山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4777号 上诉人（原审被告）：北京大凤太好环保工程有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇寿宝庄鸿坤金融谷。 法定代表人：刘战平，董事长。 委托诉讼代理人：麦维国，男，汉族，1965年5月10日生，住广东省佛山市顺德区，系该公司职员。 委托诉讼代理人：杨志勇，重庆智峥博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛荏原环境设备有限公司，住所地山东省青岛市市北区傍海中路1号。 法定代表人：渡边良夫，董事长。 委托诉讼代理人：孙有波，北京市大地（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜仁俊，北京市大地（青岛）律师事务所律师。 上诉人北京大凤太好环保工程有限公司(以下简称北京大凤公司)因与被上诉人青岛荏原环境设备有限公司(以下简称青岛荏原公司)买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京大凤公司的委托诉讼代理人麦维国、杨志勇，被上诉人青岛荏原公司的委托诉讼代理人孙有波、姜仁俊，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 北京大凤公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律均有错误。1.一审判决认定的最后付款时间与合同约定不符。一审法院已经查明上诉人与被上诉人之间曾签订多份买卖合同，且所有合同约定的送货日期和收货日期以及相关送货单载明的实际送货日期，都在2015年之前。按照合同约定的付款时间计算出的三年诉讼时效期间都不应超过2018年。一审判决认为2014年4月9日、2015年1月8日双方签订合同中约定的最后付款时间均未超过三年的法定诉讼时效期间，其根据可能是把迟延交货形成的质保期，即一审判决所列出的2015年4月3日至2016年4月2日和2015年11月至2016年11月3日，认定为最后付款时间，这与原始合同规定的时间不符。2.本案合同规定留存的5%尾款已于合同规定条件成就时被扣除，一审判决将延迟交货后的质保期作为最后付款日期确有错误。按照025合同约定，被上诉人交货期应为2014年6月15日，但其实际交货日期为2015年6月12日，延期交货362天；001合同约定被上诉人交货期为2015年3月10日，实际交货日期为2015年9月14日，延期交货188天。本案可查明事实是，按照上述合同共有的7.1条约定，上诉人已在一审判决所认定的质保期起算时间前，向被上诉人收取了合同总额5%的迟延交付违约金。故在2015年4月3日至2016年4月2日和2015年11月4日至2016年11月3日，被上诉人迟延交货后形成的质保期内，该5%尾款早就已经不存在。所涉合同不再有质保期满要求返还的这5%尾款，当然也就不会有一审判决所认定的最后付款日期。另外，本案分期付款合同规定的第一笔30%、第二笔65%是约定分期付的货款比例。分期的95%支付后，此时还需要留存的5%就已经不再是货款，而自动转化为被上诉人为保证合同履行留存在上诉人处的合同保证金。一审判决认为2014年4月9日025合同和2015年1月8日001合同中双方约定的最后付款时间未超过三年的法定诉讼时效期间，既毫无根据，更混淆了合同履行期、送货期、货款与质保期、合同保证金等概念。二、一审法院违反民事诉讼基本原则和法定程序。1.一审法院不准许上诉人的司法鉴定请求于法无据，上诉于2019年7月12日向一审法院提交的鉴定申请书在卷可查。申请鉴定事项为两项，一审法院只给作一项严重违法。青岛万方司法鉴定所通知上诉人，鉴定费5700元、误工费14000元时，上诉人对误工费高出鉴定费近三倍提出异议。该鉴定所不予解释即将鉴定委托退回。一审法院本应另行委托并同时鉴定两项，却违法视为上诉人放弃诉讼权利和诉讼利益，请求二审法院明察纠正。2.剥夺当事人辩论权利是一审判决错误的主要原因。一审法院没有依法组织对本案证据的互相发问质证和互相辩论，致使本案事实证据没有查清，最终导致判决错误。如果一审法院依法组织当事人针对本案事实情节进行当庭互相发问质证以及互相辩论，定会查明事实避免错误。但可惜一审法院剥夺了当事人辩论权利，致使本案事实不清。3.一审法院未对本案依法释明程序违法。本案已经过庭审查明的事实是：无论是合同约定的交货期，还是实际的送货日期和收款日期，都在2015年之前；被上诉人提供的账户余额确认函载明的形成时间是2016年1月7日；本案被上诉人起诉时间是2019年2月2日.起诉时间距离上列法律事实形成时间已经超过三年，故本案原告的诉讼请求已超诉讼时效。另外，一审法院遗漏了被上诉人未交付部分合同标的物的事实。上诉人在一审中主张，按照本案存在的合同及交货单，被上诉人未履行全部交货义务，上诉人已将未交货、延迟交货统计表提交给了一审法院，并书面向一审法院阐明了观点，但因为一审法院没有组织当庭辩论并未对本案依法释明，致使上诉人未能依法行使反诉权利。 庭审中上诉人补充理由：1、一审判决程序违法。《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，应当以事实为根据，以法律为准绳”。签字或盖章，进而可以得出双方当事人互负债务，此情形下根据《合同法》第六十七条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求”一审法院完全可以依据先履行义务原则直接驳回被上诉人的一审诉讼请求。 2、安华永明会计师事务所青岛分所向上诉人发出的账户余额确认函与本案双方诉争的事实没有关系。①．该份书证仅能证明双方财务账目中，被上诉人应付上诉人的货款金额，但不能排除如前所述双方当事人互负债务之情形。②．该份书证不能产生诉讼时效中断的效力，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；”该份书证从文字含义来理解，只是一份财务对账函，并不是主张权利的文书，主张权利的文书起码应当有要求对方当事人履行债务的明确意思表示，诸如：要求对方当事人在规定的期限范围内履行债务等意思表示。 3、买卖合同质保金是合同的一种担保形式，并不具备货款的性质。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”上述法条实际上就是买卖合同质量保证金的规定。质量保证金的功能在于担保买卖合同标的物质量，以保障合同的适当履行。合同担保法律制度有二种，一种是一般担保，违约责任即是典型；另一种是特别担保，诸如保证、定金等，质量保证金制度属于特别担保，而非出卖人对标的物质量瑕疵承担违约责任的一种具体方式。质量保证金制度能够弥补质量瑕疵担保的违约责任在维护买受人利益方面存在的先天不足，具有独立存在之价值。尽管质量保证金的约定大多存于买卖合同之中，但其在法律性质上并非买卖合同的当然组成部分，而是独立于买卖合同之外的质量保证合同，其从属于买卖合同。2020年5月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判确认的基本事实”。实际上此规定也是法学发展的一种趋势，大陆法系和英美法系的融合，一定程度上认可了判例可以作为裁判依据。河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初2876号《民事判决书》本院认为部分：关于诉讼时效问题，本案中，原告主张的未付款项包括剩余工程款和质保金，故根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，本院认为，适用该法律规定的前提是分期履行的债务应该是同一债务，具体到本案，如果将质保金作为最后一笔工程款来起算诉讼时效，则质保金与工程款应该是同种性质的款项。但根据建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程质保金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因此，质保金虽从工程款中预留，但质保金是以约定的缺陷责任期的工程是否有缺陷以及缺陷大小来确定该保证金是否返还或者返还的比例，即保证金对工程质量负有担保的功能，其保证金的发放也以工程质量是否有缺陷为条件，而工程款并无担保功能，其发放是以完成工程量的大小为结算依据，两种款项的性质并不相同。因此，工程款与质保金因为性质不同，诉讼时效的起算时间也不相同。（备注：该判决书可在最高人民法院中国裁判文书网上查阅）仔细比对两个案件，可以发现本案与河南省焦作市山阳区人民法院作出的这个发生法律效力的裁判确认的基本事实基本完全一致。一审判决忽略了货款和质保金两种不同性质这一基本概念。本案中，买卖标的物是锅炉，众所周知锅炉是一种极为容易出现安全事故的货物，全国每年因锅炉质量瑕疵所引发的安全事故比比皆是。在锅炉买卖合同中引入从属性质的质保金制度，可以对因锅炉质量瑕疵所引发的安全事故进行一定程度上的救济和担保。在锅炉买卖合同中质保金究其法律属性只能是从属于买卖合同而独立存在的特殊担保的一种，而绝非是货款的一部分。一审判决错误的认定本案这一关键事实，将应当分别计算诉讼时效的二种给付行为混为一谈，并据此错误判决。正确适用《民事诉讼法》第七条规定的“以事实为根据，以法律为准绳”，应当对被上诉人诉讼请求之中区分货款和质保金，货款部分因超过叁年的诉讼时效，已经全部不能主张；质保金部分，有二个合同的质保金尚在诉讼时效期间内，若无其他证据可以主张。 综上，一审判决程序错误，进而错误认定上诉人单方负有债务，希望二审法院对此详查，还原双方互负债务而且上诉人先履行义务这一基本案件事实；将与案件无关联的书证（账户余额确认函）认定为关键证据并据此错误下判；重大案件事实认定错误（未区分质保金和货款是二种法律性质，应分别计算诉讼时效）。希望二审法院对本补充上诉意见全部采信，并核准上诉人的上诉请求。 青岛荏原公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审法院认定案件事实清楚、适用法律正确。一审判决认定的付款时间及诉讼时效起算点符合合同约定及法律规定。根据《合同法司法解释二》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所付的数笔相同种类的全部债务时，应当优先抵充已到期的债务。本案为滚动付款，因此，北京大凤公司尚未付清货款的两份合同分别是合同编号为EQ2014-GL-025、EQ2015-GL-001的合同。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。对此，《锅炉设备购销合同》第三条第3款约定的最后一期货款自质保期结束后一周内付清。根据两份合同的《品质保证联络书》，所涉锅炉分别在2016年4月2日、2016年11月3日质保期满，所以北京大凤公司应分别于2016年4月9日、2016年11月10日前付清该两份合同的尾款。进而两份合同的诉讼时效应分别从2016年4月10日、2016年11月11日开始计算三年。因此，本案2019年2月立案并未超过三年的诉讼时效，一审法院对诉讼时效的认定完全正确。2、北京大凤公司所述的“5%尾款已于合同规定条件成就时被扣除”没有事实和法律依据。（1）根据《锅炉设备购销合同》第四条第1款的规定，北京大凤公司支付第一笔货款后，青岛荏原公司按照北京大凤公司要求的时间发货，因北京大凤公司付款时间迟延，青岛荏原公司的供货时间也相应顺延。因此，青岛荏原公司是按照北京大凤公司要求的时间进行发货，并不存在交货迟延的问题。(2)退一步讲，即使青岛荏原公司存在交货迟延，北京大凤公司主张迟延交货违约金也已过诉讼时效。实际上最后一台锅炉的交货时间是2015年9月，北京大凤公司在此时收到货物后即应该知道青岛荏原公司存在交货迟延问题，就应该向青岛荏原公司主张迟延交货违约金，但北京大凤公司在本案最后一次开庭（2019年10月10日）之前从未向青岛荏原公司主张过迟延交货违约金，已经远超过3年诉讼时效的时间。（3）北京大凤公司未提交任何证据证明其主张，更未在法律规定的时间内提起反诉，所以其主张已扣除尾款的理由不成立。相反，其在第三方安永华明会计师事务所（特殊普通合伙）青岛分所保管的《账户余额确认函》上盖章确认：认可截至2015年11月30日，尚欠青岛荏原公司货款总计703819.8元（与青岛荏原公司一审诉讼请求一致）。（4）北京大凤公司所述的剩余5%尾款不属于货款，自动转化为合同保证金的主张不成立。根据《锅炉设备购销合同》第一条、第三条的内容，剩余5%是货款一部分，这个是毫无争议的。 二、一审法院并未违反民事诉讼基本原则和法定程序，北京大凤公司上诉纯属拖延时间、无理取闹。1、针对北京大凤公司一审时申请司法鉴定事宜，据青岛荏原公司了解，一审法官曾多次向北京大凤公司释明、征求意见，进而才对相应的申请事项进行司法鉴定，程序完全合法。2、北京大凤公司提出的第二项鉴定申请（《账户余额确认函》是否为拼接形成）纯属是拖延诉讼时间。《账户余额确认函》为原件，呈现在一张完整的纸张上，且由第三方安永华明会计师事务所（世界四大会计师事务所之一）收发、保存，未曾经过青岛荏原公司之手，完全没有鉴定的必要性。3、青岛万方司法鉴定所是法院通过摇号选定的鉴定机构，北京大凤公司以费用过高为由不交鉴定费，应视为其放弃鉴定申请，北京大凤公司的委托代理人作为律师，对于不交鉴定费的法律后果是应该知悉的，一审法院对此的处理并无不当。4、对于北京大凤公司提到的“一审法院遗漏青岛荏原公司未交付部分合同标的物的事实”问题，一审法院曾多次组织双方开庭（多达5次），北京大凤公司多次以材料较多、庭后质证为由拖延案件审理时间。一审法院根据双方证据对该事实进行确认，程序及实体均无任何问题。 庭审中补充答辩意见，对方补充上诉意见第三部分提到的河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初2876号民事判决书认定部分与本案没有关系，不应作为本案裁判依据。 青岛荏原公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令北京大凤公司向青岛荏原公司支付锅炉货款694019.80元；2、请求判令北京大凤公司向青岛荏原公司支付迟延付款违约金46573.40元；3、请求判令北京大凤公司向青岛荏原公司支付部品货款9800元；4、本案全部诉讼费由北京大凤公司承担。 一审法院认定事实：一、2010年至2015年期间，青岛荏原公司与北京大凤公司共计签订《锅炉设备购销合同》15份，合同总金额6694261元。付款方式：1、合同生效后两周内付第一笔款项，数额为合同中金额的30%，2、货到清点验收合格后一周内支付数额为合同总金额的65%，3、保质期结束后一周内付清尾款（剩余的5%），4、增值税发票的提供必须按国家有关规定在锅炉设备发货以后十日内日开具。违约金计算方式为每十天按逾期付款总额的0.5%计算，自应付款之日起算，不足十天按十天起算，但最高不超过合同总金额的5%。协议还约定了其他内容。其中最后签订的二份合同，即2014年4月9日双方签订的合同总金额594468元，质保期为2015年4月3日至2016年4月2日。2015年1月8日双方签订的合同总金额337000元，质保期为2015年11月4日至2016年11月3日。 二、2015年12月30日，青岛荏原公司委托安永华明会计师事务所青岛分所向北京大凤公司发出账户余额确认函，注明截止2015年11月30日，北京大凤公司欠款数额为703820.10元。2016年1月7日，北京大凤公司在账户余额确认函上注明，本公司对账金额为703819.80元，并加盖北京大凤公司财务专用章。 一审法院认为，青岛荏原公司与北京大凤公司签订的15份《锅炉设备购销合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。北京大凤公司在账户余额确认函上盖章确认欠款数额，依法应承担本案的还款责任。北京大凤公司辩称，青岛荏原公司主张权利已过诉讼时效。但2014年4月9日、2015年1月8日，双方签订合同中约定的最后付款时间均未超过三年的法定诉讼时效期间，故青岛荏原公司主张权利并未过诉讼时效。综上，青岛荏原公司要求北京大凤公司支付货款703819.80元及逾期付款违约金（594468+337000）*5%=46573.40元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、北京大凤太好环保工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛荏原环境设备有限公司货款703819.80元；二、北京大凤太好环保工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛荏原环境设备有限公司逾期付款违约金46573.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11304元，由北京大凤太好环保工程有限公司负担。 二审审理期间，关于上诉人北京大凤公司提出的“一审法院不准许上诉人的司法鉴定”的上诉理由，经核查一审卷宗，上诉人北京大凤公司在一审审理期间于2019年7月8日、2019年7月12日、2019年9月27日分别提交一份《鉴定申请书》，关于鉴定事宜，一审法院有两次关于鉴定的询问笔录。在2019年8月6日的询问笔录中，上诉人北京大凤公司的委托诉讼代理人陈述，其“之前提交书面鉴定申请，现我方申请变更鉴定内容：先申请鉴定原告提交的《青岛荏原环境设备有限公司账户余额确认函》尾部加盖的北京大凤太好环保工程有限公司财务章的真伪，待该鉴定结束后，再根据鉴定结果确定是否再进行下一步关于《青岛荏原环境设备有限公司账户余额确认函》是否为拼接形成，其标题（青岛荏原环境设备有限公司印章所在四行文字部分）与该标题之上部分、之下部分其他内容的形成时间是否一致的鉴定”，关于鉴定费用，北京大凤公司同意先行垫付。后因上诉人北京大凤公司作为申请方未按期缴纳鉴定费用，导致被退鉴。 二审中，办案人询问上诉人：“在2019年9月5日万方司法鉴定所因你方未缴纳鉴定费用而出具退卷说明后你是否重新向一审法院提出账户余额确认函是否拼接形成及其标题与其他内容形成时间是否一致的鉴定申请？”上诉人回答：“口头提出过，但没有提交书面申请。”关于何时向一审法官提出，上诉人回答：“记不清了。”因一审审理期间，上诉人向一审法院提交了三份鉴定申请，一审法院也为鉴定事宜两次询问上诉人并形成询问笔录，据此上诉人关于其口头提出继续鉴定的申请，无证据佐证，难以令人信服。为核查事实，经向一审办案法官询问，上诉人并未口头提出继续鉴定的申请。 关于上诉人提及的一审法院“剥夺当事人辩论权利”，“没有组织对本案证据的互相发问质证及互相辩论，致使本案事实证据没有查清”的上诉主张，经核查一审卷宗，在2019年10月10日的庭审笔录中，审判人员组织进行互相发问并告知各方围绕与本案相关、法庭尚未调查或未查清的事实进行发问，北京大凤公司回答“无”；在问及有无新的辩论意见时，北京大凤公司回答“庭后提交代理词”。据此，上诉人在上诉状中提及的前述上述理由均与事实不符。 至于上诉人提及的河南省焦作市山阳区人民法院审理的焦作市启隆新科能源有限公司与焦作市金结化工机械有限公司承揽合同纠纷一案的（2016）豫0811民初2876号民事判决书，与本案双方当事人的买卖合同无关，本院对上诉人提交该判决书的证明效力不予采信。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于欠款金额，被上诉人提交了盖有上诉人北京大凤公司财务章的《账户余额确认函》，虽上诉人北京大凤公司否认并提出鉴定，但基于其未缴纳鉴定费导致被退鉴，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院据此《账户余额确认函》判令上诉人应向被上诉人支付尚欠货款703819.8元及违约金，并无不当，本院予以维持。 二、关于上诉人主张其仅收到部分货物以及设备存在质量问题之节，上诉人仅提交了其单方制作的未交货汇总表，并无被上诉人的确认，且上诉人亦无证据证明其曾在本案诉讼之前向被上诉人提出过异议、其曾向被上诉人主张过发货或要求被上诉人赔偿，鉴于《账户余额确认函》已对双方购销合同项下欠款进行确认，故应认定被上诉人已交付案涉合同项下全部货物，上诉人关于被上诉人未完全交付货物、货物存在质量问题的主张本院难以采信。 上诉人认为质保金并非货款，其不应支付的主张，与其确认的《账户余额确认函》相悖且其无证据证明质保金不应支付，故本院对上诉人的该上诉请求不予支持。 三、关于诉讼时效的问题，双方当事人计签订15份购销合同，均约定“保质期结束后一周内付清尾款（剩余的5%）”，前已述及应认定被上诉人已按合同约定交付全部货物，上诉人在履行案涉合同付款义务时，并不针对具体的合同项下的货物，而是实行分期付款、滚动结算的方式，案涉最后两份合同质保期分别为2015年4月3日至2016年4月2日、2015年11月4日至2016年11月3日，诉讼时效应从质保期结束后开始计算，据此，青岛荏原公司提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效期间。 四、上诉人北京大凤公司提及的一审法院未依法释明致使其未能行使反诉权利的主张，依据民诉法的相关规定，反诉系被告的权利，且北京大凤公司的一审委托诉讼代理人除了其财务人员之外还有执业律师，上诉人在二审期间将其未提起反诉归咎于一审法院未释明，显然不能得到支持。 综上所述，上诉人北京大凤太好环保工程有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11304元，由上诉人北京大凤太好环保工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年六月十六日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉