安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3303号 上诉人（原审原告）：杨玉萍，女，1979年8月6日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：赵俊，北京京师（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞冉，北京京师（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：安徽和昌物业管理有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区芙蓉名园1号楼108室，统一社会信用代码913401006614176047。 法定代表人：费勤，总经理。 上诉人杨玉萍与安徽和昌物业管理有限公司（以下简称和昌物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨玉萍上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持杨玉萍全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由和昌物业公司承担。事实和理由：1.杨玉萍的房屋确因和昌物业公司对排污总管疏于维护导致污水倒灌造成杨玉萍房屋损失，杨玉萍就所遭受的损失进行了鉴定，该鉴定意见和昌物业公司未申请重新鉴定，亦未提出相反证据予以反驳，该鉴定意见应予采纳，该评估费用亦应由和昌物业公司承担。2.众所周知，排污总管与住户排污口是连在一起无需封堵的，只要排水通畅，不会发生倒灌。一审法院却认定由于杨玉萍未将排污总管封堵导致物损的因素杨玉萍应承担相应责任于理相悖。3.杨玉萍因和昌物业公司的侵权行为导致房屋受损，无法居住，必须等待排污总管修复后才能居住，其受损之日起至排污总管被修复之日止的时间内，杨玉萍无法居住导致的损失也应由和昌物业公司予以承担，故杨玉萍按照相同地段房屋租金作为损失标准向和昌物业公司主张。后因和昌物业公司一直未对排污总管进行修复，杨玉萍自行修复另接排污管道排污系防止损失进一步扩大的行为，该笔费用均系杨玉萍的实际损失，而一审法院均未支持以上赔偿损失的请求，故而显属事实认定有误。 和昌物业公司辩称：1.原审法院认定事实不清，适用法律错误。 涉案房屋漏水的原因可能为二楼业主私自改造所致，无法查实漏水的实际情况，且无任何证据证明漏水部位属于物业管理的范围，与和昌物业公司无关。杨玉萍诉称涉案房屋存在漏水的情况，和昌物业公司工程人员到现场查看后，发现房屋现场并没有水，地面状态是干燥且有灰尘，在没有漏水的情况下，工程人员结合现场情况并已告知杨玉萍二楼业主私自改造的情况，且二楼业主私自改造管道时，和昌物业公司已将该情况及时在本栋楼进行公示，并要求二楼业主进行限期整改等措施，同时杨玉萍所称的漏水部位属于业主专有区域内，无证据证明属于物业管理范围。2.一审法院判决和昌物业公司承担赔偿责任不当。涉案房屋漏水的时间至今无法确定。杨玉萍诉称房屋漏水的时间点，至今没有进行说明，且和昌物业公司在应诉前并没有收到杨玉萍房屋漏水的任何信息，杨玉萍自己也无法确定漏水的时间节点，杨玉萍提供拍摄漏水的时间为2018年8月17日，杨玉萍打电话向物业报修的时间为2018年8月18日，根据杨玉萍提供拍摄的视屏中漏水的情况明显作假，视屏中显示的污水管道排水的大量的清水，明显与事实不符，杨玉萍恶意制造漏水现场的情况。从现有证据可以清晰地了解到，所谓的现场证据视频均是由杨玉萍自行伪造的，因此而造成的损失应由杨玉萍自行承担。3.涉案房屋的漏水与物业服务之间的因果关系。作为物业公司根据物业服务协议的约定，所提供的是公共区域的维护义务。而关系到本案房屋中公共管道的维护，和昌物业公司已经按照约定定期对涉案房屋整楼的公共管道进行了维保，已经履行了管理和维护的义务。且至今杨玉萍无证据证明案涉房屋漏水系公共管道漏水，杨玉萍所称家中受损系和昌公司不作为所致，且无证据证明和昌物业公司对损害结果发生存在过错。就上诉相关事实应当由杨玉萍承担举证责任，而杨玉萍申请进行司法鉴定后，又无故放弃，杨玉萍应当承担举证不能责任。综上，请求依法支持和昌物业公司的上诉请求，驳回杨玉萍的全部诉讼请求。 和昌物业公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回杨玉萍全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杨玉萍承担。事实和理由：一、本案中和昌物业公司与杨玉萍之间系物业服务合同纠纷。和昌物业公司系秀水花园的前期物业服务企业，杨玉萍系秀水花园的业主。和昌物业公司依法与开发公司签订了《前期物业服务协议》。双方正是基于这份《前期物业服务协议》而产生了一系列的民事权利义务，而本案的争议源自排水管道堵塞，这属于物业服务是否到位的范畴，故本案应属物业服务合同纠纷。但是杨玉萍从2018年开始以房屋闲置为由一直拒绝向和昌公司缴纳物业管理服务费，在长达近2年的时间内拒不履行《前期物业服务协议》约定的相关义务，和昌公司依法享有先履行抗辩权，在杨玉萍支付完毕所欠物业服务费用之前，和昌公司有权拒绝为其提供物业服务。杨玉萍因此遭受的损失，和昌公司无义务承担。二、和昌公司在本案中没有任何主观过错，亦不存在法定作为义务。根据侵权责任法，行为人存在主观过错是其承担侵权责任的要件之一，但和昌物业公司不存在任何主观过错，既未主动实施侵权行为，亦未怠于履行法定义务。认定和昌物业公司为侵权人的前提条件是和昌公司负有法定的作为义务。一审判决未查明和昌公司是否负有法定的管理义务，就直接推定和昌物业公司应当承担责任，显然缺乏事实和法律依据。三、一审法院得出和昌物业公司对杨玉萍家排水管道漏水具有高度可能性这一结论没有事实依据，且将该结论作为承担赔偿责任的主要原因更是有失公允。1.在和昌物业公司为秀水花园业主的服务过程中，和昌物业公司也的确是对排水管道进行了日常的维护，这一事实在和昌公司提交的证据《上下水管道维护记录表》中得以充分反映。2.本案损害结果的发生，高度可能系楼上住户私自改动主管道不当造成的，和昌物业公司已经提交相应的证据材料，且杨玉萍开庭时也认可，依法应当由楼上责任人承担赔偿责任。对于杨玉萍受到的财产损害损失，在无法确定具体侵权人的情况下，应当由可能加害的建筑物使用人给予补偿。3.本案至今无法确定漏水的原因，案件审理过程中，杨玉萍曾向本院申请对案涉房屋进水受损是否由于排水管道公共部分不通导致排水倒灌委托鉴定，后又撤回了该鉴定申请。故就现有的证据根本无法认定杨玉萍家中漏水的位置属于物业维护公共管道，同时也无法证明系和昌物业服务公司维护不到位造成的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故杨玉萍应承担相应的举证不能的法律责任。4.杨玉萍未如实登记居住状态，且房屋长期闲置，所称漏水发生时也根本没有通知和昌物业公司去现场，事后去现场查看时，现场没有漏水情况发生，与杨玉萍提供的录像严重不符，同时杨玉萍已将房屋出租，并对房屋内的管道私自进行了改动，至今也无法断定漏水的时间，杨玉萍在未能充分举证和昌物业公司维护保养不当是构成管道堵塞的唯一原因的前提下，要求和昌物业公司承担赔偿责任缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，裁判结果错误。和昌物业公司已经尽到公共管道的维护管养责任，请求依法驳回杨玉萍的全部诉讼请求。 杨玉萍辩称，一、本案案涉时间发生在2018年，而物业费缴纳时间为2018年12月底，和昌物业公司不享有履行抗辩权；二、国务院《物业管理条例》规定：物业公司有义务对物业公共部位进行管理和修葺，杨玉萍因和昌物业公司怠于疏通排水公共管道导致杨玉萍损失是其不作为，应承担赔偿责任；三、一审法院认定和昌物业公司怠于履行义务的结论具有事实依据：首先，杨玉萍举证证明和昌物业公司在物业服务期间怠于其物业服务义务导致全体业主要求更换物业公司，且和昌物业公司撤出案涉小区更能证明其物业服务不到位；其二，一审法官为慎重亲自去现场踏勘，杨玉萍所在单元的排水管道均重新改出，如果不是总管堵塞，该单元住户不可能全部改出；其三，一审中，杨玉萍同单元住户出庭作证，就案件事实的前因后果均予以证明并经双方质证，更能证明案涉事实；四、就生活经验法则，无论杨玉萍在不在案涉房屋内居住，排水管道阻塞导致倒灌随时可能发生，如不是总管堵塞绝不会倒灌。综上，和昌物业公司的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予以驳回。 杨玉萍向一审法院提出诉讼请求：1.判令和昌物业公司赔偿住宅房屋损失38315元及评估费用1700元，房屋租金损失6000元（自评估报告基准日2018年8月24日起暂计算至2018年11月23日止，以后租金损失按照2000元/月计算至被告实际修复之日止）；2.判令和昌物业公司立即修复共用的排水总管；3.和昌物业公司承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实：杨玉萍系合肥市蜀山区秀水花园8幢302室业主，该房于2007年登记为杨玉萍所有，后长期闲置，建筑面积114.51平方米。2018年8月，案涉房屋下水管返水倒灌致房屋被淹。后杨玉萍委托中衡保险公估股份有限公司对房屋损失进行评估，该公司于2018年11月21日出具《评估报告》，评估结论为案涉房屋损失价值为38315元，并载明本评估报告自评估基准日起有效期为一年（2018年8月24日至2019年8月23日）。杨玉萍为此支付评估费1700元。 一审法院另查，案涉房屋厨房的原排污管道已废弃，另接下水管道予以排污。 案件审理过程中，杨玉萍曾向一审法院申请对案涉房屋进水受损是否由于排水管道公共部分不通导致排水倒灌委托鉴定，后杨玉萍又撤回了该鉴定申请。庭审中，杨玉萍陈述案涉房屋系2007年交房，2007年下半年装修后未再装修；和昌物业公司陈述其是秀水花园小区的前期物业服务企业；双方皆陈述和昌物业公司在2019年已退出该小区的物业管理。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。本案中，和昌物业公司作为案涉小区的物业服务企业，负有保证公共设施设备正常运行的义务，根据杨玉萍提供的视频中反映的事发管道出水位置、证人证言及勘验笔录，杨玉萍主张案涉房屋进水系公共下水管道堵塞导致具有高度可能性，和昌物业公司应当赔偿原告由此产生的合理损失。 关于杨玉萍主张的损失。本案中杨玉萍提供的评估报告系其单方委托作出，且该报告中未能反映其已合理考虑到事发时距案涉房屋装修已有十多年的因素，故对杨玉萍主张和昌物业公司按该报告的评估结论赔偿房屋损失及评估费，不予支持。但案涉房屋确因进水造成一定的财产损失，参考评估报告中的项目、图片及视频，再考虑到案涉房屋相关物品的折旧及杨玉萍自陈其事发前曾把排污口的木塞拔去等因素，法院酌定和昌物业公司赔偿杨玉萍房屋损失5000元。至于杨玉萍主张和昌物业公司赔偿房屋租金损失6000元及修复共用的排水总管，依据不足，且案涉房屋的下水管道已经改造，故不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《物业管理条例》第三十五条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、和昌物业公司于判决生效之日起十日内赔偿杨玉萍5000元；二、驳回杨玉萍的其他诉讼请求。一审案件受理费950元，减半收取计475元，由杨玉萍负担450元，和昌物业公司负担25元。 二审期间，和昌物业公司向本院提交小区照片一组，证明和昌物业公司对案涉小区尽到了良好的物业服务。杨玉萍对该组证据真实性、关联性及证明目的均有异议，认为该组照片未显示具体日期，与公共部分的维护没有关联性，且和昌物业公司目前不在小区服务，达不到其证明目的。和昌物业公司二审未提交新证据。 二审查明，2019年3月25日，杨玉萍向一审法院申请对案涉房屋进水受损是否由于排水管道公共部分不通导致排水倒灌委托鉴定，经杨玉萍、和昌物业公司协商，确定委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站作为本案的鉴定机构。2019年5月15日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站向一审法院出具《关于合肥市秀水花园8幢302室房屋进水鉴定有关问题函》，该函载明：由于被测建筑物已建成并投入使用较长时间，另外部分排水管道有改动情况。因此302室房屋进水成因可能与排水改造、使用等环节等因素有关，另外受现场条件限制无法对申请住户进行破拆检测，因此本次鉴定结论可能非唯一成因。2019年10月13日，杨玉萍撤回鉴定申请。 二审庭审中，杨玉萍、和昌物业公司均认可在案涉房屋污水倒灌前，案涉房屋无人居住，存在长时间空置情形。 一审法院认定的其他事实本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为1.和昌物业公司对杨玉萍的财产损失应否承担赔偿责任；2.杨玉萍向和昌物业公司主张的各项诉请应否予以支持。 关于争议焦点一，和昌物业公司与杨玉萍之间存在合法有效的物业服务合同关系，涉案房屋因下水管道返水倒灌导致房屋受损，和昌物业公司作为物业管理机构，依据合同约定，对小区卫生环境、公共下水道负有维护和保养的义务，应对共有设施设备（包括上下水管道）等项目进行维护、修缮、服务和管理，制定养护计划，定期进行检查。和昌物业公司提供的证据不足以证明其对案涉小区公共管道进行了定期维护，故和昌物业公司作为物业管理主体应在未尽到物业管理责任的范围内承担相应的赔偿责任。和昌物业公司认为其对杨玉萍的房屋受损无过错，不应承担赔偿责任的意见，于法无据，本院不予采信。 关于争议焦点二。本院认为，杨玉萍的房屋因下水管道返水倒灌而受损与和昌物业公司提供物业服务期间疏于对小区公共下水管道的检查和排污具有关联性，和昌物业公司应承担相应责任。但杨玉萍作为房屋所有人，对其财产亦负有管理责任。庭审中，杨玉萍自认案涉房屋受损时无人居住，房屋曾长期处于空置状态。杨玉萍因平时对案涉房屋疏于管理导致损失扩大，其作为房屋所有人亦应承担相应的责任。此外，安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的函亦显示案涉房屋进水成因存在鉴定结论非唯一性可能。因此，一审法院结合本案的实际情况，根据公平原则，酌定和昌物业公司承担杨玉萍房屋损失5000元并无不妥。杨玉萍上诉要求和昌物业公司以其单方委托的评估报告载明的金额承担全额损失并支付鉴定费，依据不足，本院不予采信。另对其主张的房屋租金损失及修复共用排水总管，亦未提供证据证明，本院不予支持。 综上，杨玉萍、和昌物业公司的上诉理由均不能成立。一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费875元，由上诉人杨玉萍负担825元，由上诉人安徽和昌物业管理有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年六月三十日 法官助理姚瑞芳 书记员刁春晖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。