广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1888号上诉人（原审被告）：广东粤壮园林建设有限公司，住所地广东省广州市海珠区************，统一社会信用代码914***********740C。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：陈天乐，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄圣瀚，广东金轮律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄红星，男，1975年7月2日出生，汉族，住湖南省宜章县*******，公民身份号码510************015。委托诉讼代理人：吴清清，广东本华律师事务所律师。上诉人广东粤壮园林建设有限公司（以下简称粤壮园林公司）因与被上诉人黄红星建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初21542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粤壮园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄红星诉讼请求；2.本案诉讼费由黄红星承担。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法。(一）一审法院无管辖权，亦未将本案移送至有管辖权的法院或者裁定驳回起诉。本案系建设工程分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第二十八条第二款之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，但该规定并不包含建设工程分包合同纠纷案件，且根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第一百条规定，建设工程合同纠纷下分九项纠纷，其中第三项为建设工程施工合同纠纷、第五项为建设工程分包合同纠纷，故建设工程施工合同纠纷与建设工程分包合同纠纷属于平级的不同性质的纠纷，不能依照《民诉法司法解释》第二十八条进行专属管辖。另，粤壮园林公司与黄红星签订的《建筑工程施工责任书》第十二条明确约定了双方争议由广州市海珠区人民法院管辖，因此，本案由合同约定地即广州市海珠区人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对于不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。”《民诉法司法解释》第三十五条规定：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”《民诉法司法解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”《民诉法司法解释》规定：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。”(二）一审法院应当追加而未追加共同诉讼人。根据黄红星与粤壮园林公司签订的《建筑工程施工责任书》可知，该责任书承包方即乙方为谢昌平与黄红星，而本案原告却只有黄红星一人。谢昌平作为涉案争议合同的一方当事人，应当作为本案共同诉讼人，而谢昌平并未作为原告提起诉讼，一审法院在审理过程中也未追加谢昌平，属于遗漏当事人，审理程序违法。(三）一审认定的证据未与原件核对且认定矛盾。黄红星提交的《标准施工合同》，合同双方并未全部签字盖章，且该合同与原件不一致。一审判决确认“就工程交付黄红星举证为《工程移交书》的复印件”即该证据黄红星并未提供原件予以核对，一审法院在未核对原件的情况下就直接确定“黄红星提供的证据有原件进行核对，证据来源合法，对其真实性本院予以确认。”明显前后矛盾、存在错误。二、一审法院认定事实错误，粤壮园林公司已向黄红星支付所有应付工程款。(一）关于支付工程款问题。黄红星对佛山市新城开发建设有限公司（以下简称新城公司）与广州市花木公司（以下简称花木公司）约定的涉案工程若未达到“广东省优良样板工程”标准、未获得“广东省风景园林优良样板工程”荣誉称号将罚款500000元的事宜是明知的。根据粤壮园林公司与黄红星签订的《建筑工程施工责任书》第四条第一款约定：“工程质量必须达到国家、地方行业的有关标准并满足建设单位的质量要求，并达到‘广东省优良样板工程’标准，否则给甲方造成经济损失的，乙方按甲方经济损失的双倍支付违约金给甲方”。即粤壮园林公司与黄红星对于涉案工程质量的要求完全参照了新城公司与花木公司的约定。本案中，黄红星从粤壮园林公司承包的涉案工程未达到“广东省优良样板工程”标准，导致粤壮园林公司在与花木公司结算时根据双方的约定（未达到“广东省优良样板工程”标准、未获得“广东省风景园林优良样板工程”荣誉称号的罚款500000元）被扣除了500000元。因此，根据粤壮园林公司与黄红星的约定，粤壮园林公司有权扣除黄红星1000000元。因黄红星只是承包了粤壮园林公司从花木公司承包的岳步涌及周边道路景观工程的一部分，根据合同总价款的比例分担，黄红星应当向粤壮园林公司支付一定违约金，粤壮园林公司扣除违约金后不存在拖欠黄红星工程款的行为。(二）关于利息问题。黄红星提供的《岳步涌工程付款情况一览表》该表格由其自行制作，右上角标注的时间2016年5月5日是黄红星制表时间，并非双方对账最终时间，该表由粤壮园林公司工作人员于2019年1月21日才签收，仅表明粤壮园林公司于2019年1月21日收到过该份文件，但对于最终结算金额双方并非达成一致，因此该表不能作为双方最终的结算依据，一审法院以黄红星制表时间作为计算利息的起算点无事实及法律依据，应予以纠正。黄红星辩称，一、关于管辖权问题。《民事案件案由规定》属于司法文件，而非司法解释，不能作为裁判依据，该规定不能等同于法律规定的受理条件。本案系建设工程分包合同纠纷案件，《民诉法司法解释》第二十八条第二款规定建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院管辖。且最高人民法院在(2017)最高法民辖30号民事裁定书已阐明，对《民诉法司法解释》第二十八条第二项所涉及建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括建设工程分包合同纠纷。涉案工程地址位于一审法院管辖范围内，一审法院具有专属管辖权,粤壮园林公司主张一审法院没有管辖权无法律依据。二、关于共同诉讼当事人问题。涉案工程是由黄红星和谢昌平合伙分包，由于谢昌平个人原因，不方便参加诉讼事务，故委托黄红星代为办理涉案工程的追款事宜，授权委托书已向一审法庭提交，故一审法院的审理过程不存在程序违法。三、关于证据材料核对问题。首先，佛新城建sg-2012-188《标准施工合同》及《工程移交书》的原件均在粤壮园林公司控制之下，粤壮园林公司主张该两份证据与原件不一致，但未向法庭举证，请法院责令粤壮园林公司提交该两份证据的原件予以核实。其次，该两份证据的复印件与其他证据所载明的信息能够相互印证，不存在认定错误。粤壮园林公司该项上诉理由无事实依据，应不予支持。四、关于支付工程款问题。首先，涉案合同属于无效合同。粤壮园林公司从总承包人广州花木公司分包取得岳步涌及周边道路景观工程-天虹路东段中央绿化带改造工程，然后将岳步涌园建设工程再分包给黄红星。黄红星依据双方约定，包工包料按时完成施工。涉案工程于2013年9月6日竣工验收合格，2014年11月14日交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条规定，涉案合同因分包给无施工资质的个人无效，建设工程经竣工验收合格且已经移交使用，黄红星有权请求粤壮园林公司参照合同约定支付工程价款。其次，即使参照合同约定来认定违约责任,黄红星也不存在违约行为，粤壮园林公司仍应当向黄红星支付工程款。粤壮园林公司主张黄红星未达到《建筑工程施工责任书》第四条约定的质量标准，但其未举证证明。另据黄红星了解，粤壮园林公司并未组织参加“广东省优良样板工程”的评选，而是参加了2015年度全国园艺杯优秀景观评选并获金奖。粤壮园林公司为了获得额外利益，故意不正确履行与其前手之间的合同，且又以自身原因导致的结果，向后一手工程分包人主张双倍的赔偿。粤壮园林公司的上述行为既于法无据，又违背诚信。故粤壮园林公司拒绝支付工程尾款的上诉理由不成立，应不予支持。五、关于利息问题。《岳步涌工程付款情况一览表》是粤壮园林公司提供给黄红星的打印件，并非黄红星单方制作。涉案工程2015年1月份完成结算，截止2016年5月5日，粤壮园林尚拖欠黄红星工程款213428.8元。2016年至2019年，黄红星多次向粤壮园林公司催讨欠款无果。为避免超过诉讼时效，黄红星在2019年1月29日再次催讨欠款时，让粤壮园林公司的工程项目经理姚英武为黄红星等签字,再次确认尚拖欠工程款213428.8元。故粤壮园林公司称双方对最终结算金额并未达成一致与事实不符，一审法院判决粤壮园林公司向黄红星支付所拖欠工程款的利息有理有据，粤壮园林公司对利息部分的上诉主张不成立。黄红星向一审法院提出诉讼请求：1.粤壮园林公司向黄红星支付拖欠的工程款213428.8元及利息52546.16元；(自2014年11月14日起，以213428.8元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，直至全部款项付清为止：暂计至2019年8月26日为52546.16元。)2.本案的诉讼费由粤壮园林公司承担。一审法院认定事实：（1）2013年2月23日黄红星、粤壮园林公司及谢昌平一同签订《建筑工程施工责任书》，约定“工程名称：岳步涌及周边道路景观工程-岳步涌园建……承包范围：天虹路东段中央绿化带改造工程-岳步涌园建”、“本工程暂定总价为4074991元”；（2）2019年1月21日粤壮园林公司项目经理姚英武在《岳步涌工程付款情况一览表》上签名确认截止至2016年5月5日黄红星施工工程结算价为3766056.91元，已付款3552628.11元，未付款213428.8元；（3）2019年9月1日谢昌平出具《授权委托书》确认委托黄红星办理其与粤壮园林公司关于“岳步涌及周边道路景观工程-天虹路东段中央绿化带改造工程中剩余工程款收取和追讨的一切事宜”；（4）涉案工程已经投入实际使用。一审法院认为,本案争议焦点在于，粤壮园林公司应向黄红星支付的工程款数额及利息如何确定。围绕上述争议焦点分析如下：一、涉案合同效力如何认定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。一审法院认为，涉案工程根据相关法律规定，应由具备相应资质的人员及单位进行承包施工。粤壮园林公司将涉案工程分包给无施工资质的黄红星，违反法律、法规的强制性规定，故黄红星、粤壮园林公司之间签订的《建筑工程施工责任书》无效。二、工程款数额及利息如何确定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。第十九条规定，承包人能够证明发包人同意其施工……可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据庭审黄红星举证及陈述显示，涉案工程已投入实际使用，黄红星请求支付工程款的条件已成就。黄红星请求粤壮园林公司支付剩余工程款213428.8元，于法有据，一审法院予以支持。另，黄红星请求从工程交付之日即2014年11月14日起计算逾期支付工程款利息，但就工程交付黄红星举证为《工程移交书》的复印件，该复印件无法与其他有效证据形成证据链，亦无粤壮园林公司的确认，一审法院不予采纳。且即使工程交接亦应双方结算后才能明确应付款的时间。在本案中黄红星、粤壮园林公司双方存在结算行为，《岳步涌工程付款情况一览表》中载明日期为2016年5月5日，黄红星并无提交更早期的结算依据，一审法院对利息的起算时间调整为2016年5月5日开始计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、粤壮园林公司应自判决发生法律效力之日起十日内向黄红星支付工程款213428.8元及利息（利息计算方式：以实欠工程款金额为基数从2016年5月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回黄红星其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2644.81元，由粤壮园林公司负担。二审期间，粤壮园林公司向本院提交以下证据：1.《结算审核报告书》，拟证明建设单位新城公司与花木公司结算的工程款为18295666.80元；2.《关于岳步涌及周边道路景观工程结算与质量罚款的事宜》，拟证明建设单位暂扣工程款500000元，待施工单位评下“风景园林优秀样板工程”荣誉称号后再予以支付，但截至目前涉案工程并未获得该荣誉称号。黄红星质证认为，涉案分包合同无效，故粤壮园林公司无权根据涉案分包合同要求黄红星支付违约金，且因粤壮园林公司未参加“风景园林优秀样板工程”评选活动，故其无权因自身原因要求黄红星支付违约金；此外，涉案工程的质量是符合标准的，对于建设单位暂扣粤壮园林公司500000元的行为，其应向建设单位追偿。本院经审查认为，对于粤壮园林公司提交的《结算审核报告书》《关于岳步涌及周边道路景观工程结算与质量罚款的事宜》因与本案实体处理结果不具有关联性，不予采信。经审理，一审判决认定“截止至2016年5月5日黄红星施工工程结算价为7800163.19元，已付款7439293.24元，未付款213428.8元”存在笔误，应为“截止至2016年5月5日黄红星施工工程结算价为3766056.91元，已付款3552628.11元，未付款213428.8元”本院对此予以纠正并对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、一审对本案审理是否严重违反法定程序；二、粤壮园林公司应否向黄红星支付工程款213428.8元及计付利息起算点认定问题。一、一审对本案审理是否严重违反法定程序其一，一审法院对本案享有专属管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”故级别管辖和专属管辖为人民法院依职权主动审查之事项。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”对该规定涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。本案中，粤壮园林公司将涉案工程违法分包予黄红星，双方形成的系建设工程分包合同关系，故本案应根据该规定，按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”之规定，因涉案工程所在地在佛山市顺德区，结合案件诉讼标的额，故本案应由佛山市顺德区人民法院管辖。虽然粤壮园林公司、黄红星签订的《建筑工程施工责任书》约定由广州市海珠区人民法院管辖，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”之规定可知，专属管辖具有强制性和排他性，该约定违反专属管辖，依法无效。一审受理程序合法。其二，谢昌平于2019年9月1日出具《授权委托书》一份载明：“现委托受托人（黄红星）办理谢昌平与粤壮园林公司岳步涌及周边道路景观工程-天虹路东段中央绿化带改造工程中剩余工程款收取和追讨的一切事宜，因个人原因不便起诉粤壮园林公司，故委托受托人代为起诉并行使诉中的一切权利，允许受托人在不违法的情况下采用任何方式方法收取和追讨岳步涌及周边道路景观工程-天虹路东段中央绿化带改造工程中剩余工程款，由此产生的任何法律后果均由其本人承担。”明确谢昌平因个人原因不便起诉，故委托黄红星代为起诉并行使诉讼中的一切权利，系谢昌平对其自身权利的处分，一审法院尊重谢昌平的个人意志未通知及追加其作为本案当事人并无不当，本院对粤壮园林公司关于一审程序遗漏当事人的主张不予支持。其三，粤壮园林公司仅否认黄红星提交的新城公司与花木公司签订的《标准施工合同》文本（合同标号佛新城建sg-2012-188）《工程移交书》与原件不一致，但其并未提供证据及事实予以说明，且其承认涉案工程系由新城公司发包予花木公司及涉案工程已交付的事实，故本院对其关于一审证据认定有误的主张不予支持。二、粤壮园林公司应否向黄红星支付工程款213428.8元及计付利息起算点认定问题其一，粤壮园林公司应向黄红星支付工程款213428.8元。涉案工程已实际投入使用，且粤壮园林公司已与黄红星达成结算协议，故粤壮园林公司应按照结算协议向黄红星支付剩余工程款213428.8元。粤壮园林公司诉称因涉案工程未达到“广东省优良样板工程”标准及获得“广东省风景园林优良样板工程”荣誉称号，故其有权扣除黄红星工程款1000000元，继而无需向黄红星支付工程款。本院认为，涉案工程由粤壮园林公司违法分包给无施工资质的黄红星，违反法律的强制性规定，黄红星、粤壮园林公司之间签订的《建筑工程施工责任书》无效，且涉案工程是否组织、参加评选活动非黄红星所能控制，故粤壮园林公司关于因涉案工程暂未达到“广东省优良样板工程”标准及获得“广东省风景园林优良样板工程”荣誉称号而无需向黄红星支付工程款的主张无合同依据，亦不符合公平原则，因而对其该主张不予支持。一审认定粤壮园林公司应向黄红星支付工程款213428.8元合法有据，本院予以维持。其二，一审根据粤壮园林公司与黄红星达成结算依据《岳步涌工程付款情况一览表》所载明日期2016年5月5日作为粤壮园林公司计付利息的起算时间并无不当，本院予以维持。综上，粤壮园林公司上诉请求不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4501.43元，由上诉人广东粤壮园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年六月十二日法官助理  闫 洁书 记 员  钟勉力