河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终2362号上诉人（原审被告）：陈小琴，女，汉族，1975年2月18日出生，住址南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：张园园，河南南都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张青松（又名张清松），男，汉族，1976年2月28日出生，住址南阳市卧龙区。法定监护人：张炳贵，男，汉族，1949年5月10日出生，住南阳市卧龙区，系张青松之父。法定监护人：李永芝，女，汉族，1950年11月21日出生，住址同上，系张青松之母。上诉人陈小琴因与被上诉人张青松为侵权损害赔偿纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小琴上诉请求：请求改判驳回张青松的诉讼请求。事实和理由：1、陈小琴、张青松仍未离婚，张青松不具备民事行为能力，妻子陈小琴系张青松法定监护人，一审以其父母为法定监护人审理此案，程序违法；2、陈小琴、张青松仍未离婚，一审判令陈小琴赔偿精神损失与法律规定不符；3、一审判令陈小琴返还张青松照顾、抚养女儿张梓涵的费用支出，缺乏事实依据和法律依据。张青松辩称：1、张青松与陈小琴虽未办理离婚手续，但双方的婚姻早已名存实亡，张炳贵、李永芝作为张青松的父母系张青松的合法监护人；2、陈小琴长期搞婚外情，一审判令陈小琴向张青松赔偿精神损害抚慰金正确；3、一审判令陈小琴返还张青松为照顾、抚养张梓涵的费用支出正确。张青松向一审法院起诉请求：1.依法判令被告陈小琴承担婚外生女张梓涵的保胎费、剖腹产费、住院费、护理费、生活费2万元。2.依法判令被告陈小琴承担张青松在深圳龙岗照管、哄抱张梓涵近四年（2010年2月-2014年1月）的劳务费、护工费每月按1400元，共6.44万元。3.依法判令被告陈小琴赔偿原告精神、名誉损害费6万元。4.被告陈小琴承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告张青松与被告陈小琴于1995年3月11日在民政部门登记结婚。婚后感情尚可，并于2001年5月22日生育儿子张金阁。2009年2月14日陈小琴在南阳医学高等专科学校第一附属医院剖腹产下女儿张梓涵。陈小琴称，由于张青松没有生育能力，张梓涵系经张青松同意，在武汉市爱婴不育门诊部医院进行人工授精手术后生育，并提交武汉市爱婴不育门诊2008年5月9日出具的手术证明、2014年8月24日与张青松的通话录音对此予以证实。张青松不予认可，称陈小琴进行人工受精并未经过自己同意，2014年8月24日距离张青松被评定为智力二级××仅有三个月时间，张青松当时不具有完全民事行为能力，张青松的言语无效。并称张梓涵系陈小琴在与张青松婚姻存续期间和他人婚外生女。另查明，2014年5月6日，张青松因智力××，经评定等级后领取中国××人联合会颁发的××人证，载明张青松××类别为智力，××等级为二级。2020年1月15日，张青松对其××等级进行复评。张青松称其在父母的精心呵护及积极治疗下，恢复良好，由智力二级××降为智力四级××，但因为疫情，新的××人证尚未领取。张青松现为南阳市卫校医院保安。再查明，2014年3月21日，张青松的父亲张炳贵、母亲李永芝以张青松、陈小琴为被告，向一审法院提起所有权纠纷诉讼，一审法院审理后依法作出（2014）宛龙卧民初字第77号民事判决书；2014年5月21日，陈小琴向一审法院提起离婚纠纷诉讼，一审法院经审理后，于2014年7月8日作出（2014）宛龙七民初字第166号民事判决书，判决不准予二人离婚；2015年3月17日，陈小琴第二次向一审法院提起离婚纠纷诉讼，一审法院经审理后，于2015年7月29日作出（2015）宛龙七民初字第386号民事判决书，判决不准予二人离婚；2019年10月15日，陈小琴第三次向一审法院提起离婚纠纷诉讼，该案现仍在审理中。一审法院认为，一、关于本案的诉讼主体问题。陈小琴提出，张青松不具有完全民事行为能力，本案系张青松父母代为起诉，不符合法定程序，且陈小琴与张青松尚未解除婚姻关系，因此，陈小琴系张青松的法定第一顺位监护人，故在未经法院认定原告无（限制）民事行为能力以及决定指定原告父母为原告的法定监护人的判决的情况下，应驳回原告的起诉，按照特别程序对原告的民事行为能力进行认定，并指定原告父母为监护人后再进行实体审理。对此，一审法院认为，陈小琴2014年第一次起诉离婚开始，至今已为离婚一事向法院提起过三次诉讼，目前第三次离婚诉讼正在审理过程中，因此，陈小琴与张青松的婚姻关系虽然尚未解除，但通过多年来的离婚诉讼可知，双方矛盾突出，问题明显。本案系张青松起诉陈小琴的侵权损害赔偿纠纷，陈小琴系本案的被告，在陈小琴第三次起诉离婚期间，将陈小琴作为张青松的监护人明显不妥。关于张青松是否具有民事行为能力的问题，张青松提交的2020年1月15日唐河县残联办公室出具的复评告知书，称已对其××等级已进行了复评，张青松由智力二级××降为智力四级××，但因为疫情，新的××人证尚未通知领取。结合张青松现为医院保安及在庭审中的正常表现，推定四级智力××属实。智力四级××属于智力上的轻度××，智力略低于正常人水平。张青松在庭审中可以清楚、明确地表达自己的意思，可以与人正常沟通交流，并明确表示同意父母作为法定代理人参加诉讼、认可父母在诉讼过程中的代理行为。民法总则规定，父母是无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人除配偶外的第二顺位监护人。依照该规定，一审法院认为，为减少当事人的诉累，张青松的父母亲作为其法定代理人参加诉讼，与张青松一起对案件事实进行陈述、对案件处理发表意见，既与客观事实相符，亦不违反法律规定，因此，确认原告的起诉不存在主体程序问题。二、关于陈小琴是否经张青松同意进行人工授精生育张梓涵的问题。原告张青松坚称自己没有同意过陈小琴人工授精生育张梓涵，张梓涵系陈小琴与他人生育的婚外女儿。被告陈小琴对此予以否认，称张梓涵系经张青松同意后，在武汉市爱婴不育门诊进行人工授精后生育，并提交武汉市爱婴不育门诊出具的手术证明、2014年8月24日与张青松的通话录音予以证实。对此，一审法院认为，首先，张青松于2014年5月6日领取××人证，载明张青松××类别为智力，××等级为二级，属于智力方面的重度××，陈小琴与张青松的通话在领取××人证后三个月，陈小琴无证据证实此时张青松已经具备完全或限制民事行为能力，可以清楚、准确表达自己的真实意思。庭审时，张青松本人到庭，明确表示没有同意过陈小琴人工授精，张青松的父母亲也否认曾经同意陈小琴进行人工授精，因此，陈小琴在婚姻存续期间使用供体精子进行人工授精，却未能提交张青松签字同意其进行人工授精的病历或者其他书面材料予以印证，仅凭张青松智力××二级期间的通话录音，一审法院无法认定张青松同意陈小琴人工授精生育张梓涵的事实，也无法认定张梓涵为人工授精所生。三、关于是否应赔偿张青松精神损失的问题。张青松诉讼请求要求陈小琴赔偿张青松精神、名誉损害费6万元。对此，一审法院认为，现有证据虽然无法认定张梓涵为经过张青松同意人工授精生育的女儿，但张梓涵确系张青松与陈小琴婚姻存续期间由陈小琴生育。张青松作为陈小琴的配偶，对陈小琴的身体状况及生理变化是了解的。按张青松与其父母的陈述，陈小琴在怀孕张梓涵前已背叛感情与他人私通，并坚称张梓涵系陈小琴与他人私通所生。但自陈小琴孕育张梓涵开始，张青松就应当知道陈小琴怀孕的事实，但张青松没有要求进行亲子鉴定，亦没有要求陈小琴中止妊娠，且在陈小琴生育张梓涵后，帮助照顾、抚养张梓涵，说明张青松认可陈小琴孕育张梓涵，并接受张梓涵为其女儿。从原告提交的照片可知，在张梓涵的成长过程中，张青松对张梓涵疼爱有加，心甘情愿对张梓涵的成长付出感情、经济和精力，张青松在付出的过程中，也享受到了生养子女带来的天伦之乐。法律规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果的，受害人请求赔偿精神损害，一般不予支持。张青松在诉讼过程中未举证证实其因生育、抚养、照顾张梓涵导致了严重的精神损害，也无证据证实张梓涵系因陈小琴与他人婚外情生育，更无证据证实张青松与陈小琴的感情裂痕因生育张梓涵产生，因此，一审法院综合考虑，对张青松的该项请求，适当支持为宜，酌定支持其精神损失费5000元。四、关于张青松要求被告赔偿其为生育张梓涵的支出及照顾抚养张梓涵造成的劳务费、护工费问题。一审法院认为，首先，张青松要求陈小琴赔偿其为生育张梓涵花费的保胎费、剖腹产费、住院费、护理费、生活费及张青松在深圳龙岗照顾张梓涵近四年的劳务费、护工费、亲子鉴定费，但未举证证实上述费用的发生数额，应承担举证不能的法律后果；其次，生育张梓涵时以及在深圳期间，张青松与陈小琴为夫妻关系，双方在婚姻关系中的权利义务应受法律保护。作为夫妻，有法定的互相扶养的义务，因此，即便张梓涵并非经张青松同意生育、与张青松没有血缘关系，但张青松作为陈小琴的丈夫，依法对陈小琴有扶养义务。扶养并非仅仅体现在给付扶养费上，亦表现为在配偶需要时，在生活中对其进行照顾、帮扶。因此，张青松在陈小琴需要时，对陈小琴进行帮扶，帮助陈小琴照顾抚养张梓涵，是其作为配偶应尽的扶养义务。张青松要求陈小琴对抚养张梓涵的支出进行全额返还显属不当；再次，张青松、陈小琴均认可张青松与张梓涵无血缘关系，但在卷证据无法确认张梓涵系陈小琴经张青松同意后人工授精生育。综上，张青松在与陈小琴婚姻存续期间，为帮助陈小琴，对张梓涵的照顾、抚养的支出，在张青松、陈小琴感情出现矛盾，陈小琴数次起诉、坚决要求离婚时，出于公平原则，应由陈小琴对张青松予以适当补偿。综合考量，一审法院酌定陈小琴补偿张青松抚养张梓涵的花费支出，以3万元为宜。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第二十八条、第一百二十条，《中华人民共和国婚姻法》第二十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告陈小琴向原告张青松支付精神损害抚慰金5000元；二、本判决生效后十日内，被告陈小琴返还原告张青松为照顾、抚养张梓涵的花费支出30000元；三、驳回原告张青松的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1450元，由原告张青松承担1170元，被告陈小琴承担280元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”现张青松、陈小琴二人仍处于婚姻关系存续期间，张青松不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求，依据上述法律规定，人民法院应不予受理，一审在张青松、陈小琴二人婚姻关系存续期间，对于张青松不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求予以立案审理与上述法律规定不符，本院二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初726号民事判决；二、驳回张青松的起诉。一审案件受理费1450元，退还一审原告张青松；上诉人陈小琴预交的二审案件受理费1450元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  王 勇二〇二〇年六月十日书记员  孙上兰