贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑终850号抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市乌当区人民检察院。原审被告人倪某海，小名小建国，男，汉族，1966年10月12日出生于贵州省贵阳市，小学文化，个体驾驶员，住贵州省贵阳市乌当区。2019年4月30日因涉嫌犯滥伐林木罪经贵阳市公安局乌当分局决定取保候审，同年6月6日经贵阳市乌当区人民检察院决定取保候审。辩护人马平忠，贵州博文律师事务所律师。原审被告人倪某富，男，汉族，1958年2月18日出生于贵州省贵阳市，小学文化，个体驾驶员，住贵州贵阳市乌当区。2019年4月30日因涉嫌犯滥伐林木罪经贵阳市公安局乌当分局决定取保候审，同年6月6日经贵阳市乌当区人民检察院决定取保候审。贵州省清镇市人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控被告人倪某海、倪某富犯滥伐林木罪一案，于2019年9月19日作出（2019）黔0181刑初303号刑事判决，宣判后，原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员黄星出庭履行职务，原审被告人倪某海及其辩护人马平忠、原审被告人倪某富均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人倪某海、倪某富系贵阳市乌当区高新社区××村××组村民。2018年9月至11月期间，二被告人为发展杨梅等经果林种植，共同雇佣工人在阿栗村××组马鬃岭林地对栎类杂木进行砍伐。经技术人员现场检尺计算及设置样地测算，被告人倪某海、倪某富在马鬃岭林地滥伐栎类林木1315株，立木蓄积为53.3433立方米，滥伐幼树（灌木）约7544株（丛）。原判另查明，2018年11月27日，贵阳市公安局乌当分局林业派出所接举报后即进行调查，经该所电话通知，被告人倪某海、倪某富于2018年11月29日到该所配合调查。贵阳市公安局乌当分局于2019年4月4日决定立案侦查；被告人倪某海、倪某富滥伐林木的马鬃岭林地及林木因历史原因存在权属争议，林业行政主管部门未予核发林权证；在公诉机关审查起诉阶段，被告人倪某海、倪某富自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。公诉机关对其二人均提出判处有期徒刑一年，可适用缓刑的量刑建议。案发后，被告人倪某海、倪某富已在案发地补植竹子、桂花、杨梅树等林木12.5亩约12000株，成活率达98%以上，并经贵阳市乌当区自然资源局验收合格。原判根据审理查明的犯罪事实和证据，认为被告人倪某海、倪某富未办理林木采伐许可证，擅自砍伐林木53.3433立方米及幼树（灌木）7544株（丛），数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，应依法处罚。结合被告人倪某海、倪某富的犯罪事实、数额、量刑情节、悔罪表现及在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第六条之规定，判决如下：一、被告人倪某海犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元（限于判决生效后立即缴纳）。缓刑考验期从本判决确定之日起计算；二、被告人倪某富犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元（限于判决生效后立即缴纳）。缓刑考验期从本判决确定之日起计算。宣判后，原审被告人倪某海、倪某富服判。原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院认为原判对原审被告人倪某海、倪某富的自首情节未予认定，适用法律不当，并在法定期限内向本院提出抗诉，理由如下：1998年4月17日最高人民法院发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的。本案原审被告人倪某海、倪某富在公安机关一般性排查询问时主动交代自己的罪行，其到案情形符合上述规定，应当认定为自首。且大量类似情形，贵阳市乌当区人民法院均认定为自首；另在二审案件中，贵阳市中级人民法院也将此到案情形认定为自首。综上所述，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，法检双方对此均不持异议。双方的争议焦点在于本案被告人的到案情形是否应认定为自首。现因审判机关的同案不同判给检察机关的执法带来极大困扰，也导致对原审被告人的量刑畸重。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，提起抗诉，请依法判处。贵阳市人民检察院认为原公诉机关的抗诉正确，并提出如下支持抗诉意见：1.根据《中华人民共和国刑法》第六十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。该司法解释第一条第一项规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。本案中，原审被告人倪某海、倪某富在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关通知后直接到案，具有归案的自动性和主动性，符合该司法解释的规定，属于自动投案。原审被告人倪某海、倪某富自动投案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首；2.本案中，原审被告人倪某海、倪某富滥伐林木53.3433立方米及幼树（灌木）7544株（丛），数量巨大。二原审被告人系初犯，案发后积极出资补植林木以修复被其破坏的林业生态环境，有悔罪表现，并自愿认罪认罚，亦无再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的村落没有重大不良影响。贵阳市乌当区人民检察院认定二原审被告人系自首，量刑建议为有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，是适当的。贵州省清镇市人民法院未认定二原审被告人的自首情节，量刑适用从轻而未适用减轻，综合本案情况，属明显不当；3.本案是适用认罪认罚从宽制度的案件，贵州省清镇市人民法院未采纳贵阳市乌当区人民检察院的量刑建议，既无除外的情形，也不存在乌当区人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的情形，而是清镇市人民法院直接作出判决，违反法定程序。综上，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请依法纠正。原审被告人倪某海对原判认定的事实无意见，亦无辩解；其辩护人马平忠提出“倪某海在第一次询问时就已交代了自己的犯罪事实，应按自首对待，请求二审依法支持抗诉”的辩护意见。原审被告人倪某富对原判认定的事实无意见，但认为其在犯罪以后已经进行了复绿，故原判量刑较重。经本院审理查明：原判认定原审被告人倪某海、倪某富未办理林木采伐许可证，擅自砍伐林木53.3433立方米及幼树（灌木）7544株（丛）以及原审被告人倪某海、倪某富在犯罪以后，经公安机关电话通知主动到案接受调查，如实供述自己的犯罪事实，在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，案发后积极补植林木12.5亩约12000株，成活率达98%以上，并经验收合格的事实清楚，证据确实、充分。原审判决列举了认定本案事实的相应证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在二审期间，抗诉机关、原审被告人及辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据均予以确认。针对抗诉机关所提抗诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案查明的事实和证据，本院评判意见如下：本院认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第一项之规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。本案原审被告人倪某海、倪某富经公安机关电话通知到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。首先，电话通知不属于强制措施，且在本案中，公安机关电话通知原审被告人倪某海、倪某富到指定场所接受调查时，向二人送达了《证人诉讼权利义务告知书》，制作了询问笔录，并在第一次询问四个月后才决定对本案立案侦查。故原审被告人倪某海、倪某富经公安机关电话通知以证人身份到案接受调查符合《解释》第一条第一项关于“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间节点规定。其次，经电话通知到案的原审被告人具有归案的自动性和主动性。原审被告人倪某海、倪某富在接到公安机关电话通知后，其可以自主选择到案接受调查，也可选择拒不到案甚至隐匿潜逃。而其能主动到案，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。故将本案原审被告人接到公安机关电话通知后直接归案之情形视为自动投案，符合立法本意。综上，原审被告人倪某海、倪某富在接到公安机关电话通知后直接到案接受调查，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首。本院认为，原审被告人倪某海、倪某富未办理林木采伐许可证，擅自砍伐林木53.3433立方米及幼树（灌木）7544株（丛），数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，应依法处罚。在共同犯罪中，原审被告人倪某海、倪某富经共谋后形成共同犯意，共同组织实施犯罪行为，其地位作用相当，均系主犯。原审被告人倪某海、倪某富在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，接到公安机关电话通知后直接到案接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合考量原审被告人倪某海、倪某富的犯罪事实、量刑情节、社会危害性及悔罪表现，本院决定对其依法减轻处罚。鉴于原审被告人倪某海、倪某富无再犯危险，不关押不致再危害社会，本院决定对其适用缓刑。抗诉机关所提抗诉理由及辩护人所提辩护意见，符合法律规定，本院依法予以采纳。原判认定事实清楚，但适用法律不当，量刑过重，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181刑初303号刑事判决；二、原审被告人倪某海犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴至贵州省清镇市人民法院）三、原审被告人倪某富犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴至贵州省清镇市人民法院）本判决为终审判决。审判长 曾 桢审判员 唐玉平审判员 刘 华二〇二〇年六月十五日法官助理戴蔚书记员龙真扬