河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终356号 上诉人（原审原告、反诉被告）：叶晓军，男，1956年10月22日出生，蒙古族，住河北省平泉市。 委托诉讼代理人：崔玉强，河北强合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：承德森源绿色食品有限公司，住所地河北省平泉市黄土梁子镇双河村。 法定代表人：孙绍芳，总经理。 委托诉讼代理人：翟羽佳，河北厚发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶树山，河北山庄律师事务所律师。 原审被告：承德南岭建筑工程股份合作有限公司，住所地河北省平泉市平泉镇河东街。 法定代表人：卢玉峰，经理。 委托诉讼代理人：刘海成，男，该公司员工。 上诉人叶晓军因与上诉人承德森源绿色食品有限公司（以下简称森源公司）及原审被告承德南岭建筑工程股份合作有限公司（以下简称南岭建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2018）冀0823民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，因疫情原因，本案中止诉讼，待中止事由消除后，本案恢复审理。现依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶晓军及其委托诉讼代理人崔玉强，上诉人森源公司的委托诉讼代理人翟羽佳、陶树山，原审被告南岭建筑公司的委托诉讼代理人刘海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶晓军上诉请求：一、要求撤销平泉市人民法院(2018)冀0823民初1858号民事判决书的第一项，并按合同约定利率依法改判；二、要求撤销平泉市人民法院(2018)冀0823民初1858号民事判决书的第五项，并依法改判上诉人不赔偿被上诉人的经济损失；三、依法判决上诉人支出的鉴定费用200000.00元由被上诉人承担；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人为被上诉人公司施工总价经鉴定评估为22908387.82元，扣除相关费用后，被上诉人仍应给付上诉人工程款5871095.60元。根据双方在2016年6月3日签订的补充协议付款办法约定，付款办法：1、乙方同意在施工过程中垫付所有资金，待工程全部验收合格后，甲方付给审定后决算额的40%的工程款；2、在竣工验收合格后，12个月内再付乙方审定决算额的55%工程款，其余5%的工程款作为工程质量保证金，在竣工后2年内一次性付清；3、甲方同意支付乙方55%工程款部分的一年利息，年利率为6%;4、甲方应按约定时间支付乙方工程款，如不能按约定时间支付，需支付乙方超时利息，月利率为1%。甲方欠款最长时间不得超过约定的时间6个月。结合付款办法的约定以及被上诉人拨付工程款的数额和时间节点，工程款利息按照三部分计算：工程验收合格给付40%工程款，但截至2016年11月25日（总工程价款扣除取费降点）的40%，是9107354.00元，截至到2016年11月25日被上诉人给付款项即垫付的混凝土款共计800000.00元，其余8307354.00元应当支付利息，至2017年5月5日将该40%工程款给付，被上诉人应支付177384.00元。第二部分利息，是工程总价款22768387.00（已扣除取费降点14052.38元）元的55%为12522612.00元，该款项一年利息为751356.72元。第三部分利息，是该55%的工程款12522612.00元，从2017年11月25日计算至庭审之日即2019年9月4日，应给利息总额为1305450.00元，第一部分和第三部分利息均按照被告给付工程款及混凝土款的相应时间的节点，按照天数计算，因被上诉人存在逾期给付的情形，按照年息12%计算，上述利息计算方式为上诉人和被上诉人之间真实的意思表示。2015年6月3日上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但建设工程经竣工合格且被上诉人已经使用投入生产。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及第6条规定：“当事人对垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。其立法目的旨在经验收合格时双方公平平等的承担责任和义务，合同当事人的利益大于秩序利益。因案涉工程已竣工合格，且利息的约定亦系各方真实意思表示，故案涉工程欠付工程款利息计付标准应参照原约定予以确定，根据(2018)最高法民申132号裁定书及(2019)最高法民申389号的裁判要旨，上诉人的利息主张存在法律和合同依据，是合理合法的，一审法院未按照协议约定判决利息，不仅严重违反了合同法的意思自治原则，更影响了合同法的促进交易、稳固市场的立法精神。 二、一审法院判决上诉人赔偿罐头车间的经济损失500000.00元没有事实和法律依据。1、罐头车间施工当中因图纸变更，增加工程量，为此双方签订补充协议，协议约定了工程延期至2016年11月30日交工。但实际上，上诉人交工时间为2016年11月25日。也就是说上诉人在约定期限内就已经完成了罐头车间的通风，净化工程，所以罐头车间不存在延期交工的情况。另外，上诉人施工完毕后，森源公司于2017年3、4月份陆续将老厂区设备搬迁至新厂区，老厂区全部拆除用于其森源保利城的房地产开发建设。如果上诉人所完成的工程不具备交工使用条件，森源公司根本无法搬迁设备。同时设备运输、安装、调试均需要一定的时间。2、被上诉人森源公司要求鉴定的逾期交工损失期限从2016年9月20日至2017年7月20日与事实不符，即使存在延期交工的情形，延期损失也应从2016年12月1日计算，因其鉴定报告所评估2016年9月20日至2017年7月20日的停产损失1383410.20元不能作为认定案件事实的依据。3、对于建筑合同中的间接损失应当在合同中约定，间接损失属于可得利益，具有不确定性。即使森源公司生产中要考虑管理效益、生产成本、是否畅销等各种因素才能确定公司生产后是否有利润存在。一个公司即使处于生产经营当中，盈利或亏损都处于或然状态。因而，被上诉人的间接损失不应得到支持。一审法院凭主观臆断酌定由上诉人赔偿被上诉人经济损失500000.00元没有依据。上诉人认为，审判案件应当以事实为根据、以法律为准绳。一审法院判决在没有充足依据的情况下，仅凭主观臆断就判决上诉人赔偿经营损失500000.00元是没有任何依据的，严重侵犯了上诉人的合法权益。4、被上诉人严重违反合同约定，未按期支付工程款，存在先违约的行为，上诉人不存在违约行为。依据《合同法》67条之规定，上诉人不应承担任何责任。三、因工程价款问题，上诉人与被上诉人发生争议。上诉人为证实完成工程量的金额申请了司法鉴定，并支出了鉴定费用200000.00元。因一审法院采信了上诉人申请的鉴定报告，所以依据法律规定鉴定费用200000.00元应由被上诉人承担。相反，被上诉人申请鉴定的罐头车间和饮品车间损失支付的鉴定费用，因属于违法鉴定没有采信，所以其支出的鉴定费用应当由被上诉人自负。综上，一审判决证据不足、适用法律错误，请依法撤销一审判决部分并支持上诉人的上诉请求。 森源公司辩称，被答辩人上诉所依据的事实及理由均不能成立，请求依法驳回其上诉请求。答辩理由如下：一、双方于2015年签订《工程建筑施工补充协议》，因该协议无效合同。因此被答辩人要求支付利息属于非法利益不受法律保护，不应得到法律的支持。1、被答辩人要求答辩人支付利息的总额无依据，22908387.82元是两部分工程的总造价，包括罐头车间及饮品车间，而双方约定利息的协议只有罐头车间，饮品车间未约定利息，由此导致饮品车间利息按罐头车间的协议支付，因双方对饮品车间未约定利息，应视为无利息，因此22908387.82元计算利息的基数无依据。2、双方签订的《工程建筑施工补充协议》，工期为2015年9月20日至2016年9月20日。符合支付利息的条件及办法应满足：工程全部验收合格后，被答辩人无证据证明2016年11月25日第一个时间节点已验收或交工。首先，答辩人承建的工程至今未验收，不存在支付工程款的情形，被答辩人要求支付利息的时间节点也是无事实依据，答辩人自2016年11月18日至2018年3月12日多次支付被答辩人工程款合计16812832.50元。其次，答辩人承建的两部分工程，罐头车间于2017年7月20日答辩人因生产需要被迫使用。饮品车间，被答辩人起诉后在法院协调下于2018年9月18日完工。被答辩人承建的罐头车间、饮品车间是不可分侵的整体，即2018年9月18日应认定为被答辩人的完工时间，上述工程至今未进行整体验收。被答辩人要求支付利息的前提应是整体验收合格，因此，根据被答辩人的工程进度，无权主张利息。最后，被答辩人承建的罐头车间一层地面积水、二层车间漏水无法使用，车间外墙全部爆裂，需要重新刷漆，完工后的饮品车间仍存在饮料净化发孝间顶板强度不够，弯曲变形，空调机组没有高效过滤，没有恒温自动控制等问题，被答辩人存在严重的违约行为，在这种情况下，答辩人支付利息显失公平。 二、答辩人鉴定的经济损失应由被答辩人进行赔偿。因被答辩人逾期交工，擅自停工，造成答辩人生产经营损失，在一审我们已提起鉴定，鉴定结论确认：1、罐头车间经营损失为1383.410.20元；2、饮品车间损失为1228734.46元，答辩人的鉴定符合法律依据，符合法定程序，在专业人员的鉴定下提出。由于被答辩人延期交工，给答辩人造成经济损失，对答辩人的经济损失应由被告答辩人赔偿，且一审也认可答辩人是有经济损失的，因此对于答辩人的损失，被答辩人应全额进行赔偿。三、被答辩人的鉴定费是为证明自己的主张提供证据而支出的相关费由，该费用应由自己承担，要求答辩人支付没有事实及法律依据。综上，被答辩人的上诉请求，无事实及法律依据，其各项主张均属于非法利益，不应得到法律的保护，请求二审法院依法查明事实，驳回被答辩人的上诉请求。 南岭建筑公司述称，没有陈述意见。 森源公司上诉请求：1、请求依法撤销平泉市人民法院(2018)冀0823民初1858号民事判决，依法改判或发回重审。2、一审反诉费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误，导致适用法律不当。上诉人与被上诉人于2015年签订《工程建筑施工补充协议》，该协议依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》等法律规定，属于无效合同。因协议无效，被上诉人的诉讼请求不应得到法律的保护。1、原审法院未将上诉人鉴定的材料差价在工程款中予以扣除，原审判决称“被上诉人的鉴定标准是由上诉人提出的鉴定标准进行申请”在庭前调解时，主审法官问了双方结算的依据，上诉人工作人员称：“有合同按合同，没有合同的按签证，无签证的据实结算或按预算”，后主审法官在重复时，就认定是按预算进行结算。对于被上诉人的鉴定依据，上诉人一直不予认可，并且在诉讼中，对材料差价进行了重新鉴定，代理人认为，任何法律关系都应以事实为准，被上诉人的鉴定依据为预算价，预算价是在工程未实动工以前的估算价。后双方实际结算时，有一部分预算价是低于市场价，上诉人有将该部分按市场价进行了结算，而材料价是上诉人选材、定价的，上诉人对于材料的价格被上诉人支付多少是明知。上诉人均向法院阐明了该观点，并出示了价格清单，原判决明知被上诉人的预算价高于市场价，也未实际支付高额的材料价款，仍然按被上诉人的鉴定结果判决支付工程款。上诉人不能接受，也认为不公平。双方签订的无效合同。法律禁止无资质的施工人员，在合同无效后，利用鉴定获利高额利润，原审判决有违立法目的，间接保护了被上诉人的非法利益。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定……确立了建设工程施工合同无效的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。依据法律规定，原审法院亦不应采纳被上诉人的鉴定意见。2、上诉人依据协议按工程款总额降低4%的依据为：其一，1、预算定额是规定消耗在单位工程基本结构要素上的劳动力、材料和机械数量上的标准，是计算建筑安装产品价格的基础。协议约定议定“预算定额、取费类别及相应的取费标准”，三个单位是并列关系，三个单位构成工程款种类的总造价。其二，原、被告签订协议时，真实意思表示就是在总额基础上降低4%。因此，被告主张总额降4%符合事实及双方的约定，应得到法院的支持，一审判决确违背双方的真实意思表示，将取费提出降低4%，这与协议约定完全不一致，且从协议的字面也能看出是工程款降低4%。3、因被上诉人逾期交工，擅自停工，造成上诉人生产经营损失，上诉人申请鉴定，鉴定确认：1、罐头车间经营损失为1383.410.20元；2、饮品车间损失为1228734.46元。开庭时，就本案，上诉人只主张被上诉人赔偿经济损失200万元，剩余损失，上诉人另行主张权利，而一审判决上诉人损失50万元，即一审法院认可上诉人是有经济损失的，并且上诉人的经济损失远不止50万元，一审50万元的经济损失没有事实依据。上诉人请求二审法院查明事实，对上诉人的损失全额进行赔偿。4、就上诉人反诉状中要求被上诉人对部分工程进行修复，该项诉讼请求，是被上诉人应在规定的保修期内，针对由于乙方原因造成的工程质量问题，无偿负责维修。对于该部分一审法院确未予保护，这无疑增加了上诉人的经济负担，如再另行起诉，上诉人又增加了诉讼成本，而根据法律规定，建筑工程施工合同反诉应与本诉一并解决，因此，判决被上诉人进行修复符合法律规定。5、一审法院判决上诉人支付利息没有法律依据。双方的协议属于无效，且造成该协议无效被上诉人存在重大过错，并对上诉人造成了巨大的经济损失。因此，综合全案上诉人不应支付被上诉利息。综上。一审法院未考虑到协议的效力，未综合考虑全案，请求二审法院查明事实，依法裁判。 叶晓军辩称，一、涉案工程的工程量在鉴定之前，一审法院组织双方对鉴定依据做了书面确认。双方最终确认的鉴定标准及依据为：双方有洽商的按照洽商，没有洽商的按照预算，既没有洽商也没有预算的按照当年的市场造价信息。该鉴定标准是上诉人提出的，答辩人予以认可。鉴定部门按照双方共同确认的鉴定标准作出了鉴定结论，人民法院对该鉴定结论予以采信符合法律规定。现上诉人对已经认可的鉴定标准矢口否认，不会得到法律的支持。二、答辩人、上诉人双方于2016年6月3日签订的补充协议中约定付款办法为：1、乙方同意在施工过程中垫付所有资金，待工程全部验收合格后，甲方付给审定后决算额的40%的工程款；2、在竣工验收合格后，12个月内再付乙方审定决算额的55%工程款，其余5%的工程款作为工程质量保证金，在竣工后2年内一次性付清；3、甲方同意支付乙方55%工程款部分的一年利息，年利率为6%；4、甲方应按约定时间支付乙方工程款，如不能按约定时间支付，需支付乙方超时利息，月利率为1%。甲方欠款最长时间不得超过约定的时间6个月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。因案涉工程已竣工合格实际交付使用且利息的约定亦系各方真实意思表示，故案涉工程欠付工程款利息计付标准应参照原约定予以确定。如果本案的施工合同被认定为无效合同，也是由于上诉人森源公司的过错造成的，我方没有任何过错。答辩人的利息主张存在法律和合同依据，是合理合法的。上诉人主张不应给付利息理由不能成立。三、关于取费标准降低4%的问题。2016年6月3日，森源公司作为甲方，叶晓军作为乙方签订《工程建筑施工补充协议》，协议约定：“承包方式：乙方根据施工图纸，按2012年河北省预算定额、取费类别及相应的取费标准降低4%，实行包工包料”。该约定是双方的真实意思表示，人民法院根据双方的协议约定将取费标准降低4%后来计算工程价款符合双方的意思表示及法律规定。四、依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设施工的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案涉案工程已由森源公司实际使用，现森源公司在将工程使用后又提出罐头车间一楼地面存水、二楼渗水及外墙脱落等质量问题，不会得到法律的支持。且森源公司也未提交确实存在质量问题及如何维修的相关证据。所以一审法院驳回森源公司提出的要求对部分工程进行修复的诉讼请求符合法律规定。五、上诉人要求的逾期交工、擅自停工的生产经营损失不应得到支持。1、罐头车间施工当中因图纸变更，增加工程量，为此双方签订补充协议，协议约定了工程延期至2016年11月30日交工。但实际上，答辩人交工时间为2016年11月25日。也就是说答辩人在约定期限内就已经完成了罐头车间的通风，净化工程，所以罐头车间不存在延期交工的情况。另外，答辩人施工完毕后，森源公司于2017年3、4月份陆续将老厂区设备搬迁至新厂区，老厂区全部拆除用于其森源保利城的房地产开发建设。如果答辩人所完成的工程不具备交工使用条件，森源公司根本无法搬迁设备。同时设备运输、安装、调试均需要一定的时间。2、因上诉人与被上诉人双方已经对工程延期至2016年11月30日进行过补充约定，为此上诉人森源公司要求给付从2016年9月20日至2017年7月20日的逾期交工损失期限与事实不符。鉴定报告所评估的2016年9月20日至2017年7月20日的停产损失1383410.20元不能作为认定案件事实的依据。3、对于建筑合同中的间接损失在合同中没有约定，间接损失属于可得利益，具有不确定性。即使森源公司生产中要考虑管理效益、生产成本、是否畅销等各种因素才能确定公司生产后是否有利润存在。一个公司即使处于生产经营当中，盈利或亏损都处于或然状态。因而，上诉人的间接损失不应得到支持。一审法院凭主观臆断酌定由答辩人赔偿上诉人经济损失500000.00元没有依据。现上诉人上诉要求赔偿损失2000000.00元严重有悖于事实和法律规定。对于一审法院判决答辩人赔偿上诉人经济损失500000.00元一事，答辩人已经提起上诉。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉人的上诉请求，并依法做出公正裁决。 南岭建筑公司述称，没有陈述意见。 叶晓军向一审法院起诉请求：1、要求被告立即给付原告工程款9245126.46元（部分工程及工程款以鉴定为准）及利息；2、诉讼费、保全费由被告承担。在庭审过程中，叶晓军变更诉讼请求为：1、要求被告给付工程款5871544.40元及利息2234190.00元；2、要求被告给付围墙地基石头款1350.00元、围墙开槽机械费1500.00元；3、要求被告给付张荣工资款17600.00元；4、要求被告给付杨玉国完成工程量44730.18元的税金2236.00元；5、要求被告给付水箱间设备款162854.39元；6、要求被告给付通风净化工程垫资利润212721.00元；7、要求被告给付鉴定费200000.00元；8、要求被告给付保全费5000.00元及保险费18000.00元；9、诉讼费由被告承担。 森源公司向一审法院反诉请求：1、请求法院确认2015年6月3日原、被告签订的《工程建筑施工补充协议》无效；2、要求叶晓军因其资质不足承揽工程、擅自停工造成的工期延误费（以鉴定为准）；3、由原告向被告出具已付工程款的全额发票、玻璃幕墙检测报告、提供竣工验收所需要资料；4、要求原告对罐头车间一楼地面存水、二楼渗水及外墙涂料脱落等进行修复；5、反诉费由原告承担。 一审法院认定事实：原告叶晓军就被告森源公司食用菌产业科技园项目罐头车间工程施工建设问题与被告森源公司协商后，借用南岭建筑公司资质于2015年9月10日签订了《河北省建设工程施工合同》。2016年6月3日，以森源公司为甲方，叶晓军为乙方签订了《工程建筑施工补充协议》，就森源公司食用菌产业科技园项目中的罐头车间及办公楼部分工程施工中相关事项进行了约定。2016年9月18日，以森源公司为甲方，南岭建筑公司为乙方签订《工程延期补充协议》，协议约定双方于2015年9月20日签订森源公司食用菌产业科技园项目罐头车间工程，因变更图纸，经双方协商达成补充协议。工程延期至2016年11月30日交工，补充协议同原施工合同具有同等法律效力。注明：施工单位工程延期补充协议从2016年9月18日开始执行。原告组织人员为被告森源公司施工完成的工程，经原告申请按被告森源公司提出的鉴定标准鉴定总造价为22908387.82元；取费总额为3513034.84元，取费的4%为140521.38元；原告在施工过程中使用被告森源公司的水电，水电费合计为83938.34元。原告施工后，被告森源公司通过给付工程款及代原告支付混凝土款等方式给付原告工程款合计16812832.50元。被告森源公司直接给付工程款15960000.00元，其中2016年11月18日给付600000.00元、12月13日给付900000.00元、12月26日分两次给付3000000.00元、2017年1月25日给付1000000.00元、4月27日给付400000.00元、5月5日给付4060000.00元、2018年1月5日给付2000000.00元、2月12日给付1000000.00元、3月12日分两给付3000000.00元，其余款项为代付混凝土款。 同时查明，南岭建筑公司作为施工单位与平泉县（现为平泉市）方园工程建设监理有限公司共同对森源公司食用菌产业科技园项目罐头车间进行了核查，填写了《河北省建设工程竣工报告》，施工单位评定及鉴理单位质量核定均为“合格”，但报告中对开工日期、竣工日期及报告落款时间均为空白。2019年1月8日平泉市方园工程建设鉴定有限公司向原告出具证明，证明由南岭建筑公司承建的森源公司食用菌产业科技园项目罐头车间，于2016年11月25日进行竣工初验。原告对被告提交的专家组对罐头车间检验意见不认可，但庭审中又承认对专家组提出的问题进行了整改。被告森源公司主张因罐头车间有质量问题原告拒不整改，且不提交相关验收材料无法验收，被迫于2017年7月开始使用罐头车间。而原告主张罐头车间工程于2016年11月28日完工交付被告森源公司，并将相关材料交付森源公司，但未提交向被告森源公司交付工程及相关材料的交接手续。对于饮品车间的通风净化工程原告未在合同约定时间内完成。原告诉讼后，经本院协调，原告于2018年9月18日完成了上述通风净化工程，工程造价经鉴定为2163696.00元。 另查明，原告为申请鉴定工程总造价支出鉴定费200000.00元，被告为申请鉴定材料及水电费造价支付鉴定费10000.00元、为申请鉴定生产经营损失支付鉴定费100000.00元。原告为申请诉前保全提供担保办理保险交纳保险费18000.00元。 一审法院认为，一、2015年9月10日，森源公司作为发包人，原告借用南岭建筑公司资质以南岭建筑公司作为承包人签订的《河北省建设工程施工合同》、2016年6月3日，森源公司为甲方，叶晓军为乙方签订的《工程建筑施工补充协议》，均违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中关于“建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。”的规定，应属无效合同。二、对于原告完成工程工程造价及应付工程款问题。因原告与被告森源公司对原告完成工程部分材料价格发生争议未能达成一致的结算意见，原告依据被告提出的鉴定标准申请鉴定，故原告完成工程的工程造价应以原告申请鉴定的结果认定，即22908387.82元为宜。因建设工程施工合同及补充协议均无效，除可参照合同约定标准结算工程款外，相关条款对双方当事人应无约束力。对于被告森源公司提出的鉴定报告中的材料检测费127875.00元的问题，因属原告垫付，双方未明确由原告负担，被告森源公司要求从工程款中扣除的主张，因不符合法律规定而不能成立。对于补充协议中约定“乙方根据施工图纸，按2012年河北省预算定额、取费类别及相应的取费标准降低4%，实行包工包料。”的理解问题，根据协议条文的文字表述，并结合整个合同内容及全案综合分析，补充协议约定的降低4%应理解为对取费降低4%进行结算，并非如被告森源公司所主张的对工程总造价降低4%进行工程款结算。原、被告双方结算工程款应为22767866.44元（22908387.82元－140521.38元）。故被告森源公司应付原告工程款为5871095.60元（22767866.44元－16812832.50元－83938.34元）。因原、被告双方所签订的协议无效，视为双方对质保金返还期限未约定。但根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，缺陷责任期限最长为2年。自被告自认使用工程之日起至今2年有余，故作为质保金的工程款现被告亦应给付原告。对于被告森源公司认为因合同无效，原告不能获得利润，工程款中应扣减管理费、利润、规费、安全文明费、税金等的主张，因没有因合同无效发包人不支付上述费用的相关法律依据而不能成立。三、对于原告主张的垫资利息问题，因原、被告双方所签订的施工合同及补充协议无效，相关协议条款对双方当事人无约束力，因而原告主张要求被告给付垫资利息的主张因无合同依据，本院不予支持；对于原告主张的逾期给付工程款的利息问题，因合同无效，视为双方对欠付工程款计算利息的时间没有约定，且饮品车间相关工程在诉讼后完成施工，故被告森源公司应分别自起诉之日和饮品车间工程完成之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算给付欠付工程款的利息为宜。四、对于原告要求被告森源公司给付围墙地基石头款、围墙开槽机械费、张荣工资款、杨玉国完成工程款税金、水箱间设备款、通风净化工程垫资利润的问题。对于原告主张的围墙地基石头款、围墙开槽机械费问题，原告所提交的证据不能证明在其承包的罐头车间及办公楼工程范围内，且不能证明支出的费用数额，同时被告不予认可，故对该部分主张本院不予支持；对于原告提出的张荣工资款问题，因原告承认其未代被告支付该费用，故其无权向被告主张，该请求本院不予支持；对于原告主张杨玉国完成工程的税金问题，因原告申请鉴定时的工程造价已包括了税金，再另行要求被告森源公司给付税金的主张不能支持；对于水箱间设备款问题，原告承认鉴定报告中包括了部分设备款，并在鉴定报告作出后原告未提出任何异议，且被告亦主张包括在鉴定报告中，故对该部分请求，本院亦不予支持；对于原告主张的通风净化工程垫资利润问题，虽原告进行了垫资，但原告未能提交其所称的降点6%部分归其所有的相关证据，且被告森源公司不予认可，故对该诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。五、对于原告要求被告森源公司承担保全费及保险费的问题。因原告为保证判决后顺利执行，保护其合法权益，在诉前向本院提出对被告财产采取保全措施，为此向人民法院交纳了保全费5000.00元，且在诉讼中作为诉讼请求，故原告的该诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；对于原告主张的保险费，系原告为申请保全提供担保所支出的费用，根据本案实际情况综合分析，该费用由原告自行负担为宜，故该诉讼请求，本院不予支持。六、对于被告要求原告赔偿生产经营损失的问题。1、对于被告提出的罐头车间损失问题，虽原告在2016年11月对罐头车间工程完工，并进行了初验，同时也承认后期对专家组提出的质量问题进行了整改；原告虽主张已向被告提交了工程的相关验收材料，但未提交相关交付材料的相关手续，且被告森源公司不予认可；同时，原告将工程发包给无资质的个人，被告无施工资质却承包工程，导致合同无效，原、被告双方均存在过错。故被告主张工程不能及时验收使用造成的生产经营损失原、被告应合理分担为宜。对于分担数额问题，因原、被告双方在施工过程中签订了延长工期的补充协议，对工程期限延长至2016年11月30日；工程竣工后验收亦需要一定的合理时间；原告不能提供被告森源公司实际使用罐头车间时间，被告森源公司自认自2017年7月20日开始使用罐头车间，并结合被告森源公司提交的损失鉴定报告，据上综合分析认定原告赔偿被告罐头车间延期生产经营损失500000.00元为宜。2、对于被告要求原告赔偿饮品车间生产经营损失的问题，虽原告在施工饮品车间通风净化工程时未按时完工，影响了被告森原公司的正常适时使用，但对于被告申请鉴定饮品车间的生产经营损失，鉴定机关按可行研究报告，在公司实际产量的300倍情况下作出的，各项成本费用能否按比例扩大，存在很大的不确定性，故被告提交的鉴定报告关于饮品车间损失的结论不能作为赔偿损失的依据。故森源公司要求原告赔偿饮品车间损失的主张因证据不足，本院不予支持。七、对于原告是否应向被告出具工程款的全额发票、玻璃幕墙检测报告、提供竣工验收所需要资料的问题。对于发票问题，因被告给付原告的工程款中包括了税款，被告给付原告工程款，原告理应向被告出具相应工程款的发票，且符合相关法律规定。故被告反诉要求原告出具工程款发票的反诉请求，本院予以支持；对于玻璃幕墙检测报告的问题，因检测报告并不是原告能出具的，需相关检测单位出具，故被告要求原告出具，不符合法律规定，本院不予支持；对于验收所需的相关材料问题，因被告森源公司未能提供验收所需要的具体材料，且不能证明原告持有工程验收所需要的材料，故被告森源公司的该项请求，本院不予支持。八、对于被告提出罐头车间一楼地面存水、二楼渗水及外墙涂料脱落的质问题，因被告森源公司擅自使用了未经验收的相关工程，且未提交上述工程确实存在质量问题及如何维修的相关有效证据，故被告森源公司反诉要求原告对上述质量问题进行修复的诉讼主张，本院无法支持。九、对于原、被告双方申请鉴定所交纳的鉴定费，均系原被告双方为证明自己的主张提供证据而支出的相关费用，故原、被告双方各自申请鉴定所支付的鉴定费双方应各自负担为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告承德森源绿色食品有限公司给付原告叶晓军工程款5871095.60元，并按中国人民银行同期贷款利率标准计算给付起至付清之日止的利息（其中3707399.60元自2018年5月21日起计算利息；其中2163696.00元自2018年9月18日起计算利息）。二、被告承德森源绿色食品有限公司给付原告叶晓军保全费5000.00元。三、驳回原告叶晓军的其他诉讼请求。四、原告叶晓军与被告承德森源绿色食品有限公司于2015年6月3日所签订的《工程建筑施工合同补充协议》无效。五、原告叶晓军赔偿被告承德森源绿色食品有限公司经济损失500000.00元。六、被告承德森源绿色食品有限公司给付原告叶晓军工程款时，原告应向被告承德森源绿色食品有限公司出具未出具发票工程款的发票。七、驳回被告承德森源绿色食品有限公司的其他反诉请求。上述给付内容，于本判决生效后十日内付清。 本院二审期间，上诉人森源公司提交证据为:1、中山市小榄镇亮泰照明电器厂出货单一份，拟证明叶晓军于2016年9月23日购买的灯具金额与鉴定金额不符；2、关于平泉市方圆工程建设监理有限公司于2020年5月5日出具《承德森源绿色食品有限公司食用菌产业科技园项目》罐头车间和B区办公楼项目未能进行工程竣工验收的情况说明一份，拟证明涉案工程没有竣工验收合格，2017年就组织了专家对该项目进行了专家验收，到现在叶晓军也没有对该工程进行实际验收合格。上诉人叶晓军的质证意见为:证据一形成时间是2016年9月23日,不符合证据形式，该证据一审开庭前就存在，不属于新证据，该证据内容与本案无关联性，证据内容不属实，出库单上没有叶晓军本人签字，叶晓军也从未去过中山市；证据二内容真实性不认可，对证据真实性认可。一审中叶晓军曾提交过平泉市方圆工程建设监理有限公司证明，证明在2016年11月25日就进行了竣工初验，但此次证据上说是2017年11月进行的专家验收，内容相互矛盾。原审被告南岭公司的质证意见为:都没有意见。本院对该证据的认定为:因上诉人森源公司在一审举证期限内并未提交该证据，二审期间提交不符合新证据的法律规定，且上诉人叶晓军不予认可，本院结合其他证据综合认定证据效力。二审认定的事实与一审认定的事实部分一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 本院认为，2015年9月10日上诉人森源公司作为发包人,上诉人叶晓军借用原审被告南岭建筑公司资质以原审被告南岭建筑公司作为承包人签订的《河北省建设工程施工合同》和2016年6月3日上诉人森源公司为甲方,上诉人叶晓军为乙方签订的《工程建筑施工补充协议》,均违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情况之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。”的规定,应属无效合同，一审法院对此认定无误。 本院二审期间所涉及的主要争议焦点如下:一、一审法院判决森源公司支付工程款和利息及利息的起算时间、利率是否正确；二、叶晓军是否应赔偿森源公司的经济损失，如应承担鉴定数额能否作为判决依据；三、本案所涉及双方申请的鉴定费用应该如何承担；四、森源公司要求对叶晓军对罐头车间一楼地面存水、二楼渗水及外墙涂料脱落等进行修复，该请求应否得到法律支持；五、“取费标准降低4%”应如何理解，一审法院认定是否正确。 一、关于一审法院判决森源公司支付工程款和利息及利息的起算时间、利率是否正确的问题。首先，关于未付工程款数额问题，一审认定本案所涉工程的总工程价款为22908387.82元，依据的是承德永兴工程造价咨询有限公司于2018年11月1日出具的承永兴基鉴字[2018]第018号建设工程鉴定报告（以下简称018号鉴定报告），而018号鉴定报告鉴定价款依据为:1、施工合同；2、原始预算书；3、有价款的签字资料；4、工程变更、洽商及通知单造价依据等材料，该018号鉴定报告因符合上诉人森源公司与上诉人叶晓军及原审被告南岭公司于2018年6月27日调查笔录中确定“有签证的按照签证价格，有预算价格的按照预算价格，没有预算协商不成进行鉴定”的鉴定标准，应作为本案认定事实的依据。 因上诉人森源公司对018号鉴定报告提出异议，一审法院在2018年12月10日组织上诉人叶晓军、森源公司及承德永兴工程造价咨询有限公司代表张玉霞参加的针对018号鉴定报告的调查时，承德永兴工程造价咨询有限公司代表张玉霞对上诉人森源公司的异议进行答复内容为:“灯的种类没在申请鉴定的范围内，我们没有核对。现场双方都没有提出任何异议。地板砖是按照预算进行鉴定的。乳胶漆和真实漆不是一样的东西，真实漆更贵一些，乳胶漆也是外墙漆。电缆肯定有，是按照预算价算的，没有按市场信息走，原来双方有预算，就按预算算，外网电缆是有签证的我们是按申请进行核算的”。一审法院于2018年12月11日向承德永兴工程造价咨询有限公司发出两份函，要求承德永兴工程造价咨询有限公司依据相关法律、法规将合同中所涉工程工程造价时的各种取费名称、数额及取费总额的4%出具书面说明及对本案所涉工程中所用上述有关灯、地板砖、内墙砖在鉴定报告中的造价数额及按森源公司提供供货清单中价格计算出的有关灯、地板砖、内墙砖造价数分别作出说明。承德永兴工程造价咨询有限公司于2018年12月13日回复称:“两份函均不在2018平法外委字第(121)号(叶晓军与承德森源绿色食品有限公司建设工程施工合同纠纷-案)《鉴定申请书》中鉴定范围内,如果需要两份函的造价需要另行出具委托书。”此后，上诉人叶晓军于2018年12月18日申请对取费数额进行鉴定，上诉人森源公司对该018号鉴定报告中涉及工况灯、平板灯、地板砖、内墙砖、合成树脂乳液涂料、镀锌钢管等材料价格不认可，认为应以上诉人森源公司定价为准及应当扣除水电费，并针对018号鉴定报告中的两项异议提出重新鉴定申请，由承德北方工程造价咨询有限公司作出承北造价字[2019]第58号鉴定报告（以下简称58号鉴定报告），但据该58号鉴定报告记载内容可知，上诉人森源公司所提交的鉴定材料中既无018号鉴定报告书又无原始预算书，而其提交的是罐头车间及办公区、附属建设工程工程决（结）算书和购货材料单及相关鉴定资料，该工程结算书并非018号鉴定报告的鉴定依据，且因上诉人森源公司与上诉人叶晓军并未结算，该工程结算书并无上诉人叶晓军或原审被告南岭公司签字盖章，上诉人叶晓军对该结算书不予认可，另因承德北方工程造价咨询有限公司在该58号鉴定报告“七、需要说明的事项”里说明:“1、……因专业资质限制，我公司仅依据申请鉴定资料提供的材料价格和正常材料价格对工程造价进行鉴定，与预算要求使用的材料规格、性能是否一致不在本次鉴定范围。2、申请人未提供申请书中所提到的‘签定报告’仅提供了《建设工程决算书》,本次工程量计算依据该《建设工程决算书》”，即上诉人森源公司用自己单方制作的工程结算书中材料价格和数量的计算金额与其所主张实际采购材料的金额通过鉴定进行对比得出差额，拟证明018号鉴定报告中的材料价格和金额有误，此种对比和计算方法不具有可比性和参考价值，则该58号鉴定报告不应作为本案认定事实的依据。且据58号鉴定报告得出的鉴定意见，包括争议材料款和水、电费的差价合计为227778.49元，扣除水、电费后材料款差价为143840.15元，与上诉人森源公司上诉所主张的争议材料款差价1168870.54元不一致且相差甚远，即上诉人森源公司对58号鉴定报告的鉴定意见亦不予认可，而上诉人森源公司上诉主张材料款差价1168870.54元的所谓依据却来自于58号鉴定报告的统计数据（原、被告签订各项对比情况表），而该统计数据却被58号鉴定报告注明出自“实际原预算表”，因原预算书并不包括在58号鉴定报告的鉴定材料里，且与58号鉴定报告“七、需要说明的事项”里说明:“1、……与预算要求使用的材料规格、性能是否一致不在本次鉴定范围”自相矛盾，该统计数据不应在58号鉴定报告中出现，现因该统计数据被强行加入58号鉴定报告中，不符合证据的三性，本院不予采信。而018号鉴定报告鉴定的是总工程价款，并未对争议材料价款单独出具数据，上诉人森源公司作为提出异议的一方，如认为018号鉴定报告对于争议材料金额鉴定错误应提交证据予以证明，既应当证明018号鉴定报告对争议材料的鉴定金额，又应当证明实际发生的金额。且上诉人森源公司所主张购买争议材料实际发生金额的购货单据中，上诉人叶晓军对无其签字的单据不予认可，则该购货单据和58号鉴定报告中鉴定的实际购买材料造价金额547347.45元均属于上诉人森源公司的单方证据，本院不予采信。上诉人森源公司主张材料差价1168870.54元没有依据，其对于018号鉴定报告虽有异议，但因其未提交合法有效的证据予以反驳，则理应承担举证不能的后果，一审法院依据018号鉴定报告按总工程价款22908387.82元经计算判决上诉人森源公司支付工程款5871095.60元并无不当。其次，关于利息的起算时间及利率问题，因本案所涉合同经认定为无效合同，而合同中关于支付“超时利息”的约定和工程款支付时间的约定因合同无效而自始无效，不能作为计算利息的依据，一审法院判决按中国人民银行同期贷款利率从上诉人叶晓军起诉之日和饮品车间完工之日分别计算利息较为适宜，一审法院对此判决并无不当。 二、关于叶晓军是否应赔偿森源公司的经济损失？如应承担鉴定数额能否作为判决依据的问题。上诉人叶晓军在一审期间提交了2016年9月18日原审被告南岭建筑公司与上诉人森源公司签订的《工程延期补充协议》一份。上诉人森源公司否认其与原审被告南岭建筑公司签订该《工程延期补充协议》，并提出该补充协议中所盖公章与上诉人森源公司的公章不一致，但经过本院核对，该补充协议中所盖公章与上诉人森源公司出具的部分《建设单位工程做法通知单》上的公章一致，上诉人森源公司与上诉人叶晓军于2016年6月3日签订的《工程建筑施工补充协议》中所盖公章与上诉人森源公司于2019年11月11日提交的上诉状中所盖公章不一致。因此，在上诉人森源公司没有提供证据反驳《工程延期补充协议》效力的情况下，《工程延期补充协议》应作为本案认定事实的依据。据该《工程延期补充协议》的约定，将罐头车间工程延期至2016年11月30日交工，另据平泉市方圆工程建设监理有限公司的证明，罐头车间于2016年11月25日进行竣工初验，则上诉人叶晓军在2016年11月30日前已完成施工，不存在罐头车间延误工期问题。而2016年12月1日至2017年7月20日期间因罐头车间涉及专家检验整改和上诉人森源公司搬家、调试设备等原因而未能生产，双方均有责任，应合理分担经营损失为宜。而饮品车间通风净化工程上诉人叶晓军于起诉后2018年9月18日才完成施工，已构成延误工期，理应承担赔偿生产经营损失的违约责任。 另因上诉人森源公司申请罐头车间鉴定经济损失的时间段即2016年9月20日至2017年7月20日与《工程延期补充协议》约定将罐头车间工程延期至2016年11月30日交工相矛盾，导致鉴定罐头车间生产经营损失数据不准确，且鉴定报告在对于鉴定饮品车间的生产经营损失中阐述:“按可行性研究报告30000吨产销售量,按现有小批量生产的成本计算延迟生产期间的损失,在产量为公司实际产量的300倍情况下,各项成本费用能否按比例扩大,存在很大的不确定性”，则关于饮品车间的经营损失鉴定数据亦不准确，故上诉人森源公司提交的承德北方会计师事务所有限责任公司作出的承北会所鉴字[2019]第3号鉴定报告关于罐头车间及饮品车间损失的鉴定结论不能作为赔偿经营损失的依据。上诉人森源公司因未能提交合法有效的证据证明上诉人叶晓军应赔偿罐头车间和饮品车间经营损失的数额，而应承担举证不能的后果，对于该经营损失的诉讼请求应予驳回，一审法院对此认定上诉人叶晓军赔偿罐头车间经营损失500000.00元，认定事实不清，证据不足，应予改判。对于该经营损失待上诉人森源公司收集到充分有效的证据后可另行主张权利。 三、关于本案所涉及双方申请的鉴定费用应该如何承担的问题。因上诉人叶晓军及上诉人森源公司所支付的鉴定费用均系双方为证明各自的主张提供证据而支出的费用，应由其各自承担为宜，一审法院对此判决并无不当。 四、关于森源公司要求对叶晓军对罐头车间一楼地面存水、二楼渗水及外墙涂料脱落等进行修复，该请求应否得到法律支持的问题。因上诉人森源公司在罐头车间未经过验收合格的情况下于2017年7月已经投入使用，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，对上诉人森源公司该请求一审法院不予支持并无不当。 五、关于“取费标准降低4%”应如何理解，一审法院认定是否正确的问题。《工程建筑施工补充协议》中第四条原文为:“四、承包方式:乙方根据施工图纸,按2012年河北省预算定额、取费类别及相应的取费标准降低4%,实行包工包料”，通过本条款字面意思及结合案件情况，在承包方式条款约定中应理解为取费降低4%较为合理，一审法院对此认定无误。 综上所述，上诉人森源公司的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人叶晓军的上诉理由部分成立，本院予以支持。本案一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省平泉市人民法院（2018）冀0823民初1858号民事判决第一、二、四、六［即一、被告承德森源绿色食品有限公司给付原告叶晓军工程款5871095.60元,并按中国人民银行同期贷款利率标准计算给付起至付清之日止的利息(其中3707399.60元自2018年5月21日起计算利息;其中2163696.00元自2018年9月18日起计算利息)；二、被告承德森源绿色食品有限公司给付原告叶晓军保全费5000.00元；四、原告叶晓军与被告承德森源绿色食品有限公司于2015年6月3日所签订的《工程建筑施工合同补充协议》无效；六、被告承德森源绿色食品有限公司给付原告叶晓军工程款时,原告应向被告承德森源绿色食品有限公司出具未出具发票工程款的发票］； 二、撤销河北省平泉市人民法院（2018）冀0823民初1858号民事判决第三、五、七项（即三、驳回原告叶晓军的其他诉讼请求；五、原告叶晓军赔偿被告承德森源绿色食品有限公司经济损失500000.00元；七、驳回被告承德森源绿色食品有限公司的其他反诉请求）； 三、驳回叶晓军的其他诉讼请求； 四、驳回承德森源绿色食品有限公司的其他反诉请求。上述给付内容，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费72853.00元，由叶晓军负担16668.00元，承德森源绿色食品有限公司负担56185.00元；反诉费23400.00元，由叶晓军负担4400.00元，承德森源绿色食品有限公司负担19000.00元。二审案件受理费共计130650.67元，由叶晓军负担50000.00元，承德森源绿色食品有限公司负担80650.67元。 本判决为终审判决。 审判长  周亚秋 审判员  李红梅 审判员  孙琳丽 二〇二〇年六月五日 法官助理杨晓梅 书记员包居正 -30- -29-