广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3507号上诉人（原审被告）：杨梅芳，女，1979年8月3日出生，汉族，住广东省龙川县。委托诉讼代理人：郑昭荣，广东瀛凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄雪群，女，1975年4月14日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：梁伟林，广东中元（中山）律师事务所律师。原审被告：黄伟雄，男，1979年8月25日出生，汉族，住广东省龙川县。上诉人杨梅芳因与被上诉人黄雪群及原审被告黄伟雄民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初20699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年6月24日，本院作出（2019）粤20民终3507号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2020年5月29日，本案恢复审理，现已审理终结。杨梅芳上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判驳回黄雪群对其的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审程序违法，未合法传唤其到庭参加诉讼。一审法院未将传票及黄雪群起诉的诉讼材料送达给其，导致其未能行使诉讼权利。黄雪群向一审法院提供的其联系电话是黄伟雄的电话，这是导致一审法院邮寄的诉讼材料未能直接送达给其的原因，这些材料全部被黄伟雄截取。因黄伟雄赌博甚至多方举债，其与黄伟雄订立协议书，黄伟雄承诺改变赌博恶习，但对其隐瞒了向黄雪群借款及擅自办理抵押登记一事。由于黄伟雄恶习不改，其与黄伟雄于2018年12月29日办理了离婚手续，但黄伟雄在离婚时继续对其隐瞒上述事实。由于诉讼材料未送达给其，一审法院未核实真实情况便缺席判决，属于程序违法；二、黄雪群所提供的抵押借款协议上，“杨梅芳”的签字捺印均不是其本人的签字捺印，其对此并不知情，也未授权黄伟雄签字，所以抵押借款协议对其不发生效力；三、黄雪群与黄伟雄共同向登记机关提交用于办理抵押登记的抵押借款协议上，“杨梅芳”的签字捺印均不是其本人的签字捺印，在登记机关办理抵押登记时自称杨梅芳的人并不是其本人；四、黄伟雄向黄雪群所借的款项属于个人债务，不是夫妻共同债务。黄伟雄赌博且多方举债，甚至利用信用卡透支和多方网贷，所有的借贷均未用于家庭生活，包括向黄雪群的借款均属于黄伟雄的个人债务。其就职于珠海三美电机有限公司，每月薪酬有七八千元，其与黄伟雄有两个子女，家庭所有开支均由其承担，房屋的银行按揭也是其个人在还；五、黄雪群在订立抵押借款协议及办理抵押登记过程中存在过错。在其未到场的情况下，黄雪群依然与假冒的杨梅芳订立抵押借款协议并办理抵押登记，未尽到谨慎注意义务，当然也存在黄雪群明知假冒而故意为之的可能；六、其在提起上诉的同时，向一审法院提起了行政诉讼，请求一审法院撤销涉案的抵押登记。经一审法院委托第三方鉴定，黄雪群与黄伟雄共同向登记机关提交的抵押登记材料中“杨梅芳”的签字和捺印全部是伪造的，不是其本人的签字和捺印，黄雪群也在该案的庭审中确认一起办理抵押登记的杨梅芳不是其本人，这说明黄雪群起诉所提交的借款合同及抵押登记材料均不是其本人所签，对其不产生合同效力。另外，登记机关也在2020年5月13日自行纠错并注销了涉案的抵押登记。被上诉人黄雪群辩称，一、一审法院依法向杨梅芳的身份证地址寄送诉讼文书及开庭传票，该送达行为符合法律规定，至于是否杨梅芳本人签收，请二审法院依法查明并作出认定；二、关于签订抵押借款协议及办理抵押登记手续不是杨梅芳本人一事，其也是在收到本案上诉材料后才知道，且是在登记机关通知其去接受询问过程中，经过视频、照片核对才进一步知道上述情况，其对签订抵押借款协议及办理抵押登记不存在过错。因为签订协议及办理登记过程中，黄伟雄及冒签的女子均指认或自认是杨梅芳，且该名女子持有杨梅芳本人的真实身份证，该身份证在办理抵押登记过程中经登记机关电子验证，因此其作为普通公民已经尽到注意义务，不存在任何过错；三、涉案的抵押房产属于黄伟雄与杨梅芳按份共有，黄伟雄占涉案房产20%的份额，黄伟雄有权就其本人享有的份额设定抵押，根据相关法律规定，按份共有人以其共有财产中的份额设定抵押的，抵押有效。因此，就算属于杨梅芳部分的抵押无效，黄伟雄本人20%份额的抵押仍然有效，其对该20%的份额享有优先受偿权；四、杨梅芳对被冒名签订协议及办理抵押登记存在过错，正因为杨梅芳没有妥善保管好自己的身份证，且杨梅芳在办理借款及抵押登记期间已经知道黄伟雄存在赌博行为并负债的情况下，仍然没有保管好自己的身份证，导致其被黄伟雄欺诈而遭受损失，杨梅芳应对黄伟雄不能偿还的债务承担补充清偿责任。原审被告黄伟雄未作陈述。被上诉人黄雪群向一审法院起诉请求：1.判决黄伟雄、杨梅芳立即向其偿还借款本金120000元及利息和违约金（利息计算方法：以本金120000元为基数，按照月利率2%计算，从2016年9月1日起计算至还清借款本息之日；违约金计算方法：以本金120000元为基数，按一年期商业银行同期贷款利率4.35%的四倍计算，从2016年9月1日起计算至还清借款本息之日）；2.黄伟雄、杨梅芳承担其因实现债权所产生的律师费16000元；3.判决其对黄伟雄、杨梅芳名下的抵押房产【房产证号：粤房地权证中府字第××号、粤房地权证中府字第××号，土地证号：中府国用（2013）第易33××××2号】处置所得价款在第一项及第二项债权范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年1月9日，黄雪群（甲方、贷款人、抵押权人）与黄伟雄、杨梅芳（乙方、借款人、抵押人）签订《抵押借款协议》一份，协议载有：借款金额为120000元；借款用途为用于生产经营；借款期限为13个月，自2015年1月9日起至2016年1月31日止，具体以实际放款时间为准；借款利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，乙方应于每月5日前支付；甲方于抵押物办理他项权证之日将上述借款金额全部交付给乙方，乙方应按协议的约定偿付款项；抵押房地产为乙方名下位于中山市坦洲镇××海××城××房，土地证号：中府国用（2013）第易33××××2号；乙方如违反合同约定，未能及时支付利息给甲方，甲方有权要求乙方提前清偿所有借款，并收取违约金（违约金按一年期商业银行同期同类贷款利率的四倍计算）；乙方未按时足额偿还借款本金及利息的，应当承担甲方为实现债权而发生的费用，包括但不限于催收费、诉讼费、律师费等相关费用；协议还约定了其他内容。黄雪群及黄伟雄、杨梅芳在落款处签名及捺印确认。同日，黄伟雄、杨梅芳向黄雪群出具《借款收据》一份，借据载有：借款人黄伟雄、杨梅芳今收到出借人黄雪群120000元；用于生产经营；借款期限自2015年1月9日起至2016年1月31日止；利息按人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；借款人在收据上签字是已确认全额收到上述款项。黄伟雄、杨梅芳在落款处签名及捺印确认。抵押借款协议签订当日，双方就黄伟雄、杨梅芳名下位于中山市坦洲镇××海××城××房【土地证号：中府国用（2013）第易33××××2号；房产证号：02××46/02××47】的房屋办理了抵押登记手续，他项权证号为：粤房地他项权证中府字第01××04号，债权数额为120000元。2015年1月10日、15日，黄雪群通过其名下中国工商银行账号向黄伟雄合共转账120000元。另查：黄雪群（甲方）为追索本案借款，与广东中元（中山）律师事务所（乙方）签订《民事案件委托代理合同》，合同约定：甲方与黄伟雄、杨梅芳民间借贷纠纷一案，委托乙方的律师参与诉讼，乙方接受甲方之委托，指派梁伟林律师和白玉实习律师在上述案件作为甲方一审诉讼代理人，律师服务费16000元；协议还约定了其他事项。后黄雪群向一审法院提交了编号为NO.7669711，面额为16000元的广东增值税普通发票，证明其已缴纳了律师费16000元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。黄伟雄、杨梅芳向黄雪群借款，双方之间形成民间借贷关系。黄雪群主张黄伟雄、杨梅芳向其借款120000元，提供了抵押借款协议原件并作了相应陈述，且保证证据和陈述的真实性，予以采信。黄伟雄、杨梅芳未按约定向黄雪群清偿借款本金，依法应承担向黄雪群归还借款的民事责任，故黄雪群要求黄伟雄、杨梅芳偿还借款120000元的诉请，合法有据，予以支持。黄伟雄、杨梅芳未能偿还借款，还应向黄雪群支付逾期付款利息及违约金。黄雪群主张逾期付款利息按月息2%从2016年9月1日计至清偿之日止，又主张违约金从2016年9月1日起按一年期商业银行同期同类贷款利率4.35%的四倍计至清偿之日止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，黄雪群主张的利息和违约金利率总计超过年利率24%，故酌情调整逾期付款利息及违约金按月息2%从未还息之日即2016年9月1日起计至清偿之日止。黄伟雄、杨梅芳提供的抵押物已办理抵押登记备案手续，当黄伟雄、杨梅芳不履行上述债务时，黄雪群有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在120000元债权数额范围内优先受偿。关于黄雪群请求的律师费损失，双方所签订的《抵押借款协议》中有明确约定，乙方未按时足额偿还借款本金及利息的，应承担甲方为实现债权而发生的费用，包括但不限于催收费、诉讼费、律师费等相关费用。黄雪群提供了该费用的增值税普通发票及《民事案件委托代理合同》，故予以支持。黄伟雄、杨梅芳经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利，不影响一审法院对本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、黄伟雄、杨梅芳于一审判决生效之日起七日内向黄雪群偿还借款120000元、律师费损失16000元，合共136000元，并支付逾期付款利息及违约金（逾期付款利息及违约金计算方式：以120000元为本金，按月息2%从2016年9月1日计至清偿之日止）；二、黄伟雄、杨梅芳逾期履行上述债务，黄雪群有权对黄伟雄、杨梅芳提供的抵押物即中山市坦洲镇××海××城××房【土地证号：中府国用（2013）第易33××××2号；房产证号：02××46/02××57；他项权证号：粤房地他项权证中府字第01××04号】折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在120000元债权数额范围内优先受偿本案债权；三、驳回黄雪群的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4867元，减半收取2434元（黄雪群已预交），由黄伟雄、杨梅芳负担（该款黄伟雄、杨梅芳应于一审判决生效之日起七日内向一审法院缴纳或迳付黄雪群）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨梅芳向本院提交了以下证据：1.上班证明，证明其2015年1月9日全天在珠海三美电机有限公司上班；2.抵押登记材料，证明2015年1月9日办理抵押登记手续的并不是其本人；3.房产证，证明涉案房产的登记情况；4.协议书，证明黄伟雄有赌博的恶习；5.离婚协议书及离婚证，证明其与黄伟雄已离婚，黄伟雄继续对其隐瞒借款抵押一事；6.社保记录，证明其就职于珠海三美电机有限公司；7.中国银行银行流水记录，证明其有固定的工资收入；8.还贷明细表及账户明细表，证明涉案房产的按揭贷款均由其支付；9.笔迹的司法鉴定意见书，证明涉案抵押登记材料中“杨梅芳”的签字并非其本人所签；10.指模的司法鉴定意见书，证明涉案抵押登记材料中“杨梅芳”的捺印并非其本人所捺；11.中山市不动产登记资料查询结果，证明中山市自然资源局于2020年5月13日自行纠错，注销了涉案抵押登记；12.行政裁定书，证明其因中山市自然资源局注销了涉案抵押登记而申请撤回（2019）粤2071行初525号案的起诉，一审法院准许其撤诉；13.询问笔录两份，证明黄雪群已确认办理涉案抵押登记的“杨梅芳”不是其本人。黄雪群对杨梅芳提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。除对杨梅芳签订抵押借款协议及办理抵押登记手续的事实外，一审判决查明的其他事实正确，本院予以确认。二审另查明，杨梅芳认为中山市自然资源局对涉案房产作出的抵押登记行为错误而于2019年2月13日向一审法院提起行政诉讼，本案因此中止审理。在该案审理过程中，一审法院委托广东华生司法鉴定中心对涉案抵押登记材料上“杨梅芳”的签名及捺印进行司法鉴定。2019年9月16日，广东华生司法鉴定中心分别出具粤华生司鉴中心【2019】文鉴字第333号、粤华生司鉴中心【2019】痕鉴字第089号司法鉴定意见书，结论为涉案抵押登记材料上“杨梅芳”的签名及捺印不是杨梅芳本人所写及所捺。黄雪群在该案庭审过程中，亦确认与其签订抵押借款协议及办理抵押登记手续的“杨梅芳”不是杨梅芳本人。2020年5月13日，中山市自然资源局注销了涉案抵押登记，杨梅芳遂于2020年5月14日向一审法院申请撤回对该局的起诉。2020年5月19日，一审法院作出（2019）粤2071行初525号行政裁定，准许杨梅芳撤回起诉。2020年5月29日，杨梅芳向本院申请恢复本案的审理。本院认为，本案为民间借贷纠纷，围绕杨梅芳的上诉请求，本案的争议焦点为：一、一审法院的送达程序是否违法的问题；杨梅芳是否应对本案借款承担还款责任的问题；二、黄雪群是否对涉案房产享有优先受偿权的问题。关于焦点一。经查，一审法院已通过中国邮政特快专递向杨梅芳的经常居住地住址即广东省中山市××××房寄送了起诉状副本、证据复印件、应诉通知书、独任法官通知书、开庭传票、诉讼权利和义务、诉讼风险告知书、举证通知书等诉讼材料，并由杨梅芳当时的丈夫黄伟雄签收，所以，一审法院的送达程序没有违法。关于焦点二。从已查明的事实可知，与黄雪群签订抵押借款协议及办理抵押登记手续的人并不是杨梅芳本人，本案借款也是由黄伟雄个人收取，所以，黄雪群诉请杨梅芳对本案借款承担还款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。从已查明的事实可知，中山市自然资源局已就涉案房产注销了黄雪群作为抵押权人的抵押登记，所以，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”及第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……。”的规定，涉案抵押借款协议中关于黄雪群对涉案房产享有抵押权的约定未生效。因此，黄雪群诉请对涉案房产享有优先受偿权没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杨梅芳的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初20699号民事判决第二、三项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初20699号民事判决第一项为原审被告黄伟雄于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人黄雪群偿还借款120000元、律师费损失16000元，合共136000元，并支付逾期付款利息及违约金（逾期付款利息及违约金计算方式：以120000元为本金，按月利率2%从2016年9月1日起计算至清偿之日止）；三、驳回被上诉人黄雪群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4867元，减半收取2434元（被上诉人黄雪群已预交），由原审被告黄伟雄负担（黄伟雄于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳或迳付被上诉人黄雪群）。二审案件受理费4867元（上诉人杨梅芳已预交），由被上诉人黄雪群负担（被上诉人黄雪群于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  卢俊廷二〇二〇年六月二十八日书记员  吴淑贞