广西壮族自治区贵港市港南区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)桂0803刑初27号 公诉机关广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院。 被告人蓝明堂，住港南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月20日被贵港市公安局港南分局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。 辩护人玉鹏，广西合运律师事务所律师。 被告人蓝成，住港南区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月19日被贵港市公安局港南分局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。 辩护人邓文飞，广西恒聚律师事务所律师。 广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院以港南检公刑诉（2019）267号起诉书指控被告人蓝明堂、蓝成犯非法经营罪，于2020年1月15日向本院提起诉讼。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院指派检察员冯小佶出庭支持公诉，被告人蓝明堂、蓝成及其辩护人玉鹏、邓文飞到庭参加诉讼。本案审理期间，由于不能抗拒的原因，于2020年1月31日中止审理，于2020年5月20日恢复审理。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2019年9月18日被告人蓝明堂、蓝成驾驶桂Ｒ×××××号面包车从贵州无证运输2包多烟叶往贵港，在河池市测岭服务区硬闯检查卡，后在黎塘出高速，又购买了5箱白皮卷烟运往贵港市港南区桥圩镇何平村唐屋屯15号家中存放待售。2019年9月18日21时40分，公安机关接到协查电话，在蓝明堂、蓝成家中发现大量烟叶、烟丝、白皮卷烟及切烟机，蓝明堂、蓝成供述自己无证生产、销售烟草制品，并带公安民警到其在八塘的仓库，里面存放2.32吨烟叶，经贵港市烟草专卖局核定，蓝明堂、蓝成涉嫌非法经营涉案金额543188.03元。 对指控的事实，公诉机关列举了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查等证据，认为被告人蓝明堂、蓝成违法国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人蓝明堂、蓝成对指控的事实和罪名没有异议，但认为烟草鉴定的价值不是真实的价值。 两被告人的辩护人提出如下辩护意见：1.对指控的罪名没有异议；2.被告人蓝明堂、蓝成没有出售烟丝，涉案烟制品未流入社会，没有造成危害，属于未遂；3.被告人蓝明堂、蓝成归案后如实供述，认罪态度良好，有悔罪表现，依法从轻处理；4.被告人蓝成在犯罪过程中起次要作用，是从犯。 经审理查明，2019年9月18日，被告人蓝成驾驶桂Ｒ×××××面包车搭载被告人蓝明堂到贵州省独山县妇女购买了2包烟丝，然后驾车返回贵港市，途径黎塘镇，又向一莫姓男子购买了五箱白皮卷烟。2019年9月18日21时许，公安机关在被告人蓝明堂、蓝成位于贵港市港南区桥圩镇何平村唐屋屯15号家中查获烟叶1561.5市斤、烟丝1241市斤、散装烟支966市斤、简易切烟丝机一台；在被告人蓝明堂、蓝成租用位于贵港市港南区的仓库查获烟叶2.3吨。经鉴定，散装烟支价值347579.65元，烟叶价值150448.39元，烟丝价值45159.99元，上述烟草制品价值合计543188.03元。 另查明，蓝明堂、蓝成在贵港市辖区壮族自治区内其他地级市未办理有烟草专卖零售许可证及其他经营烟草制品的许可证。 再查明，2019年9月19日，公安机关对蓝明堂、蓝成非法经营立案侦查。蓝明堂、蓝成到案后如实供述了本案犯罪事实。 上述事实，有经过庭审质证的以下证据证实： （一）书证 1、抓获经过证实，2019年9月18日22时许，公安机关在蓝明堂、蓝成位于贵港市港南区桥圩镇何平村唐屋屯15号家中将被告人蓝明堂、蓝成传唤到案。 2、户籍证明证实,被告人蓝明堂、蓝成案发时均达到刑事责任年龄。 3、行驶证证实,桂Ｒ×××××五菱小型面包车为蓝成所有。 4、贵港市烟草专卖局出具的证明证实,被告人蓝明堂、蓝成未办理烟草专卖零售许可证及其他经营烟草制品的许可证、烟草专卖准运证。 5、搜查笔录、称量笔录、扣押清单证实,2019年9月18日21时许，公安机关在蓝明堂、蓝成位于贵港市港南区桥圩镇何平村唐屋屯15号家中及桂Ｒ×××××五菱面包车上搜查出1561.5斤烟叶、1241斤烟丝、966斤散装白皮烟支、切烟丝机一台；2019年9月19日4时许，公安机关在蓝明堂租用的位于贵港市港南区的仓库搜查出2.32吨烟叶，公安机关对上述物品依法扣押，被告人蓝明堂、蓝成对称量进行了指认。 二、证人证言 1、证人莫某1证言证实,其是蓝明堂的妻子，2017年的时候，蓝明堂开始做烟草生意，2019年2月份，蓝成帮助其老公蓝明堂一起做烟草生意。烟叶是蓝明堂和蓝成从贵州购买的，运回家里后，蓝成就在家里将烟叶切成烟丝，切成烟丝后蓝成和蓝明堂就将烟丝运输到黎塘烟草加工厂加工成白皮卷烟。白皮卷烟一般卖给桥圩、玉林的商贩。蓝明堂贩卖烟草都是没有烟草专卖证、工商执照的。 2、证人莫某2证言证实，其系蓝明堂的小舅子，蓝明堂在其位于贵港市港南区立交桥旁存放烟叶，具体多少斤不清楚，因蓝明堂是其小舅子，就没有收租金。 （三）被告人供述与辩解 1、被告人蓝明堂供述,切烟丝机是其在贵港市平南县购买的。2019年开始，其向贵州省的赵久贵购买烟叶四次，购买回来的烟叶有的放在家里，有的放在其租用莫某2的仓库里。面包车上的两包烟丝是2019年9月17号早上，其和蓝成到贵州省独山县个妇女购买的，面包车上五箱白皮卷烟是其和蓝成从贵州回贵港路过黎塘镇向一个莫老板购买的。白皮卷烟是其和蓝成将烟丝运到南宁市宾阳县大桥镇加工的，其一共运了三次烟丝加工成白皮卷烟。其主要负责联系上下家，蓝成主要是帮其开车和加工切烟丝，每月给蓝成2500元工资。其没有烟草专卖生产销售许可证，蓝成的面包车没有办理有烟草运输许可证。 2、被告人蓝成供述,蓝明堂是其父亲，2019年9月17日8时许，其驾驶桂Ｒ×××××号面包车搭载其父亲蓝明堂到贵州省购买了两蛇皮袋的烟叶，在返回途中，在河池市侧岭服务区其看见有警察查车，但其没有停车接受检查，其驾驶面包车在黎塘收费站下高速，其父亲向一个烟贩老板购买了五箱白皮卷烟。其驾驶的桂Ｒ×××××号面包车没有烟草运输许可证。家里存放的烟叶大部分是其和其父亲到贵州拉回来的。其父亲在2018年就开始做烟草生意，2018年年初的时候，其父亲让其在家里帮忙，每个月给2500元，其主要是和其父亲去外地收购烟叶，然后加工成烟丝。收购回来的烟叶一部分放在家里，一部分放在八塘镇的仓库里。烟丝有的卖给桥圩镇、八塘镇、兴业县沙塘镇的烟贩，具体卖家是其父亲联系的，其负责开车和搬运，烟丝有的拉到黎塘镇加工成卷烟。 （四）鉴定意见 1、检验报告、鉴定意见通知书证实，公安机关于2019年9月对扣押的初烤烟叶3.10075吨、散装烟支2806.23条分别抽取样品5.0公斤、5条，于2019年10月11日委托广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站进行等级鉴定，2019年10月12日出具检验报告，检验结果是：3.10075吨初烤烟叶，霉变100%；2806.23条散装烟支为伪劣卷烟。鉴定意见已告知被告人蓝明堂、蓝成。 2、广西壮族自治区烟草专卖局关于下达2018年度烤烟平均收购价格、初烤烟平均调拨基准价的通知、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知证实，自治区烟草专卖局通知规定，据两高院司法解释，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，2019年7月1日-2020年6月30日期间查获的烟叶，其调拨价格按上年度（2018年度）初烤烟叶调拨平均基准价格计算，广西2018年度初烤烟叶调拨平均基准价格为2426元/担。烟丝价格按照上年度初烤烟叶调拨平均基准价格的一点五倍计算。无法查清品牌规格的卷烟，在2018年广西在销售卷烟牌号价格目录（桂烟计〔2018〕7号）的平均批发价111.47元/条的基础上，按10%的批发毛利率推算的零售价格123.86元/条计算。 3、广西壮族自治区贵港市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、鉴定意见通知书证实，涉案烟草总价格为人民币543188.03元，核价表已告知被告人蓝明堂、蓝成。 （五）现场勘查 1、现场勘查笔录及现场照片证实，现场位于贵港市港南区桥圩镇何平村唐屋屯15号,被告人蓝明堂、蓝成对现场进行了指认。 以上证据来源合法，内容客观真实，各证据间互相吻合、印证，构成完整的证据体系，本院予以确认。 对二被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 关于被告人蓝明堂、蓝成及其辨认人提出烟草鉴定的价值不是真实的价值、烟叶烟丝无使用价值的辩解和辩护意见，经查，涉案查获的烟叶经抽样检验属霉变100%的初烤烟叶，采购该烟叶的目的是为了生产加工后出售获取非法利润。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草转卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的1.5倍计算；”根据《广西壮族自治区烟草专卖局关于下达2018年度烤烟平均收购价格、初烤烟平均调拨基准价的通知》规定，2019年7月1日至2020年6月30日期间烟草专卖管理部门查获的烟叶作价依据为2018年度烤烟调拨平均基准价格，2018年度初烤烟调拨平均基准价格为2426元/担。根据《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年卷烟雪茄烟零售价格的通知》，无法查清品牌价格的卷烟，在2018年广西在销卷烟牌号价格目录（桂烟计〔2018〕7号）的平均批发价111.47元/条的基础上，按10%的批零毛利率推算的零售价格123.86元/条。 公安机关于2019年9月18日扣押3.10075吨（1561.5市斤+2.3吨）初烤烟叶价值150448.39元=3.10075吨×2426元/担×20；1241市斤烟丝价值45159.99元=1241市斤÷2÷1000千克×2426元/担×20×1.5倍，966市斤散装烟支价值347579.65元【966市斤÷2×1162支/公斤=561246支，561246支÷200支/条×123.86元/条=347579.65元】综上，3.10075吨初烤烟叶、1241市斤烟丝和966市斤散装烟支总价值573188.03元。 涉案烟叶的价值认定依司法解释规定的价格计算标准作出，于法有据，能作为定案依据。被告人蓝明堂、蓝成及其辩护人提出的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于辩护人提出被告人蓝明堂、蓝成是犯罪未遂的辩护意见，经查，在案证据证实，被告人蓝明堂、蓝成在收购、加工、销售烟草过程中被公安机关查获了初烤烟叶3.10075吨，烟丝1241市斤，966市斤散装烟支，涉案烟草价值为573188.03元，属情节特别严重。二被告人无许可证明收购烟叶的行为属于其中一个非法经营行为，两被告人的行为已构成非法经营罪（既遂），故辩护人提出该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于辩护人提出被告人蓝成是从犯的辩护意见，经查，被告人蓝明堂、蓝成的供述、证人莫某1的证言能够相互印证，证实蓝明堂负责联系烟贩，蓝成是为蓝明堂开车帮忙切割烟叶等，蓝成在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人蓝明堂、蓝成违法国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖准运证等许可证明，非法经营烟草专卖品，数额达人民币543188.03元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控被告人蓝明堂、蓝成犯非法经营罪的罪名成立，依法应当追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人蓝明堂起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人蓝成起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人蓝明堂、蓝成到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人蓝明堂、蓝成犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一、二、三项、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人蓝明堂犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月20日起至2025年9月19日止。罚金限于本判决生效次日起十日内缴清，逾期不缴清的，强制缴纳。） 二、被告人蓝成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月19日起至2022年9月18日止。罚金限于本判决生效次日起十日内缴清，逾期不缴清的，强制缴纳。） 三、扣押在案的3.10075吨初烤烟叶、1242市斤烟丝、966市斤散装烟支、一台砌烟机，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  吴勇金 人民陪审员  宋晓庆 人民陪审员  李志军 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  梁 开 附：本案适用的具体法律条文正文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第一款第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款第一项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条第一、二、三项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （1）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草转卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （2）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的1.5倍计算。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。