甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终194号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）王静云，男，1965年6月15日出生于甘肃省定西市，汉族，高中文化，住定西市。因本案于2017年4月21日被兰州铁路公安局兰州公安处火车站派出所抓获，2017年4月22日至4月25日羁押于兰州铁路看守所；2017年4月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被兰州市公安局城关分局刑事拘留,同年5月27日因兰州市城关区人民检察院不予批准逮捕被释放；同年9月26日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。指定辩护人赵鑫林，甘肃和乾律师事务所律师，兰州市法律援助中心指派。原审被告人周某聪，曾用名周某，男，1971年10月29日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，住四川省彭州市。因本案于2017年8月2日被新疆乌鲁木齐铁路公安局库尔勒公安处抓获，同年8月3日至8月16日被临时羁押于阿克苏市看守所；因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年8月18日被兰州市公安局城关分局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。2020年6月2日因原判刑期届满被城关区人民法院取保候审。兰州市城关区人民法院审理城关区人民检察院指控原审被告人王静云、周某聪犯合同诈骗罪一案，于2020年4月3日作出（2019）甘0102刑初1136号刑事判决。被告人王静云不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过查阅全部案卷，审查上诉理由，讯问了上诉人王静云及原审被告人周某聪，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市城关区人民法院判决认定，2015年8月6日，被告人王静云、周某聪与中航建工集团建设有限公司西北办事处的尚某(另案处理)签订《风机基础内部施工协议书》，约定由尚某将宁夏平罗陶乐风电场、灵武甘城子风电项目的66座风机基础（价值6468万元），交由被告人王静云及周某聪承包施工。因按期无法施工，被告人王静云、周某聪经调查得知上述工程不存在，遂后隐瞒上述事实，对外发布工程转包消息，并于同年10月12日，与被害人朱某一、朱某二签订《风机基础内部施工协议书》，将尚某虚构的66座风机基础项目中的33座风机基础施工项目交由朱某一、朱某二承包施工，并骗取朱某一、朱某二的工程保证金300000元。被告人王静云收取保证金后，将50000元交给尚某，剩余216000元挥霍；被告人周某聪及其兄周某二共收取34000元，后被告人周某聪的弟弟周某聪委托朋友田某某将赃款34000元退还至兰州市公安局城关分局经济犯罪侦查大队。另查明，2015年10月12日与被害人朱某一、朱某二签订《风机基础内部施工协议书》的实际为被告人王静云及被告人周某聪的哥哥周某二，该协议书中被告人周某聪的签字系周某二所签，但被告人周某聪对该事实知情并同意。后周某二于2016年7月21日死亡。原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明，证实被告人王静云、周某聪、被害人朱某一、朱某二及相关证人的身份。2、抓获经过，证实2017年4月21日，兰州市公安局城关分局火车站派出所民警在兰州市城关区兰州火车站进站口，将被告人王静云抓获；2017年8月2日，新疆乌鲁木齐铁路公安局库尔勒公安处阿克苏站派出所民警于阿克苏市鑫成都宾馆将被告人周某聪抓获。3、《风机基础内部施工协议书》两份，第一份证实被告人王静云、周某聪与被害人朱某一、朱某二签订了项目承包协议书约定将宁夏甘城子头关风电场二期项目工程分包给被害人朱某一、朱某二，约定的进场日期为2015年10月20日，竣工日期为2017年10月19日，并约定在协议签订当日或次日乙方（被害人朱某一、朱某二）将工程履约保证金即每个单基础工程壹万元人民币，合计330000元保证金打入被告人指定的账号，待进场施工后，每完成一个基座，退还一个的保证金10000元。该协议由被告人王静云、朱某一、朱某二签字确认，被告人周某聪的哥哥周某二在该协议上签署了周某聪的名字，并书写了周某聪的身份证号码5101261971××××××××。第二份《风机基础内部施工协议书》复印件证实被告人王静云、周某聪与中航建工集团建设有限公司西北办事处法定代表人尚某签订了该协议，约定将宁夏平罗陶乐风电场灵武甘城子风电项目工程承包给二被告人，工程内容为66座风机基础，约定的进场日期为2015年8月10日。其余内容与前述协议内容相同，被告人王静云、周某聪与被害人朱某一、朱某二签订的协议中提及的项目就是二被告人从尚某处承包的工程一半的工程量。4、银行转账凭证，证实被害人朱某一于2015年10月13日通过李玲华向被告人王静云转账100000元。5、中航建工集团西北办事处文件，证实本案涉案工程甘城子风电场二期风电工程定于2015年8月15日交付施工现场，2015年8月18日施工队进入施工现场，后经证实中航建工集团有限公司从未成立过中航建工集团建设有限公司西北办事处。6、合同保证金收条，证实被告人王静云收到被害人朱某一、朱某二项目保证金300000元,于2015年10月12日出具收条一张。7、中航建工集团有限公司证明，证实该公司从未成立过中航建工集团建设有限公司西北办事处，也未承揽过宁夏项目及设立项目部公章或合同专用章，且尚某并非其公司员工。8、宁夏青铜峡市发展和改革局证明，证实该局并未受理过宁夏青铜峡市33座头关风电场二期项目风机基础工程项目立项申请。9、企业基本信息，证实中航建工集团有限公司法定代表人为李世龙，登记机关为钦州市工商行政管理局，营业地为钦州市北部湾大道80号。10、扣押决定书及扣押清单，证实兰州市公安局城关分局经济犯罪侦查大队将被告人周某聪的亲友退还的赃款34000元扣押在案。11、被告人王静云在中国银行、中国农业银行及中国建设银行的账户交易明细，证实2015年10月12日至2015年10月14日共计收到被害人朱某一、朱某二转来的工程保证金300000元。交易明细显示，被告人王静云收到该保证金后通过POS机消费、现金支取、ATM取款等方式将赃款挥霍。12、居民死亡户籍注销证明材料，证实被告人周某聪的哥哥周某二于2016年7月21日死亡。13、在逃人员登记表，证实本案中与被告人王静云、周某聪签订协议的尚某系网上追逃人员。14、兰州市公安局城关分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明一份，证实被告人周某聪提出公安机关对其有诱供情形，实为被告人周某聪的弟弟周某聪因在羁押期间无法见到被告人周某聪，害怕其思想压力大影响身体，为了让被告人周某聪在看守所放平心态，周某聪亲笔写好字条，因字条内容与案件无关只是作为关怀之意，办案人员才将周某聪所写纸条给被告人周某聪转看。15、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、释放通知书、羁押证明及阿克苏市看守所出具的证明，证实二被告人被抓获的时间及被执行逮捕的时间。16、证人曾某梅的证言，证实其为中航建工集团财务总监，全面负责中航建工集团的财务管理。中航建工集团的法人为李世龙，该公司从未成立过中航建工集团建设有限公司西北办事处，也未承揽过宁夏项目或设立项目部公章或合同专用章，且尚某并非该公司员工，尚某与他人签订的项目协议书是假借该公司名义及公章伪造的合同，与该公司无关。17、证人田某某的证言，证实其系被告人周某聪的弟弟周某聪的朋友，受周某聪的委托为被告人周某聪向兰州市公安局城关分局经济犯罪侦查大队退还赃款34000元。18、证人周某的证言，证实其与被告人周某聪系兄弟关系，听说过被告人周某聪涉嫌合同诈骗的事情，并称其大哥周某二与被告人周某聪在兰州联系工程，主要是被告人周某聪负责联系工程，周某二负责跑腿。并证实其在被告人周某聪被警方带走后通过与丁警官联系沟通，为安抚周某聪情绪而亲手书写字条给被告人周某聪，并通过朋友田某某退赃的事实。19、被害人朱某一的陈述，证实2015年10月12日通过提前与王静云联系，与朋友朱某二到兰州市城关区党校家属院以房屋内和王静云签订了《风机基础内部施工协议书》，约定由其二人承包宁夏甘城子头关风电场二期项目工程，工程地点在宁夏青铜峡市，工程保证金300000元。王静云称该项目工程是其与周某聪和中航建工集团建设有限公司西北办事处签订的总的风电项目中一半的工程量，还提供了一份中航建工集团西北办事处的文件，是关于该项目的进场通知。在二人与王静云签订合同时，王静云介绍同屋另一名男子为“周某聪”，该男子也默认自己为“周某聪”，也承认承包工程的大合同是其与王静云一起签订的，坚称大合同和工程都是真实可靠的。后二人将保证金转账给王静云，并与王静云一起去到甘城子工地，但工地上的人称该项目全部为一期工程。由于约定的施工日期到期后不能进场施工，且王静云一直无故推脱，故报案至公安机关。20、被害人朱某二的陈述，证实其经朱某一介绍于2015年10月12日到兰州市城关区党校家属院王静云租住的房子里和王静云签订了《风机基础内部施工协议书》，约定由其二人承包宁夏甘城子头关风电场二期项目工程，工程地点在宁夏青铜峡市，工程保证金300000元。王静云称该项目工程是其与周某聪和中航建工集团建设有限公司西北办事处签订的总的风电项目中一半的工程量，还提供了一份中航建工集团西北办事处的文件，是关于该项目的进场通知。在其与王静云签订合同时，王静云介绍同屋另一名男子为“周某聪”，该男子也默认自己为“周某聪”，也承认承包工程的大合同是其与王静云一起签订的，坚称大合同和工程都是真实可靠的。后二人将保证金转账给王静云，并与王静云一起去到甘城子工地，但工地上的人称该项目全部为一期工程。由于约定的施工日期到期后不能进场施工，且王静云一直无故推脱，经其向青铜峡市发改委查询才知道该项目系虚假工程，故报案至公安机关。21、被告人王静云的供述，证实2015年4月其与尚某去到宁夏平罗陶乐镇中航建工集团有限公司西北办事处所在地，尚某向其出具了有关于宁夏平罗陶乐风电场项目的审批手续和项目施工图，使其确信了项目的真实性，后与周某聪从尚某处承包了灵武甘城子风电项目工程。2015年8月其向宁夏平罗和灵武的工程管辖地青铜峡发改委核实，才知尚某向他们承包的工程是虚假的，就算约定了开工时间，根本就不能进场施工，但其为了偿还高利贷债务，便意图将该工程部分转包出去赚钱还债。2015年10月，王润知向其介绍了朱某一承包部分工程，在征得周某聪同意后，周某聪全权委托周某二一起负责。2015年10月12日朱某一、朱某二来到兰州市城关区党校家属院由王静云租住的房子里签订合同时，其与周某聪的哥哥周某二均在场，因为事情太突然王静云联系周某聪，周某聪说他刚好有急事来不了，因为朱某一、朱某二也没有见过周某聪本人，王静云向朱某一、朱某二介绍周某二为周某聪，让周某二代替周某聪签字，整个事情周某聪都知道并且同意。四人签订了《风机基础内部施工协议书》，周某二在合同上签了周某聪的名字。后王静云收到朱某一、朱某二交纳的保证金300000元后，将其中的50000元现金分给了尚某,216000元王静云偿还了贷款和高利贷，剩余34000元现金分给了周某二，周某二将钱交给周某聪后，周某聪交了房租还了高利贷，二人均未将保证金用于该工程。后朱某一、朱某二一直讯问开工日期，王静云便假装带二人去看了宁夏青铜峡市的工地，二人也没有提异议。直到约定的开工日期工程也未能开工,王静云找到尚某,尚某称因资金不到位工程无法开工,后朱某一、朱某二找到王静云要求退还保证金，其一直推脱不还。2016年4月，王静云去到中航建工集团建设有限公司西北办事处发现工程项目已不在，尚某也下落不明。王静云向尚某支付50000元工程保证金是抱着侥幸放纵的心理，其称当时明知这个工程是假的，是尚某先骗了自己，就算自己骗了朱某一、朱某二，也有尚某给他顶着。22、被告人周某聪于2017年8月17日、2017年10月24日的供述称:我跟我哥周某二在兰州受一个亲戚的委托替他联系工程，主要是由我负责，我说了算，我哥周某二跑腿。2014年6月，我通过周某二认识了王静云。2015年4月，王静云给我介绍了尚某在宁夏灵武风电项目的详细情况，我表示很感兴趣愿意和他一起承包施工。随后我和王静云到宁夏平罗陶乐镇找到尚某，尚某带我们到项目所在地，告诉我和王静云说方圆三公里长的地方就是项目施工地点，我们就和尚某签订了一式三份的项目施工合同。合同的甲方是中航建工集团建设有限公司西北办事处，乙方是我和王静云，工程名称是宁夏平罗陶乐镇风电场，灵武甘城子风电项目工程，地点在宁夏石嘴山市平罗县和灵武甘城子镇，工程内容为安全等级一级的66座风电基础，每个基础包干价98万元，总造额为人民币6468万元。我没有和朱某一、朱某二签订《风机基础内部施工协议书》，王静云也没有跟我说过这件事，也没有商量过，和我没关系，我也没有委托周某二代我办理与朱某一、朱某二签订合同的事情，也没有收取朱某一、朱某二的工程保证金，王静云也没有给我34000元，他是否给我哥周某二给钱了我也不知道。我哥周某二去年（2016年）因病去世了。被告人周某聪于2017年9月1日、2017年9月8日的供述称:2015年8月6日我们和尚某签订合同后，合同约定2015年8月10日工程进场，尚某也给我们说合同签订后15日内开工进场，但一直不能进场，我和王静云就感觉工程是假的。到了2015年8月底我让王静云去宁夏平罗陶乐镇风电场和灵武甘城子风电项目核实这两个工程的真实性。王静云去后回来告诉我说他去尚某所说的开工地地址进行核实才知道这个工程不存在，是虚假的。我们和朱某一、朱某二签订工程转包协议是在2015年10月12日，当时我们就知道工程是虚假的，但是王静云借了高利贷，我也欠了房租，为了还钱我们谎称这个工程真实存在，和朱某一、朱某二签订了分包合同，将其中一半工程分包给他们，从中收取300000元的工程保证金。当时我没有和朱某一、朱某二签订《风机基础内部施工协议书》，是我哥周某二代我签订的，王静云之前给我说过这件事我们之间也商量过，上次（指2017年8月17日）我说了假话，我当时来不了，我就打电话让我哥周某二代我签订合同的。我们收到保证金后，因为还要给尚某支付工程保证金，只要把钱交给尚某，即使工程虚假和我二人的关系也不大，所以我们收来的保证金一部分给了尚某，剩余的钱我们留作自己使用。后来王静云将34000元交给了我委托办理此事的我的胞兄周某二，后来周某二将钱交了我的房租，剩余的钱王静云说他还了借款。23、辨认笔录，证实被害人朱某一、朱某二对被告人王静云、周某二进行了辨认；被告人王静云对尚某、被告人周某聪进行了辨认；被告人周某聪对尚某、被告人王静云进行了辨认。兰州市城关区人民法院认为，被告人王静云、周某聪以非法占有为目的，共同以虚假的工程项目为合同标的，在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王静云系主犯；鉴于王如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人周某聪系从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人王静云、周某聪犯合同诈骗罪，判处被告人王静云有期徒刑四年，罚金50000元；判处告人周某聪有期徒刑二年十个月，罚金10000元；被告人王静云违法所得266000元，依法责令退赔；公安机关依法扣押的人民币34000元，退还被害人朱某一、朱某二。上诉人王静云提出其犯罪数额属较大，应判处三年以下有期徒刑并处罚金；与甘肃省内同时期的同类案件对比，原判对其量刑明显畸重；原判认定其违法所得金额错误，应为216000元；其和周某聪共同商议、共同实施，共同分配非法所得，一审认定其为主犯有误；其到案后如实供述，积极配合，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，家庭经济困难，应对其从轻处罚等上诉理由。其辩护人提出王静云所犯罪行社会危害性小，且当庭认罪认罚；王静云、周某聪作用相当，王并非主犯等辩护意见，请求法庭从轻处罚。原审被告人周某聪对一审认定事实认可，表示认罪服法。经审理查明，原判认定上诉人王静云、原审被告人周某聪于2015年8月至10月间，明知是虚假项目，仍隐瞒66座风机基础项目并不存在的真相，对外发布虚构的工程转包消息，与朱某一、朱某二签订《风机基础内部施工协议书》，骗取二人的工程保证金30万元的事实清楚，证据确实、充分。原判所列证据已经一审开庭时出示宣读并质证、认证，上诉人王静云、原审被告人周某聪均无异议。二审期间，上诉人王静云及其辩护人、原审被告人周某聪均未提出新的证据。经审查，原判所列证据来源合法，内容客观且能够相互印证，本院予以确认。对于上诉人王静云所提违法所得金额认定错误的上诉理由，经查，王静云与原审被告人周某聪合意后，分工配合，共同骗取他人30万元，后王静云分得26.6万元，周某聪分得3.4万元。为推卸责任，王静云又将其中5万元送给尚某。但尚某非本案被告人，未参与到王、周二人的共同犯罪中来，王静云给尚某5万元的行为，是事后处分赃款的行为，不属分赃行为，故一审法院按王静云分赃数额认定王静云违法所得，并无不当。对于上诉人王静云及其辩护人所提王静云和周某聪共同商议实施，共同分配非法所得，一审错误认定其为主犯，周某聪是从犯的上诉理由。经查，上诉人王静云与周某聪就针对二人所谓“承包”的工程又向他人分包获利的犯意达成合意，在已明知所谓“工程”虚假的情况下，为了骗取保证金，以虚假工程项目为合同标的，在签订合同骗取他人财物的过程中，王静云从联系“工程”分包事宜、找寻分包人、签署分包协议及保证金分配等方面，均起主要作用。且在分包协议上周某聪的签字也系由王静云安排周某二代签。故王静云在共同犯罪中行为积极主动，起到主要作用，应当认定为主犯，周某聪虽有共同犯罪的故意，但仅起了次要、辅助的作用，且分得的赃款也较少，应是从犯。故王静云及其辩护人所提该部分理由和意见与查明事实不符，不予采信。对于上诉人王静云所提对其量刑畸重的上诉理由，及辩护人所提应从轻处罚的相关辩护意见。经查，王静云伙同周某聪骗取工程保证金30万元，一审判决根据量刑指导意见的规定，在法定幅度内确定量刑起点，并在充分考虑到王静云认罪认罚的基础上，依法对其确定最终刑期，故一审量刑适当。上诉人王静云及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人王静云伙同原审被告人周某聪，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，采取签订经济合同方式骗取对方当事人30万元，二人的行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人王静云、原审被告人周某聪犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭绪烛审判员  李 中审判员  常文静二〇二〇年六月十九日书记员  王 彦