四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终456号 上诉人（原审原告）：何开珍，女，1963年1月3日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 上诉人（原审原告）：张城婧，女，1985年10月25日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审被告）：陈兴炳，男，1961年12月15日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：陶书伟，苍溪县东溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何开贵，男，1944年12月25日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 上诉人何开珍、张城婧与被上诉人陈兴炳、何开贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 何开珍、张城婧上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判二被上诉人赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等各项损失共计860874.07元；3、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决未对证据效力进行确认，对关键性证据效力未单独重点评议认证。二被上诉人之间系发包和承包关系，死者张廷成系向陈兴炳提供劳务，陈兴炳的录音能够证实其有单方面决定是否准许张廷成提供劳务、张廷成搭乘其拖拉机上下班，陈兴炳决定了张廷成的工作时间，陈兴炳还提供主要劳动工具、指挥监管施工现场。《槐树村一组村民张廷成建房施工意外死亡处理协议》虽对陈兴炳不具有约束力，但能够证实案件基本事实和主要法律关系，该协议中如果陈兴炳不是雇主且何开贵只承担5万元赔偿责任，上诉人就不会签订该协议，陈兴炳在行政调解过程中的自认比数次庭审中自相矛盾的陈述更真实可信。陈兴炳提交的律师调查笔录系伪造，证人何某证言系贿买，证人刘某、赵某、白某证言多出矛盾且为言辞证据，其书面证明高度雷同，不足以证明其不是承包人。一审判决认定做外墙粉水的工人系何开贵联系刘某帮忙找几个人来做，证人刘某、赵某、白某的证言和事故发生后派出所对其的询问笔录能够相互印证错误，刘某系二被上诉人先后联系的，白某未受到公安机关的询问，其证言不可能与询问笔录印证，刘某、赵某询问笔录系上诉人提供，二人的证言系被陈兴炳提供，二者不可能在主要待证事实上相互印证，刘某、赵某、何某的询问笔录有明显造假嫌疑。一审判决拼凑引用何开贵的陈述，曲解认定何开贵在派出所询问和庭审中的陈述。张廷成在提供劳务过程中尽到了一般注意义务，对损害的发生没有故意或重大过失，施工现场安全保障措施的缺失和拖拉机占道是导致张廷成自救必然失败的直接原因。一审重审中书记员参加过原审未回避，合议庭组成人员中有两名陪审员，不符合民诉法对重审合议庭限定解释的法律精神。 陈兴炳辩称，二被上诉人是委托代理关系，不是承包关系，张廷成与我方没有雇佣关系。张廷成搭乘陈兴炳的拖拉机上下班只是为了方便，陈兴炳在现场的指挥安排是基于与何开贵的亲戚关系，陈兴炳本身也是提供劳务人员。协议中写张廷成是受陈兴炳雇请，只是基于他们对事实的理解，陈兴炳并未在协议上签字认可，协议内容对陈兴炳不具有约束力。一审判决是基于公安机关的笔录以及何开贵在庭审中的陈述作出的，一审判决认定事实准确，应当维持。 何开贵辩称，我本身是残疾人，精准扶贫户，说要给我弄房子，喊我把老房子拆了，前后六天的询问都是陈述了的，我也说不出来什么了，这件事已经处理完毕了。 何开珍、张城婧向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告陈兴炳、何开贵赔偿二原告医疗费3908.57元、丧葬费29335.5元、死亡赔偿金614540元、被抚养人生活费219910元、交通费4500元、误工费8680元、精神损害抚慰金30000元，合计910874.07元。减扣被告何开贵先行赔付的50000元还应赔付860874.07元。本案在重审期间，原告变更赔偿标准，请求法院判决被告陈兴炳、何开贵赔偿二原告医疗费3908.57元、丧葬费32358.5元、死亡赔偿金664320元、被抚养人生活费165712.43元、精神损害抚慰金30000元、误工费9574.57元、交通费与生活费5000元等各项损失共计910874.07元。减扣被告何开贵先行赔付的50000元，还应赔偿860874.07元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月，被告何开贵所有的位于苍溪县的房屋因年久失修，苍溪县政府确定为“农村危房改造户”，政府补贴8500元进行旧房改造。被告何开贵由于体弱多病，遂让其妹夫陈兴炳找人来帮助改造旧房。同年10月24日，被告陈兴炳及家属联系到张廷成（本案死者）、白明才、赵振全、何某、何开文等五人，给被告何开贵打“地坪”。同年10月25日，被告何开贵电话联系刘某帮忙找几个人来做房屋外墙粉水，刘某又联系宋远发、刘国用、周华等人到被告何开贵家做粉水。同年10月26日，张廷成、白明才、何某、何开文、赵振权等五人拆除被告何开贵原有的一间土木结构旧房。下午2时许，张廷成用电镐掏后墙墙基时，墙体倒踏，致张廷成受伤。张廷成受伤后，在场工友拨打120将张廷成送到苍溪县人民医院住院抢救治疗，诊断为：1、骨盆骨折（Ｃ型）（骶骨、左侧髂骨、双侧耻骨上下支、耻骨联合骨折、左侧骶髂关节脱位）；2、膀胱尿道损伤；3、左锁骨骨折；4、左侧肩胛骨骨折；5、Ｌ1、2椎体右侧横突、Ｌ4椎体双侧横突、Ｌ5左侧横突骨折；6、脑挫裂伤；7、左侧胸腔积液；8、创伤失血性休克。原告支付医疗费3908.57元。同日张廷成经抢救无效死亡。 事后，苍溪县公安局派员对相关人员进行了调查、询问。 2017年10月31日，在苍溪县与当地村委会的主持下，原告何开珍张城婧之夫罗兵与被告何开贵、苍溪县陵江镇人民、笋子沟村村民委员会、六槐社区居民委员会签订了《槐树村一组村民张廷成建房施工意外死亡处理协议》。该协议称原告何开珍、张城婧、罗兵（张城婧之夫）为甲方，被告何开贵为乙方，陵江镇人民政府、笋子沟村村民委员会、六槐社区居民委员会为丙方。协议的内容为：2017年10月26日下午2时许，张廷成（槐树村一组村民）受陈兴炳（槐树村一组村民）雇请为笋子沟村五组何开贵建修农房，施工时意外受伤送医院抢救无效死亡，死者亲属报警，县安监局和陵江派出所进行了调查，具体结论以调查为准。陵江镇政府、笋子沟村村民委员会、六槐社区居民委员会领导及工作人员第一时间到场处理，经长达6天时间多次多方做工作，当事人何开贵同意协商解决。当事人陈兴炳拒不配合，不愿参与协商解决，明确表示通过司法诉讼解决。本着人道主义，死者入土为安，疏缓亲属压力，维护社会稳定，经2017年10月31日晚甲、乙、丙三方协商，达成如下一致意见：一、乙方向甲方一次性支付赔偿款伍万元（¥50000.00元），甲方不再追究乙方任何责任。如法院判决何开贵应承担的费用多余伍万元（¥50000.00元），甲方自愿放弃。二、由甲方迅速向县人民法院提出民事诉讼，申请由陈兴炳对死者张廷成作出赔偿判决，并申请对陈兴炳财产保全。陵江镇政府提供苍溪县安监局、陵江派出所调查依据。三、甲方同意先行明确赔偿资金贰拾万元（¥200000.00元，含何开贵支付伍万元），鉴于当事方陈兴炳不服从调解，不愿支付赔偿金，由笋子沟村村民委员会先行垫支壹拾万元，用作死者张廷成丧葬及善后等费用，笋子沟村村民委员会保留追偿权。余款伍万元（¥50000.00元）由丙方承诺保证追偿给甲方。法院判决的赔付资金甲方必须归还笋子沟村村民委员会垫支款壹拾万元（¥100000.00元），余款归甲方。四、甲方须主动配合法院调查、审理，不得以任何理由、任何方式再行信访。甲方如不起诉，笋子沟村村民委员会予以依法追偿垫支款壹拾万元（¥100000.00元）。此协议签订后，甲方将死者张廷成妥善安葬，如有违法行为，责任自负。五、本协议一式玖份，甲乙丙三方分执叁份、壹份、伍份。甲方何开珍、张城婧（罗兵代签）、罗兵，乙方何开贵，丙方陵江镇政府代表罗峰、笋子沟村村民委员会刘勇、六槐社区居民委员会张廷禄，均在该协议书上签字并加盖了手印。协议签订后，陵江镇人民政府给原告何开珍开出了转账支票一张，金额为10万元。原告何开珍出具了收条。原告何开珍、张城婧均与被告何开贵对协议均无异议。协议签订后，被告何开贵向原告方支付赔偿款5万元。因被告陈兴炳不愿协商调解，未参与该调解协议的处理，也未在该协议上签字。 2018年9月25日，原告诉来本院，请求依法处理。 另查明，原告何开珍系张廷成之妻，原告张城婧系张廷成之女，罗兵系张城婧之夫。原告何开珍与死者张廷成生育一女张城婧。 一审法院认为，原告亲属张廷成在拆除被告何开贵的危房过程中，因墙体倒塌受伤，经抢救无效死亡，各方当事人均无异议，该事实一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应责任”。原告亲属张廷成在提供劳务的过程中受伤致死，应由接受劳务的一方承担赔偿责任。本案的争议焦点在于死者张廷成在为被告何开贵提供劳务还是为被告陈兴炳提供劳务；死者张廷成对损害的发生有无过错；原告张城婧之夫罗兵与被告何开贵、苍溪县陵江镇人民、笋子沟村村民委员会、六槐社区居民委员会签订的《槐树村一组村民张廷成建房施工意外死亡处理协议》，对原告何开珍、张城婧与被告何开贵有无约束力，对被告程兴炳有无效力。 根据原、被告在原一审、二审以及本次开庭的陈述、举证、质证查明的事实，被告何开贵与被告陈兴炳之间未签订任何书面承包合同和口头承揽协议；且被告何开贵在派出所询问和庭审中均陈述“因我身体残疾，陈兴炳是我妹夫，我喊他找人帮我整，我说我把国家补贴的8500元给陈兴炳。陈兴炳还说可能不够，我说到时不够的我来补。我给陈兴炳每天拿200元，工人的工资由陈兴炳去讲，他讲多少钱我认账就行了”。如果二被告之间系承揽关系，根据承揽关系的基本经济特点是“自负盈亏”，不存在将赚了的钱退转给发包人，亏了的钱由发包方再给承包方补足的情况；同时，政府补偿给被告何开贵的8500元钱包括旧房的拆除和未拆除房屋的粉水两部分，其中做外墙粉水的工人系被告何开贵电话联系刘某帮忙找几个人来做，刘某又才联系的宋远发、刘国用、周华。作为同一个项目，如果被告何开贵将房改工程承包给了被告陈兴炳的话，怎么会由作为发包方的被告开贵来通知人员来做粉水呢，此与情理不合；被告何开贵身体残疾，叫其妹夫陈兴炳帮忙处理房屋改建事宜，由陈兴炳张罗，也符合一般常理；证人刘某、赵某、白某出庭作证并出具了《证人出庭保证书》，该三位证人的的证言和事故发生后派出所对其的询问笔录能够相互印证，对该证据一审法院予以采信。对于其他证言因证人未到庭作证，无法核实其证言真实性，对其证明效力一审法院不予以采信；原告提供的证据不足以证明被告何开贵将旧房的拆除承包给被告陈兴炳，死者为被告陈兴炳提供劳务，应由其承担举证不力的法律后果。综上，死者张廷成及其他工人均是在为被告何开贵提供劳务而不是为被告陈兴炳提供劳务。因此，本案的侵权责任应由被告何开贵承担。 死者张廷成在倒墙的过程中，忽视安全，未尽到安全注意义务，存在过错，可减轻被告的赔偿责任，一审法院酌定减轻的责任为20%。 原告何开珍张城婧之夫罗兵与被告何开贵、苍溪县陵江镇人民、笋子沟村村民委员会、六槐社区居民委员会签订了《槐树村一组村民张廷成建房施工意外死亡处理协议》，原告何开珍、张城婧及被告何开贵无异议，协议涉及原告何开珍、张城婧与被告何开贵的内容对原告何开珍、张城婧与被告何开贵具有法律约束力。被告陈兴炳不是协议当事人，未在协议上签字，涉及被告陈兴炳的内容对被告陈兴炳无法律约束力。 对于原告主张的损失，一审法院作如下认定： 1、医疗费。原告主张的医疗费3908.57元，有住院病历、医疗费票据予以佐证，对医疗费予以确认。 2、丧葬费。原告主张的丧葬费32358.5元，符合法律规定，一审法院予以确认。 3、死亡赔偿金。死者张廷成于1957年4月25日出生，截止事发时（2017年10月26日）已满60岁，应当计算20年。原告方提交了村组证明、售房协议、证言证言、工作记录本等能够证明死者张廷成生前居住在城镇，收入来源于城镇，因此，死亡赔偿金应当按照2018年度四川城镇居民人均可支配收入来计算。即830032.43元（含原告主张的被扶养人生活费165712.43元）。 4、精神损害抚慰金。结合本案事实、当地的经济水平等，一审法院酌定认定30000元。 5、误工费。根据本案具体情况和司法实践惯例，一审法院酌情认定三人三天的误工费，即107×3人×3天＝963元。 6、交通费。参照原告方处理善后事宜的情况以及提供的相应票据，一审法院酌情认定为2000元。 原告的以上损失共计899262.5元。由被告何开贵承担80%即719410元，其余损失由原告自行承担。因原告方与被告何开贵已签订了《槐树村一组村民张廷成建房施工意外死亡处理协议》,约定：“被告何开贵一次性支付原告赔偿款5万元，原告不再追究被告何开贵的任何责任。如法院判决何开贵应承担的费用多余5万元，甲方自愿放弃”，且被告何开贵已支付原告赔偿款5万元，故被告何开贵在本次诉讼中不再承担赔偿责任。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第一十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告何开珍、张城婧的诉讼请求。案件受理费4706元，由原告何开珍、张城婧负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审审理查明：2017年10月27日，苍溪县公安局陵江派出所对何开贵进行询问，何开贵的陈述为“我委托的我妹夫陈兴炳负责全部给我整好。修好之后，用了多少钱我全部结给陈兴炳，再由他发给他喊的工人。没有协议或者合同。修房子的人全都是陈兴炳找的。”2017年10月27日，苍溪县公安局陵江派出所对陈兴炳进行询问，陈兴炳的陈述为“2017年10月22日那天，何开贵打电话委托我帮忙给他找几个人拆墙，当天我就去帮他联系的白明才、何某、张廷成还有一个姓赵的，一共四个人。10月25日开始动工，何开贵说的是每天上午8点开始上班，我们在10月26日才开始拆墙。昨天下午拆墙时，我们四个人先在墙边挖了约5公分深的槽，挖了这个坑槽后，张廷成突然走到离墙3米多的地方吼道墙来了，墙来了！”2017年10月27日，苍溪县公安局陵江派出所对赵某进行询问，赵某的陈述为“张廷成在用电镐掏最后一堵墙的墙基，打算弄松墙基好推到土墙，当时我在用铲子撮土，我听到张廷成说了句来了，我转过来看墙已经倒了”。2017年10月27日，苍溪县公安局陵江派出所对刘某进行询问，刘某的陈述为“当时我们在把何开贵的土墙往倒放，放倒几面墙后，我们正在挖正房墙的墙角时，墙面突然倒塌，当时墙面就砸在了张廷成的下身（屁股一下）”。 2017年10月27日张廷禄（苍溪县陵江镇六槐社区党总支书记）与何开贵的通话录音，何开贵的主要陈述为：“我就找兴敏（应为炳），我喊他包，他说是你那个八千五包不下来，……我说是，‘这个我就拜托你找人来给我整哈子，开始说的承包啊，他说是那承包不下来，我说呐反正是我就拜托你，整不下来，至于整不下来的，好多，那我今后我认可，我说的，……我说我啥子就找你嘛，给我整好为原则，……找他做活路呢，这个话就是像这个样子说的。反正我说我是啥不管嘛，他说生活呐？我说生活我不管，一哈（一起）在内，他说那生活那不是就是十块钱，我说那干脆我就央李玉芬我们那个兄弟媳妇儿递（替）我煮哈子’……只煮一顿嘛，刹午。……当天，那天晚些回起，我就问他，找得有人莫，当时他说找得有人，我说找得哪些个，那你不要管，他说。人你不要管，啥子一……我负……我安排，这个话是说达（说了）一句，所以我就没有管，我本来这几天就想问陈兴炳你请的人是好多钱一天，我总没有莫法还是还说人家递（替）你找的人来，你天天说钱，所以我一直就没有问。昨天是哪个待问我，在哪儿说，就是问我她说你就找不到，万一一个两说个伍佰啊陆佰的，我说那不可能的事，……。2017年10月27日，协调会录音中，陈兴炳主要陈述为：“就由我托你，递（替）我找几个人哈子，喊几个人。我说‘这几天待哪儿起喊人呐？……这个说价钱呐，说包，莫法包，……这个大哥（何开贵）咋说呐？干脆就住（做）点工算了。当然至于这个价钱，好多钱一天，大哥（何开贵）说好多钱一天呐？我就没有表态，……我们三舅老倌儿他说是呐，这个现在嘛，一百五十块钱一天反正都要开嘛，我们这近处住的，……是二十二号赶场就在找人嘛，恰好送学生我就创（碰）到刘某，我说‘老大喊你递（替）他住（做）两天粉水，有空莫得？你们咋嗑（咋个）住（做）法的？’这个也没有说价，刘某呐直接说‘反正我们住（做）的一百五十块钱一天呐，你递（给）他说啊，小工一百三。’……我就问开珍，我说‘张廷成有空莫得，跟到我们起（去）住（做）两天活路。’他不想起（去），说的这个话。……黑落（天黑了），……张廷成说‘明天起（去）吧？’我想说这人够达（够了），又莫法说个不起（去）……” 2017年11月30日，在《关于六槐社区一组张廷成因何开贵建房死亡一事的会议记录及协商记录》中，县安监局余勇局长介绍 张廷成死亡情况“张廷成与何开文拿电镐钻2.8米的墙角，头朝后进墙，仰卧，当时有散土，……事件是违章作业、违规作业、撤房是从上往下撤。” 2018年2月27日的协调中，陈兴炳未到场，何开贵陈述为“找陈兴敏（炳）包，陈兴敏说8500元包不下来，我拜托陈兴敏整。看的初5动工，生活也不管，刹午（中午）生活一顿。……陈兴敏说找的人不管，工人说的要不少150元。” 证人刘某出庭作证陈述“我是十几天前在六槐场上遇到陈兴炳，他喊我到何开贵那做几天活路，还要等几天，过了几天，何开贵给我打电话，喊我给他找几个人做活路，再找个小工；我就给宋远发打电话，喊他再给我找个小工。何开贵在2月间给我支付了4个人的工，刘某、宋远发、刘国用等，干活工具是我们自己带的……中午在他兄弟媳妇那吃饭，早上走拢一包烟”。证人赵某出庭作证陈述“我是白某喊我去干活的，在场上遇到他，他说过几天在何开贵那做几天活路，工钱没有人给我们讲，是2月间何开贵给我打电话，在北门沟给我拿了900元，包括白某的钱，……干活是何开贵在安排……干活每人一天一包烟，中午包午饭，何开贵拿烟。……干活的工具是主人何开贵提供的，我那天去干活是搭乘的陈兴炳的拖拉机去的，我们几个人都坐的拖拉机，张廷成用的电锤是谁的不清楚”。白某出庭作证陈述“是陈兴炳家属给我家属说的，工钱没有说多少，是何开贵给的我工钱，他将钱交给我佬佬赵某带给我的，……安排工人干活是何开贵安排来的，他每天一人拿一包烟，中午在何开贵兄弟那吃饭，……我们就是去人，干活的工具是何开贵提供的。……陈兴炳没有安排我们干啥，他与我们一样在干活，……那天张廷成用风暴机在打墙，打的墙脚，到何开贵那干活我喊了佬佬赵某一起去，我没有找陈兴炳要工钱，我是给何开贵干活，只找何开贵。……我们干活是搭乘的陈兴炳的拖拉机去的，去的时候张廷成手上没有拿东西。” 何开贵、陈兴炳在多次庭审中的陈述与录音和协调中陈述的经过基本相符。在第一次二审庭审中和第二次一审庭审中何开贵又陈述其给陈兴炳工资200元一天，在本次二审庭审中陈述陈兴炳帮其找人，无论找不找得到人，都给陈兴炳200元，不是说给陈兴炳200元一天的工资，是8500元承包费之外的，额外给200元补助。 二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、死者张廷成是为陈兴炳还是为何开贵提供劳务；二、关于张廷成死亡造成的损失的承担；三、一审程序是否合法。 一、死者张廷成是为陈兴炳还是为何开贵提供劳务。陈兴炳与何开贵未签订劳务承包协议，并且根据何开贵、陈兴炳在公安机关的询问笔录，协调中的陈述，何开贵在录音中的陈述，二人在多次庭审中的陈述，以及三个证人出庭作证的陈述，何开贵与陈兴炳之间也并未达成明确的劳务承包的口头合意。而陈兴炳与何开贵之间在费用结算方面，在陈兴炳表示8500元承包不了后，何开贵表示拜托陈兴炳帮他整，多的钱他认账，何开贵另给陈兴炳200元，陈兴炳还问何开贵生活费，而何开贵表示不出生活费，包顿午饭，即何开贵与陈兴炳之间并未就以8500元的费用或其他金额承包劳务达成一致，也未约定承包费用的计算方式，而是由何开贵根据实际情况支付费用，这不符合劳务承包的特征。在工人的组织上，除陈兴炳喊人外，何开贵亦向刘某打电话让其找几个人做活，即何开贵亦在组织工人。在工钱支付、现场管理安排、工具提供等方面亦无法确认是由陈兴炳在负责，故根据本案证据综合审查，亦不能确认陈兴炳与何开贵之间形成了劳务承包关系，陈兴炳是帮何开贵找死者张廷成去做工，张廷成实际是为何开贵提供劳务。 二、关于张廷成死亡造成的损失的承担。上诉人未对一审判决确认的张廷成死亡造成的各项损失共计899262.5元提出上诉，故本院对该损失予以确认。根据审理查明，张廷成死亡是因在拆墙的过程中墙面倒塌造成，而张廷成在拆墙时用电镐掏墙基，弄松墙基好推到土墙，其拆墙方式属于违规作业，也是引起墙面倒塌的原因，故张廷成自身存在过错，一审判决张廷成承担20%的责任，何开贵承担80%的责任适当。根据《槐树村一组村民张廷成建房施工意外死亡处理协议》的真实意思表示，上诉人同意何开贵一次性支付上诉人赔偿款5万元后不再追究其任何责任，如法院判决何开贵应承担的费用多余5万元，上诉人自愿放弃，是基于协议中约定陈兴炳还要承担相应的赔偿责任，但陈兴炳并未在该协议上签字认可，该协议对陈兴炳不具有约束力，同时根据审理查明陈兴炳亦不应承担赔偿责任，故该协议中何开贵承担5万元赔偿责任，上诉人放弃法院判决的何开贵承担的多余5万元的费用的约定的生效要件不能成立，该约定对上诉人不具有约束力，故何开贵应当承担张廷成死亡造成的损失的80%即719410元，抵扣何开贵已经赔偿的5万元以及陵江镇人民政府垫付的10万元，何开贵还应当赔偿上诉人569410元。 三、一审程序是否正确。上诉人关于一审重审中书记员参加过原审未回避，合议庭组成人员中有两名陪审员，程序违法的主张无法律依据，本院不予支持。并且在二审庭审中，合议庭已就该程序问题向上诉人进行释明，上诉人表示不再坚持该上诉理由。 综上所述，上诉人何开珍、张城婧的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初3121号民事判决； 二、被上诉人何开贵赔偿上诉人何开珍、张城婧医疗费3908.57元、丧葬费32358.5元、死亡赔偿金830032.43元、精神损害抚慰金30000元、误工费963元、交通费2000元，共计899262.5元中的80%即719410元，抵扣何开贵已经赔偿的50000元以及陵江镇人民政府垫付的100000元，何开贵还应当赔偿上诉人何开珍、张城婧569410元，该款在本判决生效之日起三十日内付清。 三、驳回原审原告何开珍、张城婧的其他诉讼请求。 一审案件受理费4706元，由上诉人何开珍、张城婧承担1600元，被上诉人何开贵承担3106元；二审案件受理费4706元，由上诉人何开珍、张城婧承担1600元，被上诉人何开贵承担3106元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  陈明义 二〇二〇年六月十七日 书记员  黄 莉