广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1218号上诉人（原审被告）：肇庆珠影文体产业投资有限公司，住所地肇庆高新区工业大街17号珠影文体广场1#楼商铺223、226、227。法定代表人:杨晨辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢宗健，男，1987年6月12日出生，汉族，住广东省高州市************，系该公司职员。委托诉讼代理人：陈诒伟，男，1996年11月30日出生，汉族，住广东省德庆县***********，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：郑智文，男，1978年5月28日出生，汉族，住广州市天河区**********。上诉人肇庆珠影文体产业投资有限公司（以下简称珠影公司）因与被上诉人郑智文商品房预约合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2020）粤1284民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人珠影公司的委托诉讼代理人杨晨辉、陈诒伟、被上诉人郑智文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠影公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回郑智文的诉讼请求；2.郑智文承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审查明事实不清，认定事实错误。2019年8月10日，珠影公司与郑智文签订《商品房认购书》，同月13日珠影公司清偿了银行借款，并要求银行涂销案涉房屋的抵押登记。但由于银行的原因，直至同月19日才递交在建工程抵押变更登记，23日解除案涉房屋的抵押状态。珠影公司于2019年8月13日已积极行使消除抵押的行为，16日案涉房屋仍在，抵押状态的过错不在于珠影公司，且案涉房屋在郑智文起诉前已经完全达到可以签订《商品房买卖合同》的条件，一审法院机械认定珠影公司一方导致未能订立商品房买卖合同是错误的。请二审法院撤销一审判决，驳回郑智文的诉讼请求。郑智文口头答辩称，关于银行的抵押问题与郑智文无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回珠影公司的上诉请求。郑智文向一审法院起诉，请求判令：1.珠影公司双倍返还定金10万元；2.本案受理费由珠影公司负担。一审法院认定事实：2019年8月10日，珠影公司与郑智文签订《商品房认购书》，主要约定：①郑智文认购的珠影公司开发的商品房位于广东省肇庆市高新区*****（御龙湖）花园2号楼602房；房屋面积108.73平方米（以上面积以政府有关部门最终测绘面积为准），毛坯房，房价总款86.788万元；珠影公司（更正为郑智文）签订本认购书时，支付5万元定金，定金适用定金罚则；②首付款于2019年8月16日付清，为房价款30%，余款按揭支付；③自签订认购书之日起7日内，双方应签订书面的商品房买卖合同。认购书签订后当天，郑智文向珠影公司支付了5万元的定金。之后，郑智文在肇庆市住房和城乡建设局官网上查询得知，珠影公司待出售给郑智文的602号房屋为在建抵押状态（官网上同时注明：在建抵押的房屋是指已办理了在建工程抵押的房屋，不能出售）。郑智文逐于2019年8月16日，向珠影公司提出退款申请，理由是郑智文认购的房屋处于在建抵押状态，要求解除双方签订的认购书并退款。珠影公司庭审中也确认，房屋是2019年8月23日解除在建抵押状态的。一审法院询问郑智文，是否同意继续与珠影公司签订商品房买卖合同，继续履行双方商品房的买卖，郑智文明确表示不同意继续履行合同，要求珠影公司依照定金罚则双倍返还定金。因本案争议，郑智文逐提起本案诉讼。一审法院认为，商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房现售合同（前者引起的合同纠纷主要为商品房预售合同纠纷，后者引起的合同纠纷主要为商品房销售合同纠纷）。本案中，郑智文与珠影公司就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量定金作为订立商品房买卖合同的担保，双方所签订的《认购书》属于平等主体间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，符合《中华人民共和国合同法》第二条规定，实际上是独立的合同；从认购书签订的过程和约定内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同而非对行为结果的直接确认，是作为郑智文与珠影公司约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议；认购书与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。通过前述分析可知，郑智文与珠影公司双方之间签订的认购书应属于商品房买卖合同的预约合同而非商品房买卖合同，由此产生的纠纷，即本案纠纷为商品房预约合同纠纷而非商品房预售合同纠纷。郑智文与珠影公司双方签订《认购书》，约定郑智文认购珠影公司开发的商品房，房屋总价86.788万元，郑智文在签订认购书时支付定金5万元，双方应7天内签订商品房买卖合同，即在2019年8月16日前或当天签订商品房买卖合同。该认购书实际上是双方就将来签订房屋买卖有关事宜进行初步确认，并约定双方在将来签订商品房买卖合同的协议；双方之间成立商品房预约合同关系。双方的商品房预约合同关系是双方自愿实施，内容不违反法律法规规定，是有效合同，受法律保护。双方签订商品房预约合同（即《商品房认购书》）后，双方都应当尽力促成签订正式的商品房买卖合同。本案中，珠影公司出售给郑智文的房屋已处于在建抵押状态，并且直到商品房合同签订的最后一天，仍处于商品房在建抵押状态。住建局官网注明，在建抵押的房屋是不能出售的。珠影公司与郑智文签订商品房认购书的时候，并没有向郑智文披露商品房处在在建抵押状态，房屋的所有权是存在重大瑕疵的，且住建局官网也明确在建抵押的房屋不能出售；郑智文据此提出解除双方签订的商品房认购书，理据充分。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，出卖人通过认购方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能签订商品房买卖合同，应当依照法律关于定金的规定处理；现因珠影公司的原因，导致在双方签订买卖合同的最后一天，仍未解除代售房屋的在建抵押状态，郑智文据此解除认购书，属于珠影公司原因导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当双倍返还定金给买受人。郑智文主张珠影公司双倍返还定金10万元给郑智文的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第十二条、第十三条、第四十四条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第二条、第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：珠影公司应于该判决生效之日起3日内，将收取郑智文的定金5万元，双倍退还郑智文10万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取1150元，由珠影公司负担。二审期间，珠影公司提交广东四会农村商业银行股份有限公司大沙支行证明一份，拟证明案涉房屋已经于2019年8月13日解除在建抵押。郑智文对该证据发表质证意见如下：该证明未能明确归还借款所对应的标的物，且该抵押是珠影公司与银行之间的事情，与本案无关。郑智文没有提交新证据证实其主张。二审查明，2019年8月13日，广东四会农村商业银行股份有限公司大沙支行出具证明一份，该证明内容为：肇庆高新技术产业开发区不动产登记中心：兹有我行借款企业珠影公司在本行借款3700万元……办理了相关的抵押登记手续……现借款企业于2019年8月13日归还了该笔借款部份本金，我行同意借款企业申请注销其中肇庆市高新区******************在建工程抵押登记。请贵中心给予办理有关抵押变更手续。一审法院查明的其他事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案是商品房预约合同纠纷。根据当事人上诉、答辩、陈述以及查明的事实，本案二审争议焦点是：1.双方未能签订商品房预售合同的责任如何认定；2.案涉定金是否双倍返还。关于双方未能签订商品房预售合同的责任如何认定的问题。本案中，珠影公司于2019年8月10日与郑智文签订案涉《商品房认购书》时，没有向郑智文说明所交易的房产处于在建抵押状态，违反诚实信用原则，且案涉房产从双方成立买卖商品房预约合同关系开始，到签订正式买卖商品房合同时，依然属于在建抵押的房屋，住建局官网亦注明该房产不能出售，珠影公司意欲出售的房产确实存在重大瑕疵，郑智文据此拒签商品房预售合同并无不当。因此，双方未能签订商品房预售合同的责任应归责于珠影公司。珠影公司上诉认为案涉房产未能在2019年8月16日涂销抵押登记过错不在珠影公司理据不充分，本院不予支持。关于案涉定金是否双倍返还的问题。如上所述，案涉房产在正式签订买卖合同之时依然处于在建抵押状态，导致双方未能签订商品房预售合同应归责于珠影公司，珠影公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”以及《商品房认购书》3.2点约定：双方对定金执行均无异议，故一审法院判决珠影公司双倍返还定金10万元给郑智文正确，本院依法予以维持。综上所述，珠影公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由上诉人肇庆珠影文体产业投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 梁达明二〇二〇年六月二十九日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平