陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终466号上诉人（原审原告）：王会玲，女，1964年9月24出生，汉族，农民。上诉人（原审原告）：毛妮娜，女，1987年9月17出生，汉族，农民。上诉人（原审原告）：毛妍妮，女，1990年1月19出生，汉族，农民。上诉人（原审原告）：毛鑫，男，1993年3月16日出生，汉族，农民。上诉人（原审原告）：同拉苟，女，1944年7月27日出生，汉族，农民。四上诉人毛妮娜、毛妍妮、毛鑫、同拉苟共同委托诉讼代理人：王会玲，亦是本案上诉人，系上诉人毛妮娜、毛妍妮、毛鑫之母，上诉人同拉苟之儿媳）。五上诉人共同委托诉讼代理人:许永仓,陕西惠智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒲城天乙房地产有限公司。法定代表人：李西长，该公司经理。被诉人（原审被告）：渭南市经济开发区建筑安装工程公司。法定代表人：杨安荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建平，陕西渭临律师事务所律师。上诉人王会玲、毛妮娜、毛妍妮、毛鑫、同拉苟与被上诉人蒲城天乙房地产有限公司（以下称蒲城天乙公司）、渭南市经济开发区建筑安装工程公司（以下称渭开建司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2019）陕0526民初136号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王会玲亦作为上诉人毛妮娜、毛妍妮、毛鑫、同拉苟的委托诉讼代理人与其和上诉人毛妮娜、毛妍妮、毛鑫、同拉苟共同委托诉讼代理人许永仓、被上诉人渭开建司法定代表人杨安荣及其委托诉讼代理人张建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王会玲、毛妮娜、毛妍妮、毛鑫、同拉苟不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销陕西省蒲城县人民法院（2019）陕0526民初136号民事判决，改判：1、确认被上诉人渭开建司与毛建亭(已故)自2010年1月起至2013年9月止存在事实劳动关系。2、改判被上诉人渭开建司向上诉人支付毛建亭工资224000元；由被上诉人蒲城天乙房地产有限公司向上诉人支付毛建亭工资128000元。3、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定毛建亭与被上诉人渭开建司不存在劳动关系错误，应认定二者在2010年1月至2013年9月具有事实劳动关系。案外人许立东是被上诉人渭开建司蒲城天乙地产项目部的经理，其代表被上诉人渭开建司管理员工，毛建亭受其管理，工资亦是由被上诉人渭开建司发放，而非许立东个人发放，没有证据能够证明案外人许立东与被上诉人渭开建司之间存在借用资质的挂靠关系，一审认定二者之间是挂靠关系，认定事实错误，且即使二者属于借用资质挂靠关系，许立东对外的行为应为代表被上诉人渭开建司的职务行为，毛建亭受其管理和领导，应当认定毛建亭与被上诉人渭开建司建立了事实劳动关系，上诉人提交的盖有被上诉人渭开建司公章的毛建亭的工资表，以及会议纪要等证据，均能相互印证毛建亭与被上诉人渭开建司之间具有劳动关系。案外人许立东陈述毛建亭的工资已经发放清结，但无证据证明其陈述的该事实，依据毛建亭的工资表，可以证明上诉人渭开建司欠付毛建亭的工资以及工资标准为每月8000元的事实，共计欠付28个月工资。一审认定被上诉人蒲城天乙公司支付毛建亭的工资数额错误，应当按照渭开建司的工资表记载的工资标准计算认定毛建亭的工资，最低亦应该按照房地产行业工资标准认定，不能按照城镇从业人员的工资标准计算认定毛建亭的工资。针对上诉人的上诉，被上诉人渭开建司辩称，上诉人上诉诉称与其在本案审理中的诉称前后矛盾，与事实不符，毛建亭与被上诉人渭开建司之间不具有劳动关系，本案所涉的劳动争议仲裁已超过仲裁时效，上诉人的上诉，依法应予驳回。一审原告王会玲、毛妮娜、毛妍妮、毛鑫、同拉苟向一审法院提出诉讼请求：1.要求确认2010年至2013年9月毛建亭与一审被告渭开建司存在劳动关系，并要求一审被告渭开建司支付拖欠毛建亭工资224000元；2.要求确认2013年10月至2015年元月毛建亭与一审被告蒲城天乙公司存在劳动关系，并要求一审被告蒲城天乙公司支付拖欠毛建亭工资128000元；3.诉讼费由二被告共同负担。一审法院认定事实：蒲城东城一品商住楼系被告蒲城天乙公司开发，案外人许立东借用被告渭开建司资质承建了该项目。2010年，毛建亭经人介绍，即到渭南经济开发区建筑安装工程公司蒲城天乙地产项目部工作，担任测量负责人，其工资由案外人许立东发放。2011年底该工程停工，2013年6月复工开建，渭开建司再未参与建设。2016年12月26日，雷刚向毛建亭出具证明一份，内容为：“毛建亭在东城一品施工期间（2013年5月至2015年元月31日），除中途停工和放假外，共实到20个月。特此证明雷刚”。2018年4月4日，五原告以追索劳动报酬为由，向本院提起诉讼，后因未适用仲裁前置程序，2018年9月25日本院作出（2018）陕0526民初1496号民事裁定书，驳回五原告的起诉。后五原告上诉至陕西省渭南市中级人民法院，2018年11月21日陕西省渭南市中级人民法院作出（2018）陕05民终2190号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2018年12月20日五原告向蒲城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年12月24日蒲城县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由，作出蒲劳人仲不字（2018）10号不予受理案件通知书，后五原告诉至本院。一审法院认为，关于本案争议焦点一、五原告申请仲裁是否超过仲裁时效？依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”的规定，仲裁时效的起算是当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起。本案中，毛建亭自2015年元月31日离职，2016年12月26日由被告蒲城天乙公司的工作人员雷刚出具证明。2017年10月，毛建亭因故去世，2018年4月，五原告以追索劳动报酬为由诉至法院，故五原告申请仲裁时并未超过仲裁时效。关于争议焦点二、被告渭开建司、被告蒲城天乙公司与毛建亭之间是否存在劳动关系及是否拖欠工资？劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以综合考量。这种隶属性包括人格上、经济上和组织上的隶属性。本案中，案外人许立东借用被告渭开建司资质承建了蒲城东城一品商住楼，许立东为完成承包工程，雇佣毛建亭为其提供劳务而安排工作，并发放工资。毛建亭实际上受许立东管理，并由许立东为其提供报酬。被告渭开建司与毛建亭之间不存在招录用工、安排工作、发放工资的关系，也不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，双方之间不存在事实劳动关系。因此，五原告要求确认被告渭开建司与毛建亭之间存在事实劳动关系并支付2010年至2013年9月拖欠工资的请求，无事实及法律依据，不予支持。五原告主张毛建亭与被告蒲城天乙公司在2013年10月至2015年元月存在劳动关系，结合2016年12月26日雷刚的证明及（2016）陕05民终1675号民事判决书认定的在2013年6月复工开建，被告渭开建司未参与建设的事实，并结合毛建亭自己制作的2013年工资表记载“工时为九个月”及五原告的诉讼请求，能够确认自2013年10月至2015年元月，毛建亭接受被告蒲城天乙公司管理、安排，故毛建亭与被告蒲城天乙公司之间形成事实上的劳动关系，对于毛建亭的工资亦应由被告蒲城天乙公司予以支付。关于毛建亭工资数额问题，五原告虽提供有被告渭开建司盖章的《工资表》，但该《工资表》系毛建亭自己制作、持有，且结合被告渭开建司法定代表人杨安荣及案外人许立东的陈述，不能证明毛建亭与被告蒲城天乙公司之间的工资数额，故酌情按照每年度渭南市城镇单位从业人员平均工资予以支付，即2013年10月至12月工资为：10083元（3361元/月×3月）；2014年工资为：42504元（3542元/月×12月）；2015年1月工资为：3815元，共计56402元。被告蒲城天乙公司未到庭亦未答辩，且未提供其已支付毛建亭工资的相关证据，依据法律规定视为对其民事权利的放弃，应承担不利的法律责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：一、被告蒲城天乙房地产有限公司自2013年10月至2015年1月与毛建亭（已故）之间存在劳动关系。二、被告蒲城天乙房地产有限公司于判决生效后十五日内支付原告王会玲、毛妮娜、毛妍妮、毛鑫、同拉苟之毛建亭（已故）2013年10月至2015年1月工资56402元。三、驳回原告王会玲、毛妮娜、毛妍妮、毛鑫、同拉苟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告蒲城天乙房地产有限公司负担。本院二审期间，围绕上诉请求，二被上诉人没有提交新的证据，上诉人提交新证据：工程质量控制资料表、红砖购销合同、补充协议、补充协议书、整改通知单、工程进度、通知、工程安全问题通知单、施工整改通知单、安全生产行政执法文书、施工整改通知单。以上证据证明毛建亭在2010年至2013年9月在被上诉人渭开建司工作，与被上诉人渭开建司之间建立事实劳动关系的事实。被上诉人渭开建司对以上证据的质证意见是：工程质量控制资料表上的印章是电脑套印制作打印，对真实性不予认可，以上证据均为工程施工资料，如果是被上诉人渭开建司直接施工建设本案所涉工程，该以上资料应在被上诉人渭开建司处，不能在毛建亭以及上诉人处，上诉人出示以上证据，恰能证明毛建亭受雇于工程实际承包建设人许立东个人，为许立东管理承包工程建设的相关资料。本院对上诉人二审提交新证据的证明目的，结合其他相关证据，予以综合认定。对双方当事人二审争议的事实认定如下：上诉人诉称，毛建亭为被上诉人渭开建司雇佣，但毛建亭与被上诉人渭开建司没有签订过劳动合同，依据被上诉人渭开建司提交的许立东因借用资质承包本案所涉工程建设而对被上诉人渭开建司作出的承诺，以及一审法院与许立东的调查谈话，可以相互印证许立东借用被上诉人渭开建司资质，承包案涉工程施工建设以及雇佣毛建亭的事实，二审对该事实，予以认定。二审认定事实与一审一致，二审对一审认定的事实，亦予以认定。本院认为，本案二审双方争议的焦点是：案外人毛建亭是否与被上诉人渭开建司存在劳动关系，被上诉人渭开建司是否应当向上诉人支付上诉人本案诉称的欠付毛建亭的工资，以及被上诉人蒲城天乙公司应向上诉人支付毛建亭的欠付工资为多少。案外人毛建亭是否与被上诉人渭开建司存在劳动关系，依据审理查明的事实，毛建亭为许立东所雇佣，为许立东以被上诉人渭开建司的名义承包施工建设的工程工作，故依法不应认定毛建亭与被上诉人渭开建司之间具有劳动关系。上诉人主张被上诉人渭开建司应当向其支付渭开建司欠付毛建亭的累计28个月的欠付工资共计224000元，但毛建亭从事的工程建设，是案外人许立东借用被上诉人渭开公司资质承建，毛建亭应为许立东所雇佣工人，上诉人其提交的工资表证明欠付毛建亭工资的事实，但该工资表的性质和载明的意思表示不能证明欠付毛建亭工资的事实，上诉人亦无其他充分证据证明欠付毛建亭工资的事实，且许立东亦陈述已经结清毛建亭的工资，故上诉人该主张因无事实依据，二审不予支持。上诉人上诉主张，一审以城镇单位人员平均工资，认定计算被上诉人蒲城天乙房地产公司欠付毛建亭工资数额错误，上诉人主张应按照被上诉人渭开建司工资表载明的工资标准计算毛建亭在蒲城天乙公司工作的工资，但该主张理由不能成立，以建筑行业工资标准计算认定毛建亭的工资，理由亦不充分，一审以城镇单位人员平均工资认定计算其工资，适当合理，亦不违反法律规定，二审予以支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费在10元，由上诉人王会玲、毛妮娜、毛妍妮、毛鑫、同拉苟负担。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二〇年六月十九日书记员  刘元元