浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1063号 上诉人（原审被告）：金刚勇，男，1966年2月6日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：郑建平，男，1977年2月26日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：周艳玲，女，1989年4月5日出生，汉族，户籍地安徽省涡阳县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：吴罕超，浙江首望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯潮兴，男，1948年10月28日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：何伟军，浙江思大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙韬，浙江思大律师事务所律师。 原审被告：浙江亳垒电子科技有限公司，住所地：浙江省义乌市义亭镇相宜路75号。 法定代表人：冯潮禄。 原审被告：义乌市先通电子材料有限公司，住所地：浙江省义乌市义亭镇姑塘工业功能区二期5-1号地块。 法定代表人：安战争。 上诉人金刚勇、郑建平、周艳玲因与被上诉人冯潮兴及原审被告浙江亳垒电子科技有限公司（以下简称“亳垒公司”）、义乌市先通电子材料有限公司（以下简称“先通公司”）民间借贷纠纷一案,不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初11110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金刚勇、郑建平、周艳玲上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、金刚勇总共只借到800万元，且该800万元已抵偿完毕。冯潮兴主张2014年12月23日借款金额为1500万元，但是该借条中并没有系历史借款积欠结算所形成的内容，2014年12月23日金刚勇只借到了300万元，不存在其余的1200万元借款。金刚勇总共只借到800万元，该款项在金刚勇与石蕾签署的协议中明确“金刚勇在的房产（土地使用权320平方米、建筑380平方米）的所有权也已用于给冯潮兴抵偿以前的借款”，表明800万元借款本息已抵偿完毕，否则作为冯潮兴儿媳的石蕾也不会在协议上签字。二、郑建平、周艳玲、亳垒公司无需承担还款责任。冯潮兴提供的《补充协议》是石蕾与亳垒公司签订的借款合同的补充协议，而冯潮兴并非协议的当事人，因此郑建平、周艳玲并未就冯潮兴与金刚勇之间的债权债务问题达成合意，更未形成书面的协议。《补充协议》的金额与《借款合同》能够相互印证，且依据《借款合同》乙方系亳垒公司，而非郑建平、周艳玲，且《补充协议》里也没有债务加入的意思表示，他们之所以在协议上签字是因为协议上错误加盖了浙江振喆电子科技有限公司的印章，故郑建平、周艳玲签名是代表亳垒公司签署合同的行为，并非个人行为。《补充协议》约定的内容是还清2张借条的款项，才能将证章归还给亳垒公司，即不还款所产生的后果是证章继续押在石蕾处，而不是有权要求郑建平、周艳玲承担共同还款责任，更不能据此倒推出有自愿代金刚勇还款的意思表示。三、一审程序违法。一审法院已于2019年7月22日裁定受理先通公司破产清算一案，并指定浙江近真律师事务所为破产管理人。依据《破产法》第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，一审未中止审理，也未向管理人送达诉状副本的情况下开庭审理，程序违法。 冯潮兴辩称：冯潮兴向金刚勇出具的两张借条，分别向金刚勇借款1500万元和500万元是事实清楚，证据确凿的。冯潮兴出借给金刚勇的1500万元，其中1400万元由冯潮兴于2013年7月25日汇入金刚勇持股的75%的先通公司的账户，300万元由冯潮兴于2014年12月23日汇入金刚勇的银行账户。2014年12月23日经结算，由金刚勇出具借条，金刚勇实际控制的先通公司提供担保，该借款的事实清楚，证据确凿。冯潮兴在起诉状中所诉称2014年12月23日借款与庭审过程中所述该1500万元中的1200万元系以前结算而成立并不矛盾，也不是反言，系对借款构成的补充。故该1500万元借款有汇款凭证为据，并由金刚勇和其实际控制的先通公司出具的借条和担保书为证（即2017年1月20日的借条），借款事实清楚、证据确凿的。二、金刚勇并未将冯潮兴的借款清偿完毕，冯潮兴也未实际使用金刚勇所述的义乌市的房产。1、根据物权法的规定，不动产的产权以登记为准，该房产至今未过户到冯潮兴名下，冯潮兴至今也未使用该房屋，冯潮兴也不认可金刚勇与石蕾协议中的关于该房已抵债的这一事实，故金刚勇并未将该房屋抵债给冯潮兴。2、退一步讲，即使金刚勇将该房产交付给冯潮兴，也不是说结清了双方的债权债务，对于该房产的价值，过户税费的承担，抵偿价格等都未达成协议，在未达成具体的抵偿协议前，该房产的价值也不能从借款金额中扣除。三、郑建平、周艳玲、亳垒公司应按补充协议承担还款责任。在2017年8月15日的补充协议中，郑建平、周艳玲、亳垒公司作为该协议的乙方，在协议中明确表示乙方除还清3800万借款外，还需还清金刚勇的2720万元借款及利息，其加入债务的意思明确，债务金额清楚，故郑建平、周艳玲、亳垒公司应按补充协议承担还款责任。四、原审程序合法。一审法院确实是于2019年7月22日受理先通公司破产清算案，但在2019年10月9日，就已经召开了第一次债权人会议，按照破产法第25条的规定。管理人应在破产受理后，接管债务人的财产。查清破产企业的债权债务情况，查清法院诉讼情况，在第一次债权人会议上，应做财产财务报告。而本案的开庭时间在2019年10月16日，系管理人接管财产后，故不存在违反程序。先通公司管理人不参加一审庭审，系其自身放弃权利。 亳垒公司、先通公司未作答辩。 冯潮兴向一审法院起诉请求判令：1、金刚勇、郑建平、周艳玲、亳垒公司归还借款本金2720万元并支付利息7888000元（利息已算至起诉日并要求按月息1%算至实际履行完毕日止，庭审中明确其中2040万元的利息从2016年12月24日起算，680万元的利息从2016年12月26日起算，均按月利率1%计算）。2、要求先通公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年3月18日，冯潮兴汇入先通公司1400万元。2014年12月23日，冯潮兴汇给金刚勇300万元。2014年12月25日，冯宪金受冯潮兴提示汇给金刚勇500万元。2017年1月20日，金刚勇出具两份《借条》，分别载明“于2014年12月23日向冯潮兴借人民币壹仟伍佰万元正，利息15‰共计2年总共欠利息伍佰肆拾万元，合计贰仟零肆万元正，以后月息1%收”、“于2014年12月25日向冯潮兴借人民币本金伍佰万元正，利息月15‰，共计2年欠利息壹佰捌拾万元正，合计陆佰捌拾万正。以后月息1%收”。上述两份借条均由先通公司在担保处人盖章确认。 2017年8月15日，石蕾（甲方，冯潮兴儿媳）与借款人亳垒公司（乙方）、担保人周艳玲、郑建平、金刚勇（丙方）签订《借款合同》一份，约定：乙方因收购先通公司在浙江兴达资产管理有限公司的资产缺资向甲方借款，经双方协商，达成如下协议：一、甲方出借给乙方总计人民币3800万元，分二期支付给乙方，第一期人民币600万元，用于支付投标保证金，如中标的话，在支付购买前支付第二期人民币3200万元整，如没有中标，乙方在未中标之日起10日内归还甲方600万元，并支付利息10万元。甲方无需再出借第二期的款项。二、甲方出借给乙方的款项3800万元整，乙方同意按年利率10%计付利息，每月支付一次，于2022年8月1日前归还全部本金及付清全部利息……。乙方同意自本协议签订之日起即将乙方公司的公章、法定代表人章、财务专用章及相关证照交给甲方保管。丙方自愿为乙方的债务提供保证担保，承担连带清偿责任，保证范围包括借款本金及利息、逾期利息和实现债权的费用等，保证期限为两年。同日，金刚勇、郑建平、周艳玲、亳垒公司出具《补充协议》一份，载明：“乙方除还清3800万元借款外，还需还清金刚勇2017年1月20日借去的借条2张，本金2720万元（贰仟柒佰贰拾万元）及利息，才能将印章及相关证照归还乙方。”2018年12月28日，石蕾与金刚勇签订《关于亳垒公司的股权过户给冯潮禄的协议》一份，约定：金刚勇以亳垒公司的名义向石蕾借款3800万元……至今为止尚欠石蕾本金3800万元，利息约75万元，现按照石蕾的要求，已把亳垒公司60%股权过户到石蕾指定的冯潮禄名下。金刚勇在的房产（土地使用权320平方米、建筑380平方米）的所有权也已用于冯潮兴抵偿以前的借款。……。 一审法院认为：金刚勇与冯潮兴曾存在民间借贷往来。根据双方的抗辩情况，归纳争议焦点并分析如下：一、本案实际借款金额为多少？对于2017年1月20日出具的借款本金为500万元的借条，双方对借款金额无异议，不再赘述。另一份借款本金为1500万元的借条，冯潮兴陈述为2013年3月18日的汇款1400万元结算后尚欠金额1201万元，后结账时金刚勇意思将1万元零头去掉，加上300万元，组成1500万元。金刚勇陈述1500万元实际只有800万元借款，系多写。但金刚勇在补充协议中再次确认了上述两份借条，且2014年12月23日也确实发生了300万元的私人账号间的汇款。结合金刚勇屡次出面处理先通公司债务，以其个人名义与他人签订股权过户协议等情形来看，冯潮兴认为金刚勇为先通公司的实际控制人，其认为汇给先通公司1400万元款项即是金刚勇的借款具有一定的可信度。金刚勇作为完全民事行为人并常年经商，应知悉出具借条的相应法律后果。但至今未主张收回借条也未提出撤销之诉或向公安机关进行报案，不符合常理，金刚勇的该部分辩解不予采信。从两份借条载明的合计本息金额，可确定截至出具借条当日，双方已就尚欠利息金额进行明确，故冯潮兴重新主张分别从汇款满两年之日起算利息，不予支持。先通公司未对2017年8月15日利息计入本金再计算利息即增加担保范围部分进行认可，故其承担的范围仍为原借条载明的内容。二、案涉债务是否已清偿？金刚勇主张支付过利息、已用房屋进行抵偿，但并未提供支付利息的银行流水也无冯潮兴认可或书面确认的抵偿证明。“已用于冯潮兴抵偿以前的借款”系石蕾与金刚勇的协议内容，冯潮兴并无认可的意思表示，对冯潮兴无约束力。而且对“以前的借款”具体是哪些借款指向不明，是否包括本案借款不清，金刚勇认为其已以物抵偿的辩解不予采信。三、郑建平、周艳玲是否需承担共同还款责任？无论补充协议对应的主合同是否为另一借款合同，从补充协议内容反映，郑建平、周艳玲对2017年1月20日的两张借条记载的借款愿意进行清偿的意思表示是明确的，而2017年1月20日的只有两张本案的借条，本息合计也为2720万元，其愿意债务加入的债务也是具体的，故可认定郑建平、周艳玲自愿加入债务，应与金刚勇、亳垒公司承担共同还款责任。综上，先通公司自愿为债务提供担保，应承担连带清偿责任，但其担保范围以借条约定为限。冯潮兴的部分诉请合法有据，予以支持。亳垒公司、先通公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金刚勇、郑建平、周艳玲、亳垒公司于判决生效后十五日内归还冯潮兴借款本金2720万元，并支付利息（以2720万元为基数按月利率1%计算，自2017年1月20日起计至履行完毕之日止）。二、先通公司对上述债务中的本金2000万元及其利息（2017年1月20日已结算的利息为720万元，之后利息自2017年1月20日起按月利率1%计至履行完毕之日止）承担连带清偿责任。三、驳回冯潮兴的其他诉讼请求。案件受理费217240元，由冯潮兴负担561元，金刚勇、郑建平、周艳玲、亳垒公司、先通公司负担216679元。 本院二审期间，金刚勇提供一审法院（2019）浙0782破29号公告及决定书复印件各一份，证明：一审法院已于2019年7月22日受理先通公司的破产清算并依法指定了管理人，但一审法院未通知管理人参加诉讼程序违法。冯潮兴对金刚勇提供的证据的真实性无异议，但本案管理人不参加一审庭审系对自身权利的放弃，一审程序并不违法。 冯潮兴向本院提供如下证据： 1、国家企业信用信息公示系统查询的企业信用信息公示报告及通过天眼查系统查询的先通公司股东情况打印件各一份，证明：金刚勇系先通公司占有75%股份的股东，系先通公司的实际控制人，所以汇入先通公司的1400万元款项在结算时作为金刚勇的借款予以结算。 2、2018年11月的浙江法制日报法院公告打印件一份，证明先通公司于2019年10月9日已召开第一次债权人会议，而本案于10月22日才开庭，程序并不违法。 金刚勇对冯潮兴提供的证据1、2的真实性无异议，但对证据1的关联性有异议，认为借款发生时，金刚勇只有40%-50%的股份，且法人和股东系两个独立主体，如果冯潮兴认为股东与法人之间存在财产混同的情况，则应当提供相应的证据；对证据2的关联性有异议，一审法院仅通知了先通公司并没有通知管理人参加诉讼。 依据金刚勇的申请，本院依法向义乌市公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室调取了金刚勇分别于2020年3月17日及20日所作的询问笔录、冯潮兴于2020年3月19日所作的询问笔录。 金刚勇对其本人的两份询问笔录无异议，认为冯潮兴的询问笔录能够证明其主张的抵偿事实确有发生，材料至今仍在冯潮兴处，关于1500万元的款项冯潮兴的陈述与一审庭审中的陈述是相矛盾的，由此能够说明1200万元是凑出来的，涉案的1500万元借条并非基于真实的款项交付而产生。 冯潮兴认为上述询问笔录并不是证据，也不能够证明金刚勇主张的证明目的，仅是当事人的陈述。金刚勇2020年3月17日的询问笔录中陈述先通公司是由其本人及老婆共同经营的。冯潮兴陈述双方有抵偿的意向，但并非实际达成了抵偿协议，款项的组成与一审庭审的陈述是一致的，2013年3月18日的借款按2分利计算，扣除已付的560万元后，再加上2014年12月23日的300万元构成涉案的1500万元。 本院对双方提供的证据、金刚勇和冯潮兴的询问笔录的真实性均予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：2019年7月22日，一审法院裁定受理申请人金华银行股份有限公司义乌分行对先通公司的破产清算申请，并指定浙江近真律师事务所担任先通公司管理人。 本院认为，本案的争议焦点为：一、金刚勇与冯潮兴之间的债务金额。金刚勇以其本人账户收到800万元为由，主张借款本金为800万元，而冯潮兴以金刚勇出具的两份借条及一份还款协议，证明双方之间的债务本金为2720万元。金刚勇对于载明借款本金500万元这份借条的真实性无异议，但对于载明借款本金为1500万元这份借条只收到过300万元，对此，冯潮兴主张1500万元是由2014年12月23日的300万元及2013年3月18日汇给先通公司的1400万元中剩余的本金及利息结算而成的1200万元。金刚勇对于冯潮兴主张的上述1400万元，已归还本金560万元的事实无异议，但其提出尚欠的840万元系先通公司所欠，并非系其个人债务，且冯潮兴也口头承诺无需归还，已用工程款折抵。关于用工程款折抵的事实，金刚勇没有提供相应的证据证明，至于系先通公司的借款还是金刚勇的借款问题。首先，金刚勇在2020年3月17日的公安询问笔录中陈述自己经营的先通公司曾多次向冯潮兴借款，其中有2013年1月及8月份的借款，但并没有陈述2013年3月18日的1400万元；其次，金刚勇对冯潮兴于2013年3月18日汇入先通公司的1400万元中尚欠的840万元本金也表示冯潮兴一直没有向先通公司主张，直至本次起诉；再者，亳垒公司的法定代表人虽然不是金刚勇，但金刚勇在一审庭审中表示“公司所有的事情我负责，我不是实际控制人……”，且为收购先通公司在浙江兴达资产管理有限公司的资产而以亳垒公司的名义向石蕾借款，并以其个人的名义与石蕾签订股权过户协议，则作为冯潮兴而言，基于对金刚勇的信任而将款项汇入金刚勇经营的先通公司，后结算为金刚勇个人借款，并由金刚勇出具借条予以确认，同时由先通公司作为担保人也符合常理。另外，对于借条中为何载明借款本金1500万元的事实，金刚勇在公安询问笔录陈述当时是想借1500万元的，后来冯潮兴又说可能凑不到这么多钱，但在二审中金刚勇又陈述分两次借了800万元，因担心其以后还不了钱，与别人分钱时可多分一点，冯潮兴要求其加倍写，但金刚勇不同意，所以协商之后就写了个整数1500万元。而冯潮兴对于1500万元组成的解释，依据汇款凭证的时间、结合双方的利息约定能够相印证，因此，一审以借条载明的内容认定涉案债务的金额并无不妥。二、本案的债务是否已经以物抵偿。冯潮兴承认双方曾经进行协商并且接收过金刚勇就义乌市房产有关资料交付的事实，但对于是否最终实现抵偿的目的双方存在争议。冯潮兴认为该房产不能过户，所以没有最终达成抵偿协议，而金刚勇认为其已将资料交付则完成抵偿，但金刚勇在一审庭审中也陈述“房产没法过户，只要原告拿着法院的裁定书去就可以去申报”，结合二审中金刚勇陈述“当时因为不知道什么时候拆迁，所以冯潮兴让我时间定下来，但是我定不下来，3-5年能拆迁就算抵给冯潮兴……”，则金刚勇主张本案债务已以物抵偿的上诉意见，不能成立，本院不予支持。三、郑建平、周艳玲的责任及一审是否存在程序问题。郑建平与周艳玲虽然没有在本案借款的借条上签字，但在2017年8月15日的补充协议上与金刚勇共同作为乙方签字确认，而该补充协议中表明“乙方除还清3800万元借款外，还需还清金刚勇2017年1月20日借去的借条2张，本金2720万元（贰仟柒佰贰拾万元）及利息，……”，则郑建平、周艳玲作为乙方应负的责任在该补充协议中是明确的，一审以郑建平、周艳玲系债务加入，而判决其承担本案的债务并无不妥。至于一审送达程序，经查一审法院依次于2019年7月4日、18日及9月19日向先通公司送达相关材料，先通公司未提出任何意见，故一审程序并无不当。但因金华银行股份有限公司义乌分行的申请，一审法院于2019年7月22日裁定受理破产清算申请，故先通公司对本案的担保责任部分应负担的利息计算至2019年7月21日止。综上，金刚勇、郑建平、周艳玲提出的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初第11110号民事判决第一项及一审诉讼费用负担部分； 二、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初第11110号民事判决第二、三项； 三、确认冯潮兴对义乌市先通电子材料有限公司享有本金2000万元及利息13286666.67元（已算至2019年7月21日止）的债权； 四、驳回冯潮兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费217240元，由上诉人金刚勇、郑建平、周艳玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年六月五日 代书记员  周思明