四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终329号 上诉人（原审原告）：遂宁市松涛园林工程有限公司，住所地四川省遂宁市开发区明月路58号，统一社会信用代码91510900734856211C。 法定代表人：唐琼芳，公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：李忠源，四川诚中成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向性安，男，公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：罗学谦，男，1971年8月21日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 被上诉人（原审被告）：沈建，男，1969年2月22日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审被告）：沈詹波，男，1966年8月14日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 原审第三人：唐文俊，男，1975年4月14日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐连生（唐文俊父亲），住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：任素容（唐文俊母亲），住四川省蓬溪县。 上诉人遂宁市松涛园林工程有限公司（以下简称松涛公司）因与被上诉人罗学谦、沈建、沈詹波及原审第三人唐文俊建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人松涛公司的委托诉讼代理人李忠源、向性安，被上诉人罗学谦、沈建、沈詹波，原审第三人唐文俊的委托诉讼代理人唐连生、任素容均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 松涛公司上诉请求：1.撤销四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初1848号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求（判令被告退还工程款917304.61元；判令被告支付应退工程款的资金占用利息：从2011年5月7日起至付清之日止，以917304.61元为基数，按月利率1%计算，截止2019年12月6日共103个月，应付利息965423.75元；由被告承担鉴定费94000元；由被告支付代扣税金214934.58元；三被告承担连带责任）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人罗学谦、沈建、沈詹波系合伙关系，罗学谦在庭审中予以了明确，红海管委会、景区、景区所在村委会对三人承包红海工程的事实均知晓，松涛公司保存的财务资料及资金流向也能证实。沈詹波明确其领取的款项是工程款，既然是领取的工程款，就应当计入公司已付工程款，对超付工程款应判决退还给松涛公司；2.业主代扣代缴建设工程税费是其法定义务，且已实际代缴了部分税款，应予以退还；3.第三人唐文俊参与本案诉讼的诉讼主体不适格；4.一审对于司法鉴定费的分担不当。 罗学谦辩称，1.案涉工程由其个人独立经营，自负盈亏，没有与任何人合伙，其与沈建并非合伙关系，只是给他20%的干股；2.上诉人向被上诉人支付工程款共计280万元（含第三人唐文俊借支的30万元），至今仍欠付被上诉人工程款，不存在被上诉人多领取工程款的问题，委托沈詹波领取款项是因其在外地，而每次领取工程款都需要出具委托书，故只认可其委托沈詹波领取的工程款中的一笔，对沈詹波领取的其他款项均不认可；3.被上诉人要求上诉人支付欠付工程款及资金占用利息；4.被上诉人对司法鉴定结果持有异议，鉴定资料中的竣工图并未得到被上诉人确认，竣工资料未约定任何包干价，鉴定没有按照已经质证的资料计算工程量，导致鉴定结果不公正；5.鉴定费、诉讼费均应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 沈建辩称，其与罗学谦不是合伙关系，不能仅凭罗学谦在出具给沈詹波的委托书中，单方所写的内容推定其与罗学谦系合伙关系，因罗学谦银行账户被查封，才由沈詹波将工程款领取后转给我，再由我转给罗学谦。 沈詹波辩称，其在松涛公司领取工程款是基于罗学谦的委托，其领取工程款后将钱转给沈建，再由沈建代为转给罗学谦。 原审第三人唐文俊陈述称，罗学谦与松涛公司的施工合同至今未结算，松涛公司仍欠付罗学谦工程款，松涛公司因欠付罗学谦工程款，应向唐文俊承担工程款给付责任；沈詹波在二审中才出示一份罗学谦于2011年12月30日出具给他的委托书，那在此之前，松涛公司支付给沈詹波的款项就不能算作向罗学谦支付的工程款；沈詹波在罗学谦向其出具委托书之前已向松涛公司借了175万元，该款与罗学谦没有关系，沈詹波于2011年12月30日之后向松涛公司代沈建借的50万元也与罗学谦无关；沈詹波多次陈述自己只是介绍人，未参与工程管理，沈建也多次否认其与罗学谦系合伙关系，故无证据证实罗学谦、沈建、沈詹波系合伙关系；请求驳回上诉，维持一审判决。 松涛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还工程款917304.61元；2.判令被告支付应退工程款的资金占用利息：从2011年5月7日起至付清之日止，以917304.61元为基数，按月利率1%计算（截止2019年12月6日共103个月，应付利息965423.75元）；3.由被告承担鉴定费94000元；4.由被告支付代扣税金214934.58元；5.三被告承担连带责任。 一审法院认定事实：2010年9月，原告松涛公司与被告罗学谦达成红海商业聚落1﹟、2﹟、3﹟楼施工合意。2010年9月末，由罗学谦组织材料、人力等开始施工。2011年1月主体完成，后增加二次装饰、广场施工工程，5月底整个工程竣工验收。2011年5月19日，松涛公司（甲方）与罗学谦（乙方）补签了《房屋建筑施工合同》，合同编号：ST-AJYFXNC2011-0117。合同约定：工程名称为中国红海旅游区商业聚落1栋、2栋、3栋，工程地点是蓬溪县宝梵镇东风水库，计价方式：执行四川省2009建筑工程清单定额及其配套文件、竣工前四川省和遂宁市造价管理部门发布的相关文件。工程类别按定额规定计算，规费及安全文明施工费（含安全文明施工增加费）按下限计取（含水平防护、垂直防护等），不计取远地施工增加费、赶工费、夜间施工费和二次转运费。结算总价下浮8%（包干费不取费不让利）。除本合同另有约定和包干价项目外，所有承包范围内及相关变更、签证均按本取费标准及计价原则执行，定额中无相关计价标准的项，双方另行协商包干价。按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税收及其他费用已包含在本工程造价内，由乙方向相关部门缴纳。工程建筑面积计算按规范执行。合同中约定按实计取的费用，不再收取其他管理费及利润等，甲方核定的包干价项目，其价格是包工包料的价格（不另计取其它费用）。天棚不抹灰，其模板人工费增加费用按定额抹灰取费后的40%计取给乙方。合同价款调整：材料按施工期间《四川省工程造价信息》的遂宁市安居区材料价格的平均价格执行；人工费除定额及政府相关文件规定外不得调整；工程设计变更和与本工程相关的人工、机械台班签证按约定定额计费标准结算。工程款支付：甲方在施工期间不支付工程款，乙方在工程竣工后验收合格、资料归档移交结束、办理工程决算后甲方向乙方支付工程决算款的40%，余款除保修金外1年内支付完毕。双方未对工程款做结算。2016年11月15日，第三人唐文俊对松涛公司及罗学谦提起装饰装修合同纠纷的诉讼，一审法院于2017年1月24日出具（2016）川0921民初1568号民事判决书，判决：“被告罗学谦在本判决生效后向原告唐文俊支付工程欠款61.4万元，并从2012年6月15日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率承担欠款利息至付清为止；如罗学谦未支付，则由被告遂宁市松涛园林工程有限公司在欠付罗学谦工程价款范围内向原告唐文俊承担给付责任”。松涛公司于2018年5月委托四川坤林建设项目管理有限公司就案涉工程进行了审核，出具了审核报告，即川坤咨遂【2018】第012号，审定竣工结算总价为4413624元，罗学谦对此不予认可。在本案诉讼中，一审法院于2019年3月就工程价款委托四川中衡安信工程管理有限公司进行司法鉴定。2019年11月26日，该公司出具川中安造价07B【2019】17号司法鉴定书，鉴定结果：罗学谦承建的“红海商业聚落”工程造价为4032695.39元。鉴定分析意见载明：本次造价鉴定以施工合同、双方签字工程量清单、材料调价表为依据，套用2009年四川省建筑工程计价定额，得出鉴定结论。在鉴定说明中载明下列事项：按照合同约定总价下浮8%；税金已进入造价，如果承包人未出具税票，应扣除进入工程总价的税金，费用金额为127613.24元；由于罗学谦以个人名义承包工程因此未计取规费，理由是个人不具有《四川省施工企业工程规费计取标准》的规费费率，没有发生相关费用，根据《四川省建设工程量清单计价管理办法》的规定，不能计取，此项费用金额为100140.95元；无相关职能单位评定费率未计取安全文明施工费，依据是川建发【2006】107号文件《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》，此项费用金额为81041.77元；人工费调整按川建价发【2010】1号文件与川建价发【2010】42号文件取平均值计算；工程量确认清单遗漏大型机械进出场及安装费、脚手架、垂直运输、1.2.3﹟楼一层梁板模板超高，此四项实际施工过程中会发生，已计算；外脚手架根据四川省2009年清单计价定额计算规则外脚手架按所服务对象的垂直投影面积计算，由于外墙装饰未拆架，按脚手架租赁费用计算；工程量确认单有误，根据四川省2009年定额计算规则，楼梯模板应按照投影面积计算，已改正；材料调价表中价格有误，材料调价表中部分价格按照遂宁五月信息价和造价通进行计算，但在2010年11月至2011年2月信息价中能够找到，在遂宁市城区2010年12月安装材料场信息价格中找到，现已改正；根据合同约定天棚不抹灰，采用清水模板施工达到抹灰质量要求的，其模板人工增加费用按定额抹灰取费后的40%计取给乙方，现根据工程量确认单中的工程量套取定额后综合单价计取40%；根据施工合同约定包干价不取费不让利，在红海商业聚落材料价格表中备注铝合金地弹门、塑钢窗、铝合金隔墙为包干价，现只计取税金，不下浮。 四川中衡安信工程管理有限公司向一审法院出具《关于对蓬溪县“红海商业聚落”司法鉴定书（征求意见稿）异议部分的回复》，载明：一、关于遂宁松涛园林工程有限公司提出应扣除罗学谦应缴纳的建筑工程税的回复。此项费用按建筑业营业税法规定标准费率3.28%计取，金额为127613.24元，若承包人未出具建筑业营业税税票，则此项费用不应计取给承包人，应由蓬溪县人民法院核实后予以扣除，反之，则应按此金额计取。二、关于罗学谦异议的回复。1.规费。根据《四川省建设工程工程量清单计价管理办法》中的规定，作为个人，并不具有《四川省施工企业工程规费计取标准》的规费费率，没有发生相关费用，不能计取。现甲乙双方在合同中约定按下限计取，则应该由蓬溪县人民法院予以判定是否给付于承包人，此项费用为100140.95元。2.安全文明施工费。根据川建发【2006】107号文件《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》中规定，“承包人不能出具《安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费”，甲乙双方在施工合同中约定按下限计取，则应由蓬溪县人民法院判定是否给付于承包人，此项费用为81041.77元。3.鉴定说明第8项，虽然甲乙双方已签订工程量确认单，但根据2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算规则规定，“现浇钢筋混凝土楼梯，以图示露明尺寸的水平投影面积计算，不扣除小于500㎜楼梯井所占面积，楼梯的踏步、踏步板平台梁等侧面模板，不另计算”，定额中已综合考虑楼梯的所有模板，计算展开面积为错误计算方式，工程量应予更正。 付款情况：2010年12月6日，沈詹波以沈建名义向四川红海生态农业旅游开发有限公司出具借条，金额40万元，事由借支工程人工费，2010年12月7日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具中国农业银行转账支票，收款人为沈建（沈詹波代），金额40万元，用途预借工程款；2011年1月20日，以沈建名义向四川红海生态农业旅游开发有限公司出具借条，金额40万元，事由工程款，2011年1月25日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具中国农业银行转账支票，收款人为沈詹波，金额40万元，用途预借工程款；2011年2月23日，以沈建名义向四川红海生态农业旅游开发有限公司出具借条，金额50万元，事由工程款，2011年3月2日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具中国农业银行转账支票，收款人为沈詹波，金额50万元，用途预借工程款；2011年8月25日，沈詹波以沈建名义向四川红海生态农业旅游开发有限公司出具借条，金额15万元，事由工程款，现金支付；2011年11月28日，沈詹波以沈建的名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额10万元，事由借支工程款，2011年11月29日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具中国农业银行转账支票，收款人为沈詹波，金额10万元，用途工程款；2011年10月20日，沈詹波以沈建的名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额10万元，事由借支工程款，2011年11月10日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具中国农业银行转账支票，收款人为沈詹波，金额10万元，用途预借工程款；2011年12月26日，沈詹波以沈建名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额10万元，事由借支工程款，2011年12月30日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具中国农业银行转账支票，收款人为沈詹波，金额10万元，用途工程款；2012年1月15日，沈詹波以沈建名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额10万元，事由借支工程款，2012年1月20日，松涛公司通过中国农业银行付款给沈詹波，金额10万元；2012年5月16日，沈詹波以沈建名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额10万元，2012年5月18日，遂宁市松涛园艺投资有限公司出具中国农业银行转账支票，金额10万元，收款人沈詹波，用途借工程款；2012年6月28日，沈詹波以沈建名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额10万元，事由工程款，2012年8月10日，四川红海生态农业旅游开发有限公司通过电汇向沈建付款10万元，附注用途工程款；2012年11月30日，沈詹波以沈建名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额10万元，事由工程款，2013年1月11日，松涛公司通过中国农业银行打款给沈詹波10万元，注明交易用途沈建借款；2013年5月6日，以沈建名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额10万元，事由红海商业聚落1.2.3号楼工程款，2013年5月17日，四川红海生态农业旅游开发有限公司通过中国农业银行打款给沈詹波10万元，交易用途工程款。以上共计225万元，其中直接支付给沈建的为2012年8月10日的10万元，其余为沈詹波收款。 2011年6月13日，以罗学谦（沈建）名义向四川红海生态农业旅游开发有限公司出具借条，金额30万元，事由工程款，2011年6月15日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具转账支票，收款人罗学谦（沈建），金额30万元，用途预借工程款；2011年6月13日，以罗学谦（沈建）名义向四川红海生态农业旅游开发有限公司还出具了一份借条，金额50万元，事由工程款，2011年7月6日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具转账支票，收款人罗学谦，金额50万元，用途预付工程款；2011年9月29日，以罗学谦（沈建）名义向四川红海生态农业旅游开发有限公司出具借条，金额10万元，事由工程款，现金支付；2011年9月29日，以罗学谦（沈建）名义向四川红海生态农业旅游开发有限公司还出具了一份借条，金额90万元，事由工程款，2011年10月11日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具转账支票，收款人罗学谦，金额90万元，用途工程款；2012年3月2日，以罗学谦（沈建）名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额10万元，事由工程款，松涛公司当天通过中国农业银行打款给罗学谦10万元；2012年4月19日，以罗学谦（沈建）名义向遂宁市松涛园艺投资有限公司出具借条，金额20万元，事由工程款，2012年4月20日，松涛公司出具转账支票，收款人沈建（罗学谦），金额20万元，用途工程款；2011年4月24日，以罗学谦（沈建）名义向四川红海生态农业旅游开发有限公司出具借条，金额30万元，事由工程款，2011年5月6日，四川红海生态农业旅游开发有限公司出具转账支票，收款人罗学谦（沈建），金额30万元，用途预付工程款。共计金额240万元。 此外，2014年1月28日、2015年2月17日，松涛公司向唐文俊付款20万元和10万元，共计30万元。 另查明，2017年7月20日，罗学谦在庭审中陈述“只有我和沈建的签名才能领取，沈詹波以沈建的名义去拿钱这个事我确实不知道”、“沈詹波是介绍我来做这个工程的介绍人，沈建是沈詹波的兄弟，沈建不出面管理，他占20%的干股”。 还查明，松涛公司于2018年5月委托四川坤林建设项目管理有限公就案涉工程进行了审核，出具了审核报告，即川坤咨遂【2018】第012号，审定竣工结算总价为4413624元，松涛公司之前主张的工程款总额也为4413624元。 沈詹波原为松涛公司公司员工，时间是2012年6月底之前，沈建是公务员，他们是弟兄关系。 一审法院认为，解决本案争议，涉及以下几个问题。 一、松涛公司与罗学谦签订合同的效力。双方于2011年5月19日签订《房屋建筑施工合同》，根据合同的文字表述，结合历次庭审的相关情况，罗学谦原先准备以泸州太昌建筑安装工程有限公司名义承包，但并未得到该公司认可，该公司未签字、盖印，承包方仅有罗学谦的签字，实际施工也是罗学谦，没有其他公司，故上述合同实际是松涛公司与罗学谦个人签订。因罗学谦个人并无承包工程的资质，违反了《建设工程质量管理条例》第七条第一款的规定，即“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，即“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，即“建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，双方签订的《房屋建筑施工合同》无效。 二、关于工程价款。松涛公司于2018年5月委托四川坤林建设项目管理有限公司就案涉工程进行了审核，出具了审核报告，即川坤咨遂【2018】第012号，审定竣工结算总价为4413624元，但罗学谦对此不予认可。本案诉讼中，一审法院委托四川中衡安信工程管理有限公司进行司法鉴定，2019年11月26日，该公司出具川中安造价07B【2019】17号司法鉴定书，鉴定结果：罗学谦承建的“红海商业聚落”工程造价为4032695.39元。罗学谦未出庭，未对该鉴定结论当庭质证，系其自行放弃诉讼权利，由此引起的不利法律后果，应由其自行承担。第三人对该鉴定结论有异议，主要理由：一是鉴定时间拖延，二是鉴定是蓬溪李大明做的，而当初选定的鉴定机构是成都的，三是规费和安全文明施工费应当计算。对于鉴定时间拖延问题，本案鉴定因松涛公司未及时缴费导致鉴定时间拖延，但并不能以此认定鉴定结论为非法或不真实；至于鉴定机构的问题，系一审法院组织双方选定鉴定机构，鉴定书上加盖的是四川中衡安信工程管理有限公司的印章，而不是蓬溪某个公司，现无证据显示其程序上有违法情形。就规费和安全文明施工费应否计算而言，鉴定机构在鉴定书的说明中表明不能计取和未计取，鉴定结论中也未计算，但在给一审法院的回复函中又说由人民法院判定。从鉴定机构不计取和未计取的理由中显示，其依据是四川省的相关计费标准和管理办法，但本案有其特殊性，《房屋建筑施工合同》对上述费用的计取有相应约定，即“规费及安全文明施工费（含安全文明施工增加费）按下限计取”，合同签订时间不是施工前签订，而是在实际施工基本完成之时，松涛公司完全知晓案涉工程是个人施工，而不是公司施工，但仍然作出了上述费用的约定，此时合同中的约定应当更能体现当事人的真实意思，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该约定应当得到执行，安全文明施工费及规费应予计算。其费用金额根据四川中衡安信工程管理有限公司鉴定书中载明数额确定，规费为100140.95元，安全文明施工费81041.77元，计入工程造价中，工程造价总额应为4213878.11元。 三、关于罗学谦、沈建、沈詹波是否存在合伙关系。松涛公司认为三被告系合伙关系，但未提交任何证据。在本案以往的庭审中，沈詹波、沈建均不认可与罗学谦存在合伙关系，罗学谦也陈述案涉工程系沈詹波介绍的，沈建是沈詹波的兄弟，他给沈建20%的干股。由此表明，罗学谦也未认可相互系合伙关系。现有书面证据只能证实松涛公司分别向罗学谦、沈建、沈詹波均打过钱，打钱的原因松涛公司称三人系合伙关系，但无可以证实合伙关系的依据。松涛公司陈述在唐文俊起诉罗学谦及松涛公司案件【（2016）川0921民初号】的庭审中罗学谦认可了其与沈建、沈詹波系合伙关系，经查，在该案审理中，罗学谦并未出庭应诉，不存在罗学谦庭审中认可三人是合伙关系的事实。因此，本案证据不能证实罗学谦、沈建、沈詹波系合伙关系。由此，松涛公司要求罗学谦、沈建、沈詹波承担连带责任缺乏依据。 四、关于松涛公司已付款的认定。证据显示，沈建、沈詹波、罗学谦以打借条的形式，松涛公司以其自己和四川红海生态农业旅游开发有限公司的名义，通过电汇、银行转账支票、现金等方式进行付款，共计金额495万元。其中，松涛公司代罗学谦向唐文俊付款30万元没有争议。有争议的主要是向沈建、沈詹波支付款项是否应当列入已付罗学谦工程款中，以及罗学谦自身收到工程款数额。沈詹波称他是受罗学谦的委托代为领取工程款，提供了一份委托书复印件，并称复印于松涛公司处，但松涛公司并不认可，由此，沈詹波在松涛公司处领取工程款现无依据可以证实系受罗学谦委托。沈建也称其是受罗学谦委托，亦无委托书或其他凭证。但在2017年7月20日的庭审中罗学谦陈述“只有我和沈建的签名才能领取，沈詹波以沈建的名义去拿钱这个事我确实不知道”，同时，在该次庭审中，罗学谦还陈述“沈詹波是介绍我来做这个工程的介绍人，沈建是沈詹波的兄弟，沈建不出面管理，他占20%的干股”，何谓干股未作说明，通常理解，所谓干股，是不出资、不出力，只分配适当利益。虽然罗学谦上述说法未得到沈建的认可，但由此表明，罗学谦对沈建领取工程款是认可的。从松涛公司提供的借条及付款依据看，支付给沈詹波的款项共计215万元，支付给沈建10万元；支付给罗学谦本人及唐文俊的共计270万元。因罗学谦庭审中陈述他和沈建签名可以领款，故打给沈建的10万元应算作松涛公司对罗学谦的已付工程款，共计280万元。松涛公司支付给沈詹波的215万元，现有证据不能证明其领款系受罗学谦的委托，松涛公司也不认可其是受罗学谦委托，合伙关系不能确立。沈詹波虽然在原来的庭审中辩称将所收工程款支付给了罗学谦或代罗学谦支付了工程材料款等，但未提供任何依据，其所领款项无依据应算作已付罗学谦的工程款。 综上，松涛公司应当支付给罗学谦的工程款为4213878.11元，现有证据证实已向罗学谦支付工程款280万元，尚欠工程款未付，故松涛公司要求罗学谦退还其多付工程款917304.61元并支付资金占用利息的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。因本案审理的是建设工程施工合同纠纷，沈詹波不是该合同的主体，不享有合同权利，不承担合同义务，松涛公司与沈詹波就付款问题如有纠纷，可依法另行申请解决。 五、关于松涛公司请求的税金214934.58元。合同就税金负担有相应约定，即“按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税收及其他费用已包含在本工程造价内，由乙方向相关部门缴纳”，表明合同已约定承包方向相关部门缴纳税金，而不是承包方向松涛公司支付税金。税金本身属于税务部门管理的事项，需要缴纳什么税，缴纳多少，由相关部门进行征缴，它不属于民事争议事项，且松涛公司未提交证据证明其代罗学谦缴纳了相应税金。松涛公司该项请求不予支持。 综上所述，松涛公司的诉讼请求缺乏依据。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：“驳回原告遂宁市松涛园林工程有限公司的诉讼请求。本案受理费23581元，鉴定费94000元，共计117581元，由原告遂宁市松涛园林工程有限公司负担。” 本院二审期间，松涛公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.邓某调查笔录一份，拟证实沈建和罗学谦合伙承包了案涉工程，沈詹波是帮沈建和罗学谦领取工程款；2.证人何某出庭作证称，罗学谦、沈建、沈詹波均领取了案涉工程款，罗学谦、沈建经沈詹波介绍承包了案涉工程；3.证人徐某出庭作证称，其在协助红海项目管理工作过程中听说沈建和罗学谦承包了案涉工程，沈詹波是在帮沈建和罗学谦。沈詹波在庭审中提交了下列证据：1.罗学谦出具的委托书一份，拟证实其领取工程款是受罗学谦委托；2.中国农业银行交易明细清单，拟证实其领取的款项已转账支付给罗学谦及沈建。本院组织当事人进行了质证。被上诉人罗学谦、沈建、沈詹波对松涛公司提供的证人证言均不予认可。罗学谦对沈詹波提供的证据质证称，对委托书的真实性予以认可，但仅代表在2011年12月30日授权沈詹波领取一笔工程款；对银行交易明细清单中于2010年12月10日转账支付的400000元予以认可。沈建对委托书的真实性不持异议，但认为委托书系罗学谦单方出具，不能证实其与罗学谦存在合伙关系；对银行交易明细清单的真实性予以认可，对沈詹波将部分工程款转账支付至其账户的事实表示认可，但其随后又将收到的款项转账支付给了罗学谦。对上述证据，本院认定如下：罗学谦对证人邓某系其聘请工作人员的身份予以了认可，证人何某、徐某均在案涉工程施工过程中参与了项目相关管理工作，但对于罗学谦、沈建、沈詹波合伙关系的陈述，均系主观判断，应结合本案其他证据及事实予以综合判断。对沈詹波提交的委托书及银行交易明细清单的真实性，各方均无异议，能证实各方在领取工程款过程中的客观情况，予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，罗学谦于2011年12月30日出具给沈詹波的委托书一份，载明：“委托事项：在我本人及合伙人沈建无法亲自前往贵公司办理红海（蓬溪）商业聚落工程款项时，由沈詹波全权代理转款事宜，若发生一切法律责任由罗学谦、沈建二人承担。委托人：合同签具人：罗学谦”。2010年12月10日、2011年3月2日，沈詹波向罗学谦账户分别转账支付400000元、430000元。 本院认为，本案系上诉人松涛公司作为发包人与被上诉人罗学谦及沈建、沈詹波在履行建设工程施工合同过程中，因工程价款的结算及支付所引发的纠纷，案由为建设工程施工合同纠纷。依据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、罗学谦、沈詹波、沈建是否就案涉工程承包存在合伙关系及承担案涉建设工程施工合同权利义务的主体如何确定；二、松涛公司是否已向被上诉人超额支付工程款；三、松涛公司主张其代为缴纳的税款是否应由被上诉人承担；四、松涛公司主张应退还工程款资金占用利息的请求是否应当支持。 关于罗学谦、沈詹波、沈建是否就案涉工程承包存在合伙关系及承担合同权利义务的主体如何确定的问题。罗学谦、沈建、沈詹波在本案审理过程中对其三人存在合伙关系的事实均予否认，本院分别评述如下：对沈建而言，罗学谦虽在诉讼中多次表示其独自承包了案涉工程，与沈建不具合伙关系，但其在一审审理中明确陈述到“沈建不出面管理，他占20%的干股”、“只有我和沈建的签名才能领取”，并在2011年12月30日出具给沈詹波的委托书中载明“合伙人沈建”、“一切法律责任由罗学谦、沈建二人承担”，上述意思表示均明确其对沈建的合伙人身份表示认可，且其在诉讼前形成的意思表示更具客观真实性。同时，沈建确在未经罗学谦授权的情况下，以其个人名义在松涛公司处通过借支的方式领取了部分工程款，沈詹波也是以沈建的名义向松涛公司借支工程款，沈建对沈詹波以其名义借支工程款的行为未表示异议，亦未作出合理解释。结合上述事实及部分证人证言，可以对沈建的合伙人身份予以确认。对沈詹波而言，沈詹波为证明其领取案涉工程款系受罗学谦委托，在二审审理过程中向本院提交了罗学谦于2011年12月30日向其出具的委托书，该委托书明确载明案涉工程系罗学谦及沈建承包，沈詹波领取工程款系受罗学谦委托。松涛公司所提供的证人亦在证言中陈述到沈詹波未承包案涉工程，仅是在“帮”罗学谦及沈建，结合沈詹波在领取工程款后，将工程款转账支付至罗学谦及沈建账户的事实，可以认定沈詹波领取案涉工程款的行为系受罗学谦委托，而非基于工程承包的合伙人身份。综上，对沈建与罗学谦的合伙关系予以认定。关于沈建作为合伙人是否应对外向松涛公司承担合同责任的问题。沈建曾以其个人名义在松涛公司处借支部分工程款，沈詹波在松涛公司处借支工程款时系以沈建名义在借款凭证上签名，罗学谦借支工程款时在其签名后均括注“沈建”的名字，据上述事实可以推定，罗学谦及沈建在履行建设工程施工合同过程中，已向松涛公司披露了沈建的合伙人身份，松涛公司对沈建系罗学谦合伙人的身份知晓并表示认可，其在明知沈建及罗学谦合伙承包案涉工程，并向沈建及罗学谦支付工程款表示认可其承包人身份的情形下，享有向罗学谦及沈建共同主张合同责任的权利。 关于松涛公司是否已向被上诉人超额支付工程款的问题。本案在审理中，经一审法院委托四川中衡安信工程管理有限公司对案涉工程造价作出了司法鉴定，罗学谦等人对鉴定结果虽持有异议，但未提出合理理由并提交足以推翻鉴定结论的依据，对该鉴定意见应予采信，一审关于工程造价总额为4213878.11元的计算并无不当，本院予以认定。罗学谦于2011年12月30日向沈詹波出具的委托书并未限定沈詹波仅有权代为领取某笔工程款，同时沈詹波在罗学谦向其出具委托书之前，亦曾将领取的工程款转账支付至罗学谦账户，沈建作为合伙人对沈詹波将部分工程款领取后转账支付至其账户的事实亦表示认可，故沈詹波在松涛公司处领取工程款的行为对罗学谦及沈建均具有约束力，关于罗学谦仅认可2011年12月30日出具委托书时所领取的一笔工程款的意见不能成立。沈詹波所领取的工程款均应计入罗学谦及沈建已领取工程款的范围。综上，罗学谦及沈建已领工程款的金额为4950000元，松涛公司超额支付的工程款金额为4950000元-4213878.11元=736121.89元。 关于松涛公司主张其代为缴纳的税款是否应由被上诉人承担的问题。松涛公司对其主张代缴工程税款的事实未提交充分证据予以证实，本院不予支持。 关于松涛公司主张应退还工程款资金占用利息的问题。松涛公司在施工合同履行过程中，通过由承包人向其借支款项的方式向承包人罗学谦及沈建支付了工程款，但双方并未就应付工程款进行结算，在对工程价款进行结算前，应付工程款数额不能确定，导致超额支付工程款的过错亦不在承包人。松涛公司要求承包人向其支付超额领取工程款部分的资金利息，既无合同约定，亦无法律依据，不予支持。 综上所述，松涛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初1848号民事判决； 二、由罗学谦于本判决生效后十日内退还遂宁市松涛园林工程有限公司工程款736121.89元； 三、由沈建对上述债务承担连带给付责任； 四、驳回遂宁市松涛园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23581元，鉴定费94000元，由遂宁市松涛园林工程有限公司负担35274.3元，罗学谦、沈建共同负担82306.7元。二审案件受理费23581元，由遂宁市松涛园林工程有限公司负担7074.3元，罗学谦、沈建共同负担16506.7元。 本判决为终审判决。 审判长  姚梓佳 审判员  杨怡伶 审判员  刘尧志 二〇二〇年六月十七日 书记员  徐迎春