河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3862号上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地郑州市管城区航海东路246号。法定代表人：刘定国，该公司董事长。委托诉讼代理人：芦天春，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张政，河南铭树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董春雨，男，汉族，1989年3月10日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：杨德杰，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴奇奇，河南宇法律师事务所实习律师。上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建公司）与被上诉人董春雨建设工程施工合同纠纷一案，河南省中牟县人民法院于2016年12月28日作出（2016）豫0122民初1216号民事判决，河南一建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日作出（2017）豫01民终4381号民事裁定：撤销河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初1216号民事判决，发回河南省中牟县人民法院重审。河南省中牟县人民法院于2018年6月20日作出（2017）豫0122民初1967号民事判决，河南一建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月22日作出（2018）豫01民终12115号民事判决：驳回上诉，维持原判。河南一建公司不服上述一、二审判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年3月26日作出（2018）豫民申10220号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年8月16日作出（2019）豫01民再227号民事裁定：撤销本院（2018）豫01民终12115号民事判决，撤销（2017）豫0122民初1967民事判决，发回河南省中牟县人民法院重审。河南省中牟县人民法院另行组成合议庭审理后，于2020年2月18日作出（2019）豫0122民初8115号民事判决，河南一建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南一建公司上诉请求：1.依法撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8115号民事判决，将此案发回重审或者驳回董春雨的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由董春雨承担。事实与理由：一、一审判决所依据的事实不清，证据不足。（一）河南一建公司从未将乳胶漆和地板砖部分的工程承包给董春雨，董春雨提供的工程承包合同系伪造，其主张地板砖工程由其施工的事实系虚假，董春雨起诉所称的事实并不存在，一审判决缺乏事实依据和客观证据。关于本案的乳胶漆工程，河南一建公司早已于2014年4月29日与赵某签订了《劳务施工合同》，将涉案工程的地下室和楼梯及公共部分刷白和乳胶漆工程（即全部乳胶漆工程）分包给了赵某。河南一建公司与赵某签订的《劳务施工合同》、一审法院（2017）豫0122民初1024号民事调解书以及河南一建公司向赵某履行付款义务的《广发银行客户回单》，均可以证明是赵某从河南一建公司处承包了案涉工程的全部乳胶漆工程而并非董春雨，董春雨起诉称其从河南一建公司处承包工程并不属实，河南一建公司与董春雨之间不存在合同关系，即便董春雨进行过部分施工，也只可能是其在第三方处承包部分工程。另，本案中，芦天才自始至终都称其签订的《工程承包合同》和《工程结算单》是伪造的，该份合同并非双方协商一致形成的真实有效的合意,而是由董春雨父亲董灿辉拟好后诱骗芦天才签字而形成的，河南一建公司显然不可能再将本案的全部乳胶漆工程以17元/㎡的价格承包给赵某后，又以高出市场价格两倍多的40元/㎡价格承包给董春雨，芦天才的陈述亦与上述证据相互印证，足以证明董春雨提供的《工程承包合同》、《工程结算单》都是伪造的。关于本案地板砖的部分。芦天才于2015年1月22日代河南一建公司祥和项目部与中牟县祥和房地产开发有限公司签订了《备忘录》，约定内容为地板砖由祥和公司购买，地板砖款从河南一建公司的工程款中扣除。2015年2月8日，芦天才向祥和公司出具收到65万元工程款的收据，其中注明了款项用途，2015年2月9日祥和公司将该款转入董灿辉账户，由此可见案涉工程的地板砖部分河南一建公司与祥和公司已经履行了《备忘录》的约定，且完成了款项的支付。河南一建公司亦不可能再以130元/㎡与董春雨结算地板砖款项，故董春雨提供的《工地地板砖工程结算清单》也是虚假伪造的。（二）一审法院在审理过程中对本案相关人员进行了调查，但却没有任何客观证据予以证实这些人员陈述的内容，并且调查人员的陈述也相互矛盾，不能作为本案的证据或定案依据。关于本案中的《工程承包合同》，芦天才称其是到董灿辉家中，董灿辉拿出合同后其进行签字的，签合同时董春雨并不在场；董灿辉称该合同是芦天才与董春雨签订的；董春雨却称合同是其与芦天才在董春雨的中洲铭典装饰公司签订的，对于本案的基础证据《工程承包合同》，合同最基本的签订地点和签订人，三人陈述的内容均相互矛盾。关于祥和公司法定代表人刘文湘、股东冉青战的陈述，由于河南一建公司与祥和公司存在纠纷，其二人的陈述与河南一建公司存在利害关系，不应予以采纳。在所有调查人员的陈述内容没有客观证据予以证明实时，均不能作为本案的定案依据。二、一审法院混淆概念，对于河南一建公司的笔迹鉴定申请不予准许，显然不当。本案一审过程中，河南一建公司申请对2014年12月10日的《工程承包合同》中“董春雨”的签名是否是其本人所签以及在《工程承包合同》、《中牟祥和居工地乳胶漆工程结算清单》和《中牟祥和居工地地板砖工程结算清单》中，“芦天才”的签名是否同一时间生成，申请了鉴定，一审法院以该申请鉴定事项对证明的事实并无实际意义而不予准许，显然是混淆概念，实属不当。如上所述，由于本案存在大量违背常理和相互矛盾的情形，案件基本事实缺乏客观证据证明。董春雨也无法证明其提供的工程承包合同真实性的情况下，为了证明本案基础事实，河南一建公司提出了笔迹鉴定申请，但一审法院却混淆了董春雨伪造合同与芦天才签字效力两个概念，不予准许鉴定，使得工程承包合同是否是真实签订以及是否是真实意思表示的问题没有得到解决，实属不当。三、在本案中，关于芦天才的身份问题，一审法院认定其具有签订施工合同以及结算单的权利，其行为属于职务行为的判断错误。对于工程的承包及发包法律、法规有明确的规定，对于工程款项的结算，在河南一建公司与祥和公司的建设施工合同中有明确的条款约定，合同第38.4条约定了专用的结算条款，董春雨的父亲董灿辉也参与其中，对于合同的发包以及结算条款，董春雨也是明知的。结合本案而言，河南一建公司没有授权芦天才外包工程的权利，更没有授权其在未经河南一建公司审核审批，收取他人利益情况下私下签字的结算行为，芦天才的行为不是职务行为，该行为对河南一建公司没有约束力。综上所述，一审判决河南一建公司支付董春雨工程款所依据的基本事实不清，工程承包合同的真实性没有足够证据予以证明，请求撤销原判，将此案发回重审或依法改判驳回董春雨的诉讼请求。董春雨针对河南一建公司的上诉辩称：一、河南一建公司与董春雨之间签订的《工程承包合同》是真实有效的，合同所涉及的工程由董春雨实际施工、最终完工且经验收合格。1.从形式上来看，案涉《工程承包合同》加盖有河南一建公司的印章及河南一建公司现场经理芦天才的签字，足以代表河南一建公司，该合同对河南一建公司具有约束力；2.从合同履行情况来看，案涉《工程承包合同》系董春雨实际履行，有董春雨提供的《地板砖工程量验收单》、《公共部分乳胶漆工程量验收单》、购买材料的单据、支付劳务费手续以及一审法院对有关人员调查笔录等证据足以认定。二、关于乳胶漆部分工程。案外人赵某与河南一建公司之间签订的协议以及达成的调解书，董春雨不知情，系河南一建公司为逃避付款义务，与案外人恶意串通达成的。从身份上来讲，赵某是芦天才的亲属，从赵某案的庭审笔录可以看出，河南一建公司和赵某结算的乳胶漆工程量是全部的工程量43400㎡，但本案在2016年7月20日开庭、赵某作为证人出庭作证时，赵某表示其只干了一半的乳胶漆工程量，赵某的说法前后矛盾。实际上，赵某只是从董春雨这里接了一部分乳胶漆工程施工，实际完成工程量不到全部工程量的三分之一，董春雨已向赵某支付工程款31万元，赵某施工的工程款已全部支付完毕。另外，根据赵某案庭审笔录显示，在赵某案开庭时，本案也处于审理之中，法官明确表示要和本案一起处理才能查清案件事实，但河南一建公司并未同意，而是直接与赵某违背事实结算，这是明显违背常理的，属于刻意阻碍一审法院查清事实。上述几点足以证明该调解书是双方恶意串通的虚假诉讼，目的在于损害董春雨的合法权益，该调解书只能约束河南一建公司和赵某，对董春雨没有约束力，也不应当对本案审理构成任何影响。三、关于地板砖部分工程。河南一建公司所称祥和公司支付的65万元款项，是祥和公司代河南一建公司向董春雨支付的工程款，不是祥和公司购地板砖款，该款已经在本案工程结算时予以扣除。1.涉案地板砖和乳胶漆工程的材料是董春雨购买的，有董春雨在庭审中递交的购货单为证，祥和公司的负责人在一审法院调查时也明确认可地板砖是董春雨购买的。该65万元款项不是祥和公司购买地板款，而是祥和公司代河南一建公司支付给董春雨的工程款，有芦天才出具的65万元收据为证，该收据明确载明该款项包含人工费和材料费。2.该65万元工程款，在河南一建公司与董春雨结算时，已经扣除，有河南一建公司芦天才的结算单为证。具体结算时约定为地板砖工程扣除25万元，乳胶漆工程40万元。四、关于河南一建公司在一审中笔迹鉴定的申请，一审法院不予准许的理由充分。关于董春雨的签名，董春雨在一审中对签名明确表示认可。关于《工程承包合同》和两份结算清单上芦天才的签字，芦天才本人也表示认定，因此，上述文件上的签名真实，足以认定上述文件系当事人的真实意思表示，故河南一建公司申请鉴定的事项不能证明上述文件是虚假的，该鉴定没有实际意义，一审法院不予准许是正确的。五、关于芦天才的身份问题。芦天才一直都是河南一建公司在施工现场的负责人，其签署《工程承包合同》和结算清单的行为，能够代表河南一建公司。1.根据河南一建公司出具的授权委托书，授权芦天才为现场经理，代表河南一建公司行使一切权利。本案的相关证据如备忘录、收据、验收单等工程施工期间产生的有关手续，均是芦天才的签字。因此，无论从事实上还是法律上，祥和居工程均是由芦天才负责，芦天才代表河南一建公司。2.芦天才一直都是祥和居项目的现场负责人，河南一建公司称2014年11月10日撤销对芦天才的委托与事实不符，董春雨也不知情。依照河南省高级人民法院（2019）豫民终496号民事判决书，2015年1月、3月芦天才还代表河南一建公司与祥和公司签订《备忘录》，河南一建公司也在《备忘录》上盖章确认，2015年2月芦天才代表河南一建公司在工程质量验收单上签字，河南一建公司仍加盖项目部印章认可。以上事实充分证明芦天才一直代表河南一建公司负责施工，其签署《工程承包合同》和结算清单的行为，能够代表河南一建公司。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，河南一建公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回。董春雨向一审法院起诉请求：1.要求河南一建公司给付工程款1554800元；2.河南一建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年1月10日，中牟县祥和房地产开发有限公司（发包人，以下简称祥和公司）与河南一建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：中牟县祥和居；工程承包范围：该项目施工图中土建、安装所包含的全部内容；开工日期为2012.6.20，竣工日期为2014.6.25；工程分包：本工程发包人同意承包人分包的工程：按通用条款38.1（承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包）、38.2、38.3（承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行）执行。”2012年5月20日，河南一建公司出具《授权委托书》，显示：“兹授权芦天春为我公司承建的中牟祥和国际广场工程项目经理，其在公司职权职责范围内行使下列职权：作为公司委派施工现场的法定代理人，是工程质量、进度、安全、成本、人力资源管理的第一责任人；组建项目经理部，主持项目经理部的日常管理工作；参与民工队组、材料供应商、专业分包队伍的选择及合同谈判，在合同签订前报项管中心审批；组织工程各阶段的质量验收工作；根据《工程施工合同》有关条款，及时做好工程进度报量和结算工作；是项目部技术资料专用章保管、使用的唯一指定责任人，在工程建设期间对项目部技术资料专用章的雕刻、保管、使用负全面责任；本授权书自签发之日起生效。”2012年6月1日，河南省第一建筑工程集团有限责任公司中牟祥和国际工程项目部（以下简称河南一建公司祥和项目部）向祥和公司出具《委托书》，显示：“为加强祥和项目工程管理，保障质量、安全、工期。经公司祥和居项目部决定，委派芦天才为现场经理。在公司及项目部领导下行使一切权利。”祥和公司在甲方意见处写有同意项目部意见并加盖其印章，委托方项目经理处有芦天春的签名并加盖河南一建公司祥和项目部印章。2014年12月10日，河南一建公司祥和项目部（甲方）与董春雨（乙方）签订《工程承包合同》，约定：“甲方把中牟祥和居商住楼工地分项工程承包给乙方施工；承包内容及工期要求：1、甲方把祥和居商住楼全部公共部分的地板砖工程承包给乙方施工。2、甲方把祥和居商住楼全部公共部分的乳胶漆工程承包给乙方施工。3、工期要求：自2014年12月10号开始施工到2015年4月10号完成合同施工内容；承包方法：包工包料；承包价格：按工程实际完成工程量计算。地板砖包括楼梯地板砖展开面积计算，每平方米人民币130元。乳胶漆每平方米人民币40元；工程款支付办法：工程完成后，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司祥和居项目部召集甲方项目部负责人、监理代表签工程数量、质量验收单后，付工程总价的98%，下余2%待工程竣工验收后全部付清。”甲方处加盖有河南一建公司祥和项目部的技术专用章并有芦天才的签名摁印，乙方处有董春雨的签名摁印。2015年1月22日，祥和公司（甲方）与河南一建公司祥和项目部（乙方）签订《备忘录》，约定：“经甲、乙双方协商、河南省第一建筑集团有限责任公司承建的中牟祥和居商住楼公共部分地板砖由甲方购买，按实际价格付款。河南省第一建筑集团有限责任公司按总价130元/㎡参加取费。购地板砖款从河南省第一建筑集团有限责任公司工程款中扣除。”乙方处加盖有河南一建公司祥和项目部的技术专用章并有芦天才的签名。2015年4月25日，祥和公司（建设单位）、河南一建公司祥和项目部（施工单位）与中牟县建设工程监理公司（监理单位）签订《地板砖工程量验收单》，该单打印体显示：“工程名称：祥和居商住楼。工程范围：A、B区公共部分等。”该单用手写体显示：“合计4760㎡，4760×130元＝618800元，扣质保金18800元，付款60万。”监理单位处加盖中牟县建设工程监理公司的工程专用章，建设单位处加盖有祥和公司的工程部章并有董灿辉的签字，施工单位处加盖有河南一建公司祥和项目部的技术专用章并有马某的签名。2015年4月28日，祥和公司（建设单位）、河南一建公司祥和项目部（施工单位）与中牟县建设工程监理公司（监理单位）签订《工程质量验收单》，显示：“祥和居商住楼A、B区公共部分地板砖、C区公共部分及楼梯地板砖质量验收。验收意见：合格工程。”监理单位处加盖中牟县建设工程监理公司的工程专用章，建设单位处加盖有祥和公司的工程部章并有董灿辉的签字，施工单位处加盖有河南一建公司祥和项目部的技术专用章并有马某的签名。2015年5月20日，祥和公司（建设单位）、河南一建公司祥和项目部（施工单位）与中牟县建设工程监理公司（监理单位）签订《工程质量验收单》，显示：“祥和居商住楼公共部分及地下室乳胶漆质量验收。验收意见：合格工程。”监理单位处加盖中牟县建设工程监理公司的工程专用章，建设单位处加盖有祥和公司的工程部章并有董灿辉的签字，施工单位处加盖有河南一建公司祥和项目部的技术专用章并有马某的签名。2015年5月20日，祥和公司（建设单位）、河南一建公司祥和项目部（施工单位）与中牟县建设工程监理公司（监理单位）签订《公共部分乳胶漆工程量验收单》，该单用手写体显示：“A区公共部分8700㎡，B区公共部分8700㎡，C区全部及楼梯全部6800㎡，地下车库及车道进出口内外全部19600㎡，总面积43400㎡。”监理单位处加盖中牟县建设工程监理公司的工程专用章，建设单位处加盖有祥和公司的工程部章并有董灿辉的签字，施工单位处加盖有河南一建公司祥和项目部的技术专用章并有马某的签名。2015年6月10日，芦天才在《中牟祥和居工地乳胶漆工程结算清单》上签字，该结算清单显示：“完成工程量43400㎡×40元/㎡，合计工程款1736000元；已付工程款550000元；下欠工程款1186000元。”同日，芦天才在《中牟祥和居工地地板砖工程结算清单》上签字，该结算清单显示：“完成工程量4760㎡×130元/㎡＝618800元；已付工程款250000元整；下欠工程款368800元。”一审法院调查芦天才时，芦天才陈述其与祥和公司比较熟，芦天才给河南一建公司介绍祥和居项目施工工程，河南一建公司承包工程后，让芦天才在项目工地上协调关系。后来工程基本完工，祥和公司的项目负责人董灿辉打电话让到他家说点事，董灿辉拿出一个工程承包合同，显示的有地板砖和刷白工程，就在上面签了名字并按指印，不清楚河南一建公司的章是何时盖上的。另外两张结算单上的名字是芦天才签的，是在工程验收的时候签的，指印也是芦天才按的。签字时结算单上面就有内容，结算单是董灿辉提供的。芦天才陈述，河南一建公司承包祥和居项目工程包括地板砖工程和乳胶漆刷白工程。一审法院对芦天春调查时，芦天春陈述，祥和居项目工程是芦天才给河南一建公司介绍的，河南一建公司让芦天春负责该项目施工期间，芦天春让芦天才到工地协调工作。施工期间，祥和公司让芦天才出具工程款收到条，祥和公司将款转到董灿辉的账上，不清楚具体董灿辉如何支出。一审法院对董灿辉调查时，董灿辉陈述，2014年9月，河南一建公司在祥和居项目的负责人芦天才聘请董灿辉为该项目技术负责人，董灿辉负责工地的进度、质量、人员安排。施工期间，其儿子董春雨想干点工程，董灿辉让找祥和公司，祥和公司介绍给芦天才，芦天才与董春雨签的合同，董春雨施工后，经芦天才、马某、董灿辉核算，董灿辉执笔写的结算单，芦天才签的字。另外，因工程款转到河南一建公司后，芦天春把款挪用，不给工人发工资，发包方祥和公司与芦天才商量后，芦天才让发包方祥和公司将部分工程款转到董灿辉账户上，由芦天才签字同意后，再支付给工人工资及购买材料所用。一审法院对祥和公司的法定代表人刘文湘、股东冉青战调查时，二人陈述：祥和公司的祥和居项目施工是芦天春的国岩公司挂靠河南一建公司承包的，河南一建公司任命芦天春为项目经理，项目部又委托芦天才负责项目的全面工作。从工程开始到竣工，一直由芦天才负责，芦天春很少到工地，祥和公司支付工程款时，有时向河南一建公司转账，有时向芦天才转款或者由芦天才领取现金。后来芦天春与芦天才发生矛盾，发现祥和公司将工程款转给河南一建公司，河南一建公司又拨付给芦天春，芦天春不给工人支付工资，引起工人上访，政府介入出具会议纪要，要求将工程款直接支付给工地负责人芦天才，由芦天才发放工人工资。因河南一建公司聘请董灿辉为施工工程师，有时芦天才出具收条后，让将部分工程款转到董灿辉的账户上，由芦天才对外支出，董灿辉是芦天才的临时会计。另外，知道芦天才将工地地板砖和乳胶漆工程承包给董春雨施工，有时董春雨要工程款时，芦天才说没钱，芦天才出具收条让将款直接付给施工方。祥和公司与河南一建公司芦天才签订备忘录后，只是指定了购买地板砖的厂家，祥和公司没有购买地板砖，实际由董春雨购买，也没有从河南一建公司的工程款中扣除工地地板砖款。后期维修时，祥和公司又聘请董灿辉为工程师。一审法院调查董春雨时，董春雨陈述：经冉青战介绍，董春雨与芦天才在董春雨的公司（中洲铭典装饰）签订了施工合同，芦天才在合同上签名并盖的章。合同签订后开始施工，施工结束后，由董春雨、芦天才、马某、董灿辉在一起核算，董灿辉书写的结算单，芦天才看后在结算单上签名。另外，芦天才让把部分乳胶漆工程交给赵某施工。一审法院对马某调查时，马某陈述：马某和芦天春是一个村的，2012年经协商，芦天春让到祥和居工地负责技术。2014年以前，芦天才经常在工地做协调工作。2014年以后，芦天才因身体不好，去工地的次数比较少，工程最后验收，马某、芦天才参与了验收。一审法院对王彦杰调查时，王彦杰陈述：其是中牟县建设工程监理公司派驻到祥和居项目的监理人员，河南一建公司承包了祥和居项目的施工工程，芦天才是河南一建公司委派到该项目的经理，芦天才一直在该工地，芦天春也到过施工现场。另外，在工地上，见到董春雨带领工人对该项目的地板砖和乳胶漆工程进行了施工，王彦杰参与验收的这部分工程是董春雨施工的。一审法院在2016年审理（2016）豫0122民初1216号案件时，河南一建公司的证人赵某出庭时陈述，其与河南一建公司签订合同后，祥和公司只让赵某干了一半乳胶漆工程。河南一建公司的证人马某陈述，赵某、董春雨都在祥和居项目工地干过刷白、乳胶漆工程的活。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于2014年12月10日，董春雨与河南一建公司签订的《工程承包合同》、《地板砖工程量验收单》、《公共部分乳胶漆工程量验收单》对河南一建公司是否具有约束力。河南一建公司称“河南一建公司祥和项目部的技术专用章只用于施工技术资料，该章用于签订合同无法律效力。”该院认为，由于河南一建公司对两份《工程质量验收单》的真实性均认可，该两份质量验收单施工单位处均显示加盖有河南一建公司祥和项目部的技术专用章，而在《工程承包合同》、《地板砖工程量验收单》、《公共部分乳胶漆工程量验收单》上均显示加盖有河南一建公司祥和项目部的技术专用章，故该合同及两份工程量验收单对河南一建公司具有约束力。关于《中牟祥和居工地乳胶漆工程结算清单》和《中牟祥和居工地地板砖工程结算清单》对河南一建公司是否具有约束力。河南一建公司对其于2012年5月20日和6月1日出具的两份《委托书》的真实性认可，在该两份委托书中，河南一建公司授权芦天春为河南一建公司祥和项目部项目经理，该项目部委托芦天才为现场经理。河南一建公司于2014年11月10日出具《委托书》一份，显示“撤销原项目部对芦天才的委托”，芦天才无权代表其对外签订合同，并称“授权委托书未在祥和居工地上公示。”另外河南省高级人民法院已生效的（2019）豫民终496号民事判决书显示，芦天才2014年11月10日以后，仍在祥和居项目工地工作。2015年1月3日，芦天才还代表河南一建公司与祥和公司签订《备忘录》，河南一建公司也在《备忘录》上盖章确认。2015年2月，芦天才代表河南一建公司在工程质量验收单上签字，河南一建公司加盖项目部印章。2015年芦天才在工程施工中仍出具多份保证书。2015年8月，经芦天才手，仍向材料供应商、施工方等支付工程款。河南一建公司虽撤销了芦天才的委托，但芦天才仍在工地负责施工、交房验收等相关工作。综上可以认定，芦天才在《中牟祥和居工地乳胶漆工程结算清单》和《中牟祥和居工地地板砖工程结算清单》上签名的行为系代表河南一建公司的行为，该二份结算单对河南一建公司具有约束力。关于董春雨要求河南一建公司支付工程款1554800元的问题。本案董春雨称已按照合同约定履行了地板砖、乳胶漆工程的施工义务，并通过了祥和公司、河南一建公司祥和项目部与中牟县建设工程监理公司对该工程的工程量及质量验收，芦天才与董春雨对工程款进行了结算，扣除河南一建公司已支付工程款，河南一建公司尚欠董春雨乳胶漆工程款1186000元，地板砖工程款368800元，共计1554800元。董春雨提供有芦天才签名并盖有河南一建公司祥和项目技术专用章的《工程承包合同》及芦天才签名的二份工程结算清单。另外，芦天才也认可《工程承包合同》、《中牟祥和居工地乳胶漆工程结算清单》、《中牟祥和居工地地板砖工程结算清单》上自己的签名和指印，且案涉工程乳胶漆工程施工人员赵某认可自己只干了案涉工程的一半乳胶漆工程，河南一建公司的技术人员马某也陈述董春雨、赵某均在祥和居项目工地上干刷白、乳胶漆工程。祥和公司的法定代表人刘文湘、股东冉青战陈述河南一建公司的芦天才将案涉祥和居项目的地板砖、乳胶漆工程承包给董春雨施工。由此可以认定，董春雨在祥和居项目工地进行了乳胶漆、地板砖工程的施工，芦天才在《中牟祥和居工地乳胶漆工程结算清单》、《中牟祥和居工地地板砖工程结算清单》上签名的行为，可以认定是代表河南一建公司的职务行为，河南一建公司应对芦天才在祥和居项目部的行为承担民事责任。故董春雨要求河南一建公司支付工程款1554800元，予以支持。河南一建公司辩称，河南一建公司未将祥和居项目工程的地板砖、乳胶漆工程承包给董春雨施工，董春雨骗取芦天才在《工程承包合同》、《中牟祥和居工地乳胶漆工程结算清单》和《中牟祥和居工地地板砖工程结算清单》上签名，董春雨提交该证据，对河南一建公司没有约束力，证据不足，不予支持。本案审理过程中，河南一建公司提出笔迹鉴定申请，申请鉴定董春雨提交的2014年12月10日的《工程承包合同》中“董春雨”的签名是否其本人所签，《工程承包合同》、《中牟祥和居工地乳胶漆工程结算清单》和《中牟祥和居工地地板砖工程结算清单》中，“芦天才”的名字是否系同一时间生成。因董春雨对自己的签名予以认可，芦天才在该院调查时陈述，认可其在董灿辉家中在《工程承包合同》上签的名字并按指印，在工程验收时，在《中牟祥和居工地乳胶漆工程结算清单》和《中牟祥和居工地地板砖工程结算清单》上签的名字并按的指印，因河南一建公司申请鉴定事项对证明的事实并无实际意义，该院不予准许。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定，判决：河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付董春雨工程款1554800元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18793元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。河南一建公司提交两组证据：第一组证据是签证单两份；拟证明董灿辉是甲方的工程部经理，同时董灿辉本人也是董春雨的父亲，董灿辉在本案中具有特殊的优势地位。第二组证据为《中牟县祥和房地产开发有限公司对的质证意见和证据资料》第20页、《中牟县祥和房地产开发有限公司对进一步补充的证据资料和主张》第14页；拟证明本案的地板砖工程款已经在河南一建公司与祥和公司的总工程款中予以扣除。地板砖材料是由开发商向河南一建公司购买的，是履行备忘录内容一种行为，董春雨并没有购买。该证据同时也证明祥和公司的法人、股东被调查时称祥和指定地板砖厂家、董春雨购买地板砖且没有从河南一建公司总工程款中扣除地板砖款的陈述是虚假的。一审中对相关人员的调查存在不实。董春雨质证称，对第一组证据，因不是董春雨参与的文件，真实性不清楚；对关联性有异议，与本案纠纷没有关联，证明目的也不能成立，河南一建公司的证明目的属其主观揣测。对第二组证据的真实性和关联性同第一组证据的意见。同时第二组证据只是程序性文件，不是结论性文件，不能反映有关事实。关于该组证据的证明目的不能成立，该组证据反映的是河南一建公司与祥和公司之间的合同关系，与董春雨无关；同时，董春雨在答辩时已经讲得很清楚，该65万元款项是祥和公司代河南一建公司向董春雨支付的。因此从逻辑上来讲祥和公司在与河南一建公司结算工程款时进行扣除是很正常的，在董春雨与河南一建公司结算本案的工程款时，在结算单上已经将这65万元扣除。根据当事人的举证、质证情况，本院认为河南一建公司提交的证据不能支持其证明目的，且董春雨不予认可，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。本案中，河南一建公司祥和项目部于2012年6月1日向祥和公司出具的《委托书》显示：为加强祥和项目工程管理，保障质量、安全、工期。经公司祥和居项目部决定，委派芦天才为现场经理。在公司及项目部领导下行使一切权利。祥和公司在甲方意见处写有同意项目部意见并加盖其印章，委托方项目经理处有芦天春的签名并加盖河南一建公司祥和项目部印章。河南一建公司于2014年11月10日出具的《委托书》显示：撤销原项目部对芦天才的委托。但河南省高级人民法院已生效的（2019）豫民终496号民事判决书显示，芦天才2014年11月10日以后，仍在祥和居项目工地工作。2015年1月3日，芦天才还代表河南一建公司与祥和公司签订《备忘录》，河南一建公司也在《备忘录》上盖章确认。2015年2月，芦天才代表河南一建公司在工程质量验收单上签字，河南一建公司加盖项目部印章。2015年8月，经芦天才手仍向材料供应商、施工方等支付工程款。河南一建公司虽撤销了芦天才的委托，但芦天才仍在工地负责施工、交房验收等相关工作。芦天才2014年12月10日与董春雨签订《工程承包合同》后，于2015年2月6日出具的《收条》载明：收到祥和公司工程款65万元整，用于购地板砖、批墙地下室人工材料费。2015年2月9日，祥和公司依据芦天才出具的《收条》将该款转入董灿辉账户，应当视为河南一建公司对案涉《工程承包合同》的追认。故一审判决认定芦天才的行为为职务行为有事实和法律依据。一审法院在本案第一次审理即（2016）豫0122民初1216号案件中，河南一建公司的证人赵某出庭时陈述，其与河南一建公司签订合同后，祥和公司只让赵某干了一半乳胶漆工程。河南一建公司的证人马某陈述，赵某、董春雨都在祥和居项目工地干过刷白、乳胶漆工程的活。一审法院（2017）豫0122民初1024号民事调解书生效后，河南一建公司已经按照调解书将全部款项586400元支付给赵某。本案一审判决支持董春雨全部乳胶漆工程款，重复计算工程款且与已经生效的民事调解书相矛盾。赵某与河南一建公司中牟祥和项目部签订的系《劳务施工合同》，赵某起诉主张的系劳务费用，而董春雨与河南一建公司祥和项目部签订的系《工程承包合同》，为包工包料施工，且董春雨2019年11月15日接受调查时亦认可将其中一部分乳胶漆工程交赵某施工。故河南一建公司支付董春雨的乳胶漆工程款应当扣除已经支付给赵某劳务费部分586400元，即河南一建公司应当支付董春雨乳胶漆工程款数额为1186000元－586400元＝599600元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南一建公司一审庭审时主张系董灿辉施工，但未提交证据支持其主张，且河南一建公司亦未提交地板砖工程系由案外人施工且其已经支付相应工程款的证据，应当承担举证不利的后果。一审判决认定董春雨进行了地板砖施工并无不当。河南一建公司应当支付董春雨地板砖工程款368800元。河南一建公司合计应支付董春雨案涉工程款项数额为599600元+368800元＝968400元。董春雨过高的诉讼请求，本院不予支持。河南一建公司的其他上诉理由不能成立，本院不予认可。综上所述，河南省第一建筑工程集团有限责任公司的上诉请求成立部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8115号民事判决；二、河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付董春雨工程款968400元；三、驳回董春雨的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18793元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担13484元，董春雨负担5309元；二审案件受理费18793元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担13484元，董春雨负担5309元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年六月十六日书记员 郭新新