重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2517号上诉人（原审原告）：吴松，男，1991年2月19出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：曹晓玲，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆速乐企业管理咨询有限公司，住所地重庆市江北区五洲新村38号7-1，统一社会信用代码915001056710076417。法定代表人：李振，总经理。委托诉讼代理人：关平，国浩律师（重庆）事务所律师。第三人：李应荣，男，1986年7月2日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人吴松与被上诉人重庆速乐企业管理咨询有限公司（以下简称速乐公司）、第三人李应荣确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日对本案进行了审理，上诉人吴松及其委托诉讼代理人曹晓玲、被上诉人速乐公司的委托诉讼代理人关平到庭参加了询问。本案现已审理终结。吴松上诉请求：撤销原判，并依法改判；一、二审诉讼费用由速乐公司承担。主要事实和理由：速乐公司仅举示与李应荣之间签订的承包合同，但并未举示李应荣参与经营及获得经营利润分配的实际证据，且庭审中速乐公司与李应荣均表示送餐业务由速乐公司安排，工资也是速乐公司支付，仅凭承包合同不能证明二者之间存在实际的承包关系。速乐公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李应荣未提交答辩意见。吴松向一审法院提出诉讼请求：依法判决吴松与速乐公司从2018年3月1日起至2019年2月20日存在劳动关系。事实与理由：2018年3月1日，吴松经熟人介绍到速乐公司工作，并受其指派到重庆兴红得聪餐饮管理有限公司（以下简称兴红公司）两江新区泰山大道餐厅担任送餐员。2018年3月25日中午11时46分许，吴松骑车从乡村基泰山大道店到保利香槟花园送餐时，发生交通事故受伤，经重庆市公安局两江新区分局交通巡逻警察支队认定吴松负事故的次要责任。事发后，吴松被送到重庆市两江新区第一人民医院救治，伤情经诊断为：左胫骨髁问棘撕脱性骨折、左膝内侧副韧带损伤、左膝、踝多处擦伤。后吴松前往江北区人力资源和社会保障局申请工伤认定，工伤认定科告知需先确认吴松与速乐公司的劳动关系。另，速乐公司将送餐业务转包的情况吴松不清楚，吴松不认识李应荣，吴松认识李乐平及王真，王真是吴松上级，李乐平是王真上级。吴松工资是通过工商银行发的，看不出谁支付，写的是代发工资。综上，请求依法判决吴松与速乐公司从2018年3月1日起至今存在劳动关系。一审法院认定事实：速乐公司于2008年1月8日依法登记成立，经营范围：接受餐饮企业委托从事送餐服务等。速乐公司（乙方）与兴红公司（甲方）签订的《CSC外送物流服务外包协议书》约定：由乙方承接甲乙双方商定之相关餐厅配送业务，……内容包括双方确定的乡村基餐厅外送餐配送业务运营、相关管理、费用结算等；本协议项下所称配送服务外包是指乙方向甲方提供快餐的配送上门以及收款项服务。速乐公司认可兴红公司的两江新区泰山大道餐厅由其承包外卖配送业务。2016年7月1日，速乐公司（甲方、发包方）与李应荣（乙方，承包方）签订《合作协议》约定：乙方从甲方处承包……乡村基泰山大道店、乡村基中百店餐饮配送项目，若后续有新增合作店铺，双方不再另行约定，均按此份协议执行；甲方不招聘、管理配送人员，亦不为乙方招聘、管理配送人员，乙方不得以甲方名义对外招聘任何人员。配送人员由乙方自行安排、管理，与甲方无关……。2018年3月，吴松开始给前述两江新区泰山大道餐厅提供送餐服务。2018年3月25日，因刘某压双黄线左转弯时影响吴松驾驶的无牌轻便二轮摩托车，致使摩托车发生侧翻，吴松受伤及摩托车受损。吴松被交警部门认定负次要责任。2019年2月20日，吴松以速乐公司为被申请人，向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认劳动关系。仲裁委逾期未作出是否受理决定。吴松向一审法院提起诉讼，一审法院予以立案受理。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……；第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……。本案中，吴松有责任举证证明其与速乐公司存在劳动关系。本案证据能证明速乐公司已将两江新区泰山大道餐厅送餐工作承包给李应荣，而吴松是在李应荣承包的送餐业务范围内劳动。本案证据不能证实，速乐公司与吴松间存在劳动管理的关系及吴松从事的是速乐公司安排的有报酬的工作。因此，速乐公司与吴松双方存在劳动关系的待证事实真伪不明，应当认定该事实不存在，即认定速乐公司与吴松不存在劳动关系。据此，一审法院判决：“驳回原告吴松的诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，由原告吴松承担。本判决生效之日起三日内，原告吴松向本院缴纳案件受理费5元。”二审中，双方对一审查明的事实无异议。速乐公司向本院举示：2018年2、3、4月李应荣向速乐公司提交的劳务报酬代发明细表（2月和4月有原件核对，3月是复印件），拟证明李应荣承包案涉餐厅的情况属实。吴松质证认为，该表系速乐公司和李应荣制作，不认可真实性。本院认为，上述证据虽有李应荣的签字，但系速乐公司单方制作的，故对其真实性不予确认。吴松未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本一致。另，一审时李应荣陈述王真是其招聘的管理人员；二审时吴松陈述其通过王真介绍入职的，并陈述了招聘经过。李应荣经本院电话传唤未到庭，本院请速乐公司代为通知李应荣和王真到庭陈述招聘过程，但未果。本院认为，关于吴松与速乐公司是否具有劳动关系的问题。结合本案双方举示的证据，评析如下：本案中，吴松从事的乡村基泰山大道店的送餐业务是速乐公司的主营业务范围，且其工资系由速乐公司直接发放。速乐公司辩称其已将该片区的送餐业务外包给李应荣，工资是代李应荣发放。本院认为，速乐公司虽陈述工资系代李应荣发放，但对此未举示证据证明。即使速乐公司已将送餐业务外包给李应荣，但其并未举示证据证明其已将外包及工资代发情况告知吴松；吴松作为普通的劳动者，在其不知晓速乐公司的主营业务被外包，且速乐公司又为其直接发放工资的情况下，根据其所陈述的入职情况，应当认定吴松与速乐公司具有劳动关系。此外，用人单位对劳动者的管理行为非常抽象，因为公司是拟制的人，其对劳动者的管理行为均通过自然人具体实施，因此自然人实施的管理行为很难区分是职务行为还是个人行为。最后，从价值判断上看，送餐业务是速乐公司的主营业务，其将主营业务发包给不具备用工主体资格的自然人，在劳动者不知情的情况下，否认公司与劳动者存在劳动关系，将不利于维护劳动者的合法权益。综上，速乐公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于劳动关系的存续时间。速乐公司未提供证据证明吴松到其公司工作的具体时间，应承担举证不能的法律后果，故本院对吴松诉称的其于2018年3月1日到速乐公司工作的事实予以采信。吴松受伤后，双方均未提出解除劳动关系，故对吴松请求确认其与速乐公司于2018年3月1日至2019年2月20日期间存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，吴松的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初5129号民事判决；二、吴松与重庆速乐企业管理咨询有限公司于2018年3月1日至2019年2月20日期间存在劳动关系。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由重庆速乐企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年六月十七日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜