四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终361号 上诉人（原审原告）：蒋立柱，男，1946年9月22日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：魏廷钧，四川弘维律师事务所律。 委托诉讼代理人：简讯，四川明炬(遂宁)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢晓东，男，1971年1月13日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：赖加力，男，1970年10月23日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 被上诉人（原审被告）：宁夏水利水电工程局有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市胜利街352号，统一社会信用代码916401002277600472。 法定代表人：高维力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李潇潇，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原审第三人：遂宁市提灌总站，住所地四川省遂宁市遂州中路648号，统一社会信用代码12510800687933746A。 法定代表人：梁林，该站站长。 委托诉讼代理人：洪亮，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭彪，四川斗城律师事务所律师。 上诉人蒋立柱因与被上诉人谢晓东、赖加力、宁夏水利水电工程局有限公司（宁夏水利水电公司）及原审第三人遂宁市提灌总站建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋立柱及其委托诉讼代理人魏廷钧、简讯，被上诉人谢晓东、赖加力，被上诉人宁夏水利水电公司的委托诉讼代理人李潇潇，原审第三人遂宁市提灌总站的委托诉讼代理人洪亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋立柱上诉请求：1.撤销四川省蓬溪县人民法院（2018）川0921民初2291号民事判决，依法改判被上诉人支付下欠工程款549908元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定谢晓东、赖加力按85%给蒋立柱结算支付工程款，属事实认定错误。双方并无按照85%结算工程款的书面或口头约定，谢晓东、赖加力主张按照85%结算工程款无事实和法律依据；合同约定劳务费707813元，而审核土建工程款为901834元，属于约定工程量的增加，应以实际工程量结算；协议约定了工程款分期支付的方式，还约定业主签证收方的增加工程量结算工程款，这充分说明工程量增加在预料中，应按约定的时间节点和实际的工程量结算支付工程款。2.上诉人实际完成的工程量，有部分未纳入审计计算工程款，但经过了建设单位、施工单位、监理单位共同签证确认，且经竣工验收合格并交付使用，应支付相应的工程款。3.一审对临时工程款分配不合理，该临时工程款应全部归上诉人所有。根据审核清单，案涉工程的临时工程主要属于土建工程的施工项目，双方并未对该项工程款约定分配方式和比例，应根据本案实际情况判决该临时工程款归上诉人所有。4.电费、资料费应由被上诉人承担。电费和资料费均是在施工过程中实际产生，且由上诉人垫付，谢晓东、赖加力完成机电安装部分施工应当承担相应的费用。5.宁夏水利水电公司作为承包方，将全部工程分包给谢晓东、赖加力违反法律规定，应当与谢晓东、赖加力承担工程款支付的连带责任。 谢晓东、赖加力辩称，1.双方签订协议时附有工程量清单，双方约定的合同价款是依据宁夏水利水电公司与遂宁市提灌总站签订的施工合同约定的土建部分的合同价款的85%得来的金额，并非上诉人所称没有事实依据。2.审核报告是依据竣工资料及现场实际情况得出的结论，宁夏水利水电公司向遂宁市提灌总站报送的结算数据只是宁夏水利水电公司或谢晓东、赖加力与遂宁提灌总站之间的结算资料，不能作为谢晓东、赖加力与蒋立柱之间的结算依据，且最终应以审计结果作为结算支付依据。3.临时工程价款是宁夏水利水电公司与遂宁市提灌总站约定的包干总价，是为保证正常施工需要支付的费用，不能作为土建分包方的支出费用，实际施工中该部分费用主要是宁夏水利水电公司的现场管理人员租用办公用地等支出的费用。4.电费、资料费已计入工程综合单价，不应单独列支，且如何分摊及分摊比例均未与谢晓东、赖加力协商。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 宁夏水利水电公司辩称，1.宁夏水利水电公司对谢晓东、赖加力与蒋立柱签订协议的事情并不知晓，也未在事后进行追认，依据合同相对性，与蒋立柱建立合同关系的相对方是谢晓东、赖加力，承担合同权利义务关系的主体应当是谢晓东、赖加力。2.对蒋立柱的工程价款结算应依据蒋立柱与谢晓东、赖加力的合同约定，按照协议价款的85%并依据审计费用作为支付依据符合双方合同约定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人遂宁市提灌总站述称，其对于宁夏水利水电公司与谢晓东、赖加力及蒋立柱之间及其相互之间的法律关系并不清楚，蒋立柱亦未要求遂宁市提灌总站承担责任。审核报告载明的审核范围包括了施工图纸、工程量清单，不存在还有部分工程量未纳入审核的问题。 蒋立柱向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款479460元（当庭变更为：549908元）及利息（利息从2018年7月22日起计算至欠款付清，利率按人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月，遂宁市提灌总站与宁夏回族自治区水利水电工程局（后更名为：宁夏水利水电工程局有限公司）签订遂宁市佛爷岩灌区泵站更新改造工程（三期）二标段（荷叶站）施工合同，合同价款为3069322元，合同中专用合同条款第2条约定“承包人所需的施工用地，其他临时占地赔偿及青苗赔偿、原有设施拆除、清理及场地平整等，均由承包人自行负责，所需一切费用承包人在投标报价时已计入工程报价中，发包人协助办理相关事宜。由于承包人用地措施不当造成的第三者赔偿费用。由承包人承担。”合同中专用合同条款第17条第2款工程进度款支付约定“工程竣工验收后承包方交齐工程竣工资料，办清工程结算并通过审计后15天内，工程款拨付至审计后工程总价的95%，余款5%作为质保金。质保金在工程质量保修期满后一个月内付清（无息）。”合同工程量一共分为四个部分，分别是建筑工程、机电设备安装工程、金属结构设备及安装工程、施工临时工程。 2013年12月9日，谢晓东与蒋立柱签订《合同协议书》，将遂宁市佛爷岩灌区泵站更新改造工程（三期）二标段（荷叶站）的土建工程交由蒋立柱承建，合同第二条约定的工程承包范围为“土建工程（详见工程量清单）”，合同第五条约定“合同价款工程劳务费合同金额（大写）：人民币柒拾万柒仟捌佰壹拾叁元整”，合同第六条第二款约定“工程竣工验收后承包方交齐工程竣工资料，办清工程结算并通过审计后15天内，工程款拨付至审计后工程总价的95%，余款5%作为质保金。质保金在工程质量保修期满后一个月内付清（无息）”，第七条约定“业主按实签证收方，增加的土建所有工程量及单价按90%支付给乙方。乙方只负责本工程和主体的营业税，不负责其他税费。”在协议签订之前，蒋立柱已进场参与部分施工。协议签订以后，赖加力在协议复印件上补签自己的名字。 在工程实施过程当中，工程做了部分设计变更，原合同清单工程量有减少，另增加部分额外工程量。自2013年11月10日至2014年4月2日，宁夏水利水电公司与遂宁市提灌总站形成了27份收方单，遂宁市佛爷岩灌区泵站更新改造工程（三期）二标段的所有工程于2015年3月4日竣工，并完成竣工验收。2016年7月11日至2018年6月13日，四川省卓正工程咨询有限公司（以下简称：卓正公司）接受遂宁市提灌总站的委托，对遂宁市佛爷岩灌区泵站更新改造工程（三期）二标段的竣工结算进行审核，审核工程共计四部分，第一部分为建筑工程，送审金额1179866元（原工程量清单内部分944650元、签证及增加项目部分235216元），核定价款901834元（原工程量清单内部分786059元、签证及增加项目部分115775元），第二部分为机电设备安装工程，送审金额1883540元，核定价款1811300元，第三部分为金属结构设备及安装工程，送审金额571650元，核定价款571650元，第四部分为施工临时工程，送审金额51643元，核定价款51643元。 在审计过程当中，宁夏水利水电公司多次以书面的形式通过遂宁市提灌总站向卓正公司提交反馈意见，要求卓正公司按照送审金额核定工程价款。 在施工过程中，蒋立柱产生占地补偿费用36067元，其中永久占地补偿1755元，临时占地补偿34312元。蒋立柱在施工过程中，曾参与机电设备中部分照明系统的施工。 截至目前，赖加力、谢晓东已向蒋立柱支付工程价款650000元。赖加力、谢晓东与宁夏水利水电公司均陈述案涉工程系赖加力、谢晓东借用宁夏水利水电公司的资质承建。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，但赖加力、谢晓东将承包工程的土建部分分包给蒋立柱，蒋立柱与赖加力、谢晓东均系自然人，承包人并未取得建筑施工企业资质，本案施工合同应为无效合同。虽然施工合同为无效合同，但蒋立柱实际已经按照赖加力、谢晓东的要求完成了整个工程土建工程的施工，并通过了竣工验收，且完成了审计，赖加力、谢晓东应该支付相应的对价。 关于蒋立柱应收取的工程价款。蒋立柱与赖加力、谢晓东签订的合同，约定蒋立柱承包的范围是土建工程，现蒋立柱主张其实际修建的项目涵盖土建工程与施工临时工程，但其并未提交任何证据证实施工临时工程为其完全承建，对蒋立柱要求收取施工临时工程价款的请求不予支持。赖加力、谢晓东认为施工临时工程与蒋立柱承包的土建并无关系，但其认可按照审计工程款土建所占的比例给蒋立柱结算施工临时工程款，对该意见予以采纳，审计最终核定的建筑工程价款为901834元，机电设备安装工程与金属结构设备及安装工程核定价款2382950元，土建部分所占价款的比例为27.45%，依照施工临时工程核定价款51643元，故蒋立柱应领取的该部分价款应为14176元。 蒋立柱主张其与赖加力、谢晓东签订的合同价款仅约定的是劳务费707813元，其与赖加力、谢晓东之间的结算应该按照审计报告确定的金额进行结算，赖加力、谢晓东提出，合同约定价款为工程价款，其承包土建的价格832722元，其分包给蒋立柱时将土建的价格比例配置为85%，其从中赚取15%的费用，832722元的85%为707813.7元，与双方签订的合同价款707813元基本吻合，结合蒋立柱与赖加力、谢晓东签订的合同第七条“业主按实签证收方，增加的土建所有工程量及单价按90%支付给乙方”的约定，以及合同第五条的主标题“合同价款”，再根据审计报告对工程量清单的分解表，土建工程有很大比重均是材料费,如果双方约定的是包工不包料的模式，那么蒋立柱没有理由花费巨资大量自行采购材料，且《合同协议书》第二条明确约定蒋立柱承包的工程范围为工程量清单，清单中的很多项目均为材料，蒋立柱主张合同约定707813元仅是劳务费的说法不能令人信服，蒋立柱与赖加力、谢晓东合同约定的707813元应为合同价款。根据审计报告，原工程量清单内部分经过设计变更工程量减少，核定金额为786059元，赖加力、谢晓东应按照相对应的比例85%结算给蒋立柱，即为668150元，签证及增加项目部分核定金额为115775元，增加部分，赖加力、谢晓东应按照90%的比例与蒋立柱结算，即赖加力、谢晓东应支付蒋立柱104198元，就审计报告确认部分，赖加力、谢晓东应支付蒋立柱772348元。蒋立柱主张按照收方单送审的金额进行结算，但其与谢晓东、赖加力签订的合同第六条第二款明确约定“工程竣工验收后承包方交齐工程竣工资料，办清工程结算并通过审计后15天内，工程款拨付至审计后工程总价的95%，余款5%作为质保金”，双方在签订合同时已经形成了以审计作为结算参照标准的合意，且本案的收方单为宁夏水利水电公司与遂宁市提灌总站的收方单，赖加力、谢晓东并未与蒋立柱进行收方结算。蒋立柱在案件审理过程中申请了对“遂宁市佛爷岩灌区泵站更新改造工程三期二标段（荷叶站）的土建与房建向审计机构送审的工程量、金额与实际审计认定的工程量、金额不一致的项目部分”进行鉴定，但在鉴定程序中，蒋立柱拒绝缴纳鉴定费用，应当视为自动撤回申请，蒋立柱抗辩鉴定机构收费不合理的理由不能成立，其要求按照送审工程量、金额结算工程款的请求因无充足的证据证实，不予支持。 蒋立柱认为其在承建案涉工程时产生电费12080元，谢晓东、赖加力自行承建的机电部分也在其中搭线用电，但其并未提供充足证据证明实际产生的电费，也未提供证据证明谢晓东、赖加力在其中的用电占比，且该部分争议与本案并不是同一法律关系，对蒋立柱要求赖加力、谢晓东承担该电费的请求在本案中不予支持。 蒋立柱主张在工程施工过程中产生征地补偿费40267元，该费用由其垫付，应由赖加力、谢晓东、宁夏水利水电公司承担，赖加力、谢晓东则认为该费用应属于工程成本，应由蒋立柱承担。根据蒋立柱提供的征地补偿发放表复印件，最后确认金额为40267元，赖加力认为实际发生36067元。经查证，40267元中有4200元为蒋立柱支付给协调征地补偿人员的务工费，该费用不应属于征地补偿的范畴，对该费用不予确认，故蒋立柱为征地补偿实际支出为36067元，审计当中确定的永久占地补偿1755元，该费用已在审计当中予以结算，应在补偿总费用中予以迭出，故蒋立柱产生临时占地补偿费用34312元。宁夏水利水电公司与遂宁市提灌总站之间签订的施工合同明确约定“承包人所需的施工用地，其他临时占地赔偿及青苗赔偿、原有设施拆除、清理及场地平整等，均由承包人自行负责，所需一切费用承包人在投标报价时已计入工程报价中，发包人协助办理相关事宜。由于承包人用地措施不当造成的第三者赔偿费用。由承包人承担。”但蒋立柱与赖加力、谢晓东签订的《合同协议书》却未对该项费用作出明确约定，该费用实际产生，赖加力、谢晓东作为实际收益人，在无约定的情况下，应当承担给付义务，故赖加力、谢晓东应向蒋立柱支付临时占地补偿费用34312元。 蒋立柱主张其产生决算资料费5400元、射洪检测站资料费5410元、省水利厅勘察设计院水利水电分局检测资料包车费1800元，以上费用均无证据证实，不予支持。 蒋立柱主张审计中机电设备清单表中核定的照明系统8000元应该归其所有，但其并未提供任何证据证实机电安装中照明系统全部由其建造，赖加力自认蒋立柱完成了照明系统的部分工程量，并认为蒋立柱所做工程量价款不超过4000元，故对该部分费用在4000元范围内予以支持。 谢晓东、赖加力应支付给蒋立柱的工程款总额为824836元，减去已经支付的650000元，蒋立柱还应收取各项费用174836元。 蒋立柱要求以欠付工程款为本金，自2018年7月22日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。蒋立柱与赖加力、谢晓东签订的协议约定“按月审核进度款的80%足额支付，工程竣工验收后承包方交齐工程竣工资料、办清工程结算并通过审计后15天内，工程款拨付至审计后工程款的95%，余款5%作为质保金。质保金在工程质量保修期满后一个月内付清（无息）。”工程竣工的时间为2015年，审计报告出具的时间是2018年7月6日，赖加力、谢晓东存在逾期付款的行为，蒋立柱的请求于法有据，予以支持。 赖加力、谢晓东与蒋立柱系合同的相对方，蒋立柱按照赖加力、谢晓东的要求，完成工程并通过竣工验收，赖加力、谢晓东应该按照合同约定支付相应的合同对价。赖加力、谢晓东、宁夏水利水电公司均认可案涉工程系赖加力、谢晓东借用宁夏水利水电公司资质中标，赖加力、谢晓东以自己的名义将涉案工程的土建部分转包给蒋立柱，宁夏水利水电公司并未参与该合同的签订，其与蒋立柱并未形成合同关系，故宁夏水利水电公司在本案中不承担给付责任。 蒋立柱在起诉时将遂宁市提灌总站列为本案的第三人，但其并未向第三人提出任何诉讼请求，故第三人在本案中不承担任何责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条规定，判决：“一、被告谢晓东、赖加力于本判决生效之日起十日内支付原告蒋立柱下欠工程款174836元及利息（利息以174836元为基数，自2018年7月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，如被告未按照本判决确定的给付之日给付工程款，则按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告蒋立柱对被告宁夏水利水电工程局有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8492元，由原告蒋立柱负担4695元，由被告赖加力、谢晓东负担3797元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.收款收据及收条各三份，拟证实临时工程由上诉人实际施工并支出了相应费用；2.证人蒋某出庭作证称，案涉临时工程由蒋立柱施工完成，临时工程包括材料堆放场地、库房、施工办公室、管理人员住房等。本院组织当事人进行了质证。谢晓东、赖加力、宁夏水利水电公司对上述证据的三性均不予认可。本院经审查认为，1.出具收款收据及收条的主体身份无法核实，不能与临时工程施工内容形成对应关系且未经谢晓东、赖加力或现场其他工作人员签字确认；2.证人证言无其他证据予以佐证。对该两组证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合二审诉辩双方意见，本案争议焦点为：1.案涉工程价款的计算方式是否正确；2.是否存在增加工程量未纳入审核并计入工程价款；3.临时工程价款是否应由蒋立柱取得；4.资料费是否应由谢晓东、赖加力承担；5.宁夏水利水电公司是否应对案涉工程款承担连带给付责任。本院围绕本案的争议焦点评述如下： 关于案涉工程价款的计算方式是否正确的问题。蒋立柱在二审中主张按照土建部分的审核金额901834元作为认定其工程价款的依据，并认为一审按照审核金额的85%计算其工程价款无事实依据。首先，蒋立柱与谢晓东、赖加力所签《合同协议书》明确约定了双方工程价款的金额及支付方式，该《合同协议书》系双方享有及承担合同权利义务的依据，蒋立柱向谢晓东、赖加力主张工程价款的计付应依据该合同的相关约定；其次，《合同协议书》约定的合同价款金额为707813元，该金额与宁夏水利水电公司与遂宁市提灌总站所签《合同协议书》所附《投标报价清单》中所载明的土建部分工程价款832722元的85%相吻合，亦符合谢晓东、赖加力主张其作为案涉工程分包人在分包工程时赚取部分利润的客观事实和交易习惯，对谢晓东、赖加力关于按照工程价款85%的比例向蒋立柱结算合同内工程价款的主张应予以采信；再次，依据双方在《合同协议书》中关于工程款支付方式的约定，可以认定双方已形成以审计结果作为工程款结算参照标准的合意，且蒋立柱在二审中亦认可按照审核结果作为计算工程款的依据，同时，双方均认可实际施工过程中，因设计变更导致的部分工程量减少及额外工程量增加，该事实与审核报告核定的工程价款由原工程量清单内部与签证及增加项目两部分组成的情况相吻合。综上，一审依据审核报告结论，对工程量清单部分按照85%的比例，对签证及增加项目部分按照90%的比例计算蒋立柱应收取的土建部分工程价款符合双方合同约定，本院予以维持。 二、关于是否存在增加工程量未纳入审核并计入工程价款的问题。审核报告明确载明竣工结算审核范围包括施工图纸及工程量清单所述全部内容、签证、设计变更，且工程量是根据竣工图、施工图和现场签证单位对施工单位所报送的工程量进行逐项审核所确定。蒋立柱提出部分工程量未纳入审核，未提出相关证据予以证实，且其在一审中提出对“实际完成的工程量、金额与审计认定的工程量、金额存在不一致的部分”进行司法鉴定后，又因其拒绝缴纳鉴定费而未予鉴定，对其关于增加工程量未纳入审核的意见不予采信。 三、关于临时工程价款是否应由蒋立柱取得的问题。蒋立柱为证明临时工程全部由其实际施工完成，在二审中提交了收款收据及收条并申请证人蒋某出庭作证，但因出具收款收据及收条的主体身份无法核实且未经谢晓东、赖加力或现场其他工作人员签字确认，证人证言亦无其他证据予以佐证，故上述证据均不能达到其证明目的。蒋立柱关于临时工程全部由其施工完成的主张因缺乏证据证实，本院不予支持。一审按照其实际完成的土建部分在工程总价中所占比例判决其享有部分临时工程款并无不当，予以维持。 四、关于资料费是否应由谢晓东、赖加力承担的问题。蒋立柱在本案中主张的资料费应属于其工程成本，且没有合同约定应由谢晓东、赖加力承担，本院不予支持。 五、关于宁夏水利水电公司是否应对案涉工程款承担连带给付责任的问题。根据本案审理查明的情况，谢晓东、赖加力系借用宁夏水利水电公司资质承包案涉工程，谢晓东、赖加力在取得案涉工程后又将该工程的土建部分分包给蒋立柱，蒋立柱作为实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利，但当事人之间应依据相应的合同关系承担法律责任。因该《合同协议书》系谢晓东、赖加力以其个人名义与蒋立柱签订，且《合同协议书》对蒋立柱与谢晓东、赖加力之间的权利义务均作出了明确约定，蒋立柱对此是清楚的，其要求未与其建立合同关系的承包人宁夏水利水电公司对工程欠款承担给付责任，于法无据。 综上所述，蒋立柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8500元，由蒋立柱负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚梓佳 审判员  杨怡伶 审判员  刘尧志 二〇二〇年六月二十八日 书记员  陈 琳