山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020)晋07民特19号申请人（仲裁被申请人）：山西省祁临高速公路有限责任公司，地址太原市小店区亲贤北街275号。法定代表人:姚惠发，该公司总经理。委托诉讼代理人：任彤彤、高哲，山西国晋律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）:山西奥都园林绿化工程有限公司，地址太原市小店区针织街18号4幢3单元0202室。法定代表人:邓钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁文德，山西卓轩律师事务所律师。申请人山西省祁临高速公路有限责任公司与被申请人山西奥都园林绿化工程有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年4月30日立案后进行了审查。现已审查终结。山西省祁临高速公路有限责任公司称，晋中仲裁委员会（2019）晋仲裁字第269号裁决书不符合仲裁法相关规定,请求予以撤销；本案的仲裁费用、诉讼费用由被申请人承担。事实和理由:晋中仲裁委审理申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷案件时，仲裁庭的仲裁程序明显违反法定程序。（一）申请人在向仲裁庭提出调取证据申请书后,仲裁庭未置可否，明显不符合法定程序，导致查明事实错误。因案外人张彦军与山西奥都园林绿化工程有限公司之间建设工程分包合同纠纷一案（2018）并仲裁字第475号中，太原仲裁委曾于2019年1月23日向申请人送达公函，核实“祁临高速公路路边坡绿化修复工程”完工及验收情况，且上述事实对本案具有关键性作用。因申请人无法向太原仲裁委员会调取上述张彦军与奥都园林公司之间建设工程分包合同纠纷一案中，涉案双方对“祁临高速公路路边坡绿化修复工程竣工、交工验收等事宜的自认、举证及太原仲裁委的认定情况。故为查明本案事实情况，申请人特向晋中仲裁委提出调取太原仲裁委审理的张彦军与山西奥都园林绿化工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案（(2018）并仲裁字第475号）中涉案双方当事人对“祁临高速公路边坡绿化修复工程”的自认、举证及太原仲裁委的认定情况。但晋中仲裁委在收悉申请人提出的调取证据申请后，自始未置可否，且在裁决书中只字未提，明显存在程序错误，导致查明事实错误。（二）涉案工程至今未进行竣工验收，申请人也并未实际使用，不存在支付工程余款及退还履约保证金的前提，仲裁庭查明事实错误。1、被申请人至今未向申请人提交符合约定的竣工验收材料。本案焦点系施工合同未结算的工程款及履约保证金，上述款项中工程款的结算及履约保证金的退还，应严格根据申请人与被申请人签订的《招标文件》、《投标文件》、《施工合同书》及附件等相关文件约定；但因本工程至今并未完成竣工验收，无法进入竣工结算程序，申请人不应向被申请人支付绿化工程款及履约保证金。通用合同条款“17.5竣工验算”“18．竣工验收”的约定，工程的竣工结算应当在工程的竣工验收后进行，根据该文件中的条款约定，本工程进行竣工结算，必需经过的流程为：提交竣工验收申请报告一提交竣工验收材料一制作工程接受证书（若验收合格）一提交竣工付款申请单（若无异议）一制作竣工付款证书。由此可见，本项目工程要想进行竣工结算，必需在项目工程进行验收并验收合格后方可进入竣工结算的程序。被申请人提交的《工程验收申请表》并不能视为对于涉案工程的竣工验收材料，且寥寥三页表格，也无法证明涉案工程已经竣工且符合合同目的，即本项目工程并未完成竣工验收,因此也就无法进行竣工结算，更不存在退还履约保证金的前提。2、涉案工程并未竣工验收，被申请人进行的紫穗槐成活率不明的前提下，仲裁庭依据申请表就认定工程合格显属不当。仲裁庭对只依据由监理单位及建设方确认的验收申请书就予以认定工程合格,明显存在不合理事宜;同时验收申请只是竣工验收的前置程序，并非最终的竣工验收材料。另仲裁庭自始并未查明被申请人是否提供完整的竣工验收资料、紫穗槐成活率、质保情况等，就认定“....推定涉案工程竣工验收合格”，并认定工程款为全额，明显存在有意偏袒，侵害了申请人的合法权利。(三)申请人在仲裁庭规定期限内对涉案工程进行工程造价鉴定的申请，但仲裁庭在未置可否前提下就称申请人未提交，也未依职权对涉案工程进行鉴定，存在程序严重违法。仲裁庭在申请人对工程价款及工程结算书具有重大争议且不予认可的情况下，申请人在仲裁庭指定期限内提出书面鉴定申请后，仲裁庭自始并未给予合理说明，更无任何书面回复，就在裁决书中称:“.......未在规定的期限内提交书面申请，视为被申请人放弃鉴定申请”。同时，针对争议事实，仲裁庭作为中立的审判组织,在申请人提出鉴定申请后置若罔闻,错误的认定申请人未提出鉴定，系重大程序错误;且并未能依职权在庭审过程中指定有资质且与本案无利害关系的第三方工程造价鉴定机构进行司法鉴定的情况下,无视申请人与被申请人(发包方与承包方)双方存在工程价款争议的客观情况，违背公平正义的基本原则，草率的依据自由裁量权，仅凭被申请人单方仲裁请求的全部费用，认定该结算书为工程结算的依据，其仲裁程序错误，直接导致明显偏袒被申请人的仲裁裁决,造成申请人的合法权益受侵害。综上所述，仲裁庭仲裁的程序明显违反法定程序，依照不合理的程序所做出的（2019）晋仲裁字第269号裁决书。现申请人根据《仲裁法》第58条、第59条之有关规定,特向贵院申请撤销仲裁裁决书,请贵院依法支持申请人的请求。山西奥都园林绿化工程有限公司称，应驳回申请人的诉讼请求。理由如下：1、本案归工程价款的鉴定依据最高院关于建设工程施工合同解释规定，当事人约定按照固定价款结算工程款的，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的不予支持，且晋中仲裁委在补正决定书中，对不准许申请人鉴定进行了补正，仲裁委对于申请人提出的工程鉴定没有准许。2、关于调取证据，太原市仲裁委是另一个发包人和本案被申请人处理过一个纠纷，涉及的标的仍然是本案所涉的工程，但是那个工程里的相关资料事实上和本案不存在直接的利害关系，实际情况是太原仲裁委仲裁另案的时候曾经向申请人函调过这个工程是否验收过，申请人当时以回复函的名义说这个工程没有验收，实际和现在的申请人主张的情况是一样的，而且太原市仲裁委对没有竣工验收也没有采信。同时晋中仲裁委是依据申请人和被申请人签订的建筑工程承包合同，当时约定的是被申请人提交竣工验收表之后56天申请人不验收的视为工程合格，视为已经验收，而且竣工的日期是以提交申请验收的时间为准。因此晋中仲裁委对本案程序上不存在瑕疵，实体上处理公正，被申请人请求法庭依法驳回申请人的全部诉讼请求。经审查查明：2019年12月9日，晋中仲裁委员会作出（2019）晋仲裁字第269号裁决：“一、被申请人山西省祁临高速公路有限责任公司于30日内向申请人山西奥都园林绿化工程有限公司支付剩余工程价款599885元及从2017年6月23日起按中国银行同期贷款利率支付利息至工程价款清偿日止。二、被申请人山西省祁临高速公路有限责任公司于30日内向申请人山西奥都园林绿化工程有限公司支付履约保证金38996.55元。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、仲裁费13200元（申请人已预交)，由被申请人山西省祁临高速公路有限责任公司承担,被申请人在履行前款裁决内容时一并给付申请人。”晋中仲裁委审理查明：“2016年4月27日申请人就祁临高速公路边坡绿化修复工程,通过招标代理单位中海建国国际招标有限公司以招投标的方式,确认被申请人为祁临高速公路边坡绿化修复工程施工中标单位，中标金额为1299885元。申请人在2017年5月31日向被申请人提交《山西奥都园林绿化工程有限公司关于祁临高速路边坡绿化修复工程交工验收请求》，随后由山西协力公路工程监理有限公司祁临高速公路养护工程监理部及申请人养护工程部在祁临高速路边坡绿化修复工程交工验收申请表上签章,被申请人分管领导签字同意验收交工申请，验收内容种植紫穗槐937411棵，申请人质量自评为98分，监理评定为97.81分。2017年年6月22日、6月23日被申请人分两笔汇付被申请人工程款70万元（405021.05元、294978.95元)，剩余工程款599885元和申请人交纳的履约保证金38996.55元至今未支付及返还。另查明，涉案工程至今未组织验收;被申请人从2017年5月31日之后，也未就工程质量向申请人提出异议。”对工程竣工验收情况，晋中仲裁委认定：“通用条款第18.3.6条内容为“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准,但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外”。通用条款18.1是规定验收的标准，18.2规定验收具备条件后提交竣工验收申请报告，18.3.1-18.3.5是指正常实施验收行为的规定,而18.3.6则是指发包方收到竣工验收申请报告后56天内未正常验收的非正常情形。而且规定在非正常情况下，推定验收合格。申请人已经在2017年5月31日向被申请人提交《山西奥都园林绿化工程有限公司关于祁临高速路边坡绿化修复工程交工验收请求》，随后由山西协力公路工程监理有限公司祁临高速公路养护工程监理部及申请人养护工程部在祁临高速路边坡绿化修复工程交工验收申请表上签章，被申请人分管领导签字同意验收交工申请，验收内容种植紫穗槐937411棵，申请人质量自评为98分，监理评定为97.81分。由此足以说明，申请人已经收到竣工验收申请报告，但涉案工程至今申请人未组织验收,由于已经超过通用条款18.3.6规定的56天,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第(二)项规定,推定涉案工程竣工验收合格。”对鉴定申请，晋中仲裁委在其2019年12月9日所作的（2019）晋仲裁字第269裁决书中认定：“庭审中,虽然申请人主张对涉案工程进行鉴定,但由于其未在规定的期限内提交书面申请;同时结合前述对合同条款适用的分析，双方已在合同中约定固定总价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定,申请人鉴定申请依法不予考虑。”因申请人已经在规定期限内提交了书面申请，晋中仲裁委于2020年1月8日作出（2019）晋仲裁字第269-1号补正决定书中，对此内容予以补正为：“庭审中，虽然申请人主张对涉案工程进行鉴定，但由于涉案工程系通过招投标程序进行，对于工程数量及总价有明确约定，且双方并未证明涉案工程实际履行中存在变更事项，而且被申请人提交的《山西奥都园林绿化工程有限公司关于祁临高速路边坡绿化修复工程交工验收请求》中载明的种植树木的数量与种类同招投标文件一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定,申请人鉴定申请依法不予考虑。”本院认为，关于申请人提出的调查取证申请，仲裁庭结合双方举证情况及合同签订的内容，推定涉案工程验收合格，未予调查，属于仲裁庭的职权范围，申请人此项主张不属于程序问题；关于工程造价鉴定申请，本案双方系通过招投标程序，达成的固定工程价款合同，仲裁庭依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，对其鉴定依法不予支持并无不当。综上所述，申请人申请撤销仲裁裁决不符合仲裁法规定的法定情形，故申请不能成立，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条规定，裁定如下：驳回山西省祁临高速公路有限责任公司的申请。申请费7300元，由申请人山西省祁临高速公路有限责任公司负担。审判长 石秀萍审判员侯建伟审判员王雪二〇二〇年六月二十八日书记员 许      艳      玫