安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终1740号 上诉人（原审原告）：袁野，男，1946年8月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市城市。 委托诉讼代理人：韩祖根，男，1948年1月9日出生，汉族，住安徽省巢湖市，由巢湖市亚父街道朝阳门社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间1号商办用房，统一社会信用代码913401001491015719。 法定代表人：周先发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张磊，男，该公司员工。 原审第三人：管剑雄，男，1975年8月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人袁野诉被上诉人安徽东皖建设集团有限公司(以下简称东皖公司)案外人执行异议之诉一案，安徽省巢湖市人民法院作出(2018)皖0181民初1473号民事判决，东皖公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出(2018)皖01民终8265号民事裁定，裁定撤销(2018)皖0181民初1473号民事判决，发回重审。安徽省巢湖市人民法院重审时追加管剑雄作为第三人参加诉讼，作出（2019）皖0181民初95号民事判决，袁野不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁野上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持袁野的诉讼请求，即准许执行该案保全的管剑雄承包工程应得工程款的到期债权（质保金）；3.本案一二审案件受理费及公告费等由东皖公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认为袁野不享有主张发包人尚欠工程款的权利资格错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定，建设工程实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款。袁野认为，一审法院曲解了上述司法解释的立法本意和宗旨，混淆了诉讼权利和实体权利两个不同的法律范畴，本案涉及的承包工程关系实质是挂靠关系，管剑雄系实际施工人是不争的事实。从法律意义上讲，实际施工人是依法依约享有对发包人尚欠工程款的终极权利人。既然管剑雄享有对发包人和东皖公司尚欠工程款的诉讼权利和实体权利，当然不能理解为“仅限于适用实际承包人向发包人主张工程款的范围”。没有主张权利并不能说没有实体权利。实际施工人怠于行使诉讼权利可能由于对外债务较多等缘故。此外，合同法第七十三条明确规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十八条规定，人民法院对债务人到期应得的权益，可以采取财产保全措施，限期其支付，通过有关单位执行。因此，一审法院从诉讼程序上就否定了袁野的诉讼权利资格是错误的。二、一审法院认定第三人管剑雄并不享有对东皖公司的到期债权是错误的。袁野认为，一审法院既然从诉讼程序上否定了袁野的主体资格，就无需再查明其主张的实体权利。但一审法院认定涉案的主要事实是不清的，甚至是严重错误的。一审法院认定涉案的主要事实是庭审中东皖公司提交的2018年8月12日东皖公司与管剑雄签署的管剑雄汤卞山庄项目决算单（简称第二次结算单）。袁野认为，一审法院单一依据该证据认定事实是错误的。首先，东皖公司向重审一审法院提交的所谓证据并不是规定的“新的证据”，且有意违反法律规定的举证规则。故且不论东皖公司向原审一审法院提供第二次结算单是假证据，现单就该证据是否为法律规定“新的证据”和是否符合举证规则，袁野提出异议。最高人民法院法发（2001）33号、法发（2008）42号司法解释明确规定：一是所谓“新的证据”是指在法律规定的举证期限内客观存在的证据；二是该“新的证据”应当在规定的期限内提供；三是未在规定的期限内提供的证据，如果存在故意或者重大过失的情形，亦不予采纳。显然，东皖公司在后来的诉讼程序中提供的该证据并不是在举证期限内已客观存在的证据，而是在后来的诉讼程序中新形成的证据，该案在执行异议和执行异议之诉的审理中东皖公司从未提及，也未申请延期举证。第二，东皖公司在诉讼程序开始提供的第一次结算单（包括附件等）是真实的，第二次结算单是虚假的。三、一审法院由于认定事实不清和错误，导致适用法律和判决错误。司法解释规定了执行异议之诉的举证责任倒置，鉴于执行异议之诉极容易出现被执行人与案外人恶意串通、容易造假的情况，又规定了相应的处罚等条款。本案在长达两年多并先后经历了四个诉讼程序，东皖公司不遵守诉讼中的举证规则，像变戏法似的提供相互矛盾的证据，但重审后的一审法院并没有认真地、全面地、去伪存真地审查东皖公司提供的所有证据，片面地确认了东皖公司后来提供的虚假的第二次结算单，导致判决错误。 东皖公司二审辩称，一审法院查明事实正确，适用法律正确，判决公正合理。2020年2月20日，安徽省巢湖市人民法院作出（2019）皖0181民初6322号民事判决，已经对管剑雄汤卞山庄结算单进行认可，管剑雄目前欠付东皖公司454.22万元，东皖公司系管剑雄的债权人，进一步证明一审法院判决公正合理。 管剑雄二审未作答辩。 袁野向一审法院起诉请求：1.判决准许执行财产保全的管剑雄承包工程款的到期债权（质保金）；2.本案的诉讼费用由东皖公司承担。 一审法院审理查明：2013年6月22日，巢湖经济开发区建设发展有限公司(发包人)与东皖公司(承包人)签订一份《建设工程施工合同》，约定将巢湖市汤卞山庄（南区）住宅3#、4#、12#、13#、14#楼、幼儿园及地下车库工程发包给东皖公司施工。同年9月7日，东皖公司与管剑雄签订《工程项目内部承包协议》，将其承建上述工程中的3#、4#楼及地下车库工程承包给管剑雄施工。2016年3月3日，管剑雄与东皖公司就承包施工的3#、4#楼及地下车库工程进行了结算，并就工程款支付情况作了承诺和说明。该结算清单明确了以下数字：一、管剑雄实际进账4589.9万元；二、此4589.9万元包括了管理费73.44万元，税款计213.43万元，现场零星材料及现场开支费用386.72万元，材料及班组管理人员工资费用计3546.3万元，管剑雄自行支配工程款370.01万元。而在东皖公司和管剑雄共同出具的《关于汤卞山庄管剑雄项目工程款的情况说明》中，明确说明：汤卞山庄管剑雄项目目前已竣工，其工程审计价为：4831.79万元…现余款为：2097246元。东皖公司另提交一份2018年8月12日东皖公司与管剑雄共同签署的《管剑雄汤卞山庄项目决算单》，该决算单载明：1、管剑雄承包汤卞山庄3#、4#楼及地下车库经审计总工程款为4831.79万元；2、扣除管理费77.31万元、税款224.68万元，合计扣款301.99万元，实际管剑雄承包汤卞山庄3#、4#楼及地下车库工程应得工程款为4529.8万元；3、东皖公司已支付管剑雄工程款4605.02万元，管剑雄以农民工工资为由向东皖公司借支人民币374万元。综上所述，管剑雄超领工程款75.22万元，以农民工工资为由借支工程款379万元，合计下欠东皖公司454.22万元。在庭审中，东皖公司确认案涉工程已全部结束，发包方总工程款未支付完毕，应有质保金。 袁野与管剑雄民间借贷纠纷一案，在案件审理过程中，袁野申请财产保全。根据袁野的申请，该院于2017年5月25日作出了（2017）皖0181执保191号民事裁定，裁定：查封、冻结管剑雄名下价值50万元财产。2017年7月27日，该院向巢湖经济开发区建设发展有限公司送达了（2017）皖0181执保191号协助执行通知书，载明：依法冻结管剑雄以东皖公司名义承建巢湖市汤卞山庄商住楼工程款50万元整或质保金50万元整。东皖公司对该院冻结管剑雄在巢湖经济开发区建设发展有限公司处的50万工程款不服，向该院提出书面异议，请求撤销（2017）皖0181执保191号协助执行通知书。2018年2月28日，该院作出(2018)皖0181执异11号执行裁定书，裁定：中止对在巢湖经济开发区发展有限公司处的巢湖市汤卞山庄工程工程款或质保金的执行。袁野对该裁定不服，提起执行异议之诉。 一审法院认为，发包人巢湖经济开发区建设发展有限公司与东皖公司签订《建设工程施工合同》，管剑雄与东皖公司签订《工程项目内部承包协议》，两份合同载明的内容以及履行情况表明，两合同各自独立。管剑雄与东皖公司以及发包人巢湖经济开发区建设发展有限公司均依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。管剑雄虽系实际施工人，但未直接与发包人形成事实上的合同权利义务关系，管剑雄也未以发包人为被告起诉主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，建设工程实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款。该规定突破了合同相对性，其适用应当限于实际施工人向发包人主张工程款的范围，而本案并不符合上述法律规定的情形。根据合同相对性，发包人尚未支付的涉案工程款应由东皖公司享有相应权利，作为管剑雄的债权人袁野主张发包人未支付的涉案工程款属于管剑雄所有，于法无据。管剑雄与东皖公司之间应依据《工程项目内部承包协议》来确认双方的权利、义务。庭审中东皖公司提交了2018年8月12日东皖公司与管剑雄共同签署的《管剑雄汤卞山庄项目决算单》，从该决算单载明的内容来看，管剑雄并不享有对东皖公司的到期债权。该份决算单发生于2016年3月3日东皖公司与管剑雄曾进行的结算之后，故决算内容发生变化并不矛盾，袁野怀疑称该份结算系虚假的，“管剑雄”的签名不是其本人签名，但未提供证据加以反驳，亦未提出笔迹鉴定的申请，故对袁野的意见不予采纳。因管剑雄并不享有对东皖公司的到期债权，即使管剑雄以发包人为被告起诉主张工程款，发包人也不需在欠付工程款范围内对实际施工人管剑雄承担责任。袁野要求执行财产保全的管剑雄承包工程款的到期债权（质保金），没有事实依据。东皖公司就发包人巢湖经济开发区建设发展有限公司尚未支付的涉案工程款享有足以排除强制执行的民事权益，依法应驳回袁野的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项之规定，判决：驳回袁野的诉讼请求。案件受理费8800元，由袁野负担。 二审中，东皖公司提供一份巢湖市人民法院（2019）皖0181民初6322号民事判决书，证明巢湖市人民法院对管剑雄承包的涉案工程已收到的东皖公司支付工程款项进行严格审查，并作出判决认定管剑雄欠付东皖公司454.22万元，东皖公司系管剑雄的债权人，本案协助执行的款项权利人为东皖公司，与管剑雄无关。袁野质证称，对判决书不持异议，但不能作为证据，与本案无关联，达不到证明目的。经审查，本院对东皖公司二审提供的巢湖市人民法院（2019）皖0181民初6322号民事判决书的真实性予以确认。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：2020年2月20日，安徽省巢湖市人民法院就东皖公司诉管剑雄建设工程合同纠纷一案作出（2019）皖0181民初6322号民事判决，判决管剑雄归还东皖公司454.22万并支付逾期付款利息。该判决已生效。 本院认为，本案案由为执行异议之诉，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为东皖公司对袁野申请保全的巢湖市经济开发区建设发展有限公司尚未支付的工程款、质保金是否享有排除执行的权利。 袁野上诉认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人巢湖市经济开发区建设发展有限公司尚未支付的工程款、质保金应归属于实际施工人管剑雄，其作为实际施工人管剑雄的债权人，有权申请法院执行上述款项；而东皖公司辩称，其公司不欠管剑雄工程款，发包人尚未支付的款项属于东皖公司。经审查，发包人巢湖经济开发区建设发展有限公司与承包人东皖公司签订有《建设工程施工合同》，管剑雄与东皖公司签订有《工程项目内部承包协议》，两份合同主体、内容均不同。不管管剑雄与东皖公司是内部承包还是挂靠关系，管剑雄与东皖公司以及发包人都依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。故根据合同相对性，发包人尚未支付的工程款应由东皖公司享有相应的权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释并未明确发包人欠付的工程款属于实际施工人所有，只是要求实际施工人以起诉的方式向承包人主张工程款时，将不具有合同关系的发包人列为被告，故发包人承担责任的前提是承包人尚欠实际施工人工程款。本案中，承包人东皖公司称实际施工人管剑雄已经超额领取了工程款，并起诉要求其返还，且一审法院作出的（2019）皖0181民初6322号民事判决已经判决管剑雄归还东皖公司454.22万并支付逾期付款利息。袁野虽对上述判决有异议，但该判决已经发生法律效力，在未经法定程序撤销前，对人民法院后续做出的相关判决具有法律拘束力。根据上述判决结果，管剑雄对案涉工程已经不享有债权，故袁野作为管剑雄的债权人要求继续执行发包人尚未支付的工程款、质保金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持其诉讼请求，并无不当。 综上所述，袁野的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由袁野负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年六月二十八日 法官助理梁新鹏 书记员张晨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。