重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝02刑终113号原公诉机关重庆市开州区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘明贵，男，1965年10月15日出生，汉族，高中文化，个体工商户，重庆市九龙坡区人，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年9月21日被重庆市开州区公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年10月30日执行逮捕。现羁押于重庆市开州区看守所。辩护人沈丽、熊俊翔，重庆四方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈明，男，1986年10月8日出生，汉族，初中文化，务工，重庆市合川区人，住重庆市合川区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年7月5日被重庆市开州区公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年8月10日执行逮捕，同年9月3O日经重庆市开州区公安局决定取保候审。2019年12月2日经重庆市开州区人民法院决定，同日由重庆市开州区公安局执行逮捕。现羁押于重庆市开州区看守所。辩护人周剀，北京市中银（重庆）律师事务所律师。辩护人邱绪金，重庆弘全律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑元曲，男，1975年7月19日出生，汉族，初中文化，重庆XX劳务有限公司法定代表人，重庆市江北区人，住重庆市渝北区(户籍所在地：重庆市江北区)。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年7月4日被重庆市开州区公安局抓获，同月6日被该局刑事拘留，同年8月10日执行逮捕，同年9月3O日经重庆市开州区公安局决定取保候审。2019年12月2日经重庆市开州区人民法院决定，同日由重庆市开州区公安局执行逮捕。现羁押于重庆市开州区看守所。辩护人郑朝兵，重庆超祥律师事务所律师，本院指定。原审被告人何洪银，男，1979年11月24日出生，汉族，小学文化，务工，重庆市九龙坡区人，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年9月21日被重庆市开州区公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年10月29日经重庆市开州区公安局决定取保候审。2019年7月1日经重庆市开州区人民法院决定取保候审。原审被告人陈天红，女，1982年6月25日出生，汉族，初中文化，务工，重庆市九龙坡区人，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年9月21日被重庆市开州区公安局抓获，次日经重庆市开州区公安局决定取保候审。2019年7月1日经重庆市开州区人民法院决定取保候审。原审被告人鄢国庆，男，1958年10月19日出生，汉族，文盲，务农，重庆市九龙坡区人，住重庆市九龙坡区(户籍所在地：重庆市九龙坡区)。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年9月21日被重庆市开州区公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同月30日经重庆市开州区公安局决定取保候审。2019年7月1日经重庆市开州区人民法院决定取保候审。重庆市开州区人民法院审理重庆市开州区人民检察院指控原审被告人刘明贵、何洪银、陈天红、鄢国庆犯生产、销售伪劣产品罪；原审被告人陈明、郑元曲犯销售伪劣产品罪一案，于2019年12月2日作出（2019）渝0154刑初336号刑事判决。原审被告人刘明贵、陈明、郑元曲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘明贵、陈明、郑元曲，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市开州区人民法院判决认定，2015年1月至2018年9月，被告人刘明贵在重庆市九龙坡区某地租赁民房作为制假窝点，购买其他品牌白酒、散装白酒、包装及商标等，并分别于2015年5月、2016年1月、2018年3月雇佣被告人何洪银、陈天红、鄢国庆在其制假窝点内，采取灌装、包装、贴牌、打包等方式，假冒贵州茅台酒、五粮液酒、国窖1573酒、红花郎酒等知名白酒并对外进行销售，销售金额共计331380元。其中被告人何洪银、陈天红参与生产、销售伪劣产品金额共计331380元，被告人鄢国庆参与生产、销售伪劣产品金额共计48000元，具体事实如下：1．2015年底至2018年2月期间，被告人刘明贵以贵州茅台酒每件900元、五粮液酒每件600元、国窖1573酒每件500元的价格销售给被告人陈明，销售金额共计207780元。陈明以贵州茅台酒每件1200元至1350元、五粮液酒、国窖1573酒每件1000元的价格销售给被告人郑元曲，销售金额共计22万余元。郑元曲又以贵州茅台酒每件1400元至1600元、五粮液酒、国窖1573酒每件1200元的价格销售给冉启军(已判决)，销售金额共计23万余元。2．2017年8月31日，被告人刘明贵以每瓶630元的价格，销售给杨某甲20件(每件6瓶)假冒的贵州茅台酒，销售金额共计75600元。3．2018年7月至9月，被告人刘明贵通过物流寄送的方式，销售给张某甲（以“张生”名义收货）假酒，销售金额共计36O00元。4．2O18年9月16日，被告人刘明贵通过物流寄送的方式，销售给王某甲20件假冒的五粮液酒，销售金额共计12000元。2O18年9月21日，民警在被告人刘明贵制假窝点现场查获已加工完成的五粮液酒40件、五粮液酒5瓶、红花郎酒24件，价值共计341O0元。另查获大量用于制作假冒知名品牌白酒的酒瓶、商标、包装等配件。经鉴定，上述查获的贵州茅台酒、五粮液酒、红花郎酒、国窖1573酒等白酒及各类白酒配件均系假冒贵州茅台股份有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司、四川省古蔺郎酒厂有限公司、泸州老窖股份有限公司产品。2018年7月4日、5日，9月21日，被告人郑元曲、陈明、刘明贵、何洪银、陈天红、鄢国庆分别被民警抓获，后均如实供述自己的犯罪事实。被告人郑元曲到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。案发后公安机关从被告人陈明处扣押假的贵州茅台酒（飞天茅台）22件零4瓶，五粮液酒20件零2瓶。2018年9月30日，被告人陈明、郑元曲主动向公安机关退缴违法所得各2万元。重庆市开州区人民法院判决认定上述事实的证据有户籍信息、抓获经过、扣押物品清单、银行交易记录、物流单据、微信交易记录等书证，证人范某甲、李某甲、文某甲等人的证言，被告人刘明贵、陈明、郑元曲、何洪银、陈天红、鄢国庆等人的供述与辩解，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，辨认笔录，鉴定文书及假酒等。重庆市开州区人民法院判决认为，被告人刘明贵伙同何洪银、陈天红、鄢国庆未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，被告人刘明贵、何洪银、陈天红非法经营数额为331380元，情节特别严重；被告人鄢国庆参与非法经营数额为48000元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人陈明、郑元曲销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额分别为22万元、23万元,数额较大，二被告人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。关于本案的定罪，经审查认为，本案被告人刘明贵采用的是购买其他品牌的酒或散装酒进行灌装、贴标，并未对销售的各类品牌假酒进行勾兑，查获在案的假贵州茅台、五粮液等酒，经贵州茅台酒、四川宜宾五粮液等公司确认系假冒该公司的注册商标，本案现有的证据没有对查获的假冒白酒优劣进行区分，无法认定为以假充真、以次充好，本案认定为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪更为妥当。关于公诉机关指控被告人刘明贵销售给陈明的销售金额为227080元。经审查，被告人陈明每次都是将购酒款打到刘明贵提供的范某甲的银行卡上，经核实范某甲银行卡，陈明向范某甲转账共计207780元，余下的19300元无银行交易流水印证，对此部分不予以认定。故对公诉机关指控刘明贵的销售金额为350680元更正为331380元，被告人何洪银、陈天红的金额亦更正为331380元。被告人刘明贵、何洪银、陈天红、鄢国庆系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘明贵系主犯，被告人何洪银、陈天红、鄢国庆系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑元曲到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。被告人刘明贵、陈明、郑元曲、何洪银、陈天红、鄢国庆到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘明贵、陈明、郑元曲、何洪银、陈天红、鄢国庆均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人陈明、郑元曲主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。结合各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人刘明贵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十三万元。二、被告人陈明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人郑元曲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万元。四、被告人何洪银犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人陈天红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。六、被告人鄢国庆犯假冒注册商标罪，免予刑事处罚。七、扣押在案的假冒注册商标的商品、包装材料、封口机等物，均依法予以没收。八、没收被告人陈明退缴违法所得人民币2万元、被告人郑元曲退缴违法所得人民币2万元，均上缴国库。上诉人刘明贵及其辩护人称刘明贵身体有病，愿意交纳罚金33万元，所生产白酒为正宗散装酒，请求对其从轻处罚。上诉人陈明及其辩护人称陈明认罪悔罪，积极退缴违法所得，愿意缴纳罚金12万元，家中有老人小孩需要照顾，其是家庭唯一劳动力，请求对其适用缓刑。扣押的价值5万元左右的假酒系郑元曲退还的，实际销售金额应减去该5万元。陈明有自首情节。上诉人郑元曲及其辩护人称郑元曲身体有病，公司因为郑元曲被羁押而使工人不能领取工资，家中有一未成年女儿需要照顾，愿意缴纳罚金12万元，请求对其适用缓刑。其中价值5万元左右的假酒系冉启军退还给郑元曲，郑元曲又退还给陈明了，实际销售金额应减去该5万元。经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。重庆市开州区人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。另查明，案发后公安机关从被告人陈明处扣押假的贵州茅台酒（飞天茅台）22件零4瓶，五粮液酒20件零2瓶。以上假酒系销售后由冉启军退还给郑元曲，郑元曲又退还给陈明的假酒。本院认为，上诉人刘明贵伙同原审被告人何洪银、陈天红、鄢国庆，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，刘明贵、何洪银、陈天红非法经营数额为331380元，情节特别严重，鄢国庆参与非法经营数额为48000元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。上诉人陈明、郑元曲销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额分别为22万元、23万元,数额较大，二人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人刘明贵及原审被告人何洪银、陈天红、鄢国庆系共同犯罪，在共同犯罪中，刘明贵系主犯，原审被告人何洪银、陈天红、鄢国庆系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人郑元曲到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。上诉人刘明贵、陈明、郑元曲、原审被告人何洪银、陈天红、鄢国庆到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人刘明贵、陈明、郑元曲及原审被告人何洪银、陈天红、鄢国庆均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人陈明、郑元曲主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。关于上诉人陈明、郑元曲及辩护人提出公安机关扣押的约5万元假酒，因为下家退还给自己不应计入犯罪金额的意见。经查，公安机关从陈明处查处的假的贵州茅台酒（飞天茅台）22件零4瓶，五粮液酒20件零2瓶，以上假酒已经由两名上诉人分别销售给各自下家，犯罪行为已经发生，其退还上家的行为系销售假酒已经完成后的行为，应当计入犯罪金额。该辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈明及辩护人提出陈明有自首情节的意见。经查，自首指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的情形。重庆市开州区公安局证明，2018年7月5日，该局民警在郑元曲的协助下，在重庆市合川区一广场将陈明抓获。且结合陈明及郑元曲供述，陈明在郑元曲没有告知案件情况的情形下，到达约定地点后被公安机关抓获，其行为不符合刑法及相关司法解释关于自首的规定，不成立自首，对该辩解辩护意见不予采纳。对于上诉人刘明贵及其辩护人提出对其从轻处罚，上诉人陈明、郑元曲及其辩护人提出对其适用缓刑的意见。经查，一审判决已经充分考虑了本案的案情及各被告人的从轻情节，做出的量刑适当。对于该辩解辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  薛 梅审 判 员  翟 羽审 判 员  余 华二〇二〇年六月一日法官助理  眭欧丽书 记 员  钟佳灵书 记 员  牟其凤