中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再424号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市西湖区转塘街道沈家弄社区34号。法定代表人：沈树良，董事长。委托诉讼代理人：郑神荣，北京东卫（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡肖庆，浙江泽大律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)。住所地：英属开曼群岛大开曼岛乔治亚镇。代表人：朱张金，该公司董事长。委托诉讼代理人：严大勇，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶国栋，浙江潮乡律师事务所律师。再审申请人杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社（以下简称沈家弄经合社）因与被申请人卡森国际控股有限公司（以下简称卡森公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终3849号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月6日作出（2018）浙民申2577号民事裁定，提审本案。本院再审立案受理后，于2020年4月8日公开开庭审理本案。再审申请人沈家弄经合社的委托诉讼代理人郑神荣、胡肖庆，被申请人卡森公司的委托诉讼代理人严大勇、叶国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈家弄经合社的再审请求是：撤销二审判决第二、三项，由卡森公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、沈家弄经合社对于二审法院关于本案案涉协议的约定部分的认定没有异议，但认为二审法院对本案案涉协议的履行情况的认定事实不清，证据不足。沈家弄经合社对于二审法院认定涉案土地尚不具备出让条件该事实没有异议，但二审法院未查明涉案土地之所以不具备出让条件，完全系因卡森公司的违约导致。一审中，卡森公司提交的证据2拟证明其按约缴纳了案涉项目的征地补偿费预存款461.4375万元，现经申请人核实，当时因卡森公司无支付能力，该部分费用实为由沈家弄经合社代为垫付(再审新证据1)，卡森公司从未缴纳该笔征地补偿。垫付后，虽经沈家弄经合社多次催讨(一审沈家弄经合社提交证据2)，但卡森公司一直未支付其应承担的款项，卡森公司也于2015年6月8日来函自认因自身资金链紧张，导致合作项目无法继续进行，希望退出合作项目，因此本案案涉协议的未能履行，就是因为卡森公司没有支付征地补偿费，导致合作项目搁置催告、协商后其又自认没有能力继续履行合同义务、推动项目继续进行，最终导致案涉合租协议无法履行。二、沈家弄经合社对于二审法院认为案涉协议确已不存在继续履行之可能，故解除双方之间签订的《合作开发协议书》、《合作开发协议书(二)》及《物业返租意向书》没有异议。但二审法院对于本案案涉协议双方违约的认定事实不清，证据不足。沈家弄经合社积极履行案涉留用地地块土地出让前期的相关工作，推动项目进行，当土地出让工作进行到缴纳征地补偿款这一节点时，卡森公司迟迟不予缴纳征地补偿费，导致留用地项目搁置，后续包括竞拍案涉留用地地块土地、成立项目公司等工作都无法进一步开展，双方的合作协议无法继续履行。本案案涉留用地项目当时搁置、无法推进的原因，就是因为卡森公司未缴纳征地补偿费，而根据双方的合作协议约定，缴纳征地补偿费是卡森公司的义务。故卡森公司迟迟未缴纳征地补偿费的行为已构成违约。本案案涉协议的解除完全系因卡森公司的过错导致，其应承担导致案涉协议解除的全部过错责任。沈家弄经合社有权解除与被申请人的案涉协议，并没收履约保证金及要求卡森公司承担相应违约责任。综上所述，二审判决基本事实认定不清、证据不足，应予改判。卡森公司辩称：卡森公司在履行合同的过程中并不存在违约行为，合作开发协议书约定了摘牌期，案涉协议不能履行的根本原因在于案涉留用地不具备出让条件。请求再审法院维持二审判决。卡森公司一审诉讼请求：1.立即解除双方分别于2013年6月19日、2014年2月14日签订的《合作开发协议书》、《物业返租意向书》；2.沈家弄经合社双倍返还卡森公司履约保证金4000万元；3.由沈家弄经合社负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：沈家弄经合社（甲方）与卡森公司（乙方）为合作开发杭州市西湖区转塘街道沈家弄股份经济合作社10%留用地项目，于2013年6月19日签订《合作开发协议书》一份，约定双方合作开发位于杭州市西湖区地块（项目编号：8200800373），用地面积约22040平方米，容积率2.0，建筑面积约44000平方米，用地性质为商业综合用地，总投资约15400万元，土地使用年限为40年。合作方式为项目由项目公司运营，甲方出10%留用地指标、乙方出资金共同建设项目进行合作开发。政府规定的暂定35万元／亩的费用，由甲乙双方各承担50%。先由甲乙双方共同出资成立项目公司，共同建设和管理项目，项目公司董事长由甲方担任，总经理由乙方担任，总经理为项目公司的法定代表人，乙方负责项目公司及所开发建设的留用地项目的日常管理、实施等工作，但必须尊重甲方的意见，接受甲方的监督。项目公司注册资金暂定7000万元。甲乙双方均以货币资金出资设立项目公司。其中甲方占项目公司51%的股权，乙方占49%的股权。甲方应出的项目公司注册资金由乙方无息借给甲方。甲乙双方保证，甲方10%留用地项目由项目公司与土管部门签订土地出让合同，受让土地使用权，承担土地拍卖、受让的相关税费。由乙方全额出资建成所有物业，然后按项目公司的股权比例分摊计入容积率部分的物业。分割物业办理证件后，甲方分得的房产再另行签订物业返租协议返租给乙方，甲方物业及其他物业由乙方统一管理。经过项目公司运作进入挂牌程序后，由项目公司对10%留用地实施摘牌，支付税费。摘牌成功后，甲方收到政府返还扶持资金后7日内全额汇入项目公司，用于归还乙方借给甲方用于成立项目公司的注册资金，不足部分甲方不再负有向乙方归还的义务。其余项目资金和与项目有关的所有费用，均由乙方承担。在项目建设过程中，项目公司产生的所有债务，均由乙方承担。即甲方投入到整个10%留用地项目，并最终获得51%物业的产权，包括但不限于甲方用于成立项目公司的注册资金，所有投入10%留用地项目资金，合计不高于政府返还的扶持资金，其余项目建设基金及相关的税费等均由乙方承担。土地摘牌后，由乙方负责办理各项建设手续，甲方提供必要的协助。乙方同意在本协议签订后7个工作日内，向甲方交纳履约保证金1000万元，乙方必须在3个月内完成项目公司的注册事宜，9个月内完成土地摘牌事宜（非乙方的原因除外），甲方对公司注册及土地摘牌事宜全力配合。如果因为可归责于乙方的原因，没有在3个月内完成项目公司的注册，或9个月内完成土地摘牌，乙方交纳的履约保证金1000万元没收归甲方所有。如果乙方交纳保证金1000万元后，甲方无故违约，不与乙方继续合作，甲方退还乙方交纳的保证金1000万元并赔偿乙方损失1000万元。乙方向甲方交纳的履约保证金在项目竣工并完成产权交割后，转为租赁保证金。以正式摘牌之日开始计算，确定建设期为36个月，第二年项目公司向甲方交纳顾问费80万元，第三年项目公司向甲方交纳顾问费100万元。甲乙双方分割物业后，甲方在按约分得51%物业及其相关附属设施后，甲方在项目公司中持有的51%的股权无偿转让给乙方，项目公司所有的债权债务均由乙方承担。项目公司若对本项目地块没有摘牌成功，乙方投入的款项由乙方收回，乙方不要求甲方赔偿。根据甲方上级主管部门的要求，乙方将在其指定地点成立一家投资公司，由该投资公司与甲方合作成立项目公司，本合同项下乙方的权利、义务由该投资公司承继。2013年6月19日，双方签订《物业返租意向书》，就项目建成后物业返租事宜达成意向。2014年2月14日，卡森公司（乙方）与沈家弄经合社（甲方）签订《合作开发协议书（二）》一份，就沈家弄股份经济合作社留用地项目Ａ-Ｃ2-14地块内剩余约20亩土地进行合作开发。项目位于杭州市西湖区地块（项目代码：130323320030，中心编码：Ｂ-000201313275），用地面积约13066平方米，项目总造价约为1亿元。由原项目公司建设，原项目公司注册资金增加到1亿元。乙方同意在本协议签订后7个工作日内，向甲方交纳履约保证金1000万元。乙方必须在3个月内完成项目公司增资事宜，在本协议签订之日起6个月内完成土地摘牌事宜（非乙方的原因除外），甲方对公司注册及土地摘牌事宜全力配合。如果因为可归责于乙方的原因，没有在3个月内完成项目公司增资，或在6个月内完成土地摘牌，乙方交纳的履约保证金1000万元没收归甲方所有。如果乙方交纳保证金1000万元后甲方无故违约，不同乙方继续合作，甲方退还乙方交纳的保证金1000万元，并赔偿乙方损失1000万元。自本协议签订之日起，第二年项目公司向甲方交纳顾问费10万元，第三年项目公司向甲方交纳顾问费20万元。协议其余内容与《合作开发协议书》一致。2014年2月14日，双方签订《物业返租意向书》，就项目建成后物业返租事宜达成意向。2013年6月20日、2014年3月14日卡森公司分别向沈家弄经合社交纳履约保证金各1000万元。2015年3月24日，沈家弄经合社致函卡森公司，称卡森公司未按约履行，已构成根本违约。请卡森公司于2015年3月30日前支付相关款项并依约履行相关义务。2015年4月9日，沈家弄经合社再次致函卡森公司，称2015年3月23日沈家弄经合社向卡森公司发函要求其履行合同义务，但卡森公司并未履行。卡森公司的行为已构成根本违约并给沈家弄经合社造成重大经济损失。沈家弄经合社要求卡森公司于2015年4月16日前履行合同约定的义务，否则将依法没收卡森公司交纳的履约保证金并依法要求卡森公司赔偿沈家弄经合社的经济损失。2015年5月8日，卡森公司致函沈家弄经合社，承认因国内房产市场行情低迷，公司项目负责人离职、团队解散，公司各地房产项目销售困难产品库存严重，房地产项目融资难度骤增，公司现金流极为紧缺、出现重大亏损，并认为其目前人力、财力均不具备开发涉案地块，请街道、社区考虑到企业资金链紧张的现实，同意给予退还一定比例的履约保证金并申请退出项目合作开发。2015年6月15日，卡森公司向沈家弄经合社致函，称沈家弄经合社至今没有满足合作土地的可出让条件，致使无法完成土地摘牌，已构成实质性违约，卡森公司行使先履行抗辩权和不安抗辩权并要求沈家弄经合社接函后三日内派员就其违约行为与卡森公司进行商谈。2015年7月20日，卡森公司就案涉合同纠纷向浙江省杭州市中级人民法院起诉。同年7月27日，杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处出具证明，证实沈家弄经合社留用地项目经三次协调沟通，卡森公司明确表示因公司自身问题无力开发项目，请求退出项目开发并退还一定比例保证金，后因退还比例与沈家弄经合社未达成一致意见。2015年7月22日，卡森公司通知杭州市国土资源局，称卡森公司诉沈家弄经合社土地合作开发合同纠纷一案已经浙江省杭州市中级人民法院受理，请求杭州市国土资源局暂停对案涉沈家弄股份经济合作社10%留用地挂牌转让，待判决生效后再依法处置。2015年7月28日，杭州市国土资源局回复卡森公司称，卡森公司在通知中提到的留用地块目前尚未出让。待该地块具备出让条件后，杭州市国土资源局将按杭政函［2014］35号规定办理出让手续。一审法院于2017年3月21日判决：一、解除卡森公司与沈家弄经合社于2013年6月19日签订的《合作开发协议书》、《物业返租意向书》，于2014年2月14日签订的《合作开发协议书（二）》、《物业返租意向书》；二、驳回卡森公司的其他诉讼请求。一审案件受理费241800元，由卡森公司负担。卡森公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持一审卡森公司的诉讼请求。二审法院认为，本案中，卡森公司与沈家弄经合社之间的合同关系合法有效，对当事人具有法律约束力。（一）关于协议的约定。本案中，双方当事人与本案争议焦点相关的权利义务约定如下：合作项目由项目公司的方式运营，由沈家弄经合社出10%留用地指标，卡森公司出资金共同建设项目的方式进行合作开发；卡森公司与沈家弄经合社合资成立项目公司；卡森公司同意在两份协议签订后7个工作日内，分别向沈家弄经合社缴纳履约保证金1000万元。由上可见，双方的合作方式为由沈家弄经合社出留用地指标，由卡森公司出资金；而项目公司则应由卡森公司与沈家弄经合社共同完成注册。（二）关于协议的履行。各方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。协议签订后，卡森公司依约向沈家弄经合社支付了履约保证金。在审理过程中，双方均确认协议约定的项目公司尚未进行注册，亦未完成土地摘牌。综合杭州市国土资源局出具的回复意见，应认定涉案土地尚不具备出让条件。（三）关于违约行为的认定及协议解除。协议约定由卡森公司与沈家弄经合社合资成立项目公司，也即成立项目公司系双方当事人共同的合同义务。而根据《关于加强村级集体经济组织留用地管理的实施意见》（杭政办函[2008]183号）及《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》（杭政函[2014]35号）相关规定，沈家弄经合社应履行土地出让前期相关义务的前提下，合作开发的双方才能进行项目公司的注册。本案中，沈家弄经合社并未提供有效证据证明其已完全履行土地出让的前期义务。现项目公司并未注册成立，卡森公司与沈家弄经合社均应负有责任。同时，根据杭州市国土资源局出具的回复意见，涉案土地尚不具备出让条件。综前所述，双方对协议不能继续履行均存在过错，其行为均构成违约。根据双方当事人的相关行为及案件事实，涉案协议确已不存在继续履行之可能，故应判定双方之间签订的《合作开发协议书》、《合作开发协议书（二）》及《物业返租意向书》均予以解除。鉴于卡森公司与沈家弄经合社均存在违约行为，故卡森公司要求双倍返还履约保证金的主张及沈家弄经合社没收履约保证金的抗辩，均依据不足，不应予以采纳。在协议解除后，根据公平原则，卡森公司已支付的相应款项，沈家弄经合社应予以返还。卡森公司的上诉理由合理部分，予以采信。二审法院判决：一、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3949号民事判决第一项；二、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3949号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社于本判决生效之日起十日内返还卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)20000000元；四、驳回卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费241800元，由卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)负担120900元，由杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社负担120900元；二审案件受理费241800元，由卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)负担120900元，由杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社负担120900元。再审中，沈家弄经合社提交以下证据：证1，会议纪要、收款收据、杭州联合银行进账单、浙江省农村信用社转账支票存根，证明卡森公司违反合作协议约定未履行支付征地款项义务。2、关于转塘横桥及沈家弄留用地项目的进度计划，证明卡森公司因案涉合作项目搁置，向沈家弄经合社出具关于后期留用地项目进度的承诺，但并未履行相应承诺。卡森公司质证认为：证1真实性无异议，但缴纳期限已超过合同约定的摘牌期限。证2真实性无法确认，即使是真实的，鉴于沈家弄经合社在2014年11月还未完成农转用计划，其余进度计划无法完成。本院审核认为，对沈家弄经合社提交的证据的真实性予以确认。本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点系《合作开发协议书》、《合作开发协议书(二)》的履行过程中哪一方存在违约行为，应如何承担违约责任。经查，2013年6月19日、2014年2月14日双方签订《合作开发协议书》、《合作开发协议书（二）》约定如下：合作项目以项目公司的方式运营，由沈家弄经合社出10%留用地指标，卡森公司出资金共同建设项目的方式进行合作开发；卡森公司与沈家弄经合社合资成立项目公司；由项目公司对10%留用地实施摘牌；规费由双方各承担50%；卡森公司同意在协议签订后7个工作日内，向沈家弄经合社缴纳履约保证金各1000万元（合计2000万元）。双方需在协议签订后三个月内合资成立项目公司，其中沈家弄经合社占项目公司51%股权，卡森公司占49%股权。双方约定由项目公司受让土地使用权，承担土地拍卖、受让的相关税费，摘牌期限分别约定为9个月、6个月，建设期为36个月。卡森公司必须在3个月内完成项目公司的注册事宜，6个月、9个月内完成土地摘牌事宜，沈家弄经合社对公司注册及土地摘牌事宜全力配合。如果因可归责于卡森公司的原因，没有在3个月内完成项目公司注册或在6个月内、9个月完成土地摘牌，卡森公司交纳的履约保证金各1000万元没收归沈家弄经合社所有。根据《合作开发协议书》、《合作开发协议书(二)》的约定，提供具备出让条件的土地是沈家弄经合社应承担的合同的主要义务，提供资金进行项目开发建设系卡森公司的主要合同义务。双方应共同承担的义务是合资成立项目公司进行土地摘牌。再审中，双方当事人对沈家弄经合社并未在《合作开发协议书》、《合作开发协议书(二)》分别约定的9个月内、6个月履行提供具备出让条件土地的合同主要义务、案涉土地在二审审理终结前并不具备出让条件，均无异议。沈家弄经合社称系由于卡森公司未按期支付征地补偿费用导致案涉地块不具备出让条件。对此，本院认为，虽然《合作开发协议书》约定，政府规定的暂定35万元/亩的费用，由甲乙双方各承担50%，但该协议书并未约定卡森公司应在何时交纳该费用，且卡森公司承担约定费用与沈家弄经合社承担办地义务并不存在先后履行顺序，故沈家弄经合社不能以卡森公司未交纳规费为由不履行提供土地的义务。故沈家弄经合社未能提供具备出让条件的土地已构成违约，卡森公司未进行摘牌并不构成违约，沈家弄经合社要求没收卡森公司履约保证金2000万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，鉴于成立项目公司系双方当事人共同的合同义务，二审判决认定项目公司未能设立双方均负有过错，正确。据此，二审法院判决双方于2013年6月19日签订的《合作开发协议书》、《物业返租意向书》，于2014年2月14日签订的《合作开发协议书（二）》、《物业返租意向书》解除，并由沈家弄经合社返还卡森公司已交纳的履约保证金2000万元，并无不当。综上，沈家弄经合社的申请再审理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持杭州市中级人民法院（2017）浙01民终3849号民事判决。本判决为终审判决。审判长  田建萍审判员  卢世昌审判员  吴飞明二〇二〇年六月五日书记员  周颖芳