山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6405号上诉人（原审被告）：济南聚华园林绿化有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：于连心，董事长。委托诉讼代理人：柏浚峰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：青岛和汇枫景园林绿化有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：刘开岩，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：连士伟，山东北方永丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高峰，男，该公司员工。上诉人济南聚华园林绿化有限公司（以下简称聚华公司）因与被上诉人青岛和汇枫景园林绿化有限公司（以下简称和汇公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回和汇公司的诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费由和汇公司承担。事实和理由：（一）聚华公司曾向一审法院提交反诉状，一审法院不予受理，属于程序违法。2019年6月14日第一次开庭，聚华公司曾当庭向一审法院提交反诉状及相关证据材料，一审法院无故不予受理，之后多次开庭，均对聚华公司提交反诉的申请不予受理，程序不当。（二）一审法院未对证据尽到审查义务，故应改判或发回重审。关于和汇公司因养护不当造成大量苗木死亡，最终由聚华公司承担143971.6元的维修损失，聚华公司向法院提交了棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）提供的客观补充协议和采购约谈记录，因两份证据上的公章有细微差距(一份公章有编号，另一份没有)，聚华公司在法庭调查时已详尽地向一审法院阐明：两公章之所以不一致，一个公章系棕榈公司的单位公章，一个系棕榈公司变更法定代表人后重新制作的公章。一审法院并未当庭对该内容进行核实即不予认定，未对聚华公司的证据作详尽的调查，有失公允。（三）聚华公司有新证据证明，因和汇公司未尽到养护义务，造成聚华公司的实际损失远比一审法院认定的多，故申请二审法院重新认定并予以改判或发回重审。通过聚华公司与和汇公司工作人员的微信聊天记录看出，聚华公司向和汇公司提出的苗木补植报价单系单次报价单，而非项目全部的苗木补植报价，且和汇公司未实际履行，造成了损失的进一步扩大，一审法院将此笔费用从和汇公司的主张中扣除的认定不够全面，应当将聚华公司的扩大损失部分予以认定，即认可聚华公司提出的14万余元的棕榈公司扣款。但聚华公司尚有其他补植报价单向和汇公司主张过，和汇公司亦未实际履行，碍于微信聊天记录保存时间短且易丢失的客观原因，一审法院亦未能查明。（四）聚华公司与和汇公司约定费用及合同履行时间仅一年，且合同实际履行时间亦仅仅是一年，但和汇公司竟向聚华公司主张两年的费用，法院在未实际查实的情况下支持该主张，损害了聚华公司的合法权益。聚华公司提供了其与和汇公司之间于2019年3月14日的通话录音，其中明确说明，聚华公司与和汇公司的实际合同费用共为5万元，且和汇公司在录音中自认。2019年4月10日双方最后一次通话录音也说明双方实际约定的劳务费为一年8万元，两年14万元，实际合同履行期为一年。合同上的内容与双方实际真实意思表示不符，应以双方的真实意思表示为准。此外，根据行业准则，虽签订了两年的合同，但每年的工程量以甲方的验收为准。若上一年未验收合格，则第二年顺延继续第一年的维护工作，直到验收合格才能开展合同中约定的第二期工作，或者终止合作取消第二年的维护工作。本案中，春阳花园项目的维护养护因和汇公司的严重违约造成项目迟迟不能验收，并出现了苗木补植、聚华公司被罚款的事实，因此第二年的维护费用不应得到支持。聚华公司认为，标的项目由和汇公司进行施工，因其过错导致聚华公司发生巨大经济损失和名誉损失，因此根据《中华人民共和国合同法》的规定及双方合同的约定，和汇公司应当承担赔偿责任。因此，应当认定和汇公司存在严重违约致使聚华公司出现严重的经济损失的事实，驳回和汇公司的诉讼请求，依法维护聚华公司的权益。和汇公司辩称，（一）和汇公司认为一审不予受理反诉程序合法，理由如下：涉案的绿化养护合同于2018年7月1日到期，聚华公司所提出的反诉依据是2019年7月1日与第三方达到的补充协议，和汇公司认为根据合同相对性原则，聚华公司所提供的证据与和汇公司无关，且在一审诉讼过程中聚华公司只提出了关于苗木维修损失的主张，和汇公司未收到聚华公司的任何反诉材料，一审法院已在庭审中明确告知聚华公司对其损失问题依法另行主张权利，并没有影响聚华公司诉求和利益的实现。在本案多次开庭中，聚华公司并没有提出反诉的主张，也未交纳反诉费用，且涉案的绿化养护合同和聚华公司主张赔偿损失的依据即补充协议的合同当事人并不一致，养护到期一年后聚华公司与第三方签订的补充协议与本案诉求没有关系，因此，一审法院对聚华公司提出的所谓反诉不予处理具有事实和法律依据。（二）一审法院已对本案证据进行了全面审查，并无不当，聚华公司提供的补充协议与第三方的绿化施工合同公章不一致，一审法院当庭要求聚华公司说明，聚华公司主张一个是项目专用章，另一个是法务专用章，两公章不一致，不能证实其真实性及关联性。一审法院庭审要求聚华公司在庭后五日内补充证据，聚华公司亦未举证证明，应当承担举证不能后果。（三）关于聚华公司主张有新证据证明实际损失比一审多的问题，和汇公司认为聚华公司提出新的证据超过了一审法院举证通知书规定的时间，也不属于二审程序中的新证据，超过了举证期间，视为放弃举证权利，本案中绿化养护合同，养护期限自2016年7月1日至2018年7月1日，一审法院查明聚华公司的法定代表人与和汇公司业务经理高峰微信聊天记录显示聚华公司法定代表人2018年6月26日晚上19点35分向高峰发出涉案小区的苗木补植报价单一份，高峰回复苗木补植报价单一份，两份报价单显示苗木补植不含税总价37050元，从聚华公司法定代表人在上述时间发出的报价单距绿化养护合同到期日2018年7月1日间隔5天，且双方当事人共同确认苗木补植不含税的总价为37050元，依据社会生活经验法则可认定苗木补植需要费用是37050元，是客观真实符合常理，和合同到期前双方对苗木的成活率补植核定的客观结果，且根据绿化养护合同第二项第二条第五条约定的内容如出现养护问题，聚华公司可自行组织采购和防止人员施工，所发生的费用从和汇公司养护的总额中扣除，但聚华公司怠于行使民事权利造成损失扩大，根据合同法一百一十九条规定，理应承担不利后果，涉案绿化养护合同于2018年7月1日到期后双方认定苗木补值需费用37050元，聚华公司没有采取适当措施养护苗木，防止损失扩大致使无人养护一年，现已苗木死亡为由拒付养护费没有事实与法律依据。四、关于聚华公司提出养护费用和合同履行的时间问题，涉案的养护合同期限是2016年7月1日至2018年7月1日，根据双方当事人的聊天记录可看出双方的工作安排，聚华公司的法定代表人和和汇公司业务经理发出的绿化养护合同的养护方案及苗木补植报价单可看出和汇公司较好的完成了聚华公司安排的工作任务，养护到期后结合双方养护绿化合同的约定，双方应当对涉案工程进行结算，一审中聚华公司认可和汇公司在2016年7月1日至2018年7月1日对万科项目127的工程进行绿化，且双方已共同确认苗木补值需要的补值费用在聚华公司认可和汇公司已按合同约定施工的情况下，现提出上诉否认，违背诚实信用原则。综上，和汇公司认为聚华公司的上诉请求不能成立，应当驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院依法应当驳回聚华公司的上诉请求，维持原判。和汇公司向一审法院起诉请求：1.判令聚华公司立即支付绿化养护费148428.8元并赔偿和汇公司迟延履行期间的利息损失暂计5649.56元（自2018年7月2日起，以148428.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日止），合计154078.36元；2.判令本案的诉讼费由聚华公司承担。一审法院认定事实：聚华公司（甲方）与和汇公司（乙方）签订《青岛万科春阳花园项目1.2期及玫瑰里景观工程绿化养护合同》，内容为：“按照《中华人民共和国经济合同法》及绿化养护有关规定，并根据具体情况，双方协议如下：第一条、苗木种植、绿化养护范围及内容，1.地址：青岛万科春阳花园项目1.2期、青岛玫瑰里，2.养护总面积：春阳花园1.2期8526.8平方米、玫瑰里2000平方米，共计10526.8平方米，3.养护内容：苗木修剪，草坪修剪，苗木浇水，病虫害防治（注养护面积以现场实际面积为准）。第二条、绿化养护费用，1.（1）绿化养护第一年费用84214.4元，第二年费用84214.4元，总计168428.8元。清单详见下表：序号1绿化养护面积8526.8㎡、养护单价8元、合计金额68214.4元，序号2绿化养护面积2000㎡、养护单价8元、合计金额16000元……第三条、绿化养护期限，养护期限：2016年7月1日至2018年7月1日……”。庭审中，聚华公司认可和汇公司在2016年7月1日至2018年7月1日期间对青岛万科春阳花园项目1.2期进行绿化养护。聚华公司法定代表人于连心与和汇公司工作人员高峰微信聊天记录显示，于连心曾于2018年6月向高峰发出“春阳花园1.2期苗木补植报价单”一份，高峰回复于连心“春阳花园”报价单一份，两份报价单显示苗木补植“不含税总价”37050元。和汇公司庭审认可其并未履行上述苗木补植报价单。另查明，和汇公司认可聚华公司已向其支付2万元绿化养护费。一审法院认为，本案系合同纠纷。和汇公司、聚华公司签订的《青岛万科春阳花园项目1.2期及玫瑰里景观工程绿化养护合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以采信。涉案合同签订后，双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。本案中，和汇公司自2016年7月1日至2018年7月1日对青岛万科春阳花园项目1.2期进行了绿化养护，聚华公司对此予以认可，因此，聚华公司应给付和汇公司相应的绿化养护费用，涉案青岛万科春阳花园项目1.2期两年养护费用为136428.8元（68214.4元×2年），通过聚华公司法定代表人于连心与和汇公司工作人员高峰微信聊天记录可以看出，聚华公司曾提出苗木补植报价单，而和汇公司也已收到上述苗木补植报价单，但和汇公司并未履行上述苗木补植报价单，因此，上述苗木补植报价单中的苗木补植费用37050元应在养护费用中扣除，另，和汇公司认可聚华公司已支付2万元绿化养护费，该费用亦应在养护费用扣除，剩余79378.8元（136428.8元-37050元-20000元），聚华公司应支付和汇公司。对于聚华公司提出的143971.6元维修损失问题，聚华公司提供补充协议一份、采购约谈记录（照片打印件）一份证明其损失，但上述补充协议与采购约谈记录记载改造维修费用并不一致，且聚华公司提交的上述补充协议中棕榈生态城镇发展股份有限公司印章与其提交的其与棕榈生态城镇发展股份有限公司《绿化养护合同》中棕榈生态城镇发展股份有限公司印章不一致，因此，一审法院无法确认其损失数额，聚华公司可对其损失问题，依法另行主张权利。对于青岛玫瑰里绿化养护费问题，和汇公司主张其对青岛玫瑰里进行了绿化养护，并提交照片一宗证明其主张，聚华公司对此不予认可，仅凭上述照片无法形成完整的证据链条，不足以证明和汇公司对青岛玫瑰里进行了绿化养护，因此，和汇公司要求聚华公司支付青岛玫瑰里绿化养护费，一审法院不予支持。对于和汇公司主张的利息问题，通过和汇公司提交的微信聊天记录及聚华公司提交的录音等证据，可以看出和汇公司未能按照涉案绿化养护合同约定履行自己的义务，存在过错，因此，对于和汇公司主张的利息，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、聚华公司于判决生效之日起十日内向和汇公司支付绿化养护费79378.8元；二、驳回和汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，由和汇公司负担1640元，由聚华公司负担1740元。本院二审期间，聚华公司提交棕榈公司与第三方总发包方青岛万科公司关于城阳春阳花园绿化项目的双方约谈记录，拟证明由和汇公司承包的涉案项目绿化工程维护出现重大问题，造成大量草木枯死及无人管护。和汇公司怠于履行合同义务造成上述损失，但现在无法提交具体损失的证据。和汇公司质证称，聚华公司提交的证据已超过举证期限，涉案合同已于2018年7月1日履行完毕，双方已就苗木补值所需费用进行核算为37050元，该证据不能证明其损失。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审程序问题。一审法院未受理聚华公司的反诉，聚华公司可通过另行起诉的方式主张权利，一审程序并无不当。关于双方合同实际履行时间问题。聚华公司根据其与和汇公司之间2019年4月10日及5月10日通话录音预证实双方实际合同履行期为一年，但根据双方2018年5月9日至2018年6月3日的微信聊天记录，应认定和汇公司直至2018年5月仍在履行合同义务，故一审判决认定合同履行时间为两年并无不当。关于聚华公司主张的损失。因聚华公司提交的客观补充协议和采购约谈记录均形成于聚华公司与案外人之间，未经和汇公司确认，且和汇公司在本案中亦不认可其存在违约行为并造成损失，故聚华公司的主张证据不足，本院不予采纳。聚华公司可在搜集相关证据后另行主张权利。综上，聚华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3380元，由上诉人济南聚华园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏希贵审 判 员 宋海东审 判 员 杨晓辉二〇二〇年六月三十日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧