宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终404号上诉人（原审原告）：闫继红，女，1965年8月7日出生,汉族,个体户，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：郭占亚，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：**有，男，1959年9月24日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：包钢、马德艳，宁夏诺辰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：银川市成通建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：韩春明，银川市成通建设工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：张勇强，宁夏朔方律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴忠市红寺堡区住房城乡建设和交通局，住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。负责人：李宗贤，吴忠市红寺堡区住房城乡建设和交通局局长。委托诉讼代理人：马家明，宁夏马家明律师事务所律师，特别授权代理。上诉人闫继红因与被上诉人**有、银川市成通建设工程有限公司（简称成通公司）、吴忠市红寺堡区住房城乡建设和交通局（简称红寺堡住建交通局）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初2115号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人闫继红及其委托诉讼代理人郭占亚，被上诉人**有的委托诉讼代理人包钢、马德艳，被上诉人成通公司的委托诉讼代理人张勇强到庭参加了诉讼。被上诉人红寺堡住建交通局经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。现已审理终结。上诉人闫继红的上诉请求:1.请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019)宁0303民初2115号判决，依法改判，支持上诉人闫继红的一审诉讼请求。2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审认定事实不清，证据采信明显偏袒。2012年5月4日，被上诉人红寺堡建设和交通局与被上诉人成通公司签订了建设工程施工合同，约定红寺堡建设和交通局将红寺堡区大县城市政道路基础设施项目三标段纬一路工程发包给被上诉人成通公司，被上诉人成通公司又将该工程分包给了被上诉人**有，2012年5月30日，上诉人闫继红与被上诉人**有签订了打井合同，约定工程名称为红寺堡团结村纬一路三标段；合同范围纬一路排水管沟出水工作段、打降水井及降水设备、在有效时间降到能保证施工、甲方只指定范围；工程造价为打井每米170元、降水暂不计算，最后按照实际工程量计算，以建设方及监理签证决算，决算总价中的所有取费及实际工程量以外的费用全部归甲方所有（工程内容包括打井、降水、所有设备、材料及生产的费用），支付方式为在乙方打井过程中甲方提供不超过已完工打井费用的50%，在降水完成、排水工程竣工后一个月内付打井费用95%,降水产生的其他费用，在甲方决算后，资金到位一次性付清，违约金为合同价20%，酬金的支付方式以甲方提供给乙方的验收单、结算单支付（乙方完成工作使用的工具产生的费用不再另行计费，由乙方自行承担），双方对其他事宜进行了约定。合同签订后，上诉人闫继红按照合同约定履行了相应施工义务，被上诉人成通公司委托案外人只给上诉人支付部分工程价款35700元，剩余工程款至今未付。一审法院认定：**有将打井降水承包给无施工资质的闫继红个人承包施工的行为违反了法律法规的强制性规定，故闫继红与**有签订的合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，该打井合同是双方具有完全民事行为能力人签订的，是双方真实意思的表示，合同主要内容完备，合同条款表述清楚完整，具备合同成立要件，双方再也没有通过补偿协议或其他形式改变原合同内容，该合同内容应该予以采信，上诉人完成的工程质量也经验收合格，应当参照合同约定支付工程价款。2.本案一审法院认定争议的第一个焦点为上诉人是否履行了打井合同中的降水义务。结合庭审查明，闫继红完成了部分降水工程，双方签订的打井合同已清楚地写明工程名称为红寺堡团结村纬一路三标段，合同范围为纬一路排水管沟出水工作段，打降水井及降水设备，在有效时间降到能保证施工，甲方只指定范围，合同已将工程名称及施工范围、施工时间、施工主体约定的清清楚楚，如果被上诉人**有不认可上诉人履行了合同约定的全部降水义务，应先举出被上诉人**有改变合同义务的证据，这才符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款的规定。相反，**有仅举出委托第三方向上诉人支付部分工程款35700元的证据，未能举证证明上诉人仅仅完成部分工程量的证据，况且上诉人也不认可只完成了部分工程量。换句话说，被上诉人**有也未举出合同关系变更或终止的证据。本案一审法院认定争议的第二个焦点为闫继红的工程款为多少。闫继红主张的是降水工程款，南京永道工程咨询有限公司所出具的吴忠市红寺堡区大县城建设市政道路基础设施项目三标段纬一路结算审核报告中载明潜水泵降水综合价为390334.56元，该数额系所有取费及实际工程量产生的费用，措施项目费、规费、税金不包括在内。依照现行的2013版《建设工程工程量清单计价规范》第1条和第4条的规定，这只能说明南京永道工程咨询有限公司出具的是潜水泵降水的分部分项工程费的裸价，也就是部分价款，不是全部价款，况且该结算报告也是建设单位单方委托出具的价款，结算报告在出具之前，没有征求施工方意见，应当不予采信。而被上诉人红寺堡建设交通局结算显示，降水工程造价为548756.74元，该结算价经建设单位、工程监理单位、施工单位等共同确认签字，对各方均有约束力。被上诉人**有、成通公司抗辩该结算报告不能证明降水工程是由上诉人闫继红完成，也没有举出充分证据证明降水工程由**有、成通公司完成。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款的规定，该抗辩理由同样不成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，上诉人与被上诉人签订打井合同系双方真实意思的表示，具备合同成立要件，且上诉人积极履行了合同义务，而一审法院以被上诉人**有已支付部分工程款来认定上诉人只完成部分工程量，纯属无稽之谈，主观臆断，偏袒一方，违反合同法和民诉法证据认证规则的相关规定，该判决明显偏袒被上诉人，如果被上诉人抗辩上诉人已变更了合同约定，应该直接举证证明上诉人事前承认或事后追认变更工程量或价款，因为被上诉人**有已支付的部分工程款与上诉人完成工程量的价款相差悬殊、且显失公平。3.被上诉人应支付上诉人利息损失110000元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，涉案工程已全部验收合格且使用，而被上诉人**有未按合同约定如期将下剩打井降水工程款支付给上诉人闫继红，已构成根本性违约，其行为已违反了法律的强制性规定，故此，应承担相应的法律后果,支付上诉人闫继红利息损失110000元。综上，一审法院未查明案件事实，适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实予以改判。被上诉人**有辩称，一审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律准确，应当予以维持，上诉人闫继红的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。1.上诉人闫继红的上诉请求无事实依据和法律依据。上诉人闫继红认为一审法院认定闫继红与被上诉人**有之间签订的合同因违反法律法规强制性规定而归于无效，应该按照上诉人闫继红的主张支持其要求被上诉人**有按照合同约定支付工程价款。被上诉人认为该理由成立的前提是上诉人闫继红完成了合同约定的全部工程量并经验收合格，上诉人闫继红仅完成了合同约定的一小部分工程，即打了十四眼井，根据合同约定，工程价款为35700元，**有已支付完毕，不存在拖欠的情况。上诉人依据的法律规定及适用不是签一份合同去工地上转一圈就能主张工程款，故上诉人闫继红的上诉理由过于牵强附会，根本无法成立。2.上诉人闫继红认为其履行了合同约定的全部降水工程量，理由是合同约定的很清楚，被上诉人**有对上诉人闫继红完成的工程量不予认可，就是对合同内容的变更，上诉人闫继红的该上诉理由无任何法律依据。事实上，合同约定并不代表上诉人闫继红按约定全面履行了合同确定的义务，闫继红未全面履行合同约定的义务，就想获得全部工程量所对应的工程价款，这才是真正的无稽之谈。上诉人闫继红对一审法院认定的关于其主张未提交充分证据证明涉案降水工程全部由其完成，认为该举证责任应该由被上诉人**有来完成，而根据民事诉讼证据规则规定，上诉人闫继红对自己提出的诉讼请求应当提供证据加以证明，未能提供证据的或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的上诉人承担相应的不利后果，所以，举证责任在于上诉人闫继红而非被上诉人**有，本案并不适用举责任倒置规则，上诉人闫继红的说法明显违背民诉法举证责任分配的基本规定，即“谁主张，谁举证”，并且证明责任的负担是法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任转移问题，故被上诉人**有对上诉人闫继红的积极主张不负有任何证明责任，上诉人的上诉理由明显不能成立。3.上诉人闫继红针对一审关于工程款认定部分的上诉理由也无依据。上诉人闫继红无法举证证明其完成的降水工程量，一审中提交的所有证据均不能证明降水工程由闫继红完成，自然也无法计算工程价款，对**有支付十四眼井的工程款35700元也是由**有举证证明的，而上诉人闫继红却在二审第一次庭审中当庭陈述没有收到一分钱，但实际上**有针对其实际完成的工程量对应的工程款已经全部支付完毕，上诉人的陈述明显与客观证据不符，不难看出上诉人有恶意诉讼之嫌，其请求不应当得到支持。4.上诉人闫继红的上诉理由无事实及法律依据。本案的核心是上诉人闫继红未如约完成涉案工程，却无理要求被上诉人**有支付全部工程量所对应的工程价款。从案件审理中可以看出，上诉人闫继红从来没有提交任何有效证据证实其完成了全部降水工程量，如约履行了合同约定的内容，闫继红的抗辩观点散乱且自相矛盾，一审判决紧扣案件焦点，判决合法、公正，应当维持。被上诉人成通公司辩称，原判事实清楚、证据确实充分、适用法律准确。原审庭审中，上诉人闫继红未提交任何完成其主张工程价款的证据，所提交的证据全部是被上诉人成通公司与被上诉人红寺堡住建和交通局之间的结算工程量及工程价款；上诉人闫继红对与**有之间的施工单价及工程量均未进行任何举证，应承担举证不能的后果，原判将举证责任分配给上诉人闫继红适用法律正确；被上诉人成通公司已经将全部的劳务费用支付给了**有，针对上诉人闫继红的诉请，被上诉人成通公司没有任何的付款义务。被上诉人红寺堡住建和交通局的代理人庭前提交了书面答辩意见，认为上诉人闫继红要求被上诉人红寺堡住建和交通局在未付工程款范围内承担连带责任，而一审法院已查明，2016年1月30日红寺堡住建和交通局对红寺堡区大县城市政道路基础设施项目三标段纬一路工程进行竣工验收，并出具工程竣工验收备案表，竣工日期为2013年10月15日，在基本建设工程预（结）算审计定案表中审定价款为18815219.22元，**有作为成通公司的负责人签字；2017年1月17日南京永道工程咨询有限公司出具的吴忠市红寺堡区大县城建设市政道路基础设施项目三标段纬一路结算审核报告中潜水泵降水综合价为390334.56元；红寺堡住建和交通局向一审提供的证据工程价款（拨款）结算账单5张，财政资金直接支付凭证2张，宁夏回族自治区建筑业专用发票4张，农业银行结算业务申请书4张，证明1张，收据1张，均证明红寺堡住建和交通局先后6次向成通公司付清了涉案所有工程款，因此红寺堡住建和交通局不存在在未付工程款范围内承担连带责任基础。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、证据确实充分、处理结果恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。闫继红向一审法院起诉请求：1.判令被告**有支付原告工程款548756.74元；2.判令被告**有赔偿原告利息损失费110000元；3.判令被告成通公司、红寺堡建设和交通局在未付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告**有承担。一审法院认定：被告成通公司与案外人宝康市政园林发展有限公司系合作关系。2012年5月4日，被告红寺堡建设和交通局与被告成通公司签订建设工程施工合同，约定被告红寺堡建设和交通局将红寺堡区大县城市政道路基础设施项目三标段纬一路工程发包给被告成通公司，被告成通公司将工程分包给被告**有。2012年5月30日，原告闫继红（乙方）与被告**有（甲方）签订打井合同，约定工程名称为红寺堡团结村纬一路三标段；合同范围纬一路排水管沟出水工作段、打降水井及降水设备、在有效时间降到能保证施工、甲方只指定范围；工程造价打井每米170元、降水暂不计价最后按照实际工程量计算，以建设方及监理签证决算，决算总价中的所有取费及实际工程量以外的费用全部归甲方所有（工程内容包括打井、降水、所有设备、材料及生产的费用）；支付方式为在乙方打井过程中甲方提供不超过已完工打井费用的50%（甲方不再承担任何费用），在降水完成、排水工程竣工后一个月内付打井费用95%，降水产生的其他费用，在甲方决算后，资金到位一次性付清，违约金为合同价20%；酬金的支付方式以甲方提供给乙方的验收单、结算单支付（乙方完成工作使用的工具产生的费用不再另行计费，由乙方自行承担），双方对其他事宜进行了约定。合同签订后，原告按照合同履行了相应义务，其中打井14眼，每眼井深15米，按照合同约定打井每米170元，总价款为35700元。2012年7月24日以案外人宝康市政园林发展有限公司张达君个人账户向原告支付20000元、2013年1月25日以原宁夏宝康置业有限公司账户向原告支付15700元，合计35700元。2016年1月30日，被告红寺堡建设和交通局对红寺堡区大县城市政道路基础设施项目三标段纬一路工程进行竣工验收并出具工程竣工验收备案表，其中写明竣工日期为2013年10月15日，在基本建设工程预（结）算审计定案表中审定价款为18815219.22元，被告**有作为被告成通公司的负责人签字。2017年1月17日，南京永道工程咨询有限公司出具的吴忠市红寺堡区大县城建设市政道路基础设施项目三标段纬一路结算审核报告中潜水泵降水综合价为390334.56元。2017年11月28日，被告红寺堡建设和交通局向被告成通公司支付清了所有工程款。原吴忠市红寺堡区建设和环境保护局现因机构改革、合并更名为红寺堡建设和交通局。一审法院认为，被告**有将打井降水工程承包给无施工资质的原告闫继红个人承包施工的行为违反了法律法规的强制性规定，故原告闫继红与被告**有签订的打井合同无效。本案争议的第一个焦点为原告是否履行了打井合同中降水的合同义务，原告称履行了全部降水义务，被告**有不予认可，原告亦未提交充分证据证明涉案降水工程全部由其完成，结合庭审查明，原告完成了部分降水工程。本案争议的第二个焦点为原告的工程款为多少，原告在庭审中陈述主张的是降水的工程款，南京永道工程咨询有限公司所出具的吴忠市红寺堡区大县城建设市政道路基础设施项目三标段纬一路结算审核报告中载明潜水泵降水综合价为390334.56元，该数额系所有取费及实际工程量产生的费用，措施项目费、规费、税金不包含在内。原告与被告**有签订的打井合同系无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与被告**有签订的打井合同，对于降水工程量、价款均未作约定，现原告亦不能举证证明其所完成降水工程量，根据《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告提交的证据不足以证明其主张的事实，故对原告要求被告支付工程款548756.74元及利息损失的诉讼请求不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告闫继红的诉讼请求。案件受理费10387元，由原告闫继红负担。本院二审期间，上诉人闫继红提交了证人朱兴国与上诉人闫继红的通话录音光盘，用于证明2012年6月以来，上诉人闫继红实施打井降水工程的过程及完成工程数量的事实;申请了证人周云出庭，用于证明2012年6月以来,上诉人闫继红实施打井降水工程的过程及完成工程数量的事实，并与朱兴国的通话录音相互印证。被上诉人**有、成通公司、红寺堡建设和交通局均未提交证据。上诉人闫继红二审提交的证据及申请证人出庭的证言，因不能证实上诉人闫继红所要待证的事实，故本院不予确认。一审判决认定的事实有相关证据证实，本院予以确认。本院认为，本案不争的事实是上诉人闫继红与被上诉人**有于2012年5月30日签订了《打井合同》，争议的焦点是上诉人闫继红是否按照与被上诉人**有签订的《打井合同》全面履行了合同义务，上诉人闫继红是否有证据证实其有权依照双方签订的《打井合同》约定，直接要求被上诉人**有承担支付合同约定价款的责任。上诉人闫继红提交的《打井合同》，仅能证明闫继红与**有签订了合同，但不能证明闫继红全面履行了合同义务；上诉人闫继红提交的《红寺堡区纬一路打井降水原始记录》，并不能确定涉案工程实际由闫继红完成；上诉人闫继红提交的信访事项不予受理告知书，只能证明闫继红及其家属就涉案工程款进行信访，但不能证明闫继红全面履行了合同约定义务；上诉人闫继红提交的吴忠市红寺堡区大县城建设市政道路基础设施项目三标段纬一路结算审核报告，该报告仅能够证明降水工程总造价为548757元，不能证明降水工程由闫继红完成；上诉人闫继红提交的红寺堡区纬一路打井降水原始记录，系闫继红单方制作，在无其他证据佐证的情况下，不能确定涉案工程由闫继红完成。本案中，上诉人闫继红称完成了涉案工程的全部降水项目，而被上诉人**有不予认可，因上诉人闫继红提交的证据并不能证明涉案降水项目全部由其完成，按照“谁主张，谁举证”的证据规则，上诉人闫继红应承担举证不能的责任；作为本案一审原告和二审的上诉人，闫继红主张自己是涉案工程的实际施工人，就应当对自己履行完合同约定义务的情况承担举证责任，而不是由合同的另一方**有来承担举证责任；此外，本案因上诉人闫继红提交的证据尚不足以支持其主张，故原判以证据不足驳回了闫继红的诉讼请求，如果上诉人闫继红有新的证据，可以另行提交证据维护自己的合法权益。综上，上诉人闫继红的上诉请求及理由事实依据不足，其上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10387元，由上诉人闫继红负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年六月十五日书记员 闫文龙附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。