山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5330号上诉人（原审被告）：温丹东，男，1997年11月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张雪艳，济阳理想法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩冬雪，女，1994年1月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭健，山东闻韶律师事务所律师。上诉人温丹东因与被上诉人韩冬雪民间借贷纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。温丹东上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回韩冬雪全部诉讼请求或发回重审；2.由韩冬雪承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审中原告韩冬雪根本没有到庭参加庭审，导致本案原、被告共同生活期间的关联性事实没有查清，直接影响案件判决。判决书第一页“本案当事人原告韩冬雪及其委托诉讼代理人……到庭参加诉讼”明显错误。韩冬雪根本没有到庭，庭审笔录第8页、第9页，针对温丹东主张涉案取款卡款项是双方“结婚”后双方共同生活用卡存款，审判法官询问韩冬雪代理人：是否以夫妻共同名义共同生活？有其他债权债务纠纷？尤其是2次询问原、被告之间做过财产分割？等与案件有直接关系的问题，一审原告代理人均回答：不清楚。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人即未表示承认也未否认的，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”规定，应当依法认可温丹东的主张，故一审判决适用法律不当。2.韩冬雪亲笔书写的“借条”借款日期与韩冬雪自己向法庭主张的借款日期不符，且有变造内容，导致该“借条”依法不具有真实性的同时，也不具备生效的法律要件。借条没有显示书写时间，借款内容主要为韩冬雪书写后让温丹东在空白处签字，其中：“借款人温丹东于2019年5月7日向出借人韩冬雪借款人民币捌万元整”的内容与事实不符。双方都认可：2019年5月7日韩冬雪没有将8万元交付给温丹东的行为，证明该实践性借款合同没有发生款项交付行为。另，韩冬雪事后对该借条进行了内容变更书写，依法属于对凭证的变造。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时，(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”等规定以及借贷合同属于实践性合同的法律特征，该“借条”由于韩冬雪至今没有交付而依法不具备生效要件。故一审判决第3、4页：“温丹东作为完全民事行为能力人在涉案借条上签字……该份书证的证明力，本院予以确认。”“本院认为……双方意思表示一致的表现，……属于双方达成的对财产的处分约定……应当依约履行。”的认定，不符合个人借贷的相关法律规定，没有按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第十九条的规定，严格审查韩冬雪自称“借款”提款日2018年10月11日发生的地点、款项来源、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等相关事实，导致案件一审认定事实不清，适用法律错误。韩冬雪提供的2018年10月11日的两笔提款，只能证明提款，无法证明有交付行为，韩冬雪的两笔存款是温丹东交由韩冬雪保管的。当时双方以夫妻名义公开共同生活，居住在由温丹东父亲购买的济阳华鑫小区楼房内。2019年4月16日白天二人吵架后，韩冬雪抱着孩子回娘家，当天深夜温丹东开车到济南工地上班的路上出了交通事故，受伤住院20天，住院期间韩冬雪到医院看过一次，出院后，温丹东手臂还没有痊愈，就到韩冬雪的娘家叫韩冬雪回来，韩冬雪不让温丹东见孩子，以父母动刀子，看孩子（一审笔录）为借口逼迫温丹东签字，温丹东为挽回家庭，违背真实意愿在借条上签字，虽然温丹东不懂法律，一审时，出于对法律的信任和敬畏，只想通过庭审调查澄清事实，并不等于在庭审中处于法律弱势的人就得不到法律的保护。双方至今没有对共同生活的财产、孩子的抚养等问题进行分割。一审判决把同居期间的财产认定为“亦属于双方达成的对财产的处分约定”应当属于《婚姻法》中同居期间财产分割的法律调整范围，与本案借贷纠纷不属于同一法律关系。故一审适用法律不当。综上所述，被上诉人没有证据证明2018年10月11日的款项是双方达成意思一致的借款行为。根据民法总则第一百四十六条、第一百五十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第十八条、十九条等规定，一审判决对关键事实认定不清，上诉人将提交新证据证明：韩冬雪2018年10月11日提款来源于温丹东个人名下存款，当时双方是同居关系，韩冬雪提交录音中的陈述与事实严重不符，在2018年10月11日之后，温丹东继续把自己的收入交韩冬雪保管等事实。韩冬雪辩称，一审法院认定韩冬雪与温丹东之间借贷关系系双方的真实意思表示，温丹东应按照借条上的约定履行还款义务。一审法院该认定事实清楚，证据充分。1.一审温丹东认可韩冬雪提交的借条系本人所签、并认可韩冬雪于2018年10月11日分别从韩冬雪的农行账户和中行账户取出2万、70112元，温丹东认可也用了该款。温丹东收到韩冬雪交付的8万元借款事实清楚证据充分。是韩冬雪书写的借条内容，温丹东签字并捺3个手印。一审韩冬雪提交的录音证实温丹东向韩冬雪借款用途是购买大车，该录音中韩冬雪要求温丹东偿还8万元时，温丹东还让韩冬雪把大车弄走，把大车直接过户到韩冬雪的名下折抵这8万元借款。充分印证温丹东应履行还款义务的事实。2.温丹东上诉理由与事实不符，上诉理由不成立。韩冬雪与温丹东既不是夫妻更不存在夫妻共同财产。本案证据充分证实韩冬雪的财产与温丹东无关。8万元属于韩冬雪的财产与温丹东无关，另外一审韩冬雪提交的济南市济阳区人民法院作出的（2019）鲁0125民初3699号调解书温丹东应偿还韩冬雪车辆登记证及赔偿韩冬雪的车辆损失33137元，也印证韩冬雪的财产与温丹东无关。综上所述，温丹东应对违背事实，严重损害韩冬雪权益的行为承担相应的法律责任。恳请法院查明事实，依法驳回温丹东的上诉请求，依法维持原判。韩冬雪向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款人民币8万元及相应利息（利息以8万元为本金，自2018年10月11日起至实际支付之日止，按年利率6%计算）；2.诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月7日，温丹东在韩冬雪书写的借条“借款人”处签名、捺印，借条载明：“借条借款人温丹东于2019年5月7日向出借人韩冬雪借款人民币捌万元整，借款期限6个月。于2019年11月7日归还本息”。2018年10月11日，韩冬雪名下中国银行账号为239***2262的账户现金取款70112元、中国农业银行账号为1514****7539的账户现金取款2万元。韩冬雪主张，上述取款中的8万元作为案涉借条中的借款交付给温丹东。2020年1月25日，双方通过电话就包括案涉8万元借款在内的债权债务进行争执。一审法院认为，本案争议焦点为：案涉借条是否温丹东真实意思表示，温丹东是否应承担还款责任。温丹东辩称涉案借条并不是其自愿出具，而是为了挽留韩冬雪与其共同生活而出具；韩冬雪否认曾向温丹东表示过在温丹东出具借条后便与其共同生活的意思，且主张借条的出具是温丹东的真实意思。温丹东负有举证责任证明其辩称。本案中，温丹东未提交有效证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”，温丹东作为完全民事行为能力人在案涉借条上签字、捺印，系对借条内容的确认，温丹东未提交足以反驳该份书证的相反证据，该份书证的证明力，予以确认。韩冬雪提交取款记录证明借款的交付。温丹东对取款的真实性认可，并认可也用了，但对用了多少钱称不知道。结合双方的陈述，韩冬雪提交的借条、取款记录能够形成证据链，证明韩冬雪与温丹东之间的借贷关系系双方之间真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应予保护。温丹东应按照借条上的约定履行还款义务。温丹东辩称韩冬雪名下的钱是两人共同生活的共同财产，韩冬雪不认可。一审法院认为，原、被告系独立的民事主体，温丹东向韩冬雪出具的借条是双方意思表示一致的表现，不违反法律、行政法规的禁止性规定，系有效的民事法律行为。即使按温丹东所述，因双方共同生活产生了共同财产，则温丹东向韩冬雪出具借条的行为亦属于双方达成的对财产的处分约定，不存在无效情形，应依约履行。关于韩冬雪的利息主张，因双方未明确约定借款利息及逾期利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”、第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，韩冬雪要求自2018年11月11日起计算利息，于法无据，不予支持；可自借款逾期之日2019年11月8日起按年利率6%计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条的规定，判决：一、被告温丹东于本判决生效之日起十日内偿还原告韩冬雪借款本金80000元及相应利息（自2019年11月8日起至本判决确定的履行之日止，以80000元为基数，按年利率6%计算）；二、驳回原告韩冬雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取900元，由温丹东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：温丹东提交如下证据：证据一、山东农村商业银行业务凭证原件，内容：2017年3月23日温丹东在该行存款6万元，2018年3月23日到期后取出，与韩冬雪一审提交的说明中：“第一个流水是他转给我的，然后我存成了定期，到他借钱取出来，他转给我的这6万元，……。”相吻合。以证明韩冬雪自称的“借款”来源于温丹东个人收入存款，是二人共同生活期间温丹东交于韩冬雪保管的。一审遗漏往来款事实没有予以审查。中国银行2018年3月23日温丹东的存款记录，是由山东农村信用社取款6.5万元本息，取出后存入中国银行。证据二、中国银行业务凭证客户留存联2份原件、韩冬雪中国银行存折一本原件。2份凭证内容：2018年4月2日温丹东从自己中国银行的账户支取7万元全部转账到韩冬雪名下的中国银行账户，凭证上均有温丹东和韩冬雪共同签字确认。同时温丹东向自己的账户存款5000元。存折内容：与凭证账号一致，韩冬雪2018年4月2日转入7万2018年10月11日销户。以证明2018年4月2日二人共同到银行营业厅办理该笔7万元转款。一审韩冬雪自称：2018年10月11提取7万元钱是“借给”温丹东、钱是自己一点点存的不成立的是主张，与事实不符、为虚假陈述，一审不应予以认可。7万元是直接来源于温丹东个人收入存款并交于韩冬雪保管的资金，当时根本不是借款行为，而是代管资金归还。该项证据由温丹东保管，说明在款项转移期间二人是共同生活关系，至今没有分割。证据三、济阳县豆有福餐厅营业执照及证明，内容：温丹东自2016年3月至2017年1月13日，在该餐厅从事厨师工作。以证明：韩冬雪在向法庭提交的二人对话录音中所说：“你没上班、没有收入，这些钱都是我存的、没沾你们家一分钱的光”，等类似陈述不属实，故该录音不能作为证据。以上证据证明：温丹东自2018年3月23日至4月2日，把自己名下13万元现金交给韩冬雪保管。证据四、温庆堂（温丹东的父亲）山东农村银行业务凭证、购车发票、机动车登记证书。以证明：温庆堂于2016年7月31日提款给韩冬雪购买的海马轿车，并于2016年8月15日办理登记到韩冬雪名下。温丹东与韩冬雪举行结婚典礼、并公开同居生活后，温家始终把韩冬雪当做儿媳对待，购车发票和机动车登记证书在温丹东处、二人是同居关系。与韩冬雪一审提交的关于二人财产的录音陈述与事实不符，依法该录音不能作为证据。证据五、阳光保险公司韩冬雪车辆保单，以证明由温丹东出资给韩冬雪名下牌号鲁A037T0车辆购买2018年8月1日至2019年7月31日车险。结合一审交通事故认定书，车辆由温丹东驾驶，证明二人直到2019年4月17日，还属于共同生活关系、没有分割财产。一审录音及笔录中（庭审笔录第3、4页中）双方谈论的事故车辆是一审中涉及由温丹东驾驶发生交通事故的车，温丹东认为争论的是赔偿修车款3万元，以及温丹东一审陈述：因车祸受伤出院后，到韩冬雪娘家叫韩冬雪母子回家和好的陈述具有关联性、真实性。证据六、温丹东微信支付交易收支明细证明，以证明直到2019年2月21日。温丹东还把自己的收入交给韩冬雪保管，韩冬雪给温丹东日常零花钱，二人是共同生活关系。2018年5月1日至2020年1月1日通过微信平台向韩冬雪Evil户名的微信转账，尤其是韩冬雪主张的2018年10月11日之后，2019年2月21日一天转款16000元。综上所述，根据高度盖然性原则一审应当认定二人的共同生活时间是2015年至2019年4月17日，在此期间的双方往来款不应当是推定为借款，与借条没有关联证据。韩冬雪质证认为：对证据一本身的真实性无异议，对证明目的有异议。该6万元是由韩冬雪在自己名下的中国银行帐户，尾号为2778，由2017年3月23日分4笔取出，分别为49900元、5000元、5000元、100元，共计取出6万元，和温丹东一起到农村商业银行，因当时韩冬雪未带身份证，因此把自己的6万元由温丹东代为存在自己的名下，该6万元是韩冬雪个人存款，该定期存款1年到期后，由温丹东取出本息6.5万元，存入温丹东自己的中国银行帐户，该存款充分证实是韩冬雪个人存款，与温丹东无关。对证据二本身的真实性无异议，对证明目的有异议。通过证据一被上诉人已经提出韩冬雪的6万元本金存在温丹东名下，定期存期是一年，一年截止到2018年4月份，韩冬雪到期后要求温丹东将自己的6万元本金及利息返还，因此温丹东将代存的7万元转还给韩冬雪，转至韩冬雪的中国银行帐户，该笔存款是韩冬雪的个人存款，在中国银行凭证当中有客户代理人的签字为上诉人与被上诉人两人，也充分证实该款项属于韩冬雪个人的存款，与温丹东无关。对证据三营业执照真实性无异议，对单位证明有异议。温丹东不具备厨师资格，未从事厨师工作，该证明当中称工资金额根据饭店效益，每月4000元，也证实温丹东的收入不固定。因此，该证据与事实不符，缺乏真实性、关联性，我方不予以认可。对证据四中温庆堂的农商行账户真实性无异议，对证明目的有异议。其中有2笔为存款，另1笔为现金支取26800元，与该证据缺乏关联性，与本案无关，不能证明上诉人的证明目的。通过证据四中的发票、完税证明及车辆登记信息均证明韩冬雪购买轿车并支付车款及缴纳购置税，该车辆所有人为韩冬雪，属于个人财产，与上诉人无关。对证据五为复印件，不能作为证据使用，不予以质证。对证据六属于打印件，第1至36页没有原章，对其真实性有异议，该组证据缺乏关联性，不能证明上诉人的证明目的，被上诉人不予以认可。韩冬雪提交如下证据：证据一、韩冬雪名下的中国农业银行，尾号为2778账户明细清单。以证明2017年3月23日共同取款4笔，分别为49900元、5000元、5000元、100元，共计6万元。取出之后，与温丹东到农村信用社，因当时韩冬雪未带身份证，暂时由温丹东代为存在自己的名下，存期是一年。证明温丹东农村信用社的6万元及到期后2018年4月2日转存至韩冬雪中国银行账户上，尾号为2262的7万元为韩冬雪本人的存款利息及本金，与上诉人无关，这7万元也是温丹东在给韩冬雪书写的本案借条当中的一部分。证据二、韩冬雪微信及支付宝转账给上诉人温丹东及上诉人的父亲温庆堂截图（有原始载体）及自己书写的转账明细。以证明上诉人提交的转给韩冬雪的微信账目与本案无关，韩冬雪从2017年2月27日至2019年4月20日共转给上诉人27973元，转给温庆堂21700元，印证本案上诉人借韩冬雪8万元，与双方的微信往来无关，该借款事实清楚，证据充分。证据三、机动车信息查询结果单及济南昌盛运输有限公司出具的车辆证明。以证明2018年10月11日韩冬雪借给上诉人8万余元，用于购买车牌号为鲁AV2230大型汽车，该车辆登记时间为2018年10月19日，该车为上诉人所有，挂靠在济南昌盛运输有限公司名下。温丹东质证认为：对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议。该证据不能证明与温丹东的6万元有关，不具有关联性。证据二缺乏连续性，不能真实的、全面的反映双方的微信和支付宝往来帐目。证据三与本案不具有关联性，车辆所有人为昌盛运输有限公司，与温丹东无关。车辆证明不是原件，不予质证，一般挂靠应当以挂靠合同为准，且该证明上没有日期，其真实性无法查实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：涉案借款是否属实，温丹东应否承担偿还责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，温丹东认可涉案借条中的签名是自己书写，其虽主张未收到涉案借款，但韩冬雪提交了相关取款记录，温丹东对取款的真实性认可，并认可也用了（用了多少钱不知道）。结合韩冬雪提交的借条、取款记录及双方的陈述，能够形成证据链，证实涉案借条系双方之间真实意思表示，一审法院认定涉案借款实际发生并判令温丹东承担还本付息的责任，符合上述法律规定。温丹东主张借条不是自己的真实意思表示，没有足够证据证实，温丹东亦未依照《中华人民共和国民法总则》等规定申请撤销，对温丹东的主张本院不予支持。韩冬雪未参加一审庭审，一审判决书关于“本案当事人原告韩冬雪……到庭参加诉讼”的表述与事实不符，本院予以纠正。综上所述，温丹东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由温丹东负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年六月九日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂