江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1040号上诉人（原审原告）：王进，男，1975年2月13日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：方晓峰，江苏山师行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶晶，江苏山师行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安市鸿兴制管有限公司，住所地淮安市清江浦区淮钢大桥南端。法定代表人：李凤珍，该公司经理。上诉人（原审被告）：瞿东鸿，男，1965年6月15日出生，汉族，住涟水县。上诉人（原审被告）：李凤珍，女，1959年10月25日出生，汉族，住淮安市清江浦区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：颜刚，男，1983年10月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）：颜士成，男，1958年4月18日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）：瞿冬芹，女，1973年12月4日出生，汉族，住淮安市清江浦区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。上诉人王进因与上诉人淮安市鸿兴制管有限公司（以下除判决主文外简称鸿兴公司）、瞿东鸿、李凤珍，被上诉人颜刚、颜士成、瞿冬芹民间借贷纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初6972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人王进及其委托诉讼代理人方晓峰、陶晶，上诉人鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍及其委托诉讼代理人颜伟，被上诉人颜刚、颜士成、瞿冬芹委托诉讼代理人颜伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王进上诉请求：撤销一审判决第二项内容，依法改判支持王进要求颜刚、颜士成、瞿冬芹承担一般保证责任的诉讼请求。事实和理由：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。本案中，王进认可颜刚、颜士成、瞿冬芹享有先诉抗辩权，但这与将颜刚、颜士成、瞿冬芹列为被告并判令其承担责任并不矛盾，一审法院直接驳回王进要求颜刚、颜士成、瞿冬芹承担一般保证责任的诉讼请求系适用法律错误。被上诉人颜刚、颜士成、瞿冬芹辩称：1.王进在诉讼前没有向颜刚、颜士成、瞿冬芹主张过任何权利，颜刚、颜士成、瞿冬芹承担保证责任的期限已过；2.王进向他人发放贷款收取利益的行为违反法律强制性规定，本案借款合同无效，担保合同亦无效，担保人不应承担担保责任；3.如果王进要求颜刚、颜士成、瞿冬芹承担担保责任，应当明确担保人承担责任的具体范围，但王进在上诉状中并未明确。上诉人鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王进的诉讼请求，并将本案移送公安机关处理。事实和理由：1.瞿东鸿、李凤珍非本案共同借款人。鸿兴公司系法人，因经营需要向王进借款，因公司规模较小，借款直接打到法定代表人李凤珍的账户系为了公司方便对外支付款项，与小微企业财务管理模式一致，瞿东鸿、李凤珍作为公司股东在公司借款时办理借款手续也符合常理。2.借条约定利息为月息2%，后王进通过胁迫手段要求瞿东鸿出具利息为月息3%的协议系掩盖其非法获取高利的目的。3.鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍一审时申请调取王进的银行账户流水，一审法院未予调取系程序违法。4.案涉借条为格式条款，王进在出借款项时存在收取“砍头息”、伪造银行流水的行为且在一审时未向法庭陈述其资金来源，王进存在套取银行资金进行高利转贷，案涉借款合同应认定为无效并移送公安机关处理。上诉人王进辩称，1.瞿东鸿、李凤珍在借款人处签字，鸿兴公司在借款人处盖章，李凤珍实际收取款项并归还多笔借款，应认定鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍为共同借款人；2.2015年8月17日借条约定月息2%，但自2015年10月以来，李凤珍和鸿兴公司一直按月息3%支付利息，2019年5月16日瞿东鸿出具的协议系自愿出具也再次确认双方的真实意思表示系按3%支付利息；3.王进与鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍之间存在借贷合意，案涉借款合同合法有效。虽然王进在出借款项时收取了9万元利息，但在本案中已主动抵扣本金，王进不符合法律规定的职业放贷人条件也没有被法院认定为职业放贷人，王进与鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍之间的资金往来均有证据证明，没有故意制造资金走账流水，月息3%亦符合法律规定不涉及套路贷。王进一审诉讼请求：1.判令鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍共同归还王进借款1191105元及利息（自2019年5月12日起，按月利率2%计算至实际付清之日）；2.判令鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍承担一审律师费20000元；3.判令颜刚、颜士成、瞿冬芹对上述款项承担一般保证责任；4.一审诉讼费由鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍、颜刚、颜士成、瞿冬芹承担。一审法院认定事实：鸿兴公司有两名股东，即瞿东鸿、李凤珍，李凤珍为公司法定代表人。2015年8月17日，鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍向王进出具借条，载明：为淮安市鸿兴制管有限公司经营需要向出借人借款，大写人民币壹佰伍拾万元整，月息为总数的百分之二。此笔借款利息需按照每月借款日期准时支付，如有一期不按时支付，借款方可追讨全部借款的利息和本金。担保人自愿为此笔借款以及产生的利息提供担保，如借款人无法还款则由担保人承担还款责任，直到此笔借款本金和利息还清为止，以上任何一方如有纠纷，可直接诉讼至清浦区人民法院，一切费用均由借款人或担保人承担。鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍在借款人处盖章、签字，颜刚、颜士成、瞿冬芹在担保人处签字。2015年8月18日，王进通过银行转账向李凤珍支付1500000元，当日李凤珍取款90000元交给王进。2015年10月22日，鸿兴公司向王进付款45000元，从2015年11月21日至2018年3月，除了2016年2月、2017年2月、11月、2018年1月没有付款之外，李凤珍每月向王进付款45000元（其中2016年10月付款40000元，11月付款50000元），2018年10月21日李凤珍向王进付款90000元，2019年2月4日付款200000元，2019年4月2日付款600000元，2019年5月11日付款100000元。此后借款人没有再还款。2019年5月8日，瞿东鸿出具协议，载明经王进与瞿东鸿、李凤珍、鸿兴公司协商一致，达成如下意见：借条书面约定月利率2%，双方一致同意按照月利率3%支付，实际支付以交易记录为准，已付部分扣除月利率3%利息之后如有余额视为偿还本金。一审审理过程中，王进认可借款当日李凤珍支付90000元的事实，并要求借款本金按1410000元计算，根据还款情况，鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍尚欠借款本金为1191105元。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。通过鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍向王进出具的借条、还款明细以及转账记录，可以认定王进与瞿东鸿、李凤珍、鸿兴公司之间签订了借款协议，王进与瞿东鸿、李凤珍、鸿兴公司之间具有借贷合意，并且王进向李凤珍交付了款项。借款发生之后鸿兴公司曾还款，李凤珍偿还了绝大部分款项，瞿东鸿曾出具关于利率的协议，综上，应当认定王进与鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍之间存在借贷关系，鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍应为共同借款人，瞿东鸿、李凤珍虽然是鸿兴公司股东，但是从款项收取以及还款情况看，不能认定其为经办人，关于借款人为鸿兴公司，瞿东鸿、李凤珍为经办人的意见，不予采纳。王进向李凤珍转账1500000元，当日，李凤珍取款90000元交给王进，该90000元不应计入借条记载的1500000元本金当中，所以王进与鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍借贷本金为1410000元。关于借款利息，双方书面约定为月利率2%,但是从随后的支付利息情况看，均是按照1500000元的本金，月利率3%计算，即每月45000元，加之瞿东鸿于2019年5月出具的协议内容，可以认定双方此前按照月利率3%支付利息，每月利息应当为42300元，多支付部分应当视为偿还本金，据此计算，截止2019年5月11日李凤珍最后一次还款后，尚欠借款本金1147536元，王进要求借款人偿还本金1191105元，不予支持。根据借款的利率约定，王进要求自欠款日起，按照每月2%利率计算利息，因借款利息结算日为每月18日，尚欠借款的利息起算应当自每月19日起算，王进关于每月按2%计算利息的主张符合法律规定，予以支持。关于王进主张的律师代理费，双方并未明确约定该项支出由债务人承担，且非必要支出，所以王进的该项主张，不予支持。关于王进要求颜刚、颜士成、瞿冬芹承担一般保证责任的主张，因为颜刚、颜士成、瞿冬芹为一般保证责任，所以在王进与借款人的纠纷未经裁判，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行之前，颜刚、颜士成、瞿冬芹可以拒绝承担担保责任，故王进的该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、淮安市鸿兴制管有限公司、瞿东鸿、李凤珍于判决生效后十日内偿还王进借款本金1147536元以及利息（自2019年5月19日起，按照月利率2%计算至实际付清之日）；二、驳回王进的其他诉讼请求。一审案件受理费18480元，减半收取9240元，由王进承担500元，淮安市鸿兴制管有限公司、瞿东鸿、李凤珍共同承担8740元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王进在二审提供如下证据：1.王进于2019年9月16日调取的个人信用报告一份，显示在本案借款期间王进名下仅有一笔住房按揭贷款没有任何其他未结清的银行贷款及生产经营性贷款，证明涉案借款来自王进的自有资金并非金融借贷的资金。2.编号为1027**4220商品房买卖合同一份、中国农业银行借款合同一份，证明2015年6月17日，王进从江苏省榕兴房地产开发有限公司购买水韵天成银杏苑43号楼601住宅，房屋总价942309元，购房首付款292309元，剩余65万元向银行申请按揭贷款，2015年6月23日王进与中国农业银行签订贷款合同，贷款65万元用于购买上述房屋，款项直接支付到江苏省榕兴房地产开发有限公司在中国农业银行的账户。3.王进中国建设银行交易记录1页、中国民生银行交易记录3页，证明涉案150万元款项来源于案外人朱晓东和王薇的汇款并非来自银行贷款，朱晓东于2018年8月15日汇给王进的149.9万元系王进出售淮安市维科格兰花园B8-3号房屋的部分卖房款，该房屋登记在朱晓东名下，实际所有人系王进。4.王进个人独资公司淮安市华夏物资有限公司（以下简称华夏公司）企业信用报告一份，证明华夏公司最早的一笔经营性贷款发生于2018年7月16日，故本案借款的资金并非来源于华夏公司的银行贷款。上诉人鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍及被上诉人颜刚、颜士成、瞿冬芹对上诉人王进提供的证据质证意见为：1.对证据一的真实性无异议，从信用报告中可以看出王进于2015年7月24日向银行申请贷款65万元，其在尚欠银行大额贷款的同时又出借本案150万元款项，对该款项的资金来源有合理怀疑。王进办理贷款记录有18次，在2018年-2019年间银行查询王进的信用记录有19次，可以看出王进在银行存在多起贷款业务，存在高利转贷的可能性，2018年8月18日王进在支付借款后其银行账户余额为负数，可以进一步说明王进在银行存在贷款。2.对证据二房屋买卖合同的真实性无异议，但借款合同不完整无法确认。正常家庭在自有资金充足的情况下购买房屋是不会向银行申请贷款的，王进于2015年6月17日购买房屋向银行申请65万元贷款，又于当年8月向鸿兴公司出借150万元，可以看出王进未将款项用于支付购房款而是用于出借给他人获取利益。3.对证据三银行交易记录的真实性无异议，但银行交易记录并不能看出2015年8月15日朱晓东汇给王进的149.9万元是朱晓东替王进卖房子的卖房款，该证据进一步证明王进出借的款项并非来源于自有资金，故其在法庭中陈述借款来源于华夏公司经营所得系虚假陈述。4.证据四不能证明王进的涉案款项来源于自有资金，王进庭审中陈述款项来源于华夏公司的经营收入应提供证据证明华夏公司2015年8月之前的经营状况。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，王进不在《全市法院2019年度疑似职业放贷人名录》中，其2017年以来作为原告的民间借贷案件不足5件，在“套路贷”虚假诉讼智能预警系统中王进的职业放贷人风险等级为2级，不符合职业放贷人的标准。二审还查明，王进未举证证明颜刚、颜士成、瞿冬芹对涉案借款合同约定利息为月利率2%但实际以月利率3%支付一事知情，亦未举证证明2019年5月8日其与瞿东鸿签订协议时已征得颜刚、颜士成、瞿冬芹同意。本案二审争议焦点为：1.借款合同是否有效；2.瞿东鸿、李凤珍应否承担共同还款责任；3.涉案借款利息应按月利率2%计算还是按月利率3%计算；4.颜刚、颜士成、瞿冬芹应否承担一般保证责任。关于争议焦点1，本院认为，涉案借款合同合法有效。理由如下：王进非职业放贷人且根据现有证据基本可以排除涉案借款存在套取银行贷款高利转贷的可能，首先，从王进的银行交易记录可以看出，涉案借款的资金主要来源于2015年8月15日案外人朱晓东汇入王进银行账户的149.9万元以及案外人王薇汇入王进银行账户的3万元，并非来自银行贷款；其次，涉案借款发生于2015年8月17日，在此期间，王进确有一笔银行贷款，但该银行贷款于2015年6月23日办理，系购买水韵天成银杏苑43号楼601室房屋办理的银行按揭贷款，贷款直接由银行汇入开发商的银行账户，因此涉案借款资金来源并非来自于该65万元银行贷款；最后，王进的个人独资公司华夏公司最早的一笔银行贷款发生于2018年7月16日，因此涉案借款资金来源并非来自于华夏公司的银行贷款。综上，涉案借款合同不违反法律禁止性规定，双方借贷关系有借款合同以及银行转账记录予以佐证，借款合同合法有效。关于争议焦点2，瞿东鸿、李凤珍应承担共同还款责任。理由如下：涉案借条中瞿东鸿、李凤珍在借款人处签字盖章且注明二人的身份证号码，涉案借款直接汇到李凤珍的账户，还款绝大多数也是由李凤珍偿还，而瞿东鸿在2019年5月8日向王进出具关于涉案借款利息的协议，可以认定瞿东鸿、李凤珍是以共同借款人的名义出具借条，应承担共同还款责任。瞿东鸿主张2019年5月8日出具的借款利息协议系受胁迫所为，无证据证实，本院不予采信。关于争议焦点3，涉案借款利息应按月利率3%计算。理由如下：虽然涉案借条约定利息为月利率2%，但自从借条出具后，借款人均是按150万元本金，月利率3%，即每月45000元还款，结合瞿东鸿于2019年5月8日出具的协议可以认定涉案借款利息为月利率3%。关于争议焦点4，颜刚、颜士成、瞿冬芹应按月利率2%承担一般保证责任。理由如下：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一审法院直接驳回王进要求颜刚、颜士成、瞿冬芹承担一般保证责任的诉讼请求不符合法律规定，应予纠正。因王进没有证据证明颜刚、颜士成、瞿冬芹对涉案借条约定月利率2%但实际以月利率3%支付利息一事明知，亦没有证据证明瞿东鸿2019年5月8日签订的有关借款利息的协议已征得颜刚、颜士成、瞿冬芹的同意，因此，颜刚、颜士成、瞿冬芹应按借条约定的月利率2%承担一般保证责任。涉案借条约定担保人责任直到此笔借款本金和利息还清为止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因涉案借条未约定还款期限，王进可以随时向借款人主张权利，借款人最后一次还款时间为2019年5月，王进于2019年11月19日向一审法院提起诉讼要求借款人还款并要求保证人承担一般保证责任，未超过担保期限。综上，上诉人鸿兴公司、瞿东鸿、李凤珍的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人王进的上诉理由部分成立，颜刚、颜士成、瞿冬芹应在借款本金278585.92元以及相应利息（自2019年5月19日起，按月利率2%计算至实际付清之日止）范围内承担一般保证责任。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初6972号民事判决第（一）项；二、颜刚、颜士成、瞿冬芹在人民法院对淮安市鸿兴制管有限公司、瞿东鸿、李凤珍的财产依法强制执行后仍不能履行上述债务时，在借款本金278585.92元以及利息（自2019年5月19日起，以278585.92元为本金按月利率2%计算至实际付清之日止）范围内承担一般保证责任；三、驳回王进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18480元（王进已预付），减半收取9240元，财产保全费5000元，合计14240元，由王进承担2243元，淮安市鸿兴制管有限公司、瞿东鸿、李凤珍、颜刚、颜士成、瞿冬芹共同承担11997元；二审案件受理费15127元（王进已预付），由王进承担3672元，淮安市鸿兴制管有限公司、瞿东鸿、李凤珍、颜刚、颜士成、瞿冬芹共同承担11455元；二审案件受理费15127.8元（淮安市鸿兴制管有限公司、瞿东鸿、李凤珍已预付），由淮安市鸿兴制管有限公司、瞿东鸿、李凤珍共同承担。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 刘 弘审 判 员 朱 佩二〇二〇年六月二十八日法官助理 郭 琳书 记 员 徐竹君附相关法律条文：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。