广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂11刑终62号 原公诉机关贺州市八步区人民检察院。 上诉人（原审被告单位）广西贺州桂东拍卖有限责任公司，单位地址：贺州市八步区帝景湾小区9幢二单元P-52号。 诉讼代表人何雪艺，系桂东公司聘用职员。 辩护人李煜，广西灵丰律师事务所律师。 辩护人邱文博，广西灵丰律师事务所律师。 原审被告人汤启华，男，1965年10月10日出生于广西壮族自治区贺州市，瑶族，大专文化，原系桂东公司原总经理，住贺州市富川瑶族自治县。因涉嫌犯单位行贿罪于2017年4月27日经贺州市昭平县人民检察院决定被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，2018年3月23日被贺州市八步区人民法院取保候审，2019年3月12日被逮捕。2019年4月16日被监视居住。2020年2月17日被取保候审。 贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告单位广西贺州桂东拍卖有限责任公司犯单位行贿罪，原审被告人汤启华犯单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年2月20日作出（2019）桂1102刑初313号刑事判决。宣判后，原审被告单位广西贺州桂东拍卖有限责任公司不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员石坚出庭履行职务。上诉单位的诉讼代表人何雪艺及辩护人李煜、邱文博、原审被告人汤启华到庭参加诉讼。现已审理终结。 贺州市八步区人民法院经审理查明： 一、单位行贿的事实 2013年3月至11月期间，被告单位广西贺州桂东拍卖有限责任公司（以下简称桂东公司）为承接贺州市总工会原驻梧州办事处综合楼拍卖，由时任桂东公司总经理的被告人汤启华向时任贺州市总工会党组书记、副主席的黄育安（另案处理）进行请托，后黄某利用职务便利使桂东公司承接了该拍卖项目。2013年12月的某天，汤启华在贺州市幸福山庄停车场将人民币13万元现金送予黄某。 贺州市八步区人民法院认定此节事实的证据有，证人莫某、容某的证言，股东会决议和汤启华任职、领取工资情况说明，黄某的任职文件,费用报账单，电脑咨询单、企业变更咨询单和营业执照、开户许可证、拍卖经营批准证、税务登记证，桂东公司银行账户流水、银行存款现金记账，证实桂东公司2013年11月至12月收支主要情况，房地产评估报告、委托拍卖合同、拍卖公告、登报拍卖公告、拍卖会资料等相关资料，拍卖公告以及拍卖现场记录、拍卖成交确认书、竞买协议，工商银行开户信息及交易流水，王某、黄某的供述，被告人汤启华的供述。 二、非国家工作人员受贿的事实 2013年11月26日，桂东公司在贺州市城西路2号进行贺州市总工会原驻梧州办事处综合楼拍卖，在拍卖过程中，时任桂东公司总经理的汤启华作为拍卖现场主持人，收受竞买人之一的杨某12万元，从而为杨某谋取利益。2018年5月28日，汤启华的亲属代其向贺州市八步区人民法院退出赃款12万元。 贺州市八步区人民法院认定此节事实的证据有,证人杨某的证言及辨认笔录，证人徐某、陈某、邓某、高某的证言，股东会决议和汤启华任职、领取工资情况说明，电脑咨询单、企业变更咨询单和营业执照、开户许可证、拍卖经营批准证、税务登记证，房地产评估报告、委托拍卖合同、拍卖公告、登报拍卖公告、拍卖会资料等相关资料，拍卖现场记录、拍卖成交确认书、竞买协议，交通银行开户信息及交易流水，工商银行开户信息及交易流水，农业银行交易明细，情况说明，罚没款收据，被告人汤启华的供述。 另查明，2017年4月25日，贺州市人民检察院对汤启华进行询问，汤启华如实供述了其向黄某行贿15万元及收受杨某12万元的事实。贺州市人民检察院于同日将被告人汤启华涉嫌行贿一案的线索交于昭平县人民检察院。2017年4月26日，昭平县人民检察院决定对汤启华涉嫌单位行贿一案立案侦查。立案后，汤启华亦如实供述其犯罪事实。2017年5月16日，贺州市人民检察院将汤启华涉嫌非国家工作人员受贿罪一案移送贺州市公安局，同月19日，贺州市公安局决定对汤启华涉嫌非国家工作人员受贿一案立案侦查。立案后，汤启华亦如实供述其犯罪事实。 贺州市八步区人民法院认定此节事实的证据有，贺州市人民检察院询问通知书、询问笔录、交办案件线索通知书，昭平县人民检察院立案决定书，贺州市人民检察院关于移送汤启华涉嫌犯罪案件的函，贺州市公安局经济犯罪侦查支队受案登记表、回执，贺州市公安局立案决定书，被告人汤启华的供述等。 贺州市八步区人民法院认为，被告单位广西贺州桂东拍卖有限责任公司为谋取不正当利益而行贿，情节严重，被告人汤启华作为单位直接责任人员，具体实施行贿行为，应当承担刑事责任。被告单位广西贺州桂东拍卖有限责任公司和被告人汤启华的行为确已触犯1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，构成单位行贿罪，依法应当对广西贺州桂东拍卖有限责任公司判处罚金，对被告人汤启华判处五年以下有期徒刑或者拘役。同时，被告人汤启华作为桂东公司总经理期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人汤启华在一般性排查询问时主动交代自己单位行贿及非国家工作人员受贿的罪行，视为自动投案，归案后亦如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人汤启华的亲属代汤启华退出全部受贿赃款12万元，视为汤启华积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人汤启华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条和现行《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第四十二条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位广西贺州桂东拍卖有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金三十万元。二、被告人汤启华犯单位行贿罪，判处拘役五个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年。三、被告人汤启华退出的赃款十二万元，依法予以没收，上缴国库。 上诉人及辩护人提出，（一）一审判决认定事实确有错误：1.汤启华不是被告单位广西贺州桂东拍卖有限责任公司的法定代表人，也不是被告单位总经理，其不能代表被告单位；2.汤启华向公司法定代表人王某提出的是将拍卖佣金返还给委托方，不是返还给黄某个人，将佣金返还给委托方是正常的交易习惯，汤启华向黄某行贿是个人行为，王某不知情，更没有同意，王某与汤启华不具有共同的犯罪故意；3.汤启华一人供述王某同意其向黄某行贿，属于孤证，对其供述不能认定。（二）从全案证据所证明的事实判断，广西贺州桂东拍卖有限责任公司不构成单位行贿罪，本案被告人汤启华构成个人行贿罪。 原审被告人汤启华对原判认定的事实及定罪量刑均无异议，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告单位桂东公司上诉称其不构成单位行贿罪的理由不能成立。首先，本案汤启华为承揽拍卖业务而实施贿赂的行为，是以桂东公司的名义实施的。其次，汤启华所实施的贿赂行为体现了单位意志。再次，因行贿获得拍卖权所得的利益也归于桂东公司。建议本院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决所认定的事实及所列的证据予以确认。 在二审期间，辩护人向法庭提交了以下证据： 1.公司章程，证实桂东公司机构设置只设置经理、副经理，没有总经理。 2.企业变更咨询单、章程修正案、股份转让协议等工商登记资料，证实桂东公司的成立、变更情况。 3.拍卖业务资料5份，证实桂东公司于2012年至2015年期间承接的拍卖业务存在单项收取佣金的情况。 辩护人提交的证据来源合法，证据内容真实，但并不能据此证实汤启华向黄某行贿系个人行为。 对于上诉单位桂东公司以及辩护人所提的上诉、辩护意见，本院根据事实、证据及法律规定综合评判如下： 首先，汤启华的供述与黄某的供述以及委托拍卖合同、拍卖资料等书证相互印证，证实了汤启华代表桂东公司找到市总工会的党组书记、副主席黄某，并承诺给予黄某好处费，使桂东公司顺利获得市总工会驻梧州办事处综合楼的拍卖业务。因此，汤启华的行贿是以桂东公司的名义实施的，其目的也是为桂东公司谋取利益。其次，桂东公司因承接市总工会的拍卖业务，获得了市总工会佣金19.8万元，和竞买方佣金33万元，两方的佣金均转入桂东公司的账户，由桂东公司支配。因此,是桂东公司最终取得了行贿所谋取的利益。再次，从资金流转来看，如桂东公司有意向返还委托方佣金，将660万元成交款全额打入市总工会账户即可，或者直接将佣金从桂东公司账户转入市总工会账户来完成佣金返还事宜。但本案中桂东公司是扣除佣金后才将余款打入市总工会账户。涉案的16.5万元先从公司账户转到公司出纳莫某个人账户，再从莫某个人账户转到汤启华个人账户，最后由汤启华将上述款项取出，将其中的13万送给了黄某个人。上诉人及辩护人所称，16.5万元是返还给市总工会而非送给黄某个人与资金流转情况不符。最后，关于汤启华的行为是单位意志还是个人意志的问题。对此，王某供述，汤启华曾经向他提出因为业务竞争激烈，为了业务开展，把在拍卖过程中收取委托方的佣金返还给委托方，董事会同意了汤启华的提议。16.5万元的开支应当是业务提成或者佣金返还。公司业务是汤启华负责的，所以这部分钱基本上由汤启华负责处理，至于汤启华支取出这部分钱后是否给了委托方，或者给了多少委托方他不过问。而汤启华则供述，为了取得涉案拍卖业务，他多次向王某汇报要送钱给黄某，王某同意。以上王某的供述与汤启华的供述并不一致，但汤启华的供述并非孤证，汤启华的行为是个人行为还是单位行为，不能割裂地、片面地看待，而应当根据所有在案证据进行整体评价。如前所述，汤启华为桂东公司承揽拍卖业务而实施贿赂的行为，是以桂东公司的名义实施的，行贿所用款项从桂东公司支出，因行贿获得拍卖权所得的利益也归于桂东公司。汤启华的行为由始至终均为单位行为，因此本案系单位行贿犯罪，而非个人行贿犯罪。对上诉单位桂东公司以及辩护人所提的上诉、辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人广西贺州桂东拍卖有限责任公司为谋取不正当利益而行贿，情节严重，其行为构成单位行贿罪，依法应当对广西贺州桂东拍卖有限责任公司判处罚金。原审被告人汤启华具体实施行贿行为，系单位犯罪的直接责任人员，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。另，原审被告人汤启华在任桂东公司总经理期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，对上诉单位以及原审被告人的量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁秀娟 审 判 员 叶 懂 审 判 员 陈润娥 二〇二〇年六月三十日 法官助理 李婷婷 书 记 员 陈 清