北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5847号上诉人（原审原告、原审被告）：马前周，男，1976年2月7日出生，汉族，住西安市周至县。上诉人（原审被告、原审原告）：北京湘秦人家餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街4号建外SOHO1幢2层SH-0153号。法定代表人：李拴贵，经理。委托诉讼代理人：翟宝勤,北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京顺口溜餐饮文化连锁有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区恒业北七街6号及6号院15号楼101（1-3层）。法定代表人：许娜，经理。委托诉讼代理人：翟宝勤,北京市盈科律师事务所律师。上诉人马前周、北京湘秦人家餐饮管理有限公司（以下简称湘秦公司）、北京顺口溜餐饮文化连锁有限公司（以下简称顺口溜公司）因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初51829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马前周上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判湘秦公司、顺口溜公司支付马前周2016年9月1日至2017年8月30日期间克扣的工龄工资4200元、2006年9月14日至2017年8月30日期间休息日加班费633537.3元、法定节假日加班费9311.77元、延时加班费8070.4元。事实和理由：一、一审法院认为“马前周提交的《员工手册》未与马前周职位相对应，工资明细亦无原件对比，本院不予采信”存在事实认定不清。湘秦公司、顺口溜公司系关联企业，马前周2006年9月14日入职顺口溜公司，2017年8月30日与湘秦公司解除劳动关系，《员工手册》中约定“一级服务员、高级服务员：基本工资岗位工资+个人贡献+团体奖+房补+工龄补贴”，并且2016年11月至2017年6月期间的《员工工资表》显示，马前周每月工龄工资为350元，但湘秦公司在2016年9月1日至2017年8月30日之间，克扣马前周每月工龄工资350元，共计克扣4200元。二、一审法院认为“关于加班费，马前周提交的证据均为复印件无原件核对，本院不予采信”存在事实认定不清。马前周自入职起，一直担任中心厨房厨师长一职，长期存在延时加班情况，除此之外，需要每周六日统计安排出勤人员就餐，长期存在周六日及法定节假日加班情况，然而两公司从未支付加班费，也未进行调休，马前周在一审中不仅提供了考勤记录表复印件，还提供了考勤表的录像，该证据可以证明马前周确实存在加班的情况。湘秦公司、顺口溜公司共同辩称，不同意马前周的上诉请求和事实理由，不存在克扣工资和加班的事实。湘秦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，并依法改判为：（1）湘秦公司与马前周自2009年1月21日至2010年1月4日期间不存在劳动关系;（2）湘秦公司无需向马前周支付2017年7月1日至2017年8月30日期间工资差额13000元;（3）湘秦公司无需向马前周支付解除劳动关系经济补偿金122811.6元;（4）湘秦公司无需向马前周支付2015年1月1日至2016年12月31日期间未休年休假工资11293.02元;（5）湘秦公司无需向马前周返还工服押金200元。2.请求法院判令马前周承担一审及二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、湘秦公司无需向马前周支付解除劳动关系经济补偿金122811.6元。一审法院以湘秦公司拖欠工资为由，判令湘秦公司向马前周支付解除劳动关系经济补偿金122811.6元缺乏事实及法律依据。马前周于2017年8月30日申请劳动仲裁并于当天向湘秦公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，通知书中以湘秦公司拖欠工资为由，向湘秦公司提出解除劳动关系。湘秦公司认为，马前周以拖欠工资为由解除劳动关系，并主张经济补偿金，不符合《劳动合同法》及相关法律规定的应该支付经济补偿金的情形。具体陈述如下：马前周在职期间的工资，均已足额支付，不存在任何拖欠的情形。双方约定，工资发放周期为，每月月底支付上个自然月工资，本案中，在马前周向湘秦公司提出解除劳动关系时，即2017年8月30日（湘秦公司收到日期为2017年8月31日），按照双方约定，在马前周向湘秦公司提出解除劳动关系时还未到支付2017年7月工资的日期，不存在拖欠工资的问题。二、湘秦公司无需向马前周支付年休假工资及2017年7月、8月工资，也无需向马前周返还工服押金200元。湘秦公司从事餐饮行业，每年春节前都会提前放假，年假都是在春节前后，与春节一起休假，因此，无需向马前周支付年休假工资。顺口溜公司辩称，同意湘秦公司的上诉请求。马前周辩称，不同意湘秦公司的上诉请求。顺口溜公司上诉请求:1.撤销一审判决：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，并依法改判为:（1）顺口溜公司与马前周自2006年9月14日至2009年1月20日期间不存在劳动关系;（2）顺口溜公司无需向马前周支付2017年7月1日至2017年8月30日期间工资差额13000元;（3）顺口溜公司无需向马前周支付解除劳动关系经济补偿金122811.6元;（4）顺口溜公司无需向马前周支付2015年1月1日至2016年12月31日期间未休年休假工资11293.02元;（5）顺口溜公司无需向马前周返还工服押金200元。2.请求法院判令马前周承担一审及二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、顺口溜公司无需向马前周支付解除劳动关系经济补偿金122811.6元。一审法院以顺口溜公司拖欠工资为由，判令顺口溜公司向马前周支付解除劳动关系经济补偿金122811.6元缺乏事实及法律依据。马前周于2017年8月30日申请劳动仲裁并于当天向顺口溜公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，通知书中以顺口溜公司拖欠工资为由，向顺口溜公司提出解除劳动关系。顺口溜公司认为，马前周以拖欠工资为由解除劳动关系，并主张经济补偿金，不符合《劳动合同法》及相关法律规定的应该支付经济补偿金的情形。具体陈述如下：马前周在职期间的工资，均已足额支付，不存在任何拖欠的情形。双方约定，工资发放周期为，每月月底支付上个自然月工资，本案中，在马前周向顺口溜公司提出解除劳动关系时，即2017年8月30日（顺口溜公司收到日期为2017年8月31日），按照双方约定，在马前周向顺口溜公司提出解除劳动关系时还未到支付2017年7月工资的日期，不存在拖欠工资的问题。二、顺口溜公司无需向马前周支付年休假工资及2017年7月、8月工资，也无需向马前周返还工服押金200元。顺口溜公司从事餐饮行业，每年春节前都会提前放假，年假都是在春节前后，与春节一起休假，因此，无需向马前周支付年休假工资。湘秦公司辩称,同意顺口溜公司的上诉请求和理由。马前周辩称，不同意顺口溜的上诉请求和理由。马前周向一审法院提出诉讼请求：1、支付2016年9月1日至2017年8月30日期间克扣工龄工资4200元；2、支付2017年4月1日至2017年6月30日期间克扣工资3600元；3、支付2017年7月1日至2017年8月30日期间拖欠工资35000元；4、支付解除劳动关系经济补偿金162024.8元；5、支付2008年1月1日至2017年8月30日期间未休年休假工资92186.55元；6、支付休息日加班费130364.82元；7、支付法定节假日加班费9311.77元；8、支付工服押金200元；9、支付延时加班费8070.4元。湘秦公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方于2006年9月14日至2010年1月4日期间不存在劳动关系；2、无需支付2015年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资11293.02元；3、无需支付2017年7月份工资6500元和8月份工资6500元。一审法院认定事实：1.就劳动关系问题，马前周主张马前周于2006年9月14日入职顺口溜公司，2008年1月21日与顺口溜公司签订劳动合同，2008年就在湘秦公司的加工厂工作了，但是合同是与顺口溜公司签订的，顺口溜公司与湘秦公司开始都在一个地方办公，后来湘秦公司搬走了，2010年6月21日开始与湘秦公司签订劳动合同，工资和社保都是两家公司交替发放和缴纳，两公司是混同用工。为证明其主张马前周据此提交了如下证据：1、加盖湘秦公司公章的《收入证明》（原件），内容为：“兹证明马前周，为本单位职工，已连续在我单位工作近6年，目前在我单位担任厨师长职务，近6年内该职工在我单位月平均收入为6000元（含基本工资、全勤奖、住宿补贴、社保补贴、绩效奖）特此证明。（此证明仅限购买车位使用）”。湘秦公司对公章的真实性认可，对内容不予认可。2、与顺口溜公司签订的期限为2008年1月21日至2009年1月20日的劳动合同；与湘秦公司签订的期限为2010年6月21日至2015年9月30日的劳动合同。顺口溜公司与湘秦公司对公章的真实性认可。3、社会保险缴纳记录，显示：湘秦公司为马前周缴纳期限为2010年1月至2016年8月的社会保险；顺口溜公司为马前周缴纳2016年9月至2016年9月期间的社会保险；湘秦公司为马前周缴纳期限为2016年10月至2017年8月的社会保险。湘秦公司主张为马前周缴纳一个月的社会保险系因为顺口溜公司的社保系统出现了问题。4、湘秦公司与顺口溜公司的工商企业信息，显示：股东均有许娜和李栓强。5、加盖顺口溜公司公章的《荣誉证书》，显示：“顺口溜中心厨房马前周在2009年度工作中，表现突出，被评为优秀管理人员特发此证，以资鼓励；马前周在二〇一〇年度因工作认真，积极负责，贡献突出，被评为优秀员工”。湘秦公司及顺口溜公司主张马前周于2010年1月5日入职湘秦公司，岗位是厨师长，没有入职过顺口溜公司。湘秦公司提交了与马前周签订的期限为2010年1月5日至2018年1月30日的劳动合同。马前周对其签字的真实性认可，主张其签订的劳动合同为空白的。2.就工资问题，双方均认可马前周离职前12个月平均工资是12281.16元。工资分为两部分支付，打卡部分已经全部支付，2017年7月发放4229.62元，8月份发放4967.46元，还有现金部分2017年7月、8月两个月各6500元未发放。马前周主张2017年4、5月份现金部分未足额发放，每月拖欠1200元。湘秦公司主张已经足额发放马前周2017年4、5月份现金部分金额分别为：4月份3300元、5月份3200元。湘秦公司提交了马前周签字的2017年1月至5月《顺口溜绩效奖金》（现金）。马前周对其签字的真实性认可。马前周主张拖欠其2016年9月1日至2017年8月30日期间每月350元的工龄工资，合计4200元。马前周据此提交了《员工手册》，约定；“一级服务员、高级服务员：基本工资+岗位工资+个人贡献+团体奖+房补+工龄补贴”。工资条截图，显示：工龄350元。湘秦公司主张马前周是后厨，不适用其提交的《员工手册》，对工资条截图真实性不予认可，主张不存在工龄工资。马前周主张还欠付押金200元，马前周据此提交了《员工手册》：“7.6员工工服、工牌管理要求2、新员工在办理入职手续时，由人事部办理工服领用手续。工服押金为贰佰元，在员工当月及次月工资中扣除”、工服押金卡。湘秦公司及顺口溜公司对证据的真实性均不予认可。3.就劳动关系解除问题，马前周于2017年8月30日向顺口溜公司（湘秦公司）邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，内容为：“我于2006年9月14日到你单位上班，至今已有11年了，在你单位上班期间，你单位从2006年9月至13年未给我上社保，同时你单位克扣我的工龄工资、拖欠两个月工资未发，加班不足额支付加班费，严重违反劳动合同法和北京工资支付规定，同时也侵害了我的合法权益，现本人向你单位明确提出解除双方劳动（合同）关系，特此通知”。湘秦公司及顺口溜公司对证据的真实性认可，证明目的不予认可。2017年9月5日，顺口溜公司给马前周《回复函》，内容为：“针对你2017年8月31日的《解除劳动关系通知书》内容，本公司回复如下：1、公司于2017年8月31日收到你与其他8名员工寄送的格式、内容完全一致的《解除劳动关系通知书》，并于当日在未按公司要求进行工作交接、办理离职手续的情况下，即擅自离岗。2、公司已依法支付你在职期间的劳动报酬，并缴纳社会保险，不存在侵犯你合法权益的情况。3、无论何种原因离职，你均需履行未完成的离职交接义务…”。4.就加班费问题，马前周主张存在休息日和法定节假日加班。马前周据此提交了考勤记录表复印件及考勤表的录像。湘秦公司及顺口溜公司对证据的真实性均不予认可，主张不存在加班。5.就年休假问题，马前周同意仲裁裁决。湘秦公司与顺口溜公司主张马前周工作期间年休假均已休，据此未提交相应的证据。一审法院认为,顺口溜公司与湘秦公司股东存在交叉，具有关联关系，顺口溜公司与湘秦公司对马前周形成混同用工，马前周主张顺口溜公司与湘秦公司共同承担责任，一审法院予以确认。依据三方陈述及签订劳动合同情况，确认马前周与顺口溜公司于2006年9月14日至2009年1月20日期间存在劳动关系；确认马前周与湘秦公司于2009年1月21日至2017年8月30日期间存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于工资，双方均认可2017年7月发放4229.62元，8月份发放4967.46元，还有现金部分2017年7月、8月两个月各6500元未发放。湘秦公司及顺口溜公司应支付马前周2017年7月、8月两个月各6500元，仲裁裁决数额不违反法律规定，一审法院予以确认。关于马前周主张的工龄工资，因提交的《员工手册》未与马前周职位相对应，工资明细亦无原件比对，一审法院不予采信。关于马前周主张的2017年4月1日至6月30日克扣工资，因湘秦公司提交的《顺口溜绩效奖金》显示每月不等的数额，马前周已经签字确认领取，一审法院对马前周再要求支付差额的请求不予支持。关于工服押金，马前周提交的《员工手册》、工服押金卡显示内容与马前周主张一致，一审法院对马前周的该项请求予以支持。关于劳动关系解除，马前周于2017年8月30日向顺口溜公司（湘秦公司）邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，以拖欠工资及未缴纳社会保险为由提出解除，由于顺口溜公司、湘秦公司确实存在拖欠工资的情况，故顺口溜公司、湘秦公司应支付马前周解除劳动关系经济补偿金122811.6元（12281.16×10）。关于年休假，湘秦公司与顺口溜公司就马前周年休假情况未举证，湘秦公司与顺口溜公司应支付马前周2015年1月1日至2016年12月31日期间未休年休假工资，仲裁裁决数额不违反法律规定，一审法院予以确认。关于加班费，马前周提交的证据均为复印件无原件核对，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、确认马前周与北京顺口溜餐饮文化连锁有限公司于二〇〇六年九月十四日至二〇〇九年一月二十日期间存在劳动关系；确认马前周与北京湘秦人家餐饮管理有限公司于二〇〇九年一月二十一日至二〇一七年八月三十日期间存在劳动关系；二、北京顺口溜餐饮文化连锁有限公司、北京湘秦人家餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付马前周二〇一七年七月一日至二〇一七年八月三十日期间工资差额13000元；三、北京顺口溜餐饮文化连锁有限公司、北京湘秦人家餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付马前周解除劳动关系经济补偿金122811.6元；四、北京顺口溜餐饮文化连锁有限公司、北京湘秦人家餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付马前周二〇一五年一月一日至二〇一六年十二月三十一日期间未休年休假工资11293.02元；五、北京顺口溜餐饮文化连锁有限公司、北京湘秦人家餐饮管理有限公司于判决生效后七日内返还马前周工服押金200元；六、驳回马前周的其他诉讼请求；七、驳回北京湘秦人家餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，马前周提交证据如下：证据1.2015年7月至2017年8月原始的考勤记录及相应的工资核算组成，用以证明工龄工资被克扣以及存在加班的事实。证据2.马前周与顺口溜公司的法人李拴强的微信聊天记录，用以证明马前周交接工作，无需承担任何责任，并证明催要工资的事实存在。湘琴公司、顺口溜公司共同发表质证意见为对证据1的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，该证据并非法律规定的新证据，不符合新证据提交的条件，二审审理过程中不应该采信，且该证据均为复印件，是马前周单方制作的证据，没有公司的签字和印章确认。对证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，根据证据规则的相关规定，一审结束后新发现的证据，二审不应采信。对于马前周提交的证据，本院认定意见如下：证据1并无湘秦公司、顺口溜公司的确认，故对其真实性不予采信。证据2为微信聊天截屏打印件，湘秦公司、顺口溜公司对其真实性不认可，本院对其真实性亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，顺口溜公司与湘秦公司股东存在交叉，具有关联关系，顺口溜公司与湘秦公司对马前周形成混同用工，马前周主张顺口溜公司与湘秦公司共同承担责任，一审法院予以确认并无不当。根据三方陈述及签订劳动合同情况，可以确认马前周与顺口溜公司于2006年9月14日至2009年1月20日期间存在劳动关系；确认马前周与湘秦公司于2009年1月21日至2017年8月30日期间存在劳动关系。关于马前周主张的工龄工资，因提交的《员工手册》未与马前周职位相对应，工资明细亦无原件比对，湘秦公司、顺口溜公司对此亦不予认可，故对于马前周要求支付工龄工资的上诉请求，本院不予支持。关于工服押金，马前周提交的《员工手册》、工服押金卡显示内容与马前周主张一致，一审法院对马前周的该项请求予以支持并无不当，本院予以维持。因双方均认可2017年7月发放4229.62元，8月份发放4967.46元，还有现金部分2017年7月、8月两个月各6500元未发放。湘秦公司及顺口溜公司应支付马前周2017年7月、8月两个月各6500元。由于顺口溜公司、湘秦公司确实存在拖欠工资的情况，故顺口溜公司、湘秦公司应支付马前周解除劳动关系经济补偿金。关于年休假，湘秦公司与顺口溜公司就马前周年休假情况未举证，湘秦公司与顺口溜公司应支付马前周2015年1月1日至2016年12月31日期间未休年休假工资。关于加班费，马前周作为劳动者依法应当对加班的事实承担举证责任，但本案中马前周提交的证据均为复印件无原件核对，湘秦公司与顺口溜公司对此亦不认可，故本院对于加班费的上诉请求不予支持。综上所述，马前周、湘秦公司以及顺口溜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，马前周负担10元，由北京湘秦人家餐饮管理有限公司负担10元（已交纳），由北京顺口溜餐饮文化连锁有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 刘 茵审 判 员 田 璐二〇二〇年六月三十日法官助理 唐大利书 记 员 刘 爽