浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终275号上诉人（原审原告）：大唐吴忠新能源有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市白土岗乡白塔水村。法定代表人：张元庆。委托诉讼代理人：杨卫东，浙江阳光时代（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫新凤，浙江阳光时代（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳华创风能有限公司。住所地：辽宁省沈阳市经济技术开发区十二号路3号。法定代表人：姚素亚。委托诉讼代理人：陈家欣，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：方正，浙江金道律师事务所实习律师。上诉人大唐吴忠新能源有限公司（以下简称大唐吴忠公司）为与被上诉人沈阳华创风能有限公司（以下简称沈阳华创公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，并于同年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人大唐吴忠公司的委托诉讼代理人杨卫东、闫新凤，被上诉人沈阳华创公司的委托诉讼代理人陈家欣、方正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大唐吴忠公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持大唐吴忠公司原审诉讼请求；一、二审诉讼费由沈阳华创公司负担。事实与理由：一、原审判决大幅降低案涉合同约定的违约金错误。首先，违约金过高的参照标准是违约方的违约行为给守约方造成的实际损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。原审法院将违约金与合同总价相比较，认为违约金达到合同总价的68%，即认定违约金过高，法律适用错误。其次，沈阳华创公司作为违约方应当就违约金过分高于实际损失承担举证证明责任。原审判决在沈阳华创公司未举证证明违约金过分高于实际损失的事实的情况下，大幅降低违约金金额错误。第三，大唐吴忠公司在本案合同履行过程中没有任何过错或违约行为，且因沈阳华创公司迟延交货，因不能及时并网遭受巨大发电量电费损失。二、原审判决认定大唐吴忠公司主张的高频、高压穿越能力改造测试和调试、运行及费用无合同依据错误。本案合同附件《技术协议书》第1.1.2条、第1.5.8条、第2.18条、第1.5.11条明确，沈阳华创公司作为出卖方需满足国家有关安全、环保等强制性标准以及地方电网的技术要求；大唐吴忠公司作为买方从合同签订之日至沈阳华创公司开始制造之日的这段时期内，有权提出因规程、规范和标准发生变化而产生的补充要求；风电机组应具备一定的过电压能力，应能与场内无功动态调整的响应速度相匹配，实现高电压情况下的不脱网运行。国网宁夏电力调度控制中心于2017年7月4日下发《宁夏电力调度控制中心关于开展新能源场站高频、高压穿越能力整改工作的通知》，同年8月26日，大唐吴忠公司即发函告知沈阳华创公司，要求其提供高频高压穿越能力测试证书，沈阳华创公司2018年5月31日回函称“因我公司暂时资金紧张，导致电科院目前与我公司的测试合同签订和测试工作开展推进缓慢”。由于沈阳华创公司绝大部分风电机组的实际交付时间均晚于前述国网宁夏电力调度控制中心的通知和大唐吴忠公司的发函时间。且沈阳华创公司的前述回函事实上确认了进行高频、高压穿越能力测试系其合同义务。因此，大唐吴忠公司在其不履行合同义务时，委托第三方开展相应工作，由此发生的费用应由沈阳华创公司承担。三、沈阳华创公司已经构成预期违约，大唐吴忠公司有权要求其承担违约责任。因沈阳华创公司的违约行为，大唐吴忠公司不得已通过公开招标的方式确定青岛澳华电力工程有限公司作为质保期内定检维护义务的提供方，并签订年服务费91万元的合同，原审判决关于五年质保期维修人工费和备品备件采购费用在质保期满后另行处理的认定错误。四、原审法院并未就案涉货款的事实进行审理，沈阳华创公司亦未提出相应抗辩或反诉，原审判决以大唐吴忠公司未付清本案货款为由，判决驳回大唐吴忠公司有关费用的诉讼请求，违反法定程序。沈阳华创公司答辩称：一、大唐吴忠公司欠付货款违约在先，沈阳华创公司享有先履行抗辩权。目前，全部风机都已通过验收并进入商业化运营，大唐吴忠公司至今只支付了14824.57万元（仅支付至合同总价的70%）。二、大唐吴忠公司主张的违约金无事实和法律依据，且明显偏高，原审法院有权予以调减。《采购合同》专用条款第17.1条约定供货时间需要根据风场建设进度进行调整。因当时沈阳华创公司与大唐吴忠公司同为大唐集团下属公司，集团内部沟通后即调整了发货时间。大唐吴忠公司在签收货物时从未对交货时间提出异议，也佐证了交货时间经过双方协商一致调整，大唐吴忠公司认可交货时间。三、大唐吴忠公司主张的高穿改造、安全监测装置、丹控程序升级、240调试、风机维护、备品备件采购等费用无事实和法律依据。关于高穿改造费用，《采购合同》从未约定相关费用由沈阳华创公司承担。关于安全监测装置、丹控程序升级费用，相关设备沈阳华创公司已按合同约定供货，大唐吴忠公司主张的是系统升级改造的费用，不在合同约定范围内，相关费用应当另行支付。关于240调试、风机维护、备品备件采购等费用，相关费用的合理性、备品备件更换必要性等均未经鉴定，也未经沈阳华创公司认可。四、大唐吴忠公司主张从大唐新能源朔州平鲁风力发电有限公司受让的4310.43万元债权不真实，抵销行为对沈阳华创公司不发生效力。原审庭审中，大唐吴忠公司主张从大唐新能源朔州平鲁风力发电有限公司受让了4310.43万元债权，并主张以该受让债权抵销案涉应付货款。但4310.43万元的债权只是大唐吴忠公司、大唐新能源朔州平鲁风力发电有限公司的单方陈述，沈阳华创公司尚未与大唐新能源朔州平鲁风力发电有限公司进行对账结算，双方债权债务关系、债权债务金额也未经人民法院或仲裁机构的认定，故大唐吴忠公司受让的基础债权不真实。原审判决正确，请求二审法院予以维持。大唐吴忠公司向原审法院起诉请求：1.判令沈阳华创公司向大唐吴忠公司支付迟延交付风机设备的违约金人民币14500.89万元；2.判令沈阳华创公司向大唐吴忠公司支付对风机设备进行高穿改造及能力测试的费用452.5万元；3.判令沈阳华创公司向大唐吴忠公司支付5年质保风机维护人工费用人民币455万元；4.判令沈阳华创公司向大唐吴忠公司支付大唐吴忠公司向第三方采购网络安全监测装置项目人民币28万元；5.判令沈阳华创公司向大唐吴忠公司支付大唐吴忠公司向第三方采购备品备件费用暂计人民币95.98万元；6.判令沈阳华创公司向大唐吴忠公司支付大唐吴忠公司向第三方采购丹控程序升级项目人民币49万元；7.判令沈阳华创公司向大唐吴忠公司支付大唐吴忠公司向第三方采购风机视频监控设备、安装及调试项目人民币8.9万元；8.判令沈阳华创公司向大唐吴忠公司支付大唐吴忠公司向第三方采购现场调试、240试运及维护的费用人民币46.2万元。以上八项合暂计人民币15636.47万元。9.判令沈阳华创公司承担本案的受理费、财产保全费等诉讼费用。原审法院审理查明，2016年11月，大唐吴忠公司（买方）和沈阳华创公司（卖方）签订《大唐宁夏太阳山（庙子梁）风电场项目风力发电机组及附属设备采购合同书》，约定大唐吴忠公司向沈阳华创公司采购风力发电机组及其附属设备，规格（型号）为CCWE-2000DF，数量25台，总价款21050万元。合同第二部分通用条款第十一条违约责任第11.4条约定，卖方违反合同约定迟延交货的，应按照以下约定向买方支付迟延交货违约金：迟交1-4周，每周支付迟交设备金额的1%；迟交5-8周，每周支付迟交设备金额的2%；迟交8周以上，每周支付迟交设备金额的3%。不满一周的按比例计算。迟延交货违约金总额达到合同总价的10%或者对安装、试运行有重大影响的合同设备迟交超过3个月，买方有权终止合同并可以依其认为适当的条件和方法购买与未交合同设备类似的设备，由此发生的额外费用及买方因此对外支付的费用由卖方承担。第11.10条约定，卖方明确表示无法供货或者买方有理由认为卖方无法供货的，买方有权终止全部或者部分合同。卖方应退还买方已支付的终止部分的合同价款，并向买方支付相当于终止部分合同总价10%的违约金。第18.1条约定，本合同一经生效，合同双方均不得擅自对本合同的内容（包括附件）作任何单方的修改。但任何一方均可以对合同内容以书面形式提出变更、修改、取消或者补充的建议（简称变更通知）。该项变更通知应以书面形式通知对方并经双方法人代表或授权代表签字确认后才有效。合同第三部分专用条款3.2.1条约定付款比例为1：2：5：1：1。3.2.3条约定预付款的支付：合同生效日期起1个月内，卖方提交不可撤销的履约保函或履约保证金和相应经过税务部门确认的财务收据，买方审核无误后1个月内，支付设备价格10%给卖方作为预付款。3.2.4.1条约定合同设备准备投料生产，卖方凭下列单证办理投料款支付申请手续。买方在申请手续办理完毕后30个工作日内支付设备价格的20%作为投料款。（1）设备监理签字的支付证书（如存在设备监理）。（2）合同设备排产计划、主要原材料采购合同复印件。（3）相应经过财税部门确认的财务收据（正本一份，复印件一份）。3.2.4.2条约定合同设备出厂试验合同并交货后，卖方凭下列单证办理进度款支付申请手续。买方在申请手续办理完毕后30个工作日内支付设备价格的50%作为到货款。（1）设备监理签字的设备放行单。（2）到货验收证明。（3）增值税专用发票（合同设备价格的100%）。3.3.4.3合同设备预验收证书签署后，卖方凭下列单证办理到货款支付申请手续。买方在申请手续办理完毕后30个工作日内支付设备价格的10%作为预验收款。（1）合同设备预验收证书。（2）相应经过财税部门确认的财务收据。3.2.4.4条约定待合同设备质量保证期满没有质量问题，并无索赔或索赔完毕后，卖方凭下列单证办理支付申请手续。买方在申请手续办理完毕后30个工作日内支付剩余10%设备款。（1）合同设备最终验收证书。（2）相应经过财税部门确认的财务收据。10.1条约定，合同设备的质量保证期为从最后一批合同设备试运行完成，取得预验收证书投运后60个月。附件1交货进度，要求第一批8套设备交货时间为2017年3月1日至2017年3月30日，第二批8套设备交货时间为2017年4月1日至2017年4月30日，第三批9套设备交货时间为2017年5月1日至2017年5月30日。附件2合同价格表，25套设备价格合计20892.24万元，备品备件、专用工具已包含在总价中。合同签订后，沈阳华创公司的实际交货时间为2017年8月17日至2017年11月22日，延迟交货时间19.9周至26周不等。另查明：大唐吴忠公司主张以受让的大唐新能源朔州平鲁风力发电有限公司对沈阳华创公司的债权4310.43万元，抵销本案合同项下相应货款。原审法院认为：本案争议焦点主要为：沈阳华创公司迟延交货是否构成违约及在此基础上的赔偿金额认定问题。首先，沈阳华创公司和大唐吴忠公司签订的设备采购合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按约享受权利及履行义务。合同就交货期限及迟延交货的违约责任进行了约定。沈阳华创公司作为供货方，就按约供货应承担举证责任。现沈阳华创公司就按约供货不能举证证明，大唐吴忠公司提供的移送清单和传真函件表明存在迟延供货的情况，因此，可以认定沈阳华创公司存在迟延供货的情形，构成违约，应承担相应违约责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，根据合同约定计算的违约金金额巨大，达到合同总价的68%以上，然大唐吴忠公司就沈阳华创公司迟延供货造成的损失并无确凿的证据予以证明，沈阳华创公司亦提出违约金过高的抗辩。依据上述规定，以实际损失为基础，兼顾案涉合同的履行情况、双方的过错程度及大唐吴忠公司的资金占用成本、预期利益等因素，酌情调整本案违约金为4123280元。再次，关于大唐吴忠公司主张的高频、高压穿越能力改造测试和调试、试运及维护费用，因《采购合同》并未明确约定调试检测及改造等工作由沈阳华创公司承担，且《采购合同》8.1条约定“设备由买方根据卖方提供的技术资料、检验标准、图纸及说明书进行安装、调试、运行和维修，整个安装、调试过程须在卖方现场技术服务人员指导下进行。”故该项主张无合同依据。同时，高频、高压穿越能力改造测试的费用主张没有证据证明费用已经实际发生。关于维护人工费用和备品备件采购费的主张，因上述费用的产生与质保问题相关，相关设备也尚在质保期内，双方可以在质保期满后进行处理。关于网络安全监测装置项目、丹控程序升级项目及风机视频监控设备项目的费用主张，上述项目均不在合同明确约定的沈阳华创公司的供货范围之内，且也是和质保问题相关，部分相关费用未有实际对应支付凭证，依据不足。由上，并鉴于未有证据证明大唐吴忠公司已付清本案货款，对大唐吴忠公司在本案中要求沈阳华创公司直接支付上述相关费用的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，第一百三十五条、第一百三十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十二条之规定，判决：一、沈阳华创公司于判决生效之日起十日内支付给大唐吴忠公司违约金4123280元；二、驳回大唐吴忠公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费823624元，由大唐吴忠公司负担801905元，由沈阳华创公司负担21719元。二审期间，沈阳华创公司未提交新的证据材料。大唐吴忠公司向本院提交下列证据材料：第一组证据：大唐吴忠公司付款情况统计表及交付货款的相关凭证，拟证明大唐吴忠公司已按合同约定支付货款148245680元，且从第三方受让的43104300元债权已合法抵销相关货款，大唐吴忠公司不存在违约行为。第二组证据：2017、2018年双方往来传真函件5份，拟证明沈阳华创公司交货迟延、交付的货物存在严重质量问题。第三组证据：《宁夏太阳山风电场（庙子梁）大唐50MW工程项目可行性研究报告》《关于大唐宁夏太阳山（庙子梁）风电场项目核准的批复》【宁发改审（2015）391号】、《国家发展改革委员会关于适当调整陆上风电标杆网电价的通知》【发改价格（2014）3008号】、《关于完善风力发电上网电价政策的通知》【发改价格（2009）1906号】，拟证明因沈阳华创公司违约，造成大唐吴忠公司多付贷款利息4656900元，少发电量损失29681917元。第四组证据：《大唐宁夏太阳山（庙子梁）50MW风电机组即附属设备投标文件》、《大唐吴忠新能源有限公司太阳山（庙子梁）风电场丹控程序升级项目服务合同》技术服务项目完工单发票、收据及支付凭证，拟证明沈阳华创公司应当承担大唐吴忠公司向第三方采购的备品备件、维保服务、丹控程序升级、视频设备采购、安装、调试、高穿改造等项目发生的费用，暂计11355800元，因沈阳华创公司不履行质保义务，大唐吴忠公司向第三方自行采购丹控程序升级项目，发生费用49万元，除5%质保金外，其余款项已支付完毕。沈阳华创公司质证对于第一组证据中付款凭证真实性无异议，但对于大唐吴忠公司主张的受让债权抵销部分有异议，受让债权不真实。第二组证据中2017年2份传真件真实性、关联性均有异议，2018年传真件真实性无异议，关联性有异议，该传真往来系风机调试的正常沟通过程。第三组证据中《宁夏太阳山风电场（庙子梁）大唐50MW工程项目可行性研究报告》实质真实性、关联性及证明目的均有异议，该材料为可行性研究被告，不足以证明实际的利息支付情况；其余证据材料等均非原件，真实性有异议。第四组证据中《大唐宁夏太阳山（庙子梁）50MW风电机组即附属设备投标文件》真实性无异议，但该文件非最终版本；《大唐吴忠新能源有限公司太阳山（庙子梁）风电场丹控程序升级项目服务合同》没有原件，发票、付款凭证真实性无异议，关联性有异议，相关项目属于升级改造，应由大唐吴忠公司另行付费。本院对大唐吴忠公司提交的证据材料审查认为：第一组证据付款凭证真实性予以认定，大唐吴忠公司已支付货款148245680元。第二组证据中大唐吴忠公司未提交2017年传真件的原件，对该证据材料真实性不予认定，2018年传真件真实性予以认定，根据传真件内容，大唐吴忠公司与沈阳华创公司曾于2018年就设备交付后的维护、安装、调试及货款的支付进行沟通交流。第三组证据中《宁夏太阳山风电场（庙子梁）大唐50MW工程项目可行性研究报告》真实性予以认定，其余证据材料均非原件。而且，本组证据材料均系针对整个风电场项目，根据前述可行性报告的记载，风电场项目总投资3.8亿余元，包括机电设备购置费、建筑工程费及基本预备费等，大唐吴忠公司未举证证明案涉风电主机组延期交货是否系整个风电场项目延迟运营的必然原因，对该组证据不予采纳。第四组证据真实性予以认定，是否能证明大唐吴忠公司的证明目的，本院在裁判说理部分予以阐述。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：案涉《技术协议书》第1.1.2条约定，本协议书提出的是最低限度的技术要求，并未规定所有的技术要求和适用的标准......，对国家有关安全、环保等强制性标准，必须满足其要求；第1.5.8条列举的“主要标准”中包括“地方电网的要求”；第1.5.11条明确约定，从合同签订之日至卖方开始制造之日的这段时期内，买方有权提出因规程、规范和标准发生变化而产生的补充要求，卖方应遵守这些要求；第2.18条关于通用技术规范明确要求，风电机组应具备一定的过电压能力，应能与场内无功动态调整的响应速度相匹配，实现高电压情况下的不脱网运行。国网宁夏电力调度控制中心2017年7月4日下发《宁夏电力调度控制中心关于开展新能源场站高频、高压穿越能力整改工作的通知》，沈阳华创公司2018年5月31日向中国大唐有限公司宁夏分公司新能源事业部回函称“因我公司暂时资金紧张，导致电科院目前与我公司的测试合同签订和测试工作开展推进缓慢，……力争于年底前完成各类机型的高电压测试。”本院认为：根据大唐吴忠公司的上诉请求与理由及沈阳华创公司的答辩意见，本案二审审理的焦点为：1.案涉违约金是否过高；2.大唐吴忠公司主张的其他各项费用有无相应依据；3.原审程序是否存有瑕疵。评析如下：一、案涉违约金是否过高。本案大唐吴忠公司根据案涉合同中关于沈阳华创公司迟延交货违约金的约定，主张沈阳华创公司应向其支付违约金14500.89万元。对此，案涉合同中关于延迟交货违约金的约定虽系双方当事人的真实意思表示，但在当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案沈阳华创公司虽然未提供违约金过高的具体证据，但大唐吴忠公司主张的违约金金额达到合同总价的68%。在大唐吴忠公司未能提供其因沈阳华创公司迟延交货造成的损失的证据，且案涉风电机组已经交货并投入使用的情况下，原审判决以实际损失为基础，兼顾案涉合同的履行情况、双方的过错程度及大唐吴忠公司的资金占用成本、预期利益等因素，酌情调整本案违约金为4123280元，并无明显不当，本院予以维持。二、大唐吴忠公司主张的其他各项费用有无相应依据。大唐吴忠公司主张沈阳华创公司应向其支付高频、高压穿越能力改造测试和调试、试运及维护费用以及网络安全监测装置项目、丹控程序升级项目及风机视频监控设备项目等费用。对此，高频、高压穿越能力改造测试系大唐吴忠公司根据国网宁夏电力调度控制中心有关文件进行的改造项目，就该改造项目，双方的技术合同未约定由沈阳华创公司承担。沈阳华创公司2018年5月31日函件中也仅明确其力争于2018年年底前完成宁夏地区各类机型的高电压测试，并未明确由其承担相关费用。大唐吴忠公司根据技术协议、国网宁夏电力调度控制中心有关文件等证据要求沈阳华创公司承担该笔费用，依据不足。5年质保风机维护人工费用、网络安全监测装置项目、丹控程序升级项目及风机视频监控设备项目的费用以及维护人工费用和备品备件采购等费用，系案涉风电机组交付后的升级测试和调试、试运及维护费用，均涉及案涉风电机组的质保，因案涉合同约定有质量保证期限，沈阳华创公司只有在质量保证期限满没有质量问题，并无索赔或索赔完成后，才能办理剩余10%货款的支付申请手续。鉴于相关设备也尚在质保期内，原审判决判令双方可以在质保期满后进行处理，并无不当，对于大唐吴忠公司就本案提交的第四组证据不予采纳。三、原审程序是否存有瑕疵。大唐吴忠公司认为，原审判决未就案涉货款的事实进行审理，即以大唐吴忠公司未付清本案货款为由，判决驳回大唐吴忠公司有关费用的诉讼请求，违反法定程序。就案涉货款支付问题，大唐吴忠公司主张其自沈阳华创公司债权人处共受让4310.43万元债权，已经抵销涉案合同项下对应货款。为此，大唐吴忠公司在原审程序中提交《大唐新能源朔州平鲁风力发电有限公司和大唐吴忠新能源有限公司债权转让协议》《债权转让通知》《债务抵销通知》等证据。原审法院经对上述证据材料进行审查认为后未予采信。因此，就案涉货款支付问题，原审法院根据大唐吴忠公司提交证据进行了审理，大唐吴忠公司的该项上诉理由亦不能成立。综上，大唐吴忠公司的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费801905元，由大唐吴忠新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王健芳审判员  骆苏英审判员  陈洪理二〇二〇年六月十六日书记员  周云芳。