甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1969号上诉人（原审原告）：甘肃华庆物业有限责任公司。法定代表人：朵银川，该公司经理。委托诉讼代理人：张立，男，1971年3月10日出生，汉族，该公司经理助理，住成都市成华区。委托诉讼代理人：汪雯，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃康鑫商贸有限公司。法定代表人：康得国，该公司经理。委托诉讼代理人：丁富兵，甘肃天旺律师事务所律师。上诉人甘肃华庆物业有限责任公司（以下简称华庆公司）因与被上诉人甘肃康鑫商贸有限公司（以下简称康鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2019）甘0103民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。华庆公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）甘0103民初261号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费用及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、遗漏案件当事人、适用法律错误。一、一审法院没有依据《施工建设合同》全面正确认定双方的权利义务和该案基本事实。被上诉人康鑫公司未按照双方签订的《施工建设合同》履行其重要的约定义务，导致建设的车库不符合国家法律法规规定和双方的约定。1.被上诉人未按《施工建设合同》约定办理涉案工程建设手续，导致工程不能交付使用。本案中，《施工建设合同》明确约定：由被上诉人康鑫公司作为总承包单位负责办理涉案工程建设的所有许可手续。结合本案中双方关于使用期限30年的约定，该建设项目不是临时建筑（法律法规明确规定临时建筑使用期限为两年），而是需要办理立项、环评、安评、规划、勘察、设计、施工、消防审查、安全审查、竣工验收以及竣工备案等手续的规范的建设工程项目。按照双方合同约定，上述审批许可手续都应由被上诉人负责办理。但截至目前，涉案工程从未办理上述任何一项审批许可手续，换言之，涉案工程在未经立项，没有环评报告、安评报告、规划手续、勘察设计、施工图纸、消防审批的情况下开工建设，然后就要求上诉人进行验收，不是上诉人推诿拒不验收，而是涉案工程根本不具备验收条件。本案中，双方所签并非设备采购或安装合同，而是《施工建设合同》，施工建设合同的特殊性决定了被上诉人作为总承包方必须要履行工程立项、勘察、设计、施工、审查及竣工验收等各项手续。没有这些手续，无法验收和交付使用。因此，一审法院认定上诉人无故不进行验收，与事实不符。2.由于被上诉人没有及时办理审批等前置手续，涉案工程根本无法取得30年使用权，而且因被上诉人原因立体车库被定性为违章建筑。被上诉人在《施工建设合同》中承诺确保涉案工程使用期限为三十年，即被上诉人向兰工坪2号小区购买户交付的立体车库应享有三十年的使用权。使用权的取得应建立在被上诉人按照立体车库施工规范履行各项施工报批手续的基础上，本案中，正是由于被上诉人未进行施工建设过程中各项许可手续的报批，致使涉案工程至今尚未办理规划手续并取得权属证明。2014年5月6日，为了能够顺利施工，涉案工程仅取得了兰州市城市管理综合行政执法局颁发的《临时建筑审批表》，使用期限为自2014年8月6日至2016年8月5日。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，被上诉人虽承诺确保涉案工程使用期限为30年，由于被上诉人没有全面、正确、合法的履行双方约定的义务，导致涉案工程从法律上没有合法的手续，涉案工程性质上属于违章建筑。3.被上诉人拒不提供设计图纸以及技术参数，对涉案工程不能进行整体的质量评估和鉴定，不能判断设计本身是否存在影响安全使用的缺陷，所以该工程是否存在重大安全隐患无法确定。工程质量是否合格，应由专业机构认定。一审法院以查明事实的形式，认定该工程整体质量合格，超出法院的职权范围，也超出法官的自由裁量权范围。按照建设工程相关法律法规规定，工程施工过程中部分内容是否合格进行鉴定，只是工程验收的一部分，在工程全部完工以后，要根据工程图纸、设计、审批手续、施工资料等，对工程整体是否符合质量要求、是否合格进行验收。被上诉人为了证明涉案工程质量合格，向一审法院提交检验检测报告，用以证明涉案工程满足设计要求、质量合格。一审法院对此予以认定。上诉人在诉讼前和诉讼中，多次要求被上诉人提供有资质单位关于该工程施工的设计图纸，但被上诉人拒绝提供。现在上诉人要审查的是，该工程的施工设计本身是否存在重大缺陷，如果设计本身存在缺陷，即使每一个施工环节都符合设计要求，该工程也不符合验收标准和质量要求。上诉人认为：检验检测报告仅仅证明其部分施工工艺符合设计要求和部分设备合格，不足以证明涉案工程整体质量合格。二、该案中遗漏了重要的诉讼参与人。小区购买车位的住户，应为必须参加诉讼的第三人或共同原告。双方签订的《建设施工合同》明确约定，车库建成后兰工坪2号小区住户按照每个车位3.3万元的价格购买。在合同签订后，该小区90家住户就与被上诉人签订协议购买了车库车位，双方约定的使用期限也是不低于30年，并由各住户与被上诉人约定了有偿维护保养等权利义务，向被上诉人缴纳了车位购置款。虽然建设施工合同由上诉人与被上诉人签订，但车库实际购买人为小区住户，权利义务完全由小区住户享有和承受，在上诉人与被上诉人签订《建设施工合同》之后，被上诉人与小区住户签订了《立体车库销售维保合同》，并分别全额收取了车库出售款。本案的诉讼结果也直接影响小区住户的权利义务。所以，小区住户是该诉讼中必须参加诉讼程序的权利义务方。一审中遗漏了有独立请求权的第三人或者共同原告。三、一审判决适用法律错误。1.本案中，双方签订的是《施工建设合同》，法院应该严格按照建设工程方面的法律法规判定双方的权利义务，据此作出判决。2.一审法院在明知车位购置款是由购买户向被上诉人直接缴纳的前提下仍未通知兰工坪2号小区购买户参与诉讼径行作出判决，现兰工坪2号小区购买户对一审法院擅自处分其权利的行为均有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”以及第一百七十条的规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”康鑫公司辩称，本案需要明确的两个问题是，涉案车库虽然一直称为“立体车库”，但其真正术语是“机械式停车设备”，设备的安装是否属于建设工程。其次，康鑫公司与华庆公司之间的合同关系究竟是建设工程纠纷还是加工承揽纠纷。一、关于停车设备的手续问题。华庆公司上诉提出康鑫公司未办理“立项、环评、规划、勘察、设计、施工、竣工验收等许可手续，才导致无法验收。又自行认定该机械式立体车库是违章建筑。首先，本案若是一般的房建或市政基础项目，需要在相关部门办理立项、环评、规划等手续，但本案的特殊在于，机械式停车设备的安装，并不像房建工程需要取得规划许可证、施工许可证等。甚至直至今天，兰州市机械式停车设备的安装，只要不占压规划红线，符合规划选址，由兰州市城市管理执法部门以临时建筑的手续审批，与规划部门共同监管的审批流程来安装修建。本案的停车设备在住宅小区内，并未占压规划红线，同时在2014年5月6日，经华庆工贸公司自己申请，取得了兰州市城市管理综合行政执法局颁发的《临时建筑审批表》，这也是车库得以建成的原因。现在上诉人却自行将车库定性为违章建筑，逃避责任。其次，即使本案就是建设工程，用地审批、规划审批等手续也都是由建设单位办理，从未听说规划许可证和施工许可证是由施工单位来办理的。就是本案立体车库得以安装的《临时建筑审批表》，也是由华庆工贸公司自己申请取得。最后，需要明确的是双方签订的合同中所指的所有手续，并不是上诉人所称的以上审批、规划手续。而是指立体车库的许可安装、改造、维修手续。立体车库属于机械式停车设备、停车设备如同电梯一样，属于特种设备，除具有生产许可的制造商外，还需特种设备研究院检验合格。立体车库的报建也是按照特种设备的流程报建、改造、维修等，需要国家质量监督检测检验检疫总局颁发的《特种设备制造许可证》以及由特种设备检验研究院的《检验报告》等，而这些证据在一审中都已向法院提交。二、关于立体车库的质量问题。华庆公司上诉提出一审法院认定工程整体质量合格，超出了法院职权范围，又提出停车设备的设计是否合格。本案在一审中，上诉人提出要求对立体车库进行地基承载力、基地是否达到持力层、地基是否进行湿陷性处理及钢结构安全鉴定（实际为地基基础安全性能）。对此，康鑫公司向法院提交了由上诉人自己委托的由甘肃土木工程科学研究院出具的《兰工坪2号住宅小区钢结构psh型立体停车库基础混凝土检测报告》、《兰工坪2号住宅小区钢结构psh型立体停车库地基灰土垫层检测报告》，两份检测报告均检测合格。在检验已经合格的情况下，法院认定车库质量合格并未超出其自由裁量权。三、根据合同相对性原则，原审法院并未遗漏当事人。《建设施工合同》是由华庆工贸公司与康鑫公司签订，合同第一条约定，车库建成后由康鑫公司将车位转售购买户，其实质是华庆公司用业主缴纳的车库款来支付康鑫公司的设备及安装款。车库建成后，所有权属华庆公司。业主与康鑫公司签订《销售维保合同》，向康鑫公司支付的车库购置款，实质是业主替华庆公司履行支付设备安装款的义务，一审并未遗漏当事人。华庆公司拒不验收立体车库，既与业主违约，又与康鑫公司违约。恳请法院在查明案件事实的基础上，驳回被答辩人所有上诉请求。华庆公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2013年10月20日签订的《施工建设合同》；2.判令被告腾空位于兰州市七里河区篮球场东侧的立体车库建设项目施工场地；3、判令被告向原告返还预付工程款2707000元及支付资金占用期间利息963395元（以2707000元为基数，为年息6%为标准，从2013年11月6日暂计算至2019年10月11日，并以此标准计算利息至实际付清为止）。一审法院认定的事实：甘肃华庆石油工贸有限责任公司与被告康鑫商贸于2013年10月20日签订了《施工建设合同》，合同约定：由康鑫商贸作为总承包单位在甘肃华庆石油工贸有限责任公司指定的兰州市七里河区篮球场东侧建造立体升降、水平横移、钢结构三层车库（以下简称“涉案工程”），共计90个车位，每个车位单价33000元或34000元。康鑫商贸负责办理立体车库建设的所有许可手续，承担地勘、设计、采购、施工、调试运行服务等工作，并对涉案工程的质量、安全、工期、造价全面负责。立体车库建成后由康鑫商贸将车位转售于小区购买户，康鑫商贸在建成第二年开始，每个车位每年收取维护保养费600元。合同签订后，康鑫商贸开始组织施工，并向中国石油兰工坪2号住宅小区88名住户收取了立体车位购置款2707000元。康鑫商贸将车库的生产、加工、安装工程交由兰州云帆机械设备制造有限公司完成。2014年3月16日、17日，经甘肃土木工程科学研究院检测，立体车库承载力、混凝土强度等满足设计要求。2014年12月4日，涉案的立体车库经甘肃省特种设备检验研究院检验合格。被告向甘肃华庆石油工贸有限责任公司发出工程竣工通知书，华庆石油工贸公司未验收，酿成纠纷。另查，甘肃华庆石油工贸有限责任公司于2015年10月26日核准注销，其债权债务由股东甘肃石油销售有限公司（原甘肃省石油公司）及原告承继。一审法院认为，被告康鑫商贸依合同完成了立体车库的承建及安装后，经甘肃土木工程科学研究院检测立体车库承载力、混凝土强度等满足设计要求，甘肃省特种设备检验研究院检验合格。甘肃华庆石油工贸有限责任公司和原告华庆物业不进行验收，致使车库放置多年，责任不在被告。原告要求解除合同、被告腾空立体车库施工场地、返还预付工程款及资金占用期间利息的诉请，理由不当，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告甘肃华庆物业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费36164元，减半收取18082元。由原告甘肃华庆物业有限责任公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据双方诉辩主张和审理查明的事实，本案上诉争议的主要焦点是：1.康鑫公司是否存在违约行为；2.华庆公司主张解除合同有无事实和法律依据；3.一审审理程序是否遗漏当事人。关于康鑫公司有无违约的问题。本案中，根据涉案合同第二条约定，乙方（康鑫公司）负责办理立体车库建设的所有许可手续。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。华庆公司是涉案车库的建设方。根据该规定，办理规划许可及施工许可是华庆公司的法定义务，但华庆公司将其义务转移由康鑫公司办理，该约定违反法律规定，康鑫公司在法律上或者事实上都不能履行，对此华庆公司应承担相应的后果。华庆公司上诉称康鑫公司没有按约办理车库建设的所有许可手续，导致无法验收的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。华庆公司作为建设方，在车库建设竣工后，应及时组织进行竣工验收，其未经验收即提出车库建设质量及安全问题，没有事实依据和证据支持。华庆公司应承担举证不能的法律后果。一审法院责任划分正确。关于涉案合同是否应当解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案中，康鑫公司根据合同约定修建立体车库并已完工，华庆公司向康鑫公司支付了全部的工程款，双方已履行合同的主要义务。华庆公司没有即时组织验收，所提交证据不能证明康鑫公司在履约过程中存在前述解除合同的情形。涉案合同不具备解除的条件和情形，华庆公司主张解除合同没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审程序是否遗漏当事人的问题。本案案由系建设工程施工合同纠纷。华庆公司与康鑫公司是合同当事人，双方基于施工建设合同履行产生纠纷。康鑫公司与小区住户签订的《立体车库销售维保合同》，与本案不属同一法律关系，不是本案适格当事人。华庆公司上诉称一审遗漏了当事人没有事实和法律依据，该项上诉请求，本院不予采纳。一审审理程序合法，适用法律正确。综上所述，华庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36164元，由甘肃华庆物业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张秉德审 判 员 冯稼耘审 判 员 张煜枫二〇二〇年六月十七日法官助理 王 荔书 记 员 王柏斌