上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3882号上诉人（原审原告）：上海精传电子科技有限公司，住所地上海市闵行区莲花南路2129弄118号4幢、5幢。法定代表人：白宇，总经理。委托代理人：刘志军，男，该公司工作人员。委托代理人：包鹏飞，上海合勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张苏,男，1988年9月4日生，汉族，户籍地山东省单县。委托代理人：吴如袁，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人上海精传电子科技有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初39783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，张苏于2016年6月13日进入上海精传电子科技有限公司工作，双方签有期限自2019年6月13日至2022年6月12日止的劳动合同。该劳动合同约定，张苏从事品质工程师兼测量员工作；张苏适用标准工时制，工作时间为上午8时30分至12时，下午13时至17时30分，张苏实际做六休一；张苏的工资由基本工资2,480元、绩效工资650元及其他补助3,370元（其他补助含：周六固定加班工资及保密费）组成。2019年7月9日，上海精传电子科技有限公司向张苏发出辞退通知书，上载：“品质部员工张苏，我公司与你于2016年6月13日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现在工作期间劳动态度差，并在工作期间多次玩手机，几乎每个工作日都用电脑打游戏，严重违反用人单位的规章制度，并造成严重不良影响。由于你的不良行为，给公司造成了损失，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系。同时罚款500元。请你接到本辞退通知后，于2019年7月9日到公司人事部门办理离职手续”。张苏于同日收到了该辞退通知书，双方的劳动合同于2019年7月9日解除。2019年7月22日，张苏向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令上海精传电子科技有限公司支付其2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资1,532.74元、违法解除劳动合同赔偿金50,000元。该仲裁委员会作出裁决，上海精传电子科技有限公司向张苏支付2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资1,532.74元、违法解除劳动合同赔偿金45,500元。上海精传电子科技有限公司不服该仲裁裁决，遂起诉至原审法院。原判另查明，上海精传电子科技有限公司的员工手册规定：“……员工如有下列表现者，视为严重违纪，单位可直接予以开除处分，并不支付任何赔偿……（8）上班时间玩手机游戏、电脑游戏或网页游戏，上网看视频等……”。原判再查明，原审庭审中，上海精传电子科技有限公司当庭演示在其公司带来的一台台式电脑中登录QQ页面，该登录页面中除有张苏QQ号的登录记录之外，还有其他QQ号的登录记录，且无法看出各QQ号登录时间。关于双方劳动关系的解除，上海精传电子科技有限公司认为张苏劳动态度差，并在工作期间多次玩手机及用电脑打游戏。为证明该节事实，上海精传电子科技有限公司申请证人蔡某出庭作证，欲以证明证人蔡某并非张苏同一办公室的同事，但因业务关系蔡某需经常出入张苏所在办公室，蔡某多次看到张苏使用放置在张苏办公室内其公司配备给另一员工徐某的电脑，该电脑自徐某离职后未再安排他人使用，证人蔡某亦未看见他人使用该电脑，证人蔡某没有看到张苏使用该电脑的具体情况，因为该电脑的屏幕与蔡某进入张苏办公室的方向相反，证人蔡某只看到过张苏在玩手机游戏；证人曾口头提醒张苏，事后亦私下告知张苏的直属领导高某，但高某称不敢管张苏。该公司开庭时带来的一台台式电脑，证人确认该电脑即徐某使用的电脑。同时，该公司向原审法院提供了公证书，证明在该电脑的浏览器历史记录中自2019年5月25日至同年7月9日期间有多次“QQ农场”、“爱奇艺”、“优酷”、“抢车位”、“QQ牧场”的记录。张苏对公证书及证人证言均不予认可，张苏认为其从未使用过该公司法庭上带来的这台电脑，其没有用自己的QQ号登录过该电脑，其QQ号早已被盗，且该电脑是其他办公区域的公共电脑。另，上海精传电子科技有限公司提交了员工手册、员工承诺书及培训签到表，欲以证明其公司已向张苏送达了员工手册并进行了相关的培训。张苏对员工手册的真实性不予认可，称从未收到过员工手册，但认可员工承诺书及培训签到表上的签名均系其所签。关于离职前十二个月平均工资，上海精传电子科技有限公司提交了张苏离职前十二个月的工资单，认为应当在应发工资的基础上扣除张苏每周六固定加班的工资，应为5,529.28元。张苏称其从未收到过工资单，应当按照仲裁认定的每月6,500元计算。在原审法院审理中，上海精传电子科技有限公司请求：1、判决其公司不承担支付张苏违法解除劳动合同赔偿金45,500元的义务；2、判决其公司承担支付张苏2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资1,532.74元的义务。张苏则不接受上海精传电子科技有限公司的第1项诉讼请求。原审法院审理后作出判决：（一）上海精传电子科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张苏违法解除劳动合同赔偿金38,704.96元；（二）上海精传电子科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张苏2019年7月1日至2019年7月9日期间的工资1,532.74元。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海精传电子科技有限公司负担。在本院二审中，上诉人上海精传电子科技有限公司请求撤销原判第一项，改判判决其公司不承担支付被上诉人张苏违法解除劳动合同赔偿金38,704.96元的义务。其主要理由是，1、在案证据已经充分证明张苏上班时间存在玩手机游戏、QQ游戏等情形，形成高度盖然性。2、应当确认张苏的违纪事实。被上诉人张苏则不接受上诉人上海精传电子科技有限公司的上诉主张。本院经审理查明，原判认定事实正确，当事人双方对此亦均无异议。本院另查明，（一）原审法院审理中，上诉人上海精传电子科技有限公司提供了2019年7月9日网页浏览历史记录截屏打印件，该截屏打印件上记载：QQ牧场、抢车位、QQ农场的网页浏览时间分别为：14:52、08：33、08:30。（二）二审审理中，1、上诉人上海精传电子科技有限公司陈述，其公司原审中当庭演示电脑登陆的QQ号，登陆时发现电脑中已有被上诉人张苏的QQ号，而张苏之前一直否认使用过该电脑，张苏说法不诚实。张苏对此表示，之所以在徐某的电脑上出现过其QQ号，是因为徐某在职时使用过其QQ号进行文件传输。2、该公司二审中提供了两份证据：（1）照片，欲以证明张苏在公司的工作情况和现场状况。（2）2019年7月9日的视频光盘，系该一整天的视频监控记录，其中两个时间点只有张苏在房间，结合原审提供的公证书，欲以证明两个时间点只有张苏在办公室使用电脑上网玩游戏。张苏对此质证意见为，对于证据（1），即使真实，也只能显示工作场所的状态。对于证据（2），真实性、关联性均无法认可，该证据亦不属于新证据，本案所涉及的是离职员工徐某的电脑，不是其电脑。3、经查看，该公司提供的2019年7月9日一整天的视频监控记录显示：（1）共两个文件的视频监控记录时间分别自06:59:03至14:00:26和自14:00:26至20:08:50时段；（2）监控画面显示，被监控的房间是在安装监控设备房间的对面，即监控画面中心线右侧的房间；（3）该监控视频只能看见被监控房间入门处的一个角落，包括入门处一张办公桌的左侧一角，该监控视频既无法看见被监控的房间全貌和办公桌全貌，也无法看清入门处一张办公桌上的任何物品，包括电脑（注：监控画面所涉范围未见任何电脑）；（4）该视频监控记录中：08:26时，一男子甲进入被监控的房间，然后在入门处一张办公桌前背对着门坐下，无法看清脸部；08:28时，又一男子乙进入被监控的房间内后画面中消失；08:30:17时，被监控房间画面中出现一男子（注：无法判断是否是之前进入的男子乙）自房间内走至入门处男子甲身边的窗户旁，08:30:31返回至房间内，画面中消失；08:32:50时，被监控房间画面中再次出现一男子（注：无法判断是否是之前进入的男子乙）自房间内走至入门处男子甲身边的窗户旁，08:33:07又返回至房间内，画面中消失；08:34:37时，被监控房间画面中出现一男子（注：无法判断是否是之前进入的男子乙）自房间内走出至对面即安装监控设备的房间，08:35:10返回被监控的房间内后画面中消失；08:35:18时，被监控的房间内走出一男子（注：无法判断该男子是男子甲还是男子乙）；……14:50:40时，一背包男子推了被监控房间的门，两秒后退出离开；14:52:21时，一男子（注：因背对监控设备，无法判断该男子是谁）自安装监控设备房间走出至被监控的房间内后画面中消失，截止至14:55:00时，监控画面中，被监控的房间内没有任何人影。上述事实，有上海精传电子科技有限公司一、二审中提供的证据以及二审审理笔录所记载的内容佐证。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人上海精传电子科技有限公司以被上诉人张苏工作期间多次玩手机，几乎每个工作日都用电脑打游戏，严重违纪为由解除劳动合同是否存在事实依据。根据本案一、二审查明的事实可见，首先，该公司在原审中当庭演示的台式电脑登录QQ页面中，除有张苏QQ号的登录记录之外，还有其他QQ号的登录记录，且无法看出各QQ号登录时间。其次，尽管该公司申请证人出庭作证，然证人亦表示，其没有看到张苏使用该电脑的具体情况，因为该电脑的屏幕与其进入张苏办公室的方向相反，只看到过张苏在玩手机游戏。然仅凭证人的该说法，在无其他证据佐证的情形下，难以采信。第三，该公司在原审中虽然提供了公证书欲以证明电脑的浏览器历史记录中自2019年5月25日至同年7月9日期间有多次“QQ农场”、“爱奇艺”、“优酷”、“抢车位”、“QQ牧场”的记录，但该证据不能确认系张苏本人在使用，并不具有排他性。第四，即便该公司二审中又提供了2019年7月9日一整天的视频监控记录，然根据该公司原审中所提供的2019年7月9日网页浏览历史记录截屏打印件上记载的QQ牧场、抢车位、QQ农场的网页浏览时间，经查看2019年7月9日的视频监控记录，在上述网页浏览时间段内，上午08:28至08:35，被监控的房间内至少出现过两人；下午14:50至14:55，无法证明张苏在被监控的房间内。据此，根据该公司提供的2019年7月9日视频监控记录以及2019年7月9日网页浏览历史记录截屏打印件，显然尚不足以证明上述网页浏览历史记录系张苏所为。在此前提下，原审法院根据查明的事实依法所作的判决正确，应予维持。上诉人上海精传电子科技有限公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海精传电子科技有限公司负担。本判决系终审判决。审判长  严卫忠审判员  顾克强审判员  朱 鸿二〇二〇年六月二十八日书记员  张弘毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……