湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终918号上诉人（一审被告）：湘潭市仙女竹业有限公司，住所地湘潭县易俗河吴家巷工贸区杉山路8号。法定代表人：王晓波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈定祥，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李为军，男，汉族，1967年12月12日出生，湖南省湘潭县人，住湘潭县。委托诉讼代理人：黄敏，湖南芙蓉(湘潭)律师事务所律师。上诉人湘潭市仙女竹业有限公司（以下简称仙女竹业公司，判决主文除外）因与被上诉人李为军劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。仙女竹业公司提出上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判仙女竹业公司不承担护理费56022.4元，不承担因未购买失业保险金及养老保险造成的损失74856元。事实和理由：1.一审法院未查明李为军需要护理的时间，直接以李为军住院时间认定护理期限与事实不符。2.李为军至今为止未提供任何证据证明仙女竹业公司因未缴纳失业保险和养老保险给其造成了损失，更无证据证明其具体金额。李为军答辩称:1.企业为职工缴纳社会保险费是企业的法定义务，仙女竹业公司没有依法为李为军缴纳失业保险费、养老保险费，应当赔偿给李为军造成的损失，一审认定的失业保险费损失符合法律规定。李为军工作十六年，即使是按照湘潭县最低养老保险缴纳标准，每年的应缴额度也在一万元以上，一审法院参照实际情况酌情调整符合事实和公平原则。2.仙女竹业公司当庭就护理费提出上诉，已经超过上诉期限。李为军住院期间全身大面积烧伤需要护理符合实际情况，一审法院按照住院期间计算护理费用并无不当。李为军向一审法院起诉请求：（一）请求依法撤销湘潭县劳动人事争议仲裁委员会（2019）潭劳仲字第69号仲裁裁决书。（二）请求依法判决仙女竹业公司支付如下工伤待遇：1、一次性伤残就业补助金5244×15=78660元；2、一次性伤残补助金差额（4500-3620）×15=13200元，一次性工伤医疗补助金差额（5244-3620）×15=24360元；3、停工留薪期工资：4500×24=108000元；4、护理费：47885÷12×24=95770元；5、住院期间伙食补助费425×100=42500元；6、交通费5000元；7、请求裁决支付李为军整容费50000元，误工费9000元，护理费3990元。（三）请求判令支付解除劳动合同经济补偿金合计54000元（12个月×4500/月）。（四）请求判令支付未签劳动合同应支付的双倍工资差额部分54000元（工伤发生前一年）。（五）请求判令支付因未为李为军购买养老保险给李为军造成的经济损失4500×12=54000元。（六）请求判令因未为李为军购买失业保险给李为军造成经济损失1309×24=31416元；以上合计569896元，减去仙女竹业公司已预支的101320元，还应支付468576元。一审法院认定的事实：李为军系仙女竹业公司单位员工，2004年元月31日起从事车间普工、车间主任等工作，2004年元月31日至2005年元月20日、2005年2月14日至2006年1月29日、2017年2月20日至2018年2月9日分别签订了《劳动合同书》。仙女竹业公司自2014年4月至2019年9月为李为军在湘潭县工伤保险服务管理中心参加工伤保险，并缴纳了工伤保险费。2016年4月至2017年3月，李为军工伤保险参保缴费基数为3620元/月。劳动关系存续期间，仙女竹业公司没有为李为军缴纳失业保险、基本养老保险等社会保险费。2017年4月3日10时许，李为军在仙女竹业公司方板车间处理火灾事故时，不慎烧伤。李为军受伤后，先后在湘潭县中医院、湘潭爱民医院、湘潭市中心医院、湘潭市第六人民医院等医院住院，共计住院427天，其中：湘潭县中医院住院时间为1天（2017年4月3日），湘潭爱民医院住院时间为34天（2017年4月3日-2017年5月5日），湘潭市中心医院住院时间为53天（2017年5月4日-2017年6月26日），湘潭市第六人民医院住院时间为339天（2017年6月25日-2018年6月3日）。2017年6月8日，湘潭县人力资源和社会保障局认定李为军本次受伤为工伤；2018年10月30日湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定李为军为伤残七级；2019年2月18日湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定李为军为伤残七级。2019年11月25日，李为军（申请人）以仙女竹业公司（被申请人）未为其依法缴纳社会保险费为由向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1.解除申请人与被申请人劳动合同关系；2.被申请人支付申请人如下工伤待遇：一次性伤残就业补助金78660元；一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额37560元；停工留薪期工资108000元；护理费95770元；住院期间伙食补助费42500元；交通费5000元；申请人整容费50000元，误工费9000元；护理费3990元；3.被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金72000元；4.被申请人向申请人支付未签订劳动合同应支付双倍工资差额部分54000元；5.被申请人支付因未为申请人购买养老保险给申请人造成的经济损失54000元；6.被申请人支付因未为申请人购买失业保险给申请人造成的经济损失29568元。综上合计640048元。2019年12月20日湘潭县劳动人事争议仲裁委员会（2019）潭劳仲字第69号仲裁裁决书裁决如下：（一）申请人李为军与被申请人仙女竹业公司之间的劳动关系于2019年11月25日终止；（二）被申请人仙女竹业公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人李为军工伤保险待遇69842.4元；（三）被申请人仙女竹业公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人李为军经济补偿金21720元；（四）被申请人仙女竹业公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人李为军失业保险金损失15708元；（五）驳回申请人李为军的其他仲裁请求。一审法院另查明：李为军因工受伤后，仙女竹业公司支付了李为军护理费42920元，伙食费17400元，借支费用41000元。再查明：湖南省统计局公布的2018年度居民服务和其他服务业年度平均工资标准为47885元，日均为131.2元。从2019年10月1日起，湘潭县失业保险金标准为1309元/月。一审法院认为，双方于2004年元月31日签订了《劳动合同书》，双方建立劳动关系，劳动关系存续期间，仙女竹业公司为李为军缴纳了工伤保险费，没有缴纳养老保险等其他社会保险。2016年4月至2017年3月李为军工伤保险参保缴费基数为3620元/月。一、关于李为军的工资问题，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。李为军因工受伤前12个月平均月缴费工资为3620元，仙女竹业公司主张按此标准确定其本人工资并计算工伤保险待遇，于法有据，一审法院予以支持。李为军辩称工资为4500元，但未提供证据证实，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。李为军认为本人工资高于平均月缴费工资3620元的，应该承担举证责任，一审法院对李为军的该辩论理由，不予支持。二、关于双方解除劳动合同是否支付经济补偿的问题。双方于2004年元月31日签订了《劳动合同书》，2019年11月25日李为军以仙女竹业公司没有为其缴纳养老保险等其他社会保险为由申请解除劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持，其请求仙女竹业公司支付经济补偿，符合《劳动合同法》第四十六条（一）项规定可获经济补偿情形，一审法院予以支持。李为军2004年元月31日入职湘潭市仙女竹业公司处，2019年11月25日提出解除劳动合同，计算其经济补偿金的年限应为12年，按《劳动合同法》第四十七条之规定，仙女竹业公司应支付李为军经济补偿金43440元（3620元/月×12个月）。三、关于工伤保险待遇问题。李为军在工作中受伤，湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，依法享受工伤保险待遇。仙女竹业公司应按《工伤保险条例》之规定支付仙女竹业公司工伤保险待遇。1、关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，工伤职工的原工资待遇不变，由用人单位支付。停工留薪期一般不超过12个月。李为军2017年4月3日发生工伤，2018年10月30日被鉴定为七级伤残，根据上述规定，停工留薪期为12个月（2017年4月3日至2018年4月2日），其停工留薪期工资为43440元（12个月×3620元/月）。因李为军没有提供劳动能力鉴定委员会关于延长停工留薪期的鉴定意见，李为军要求停工留薪期按24个月计算的请求，一审法院不予支持；2、关于一次性伤残就业补助金。李为军被鉴定为七级伤残，其本人提出，可以与仙女竹业公司解除或者终止劳动关系，由仙女竹业公司支付一次性伤残就业补助金。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（湖南省人民政府令第267号）第二十五条和第二十七条，五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，故仙女竹业公司应支付李为军一次性伤残就业补助金54300元（15个月×3620元/月）；3、关于住院护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李为军因工受伤住院治疗427天，在此住院期间需陪人陪护。参照湖南省统计局公布的2018年度湖南省居民服务和其他服务业收入标准，仙女竹业公司应支付李为军住院护理费为56022.4元（131.20元/天×427天）；4、关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、住院伙食补助费、交通费。本案申请人系工伤保险参保职工，根据《工伤保险条例》规定，住院伙食补助费、交通费均由工伤保险基金支付，法院不予审理；一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额，因李为军的本人工资本案认定为受伤前12个月平均月缴费工资为3620元，故李为军要求一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；5、关于李为军请求支付整容费50000元、误工费9000元、护理费3990元的问题，因李为军仅提供了湘潭市惠景司法鉴定所司法鉴定意见书，该鉴定结论整容费为3万-5万元，费用并不具体、明确，李为军如确需整容可待费用实际发生后，另行主张权利，对李为军的该项请求，本案不予支持。四、关于是否支付未为李为军缴纳失业保险造成的损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案仙女竹业公司未按照规定为李为军参加失业保险，造成申请人失业后不能享受失业保险待遇，仙女竹业公司应当按照其失业保险待遇损失给予赔偿。依据《社会保险法》第四十六条、第四十七之规定，李为军为仙女竹业公司工作十年以上时间，仙女竹业公司应支付李为军失业保险金损失31416元（1309元/月×24个月）。五、关于是否支付未签订劳动合同的二倍工资赔偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。李为军主张工伤前一年（2016年4月至2017年3月）仙女竹业公司未与其签订劳动合同双倍工资已超过仲裁时效，一审法院对此不予支持。六、关于基本养老保险损失的问题，李为军、仙女竹业公司劳动关系存续期间，依法为李为军缴纳城镇企业职工基本养老保险是仙女竹业公司的法定义务，但仙女竹业公司在上述期间从未给李为军缴纳过城镇企业职工基本养老保险，由此给李为军造成的损失理应由仙女竹业公司承担。因李为军对此项损失无法提供证据，法律对损失的计算方法也无明确的规定，因此，结合该案实际情况，兼顾公平正义原则，仙女竹业公司按照李为军在其单位工作每满一年赔偿其一个月工资作为对其养老保险待遇的补偿较为适宜，不满一年的按半个月工资计算，但李为军只请求计算十二年，一审法院酌情予以支持，仙女竹业公司应当赔偿李为军养老保险待遇损失43440元（12个月×3620元/月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，遂判决：一、李为军与湘潭市仙女竹业有限公司之间的劳动合同于2019年11月25日解除，并由湘潭市仙女竹业有限公司在本判决生效之日起十日内支付李为军经济补偿金43440元；二、由湘潭市仙女竹业有限公司在本判决生效之日起十日内支付李为军停工留薪期工资43440元、一次性伤残就业补助金54300元、住院护理费56022.4元，合计153762.4元（已付101320元）；三、由湘潭市仙女竹业有限公司在本判决生效之日起十日内支付李为军因未购失业保险金造成的损失31416元，支付李为军未购养老保险金造成的损失43440元，合计74856元；四、驳回李为军的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由仙女竹业公司负担。二审期间，仙女竹业公司及李为军未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审法院认定李为军的护理费是否正确。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李为军因工受伤住院治疗427天，烧伤面积较大，住院期间确实需护理。仙女竹业公司虽未派人进行护理，但在李为军受伤后支付了部分护理费，亦表明其认可李为军住院期间需要护理的事实。一审法院参照湖南省统计局公布的2018年度湖南省居民服务和其他服务业收入标准，认定仙女竹业公司应支付李为军住院护理费数额并无不当。二、仙女竹业公司是否应当赔偿未给李为军缴纳失业保险及养老保险给其造成的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释（2010）12号第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定的义务。仙女竹业公司未按照规定为李为军参加失业保险，造成李为军失业后不能享受失业保险待遇，仙女竹业公司应当按照其失业保险待遇损失给予赔偿。李为军为仙女竹业公司工作十年以上时间，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七之规定，按湘潭县失业保险金标准认定李为军的失业保险金损失31416元（1309元/月×24个月）有法律依据。仙女竹业公司在与李为军劳动关系存续期间，未给李为军缴纳过城镇企业职工基本养老保险，理应赔偿给其造成的损失。劳动者通过企业参加养老保险所获得利益远超过企业为劳动者缴纳的金额，一审法院根据李为军的请求，参照李为军在仙女竹业公司工作每满一年赔偿其一个月工资的标准计算李为军的该项损失为43440元（12个月×3620元/月），远低于仙女竹业公司按李为军的实际工作年限应为其缴纳的养老保险金额。一审法院对该项损失的认定并无不当。综上所述，仙女竹业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人仙女竹业公司负担。本判决为终审判决。审判长  颜文军审判员  肖瑞芬审判员  唐 逊二〇二〇年六月十九日书记员  贺 曦附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。