河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2319号 上诉人（原审原告）：冀玉兰，女，1952年12月4日出生，汉族，住邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：尚飞，河北锦厦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北鼎嘉琪房地产开发有限公司，住所地邯郸市复兴区建设大街212号1号楼13-16层。 法定代表人：王炳炎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔进军，该公司法律顾问。 上诉人冀玉兰因与被上诉人河北鼎嘉琪房地产开发有限公司（以下简称河北鼎嘉琪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冀玉兰上诉请求：1、依法撤销丛台区人民法院作出的(2019)冀0403民初3381号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审认定案涉换房《申请书》“不能证明原告与被告之间就北海庄园19号楼A903号房屋建立了商品房买卖合同关系”，该认定错误，与事实不符。2016年9月3日，上诉人就案涉房屋买卖合同的订立向被上诉人发出要约（《申请书》），被上诉人于当日接受要约，并作出承诺（签字同意），该承诺当日有效。依据《中华人民共和国合同法》第二十五条关于“承诺生效时合同成立”、第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，双方就案涉房屋订立的买卖合同于2016年9月3日已经成立并生效。案涉房屋买卖合同使用双方2009年2月11日签订的《认购协议》的部分条款对房屋位置、房屋面积、购房单价、已付房款以及利息计算进行了明确约定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条关于“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定、第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，上诉人与被上诉人就案涉19号楼A903号房屋建立了商品房买卖合同关系。特别说明一点，2016年9月3日之前案涉19号楼A903号房屋已经办理预售许可证并且竣工验收达到交付条件，本案买卖合同为现房买卖。二、一审法院认定的案涉房屋“已备案登记在他人名下”的情况是阻碍上诉人要求履行合同的因素之一，该认定没有法律依据。1、从程序上讲，认定案涉房屋“网签备案登记”依据的证据不应被采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”；第五十一条规定“人民法院依职权调取收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”一审判决显示，一审法院向邯郸市房产交易管理中心调取的案涉房屋的网签备案登记的信息，该证据并未向上诉人出示，在上诉人毫不知情的情况下，一审径行采纳该证据，违反法律规定，剥夺了当事人的诉权。该证据不应被采纳。2、从实体上讲，“网签备案登记”与本案没有关联性。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”；第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，案涉房屋买卖合同成立并生效，“网签备案登记”不影响合同有效性，也不能影响案涉合同的履行。另外，据上诉人了解。一审法院查实的“网签备案登记”实为借贷关系的担保，且借贷关系已经因债务清偿而消灭。一审法院对其调取的证据并未全面审核，而是主观、片面地予以认定，有失公正，应当予以纠正。三、一审查明案涉房屋为邯郸市城市建设投资有限公司办理网签备案登记后，在明知本案审判结果与案外人城投公司有利害关系的情况下，不依职权追加城投公司为本案第三人，也没有通知城投公司有权利申请参加诉讼说明情况，直接剥夺案外人的诉讼权利，并导致本案事实无法查明属于程序违法，应当依法予以纠正。四、一审判决法律依据适用错误。一审法院作出判决适用的法律规定仅有一条,即《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定。很明显，上诉人已经提供了足够的证据支持自己的主张，一审法院对法律依据的适用错误。综上，一审法院认定“原告要求被告继续履行合同，向原告交付北海庄园19号楼A903号房屋并协助原告办理房屋过户等相关手续的诉请，没有事实和法律依据”没有事实和法律依据。 河北鼎嘉琪房地产开发有限公司答辩称，一、上诉人要求答辩人继续履行合同没有实施和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实是双方之间仅仅形成了商品房预约合同关系，双方签订认购协议仅对未来签订正式的商品房买卖合同进行了预约，而且一审中原告未能举证证明其已经实际支付了购房款。而申请书仅仅是上诉人单方面的申请，不具备商品房买卖合同的特征。因此，根据认购协议，双方仅仅形成了商品房预约合同关系。二、在该预约合同履行过程中，本案涉案房屋已经于2015年10月20日网签备案给邯郸市城市建设投资有限公司，已经不可能在2016年9月3日再给上诉人，因此答辩人实际上已经无法为上诉人办理本案登记手续以及房屋产权证书，请求驳回上诉人上诉请求。 冀玉兰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续履行合同，向原告交付北海庄园19号楼A903号房屋并协助原告办理房屋过户等相关手续；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年2月11日，冀玉兰（乙方）与鼎嘉琪公司（甲方）签订认购协议，内容为：由于拆迁和规划变更，致使甲乙双方于2006年约定的交房不能按期履行。经过双方协商，同意达成如下协议：一、乙方购买甲方北海，建筑面积121.45平米。二、上述房屋甲方在2010年12月31日前交付使用。三、楼房价格：按原订价格执行，单价2450元／㎡,总房款297552元，已交首付款金额157552元，余款在开工时交清。四、甲方按年支付乙方已付房款的8%利息，到交房时抵做购房款，届时按实际购房面积多退少补。计息时间自09年元月1日开始至实际交房之日止。五、待甲方办理完预售许可证后与乙方签订《商品房买卖合同》六、本协议自双方签字时生效。冀玉兰在乙方处签名，甲方处加盖了鼎嘉琪公司商品房销售专用章。2016年9月3日，冀玉兰作为申请人打印了一份申请书，申请事项为：申请将北海庄园28号楼4单元1号更换为北海庄园19号楼Ａ903号。理由为：2005年贵我双方签订《认购协议》，承诺于2006年交房，但未按约定交房。2009年2月11日，贵我双方重新签订了《认购协议》协议约定----。10年过去了，申请人购买的28号楼4单元1号没有完成拆迁，交房期限更是遥遥无期。2015年底，经与贵公司售楼部协商，贵公司同意按原房价调整至Ｆ楼面积200平方米以内的户型，当时初步确定调整至Ｆ1单元1804号，现申请更换具备交房条件北海庄园19号楼Ａ903号，面积158.8平方米。请领导予以批准。冀玉兰在落款申请人处签名，申请书的顶部有手写“同意杜保安”字样。杜保安是鼎嘉琪公司当时的法定代表人。本院到邯郸市房产交易管理中心调查了解，查询到北海庄园19号楼Ａ903号房屋已于2015年10月20日进行了网签备案登记，购房人为邯郸市城市建设投资有限公司，房屋建筑面积为165.92平方米，成交金额为975610元。一审法院认为，原、被告双方签订的认购协议，对双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）单价、总房款、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该认购协议时，作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告鼎嘉琪公司也没有取得商品房预售许可证，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购协议中没有明确约定，且认购协议中亦约定了办理完预售许可证后签订《商品房买卖合同》，故该认购协议是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。至于2016年9月3日原告申请调换房屋的申请书，更是不具备商品房买卖合同的基本特征，不能证明原告与被告就北海庄园19号楼Ａ903号房屋建立了商品房买卖合同关系，加之原告申请调换房屋时，北海庄园19号楼Ａ903号已备案登记在他人名下，故原告要求被告继续履行合同，向原告交付北海庄园19号楼Ａ903号房屋并协助原告办理房屋过户等相关手续的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告冀玉兰的诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人河北鼎嘉琪房地产开发有限公司提交了新的证据，涉案房产已经备案的纸质表1份，用于证明涉案房产已经备案。上诉人冀玉兰质证意见为，1、真实性有异议，无法确定其真实性；2、案涉房屋实际上在被上诉人与城投公司之间没有真实的房屋买卖关系，网签备案实际上是一种程序，是不是网签备案，对案涉房屋买卖合同的效力没有任何影响，本案可能与城投公司有利害关系，依法应当追加为第三人。 本院认为，本案争议焦点问题是2016年9月3日，冀玉兰作为申请人打印的申请书能否构成商品房买卖合同。商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同双方应是房地产企业与买受人。本案中，冀玉兰2016年9月3日的申请及杜保安签字属实的话，也只能认可杜保安与冀玉兰就北海庄园28号楼4单元1号更换为北海庄园19号楼A903号达成合意，如果据此就认定为冀玉兰与河北鼎嘉琪房地产开发有限公司就构成北海庄园19号楼A903商品房买卖合同，目前证据不足。关于一审法院调取北海庄园19号楼A903号已备案登记在他人名下，未经过双方质证以及上诉人称应追加邯郸市城市建设投资有限公司为第三人问题，虽程序上欠妥，但该事实的认定属于补强证据，不足以影响案件结果。 综上所述，冀玉兰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13330元，由上诉人冀玉兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 聂洪文 审 判 员 潘新丽 审 判 员 梁兴元 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 赵 鹏 书 记 员 蒿冠鹏 ——