福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1389号 上诉人（一审原告）：陈少英，女，1974年10月13日出生，汉族，住福建省南靖县。 被上诉人（一审被告）：陈丽云，女，1974年10月13日出生，汉族，住福建省南靖县。 被上诉人（一审被告）：刘福全，男，1973年1月28日出生，汉族，住福建省南靖县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张欣、陈霖，福建津都律师事务所律师。 上诉人陈少英因与被上诉人陈丽云、刘福全民间借贷纠纷一案，不服平和县人民法院（2019）闽0628民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议进行了审理了。本案现已审理终结。 陈少英上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈少英在一审中的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：陈少英收取陈丽云9件翡翠、钻石和红珊瑚饰品的行为不是以物抵债；借款年利率为百分之二十四后约定的律师费仍应支持;刘福全是陈丽云配偶，多次与陈少英共同协商共同偿还借款，刘福全应共同承担还款责任。一审判决对上述三项事实的认定和适用法律错误。 陈丽云、刘福全辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。从微信聊天记录和出具《收条》，说明陈少英收取陈丽云9件翡翠、钻石和红珊瑚饰品的行为是以物抵债；一审认定刘福全不是本案适格被告正确；要求支付律师费没有法律根据。请求驳回上诉，维持原判。 陈少英向一审法院起诉请求：1、陈丽云立即向陈少英偿还借款本金131067元及利息18098元（利息以131067元按年利率24%，自2018年3月30日起计算至实际还款之日止，暂计至2018年10月26日）;2、陈丽云立即向陈少英偿还借款本金48018元及利息2589元（截止至2018年9月3日仍欠利息947元，此后的利息以48018元为基数，按年利率24%，自2018年9月4日起计算至实际还款之日止，暂计至2018的10月26日），开庭时变更诉讼请求为本金56272元及利息（以56272元为基数按年利率24%，从2018年9月4日至实际偿还之日止）;2019年10月17日开庭时再次变更诉讼请求为本金58800元；3、陈丽云向陈少英支付因实现债权花费的律师费10000元;4、陈丽云承担本案全部诉讼费用。以上暂合计原为：209772元，变更为220554元（包括利息从2018年9月4日至2018年10月26日）。 一审法院认定事实：2017年12月28日，陈丽云因资金需要向陈少英出具《借条》，该《借条》载明借款人民币60000元。2018年1月29日，陈丽云向陈少英再次出具《借条》，该《借条》载明借款150000元，实际发生借款数为141000元。陈丽云在60000元及150000元两张填空式《借条》中的借款人处签名并捺上指模，但《借条》中均没有约定借款利息和借款期限，两《借条》备注2固定打字的内容为：“出借人实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费等费用由借款人承担。”借款后，陈丽云分别于2018年2月5日转账30000元、2018年2月28日转账6400元、2018年3月8日转账20000元、2018年3月29日转账9000元、2018年4月14日转账20000元、2018年4月15日转账5000元，以上陈丽云合计转账支付给陈少英90400元。2018年4月25日，陈少英开始向陈丽云催讨借款。陈少英收取陈丽云9件翡翠、钻石和红珊瑚饰品后，出具一张《收条》给陈丽云收执，该《收条》载明“收到陈丽云还款150000元”。 一审法院认为，关于1．2017年12月28日实际发生借款数问题。陈少英起诉时自认2017年12月28日双方实际发生借款51320元，在庭审中现变更为58800元，提供的证据为2017年12月28日微信转账2800元、陈少英2017年12月29转出到南靖县陈丽云轮胎店7480元和2017年12月29日转出到漳州市南靖县佛山瓷砖专卖店48520元的合计数。其中7480元和48520元是陈少英将信用卡交由陈丽云刷卡支付的。对此陈丽云质证均予否认，只认可陈少英实际提供的借款只有51320元。因陈少英不能提供其他证据证明：①把信用卡交给陈丽云；②陈丽云刷卡的过程及结果；③微信转账的2800元是否包含在51320元之中。所以陈少英主张的陈丽云向其借款数额为58800元，因证据不足，不予认定。故只能认定双方没有异议的借款金额，即：2017年12月28日陈少英起诉时自认51320元是实际发生借款数。2．双方约定借款利率多少问题。上述认定陈丽云在2017年12月28日及2018年1月29日两张60000元及150000元填空式借条中的借款人处签名并捺上指模，而实际发生借款数分别只有51320元及141000元，证实双方借款是预先在本金中扣除利息的，另外2018年4月29日双方微信聊天记录中，陈丽云称：“利息六分到这个月也没停过付你”。2018年12月18日开庭时陈丽云的委托诉讼代理人也承认双方口头约定月利息为6分。该“利息六分”应认为是双方借款利息为月利率6%的民间简称，因此应认定双方口头约定借款利息为月利率6%。3．2018年2月5日至2018年4月15日陈丽云转账支付给陈少英90400元，是否涉及本案2次借款？是支付利息还是归还本金问题。2018年12月6日南靖县人民法院开庭时，陈少英在庭审中主张上述转账中的75000元是陈丽云归还陈少英母亲的借款，其余15400元是陈丽云归还陈少英借款的利息。陈丽云质证认为90400元均用于归还陈少英借款本金。2018年12月18日平和县人民法院第2次开庭时，陈少英述称，陈丽云上述转账的90400元中，50000元是陈丽云在2018年1月4日另外向其借款的50000元，不是陈丽云归还陈少英母亲王连珠的借款50000元；20000元是陈丽云归还在2018年2月7日向陈丽英的借款，5000元是陈丽云在陈少英处的消费款项，15400元是陈丽云支付陈少英借款的利息。陈丽云辩称，50000元是归还陈少英母亲借款；25000元是陈丽云归还陈少英借款60000元中的本金和利息；15400元是归还借款150000元的利息。因双方当事人2次庭审陈述反复、矛盾，不能全部作为定案依据。故在双方确认的微信聊天记录内容真实性的情况下，结合其他证据分析认定：①在陈丽云提供的微信聊天中记载“2018年3月8日早上11:59，等会去拿回五条借条，截止总欠21万元整”。庭审查明“五条”的“条”字为陈丽云误写，应为“万”字。而陈丽云分别于2018年2月5日转账30000元、2018年3月8日转账20000元。2次合计50000元。2018年3月11日早上08:36陈少英将陈丽云于2018年1月4日出具《借条》载明借款金额为50000元撕成4片的图片发送给陈丽云时，陈丽云回复“好”。其中陈丽云提供《存款明细》在2018年转款的时间为3月8日11:48:54。由此可见，陈丽云在归还陈丽英50000元时随即向陈少英要回50000元的《借条》。当日，陈少英未实际归还《借条》，至同月11日把《借条》撕毁，并通过发送图片给陈丽云，陈丽云也表示认可。②陈丽云在第3次举证的与陈少英的微信聊天中第47页也自认“2018年4月28日下午13:10，余欠你六万元整，截止4月27号”；第75页记载“2018年6月10日早上10:56，我会在7月15号前把六万元全部还你……”。③从2018年2月8日起至9月3日陈丽云12次支付陈少英以60000元为基数的利息12600元。因此，陈丽云至6月10日还自认尚欠陈少英60000元，在9月3日还在支付这借款60000元的利息。陈丽云归还陈少英的50000元，是其于2018年1月4日出具《借条》向陈少英借款的50000元，并非归还本案审理的60000元经上述认定51320元的借款。④陈丽云归还陈少英的90400元，扣减上述50000元后，尚有40400元，陈丽云在第3次举证的微信聊天中第10页记载：“2018年4月4日下午15:36，62×××17、信用社卡号、陈丽云”。同日下午15:40，陈少英的回复记载：“转多少、转2万过去”。还有“利息我转红包给你”、“转账200”；第13页记载：“2018年4月14日下午14:01，先还你两万可以吗”；第14页记载：“已转还两万的借款”；陈少英回答：“收到”。陈丽云提供的《存款明细》记载的“2018年4月14日14:00:59陈丽云转账给陈少英20000元”，可以证明：陈丽云于2018年4月4日向陈少英借款20000元，支付利息200元，于2018年4月14日归还陈少英，并非涉及本案的借款。虽然陈少英在2019年10月17日第1次开庭时提供在2018年2月7日通过支付宝分3次转账2000元、9000元、9000元，计20000元。陈少英主张陈丽云于4月14日归还的20000元，是归还其2月7日的借款20000元。但陈少英提供的3次支付记录中收款人是陈丽云，账号尾数6117与陈丽云的信用社账号62×××17的尾数4个号码相同，付款人记录“中国工商银行（1861）”。该尾数4个号码与陈少英提供的6217001850008733660的中国工商银行的卡号尾数4个号码不同，又不能提供付款人姓名或尾数1861的银行卡的所有人是陈少英，故对该3次转账不予认定和评判。⑤前述④陈丽云归还40400元，扣减20000元后，尚有20400元，双方当事人共同确认其中15400元是陈丽云支付陈少英借款141000元口头约定6分利息。第3次举证微信聊天第9页记载“2018年3月29日中午12:54，已转利息9000千到建行卡”。陈少英回答：“收到”。上述聊天记录与陈丽云提供的《存款明细》记载的“2018年2月28日18:55:28陈丽云转账给陈少英6400元”和“2018年3月29日12:53:28陈丽云转账给陈丽英9000元”，相互印证。上述借贷双方口头约定借款利息为月利率6%，以150000元为基数，一个月的利息正好9000元。超过司法解释规定的月利率3%的部分利息约定无效，已实际支付的款项按月利率3%计算利息，实际支付的利息受法律保护，以实际借款141000为基数，从借款之日的2018年1月29日至3月29日时间为2个月，按月利率3%计算的利息为141000×2×0.03＝8460元，陈丽云在支付陈少英合法利息后余15400-8460＝6940元。⑥在前述⑤20400元，扣减这15400后，还有余款5000元，即2018年4月15日陈丽云转账给陈少英的5000元。⑦对于这5000元，陈少英主张是陈丽云在其店中的消费款项，但陈少英不能举证证明陈丽云消费的事实，故其主张不予认定。陈丽云主张归还向陈少英借款51320元借款本息，对于陈丽云支付陈少英的5000元及上述支付陈少英借款141000元利息后尚余6940元，计11940元，是归还陈少英的本金还是利息问题，在下文的分析中予以认定。4、陈少英收取陈丽云9件翡翠、钻石和红珊瑚饰品后，按陈丽云要求出具一张：收到陈丽云还款150000元的收条给陈丽云收执的行为是以物抵债还是质押问题。陈少英在向陈丽云催讨涉及本案150000元时，在2018年4月26日晚上23.01分与陈丽云通过微信聊天协商解决还款事宜，其内容如下：陈少英问“你现在有什么东东可以让我变现，黄金或者有价值能快点解决”，陈丽云答：“只有玉，拿去，最快”。陈少英问“没人要”。陈丽云问“要拿去就算还你钱，不是抵”，陈少英答“我不懂行，还是抵吧”，陈丽云答“抵不要，绝对有值你那些钱”。这段对话，双方要表达的真实意思为：①陈少英向陈丽云发出要求其提供东西可以快速变现的要约邀请，陈丽云承诺只有玉。陈少英因为对玉的行情不懂，要求抵押。陈丽云对陈少英主张抵押的行为没有承诺，表示“要拿去就算还你钱，不是抵”，“抵不要”。由此可见双方当事人没有达成抵押的合意。双方当事人协商交谈过程的“抵”的意思，符合担保法中关于质押的立法本义。《中华人民共和国担保法》第六十三条的规定：“本法所称动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。玉是动产，陈少英要求陈丽云提供玉作为其归还150000元借款的担保物，而陈丽云没有同意，却表示直接抵偿借款的意思。故双方没有达成质押的合意。②2018年4月27日，陈少英收取陈丽云9件翡翠、钻石和红珊瑚饰品后，出具一张《收条》，《收条》载明：收到陈丽云还款150000元。因为该《收条》没有落款时间，陈少英以陈丽云在南靖县人民法院开庭陈述和在答辩状叙述的4月25日出具《收条》为证据，主张4月25日陈少英就写好《收条》。如前所述，双方当事人于4月26日才开始以物抵债或质押事项，而陈少英在4月25日就写好《收条》，明显违反常理，不予认定。陈少英收取9件饰品的行为与陈丽云的“要拿去就算还你钱”以物抵债的意思相吻合；还款150000元与陈丽云尚欠陈少英出具《借条》写明借款数额相一致。至此，陈少英已放弃因不懂行要求陈丽云质押的邀约，接受陈丽云以物抵债的邀约并履行完毕。双方民事行为并无违反法律效力强制性规定，因此合法有效。③2018年4月28日双方微信聊天记录中，陈少英称“不要了”、“谁要给谁算了”、“东成说不能要，一定要还给你”等。陈丽云回答称：“拿去就拿去了，先收起来，等以后我有钱还你了再拿回来，不然万一我还不起就什么都没有”，“白纸黑字已经写下去就这样，东西先收着，我好起来再问（向）你买回来”，“先放着，有钱绝对买回来”等。以上双方聊天记录表明：陈少英在接受9件饰品以物抵债150000元后表示后悔，要退回9件饰品，陈丽云表示拒绝。双方未达成合意；虽然陈丽云表示“以后有钱买回来”，陈少英没有承诺，即双方对未成立新的买卖关系。因此，陈少英收取陈丽云9件翡翠、钻石和红珊瑚饰品后，按陈丽云要求出具一张：收到陈丽云还款150000元的收条给陈丽云收执的行为不是借款质押行为，是以物抵债行为。5、陈少英请求陈丽云支付因实现债权花费的律师费10000元是否合法问题。陈丽云出具两张借条的备注2中固定打字内容为：“出借人实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费等费用由借款人承担”。上述分析认定：陈丽云向陈少英借款双方口头约定月利率6%。在庭审中陈少英主张已实际支付按月利率3%支付利息，未实际支付的第一笔60000元从2018年9月4日起按年利率24%计算利息；第二笔150000元，从2018年3月30日起按年利率24%计算利息。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。在本案中，陈少英已主张按年利率24%计算利息，又主张律师费10000元，总计已超过年利率24%计算的利息。陈少英的主张违反上述司法解释的规定，故不予支持。6、刘福全是否本案适格被告，是否与陈丽云共同对陈少英承担偿还责任？本案在审理过程中，陈少英以刘福全是陈丽云的丈夫，多次与陈少英协商要与陈丽云共同偿还借款，所以有理由相信刘福全与陈丽云共同向陈少英借款，应当共同承担偿还责任。陈丽云虽然承认刘福全是其丈夫，但否认向陈少英借款和与其协商共同还款，提出免于共同偿还借款的责任的抗辩主张。陈少英不能提供证据证明：①陈丽云与刘福全是法定夫妻关系；②刘福全在借条中签名或事后追认；③借款用于夫妻共同生活或经营活动。参照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案涉及借款金额192320元，明显超过夫妻共同生活支出的范围。故陈少英提出刘福全与陈丽云共同偿还其借款的主张，缺乏证据，不予支持。7、如前所述，陈丽云转账支付给陈少英的90400元，除其中85400元的还款项目明确外，还有如前第3点第③从2018年2月8日起至9月3日陈丽云12次支付陈少英以60000元为基数的利息12600元和2018年4月15日转账归还5000元（包含在90400元中）。另外，2018年10月24日陈丽云又归还陈少英5000元。这些款项是陈丽云归还陈少英什么项目的款项，在下文的分析中进一步确认。陈少英与陈丽云之间的民间借贷关系口头约定月利率6%计算利息和预先从借款本金中扣除利息，因违反法律规定不予确认。陈少英主张陈丽云已实际支付利息按月利率3%计算和未实际支付的按月利率2%计算利息，符合法律规定给予确认。1、2017年12月28日双方实际发生借款本金51320元至2018年4月15日（2018年4月15日陈丽云转账陈少英归还5000元）时间为3个月又18天，实际支付的利息按合法的月利率3%计算，利息为51320×0.03×（3＋18÷30）＝5542.56元，陈丽云实际支付利息5000元，尚欠542.56元。从2018年2月8日起至9月3日陈丽云12次支付陈少英以60000元为基数的利息12600元，其中至2018年6月2日就有9000元，这9000元扣减至4月15日尚欠的利息542.56元，尚余8457.44元。超出的8457.44元视为归还借款51320元的本金，那么至4月15日尚欠本金为51320-8457.44元＝42862.56元。从4月16日至9月3日时间为4个月又18天，以借款本金42862.56元为基数，利息按月利率3%计算42862.56×0.03×（4＋18÷30）＝5915元。因上述支付利息12600元扣减9000后尚余3600元。这3600元应用于支付从4月16日至9月3日的利息5915元，即5915-3600＝2315元，至2018年9月3日陈丽云尚欠陈少英利息2315元。2018年10月24日陈丽云又归还陈少英5000元。从2018年9月4日起，陈少英主张按月利率2%计算利息，至2018年10月24日时间为1个月又20天，利息为42862.56×0.02×（1＋20÷30）＝1431.61元，按照民间借贷先收利息再归还本金的交易习惯，归还的本金为5000-1431.61-2315＝1253.39元。那么从2018年10月24日起，陈丽云尚欠陈少英本金为42862.56-1253.39＝41608.61元。2、2018年1月29日陈丽云向陈少英实际借款本金141000元，双方没有争议，从借款之日的2018年1月29日至3月29日时间为2个月，按月利率3%计算的利息为141000×2×0.03＝8460元。从3月30日起至4月27日（以物抵债日）陈少英主张按月利率2%计算利息，利息为141000×0.02×（29÷30）＝2735.4元。2018年1月29日至4月27日利息计为8460＋2735.4＝11195.4元，陈丽云于2月28日支付陈少英利息6400元、3月29日支付陈少英利息9000元，计15400元，扣减11195.4后尚余款4204.6元。2018年4月27日陈丽云以价值150000元的9件折抵本金141000元，尚余9000元。陈丽云支付借款141000元的利息后的余款4204.6元加以物抵债后余款9000元，2项合计13204.6元。3、从前述第1、第2点联系来看，陈少英与陈丽云构成互为债务人，那么，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行……”。至2018年4月24日止，陈丽云实际尚欠陈少英为41608.61-13204.6＝28404.01元。5、陈少英主张刘福全参与陈丽云共同借款的事实，因证据不足，不予认定。总之，陈丽云尚欠陈少英借款为28404.01元。综上所述，合法的民间借贷受法律保护。在本案中，陈少英与陈丽云的民间借贷部分合法，予以支持；部分因违反法律规定或证据不足的，不予支持。陈少英向陈丽云提供2次借款预先从借款本金中扣减利息的，因违反法律规定，应从借款本金中扣减；双方当事人口头约定月利率按6%计算利息，因违反法律规定，不予支持；陈少英主张陈丽云已实际支付的利息按月利率3%计算利息，未实际支付的按月利率2%计算利息，因符合法律规定，予以支持。2017年12月28日双方实际发生借款本金51320元，陈丽云归还陈少英本金22915.99元（含以物折抵款9000元），实际尚欠28404.01元，并付清从借款之日至2018年10月24日止的符合法律规定的利息。陈少英要求陈丽云就未还款项的利息按月利率2%计算的诉讼请求，依法给予支持。2018年1月29日，双方实际发生借款数为141000元。因2018年4月27日陈少英接受陈丽云提供9件饰品以物抵债，归还本金，且付清符合法律规定的利息。陈少英提出陈丽云归还该借款及支付利息的诉讼请求，不予支持，予以驳回。陈少英的其他诉讼请求，因证据不足或违反法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、陈丽云应于判决生效后十日内归还陈少英借款本金为28404.01元及利息（利息从2018年10月25日至还清借款之日止按月利率2%计算）。二、驳回陈少英的其他诉讼请求。案件受理费4447元，由陈丽云负担510元，陈少英负担3937元。 二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于收取9件翡翠、钻石和红珊瑚饰品是否属以物抵债、刘福全是否属本案适格被告问题。经查，上诉人陈少英诉称上诉称收取9件翡翠、钻石和红珊瑚饰品不属以物抵债，刘福全应为被告共同承担还款责任的事实，缺乏依据且与事实不符，故不予采信。一审判决认定的事实清楚，应予确认。 本院认为，被上诉人陈丽云向上诉人陈少英借款未还清，一审判决陈丽云偿还借款并付息正确。一审判决对陈少英收取9件翡翠、钻石和红珊瑚饰品属以物抵债、刘福全不属本案适格被告以及不再依约支付律师费等事实的分析与认定，具体详实，且并无不当。上诉人陈少英请求改判的上诉理由缺乏事实和法律依据，故对陈少英请求改判的上诉主张，不予支持。 综上所述，陈少英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3973元，由上诉人陈少英负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠珍 审判员  翁兆聪 审判员  刘红星 二〇二〇年六月三十日 法官助理陈燕萍 书记员沈宝玲