湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)湘07刑终7号原公诉机关湖南省石门县人民检察院。上诉人(原审被告人)李涛，男，1986年6月28日出生于湖北省监利县，汉族，大专文化，无业。因犯职务侵占罪，2018年4月3日被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2018年9月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2019年4月10日被武汉市公安局轨道交通管理分局黄金口派出所抓获，同日被临时羁押于武汉市第二看守所，同年4月12日被石门县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押石门县看守所。石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人李涛犯诈骗罪一案，于二O一九年十二月十一日作出(2019)湘0726刑初312号刑事判决。原审被告人李涛不服，提出上诉。石门县人民法院于2020年1月3日向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于同年6月9日公开开庭进行了审理。常德市人民检察院指派检察员张璇、检察官助理黄翠出庭履行职务，原审被告人李涛到庭参加诉讼。期间，2020年1月19日至2月18日，常德市人民检察院阅卷。现已审理终结。原判认定：2016年3月至2016年7月，被告人李涛因赌博手头拮据，便利用其在石门县嘉宝橱柜专卖店担任总负责人兼设计师的职位身份，向客户谎称找其私自订购橱柜能拿到优惠价，骗取客户的信任后收取定金。李涛未把订购情况上报专卖店，仅由其个人给客户出具收条后，将定金据为己有，用于赌博挥霍一空。其中2016年3月10日，李涛骗取喻某升人民币4000元；2016年6月23日，骗取舒某人民币9000元；2016年7月5日，骗取杨某、曾某令人民币10000元；2016年7月10日，骗取汪某人民币6000元；2016年7月27日，骗取王某人民币12000元，共计骗得人民币41000元。上述事实有相关书证、被害人陈述、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据证明。原审法院认为，被告人李涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。李涛诈骗被害人喻某升的金额应为4000元，但超过起诉书指控的诈骗金额对李涛量刑时不作量刑因素考虑。李涛诈骗的违法所得41000元，应依法退赔给各被害人。李涛归案后如实供述自己罪行，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定。判决如下：一、被告人李涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人李涛退赔被害人杨某、曾某令经济损失10000元，退赔被害人王某经济损失12000元、退赔被害人汪某经济损失6000元、退赔被害人舒某经济损失9000元、退赔被害人喻某升经济损失4000元。上诉人李涛上诉提出：1、李涛是在履行职务过程中以专卖店名义收取客户定金，没有隐瞒事实真相，且李涛2014年相同的行为于2018年被武汉市江岸区人民法院以职务侵占罪判处，故其行为构成职务侵占罪，而非诈骗罪；2、李涛曾经于2017年7月主动向武汉市二七派出所干警供述了本案事实，目的是想合并执行，从轻处理。故请求依法改判。出庭履行职务的检察员提出：1、李涛明知其无权收取客户钱款，却虚构事实，隐瞒真相，谎称通过其私下订购橱柜能拿到优惠价，骗取客户信任后以个人名义收取定金，并且未将收取定金的情况告知其工作的嘉宝橱柜专卖店，而是非法占有，用于赌博挥霍。其行为构成诈骗罪；2、石门县公安局已于2016年9月26日将李涛上网追逃，李涛于2017年7月主动向武汉市公安机关供述本案犯罪事实，不属于自首，一审认定坦白正确。故建议二审维持原判。经二审审理查明，原审认定的事实属实，予以确认。另查明，2016年9月21日，石门县公安局决定对李涛诈骗案立案侦查，并于同月26日将李涛上网追逃。李涛因涉嫌犯职务侵占罪，2017年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。因犯职务侵占罪，2018年4月3日被湖北省武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2018年9月11日刑满释放。上述事实，还有经庭审举证、质证、认证的石门县公安局楚江派出所的呈请拘留报告书、石门县公安局拘留证、在逃人员登记/撤销表予以证明。本院认为，上诉人(原审被告人)李涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李涛到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。李涛在湖北省武汉市江岸区人民法院对其职务侵占罪判决宣告以前发现漏罪，依法应予数罪并罚。李涛诈骗的违法所得，应依法退赔给各被害人。上诉人李涛提出“李涛是在履行职务过程中以专卖店名义收取客户定金，没有隐瞒事实真相，且李涛2014年相同的行为于2018年被武汉市江岸区人民法院以职务侵占罪判处，故其行为构成职务侵占罪，而非诈骗罪”的上诉理由。经查，李涛既没有为专卖店收取钱款的职责与权限，也没有为专卖店收取钱款的意思和行为，其收取被害人钱款的目的只是为了实现非法占有的目的。其行为符合诈骗罪的构成要件。而李涛因犯职务侵占罪被湖北省武汉市江岸区人民法院判刑，系其在与客户签订家具装修合同过程中将收取的货款占为己有，与本案犯罪事实存在区别。故以上上诉理由不能成立，不予支持。李涛提出“李涛曾经于2017年7月主动向武汉市二七派出所干警供述了本案事实，目的是想合并执行，从轻处理”的上诉理由。经查，李涛因涉嫌犯职务侵占罪于2017年7月12日被刑事拘留，而之前石门县公安局已于2016年9月26日将李涛上网追逃。故李涛本案的罪行应视为在湖北省武汉市江岸区人民法院对其职务侵占罪判决宣告以前已被公安机关掌握，依法应予数罪并罚。故该上诉理由部分成立，予以支持。综上，原审判决定罪准确，但因二审期间出现新的证据致出现新的事实认定，对上诉人李涛应予改判。但李涛的其他上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、维持湖南省石门县人民法院(2019)湘0726刑初312号刑事判决第二项，即责令被告人李涛退赔被害人杨某、曾某令经济损失10000元，退赔被害人王某经济损失12000元、退赔被害人汪某经济损失6000元、退赔被害人舒某经济损失9000元、退赔被害人喻某升经济损失4000元；二、变更湖南省石门县人民法院(2019)湘0726刑初312号刑事判决第一项为：被告人李涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；与前罪职务侵占罪判处的有期徒刑一年二个月并罚。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日至2021年2月9日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳)本判决为终审判决。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 罗 真二〇二〇年六月十八日法官助理 李 翔书 记 员 张梦婷附：本案适用的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。