江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏06行终201号 上诉人（原审原告）吴伦斐，男，1988年9月14日生，××族，住如皋市。 委托代理人吴金林，男，1964年8月7日生，××族，住址同上，系上诉人吴伦斐的父亲。 被上诉人（原审被告）如皋市公安局，住所地如皋市。 法定代表人陈晓彬，局长。 应诉负责人张新，副局长。 委托代理人钱泽兵，如皋市公安局工作人员。 委托代理人石初山，如皋市公安局工作人员。 上诉人吴伦斐因治安管理行政处罚一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初283号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2018年1月2日，如皋市公安局查处了吴某等人涉嫌卖淫嫖娼案件。同年4月20日，如皋市公安局在对嫌疑人蒋海星进行调查询问的过程中，发现吴伦斐曾于4月5日21时13分许，使用手机登录微信向蒋海星的微信发送了两部淫秽视频。当日，如皋市公安局传唤吴伦斐到该局接受询问，吴伦斐认可将其所在的某一微信群中的两部视频转发给了蒋海星，且认可发送的为淫秽视频。4月21日，如皋市公安局对吴伦斐发送的两部视频进行鉴定后作出《如皋市公安局淫秽物品审查鉴定书》，鉴定结论为案涉两部视频短片为淫秽物品。吴伦斐对该鉴定结论无异议。同日，如皋市公安局向吴伦斐作出行政处罚告知，告知其行为已构成传播淫秽信息，拟给予行政拘留十日的处罚。吴伦斐表示不陈述申辩。如皋市公安局遂作出皋公（东）行罚决字[2018]631号行政处罚决定书（以下简称631号处罚决定），根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称为《治安管理处罚法》）第六十八条之规定，决定给予吴伦斐行政拘留十日（自2018年4月21日至2018年5月1日止）的处罚，并将决定书向吴伦斐送达，告知吴伦斐家属拘留事宜。4月23日，如皋市拘留所作出《被拘留人请假出所证明书》，载明被拘留人因维稳工作需要，经如皋市公安局批准，予以请假出所7天。后如皋市公安局未对吴伦斐执行剩余拘留。5月14日，吴伦斐向如皋市人民政府提起行政复议申请，如皋市人民政府于7月11日作出[2018]皋行复第37号行政复议决定书，维持如皋市公安局作出的行政处罚决定书。吴伦斐不服上述行政处罚决定及复议决定，于7月16日向一审法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为如皋市公安局作出的处罚决定量罚不当，于2019年1月10日作出（2018）苏0691行初88号行政判决，撤销631号处罚决定及如皋市人民政府作出的[2018]皋行复第37号行政复议决定书。该裁判文书生效后，如皋市公安局于2019年2月14日作出皋公（东）行罚决字（2019）205号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），认为吴伦斐利用手机登录微信向他人传播淫秽视频两部，其行为妨害了社会管理，败坏了社会风气，依法应当予以处罚。因其传播淫秽视频数量较少、属情节较轻。根据《治安管理处罚法》第六十八条之规定，决定给予吴伦斐行政拘留五日的处罚（实际已执行行政拘留二日）。当日，如皋市公安局将处罚决定书直接送达至吴伦斐家中，由于吴伦斐家人拒绝签收，故如皋市公安局在当地村干部见证之下将处罚决定书留置于吴伦斐家中。 吴伦斐认为如皋市公安局以同样的事实和证据，对其再次实施行政处罚，属于滥用行政职权、违法行政，适用法律错误，于2019年2月21日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉处罚决定。至本案诉讼，吴伦斐实际执行行政拘留二日，剩余拘留尚未执行。 一审法院认为，本案争议焦点为被诉处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、量罚是否适当、程序是否合法。 针对被诉处罚决定认定事实、适用法律问题。《治安管理处罚法》第六十八条规定：“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，可见传播淫秽信息行为主观方面表现为故意，客观方面表现为利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、音频文件以及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等，构成传播淫秽信息对传播淫秽信息的数量、接受信息的人数、传播动机是否为盈利等均无要求。吴伦斐亦承认其通过手机微信向案外人发送淫秽视频两段，故其行为已经构成传播淫秽信息。如皋市公安局认定吴伦斐的行为违反《治安管理处罚法》第六十八条之规定，认定事实清楚、适用法律正确。 针对被诉处罚决定量罚的问题。根据《治安管理处罚法》第六十八条规定，传播淫秽信息行为情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见》第二部分“具体情节”第（三十一）项规定：“有下列情形之一的，属于第六十八条规定的‘情节较轻’：……3、利用计算机信息网络、移动通讯终端等制作、复制、出售传播淫秽电影、表演、动画等视频文件2个以下，淫秽音频文件10个以下，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息20件以下的，且实际被点击数1000次以下的”。吴伦斐通过微信发送给蒋海星的淫秽视频数量为两个，通过吴伦斐的传播行为导致的视频点击量也仅限于蒋海星一个人，符合情节较轻之规定。在如皋市公安局曾作出的631号处罚决定被一审法院判决撤销后，如皋市公安局作出本案被诉行政处罚决定时，确实适用了《治安管理处罚法》第六十八条情节较轻的量刑标准。然，依法行政要求行政行为不仅要符合法律的文字，也要符合法律的精神，不仅要合法，而且要合理，实现法与理的有机统一。故审查行政处罚量罚是否适当，并非只要行政机关适用法律条文正确即可，行政机关行使自由裁量权应当符合必要、适当、均衡原则，行政手段与实现行政管理目标相适应，否则就有可能被认定为行政行为不当。 在行政处罚领域，确定违法行为人应当承受何种程度的行政处罚，应当综合考虑违法行为人的主观恶性、违法目的、违法手段、危害后果、有无前科等因素。本案中，吴伦斐向案外人发送两段淫秽视频，在主观方面，吴伦斐并无向社会大众传播的意向，更多的是出于同性朋友之间的玩乐心态，故其主观恶性不强，也并不存在故意违法的目的。在手段方面，吴伦斐传播的视频来源于其曾加入的某个微信群，其并未采取下载保存的方式，而是直接转发给了案外人，传播的手段也是一对一的方式，并未再行传播至其他微信群或者传播给多人，故吴伦斐的违法手段也并不恶劣。从危害后果上看，吴伦斐传播的淫秽视频在吴伦斐转发之前已经通过他人的发送行为传播给了较多人员，造成了不良影响、损害了社会风气，作为一名公民，即便法律并未强制要求制止、劝阻正在发生的违法行为，但对于危害社会良好风气、违背公序良俗的淫秽物品、信息，“不传播、不扩散”是每个公民的应有之义，而吴伦斐在获取两段淫秽视频后却再次转发，扩大淫秽视频的不良影响，在客观上已经对社会风气、他人的精神思想等产生了危害，但需要指出的是，吴伦斐的转发行为的接收方仅为一人，并未由于吴伦斐的传播行为导致案涉两段淫秽视频在社会大众中产生进一步的不良影响，故应当认定吴伦斐的行为危害性较小。此外，根据如皋市公安局的调查，吴伦斐本人也并无其他违法前科。因此，一审法院认为，吴伦斐的违法行为情节较轻、社会危害性较小。 治安管理处罚应遵循教育与处罚相结合的原则，对违反法律要求的行为人施以处罚，其目的在于使违法行为人认识到自己的错误，并按照法律规范的要求调整自己的行为，使得治安管理处罚成为公安机关实现行政管理目的的有效方式。正因此，治安管理处罚应与违法行为情节相适应、与行政管理目标相契合。本案中，针对吴伦斐传播淫秽视频的行为，如皋市公安局已实际对吴伦斐实施行政拘留二日，与惩罚兼教育的目的相契合，如皋市公安局对吴伦斐给予行政拘留五日的处罚，属于量罚不当。 针对被诉处罚决定的程序问题。一审法院于2019年1月10日作出（2018）苏0691行初88号行政判决书，认为631号处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，但量罚不当，故对该处罚决定予以撤销。在该裁判文书生效后，如皋市公安局于2019年2月14日作出被诉处罚决定，并于当日在吴伦斐所在村村干部的见证之下，将处罚决定书留置送达于吴伦斐家中，程序并无不当。吴伦斐对被诉处罚决定的程序合法性亦不持异议，故不作赘述。 综上，如皋市公安局作出的被诉处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，但量罚不当。鉴于如皋市公安局对吴伦斐的违法行为作出的第一次行政处罚已被一审法院撤销，被诉处罚决定系二次作出，为了减少当事人的讼累，不再撤销被诉处罚决定，依法直接予以变更。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决变更被诉处罚决定给予吴伦斐行政拘留五日的处罚，改为给予吴伦斐行政拘留二日的处罚。 吴伦斐不服一审判决，向本院提起上诉称，生效文书已经认定上诉人的违法行为主观恶性不强，违法手段不恶劣，并确认上诉人违法行为较轻，一审法院在判决撤销631号处罚决定时并未判令被上诉人如皋市公安局重作，被上诉人如皋市公安局以同一事实和理由再次作出本案被诉处罚决定，违反法律规定，依法应予撤销。一审判决直接将被诉处罚决定中的拘留五日变更为拘留二日，系司法机关超越权限代行行政职权。请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。 被上诉人如皋市公安局辩称，上诉人吴伦斐的违法行为客观存在，被上诉人依法对其作出行政处罚，一审法院为减少当事人诉累，将被诉处罚决定变更为对上诉人吴伦斐行政拘留二日，符合法律规定，上诉人吴伦斐的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩意见结合被诉处罚决定内容，本案的争议焦点表现在以下三个方面，一是被诉处罚决定是否违反一事不再罚原则，二是人民法院对行政处罚有无司法变更权，三是被诉处罚决定量罚是否适当。 关于被诉处罚决定是否违反一事不再罚原则问题。一事不再罚原则是指对违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的处罚，即行政机关对于违法当事人某一违法行为，依照同一依据只能给予一次处罚，不能重复处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。这是针对当事人的同一违法行为可能违反两个以上法律规范、需要由不同的行政机关依据不同的法律规范分别给予行政处罚的情形，此时不同行政机关虽都有行政处罚的职权，但在一个行政机关对当事人已经给予了包含罚款在内的行政处罚时，其他行政机关可以作出其他种类的行政处罚，但不得再给予罚款。本案中，针对上诉人吴伦斐传播淫秽信息的违法行为，被上诉人如皋市公安局作出的631号处罚决定已被生效判决撤销而不再具有法律效力，虽然生效判决未判令被上诉人如皋市公安局重新作出行政行为，但上诉人吴伦斐传播淫秽信息的违法行为客观存在且未受到法律追究是不争的事实。在此情况下，被上诉人如皋市公安局根据上诉人吴伦斐违法行为的性质、情节、后果等作出被诉处罚决定，是履行治安管理职责之必然要求，不存在上诉人吴伦斐所称的被上诉人如皋市公安局以同一事实和理由对其再次作出行政处罚的情形。 关于人民法院对行政处罚有无司法变更权的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项、第七十七条规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被上诉人如皋市公安局重新作出行政行为。行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。该条规定的明显不当的行政行为，主要是指行政机关在自由裁量权范围内作出了非常不合理的行政行为。这种过重的或明显不当的行为，不仅不能实现法的基本价值准则，而且还可能会导致对社会秩序的破坏。因此，行政诉讼法赋予人民法院对明显不当行政行为的撤销权、对明显不当行政处罚的变更权。上诉人吴伦斐认为一审法院超越权限代行行政职权的理由与法相悖，本院不予采信。 关于被诉处罚决定量罚是否适当的问题。依照《治安管理处罚法》第六十八条、第十九条第一项规定，传播淫秽信息、情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节特别轻微的，可以减轻处罚或者不予处罚。上诉人吴伦斐利用手机终端通过微信网络向蒋海星发送两段淫秽视频的行为，构成传播淫秽信息的违法行为，鉴于上诉人吴伦斐传播淫秽视频的对象并非社会大众，也未在公开的网站或论坛上传视频供不特定对象点击查看，对社会风气所造成的不良影响范围有限，应认定上诉人吴伦斐传播淫秽信息的行为情节较轻，被上诉人如皋市公安局对上诉人吴伦斐作出拘留五日的被诉处罚决定，与上诉人吴伦斐违法行为的情节、后果不相适应，量罚明显不当。一审法院将被诉处罚决定给予上诉人吴伦斐行政拘留五日变更为行政拘留二日，体现了惩罚与教育相结合的行政处罚原则。上诉人吴伦斐的违法行为虽然情节较轻但未达到情节特别轻微而不予处罚的程度，其认为不应予以处罚的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。 综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，但量罚明显不当，一审判决将被诉处罚决定对上诉人吴伦斐的治安拘留由五日变更为二日，符合法律规定的原则和精神，本院应予维持。上诉人吴伦斐的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由诉人吴伦斐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 吴彩丽 书 记 员 丁水仙 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；