山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1242号上诉人（原审原告）：张计兵,男,生于1962年12月12日,汉族,山西省灵石县村民,现住本村。委托诉讼代理人：卫帅朋，山西东奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳盛安建筑安装工程有限公司。住所地洛阳市西工区行署路23号院3幢二楼。法定代表人:陈晨，职务：执行董事。委托诉讼代理人：尹德荣，山西辉云律师事务所律师。原审第三人:河南省安装集团有限责任公司，住所地河南省洛阳市伊滨区枫叶路25号。法定代表人:黄克政，职务：董事长。委托诉讼代理人王涛，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李轶铭，男，生于1989年12月26日，汉族，该公司员工。原审第三人：苏飞雷，男，生于1991年5月20日，汉族，河南省洛阳市居民，现住洛阳市洛龙区。上诉人张计兵因劳动争议纠纷一案，不服灵石县人民法院（2019）晋0729民初460号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审原告张计兵向灵石县人民法院提出诉讼请求：判决依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系。事实与理由：2018年6月11日原告经人介绍,到第三人驻东方希望晋中铝业有限公司河南安装集团有限责任公司三线煤气及电厂土建工程项目部工作,经培训合格后,分配到项目部做除锈油漆工作。6月20日,原告在工作途中伤到左眼,当天工队派车送原告到医院治疗。原告曾提出与第三人河南省安装集团有限责任公司（以下简称安装集团公司）确认劳动关系,经山西省灵石县人民法院(2019)晋0729民初13号民事判决确定,因第三人河南省安装集团有限责任公司在2018年2月28日与被告签订《劳务承包协议》,原告系被告雇佣。为此原告又向灵石县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,但灵石县劳动人事争议仲裁委员会作出灵劳人仲不字(2019)第16号不予受理通知书。现为了切实维护原告的合法权益,特依法提起诉讼,请求法院支持原告诉求。原审被告洛阳盛安建筑安装工程有限公司（以下简称盛安公司）辩称，1、被告和原告之间不存在劳动关系，被告没有聘用和雇佣原告，也没有和原告签订过任何劳动或劳务的相关合同。2、被告承包了第三人安装集团公司在东方希望晋中铝业公司的工程以后将零星工程的劳务承包了第三人苏飞雷，并签了协议，工地上所有的除锈、刷漆等都由第三人苏飞雷的劳务队施工，被告与原告没有形成任何劳动关系，应当驳回原告的诉讼请求。原审第三人安装集团公司辩称，我公司将承包东方希望公司三线煤气的土建工程分包给被告，我司和原告不存在任何劳动关系。原审第三人苏飞雷在法定期间内未向原审法院递交书面答辩状。原审查明，当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提供了相关证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。针对争议焦点，原告提供证据有《东方希望晋中铝业有限公司建设工程施工合同》、《劳务承包协议》，证明2018年3月1日，第三人承包了东方希望晋中铝业有限公司三线电厂及煤气站安装工程,双方签订了书面的建设工程施工合同,后第三人将部分辅助安装工程中的劳务部分分包给了被告,双方于2018年2月28日签订了《劳务承包协议》，被告与第三人安装集团公司先签订合同再与东方希望签订合同不符合常规；第三人安装集团公司与被告的企业登记信息，证明二者的股东相同系关联企业。三份证人证言（证人赵某、杨某、霍某）、证明原告于2018年6月11日来到第三人安装集团公司承包东方希望晋中铝业有限公司三线电厂及煤气站安装工程项目部上班，6月20日发生事故（当庭宣读）；照片四张，证实原告受伤后到医院治疗期间被告、第三人安装集团公司派工作人员周龙开第三人的车陪同原告到医院就医的情况。另照片四张，原告方穿的本案第三人安装集团公司标志的工作服和安全帽，证实原告方在被告处上班，上班前接受了相关培训以及发放了服装。灵石法院的（2019）晋0729民初13号民事判决书，证实原告通过闫永智介绍被招聘到第三人安装集团公司承包的工地上班，原告在该工地上班受伤，该事实并经人民法院确认，但实际是原告在被告承包第三人安装集团公司的工地上班受伤。被告及第三人对于原告的《东方希望晋中铝业有限公司建设工程施工合同》、《劳务承包协议》、企业信息和原审法院民事判决书证据无异议，但当庭陈述原告与被告不存在事实劳动关系。对于原告提供的照片及三位证人证明被告及第三人安装集团公司有异议，认为照片中的周龙系第三人安装集团公司的项目安全管理人员，工程上发生事故他有责任了解事故的情况并采取相应措施，不能证明与被告存在劳动关系。其他照片，服装安全帽均是第三人安装集团公司标志服装，但这是东方希望公司在订立合同时的要求，进入工地的有关人员必须佩戴此标志，不一定都存在劳动关系。被告提供反驳证据有第三人苏飞雷与被告签订的《外来劳务队承包协议》，《临时雇工协议》证明被告将工程部分劳务承包给第三人苏飞雷，第三人苏飞雷雇佣赵某、闫永智等人提供劳务。被告与原告不存在任何劳动和劳务关系。原告对于被告提供的证据无异议，认为原告与赵某、闫永智是工友关系，可以证明原告受伤是在被告工地，被告应承担用工主体责任。第三人安装集团公司对被告的证据无异议。经审查，对于原告提供的《建设工程施工合同》、《劳务分包合同》，企业登记信息和原审法院民事判决书以及被告提供的证据，因三方无异议，原审法院予以确认。对于原告提供的证人赵某、杨某、霍某的证明材料，因证人未出庭作证，且该证言证明原告是在第三人安装集团公司处上班，不能证实原告主张，原审法院不予以确认。对于原告提供的照片，证据不足，原告不能提供补充证据佐证，原审法院不予确认。第三人苏飞雷无正当理由拒不到庭，承担不能举证质证的法律责任。由此可认定，原告于2018年6月11日经闫永智介绍到第三人苏飞雷承包被告分包的第三人安装集团公司的工程工地工作，当时原告与第三人安装集团公司、苏飞雷以及被告对于建立劳动关系事宜未进行协商，更未签订书面劳动合同。同年6月20日，原告在该工地工作时受伤治疗至今。原告曾向灵石县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认与第三人安装集团公司存在事实上劳动关系，仲裁后第三人安装集团公司不服该仲裁提出起诉，经原审法院（2019）晋0729民初13号民事判决书判决，确认原告与第三人安装集团公司不存在劳动关系，之后原告申请灵石县劳动人事仲裁委员会仲裁，要求确认原告与被告存在劳动关系，被不予受理。原审法院认为，本案是劳动争议纠纷，双方争议的焦点是原、被告是否存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案查明的事实是原告于2018年6月11日经闫永智介绍到第三人苏飞雷承包被告分包的第三人安装集团公司的工程工地工作，当时原告与第三人安装集团公司、苏飞雷以及被告对于建立劳动关系事宜未进行协商，亦未签订书面劳动合同。同年6月20日，原告在该工地工作时受伤治疗至今。原告曾向灵石县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与第三人安装集团公司存在事实上劳动关系，仲裁后第三人安装集团公司不服该仲裁提出起诉，经原审法院（2019）晋0729民初13号民事判决书判决，确认原告与第三人安装集团公司不存在劳动关系，之后原告申请灵石县劳动人事仲裁委员会仲裁，要求确认原告与被告存在劳动关系，被不予受理。由此由于原告到被告处上班仅十来天，期间各方当事人未对建立劳动关系事宜进行自愿协商，以致于原告在申请劳动仲裁前不能确定第三人安装集团公司、苏飞雷与被告谁是用工单位，故可认定原告与被告不存在隶属关系。而按照上述劳动法规定，原、被告订立劳动合同应当自愿协商一致，任何一方不能强加另一方订立劳动合同，故本案原、被告双方未形成劳动关系。而原告要求确认原、被告之间存在事实上的劳动关系，缺乏事实和法律依据。原审法院不予以支持。至于涉及原告受伤应由谁承担用工主体责任，不属于本案劳动争议处理范围。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决：一、原告张计兵与被告洛阳盛安建筑安装工程有限公司不存在劳动关系。二、驳回原告张计兵的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张计兵负担。上诉人张计兵上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0729民初460号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2、依法判决本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误、适用法律不当。现有证据及双方庭审陈述能够证实上诉人和被上诉人已建立事实劳动关系。首先，上诉人是在被上诉人承包的第三人的工程项目的工地上工作，即上诉人是为被上诉人提供劳动、受其管理。该事实已由灵石县法院作出的己生效的（2019）晋0729民初13号判决予以证实，且上诉人在本案一审中提供的证人证言及被上诉人和第三人签订的《劳务承包协议》也能够佐证。其次，被上诉人主张将其承包的第三人的工程分包给了苏飞雷，上诉人受雇于苏飞雷。该观点不能被采纳，理由是根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，及第二十九条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。据此，被上诉人将其承包的第三人的工程再次分包给苏飞雷违反法律规定，属于无效分包，被上诉人依旧应承担用人责任。同时根据劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工用人单位将工程（业务）发包给不具备主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，被上诉人提供的其与苏飞雷签订的《外来劳务队承包协议》第十二条第7项约定“事故处理费用在5万元以下的，由苏飞雷全部承担;在5至15万元的，超过5万元部分由苏飞雷承担50%”，由此表明被上诉人对苏飞雷招用人员应承担责任。基于上述法律规定，被上诉人应对上诉人承担用人责任。再次，被上诉人主张上诉人受雇于苏飞雷，但并未提供相应证据证实该观点。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。以及《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条规定，没有证据，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，被上诉人的该主张不应被采纳。被上诉人当庭答辩称：一审判决正确；上诉人是苏飞雷雇佣的，被上诉人与上诉人未签订劳动合同，也没有形成事实劳动关系。原审第三人当庭陈述：一审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人与该公司、苏飞雷之间的关系与本案劳动争议无关；上诉人与苏飞雷有无关系，与本案无关，更不因此与本案其他人员确定劳动关系。经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点是:上诉人张计兵与被上诉人盛安公司是否存在劳动关系。订立劳动合同应当自愿协商一致，任何一方不能强加另一方订立劳动合同，形成劳动关系应当主、客观要件均具备，原审对此认定正确。张计兵要求确认其与被上诉人盛安公司之间存在事实上的劳动关系，现有证据不能证明以上要件具备，原审不予支持无误。但根据劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工用人单位将工程（业务）发包给不具备主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被上诉人盛安公司具备用工主体资格；该公司将承包业务违法分包给了不具备用工主体资格的自然人苏飞雷；上诉人张计兵在苏飞雷分包的建筑工地工作时发生事故。依照上述规定，应由被上诉人对上诉人张计兵承担用工主体责任。但该涉及的工伤保险责任承担问题，确不属于本案审理范畴。综上，上诉人张计兵要求确认与被上诉人盛安公司之间存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张计兵承担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  张 媛二〇二〇年六月二十八日书记员  李 婷