陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书(2019)陕01民终11699号上诉人（原审原告）：彭良普，男，汉族，1967年3月29日出生，湖北省孝昌县村民，。委托诉讼代理人：袁红斌，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚文昌，陕西泽诚律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：宋汉武，男，汉族，1971年4月8日出生，湖北省武汉市黄陂区村民，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：袁红斌，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚文昌，陕西泽诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西金昌建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李国成，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小东，陕西众邦律师事务所律师。上诉人彭良普、宋汉武因与被上诉人陕西金昌建筑劳务有限公司（以下简称：金昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4401号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭良普、宋汉武上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由金昌公司承担。事实与理由：一、关于陕西融威工程项目管理有限公司（以下简称：融威公司）作出的陕融威工鉴字[2019]第074号工程造价鉴定意见书，彭良普、宋汉武先后两次提出异议并要求鉴定人员出庭参与庭审接受质询，而融威公司仅对彭良普、宋汉武异议回复一次，对第二次异议并未予以回复，同时，该公司并未参与庭审接受质询。二、关于2015 年12月1日金昌公司向宋汉武支付款项 50000元，实为宋汉武同案外人王天根之间借款，且该借款于2016 年 2月在金昌公司向宋汉武支付工程款200万元中予以扣除，金昌公司财务人员在与宋汉武对账单据上也签字确认。即使金昌公司提供的该单据成立，也应认定金昌公司向宋汉武支付50000 元，并非60000 元。三、彭良普、宋汉武在施工过程中，完成所有商铺施工工作内容，而屋面机房及上人屋面工程，根据 99定额计算规则，应计算建筑面积；彭良普、宋汉武并据此将施工图纸提交至一审法院及鉴定机构，而鉴定机构在其作出的工程造价鉴定意见书上并未提及且未回复彭良普、宋汉武关于此部分的异议。四、关于结构板工程，彭良普、宋汉武按总包方招标文件-敞开式阳台做法施工，根据 99定额计算规则，敞开式阳台按1/2 面积计算，故关于结构板工程所涉工程量应根据敞开式阳台计算方法（按1/2面积）予以计算。然工程造价鉴定意见书异议答复中就结构板工程仅计算3#建筑面积396.72㎡、6#建筑面积465.84㎡，忽略计算5#结构板工程所涉建筑面积。另，一审庭审过程中，彭良普、宋汉武提交金昌公司同总包方即江苏邗建公司的合同及结算，证明江苏邗建公司已同金昌公司就结构板工程所涉工程量进行结算；且金昌公司在一审庭审中无证据证明所涉工程二次结构除分包于彭良普、宋汉武外，还存在其他施工方；依据民事诉讼证据高度盖然性等证据规则，结构板工程应当认定为彭良普、宋汉武施工。故金昌公司应当向彭良普、宋汉武支付结构板工程所涉工程款。五、一审庭审过程中，彭良普、宋汉武提交证据证明5#楼所涉工程变更签证价款为93160 元，且金昌公司对该签证已签章确认，故应当计算于彭良普、宋汉武已完工程款中。然一审判决对此并未计算。六、依据本案所涉合同《华州城DK-1 地块 3#、5#、6#楼工程土建装修承包合同》第三条工程承包范围及单价确定来看，合同所涉总价并不包含砼墙面水泥掺建筑胶水、刮腻子、刮涂料、乳胶漆工程施工费用。然彭良普、宋汉武已完成砼墙面水泥掺建筑胶水、刮腻子、刮涂料、乳胶漆工程施工，应当另计承包费。关于该部分所涉费用无论一审法院亦或是鉴定机构对此并未提及。综上，一审法院认定事实错误，程序错误，望二审法院依法裁决。金昌公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。彭良普、宋汉武就诉请的施工内容和金额委托一审法院申请司法鉴定，鉴定机构也依据规范做出了相应的鉴定结论，经过答复，金昌公司认为符合双方履行合同的事实。彭良普、宋汉武向一审法院提出诉讼请求：1、判令金昌公司向彭良普、宋汉武支付工程款1613055.83元及违约金483916.75元；2、本案诉讼费由金昌公司承担。一审法院认定事实：2014年2月26日，彭良普、宋汉武与金昌公司签订土建、装修承包合同。约定：彭良普、宋汉武承包金昌公司位于西安市雁塔区XX路XX路XX城XX地块3#、5#、6#楼工程项目”的土建、装修工作。甲方（金昌公司）提供工程所需的材料（钢筋、砼、沙、石、砖、水、电、方木、板子）。工程机械（施工电梯）乙方（彭良普、宋汉武）进行施工承包，其它小型机具及辅材由乙方自理。乙方应于2015年5月15日前必须完成以上全部工作内容，承包单价按99年《陕西省建筑工程综合预算定额》计算建筑面积100元/㎡包干计算。工程竣工甲方验收后，三个月后付合同款的95%，余5%在质保期二年满后，甲方两月内付清余款。班组每月结算款按其总额的2%扣交安全基金。甲方未按合同约定的付款方式付乙方工程款，则每逾期一天，每天按拖延工程款的千分之三罚款。合同签订后，双方依约履行。彭良普、宋汉武先后完成了华洲城DK-1地块3#、5#、6#楼二次结构，3#、5#、6#楼地下室、车库的二次结构，3#、5#、6#楼楼距之间商业楼二次结构，3#、5#、6#楼幼儿园二次结构的施工。截止2016年年底，彭良普、宋汉武称金昌公司先后支付彭良普、宋汉武共计9188000元。2015年11月24日彭良普、宋汉武完成施工。除完成以上工程外，彭良普、宋汉武称宋汉武完成砌砖胎膜102098.40元、砖胎膜粉刷17424.12元、6#外窗窗楣1680元、5#楼外窗窗楣6360元、户县帮工10224元，住宿费390元；彭良普完成砌砖胎膜2136元，抹灰992.6元、3#窗楣3120元。金昌公司则称，已向宋汉武工队支付工程价款7288000元，向彭良普工队支付2270200元。另外，应由宋汉武工队承担工作服3080元（44*70）、雨衣270元（30*9）、安全帽1062元（53*20），合计4412元。应由宋汉武工队需承担材料费589元，彭良普工队承担300元，合计889元。宋汉武工队在承包范围内施工任务产生帮工费用31640元，彭良普工队产生帮工费用3298元，合计34938元。宋汉武应承担施工期间的逾期完成施工、不按照设计组织施工及打架、赌博等相关违约罚款20500元，彭良普工队应承担11800元，合计32300元。审理中，因彭良普、宋汉武与金昌公司存在工程价款的争议，经彭良普、宋汉武申请，一审法院经西安市中级人民法院委托融威公司对彭良普、宋汉武申请的事项（即华洲城DK-1项目3#、5#、6#（含地下车库及商业楼）依据99年《陕西省建筑工程综合预算定额》核定二次结构建筑面积；XX城XX园项目，依据施工年限所涉通用标准对其所涉二次结构工程造价（人工费）进行鉴定，融威公司作出陕融威工鉴字[2019]第074号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）建筑面积：1、地下车库建筑面积（含主楼部分）12203.51平米；2、商铺部分建筑面积（不含主楼部分）15373.57平米；3、3#（一层至机房）建筑面积为17073.02平米；4、5#（一层至机房）建筑面积为32617.58平米；5、6#（一层至机房）建筑面积为16560.74平米；6、3#6#南侧厨房间南移增加建筑面积为834.48平米（此项由法院裁决是否计入结算面积，后鉴定人在异议答复中就此项变更为：增加了27.36平米）。（二）XX城XX园人工费：依据施工图及经充分调研施工年限段二次结构及装饰人工费，幼儿园人工费确定为180元/平方米。后彭良普、宋汉武对该鉴定意见书提出异议，鉴定机构亦予以书面答复，但对鉴定结论进行了微调。将6#（一层至机房）建筑面积为16560.74平米变更为17609.70平米，幼儿园人工费表述调整为总价431420.40元（2396.78*180）。经一审法院质对，彭良普、宋汉武认为3#6#南侧厨房间南移增加建筑面积为861.84平米应计入建筑面积，因为金昌公司与甲方的结算时计入，应推定为彭良普、宋汉武施工，故应计入。金昌公司认为金昌公司与甲方根据合同系适用04定额，彭良普、宋汉武与金昌公司根据合同系适用99定额，故不应计入。对付款，金昌公司称已向宋汉武工队支付工程价款7288000元，向彭良普工队支付2270200元。经质对，金昌公司称2015年4月30日彭良普借支30000元，因借支条据载明系用于受伤个人交通费、住宿费等，故不计入已付款，即金昌公司向彭良普工队支付2240000元。金昌公司称2014年8月31日宋汉武借支10000元；2015年12月1日宋汉武借支50000元（宋汉武称已归还经办人王天根），2017年7月23日金昌公司向宋汉武付款380000元（宋汉武承认收到100000元，另外280000元系另一工地款项）。经质对，最终确认在宋汉武认可的已付款外，金昌公司已向宋汉武工队支付工程价款60000元（金昌公司经核查认可宋汉武所述付款380000元中280000元系另一工地款项，此380000元中100000元宋汉武已计入9188000元已付款）。另外，双方合同价款根据鉴定报告及异议答复函，最终双方确认工程价款为9919158.40元。一审法院认为，彭良普、宋汉武与金昌公司签订土建、装修承包合同，并未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。彭良普、宋汉武完成相关劳务工作后，金昌公司应依约及时结算，并支付清彭良普、宋汉武劳务工程款，因双方就结算存在争议，金昌公司未能及时支付清，双方均有责任。彭良普、宋汉武要求金昌公司支付下欠劳务工程款1613055.83元，根据鉴定结论及双方质对、核算，依法确定应付工程价款为9919158.40元。金昌公司已支付彭良普、宋汉武劳务工程款9248000元（9188000+60000），故金昌公司还应支付彭良普、宋汉武工程款671158.40元。彭良普、宋汉武请求违约金483916.75元，应由金昌公司自彭良普、宋汉武实际完工时起支付彭良普、宋汉武下欠款资金占用损失（按同期银行贷款利息核算）为妥。至于彭良普、宋汉武所称除完成以上工程外，宋汉武完成砌砖胎膜102098.40元、砖胎膜粉刷17424.12元、6#外窗窗楣1680元、5#楼外窗窗楣6360元、户县帮工10224元，住宿费390元；彭良普完成砌砖胎膜2136元，抹灰992.6元、3#窗楣3120元。金昌公司所称应由宋汉武工队承担工作服3080元（44*70）、雨衣270元（30*9）、安全帽1062元（53*20），材料费889元。宋汉武工队、彭良普工队在承保范围内施工任务产生帮工费用合计34938元。彭良普、宋汉武应承担施工期间的逾期完成施工、不按照施工组织涉及施工及打架、赌博等相关违约罚款合计32300元。因双方存在争议，双方亦到庭同意另行私下协商，应由双方另行协商处理。施工过程中因工人受伤所产生的相关费用与本案不属同一法律关系，亦应由双方另行处理。对于鉴定报告中要求法院依法裁决的3#6#南侧厨房间南移增加建筑面积为861.84平米是否应计入建筑面积一节，双方存在争议，彭良普、宋汉武认为3#6#南侧厨房间南移增加建筑面积为861.84平米应计入建筑面积，因为金昌公司与甲方的结算时计入，应推定为彭良普、宋汉武施工，故应计入。金昌公司认为金昌公司与甲方根据合同系适用04定额，彭良普、宋汉武与金昌公司根据合同系适用99定额，故不应计入。一审法院根据双方意见和相关规定，依法认定该项工程系定额内施工项目，已在合同定额内计价，故依法不再核算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条之规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决如下：一、陕西金昌建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付彭良普、宋汉武工程款671158.40元，并支付资金占用损失（依本金671158.40元按同期银行贷款利率自2017年11月25日计至陕西金昌建筑劳务有限公司实际支付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回彭良普、宋汉武其余诉讼请求。本案案件受理费23576元，评估费100000元，由彭良普、宋汉武承担36576元，金昌公司承担87000元。彭良普、宋汉武已预交，金昌公司于本判决书生效后直接支付彭良普、宋汉武87000元。经本院审理查明，一审查明事实基本属实。另查，涉案合同第一条工程内容包含16项，其中第14项为：所有图纸设计的内外墙面、地面、楼面、顶棚、屋面、板面、构件、造型、踢脚线、台阶、洞口、线条的粉刷、抹面，所有刮涂料、乳胶漆的施工。二审中，针对彭良普、宋汉武的异议，鉴定单位再次出具书面答复，内容为：一、上人屋面不计算建筑面积，商业屋面机房建筑面积并入主楼1-3层内，未单列计算；二、5#结构板部分已计取一半的建筑面积；三、彭良普、宋汉武申请的是对所涉及的建筑面积及幼儿园人工费进行鉴定，5#签证部分价款不在鉴定范围内；四、对于已完成的砼墙水泥掺建筑胶水、刮腻子、刮涂料、乳胶漆工程施工，此部分不在鉴定范围，其次虽然合同第三条不包括此部分，但是合同第一条工程内容里已经包含了内外粉刷、刮涂料及乳胶漆施工，不应另计承包费。鉴定单位还派员出庭，回答了彭良普、宋汉武对鉴定结论的异议，对鉴定意见未作出调整，同时鉴定单位表示根据现场情况，可以确认3#、6#厨房南移面积增加861.84平米，该部分工程价款为86184元，但无法确认谁是施工人，故交由法院裁决。对于该部分是否由彭良普、宋汉武施工，金昌公司表示不清楚，也未提交该部分系由他人施工的证据。对于彭良普、宋汉武提交的变更签证，金昌公司对该证据的真实性认可，但认为此并非变更签证，是施工调整签证，不应该给对方重新计价，都包含在施工造价里面。彭良普、宋汉武表示对于已付款认可一审确认的9248000元。同时要求计算3#、6#南侧厨房间南移增加建筑面积对应的工程价款。本院认为，本案争议的焦点问题是工程总价款的确认。一审认定的工程总造价为9919158.4元，彭良普、宋汉武认为少计算了屋面机房、上人屋面和5#结构板工程建筑面积，鉴定单位对该部分予以答复，认为不存在少计算问题，由于彭良普、宋汉武没有提交充分证据证明鉴定单位计算的面积存在问题，且金昌公司与总包方如何结算不能作为确定本案结算面积的依据，故前述部分依旧按照鉴定单位原核定的面积计算。对于彭良普、宋汉武主张的5#变更签证涉及的93160元，从该证据的内容可以看出施工量进行了增加，同时该证据上标有费用金额，如果不存在另行计费的问题，该变更清单的出具就没有价值，金昌公司对该证据的解释缺乏合理性，故对彭良普、宋汉武的该项上诉主张，本院予以支持。关于砼墙面水泥掺建筑胶水、刮腻子、刮涂料、乳胶漆是否另计费用的问题，根据涉案合同第一条约定，此属于彭良普、宋汉武的施工范围，其要求另行计算施工费用没有依据。关于3#、6#南侧厨房间南移增加建筑面积861.84平米，因砌墙抹灰属于彭良普、宋汉武的施工内容，且金昌公司没有提交证据证明厨房间南移的活系由他人施工，故该部分工程造价86184元应当计作彭良普、宋汉武的工程价款。综上，彭良普、宋汉武施工的工程总价款应为10098502.4元，扣除已付款9248000元，欠付工程款的数额应为850502.4元。一审认定的欠付款数额有误，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4401号民事判决第一项为：陕西金昌建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付彭良普、宋汉武工程款850502.4元，并支付资金占用损失（依本金 850502.4元按同期银行贷款利率自2017年11月25日计至陕西金昌建筑劳务有限公司实际支付之日）；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4401号民事判决第二项；三、驳回彭良普、宋汉武其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费40770元，评估费100000元，由彭良普、宋汉武负担49883元，陕西金昌建筑劳务有限公司负担 90887 元。本判决为终审判决。  审 判 长 文  艳审  判  员  张    熠审  判  员  臧  振 华 二0二0年六月十六日 书 记 员  范   玮    1