上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终74号上诉人(原审原告)：上海旭备实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：朱瑜，执行董事。委托诉讼代理人：杜爱武，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王羽中，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市青浦区规划和土地管理局，住所地上海市青浦区。法定代表人：程卫东，局长。委托诉讼代理人：王耀辉。委托诉讼代理人：贺富强，上海市君志律师事务所律师。上诉人上海旭备实业有限公司(以下简称旭备公司)因与被上诉人上海市青浦区规划和土地管理局(以下简称青浦区规土局)招标投标买卖合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2017)沪02民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人旭备公司的原委托诉讼代理人任立民、施菊花，被上诉人青浦区规土局的委托诉讼代理人王耀辉、贺富强到庭参加诉讼。庭后，旭备公司向本院提交变更委托诉讼代理人的通知函，变更委托诉讼代理人为杜爱武、王羽中。本案现已审理终结。旭备公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由为：1.一审法院适用法律错误，本案所涉国有土地使用权招标出让活动应适用招标投标法及其实施条例的相关规定。一审判决在确定本案系争的国有土地使用权是以招投标方式进行出让，却又认为本案中的招投标与一般意义的招投标存在重大不同，显然是前后矛盾的。2.一审判决认定上诉人主张返还保证金缺乏法律依据明显不当，存在事实认定错误，也存在法律适用错误。根据招标投标法实施条例的规定，未中标人缴纳的投标保证金应及时退还。即使上诉人可能违反先合同义务，承担的也仅为缔约过失责任，且前提条件是上诉人存在缔约过失行为并因此给被上诉人造成了损失，赔偿范围也仅限于被上诉人产生的实际损失。而本案并不符合缔约过失责任的构成要件。3.一审判决在认定上诉人违反先合同义务应承担缔约过失责任后，又认为上诉人违反的先合同义务亦属于正式合同义务范畴，上诉人对此应当承担违约责任。而上述两种法律责任的形成完全是基于合同订立前后当事人不同的法律行为，相互间不可能存在竞合关系，一审判决如此认定明显前后矛盾。4.被上诉人未能举证证明其遭受了实际损失，客观上被上诉人也未产生任何实际损失，一审判决被上诉人不予返还保证金没有法律依据。据此提出上述上诉请求。青浦区规土局辩称，一审法院判决正确，不同意上诉人的上诉请求。首先，建设用地使用权的招标、挂牌行为系特殊的国家稀有土地资源的市场优化配置，不属于招标投标法适用的范围。本案中的招标人与招标投标法中招标人不同，其收取的土地出让金并非自己收取，而是需要上缴国家财政，并且款项也是专款专用。故本案不适用招标投标法，而应适用专门为建设用地使用权量身定制的规定及上海市国有土地使用权的规定及监督办法。其次，本案争议的是上诉人参加建设用地使用权招标挂牌程序中应遵守招标公告中的内容，上诉人也书面承诺愿意接受文件规定并履行所有义务，被上诉人对上诉人的申请也进行了审核，在法律上完成了要约和承诺，对双方均有约束力。最后，关于损失的问题，本案是违约责任的问题，而非赔偿损失。上诉人将违约金等同于赔偿金是错误的。且根据被上诉人在一审时提交的证据，可以证明涉案地块正是因为上诉人未到场，导致了最终价格明显低于周边土地，被上诉人的损失明显。故请求驳回上诉人的上诉请求。旭备公司向一审法院起诉请求：1.青浦区规土局返还旭备公司保证金共计人民币(以下币种均为人民币)373,950,000元；2.青浦区规土局支付前述保证金占用期间的利息(自2016年9月20日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算)；3.本案诉讼费由青浦区规土局负担。审理中，旭备公司对第一、第二项诉讼请求进行补充，增加一项请求：如果法院认为旭备公司存在违约情形，请求法院对青浦区规土局不予返还的保证金金额进行调整，判令青浦区规土局返还上海市青浦区西虹桥徐民东路南侧39-04、40-02、41-02、43-01地块、40-01地下空间及地块之间连通道国有土地(以下简称“涉案地块”)使用权出让起始价18%的保证金及相应利息。一审法院认定事实，2016年7月25日，上海市土地交易事务中心受青浦区规土局委托，以“上海市土地交易市场”名义在“上海土地市场网”发布《上海市国有建设用地使用权出让公告》[沪告字(2016)第079号,以下简称《出让公告》]。《出让公告》载明：地块名称，青浦区西虹桥徐民东路南侧39-04、40-02、41-02、43-01地块、40-01地下空间及地块之间连通道；四至范围，东至诸光路,西至东向阳河,南至盈港东路,北至徐民东路；土地用途：39-04：商办,39-04、40-02、41-02、43-01：餐饮旅馆业用地,40-02：商办,41-02：商办,43-01：商办；土地总面积，229,466.5平方米；出让面积，93,509.8平方米；容积率，2.5；建筑密度，根据审定的设计方案执行；保证金，37,395万元。《出让公告》同时载明：地块出让方式、出让年限、保证金交纳方式、时间安排等出让地块的详细情况和本次出让的具体要求详见各地块出让文件，内容以各地块出让文件为准。本公告涉及出让地块的出让须知中的竞买资格要求和违约处理办法部分条款作了新的调整，具体内容详见出让须知。请各意向竞买人特别注意并遵照执行等。《出让公告》第七条以“重要告知”为标题，载明：“意向申请人可至上海市土地交易市场或各区县土地交易受理窗口提交申请，申请一经确认，即不得退出交易活动，否则须根据出让文件的规定承担违约责任。”《出让公告》以附件形式附录了全套的国有建设用地使用权出让文件，包括《国有建设用地使用权招标挂牌复合式出让须知》(以下简称《出让须知》)《国有建设用地使用权出让预合同》《示范文本和样张》《附录文件》《附加图则》等。根据《出让须知》，此次国有建设用地使用权出让的出让人为青浦区规土局，具体组织实施由上海市土地交易事务中心承办。此次国有建设用地使用权出让采取招标挂牌复合式方式出让，根据通过资格审查的申请人(以下简称“有效申请人”)数确定出让方式：经审查，若通过资格审查的有效申请人数为三人及以上的，采用有竞价招标(以下简称“招标”)方式出让，有效申请人即为“投标人”；若通过资格审查的有效申请人数为三人以下的，采用挂牌方式出让，有效申请人即为“竞买人”。采用招标方式出让的，以综合条件最佳者得的原则确定中标人；采用挂牌方式出让的，则以价高者得的原则确定竞得人。《出让须知》第七条载明：申请人应于2016年8月9日至2016年8月22日期间的业务办理时间至上海市土地交易市场受理窗口或各区土地交易受理窗口提交书面申请。申请一经确认，申请人即不得退出交易活动。《出让须知》第十二条对“保证金的退还”事项载明：“保证金按照以下方式无息退还：1.境内之未中标人(或未竞得人)或未获得相应资格的申请人，所交纳的保证金将在出让活动结束后5个工作日内按照其交纳保证金的账户原途径退还。2.境内之受让人凭有效的国有建设用地使用权出让价款交纳凭证及填写完整的《受让人保证金退还申请表》申请办理保证金退还手续。3.境外之受让人、未中标人(或未竞得人)或未获得相应资格的申请人，均按《告客户书》的规定办理保证金退还手续。4.已交纳保证金但未提交申请的意向人，在出让活动结束后向承办人申请办理保证金退还手续。5.有附件一第四条第(十)款或附件二第五条第(五)款规定之情形的除外。”《出让须知》第十四条载明：“申请人须全面阅读有关出让文件。申请一经确认后，即视为申请人对《出让文件》《答疑纪要》及地块现状均无异议并全部接受，并对有关承诺承担法律责任。”《出让须知》第十六条载明：“出让人对本《国有建设用地使用权出让文件》享有最终解释权；未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等法律法规的规定办理执行。”《出让须知》后以附件形式附录了《附件一：招标活动及注意事项》(以下简称“《出让须知》附件一”)。《出让须知》附件一第二条对“招投标程序”作了规定：本次投标活动定于2016年9月8日9时30分至13时30分在上海市土地交易市场举行；于2016年9月8日13时30分在上海市土地交易市场开标，所有投标人应按时出席；评标在开标后进行。评标按照综合条件最佳者得的原则确定中标人，具体由评标小组按照招标出让文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审、综合评分，并根据综合评分结果确定入围竞标人。入围竞标人由评标小组根据投标人的排名顺序及以下原则确定：本地块有效投标文件若达2-4份的，则综合得分前2位投标人为入围竞标人；若达5-8份的，则综合得分前3位投标人为入围竞标人；若达9-12份的，则综合得分前4位投标人为入围竞标人，以此类推。入围竞标人确定后，通过现场竞价确定中标候选人及其顺位。中标候选人确定后经过公示，按照综合条件最佳者得的原则确定中标人。《出让须知》附件一另载明：本地块设立起始价，起始价为1,869,730,000元；投标报价不低于起始价的为有效标，投标报价低于起始价的投标文件视为无效。《出让须知》附件一第四条规定了“注意事项”，该条的第(十)款规定了“违约处理办法”。该款的第1项载明：“投标人取得投标资格后未在出让文件规定时间内投标的，或违反本附件第四条第(六)款投标不予接受的，或违反本附件第四条第(七)款投标文件为无效投标文件的，或违反本附件第四条第(八)款第1项投标人私下接触相关人员的，或违反须知第四条、本附件第四条第(二)款第5项的，则该投标人三年内不得参加上海市土地使用权招标拍卖挂牌出让活动，违约行为列入诚信档案并上网公示，同时已提交的保证金不予退还。”2016年8月19日，旭备公司以电子转账方式交纳了涉案地块保证金373,950,000元。2016年8月22日，旭备公司向上海市土地交易事务中心提交了《国有建设用地使用权出让竞买申请表》《承诺书(独立竞买/投标)》、保证金交纳凭证等竞买申请文件。同日，上海市土地交易事务中心审核通过了旭备公司的竞买申请。在《国有建设用地使用权出让竞买申请表》中，旭备公司委托孟子洋为唯一受托人参加本次出让活动。在《国有建设用地使用权出让竞买申请表》尾部的“竞买申请人承诺”一栏，旭备公司承诺“若在国有建设用地使用权出让活动中，出现不能按期付款或有其他违约行为的，我方愿意承担全部法律责任，并赔偿由此产生的损失”，以及“自本申请表提交之日起，对该地块出让文件均无异议，完全接受并愿意严格遵守有关法律、法规以及该地块出让文件中的规定和要求以及上述承诺，并将尊重履行全部义务”等。在《承诺书(独立竞买/投标)》中，旭备公司承诺在成功取得涉案地块后，将确保自持的办公建筑面积不少于建筑总面积的51%，自交地之日起36个月内竣工等。2016年8月23日，青浦区规土局发布了关于涉案地块《确定出让方式的通知》，载明：“经审核，涉案地块有效申请人数为三人及以上，根据本地块出让方式选用原则和《出让须知》第九条的规定，现确定本地块采取竞价招标方式(即招标结合现场竞价方式确定受让人)出让。本地块采用竞价招标方式出让后，已获得投标资格的投标人须按本通知和出让须知的规定参加后续交易活动。”《确定出让方式的通知》后附录了涉案地块《出让活动时间进度安排表》，载明定于8月24日领取资格证书，9月8日投标、开标、评标。2016年9月8日下午13时30分，上海市土地交易事务中心在上海市土地交易市场组织涉案地块出让开标，发现旭备公司未按时投标，其余四名竞买申请人(包括联合申请人)按时进行了投标。同日，涉案地块评标小组在四名投标人中评选出两名入围竞标人。同日下午17时，上海市土地交易事务中心组织两名入围竞标人进行现场竞价。现场竞价的起始价为1,871,730,000元。经四次竞价，确定涉案地块最高有效报价为1,878,000,000元。2016年9月14日，上海市土地交易事务中心发出涉案地块《中标通知书》，确定涉案地块中标人为案外人上海兴万置业有限公司，成交总价为1,878,000,000元。青浦区规土局提交的电话通话记录显示，2016年9月8日下午14时40分06秒，旭备公司受托人孟子洋致电上海市土地交易事务中心，询问当天的活动是否已经开始。上海市土地交易事务中心工作人员告知下午13：30就已开标，要求其尽快赶往招投标现场，看看有没有补救的办法。孟子洋称，由于前方交通事故造成了交通堵塞，其还堵在高架路上，不清楚何时才能赶到现场。当天，孟子洋未前往招投标现场。2016年12月8日，上海市土地交易事务中心受青浦区规土局委托，向旭备公司发出通知，载明：“鉴于你司在取得涉案地块的投标资格后，未于《出让须知》规定的时间内投标，该行为违反了该地块《出让须知：招标活动及注意事项》第四条第(十)款第1项之规定，同时也违背了你司在竞买申请所作的自我承诺，已构成违约，需承担违约责任。现受出让人委托，通知如下：1.你公司的违约行为将列入诚信档案并上网公示。2.你公司已提交的保证金373,950,000元不予退还。”旭备公司收到通知后，向青浦区规土局要求退还上述保证金未果，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，结合双方当事人的诉辩意见分析，本案的主要争议焦点有二。争议焦点之一，是本案应当适用何种法律依据。其中需要重点解决的问题，是招标投标法及其实施条例的相关规定是否适用于本案。争议焦点之二，是旭备公司要求全部或者部分返还保证金有无法律依据。对上述争议焦点问题，一审法院分别阐述如下：第一，关于本案的法律依据。一审法院认为，根据招标投标法的相关规定，招标投标法所适用的“招标投标活动”，是指采用招标投标方式采购工程、货物、服务等的活动。其中，“招标人”是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，是交易活动中的受让方及支付价款的一方。“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，是交易活动中的货物出让方或工程项目、服务的提供者。相应地，是有权收取价款的一方。在上述意义上的“招标投标活动”中，确定中标人的基本规则是以报价最低的投标人为中标人。而在国有土地使用权招标出让活动中，虽然相关活动使用了“招标投标”的名称和竞争定价的形式，但从法律关系的实质看，此类活动与招标投标法规范适用的“招标投标活动”存在重大不同。首先，政府相关部门虽然是名义上的“招标人”，但其实质身份是交易活动中的出让方；而参与此类活动的“投标人”，则是交易活动中的受让方。即，在国有土地使用权招标出让活动中，招投标当事人的身份定位与招标投标法规范适用的“招标投标活动”恰好相反。其次，国有土地使用权招标出让的基本规则，是从报价最高的潜在竞争者中确定合同相对人。最后，招投标的标的物是国有土地使用权。此类标的物在法律上具有很强的特殊性，与招标投标法规范适用的工程项目、货物、服务等存在明显不同。综上分析，以招投标方式出让国有土地使用权的行为，不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”。因此，本案所涉国有土地使用权招标出让活动不适用招标投标法及其实施条例的相关规定。本案中，当事人的法律争议主要集中在双方是否建立了合同关系、相关约定的性质和效力如何认定、当事人是否应当承担法律责任等。对于上述问题，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定作出裁判。第二，关于旭备公司要求返还保证金有无法律依据。为解决这个问题，必须依次回答旭备公司未参加投标是否违反合同或者法定义务、是否应当承担法律责任、应当承担何种责任等问题。对此，青浦区规土局认为，在旭备公司自愿参加招投标活动时，双方之间即建立了合同关系；旭备公司未按出让文件规定参加投标构成了违约，应当承担相应的违约责任。旭备公司则认为，因旭备公司根本未参加投标，故双方之间自始未成立合同关系，青浦区规土局要求旭备公司承担违约责任没有法律依据。一审法院认为，旭备公司和青浦区规土局的上述观点都不完全正确，有必要对相关问题做更细致的分析。首先，旭备公司未参加投标不构成对正式招标投标合同的违反。根据合同法第十五条之规定，招标公告属于要约邀请，投标属于要约；中标或者签订招标投标合同后，正式合同(即招标投标合同或者国有土地使用权出让合同)方才正式成立。本案中，旭备公司虽然收到并认可了青浦区规土局发出的招标公告及相关出让文件，但自始未曾投标，也就不可能中标，不可能与青浦区规土局签订正式的招标投标合同或者国有土地使用权出让合同。因此，就法律关系的性质来看，旭备公司与青浦区规土局之间的法律关系将始终停留在合同订立阶段，而不可能产生正式的合同法律关系。在此前提条件下，旭备公司未按出让文件规定参加投标，最多只能构成对正式合同成立前的“先合同义务”的违反(相应的法律责任属于“缔约过失责任”范畴)，而不可能构成对正式合同及由正式合同确定的实体权利义务的违反，不属于传统意义上的合同违约行为。其次，旭备公司违反了双方约定的诚信缔约义务，应当承担相应的法律责任。虽然双方尚未签订正式的合同，但这并不意味着当事人无需承担任何义务或责任。根据合同法第四十二条之规定，在订立合同阶段，参与合同磋商谈判的当事人负有诚信缔约的义务。违反该义务给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。诚信缔约义务和缔约过失责任原则上是一种法定义务和法定责任，其适用无需以当事人就此订有约定为前提。一旦有当事人违反诚信缔约义务给对方造成损失，对方即可依据合同法第四十二条的规定直接主张权利。本案中，青浦区规土局并未直接依据上述规定主张权利，而是要求旭备公司等申请人交纳保证金，并在出让文件中规定申请人通过审核后必须参加后续的招投标活动，否则已交纳的保证金不予退还。就约定的内容来看，上述条款并不涉及对今后正式合同中各方当事人实体权利义务的约定，而只是对各方磋商订立合同的程序性安排、当事人在合同订立阶段的程序性权利和义务，以及违反此类义务的法律责任等作出约定。换句话说，上述条款是将合同法规定的诚信缔约义务和缔约过失责任转化为了各方一致同意的约定条款，并根据实际情况对上述事项作了更加具体明确的合意安排。为与正式合同相区别，此类约定条款可称之为“诚信缔约条款”。就其根本性质而言，“诚信缔约条款”也属于合同的一种，可以依照合同法的相关规定进行裁判。审理中，旭备公司对《出让须知》中“投标人未投标则保证金不返还”相关条款的效力提出异议，认为上述条款剥夺了旭备公司的权利，应属无效。一审法院认为，青浦区规土局根据相关规定要求，对招标挂牌出让国有土地使用权的程序设置了较为复杂的规则。根据上述规则，申请人是否实际投标，将直接影响参加现场竞价的入围竞标人的人数，从而影响现场竞价的竞争性和溢价率，对最终的土地出让成交价带来重大影响。为防止此种重大不利后果的发生，青浦区规土局在出让文件中作出相关规定，要求申请人一旦通过审核，即应按照规定程序完整地参与后续活动，不得中途退出。上述条款确实为申请人设定了一定义务，但只要申请人按照规定程序参加后续活动且未中标，青浦区规土局即应返还已交纳的保证金。因此，上述条款并未明显加重申请人的责任，也不存在违反法律法规强制性规定的问题，应认定为合法有效，对双方当事人均有约束力。根据合同法相关规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，除具备合同约定或法定的免责事由外，应当承担相应的违约责任。《出让须知》附件一第四条第(十)款第1项约定，投标人取得投标资格后未在出让文件规定时间内投标的，已提交的保证金不予退还。现旭备公司未在出让文件规定时间内参加投标，即违反了上述条款确定的义务，理应按照相关条款承担法律责任。因此，青浦区规土局对旭备公司已交纳的保证金不予返还，具有相应的合同依据，并无不当。至于旭备公司所称，其未参加投标是因为遇到交通事故导致的交通堵塞，不应承担相应责任的观点。一审法院认为，旭备公司所述事实并不属于合同约定或法律规定的免责事由，其以此为由主张免责的依据不足，故一审法院对旭备公司的上述主张不予支持。最后，旭备公司要求调整保证金金额依据不足。旭备公司提出，青浦区规土局收取的373,950,000元保证金相当于涉案地块出让起始价的20%。即便旭备公司应当承担相应责任，上述金额也明显过高，请求法院酌情调整。一审法院认为：首先，因招标投标法及其实施条例依法不适用于本案，故招标投标法实施条例第二十六条关于投标保证金不得超过项目估算价2%的规定，不能作为旭备公司请求人民法院调整保证金金额的依据。其次，在磋商订立合同前，双方当事人已通过“诚信缔约条款”，对违反诚信缔约义务的责任承担方式和范围等事项作了明确约定。这属于当事人意思自治的范畴。按照尊重契约自由的原则，只要当事人在平等自愿基础上订立合同，不违背契约正义原则，不损害国家利益、公共利益和第三人合法权益，相关合同约定就应当受到充分的尊重和保护。在民事活动中贯彻尊重契约自由的原则，当事人欲否定合同效力，撤销或者解除合同，或者请求对合同的具体约定进行变更或者调整，都必须严格以法律和司法解释的规定为依据。虽然合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但应当指出的是，根据合同法第一百一十三条之规定，“因违约造成的损失”既包括直接损失，也包括合同履行后可以获得的利益。在本案中，因旭备公司未参加投标给青浦区规土局造成的损失主要是机会损失。即，如果旭备公司在规定时间内投标，则入围竞标人的人数将会增多，现场竞价的竞争性会更强，青浦区规土局因此有获得更高的成交价的机会。从双方当事人提供的相关证据材料来看，同类地块在相同时段内的成交价存在上下起伏的较大区间。因此，对因旭备公司未参加投标给青浦区规土局造成的损失大小很难进行准确的量化界定。现双方当事人已事先通过“诚信缔约条款”对责任承担的方式和范围作了明确约定，旭备公司亦不能证明上述约定不予返还的保证金金额已“过分高于造成的损失”，故对旭备公司要求调整青浦区规土局不予返还的保证金金额的请求，一审法院不予准许。综上，旭备公司未在出让文件规定的时间内参加投标，违反了双方当事人约定的“诚信缔约条款”确定的义务，应当按照约定承担法律责任。青浦区规土局依据相关约定条款，对旭备公司已交纳的保证金不予返还，于法无悖。据此，旭备公司要求青浦区规土局返还已提交的保证金及相应利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第四十二条第三项、第六十条、第一百零七条和第一百一十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告上海旭备实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币1,958,994.91元，由原告上海旭备实业有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人围绕着上诉请求依法提交了如下证据：证据一：上海市土地公告号2016年—2018年期间土地溢价率分析。证据二：上海市地块公告号2016年—2018年期间全部土地出让成交价格统计表。以上两份证据旨在证明在上海市土地出让中，挂牌出让方式才会产生较高土地溢价率，本案所涉地块采用的是招挂复合出让方式，并不会产生高土地溢价率。证据三：涉案地块周边土地出让条件汇总表。证据四：涉案地块周边土地出让网上公示与合同主要信息摘要。以上两份证据旨在证明土地使用权成交价格的影响因素主要为出让地块的各种出让条件，上诉人是否参加投标并不能影响地块的成交价格。被上诉人对上诉人提供的四份证据，均认为并非是新证据，属于逾期提交的证据。其中对于证据一的真实性不予认可，对于证据二中少数的地块信息提出异议，其余地块信息的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。对于证据三的真实性不予认可。对于证据四的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。本院认为，上诉人提交的四份证据，不属于在一审审理期间客观上无法提供的证据，故该四份证据属于逾期提交证据。但该些证据与本案的基本事实有关，故本院对于该四份证据认证如下：对于证据一，系上诉人针对证据二自行制作的汇总表格，就其本身而言，并不属于证据的范畴，仅是对证据二的说明。因与法律规定的证据形式不符，故对该证据不予认可。对于证据二，被上诉人确认土地成交信息真实性的部分，本院予以认可。对于证据三，同样也是上诉人对于证据四自行制作的汇总表格，同理不予认可。对于证据四的真实性予以确认。对于证据二、证据四的证明目的，本院将结合案情予以认证。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本案争议焦点如下：一是本案是否能适用招标投标法的相关规定；二是被上诉人没收上诉人保证金是否有依据；三是上诉人要求调整保证金是否有依据。对于争议焦点一，本院认为虽然在国有土地使用权出让活动中，使用了“招标投标”的名称，但与招标投标法所规范的招标投标活动存在着显著差异。对此，一审法院已详尽阐述了两者的区别，本院予以认同，不再赘述。现上诉人坚持认为本案应当适用招标投标法，并无法律和事实依据，本院不予采信。对于争议焦点二，本院认为被上诉人在出让公告中载明“意向申请人可至上海市土地交易市场或各区县土地交易受理窗口提交申请，申请一经确认，即不得退出交易活动，否则须根据出让文件的规定承担违约责任”。在配套的出让须知及其附件中亦明确规定了未在出让文件规定时间内投标的法律责任。上诉人对此均知晓，并在申请表上承诺如有违约行为，愿意承担全部法律责任，并赔偿由此产生的损失。故双方当事人虽然尚未进入正式订立招投标合同或者国有土地使用权出让合同的阶段，但对于前序准备阶段中每一个环节的权利义务均予以明确，且达成了合意，可以将其视作为订立正式合同之准备期间的阶段性合同条款，其与正式合同之间有关联但又具有一定的独立性。该阶段性合同条款的内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，对双方当事人均有约束力。现上诉人未在指定日期参加投标活动，被上诉人依约没收上诉人的保证金，有合同依据。上诉人认为双方之间尚未订立正式合同，如有违背诚信的行为，所承担的也应是缔约过失责任，赔偿的应当是实际损失。对此，本院认为缔约过失责任系当事人在订立合同过程中的法定责任，其适用无需当事人约定。而本案中，被上诉人并非依据法律规定要求上诉人承担缔约过失责任，而是依据双方的阶段性合同条款要求上诉人承担相应的合同责任。故对于上诉人的该意见，本院不予采信。对于争议焦点三，本院认为，本案中根据约定，20%的保证金随着出让活动的进行，其性质以及对应的合同义务均会发生变化。在出让活动的初始阶段，该保证金是作为参与出让活动的资格条件，只有交纳了保证金才享有进一步参与出让活动的权利。取得参与资格并明确以招标方式出让后至正式投标前的阶段，该保证金的性质实质为投标保证金，对应的合同义务是申请人应当在限定时间内进行投标，违反该义务即以被没收保证金的方式承担违约责任。故就其法律性质而言，仍然属于约定的违约金，可以适用合同法中关于违约金的相关法律规定。根据合同法第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中上诉人认为保证金即违约金的金额明显高于被上诉人的实际损失，故请求调整违约金的金额。同时，上诉人还提出按照招标投标法实施条例的规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。而其交纳的保证金高达项目估算价的20%，所以即使应当承担违约责任，没收的保证金也应当以2%为限。而被上诉人认为参照其原审阶段提供的周边成交国有土地使用权的出让价格，违约金的金额尚不足以填平其损失，故不同意调整违约金的金额。对此，本院认为上诉人在二审阶段提供了全市2016年至2018年期间国有土地使用权的出让成交价汇总情况。根据被上诉人确认的部分显示，土地出让方式与最终的溢价率有一定的关联。采取挂牌方式，因没有门槛，参与的竞价者多，往往溢价率高。而采取招挂复合的方式，因对竞价者人数，竞价者的经济实力、技术资质、项目经验等综合实力均有一定的限制，故往往土地使用权成交价的溢价率相对较为理性。招挂复合作为独创的土地出让方式，一方面可以提升土地开发的品质，另一方面确实也能起到进一步稳定土地市场，控制土地使用权成交价的作用。以同时期涉案地块周边的土地使用权成交价来看，采取招挂复合出让的另一幅土地，其最终的溢价率仅为0.1%，而另五幅采取挂牌方式出让的，溢价率均超过200%。而比较全市同期的国有土地使用权出让成交价，采取挂牌方式出让的平均溢价率是采取招挂复合方式出让的平均溢价率的8倍以上。由此可见，国有土地使用权出让成交价固然与土地的位置、大小、稀缺性等因素密不可分，但是采取何种方式出让，对于最终成交价的溢价率具有较大的影响。这也符合招挂复合出让方式设计的制度目的。现上诉人认为在涉案土地采取招挂复合方式出让，且已经以0.44%溢价率成交的前提下，仍然全额没收保证金，属于违约金过分高于造成的损失，故要求调整违约金，有事实和法律依据，本院予以采信。一审法院未对违约金的金额予以调整，有欠妥当，本院予以纠正。需要指出的是，土地使用权的出让活动，是一项涉及大宗交易的活动，需要每一位参与者本着诚实、谨慎、专业的态度参与其中。保证金制度的设立就是为了使土地使用权交易市场更为规范，惠及于民众。虽然本案系民事纠纷，但是不能否认的是青浦规土局所代表的并非自身利益，而是代表着国家及社会公共利益。所以在这样的交易过程中，规则树立就显得尤为重要。故本案的核心问题并非是规则设置的本身是否合理合法，而是在个案中，尤其是在出让活动的起始阶段，全额没收保证金是否会导致当事人之间的利益失衡。当然在考虑被上诉人损失的过程中，不仅要考虑到因减少了一位竞价人可能导致的最终成交价的降低，同时还要兼顾因规则的破坏所带来的难以估量的损失。本案中，上诉人作为一家具有丰富经验的房地产开发企业，以遇到交通事故为由不参加投标，其既不能提供相应的证据予以证明，同时在被上诉人表达了让其先到现场再说的前提下，上诉人的唯一受托人最终在当天并未到场，显然上诉人严重违背了诚信义务。虽然尚未有证据证明上诉人系故意而为，但该行为至少是重大过失。同时也不能否认因上诉人未按时投标，确实对后续出让活动产生了实质性的影响，故上诉人应当对其违约行为承担相对较重的违约责任。至于上诉人称应当参照招标投标法实施条例中的规定确定保证金以2%为限，如前所述本案不适用招标投标法，故对此理由，本院不予采信。本院希望上诉人能以此次事件为戒，在今后的商业活动中，做一名诚实有信的参与者。本院参考了同期全市按照招挂复合方式出让国有土地使用权的平均溢价率及涉案地块周边土地使用权的成交情况，同时考虑到国有土地使用权的成交价格具有一定的或然性，兼顾上诉人严重违背诚信义务等各项因素，酌情调整上诉人承担违约金数额为70%的保证金，即被上诉人应当返还上诉人30%的保证金，并支付自2016年9月20日起至实际返还之日止占用保证金的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市第二中级人民法院(2017)沪02民初501号民事判决；二、被上诉人上海市青浦区规划和土地管理局应于本判决生效之日起三十日内返还上诉人上海旭备实业有限公司保证金人民币112,185,000元；三、被上诉人上海市青浦区规划和土地管理局应于本判决生效之日起三十日内向上诉人上海旭备实业有限公支付自2016年9月20日起至实际返还保证金之日止的占用保证金利息。以人民币112,185,000元为基数，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1,958,994.91元，由上海旭备实业有限公司负担人民币1,371,296.44元,上海市青浦区规划和土地管理局负担人民币587,698.47元。二审案件受理费人民币1,958,994.91元，由上海旭备实业有限公司负担人民币1,371,296.44元,上海市青浦区规划和土地管理局负担人民币587,698.47元。本判决为终审判决。审判长  王茜审判员  竺琴审判员  马红二〇二〇年六月三十日书记员  穆扬附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……