四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5830号 上诉人（原审原告）：四川省第六建筑有限公司，住所地：成都市金牛区星辉中路16号。 法定代表人：任予锋，董事长。 委托诉讼代理人：孔祥惠，女，公司员工。 委托诉讼代理人：周丽，女，公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川婺商投资有限公司，住所地：成都市新都区斑竹园镇柏水社区8社。 法定代表人：何卿，董事长。 委托诉讼代理人：曾理，北京康达（成都）律师事务所律师。 上诉人四川省第六建筑有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人四川婺商投资有限公司（以下简称婺商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初8516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 六建公司上诉请求：1.改判原审判决第三项为：婺商公司向六建公司支付解除合同违约金（从判决解除合同起以5625668.45元为基数，按每日0.5‰计算支付至全款付清时止）；2.改判原审判决第四项为：婺商公司向六建公司支付履约保证金78万元，并从判决生效起按银行同期贷款利率支付利息至全款付清时止；3.判决撤销原审判决第五项，并判决六建公司对工程款5625668.45元享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费等费用由婺商公司承担。事实和理由：一、关于违约金的问题。（1）严重逾期支付工程款，导致双方签订的《西南婺商商会总部大厦暖通工程施工合同》（以下简称《施工合同》）无法履行，婺商公司已严重违约。按照《施工合同》第8.7条约定，六建公司可以主张按照未付款金额0.5‰/天违约金。六建公司起诉主张违约金及逾期付款利息，一审法院若认为利息系损失，不能与违约金同时主张，应当向六建公司释明。在一审庭审中六建公司明确了主张违约金，依照合同法第一百一十六条的规定，守约方六建公司可以选择适用何种条款，一审法院未依据双方《施工合同》约定，也未尊重六建公司选择的情况下判决不支持违约金，存在明显的错误。（2）婺商公司提出违约金过高，但并未提交任何证据来证明约定违约金过高，且双方约定0.5‰每日的违约金，年利率为18.25%，远低于法律认可的民间借贷利率。婺商公司的违约不仅造成六建公司资金利息损失，还造成了《施工合同》的解除、六建公司的机会成本以及人工费（投标、驻守工地）、机械费（折旧、运输）等损失，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，一审法院不考虑客观情况，认为主要是资金利息损失，在双方约定违约金不高，婺商公司未提交证据证明的情况下，不支持六建公司的违约金主张，存在明显错误；二、关于逾期退还履约保证金应当支付利息的问题。婺商公司违约，导致《施工合同》解除，应当立即退还六建公司交纳的履约保证金，未及时退还，六建公司主张资金利息具有事实及法律的依据。一审法院只依据《施工合同》9.3条约定，就驳回了逾期支付履约保证金的全部利息，存在错误。《施工合同》约定的合同期内履约保证金无息，并未约定合同解除后也是无息；三、关于优先受偿权的问题。2018年12月15日，双方签订了关于西南婺商商会总部大厦（暖通安装）工程的结算书，确认了已完工程结算为5625668.45元，该结算是对已完工程、剩余材料及相关签证的统计，并非双方协商的补偿金额，双方没有达成补偿或解除合同的合意。双方除了《施工合同》没有签订其它关于如何支付工程款的协议或条款，双方对工程未竣工验收也未完成备案，更未办理交付，按照《施工合同》4.3.2.2条工程进度款支付方式“相关部门竣工验收合格完成备案并完全交付甲方使用后支付到工程经决算后总价的95%”的约定，支付全部工程款条件并没有成就，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，双方虽于2018年12月15日签订的结算书，但该日并非应当支付工程款之日，一审法院擅自解释法律，据此认定2018年12月15日为优先受偿权的起算日，明显错误。双方一直没有达成解除合同的合意，一审庭审中六建公司在法院的释明下请求解除合同，婺商公司一直不同意，后一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）的规定判决解除了《施工合同》。《施工合同》解除了，婺商公司就应当立即支付工程款，《施工合同》的解除日就是应当支付工程价款的时间，该日也就是法律规定的优先受偿权的起算日。本案中，六建公司主张工程款优先受偿权，没有超过法律规定的期限。 婺商公司辩称，六建公司的上诉请求不应超过一审诉请的范围。1.一审法院在支持六建公司利息的情况下不再支持违约金是正确的；2.一审法院对于履约保证金的利息的认定是正确的；3.六建公司主张的工程价款优先受偿权已超过法定期限。 六建公司向一审法院起诉请求：1.解除六建公司与婺商公司于2014年10月22日签订的《施工合同》；2.婺商公司支付工程款5625668.45元，并支付逾期利息（分别以1140958.02元为基数，从2015年1月开始；以918249.6元为基数，从2015年2月开始；以335094.2元，从2015年3月开始；以3231366.63元，从2019年1月开始，以上四笔款项按照中国人民银行公布的贷款利率计算至本金付清之日）；3.婺商公司退回履约保证金780000元并按照中国人民银行公布的贷款利率从2019年1月开始计付逾期利息；4.婺商公司支付违约金（分别以1140958.02元为基数，从2015年1月开始；以918249.6元为基数，从2015年2月开始；以335094.2元，从2015年3月开始；以3231366.63元，从2019年1月开始；以780000元为基数，从2019年1月开始，以上五笔款项按照日利率0.5‰计算至本金付清之日）；5.六建公司对婺商公司拖欠的工程款项及利息违约金享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年10月22日，婺商公司（甲方）与六建公司（乙方）签订了《西南婺商商会总部大厦暖通工程施工合同》，约定婺商公司将工程地点位于成都市新都区内空调系统：总部办公大楼（Ａ楼）、商务酒店（Ｂ楼）和商业裙楼的空调风系统发包给六建公司施工。开工日期为2014年10月23日，竣工日期为2015年3月10日。《施工合同》第四条第一款第一项载明：“本工程按双方约定的承包范围和内容包干总价款为¥2586万元……”第四条4.3.2.2载明：“本工程的进度款（不含主要、次要设备款）按乙方实际完成的当月工程进度支付。合同承包范围内的工程，乙方须在每月25日前向监理及甲方提交当月已完成的进度及产值报表，经监理确认并由甲方审核产值作为工程进度款支付的依据。甲方次月15日前支付乙方审核后的价款的70%（但工程变更、签证等工程款不进入该月产值，直接进入结算）。……”第八条第七款载明：“若因甲方原因未按合同约定向乙方支付工程款，按乙方投标承诺书所承诺的支付条件后超过30天的甲方应向乙方支付违约金：按应支付金额的0.5‰／天支付违约金，工期不予顺延。”第九条第第一款载明：“乙方须向甲方提供履约担保，担保方式为：乙方向甲方缴纳现金履约保证。乙方向甲方总计缴纳履约保证金为合同总价的3%：¥780000元（大写：柒拾捌万元整）。乙方应在合同签订之日前5日内向甲方指定账户提供履约保证金，其投标保证金（伍拾万）自动转为履约保证金。”第九条第三款载明：“履约保证金在工程竣工并经甲方、监理及相关部门验收合格并取得相应合格证书后5日内一次性退还（无息）剩余履约保证金。”2014年10月15日，六建公司向婺商公司出具《承诺书》，第二条载明“我公司完全响应本工程招标文件中的付款条件，若遇贵公司资金短期困难，工程进度款可延期为两至三个月进行支付，我公司承诺不因此影响工程的正常施工。”一审庭审中，婺商公司确认已收到六建公司支付的履约保证金780000元。 2014年10月23日，六建公司进场施工。六建公司与婺商公司确认了2014年12月进度产值为1629940.03元、2015年1月进度产值为1311785.14元、2015年2月进度产值为478706元。后婺商公司资金出现问题，至一审庭审结束之日仍处于停工状态。2018年12月15日，六建公司与婺商公司对已完工程进行结算，形成了《西南婺商商会总部大厦（暖通安装工程）工程结算书》，结算价为5625668.45元。婺商公司未向六建公司支付过任何工程款。 一审法院认为，婺商公司与六建公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，合同双方当事人应当按照合同约定履行义务、享受权利。一审庭审中经婺商公司确认，2015年4月份由于婺商公司资金链断裂，整个项目停工至今，且不能确定复工日期，致使六建公司签订《施工合同》的目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，六建公司要求解除与婺商公司签订的《施工合同》的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于合同解除的后果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”六建公司与婺商公司签订的《施工合同》解除后，六建公司有权要求婺商公司采取补救措施，并有权要求婺商公司赔偿损失。六建公司与婺商公司于2018年12月15日对案涉未完工程的结算，可视为婺商公司对六建公司协商的补偿金额。一审庭审中婺商公司确认未向六建公司支付过案涉工程款，故对于六建公司要求婺商公司支付工程款5625668.45元的诉讼请求，一审法院予以支持。婺商公司未在2018年12月15日前支付工程款，应承担相应的资金利息损失，该利息从2018年12月16日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 关于工程进度款的利息、违约金。根据双方签订的《施工合同》约定，六建公司在每月25日向婺商公司提交了进度及产值报表后，婺商公司应在次月15日前支付进度款。六建公司分别于2014年12月、2015年1月、2015年2月向婺商公司提交了《建设工程造价预算书》，婺商公司应在2015年1月、2015年2月、2015年3月支付相应的进度款，但婺商公司未按期支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行。六建公司主张其进度款的利息、违约金的期间从其知道或应当知道权利受到损害之日起，即使按照《承诺书》向后延迟3个月，最迟知道权利受到损害之日应为2015年7月1日起计算，诉讼时效应计算至2017年7月1日，在《中华人民共和国民法总则》施行前已经届满。六建公司向一审法院提交的民事起诉状的时间是2019年9月10日，且未提出存在中断、中止诉讼时效情形的证据，故对六建公司主张的进度款的利息、违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院需要说明的是，进度款作为工程款的一部分，六建公司与婺商公司已于2018年12月15日对案涉工程的结算中再次确认了该债权，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款第二项规定，诉讼时效已经从结算之日再次起算，工程进度款本金没有超过诉讼时效。 关于履约保证金及利息。六建公司向婺商公司支付的780000元履约保证金，因《施工合同》已经解除，没有了存在的基础，婺商公司应向六建公司返还该笔款项。由于《施工合同》对该履约保证金的约定为无息，故六建公司要求婺商公司支付履约保证金的逾期利息，于法无据，一审法院不予支持。 关于违约金。双方签订的《施工合同》第八条第七款约定，婺商公司未按合同约定向六建公司支付工程款，按六建公司投标承诺书所承诺的支付条件后超过30天的，婺商公司应按应支付金额的0.5‰/天支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审庭审中婺商公司对违约金进行了抗辩，一审法院认为，婺商公司未支付工程款给六建公司造成的主要是资金利息损失，六建公司主张的违约金计算方式过分高于造成的损失。六建公司既主张了利息，又主张了违约金，而违约金以弥补损失为主、惩罚为辅，利息属于损失范围，应当包含在违约金之内，不能重复计算。因此，一审法院对六建公司主张的违约金不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”六建公司对其施工完成部分可以主张建设工程款优先受偿权。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，双方结算的时间为2018年12月15日，故六建公司的优先受偿权的应从2018年12月16日起算6个月，即2019年6月15日到期。因此，六建公司主张优先受偿权已超过法定期限，并且其主张的利息和违约金不属于工程价款，超出优先受偿的范围。综上，对六建公司主张对婺商公司所欠工程款及利息、违约金，对所建工程享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款（四）、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，一审法院判决：一、解除六建公司与婺商公司于2014年10月22日签订的《西南婺商商会总部大厦暖通工程施工合同》；二、婺商公司在判决发生法律效力之日起7日内给付六建公司工程款5625668.45元；三、婺商公司在判决发生法律效力之日起7日内给付六建公司工程款5625668.45元的利息（计算方法为：以5625668.45元为基数，从2018年12月16日始计算至判决确定的本金给付之日，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；四、婺商公司在判决发生法律效力之日起7日内返还六建公司履约保证金780000元；五、驳回六建公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28320元（已减半收取），由六建公司负担2000元，婺商公司负担26320元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。 六建公司在庭后提交书面意见，主张双方签订的合同中约定了由于六建公司原因导致工期延误时，六建公司需向婺商公司承担10000元/天的违约金，按照对等原则，六建公司也可以向婺商公司主张10000元/天的逾期竣工违约金。 二审另查明，《施工合同》第4.3.2条关于工程结算款支付的相关约定为：“主要设备款：主要设备为冷却机组......相关部门竣工验收合格取得合格证后并办理决算甲方支付乙方到该设备总额价款的95%，余款5%作为设备质量保证金（不低于2个冷暖周期）；次要设备款：次要设备包括冷却塔、锅炉、水泵......相关部门竣工验收合格取得合格证并办理决算后甲方支付乙方到该设备价款总额的95%，余款5%作为设备质量保证金（不低于2个冷暖周期）；本工程的进度款（不含主要、次要设备款）......相关部门竣工验收合格完成备案并完全交付甲方使用后支付到工程经决算后总价（主、次设备款除外）的95%，工程结算总价的5%作为整个系统的质量保证金（不低于2个冷暖周期）。” 二审再查明，六建公司在2019年9月10日提起诉讼时并未主张建设工程价款优先受偿权，而是在2019年11月11日提交的《增加诉讼请求申请书》中主张对工程款及利息、违约金享有优先受偿权。 本院认为，根据当事人的上诉意见与答辩意见，二审中的争议焦点是：1.六建公司关于违约金的上诉请求是否成立？2.六建公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限？3.六建公司主张婺商公司支付履约保证金利息的理由是否应当得到支持？本院依次评述如下： 关于第一个争议焦点。六建公司在二审中当庭明确其上诉主张的是施工合同第8.7条约定的逾期付款违约金，其认为婺商公司应当从合同解除之日起支付工程结算款5625668.45元，逾期则应当支付每日0.5‰的违约金。本院认为，施工合同8.7条的内容为“若因甲方原因未按合同约定向乙方支付工程款，按乙方投标承诺书所承诺的支付条件后超过30天的甲方应向乙方支付违约金：按应支付金额的0.5‰/天支付违约金，工期不予顺延。”结合投标承诺书中“我公司完全响应本工程招标文件中的付款条件，若遇贵公司资金短期困难，工程进度款可延期为两至三个月进行支付，我公司承诺不因此影响工程的正常施工”的表述，该条款系针对逾期支付工程进度款的违约责任作出的约定，并不适用于工程结算款。本案中，六建公司诉请的款项是针对工程结算款，故六建公司不能以《施工合同》第8.7条关于逾期支付进度款的约定作为其主张违约金的依据。对于六建公司庭后提出按照对等原则，六建公司也可以向婺商公司主张10000元/天的逾期竣工违约金，该主张缺乏合同依据，亦超过一审的诉讼请求范围，本院在二审中不予处理。 关于第二个争议焦点。根据法律规定，六建公司行使建设工程价款优先受偿权的期限为自婺商公司应当给付工程价款之日起算6个月，故此争议焦点的核心问题是如何确定婺商公司的应付款时间。合同对于工程结算款支付时间的约定是竣工验收合格之后，而案涉工程在合同约定的竣工之日2015年3月10日仍未完工，并在2015年4月之后一直处于停工状态，合同约定的付款条件已经无法成就，无法根据合同约定来确定应付工程价款之日。双方在2018年12月15日达成《西南婺商商会总部大厦（暖通安装工程）工程结算书》，确认了六建公司已完工程的结算价，但也未对该结算款的支付时间作出约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，应付款之日应确定为双方达成结算书的2018年12月15日，距六建公司主张优先受偿权之日2019年11月11日或起诉之日2019年9月10日均已超过6个月。六建公司主张该结算书只是对以往工程及材料的结算，并非决算，签订之后婺商公司告知还将继续施工，应付款时间应为起诉要求解除合同之后，但并没有提交证据证明在结算后双方达成继续施工的意向，也与六建公司一审诉讼请求中利息、违约金起算时间的主张相矛盾，本院不予采信，故一审法院认定六建公司主张优先受偿权已超过法定期限并无不当。 关于第三个争议焦点。《施工合同》中约定履约保证金无息退还的前提是案涉工程能够正常竣工验收合格，且婺商公司按约定退还履约保证金。但在婺商公司违约导致工程中途停工、合同解除的情况下，六建公司在二审中主张从判决生效之日起按银行同期同类贷款利率支付利息符合法律规定，应予支持。但因中国人民银行于2019年8月20日起不再公布同期同档贷款基准利率，故之后履约保证金与工程款的利息均应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 另，一审判决第三项确定全部工程款的利息从2018年12月16日起算，但六建公司在一审诉讼请求中主张工程款中3231366.63元的利息从2019年1月起算，一审法院判超所请，本院予以指出，但婺商公司并未提出上诉，视为接受一审判决结果，本院对此予以维持。 综上所述，六建公司关于履约保证金利息的上诉请求成立，其余上诉请求不能成立，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114民初8516号民事判决第一项，即“解除四川省第六建筑有限公司与四川婺商投资有限公司于2014年10月22日签订的《西南婺商商会总部大厦暖通工程施工合同》”； 二、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114民初8516号民事判决第二项，即“四川婺商投资有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内给付四川省第六建筑有限公司工程款5625668.45元”； 三、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初8516号民事判决第五项，即“驳回四川省第六建筑有限公司的其他诉讼请求”； 四、变更成都市新都区人民法院（2019）川0114民初8516号民事判决第三项“四川婺商投资有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内给付四川省第六建筑有限公司工程款5625668.45元的利息（计算方法为：以5625668.45元为基数，从2018年12月16日始计算至本判决确定的本金给付之日，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）”为“四川婺商投资有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内给付四川省第六建筑有限公司工程款5625668.45元的利息（计算方法为：以5625668.45元为基数，从2018年12月16日始计算至2019年8月19日，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率进行计算；从2019年8月19日至本判决确定的本金给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）”； 五、变更成都市新都区人民法院（2019）川0114民初8516号民事判决第四项“四川婺商投资有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内返还四川省第六建筑有限公司履约保证金780000元”为“四川婺商投资有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内返还四川省第六建筑有限公司履约保证金780000元及利息（利息计算方法为：以780000元为基数，从本判决生效之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）”； 六、驳回四川省第六建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28320元，由四川省第六建筑有限公司负担2000元，四川婺商投资有限公司负担26320元；二审案件受理费3794元，由四川省第六建筑有限公司负担3600元，四川婺商投资有限公司负担194元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年六月十日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  李 丹