四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1035号 上诉人（原审原告、反诉被告）:四川环阳建筑有限公司,住所地四川省绵阳市涪城区长虹大道南段156号（江岸山景）。 法定代表人：童鑫，执行董事。 委托诉讼代理人：张科，四川利州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡连林，四川路阳律师事务所律师。 上诉人（反诉原告、原审被告):中国核工业二四建设有限公司,住所地四川省绵阳市游仙区游仙路11号。 法定代表人：张仕兵，董事长。 委托诉讼代理人：毛欣，国浩律师（成都）事务所律师。 委托代诉讼理人：魏揉柔，国浩律师（成都）事务所律师。 原审被告:中核四川环保工程有限责任公司,住所地四川省广元市利州区三堆镇。 法定代表人：李克平，董事长。 委托诉讼代理人：樊仕斌，男，汉族，该公司专职法律顾问。 委托诉讼代理人：金叶，男，汉族，该公司员工。 上诉人四川环阳建筑有限公司（以下简称环阳公司）因与上诉人中国核工业二四建设有限公司（以下简称二四公司）、原审被告中核四川环保工程有限责任公司（以下简称环保公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2018）川08民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭，经当事人申请，不公开开庭审理了本案。环阳公司的委托诉讼代理人张科、胡连林，二四公司的委托诉讼代理人毛欣、魏揉柔，环保公司的委托诉讼代理人樊仕斌、金叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 环阳公司的上诉请求：1.撤销一审第一项判决，改判为二四公司向环阳公司支付工程款37309740元(含一审法院已先予执行的300万元)及利息（从2017年8月26日起至2019年1月28日以34742757元(扣除质保金2566983元)为本金按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算，2019年1月28日之后以31742757元(扣除先予执行的300万元)为本金按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算至付清之日）；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审将上诉人的工程价款中10%判决归被上诉人，该项判决既缺乏法律依据也损害了上诉人的利益；2.一审法院确定利息的起算时间错误，实际上环阳公司所承包的工程已于2017年8月25日完成验收并移交给了二四公司，起算时间应是2017年8月26日。 二四公司辩称，其有权按合同的约定收取28%的管理费。 环保公司辩称，1.环保公司不是建设工程施工分包合同的诉争主体。首先，从两方上诉人的上诉请求来看，均未对其公司提出任何诉请；其次，从一审判决认定的事实和理由来看，其作为建设工程发包方与二四公司依法签订合同并应严格按照约定履行，支付了应付的工程款，不存在欠付工程款的情形；再次，其未同意二四公司与环阳公司签订建设工程施工分包合同。2.二四公司与环阳公司之间的诉争应按合同约定处理。一审法院认定二四公司与环阳公司签订的合同无效，但按合同有效处理，值得商榷。请求二审法院依法裁判。 二四公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判为驳回环阳公司一审全部诉讼请求，支持二四公司一审反诉全部请求；2.判令本案一、二审案件受理费、鉴定费等费用由环阳公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，应依法予以改判。（1）一审判决错误认定环阳公司于2014年10月1日完成合同内的工作，但环阳公司实际退场时间为2015年10月1日。（2）一审判决错误认定工程造价审定时间为2018年7月4日，审核报告的审定日期应为2018年7月30日。2.一审判决错误认定二四公司与环阳公司签订的《劳务分包合同》无效错误，该合同应属有效。（1）其与环阳公司之间签订的合同名称明确表示为《劳务分包合同》，双方对此知悉并予以认可，系双方的真实意思表示，双方建立的是劳务分包合同关系，实际履行的也是劳务分包合同。一审判决推定案涉16个子项的材料由环阳公司购买，并无证据证明。案涉项目为加固工程，实际所需要的为大量的劳务工作而非材料，一审根据工程结算金额推定有大量材料严重错误。根据双方的合同为建设工程分包合同错误。（2）一审判决认定二四公司分包时未征得建设单位的同意也是错误的。二四公司与环保公司签订的合同并未明确约定禁止分包，且根据案涉项目监理单位于2015年12月15日出具的《监理工程师通知单》载明：“我监理部审查你单位上报的抗震加固项目施工资质时，发现环阳公司不具备碳纤维施工专业分包资质…现邀请你单位重新选择具备相应资质的专业分包队伍进行施工。”可知监理单位和建设单位均知晓环阳公司为案涉项目的分包单位且未提出异议，同意环阳公司进行案涉项目除碳纤维加固、屈曲支撑外的分包工作。一审判决认定二四公司未经建设单位同意违法分包，并认定《劳务分包合同》无效严重错误。3.一审判决以二四公司与环保公司的合同结算金额作为案涉工程价款的结算依据错误。（1）根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程疑难问题的解答》第19条：“实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持。”之规定，即使案涉合同无效，也不能按照二四公司与环保公司的合同结算金额作为案涉工程价款的结算依据。且该结算价并非是环阳公司所完成的部分，还包括二四公司所施工的其余部分，如专业分包费、管理费、材料费等。（2）审计报告中专业分包金额为2400万元左右，一审判决认定专业分包为761万元错误。直接以二四公司与环保公司之间的合同结算金额作为其与环阳公司之间的工程价款结算依据严重错误。（3）劳务分包合同有效，应按合同约定结算工程价款，目前双方尚未办理结算，尚未达到支付条件，不应承担违约责任。（4）《施工情况确认函》中对环阳公司所施工部分工程量进行了确认，双方在办理过程进度结算中对案涉项目的工程单价予以确认，可以对案涉工程进行工程造价鉴定。（5）即使案涉《劳务分包合同》无效，也可以参照合同约定支付工程价款，28%的管理费与让利为结算条款，环阳公司应当支付该28%的管理费与让利。（6）《工作联系函》《01室外BRB因钢边框尺寸差异及无完整工作面的情况下赶工增加费用清单》等证据，均证明专业分包过程中出现了工程变更、费用增加。一审判决以二四公司没有提供专业分包有变更的证据，进而推定专业分包无变更，一审判决推定碳纤维加固和屈曲支撑两项专业工程价款为合同金额761万元错误。4.一审判决认定反诉事实错误。（1）一审判决认定施工材料大量由环阳公司购买，进而认定环阳公司可以不履行合同约定的工期义务是错误的；（2）一审判决认定上诉人未及时拨付相应资金错误，二四公司严格按照合同约定与进度结算履行付款义务，并不存在逾期付款的情形。（3）一审判决认定由于二四公司未及时提供竣工图，造成结算不能办理的责任在二四公司也是错误的。5.一审法院审理程序错误。（1）一审法院未对案涉工程款进行鉴定属程序严重违法。（2）一审法院从环保公司处调取的《竣工结算审核报告》，未经二四公司质证即作为判决依据，程序严重违法；（3）环阳公司并不符合先予执行的条件，一审法院先予执行毫无法律依据，属严重程序违法。6.一审判决适用法律错误。（1）一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条认定二四公司与环阳公司所签订的两份劳务分包合同为无效合同属于适用法律错误；（2）一审判决认定二四公司与环阳公司所签合同约定的工程款计算条款无效，属于适用法律错误。 环阳公司辩称，1.一审判决事实认定清楚。2017年12月25日，二四公司向环阳公司发函，就案涉工程施工情况进行确认，双方均签章确认环阳公司承包施工的子项名称、施工内容、开工时间、完工时间等，在该函件中，二四公司明确答辩人于2013年12月1日进场施工，2014年10月1日完成合同的工作内容并退场......。该确认函在一审中经各方质证均无异议，一审法院依据各方无异议的事实认定退场时间并无不当。2018年7月30日仅仅是出具《竣工结算审核报告》的日期。2.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第7条明确指出，认定是否属于劳务分包应当综合分包内容、作业内容、劳务费结算方式、管理费、建筑主材等因素考虑。环阳公司独立地对承包的16个子项进行施工作业；合同价款并非按照工日单价和工日总数量这一劳务计酬方式结算；环阳公司购买了材料，提供了施工机械，案涉合同的性质应为建设工程分包合同。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第二款规定，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工。本案一审中，二四公司没有任何证据证明其分包、转包行为经发包单位审批同意，其随意将国家案涉工程进行分解转包、分包的行为违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定，应当认定为无效。3.二四公司关于案涉工程的主材由其购买的上述理由和观点不成立。二四公司与环阳公司之间的分包合同虽然无效，但是该合同约定案涉工程的主材是由二四公司提供，二四公司却不能提供案涉工程所用材料的采购合同、抽检资料、物资调拨资料等证据，本案中没有证据证明案涉工程的维修加固使用的主材是二四公司购买。由于案涉工程已经竣工并交付使用，建筑材料已经物化为建筑物本身，且案涉项目多为隐蔽性项目。一审法院按照举证责任的分配规则，认定案涉工程施工材料属于环阳公司购买，符合法律规定和本案实际情况。4.二四公司错误理解《四川省高级人民法院关于审理建设工程疑难问题的解答》第19条的规定，环阳公司在起诉状中也仅仅是要求上诉人在已领取业主单位的工程款中支付工程欠款。二四公司认为一审判决以二四公司与环保公司的结算价款作为依据认定案涉工程价款错误的观点不成立。5.一审判决主文认定的“专业分包”仅仅是指二四公司向案外人四川众拓建筑劳务有限公司发包的“碳纤维加固”项目以及向案外人四川锐龙钢结构工程有限公司发包的“屈曲约束支撑制作安装”项目的两个专业分包项目，该两项专业分包合同金额为761万元。而《竣工结算审核报告》中的专业分包项目是包括环阳公司承包施工项目在内的所有专业分包总计金额，二四公司将判决主文表述的内容与审计报告不加区分的进行混淆是错误的。6.过程结算仅仅是拨付进度款的前置程序，与工程价款的审核确定是两个不同法律概念。二四公司认为应当按照进度结算中对于案涉项目的工程单价为基础，结合双方2017年确认的工程内容进行工程造价确定没有事实依据和法律依据。同时，从二四公司与环阳公司签订的两份《劳务分包合同》来看，对于合同价款仅仅约定为暂定价，没有证据证明合同价款经过了投标报价等议价程序，一审法院据此认为合同总价来源不明符合本案客观实际。7.让利28%的约定不属于结算条款。二四公司并未向环阳公司提供工程量清单和施工图，环阳公司无法事先对案涉工程进行组价和报价，与二四公司并未就案涉工程价款及下浮比例进行充分的议价，因此，二四公司与环阳公司签订的两份分包合同关于工程价款均是“暂定价”。同时，双方所签合同因上诉人过错而无效，其关于让利条款亦当无效。8.二四公司关于工期延误的上诉理由不成立。从二四公司与发包人环保公司签订的承包合同来看，经二四公司签章确认的施工项目完工时间可以证明环阳公司并未超出总工期。二四公司在一审中并没有提供规范、完整的工期延误索赔资料，也就没有证据证明可归责于环阳公司的工期延误事实。9.本案中，诉争工程结算办理责任在二四公司。因案涉工程涉密，案涉工程项目施工过程的相关资料，环阳公司不可能制作或带出施工现场。二四公司为案涉工程的总承包单位，是支付案涉工程的付款义务人，环阳公司仅负有配合结算的义务。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。结合以上事实及规定，办理竣工结算的义务和责任均在二四公司一方。10.一审法院通过庭审调查能够根据环阳公司与二四公司确认的施工项目内容，并参照审计结论比对出原告施工部分的工程造价，即16个施工子项工程总造价为60139125.80元。同时，环阳公司与二四公司对于工程价款计价方式及计价规范没有约定且不能形成一致意见，鉴定的基础条件并不具备。因此，一审法院不予准许并不违法。11.一审法院调取四川名扬建设工程管理有限公司出具的《竣工结算审核报告》后，组织各方当事人进行了质证，审理程序合法。12.上诉人对于一审法院先予执行无法律依据且属于程序违法的观点不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定，二四公司拖欠环阳公司巨额工程款达三年之久，本案起诉前乃至一审审理过程中都出现民工围堵业主大门和法院大门的群体性事件，一审法院裁定先予执行符合法律规定。请求驳回二四公司的上诉请求。 环保公司述称，1.环保公司不是本案建设工程施工分包合同纠纷的适格主体。二四公司、环阳公司均未对环保公司提出诉讼请求，环保公司已按照与二四公司签订的合同的约定支付了工程款，不存在欠付工程款的问题。未与任何主体签订或同意签订建设工程施工分包合同。2.上诉人之间的诉争应按其约定处理。一审法院经多次开庭审理，最终认定其所签的两份合同无效，并进行有效处理，值得商榷。请求依法裁判。 环阳公司的一审诉讼请求：1.请求判令二四公司向环阳公司支付工程款5344万元；2.请求判令二四公司向环阳公司支付延期付款利息551万元（自2015年9月25日起至2018年9月1日）；2018年4月2日以后的利息从2018年9月2日起以工程款额为计算基数，按人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；3.请求判令环保公司在欠付二四公司工程款范围内承担支付责任；4.本案诉讼费及其他费用由被告承担。 二四公司反诉请求：1.反诉被告环阳公司向反诉原告二四公司支付工期延误违约金244.1万元；2.反诉被告环阳公司向反诉原告二四公司支付律师费15万元；3.反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实如下:2013年11月22日，被告环保公司将其核工业八二一厂震后核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固工程抗震加固施工发包给被告中国核工业第二四建设有限公司施工，双方签订了《合同协议书》，约定：1.工程名称为核工业八二一厂震后核设施安全评价及加固工程抗震加固施工；2.承包范围为施工图和已标价工程量清单包含的所有工程内容；3.基于工程量清单的固定单价合同形式，合同金额为87,747,675元；4.合同开工日期:以实际的开工令为开工时间，竣工日期:2015年2月12日。工期总日历天数500天。5.经发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但应当经过发包人和监理人审批，发包人和监理人有权拒绝承包人的分包请求和承包人选择的分包人。合同还就其他事项进行了约定。 2013年12月7日，二四公司(称甲方)与原告（当时名称为绵阳辉洋土石方开挖有限公司，后于2014年5月12日变更为现名)签订《XXX震后核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固工程抗震加固施工主体土建工程劳务分包合同》，约定：1.劳务承包内容1）本次报价所涵盖的承包范围为八二一厂震后核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固工程抗震加固施工工程主体的土建部分(45号泥沙库,44号高放固体废物库)，安装工程不在本次报价范围内。包括但不限于:施工图纸、设计变更、图纸会审纪要、技术核定单、技术交底施工方案、国家及地方规范、标准、图集等范围内的所有土建建筑工程和为完成土建建筑工程及验收、检查而需进行安全、文明施工的辅助工作及配合其他分包单位的土建配合工作，还应包括在本工程施工过程中可能出现的任何停电、停水、施工场地可能不足、物品保护等情况下所需采取任何必要措施的一切费用和工期延误费用，并已充分考虑了其他各种可能影响本工程施工的因素及可能需要增加的费用，甲方日后不需因此另行向乙方作出任何补偿。除甲供外工程所有辅材，中小型工器具，中小型机械，电线，移动电箱(三级)，个人劳防用品等由投标人自理。2）.乙方需完成甲方为完成本工程“总承包合同”而需要完成的劳务工作[含所有辅材、中小型工器具、机械、电线、移动电箱、个人劳防用品等]，包括但不限于:（1）工程各类标识的挂设和设置，以及各类用电线路配电箱基础。（2）各种安全防护栏和防护棚等安全设施的搭设拆除;用于钢筋加工，木工加工、电气焊工等操作工的防护棚搭拆，以及现场需要搭设的各种生产临时设施。（3）工程施工期间的上述临时设施维护、保养，在使用过程中，乙方必须做好维护工作，使用期间的各种质量标准应当符合四川省有关规范、规定。本工程竣工后，上述临时设施的拆除(仅指土建部分，不包括彩钢板房拆除、临时道路的破除，但包括配合工作)，现场垃圾外运清理工作。2.承包方式。采用包人工、包辅材、除塔吊及泵车以外的机械设备，包单价、包质量、包安全文明施工、包工期、包环境保护。3.合同价款1）本工程劳务承包为固定综合单价合同，按照工程量乘以综合单价的方法包干。本合同按下表确定暂定总价为:RMB2527390元(大写:贰佰伍拾贰万柒仟叁佰玖拾元)。合同总价中已包含安全文明施工措施费(简称安措费)，安全文明施工费根据招标人现场评分后，根据得分情况，进行支付。2）本合同建筑面积计算规则依据2009年《四川省建筑工程计价定额》，《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353--2005)。3）本合同为固定综合单价，是乙方已经充分考虑各种风险因素(包括市场人工费、材料费涨价因素，一个有经验乙方所应考虑到的不可预见的因素)和由此可能发生的其他费用等，故结算时综合单价均不再调整。甲方按照工程总价(工程总价-甲供材暂列金)收取28%管理费，在支付工程款中扣出。4）招标人总承包工程竣工合格并交房(工程移交业主)，业主向招标人付款后，支付至工程劳务结算总价的80%;总承包工程经国家审计机关审计完成后一月内支付至本工程劳务结算总价的95%;工程质量保修金为劳务结算总价的5%，待工程保修期二年期满后，30天内无息付清。4.开竣工日期。计划2013年12月7日开工(具体按甲方通知之日为准)2013年12月26日竣工，共20天(日历天)。因乙方原因造成工期每延后一天罚款5000元，延后两天罚款10000元，延后三天，总包单位可以清退乙方退场。5.乙方必须做好业主指定分包、甲方自行完成专业工程或分包工程的相应土建配合工作。6.关于审价:双方结算价的最终审价权在甲方审价核算部门(民用事业部)，最终审价前的所有计算只能作为过程中参考资料(甲方为支付进度款，与乙方核定的工程量仅作为支付进度款的依据，不作为最终结算的依据),双方同意以甲方审价核算部门确定的价格为最终结算价格。7.在合同执行过程中，若投标人在报价时出现的漏报、少报或未报的工作内容，投标人在施工过程中还必须按合同约定完成全部工作内容。 2014年3月28日，二四公司(称甲方)与原环阳公司(称乙方)签订《xxx震后核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固工程抗震加固施工土建工程劳务分包合同》，约定：1.工程名称：xxx震后核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固工程抗震加固施工土建工程劳务。计划2014年3月10日开工，2014年12月30日竣工（具体开工时间以甲方通知为准）。2.工期要求：总工期:300天(日历天)，具体工程进度和施工安排必须严格按照甲方的施工组织设计，进度计划和施工方案等执行。3.承包方式：采用包括但不限于包人工；包甲供材(甲供材为:铜筋、型钢、水泥、屈曲支撑、粘钢胶、植筋胶）外的其他材料；包中小型机械设备；包中小型工器具；包安全、文明施工和投入；包质量；包工期；包其他分包的土建配合:包中间验收和竣工验收的配合等的承包方式。4.承包内容：（一）乙方承担子项工程名称:1.1101反应堆处理厂房；1.2.12#厂房;1.3.33#浴室；1.4.01后处理厂房;1.5.44#A高放废物库;1.6.03分析中心;1.7.22#A产品库;1.8.22#B产品库;1.9.16#水压力厂房;10.09/2排风机房;11.3#钳工车间;12.44#C高放废物库;13.202配水井;14.21#试剂储存。(二)本合同价的承包范围包括以下内容:1)甲方与业主签订的总承包合同中土建工程部分和相关的土建施工图纸、设计变更、图纸会审纪要、技术核定单、施工方案、技术交底、国家及地方规范、标准、图集等范围内的所有土建工程，以及为完成本土建工程的检查、验收，进行安全、文明施工等的辅助和配合工作，完成其他工程分包单位的土建配合工作等.包括但不限于以下内容:1.1乙方须负责本工程承包范围内土建工程材料的装卸车(自卸和专卸的除外)，施工材料场内二次倒运、整理、堆码，现场落手清等工作。1.2乙方还须负责政府、业主、甲方等有关部门的各种检查、验收。考察时现场的清理、配合等工作。2）本工程施工过程中可能出现的任何停电、停水、施工场地可能不足、成品保护等情况下所需采取的必要措施的费用和工期延误费用，其他各种可能影响本工程施工的因素，及可能需要增加的费用，乙方已充分考虑。甲方今后不需要因此另行向乙方作出任何补偿。3）施工过程中业主或甲方的任何工程变更，乙方应严格按甲方通知要求实施变更，不得以任何理由拒绝。如乙方未及时执行工程变更指令的，甲方有权委托第三方实施变更，由此所发生的全部费用由乙方承担，并在进度款中扣除该项费用。5.合同价款：1.合同暂定总价为RMB：2157万元。合同总价中已包含安全文明施工费。合同最终工程总价=（乙方完成合格工程量×乙方投标单价-甲供材）×（100%-28%）-罚款，即乙方优惠让利28%，让利部分甲方在支付乙方工程款中直接扣除，且税金由乙方缴纳。最终工程总价是乙方已经充分考虑各种风险因素（包括市场人工费、材料费涨价因素，一个有经验乙方所考虑到的不可预见的因素）和由此可能发生的其他费用等，乙方要严格按照施工图进行施工，未经甲方许可，增加、变更的工程量，甲方不予以认可。6.进度款支付:本工程无预付款，工程进度款按照节点进行支付；乙方进度款根据附表中综合单价和经甲方确认已完成的合格工程量进行计算；正常施工期间进度款按节点付至乙方已完合格工程量的80%。春节放假前，甲方可根据施工完成情况和已发放的工资，付至已完合格工程量的85%。待乙方承包工作内容全部完工并验收合格后，工程款付至已完成合格工程量的95%。甲方总承包工程竣工验收合格后，向乙方付至本工程劳务结算总价（扣除甲供材、让利和罚款后）的95%，余款部分作为工程质量保修金，待规定工程保修期满后，30天内无息付清。7.乙方承包工程经政府或相关部门验收合格后，应在28天内编制结算书报甲方项目商务部进行审核，乙方必须积极配合审核工作。结算审核完毕经报甲方公司审计后作为最终结算和最终支付工程款的依据。未经甲方审计的结算书不能作为支付工程款的依据。8.乙方工程结算总价=(乙方完成合格工程量×乙方投标单价-甲供材)×(100%-28%)-罚款，且税金由乙方承担。 环保公司发包给二四公司施工的震后核设施加固工程涉及33个子项，环阳公司承包的涉及其中的16个子项。环阳公司与二四公司签订合同后，于2013年12月1日进场施工，于2014年10月1日完成合同内的工作内容并退场。工程于2017年8月25日完成验收并移交给被告二四公司，并通过竣工验收。2017年12月25日，环阳公司与二四公司对涉案的合同施工情况（工作内容、进出场时间）进行了确认，双方确认涉案项目主材为被告采购，涉及金额为1189464.31元。 二四公司对涉案项目中的碳纤维加固和屈曲约束支撑进行了专业分包。2016年5月18日，二四公司与案外人四川众拓建筑劳务有限公司签订《XXX震后核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固工程抗震加固碳纤维加固施工劳务分包合同》承包范围101厂房内部碳纤维加固施工。合同价为191万元，二四公司称双方至今未结算，但已付款的转账记录为137余万元。2014年7月2日，二四公司与案外人四川锐龙钢结构工程有限公司签订《XXX震后核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固工程抗震加固施工屈曲约束支撑制作安装专业分包合同》，承包内容被告与业主方签订的总承包合同范围内的屈曲约束支撑部分的施工，合同价为570万元。二四公司称双方至今未结算，但已付款的转账记录为150余万元。环阳公司对二四公司出示的两份合同的转款金额予以认可。二十四公司认为屈曲约束支撑涉及101反应堆厂房、01后处理厂房，碳纤维加固涉及101反应堆厂房。 本案审理中，根据环阳公司的申请，本院在环保公司处调取了其与二四公司关于案涉33个子项工程的审计结算价表。经核实：报审金额88515279元，审定日期2018年7月4日，审减9494067元，审定结算金额79021212元。涉及环阳公司施工的16个子项审计金额为60139125.80元。 二四公司截止环阳公司起诉前共向环阳公司转账支付1275万元。庭审中，经组织质证，环阳公司认可中核二四建设公司代缴税金494785.85元。关于环阳公司租赁物件欠付租赁费的问题，二四公司提供了847935.87元的依据，环阳公司认为120厂房不属于其施工范围，涉及的租赁费55461.87元单据上没有环阳公司工作人员的签字，另外两张领取租赁物单据涉及金额6560.05元、7279.25元也没有领取人员签字，扣除以上不能确认的三笔外，环阳公司欠付租赁费785134.70元。二四公司提出在施工管理过程中，因环阳公司的现场操作不规范、组织施工不力等行为被其处罚共5.68万元，但没有提供处罚通知送达环阳公司或其工作人员签字的相关依据，环阳公司对此予以否认。 根据环阳公司先予执行的申请，一审法院于2019年1月28日扣划二四公司银行存款300万元给环阳公司。 庭审中，二四公司提出，工程应于2014年12月竣工，但原告拖延工期，应当承担相应的违约金。其于2014年10月17日向环阳公司发出通知“你公司承建的821厂加固工程01、03、101、12#，现工期严重滞后，而且现场无管理人员，劳动力严重不足。已给我公司造成严重的不良影响。望你公司积极组织劳动力，合理安排施工，确保工期顺利完成，否则造成的一切后果由你单位承担。”2015年9月25日，监理发出通知单，称环阳公司施工进度不能满足二级进度计划需要，施工进度严重滞后，导致进度考核不合格。2015年9月3日，二四公司发出工作联系单，称环阳公司与四川锐龙钢结构有限公司承接的01子项室外钢边框及屈曲约束支撑施工已严重滞后。工期延误后劳动力严重不足，要求组织劳动力合理安排施工确保工期。二四公司认为，2013年12月7日双方签订的合同涉及的子项为45号泥沙库、44号高放固定废物库，合同工期为20日历天，违约金为5000元每天，最早开工时间为2013年12月1日，最晚完工时间为2014年12月31日，工期延误374天，工期延误违约金为1875000元；2014年3月28日双方签订的合同涉及14个子项，合同工期为300日历天，违约金为2000元每天，最早开工时间为2014年2月25日，最晚完工时间为2015年10月1日，工期延误283天，工期延误违约金566000元，故二四公司反诉要求环阳公司支付违约金244.1万元。 一审法院认为，环阳公司与二四公司分别于2013年12月7日、2014年3月28日签订的两份合同虽名为劳务分包合同，但合同内容为二四公司从环保公司总包的案涉《核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固抗震合同》中33个子项的其中16个子项，这16个子项的承包方式为除甲供材以外的建设方发包的工程施工。同时，从环阳公司完成的工作内容看，除甲供材和碳纤维加固和屈曲支撑外，其余内容均为环阳公司完成。二被告结算的这16个子项的工程造价达6000余万元，除碳纤维加固和屈曲支撑外，二四公司提供的甲供材不到120万元，可以看出加固工程所需材料大量为环阳公司自行购买，且总承包的这16个子项的合同内容主要由环阳公司完成，因此，环阳公司与二四公司签订的合同性质应为建设工程合同中的建设工程分包合同。由于环保公司在其与二四公司签订的合同中明确禁止分包，二四公司分包时也未征得建设单位的同意，故环阳公司与二四公司签订的两份建设工程分包合同均为无效合同。 因环阳公司与二四公司签订的合同总价既非来源于清单报价，也不是基于固定单价，双方均不能对此作出合理的解释，其产生的基础不明确，不能依据双方约定的合同总价作为结算价，应立足于二四公司与建设方即环保公司结算价来计算本案工程价款。考虑到二四公司作为建设方认可的承包人，对工程施工的组织、协调、配合起有不可或缺的作用，同时，也要考虑到工程施工除劳务外，大量材料为环阳公司购买等，酌定以二四公司与甲方的结算价在扣除甲供材和专业分包外价款的10%归二四公司，其余归环阳公司。因进度拨款时的单价或计算方式计价双方没有约定，在不能提供双方共同认可的单价或计价方式时，二四公司请求鉴定缺乏基础依据，故一审法院对其鉴定申请不予准许。关于应扣减的碳纤维加固和屈曲支撑金额的确认，二四公司提供了其与案外人签订的合同和支付的价款。在二四公司拒不提供这两项专业分包有变更的相关材料的情况下，虽实际付款金额小于合同金额，但考虑到本案实际，对环阳公司要求按二四公司实际已付款金额计算的请求不予支持，以合同价即761万元（570万元+191万元）确认其应付金额。环阳公司承包的这16个子项总价为60139125.80元，扣除二四公司的甲供材1189464.31元和专业分包的碳纤维加固和屈曲支撑761万元外的51339661.50元，以90%计算后为46205695.40元，该款应为二四公司向环阳公司支付的工程款。 关于二四公司尚欠工程款。需要扣减：1.已付（转账）1275万元。2.税金494785.85元（环阳公司认可）。3.租赁费785134.70元（二四公司提供的金额为847935.87元，扣减不属于环阳公司施工范围且无环阳公司签字的55461.87元及无环阳公司签字的6560.50元和7927.25元外）。4.质保金2310284.80元（46205695.40元×5%）。由于工程系2017年8月25日验收合格，尚在质保期内，故相应的质保金应从起诉主张时的工程款中扣除，待质保期满后另行主张。对二四公司提出应扣减环阳公司在施工过程中因违反安全隐患、不及时组织施工等被处罚的罚款56800元，因其没有提交送达环阳公司工作人员签收的依据，是否存在这些问题以及问题的程度是否达到约定的处罚标准不明，环阳公司又不承认，故对被告的这一扣减请求，不予支持。扣减上述三笔后，二四公司还应向环阳公司支付29865490元（46205695.40元-12750000元-494785.85元-785134.70元-2310284.80元），该金额包括一审法院已先予执行的300万元。 根据合同相对性原则，环阳公司是与二四公司签订的合同，相关权利的行使和义务的履行均不涉及环保公司，且环保公司已经按合同约定的支付进度将工程款支付给二四公司，不存在欠付问题，故环阳公司的该项请求缺乏事实依据和法律依据，环保公司不应当在欠付二四公司工程款范围内承担支付责任。 工期延误的事实客观存在，但与二四公司不及时提供图纸、施工用材料大量为环阳公司购买而二四公司未及时拨付相应资金有关，故对合同约定期限内迟延支付工程款和迟延交工的损失赔偿均不予支持。案涉工程已于2017年8月25日交付使用，二被告之间已于2018年7月4日办理竣工结算，环阳公司与二四公司的结算本应在此之前，但由于二四公司未及时提供竣工图，造成结算不能办理的责任在二四公司一方，根据双方关于审计完成后一月内支付至本工程劳务结算总价的95%的约定，二四公司应从合同约定的审计完成后一月内付款期满次日即2018年8月5日起向环阳公司支付利息至欠款付清之日。 综上，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。因二四公司违法分包，案涉两份合同无效，但涉案工程款经验收合格，二四公司应当支付工程款。二四公司反诉请求不成立，环保公司不承担本案所涉民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条之规定，判决如下：一、二四公司在该判决生效后一个月内向环阳公司支付工程款29865490元（包括先予执行的300万元）及利息（其中，29865490元从2018年8月5日起至2019年1月28日，之后以26865490元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算利息至付清之日）；二、驳回环阳公司的其他诉讼请求；三、驳回二四公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费367300元及保全费5000元共计372300元，由环阳公司负担111690元，二四公司负担260610元（在执行中一并支付给环阳公司）；反诉案件受理费26328元，由二四公司负担。 二审经审查查明，除认为环阳公司于2015年10月1日完成合同内的工作内容并退场，与环保公司就案涉工程审计结算的审定日期是2018年7月30日外，二四公司对一审判决查明的其他事实无异议。环阳公司、环保公司对一审判决查明的事实无异议。对一审判决查明的当事人无异议的事实本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。 二审中，环阳公司举示了如下新证据，第一组证据：2014年至2015年期间二四公司向环阳公司14次转账的银行存款明细表；第二组证据：维修通知函、办证申请、进厂审批表、维修施工现场图。用以证明二四公司向环阳公司转款用途均为工程款和分包款，环阳公司作为案涉工程实际施工人还承担后期维修质保项目，双方并非单纯的劳务分包关系。 针对环阳公司提交的证据二四公司的质证意见为：对环阳公司举示的转账明细表、维修通知函的真实性无异议，对于办证申请、进厂审批表等证据与其无关，无法核实其真实性。维修施工现场图中没有载明项目名称，不能证明环阳公司施工内容是案涉工程，并认为环阳公司完成的仅仅是劳务分包作业，承担因劳务施工漏水的维修和整改工作。 针对环阳公司提交的证据环保公司的质证意见为：对于环阳公司提交的银行活期存款明细账的真实性无法确认。对维修通知函、办证申请、进厂审批表的真实性无异议。维修施工现场图不能证明环阳公司对案涉工程施工。 二四公司提交了以下证据：第一组：1.快递单；2.说明；3.工作联系单；4.履约保证金退还申请；5.工作联系函；6.工作联系单；7.增加费用清单；8.收据；9.结算中心回单；10.图纸借阅；11.监理工程通知单；12.工作联系函。用以证明二四公司于一审中提交了证据证明专业分包施工过程中工程量及价款发生了变更，专业分包工程金额应据实结算，而不能按照合同暂定金额；环保公司知晓环阳公司在案涉项目中施工，故其将工程分包给环阳公司没有违反合同约定。第二组证据：1.《竣工结算审核报告》；2.单项工程结算汇总表；3.承包人提供主要材料和工程设备一览表。用以证明案涉项目中业主审核的专业分包金额为24508698.17元；甲供材金额为4829699.61元；规费为16子项中环阳公司施工部分为972219.72元，安全文明施工费为10628.1.77元。 针对二四公司提交的证据环阳公司的质证意见为：对二四公司提交的第一组证据的真实性、合法性和关联性不予认可，认为碳纤维加固和屈曲支撑专项分包内容是其承包施工子项中的两个工序，而非独立存在的两个工程。二四公司主张专业分包总共是两千多万，一审法院扣除环阳公司分包项目中的专业分包费用七百余万是正确的。虽然根据监理的通知可以推定环保公司知晓环阳公司在案涉项目中施工，但根据总承包合同专用条款4.3.2（1）项，二四公司要对工程进行专业分包，必须要经过发包方和监理单位审批。对于《竣工结算审核报告》的真实性无异议，通过竣工结算汇总表及一审查明的事实，环阳公司完成了案涉工程两个批次16个子项的独立承包施工，一审法院根据依职权调取的《竣工结算审核报告》载明的施工子项及对应审计金额，计算案涉项目环阳公司施工部分的工程造价，符合法律规定。案涉16个子项，通过二四公司书面确认系环阳公司独立施工，因此要求在审计中扣减安全文明施工费和规费没有合同依据和法律依据。二四公司提交的两组证据不属于新证据。 针对二四公司提交的证据环保公司的质证意见为：对《竣工结算审核报告》的真实性、合法性和关联性予以认可，对其余证据的真实性和合法性不发表意见。 本院认证意见为：环阳公司提交的第一组、第二组证据具有真实性，可结合本案其他证据综合认定。因环阳公司对二四公司提交的第一组证据的真实性有异议，该组证据不能达到二四公司的证明目的，对该组证据不予采信。二四公司提交的第二组证据具有真实性，一审法院已经调取并采信该竣工结算报告中与案涉工程相关的部分数据。 二审中，二四公司和环阳公司主要争议以下两个问题：1.《竣工结算审核报告》01子项-101反应堆厂房和07子项-01后处理厂房的《分部分项工程量清单及计价表》里列明的碳纤维加固和屈曲约束支撑的金额是否包括安装钢板网、水泥砂浆找平、安装屈曲约束钢边框、预埋铁件等辅助工序的价款。2.在结算审核时是否根据二四公司与四川众拓建筑劳务有限公司、四川锐龙钢结构工程有限公司合同及上述两个公司的实际完工工程量对碳纤维加固及屈曲约束支撑两个专业分包工程量进行了区分。就上述问题，四川省名扬建设工程管理有限公司回复如下：《竣工结算审核报告》01子项-101反应堆厂房和07子项-01后处理厂房的《分部分项工程量清单及计价表》里列明的碳纤维加固和屈曲约束支撑的金额不包括安装钢板网、水泥砂浆找平、安装屈曲约束钢边框、预埋铁件等辅助工序的价款。碳纤维加固与屈曲约束支撑两项工作工作量在结算审核中已单独列项并计取费用，按各自内容单独列项，未按分包单位区分。我公司由分包人（环保公司）委托针对承包人（二四公司）进行结算审计，未对四川众拓建筑劳务有限公司、四川锐龙钢结构工程有限公司在本工程具体施工内容及具体施工的工程量进行审计。 本院认为，根据当事人的诉辩观点及对一审判决查明事实的意见，本案二审争议焦点为：1.二四公司与环阳公司签订的《劳务分包合同》的性质与效力；2.案涉工程造价结算依据；3.环阳公司应否支付二四公司28%的让利和管理费；4.环阳公司是否工期逾期，应否承担工期逾期的违约责任；5.一审法院对二四公司工程造价鉴定申请不予准许、采取先予执行措施是否违反程序。 本院认为，虽然二四公司与环阳公司签订的案涉两份合同名为劳务分包合同，但是该两份合同约定的施工内容为二四公司与环保公司签订的《核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固抗震合同》中33个子项的其中16个子项，承包方式为除甲供材料以外的建设方发包的工程施工，故环阳公司实际完成除甲供材料、碳纤维加固和屈曲支撑外的施工内容，并非仅仅工程中的劳务部分。原审判决认定合同性质为建设工程分包合同，并无不当。二四公司未经环保公司同意将工程分包给环阳公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条关于违法分包签订建设工程施工合同的行为无效之规定，原审判决认定案涉二四公司与环阳公司签订的两份合同为无效合同，并无不当。 关于案涉工程造价结算依据问题，二四公司与环阳公司签订的合同总价既非来源于清单报价，也不是基于固定单价计算而来，双方均不能对此合同总价如何计算得来没有作出合理的解释，双方约定的工程造价计价依据和标准不明确。原审判决以发包方就案涉工程的造价结算金额扣减二四公司分包给案外人的工程款项后，认定环阳公司完成的工程价款，并无不当。二四公司要求按支付工程进度款时环阳公司提供的单价据实结算工程价款，而环阳公司认为拨付进度款是基于对方的要求，相关单价或计价方式不能作为结算时的依据。对此，本院认为，因双方并未约定按支付工程进度款时的单价结算工程价款，一审法院对二四公司请求按此单价进行工程造价鉴定的申请不予准许，并无不当。 鉴于二四公司作为总承包人对案涉工程施工进行了组织、管理和协调，并购买了部分甲供材料，一审法院酌定以二四公司与环保公司的结算价在扣除甲供材和专业分包外价款的10%归二四公司，符合本案实际情况，并无明显不当。二四公司提供了其与案外人签订的碳纤维加固和屈曲支撑合同和已支付的价款，在二四公司拒不提供这两项专业分包有变更的相关材料的情况下，因二四公司向案外人实际付款金额小于合同金额，经催告未提供与案外人结算工程款的依据，原审判决以合同价即761万元（570万元+191万元）确认其应扣除的碳纤维加固和屈曲支撑工程价款，并无不当。 根据本案已经查明的事实，案涉工程工期延误的事实客观存在，但造成工期延误的原因较多，比如二四公司提供图纸不及时、二四公司未及时拨付相应资金，因二四公司未举证证明工期延误系环阳公司单方原因造成，也不能证明双方造成工期延误的原因力大小和应承担责任的比例。在双方均未能完成举证责任的情况下，原审判决对环阳公司请求二四公司支付迟延支付工程款的违约金，以及二四公司请求环阳公司赔偿迟延完工的损失均不予支持，并无不当。 因二四公司尚欠环阳公司工程款，导致环阳公司拖欠民工工资，一审法院裁定先予执行300万元用于支付民工工资，符合法律规定，并无不当。 综上，二四公司、环阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63910元，由四川环阳建筑有限公司负担。二审案件受理费204082元，由中国核工业二四建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 惠 审判员 徐 红 审判员 刘长江 二〇二〇年六月十日 书记员 周鑫隆