浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3570号 上诉人（原审原告）：柳**，女，1979年10月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：张凌燕、吴丹红，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州新明置业投资有限公司。住所地：杭州市拱墅区莫干山路268号1幢2610室。统一社会信用代码：91330100095718284E。 法定代表人：陈承守，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周源、丁泽，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 上诉人柳**因与被上诉人杭州新明置业投资有限公司（以下简称新明公司）商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初8863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，适用普通程序独任审理，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人柳**的委托诉讼代理人张凌燕、被上诉人新明公司的委托诉讼代理人周源、丁泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2019年7月17日，柳**（乙方）与新明公司（甲方）签订《商品房定金协议》，主要约定：乙方向甲方购置位于杭州市拱墅区，由甲方开发的新明商业中心（推广名中童巴比孕婴童购物中心）项目，房号小河路660号。该商品房建筑面积261.49平方米，单位售价每平方米（人民币）42257.83元（按建筑面积计价）：总价为（人民币）11050000元。乙方在签订本协议当日，向甲方支付商品房认购定金500000元整（大写伍拾万元）。定金不计利息，在签订《商品房买卖合同》时，该定金在乙方应付房款中相应抵扣。自本协议签订之日起七日内，乙方须与甲方签署《商品房买卖合同》，并于2019年9月15日前付清总房款50%以上。乙方须携带ＶＩＰ卡申领书、本协议、定金收据、身份证件、婚姻状况说明、收入证明和银行流水等资料，于签订《商品房买卖合同》当日向甲方指定银行办妥按揭贷款手续。乙方若逾期未与甲方签订《商品房买卖合同》或未按期支付房款的或未能办妥按揭贷款的，则视作乙方违约。甲方有权解除本协议，乙方缴纳的定金不予退还。同时甲方有权将上述商品房另行出售。同日，柳**通过银行转账方式向新明公司支付定金500000元。2019年8月20日，柳**通过微信向新明公司售楼处工作人员张敏发送：“张敏，实在很抱歉，这次不能合作了，是姐没有最（做）好准备，银行的钱实在是批不出来”、“这个房子我也是很喜欢，但是这次钱没贷出来我也觉得很意外”等信息。张敏则回复“公司这边没有退商铺的先例，我给领导反应下，看领导怎么说吧”内容的信息。2019年9月20日，柳**提起诉讼，请求判令：1、解除《商品房定金协议》，新明公司向柳**双倍返还定金100万元；2、新明公司承担本案诉讼、保全费用。 原审另查明，案涉杭州市拱墅区小河路660号房屋于2018年7月17日办理抵押登记，抵押权人为中江国际信托股份有限公司，债权数额为99210000元，抵押方式为最高额抵押，约定期限为2018年4月23日至2021年5月7日。 原审法院认为：柳**与新明公司签订的《商品房定金协议》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，适用定金罚则的条件是当事人一方迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不能实现。“违约行为”和“合同目的不能实现”两个条件缺一不可，只有在违约行为致使合同主要、直接的目的落空时，即构成根本性违约时才能够适用定金罚则。本案中柳**诉请的依据为新明公司未如实向买方披露案涉房屋存在抵押的事实，但该抵押事实的存在并不构成签订《商品房买卖合同》的障碍，且据本案查明的事实以及在案证据，双方未按《商品房定金协议》约定期间内签订相关买卖合同后，柳**曾明确向销售方工作人员表示因资金问题无法继续购买房屋。综上，在案证据尚不足以证明新明公司存在迟延履行或构成根本性违约，柳**据此主张解除案涉《商品房定金协议》及要求新明公司双倍返还定金，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年3月2日判决：驳回柳**的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，财产保全申请费5000元，以上合计11900元，由柳**负担。 宣判后，柳**不服，向本院提起上诉称：原判认定事实有误，适用法律不正确，违反证据规定进行证据采信。一、一审认定如下事实错误：1、2019年7月24日前双方未能依《商品房定金合同》约定签署《商品房买卖合同》是由新明公司的原因导致的。2、一审法院故意回避新明公司未告知标的房产被抵押这一事实。3、一审法院认定双方未能签署《商品房买卖合同》系由柳**资金未能到位导致错误。二、一审未能理清《商品房定金协议》中定金的性质系立约定金，错误地按违约定金对本案进行定性。三、一审对真实性、合法性、关联性均有问题的微信聊天截屏证据进行采信，导致认定事实错误。四、一审法院在查清新明公司置合同先后履行顺序于不顾，恶意违约不与柳**签署《商品房买卖合同》，存在故意隐瞒被抵押欺诈消费者的事实，作出错误判决，造成不良社会效果。请求二审法院：1、撤销原判，依法支持柳**一审诉请；2、由新明公司承担一、二审诉讼、保全费用。 上诉人柳**在二审中未提交新证据。 被上诉人新明公司在二审中辩称：本案案由应为商品房预约合同纠纷，而不是预售合同纠纷。第一，被上诉人房屋未解押不会导致商品房买卖合同无法签署，按照现行法律法规，并未禁止当事人就设定抵押的房产订立商品房买卖合同。除此之外，经过向杭州市房管局咨询及被上诉人在一审中提交的座谈会录音文件可知，依据杭州现有政策，房屋存在抵押并不会影响线下商品房合同签署及线上网签合同的备案。同时解押并不是定金协议项下的合同义务，仅为商品房买卖合同签订后具体履行过程当中一个附随义务，并不涉及到买卖合同当中相关义务。第二，导致商品房买卖合同未能订立的真正原因是因为上诉人资金短缺，无力履行商品房买卖合同，根据上诉人与房屋销售代理商的聊天记录得知，上诉人未与被上诉人签订商品房买卖合同的真正原因系其资金短缺，无力履行后续商品房买卖合同，违反了定金协议的约定，上诉人以各种理由称被上诉人拖延签订商品房买卖合同，其真实的目的都是单方解除定金协议并收回已经支付的定金。同时，双方对定金协议中明确约定，乙方须与甲方签订商品房买卖合同，该责任积极履行的主体应当是上诉人，但其迟迟未与被上诉人签订。第三，上诉人提及的相关证据未经法庭质证，但被上诉人认为其符合证据的采信规则，关于其提到的被上诉人相关代理商的相关微信聊天记录，在一审法庭当中出示了相关的原始载体，并经过法庭的查看。被上诉人认为法庭的证据采信无任何违法的情形。 被上诉人新明公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案系双方因履行《商品房定金协议》而产生的纠纷，故本案案由应为商品房预约合同纠纷。柳**与新明公司于2019年7月17日签订的《商品房定金协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。柳**依据定金协议向新明公司支付了50万元定金，并约定双方在协议签订之日起七日内签署《商品房买卖合同》，如柳**逾期不签，或未按期支付房款或未能办妥按揭贷款的，则新明公司有权解除协议，不予退还定金。根据已查明的事实，双方未在2019年7月24日前签署《商品房买卖合同》，柳**在本案中以新明公司隐瞒房产被抵押的事实，未在签约期积极履行解除抵押、签署合同的义务，导致定金合同目的不能实现，诉请要求新明公司双倍返还定金。但本案中没有证据证明系新明公司不愿签署合同，也没有证据证明在签约期内柳**要求签订买卖合同，而新明公司拒绝签订的事实存在。签订定金协议时案涉房屋即使存在抵押，也并不影响该房产的交易。柳**称其在2019年8月才知道房屋存在抵押，但《商品房买卖合同》签约期在2019年7月24日前即届满，即柳**在买卖合同签约期满前是不知道房产存在抵押的，故抵押事实也就根本不能成为柳**不签订《商品房买卖合同》的理由。而根据柳**与新明公司售楼处工作人员张敏在2019年8月20日的微信聊天记录可知，柳**表示因其购房贷款未能审批通过，故无法购买案涉房屋。故，本案中柳**以新明公司违约，导致定金协议目的不能实现，从而诉请要求解除协议、双方返还定金的请求缺乏事实和法律依据，原审驳回其全部诉讼请求并无不当。对于柳**与张敏的微信聊天记录在原审庭审中已经出示了原始载体，且柳**当庭并未否认其真实性，仅是认为新明公司截取了其中一段。故原审对该证据予以采信亦无不当。柳**的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由柳**负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二〇年六月十六日 书记员 袁其伟