浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终271号 上诉人（原审被告）：舟山传润置业有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城老矸村临城街180号。 诉讼代表人：任一民，该公司管理人浙江京衡律师事务所负责人。 委托诉讼代理人：韩骏，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴佳峻，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：象山县工业投资公司，住所地浙江省象山县政府大院内。 法定代表人：张徐忠，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：象山县城市建设投资集团有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道象山河路669号。 法定代表人：樊承年，该公司董事长兼经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：梅志成，浙江导司律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张锦娟，浙江导司律师事务所律师。 上诉人舟山传润置业有限公司（以下简称传润置业公司）因与被上诉人象山县工业投资公司（以下简称象山工投公司）、象山县城市建设投资集团有限公司（以下简称象山城投公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2018）浙09民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 传润置业公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持管理人对案涉债权的审查结论；2.诉讼费用由象山工投公司、象山城投公司承担。事实和理由：传润置业公司与华丰建设股份有限公司（以下简称华丰建设公司）无视建设工程款的专属属性及法律关于建设工程款优先权的强制性规定，在订立《调解协议书》时另行订立《备忘录》，约定将传润置业公司已支付给华丰建设公司的部分款项，作为支付给华丰建设公司在舟山秦晋船业有限公司施工的工程款、费用以及该公司在舟山秦晋船业有限公司和舟山花园大酒店工程项目中的损失款；《调解协议书》中载明的传润置业公司向华丰建设公司支付的舟山花园大酒店项目工程款金额仅系扣除前述款项后的剩余款项，远低于传润置业公司实际支付给华丰建设公司的款项金额。《调解协议书》《备忘录》使非优先债权以类似建设工程款的形式而优先受偿，导致传润置业公司建设工程款债务虚增。浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书对前述《调解协议书》予以确认，与事实不符存在明显错误亦违反法律强制性规定，损害了传润置业公司及其他债权人利益，不能作为本案裁判依据。传润置业公司管理人就该民事调解书已分别向本院及浙江省宁波市中级人民法院申请再审，案涉债权应当重新审定。在本院与浙江省宁波市中级人民法院尚未明确是否启动审判监督程序的情况下，一审法院径行判决不当。此外，传润置业公司在2005年至2006年期间及在《调解协议书》达成后向华丰建设公司支付的2100万元及355万元款项均属该公司支付给华丰建设公司的工程款，一审判决对管理人的该审查意见不予支持不当。 象山工投公司、象山城投公司辩称，传润置业公司未依约向华丰建设公司指定银行账户支付舟山花园大酒店项目工程款，华丰建设公司曾向浙江省宁波市中级人民法院提起诉讼请求传润置业公司支付工程款。因黄少奇不仅代表华丰建设公司承建了舟山花园大酒店项目，其个人还承建了传润置业公司指定的造船厂及码头等项目，故对传润置业公司支付给黄少奇等人的款项性质及实际对应的工程项目无法进行区分。《备忘录》系黄少奇与传润置业公司间就黄少奇个人收到的款项对应的工程项目进行区分结算所达成的协议，华丰建设公司非系签具主体。在华丰建设公司诉传润置业公司案件中，双方不存在恶意串通及虚假诉讼。且一审法院裁定受理有关传润置业公司破产申请的日期在案涉民事调解书出具后近五年，《调解协议书》未侵吞或损害传润置业公司债权人的利益。华丰建设公司已就该民事调解书向人民法院申请强制执行，所涉标的物已经多次拍卖但未能成交，民事调解书效力不能因标的物搁置至今而受到质疑。作为生效法律文书的民事调解书确定的债权，管理人应当予以确认，对该文书申请再审不停止文书执行，亦不影响一审法院据此作出裁判。一审判决针对传润置业公司主张的2100万元及355万元款项作出的认定并无不当。传润置业公司上诉主张不能成立，应予驳回。 象山工投公司、象山城投公司向一审法院起诉请求：1.确认象山工投公司、象山城投公司对传润置业公司享有工程优先债权（本金债权）61728464元（不包括已经被传润置业公司管理人确认的工程款优先债权32674440）、违约金债权11928059.67元（不包括已经被传润置业公司管理人确认的违约金普通债权13503319.61元），共计73656523.67元。2.诉讼费用由传润置业公司负担。 一审法院认定事实：2006年3月14日，舟山花园大酒店有限公司变更为传润置业公司。8月21日，传润置业公司与华丰建设公司订立《建设工程施工合同》，载明：华丰建设公司承建传润置业公司的花园大酒店工程项目，陆晓明、黄少奇为项目经理、副经理，合同价款为7433.144万元，黄少奇作为华丰建设公司的委托代理人在合同上签字。专用条款第六条合同价款与支付项下26工程款（进度款）支付同时载明：按月支付工程进度款；次月10日前由发包人和监理方工程师审核后支付实际完成工程量85%的工程款……。后传润置业公司与华丰建设公司订立《舟山花园大酒店工程施工补充协议》，载明：工程造价暂估11000万元；传润置业公司不向华丰建设公司支付预付款，地下室垫资施工，±0.00结构平时传润置业公司支付2000万元工程款，其他垫资款在主体结顶一个月内付清；该协议书将作为主合同的补充，如与主合同有关条款不一致，以补充协议书为准，黄少奇作为华丰建设公司代表在合同上签字。 2010年6月21日，因传润置业公司未能按照约定支付工程款，华丰建设公司向浙江省宁波市中级人民法院提起诉讼，请求解除《建设工程施工合同》及《舟山花园大酒店工程施工补充协议》、支付已完成工程量的工程款124680077元及相应利息、违约金。案件审理过程中，华丰建设公司、传润置业公司于2011年1月26日自行和解并达成《调解协议书》，约定：一、双方一致同意解除舟山花园大酒店工程项目的《建设工程施工合同》及合同项下的相关协议；二、经结算，华丰建设公司完成的舟山花园大酒店项目工程造价为119346730元，传润置业公司已支付工程款24943826元，尚欠华丰建设公司工程款94402904元；三、双方同意，2011年1月1日之后传润置业公司按尚欠工程款总额94402904元以月息1.3%承担违约金至款项付清日，如传润置业公司不能按协议第四条约定支付款项，则应按工程款总额94402904元以月息2%承担违约金至款项付清日；……五、华丰建设公司在传润置业公司尚欠工程款94402904元范围内对舟山花园大酒店工程项目享有优先受偿权。浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书对前述《调解协议书》内容予以确认。同时，黄少奇代表华丰建设公司与传润置业公司订立《备忘录》，载明：双方于2011年1月26日签订《调解协议书》，现再就相关事项签订该备忘录：一、双方确认华丰建设公司在舟山秦晋船业有限公司施工产生的工程款及相关费用为12178464元，且传润置业公司已全部付清；二、鉴于各方原因，舟山花园大酒店项目工程竣工延期等，华丰建设公司损失严重（包括多起材料商起诉等），故传润置业公司陆续向华丰建设公司支付了损失款项，双方确认传润置业公司已支付舟山秦晋船业有限公司和舟山花园大酒店项目决算之前应承担的利息、违约金等损失款项2500万元；三、双方确认有关舟山秦晋船业有限公司工程事宜已全部结清；四、双方确认舟山花园大酒店项目已决算范围内工程量及工程款已在《调解协议书》中确认，未计入已决算范围内的工程款项由双方另行结算。后因传润置业公司未按照约定支付款项，华丰建设公司向浙江省宁波市中级人民法院申请执行，该院分别于2012年5月23日、7月24日、9月10日组织进行拍卖，但均流拍。 2015年3月10日，华丰建设公司分别与象山工投公司、象山县城市建设投资开发有限公司各订立一份《债权转让及抵销协议》，载明：根据浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书，华丰建设公司对传润置业公司拥有的工程款债权为94402904元，截至2015年2月28日已产生的违约金债权为94402904元（违约金的计算方式为：自2011年1月1日起至2015年2月28日共计50个月，按工程款总额94402904元以月息2%承担违约金至款项付清日），合计188805808元；截至2015年3月10日，华丰建设公司已欠付象山工投公司88128111元，双方约定华丰建设公司将对传润置业公司工程款债权88128111元转让给象山工投公司，自2015年3月10日起因传润置业公司拖欠该部分工程款产生的违约金为象山工投公司享有；截至2015年3月10日，华丰建设公司已欠付象山县城市建设投资开发有限公司13643750元，双方约定华丰建设公司将对传润置业公司工程款6274793元及部分违约金债权7368957元合计13643750元转让给象山县城市建设投资开发有限公司，自2015年3月10日起因传润置业公司拖欠6274793元产生的违约金为象山县城市建设投资开发有限公司所有。 2015年12月22日，一审法院裁定受理传润置业公司破产清算一案，并通知债权人向管理人申报债权。2016年3月15日，象山工投公司向管理人申报债权金额104989956.20元（包括本金88128111元、利息16861845.20元），象山县城市建设投资开发有限公司向管理人申报债权金额14844327.10元（包括本金6274793元、利息8569534.06元）。5月30日，象山县城市建设投资开发有限公司更名为象山城投公司。2017年4月7日，管理人向象山工投公司、象山城投公司发送《债权审查结论通知书》，载明：管理人经审查，确认债权本金为52674440元，性质为优先债权；违约金债权为10043259元，性质为普通债权。理由为：根据传润置业公司与华丰建设公司的造价审计，华丰建设公司工程造价为119346730元；同时根据传润置业公司目前对于华丰建设公司的付款情况，已付款为66672290元，剩余款项应为52674440元。故象山工投公司及象山县城市建设投资开发有限公司受让的债权应当为52674440元。根据该本金自债权人受让日2015年3月10日至破产受理日2015年12月21日按月2%计算得出利息总额为10043259元。 象山工投公司、象山城投公司向一审法院提起诉讼，请求确认管理人不予确认的债权本金41728464元，违约金债权15388120.28元。诉讼期间，管理人委托审计机构对传润置业公司已经支付给华丰建设公司款项进行专项审计，载明：传润置业公司已经支付给华丰建设公司工程款86672290元，包括：1.2005年至2006年期间，传润置业公司以预付工程款名义支付给华丰建设公司2100万元，华丰建设公司出具相应收据；2.2008年至2010年期间，传润置业公司通过银行汇款、现金交付和其他公司代为支付形式给付华丰建设公司款项62122290元，黄少奇及其工作人员出具领款凭证；3.2011年，传润置业公司通过汇款、现金方式给付华丰建设公司355万元，黄少奇及其工作人员在领款凭证上签字确认。传润置业公司管理人据此审计结果向象山工投公司、象山城投公司发送《债权审查通知书》，认定两公司对传润置业公司享有工程款优先债权32674440元，违约金普通债权13503319.61元。象山工投公司、象山城投公司据此变更诉讼请求，请求确认管理人不予确认的债权本金61728464元，违约金债权11928059.67元。一审法院（2017）浙09民初98号民事判决以传润置业公司与华丰建设公司恶意串通达成《调解协议书》将部分工程款挪作舟山秦晋船业有限公司工程款，违背客观事实为由，认定管理人依照传润置业公司实际支付金额确认的债权正确，驳回象山工投公司、象山城投公司的诉讼请求。象山工投公司、象山城投公司不服该判决，向本院上诉，本院（2018）浙民终515号民事裁定撤销一审判决，将案件发回重审，即形成本案诉讼。同时本院向一审法院发送（2018）浙民终515号函，明确因浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书已确认传润置业公司应支付给华丰建设公司的款项金额，象山工投公司、象山城投公司依据生效法律文书申报债权，传润置业公司管理人如对该生效民事调解书的给付内容有异议，应依据民事诉讼法关于审判监督程序的规定，向浙江省宁波市中级人民法院申请再审。该函同时抄送浙江省宁波市中级人民法院。 本案审理期间，传润置业公司管理人于2019年1月15日向浙江省宁波市中级人民法院就（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书提出再审申请。一审法院于6月25日函询浙江省宁波市中级人民法院，该院于7月5日回函，载明本院抄送的（2018）浙民终515号函及传润置业公司管理人提交的再审申请均已收到，传润置业公司的再审申请已超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定的当事人对已发生法律效力的调解书申请再审的六个月期限，该院正自行对相关案件事实进行核查，视情决定是否进入审判监督程序。但该院至今未予受理。传润置业公司管理人于10月8日向本院就前述民事调解书申请再审，至今亦未予受理。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.传润置业公司实际支付华丰建设公司舟山花园大酒店项目的工程款数额；2.对于浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书已经确认的债权，管理人能否直接进行重新认定。 一、关于争议焦点1 传润置业公司辩称，其就舟山花园大酒店项目共计支付给华丰建设公司工程款86672290元。对于上述款项实际是否支付，一审法院认定如下： 2005年至2006年期间，传润置业公司是否实际以预付工程款名义支付给华丰建设公司2100万元。第一，传润置业公司主张该2100万元均是以现金形式向华丰建设公司支付，但经审计传润置业公司账册，未核查出该2100万元款项的来源，传润置业公司至今亦无法对该款项的来源作出合理说明；第二，传润置业公司称该2100万元款项系以现金形式分11笔支付给华丰建设公司，其中最大一笔金额达480万元，如此巨额款项通过现金形式交付不符合一般交易惯例，且传润置业公司账册中就该2100万元款项支付仅附有加盖“华丰建设股份有限公司财务专用章”的收据，与其之后向华丰建设公司支付舟山花园大酒店工程项目款项时，在有汇款凭证或收据情况下另需由具体经办人在领付款凭证上签字并写明具体用途的操作模式不一致；第三，传润置业公司主张支付的2100万元款项中，1300余万元发生于2006年8月21日，此时双方还未订立《建设工程施工合同》，传润置业公司并无向华丰建设公司支付工程预付款的合同义务；其余款项支付发生于2006年8月至12月之间，依照双方订立的《舟山花园大酒店工程施工补充协议》，传润置业公司在此期间亦无需向华丰建设公司支付预付款。传润置业公司对在双方订立合同前、合同约定无需支付预付款情况下其向华丰建设公司支付款项的原因未作出合理说明。综合上述情况，传润置业公司仅依据加盖“华丰建设股份有限公司财务专用章”的收据主张在2005年至2006年期间向华丰建设公司支付工程预付款2100万元，证据不充分，不能成立。 2008年至2010年期间，传润置业公司是否通过银行汇款、现金交付和其他公司代为支付形式给付华丰建设公司款项62122290元。传润置业公司对其主张已经支付的舟山花园大酒店项目工程款62122290元，提供了由华丰建设公司的委托代理人亦系项目副经理黄少奇及其授权人员签字的领款凭证、汇款单据等证据材料，并对相关给付款项凭证进行了专项审计，审计结果表明2008年至2010年期间，传润置业公司实际支付给华丰建设公司的工程款为62122290元。传润置业公司与华丰建设公司订立《调解协议书》的同时订立《备忘录》，舟山花园大酒店项目副经理黄少奇代华丰建设公司签字确认华丰建设公司在舟山秦晋船业有限公司的工程款及相关费用为12178464元；传润置业公司已支付舟山秦晋船业有限公司和舟山花园大酒店项目决算之前应承担的利息、违约金等损失款项2500万元。加上浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书确认的传润置业公司已支付华丰建设公司工程款24943826元，传润置业公司支付的工程款总计为62122290元。该数额和传润置业公司管理人根据原始单据审计得出的实际支付舟山花园大酒店项目工程款数额一致。据此，可予确认传润置业公司支付华丰建设公司舟山花园大酒店项目工程款62122290元。对于《备忘录》涉及的部分款项用于支付舟山秦晋船业有限公司的工程款及相关费用、舟山秦晋船业有限公司和舟山花园大酒店项目的利息及违约金等，是否可以在工程款中扣减，因涉及案外人舟山秦晋船业有限公司，且已经生效的（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书已就扣减该部分款项后的金额24943826元进行确认，故对该部分款项是否扣减，一审法院不作审查。 传润置业公司于2011年是否通过汇款、现金方式给付华丰建设公司355万元。传润置业公司主张该部分款项支付时间发生于其与华丰建设公司订立《调解协议书》之后，并提供了相应的汇款凭证、领款单据，能够认定该355万元款项系传润置业公司就舟山花园大酒店工程项目支付的款项。但因传润置业公司认可其就尚欠华丰建设公司的工程款应当依照月利率2%支付利息，故在传润置业公司未提交充分证据证明所支付的款项系支付工程款本金的情况下，该355万元款项在支付时应优先抵扣传润置业公司应支付给华丰建设公司的工程款利息。经核算，即使依照传润置业公司实际已经支付华丰建设公司舟山花园大酒店项目工程款项62122290元计算，该355万元款项尚不足抵扣利息，故传润置业公司关于该款项系支付舟山花园大酒店项目工程款本金的主张不能成立。因华丰建设公司与象山工投公司、象山城投公司订立的《债权转让及抵销协议》中载明华丰建设公司向象山工投公司、象山城投公司转让的违约金债权为截至2015年3月10日的违约金债权7368957元和自2015年3月10日起华丰建设公司因传润置业公司拖欠工程款产生的违约金，即使依照传润置业公司实际已经支付华丰建设公司舟山花园大酒店项目工程款62122290元计算，在2015年3月10日前，传润置业公司实际应当支付的工程款利息远高于转让的7368957元与355万元之和，故在此情况下，该355万元已付款项亦不能在传润置业公司应当支付给象山工投公司、象山城投公司的利息中予以扣除。 二、关于争议焦点2 传润置业公司管理人就（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书分别于2019年1月15日和10月8日向浙江省宁波市中级人民法院和本院提出再审申请，该两级法院至今未予受理，故该民事调解书仍为生效法律文书。管理人未依据已经生效的民事调解书认定债权程序不当。象山工投公司、象山城投公司要求按照该民事调解书确认其债权有法律依据。判决：确认象山工投公司、象山城投公司对传润置业公司享有工程优先债权（本金债权）61728464元（不包括已经被传润置业公司管理人确认的工程款优先债权32674440）、违约金债权11928059.67元（不包括已经被传润置业公司管理人确认的违约金普通债权13503319.61元），共计73656523.67元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 据在案证据材料，《备忘录》虽载明缔约方为传润置业公司和华丰建设公司，但其上无华丰建设公司印章，黄少奇在华丰建设公司落款旁签字。故本院对一审判决认定黄少奇代表华丰建设公司与传润置业公司订立《备忘录》不予确认。本院对一审查明的其它事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确认的象山工投公司、象山城投公司对传润置业公司享有的债权是否正确。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第七条规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认；管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。本案中，象山工投公司、象山城投公司依据浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬民二初字第2号民事调解书申报债权，管理人虽以该民事调解书确定的债权错误为由，通过审判监督程序申请撤销该民事调解书，但至今未被受理，故该民事调解书仍系生效法律文书。对于该生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。一审判决认定象山工投公司、象山城投公司要求按照该民事调解书确认其债权有法律依据并无不当。 传润置业公司主张2005年至2006年期间其还曾以预付工程款名义支付给华丰建设公司2100万元。但鉴于传润置业公司与华丰建设公司对双方间长期债权债务进行结算后订立《调解协议书》的时间位于前述期间四五年之后，结合传润置业公司主张的2100万元款项来源不清、支付方式存疑、缺乏付款的合同依据等情形，一审判决对此不予认定符合证据的认证标准。 传润置业公司还主张其于2011年2月28日至7月31日期间，共向华丰建设公司支付工程款355万元。鉴于该款项有相应领付款凭证予以印证，且发生期间位于《调解协议书》订立之后，传润置业公司向华丰建设公司付款的事实及金额可予确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务顺序抵充。鉴于当事人间约定传润置业公司除应当偿付工程款本金之外，还应当向华丰建设公司计付尚欠工程款的利息，故在调解协议履行过程中，在前述款项不足以清偿传润置业公司全部债务且无证据显示双方对该款项性质有明确约定的情况下，一审法院经核算认定该355万元款项应优先抵充传润置业公司应支付给华丰建设公司的工程款利息有相应依据。 综上所述，象山工投公司、象山城投公司要求按照人民法院生效民事调解书确认其债权有法律依据。传润置业公司上诉请求缺乏事实或法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由舟山传润置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雄飞 审判员  梅 冰 审判员  王晓波 二〇二〇年六月十一日 书记员  吕 俊