广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终907号上诉人（原审原告）：珠海创鸿电路板有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区************，统一社会信用代码:914***********695P。法定代表人：麦沛恩，系公司执行董事。委托诉讼代理人：刘焰，女，系公司员工。委托诉讼代理人：陈秋，女，系公司员工。被上诉人（原审被告）：江世成，男，1964年1月5日出生，汉族，住河南省罗山县*********，公民身份号码：413************950。委托诉讼代理人：林宁，广东正拓律师事务所律师。上诉人珠海创鸿电路板有限公司（以下简称创鸿公司）因与被上诉人江世成劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创鸿公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回江世成的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由江世成承担。事实和理由：一、一审判决认定创鸿公司根据《员工守则》第五十一条的规定解除与江世成的劳动关系依据不足，应属违法。创鸿公司对此反驳的理由为：1.江世成作为一名在公司工作十年的高级维修技工，其应该知道该配件（含铜）是否可用并且了解公司旧配件的处理程序，即使是作废的配件也必须放入公司的废料仓库废金属回收箱，统一由公司清点变卖，而不是自己拿到生活垃圾处理处交给垃圾清理人员。2.公司《员工守则》第五十一条第二项规定：纪律处分可根据表中（指违规行为）的项目，视情节轻重、事态严重程度、员工认错态度等分别给予书面警告、记小过、记大过、解雇处理。江世成很清楚知道自己的错误，所以在《员工动态报告书》上签了字。创鸿公司不能因为江世成没有造成经济损失而不予处理。二、一审法院认定未有证据证明创鸿公司已就2018年11月2日合并两次记小过作出的雇员动态报告书向江世成出示、告知。创鸿公司对此反驳的理由为：1.江世成在《员工守则》领取及阅读记录上签名，在签名表上清楚地写着“现给予每位员工派发一本，请各员工收到后认真阅读并签名确认”。而《员工守则》第九章第五十一第一项第2点规定，受记小过处分第二次时，视同记大过一次。2.2019年8月22日雇员动态报告书清晰写明：该员工于2018年11月2日被记大过一次（累计两次被记小过的记录结果），2019-8-21、2019-8-22分别被记小过一次。根据《员工守则》第九章第五十一条违规行为执行标准，累计处罚结果，受记大过处分第二次时即解雇。现公司按照相关规定，对江世成作出解雇处理。他在雇员动态报告书上签署了自己的名字，证明他清楚地知道自己历次记过的情况。3.江世成在一审庭审中承认自己在上班时间使用手机，而公司规定他上班期间必须将手机锁在手机柜中。但江世成认为其他人在上班时候使用手机未被处罚，所以不认可公司对其记小过处罚。同时，根据公司《员工守则》之相关规定，受记小过处分第二次时，视同记大过一次自动生效。综上陈述，江世成存在严重违反用人单位规章制度的行为，创鸿公司与其解除劳动合同符合法律规定，江世成要求创鸿公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金没有事实和法律依据。据此，创鸿公司上诉请求二审法院改判创鸿公司无需向江世成支付违法解除劳动合同赔偿金。关于创鸿公司向江世成支付赔偿金141675.66元，从2010年至2018年每年江世成都有向公司申请预先领用工资借款，共计20254.79元，现要求扣减该笔款项，创鸿公司对一审判决的赔偿金额有异议。江世成辩称：一、创鸿公司对江世成作出的处分没有依据。1.2018年6月25日记小过。《员工守则》第五十一条第20项规定，造成轻微损失才可记小过，但该次情形中配件被及时找回，并没有造成损失，达不到员工手册中“造成轻微经济损失”可以记小过的情形，创鸿公司在未达到可记过的情形下对江世成记小过存在违法。2.2018年10月27日记小过。江世成对创鸿公司的该次处罚不认可亦不知情，同时，员工手册中并未规定员工上班时间无权使用手机，仅规定不可接听与工作无关的电话，浏览与工作无关网站。实际上，江世成并不存在接听与工作无关的电话，浏览与工作无关网站的情形，创鸿公司的记过无效。3.2019年8月20日记小过。江世成并不存在2019年8月20日雇员动态报告书中陈述的情形，江世成是在上级廖思平以不签名不安排加班的威胁下才签名，该签名不具有法律效力，同时，江世成的签名仅是代表知道公司的处分，并不代表认可。4.2019年8月22日记小过。创鸿公司对该报告书陈述并非事实，江世成由始至终都是一个人在搬高压水机，并不存在创鸿公司主张的有其他人要求江世成不要用这种方式搬的情形，而事实上，因为创鸿公司长期仅安排江世成一个人处理及清理高压水机的事宜，江世成一直都是用同样的方法处理，这次仅是因为意外踏空才造成，属意外事件，达不到员工手册规定可记小过的条件，江世成本人也因此扭伤，创鸿公司以此对江世成记小过并解雇江世成存在违法。二、创鸿公司解雇江世成存在违法。《员工守则》中第十五条规定可以与员工解除劳动合同的情形，但本案并不存在第十五条规定的情形。即便认为可依据第五十一条规定进行解雇，但创鸿公司在江世成并不具备第五十一条规定可以解雇的情况下作出解雇决定，明显违法。《员工守则》第五十一条规定的是以第一次处罚时间为计算起点，一年内有四次小过方可解雇。而无论上述记小过事件是否成立，从创鸿公司在2018年6月25日第1次记小过到2019年8月22日第四次记小过，已超过一年的时间，达不到可解雇的条件。此外，江世成对创鸿公司作出的合并记大过的行为并不知情，亦不认可。创鸿公司并非由于新的行为作出记过处分，而是以前两次记小过合并为一次记大过，不应适用以第一次（2018年6月25日）处罚为起点计算一年内的规定。三、经济赔偿金不应扣减所谓的“借款”。1.创鸿公司的主张超过举证期，亦未在举证期内提起反诉，无权在二审阶段要求扣减，且创鸿公司提交的证据非新证据，不应采纳。2.该款虽名为“预先领用工资”，但实际为创鸿公司向员工发放的年终奖金。这一事实从该款项按员工当年的出勤比例计算也明显可以看出，该笔款项实际为创鸿公司向员工发放的年终奖金。由于创鸿公司逃避《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付经济补偿金的法律责任，而将该款项列为“预先领用工资”，但创鸿公司的这一做法违法，应属无效。此外，从《申请预先领用工资》材料内容本身看，除2018年的款项外，其他年份的款项只规定从经济补偿金中扣除，并未规定从经济赔偿金中扣除。本案中创鸿公司应向江世成支付的是违法解除劳动合同的经济赔偿金，而非经济补偿金，亦不应进行扣除。综上所述，创鸿公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回，维持原判。创鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令创鸿公司无需向江世成支付违法解除劳动合同赔偿金141675.75元；2.判令江世成承担本案诉讼费用。一审法院查明：江世成于2009年4月16日入职，在创鸿公司维修部门工作，担任技术员，双方签订有书面劳动合同。2017年12月13日，江世成领取创鸿公司发放的《员工守则》。2018年6月25日的《雇员动态报告书》显示，江世成在2018年6月17日清扫维修间时因疏忽丢弃可用旧配件(约500元)，2018年6月17日相关人员发现配件丢失及时找回。江世成未确定配件是否可用就丢弃，按《员工守则》第九章违规条例二十条给予记小过一次。江世成在此报告书中签名确认。2018年10月31日的《雇员动态报告书》显示，江世成于10月27日10时38分在一号厂房楼顶工作时玩手机。按《员工守则》第九章第五十一条第三十三项规定给予江世成记小过一次（该员工上班时间内无权使用手机）。因该员工拒绝签名，现附上照片，同时公示，以证记录。江世成没有在此报告书中签名确认。2018年11月2日的《雇员动态报告书》显示，江世成于2018年6月25日及2018年10月31日各记小过处分一次，根据《员工守则》第九章第五十一条第一项的规定，累计处罚规定以第一次处罚时间为计算点，一年内受记小过处分第二次时，视同记大过一次。江世成没有在此报告书中签名确认。2019年8月20日的《雇员动态报告书》显示，江世成在上班期间，工作散漫、懈怠，态度马虎，不服从工作安排，态度消极，多次顶撞上司，上班睡觉，按《员工守则》第二十二条、第三十五条规定，记小过一次。江世成在此报告书中签名确认。2019年8月22日的《雇员动态报告书》显示，江世成工作时不听劝告，将车从一号厂房楼顶从楼梯口拖到二楼，造成楼梯口地砖损坏，给公司财产造成损失，按《员工守则》第二十条规定，记小过一次处理。江世成在此报告书中签名确认。2019年8月22日的《雇员动态报告书》显示，江世成于2018年11月2日被记大过一次(累计两次被记小过的记录结果)，2019年8月21日、2019年8月22日分别被记小过一次。根据《员工守则》第九章奖惩制度中第五十一条违规行为执行标准，累计处罚结果，受记小过处分第二次时，即视同记大过一次，受记大过处分第二次时，即解雇。现公司按照相关规定，对江世成作出解雇处理，即日生效。江世成在此报告书中签名确认。2019年8月23日，江世成向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：创鸿公司支付违法解除劳动合同赔偿金141675.75元。2019年9月26日，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会作出珠金劳人仲案字〔2019〕289号《仲裁裁决书》，裁决创鸿公司向江世成支付赔偿金141675.75元。另查明，江世成离职前十二个月的月平均工资为6746.46元，创鸿公司、江世成对此不持异议。一审法院认为，本案的争议焦点为创鸿公司解除与江世成的劳动关系是否合法及是否应向江世成支付赔偿金。具体评判如下：关于创鸿公司解除与江世成的劳动关系是否合法的问题。创鸿公司根据《员工守则》第五十一条的规定解除与江世成的劳动关系依据不足，应属违法。根据江世成《员工守则》第五十一条第20项之规定，员工有“因疏忽或过失导致公司财物、机器设备损坏、资料丢失、产品报废等，造成轻微经济损失的”违规行为的，处罚结果为“记小过”。本案中，根据已查明的事实，创鸿公司2018年6月25日对江世成处记小过的雇员动态报告书显示，江世成该次被处分的原因系2018年6月17日清扫维修间时因疏忽丢弃可用旧配件。但相关人员当天发现该行为，并及时找回了丢失的配件。因此，江世成该次疏忽最终并未给公司造成经济损失，创鸿公司依据《员工守则》第五十一条第二十项之规定，对江世成处“记小过”的处分不能成立。另，未有证据证明创鸿公司已将2018年11月2日合并两次记小过作出的雇员动态报告书向江世成出示、告知。故创鸿公司主张江世成因违纪行为分别于2018年6月25日、2018年10月31日、2019年8月20日、2019年8月22日被计小过，一年内合并记大过两次，根据《员工守则》第五十一条的规定解除劳动关系事实根据不足，应属违法解除劳动合同。关于创鸿公司是否应向江世成支付赔偿金及赔偿金数额的问题。创鸿公司违法解除与江世成的劳动关系，应依法向江世成支付赔偿金。本案中，当事人双方对江世成离职前十二个月的平均工资为6746.46元不持异议。因此，创鸿公司应向江世成支付赔偿金141675.66元(6746.46元/月×10.5个月×2倍)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第二项、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：创鸿公司于判决发生法律效力之日起七日内支付江世成赔偿金141675.66元。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5元，由创鸿公司承担。本院二审期间，创鸿公司提交如下证据：证据1民事判决书，用以证明本案一审判决情况；证据2公司废金属回收站照片、证据3监控视频，用以共同证明每间公司都有作业流程，作为一名老员工，把可用的配件直接丢生活垃圾交给垃圾清理人员本身就存在问题；证据4《员工守则》、证据5《员工守则》领取及阅读记录，用以共同证明《员工守则》领取及阅读记录注明了“请各员工收到后认真阅读并签名确认”，江世成完全清楚和理解《员工守则》的内容，创鸿公司依据《员工守则》解除双方之间的劳动合同合法合理；证据6申请预先领用工资、证据7申请预先领用工资事宜通知、证据8借款汇总表，用以共同证明自2010年-2018年江世成共借款20254.79元，创鸿公司申请在本案中予以扣减。江世成质证称：创鸿公司提交的所有证据均为新证据，具体而言，关于证据1，一审判决合法；关于证据2、证据3，创鸿公司确认配件被及时找回，也就是说并没有造成损失，达不到员工手册中“造成轻微经济损失”可以记小过的情形，创鸿公司在未达到可记过的情形下对江世成记小过存在违法；关于证据4《员工守则》、领取及阅读记录，一则，该《员工守则》中第十五条规定可以与员工解除劳动合同的情形，但本案并不存在第十五条规定的情形，即便认为可依据第五十一条规定进行解雇，但创鸿公司在江世成并不具备第五十一条规定可以解雇的情况下作出解雇决定，明显违法；二则，第五十一条第二十项规定，造成轻微损失才可记小过，但该次情形中配件被及时找回，并没有造成损失，创鸿公司在未达到可记过的情形下对江世成记小过存在违法；三则，第五十一条规定的是以第一次处罚时间为计算起点，一年内有四次小过，即便假设创鸿公司记过成立，但创鸿公司在2018年6月25日第一次记小过到2019年8月22日第四次记小过，已超过一年的时间，达不到可解雇的条件，创鸿公司不应以此为由对江世成进行解雇；关于证据6、证据7、证据8，该款虽名为“预先领用工资”，但其实际为创鸿公司向员工发放的年终奖金，证据6中注明该款项按员工当年的出勤比例计算也明显可以看出其实际是向员工支付的年终奖金而非所谓的借款，从《申请预先领用工资》材料内容本身看，除2018年的款项外，其他年份的款项只规定从经济补偿金中扣除，并未规定从经济赔偿金中扣除，本案中创鸿公司应向江世成支付的是违法解除劳动合同的经济赔偿金，而非经济补偿金，亦不应进行扣除。经审查，上述证据中，关于证据1，并非属于证明本案事实的证据，本院不予采纳；关于证据4-5，属于在一审中已经质证过的证据，不属于二审期间的新证据，本院不予采纳；关于证据2、3、6-7，与本案的事实相关联，本院予以采纳并结合全案的事实和证据予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于创鸿公司是否应向江世成支付违法解除劳动合同的赔偿金，对此评析如下：一则，根据《员工守则》第九章第五十一条第一项之规定，累计处罚结果以第一次处罚时间为计算点，一年内受记大过第二次时，即解雇。而创鸿公司所称的第二次记大过的时间为2019年8月22日，距离2018年6月25日创鸿公司对江世成进行第一次记小过的处罚时间，已经超过一年，因此创鸿公司根据上述处罚条款作出解雇江世成的决定，缺乏事实依据。二则，如一审法院所述，江世成于2018年6月25日被记小过是因其2018年6月17日清扫维修间时因疏忽丢弃可用旧配件，而后被相关人员当天发现并及时找回丢失的配件，故江世成的该行为并未给公司造成轻微经济损失，因此创鸿公司根据《员工守则》第五十一条第二十项之规定，对江世成作出的记小过处分，依据不足。结合上述的评述内容，本院认为创鸿公司解除与江世成之间的劳动合同关系，属于违法解除，依法应支付经济赔偿金。三则，关于创鸿公司提出本案中就经济赔偿金项目应扣减之前其向江世成支付的申请预先领用工资借款的上诉请求，本院认为该上诉请求属于创鸿公司在二审期间增加的独立诉讼请求，既未经过仲裁前置程序，且江世成不同意在二审期间予以合并处理，考虑到审级利益，本院不予审处，请另循法律途径解决。综上所述，创鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海创鸿电路板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年六月十日书记员  陈园园