湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终902号上诉人（原审被告）：杜国耀，男，汉族，1956年3月16日出生，乡村医生，住当阳市。委托诉讼代理人：胡虎，湖北楚雄律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张道金，男，汉族，1957年5月2日出生，农民，住当阳市。委托诉讼代理人：刘文胜，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。一般授权代理。原审第三人：当阳市坝陵办事处群益村村民委员会，住所地当阳市坝陵办事处群益村。法定代表人：刘春亚，该村委会主任。上诉人杜国耀因与被上诉人张道金、原审第三人当阳市坝陵办事处群益村村民委员会（以下简称群益村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2018）鄂0582民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜国耀及其委托诉讼代理人胡虎，被上诉人张道金的委托诉讼代理人刘文胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜国耀上诉请求：一、撤销当阳市人民法院作出的（2018)鄂0582民初47号民事判决书，改判驳回被上诉人张道金的一审诉讼请求;二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人张道金承担。事实和理由：一、一审认定张道金原始取得本案争议的土地(约2.5亩）的承包经营权，没有任何事实及法律依据。农村土地承包经营权指的是农民依据承包合同取得的、集体或国家所有的、由集体经济组织长期使用耕地、林地、草地、滩涂、水面等自然资源所享有的占有、使用和收益的权利。农村土地承包经营权的取得主要有两种，一种是原始取得（即设立取得），另一种是继受取得（即流转取得）。我国《物权法》第一百二十七条第一款对原始取得有明确规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之时起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”本案中，争议土地（约2.5亩）是杜国耀通过卖屋搭田方式购买的杜国英的宅基地和附属竹园，门口还有0.48亩自留地，杜国耀购买该宅基地后，因1990年当时村里禁止在该宅基地上建房，杜国耀将该宅基地和附属竹园平整后耕种农作物。根据法律的规定，杜国耀通过购买方式继受取得争议土地的使用权，张道金自始至终没有取得该争议土地的承包经营权。1996年，杜国耀和张道金通过口头协商，相互交换各自的0.5亩自留地，互换的0.5亩自留地不包含杜国耀购买的宅基地和竹园。关于这一真实情况，通过第三人群益村委会以及当时双方各自缴纳自己土地的提留款等证据可以证实。杜国耀与张道金仅仅只是口头协商互换耕种，而不是相互转让土地的使用权，更不是一审认定的张道金用0.5亩自留地就换来并取得了杜国耀约2.5亩的宅基地及附属竹园。因此，一审认定杜国耀用2.5亩争议土地换取张道金的0.5亩自留地没有任何事实证据证实。二、1994年双方口头协商的是各自互换自留地耕种，张道金用以互换的是自己的约0.5亩自留地，杜国耀用以互换的是自己约0.48亩自留地。并且在1997年，群益村委会对承包地进行调整，从杜国耀处收回了其换种的张道金的0.5亩自留地，并将该0.5亩自留地又重新分给了张道金，杜国耀自此再未种植张道金的0.5亩自留地，双方即使存在互换0.5亩土地的口头协议，也因群益村委会收回土地而终止履行。杜国耀目前耕种的仍然是他从杜国英处购买的宅基地及附属竹园面积，并未侵占张道金任何土地权利。综上所述，一审认定事实错误，恳请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的一审诉求。张道金辩称：杜国耀的上诉请求及理由于事实不符又无法律依据，其理由是：本案诉争的土地是杜国耀与张道金早在1993年相互协商互换的“自留地”，不属于责任田和耕地的登记范围，且《农村土地承包经营权流转管理办法》2005年才颁布实施，双方虽然流转程序不规范，但双方互换的行为合法有效。另外，诉争土地张道金从1994年初开始投入人力、资金平整，经营了诉争土地23年，是被杜国耀于2016年春播期间强行耕种至今，造成张道金较大的经济损失。因此，一审法院判决杜国耀将诉争土地返还给张道金，公平、公正，认定事实清楚，适用法律正确。综上，杜国耀的上诉请求和事实理由依法不能成立，请求二审法院驳回杜国耀的上诉请求，维持原判。群益村委会未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。张道金向一审法院起诉请求：1.判令群益村委会将诉争的0.08亩土地登记到张道金名下；2.判令杜国耀返还强行耕种的土地（约2亩）并赔偿张道金的损失2万元；3.由杜国耀承担本案诉讼费。一审法院认定事实：杜国耀1986年购买杜国英的房屋，与张道金形成邻居关系。1990年杜国耀在他处另行获批宅基地修建房屋一栋，将原房屋拆除。1994年左右，张道金和杜国耀经口头协商，张道金用自己0.5亩承包土地与杜国耀的原宅基地及附近的竹园及部分自留地交换耕种。互换后，张道金陆续动用人力、机械（2006年）及资金，将杜国耀原宅基地、竹园、自留地及周围的荒地进行改造平整，形成旱地约2.5亩（即本案争议土地）。1997年，当阳市坝陵办事处对漳河堤群益段进行了改造，群益村三组土地统一进行调整，由群益村收回后重新发包，张道金用于交换的0.5亩承包土地被收回，杜国耀用于交换的原宅基地等因未登记在土地承包经营权证上，未被村收回，后一直由张道金耕种至2016年春播前。2016年春播时，杜国耀强行耕种争议土地至今。一审同时查明，张道金在群益村签订农村土地承包合同承包土地总面积为7.77亩（共六块土地），不包含本案争议土地。杜国耀在群益村的合同承包地总面积约为5亩。张道金自认0.08亩土地包含在争议的约2.5亩土地中间，不在任何承包经营权证之内。一审法院认为：根据农村土地承包法的规定，农村土地承包以农村集体经济组织内部的家庭承包方式为主，以其他方式承包为辅，家庭承包自承包合同生效时取得承包经营权，不宜采取家庭承包方式的其他承包，也应签订承包合同，确定承包双方的权利和义务、承包期限等内容。本案中，张道金、杜国耀均为群益村的村民，均未就争议土地与发包方群益村委会签订承包合同，故不能以承包合同作为判断双方权属争议的依据。张道金在1994年左右与杜国耀协商互换土地时，提供了自己的家庭承包地作为交换，虽然未履行规范的土地流转手续，双方未签订土地流转合同，但《农村土地承包经营权流转管理办法》2005年才颁布施行，流转手续上的欠缺不能否认互换行为的效力，双方互换土地的行为合法有效。1997年因河道改造收回土地重新发包时，群益村委会收回了杜国耀从张道金处互换的家庭承包土地，杜国耀之后长期未提出异议，应视为对互换行为的认可。本案争议土地系张道金从宅基地、竹园、自留地及周围的荒地改造而来，在村委会长期默认前提下，张道金的改造行为属于对争议土地承包经营权的原始取得，之后又长期耕种，虽然未与村委会签订土地承包合同，其责任不在张道金个人，可以通过补充签订承包合同的方式予以完善，但不影响争议土地承包经营权的归属。杜国耀在张道金耕种多年后强行占用，侵犯了张道金的合法权益，应返还争议土地，但应考虑合理的期限。张道金主张的0.08亩土地，其自认包含在争议的约2.5亩土地之内，且无法说明四至范围，应在与村委会补充签订承包合同时一并解决，其单独要求群益村委会对该0.08亩予以确权登记，缺乏事实依据，不予支持。张道金主张的损失2万元，系自己估算，未提交其他证据，其损失数额无法认定，应承担举证不能的不利后果。一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杜国耀将本案争议土地（约2.5亩）返还给原告张道金，于判决生效后15日内履行（如土地上农作物尚未到收获期，可顺延至收获期满后10日内）。二、驳回原告张道金的其他诉讼请求。案件受理费300元（张道金已预交），由杜国耀负担。二审中，杜国耀为支持其上诉请求，向本院提出书面申请，申请证人张某出庭作证。张某作证称：杜国耀和张道金争议的田，是我当队长的时候分给杜国耀的。当时有22户是类似这种情形的，当时地是在杜国耀的门口就分给他了。从1998年生效，这22户都是这种情况没有计价也没有收回处理。张道金对证人证言质证认为，证人张某的证言无相关证据证明，张某的证言没有说明本案的任何事实，证据没有效力，没有证明力，不能作为本案的定案依据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案争议土地的权属问题。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”；《中华人民共和国物权法》第五十九条规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整……”本案诉争的土地属于群益村集体成员集体所有。二、关于案涉争议土地如何处理的问题。1.《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第四十条规定，“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”本案中，首先，虽然杜国耀与张道金为方便耕种，双方口头协商，张道金用自己0.5亩承包土地与杜国耀的原宅基地及附近的竹园及部分自留地交换耕种，该行为是双方真实意思表示。但《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。同时相关法律也规定了对一户违法占有两处宅基地的，核实后应收回一处。案涉宅基地及周边园田虽是杜国耀从他人处购买所得，但其在另行申请新宅基地获批后，应将原宅基地使用权交还群益村集体组织。因此，杜国耀在与张道金互换土地耕种时并未依法取得案涉争议土地的合法经营权。其次，张道金基于其与杜国耀互换土地耕种的口头协议，自1994年互换以来，一直对案涉土地进行耕种，并投入人力、物力改善土地质量以及将周围的荒地开垦成旱田。其三，杜国耀从张道金处换耕的0.5亩土地于1997年因群益村委会对土地统一调整而被收回重新发包，而张道金所换耕的案涉土地虽未被收回，但张道金亦未与群益村委会签订土地承包合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条关于“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定，张道金亦不享有对案涉争议土地的合法经营权。综上，既然杜国耀与张道金对案涉土地均不享有合法的经营权，那么，案涉争议土地应由群益村委会依法处理。鉴于双方当事人均对案涉争议土地不享有合法经营权，且张道金自双方达成互换协议以来一直在实际耕种，也投入了一定的人力、物力改善土地质量，并存在开垦荒地的事实。因此，在群益村委会对本案争议的土地未作处理之前，鉴于张道金对案涉争议土地一直处于占有耕种的状态，且杜国耀对争议土地没有合法的处分权（前述法律规定的互换耕种的权力），杜国耀强行占用该土地的行为不属于自力救济，故本案应先由杜国耀向张道金承担返还义务，后再由群益村委会依法作出处理。综上，杜国耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元,由上诉人杜国耀负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月三十日书记员  张 萍