山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6850号 上诉人(原审被告)：青岛昊海达企业管理有限公司，住所地青岛市城阳流亭街道山河路702号恒大御澜国际75-102。 法定代表人：孙朝，执行董事。 委托诉讼代理人：孔靖，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：况萍，女，1981年5月31日出生，汉族，住青岛市李沧区。 原审被告：青岛美亿辰企业管理有限公司，住所地青岛市城阳流亭街道山河路702号恒大御澜国际75-102。 法定代表人：孙朝，总经理。 上诉人青岛昊海达企业管理有限公司（以下简称昊海达公司）因与被上诉人况萍、原审被告青岛美亿辰企业管理有限公司（以下简称美亿辰公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昊海达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判驳回况萍的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由况萍负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、双方之前不存在劳动关系，双方之间的关系属于较为松散的合作关系，况萍是昊海达公司外聘的讲师，且况萍在昊海达公司的工作时间为2017年5月至6月，2017年8月至2019年1月，况萍在2017年6月至7月曾因个人原因离开昊海达公司，2017年8月又回到昊海达公司。因此，一审认定双方自2017年4月至2019年1月存在劳动关系是错误的。二、一审关于况萍在2018年12月和2019年1月的报酬数额认定是错误的。首先，况萍是根据业绩收取报酬，2018年12月和2019年1月况萍没有业绩，也就没有报酬。其次，况萍有准备的对其与昊海达公司法定代表人孙朝谈话进行录音，故意设置谈话陷阱，使孙朝口不择言说出七八万的报酬，与事实不符。根据一审认定的事实，除了争议的2018年12月的报酬外，况萍从2017年5月至2019年1月，从来没有取得七八万的报酬。且一审况萍提交的录音证据文字版不完整，孙朝最后确认的是按照会计的记录计算况萍报酬，没有最终认可况萍所主张的数额。三、一审认定昊海达公司应当向况萍支付未签订劳动合同的二倍工资是错误的。1、双方不存在劳动关系，也就不应支付二倍工资。2、况萍一直向昊海达公司声称自己的姓名为况欣恬，其隐瞒真实姓名，对于双方没有签订书面劳动合同有重大过错。3、2017年5月至2018年3月况萍的报酬数额认定有误。四、况萍自行辞职，不应向其支付经济补偿金。双方之间关于报酬数额的计算存在争议，不能以此认定昊海达公司拖欠况萍报酬，因此，况萍以此提出辞职不应支付其经济补偿金。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求依法改判。 况萍未答辩。 美亿辰公司未陈述意见。 况萍向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认况萍与昊海达公司、美亿辰公司自2017年4月15日至2019年1月30日存在劳动关系；2.判令昊海达公司、美亿辰公司支付2018年12月、2019年1月工资13700元，2018年12月绩效工资81135元，加班工资127465元；3.判令昊海达公司、美亿辰公司支付自2017年5月14日至2018年3月10日未签订劳动合同二倍工资差额81125元；4.判令昊海达公司、美亿辰公司支付经济补偿金68700元。庭审过程中，况萍认可昊海达公司已支付2018年12月底薪6850元。 一审法院认定事实:昊海达公司与美亿辰公司均系有限责任公司，孙朝系两公司的法定代表人，昊海达公司的股东为孙朝、孙辉、刘丛君，美亿辰公司的股东为孙朝、秦小燕。 2017年4月15日，况萍到昊海达公司从事销售总监工作，双方未签订劳动合同，昊海达公司未给况萍缴纳社会保险。2019年1月30日况萍辞职，其离职前月平均工资为32058元。昊海达公司未支付况萍2018年12月绩效工资81135元、2019年1月工资6850元。青岛市2018年职工月平均工资为5733元。 况萍为确认劳动关系、索要补偿金、工资、加班费等，以昊海达公司、美亿辰公司为被申请人，于2019年2月17日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人：1.确认双方自2017年4月15日到2019年1月30日存在劳动关系；2.支付拖欠工资共计222300元（2018年12月、2019年1月工资合计13700元，2018年12月绩效工资81135元，加班工资127465元）；3.支付未签订劳动合同二倍工资差额81125元；4.补偿金68700元。2019年4月11日，该仲裁委作出青城劳人仲定字[2019]第1111号裁决书：对申请人诉被申请人劳动争议一案，不予受理。况萍不服该仲裁决定，依法诉至一审法院。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、况萍与美亿辰公司之间是否存在劳动关系；二、昊海达公司是否应支付况萍加班费、2018年12月绩效工资及数额的认定；三、昊海达公司是否应支付况萍经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资及数额的认定。结合双方提交的证据，对双方的主张及抗辩理由作如下评析： 关于第一个焦点问题，况萍于2017年4月15日到昊海达公司工作，并主张于2018年3月11日调到美亿辰公司工作。对此，一审法院认为，昊海达公司、美亿辰公司虽系关联公司，但况萍未提交证据证明其被调到美亿辰公司工作，根据证据规则应承担举证不能的责任，故一审法院对况萍主张与美亿辰公司存在劳动关系不予采信。昊海达公司认可与况萍自2017年4月15日至2019年1月30日期间存在劳动关系，一审法院予以确认。况萍要求确认与美亿辰公司自2017年3月11日至2019年1月30日存在劳动关系，并要求美亿辰公司与昊海达公司承担共同责任，一审法院不予支持。 关于第二个焦点问题，根据“谁主张、谁举证”的原则，因追索加班工资产生争议，劳动者应当就加班事实承担举证责任。本案庭审中，况萍为证明加班事实，提交考勤表、证人证言，但其提交的证据一审法院均不予采信，故应承担举证不能的不利后果，且况萍作为销售总监，根据销售业绩提成，其要求支付加班工资127465元，不予支持。对于况萍主张的绩效工资，同样应由况萍承担举证责任，况萍为此提交其绩效工资的计算明细（包括具体业务、计算比例）、其与昊海达公司法定代表人孙朝的谈话录音。对此一审法院认为，首先，昊海达公司认可根据销售情况给况萍发放绩效工资。其次，谈话录音中孙朝谈到“你况欣恬在我这拿工资每月拿七八万多，有时候都，谁能拿这么多，谁能拿七八万”、“我对她很好，她一个月五六万、七八万的拿”；在况萍说“老大，就最后这个月八万多”、“老大，七八万，八万就这一个月，你还没给呢”，孙朝均未否认，结合况萍实际发放工资明细，还没有发过八万多元的事实。第三，对况萍提交的绩效工资计算明细，昊海达公司没有否认，其作为用人单位掌握、保管单位的所有销售明细，但未提交证据证明况萍的计算明细不真实，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院对况萍主张2018年12月的绩效工资为81135元予以采信，况萍要求支付该绩效工资，予以支持。昊海达公司认可未支付况萍2019年1月工资6850元，况萍要求支付，一审法院予以支持。 关于第三个焦点问题，首先，涉及况萍离职前月平均工资的认定，昊海达公司未提交准确、完整的工资表证明况萍每月的实际工资数额和工资发放情况，应承担举证不能的不利后果。一审法院采信况萍的主张，确认况萍2018年2月至2019年1月的工资明细如下：6850元、18400元、44100元、30750元、40169元、29650元、22454元、60390元、22080元、15020元、87985元、6850元，故况萍月平均工资为32058元。确认况萍2017年5月至2018年1月工资明细如下：4500元、2822元、498元、5000元、6850元、6850元、6850元、6850元、11850元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，况萍2017年4月15日入职，2019年1月30日辞职，昊海达公司未与况萍签订劳动合同，况萍要求其支付2017年5月14日至2018年3月10日未签订劳动合同二倍工资81125元，一审法院予以部分支持，其数额为63032元。第三，本案虽系况萍辞职，但其辞职理由系“由于公司多次单方调整定好的业绩提成和工资，也多次同您沟通后无效。今天上午在您会议期间，郑重提出口头离职，并于今天下午郑重向公司提出辞职”，故该辞职事由并不是况萍个人原因，且昊海达公司确实至今未支付况萍2018年12月绩效工资、2019年1月工资，况萍以昊海达公司拖欠工资、未缴纳社会保险为由解除劳动关系并要求其支付经济补偿金，一审法院予以支持。因况萍离职前月平均工资高于青岛市2018年度职工月平均工资的三倍，根据劳动合同法第四十七条第二款的规定，经济补偿金的数额应为34398元（5733元×3倍×2个月）。 综上所述，况萍要求确认与昊海达公司自2017年4月15日至2019年1月30日存在劳动关系，并要求昊海达公司支付绩效工资81135元、2019年1月工资6850元，理由正当，一审法院予以支持；况萍要求昊海达公司支付经济补偿金68700元、二倍工资81125元，理由正当，一审法院予以部分支持；况萍要求昊海达公司支付加班费、要求确认与美亿辰公司存在劳动关系并要求其承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认况萍与青岛昊海达企业管理有限公司自2017年4月15日至2019年1月30日存在劳动关系；二、青岛昊海达企业管理有限公司于判决生效后10日内支付况萍2018年12月绩效工资81135元、2019年1月工资6850元；三、青岛昊海达企业管理有限公司于判决生效后10日内支付况萍未签订劳动合同二倍工资63032元；四、青岛昊海达企业管理有限公司于判决生效后10日内支付原告况萍经济补偿金34398元；五、驳回况萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛昊海达企业管理有限公司承担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，昊海达公司在一审庭审中自认双方在2017年4月15日至2019年1月30日期间存在劳动关系，其在二审中又主张期间况萍因个人原因离开过昊海达公司，但未提交有效证据予以证明，本院不予采信。关于况萍2018年12月、2019年1月的工资数额，况萍提交的其与昊海达公司法定代表人的对话录音，再结合昊海达公司的自认，可以证明况萍2018年12月、2019年1月的工资分别为81135元、6850元，昊海达公司对此不予认可，但其作为用人单位未提交工资发放原始凭证，无法证明其主张的上述期间况萍没有业绩及报酬的主张成立，也无法证明况萍离职前12个月的月平均工资发放情况，其对此应承担举证不能的法律后果，本院对昊海达公司该项主张不予支持。虽然昊海达公司对上述录音不予认可，但其未提交证据证明当时双方交谈时有关陈述并非昊海达公司法定代表人的真实意思表示，一审采信该录音证据并无不妥。况萍在昊海达公司工作期间，昊海达公司未依法与况萍签订劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令昊海达公司支付况萍相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，正确。昊海达公司主张不应支付二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。因昊海达公司拖欠况萍劳动报酬，况萍有权要求解除劳动关系并主张经济补偿金，一审对此处理正确。 综上所述，上诉人昊海达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛昊海达企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶