中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再423号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州横桥股份经济合作社。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市西湖区转塘街道横桥社区4号。法定代表人：陈宏伟，该经济合作社董事长。委托诉讼代理人：郑神荣，北京东卫（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡肖庆，浙江泽大律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)。住所地：英属开曼群岛大开曼岛乔治亚镇。代表人：朱张金，该公司董事长。委托诉讼代理人：严大勇，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶国栋，浙江潮乡律师事务所律师。再审申请人杭州横桥股份经济合作社（以下简称横桥经合社）因与被申请人卡森国际控股有限公司（以下简称卡森公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终3848号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月6日作出（2018）浙民申2576号民事裁定，提审本案。本院再审立案受理后，于2020年4月8日公开开庭审理本案。再审申请人横桥经合社的委托诉讼代理人郑神荣、胡肖庆，被申请人卡森公司的委托诉讼代理人严大勇、叶国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。横桥经合社的再审请求是：1、请求依法撤销(2017)浙01民终3848号民事判决书确定的第二、三、四项判决；2、一审、二审及再审诉讼费用由卡森公司承担。事实与理由：一、对于二审法院关于本案案涉协议的约定部分的认定没有异议。但二审法院对本案案涉协议的履行情况的认定事实不清，证据不足。1、二审法院对于案涉土地是否具备挂牌出让条件的认定错误。二审法院仅凭杭州市国土资源局于2015年7月28日出具的关于卡森公司来文的回复意见(文件号：杭土资简复[2015]30号)认定案涉留用地不具备出让条件，存在事实认定错误。(1)卡森公司在一审时向法院提交了“卡森公司于2015年7月21日向杭州市国土资源局发送关于请求暂停对横桥股份经济合作社10%留用地的挂牌转让的《通知》”、“卡森公司于2015年7月21日向杭州市国土资源局发送关于请求暂停对沈家弄股份经济合作社10%留用地的挂牌转让的《通知》”、杭州市国土资源局于2015年7月28日出具的关于卡森公司来文的回复意见等证据，拟证明横桥留用地地块不具备出让条件的事实。但现经横桥经合社核实(横桥经合社提交的证据一)，杭州市国土资源局未收到过“卡森公司于2015年7月21日向杭州市国土资源局请求暂停对横桥股份经济合作社10%留用地的挂牌转让的《通知》”，也未办理过卡森公司关于暂停杭州横桥股份经济合作社10%留用地的挂牌转让的《通知》的回复意见。即卡森公司提交的杭州市国土资源局于2015年7月28日出具的关于卡森公司来文的回复意见是杭州市国土资源局仅就卡森公司于2015年7月21日向杭州市国土资源局发送关于请求暂停对沈家弄股份经济合作社10%留用地的挂牌转让的《通知》而进行的回复，回复意见中所述的该地块为沈家弄股份经济合作社10%留用地项目，与横桥股份经济合作社留用地项目无关。因此，二审法院认为，在无其他证据相印证的情况下，衡量之江留用地管理中心出具的土地竞拍保证金缴纳通知书与杭州市国土资源局出具的关于卡森公司来文的回复意见的出具单位以及出具时间等因素，两相比较，可以认定案涉横桥留用地地块土地尚不具备出让条件，系二审法院对于事实认定不清。2、二审法院对于协议约定的项目公司之所以尚未进行注册的原因事实认定不清。杭州市国土资源局于2014年10月24日向杭州市人民政府发送《关于转塘镇区单元A一B1/B2-14-2地块(留用地)挂牌出让方案的请示》，该文件的第七条第二款中设置了“竞买人需在取得《杭州市国有建设用地挂牌竞买成交确认书》之日起30天内，与杭州横桥股份经济合作社签订《合作开发协议》并成立项目公司共同开发建设”的特别条款。该文件的第八条第一款中约定“竞得人需按规定与杭州横桥股份经济合作社成立项目公司，待项目公司组建完成30个工作日内，凭地块《土地出让合同》及项目公司已组建完成的相关证明材料，按规定申请与我局签订土地出让合同补充协议，调整受让主体”。该文件的第八条第二款中约定“杭州市横桥股份经济合作社应向我局承诺：同意按照挂牌文件的要求与竞得方成立项目公司合作开发建设”。卡森公司出具的留用地项目进度计划度中也承诺2015年2月至3月根据市国土交易中心的摘牌联系单和横桥经合社组建项目公司。综上，上述证据可以印证项目公司的组建，应是在卡森公司竞买取得案涉地块后，再与横桥经合社成立项目公司。本案中是由于卡森公司一直未缴纳土地竞拍保证金、没有竞得案涉地块，导致项目公司迟迟无法成立，其应对项目公司没有成立承担全部过错责任。3、二审法院认定“横桥经合社并未提供有效证据证明其已完全履行土地出让的前期义务”系事实认定错误，横桥经合社已依双方约定完全履行其在案涉留用地出让过程中涉及的合同义务，不存在任何违约行为。本案案涉协议未能继续履行，完全系因卡森公司存在不积极出资、不缴纳土地竞拍保证金等多种违约行为，最终导致项目搁置。2009年5月，杭州市国土资源局发布《关于进一步完善村级集体经济组织留用地补充意见》，规定村集体经济组织留用地合作开发项目统一采用招标、拍卖或挂牌的方式公开出让。2013年10月17日，横桥经合社全体股民代表大会表决通过，达成与卡森公司合作开发留用地项目的决议。2013年11月14日，横桥经合社与卡森公司签订了《合作开发协议书》，约定横桥经合社出让10%留用地，卡森公司提供资金，共同开发留用地商业项目。具体先由双方共同出资成立项目公司，横桥经合社应出资的项目公司注册资金由卡森公司无息出借。经项目公司运作进入挂牌程序后，由项目公司对10%留用地实施摘牌。卡森公司须在合同签订后3个月内完成项目公司的注册事宜，6个月内完成土地摘牌事宜，横桥经合社对注册及土地摘牌事宜全力配合。2013年11月20日，横桥经合社股民代表大会同意以招拍挂形式出让A-C2-14地块。同日，横桥经合社向杭州市国土资源局申请要求对该地块公开挂牌出让。2013年11月20日，杭州市转塘街道办事处同意A-C2-14地块以公开挂牌出让方式进行合作开发；2013年11月25日，杭州之江国家旅游度假区留用地办公室同意A-C2-14地块以公开挂牌出让方式进行合作开发；2013年12月6日，杭州之江国家旅游度假区管理委员会同意A-C2-14地块以公开挂牌出让方式进行合作开发；2013年12月，横桥经合社与杭州之江国家旅游度假区留用地管理中心、西湖区转塘街道办事处签订《关于合作开展“转塘单元控规A-C2-14地块土地整理协议》，约定以杭州之江国家旅游度假区留用地管理中心名义办理前期审批手续，实操主体为横桥经合社。2013年12月，杭州之江度假区留用地管理中心与杭州市土地储备中心、杭州之江国家旅游度假区财政局签订协议，以杭州市土地储备中心和杭州之江国家旅游度假区留用地管理中心双方名义申请办理立项、规划、环评和用地等前期手续。2013年12月9日，横桥经合社委托卡森公司员工周宏亮全权办理挂牌出让审批事宜。2013年12月31日，杭州之江国家旅游度假区留用地管理中心与杭州市土地储备中心向杭州市发展和改革委员会申请将A-B1/B2-14-2地块列入政府储备土地出让前期准备计划并予以立项。2014年6月16日，杭州市人民政府出具对转塘镇区单元(XH19)控制性详细规划调整批复，对A-C2-14地块用地边界、建筑高度、绿地率调整予以同意。2014年8月14日，因A-B1/B2-14-2地块做地工作已完成，具备出让条件，横桥经合社和杭州转塘街道办事处向杭州之江国家旅游度假区留用地管理中心申请公开出让，并作出该地块出让后若因规划、环保、信访、征地、拆迁、土地权属、配套、地块未做平等原因导致未能如期交地或开竣工的，由我单位负责承担违约金及相关法律责任的承诺。2014年8月21日，因A-B1/B2-14-2地块做地工作已完成，具备出让条件，杭州之江国家旅游度假区留用地管理中心向杭州市国土资源局申请公开出让，并作出该地块出让后若因规划、环保、信访、征地、拆迁、土地权属、配套、地块未做平等原因导致未能如期交地或开竣工的，由我单位负责承担违约金及相关法律责任的承诺。2014年9月1日，杭州之江国家旅游度假区经济发展局答复鉴于A-B1/B2-14-2地块出让前期审批已完成，并具备出让条件和落实招商单位，同意A-B1/B2-14-2地块于近期挂牌出让。2014年10月24日，杭州市国土资源局向杭州市人民政府发送《关于转塘镇区单元A一B1/B2-14-2地块(留用地)挂牌出让方案的请示》(杭土资[2014]126号)。2014年10月28日，杭州市人民政府同意转塘镇区单元A-B1/B2-14-2地块挂牌出让的方案(府办简复第B20141713号)。2014年11月4日，因A-B1/B2-14-2地块已完成做地工作，并经杭州市政府批复同意挂牌出让，杭州之江国家旅游度假区留用地管理中心要求横桥经合社尽快至杭州市土地交易中心缴纳土地竞拍保证金。同日，卡森公司收到杭州之江国家旅游度假区留用地管理中心出具的前述土地竞拍保证金缴纳通知书。2014年11月20日，卡森公司向横桥经合社出具留用地项目进度计划：1、在2014年12月底完成土地参拍保证金的缴纳；2、2015年1月，根据市土地交易中心安排进入挂牌公示；3、2015年2月初完成公示后由卡森公司在转塘注册的投资公司进行土地摘牌；4、2015年2月至3月根据市国土交易中心的摘牌联系单和横桥经合社组建项目公司。2015年5月8日，卡森公司向横桥经合社和杭州市西湖区转塘街道办事处送达《沟通函》一份，承认因出现管理团队动荡、现金流紧缺、市场需求萎缩等变化，卡森公司当时在人力和财力上己无力继续推进转塘开发项目，故公司请求街道和社区同意卡森公司退出项目，并退还一定比例的履约保证金。从上述项目进展情况看，双方签订《合作开发协议书》后，横桥经合社已按约履行了其应承担的合同义务。后因卡森公司资金困难，一直未向杭州市国土资源局提出土地出让预约申请并缴纳预约申请保证金，导致土地竞拍程序程序无法推进，留用地挂牌出让工作一直被延误。期间横桥经合社通过各种方式(包括但不限于协商、发函、上级部门协调等方式)一直催促卡森公司履行协议约定，要求尽快参与留用地摘牌出让工作，卡森公司也多次自认(包括书面发函、协商等方式)因自身原因没有能力再继续合作开发A-B1/B2-14-2地块项目。故横桥经合社已按协议约定履行了土地出让前的全部义务，本案案涉协议的未能进一步继续履行，完全系卡森公司的单方过错导致，其应承担协议未能履行的全部过错责任。三、二审法院对于本案案涉协议双方违约行为及协议解除的认定事实不清，证据不足。横桥经合社提交的证据二能证明横桥经合社已履行了申请留用地立项、通过村民会议决议、报经国土部门审核等土地出让前期相关工作。卡森公司自始至终未注册项目公司、不提出土地出让预约申请并缴纳预约申请保证金，经横桥经合社人多次催告后，仍不履行合同义务，已构成根本性违约，横桥经合社有权解除案涉协议、没收其保证金。横桥经合社有权解除与卡森公司的案涉协议，案涉协议已于2015年6月22日经横桥经合社书面通知解除。横桥经合社有权没收履约保证金及要求卡森公司承担相应违约责任。卡森公司辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，横桥经合社的再审请求依法不应得到支持，理由如下：1、横桥经合社未在约定期限内提供可供出让的土地，已构成根本性违约。根据2013年11月14日签订的《合作开发协议书》，双方合作的基础是横桥经合社出10%留用地指标、卡森公司出资金共同建设项目的方式进行合作开发，双方成立项目公司，由项目公司对10%留用地实施摘牌。协议书约定了摘牌期为协议签订之日起6个月内，也即2014年5月13日前完成土地摘牌。但横桥经合社未在约定期限内提供可供出让的土地，已构成根本性违约。2、案涉留用地至今未挂牌，是导致协议不能履行根本原因。在一、二审中，双方对杭州市国土资源局作出的杭土资简复(2015)30号《回复意见》真实性均无异议。特别是在二审中，二审法院亦向杭州市国土资源局进行了意见征询，国土局仍回复案涉留用地尚不具备出让条件。故二审法院认定案涉留用地尚不具备出让条件并无不当。本案再审中，杭州市规划和自然资源局却出具(2019)449号《复函》，对(2015)30号《回复意见》仅是针对“沈家弄股份经济合作社地块”，不针对横桥地块，该复函不符合常理，且与在二审中提供的意见相悖，该行为明显是“行政机关参与经济案件的不当行为”，法院对此应不予认定。同时，复函也无法证明案涉留用地已具备出让条件。2、横桥经合社认为的“系因卡森公司未缴纳竞拍保证金、导致无法参加竞拍，案涉土地无法挂牌出让”的观点完全是不正确的。只有具备出让条件后，向社会发布出让公告，有意向竞拍的，才能交保证金，而通知缴纳保证金的主体应是国土资源局，本案中之江留用地管理中心并无权利要求交纳保证金。况且，土地竞拍保证金缴纳通知并不意味着土地已具备出让条件，同理，即便土地已具备挂牌条件，也并不意味着土地一定能够挂牌。3、横桥经合社未完成履行土地出让的前期义务，也无法证明土地已具备出让条件。横桥经合社提供的《拟出让土地自查表》做地单位仅有之江留用地管理中心盖章，没有杭州市土地储备中心盖章；《拟出让土地验收联系单》没有项目责任人、领导意见；《拟出让土地验收意见单》没有相关审查意见，并且时间也不明确，也未见用地指标，故均不能证明其已履行前期土地出让义务；《留用地项目审批表》没有规划局、环保局等相关职能部门的意见，且项目的审批、立项，按照(2014)35号文件向发改部门立项审批；《杭州市土地储备中心文件》仅仅是打了报告，做了请示，发改部门未批准，相关部门未会审；且在时间上均已超过协议约定的挂牌期限。故上述证据不能实现横桥经合社欲证明的“土地已具备出让条件的”证明目的，上述证据不足以推翻原判决。4、土地出让的审批义务应当由横桥经合社承担。留用地出让审批是横桥经合社的义务，包括建设项目用地的申请、规划设计、用地红线图、农转用批准材料、面积量算表、土地估价报告、环保意见、项目准入审查意见等等均应由横桥经合社完成。而横桥经合社却仅以委托周宏亮为由来逃避其对土地的运作义务是不合理的。留用地出让的审批义务横桥经合社无权也无理要求被卡森公司来承担，这是其应尽的法定义务。5、成立项目公司是双方共同的义务，项目公司是受让土地使用权的主体。比致协议书约定了卡森公司出资金，横桥经合社出留用地指标，项目公司由双方共同完成注册。项目公司的成立应是双方共同一致的行为，任何一方单方面都无法完成。故项目公司未成立不可归责于卡森公司一方，且在留用地未进入摘牌程序前，是否成立项目公司并不影响后续合同的履行。况且，土地的摘牌，保证金的支付都是由竞买人完成，非卡森公司的义务。根据杭州市规划和自然资源局的相关文件，参加竞拍留用地的竞买人需要遵从的条件为：竞买人若竞得竞拍土地的，应当在取得《杭州市国有建设用地挂牌竞买成交确认书》之日起30日内合作社签订《合作开发协议》并成立项目公司共同开发建设，待项目公司组建完成30个工作日内，凭地块《土地出让合同》及项目公司已组建完成的相关证明材料，按规定申请土地受让主体，也即项目公司的成立可以在土地竞拍成交之后，故在本案中也印证了是否成立项目公司不影响合同的继续履行。6、二审判决解除协议并返还卡森公司已支付的款项正确。由于无法在协议书约定的期限内完成对土地的摘牌，且案涉留用地不具备出让条件，导致双方签订合同的目的不能实现，二审判决解除协议并返还卡森公司已支付的款项符合法律规定。7、协议未能进一步履行，给卡森公司造成了巨大的经济损失。协议签订后，卡森公司于2013年11月21日支付款项2540万元，并成立了杭州卡森管理有限公司，组建运作团队对拟合作项目进行前期项目定位、项目规划、市场分析等工作。后由于项目停滞，卡森公司承受了巨大的经济损失，仅利息一块，卡森公司就损失了7156258.62元。综上，原审法院判决认定事实清楚，采信证据正确，请求再审法院驳回横桥经合社的再审请求，维持原判。卡森公司一审诉讼请求：1.立即解除双方于2013年11月14日签订的《合作开发协议书》、于2013年11月21日签订的《物业返租意向书》；2.横桥经合社双倍返还卡森公司履约保证金3900万元、征地款等规费590万元，合计4490万元；3.由横桥经合社负担诉讼费用。一审法院认定事实：横桥经合社（甲方）与卡森公司（乙方）为合作开发杭州市西湖区转塘街道横桥股份经济合作社10%留用地项目，于2013年11月14日签订《合作开发协议书》一份，约定双方合作开发位于地块（项目编号：Ｂ-Ｃ20200802178），用地面积约48.75亩，建筑面积约66324平方米，用地性质为商业综合用地，总投资约20000万元。合作方式为项目由项目公司运营，甲方出10%留用地指标、乙方出资金共同建设项目进行合作开发。政府规定的暂定1180万元规费，由甲乙双方各承担50%，乙方承担部分在签约后7个工作日内支付给甲方。先由甲乙双方共同出资成立项目公司，共同建设和管理项目，项目公司董事长由甲方担任，总经理由乙方担任，总经理为项目公司的法定代表人，乙方负责项目公司及所开发建设的留用地项目的日常管理、实施等工作，但必须尊重甲方建议，接受甲方监督。在本协议签订后三个月内乙方以杭州卡森投资管理有限公司与甲方合资成立项目公司，注册资金暂定10000万元。甲乙双方均以货币资金出资设立项目公司。其中甲方占项目公司51%股权，乙方占49%股权。甲方应出的项目公司注册资金由乙方无息借给甲方。双方保证，甲方10%留用地项目由项目公司与土管部门签订土地出让合同，由项目公司受让土地使用权，承担土地拍卖、受让的相关税费。由乙方全额出资建成所有物业，然后按项目公司的股权比例分摊计入容积率部分的物业。分割物业办理证件后，甲方分得的房产再另行签订物业返租协议返租给乙方，甲方物业及其他物业由乙方统一管理。经过项目公司运作进入挂牌程序后，由项目公司对10%留用地实施摘牌、支付税费。摘牌成功后，甲方收到政府的返还扶持资金后7日内全额汇入项目公司，用于归还乙方借给甲方成立项目公司的注册资金，不足部分甲方不再负有向乙方归还的义务。其余项目资金和与项目有关的所有费用，均由乙方承担。在项目建设过程中，项目公司产生的所有债务，均由乙方承担。土地摘牌后，由乙方负责办理各项建设手续，甲方提供必要的协助。确定摘牌期为本协议签订之日起6个月内，建设期为36个月。在项目建设过程中，如果有甲方村民阻扰项目建设行为，甲乙双方均有义务做好劝阻、协调工作。乙方同意在本协议签订后7个工作日内，向甲方交纳履约保证金1950万元。乙方原则上必须在3个月内完成项目公司的注册事宜，6个月内完成土地摘牌事宜（因甲方原因除外），甲方对公司注册及土地摘牌事宜全力配合。如果无可归责于甲方的原因，没有在6个月内完成土地摘牌，乙方交纳的履约保证金1950万元没收归甲方所有。如果乙方交纳保证金1950万元后，甲方无故违约，不与乙方继续合作，甲方退还乙方交纳的保证金1950万元并赔偿乙方损失1950万元。乙方向甲方交纳的履约保证金在项目竣工并完成产权分割后直接转为租金。自本协议签订起，第二年项目公司向甲方交纳顾问费80万元，第三年项目公司向甲方交纳顾问费100万元。项目公司若对本项目地块没有摘牌成功，乙方投入的款项由乙方收回，乙方不要求甲方赔偿。2013年11月21日，双方签订《物业返租意向书》，就项目建成后物业返租事宜达成意向。同日，卡森公司按约缴纳履约保证金1950万元、征地款等规费590万元，合计2540万元。2014年11月4日，杭州卡森投资管理有限公司常务副总经理周宏亮收到关于Ａ-Ｂ1／Ｂ2-14-2地块的《土地竞拍保证金缴纳通知书》，内容为：2014年11月4日，之江留用地管理中心通知卡森公司该中心与杭州市土地储备中心联合做地的转塘镇区单元Ａ-Ｂ1／Ｂ2-14-2地块政府储备土地目前已完成做地工作，并经杭州市政府批复同意挂牌出让。请接到本通知后尽快至杭州市土地交易中心缴纳土地竞拍保证金。2015年1月23日，卡森公司与相原集团有限公司签订《杭州转塘项目合作开发协议》，约定双方成立合资公司进行横桥和沈家弄项目的前期和土地摘牌等工作，即履行案涉《合作开发协议书》中卡森公司应履行的义务。后该协议因故未履行。2015年3月30日，横桥经合社致函卡森公司，称协议签订以来横桥经合社一直积极履行合同义务，与相关行政机关沟通使合作项目土地顺利完成挂牌出让前期工作，但卡森公司未依约投入资金完成土地的摘牌并致使项目陷入停滞、构成违约，并拖欠横桥经合社80万元顾问费。故函告卡森公司收到函件10日内缴纳土地竞拍保证金、对案涉土地实施摘牌并开工建设，支付80万元顾问费。2015年4月24日，卡森公司致函横桥经合社，称案涉地块因客观条件限制直到2014年11月才具备挂牌出让条件，一定程度上影响了项目初期进程。又因国内房产市场行情低迷、项目总负责人陈维突然离职、原团队基本解散，为继续推进并加快项目启动，故建议引入经验丰富并有资金实力的开发商合作开发。如在5月31日前引入合作开发商一事无实质性进展，卡森公司愿与社区商议解除协议相关事宜。5月8日，卡森公司再次致函横桥经合社，再次称因项目管理团队出现动荡、陈维离职及公司各地房产项目销售困难、产品库存严重，房地产项目融资难度骤增，公司现金流极为紧缺，又受宏观经济形势影响，公司出现重大亏损，这些不利情况给项目推进带来极大困难。经与转塘街道等相关领导沟通及公司分析讨论后，卡森公司认为其目前人力、财力均不具备开发涉案地块的条件，故恳请街道、社区考虑到企业资金链紧张的现实，同意给予退还一定比例的履约保证金并申请退出项目合作开发，使得社区能尽快启动重新招商。2015年6月15日，卡森公司向横桥经合社致函，称横桥经合社至今没有满足合作土地的可出让条件，致使无法完成土地摘牌持续长达13个月，已构成实质性违约，卡森公司行使先履行抗辩权和不安抗辩权，要求横桥经合社接函后三日内派员就其违约行为与卡森公司进行商谈。2015年6月22日，横桥经合社致函卡森公司，称自协议签订至今已一年多时间，卡森公司未依约完成土地的摘牌并启动项目建设，构成根本违约，给横桥经合社造成重大经济损失。鉴于卡森公司已明确表示不会继续履行协议，故依法行使解除权。自本函到达卡森公司时，双方的《合作开发协议书》解除，横桥经合社没收卡森公司1950万元履约保证金，卡森公司应支付横桥经合社顾问费180万元。卡森公司于2015年6月23日收到该函。2015年7月20日，卡森公司就涉案合作开发合同纠纷向浙江省杭州市中级人民法院起诉。同年7月27日，杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处出具证明，证实横桥经合社留用地项目经三次协调沟通，卡森公司明确表示因公司自身问题无力开发项目，请求退出项目开发并退还一定比例保证金，后因退还比例与横桥经合社未达成一致意见。2015年7月22日，卡森公司通知杭州市国土资源局，称卡森公司诉横桥经合社土地合作开发合同纠纷一案已经浙江省杭州市中级人民法院受理，请求杭州市国土资源局暂停对案涉的横桥股份经济合作社10%留用地挂牌转让，待判决生效后再依法处置。2015年7月28日，杭州市国土资源局回复卡森公司称，卡森公司在通知中提到的留用地块目前尚未出让。待该地块具备出让条件后，杭州市国土资源局将按杭政函［2014］35号规定办理出让手续。一审法院于2017年3月21日判决：一、横桥经合社于判决生效之日起十日内返还卡森公司5900000元；二、驳回卡森公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费266300元，由卡森公司负担231307元，横桥经合社负担34993元。卡森公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持一审卡森公司的诉讼请求。二审法院认为，本案中，卡森公司与横桥经合社之间的合同关系合法有效，对当事人具有法律约束力。（一）关于协议的约定。双方当事人之间与本案争议焦点相关的权利义务约定如下：合作项目以项目公司的方式运营，由横桥经合社出10%留用地指标，卡森公司出资金共同建设项目的方式进行合作开发；卡森公司与横桥经合社合资成立项目公司；由项目公司对10%留用地实施摘牌；规费1180万元由双方各承担50%；卡森公司同意在协议签订后7个工作日内，向横桥经合社缴纳履约保证金1950万元。由上可见，双方的合作方式为由横桥经合社出留用地指标，由卡森公司出资金；而项目公司则应由卡森公司与横桥经合社共同完成注册。（二）关于协议的履行。各方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。协议签订后，卡森公司依约向横桥经合社支付了履约保证金及规费。在审理过程中，双方均确认协议约定的项目公司尚未进行注册，亦未完成土地摘牌。对于涉案土地是否符合出让条件的问题，横桥经合社认为土地已符合出让条件并提供了之江留用地管理中心出具的土地竞拍保证金缴纳通知书。而卡森公司则认为土地尚未达到出让的条件，为此提交了杭州市国土资源局出具的回复意见。经审查后认为，在无其他证据相印证的情况下，衡量上述通知书与回复意见的出具单位以及出具时间等因素，两相比较，应认定涉案土地尚不具备出让条件。（三）关于违约行为的认定及协议解除。协议约定由卡森公司与横桥经合社合资成立项目公司，也即成立项目公司系双方当事人共同的合同义务。而根据《关于加强村级集体经济组织留用地管理的实施意见》（杭政办函[2008]183号）及《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》（杭政函[2014]35号）相关规定，横桥经合社应履行土地出让前期相关义务的前提下，合作开发的双方才能进行项目公司的注册。本案中，横桥经合社并未提供有效证据证明其已完全履行土地出让的前期义务。现项目公司并未注册成立，卡森公司与横桥经合社均应负有责任。同时，根据杭州市国土资源局出具的回复意见，涉案土地尚不具备出让条件。在横桥经合社已构成违约的情形下，其发函主张解除协议的行为，于法不符，故不发生法律效力。原审法院依据横桥经合社的发函行为进而确认协议解除，实属不当，予以纠正。根据双方当事人的相关行为及案件事实，涉案协议确已不存在继续履行之可能，故判定双方之间签订的《合作开发协议书》及《物业返租意向书》均予以解除。鉴于卡森公司与横桥经合社均存在违约行为，故卡森公司要求双倍返还履约保证金的主张及横桥经合社没收履约保证金的抗辩，均依据不足，不应予以采纳。在协议解除后，根据公平原则，卡森公司已支付的相应款项，横桥经合社应予以返还。卡森公司的上诉理由合理部分，予以采信。原审法院认定事实清楚，但实体处理存在不当，予以纠正。二审法院判决：一、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3846号民事判决第一项；二、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3846号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、杭州横桥股份经济合作社与卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)于2013年11月14日签订的《合作开发协议书》以及于2013年11月21日签订的《物业返租意向书》均自本判决生效之日解除；四、杭州横桥股份经济合作社于本判决生效之日起十日内返还卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)19500000元；五、驳回卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费266300元，由卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)负担97500元，由杭州横桥股份经济合作社负担168800元；二审案件受理费236800元，由卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)负担118400元，由杭州横桥股份经济合作社负担118400元。再审中，横桥经合社提交：证1，横桥经合社于2019年10月19日向杭州市规划和自然资源局出具的申请书及附件、杭州市规划和自然资源局出具的杭规划资源函（2019）449号复函、杭州市规划和自然资源局政府信息公开告知书第20190451号，证明杭州市国土资源局于2015年7月28日作出的关于卡森公司来文的回复意见中所述地块为沈家弄股份经济合作社10%留用地项目，该回复意见内容与本案留用地项目无关。证2，杭州市规划和自然资源局关于提供（2019）浙民再调令第423、424号《浙江省高级人民法院调查令》证据材料的函，证明杭州市国土资源局从未收到关于卡森公司关于请求暂停对横桥经合社10%留用地的挂牌转让的通知，其于2015年7月28日作出的关于卡森公司来文的回复意见中，所述地块为沈家弄经合社10%留用地项目，该回复意见与本案所涉横桥经合社留用地项目无关。证3会议纪要、关于横桥经合社10%留用地项目公示及公示结果，关于合作开展“转塘单元控规A-C2-14地块土地整理协议”，合作开展转塘镇区单元控规A-C2-14地块（横桥部分）土地整理协议，申请报告，之江度假区（之江新城）留用地项目审批表，杭州市土地储备中心“关于要求将转塘单元A-B1/B2-14-2地块列入政府储备出让前期准备计划的请示”，拟出让土地验收意见单、拟出让土地自查表、拟出让土地验收联系单，杭州市控制性详细规划局部调整批复（杭府控规调整［2014］73号），横桥经合社出具承诺函、杭州之江国家旅游度假区留用地管理中心出具承诺函、杭州之江国家旅游度假区经济发展局出具关于转街办（2014）90号文件的回复意见，杭州之江国家旅游度假区管理委员会关于要求挂牌出让横桥社区10%留用地商业地块的函，杭州市国土资源局《关于转塘镇区单元A-B1/B2-14-2地块（留用地）挂牌出让方案的请示》、杭州市人民政府公文处理简复单（府办简复第B20141713号），证明横桥经合社已经完成了案涉土地出让前的全部工作。证4，关于转塘横桥及沈家弄留用地项目的进度计划，证明卡森公司因案涉合作项目搁置，向横桥经合社出具关于后期留用地项目进度的承诺，但其后并未履行相应承诺。证5，杭州市规划和资源资源局出具的杭规划资源（2019）450号复函，证明案涉地块已经完成土地出让前期手续，待卡森公司提出预约申请并缴纳预约申请保证金后，案涉土地即可实施出让。卡森公司质证认为：证1不能证明土地具备出让条件。证2，20190451号信息公开告知书及2019年49号复函的真实性有异议，能证明土地具备出让条件一、二审中双方均无异议的，卡森公司也确实邮寄了两份通知，不知道现在为什么又出具这个复函。其他证据真实性没有异议，但不能证明案涉土地具备出让条件。证3系复印件，形式上不符合证据形式，无法核对其真实性。即使是真实的，也无法证明横桥经合社已完成案涉土地前期做地工作。会议纪要、公示及公示结果都是横桥经合社单方制作的，无法确认其真实性。关于土地整理协议，其做地义务主体是村合作社，在案涉地块也没有完成配套基础设施建设，也没有完成立项、规划、环评等前期手续。申请报告也是横桥经合社单方制作，无法确认其真实性。留用地项目审批表，该审批表当中没有规划局、环保局等相关职能部门的意见，且项目的审批、立项应根据相关文件向发改部门审批，相关部门也没有进行会审。土地储备中心的文件，仅仅做了请示，发改部门没有批准，相关部门也没有会审。拟出让土地验收单没有相关部门意见，时间没有确定，不能证明横桥经合社履行了前期土地的出让义务，恰恰可以证明没有完成前期土地做地工作。拟出让土地联系单，证据内容不完整，制作时间不明确，没有项目责任人签字，内容不完整。杭州市局部调整批复出具的时间是2014年6月16日，已超过合同约定的摘牌期限。承诺书及回复意见也均超过协议约定的挂牌期限，不能证明土地已具备出让条件。杭州之江国家旅游度假区管理委员会关于要求挂牌出让横桥社区10%留用地商业地块的函，杭州市国土资源局《关于转塘镇区单元A-B1/B2-14-2地块（留用地）挂牌出让方案的请示》，因超过挂牌期，土地挂牌必须通过公示，由竞价高者得，项目公司成立可以在竞拍之后，是否成立项目公司是不影响合同后续履行的。杭州市人民政府公文处理简复单（府办简复第B20141713号），已过协议约定的摘牌期限，且该函仅是符合留用地出让的形式要件，实质要件是否具备没有明确，且土地挂牌应当以公示为准，但是否公示，横桥经合社没有证据证明。证4，因为是复印件，不符合证据的形式要件，对真实性难以核对。即便是真实的，该进度计划首先明确2014年12月，案涉土地还不具备挂牌条件，挂牌后必须进行公示，根据摘牌联系单成立项目公司，由于案涉土地没有挂牌公示，其余计划被申请人是无法完成的。沈家弄地块在2014年11月还没有完成农转用的指标。横桥经合社提供的证据载明的时间均形成于诉讼之前，且非因客观事实无法取得等情况，均不构成再审新证据，上述证据均不能证明案涉土地具备挂牌条件，且不能推翻原判决。卡森公司提交杭土资发（2014）32号文件，证明履行前期做地义务应当履行相应的手续及附件。主要包括：（1)完成出让地块选址论证工作，取得规划部门出具的规划条件及附图等批准文件；（2)根据地块规划条件(意见)，完成实地勘测定界工作，取得相关成果资料；（3)规划为住宅用地的，取得500米范围内的现状和规划市政设施布点图件；（4)取得经环保部门审核备案的环境初步分析或环境影响专题评价。而横桥经合社举证恰恰能够证明其未取得规划、环保部门的审批意见，证实了横桥经合社前期做地义务尚未完成。横桥经合社质证认为：该证据是政策性文件，如果是真实的，对关联性有异议，该文件系针对的是经营性土地，但案涉的是留用地项目，是否能套用，存有异议。杭州市对留用地项目的意见最新的是2014年的规定。卡森公司提供的文件实施时间是2014年11月，而案涉用地的实施时间均在此之前，故该文件能否适用案涉留用地项目存有疑问。从文件颁布的时间点上来看，横桥经合社已经做到出让的过程了，按照原来规定，不一定需要这些手续。本院审核认为，对横桥经合社提交的证1-5的真实性予以确认，可以证明杭州市人民政府于2014年10月28日批准案涉地块土地出让方案。对卡森公司提交的证据真实性予以认定。本院再审查明事实除“2015年7月22日，卡森公司通知杭州市国土资源局，称卡森公司诉横桥经合社土地合作开发合同纠纷一案已经浙江省杭州市中级人民法院受理，请求杭州市国土资源局暂停对案涉的横桥股份经济合作社10%留用地挂牌转让，待判决生效后再依法处置。2015年7月28日，杭州市国土资源局回复卡森公司称，卡森公司在通知中提到的留用地块目前尚未出让。待该地块具备出让条件后，杭州市国土资源局将按杭政函[2014]35号规定办理出让手续”外，其余与原一、二审一致。另查明，根据杭州市规划和自然资源局出具的杭规划资源（2019）450号复函的记载，杭州市人民政府于2014年10月28日批准案涉地块土地出让方案。本院再审认为，本案的争议焦点系《合作开发协议书》的履行过程中哪一方存在违约行为，应如何承担违约责任。经查，双方2013年11月14日签订《合作开发协议书》约定，双方合作方式为项目由项目公司运营，甲方（横桥经合社）出10%留用地指标、乙方（卡森公司）出资金共同建设项目进行合作开发。卡森公司与横桥经合社合资成立项目公司；由项目公司对10%留用地实施摘牌；卡森公司同意在协议签订后7个工作日内，向横桥经合社缴纳履约保证金1950万元。政府规定的暂定1180万元规费，由双方各承担50%。双方需在协议签订后三个月内合资成立项目公司，注册资金暂定10000万元。其中横桥经合社占项目公司51%股权，卡森公司占49%股权。由项目公司受让土地使用权，承担土地拍卖、受让的相关税费，摘牌期为本协议签订之日起6个月内，建设期为36个月。卡森公司原则上必须在3个月内完成项目公司的注册事宜，6个月内完成土地摘牌事宜（因甲方原因除外），横桥经合社对公司注册及土地摘牌事宜全力配合。如果无可归责于横桥经合社的原因，没有在6个月内完成土地摘牌，卡森公司交纳的履约保证金1950万元没收归横桥经合社所有。根据《合作开发协议书》的约定，提供具备出让条件的土地是横桥经合社应承担的合同的主要义务，提供资金进行项目开发建设系卡森公司的主要合同义务。双方应共同承担的义务是合资成立项目公司进行土地摘牌。结合查明的案件事实，横桥经合社并未在《合作开发协议书》所约定的六个月内履行提供具备出让条件土地的合同主要义务，故卡森公司未在协议约定的6个月内完成土地摘牌并不构成违约。案涉土地在2014年10月28日经杭州市人民政府批准土地出让方案，具备了出让条件，但此时已超过《合作开发协议书》所约定的六个月。虽然卡森公司在此后出具的进度计划中曾经表示愿意继续摘牌，并与第三方签订合作协议，但在此后的函件中卡森公司表示由于项目延期、市场行情变化、经营团队流失及资金紧缺等问题，无法继续进行项目开发。《合作开发协议书》对于超过摘牌期后是否仍需摘牌并未作出明确约定，但合同以履行为基本原则，故卡森公司未进行摘牌构成违约。综合本案的实际情况，在合作开发的前期阶段，横桥经合社未能按期提供具备出让条件的土地存在过错，此后，卡森公司未继续摘牌也存在过错。对于项目公司未能设立，横桥经合社和卡森公司均负有责任。故二审判决认定双方在履行《合作开发协议书》的过程中均存在过错，正确。鉴于横桥经合社存在违约行为，故《合作开发协议书》关于“如果无可归责于横桥经合社的原因，没有在6个月内完成土地摘牌，卡森公司交纳的履约保证金1950万元没收归横桥经合社所有”的约定并不适用于本案。二审法院综合考虑双方的违约行为，依法作出改判处理，并无不当。综上，横桥经合社的申请再审理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实虽有不当之处，但实体处理衡平，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持杭州市中级人民法院（2017）浙01民终3848号民事判决。本判决为终审判决。审判长  田建萍审判员  卢世昌审判员  吴飞明二〇二〇年六月五日书记员  周颖芳