山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终4712号上诉人（原审被告）：山东儒家置业有限公司，住所地山东省曲阜市。法定代表人：陶俊贵，经理。上诉人（原审被告）：李耀光，男，1976年10月1日出生，汉族，住山东省庆云县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周磊，山东圆梦律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：邢振朋，山东圆梦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东天拓建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢来芳，董事长。委托诉讼代理人：韩霞，山东德康律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄焕历，山东德康律师事务所律师。原审被告：赵传成，男，1978年10月20日出生，汉族，住山东省庆云县。原审被告：王彬，男，1976年2月18日出生，汉族，住山东省曲阜市。原审被告：赵迎柱，男，1981年9月16日出生，汉族，住济宁市。上诉人山东儒家置业有限公司（以下简称儒家公司）、李耀光因与被上诉人山东天拓建设有限公司（以下简称天拓公司）、原审被告赵传成、王彬、赵迎柱民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。儒家公司、李耀光上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回天拓公司的全部诉讼请求或发回重审；2.天拓公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决按照民间借贷纠纷审理本案不符合事实，没有法律依据。儒家公司与天拓公司之间的纠纷应为建设工程施工合同纠纷，案涉借款为建设工程保证金，不存在儒家公司、李耀光应支付违约金、利息等情形。《借款合同》第二条：借款用途及因由：借款人用于山东济南市天岳科研楼项目开发建设，项目位于山东省济南市高新区工业南路与胜利路交叉口东北角；借款人承诺天岳科研楼项目由山东天拓建设有限公司承建。第八条：乙方（儒家公司）承诺本合同签订之前，其开发的天岳科研楼项目必须由甲方（天拓公司）总承包施工，并与甲方签订天岳科研楼项目的《建设工程施工合同》，否则，甲方拒签本合同。根据《借款合同》记载，结合天拓公司提供的汇款记录中载明的“保证金”字样，说明《建设工程施工合同》是客观存在的，且是本案纠纷定性的重要证据。此外，天拓公司在合同签署后安排施工人员平整土地进入施工程序，后因其他客观原因致使项目存在中止建设的情形，但不能以此认定双方纠纷为民间借贷纠纷。二、一审法院作出的（2018）鲁0112民初2447号、济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终6730号民事判决书错误认定本案为民间借贷纠纷，儒家公司已通过再审程序申请法院予以纠正。三、退一步讲，即便是认定为民间借贷纠纷，一审判决认定违约金数额过高。违约金的承担应以补偿为主，惩罚为辅，同时兼顾双方的利益。合同法第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。天拓公司未提交相关证据证实其实际损失，一审判决认定违约金数额过高。四、一审法院判决“李耀光等股东在各自未出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”存在错误。股东承担补充赔偿责任的前提是：一是公司不能清偿到期债务；二是股东未在出资期限内履行出资义务，两者缺一不可。1.在案证据无法认定儒家公司不足以清偿到期债务。根据公司法解释（三）第13条第2款的规定，股东承担补充赔偿责任的前提之一是公司不能清偿到期债务。天拓公司突破合同相对性，主张股东对公司债务承担补充赔偿责任，则必须对儒家公司不能清偿到期债务承担举证证明责任，但天拓公司在一审中未能提供充分证据予以证明，一审法院在没有证据证明儒家公司不能清偿到期债务的情况下，直接判决李耀光等股东对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，缺乏事实依据。2.李耀光等股东的认缴出资时间为2035年8月30日，未到期前不能认定股东未履行或者未全面履行出资义务。（1）按照现行《公司法》的规定，公司登记制度实行注册资本认缴制，股东可以自主约定认缴出资额、出资期限及出资方式等，并将该事项记载于公司章程。股东按照公司章程规定的出资期限、出资数额及出资方式等缴纳出资是其法定的权利和义务。公司法解释（三）第13条第2款的“未履行或者未全面履行出资义务”应当理解为“超过出资期限后未履行或未全面履行出资义务”，而“出资期限”则依据公司章程规定。如果股东未违反公司章程的规定，就不应当认定为“未履行或者未全面履行出资义务”，债权人也就无权直接要求股东对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。（2）《九民纪要》第6条规定：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：一是公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；二是在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。另外，依据《企业破产法》第35条及公司法解释（二）第22条的规定，在公司解散、破产的情形下可允许股东出资加速到期。本案不符合上述关于股东出资加速到期的情形。在法律没有明确规定的情况下，如果直接判决未届出资期限的股东承担责任，实质上是剥夺了注册资本认缴制度下股东依法享有的期限利益。因此，公司法解释（三）第13条第2款的规定不能扩大解释为可适用于注册资本认缴制下未届出资期限的股东。（3）本案中，根据工商登记显示，儒家公司成立于2015年5月6日，在注册资本认缴制实行以后，李耀光等股东的认缴出资时间为2035年8月30日，该事实也已在一审判决中予以认定。因公司章程所规定的出资期限尚未届满，不能认定股东未履行或者未全面履行出资义务，且本案不符合股东出资加速到期的情形，故一审法院判决李耀光等股东在各自未出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，适用法律错误。3.单个债权人的债权无法得到清偿，不宜直接判决出资期限未届满的股东承担责任。当公司不能清偿到期债务时，如果在执行程序中，申请执行人可以申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人作为被执行人；如果按照《企业破产法》第2条的规定符合破产条件的，债权人可申请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第35条之规定使股东出资义务加速到期。天拓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。根据公司法解释3第18条的规定，李耀光未履行出资义务，应当对涉案借款承担连带责任。赵传成、王彬、赵迎柱未作陈述。天拓公司向一审法院起诉请求：1.判令儒家公司、李耀光、赵传成、王彬、赵迎柱支付天拓公司106万元违约金（自2016年1月6日至2016年11月1日）；2.判令儒家公司、李耀光、赵传成、王彬、赵迎柱支付天拓公司36万元逾期利息（自2016年1月6日至2016年7月1日）；3.诉讼费由儒家公司、李耀光、赵传成、王彬、赵迎柱承担。一审法院认定事实：1.2016年1月6日，天拓公司（作为出借人、甲方）与儒家公司（作为借款人、乙方）签订借款合同1份，该合同约定的相关内容为：一、乙方向甲方借款600万元。二、借款人用于山东济南市天岳科研楼项目开发建设，项目位于山东省济南市高新区工业南路与胜利路交叉口东北角处，借款人承诺天岳科研楼项目由山东天拓公司建设有限公司承建，借款人如果不遵守承诺将承担借款总款，每月10%违约金及本金，出借人随时可主张借款人归还借款及利息。四、还款时间：还款分两次还款（第一次还款时间在2016年7月6日前还款300万元，第二次还款时间在2017年12月4日前还款300万元；借款时间与工程同步时，天岳科研楼主体结构完成至10层时还款一次，主体结构完成至主体封顶还款二次，优先执行约定的还款时间为准）。五、建约责任：1、乙方在签订合同后2日内（2016年1月6日）将600万元打入乙方指定的账户，分别汇入李耀光账户（6228480****96078972）111万元、山东天岳先进材料科技有限公司账户（160701****005620）489万元；…3、乙方应按合同约定按时归还借款本金，如逾期还款，乙方自借款之日起承担借款金额10%的违约金外，还应自逾期还款之日起，以应还款总额为基数，按月息3分的月利率向甲方支付逾期还款利息；4、乙方如逾期还款，甲方有权采取诉讼或非诉讼方式向乙方追索，由此所发生的诉讼费、保全费、律师代理费、交通费等所有费用全部由乙方承担；……。天拓公司按约支付儒家公司借款600万元。天拓公司主张儒家公司借款用于投资天岳科研楼项目，但儒家公司并没有办理该工程项目的开发手续，儒家公司亦未与其签订工程施工合同。该借款合同约定的第一次还款期限届满后，山东天岳先进材料科技有限公司于2016年11月1日通过银行汇款返还天拓公司借款本金489万元。2017年12月4日，该借款合同约定的第二次还款期限届满后，儒家公司未能返还原告借款111万元。天拓公司向儒家公司催要该款于2018年4月9日向一审法院提起诉讼，要求偿还借款本金111万元并承担逾期还款利息，一审法院于2018年12月17日作出（2018）鲁0112民初2447号民事判决书；李耀光与儒家公司不服该判决，提起上诉，山东省济南市中级人民法院于2019年8月16日作出（2019）鲁01民终6730号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。该判决已发生法律效力。2.天拓公司在本案中主张儒家公司逾期还款按借款合同约定自借款之日承担违约金，要求自2016年1月7日起，以600万元为基数，按年利率24%计算至2017年7月6日；自2016年7月6日至2016年11月1日以300万元为基数以年利率24%计算支付违约金。李耀光、儒家公司对天拓公司的该主张不予认可，并主张应按照借款合同第五条约定按10%计算违约金，借期内的利息并未约定；儒家公司按照合同约定科研楼项目的场地建设施工图纸交付给天拓公司，没有违反该合同约定；儒家公司主张违约金过高，要求按借款合同第五条第3项约定计算。3.儒家公司于2015年5月6日成立，注册资金为1000万元，其中李耀光认缴出资金额400万元、赵迎柱认缴出资金额300万元、王彬认缴出资金额300万元，认缴时间均为2035年8月30日。2016年6月28日，赵迎柱将其儒家公司股权300万元转让给李耀光，王彬将其儒家公司股权230万元转让给李耀光，王彬将其儒家公司股权70万元转让赵传成。儒家公司于2016年7月12日进行企业股权变更登记，登记变更后内容为：李耀光出资930万元、赵传成出资70万元，认缴出资时间为2035年8月30日。一审法院认为，天拓公司与儒家公司于2016年1月6日签订借款合同，天拓公司依据该借款合同约定向儒家公司支付借款600万元，履行借款合同义务，双方之间构成民间借贷关系。在该笔借款到期后，儒家公司逾期还款，构成违约，应承担违约责任。该借款合同第五条第3项对逾期还款违约责任约定，儒家公司自借款之日起承担借款金额10%的违约金外、还应自逾期还款之日起按月息3分标准支付逾期还款利息；该项违约金60万元（600万×10%）的起算点为借款之日即2016年1月6日始至借款期限届满之日即同年7月6日止，该违约金系天拓公司的借款期限内的利息损失，该违约金没有超过法律规定的年利率24%标准，合法有效，天拓公司要求儒家公司承担自2016年1月6日起至同年7月6日止的违约金60万元的诉讼请求，符合合同约定，合法有据，依法予以支持；其余部分，无合同及法律依据，不予支持。该借款合同第二条没有明确约定违约金的起算点，儒家公司辩称本案违约金应按借款合同第五条第3项约定计算的意见成立，予以采信。儒家公司的工商登记材料中无法证实赵迎柱、王彬已缴纳认缴出资额，赵迎柱、王彬作为儒家公司的原股东未履行出资义务即转让股权，侵害公司债权人利益，应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。李耀光、赵传成作为儒家公司现股东知道赵迎柱、王彬未实际出资受让二人股权应承担连带责任。赵传成受让股权70万元，一审法院（2018）鲁0112民初2447号民事判决书判决赵传成在70万元本息范围内对儒家公司偿还天拓公司借款本金111万元及逾期利息的不能清偿部分承担补充赔偿责任，赵传成在本案中的补充赔偿责任与其在（2018）鲁0112民初2447号民事案件中承担补偿赔偿责任的总额以70万元本息为限。天拓公司要求李耀光、王彬、赵迎柱、赵传成在本案中承担相应民事责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、限山东儒家置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东天拓建设有限公司违约金60万元；二、李耀光、赵迎柱、王彬在各自未出资的本息范围内对上述债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任；三、赵传成对上述债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任，赵传成在本案中承担的补充赔偿责任与其在本院（2018）鲁0112民初2447号民事案件中承担的补偿赔偿责任的总额以70万元本息为限；四、驳回山东天拓建设有限公司的其他诉讼求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17580元，由山东天拓建设有限公司负担10197元，山东儒家置业有限公司、李耀光、赵迎柱、王彬、赵传成负担7383元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是双方之间的法律关系是否为民间借贷纠纷；二是合同约定的违约金比例是否过高，应否予以调整；三是李耀光应否承担补充赔偿责任。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。关于双方之间的法律关系，本院于2019年8月16日作出的（2019）鲁01民终6730号生效民事判决已经认定双方之间系民间借贷纠纷而非建设工程施工合同纠纷。儒家公司主张双方系建设工程施工合同纠纷，不应按照民间借贷纠纷审理并计算违约金、利息的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”双方签订的借款合同中，并未对2016年1月6日至7月6日期间的借期内利息作出约定，10%的违约金实质系对天拓公司借期内利息的补偿，根据合同约定计算所得违约金数额未超出年利率24%的标准，一审法院予以支持，并无不当。儒家公司、李耀光作为违约方主张违约金过高，但未提交有效证据予以证实，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点，根据一审查明的事实，儒家公司各股东认缴出资时间为2035年8月30日，涉案债务形成时及到期后，均未达到股东认缴出资的期限。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，天拓公司以儒家公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的各股东在未出资范围内对儒家公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，但天拓公司无证据证实涉案债务形成后儒家公司存在延长股东出资期限的情形，对李耀光不应对涉案债务承担补充赔偿责任的上诉请求，本院予以支持。赵传成、王彬、赵迎柱未对一审判决提起上诉，对其承担责任部分本院不予调整。综上所述，李耀光的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3304号民事判决第一项“限山东儒家置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东天拓建设有限公司违约金60万元”、第三项“赵传成对上述债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任，赵传成在本案中承担的补充赔偿责任与其在济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初2447号民事案件中承担的补偿赔偿责任的总额以70万元本息为限”；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3304号民事判决第四项；三、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3304号民事判决第二项为“赵迎柱、王彬在各自未出资的本息范围内对上述债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任”；四、驳回山东天拓建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17580元，由山东天拓建设有限公司负担10197元，山东儒家置业有限公司、赵迎柱、王彬、赵传成负担7383元。二审案件受理费17580元，由山东儒家置业有限公司负担8790元，山东天拓建设有限公司负担8790元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年六月十五日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利