山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2013号上诉人（原审被告）：山西晋技建筑工程有限公司小店分公司，住所地太原市小店区汾东北路39号1幢3单元4层307号,统一社会信用代码×××。负责人刘建飞,总经理。委托诉讼代理人:王锦莉,北京市京师(太原)律师事务所律师。委托诉讼代理人:席雪,北京市京师(太原)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西智海混凝土有限公司，住所地山西省晋中市榆次区乌金山镇东沙沟村,统一社会信用代码×××。法定代表人冯建忠,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:孙燕红,山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人:瓮玉芳,山西艾伦律师事务所律师。原审被告：山西晋技建筑工程有限公司,现变更为中曼建设有限公司，住所地太原市尖草坪区汇丰南街79号4幢1层1004,统一社会信用代码×××。法定代表人张买牛,执行董事兼总经理。上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司因与被上诉人山西智海混凝土有限公司、原审被告山西晋技建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司向本院提出的上诉请求：1、请求撤销(2019）晋0105民初6112号民事判决书,依法改判。2、判令本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司与被上诉人山西智海混凝土有限公司签订的《商品砼供应合同》中明确约定“结算办法:每批次砼供应完,甲方应签收结算书......”,“甲方授权刘建兵为代表在砼批量结算表上签字、在砼发货单上签字验收及办理签证”。根据上述条款约定,在每次供货后,应由被上诉人山西智海混凝土有限公司向上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司出具结算书,由双方进行结算确定砼款。同时,双方同意指定刘建兵代表上诉人签字验收及签收结算书。依据《合同法》第六十条,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但在该合同实际履行过程中,被上诉人山西智海混凝土有限公司从未与上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司进行过结算,被上诉人山西智海混凝土有限公司提供的355张发货中没有一张是由刘建兵签收的，正因涉案工程实际施工方为案外人山西千秋房地产开发有限公司,上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司并不在施工现场负责监管,故授权刘建兵全权代表履行合同。即便合同实际履行中,刘建兵无法签收,被上诉人山西智海混凝土有限公司也应当及时与上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司签订补充协议变更授权人。但被上诉人山西智海混凝土有限公司在对此知悉的情况下,竟从始至终任由其他人签收发货单,其行为已经构成违约!因此,该发货单上的砼供应量真实性、完整性无法认定,被上诉人山西智海混凝土有限公司也未提供其他证据予以佐证(如:结算单等)。一审判决仅通过被上诉人山西智海混凝土有限公司单方提供的发货单便确定砼供应量,认定砼款,缺乏事实依据。综上,一审法院判决事实认定不清,请求二审法院在查明事实后予以改判,维护上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司的合法权益。被上诉人山西智海混凝土有限公司辩称，1.原审被告山西晋技建筑工程有限公司作为上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司的总公司,并未就该案一审判决提起上诉,认可一审判决；2.一审法院对本案于2019年9月16日作出判决并于2019年9月24日送达被上诉人山西智海混凝土有限公司,上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司却于判决作出后近三个月(2019年12月9日)才提起上诉,恶意利用送达程序拖延诉讼进程,只为拖延付款；3.《商品砼供应合同》第五条第1项约定“本工程砼计量办法为按砼吨数折算立方米。根据不同的砼强度等级和砼密度,以每车净重吨数折算砼方量”。第五条第3项C约定“每3000方为一付款批次,每批次砼供应完七日内支付全部已供砼款。”可见,合同约定的付款条件是砼供应量达3000方后七日内(固定时间节点)支付全部已供砼款,不以办理结算为前提,是否办理结算不影响砼款支付。2018年7月5日,砼供应量为2952.28方,尚不足3000方,2018年7月6日砼供应完后刚刚达到3000方,实际为3153.73方,上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司也依约于2018年7月10日支付部分砼款(砼供应量达3000方后七日内)，一审提交的355张发货单,均明确载明发货时间、工程名称、施工单位、施工地点、施工部位、砼强度等级、车号及单车数量,并且由用户签收。该发货单的发货时间、施工部位符合施工流程,施工部位、施工进程与工程停工时现场照片吻合。该发货单、工程进程照片、《商品砼供应合同》以及上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司提交的两份协议相互印证,已形成完整证据链,足以证实砼供应量为3153.73方。另外,一审中上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司当庭认可的付款事实、记账凭证等证据也可印证供货量。2018年7月,包括案涉项目在内的秋村地段所有楼盘项目涉嫌违建被榆次区政府叫停,秋村村委会主要负责人被拘留,案涉项目被迫停滞,合同客观履行不能,但太原市中级人民法院已有数份生效裁定认定上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司的继续付款义务不能免除。案涉“秋村事件”工程被叫停,导致案涉合同客观不能履行,供应量在最后一次供应当天(2018年7月6日)方达到一个付款批次,未及结算,且结算并非付款前提和条件；4.《商品砼供应合同》第十条约定授权刘建兵等同志在砼发货单上签字验收。结合砼供应实践,商品砼有严格的使用和浇筑时间要求,砼供应到工地后,由工地在场的施工人签收符合一般惯例。也正因如此,砼签收人不会指定某一固定不变的人。一审判决已经查明(判决第5页),合同中约定的是“刘建兵等人”,因此对签收人的理解不应为刘建兵一人,更不能以签收人是工地其他人员否认供应事实。一审时,上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司提交两份与山西千秋房地产开发有限公司(下称“千秋地产”)的协议,证实其仅仅是出借资质供千秋地产使用,并赚取25万元手续配合费;同时授权千秋地产在买卖合同上使用其公章,但不实际参与施工操作。其在合同中约定的代表刘建兵并未出现在施工现场,上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司一味要求被上诉人山西智海混凝土有限公司提供由刘建兵签收的发货单,未免强人所难。被上诉人山西智海混凝土有限公司因履行与上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司签署的《商品砼供应合同》,实际供应3153.73方砼至合同约定的地点和工程,有发货单、工程照片、付款事实等相互印证,足以证实供应量。综上,上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司现仅以发货单签收人并非刘建兵为由,抗辩付款义务,不能成立。违法出借资质赚取手续费,违法出借公章,就应当承担相应的不利后果,抗辩付款义务,不能成立；5.被上诉人山西智海混凝土有限公司在一审诉讼中,通过上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司提交的证据才了解到其出借资质给千秋地产。这一挂靠事实恰恰给了付款、签收等事实一个合理解释。但是基于合同的有效性、相对性,上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司作为合同的买方,理应基于被上诉人山西智海混凝土有限公司的供货事实支付砼款。综上,上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司是案涉《商品砼供应合同》的签署和应然的履行主体,被上诉人山西智海混凝土有限公司将3000余方商品砼实际供应到合同约定的工地和工程,使得工程得以成为停工时的状况。上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司却欲以其违法出借资质、公章行为抗辩当然的付款义务。一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,望贵院驳回上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司的上诉,维持原判。原审被告山西晋技建筑工程有限公司在法定期限内未陈述意见。一审法院判决认定的事实，2018年3月27日，被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司作为使用单位（甲方），原告作为供应单位（乙方），签订一份《商品砼供应合同》。合同约定由乙方供给甲方龙城学府Q20＃楼所需的商品砼，商品砼供应总量约12000立方米，以实际供应的砼方量为准；砼计量办法采用按砼吨数折算立方米，根据不同的砼强度等级和砼密度，以每车净重吨数折算砼方量，甲方工地代表在砼发货单签字，作为结算依据；合同价格：强度等级C15的砼单价每立方米320元、强度等级C20的砼单价每立方米330元，强度等级C25的砼单价每立方米340元，强度等级C30的砼单价每立方米350元，强度等级C35的砼单价每立方米365元，强度等级C40的砼单价每立方米380元，强度等级C45的砼单价每立方米395元，强度等级C50的砼单价每立方米410元，外加剂膨胀剂单价每立方米15元，早强剂单价每立方米15元，防冻剂单价每立方米15元，细石单价每立方米10元。砼单价中只含减水剂费用，如设计要求有其他外加剂，费用另计。以上砼单价中含泵送费单价每立方米15元，如非泵送时砼单价扣减每立方米15元。如使用62米汽车泵，泵送费在以上单价基础上每方增加20元；结算办法：每批次砼供应完，甲方应签收结算书，甲乙双方在三日内办理结算，由双方代表签字或盖章生效，如因甲方原因未能按期办理结算，从签收到乙方结算之日起十五日内视为认可；付款办法：每3000方为一付款批次，每批次砼供应完七日内支付全部已供砼款，主体封顶后一个月内付全部已供砼款，主体封顶后一个月内付全部已供砼款；甲方未按合同约定期限分别支付砼款项时，每日按应付款额的千分之一支付违约金，同时乙方有权拒绝履行相应义务，由此造成的工期延误等损失由甲方自负；甲方授权刘建兵等同志为代表，负责填报砼供应计划单，甲方授权刘建兵等同志为代表在砼批量结算表上签字，授权刘建兵等同志在砼发货单上签字验收及办理签证。乙方按照甲方代表签字的计划单安排供应，按结算表结算收款；本工程如因甲方原因中途停工超过一个月或遇甲方中途退场等原因，造成合同无法继续履行时，原付款条款变更为从停工之日起或乙方最后一次供应时间起两月内甲方付清乙方全部已供砼款；合同还约定了其他内容。落款甲方处盖有山西晋技建筑工程有限公司小店分公司公章，乙方处盖有山西智海混凝土有限公司公章。合同后附商品砼价格表、商品砼计划单。合同签订后，原告依约向被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司供砼。原告提交了355张发货单以证明2018年4月6日至2018年7月6日共计向被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司供应砼3153.73立方米，砼款共计1165215.95元。原告提交的355张发货单格式完全一致，全部为第二联结算联，载明工程名称为D18-602龙城学府Q20＃楼，施工单位山西晋技建筑工程有限公司小店分公司，施工地点秋村，右下角有用户签收一栏，部分发货单由韩贵平签收，部分由王二朋签收，一张由陈永兰签收，发货单右上角有施工部位一栏，施工部位一栏在不同的供货时间显示出的部位依次为“塔吊基础垫层、塔吊基础、临建地面、基础集水坑、垫层、桩头、基础防水护层、导墙、基础底板、负二层19至54轴墙体、负二层19至54轴顶板、负二层1至18轴墙体、负二层1至18轴顶板、负一层墙”。被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司对上述发货单不予认可，认为所有发货单没有一张是合同中约定的刘建兵签收的，无法证明上述发货单供应的砼用于涉案工程。原告提交了一组记账凭证，该组记账凭证形成于2018年7月，包括记账凭证页、收据、缴款单、上海浦发银行交易流水、交通银行交易流水，记账凭证页显示被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司交纳龙城学府Q20＃楼账款800000元；收据显示2018年7月9日收到被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司龙城学府Q20＃楼捌拾万元整，缴款单显示被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司缴款80万元，上海浦发银行交易流水显示2018年7月9日陈润有将80万元转账给原告业务员刘俊杰，交通银行交易流水显示刘俊杰于2018年7月9日将130万元转入原告员工冯学明账户内，摘要混凝土款；该组证据以证明被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司于2018年7月9日向原告支付砼款800000元。原告陈述陈润有系龙城学府Q20＃楼现场负责人，刘俊杰系原告业务员负责催收货款，刘俊杰将货款收回后转给了冯学明，1300000元中包括该800000元。被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司对该组证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可，认为该组证据可以看出诉争工程原告并非仅给Q20＃楼供货，原告供货的金额远高于Q20＃楼金额，原告无法证明其对龙城学府Q20＃楼总的供货量。原告提交了龙城学府Q20＃楼工地照片5张，以证明施工现场的照片与发货单供应事实相吻合，被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司该证据真实性予以认可，但认为无法确定供货量。被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司提交了一份《建筑工程施工合作协议》及《补充协议书》，以证明其与龙城学府Q20＃楼的实际施工方山西千秋房地产开发有限公司存在资质挂靠关系，其并不参与该工程的实际施工。原告对该证据真实性不予认可，认为无论二被告与第三方存在什么法律关系均不能免除其涉案合同项下的义务与法律责任。被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司与案外人山西千秋房地产开发有限公司2018年3月8日签订的《建筑工程施工合作协议》内容为：甲方山西晋技建筑工程有限公司小店分公司，乙方山西千秋房地产开发有限公司，甲乙双方通过友好协商，就山西省晋中市秋村20＃楼施工达成一致；工程名称龙城学府住宅楼20＃楼，工程地点山西省晋中市榆次区秋村，工程合作甲方提供山西省晋技建筑工程有限公司小店分公司手续配合乙方办理备案手续事项，合作期2018年3月1日至2019年12月31日；付款方式现金或转账，前期签合同支付15万元手续配合费，施工至十层支付5万元手续配合费，竣工付清余下5万元手续配合费，共计25万元手续配合费；甲方责任，负责配合乙方向业主监理方及政府有关部门施工所需公司证件、管理人员（工程施工员）名单及证件（身份证、职称证、职业资格证书等），配合乙方办理施工过程中所需要的手续、办理公司的盖章手续，甲方不承担任何担保，因此项目造成的所有经济及法律问题（工人工资、材料款、本项目人身事故等）都由乙方山西千秋房地产开发有限公司代为承担；乙方责任，施工中必须严格遵守安全法律法规，施工中出现任何大小事故均与甲方无关确保资金支付。被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司与案外人山西千秋房地产开发有限公司2018年3月31日签订的《补充协议书》内容为：甲方山西晋技建筑工程有限公司小店分公司，乙方山西千秋房地产开发有限公司，根据甲方与乙方就晋中市榆次区秋村龙城学府住宅楼20＃楼项目于2018年3月8日签署的《建筑工程施工合作协议》，双方就该协议的未尽事宜经双方友好协商达成补充协议；原协议明确注明甲方仅提供给乙方备案手续配合，不参与乙方实际工程施工操作，且明确注明甲方不承担该项目任何担保，包括工人工资，材料款，本项目人工事故赔偿等等，现乙方需要增加甲方责任，需要甲方在各类材料买卖合同，实验室委托实验等等文件上加盖公章，本协议再次明确说明本项目所有材料买卖合同，实验室委托实验等等文件上所才生的费用均有乙方承担，甲方不承担本项目任何的经济及法律责任；此项目工伤意外保险应由乙方及时购买，如若此项目产生人身伤亡保险赔偿金，进入甲方账户后，甲方应及时把赔付款支付于乙方，如若超出人身伤亡保险赔偿金的任何金额都由乙方全权负责承担，与甲方无任何经济及法律责任；如此项目中发生需要甲方承担的经济及法律责任，依据实际数额乙方以此项目中房屋（单价以2000元每平米）无条件赔付甲方；本补充协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方签订的原协议中的定义相同，成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力，原协议的其余部分继续有效。原告提交了新闻报道以证明涉案项目龙城学府Q20＃楼存在违法用地情况。庭审中，原告与被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司均认可涉案项目龙城学府Q20＃楼处于停工状态多月。另查明，被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司系被告山西晋技建筑工程有限公司的分支机构。一审法院判决认为，原告与山西晋技建筑工程有限公司小店分公司签订的《商品砼供应合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同签订后，原告依约向被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司提供共计3153.73立方米的商品砼，砼款共计1165215.95元，原告认可被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司支付了800000元，故被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司应向原告支付剩余砼款365215.95元。关于被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司辩称双方《商品砼供应合同》并未实际履行，发货单签收人并非合同约定签收人的主张，虽然发货单签收人非合同约定的签收人，根据原告提交的发货单以及发货单上对应的施工部位、照片、记账凭证，上述证据与《商品砼供应合同》相互印证，形成完整的证据链，原告向被告供应1165215.95元的商品砼的事实本院予以确认，故对被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司的抗辩意见本院不予采信。关于被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司辩称应由案外人山西千秋房地产开发有限公司承担付款责任的主张，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，案外人山西千秋房地产开发有限公司并非《商品砼供应合同》的当事人，故该抗辩意见本院不予采纳。关于违约金的计算标准，原告主张依照合同约定被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司未按合同约定期限支付砼款项时，每日按应付款的千分之一支付违约金，但该约定过高，自愿按照月利率2%计算违约金，未违反法律法规的强制性规定，系其对自身权利的处分，故原告主张违约金计算标准为月利率2%，本院予以确认。关于违约金起算时间，双方在合同中约定工程如因甲方原因中途停工超过一个月或遇甲方中途退场等原因造成合同无法继续履行时，原付款条款变更为从停工之日起或乙方最后一次供应时间起两月内甲方付清乙方全部已供砼款，原告最后一次供应砼的时间为2018年7月6日，故被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司应最晚于2018年9月6日前付清全部砼款，故违约金起算时间应为2018年9月7日。综上，被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司还应向原告支付以365215.95元为基数从2018年9月7日起至本判决确定的给付之日止按照月利率2%计算的违约金。被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司为被告山西晋技建筑工程有限公司的分支机构，不具备单独对外承担责任的资格，被告山西晋技建筑工程有限公司应对山西晋技建筑工程有限公司小店分公司对外签订的合同承担责任。被告山西晋技建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，当缺席判决。一审法院判决“1、被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司、山西晋技建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告山西智海混凝土有限公司砼款365215.95元；2、被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司、山西晋技建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告山西智海混凝土有限公司以365215.95元为基数从2018年9月7日起至本判决确定的给付之日止按照月利率2%计算的违约金；3.驳回原告山西智海混凝土有限公司的其他诉讼请求”。案件受理费减半收取3937元（原告已预交），由原告山西智海混凝土有限公司负担131元，由被告山西晋技建筑工程有限公司小店分公司、山西晋技建筑工程有限公司共同负担3806元。本院二审期间，上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司与被上诉人山西智海混凝土有限公司、原审被告山西晋技建筑工程有限公司均未提供新证据，对一审法院判决查明的事实均无异议，本院对一审法院判决查明的事实予以确认。本院认为，上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司与被上诉人山西智海混凝土有限公司签订的《商品砼供应合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同签订后，被上诉人山西智海混凝土有限公司依约向上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司提供共计3153.73立方米的商品砼，砼款共计1165215.95元，被上诉人山西智海混凝土有限公司认可上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司支付了800000元，上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司应向被上诉人山西智海混凝土有限公司支付剩余砼款365215.95元。上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司称发货单签收人并非合同约定签收人的主张，虽然发货单签收人非合同约定的签收人，根据被上诉人山西智海混凝土有限公司提交的发货单以及发货单上对应的施工部位、照片、记账凭证，上述证据与《商品砼供应合同》相互印证，形成完整的证据链，被上诉人山西智海混凝土有限公司向上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司供应1165215.95元的商品砼的事实应予以确认。被上诉人山西智海混凝土有限公司向上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司主张未按合同约定期限支付砼款按照月利率2%计算的违约金，符合法律规定。关于违约金起算时间，被上诉人山西智海混凝土有限公司最后一次供应砼的时间为2018年7月6日，上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司应于2018年9月6日前付清全部砼款，违约金起算时间应为2018年9月7日，上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司还应向被上诉人山西智海混凝土有限公司支付以365215.95元为基数从2018年9月7日起至本判决确定的给付之日止按照月利率2%计算的违约金。上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司为原审被告山西晋技建筑工程有限公司的分支机构，不能对外承担民事责任，原审被告山西晋技建筑工程有限公司应对上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司对外签订的合同承担民事责任。上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司与实际施工方山西千秋房地产开发有限公司之间的法律关系与本案不属同一法律关系，上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司应另行解决。综上所述，上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7794元，由上诉人山西晋技建筑工程有限公司小店分公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜宏亮审判员 李 峻审判员 吕 斌 二〇二〇年六月十五日书记员 薛 英