21日止以4900000元为基数按月利率1.1%计算为125766.67元，自2018年5月22日起至2018年10月31日止以2290140.08元为基数按月利率1.1%计算为109163.34元，之后的利息要求继续计算至雷棹远实际履行之日止）。 一审法院认定事实：严倩（甲方）与雷棹远（乙方）曾签署一份《合作协议》，载明鉴于乙方具备优秀的资产管理能力及丰富的资产管理经验，甲方作为合格投资者有对其个人资产进行合理管理的需求，现经双方自愿平等、协商一致，特定约定如下：一、合作方式。1.甲方向乙方提供以其个人名义开立的股票交易账户（证券公司为太平洋证券，证券资金账号为75×××54）的操作权限，账户内可交易金额为8300000元，乙方每月按甲方出资资金的1.1%支付利息；2.乙方管理该股票交易账户并独立承担股票账户的交易风险，乙方自愿支付甲方1700000元至甲方指定银行账户并转入甲方股票交易账户作为保证金，若该股票交易账户发生亏损，由乙方预先支付的保证金进行垫付。若保证金不足以弥补亏损的，则乙方应于当日内予以补足，如后期股票交易账户资金回调至账户初始资金以上则乙方可撤出前期补足的资金；3.自本协议签署之日起三日内，甲方向乙方提供该股票交易账户并将股票账户的交易密码告知乙方。二、风险控制。……2.该账户股票发生停牌且三个工作日无复牌的，乙方应在五个工作日内补足停牌股票市值20%的保证金。若复牌后出现跌停无法卖出，致使保证金不足20%的应在次日开盘前补足20%。股票复牌后，甲方应把该部分的资金退回乙方。若乙方未能履约补足20%，则甲方有权清仓收回账户，所造成的损失由乙方自行承担。3.账户约定的预警线为保证金金额的40%，即亏损超过保证金的40%，必须在第二日开盘前追加保证金到预警线之上。4.账户约定的平仓线为保证金金额的50%，即亏损超过保证金的50%，甲方有权随时平仓。亏损由乙方自行负责。三、合作期限。合作期限为三个月，自2017年9月21日起至2017年12月20日止，合同到期可按月续签，若合作不满三个月提前结束，罚息一个月。续约或者解约要提前半月通知。四、资金的返还及利润分配。1.当股票账户的总资产（包括现金和证券）大于账户内初始金额时，视作股票账户的盈利。该盈利部分甲方不享有分配权。所有盈利为乙方所有……2.本协议终止时，乙方应将股票账户的总资产全部变现为货币资金，以便甲方办理账户内资产的清算手续。甲方须在办理完毕清算手续的两个工作日内将乙方保证金余额和应得利润划转至乙方指定账户；如乙方所购股票中出现有停牌股票不能卖出，则双方进行部分结算。乙方按停牌股票市值预留30%作为保证金，并按停牌股票市值所占甲方资金支付资金使用费，即利息。停牌部分资金按协议期限顺延至该股票卖出之日止……五、乙方的权利、义务。……（五）乙方须为甲方利益对股票交易账户进行合理、良好管理并独立承担股票交易的风险；乙方买卖的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流动性好，不得购买已跌停股票……（七）如股票交易中造成甲方损失，乙方应根据实际损失金额赔偿甲方；等等。 2017年9月20日，雷棹远向严倩转账支付保证金1700000元。次日，严倩向合同约定的证券交易账号75×××54转入资金10000000元，并提供该账号及密码给雷棹远。 雷棹远以该账户多次买卖达华智能（股票代码为002512）、融钰集团（股票代码为002622）两只股票。 达华智能股票交易情况如下：2017年9月21日，雷棹远以18.521元的成交价买入431800股，加上佣金、印花税付款金额为7999912.69元。之后，雷棹远多次卖出、买入该股票，最后一次交易为2017年12月4日，雷棹远以20.037元的成交价买入80700股。该笔交易后，涉案证券账户持该股票285000股。2017年12月6日，该股票停牌。2018年3月6日，该股票复牌，复牌后至同年3月9日期间每日跌停。2018年3月12日，严倩实行清仓，卖出285000股达华智能，成交价为11.588元，扣除佣金、印花税后收款金额为3298206.68元。当日开盘价为11.07元，最高价为12.35元，收盘价为11.95元。平仓前，股票账户中的资金余额为201209.33元。2018年3月16日，严倩从涉案证券交易账户转出3400000元。 融钰集团股票交易情况如下：2017年9月26日，雷棹远以12.961元的成交价买入394200股，加上佣金、印花税付款金额为5110635.81元。之后，雷棹远多次卖出、买入该支股票。2017年12月21日，雷棹远卖出273000股后，继续持91900股；后又于2017年12月22日买入269300股、2018年1月22日卖出13600股，余347600股。该支股票曾于2017年12月6日、2018年2月2日两次停牌，2018年2月1日的收盘价为12.85元。2018年5月2日复牌，之后多日跌停。2018年5月15日，雷棹远追加保证金600000元。2018年5月22日，严倩将全部融钰集团股票卖出，成交价为5.50元，扣除佣金、印花税后收款金额为1909314.66元。该日融钰集团股票的开盘价为5.5元，最高价为6.38元。2018年6月27日，严倩从证券账户转出2609859元，转出后证券账户资金余额为0.92元。 另，严倩自述雷棹远已按约定利率付清2017年12月31日止的利息。 一审法院认为，严倩提供的《合作协议》经严倩、雷棹远签字，形式上无明显瑕疵，雷棹远认可签字真实性，虽其抗辩未与严倩签订，且是在受胁迫下签字，但未能提供相应证据，且合同首页载明甲方为严倩、第二页记载的合作股票账户户名亦为严倩，故该院对雷棹远该抗辩意见不予采纳。雷棹远另抗辩认为其签署的合同内容与严倩提供的《合作协议》有所不同，但亦未能举证证明；雷棹远在答辩中辩称其签字的合同盖有骑缝印，但在质证中又未能对此予以确认，且无证据佐证，均不予采信。该院对《合作协议》的真实性、关联性予以认定。关于合同性质和效力问题，该院认为，根据《合作协议》约定，严倩向雷棹远提供8300000元资金，雷棹远按月利率1.1%支付严倩利息，炒股所得收益全部归雷棹远享有，雷棹远独立承担股票账户的交易风险，严倩不享受收益亦不承担风险，上述约定符合民间借贷法律关系的特征，严倩、雷棹远之间的法律关系应为民间借贷关系。而且，根据协议约定和双方陈述，严倩将8300000元转入股票交易账户并将股票交易账户、密码提供给雷棹远，雷棹远利用该账户实际进行了股票交易，即雷棹远已获得严倩出借款项的实际控制权，借贷行为已经完成。协议中关于股票投资合作、风险控制、操作规则等内容，系双方对借款用途的相关约定，不影响借款合同性质的确认。至于合同是否有效，雷棹远认为涉案的《合作协议》系场外配资合同，违反《证券法》的相关规定，应为无效。该院认为，本案借款合同合法有效，合同所约定借款用于股票操作，实际系双方对借款用途的特殊约定，目前法律并未明确规定场外配资合同无效，而《证券法》及相关规定中关于开展证券业务需经审查批准、证券账户实名制和不得出借证券账户的规定仅为管理性规定，故本案应尊重当事人的意思自治，案涉《合作协议》合法有效。 根据《合作协议》第二条“风险控制”中的约定，“2、该账户股票发生停牌且三个工作日无复牌的，乙方应在五个工作日内补足停牌股票市值20%的保证金。若复牌后出现跌停无法卖出，致使保证金不足20%的应在次日开盘前补足20%。股票复牌后，甲方应把该部分的资金退回乙方。若乙方未能履约补足20%，则甲方有权清仓收回账户，所造成的损失由乙方自行承担……4、账户约定的平仓线为保证金金额的50%，即亏损超过保证金的50%，甲方有权随时平仓。亏损由乙方自行负责”。本案中，截至2018年3月12日，涉案股票交易账户中有融钰集团347600股、达华智能285000股，资金余额201209.33元。融钰集团股票自2018年2月2日起停牌，停牌前一日的收盘价为12.85元，3月12日仍处于停牌状态；达华智能股票自2018年3月6日复牌起连续四日跌停，3月12日开盘11.07元，当日最高价为12.35元。根据上述持仓、资金情况看，在严倩平仓达华智能之前，涉案证券交易账户中的股票市值加资金余额总额最高不超过8187619.33元，即保证金已全部亏损，已达合同约定的平仓线，而且雷棹远未按照合同约定在股票停牌且三个工作日内未复牌的情况下补足保证金，也构成违约，因此严倩平仓达华智能股票符合合同约定。2018年5月2日融钰集团复牌，之后又多日跌停，虽雷棹远曾于2018年5月15日追加保证金600000元，但至2018年5月22日开盘涉案股票交易账户的亏损程度也已达到合同约定的平仓线，故严倩有权平仓融钰集团。合同约定股票亏损由雷棹远自行承担，如股票交易中造成严倩损失的，雷棹远应根据实际损失金额赔偿严倩。根据已查明事实，严倩平仓后从证券交易账户转出资金6009859.92元，不足以清偿雷棹远向严倩借款本息，故按照约定严倩有权要求雷棹远返还剩余借款本金2290140.08元并支付未付利息。关于雷棹远辩称的根据公平原则平仓线以下的损失应由严倩自行承担，该院认为，合同已明确约定雷棹远须为甲方利益对股票交易账户进行合理、良好管理并独立承担股票交易的风险，如股票交易中造成严倩损失的，雷棹远应根据实际损失金额赔偿严倩。雷棹远作为完全民事行为能力人，在双方签订协议时理应对合同条款约定的内容、订立合同的目的及合同的履行情况作出判断，应认识到证券交易本身存在的风险与利益并存，协议中对投资收益分配及亏损承担系双方意思自治的结果，且雷棹远应对其潜在的投资风险具有足够的意识和考虑，双方均应遵守协议约定。而且，本案中并无证据证明严倩存在怠于行使平仓权的情形，而雷棹远同样掌握证券交易账户及密码，为减少损失其可自行平仓，而且作为合同约定的损失承担者其更有义务和动机采取措施减少损失。因此，该院认为雷棹远该抗辩意见依据不足，该院不予采纳。关于借款利息。严倩认可已收取2018年1月1日前的利息，该院予以确认。严倩主张雷棹远按月利率1.1%支付自2018年1月1日起根据两次平仓、收回资金数额分段计算的利息（暂计算至2018年10月31日为454050元，之后以2290140.08元为基数继续计算至款清之日止），符合合同约定，亦不超过法律规定，该院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：限雷棹远于判决生效后十日内向严倩返还借款2290140.08元、支付利息454050元并支付自2018年11月1日起以2290140.08元中未履行部分为基数按月利率1.1%计算至款清之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费28754元，由雷棹远负担。 二审中，当事人未提供新证据。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是严倩与雷棹远之间是否系民间借贷关系。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。涉案《合作协议》约定，严倩向雷棹远提供8300000元资金，按月利率1.1%收取利息。上述约定符合民间借贷法律关系的特征。与通常的民间借贷合同不同之处是，《合作协议》对资金的用途、收益、风险以及严倩的资金风险控制作出了约定。即资金用于炒股，所得收益全部归雷棹远享有，股票的交易风险由雷棹远承担，严倩为保证资金的安全有平仓的权利。上述约定并未违反法律法规的相关规定，也不符合最高人民法院关于印发《全国法院民商事审批工作会议纪要》的通知第八十六条规定中关于场外配资的主体属性和形式要件。一审法院认定本案系民间借贷法律关系，并无不当。雷棹远主张本案系场外配资合同，且因违反法律法规的规定而无效，本院不予采纳。因严倩从涉案证券交易账户转出了3400000元、2609859元，以及账户剩余资金0.92元，故雷棹远应返还严倩的借款本金为8300000元与上述三笔款项的差，即2290140.08元。雷棹远以一审法院未作司法审计为由，对严倩主张的亏损资金金额2290140.08元不予认可，理由不足。至于应付利息，一审法院作了详尽的阐述，本院予以确认，在此不再赘述。 综上所述，雷棹远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26570元，由上诉人雷棹远负担。 本判决为终审判决。 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇二〇年六月十九日 书记员  邬雪琦