文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终14号上诉人：陈万兵，男，1968年9月17日出生，汉族，系原审被告荣昌区昌州街道明珠通讯器材经营部的经营者，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层，统一社会信用代码91110108551385082Q。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：吴玉刚，四川积流律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亮，四川拓越律师事务所律师。原审被告荣昌区昌州街道明珠通讯器材经营部（以下简称明珠经营部）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米科技）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2018)渝05民初1469号民事判决，向本院提起上诉。在上诉期间，原审被告明珠经营部于2019年11月19日被工商行政管理部门核准注销，因原审被告明珠经营部系个体经营户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，故本案的上诉人应列为原审被告明珠经营部的经营者陈万兵。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，进行了询问审理。上诉人陈万兵、被上诉人小米科技的委托诉讼代理人吴亮到庭参加了询问。本案现已审理终结。陈万兵向本院提起上诉请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院(2018)渝05民初1469号民事判决；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案侵权作品进货渠道合法，没有侵害小米科技的注册商标专用权，但因为时间久远，无法提供相关进货票据；2.虽然有过错，但赔偿金额过高不合理，小米科技没有证据证明其受到的损失及合理费用的金额，一审法院判决有误；3.小米科技以维权为名行营利之实，其行为不应得到支持。小米科技辩称：一审判决事实清楚，判赔金额适当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。小米科技向一审法院起诉请求：1.判令明珠经营部立即停止侵犯注册商标专用权；2.判令明珠经营部赔偿经济损失3万元（包括但不限于小米科技为调查取证、制止侵权、聘用律师所支出的合理费用）；3.判令明珠经营部刊登声明，消除影响（内容需经法院审核）；4.判令明珠经营部承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：小米科技系第8911270号“”商标的注册人，核定使用商品（第9类）包括：电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、摄像机、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、与计算机联用的打印件、照相机（摄影），注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。小米科技系第8228211号“小米”商标的注册人，核定使用商品（第9类）包括：便携计算机、已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、笔记本电脑、电子出版物（可下载）、可视电话、手提电话、手提无线电话机、带有图书的电子发声装置、计算机游戏软件，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日。2016年3月17日，四川省成都市律政公证处出具（2016）川律公证内民字第41784号公证书。该公证书记载：2015年11月22日，公证人员及申请人四川思勉律师事务所的委托代理人韩春亮来到位于重庆市荣昌县广场路111号的“中国移动广场路明珠旗舰店”，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份购买了带有“”字样的耳机，韩春亮使用信用卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票一张及该店销售人员出具销售凭证一张，公证人员对上述购买地点进行了拍照，在当天购买结束后对上述购买产品、刷卡小票及销售凭证进行了拍照，拍照后将购买的产品进行了封存，上述被封存的购买产品、刷卡小票和销售凭证交由韩春亮保管。上述购买过程由公证人员全程监督。该公证书附件有：1.收据、刷卡小票复印件；2.照片两张。附件中的明珠通讯城收款收据显示：品名及型号为小米耳机，数量2，金额60元，该单据上加盖有“荣昌县明珠通讯城经营部”的印章。刷卡小票显示交易金额60元、商户名称为重庆市荣昌县明珠通讯专营店。2016年12月25日，小米科技出具的《鉴别证明》记载：经小米科技鉴别，（2016）川律公证内民字第41784号公证书所载明的带有“小米”“”商标的销售商品，并非小米科技或授权任何一家公司生产的产品，做工粗糙、系假冒小米科技注册商标的产品。一审法院另查明：明珠经营部系个体工商户的字号，于2006年3月21日成立，经营者为陈万兵，经营范围为零售：通讯器材、百货、服装；维修：通讯器材；代办移动通信服务；餐饮服务。一审庭审时当庭对公证实物进行了拆封及比对。公证实物为线控通话耳机。耳机外包装正面显示，背部显示为小米手机灵悦线控通话耳机，产品型号MDZ-01-AB。线控耳机实物有白色、黑色两个颜色。提供正品话务耳机供比对，正品耳机商标使用的位置是在耳塞和数据线的连接处，被控产品商标所使用的位置是在耳塞头的背面。比对的结果是被控产品的包装盒上使用了与小米科技的文字、图形商标相同的商标。耳机的耳塞头背面使用了与小米科技享有权利的商标相同的图形商标。一审庭审中，小米科技明确其诉讼请求1为判令明珠经营部立即停止销售侵犯小米科技注册商标专用权的行为。一审法院认为，小米科技注册的第8911270号“”和第8228211号“小米”商标在商标注册有效期内，小米科技依法享有商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。（2016）川律公证内民字第41784号公证书的记载，公证购买的涉案线控耳机时，取得加盖有荣昌县明珠通讯城经营部印章的销售收据以及商户名为荣昌县明珠通讯专营店的POS签购单，虽前述两张单据上的名称与原审被告明珠经营部的名称有所区别，但其使用的字号均为明珠通讯，故在明珠经营部无相反证据的情况下，一审法院认定涉案移动电源的销售行为系明珠经营部实施。明珠经营部销售的线控耳机，与小米科技享有权利的第8911270号“”注册商标核定使用的头戴耳机属于同类商品，与小米科技享有权利的第8228211号“小米”注册商标核定使用的手提电话、手提无线电话机构成类似商品。明珠经营部销售的线控耳机外包装显示小米手机灵悦线控通话耳机、耳机实物有标识。上述“”“小米”标识，具有我国商标法第四十八条规定的用于识别商品来源的作用，且与小米科技享有权利的第8911270号“”以及第8228211号“小米”商标在视觉上无差异，构成商标相同。小米科技经鉴定认为该商品并非其生产或者经其授权生产，明珠经营部未举示相反的证据予以反驳，故明珠经营部销售的线控耳机属于侵犯注册商标专用权的商品。明珠经营部未经商标注册人许可，销售侵犯第8911270号“”、第8228211号“小米”商标专用权的线控耳机，容易导致公众混淆误认，构成对小米科技享有权利的第8911270号“”、第8228211号“小米”商标专用权的侵犯。明珠经营部作为专业经营通讯器材的经营部，应当知道小米线控耳机的售货渠道，在进货时较之于普通消费者应尽到更高的审查核实义务，但明珠经营部没有尽到合理的审查义务，存在一定的过错，且未提供涉案线控耳机的合法进货来源。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条即“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，小米科技主张明珠经营部停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。明珠经营部应当立即停止销售侵害小米科技享有权利的第8911270号“”、第8228211号“小米”注册商标专用权的线控耳机，并承担赔偿经济损失的法律责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿等。除购买线控耳机开支60元外，小米科技主张的为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用均没有提交相应的证据，一审法院结合其主张合理费用的请求数额、维权确有开支的客观事实及本案案情，予以酌情认定。鉴于小米科技并未提交其在被侵权期间因被侵权所受到的损失、明珠经营部在侵权期间因侵权所获得的利益、以及商标许可使用费的相关证据，一审法院综合考虑小米科技享有权利的第8911270号“”、第8228211号“小米”商标的知名度、明珠经营部侵权的性质、期间、过错、后果及小米科技为制止侵权行为产生的合理费用等因素，依法酌定明珠经营部赔偿小米科技经济损失及制止侵权行为的合理开支共计2万元。小米科技没有举示证据证明明珠经营部的侵权行为造成小米科技社会评价或商誉受损等后果，故对小米科技要求明珠经营部刊登声明消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、明珠经营部立即停止销售侵害第8911270号“”、第8228211号“小米”注册商标专用权的线控耳机；二、明珠经营部于判决生效之日起十日内赔偿小米科技经济损失及制止侵权行为的合理开支共计2万元；三、驳回小米科技的其他诉讼请求。案件受理费550元，由明珠经营部负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，并对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被控侵权产品是否具有合法来源及一审判决判赔金额是否恰当。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。本案中，上诉人陈万兵虽口头抗辩被控侵权产品有合法来源，但无法提供证据予以证明，故对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。在小米科技未提交其因侵权行为所遭受的损失、明珠经营部因侵权所获得的利益、以及商标许可使用费的相关证据情况下，一审法院综合考虑小米科技享有权利的商标的知名度、明珠经营部侵权的性质、期间、过错、后果及小米科技为制止侵权行为产生的合理费用等因素依法酌定明珠经营部赔偿小米科技经济损失及制止侵权行为的合理开支2万元并无不当，故对上诉人认为一审判赔金额过高的上诉理由，本院亦不予支持。对于上诉人提出的其他上诉理由，因缺乏相关的事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人陈万兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由上诉人陈万兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 喻志强审 判 员 周 敏审 判 员 付 莎二〇二〇年六月五日法官助理 阳 路书 记 员 陈 乐