河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1165号 上诉人（原审原告）：刘今朝，男，1966年3月23日出生，汉族，住武安市。 上诉人（原审被告）：郭海波，男，1970年11月20日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：李振军，河北诚研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭鹏超，河北诚研律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温海涛，男，1975年5月12日出生，汉族，住武安市。 委托诉讼代理人：李振军，河北诚研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭鹏超，河北诚研律师事务所律师。 上诉人刘今朝与上诉人郭海波和温海涛因缔约过失责任纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘今朝上诉请求：一、依法撤销一审错误判决。二、改判支持上诉人的诉讼请求297200元。三、本案诉讼费用和资产评估费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院确定案由错误。2011年5月18日之前，在《协议书》订立过程中，上诉人郑重声明案涉土地是林地，要求对方必须依法使用，而被上诉人温海涛也没有隐瞒其占用林地开办石料厂的事实，明确承诺自觉遵守国家的法律法规，这些情形集中体现在《协议书》“乙方责任”条款中，可见双方都没有违背诚实信用原则的行为发生，均不构成缔约过失责任。2011年12月20日一23日，上诉人承包的山场，被原国家林业局林改司确定为“深化林改武安模式”示范，林地承包权被变更为林地经营权，林地经营收益必须按照约定的比例与全村股民分成；面对不可抗力（政策变化）引发的新问题，被上诉人温海涛两年间拒绝对《协议书》的调整进行协商；为了促进合同的补充完善以防患未然，给全村股民一个交代，上诉人于2014年1月3日将《协议书》诉至法院，结果2015年5月5日被终审法院确认无效。2014年4月11日之后，被上诉人明知林地使用权争议法院已经立案，却违反《协议书》第五条约定，未取得采矿权或探矿权、未办理林地征占用许可手续，强横地履行合同，在案涉林地内外挖山采石建场地，直至2015年5月因担责嫌隙招致内部矛盾而停工。基于被上诉人履行合同义务不符合约定的事实，上诉人提出的诉讼请求，不是与缔约过失责任有关，而是与被上诉人违约并造成侵权损害的加害履行有关，与被上诉人违反土地管理法规争议解决前改变土地利用现状有关。依照《合同法》第一百零七条有关“违约责任”的规定、第一百二十二条有关“责任竞合”的规定，上诉人要求被上诉人承担侵权责任于法有据。本案应当以“财产损害赔偿纠纷”为案由。二、一审法院认定事实错误。1、盛华公司出具的《资产评估报告书》是被上诉人起诉上诉人承担缔约过失责任一案时，为证明因《协议书》无效所受到的损失，依据涉案土地所有权人柳家河村委会出具的证明，向一审法院申请后形成的证据，涉及郭海波名下石料厂构筑物及其他辅助设施共计37处，一审法院当时对该证据予以认定；虽然认定该证据的(2016)冀0481民初3433号民事判决书非生效法律文书，然而并不影响盛华公司鉴定报告的真实性、合法性、与本案存在关联的必然性。至于该报告为何标注构筑物建成年月为2011年，估计是申请上未写清，盛华公司误把合同订立年份理解为履行开始年份，具体原因应该由申请人解释；但是，无论如何解释，也改变不了被上诉人因为履行《协议书》发生37处投资损失的客观事实。《林地汇总表》同样是涉案土地所有权人柳家河村委会出具的证明，该权利人证明被上诉人在涉案土地有37处投资损失后，又证明其中10处同时存在着上诉人25亩林地及林木损失，二者并无矛盾与冲突，尽管证据形式上稍有瑕疵，其真实性、合法性、与本案具有的关联性无可置疑。盛华公司出具的《资产评估报告书》、柳家河村委会出具的《林地汇总表》，一审法院应当作为认定本案事实的依据。2、2015年3月24日，武安市森林公安局查处被上诉人温海涛以“郭海波”名义毁占林地案件时，冒出个案外人朱慧锋去顶罪；由于案情重大令朱慧锋不堪设想，被上诉人温海涛当即向武安市森林公安局施加压力，把公益林地变更为普通林地，将一宗刑事案件拆分为二宗治安案件和一宗历史遗案。安排朱慧锋承担8亩左右的责任，安排被上诉人郭海波承担4亩左右的责任，涉案林地剩余面积的责任，再让柳家河村干部及其动员的部分村民做伪证，谎称此地在上世纪七十年代前便存在10余亩的旧石场，这就是武安市林业局出具的《林业行政处罚决定书》的来历。被上诉人提交的郭海波毁占林地面积4.3亩的证据，是柳家河村委会徇私舞弊、武安市森林公安局徇私枉法的产物。一审法院不应该将《林业行政处罚决定书》作为认定本案事实的依据。3、自2009年夏季介绍人起头儿，一直到2014年1月3日上诉人向法院提交诉状，经办与《协议书》标的有关的选址、磋商、签署、追认和争议协商等多项事宜的五年间，被上诉人温海涛在行为中，从未透露自己是代理人身份，而上诉人作为合同相对方，则始终不知道“郭海波”另有其人。庭审中上诉人提出，应当将被上诉人温海涛有无代理权，作为本案焦点问题审理查明，以防止跟森林公安一样再出现案情反转；可是，仅凭有利害关系和近亲属关系的当事人虚假陈述、以及自圆其说且未经上诉人质证的所谓授权委托证明，一审法院就草率地认定，被上诉人温海涛系被上诉人郭海波的委托代理人，属于偏听偏信。依据《合同法》第四十八条有关“无权代理人订立的合同”的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第四十七条、第六十九条、第七十六条有关“代理权争议举证责任”、“证据的质证、审核认定”等规定，应当由被上诉人提供证据，证明2014年3月11日之前，合同相对人刘今朝知道或者应当知道行为人温海涛系代理人。三、一审法院适用法律错误。上诉人提出诉讼请求所依据的《林地汇总表》来源于被上诉人因同一合同标的引发的纠纷被法院固定了的《资产评估报告书》等于被上诉人首先起诉上诉人承担缔约过失责任，上诉人据此反诉被上诉人承担违约行为造成的侵权责任。被上诉人现在反驳上诉人的诉讼请求，必须推翻自己先前申请法院调查收集的证据。既然一审法院对被上诉人现在提供的相反证据不予认定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，就不能排除全部25亩受损林地面积与被上诉人存在的因果关系。一审法院适用《关于适用的解释》第九十条用错了对象，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。综上，一审法院审理本案时由于确定案由错误、认定事实错误、适用法律错误，导致所作判决错误，希望二审法院进一步查清本案全部事实，支持上诉人的上诉请求。 郭海波上诉请求：一、请求依法撤销（2019）冀0481民初634号民事判决书。二、请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院剥夺当事人案由选择权，程序错误。本案一审庭审中，关于本案案由是当事人争论的焦点之一。一审法官向双方当事人释明案由，本案将案由确定为缔约过失是立案暂定案由，征求当事人对案由的意见。被上诉人（原告）要求以财产损害赔偿纠纷为案由，并明确提出要求适用《侵权责任法》第六条的规定进行判决。上诉人建议案由为缔约过失责任纠纷，后同意被上诉人的案由及适用法律要求。根据意思自治原则，案由的选择权在当事人。一般情况下，案由应依据当事人争议的法律关系的性质确定。涉及请求权竞合时，应当充分尊重当事人的意思，由当事人自主选择请求权，按照其主张行使的请求权确定案由。如果当事人主张的法律关系与法院查明的法律关系不一致或者存在当事人故意规避法律的现象时，人民法院有权以审理查明的讼争法律关系性质确定或变更案由。本案不存在当事人规避法律问题应当按照被上诉人（原告）的请求，将本案案由确定为财产损害赔偿纠纷，并依法适用《物权法》《侵权责任法》的相关规定进行处理。当事人对案由的选择权，法院应当依照《民事证据规定》第三十五条之规定向当事人作出释明，当事人不愿变更的，法院可直接裁判予以驳回，案由仍以法院查明的法律关系为准。本案庭审中法官已经对当事人进行了释明，但是一审法院违背当事人的诉请，将案由确定为缔约过失责任纠纷，适用《合同法》等法律进行裁判，违反民诉法的规定，程序不合法。依法应当撤销。第二、一审判决上诉人承担50%缔约过失责任没有法律依据。关于用地产生的缔约过失责任应当全部由被上诉人刘今朝承担，原审判决上诉人与被上诉人各承担50%属于适用法律错误。被上诉人刘今朝和上诉人郭海波签订《协议书》约定上诉人负责建设投资，被上诉人负责提供场地，共同建设采石场，收益共同分配。被上诉人刘今朝提供场地是其应当承担的合同义务。依据公平原则，被上诉人刘今朝应当对场地的合法性承担责任。依据缔约过失原理，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，致另一方的信赖利益的损失，而应承担的民事责任。所谓信赖利益的损失，是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并支付了一定的费用，因一方违反了诚实信用原则而使该费用不能得到补偿。《森林法》第十八条规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程。应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。可见林地并不是不能进行工程建设，只是需要审批。本案中被上诉人未主动履行申请用地手续，阻却合同生效条件，并起诉确认合同无效，明显违背诚信原则，因此产生的缔约过失责任损失应当全部由刘今朝承担。另外，上诉人因基于对被上诉人的信任而履行合同产生大量投资造成的损失以及林业部门的行政处罚损失均属于缔约过失所产生的损失，这种损失应当由被上诉人承担或者抵销上诉人应当向被上诉人承担的损失。原审法院判决按50%的责分摊责任，没有法律依据。第三、一审判决上诉人向被上诉人赔偿“林地损失”没有法律依据。上诉人与被上诉人共同建设采石场因没有合法用地手续，客观上形成破坏灌木林地4.3亩，此行为被武安市林业局进行了处理，上诉人已经向林业部门交纳了灌木林地恢复费在法律意义上承担了恢复灌木林地原状的义务。（见《林业行政处罚决定书》）。根据《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国森林法实施条例》的规定，擅自改变林地用途应由林业部门进行行政处罚，包括责令恢复原状、罚款、承担林地恢复费用。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。所以关于林地恢复费用的收取主体是林业管理部门，而不是刘今朝。本案中上诉人已经向林业部门交付灌木林地恢复费，承担了恢复灌木林地原状的义务。一审法院判决上诉人再向被上诉人刘今朝支付林地损失费用，造成破坏一块林地进行两次恢复的结果，不但对上诉人不公平，也没有法律依据。第四、一审法院判决损失的事实依据错误。原审法院委托武安中策资产评估事务所出具的《鉴定意见书》不能作为认定案件事实的依据。上述《鉴定意见书》计算损失参照的标准是“林地”，而根据原审法院查明的情况，上诉人毁坏的是“灌木林地”没有任何证据证明本案所涉鉴定标的为“林地”《财政部国家林业局关于调整森林植被恢复费征收标准引导节约集约利用林地的通知》第二条规定了森林植被恢复费征收标准，乔木林地、苗圃地、灌木林地、疏林地、公益林地等森林植被恢复费是完全不同的。本案“林地”基本事实并没有查明，鉴定机构依据被上诉人的申请要求的标准作出鉴定，不但与事实情况不符，而且鉴定程序不合法。综上，请二审法院查明案件事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 温海涛答辩称，温海涛不是本案适格主体，因为在本案之前，原审原告针对郭海波提起确认无效的诉讼，原审原告当时列的被告就是郭海波，可见本案温海涛不是被告适格主体。本案原审原告一审提起诉讼时，是其自己在合同中写上了温海涛的名字，一审中法院误认为温海涛是参与人。 刘今朝向一审法院起诉请求：一、要求被告温海涛赔偿因侵权行为给原告林地所造成的损失（含恢复原状费用）25万元（鉴定后确定具体数额），要求被告郭海波承担连带赔偿责任，庭审时变更诉讼请求为297200元；二、本案资产评估费用由被告承担；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：2011年5月18日、原告刘今朝（甲方）与被告郭海波（乙方）为进一步盘活山场资源，促进林业发展、经过甲乙双方协商，甲方同意乙方使用其承包经营范围内的村东三谷口山场，用于开采石料、加工石子等商业活动，达成以下协议：一、地点，阳邑镇柳家河村村东三岔口山场；二、使用期限三十年、自投产之日开始算起如乙方拆除设备、视为放弃使用权，协议终止；三、补偿金额及付款方式乙方在使用期间内每年付给甲方伍仟元（5000元）,于年底前付清下年费用；另外，乙方视其经营效益情况，对甲方以支持，帮助其发展林业生产；四、甲方责任：乙方在三岔口山场出现争议和纠纷，甲方应协助处理；甲方应积极维护和支持乙方在三岔口山场的生产经营，不得以任何理由干涉乙方生产、销售、运输等生产经营活动，对乙方的生产经营活动所产生的后果，甲方不承担任何责任；在乙方租赁期内，甲方不得将三岔口山场转租第三方；五、乙方责任：在承包期间，乙方实现自主经营，自我管理，风险自负的原则，自觉遵守国家的法律规定；六、在承包期内乙方投资建设的固定资产，如厂房、住房、机器设备、水、电设备等归乙方所有；七、承包期满后，在同等条件下乙方享有优先承包权；八、违约责任：在合同履行期间，如有一方违约，由违约方负全部法律责任。未尽事宜，由甲乙双方协商解决。本协议自双方签字后生效，此协议一式三份。该协议由原告刘今朝、被告郭海波的委托代理人温海涛及见证人赵某签名捺印，并加盖武安市阳吕镇柳家河村村委会公章。2014年3月11日，刘今朝向本院提起民事诉讼。要求确认与被告郭海波达成的协议无效。本院于2014年3月11日作出（2014）武民初字第603号民事判决书，判决确认原告刘今朝与被告郭海波签订的协议无效，郭海波不服本判决。上诉于河北省邯郸市中级人民法院。河北省邯郸市中级人民法院于2015年5月5日作出驳回上诉维持原判的判决。另查明：本院受理该案后，于2019年8月11日委托武安中策资产评估事务所对原告主张的25亩林地损失进行鉴定，该公司于2019年11月28日出具鉴定意见书，鉴定意见为林地损失价值为297200元，原告为此花费评估费2000元。再查明：原告与被告郭海波签订《协议书》后，被告郭海波于2014年3月-2014年9月期间，在未办理林地征占用许可手续的情况下，在武安市岔口山场挖山采石建场地，毁占灌木林地4.3亩。一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产、应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告郭海波与原告刘今朝签订《协议书》后，在其没有办理林地征占用许可手续的情况下，进行挖山采石建场地，毁占灌木林地4.3亩，存在过错；原告刘今朝明知自己山场的用途是绿化荒山、发展经济、防止水土流失、保护生态环境却在违反法律、行政法规的强制性规定下与被告郭海波签订《协议书》，同意郭海波在其承包的山场进行开采石料，加工石子等商业活动，亦存在过错，故原告主张的林地损失，双方均应承担相应的责任。本院结合本案实际情况，考虑原、被告双方的过错程度，酌情确定原、被告双方承担比例为5：5。原告虽主张25亩林地损失，但缺少有效证据证明林地损失的面积数以及损失面积全部与郭海波有因果关系，考虑武安市林业局已认定被告郭海波毁占林地的面积为4.3亩，本院予以确认。按上述评估报告的计算方法该4.3亩的林地损失价值应为：297200元／25亩＊4.3亩＝51118.4元，被告郭海波应承担该林地损失的50%,即25559.2元。原告刘今朝要求被告温海涛承担民事赔偿责任的诉求，本院认为，因被告温海涛系被告郭海波的委托代理人，二被告系代理与被代理的关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，被告温海涛的代理行为应由被告郭海波承担民事责任，故原告要求被告温海涛承担赔偿责任的诉求，本院不予支持。判决：一、被告郭海波于判决生效后十日内赔偿原告刘今朝林地损失25559.2元；二、驳回原告刘今朝的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人刘今朝提交了新的证据:1、郭海波投资不动产及辅助设施总表等，用于证明盛华公司《资产评估报告书》与《林地汇总表》存在的关联性。2、民事起诉状，用于证明郭海波误称2011年12月23日前建筑厂房，致使37处构筑物建成年月标注错谬。3、信访事项答复意见书，证明苗圃基地项目虚假、滥挖盗采属实和案外人顶罪。4、维权申请报告。证明一审原告对处罚朱慧峰百思不解，我告的是郭海波。针对上诉人刘今朝提交的证据，郭海波、温海涛质证意见为，证据1，对其关联性有异议，与本案无关，对其真实性有异议，该汇总表的合法性有异议。证据2，真实性需要庭后核实，关联性有异议，与本案无关。证据3，与本案无关，且其信访已作出处理意见。证据4，属于其个人陈述，对其真实性、合法性、关联性均有异议。 温海涛、郭海波提交了新的证据，照片三张。证明资产评估报告第17页已经注明双方对林地的方位面积、植被情况均有不同意见，而我们现场观察，其属于灌木林，评估报告按照林地评估恢复费，其在价值上，恢复费价值不等。针对温海涛、郭海波提交的证据。刘今朝质证意见为，是灌木林地，对该证据真实性无意义，评估公司评估是客观的。 经审理查明，二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，关于本案基础法律关系问题，无论财产损害赔偿责任纠纷还是缔约过失责任纠纷在本案中均适用侵权责任构成要件来处理，即围绕当事人过错程度、侵权行为损害事实、以及侵权行为和损害事实之间的因果关系进行考虑。上诉人刘今朝主张25亩林地损失，除行政处罚认定的4.3亩林地外，并未提交充分证据证明林地损失的面积数与郭海波有因果关系，一审法院考虑武安市林业局已认定郭海波毁占林地的面积为4.3亩，按上述评估报告的计算方法该4.3亩的林地损失价值应为：297200元/25亩*4.3亩=51118.4元，二上诉人各承担该林地损失的50%,即25559.2元，本院综合考虑郭海波确有破坏林地的行为，对上诉人刘今朝林地经营权有一定损害，结合双方过错程度，一审酌情认定损失承担的方式和比例并无不妥。关于上诉人郭海波上诉称灌木林与林地的问题，灌木林也是林地的一种，评估机构对林地损失的表述也属于客观，故对鉴定报告的上诉主张，本院不予支持。关于林业行政处罚决定书，是上诉人郭海波在违反了相关行政管理时，行政部门予以的处罚，上诉人郭海波实际也未进行林地复垦，认为据此就不应赔偿刘今朝的损失，于法无据。 综上所述，刘今朝、郭海波的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5815元，由上诉人郭海波负担440元，上诉人刘今朝负担5375元。 本判决为终审判决。 审 判 长 聂洪文 审 判 员 潘新丽 审 判 员 梁兴元 二〇二〇年六月十六日 法官助理 赵 鹏 书 记 员 蒿冠鹏 ——