四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5179号 上诉人（原审被告）：成都家诺房地产经纪有限公司，住所地四川省成都高新区天府二街737号1层。 法定代表人：贾宏孝，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨林，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢英博，男，1993年1月15日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：冉筱睿，四川鼎兰律师事务所律师。 上诉人成都家诺房地产经纪有限公司（以下简称家诺公司）因与被上诉人谢英博劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 家诺公司上诉请求：1.撤销原审判决，查清本案事实并依法改判或者发回重审；2.谢英博承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、家诺公司与谢英博不存在劳动关系，双方之间是投资合作关系。一审判决把《投资经营合同》第2条的合作方式条款中的第5点认定为谢英博未投资视为自动放弃，但该条款是用非常醒目的黑体字做了温馨提示“此种分红依然需要承担运营风险金的储备”。二、一审判决没有查清投资款和分红款的关系，牵强认定谢英博与家诺公司存在劳动关系。三、一审判决认定谢英博的工资标准和计算方式错误，没有证据证明谢英博的基本工资为3000元，仅凭谢英博陈述。一审判决在计算二倍工资时差额以其月基本工资3000元计算为24828元没有法律上的依据。四、关于赔偿金问题。家诺公司根本不存在开除的问题，而是谢英博在团队发表了负面性的言论后，被同事批评了一下，就自动地选择了不来上班，也没有办理相关任何离职手续。没有证据证明谢英博是被开除的。 谢英博辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 谢英博2019年6月10日向一审法院起诉请求：1.确认谢英博与家诺公司存在事实劳动关系；2.家诺公司向谢英博支付二倍工资共计135000元（9个月×15000元/月）；3.家诺公司向谢英博支付违法解除劳动合同经济赔偿金30000元；4.诉讼费用由家诺公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月16日，谢英博与案外人王炫淋、郭思云签订《商铺租赁合同》，租赁建发翡翠鹭洲2幢1层15号商铺，欲加盟另一房地产经纪公司，未果。 2017年11月1日，家诺公司（甲方）与谢英博（乙方）签订《投资经营合同》，约定：1.甲方已取得在成都的合法经营资质，独占性地在成都使用（家诺）商标经营房地产经纪业务，甲方拟在本合同约定的条件与乙方共同投资经营约定门店。2.投资经营权性质为单店投资经营；投资分红规则为甲乙双方按50%:50%的投资比例共同投资家诺地产位于高新区南华路1047号建发天府翡翠鹭洲店。总投资79703元，甲乙双方各投资39851元。3.风险与利润由甲乙双方按投资比例或固定比例50%承担分享；以自然月为单位结算，甲方在次月15日将上月分红转入乙方指定银行账户。4.甲乙双方必须在保证店组风险保证金超过40000元的情况下，才可以享有分红。5.甲方可对投资店内人员进行调动或者调整，甲方有义务协助各投资店在经营方面进行优化组合。乙方同意投资期内接受甲方根据市场发展与经营战略需求进行营运制度的调整……，当乙方任职投资店店长时：甲方为乙方保留乙方所投资门店产生的店经理所在店组15%或乙方所投资门店店经理新开门店所在店组25%的投资权一个月，乙方未投资视为自动放弃。6.投资款是甲乙双方共同对投资门店装修、办公物品用品置办等一次性费用（包含第一次支付的店面租金以及押金，此后的月租金计入营业成本），乙方总投资39851元，于2017年11月10日支付甲方。 2017年11月至2018年8月，家诺公司为谢英博缴纳了社会保险，期间谢英博作为家诺公司的经办人以公司名义对外从事经营活动。2017年11月13日，谢英博向家诺公司员工苟露转款12879.75元。2018年1月至2018年8月每月（2018年2月未转款除外）15号左右家诺公司财务李雨燕均有向谢英博转款，金额不等，其间转款共计95431.6元。其中，2018年3月15日备注为分红工资；4月15日转款三次，其中一笔备注为分红；5月15日及6月15日转款备注分红；7月16日转款备注工资。 2018年8月19日，王某在家诺公司内网发布《公司开除通知》，载明公司仁寿区域路易大地店经理谢英博自调入仁寿区域后业绩表现一直不是很理想，后经公司调查发现其在本组形成小团伙并同时在多次传播负面思想，给团队及上级合伙人、公司造成巨大负面影响，经公司研究决定，对谢英博做开除处理；凡是在团队传播负面思想的团队及个人公司一律做开除处理，希望公司其他同事引以为戒。之后谢英博未再去家诺公司上班。家诺公司称王某是公司的股东，也负责公司的日常经营管理，谢英博称王某为公司的实际负责人。 谢英博于庭审中称，其于2017年10月十几号到家诺公司上班，当时鹭洲店还未开业。双方协商谢英博租赁的建发翡翠鹭洲2幢1层15号商铺给家诺公司使用，其之前所付租金14000元及装修款共计2万多元，由家诺公司结算给谢英博，谢英博任店经理一职。考虑到合伙投入资金较多，谢英博未进行投资，按照协议约定，未补齐投资款视为放弃投资。2017年11月苟露转给谢英博的12879.75元是谢英博10月的工资。其工资为底薪3000元+38.5%的业绩提成+50%的店主提成。家诺公司称，鹭洲店是谢英博装好后加盟家诺公司的，谢英博报给公司的前期租金及装修费用4万多元，还有20000元的加盟费，剩下12879.75元就转给了谢英博，并提供了鹭洲店开店费用明细表，载明,该店装修费用合计79703.5元，双方各承担39851.75元；谢英博应付装修费39851.75元，风险保证金20000元，减去谢英博已付前期费用46837.75元，再减116.5元（未明确该款用途），等于12897.75元。 2018年11月9日，谢英博就本案劳动争议事项向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年3月27日，该仲裁委作出成高劳人仲委裁字（2018）第01178号《仲裁裁决书》，驳回谢英博的全部仲裁请求。谢英博不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认定上述事实采信了谢英博提交的《仲裁裁决书》、社会保险个人参保缴费证明、谢英博代表公司对外签订的合同、工作牌、银行转账凭证、支付宝收取工资的手机截屏、公司开除通知，家诺公司提交的《商铺租赁合同》《投资经营合同》《仲裁裁决书》、李雨燕向谢英博转款记录、鹭洲店开店明细、银行明细及双方当事人当庭陈述等证据。 一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分三项情形的，劳动关系依法成立”的规定，本案中，谢英博与家诺公司符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，谢英博接受家诺公司工作安排并受其管理，其提供的劳动正是家诺公司业务的组成部分。家诺公司提交的《投资经营合同》约定：“甲方为乙方保留乙方所投资门店产生的店经理所在店组15%或乙方所投资门店店经理新开门店所在店组25%的投资权一个月，乙方未投资视为自动放弃”，但其提供的证据不能证明谢英博已向其支付了投资款39851.75元。按照家诺公司庭审中陈述，谢英博应支付投资款39851.75元、风险保证金20000元，扣除谢英博已支付的前期费用46837.75元，实际上谢英博还应向家诺公司支付投资款及保证金13014元，而不是家诺公司所称其需向谢英博转款12897.75元。事实上，2017年11月13日是谢英博向苟露转款12879.75元，该款与合同约定的投资金额不相符，也与家诺公司主张的在13014元基础上扣减116.5元后的金额12897.75元不相符，且其未对116.5元的用途作出合理解释。而从家诺公司提供的银行明细看，在此期间公司其他人员如李雨燕、贾宏孝等人均有向苟露转款，因此谢英博向苟露转款12879.75元不能认定为投资款。家诺公司主张谢英博已支付了投资款，与查明的事实不符。即使双方存在家诺公司主张的投资合作关系，因谢英博为家诺公司持续提供劳动，也不影响其系劳动者的主体身份。综上，谢英博与家诺公司存在劳动关系。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。谢英博与家诺公司签订的《投资经营合同》，未对劳动合同期限、劳动报酬等劳动合同必备条款作约定。按照双方签订的《投资经营合同》的约定谢英博应在2017年11月10日前支付投资款，即便家诺公司依约为谢英博保留一个月投资权，谢英博最迟亦应在2017年12月10日前支付投资款，但谢英博未在该期限内支付，应视为其放弃投资。此时家诺公司应与谢英博签订劳动合同。家诺公司未与谢英博签订劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，自2017年12月10日起至2018年8月19日向谢英博每月支付二倍工资。期间，谢英博工资总额为95431.6元，该金额按照其庭审陈述除基本工资3000元外，还含有业绩提成和店主提成，而提成工资具有不确定性，因此计算二倍工资差额以其月基本工资3000元计算，为24828元（3000元×8＋3000元÷21.75天×6天）。 关于赔偿金，王某系家诺公司股东、主要负责人，其在内网系统中发布《公司开除通知》，家诺公司不持异议，应当认定王某的上述行为系代表公司履职行为，其对谢英博作出开除处理，无事实和法律依据，属于违法解除双方劳动合同，故家诺公司应当向谢英博支付赔偿金。谢英博离职前月平均工资为12557元（95431.6元÷7.6个月），其工作年限超过6个月不满一年，故其赔偿金为25114元（12557元×1个月×2）。 综上，谢英博关于确认其与家诺公司存在劳动关系的请求，予以支持；要求家诺公司支付二倍工资差额135000元及赔偿金30000元的请求，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认谢英博与家诺公司存在劳动关系；二、家诺公司于本判决生效之日起十日内向谢英博支付二倍工资差额24828元、违法解除劳动合同赔偿金25114元，合计49942元；三、驳回谢英博的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由家诺公司负担。 本院二审期间，家诺公司提交了新的证据，本院依法组织质证。家诺公司提交了：1.高新区英丹房屋中介服务部的工商登记信息、申请证人王某出庭作证，拟证明谢英博在签订《投资经营合同》前已成立了经营主体，不可能在家诺公司工作以及谢英博与家诺公司系投资合作关系；2.谢英博代表家诺公司对外签订的房屋买卖合同和房屋租赁合同、谢英博2018年1月至7月的实发金额表和2017年12月至2018年7月的经营性报表、家诺公司部分门店员工2018年1月至8月期间的分工提成明细，李雨燕的银行账户明细拟证明家诺公司在2018年1月至8月期间向谢英博支付的款项性质、构成和薪酬标准；3.家诺公司股东苟璐及员工李雨燕的书面情况说明，拟证明谢英博与家诺公司之间建立投资合作关系的经过以及谢英博向苟璐转款12897.75元和20000元的性质和构成。本院经审查认为，高新区英丹房屋中介服务部的营业执照、房屋买卖合同及房屋租赁合同具有真实性，且与本案诉争相关联，本院予以采信。虽然实发金额表所记载的谢英博在2018年1月至8月期间的收入构成与谢英博所主张的工资构成不同，但是谢英博对其主张的工资构成未举证证明，而实发金额表中的每月分红、实发金额可以与经营性报表以及谢英博实际收到款项金额相互印证，可以证明家诺公司在2018年1月至8月期间向谢英博支付的款项性质、构成，故本院对实发金额表和经营性报表予以采纳。对于家诺公司提交的仁禾店Ｃ组、翡翠鹭洲店Ａ组、翡翠鹭洲店Ｂ组员工的分工提成明细，该明细中未有谢英博的名字，但谢英博的实发金额表载明谢英博的每月收入构成包括有基本工资、签单提成或个人业绩提成、分红、扣社保费用等，经营性报表载明了谢英博所在的门店小组为仁禾店Ｃ组、翡翠鹭洲店Ａ组、翡翠鹭洲店Ｂ组，因此未有谢英博名字的员工分红提成明细与实发金额表和经营性报表相矛盾，不具有真实性，本院不予采信。对于王某的证人证言与本案诉争相关，本院予以采信。对于家诺公司股东苟璐及员工李雨燕的书面情况说明，苟璐、李雨燕既未出庭作证，家诺公司亦未提交其他证据佐证二人情况说明的内容，故本院对二人的书面情况说明不予采信。 本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，还查明如下事实： 2017年11月13日，谢英博向苟璐转款18元。2018年2月7日，谢英博向苟璐转款20000元。2018年4月15日，李雨燕向谢英博转款5033.48元备注“翡翠b组拆组”，转款1850元备注“徐建军工资”。 谢英博（乙方）与家诺公司（甲方）于2017年11月1日签订的《投资经营合同》第二条“合作方式”第2.1款“投资分红规则”约定“风险与利润由甲乙双方按投资比例或固定比例50%承担分享；利润分红指乙方投资店实收业绩减去所在店组房租费、转让费分摊、水、电、物管、网络成本、员工底薪+提成+餐补+商业保险+社保+住房补贴等用人成本、店面投入分摊、二线部门运营费用分摊等运营成本后进入公司账户可支配余额，实际金额根据投资门店实际核算；个人所得税自负”。 家诺公司制作的2018年1月至2018年7月的实发金额表显示家诺公司在2018年2月1日至8月19日期间向谢英博支付“实发基本工资”共计13145.3元（1419.35元+1857.14元+2000元+2000元+1935.48元+1933.33元+2000元）、“签单提成”或“个人业绩提成”为9009元，“分红”或“店组分红”共计73588.87元（2839.37元+17438.86元+2618.4元+11640.77元+24757.58元+13333.23元+960.66元）。家诺公司在二审中陈述其制作的实发金额表中的“实发基本工资”实际为每月2000元的基本生活补贴，是考虑到店组亏损店经理没有分红的特殊情况给予的生活补贴，会根据当月店经理的请假天数情况折算补贴；李雨燕于2018年1月15日向谢英博转账的款项14216.84元为谢英博在2017年12月的投资分红。 王某作证陈述，其既是家诺公司的合伙人，也是家诺公司的员工，与家诺公司是挂靠关系，家诺公司为其购买了社会保险，其每月工资是家诺公司以分红形式发放；其负责家诺公司的日常经营管理，主管业务方面；在经营亏损的情况下向员工发放工资时需要合伙人向家诺公司支付款项；其发布通知开除谢英博是因为其负责家诺公司的整个经营秩序，谢英博在传播一些负面消息。 本院认为，一、关于谢英博与家诺公司之间是否存在投资合作关系问题。本案中，谢英博与家诺公司签订了《投资经营合同》，且家诺公司在2018年1月至8月期间每月向谢英博支付的款项中均包含有分红，虽然双方对谢英博是否按该合同约定支付投资款各执一词，但投资款支付与否不影响双方之间投资合作关系的建立。至于《投资经营合同》第二条第2.5款“职责及意外惊喜”中关于家诺公司为××店经理所在店组或店经理××在店组的投资权一个月的约定，该约定是针对谢英博任职投资店店长时家诺公司给予谢英博的额外投资权，并非是针对该合同中约定的谢英博对建发天府翡翠鹭洲店的投资权，谢英博是否支付该投资权所对应的投资款，也不影响双方之间就建发天府翡翠鹭洲店的投资合作关系的建立，故本院认定谢英博与家诺公司之间存在投资合作关系。 二、关于劳动关系的确定问题。有关投资人在投资设立的组织中提供劳务如何认定法律关系的问题，现行该法律对此并未作出明确规定，但对劳动关系的界定是明确的，系指劳动者运用其劳动能力，在实现其劳动价值过程中与用人单位间形成的社会经济关系。判定是否为劳动关系主要从两个方面进行审查：一是劳动关系的实质是在劳动过程中，劳动者以其劳动为给付内容，所完成的劳动成果由用人单位支配和使用；二是劳动关系具有鲜明的人身、组织及经济上的从属性，劳动者需接受用人单位管理、遵守用人单位的规章制度，并依据其劳动价值获取相应劳动报酬。本案中，谢英博在家诺公司的门店提供劳动，其所完成的劳动成果即代表家诺公司对外签订的房屋买卖合同或房屋租赁合同由家诺公司支配和使用；并且从家诺公司内网所发布的《公司开除通知》以及家诺公司陈述其根据谢英博的出勤情况折算发放实发金额表中的“实发基本工资”来看，家诺公司对谢英博有进行人身、组织上的管理；从家诺公司提供的实发金额表中谢英博的收入构成来看，家诺公司向谢英博发放的款项包含有基本工资，结合家诺公司自2017年11月至2018年8月期间持续为谢英博缴纳了社会保险的事实，足以认定谢英博与家诺公司之间存在劳动关系，而谢英博与家诺公司之间的投资合作关系并不影响其与家诺公司之间建立劳动关系。至于家诺公司在二审中主张实发金额表中的“实发基本工资”是生活补贴，与实发金额表载明的内容不相符，本院不予支持；家诺公司以谢英博成立了高新区英丹房屋中介服务部为由主张双方之间不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持，因此一审判决认定双方之间存在劳动关系正确。 对于双方之间劳动关系建立和劳动合同解除的时间，谢英博主张2017年10月开始在家诺公司上班，但对此未举证证明，故本院对谢英博主张的用工时间为2017年10月不予支持。本案中，结合家诺公司首次为谢英博缴纳社会保险的时间（2017年11月）以及双方签订《投资经营合同》的时间（2017年11月1日），可以推定用工时间为2017年11月1日，故本院认定双方建立劳动关系的时间为2017年11月1日。王某作为家诺公司的合伙人，负责家诺公司的日常经营管理，其在家诺公司内网发布《公司开除通知》的行为是代表家诺公司的职务行为，谢英博也因该通知发布后未继续在家诺公司上班，因此《公司开除通知》中对谢英博的开除处理产生解除谢英博与家诺公司之间劳动合同的法律后果，双方之间的劳动合同于2018年8月19日解除。 三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。如前所述，谢英博与家诺公司于2017年11月1日建立劳动关系，家诺公司应于2017年12月1日前订立书面劳动合同，但家诺公司未与谢英博签订书面劳动合同，因此家诺公司应在2017年12月1日至2018年8月19日期间向谢英博支付每月二倍工资。对于二倍工资的计算基数，谢英博未对其主张工资的构成进行举证，也未明确说明其收到家诺公司支付款项的具体构成，而家诺公司提交的实发金额表所记载的“分红”金额与经营性报表相一致，实发金额与谢英博实际收到款项金额相一致，故本院根据实发金额表认定二倍工资的计算基数。依据实发金额表中“实发基本工资”的记载以及家诺公司对实发金额表中“实发基本工资”的解释，可以确认家诺公司是按每月2000元的标准向谢英博支付基本工资。而实发金额表中的“签单提成”或“个人业绩提成”并非每月都有，具有不确定性；实发金额表中的“分红”项目，该部分金额与经营性报表中谢英博在各店组的可支配余额一致，故“分红”项目是《投资经营合同》项下谢英博的投资分红款项，不属于谢英博与家诺公司劳动关系项下的劳动报酬，因此二倍工资差额应以月基本工资2000元为基数的进行计算，为17195.4元（2000元×8个月+2000元÷21.75天×13天），一审判决对二倍工资的计算基数认定不当，本院予以纠正。 四、关于违法解除劳动合同的赔偿金。如前所述，谢英博与家诺公司之间劳动合同的解除起因于家诺公司发布的《公司开除通知》，家诺公司既未举证证明公司制定有关于公司因员工传播负面思想可以解除劳动合同的内部规章制度，也未举证证明谢英博存在传播负面思想的行为，并且谢英博的业绩表现不理想不是家诺公司可以解除劳动合同的法定理由，因此家诺公司解除劳动合同无事实和法律依据，属于违法解除，家诺公司应向谢英博支付赔偿金。家诺公司主张2018年1月15日支付给谢英博的款项14216.84元为2017年12月的投资分红，并提交2017年12月经营性报表予以佐证。该笔款项金额与2017年12月经营性报表中谢英博的可支配余额一致，而谢英博未对该款项的具体构成进行说明，且该款项在转账时未备注款项性质，因此现有证据不能证明该款项为谢英博的劳动报酬。谢英博主张的工资收入中2018年4月15日收到的两笔款项（5033.48元、1850元）并未记录在实发金额表中，且李雨燕的银行账户交易明细备注该两笔款项为“翡翠B组拆组”、“徐建军工资”，因此不能证明该款项系谢英博的劳动报酬，故谢英博在解除劳动合同前的月平均工资为2915.04元[（基本工资13145.3元+提成9009元）÷7.6个月]，其工作年限超过6个月不满1年，赔偿金应为5830.08元（2915.04元×1个月×2倍），一审判决对赔偿金的计算基数认定不当，本院予以纠正。 综上，家诺公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8098号民事判决第一项，即“确认谢英博与成都家诺房地产经纪有限公司存在劳动关系”； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8098号民事判决第二项、第三项，即“成都家诺房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向谢英博支付二倍工资差额24828元、违法解除劳动合同赔偿金25114元，合计49942元”、“驳回谢英博的其他诉讼请求”； 三、成都家诺房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向谢英博支付未签订劳动合同的二倍工资差额17195.4元； 四、成都家诺房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向谢英博支付违法解除劳动合同的赔偿金5830.08元； 五、驳回谢英博的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由成都家诺房地产经纪有限公司负担。二审案件受理费10元，由成都家诺房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 孙 睿 审判员 郭 静 二〇二〇年六月二十八日 书记员 曾龙海