山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终579号 上诉人（原审原告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号，统一社会信用代码91130200104761074G。 法定代表人：袁斯浪，董事长。 委托诉讼代理人：李轶群，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：邓文娟，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南建科防腐保温工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区黄河路82号6号楼1单元13层21号，统一社会信用代码914101057751483776。 法定代表人：苗培姚，总经理。 委托诉讼代理人：吴天阔，河南程功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏晓玮，河南程功律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：葛增义，男，1977年6月16日出生，汉族，居民，住河南省范县。 被上诉人（原审第三人）：葛增乐，男，1973年10月18日出生，汉族，居民，住河南省范县。 原审第三人：山东省冶金设计院股份有限公司，住所地济南市高新区舜华路1969号，统一社会信用代码913701004955714020。 法定代表人：魏新民，董事长。 委托诉讼代理人：郑健，男，该公司职工。 上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）、河南建科防腐保温工程有限公司（以下简称河南建科公司）、葛增义因与被上诉人葛增乐、原审第三人山东省冶金设计院股份有限公司（以下简称冶金设计院公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 二十二冶公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判支持二十二冶公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、二十二冶公司与河南建科公司签订的四份《建设工程施工专业分包合同》合法有效，违约金及罚款应予支持。二十二冶公司通过招投标与中标人河南建科公司签订了四份《建设工程施工专业分包合同》，河南建科公司具备承包该合同项下工程的合法资质，在投标时河南建科公司为受托人出具了授权委托书，并授权受托人刻制带有葛增乐身份证号的印章在四份分包合同上盖章，其授权代理人进行投标，中标后又与二十二冶公司签订合同，足以让合同相对人二十二冶公司有理由相信是河南建科公司的真实意思表示。根据《民法总则》及《合同法》的相关规定，上述四份分包合同对河南建科公司应该具有约束力。合同签订后，河南建科公司将该工程非法转包给葛增义等人，二十二冶公司并不知情也未同意，河南建科公司内部层层转包的合同应认定无效。根据涉案四份合同约定，河南建科公司应向二十二冶公司支付违约金146.93万元。涉案工程的发包方系冶金设计院公司，涉案工程施工过程中，冶金设计院公司对工程进行考核，因河南建科公司施工的工程被罚款24.8万元，河南建科公司亦应承担。二、河南建科公司违法转包，怠于施工是造成工程损失的主要原因。2016年，二十二冶公司将其承包的山东日照钢铁精品钢基地工程的烧结项目部分钢结构的加工制作工程和备煤项目的部分安装工程经过招投标分包给河南建科公司，但河南建科公司没有按合同约定自行组织施工，而是将工程层层违法转包分包、层层压价，而且河南建科公司将二十二冶公司支付的工程款直接汇入魏亮和申胜兵的个人账户，致使被截留挪用等，造成施工组织管理极度混乱，现场劳务人员工资被克扣拖欠，作业人员罢工闹事、冲击政府部门和二十二冶公司的项目管理机构，施工现场一度混乱失控，无法正常施工，工程的工期、质量遭受严重影响，材料丢失情况严重。以上事实有公安机关对河南建科公司高管或现场人员的调查笔录予以证实。为减少损失，确保国家重点项目山东精品钢基地工程建设工期，二十二冶公司迫不得已解除与河南建科公司的合同，重新选址加工制作。材料丢失、重新选址、撤场、赶工期、重新选择分包队伍等造成的损失河南建科公司应予全部承担。三、一审法院按照常规程序要求处置突发社会紧急事件，显属不当，认定事实不清。河南建科公司委派葛增义、魏亮等六人组织涉案工程的现场施工，但在该六人涉嫌犯罪（其中五人被公安机关刑事拘留、葛增义在逃被通缉）的情况下，现场混乱失控状况可想而知，由河南建科公司继续组织施工已经不可能。出现紧急突发社会事件后，作为临时处置办法，二十二冶公司只好重新选择制作场地，重新组织施工队伍来完成河南建科公司未完成的工程任务，以确保国家重点项目施工进度。但原审判决回避紧急处置这一前提而错误认定“施工人员名单、工资发放表系二十二冶单方制作，本院不予采信”是错误的。河南建科公司的现场管理人员全部涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，其施工队伍因无人管理不能再继续施工，二十二冶公司自行组织施工安装，其工人是二十二冶公司自己聘用，人员名单和工资表只能是自己制作，一审法院认定“原告提供的房屋租赁合同及发票、运费发票无其他证据相印证，无法证明该组证据与本案相关，不予支持”不当。由于原施工现场混乱，二十二冶公司不可能再使用被罢工闹事占据的河南建科公司的场地，重新选定加工制作场地是客观必然，房屋租赁合同及发票有着客观真实基础。况且河南建科公司亦未举证证明除合同发票所指地点外二十二冶公司还有其他场地生产，故仅以河南建科公司不认可就不采信证据是不成立的。一审判决认定“原告虽有证据证实其向实际施工人提供材料数量，但原告将加工的钢结构半成品及剩余材料从实际施工人的工地运出时无被告和实际施工人方人员在场”，国家重点工程工期紧迫，现场一片混乱，河南建科公司现场管理人员全部被缉拿归案(除葛增义在逃通缉外)，河南建科公司推卸责任拒不配合，在此情况下，二十二冶公司与第三方运输单位签订的合同和发生的运输品种、数量足以证实拉出材料的数量。撤出剩余材料是积极减少损失的措施，如果原审法院不认可二十二冶公司以此方法证实撤出材料的数量，河南建科公司亦未提交撤场材料的证据，如原审法院认为剩余材料没有撤出场，还在河南建科公司处，则应加大材料损失数额的计取，而不是减少材料损失的数额。四、原审判决证据认定违法，缺少审判法官的裁判性。对于证据的采信，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十二条、第七十三条都已经明确了人民法院对证据的认定规则。而且《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”而原审中，双方认可的证据原审法院就认可采信，双方不认可的证据就不采信，如此简单草率的认定违背民事诉讼法关于证据认定的规则。另外，二十二冶公司原审证据均为原件或能被证实的复印件，证据形式上具有高度可信性，其提交证据证实的情节具有高度的合理性，河南建科公司虽有异议但未提出相反证据，根据证据认定规则二十二冶公司提交的证据应予采信。 河南建科公司辩称，二十二冶公司主张的违约金与罚款没有事实依据。涉案工程停工是因为二十二冶公司支付工程款不及时造成农民工工资无法及时支付，且二十二冶公司未按照2017年5月6日河南建科公司会议纪要的要求支付工人工资55万元，180吨的履带缴费30万元，安装亏损20万元，因此本案的违约方系二十二冶公司，二十二冶公司要求河南建科公司承担相应的违约责任无事实和法律依据。河南建科公司完工的工程款是3594961元，二十二冶公司仅支付了230万元。因此河南建科公司不存在怠工的事实，其主张的损失均没有事实和法律依据。综上，二十二冶公司的上诉请求严重与本案事实不符，应当依法予以驳回。 葛增义辩称，因二十二冶公司故意拖欠工程款导致农民工集体上访，一切损失都应由二十二冶公司自行承担。 葛增乐未作答辩。 冶金设计院公司述称，二十二冶公司与河南建科公司、葛增义之间纠纷与冶金设计院公司无关，冶金设计院公司与二十二冶公司是合法分包关系，本案与冶金设计院公司无关。 河南建科公司、葛增义上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判河南建科公司、葛增义不承担连带给付二十二冶公司垫付105万元工人工资的责任；2、本案诉讼费用由二十二冶公司承担。事实和理由：一、一审法院认定河南建科公司、葛增义垫付105万元工人工资明显不当，属于事实认定不清。1、从河南建科公司、葛增义与二十二冶公司农民工工资代付协议、2017年4月30日葛增乐与徐小校(杜年响小分队成员)农民工工资支付协议、2017年5月8日冶金设计院公司会议纪要可以看出，葛增义仅欠农民工工资78.5595万元，因此二十二冶公司垫付的工人工资105万元包括了二十二冶公司支付的河南建科公司、葛增义未建工程的工人劳务工资，该款项要求河南建科公司、葛增义承担，完全背离了案件事实，严重显失公平。河南建科公司不存在欠付农民工工资105万元的事实，2017年5月6日会议纪要要求二十二冶公司代付农民工工资55万元，其支付55万元之外的数额与我方无关，我方亦不认可。我方与农民工之间结算的未支付金额为785595元，二十二冶公司自认我方完成的工程量是3594961元，而二十二冶公司支付了230万元。一审法院认定我方返还105万元的工资没有事实依据。2、魏亮签字不是欠付工人工资的实际凭证，且不是其真实意思表示，所欠工人工资应当依据工人的实际工作量单计算。工程量单证据保存在二十二冶公司，原审法院判令不掌握工程施工量单据与资料的河南建科公司、葛增义提供，明显加重了河南建科公司、葛增义的举证责任。魏亮签字是在二十二冶公司恶意诉讼的情况下在看守所所签，这足以说明其受到威胁，其签字不是其真实意思表示的事实，且魏亮到庭接受了原审法院询问明确了受威胁的事实，二十二冶公司明确了其在强行清偿后继续施工的情形，因此杜年响是否继续制作加工钢结构，应当要求二十二冶公司提供证据。二、原审法院判令河南建科公司、葛增义承担106万元的支付责任，但要求承担760余万元的案件受理费，严重违反法律规定。 二十二冶公司辩称，河南建科公司、葛增义的上诉理由不成立。二十二冶公司与河南建科公司分别于2016年9月4日、12月13日、12月14日，签订市政公司16005、16006、17006《建设工程施工专业分包合同》及炉窑公司16027《建设工程施工专业分包合同》，约定由河南建科公司分包日照钢铁1#500平方米烧结工程及焦化项目备煤全部钢结构制作安装、钢结构除锈剂及油漆等工作内容，但河南建科公司在二十二冶公司不知情的情况下，将涉案工程层层转包。其中杜年响施工队欠付作业人员工资共计105.6万元。因作业人员向政府讨薪，二十二冶公司为平息事态，在政府部门的协调敦促下，向日照市东港区人力资源和社会保障局交付款项105万元，用于替河南建科公司垫付农民工工资。对此有葛增义人员魏亮签字，并有日照市东港区人力资源和社会保障局开具的收款发票。因葛增义借用河南建科公司的施工资质与二十二冶公司签订建设工程施工合同，给二十二冶公司造成损失，葛增义应承担连带责任。河南建科公司、葛增义称魏亮在看守所受到胁迫而签字，从一审证据可以看出，魏亮在拖欠工人工资明细表中签字的日期为2017年7月5日，而其早在2017年7月2日就取保候审，河南建科公司、葛增义的该陈述明显与事实相悖。另，河南建科公司、葛增义主张我方自认已经完工的工程量为3594961元无事实依据。二十二冶公司一审提交的证据十可以证实双方确认河南建科公司完成的工作量为2823148元，同时根据双方签订的施工合同约定，二十二冶公司按照河南建科公司已完成月完成工程量70%的比例拨付工程款即1976203.6元，但是二十二冶公司已经实际支付了230万元，对于超付的部分二十二冶公司在一审法院审理的另一案件中提起反诉，因此河南建科公司声称因我方拖欠工程款，明显与事实相悖。河南建科公司、葛增义的该上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。 葛增乐未作答辩。 冶金设计院公司述称，对河南建科公司、葛增义与二十二冶公司之间的争议不清楚。 二十二冶公司向一审法院起诉请求：1.河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义连带赔偿因违约造成的二十二冶公司损失418.58万元；2.河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义连带返还二十二冶公司为河南建科公司垫付的农民工工资101.44万元；3.河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义连带支付二十二冶公司工期延误的违约金240万元。以上共计760.02万元。诉讼过程中二十二冶公司将其诉讼请求变更为：1.河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义连带支付二十二冶公司违约损失480.8715万元，其中，材料缺失损失数额为178.08万元（烧结项目材料损失149.56万元+备煤项目钢材被盗用损失28.52万元），作业及赶工成本损失45.88万元（为保证对总承包方履约，河南建科公司退场后，二十二冶公司自行组织工人进场抢工作业，额外支付工资46.732万元、工资附加费23.926万元、运费1.3万元、房租0.72万元，共计71.958万元，但剩余工作量仅为26.0775万元），撤场费损失67.3515元（烧结项材料撤场倒运运费26.7515万元+备煤项目材料运费40.6万元），替换分包单位烧结项目增加分包工程费用37.28万元，备煤项目增加费用58.98万元，河南建科公司撤场后，二十二冶公司重新租赁制作场，产生场地租赁费93.3万元。2.河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义连带返还二十二冶公司垫付的农民工工资105万元。3.河南建科公司支付违约责任金171.73万元，其中河南建科公司将工程再转包违反双方之间签订的合同约定，烧结项目应扣违约金140万元，备煤项目应扣违约金6.93万元，工期违约罚款24.8万元。 各方当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对二十二冶公司、河南建科公司及第三人均无异议证据一审法院予以确认并在卷为凭。 二十二冶公司主张的损失明细及证据情况如下：一、因河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义撤场给二十二冶公司造成的损失480.8715万元。1.材料缺失损失：（1）烧结项目材料缺失的损失149.56万元。烧结项目材料供应量为3905.902吨，撤场时外运的材料为1594吨，损失347.812吨，河南建科公司累计制作材料量为1964.09吨，故烧结项目材料缺失的损失为：（3905.902吨-1594吨-1964吨）×采购平均价格4300元/吨=149.56万元；（2）备煤项目材料缺失损失28.52万元。备煤项目材料供应总量为2359.342吨，撤场外运材料总量为2293.018吨，故备煤项目材料缺失损失为：（2359.342吨-2293.018吨）×采购平均价格4300元/吨=28.52万元，提交证据5进场材料明细表及与明细表相对应的收料单一宗、河南建科公司授权申庆兵办理材料交接事宜的授权委托书一份、材料购销合同一份、证据7货物运输协议、材料明细表及相对应的运输发货单证明、证据10工程月进度报量表，证明供应材料总量、撤场时运出材料总量、河南建科公司累计加工制作材料量及二十二冶公司采购材料的平均价格。2.作业及赶工损失45.88万元：因河南建科公司及第三人中途撤场，其未完成的工作量由二十二冶公司自行组织工人施工，支出工人工资46.012万元，并按照应发工资的52%支付工资附加费23.926万元，赶工期间从唐山运输施工机具到日照，支出运费1.3万元，为施工工人租赁房屋支出0.72万元，以上共计71.958万元，河南建科公司及第三人未完成工作量为427.5吨（16005合同完成1964.09吨-16006合同完成工作量1536.59吨），根据二十二冶公司、河南建科公司签订的合同约定钢结构安装价格为610元/吨，故若河南建科公司及第三人顺利完成工程，二十二冶公司仅需再支付26.0775万元，二十二冶公司多支出费用为45.88万元（71.958万元-26.0775万元），提交证据6二十二冶公司项目进场人员名单、工资发放表、房屋租赁合同及发票、运费发票、建设工程专业分包合同，证明河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义撤场后，二十二冶公司方为赶工期支付上述费用情况。3.撤场多支出机械台班费67.3515万元，提交证据8设备租赁合同、派工单、结算单一宗予以证明。4.替换分包单位增加工程费支出96.26万元（烧结部分37.28万元+备煤部分58.98万元）。烧结项目河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义制作未安装的工程量为427.5吨，合同约定价格为610元/吨，二十二冶公司重新分包后单价为900元/吨，烧结项目二十二冶公司多支出费用为12.3975万元；河南建科公司在16005、16006合同项下未制作、未安装的工程量335.91吨（合同约定量2300吨-被告制作的量1964.09吨），该合同约定制作安装价格为1562元/吨，替换分包队伍后制作安装价格为1800元/吨，故替换分包队伍后，16005、16006号合同项下位置坐未安装工程增加的造价为7.9947万元；17006号合同项未制作安装的工程量为1816吨，合同约定制作安装价格为1707元/吨，更换分包队伍后约定的制作安装价格为1800元/吨，成本每吨增加93元/吨，故17006号合同项下增加造价为16.89万元（1816吨×93元/吨），综上，烧结项目因替换分包队伍增加的分包工程费为37.28万元（12.3975万元+7.9947万元+16.89万元）。备煤项目河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义制作安装价格为1750元/吨，二十二冶公司重新分包后单价为2000元/吨，加工吨数为2359.342元。提交证据6建设工程专业分包合同两份，证明二十二冶公司重新分包的单价。5.场地租赁费93.3万元，提交证据9厂房场地租赁合同。二、垫付工人工资105万元。二十二冶公司为河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义垫付杜年响施工队工人工资105万元，提交证据11日照市东港区人力资源和社会保障局出具的资金往来结算票据及拖欠工人工资明细表一宗。三、违约责任扣款171.73万元。1.16005、16006、17006三份合同的违法转包违约金为140万元（180万+200万+320万）×20%。16027号合同违法转包违约金为6.93万元（520.2288万元×3%）提交证据12协议书、民工工资担保支付协议及合同书复印件各一份证明，河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义违法分包、转包。2.工期延误罚款24.8万元，提交13配料室施工计划及工程联系单、考核通知书两张、罚款单两张证明，河南建科公司无能力施工，造成工程延误及工程违约的罚款情况。 河南建科公司对上述损失及证据发表质证意见如下：1.材料损失部分，实际施工人已经按照合同约定主体制作基本完成,完成率达95%，剩下的都是零活，且按照法律规定材料耗损率是4%，二十二冶公司并未将耗损率折算进去，对二十二冶公司主张的材料损失费不予认可。对证据5的真实性无异议，河南建科公司的现场工作人员确实收到二十二冶公司主张的上述材料，对证据7的真实性有异议，运输合同的承运方是日照广政基础工程有限公司，该公司并非运输公司，无承运资格，且该运输合同上并未载明具体的时间，其他材料系二十二冶公司自行制作，因二十二冶公司恶意控告实际施工人，葛增义及其合伙人被刑事拘留，二十二冶公司所谓的撤场并未进行双方交接，由二十二冶公司单方将材料运走，故对二十二冶公司单方制作的该组证据材料，不予认可。证据10中有葛增乐签字的工程量单认可，二十二冶公司仅是提供了部分工程量的签单。2.对二十二冶公司主张的作业及赶工损失部分不予认可。二十二冶公司拖欠工程款并单方解除合同，合同解除后，无论自行施工或委托他方施工，所产生的费用均应由二十二冶公司自行承担，与河南建科公司无关，且二十二冶公司现有证据不足以证明上述费用已经实际产生，证据6中进场施工人员名单、工资发放明细表系二十二冶公司单方制作，河南建科公司不予认可，房屋租赁合同及发票、运费发票、建设工程专业分包合同均与本案无关，不予认可。3.对撤场费用损失、替换分包单位增加工程费支出费用、场地租赁费均不予认可，理由同作业及赶工损失一致。对证据8、9有异议，与本案无关联性。4.垫付工人工资105万元不予认可，上述工资存在重复发放、多发放且无河南建科公司及实际施工人签字确认，对证据11的真实性不予认可，无证据显示工资明细上的农民已经领取了相应的资金，且魏亮签字的时间为2017年7月5日，此时其正在被刑事羁押，二十二冶公司已于2017年5月23日与河南建科公司解除了合同关系。魏亮在该证据上的签字并非其真实意思表示，亦超出了其权利范围，对真实性不予认可。5.二十二冶公司在无合同约定及法律规定的情况下，单方解除合同，违约责任在二十二冶公司，故二十二冶公司要求的违约款项无事实和法律依据。对证据12的真实性不予认可，除农民工工资担保支付协议外，其他均系复印件，且农民工工资担保支付协议上葛增乐的签名也不是由葛增义代签。该协议上双方均未在担保处签字，故该协议没有完成签订，不具有法律效力。对证据13的真实性有异议，该证据并无河南建科公司签章，亦无河南建科公司认可人员的签署，且仅凭该证据不能够看出河南建科公司不具有施工能力。 葛增乐、葛增义同河南建科公司的质证意见一致。 冶金设计院对河南建科公司与葛增乐、葛增义之间的关系不清楚，对上述证据无法发表质证意见。 为查明二十二冶公司垫付工人工资情况，一审法院依法对在二十二冶公司提交的证据11中工人工资及名单上签字的魏亮进行调查，魏亮在接受调查时陈述，葛增义系其老板，魏亮通过他人介绍来到葛增义的工地干活，具体负责财务工作，其对每个包工头的具体工程量不了解，只是根据他人提供的工程量清单到甲方处要工程进度款。魏亮在拖欠工人工资明细表上签字是被逼迫的。2017年7月2日，魏亮从看守所到日照市东港区治安大队办理取保候审手续时，杜年响及日照市人力资源和社会保障局的工作人员在那里等魏亮，要求魏亮在工资单上签字，魏亮未同意。后魏亮取保候审回到河南后，山东省人力资源和社会保障局的工作人员、日照市人力资源和社会保障局工作人员、东港区治安大队工作人员给魏亮打电话，告知魏亮杜年响及其施工队工人仍在日照市人力资源和社会保障局门口堵门要工人工资，若魏亮不在工资单上签字，一旦事态扩大，魏亮还会被关押，魏亮被迫在工资单上签字。二十二冶公司对魏亮的陈述不予认可，认为魏亮在工人工资欠付明细上签字时已经取保候审，人身自由未受到限制，魏亮主张被迫签字，无证据证明。河南建科公司对魏亮上述陈述无异议，葛增义称其与魏亮系合伙关系，并非雇佣关系，对魏亮其他陈述无异议。冶金设计院公司对魏亮陈述不予认可。 结合二十二冶公司、河南建科公司及第三人的意见，一审法院对上述证据认证如下：河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义对证据5无异议，一审法院予以采信；证据6中施工人员名单、工资发放表系二十二冶公司单方制作，河南建科公司及葛增乐、葛增义不认可，一审法院不予采信，二十二冶公司提交的证据无法证明房屋租赁合同及发票、运费发票与本案相关，故对该房屋租赁合同及两张发票，一审法院不予采信。证据7中货物运输协议载明的承运地点为日照市金杯汽车制造有限公司，该地点系葛增义组织工人制作安装钢结构的地点，运输标的为钢材及钢结构半成品，该协议与本案相关，故对该协议及货物运输结算单，一审法院予以采信，出场材料汇总表及发货单系单方制作，一审法院不予采信；证据8机械设备租赁合同系二十二冶公司与其他公司签订，其中一份机械设备租赁合同的签订时间为2017年5月1日，发生在葛增乐、葛增义撤场之前，且无其他证据证明该三份机械租赁合同与本案工程相关，对该三份机械租赁合同一审法院不予采信；证据9仅能证明二十二冶公司租赁了场地，但无法证明该租赁场地的行为与本案相关，一审法院不予采信；河南建科公司及第三人葛增乐、葛增义对证据10记载每月已完工工程报表的真实性无异议，一审法院予以采信；证据11中二十二冶公司垫付拖欠工人工资情况有葛增乐方财务人员魏亮签字，并有日照市东港区人力资源和社会保障局开具的收款发票，虽魏亮到庭接受调查时称其对拖欠工人工资具体数额不清楚、其系迫于多方压力才在该工资清单上签字，但魏亮与葛增义等人合伙投资涉案钢结构制作与安装项目，其作为仅次于葛增义出资数额的合伙人，又负责财务相关事宜，理应知道在工资明细上签字的法律后果，葛增义在庭审中亦承认魏亮知道各施工队应支付工程款数额，虽称系魏亮被迫签字，但未提供证据证明，对其陈述，一审法院不予采信，对上述证据一审法院予以采信；证据12中协议书及合同系复印件，一审法院不予采信，葛增义对民工工资担保支付协议“葛增乐”的签字真实性有异议，称并非其代葛增乐代签，二十二冶公司未申请对该签字真伪进行鉴定，对该证据一审法院不予采信。证据13中的罚款单两张、考核通知书两张均加盖涉案工程总发包方及第三人冶金设计院项目部的公章，与本案相关，一审法院予以采信。 综上，一审法院认定事实如下：经申胜兵介绍，葛增义与河南建科公司达成协议，由葛增义借用河南建科公司名义承接二十二冶公司发包的工程。2016年9月4日，二十二冶公司、河南建科公司作为甲乙双方签订《建设工程施工专业分包合同》，合同编号分别为市政公司16005、16006，由河南建科公司分包日照钢铁1#500㎡烧结工程配料室区钢结构制作工程及上述钢结构喷砂、除锈、刷油漆、安装工程，暂定合同价款分别为180万元、200万元，分包采用固定综合单价计价，钢结构制作780元/吨（包含所有大型机械及进出场费），钢结构安装610元/吨，喷砂除锈155元/吨，刷油漆17元/吨/遍。以上金额包含大型机械及进出场费，包含3%税金，如甲方有需要更改税金，再另行调整。葛增义以其亲哥哥葛增乐的名义在该合同乙方授权委托人处签字。10月5日，葛增义再次以葛增乐的名义与河南建科公司补签《承包经营协议书》，河南建科公司出借资质给葛增义，葛增义按照2万元/年的标准向河南建科公司交纳管理费。12月13日、12月14日，二十二冶公司、河南建科公司签订合同编号为市政公司17006、炉窑公司16027的施工专业分包合同，由河南建科公司分包日照钢铁1#500㎡烧结工程——厂房外区钢结构制作、安装、喷砂、除锈、刷油漆等全部工序及山东日照钢铁精品基地焦化项目备煤全部钢结构制作安装、钢结构除锈及油漆等一切工作内容，两份合同的合同价款分别为320万元及520.2288万元，葛增义再次以葛增乐的名义在该两份合同乙方授权委托人处签字。上述编号为16005、16006、17006合同均约定乙方不得将分包工程转包或再次分包，若乙方将分包工程转包或再次分包，由乙方承担合同暂定价款20%的违约金，编号为16027的合同则约定若乙方将工程转包或再次分包则应承担合同暂定价3%的违约责任。上述合同签订后，葛增义租赁场地并组织工人实际施工，后因垫资需要，葛增义与魏亮、申胜兵等人合伙，魏亮负责财务工作。施工过程中，第三人冶金设计院公司因安装现场存在大量拼接焊缝塞钢筋的问题向二十二冶公司罚款5000元、因焦化备煤区域仍不具备钢结构加工条件向二十二冶公司罚款5000元。2017年5月，葛增义、魏亮等因涉嫌合同诈骗犯罪被公安机关立案侦查，加之施工过程中，因工人工资未及时发放，工人采取堵门、爬上航吊等极端方式讨薪，工程无法顺利进行，二十二冶公司于2017年5月23日向河南建科公司发出解除合同通知，并将葛增义制作、安装的钢结构的半成品及剩下的钢材自葛增义租赁的场地内撤出，撤出时无河南建科公司或者实际施工人葛增义方人员在场。同年7月5日，二十二冶公司根据由魏亮签字确认的拖欠工人工资明细表上载明的数额，向日照市东港区人力资源和社会保障局交纳工人工资105万元，由该局代为向杜年响施工对的工人发放该笔款。 另查明，在本案审理过程中，根据二十二冶公司的申请，一审法院依法作出（2018）鲁1103民初1435号民事裁定书，裁定冻结河南建科公司银行账号(账户名称:河南建科防腐保温工程有限公司,账号:17×××10，开户行名称:中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行)，保全价值760万元,保全期限为一年。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效”之规定，第三人葛增义借用河南建科公司资质与二十二冶公司签订建设工程专业分包合同，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，第三人葛增义借用河南建科公司的施工资质与二十二冶公司签订建设工程施工合同，给二十二冶公司造成损失，二十二冶公司要求河南建科公司及第三人葛增义应对二十二冶公司的损失承担连带责任，一审法院予以支持。虽葛增乐的名字出现于二十二冶公司、河南建科公司签订的建设工程分包合同及与河南建科公司签订的挂靠合同中，但实际系葛增义借用葛增乐的名义签订上述合同，葛增乐并未参与上述合同的签订及履行，二十二冶公司要求葛增乐承担责任的主张，一审法院不予支持。 关于二十二冶公司主张的材料损失。二十二冶公司虽有证据证明其向实际施工人提供的材料数量，但二十二冶公司将加工的钢结构半成品及剩余钢材从实际施工人的工地运出时无河南建科公司或实际施工人方人员在场，其以与第三方签订的运输合同及运输结算单记载的钢材数量为实际施工人现场存放钢材数量证据不足，故对二十二冶公司主张的材料缺失损失，一审法院不予支持。 关于二十二冶公司主张的作业及赶工损失，二十二冶公司提交的工人工资清单系单方制作，且未提供证据证明上述工资及相应的工资附加金已经发放，其提供的房屋租赁合同及发票、运输费发票无其他证据相印证，无法证明该组证据与本案相关，故对二十二冶公司主张的包括工人工资及附加费、房屋租赁费、运费在内的作业及赶工损失，一审法院不予支持。 关于二十二冶公司主张的撤场费损失，二十二冶公司提交的机械设备租赁合同无法证明该宗机械设备租赁的具体用途，且未提交发票等付款凭证予以证明该笔支出已实际发生，故对二十二冶公司主张的该项损失，一审法院不予支持。 关于二十二冶公司主张的替换分包单位增加的费用支出。二十二冶公司将剩余工程另分包给案外人，工程价款由二十二冶公司与案外人协商，二十二冶公司以该价款高于二十二冶公司与河南建科公司、第三人葛增义之间合同价款为由，要求河南建科公司及第三人葛增义承担赔偿责任，显失公平，且二十二冶公司未提交证据证明其已支付案外人工程款，对二十二冶公司的该项主张，一审法院不予支持。 关于二十二冶公司主张的垫付工人工资情况。河南建科公司及第三人葛增义辩称魏亮系在被胁迫的情况下在工人工资清单上签字，且杜年响在河南建科公司及葛增义被强行撤场后，被二十二冶公司留用继续制作加工钢结构，杜年响工程队的工人工资应由二十二冶公司负担，但河南建科公司及葛增义未提交充分证据证明，对上述辩称，一审法院不予采信。 关于二十二冶公司主张的违法分包转包违约损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力”之规定，二十二冶公司与河南建科公司签订建设工程施工合同无效，该合同中约定的违约条款无效，二十二冶公司依据合同约定的违约条款要求河南建科公司承担违约责任，一审法院不予支持；二十二冶公司与第三人葛增义之间不存在合同关系，根据合同相对性，二十二冶公司要求葛增义承担违约责任，于法无据，一审法院亦不予支持。 关于二十二冶公司主张的工期延误等罚款损失。二十二冶公司提交的考核通知书仅系总发包方即第三人冶金设计院公司对各工程节点进行的量化考核，二十二冶公司无证据证明该两张考核通知书中各个节点均存在工期延误且已被冶金设计院公司按照考核金额进行罚款，故二十二冶公司以该两张考核通知书上载明的考核数额作为罚款的实际数额要求河南建科公司及第三人葛增义承担责任，一审法院不予支持。涉案钢结构加工制作由第三人葛增义具体组织人员施工，安装现场存在大量拼接焊缝塞钢筋问题及焦化备煤区不具备钢结构加工条件均系钢结构制作、安装过程中的问题，上述罚款应由具体施工者负担，故二十二冶公司要求河南建科公司及第三人葛增义对上述罚款共计1万元承担连带赔偿责任，一审法院予以支持。 综上，二十二冶公司要求河南建科公司及第三人葛增义连带返还垫付工人工资105万元、支付罚款1万元的诉求请求一审法院予以支持，对二十二冶公司其他诉讼请求，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、河南建科公司及第三人葛增义于判决生效之日起十日内连带给付二十二冶公司垫付工人工资105万元；二、河南建科公司及第三人葛增义于判决生效之日起十日内连带给付二十二冶公司罚款1万元；三、驳回二十二冶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65001元，保全费5000元，共计70001元，由河南建科公司及第三人葛增义负担。 二审中，二十二冶公司提交如下证据：证据一、河南建科公司对涉案项目的投标文件三套、中标通知书三份、最高人民法院（2019）最高法民申1245号民事裁定书一份，用以证明涉案日照钢铁精品基地项目1#500㎡烧结工程钢结构制作安装工程、备煤焦炉工程安装工程是由河南建科公司投标、中标，合同上加盖河南建科公司公章及法定代表人苗培姚的私人印章，河南建科公司的委托代理人是葛增乐、秦海波，二人均是河南建科公司的员工，有《单位参保职工参保信息》、《劳动合同书》为证。结合二十二冶公司一审提交的证据一《建设工程施工专业分包合同》，能够证实涉案合同是二十二冶公司与河南建科公司签订，河南建科公司作为工程的承包方具有相应的建筑资质，合同双方意思表示明确、真实，不违反法律的强制性规定。葛增义（借葛增乐之名）是接受河南建科公司的委托，作为委托代理人在涉案合同上签字，是代表河南建科公司实施的行为。同时，结合二十二冶公司一审提交的证据十《工程月进度报量表》，可以证实是河南建科公司向二十二冶公司提报已完工程量，其上有河南建科公司的公章及现场负责人签字。对于河南建科公司与葛增义之间的违法转包行为，二十二冶公司在签订、履行合同过程中并不知情，是在案发后才知道，因此，涉案《建设工程施工专业分包合同》合法有效。针对此类案件，最高人民法院公布的（2019）最高法民申1245号民事裁定书认定，如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。证据二、《中国二十二冶集团有限公司委托付款回单》及支付明细，结合二十二冶公司一审提交的证据六《日照烧结项目进场施工人员名单》、《工资发放明细表》，能够证实二十二冶公司在河南建科公司撤场后未按业主工期要求完成施工，二十二冶公司自行组织人员完成河南建科公司剩余工程量所实际支付的作业人员工资共计46.0122万元。证据三、《辽宁鸿晟安装工程有限公司收据》一张，用以证明二十二冶公司已实际向辽宁鸿晟安装工程有限公司支付部分场地租赁费80万元，结合二十二冶公司一审提交的证据九《厂房场地租赁合同》、《厂房场地租赁合同补充协议书》，能够证实在备煤项目中，因河南建科公司中途撤场后，二十二冶公司为完成河南建科公司未履行的工程，重新租赁了钢结构制作场地，发生租赁费93.3万，目前已支付80万元，剩余13.3万元尚未支付。证据四、《唐山市丰润区中兴货运联合车队收据》三张，用以证明2017年8月14日，唐山市丰润区中兴货运联合车队收到二十二冶公司支付的运费1.3万元、运费1.8万元、运费2.1万元。结合二十二冶公司一审提交的证据六1.3万元的运费发票、证据八二十二冶公司与唐山市丰润区中兴货运联合车队签订的两份《机械设备租赁合同》，能够证实针对河南建科公司未完成的工作量，二十二冶公司从唐山向日照工地运输施工机具发生运费1.3万元、场内倒运材料租赁拖车及货车每月各支付2.1万元、1.8万元。另外，一审判决认定“原告将加工的钢结构半成品及剩余钢材从实际施工人的工地运出时无被告或实际施工人方人员在场，其以与第三方签订的运输合同及运输结算单记载的钢材数量为实际施工人现场存放钢材数量证据不足”，对此，二十二冶公司认为一审法院遗漏二十二冶公司已提交的证据，由此作出错误认定，二十二冶公司一审提交的证据七《货物运输协议》及《河南建科出场材料汇总表》、《河南建科防腐保温工程有限公司发货单》、《出厂材料清单》等一宗证据，足以证实二十二冶公司从河南建科公司处运出材料的数量，并且在运出现场有冶金设计院公司的工作人员，也有河南建科公司工作人员在场，一审法院未对此审查认定。（1）《河南建科防腐保温工程有限公司发货单》显示，在撤运材料时有冶金设计院公司的烧结项目负责人刘工涛、设计代表吴秋林、电气专业负责人申航佳在现场签字确认，足以证实运出材料的事实情况。（2）九份《出厂材料清单》中有河南建科公司员工肖志犇的签字、河南建科公司租赁场地的出租方负责人陈建财签字，足以证实河南建科公司认可撤运材料的事实。 河南建科公司质证认为，证据一，投标文件三套，中标通知书三套，对证据本身真实性无异议，但对证明的内容和目的有异议，我方与二十二冶公司的四份工程合同因违反了我国法律规定的违法转包而无效。葛增乐、秦海波并非河南建科公司的员工，其与我方没有参保等实际信息，葛增义以葛增乐的名义挂靠我方进行施工。二十二冶公司一开始接触的就是葛增义，因此对葛增义施工是知情的，一审法院认定涉案工程协议无效并无不当，但这并不妨碍我方要求二十二冶公司支付剩余工程款。最高人民法院（2019）最高法民申1245号民事裁定书系打印件，对真实性有异议。同时此案认定的内容与本案的违法转包并不一致，且我国不是判例法，因此该裁定书不具有证明效力，对本案也不具有参考价值。以上所有第一组证据均不是新证据，均产生于一审诉讼之前，且上述证据就保存在二十二冶公司，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，二审应当不予采信。证据二，对《中国二十二冶集团有限公司委托付款回单》及支付明细真实性有异议，该证据产生于一审诉讼之前，不符合新证据范畴，且该证据是二十二冶自行制作完成的，没有相对部门的签字认可，不符合证据范畴，该证据实质上系其自行陈述，不应作为证据予以认定，且没有和委托付款方之间相应的合同依据，付款没有事实依据，即使存在相应付款，亦没有证据证实与本案具有关联性。二十二冶公司支付的工程款是其法定的义务，其承建工程的支付义务要求河南建科公司承担没有事实和法律依据。证据三，对《辽宁鸿晟安装工程有限公司收据》的真实性不予认可，首先该证据发生在一审诉讼之前，不是新证据，且该收据不是国家法定的发票，不具有客观真实性，不能证明存在实际支付的证明目的，二十二冶公司与其他方发生的业务往来与本案无关。证据四，《唐山市丰润区中兴货运联合车队收据》系影印件不具真实性，真实性不予认可，该证据发生在一审诉讼之前，不是新证据，且该收据不是国家法定的发票，不具有客观真实性，不能证明存在实际支付的证明目的，二十二冶公司与其他方发生的业务往来与本案无关。对二十二冶公司关于对一审证据的说明，一审认定基于二十二冶公司向公安机关控告葛增义、魏亮等人合同诈骗才导致本案工程突然中止，而二十二冶公司在一审及二审中一再强调我方与其签订的合同是合法有效的，因此充分说明了二十二冶公司的恶意违约行为。本案的一切损失均是二十二冶公司恶意举报造成的，完全由其承担协议的法律责任。魏亮被判刑是基于私刻公章的原因。这亦说明此案四个合同不能继续履行的原因均是因为二十二冶恶意拖欠农民工工资，以及恶意控告的行为造成的，材料运出的时候葛增义和魏亮均在处于被关押的状态，根本不在现场，是其强行清场的结果，这也是我方所有的合同及书面材料无法提供的原因。且二十二冶公司提供的原材料已基本使用完毕，前期的工程已经完成90%，仅剩余少量工程，根本不存在大量材料需要外运的事实，二十二冶公司对一审证据的说明不具有客观性和真实性。 葛增义质证认为，同河南建科公司的质证意见。另，对二十二冶公司出具的运输损失不认可，二十二冶公司恶意报警，控告葛增义合同诈骗，检察院已出具不予起诉决定书。二十二冶公司就是为了拖欠工资，所有的损失都是由二十二冶公司恶意报警自身造成。 冶金设计院公司质证认为，有设计院公司或人员签字的我方予以认可。至于二十二冶公司与河南建科公司的合同效力，我方认可二十二冶公司对葛增义借用河南建科公司的资质开始并不知情。 河南建科公司、葛增义提交如下证据：证据一、2019年3月21日山东省日照市德信公证处943号公证书一份，证据二、2017年5月8日印发的2017年5月6日下午两点山东钢铁集团日照有限公司烧结工程（2017）39号关于河南建科专题会议纪要一份，证据三、2017年4月30号二十二冶公司和河南建科公司签订的农民工工资代付协议一份，证据四、葛增义以葛增乐名义与农民工代表徐小校签订的农民工工资担保支付协议一份，上述四份证据综合证明河南建科公司不存在欠付徐小校等农民工工资105万的事实，实际欠付的工资为78万元，要求二十二冶公司代付工资55万元，除去二十二冶公司自认的工程量完成2823148元，没有包括其应当支付的180吨履带吊费用30万元以及税率由17%调整为3%的18万元，还有亏损的20万元补偿，会议纪要和公证书的内容以及两份协议签订的内容是相互一致的，综合说明了二十二冶公司自认的工程款为3594961元，且不存在欠付105万元农民工工资的事实。二十二冶公司自负的工程进度由70%调整到80%，但二十二冶公司一致未履行，这是导致本案农民工工资未支付的根本原因，事情发生后二十二冶公司恶意报警控告葛增义、魏亮合同诈骗最终造成合同无法履行，其应当承担全部的损失赔偿责任。 二十二冶公司质证认为，对证据一有异议，该公证书不能证明邮件发件人的身份，无法证实是二十二冶公司向河南建科公司发送的，公证书中所附的附件没有二十二冶公司及河南建科公司的相关方的签字，不能作为认定本案事实的依据。本案中我方系发包人，河南建科公司系工程承包方，正常情况下应当是河南建科公司向我方提报工程量，而不是二十二冶公司向河南建科公司发送工程量，河南建科公司的该主张不符合常理。对证据二的真实性有异议，其上没有冶金设计院公司的公章及相关人员的签字，其证明目的不能成立。证据三、四均系影印件真实性异有议，对证明目的有异议。 冶金设计院公司未发表质证意见。 本院认证，除二十二冶公司提交的投标文件及中标通知书各方无异议外，其他证据双方均有异议，本院将结合本案其他证据综合作出认定。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。本案第三人葛增义借用河南建科公司资质与二十二冶公司签订建设工程专业分包合同应为无效合同。一审对此认定并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。葛增义借用河南建科公司的施工资质与二十二冶公司签订建设工程施工合同，给二十二冶公司造成损失，二十二冶公司要求河南建科公司及第三人葛增义应对二十二冶公司的损失承担连带责任，一审法院予以支持亦无不当。葛增义借用葛增乐的名义签订建设工程分包合同，葛增乐并未参与上述合同的签订及履行，故二十二冶公司要求葛增乐承担责任的主张，不应支持。 关于二十二冶公司主张的材料损失。二十二冶公司提供的证据虽能证明其向实际施工人供材的数量，但因双方对葛增义实际施工的工程量存在争议，仅凭现有证据无法确认材料丢失的数量，二十二冶公司就其该损失可在双方工程量确认后另行主张权利。 关于二十二冶公司主张的作业、赶工损失及撤场费损失，二十二冶公司提交的工人工资清单系单方制作，其提交的机械设备租赁合同无法证明该宗机械设备租赁的具体用途，且均无法证明与本案的关联性，故对二十二冶公司主张的包括工人工资及附加费、房屋租赁费、运费在内的作业及赶工损失及撤场费损失，一审未予支持并无不当。 关于二十二冶公司主张的替换分包单位增加的费用支出。二十二冶公司将剩余工程另分包给案外人，二十二冶公司以其分包价款高于二十二冶公司与河南建科公司、第三人葛增义之间的合同价款为由，要求河南建科公司及第三人葛增义承担赔偿责任，因二十二冶公司未提交证据证明其已支付案外人工程款，对二十二冶公司的该项主张，一审法院不予支持亦无不当。 关于二十二冶公司主张的垫付工人工资情况。二十二冶公司提交的日照市东港区人力资源和社会保障局出具的资金往来结算票据及拖欠工人工资明细表一宗，能够证实二十二冶公司垫付工人工资105万元。河南建科公司、葛增义二审提交的会议纪要无相关印章，民工工资代付协议系复印件，真实性无法确认，故河南建科公司及第三人葛增义关于魏亮系在被胁迫的情况下在工人工资清单上签字，杜年响在河南建科公司及葛增义被强行撤场后，被二十二冶公司留用继续制作加工钢结构的主张不能成立，本院不予采信。 关于二十二冶公司主张的违法分包转包违约损失。二十二冶公司与河南建科公司签订建设工程施工合同无效，该合同中约定的违约条款无效，二十二冶公司依据合同约定的违约条款要求河南建科公司承担违约责任，不应支持。一审法院对此认定亦无不当。 关于二十二冶公司主张的工期延误等罚款损失。二十二冶公司无证据证明考核通知书中各个节点均存在工期延误且其按照考核金额交纳罚款，故对其主张的工期延误罚款不予支持。一审对此认定亦无不当。 综上所述，二十二冶公司、河南建科公司、葛增义的上诉请求均不成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审案件受理费分担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费65001元，保全费5000元，共计70001元，由中国二十二冶集团有限公司负担50661元，河南建科防腐保温工程有限公司、葛增义负担19340元；二审案件受理费65001元，由中国二十二冶集团有限公司负担50751元，河南建科防腐保温工程有限公司、葛增义负担14250元。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年六月二十八日 书记员 刘一凤