江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终454号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京鑫实路桥建设有限公司。住所地：北京市门头沟区新桥大街37号。统一社会信用代码：911100007226170964。法定代表人：谷天利，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘媛媛，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐俊，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐锋，男，1982年6月23日出生，汉族，樟树市人，住江西省樟树市。原审被告（反诉第三人）：黄晨辉，男，1970年4月27日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。原审被告（反诉第三人）：吁国忠，男，1965年11月5日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上诉人北京鑫实路桥建设有限公司（以下简称：路桥公司）因与被上诉人徐锋、原审被告黄晨辉、原审被告吁国忠建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1.撤销江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初1805号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.撤销江西省樟树市人民法院（2019）赣0982民初1805号民事判决第三项，改判被上诉人徐锋修复案涉涵洞项目出现的质量问题或支付40000元维修费用；3.案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误。1.被上诉人在一审中提供的证据不能证明上诉人有欠付工程款的事实，案涉工程存在质量问题，被上诉人应承担修复费用；2.被上诉人承包的工程缺陷责任期未届满，未达到质量保证金退还条件。徐锋答辩称，1.我按期完成了工程，没有影响工程进度。施工过程中上诉人称合同是形式，一定要签，但是免税，上诉人搬迁后支付余款的时候，又要求扣税金。我与上诉人进行了结算，有最终结算单。2.我只是提供劳务，我的施工不存在技术问题，上诉人有现场技术员，有监理，施工过程一直都在现场，案涉工程不存在质量问题。商品砼是由上诉人提供的，质量问题与我无关，我不应承担修复费用。3.合同约定了完工后两年的缺陷责任期，2016年12月份已经交付使用，质量保证金应当退还。一审认定事实清楚，适用法律正确。黄晨辉、吁国忠未进行答辩。徐锋向一审法院起诉请求：1.路桥公司、黄晨辉、吁国忠向徐锋支付工程余款76705元，资金占用费13655元，合计90360元，并从2019年5月11日起，以76705元为基数，按年利率6%支付资金占用费至清偿日止；2.诉讼费用由路桥公司、黄晨辉、吁国忠承担。路桥公司向一审法院反诉请求：1.徐锋修复案涉涵洞项目出现的质量问题（修复大约需花费40000元）；2.反诉费用由徐锋承担。一审法院认定事实如下：路桥公司系江西省东乡至昌傅高速公路建设项目C5标的中标单位，路桥公司为此成立了路桥公司东昌高速公路C5标项目部，黄晨辉、吁国忠系该项目部的管理人员。2015年6月4日，吁国忠代表路桥公司东昌高速公路C5标项目部与徐锋签订了一份《劳务承包协议书》，约定由徐锋承包该项目的涵洞工程施工，双方在协议书及工程量单价表上均签字确认。协议还约定：缺陷责任期2年；乙方（徐锋）完成施工后，经甲方（路桥公司）验收后，进行工程结算，扣除5%的质量保证金后，甲方将工程款支付给乙方；质量保证金待缺陷责任期满通过竣工验收后，甲方扣除缺陷责任期内维修费用后支付给乙方；等等。徐锋完成施工后，于2016年8月10日与该项目部进行了工程最终结算。双方一致确认，在扣除质保金27585元及已付款外，路桥公司还欠徐锋工程款134120元未付。2016年12月，涉案工程已投入使用，运行正常。此后徐锋多次向路桥公司催付工程款及违约金，路桥公司只支付了85000元，尚欠徐锋工程款49120元及质保金27585元至今未付。一审法院认为，徐锋与路桥公司签订了《劳务承包协议书》，双方均应按照协议约定履行各自义务。徐锋按照约定完成了施工并进行了最终结算，路桥公司应按结算金额及时支付徐锋工程款，并在缺陷责任期满后返还徐锋质保金。路桥公司关于双方对涉案工程未进行最终结算的主张没有事实和法律依据，不予采信。关于质保金何时返还的问题，双方签订的《劳务承包协议书》约定，质量保证金待缺陷责任期满通过竣工验收后，路桥公司扣除缺陷责任期内的维修费用后返还给徐锋，且约定了缺陷责任期为2年。虽然至今东昌高速C5标工程尚未竣工验收，但东昌高速已于2016年12月通车。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，徐锋承包的涉案工程应视为2016年12月份竣工，缺陷责任期自2016年12月份开始计算2年。到目前为止，缺陷责任期已满，路桥公司应返还徐锋的质量保证金27585元。路桥公司未按约定支付工程款及返还质保金，属违约，应承担相应的违约责任。徐锋要求路桥公司支付所欠工程款及质保金并按年利率6%支付资金占用费的主张有事实和法律依据，予以支持，但徐锋未提供路桥公司最终结算后付款的具体时间和金额，故资金占用费应从2019年1月1日起算至实际清偿之日止。黄晨辉、吁国忠系代表路桥公司履行职务，不应承担付款责任。对徐锋要求黄晨辉、吁国忠承担付款责任的请求，不予支持。路桥公司要求徐锋修复案涉涵洞项目出现的质量问题或支付40000元维修费用的请求缺乏相应证据证实，不予支持。一审法院判决：一、路桥公司在判决发生法律效力后十日内支付徐锋工程款49120元及质保金27585元，合计76705元，并自2019年1月1日起以76705元为基数按年利率6%计算资金占用利息至全部欠款清偿之日止；二、驳回徐锋的其他诉讼请求；三、驳回路桥公司的反诉请求。案件受理费2059元，减半收取1029.5元，诉讼保全费970元，合计1999.5元，由徐锋承担269.5元，路桥公司承担1730元。反诉费800元，减半收取400元，由路桥公司承担。本院二审中，上诉人路桥公司与被上诉人徐锋、原审被告黄晨辉、吁国忠均未提交新的证据。本院二审查明，一审认定的主要事实属实，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于路桥公司是否应当支付徐锋工程余款及退还质保金的问题。首先，关于《劳务承包协议书》的效力认定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《建设工程合同司法解释》第一条规定，本案中，路桥公司与徐锋签订的《劳务承包协议书》约定由徐锋承包该项目的涵洞工程施工，但徐锋并不具有劳务承包资质，因此，该《劳务承包协议书》应当认定为无效。其次，根据《建设工程合同司法解释》第二条及《建设工程合同司法解释（二）》第八条规定，本案中，路桥公司与徐锋于2016年8月进行了工程最终结算，并于2016年12月投入使用。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程质量合格，一方当事人有权请求参照合同约定支付工程价款，且路桥公司承包的工程缺陷责任期已届满，质量保证金应当退还。故路桥公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，路桥公司的上诉请求及理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2859元，由上诉人北京鑫实路桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 高胜敏审判员 黄若凡二〇二〇年六月十五日法官助理高强书记员刘海烨相关法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。