浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3574号 上诉人（原审原告）：邹新乐，男，1989年8月13日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。 委托诉讼代理人：邹湘雩，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州巴威健身有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区解放路91、93号七层702、703室。统一社会信用代码：913301023113519750。 法定代表人：倪建明，总经理。 委托诉讼代理人：吴哲，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人邹新乐因与被上诉人杭州巴威健身有限公司（以下简称巴威公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，适用普通程序独任审理，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人邹新乐的委托诉讼代理人邹湘雩，被上诉人巴威公司的委托诉讼代理人吴哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：邹新乐于2018年5月24日入职巴威公司从事健身教练工作，双方签有劳动合同，固定期限自2018年5月24日至2020年5月23日。劳动合同约定工作时间为标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，每天的劳动时间不包括午餐及休息时间。合同另约定月劳动报酬为2400元+提成，其中提成根据销售量和上课量核算。2019年1月份，因邹新乐未完成公司业绩指标，被经理要求下班后进行长跑、抄写培训资料等“岗位技能培训”。2月份，邹新乐申请调换门店未获同意，巴威公司认为邹新乐不服从管理，不适合授课，双方产生争执，巴威公司未再安排邹新乐授课。2月底至3月初，巴威公司向邹新乐出具两份《书面警告通知书》，理由为邹新乐打卡后旷工未在岗，诽谤公司、严重破坏公司形象等。3月21日，邹新乐向巴威公司提交《被迫解除劳动关系通知书》，载明因巴威公司长期存在克扣工资、不予发放加班工资等行为，同时采取体罚并剥夺合法休息权，拒绝提供劳动条件，故通知于2019年3月21日正式解除双方劳动关系并要求足额支付加班工资、经济补偿金等。 原审另查明，2018年5月至2019年2月，巴威公司实际发放工资88024元，巴威公司认可邹新乐应付工资金额为94620元。巴威公司为邹新乐缴纳了2018年8月至2019年3月的社会保险。在劳动关系存续期间，邹新乐考勤记录显示上下班时间超过8小时并存在双休日、节假日打卡的情况。 原审再查明，邹新乐因与巴威公司的劳动争议向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月14日作出浙杭上城劳人仲案（2019）331号仲裁裁决书，裁决如下：一、巴威公司支付经济补偿金9803.33元；二、巴威公司支付加班工资15377.24元；三、巴威公司支付2019年2月21日至28日工资662.07元；四、巴威公司支付2019年3月1日至21日工资1655.17元；五、驳回邹新乐其他仲裁请求。邹新乐对仲裁裁决不服，于2019年10月24日起诉至原审法院，请求判令：1.巴威公司支付被迫解除劳动关系经济补偿金26415.53元；2.巴威公司支付2018年5月24日至2019年3月21日在职期间包含平时工作日加班、周末加班、法定节假日加班的加班费127820.385元；3.巴威公司返还2018年5月24日至2019年3月21日在职期间按月薪总额10%克扣的工资10043.22元；4.巴威公司支付2018年6月、7月、8月以及2019年2月21日至28日正常工作期间未足额发放的工资共计7862.07元；5.巴威公司支付2019年3月1日至2019年3月21日工资1655.17元；6.巴威公司按邹新乐每月应发工资为社保缴费基数足额补缴2018年5月至2019年3月的社保。 原审法院认为：根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.邹新乐是否存在加班情形及加班工资的基数；2.巴威公司应否支付邹新乐主张的按月薪总和10%扣除的工资；3.巴威公司应否支付邹新乐2018年6至8月工资7200元及2019年2月21日至3月21日的工资；4.巴威公司应否支付经济补偿金。分析如下：关于邹新乐是否存在加班情形，邹新乐提交了考勤记录表和考勤卡表，巴威公司对真实性无异议，但抗辩称《员工手册》规定加班必须经过审批才能生效，考勤表仅代表出勤情况，非工作时间，加班应以邹新乐签字的考勤核查表为准。对此，原审法院认为巴威公司《员工手册》同时也就上班时间作出规定，即员工应遵守公司规定的上下班制度，上下班要求打卡，其中上班提前5分钟打卡，由此可见巴威公司将打卡作为上下班时间的依据，巴威公司认为出勤不代表工作时间，理由难以成立。虽然巴威公司提供了邹新乐签字的未显示加班的考勤核查表，但考虑到用人单位与劳动者之间的特殊地位关系，应采信更加接近客观事实的考勤打卡记录，对巴威公司的答辩意见不予采纳。关于加班工资基数，邹新乐主张将实发工资作为基数，原审法院认为加班工资应以职工所在岗位（职位）对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，劳动合同有约定的按劳动合同约定的工资为基数。本案中，双方劳动合同约定了月劳动报酬为2400元+提成，其中提成与业绩挂钩，非每月固定发放的劳动报酬，不应纳入加班工资的基数之中。关于加班时长，2018年5月至2019年2月，邹新乐对仲裁认定的工作日延时加班254.7小时和法定休假日加班10小时无异议，予以确认。根据考勤记录，扣除《员工手册》规定的30分钟用餐时间，计算邹新乐双休日加班时间为396小时，邹新乐主张为389.5小时，对该时长予以确认。故巴威公司应支付加班工资为16428.28元（2400÷21.75÷8×254.7×150%+2400÷21.75÷8×389.5×200%+2400÷21.75÷8×10×300%）。关于邹新乐主张巴威公司返还按月薪总额10%克扣的工资，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，邹新乐未举证证明巴威公司存在扣留10%月薪总额的行为。而根据巴威公司的《私教考核方案》，10%系针对提成而言，关于提成的分配方式，尚属于用人单位经营自主权的范围，故对邹新乐的该项主张不予支持。关于2018年6至8月工资，经核对邹新乐、巴威公司的银行流水，巴威公司在2018年7月16日向邹新乐支付10915元、1361元，2018年8月15日支付2350元、10915元，2018年9月14日支付1124元、10915元，结合其他月份的工资发放情况，2018年6月至9月的工资已足额支付，故对邹新乐的该项主张不予支持。关于2019年2月21日至3月21日的工资，巴威公司辩称邹新乐虽然打卡，但未在工作区域，未提供劳动。原审法院认为，巴威公司提供的监控视频无法准确反映邹新乐未在岗，且邹新乐作为健身教练，因巴威公司原因未安排授课，该情形不属于未提供劳动。故对邹新乐要求巴威公司支付上述期间工资2317.24元的诉请（其中2月21日至28日为662.07元，3月1日至21日为1655.17元）予以支持。关于经济补偿金，根据查明的事实，邹新乐存在加班情形而巴威公司未支付加班工资，邹新乐以此为由解除与巴威公司的劳动关系，有权依据法律规定要求巴威公司支付经济补偿金。经济补偿金基数，应按劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平（每月应发工资数额）计算，其中加班工资等不固定的收入不予扣除。2018年6月1日至2019年2月28日，邹新乐应付工资金额为94786.07元（94620-456+662.07），加班工资16428.28元，邹新乐工作年限为10个月，故巴威公司应支付邹新乐经济补偿金12357.15元【（94786.07+16428.28）÷9】。关于足额缴纳社保，不属于劳动争议案件的审理范围，不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第二项、第四十六条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年3月16日判决：一、巴威公司于判决生效之日起10日内支付邹新乐加班工资16428.28元；二、巴威公司于判决生效之日起10日内支付邹新乐2019年2月21日至3月21日的工资2317.24元；三、巴威公司于判决生效之日起10日内支付邹新乐经济补偿金12357.15元；四、驳回邹新乐其余诉讼请求。若巴威公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费10元，减半收取5元，由巴威公司负担。邹新乐于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。巴威公司于判决生效之日起七日内向原审法院应负担的诉讼费。 宣判后，邹新乐不服，向本院提起上诉称：一、巴威公司要求邹新乐提供担保并预留10%的工资作为保证金的行为，已严重违反《劳动合同法》关于禁止用人单位要求劳动者提供担保的法律规定，且其本质亦属于无故克扣劳动报酬的违法行为，应当予以退还。二、原审判决既已确认会员之所以退课系巴威公司未安排邹新乐授课而并非邹新乐不予提供劳动所致，那么会员退课的过错则不应归咎于邹新乐，即便《私教考核方案》为真，在邹新乐自始至终并不存在任何过错的情况下，巴威公司应当自行承担会员退课的损失，原审法院以巴威公司有权基于经营自主权决定提成的分配方式为由判定巴威公司无需退还预留工资实属于法无据。三、原审法院认定事实逻辑混乱，巴威公司提供的《工资计算明细表》与《私教考核方案》在内容和逻辑上自相矛盾，然而原审法院却同时采纳两者，并以此作为认定事实的依据，实属逻辑不通、裁判不公。四、原审法院机械地仅以固定发放的2400元劳动报酬认定为计算加班费的标准工资，而枉顾劳动合同关于劳动报酬为“2400元+提成”的明确约定以及《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第三十八条对标准工资的适用办法，更枉顾巴威公司每月固定以3054.95元的缴费基数为邹新乐缴纳社保及每月应付工资远高于底薪2400元的客观事实，显然于法无据、于法不公。五、邹新乐月平均工资应当以2018年6月1日至2019年1月31日期间的正常工作状态下的应得工资（包含加班工资、巴威公司预留的10%劳动报酬）计算。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，裁决显失公平，应当予以纠正。请求二审法院：1、判令巴威公司向邹新乐支付被迫解除劳动关系经济补偿金26415.53元；2、判令巴威公司向邹新乐支付自2018年5月24日至2019年3月21日在职期间包含平时工作日加班、周末加班、法定节假门加班的加班费127820.385元；3、判令巴威公司向邹新乐返还自2018年5月24日至2019年3月21日在职期间按月薪总额的10%克扣的工资10043.22元；4、判令巴威公司向邹新乐支付2018年6月、7月、8月以及2019年2月21日至2月28日期间正常工作期间未足额发放的工资7862.07元；5、判令巴威公司向邹新乐支付2019年3月1日至2019年3月21日正常工作期间的工资1655.17元；6、判令巴威公司按邹新乐每月应发工资为社保缴费基数足额补缴2018年5月至2019年3月的社保。 上诉人邹新乐在二审中未提交新证据。 被上诉人巴威公司在二审中辩称：一、关于加班费的问题。邹新乐与巴威公司之间的《员工手册》明确约定，加班是需要经过加班申请，每月也需要就加班情况进行签字确认。邹新乐从未提起过加班申请，且在每月的加班确认中也均显示未有加班，故不存在加班费的问题。退一步而言，邹新乐与巴威公司的劳动合同中约定的月劳动报酬为2400元加提成。也即，邹新乐即便存在加班，其加班费的计算基数也应是以2400元为准。二、关于10%的费用问题。邹新乐所说的按月薪的10%的克扣的工资，实质上是巴威公司为保证私教的服务质量所制定的私教考核方案中就提成部分确定的服务保证金。该私教方案一直在履行中，邹新乐从未提出过异议。且邹新乐与财务的录音，全程都是邹新乐诱导性的提问，不断的提出考核方案的内容，进一步证明其清晰且一直在履行巴威公司的私教考核方案。提成的方式本就属于用人单位经营自主权的范围。本案中，邹新乐不服从管理，导致不能提供正常的服务后，尤其是其提出离职后出现了多起会员退费的情形，导致了邹新乐提成相应减少。关于会员退费，并非是由于邹新乐所说的其服务优秀而导致会员退费，而是因为邹新乐自2月底以来一直不服从公司管理，无法为会员提供优质服务，导致的会员退费。三、关于2018年部分月份和2019年2月工资的问题。巴威公司已经全额发放了邹新乐的全部工资，不存在未足额发放的情形。2019年2月21日至3月20日的工资，是因为邹新乐未提供劳动合同所约定的劳动，无支付工资的基础。邹新乐自2月21日起，每日仅是履行了打卡手续。但是从未提供过劳动。打卡结束后，即离开公司，于下班时间再次出现打卡，其全天仅是打卡，从未提供过劳动，其行为实质上属于旷工。巴威公司有权不予发放工资。四、关于经济补偿金的问题。由于邹新乐旷工以及其他不服从巴威公司管理的行为，巴威公司向邹新乐发出过两次书面警告通知，对邹新乐的行为作出过明确告知，但邹新乐不仅拒绝改正，反而一直旷工，进而提出了其所谓的被迫解除劳动合同，其性质上为单方申请解除劳动合同。巴威公司已足额发放工资，也不存在加班费的问题，邹新乐系个人原因申请解除劳动合同，并不符合要求巴威公司支付经济补偿金的条件。 被上诉人巴威公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，予以确认。 另查明，巴威公司与邹新乐签订的《全日制劳动合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。在合同中双方约定邹新乐的月劳动报酬为2400元+提成，同时邹新乐确认在签订合同时已知晓巴威公司的各类规章制度，规章制度包括但不限于《员工手册》、《年度考核》等，并在《员工手册》最后一页签字确认清楚内容。《员工手册》第十节“加班规定”中规定：公司确因工作需要员工加班的，公司将根据国家规定给予补休。该员工应事先获得部门主管批准并填写加班申请单，最后由经理在加班单上签字认可方可生效。个别员工因特殊情况须当日加班单但来不及申请或部门主管不在，应以电话通知部门主管或经理并于第二天交加班申请单予部门主管，最后由经理签字认可房卡生效，否则此类加班无效。2018年5月-2019年2月《考勤核查表》上载明了员工每月公休、楚天、加班、调修、请假、迟到早退等情况，均未有载明邹新乐有加班情形，除2018年6月的《考勤核查表》上没有邹新乐签字外，其余邹新乐均签字确认。《2018年（天工艺苑）私教考核方案》中规定私教部人员每月提成总额的10%作为服务保证金暂不发放，若无会员投诉、退课、严重违纪等影响公司形象和口碑的行为发生，则在一年考核周期结束后发放等。 本院认为，邹新乐在与巴威公司签订劳动合同时即已知巴威公司制订的《员工手册》的内容，根据《员工手册》规定，员工确因工作需要加班的，应申请并获得批准。巴威公司规定上下班需打卡，但正常工作时间后打了卡并不等同于就是加班，虽然根据考勤打卡记录，邹新乐有非工作时间打卡，但没有证据表明邹新乐有申请加班并获批准的情况存在，且除考勤打卡记录外，巴威公司每月还有《考勤核查表》，《考勤核查表》上均未显示邹新乐有加班，邹新乐在《考勤核查表》上签字的行为代表了其认可核查表记载的内容。若考勤有误，邹新乐应及时提出异议并主张权利。综合以上，巴威公司已尽到举证责任，本案中不宜认定邹新乐有加班情形。对于《2018年（天工艺苑）私教考核方案》，根据邹新乐提供的其与公司财务的录音可知，该考核方案确实存在，且邹新乐对其亦清楚明了，若邹新乐对巴威公司提供的《2018年（天工艺苑）私教考核方案》的真实性有异议，其则应负有提供其他考核方案版本来支持其主张的举证责任，而本案中邹新乐并未提供，对此则应承担举证不能的不利后果。根据上述私教考核方案，邹新乐所谓的克扣的10%，系巴威公司每月从工资提成中预留10%暂缓发放，作为对员工工作绩效的一种考核，这属于巴威公司经营自主权范围，并不违反法律法规禁止性规定。邹新乐上述主张的要求巴威公司足额补缴社会保险的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，不予审查处理。基于巴威公司对原审判决的加班工资等未提出上诉，故本院予以维持。邹新乐的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邹新乐负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二〇年六月十九日 书记员 袁其伟