浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终339号上诉人（原审原告）：甘莉琴，女，1968年11月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：郝大海，北京市中银（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司，住所地：浙江省兰溪市经济开发区鸿业路7号。法定代表人：陈爱姣。委托诉讼代理人：陈根藏，浙江梦园律师事务所律师。原审第三人：孙拉护，男，1963年10月15日出生，汉族，住河南省上蔡县。原审第三人：程留庆，男，1972年12月1日出生，汉族，住河南省兰考县。原审第三人：李彩连，男，1987年5月6日出生，汉族，住山东省昌乐县。上诉人甘莉琴因与被上诉人浙江兰溪鸿鹄商品交易市场有限公司（以下简称鸿鹄公司）、原审第三人孙拉护、程留庆、李彩连期货交易纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民初276号判决，向本院提起上诉。本院2020年4月2日立案后，于2020年5月15日召集双方当事人进行了调查。上诉人甘莉琴的委托诉讼代理人郝大海、被上诉人鸿鹄公司的委托诉讼代理人陈根藏到庭参加。本案现已审理终结。甘莉琴上诉请求：撤销原审判决，改判支持甘莉琴一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审事实查明错误、事实认定错误，适用法律错误。1.一审判决书第7页倒数第6行-倒数第5行，一审法庭不认可甘莉琴一审证据二软件截图、交易记录的真实性，认定事实错误。鸿鹄公司提供的交易记录和甘莉琴提供的交易记录相互印证，一审法庭认可了鸿鹄公司提供的交易记录，也应当认定甘莉琴提供的交易记录。2.一审判决书第7页倒数第5行-倒数第4行，一审法庭认为陈隽案的判决内容不能作为本案的判决依据，错误。陈隽作为和甘莉琴一样的投资者参与了本案鸿鹄公司开展的交易，鸿鹄公司的交易模式已经被生效的法律文书认定为未经许可的期货交易，依据证据规则，生效法律文书认定的事实，一审法庭应当直接采纳。3.一审判决书第7页倒数第1行-第8页第1行，一审法庭认为中銮公司的交易模式与本案不存在关联性，错误。中銮公司和本案中的全胜公司都是鸿鹄公司的会员单位，开展了和本案一样的交易，交易模式被认定为未经许可的期货交易，在全胜公司注销并且程留庆、李彩连、孙拉护分得了公司财产情况下，程留庆、李彩连、孙拉护应当在分得的公司财产范围内承担连带返还甘莉琴资金的责任。4.一审判决书第11页倒数第1行-第12页第6行，一审法庭认定鸿鹄公司是合法交易平台和交易行为和结果均由全胜公司承担的事实，错误。甘莉琴主张鸿鹄公司开展的交易行为违法，和鸿鹄公司主体是否合法无关。鸿鹄公司的证据不能证明鸿鹄公司将甘莉琴亏损特别是强行平仓的资金支付给全胜公司，因此认定交易行为和交易结果均由全胜公司承担没有证据支持。5.一审判决书第15页认定甘莉琴“主张鸿鹄公司是交易相对方依据不足”，错误。交易相对方应当依据软件上的设定和资金走向来判定，软件上设定的交易相对方甘莉琴举证不能，只能由鸿鹄公司举证，在资金均进入鸿鹄公司银行账户的情况，鸿鹄公司不举证将甘莉琴亏损特别是强行平仓的资金支付给交易相对方的情况下，应承担不举证的不利责任。6.一审判决书第15页-16页，认定交易合法，事实认定错误。（1）甘莉琴一审证据陈隽案判决书、邵爱平诉鸿鹄公司的会员单位中銮公司案的生效判决书均已认定鸿鹄公司和其会员单位开展的交易是未经许可的期货交易，是违法的交易行为。（2）甘莉琴的代理人在一审代理词中也论证了鸿鹄公司和其会员单位开展的交易，其交易对象是标准化合约，同时利用软件面向不特定的多数人开展集中式交易，符合期货交易的法律法规的规定，实质是期货交易。（3）按照鸿鹄公司自认的交易特征，对照期货的法律法规的规定，再对照最高法院相关的裁定书（一审代理词附件），本案交易实质也是期货交易。7.一审判决书第15页-16页一审法庭认定甘莉琴应当自负责，适用法律错误。鸿鹄公司和其会员单位开展的交易是期货交易，但没有获得期货交易的行政许可，甘莉琴在软件上的交易均是无效的合同行为，应当按照合同无效的法律规定来处理甘莉琴的损失。8.第三人的相关事实没有查清，一审中甘莉琴已经明确要求第三人承担连带责任，一审没有审理，也属于事实不清的部分。全胜公司参与了相关事实并获取相应资金，三个自然人是其三个股东，在全胜公司注销时获得相应资金，应在获取资金的范围内承担相应责任。鸿鹄公司答辩称：甘莉琴的上诉理由依法不能成立。一审判决书认定的事实清楚。关于上诉理由第1点，软件截图、交易记录没有章，故法庭没有采信。第2点，相关判决与本案情况不同。第3点，中銮公司与本案无关。第4点，一审认定正确，鸿鹄公司经过工商部门及人民政府批准合法成立的现货交易平台，全胜公司是平台的综合类会员，甘莉琴是全胜公司的投资客户，贵金属交易必须和全胜公司交易，无法跟其他公司交易，贵金属也是全胜公司提供，鸿鹄公司只是提供平台服务。第5点，一审认定正确。根据甘莉琴一审提供的证据，不足以认定资金进入鸿鹄公司账户。第6点，不存在。邵爱平的判决书我们没有看到过。第7点，也不存在。交易指令由甘莉琴自己发出，与鸿鹄公司无关，交易的亏损由其自己承担。至于第三人的问题，不存在申请的问题，全胜公司是鸿鹄公司的综合类会员，甘莉琴要求鸿鹄公司退还，鸿鹄公司的责任不能成立，第三人的连带责任也不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。甘莉琴向原审法院提出诉讼请求：1.鸿鹄公司和第三人孙拉护、程留庆、李彩连连带返还437198.79元整。2.鸿鹄公司承担诉讼费用。原审法院认定事实：鸿鹄公司的前身即浙江兰溪汇丰电子商务有限公司于2012年5月3日经工商核准成立，一般经营项目包括：网上销售金属及金属材料（国家禁止和限制品种）、有色金属。浙江省人民政府于2013年1月8日根据《国务院关于清理整顿各类交易市场场所切实防范金融风险的决定》（国发{2011}38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发{2012}37号）有关规定对省内各类交易场所进行清理整顿，并公布具有经营资格的交易场所名单，兰溪汇丰贵金属交易市场位列其中。2013年6月7日公司名称经工商核准变更为浙江兰溪汇丰贵金属交易市场管理有限公司，经营项目变更为兰溪汇丰贵金属交易市场管理、投资、建设。2016年4月15日公司名称经工商核准变更为现名称。2016年5月23日经批准，经营项目经工商核准变更为大宗商品现货交易。2016年11月3日，经营项目经工商核准变更为大宗商品现货交易，网络技术服务，市场管理服务，提供仓储服务（除成品油、危险品），第二类增值电信业务中信息服务业务（仅限互联网信息服务）不含信息搜索查询服务（凭有效《增值电信业务经营许可证》经营），货物进出口业务。2013年12月26日，兰溪汇丰贵金属交易市场（甲方）与浙江全胜贵金属经营有限公司（乙方）签订《综合类（会员）入市协议》，协议约定：乙方成为甲方的综合类会员，并每年向甲方缴纳综合类会员年度管理费30万元。甲方为乙方提供电子交易系统综合类会员席位以及有关交易、结算、交割的设施和服务。乙方采用甲方提供的综合类会员电子交易系统以及交易账户，乙方享受此账户零交易手续费的优惠。乙方接受甲方的监督管理，并遵守甲方制定的《交易规则》、《会员管理办法》、《风险控制办法》、《现货管理办法》、《合规管理办法》等管理规范制度。浙江全胜贵金属经营有限公司于2013年12月26日向兰溪市汇丰贵金属交易市场出具的承诺书中承诺，公司及各地分公司、营业部、办事处保证有一定手现货存量，其中公司总部白银存量保证达到500公斤以上，各分公司、营业部的白银存量保证达到20公斤以上。并承诺随时在客户开户网点完成交割与交收。保证每月有一定的现货交割量。2015年4月甘莉琴称通过网名叫“仲谋”和“杨帆”的介绍，通过其提供的“汇丰贵金属交易系统”进行买卖白银。自2015年4月14日开始从事交易，至2015年6月12日结束。期间，甘莉琴在2015年4月14日入金100元，4月15日入金10000元，4月27日入金10元，4月28日入金400000元，4月30日入金85200元，交易次数达107次，其中65次为盈利，42次为亏损，盈亏相抵，甘莉琴共亏损288670元。甘莉琴在交易过程中另交纳手续费147392.3元，延期费1131.49元，也从未向鸿鹄公司提出申请要求实物交割。另查明，浙江全胜贵金属经营有限公司于2013年12月18日成立，经营范围为金属材料（国家禁止或限制的项目除外）的销售，第三人孙拉护、程留庆、李彩连是公司股东，2017年2月22日该公司经股东、股东会决议解散为由被核准注销。原审法院认为：本案的争议焦点：一是鸿鹄公司是否是本案交易的相对方；二是交易是否合法；三是交易损失由谁承担。关于争议焦点一，从涉案交易模式来看，交易方式为会员进行贵金属产品挂牌买入或卖出签订电子销售合同，客户可自行选择电话或网络系统进行贵金属产品交易。鸿鹄公司为会员提供交易系统综合类会员席位以及有关交易、结算、交割的设施和服务，并不参与交易。根据《交易资金管理办法》规定，鸿鹄公司在交易资金监管银行开设交易专用结算账户，用于统一存放会员、营业部和客户的交易资金。会员、客户各自存放于交易市场专用结算账户的交易资金属会员、客户各自所有，鸿鹄公司对交易资金并不享有所有权，因此甘莉琴仅以资金均转入了鸿鹄公司的银行账户，软件是鸿鹄公司的软件，交易规则亦是鸿鹄公司制定为由，主张鸿鹄公司是交易相对方依据不足。关于争议焦点二，甘莉琴主张鸿鹄公司开展的网络买卖白银交易的业务，其交易方式是以合法形式掩盖非法目的的行为，实质是期货交易。该院认为，1.鸿鹄公司经工商核准经营的为大宗商品现货交易，而非甘莉琴主张的期货交易。2.浙江省人民政府在2013年1月8日发布浙政发（2013）2号《关于保留浙江产权交易等65家交易场所经营资格的通知》，鸿鹄公司作为举办者的兰溪汇丰贵金属交易市场名列上述65家交易场所之中，其经营资质具有合法性。3.一般的期货交易规则施行保证金、强制平仓制度，客户支付一定比例的保证金就可以进行交易，本案并无证据证明在交易过程中采用了必要的期货交易保证金制度，以及运用高杠杆增加交易规模、放大交易风险。4.期货交易一般是指未来特定时期的价格，现货是实时价格，可以现实交割的。从浙江全胜贵金属经营有限公司向兰溪市汇丰贵金属交易市场出具的承诺书中看，公司及各地分公司、营业部、办事处均保证有一定手现货存量，并随时可在客户开户网点完成实物交割与交收。因此，甘莉琴主张本案交易性质为期货交易尚不足以认定，该院不予支持。关于争议焦点三，甘莉琴通过鸿鹄公司的会员单位浙江全胜贵金属经营有限公司及其深圳分公司下单交易达到107次，亏损和盈利的交易都有，甘莉琴并不否认这些交易系其自行发出的指令。而任何交易都存在市场风险，甘莉琴作为完全民事行为能力人，应对本案交易的高风险有一定的认知。甘莉琴也无充分证据证明浙江全胜贵金属经营有限公司和鸿鹄公司有违反交易规则进行交易，故对交易行为产生的交易结果，应当自负其责。甘莉琴主张由鸿鹄公司和第三人孙拉护、程留庆、李彩连连带返还437193.79元无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回甘莉琴的诉讼请求。案件受理费7858元，公告费600元，由甘莉琴负担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是案涉交易是否有效以及鸿鹄公司、孙拉护、程留庆、李彩连是否应当承担甘莉琴的交易损失。从本案现有证据看，甘莉琴与浙江全胜贵金属经营有限公司签订客户协议书承诺自愿承担贵金属交易造成的风险，并自行在兰溪汇丰贵金属交易市场进行交易。甘莉琴虽主张案涉交易行为无效，但甘莉琴在本案诉讼中既未提交相关行政主管部门认定鸿鹄公司开展的交易行为系非法期货交易的证据，也未提交其下达的交易指令被“对冲对赌”的证据。且不管案涉交易是否被认定为期货交易，均不影响本案的民事责任承担，即使案涉交易被认定无效，只要会员单位浙江全胜贵金属经营有限公司和交易平台兰溪汇丰贵金属交易市场未违反交易规则将交易指令“对冲对赌”，会员单位和交易平台均遵守交易规则的前提下，客户的损失与会员单位和交易平台的行为没有因果关系。故甘莉琴要求鸿鹄公司和孙拉护、程留庆、李彩连承担其交易损失的主张并无事实和法律依据，本院不予支持。综上，甘莉琴的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7858元，由甘莉琴负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  范启其审判员  梅 冰审判员  伍华红二〇二〇年六月八日书记员  王雅倩