山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁02民终877号 上诉人（原审被告）：赵清刚，男，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金丽敏，女，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛玉香，女，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：孙可福，青岛崂山田丰法律服务所法律工作者。 原审被告：金宝来，男，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。 原审被告：张秀萍，女，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。 上诉人赵清刚、金丽敏因与被上诉人葛玉香及原审被告金宝来、张秀萍民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵清刚、金丽敏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、赵清刚与葛玉香借贷过程。赵清刚因企业经营困难，于2010年4月至2011年7月向葛玉香多次借款共186.6万元。金丽敏在2011年1月21日向葛燕（葛玉香妹妹）借款90万元（实际交付82.5万元），金宝来向葛燕借款30万元，这两笔借款赵清刚实际使用。葛玉香一直认为赵清刚、金丽敏、金宝来三人的借款都是其出借的，应由她来主张债权。从2011年3月至2013年2月7日，赵清刚向葛玉香、葛燕陆续还款共3653569元。葛玉香出借资金都没有约定利息，但并非无息使用，而是通过虚增借款数额方式谋取暴利，今称套路贷。2011年6月，赵清刚应葛玉香要求，向其提供八份房产证作为借款抵押，并出具300万元借条。后葛玉香发现赵清刚提供的房产证有假，就以刑事报案为要狭向赵清刚勒索。赵清刚于2012年8月向葛玉香出具833万元借条。到2012年10月13日，葛玉香又与赵清刚对账，确认在2012年11月30日前欠650万元。实际在833万元与650万元两个结算单之间，赵清刚只归还了4万元。赵清刚最终还不上借款，葛玉香以受害人身份报案，认为赵清刚涉嫌额合同诈骗罪，赵清刚被刑事羁押。2015年1月28日在刑事法庭上，葛玉香与与赵清刚再次结算，欠款数额为350万元。此时赵清刚被羁押，希望通过多还款取得受害人谅解，这350万元的数额是凭空出来的。在650万元与350万元之间，赵清刚只归还了50万元。2016年6月，胶州市人民法院作出（2015）胶刑重字第2号刑事判决书，查明：葛玉香于2010年4月至2011年7月用其个人账户及葛燕、毛某、郁万义账户通过银行给赵清刚转账299.1万元，其中自2011年6月（300万元借条出具时间）以后，转款额为99万元。并判决赵清刚不构成合同诈骗罪。二、一审判决认定事实及法律适用均存在重大过错。1.一审法院认定赵清刚欠款230万元，只凭2015年1月的结算单，未查借贷基础事实。本案系套路贷，借条及结算单中833万元、650万元、350万元的数额都是捏造。刑事判决查明出借款为299.1万元，上诉人已充分证明结算数额与实际借款数额不一致。上诉人申请调取刑事案件卷宗，一审法院未予调取。2.金丽敏与赵清刚是一般朋友关系，不是同居关系，不应承担赵清刚的债务。因葛玉香在一审庭审中从未主张和举证金丽敏与赵清刚系夫妻或同居关系，故金丽敏没必要作出针对性回应，一审法院认定两人同居关系，系重大错误，会损害金丽敏声誉。假设两上诉人系同居关系，同居的起止时间未查明。假设系同居期间借的款，金丽敏只是顶名借了112.5万元，给赵清刚使用，涉案650万元、350万元结算单，金丽敏都没有签字。赵清刚陆续向葛玉香借款一年多，明显超出生活所需。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》是对同居双方内部约束，外部债权人不能据此直接向受益一方主张权利。且该司法政策文件距今已30年。 被上诉人葛玉香辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。一、葛玉香向赵清刚出借资金的事实。葛玉香有一定积蓄，经亲戚引荐认识赵清刚，赵清刚称承接大工程需要资金，其先用假工程合同借了数十万，后又用假造房产证抵押借款，借去葛玉香及亲友全部积蓄，包括其父亲的残疾金（一级伤残军人）。二、一审认定事实清楚、适用法律正确。1.双方借贷事实已经多次诉讼审查，事实清楚，上诉人提出上诉系拖延还债。2.一审法院认定金丽敏对赵清刚借款承担共同还款责任，认定事实清楚，适用法律正确。婚姻法司法解释一将男女双方均无配偶而未依照婚姻法规定办理结婚登记手续便以夫妻名义共同生活定性为同居关系。金丽敏与赵清刚虽然没有结婚登记，但对外以夫妻名义共同生活，共同生产经营，育有一女。且在一审诉讼中，葛玉香主张两人为夫妻关系，对方没有否认。故两人属于同居关系。2.《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十一条规定，同居期间为共同生产、生活而形成的债权债务，可按共同债权、债务处理。本案中，金丽敏对于赵清刚的借款全程紧密参与，共同经营，企业信息查询显示：金丽敏、赵清刚名下多家公司都是相互出资、相互控股，故本案债务属于赵清刚与金丽敏的共同债务，一审法院认定金丽敏对此承担共同还款责任，认定正确。 原审被告金宝来、张秀萍述称：同意上诉人的上诉意见。 葛玉香向一审法院起诉请求：1.判令赵清刚、金丽敏、金宝来、张秀萍偿还借款3500000元及利息；2.诉讼费用、律师费、交通费等由赵清刚、金丽敏、金宝来、张秀萍承担。 一审法院认定事实：2010年4月至2012年8月期间，葛玉香多次向赵清刚出借款项，期间赵清刚向葛玉香返还过部分借款。2012年10月13日，葛玉香与赵清刚对账，赵清刚向葛玉香出具对账确认书，主要内容为：经核对账，截至2012年11月30日，赵清刚共欠款650万元，2012年10月13日之前的欠条全部作废。2015年1月28日，葛玉香与赵清刚再次对账，赵清刚再次向葛玉香出具对账确认书，确认书的主要内容为：截至对账日，赵清刚尚欠葛玉香350万元，双方达成以金丽敏、金宝来名下房产抵债或作抵押等内容的还款协议，协议中没有金丽敏和金宝来的签字。 赵清刚提交收到条、转账明细等证据材料，用于证明其于2011年3月至2013年2月期间以现金、银行转账和房产折抵等方式向葛玉香还款3653569元。葛玉香除对其中的4万元现金收条及3.3万元转账认为需要核实外，对其余的证据材料均以复印件为由，不认可其真实性。 葛玉香提交三份借款抵押合同，以此证明2011年1月21日，葛玉香的妹妹葛燕与金丽敏签订三份借款抵押合同，约定葛燕分别向金丽敏出借款项45万元、45万元和30万元。赵清刚和金丽敏认可该证据材料的真实性，但认为葛燕实际出借的借款数额为112.5万元。 一审法院认为，从该院查明事实来看，2010年4月至2012年8月期间，葛玉香与赵清刚之间存在长期的资金往来，赵清刚多次从葛玉香处借款，并先后于2012年11月30日和2015年1月28日对欠款数额进行对账确认。截至2015年1月28日，赵清刚确认尚欠葛玉香借款350万元。但综合分析本案案情，赵清刚确认的350万元欠款数额中，应当包含金丽敏与案外人葛燕于2011年1月21日所签订的三份借款抵押合同所涉及的借款数额120万元，该三份合同当事人为案外人葛燕和金丽敏，与本案不属同一法律关系，不宜在本案中一并处理，因此，该三份借款抵押合同所涉及的借款数额共计120万元，应从本案争议标的额350万元中扣除，葛玉香或案外人葛燕可另案主张。赵清刚提交收到条和转账明细等证据材料，以此证明其于2011年3月至2013年2月期间以现金、银行转账和房产折抵等方式向葛玉香还款3653569元，但从时间上看，即使上述数额能够确认，也只能证明当时的还款情况，双方最近一次对账发生在2015年1月28日，赵清刚没有提交此后还款的证据，因此，除葛燕与金丽敏所签订的三份借款抵押合同所涉及的120万元之外，剩余230万元，赵清刚应向葛玉香返还。赵清刚没有提交证据证明其对账行为因受胁迫、欺诈等违背其真实意思表示，因此，对于赵清刚关于“对账数额不符合实际，并非其真实意思表示”的抗辩主张，该院不予支持。双方在对账时没有约定还款时间，葛玉香可随时向赵清刚主张权利。双方没有约定利息，但葛玉香要求赵清刚支付利息损失，赵清刚应自葛玉香起诉之日向葛玉香支付资金占用期间利息。葛玉香在诉状中称赵清刚与金丽敏系夫妻关系，赵清刚与金丽敏均未否认，但赵清刚与金丽敏没有办理结婚登记，可以认定为同居关系，从该院查明事实及金丽敏的答辩意见来看，金丽敏对于赵清刚向葛玉香借款的事实明知且参与其中，因此，应认定为赵清刚和金丽敏的共同债务，应承担共同还款责任。葛玉香要求金宝来、张秀萍承担责任的理由不充分，该院不予支持。赵清刚申请该院调取胶州法院（2015）胶刑重字第2号刑事卷宗中赵清刚与葛玉香之间的转账与还款记录，该院认为上述证据材料不属于当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，因此，该院对于赵清刚的上述申请不予准许。金宝来、张秀萍经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，判决：一、赵清刚、金丽敏于判决生效后十日内共同向葛玉香返还借款本金230万元，并按同期银行贷款利率向葛玉香计付自2018年8月2日（葛玉香起诉之日）至实际支付之日资金占用期间利息；二、驳回葛玉香其他诉讼请求；三、驳回葛玉香对金宝来、张秀萍的诉讼请求。案件受理费34800元，葛玉香负担9600元，赵清刚、金丽敏负担25200元，诉讼保全费5000元，由赵清刚、金丽敏负担。 二审中，两上诉人提交证据如下： 证据一、（2015）胶刑重字第2号刑事判决书。证明：该判决第8页证明葛玉香、葛燕、毛慧娟、郁万义共向赵清刚转款299.1万元，第9页及第24页葛玉香陈述证明葛玉香收到赵清刚给4套房产，第9页证明赵清刚、鲁惠诚公司共还给葛玉香96.98万元。 证据二、银行打款明细一宗。证明：葛玉香、葛燕共向上诉人打款299.1万元。 证据三、上诉人向被上诉人还款的收条及银行打款明细。证明：上诉人已还款342.3769万元。 证据四、提交赵清刚建设银行交易明细一份（尾号1525）。证明：2011年1月20日赵清刚向葛玉香还款5万元、2011年1月26日还款3.3万元。 被上诉人质证称：对证据一真实性认可，刑事判决载明的借款金额只是查明了上诉人用8本假房产证借被上诉人300万元（2011年6月17日至2012年6月16日）的事，只是部分出借款，并不是全部。 对证据二真实性认可，但只是部分，并不是全部。 对证据三真实性不认可，看不到具体的还款数额，以实际还款转账明细为准。一套房屋据称是给了葛玉意，三套房屋据称是给了葛燕，该四套房屋与其无关，不是向其还款。 对证据四银行交易明细真实性和证明事项需要庭后落实。 两原审被告质证称：对上诉人证据真实性及证明事项均无异议。 二审中，被上诉人提交证据如下： 证据一、提交打款明细表及转账凭证等一宗。证明：除上诉人提交的被上诉人向赵清刚转账299.1万元之外，被上诉人还另找到转账凭证共计132.5万元，根据现有可以找到的转账凭证，被上诉人共向赵清刚转账431.6万元，不含现金。 上诉人赵清刚、金丽敏质证称：1.2010年9月21日的29万元系复印件，非原件，证据形式不符合法律规定； 2.2011年2月1日的20万元收款人是卞晓峰，系案外人，与本案无关； 3.2011年7月6日的20万元真实性无异议； 4.2011年6月27日的17万元汇给了案外人青岛鲁惠诚新型节能材料有限公司（以下简称鲁惠诚公司），与上诉人赵清刚无关； 5.2010年2月9日的13.5万元不认可，收款人的户名没有； 6.2010年9月21日的现金条，民间借贷以实际支付生效，公安机关已将双方有银行打款明细进行了详细查明，现金条没有实际支付。对现金条真实性认可。 证据二、赵清刚及其他借款人拖欠被上诉人的借款本金及利息明细及相关借款合同、借款单据及取款明细等一宗（2011年6月17日300万元的借款抵押合同一份，其中借款借据中借款人处加盖有鲁惠诚公司的公章，下属借款人处有卞晓峰的签名捺印；2012年2月16日借款抵押合同一份，借款金额为300万元，借款借据下方借款人处有赵清刚、卞晓峰的签名捺印；2011年4月28日金额50万元的借款抵押合同；2010年4月16日金额50万元的借贷抵押合同一份，借款人为赵清刚、卞晓峰、初胜娟及鲁惠成公司，前述借款人分别在借据及合同的落款人处签名捺印并加盖公章；及2012年10月13日对帐确认书一份复印件，借款人赵清刚、鲁惠诚公司在借款人处签名捺印或加盖公章，并由卞晓峰的名章；2013年4月29日及3月29日、2月28日，以鲁惠诚公司名义出具的空头支票三张，共650万元）。证明：被上诉人与赵清刚借贷行为多次发生，长达10年未还，借款本息高达1000多万元，加之赵清刚所借的现金，本息金额远高于现有金额，被上诉人之所以与赵清刚最终确定债权金额为350万元，是为了挽回损失作出退让后确定的最终债权金额，双方实际债权金额远高于350万元。 上诉人赵清刚质证称：对2011年6月17日借款抵押合同及借款借据的真实性无异议，但存在以下问题：当时出借人是葛燕，并非葛玉香。2011年7月11日收到葛玉香6万、2011年6月30日收到郁万义转的18万元。2011年2月15日毛某转给赵清刚37.8万元，与借条出借时间差距四个月，该笔款项应该是赵清刚与葛燕之间的120万元的借贷。2011年6月27日鲁惠诚公司的17万元主体不相符。2011年7月11日收到葛玉香34万元。2011年6月21日葛玉香转30万元。2011年4月28日赵军转24.5万元等。其他现金取款与借款的时间、金额均不相符，不存在现金取款。 对2012年2月16日借款抵押合同真实性无异议，但该合同并未实际履行。2011年12月6日到2012年10月30日的银行提款凭证，该款项与该合同无关，借款合同应以实际履行为准。 对2011年4月28日的借款抵押合同及借款借据：对合同真实性无异议。4月28日收到过两笔款项，葛玉香是13.3万元，赵军24.5万元，共37.8万元。其他的没收到。 对2010年4月16日50万的借款合同真实性无异议，但出借人是葛燕，实际只收到45万元，根据刑事卷该45万中有22万是葛燕的，现在葛燕对该款项并未放弃。 对提交的房产证真实性无异议，系当时与葛燕的120万元。 上诉人金丽敏质证称：对涉及金丽敏的三笔借款合同真实性及抵押借款的相关情况均无异议，但是需要说明的是：出借人是葛燕，并非葛玉香。办理抵押登记的抵押权人也是葛燕，2011年2月1日收到葛玉香20万。2011年2月1日收到葛燕55万元，2011年2月15日收到毛某37.8万元，其他没收到。 证据三、被上诉人申请证人毛某出庭作证，证明：2011年2月15日的37.8万元借款是葛玉香委托毛某向赵清刚转账的。 上诉人赵清刚、金丽敏质证称：证人对打款所对应合同的描述有矛盾，不应得到采纳。 证据四、葛玉香和赵清刚签订的两个300万元借款合同中，关于现金出借的提取明细等一宗。证明：一组为7.7万元，一组为133.5万元，一组为36.9万元，一组为121.8万元。2011年9月21日33万元借条对应的取现33万元。 上诉人赵清刚、金丽敏质证称：对真实性无法确认，与本案也没有关联性。关于被上诉人提交的33万元取现凭证，2010年3月15日取现1万元，2010年3月份双方还没有发生业务关系，双方最早于2010年4月16日签订合同，2010年2月9日等明显与本案没有关联性。 证据五、询问笔录、（2017）鲁0281执1999号被执行人情况公示（企查查网站）等。证明：被询问人张清是赵清刚控制的鲁惠诚公司会计，在2014年1月16日公安机关对其询问中陈述可见，金丽敏与赵清刚共同经营公司并参与所有借贷关系。 被执行人金丽敏、孙之超、张萌萌与胶州中成村镇银行的金融借款法律文书显示的被执行标的就是赵清刚350万元对账确认书承诺过户的金丽敏名下东方花园胶私112860号房产，本房产也是金丽敏用来担保其两人共同借款报抵押（抵押证号胶监041439号，葛燕顶名报抵押）三套中的其中一套（报押额度45万），其中孙之超属（2015）胶刑重字第2号刑事判决书造假证服刑人员，也是赵清刚还承兑汇票青岛绿环新型基础材料有限公司的出票人，也是本案赵清刚、金丽敏300万元借款中的共同借款人，其身份是鲁惠诚公司的业务经理，张萌萌是赵清刚公司业务人员。 上诉人赵清刚、金丽敏质证称：对询问笔录及执行人情况公示真实性无异议，但与本案无关。 二审查明：对葛玉香主张的其于2010年2月9日转给赵清刚13.5万元，因相应转账凭条上未能显示出收款人姓名及账户，对该笔转账与本案的关联性不作认定。 对葛玉香主张的其于2010年9月21日转给赵清刚29万元，因有转账凭证，本院予以认定。 对葛玉香主张的其于20１１年２月1日转给卞晓峰20万元及201１年6月27日转给鲁惠诚公司17万元均系本案借款，因涉案部分借款合同或借据、对账确认书等书证中，卞晓峰或鲁惠诚公司与赵清刚均为借款人，故对该两笔转款本院予以认定。 对2011年2月15日毛某向赵清刚转账37.8万元，本院认定毛某系受葛玉香委托转款。 对2011年9月16日鲁惠成公司通过建行向青岛亨泽霖捷工贸有限公司转款37万元。葛玉香向本院提交书面情况说明称：该37万元现金支票已收到，是赵清刚对其的还款（本息），抵顶了部分借款本息，并于两次对账之前已经扣除。故对该笔37万元，本院予以认定。 对2011年1月20日赵清刚向葛玉香还款5万元、2011年1月26日还款3.3万元，本院予以认定。 二审中，葛玉香称：赵清刚为了清偿本案借款，向葛玉香抵顶三套房屋（2012年7月13日抵顶52万元、53万元，2012年8月7日抵顶486285元，共计1536285元）。该三套房产是抵顶赵清刚欠葛玉香的债务，之所以该三套房产由葛燕代收，是因葛玉香委托葛燕代为收取。抵顶房屋的时间是在其与赵清刚对账得出尚欠款项650万元之前。双方对账时，已将上诉人所主张的小额还款及由葛玉意代收的房屋一套及葛燕代收的该三套房屋按照收条载明的抵顶金额予以扣除，扣除后才得出尚欠650万元的对账结果。双方第二次对账时，将承兑汇票46.4万元等款项予以扣除，得出尚欠350万元的对账结果。对于以房抵债中的四套房屋，其与赵清刚已将房屋抵顶款在两次对账时扣除，算做赵清刚向其偿还了借款。但是根据物权法等法律规定，赵清刚应向其提交房屋实际交付给其，并办理过户手续到其名下，才成为以房抵债履行完毕。但其现在没有实际收到该四套房屋，对于这四套房的相关问题，其保留起诉葛玉意、葛燕及上诉人的权利。 二审中，两上诉人称两人曾是恋爱关系并于2010年育有一孩。 山东翰鑫保温工程有限公司成立于2013年4月11日，注册资本1000万元，股东赵清刚（出资900万元）、金丽敏（出资100万元），法定代表人金丽敏。 从上诉人提交的赵清刚建设银行交易明细一份（尾号1525）显示，2011年１月至2012年12月期间赵清刚与金丽敏之间相互有多笔、大额、频繁的资金往来。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合各方诉辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人赵清刚与被上诉人葛玉香于2015年1月28日签订的《对帐确认书》是否是真实意思表示，有无借贷事实基础；二、上诉人金丽敏的责任承担。 关于焦点一，两上诉人上诉称，2015年1月28日签订的《对帐确认书》所确认的350万元是凭空出来的与实际不符。但综合一、二审查明的本案借贷情况来看，该《对帐确认书》有借贷事实基础，上诉人亦未举证证明签订《对帐确认书》系受胁迫所为。故一审法院认定该《对帐确认书》是对账双方真实意思表示，并无不当。 关于焦点二，两上诉人上诉称两人系一般朋友，二审中称两人曾为恋爱关系并育有子女。两上诉人对此陈述不实。综合一、二审查明事实来看，在涉案借贷发生期间前后，金丽敏参与赵清刚借贷活动，以自己名义或其近亲属名义借款并提供房屋抵押，款项为赵清刚经营等活动所用。从部分借据等内容可见，金丽敏为借款人，赵清刚或鲁惠诚公司为担保人。从关联刑事案件相应笔录可见，金丽敏参与赵清刚所涉刑事案件的讨论事宜，参与了赵清刚实际控制的鲁惠诚公司的担保续贷事项。仅从上诉人赵清刚名下的一份建设银行交易明细可见赵清刚与金丽敏之间相互有多笔、大额、频繁的资金往来。两上诉人还有大额投资共同注册成立公司的经营行为。2015年1月28日签订的《对帐确认书》中除了对账外，还有大量关于金丽敏名下房产及其近亲属房产的相关内容。综合前述，一审法院认定两上诉人承担共同还款责任，亦无不当。 综上所述，两上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34800元，由上诉人赵清刚、金丽敏负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇二〇年六月十九日 法官助理 陈春明 书记员王越 书记员吴珊珊