河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2180号上诉人（原审被告）：张立，男，汉族，1985年9月18日生，住河南省林州市。被上诉人（原审原告）：杨清东，男，汉族，1966年12月13日生，住河南省滑县。委托诉讼代理人：杜社磊，河南弘治律师事务所律师。委托诉讼代理人：李法会，河南弘治律师事务所实习律师。上诉人张立因与被上诉人杨清东运输合同纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初5703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张立，被上诉人杨清东的委托诉讼代理人杜社磊、李法会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张立上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回杨清东的诉讼请求或发回重审；三、一、二审诉讼费由杨清东负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定张立构成违约是错误的。张立在运输合同中根本不存在违约行为，首先张立从没有和杨清东签订过书面运输合同，双方仅存在口头运输合同，当时口头约定由张立的货车空车到甘肃省武威市装货，装车费由杨清东负担，装车过程中货物毁损、灭失的风险由杨清东承担，张立负责货物运输途中的安全。其次，由于杨清东临时更换装车地点，并且未提前通知张立，耽误张立的运输时间，造成了张立运输成本损失。在装车过程中，天气突然下雨，装车完成后车辆陷入泥潭不能行驶，张立雇佣的司机和杨清东协商，杨清东让等到天气晴朗再出发，张立雇佣的司机找到铲车拖车，发生拖车费400元，后因拖车费和运费双方发生争议。另外，在装车过程中洋葱被雨淋湿，并非张立的责任，张立仅负责运输货物及运输过程中货物安全，至于装车过程中货物被淋湿，系货物包装方式问题，是杨清东违约，与张立无关。2、杨东清拒付运费，属于严重违约，张立因杨清东拒付运费且拒绝收货将货物留置符合法律规定。由于杨清东以装货时将货物洋葱淋湿为由拒绝支付运费，导致张立期待利益和运输成本受损，杨清东的行为属于严重违约，张立才不得不将货物留置。3、因杨清东违约导致的场地保管费、卸车费、垃圾清理费均应有杨清东承担。由于杨清东违约，且拒付运费，货物于2019年9月10日到达新乡服务区后，等杨清东提货，杨清东拒绝提货。货物于2019年9月11日到达林州后，张立又与杨清东联系提货事宜，但杨清东仍以洋葱被淋湿为由拒绝提货，张立的货车上满载洋葱等了七天时间，张立多次和杨清东联系提货事宜，为节省运输成本，再三和杨清东联系未果后，无奈才将货物卸下车临时保管，杨清东于11月4日才到林州，验看货物后什么也没说就走了，之后货物开始腐烂。货物在林州发生的场地保管费、卸车费、垃圾清理费均应有杨清东承担，张立对此保留诉权。二、一审法院在审理本案中对洋葱的价格认定错误，且对损失数额计算错误。本案不能适用洋葱的市场价格，杨清东在甘肃购买该批货物时的价格为每吨1050元，其中包含每吨运费260元。董天山、韩登攀出具的货物证明，足以证明货物的总价款才33075元，本案中货物的总价值才33075元，即使杨清东有损失，损失也不可能超过货物总价值，况且损失也不是张立造成的。三、一审法院程序违法。张立的户籍所在地为林州市，但经常所在地在林州市。一审法院仅是邮寄了传票，而没有向张立送达。退回的回执上显示的是家中无人。公告送达只能适用于下落不明的当事人，张立从事运输行业不属于下落不明的人。一审法院的开庭时间为2020年2月14日，当时正是新冠肺炎疫情严重时期，张立居住的小区已经封闭，张立不可能到长垣市人民法院开庭，这属于不可抗力。一审法院缺席审判程序违法，致使张立丧失庭审辩论、质证等诉讼权利。四、一审法院适用法律错误。《合同法》第一百零八条规定了一方当事人明确表示不履行合同义务时的，对方可以要求其在履行期限届满之前承担违约责任。《合同法》第三百一十五条规定了承运人对运输货物的留置权。一审法院未予适用是错误的。杨清东辩称：一、张立从未通知杨清东提货，即使张立通知过杨清东提货，但双方约定洋葱运输目的地为长垣，而不是新乡服务区或林州，张立未按约定将洋葱运送至目的地构成违约，杨清东不存在违约行为，杨清东有权拒绝提货。二、杨清东没有拒付拖车费和运费，因双方约定货到付款，张立有先行履行交货的义务，张立不按约定履行交货义务，擅自转运他处，即便存在张立所称的相关费用，但该费用的产生是因张立的自身过错导致的，张立要求杨清东承担没有任何依据。三、张立不按约定先行履行交货义务，其无权要求杨清东支付运费，且从杨清东一审提交的证据中可以看出，张立甚至没有向杨清东主张过运费，其并不享有留置权。即使张立认为杨清东没有支付其200元拖车费，张立也仅有权对价值相当于200元的洋葱进行留置。且本案货物属于不易保存的货物，张立应对该货物采取合理的处置措施，即便其享有留置权，依照《物权法》第234条的规定，张立有妥善保管的义务，不应任由货物毁损、灭失，其未尽到合理的保管义务，导致货物灭失的责任也应由张立承担。四、根据《合同法》第312条的规定，货物毁损、灭失的赔偿额，没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。一审法院判决张立按约定交付时货物到达地的市场价格计算赔偿额适用法律正确。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张立的上诉请求。杨清东向一审法院起诉请求：一、张立赔偿杨清东货款及利益损失共计56000元；二、本案的诉讼费用由张立承担。一审法院认定事实：杨清东在长垣中原新发地经营洋葱批发业务，2019年9月7日，经清河货运部介绍，杨清东找到张立作为承运人将其在甘肃省金昌市永昌县朱王堡镇采购的洋葱运往河南省长垣中原新发地，双方约定货到卸车付款。2019年9月9日装车完毕经称重洋葱净重为33030kg，后双方对装车过程中产生的费用如何承担产生争执，张立未按照约定将洋葱运往长垣中原新发地。后经清河货运部协调未果，张立一直未归还货物并赔偿损失。杨清东为维护自身合法权益，诉至法院。2019年9月7日清和货运部出具的清和货运中心中介合同书中显示案涉洋葱约定到达时间为2019年9月11日。中原新发地市场管理部出具的商户价格信息表显示，自2019年9月11日至2019年9月20日期间洋葱的市场价平均数为0.845元／斤，即1.69元／kg。一审法院认为，杨清东与张立达成的货物运输合同虽系口头合同，但双方在平等自愿基础上订立，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。杨清东将货物交付张立运输，张立作为承运人，应当将杨清东托运的货物安全运输到约定地点。但在运输过程中，张立无正当理由拒不将货物安全运输到约定地点，未经杨清东同意处分货物显属违约，理应对杨清东的损失承担损害赔偿责任。杨清东主张张立赔偿货物损失，理由充分，一审法院依法予以支持，因双方未能就损失数额协商一致，具体赔偿数额应按照约定交付时货物到达地即中原新发地的市场价格计算，据中原新发地市场管理部出具的价格表显示，2019年9月11日（货物约定达到日）至2019年9月20日洋葱的市场价在0.75元／斤-0.845元／斤之间波动，平均为0.845元／斤，即1.69元／kg，考虑货物损耗及交易因素，一审法院酌定按照1.6元／kg计算。据此得出杨清东的损失为33030kg×1.6元／kg，共计52848元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：张立于该判决生效之日起十日内赔偿杨清东的货物损失52848元。如果不按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由张立负担1132元，杨清东负担68元。本院二审期间，张立提交一份证人证言和微信聊天记录、通某，证明：张立通知杨清东到林州联系提货事宜，杨清东也亲自到林州，其拒绝提货。杨清东发表质证意见：证人王某未出庭作证，该证人证言真实性无法确认，通某不显示机主信息，也不能证明与杨清东联系的内容，微信聊天记录质证意见同上。本院认证，王某证人证言与微信聊天记录、通某可以互相印证，本院予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，张立与杨清东形成事实上的运输合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条的规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将货物安全运输到约定地点。本案中，张立未按照约定将案涉洋葱运往长垣中原新发地，构成违约，应依法承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第三百零九条规定，货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。但根据证人王某的证言并结合微信聊天记录和通某，张立将案涉洋葱从甘肃省金昌市运至林州，已履行了大部分运输义务，杨清东到林州现场查看后并未提货，亦未明确表示是否接收货物，且结合双方曾就拖车费等费用产生过争议的事实，基于诚实信用以及防止损失扩大的原则，杨清东未及时表示受领案涉货物，亦存在一定程度的违约，应承担相应的违约责任。张立称案涉洋葱系因包装方式不当被雨淋湿，因张立未提供证据证明洋葱被雨淋湿导致洋葱灭失，故本院对该项上诉意见不予采纳。张立称其将货物留置系因杨清东拒付运费，但其未提供证据证明，本院对该上诉意见亦不予采纳。张立要求杨清东承担场地保管费、卸车费、垃圾清理费，因张立存在违约情形，本院对此不予支持。综合双方各自的违约情形，本院酌定张立对货损承担70%的责任，杨清东对货损承担30%的责任。《中华人民共和国合同法》第三百一十二条规定：货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。故一审法院以销售市场价格计算洋葱货损额于法有据。案涉洋葱在长垣中原新发地的销售价格为52848元，按照52848元的货损额，张立应承担36994元，杨清东承担15854元。关于一审程序问题，一审法院分别于2019年10月21日、2019年10月29日、2019年12月2日向张立寄送开庭传票，均被退回。一审法院此后按照公告送达并无不当。根据疫情期间公告案件开庭事宜的相关规定，一审法院于公告所示的期限届满后开庭于法有据，张立关于一审法院程序违法的上诉意见不能成立。综上所述，张立的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零九条、第三百一十二条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初5703号民事判决；二、张立于本判决生效之日起十日内赔偿杨清东的货物损失36994元三、驳回杨清东的其他诉讼请求。如果不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200元，由张立负担840元，杨清东负担360元；二审案件受理费1121元，由张立负担785元，杨清东负担336元。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  袁小川审判员  倪文怡二〇二〇年六月十五日书记员  秦亭宜