福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终725号 上诉人（原审原告）：李雷，男，1982年5月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：翁建明，福建瀛楠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓燏，福建瀛楠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建一建集团有限公司，住所地福建省三明市三元区。 法定代表人：林镇土，总经理。 委托诉讼代理人：郑思，福建岩风律师事务所律师。 上诉人李雷因与被上诉人福建一建集团有限公司（以下简称一建集团公司）合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李雷及其委托诉讼代理人翁建明和被上诉人一建集团公司的委托诉讼代理人郑思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李雷上诉请求：1.判令一建集团公司立即支付李雷施工管理服务费329600元，并支付该款自2019年9月26日起至款清之日止按年利率4.35%计算的利息；2.案件受理费、财产保全费由一建集团公司承担。事实与理由：李雷与一建集团公司签订的《项目委托施工管理合同》（以下简称合同）约定：施工管理服务费为二装工程总造价的5%，施工过程中支付2%，工程质量竣工验收合格且工程进度满足业主要求情况下支付1%，二装工程造价结算审核后付至4%，若项目获得“省级优质工程”证书则再支付1%；本项目施工管理服务费暂以项目投资估算人民币1000万元作为计费基数，施工管理服务费暂定金额伍拾万元。一审判决驳回李雷诉讼请求，不符合合同的约定，也不符合《合同法》的规定。一、关于目前一建集团公司应当支付的施工管理服务费的点数，一建集团公司目前应向上诉人累计支付4%施工管理服务费。（一）“工程进度满足业主要求”与工程进度符合合同约定，是两个概念。工期虽超过合同约定的工期，但工期延误的责任在于一建集团公司，不在于李雷，且一建集团公司无证据证明工期不符合业主要求，故工程进度的1%应当支付给李雷。1.虽然合同约定的工期期限是60天，但这个期限不合理，工程不可能完成。当时李雷提出至少要90-120天才能做完，由于一建集团公司在土建方面已经严重延误了工期，为了迎合业主的要求，一建集团公司硬要求工期写为60天，否则不签合同。李雷为了取得合同机会，被迫同意暂时按60天工期填合同。2.李雷为一建集团公司提供的是施工管理服务工作，而不是负责组织施工。施工的具体班组成员由一建集团公司组织，施工材料由一建集团公司负责采购。工期延误的责任不在李雷，而在于一建集团公司。李雷提供的《施工日记》可证实，施工过程中工期拖延，最主要原因是：（1）一建集团公司组织的施工班组推迟进场；（2）一建集团公司及业主未及时确认施工材料，部分施工材料确认时点推迟；（3）一建集团公司资金不足，施工材料供应不及时；（4）一建集团公司资金不足、未及时拨付班组进度款，施工班组经常怠工，施工人手不足。3.合同约定的是“工程质量竣工验收合格且工程进度满足业主要求”即付1%施工管理服务费。首先，工程质量是合格的，已移交业主使用两年多，未见业主提出质量异议（一建集团公司所提供的证据所体现的小修小补，大部分不是二装工程，是土建或其他部分的修补；另外二装部分的小修补也是材料损坏的更换，不是施工质量问题）。其次，工期虽然比合同约定的工期推迟，但是合同约定的是“工程进度满足业主要求”，而不是工程进度符合合同约定的期限。李雷提供的《施工日志》也可体现，业主方从实际情况出发，也多次提出了新的完工期限，相当于业主口头同意顺延工期。另外，目前业主已经向一建集团公司支付了98%工程款，并未见业主因工期问题扣罚一建集团公司的工程款或违约金；一建集团公司也没有证据证明“实际工期不符合业主要求”。4.施工过程中，李雷多次向一建集团公司的项目负责人郭朝年催款，从未见其负责人提出因工期延误，要求李雷改进工作方法、加快进度等。由此也可以印证，工期拖延的责任不在于李雷。（二）目前情况下，一建集团公司应当累计支付施工管理服务费至4%。合同约定二装工程造价结算审核后施工管理服务费支付至4%。现一建集团公司以工程造价未经结算审核为由，主张4%付款条件未成就，一审判决也认为付款条件尚未成就，显然是错误的。工程完工并交付业主使用已经两年多，李雷多次口头、短信催告一建集团公司向业主办理结算，但一建集团公司始终不办理结算。甚至李雷书面催告一建集团公司向业主办理结算，一建集团公司仍拖延不办理结算，且对李雷的书面《催告函》未予任何理会。显然，一建集团公司是故意拖延不向业主办理结算。根据《合同法》第一百五十九条之规定，一建集团公司为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，一建集团公司应当向李雷支付施工管理服务费至4%。另外，案涉工程造价之所以拖延至今仍未结算，原因在于本案施工单位是一建集团公司，但实际上是案外人卢志琳挂靠一建集团公司承建案涉项目，由卢志琳组织施工，而不是一建集团公司组织施工（若是一建集团公司自己组织施工，一建集团公司组织完备、人才充足，就不需要聘请李雷为其进行施工管理）。由于一建集团公司未实际出资，无需考虑经济问题；而实际出资人卢志琳已经拿回98%的工程款（剩下部分质保金），卢志琳已经拿回全部成本和大部分利润，因此也不积极办理结算。若造此情况下去，一建集团公司和卢志琳都不办理结算，则李雷的施工管理费永远都无法主张，这对李雷极不公平。因此，对于付款条件问题，不应当机械地套用合同条款，维护违约方（一建集团公司）的不正当利益，而应当适用《合同法》第一百五十九条之规定，视为付款条件已经成就。因本案二装工程的工程价款是本案需要查明的问题，该问题涉及业主福建龙马环卫装备股份有限公司，一审中业主应追加为第三人参加诉讼，一审没有追加不符合法律规定，故请求法庭发回重审。二、关于施工管理服务费的计提基数，应该按1300万元为基数，至少可以按1000万元为基数。首先，施工管理服务费应当按1300万元×98%为基数计提。1.据李雷向业主方了解，二装部分工程造价约为1300万元，目前业主已向一建集团公司支付了98%工程款，李雷主张按1300×98%为基数，具有事实依据。2.工程交付使用至今已经两年多，一建集团公司的工程款也已收到98%，仅剩部分质保金未拿到。一建集团公司始终拖延不向业主办理结算，经李雷书面催告后仍不办理结算，是有意让二装部分工程造价金额成为一个不确定的迷，以此为借口拖延向李雷付款。这是恶意阻止付款条件的成就，按照《合同法》第一百五十九条的规定，应当视为条件已经成就。3.李雷于2019年8月向一建集团公司发《催告函》，再次书面催促一建集团公司向业主办理结算，并告知一建集团公司：若一建集团公司再不向业主办理结算，则李雷要求一建集团公司按照1300万元为计取施工管理服务费的技术；若一建集团公司对该1300万元造价金额有异议，请一建集团公司在10月15日前提供准确的二装工程造价数据与李雷结算施工管理服务费；若一建集团公司既不向业主办理工程造价结算，也不提供数据与李雷结算施工管理服务费，则视为一建集团公司认可施工管理服务费按1300万元为基数计提。但一建集团公司收到《催告函》后，既不与业主办理工程造价结算，也不与李雷办理施工管理服务费结算，也未对李雷主张的二装造价金额1300万元提出异议。其次，即便二装工程造价尚未经结算、审核，尚未能确定，至少可以按照合同协议部分第四条及专用条款部分第8条所约定的暂定基数1000万元为基数计提施工管理服务费。（合同协议部分第四条约定“本项目施工管理服务费暂以项目投资估算人民币1000万元作为计费基数；施工管理服务费暂定金额伍拾万元”;专用条款第8条也约定施工管理服务费计取基数“暂按1000万元计”）将来若经一建集团公司与业主结算审核，二装工程造价若超过1000万元，李雷另行就超过部分造价的施工管理费再主张权利。综上，一建集团公司经李雷多次催告后，仍不与业主办理结算，且从目前情况来看，一建集团公司将来也没打算与业主进行结算，其显然是恶意拖延，不想向李雷支付施工管理服务费，其恶意不作为，显然已经严重损害了李雷的合法权益。一审判决以付款条件尚未成就为由驳回李雷的诉讼请求，显然不符合双方合同的约定，不符合《合同法》的规定，也不符合公平原则，致使李雷的合法权益无法得到维护。李雷恳请二审法院予以纠正，依法改判或发回重审。 一建集团公司辩称,一、李雷主张1%计算的施工管理服务费没有任何依据，李雷未完成工程进度目标。第一、双方签订的《项目委托施工管理合同》第四条明确约定，最终施工管理服务费=经批准的二装工程审核结果×取费费率，最终的取费基数以建设单位批准的建安工程审核结果为准。而该工程未经建设单位批准的建安工程审核，因此李雷主张施工管理服务费以1300万元为取费基数计算没有事实根据。第二、李雷严重延误了工期，未能在工期内完工，拖延工程进度，一建集团公司无需支付1%的施工管理费。从李雷在原审中其提供的施工日志以及起诉状中陈述，工程从2017年3月10日起至2017年8月14日完工，9月份交付，工期显然超过合同约定的60天工期。根据双方签订的《项目委托施工管理合同》第三部分专用条款第8条第（3）项的约定“如工程进度无法满足建设单位需求则甲方有权拒绝支付1%的施工管理费给乙方。”且合同第一部分第四条的施工管理服务费也明确了李雷需要完成进度目标，则在原施工管理服务费费率的基础上再加1%。因此，李雷严重违反合同约定的工期时间，延误工期进度，因此一建集团公司无需支付1%的管理费。二、李雷陈述工期延误的责任归咎于一建集团公司，其是在推卸责任。双方在签订合同时，约定并明确工期为60天，一建集团公司支付给李雷的施工管理费，而不是工程款，是需要李雷对该工程进行管理，包括管理进度。为此，双方才会并将工程进度作为计算施工管理费的依据。因此，按时完成工期，是李雷履行合同本身义务。李雷在签订合同时，其首先要考虑该工程的工期时间，并且工期延误的相关风险是考虑在内，双方才会在合同约定具体工期时间及进度目标，李雷作为施工管理负责人，是要对工程工期负责并承担责任。因李雷未完成工期进度目标，依据合同约定，一建集团公司无需在施工管理费的取费费率上再加1%。三、双方是在自愿、平等、协商一致的基础上签订合同，而不是李雷所述“为了迎合业主要求，是一建集团公司硬要求工期写成60天”，无任何证据证明李雷在签订合同时受到胁迫。四、李雷认为“工程质量竣工验收合格且工程进度满足业主需求，即付1%施工管理服务费”的说法是错误的。因李雷未能完成合同约定的工程质量目标，一建集团公司无需支付1%的施工管理费。双方在合同中明确约定了施工管理费的计算方式，即合同第三条“施工项目管理目标第2项：工程质量标准：确保福建省装饰装修闽江杯优质工程奖”、第四条又明确约定了“如李雷施工管理完成质量目标（获得福建省装饰装修闽江杯优质工程奖，则在原施工管理服务费取费费率的基数上再加1%）。”因此，1%的施工管理费的工程质量目标需要李雷达到福建省装饰装修闽江杯优质工程奖才能计算为管理费。五、李雷在施工管理过程中存在多处未履行合同义务的情形，由于一建集团公司与业主未最终审核，相关违约情况还未经业主扣减，因此李雷主张按照1300万元作为取费基数以及按4%费率计算不能作为计算依据。李雷在施工管理过程中，工期延误至少超过三个月，一建集团公司需要向业主支付违约金。此外，李雷的主要负责人温荣东每月未按照约定出勤施工现场，缺勤的违约金也尚未在施工管理费中扣减，由于业主与一建集团公司未经建案工程审核，但双方已经在积极作审核，并不是一建集团公司一直拖延不办。综上所述，讼争工程未经建设单位建安工程审核、结算，李雷主张的施工管理费金额未能最终明确，即使按此要计算施工管理费，理应按照合同的约定，以1000万元作为计费基数，且应扣除李雷上述违约情形的约定金额，故请求依法驳回李雷的诉讼请求。 李雷向一审法院起诉请求：1.判令一建集团公司立即支付李雷施工管理服务费329600元，并支付该款自2019年9月25日起至款清之日止按月利率5‰计算的利息；2.案件受理费、财产保全费由一建集团公司承担。诉讼中，李雷减少部分诉讼请求为：1.判令一建集团公司立即支付李雷施工管理服务费329600元，并支付该款自2019年9月26日起至款清之日止按年利率4.35%计算的利息；2.案件受理费、财产保全费由一建集团公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月9日，福建一建集团有限公司福建龙马环卫装备股份有限公司研发中心工程项目经理部（甲方）与李雷（乙方）签订《项目委托施工管理合同》一份，合同主要约定：1.项目名称为龙马研发中心二次装修工程，项目工程概算1000万元；2.建设模式为全过程施工管理，从开展二装设计开始至项目竣工验收、竣工决算、移交和保修期结束之日止的建设全过程施工统筹管理，包括在项目实施阶段，进行设计管理、设备材料采购管理、施工管理、投资控制和竣工验收等工作，并对工程项目进行质量、进度、效益、安全等方面的有效统筹管理和控制，直到办理竣工验收手续和竣工决算、保修期满等实施过程的建设管理工作及各种手续的报审管理工作；3.进度控制目标为本项目的施工管理期限从施工管理合同签订之日起计，至项目通过工程竣工验收移交建设单位，工期60日历天；4.施工管理服务费的取费费率为5%，其中施工管理服务费取费费率基数为3%，如乙方施工管理完成进度目标（按建设单位要求完成进度）则在原施工管理服务费取费费率的基数上再加1%；如乙方施工管理完成质量目标（获得福建省装饰装修“闽江杯”优质工程奖）则在原施工管理服务费取费费率的基础上再加1%；施工管理服务费暂定金额为50万元，最终施工管理服务费=经批准的二装工程审核结果×取费费率（施工管理期间施工管理服务费率固定不变），本项目施工管理服务费暂以项目投资估算1000万元作为计费基数，最终取费基数以建设单位批准的建安工程审核结果为准，调整施工管理合同总价。5.项目负责人为温荣东，其每月在施工现场不少于22天，每缺勤1天，支付违约金1000元，项目负责人出勤时需到项目部打卡，每月需提供由项目部办公室出具的出勤报告，否则视为缺勤。6.工程进度款支付的方式和时间为：（1）合同签订七日内甲方支付合同价款（暂按1,000万元计）1%的施工管理费给乙方；（2）工程施工至合同内容完成50%，甲方支付合同价款（暂按1,000万元计）1%的施工管理费给乙方；（3）工程质量竣工验收合格，且工程进度满足建设单位要求，甲方支付合同价款（暂按1,000万元计）1%的施工管理费给乙方，如工程进度无法满足建设单位需求则甲方有权拒绝支付1%的施工管理费给乙方；（4）乙方在1个月内配合甲方办理竣工结算，并由甲方将工程竣工结算送有关部门审核确认，工程结算经审核确认后，施工管理费支付至审核确认后工程总造价的4%（扣除之前两次支付款项）。（5）在本项目获得“省级优质工程”证书后，按照已约定的省级优质工程增加费标准28天内一次性支付。如项目未能获得“省级优质工程”，则剩余的1%施工管理费甲方有权不予支付。（6）当出现下列不良履约情况时，甲方有权停止支付施工管理费，直至不良履约情况消除，①工程质量验收不合格；②乙方在施工中不符合文明、安全施工要求；③乙方未按本合同条款履约合同；④乙方无故停工。7.工程缺陷责任期为1年，缺陷责任期内乙方应负责缺陷责任期内的保修的技术指导。8.因合同及合同有关事项发生的争议，向工程所在地人民法院起诉；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，李雷指派温荣东为项目负责人，温荣宝、吴荣贵为施工管理员，对案涉工程进行施工管理。案涉工程于2017年8月14日完工，至今尚未审核结算。一建集团公司于2017年5月12日通过其财务卢汉柱的银行账户向温荣东转账支付20000元，一建集团公司于2017年5月20日通过其财务卢汉柱的银行账户分别向温荣东、李雷各转账支付50,000元，一建集团公司于2017年9月30日通过其财务卢汉柱的银行账户向李雷转账支付30000元，一建集团公司于2018年2月14日通过其财务卢汉柱的银行账户向李雷转账支付50000元，以上合计200000元。李雷经多次向一建集团公司催讨剩余施工管理服务费未果，遂诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院另查明，2019年8月26日，李雷向一建集团公司的法定代表人吴建雄邮寄《催告函》。2019年8月27日，该邮件由覃琳代收。诉讼中，依李雷的申请，一审法院于2019年9月29日作出（2019）闽0802民初8121号民事裁定，裁定冻结一建集团公司的银行存款329600元。李雷因而支出诉讼保全申请费2168元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李雷与福建一建集团有限公司福建龙马环卫装备股份有限公司研发中心工程项目经理部（以下简称研发中心项目部）签订的《项目委托施工管理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应遵守，全面履行。福建龙马环卫装备股份有限公司研发中心工程项目系一建集团公司中标承建的,中标后为建设工程需要设立研发中心项目部,该研发中心项目部负责案涉工程的具体施工事宜,该研发中心项目部与李雷签订的《项目委托施工管理合同》应视为代表一建集团公司的行为,其所产生的法律后果应由一建集团公司承担。本案中，双方于2017年4月9日签订《项目委托施工管理合同》并约定从合同签订之日起至项目竣工验收移交建设单位之日止的工期为60日历天，案涉工程于2017年8月14日完工。案涉《项目委托施工管理合同》约定“工程质量竣工验收合格，且工程进度满足建设单位要求，甲方支付合同价款（暂按1000万元计）1%的施工管理费给乙方，如工程进度无法满足建设单位需求则甲方有权拒绝支付1%的施工管理费给乙方”。本案中，一建集团公司提出案涉工程未完成进度目标，李雷提供的证据不足以证明案涉工程进度满足建设单位的要求，同时该合同还约定“工程结算经审核确认后，施工管理费支付至审核确认后工程总造价的4%（扣除之前两次支付款项）”，而案涉工程尚未审核结算，现李雷要求一建集团公司支付剩余施工管理服务费的条件尚未成就，其要求按1300万元为基数计算施工管理服务费的依据不足。综上，对于李雷提出的全部诉讼请求，不予支持，当事人可待条件成就后再另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回李雷的诉讼请求。案件受理费6244元，减半收取计3122元，由李雷负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 双方当事人对原审判决查明的事实均未提出异议，本院对原审判决查明的事实，予以确认。 本案二审的争议焦点为：案涉施工管理服务费支付条件是否成就？数额应如何认定？对此，予以分析认定如下： 本院认为，根据《项目委托施工管理合同》约定，李雷依约对项目工程履行施工管理工作后，有权取得施工管理服务费。关于该管理费的计取，《项目委托施工管理合同》第一部分第四条约定“最终取费基数以建设单位批准的建安工程审核结果为准”，但案涉工程至今未有通过业主的造价审核，李雷以“据李雷向业主方了解，二装部分工程造价约为1300万元，目前业主已向一建集团公司支付了98%工程款”为由，主张1300万元×98%计提施工管理服务费，缺乏事实依据，且未提供证据证明案涉工程造价为1300万元；上诉人李雷主张一建集团公司存在恶意拖延致使付款条件不成就的行为，亦未行举证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，李雷依法应当承担举证不能的不利后果。一审法院以案涉工程造价尚处于审核中，认定付款条件未成就并无不当，本院予以维持。李雷可待付款条件成就后再行主张权利。 综上所述，李雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6244元，由上诉人李雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  张婷婷 审判员  范文祥 审判员  李馀彬 二〇二〇年六月三十日 法官助理林凤兰 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。