广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终650号上诉人（原审原告）：何其强，男，1974年1月6日出生，汉族，住四川省珙县*************。身份证号码：512************511。委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市尚高洁具有限公司，住所地：广东省清远市清城区********内（清三公路界牌路段旁）。法定代表人：冯建峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许黎明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人何其强、清远市尚高洁具有限公司（以下简称尚高洁具公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初6030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。何其强上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判被上诉人支付上诉人如下费用：（1）一次性伤残补助金10896.34元；（2）停工留薪期（2017年12月1日至2019年5月31日）工资差额110886.87元；（3）认定工伤前的住院伙食补助费差额4060元；（4）2013年6月至2017年11月30日期间的职业危害岗位津贴7950元；（5）2013年6月至2017年10月期间的高温津贴3750元；（6）2013年6月至2019年5月期间未休年休假工资21116.83元[7654.85元/月÷21.75/月×30天（5天/年×6年）×2倍]。2、本案一、二审诉讼费由尚高洁具公司承担。主要事实与理由：（一）《个人所得税纳税清单》上记载的税款所属时期的工资数额是上一个月份的应发工资金额，尚高洁具公司工资发放时间间隔40天左右，即本月工资是于下下个月发放。何其强于2017年11月30日开始退出工作岗位，因此其患职业病前12个月的平均工资的理论统计区间应为2016年11月份至2017年11月份。2017年1月27日为春节，结合尚高洁具公司一审庭审陈述，2017年1月、2月何其强并未出全勤，所以在计算平均工资时应该予以剔除。（二）2018年4月9日至2019年5月20日，何其强合计住院天数116天，根据《职业病防治法》、《广东省工伤保险条例》的规定，职业病病人住院期间应享受工伤的待遇，工伤员工住院伙食补助费的给付标准是70元/天。何其强住院以来的医药费以及一次性伤残补助金均是尚高洁具公司向社保部门进行报销的，报销后的费用均是直接支付到了尚高洁具公司的账户，住院期间尚高洁具公司按35元/天的标准支付何其强伙食补助费，经报销后社保部门支付给尚高洁具公司的待遇是70元/天，这不仅严重损害了工伤者的合法权益，还破坏了社保制度的立法初衷。（三）一审法院法律适用错误，尚高洁具公司应按何其强“原工资福利待遇”支付工伤复发期间待遇。2019年4月15日清远市劳动能力鉴定委员会确认何其强“2018年11月26日至2019年1月10日”（第二次住院）期间属于工伤复发。2019年1月9日广东省职业病防治院专家诊断意见“建议继续住院治疗3个月”，2019年5月7日诊断意见“建议继续住院治疗2个月”。2019年修正的《广东省工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十四条、第二十五条和第二十七条规定的工伤待遇。”《广东省工伤保险条例》第二十五条规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”根据上述规定，何其强经确认的“工伤复发期”与广东省职业病防治院给出的医嘱全休期也应当享受停工留薪期的原工资福利待遇。（四）关于请求支付“职业危害岗位津贴、高温津贴、年假工资”的事实与理由和一审中何其强的起诉理由一致。尚高洁具公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项、第三项，并判决驳回何其强的诉讼请求。2、案件受理费由何其强承担。主要事实与理由：（一）原审统计何其强的“本人工资”错误，尚高洁具公司无需支付一次性伤残补助金差额2173.34元。何其强尘肺职业病诊断时间为2018年7月16日，因此计算其一次性伤残补助金差额应以职业病诊断前的12个月（即2017年7月至2018年6月）的月平均工资为准。何其强仲裁时已确认《个人所得税完税清单》上的工资是其本人的真实工资，根据上述《个人所得税完税清单》计算何其强2017年7月至2018年6月的月平均工资为4542.56元，而不是原审统计的6816.67元。由于社保基金核定的何其强月平均缴费工资为6816.67元，已经超过了何其强患职业病前的月平均工资，因此尚高洁具公司无需向其支付一次性伤残补助金差额。（二）尚高洁具公司无需支付停工留薪期工资差额5573.85元。何其强的职业病工伤经劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期为一个月（2018年7月16日至2018年8月15日），尚高洁具公司只有义务向何其强支付一个月的停工留薪期工资，即4542.56元。何其强与尚高洁具公司签订的劳动合同截止期限为2018年11月15日，劳动合同期满后，双方未续签合同。双方的劳动关系于2018年11月15日到期终止。从2018年11月16日开始，尚高洁具公司并不需要向何其强支付工资、也无需为其购买社保。尚高洁具公司支付的生活费和垫付的社保费用已远远超过了何其强应得一个月停工留薪期工资4542.56元，尚高洁具公司无需再向其另外支付停工留薪期工资差额。（三）尚高洁具公司无需支付职业病危害岗位津贴4900元。《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的工伤待遇项目中，并没有“职业病危害岗位津贴”的支付项目，何其强的该项诉讼请求没有法律依据。即使《职业病防治法》规定用人单位对从事职业病危害作业的劳动者应当给予适当的岗位津贴，但并没有法律法规明确规定该津贴的发放标准，因此数额无法确定。原审法院酌定100元/月，于法无据。职业病危害岗位津贴属于安全生产监察行政部门规定的“劳动保护费用”的范畴，根据《广东省工资支付条例》第六十二条关于工资的定义，职业病危害岗位津贴不属于工资的范畴，并不适用《劳动争议调解仲裁法》“不受仲裁时效期间限制”的规定。由于何其强于2019年6月6日申请仲裁，其主张2018年6月7日以前的职业病危害岗位津贴，也已超过一年的仲裁时效。何其强向一审法院起诉请求：1、尚高洁具公司支付何其强一次性伤残补助金17905.29元；2、尚高洁具公司支付何其强停工留薪期（2017年12月1日至2019年5月31日）工资差额120699.4元；3、尚高洁具公司支付何其强认定工伤前的住院伙食补助费差额4060元；4、尚高洁具公司支付何其强2013年6月至2017年11月30日期间的职业危害岗位津贴7950元；5、尚高洁具公司支付何其强2013年6月至2017年10月期间的高温津贴3750元；6、尚高洁具公司支付何其强2013年6月至2019年5月期间未休年休假工资22604.14元。一审法院审理查明：何其强与尚高洁具公司在2013年11月2日签订《劳动合同》，期限从2013年11月14日至2016年11月14日，合同到期后续期至2018年11月15日，岗位是注浆工，尚高洁具公司为何其强参加了社会保险。2017年9月14日，广东省职业病防治院的职业健康体检报告反映何其强的的肺部异常，建议何其强复查。2017年9月19日，复查显示何其强“疑似职业性尘肺病”，建议职业病诊断。2018年7月16日，广东省职业病防治院诊断何其强为职业性矽肺壹期。2018年8月15日，清城区人力资源和社会保障局认定何其强的职业性矽肺壹期属工伤。2018年9月26日，清远市劳动能力鉴定委员会鉴定何其强的劳动能力障碍等级为7级，确认停工留薪期为1个月，即从2018年7月16日至2018年8月15日。停工留薪期间，尚高洁具公司按最低工资标准向何其强支付了1410元的生活费。何其强在2017年11月30日后没有回尚高洁具公司上班，何其强提交的《个人所得税纳税清单》记载的税款所属时期反映，何其强在2016年12月至2017年11月的工资申报收入额为：7050.69元、7050.69元、3928.79元、3280.06元、4391.96元、8779.68元、8522.17元、8293.53元、9211.51元、5110.43元、8713.83元、9472.83元，平均工资为6983.85元。何其强提交的诊断证明和病历反映，何其强分别在2018年4月9日至2018年4月20日、2018年11月26日至2019年1月10日、2019年3月21日至2019年5月20日在广东省职业病防治院住院治疗，合计住院116天。2018年12月7日，社会基金管理部门核定何其强的一次性伤残补助金是88616.71元，何其强确认已收取了该款项。何其强在2019年6月6日申请劳动仲裁。诉讼中，何其强变更住院伙食补助费的差额为4510元。一审法院认为，何其强不服清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据本案的事实重新作出处理。关于何其强计算工伤待遇的平均工资问题，何其强在2017年11月30日开始没有上班，何其强没有证据证明该日期前的十二个月存在非正常上班的情况，故应以该日期前的十二个月工资来确定何其强的平均工资；在何其强没有证据证明《个人所得税纳税清单》记载的税款所属时期不是实际工资时期的情况下，一审法院确定《个人所得税纳税清单》记载的收入数额和时期来计算何其强的平均工资，数额是6983.85元。按该数额计算，何其强的一次性伤残补助金为90790.05元（6983.85元/月×13个月），减除社会基金部门核发的一次性伤残补助金88616.71元，差额2173.34元应由尚高洁具公司支付给何其强。关于何其强要求支付停工留薪期的工资差额120699.4元的请求。劳动能力鉴定确认何其强的停工留薪期为1个月，即从2018年7月16日至2018年8月15日止，尚高洁具公司在停工留薪期向何其强发放1410元生活费不当，尚高洁具公司应向何其强补偿一个月停工留薪期的工资差额6983.85元-1410元=5573.85元。由于何其强主张的其他时期并未经劳动能力鉴定委员会确认是停工留薪期，故何其强要求尚高洁具公司支付其他月份的停工留薪工资，一审法院不予支持。关于何其强要求支付认定工伤前的伙食补助费差额4060元的请求，由于何其强参加了社会保险，住院伙食补助费由社会保险基金支付。差额部分由何其强另外提起的人身损害赔偿案件中进行处理，何其强在本案中要求支付住院伙食补助费差额，一审法院不予支持。关于何其强要求支付2013年6月至2017年11月30日期间职业危害岗位津贴7950元的请求。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定，用人单位对接触职业病危害的劳动者，应当给予适当的岗位津贴，一审法院酌情确定尚高洁具公司应给予何其强每月100元的津贴。因何其强无证据证明其在2013年6月入职，故一审法院采用签订劳动合同的日期即2013年11月作为何其强入职的日期，何其强在尚高洁具公司的工作时间是4年1个月，岗位津贴为4900元。关于何其强要求支付2013年6月至2017年11月高温津贴3750元的请求。何其强的工作岗位在室内，无证据证明何其强的岗位属高温工作岗位，故对该请求一审法院不予支持。关于何其强要求支付2013年6月至2019年5月的未休年休假工资22604.14元的请求。何其强在2019年6月6日提出仲裁，何其强主张的2018年6月之前的未休年休假工资已超过仲裁时效，而何其强在2017年11月30日后就没有上班，此日期之后不享受年休假，故对何其强要求支付未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款、第五十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条、第五十八条的规定，一审法院于2019年11月13日作出如下判决：（一）清远市尚高洁具有限公司应在判决生效之日起七日内向何其强支付一次性伤残补助金差额2173.34元；（二）清远市尚高洁具有限公司应在判决生效之日起七日内向何其强支付停工留薪期的工资差额5573.85元；（三）清远市尚高洁具有限公司应在判决生效之日起七日内向何其强支付职业危害岗位津贴4900元；（四）驳回何其强的其他诉讼请求。本案受理费5元，由清远市尚高洁具有限公司负担。何其强二审中向本院提交了如下证据：1、出院小结，2、证明，3、投诉登记表，拟证明因为用人单位故意不安排工作给何其强，导致何其强存在损失。尚高洁具公司质证称：对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。投诉时间在2019年3月4日，此时双方签订的劳动合同已到期，双方之间的劳动关系已终止，何其强的投诉是其单方行为，尚高洁具公司有权不予接受。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人何其强、尚高洁具公司上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、何其强受工伤前的本人工资如何认定；2、何其强请求尚高洁具公司支付住院伙食补助费差额的理由是否成立；3、尚高洁具公司向何其强支付停工留薪期工资的期限如何确定；4、何其强要求尚高洁具公司向其支付职业危害岗位津贴的理由是否成立；5、何其强主张的高温津贴，未休年休假工资是否应予支持。关于第一个争议焦点问题。何其强在发现疑似职业病后，于2017年12月1日起至确定职业病工伤之日没有回尚高洁具公司正常上班，亦即在何其强确定职业病工伤之前的一段时间，双方劳动合同的履行处于非正常状态，在此期间尚高洁具公司仅向何其强发放了部分生活补助，其金额远低于何其强按照正常工作时间的工资，若仅按照何其强确定职业病工伤前十二个月平均工资计算来确定其本人工资，显然有失公平，且不符合劳动合同法的立法宗旨，何其强的本人工资应按照其确定职业病工伤前正常工作期间的前十二个月平均工资计算。一审根据何其强个人所得税纳税清单所载明的其2016年12月至2017年11月的工资情况核对何其强本人工资为6983.85元，并无不当。何其强上诉主张在计算其本人工资时应扣除2017年1月、2月份的工资没有法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。本案中，尚高洁具公司已为何其强购买了工伤保险，故何其强住院治疗工伤的伙食补助费应由社保基金支付。何其强主张社保部门按70元/天的标准向尚高洁具公司支付了伙食补助费，而尚高洁具公司仅按35元/天的标准向其进行支付，但对该主张何其强并未提供相关证据予以证实，故对何其强的该上诉主张本院不予支持。关于第三个争议焦点问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。本案中，何其强于2018年9月26日经鉴定为劳动能力障碍等级7级，确认停工留薪期一个月，该一个月的停工留薪期工资，一审法院予以支持，并无不当。何其强在评定伤残等级虽然仍需继续治疗，但何其强并未提供经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以延长停工留薪期的证据，故此，何其强主张的在评定伤残等级后治疗期间的停工留薪工资，一审法院不予支持，并无不当。关于第四个争议焦点问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定：“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”。本案中，何其强属从事接触职业病危害的作业的劳动者，尚高洁具公司应当向何其强支付适当的岗位津贴，而尚高洁具公司并未提供证据证实在其向何其强支付的工资中已经包含了上述职业危害岗位津贴，故一审酌定按照100元/月的标准判令尚高洁具公司向何其强支付职业危害岗位津贴并无不当。关于第五个争议焦点问题。何其强的工作岗位在室内，何其强未提供证据证实其所从事的岗位属于高温工作岗位，故对何其强主张的高温津贴，一审不予支持，并无不当。关于未休年休假工资问题。关于未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，何其强主张的2017年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效，且何其强亦未举证证实仲裁时效存在中断、中止情形，故一审对何其强2017年以前的未休年休假工资不予支持并无不当。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的”。根据本案查明的事实，何其强2017年11月30日后便无到尚高洁具公司上过班，即便扣除何其强的住院治疗期限，何其强在2018年亦不符合享受当年年休假的条件，一审对何其强请求支付2018年未休年休假工资不予支持，亦无不当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人何其强、尚高洁具公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人何其强负担10元，上诉人清远市尚高洁具有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  赵永华审判员  王 凯二〇二〇年六月十二日书记员  李慧玲