中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终347号 上诉人（原审原告）：四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市东湖宾馆高层1号楼1单元4楼1042号。 代表人：刘毅龙，该分公司经理。 委托诉讼代理人：韩涛，陕西察观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婷，陕西察观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中海天原投资发展有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区深喀大道总部经济区。 法定代表人：杨凡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万二华，该公司员工。 原审被告：青岛博海建设集团有限公司。住所地：山东省青岛市市北区埕口路19号。 法定代表人：王霄鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许征，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李星霖，山东文康律师事务所律师。 上诉人四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司（以下简称巨龙新疆分公司）因与被上诉人中海天原投资发展有限公司（以下简称中海公司）及原审被告青岛博海建设集团有限公司（以下简称博海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。巨龙新疆分公司委托诉讼代理人韩涛、刘婷，中海公司委托诉讼代理人万二华，原审被告博海公司委托诉讼代理人许征、李星霖，于2020年6月15日到庭参加询问。本案现已审理终结。 巨龙新疆分公司上诉请求：一、改判中海公司支付巨龙新疆分公司工程款50487930元；二、改判中海公司支付工程款利息9487401.16元；三、改判确认巨龙新疆分公司对案涉工程折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；四、本案一、二审诉讼费用由中海公司承担。二审询问时，巨龙新疆分公司增加诉讼请求，由中海公司支付巨龙新疆分公司租赁设备毁损以及租赁费500万元。事实与理由：一、一审判决驳回巨龙新疆分公司工程款诉讼请求错误，中海公司应向巨龙新疆分公司支付工程款50487930元。（一）一审未向当事人履行工程造价鉴定的释明义务，导致认定事实不清。案涉工程造价属于本案需要查明的主要事实，一审判决在否认（2017）鉴字第0004号《鉴定报告书》证明力的情况下，应当向巨龙新疆分公司释明是否申请鉴定，未经释明不应由巨龙新疆分公司承担举证不能的责任。（二）巨龙新疆分公司的前手施工单位的工程款已经明确，不存在工程造价混淆问题。中海公司、巨龙新疆分公司均认可上述鉴定报告中的工程造价。中海公司作为发包方，其认可造价的行为是对其权利的处置，并不妨碍前手施工单位新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）、新疆岩土工程勘察设计研究院有限公司喀什分院（以下简称岩土喀什分院）及中铁十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁第三公司）依法向中海公司主张权利。且天宇公司、岩土喀什分院已通过诉讼的方式向中海公司主张权利，并已申请法院强制执行；经生效的（2016）新民终170号民事判决认定中铁第三公司并未参与案涉工程施工。案涉工程除上述三公司及巨龙新疆分公司参与施工外，再无其他建设单位参与施工。一审认为中海公司和巨龙新疆分公司认可的工程量可能损害其他建设单位的权益，没有事实及法律依据。（三）巨龙新疆分公司要求中海公司支付工程款50487930元有事实依据。1.根据中海公司与孙吉光签订的《协议书》第四条约定的单价及监理工程师签字确认的《节点付款建筑面积工程量确认单》载明的所完成的建筑面积，巨龙新疆分公司已完成的工程量对应的工程价款为46605900元。2.巨龙新疆分公司已提交证据证明代中海公司向岩土喀什分院支付了案涉工程款150万元，中海公司应当支付该款项。3.巨龙新疆分公司提交的《项目签证（批价）单》证明在合同外签证变更增加的工程造价为2382030元，对此中海公司应当支付。二、中海公司应当支付工程款利息。案涉工程已施工至裙楼四层，工程量已经过监理工程师签字确认，在双方对工程款利息计付标准没有约定的情况下，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第十七条的规定，中海公司应当从应付款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息至2019年3月25日。三、一审判决在明确巨龙新疆分公司系实际施工人的情况下驳回巨龙新疆分公司支付工程款的诉讼请求，将导致巨龙新疆分公司无法再次主张工程款。即使认定巨龙新疆分公司证据不足，也应当驳回起诉而非驳回诉讼请求。 中海公司辩称：一、博海公司系该工程的总承包人，博海公司应当向巨龙新疆分公司承担责任，中海公司愿意在欠付工程款的范围内承担相应的责任。但巨龙新疆分公司要求支付的工程款远大于工程价格本身，不应得到支持。二、对于巨龙新疆分公司上诉主张的工程款利息及其他损失，应当由博海公司承担，不应当由中海公司承担。三、案涉工程建设过程中，巨龙新疆分公司和博海公司均存在过错，其损失应当自行承担。 博海公司陈述意见称：中海公司的答辩意见属于对一审判决不服的上诉意见，但中海公司并未上诉，其辩称不应当支持。博海公司与中海公司及巨龙新疆分公司没有任何关系，不应支付工程款。 巨龙新疆分公司向原审法院起诉请求：一、判令中海公司、博海公司支付工程款50487930元；二、判令中海公司、博海公司支付工程欠款利息9487401.16元；三、判令中海公司、博海公司支付停工损失费2246306元（包括：架杆租赁费925906元、方管租赁费113400元、塔机租赁费544000元、工地管理人员及门卫费用635000元、水电费28000元）；四、确认巨龙新疆分公司主张的人工费、材料费、施工机具使用费等50487930元部分，对案涉工程折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权。五、本案诉讼费由中海公司、博海公司负担。 一审法院认定事实：案涉工程的审批情况。中海公司2013年6月通过招拍挂程序取得案涉工程项目用地，2013年6月28日与新疆维吾尔自治区喀什市国土资源局签订《国有建设用地出让合同》，2013年8月1日取得案涉项目《建设用地规划许可证》，2013年7月26日对案涉工程进行登记备案，2013年9月18日取得案涉工程项目基坑支护及地基处理《施工图设计文件审查合格书》。 案涉工程的施工情况。根据天宇公司诉中海公司缔约过失责任纠纷一案［（2014）喀民初字第142号及（2015）新民一终字第233号］，岩土喀什分院诉中海公司建设工程施工合同纠纷一案［（2015）喀中法民一初字第8号及（2016）新民终170号］民事判决查明，中海公司与天宇公司于2013年9月3日签订《合作协议书》约定，中海公司将案涉工程项目承包给天宇公司。天宇公司根据该《合作协议书》向中海公司缴纳了100万元保证金。天宇公司于2013年10月进场进行前期临时设施建设并投入资金。天宇公司与中海公司于2014年4月28日签订《喀什特区金融港·京新银座广场项目有关退场和补偿的协商洽谈》，天宇公司退出案涉工程项目。中海公司与岩土喀什分院于2013年12月3日签订《建设工程勘察合同》约定，由岩土喀什分院施工建设案涉工程项目基坑支护及地基工程项目的岩土工程。岩土喀什分院按照合同约定内容完成基础工程，并交付给中海公司，工程款总额为1370万元。中海公司向岩土喀什分院支付300万元工程款。 中海公司与岩土喀什分院、中铁第三公司于2014年7月7日签订《关于喀什特区金融港·京新银座广场项目桩基施工资金代付的三方协议》约定，中铁第三公司代中海公司向岩土喀什分院支付基础施工工程的所有费用，但中铁第三公司未履行代付款义务。 巨龙新疆分公司提交2014年4月30日刘毅龙向岩土喀什分院支付基坑支护及地基处理工程款的两份打款凭证，合计50万元。2014年9月16日，伍仕强向孙吉光出具《授权委托书》载明：“今授权孙吉光全权负责案涉项目协议书签订事宜。其签字事项我均予认可”。2014年10月16日，孙吉光与中海公司签订《协议书》约定：“双方经过协商就喀什特区金融港·京新银座广场项目达成以下协议内容：1.施工合同及工程承包范围。本项目施工合同延续与中铁十一局商定合同条款……”。 一审法院依职权前往喀什市人力资源和社会保障局（以下简称喀什市人社局）劳动监察大队调取的巨龙新疆分公司作为劳务单位（甲方）与承包单位刘毅龙（乙方）于2015年6月签订《建设工程施工劳务分包合同》、喀什市人社局于2016年1月20日作出的喀市人社监理字（2016）第01、02、03、04号《劳动保障监察行政处理决定书》《新疆维吾尔自治区区外建设工程企业进疆备案册》的内容反映：“2014年10月16日，中海公司经过签订协议将案涉工程发包给伍仕强，伍仕强系不具备用工主体资格的自然人，即违法实际施工人，以案涉工程项目材料款缴纳凭证、刘毅龙、伍仕强委托人孙吉光和其他相关人员询问笔录予以证实。于2015年6月伍仕强又将案涉工程总劳务作业经过巨龙公司发包给刘毅龙，刘毅龙注册巨龙新疆分公司并担任公司负责人，伍仕强委派管理人员对案涉工程项目组织施工管理。2015年11月案涉工程项目停工，工程已完成地上四层，地下二层，工程量大约4万平方米，期间伍仕强向刘毅龙支付劳务款70万元，刘毅龙支付农民工工资130万元，材料款由伍仕强承担”、“施工当中博海公司曾委派人到工地为博海公司代表”。博海公司在新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅备案的进疆时间为2015年6月23日。 案涉工程被查封的情况。岩土喀什分院申请对案涉工程价值9558800元的等值财产进行诉前保全，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（以下简称喀什地区中院）于2015年4月30日作出（2015）喀中立保字第17号民事裁定，查封案涉工程项目，期限为三年，自2015年6月1日至2018年5月31日。喀什市人社局依据喀什地区中院于2016年7月14日作出的（2016）新3101行审1号行政裁定向人民法院申请执行，喀什地区中院于2016年9月10日作出（2016）新3101执字第522号执行裁定查封案涉工程项目，期限为三年，自2016年9月22日至2019年9月21日。该法院执行局对案涉工程委托拍卖，未拍卖成功。 案涉工程的造价情况。新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）经喀什地区中院委托依据喀什市人社局提供的资料于2017年1月5日作出中天造价（2017）鉴字第0004号《鉴定报告书》载明：“依据喀什市人社局提供资料。经我方现场勘查核对工程量，京新银座广场工程已完成工程造价为44856286.01元”。2017年5月10日，中天公司作出《鉴定报告书》（补充：桩基础部分）载明：“核对工程量京新银座广场工程已完工桩基础工程造价为14858004.51元”。中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司受喀什地区中院委托对案涉工程土地使用权价格进行评估，于2017年5月20日作出《土地估价报告书》载明：“评估土地总面积13970平方米，单位面积综合地价1300元/平方米，评估土地总地价18161000元”。 与本案相关的诉讼案件情况。（一）已发生法律效力的喀什地区中院（2016）新3101民初3118号民事判决认定，喀什市丰渝租赁站与巨龙新疆分公司于2015年6月22日签订《建设工程施工设备租赁合同》，巨龙新疆分公司从喀什市丰渝租赁站租赁架杆、扣件、顶托等建设器材，巨龙新疆分公司应向喀什市丰渝租赁站支付租赁费925906元、未归还租赁物损失2221143元，上述款项合计3147049元。（二）山东省青岛市中级人民法院于2018年6月27日作出已发生法律效力的（2018）鲁02民终2310号民事判决，认定博海公司与疏勒县天山建材有限责任公司于2015年5月22日签订《预拌混凝土买卖合同》约定，“……工程名称为喀什特区金融港·京新银座工程，项目建设单位中海公司、监理单位新疆泽强监理工程项目管理有限公司喀什监理分公司、施工单位博海公司……”。该判决认为“……博海公司将工程的劳务项目分包给了伍仕强，孙吉光是伍仕强委派的，是现场负责人”。博海公司不服该判决申请再审，山东省高级人民法院于2019年6月6日作出（2019）鲁民申1680号民事裁定，裁定驳回博海公司的再审申请。（三）巨龙新疆分公司不服本案原一审裁定，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院作出（2018）最高法民终1201号民事裁定，查明：巨龙新疆分公司取得营业执照，刘毅龙为负责人；中海公司主张工程系刘毅龙雇佣工人所干；喀什地区中院（2016）新31行非执复议3号行政裁定所列被申请人（原审被执行人）为巨龙新疆分公司。根据该裁定，喀什市人社局以巨龙新疆分公司违反工资支付规定，对博海公司作出劳动保障监察行政处理决定，申请执行巨龙新疆分公司承担清偿工资连带责任。该裁定认为，喀什市人社局的强制执行申请符合相关规定。该裁定现已生效。巨龙新疆分公司提交的《工程开工报审表》《工程开工报告》《工程停工报告》载明，“建设单位为中海公司、施工单位为博海公司，监理单位为新疆泽强工程项目管理有限公司”，并加盖博海公司项目经理部印章。 一审法院认为，本案的争议焦点一是巨龙新疆分公司以中海公司、博海公司作为本案被告提起诉讼是否正确；二是巨龙新疆分公司与博海公司之间是否存在劳务分包合同法律关系；三是巨龙新疆分公司请求中海公司与博海公司向其支付工程款50487930元、利息9487401.16元、停工损失2246306元及对案涉工程折价或拍卖价款在50487930元范围内享有优先受偿权的主张能否成立。 一、巨龙新疆分公司以中海公司、博海公司作为本案被告提起诉讼是否正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告提起诉讼必须有明确的被告且对被告有具体的诉讼请求和事实、理由。本案中，中海公司系案涉工程建设方，中海公司认可案涉工程系刘毅龙雇佣工人施工、刘毅龙为巨龙新疆分公司的负责人等事实。巨龙新疆分公司因案涉工程未按期足额发放农民工工资被行政处罚，刘毅龙的施工行为对外系代表巨龙新疆分公司的职务行为，故巨龙新疆分公司作为原告与本案具有直接利害关系。巨龙新疆分公司提交《工程开工报审表》《工程开工报告》《工程停工报告》等证据，拟证明案涉工程建设单位为中海公司、施工单位为博海公司。虽然博海公司对上述证据真实性均不认可，但巨龙新疆分公司依据上述证据提起本案诉讼有明确的被告，并针对中海公司与博海公司提出具体的诉讼请求和理由。因此，中海公司、博海公司作为本案被告并无不当。 二、博海公司与巨龙新疆分公司之间是否存在劳务分包合同法律关系。巨龙新疆分公司为证明博海公司将案涉工程劳务分包给其完成，其提交的（2016）新31行非执复议1号、2号、3号行政裁定，仅反映出喀什市人社局曾依据行政处理决定书及行政处罚决定书对中海公司、博海公司、巨龙新疆分公司分别向人民法院申请执行，该案未进行实体审查。关于疏勒县天山建材有限责任公司诉博海公司、伍仕强买卖合同纠纷一案，山东省青岛市中级人民法院依据疏勒县天山建材有限责任公司与博海公司于2015年5月22日的《预拌混凝土买卖合同》作出（2018）鲁02民终2310号民事判决认定，案涉工程的施工单位系博海公司，博海公司将工程的劳务项目分包给了伍仕强，孙吉光是伍仕强委派的现场负责人，但该判决仅认定博海公司将劳务项目分包给伍仕强，并未认定博海公司系案涉工程的总承包人及具体承包范围。故巨龙新疆分公司提交的上述证据不足以证明博海公司系案涉工程承包人的事实。 对于巨龙新疆分公司与中海公司均认为本案工程的承包人为博海公司问题。首先，中海公司与博海公司之间、博海公司与巨龙新疆分公司之间均未签订书面合同，无书面证据证明案涉工程的承包人为博海公司。其次，（2016）第01、02、03、04号《劳动保障监察行政处理决定书》认定，中海公司经过签订协议将工程发包给伍仕强，伍仕强将工程总劳务作业经过巨龙公司发包给刘毅龙，刘毅龙注册巨龙新疆分公司并担任公司负责人，伍仕强委派管理人员到案涉工程项目组织施工管理并承担劳务费及材料款，博海公司曾委派人到工地为博海公司代表。上述决定书仅认定博海公司委派人到工地，未认定博海公司为案涉工程的承包人以及承包范围。巨龙新疆分公司认为上述行政处理决定书与本案不存在关联性，但中海公司认为上述行政处理决定书应作为本案的定案依据。再次，巨龙新疆分公司在本案原一审2017年9月11日的庭审中认可2014年10月16日《协议书》的真实性，亦认可该《协议书》系中海公司与伍仕强签订的，而巨龙新疆分公司未提交证据证明伍仕强的行为系代表博海公司的职务行为。最后，巨龙新疆分公司提交的刘毅龙向岩土喀什分院缴纳基坑支护及地基处理工程款的两张打款凭证载明的日期为2014年4月30日，而《新疆维吾尔自治区区外建设工程企业进疆备案册》记载，博海公司在新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅备案的时间为2015年6月30日，中海公司对刘毅龙雇佣工人施工及刘毅龙系巨龙新疆分公司的负责人的事实均认可。从进入案涉工程的时间看，刘毅龙进入案涉工程的时间在前，博海公司进疆备案的时间在后，巨龙新疆分公司认为案涉工程由博海公司承包后再分包给巨龙新疆分公司的上诉理由不符合常理。综合以上事由，巨龙新疆分公司与中海公司认为案涉工程的承包人为博海公司证据不足，不予支持。 三、巨龙新疆分公司请求中海公司与博海公司向其支付工程款、利息、停工损失及对案涉工程折价或拍卖价款在50487930元范围内享有优先受偿权的主张能否成立。承前所述，巨龙新疆分公司不能证明博海公司与其之间存在劳务分包合同法律关系，巨龙公司向博海公司主张上述款项于法无据，不予支持。中海公司认可巨龙新疆分公司为案涉工程的实际施工人，故中海公司与实际施工人巨龙新疆分公司成立建设工程施工合同民事法律关系。 中海公司、巨龙新疆分公司拟以中天造价（2017）鉴字第0004号《鉴定报告书》证实巨龙新疆分公司实际施工部分工程造价44856286.01元。对此一审法院认为，首先，该鉴定系喀什市人社局与中海公司行政非诉一案，由喀什地区中院委托中天公司依据喀什市人社局提供的资料作出，而非针对巨龙新疆分公司已完工的工程量而作出。其次，该《鉴定报告书》载明：“依据喀什市人社局提供资料。经我方现场勘查，核对工程量京新银座广场工程已完成工程造价为44856286.01元”，系对案涉工程已完工程总体作出的鉴定结论，而案涉工程前期有天宇公司、岩土喀什分院及中铁第三公司进行施工。中海公司、巨龙新疆分公司在本案中均未提交巨龙新疆分公司的施工资料、图纸等证据对巨龙新疆分公司的具体施工范围及施工量进行说明。在无其他证据予以佐证的情况下，若仅以中海公司及巨龙新疆分公司认可的工程量可能损害天宇公司、岩土喀什分院及中铁第三公司的民事权益，故中海公司、巨龙新疆分公司以《鉴定报告》确认巨龙新疆分公司实际施工部分工程造价，证据不足，不予采纳。 关于损失2246306元部分。已发生法律效力的喀什地区中院（2016）新3101民初3118号民事判决认定巨龙新疆分公司因案涉工程拖欠喀什市丰渝租赁站租赁费及应赔偿的损失合计3147049元。中海公司对上述事实及费用金额均认可，巨龙新疆分公司主张的损失未超出该判决认定的赔偿数额，故对巨龙新疆分公司主张中海公司赔偿损失2246306元的诉讼请求，予以支持。 对于工程款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条及第二十一条的规定，首先，巨龙新疆分公司主张案涉工程款的依据不足；其次，案涉工程尚未完工，巨龙新疆分公司拟以《报审报验表》证实案涉工程质量合格，但该《报审报验表》仅载明“同意验收”字样，并未对案涉工程质量作出认定，在案涉工程质量未经验收合格的情形下，行使优先受偿权的条件尚未成就；最后，巨龙新疆分公司主张的案涉损失部分不属于行使优先受偿权的范畴。巨龙新疆分公司所主张的优先受偿权于法无据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中海公司于本判决生效之日起十日内向巨龙新疆分公司支付损失2246306元；二、驳回巨龙新疆分公司的其他诉讼请求。案件受理费323402.54元（巨龙新疆分公司已预交），由巨龙新疆分公司负担161701.27元，由中海公司负担161701.27元。 本院二审审理查明，四川省巨龙劳务分包有限公司的经营范围为建筑劳务分包。巨龙新疆分公司于2014年8月19日成立，业务范围为建筑劳务分包。2014年8月31日，巨龙新疆分公司出具《授权委托书》载明，“巨龙新疆分公司自成立后，特授权伍仕强（身份证号：5130261972××××××××）在新疆对外洽谈、签订工程劳务承包合同，授权期限至解除授权为止，在此授权期限内，伍仕强对外签订的劳务承包合同，因此产生的法律责任由我公司承担”。中海公司未向博海公司、巨龙新疆分公司支付过工程款。案涉工程于2015年11月停工，巨龙新疆分公司至今未撤场。 巨龙新疆分公司提交了2014年4月30日、8月1日、8月4日刘毅龙向岩土喀什分院的转款凭证合计150万元，与转款时间、转款金额相对应的岩土喀什分院加盖财务专用章的收据原件三张，收据记载今收到中铁第三公司交来案涉工程基本支护及地基处理工程款。岩土喀什分院起诉中海公司、中铁第三公司主张工程款案件中，中铁第三公司称“中海公司没有兑现承诺，我公司也没有向岩土喀什分院支付150万元，岩土喀什分院开具150万元的收据也是给中海公司的”，该案判决由中海公司支付工程款，驳回了岩土喀什分院对中铁第三公司的诉讼请求。 二审中本院向伍仕强、刘毅龙就本案的相关情况进行核实。伍仕强称博海公司与中海公司因合同条款没有达成一致，没有签订合同，其和博海公司也没有签订挂靠协议。伍仕强称其为了干本案工程成立了巨龙新疆分公司，其是巨龙新疆分公司的实际控制人，本案《协议书》系巨龙新疆分公司委托其签订的，工程是由其垫资施工，是其委托律师提起本案诉讼主张工程款。刘毅龙称巨龙新疆分公司是伍仕强成立的，伍仕强系巨龙新疆分公司的实际控制人。巨龙新疆分公司将工程劳务由刘毅龙施工，双方签订了《工程施工劳务协议书》，已作为本案证据提交。 本案二审查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于巨龙新疆分公司二审增加的诉讼请求，超出一审诉讼请求的范围，属于增加的独立的诉讼请求。对此中海公司认为该损失应当由博海公司承担，博海公司认为与其无关其不承担责任，不能达成调解意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，巨龙新疆分公司对其增加的诉讼请求可以另行主张，本案不作处理。 本案二审的争议焦点一是中海公司是否应向巨龙新疆分公司支付工程款；二是案涉工程款及工程款利息应当如何认定；三是巨龙新疆分公司是否享有案涉工程的优先受偿权。 一、中海公司是否应向巨龙新疆分公司支付工程款 巨龙新疆分公司认为案涉工程由博海公司承包后再分包给巨龙新疆分公司，因此一审时主张博海公司与中海公司共同向其支付工程款。一审判决认为巨龙新疆分公司所提供的证据不能证明博海公司为承包人。二审中，博海公司称其因发现工程已经开始施工，所以未承包，也未对案涉工程施工，中海公司辩称其将工程发包给博海公司。博海公司与巨龙新疆分公司未签订合同，也未与中海公司签订合同，不能证明博海公司承包案涉工程，对中海公司辩称的博海公司是工程承包人本院不予采信。 巨龙新疆分公司主张案涉工程款系基于中海公司与伍仕强于2014年10月16日签订的《协议书》。该协议系巨龙新疆分公司委托伍仕强，伍仕强委托孙吉光签订。中海公司对《协议书》的真实性认可，对此情况本院向伍仕强进行核实，情况属实。中海公司认可巨龙新疆分公司为案涉工程的实际施工人。从工程施工资料来看，巨龙新疆分公司参与工程施工，《项目签证（批价）单》上施工单位处均有孙吉光的签名。因此巨龙新疆分公司有权以《协议书》主张本案工程款。 巨龙新疆分公司委托伍仕强与中海公司签订《协议书》，因巨龙新疆分公司不具有建筑施工资质，而且该工程属于应当招投标的工程而未进行招投标，因此《协议书》无效。案涉工程虽是未完工工程，但建筑材料、工人劳务等已经物化到工程上，且中海公司同意支付工程款，故本院对巨龙新疆分公司请求中海公司支付工程款予以支持。 二、关于案涉工程款及工程款利息的认定 （一）巨龙新疆分公司的施工范围问题 案涉工程先后由天宇公司、岩土喀什分院施工。天宇公司于2013年10月进场进行了前期的临时建设施工，天宇公司与中海公司的纠纷已经新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第233号民事判决裁判；岩土喀什分院施工建设案涉工程基坑支护及地基处理工程项目的岩土工程，岩土喀什分院已起诉中海公司支付工程款，已经新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终170号民事判决裁判。中海公司与岩土喀什分院、中铁第三公司签订了《关于喀什特区金融港·京新银座广场项目桩基施工资金代付的三方协议》，并未签订施工合同。中海公司称中铁第三公司并未进行施工，亦认可巨龙新疆分公司施工的范围为主体工程、部分桩基工程。巨龙新疆分公司的施工范围与天宇公司、岩土喀什分院施工工程并不交叉。一审判决认定中海公司与巨龙新疆分公司认可的工程量可能损害其他三公司的民事权益，无事实及法律依据。 （二）案涉工程价款认定问题 中海公司认为应当以2017年1月5日另案中中天公司作出的中天造价（2017）鉴字第0004号《鉴定报告书》中的工程造价44856286.01元认定主体工程造价。巨龙新疆分公司同意中海公司关于主体工程造价的意见。本院认为，该鉴定造价系在喀什市人社局与中海公司行政非诉纠纷案件中经喀什地区中院委托中天公司作出，该鉴定意见少于巨龙新疆分公司所主张的主体工程价款46605900元，中海公司与巨龙新疆分公司均同意以此鉴定意见作为认定案涉工程价款的依据，故对于主体工程款按照44856286.01元认定。 巨龙新疆分公司主张在合同外签证变更增加工程款2382030元，对此巨龙新疆分公司提交的《项目签证（批价）单》上建设单位处有中海公司工程管理部签章、施工单位处有孙吉光签名。中海公司对该部分变更签证认可。因此，该增加工程款2382030元应当由中海公司向巨龙新疆分公司支付。 巨龙新疆分公司称其代中海公司向岩土喀什分院支付了150万元，中海公司对此认可，同意在本案中支付。因此，对巨龙新疆分公司主张的该150万元，本院予以支持。 综上，中海公司应向巨龙新疆分公司支付的工程款为47238316.01元（44856286.01元+签证变更增加工程款2382030元），中海公司应向巨龙新疆分公司支付的代付款为150万元。 （三）工程款利息的认定 巨龙新疆分公司按照《工程款支付申请表》所记载的应付款时间作为工程款利息的起算点，因该申请表中仅有孙吉光的签名，不能证明巨龙新疆分公司向中海公司主张工程款及双方对工程款进行结算的事实，因此对巨龙新疆分公司主张的工程款利息起算点，本院不予支持。《协议书》为无效协议，案涉工程为未完工工程，双方对于已施工部分没有进行结算，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应当以工程款47238316.01元为基数，从起诉之日即2017年6月19日起算工程款利息。因巨龙新疆分公司诉讼请求工程款利息计算至2019年3月25日，二审上诉请求工程款利息与诉讼请求利息一致，按照巨龙新疆分公司的诉讼请求及上诉请求，本案的工程款利息计算至2019年3月25日。 双方对工程款的利息标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月19日起计算至2019年3月25日，工程款利息为3958959.14元。 巨龙新疆分公司代付的150万元系因代付行为而产生，双方没有约定利息，巨龙新疆分公司主张该款项利息无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于案涉工程优先受偿权问题 巨龙新疆分公司与中海公司签订《协议书》承包案涉工程，虽该协议书无效，但建筑材料、工人劳务等已经物化到工程上。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，巨龙新疆分公司有权请求对本案工程款以涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。案涉工程于2015年11月停工，双方未进行结算，巨龙新疆分公司一直未撤场，工程未交付。2017年6月19日巨龙新疆分公司提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案优先受偿权的起算点应从起诉之日起算，并未超过六个月。故巨龙新疆分公司请求对本案工程款以涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，本院予以支持。 综上所述，巨龙新疆分公司的上诉请求部分成立，对其成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初7号民事判决第一项； 二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初7号民事判决第二项； 三、中海天原投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司支付工程款47238316.01元及利息3958959.14元； 四、中海天原投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司支付1500000元； 五、四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司在中海天原投资发展有限公司欠付其工程款47238316.01元范围内对本案工程就其承建部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 六、驳回四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费323402.54元，由四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司负担49503.54元，由中海天原投资发展有限公司负担273899元。二审案件受理费341676.66元，由四川省巨龙劳务分包有限公司新疆分公司承担52300.78元，由中海天原投资发展有限公司承担289375.88元。 本判决为终审判决。 审判长  陈纪忠 审判员  何 波 审判员  姜远亮 二〇二〇年六月二十八日 法官助理赵静 书记员王伟明