呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终788号上诉人（原审被告）：上海公路桥梁（集团）有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：沈永东，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚澄，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解楠楠，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海路港建设工程有限公司，住所地上海市崇明县港西镇三双公路987号1幢102室（上海津桥经济开发区）。法定代表人：程向辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨玉坤，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玲玲，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海汉江建筑劳务有限公司，住所地上海市邯郸路135号1幢231室。法定代表人：乔佳亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王睿，上海尚睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海路港建设集团有限公司，住所地上海市浙桥路289弄2号2106室。法定代表人：程向辉，该公司董事长。上诉人上海公路桥梁（集团）有限公司（以下简称路桥公司）、上海路港建设工程有限公司（以下简称路港公司）因与被上诉人上海汉江建筑劳务有限公司（以下简称汉江公司）、上海路港建设集团有限公司（以下简称路港集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1、请求二审法院发回重审，或查清事实后改判，依法驳回汉江公司对路桥公司的诉讼请求；2、请求判决路桥公司不承担本案的一审案件受理费；3、二审案件受理费由汉江公司、路港公司、路港集团公司承担。事实和理由：一、一审法院违反合同相对性原则，未对汉江公司自相矛盾的诉讼请求予以甄别，也未对汉江公司进行释明并要求选择，认定事实不清。汉江公司请求路港公司支付工程款,是基于汉江公司与路港公司签订的《呼市万通路地下通道及管网工程涵体及附属工程施工合同》，汉江公司请求路桥公司支付工程款,是基于债权转让的《备忘录》,两者不可能同时并存。若汉江公司选择前者,路桥公司对汉江公司无任何支付义务;若汉江公司选择后者,路港建设公司(债务人)则应对路桥公司(新债权人)承担偿付义务,汉江公司仅应向路桥公司主张债权转让款。一审法院审理过程中,未甄别上述两个不同的法律关系,亦未对汉江公司予以释明。一审法院判决共同支付,没有法律依据。二、一审法院认为“路桥公司承包涉案工程后,将该工程转包给路港公司,所以汉江公司要求路桥公司、路港公司支付工程款7083665.25元的请求,合法合理,本院予以支持”，没有法律依据。一审法院在审理中,并未查证“转包”事宜，所有证据均无法证明存在“转包”事实。一审法院无任何依据,武断认定存在“转包”事实，是完全错误的。即使存在“转包”情况,一审法院判决路桥公司、路港公司共同支付工程款,也无任何法律依据。合同相对性,是民事法律的重要原则,不应当轻易突破。作为实际施工人的汉江公司,应当向其合同相对方路港公司主张工程款,或根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十六条第二款之规定向发包人主张权利,发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,路桥公司是承包人(非发包人),没有义务向汉江公司支付工程款。三、一审法院剥夺了当事人质证的程序性权利,对关键证据未进行质证,按照法律规定,未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。路港公司支付给汉江公司工程款金额,是本案应当重点查明的事实。因为法院对证据未予质证,导致一审判决认定“结算金额39190700.19元,已支付19100000元。”完全错误。39190700.19元是路桥公司与路港建设公司之间的结算金额,19100000元是汉江公司单方陈述的路港建设公司支付给汉江公司的工程款,两者不存在关联关系。路港公司提出已支付2198万元，对于相关支付凭证一审法院并未组织当庭质证,路桥公司根本未见过上述支付凭证。故,一审法院对2198万元不予认可,违反法律规定,是完全错误的。四、一审法院认为“汉江公司与路港公司签订的《工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效”,是完全错误的,上述《合同》完全是违反法律强制性规定的无效合同。《合同法》第272条规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中,路桥公司是施工承包人,路港公司是分包单位,路港公司将其工程再分包给汉江公司,违反《合同法》强制性规定,应属无效。五、路桥公司已向路港公司足额支付工程款,一审法院判决路桥公司、路港建设公司支付汉江公司工程款,客观上导致路桥公司重复支付工程款,严重损害路桥公司合法利益。根据路桥公司与路港建设公司《建设工程专业分包合同补充协议》,路桥公司已向路港建设公司支付工程款2953万元,之后,路桥公司又支付5笔工程款共计610万元。路桥公司实际已超付工程款。一审法院无视上述事实,没有任何法律依据,判决路桥公司支付工程款,是完全错误的。汉江公司辩称，一审法院对路桥公司的判决依据没有问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。路港公司辩称，路桥公司向路港公司支付了39190700.19元工程款，还有一部分未支付，我们上报的是1000多万，需要等待审计结果。在这个过程中，汉江公司、路桥公司签订了名为《备忘录》实际上是一个债权转让的协议，有汉江公司和路桥公司项目负责人的盖章，《备忘录》约定汉江公司施工的工程剩余30%的工程款由上海路桥公司来支付，对此我们予以认可。综上，无论是从合同还是备忘录的角度，路桥公司都有支付剩余工程款的义务。路港（集团）公司未提出答辩意见。路港公司上诉请求：1、请求二审法院撤销呼和浩特市新城区人民法院(2018)内0102民初4488号民事判决书,依法改判；2、一审、二审诉讼费用由汉江公司、路桥公司、路港集团公司承担。事实与理由：一审法院在未组织各方当事人对路港公司提出已支付工程款2198万元的相关证据进行质证的前提下，直接认定已付工程款为1910万元，基本事实认定错误。2、本案中所涉的《主线箱体结构验工计价表》确认的开工累计金额25863665.25元,路港公司认为该计价表不是最终的结算,只是双方之间的暂结金额,本案尚未进行最终的工程结算,故本案的付款条件尚未成就,汉江公司一审的诉讼请求无事实和法律依据,应当予以驳回。3、案涉工程于2018年7月11日通过验收,利息起算点应从2018年7月12日开始计算,而一审法院利息起算点以2016年5月1日开始计算利息,存在明显错误。4、根据合同约定:“质保期满支付剩余5%的工程款”,而本案所涉工程质保期限为2年,质保期满为2020年7月10日,故该案中剩余5%的工程款不应计入到利息的本金当中。汉江公司辩称，对于路港公司的上诉请求不予认可。一审期间路港公司未提供证据原件，双方没有对账，故一审法院当时的裁判没有问题。二审开庭时，根据路港公司提供的材料。经双方对账，我方认可路港公司已支付工程款2188万元，其中2020万元为工程款，168万元为抢工措施费。路桥公司辩称，路桥公司并未欠付路港公司工程款，依据路桥公司与路港公司签订的《建设工程专业分包合同》，合同约定，2016年春节前支付至由审价部门审定工程款的90%。第17.2条约定一切与本合同不符或与国家最终审计审定的造价不符的费用，无论是否有业主、监理承包人有关人员的书面或口头承诺，都为视为无效。不应作为甲乙双方的结算依据。而路桥公司目前已经支付路港公司工程款超过90%，剩下的部分正在由政府审价部门进行审价。路桥公司并未前付路港公司工程款，至于路港公司所说的1000多万争议部分，双方还未进行最终的结算以及审计未完成不存在欠付情形。路港（集团）公司未提出答辩意见。汉江公司向一审法院起诉请求：1.请求判令路桥公司、路港公司共同支付汉江公司工程款7083665.25元，以及逾期付款赔偿金（以未付金额7083665.25元为标准，按照年利率24%计算，暂自2016年2月9日起计算至实际支付之日止）；2.判令路港集团公司在未缴出资范围内，对路港公司所负债务承担清偿责任；3.判令路桥公司、路港公司、路港集团公司承担全部诉讼费。一审法院认定的事实：2015年6月14日，汉江公司与路港公司签订《呼市万通路地下通道及管网工程涵体及所属工程施工合同》，约定竣工日期200天，路港公司应有计划保证合理支付合同内容的工程款项，二个月为计量支付周期，支付额为已完工程量的70%，2016年春节前支付其余已完工程量的25%（即总工程款已完成量的95%），质保期满支付剩余的5%；不按约定向汉江公司支付合同数额，路港公司应赔偿由此给悍将公司造成的所有损失。2015年12月4日，汉江公司与路港公司签订《现场抢工做事费用确认承诺书》。一、经双方协商确认万通路所有抢工措施费用共计237.6万元，路桥公司承担118万元，路港公司承担82万元……二、汉江公司承担36万元。路桥公司已支付应承担的118万元，路港公司对其应承担的82万元，已支付50万元，尚欠32万元。2015年12月10日，汉江公司与路桥公司签订《主线箱体结构验工计价表》，实付金额25863665.25元。路桥公司与路港公司签订的《建设工程分包合同》及补充协议约定：分包合同价款61097643.87元；工期2014年7月15日开工，竣工日期2015年8月30日，工期380天。专业条款14.3工程进度的支付，1.2015年2月1日前支付由审价单位审定的一定工程进度价款70%；2.2015年工程主体结构施工完成后（即总工程量的80%）支付至由审价部门审定的工程进度价款60%；3.2016年春节前支付至由审价部门审定工程价款的90%；4.工程竣工后支付至审价部门审定价款95%。补充协议：1.协议增加合同价款18496200元，合同价款变更为43476512元。2.1累计已付工程款为29530000元。2018年7月11日《建设工程竣工验收报告》，建设单位、监理单位、建设单位竣工验收意见：“工程质量符合验收标准”。2018年2月11日路港公司支付汉江公司工程款812000元。结算金额39190700.19元，已支付19100000元。一审法院认为，汉江公司与路港公司签订的《工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。在合同履行过程中，路港公司与路桥公司进行债权债务转让，双方未提供之间转让的证据，但同年12月10日路桥公司与汉江公司出具进行验工计价表，开工累计金额25863665.25元。涉案工程于2016年5月1日通车，于2018年7月11日验收。汉江公司与路港公司于2015年12月4日签订《承诺书》，双方确认涉案工程抢工费用共计237.5万元（路桥公司承担118万元，路港公司承担82万元，汉江公司承担36万元），庭审中汉江公司认可路港公司支付工程款1910万元（包括抢工费50万元，应该为1960万元），路港公司认为已支付2198万元，但其未提供全部的支付凭证，也未与汉江公司进行核算，无法准确认定已付工程款2198万元的事实，对此路港公司承担举证不能的责任。庭后汉江公司经核算，认可抢工费用，路港公司承担82万元，已支付50万元，尚欠32万元。路桥公司应承担118万元，已经支付给路港公司并转付给汉江公司。所以路港公司尚欠汉江公司工程款25863665.25-19100000＋320000=7083665.25元。路桥公司承包涉案工程后，将该工程转包给路港公司，所以汉江公司要求路桥公司、路港公司支付工程款7083665.25元的请求，合理合法，予以支持。关于利息，合同15.1.1不按约定向汉江公司支合同款额，路港公司应赔偿由此给汉江公司造成的所有损失。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程于2016年5月1日通车，应视为交付之日。关于路港集团公司是否应承担支付义务，因为路港建设公司与路港集团公司是两个独立的民事主体，虽然路港集团公司是路港建设公司的唯一股东，根据合同相对性原则，在路港建设公司仍存在的情况下，路港集团公司不应承担责任。判决：一、被告上海路桥（集团）有限公司、上海路港建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海汉江建筑劳务有限公司工程款7083665.25元并支付利息（以7083665.25元为基数从2016年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告上海汉江建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果上海路桥（集团）有限公司、上海路港建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61386元，由被告上海路桥（集团）有限公司、上海路港建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：1、路桥公司作为承包人在与呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司签订施工（总）承包合同后，与路港公司签订《建设工程专业分包合同》，分包工程名称为“呼和浩特市东客站西路地下通道及管网工程2标”工程；分包工程承包范围为：绿化、景观铺装、标志标线、地下通道（不含土方）、挡土墙、管线排除、雨污水管道（含土方）、热力管线（含土方）、给排水管、通信自控、照明工程；约定合同价款为61097643.87元。之后，路港公司又与汉江公司签订《呼市万通路地下通道及管网工程涵体及附属工程施工合同》，工程名称为“万通路地下通道及管网排水项目2标段”，双方就呼市万通路管网及排水项目主体箱涵通道结构混凝土和钢筋施工事宜达成一致，施工范围为：地下箱涵结构部分混凝土及钢筋工程。路港公司作为分包人将其承包工程的一部分分包给汉江公司。2、路桥公司、路港公司及汉江公司三方于2015年12月10日盖章确认的《主线箱体结构验工计价表》确认的开工累计金额为25863665.25元。汉江公司与路港公司于2015年12月4日签订《承诺书》，双方确认涉案工程抢工费用共计237.5万元（路桥公司承担118万元，路港公司承担82万元，汉江公司承担36万元）。经路港公司与江汉公司当庭对账，路港公司已支付工程款2188万元，路港公司尚欠工程款5983665.25元。3、关于呼和浩特市万通路地下通道及管网工程二标项目部与汉江公司签订的《备忘录》，《备忘录》上没有路桥公司的签章，庭审中路桥公司对该备忘录不予认可，且没有其他证据能够证明路桥公司与汉江公司达成债权转让协议并实际履行，故对该《备忘录》不予认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、汉江公司请求路港公司支付欠付工程款及利息有无事实及法律依据；二、路桥公司应否承担欠付工程款及利息的法律责任。针对第一个争议焦点：汉江公司与路港公司签订的《呼市万通路地下通道及管网工程涵体及附属工程施工合同》（以下简称《施工合同》），是路桥公司作为工程总承包人将其承包的工程分包给路港公司后，路港公司又将其中一部分工程分包给汉江公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条之规定“承包人非法转包、违法分包建设工程…….行为无效”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，承包人承揽工程后存在违法分包工程的，签订的建设工程施工合同无效，故本案中的《施工合同》无效。案涉工程经第三方验收合格，并出具《建设工程竣工验收报告》，于2016年5月1日通车，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案《施工合同》虽无效，但建设工程验收合格，汉江公司要求路港公司支付工程价款的请求本院予以支持。经双方确认已付工程款2188万元，路港公司尚欠汉江公司工程价款5983665.25元。虽路港公司主张《主线箱体结构验工计价表》为暂结金额，但该表经路港公司盖章确认，应视为路港公司对计价表金额予以认可，故本院对路港公司的该项主张不予支持。本案中，汉江公司已施工完成案涉工程，路港公司至今未全部履行付款义务，就此造成的损失应承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的,为交付之日”，一审法院的利息起算日期及计算标准有事实和法律依据本院予以支持。针对第二个争议焦点，路桥公司作为承包人在与呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司签订施工（总）承包合同后，与路港公司签订了《建设工程专业分包合同》。路桥公司既不是发包人又与江汉公司无合同关系，江汉公司亦未能举证证明发包人呼和浩特市供排水管网发展有限责任公司已经向转包人路桥公司支付了全部工程价款，故江汉公司无权向转包人路桥公司主张权利。关于江汉公司提出的其与路桥公司签订备忘录后由路桥公司支付剩余工程款的主张，因备忘录签订后江汉公司仍收取了路港公司支付的工程款，故该备忘录并未实际履行，本院对江汉公司的该项主张不予支持。综上所述，路桥公司上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持；路港公司的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、第四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持新城区人民法院（2018）内0102民初4488号民事判决第二项；二、变更新城区人民法院（2018）内0102民初4488号民事判决第一项“被告上海路桥（集团）有限公司、上海路港建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海汉江建筑劳务有限公司工程款7083665.25元并支付利息（以7083665.25元为基数从2016年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）”为：上海路港建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海汉江建筑劳务有限公司工程款5983665.25元，并支付自2016年5月1日起至工程款全部付清之日止的利息损失（以5983665.25元为基数2019年8月19日之前按同期中国人民银行发布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61386元，由上海路桥（集团）有限公司、上海路港建设工程有限公司负担。二审案件受理费61386元（上海路港建设工程有限公司已预交），由上海路港建设工程有限公司负担53686元，上海汉江建筑劳务有限公司负担7700元；二审案件受理费61386元（上海路桥（集团）有限公司已预交），由上海汉江建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 俊 平审 判 员 鄂 晓 红审 判 员 额日德尼 二〇二〇年六月二十八日法官助理 于 文 硕书 记 员 崔 伟 宏