山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3229号上诉人（原审原告）：济南正安信息技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：郭秀英，总经理。委托诉讼代理人：王丰，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙志强，男，1971年12月22日出生，汉族，住淄博市。委托诉讼代理人：马传永，山东明镜律师事务所律师。上诉人济南正安信息技术有限公司（以下简称济南正安公司）因与被上诉人孙志强劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初5056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南正安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持济南正安公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、济南正安公司与孙志强之间应属劳务关系，孙志强无权向济南正安公司主张各类工伤保险待遇及经济补偿。劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者提供的劳动具有职业性。具体到本案中，孙志强是济南正安公司从淄博市劳务市场找到，仅从事挖线槽这一特定劳务服务，且其报酬的结算方式是一日一结，孙志强可自由选择去留。基于此，可以看出济南正安公司与孙志强之间是平等的主体关系，其所提供的劳务服务并不具有职业性，济南正安公司与孙志强之间不存在订立劳动关系的合意，也不存在管理与被管理的人身依附关系，双方之间的关系不符合成立劳动关系的要件，因此孙志强无权向济南正安公司主张各类工伤保险待遇及经济补偿。二、孙志强对其自身受伤的事实应负全部责任，济南正安公司没有过错，不应承担赔偿责任。前已述及，济南正安公司与孙志强之间应属劳务关系，根据我国《侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，孙志强提供的是挖线槽这一特定劳务服务，但其违规操作，在只有一人的情况下，擅自攀爬工程梯，致使自身受伤，其应当承担全部过错责任，无权向济南正安公司主张任何权利。综上，济南正安公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院能够在查明事实的基础上，撤销一审判决，支持济南正安公司的诉讼请求。一审判决支持护理费3680元属于适用法律错误，根据孙志强提交的劳动能力鉴定结论书显示生活自理障碍程度是无生活自理障碍，根据工伤保险条例第34条，不存在应当支付护理费的情形。孙志强辩称，济南正安公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。济南正安公司向一审法院起诉请求：1.确认孙志强、济南正安公司自2017年10月10日至2019年1月4日不存在劳动关系；2.济南正安公司不支付孙志强一次性伤残补助金31500元；3.济南正安公司不支付孙志强一次性工伤医疗补助金21984元；4.济南正安公司不支付孙志强一次性伤残就业补助金43968元；5.济南正安公司不支付孙志强工伤医疗费980元；6.济南正安公司不支付孙志强停工留薪期工资13500元；7.济南正安公司不支付孙志强护理费3680元；8.济南正安公司不支付孙志强经济补偿6750元。一审法院认定事实：2017年10月10日济南正安公司从淄博市周村区梅家河劳务市场找到孙志强从事挖线槽工作，每天150元。孙志强于2017年10月15日下午2点左右在济南正安公司处工作时从梯子上摔下来受伤。2018年9月19日，淄博市张店区人力资源和社会保障局作出张人社工决字[2018]216号认定工伤决定书，内容如下：“孙志强于2018年06月06日提出的孙志强的工伤认定申请,本机关已依法于2018年06月15日受理。2017年10月15日14点左右,孙志强在淄博市金城建设集团承建工程淄博市妇幼保健院施工工地给济南正安信息技术有限公司工作时,不慎从梯子上摔下受伤。后经淄博市周村区人民医院治疗,诊断为:右膝内侧副韧带损伤。孙志强同志受到的事故伤害,符合《工伤保险条例》第三章第十四条第(一)项之规定,属于工伤认定范围,现予以认定为工伤。如对本工伤认定决定不服,可自接到本决定书之日起60日内向张店区人民政府申请行政复议,或者六个月内向张店区人民法院提起行政诉讼。淄博市张店区人力资源和社会保障局（加盖公章），二〇一八年九月十九日。”济南正安公司已收到该认定工伤决定书。2018年12月25日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字【2018】第3202号劳动能力鉴定结论书，其中鉴定结论载明：“劳动功能障碍程度:拾级。生活自理障碍程度:无生活自理障碍。对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，山东省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。淄博市劳动能力鉴定委员会（加盖公章），2018年12月25日。”济南正安公司已收到该劳动能力鉴定结论书。2019年1月2日，孙志强通过EMS特快专递的方式向济南正安公司发送《解除劳动关系通知书》，内容如下：“济南正安信息技术有限公司:孙志强与你单位于2017年10月10日建立劳动关系,2017年10月15日在你单位受工伤,你单位至今未与孙志强签订劳动合同,未给孙志强缴纳社会保险,未支付工伤保险待遇,故孙志强通知与你单位解除劳动关系。申请人孙志强（签名并捺印），2019年1月2日。”EMS特快专递物流跟踪查询单显示2019年1月4日该邮件由济南正安公司签收。2019年5月5日，淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字[2019]第108号仲裁裁决书，裁决：一、确认孙志强与济南正安信息技术有限公司自2019年1月4日解除劳动关系；二、自裁决生效之日起10日内，济南正安信息技术有限公司一次性支付孙志强一次性伤残补助金31500元；三、自裁决生效之日起10日内，济南正安信息技术有限公司一次性支付孙志强一次性工伤医疗补助金21984元；四、自裁决生效之日起10日内，济南正安信息技术有限公司一次性支付孙志强一次性伤残就业补助金43968元；五、自裁决生效之日起10日内，济南正安信息技术有限公司一次性支付孙志强工伤医疗费980元；六、自本裁决生效之日起10日内，济南正安信息技术有限公司一次性支付孙志强停工留薪期工资13500元；七、自裁决生效之日起10日内，济南正安信息技术有限公司一次性支付孙志强护理费3680元；八、自裁决生效之日起10日内，济南正安信息技术有限公司一次性支付孙志强经济补偿6750元；九、驳回孙志强提出的其他仲裁请求。济南正安公司不服该仲裁裁决，在法定期间内诉至一审法院。济南正安公司主张其与孙志强之间应属劳务关系,孙志强无权向济南正安公司主张各类工伤保险待遇及经济补偿。孙志强主张淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日做出的张劳人仲案字(2019)第108号仲裁裁决书,认定事实清楚,程序合法,法律适用正确,请求一审法院驳回济南正安公司的诉讼请求,维持仲裁裁决书，并提供如下证据予以证明：一、周村区人民医院门诊一份、缴费单据三份、诊断证明书一份，证明孙志强的受伤情况。二、淄博市张店区人力资源和社会保障局作出的张人社工决字（2018）216号《认定工伤决定书》。证明孙志强的受伤系工伤。三、淄博市劳动能力鉴定委员会作出的淄劳鉴字（2018）《劳动能力鉴定结论书》，证明孙志强的受伤经过劳动委员会鉴定为十级伤残。四、EMS邮寄凭单、《解除劳动关系通知书》、EMS特快专递查询单，证明孙志强于2019年1月4日正式向济南正安公司提出解除劳动合同关系。五、仲裁裁决书，证明本案济南正安公司应该对孙志强进行赔偿。济南正安公司对孙志强提供的上述证据发表质证意见如下：“一、对周村区人民医院门诊一份、缴费单据三份无异议，但对诊断证明书的证明效力有异议，孙志强是否需要护理以及需要几人护理，需要有资质的机构出具相应的鉴定文书认定。二、对淄博市张店区人力资源和社会保障局作出的张人社工决字（2018）216号《认定工伤决定书》、淄博市劳动能力鉴定委员会作出的淄劳鉴字（2018）《劳动能力鉴定结论书》、EMS邮寄凭单、《解除劳动关系通知书》、EMS特快专递查询单、仲裁裁决书的合法性不认可，并主张孙志强、济南正安公司之间不存在劳动关系，不能适用工伤保险条例以及劳动合同法的相关规定，另外孙志强劳动功能障碍程度被认定为十级依据是劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级第5.10.2-11的规定，但该规定的具体内容为膝关节半月板损伤、膝关节交叉韧带损伤未做手术的，但孙志强的诊断是右膝内侧副韧带损伤与该规定不符，所以说孙志强举证的劳动能力鉴定结论书适用法律错误”。济南正安公司申请对孙志强的护理期限、护理人数、是否构成十级劳动能力残疾功能障碍进行鉴定。一审法院认为，济南正安公司收到淄博市张店区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》后，未在60日内向张店区人民政府申请行政复议,亦未在六个月内向张店区人民法院提起行政诉讼。济南正安公司收到淄博市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》后，未在15日内向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。济南正安公司于2019年1月4日收到孙志强发送的《解除劳动关系通知书》后，未在合理期限内提出书面异议。济南正安公司在收到淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会送达的书面开庭通知后，未到庭参加仲裁，亦未提交书面答辩状。上述事实，足以认定济南正安公司认可其与孙志强存在劳动合同关系。故济南正安公司要求确认孙志强、济南正安公司自2017年10月10日至2019年1月4日不存在劳动关系，一审法院不予支持。济南正安公司要求对孙志强的护理期限、护理人数、是否构成十级劳动能力残疾功能障碍进行鉴定，无事实和法律依据，一审法院不予准许。综上，孙志强要求济南正安公司支付一次性伤残补助金31500元等相应主张，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认济南正安信息技术有限公司与孙志强自2019年1月4日解除劳动关系；二、济南正安信息技术有限公司于判决生效之日起10日内，支付孙志强一次性伤残补助金31500元；三、济南正安信息技术有限公司于判决生效之日起10日内，支付孙志强一次性工伤医疗补助金21984元；四、济南正安信息技术有限公司于判决生效之日起10日内，支付孙志强一次性伤残就业补助金43968元；五、济南正安信息技术有限公司于判决生效之日起10日内，支付孙志强工伤医疗费980元；六、济南正安信息技术有限公司于判决生效之日起10日内，支付孙志强停工留薪期工资13500元；七、济南正安信息技术有限公司于判决生效之日起10日内，支付孙志强护理费3680元；八、济南正安信息技术有限公司于判决生效之日起10日内，支付孙志强经济补偿6750元。案件受理费10元，由济南正安信息技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系孙志强与济南正安公司之间因劳动关系的确认产生的纠纷，属劳动争议。《工伤保险条例》第五十五条规定：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”本案中，济南正安公司的诉讼请求系对淄博市张店区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》不认可，但济南正安公司对《认定工伤决定书》既未申请行政复议，又未提起行政诉讼，对《劳动能力鉴定结论书》未在15日内向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。故济南正安公司请求确认与孙志强自2017年10月10日至2019年1月4日不存在劳动关系的诉讼请求一审法院不予支持正确。关于济南正安公司要求不支付孙志强一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤医疗费、停工留薪期工资、护理费的诉讼请求一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。济南正安公司的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南正安信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年六月十六日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜