辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1010号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁省金田实业有限公司，住所地抚顺市东洲区章党开发区章汉村四委二十六组。法定代表人：张子瑜，该公司经理。委托诉讼代理人：付丽，辽宁峰岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张轩铭，该公司副经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁双龄电瓷制造有限公司，住所地抚顺县拉古工业园B区。法定代表人：石富胜，该公司经理。委托诉讼代理人：羿博瀚，辽宁久鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙相奇，该公司办公室主任。被上诉人（原审第三人）：抚顺华电电瓷电气制造有限公司，住所地抚顺经济开发区拉古乡鸽子村。法定代表人：孙巨辉，该公司经理。委托诉讼代理人：成于铜，该公司经理。上诉人辽宁省金田实业有限公司、辽宁双龄电瓷制造有限公司与被上诉人抚顺华电电瓷电气制造有限公司建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。辽宁省金田实业有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，维持第二项；2、依法改判二被上诉人连带给付案涉工程款312920.56元及利息;3、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实理由：原审判决认定事实不清，对本案的基本事实没有查清，据此作出驳回上诉人诉讼请求的判决，证据不足。一、原审对上诉人是否完成双方实际约定的施工量没有查清。事实是上诉人不仅完成了双方实际约定的工程量，而且还远远超出了合同约定的工程量。第一，上诉人自认未按合同约定的施工范围施工，主要是指未对男女卫生间、男女浴池的维修改造，但该责任不在上诉人，而是在实际的施工过程中，上诉人要求双瓷公司提供卫生间和浴池的瓷砖，但双龄公司没有提供，对此上诉人提出不具备施工条件，双龄公司对此也予以认可，在此情况下才没有施工，对此事实该工程项目负责人双龄公司的程某在出庭作证时予以认可，据此可认定对卫生间和浴池的施工双方经协商一致，对原合同施工范围进行了变更，故不存在上诉人未按合同约定完成施工量一说。第二，上诉人的施工量远远超出了合同约定的施工范围。在施工过程中，上诉人根据双龄公司的要求，干了许多合同之外的项目，包括砍伐野生树木、安装天井盖、大厂房天沟抹灰、天井抹灰、室内抹墙根、室内接下水管、厂区打扫卫生、外挂大理石、烘房铁壁子拆除等等，对此工程量及金额计算标准均有程某签字确认，这些均是合同之外的施工项目，且经工程项目负责人程某签字确认，怎能说上诉人未能提供充分证据予以证明。且庭审中，程某证实双龄公司提出按实际发生的工程量计算工程款。可见，原审对双方实际约定的工程量以及上诉人是否按双方实际约定的工程量完成施工这一基本事实没有查清，系对该事实认定不清。二、原审对案涉工程款的认定这一事实没有查清。原审认为“原告金田公司提供的程某签字的施工金额计算单，系其自行打印交由程某于2018年1月18日补签，不足以证明其实际施工的工程量及工程价款”，上诉人认为该认定是完全错误的。第一，程某系被上诉人单位的工作人员，且系案涉工程的项目负责人，其具体负责该项目整个现场的施工工作，其签署的施工金额计算包括草坪种植面积、防水面积、抹灰面积等均是经过被上诉人实际测量得出的面积，价款是合同约定的，据此计算出的金额是有依据的。签证工的金额是根据同期市场雇工价格计算。第二，程某作为案涉工程项目负责人及甲方代表，其签字系履行的职务行为，代表的是被上诉人。尽管二被上诉人对此不认可，但不能据此对抗上诉人，故依法应认定程某签字的施工金额计算单及签证工金额具有法律效力。第三，施工金额计算单虽签字时间为2018年1月18日，但此时程某仍旧在被上诉人单位，仍为该单位工作人员，仍旧代表被上诉人。不论该金额计算单是否为打印及补签，它都不能否认上诉人进行了案涉工程施工这一基本事实，故原审法院对此节的认定没有事实和法律依据。综上，原审对本案基本表事实认定不清，据此判决证据不足，请二审依法纠错，改判支持上诉人的诉求。辽宁双龄电瓷制造有限公司辩称，第一点，金田公司未按照双方合同约定完工。金田公司上诉状称今天公司不仅完成了双方实际约定的工程量，而且还远远超出了合同约定的工程量，不是事实。庭审中，金田公司自认未按照合同约定的施工范围进行施工。其仅施工厂区、办公楼及厂房防水工程、厂房墙面、办公楼理石瓷砖的维修、院内外的绿化及道路清理工程。一审法院此一节认定事实清楚并无不当。金田公司称其未按照合同约定的施工范围，主要是指未对男女卫生间、男女浴池的维修改造，其原因是双龄公司没有提供瓷砖，这明显与事实不符。双方合同中明确约定由乙方包工包料，所以根本不存在双菱公司为其提供瓷砖的问题。并且其未完成的工程不仅仅是卫生间，其他工程也均没有按照双方合同约定完工。第二点，一审庭审中双龄负责人明确强调，程某只是受其委托去代签合同，并没有授权其对工程量及金额进行结算，并且施工金额计算单上没有单位盖章和法人签字，双龄公司对此不予认可。第三点，程某所出具的书面材料，即一审的庭审证言，因不符合证据的真实性要件应不予采纳。一审法院认定金田公司提供的程某签字的施工金额计算单系其自行打印，交由程某于2018年1月18日补签，不足以证明系实际施工的工程量及工程价款，事实清楚，理由充分，需要向法庭说明的是程某的签字未被认可的具体原因是在一审庭审中陈晓峰明确表示，施工金额计算单是在2018年1月18日补签的，实际上在一审中金田公司已经认可案涉工程，实际测量的日期是2019年，也就是说程某签字在前，实际测量在后，足以见得程某的这份金额计算单严重与事实不符，不能作为双方结算的依据。值得一提的是，程某以甲方负责人的身份在虚假说明上签字，严重损害自己代表单位的利益，仅从这一点足以让人产生合理怀疑。结合工程实际情况及金田公司在庭审中自认未完工的事实，可以证实案涉工程没有完工，双方签订的维修工程承包合同及金田公司提供的结算单，同样可以认证本案没有关系。以上客观事实与程某情况说明内容明显不符，足以见得程某提供的证据是虚假的，是恶意串通产生的。基于以上事实及庭审中对证人程某的询问，结合施工金额计算单是单方制作，不能客观反映案件事实真实情况，才使得一审法院对程某补签的证据材料没有认可。更重要的是双方在合同中明确约定了付款方式，合同中第五条明确约定，防水材料进场后，甲方付材料费10万元，工程完工后，支付总工程款的50%，工程完工花草出齐一个月后，付总工程款的40%，剩余10%的工程款为质保金，质保期三年，结合本案案件事实，付款条件并未达成，金田公司作为原告并没有完成举证责任，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，金田公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。抚顺华电电瓷电气制造有限公司辩称，同双龄公司答辩意见。辽宁双龄电瓷制造有限公司上诉请求：1、请求法院判令被上诉人返还所支付的工程款25.5万元并支付违约金40万元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审法院认为“关于被告提起反诉要求返还工程款及违约支付违约金一节被告双龄公司称原告金田公司已于2017年8月13日前后撤场，其作为发包方应当积极就原告金田公司已完成的施工工程量进行验收结算，被告双龄公司自身亦存在责任”不是事实。事实是被上诉人在庭审中已经自认其未按照合同约定完成全部施工，存在违约事实。双方在合同中对于付款条件有明确约定，因被上诉人没有按时完工导致付款条件没有达成，进而使得工程烂尾延误至今。一审法院在工程未完工的情况下，将验收结算的责任强加于上诉人身上明显不当，上诉人在合同履行过程中始终是履约守信方，所以并不需要承担任何责任。需要提请注意的是，双方的《维修工程承包合同》及《维修工程承包合同补充协议》真实有效，那么就应该按照合同约定履行。合同明确约定“乙方不得再以任何理由拖延工程，且甲乙双方协商一致将完工日期约定为2017年8月15日。如乙方未能依约完工，每超期一天应向甲方缴纳违约金1000元。超期十五天则应无条件返还甲方支付给其的所有价款。”按照此规定，结合被上诉人在一审庭审中自认其没有完工的违约事实，上诉人一审的反诉请求有理有据。为维护履约守信方的合法利益，维护公平的社会经营秩序，请求贵院依法纠正原审法院判决，支持上诉人上诉请求。辽宁省金田实业有限公司辩称，金田公司不存在未按照合同约定的施工范围进行施工，不存在违约行为。事实是在施工过程中，对于工程的需要，经过双方一致同意增减了一些工程项目，这些工程项目未列入合同之中，其中减少的项目有男女卫生间、浴池等。对此情况在原审庭审当中，案涉工程项目负责人程某出庭作证，证实了该事实。因此金田公司不存在未按照合同约定的施工范围进行施工，更不存在违约行为。鉴于上述事实和理由，双龄公司要求我公司返还已支付的工程款并承担违约金没有事实和法律依据。原审对于双龄公司诉求予以驳回是正确的，请予维持。抚顺华电电瓷电气制造有限公司辩称，双龄公司和华电公司的股东、法人都不一样。这个合同的签订，华电没有参与。华电和双龄是合作关系，华电租用了双龄的厂房，该工程涉及的就是我们租用的厂房防水工程。所以在2019年1月7日，我参与了跟金田实业的张经理一起量的防水面积。我们是作为厂房的使用这参与的。所以金田实业不能追究华电电瓷的付款责任。辽宁省金田实业有限公司向一审法院诉讼请求：1、请求判令辽宁双龄电瓷制造有限公司给付工程款312920.56元及利息；2、请求判令抚顺华电电瓷电气制造有限公司与辽宁双龄电瓷制造有限公司承担连带给付责任。3、案件受理费由辽宁双龄电瓷制造有限公司和抚顺华电电瓷电气制造有限公司承担。辽宁双龄电瓷制造有限公司向一审法院诉讼请求：1、请求法院判令辽宁省金田实业有限公司返还所支付的工程款255000元并支付违约金400000元;2、诉讼费由反诉被告承担。一审法院审理查明：2017年6月16日，原告金田公司（乙方）与被告双龄公司（甲方）签订《维修工程承包合同》，约定原告金田公司对被告双龄公司的防水及厂房维修改造、绿化工程进行施工。合同约定：一、工程名称：双龄电瓷制造厂维修绿化工程；二、工程地点：抚顺市抚顺县拉古乡拉古工业园B区；三、工程范围及质量标准要求：1、厂区所有办公楼及厂房防水工程；2、厂房墙面、办公楼理石瓷砖的维修，男女卫生间（6个）、男女浴室的维修改造、下水及排水的维修工程，保证屋不存水、畅通；3、园区内、外的绿化及道路清理工程。四、工程价格:1、防水材料:选用ABS3cm厚,28元/㎡,面积以实际测量为准。要求:屋面防水前,水泥松动的地方必须重新找平后处理,排水管及排水口维修改造；2、厂房墙面脱落及松动部分需要重新维修。办公楼墙面理石、瓷砖的维修;男女卫生间(6个)、男女浴室的维修改造、下水及排水的维修改造,上述各项维修项目共计为20000元整；3、园区绿化:绿化前必须平整清理,满足种植三叶草及其他植物的种植条件,种植完按8元/㎡核算,面积以实际测量为准。园区花木修剪每延长米为1元。要求缺少的花木补齐,除观赏花树以外,按甲方要求全部连根清除,道路两边的路边石修复完好；五、付款方式：防水材料进场后,甲方支付材料费100000元,工程完工后支付总工程款的50%;工程完工花草出齐一个月后,付总工程款的40%,剩余10%的工程款为质保金,质保期为3年。从完工之日起计算。其他要求:乙方不得拖欠农民工工资,如因拖欠工资所产生的一切后果及给甲方造成的影响,由乙方负全部责任。乙方应对施工人员进行安全、防火教育及岗前培训,并做好安全、防火、防盗工作,杜绝治安案件的发生,由此发生的各类事故,由乙方负全责,甲方不承担任何责任。如给甲方造成损失,由乙方3日内全额赔偿；六、承建方式:乙方包工包料……八、质量要求:1、乙方依据合同指令施工,同时接受上级各方检查并严格按照分项工程施工工艺标准及现场技术交底要求施工；2、乙方应确保工程质量标准。九、工期要求:乙方必须按甲方要求的工期,按期完成所承包的工程量……”。合同由原、被告盖章及原告负责人张子瑜、被告负责人程某签字确认。合同签订后，原告对案涉工程进行了部分施工。2017年7月13日，原告金田公司（乙方）与被告双龄公司（甲方）签订《维修工程承包合同补充协议》，主要内容为：甲方委托乙方进行防水、厂房维修、改造、绿化施工,并经协商一致签订了《维修工程承包合同》。合同中明确了工程项目、付款方式、质量要求及各自的责任和义务,且截止自本补充协议签订之日起,甲方已经先后支付给乙方工程款人民币180000元整(大写:壹拾捌万元整),包括但不限于材料款、人工费等,但乙方至今没有依约完成任何一项工程。现经乙方要求,且为使工程能够在保证质量的前提下如期完工,甲方同意再次支付人民币50000元整(大写:伍万元整),但同时要求乙方不得再行以任何理由拖延工程,且甲乙双方协商一致将完工日期约定为2017年8月15日。如乙方未能依约完工,每超期一天应向甲方缴纳违约金人民币1000元。超期十五天则应无条还甲方支付给其的所有价款。庭审中，原告金田公司自认未按合同约定的施工范围进行施工，其仅施工厂区办公楼及厂房防水工程、厂房墙面、办公楼理石瓷砖的维修、园区内、外的绿化及道路清理工程。原告诉称于2017年8月15日完工。被告双龄公司认可原告施工了部分防水工程、厂房墙面工程、绿化工程，对原告诉称的施工面积不予认可，称原告未施工完毕，并于2017年8月13日前后离场。原、被告双方未进行工程结算。另查，被告双龄公司通过第三人华电公司向原告支付案涉工程工程款255000元。一审法院认为，原、被告签订的《维修工程承包合同》及《维修工程承包合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。关于原告金田公司要求被告双龄公司支付工程款312920.56元及利息，并要求第三人华电公司承担连带给付责任一节，原告应当提供其施工的现场签证或其他施工凭证证明其实际施工的工程量及工程价款，原告金田公司提供的程某签字的施工金额计算单，系其自行打印交由程某于2018年1月18日补签，不足以证明系其实际施工的工程量及工程价款，结合原、被告签订的补充协议及庭审中原告自认的施工范围，其未按合同约定完成全部施工确存在违约事实，对其施工的工程量其亦未能提供充分证据予以证明，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。关于被告提起反诉要求原告返还工程款及支付违约金一节，被告双龄公司称原告金田公司于2017年8月13日前后撤场，其作为发包方应当积极就原告金田公司已完成的施工工程量进行验收结算，被告双龄公司自身亦存在责任，现其提起反诉要求原告金田公司返还工程款及支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）辽宁省金田实业有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）辽宁双龄电瓷制造有限公司的反诉请求。案件受理费5994元，由原告（反诉被告）辽宁省金田实业有限公司承担；反诉案件受理费5175元，由被告（反诉原告）辽宁双龄电瓷制造有限公司承担。二审经审理查明的事实与一审认定事实相同。另，二审庭审时，辽宁省金田实业有限公司申请证人程某出庭作证，辽宁双龄电瓷制造有限公司申请证人金某出庭作证，两位证人接受了法庭和诉讼参与各方的询问。本院认为，程某于2018年1月18日补签的施工金额结算单，没有相应的施工日志和全部测算过程做基础支撑，不足以证明系辽宁省金田实业有限公司实际施工的工程量及工程价款，原审不予采信，并无不当。双方所涉争议的主要问题是工程量。关于所完成的工程量，双方各执一词，却都未能提供确实充分证据予以证明。且现今距离实际施工日期较远，辽宁双龄电瓷制造有限公司后续又聘请金某施工队进行施工，导致案涉工程量无法界定，无法计算。辽宁省金田实业有限公司没有严格的施工管理规范和每一施工节点的工程量核算机制，辽宁双龄电瓷制造有限公司没有履行施工进度监督和检验以及最后的验收。造成此结果的产生，二上诉人皆有严重过错。因此，原审对二上诉人的诉请，均不支持，符合民事证据规则和实际情况，并无不当。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，二上诉人的上诉请求依法不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16344元，由上诉人辽宁省金田实业有限公司承担5994元，上诉人辽宁双龄电瓷制造有限公司承担10350元。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  田 丰审判员  刘晓菲二〇二〇年六月十六日法官助理任思北书记员刘宇晴