广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1194号上诉人（原审原告）：孙小成，男，1970年12月12日出生，汉族，湖南省隆回县人，住湖南省隆回县************，公民身份号码430************436。委托诉讼代理人：李强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林龙泉，男，1965年10月15日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区*******新城西区6#，公民身份号码362************614。委托诉讼代理人：黄碧学，广东梦想律师事务所律师被上诉人（原审被告）：惠东县第三建筑工程公司，住所地惠东县**********。法定代表人：肖某1。上诉人孙小成与上诉人林龙泉、被上诉人惠东县第三建筑工程公司因建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初XX号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。孙小成上诉请求：一、撤销原判第一项，改判被上诉人林龙泉支付上诉人工程款440000元及利息（按月息2%自2016年1月16日起计至被上诉人付清款项时止）。二、本案诉讼费由两被上诉人承担（上诉请求改判的金额为111264.55元）。事实与理由：上诉人认为，原审对于工人工伤扣款和保险费扣款的事实认定不清，导致错误判决。一、原审认定上诉人承担工人工伤的费用48000元，没有事实和法律依据。案涉《模板制作安装分项工程包工协议书》第八条第13项的规定，被上诉人林龙泉挂靠的被上诉人惠东县第三建筑工程公司为涉案工程购买了劳动保险，从被上诉人提交的保险单来看，被上诉人就案涉工程分别向鼎和财产保险股份有限公司和阳光保险集团投保了两份人身意外伤害保险。意外伤残的赔偿金额分别为50万和20万，而被上诉人提交的杨清礼和田天武的各项赔偿数额总共为16万，并未超出保险赔偿的范围。另，案涉协议第十一条第1项的约定，“工伤安全事故费在伍佰元以下由乙方自行负责，五百元以上由保险公司负责，超出保险范围的费用由甲方负责70%，乙方负责30%，……”根据该项约定，工人工伤应由保险公司承担，只有超出保险范围的部分由双方按比例分担，而被上诉人在本案中并未提交赔偿费用超出保险的证据，而对照保险公司的保险金额，两个工人的工伤赔偿也明显没有超出保险理赔金额。因此，原审判决在没有查清相关事实的情形下就判决上诉人承担48000元的“工伤赔偿费用”，属于明显错判。二、案涉工程保险费不应由上诉人承担。虽然案涉合同第八条第13项有约定“工程结算时工程款中扣除分摊保险费10‰。本工程没有发生重大安全事故，甲方返还保险费10‰中的5‰给乙方”，但被上诉人在结算时却没有扣除，是因为被上诉人同意不扣保险费，理由是:上诉人因案涉合同的劳务单价在签订时过低而合同在履行过程中，原材料、人工均出现较大幅度的增长，上诉人由此于2013年5月8日通过书面《报告》向被上诉人要求补偿部分损失，被上诉人同意补偿18万（见报告），而在上诉人退场结算时，被上诉人在结算清单中加入了18万元的补偿款，同时并未扣除相关的工程保险费。显然，保险费是一笔较大的费用，并非是被上诉人在结算时忘记了扣除，而是双方约定不再扣除，如果说双方没有约定不再扣除保险费，那么在2015年11月30日，被上诉人林龙泉及其合伙人廖耀顺就会在承诺书上扣除保险费，而事实上被上诉人也没有在承诺书中扣除，而仍然是结算时的工程款56万，由此可见，原判在已经结算的工程款中再扣除工程保险费，于法无据。另外，原审法官在支持被上诉人的抗辩时，在扣减上诉人工程款时忽视了重大安全事故和安全事故的界限，也就是说，即使按案涉合同条款的约定扣款，也只能扣掉合同约定的保险费的一半，因为，案涉工程虽然出现了两个工伤，但从其工伤的程度来看，仅属于一般事故，而非合同约定的重大安全事故（注：建设工程中的重大安全事故是指死亡一人或重伤三人以上）。故，原审判决人承担63264.55元，于法无据！综上，上诉人认为，被上诉人与上诉人双方于2015年2月9日对被上诉人应付的工程款进行了结算，2015年11月30日，被上诉人又出具承诺书，承诺书中的56万元工程款是确认双方债权债务的最终凭证，原审判决本末倒置，认定事实不清，以致作出错误判决，恳请二审法院依法改判，以彰显法律的公正，维护上诉人的合法权益。林龙泉答辩称：原告与被告于2015年2月9日对原告所完成的工程量进行结算，该结算款并未扣除安装合同约定的工人受伤赔偿款项及原告应当承担的保险费。一审判决扣除相关费用依法有据，请求二审法院予以维持。惠东县第三建筑工程公司未向本院提交书面答辩意见。林龙泉的上诉请求：1、请求撤销（2019）粤1323民初XX号民事判决的第一项按月利息2%计付逾期利息，改判为上诉人向被上诉人支付工程款328735.45元，按照上限违约金30%计付。事实与理由：本案系建设工程施工欠款，不是借款，主合同上亦无约定2%月利息。承诺书上的注明2%是在吉隆镇人民政府为了政府的维稳（非本人的自愿）才注明的，主合同上明确了保质金5%（即约35万元）待项目竣工完成后支付的，该项目竣工，理应不以支付的，上诉人主观上没恶意拖欠，就算是备注2%的月利息，也应该视为违约行为，并依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》及相关规定，计算违约责任的上限违约金30%的计付，而非按照2%计算月利息。综上所述，请求上级法院将本案发回重审或查清事实直接改判。孙小成答辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》法释[2004]XX号第XX条的规定，当事人对欠款工程款价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计息。双方约定按月息2%计息符合法律规定，没有违反法律强制性规定。因此，被告要求改判利息的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请二审法院依法予以驳回。孙小成向一审法院起诉请求:一、判决两被告立即支付原告工程款440000元及利息（按月息2%自2016年1月16日起暂计至2018年12月31日为274400元，并顺延至被告付清款项时止）；二、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：被告林龙泉挂靠被告惠东县第三建筑工程公司承建惠东县黄大吉酒店商场、商住楼工程，于2012年4月13日作为甲方、原告作为乙方，双方签订了一份《模板制作安装分项工程包工协议书》，将其中模板制作、安装部分工程发包给原告完成。《模板制作安装分项工程包工协议书》内容载明：一、包工方式和包工范围：1、包工不包料，并包工期、包质量、包安全、包赶工费。二、承包单价1、面积计算：按模板展开面积计算，承包单价按每平方米人民币贰拾伍元计算（￥25元/㎡）。五、工程量结算与付款5、工程款预支：①地下室顶板砼浇完成后付已完成工程量的50%工程款……工程竣工验收合格之日起三个月内付至总工程款的95%（包括预支的工程款在内），剩下5%作为工程质保金，一年内付清。八、其他事项。13、本工程已由甲方购买劳动保险，保险费由本工程各施工班组按进场人数比例分摊，乙方在本工程中应分摊的保险费为总工程款的10‰，结算时甲方从乙方的工程款中一次性扣除。本工程没有发生重大安全事故，甲方返还保险费10‰中的5‰给乙方。十一、补充条款1、工伤安全事故费在五百元以下由乙方自行负责，伍佰元以上由保险公司负责，超出保险经济范围的费用由甲方负责70%，乙方负责30%，受伤者住院期间的生活费、护理费、交通费、营养费由乙方自行负责。2015年2月9日，原告与被告进行结算，双方形成了一份《孙小成木工结算清单》，内容载明总工程款为6323454.5元，已支款5773000元，余款553454.5元。原告孙小成、被告林龙泉在《孙小成木工结算清单》下方签名。《孙小成木工结算清单》余款处另有手写“+8000元”。2015年11月30日，被告林龙泉出具一份《承诺书》，内容载明“本项目部承诺黄大吉酒店功底木工孙小成工程款人民币伍拾陆万元整，分两次付清①2016年1月15日付人民币贰拾捌万元整￥280000元，②2016年7月30日付人民币贰拾捌万元整￥280000元。如果到期未付款、按月息2%付给孙小成。经手人：林龙泉证明人：李耀顺”。《承诺书》签订后，被告林龙泉向原告付款120000元，剩余款项未支付。原告经追讨未果，诉至本院，提出上述诉称中的诉讼请求。另查，在合同履行过程中，原告所在木工组工人杨清礼、田天武受伤，被告林龙泉补偿工人杨清礼、田天武各80000元，补偿协议上均有原告签名。庭审中，被告惠东县第三建筑工程公司陈述其与惠东县黄大吉酒店签订总合同，被告林龙泉挂靠被告惠东县第三建筑工程公司施工。一审法院认为,惠东县黄大吉酒店将商场、商住楼工程发包给被告惠东县第三建筑工程公司承包，被告林龙泉挂靠被告惠东县第三建筑工程公司承建惠东县黄大吉酒店商场、商住楼工程，其与原告签订《模板制作安装分项工程包工协议书》，将其中模板制作、安装部分工程发包给原告完成交由原告完成，双方形成的合同系双方真实意思表示，原、被告双方应当按照合同约定履行合同义务。关于欠款数额问题，虽然被告林龙泉在结算后向原告出具《承诺书》，确认欠原告工程款560000元，但根据双方合同约定，保险费由原告承担总工程款的10‰，本案总工程款为6326454.5元，即应承担63264.55元，合同履行过程中，原告工人发生安全事故，故其中的5‰可不作退还；另，原告工人发生事故，被告林龙泉垫付补偿款160000元，按照双方合同约定，由原告承担30%，即承担48000元。原告与被告林龙泉结算时形成的《孙小成木工结算清单》并未载明已对该两项款项进行抵扣，故被告辩称抵扣上述两项款项，理由充分，予以支持。抵扣后，剩余工程欠款应为448735.45元。被告林龙泉承诺分两期分期付清欠款，但仅支付了其中的120000元，现该期限已届满，被告林龙泉逾期付款的行为已构成违约，原告诉请被告林龙泉支付剩余款项，理由充分，予以支持。关于质保金的问题。原、被告双方合同约定，总工程款的5%作为质保金，在工程竣工验收后一年内付清。虽然双方未提交证据证明案涉工程何时竣工验收，但原、被告已于2015年2月9日进行结算，即视为工程竣工验收时间。原、被告结算至今，已远超一年时间，被告辩称质保金未到支付期限，理由不足，不予支持。关于利息的诉请。被告林龙泉承诺2016年1月15日付280000元、2016年7月30日付280000元，逾期付款利息按月息2%计付。原告诉请按月息2%计付逾期付款利息，理由充分，予以支持。被告林龙泉仅支付了120000元，故第一期款尚欠160000元，逾期利息应从2016年1月16日起计付至付清款日止，第二期款应计算为168735.45元（280000元-48000元-63264.55元），逾期利息应从2016年7月31日起计付至付清款日止。关于被告惠东县第三建筑工程公司是否承担连带责任问题。被告林龙泉挂靠被告惠东县第三建筑工程公司，案涉的主体建筑工程也是惠东县黄大吉酒店有限公司发包给被告惠东县第三建筑工程公司，被告惠东县第三建筑工程公司为实际承包人，故应对上述款项承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告林龙泉于本判决生效之日起7日内一次性支付工程款328735.45元及按月息2%计付逾期利息（160000元从2016年1月16日起计、168735.45元从2016年7月31日起计付，至付清款日止）给原告孙小成；二、被告惠东县第三建筑工程公司对上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告孙小成的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10944元，由原告孙小成负担2944元，被告林龙泉、惠东县第三建筑工程公司连带负担8000元。本案二审期间，上诉人孙小成提交了证据：报告。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案保修费用6326454.5元及赔偿款48000元是否应在结算金额中扣除；二、逾期支付工程款的利息能否予以调整为未付款项的30%。对此分析如下：第一、因林龙泉在2015年11月30日出具《承诺书》，确认欠付工程款56万元，虽然合同约定关于发生工伤安全事故的情况下，孙小成需要承担责任的条款，但同时对前提条件进行了限制，合同约定涉案工程没有发生重大安全事故的情况下，林龙泉需返还一半的保险费，并约定工伤安全事故在超出保险经济范围的情况下，孙小成承担30%的赔付责任，对本案发生的工伤事故，是否超出保险经济范围及是否属于合同约定的重大安全事故，林龙泉并未举证予以证明，因此，前述《承诺书》应视为双方的结算最终依据，因林龙泉在出具《承诺书》后支付了12万元，则尚欠工程款为44万元（56万-12万）。第二、对于欠费工程款利息的问题，《承诺书》约定了如到期未付，按月息2%支付利息，上诉人现要求调整违约金上限为未付款项的30%，本院予以照准。如前所述，未付款为44万，则违约金上限为13.2万。综上所述，上诉人孙小成、林龙泉的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初XX号民事判决第二项。二、撤销广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初XX号民事判决第三项。三、变更广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初XX号民事判决第一项为：林龙泉于本判决生效之日起7日内一次性支付工程款440000元及按月息2%计付逾期利息（利息以132000元为上限）给孙小成。四、驳回孙小成的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费用4791元，由林龙泉负担2266元、孙小成负担2525元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇二〇年六月十六日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧