浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终490号上诉人（原审被告）：霸州市煎茶铺镇凯翔五金制品厂，经营场所河北省廊坊市霸州市煎茶铺镇赵各庄村330号。经营者：张玉建，男，1987年12月17日出生，汉族，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：刘立娜，系该厂员工。被上诉人（原审原告）：嘉兴捷顺旅游制品有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲工业区。法定代表人：沈煜明，副总经理。委托诉讼代理人：顾王建，北京志霖恒远知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。上诉人霸州市煎茶铺镇凯翔五金制品厂（以下简称凯翔制品厂）因与被上诉人嘉兴捷顺旅游制品有限公司（以下简称捷顺公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯翔制品厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由捷顺公司承担。事实与理由：1.凯翔制品厂只是被诉侵权产品的销售者，具有正规的进货途径，一审法院认定凯翔制品厂为生产者是错误的。2.被诉侵权产品没有达到网店显示的销售数量，涉案专利的创新性已明显减弱，且凯翔制品厂停止了侵权行为，一审判决的赔偿数额过高。捷顺公司辩称，其已经举证证明凯翔制品厂实施了制造被诉侵权产品的行为，凯翔制品厂既没有提交相反证据证明其并非制造者，也没有提供被诉侵权产品的来源，一审法院认定凯翔制品厂实施了制造行为是正确的。一审判决确定的赔偿数额合理，应予维持。阿里巴巴公司称对一审判决没有异议。捷顺公司向一审法院起诉，请求判令：1.阿里巴巴公司撤除网上被诉侵权产品信息；2.凯翔制品厂立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；3.凯翔制品厂赔偿捷顺公司经济损失、律师费及为调查和制止侵权行为所支付的公证费、交通费等合理维权费用共计200000元。捷顺公司一审当庭明确放弃第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年12月16日，捷顺公司向国家知识产权局申请了名为“拖把（ＦＣ-44）”的外观设计专利，授权公告日为2015年6月3日，专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ。2016年6月13日，国家知识产权局出具涉案专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利至今有效。涉案外观设计专利未请求保护色彩，从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利设计特征为：涉案专利的拖把由长杆和平板组成，长杆大体呈细柱形，其顶端外设包套，包套顶端有一椭圆形通孔，其下方设有拉手装置，正面看近似“Ｌ”形，左侧看呈倒“Ｔ”形且上细下粗，拉手装置右侧可见大面积内包的长杆，从俯视图可知，拉手部分整体呈圆角矩形，中部设有近似“凸”形的通孔，通孔右侧边设有锯齿，拉手部分右侧前后端均设有外凸结构，长杆底端外设包套，其两侧设左小右大的“ｎ”形凹槽；平板大体呈顶面弧形上鼓，两侧略微弧形外鼓的圆角矩形板状，右端设有较小凹槽，顶面设有线性楞线，顶面中部与长杆连接处设有凹面和对称的上凸部件。捷顺公司分别于2017年3月3日、2017年3月17日、2017年11月10日在1688平台发起投诉，投诉凯翔制品厂销售的免手洗平板拖把侵犯了其涉案外观设计专利权，要求其及时下架。2018年10月17日，捷顺公司的委托代理人林燕辉向浙江省嘉兴市誉天公证处申请证据保全公证。在该公证处的公证人员某1，林燕辉签收了单号为568604854的快递包裹。林燕辉将包裹拆开并取出包裹内的物品进行查看，公证人员某2看过程进行录像并刻录光盘，查看结束后对包裹进行密封交由林燕辉保管。10月22日，林燕辉使用该公证处电脑进行如下操作：打开阿里巴巴1688网站，登陆后在“已买到的货品”下点击订单号为233574575842380011的订单，显示货品名称为“加大版三节杆懒人拖把第三代免手洗平板拖把电视购物同款”，供应商为“霸州市煎茶铺镇凯翔五金制品厂”，物流信息为“韵达快运，运单号码568604854”；点击商品链接，对应页面显示产品单价为11.5元至12.5元，30天内成交540件，23条评价，已售15564件；商品详情页面展示有生产车间的图片，图片上印有“霸州市煎茶铺镇凯翔五金制品厂”的水印；点击网店基本信息，显示“经营模式：生产厂家”“霸州市煎茶铺镇凯翔五金制品厂是一家集研发、生产、销售、服务于一体的现代化工厂”“经营范围：五金冲压件、家居用品、塑料配件生产销售”“主营产品：免手洗平板拖把”等内容。浙江省嘉兴市誉天公证处就上述公证事项出具（2018）浙嘉誉证民内字第6141、6297号公证书。该院另查明，凯翔制品厂成立于2015年10月13日，类型为个体工商户，经营范围为五金冲压件、家居用品、塑料配件生产销售。一审庭审中，凯翔制品厂确认涉案店铺由其经营，被诉侵权产品由其销售。一审当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经比对，捷顺公司认为被诉侵权产品与涉案专利存在以下区别：1.被诉侵权产品长杆顶端的通孔形状为圆形，涉案专利长杆顶端的通孔形状为椭圆形；2.被诉侵权产品长杆中部有套管，涉案专利没有；但认为上述区别属于细微区别，两者构成近似设计。凯翔制品厂及阿里巴巴公司认可被诉侵权产品与涉案专利存在上述区别，但认为上述区别对拖把的整体视觉效果有显著影响，两者构成不同设计。一审法院认为，专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（ＦＣ-44）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受国家法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为拖把，属于相同种类的产品。经一审庭审比对被诉侵权产品与涉案外观设计专利，两者主要区别在于：被诉侵权产品长杆中部有套管，涉案专利没有；被诉侵权产品长杆顶端的通孔形状为圆形，涉案专利长杆顶端的通孔形状为椭圆形；该院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体形状及细节设计上均一致，主要设计特征相同，上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（ＦＣ-44）”外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。凯翔制品厂认可侵权产品系其销售，但辩称仅是销售商，并未实施生产行为。对此，该院认为，凯翔制品厂在其网店上宣传“经营模式：生产厂家”“霸州市煎茶铺镇凯翔五金制品厂是一家集研发、生产、销售、服务于一体的现代化工厂”，侵权产品详情页面展示有凯翔制品厂生产车间的图片，结合凯翔制品厂的经营范围包含家居用品生产销售等内容，可以认定侵权产品由凯翔制品厂生产。凯翔制品厂据此提出的抗辩依据不足，该院不予采信。凯翔制品厂未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了捷顺公司对涉案专利享有的权利。对此，凯翔制品厂应当承担停止侵权、赔偿捷顺公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用的民事责任。鉴于捷顺公司已经放弃对阿里巴巴公司的全部诉讼请求，关于阿里巴巴公司应承担的民事责任，该院不再评述。关于凯翔制品厂应承担的赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，捷顺公司主张可依据（2018）浙嘉誉证民内字第5765、6142号公证书记载的拖把售价推断出侵权产品的成本价进而计算出凯翔制品厂的侵权获利，该院认为，该两份公证书记载的拖把并非本案的侵权产品，两者不具可比性，无法据此推断出侵权产品的成本价，对该两份公证书的证据效力不予认定，对捷顺公司的该项主张不予支持。捷顺公司因侵权所受之损失或凯翔制品厂的侵权获利均无法查明，捷顺公司亦无证据证明涉案专利的许可使用费金额，因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，凯翔制品厂的侵权情节、规模，捷顺公司为制止侵权行为而支付的合理费用等因素，按法定赔偿方式确定赔偿金额。关于凯翔制品厂提出侵权产品页面的销量并非真实销量的抗辩，依据不足，该院不予采信。该院考虑到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2014年12月16日，授权公告日为2015年6月3日；2.凯翔制品厂实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为；3.侵权产品的销售单价为11.5元至12.5元，30天内成交540件，23条评价，已售15564件；4.捷顺公司分别于2017年3月3日、2017年3月17日、2017年11月10日在1688平台发起三次投诉，投诉凯翔制品厂销售的侵权产品侵犯了涉案外观设计专利权；5.凯翔制品厂成立于2015年10月13日，类型为个体工商户；6.捷顺公司为维权付出一定的人力物力。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2020年3月9日判决：一、凯翔制品厂立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（ＦＣ-44）”外观设计专利权保护范围的产品；二、凯翔制品厂于判决生效之日起十日内赔偿捷顺公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计80000元；三、驳回捷顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由捷顺公司负担1290元，由凯翔制品厂负担3010元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审中，凯翔制品厂明确表示对于一审认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围没有异议。本院认为，根据凯翔洁制品厂的上诉请求和理由以及捷顺公司、阿里巴巴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、凯翔制品厂是否是被诉侵权产品的制造者。二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，凯翔制品厂上诉称其并非被诉侵权产品的制造者，仅实施了销售行为。本院认为，一方面，被诉侵权产品及外包装均无生产厂家信息，凯翔制品厂也未提交证据证明该产品的具体来源；另一方面，凯翔制品厂在网店中宣传“经营模式：生产厂家”“产品品牌：凯翔家居”，侵权产品详情页面展示有生产车间的图片，结合凯翔制品厂的经营范围包含家居用品生产销售等内容，故一审法院认定被诉侵权产品由凯翔制品厂制造并无不当。凯翔制品厂该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，凯翔制品厂制造、销售、许诺销售落入捷顺公司涉案专利权保护范围的产品，侵犯了捷顺公司的专利权，应当承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。捷顺公司不能提供证据证明其因侵权受到的实际损失或者易洁制品厂获得的具体利益，故一审法院适用法定赔偿。凯翔制品厂辩称被诉侵权产品没有达到其网店显示的销售数量，但未提交相应证据，其该项上诉理由不能成立。一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，凯翔制品厂的侵权情节、规模，捷顺公司为制止侵权行为而支付的合理费用等因素确定赔偿数额，还考虑到捷顺公司分别在1688平台三次投诉凯翔制品厂销售的产品侵犯涉案外观设计专利权，综合酌定80000元赔偿数额，亦无不当。综上，凯翔制品厂的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由霸州市煎茶铺镇凯翔五金制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  陈 为审判员  李 臻〇二〇二〇年六月十日书记员  张友财