福建省南靖县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0627民初2178号 原告:吴天江，男，1946年1月27日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：王振华，福建宣法律师事务所律师。 被告：福建漳龙建投集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌路8号华联商厦办公楼第九层，统一社会信用代码：91350600735692976G。 法定代表人：胡镇发，董事长。 委托诉讼代理人：江东，福建远大联盟（漳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔传浩，福建远大联盟（漳州）律师事务所律师。 被告：王立东，男，1974年8月23日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。 被告：王佳声，男，1989年11月29日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。 被告：柯南山，男,1970年2月5日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。 被告王立东、王佳声、柯南山的委托诉讼代理人：黄光荣，福建兴南律师事务所律师。 被告：厦门传泰建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市海沧区坪埕北路19号410室。统一社会信用代码：91350212051150834R。 法定代表人：赵令伟，执行董事。 委托诉讼代理人：杨基壬，福建平齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢江宇，福建平齐律师事务所律师。 原告吴天江与被告福建漳龙建投集团有限公司（以下简称漳龙建投公司）、王立东、王佳声提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月13日立案，依法适用普通程序，根据吴天江的申请，本院依职权追加柯南山、厦门传泰建筑劳务有限公司（以下简称传泰公司）作为本案的被告参加诉讼，公开开庭进行审理。原告吴天江及其委托诉讼代理人王振华、被告漳龙建投公司的委托代理人江东、被告王立东、王佳声、柯南山的委托诉讼代理人黄光荣、被告传泰公司的委托诉讼代理人杨基壬到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 吴天江向本院提出诉讼请求：请求判令漳龙建投公司、王立东、王佳声、柯南山、传泰公司共同赔偿吴天江医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费等各项损失265163.6元。事实与理由：2016年8月10日吴天江受漳龙建投公司、王立东、王佳声雇请在晟水名都任门卫职务，月工资2300元，2016年8月10日至2018年2月12日的工资由王立东发放，2018年2月12日至2018年8月30日的工资由王佳声发放。2018年6月9日凌晨吴天江在漳龙建投公司承建的南靖晟水名都工地巡逻，回工棚时不慎摔倒受伤。吴天江的伤情经漳州175医院诊断为左股骨颈骨折等。吴天江因本次事故造成的各项损失为：医疗费39946元，营养费3994元，住院伙食补助费160元，住院护理费1672元，出院后护理费12540元，误工费75658元，残疾赔偿金67393.6元，精神损害抚慰金16000元，交通费200元，鉴定费2600元，后续治疗费45000元，以上损失为265163.6元。吴天江认为，其受漳龙建投公司、王立东、王佳声、柯南山、传泰公司雇请在晟水名都任门卫职务，在履行职务过程中受伤，所受的损失应由五被告赔偿。为维护吴天江的合法权益向贵院起诉，请求支持吴天江的诉讼请求。 漳龙建投公司辩称：1、漳龙建投公司作为本案被告的主体资格不适格，吴天江诉请漳龙建投公司赔偿损失，没有事实和法律依据。首先，漳龙建投公司已经将承建的晟水名都项目的劳务作业全部分包给传泰公司，并就劳务分包事宜签订《劳务分包合同》。根据合同约定，传泰公司对劳动者在施工过程中因个人原因导致的安全事故应负相应的赔偿责任及法律责任。漳龙建投公司与吴天江之间没有建立任何劳务关系，吴天江要求漳龙建投公司承担赔偿责任，没有事实依据。其次，根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第十条规定：要准确理解适用侵权责任法第三十五条的规定，只有在两个自然人之间形成的劳务关系，才适用该条关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体认定问题。对于个人与提供劳务的一方所在单位，其他组织之间签订承揽合同，在履行合同期间提供劳动一方因劳务造成他人损害或者自己受到损害的，接受劳务一方不承担责任，但是接受劳务一方在选任、指示等方面存在过失的，应当承担相应的责任。故，提供劳务者受害责任主体仅限于自然人之间。因此，吴天江要求漳龙建投公司承担赔偿责任，没有法律依据。2、退一步讲，即使漳龙建投公司应当承担赔偿责任，证据不足，且吴天江诉求的损失亦远超过其实际损失。（1）吴天江主张其因劳务造成自身受伤，缺乏证据证明。（2）吴天江诉请的部分损失，没有事实和法律依据，以致其诉求损失高于实际损失。①医疗费。大部分已经医保途径报销，该部分应当予以扣除。②护理费和出院后护理费。吴天江没有就护理人员及护理人员的收入进行举证，应当承担举证不能的法律后果。③误工费。吴天江早在2016年已在工地工作，月工资为2300元。因此，吴天江属于有固定收入的受害人，按照其工资标准，日工资为76.67元／天，其主张误工费209元／天，显然高于其实际损失。④残疾赔偿金。吴天江诉状载明的户籍地为金山××村，属于农村居民，故应按照17821元／年计算残疾赔偿金，而非按照42121元／年计算。⑤精神损害抚慰金要求明显过高。⑥后续治疗费，没有事实和法律依据。3、本案关于司法鉴定机构的委托程序存在瑕疵，建议法院依法重新鉴定。综上，吴天江的诉讼请求依法应予驳回，请求依法驳回吴天江针对漳龙建投公司的全部诉讼请求。 王立东辩称，传泰公司承担晟水名都一期工程劳务工程的施工人为柯南山，王立东系柯南山的雇员，任工程师，在其任职期间，曾代柯南山发放工人工资。吴天江受伤时王立东已离职，其对吴天江受伤应不承担任何责任。 王佳声辩称，王佳声系柯南山的雇员，王立东离职后，王佳声为柯南山代发零星工资，代发工资系职务行为，王佳声不是吴天江的雇主（即不是吴天江劳务的接受者)，依法应不承担赔偿责任。 柯南山辩称，1、吴天江的诉讼请求部分不合理，具体如下：（1）医疗费应扣除医保基金支付26181.09元、吴天江实际支付医疗费为13764.91元。（2）营养费3994元，未有医嘱加强营养，依法应不予支持。（3）护理费要求过高，应按福建省农、林、牧、渔业职工平均工资标准执行。（4）误工费，吴天江系73周岁老人，于2018年6月9日受伤，已发放月工资至2018年8月，2018年9月双方不存在劳务关系，应不支付工资。假设应支付误工费应按月2300元计算。（5）残疾赔偿金：发生事故时，吴天江系农村居民，已73周岁另3个月，即73.25周岁，应计算24058.33元[17821×（20-13.25)×20%]。（6）精神损害抚慰金16000元过高，应计算8000元。（7）后续治疗费：根据《人身损害赔偿司法解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他的后续治疗费，赔偿权利人待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的的医疗费一并予以赔偿。”本案司法鉴定意见：“吴天江日后若需行左髋关节置换术后的人工关节翻修术，后续手术医疗费用经评定为人民币45000元。”司法鉴定意见是日后若需要进行翻修术，吴天江现近74周岁了，不是必然进行翻修术。其主张后续医疗费45000元未发生，不必然发生。本案应不予支持。吴天江如果确实进行翻修术，可待发生后另行起诉。2、本案主要过错在于吴天江，吴天江应自行承担主要责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自已受害的，根据双方的过错承担相应的责任。”吴天江的起诉状自认在晟水名都任门卫职务，未有巡逻工地的职责，吴天江自称凌晨工地巡逻没有事实依据。据事发时吴天江自已陈述，其系去方便后不慎摔倒，吴天江是在门卫值班室门前水泥堤平地上摔倒受伤（吴天江起诉状自认不慎摔倒），其主要责任在于吴天江自己，作为雇主柯南山承担是选任过失的责任，依法应承担10%的责任。据上，本案吴天江的赔偿数额应扣除上述不合理部分后，由柯南山承担10%的赔偿责任。 传泰公司辩称，1、传泰公司并非接受吴天江劳务的当事人，被告王立东、王佳声临时雇请年迈的吴天江提供劳务，传泰公司并不知情。不应当承担赔偿责任。2、吴天江在何时何地摔倒受伤，因何摔倒受伤陈述不清，难于认定为受雇履行劳务致伤。3、即使认定为提供劳务期间受伤，吴天江主张的损失数额也明显偏高。医疗费仅支付13765元，多计26181元：营养费按住院医疗费39502元的5%计算，应为1975.1元，多计2018.9元；住院伙食补助费160元；住院期间护理费应按159元/日计，为1272元，多计400元；出院后护理费9540元，多计3000元；吴天江已达退休年龄，不能再计算误工费，多计75658元；残疾赔偿金应按农村标准17821元/年，计6.42年，为22882元，多计445118元，精神抚慰金应按5000元计算，多计11000元；交通费200元；鉴定费2600元；后续治疗费为45000元。据此，总损失数额应确定为102394元。4、关于本案当事人对上述损害赔偿数额的承担比例。提供劳务者受害责任纠纷应根据双方过错程度确定赔偿份额，本案中，吴天江未受外力摔倒轻微受伤完全是由于其不慎以及骨质疏松造成的，而接受劳务者一方的过错仅在于选任过失，其承担的比例不应超过15%。据此，并根据双方过错程度由接受劳务者王立东承担15%，即15359.1元。综上，请求驳回吴天江对传泰公司的诉讼请求，其他部分依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：漳龙建投公司将其承建的晟水名都一期工程（II标段）B1~B3#、B5~B13#、D1~D3#及地下室，七层花样洋房Y1~Y3#，Y5~Y6#，豪华独幢洋房H1~H2#、西区地下室、西区沿街店面工程的劳务作业分包给传泰公司。柯南山借用传泰公司的资质实际承包上述工程。施工单位（甲方）漳龙建投公司、劳务公司（乙方）传泰公司、担保方（丙方）三方签订了《劳务分包合同》。其中合同第七条第三款约定:“乙方应做好与劳动者签订劳动合同、交纳保险等义务，对劳动者在施工过程中因个人原因导致的安全事故应负相应的赔偿责任及法律责任”。 柯南山先后雇佣王佳声、王立东为施工员，2017年8月10日，王立东雇请吴天江从事门卫职位，月工资2300元，由王立东代发工资。2018年2月22日王立东离职，由王佳声接替工作，由王佳声代发吴天江工资。 2018年6月9日1时许，吴天江在值班室门口摔倒受伤。2018年6月10日，吴天江到南靖县医院治疗，2018年6月14日，吴天江因“外伤致左髋疼痛，活动障碍6天”到中国人民解放军第一七五医院住院治疗，至2018年6月22日出院治疗。出院时医嘱：1.出院后2周内保持切口干燥；2.出院后2个月可扶步行器在患肢部分负重情况下由家属陪护下地练习行走，防止摔伤，避免患肢内收（已示教），避免低蹲、盘腿，避免重体力劳动，术后3个月可逐渐去除步行器患肢负重行走；3.术后3个月内避免侧卧，半年内避免患肢内收、外旋，且患髋避免受外力撞击及过度负重、剧烈活动；4.坚持行双下肢股四头肌静力性收缩功能锻炼（已示教）；5.术后3个月来院复查了解关节功能；6.日后避免长时间行走及站立；7.出院后若有不适需及时来我院就诊避免出现严重后果。 2019年3月5日，南靖县劳动人事争议仲裁委员会受理了吴天江与漳州晟达置业有限公司劳动争议一案，2019年3月8日，南靖县劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳人仲案字【2019】第16号《不予受理通知书》，认为，按照国发【1978】104号的规定，男性职工年满60周岁的应该退休，吴天江出生于1946年1月27日，属于超过法定退休年龄的劳动者。根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》等有关规定，吴天江与用人单位形成雇佣关系，双方因雇佣关系而产生的争议不属于劳动仲裁受理范围，因此南靖县劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理。 在本案审理过程中，根据吴天江的申请，本院依法委托福建寻真司法鉴定所对吴天江的伤残等级、出院后护理期及后续治疗费用进行鉴定。2019年8月29日，福建寻真司法鉴定所出具寻真司法鉴定所【2019】临鉴字第565号《鉴定意见书》，鉴定意见：“1.吴天江伤残等级评定为九级伤残；2.吴天江出院后护理期评定为120天；3.吴天江日后若需行左髋关节置换术后的人工关节翻修术，后续手术医疗费用经评定为人民币四万五千元整（45000元）”。 认定以上事实有吴天江提交的南靖县农村信用合作联社山城信用社《存款明细账》、《不予受理通知书》、证明、门诊收费票据、住院收费票据、费用清单、门诊病历、诊断证明书、出院记录、《鉴定意见书》、《调查笔录》、《劳务分包合同》及当事人的当庭陈述等证据为证。 本案争议焦点一、本案五被告应否承担责任及如何承担责任的问题？二、吴天江的诉讼请求是否合理的问题？ 一、关于本案五被告应否承担责任及如何承担责任的问题？ 漳龙建投公司认为：漳龙建投公司作为本案被告的主体资格不适格，漳龙建投公司已经将承建的晟水名都项目的劳务作业全部分包给案外人传泰公司，并就劳务分包事宜签订《劳务分包合同》。根据该合同第七条第三款约定，传泰公司对劳动者在施工过程中因个人原因导致的安全事故应负相应的赔偿责任及法律责任。因此，漳龙建投公司与吴天江之间没有建立任何劳务关系，吴天江要求漳龙建投公司承担赔偿责任，没有事实依据及法律依据。 王立东认为，传泰公司承担晟水名都一期工程劳务工程的施工人为柯南山，王立东系柯南山的雇员，吴天江受伤时王立东已离职，故其对吴天江受伤应不承担任何责任。 王佳声认为，王佳声系柯南山的雇员，王立东离职后，其接替王立东代发零星工资的工作，系职务行为，王佳声不是吴天江的雇主，依法应不承担赔偿责任。 柯南山认为，本案主要过错在于吴天江，吴天江应自行承担主要责任。吴天江在晟水名都任门卫职务，未有巡逻工地的职责，吴天江自称凌晨工地巡逻没有事实依据。据事发时吴天江自已陈述，系去方便后不慎摔倒，吴天江是在门卫值班室门前水泥堤平地上摔倒受伤（吴天江起诉状自认不慎摔倒），其主要责任在于吴天江自己，作为雇主柯南山承担是选任过失的责任，依法应承担10%的责任。 传泰公司认为，传泰公司并非接受吴天江劳务的当事人，王立东、王佳声临时雇请年迈的吴天江提供劳务，传泰公司并不知情。不应当承担赔偿责任。吴天江在何时何地摔倒受伤，因何摔倒受伤陈述不清，难以认定为受雇履行劳务致伤。提供劳务者受害责任纠纷应根据双方过错程度确定赔偿份额，本案中，吴天江未受外力摔倒轻微受伤完全是由于其不慎以及骨质疏松造成的，而接受劳务者一方的过错仅在于选任过失，其承担的比例不应超过15%。 本院认为，漳龙建投公司将其承建的晟水名都一期工程（II标段）B1~B3#、B5~B13#、D1~D3#及地下室，七层花样洋房Y1~Y3#，Y5~Y6#，豪华独幢洋房H1~H2#、西区地下室、西区沿街店面工程的劳务作业分包给传泰公司。柯南山借用传泰公司的资质实际承包上述工程。柯南山雇佣王佳声、王立东为其施工员，王立东雇请吴天江从事门卫职位，2018年6月9日1时许，吴天江在值班室门口摔倒受伤，上述事实可从原、被告双方在庭审笔录中的陈述，吴天江提供的《2018年春节工地值班表》、南靖县农村信用合作联社山城信用社《存款明细账》、工地图片、南靖县人力资源和社会保障局《职工伤情证明》、吴丽莲的《调查笔录》等证据为证。吴天江为柯南山提供劳务，柯南山支付相应的报酬，符合可认定双方之间存在雇佣关系。吴天江主张其系巡逻后回到值班室门口时突然摔倒在地受伤，柯南山则认为吴天江仅担任门卫职务，未有巡逻工地的职责。因柯南山未能就门卫职责进行举证，且不能简单地以受伤地点在值班室门口就认为吴天江并非在履行职务。根据吴天江受伤的时间、地点，本院认定吴天江系从事劳务过程中受伤，柯南山作为雇主，应对吴天江损伤承担无过错责任，承担全部责任。柯南山认为应由吴天江自己承担主要责任，柯南山仅承担选任过失责任，承担10%的责任的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。传泰公司和柯南山之间是挂靠关系,柯南山借用传泰公司的资质实际承包了晟水名都的工程，该行为违反了法律的强制性规定,故传泰公司应对柯南山应负责任承担连带责任。王立东、王佳声系柯南山雇员，对吴天江受伤无须承担责任。漳龙建投集团将工程发包给传泰公司，并在双方签订的《劳务分包合同》第七条第三款中约定：“乙方（传泰公司）应做好与劳动者签订劳动合同、交纳保险等相关义务；对劳动者在施工过程中因个人原因导致的安全事故应负相应的赔偿责任及法律责任”，漳龙建投公司并非吴天江雇主，故对吴天江的损失无须承担赔偿责任。 关于争议焦点二：吴天江的诉讼请求是否合理的问题？ （1）医疗费，吴天江请求医疗费39946元，漳龙建投公司、柯南山、传泰公司均认为应扣除医保基金支付26181.09元。本院认为，吴天江请求医疗费39946元,已由医保基金支付,27678.24元，该部分直接损失已经得到赔付,不属于人身损害的赔偿范围,应予以扣除,故本院确定医疗费为12267.76元。 （2）营养费。吴天江请求营养费3994元，柯南山认为未有加强营养的医嘱，故该项请求不应予以支持；传泰公司认为应以医疗费39502元的5%计算营养费，计1975元。本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因吴天江未能举证医疗机构加强营养的意见，故该项请求本院不予采纳。 （3）住院伙食补助费。吴天江请求住院伙食补助费160元（8天×20元/天），该项请求合理，本院予以支持。 （4）护理费。吴天江请求护理费14212元【住院护理费1672元（8天×209元/天）+出院后护理费12540元（120天×209元/天×50%）】。漳龙建投公司、柯南山、传泰公司认为吴天江请求护理费标准过高。本院认为，受害人无法证明护理人员所从事行业，比照无固定收入人员的误工费标准计算，又根据福建寻真司法鉴定所鉴定，吴天江护理期评定为120天，故本院确定护理费为11492元【住院护理费1352元（8天×169元/天）+出院后护理费10140元（120天×169元/天×50%）】。 （5）误工费。吴天江请求误工费75658元（209元/天×362，柯南山停发工资起即2018年9月1日起至定残前一日）。漳龙建投公司、柯南山认为误工费应以2300元/月计算，传泰公司认为吴天江已达退休年龄，不能再计算误工费。本院认为，吴天江受雇柯南山，月工资为2300元，误工费以76元/天（2300元/月÷30天）计；柯南山给吴天江发放工资至2019年8月份，又经福建寻真司法鉴定所鉴定，吴天江的伤残等级为九级，故误工费可从2018年9月1日起算至定残前一天。故本院确认误工费为27512元（76元/天×362天）。 （6）残疾赔偿金。吴天江请求残疾赔偿金67393.6元（42121元/年×8年×20%）。漳龙建投公司、柯南山、传泰公司认为应按农村标准计算残疾赔偿金。本院认为，吴天江系农村居民，其主张残疾赔偿金适用城镇标准，其提交的证明能够证明事故发生前吴天江已在城镇地区连续居住满一年,且收入来源于城镇，结合鉴定意见：“吴天江伤残等级评定为九级伤残”，吴天江的该项请求本院予以确认。 （7）精神损害抚慰金。吴天江请求精神损害抚慰金16000元，漳龙建投公司、柯南山、传泰公司认为该项请求偏高。因本事故造成吴天江九级伤残，本院确定该项损失为15000元。 （8）交通费。吴天江请求交通费200元，该项请求合理，本院予以支持。 （9）后续治疗费。吴天江请求后续治疗费45000元。漳龙建投公司、柯南山认为该项请求应待实际发生后请求。本院认为，因出院医嘱未见需要进行左髋关节置换后的人工关节翻修术的意见，该项损失可待实际发生后，另案主张。 以上（1）—（9）项共计134025.36元。 另吴天江因本案鉴定支出鉴定费2600元。 综上所述，本院认为,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。……”。吴天江的经济损失经本院审理确认为134025.36元。吴天江受柯南山雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应承担的赔偿责任,系无过错责任,故柯南山作为雇主应承担全部责任。传泰公司和柯南山之间是挂靠关系,柯南山借用传泰公司的资质实际承包了晟水名都的工程，该行为违反了法律的强制性规定,故传泰公司应对柯南山应负责任承担连带责任。王立东、王佳声系柯南山雇员，对吴天江受伤无须承担责任。漳龙建投公司并非吴天江雇主，故对吴天江的损失无须承担赔偿责任。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、柯南山应于本判决生效后十日内赔偿吴天江医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计134025.36元。 二、厦门传泰建筑劳务有限公司对本判决第一项负连带赔偿责任。 三、驳回吴天江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5277元，由吴天江负担2610元，由柯南山负担2667元，厦门传泰建筑劳务有限公司对2667负连带缴付义务；鉴定费2600元，由柯南山负担3615元，厦门传泰建筑劳务有限公司负连带缴付义务。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  吴雪云 人民陪审员  陈精健 人民陪审员  王海燕 二〇二〇年六月十四日 法院助理沈泽鸿 书记员黄漳莉 【执行申请提示条款】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。