浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申208号再审申请人（一审原告、二审上诉人）林秀英，女，1949年2月19日出生，汉族，户籍地浙江省瑞安市。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人肖达统，局长。委托代理人徐梦梦，该局工作人员。再审申请人林秀英诉温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）规划行政确认一案，林秀英不服浙江省温州市中级人民法院于2019年8月7日作出的（2019）浙03行终315号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。林秀英申请再审称：二审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予以撤销，具体理由如下：1.二审判决对涉案决定书的性质认定错误，依法应予以撤销。违法建筑认定决定书不是行政处罚，也不是责令改正或者限期改正违法行为，故不属于行政处罚的范畴。行政强制是指行政强制措施和行政强制执行，涉案决定书不属于行政强制的范畴。再审被申请人作出涉案决定书明显属于超越职权。《行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、《浙江省违法建筑处置规定》等规定赋予被申请人的是行政处罚权，《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第七条明确了规划部门负责违法建筑的认定。城管与执法部门依法查处违法建设行为；行使政府责成的违法建筑拆除强制执行权。故被申请人作出涉案决定书明显超越职权。2.二审判决认定事实错误，再审申请人的房屋不属于违法建筑。依据《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》规定，1993年11月1日《村庄和集镇规划建设管理条例》实施起至2014年3月27日《浙江省人民政府办公厅关于规范农村宅基地管理切实破解农民建房难的意见》（浙政办发（2014）46号）出台前，农民未经批准或超过批准面积占用宅基地建房的，在按浙政办发（2014）73号文件规定确定宅基地使用权的基础上，对已确定宅基地使用权范围内的房屋，补办村镇规划审批手续后，按照村镇规划批准的建筑面积确定房屋所有权；对超过村镇规划批准的建筑面积以及超过已确定宅基地使用权范围的房屋建筑面积，不予确定房屋所有权。农民占用经依法批准的宅基地建房，但未办理村镇规划审批手续的，补办村镇规划审批手续后，按村镇规划批准的建筑面积确定房屋所有权。按照上述规定，再审申请人的房屋在1994年建设后，办理了土地使用证，其他未经登记建筑应当补办村镇规划审批手续后，确定房屋所有权，而不能直接认定为违法建筑。测绘研究院认定84段、94段、2000段的房屋面积都是0，这和再审申请人土地证书和处罚决定中显示的内容明显不一致，违背客观事实，不能作为二审法院定案证据。3.再审被申请人作出涉案决定书目的和程序违法，没有及时调查。《浙江省行政程序规定》第四十九条：“行政机关依法需要核查公民、法人和其他组织的申请的，或者对公民、法人和其他组织实施行政处罚、行政强制等行政执法行为依法需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查。”再审被申请人在涉案决定书中没有明确涉案房屋的建设时间，该房屋建设于1994年，于2017年12月22日被鹿城区南汇街道办事处强制拆除，且涉案地块房屋征收早就开始进行，再审被申请人却在一年之后又对房屋的合法性进行认定，明显违背及时调查的基本原则，其目的不是为了公平执法。被申请人没有依法履行调查、没有给予申请人陈述、申辩、听证的权利，涉案行政行为依法属于无效。4.再审被申请人提交的处罚决定认定事实错误。再审申请人购买的是非耕地，如果是耕地的话，说明当时再审申请人所在地块不是城市规划区，而是农村规划区，再审申请人建设房屋就不用办理建设工程规划许可证。且通过再审申请人的买卖契约可以看出上诉人购买的是长12.40米，宽8.30米，约合103平方米。二审判决和被申请人明显认定事实错误。5.二审判决适用法律明显错误。《浙江省违法建筑处置规定》是省人大常委会制定的地方性法规在浙江省××温州市和鹿城区的规范性文件具有更高的法律效力，该规定明确了作出违法建筑处置决定的是城乡规划部门和乡（镇）人民政府，同时《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第七条明确规定了规划部门负责违法建筑认定，《浙江省违法建筑处置规定》和《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》的法律效力都高于鹿城区人民政府的规定。但是二审判决却故意为再审被申请人寻找勉强适用的法律依据，明显属于适用法律错误。再审被申请人适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条作为其执法依据明显属于适用法律错误，二审判决对此未予以裁判。再审被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条虽然规定建设建筑物应当办理建设工程规划许可证，但是并未规定再审被申请人有认定未经登记建筑合法性的权利，再审被申请人适用该法律规定对涉案房屋的合法性进行认定明显属于适用法律错误。综上，请求对本案进行再审，判决撤销二审判决，撤销再审被申请人作出的《违法建筑认定决定书》。再审被申请人鹿城区执法局答辩称：1.涉案房屋部分系违法建筑。申请人位于温州市鹿城区南××号的涉案房屋未办理产权登记，除②-1部位已经国土部门行政处罚及作价回购并取得土地登记外，①部位、②-2部位、③部位、④部位、⑤部位均未经国土、规划部门处理，在未取得建设工程规划许可证的情况下，于1994年航测后建成，上述建筑物不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的任何情形。据此，上述建筑物属于违法建筑。2.申请人提起再审的事实和理由，应不予采纳。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。被申请人作为经法定程序被赋予城乡规划管理相关处罚职责的部门，具有具体负责城建违法职权。另结合《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》（温鹿政办（2017）93号）规定，未经登记房屋尚未灭失的，被申请人根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等相关规定依法作出处理决定；未经登记房屋已灭失的，被申请人根据上述规定出具认定意见。鉴于涉案房屋已灭失，故二审法院对案涉决定书性质未予以充分说明，不影响被申请人对涉案房屋是否为违法建筑进行认定并作出案涉决定书。申请人提及的浙政办发（2014）73号文件是针对村庄和集镇规划建设，而根据浙江省人民政府浙政发（1986）84号《关于温州市城市总体规划的批复》，鹿城区南沈宅巷（申请人的案涉房屋所在地）在1986年已纳入编制的温州市城区总体规划。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，申请人应当办理规划许可手续。3.关于申请人认为被申请人作出涉案决定书目的非法，没有及时调查，程序违法。《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》（温鹿政办（2017）93号）规定，未经登记房屋权利人在规定期限内未与属地街镇达成协议的：由属地街镇将不属于可视为合法建筑的未经登记房屋调查相关资料移交区综合行政执法局处理。被申请人下属中队依南汇街道交办于2018年12月17日对涉案房屋进行初步调查，根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定并于2019年1月14日予以立案，履行了调查、告知等程序后，作出涉案《违法建筑认定决定书》并依法送达，故本案整个程序符合法律规定。4.关于申请人认为94段航拍图上有的建筑应认定为合法建筑。实践中，因年代久远，相应证据材料难以查找，且温州市无1990年航拍，故原则上以最接近1990年时点的1994年航拍图为认定依据，但不能就此认定1994年航拍图上有建筑即合法建筑。关于对林秀英违法用地行政处罚决定书记载“林秀英户于1994年12月建成一间一层砖混结构住宅，占地面积计46、7平方米，建筑面积计46.7平方米”，与建筑物构筑物变价购回通知、土地行政案件现场勘查笔录、个人建筑物变价计算表、土地违法案件结案报告、要求购回被没收房屋申请书等记载的涉案房屋层数、建筑面积一致，且土地违法案件照片显示的拍摄时间为1997年9月份，当时涉案房屋现状为一层，足以证明涉案房屋于1997年9月时仅为一层砖混结构，建筑面积46.7平方米。根据温州市勘察测绘研究院测绘材料显示，除上述作价回购建筑外的其他132.13平方米建筑物在84段、94段、2000段航测图上均未存有，被申请人认定该部分房屋建于2000年航测后，作出涉案《违法建筑认定决定书》并无不妥。另外根据《房屋测量规范》，简易房屋、棚等临时建筑不计算房屋建筑面积的范围，故84段、94段、2000段的房屋面积为0平方米。而申请人购买的土地是否属于耕地和城市规划区没有必然联系。综上，被申请人适用《中华人民共和国城乡规划法》认定涉案房屋系违法建筑并无不当。一审、二审判决认定事实清楚，判决理由充分，申请人的再审理由不能成立，请求依法维持原判决。本院经审查认为，再审申请人林秀英的原审诉讼请求为“撤销鹿城区执法局作出的温鹿综认字[2019]第012-001号《违法建筑认定决定书》”。二审判决对诉讼请求认定不正确。林秀英的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的依法应予再审的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款之规定，裁定如下：指令浙江省温州市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。审判长 张 榆审判员 马良骥审判员 李竺娉二〇二〇年六月八日书记员 吴 琳·6·