陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2019)陕05民终2008号 上诉人（原审原告）:潼关县康美建筑工程有限责任公司（简称潼关康美公司），住所地：陕西省渭南市潼关县。法定代表人:高抗美，该公司总经理。委托诉讼代理人种绪良，陕西泰普律师事务所律师。委托诉讼代理人党伯礼，陕西谏言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潼关县印刷厂，住所地：潼关县。法定代表人:李庆阳，该厂厂长。委托诉讼代理人:薛建文，陕西恒同律师事务所律师。上诉人潼关县康美建筑工程有限责任公司因与被上诉人潼关县印刷厂建设工程施工合同纠纷一案，不服潼关县人民法院(2018)陕0522民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的法定代表人高抗美及其代理人种绪良、党伯礼、被上诉人的代理人薛建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潼关康美公司上诉请求：一、依法撤销潼关县人民法院（2018）陕0522民初340号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。其事实和理由为：一、一审判决偏听偏信，认定证据错误。1、一审判决对工程概算书、刘某某、张某某证言、司法鉴定意见书不予采信错误。2、一审判决认定潼关县轻工业总公司（2007）06、11号文件错误。二、一审判决适用法律不当，认定上诉人举证不能错误。三、一审判决驳回上诉人康美公司的诉讼请求错误，对于原判“被告关于应付大车间土建工程款为150000元，三层楼车间工程款为520000元，仓库、四色机房、锅楼房工程款为176000元，三项工程款共计846000元的辩称理由，原告不予认可，本院不予支持”部分表述，因该部分款项系主合同的结算款及已付款部分，上诉人的在一审中表示不认可，系认为与增加工程部分没有关系，但鉴定结论及时任厂长刘某某均证明增加部分工程款为17万余元，且已付款超出84.6万元也证明存在工程量的增加，足以认定该案存在变更增加工程，故上诉人认为一审认定事实错误，认定证据错误，判决不公。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 潼关县印刷厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其理由为：一、1、一审判决没有认定工程概算书，工程概算书系离任厂长确认的，未加盖印刷厂公章，因此一审认定正确；2、没有认定司法鉴定意见书，一审中，申请鉴定人的出庭，一审没有采信是由依据的；3、证人证言不具备书面的形式要件，依据该证言认定工程约定的方式，一审认定正确；二、关于法律适用，根据民诉法64条规定原告不能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，上诉人不能提供确定工程量的工程资料，因此，一审法院适用法律正确，三、一审不支持上诉人的诉讼请求，因为上诉人不能提供建设工程合同和施工图纸，该工程也未经过招投标，上诉人的起诉存在证据上的欠缺，不支持其诉讼请求是正确的，四、上诉人认为的经鉴定的17万元在主工程之之外的意见没有证据。综上，其认为上诉人的上诉不能成立，请求二审予以驳回。潼关康美公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付工程款177465元，并按银行同期贷款利率赔偿原告自2008年3月1日至2017年5月10日的利息102769.97元。二、依法判令被告按银行同期贷款利率支付原告177465元自2017年5月11日至实际清偿之日止的利息。三、本案诉讼费、鉴定费35000元由被告承担。一审法院认定事实：原告潼关康美公司自2003年起,先后承建了被告潼关县印刷厂的大车间土建工程、三层楼车间工程、仓库、四色机房、锅楼房工程。2005年，增加了续建一层厂房工程、俱乐部地面土建工程、三层主厂房变更工程、彩钢库房工程、家属楼北楼排水工程等五项工程。自2003年9月20日至2006年6月31日止，原告从被告处领取工程预付款共计901860元。现双方均不能提供原承建工程合同及变更、增加工程合同。在双方未对原告承建工程进行总结算的情况下，被告接收并使用该工程至今。    审理中，经本院告知，原告向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托陕西信远工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为工程量价款为177316元，并附该造价由法庭确定的意见。被告对鉴定结论提出异议，并提出鉴定人员出庭作证申请。本院审查后，依法通知鉴定人员出庭接受质询，经质询，鉴定人员认可鉴定结论第1、3、4项仅能看到工程现状，因无原工程施工图纸，无法区分变更前、后具体施工内容，工程量无法计算，但考虑到变更事实的确存在，故按照原厂长（刘某某）和监理（张某某）审批后的工程量价款进行计算。第2、5项参照工程变更现状，按照签证单中的工程量和施工当期适用的定额标准做出的鉴定结论。    另查明，2007年3月21日，李庆阳担任潼关县印刷厂厂长。潼关县轻工业总公司于2007年4月9日做出《关于印刷厂进行全面清产核资的通知》、于5月25日做出《关于印刷厂部分资产盘亏、报损、报废有关问题的批复意见》，但至今无印刷厂清产核资结论及刘某某离任审计等相关资料。一审法院认为，原、被告自愿达成的工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。原告主张其承建了被告续建一层厂房等五项工程款未付，因双方均认可无建设工程施工合同，未对工程验收、结算，被告关于应付大车间土建工程款为150000元，三层楼车间工程款为520000元，仓库、四色机房、锅楼房工程款为176000元，三项工程款共计846000元的辩称理由，原告不予认可，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应承担被告拖欠工程款的举证责任。诉讼中，原告既未提供原承建工程合同及变更、增加工程合同，又未提供工程总结算资料，仅提供被告原厂长刘某某和监理张某某签字确认的概（预）算书及司法鉴定意见书主张工程款及利息，缺乏事实和法律依据，被告辩称理由成立，应依法驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款的规定，判决：驳回原告潼关县康美建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5500元、鉴定费35000元，由原告潼关县康美建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求申请时任印刷厂厂长刘某某及工程监理人员张某某出庭作证，刘某某当庭陈述当时大车间土建工程、三层楼车间工程、仓库、四色机房、锅楼房工程有合同，后期又陆续增加了涉案的部分工程，没有订立合同。就变更增加工程部分双方未结算，其被免去厂长职务后，二轻局领导及继任厂长指派他处理工程遗留问题，对于建筑公司所报的结算资料，在工程监理人员张某某审核后签字后，其也签了字并交给了厂里。张某某证明参与了工程监理，工程签证单上的签字系其所签，后来刘某某让其审核工程量，经审核后在结算资料上签字的过程。 经被上诉人质证，其提出因上诉人不能提供案涉合同，二证人所证事实无法印证。本院认为案涉工程时任项目负责人刘某某及监理人员张某某对于变增工程内容的施工、结算过程的证明与康美公司的陈述吻合，且与鉴定报告所涵盖的施工范围相一致，足以认定在主工程之外，上诉人还完成一层厂房续建工程、俱乐部地面土建工程、三层主厂房变更工程、彩钢库房工程、家属楼北楼排水工程等工程内容，也能认定时任厂长刘某某完成工程结算的事实。同时已付工程款金额也显示主工程款已超付，存在工程变增的情形。故本院对于上诉人提供的证据予以认证，对于上诉人实际完成了上述增加工程及双方已完成结算审核流程的事实予以认定，印刷厂尚欠建筑公司工程款的金额为121605元（177465-（901860-846000）=121605）。 本院认为，本案争议之处在于是否存在主合同范围之外的变增工程，被上诉人应否就变增工程的工程尾款及利息向上诉人予以清偿。综合分析案件现有证据，对于变增工程的内容，双方的项目负责人及监理人员均予以认可，且与鉴定报告显示一致，能够认定案涉工程已完成施工并交付使用的事实，被上诉人以该部分工程无书面合同佐证不予认可的抗辩意见不能成立。另作为工程发包方的时任负责人和工程监理对于讼争工程的结算审核已经完成，虽然被上诉人以刘某某结算时不具备厂长身份为由不认可结算已审核完成，并对一审委托鉴定机构所作的鉴定报告不予认可，但根据讼争工程的完成状况，双方项目负责人的陈述，根据双方的结算过程、内容及结论，结合工程款的支付情况，本院对鉴定报告予以认定，并确定案涉工程尾款为121605元，被上诉人应向上诉人予以清偿。因案涉工程未订立书面合同，不符合合同法的规定，双方对于工程款欠款利息有无约定无法确定，且双方结算过程中对于利息亦未涉及，故上诉人关于工程款利息的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，潼关县康美建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销潼关县人民法院（2018）陕0522民初340号民事判决； 二、判令潼关县印刷厂与本判决生效后十日内向潼关县康美建筑工程有限责任公司清偿工程款121605元； 三、驳回上诉人潼关县康美建筑工程有限责任公司其他上诉请求一、二审案件受理费11100元，鉴定费35000元，由潼关县康美建筑工程有限责任公司负担5500元，由潼关县印刷厂负担405000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。  审  判  长   马 开 运    审  判  员   雷 晓 宁    审  判  员   杨    军二〇二〇年六月八日书 记 员  闵 珍 珍  45201805223402018052234012200706111500005200001760008460001778461779186123641717746520083120175101027699717746520175113500020032005200392020066319018601773161342520073212007495251500005200001760008460005500350001