山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3296号上诉人（原审原告、原审被告）：郑玲玲，女，1968年9月9日生，汉族，工人，住招远市。被上诉人（原审被告、原审原告）：招远远大石油化工有限责任公司，住所地招远市温泉路362号。法定代表人：隋大伟,经理。委托诉讼代理人：王宏华，山东世帆律师事务所律师。上诉人郑玲玲因与被上诉人招远远大石油化工有限责任公司（以下简称远大公司）劳动争议一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑玲玲上诉请求：1、依法撤销山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初2700号民事判决，发回重审或改判支持郑玲玲的诉讼请求，驳回远大公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由远大公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决称：“根据禁反言原则，本院依法认定在4人轮班时，原告当班期间晚上9:30到早晨6:30可以休息认定郑玲玲每餐应有30分钟的吃饭时间”。对该时间，郑玲玲自仲裁开始一直不认可，在庭审期间也多次提出异议。郑玲玲当班期间轮流休息的时间是从晚上22:00到早晨5:00，如且是两人轮流休息，并非在这期间都在休息，这期间仍在正常工作，随时给车加油。而每餐吃饭时间只有十几分钟并非三十分钟。一审判决的认定与事实不符，属于认定事实错误。2、远大公司提供的考勤表和工资表，并无郑玲玲和职工的签名，且内容虚假，郑玲玲不予认可，且在一审庭审中多次提出异议，但一审法院并没有记录。郑玲玲在单位工作时远大公司的考勤表都有站长的签名，现在远大公司提供的考勤表没有站长签名，该考勤表明显虚假。远大公司提供的工资表记载郑玲玲2008年4月份的工资为1132.3元，而郑玲玲实际领取的工资为1432.3元，2009年7月份的工资记录为1030.59元，而郑玲玲实际领取的工资为1230.59元，并且每年度有4个季度的奖金，该工资表上也没有记载，与郑玲玲的工资卡不相符。该考勤表和工资表漏洞百出，依法不具有法律效力。一审法院将其作为判案依据，属于认定事实错误。3、关于5个人轮流上班，实际只有两个多月的时间，一审判决认定为10个月与事实不符。4、郑玲玲起诉要求远大公司支付郑玲玲“超时加班工资”，而一审判决第一项判令远大公司支付郑玲玲“加班费”，与郑玲玲诉请不一致，依法应予纠正。5、因为远大公司提供的考勤表是虚假的，所以一审法院据此认定郑玲玲每月工作的天数和每天正班和副班的时间安排都是错误的，郑玲玲不认可。请二审法院对该事实予以查清。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用了鲁高法【2010】84号文用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班时间可以休息的，不属于用人单位支付加班费的范围的规定，认为郑玲玲晚上轮流休息的时间和就餐时间不属于远大公司支付加班费的范围。郑玲玲认为，该规定只应适用于临时性的工作安排，郑玲玲的工作时间为：工作一天一夜，休息一天一夜，对此远大公司和一审法院都是认可的，郑玲玲轮流休息和就餐时间也是在工作时间内，期间也要正常工作，给车加油，是正常上班而非临时性安排的值班任务，远大公司应正常支付郑玲玲加班工资。一审法院适用该规定属于适用法律错误。远大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回郑玲玲的上诉请求。郑玲玲向一审法院起诉请求：1、判令远大公司支付郑玲玲超时加班工资2006年11月-2010年6月23日131772.86元；2、判令远大公司支付郑玲玲2013年-2017年过节费10000元；3、判令远大公司支付郑玲玲2006年11月-2007年11月夜班工资2010.00元；4、判令远大公司支付郑玲玲2006年11月-2007年11月带薪年休假工资2261.85元；5、判令远大公司支付郑玲玲2006年11月-2007年11月法定节假日工资1583.29元；6、判令远大公司支付本案诉讼费。远大石油向一审法院起诉请求：1、判决远大公司不支付郑玲玲2006年11月至2010年6月23日的加班费38668.3元；2、不支付郑玲玲2006年11月、12月夜班津贴300元;3、诉讼费用由郑玲玲负担。一审法院对当事人没有争议的事实认定如下，烟台烟抚劳务服务有限公司与远大公司之间签有《劳务合作协议》，期限为2003年12月29日至2013年12月28日，协议约定，烟台烟抚劳务服务有限公司根据远大公司要求，向远大公司提供劳务人员。劳务人员的月劳务报酬,由烟台烟抚劳务服务有限公司根据其岗位技能、工时、业绩等情况依法确定,劳务人员的工资由远大公司代为发放。第十八条规定，劳务人员出现工伤事故、死亡或患职业病，依照国家相关规定需由社会保险基金支付的各项补助金及费用等，由烟台烟抚劳务服务有限公司负责办理，社会保险基金不予支付的，由远大公司承担，烟台烟抚劳务服务有限公司负责办理相关手续。2006年11月，烟台烟抚劳务服务有限公司派遣郑玲玲到远大公司任加油员，工资由远大公司支付。2009年11月30日，郑玲玲与烟台烟抚劳务服务有限公司续签了《劳动合同书》，与远大公司续签了《上岗协议书》，劳动合同及上岗协议期限均为2009年12月1日至2014年11月30日。郑玲玲在远大公司工作时间为上一天一夜,休一天一夜,吃饭时间轮流吃饭。2010年6月23日5时50分，郑玲玲在上班期间自加油站骑摩托车外出买早餐时发生交通事故受伤,并被认定为工伤。2016年4月18日郑玲玲与烟台烟抚劳务服务有限公司解除劳动关系,与远大公司签订劳动合同。远大公司在仲裁阶段提交的招远市金都体检健康报告显示,2017年12月2日郑玲玲在招远金都康复医院做过金都体检套餐(基础型B)。2018年7月，郑玲玲到招远市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求：1、远大公司支付给郑玲玲2006年11月-2010年6月23日加班工资131772.86元;2、远大公司支付郑玲玲2013年-2017年过节费10000元;3、裁决2017年远大公司为郑玲玲查体福利;4支付2006年夜班工资1119元;5、2006年年休假工资2261.85元;6、2006年节假日工资2488.03元。2018年8月22日，招远市劳动人事争议仲裁委员作出招劳人仲案字[2018]第0214号裁决书，裁定：1、远大公司支付郑玲玲2006年11月至2010年6月23日加班费38668.3元；2、远大公司支付郑玲玲2006年11月、12月夜班津贴300元;3、驳回郑玲玲的其他请求。郑玲玲与远大公司均不服裁决，诉至一审法院。审理中，郑玲玲自认2006年的带薪年休假的工资在仲裁之前没有向远大公司主张过。另查明，自1995年9月18日开始，经山东省劳动厅批准，山东省石油总公司（中国石化销售有限公司的前身）对加油站加油员等企业部分工作岗位实行综合计算工时工作制度。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于郑玲玲在远大公司工作期间是否存在加班问题。根据远大公司提交的2008年2月至2010年6月考勤表及当事人陈述：郑玲玲自2006年11月到远大公司工作以后，至2009年5月以及2010年4月、5月均是干一天一宿，休一天一宿，由4个加油员每班2人轮班；2008年11月郑玲玲因病假上了11天班，同年12月上了两天。2009年6月至2010年2月及2010年6月份是5个加油员轮班，其中2010年6月郑玲玲上了10个正班，2个副班。至2010年6月23日，郑玲玲发生事故后再未回公司上班。根据远大公司提供的《泉山加油站模拟排班顺序表》，在5个加油员轮班的情况下上班模式是：1名加油员是上一个副班（夜班），第二天接着上正班，然后休息1天，再上1个正班，然后休息1天，次日傍晚上副班。5天一个轮次依次循环。庭审中，郑玲玲对考勤表的真实性无异议，对5个人轮班的方式也无异议，只是对上班期间的休息时间提出异议。庭审结束后，又以远大公司提供的考勤表没有加油站经理和职工签名为由不予认可。但郑玲玲对此未提交反驳证据。关于每天上班的具体时间，远大公司主张加油站的营业时间为6:30分至21:30分。4个加油员轮班时，工人的工作时间是第一天的7：30分至21:30分，第二天早晨6:30至7:30工作，7:30下班，中间的时间是吃饭和休息四个小时，剩下的时间是值班，值班期间可以睡觉，自己安排，特殊情况有加油的给加油。郑玲玲则主张4个人轮班时，上班时间是7:15分进行工作交接，直到晚上22：00开始，两个人可以轮流休息，早晨5:00要求全部起来开始加油，到7:15分下一班来进行工作交接。但是在仲裁阶段，远大公司主张加油员的工作时间是6:30至21:30，晚上21:30后轮流值班，可以休息，对此郑玲玲没有否认，只对远大公司主张的上班期间有4个小时的吃饭休息时间提出异议；郑玲玲提供证人滕某（另一加油班的员工）出庭证实晚上可以休息，但来车以后必须加油，每餐轮流吃饭时间每人最多半小时。对于5个人轮班的时候，远大公司主张副班人员只负责从傍晚18点（夏天18:30）到当晚21：30分的加油，21：30分可以在站内睡觉休息，第二天早上7:30分上班（正班）。郑玲玲则主张5个人轮班时，轮到副班时，傍晚7点去接班，8点到11点、11点到凌晨2点、凌晨2点到5点期间是三个人轮流睡觉休息，5点起床后开始打扫卫生，进行加油准备和加油工作。7点15分与另一班上班人员进行交接。如果是正班，是早上7点15去进行加油交接，7点30分正式上班，到晚上8点开始三个人轮流休息。吃饭时间每次二十分钟左右。对于上述争议事实，一审法院认为，在4人轮班时双方对干一天一宿，休一天一宿的工作制度无异议，依法予以确认，但对具体的工作时间有异议，但双方均未提交充分的证据证实自己的主张，而在仲裁阶段，远大公司主张加油员的工作时间是6:30至21:30，晚上21:30后轮流值班，可以休息（但有需要加油的车辆要为车辆加油），对此郑玲玲没有否认，根据禁反言原则，法院依法确认在4人轮班时，郑玲玲当班期间晚上9：30到早晨6：30可以休息，另外根据郑玲玲提供证人滕某在仲裁阶段的出庭证言结合生活习惯等情况一审法院依法认定郑玲玲每餐应有30分钟的吃饭时间。对于5人轮班时，根据轮班情况，由于大小月的差异，郑玲玲需上12-13天的正班（上班具体时间与4人轮班时相同），6-7天的副班（夜班）。2.关于郑玲玲的工资情况。根据一审法院要求远大公司提交了郑玲玲2006年至2010年6月的工资表证实郑玲玲的工资情况，郑玲玲对工资表不认可，认为没有职工签名不真实。但根据郑玲玲提供的2008年4月至2010年6月的工资流水记录，该记录与大石油提交的工资表的发放数额一致。对于2008年4月之前的流水郑玲玲以原工资卡已注销为由未能提供。对于该争议事实，一审法院认为，郑玲玲没有提供相应的反驳证据证实远大公司提交的工资表不真实，且其提供的2008年4月至2010年6月的工资流水与远大公司提交的工资表的工资发放数额一致，故一审法院对远大公司提供的工资表的真实性依法予以采信，依法可以作为有效证据使用。根据远大公司提交的工资表结合郑玲玲提交的工资流水，郑玲玲2006年11月、12月平均工资为737元；2007年平均工资为718.40元（未计算非正常工作的9-10月）；2008年平均工资为1486.13元；2009年平均工资为1583.48元；2010年1-6月的平均工资为1338.35元，一审法院依法予以认定和采信。另外，2007年9月份，因为郑玲玲没有上班，所以没有发放工资，同年10月份也是因为上班的天数较少，只发放的工资284元，远远低于其他同事的工资数额。另查明，2006年10月-2007年12月，招远市职工平均最低工资为610元。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有：1.郑玲玲起诉的诉讼主体是否正确；2.郑玲玲在远大公司工作期间是否存在加班及享有加班费情况。3.远大公司应否支付郑玲玲夜班津贴、带薪年休假工资及过节费等待遇。1、关于郑玲玲起诉的诉讼主体是否正确的问题。一审法院认为，2006年11月，郑玲玲由烟台烟抚劳务服务有限公司派遣到远大公司任加油员，工资由远大公司支付。根据烟台烟抚劳务服务有限公司与远大公司之间签有《劳务合作协议》及相关法律规定，远大公司作为实际用工单位，负有支付相关款项的义务，郑玲玲也有权选择由实际用工单位远大公司独自承担责任还是与劳动合同签订单位一并承担责任，故郑玲玲起只诉远大公司支付加班费等待遇，诉讼主体正确，对远大公司关于郑玲玲起诉的诉讼主体不正确的答辩意见，依法不予采纳。2、关于郑玲玲的加班费问题。郑玲玲在远大公司工作期间，公司实行实行综合计算工时工作制度，依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，实行综合计算工时工作制度的单位，可采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同；根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的回复》第五条规定，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。根据上述法律规定，郑玲玲超出法定标准工作时间的部分，应当由远大公司按延长工作时间支付加班工资。鲁高法【2010】84号规定:“用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的,不属于用人单位支付加班费的范围”。郑玲玲在仲裁阶段未否认晚上9：30至早晨6：30之间可以休息,故郑玲玲晚上9：30至早晨6：30及三餐时间不属于远大公司支付加班费的范围，结合2010年6月23日5时50分，郑玲玲在上班期间自加油站骑摩托车外出买早餐时发生交通事故受伤等情况，早餐时间应包括在正式交接班之前的值班期间，故不应自上班时间内扣除。综上，郑玲玲当班时（包括5人轮班时的正班）的日正常工作时间为14小时（24小时-值班时间9小时-午餐和晚餐时间1小时）。实行4人轮班制度的情况下，（1）2006年11月至2007年12月，因郑玲玲在2007年9月未上班，10份提供的劳动少于法定工作时间，故依法不应计算加班费；该时间段内其他月份郑玲玲上班天数为183天（365天÷2），合计非值班正常工作时间为2562小时（183天×14小时/天）。根据郑玲玲的工资收入和工作时间情况，该时间段内核算出的每小时工资数额低于法定最低工资标准，故应以法定最低工资与法定工作时间确定的每小时工资标准3.51元（610元/月÷21.75天÷8小时）作为计算加班费的基数。郑玲玲2006年11月至2007年12月的加班费应为2960.61元[3.51元/小时×（实际工作时间2562小时-法定工作时间20.83天/月×8小时×12个月）×1.5倍]；（2）2008年11月郑玲玲因病假上了11天班，同年12月上了两天。故该两个月不应计付加班费，其2008年实际正常工作时间为2128小时[（365天-61天）÷2×14小时，其2008年的加班费为483.55元[平均工资1486.13元×10个月÷实际工作时间2128小时×（2128小时-法定工作时间20.83天×8小时×10个月）×1.5倍]；（3）2009年1-5月，郑玲玲上班75天，合1050小时（75天×14小时），其加班费为2452.13元[平均工资1583.48元×5个月÷实际工作时间1050小时×（1050小时-法定工作时间20.83天×8小时×5个月）×1.5倍]；（4）根据考勤表显示2010年3-5月，郑玲玲上班天数为46天，合计非值班正常工作时间为644小时（46天×14小时/天），其该3个月的加班费为1347.41元[平均工资1338.35元×3个月÷实际工作时间644小时×（644小时-法定工作时间20.83天×8小时×3个月）×1.5倍]。2009年6月至2010年2月及2010年6月份是5个加油员轮班，在5人轮班的情况下，正班情况与4人轮班时一致，一审法院已依法确认扣除值班及吃饭时间，日正常工作时间为14小时。上夜班的时间，双方当事人对每天的具体工作时间的陈述有出入，远大公司认为是3-3.5小时，郑玲玲称19点接班，到20点开始三个人轮流休息，在双方均未举证证实自己主张的情况下，应由用人单位承担举证不能的法律后果。根据郑玲玲的说法，扣除可以休息的值班时间，一审法院依法确认上副班时的工作时间为4小时。根据远大公司提交的考勤表，2009年6月至12月，郑玲玲共上正班97天，副班25个，实际非值班正常工作时间1458小时（97天×14小时+25×4小时），其2009年6至12月的加班费为3324.40元[平均工资1583.48元×7个月÷实际工作时间1458小时×（1458小时-法定工作时间20.83天×8小时×7个月）×1.5倍]；2010年1-2月，郑玲玲共上27个正班和5个副班，实际非值班正常工作时间398小时（27天×14小时+5×4小时），该2个月的加班费为652.90元[平均工资1338.35元×2个月÷实际工作时间398小时×（398小时-法定工作时间20.83天×8小时×2个月）×1.5倍]。2010年6月，至23日早晨发生事故前，郑玲玲共上了10个正班，2个副班，实际非值班正常工作时间148小时（10天×14小时+2×4小时），其2010年6月的加班费为256.61元[月平均工资1338.35元×22/30天÷实际工作时间148小时×（148小时-法定工作时间20.83天×8小时×22/30天）×1.5倍]。综上，远大公司共应支付郑玲玲加班费11477.61元（2006年11月至2007年12月的加班费2960.61元+2008年的加班费483.55元+2009年1-5月加班费2452.13元+2009年6月-12月的加班费3324.40元+2010年1-2月加班费652.90元+2010年3-5月加班费1347.41元+2010年6月加班费256.61元）3.关于远大公司应否支付郑玲玲夜班津贴、带薪年休假工资及过节费等待遇问题。郑玲玲要求远大公司支付2006年11月-2007年11月法定节假日加班工资1583.29元，但对于2007年1月到11月的法定节假日加班工资其并未在仲裁阶段提起申请，故根据劳动争议案件先裁后审的原则，一审法院对其主张的2007年1月至11月的法定节假日加班工资不予合并审理；因2006年11月、12月并没有法定节假日，故对其主张的法定节假日加班工资，依法不予支持。郑玲玲要求远大公司支付2006年11月-2007年11月年带薪休假工资2261.85元，但其自认对2006年的带薪年休假工资在本次仲裁之前没有向远大公司主张过，故远大公司主张郑玲玲请求的年休假工资已超仲裁时效,符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定,一审法院对郑玲玲请求的2006年带薪年休假工资不予支持；2007年1月到11月的带薪年休假工资郑玲玲未在仲裁阶段提起申请，本案依法不予合并审理。依据《山东省劳动厅省财政厅关于调整企业生产工人夜班津贴标准的通知》（鲁劳发[1997]360号）之规定,远大公司应支付郑玲玲2006年11月、12月夜班津贴300元(30天×10元)。2007年1月到11月的夜班津贴，郑玲玲未在仲裁阶段提起申请，本案依法不予合并审理。福利待遇属于企业自主经营权的部分，郑玲玲未提供有效证据证明远大公司在2013年至2017年发放过节费10000元,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,郑玲玲应承担不利后果,一审法院对郑玲玲主张的2013年至2017年过节费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、远大公司支付郑玲玲2006年11月至2010年6月加班费11477.61元。二、远大公司支付郑玲玲夜班津贴300元;三、驳回郑玲玲的其他诉讼和申诉请求。四、驳回远大公司的其他诉讼请求。上述一、二项均于判决生效后10日内履行。如果远大公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由郑玲玲与远大公司各负担10元。二审中，郑玲玲提交2008年4月份之前的个人工资卡明细复印件两页，以证明远大公司出具的工资表数额与郑玲玲实际收到的工资数额不一致。远大公司则认为郑玲玲提交的证据系复印件，不能作为证据使用。本院查明的其他事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郑玲玲虽主张每餐吃饭时间只有十几分钟、远大公司提供的考勤表和工资表内容虚假，但在本案诉讼中，郑玲玲提供的2008年4月份之前的工资明细表仅为复印件，远大公司对此不予认可，本院也查无实据，故郑玲玲认为一审判决认定的每餐吃饭时间错误、远大公司提供的考勤表和工资表内容虚假、5人轮流上班时间与事实不符的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。郑玲玲在值班期间可以休息的事实清楚，一审判决认定郑玲玲晚上21点30分至次日6时30分及三餐时间不属于远大公司支付加班费的范围并无不当，本院予以采纳。郑玲玲认为上述时间为正常工作时间的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予采纳。郑玲玲虽主张远大公司欠付2007年1月至11月的法定节假日加班工资、带薪年休假工资及夜班津贴，但郑玲玲并未在劳动仲裁阶段提出相关申请，根据“先裁后审”的原则，本案依法不予合并审理。郑玲玲要求远大公司给付2013年至2017年过节费10000元，远大公司否认上述期间发放过过节费，郑玲玲也不能提供证据佐证，故郑玲玲的该项主张，证据不足，本院依法不予支持。综上所述，郑玲玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑玲玲负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年六月十七日书记员  张 筱