安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖18民终906号上诉人（原审被告）：宁国市广顺名流家俱城，住所地安徽省宁国市。经营者：王顺芬，女，1970年6月14日出生，汉族，户籍地江苏省宜兴市，现住安徽省宁国市光彩大市场门面房宁国市。委托诉讼代理人：廖建国，安徽皖宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何双红，男，1974年3月23日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。委托诉讼代理人：朱国辉，安徽西津律师事务所律师。上诉人宁国市广顺名流家俱城因与被上诉人何双红劳动争议一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初2073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁国市广顺名流家俱城上诉请求：撤销一审判决,发回重审或改判驳回何双红的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，宁国市广顺名流家俱城与何双红之间不存在劳动关系。1.宁国市广顺名流家俱城系由经营者王顺芬夫妇打理，仅需聘请1-2名固定店员在店内负责接待，不需要固定的安装人员，何双红是临时安装人员,其工作地点及工作时间不确定。2.何双红于2018年7月到宁国市广顺名流家俱城上班时带有年幼的小孩，不具备固定时间和工作条件。3.整个市场与何双红情况类似的人员都未与商店有稳定的劳动关系，而是根据商店需要和通知做一些工作。何双红在宁国市广顺名流家俱城未通知有工作时不受约束，可以去其他商店做零工。何双红辩称，宁国市广顺名流家俱城与何双红之间是劳动关系。1.何双红在宁国市广顺名流家俱城工作期间遵守考勤要求，一审中宁国市广顺名流家俱城认可存在考勤记录和工作时间，何双红服从工作安排，并按月领取工资，具有人格、经济、身份上的依附性，故何双红工作岗位并不具有临时性。2.宁国市广顺名流家俱城二审提出的工资支付标准与一审中的陈述不符，也未提出任何证据证明。3.何双红的小孩在宁国上小学，中午在学校就餐，放学后安排托管，何双红完全具备工作时间和条件。何双红向一审法院起诉请求：1.判令宁国市广顺名流家俱城支付2018年10月1日至7日加班工资2574.71元；2.支付2018年7月13日至2018年12月22日期间未签订劳动合同二倍工资的差额21374.71元；3.支付解除劳动合同补偿金2137.47元；4.支付非法解除劳动合同赔偿金和解除劳动合同补偿金差额2137.47元。一审法院认定事实：2018年7月13日，何双红开始在宁国市广顺名流家俱城处从事家具安装工作。2018年12月22日，宁国市广顺名流家俱城以何双红不适合家具安装工作为由解除与其劳动关系。何双红在宁国市广顺名流家俱城工作期间，双方一直未签订劳动合同，宁国市广顺名流家俱城共计向何双红发放五次工资，分别为3000元、3000元、4000元、4000元以及离职时发放4800元。2019年5月6日，何双红因与宁国市广顺名流家俱城的劳动争议向宁国市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁国市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定。何双红遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点有以下三点：第一、宁国市广顺名流家俱城是否应当与何双红签订劳动合同以及未签订劳动合同的法律后果。宁国市广顺名流家俱城作为登记经营的个体工商户，系个体经济组织，根据劳动合同法第十条规定，个体工商户作为用人单位，应当与劳动者签订劳动合同。宁国市广顺名流家俱城作为用人单位，在与何双红劳动关系存续期间，一直未签订劳动合同，因此应当自用工之日起超过一个月的次日（2018年8月14日）起至与何双红实际解除劳动合同之日（2018年12月22日）止，向何双红每月支付二倍的工资的另一半作为惩罚性赔偿，即支付15800元。宁国市广顺名流家俱城辩称其仅为个体工商户，无需与何双红签订劳动合同，该辩称与劳动合同法第二条、第十条规定不符，不予支持。其次，关于2018年10月1日至7日的加班工资是否应当支持。用人单位安排劳动者法定节假日工作的，应当支付不低于工资300%的工资，但2018年10月1日至7日期间法定节假日仅为3天，因此何双红诉请的法定节假日工资补偿，因计算为720元（3600元/月*30天×3天×2）。何双红诉请的2018年10月4日至7日的加班工资，系休息日的加班工资，宁国市广顺名流家俱城作为从事家具销售的个体工商户，经营性质决定其在休息日存在安排劳动者工作的需求。本案中，何双红自2018年7月13日至劳动关系解除不足一年，且已休息一周，不排除宁国市广顺名流家俱城存在安排其轮休的可能，因此对何双红诉请2018年10月4日至7日的加班工资，不予支持。第三、关于解除劳动合同是否应当支付赔偿金及赔偿金如何计算。本案中，宁国市广顺名流家俱城认为其解除与何双红之间的劳动关系是因何双红不适合家具安装工作，系因劳动者原因，但其未举证予以证明，因此其解除与何双红的劳动关系并不合法，何双红要求宁国市广顺名流家俱城支付赔偿金符合劳动合同法第八十七条的规定，予以支持。何双红与宁国市广顺名流家俱城劳动关系不足六个月，宁国市广顺名流家俱城违法解除劳动关系后，应当支付的赔偿金计算为3600元[(3000元+3000元+4000元+4000元+4000元)/5个月÷2×2]。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十二条、第八十七条规定，判决：一、宁国市广顺名流家俱城于判决生效后十日内支付何双红未签订劳动合同二倍工资另一半合计15800元；二、宁国市广顺名流家俱城于判决生效后十日内支付何双红2018年10月1日至2018年10月7日的法定节假日加班工资720元；三、宁国市广顺名流家俱城于判决生效后十日内支付何双红违法解除劳动关系的赔偿金3600元；四、驳回何双红的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由宁国市广顺名流家俱城负担。二审中，宁国市广顺名流家俱城提举证明一份，证明何双红在宁国市广顺名流家俱城并不是做固定工作，而是临时做事、临时计酬。何双红质证认为，该证明内容不属实，证人应出庭作证。本院经审查认为，因证人应当出庭接受质询况，故对该份证明不予采信。何双红提举收据两张，证明何双红的儿子何××中午在学校就餐，晚上在托管中心，何双红具备工作的时间和条件。宁国市广顺名流家俱城质证认为，对收据的三性无异议，但何双红一人照顾儿子，其早晚接送不具备正常上下班的条件，宁国市广顺名流家俱城也不需要固定岗位的安装工。本院经审查认为，对该两份收据的三性予以认定。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的事实予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点为：宁国市广顺名流家俱城与何双红之间是否存在劳动关系。一审中，宁国市广顺名流家俱城陈述何双红的工作时间为8时到17点30分，每月休息2天；何双红的工资按营业额计算工资，试用期的基本工资每月3000元。根据查明的事实，何双红为宁国市广顺名流家俱城提供劳动，接受宁国市广顺名流家俱城的管理安排，遵守宁国市广顺名流家俱城的相关规定，获得宁国市广顺名流家俱城支付的劳动报酬，故，何双红与宁国市广顺名流家俱城之间存在劳动关系。宁国市广顺名流家俱城作为用人单位，应当严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律以及相关行政法规、规章规范用工。双方形成劳动关系期间，宁国市广顺名流家俱城未与何双红签订劳动合同，安排法定节假日加班，依法应当承担相应责任。在与何双红解除劳动关系时，亦不能证明具备法律规定用人单位可以单方解除劳动关系的情形。因此，一审法院判决宁国市广顺名流家俱城给付何双红未签订劳动合同赔偿金、法定节假日加班工资、解除劳动合同赔偿金等费用事实清楚，适用法律正确。宁国市广顺名流家俱城关于何双红是临时工、不存在劳动关系等抗辩理由，于法无据，本院不予采信。综上，宁国市广顺名流家俱城的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁国市广顺名流家俱城负担。本判决为终审判决。审判长  陈月银审判员  周宏韬审判员  李 娜二〇二〇年六月二十八日法官助理王慧书记员杨蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……