云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云33民终83号 上诉人（原审被告）：云南中润建筑工程集团有限公司，住所地云南省昆明市。统一社会信用代码：91530000734306041A。 法定代表人：朱立达，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱朋林，云南翱峰律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：兰坪七之彩传媒广告有限公司，住所地云南省怒江州。统一社会信用代码：91533325MA6KK6EE5J。 法定代表人：和四平，系该公司经理。 委托诉讼代理人：宗新权，云南田钧律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人云南中润建筑工程集团有限公司（以下简称中润公司）因与被上诉人兰坪七之彩传媒广告有限公司（以下简称七之彩公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院(2019)云3325民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月10日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人中润公司的委托诉讼代理人钱朋林、被上诉人七之彩公司的委托诉讼代理人宗新权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中润公司上诉请求：1.依法撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2019）云3325民初1056号民事判决书；2.判决驳回七之彩公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由七之彩公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定中润公司与七之彩公司之间存在承揽合同关系与客观情况不符。1.七之彩公司诉讼主张的项目部广告牌制作与安装不在中润公司《施工合同》承包范围内，中润公司无定作的意思表示。中润公司与兰坪万和医院签订的《施工合同》第一项第6款约定工程承包范围包括：土石方工程、地基与基础工程、土建主体工程、装饰装修工程、水电安装工程等。并不包括七之彩公司诉讼主张的项目部广告牌制作与安装，根本不需要与七之彩公司形成承揽合同关系。2.七之彩公司诉讼主张的广告牌制作与安装系用于项目部建设，其建设主体为发包方，即兰坪万和医院。首先，项目部即项目管理组织，是指实施或参与项目管理工作，且有明确的职责、权限和相互关系的人员及设施的集合。包括发包人、承包人、分包人和其他有关单位为完成项目管理目标而建立的管理组织，实践中为发包人出资建盖并管理使用。其次，结合本案客观情况，中润公司虽与兰坪万和医院签订《施工合同》，由兰坪万和医院将医院综合大楼项目建设工程承包给中润公司，但由于项目迟迟未经相关部门审核、施工合同未经备案，未依法办理施工许可证等因素，中润公司在等待兰坪万和医院补办相关手续过程中，只进行了少量的工程施工和投入。为此，兰坪万和医院还曾于2018年3月13日发函要求中润公司及时施工，因该项目不具备合法施工条件，中润公司并未将施工方案报送兰坪万和医院，也未筹设项目部。一审判决认定七之彩公司交付定作物时间2017年5月至2018年6月，此时间段中润公司并未出现在项目施工工地，否则，兰坪万和医院怎会向中润公司签发要求及时施工的函件。因此，在七之彩公司交付定作物期间，中润公司并不在项目施工工地，其更不可能作为项目部的建设方，并将项目部广告牌制作与安装承揽给七之彩公司。本案项目部实际建设主体为兰坪万和医院。（二）一审法院判决适用法律错误。1.2018年10月10日签订《建筑施工合同解除协议》时，中润公司与兰坪万和医院结算的工程内容仅包括已完工工程量，并不包括七之彩公司诉讼主张的承揽工作内容。该事实从七之彩公司一审提交的《联络函》可以证实，《联络函》签发时间为2019年3月18日，系在《建筑施工合同解除协议》签订之后。其次，中润公司从未收悉《联络函》，对《联络函》的内容中润公司不予认可，明显为兰坪万和医院逃避承担责任之举。2.根据《中华人民共和国合同法》第四十八条关于无权代理人订立的合同的规定，本案中，周大友代理权限已被终止，其无权再代理中润公司行使代理行为，周大友签字确认的《联络函》对中润公司不具有法律效力。3.七之彩公司一审提交的《中润广告设计制作安装物料清单》中，郭小全并非中润公司员工，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。郭小全签字确认物料清单的行为不属于职务行为，不能代表中润公司。4.七之彩公司提交的《中润广告设计制作安装物料清单》显示，其于2017年5月30日便已制作安装了七牌一图定作成果，然而在此期间，中润公司与兰坪万和医院《施工合同》都尚未签订，如上所述，上诉人与兰坪万和医院《施工合同》签订的时间为2017年7月17日，该事实同样可以佐证本案项目部实际建设主体为兰坪万和医院。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。 七之彩公司辩称，中润公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.2017年7月17日，中润公司出具给周大友的《法人授权委托书》显示，周大友是中润公司的代理人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，中润公司应承担周大友行为的责任；2.案涉项目部的广告牌制作和安装是由七之彩公司完成的；3.中润公司与兰坪万和医院解除协议，双方的结算包括中润公司的前期投入及施工的工程量，共计440万元。七之彩公司完成的项目部广告牌制作和安装是前期的临时设施，该440万元已经包含了前期项目部的建设。中润公司主张项目部不是其设立，即使不是中润公司设立，但在解除协议时其进行了追认。特别是周大友的身份情况，中润公司在一审答辩及开庭审理过程中均认可周大友的代理人身份，在二审阶段又陈述周大友是挂靠中润公司，作出截然不同的陈述。综上所述，中润公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 七之彩公司向一审法院起诉请求：1.判令中润公司立即支付七之彩公司广告费16500.00元；2.本案诉讼费由中润公司承担。 一审法院认定事实：中润公司于2017年5月13日向案外人兰坪万和医院承包该医院综合大楼项目建设工程。2017年7月17日，中润公司出具《法人授权委托书》，委托案外人周大友作为公司的代理人，称周大友在该项目工程施工组织及与该项目相关事宜权限范围内由中润公司负责履行并承担相关法律、经济责任。有效期限为2017年7月17日至该项目竣工。之后七之彩公司于2017年5月至2018年6月为中润公司兰坪项目部制作并安装广告牌，由郭小全确认安装物料。2018年10月10日，兰坪万和医院与中润公司签订《建筑施工合同解除协议》，约定双方解除施工合同，兰坪万和医院支付中润公司前期施工款项440万元，之前垫付的民工工资在以上款项中扣除。2018年10月18日，中润公司在云南信息报上登报解除了周大友的授权。2019年3月18日，发包方兰坪万和医院向中润公司出具《联络函》，称中润公司下欠七之彩公司法定代表人和四平广告费16500.00元未付，款项将从双方440万元结算款中扣除。同日周大友确认该金额属实。 一审法院认为，（一）关于七之彩公司与中润公司是否存在合同关系的问题。中润公司在庭审过程中辩称公司并未实际施工，未设立过项目部，中润公司在事实上从未请七之彩公司设计制作安装广告牌的答辩意见。一审法院认为，中润公司否认其曾进行过施工，但从其与兰坪万和医院的《建筑施工合同解除协议》来看，其在客观上进行了前期施工，才能获得兰坪万和医院的工程款，实际上在该院审理的其他案件中，中润公司对《联络函》中发包方前期代付的郭小全工资等款项予以认可并如约取得了工程款，该答辩主张与事实不符，一审法院不予采纳。另外，七之彩公司所做的广告牌安装于中润公司承包的工程地点，所做的广告牌内容均为中润公司名称，周大友作为中润公司的受托人，对于七之彩公司制作广告牌的事实亦予以确认，因七之彩公司所做事项属工程相关事项，在周大友授权范围内，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，中润公司作为委托人，应对周大友的行为承担民事责任，一审法院对其与七之彩公司之间存在承揽合同关系的事实予以确认。（二）关于七之彩公司主张款项应否由中润公司支付的问题。中润公司提出周大友确认欠款金额的时间是2019年3月18日，此时其已被登报解除授权，该确认行为对公司不发生法律效力。一审院认为，中润公司解除周大友的授权，首先应将解除事宜告知工程发包方，而非仅仅进行登报公告，另外即便该授权已解除，周大友作为中润公司的原代理人，在七之彩公司施工时尚有代理权限，其确认的是在受托期间遗留的债务，在中润公司未授权新的委托人处理原先遗留债务事宜时，只能由其进行确认，该确认行为对中润公司发生效力。关于中润公司与周大友之间因代理行为而产生的争议，双方可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条之规定，一审法院判决如下：中润公司于本判决生效之日支付七之彩公司定作广告款项16500.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106.00元，由中润公司负担（未交）。 二审中，七之彩公司没有提交新证据。中润公司向本院提交《接待报警三联单（回执）》复印件一份作为证据，欲证明除中润公司公章以外，其他章都是私刻的，中润公司曾向公安机关报案。 经质证，七之彩公司对中润公司提交的《接待报警三联单（回执）》的真实性认可，对合法性、关联性及证明目的不予认可。 经审查，本院对《接待报警三联单（回执）》的真实性、合法性予以认可，但从《接待报警三联单（回执）》的内容看，与本案无关联，不能证明其欲证目的，故本院不予采信。 本院征询当事人双方对一审认定事实的意见，中润公司提出其与兰坪万和医院签订合同的实际时间是2017年7月17日，不是2017年5月13日；对兰坪万和医院于2019年3月18日向中润公司出具《联络函》，称中润公司下欠七之彩公司法定代表人和四平广告费16500.00元的事实不予认可；并称设立项目部的是兰坪万和医院而非中润公司。对一审认定的其余事实无异议。七之彩公司对一审认定的事实均无异议。 对于双方当事人无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对中润公司提出其与兰坪万和医院签订合同的实际时间是2017年7月17日的异议，根据《兰坪万和医院关于要求签署的函》内容看，中润公司、兰坪万和医院在2017年5月13日之前就项目建设进行过多次协商，但双方具体签订合同的日期是否是2017年7月17日，中润公司未提交证据证实，故对双方签订合同的具体时间不作认定。对中润公司的其他异议，本院结合争议焦点予以评析。 综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：中润公司是否应向七之彩公司支付定作广告款16500.00元。 本院认为，中润公司承包了兰坪万和医院的综合大楼项目建设工程，委托周大友作为中润公司代理人，负责兰坪万和医院综合大楼项目建设工程的施工组织及项目相关事宜。周大友于2019年3月18日通过签署《联络函》的方式对下欠七之彩公司广告费用16500.00元的事实予以确认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，被代理人中润公司对代理人周大友授权范围内的该行为应承担民事责任。对于中润公司上诉主张七之彩公司的广告牌制作与安装不在中润公司与兰坪万和医院签订的《施工合同》承包范围内，项目部的建设主体为发包方兰坪万和医院，经查，七之彩公司于2017年5月至2018年6月在项目工程广告牌制作与安装，之后中润公司与兰坪万和医院于2018年10月10日签订《建筑施工合同解除协议》，从协议内容看，中润公司从兰坪万和医院处结算的440万元为中润公司所有前期临设和施工的工程量等全部投入的款项，中润公司主张该结算款440万元不包括七之彩公司主张广告牌制作与安装，就应向本院提供其与兰坪万和医院结算项目明细、结算依据等，但一、二审中，中润公司均未能提交以上方面的证据，故中润公司应承担举证不能的不利后果，中润公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于中润公司上诉提出周大友签署《联络函》时其代理权限已终止，无权再代理中润公司行使代理行为，该确认行为对中润公司不发生法律效力，本院认为，七之彩公司的广告牌制作与安装费用为16500.00元，是周大友代理中润公司期间产生的债务，中润公司并未向本院提交其将解除事宜告知发包方的证据，亦未提交委托新的代理人处理遗留债务的证据，一审对该意见的分析符合本案实际，本院对中润公司提出的该意见不予支持。另，关于中润公司一审主张其与周大友系代理关系，二审中提出双方之间存在代理关系、挂靠关系的问题。经查，兰坪万和医院的综合大楼项目建设工程由中润公司承包，中润公司对周大友出具授权委托，之后由中润公司与业主兰坪万和医院协商解除合同并对中润公司所有前期临设和施工的工程量等进行结算，根据以上事实及权利义务对等原则，本院认为，不论中润公司与周大友之间是否存在挂靠关系，应由作为工程总承包人、工程款结算方的中润公司首先对外承担民事责任，其与周大友之间的争议，可另行主张。综上，中润公司与七之彩公司形成了事实上的承揽合同关系，应由中润公司向七之彩公司支付定作广告款16500.00元，一审判决认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人中润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费212.00元，由云南中润建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  陈中朝 审判员  肖媛华 二〇二〇年六月五日 书记员  刘智忠