广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1615号上诉人（原审被告）：惠州市名星装饰工程有限公司，住所地：龙门县**********。法定代表人：刘兵，执行董事。委托诉讼代理人：黎斯振，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨光明，男，1968年2月6日出生，身份证号码：440************610，汉族，住龙门县********。被上诉人（原审原告）：杨房友，男，1957年11月27日出生，身份证号码：440************534，汉族，住龙门县********。原审被告：刘兵，男，1984年11月17日出生（身份证号码：360************053），汉族，住江西省九江市武宁县**********。上诉人惠州市名星装饰工程有限公司因与被上诉人杨光明、杨房友、原审被告刘兵装饰装修合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2019）粤1324民初114号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市名星装饰工程有限公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销龙门县人民法院于2019年12月23日作出的（2019）粤1324民初114号民事判决。2.依法发回重审，或直接改判上诉人向被上诉人支付修复费用7535.39元3.本案一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.在一审法院的组织和主持下，上诉人与被上诉人之间达成一致意见，由上诉人对相关漏水部位进行防水修复以及对因漏水而损害的部位进行修复，双方并为此初步达成工程质量维修要求。但在实际的修复过程中，上诉人在经被上诉人同意后，变换了防水修复方式，采取较为先进的“灌浆式”进行修复，现防水问题是已得到解决。此后，上诉人多次要求进行试水，以此检验防水问题，但被上诉人却一直不予配合，导致上诉人无法继续进行其他部分的修复。上诉人将此情况告知一审法院，一审法院也无法解决，遂本案一审程序恢复审理。因此，一审判决第3页认定：“由于被告未按照约定的修复方案进行修复，致使问题一直没有得到解决”是认定事实错误，上诉人是已对防水问题修复完毕且不再漏水，导致问题不能解决的原因在于被上诉人的不配合。2.在上诉人进行防水修复后，一审法院并未进行检验或检测便认定漏水问题依然存在是属于认定事实错误。而且，房屋现状是否仍然漏水没有事实和证据予以证明，仅有被上诉人的单方陈述。因此，一审判决是属于认定事实不清，证据不足。3.一审判决在剔除公卫和主卫墙面工程费用共计13889元后，在《价格评估结论书》中对应对的第44项和第45项中并没有做出相应的扣减。因此，一审判决认定的金额是属于计算错误。二、一审判决程序违法。1.在一审诉讼过程中，上诉人对漏水部位采取了相应的防水修复措施，此后被上诉人坚持称漏水问题依然存在，但上诉人认为防水问题已经解决，漏水现象并不存在，而且直到今天漏水部分对应的受损地方并没有扩大面积，也未再看到漏水迹象。因此，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应当由上诉人进行举行，但一审诉讼过程中，上诉人并未提交相应的证据或申请漏水原因鉴定，应当承担举证不能的败诉后果，一审判决的认定是违反民诉法的证据规则。2.在上诉人否认漏水情况存在的情形下，本应由被上诉人进行原因鉴定，而一审法院却要求上诉人提出鉴定。上诉人本着解决问题的态度，同意一审法院的要求，但上诉人明确提出：“在修复鉴定前，必须由相应的鉴定人员对已采取防水修复措施的部分进行试水检验，以确认是否仍然漏水。若不再漏水则相对应的部分不再鉴定防水修复费用，反之则计”，对于该事实，在一审法院向上诉人做出的笔录中明确记载和体现。现一审法院未经试水或其他相关的漏水检测便直接认定漏水情况存在，是违反基本的鉴定程序。3.针对是否仍然存在漏水的问题，鉴于一审法院或惠州市明正价格事务所公司都不予进行检测，上诉人为保障自身利益，也已向一审法院提交《鉴定申请书》申请原因鉴定，以此确认是否存在漏水问题。但一审法院却不同意进行原因鉴定，是属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。为此，恳请二审法院依法查明事实、正确适用法律，支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人杨光明、杨房友辩称，回答相关事项：1.回答相关问题。2.请求对“13889元”判决结果重审。3.请求对漏判项造价费用的补给。一、本案是2018年11月23日被上诉人向一审（龙门）法院诉状上诉人的质量案。一审法院于2019年3月26日对此作出民事裁定书：涉案房屋由名星公司、刘兵修复。见《广东省龙门县人民法院民事裁定书》（2019）粤1324民初114号。对一审的裁决，上诉人名星公司、刘兵不但不履行，对其应负维修的总以“暂未找到有防水资质的单位、人或找不到有防水施工资质的单位”“会做防水的师傅暂无空，要处理好手头工作迟一点才来弄”“不会写施工方案”等等理由故意拖延施工时间。这期间，在被上诉人、法院多次催促下（上诉人）迫于无奈才在2019年3月5日向一审草草递交了一份三句话的防水施工方案（具体见《修复施工方案》）。3月5日交了此方案后，上诉人再没有安排人来处理了。直到2019年5月8日才找来一个没有防水施工资质，只是个售卖材料的店铺人员前来施工。而这个人所提交的施工方案也就三句话（具体见微信截图）。在来施工的当天，这个工人运来的材料虽然有方案中所写的“使用科顺水性灌浆液”，但实际施工时就不是用那种材料而是另一种黑色桶装像自来水一样无色透明、无名称无牌子材料。关于灌浆压力问题，“要多大的压力才能保证浆液饱满？”施工人员竟然用“转速”来回答。在整个灌浆过程中业主发现压力表一动也不动，当问及“表都没有起怎样有压力呢？”那师傅回答说：“转速有300转，就是压力了。”天啊，压力的单位究竟是什么都不懂，怎样能做好呢？这不是拿来做玩物吧？在5月8日做完主人卧沐浴间后，那个做防水工程师傅说“刚灌好（浆）要等几天凝固后才可试水用水。没问题的，因我们防水有二年的保质期，几天都不成怎么能够保你二年呢”。（注：由于一栋平时只有一个人留守居住，恰好5月11日-17日留守的人要外出，18日才回来。）后在5月19日、20日、21日（屋主只一个人冲凉）用水后，发现首层大厅原漏水的位置仍然漏水且水箜“会一天比一天大”。对此，因怕那些水渗出外墙连外墙的真石漆层都冲破，所以屋主就不再用水了。就此情况，被上诉人又于5月24日再次向一审法院反映（请询问一审书记员吕志刚）。在此之后，上诉人就一直未有反应了，直到2019年7月4日才派了2个人前来查看。当这二人察看现场（墙面仍有很湿“水箜”后）当即就打电话给上诉人刘兵说要打开左上角天花才会更清楚。刘兵同意后这两人随即将天花切开个洞口（见7月4日照片）。在这之后，上诉人就再没派人来了。对二次施工判断都不准确不到位，被上诉人于2019年7月6日再向一审法院发上《告防水单位和被告-告知书》（请查吕书记员2019年7月6日微信信息）。鉴于此情况，一审法院认为如果这样拖下去会影响案子结案，因此，再一次通知到场检查核实（就是这次上诉人竟不理睬法院、不到场）。一审法官到来现场核实后认为情况事实，随即提议聘请第三方做“司法鉴定”（此情况请咨询一审戴法官、吕书记员及随行同事）。一个全程藐视法庭的行为，竟说一审法庭“认定事实错误，证据不足，判决程序违法”，上诉人简直是荒谬。二、被上诉人回答民事上诉状的“一、3点”：对于一审判决“13889元”应剔除的判决结果，请见下（四、1点）。对此，被上诉人认为上诉人提议该条款是无资格存在的。三、被上诉人回答民事上诉状的“二、一审判决程序违法”：对于上诉人（民事上诉状的二、1点、2点、3点）的质疑，请看上面（一、1点、2点）被上诉人的过程陈述就清楚了。试问这种刚修复一点就漏水和二个维修人员现场检查并当场电话告知上诉人刘兵要打开左上角天花才会更清楚这种状况是“问题已经解决”了吗？还需“谁主张，谁举证”吗？2019年10月9日主审戴法官和书记员到现场再次核准漏水情况并当即征求屋主意见聘请第三方做鉴定。这是一审法院无中生有吗？一审法院和惠州明正鉴定公司以事实为依判，根本就不存在“违反鉴定程序”，而只是上诉人为己一利强行歪曲加罪法院及鉴定方面而已。补充说明：自从2018年11月23日起诉至2019年10月9日，上诉人以应付式的态度只做第一栋主卧沐浴间的防水，其他的入门屋顶漏水；三楼大露台水入屋的漏水；第一二栋天花（扇灰）脱壳；第一二栋大厅的电视背景墙分离等全部没有做。对此，一审法院不得不下决心提议聘请第三方做鉴定来推进审判进度。四、被上诉人对一审法院2019年12月23日（2019）粤1324民初114号民事判决的“判后意见”。1.被上诉人认为，一审法院判决的“墙面项目是否列入范围由法院综合其他因素确定，本院综合对评估结论的审查及现场勘察，认为主卫和公卫的墙面与本案地面的渗水无关”，这个判决不合理，没有遵从专业部门专业鉴定，违背专业科学判断。本案一楼大厅的渗水是二楼主卫或共卫墙面所致【因这两个卫生间地面已经填土提升20-30公分高再铺地面水泥再铺砖。打开一楼大厅天花观察未见半点渗漏，这些水是从提升后的地面的地面水直接渗到外墙的砖墙，再从砖缝渗出转入梁底渗进室内，所以见到一楼大厅墙面的水斑】。因此，要堵住这些源头漏点，就必须将这部分墙体贴砖打掉才能做好防水。这是惠州明正专业公司的判定，工程的专业修造是有原理的。故此，被上诉人认为这判决“13889元”不应该判减给上诉人。2.被上诉人对一审的判决认为没有按照原告2018年11月23日诉讼提交的“请求理由”来判决。存在漏判项：①两栋首层大厅电视背景墙分离（处理）。②第一栋首层入屋门庭顶漏水的修复（包括一楼入门门廊板底的真石漆和上方阳台面饰砖的修复）。③两栋天花（扇灰）脱壳【注：截至2019年12月30日两栋天花（扇灰）脱壳共37处】（请见2018年11月23日原告起诉状；2019年12月15日被上诉人《对惠州明正价格事务公司2019.11.25结论书意见》；2019年12月20日09时本案质证开庭的现场笔录。）对此，被上诉人请求中院矫正漏判，按照有关工程造价补判给被上诉人。最后，被上诉人的郑重回应：如果上诉人对之前所做的防水施工认为“不漏的”，请法院再到现场勘察，看看现在是否还漏。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告维修复原两栋装修出现的工程质量问题或赔偿维修复原费用约85000元（具体金额按实际施工发生费用为准）；2.本案的案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年间由被告惠州市名星装饰工程有限公司承包位于龙门县********杨房友所属房屋的室内装饰装修工程。2018年1月，工程完工后，房屋交由两原告使用。2019年1月2日，两原告以房屋装修工程存在质量问题为由，向一审法院提起诉讼，要求被告修复出现质量问题的工程或赔偿维修费用。在案件审理过程中，经一审法院组织双方到现场勘察后，双方确认原告杨房友房屋存在三楼露天阳台渗水到三楼楼梯间、一楼门楼漏水、首层大厅楼板底漏水及电视背景墙分离等现象。在一审法院主持协商下，被告要求自行替原告进行修复，经一审法院及原、被告三方确认修复方案后，由于被告未按照约定的修复方案进行修复，致使问题一直没有得到解决。后原告不再相信被告，不接受由被告自行变更后的修复方法，不再同意由被告进行修复，要求被告赔偿损失。经一审法院要求被告惠州市名星装饰工程有限公司向一审法院申请对龙门县********杨房友所属房屋渗水修复费用进行鉴定，并依法委托惠州市明正价格事务所有限公司进行鉴定，惠州市明正价格事务所有限公司于2019年11月25日出具《价格评估结论书》，其中价格评估明细表载明可能渗水的地点分别有：三楼露天阳台、三楼楼梯间、二楼阳台、公卫沐浴房、公卫、主卫沐浴房、主卫、一楼电视背景墙，评估得出修复费用为37848元。对于惠州市明正价格事务所出具的《价格评估报告书》，原告向惠州市明正价格事务所有限公司提出异议，认为房屋卫生间修理后需要回填，认为《价格评估报告书》有漏评项目，惠州市明正价格事务所有限公司认为原告的异议合理，对涉案工程回填进行评估并出具《补充评估》，补充评估得出的费用为4578元。对于惠州市明正价格事务所出具的《价格评估报告书》，被告惠州市名星装饰工程有限公司提出异议认为卫生间的墙面不应列入评估范围，惠州市明正价格事务所有限公司作出《复函》，注明其评估是将卫生间所有可能渗水及渗水项目都分别列出，墙面项目是否列入范围由法院综合其他因素确定。一审法院认为，原告雇请被告惠州市名星装饰工程有限公司对涉案房屋进行装修，涉案房屋装修完成后交付给原告使用，原告使用一段时间后，因存在渗水等问题向一审法院提起诉讼，诉讼中被告对原告提出的质量问题承认责任。在一审法院主持下，被告提出自行替原告进行修复，但由于被告未按照双方约定的修复方案对房屋进行修复，后原告明确提出不同意采取由被告修复的方式进行补救，要求被告赔偿损失，一审法院认为本案的损害结果采纳由被告赔偿原告损失解决为宜。本案经被告惠州市名星装饰工程有限公司申请，委托惠州市明正价格事务所有限公司对涉案修复费用进行评估，惠州市明正价格事务所有限公司出具《价格评估结论书》，作出修复价格为37848元。对于《价格评估结论书》中主卫和公卫的墙面工程，经被告向惠州市明正价格事务所有限公司提出异议，认为卫生间的墙面工程与本案的渗水问题无关，惠州市明正价格事务所有限公司作出《复函》，注明其评估是将卫生间所有可能渗水及渗水项目都分别列出，墙面项目是否列入范围由法院综合其他因素确定。一审法院综合对评估结论的审查及现场勘察，认为主卫和公卫的墙面与本案的地面渗水无关，上述的项目无需进行修复，应在评估的修复费用中剔除。公卫的墙面工程总费用6467元（凿除公卫墙砖人工934元、重做公卫防水工料1165元、贴公卫墙砖工料4368元）、主卫的墙面工程总费用7422元（凿除主卫墙砖人工1198元、重做主卫防水工料1310元、贴主卫墙砖工料4914元），合计13889元应予剔除。此外，在原告向惠州市明正价格事务所有限公司提出异议认为涉案工程在修复后需要回填，需要花费回填费用。惠州市明正价格事务所有限公司认为原告的异议合理，并作出《补充评估》，补充评估的修复费用为4578元，综合以上增减的项目后，被告惠州市名星装饰工程有限公司应赔偿原告的总修复费用为28537元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限被告惠州市名星装饰工程有限公司于本判决生效之日起5日内支付修复费用28537元给原告杨光明、杨房友。二、鉴定费5000元，由被告惠州市名星装饰工程有限公司承担。三、驳回原告杨光明、杨房友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费963元，由原告杨光明、杨房友负担640元，由被告惠州市名星装饰工程有限公司负担323元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案装饰工程的漏水问题是否已经由上诉人名星装饰公司自行修复完毕以及是否需要再进行漏水原因鉴定；二、惠州市明正价格事务所出具的《价格评估结论》是否可以作为被上诉人请求支付修复费用的依据。具体判析如下：一、关于涉案装饰工程的漏水问题是否已经由上诉人名星装饰公司自行修复完毕以及是否需要再进行漏水原因鉴定的问题。本案审理过程中，经原审法院主持各方当事人现场勘查，共同确认装饰工程存在工程质量问题。对此，上诉人提出自行修复并经各方同意确认作出《修复方案及说明》，上诉人认为其已经按照上述方案并完成修复工程，达到工程质量，应当提交证据予以证明。但是，据查明，上诉人仅对卫生间及二楼阳台部分进行了修复，并且被上诉人认为工程的漏水问题仍没有解决，原审法院为此再次到现场进行了勘查，确认漏水问题仍未解决，拟委托第三方进行修复，并经原审法院依法委托惠州市明正价格事务所进行修复造价评估。因此，原审法院判断装饰工程仍存漏水质量问题，不仅进行现场勘查，还委托专业的机构进行评估，真实性应当予以确认，上诉人二审主张应当再进行漏水原因鉴定，理由不能成立，本院不予准许。二、关于惠州市明正价格事务所出具的《价格评估结论》是否可以作为被上诉人请求支付修复费用的依据的问题。上诉人二审提出，原审判决剔除公卫和主卫墙面工程费用13889元后未在《价格评估结论书》中对应的第44项、第45项相应扣减。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”本案中，上诉人收悉《价格评估结论》于2019年12月2日向法院提交了《质证意见》，对《价格评估结论》第21项-27项、第32项-37项提出异议，惠州市明正价格事务所对此也作出了说明。原审法院采纳上诉人的异议意见并核减13889元的修复费。二审期间，上诉人对于《价格评估结论》第44项、第45项再提出异议的问题，因未在法院指定期间内提出，不符合民事诉讼的证据的规定，应当不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用1926元，由上诉人惠州市名星装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年六月十六日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；