河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2287号上诉人（原审被告）：蒋明柱，男，1965年11月17日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：杨晓，河南浩星律师事务所律师。被上诉人（原审陈天青）：陈天青，男，1960年11月29日出生，汉族，住河南省南召县石门乡周庄村黑子沟组16号。委托代理人：陈明柱，男，1984年1月10日出生，汉族，住址同上，系陈天青之子。委托诉讼代理人：李磊，南召县法律援助中心律师。原审被告：赵万旭，男，1982年2月20日出生，汉族，住河南省南召县。原审被告：中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司。地址：南阳市新华东路1426号。统一社会信用代码：9141130079916198XM。负责人：孟剑刚，任经理职务。委托诉讼代理人：曹康，该公司职工。上诉人蒋明柱因与被上诉人陈天青、原审被告赵万旭、中华联合财产保险股份有限公司为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南召县人民法院（2020）豫1321民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋明柱及其委托诉讼代理人，被上诉人陈天青及其委托诉讼代理人，原审被告赵旭，原审被告中华联合财产保险股份有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋明柱上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人承担20%的赔偿责任，不服金额为19756元。事实与理由，1、陈天青负责拌灰并把灰车迸至吊盘即可，不需要上楼送灰，其擅自与灰车一起进入吊盘违反工地管理规定，造成超载运行，致使吊盘变速器损坏、吊盘坠落，陈天青应负更大的责任；陈天青的误工费应按其实际工资计算，一审判决按建筑业标准处理错误；2、一审划分赔偿比例不当，上诉人承包建房，虽无资质，但并必然导致事故，上诉人对陈天青的受伤没有过错，最多承担20%的赔偿责任。陈天青答辩称，1、上诉人的上诉理由没有证据支持，事故发生时，上诉人就在现场，也未制止上诉人乘坐吊盘的行为，事故发生时上诉人将吊盘移走，上诉人称存在超载没有依据；2、答辩人无法提供近一年的平均工资，一审判决参照同行业平均工资处理并无不当；3、一审判决划分赔偿比例适当。上诉人的上诉理由依法不能成立，一审判决认定事实清楚，处理正确，应驳回上诉，维持原判。赵万旭答辩称，一审判决我承担一定的赔偿责任，我没有上诉，请求公正处理。中华联合财产保险股份有限公司答辩称，我公司已按照保险合同的约定履行相应的赔付义务。陈天青向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令被告赔偿陈天青医疗费、误工费、护理费等各项损失71323元，陈天青保留残疾赔偿金、精神损害抚慰金等另行主张的权利；2、本案诉讼费等由被告负担。一审法院确认以下案件事实：赵万旭将位于南召县城世纪大道与伏山路交叉口南召县白沙路宛运修理厂西墙外六层商住楼以包工不包料的形式发包给蒋明柱，每层160平方米，每平方米费用为265元。蒋明柱遂组织人员和施工设备施工。陈天青经人介绍到该工地为蒋明柱提供劳务，日劳务费为130元，具体负责和灰并将灰装上灰车后用蒋明柱提供的吊盘向上送灰。2019年10月16日上午11时左右，陈天青将和好的灰装上灰车并同灰车一同乘坐吊盘往楼上送灰，在吊盘升至二楼时，控制吊盘的变速箱内出现故障，导致陈天青及灰车坠落、陈天青受伤的事故，陈天青即被蒋明柱送往南召县人民医院门诊检查，蒋明柱支付检查费306元，支付陪护床及被褥等费用620元，陈天青检查后在该院住院治疗62天，于2019年12月17日出院，支付医疗费44473.18元，入院诊断：1、左髋臼骨折；2、左手第五掌骨骨折；3、腰部及左手软组织损伤。于2019年12月18日在该院行“左手尺骨骨折切开复位内固定术及骨盆粉碎性骨折闭合复位外固定架固定术”。出院诊断：1、骨盆粉碎性骨折；2、左手第五掌骨骨折；3、腰椎横突骨折。出院医嘱：1、院外继续卧床休息1月，1月后复查X线如无明显异常扶双拐逐步下床活动；2、每月门诊复查1次，接受功能锻炼指导；3、院外休息4月，4月后避免体力劳动；4、骨折愈合后再次手术取内固定物费用约5000元；5、住院期间需2人护理，院外需1人护理；6、不适随诊。陈天青住院期间，被告蒋明柱支付医疗费42000元，就陈天青住院期间的其他损失，经多次协商无果，陈天青诉至法院。另查明：蒋明柱承包赵万旭的商住楼施工任务后，在中华保险南阳公司为施工人员投保了“建筑工程施工人员团体意外伤害保险B型（2014版）”一份，被保险人为35人，其中意外医疗保险金限额每人5万元，意外伤害保险金每人限额30万元，保险期间自2018年12月21日0时-2020年5月19日止。保单特别约定：“建筑工程施工人员团体意外保险附加意外医疗保险免赔100元，赔付比例80％”，以每人保险金额为限。一审法院认为：陈天青为蒋明柱干活，双方形成劳务关系，提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任，二人以上没有共同故意或共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。蒋明柱明知自己无施工资质和相应的安全生产条件，却承包工程施工，对在施工过程中可能存在的安全隐患未尽到谨慎的注意义务和采取必要的安全措施，存在主要过错，应对陈天青的损失承担65％的责任；赵万旭作为工程发包方，将工程发包给不具有施工资质和安全生产条件的个人施工，存在选任的过失，也应承担相应的过错责任，以15％为宜；陈天青在施工过程中明知有危险却轻信危险不会发生，而直接乘坐吊盘，对损害的发生也应承担自身过错责任，以20％为宜。陈天青的合理损失为：1、医疗费：50399.18元（门诊费306元、购买陪护床及被褥620元、住院费44473.18元、二次手术费5000元）；2、误工费：陈天青因本次事故已构成伤残，且有第二次治疗，因此陈天青出院后的误工费可待伤残评定后另行主张。陈天青住院62天，参照2019年河南省建筑业职工平均工资53163元计算，每天143.7元，误工费计算为：62天×143.7元/天=8909.4元；3、护理费：陈天青住院62天，医嘱住院期间需2人陪护，院外继续卧床休息1月，1人陪护，参照2019年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资45677元计算，每天125元，护理费计算为：62天×2人×125元/天+30天×1人×125元/天=19250元；4、营养费：62天×20元/天=1240元；5、住院伙食补助费：62天×50元/天=3100元；6、交通费：62天×20元/天=1240元。以上共计：84138.58元。因蒋明柱在中华保险南阳公司为施工人员投保了团体意外险，而团体意外险并非责任保险，且意外医疗保险金每人限额5万元，故被华保险南阳公司应在团体意外医疗保险金限额内赔偿陈天青医疗费40239元【（50399.18元-100元）×80％】，陈天青下余损失为43899.58元（84138.58元-40239元），赵万旭承担15％为6585元，蒋明柱承担65％为28535元，陈天青自负8779元。因蒋明柱已支付给陈天青42926元，故陈天青应退还蒋明柱14391元。本案经调解，未达成一致意见。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十三条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第三十九条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效十日内赔偿陈天青意外医疗保险金40239元；二、赵万旭于本判决生效十日内赔偿陈天青损失6586元；三、陈天青于本判决生效十日内退还蒋明柱垫付的14391元；四、驳回陈天青本案的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取792元，陈天青负担270元，蒋明柱负担472元，赵万旭负担50元。本院二审期间，上诉人申请证人常某出庭，证明一审中未到庭，但一审中的证人证言属实，并证明工地禁止工人乘坐吊盘。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相一致。本院认为，陈天青在雇佣活动中从事劳务被摔伤住院治疗的情况属实，本院对此事实予以确认。关于各方赔偿比例确定的问题，陈天青作为完全民事行为能力人，在从事送灰过程中乘坐吊盘，对损害的发生存在一定的过错；上诉人作为工程承包人，没有相应的施工资质，且事故发生时其自称在十几米处却未予制止，其上诉称曾多次对工人讲明禁止乘坐吊盘，但认可没有相关记录，上诉人提供的证人证言缺乏其他有效证据的印证，一审判决综合考虑本案的客观实际情况，酌定上诉人承担65%的赔偿责任、陈天青自担20%的责任较为适当；关于误工费用的处理问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，陈天青以短期务工作为其收入，上诉人及陈天青均未提供合法、有效的证据证明陈天青“最近三年的平均收入”，一审判决对误工费标准的处理并无不当。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费295元，由上诉人蒋明柱负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  王 勇审判员  郭国旗二〇二〇年六月二十八日书记员  温 馨