湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘07刑终99号原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾征，男，1966年10月13日出生于湖南省桃源县，汉族，大专文化，原桃源县水利局党委委员、副局长，桃源县河道采砂和砂石市场管理整治工作领导小组办公室（以下简称县砂管办）副主任，中共党员。因涉嫌严重违法问题，2018年9月17日被桃源县监察委员会立案调查，同年9月19日被桃源县监察委员会决定采取留置措施，同日被留置在常德市监察委员会留置场所；同年12月11日，桃源县监察委员会以曾征涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪向桃源县人民检察院移送审查起诉，桃源县人民检察院同日决定对其刑事拘留，同日被桃源县公安局执行刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于湖南省桃源县看守所。辩护人蒋湘益，湖南经卫律师事务所律师。湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人曾征犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二O一九年十二月三十日作出（2019）湘0725刑初53号刑事判决。曾征不服，提出上诉。桃源县人民法院于2020年2月13日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。并于同年3月17日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，2020年4月16日，常德市人民检察院阅卷完毕。案件审理过程中，2020年5月9日，常德市人民检察院以案件需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院决定延期审理；同年5月28日，检察机关因补充侦查完毕提请恢复审理，本院决定恢复审理。本院于2020年6月3日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员肖宏波出庭履行职务，上诉人曾征及其辩护人蒋湘益到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年3月至2018年2月，被告人曾征在担任桃源县水利局党委委员、副局长、县砂管办副主任期间，分管水政执法和河道采砂管理，负责沅水桃源段河道采砂水事违法案件的行政执法及打击非法采砂的工作过程中，工作严重不负责任，不认真履行职责，对沅水桃源段河道内长期存在的非法采砂行为，没有采取有效的应对措施，查处不力，查处不当，甚至主动将上级交办查处情况向被举报的关联人员通报，帮助其逃避惩处，为梅彪波、刘长贵、顾福元等人（均另案处理）非法采砂提供帮助，致使公共财产遭受重大损失。具体事实如下:一、受贿期间，被告人曾征利用其主管水政执法、河道采砂管理的职务便利，为桃源县车家滩胜利砂场(以下简称胜利砂场)非法采砂，以及刘长贵、梅彪波个人承接港池清淤挖沙工程等方面提供帮助，为其谋取不正当利益，致使公共财产遭受重大损失。两次非法收受胜利砂场股东、财务管理人员刘长贵所送胜利砂场安排的现金人民币（下同）共计10万元。案发后，被告人曾征已退赔上述赃款10万元。二、滥用职权2017年5月至2018年2月，胜利砂场及桃源县兴泰南站砂石有限公司（以下简称南站砂场）在没有取得在沅水流域内的采砂许可的情况下仍长期非法采砂。在此期间，曾征身为桃源县水利局党委委员、副局长和县砂管办副主任，主管河道采砂管理工作，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失。2017年10月31日，胜利砂场非法采砂行为被群众举报后，被告人曾征带队到现场进行查处，并交由县水利局水政监察大队对胜利砂场予以行政立案调查，后曾征在对该案立案、结案行政处罚审批的过程中，对此次行政处罚的对象应当是胜利砂场及对胜利砂场进行行政处罚后可能产生的法律后果，既没有指出和纠正水政监察大队办案人员的错误立案、结案意见，也没有向县水利局党委或主要领导汇报案情而签字同意对胜利砂场的管理人员莫某桂个人进行行政处罚，从而放弃了对胜利砂场此次非法采砂行为的打击惩处。2018年2月18日、19日，被告人曾征两次收到上级省、市水利部门交办的关于反映桃源县城区沅水河道有人在非法采砂、要求迅速查处的电话和短信后，既没有组织或安排他人调查，也没有向有关领导汇报情况，反而违反基本的工作规定，将此情况告之给被举报的关联人员顾福元(胜利砂场股东、南站砂场管理人员，胜利砂场在南站砂场占有股份)，并将工作短信向其转发。后顾福元及时通知胜利砂场和南站砂场暂停了非法采砂行为，导致胜利砂场、南站砂场在此期间猖獗的非法采砂行为没有得到及时的查处、制止和惩处，致使国家矿产资源遭受重大损失。经桃源县丰源联合会计师事务所司法鉴定：2018年2月19日至28日，胜利砂场砂石的采挖数量共计96060吨，采挖成本共计190.1825万元，按毛卵石时价28元每吨计算，损失金额为268.968万元。2018年9月17日，桃源县监察委员会对曾征涉嫌严重违纪违法决定进行纪律审查和监察调查，同月19日电话通知其到县监察委接受调查，曾征如实交代了其滥用职权的犯罪事实，并主动交代了尚未掌握的受贿事实。上述事实有证人证言、相关书证、鉴定意见、被告人供述等证据证明。原判认为，被告人曾征身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取不正当利益，且具有其他严重情节;滥用职权，致使国家矿产资源遭受重大损失，情节特别严重，其行为已分别构成受贿罪、滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立。曾征犯数罪，应数罪并罚。在受贿犯罪中，曾征主动投案并如实供述，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚；主动全额退赃，酌情从轻处罚。在滥用职权犯罪中，曾征如实供述犯罪事实，对责任承担和损失金额计算的辩解不影响坦白的成立，应认定为坦白。综合全案情况，对曾征予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(二)项、第二、三款，第三百九十七条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款（二）项，第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项之规定，判决：一、被告人曾征犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、桃源县监察委员会依法追缴的曾征违法所得人民币十万元，予以没收，上交国库。宣判后，上诉人曾征提出：1、对受贿罪不持异议，但不属于“情节严重”；2、滥用职权罪认定“情节特别严重”证据不充分，所造成的损失不应由曾征一人承担。曾征的辩护人提出：1、原审对曾征犯受贿罪认定“具有其他严重情节”与滥用职权罪涉及事实相重复，导致曾征被重复处罚；2、原审对滥用职权罪中的损失认定有误。违法损害是指违法采砂的损害，即按照从河道中挖出河沙的数额进行计算，至于从上游运输下来、用于经营的河沙数额及以前存放的河沙数额等均不应计入违法损害的结果中；3、原审认定曾征在2017年10月31日对莫某桂非法采砂处罚中存在滥用职权缺乏依据。行政处罚对象的确定是处罚具体个人还是法人无明确规定，且曾征未参与调查亦不是最终决定者。湖南省常德市人民检察院出庭检察人员的意见是：原审判决认定事实清楚、证据确实充分，应认定曾征构成受贿罪和滥用职权罪，且受贿犯罪具有其他严重情节。受贿罪中“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”是法定刑升格条件，并非入罪条件；而滥用职权罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”是入罪条件；并非在同一个罪名中，将同一行为同时作为法定刑升格条件和入罪条件。经审理查明，上诉人曾征于2011年任桃源县水利局党委委员、副局长；2016年至2018年，负责主管水政水资源、水源保护、水土保持、水政执法及河道采砂管理、河道保洁、治理水上“三乱”工作，协管争资争项工作等；并负责河道采砂水事违法案件审批；2016年、2018年，分管水政监察大队。2016年11月30日至2017年11月30日，接县政府第12次常德会议纪要精神抽调开展第二轮河道采砂权拍卖工作。2018年9月19日，曾征经电话通知到桃源县监察委员会接受调查，如实供述了滥用职权的事实，并主动交待了受贿事实。一、受贿2017年4、5月，曾征利用担任桃源县水利局副局长负责河道采砂管理等职务上的便利，为胜利砂场股东刘长贵所有的船舶承接桃源县城公务码头的港池清淤挖沙工程向徐某打招呼，并为刘长贵的船舶办理临时采挖许可证提供帮助。为表示感谢和获得更多关照，2017年9月、2018年春节前，曾征两次收受刘长贵所送现金6万元、4万元，共计10万元。案发后，曾征退缴违法所得10万元。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、桃源县城区公务码头工程项目合作协议、承包合同、刘某明、李某华的工程船舶证书、桃源县发展和改革局关于核准桃源县城区公务码头工程建设项目招标事项的批复，证明2016年10月，徐某承建桃源县城区公务码头工程。租赁刘某明、李某华的船舶进行开采作业。2、曾某梨尾号8015账户银行交易流水，证明2017年9月21日，曾某梨尾号8015账户存入现金6万元；2018年2月12日，存入现金7万元；2018年3月12日存入现金3万元。3、胜利砂场总分类账，证明2017年10月2日，胜利砂场账目记录支出招待费，中秋用，6万。4、湖南省非税收入一般缴款书，证明案发后，曾征上缴违法所得10万元。5、证人徐某的证言，证明2016年下半年开始，徐某承接了桃源县县城公务码头建设业务。下游码头工程主要是分为两部分：水上工程和水下工程。水下工程就是码头位置的港池疏浚和边坡的抛石。港池疏浚是刘某明等人的“桃花源号”和刘长贵等人的“安隆号”两个挖砂船完成的。“安隆号”是刘长贵、梅彪波和李某华等人合股的。徐某开始找的刘某明“桃花源号”从2017年3月开始施工，个把月后，梅彪波又找到徐说他想搞，因为之前主动邀他没有答应，而刘某明的“桃花源号”作业时多次有人阻工闹事，徐某怀疑是梅彪波背后安排，所以当时直接回绝了，明确讲不会和他共事，只认刘长贵。后来，刘长贵就多次出面找徐某。之后，有一次县水利局副局长曾征给徐打电话，讲刘长贵是曾征的同学，他有条船，希望徐能同意他参与码头的疏浚。曾征打招呼之后就同意了。2017年4月，徐与刘长贵签订了协议并在海事处备了案。然后刘长贵、梅彪波、李某华、刘某明和徐某一起到水利局一楼办公室办理临时采挖许可证，水利局工作人员赵某讲办证需要分管副局长曾征同意。后曾征到一楼办公室听情况后就同意给我们办证，并当面交待刘长贵要服从徐某的管理。6、证人赵某英的证言，证明赵某英系曾征的妻子。刘长贵是曾征的高中同学，是车湖垸一个村支书，还是桃源一家砂场的老板。2017年9月一天，刘长贵到赵某英家给了赵某英6万元，赵某英将钱于9月21日存入了曾某梨名下的银行卡里。2017年农历腊月二十几的一天，曾征开车带着赵某英和女儿到县城新河桥外路口边，刘长贵等在那里把装萝卜等小菜的纸箱放在我们小车的后备箱，又将一个用报纸包着的包裹放在我们车里。后来打开包裹里面是4万元，回桃源县城后将钱一起存入曾某梨银行账户，没有单独存款。7、证人梅彪波的证言，证明2012年下半年，曾征第一次到县砂管办工作时，梅和刘长贵合伙的挖砂船在河里采砂，但没有办证，因为业务上的事认识了曾征。后来，又听刘长贵讲曾征是他同学，慢慢交往就多起来。近两年，梅和刘长贵等人竞得车家滩码头的经营权，又合伙成立了胜利砂场，而曾征是县水利局和县砂管办管我们这个事的领导，他和刘长贵是高中同学且个人关系好，比较肯帮忙，也帮过我们不少忙。除了逢年过节给曾征送烟酒等礼品外，刘长贵应该给曾征送过钱。就在处理完被县水利局水政监察大队查到我们在车家滩码头边建二层办公楼房的事、竞拍到码头经营权之后，梅和刘长贵讲要感谢曾征，而且当时还提到我们新造的一条挖砂船想列入沅水河道内采砂的指标船，县水利局对沅水河道内采砂的船限定有指标，要提前列入他们的规划，也就是说在沅水河道内采砂的船一定是要先列入采砂规划，要找曾征帮忙，而且我们从事采砂的行业今后也少不了他的帮助。具体多少印象不深，大概是10万元。后来他具体送了多少送过没有再没有跟梅讲过。8、证人刘长贵的证言，证明2017年上半年，徐某中标了县九中边的海事趸船项目，这个项目首先要挖砂清理，刘长贵就给曾征打了电话，要他帮忙跟徐说好话，让我们的船参与进来。曾征跟徐打电话后，告诉刘长贵同意了。之后，刘长贵、梅彪波、李某华及徐某、刘某明就一起到水利局一楼的股室办理临时采挖许可证，办证的工作人员当时还把曾征喊下来审批，这样我们的船就参与到这个项目里面了。海事趸船项目总共收入170万元，净利润有近30万。2017年9月左右一天，刘长贵听曾征说给女儿买车，考虑到之前送钱没有接受，就以这次机会在曾征家送了6万元。这6万元分多次分摊到胜利砂场的开支里报销了。梅彪波知道刘长贵给曾征送过钱，但不知道金额。主要是感谢曾征的关照。2018年春节前，农历腊月二十六或二十七，刘长贵又给曾征送了4万元。当时曾征准备开车去老家过年，刘长贵到新河桥附近把事先准备好用报纸包的4万元丢到曾征车的后排座位。之所以送钱也是希望得到曾征的关照，因为胜利砂场夺标之后，一直没有得到采砂权，光有一个码头没法经营下去，我们希望他能够在采砂问题上多帮我们说话，比如清港池、清河道等。9、曾征的供述，证明刘长贵两次给曾征送钱是发生在2017年的9月或10月至2017年农历腊月期间。第一次是2017年阳历9、10月一天晚上，刘长贵到曾征家送给曾征6万元；第二次是2017年春节前两、三天，刘长贵在莫某力新修楼房处送给曾征4万元。刘长贵送钱给曾征的原因是感谢曾征的帮忙。2017年4、5月，刘长贵要曾征帮忙让他的挖沙船能参与海事趸船码头清港池工程，曾征给徐某打电话让将清港池工程给刘长贵来搞，也告诉徐两人是同学关系。徐同意。曾征就把徐和刘长贵一起约到县水利局水政水资源股协商，随后曾征安排水政水资源股的工作人员给刘长贵、梅彪波、“木匠”共同所有的“安隆号”采砂船办理了施工许可证。因为涉码头的施工项目需要省交通厅、海事部门批准，批下来后，需要交县水利局备案，办理许可证后才能在河道内作业，否则有权禁止作业。二、滥用职权（一）2017年10月31日，胜利砂场非法采砂行为被群众举报后，曾征带队到现场进行查处，并交由桃源县水利局水政监察大队对胜利砂场予以行政立案调查，后曾征在对该案立案、结案行政处罚审批的过程中，对此次行政处罚的对象应当是胜利砂场及对胜利砂场进行行政处罚后可能产生的法律后果，既没有指出和纠正水政监察大队办案人员的错误立案、结案意见，也没有向县水利局党委或主要领导汇报案情而签字同意对胜利砂场的管理人员莫某桂个人进行行政处罚，从而放弃了对胜利砂场此次非法采砂行为的打击惩处。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、证人伍某元的证言，证明伍某元从2017年4月1日起担任桃源县水利局局长。曾征代表县水利局参与县砂管办工作，兼任县砂管办的副主任。吴某福是我局下属水政监察大队副大队长，在县砂管办任中队长，退休老干部徐某振及一般工作人员卢某、刘某也在县砂管办工作。伍某元从2017年4月初到县水利局时，副局长倪某群主管水政执法，曾征负责河道采砂工作。由于曾征兼任了县砂管办的副主任，是代表县水利局参与县砂管办工作，所以曾征也会涉及到水政执法。为了防止两人互相推诿，伍某元明确提出，曾征作为县砂管办的副主任开展水政执法工作，倪某群要全力配合，倪某群除县砂管办职责外的其他执法工作由其负责。具体是当时曾征的分工是负责河道采砂，也就是负责沅水干流及一、二级支流的河道采砂管理，而倪某群就是负责除此范围之外的水政执法工作。2、证人唐某耀的证言，证明唐某耀在2017年10月被借调到县砂管办。胜利砂场存在非法采砂情况，唐某耀受理过关于胜利砂场非法采砂的群众直接举报、当面接访，上级也发过胜利砂场地段非法采砂的交办件、砂管办也受理过这方面的举报。漳江镇交岩社区的罗书记给唐某耀举报过多次。群众举报后查过胜利砂场两次非法采砂的情况。一次是2017年10月底，唐某耀接到群众举报后到潼船洲洲头，看到洲头非法采砂的情况比较严重，有人在那里采砂了两个坑，一个有五、六十米深，另一个三、四十米深，附近护堤的铁丝网也被人挖乱。唐通知县政府办副主任胡某忠、水利局副局长曾征、水利局刘某等人赶到现场，国土局也通知了人过去，现场喊了附近的胜利砂场股东梅彪波，他当场承认了那是胜利砂场采挖的砂石。曾征到现场看后，表态做了处理：一是责令恢复现场，把挖的砂拖回来进行填埋；二是恢复护栏网；三是要对这个行为进行处罚；四对周边石碓进行清理。这个案子最后是由曾征他们处理。3、证人刘某的证言及其行政执法人员行政执法证，证明刘某是桃源县水利局水政监察大队的水政监察员，抽调在桃源县砂管办上班，担任县砂管办夷望溪中队中队长。水政监察员主要工作职责是调查、办理水事违法案件。县砂管办没有行政处罚权，如在工作中发现有违法、违规情况，工作人员会跟县砂管办主任汇报，再由主任交办给相关职能部门依法处置。2017年10月底，刘某协助水利局水政监察大队查处过一次胜利砂场，唐主任带着刘某、张某桃、胡某忠到潼船洲的一处离胜利砂场很近的河滩上，唐主任去的路上打电话叫水利局副局长曾征一起前往。在现场发现河滩上非法采砂的情况比较严重，有人在那里采砂挖了个大坑，大概有几十方的砂石，附近护堤的铁丝网也被人挖乱，当时交岩社区有几个村民在场，曾征问是不是梅彪波干的，梅彪波指着莫某桂说是他干的。后来曾征在现场表态说了几点意见：一是责令梅彪波恢复现场原貌，把挖走的砂拖回来进行填埋；二是恢复铁丝护栏网；三是要对这个行为进行处罚；四对周边石堆要进行清理。这个案子最后由水利局水政监察大队处理。当场开具的责停责改通知书是叫对方停止违法行为，并开展整改，不属于行政处罚。这个文书开具后，要开展行政处罚的话还有立案呈报、处罚告知、处罚决定等程序要走。根据笔录里当事人莫某桂的交待，当天采挖砂石没有卖，是胜利砂场自用，而且挖机师傅也是胜利砂场安排的人，可以确定那次盗采是胜利砂场所为，这次违法行为按道理应该处理的是胜利砂场，而不是处罚莫某桂个人。4、证人王某的证言，证明王某系桃源县水利局下属水政监察大队的水政监察员。王某只在10月潼船洲事件时参与县砂管办联合查处行为。当时现场还有县砂管办唐某耀主任、曾征、县政府办一个主任、县砂管办的一些工作人员。根据领导的要求，胜利砂场当天回填了被挖的砂坑，买来铁丝网重新装好。当时责令停止违法行为通知书中被通知人一栏开始写的是胜利砂场，回大队后，在制作立案文书时，请教吴某福说对莫某桂个人立案，所以之后是对莫某桂个人进行的处罚。处罚个人和处罚单位的区别是对单位处罚重些，比如罚款，对单位的罚款会比个人的高。5、证人吴某福的证言，证明吴某福系桃源县水利局监察大队副大队长，兼任桃源县砂管办漳江中队中队长。2017年国庆节后一天，县砂管办通知水政监察大队派人去胜利砂场处置非法采砂，当天吴某福没去现场，后给莫某桂送达责令停工通知书去过一次。当时是莫某桂在胜利砂场靠近潼船洲的河道里非法采砂，当天开展调查的是王某、刘某，砂管办唐某耀主任、水利局副局长曾征等人去了的。事后听说曾征叫胜利砂场负责回填了潼船洲附近被挖的砂坑，水政监察大队立案处理，处的罚款。从卷宗调查笔录当事人的陈述来看，这次采砂应该是胜利砂场组织的，因为挖机和师傅也是胜利砂场的，负责人莫某桂是胜利砂场厂长，挖的砂也是胜利砂场自用，应当处罚胜利砂场。当时，吴某福没有意识到应当处罚胜利砂场还是处罚莫某桂个人，没有仔细看卷宗，没有过多考量处罚对象问题。6、证人莫某桂的证言，证明2017年7月至今，莫某桂在桃源县胜利砂场下属碎石场任场长。莫某桂在胜利砂场有股份，是挂在刘长贵的名下。胜利砂场有非法采砂的行为。政府职能部门发现胜利砂场在河道内采砂有两次。2017年10月31日，潼船洲洲头有很多群众围在砂场争吵，砂场的挖机在那里采砂挖了很大一个坑被交岩村群众发现，县水利局水政监察大队的两名执法人员到采砂现场责令我们恢复原貌，并给莫某桂做了一份笔录，下午执法人员来要我们缴纳罚款3000元，钱是胜利砂场财务交的。这次挖砂是什么时候开始不清楚，莫某桂去时已经没有在挖了，也不是莫某桂安排挖的，在河道内挖砂的事不归莫某桂管，是梅彪波安排的，他当时在现场。水政执法人员到现场之后，梅彪波和执法人员交涉的，他们谈了些什么不清楚，梅彪波后来就跟莫某桂讲，水政监察大队要处罚我们，要莫某桂出面接受处罚，莫某桂就同意了。接受处罚的笔录里的挖砂数量、时间和挖机师傅都是莫某桂随便说的。莫某桂在水政监察大队的执法人员调查时没有如实告知这次采砂不是其安排的，讲的是莫某桂安排的。7、证人梅彪波的证言，证明2017年以来，县砂管办和水政监察大队多次发现过胜利砂场非法采砂行为。2017年7月左右，当时洪水把胜利砂场的路冲断了，我们就交代胜利砂场碎石场的场长莫某桂把这条路填起来并加宽，填路的这个砾石是用挖机直接在河道内挖的，在河里挖砂的过程中被县砂管办的巡查执法人员发现，叫停我们之后，把场长莫某桂带到县砂管办接受处理，对莫某桂给予了罚款的处罚。8、2017年10月31日莫某桂非法采砂处罚卷宗，证明2017年10月31日，经王某、燕某调查，张某刚、曾征、伍某元批准对莫某桂违法采挖行为进行立案查处，并下达了责令停止违法行为通知书及水事违法案件行政处罚决定书，处以3000元的行政处罚。9、曾征的供述，证明2017年10月31日8、9时，曾征接到县政府办汪某贵副主任电话说县政府接到群众举报，昨晚潼船洲洲头有人盗采砂石，请曾征立即带人去现场处置。曾征和王某赶到现场，唐某耀、县政府办胡某勇等人已在现场。没有看到非法采砂的人，只看到潼船洲洲头有两三个采挖砂石留下的大坑，王某对此进行了拍照取证，曾征联系了举报人所在交岩社区支部书记及举报人到现场，安排人电话通知胜利砂场法人代表梅彪波来现场。随后，梅彪波和胜利砂场管理人员莫某桂赶到了现场。当场梅彪波和莫某桂承认是胜利砂场所盗采，曾征在现场提出以下处理意见：把盗采砂石运回填充坑，用挖机进行碾压恢复；同时重制、安装好潼船洲洲头的保护网；要求水政监察大队对本次盗采行为立案查处。随后胜利砂场按要求进行了整改。曾征在现场提出处理意见后，交由水政监察大队对其违法行为进行立案查处，之后刘某把“水事案件立案呈报表”递交给曾征签字，看到表上立案的是莫某桂就问怎么立的是莫某桂不是梅彪波，刘某讲莫某桂是场长，是他指使人偷挖的，曾征听刘某这样说就没有再追问，直接签字同意了。这次盗采砂石的行为应该是要处理胜利砂场，而梅彪波是胜利砂场的法人代表，所以曾征才这么问。对莫某桂进行行政处罚和对胜利砂场进行行政处罚是有区别的，根据有关法律规定，二年内因非法采矿受过两次以上行政处罚、又实施非法采矿行为的，要依法移送给公安机关追究。如果每次仅对胜利砂场的管理人员进行行政处罚，胜利砂场的非法采砂行为就永远不会触犯这个规定。当时曾征没有意识到这个问题，以为处理莫某桂就是处理胜利砂场。当时现场看到采挖数量不大就没有作出移送公安机关的处理。根据现场目测，这几个坑采挖的砂石也就是三百吨的样子，这种混合砂市场价格也就是二十几元一吨，此次非法采挖砂石价值不会超过一万元。对此次违法案件作出行政处罚需要报县水利局党委集体研究，但没有上报，也没有向县水利局或主要领导汇报。平时涉及到的一般水事违法案件，都是走局领导会签程序，遇到特别复杂的事才上局党委会讨论或跟局主要领导汇报。（二）2018年2月18日、19日，曾征两次收到上级省、市水利部门交办的关于反映桃源县城区沅水河道有人在非法采砂、要求迅速查处的电话和短信后，既没有组织或安排他人调查，也没有向有关领导汇报情况，反而违反基本的工作规定，将此情况告之给被举报的关联人员顾福元(胜利砂场股东、南站砂场管理人员，胜利砂场在南站砂场占有股份)，并将工作短信向其转发。后顾福元及时通知胜利砂场和南站砂场暂停了非法采砂行为，导致胜利砂场、南站砂场在此期间猖獗的非法采砂行为没有得到及时的查处、制止和惩处，致使国家矿产资源遭受重大损失。经桃源县丰源联合会计师事务所司法鉴定：2018年2月19日至28日，胜利砂场砂石的采挖数量共计96060吨，采挖成本共计190.1825万元，按毛卵石时价28元每吨计算，损失金额为268.968万元。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、证人李某强的证言，证明李某强现任常德市水利局河道湖泊水利工作站（简称河湖站）正科级干部。主要负责信访举报、堤防管理、河道保洁、人大或政协建议提案的办理。市水利局河湖站是常德市水利局内设机构，受市水利局领导，省水利厅洞庭湖区工程管理局（简称省厅洞工局）是该站业务对口单位。沅水干流属于省管河道，沅水干流河道采砂需要编制采砂规划，报省水利厅批准，最后报省人民政府同意后才能实施。沅水干流常德段河道采砂规划（2017年-2020年）于2018年3月才通过，目前正准备实施。这次采砂规划，沅水干流桃源段全部列为禁采区，没有设立可采区。县人民政府只能编制沅水二级以上支流的采砂规划。清港池和河道疏浚一般交由交通部门提出，水利部门要对该工程河段的洪水影响评价进行审核。在沅水干流河道内实施建设项目，除包括水利部门在内的相关职能部门审批外，根据长江务（2002）358号《关于负责审查发放河道管理范围内建设项目审查同意书的范围及规模的通知》规定沅水桃源县以下的建设项目要由长江水利建设委员会批准同意。2018年正月初几，李某强收到站长傅某年的电话说省厅洞工局李某给他打电话，说群众举报沅水桃源段有人在非法采砂，要李联系桃源县水利局查处。之后，李某强就编制了一条短信发给了桃源县水利局分管河道采砂的副局长曾征，发送时间是2018年2月18日22时05分，当时还给曾征打过电话，曾征收到短信后答应立即派人查处，但是之后到底怎么查处的曾征没有回复给李某强。2、李某强手机短信记录，证明李某强给曾征发短信，内容为：“曾局长你好，省厅洞工局李某来电话指示：接群众举报，桃源漳江垸境内春节期间又有人非法采砂，请讯速查处！”3、证人顾福元的证言，证明顾福元于2017年4月投资入股胜利砂场，占近10%的股份，担任胜利砂场副总经理兼办公室主任，负责制定胜利砂场规章制度、会议记录、安全生产等工作。顾福元在南站码头没有股份，是因为胜利砂场在南站码头有股份，派顾福元和刘长贵参与南站码头的管理。南站码头主要开展的经营活动是在河道里挖砂、采购砂石、分筛（将毛卵石按大小分开）。胜利码头和南站码头都有非法采砂的行为。2018年2月18日22时左右，顾福元接到曾征电话说有群众举报有人在河里采砂，问是不是南站砂场，顾福元说不清楚要打电话询问情况。因为之前安排过春节期间采砂，知道侯某胜当天晚上可能确实在采砂，然后顾给侯某胜打电话要他立刻停下来。过一会，曾征又给顾打电话，顾给曾说不是在采砂，是南站砂场在加工砾石。当时曾征打电话问时，顾还提出了质疑，不相信春节期间还有群众会举报，所以曾征就在22时12分通过微信给顾福元转发了“曾局长你好，省厅洞工局来电话指示：接群众举报，桃源县漳江垸境内春节期间又有人非法采砂，请迅速查处”的信息，他可能是向顾证明是有群众举报到省里去了。之所以回复曾征说是在加工砾石是因为曾征是主管河道的，怕承认采砂之后他会对我们进行处罚，反正他没有到现场来，而且我们已经停了，是不是在采砂他也不知道。4、顾福元手机取证报告，证明2018年2月18日22时12分，曾征给顾福元发信息，内容为：“曾局长你好，省厅洞工局李某来电话指示：接群众举报，桃源漳江垸境内春节期间又有人非法采砂，请讯速查处！”；顾福元回：“曾局好，不好意思费心了，停了”；曾征发：“我刚才汇报了，明天说”；顾福元回：“为难你了谢谢！”5、顾福元于2018年2月18日、19日通话记录，证明顾福元手机号于2018年2月18日21时59分、22时21分被曾征手机号158****9688叫二次；2月19日23时51分被曾征手机号叫一次，23时54分主叫曾征手机号一次。6、证人侯某胜的证言，证明侯某胜是南站砂场的股东，挂在大股东何某忠的名下。从2017年10月开始到2018年3月断断续续在南站码头附近沅水河段挖砂。2018年正月初三左右开始到3月，砂场总共挖了4万多吨砂。2018年正月初三22时许，顾福元给侯某胜打电话说有人举报南站砂场非法采砂，已经举报到市里面，要侯通知下面莫采了，停下来。随后，侯就打电话给黄某芳或罗某勇讲有人举报，要他们停止挖砂，讲完就给顾福元回复说已经停了。2018年正月初四23时许，侯某胜又接到顾福元的电话，说是又有人举报南站砂场非法采砂，要我们别挖了。之后，侯就打电话通知停止挖砂，再回复顾福元停下了。这两次举报，砂管办没有安排人来调查过，接到通知如果可以就停了。但是正月初五的上午，曾征和刘某给我们开过一次会，顾福元通知何某忠说县水利局副局长曾征找南站砂场的负责人开会，开会是在莫某力家里的茶楼开的会，曾征说过年期间你们两个砂场（指南站砂场和胜利砂场）都不准再采了，否则就搞不好只能抓人。正月初五开会后，南站砂场停了几天没有挖，之后还是继续挖了的，只是没有天天挖，河里挖的次数多些，岸上挖的次数少些，直到2018年3月公安机关把胜利砂场的账提走就再没挖过。正月期间，胜利砂场也有挖砂，因为在河里挖砂都亮了灯的，岸上看不到，但在河中间能看到，南站砂场在河里挖砂的船就在河中间，在河中间的船上就可以看到。7、证人刘长贵的证言，证明2018年农历正月初三晚上，曾征给刘长贵打电话，说顾福元的手机关机，要刘长贵跟他找人，还讲南站码头有人采砂被群众举报到省里去了，省里转到市里，市里再转到他那里。后面刘长贵联系了顾福元的老婆，让顾福元给曾征回电话。顾福元在南站砂场具体负责，他也是南站砂场的股东之一。胜利砂场在南站砂场有15%的股份，另外刘长贵、梅彪波、李某华等人在南站砂场共占有10%的股份。第二天，刘长贵碰到顾福元时问过他，他讲那天南站砂场确实在挖砂，曾征讲了以后就停了。8、证人刘某的证言，证明2018年春节刘某值的大年三十、初一两天班，没有接到过关于胜利砂场或南站砂场地段非法采砂的举报，但正月初五9时，曾征邀刘某和卢某一起去新河桥的胜利茶楼一间大包厢里开会，对方有刘长贵、梅彪波、顾福元，以及南站砂场的侯某胜，后来莫某力也来了，听到曾征骂梅彪波阳奉阴违，还批评南站砂场分筛制砂噪音扰民，超时工作。9、证人唐某耀的证言，证明2018年春节正月初三，唐接到过群众关于胜利砂场非法采砂的举报。根据正月值班安排，唐给初三值班的吴某福、杨某球、胡某勇三人打了电话，只有吴某福在县城，就叫吴某福前往制止，吴某福事后回复说他已经去现场制止了，没有搞了。10、证人吴某福的证言，证明2018年春节期间，县砂管办安排了人员值班，吴某福是正月初三、四两天值班，每班有三人，其中一人是带班领导，另一同班的是胡某勇，值班地点就在县砂管办办公室内。正月初三或初四上午，吴某福接到唐某耀电话说有人举报车家滩胜利砂场正在沅江河里采砂，叫吴某福去查看下。到胜利砂场后，站在砂场码头磅房附近看到离几百米远的河中间的位置有一个挖机正在河道内挖砂，当时水位很浅，河道大部分都裸露出来，车能直接开到河中间的位置，还有三、四辆后八轮的货车正从河里运砂出来，运来的砂石就堆在胜利砂场的磅房旁边。看到他们确实在挖砂，就喊话要开车的司机和河道内开挖机的司机赶紧停下来，不准再挖。然后给胜利砂场负责生产的股长刘长贵打电话，说你们砂场怎么搞的，弄得我们正月里都不得安宁。刘长贵在电话里讲不搞了，还只搞几车。一会后，那些后八轮的货车都开走了，挖机也从河里开到了岸边，停工了。吴某福在现场待了将近一个小时看到他们停工了才走。后该次工作进行了登记。应该给唐某耀事后汇报了的。吴某福在春节期间处理过这次胜利砂场的采砂，没有再接到其他举报线索。南站砂场有没有采砂不能确定，因为没有去查看过。11、河道整治办春节值班表，证明2018年2月18日至2月19日，值班领导是胡某勇，值班人员吴某福、杨某球；2月20日至2月21日，值班领导是曾征，值班人员徐某振、卢某、叶某均。12、桃源丰源联合会计师事务所司法鉴定意见书丰源会鉴字[2019]第002号、桃源县价格认证中心桃价认证（2019）第20号价格证明书，证明2019年4月9日进行鉴定，2018年2月19日至2月28日，桃源县胜利砂场砂石的采挖数量共计96060吨，采挖成本共计190.1825万元。2018年2月毛卵石时价28元每吨计算，损失金额为268.968万元。13、曾征的供述，证明根据相关规定，在沅水河道桃源段内采砂首先要由县水利局编制沅水河道内的采砂规划，报省里专家评审通过后，再报市人民政府批准；之后县政府会根据已批准的采砂规划拍卖河道采矿许可权（其中包括开采施工方案），竞拍取得河道采矿许可权后，再到县国土局办理采矿许可证；然后就可以按照开采施工方案实施河道采砂行为。如果开采施工方案内要求使用采砂船的，需要到海事部门办理船舶登记证书和安全检验证书，再到水利部门申请取得河道采挖许可证。胜利砂场是2017年上半年成立，位于漳江街道车家滩码头，主要股东有莫某力、梅彪波、刘长贵等人，法人代表是梅彪波。胜利砂场不可以在沅水河道桃源段内采砂，因为从2017年以来，桃源电站大坝以下就已经禁止采砂，也未再入县水利局编制的采砂规划，相应的县政府也没有再对其地段的采矿许可权进行拍卖。所以胜利砂场自成立以来就没有办法取得采砂的行政许可。胜利砂场是存在非法采砂行为，一方面是针对胜利砂场非法采砂行为的群众举报次数比较多；另一方面日常巡查、现场执法工作中也发现制止过，在对胜利砂场日常检查工作过程中，也发现胜利砂场码头上平常堆积的砂石较多，可能存在非法采砂的行为。胜利砂场通过拍卖取得车家滩码头经营权后，就不断有群众举报他们非法采砂的情况。在例行检查中，也发现他们码头上堆积着大量砂石，问他们砂石从哪里来的，他们讲是为了清理港池、维护码头从河里采的砂，这时曾征就知道他们存在小规模盗采行为。2018年春节放假期间，曾征收到过两次非法采砂举报。一次是正月初三22时许，曾征在家接到市河湖站李姓工作人员电话，说桃源有人向省水利厅洞工局河道管理处举报沅江漳江段有人偷采砂卵石，要曾征去核实下情况，省厅等待回复结果。在这之前还给曾征发了一条短信。随后，曾征跟南站砂场管理人员顾福元打电话问他是不是他们在河里偷采砂石，已经有人举报到省里去了。顾福元问情况后回复曾征讲是南站码头上在搞砂石分筛加工。然后曾征就跟市河湖站姓李的工作人员打电话回复了情况。顾福元还讲正月里怎么有人举报是曾征骗他，这个时候来查兆头不好。这样，曾征就把市河湖站李某发的短信转发给了顾福元。当时正值春节放假期间，且当天时间太晚，自己不想去也不想在这个时间安排其他人去，又急于向上级回复，所以就没有去现场查看，也没有安排县砂管办或其他部门工作人员到现场查看。正月初三晚上南站砂场到底有没有非法采砂行为不清楚。曾征知道南站砂场的主要股东有胡某、顾福元、胜利砂场等。正月初四23时许，曾征接到市水利局陈某章的电话，说是南站下游的某村有人偷采砂石，让其去了解情况并回复。曾征接到电话后就立即给顾福元打了电话，跟他讲又有人举报到省里去了。顾福元回说南站码头没有采砂，是在加工砂卵石。于是曾征就此给市里回了电话。市里面要曾征赶紧让他们停了。之后，曾征又打电话给顾福元让南站码头赶紧停工。第二天10时许，曾征和刘某把刘长贵、梅彪波、顾福元等人约到莫某力屋前的一家茶楼，曾征给他们几人开了个会，对梅彪波提出了严肃的批评，讲他老是不听招呼，搞得动不动就有人举报他，还讲了三个方面的内容：严禁采砂石，如果再有人举报或者巡查发现，抓到后就给予重罚；假期内码头上严禁施工作业；砂场在河道内堆放的卵石要在汛前转移。按规定收到上级交办的举报线索后，应该给当天的带班领导打电话或直接向县砂管办的主任汇报，或者直接安排工作人员前去现场调查处理。正月初四晚收到举报后，曾征没有向县砂管办主要领导报告，也没有安排工作人员去被举报的河段查看。根据以往经验，曾征认为被举报的地段应该是南站砂场附近，而顾福元是南站砂场的管理人员，也是胜利砂场的股东，比较熟悉情况。就想通过顾福元确定是不是有人在盗采砂石，有的话要停止下来。关于全案，还有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、曾征户籍证明、干部基本情况表、干部任免审批表、干部人事档案专项审核认定表、桃源县抽调干部审批表、2016-2017公务员年度考核登记表、公务员登记表、干部履历表、干部档案材料、应征公民入伍登记表、中共桃源县委任免通知、桃源县人民政府任免通知、桃源县水利局统一社会信用代码证书、桃源县水政监察大队事业单位法人证书、桃源县水利局关于调整局领导班子成员分工的通知、桃源县水利局关于局领导班子成员及正、副主任科员分工的通知、桃源县水利局2017年度会议记录、桃源县河道整治办关于县河道整治办工作人员抽调报告、桃源县河道整治办内部职责分工，证明曾征于1984年应征入伍；2001年任桃源县剪市镇干部；2006年12月登记为公务员；2011年任桃源县水利局副局长、党委委员，免去其太平铺乡党委书记、委员职务；2016年至2018年，负责主管水利水资源、水源保护、水土保持、水政执法及河道采砂管理、河道保洁、治理水上“三乱”工作，协管争资争项工作等；2016年11月30日至2017年11月30日，接县政府第12次常德会议纪要精神抽调开展第二轮河道采砂权拍卖工作；2018年3月28日至2023年3月28日，任桃源县水利局举办的事业单位桃源县水政监察大队法人代表。2、桃源县人民政府办公室桃政办改[2016]31号关于印发《桃源县水利局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，证明桃源县水利局的主要职责包括：负责重大水事违法案件的查处，受县人民政府委托，协调、仲裁部门间和跨乡镇间的水事纠纷；指导水政监察和水行政执法。河道采砂管理的职责分工：县水利局负责组织编制河道采砂规划、河道采砂防洪影响评价、统一发放河道采砂许可证、组织河道砂石开采权的有偿出让、河道采砂统一监督管理，牵头组织考核考评；对河道采砂影响防洪安全、河势稳定、堤防安全负责。3、水政监察支队执法工作流程图，证明水政监察执法工作依据《水法》、《行政处罚法》。流程：现场检查——表明身份询问笔录告知理由听取辩解——作出警告或对公民处以50元以下罚款或其他组织处1000以下罚款——送达、执行、备案；作出决定对法人或其他组织处以1000以上罚款——下发责令停止水事违法行为通知书（需请示局领导后执行）——确定立案（需局领导签字）——拆卸扣押物品决定书（需局领导签字）——撰写案情调查报告——案件讨论合议（需局领导签字）——下发处罚告知书（需局领导签字）——下发处罚决定书（需局领导签字）——送达、执行。4、关于长江流域河道管理范围内建设项目审查权限的通知、关于负责审查发放河道管理范围内建设项目审查同意书的范围及规模的通知，证明沅水桃源以下建设项目由长江水利委员会审查发放建设项目同意书。5、湖南省沅水干流、澧水干流及洞庭湖区常德段河道采砂规划图集、湖南省河道2017-2020年采砂规划报告编制大纲，证明沅水桃源段属禁采区。6、《桃源县水行政处罚自由裁量权基准制度和执行标准》，证明第六条规定：当事人有下列情形之一，行政处罚自由裁量时应当依法从重处罚：（三）同一当事人曾因相同或类似违法行为受过行政处罚的。7、证人陈某章的证言，证明陈某章从2013年12底至今提任常德市水利局水政监察支队支队长和常德市砂管办打击组副组长。负责主持水政监察支队全面工作，在市砂管办参与查处水政违法案件，如果涉及水刑事犯罪，我们配合公安司法机关办案。水政监察支队有一份《水政监察支队执法工作流程图》，各区（县）也应当按照这个流程图开展工作，水政监察部门受理举报线索后，应当第一时间到达现场开展检查，到达现场后要立即制止水事违法行为，并调查取证，根据调查取证的情况依据《湖南省水利厅行政处罚自由裁量权基准》进行进一步处理。8、证人曾某兵的证言，证明曾某兵于2013年7月至2017年8月任桃源县砂管办主任，8月至10月间没有负责主持县砂管办工作，但有事或上级领导安排会去，一直到2017年10月由唐某耀正式接手主任一职。县砂管办只负责各职能部门的协调、衔接工作，本身没有执法权，具体执法的还是各个职能科局。县砂管办主要通过群众举报和开展巡查工作发现非法采砂的行为，县砂管办收到举报线索，无论是个人收到还是上级交办，都会安排调查核实，要么由巡查人员现场核实或县砂管办转交给职能部门去核实。现场调查核实发现有非法采砂行为：首先要现场制止非法采砂行为，然后可以直接向曾某兵报告，再由曾通知水利、海事或国土部门委派到砂管办的负责人派人查处，也可以直接向这些职能部门驻县砂管办的负责人报告进行查处。非法采砂的线索不能县砂管办直接向公安机关移交，需要国土部门先行办案调查，他们认定涉嫌违法犯罪的才移送公安机关，水利部门是否可以向公安机关移交线索不清楚。9、证人唐某耀的证言，证明唐某耀在2017年10月被借调到县砂管办。县砂管办是县政府抽调水利部门、交通海事部门、国土部门、公安部门、工商等职能部门的工作人员组成的临时机构。县砂管办没有直接实施行政处罚的职能职责。整个沅水干流桃源段的大规模采砂行为都是没有得到行政许可的，都是非法的，具体处罚时由县水利局、县国土局等有行政处罚职能的部门认定。10、桃源县车家滩胜利砂石场个体工商户登记基本信息、桃源县兴泰南站沙石有限公司内资企业登记基本情况表，证明胜利砂场于2017年6月22日开业，经营范围：砂石、砾石销售，民用建材销售。南站砂场于2018年1月11日成立，股东：胡某、张某、何某忠、顾福元、刘长贵，经营范围：砂石销售。11、合股经营车家滩砂石码头协议，证明车家滩砂石码头由莫某力、鄢某光、顾福元、刘长贵、梅彪波、吴某安、李某华合股经营。12、砂石码头经营权转让合同及补充协议，证明2017年11月27日，梅彪波与桃源县国资与城投管理局签订合同，根据桃源县人民政府2016年第12次常务会议纪要精神与桃源县人大常委会《关于批准桃源县人民政府依法处置第二轮河道砂石开采权和码头经营权的决定》（桃人常发[2016]57号），梅彪波通过竞拍方式取得桃源县漳江镇车家滩砂石码头两年经营权（2017年9月30日至2019年9月29日止）。13、桃源县监察委员会出具的曾征到案情况说明，证明2018年9月17日，桃源县监察委对县水利局原副局长曾征涉嫌严重违纪违法决定进行纪律审查和监察调查。2018年9月19日上午，该委工作人员电话通知曾征到该委接受调查，当时曾征正在黄石镇执行公务，曾征按照通知要求，立马从黄石镇赶到县纪委监委接受调查，曾征在接受调查期间，不仅如实供述了玩忽职守的犯罪事实，而且还如实交代了该委没有掌握的受贿犯罪事实。本院认为，上诉人曾征身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪；滥用职权，致使国家矿产资源遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；依法予以数罪并罚。受贿罪中，曾征主动交代侦查机关尚未掌握的受贿事实，系自首，依法从轻处罚；全部退赃，酌情从轻处罚；滥用职权罪中，如实供述自己滥用职权的事实，系坦白，依法从轻处罚。关于上诉人曾征及其辩护人提出曾征犯受贿罪，不构成其他严重情节，原审对曾征犯受贿罪认定“具有其他严重情节”与滥用职权罪涉及事实相重复，导致曾征被重复处罚的意见。经查，原审对曾征犯受贿罪认定“具有其他严重情节”，适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款，即认定了曾征“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”，在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内量刑，而原审认定曾征犯滥用职权罪，亦对曾征“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”追究刑事责任。原审中曾征因相同事实，被重复评价处罚不当，应予纠正。曾征及其辩护人的该上诉理由成立，予以支持。曾征为刘长贵谋取不正当利益两次收受刘长贵所送现金共计10万元，应认定数额较大，构成受贿罪，不认定“具有其他严重情节”。本院依据原审公诉机关指控在曾征犯滥用职权中对所造成的损失予以评价。关于上诉人曾征及其辩护人提出原审对滥用职权罪中的损失认定有误，认定“情节特别严重”证据不充分的意见。经查，桃源丰源联合会计师事务所丰源会鉴字[2019]第002号司法鉴定意见书明确写明胜利砂场于2018年2月19日至28日的采砂数量并附有每条采砂船的采挖吨数，即系非法采砂所造成的损失数，而不包括存放数量及经营数量的统计。同时，该时间段的损失是曾征于2018年2月18、19日滥用职权，不正确履行职责后所造成的损失，有胜利砂场的账册、证人李某强、顾福元、侯某胜的证言证实。原审认定曾征犯滥用职权罪，情节特别严重并无不当。上诉人曾征及其辩护人的该意见不成立，本院不予支持。关于上诉人曾征的辩护人提出原审认定曾征在2017年10月31日对莫某桂非法采砂处罚中存在滥用职权缺乏依据的意见。经查，证人唐某耀、刘某、王某的证言证明2017年10月30日现场对胜利砂场非法采砂行为查处时当场由曾征作出处理决定，第二天由桃源县水利局水政监察大队制作水事违法案件行政处罚决定书并经曾征审批，曾征明知系胜利砂场进行非法采砂行为而未处罚胜利砂场仅处罚个人，使之后胜利砂场不能依据《桃源县水行政处罚自由裁量权基准制度和执行标准》第六条“当事人有下列情形之一，行政处罚自由裁量时应当依法从重处罚：（三）同一当事人曾因相同或类似违法行为受过行政处罚的”的规定达到从重处罚的标准。胜利砂场进而在2018年春节时大量非法采砂。曾征不正确履行职责的行为致使国家矿产资源遭受重大损失。因此，上诉人曾征辩护人提出的该意见不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定定罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但受贿罪部分量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(一)项、第二、三款，第三百九十七条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725刑初53号刑事判决中曾征犯受贿罪的定罪部分和犯滥用职权罪中的定罪、量刑部分，撤销受贿罪中的量刑部分；二、上诉人（原审被告人）曾征犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2022年9月18日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 罗 真二〇二〇年六月二十二日法官助理 刘亚琳书 记 员 曾安妮附：相关法条《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。