山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4562号上诉人（原审被告）：济南绿岩园林绿化工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄学善，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋端利，山东商经律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彭，山东商经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南圳颐建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：仲伟，执行董事。委托诉讼代理人：解增东，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张玉娟，山东睿扬律师事务所律师。上诉人济南绿岩园林绿化工程有限公司（以下简称绿岩公司）因与被上诉人济南圳颐建筑工程有限公司（以下简称圳颐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿岩公司上诉请求：1.撤销一审判决书，将本案依法发回重审或查清事实后依法改判驳回圳颐公司的诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由圳颐公司承担。事实和理由：一、一审法院审理程序严重错误。1、一审法院没有对绿岩公司的反诉作出处理，程序错误。一审中，绿岩公司针对工程款的支付提出了反诉，并缴纳了反诉费用，而一审法院却没有对绿岩公司的反诉请求作出认定。2、一审法院同意圳颐公司提出的涉案工程质量鉴定、修复方案鉴定、修复费用鉴定，程序不当。涉案工程在2012年便交付圳颐公司投入使用，圳颐公司申请质量鉴定时，早已超出合同约定的2年养护期／质保期，一审法院未充分考虑涉案工程交付时间久远且涉案工程部分已被圳颐公司破坏的事实，同意圳颐公司的质量鉴定申请，是对司法资源的浪费，程序错误。3、一审法院将涉案工程签证单遗漏，未递交司法鉴定机构作为鉴定依据，工程签证单未能作为鉴定材料使用，致使鉴定结论对本案事实认定失去了应有的参考意义，鉴定意见不应再作为本案证据使用。4、一审中，绿岩公司于2017年2月16日申请对其施工的工程进行造价鉴定，一审法院没有通知绿岩公司选定鉴定机构进行鉴定，按绿岩公司放弃权力处理，程序严重违法，严重侵害了绿岩公司的合法权益。5、一审法院同意圳颐公司修复方案鉴定、修复费用鉴定后，没有通知绿岩公司选取鉴定机构，没有通知绿岩公司参与鉴定，程序不当，其作出的鉴定结论不能作为判案依据。6、圳颐公司变更诉讼请求后，一审法院没有通知绿岩公司，径直做出判决，程序违法。圳颐公司一审起诉绿岩公司支付延误工期违约金2174802元及利息，一审法院判决绿岩公司支付修复费用3191066.60元，完全违背了不告不理的民事审判基本原则。二、一审法院认定事实不清，使用法律错误。1、一审法院认定绿岩公司与圳颐公司签订的一系列合同为有效合同错误。（1）涉案工程承包合同签订时，圳颐公司并未取得施工许可证，涉案工程承包合同依法应当认定为无效合同，圳颐公司依据无效合同向绿岩公司主张违约金、修复费用不应得到法律的支持。（2）即使涉案施工合同为有效合同，因圳颐公司未按照合同要求完成施工前的准备工作（包括但不限于清除危岩和爆破碎石、办理施工许可证、向绿岩公司提供施工图纸），不具备开工条件，导致绿岩公司无法按照合同约定时间施工。2、本案一审法院针对涉案工程未进行工程造价鉴定，而进行了修复费用鉴定是错误的。一审法院判令绿岩公司支付高额修复费用，认定事实和使用法律均存在错误之处。（1）涉案工程绿岩公司早已施工完毕，并交付圳颐公司，且绿岩公司施工工程早已过2年保修期，一审法院于质保期满后对建筑工程进行鉴定，此时，绿岩公司的对工程的质量担保义务终止，即便是诉讼时经检测确实不符合合同约定（无论是交付前或后的不符合），绿岩公司不再有合同质保义务。（2）根据圳颐公司的付款进度分析，可以确定涉案工程早已完工并交付绿岩公司。依据《绿化工程承包合同》约定，绿化工程暂定总价款3046660.50元，合同约定经圳颐公司验收合格后，支付工程款70%；依据《消防水池施工合同》约定，工程造价311232.26元；依据《综合治理工程施工合同》约定，总价款暂定1386105元，全部工程完毕付至审计额70%；依据《边坡支护工程合同》约定总价款暂定1044880元。依据判决书记载，双方对已支付的消防水池及样板间工程款382407.76无争议，圳颐公司认为边坡支护工程未完成，圳颐公司累计向绿岩公司支付工程款3163941元。由此可知，圳颐公司是支付了《绿化工程承包合同》及《综合治理工程施工合同》工程款项的70%，根据合同规定，支付70%价款须达到工程完工圳颐公司验收合格标准，可以判定圳颐公司已对工程进行了验收且工程质量合格。（3）涉案施工合同签订后，圳颐公司并未提供施工图纸，绿岩公司施工是依据圳颐公司的要求及绿岩公司的建议而进行的，绿岩公司与圳颐公司往来施工文件材料并不规范，甚至部分工程任何书面施工材料记载是客观事实，工程施工内容只能依据施工现场确认。涉案工程竣工后，绿岩公司向圳颐公司移交了涉案工程，并多次向圳颐公司提供了工程量清单及结算申请单，圳颐公司均未提出异议，因绿岩公司之前一直相信圳颐公司不会不承认基本事实，因而在移交前述材料时均未索要相应的回执单或收据。2016年本案纠纷发生前，绿岩公司多次向圳颐公司索要工程欠款并为此发生了矛盾，圳颐公司深知涉案工程交付时间久远，圳颐公司因所建设的小区部分规划变更又破坏了大量绿岩公司施工的绿化工程，而绿岩公司又难以举证，矢口否认工程交付基本事实，意图逃避付款责任，不应受到法律支持。一审法院未查清基本事实，因而作出了错误的判决。（4）涉案工程施工过程中存在大量的工程变更和增项，而这些工程变更内容和增项是需要随圳颐公司其他工程的施工同时进行的，而圳颐公司的这些工程至今也未施工完毕，绿岩公司的施工工期显然不能依据原合同为准。司法鉴定意见中所体现的部分工程不符合合同约定，主张要是因工程变更所导致。涉案工程施工合同签订后，圳颐公司未向绿岩公司提供施工图纸，施工条件成就时，绿岩公司是按照圳颐公司的要求施工的，并未完全按照原涉案施工合同的具体要求施工，涉案工程施工过程中存在大量的工程变更和增项，绿化树种、植被等都根据种植环境做了大量的调整，施工现场均可反映。（5）绿岩公司向圳颐公司交付涉案工程后，圳颐公司违规将部分绿岩公司施工的绿化地块改建为车库或其他配套公建，大量破坏了施工现场，导致司法鉴定意见中绿岩公司施工的部分工程被认定为不符合合同约定。三、圳颐公司系恶意诉讼，其诉讼请求不应受到法律的支持。涉案工程承包合同及其附属合同签订后，绿岩公司保质保量的完成了合同所涉全部工程及圳颐公司增设的工程，且全部工程在2011年、2012年均已交付圳颐公司使用，圳颐公司未提出任何质量异议。圳颐公司在向绿岩公司支付部分工程款后，剩余工程款在绿岩公司多次索要的情况先至今未付，圳颐公司乘绿岩公司举证之危，虚构绿岩公司延误工期的事实，向法院提起本案之虚假诉讼，意在逃避工程款付款责任的承担。而一审法院在工程交付近6年（工程质保、养护期为2年）后，同意绿岩公司的质量鉴定申请，是导致本案错判的根本。一审法院未进行工程造价鉴定，未对绿岩公司的反诉请求进行司法处理，一审法院有严重失察之误。圳颐公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院程序合法。关于绿岩公司一审提出反诉，法院按撤诉处理的问题，其作为反诉原告，经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭，依照民事诉讼法第143条的规定，应按撤诉处理，一审法院程序合法，适用法律正确。关于绿岩公司提出一审法院组织质量鉴定、修复方案鉴定、修复费用鉴定，程序不当的问题。首先质量鉴定是在原一审中提出并组织进行的,绿岩公司全程参与并授权代理人参加了鉴定机构的选择，未在原一审、二审、重审一审中就质量鉴定程序问题提出任何异议，现本案重审二审其认为程序不当，缺乏事实和法律依据。其次，原二审法院将本案发回重审的理由就是因为原一审法院针对圳颐公司增加了诉讼请求而需要进行修复方案、修复费用的鉴定，却没有组织鉴定，作出的判决属于认定事实不清，进而裁定发回重审，因而重审一审法院组织进行修复方案、修复费用的鉴定程序正当。再次，案涉工程绿岩公司并未完工、擅自撤场，且已完工工程经质量鉴定认定存在严重质量问题，根本不具备交付条件，更不存在已交付使用多年的问题。关于工程签证单的问题。绿岩公司在原审中提交的所谓工程签证，均是其在开庭审理前伪造制作的，不具备签证单的基本形式要件，原一审中圳颐公司已提出异议并提交相应证据，且在原审审理中均已查明，在此不再赘述。原审鉴定材料齐备，鉴定程序正当。一审法院就工程造价鉴定、修复方案、修复费用鉴定，均按法定程序通知了绿岩公司与圳颐公司，绿岩公司收到通知后既不提交材料，又无正当理由拒绝出庭，视为对其权利的放弃，本案程序合法。圳颐公司在一审中并未变更诉讼请求，圳颐公司增加的关于“请求判令绿岩公司向圳颐公司支付其所施工的不合格工程恢复原状费用及修复费用，具体数额等鉴定后再确定”的诉讼请求在原一审中已提出，按照原二审民事裁定，重审一审法院对涉案工程修复方案及费用进行了鉴定了，确定了数额，故圳颐公司在重审一审中只是明确了请求数额，请求判令绿岩公司支付修复费用3191066.60元，不存在违背不告不理原则的情况。绿岩公司拒绝出庭，已是对其诉讼阶段全部权利的明确放弃，其应自行承担由此带来的一切不利后果。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，案涉合同合法有效，合同的效力问题已经原审法院审理查明并作出判决，圳颐公司已取得施工许可证。且绿岩公司进场前，涉案工程已具备进场、开工条件，绿岩公司主张的圳颐公司未按合同要求完成施工前准备工作，没有证据支持，其主张与事实严重不符。其次，案涉工程原一审法院已查明绿岩公司并未施工完毕，更不存在将工程交付圳颐公司的事实。原审法院依据工程施工情况及合同约定认定绿岩公司逾期竣工事实清楚，圳颐公司要求其承担逾期竣工违约金具备事实和法律依据。绿岩公司主张工程已交付使用没有任何事实依据及证据支持。案涉工程施工合同约定质保期自工程竣工验收通过之日起算，而绿岩公司施工工程未完工、未交付，其所称的质量鉴定申请已超过养护期/质保期的理由没有合同依据。再次，本案可能存在超付工程款的情况，付款金额并未严格按照合同约定的付款进度支付，圳颐公司有提前支付的情况，且合同约定的工程价款均为暂定价。圳颐公司将保留另案向绿岩公司主张退还超付工程款的诉讼权利。至于绿岩公司提出的其他关于未提供施工图纸，工程变更、增项，施工现场被破坏等问题，其均未提交相应的证据予以支持，且该事实情况其已在原审一审、二审中提出过，原审法院已审理查明，并作出相应认定、裁判。绿岩公司在缺乏证据支持的情况下，捏造事实、徒增诉累，浪费司法资源和成本，其主张不应得到法律支持。圳颐公司向一审法院起诉请求：l.判令绿岩公司支付延误工期违约金2174802元及利息（以2174802元为基数，自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；2.判令解除双方签订的《济南郎茂山破损山体植被恢复绿化工程承包合同》及其附加合同；3.本案诉讼费、鉴定费等实现债权而发生的一切费用由绿岩公司承担。一审法院认定事实：一、2010年9月5日，圳颐公司（发包人）与绿岩公司（承包人）签订一份《绿化工程承包合同》，工程内容为削坡排险、种植槽、苗木种植、喷播绿化，开工日期为2010年9月15日，完工日期为2011年3月15日，初验日期为2011年8月15日，竣工验收日期为2011年9月1日。工程质量标准为：1、达到本合同所有文件约定的质量标准；2、工程完工后，喷播绿化覆盖率达到75%以上，栽植苗木成活率要求达到95%以上；工程竣工验收时喷播绿化覆盖率达到80%以上，苗木成活率要求达到98%以上。合同暂定总价款为3046660.50元，采用固定综合单价方式确定，最终结算额以实际结算值为准。合同约定的工程款（进度款）支付方式和时间为：1、全部喷播绿化基层施工完毕后且开挖小平台及石砌种植槽和种植土回填完毕甲方支付总工程款的10%即30万给乙方。2、全部绿化乔、灌木及地被施工完毕、混凝土排水沟及生态挡水墙施工完毕甲方支付总工程款的25%即75万给乙方。3、全部完工后，付至总工程款的45%。4、经甲方初步验收合格后，甲方付至实际工程造价的70%给乙方。5、工程结算完毕，甲方付至实际工程造价的90%给乙方。6、余款养护期满交工验收后五个工作日内付清。合同第23条“工程竣工验收”约定：“23.1承包人应在2011年8月15日前15日内向发包人提供2份完整的工程资料（包括工程图纸）和工程验收报告。23.2发包人在收到完整的竣工验收报告后15日内组织验收，并在验收后10日内提出修改意见；发包人如无正当理由不组织验收或10日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”合同第25条约定的质量保修期为自工程竣工验收通过之日起2年。合同第29.2条约定：“因承包人原因延期竣工的，应交付的违约金额和计算方法：工期每延误1天，扣罚工程合同价款的0.1%；未经甲方同意延期竣工超过5天，双方解除合同并处5%的罚款”等内容。二、2010年10月4日，圳颐公司（发包人）与绿岩公司（承包人）签订一份《山水云天居住组团消防水池施工合同》（以下简称消防水池施工合同）（系2010年9月5日所签合同的附加合同），约定由绿岩公司进行山水云天居住组团消防水池施工，开工日期为2010年10月4日，竣工日期为2010年12月25日，工程造价为311232.26元，付款方式为：工程竣工经初验合格后付总工程款的50%即15万给乙方；工程复验合格后付至总工程款的95%；余款质保期满交工验收后10日内付清。合同第十条约定工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，乙方必须向甲方支付本工程总造价的5‰的违约金等内容。三、2011年3月20日，圳颐公司（甲方）与绿岩公司（乙方）签订一份《山水云天居住组团西线综合治理工程施工合同》（以下简称综合治理工程施工合同）（系2010年9月5日所签合同的附加合同），约定由乙方负责为甲方进行西线综合治理工程施工，工程内容包括山体喷播、植物种植等，总价款暂定1386105元，本合同价款采用固定综合单价方式确定，开工日期为2011年3月25日，完工日期为2011年5月15日，工程初验日期为2011年8月20日，工程竣工验收日期为2011年9月10日，付款方式为喷播基层工程完毕、乔灌木种植完毕付工程总造价的30%；全部工程完毕付至审计额的70%；工程完工甲方初验合格后付至实际已完成工程造价的90%，余款待保养期满（二年）甲方验收合格后十天内付清。其他未尽事宜按原合同执行等内容。四、2011年，圳颐公司（甲方）与绿岩公司（乙方）签订一份《济南山水云天?枫丹白鹭西线山体边坡支护工程合同》（以下简称边坡支护工程合同）（系2010年9月5日所签合同的附加合同），约定由乙方负责为甲方进行西线山体边坡支护工程施工，开工日期为2011年7月5日，完工日期为2011年8月15日，竣工验收日期为2011年8月25日，乙方必须在规定的时间内完成，如乙方不能按期完成，每延期壹天罚款壹仟元。工程总价款暂定1044880元，本合同价款采用固定综合单价方式确定。工程保质期一年，自工程竣工验收合格之日起计算等内容。五、上述合同签订后，绿岩公司进场进行了施工，圳颐公司先后共向绿岩公司给付工程款3163941元，其中包含双方无争议的山水云天居住组团消防水池及样板间的工程款382402.76元。六、圳颐公司于2017年1月3日申请对绿岩公司所施工的《绿化工程承包合同》、《综合治理工程施工合同》、《边坡支护工程合同》项下的工程质量是否合格进行鉴定。一审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年3月16日作出[2017]鉴字第11号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、《绿化工程承包合同》鉴定意见：1、喷播鉴定意见：B、C区喷播共计7个地块。（1）地块二的喷播绿化覆盖率、成活率无法确定，喷播厚度满足合同约定；（2）地块三的喷播绿化覆盖率、喷播厚度满足合同约定，喷播绿化成活率约为30%；（3）地块四喷播绿化覆盖率不满足合同约定，喷播厚度满足合同约定，喷播绿化成活率约为20%；（4）地块五的喷播绿化覆盖率、喷播厚度不满足合同约定，喷播绿化成活率约为30%；（5）地块六的喷播绿化覆盖率、喷播厚度、成活率无法确定。（6）地块七喷播绿化覆盖率满足合同约定，喷播厚度不满足合同约定，喷播绿化成活率约为50%；（7）地块八的喷播绿化覆盖率、喷播厚度不满足合同约定，喷播绿化成活率约为0%；2、灌溉系统鉴定意见：（1）“登山步道”满足合同约定；（2）“混凝土排水沟”不满足合同约定；（3）“石砌种植槽”、“种植槽回填土”、“种植土吊装”、“生态挡水墙”、“开挖小平台”、“喷灌系统安装（BC区）”、“合同附件8中1－10项”无法确定。3、乔木、花灌木鉴定意见：（1）合同附件1－9中约定的以下植物在现场勘验未检测到、无此植物，与合同约定不符。（详见意见书附表）（2）下列表中植物与合同附件1－9约定的数量、规格不符，不满足合同的约定；（详见意见书附表）（3）下列表中植物与合同附件1－9约定的数量、规格相符，满足合同的约定。（详见意见书附表）二、《综合治理工程施工合同》鉴定意见：1、喷播鉴定意见：喷播共计3个地块。（1）地块一的喷播绿化覆盖率、喷播厚度满足合同约定，喷播绿化成活率满足要求；（2）地块九的喷播绿化覆盖率不满足合同约定，喷播厚度满足合同约定，喷播绿化成活率约为50%；（3）地块十的喷播绿化覆盖率、喷播厚度满足合同约定，喷播绿化成活率满足要求。2、乔木、花灌木鉴定意见：（1）合同附件中约定的以下植物在现场勘验未检测到、无此植物，与合同约定不符。（详见意见书附表）（2）下列表中植物与合同附件约定的数量、规格不符，不满足合同的约定。（详见意见书附表）三、《边坡支护工程合同》鉴定意见：1、防护网、挡墙鉴定意见：（1）金属防护网满足合同要求；（2）防护网挡墙不满足合同要求。2、锚杆与护坡鉴定意见：（1）直径16㎜锚杆及护坡面层：a.检测的锚杆均为直径16㎜的螺纹钢筋，设计图纸中有18㎜、16㎜、14㎜三种直径，不符合设计要求。b．锚孔直径，设计为直径42㎜钻头钻孔，成孔直径应略大于42㎜，共检测12处锚孔，4个符合设计要求，8个不符合设计要求。c．钢筋网中钢筋直径，设计为HPB235级别（I级钢）直径4.2㎜的钢筋，共检测10个部位，均为直径6.5㎜螺纹钢筋（II级钢），此项不符合设计要求，但钢筋直径和级别均高于设计要求。d．钢筋网格中钢筋间距，共测得22个数据，其中5个超过设计要求，17个满足设计要求。e．钢筋网中钢筋保护层厚度，原设计中未明确该项的具体要求，经查阅设计说明的设计依据中所列的《建筑边坡工程技术规范》（GB50330－2002），第9.3.7条中规定：钢筋保护层厚度不应小于25㎜。按此要求，共检测12个部位，8处小于25㎜，不符合规范要求；4处大于25㎜，符合规范要求。f．护坡面层厚度，共检测22个点位，11个超出了设计要求的误差范围，不满足设计要求，另外11个满足设计要求。g．护坡面层材料，设计要求为C20混凝土，观察到的均为砂浆，不符合设计要求。h．锚筋与锚固面夹角，观察到的锚杆与锚固面夹角基本呈90度，不符合设计中45度±2度的要求。i．锚杆端部均未设置弯钩，不符合设计要求。(2)直径12mm锚杆及护坡面层：a．钢筋直径符合设计要求。b．检测4根锚杆，未在锚孔中观察到注浆，不符合设计要求。c．锚杆水平间距约为1.3米，不符合设计中1米×1米梅花形均布的要求。d．锚筋与锚固面夹角，观察到的锚杆与锚固面夹角基本呈80度，不符合设计中45度±2度的要求。e．护坡面层厚度检测值为60mm－75mm，在设计要求厚度及允许误差范围内，符合设计要求。f．钢筋网中钢筋保护层厚度，原设计中未明确该项的具体要求，经查阅设计说明的设计依据中所列的《建筑边坡工程技术规范》（GB50330－2002），第9.3.7条中规定：钢筋保护层厚度不应小于25㎜。按此要求，检测数据范围为5mm－30mm，不符合规范要求。g．该护壁下部1米高，长约60米范围内未设置钢筋网，其中长约5米范围的护壁面层脱落。h．约有20平方米面积的护壁面层开裂、松散，钢筋网裸露，且未观察到锚杆。（3）排水孔，设有排水孔，但间距不符合设计要求的3米间距。原审中，圳颐公司、绿岩公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构出庭接受了质询。圳颐公司为该鉴定垫付鉴定费20万元、鉴定人出庭费3000元。重审中，圳颐公司对该鉴定意见无异议。七、圳颐公司于2019年1月7日申请对绿岩公司所施工的经鉴定确认不满足合同约定、不符合设计要求、不符合技术规范要求的工程部分出具修复方案，一审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行鉴定，该公司于同年6月6日作出〔2019〕鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定分析与意见：根据双方签订的合同、国家现行规范及相关标准，本着实事求是、认真负责的原则，以科学的态度，公平、公正、合理地进行全面分析，综合判断，鉴定修复意见如下：一、《绿化工程承包合同》不合格项目修复方案：1、喷播修复方案因申请人与被申请人均不能提供《绿化工程承包合同》中约定施工项目的相关图纸，申请人和被申请人现场认定喷播地块的范围成活率、覆盖率、喷播厚度。根据圳颐公司与绿岩公司2010年9月5日签订的《绿化工程承包合同》中约定的工程质量标准：①达到本合同所有文件约定的质量标准；②工程完工后，喷播绿化覆盖率达到75%以上，栽植苗木成活率要求达到95%以上；工程竣工验收时喷播绿化覆盖率达到80%以上，苗木成活率达到98%以上。根据合同附件4第4项；合同附件9第4项要求喷播基材厚度11-13cm。B、C区喷播共计7个地块。（1）地块二的喷播绿化覆盖率、成活率无法确定，喷播厚度满足合同约定；故喷播绿化覆盖率、成活率的修复方案无法确定。（2）地块三的喷播绿化覆盖率、喷播厚度满足合同约定，喷播绿化成活率约为30%；对地块三没有喷播的区域和没有成活的70%区域进行喷播，使地块三成活率达到80%以上。（3）地块四喷播绿化覆盖率不满足合同约定，喷播厚度满足合同约定，喷播绿化成活率约为20%；对地块四没有喷播的区域和没有成活的80%区域进行喷播，使地块四成活率达到80%以上。（4）地块五的喷播绿化覆盖率、喷播厚度不满足合同约定，喷播绿化成活率约为30%；对地块五没有喷播的区域进行喷播，没有成活的70%区域在原有喷播厚度基础上继续喷播，基层厚度应达到合同约定的13cm，使地块五成活率达到80%以上。（5）地块六的喷播绿化覆盖率、喷播厚度、成活率无法确定；故喷播绿化覆盖率、成活率的修复方案无法确定。（6）地块七喷播绿化覆盖率满足合同约定，喷播厚度不满足合同约定，喷播绿化成活率约为50%；对地块七没有喷播的区域进行喷播，没有成活的50%区域在原有喷播厚度基础上继续喷播，基层厚度应达到合同约定的13cm，使地块五成活率达到80%以上。（7）地块八的喷播绿化覆盖率、喷播厚度不满足合同约定，喷播绿化成活率约为0%；对地块八所有区域进行喷播，使地块八覆盖率、喷播厚度达到合同的约定，成活率达到80%以上。2、灌溉系统修复方案在现场勘验及调查中，申请人与被申请人双方均不能确定“混凝土排水沟”的地点，此项目无任何隐蔽工程记录，且被申请人绿岩公司叙述此项工程未施工。故“混凝土排水沟”不满足合同约定，应按合同约定的内容进行施工。3、乔木、花灌木修复方案（1）合同附件1-9中约定的以下植物在现场勘验未检测到、无此植物，与合同约定不符，需补种的植物及补种数量，（详见意见书表5）。（2）合同附件1-9中约定的以下植物数量、规格不符，不满足合同的约定，需补种的植物及补种数量，（详见意见书表6）。二、《综合治理工程施工合同》不合格项目修复方案因申请人与被申请人均不能提供《综合治理工程施工合同》的相关图纸，申请人和被申请人现场认定喷播地块的范围成活率、覆盖率、喷播厚度。1、喷播修复方案根据圳颐公司与绿岩公司签订的《综合治理工程施工合同》中约定的工程质量标准：①达到本合同所有文件约定的质量标准；②工程完工后，喷播绿化覆盖率达到75%以上，栽植苗木成活率要求达到95%以上；工程竣工验收时喷播绿化覆盖率达到80%以上，苗木成活率达到98%以上。根据合同中《西线山体综合治理种植池绿化工程量清单》第1项要求喷播8-13cm厚。喷播共计3个地块。（1）地块九的喷播绿化覆盖率不满足合同约定，喷播厚度满足合同约定，喷播绿化成活率约为50%，对地块九没有喷播的区域和没有成活的50%区域进行喷播，使地块九成活率达到80%以上。2、乔木、花灌木修复方案（1）合同附件中约定的以下植物在现场勘验未检测到、无此植物，与合同约定不符，需补种的植物及补种数量，（详见意见书表7）。（2）合同附件中约定的以下植物数量、规格不符，不满足合同的约定，需补种的植物及补种数量，（详见意见书表8）。三、《边坡支护工程合同》不合格项目修复方案1、防护网、挡墙修复方案金属防护网基本满足要求，申请人与被申请人双方确认合同清单中的防护网挡墙95%未施工，仅在防护网立柱根部做了混凝土土堆。修复方案：按原合同和原设计图中挡墙做法施工其余95%的挡墙。2、锚杆与护坡鉴定意见根据原设计图纸，可知边坡支护工程做法有两种。一种做法采用HRB400钢筋，直径12mm螺纹钢，锚杆长度L=400mm，间距1000mm×1000mm梅花型布置，锚杆与锚固面角度为45度。支护面层采用C20混凝土70-80mm厚，面层中配置直径2.0mm，间距60mm×60mm的镀锌铁丝网，支护面层上翻宽度不小于1.0米，（详见意见书图1）。第二种做法采用HRB400钢筋，在整个边坡高度范围上，除去最下面2500mm-3000mm高度不做锚固护坡外，上面分成三部分，最上面三分之一用直径18mm钢筋，长度L=2500mm，中间三分之一用直径16mm钢筋，长度L=2000mm，下面三分之一用直径14mm钢筋，长度L=600mm。锚杆与锚固面角度为45度。支护面采用C20混凝土，厚度80-100mm，支护面中设置HPB235钢筋直径4.2mm的钢筋网，间距双向250mm。成孔采用直径42mm风钻一次成孔，支护面层上翻宽度不小于2.0米，上翻部位锚杆直径为18mm，L=1200mm，（详见意见书图2）。锚杆与护坡的检测结论与原设计做法及国家规范要求进行比较，可知锚杆护坡工程与设计不符或达不到国家规范要求的主要问题总结如下：锚杆护坡做法一（1）检测到的锚杆钢筋直径均为16mm，与设计要求的18mm、14mm直径的钢筋不符，不满足设计为18mm的钢筋要求。（2）护坡面层中钢筋直径为6.5mm的II级钢筋，与设计要求的4.2mm直径的和间距I级钢筋不符；钢筋间距部分与设计不符，但不到设计要求。（3）护坡面层的厚度不满足设计要求。（4）护坡面层中钢筋保护层厚度，达不到《建筑边坡工程技术规程》（GB50330-2002）第9.3.7条规定的最低值25mm。（5）护坡面层材料为砂浆与设计要求的C20混凝土不符。（6）锚杆钢筋与锚固面夹角与设计不符，锚杆外端没做弯钩与设计不符。根据以上问题，可知该做法的锚杆护坡锚杆直径小于设计要求部分的锚杆承载能力小于原设计能力；护坡面层为砂浆，其强度、防护能力与原设计要求相差较大；锚杆外端没有弯钩，其与防护面层的连接牢固程度较差。总体上该锚杆护坡的性能与原设计相差较远，并且问题普遍存在，因此确定修复方案为：在现有的防护面层外面增加一道混凝土防护面层，混凝土面层的厚度、面层中钢筋网的规格间距、混凝土强度等级均按原设计要求施工，锚杆的直径、间距、与锚固面夹角、锚固深度、锚杆做法等均按原设计施工。（二）锚杆护坡做法二（1）检测到部分锚杆钢筋没有锚固，锚孔中无注浆，与设计不符。（2）锚杆水平间距约1.3米，与设计要求的1米×1米梅花型布置的要求不符。（3）护坡面层中钢筋保护层厚度，达不到《建筑边坡工程技术规程》（GB50330-2002）第9.3.7条规定的最低值25mm。（4）护坡面层材料为砂浆与设计要求的C20混凝土不符。（5）锚杆钢筋与锚固面夹角与设计不符。（6）部分护坡面层内没有钢筋网，部分护坡面层脱落，部分面层开裂、松散，钢筋网裸露且没有锚杆。根据以上问题，可知该做法的锚杆护坡面层为砂浆，其强度、防护能力与原设计要求相差较大；锚杆间距超过原设计间距较多，每根锚杆承担的防护面积多于设计要求；部分防护面层破损或脱落，完全不具备防护能力。总体上该锚杆护坡的性能与原设计相差较远，并且问题普遍存在，因此确定修复方案为：在现有的防护面层外面增加一道混凝土防护面层，混凝土面层的厚度、面层中钢筋网的规格间距、混凝土强度等级均按原设计要求施工，锚杆的直径、间距、与锚固面夹角、锚固深度、锚杆做法等均按原设计施工。3、排水孔鉴定意见该工程有排水管，但间距不符合设计要求的3米间距。修复方案：按照实际间距和设计要求补足缺少的排水管数量。圳颐公司对鉴定意见无异议，绿岩公司在鉴定异议期内未提出异议。圳颐公司为该鉴定垫付鉴定费17.5万元。八、圳颐公司于2019年1月7日申请依据鉴定的修复方案对绿岩公司施工工程进行修复所需的费用进行鉴定。一审法院委托山东瑞华工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于同年10月17日出具鲁瑞华询字（2019）第0140号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：经鉴定，依据现有鉴材、济南郎茂山破损山体植被恢复绿化工程、山水云天居住组团西线综合治理工程、济南山水云天枫丹白鹭西线山体边坡支护工程造价如下：1、济南郎茂山破损山体植被恢复绿化工程1838997.26元，2、山水云天居住组团西线综合治理工程327984.22元，3、济南山水云天枫丹白鹭西线山体边坡支护工程1015655元，4、济南山水云天枫丹白鹭西线山体边坡支护工程-排水管8430.12元，上述合计3191066.60元。圳颐公司对鉴定意见无异议，绿岩公司在鉴定异议期内未提出异议。圳颐公司为该鉴定垫付鉴定费3.57万元。九、根据绿岩公司的工商注册材料，载明绿岩公司于2007年8月15日注册成立，注册地址为济南市天桥区梓东大道1号鑫茂齐鲁科技城9号楼501室，2019年3月6日工商注册将原法定代表人、股东发起人、经理、董事卢正才变更为黄学善。重审中，圳颐公司陈述涉案工程的西线是唯一出口，因绿岩公司延期交工导致西线部分经常有落石掉入小区影响车辆的正常出入并造成严重安全隐患，为此增加了西线连廊工程，总发包方将工程分包给其他公司，该部分工程款总发包方从我方的工程款中予以扣除。为此，圳颐公司提交了相关合同及结算手续予以证实。原审中，绿岩公司曾于2017年2月16日请求对其施工的圳颐公司发包的下列工程的工程造价进行鉴定：1、济南郎茂山破损山体植被恢复绿化工程造价；2、山水云天居住组团西线山体综合治理工程造价；3、济南山水云天?枫丹白露西线山体边坡支护工程造价；4、合同外杂项工程造价。重审中，一审法院于2019年8月20日向其发出通知，限其收到通知之日起五日内明确意见，逾期按放弃权利处理。绿岩公司收到通知后未予以明确。现圳颐公司诉请与绿岩公司签订的《绿化工程承包合同》、《综合治理工程施工合同》、《边坡支护工程合同》于原审起诉之日即2016年11月28日予以解除；支付延误工期违约金2174802元【承包合同和施工合同的合同暂定价4432765.5元×0.1%×5天﹦22163.83元，4432765.5元×5%﹦221638.28元，计243802.11元；边坡支护工程完工日期2011年8月15日，截止2016年11月27日，延期1931天，每天1000元，计1931000元】及利息（以2174802元为基数，自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；支付修复费用3191066.60元。一审法院认为，圳颐公司、绿岩公司签订的《绿化工程承包合同》、《消防水池施工合同》、《综合治理工程施工合同》、《边坡支护工程合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。圳颐公司与绿岩公司对消防水池和样板间的工程施工完毕并已结算无争议，一审法院予以认定。关于涉案《绿化工程承包合同》、《综合治理工程施工合同》、《边坡支护工程合同》是否应予解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”圳颐公司与绿岩公司签订涉案合同后，绿岩公司进行了施工，根据圳颐公司的申请，经鉴定绿岩公司对涉案工程的施工部分，存在着不能满足合同要求、约定，不符合设计、规格要求，与合同约定不符等问题，重审中圳颐公司对鉴定意见无异议，绿岩公司原审中提出异议，鉴定人员也出庭接受了质询，绿岩公司对异议未提供相应证据予以证实，故一审法院对鉴定意见予以采信。根据鉴定意见，可以确认绿岩公司对涉案工程的施工部分，违反了合同约定和要求，存在着质量问题。圳颐公司于2016年11月28日提起诉讼明确请求解除涉案合同，一审法院于2016年12月19日将起诉状、应诉材料等送达给绿岩公司，该日期应作为涉案合同的解除之日。绿岩公司对此提出的抗辩，证据不足，一审法院不予支持。关于延误工期违约金2174802元及利息、修复费用3191066.60元问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据圳颐公司的申请，一审法院委托鉴定机构对涉案合同的工程进行了修复方案及修复费用的鉴定，圳颐公司对鉴定意见书、工程造价鉴定意见书均无异议，绿岩公司在异议期内未提出异议，故对鉴定意见书、工程造价鉴定意见书，一审法院予以采信。基于前述，绿岩公司作为施工方，理应按合同约定履行自己的义务，施工完毕后向圳颐公司申请竣工验收，现绿岩公司提供的证据，不足以证实其按约完工或因圳颐公司原因所致未按期完工，且根据鉴定意见，绿岩公司施工的工程部分违反了合同约定和要求，存在着质量问题，故应当承担违约责任。圳颐公司作为发包方，未能及时催促施工方绿岩公司按约定完成施工，也具有一定的过错，应当适当减轻绿岩公司的违约责任。根据鉴定意见书、工程造价鉴定意见书，涉案工程可以进行修复并达到合同一定约定和要求，鉴于绿岩公司的违约情况，故圳颐公司要求绿岩公司支付修复费用的诉请，理由充分，一审法院予以支持。但圳颐公司要求绿岩公司支付延误工期违约金2174802元及利息的请求，一审法院认为圳颐公司请求修复费用给予支持，实际损失已得到一定赔偿，对延误工期违约金及利息的请求，结合前述分析、认定，故该请求一审法院不予支持。绿岩公司在原审中提交鉴定申请，一审法院在重审中针对鉴定申请于2019年8月20日向其发出通知，限其收到通知之日起五日内明确意见，逾期按放弃权利处理。绿岩公司收到通知后未予以明确，一审法院按其放弃申请鉴定处理。判决：一、原告济南圳颐建筑工程有限公司与被告济南绿岩园林绿化工程有限公司签订的《济南郎茂山破损山体植被恢复绿化工程承包合同》、《山水云天居住组团西线综合治理工程施工合同》、《济南山水云天?枫丹白鹭西线山体边坡支护工程合同》于2016年12月19日予以解除；二、被告济南绿岩园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告济南圳颐建筑工程有限公司涉案工程的修复费用3191066.60元；三、驳回原告济南圳颐建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49360元，原告济南圳颐建筑工程有限公司负担20000元，被告济南绿岩园林绿化工程有限公司负担29360元。鉴定费410700元，由被告济南绿岩园林绿化工程有限公司负担。鉴定人出庭费3000元，由原告济南圳颐建筑工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。绿岩公司向本院提交以下证据：证据1、绿岩公司向一审法院提供的“鉴定材料清单复印件一份（济南绿岩园林绿化工程有限公司提供）”，证明原一审法院对涉案工程质量进行鉴定的过程中，绿岩公司已经向法院提供了83张工程签证单，而涉案工程质量鉴定机构并未收到工程签证单，鉴定机构仅依据原合同对涉案工程的质量和修复费用进行鉴定与客观事实不符，鉴定结论不能作为定案依据使用。证据2、2017年4月12日一审法院《质证笔录》第1-2页复印件；证据3、2011年10月26日《工程支付申请书》、2011年11月3日《枫丹白鹭别墅区综合建设工程工程量确认单》、圳颐公司一审提供的《缴费单位减员表》复印件各一份，证明冯勇恒是涉案项目的项目经理，涉案工程在施工过程中进行了大量的变更，工程量应当以实际发生的为准，工程质量鉴定、修复费用鉴定不能仅依据原施工合同开展。圳颐公司质证称，对证据1，一审已对该证据审查，鉴定材料中的工程签证单均是在庭前单方伪造的，不是涉案工程施工过程中形成的，因此才没有作为鉴定材料，该情况在原审审理过程中法院已经查明；证据2质证笔录也看出上述事实；对证据3，涉案工程没有完工，并未交付，绿岩公司施工工程未完工的事实在原审审理过程中法院已经查明，其提交的所谓工程款支付申请单、工程量确认单均是施工过程中产生的，不是全部工程总量的确认和工程总价款的确认，不是结算的依据，不符合结算的基本形式。上述三份证据均在原审中提交，不属于新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审审理程序是否合法；二、涉案施工合同是否有效；三、一审判决绿岩公司支付圳颐公司修复费用3191066.6元是否正确。关于争议焦点问题一，一审审理程序是否合法。一审中，绿岩公司虽提出反诉请求，但其经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故应当按自动撤诉处理。一审对绿岩公司的反诉请求不予处理，并无不当。圳颐公司以工程存在质量问题为由申请法院对涉案工程质量、修复方案、恢复费用等进行司法鉴定，一审根据本案实际情况对此予以准许，并无不妥。鉴定过程中，一审依法通知了各方当事人选取鉴定机构，但绿岩公司既不提交书面材料，亦拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃相应诉讼权利。圳颐公司向一审法院提出要求判令绿岩公司支付其所施工的不合格工程恢复原状费用及修复费用的诉讼请求，并明确具体数额待鉴定后再确定，在鉴定结论作出后，圳颐公司根据鉴定结论明确其上述索赔的具体金额，并不属于变更诉讼请求。绿岩公司主张绿岩公司存在变更诉讼请求、一审未通知变更诉讼请求事宜、判决超出诉讼请求范围，该主张并无事实依据，本院不予采信。关于绿岩公司提出的一审遗漏鉴定检材、鉴定程序违法应属无效的问题，经查，针对涉案三份施工合同项下的工程质量是否合格问题，一审法院委托鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序合法，圳颐公司、绿岩公司对鉴定意见提出异议后，鉴定人员亦出庭接受了质询；针对修复方案及修复费用问题，一审法院委托鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定结论作出后，绿岩公司在异议期内未提出异议，应视为其认可该鉴定结果。综上所述，一审对上述鉴定报告的法律效力予以采信，并无不当。绿岩公司上诉主张鉴定结论无效故不应予以采信，理由欠当，本院不予支持。关于争议焦点问题二，涉案施工合同是否有效。圳颐公司与绿岩公司签订的《绿化工程承包合同》、《消防水池施工合同》、《综合治理工程施工合同》、《边坡支护工程合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。绿岩公司以涉案工程未取得施工许可证为由主张上述施工合同无效，于法无据，本院不予采信。关于争议焦点问题三，根据相关鉴定报告，绿岩公司施工的涉案部分工程不符合合同约定和要求，故圳颐公司有权要求绿岩公司赔偿相应修复费用。一审按照鉴定意见判决绿岩公司支付圳颐公司相应修复费用，并无不当。根据查明事实，涉案工程至今尚未完工，并构成逾期竣工违约。绿岩公司主张涉案工程早已施工完毕，并交付圳颐公司，并无有效证据予以证明，本院不予采信。据此，绿岩公司主张涉案工程早已超过2年保修期，故其对工程质量的担保义务终止，并无事实依据，本院亦不予采信。综上所述，绿岩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32329元，由上诉人济南绿岩园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年六月十八日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利