中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再55号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：深圳市名夏集团有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东门街道深南东路2118号港丰大厦五楼。 法定代表人：何哲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺英，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢连喜，广东意本律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江苏省建工集团有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。 法定代表人：施建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈樟宜，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴上杰，广东时文律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：深圳市国融房地产开发有限公司。住所地：广东省深圳市南山区蛇口中心路致远大厦B座7楼701室。 法定代表人：胡雯婷，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鲁畅，广东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄钊洋，广东诚公律师事务所实习律师。 再审申请人深圳市名夏集团有限公司（以下简称名夏公司）因与被申请人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）、深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2017）粤民终2467号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院于2018年12月20日作出（2018）最高法民申5440号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。名夏公司的委托诉讼代理人贺英、谢连喜，建工公司的委托诉讼代理人陈樟宜、吴上杰以及国融公司的委托诉讼代理人鲁畅、黄钊洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 名夏公司申请再审称：(一)二审判决对案涉工程造价的事实认定错误。1.建工公司2012年5月1日已同意国融公司委托深圳市永达信工程造价咨询公司（以下简称永达信公司）就案涉工程造价进行结算审核，私下再委托深圳市华阳国际工程造价咨询公司（以下简称华阳公司）核算不当。应当以永达信公司2013年8月23日作出的工程造价金额68456264.09元为核算依据，而不是一、二审认定的7130万元。建工公司、国融公司私下委托华阳公司将工程造价定为87193741.84元，增加近1900万元，不应当被采信。2.华阳公司基于错误图纸和工程量等虚假材料作出的造价错误，其中华阳公司依据的图纸并不是在主管部门备案的图纸；案涉工程消防工程款是5367478.56元，而非原审认定的395万元，应当从工程造价中扣除；建工公司转给湖北福星医药有限公司（以下简称福星公司）的3378万元，应当计入国融公司已经支付的工程款；建工公司并未承接弱电及智能化设备工程，涉及的工程款均应当从核算造价中扣除。国融公司实际支付工程款75455879.84元，已超过应向建工公司支付的工程款数额。（二）建工公司延误工期事实确凿，应承担违约责任，二审判决对一审错误未予纠正，适用法律错误并违反法定程序。协议约定的工期为240日历天，考虑到裙楼扩建和外立面结构施工难度，国融公司同意将竣工日期延长至2009年12月31日，从2010年1月1日至2012年10月30日土建竣工验收，延误工期1033天，建工公司应承担延误工期损失4132万元。诉讼过程中名夏公司又主张案涉工程延误工期809天，建工公司应承担延误工期损失3236万元的违约责任。（三）广东省深圳市中级人民法院（以下简称一审法院）同意国融公司撤回反诉并放弃工期损失，又依据国融公司、建工公司达成的协议作出判决，属程序错误。一审法院对诉讼前后国融公司所持的完全对立的立场以及名夏公司提出的国融公司意思表示不真实的异议不予理睬，二审法院对此不予纠正，认定事实和适用法律错误。国融公司违法刻制使用公司印章，胡雯婷不能代表国融公司参加诉讼，其参与诉讼后撤诉、和解等行为均系受深圳市国融投资控股有限公司（以下简称国融投资公司）操控而为，致使原港丰公司无法实现意思自治。国融投资公司作为国融公司名义上的股东，仅享有让与担保权利。建工公司与国融投资公司串通，损害名夏公司合法权益，也与（2015）粤高法民四终字第196号民事判决的内容相冲突。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审,请求:1.撤销本案一审和二审判决，改判驳回建工公司全部诉讼请求，支持名夏公司的反诉请求；2.判令建工公司、国融公司承担本案全部诉讼费用。 名夏公司此外还主张，建工公司、国融公司已涉嫌犯罪应当移送司法机关并中止审理，应当追加原港丰公司实际投资人、股东港丰集团有限公司、何建华作为第三人参加诉讼。 建工公司答辩称：（一）永达信公司的审核意见不能反映案涉工程的造价情况，也未经建工公司确认，不应作为结算依据；华阳公司具备工程造价审核的资质，受合同当事人委托、结论真实准确，作为结算依据合法合规。建工公司确已实施电气安装工程、弱电及智能化设备、入户智能门锁工程，该工程量应计入工程造价。（二）建工公司转至福星公司的3378万元，是原港丰公司通过建工公司账号的走账行为，不属于案涉工程款。消防工程独立于案涉工程之外，也与本案无关。（三）建工公司对延期竣工不承担违约责任，案涉工程延期是国融公司增加工程量、变更设计等原因造成的。1.裙楼扩建工程不属于合同约定的施工范围，不包括在施工合同约定的工期内；2.建工公司提交的《增加工程现场签证单》证明，国融公司共要求增加工程76处，导致工期不断后延；3.国融公司对施工图纸做了九次设计变更；4.国融公司不及时解决防雷、塔吊拆除、化粪池移动、市政水电管网接通、电梯工程等问题，大运会期间政府要求停止施工，由此造成的工期延误，也不可归责于建工公司。（四）本案是建设工程施工合同纠纷，国融公司原股东和现股东之间的纠纷、法定代表人资格纠纷与本案无关。建工公司与国融公司之间的和解协议有效，名夏公司仅依据永达信公司的造价意见承担连带责任，并未损害名夏公司的利益。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回名夏公司的再审请求。 国融公司答辩称：（一）原审认定的港丰大厦工程造价事实清楚、证据充分。名夏公司在原审中主张、确认的工程造价均为7130万元，再审中却反言造价应为68453264.09元，违背证据和客观事实。建工公司和国融公司重新达成合意委托华阳公司进行造价审核，是双方对权利的合法处分，名夏公司无权代表任何一方作出确认。名夏公司以华阳公司造价审核高于永达信公司造价审核为由，主张华阳公司造价虚假，无任何证据支持。即便名夏公司不认可华阳公司的造价鉴定结论，原审判决仅在名夏公司确认的永达信公司造价审核结果范围内判决其承担责任，华阳公司的鉴定结论并未对其权利产生实际影响。（二）消防工程为另一合同关系，与案涉工程无关，该消防工程款395万已结清。依据国融公司提交的反诉证据《已付江苏建工工程款明细表》及后附财务凭证可以看出，原审认定国融公司向建工公司支付的75455879.84元款项的截止时间为2013年3月18日，并不包含2013年8月15日支付的这笔1417478.58元。依据名夏公司的再审主张，其确认的消防工程款为5367478.58元，减去2013年8月15日的1417478.58元，恰好为395万，原审判决认定的金额并无错误。（三）建工公司承建港丰大厦工程，工程款至今未结算，违约金仍每日递增。因原股东控制公司期间一直拒绝结算，名夏公司拒不配合签章申报材料等原因，导致港丰大厦多年无法取得初始登记，无法给小业主办理房产证，小业主群体性事件、集体诉讼持续至今。国融公司迄今为止被判赔的延期办证违约金已高达9692万余元。深圳市相关部门曾多次组织协调会敦促国融公司尽快解决。故国融公司根据客观结算依据与建工公司达成本案和解，有利于各方减损，未损害任何一方的利益。（四）已有生效判决确认原港丰公司变更名称为国融公司、变更公章、法定代表人等均为合法有效。国融公司陷入资不抵债的局面，根本原因是原股东侵占本应用于偿还公司债务的售房款，还欺骗大批小业主进行一房二卖、销售已被司法查封的房产。名夏公司提起本案再审的真正原因是为了中止执行程序、阻挠本案执行。因此，请求依法驳回其再审请求。 建工公司向一审法院起诉请求：1.国融公司、名夏公司共同向建工公司支付工程款65995733元；2.国融公司、名夏公司共同向建工公司支付延期支付工程款的滞纳金，自2012年7月1日起按欠款65995733元日万分之五的标准计算至付清全部工程款之日止，暂计至2014年6月30日为23758464元；3.确认建工公司就港丰大厦折价或者拍卖的价款优先受偿；4.国融公司、名夏公司共同承担本案全部诉讼费用。 名夏公司向一审法院提出反诉请求：1.建工公司向名夏公司支付延期竣工损失4584万元（从2010年1月1日暂计至2013年2月20日止为1146天，按每日工程价款8000万元日万分之五计算）；2.建工公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实： （一）有关签约事实及合同约定内容。2008年7月23日，建工公司作为乙方，与国融公司作为甲方签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，2008年7月25日双方签订《港丰大厦后续专业工程补充协议》，约定：由建工公司承包港丰大厦后续工程及地下广场工程，该工程前期已完成主体结构封顶和砌体围护结构及内外墙体抹灰；建工公司按照深圳市清华苑设计有限公司提供的施工图纸及设计变更施工图对红线范围内（已完成部分除外）的全部永久性工程（建筑、装饰、安装及其他配套）的总承包施工或管理，总建筑面积约39000平方米。前述施工合同及补充协议对建工公司承包工程的范围、具体施工内容、工程质量标准等作了约定。 关于工程工期，补充协议第三条约定：合同总工期为240日历天（含法定节假日），除不可抗力和非建工公司原因造成延误的外，均不予延长工期；开工时间以脚手架搭设、塔吊、施工电梯安装完毕，监理下达开工令之日起为准，240日历天内完成港丰大厦后续工程及与之配套的相关工程，并达到交楼标准或整体验收合格，并将场地移交国融公司；总工期以开工令下达之日起至建工公司完成合同约定的所有工作内容，经竣工验收后，建工公司协助做好验收有关存档资料及取得房屋建筑工程竣工验收报告，并取得相关工程竣工备案证明回执之日；备案证明回执时间不作此项工程工日时间。 关于工程价款和结算，补充协议第五条约定：工程暂定总造价8000万元，实际总造价以建工公司实际完成的最终竣工结算价为准。关于工程款的支付方式，补充协议第六条约定：“完成一标段，即完成整体外立面工程具备进场验收条件，支付900万元；完成二标段即完成大厦内部土建、防水、安装、装饰等工程具备验收条件，支付该项工程进度款1300万元；大厦整体竣工验收合格，15天内支付至大厦整体工程总价款的80%；办理完结算，凭该项工程资料交档案馆备案通过，拿到回执，支付至大厦整体工程总造价95%的工程款”。 关于违约责任，补充协议第九条约定：如因甲方原因延迟支付工程款，每延误1日，甲方按日万分之五向乙方支付应付工程款滞纳金；若乙方不能按期竣工，每拖延1天，按合同总价的日万分之五向甲方支付因此给甲方造成的损失。 （二）有关合同履行及工程竣工验收情况。签约后，建工公司进场施工。本案当事人在庭审中均确认案涉工程于2012年10月30日经综合验收合格，于2013年2月20日取得竣工验收备案回执。经一审法院庭审调查，名夏公司最初表示其未参与案涉施工合同的签订及履行，后又称需庭后核实，但至一审判决作出时仍未提供其参与签约及履行的证据。 关于工程款的支付，国融公司原主张已共计向建工公司支付75455897.84元，后国融公司、建工公司均主张其中由已付至建工公司并再转付至福星公司的3378万元不计入本案已付工程款，本案已付工程款32642279.84元。名夏公司主张国融公司已付工程款75455897.84元。 （三）经一审法院函询深圳市规划和国土资源委员会有关案涉工程建设项目的合建合同签订及备案情况，该委第一直属管理局函复一审法院称：案涉H2015-0008号宗地于1993年签订深地合字（93）373号土地使用权出让合同，受让方为深圳市公共汽车公司、广东省建设发展公司深圳公司；于1998年签订补充协议，受让方改为港丰集团有限公司和深圳公共交通（集团）有限公司；于2001年签订补充协议二，约定港丰集团有限公司所分成的产权转至国融公司；于2006年签订补充协议三，约定深圳公共交通（集团）有限公司资产剥离到深圳市通产实业有限公司；于2011年签订补充协议五，约定该地块受让方变更为国融公司和名夏公司。 根据深圳市规划和国土资源委员会复函一审法院所提供的土地使用出让合同第四补充协议书显示，案涉宗地权益由国融公司占75%，由深圳市通产实业有限公司占25%；土地使用权出让合同第五补充协议书显示，由名夏公司承接原深圳市通产实业有限公司在该宗地的全部权利、责任和义务。 （四）因当事人对案涉工程造价存在异议，一审法院根据建工公司的申请决定委托鉴定机构进行鉴定，在一审法院摇珠选定鉴定机构前，建工公司向一审法院提出申请称其与国融公司已经达成协议，由双方自行委托鉴定机构进行鉴定。 后根据建工公司与国融公司共同委托的华阳公司所作出的工程造价审核意见，建工公司与国融公司及案外人陈亚清于2015年8月4日签订《和解协议》，请求一审法院出具调解书予以确认。该和解协议主要内容如下：1.双方确认在本案起诉前，国融公司仍欠建工公司工程款本金54551462元；2.双方确认国融公司自2012年7月1日起按前述欠付本金数额日万分之五向建工公司支付违约金：2014年7月4日国融公司已向建工公司支付的500万元违约金，扣除后，2012年7月1日至2014年7月3日国融公司应付违约金为19965835.09元；2014年7月4日至2015年7月1日国融公司应付违约金为4873814.62元；3.双方一致确认自本和解协议生效之日起1个月内付清前述工程款本金54551462元；4.双方一致确认自本和解协议生效之日起1个月内付清前述款违约金；5.若国融公司未按期付清前述工程款本金及违约金，则自逾期之日起以未付本金及违约金作为基数，按日千分之一的标准支付违约金给建工公司，直至全部付清之日止。 经一审法院庭审释明，建工公司与国融公司均表示即使法院未据此出具调解书，该协议中的内容也应作为双方工程款结算的依据。名夏公司对前述和解协议内容不予确认，认为损害其作为案涉项目共同开发方的合法权益，并提出案涉工程造价的认定应依据国融公司此前委托的永达信公司出具的审核结果。针对各方就案涉工程造价确定依据及结果的异议，根据双方提交的永达信公司、华阳公司出具的审核意见及双方质证意见，一审法院分析认证如下： 首先，关于结算所依据的图纸问题，名夏公司主张华阳公司依据的图纸无当事人及监理、设计方的签名，但建工公司已经说明其原提供给永达信公司的图纸尚未退还，且其向永达信公司、华阳公司分别提供的竣工图纸完全相同，在名夏公司不能具体指出两份图纸差异之处的情况下，一审法院对名夏公司的异议不予采纳。其次，关于有关弱电及智能化设备、电气安装工程、入户智能门锁的工程量问题，名夏公司主张前述工程内容均非建工公司承包而系由国融公司另行发包，但其仅提供了国融公司与深圳市罗湖区供电局等案外人签订的安装施工及购销合同，而建工公司则提供了其与国融公司之间就电缆设备、入户智能门锁的价格确认函件，以及国融公司要求建工公司与深圳市罗湖区供电局签订安装施工合同的通知，在国融公司多次质证均表示确认华阳公司审核结果的情况下，一审法院对名夏公司的前述异议不予采纳。 另查，华阳公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书，其审核意见书“项目负责人”及“总审”人员已在国家行业主管部门办理造价工程师证书注册。建工公司在对案涉两份造价审核意见的质证中表示为尽快结案，名夏公司可仅在永达信公司审核的造价范围内向其承担连带责任。 （五）建工公司于2012年5月15日向一审法院提出本案诉讼。国融公司原系与名夏公司共同提出本案反诉，2015年8月6日，国融公司向一审法院提出申请，请求撤回对建工公司的反诉，经一审法院庭审释明后，国融公司表示无论本案是否调解结案，其明确撤回反诉，一审法院已作出（2013）深中法房初字第11-6号民事裁定书准许其撤回反诉。经一审法院询问名夏公司是否撤回反诉，该公司表示请求一审法院继续审理其提出的本案反诉。 一审法院认为： 本案为建设工程施工合同纠纷。建工公司与国融公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》及《港丰大厦后续专业工程补充协议》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据各方当事人的起诉及答辩意见，本案争议的焦点在于：（一）国融公司应向建工公司支付的工程欠款本金及违约金数额；（二）名夏公司应否就国融公司前述给付义务承担连带清偿责任；（三）建工公司就案涉建设工程是否享有优先受偿权；（四）名夏公司是否有权主张建工公司承担延期竣工的违约责任。 关于国融公司应向建工公司支付工程欠款本金及违约金数额的问题。案涉建设工程已经竣工验收合格，建工公司与国融公司在本案诉讼中签订《和解协议》，对案涉工程应付款总额、已付款总额及剩余款项支付期限、违约责任等作出了确认，虽然建工公司与国融公司向一审法院提交该协议原系请求一审法院作出调解书予以确认，但经一审法院庭审释明后双方则均表示即使法院未据此出具调解书，该协议中的内容也应作为双方工程款结算的实体依据，同时鉴于该和解协议中对案涉工程造价的确定源于施工合同双方共同委托的华阳公司根据合同双方共同确认的工程资料所作出的审核意见，与通常情形下当事人为达成诉讼和解而直接放弃部分实体权利有所不同，故该《和解协议》非仅产生诉讼法上的效力，在实体法性质上亦属案涉建设工程施工合同双方当事人就工程价款的结算协议，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款的规定，可以作为认定双方之间对应民事权利、义务内容的依据并对建工公司、国融公司产生法律约束力。虽然永达信公司出具的审核意见原系国融公司根据其与建工公司的协商所委托作出，但永达信公司出具的审核意见为初审结果，国融公司亦是在本案诉讼发生后才将该初审结果发送给建工公司要求其确认，在建工公司对该初审结果不予确认的情况下，并不当然对建工公司产生约束力。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条的规定，建工公司有权依据其与国融公司的《和解协议》内容向国融公司主张支付双方确认的欠款及违约金，即国融公司尚应向建工公司支付双方确认的工程欠款54551462元及违约金24839649.71元（2012年7月1日至2014年7月3日违约金19965835.09元+2014年7月4日至2015年7月1日违约金4873814.62元）。虽然和解协议系约定未按协议约定期限付清前述欠款、违约金则应按日千分之一计付违约金，但建工公司本案诉讼请求为按日万分之五标准计至工程款本金付清之日，在其并未变更或增加诉讼请求的情况下，一审法院确定2015年7月1日之后的违约金仍应以工程欠款本金54551462元为基数按日万分之五的标准计付。 名夏公司辩称该《和解协议》内容损害其作为案涉房屋共同开发主体的合法权益，应按照永达信公司的审核意见确定工程造价。一审法院对此认为，名夏公司既非案涉施工合同的当事人，亦未实际参与案涉施工合同的履行，有关工程造价自应主要依据合同双方当事人的一致意见予以确定，且国融公司、建工公司确认的造价数额并非仅简单源自其之间的让步妥协，而是以具备相关资质的造价鉴定机构通过评估所作出的审核意见为依据，具有较高可信性，同时鉴于名夏公司亦未能反证推翻国融公司、建工公司确认的造价数额，故一审法院对其此项抗辩理由不予支持。如名夏公司认为国融公司确认的工程造价金额、违约金金额与施工合同约定、实际履行情况不符，则属其与国融公司内部责任分担关系中的事实争议问题，其可与国融公司另行协商或另寻法律途径解决。 关于名夏公司应否就国融公司前述义务承担连带清偿责任的问题。根据深地合字（1993）0373号深圳市土地使用权出让合同书的第四、第五补充协议内容，国土部门已确认由国融公司、名夏公司分别按75%、25%的比例享有案涉土地上的开发权益，故国融公司、名夏公司就案涉房屋属共同开发主体。鉴于名夏公司作为共同开发主体亦受益于建工公司的施工成果，其无证据显示建工公司在签订案涉施工合同时已知悉国融公司与其他共同开发主体内部系按份享有权益，故可类推适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款关于合伙人对合伙债务承担连带责任的规定，即名夏公司应就建设案涉房屋所产生工程款债务承担连带责任。 本案中，名夏公司主张应以永达信公司出具的审核意见认定工程造价，建工公司亦表示名夏公司可仅在永达信公司审核的造价范围内向其承担连带责任。永达信公司审核的案涉工程总造价为7130万元，而就已付工程款数额，虽然建工公司与国融公司签订《和解协议》所确认的32642279.84元已付款数额中不包含建工公司在收款后又向福星公司转付的3378万元，但名夏公司对此并不予认可，鉴于该款项确系由国融公司向建工公司支付，在建工公司不能举证证明该转让行为系受名夏公司委托或指示的情况下，建工公司与国融公司对已付款数额达成的合意仅对作出一致意思表示的双方具有约束力，而并不能当然约束名夏公司。按此计算，7130万元造价总额减去已付款66422279.84元（32642279.84元+3378万元），名夏公司应就剩余工程款本金4877720.16元（7130万元-66422279.84元）承担连带清偿责任。同理，建工公司与国融公司之间《和解协议》中对违约金数额的确认系基于对已付款数额的双方合意所计算得出，亦不能当然对名夏公司产生约束力，鉴于建工公司与国融公司系于2015年8月4日通过签订和解协议的方式完成结算，在亦无证据显示名夏公司对在2015年8月4日前未能完成结算存在过错的情况下，一审法院认定名夏公司应在就前述剩余工程款本金4877720.16元自和解协议约定付款期限（协议生效之日起1个月内）届满次日即2015年9月4日起产生的违约金数额范围内承担连带清偿责任。 关于建工公司主张的工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期未支付工程价款的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人的工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但是，案涉工程按各方当事人的确认系于2012年10月30日经综合验收合格，至建工公司于2013年5月15日向一审法院提出本案诉讼时，已超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的自工程竣工之日起计算的6个月优先受偿权行使期限。虽然案涉工程补充协议第三条中已约定“备案证明回执时间不作此项工程工日时间”，且根据《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条的规定，向建设主管部门报送验收档案并取得本案回执只是建设单位所负担的行政法上的义务，而非竣工验收的法定前提或认定竣工日期的事实依据。因此，建工公司关于确认其享有工程价款优先受偿权的请求不成立，一审法院不予支持。 关于名夏公司是否有权主张建工公司承担延期竣工违约责任的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款的规定，债是按照合同约定或依照法律规定，在特定当事人之间产生的特定权利、义务关系，故债权的产生应以合同约定或法律特别规定为前提。首先，名夏公司并非签订及履行案涉施工合同的当事人，依据合同债权相对性原理无权向与其无施工合同关系的建工公司主张承担违约责任。其次，虽然名夏公司应就案涉工程款债务向与其无合同关系的建工公司承担连带清偿责任，但此系基于其与国融公司就开发案涉房地产项目存在类似合伙关系，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款等法律规定要求合伙人对合伙债务承担连带责任，其立法目的在于特别保护合伙债务的债权人而非合伙人的利益，此外我国现行法律、司法解释则并无明文规定合伙人对外亦享有连带债权。因此，一审法院对名夏公司的反诉请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条并参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，作出（2013）深中法房初字第11号民事判决：一、国融公司于判决生效之日起十日内向建工公司支付工程欠款本金54551462元及至2015年7月1日的违约金24839649.71元，并以前述欠款本金为基数，按日万分之五的标准自2015年7月2日起计付违约金至一审判决确定的前述支付期限内的实际支付之日；二、名夏公司对判决第一项中的欠款本金在4877720.16元的范围内承担连带清偿责任，对判决第一项中的违约金就4877720.16元在2015年9月4日至判决第一项确定的支付期限内的实际支付之日按日万分之五计算的数额范围承担连带清偿责任；三、驳回建工公司的其他诉讼请求；四、驳回名夏公司的全部反诉请求。本诉案件受理费489670.98元、财产保全申请费5000元，共计494670.98元（已由建工公司预交），由国融公司负担435310.46元，由建工公司负担59360.52元。反诉案件受理费135500元（已由国融公司预交），由名夏公司负担。 名夏公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审法院（2013）深中法房初字第11号民事判决，发回重审，或改判支持名夏公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由建工公司承担。 二审法院经审理查明，一审查明的事实基本属实，有《深圳市建设工程施工（单价）合同》《港丰大厦后续专业工程补充协议》、竣工验收回执、工程结算审核报告、收付款凭证、和解协议、会议纪要、设计变更通知、港丰大厦裙楼扩建工程资料、增加工程现场签证单、当事人陈述等证据证实，依法予以确认。 二审法院经审理认为： 根据名夏公司的上诉请求和当事人诉辩意见,本案二审争议的焦点在于：（一）案涉工程造价审核问题以及名夏公司承担连带清偿责任的数额多少；（二）名夏公司反诉请求建工公司承担延期竣工的违约责任是否应得到支持。 （一）关于案涉工程造价审核问题以及名夏公司承担连带清偿责任的数额多少问题 1.关于委托案涉工程造价审核问题 （1）关于案涉工程造价问题。经建工公司自己核算，建工公司完成的工程款总额为98638012.84元。诉讼前，2012年5月1日，建工公司出具委托书给国融公司，表示同意国融公司委托永达信公司对案涉工程进行结算审核，但审核结果经建工公司与国融公司确认后方为有效。2012年7月9日，国融公司委托永达信公司对案涉工程进行造价审核。案件诉至法院后，永达信公司未出具正式的结算审核报告，国融公司、建工公司便于2014年7月5日共同重新委托华阳公司对案涉工程造价审核。华阳公司接受委托，按照案涉工程的竣工图纸，对建工公司已完成的合同项下的工程量，进行造价结算审核，审核结论为87193741.84元。国融公司和建工公司对华阳公司的审核结果予以确认。名夏公司对华阳公司的造价审核结果有异议。一审诉讼中，永达信公司出具了《港丰大厦后续工程对比汇总表》，对比华阳公司的造价审核结果与永达信公司审核结果的差异情况。对此，建工公司提出对《港丰大厦后续工程对比汇总表》的回复意见，对永达信公司的审核造价提出异议。永达信公司的人员在法庭询问时，承认其不能确认华阳公司和永达信公司的审核报告结算结果谁对谁错，其仅是找出两个报告中计算结果不同的地方进行对比汇总。可见，建工公司并没有同意永达信公司的审核造价，永达信公司的《港丰大厦后续工程对比汇总表》也不能确定华阳公司的造价审核结果存在错误。名夏公司上诉仍认为，华阳公司作出的工程造价鉴定所依据的图纸是虚假的，但其又未能举证证明。 （2）关于有关弱电及智能化设备、电器安装工程、入户智能门锁的工程量问题。名夏公司主张前述工程内容均非由建工公司承包而系由国融公司另行发包，但其仅提供了国融公司与深圳市罗湖区供电局等案外人签订的安装施工及购销合同，而建工公司则提供了其与国融公司之间就电缆设备、入户智能门锁的价格确认函件，以及国融公司要求建工公司与深圳市罗湖区供电局签订安装施工合同的通知，在工程发包方国融公司经多次质证均表示确认华阳公司审核结果的情况下，名夏公司在一审提出以上异议，一审判决不予支持，名夏公司二审期间也无新的证据进一步证明其主张。华阳公司的审核结果经案涉施工合同发包人国融公司和承包人建工公司的确认。名夏公司认为华阳公司的造价结论存在虚假等问题，但其又不能提供证据推翻华阳公司的审核结果，故二审法院对名夏公司就华阳公司的造价结论提出的异议，不予支持。虽然永达信公司出具的审核意见原系由国融公司根据其与建工公司的协商委托所作出，但永达信公司出具的审核意见为初步结果，根据建工公司原出具委托书的要求，永达信公司对案涉工程进行结算审核结果需经其确认后方为有效。国融公司亦是在本案诉讼发生后才将该初审结果发送给建工公司要求其确认，在建工公司对该初审结果不予确认的情况下，永达信公司出具的审核意见并不当然对建工公司产生约束力。因此，名夏公司认为案涉工程价款应按照永达信公司的审核结果进行处理的理由不成立。 2.名夏公司承担连带清偿责任的数额问题 一审诉讼中，建工公司与国融公司于2015年8月4日签订《和解协议》，对案涉工程应付款总额、已付款总额及剩余款项支付期限、违约责任等作出了确认。建工公司与国融公司向法院提交该协议，请求法院出具调解协议书予以确认，并表示即使法院未据此出具调解书，该协议中的内容也应作为双方工程款项结算的实体依据，同时鉴于该和解协议中对案涉工程造价的确定系源于施工合同双方共同委托具备相关资质的造价鉴定机构，即华阳公司根据合同双方共同确认的工程资料通过评估所作出的审核意见为依据，故该《和解协议》在实体法性质上亦属案涉建设公司施工合同双方当事人就工程价款的结算协议，具有较高可信性。名夏公司对建工公司与国融公司达成的《和解协议》内容不予确认，认为损害其作为案涉项目共同开发方的合法权益，由于名夏公司既非案涉施工合同当事人，亦未实际参与案涉施工合同的履行，有关工程造价等应主要依据合同双方当事人的一致意见予以确定。 本案中，名夏公司二审主张应以永达信公司出具的结算审核报告认定案涉工程造价。建工公司一审时表示为尽快结案，名夏公司可仅在永达信公司审核的造价范围内向其承担连带责任。永达信公司出具的《港丰大厦后续工程对比汇总表》显示，永达信公司审核的案涉工程总造价为7130万元。而就已付工程款数额，虽然建工公司与国融公司签订《和解协议》所确认的32642279.84元已付款数额中不包含建工公司在收款后又向福星公司转付的3378万元，但名夏公司对此并不予认可，鉴于该款项确系由国融公司向建工公司支付，在建工公司不能举证证明该转付行为系受名夏公司委托或指示的情况下，建工公司与国融公司对已付款数额达成的合意仅对作出一致意思表示的双方具有约束力，不能当然约束名夏公司。按此计算，7130万元造价总额减去已付款66422279.84元（32642279.84元+3378万元），名夏公司应就剩余过程款本金4877720.16元（7130万元-66422279.84元）承担连带清偿责任。同理，建工公司与国融公司《和解协议》中对违约金数额的确认系基于对已付款数额的双方合意所计算得出，亦不当然对名夏公司产生约束力，鉴于建工公司与国融公司系于2015年8月4日通过签订和解协议的方式完成结算，在亦无证据显示名夏公司对在2015年8月4日前未能完成结算存在过错的情况下，一审判决认定名夏公司应就前述剩余工程款本金4877720.16元自和解协议约定付款期限（协议生效之日起1个月内）届满次日即2015年9月4日起产生的违约金数额范围内承担连带清偿责任并无不当，二审法院予以维持。 （二）关于名夏公司反诉提出的工期延误赔偿其损失问题 合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。根据民事活动应遵循的公平原则以及合同法的权利义务对等原则，既然建工公司请求法院判决名夏公司承担连带责任，那么名夏公司可享有相应抗辩权利和反诉的权利。案涉工程已于2012年10月30日经综合验收合格，名夏公司认为，由于工期延误造成其损失，反诉请求法院判令建工公司应当按照补充协议约定按合同暂定总价日万分之五赔偿损失。 《港丰大厦后续专业工程补充协议》第三条约定：“本合同总工期为240日历天（含法定节假日），除双方另有约定外，乙方（江苏建工）在合同履行期间遭遇任何可预见及不可预见因素（不可抗力和非乙方原因造成工期延误的除外），均不予延长工期。”合同并约定“双方确认总工期中包括施工所有内容（不含图纸以外的设计变更、签证等）的工期。”根据施工合同约定，案涉工程总工期为240日历天，但双方另有约定的以及非建工公司方原因造成工期延误的除外，而且双方确认总工期中，不含图纸以外的设计变更、签证等。2009年8月28日，国融公司向建工公司发出《工程竣工日期变更通知书》，同意建工公司将竣工日期延至2009年12月31日。 建工公司提供的会议纪要、设计变更通知、图纸、港丰大厦裙楼扩建工程资料、增加工程现场签证单等证据，证明后续工程延期竣工主要是因国融公司在施工过程中多次变更设计、改扩建、未及时交付图纸且未及时支付工程进度款等原因导致。国融公司对与工程施工问题迟迟不予解决及协调大厦防雷、塔吊拆除、化粪池位置移动、电梯工程、市政水电网接通等事项也是工程延期的重要原因。其中增加工程属于合同约定的“双方确认总工期中，不含图纸以外的设计变更、签证等”。由于案涉工程在施工过程中发生大量的设计变更等情况，故不能直接按原合同约定的工期来约束变更后的工程，更何况裙楼扩建部分不属于原合同约定的施工范围，不包含在原工期之内。一审庭审时，双方当事人也陈述裙楼扩建部分没有约定工期。因此，建工公司对后续工程延期竣工的抗辩是有依据的，案涉工程未能在原施工合同约定工期完成施工的理由充分，二审法院予以采纳。因此，名夏公司反诉请求建工公司承担工期延误损失赔偿责任缺乏依据和理由，二审法院不予支持。 此外，关于名夏公司认为胡雯婷无权代表国融公司进行诉讼的问题。尽管国融公司的原股东和现股东存在股权争议，但国融公司是经工商部门合法登记的民事主体，工商登记的公示信息具有法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，法人由其法定代表人进行诉讼。本案诉讼期间，国融公司变更法定代表人，诉讼代理人也变更。现国融公司的法定代表人为胡雯婷，胡雯婷有权自己或委托代理人进行诉讼。名夏公司认为胡雯婷无权代表国融公司或者无权委托他人进行诉讼的主张没有依据，不予支持。 综上所述，二审法院认为名夏公司的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，作出（2017）粤民终2467号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135500元，由名夏公司负担。 名夏公司未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，其再审期间提交的证据材料中，只有天津市公安局《立案通知书》复印件、《关于涉港丰大厦办理房产证信访案件事宜的复函》两份书证的落款时间在二审庭审结束后，但《立案通知书》复印件的真实性无法核实，该两份证据的内容也与本案没有直接关联；名夏公司及国融公司、建工公司提交的其他证据材料均形成于二审庭审结束前，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于再审“新的证据”的规定，本院均不予采信。 永达信公司鉴定人员张岳、**应名夏公司申请出庭接受询问时称：该公司系接受原港丰公司和建工公司的共同委托，就港丰大厦案涉工程进行结算审核。经审核先后出具过三份审核报告稿，得出的审核数额结论分别为8100多万元、6000多万元和7100多万元。其中，最后形成的第三份审核报告数额结论为7100多万元。 本院对二审法院查明的事实予以确认。此外另查明： 港丰房地产开发（深圳）有限公司于2014年11月21日变更为国融公司。 名夏公司一审提交了永达信公司2017年3月20日作出的《港丰大厦后续工程结算对比分析报告》，其中第二条“对比分析”的第一段为：“2013年建设单位和施工方共同委托的永达信公司对本项目进行结算审核，并于2013年12月17日出具结算审核报告，报告中送审造价为98263668.76元，审核造价为71300000元，核减造价26963668.76元”。 本院再审认为，本案是建设工程施工合同纠纷再审案件，根据当事人再审阶段的诉辩主张,本案审理的焦点问题是：（一）国融公司诉讼代表资格及原审程序问题；（二）案涉工程造价的认定问题；（三）建工公司是否应当承担延期竣工违约责任的问题。 （一）关于国融公司诉讼代表资格及原审程序问题 作为本案当事人的国融公司，系原港丰公司更名而来，与原港丰公司系同一企业法人，该公司有权根据自己的意思从事民事法律行为和相关诉讼活动。胡雯婷担任国融公司法定代表人，已经办理工商变更登记，该变更登记既未被撤销也没有生效裁判文书否定其效力。名夏公司关于胡雯婷无权代表国融公司参与诉讼的主张，没有法律依据。名夏公司提交的证据不能证明建工公司与国融投资公司在本案诉讼中存在恶意串通，损害其权益的行为。国融公司新旧股东之间的法律纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷分属不同法律关系，国融公司原股东如认为新股东处理本案纠纷损害其权益，名夏公司如认为国融公司对案涉工程款数额的确认损害了其作为共同开发方的利益，可另循法律途径予以解决。但不能因为新旧股东之间存在纠纷，而否认国融公司在本案中的诉讼行为的法律效力。名夏公司关于一审法院同意国融公司撤回反诉，依据国融公司、建工公司达成的协议作出判决，程序错误的再审理由，没有法律依据。 （二）关于案涉工程造价的认定问题 案涉建设工程施工合同由建工公司和原港丰公司签订并履行，原港丰公司更名为国融公司，不影响该合同当事人之间的权利义务。建工公司和国融公司作为案涉施工合同的双方当事人，经协商一致自行委托具备工程造价鉴定资质的鉴定机构华阳公司对工程造价进行鉴定,并未违反法律规定。华阳公司审核案涉工程造价为87193741.84元，国融公司和建工公司对此予以认可，并签订《和解协议》，对应付款金额、已付款金额及余款付款期限进行明确约定，对建设工程价款结算达成协议。一审法院根据建工公司和国融公司在《和解协议》中对工程价款的明确约定，认定国融公司尚应向建工公司支付工程欠款54551462元，二审法院判决予以维持，认定事实具有证据证明。 名夏公司因系案涉工程的共同开发主体，而被判令就工程价款承担连带责任。其对建工公司、国融公司在《和解协议》中确认的工程价款总额与建工公司向福星公司转付的3378万元不计入已付工程款提出异议，主张应按照永达信公司审核结果计算工程价款总额，向福星公司转付的3378万元也应计入已付工程款。对此问题，一、二审法院在认定名夏公司承担连带责任的债权数额时，已经全部支持了该公司的上述抗辩主张。名夏公司一审期间即主张按照永达信公司的审核结论认定工程造价，在其提交的永达信公司作出的《港丰大厦后续工程结算对比分析报告》中，明确其审核造价为7130万元。本院再审期间，应名夏公司申请，永达信公司鉴定人员在出庭接受询问时称，他们没有出具正式报告，先后只出具过三份审核报告稿，其中最后形成的第三份审核报告的造价结论为7100多万元。鉴定人员的当庭陈述亦与名夏公司在一审时的主张相互印证。名夏公司再审主张应以永达信公司作出的68453264.09元的审核结论为依据认定案涉工程造价款，证据不足且与其一审时的主张不符，本院不予支持。 （三）关于建工公司是否应当承担延期竣工违约责任问题 案涉施工合同约定，工程总工期为240日历天，但双方另有约定的以及非建工公司方原因造成工期延误的除外，且双方确认总工期中，不含图纸以外的设计变更、签证等。2009年8月28日，国融公司向建工公司发出《工程竣工日期变更通知书》，同意建工公司将竣工日期延至2009年12月31日。建工公司提交的会议纪要、设计变更通知、图纸、港丰大厦裙楼扩建工程资料、增加工程现场签证单等证据，可以证明后续工程延期竣工主要是因原港丰公司在施工过程中多次变更设计、改扩建、未及时交付图纸且未及时支付工程进度款等原因导致。原港丰公司对于工程施工问题迟迟不予解决及协调大厦防雷、塔吊拆除、化粪池位置移动、电梯工程、市政水电网接通等事项也是工程延期的重要原因。其中增加工程属于合同约定的“双方确认总工期中，不含图纸以外的设计变更、签证等”。一审庭审时，国融公司、建工公司也陈述裙楼扩建部分没有约定工期。综上，建工公司所举证据已证明大量延期是因国融公司造成的，二审判决支持建工公司关于工期的抗辩，认定事实及适用法律并无不当。名夏公司再审期间也未提交证据足以推翻二审判决认定的事实，关于二审判决未支持其反诉请求适用法律错误的再审主张，本院不予支持。 此外，本案系建设工程施工合同纠纷，没有证据证明案涉建设工程施工合同的订立与履行存在刑事犯罪嫌疑，港丰集团有限公司、何建华也不是建设工程施工合同当事人，与案件处理结果没有法律上的直接利害关系，无需追加其作为第三人参加诉讼。名夏公司再审期间关于本案应中止审理、追加第三人的主张，没有事实和法律依据。 综上，名夏公司的再审请求，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持广东省高级人民法院（2017）粤民终2467号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  黄西武 审判员  张颖新 审判员  高燕竹 二〇二〇年六月十二日 书记员  谢松珊