甘肃省兰州市红古区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0111民初161号原告：左泉利，男，1968年4月3日出生，回族，住兰州市红古区。委托诉讼代理人：韩喜军，甘肃韩喜军律师事务所律师。被告：左岁利，男，1962年7月1日出生，回族，住兰州市红古区。被告：左文，男，1986年2月20日出生，回族，住兰州市红古区。二被告共同委托诉讼代理人：贾小龙，甘肃溥德律师事务所律师。原告左泉利诉被告左岁利、左文合伙协议纠纷一案，本院于2020年2月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告左泉利及其委托诉讼代理人韩喜军，被告左岁利、左文委托诉讼代理人贾小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告左泉利向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告给付合伙资金4000000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年9月原告与被告左岁利商量，由原告出面通过挂靠甘肃二建和甘肃恒安公司承包位于红古区字棚户区改造项目的1、2、3、4、9、10号住宅楼建设工程，口头约定工程承包后的投资款双方根据情况筹集，将来利润分配各50%，被告左岁利系原告哥哥，左岁利随后安排儿子左文为双方合作期间财务出纳，另聘用一人为会计。2012年底该工程施工结束，建设方因无法支付工程款，最后协商以建设的1、2号住宅楼抵付工程款，但后期在履行中原告无法销售，遂与2016年底原告以挂靠公司名义诉讼解除了抵付合同。2019年开发公司陆续将工程款拨付给挂靠公司，再由公司转账给原告、左文或其他债权人，原告收到的工程款为结算与被告的合伙资金，原告都转付给了被告左岁利和左文。2019年底，原、被告在聘用的会计参与下双方核算工程款投资及利润分配时发生矛盾，被告坚持对已给付的银行贷款部分重复扣留，原告认为不当，导致双方无法继续核算，故原告起诉的同时，申请人民法院对原被告的合伙账目实施审计或清算，恳请支持为盼。被告左岁利、左文辩称，一、被告与原告之间不存在合伙关系。原告本案诉讼请求系基于个人合伙法律关系而提出，个人合伙，系各合伙人基于签订的书面合伙协议，共同出资、合伙经营、共担债务、共享收益的合同行为，而本案中，个人合伙显然不能成立。首先，个人合伙协议为要式合同，当事人之间必须签订书面合伙协议。《中华人民共和国民法通则》第三十一条明确规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，法律条文中的应当，即为“必须”之意，故书面合伙协议的订立，即为本案确定合伙关系的先决条件。而原告在起诉状中“口头约定”的陈述，已构成其与被告之间没有合伙协议的自认，故原告在本案中主张的个人合伙行为，首先缺乏必要的形式要件，不能成立。其次，合伙属于一种共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合同行为，享受合伙收益的前提，一定是按照合伙协议的约定履行了出资义务。而本案中，原告的诉讼请求指向的是窑街大十字棚户区改造项目，在该项目的建设施工过程中，原告从未对该项目进行过出资，项目建设资金都是被告左岁利通过各种途径筹集、投入，原告没有履行过所谓的出资义务，其以合伙纠纷起诉，显然也缺乏必要的实质要件，其诉求不能成立；二、原告的诉讼请求不具有法律上的合法性，不能得到支持。首先，我国民事诉讼，采用“不告不理”的原则，人民法院在审查案件时，应当严格遵循原告的诉讼请求进行。本案中，原告提出的诉请是“给付合伙资金4000000元”，那么合伙资金的含义究竟指向的是什么？原告并没有明确。在原告起诉状中，诉讼请求所依据的事实和理由，也无法确定该“合伙资金”的具体指向。故原告的该项诉讼请求，违反了民事诉讼法119条关于起诉要件中“诉讼请求必须具体明确”的规定，依法不能成立。其次，合伙人在个人合伙中的出资，一旦完成，即为合伙体的财产，由全体合伙人共同所有，且只能为合伙项目进行使用。返还出资行为的实质，属于退伙行为，在没有征得全体合伙人一致同意的前提下，私自抽回出资，构成抽逃出资的违法行为，情节严重者，甚至可能触犯刑法。如原告诉请的“合伙资金”指向的是合伙出资的话，那一则原告根本没有出过资，不存在返还出资的前提；二则假使原告完成了出资，该出资在没有征得其他合伙人一致同意的情形下，原告提出返还的要求，根本违法。再次，假定原告诉请的“合伙资金”指向的是合伙收益的分配，那么原告应当对合伙项目的占股比例、盈余分配、是否存在盈余等一系列问题举证证明，且上述证明内容缺一不可。原告在自认没有合伙协议，又不能向法庭举证证明上述内容的前提下，其要求支付所谓的“合伙资金”，纯属无稽之谈。相应的，其在起诉状中提出对合伙账目进行审计的要求，属于对自身诉权的滥用，不应得到准许。综上所述，本案被告与原告之间根本不具有合伙关系，被告的诉讼请求也不符合法律规定，依法不应予以支持。恳请人民法院在查明案件事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2011年11月21日，兰州市红古区连海房地产开发公司（发包人）与甘肃省第二建筑工程公司（承包人）就红古区窑街大什字棚户区改造建设项目1#、2#住宅楼签订《建设工程施工合同》。同日，甘肃恒安建筑有限公司与原告左泉利就窑街棚户区改造项目3#、4#住宅楼及9#、10#住宅楼分别签订《施工项目安全生产目标责任书》。2011年12月15日甘肃省第二建筑工程公司在其甘二建发[2011]176号文件中聘任原告左泉利担任兰州市红古区窑街大什字棚户区改造建设项目（一标段：1#、2#住宅楼）工程项目副经理及工程项目质量管理员。2012年6月26日，甘肃恒安建筑有限公司向兰州市红古区连海房地产开发有限公司出具授权委托书，内容为：张成林系甘肃恒安建筑有限公司的法定代表人，现授权委托左泉利为其公司代理人，以其公司名义全权处理窑街大什字棚户区（3#、4#、9#、10#）改造工程结算的有关事宜。2015年5月11日甘肃恒安建筑有限公司出具授权委托书，内容为：张成林系甘肃恒安建筑有限公司的法定代表人，现授权委托左文为其公司代理人，以其公司名义全权处理窑街大什字棚户区（3#、4#、9#、10#）改造工程结算的有关事宜，并要求将工程款直接拨付给左文个人账户。原告左泉利，被告左岁利、左文均参与了红古区窑街大什字棚户区改造建设项目1#、2#、3#、4#、9#、10#住宅楼，但三人未就前述工程达成书面协议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告左泉利主张被告左岁利、左文给付合伙资金4000000元，但其前提之一是原告应当举证证明原、被告之间存在合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告未提交书面合伙协议或工商行政管理部门核准登记材料证明合伙关系成立，被告对合伙关系亦予以否认。且原告在没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的情况下，未向本院提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。原告提交的证据无法证明原、被告之间存在合伙关系，应承担举证不能的不利后果。对原告提交的要求对原、被告的合伙账务（窑街大十字棚户区改造修建的住宅楼1、2、3、4、9、10号楼收付款，工程利润等）审计核算的申请，因本院认定原、被告之间不存在合伙关系，故没有进行审计的必要，本院不再委托相关部门进行审计。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告左泉利的诉讼请求。案件受理费38800元，减半收取19400元，由原告左泉利负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 员 鲁吉年二〇二〇年六月二十三日法官助理 武雅文书 记 员 赵兴华