山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4330号上诉人（原审原告）：张天麟，男，汉族，1963年12月17日出生，住日照市五莲县。委托诉讼代理人：徐鲁明，日照东港律通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张昕，男，1971年8月27日出生，汉族，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：王习文，男，1978年10月30日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：江红、程琳惠，山东东方太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张吉科，男，1979年12月26日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。被上诉人（原审被告）：武世涛，男，1976年1月13日出生，汉族，住山东省东明县。被上诉人（原审被告）：山东中岚石油化工有限公司，住所地山东省日照市经济开发区临沂路309号（北京路街道办事处8618室），统一社会信用代码：913711030871610257。法定代表人：杨学虎，经理。被上诉人（原审被告）：刘岩，男，1964年9月3日出生，汉族，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：刘心海，男，1960年12月28日出生，汉族，住山东省日照市东港区。上诉人张天麟因与被上诉人张昕、王习文、张吉科、武世涛、山东中岚石油化工有限公司（以下简称中岚公司）、刘岩、刘心海承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张天麟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张天麟的诉讼请求，判决山东创森材料科技有限公司（以下简称创森公司）、张昕、王习文、张吉科、武世涛、中岚公司承担法律责任或发回重审；2、一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款对清算期间的公司经营活动进行了限制。如果从事清算以外的经营活动由公司登记机关给予警告，没收违法所得。上述规定，是管理性规定，并非效力性规定，不影响被吊销营业执照的公司与他人签订合同的效力认定。因此，涉案合同成立并生效。张天麟与创森公司签订的《建筑工程合同书》成立且生效。一审判决认为签订《建筑工程合同书》时间为2015年12月2日，在创森公司清算期间内，而公司解散清算公告对包括上诉人张天麟在内的社会公众具有法律效力，推定张天麟知道创森公司解散、清算。一审判决据此认定张天麟签订的《建筑工程合同书》对创森公司不产生效力，上诉人的经济损失不属于创森公司债务，于法无据。2.被上诉人违法对公司进行解散、清算，依法应当对公司债务承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条、第一百八十条及《公司法解释二》第二十条第二款、第二十三条的规定，创森公司解散事由是依据股东会或者股东大会决议解散，解散时间应当为清算组成立前，即2015年11月11日前。根据王习文提交的《创森公司清算报告》、《创森公司股东会决议(注销)》，形成时间均为2016年11月2日，且均没有占公司出资比例52%的股东中岚公司盖章确认，股东会决议及清算报告均未经过代表三分之二以上表决权的股东通过。《创森清算报告》中，时任中岚公司法定代表人王晓的签字也无法确定其真实性。以上证据可以证实，武世涛、王习文、张吉科在股东会没有形成决议的前提下，擅自成立清算组对公司进行清算，违反了公司法的规定，侵害了上诉人权益。清算组未按《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款及《公司法司法解释二》第十一条的规定，履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。2018年11月20日，日照市公安局日照经济技术开发区分局对王习文询问时，王习文表示创森公司自成立至注销，均由张昕办理。2018年12月4日，日照市公安局日照经济技术开发区分局对张昕询问时，张昕确认创森公司注销前，公章一直在其手中。武世涛在庭审中自认从创森公司从成立到注销都是由张昕操作。2018年11月29日，日照市公安局日照经济技术开发区分局对刘心海询问笔录及刘岩、刘心海的当庭陈述，证实张天麟施工的工程确实存在，刘岩、刘心海受张昕委托，对工程量进行了确认。上述证据可以证实，在创森公司注销前，创森公司全体股东对张昕持有公司公章均未持有异议，其以创森公司名义与上诉人签订合同的行为系创森公司及全体股东授权的行为，行为后果应由创森公司承担。创森公司清算时，在应当知道创森公司对上诉人负有债务的情况下，未书面通知上诉人申报债权，亦未将该债权列入清算报告进行清算，反而向工商登记机关提供不实的清算报告，明显存在故意或重大过失。二、一审程序违法。一审时张天麟起诉创森公司作为诉讼主体，而在判决中将该诉讼主体撤销，按法律程序规定，应当下达裁定撤销，却判决是各被上诉人均不承担偿付责任。请求二审法院查明本案事实，改判或发回重审。另外补充上诉理由为，一审认定事实清楚。一审最后的本院认为归责原则错误。原审法院确认创森公司清算程序部分不符合法律规定，四股东无异议，说明四股东应对清算的后果承担法律责任。一审法院未对四名股东进行裁判是错误的。一审推定张天麟签订的合同书对创森公司不产生效力，被上诉人应承担相应法律责任。张昕持有公章与张天麟签约，是四股东的授权行为，否则张昕不会带着公司的公章。本案中四股东不认可是错误的。四股东的行为导致了上诉人的财产受到重大损失，为维护上诉人的合法利益，责令被上诉人承担本案的法律责任。王习文辩称，一、涉案《建筑工程合同》不应对创森公司产生效力。张天麟在公安机关所作的询问笔录中认可，是通过张昕承揽的涉案工程。创森公司没有固定工作场所，无厂房设备，无经营业务。张天麟与创森公司没有任何业务往来。张昕是枣庄为众贸易有限公司（以下简称为众公司）法定代表人，装修地点为该公司登记的营业场所。张天麟与张昕商谈涉案工程，创森公司的公章是后来加盖的。张天麟基于对张昕的信任签订涉案施工合同，并非是基于对创森公司的信任而签订，没有与创森公司履行合同，所以付款责任并非创森公司。创森公司于2015年11月19日在《大众日报》刊登公告注销，张天麟与张昕签订合同的时间为2015年12月2日，此时创森公司已进入清算程序，不再开展业务。张天麟没有尽到必要的注意义务。况且合同施工地点在张昕担任法定代表人的为众公司住所地办公楼。合同双方应是为众公司与张天麟。合同履行过程中，张天麟安排其工作人员刘岩、刘心海负责对接并结算，这二人均非创森公司员工。二、创森公司解散程序并不违法，清算组成员不应承担赔偿责任。创森公司于2015年11月经股东会决议解散，11月11日成立清算组，11月19日在《大众日报》进行公告，2016年11月2日制作《清算报告》，且报告经创森公司股东签订。同日出具《股东会决议（注销）》，并经日照经济技术开发区市场监督管理局核准注销。张天麟根据上述两份文件形成时间，认为三自然人股东在股东会没有形成决议前提下成立清算组对公司进行清算，这是错误的理解。创森公司虽未提供书面股东会解散决议，但股东之间达成一致，对解散公司事宜没有异议。清算组成员并无故意或重大过失。清算组成员对张昕持有公章的行为默认其进行公司清算事宜。公司解散清算公告发出，对社会公众具有法律效力。张昕持有公司与张天麟签订合同行为系个人行为，超出股东授权范围。创森公司清算组在清算过程中已尽到注意义务，不存在故意或重大过失，不应当承担赔偿责任。武世涛辩称，张天麟与刘岩、刘心海、张昕都是很好的关系，王习文、武世涛、张吉科是华南理工大学国家重点实验室技术团队，跟张昕幕后控制的中岚公司合作成立的创森公司。所有业务未开展，公司刚注册完成，发现张昕不具备投资能力，我方决定把公司注销，项目终止。在项目要终止时，股东王习文在国外，因此签字时间较长，手续一直未完成，两年后又出现了本案的合同，我们也不清楚具体情况，我方就报警了。我们三名股东和刘心海、张昕在公安机关的询问笔录、电话录音，都可以证明张天麟与张昕一直有关系。是装修要完成时才签订的合同，装修的地点也有漏洞，合同地点是枣庄市复元五路，实际装修地点是复元六路，而且还是法院查封的财产。装修完成至法院起诉，近两年时间，没有人对公司提出任何异议，我方是做技术的。请求二审法院依法判决。张吉科辩称，从公安机关的笔录及我方对案情的了解，张天麟、张昕、刘岩、刘心海是利益共同体，他们拿装修的地点到银行贷款，张天麟跟着张昕干其他的工程。张天麟说与张昕不熟悉不属实。张天麟多次向张昕要账未果的情况下，还借钱给张昕。张天麟以自己的身份证为业主开通网线。根据公安机关笔录，可以看出整个操作人是张昕，工程结算两年的时间内，我们没有得到任何催债信息。张天麟是找张昕要不到钱，才起诉我们及创森公司。请求驳回张天麟的诉讼请求。张天麟向一审法院起诉请求：1.判令被告连带给付原告建筑工程款281866.79元及利息（按中国人民银行贷款利率，自2015年12月3日开始计算）、违约金（每月按全额工程款的3%承担违约金，自2015年12月3日开始计算）；2、诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实，2015年10月底，原告张天麟通过被告刘岩认识被告张昕。被告张昕与原告张天麟双方协商：原告维修位于枣庄高新区一处厂房。同年12月2日，被告张昕将盖有创森公司公章并有张昕签字的《建筑工程合同书》交给原告张天麟。该合同约定，原告张天麟施工枣庄高新区复元五路原布莱特集团院内的一处厂房的粉刷、水电、路面硬化等工程，工程造价181470元，工期20天，结算完结日为80天等。被告刘岩、刘心海受被告张昕委托对该工程监督，2016年3月25日，被告刘岩、刘心海代表甲方向原告张天麟（乙方）出具了决算书，决算价款为281866.79元。该价款一直未予支付。创森公司于2015年9月21日注册成立，四股东为被告中岚公司、王习文、张吉科、武世涛，法定代表人武世涛。同年11月，公司股东决议解散，并于2015年11月19日在《大众日报》刊登解散清算公告，2016年11月2日经日照经济技术开发区市场监督管理局核准注销。被告王习文提交了税务机关于2015年11月19日出具的《清税证明》（复印件）、2016年11月2日武世涛签字的《公司注销登记申请书》、2016年11月2日《山东创森材料科技有限公司股东会决议（注销）》（清算组成员武世涛、王习文、张吉科，该三人作为公司股东在注销决议上签字）、2016年11月2日《山东创森材料科技有限公司清算报告》（清算组成员武世涛、王习文、张吉科及股东武世涛、王习文、张吉科、王晓签字，王晓时任中岚公司法定代表人），证明创森公司依法解散、清算并注销。一审法院认为，有限责任公司注销应经过法定程序——公司股东会解散决议、组成清算组、清算组行使职权（包括通知债权人并公告）、制作清算报告并报股东会确认、申请注销公司登记。创森公司解散、清算程序部分不符合法律规定，但是该公司四股东对公司解散、清算、注销并无异议，此从清算报告四股东签名可证明。并且，该公司于2015年11月19日刊登解散清算公告。原告签订《建筑工程合同书》时间2015年12月2日，在创森公司清算期间内，而公司解散清算公告对包括原告张天麟在内的社会公众具有法律效力——推定其知道创森公司解散、清算。因此，原告张天麟签订的《建筑工程合同书》对创森公司不产生效力，原告的经济损失不属于创森公司债务。原告要求创森公司股东王习文、张吉科、武世涛、中岚公司承担责任，与法无据，一审法院不予支持。原告以被告张昕为创森公司实际控制人为由承担民事责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。被告刘岩、刘心海与原告张天麟无法律权利义务关系，不应承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第二项、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告张天麟的诉讼请求。案件受理费5528元，由原告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。二审还查明，张昕在日照开发区公安局询问笔录中陈述称，张昕认识张天麟有几年了，当时张昕安排张天麟施工的。该工程是为了张昕在枣庄注册的为众公司所用，当时想与马怀翠合伙生产电瓶。工程量没有这么多。该工程与创森公司无关。创森公司于2016年注销。注销前公司的公章一直在张昕处。该询问笔录一审庭审过程中质证时，张昕对询问笔录内容没有异议。另查明，《建筑工程合同书》第七条第六项约定：若甲方未按时全额支付工程款，则自开工之日丰收，每月向乙方支付全额工和款3%的违约金。本院认为，张天麟签订《建筑工程合同书》时间为2015年12月2日，在创森公司清算期间内，此前创森公司于2015年11月19日在《大众日报》上刊登公司解散清算公告，这对包括张天麟在内的社会公众具有法律公示效力，因此推定其应当知道创森公司已解散并进行清算。且张天麟所施工的工程为枣庄高新区复元五路布莱特集团公司院内，并非创森公司的经营场所，张天麟应当在签订涉案合同时尽到审慎义务。况且张昕在公安机关的询问笔录中认可，在创森公司注销前，公司公章一直为张昕持有。对该笔录的内容，张天麟在诉讼中予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，可以认定涉案《建筑工程合同书》虽加盖创森公司公章，但系张昕个人行为，其签订涉案合同与创森公司无关。该工程张昕是为与他人合伙经营所需，而要求张天麟施工的。由此产生的合同责任应由张昕承担。因此张天麟要求创森公司的股东承担本案债务没有事实及法律依据。因刘岩、刘心海是接受张昕的委托在施工现场监督、结算事宜，与张天麟没有法律权利义务关系，因此刘岩、刘心海不应承担本案的民事责任。关于涉案工程的工程量，刘岩、刘心海在决算书对涉案工程量进行签订确认，对于该工程款数额本院予以认定，因此张昕应偿还张天麟工程款281866.79元。涉案《建筑工程合同书》第七条第六项虽约定违约金标准，但约定明显过高，本院酌情予以调整。综上所述，原审认定部分事实错误，判决结果错误，本院予以改判。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2898号民事判决；二、被上诉人张昕偿还上诉人张天麟建筑工程款281866.79元及利息（以281866.79元为本金数，从2016年3月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率进行计算，从2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；三、驳回张天麟的其他诉讼请求。上述内容，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5528元，二审案件受理费5528元，均由被上诉人张昕负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年六月十六日书记员  高文娜