贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终1210号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省大兴锦铄混凝土有限公司，住所地贵州省铜仁市高新技术产业开发区园区内。 法定代表人：孟琴英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：向新兵，该公司员工。 委托诉讼代理人：卢文，贵州贵开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱志辉，男，1985年10月1日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔瓦图区。 委托诉讼代理人：李振峰，贵州同康律师事务所律师。 上诉人贵州省大兴锦铄混凝土有限公司（以下简称锦铄公司）因与被上诉人邱志辉建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭于同年6月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人锦铄公司的委托诉讼代理人向新兵、卢文，被上诉人邱志辉及其委托诉讼代理人李振峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦铄公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回邱志辉的诉讼请求；3.依法改判支持上诉人的反诉请求；4.本案一审、二审的案件受理费由邱志辉承担。事实与理由：一、原判决认定事实的证据不合法，没有证明力。(一）一审中，邱志辉申请张琴出庭作证，张琴经人民法院两次通知，无正当理由，拒不出庭作证，其证言不能作为定案的依据。人民法院依职权调查该证人的证言，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。在人民法院调查张琴的笔录中，张琴对为何在2019年4月3日出具《对账单》的事实未做出合理说明，其出具《对账单》的日期和内容均不真实。一审法院片面采信张琴的证言，违反证据规则。(二）一审中，蔡基铭的证言没有对邱志辉提供的11张《对账单》的内容进行证明，不能作为认定11张《对账单》的证据。蔡基铭在证言中证明，两种加油方式和金额的事实，证明对账单需要加盖公司印章的事实与邱志辉提供的双方认可的加盖印章的事实一致，但一审法院对此视而不见。(三）一审中，李建湘的证言中，他一直是从事实验室的工作，没有履行总经理的职责，在2018年之前对营销的情况不知道，不在单据上签字。锦铄公司原法定代表人李锦波去世后，才与李锦波的弟弟一起清理管理，有的单据才签字。同时，李建湘证明，该11张单据是邱志辉找他签的，他不知道真实情况。(四）对账单一式两份，邱志辉自己保存一份，其应将自己保存的对账单作为证据提交法庭，未提交应负举证不能的责任。二、原判采信邱志辉提供的2019年4月3日签字的11张《对账单》作为认定的事实证据，违反法律规定。邱志辉提供的2019年4月3日签字的11张《对账单》不合法、不客观，不能作为定案的依据，该11张《对账单》的金额107495.5元不是真实交易金额。(一）11张《对账单》不合法。一是来源不合法。张琴为邱志辉出具这11张《对账单》时，已经离职，不是锦铄公司的员工，不具有出具《对账单》的资格。二是张琴未出庭作证，对其所作的证言不应采信。三是李建湘在《对账单》签字的行为不构成表见代理，不是锦铄公司的意思表示。李建湘不是法定代表人，未取得授权，在《对账单》签字的行为不对锦铄公司产生法律效力。(二）11张《对账单》不真实。一是邱志辉为锦铄公司提供天泵租赁服务的起始时间是2018年6月28日，但11张《对账单》中有5张的服务时间在2018年6月28日之前。属于虚假的材料。邱志辉在2019年5月起诉的《起诉状》中陈述2018年6月28日至2018年11月5日，邱志辉向锦铄公司提供天泵租赁业务。2019年7月因证据不足撤诉后，在2020年1月再次起诉的《起诉状》中陈述：2018年6月28日至2018年11月，两次起诉状对服务时间做了明确说明，说明邱志辉向锦铄公司提供天泵租赁业务的时间是2018年6月28日至2018年11月5日。但11张《对账单》有5张的时间在此之前，分别是:2018年6月17日，金额:5566元；2018年6月19-20日，金额：5336元；2018年6月21-22日，金额：9246元；2018年6月25、26日，金额：26185.5元；2018年6月27日，金额:4002元；二是2018年6月、7月期间，锦铄公司因环保因素，被铜仁高新开发区环境保护局责令停产整改，并被处4万元的罚款。此阶段，在整改环保设施，没有生产，不会产生业务。但11张《对账单》有4张的时间在停业期间，属于虚假材料。分别是：2018年6月30日，金额：3979元；2018年7月1、2日，金额：9750元；2018年7月2-9日，金额：18781元；2018年7月7-30日，金额：13265元；三是11张《对账单》里8月份的2张，金额为8633元、2852元。此期间的业务，双方在2018年8月22日，9月11日已经核对，邱志辉签字，公司签字盖章确认。此2张同样属于虚假材料。四是《对账单》上签署的日期2019年4月3日是虚假的。邱志辉在2019年5月20日起诉直到2019年7月30日撤诉时，没有向人民法院提供张琴在2019年4月3日签字的11张《对账单》，说明当时没有这11张《对账单》。五是双方签字认可的5张《对账单》与这11张《对账单》供方单位不一致，双方认可的《对账单》中供方单位是博阳天泵结算；但邱志辉提供的未盖章的《对账单》供方单位是博阳私人天泵结算，《对账单》的供货单位不一致。说明是虚假的单据。六是《对账单》是一式两份，双方签字盖章确认后，各自存1份，邱志辉手里公司盖章的5份都保持完好，怎么这11张就不见了，不符合常理，说明这11张根本不存在。综上，邱志辉提供的2019年4月3日签字的11张《对账单》不合法、不客观，不能作为定案的依据. 综上，原判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审查清后支持锦铄公司的诉讼请求。 邱志辉答辩称，一、一审法院有权对张琴、李建湘进行调查询问。一审法院为查明事实，对张琴、李建湘进行询问，符合法律规定。二、邱志辉提交的11张《对账单》真实有效，一审法院据此作为定案证据正确。请二审法院依法维持原判。 邱志辉向一审法院起诉请求：1.判令锦铄公司向邱志辉支付租赁费98059元及资金占用费，资金占用费以98059元为基数，按照年利率6%计算自2019年1月3日起计至租赁费及资金占用费付清之日止；2.判令锦铄公司向邱志辉支付泵送业务费9814元及资金占用费，资金占用费以9814元为基数，按照年利率6%计算自2018年11月24日起计至泵送业务费及资金占用费付清之日止；3.本案的案件受理费、保全费由锦铄公司承担。在诉讼过程中，邱志辉撤回第二项诉讼请求。 锦铄公司反诉请求：1.判令邱志辉返还多领取的费用22469元；2.案件受理费由锦铄公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月至2018年11月期间，锦铄公司租用邱志辉的天泵进行混凝土浇筑业务，双方按完成的浇筑方量进行对账和结算。天泵浇筑过程中，锦铄公司向邱志辉的天泵提供柴油，产生的燃油费，在双方对账单中相应予以扣除。后经双方对账，2018年6月21日至2018年11月5日，邱志辉与锦铄公司共产生天泵租赁费205554.5元（已扣除燃油费用37375元）。其中有锦铄公司盖章的对账单5张，共98059元。锦铄公司未盖章，但有锦铄公司的统计员张琴和总经理李建湘签字的对账单11张（2019年4月3日补签），共107495.5元。锦铄公司通过银行转账方式支付了邱志辉110000元（2018年11月22日付款的申请书中，有总经理李建湘签字）、现金支付3000元。锦铄公司支付了部分对账款项后，将该部分已经支付的对账单原始凭据予以收回。 同时查明，张琴系锦铄公司公司统计员，负责统计公司的对外账务报表，在双方确认已盖章的对账单中，均有张琴签字确认。 另查明，邱志辉申请诉前财产保全，产生申请费1170元。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，锦铄公司租用邱志辉的天泵，经双方对账，共产生租赁费205554.5元，锦铄公司已支付113000元，尚欠92554.5元，故支持邱志辉要求支付费用92554.5元的请求，超出认定部分，不予支持。关于资金占用费，因双方没有约定付款时间和违约后果，邱志辉请求按照年利率6%计算资金占用费没有事实和法律依据，不予支持。锦铄公司辩称没有盖章的11张对账单不合法、不客观，但该对账单是经邱志辉公司有权人员签字确认，且与该公司时任总经理蔡基铭作的证言相互印证，足以认定。锦铄公司提出的上述抗辩理由与一审法院查明的事实不符，依法不予采信。锦铄公司辩称已支付邱志辉加油费10529元，邱志辉领取的现金3000元，予以认定已扣除，但其他费用未提供相关证据予以佐证，不予认定，对其主张抵扣的理由不予支持。为此，锦铄公司反诉要求邱志辉退还多领取的22469元，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州省大兴锦铄混凝土有限公司于判决书生效之日起十日内支付邱志辉租赁费92554.5元；二、驳回邱志辉的其他诉讼请求；三、驳回贵州省大兴锦铄混凝土有限公司的反诉请求。案件受理费1289元，保全费1170元，反诉费180元，合计2639元，由邱志辉承担163元；锦铄公司贵州省大兴锦铄混凝土有限公司承担2476元。 二审中，邱志辉提交了一组其与锦铄公司生产部经理林亮的微信聊天记录。拟证明锦铄公司的工作人员林亮给邱志辉发送的送货订单，与2019年4月3日出具的结算单内容大致一致。锦铄公司质证称，一是打印件，真实性不认可。二是微信截图，不是原始载体，真实性不能判断。三是锦铄公司有租用了两家公司的天泵，该订单不能反映真实的交易情况。本院审查认为，因该聊天记录中所载的内容与张琴出具的对账单上的数据大致相同，依法予以采信。 另，庭审中，双方当事人均电话询问了张琴，张琴称，出具对账单时，其尚在锦铄公司工作，且与邱志辉对账是根据生产部提供的配送单进行对账。锦铄公司对张琴的证言就时间上不认可其真实性，邱志辉认可其真实性。因从锦铄公司出具给张琴的工资欠条可见，其支付张琴的工资支付至2018年4月21日，即张琴于2018年4月3日出具案涉11张对账单给邱志辉时，张琴在锦铄公司从事的是统计工作，且该对账单上还有该公司李建湘的签名，故对案涉11张对账单依法予以采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实无异，依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于一是原审程序是否违法；二是原审认定事实是否正确，张琴补签的对账单是否真实，锦铄公司是否应当支付邱志辉的租赁款92554.5元。 关于焦点一，锦铄公司称一审法院调取张琴的证言，超越依职权调取证言的范围，属于程序违法。经查，邱志辉提交的11份对账单系张琴出具。张琴出具案涉对账单时的身份、时间以及内容的真实性是确定本案案件事实的关键，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”之规定，向张琴核实邱志辉提交的11份证据的真实性，符合法律规定。故对锦铄公司主张一审法院程序违法依法不予确认。 关于焦点二，经二审庭审核实，邱志辉提交的案涉11份对账单，客观真实。故锦铄公司依法应当依据该对账单确定的金额，支付相应的租赁费92554.5元。 综上所述，锦铄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2113元，由贵州省大兴锦铄混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 王永生 审判员 倪庆飚 二〇二〇年六月十八日 书记员 罗 盼