河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5319号上诉人(原审原告）：邵海芝，女，1963年9月5日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：杨帆，河南高端律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王鑫，男，1983年11月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：郜源、顾帆（实习），河南智言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省青阳园林绿化有限公司。住所地：郑州市农业路1号。法定代表人：孙玉春，总经理。委托诉讼代理人：刘威、李怡非（实习），河南仟问律师事务所律师。原审被告：苏常委，男，1988年5月6日出生，汉族，住原阳县。原审被告：河南省上宅置业有限公司，住所地：原阳县新城区复康路与民主路交叉口西侧公园世纪大酒店别墅。法定代表人：李晓飞，总经理。委托诉讼代理人：鲁书娟，该公司员工。上诉人邵海芝、王鑫与被上诉人河南省青阳园林绿化有限公司（以下简称青阳公司）、原审被告苏常委、河南上宅置业有限公司（以下简称上宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，邵海芝及委托诉讼代理人杨帆，王鑫委托诉讼代理人郜源、顾帆，青阳公司委托诉讼代理人刘威，上宅公司委托诉讼代理人鲁书娟到庭参加诉讼，苏常委经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵海芝上诉请求：1、依法改判，由王鑫和青阳公司向邵海芝连带支付工程款207794.09元及利息；2、王鑫和青阳公司承担一审、二审诉讼费用及全部鉴定费用。事实与理由:1、王鑫借用青阳公司资质将工程分包给邵海芝，对此邵海芝不知情。从外表看是青阳公司和邵海芝之间的合同关系，在合同关系上王鑫是作为代理人出现的。无论青阳公司是否将款项支付王鑫，系王鑫和青阳公司之间的内部关系，不能对抗不知情的第三人，青阳公司应和王鑫承担连带责任。2、涉案零工费用10127.9元应由王鑫和青阳公司共同承担。3、王鑫和青阳公司雇佣工人而支付的工人工资15500元不应从邵海芝工程款中扣除，王鑫及青阳公司没有证据证明该款项是邵海芝雇佣并从事邵海芝承包工程的工人工资，另所涉付款也未经邵海芝同意；4、鉴定费8500元应由王鑫和青阳公司负担。针对邵海芝的上诉，王鑫辩称：1、涉案工程的实际施工人是王鑫，邵海芝作为劳务清包不具有实际施工人的身份，其无权突破合同相对性向青阳公司、上宅公司主张权利，青阳公司在本案中也无需承担连带责任；2、邵海芝主张的10127.9元劳务费，其依据是“苏常委”签字的报工单，该报工单显然可以看出非同一人所签署，在无其他证据证明其请求时，邵海芝应承担举证不能的后果；3、邵海芝未完成涉案工程的劳务部分，邵海芝没有证据证明其退场前已经实际完成的劳务工程量，一审鉴定意见是对涉案工程全部完工状态下产生的劳务费出具的，该鉴定意见不能作为审理本案的依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回邵海芝的诉讼请求。针对邵海芝的上诉，青阳公司辩称：1、青阳公司与王鑫是挂靠关系，实际与邵海芝发生合同关系的是王鑫个人，邵海芝要求青阳公司承担连带责任没有法律依据；2、即便挂靠行为存在过错，也与欠付款项没有必然的因果关系，邵海芝始终是与王鑫等对接，从未与青阳公司联系郭，其明知王鑫是涉案工程的实际施工人，青阳公司也已将所有的工程款支付王鑫，邵海芝要求青阳公司承担责任不应得到支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对邵海芝的上诉，上宅公司述称：上宅公司已经支付了全部工程价款，没有向邵海芝支付工程款的义务。原审认定事实清楚，适用法律正确。王鑫上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0725民初1435号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一二审等全部费用由邵海芝承担。事实与理由：1、邵海芝未在2015年9月20日前完成全部施工任务，原审法院应查明邵海芝实际完成的施工量；2、原审法院回避了邵海芝是否完成了全部施工内容，且鉴定意见是按照邵海芝应当施工的施工范围进行鉴定，没有按照邵海芝撤场前已经实际完成的施工内容进行鉴定，另本案属于劳务纠纷，非建设工程中的工程款，无需进行工程造价鉴定，故涉案鉴定意见不能作为本案定案的依据；3、王鑫直接向劳务人员结算并支付的劳务费应当认定为向邵海芝支付的款项，原审未扣除该部分款项不当，且王鑫提供的证据可以看出，部分劳务费是支付2015年4月至9月期间的费用，支付时间是2015年11月份，纵观本案可以看出该部分费用应当视为对邵海芝支付的劳务费，应予扣减；4、一审法院适用法律不当，程序不合法。针对王鑫的上诉，邵海芝辩称：1、涉案工程所做的工程价款数额是根据邵海芝、王鑫、青阳公司对邵海芝已完工程量共同委托司法鉴定机构做出的，王鑫对鉴定机构做出的鉴定价款数额提出异议没有理由；2、其他意见同邵海芝上诉意见。青阳公司、上宅公司均称：对涉案工程施工及欠款的具体情况不清楚。邵海芝原审诉讼请求：1、判令苏常委、王鑫、青阳公司连带支付工程款419625元，及支付逾期付款利息（自2015年9月20日起按银行同期贷款利率计息计算至付清为止）；2、上宅公司在欠付苏常委、青阳公司工程款范围内承担支付责任；3、苏常委、青阳公司承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，邵海芝将其该项请求变更为：1、判令苏常委、王鑫、青阳公司连带支付工程款232794.09元，及支付逾期付款利息；2、上宅公司在欠付苏常委、青阳公司工程款的范围内承担支付责任；3、由苏常委、青阳公司承担本案全部诉讼费用。原审查明：2015年4月30日，青阳公司与王鑫签订《合作协议》，约定：一致同意王鑫以青阳公司名义承包上宅公司开发的原阳上宅公园世纪B地块景观及室外雨污水工程；青阳公司收取王鑫总工程价的1%作为利润；王鑫在整个项目中所产生的各种费用应自行承担等内容。之后，王鑫借用青阳公司的资质与上宅公司补签（2014年11月14日）了《原阳上宅公园世纪B地块景观及室外雨污水工程施工合同》，上宅公司委派郭乃群为驻地代表，青阳公司（王鑫）委派苏常委为驻地代表；工程总价780万元，工期120天；工程承包范围包括：1、景观硬景部分：；2、景观软景部分；3、景观水电安装部分；4、雨污水管网部分等内容。青阳公司并未参与具体施工建设，由王鑫负责施工，王鑫雇佣苏常委负责具体施工。2015年4月24日，邵海芝带领工人到青阳公司（王鑫）承建的原阳县上宅世纪公园B地块景观及室外雨污水工程项目做劳务工程。邵海芝在施工过程中，王鑫支付邵海芝部分劳务费。2015年9月底，邵海芝施工结束，要求与青阳公司（王鑫）结算，但未能结算，邵海芝多次找原阳县信访办、劳动监察部门反映，要求结算支付劳务费，均未能解决。另查明，在施工过程中，上宅公司付青阳公司工程款215万元。2017年11月29日，经上宅公司与青阳公司（王鑫）结算，工程款共计5193900元。2016年4月29日至2019年2月27日又通过将7套房和2套商铺过户抵房的方式支付工程款3176751元。2017年7月11日，上宅公司抵给青阳公司（王鑫）商品房和商铺，计款948569元。上宅公司、青阳公司及王鑫均陈述上宅公司已向青阳公司及王鑫付清工程款。本案在审理过程中，河南众惠工程鉴定服务有限公司按照原审法院委托出具的鉴定意见为：邵海芝施工的原阳上宅公园世纪B地块景观及室外雨污水工程（上宅公园世纪8期）的人工部分的工程造价为：431894.09元，其中双方无异议部分为：421766.19元，双方有异议部分为：10127.9元。邵海芝支付鉴定费8500元。原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于本案苏常委、青阳公司、上宅公司及王鑫责任问题，王鑫借用青阳公司的资质与上宅公司签订建设工程施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，王鑫作为借用资质的行为人及实际施工人，应向邵海芝承担付款责任，向邵海芝支付劳务费，并从邵海芝起诉之日即2019年4月24日起至其向邵海芝付清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。青阳公司作为出借资质的单位，具有过错，应承担连带责任，承担责任后可向王鑫追偿。基于上宅公司及青阳公司不欠王鑫工程款，故上宅公司、青阳公司不再承担支付工程款责任。苏常委系王鑫的雇佣人员，不承担付款责任。关于王鑫向邵海芝支付工程款数额问题，按照《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，邵海芝施工的双方无异议人工部分工程造价为421766.19元，扣除王鑫已付的工程款，剩余部分即为王鑫应付邵海芝的工程款，关于王鑫已付邵海芝的工程款数额，根据原审对王鑫提交证据的分析与认定，王鑫已付邵海芝的工程款为239600元（155000元+11500元+3600元+54000元+6900元+5100元+3500元），王鑫应再付邵海芝工程款182166.19元（421766.19元-239600元）及利息。据上述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、王鑫于判决生效后十五日内向邵海芝支付工程款182166.19元及利息，利息从2019年4月24日起至王鑫付清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、驳回邵海芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4792元，邵海芝负担1041元，王鑫负担3751元。鉴定费8500元，邵海芝与王鑫各负担4250元。二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的：王鑫提交的邵海芝签字支付工人款项为56000元（11500元、3600元除外）；另查明：王鑫主张邵海芝退场后由王鑫向施工人员结算支付的180754元（21500元+24815元+5100元+15600元+30000元+5900元+4500元+37300元+36039元）应予扣减，并提供了相应人员出具的收款收据。经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于邵海芝要求青阳公司承担连带支付责任的问题。连带责任，应有当事人约定或法律规定。邵海芝未与青阳公司签订施工合同，且工程施工中也系王鑫支付邵海芝相应的施工价款，结合王鑫、青阳公司所述王鑫借用青阳公司资质进行施工的情况，应认定邵海芝与王鑫之间存在施工合同关系，邵海芝要求青阳公司承担连带付款责任没有充分根据，本院不予采纳。关于涉案工程价款的问题。邵海芝对涉案工程进行施工，对其完成施工部分，王鑫应支付相应的工程价款。对于工程价款的数额，原审法院委托鉴定机构进行鉴定，王鑫主张鉴定所涉工程量范围不当，但从本案审理情况来看，原审组织各方对涉案工程进行了现场勘验，鉴定意见中无争议价款亦是根据双方认可的邵海芝实际施工范围作做出，王鑫该项主张依据不足，不予采纳。对于鉴定意见所涉争议部分价款，邵海芝作为施工方主张工程价款虽对此未提供充分证据，但从王鑫提供的付款情况来看，显示有压顶砖工程款，且所涉收据形成于邵海芝撤场之前，应认定邵海芝对争议工程进行了施工，该部分争议价款应计入涉案工程造价，结合鉴定意见，涉案工程价款应为431894.09元。关于已付工程价款问题。双方对原审认定的王鑫已付款155000元、11500元、3600元均无异议，应从应付工程价款中扣减。对于双方争议的已付款项，认定如下：第一、从王鑫提供的邵海芝签字领取款项的情况来看，所涉款项共计56000元，应予扣减；第二、对于王鑫主张的支付施工人员款项，应区分是否属于邵海芝施工范围，属于邵海芝施工范围则应予以扣减，反之则不应扣除邵海芝施工款项，结合王鑫主张的付款情况，本院评析如下：一、李文强、李小国等系邵海芝员工，且从其出具的工资领取单来看，其领取的也系2015年6月1日至2015年9月22日邵海芝撤场之前的工资款项，且邵海芝也未提供证据证明其已经将上述人员所涉款项付清，该部分款项37300元应予扣减，王鑫主张的其他工资领取单系2015年9月22日之后的施工情况，非邵海芝施工范围，其要求扣减该期间的费用没有根据，不予采纳。二、吴**出具收据载明收到压顶砖款1000元整，且收据形成于邵海芝撤场之前，另结合本院对双方争议价款的认定，该款项应从应付款项中扣减；三、杨文有系邵海芝施工人员，其虽于2015年9月24日出具收据，但从收据载明的内容来看，系收到2015年8月份之前的工资，而彼时系邵海芝的施工期间，故该费用13000元应从应付款项中扣减；四、王鑫提供的韩文殿等十人出具的收据未显示结算时间，从收据所载内容来看，显示是韩文殿定十人的青阳公司原阳工程款已结清，结合双方所述邵海芝撤场后原施工人员继续留在工地施工的情况，该收据所示内容不能证明所涉款项是邵海芝施工范围内工程款，王鑫要求扣减该笔款项没有根据，不予采纳；五、王鑫提供的韩文殿、韩广振、杨高举等人出具的收据（金额共计24815元）虽未注明支付时间，但从收据内容来看，所涉款项系韩文殿等人的工资款项，也未显示对应的施工范围，结合上述韩文殿等出具结清款项的情况以及王鑫提供的2015年11月份之后收据中未涉及上述人员工资款项的情况，该笔款项形成于邵海芝施工期间的可能性较大，该笔款项应从邵海芝应得款项中扣除，同理，赵二兴、赵杰等六人所涉款项15600元亦应扣除；六、杨相甫、张建朝款项5100元虽未注明形成时间，但韩文殿等十人结清款项单据中包含张建朝款项，王鑫提供的2015年11月份之后收据中未涉及上述人员工资款项，该笔款项形成于邵海芝施工期间的可能性较大，应从邵海芝应得价款中扣减；七、邵海芝于2015年9月22日撤场，杨治兴于2015年9月24日出具收据载明预借9月份民工工资17000元，但未明确邵海芝施工期间尚未具体数额，结合邵海芝的施工期间，本院酌定扣除12400元为宜；八、王鑫主张的其他付款不能证明产生与邵海芝施工期间，也不能证明系邵海芝施工范围，其主张扣减其他款项依据不足，本院不予采纳。如上所述，邵海芝应得工程价款为：431894.09元-155000元-11500元-3600元-56000元-37300元-1000元-13000元-24815元-15600元-5100元-12400元=96579.09元。关于利息的问题。邵海芝未完成涉案工程施工，双方亦未对工程价款进行结算，原审按照邵海芝起诉时作为工程价款利息的起算点并无不当，对于利息标准，双方未做约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月21日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，对邵海芝、王鑫上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实错误，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1435号民事判决第二项；二、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1435号民事判决第一项为：王鑫于本判决生效后十五日内支付邵海芝工程款96579.09元及利息（利息以96579.09元为基数，自2019年4月24日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月21日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回邵海芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4792元，由邵海芝负担2804元，由王鑫负担1988元。鉴定费8500元，由王鑫、邵海芝各负担4250元。二审案件受理费6264元，由王鑫负担1050元，由邵海芝负担5214元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年六月十六日书记员  刘 冬