云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云26民终773号上诉人（原审原告）：杨道能，男，1983年4月10日生，彝族，云南省砚山县人，大学本科文化，砚山县政府办政务网络信息管理中心副主任，住砚山县。委托诉讼代理人:肖芸，云南言同律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：郭晋宁，云南言同律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：熊开林，男，1983年9月4日生，苗族，云南省砚山县人，大学本科文化，砚山县政府办政务网络信息管理中心主任，住砚山县，现住砚山县。委托诉讼代理人：杨正文，云南西华律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：权朝羚，云南西华律师事务所律师，特别授权。上诉人杨道能因与被上诉人熊开林民间借贷纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初305号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭于2020年6月3日组织上诉人杨道能及其委托诉讼代理人肖芸、郭晋宁，被上诉人熊开林及其委托诉讼代理人杨正文、权朝羚，到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。杨道能上诉请求：一、请求人民法院依法撤销(2020)云2622民初305号民事裁定书，支持一审原告的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。首先，在一审庭审中从上诉人所提供的第三组证据《借条》就可以看出，借条上有被上诉人的签字及手印，并且被上诉人在一审庭审中对该证据的真实性也认可，那就说明被上诉人向上诉人借款是事实。以及从被上诉人提供的陈述材料中也能够明确的反映被上诉人向上诉人借款的事实。同时，一审人民法院认为：“原、被告均属砚山县政府办政务网络信息管理中心公务员，原告知道被告会操作博彩的网络页面...后原告通过政务管理中心工作群QQ逼迫被告卖房、贷款给其钱，2019年1月17日被告出具了内容为……的借条给原告”。但从被上诉人提交的证据《QQ聊天记录》中双方多次聊到，被上诉人是向上诉人借款。而一审法院忽视了能够证明本案事实的证据，却将上诉人为了维护自己的合法权益向被上诉人追要借款合法的行为，认定成上诉人“逼迫”被上诉人卖房、贷款来赔还上诉人。其次，一审法院仅从上诉人与被上诉人均属砚山县政府办政务网络信息管理中心职工，以及仅根据被上诉人提供的两页网络博彩平台截图页面，就认定了上诉人向被上诉人转的45万元是用于网络博彩。但从被上诉人提供的两页网络博彩平台截图页面来看，下注的金额、日期与上诉人借款给被上诉人的金额、日期均不相符，且操作的页面上显示的也不是上诉人的名义开通的账户。同时，从被上诉人下注的金额来看，最高的也就仅仅是2,419.2元，而上诉人一共借给被上诉人45万元，显然这是两个天差地别的数字。一审法院不能仅仅凭被上诉人用两千多块钱在网络上博彩的行为，就直接认定了上诉人向被上诉人转的45万元是用于网络博彩。第三，被上诉人在一审庭审中辩称，双方系共同出资在网上博彩，那如双方真是共同投资，那为何双方在聊天记录中、对于双方每人出资多少、怎样分红、亏损又该怎么承担等事项均没有体现。反而在聊天记录中均可以看出，上诉人多次向被上诉人追要借款，被上诉人还多次与上诉人交涉让上诉人多宽限自己，称其一直在想办法赔还上诉人的钱，因此，被上诉人向上诉人借款事实清楚、证据充分。被上诉人也认可上诉人向其共转款45万元的事实。而借条上确是484,500元，是因被上诉人向上诉人借款时，双方口头约定每月按月息3分计算，在此期间被上诉人向上诉人支付过部分利息。后经双方结算，被上诉人才根据尚欠上诉人本息484,500元向上诉人出具借条。一、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人属于参与网络博彩产生的纠纷不属于人民法院民事诉讼的受案范围，而驳回上诉人的起诉。属适用法律错误。根据上诉人提交的借条，转款凭据，以及被上诉人陈述材料、双方聊天记录等证据均能证明，本案属于民间借贷产生的纠纷。而一审法院在被上诉人没有直接证据来证明双方属于共同投资参与网络博彩，以及没有直接证据来证明上诉人借给被上诉人的45万元就是用于网络博彩，仅仅根据被上诉人提供的两页网络博彩平台截图就采信了被上诉人的辩称。再说被上诉人称自己的行为属于违法行为，但从一审的庭审来看，被上诉人也没有提供证据来证明，其行为已被哪个国家机关单位认定属于违法犯罪活动，而仅仅只有被上诉人自己的辩解，并无其他相应的证据加以证明。况且在现实生活中同样有很多的博彩是被允许的，如福利彩票、体育彩票、足彩等等。因此，一审法院适用法律错误。同时，一审法院在裁定书中连诉讼费该如何处理的问题提都未提及，基本文书格式都没有弄清楚。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，从而作出错误裁定，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院在查明本案事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。熊开林答辩称：一审法院认定事实、适用法律正确，程序合法，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求。第一，上诉人称该案为民间借贷属于举证不能，应当承担举证不能的法律后果。（一）借条并非双方真实的意思表示，理应排除。借条与起诉状的金额不一致，上诉人在一审时提交的第三组证据（借条）与起诉状的金额不相符。上诉人的诉状当中明确提到“上诉人从2017年8月11日至2018年1月17日共8次向被上诉人转账45万元，并约定月利率是3%”。如果按照3%的利率计算，上诉人所主张的金额应该是512392(450000x36%+450000-99608)。与《借条》上记载的484500不符，上诉人提供的借条不能支持其主张。借条反映的并非客观事实，根据上诉人、被上诉人的QQ聊天记录（证据清单第十一页）可知该《借条》反映的并非客观事实，当被上诉人拟出《合伙协议》用来代替借条时，上诉人提出“我先看一下”“容我看看想想吧”说明之前的借条与客观事实并不吻合，才会导致了上诉人这样回答。被上诉人之所以会签字完全是受到上诉人胁迫所致。综上，可知该《借条》只是上诉人个人起草，并不是被上诉人的真实意思表示，所以该借条不能作为定案依据。第二，上诉人、被上诉人双方的经济往来不符合民间借贷的一般规则。上诉人提供的证据证实：2017年12月12日转账6万元，又在转账后第二天继续转账两笔合计4万。2018年1月2日转账5万，接着转账后第一天1月3日那天又连续转账两次合计10万元。又在十四天后1月17日又转账10万元，上诉人在短时间内进行频繁的大额转账，并且是在前一笔“债务”还未还清的情况下进行。这样的交易方式明显不符合民间借贷的交易习惯，而更像用于其他用途——共同进行非法网络博彩。同时被上诉人“还款”的方式也不符合民间借贷的交易习惯。上诉人于2017年8月11日向被上诉人给付10万的款项，被上诉人于同年的9月起至12月，每月都会在12日向上诉人支付7,000元的“还款”，7,000元对于10万元是7%，那么换句话说如果本案认定为民间借贷的话，那么每月的利率是7%，与上诉人起诉状上所称的《借条》上所记载的每月3%的利率不相吻合。因此7%的利率明显不符合民间借贷的法定利率，属于法律规定的高利贷范畴。本案上诉人、被上诉人二人属于关系较好的同事，被上诉人是主任、上诉人是副主任，不可能约定如此高的利率。所以该款项实际是为上诉人、被上诉人用于投资网络博彩的款项，而被上诉人每月12日准时向上诉人支付的7,000元是投资获得的非法红利，并且与上诉人、被上诉人聊天中提到的0.7利润相吻合。第三，上诉人、被上诉人的聊天记录，可以证实上诉人、被上诉人之间存在意思表示一致，共同实施网络博彩的非法合意。根据被上诉人提供的证据清单第二页、第三页，上诉人、被上诉人之间的对话，以及第7页上诉人与妻子之间的对话，都提到“彩票”、“盈利”的等网络博彩的意思联络字眼。因此上诉人、被上诉人的QQ聊天记录，以及上诉人与妻子的QQ聊天相互印证证实：上诉人将钱转给被上诉人，然后由被上诉人来进行网络博彩操作，盈利后由双方一起分享博彩非法红利的客观案件法律事实。在2017年9月至2018年2月14日期间，上诉人从网络博彩中共获取99,608.00元的非法红利。不仅如此上诉人妻子对该投资也是了解的，夫妻二人还讨论怎样将亏损的钱要回来的事实。因此根据原、被上诉人的QQ聊天记录，上诉人与妻子的QQ聊天记录，以及上诉人在其中获取非法利益可以证实，上诉人在明知被上诉人参与网络博彩的情况下，自己为了获取高额非法利益而参与了其中。故上诉人诉称的借款，系上诉人用于网络博彩的非法投资款。综上所述，根据上诉人、被上诉人的聊天记录，上诉人与妻子的聊天记录，上诉人从中获取的利润，以及《借条》的不真实性，民间借贷交易习惯可知，上诉人、被上诉人之间不存在民间借贷，该钱是二人用于博彩的非法债务，上诉人明知被上诉人用该款项参与网络赌博而将钱转给被上诉人并且分红，其本质是共同参与赌博。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项的规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，应当认定该民间借贷合同无效。请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。杨道能向一审法院起诉请求：判决熊开林赔还其借款本金人民币484,500元，并从2020年1月1日起按月息2%支付利息到借款全部还清之日止（暂计算至2020年1月10日，还款利息为3,230元，以上合计487,730元）。一审法院认为，原、被告均属砚山县政府办政务网络信息管理中心公务员，原告知道被被告会操作博彩的网络页面，原告2017年8月11日起至2018年1月17日分八次向被告熊开林转款450，000.00元进行网络博彩，并通过政务管理中心工作群进行联络，被告通过转账方式将盈利99，608.00元转给了原告。后原告通过政务管理中心工作群QQ逼被告卖房、贷款给其钱，2019年1月17日被告出具了内容为：“本人熊开林因急需资金，今向杨道能借款人民币484,500元。……”的借条给原告，2020年1月20日原告以民间借贷为由诉至法院。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”杨道能、熊开林参与网络博彩产生的纠纷不属于人民法院民事诉讼的受案范围，依法应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，裁定：驳回杨道能的起诉。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：…（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；…”结合本案情形，杨道能以与熊开林签具的《借条》及相关转款凭证主张与熊开林之间存在民间借贷关系，而熊开林认可收到杨道能转账的450,000元，但以双方之间不是民间借贷关系而是赌债提出抗辩，并提供QQ聊天记录、网络博彩截图等证据主张本案所涉款项系赌债。根据上述司法解释的规定，一审法院对此应进行实体审理，对于依据熊开林提交的证据能否认定本案款项性质为赌债，其抗辩的理由能否成立，属于实体审理的范畴。本案不应以杨道能、熊开林参与网络博彩产生的纠纷不属于人民法院民事诉讼的受案范围而裁定驳回起诉，应当通过实体审理后进行实体裁判。综上所述，一审裁定驳回杨道能的起诉不当，本院予以纠正。本案应由一审法院按照法律规定的程序进行审理后作出实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初305号民事裁定；二、本案指令云南省砚山县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年六月十二日书记员  张婉欣