湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘13刑终209号 原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴元军，绰号“元豹子”，男，1964年11月30日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，湖南省涟源市原村主任，住。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月16日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押湖南省涟源市看守所。 辩护人龙英，湖南蜜獾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗新华，男，1954年10月10日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，农民，住。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月16日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。2020年2月7日被取保候审。 辩护人龙勇波，湖南泰涟律师事务所律师。 湖南省涟源市人民法院审理湖南省涟源市人民检察院起诉指控被告人吴元军、罗新华犯寻衅滋事罪一案，涟源市人民法院于二〇一九年八月十三日作出（2018）湘1382刑初852号刑事判决。宣判后，被告人吴元军、罗新华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定，2012年以来，被告人吴元军、罗新华与黄文选（另案处理）等人经常纠集在一起，为获取非法利益或形成非法影响，在涟源市村及镇相关部门正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制、操作破坏基层换届选举、干扰基层群众自治组织工作秩序，致使基层群众自治组织职能不能正常运行。吴元军为主组织实施，罗新华、黄文选为重要成员，三人在一起共同实施恶势力犯罪团伙惯常实施的以下违法犯罪活动： 一、职务侵占 1、被告人吴元军伙同黄文选、罗新华利用其分别担任湄塘村主任、秘书的职务便利，非法侵吞农村公路建设专项资金45228元。 具体事实如下： 2014年4月24日，涟源市交通局农路局将湄塘村公路硬化资金10.2万元下拨到湄塘村，被告人吴元军与黄文选、罗新华共同商量后，吴元军指使罗新华书写领据，吴元军批准同意开支，会计黄文选签名，由黄文选到湄江镇经管站入账，套取资金9.18万元。吴元军、黄文选于2015年春节前夕将套取此款资金作了处理。除其中一部分难以报销的票据及一部分追讨公路硬化资金款的所谓律师费等费用，三人将剩余公路硬化资金款45228元侵吞。 原审认定上述事实的证据有：证人罗某1等证人证言、娄某［2007］310号关于下达娄底市2006年第三批农村公路改造工程投资计划的通知及附件、记账凭证、收款收据、电子回单、涟源市农村公路建设领导小组办公室情况说明及附件、肖淑军、罗某15个人工作日记、湖南世纪龙会计师事务所有限责任公司专项审计报告、关于涟源市信访问题的调查报告、湄江镇农村经营管理站审计报告、委托代理协议、提取笔录、领条、公告、同案人黄文选的供述、被告人罗新华、吴元军的供述。 2、被告人吴元军与黄文选利用职务之便共同侵占湄塘村雷家组安装自来水管资金25974元。湄塘村雷家组安装自来水管，被告人吴元军伙同黄文选，以部分自来水立项开支等32000余元难以报销为由，要求供应商龚某在水管货款中多做货款单，以冲抵难以报销的开支。之后，那些难以报销的自来水立项开支在经管站入账并已报销。2015年春节前夕由吴元军做主，与黄文选对此笔虚报材料款25974元进行私分。 原审认定上述事实的证据有：证人龚某等证人证言、湄江镇农村经营管理站审计报告、关于涟源市信访问题的调查报告、2014年湄江镇湄塘村村干部任期经济责任审计的审计报告、记账凭证、收据、销货清单、附件、提取笔录、湖南世纪龙会计师事务所有限责任公司专项审计报告、同案人黄文选的供述、被告人吴元军的供述。 二、寻衅滋事 1、2014年9月30日，吴元军、黄文选、罗新华等人以湄塘村换届选举村民代表产生及选举委员会产生程序违法等为由，到涟源市民政局基政股缠闹，大声质问，甚至拍桌打椅，要求确认选举程序违法。工作人员多番解释未果，后周某等人到现场解释，黄文选、罗新华等人才被劝离，而吴元军继续缠闹直至当天晚上约19时许才离开。 原审认定上述事实的证据有：证人罗某1、罗某2、罗某3、罗某4、周某、梁某、刘某1、吴某、罗某5的证言、同案人黄文选的供述、被告人罗新华、吴元军的供述。 2、2014年10月17日，被告人吴元军伙同黄文选将选举委员会张贴在的选民名单公示一一撕下，且先后撕了两次，期间，黄文选驾车搭载吴元军到各组公示张贴点，吴元军则是将公示一一撕下。群众上前劝阻，吴元军甚至扬言：“是我撕的么咯，撕了又么咯啊。你们哪个敢撕啊，还不就只有我敢”。 原审认定上述事实的证据有：证人罗某1、罗某2、罗某3、罗某4、罗某6、罗某7、罗某8、罗某9、罗某10、周某、黄某、龙某1、罗某11的证言、同案人黄文选的供述。 3、2014年11月9日，湄塘村村委换届选举海选。当日10时许，被告人吴元军以村民代投程序违规为由，先是将村级活动中心定点投票点的选举办公用桌踹翻，后又窜至湄塘小学定点投票点，抢过罗某11手中的选民花名册直接撕成两半，致选举工作中断一个多小时，期间，吴元军大声喊莫选了，莫选了。黄文选和被告人罗新华等人则在旁边助威，跟着喊莫选了，莫选了。 原审认定上述事实的证据有：证人罗某1、罗某2、罗某3、罗某4、罗某6、罗某7、罗某8、罗某9、刘某2、罗某12、罗某10、李某1、罗某13、周某、严某、龙某2、黄某、龙某1、罗某11的证言、同案人黄文选的供述、被告人罗新华、吴元军的供述。 4、2017年6月，湄江镇人大主席郭某、副镇长邱某及大江口管理区组织湄塘村村支两委、党员、组长及群众代表在湄塘村村级活动中心召开换届选举准备工作会，此次会议由郭某主持发言，其对换届选举工作进行部署安排，并要求与会人员配合选举工作，不能破坏选举，更不能有野蛮行为。被告人吴元军、罗新华及黄建龙、罗建行等人故意歪曲郭某的讲话，质问郭某为何说湄塘村的村民野蛮，要求郭某给湄塘村村民一个合理的解释，其他事情先不讲，讲湄塘村村民如何野蛮了。闹了十余分钟后，郭某当众赔礼道歉，表示用词不当、表达方式欠妥，此次会议方才得以继续进行。 原审认定上述事实的证据有：证人罗某1、罗某8、罗某9、郭某、刘某2、罗某14、邱某的证言、被告人罗新华的供述。 5、2016年10月10日下午，湄塘村开会商议离任审计清账小组人选，会议中途，被告人吴元军不请自来提出无理要求，称其必须参与离任审计，且要求先行审计1998年至2011年的村级财务再行离任审计。此外，吴元军还提出审计1998年至2011年村级财务期间，若清账小组清出财务问题，问题金额分五成，刘某3等人多次做工作未果，吴元军不听劝说，在会场大喊，与会群众黄建龙、罗建行等人亦高声附和，甚至拍桌打椅，致使会议直接中断。 原审认定上述事实的证据有：证人罗某1、罗某15、罗某8、罗某9、罗某16、李某2、刘某3、龙某1的证言。 6、2016年11月16日上午，罗某1陪同清账小组成员罗建中等人到湄江镇经管站进行离任审计清账，被告人吴元军伙同被告人罗新华和黄建龙等人不请自来，提出必须先行审计1998年至2011年村级财务再行离任审计，且吴元军还必须参与离任审计清账。因罗某1反对，吴元军等人随即与之发生口角。刘某3和张某先后做工作未果，罗新华甚至还侮辱谩骂张某。 原审认定上述事实的证据有：证人罗某1、罗某8、刘某3、张某、石某的证言、被告人罗新华的供述。 7、2017年上半年，因被告人吴元军的弟弟吴红军的房屋临街面，一楼房间作为门面使用，故其异地扶贫拆迁资格被湄江镇扶贫办精准识别变更为危房改造。吴元军不服，向涟源市扶贫办复核，涟源市扶贫办认可镇扶贫办精准识别，后吴元军又向湖南省扶贫办举报，称湄塘村还有许多类似吴红军的情况，是湄塘村村支两委弄虚作假取得异地扶贫搬迁资格，而湖南省扶贫办经明察暗访认定举报失实。2017年8月15日下午，吴元军得知省扶贫攻坚43常态化督查组一行人将于当天下午到湄塘村督查，吴元军带着因“四类人员”被删的贫困户等十余人提前到达湄塘村村级活动中心，嚷着要向督查组请愿。致村支两委无法正常整理扶贫工作资料备查，直到当日下午5时许，吴元军等人得知徐发科等人因大雨取消行程这才离去，此后，吴元军又通过到湄江镇扶贫办、涟源市扶贫办等部门缠闹，帮助吴红军又获得异地扶贫拆迁资格。 原审认定上述事实的证据有：证人罗某1、罗某2、罗某8、刘某2、邱某、张某、王某的证言。 8、2018年3月16日，湄塘村村支两委召开水厂遗留问题协调会，被告人吴元军、黄建龙不请自来，以村级财务不明及水厂遗留问题未解决为由滋扰会场，致此次协调会中断十余分钟。 原审认定上述事实的证据有：证人罗某1、罗某7、陈某、邱某的证言。 2018年6月15日晚，涟源市公安局民警在涟源市将被告人吴元军抓获归案，在湖南省长沙市岳麓区玛依拉山庄将被告人罗新华抓获归案。 原审认定上述事实的证据有：户籍资料、抓获经过、关于聘任龙盖华等同志为村定补干部的通知。 原审认为，被告人吴元军利用任湄塘村村主任职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，数额较大；被告人吴元军、罗新华组织他人破坏基层选举、干扰村镇正常工作生活秩序，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、恐吓等手段扰乱正常工作、生活秩序、使他人产生心理恐惧，情节恶劣，其行为分别构成职务侵占罪、寻衅滋事罪，应予处罚。被告人吴元军、罗新华在共同犯罪中，行为积极主动，起了主要作用，均系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴元军犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百九十三条第一款第（二）项、第二十六条第一、四款、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人吴元军犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。总和刑期三年四个月，决定执行有期徒刑二年十个月。二、被告人罗新华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。 上诉人吴元军提出：1、鉴定意见不具体、不明确，证人证言与本案有利害关系，不能作为定案根据；2、罗新华领取追回公路资金的报酬是通过了村民自治组织决定的，是合法合理的，同时没收取罗新华给付的钱，没有任何证据和事实证明存在职务侵占；3、其没有与罗新华、黄文选经常纠集在一起实施恶势力，没有实施软暴力、恐吓他人，没有致使他人造成心理恐惧和心理强制。 上诉人吴元军的辩护人提出：1、一审法院认定的犯罪事实均系村级事务处理中产生的纠纷与矛盾，不应上升到犯罪层面予以评价，上诉人吴元军不构成寻衅滋事罪；2、一审认定被告人犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，本案证据没有达到确实、充分的标准。 上诉人罗新华提出其没有实施犯罪行为，依法不应当定罪处罚，一审判决认定其构成寻衅滋事罪没有事实和法律依据。 上诉人罗新华的辩护人提出：1、上诉人罗新华的行为不属于《刑法》第三百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”行为，不应认定系利用“软暴力”实施的犯罪，不构成寻衅滋事罪。2、认定上诉人罗新华、吴元军等人构成恶势力团伙犯罪错误。 本院经二审审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴元军利用任湄塘村村主任职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；上诉人吴元军、罗新华组织他人破坏基层选举、干扰村镇正常工作生活秩序，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、恐吓等手段扰乱正常工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人吴元军、罗新华在共同犯罪中，行为积极主动，起了主要作用，均系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴元军犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人吴元军提出鉴定意见不具体、不明确，证人证言与本案有利害关系，不能作为定案根据。吴元军的辩护人提出一审认定被告人犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，本案证据没有达到确实、充分的标准。经查，湖南世纪龙会计事务所有限责任公司是依法取得审计资格专业服务机构，其作出的审计鉴定意见与相关书证、证人证言能够相互印证，可作为定案的依据。证明本案犯罪事实的证据有现场证人、同案人的供述、上诉人的供述等证据证明，证据之间能相互印证，证据确实充分，足以认定，上诉人吴元军及其辩护人的该意见与客观事实不符，本院不予采纳。上诉人吴元军的辩护人提出一审法院认定的犯罪事实均系村级事务处理中产生的纠纷与矛盾，不应上升到犯罪层面予以评价，上诉人吴元军不构成寻衅滋事罪。上诉人罗新华提出其没有实施犯罪行为，依法不应当定罪处罚，一审判决认定其构成寻衅滋事罪没有事实和法律依据。上诉人罗新华的辩护人提出上诉人罗新华的行为不属于《中华人民共和国刑法》第三百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”行为，不应认定系利用“软暴力”实施的犯罪，不构成寻衅滋事罪。经查，吴元军、罗新华通过有组织的实施缠访、滋扰、恐吓等行为扰乱湄塘村及湄塘镇的正常工作秩序，使他人产生心理恐惧，吴元军、罗新华的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”行为，构成寻衅滋事罪。上诉人吴元军的辩护人、上诉人罗新华及其辩护人的该意见不符合法律规定，本院不予采纳。上诉人吴元军提出其没有与罗新华、黄文选经常纠集在一起实施恶势力犯罪，没有实施软暴力、恐吓他人，没有致使他人造成心理恐惧和心理强制。上诉人罗新华的辩护人提出认定上诉人罗新华、吴元军等人构成恶势力团伙犯罪错误。经查，上诉人吴元军为达到其非法目的，组织罗新华、黄文选等人多次采取缠访、哄闹、纠缠等行为扰乱了湄塘村、湄塘镇的正常工作秩序、破坏了村镇级事务的开展，造成恶劣的社会影响，属恶势力团伙犯罪。上诉人吴元军及罗新华的辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程海辉 审判员  魏学锋 审判员  刘湘林 二〇二〇年六月三十日 法官助理唐波      书记员陈妙玲     附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。