呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终541号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司，住所地乌兰察布市集宁区通达街59号。法定代表人：智效贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹斌，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海江渤防水科技有限公司，住所地上海市奉贤区肖塘路255弄10号2层。法定代表人：闫辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冀，内蒙古三恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱敏，内蒙古三恒律师事务所律师。原审被告：张仝所，男，无固定职业，住内蒙古自治区和林格尔县。原审被告：呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区昭君路21号沟子板村商住小区16号楼。法定代表人：聂二利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常维娣，女，该公司综合部主任。上诉人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）因与被上诉人上海江渤防水科技有限公司（以下简称江渤公司）、原审被告张仝所、呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司（以下简称金业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诚泰公司委托诉讼代理人曹斌、被上诉人江渤公司委托诉讼代理人王冀、朱敏、原审被告张仝所、原审被告金业公司委托诉讼代理人常维娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚泰公司上诉请求：1、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初665号民事判决，改判驳回江渤公司对诚泰公司的一审诉讼请求，支持诚泰公司的一审反诉请求；2、判令江渤公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案中，诚泰公司与江渤公司一审时均向法庭出示了案涉防水工程状况的照片，庭后法庭也组织各方当事人到现场进行了查看，通过照片和现场调查，可以明显看到地下车库确实存在多处漏水情况。这与诚泰公司和金业公司一审时向法庭出示的《工作联系单》相互印证，充分证明江渤公司施工的防水工程存在质量问题造成漏水，且江渤公司没有及时修复。一审判决也认定地下车库存在漏水情况，并怀疑存在质量问题。在此情况下，诚泰公司已经举证证明了江渤公司施工的防水工程存在漏水情况，漏水原因应当予以查明。而江渤公司是施工方，工程质量是否合格应当由其举证证明。但一审判决既没有按照举证规则要求江渤公司证明工程质量是否合格，也没有释明诚泰公司或江渤公司应当通过申请司法鉴定查明漏水原因，只是做出“漏水原因不明”的模糊认定，导致本案中漏水原因这一关键事实没有查明，各方的权利义务无法明确，故一审判决认定事实不清、适用法律错误。二、一审判决无视诚泰公司与江渤公司签订的《金业苑住宅小区（C区）防水工程专业分包施工合同》之约定，违反合同约定判决诚泰公司向江渤公司支付工程款，并驳回诚泰公司的一审反诉请求，认定事实和适用法律严重错误。1、江渤公司施工的防水工程存在严重质量问题，尚未经诚泰公司初步验收合格，故江渤公司无权要求诚泰公司支付工程款。诚泰公司与江渤公司签订的《金业苑住宅小区（C区）防水工程专业分包施工合同》第十二条第2款约定：“甲方（即诚泰公司）按已完成一个单位工程（单栋楼）的部分防水，分底板外墙、屋面、卫生间三次验收，经甲方初步验收合格，每月25日上报已验收合格的工程量，甲方根据审定完成的工程量价款，支付完成部分工程价款的70%。”江渤公司施工工程未经诚泰公司初步验收合格，也未按时上报已验收合格的工程量，且存在严重质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，但该条的适用情形仅指“使用部分”，而案涉工程的地库尚未完成施工，也没有实际投入使用，故江渤公司仍应对该部分工程承担质量责任，诚泰公司有权以该部分工程质量不符合约定为由主张权利，故诚泰公司有权拒绝支付工程款。2、根据约定，只有在防水工程所在的金业苑住宅小区（C区）5#6#楼竣工验收合格后，诚泰公司与江渤公司方才开始结算。而截止目前，金业苑住宅小区（C区）5#6#楼尚未竣工验收，故防水工程没有达到结算时点，诚泰公司与江渤公司也没有进行工程结算。虽然江渤公司提供了诚泰公司项目负责人张仝所签字的“上海江渤防水科技有限公司--2013年-2015年施工工程量”和《欠条》，但“上海江渤防水科技有限公司--2013年-2015年施工工程量”仅为对工程量的确认，不属于工程结算手续；张仝所出具的《欠条》不符合双方合同约定的结算程序，未经诚泰公司予以确认，故江渤公司提供的证据不能证明双方已经按照合同约定的程序办理了结算手续，江渤公司无权要求诚泰公司支付工程款。3、江渤公司没有按照合同约定向诚泰公司提供工程资料，故诚泰公司有权拒绝攴付工程款。4、根据合同约定，江渤公司应当对其工程质量问题承担维修责任，并赔偿诚泰公司因此遭受的损失。《金业苑住宅小区（C区）防水工程专业分包施工合同》第十一条第（三）款3.1项约定：“因乙方原因达不到合同约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用及由此给甲方造成的经济损失”。如前所述，江渤公司施工的防水工程存在严重质量问题，未经验收合格，且因漏水问题造成诚泰公司其他已完成工程被损坏，故江渤公司应当按照合同约定履行维修义务和赔偿义务。而且诚泰公司向法庭出示的《工作联系单》证明业主单位金业公司已就防水工程质量问题多次催告诚泰公司进行维修，诚泰公司也多次通知江渤公司进行维修，但江渤公司至今未能完成工程维修。5、《金业苑住宅小区（C区）防水工程专业分包施工合同》第六条第2款约定：“材料进场时，乙方必须向甲方提供进场材料的产品合格证或检验报告原件。”第十一条第（三）款第6.2项约定：“乙方应按时、完整地提供相关材料的合格证、试验报告和工程技术资料，在工程经甲方初步验收合格后10日内，乙方应将符合档案要求的相关资料一式叁份移交甲方。”根据以上合同约定，江渤公司应当向诚泰公司提供完整的工程资料，而江渤公司并未举证证明其已履行交付工程资料的合同义务，故诚泰公司有权要求其交付工程资料。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，应予以撤销。望二审法院查明事实，支持诚泰公司的上诉请求，维护诚泰公司的合法权益。江渤公司辩称，第一，涉案工程已经交付于诚泰公司，并经其验收合格后，出具了工程量确认单及未付工程款的欠条，且建设单位金业公司在一审中陈述其已向诚泰公司支付完全部的工程款，也可以说明案涉的工程经过了建设单位的验收，否则建设单位不会支付全部工程款。退一步讲，案涉工程已经实际投入使用多年，根据司法解释规定视为验收合格。地下车库与案涉工程是一个不可分割的整体，江渤公司一审提供的照片证明车库也实际投入使用。第二，根据分包合同第六条、第七条的约定，江渤公司已将进场材料的检验报告及合格证交付于诚泰公司，否则诚泰公司不会同意江渤公司进场施工，更不会给江渤公司出具工程量确认单。并且该行为也属于行业惯例，案涉工程已经施工完毕，诚泰公司向江渤公司出具了工程量的确认单说明江渤公司已经提供了交付工程资料的义务。第三，案涉工程确认单经过诚泰公司公司代表及项目负责人的确认，且诚泰公司在一审中也认可了该确认单，现在工程已经验收合格，双方结算了工程量，江渤公司已按照合同约定履行完全部的义务，诚泰公司应当向江渤公司支付工程款。综上，请求二审驳回诚泰公司的上诉请求，维持原判。张仝所辩称，江渤公司做了房屋楼顶和地库顶部的防水，还有楼梯的防水，因为工程存在质量问题，没有竣工验收。江渤公司提供的相关资料已经收到了。张仝所是主体工程的施工人，是江渤公司给做的防水工程。诚泰公司委托张仝所进行建设工程的主体工程部分，诚泰公司是总包人，又转包给张仝所的，张仝所是承包人。金业公司辩称，金业公司对于一审判决结果没有异议。江渤公司施工的工程确实存在严重的质量问题，造成地下室漏水，金业公司多次要求诚泰公司进行维修，但是诚泰公司维修后仍然漏水，并且存在维修不及时的情况，金业公司也进行了部分的维修。江渤公司向一审法院起诉请求：1、依法判令诚泰公司向江渤公司支付工程款37万元，并支付违约金7400元、利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2016年8月29日起至工程款支付完毕之日止，截止起诉之日暂计为25434.93元）；2、依法判令张仝所对上述债务承担连带责任；3、依法判令金业公司在欠付工程款范围内就上述债务对江渤公司承担责任；4、本案诉讼费用、保全费全部由诚泰公司、张仝所、金业公司负担。诚泰公司向一审法院提出反诉请求：1、判令江渤公司对其施工工程存在的质量问题进行维修，并赔偿给诚泰公司造成的损失（损失数额待江渤公司完成维修后予以确定）；2、判令江渤公司提供施工材料的产品合格证、检验报告、试验报告和工程技术资料；3、判令江渤公司承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月15日，发包人（甲方）诚泰公司与承包人（乙方）江渤公司签订了《金业苑住宅小区（C区）防水工程专业分包施工合同》，约定由承包人就金业苑住宅小区5#、6#楼及地下车库屋面、地下室底板、地下室外墙、顶板防水灯工程进行防水施工，承包方式包工包料，合同价款约定底板外墙屋面采用400g/㎡聚乙烯纶复合防水卷材，两遍，按44.5元/㎡单价包干，卫生间采用300g/㎡聚乙烯丙纶符合防水材料，两遍，按44元/㎡单价包干。工程质量约定，乙方应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及甲方现场工程师依据合同发出的指令施工，随时接受甲方现场工程师的检查，配合甲方组织的质量验收评定工作，为检查、验收提供便利条件。工程质量达不到合同约定标准的部分，现场工程师一经发现，可要求乙方拆除或重新施工，乙方应按工程师的要求拆除或重新施工，直到符合本合同约定标准。因乙方原因达不到合同约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用及由此给甲方造成的经济损失，工期不顺延。工程价款支付与结算约定为，工程量按实际铺设的防水面积计算。甲方按已完成一个单位工程（单栋楼）的部分防水，分底板外墙、屋面、卫生间三次验收，经甲方初步验收合格，每月25日上报已验收合同的工程量，甲方根据审定完成的工程量价款，支付完成部分工程价款的71%。施工年度停工令下达后，乙方申报已验收合格的工程量，经甲方审核后，阳历年底付至已验收合格的工程价款的90%。单位工程竣工验收合格后，乙方将结算资料报甲方，甲方组织办理结算，结算书经甲、乙双方签字确认后28日内，甲方支付到结算价款的95%，预留结算价款总额的5%作为质量保修金。保修期满1月内，无息返还。甲、乙双方经办人在结算书签字后20日内，乙方应将结算书报送到甲方财务部门，否则由于乙方未按时报送造成的延期支付的责任及相关损失由乙方全部承担。违约责任约定为，甲方未按本合同约定按时支付乙方工程款项的，由此延误的工期相应顺延。由于乙方原因造成质量不合格而返工或因质量问题引起住户投诉的，乙方承担返修费用。甲、乙双方，其中一方违约致使本合同不能履行或不能完全履行的，违约方向守约方支付工程价款2%的违约金。违约方支付违约金后，守约方要求违约方继续履行本合同约定的，除不可抗力外，本合同应继续履行。经甲方代表李志华、张仝所确认，江渤公司共计完成金业苑C区5、6#楼外墙、地库、屋顶2013年至2015年施工工程量9895平方米。2017年3月20日，诚泰公司金业苑小区第二项目部出具授权委托书，写明在呼和浩特市××区住宅小区工程施工过程中，欠江渤公司工程款37万元，现授权金业公司从欠付诚泰公司的工程款中支付，张仝所签字确认。2018年1月22日，张仝所又向江渤公司出具欠条，写明欠防水工程款37万元。江渤公司出具照片显示，金业公司已经将部分地下车库投入使用。地下车库部分存在漏水情况。2018年5月21日，金业公司金业苑工程部向内蒙古蒙建建筑工程有限责任公司、诚泰公司、诚泰公司第二项目部发出工作联系单，写明由于两天连续降雨，造成地下室多处漏水，证明地下室的防水施工存在严重的质量问题。现要求你方拿出有效的处理方案，同时组织有关人员马上维修，否则造成的一切后果均由你方承担。2018年6月11日，金业公司金业苑工程部同样向内蒙古蒙建建筑工程有限责任公司、诚泰公司、诚泰公司第二项目部发出工作联系单，写明要求你方于2018年6月20日前完成地下车库防水维修和污染造成的墙面、顶面损坏的回复工作，以保证地坪施工的顺利进行。否则，我方将安排人员施工，由此产生的一切费用由你方承担。2018年6月22日，金业公司金业苑工程部向诚泰公司第二项目部（张仝所、赵宝在）、江渤公司发出工作联系单，写明关于地下车库的防水维修工作，我单位于2018年6月11日已下发联系单要求2018年6月20日整改完毕，至今你方未进行维修工作。现要求你方2018年6月23日派人进场维修，2018年6月25日完成维修工作，并将墙面、顶面恢复原样。否则我单位将自行安排维修，所产生的一切费用均由你方承担。现漏水原因不明。一审法院认为，针对江渤公司的第一项诉讼请求，其与诚泰公司于2013年8月15日签订的《金业苑住宅小区（C区）防水工程专业分包施工合同》系双方真实的意思表示，合同已经成立并生效，当事人应当依约履行各自义务。庭审查明，涉案工程虽未经竣工验收，但部分工程确已投入使用，通过调查，虽部分墙体存在漏水现象，疑存质量问题，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，诚泰公司主张的防水工程存在严重质量问题，尚未经初步验收合格，江渤公司无权要求诚泰公司支付工程款的抗辩理由，该院不予采纳，诚泰公司应当支付江渤公司相应工程款。经核实，现诚泰公司尚欠江渤公司防水工程款37万元，应当支付，对江渤公司要求诚泰公司支付工程款37万元的诉讼请求，该院予以支持。针对违约金7400元及利息，涉案工程确存漏水现象，诚泰公司据此认为工程存在质量问题，在没有具体鉴定结论予以支持的前提下，该项反驳理由，该院不予支持，但其据此合理怀疑漏水原因，单方作出不予支付剩余工程款的决定，尚属合理，故诚泰公司并未构成恶意拖延支付，据此认定其违约，显然不妥，对江渤公司要求诚泰公司支付违约金7400元及利息的诉讼请求，该院不予支持。针对江渤公司的第二项诉讼请求，张仝所系诚泰公司代表，行为属公司行为，且本案合同发生于江渤公司与诚泰公司之间，故对江渤公司要求张仝所对上述债务承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。针对江渤公司的第三项诉讼请求，庭审中，金业公司称已经按照合同约定向诚泰公司足额支付了工程款，不存在欠付工程款的情况，但未提交证据，同时本案其他当事人也未提交证据证明金业公司是否已经按照合同约定向诚泰公司足额支付了工程款，故该部分主张，依据不足，对江渤公司要求金业公司在欠付工程款范围内就上述债务承担责任的诉讼请求，该院不予支持。针对诚泰公司的第一项反诉请求，因漏水原因不明，且无任何一方申请漏水因果关系鉴定，且诚泰公司要求江渤公司赔偿给造成的损失数额不能确定，故诚泰公司要求江渤公司对其施工工程存在的质量问题进行维修，并赔偿给造成的损失（损失数额待江渤公司完成维修后予以确定）的诉讼请求，依据不足，该院暂不予考虑，待漏水原因明确及维修数额明确后，当事人仍存争议的，另行主张权利。针对诚泰公司的第二项反诉请求，其代表张仝所、李志华已经对工程量进行了确认，故其要求江渤公司提供施工材料的产品合格证、检验报告、试验报告和工程技术资料，无相应依据，对其该项反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起立即支付上海江渤防水科技有限公司防水工程款37万元；二、驳回上海江渤防水科技有限公司的其他诉讼请求，驳回内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7343元，由上海江渤防水科技有限公司负担599元，由内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司负担6744元，反诉案件受理费300元减半收取计150元、保全费2520元，由内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案的争议焦点为诚泰公司与江渤公司约定的支付工程款的条件是否成就。本院认为，第一、诚泰公司上诉称江渤公司施工的防水工程存在严重质量问题，尚未经诚泰公司初步验收合格，故江渤公司无权要求诚泰公司支付工程款。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，诚泰公司及金业公司均认可案涉金业苑住宅小区（C区）5#6#楼已交付发包人金业公司，金业公司也认可已经开始出售住宅及车位，售出的住宅已有部分业主入住，售出的停车位也已投入使用。根据上述司法解释的规定，案涉住宅楼工程包括其中的防水工程虽未经竣工验收，但是已实际投入使用，且一审中金业公司也陈述已将工程款全部向承包人诚泰公司付清，现诚泰公司又以案涉防水工程存在质量问题为由拒绝向江渤公司支付剩余工程款，诚泰公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。第二，诚泰公司上诉称，根据约定，只有在防水工程所在的金业苑住宅小区（C区）5#6#楼竣工验收合格后，诚泰公司与江渤公司方才开始结算，而截止目前，该工程尚未竣工验收，防水工程没有达到结算时点，江渤公司提供的证据也不能证明双方已经按照合同约定的程序办理了结算手续，江渤公司无权要求诚泰公司支付工程款。本院认为，案涉工程虽未经竣工验收，但已实际交付并投入使用，张仝所作为诚泰公司金业苑小区第二项目部负责人，与江渤公司对案涉防水工程的工程量进行了确认并就剩余工程款给江渤公司出具了欠条，张仝所的上述行为系履行职务的行为，应视为诚泰公司与江渤公司就案涉防水工程的工程款进行了结算，诚泰公司支付工程款的条件已经成就，诚泰公司应当按照结算结果向江渤公司支付欠付工程款。诚泰公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。关于诚泰公司提出的江渤公司向其赔偿损失的反诉请求，因诚泰公司对于其所主张的损失没有提出具体的金额，法院无法对其该项诉讼请求进行审理并作出判决；关于诚泰公司要求判令江渤公司提供施工材料的产品合格证、检验报告、试验报告和工程技术资料的反诉请求，二审中张仝所及金业公司均认可已收到相关的材料，对诚泰公司该项反诉请求本院不予支持。综上所述，诚泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6744元，由内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼 二〇二〇年六月十九日法官助理 曹 文 婷书 记 员 王  昕