福建省邵武市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0781刑初103号 公诉机关福建省邵武市人民检察院。 被告人宋金龙，男，1983年8月6日出生于黑龙江省双鸭山，满族，初中文化，个体运输营运，户籍地黑龙江省双鸭山市岭东区，现住双鸭山市南市区，因涉嫌非法经营罪于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月20日被执行逮捕。经本院决定，于2020年6月23日被取保候审。 辩护人孟凡义，广东创道律师事务所律师。 被告人张俊峰，男，1983年2月7日出生于吉林省镇赉县，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地吉林省白城市镇赉县，现住双鸭山市南市区。因涉嫌非法经营罪于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月20日被执行逮捕。经本院决定，于2020年6月23日被取保候审。 邵武市人民检察院以邵检公刑诉〔2020〕96号起诉书指控被告人宋金龙、张俊峰犯非法经营罪，于2020年6月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。邵武市人民检察院指派检察员钱建国、检察官助理林塑斌出庭支持公诉，被告人宋金龙及其辩护人孟凡义、被告人张俊峰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年11月14日，被告人宋金龙、张俊峰受雇于他人，二人在明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规且未办理烟草专卖品准运证的情况下，仍一同驾驶黑Ｊ×××××解放牌货车帮助他人将烟丝从黑龙江省双鸭山市运往福建省漳州市云霄县。2019年11月16日，二人驾驶的运输烟丝车辆途经福银高速邵武闽赣检查站时，被当场查获，后二人弃车逃匿。现场查获烟丝共计12510千克，经鉴定，该批烟丝价值共计人民币609862.5元。 公诉机关为证实上述所指控的犯罪事实，向本院提供了相关证据。公诉机关认为，被告人宋金龙、张俊峰明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，在未办理相关烟草制品运输准运许可证的情况下，仍帮助他人运输烟草制品，情节特别严重，二人的行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人宋金龙、张俊峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人宋金龙、张俊峰认罪认罚，可以从宽处理。综合二被告人的犯罪情节、悔罪表现，建议对被告人宋金龙判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；对被告人张俊峰判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 被告人宋金龙对指控事实、罪名和量刑没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的意见为，被告人宋金龙在本案中系为货主提供运输服务，在共同犯罪中居于次要地位，属于从犯，依法应当从轻或减轻处罚；其运输的烟丝在运输途中被相关部门依法查扣，未流入社会造成后果，属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚；无犯罪前科，系初犯、偶犯，且到案后作如实供述、积极退赃、认罪认罚，可以从轻、从宽处罚。综上，请求法庭对其从轻处罚并宣告缓刑。 被告人张俊峰对指控事实、罪名和量刑没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。并查明，2019年12月15日，黑龙江省双鸭山公安局尖山分局富安派出所在双鸭山市南市区内抓获被告人宋金龙，在双鸭山市南市区内抓获被告人张俊峰。 另查明，2019年11月16日，执法人员当场查扣黑Ｊ×××××解放牌重型仓栅式货车一辆。2019年12月5日，邵武市公安局经济犯罪侦查大队扣押执法机关移交的上述大货车一辆和12510千克烟丝，并将上述烟丝暂存于邵武市烟草分公司沿山烟草站。侦查机关还于2020年1月20日扣押了被告人宋金龙、张俊峰的手机三部。 在本案审理过程中，被告人宋金龙退出违法所得（运输费）人民币10000元。 又查明，2019年5月，被告人宋金龙贷款购买了黑Ｊ×××××解放牌重型仓栅式货车，货车挂靠在双鸭山市双赢运输服务有限公司，货车行驶证所有人登记为双鸭山市双赢运输服务有限公司，但车辆管理和运输由宋金龙个人负责。 上述事实，有经庭审举证、质证的抽取的涉案烟丝等物证（以照片形式移送）；到案经过、过磅称重单、人口信息查询表等书证；被告人宋金龙、张俊峰的供述和辩解；福建省烟草专卖局涉案专卖品价格证明书、烟草专卖品核价表等鉴定意见；现场检查勘验笔录；轨迹视频截图、现场监控等视听资料、电子数据；认罪认罚具结书、证据确认书等证据证实。 关于被告人宋金龙的辩护人提出的被告人运输的烟丝在运输途中被相关部门依法查扣，未流入社会造成后果，属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚的意见，本院认为被告人宋金龙在未办理相关烟草制品运输准运许可证的情况下,为他人非法运输烟丝,具体实施了非法经营环节中的运输行为,案涉烟丝已离开原处，转移了存放地，即属犯罪既遂，烟丝是否到达目的地不影响犯罪既遂的成立，故上述辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人宋金龙、张俊峰明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，在未办理相关烟草制品运输准运许可证的情况下，仍帮助他人运输烟丝，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均构成非法经营罪，且系共同犯罪。二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，且二被告人所运输的烟丝在运输中被查扣，未实际流入社会，故本院对二被告人予以减轻处罚。二被告人到案后如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。被告人宋金龙积极退出违法所得，又可以酌情从轻处罚。共同犯罪中，被告人张俊峰受雇于被告人宋金龙，在具体实施犯罪行为中的作用,本院在量刑时予以考虑。鉴于被告人宋金龙、张俊峰作为职业货车司机系受他人雇请而运输烟草制品，且确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。对于被告人宋金龙的辩护人提出的相关契合本案从轻、减轻、从宽处罚及对被告人适用缓刑的意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决如下: 一、被告人宋金龙犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币二万元。(已预交) (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。) 二、被告人张俊峰犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年，并处罚金人民币一万元。(已预交) (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。) 三、被告人宋金龙退出的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。 四、扣押的烟丝12510千克（现存放于邵武市烟草分公司沿山烟草站）、黑Ｊ×××××解放牌重型仓栅式货车一辆、手机三部，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判员  元平珍 二〇二〇年六月二十四日 法官助理颜志诚 书记员黄芳 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。 对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条：明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。