山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1150号上诉人（原审原告）：王建华，男，1966年4月8日出生，汉族，居民，户籍地高密市，现住五莲县。委托诉讼代理人：赵庆发，山东阳尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建忠，男，1966年5月8日出生，汉族，居民，住高密市。委托诉讼代理人：王伟，高密力平法律服务所法律服务工作者。上诉人王建华因与被上诉人王建忠合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王建华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认为“在双方未履行《协议书》第一条约定义务的情况下，被告有权拒绝原告支付欠款的要求”，属认定事实错误。1.上诉人的行为系职务行为，非合伙人，依法不负有清算义务。上诉人同被上诉人系双胞胎兄弟，被上诉人王建忠于2013年9月在街头石材工业园三期投资建设润泰石业有限公司，委托上诉人进行建设、管理。期间，为解决被上诉人资金困难问题，上诉人投入了部分资金及变压器、装载机、空调等设备。上诉人仅是被上诉人的管理人员，其行为为职务行为，且公司不存在营业期限届满或者需进行清算的法定情形，故上诉人依法不负有清算义务。2.上诉人已经履行离职后的交接义务，被上诉人应支付上诉人工资款、投资款1194500元。2017年9月24日，上诉人同被上诉人共同确认被上诉人共欠上诉人投资款、劳务费等共计1294500元。该事实有王金有、王青嵩予以证实。数额确认以后，在被上诉人拒不到场的情况下，上诉人协助公司财务人员、被上诉人的连襟孟祥森对市场客户及欠款数额、所有的业务凭证等进行了交接，欠款清单系孟祥森书写制作并签名确认，对被上诉人依法应当具有约束力。至此，上诉人已经完成了其职责范围内的交接义务。3.被上诉人于2018年1月28日付款10万元，也足以证实双方已经进行交接且被上诉人已经按照协议约定实际履行付款义务。二、被上诉人要求证明人王青嵩手写添加的文字，系被上诉人为拖延履行付款义务，阻止付款条件的成就而单方添加。1.欠款数额中包含劳务费(工资)65万元，对于工资按规定应当足额及时发放。对被上诉人拖欠的该费用，不应附加任何不合理、不合法的条件。2.《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。具体到本案，被上诉人为达到拒付款项的目的，人为单方加重了上诉人的法律义务。故，该手写添加部分对上诉人不具有法律效力。三、一审程序违法。本案于2019年1月9日立案，尽管被上诉人收到起诉书后提出管辖权异议，但经审查其提出异议时已超过期限，管辖权问题早已解决。但该案直到2019年11月11日才作出判决，历时十个多月时间，应属程序违法。王建忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王建华向一审法院起诉请求：判令王建忠给付欠款119.45万元并承担诉讼费用。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。王建华提交：1.《协议书》，欲证明王建忠欠其工资款、投资款等共计129.45万元。并主张该协议签订后王建忠已付10万元，现尚欠119.45万元未付；2.客户欠款清单，欲证明其离职后已经与王建忠完成交接和清算，欠款清单系孟祥森（王建忠连襟）于2018年2月28日书写，记载了自2015年—2017年的欠款客户名称和欠款数额，欠款数额合计704908元；3.王青嵩书写的《情况说明》，欲证明《协议书》中“（往来货款全面清算后，多退少补）”、“（清算后，多退少补）”手写内容系证明人王青嵩应王建忠要求添加书写，未经过王建华同意，对王建华不具有约束力；4.（2019）鲁0785民初1417号《民事调解书》，欲证明王建华、王建忠之间的往来业务货款已经法院调解处理完毕；5.五莲县润泰石业有限公司营业执照复印件，欲证明王建华不是五莲县润泰石业有限公司的法定代表人，其是受王建忠委托，经营管理挂靠五莲县润泰石业有限公司的业务。王建忠经质证，对《协议书》无异议，认为《协议书》约定了履行清算义务后多退少补，王建华应按约定先履行清算义务，再要求支付欠款；对客户欠款清单的证明事项不予认可，认为双方未完成清算，双方对未回收的货款数额尚未形成一致意见，其核算的未回收货款数额为257.922万元；对王青嵩书写的《情况说明》的真实性有异议，认为证明人未出庭作证。但认可《协议书》是王建华打印后，由证明人王青嵩拿到王建忠处签字的事实，声明手写部分是其提出意见后，王青嵩手写添加的；对《民事调解书》的关联性有异议，认为处理的并非原、王建忠之间的纠纷，而是王建华与案外人五莲县润泽石业有限公司的买卖合同纠纷；对五莲县润泰石业有限公司营业执照复印件无异议。主张其与王建华系合伙关系，挂靠五莲县润泰石业有限公司经营，王建华自2013年9月—2017年7月期间负责经营管理五莲县润泰石业有限公司的业务。王建忠提交证据：1.五莲县润泰石业有限公司企业信息查询记录，欲证明其与王建华合伙挂靠的企业信息情况；2.（2019）鲁1121民初1708号案件诉状、应诉通知书、传票，欲证明与王建华之间未完成清算；3.银行流水记录，证明王建忠多次给王建华打款，双方之间系合伙关系，声明其2018年1月28日给王建华打款10万元，是因为王建华声称经济困难，要求预支款项，并非是其主动履行《协议书》的内容。王建华经质证，对五莲县润泰石业有限公司企业信息查询记录无异议；对诉状、应诉通知书、传票的关联性有异议，认为其与王建忠并非合伙关系，其在离职时只负有业务资料交接的义务，不负有为王建忠全面回收货款的义务，更不负有货款回收不成的连带清偿义务，王建忠不能以此作为拒付工资及投资设备款的理由；对银行流水无异议，认为恰恰证明王建华是受王建忠委托进行管理的身份关系，且王建忠2018年1月28日给王建华打款10万元，即是在履行《协议书》的约定内容。对当事人无异议的五莲县润泰石业有限公司营业执照复印件及企业信息查询记录，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.《协议书》，因王建华、王建忠对《协议书》上的签字均无异议，仅对《协议书》上手写内容存在争议，《协议书》与本案事实具有关联性，故一审法院对《协议书》作为证据予以采纳；2.客户欠款清单，因王建忠认可该清单中的客户欠款，但主张未回收货款有257.922万元，该份清单未能涵盖所有未回收货款的部分，故一审法院确认该清单对本案事实具有一定证明力；3.王青嵩书写的《情况说明》，该情况说明中关于《协议书》手写部分的书写人、书写过程等内容的记载与王建忠当庭陈述能够相互印证，故一审法院予以采纳；4.（2019）鲁1121民初1708号案件诉状、应诉通知书、传票，上述法律文书材料不能单独作为证明原、王建忠纠纷事实的证据，故一审法院不予采纳；5.银行流水记录，因银行流水与本案事实具有一定关联性，故一审法院予以采纳；6.（2019）鲁0785民初1417号《民事调解书》，因《民事调解书》显示的是本案王建华与案外人之间的纠纷，王建华未提交证据证明该《民事调解书》与本案的关联性，故一审法院不予采纳。根据王建华、王建忠的举证、质证情况，一审法院认定本案事实如下：王建华、王建忠系亲兄弟，挂靠五莲县润泰石业有限公司（以下简称润泰公司）在该公司院内经营石材加工、销售等业务。2017年9月，王建华打印《协议书》，内容为“协议书经王建中与王建华协商达成协议如下：一、双方同意业务往来货款进行全面清算，差额数目小，当时付清，数额较大，出据欠据分期付清。二、王建中所欠王建华工资款65万元（三年零五个月）当时付清。三、王建华投资润泰石业有限公司55万元，连带9.45万元利息（45万元*7%*3年）共计：64.45万元一次性付清。四、自2017年9月24日起润泰石业有限公司的生产经营权全部交由王建中全权负责管理。2017年9月24日”，王建华在该《协议书》落款处签名后，将《协议书》交给证明人王青嵩（王建华、王建忠堂弟），由王青嵩带到王建忠处。王建忠阅读后，提出需要添加部分内容后才能签字。王青嵩根据王建忠的意愿，在《协议书》第二条后手写添加“（往来货款全面清算后，多退少补）”内容，在第三条后手写添加“（清算后，多退少补）”内容，王建忠遂在《协议书》落款处签名。2018年1月28日，王建忠给王建华银行账户转账10万元。2018年2月28日，王建华向王建忠交接客户欠款明细，合计704908元。案件审理过程中，一审法院依王建华申请作出（2019）鲁1121民初132号民事裁定书，裁定冻结王建忠名下银行存款120万元。一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,王建华委托王青嵩向王建忠送达打印内容确定并签有王建华名字的《协议书》属于要约,王建忠通过王青嵩在《协议书》上添加手写内容的方式，对清算问题进行了强调，并对清算后的款项与其欠王建华的工资款、投资款及利息的结算情况做出了进一步的表述，因打印的《协议书》第一条就已经记载了对业务往来货款的清算及款项支付问题，故王建忠在《协议书》第二条、第三条手写添加内容，强调清算及清算款与欠王建华款项的关系，属于对王建华要约内容作出的非实质性变更。王建华既未提交证据证明其在委托王青嵩向王建忠送达《协议书》时，已明确表明不得对《协议书》的内容作出任何变更，亦未在收到王建忠手写添加的《协议书》后及时表示反对，且在本案诉讼中提交记载有手写添加内容的《协议书》作为证据，并主张王建忠就《协议书》已经履行支付10万元款项的义务，故一审法院确认王建华提交的记载有手写内容的《协议书》成立并生效。《协议书》对往来货款的清算、工资款、投资款及利息等作出了约定，王建华提交客户欠款明细欲证实其已经履行《协议书》第一条约定的清算义务，王建忠不予认可，因客户欠款明细仅有王建华单方签名，未有王建忠签名认可，且王建华未提交其他证据证明双方已全面履行《协议书》第一条内容，故一审法院对王建华关于双方已经完成清算的主张不予采信。在双方未履行《协议书》第一条约定义务的情况下，王建忠有权拒绝王建华支付欠款的要求。综上，王建华诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回王建华的全部诉讼请求。案件受理费15551元，保全申请费5000元，合计20551元，由王建华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证张某江杨某文出庭作证，证明上诉人和被上诉人并非合伙关系，并且上诉人在离职时对其经手的相关业务已经交接张某江陈述：证人自2008、2009年上诉人开矿山时就跟着上诉人工作，2015、2016年左右离开上诉人处，在润泰公司处跟着上诉人工作时，先干基建后开叉车，按月发放工资，上诉人告告诉过证人，上诉人的工资是年薪20万元左右，被上诉人到润泰公司处开会时也说过上诉人的年薪是20万元，上诉人负责销售，被上诉人系老板，双方系上下级关系吗，并非合伙关系。在证人离职一年后，上诉人和证人、会计一起唐山市地对过账，对完账后，被上诉人直接找会计把账要过去了。文陈述：证人在2017年前的两年半时间内，由上诉人介绍到润泰公司从事生产管理，并和上诉人约定年薪7万元，有时由会计发放现金，有时通过被上诉人银行账户或会计账户转账，现仍有一年半未付清。上诉人负责销售，工资由被上诉人发放。上诉人质证对两证人证言均无异议。被上诉人质证认为张某江鉴于工作岗位无法接触公司账目，上诉人和被上诉人于2017年签订协议时，证人已经辞职，对两人签订协议及投资情况不了解张某江的证人证言不应采信；根据证杨某文的陈述，被上诉人仅是作为投资人定时的到企业参与管理，整个企业的生产经营全部由上诉人负责，证人证言并不能证明上诉人和被上诉人之间系合伙关系。另外，上诉人还提交其与会计孟祥森谈话的录像资料U盘一份，用于证明上诉人离职后已就相关的客户资料和账目进行了交接。被上诉人表示不观看视频内容，对视频来源的合法性和证明力不予认可，该证据依法不能作为该案的证据。本院认证认为：两位证人均系由上诉人招用到公司工作，与上诉人具有一定的利害关系，从两证人的陈述内容，两证人并非直接、准确了解上诉人和被上诉人之间的关系，证张某江的参与的对账行为并不能准确表明上诉人在离职时对其经手的相关业务已经交接，故对以上两位证人证言，本院不予采信。对于视频资料，因视频中出现的谈话人员未到庭作证，无法确认系上诉人主张的会计孟祥森，亦无其他证据印证其谈话内容的真实性，故对该证据，本院亦不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人和被上诉人系同胞兄弟，挂靠润泰公司经营石材加工、销售等业务，自2013年9月筹建至2017年月9月双方签订案涉《协议书》，被上诉人主要负责投资，上诉人亦进行了部分投资并负责具体生产经营管理。双方于2017年9月签订的案涉《协议书》中的打印部分时，被上诉人并未在现场，系先由上诉人和证明人签名，后由证明人携带至被上诉人处由其签字确认，但被上诉人在签字确认时添写手写部分内容。应视为：上诉人认可协议打印部分内容，而被上诉人认可协议打印部分和手写部分内容，根据手写部分的内容，一审认定被上诉人对上诉人要约内容（打印部分）作出的非实质性变更并无不当，同时以上诉人持有添写手写部分内容的《协议书》向一审法院提起诉讼，主张在付款条件已经成就的情况下，要求被上诉人支付款项，认定上诉人认可添写手写部分对其的约束力，符合本案实际情况。无论上诉人和被上诉人之间是否存在合伙关系，涉案《协议书》（含手写部分内容）应对上诉人和被上诉人均具有约束力，但上诉人提供的证据不足以证明手写部分约定的“往来货款全面清算后”再依协议约定向上诉人支付款项的条件具备。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定，并无不当。一审于2019年1月9日立案，期间因审查管辖权异议，依法不计入审限120天，一审法院至2019年11月4日作出判决，并未超出法律规定的审限要求，故对上诉人关于一审法院程序违法的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15551元，由上诉人王建华负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月十九日法官助理张锦秀书记员裴凤文