山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1213号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市任城区洸河路56号，统一社会信用代码91370800865949143E。 主要负责人：任玉宏，总经理。 委托诉讼代理人：刘忠，山东文思达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋德友，男，1969年9月2日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：宋时龙（宋德友之子），1990年2月11日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：孙元富，莒县莒州法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：慈春雷，男，1969年2月27日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：王德志，山东德与法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽丽，山东德与法律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人保财险济宁公司）因与被上诉人宋德友、慈春雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1103民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险济宁公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判人保财险济宁公司仅在交强险内承担赔偿责任；2.一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决人保财险济宁公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，属于认定事实不清，法律适用错误。慈春雷的道路运输从业资格证的有效期为2009年6月4日至2016年6月4日，本案事故发生于2018年1月8日，当时慈春雷的道路运输从业资格证已逾期失效近两年之久，慈春雷明知其从业资格证逾期，在未经道路运输行政机关审核的情况下继续从事道路运输经营的行为，属于违法运输，也加重了被保险车辆的交通运输风险。涉案商业三者险的保险条款第二十四条第（二）款第6条的约定“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证件书”，保险人在商业三者险范围内依法不承担保险责任。虽然涉案保险合同的投保单中“投保人声明”处没有经办人签字，但投保人梁山鲁通物流有限公司已在“投保人声明”处加盖了公章，足以证明人保财险济宁公司已尽到了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务，免责条款生效，人保财险济宁公司在商业三者险范围内不应承担赔偿责任。二、一审法院未能准许人保财险济宁公司申请的相关鉴定，导致事实未能查清。医疗过错、损伤的参与度以及护理依赖程度和时间的鉴定均为常规鉴定，并非现有技术不能鉴定。鉴定机构退卷的原因系鉴定材料不完整和充分，这明显是宋德友故意不配合导致。宋德友应承担举证不能的法律后果，本案所有涉及伤情的鉴定报告均不能作为定案依据。人保财险济宁公司已在二次鉴定申请中提出了二次鉴定的必要性和合理性理由。宋德友的伤情并非完全交通事故导致，应当予以区分责任比例。根据住院病案记载，宋德友的诊断有股骨骨折为闭合性骨折。在第二次住院治疗时，行股骨骨折内固定手术，此手术为无菌手术，但是根据病案记载，在术后第二天宋德友出现：“高热，且持续不退，左膝髌上囊肿胀，穿刺行细菌培养+药敏试验，显示金黄色葡萄球菌感染”。具备医学常识都能知道，宋德友为闭合性骨折且骨折内固定，此为清洁类手术，在术后24小时出现金黄色葡萄球菌感染为典型的手术中无菌操作不当造成的，术后感染加重了伤者股骨骨折的病情，直接加重了对应的伤残程度（左膝关节8级，左髋关节9级），也加重了护理依赖程度。在此情况下，因宋德友的不配合导致鉴定机构退卷，一审法院却直接采信宋德友的单方委托鉴定，判决明显不公也令人难以信服。三、宋德友提供的居住材料有瑕疵，其主张的租房房东也未到庭接受询问，且其未提交居委会和派出所的证明，其提交的证据无法形成完整的证据链，无法证实在城镇居住的事实，结合农村户籍，本案应当依据农村的标准予以计算。关于护理费标准明显认定过高，参照日照市部分职位劳动力市场工资指导价位没有法律和事实依据，且宋德友未提交护理人员的收入证明。结合常情，一般由其家人护理，院内和院外护理标准应在60元以下较为合理。误工费依据交通运输行业标准明显过高，宋德友并未提供在事故发生前一年从事该行业的劳动合同、工资流水等，不能适用该标准。交通费5000元明显过高。 宋德友辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，人保财险济宁公司的上诉理由均不能成立，请求维持原判。 慈春雷辩称，与宋德友的答辩意见一致。 宋德友向一审法院起诉请求：1.依法判令慈春雷、人保财险济宁公司赔偿其各项经济损失合计1161330.40元；2.诉讼费由慈春雷、人保财险济宁公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月8日22时许，慈春雷驾驶鲁Ｈ×××××号牌重型半挂车沿国道204线由北向南行驶至疏港大道路口违反交通信号灯通过十字路口时，与沿疏港大道由西向东行驶的宋德友驾驶的鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号牌重型罐式半挂车相撞后，鲁Ｈ×××××号牌重型半挂车又与停在路口南侧停止线内任增安驾驶的鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车相撞，致宋德友受伤，三车损坏，造成道路交通事故。事故经日照市公安局交通警察支队岚山大队现场勘查后出具日公交认字[2018]第57号道路交通事故认定书，认定慈春雷承担事故的全部责任，宋德友、任增安不承担事故责任。 慈春雷持有机动车驾驶证A2证，其驾驶的鲁Ｈ×××××号牌重型半挂车实际系其本人所有，该车在人保财险济宁公司投保交强险及商业三者险150万元，含有不计免赔，被保险人系梁山鲁通物流有限公司，事故发生在保险期间内。慈春雷持有的道路运输从业资格证在事故发生时已失效。梁山鲁通物流有限公司出具《保险赔款权益转让书》一份，将保险权益转让给慈春雷。 宋德友伤后被送往日照市岚山区人民医院住院治疗61天，后在山东省文登整骨医院住院两次累计71天，共计住院132天，经诊断为创伤性硬膜外血肿、创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、多发颅骨骨折、多发颅底骨折、多发面骨骨折、右侧动眼神经损伤、肋骨多发骨折、左侧股骨干骨折、左侧腓骨骨折、左踝骨折、肩锁关节脱位等，宋德友的住院医疗费已由案外人张书涛垫付，宋德友未在本案中主张。宋德友另支出门诊医疗费892元。 经双方共同选定并经一审法院委托，日照人民法医司法鉴定所对宋德友伤情进行了鉴定，分别于2018年10月12日作出日人法司鉴所[2018]临鉴字第331号鉴定意见书，鉴定意见：宋德友左膝关节功能障碍鉴定为八级伤残，右眼视力光感鉴定为八级伤残，左髋关节功能障碍鉴定为为九级伤残，右肩关节功能障碍鉴定为九级伤残，右眼睑下垂鉴定为十级伤残，双侧多发肋骨骨骨折鉴定为十级伤残，颅脑损伤后遗软化灶形成伴有神经系统症状鉴定为十级伤残，宋德友后续治疗费用约15000元；于2018年11月29日作出日人法司鉴所[2018]临鉴字第389号鉴定意见书，鉴定意见：宋德友之伤情为大部分护理依赖。宋德友支出鉴定费2860元。 人保济宁公司对宋德友的视力伤残等级有异议，认为日照人民法医司法鉴定所没有视力伤残鉴定资质，申请重新鉴定。经双方共同选定并经一审法院依法委托，山东齐都司法鉴定所受理了该次鉴定，但于2019年5月20日向一审法院出具退卷函一份，记载退回原因为：“自结案以来被鉴定人宋德友一直在住院治疗中，无法到所查体，故退卷”。因日照人民法医司法鉴定所的业务许可范围并未明确记载包含视力伤残鉴定，故一审法院对该鉴定所作出的关于视力伤残等级的鉴定结论不予采信，而经重新鉴定，因宋德友一直在住院治疗中，无法到所查体，山东齐都司法鉴定所将该次鉴定予以退回，宋德友应承担举证不能的法律后果，故一审法院对宋德友的视力伤残等级不予支持。 人保财险济宁公司认为宋德友在山东省文登整骨医院住院治疗时，存在术后感染的情况，申请对宋德友在山东省文登整骨医院的两次住院治疗是否存在医疗损害进行鉴定，并申请对该两次住院治疗的医疗损害与宋德友的左膝关节、髋关节的伤残程度的参与度及与护理依赖程度、护理依赖时间的参与度进行鉴定。经双方共同选定并经一审法院依法委托，山东医学会司法鉴定中心受理了该次鉴定，但于2019年10月11日向一审法院出具不予受理函一份，记载不予受理原因为：“因该案鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要，不予受理该案”。在该次鉴定过程中，一审法院曾将宋德友提供的所有病案资料及日照人民法医司法鉴定所的鉴定意见书等材料提供给了山东医学会司法鉴定中心，该次鉴定未能进行，并非基于宋德友的原因，而人保财险济宁公司亦未能提供其他证据证实宋德友的住院治疗存在医疗过错，故对其该主张不予采纳。 宋德友因事故造成如下损失：1.医疗费892元；2.住院伙食补助费6600元（50元/天×132天）；3.其主张护理费按照120元/天计算，参照日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位标准，予以认定，护理费15840元（120元/天×132天）；4.其主张误工费按照2017年度山东省交通运输业平均工资234.80元/天的标准计算，并提供机动车A2驾驶证和道路货物运输驾驶员从业资格证，结合其提供的上述证据及事故发生时其亦在从事道路货物运输的实际情况，对其误工费按照交通运输业平均工资计算的主张予以支持，其主张误工期计算至定残前一日为277天，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定及其伤情，予以认定，误工费65039.60元（234.80元/天×277天）；5.其主张残疾赔偿金按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算，并提供房屋租赁协议、房屋产权证书、物业收费收据等证据，其提供的上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，可以证实其在事故发生前一年已经在莒县城区居住，对其残疾赔偿金按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算的主张予以支持，其伤情构成八级伤残一处、九级伤残两处、十级伤残三处，残疾赔偿金316392元（39549元/年×20年×40%）；6.其主张交通费5000元，结合其居住地、治疗医院等实际情况，予以认定；7.其构成大部分护理依赖，后续护理费700800元（120元/天×365天×20年×80%）；8.其因伤致残，对其今后生活和精神上造成一定影响，酌定精神损害抚慰金4000元。以上共计1114563.60元。宋德友在一审第一次开庭时主张后续治疗费15000元，第二次开庭时要求后续治疗费待实际发生后另行主张，系其对自身权利的合法处分，予以准许。 慈春雷提交2018年1月30日其与宋德友签订的协议书一份，证实宋德友和慈春雷约定赔偿数额以慈春雷投保的保险公司理赔的数额或法院判决保险公司赔偿的数额为准，对于保险公司不赔偿的诉讼费、鉴定费、车辆停运损失等费用由宋德友自行承担。宋德友对该份协议有异议，认为该份协议并非宋德友的真实意思表示，应属于无效协议，但未提供相应证据，故其异议不能成立，一审法院对该份协议书予以采信。 上述事实，另有道路交通事故认定书、身份证明、住院病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、（2018）鲁1103民初981号民事判决书、（2018）鲁11民终1807号民事判决书及当事人陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。慈春雷驾驶机动车与宋德友驾驶机动车发生涉案事故，致宋德友受伤，慈春雷负事故的全部责任，应对宋德友因事故造成的损失承担全部的民事赔偿责任。鲁Ｈ×××××号牌重型半挂车在人保财险济宁公司投保交强险和商业三者险，商业三者险的被保险人梁山鲁通物流有限公司同意将保险权益转让给慈春雷，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人保财险济宁公司应在交强险责任限额内对宋德友的损失承担赔偿责任，不足部分再根据保险合同在商业三者险责任限额内对宋德友的损失承担赔偿责任。 人保财险济宁公司主张，事故发生时，慈春雷的道路运输从业资格证已逾期失效，根据保险合同的约定，其在商业三者险范围内不承担赔偿责任。但其提供的机动车商业保险条款第二十四条“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人有下列情形之一者：……6.驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；……”系格式条款，虽然其提交的机动车商业保险投保单的投保人声明部分加盖了投保人梁山鲁通物流有限公司的公章，但并无相关经办人或负责人的签字确认，故不足以证实人保财险济宁公司已就上述免责条款向投保人作出了明确说明，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，人保财险济宁公司主张的责任免除条款不产生效力，其免赔主张不成立。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条规定，判决：一、在交强险限额内，人保财险济宁公司赔偿宋德友医疗费10000元、残疾赔偿金106000元、精神损害抚慰金4000元，共计120000元；二、在商业三者险限额内，人保财险济宁公司赔偿宋德友其他各项损失994563.60元；三、驳回宋德友的其他诉讼请求。判决给付的上述款项，于判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15252元，减半收取7626元，由宋德友负担。鉴定费2860元，由人保财险济宁公司负担。 二审中，人保财险济宁公司提交（2019）鲁民再736号民事判决书，用以主张单位作为投保人时，虽无经办人签字，但盖章真实也足以认定保险人履行了明确告知义务。宋德友、慈春雷均认为，该判决与本案没有关联性，该案审理的是停运损失，与本案不是同一法律关系，慈春雷有从业资格证，只是未年审，且从业资格证并非国家规定的从事驾驶员所必须的证件，是否有从业资格证不影响保险理赔，人保财险济宁公司提供的投保单没有填写年月日也没有经办人签字，无法知晓其向投保人的哪个经办人进行了明确的提示和说明，进而无法查实其是否尽到了提示和说明义务，并且保险条款中也没有明确记载驾驶员必须具有从业资格证，人保财险济宁公司的上诉理由不能成立。 宋德友提交（2020）鲁11民终469号民事判决书，其主张该案与本案案情完全相似，二审维持原判，本案事故还有四次诉讼，二审全部维持原判。人保财险济宁公司对该民事判决书的真实性没有异议，但认为根据山东省高院的观点该判决的认定有不当之处。慈春雷对该民事判决书无异议。 此外，涉案事故致任增安驾驶的鲁Ｌ×××××号牌车辆、宋德友驾驶的张书涛所有的鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号牌车辆受损，任增安、张书涛分别向一审法院提起诉讼，一审法院分别作出（2018）鲁1103民初2510号、（2018）鲁1103民初981号民事判决，人保财险济宁公司不服上述判决，均向本院提起上诉，本院分别作出（2018）鲁11民终1807号、（2019）鲁11民终548号民事判决书，维持原判。上述案件生效判决中均认定人保财险济宁公司未就相关免责条款向投保人履行提示和明确说明义务。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，人保财险济宁公司主张事故发生时慈春雷的道路运输从业资格证已逾期失效，根据保险合同的约定，其在商业三者险范围内不承担赔偿责任。但其据以主张免责的相关保险条款系格式条款，人保财险济宁公司一审提交的机动车商业保险投保单的投保人声明部分加盖了投保人单位的公章，但并无相关经办人或负责人的签字确认，故不足以证实其已就上述免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，一审认定人保财险济宁公司主张的免责条款不产生效力并无不当。 人保财险济宁公司一审主张宋德友在山东省文登整骨医院住院治疗期间存在术后感染的情况，向一审法院申请对宋德友在山东省文登整骨医院的两次住院治疗是否存在医疗损害进行鉴定，并申请对该两次住院治疗的医疗损害与宋德友的左膝关节、髋关节的伤残程度的参与度及与护理依赖程度、护理依赖时间的参与度进行鉴定，但鉴定机构以鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要为由未予受理。因人保财险济宁公司未能提供其他证据证明宋德友的住院治疗存在医疗过错，亦未提供证据证明系基于宋德友不配合鉴定导致鉴定机构未予受理，且人保财险济宁公司主张的医疗过错与本案亦非同一法律关系，一审法院对其主张未予支持且未准许其重新鉴定申请并无不当。 日照人民法医司法鉴定所对宋德友伤情的鉴定，系双方共同选定并经一审法院委托，因日照人民法医司法鉴定所的业务许可范围并未明确记载包含视力伤残鉴定，故一审法院对该鉴定所作出的关于视力伤残等级的鉴定结论未予采信，在重新鉴定过程中，因宋德友一直在住院治疗中，无法到所查体，山东齐都司法鉴定所将该次鉴定予以退回，一审法院认定宋德友承担举证不能的法律后果，对宋德友的视力伤残等级未予支持，并无不当。 根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，应当按照城镇居民标准计算宋德友残疾赔偿金，人保财险济宁公司主张按照农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立。 一审参照日照市护理人员市场工资指导价位，按照每人每天120元计算护理费并无不当。宋德友一审提供了其机动车A2驾驶证和道路货物运输驾驶员从业资格证，结合事故发生时宋德友亦在从事道路货物运输的实际情况，应当按照交通运输业平均工资计算其误工费。一审结合宋德友的居住地、就医的地点、时间等实际情况认定其交通费损失并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13771元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  宋海红 审判员  刘 芳 二〇二〇年六月十六日 法官助理汤阳 书记员宋欢