文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终382号上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区云音电子产品商行，经营场所：湖南省长沙市芙蓉区八一西路附389号北栋106房芙蓉电器城北栋28-1号。经营者：徐双寿，男，汉族，1974年9月9日出生，住湖南省邵东县。被上诉人（原审原告）：TCL集团股份有限公司，住所地：广东省惠州市仲恺高新技术开发区十九号小区。法定代表人：李东生，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人长沙市芙蓉区云音电子产品商行（以下简称云音电子商行）因与被上诉人TCL集团股份有限公司（以下简称TCL公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人云音电子商行向本院提出上诉请求：一、请求撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10718号民事判决，依法改判云音电子商行无需承担法律责任；二、请求判令被上诉人TCL公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、云音电子商行不构成侵害TCL公司所属“”“”商标使用权。从所属品牌、外观包装看，云音电子商行销售的商品为深圳市同创视晶电子有限公司生产的“WPTV王牌”电视机，拥有自有品牌“WPTV”商标，注册证号为12654680，核定使用商品为第9类，注册日期为2014年10月21日，有效期至2024年10月20日，应受国家法律保护。且云音电子商行所用商标由“W、P、T、V、王牌”组合而成，明显区别于TCL公司所享有的“TCL”、“TCL王牌”、“”商标，不会使消费者产生混淆。二、云音电子商行无需承担赔偿责任。首先，TCL公司至少三年内在电视机外包装、广告宣传、店面装潢等均未再使用“”“TCL王牌”商标。其次，云音电子商行一审已提交加盖深圳市同创视晶电子有限公司公章的销售单复印件、工厂检验报告、合格证及3C认证，披露了销售商品的实际生产者及合法进货渠道，且二审补充提交了加盖深圳市同创视晶电子有限公司公章的出货单、收款收据以及营业执照的复印件。云音电子商行作为个体工商户，在合法进货且工厂为正规厂家的情况下，对每种商品没有过高辨别能力。因此，根据《商标法》第六十四条和《商标法实施条例》第七十九条之规定，云音电子商行不应承担赔偿责任。此外，根据云音电子商行聊天记录查证，TCL公司所购涉案商品为2017年12月12日从工厂维修的机器，请求本院二审再次核对TCL公司购买的电视机。三、TCL公司损失较小，云音电子商行获利微薄，一审法院判决云音电子商行承担15000元经济赔偿明显过高。云音电子商行自2017年6月6日起从深圳市同创视晶电子有限公司共进货并售出5台电视机，总计获利不到200元。TCL公司并无证据证明其实际损失数额，其所支出的律师费亦不应由云音电子商行承担。TCL公司以大量诉讼及发函等方式向各经营者索要商标侵权赔偿的行为系利用商标法牟取私利的行为，违背了《商标法》维护品牌之初衷，应予以严厉打击。综上，请求本院撤销一审判决，依法改判云音电子商行无需承担法律责任。被上诉人TCL公司辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，涉案商品外包装与内包装不一致，生产厂家和使用logo标志亦不同，经TCL公司了解，本案涉及的两个生产厂家均否认该电视机的生产，且根据涉案商品情况，产品本身与内包装也存在不一致情况，故云音电子商行提供的来源应当不予认可。一审法院经审理查明：TCL公司是第1792882号“”商标的注册人，核定使用在第9类的计算机、计算机周边设备、电话机、电视机等商品上。上述商标经续展注册有效期至2022年6月20日。湖南省长沙市麓山公证处于2018年1月2日出具（2018）湘长麓证民字第90号《公证书》记载：2017年12月21日，公证员胡某人来到位于长沙市芙蓉电器市场一处标有“蓝沙电子地址：长沙市，到访人员以普通消费者名义购买标有“王牌”等字样的电视机一台，并取得销售出库单一张（日期：2017年12月21日；品名型号：ｋ2702ｕ1台，金额650；单据盖章：长沙市芙蓉区云音电子产品商行等字样），；返回公证处后将前述商品、出库单封存加贴公证处封条，并拍照。《公证书》所附照片显示商品为外包装盒有“”标识，电视机正面下端有“”标识。云音电子商行提交以下证据材料拟证明被控侵权产品系合法取得：1、第12654680号“”商标注册证影印件；2、“深圳市同创视晶电子有限公司”销售单影印件；3、检验报告和检测报告影印件。另查明，2017年5月20日，TCL公司与案外人广州索杰电子有限公司签订《商标许可使用合同》，TCL公司将第1792882号注册商标授权广州索杰电子有限公司在电视机上使用。案外人刘林于2017年11月28日，通过拼多多APP购买一台铭牌记载广州索杰电子有限公司生产的标有“”字样的电视机，前述购买过程经江苏省南京市钟山公证处出具的（2017）宁钟证经内字第9940号《公证书》公证。云音电子商行于2016年7月18日在工商行政管理部门登记成立，经营者徐双寿，经营范围：电子产品、家用电器、办公用品的销售、音响设备家电零售服务。一审法院认为：TCL公司是第1792882号“”商标的注册人，该商标处于注册商标有效期内，TCL公司依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。TCL公司提供的《商标许可使用合同》以及（2017）宁钟证经内字第9940号《公证书》可以证明其最近三年有使用第1792882号注册商标。根据《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被控侵权电视机的外包装盒突出使用的“”标识，具有《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的用于识别来源的作用。上述标识易使得公众认为其来源与TCL公司第1792882号“”注册商标的商品有特定联系，构成近似商标；被控侵权商品为电视机，与TCL公司涉案注册商标核定使用的商品类别中的电视机相同，因此可以认定被控产品侵犯了TCL公司第1792882号商标的注册商标专用权。根据湖南省长沙市麓山公证处（2018）湘长麓证民字第90号公证书的记载，在没有相反证据的情况下，可以认定云音电子商行实施了销售涉案侵权商品的行为。云音电子商行未经商标注册人的许可，销售侵权商品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵权行为，应依法承担相应的法律责任。TCL公司诉请云音电子商行停止侵权，一审法院予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”云音电子商行提供第12654680号“”商标注册证影印件与被控侵权商品上的“”标识明显不同，外包装盒上的“”标识又与电视机正面下端“”标识明显不同，云音电子商行系从事家用电器销售的经销商，对电视机品牌的辨识能力较公众强，云音电子商行作为销售者对于产品来源没有尽到合理注意义务，其提供的证据不能证明合法来源。故云音电子商行以被控侵权商品系合法取得并说明提供者不承担赔偿责任的抗辩意见，一审法院不予采信。关于赔偿损失及赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”第六十三条第三款规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，TCL公司并未提交云音电子商行在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合适用条件。一审法院主要考虑到涉案商标的知名度、被告经营时间、性质、被告出庭积极应诉以及TCL公司为维权支付的公证费、购买费，并委托律师进行诉讼所支付的律师费等合理维权费用，一审法院酌情确定赔偿数额为15000元（含合理维权费用），对超出部分一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第三条、第五十七条第（三）项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决如下：一、长沙市芙蓉区云音电子产品商行（经营者徐双寿）于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯TCL集团股份有限公司第1792882号“”注册商标专用权的电视机；二、长沙市芙蓉区云音电子产品商行（经营者徐双寿）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿TCL集团股份有限公司经济损失15000元（含合理维权费用）；三、驳回TCL集团股份有限公司的其他诉讼请求。本案适用简易程序，受理费减半收取650元，由长沙市芙蓉区云音电子产品商行（经营者徐双寿）负担500元，由TCL集团股份有限公司负担150元。本院二审期间，云音电子商行向本院提交如下证据：第一份证据，深圳市同创视晶电子有限公司营业执照；第二份证据，深圳市同创视晶电子有限公司出具的收款收据；第三份证据，广州远鸿货运部运输协议书；第四份证据，第12654680号商标注册证；第五份证据，深圳市宝安区沙井万千电脑销售部出具的证明；第六份证据，云音电子商行与标注为同创视晶售后的微信联系人的聊天记录手机截图。以上证据拟共同证明云音电子商行销售的被控侵权产品具有合法来源。TCL公司质证称：对于第一份证据营业执照的真实性、合法性无异议，但与本案无关；对第二份证据收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议，系云音电子商行伪造的虚假证据，该收据的形成时间与落款时间不一致，且收据上载明的商品名称WPTV与本案无关联，云音电子商行亦无法提供有关转账凭证予以佐证；对第三份证据运输协议书的真实性、合法性、关联性均有异议，该协议无盖章与签字，发货人及货物名称亦模糊不清，无法证明运输标的为被控侵权产品；对第四份、第五份证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关，本案侵权产品系使用王字作为商品标识，与WPTV没有关联；对第六份证据手机截图的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关。本院认证认为：第一份证据营业执照、第二份证据收款收据符合新的证据条件，内容真实，来源合法，且与本案有关，本院予以采纳，其证明力本院综合予以确认；第三份证据运输协议书无法达到证据的证明目的，本院不予采纳；第四份证据商标注册证、第五份证据证明由于云音电子商行已在一审期间提交，不属于新的证据，本院不再另行认证；第六份证据手机截图由于未能提交其他佐证证明标注为同创视晶售后的微信联系人的真实身份，其真实性存疑，本院不予采纳。本院二审查明，TCL公司是第4190928号“”商标的注册人，核定使用在第9类的电视机等商品上。上述商标经续展注册有效期至2027年1月6日。被控侵权产品外包装显示由深圳市同创视晶电子有限公司荣誉出品，内部电视机产品背面显示产品型号：K2702，制造商：深圳市先禾斗创世纪电子科技有限公司。深圳市同创视晶电子有限公司营业执照显示，成立日期为2014年2月10日。一审庭审（2019年12月5日）结束后，深圳市同创视晶电子有限公司向上诉人经营者徐双寿补开收据一张，载明时间为2017年6月6日，内容为“今收到徐双寿款项交来WPTVK2702共2750元”，并加盖深圳市同创视晶电子有限公司公章。本院认为：一、关于云音电子商行主张其行为不构成侵害TCL公司“”、“”注册商标专用权的理由。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”在本案中，TCL公司主张对第1792882号“”、第4190928号“”注册商标专用权的保护。界定被控侵权产品上的“”“”标识是否侵犯TCL公司注册商标专用权，需要符合两个条件：一是被控侵权产品与TCL公司注册商标核定使用的商品是否相同或类似，二是云音电子商行使用的“”“”标识与TCL公司的注册商标“”“”是否相同或类似。本案中，被控侵权产品电视机与TCL公司注册商标核定使用的电视机系相同产品种类。对于商标是否相同或近似，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。该解释第十条还规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，经隔离比对，本院认为，被控侵权产品外包装上使用的“”标识将“王牌”两字突出使用，其中“王”字与TCL公司第1792882号“”注册商标基本一致，其中“王牌”两字的视觉效果与TCL公司第4190928号“”注册商标中的“王牌”基本无差异，容易造成混淆误认，二者构成近似。被控侵权产品正面底部使用的“”系将“玉牌”两字突出使用，并且“玉”字的“、”与最后一横连在一起，整体视觉上像“王”字，“玉牌”两字的视觉效果与TCL公司第4190928号“”注册商标中的“王牌”基本无差异，容易造成混淆误认，二者构成近似；该标识与TCL公司第1792882号“?”注册商标差异明显，不会导致一般消费者混淆误认，亦不构成近似。综上，被控侵权产品的外包装、正面底部虽分别使用了深圳市宝安区沙井万千电脑销售部注册的“WPTV”注册商标与“王牌”、“玉牌”标识的组合，但均系对“WPTV”注册商标的不规范使用，故云音电子商行未经TCL公司许可，销售被控侵权产品的行为构成对TCL公司第1792882号“?”注册商标、第4190928号“?”注册商标专用权的侵犯，云音电子商行主张未侵犯TCL公司第1792882号“?”商标使用权的理由不能成立，本院不予支持。二、关于云音电子商行主张其无需向TCL公司承担赔偿责任的理由。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中，TCL公司已在一审期间提交案外人刘林的购物清单、发票、与广州索杰股份有限公司的商标许可合同及公证书等证据，能够证明TCL公司实际使用涉案注册商标的情况，因此，云音电子商行主张TCL公司三年内未使用“?”、“?”注册商标，因而无需对其承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。另根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，被控侵权产品系生产商未能按照所注册的“WPTV”商标在涉案商品上规范使用而导致侵权，本案涉及商标等知识产权相关法律专业性强，云音电子商行作为小型电子产品商行，在无其他证据证实在主观上知道或者应当知道所销售的涉案商品为侵权商品的情况下，不宜被苛以过高的审慎注意义务。本院二审期间，云音电子商行提交了深圳市同创视晶电子有限公司营业执照及该公司出具的收款收据，其中收款收据虽系深圳市同创视晶电子有限公司补开，但可视为该公司对其于2017年6月6日收到徐双寿支付的“WPTVK2702”货款2750元这一事实的认可，且该收款收据载明的型号“K2702”与被控侵权产品背面载明的产品型号一致，能证明被控侵权产品是云音电子商行合法取得，且说明了被控侵权产品的提供者为深圳市同创视晶电子有限公司，云音电子商行主张涉案被控侵权商品具有合法来源的理由成立，依法可免于承担赔偿责任，本院予以支持。综上所述，云音电子商行二审期间提交新的证据，导致本案事实认定发生变化，云音电子商行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10718号民事判决书第一项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10718号民事判决书第二项、第三项；三、驳回TCL集团股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取650元，由长沙市芙蓉区云音电子产品商行（经营者徐双寿）负担450元，由TCL集团股份有限公司负担200元。二审案件受理费175元，由TCL集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文滔审判员  叶子龙审判员  谢 晋二〇二〇年六月八日法官助理何琳书记员胡颖超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。