河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫13刑终366号原公诉机关河南省南召县人民检察院。上诉人（原审被告人）雷源华，男，1993年8月17日出生，汉族，大专学历，经商，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月16日被逮捕。上诉人（原审被告人）李雄，男，1993年7月6日出生，汉族，大专学历，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月16日被逮捕。辩护人张荣会，河南浩誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）雷元锋，男，1988年4月15日出生，汉族，中专学历，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月16日被逮捕。辩护人毕献星、赵戈戈，河南大为律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄永倩，女，1997年4月30日出生，汉族，初中毕业，住湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月16日被逮捕。辩护人张磊、焦岩玉（实习），河南威武律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄梦娟，女，1993年11月17日出生，汉族，高中毕业，住湖南省郴州市桂阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月16日被逮捕。上诉人（原审被告人）黄海龙，男，2000年6月23日出生，汉族，高中毕业，住湖南省临武县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月8日被南召县公安局取保候审。于2019年2月28日经南召县人民法院决定逮捕，于同日由南召县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）王超，男，1997年9月20日出生，汉族，高中毕业，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月16日被逮捕。原审被告人李非凡，男，1998年5月12日出生，汉族，大专学历，住湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月16日被逮捕，于2020年4月17日被取保候审。原审被告人黄纯辉，男，1998年4月2日出生，汉族，大专学历，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月8日被南召县公安局取保候审。于2019年2月28日经南召县人民法院决定逮捕，于同日由南召县公安局执行逮捕，于2020年4月17日被取保候审。原审被告人唐黎静，女，1998年4月22日出生，汉族，大专学历，住湖南省嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月15日经南召县人民检察院批准逮捕，于2018年10月16日被南召县公安局执行逮捕，于2019年4月1日由南召县人民法院决定取保候审。原审被告人李腾博，男，1998年5月21日出生，汉族，大专学历，住湖南省郴州市嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月8日被南召县公安局取保候审。原审被告人刘依，男，1998年12月13日出生，汉族，大专学历，农民，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被南召县公安局刑事拘留，于2018年10月8日被南召县公安局取保候审。于2019年6月17日由南召县人民法院决定逮捕，于同日由南召县公安局执行逮捕，于2019年7月31日由南召县人民法院决定取保候审。河南省南召县人民法院审理南召县人民检察院指控原审被告人雷源华、李雄、雷元锋、黄永倩、黄海龙、黄梦娟、李非凡、王超、黄纯辉、唐黎静、李腾博、刘依犯诈骗罪一案，于2020年4月13日作出（2019）豫1321刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人雷源华、李雄、雷元锋、黄永倩、黄海龙、黄梦娟、王超不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年4月份，被告人李雄、雷源华商议后，合伙注册“郴州市捷邦科技有限公司”做生意，并先后吸纳雷元锋、黄永倩加入。雷源华负责公司财务管理；雷元锋负责人事行政管理；李雄负责提供技术服务，购买微信号码、对微信号码进行包装、增加微信活跃度等；黄永倩负责业务培训。2018年9月份，该公司将业务员分组，由被告人黄永倩、李非凡任组长，分别负责两个业务组的“彩票”推广业务。并先后招聘黄海龙、黄梦娟、黄纯辉、王超、李腾博、刘依、唐黎静等十余人为业务员。李雄将包装成“美女”的微信号码交给业务员，并通过技术手段将微信号的位置虚拟为各个地方，由业务员冒充“美女”，通过微信“摇一摇”、“添加附近好友”等方式添加微信好友。之后，业务员通过微信聊天与好友熟识后，谎称买彩票可以赚钱，并向对方发送虚假的购买彩票中奖的截图，诱导对方购买彩票。对有意购买彩票的“好友”，即发送网络链接，提示“好友”点击链接下载“亿邦彩票APP”，让“好友”在该APP上注册并购买彩票。该“亿邦彩票APP”系非法私彩网站，且“好友”充值后，该APP通过附送彩票等方式绑定客户资金，客户必须在购买一定比例的彩票之后，才能提现。大部分下载该APP的被害人投注后输完了全部资金。有的客户发现购买的彩票会“跳号”，有的客户发现返现资金系通过私人账号支付，发现上当受骗。经侦查人员对该公司网络注册账号提取电子数据并进行审计，该公司通过上述手段诈骗144人，骗取资金1539527.79元，被害人“提现”693802元（即客户中奖后的提现金额），违法所得845725.79元。其中，被告人黄永倩诈骗21人，诈骗资金200335元，被害人“提现”113567元，违法所得86768元；黄梦娟诈骗20人，骗取资金357635.70元，被害人“提现”96771元，违法所得260864.7元；黄海龙诈骗15人，骗取资金412407元，被害人“提现”228844元，违法所得183563元；王超诈骗19人，骗取资金109259元，被害人“提现”41492元，违法所得67767元；李非凡诈骗14人，骗取资金109369元，被害人“提现”54554元，违法所得54815元；黄纯辉诈骗20人，骗取资金56571.09元，被害人“提现”12500元，违法所得44071.09元；唐黎静诈骗17人，骗取资金40289元，被害人“提现”14949元，违法所得25340元；李腾博诈骗10人，骗取资金17271元，被害人“提现”5164元，违法所得12107元；刘依诈骗5人，骗取资金4809元，被害人“提现”1908元，违法所得2901元。案发后，公安机关冻结被告人雷源华涉案银行账户资金258513.91元。被告人黄纯辉退赔给被害人李某4500元。原判认定上述事实的证据有被告人雷源华、雷元锋、李雄、黄永倩、黄海龙、黄梦娟、李非凡、王超、黄纯辉、唐黎静、李腾博、刘依的供述和辩解；证人雷二凤、黄某、曹某、凌某、刘某、欧某等人的证言；到案经过；人口信息查询；前科查询；电子数据、提取笔录、转账流水；审计报告；被害人杨某、张某、郭某等人的陈述等证据。上述证据能够相互印，足以认定。据此，原审法院判决：一、被告人雷源华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80000元；二、被告人李雄犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金80000元；三、被告人雷元锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金60000元；四、被告人黄永倩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金40000元；五、被告人黄梦娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金35000元；六、被告人黄海龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金30000元；七、被告人王超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元；八、被告人李非凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金18000元；九、被告人黄纯辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金15000元；十、被告人唐黎静犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金10000元；十一、被告人李腾博犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金8000元；十二、被告人刘依犯诈骗罪，单处罚金2000元；十三、追缴各被告人违法所得共计845725.79元，发还被害人。上诉人（原审被告人）雷源华上诉称：其不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪或开设网络赌场罪；绑定客户资金，客户需购买充值金额50%才能提现，只是为了防止客户恶意套取首充福利，并不是为了吸引客户赌博；审计报告存在问题，被公安机关抓捕后导致客户无法提现，不应当被认定为涉案金额；自己的合法财产也被冻结，这一部分财产不能被认定为赃款；不存在“跳号”、“无法提现”的情况；原判量刑重。上诉人（原审被告人）李雄上诉称：其不是公司的股东，只是在公司维修电脑、手机，管理微信号，彩票平台自己只是了解的，具体怎么运营不清楚。李雄辩护人的主要辩护意见为：李雄行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪；审计报告对涉案数额审计不实，没有将上诉人及被告人账户中的虚拟金额、自己的投注、退赔金额及被采取强制措施后无法退还被害人的金额扣除；李雄系从犯，原判量刑重。上诉人（原审被告人）雷元锋上诉称：其不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪或开设网络赌场罪；原判量刑重，具有从轻、减轻情节；一审判决认定的涉案金额过高，反复审计，由于账号被冻结，客户无法提现；一审认定事实不清，证据不足，提现规则与法院认定的事实不符。雷元锋辩护人的主要辩护意见为：雷元锋不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪或开设赌场罪；不存在操纵开奖结果或者中奖不能兑奖的情形；一审判决对涉案金额认定错误，应当扣除员工账号及亲友账号中的资金；客户已提现的资金不应认定为被骗金额；上诉人应认定为从犯，雷元锋认罪、悔罪态度好，具有从轻、酌定从轻情节。上诉人（原审被告人）黄永倩上诉称：其不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪或者赌博罪；不存在操纵开奖结果或者中奖不能兑奖的情形；其不是主犯，在本案中起次要作用；原判量刑重。黄永倩辩护人的主要辩护意见为：黄永倩不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪；黄永倩不是主犯，应以从犯定罪量刑；一审判决对犯罪数额计算错误，导致量刑过重；被害人基于赌博心理购买彩票，本身存在过错，可以依法减轻处罚。上诉人（原审被告人）黄梦娟上诉称：其行为不构成诈骗罪，她不知道公司是诈骗的；诈骗金额及人数不对，对违法所得认定错误；刑期计算错误应从2018年9月6日开始算，而不是9月8日；原判量刑重、罚金高。上诉人（原审被告人）黄海龙上诉称：原判量刑重、不知道公司是诈骗公司，是通过应聘进入公司的，非法所得计算错误。上诉人（原审被告人）王超上诉称：原判量刑重，非法所得计算错误，被害人杨某明知网站非法，涉嫌赌博犯罪，应扣除杨某部分，请求适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。针对各上诉人（原审被告人）提出的上诉理由及各辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，评判如下：一、关于本案定性问题，本案应定性为诈骗罪，而非非法经营罪或开设赌场罪。具体理由如下：1.本案被告人均供述“业务员”销售彩票的方式为通过虚构“美女”身份，虚拟微信地址，添加好友后向好友发送虚假的中奖信息，进而诱骗其微信好友购买彩票。2.本案被告人销售的彩票是非法私彩，而且中奖率受其后台“亿邦公司”控制，客户必须购买一定比例的彩票后才可能提现，这与合法彩票的中奖率、购买规则、兑奖规则存在明显不同，也与赌博行为中无论输赢可自由提现、退出存在明显不同。这种规则的设置为被告人骗取客户资金提供了条件，具有很强的隐蔽性。3.“亿邦彩票”APP后台受“亿邦公司”操控，让客户提现受限目的是为了控制客户资金，大部分被害人赢少输多，甚至出“跳号”、无法提现等情况即是明证，而被告人雷源华、李雄等人以其设立的“郴州市捷邦科技有限公司”名义加入“亿邦公司”操控的“亿邦彩票”APP平台，组织人员以推销“亿邦彩票”名义诱骗客户投资，进而按比例分赃，构成共同犯罪，各被告人的行为与“亿邦公司”的行为不可分割。综上，各被告人的行为符合网络诈骗犯罪所具有的空间虚拟化、行为隐蔽化、犯罪链条化、诈骗手法多样化特点，属于以非法占有为目的、骗取他人财物、数额特别巨大的共同诈骗行为，显然不属于未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为，也不属于开设赌场的行为，故本案应认定为诈骗罪，不应认定为非法经营罪或开设赌场罪。二、关于本案量刑问题。1.关于本案主从犯问题，经查：“郴州市捷邦科技有限公司”系雷源华、李雄以李社威名义共同设立，并用李社威名义开办银行账号，后雷元锋、黄永倩投资加入，先后招聘黄海龙、黄梦娟、李非凡、黄纯辉、王超、李腾博、刘依、唐黎静等人为业务员，通过网络诱骗被害人购买“亿邦彩票”进行诈骗犯罪活动，构成共同犯罪，在此过程中，雷源华负责公司财务管理、李雄负责提供技术服务、雷元锋负责人事行政管理、黄永倩负责业务培训并负责业务组拓展业务，可见其四人在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯；黄海龙、黄梦娟、王超、李非凡、黄纯辉、唐黎静、李腾博、刘依等人在共同犯罪中处于从属地位，起次要作用，系从犯。故上诉人李雄、雷元锋、黄永倩及其辩护人认为其系从犯的意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。2.关于本案审计报告问题，经查，该审计报告是依据侦查人员对“郴州市捷邦科技有限公司”网络注册账号提取的电子数据进行的审计，梳理出144名被害人，按照其充值金额、提现金额进行的分类处理，相应金额明确，依据充分，应作为本案定案依据。部分上诉人、辩护人认为员工充值、充值后奖励金额也计算在内，应予扣除等意见，不成立，本院不予支持。部分上诉人认为因公安抓捕导致部分客户资金无法提现、杨某等人明知是非法彩票还购买也涉嫌犯罪，该部分金额也应从审计报告中扣除的意见，本院经审查认为：本案被告人通过诱骗客户购买非法彩票，“亿邦公司”操控平台、设定规则，进而控制中奖率、提现等方式，控制被害人资金，达到非法占有目的，杨某等人资金被骗是事实，在公安机关抓捕前相关客户资金被被告人控制、占有是事实，故该部分上诉人的辩解意见明显不成立，本院不予采纳。3.关于量刑轻重问题，上诉人雷源华、李雄、雷元锋、黄永倩依托“郴州市捷邦科技有限公司”分工、协作共同从事“亿邦彩票”销售诈骗犯罪活动，在共同犯罪中起组织、指挥等作用，系主犯，一审结合其各人在犯罪活动中的地位、作用、犯罪情节、认罪悔罪态度、是否退赃退赔及社会危害程度，对其四人分别判处相应的刑罚，符合罪责刑相适应原则，量刑适当；上诉人黄海龙、黄梦娟、王超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，一审根据其犯罪情节和涉案金额已予以减轻或从轻处罚，一审同时考虑各被告人是否坦白、认罪悔罪态度、是否积极退缴违法所得及社会危害程度等情况，对其三人分别判处相应的刑罚，也符合罪责刑相适应原则，量刑适当。故各上诉人、辩护人认为应在一审判决基础上再从轻、减轻处罚的意见，不成立，本院不予采纳。4.关于黄梦娟上诉称其刑期起算时间有误问题，经查，刑事侦查诉讼文书卷宗中黄梦娟签字的拘留证显示南召县公安局于2018年9月8日17时向其宣布刑事拘留，于2018年9月8日21时送至南召县看守所，其刑期应从2018年9月8日起计算，一审处理正确。故黄梦娟的该上诉意见不成立，本院不予采纳。5.上诉人黄海龙生于2000年6月23日，根据黄海龙供述，其系2018年6月后半月到“郴州市捷邦科技有限公司”应聘员工，经过培训后开展业务，直至被抓，故黄海龙上诉称其大部分犯罪金额是在未成年时发生的，应从轻、减轻处罚，与事实不符，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人（原审被告人）雷源华、李雄、雷元锋、黄永倩、黄海龙、黄梦娟、王超以及原审被告人李非凡、黄纯辉、唐黎静、李腾博、刘依，以非法占有为目的，使用虚假的彩票平台，以诱骗他人购买彩票，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。各上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘子国审判员  张 贺审判员  王小军二〇二〇年六月二十八日法官助理张楷铭书记员常倩慧