文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终388号上诉人（原审原告）：石柱土家族自治县大展建筑有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）南宾镇南宾路77号，统一社会信用代码91500240213952881X。法定代表人：马佰乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：游长江，重庆舒义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘成云，男，生于1974年10月5日，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：刘明，重庆舒义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨小兵，男，生于1973年3月16日，汉族，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：潘明东，男，生于1953年6月12日，汉族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。上诉人石柱土家族自治县大展建筑有限公司（以下简称大展公司）、刘成云与被上诉人杨小兵、潘明东追偿权纠纷一案，石柱县人民法院作出（2019）渝0240民初3022号民事判决，大展公司、刘成云对该判决不服，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭对上诉人大展公司的法定代表人马佰乐、委托诉讼代理人游长江，上诉人刘成云及其委托诉讼代理人刘明，被上诉人杨小兵，被上诉人潘明东及其委托诉讼代理人刘志伟进行了调查询问。本案现已审理终结。大展公司上诉请求：撤销一审判决，改判为潘明东向大展公司支付103122.90元，刘成云、杨小兵向大展公司支付137497.20元；若二审法院判决潘明东不承担责任，则应判决刘成云、杨小兵向大展公司支付343743元；由潘明东、刘成云、杨小兵承担本案诉讼费用。事实和理由：潘明东具有选任过失，应当承担过错责任，即承担30%的责任。一审法院按照《释明笔录》判决大展公司承担20%的责任错误。大展公司愿意承担选任过错责任的前提是潘明东承担责任，若法院判决潘明东不承担责任，大展公司也不应当承担责任。石柱县人民法院(2015)石法民初字第03318号民事判决，判决潘明东向大展公司支付103122.90元，该判决生效后，已经执行完毕，由于潘明东具有过错，现不应退还该笔费用。刘成云辩称，大展公司上诉认为潘明东具有选任过错及其主张的责任分担比例刘成云认可。大展公司一再表明本案不是终局责任问题，大展公司应承担50%的责任，潘明东应承担30%的责任，法院不应把潘明东的责任判由刘成云、杨小兵承担。潘明东辩称，大展公司是基于石柱县人民法院（2013）石法民初字第02930号民事判决代替刘成云、杨小兵向马九德支付了赔偿款而行使追偿权，该判决书排除了潘明东的赔偿责任，本案亦不适用选任过错。关于一审中的释明笔录，大展公司法定代表人具有完全民事行为能力，有权代表该公司作出相应意思表示，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。杨小兵辩称，一审判决是错误的，程序都是错误的。刘成云上诉请求：请求二审人民法院撤销一审判决，并以刘成云与杨小兵共承担马九德赔偿兑现款总额的20%为基础，认定刘成云已经超额支付，并以此判决驳回大展公司对刘成云的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院受理的程序错误，本案系上级人民法院发回重审案件，即一审法院石柱县人民法院已经立案受理，现今的审理应是按照上级法院裁定要求而重审，一审法院所述新的“立案受理”属程序错误，一审法院未按重审程序受理审判，也就是未按照上级法院要求进行审理判决。2.一审法院认为刘成云与杨小兵是“终局责任人”，适用法律错误。（2013）石法民初字第02930号民事判决书所认定的“连带责任”是根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，是相对于雇员马九德的每个责任承担者的承担方式确定为连带责任，其中并不是确定刘成云与杨小兵是“终局责任人”。该司法解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。该司法解释第十一条第二款规定连带责任，本案不适用“不真正连带责任”，即不适用于没有第三人行为造成雇员人身损害情形，本案雇员马九德受伤并不是第三人行为造成的，因此对承担责任的任一连带责任人都不适用“不真正连带责任”成为“终局责任人”。3一审法院未考虑冉隆勤的行为过错，以致减轻了大展公司的责任。冉隆勤以大展公司名义承包工程实为挂靠，又再转包给不具有资质的潘明东，其存在过错。如该责任由大展公司主动承担，大展公司对违法转包、不尽管理责任等负有重大责任，一审未对大展公司的过错作出评判，大展公司的过错更重大，应承担50%的责任。5.为减少诉累，请求二审人民法院对刘成云与杨小兵承担的连带责任金额在本案中一并判决杨小兵承担其中50%的责任份额。大展公司辩称，同意刘成云撤销一审判决的请求，不同意其对承担责任比例的划分。大展公司将工程包给潘明东，潘明东又转给刘成云、杨小兵，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，大展公司承担的是选任责任，是次要责任。大展公司承担30%，潘明东承担30%，刘成云、杨小兵承担40%我方是同意的，刘成云、杨小兵共同承担40%的责任本案不应分开，他们是合伙关系，由其共同承担后他们自己去分担。潘明东辩称，刘成云不能以潘明东作为被上诉人提起上诉，更不能提出新的诉讼请求，超额支付不属于二审审理范围。发回重审案件是新的诉讼程序的开始，立案是针对大展公司提出诉讼发回重审的立案，一审程序没有问题。一审法院认定刘成云、杨小兵是终局责任人亦没有问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。杨小兵辩称，刘成云的上诉是正确的。大展公司向一审法院起诉请求：请求依法判令刘成云、杨小兵、潘明东连带支付大展公司343743.00元，并承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2011年3月29日，石柱县河嘴乡人民政府就河嘴乡银杏堂人饮及消防用水工程发出招标文件，该招标文件载明投标单位须具有房屋建筑或水利水电工程施工总承包三级及以上资质证书。通过合法的招投标程序，石柱县河嘴乡人民政府与具备建筑资质且经年审合格的大展公司于2011年7月18日签订《河嘴乡银杏堂人饮及消防用水施工合同》，该合同约定石柱县河嘴乡人民政府将位于石柱县河嘴乡银杏堂村寺庙后山处的人饮及消防用水施工工程以包工包料的方式发包给原告，工程总造价为516800.00元，并由大展公司负责发生安全事故后的法律及经济责任。2011年8月9日，冉隆勤将大展公司从石柱县河嘴乡人民政府承包的石柱县河嘴乡银杏堂村寺庙后山处的人饮及消防用水施工工程以421560.00元转包给潘明东，同日潘明东又将该工程转包给具有合伙关系的刘成云和杨小兵。冉隆勤的转包行为得到了大展公司的认可，2011年10月8日，大展公司向冉隆勤出具委托书，委托冉隆勤全权负责该工程的施工、结算、完税等事宜。2011年8月刘成云雇请其舅舅马九德到河嘴乡银杏堂人饮及消防用水施工工地从事材料看管工作，口头约定工资为1500.00元∕月。2011年9月3日10时许，马九德在协助其他工友砍树时，被倒下的树枝砸伤，后马九德就损害赔偿向该院提起诉讼，该院于2014年9月17日作出（2013）石法民初字第02930号民事判决书，判决马九德自己承担25%的责任，刘成云、杨小兵承担75%的责任，即由二人连带赔偿马九德432155.02元，大展公司和潘明东对此承担连带赔偿责任。案件受理费和鉴定费由刘成云、杨小兵连带负担5206.61元，大展公司和潘明东对此承担连带责任。该判决现已生效，后马九德向该院申请强制执行。2015年4月14日，经该院执行人员组织，马九德与大展公司、刘成云、杨小兵、潘明东达成执行和解协议约定：大展公司于2015年4月20日前支付马九德337361.00元，刘成云于2015年4月20日前支付马九德100000.00元，对于其余部分马九德自愿放弃，即（2013）石法民初字第02930号民事判决全部履行完毕即本案执行完毕，执行费6382.00元由大展公司承担。大展公司、刘成云对以上履行金额自行另案行使追偿权。大展公司分别于2015年4月23日、2015年6月18日向该院交纳执行案款193743.00元、150000.00元，两次共计343743.00元。在（2013）石法民初字第02930号案判决前，刘成云已直接支付马九德101677.90元，后在执行和解时，刘成云再次支付马九德100000.00元，共计支付201677.90元。该案现已执行完毕。2015年7月13日，大展公司向该院起诉，要求潘明东、刘成云、杨小兵连带支付大展公司343743.00元。2016年1月13日，该院作出（2015）石法民初字第03318号民事判决书判决：一、潘明东在判决生效之日起十五日内支付大展公司103122.90元；二、刘成云、杨小兵在判决生效之日起十五日内连带支大展公司137497.20元。潘明东不服向本院提起上诉。2016年9月19日，本院维持了原判决。2019年4月25日，本院又将该案发回重审。本案在审理过程中，大展公司自愿承担20%的责任，即放弃要求潘明东、刘成云、杨小兵支付109084.00元。一审法院认为，本案系追偿权纠纷，本案中潘明东和刘成云、杨小兵均为自然人，不具有承包工程的相应资质，大展公司将工程发包给潘明东，潘明东又将工程转包给刘成云、杨小兵。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，刘成云雇请马九德在其承包的河嘴乡银杏堂人饮及消防用水施工工地务工，未尽到安全保障义务，以至于马九德在协助砍树的过程中受伤，对马九德受伤的法律后果，刘成云应承担赔偿责任。由于刘成云与杨小兵系合伙关系，杨小兵应与刘成云承担连带赔偿责任。根据（2013）石法民初字第02930号民事判决，判决刘成云、杨小兵承担75%的责任，即由二人连带赔偿马九德432155.02元，大展公司和潘明东对此承担连带赔偿责任，此判决结果明确了刘成云、杨小兵系终局责任人，大展公司和潘明东不是终局责任人，故大展公司和潘明东在本案中不承担责任；因大展公司自愿承担20%的责任，即放弃要求潘明东、杨小兵、刘成云支付109084.00元系其处分自身权利，该院予以准许，大展公司在向马九德支付了部分赔偿，其有权对超出109084.00元的数额向刘成云、杨小兵追偿。大展公司已支付的赔偿款为：赔偿款337361.00元，执行费6382.00元；刘成云支付的赔偿款为：201677.90元，合计545420.90元。大展公司自愿承担109084.00元，其余436336.90由刘成云、杨小兵共同负担。刘成云、杨小兵应支付大展公司：337361.00＋6382.00－109084.00=234659.00元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、刘成云、杨小兵在判决生效之日起十日内共同支付大展公司234659.00元；二、驳回大展公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费6456.00元，由大展公司负担1636.11元，刘成云、杨小兵共同负担4819.89元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：1.本院（2016）渝04民终936号民事判决和石柱县人民法院（2015）石法民初字第03318号民事判决在被本院（2019）渝04民再4号民事裁定撤销以前，进入执行程序，被执行人潘明东的103122.90元经强制执行给了申请执行人大展公司。2.大展公司共计赔付马九德337361.00元，交纳执行费6382.00元，以上共计343743.00元。大展公司就其支付的全部款项向潘明东、刘成云、杨小兵追偿。在石柱县人民法院（2019）渝0240民初3022号民事案件即本案一审审理过程中，大展公司表示自愿放弃追偿的是刘成云支付马九德的201677.90元和其支付马九德的337361.00元，交纳执行费6382.00元，共计545420.90元的20%。大展公司称其愿意承担20%的责任。3.冉隆勤将大展公司从石柱县河嘴乡人民政府承包的石柱县河嘴乡银杏堂村寺庙后山处的人饮及消防用水施工工程转包给潘明东，冉隆勤的转包行为得到了大展公司的认可。大展公司向冉隆勤出具委托书，委托冉隆勤全权负责该工程的施工、结算、完税等事宜。潘明东又转包给刘成云、杨小兵。前述事实系（2013）石法民初字第02930号生效民事判决所查明，并无相反证据予以反驳。本院二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1:大展公司、潘明东、刘成云、杨小兵向马九德承担连带责任，各自责任大小如何确定；2.大展公司可以向潘明东、刘成云、杨小兵追偿的金额是多少；3.一审法院审理本案程序是否有误以及应否在本案对刘成云、杨小兵两人间的担责比例进行确定。本院对前述争议焦点评述如下：对于焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”建筑工程企业应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，其行为就违反了法定义务，与造成实际损害的雇主具有共同的过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，大展公司将涉案工程转包给没有相应建设资质的潘明东，潘明东又转包给同样不具有建设资质的刘成云、杨小兵，马九德系刘成云和杨小兵的雇员，对马九德的受伤，大展公司、潘明东应当与刘成云、杨小兵一道向马九德承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”连带责任承担者对受害人应承担整体责任，当连带责任人中的一人或数人承担超出自己赔偿数额的责任后，有权向其他应付责任而未负责任的连带责任人追偿。（2013）石法民初字第02930号民事判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判决认定，刘成云、杨小兵连带承担马九德损失75%的责任，大展公司、潘明东对刘成云、杨小兵的责任承担连带赔偿责任。因此，大展公司在支付了343743.00元案款后，可以向其他侵权责任人追偿。不真正连带责任适用于第三人行为造成雇员人身伤害的情形，在马九德提供劳务者受害责任纠纷一案中，并没有认定存在有致马九德伤害的第三人，故本案不存在终局责任人之说。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，马九德受伤损失由大展公司、潘明东、刘成云、杨小兵共同过错行为造成，该损失应根据过错大小进行分摊。大展公司和潘明东违法转包工程，均违反了工程建设需要资质条件的法定义务，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。刘成云雇请马九德在其承包的人饮及消防用水工地务工，是离马九德最近的管理者，对风险控制能力最强，因其疏于管理，马九德在协助砍树的过程中受伤，刘成云、杨小兵对损失承担的责任应重于大展公司和潘明东。杨小兵与刘成云系合伙关系，应与刘成云承担连带赔偿责任。因此，对马九德损害应承担的75%的责任部分，酌定由大展公司承担30%的责任，潘明东承担30%的责任，刘成云、杨小兵连带承担40%的责任。对于焦点二。大展公司在一审中的自认，其意思是对马九德人身损害应承担的75%的责任部分，大展公司自愿承担20%。一审法院对大展公司表示的承担20%的责任的意思，理解有误。大展公司已支付款项为：赔偿款337361.00元，执行费6382.00元；刘成云已支付款项为：赔偿款201677.90元。赔偿总额合计545420.90元（337361.00元+6382.00元+201677.90元），大展公司应当承担163626.27元（545420.90元×30%），潘明东应当承担163626.27元（545420.90元×30%），刘成云、杨小兵应当连带承担218168.36元（545420.90元×40%）。大展公司多支付了180116.73元（343743元-163626.27元）。刘成云、杨小兵连带少支付了16490.46元（218168.36元-201667.90元），该笔少支付的款项大展公司可以向刘成云、杨小兵追偿。潘明东应承担163626.27元，未实际向马九德支付赔偿款，应支付大展公司163626.27元，由于潘明东经强制执行已支付大展公司103122.90元，实际应再向大展公司支付60503.37元（163626.27元-103122.90元）。对于焦点三。刘成云上诉称一审法院审理本案程序有误，经查是一审法院在(2019)渝0240民初3022号民事判决书中未将本案的由来表述清楚。一审法院审理本案采用仍是一审普通程序，不存在重大程序违法的情形。刘成云上诉要求在本案对刘成云、杨小兵承担的连带责任每人承担的份额按照每人各50%进行划分。由于刘成云、杨小兵系合伙人，对外应当承担连带责任，大展公司在本案行使追偿权，刘成云、杨小兵应当连带向大展公司清偿。至于刘成云、杨小兵个人合伙的内部责任分担问题，刘成云、杨小兵可以自行协商解决或另案诉讼解决。综上所述，刘成云的上诉请求不成立，本院不予支持。石柱土家族自治县大展建筑有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初3022号民事判决；二、上诉人刘成云、被上诉人杨小兵在本判决生效后十日内连带支付上诉人石柱土家族自治县大展建筑有限公司16490.46元；三、被上诉人潘明东在本判决生效后十日内支付上诉人石柱土家族自治县大展建筑有限公司60503.37元。四、驳回上诉人石柱土家族自治县大展建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费6456.00元，由上诉人石柱土家族自治县大展建筑有限公司负担3058.00元，由上诉人刘成云、被上诉人杨小兵共同负担311.00元，由被上诉人潘明东负担3087.00元；石柱土家族自治县大展建筑有限公司提起上诉，二审案件受理费6456.00元，由上诉人石柱土家族自治县大展建筑有限公司负担3058.00元，由上诉人刘成云、被上诉人杨小兵共同负担311.00元，由被上诉人潘明东负担3087.00元；刘成云提起上诉，二审案件受理费4819.00元，由上诉人刘成云、被上诉人杨小兵共同负担2410.00元，由上诉人石柱土家族自治县大展建筑有限公司负担2409.00元。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇二〇年六月十九日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪