河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1959号上诉人(原审原告）：顾红领，男，1965年7月13日出生，汉族，住河南省商丘市虞城县。委托诉讼代理人：徐长久，河南华豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙红卫，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏玉花，女，1973年2月18日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：周拥军，男，1975年5月6日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：河南利斯特棉业有限公司，住所地河南省虞城县产业集聚区至信三路中段北侧。法定代表人：刘运山，该公司总经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王兆光、朱耀（实习），河南圣璞律师事务所律师。上诉人顾红领因与被上诉人苏玉花、周拥军、河南利斯特棉业有限公司（以下简称利斯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理本案后，依法组成合议庭于2020年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人顾红领及其共同委托诉讼代理人孙红卫，被上诉人周拥军及其与苏玉花、利斯特公司的共同委托诉讼代理人王兆光、朱耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人顾红领上诉称：一、被上诉人应支付工程款的数额事实清楚，证据充分，案涉工程款总价款应认定为2783324.7元，被上诉人尚欠工程款593324.7元。1、原、被告双方签订的合同第五条第一款约定，工程总造价暂定为2618324.7元，第九条约定：以实际完成工程量乘以单价结算。工程完工验收后，工程尾款按甲方所定的大合同返还承包方。案涉工程已完工并实际使用。合同金额2618324.7元，每平方米价款254.87元，在合同履行过程中，增加了“女儿墙”工程，价款为165000元，上述两项工程款共计2783324.7元。2、从被上诉人利斯特公司向苏玉花汇款可以看出，发包人利斯特公司共向实际承包人苏玉花支付工程款共计304.76万元。该数额高于顾红领完成的钢结构工程与“女儿墙”工程应得工程款数额2783324.7元。说明原告的主张完全合法合理。被上诉人陈述共收到利斯特公司支付的工程款约258万元与事实不符，与其提交的证据相互矛盾。3、对于被告提供的原告书写的2017年1月26日凭证，该证据不是双方的结算凭据，应该依据合同约定计算工程款。二、女儿墙工程款应当认定为16.5万元，而非10万元，且该工程价款不在钢结构价款之内。后上诉人在代理词中认可女儿墙工程价款为10万元。三、本案中被上诉人苏玉花借用资质承包合同、转包工程，索要35万元提成款违反了法律的强制性规定，应当认定无效。四、被上诉人利斯特公司应当在欠付工程款范围内承担责任。被上诉人答辩称：一、苏玉花、周拥军主体不适格。二、上诉人与被上诉人工程款已经结清。1、双方工程款已经结算应以结算条为依据。根据2015年5月10日，商丘宏丰金属结构有限公司与利斯特公司签订建设工程施工合同，合同价为2582624元。2015年10月9日苏玉花与顾红领签订《钢结构工程包合同》第五条工程总价暂定为总工程款253万元，该结算无论从价格上还是从时间上都符合客观情况，是双方的真实意思表示，上诉人称出具结算凭证是当时喝多了，没有任何依据。2、双方账目已清。根据被上诉人苏玉花提供的转账流水和顾红领出具的收据在工程施工及施工后苏玉花和丈夫苏三考先后银行转账和现金支付给上诉人229万元，加上35万元，总计支付给上诉人顾红领264万元（含女儿墙10万元）。这35万元包括在2015年10月23日原告在入场前被告借给原告的20万元，并且当时约定了利息。再加上苏玉花因接工程所花费的费用共计35万元，上诉人认可。到目前被上诉人不欠上诉人工程款。三、女儿墙工程，上诉人自认10万元，并且已经支付工程款。四、被告周拥军在项目中没有任何参与，不是合同相对人，不应当承担责任。五、利斯特公司已经按照合同约定全额支付工程款，不应当承担责任。上诉人顾红领在原审中的诉讼请求：一、判令被告苏玉花、周拥军支付原告工程款593324.7万元及利息，二被告承担连带责任；利斯特公司在应付工程款范围内承担责任；二、诉讼费用由被告负担。一审法院查明：2015年10月9日，原告顾红领与被告苏玉花签订了“钢结构工程包合同”，合同显示工程总价暂定2,618,324.70元。2017年1月26日，原告顾红领给被告苏玉花出具一份“总工程约贰佰伍拾叁万其中有苏玉花叁拾伍万整”的书面字据。2017年5月23日，原告顾红领给被告苏玉花出具一份收到条“今收到苏玉花利斯特厂房改造女儿墙工程款拾万元，电汇”。原告顾红领认可共收到被告苏玉花给付的工程款219万元。原告顾红领以被告尚欠原告工程款593,324.7元未给付为由起诉至法院。一审法院认为，原告顾红领与被告苏玉花于2015年10月9日签订了《钢结构工程包合同》，故原告顾红领与被告苏玉花之间形成了事实上的合同关系，系合同的相对方，因原告顾红领与被告苏玉花之间的合同工程款仅体现在“工程总价为暂定2,618,324.70元”、“总工程约253万元”，故其总工程款数额不确定，且双方没有最后的结算。关于“女儿墙”工程款的数额，原、被告各持己见，双方均没有确切的证据证明商定的“女儿墙”的施工工程款数额是多少，仅凭证人李某的证言，原审不能采信“女儿墙”的施工商定工程款是165,000元。综上所述，原告顾红领与被告苏玉花之间签订的《钢结构工程包合同》建设工程施工总价款没有决算，总工程款数额不确定，被告苏玉花欠原告顾红领工程款数额不确定，故原告顾红领要求被告苏玉花支付工程款欠款593,324.7元及利息的诉讼请求缺乏事实依据，原审依法不予支持。原告顾红领没有提供证据证明被告周拥军与原告顾红领之间存在建设工程合同关系或债权债务关系，故原告要求被告周拥军承担支付工程款的连带责任无事实和法律依据，依法不予支持。因原告顾红领没有与被告利斯特公司之间签订相关的建设工程施工合同，按照原告顾红领与被告苏玉花之间签订的《钢结构工程包合同》，因其合同中施工总工程款数额不确定，对总价款没有决算，且原告顾红领没有提供证据证明被告利斯特公司应付工程款是多少，故原告要求被告利斯特公司在应付工程款范围内承担责任的请求无事实依据，对原告的该请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回原告顾红领的诉讼请求。本案诉讼费9,733.00元，由原告顾红领负担；财产保全费3,487.00元，由原告顾红领负担。二审中，上诉人申请证人赵某出庭作证，被上诉人对证人赵某的证言质证认为:首先证人赵某是介绍顾红领进行钢结构工程合同的介绍人，相应知道这个工程相关情况。从证人的证言可以看出上诉人苏玉花约定的35万元，其中包含被上诉人苏玉花借给上诉人20万元，其中包含利息。当时双方有这种约定并且苏玉花接工程，前期也花费了一些费用，因此该35万元并不是所谓的好处费，而是实际发生的费用。女儿墙项目在原合同中并不包含这个项目，是因为工程存在质量问题。利斯特公司要求增加工程项目，当时顾红领同意这个10万元，并且已经实际领取了该款。被上诉人利斯特公司举证了银行交易明细一组，证明利斯特公司向苏玉花支付了共264万元工程款。上诉人质证认为该证据为复印件，被上诉人利斯特公司在一审中提供的汇款明细，数额显示为304.76万元。本院认为，上诉人申请的证人赵某出庭作证，赵某的陈述仅说明了35万元包含利润分成，不能证明上诉人的证明目的，本院对该证据不予采信。被上诉人利斯特公司举证的汇款明细，仅说明利斯特公司与苏玉花之间的工程款数额，根据合同相对性原则，与本案上诉人顾红领和被上诉人苏玉花之间的工程款数额没有必然联系，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，关于本案的应付款数额问题。2017年1月26日，上诉人顾红领向被上诉人苏玉花书写结算单据一张：“总工程约贰佰伍拾叁万，其中有苏玉花叁拾伍万整（￥350000）。”虽然双方在2015年10月9日的《钢结构工程包合同》中约定工程总价为暂定2618324.7元，但双方当事人在之后进行了结算，应当以最后的结算作为应付款依据。上诉人顾红领称是在喝多酒的情形下出具没有证据证实，应当以双方约定的253万元—35万元=218万元作为应付款数额。关于本案的已付款数额问题，上诉人顾红领在起诉状中自认收到工程款219万元，但二审中称该219万元包含女儿墙的10万元。从双方无异议的转账记录分析，被上诉人苏玉花向上诉人顾红领转账支付工程款分别为2015年12月17日50万元、2016年2月5日50万元、2016年9月29日9万元、2017年1月26日30万元、2017年5月20日10万元（苏三考转入）、2017年6月24日10万元、2017年9月3日两次5万元共10万元、2017年10月25日19万元、2018年10月8日10万元，共计198万元，另外，上诉人顾红领于2017年9月2日书写收到条10万元、2017年5月23日书写收到条10万元（女儿墙工程款），汇款记录加收条共计218万元。双方有争议的问题是2015年11月23日的汇款20万元是工程款还是支付的借款，上诉人顾红领在2019年5月7日第一次起诉的庭审笔录中称该20万元是支付的工程款，在本次一审庭审中坚持认为该20万元是工程款不是借款，在二审庭审结束后又称该20万元是支付的借款的理由与其原来的两次陈述相互矛盾，应当以原来当事人自认的观点作为依据。如果对于苏三考支付的10万元款项在本案中不予认定，则除女儿墙工程款外的已付款数额为218万元+20万元（2015年11月23日的汇款）-10万元（女儿墙工程款）-10万元（苏三考汇款）=218万元。女儿墙部分工程款因上诉人顾红领已经认可为10万元，本院对此不再予以评价。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9733元，由上诉人顾红领负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  许长峰二〇二〇年六月二十八日书记员  杨 茜