山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5286号上诉人（原审被告）：荆象峰，男，1970年5月14日出生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：孔令剑，山东舜鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙裕勇，男，1967年6月14日出生，汉族，住山东省桓台县,由山东省桓台县荆家镇荆三村村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：许超，男，1962年8月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王波，山东德康律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙倩，山东德康律师事务所律师。上诉人荆象峰因与被上诉人许超民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。荆象峰上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持荆象峰的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由许超承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审庭审中荆象峰已提出涉案的2009年6月12日借款10万元、2009年6月24日借款5万元、2009年6月28日借款6万元三份借条都超十年之久，自2009年12月24日双方签署借款结清证明后，许超没有有效证据证明在十年期间内向荆象峰主张过权利，已超诉讼时效期限。一审法院并没有审查该项，属审判程序违法。二、一审法院认定事实错误。1.许超提交2012年5月21日许超向胡春玲(系孙裕勇之妻、荆象峰妻子的姐姐)索要借款的短信，不能证明跟荆象峰要过钱，胡春玲用房子抵押2009年7月8日借着许超30万元因一直末还[该款于2019年11月18日通过二审达成(2019)鲁01民终9108号调解书]，许超用其手中已还款未收回的荆象峰21万元借条要挟胡春玲还款，该证据不能作为许超向荆象峰主张还款的证据，属认定事实错误。2.一审法院摘取许超与荆象峰于2019年3月20日、2019年8月5日、2019年11月17日三次通话录音中有利于许超的内容部分作为认定事实的依据，属认定事实错误。2019年3月20日通话录音载有以下内容“荆：他同意后你给我那欠条我给你钱就行了。许：他要不同意你打的欠条，你借的钱。荆：我和他不是有个小协议吗，他又得上法院起诉我吗。许：他还想起诉你?荆：我要是给你钱他不就起诉我吗?荆：与他没关系，借钱的时候你连给我都没给我，实际上都给他了，你也知道这个事。这么多钱。许：你没打条的那个没给你，他写着孙裕勇代签那一个是没有。荆：代签肯定我没说啥。许：我知道。不是21万吗，不是25万那个10万是他拿的，荆：我知道我知道。荆：你不还是我说的那个，不是牵扯到签了个小协议吗?许：他签个小协议有意义吗?我知道是霸王协议。”2019年8月5日录音载有以下内容“许：随后那个6万、5万你给我打的那个条子，不是你打的吗?荆：对、对条子是我打的，但是钱都不是我用的，我说实话。许：我知道这个我知道，不管用钱不用钱，因为你占着他的房子，但是钱我是给的你啊。许：弟弟这点挺好。孙裕勇那个几万是四万你确实没在场，那个你都打的。荆：对写的我的名子。荆：我就这一个牵扯了，别的什么也不牵扯，他肯定找。荆：我、他去年还找我要这个钱来。荆：他找别人要这钱说的好好的怎么着怎么着，我就是说托上谁也不行，这个钱我是绝对不会动的，我给许超打的单子，这个东西绝对不可能啊。许：对对。许：你听我说，我也不愿让你找他，你找他成你被动了，让他找咱，我想办法让他找咱，行吧。许：对，谁啊，我给你说弟弟，我起诉我把诉状，你能见我一面我把东西给你看看，最好。荆：哦，等上几天行吧。许：弟弟、这个钱你听我说，最后这个钱落你手里也不能落他手里。荆：好好好。”2019年11月17号录音载明以下内容“荆：这个东西咋着没他的同意这个钱是在我手里。没有他(孙裕勇)的同意我还不敢给你，我和他写了一个协议，也是。许：四万不承认，二十一万我是给你对吧。荆：不是承认不承认，上几天给我发了个东西，说是那个二十一万都还了。许：不可能啊这个。荆：他这东西你俩的事，你俩认可好了，三方这个钱只要承认我绝对会给你，你想到这一点。”以上通话录音、荆象峰提交的25万元借款抵押合同、许超提交法院的三份今借到借条及两份借款协议，证明：2009年6月12日荆象峰用其名下房子通过二次抵押向许超借款25万元，当日只给付荆象峰10万元，其后分别于2009年6月24日签订《借款协议》借到许超5万元；2009年6月28日又签订一份《借款协议》借到许超6万元；剩下4万元是孙裕勇代荆象峰给许超打4万元借条直接交给孙裕勇，荆象峰虽然给许超分三次打借到借条共21万元，荆象峰并没有直接拿过该款项，房子虽然在荆象峰名下实际也是孙裕勇的，通过录音资料许超是明知的，对孙裕勇是实际借款人是认可的，荆象峰打借条、房子做抵押手续、签订借款协议、只是履行形式上的手续，前面三次付款是荆象峰在场直接给的孙裕勇，后期四万借款手续简化到荆象峰不在场孙裕勇代荆象峰签名就直接给付孙裕勇，一审法院通过以上证据事实应认定25万元的实际借款人是孙裕勇而非荆象峰，从而驳回许超的诉讼请求。孙裕勇是本案的实际借款人，所借款项直接偿还给许超是情理之中，孙裕勇还清该借款后，2009年12月24日荆象峰与许超签署《借款结清证明》房产解除抵押登记。但四份共计25万元的借条没有收回，因有25万元借款的结清证明也足以相互对抵，证明该款已付清。许超主张荆象峰为向银行贷款，提出先解押办理了抵押贷款后还其借款，故听从了荆象峰的说法……，当时许超给房管局出据的说明“许超()自愿作为第二顺序受益人，该房产位于市中区某号”说明人：许超2006年6月23日该份《说明》证明：当时荆象峰的房产在许超抵押前已经在银行抵押贷款，许超只是第二顺序受益人也就是二次抵押人，从而进一步证明许超解押的理由是虚假的。退一步，许超与荆象峰并不是朋友关系，在此之前也不认识，在此情形下，许超借5万元都与荆象峰签抵押借款协议，在荆象峰借着25万元分文又未还的情况下，什么书面协议也没有，就给荆象峰签25万元已结清证明，解除房子抵押，长达十年不主张权利，不符合常理，法院不应采信。荆象峰给付孙裕勇房款时扣留21万元作为孙裕勇收回该借条的保证，对此分别于2017年11月2日、2018年6月6日与孙裕勇签有两份《协议书》，两份协议书签订时间在三份电话录音之前，录音资料中不只一次提到该协议，许超也知晓该协议的内容认为是霸王协议，应认定该协议书真实有效，一审判决中只字末提，造成认定事实错误。综上所述，一审法院审理案件过程中程序违法、认定事实错误，枉法裁判，为了维护荆象峰的合法权益，荆象峰特提起上诉，望二审法院依法支持荆象峰的上诉请求。许超辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，荆象峰的陈述无任何事实依据，请依法驳回荆象峰的上诉请求，在一审庭审过程中法院多次播放录音证据，且荆象峰认可其真实性，而且在庭审过程中，法官甚至直接拨打了荆象峰本人的电话进行核实，其对借款事实完全认可，其余答辩理由在一审中已完全陈述。许超向一审法院起诉请求：1、判令被告荆象峰向原告许超偿还借款人民币21万元及利息（分别以10万元、5万元、6万元为基数，自借款之日起至还款之日止，按年利率24%计算）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告许超通过买房先认识了被告荆象峰的连襟孙裕勇，后荆象峰向许超提出借款，荆象峰于2009年分三次向许超借款共21万元。具体借款情况如下：1、2009年6月12日，借款人荆象峰向原告许超出具借条一份，载明以下内容：“借条今借到许超人民币现金壹拾万元正（￥100000元）借款人荆象峰”。2、2009年6月24日，荆象峰（甲方借款人）与许超（乙方放款人）签订一份借款协议，主要载明以下内容：“借款协议1、甲方向乙方借人民币伍万元（50000元）用于经营。2、借款日期自2009年6月24日至2009年7月23日。3、乙方向甲方以现金方式借给甲方，甲方自愿将座落在伟东新都21#楼4单元501室房屋作为抵押。4、甲方借款到期以现金方式归还乙方。5、借款到期逾期未还本金，甲方每天需向乙方支付本金的1%作为违约金。6、到期如不能归还借款，逾期壹个月后，乙方将变卖甲方房产返还借款。7、甲方向乙方提供抵押房屋及房门钥匙一套，甲方逾期壹个月不归还借款，乙方可随时采取任何手段进入该抵押房。8、本协议自签字后生效。”同日，借款人荆象峰向许超出具借条一份，载明以下内容：“今借到许超人民币现金伍万元正（50000）。”3、2009年6月28日，荆象峰（甲方借款人）与许超（乙方放款人）再次签订一份借款协议，主要载明以下内容：“借款协议1、甲方向乙方借人民币陆万元（60000元）用于经营。2、借款日期自2009年6月28日至2009年7月27日。3、乙方向甲方以现金方式借给甲方，甲方自愿将座落在伟东新都21#楼4单元501室房屋作为抵押。4、甲方借款到期以现金方式归还乙方。5、借款到期逾期未还本金，甲方每天需向乙方支付本金的1%作为违约金。6、到期如不能归还借款，逾期壹个月后，乙方将变卖甲方房产返还借款。7、甲方向乙方提供抵押房屋及房门钥匙一套，甲方逾期壹个月不归还借款，乙方可随时采取任何手段进入该抵押房。8、本协议自签字后生效。”同日，借款人荆象峰向许超出具借条一份，载明以下内容：“今借到许超人民币现金陆万元正（60000）。”被告荆象峰辩称其本人并不是借款实际使用人，其连襟孙裕勇是实际借款人和使用人。当时借款用于抵押的房屋虽在其名下，实际上也是孙裕勇的。其向原告的借款已于2009年12月24日偿还。被告为证实其主张，提交济南市房管档案材料中的借款结清证明为证。该借款结清证明载明以下内容：“借款人荆象峰所借金额贰拾伍万元整，现已全部还清，申请注销房屋他项权证。房屋他项权证证号为：济房他证中字第04XXXX号”。原告许超对被告荆象峰的上述证据的真实性没有异议，称当时被告为向银行贷款，提出先解除抵押，办理了贷款后还其借款，故其听从了被告的说法，并随其到房管部门为其解除了抵押，借款结清证明是房管部门出具的制式样本，但原告配合被告解除了抵押后，被告一直未向其偿还借款。原告为证实其主张，提交2012年5月21日许超向胡春玲（系孙裕勇之妻、荆象峰妻子的姐姐）索要借款的短信、许超与荆象峰于2019年3月20日、2019年8月5日、2019年11月17日三次通话录音为证。其中，2019年3月20日的通话录音载有以下内容：“……许：那个21万是你亲手签的，你亲手拿的啊。荆：是我亲手拿的。但是你知道这个事不是他和我答了个小协议吗？要是没有这个小协议，我不就早给你了吗！许：那你想怎么弄呢？非要打官司才给吗？荆：不是打官司不打官司。你俩个协商好了，咱三个见个面约个时间是不。……荆：这个钱少不了你的，你俩个商量好了，这个钱在我手里我给你就行了。许：行行行。我那个意思我不愿意打官司，我愿意和解。荆：对对……”。2019年8月5日的通话录音载有以下内容：“许：不是那个10万块钱谁用的？荆：也是他用的。许：怎么你拿的。荆：我就这些钱没用过，我就没要一回钱，知道不。许：那个咱从大观园我给你的那个10万块钱。荆：我接着给他了也是。许：奥，你从我这拿了接着给他了吗荆：第二次你俩个自己……许：随后那个6万、5万你给我打的那个条子，不是你打的吗？荆：对，对条子是我打的，但是钱不是我用的。我说实话。许：我知道这个我知道，不管用钱不用钱，因为你占着他的房子，但是钱我是给你啊。荆：对啊，对啊。我又不是不认账，是不？……”。被告荆象峰对原告许超提交的短信及录音的真实性没有异议，但认为上述证据不能证实原告的主张。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，许超与荆象峰之间的借贷关系，不违反我国法律的规定，合法有效。原、被告应按双方之间的约定，享有权利、履行义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，但被告荆象峰书写的借条、两份借款协议原件及收到条均在原告手中，且原、被告双方于2019年3月至11月三次通过录音均能够证实被告所借款项并未偿还。故原告要求被告荆象峰偿还借款21万元，事实清楚，依法有据，一审法院予以支持。被告荆象峰辩称涉案借款已于2019年12月24日由实际使用人孙裕勇进行了偿还，但其除从房管档案部门调取的结清证明外，没有其他证据证实，故一审法院对被告该项辩称意见一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者因国家有关规定支付逾期利息。被告荆象峰向原告许超所借款项，因未给定借期内利息，故对原告关于借期内的利息主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。被告逾期不还，应支付逾期利息。关于10万元的该笔借款，双方未约定借款期限，双方于2019年3月20日的电话录音可视为许超要求荆象峰偿还借款的时间，荆象峰拒不偿还，必然造成许超的经济损失，应向原告支付资金占用费。关于另外两笔5万元与6万元的借款利息，双方关于逾期还款的违约金约定过高，现原告主张按年利率24%计算，依法有据，一审法院予以支持，但支付利息的起算点应以借款到期后的次日起算。综上所述，判决:一、被告荆象峰于本判决生效之日起10日内偿还原告许超借款本金21万元；二、被告荆象峰于本判决生效之日起10日内偿还原告许超借款利息（以10万元为基数，自2019年3月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、被告荆象峰于本判决生效之日起10日内偿还原告许超借款利息（以5万元为基数，自2009年7月24日起至付清之日止，按年利率24%计算；以6万元为基数，自2009年7月28日起至付清借款之日止，按年利率24%计算）；四、驳回原告许超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由被告荆象峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。荆象峰在二审中提交以下证据：证据一、银行现金存款凭条两张，拟证明2009年12月6日孙裕勇存入许超账户1万元，2009年12月23日孙裕勇存入许超账户4万元。证据二、济南市长清区人民法院（2010）长民初字第314号民事调解书复印件一份及2009年11月20日孙玉彬出具的借条复印件一份，拟证明许超与孙玉彬达成和解协议后，解除查封。证据三、2009年12月24日许超给荆象峰出具借款结清证明一份复印件（一审已提交），拟证明本案的款项均已还清。证据四、个人业务存款回单三份，拟证明2011年2月24日给许超支付35000元，2011年11月4日给许超支付1万元，2011年11月25日给许超支付6000元，上述款项系偿还给许超的利息。许超对以上证据质证称，对证据一真实性没有异议，但2009年12月6日的1万元与本案无关，因为转款人系孙裕勇，并非荆象峰，而且时间和数额也无法认定与本案有任何关系，且据许超陈述，其与孙裕勇之间有其他经济往来，所以该1万元并不能证明与本案有关。关于2009年12月23日4万元与本案无关，因为转款人系孙裕勇，并非荆象峰，而且时间和数额也无法认定与本案有任何关系，且据许超陈述，其与孙裕勇之间有其他经济往来，所以该4万元并不能证明与本案有关。双方在一审和二审过程中均提到了共4笔借款，总计25万元，许超起诉了其中的21万元，有4万元是孙裕勇代荆象峰打条并收款，对该4万元许超并未提起诉讼，许超认为这4万元系许超未上诉的4万元还款，与本案无任何关系。在一审时荆象峰陈述偿还25万元是以现金方式与所提交的4万元转款相矛盾。对证据二真实性没有异议，但与本案没有任何关系，也不能证明荆象峰的证明目的，对于证据二中的借条意见同在一审法院的意见，证据二无法证明荆象峰的证明目的。对证据三质证意见同一审质证意见。对证据四的真实性没有异议，但认为与本案无关，首先，无法证明支付该款项的当事人具体是谁。第二，该日期与荆象峰所陈述的具体内容相矛盾。时间太长，记不清了该笔款项是什么情况了，从这个条上也看不出是谁支付的，但许超和孙裕勇、孙玉彬、荆象峰均有经济往来，但肯定不是荆象峰还的本案借款。荆象峰在二审中申请证人孙玉彬出庭作证，孙玉彬陈述2009年12月24日孙裕勇用荆象峰和孙冲名下的房子做抵押，荆象峰和孙冲的房子有抵押，为了解押找了许超，还上荆象峰借许超的钱，许超知道我名下也有套房子，许超就说用我那套房子达成了和解协议，然后许超让孙玉彬出具了20万元的借款条，当日就去长清区人民法院签订了调解书，之后许超就给了我20万元，下午回济南后，我就把许超给我的20万元，通过孙裕勇一起给了许超。荆象峰对孙玉彬的证人证言质证称，证人实际参与了现金偿还许超的过程，而且当日从许超手中通过长清区人民法院的调解书确认以后取得的许超的出借款项，并与孙裕勇当场交付给了许超，当天在不动产登记中心办理了结清借款抵押登记手续，其证人证言真实可信。许超对该证人证言质证称，对于证人出庭程序上有瑕疵，荆象峰并未按规定提前申请证人出庭，违反新的证据规则。该证人陈述逻辑比较混乱，且明确说明不知道本案当事人双方的借款情况，且该证人与孙裕勇之间系亲兄弟关系，该证言我方不予认可。本院认为，证人孙玉彬与荆象峰连襟孙裕勇系亲兄弟，其与许超亦有款项往来，与本案具有利害关系，且该证言并未证明荆象峰向许超偿还涉案借款，故其所作证言本院不予采信。以上事实由荆象峰在二审中提交的证据、孙玉彬证人证言及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，许超提交了荆象峰出具的共计借款21万元的借条，能够证明许超与荆象峰之间的借贷关系，且荆象峰对于借款的事实予以认可，仅辩称涉案借款已经偿还完毕，故本院对涉案借款21万元的事实予以确认。本案二审争议焦点为：涉案借款本金21万元及相应利息是否已经偿还完毕的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，第一，许超已证明借款事实的存在，荆象峰虽辩称涉案借款已于2009年12月还清，但并未提交有效证据予以证明。其提交的存放于房管部门的借款结清证明，许超已作出合理说明，仅系为解除房屋抵押出具的制式样本。第二，根据2019年许超与荆象峰之间的通话录音，多次对于涉案借款的确认，能够证实涉案借款并未还清。第三，荆象峰辩称的涉案借款已偿还完毕，但并未收回出具的借条或让许超出具收到涉案借款的收到条，亦与常理不符。第四，关于涉案借款的诉讼时效问题，许超在2019年的通话录音中多次主张涉案借款，荆象峰也予以进行确认，许超于2019年12月10日通过诉讼方式主张涉案借款，并未超过诉讼时效。综上所述，一审法院对于许超主张的涉案借款及利息予以支持，对于荆象峰辩称的涉案借款已还清的主张不予采信，均无不当，本院予以维持。综上所述，荆象峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人荆象峰负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年六月二十八日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟