浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民再20号 上诉人（原审被告）：吕文芹，女，1953年10月21日出生，汉族，住浙江省新昌县。 被上诉人（原审原告）：陈兴旺，男，1984年11月12日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳县，现住浙江省杭州市萧山区。 上诉人吕文芹因与被上诉人陈兴旺民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院作出的（2019）浙0106民再35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 吕文芹上诉请求：1、撤销（2019）浙0106民再35号民事判决，改判驳回被上诉人陈兴旺的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用和来往费用由被上诉人承担。事实和理由：一审再审法院对该案认定事实错误。2013年7月26日吕文芹向陈兴旺借款260000元是事实，但借款后已分期通过转账和现金等方式连本带利归还270365元，双方已不存在债权债务关系，且被上诉人提供的借款合同是虚假的，双方并没有签订过合同，被上诉人完全是虚假诉讼。一审再审对该案认定的事实错误，导致适用法律错误，判决结果错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈兴旺答辩称，本案再审一审认定的事实是正确的，判决也是正确的，吕文芹上诉称借款都归还了不是事实，请求维持再审一审判决。 陈兴旺向一审法院起诉请求判令：1.吕文芹归还陈兴旺借款本金260000元；2.吕文芹支付陈兴旺借款期间利息3640元；3.吕文芹承担自2013年8月25日至2014年7月31日逾期还款违约金58126元；4.吕文芹自2014年8月1日起按170.96元/天的标准支付违约金至借款本息还清之日止；5.吕文芹支付陈兴旺为实现债权而产生的律师代理费14000元；6.吕文芹承担诉讼费用。 原审法院作出的（2014）杭西商初字第2128号民事判决如下：一、吕文芹于判决生效之日起十日内归还陈兴旺借款本金260000元；二、吕文芹于判决生效之日起十日内支付陈兴旺借款期间内利息3519元；三、吕文芹于判决生效之日起十日内支付陈兴旺逾期还款违约金55004元（暂计至2014年7月31日）；2014年8月1日起至借款本息还清之日止的违约金，以借款本金260000元为基数，按照银行同期同档次贷款年利率5.6%的四倍另行计算支付；四、吕文芹于判决生效之日起十日内支付陈兴旺律师代理费14000元；五、驳回陈兴旺的其他诉讼请求。案件受理费6336元、财产保全申请费1570元，合计7906元，由陈兴旺负担76元，吕文芹负担7830元。吕文芹负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。公告费650元由吕文芹负担，于判决生效之日起十日内径直支付陈兴旺。 吕文芹不服上述判决，向原审法院申请再审。原审法院于2019年10月24日作出（2019）浙0106民申11号民事裁定再审本案。 原审法院再审认定事实：2013年7月26日，陈兴旺、吕文芹双方签订《借款合同》一份，约定：陈兴旺同意借给吕文芹260000元，借款期限自2013年7月26日至2013年8月24日，借款利息按银行同期利率的三倍计算，到期后利随本清；如吕文芹未按约还款，则按银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金；因吕文芹违约致使陈兴旺采取诉讼方式实现债权的，吕文芹应承担陈兴旺为此支付的诉讼费、差旅费、律师费及其他为实现债权支付的费用。当日，陈兴旺通过杭州银行汇款260000元至吕文芹账户，吕文芹于当日出具收条一份，载明收到陈兴旺上述款项。案涉借款发生前的2013年7月22日，陈兴旺转账给吕文芹100000元，双方一致认可该款系吕文芹向陈兴旺借款，吕文芹陈述约定利息3000元，陈兴旺陈述约定利息2000元。2013年8月2日，吕文芹转账给陈兴旺150000元；2013年11月28日，吕文芹分别转账给陈兴旺18000元、200元，合计18200元。（2014）杭西商初字第2128号民事判决生效后，陈兴旺于2015年5月19日申请强制执行，后执行到款项10115.27元。在执行过程中，因吕文芹拒不履行生效判决于2017年12月4日至2017年12月19日被拘留15天。2017年12月19日执行人员对吕文芹做了执行笔录，询问其何时归还陈兴旺款项，其承诺2019年1月1日前肯定归还所有欠款本息。此外，在（2014）杭西商初字第2128号案件中，原审法院已向陈兴旺退回案件受理费6260元、财产保全申请费1570元，合计退款7830元。 原审法院再审认为，一、关于原审送达程序是否合法。在原审时原审法院向吕文芹户籍所在地地址邮寄了诉状副本、开庭传票等诉讼文书，邮件以“迁移新址不明”为由被退回，该院又向陈兴旺提供的其他两处吕文芹可能居住的地址邮寄了诉讼文书，但均以“地址不详、电话关机”为由被退回，在此情况下原审基于吕文芹下落不明而以公告方式送达诉讼文书符合法律规定；再审庭审中吕文芹亦自述其2014年7月已去北京开发项目，直至2016年春节前回新昌，其在北京期间新昌家中无其他人，根据吕文芹的该自述，原审时无法直接或以其他方式向吕文芹送达诉讼文书符合实际；故吕文芹再审中关于原审未向其送达文书从而程序违法的主张不能成立。吕文芹还认为直至2019年7月1日因新昌县人民法院告知其拍卖房屋时才知晓与陈兴旺的民间借贷纠纷案件，而2017年12月吕文芹已因拒不履行与陈兴旺民间借贷纠纷的原审判决而被拘留15天，在2017年12月19日的执行笔录中其还对尚欠陈兴旺的款项作出还款期限的承诺，故吕文芹的该陈述与事实不符，原审法院不予采信。二、关于吕文芹是否已还清案涉借款。依据再审中吕文芹提交的证据，能证明吕文芹2013年8月2日、11月28日分别转账给陈兴旺150000元、18200元，对上述款项的用途双方存有争议，吕文芹认为均用于归还案涉260000元借款，陈兴旺认为150000元中的102000元用于归还2013年7月22日的借款本息，余额48000元才用于归还案涉借款本金，而吕文芹认为2013年7月22日的借款本息103000元在借款后三日内已用现金方式还清，陈兴旺不认可，原审法院认为吕文芹主张2013年7月22日的借款已用现金方式还清无证据证实，不予采信，而陈兴旺所述的还款事实依据充分，原审法院予以认定，但鉴于2013年7月22日100000元的借款至2013年8月2日借期仅为11天，故2000元利息已超过规定标准，利息应按年利率24%计算即为723元，故150000元款项中的100723元用于归还2013年7月22日的借款本金及利息，余款49277元该院认定用于归还案涉借款本金；其余18200元转账款项陈兴旺认可用于抵偿案涉借款的利息，原审法院予以确认；综上，原审法院认定原审时吕文芹已归还案涉借款260000元中的本金49277元及利息、违约金18200元。再审中吕文芹主张案涉借款已全额还清的理由是除上述两笔转账外，还以现金方式归还陈兴旺82365元、以赵百安的pose机上刷卡套现方式归还陈兴旺20000元，吕文芹的该主张未有证据证实，且即使按吕文芹所述，其以现金还款及刷pose机还款均发生于2013年、2014年，至此已还清款项，但2017年12月在执行笔录中却还承诺于2019年1月1日前还清所有欠款本息，两者自相矛盾，故原审法院对吕文芹已全额还清借款的主张不予认定。三、基于原审法院认定的上述事实，案涉借款260000元自2013年8月2日起借款本金降为210723元。原审中陈兴旺还请求吕文芹支付借期内(至2013年8月24日)的利息、2013年8月25日至2014年7月31日的逾期还款违约金以及2014年8月1日起至借款还清之日止的逾期还款违约金，双方约定借期内的利息按银行同期贷款利率的三倍计算，还款期限届满后的逾期还款违约金按银行同期贷款利率的四倍计算，故按该约定标准并结合借款本金金额的变化分阶段计算，借期内吕文芹应承担的利息为3069元，2013年8月25日至2014年7月31日的逾期还款违约金为44098元，合计47167元，在原审时吕文芹已支付18200元，则借期内的利息已足以抵偿，逾期还款违约金经折抵尚欠28967元，原审判决生效后陈兴旺又取得执行款10115.27元，该款项再予以折抵，逾期还款违约金尚欠18851.73元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销原审法院(2014)杭西商初字第2128号判决第二项；二、维持原审法院(2014)杭西商初字第2128号判决第四项、第五项；三、变更原审法院(2014)杭西商初字第2128号判决第一项为吕文芹于判决生效之日起十日内归还陈兴旺借款本金210723元；四、变更原审法院(2014)杭西商初字第2128号判决第三项为吕文芹于判决生效之日起十日内支付陈兴旺至2014年7月31日止尚欠的逾期还款违约金18851.73元以及以借款本金210723元为基数、自2014年8月1日起至借款本金还清之日止、按年利率5.6%四倍计算的逾期还款违约金。原审案件受理费6336元，由陈兴旺负担1231元，由吕文芹负担5105元；财产保全申请费1570元由吕文芹负担；吕文芹负担部分合计6675元于本判决生效之日起七日内交纳至本院。原审多退还陈兴旺的案件受理费1155元，陈兴旺于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。原审公告费650元由吕文芹负担，于判决生效之日起十日内径直支付陈兴旺。再审案件受理费6336元由吕文芹负担。 上诉人吕文芹与被上诉人陈兴旺在本院二审中均未提供新的证据。 本院再审二审查明的事实与原审再审查明的事实一致。 本案再审二审争议的焦点为吕文芹主张已还清案涉借款的上诉理由能否成立。 本院认为，吕文芹对其向陈兴旺借款260000万元并实际收到该借款并不否认，仅认为案涉借款合同是被上诉人伪造的，双方没有签过合同，但在原审法院开庭及本院二审调查时，吕文芹对其在借款合同上签字及按手印均予以认可，现上诉认为双方未曾签过合同，借款合同系被上诉人伪造的理由不能成立，本院不予采信。本案再审一审根据有效证据认定吕文芹已归还案涉借款260000元中的本金49277元及利息、违约金18200元符合本案实际。吕文芹主张案涉借款于2014年4月已全额还清，首先缺乏证据证实，其次2017年12月19日原审法院执行人员对其作了执行笔录，询问其何时归还陈兴旺款项时，吕文芹仍明确表示“2019年1月1日前肯定归还所有欠款本息，否则愿意承担一切法律后果”，故再审一审法院认为两者自相矛盾，对吕文芹已全额还清借款的主张不予认定并无不当。吕文芹的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适应法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6336元，由上诉人吕文芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱晴 审判员  朱梅 审判员  张娃 二〇二〇年六月十六日 书记员  郑钰