山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终933号 上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路137号和信广场10、11层。 主要负责人：周理焱，总经理。 委托诉讼代理人：尚应新，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王增辉，山东环周律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛圣莺生物工程有限公司，住所地山东省胶州市马店镇圣莺工业园纬48路8号。 法定代表人：郭景华，总经理。 委托诉讼代理人：尹兆龙，山东海沃律师事务所律师。 原审第三人：兴业银行股份有限公司青岛分行，住所地山东省青岛市同安路886号。 主要负责人：彭光辉，行长。 上诉人中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司（以下简称信达福建分公司）因与被上诉人青岛圣莺生物工程有限公司（以下简称圣莺公司）、原审第三人兴业银行股份有限公司青岛分行（以下简称兴业银行青岛分行）抵押合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人信达福建分公司上诉请求：一、撤销青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初929号民事判决；二、改判信达福建分公司对圣莺公司名下的位于胶州市的两处抵押的土地使用权在3098万元的范围内享有优先受偿权；三、改判圣莺公司承担信达福建分公司律师代理费78万元；四、本案诉讼费、保全费均由圣莺公司承担。事实与理由：一、一审判决认定信达福建分公司无权向圣莺公司的抵押财产主张优先受偿权属事实认定错误。（一）本案涉及的两笔债权均发生在圣莺公司最高额抵押合同约定的额度有效期内，信达福建分公司依法对抵押财产享有优先受偿权。兴业银行青岛分行与青岛沈源水务科技有限公司（以下简称沈源公司）签订的兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》、兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》项下的债权分别发生于2013年11月21日、2014年6月19日，兴业银行青岛分行与圣莺公司签订的兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》约定的抵押额度有效期为2012年4月27日至2015年4月27日，上述两笔主债权均发生在抵押合同约定的债权发生期间之内。根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条：“为担保债务的履行，债务人或者兴业银行青岛分行对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”之规定及案涉抵押合同第三条：“本合同项下被抵押担保的债权为抵押权人与债务人在抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权。”之约定，信达福建分公司有权对圣莺公司的抵押财产享有优先受偿权。（二）本案涉及的两笔债权选择性列明部分最高额担保合同并不影响未列明的担保人承担担保责任。根据最高人民法院57号指导案例指导精神，案涉两笔债权虽未列明全部最高额担保合同，但两笔债权均发生在圣莺公司最高额抵押合同的债权发生期内，且兴业银行青岛分行未明示放弃过对圣莺公司的担保权利，相反兴业银行青岛分行已对圣莺公司提起诉讼，积极主张了自身的担保权利，故圣莺公司应承担相应担保责任。此外，案涉抵押合同第二十条第八款明确约定：“在本合同第四条第一款约定的期间内，抵押权人与债务人形成的债权债务关系所签订的一系列合同、协议、以及其他法律性文件，如果未在有关合同、协议以及其他法律性文件中明确不是由本合同作抵押担保的，均视为由本合同作抵押担保。”该约定系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效。案涉两笔债权均未明确排除圣莺公司抵押合同提供的担保，依据意思自治原则，圣莺公司理应承担担保责任。（三）一审法院以未诉及足额抵押为由认定每笔主债权均有各自自独立担保系错误的。根据《中华人民共和国物权法》第七十五条：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”之规定及案涉抵押合同第十四条第三款：“当主债务人未依约履行债务时，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何行使的担保方式），抵押权人有权直接要求抵押人承担抵押合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利。”之约定，各方当事人在未约定担保顺序的前提下，兴业银行青岛分行有权选择对其中任一抵押人提起诉讼，兴业银行青岛分行在先的两起诉讼中虽均仅起诉了一个抵押人，但并不等于明示其一既排除其他或选择其一既放弃其他。此外，原审判决在抵押物未经司法处置变现的前提下，仅以抵押合同的担保金额判断主债权抵押担保已足额，明显无事实依据。在司法实践中，资产的司法处置流程复杂，存在较大不确定性，一审判决直接认定主债权的抵押担保足额明显不当。另，现行法律并无关于“主债权抵押担保足额的，债权人将丧失其他担保权利”的规定，该抵押物处置后是否足额，与本案无关。二、案涉抵押权已随两笔债权一并转让给信达福建分公司，一审判决以债权转让协议中未列明圣莺公司为由，推定案涉抵押合同未转让，属于事实认定和法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第八十一条明确规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”案涉债权转让协议虽未列明圣莺公司，但两笔债权均发生于圣莺公司最高额抵押合同担保期限内，属案涉债权的从权利，上海兴晟峡投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称兴晟峡企业）受让主债权后即直接取得该从权利。此外，案涉债权转让协议已明确约定：“兴业银行青岛分行将对沈源公司的主债权、担保债权以及由此派生或与此相关的其他权益转让至兴晟峡企业名下。”该约定系双方真实意思表示，不违法法律法规的强制性规定，合法有效，兴晟峡企业即取得对案涉抵押财产的优先受偿权。现兴晟峡企业已将案涉全部债权依法转让给信达福建分公司，信达福建分公司享有对圣莺公司抵押财产的优先受偿权。综上所述，一审法院事实认定和法律适用错误，望二审法院查明本案事实依法改判支持信达福建分公司的全部上诉请求。 被上诉人圣莺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，信达福建分公司违背民事诉讼法诚实信用原则，滥用诉权侵害圣莺公司的合法权益。本案在2017年兴业银行青岛分行第一次起诉圣莺公司之际兴业银行青岛分行就已将涉及的（2015）青金商初字第355号、（2015）青民四商初字第19号、（2016）鲁民终字第1239号法院调解书及判决书所确定的债权于2015年6月24日转让给了兴晟峡企业。信达福建分公司于兴晟峡企业受让上述债权，信达福建分公司却在原一、二审中隐瞒转让事实，依然以兴业银行青岛分行为原告提起诉讼，显然违反民事诉讼法的诚实信用原则，实属滥用诉权。据了解，信达福建分公司在本案上诉前已将上述债权又再次转让，其依然隐瞒转让事实用原审主体地位提起上诉。其一次次的在债权已经转让，实现债权的情形下，与兴业银行青岛分行串通恶意提起民事诉讼，并申请查封冻结圣莺公司的财产，因此给圣莺公司造成了巨大的财产损失。信达福建分公司以及兴业银行青岛分行的起诉、上诉显然违背了民事诉讼的诚实信用基本原则，实属滥用诉权，以期通过诉讼侵害圣莺公司的合法权益。第二，信达福建分公司变更为本案诉讼主体本就没有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件，可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司。就该规定可见，诉讼主体的变更应在对原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件中可以根据原债权银行或金融资产管理公司的申请变更，而兴业银行青岛分行转让给兴晟峡企业的债权是（2015）青金商初字第355号、（2015）青民四商初字第19号、（2016）鲁民终字第1239号法院调解书及判决书所确定的债权，这些债权早已审结并进入了执行程序。而本案兴业银行青岛分行的起诉是基于与圣莺公司签订的兴银青借字2012-131号《流动资金借款合同》及2012-131号《最高额抵押合同》（适用非额度授信业务）而起诉，与兴业银行青岛分行转让给兴晟峡企业的债权所涉的案件并非同一案件。并且兴业银行青岛分行转让给兴晟峡企业的债权并不包含圣莺公司，信达福建分公司与兴晟峡企业的债权转让及报纸公告中的圣莺公司的信息是其双方自行添加，其据此要求变更诉讼主体显然于法无据。第三，兴晟峡企业和信达福建分公司均无权向圣莺公司主张债权，兴业银行青岛分行与兴晟峡企业所签订的《债权转让协议》中，所转让的债权及载明的担保人中并未包含圣莺公司，可见在兴业银行青岛分行与兴晟峡企业在转让债权时本就不认为圣莺公司是其所转让债权的担保人，否则为什么不一起转让。而且从债权转让协议中的《贷款债权明细表》中以及报纸的转让公告中，均可看出兴业银行青岛分行与兴晟峡企业所转让及受让的每笔债权的借款人及担保人都是具有针对性的，其自己亦认为是每个主借款合同都有针对的担保合同，这也印证了本案所涉的所有借款合同及担保合同当初签订的本意。第四，兴业银行青岛分行与圣莺公司所签订的编号2012-131号《最高额抵押合同》（适用非额度授信业务）仅是对2012年4月27日编号兴银青借字2012-131号《流动资金借款合同》所提供的担保，所担保的基础法律关系并不包含信达福建分公司所主张的2013年11月21日的《流动资金借款合同》及2014年6月19日《商业汇票银行承兑合同》。所以，兴业银行青岛分行与沈源公司公司所签订的兴银青借字2012-131号《流动资金借款合同》、兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》、2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》均有各自独立的抵押担保并每个主合同亦都有对应并针对的《最高额抵押合同》（适用非额度授信业务），圣莺公司并不是兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》及2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》的抵押担保人。据此无论是兴业银行青岛分行还是信达福建分公司向圣莺公司主张抵押财产优先受偿权违反合同相对性原则，信达福建分公司亦无权向圣莺公司主张抵押财产享有优先受偿权，应当驳回其上诉请求。第五，兴业银行青岛分行在已经提起诉讼并已经进入执行程序的两案件，信达福建分公司也已经变更执行主体，而且该两案件在诉讼及执行中均未要求圣莺公司承担抵押担保责任。同时该两案件在兴业银行青岛分行诉讼之时，亦是依据2013年11月21日的《流动资金借款合同》及2014年6月19日《商业汇票银行承兑合同》以及两份主合同所对应的担保人所提起的诉讼，从而完全可以认定，其他两案件和本案均有各自独立的担保，圣莺公司并非2013年11月21日的《流动资金借款合同》及2014年6月19日《商业汇票银行承兑合同》的抵押担保人。根据兴业银行青岛分行已经起诉的两案件的生效判决书及执行程序中所查封冻结的资产情形，信达福建分公司所执行的案件均具有相应的可供执行的足额抵押担保财产，其现在仅仅是未完成执行程序而已。事实上，无论兴业银行青岛分行还是信达福建分公司均已实现了其双方债权转让的目的，并且完全可以足额受偿。在兴业银行青岛分行向圣莺公司提起诉讼之时，就已是滥用诉权重复诉讼，信达福建分公司的上诉请求更加没有任何事实及法律依据，应当予以驳回。第六，事实上，在兴业银行青岛分行起诉圣莺公司之时，其与沈源公司于2012年4月27日签订《流动资金借款合同》（合同编号兴银青借字2012-131号）后，沈源公司已于2013年4月27日前按照合同约定归还了贷款。此后，兴业银行青岛分行从未向圣莺公司主张过任何权利，仅是因兴业银行青岛分行在沈源公司还清贷款后未及时给圣莺公司撤押，导致其所享有的他项权利一直存在于登记机关。在胶州市人民法院因圣莺公司的其他案件拍卖处置本案所涉及的抵押财产之时，发现该处置土地在登记机关有抵押权的存在进而通知了兴业银行青岛分行，兴业银行青岛分行为了阻止执行程序的进行，恶意提起诉讼并对拍卖款项进行的了查封保全措施，现已致使圣莺公司损失扩大合法权益遭受重大损害。在本案中，圣莺公司仅就2012年4月27日编号兴银青借字2012-131号《流动资金借款合同》提供了抵押担保并签订了签订的编号2012-131号《最高额抵押合同》（适用非额度授信业务）。倘若兴业银行青岛分行主张圣莺公司承担最高额担保责任，其也应当依据双方之间签订的主合同及抵押担保合同在最高额抵押到期日的两年内向圣莺公司主张权利，但兴业银行青岛分行在此期间内从未向圣莺公司主张过权利，而且也没有发生诉讼时效中止、中断或者延长的法定情形，所以在兴业银行青岛分行向圣莺公司于2017年10月提起诉讼之时已经超出诉讼时效期间。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。兴业银行青岛分行因怠于行使权利已丧失要求法院保护其抵押权的胜诉权。兴业银行青岛分行的起诉是基于没有向抵押权登记机关办理解除抵押登记，在已经影响了圣莺公司对抵押物的支配权情形下所提起诉讼。兴业银行青岛分行所享有的抵押权作为担保物权，具有从属性，其体现之一即为效力上的从属性。具体而言，主债权的成立和生效是抵押权成立和生效的前提，主债权消灭抵押权亦随之消灭。由于抵押权所担保的实际上是债权人请求债务人履行债务的请求权，因此抵押权实际上是依附于债权请求权能之上的权利。在主债权的诉讼时效经过后，主债权的请求权能即已经消灭，抵押权已无所依附。因此，主债权诉讼时效经过后，具有从属性质的抵押权的效力即行消灭。就本案所设定的抵押权而言，兴业银行青岛分行对每一个借款合同都是有明确的指定抵押合同的存在，圣莺公司所提供的抵押亦是对指定的担保债权的履行而提供的抵押，从而对针对的借款合同提供抵押担保，以确保抵押权人对抵押物的价值享有优先受偿的权利。为实现上述目的，抵押权对物之本身必将产生权能上的限制，将使抵押财产的归属长期处于不稳定状态，不仅不利于保护当事人的合法权益，亦不利于物之使用和流通效能的发挥。如果允许抵押权人在任何时候均可以行使抵押权，则意味着在主债权经过诉讼时效且债务人因此取得抗辩权之后，债权人依然可以从抵押人处获得利益，进而将抵押人和债务人之间的追偿和抗辩置于困境，换言之，也意味着抵押人将长期处于一种不利益的状态，其义务也具有不确定性，若如此，对于抵押人来说未免过于苛刻亦有失公允。因此，在债权与为担保债的履行的抵押权并存时，债权是主权利，抵押权为从权利。在主权利已经丧失国家强制力的保护的状态下，抵押物上所负担的抵押权也应当消灭方能更好地发挥物的效用，亦符合《物权法》之担保物权体系的内在逻辑。故《物权法》第二百零二条规定抵押权行使期间的重要目的之一当在于促使抵押权人积极地行使抵押权，迅速了结债权债务关系，维系社会经济秩序的稳定。因此，应当认定在法律已经设定行使期限后，抵押权人仍长期怠于行使权利时，法律对之也无特别加以保护的必要，应使抵押权消灭，具体到本案中，因兴业银行青岛分行在诉讼时效期间并未向圣莺公司主张行使抵押权，故应当对兴业银行青岛分行的抵押权人民法院不予保护，该抵押权消灭。兴业银行青岛分行及信达福建分公司为了混淆事实，用已经判决并转让的债权产生的与本案无关的诉讼抗辩诉讼时效期间中断，显然于法无据，应当予以驳回。综上所述，信达福建分公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，为此请求依法维持原判、驳回上诉。 原审第三人兴业银行青岛分行未提交书面陈述意见。 信达福建分公司向一审法院起诉请求：一、判令信达福建分公司对圣莺公司位于胶州市的两处抵押的土地使用权在3098万元的范围内享有优先受偿权；二、判令圣莺公司承担律师费78万元；三、判令本案案件受理费、保全费等诉讼费用由圣莺公司承担。 一审法院认定事实：一、2012年4月27日，兴业银行青岛分行与圣莺公司签订编号为兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》一份，约定：为确保兴业银行青岛分行与沈源公司在一定期限内连续发生的债务的清偿，圣莺公司自愿以其名下的位于胶州市的土地使用权［胶国用（2007）第7-35号、胶国用（2007）第7-××号2012］为债务人沈源公司的债务提供抵押担保；抵押额度有效期为年4月27日至2015年4月27日；抵押最高本金限额为2293万元；本合同项下被抵押担保的债权为抵押权人与债务人在抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权；在抵押额度有效期内，抵押权人与债务人形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议以及其他法律性文件，如果未在有关合同、协议以及其他法律性文件中明确不是由本合同作抵押担保的，均视为由本合同作抵押担保。双方分别于2012年4月28日、2012年5月2日办理了抵押登记，兴业银行青岛分行取得胶他项（2012）第329号、胶他项（2012）第332号《土地他项权利证明书》。 2012年4月27日，兴业银行青岛分行与沈源公司签订编号为兴银青借字2012-131号《流动资金借款合同》一份，约定：沈源公司向信达福建分公司借款1,500万元；借款期限12个月；本合同的担保合同为：（1）编号为兴银青借高抵字2012-131号，担保人为青岛圣莺生物工程有限公司的《最高额抵押合同》，（2）编号为兴银青借个保字2013-131-01/02号《个人担保声明书》。 二、2012年11月20日，兴业银行青岛分行与青岛青大能源科技有限公司签订兴银青借高抵字2012-396-01号《最高额抵押合同》约定：青岛青大能源科技有限公司以其名下的位于即墨市以北、龙山路以西的土地使用权［即国用（2009）第176号］为沈源公司在2012年11月18日至2015年11月18日期间与兴业银行形成的借款提供最高额抵押担保，担保的最高本金限额为人民币400万元，该抵押物已在不动产登记中心办理抵押登记，抵押权依法设立。 2012年11月20日，兴业银行青岛分行与青岛青大能源科技有限公司签订兴银青借高抵字2012-396-02号《最高额抵押合同》约定：青岛青大能源科技有限公司以其名下的位于即墨市［即房自字第××号］为沈源公司在2012年11月20日至2015年11月20日期间与兴业银行形成的借款提供最高额抵押担保，担保的最高本金限额为人民币2600万元，该抵押物已在不动产登记中心办理抵押登记，抵押权依法设立。 2013年11月21日，兴业银行青岛分行与沈源公司签订编号为兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》一份，约定：沈源公司向兴业银行青岛分行借款3,000万元；借款期限12个月，自2013年11月21日至2014年11月21日；本合同的担保合同为：（1）编号为兴银青借高抵字2012-396-01/02号，担保人为青岛青大能源科技有限公司的《最高额抵押合同》，（2）编号为兴银青借个保字2013-356-01/02/03号，担保人为沈月武、任昌荣、张芮的《个人担保声明书》。 三、2012年6月6日，兴业银行青岛分行与青岛银发投资有限公司（之后名称变更为青岛新世界广场实业有限责任公司）签订兴银青借高抵字2012-183-01号《最高额抵押合同》约定：青岛银发投资有限公司以其名下的位于青岛市城阳区151号世正爱丽安综合楼1号楼七层Ａ4等房产为沈源公司在2012年6月6日至2015年6月6日期间与兴业银行形成的借款提供最高额抵押担保，担保的最高本金限额为2900万元，该抵押物已在不动产登记中心办理抵押登记，抵押权依法设立。 2014年6月19日，兴业银行青岛分行与沈源公司签订编号为兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》一份，约定：承兑申请人为沈源公司，收款人为青岛青大能源科技有限公司；汇票到期日为2014年12月19日；信达福建分公司依据该承兑合同签发14份银行承兑汇票，金额合计3,800万元；本合同的担保合同为：（1）编号为兴银青借高抵字2012-183-01号，担保人为青岛新世界广场实业有限责任公司(原名称青岛银发投资有限公司)的《最高额抵押合同》，（2）编号为兴银青承金字2014-0405号，担保人为沈源公司的《保证金协议》，（3）编号为兴银青承个保字2014-0405-01/02/03号，担保人为沈月武、任昌荣、张芮的《个人担保声明书》。 四、2015年3月12日，兴业银行青岛分行就编号为兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》项下的债权向一审法院起诉债务人沈源公司及担保人青岛新世界广场实业有限责任公司、沈月武、任昌荣、张芮。一审法院于2015年9月14日作出（2015）青民四商初字第19号《民事判决书》，判决：1、沈源公司于判决生效之日起十日内偿还兴业银行青岛分行本金余额18734000元及利息（自票款到期日至2015年4月22日的利息为1176097.10元，自2015年4月23日至实际清偿之日的利息按照《商业汇票银行承兑合同》的约定计算）；2、沈源公司于判决生效之日起十日内偿还兴业银行青岛分行律师费53万元；3、就上述第1项、第2项确定的债权兴业银行青岛分行对青岛新世界广场实业有限责任公司位于青岛市城阳区151号世正爱丽安综合楼1号楼七层Ａ4等房产（他项权证号：青房地权市他字第××号）享有抵押权，有权对该抵押财产折价或拍卖、变卖所得价款在最高额债权本金2900万元以及合同约定的利息、罚息以及抵押人实现债权的费用等范围内优先受偿。兴业银行青岛分行实现抵押权后，青岛新世界广场实业有限责任公司有权向沈源公司追偿；4、沈月武、任昌荣、张芮对判决第1项、第2项确定的给付义务承担连带清偿责任。上述保证人在履行保证责任后，有权向沈源公司追偿。担保人青岛新世界广场实业有限责任公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2016年9月23日作出（2016）鲁民终1239号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。 五、2015年12月28日，兴业银行青岛分行就编号为兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》项下的债权向一审法院起诉债务人沈源公司及担保人青岛青大能源科技有限公司、沈月武、任昌荣、张芮。当事人双方经一审法院主持调解，自愿达成调解协议，一审法院于2016年1月26日作出（2015）青金商初字第355号《民事调解书》，当事人双方的调解协议为：1、沈源公司于调解书签收之日起三日内偿还兴业银行青岛分行借款本金3000万元及利息、罚息、复利1531796.72元（利息、罚息、复利已计算至2015年5月21日，自2015年5月22日起至借款本息结清之日的利息、罚息、复利按《流动资金借款合同》的约定计算）；2、沈源公司于调解书签收之日起三日内给付兴业银行青岛分行律师代理费79万元；3、如果沈源公司未按时足额履行上述第1、2项给付义务，兴业银行青岛分行有权对青岛青大能源科技有限公司提供的即国地他项（2012）第747号《土地他项权利证明书》项下的抵押物处分所得的价款在最高本金限额400万元及相应利息、罚息、复利及实现债权费用等的范围内优先受偿。青岛青大能源科技有限公司承担担保责任后，有权向沈源公司追偿；4、如果沈源公司未按时足额履行上述第1、2项给付义务，兴业银行青岛分行有权对青岛青大能源科技有限公司提供的即房抵押字第××号《房屋抵押权证》项下的抵押物处分所得的价款在最高本金限额2600万元及相应利息、罚息、复利及实现债权费用等的范围内优先受偿。青岛青大能源科技有限公司承担担保责任后，有权向沈源公司追偿；5、沈月武、任昌荣、张芮对上述第1、2项给付义务承担连带清偿责任；6、案件受理费203409元减半收取101704.5元、保全费5000元，由沈源公司、青岛青大能源科技有限公司、沈月武、任昌荣、张芮负担，于调解书签收之日起三日内给付兴业银行青岛分行。 六、2015年6月24日，兴业银行青岛分行与兴晟峡企业签订债权转让协议，将债务人青岛远征钢结构工程有限公司等5户企业名下的贷款债权（见附件一：《贷款债权明细表》转让给兴晟峡企业，在该《贷款债权明细表》中载明：编号为兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》，借款人名称青岛沈源水务科技有限公司，担保人名称：以青岛青大能源科技有限公司名下房屋和土地使用权抵押担保，沈月武、任昌荣、张芮提供保证。编号为兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》，借款人名称青岛沈源水务科技有限公司，担保人名称：以青岛新世界广场实业有限责任公司抵押担保、沈月武、任昌荣、张芮提供保证担保。2016年7月5日，兴业银行青岛分行与兴晟峡企业在《山东法制报》刊登债权转让公告。2018年6月20日，兴晟峡企业与信达福建分公司签订分户债权转让协议，约定将借款人青岛沈源水务科技有限公司编号为兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》，担保人青岛青大能源科技有限公司、青岛圣莺生物工程有限公司，沈月武、任昌荣、张芮。借款人青岛沈源水务科技有限公司编号为兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》，担保人青岛新世界广场实业有限责任公司、青岛圣莺生物工程有限公司，沈月武、任昌荣、张芮的不良资产债权转让给信达福建分公司。自2018年3月31日24：00时起，与转让标的有关的借款合同、担保合同及其他法律文件项下的全部权利和利益均转让给信达福建分公司。2018年6月30日，信达福建分公司与兴晟峡企业在《金融时报》刊登债权转让公告。 另查明:兴业银行青岛分行委托山东亚和太律师事务所律师代理（2017）鲁02民初1302号案诉讼，支付律师代理费78万元。 一审法院认为,本案争议的焦点问题是信达福建分公司对圣莺公司抵押财产是否享有优先受偿权； 一审法院认为：首先,《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案涉及的主合同为两份《流动资金借款合同》及一份《商业汇票银行承兑合同》。2012年4月27日的《流动资金借款合同》约定：本合同的担保合同为：编号为兴银青借高抵字2012-131号，担保人为青岛圣莺生物工程有限公司的《最高额抵押合同》；2013年11月21日的《流动资金借款合同》约定：本合同的担保合同为：编号为兴银青借高抵字2012-396-01/02号，担保人为青岛青大能源科技有限公司的《最高额抵押合同》；2014年6月19日的《商业汇票银行承兑合同》约定：本合同的担保合同为：编号为兴银青借高抵字2012-183-01号，担保人为青岛新世界广场实业有限责任公司(原名称青岛银发投资有限公司)的《最高额抵押合同》。兴业银行青岛分行与圣莺公司于2012年4月27日签订的《最高额抵押合同》在2013年11月21日的《流动资金借款合同》及2014年6月19日的《商业汇票银行承兑合同》之前，但在2013年11月21日的《流动资金借款合同》及2014年6月19日的《商业汇票银行承兑合同》中均分别明确约定了两份合同的担保合同，其中并未包含兴业银行青岛分行与圣莺公司签订的《最高额抵押合同》。 其次，兴业银行青岛分行与沈源公司于2012年4月27日签订编号为兴银青借字2012-131号《流动资金借款合同》已经由借款人主动履行完毕。兴业银行青岛分行已经分别就借款人沈源公司未履行还款责任的《流动资金借款合同》及《商业汇票银行承兑合同》向一审法院提起诉讼并已经进入执行程序，在该两案件中兴业银行青岛分行并未主张依据兴业银行青岛分行与圣莺公司签订《最高额抵押合同》要求圣莺公司对该两案承担抵押担保责任。同时，在上述两案件中，兴业银行青岛分行也未要求《流动资金借款合同》约定的抵押担保人青岛青大能源科技有限公司对《商业汇票银行承兑合同》承担抵押担保责任，也未要求《商业汇票银行承兑合同》约定的抵押担保人青岛新世界广场实业有限责任公司对《流动资金借款合同》承担抵押担保责任。 第三，根据已经生效的调解书，标的为3,000万元的借款对应的抵押担保金额为最高额3,000万元及相应利息、罚息、复利及实现债权费用等。根据已经生效的判决书，《商业汇票银行承兑合同》的本金为18,734,000元，对应的抵押担保金额为最高额2,900万元及相应利息、罚息、复利及实现债权费用等。因此，对已经进入执行且转让给信达福建分公司的《流动资金借款合同》及《商业汇票银行承兑合同》均有相应足额的抵押担保。 第四，兴业银行青岛分行与兴晟峡企业签订债权转让协议中的《贷款债权明细表》中载明：编号为兴银青借字2013-356号《流动资金借款合同》，借款人名称青岛沈源水务科技有限公司，担保人名称：以青岛青大能源科技有限公司名下房屋和土地使用权抵押担保，沈月武、任昌荣、张芮提供保证。编号为兴银青承字2014-0405号《商业汇票银行承兑合同》，借款人名称青岛沈源水务科技有限公司，担保人名称：以青岛新世界广场实业有限责任公司抵押担保、沈月武、任昌荣、张芮提供保证担保。《中华人民共和国担保法》第六十一条规定：最高额抵押的主合同债权不得转让。根据担保法的规定，抵押权不能与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一并转让。因为最高额抵押权具有从属性，其基础法律关系是最高额抵押权存在的前提。本案中，兴业银行青岛分行与兴晟峡企业签订在债权转让协议中的《贷款债权明细表》中所载明的担保人中并未包含本案圣莺公司。可以认定兴业银行青岛分行并未将其与圣莺公司签订的编号为兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》转让给兴晟峡企业。兴业银行青岛分行与圣莺公司签订的编号为兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》所担保的基础法律关系并不包括信达福建分公司所主张的2013年11月21日的《流动资金借款合同》及2014年6月19日的《商业汇票银行承兑合同》。 综上，根据已查明的案件事实，本案涉及的主合同为两份《流动资金借款合同》及一份《商业汇票银行承兑合同》，在上述主合同中均明确约定了主合同各自相对应的抵押担保人及《最高额抵押合同》。在兴业银行青岛分行已经提起诉讼并已经进入执行程序的两案件中兴业银行青岛分行并未要求圣莺公司对该两案承担抵押担保责任，并且在兴业银行青岛分行与兴晟峡企业签订债权转让协议的《贷款债权明细表》中，也并未包含圣莺公司的《最高额抵押合同》。因此，可以认定兴业银行青岛分行与沈源公司签订的两份《流动资金借款合同》及一份《商业汇票银行承兑合同》均有各自独立的抵押担保，圣莺公司并不是2013年11月21日的《流动资金借款合同》及2014年6月19日的《商业汇票银行承兑合同》的抵押担保人。根据合同相对性原则，信达福建分公司无权要求对圣莺公司的抵押财产享有优先受偿权。对信达福建分公司的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回信达福建分公司对圣莺公司的全部诉讼请求。案件受理费200,600元、财产保全费5,000元，由信达福建分公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为，圣莺公司于2012年4月27日签订的兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》未被选择列入2013年11月21日的《流动资金借款合同》和2014年6月19日的《商业汇票银行承兑合同》所约定的担保合同范围，圣莺公司是否应当对上述借款合同项下债务承担担保责任。对此，本院认为，圣莺公司应当承担担保责任。理由如下：第一，本案诉争借款合同签订时间及贷款发放时间均在圣莺公司签订的编号兴银青借高抵字2012-131号《最高额抵押合同》约定的抵押额度有效期内（2012年4月27日至2015年4月27日），信达福建分公司向圣莺公司主张权利并未超过主债权诉讼时效期间，故圣莺公司应依约在其承诺的最高债权限额内为沈源公司的欠款承担抵押担保责任。第二，最高额抵押合同是抵押权人和抵押人之间约定抵押担保法律关系和相关权利义务的直接合同依据，不能以主合同内容取代从合同的内容。本案中，兴业银行青岛分行与圣莺公司签订了兴银青借高抵字2012-131号最高额抵押合同，双方的担保权利义务应以该合同为依据，不受兴业银行青岛分行与沈源公司之间签订的借款合同约束或变更。且兴银青借高抵字2012-131号最高额抵押合同约定，在抵押额度有效期内，抵押权人与债务人形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议以及其他法律性文件，如果未在有关合同、协议以及其他法律性文件中明确不是由本合同作抵押担保的，均视为由本合同作抵押担保。故，2013年11月21日的《流动资金借款合同》和2014年6月19日的《商业汇票银行承兑合同》均在兴银青借高抵字2012-131号最高额抵押合同的担保范围内。第三，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条约定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。本案争议的担保物权不存在上述消灭事由。虽然涉案主债权合同及两次转让中均未列明本案争议的担保物权，但民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃，兴业银行青岛分行及相关债权受让方均未以明示方式放弃圣莺公司提供的最高额抵押，故圣莺公司仍是该诉争借款合同的最高额抵押人。第四，《中华人民共和国合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。《中华人民共和国物权法》第二百零五条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。根据上述法律规定，当最高额抵押担保项下之不确定债权变为确定债权时，担保额亦确定化，故担保债权即可随之转让，担保人应在原担保范围内继续承担担保责任。本案中，涉案债权两次转让时，最高额抵押担保的债权均已确定，涉案的债权转让符合法律规定，故圣莺公司应在原担保范围内继续承担担保责任。综上，圣莺公司应对沈源公司的上述债务承担抵押担保责任，其承担担保责任后，有权向沈源公司追偿。兴业银行青岛分行在涉案主债权诉讼中未一并主张抵押权，另行主张所产生的律师代理费用78万元系其自行扩大的损失，不应由圣莺公司负担。 综上所述，信达福建分公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第五十三条、第五十九条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初929号民事判决； 二、中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司对青岛圣莺生物工程有限公司名下的、位于山东省胶州市及胶他项（2012）第332号《土地他项权利证明书》项下的土地使用权折价或拍卖、变卖所得价款在3098万元的范围内享有优先受偿权； 三、驳回中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费200600元，财产保全费5000元，共计205600元，中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司负担3900元，青岛圣莺生物工程有限公司负担201700元；二审案件受理费200600元，中国信达资产管理股份有限公司福建省分公司负担3900元，青岛圣莺生物工程有限公司负担196700元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王爱华 审 判 员 邝 斌 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年六月十七日 法官助理 刘晓旭 书 记 员 石 磊