江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1987号 上诉人（原审被告）：钟跃辉，男，1991年9月13日生，汉族，住江西省瑞金市。 上诉人（原审被告）：曾国龙，男，1992年4月20日生，汉族，住江西省瑞金市。 上诉人共同委托诉讼代理人：刘盛，江西洪都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟军，男，1987年9月19日生，汉族，住江西省瑞金市。 被上诉人（原审被告）：江西中南建设工程集团公司，住所地：江西省南昌市南昌县迎宾大道319号。 法定代表人：龚小平，系公司总经理。 委托诉讼代理人：廖拾苟，男，1975年9月12日生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江西省耀盛工程机械设备有限公司，住所地：江西省赣州市赣县区赣州高新技术产业开发区红金工业园火炬大道22号办公楼101室。 法定代表人：熊晟，系公司负责人。 委托诉讼代理人：周翠，广东华商（赣州）律师事务所律师。 上诉人钟跃辉、曾国龙因与被上诉人钟军、江西中南建设工程集团公司（以下简称“中南公司”）、江西省耀盛工程机械设备有限公司（以下简称“耀盛公司”）提供劳务者受害责任纠纷，不服江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 钟跃军、曾国龙上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项，改判由中南公司、耀盛公司承担钟军的全部损失；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已严格按照《SC(D)普通施工升降机使用说明书》载明的拆卸涉案人货梯（专业名称为“施工升降机”），一审以“上诉人在未确认人货梯基础是否埋有地脚螺栓的情况下，擅自指挥作业，不按规范操作，导致人货梯倒塌后才发现基础部分未预埋地脚螺栓而发生事故”为由认定上诉人承担40%的赔偿责任错误，理由是：首先，涉案的人货梯由耀盛公司负责向中南公司提供人货梯基础建设施工图纸及需要预埋的地脚螺栓，而耀盛公司仅向中南公司提供施工图纸，并未提供地脚螺栓，中南公司在施工中也没有预埋地脚螺栓。其次，人货梯的安装并非由上诉人组织施工，对于是否预埋地脚螺栓并不清楚，只能向中南公司及耀盛公司了解。最后，上诉人为了施工安全，多次向中南公司、耀盛公司核实是否预埋地脚螺栓，得到的回复均是已经预埋了地脚螺栓。上诉人根据人货梯已预埋地脚螺栓的操作规程对人货梯进行拆卸，直至发生倒塌之后才发现中南公司、耀盛公司均未安装地脚螺栓。上诉人不存在擅自指挥作业，不按规范操作的行为。二、中南公司、耀盛公司应对钟军受伤负主要责任。地脚螺栓系安装在基础当中的重要部件，是人货梯安全的重要保障，在安装之后会被混凝土包裹在其中，没有专业的金属探测设备，仅凭肉眼是根本无法判断是否安装地脚螺栓。而中南公司、耀盛公司对建设工程极度不负责任，隐瞒上诉人，导致上诉人在拆卸人货梯时因人货梯基础未预埋地脚螺栓而发生倒塌，具有重大的过错。综上，一审法院在已经查明人货梯系因中南公司、耀盛公司未预埋脚螺栓而发生倒塌的前提下判定上诉人承担40%的责任错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或直接改判支持上诉人的请求。 钟军辩称没什么意见。 中南公司辩称其与上诉人没有劳务协议。 耀盛公司辩称，一、原审认定事实清楚，证据充足，应予维持。1.原审判决对各方过错的认定正确，均应承担责任。2.上诉人存在重大过错，是直接责任人，应承担主要责任。上诉人与耀盛公司签订协议时告知耀盛公司其有相应的资质，双方在协议第二条第二款明确约定上诉人必须具有合格有效的安装拆卸证书。但两人却没有资质，存在重大过错。上诉人在开展拆卸作业时，先拆除了附墙，违反了作业程序，是导致事故发生的直接原因，应负主要责任。钟军受雇于两上诉人，与之形成劳务关系，上诉人作为雇主应承担赔偿责任。3.中南公司没有根据耀盛公司提供的地基施工图纸安装地脚螺栓，连接也未用铁丝捆扎，因基础问题导致的事故中南公司应承担重要责任。4.中南公司与耀盛公司签订《塔式起重机租货合同》时，耀盛公司也无安装拆卸资质证书，中南公司亦存在选任过失。5.钟军未取得安装拆卸证书，进行拆卸作业，自身也存在过错。二、原审法院适用法律正确，程序合法。 钟军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担原告在给被告提供劳务过程中受伤而致的各项损失，赔偿金额总计261269.54元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告江西中南建设工程集团公司承包了瑞金市农产品批发市场建设工程，因承包该工程的需要设立了分公司“瑞金中南建设工程有限公司”。2016年12月1日，江西省耀盛工程机械设备有限公司作为甲方与乙方瑞金中南建设工程有限公司签订了一份《塔式起重机租赁合同》，在合同第五条第一项第3、4款中约定“……3、甲方负责提供塔机预埋的地脚螺栓（固定支腿）、附墙架及附着预埋件，并按乙方预埋日期要求送到工地，配合乙方处理塔机基础及附着预埋。4、甲方应向乙方提供塔机原广钢筋浇砼及基础施工图纸，乙方自行按图纸要求负责施工费用……”。同时在合同第五条第二项第1款中约定“……1、乙方应严格按甲方提供的塔机基础图纸进行塔机基础施工，如塔机基础不符合图纸要求而发生的深陷或倾斜等事故，乙方承担因此产生的一切后果……”。被告“中南公司”按被告“耀盛公司”提供的图纸施工建塔机基础时，发现被告“耀盛公司”没有按照合同约定提供塔机预埋的地脚螺栓，遂没有预埋地脚螺栓，而是直接采用直筋做法。被告“耀盛公司”也未对“中南公司”所建的塔机基础进行验收即将塔机安装并使用。2018年8月10日，被告“耀盛公司”与被告钟跃辉、曾国龙签订《建筑机械设备安装及维修保养协议》，双方约定瑞金市农产品批发市场工地的塔式起重机、施工升降机由被告钟跃辉、曾国龙负责安装与维护，被告“耀盛公司”按照工作量支付费用。协议签订后，被告钟跃辉、曾国龙邀请原告钟军一起来给被告“耀盛公司”工程机械提供安装及维护。2018年12月10日，在瑞金市农产品批发市场工地拆除人货梯时，被告钟跃辉、曾国龙给被告“中南公司”及“耀盛公司”打电话问询塔机基础时，均被告知是装有地脚螺栓，被告钟跃辉、曾国龙未加核实即指挥工人按地脚螺栓基础进行拆卸，先拆除了附墙，然后再拆吊笼，也未使用气吊方式将吊笼放下来，而是让原告直接上去拆除吊笼，人货梯倒塌时导致原告受伤。被告钟跃辉、曾国龙和“中南公司”将原告送至瑞金市人民医院治疗，诊断为：1.右肱骨近端骨折、2.骨盆骨折、3.右肩胛骨喙突骨折、4.肋骨骨折、5.肺挫伤、6.皮肤挫伤、7.肾结石区、8.鼻窦炎，住院二天后出院，花去费用4457.46元；同年12月12日入瑞金市中医院住院治疗，中医诊断为：骨折病、气滞血瘀；西医诊断为：1、右骨近端粉碎性骨折、2、右肩骨喙突骨折、3、右耻骨上支骨折、4、颜面部及鼻根部软组织损伤。住院治疗2天后出院，花去费用1269.31元；2018年12月14日入中国人民解放军联勤保障部队第九0九医院住院治疗，诊断为：1、右肱骨近端粉碎性骨折、2、右喙突骨折、3、右耻骨上支骨折；住院12天，花去费用38406.77元。原告经瑞金金剑司法鉴定中心鉴定为伤残十级，后续治疗为10000元，误工期270天，护理期为105天，营养期为105天，花去鉴定费1900元。被告“耀盛公司”申请重新鉴定，经委托江西求实司法鉴定中心重新鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期270天，护理期为90天，营养期为90天，花去鉴定费2552元。 另查明，被告钟跃辉、曾国龙与“耀盛公司”于2018年8月10日签订《建筑机械设备安装（拆卸）和维修保养协议》时，被告钟跃辉、曾国龙尚未取得安装拆卸证书。还查明，原告主张的损失有：1.医疗费用:44133.54元;2.误工费:300元/天×270天＝81000元;3.护理费:160元/天×105天＝16800元；4.营养费:50元/天×105天＝5250元;5.住院伙食补助费:50元/天×19天＝950元;6.后续治疗费用:10000元；7.伤残赔偿金3819元/年×20年×伤残系数0.1＝67638元；8.被抚养人生活费:(1)子8岁:20760元×(18-8)×0.1÷2＝10380元、(2)女3岁:20760元×(18-3)×0.1÷2＝15570元；9.交通费:2348元；10.住宿费:酌定200元；11.鉴定费:1900元；12.处理事故人员误工费:3天×100元/天＝300元；13.精神损害抚慰金:5000元。以上合计261269.54元。 一审法院对原告上述各项费用经审查认为：一、医疗费44133.54元与医院的收费票据相符，予以认定；二、误工费，经鉴定其误工天数为270天，原告无固定收入，按私营建筑业2018年平均工资47000元计算，误工费为130.56元/天×270天＝35251.20元；三、护理费按2018年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资服务业37426元计算，为90天×103.96元/天×1人＝9356.40元。四、认定住院伙食补助费:住院天数19天×30元/天＝570元。五、认定营养费:90天×30元/天＝2700元。六、认定残疾赔偿金:3819元/年×20年×10％(伤残十级)＝67638元。七、认定伤残鉴定费:按实际票据计算1900元。八、认定后续治疗费:10000元。九、交通费和住宿费:原告提交了交通费票据共2563.90元，其中治疗时的车票703元、鉴定时的车票265.90元、汽油费740元、过路费855元，考虑原告确前往漳州治疗，且需亲属陪同，一审法院酌定其交通住宿费共为2000元；十、对精神损害抚慰金5000元。一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌定为3000元；十一、处理事故人员误工费：原告主张3天×100元/天＝300元，因不属于法定赔偿项目，此项不予计算；十二、被抚养人生活费：(1)子8岁:20760元×(18-8)×0.1÷2＝10380元、(2)女3岁:20760元×(18-3)×0.1÷2＝15570元；原告的各项合理损失共计为202499.14元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告钟军系受雇于被告钟跃辉、曾国龙，形成劳务关系。在提供劳务时自己受到损害，被告钟跃辉、曾国龙应承担赔偿责任。但因原告系在拆除人货电梯时受伤，而人货电梯系由被告“中南集团”根据被告“耀盛公司”提供的图纸进行建造的，“中南集团”在建造时发现被告“耀盛公司”本该提供却未提供地脚螺栓，进而擅自改变设计进行施工，导致因基础问题在拆卸人货电梯时发生倒塌，致伤原告，且被告“耀盛公司”与被告钟跃辉、曾国龙签订合同时，被告钟跃辉、曾国龙尚未取得安装拆卸证书，“耀盛公司”存在选任过失；被告“中南集团”与“耀盛公司”签订合同时，被告“耀盛公司”也无安装拆卸资质证书，“中南集团”也存在选任过失，故被告“中南集团”和“耀盛公司”均应承担相应的赔偿责任，一审法院酌定由被告“中南集团”和“耀盛公司”各承担原告损失的25%计人民币50624.78元，被告“中南集团”已支付的50000元可以折抵相应的赔偿金额。原告钟军未取得安装拆卸证书进行拆卸作业，自身具有过错，应自负损失的10%。被告钟跃辉、曾国龙在未确认人货梯基础是否埋有地脚螺栓的情况下，擅自指挥作业，不按规范操作，致使人货梯倒塌后才发现基础部分未预埋地脚螺栓而发生事故，对原告的损失应承担主要赔偿责任，一审法院酌定由被告钟跃辉、曾国龙承担原告损失的40%计人民币80999.66元。被告“耀盛公司”申请重新鉴定支出的费用2552元，重新鉴定部分改变了原鉴定结果，鉴定费2552元应由原告和被告“耀盛公司”各承担一半即1276元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：限被告钟跃辉、曾国龙在本判决生效后十日内赔偿原告钟军的各项损失202499.14元的40%计人民币80999.66元；二、限被告江西耀盛工程机械有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告钟军的各项损失202499.14元的25%计人民币50624.78元，扣除原告应承担的重新鉴定费1276元后，还应支付49348.78元给原告；三、限被告江西中南建设工程集团公司在本判决生效后十日内赔偿原告钟军的各项损失202499.14元的25%计人民币50624.78元，抵除原已付的50000元后，仍应支付624.78元；四、驳回原告钟军的其他诉讼请求。案件受理费5219元，由原告承担521元，由被告江西中南建设工程集团公司承担1305元，江西耀盛工程机械有限公司承担1305元，由被告钟跃辉、曾国龙承担2088元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 根据当事人的陈述及一审附卷材料，本院认定以下事实：涉案塔机生产厂商江西中天机构有限公司《SC(D)普通施工升降机使用说明书》第一章技术特性载明：“3.34基础构造…基础预埋方式有两种：一、是预埋本公司配置的基础构件…二、是预埋本公司配置的预埋螺栓…。”第五章升降机的拆卸载明：“5.卸下导轨架标准节，过道竖杆、附墙架等，用吊笼运到地面。注意吊笼顶部一次只能装相当于三节标准节重量。6.同时，拆下电缆导向架、撑杆等，直到只有三节标准节时，把吊笼开到缓冲器上。7.切断电源，拆下电源电缆，松开吊笼电机的制动闸，用吊车吊走吊笼。”涉案塔机系由耀盛公司组织人员安装，钟跃辉、曾国龙未参与塔机安装工作。倒塌时，涉案塔机未拆到第三节位置。 本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是对于钟军的损害应如何归责。对此，本院评判如下：耀盛公司在塔机基础施工中，未按约定向中南公司提供地脚螺栓，导致施工单位在客观上无法安装；在组织塔机安装过程中，明知塔机基础未按施工图纸安装地脚螺栓未要求施工单位整改，而是违反塔机生产厂家《SC(D)普通施工升降机使用说明书》第三章技术特性规定的塔机基础施工要求安装塔机，导致涉案塔机本身存在重大安全隐患；在塔机拆卸过程中，耀盛公司亦明知塔机安装存在安全隐患，而未将相关情况如实告知施工人员，从而造成本案事故。耀盛公司的行为是造成本案事故的直接原因，其具有重大过错，应承担主要责任。中南公司作为施工方，在建造塔机基础时，没有按照施工图纸安装地脚螺栓，存在一定的过错，其作为项目承建单位，亦应依据建筑法的规定承担相应的安全生产管理责任。上诉人钟跃辉、曾国龙在拆卸塔机过程中，按照生产厂商《SC(D)普通施工升降机使用说明书》规定的流程开展拆卸作业，其拆卸过程无明显不当。但上诉人在未取得相应资质的情况下开展拆卸作业，施工过程中安全教育和保障措施不足，对本案事故的发生亦存在一定的过错，依法也应当承担相应的责任。钟军在施工过程中未注意安全，亦存在一定的过失。综上，一审认定钟跃辉、曾国龙对本案事故承担40%的责任偏重，耀盛公司承担25%的责任明显偏轻，应予以调整；钟军承担10%的责任，中南公司承担25%的责任恰当。结合本案实际，本院认为应由耀盛公司承担45%的责任，钟跃辉、曾国龙承担20%的责任为宜。 综上所述，上诉人钟跃辉、曾国龙的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初3561号民事判决第三项、第四项； 二、变更江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初3561号民事判决第一项为：限上诉人钟跃辉、曾国龙于本判决生效后十日内赔偿被上诉人钟军各项损失202499.14元的20%计40499元； 三、变更江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初3561号民事判决第二项为：限江西省耀盛工程机械设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人钟军各项损失202499.14元的45%计91124元，扣除被上诉人钟军应承担的重新鉴定费1276元后，还应支付89848元给被上诉人钟军。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5219元，二审案件受理费1284元，合计6503元，由上诉人钟跃辉、曾国龙负担1300元，由被上诉人钟军负担651元，由被上诉人江西中南建设工程集团公司负担1626元，由被上诉人江西省耀盛工程机械设备有限公司负担2926元。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  林 姗 二〇二〇年六月三十日 代理书记员  甘美玉 代理书记员  张警之