安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终297号上诉人（原审原告）：安徽星城市政工程建设有限公司，住所地安徽省铜陵市义安大道北段1287号财富广场B2002室。法定代表人：谢飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：章学卫，该公司员工。委托诉讼代理人：余国富，安徽宪达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安庆润阳新能源有限公司，住所地安徽省枞阳县枞阳镇长江路。法定代表人：许洪基，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：北京天润新能投资有限公司，住所地北京市朝阳区安定路5号院3号楼第22层06单元。法定代表人：刘日新，该公司董事长。共同委托诉讼代理人：王晓倩，北京市兰台律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：马冬梅，北京市兰台律师事务所律师。原审被告：新疆金风科技股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区上海路107号。法定代表人：武钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓倩，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：马冬梅，北京市兰台律师事务所律师。上诉人安徽星城市政工程建设有限公司（以下简称星城公司）与上诉人安庆润阳新能源有限公司（以下简称润阳公司）、北京天润新能投资有限公司（以下简称天润公司）、原审被告新疆金风科技股份有限公司（以下简称金风公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人星城公司的委托诉讼代理人章学卫、余国富，上诉人润阳公司、天润公司、原审被告的共同委托诉讼代理人王晓倩、马冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星城公司的上诉请求：在维持一审判决其他结果的基础上，充分支持星城公司主张的停工损失费、可得利益损失和逾期支付工程款利息的诉讼请求。另，20万元协调费不应扣除。事实和理由：1.原审判决扣除20万元协调费没有事实根据和理由，且于法不符。虽然双方约定将协调费列入项目施工道路及吊装平台工程合同的总价款中，但协调事务与工程事务是两回事。星城公司已完成全部事务，润阳公司、天润公司没有道理主张扣除部分协调费，即使后来存在有需要协调事务，在星城公司范围内，星城公司应予协调，但不能提前扣除；2.原审判决润阳公司、天润公司支付停工损失费50万元明显过低；3.原审判决认定可得利益的利润率过低，起算逾期支付工程款利息期间过迟，且与案件事实不符。润阳公司、天润公司、金风公司答辩认为，不同意星城公司的全部上诉请求，请求二审法院依法驳回其上诉请求。理由：1.关于扣除20万元协调费，协调费伴随整个工程，包含征地协调及其他协调，星城公司仍然有协调义务。一审法院仅扣除20万元，费用较低；2.关于停工损失费用，一审中提出的损失费用系发生在润阳公司要求双方合同解除后，由于星城公司未及时撤场而导致双方设备等损失，与一审法院认定的损失不同；3.关于可得利益损失，一审中，星城公司未对其投入等进行举证，一审法院认定的损失没有法律依据，不应当支持。天润公司、金风公司不应承担任何支付义务。润阳公司、天润公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由星城公司承担。事实和理由：1.一审判决认定案件事实错误，①错误采信鉴定机构出具的鉴定意见，据此认定工程造价数额明显错误。确定部分中，合同内已完成工程量部分、运渣增加费、伐树等工程量计算与实际施工严重不符。不确定部分，一审法院对星城公司主张的遇坟改道、进场道路四K0+K00-K0+175路基及临时道路分摊费用予以支持，无任何法律依据及事实依据。②对于300万元协调费仅从中酌减20万元有失公平。根据双方签订的施工合同，对于协调费的范围有明确约定。其对应的范围并非星城公司诉称的投标报价汇总表记载的协调费范围，而应以合同协议书第二条记载的前述内容为准。③一审法院错误认定“停工事实”，且在《施工合同》中未对停工损失进行约定，星城公司亦未举证证明停工期间、停工损失的计算依据，一审判决亦未查明停工期间的情况下，迳行按照公平原则确定停工损失为50万元无事实及法律依据。2.一审判决适用法律错误，其认定星城公司主张的违约金为可得利益，无任何法律依据及法理依据，且超出星城公司的诉讼请求范围。另，一审判决将星城公司主张的工程款利息截止日期计算至“判决生效后十日内”，明显与星城公司的诉讼请求不符，同样存在超出星城公司诉讼请求范围的可能，星城公司主张的逾期工程款利息损失为1063952元，一审判决的利息不得超出此范围；3.一审判决以润阳公司资金严重不足、与天润公司存在人员混同为由，判决天润公司对润阳公司的应付款承担连带付款责任，无事实依据及法律依据。润阳公司为天润公司2013年出资设立的全资子公司，具有独立法人资格，依法独立承担民事责任。星城公司答辩认为：1.一审时，法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构也出具了鉴定报告，双方对鉴定报告也进行了质证，所以鉴定报告是合法有效的；2.双方在合同约定协调费先行支付，是为了解决施工前期发生的费用，因此，润阳公司提出扣除没有道理；3.润阳公司、天润公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法予以驳回。星城公司原审的诉讼请求：1．判令天润公司、润阳公司、金风公司向星城公司支付工程款8444065元（总工程款8944065元，扣除已经支付工程款50万元）；2．判令天润公司、润阳公司、金风公司赔偿星城公司各项损失合计1578000元（增加机械费用、停工误工损失1578000元，详见明细表）；3．判令天润公司、润阳公司、金风公司赔偿星城公司违约金（含可得利益）3354415元（合同总价款2300万元，增加工程价款2361725元，扣除8944065元及协调费300万元，即13417660元×25%）；4．判令天润公司、润阳公司、金风公司支付逾期支付工程款利息损失1063952元（以8444065元为基数，从2017年11月30日起至2019年8月30日止按照年利率7.2%计息）；5.本案的诉讼费、鉴定费等相关诉讼费用由天润公司、润阳公司、金风公司承担。原审法院经审理查明：2017年9月25日，润阳公司与星城公司签订《施工合同》，主要约定：由星城公司承建润阳公司位于安徽省枞阳县周潭镇的枞阳三公山32MW风电场项目。工程承包范围包括：场内新建道路、场外道路改扩建工程、扩建场内检修道路工程、16台风机吊装作业平台工程，以上道路及平台工程配套的涵洞、挡墙、护坡工程、截排水沟、施工临时便道（含复垦）、青苗等地上附着物清理等辅助工程，道路总长度15.375公里及对外协调、征地、阻工等方面由承包方协调解决。开工时间为2017年9月10日，竣工时间为2017年12月31日；合同工期总日历天数（含法定节假日）为113天，具体节点工期：道路为2017年9月10日至2017年12月10日；风机平台为2017年10月10日至2017年12月31日；桥梁为2017年9月10日至2017年10月31日。本合同为固定总价合同。道路及风机平台、桥梁施工2000万元，协调费300万元（详见工程量清单）。暂定合同总价金额为2300万元，增值税税率为11%。发包方负责将征占地补偿款支付至政府账户，承包人负责协调征地补偿款的发放及工作范围内的全部民事协调，组织设计图纸会审，向承包商进行设计交底等责任。承包商应负责做好合同规定的施工图设计，精心组织施工，加强质量控制，按时完成本合同工程及其缺陷的修复。因发包人原因造成工期延误，按投标报价窝工补偿标准执行，因承包方原因造成工期滞后按5000元/天进行误期损害赔偿，最高不超过50万元。本合同中已标价工程量清单中开列的工程量为暂定工程量，不作为最终结算依据。合同生效后，发包人在收到承包人提供财务收据及等额的增值税专用发票后30日内支付协调费300万元。月度已完工程量报表于本月20日前提交工程师计量。承包人和发包人提出书面申请并经监理审核、发包人确认后按承包人当月完成工程量的85%支付，剩余部分待工程结算验收合格三个月内付至合同结算价的95%（5%质保金在缺陷责任期结束后退还）。合同还就相关事项进行了约定。合同签订后，润阳公司依约于2017年10月25日向星城公司支付协调费300万元。星城公司组织施工，发现道路及风机平台有坟墓阻碍，润阳公司对部分道路线路进行了修改和对部分风机平台进行了移位。在星城公司施工至进场道路三K0+850ｍ－K0+950ｍ路段处，发现图纸设计与施工现场偏差较大，就该问题多次向润阳公司发送工程联系单。经润阳公司、设计单位、监理单位多次商讨后，同意爆破施工方案，该路段仅爆破工程量单项在不考虑其他干扰因素的情况下，需增加工期90－120天。2017年12月20日的会议纪要，监理公司处理意见明确要求星城公司上报的总进度计划（调整）需进一步细化，进场路2018年3月底贯通前，场内路T1－T12线及吊装平台必须同时完工。之后，星城公司根据施工具体情况增加了机械设备进行施工。2017年12月29日，润阳公司向星城公司发函，以其在接到增加设备工程联系单后态度消极，实际工期进度明显落后于进度计划，要求解除施工合同，必须在2天内停止工程施工并撤离施工现场。星城公司被迫停止施工，并将部分机械设备滞留施工现场。2018年1月9日，星城公司回函，未按合同工期完成工程量是勘察设计与现场情况严重不符，许多施工项发生变更后增加了很大工程量，并非是因为设备不足造成，请润阳公司慎重考虑，以免对工期造成再次延误及经济上不必要的损失。2018年1月26日，润阳公司再次向星城公司发函，限其七日内全部撤场。2018年2月23日，星城公司委托安徽宪达律师事务所律师向润阳公司发出律师函，认为《施工合同》是其单方起草的格式合同，不少条款均不平等，延误工期的原因非施工方造成，建设方未按约定支付一分钱工程款，是根本违约。施工方接到监理通知后立即增加了设备。基于上述事实，润阳公司违法解除合同的行为无效。双方就是否继续履行合同形成僵局，2018年3月17日，星城公司向枞阳县公证处申请对施工现场状况进行保全，2018年3月27日，枞阳县公证处作出（2018）皖枞公证字第321号公证书，对枞阳县三公山32MW风电场项目道路建设现状进行证据保全。2018年4月8日，周潭镇政府组织大山村委会、润阳公司、星城公司及监理公司针对进场道路桥梁施工尾工进行协调，2018年4月26日润阳公司向星城公司支付工程款50万元。后经多方协商未果，在润阳公司另案提起解除合同之诉后，星城公司遂提起诉讼。审理中，星城公司就其涉案工程已完工工程造价申请鉴定，法院委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出鉴定意见结论、补充意见及说明，确定星城公司已完工工程造价为6738697.83元，润阳公司承担余下工程中临时道路分摊费用546186.99元，合计7284884.82元。原审法院认为，润阳公司与星城公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。因润阳公司的原因造成工期延误而单方解除合同构成违约，应承担相应的民事责任。1.关于已完工工程造价问题。法院委托的鉴定机构作出鉴定意见结论具有比其他证据较高证明效力，涉案工程造价应以该鉴定机构作出的鉴定意见结论、补充说明、建议说明为准，星城公司已完工工程总造价为7284884.82元；2.关于停工损失问题。合同中对发包方原因造成的工期延误按投标报价窝工补偿标准执行，而未约定具体标准，对承包方原因造成误期损害赔偿的，约定工期滞后按5000元/天，最高不超过50万元。根据公平原则，对方可给予相等的赔偿，对星城公司主张的超出部分，法院不予支持。3.关于违约金（含可得利益）问题。庭审中，星城公司的诉讼请求实为可得利益。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。建设施工工程合同可预见的可得利益为工程利润，一般情况下利润为10%左右。本案中，余下工程量为15623027.17元（22,361,725元-6,738,697.83元），按10%计算可得利益为1562302.72元。星城公司按余下工程量的25%主张，其超出部分，法院不予以支持。4.关于逾期支付工程款利息问题。因涉案工程款并未实际结算，且对利息没有约定，对润阳公司应以确定的工程款6584884.82元为基数，从当事人起诉之日起，按同期同类贷款利率4.9%计算利息的抗辩意见，法院予以采纳。5.关于300万元协调费及已付50万元工程款是否在应付工程款中扣除的问题。润阳公司认为施工范围与300万元协调费用对应范围存在交叉、重合，星城公司在双方约定的施工范围之外额外攫取300万元无任何合同及法律依据。星城公司认为已取得的300万元协调费是润阳公司应当支付的前期协调费。法院认为，合同中明确约定，合同生效后，发包人在收到承包人提供财务收据及等额的增值税专用发票后30日内支付协调费300万元，且润阳公司已于2017年10月25日付清协调费300万元。合同中无预付款约定，不存在预付款之说。天润公司作为专业投资人，对其投资款支出300万元协调费应当严格审查，不会对有可能出现不利于己方的情形不作任何约定。故在签订合同时星城公司应解决的协调事项已基本完成。因涉案施工工程未完工，合同中约定施工总包范围内影响到施工的征地也需要承包方负责协调，鉴定机构明确鉴定意见结论工程造价中不含协调费，且根据现有资料无法对协调费内容进行逐项鉴定计算，法院根据本案的具体情况酌情在协调费中减去20万元，并在润阳公司应付工程款中扣除。对润阳公司已付工程款50万元，星城公司在诉讼请求中已主张扣除，可在润阳公司应付的工程款中予以扣除。6.关于天润公司、金风公司主体是否适格及是否应承担责任的问题。天润公司为润阳公司的唯一股东，润阳公司为一人有限责任公司，除天润公司投资外，无其他收入，而在建工程仍需大量资金投入，现公司资金已严重不足。天润公司有工作人员在润阳公司任职，存在人员混同。故天润公司作为本案被告主体适格并应承担相应的民事责任。润阳公司与星城公司签订《施工合同》时，虽附有金风公司反舞弊工作条例，但现有证据不足以证明金风公司与润阳公司有直接利害关系，对其本案不承担责任的抗辩意见，法院予以采纳。综上所述，对星城公司诉讼请求中于法有据的，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.安庆润阳新能源有限公司于本判决生效后十日内给付安徽星城市政工程建设有限公司工程款6584884.82元（7284884.82元-500000元-200000元）；2.安庆润阳新能源有限公司于本判决生效后十日内给付安徽星城市政工程建设有限公司停工损失费50万元；3.安庆润阳新能源有限公司于本判决生效后十日内给付安徽星城市政工程建设有限公司可得利益损失1562302.72元；4.安庆润阳新能源有限公司本判决生效后十日内给付安徽星城市政工程建设有限公司逾期支付工程款利息，以6584884.82元为基数，从2018年9月12日起至本判决指定之日按利率4.9%计算；5.北京天润新能投资有限公司对本判决第一、二、三、四项确定的义务承担连带清偿责任；6.驳回安徽星城市政工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102059元，鉴定费140000元，合计242,059元，由安徽星城市政工程建设有限公司负担25241元，由安庆润阳新能源有限公司、北京天润新能投资有限公司负担216818元。双方当事人二审均无新的证据向法庭提交。对于原审所提交的证据，双方均坚持原来的证明观点和质证意见。对于原审经审理查明的事实，星城公司无异议，天润公司、润阳公司、金风公司认为，对一审法院判决中认定星城公司增加机械设备进行施工的事实有异议，该事实是法院直接认定，天润公司、润阳公司、金风公司并不认可。本院二审另查明如下事实：润阳公司诉星城公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院（2020）皖07民终315号生效民事判决书确认，由于案涉工程项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，星城公司与润阳公司签订的建设工程施工合同无效。本案二审争议焦点：1.鉴定结论的相关问题应如何认定？2.协调费300万元应当如何认定，一审判决酌减20万元是否适当？3.星城公司主张的停工损失应当如何认定？4.星城公司主张的违约金（含可得利益）应当如何认定？5.天润公司是否应当承担连带责任？6.原判认定的逾期付款利息是否适当？本院认为：1.关于天润公司、润阳公司主张的鉴定问题。关于鉴定结论的确定部分，鉴定人二审开庭到庭，并在庭后以书面形式对天润公司、润阳公司提出的问题作出合理解释，天润公司、润阳公司在无相反证据可以推翻原鉴定结论的基础上，对其所主张的意见及数据不予采纳；关于不确定部分，即临时道路、遇坟改道、进场道路四K0+K00-K0+175路基及临时道路分摊费用的问题，鉴定人也指出是据实发生，结合投标报价汇总表、合同约定范围、变更发生原因等综合确定，符合公平原则，原判决将该部分费用认定给星城公司并无不当，本院依法予以维持；2.关于300万元的协调费，该费用系双方就工程款外另行约定的费用，该费用润阳公司已经按照约定在合同签订完30日内支付给星城公司，润阳公司现主张直接抵扣工程款无任何依据。本案系星城公司向润阳公司主张工程款诉讼，300万元协调费系双方另行约定费用，如果润阳公司认为该部分存在星城公司未完工部分，可另行主张，本案中不予处理；3.关于星城公司主张的停工损失及违约金（含可得利益）问题，由于案涉合同被认定无效，原审判决按照合同约定的工期滞后赔偿数额反推及酌定的工程利润认定没有依据。星城公司应举证证明合同无效导致己方的损失，再根据合同无效的责任大小按比例分担。故该部分本案中不作处理，星城公司可另行主张；4.润阳公司系天润公司的子公司，按照公司法的相关规定，子公司是独立的公司法人，以其公司资产独立承担民事责任。一审法院以天润公司有工作人员在润阳公司任职，存在人员混同为由，要求天润公司承担连带责任没有事实和法律依据，星城公司对此亦未举出天润公司应当承担连带责任的证据，故对此项判决，本院依法予以纠正；5.关于逾期支付工程款利息，星城公司一审中主张的逾期支付工程款利息损失1063952元，自2017年11月30日计算至2019年8月30日。本院自星城公司诉讼主张工程款时开始计算逾期付款利息，即2018年9月12日，为避免诉累，计算至生效判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持，该数额在星城公司主张的1063952元逾期利息范围内，不超出星城公司的诉请范围。综上，星城公司、天润公司、润阳公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722民初3490号民事判决；二、安庆润阳新能源有限公司于本判决生效后十日内给付安徽星城市政工程建设有限公司工程款6784884.82元及逾期支付工程款利息（自2018年9月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至生效判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回安徽星城市政工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102059元，鉴定费140000元，合计242059元，安徽星城市政工程建设有限公司负担121029.5元，安庆润阳新能源有限公司负担121029.5元；二案案件受理费240598元，安徽星城市政工程建设有限公司负担120299元，安庆润阳新能源有限公司负担120299元。本判决为终审判决。审判长 黄 冬 松审判员 方   彤审判员 盛 丽 娜二〇二〇年六月三十日书记员 汪颖（代）附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。