江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终266号 原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈泽云，男，1989年9月4日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省于都县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月20日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 江西省赣州市章贡区人民法院审理江西省赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人陈泽云犯诈骗罪一案，于2020年2月14日作出（2019）赣0702刑初487号刑事判决。原审被告人陈泽云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3、4月份，被告人陈泽云虚构“厦门民盛集团”正在做一个建材城需要大量的沙子，谎称其与“厦门民盛集团”的副总刘小峰认识，可以通过刘小峰供沙给“厦门民盛集团”，邀刘某一起合伙做沙子买卖生意，并口头约定刘某出资135万元，被告人陈泽云出资15万元。为了进一步骗取刘某的信任，被告人陈泽云购买了一个“厦门民盛集团”的假公章，伪造了一份与“厦门民盛集团”签订的沙子购销合同。被害人刘某信以为真，于2018年4月23日通过银行转账向被告人陈泽云支付人民币135万元。被告人陈泽云收取该款后，并未用于采购沙子，且拒不交待款项去向，至今也未返还被害人。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、书证 （1）沙子购销合同复印件，证明陈泽云向刘某提供的沙子购销合同载明：乙方陈泽云从2018年4月16日起向甲方厦门民盛集团供沙，单价为181元／立方米，合同甲方加盖“刘小峰印”的印签和“厦门民盛集团”的公章。 （2）收据复印件两份，证明陈泽云向刘某提供的两份收据载明：入库3400方沙和10000方沙，金额分别为615646元和1810000元，未付款，时间分别为2018年5月9日和2018年4月27日，两份收据均加盖“厦门民盛集团”公章。 （3）银行转账记录查询及微信转账账单详情，证明2018年4月23日，刘某招商银行账户向陈泽云中国银行账户转款人民币135万元。另外，刘某在2018年1月至8月间还多次通过银行和微信转款给陈泽云共计人民币152464元。 （4）刘某与陈泽云微信聊天截图，证明刘某与陈泽云的微信聊天记录了两人合伙做沙子生意的聊天内容；陈泽云多次向刘某发送一些自称去公关吃饭的图片及一些沙场照片。 （5）抓获经过，证明2019年2月20日公安民警在章贡区中海国际社区中海派地下停车场将被告人陈泽云抓获。 （6）户籍证明，证明陈泽云出生于1989年9月4日。 2、证人黄某的证言，证明她们公司的全称是厦门市民盛集团股份有限公司，她是公司的办公室副主任。她们公司名下没有叫厦门民盛集团这样的部门或公司。这份陈泽云与厦门民盛集团签订的沙子购销合同是假的，这份合同盖的公章为“厦门民盛集团”，而她们公司的印章是“厦门市民盛集团股份有限公司”，公司的法人也不是刘小峰。 3、被害人刘某的报案笔录及陈述、辨认笔录，证明2016的10月他经人介绍认识陈泽云，平时会在一起玩、聊天、吃饭。2017年10月，陈泽云说要和他一起合伙做生意，陈说厦门民盛集团副总刘小峰是其父亲的同乡加好友，该公司目前在做一个建材城，需要大量的沙子，他们可以合伙从赣州买到沙子卖给厦门这个公司，还说于都的沙子38元一方，铁路运输运费大约100元一方，民盛集团收购价格是181元一方。他认为有利可图，就同意与陈泽云一起合伙做生意。2018年1月，陈泽云说要去厦门公关，让他转10万过去，他通过微信和银行，转了10万给陈泽云。2018年4月，因为于都的沙子价格已经上涨了，陈泽云又说联系好了在漳州购买沙子的渠道，价格为160元一方，民盛集团那边也沟通好了，并且还给他看了一份与民盛集团签订的沙子购销合同。陈泽云说先买一万方，他出135万，陈出25万，这次的利润全归他。他同意了，与陈泽云签了一份委托代理协议，委托陈泽云去处理购买沙子和销售沙子等事项。2018年4月23日他通过银行转账135万元到陈泽云账上。后面，陈泽云又说开发票要费用，他又于2018年4月28日至6月8日陆续转给陈泽云11万元。后面他催陈泽云付卖沙子的钱，但陈以没有结到工程款为由一直没有给他钱，但向他提供了两份卖沙子的收据。2018年6月底，陈泽云告诉他其父亲和民盛集团副总刘小峰的关系是假的。2018年9月，他找人拿着沙子购销合同去民盛集团求证，公司负责人告诉说没有签过这个合同，合同上的印章也是假的，公司没有刘小峰这个人。后来，陈泽云一直没有还钱，他就来报案了。刘某辨认出陈泽云是诈骗他的男子。 4、被告人陈泽云的供述和辩解，证明他与刘某于2016年认识，后来一起吃饭、玩游戏，就熟悉了。2018年1月，他感觉沙子要涨价，就与刘某商量一起做沙子生意，他去搞定沙子进货问题，刘某搞定火车运输问题。后来刘某没有搞定沙子运输问题，这件事就放下了。2018年3、4月份，沙子涨到200至250元，他当时在厦门做事，知道厦门没有河沙，他又叫刘某一起做沙子生意，刘某说去搞定赣州火车站的领导，但是也没有搞定。为了叫刘某转钱给他一起合伙做沙子生意，他虚构了一个厦门民盛集团副总刘小峰的人，谎称刘小峰是他朋友，民盛集团目前在做一个建材城，需要大量的沙子，他可以通过刘小峰的关系把沙子卖给民盛集团，搞不定铁路运输问题可以从福建漳州拉沙子到厦门去卖，刘某就同意了一起合伙做这个生意。2018年4月23日，他提出刘某出资135万元，他出资15万元，为了让刘某尽快把钱转过来，他就在网上花80元购买了一个“厦门民盛集团”的公章，虚构了一份和厦门民盛集团的购沙合同。当日下午，刘某转了135万到他光大银行卡上。收到钱后，他没有拿去买沙子，而是瞒着刘某拿去投标了，但他现在拿不出投标合同之类的证明。过了一段时间，刘某催问事情进展，他告诉还没有收到货款，后来刘某一直催他要钱，他陆续支付给刘某10万元左右。在刘某催他还款的过程中，应刘某的要求，他还伪造了卖沙收据。另外，在这件事情的过程中，他还以去公关为由，问刘某借了钱，但其实他从来没有去过民盛集团谈过买卖沙子的业务；还借了刘某七、八万元钱还信用卡；还有他通过微信发给刘某的沙子照片，其实是他去一些卖沙子的沙场拍的，发给刘某的应酬图片，其实是他和屯沙子场地的一些老板吃饭的照片。 原审法院认为，被告人陈泽云以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人的钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。本案中，被告人陈泽云虚构事实，伪造合同，没有履行合同能力却编造具有履行合同能力，诱使被害人与其达成口头合伙协议，并据此收取被害人的钱财；被告人陈泽云在与被害人达成口头协议收取被害人款项后，未将款项用于履行合同，无履行合同的实际行动，且拒不返还，因此，被告人陈泽云主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的行为。由于被告人陈泽云是在签订、履行（口头）合同的过程中骗取对方当事人的钱财，犯罪行为发生在经济活动中，既侵犯了被害人的财产所有权，同时侵犯了社会主义市场经济秩序，因此应以合同诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控被告人陈泽云构成诈骗罪，不予支持。被告人陈泽云及辩护人提出的被告人陈泽云非法占有目的不明显，不构成犯罪的辩解、辩护意见，不予采纳。据此，为维护社会主义市场经济秩序，保护公民的财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈泽云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人陈泽云退赔违法所得人民币135万元，返还被害人刘某。 上诉人陈泽云提出，1.因被害人刘某的转账备注为借款，二人之间系借贷关系；2.因被害人刘某催债，其已通过微信转账还给刘某10万元，判决中责令退赔的违法所得应为125万元；3.原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。 关于上诉人陈泽云提出其与被害人刘某之间系民间借贷关系的问题。经查，上诉人陈泽云的供述、被害人刘某的陈述和证人黄某的证言均证明上诉人陈泽云虚构与厦门民盛集团副总刘小峰相熟的事实，伪造虚假合同，引诱刘某与其口头达成协议共同出资从事河沙生意。在骗取被害人数额巨大的资金后，既不积极履行协议内容，又拒不返还上述款项，主观上具有非法占有对方钱财的目的。虽然被害人刘某在转账中备注为借款，但二人的微信聊天截图可以证明二人真正的意思表示均为合伙投资河沙生意，而非单纯的借款。故上诉人陈泽云提出的该点上诉意见，与查明的事实、证据不符，本院不予支持。 关于上诉人陈泽云提出因被害人刘某催债，其已通过微信转账归还刘某10万元，判决中责令退赔的违法所得应为125万元的问题。经查，除上诉人陈泽云的供述外，无其他证据印证陈泽云曾微信转账归还刘某10万元。因此，应认定上诉人陈泽云的违法所得为135万元，且该135万元为被害人刘某的合法财产，根据法律规定，应责令退赔。故上诉人陈泽云提出的该点上诉意见与事实、证据和法律规定不符，本院不予支持。 本院认为，上诉人陈泽云以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法与被害人刘某签订口头合同，骗取数额巨大的财物，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。原审法院根据上诉人陈泽云的犯罪事实、性质、社会危害性，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈泽云提出原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚的意见，无正当理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾晓兰 审 判 员  肖昌明 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年六月五日 书 记 员  梁书晓 代理书记员  刘 璐