贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0525民初994号原告：肖某，男，1964年11月12日出生，汉族，住陕西省安康市旬阳县，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：杨卫国，贵州讼泰律师事务所律师。被告：安徽中掘建设工程有限公司，住所地安徽省淮北经济开发区龙湖工业园淮海东路154号。统一社会信用代码91340621051469052A。法定代表人：匡义龙，该公司负责人。被告：孙某，男，1972年6月26日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市。联系。委托诉讼代理人（特别授权）：郭小云，贵州黔都律师事务所律师。第三人：刘某，男，1966年10月1日出生，汉族，住山西省乡宁县。第三人：王某，男，1969年2月24日出生，汉族，住山西省兴县。原告肖某与被告孙某、安徽中掘建设工程有限公司（以下至判决主文前简称为“安徽中掘公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案受理后，刘某、王某向本院申请参加本案诉讼，为查明案件事实，本院同意追加刘某、王某为本案第三人参加诉讼。2020年5月26日，本院依法适用简易程序对本案公开开庭进行了审理。原告肖某及其委托诉讼代理人杨卫国、被告孙某及其委托诉讼代理人郭小云及第三人刘某、王某到庭参加了诉讼。被告安徽中掘公司经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖某向本院提出诉讼请求：1、判决被告安徽中掘公司、孙某共同退还原告保证金100000元、支付原告工人培训费、运费、配件款等费用222783元、支付违约金500000元、支付综掘机占用费555900元（暂计算至2020年3月10日，共327天，以后按每日1700元计算，直至被告将综掘机归还原告之日止），以上各项共计1378683元;2、本案的诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求明确为：判决被告安徽中掘公司、孙某共同退还原告保证金100000元、支付原告工人培训费、运费、配件款等费用222783元、支付违约金500000元、支付综掘机占用费490500元（暂计算至2020年3月10日，共327天，以后按每日1500元计算，直至被告将综掘机归还原告之日止），以上各项共计1313283元。事实及理由：2019年3月6日，淮北永旭矿山工程有限公司（以下简称“永旭矿山公司”）、孙某与我签订《110302瓦斯抽采巷综掘设备使用协议》（以下简称“《设备使用协议》”），永旭矿山公司、孙某将其在贵州省永基矿业投资有限公司纳雍县猪场乡新春煤矿的“110302抽采进、回风顺槽中掘工程”承包给我方，双方就工程价款、设备投入范围等作了明确约定。合同签订后，我方按约向二被告缴纳了履约保证金10万元，并立即从山西省向合同履行地调运机械设备、开展培训工人、为工人配备劳保用品及购买必须的机械配件等工作，积极履约，为此共花费了222783元。2019年4月17日，我方按照被告的指示将综掘机及相关配件运到井下组装调试完毕交由综掘一队队长钦祥虎和综掘一队管理人刘怀江开始投入使用。此后，二被告除有需要继续指示钦祥虎、韩二华等人到我方领取机械配件外，未与我方接洽相关工程事宜。虽经多次交涉，二被告一直拒绝与原告结算相关工程量和工程款，并一直强占我方综掘机和配套设备不归还，至今已达327天。我方与二被告之间的合同合法有效，二被告的行为已经严重违约侵犯了我方的合法权益，应当承担违约责任，退还我方缴纳的履约保证金、赔偿我方为履行合同产生的损失。为此，为维护自身的合法权益，特起诉至法院，请求依法判决。被告孙某辩称，1.原告对我及安徽中掘公司的主张无事实及法律依据，理由是原告不能依据《设备使用协议》向被告孙某及安徽中掘公司主张权利，该协议基于原告与我方于2019年8月30日签订的《解除110302回风底抽综掘设备使用协议清单》（以下简称“《解除协议》”）已经解除，且2019年9月25日原告向纳雍县人民法院起诉主张撤销《解除协议》的诉求被纳雍县人民法院依法驳回，故原告与我方所签订的《设备使用协议》已经解除，其不能依据该合同向二被告主张权利；2.在原告与二被告签订《设备使用协议》时原告存在欺诈行为，其不具备履行合同的条件，即原告并没有《设备使用协议》合同项下的综掘设备依然与二被告签订《设备使用协议》存在缔约过失责任；3.原告主张返还设备，其对设备不具有所有权，其主张没有法律依据；4.本案诉讼费用不应当由二被告承担；5.我和被告安徽公司是授权委托关系，不属于挂靠。被告安徽中掘公司未答辩。第三人刘某述称，没有意见。第三人王某述称，我和刘某、肖某是合伙关系，我有中掘设备可以进行工作。本院经审理查明事实如下：永旭矿山公司于2019年10月28日将公司名称变更为“安徽中掘建设工程有限公司”，法定代表人也于同日由张振法变更为匡义龙。2019年2月21日，永旭矿山公司成立淮北永旭矿山工程有限公司驻纳雍县新春煤矿项目部，同时聘任孙某为该项目部负责人，主持项目部全面工作，负责该项目安全生产管理及工程款结算等，任职期限三年，即从2019年2月21日起至2021年2月21日。后新春煤矿作为甲方（发包方）与永旭矿山公司作为乙方（承包方）签订施工合同，乙方永旭矿山公司从甲方新春煤矿承包采掘工程。2019年3月3日，原告肖某向永旭矿山公司新春煤矿项目部交付10万元押金。2019年3月6日，永旭矿山公司新春煤矿项目部作为甲方与原告肖某作为乙方签订《设备使用协议》，协议约定：工程名称为110302抽采进、回风顺槽综掘工程施工；乙方综掘等设备投入范围包括160重型掘进机1台（含二运）、1部80皮带机（含皮带）、泵、锚杆机、风钻、风镐、钻头、钻杆等风动工具、铁丝及镐、铲、扳手等材料、工具；工程价款为4200元/米（不含税价），单价包括安全、掘进、掘进机及配套设施的运输、安装、维修、保养、配件、回撤费用;皮带机运输、安装、维修、保养、配件、延接、拆卸、回撤、岗位工费用;锚杆钻机、风钻、泵等运输、维护、维修、配件、安装、回撤费用;皮带机头靶装机岗位工费用;轨道、风水管路运输、安装、延接、拆卸、回收费用;掘进直接工、辅助工和必须配备的跟班副区长3人、技术员1人、电工2人及其他所有人员工资、工伤保险、健康体检、四级培训、特殊工种培训、差旅费;开门点以里巷道维护、工程质量、排水、文明生产、隐患处理等；其他工程按2007年煤炭部统一预算定额结算用工数量，其他所有定额取费均不执行，锚索、扶棚等特殊支付工程工日单价为150元/工，卧底、刷帮、挑顶、铺道、机电安装、回撤等隐蔽、辅助工程工日单价为120元/工，井上零工工日单价为80元/工；甲方提供生产中所需要的网片、锚杆、锚索、雁型托梁、轨道、道木及辅道附件、耙装机及配件、通风设施、监测、监控设施、4寸以上供风及3寸以上供水钢管、卡兰、25/19/10液压胶管、电器、开关、1.5平方级以上电缆等，按甲方消耗定额领用，按回收率交旧，超定额领用或回收率达不到甲方要求，按规定在乙方工程款中扣除，通讯、监测、监控设施损坏照价赔偿；乙方需按掘进工程质量标准化要求进行施工，且必须为二级以上资质公司，并将营业执照、资质证书、安全生产许可证、法人授权委托书等原件和复印件加盖红章后报备甲方；乙方向甲方交纳履约保证金10万元，待巷道贯通后9月内无息退还乙方；本合同签字盖章后具有法律效力，双方应当按照合同履行自己的权利和义务，不得擅自更改和解除，违约方承担经济和法律责任，甲乙双方约定违约金为50万元；甲乙双方协商一致，可解除合同，必须提前1个月告知对方，双方必须无条件接受，并出具终止合同手续。设备使用协议签订后，2019年3月25日，EBZ-160综掘机运到新春煤矿，但EBZ-160综掘机在矿井下未获得使用，一直处于停滞状态。2019年7月3日，第三人王某、刘某共同出具证明称：型号为EBZ-160综掘机系王某所有，今年三月份从山西孝义正邦煤矿拉运到贵州省纳雍县新春煤矿进行采掘，王某拥有该综掘机的所有权处置，与其他人无关。2019年7月15日，永旭矿山公司驻新春煤矿项目部负责人孙某与新春煤矿解除了合同关系。2019年8月30日，肖某作为乙方与永旭矿山公司新春煤矿项目部孙某作为甲方签订《解除协议》，约定:一、如王某综掘机（EBZ-160）在新春煤矿正式使用生产，由使用工队承担乙方肖某安装皮带、综掘机及风动工具等费用，费用合计114700元;二、如王某综掘机不在新春煤矿使用，114700元由乙方肖某自己承担;三、甲方孙某垫付劳保用品和生产所需的零配件28098元，工人体检费及保险费20000元，合计费用48098元;四、乙方肖某交给孙某保证金、培训费及劳保用品等费用104435元，扣除乙方应承担的安装费用后，甲方退还乙方67148元;五、甲方退清乙方款项时，乙方与甲方永旭矿山公司新春煤矿项目部经理（孙某）签订110302回风底抽综掘设备使用协议解除，协议解除后甲乙双方无任何纠纷。同日，孙某向原告出具承诺，载明孙某欠肖某押金67148元，承诺收到新春煤矿11302掘进工程第一笔款项两日内转清肖某的押金（以打款凭证为准），若不给肖某转清款项，孙某自愿负法律责任及赔偿肖某的损失。另查明，王某、刘某与原告系合伙关系。上事实有原、被告双方及第三人的当庭陈述，原告提供的证据《设备使用协议》、收据、新春煤矿材料单，被告孙某提供的证据《设备使用协议》、《解除协议》、承诺书、第三人刘某、王某共同出具的证明、（2019）黔0525民初3836号民事判决书，被告安徽综掘公司提交的证据营业执照、关于企业基本信息变更的通知、安徽中掘公司变更信息等证据在卷为凭，这些证据经庭审举证质证，本院审查，予以采信，作为认定案件事实的依据。对原告提交的刘怀江、钦祥虎书面证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，这二人的书面证言，本院不予采信，不作为本案认定事实的依据；原告提交的证据综掘队领料单、销货清单、设备运输费收条，被告孙某质证认为综掘队领料单、销货清单无被告方签字确认，收条并非正式发票，对其证据“三性”特征均不认可，经审查，本院认为该组证据原告尚需提交其他证据加以佐证，因其未提交其他证据佐证，本院对该组证据不予采信；原告提交山西省孝义市人民法院作出的（2019）晋1181民初2887号民事判决书以证明涉案综掘机月租金为45000元，被告孙某质证认为该判决与本案无关联性，经审查，本院采纳被告孙某的质证意见，对该组证据不予采信。对被告孙某提交的证据新春煤矿出具的《证明》，该矿与双方涉案事项存在利害关系，其出具的该证明应当提交其他证据佐证，被告孙某未提交，故对该组证据本院不予采信；被告孙某提交的证据其与肖某的通话录音，该录音内容并不能达到被告孙某的证明目的，本院不予认定，不作为本案认定事实的依据；证人常某的证人证言，因证人系被告孙某雇佣人员，与被告孙某存在利害关系，故对该证人证言，本院不予采信。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：1.涉案《设备使用协议》的合同相对方是谁；2.《设备使用协议》的性质及效力如何认定；3.原告能否继续依据《设备使用协议》的约定向被告安徽中掘公司主张权利。本院认为，关于涉案《设备使用协议》的合同相对方是谁的问题。根据审理查明的事实，永旭矿山公司成立了驻纳雍县新春煤矿项目部且聘任被告孙某为该项目部负责人，主持项目部全面工作，故被告孙某作为委托人以永旭矿山公司新春煤矿项目部作为甲方与原告签订的《设备使用协议》的行为系代表永旭矿山公司，该合同对永旭矿山公司发生效力。参照《中华人民共和国公司法》第九条第二款“有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。”及《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”的规定，被告安徽中掘公司系永旭矿山公司名称变更登记而来，故涉案《设备使用协议》的合同权利义务应由被告安徽中掘公司继受，该合同的相对方现应为被告安徽中掘公司。原告诉称被告孙某系挂靠安徽中掘公司为《设备使用协议》相对方的主张，与事实不符，本院不予采纳。关于《设备使用协议》的性质及效力如何认定的问题。建设工程合同的客体是工程，这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。本案中永旭矿山公司与原告肖某签订的《设备使用协议》名为设备使用协议，但该合同实际约定的内容为甲方永旭公司将110302抽采进回风顺槽综掘工程分包给原告施工，同时该合同还约定乙方即原告必须为二级以上资质公司，因此，涉案合同的性质应属于建设工程分包合同，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。根据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包单位不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。本案中，原告作为自然人，并不具备建筑工程施工企业资质，同时，永旭矿山公司将其从案外人新春煤矿承包的工程中的部分分包给无资质的原告施工，即原告与永旭矿山公司的行为均违反了法律的强制性规定，故二者签订的《设备使用协议》应认定为无效合同。需要说明的是，（2019）黔0525民初3836号民事判决的定性虽与本案不一致，但该案判决双方当事人均已服判，该案的定性并未影响双方当事人的权利。关于原告能否继续依据《设备使用协议》的约定向被告安徽中掘公司主张权利的问题。双方签订的《设备使用协议》为无效合同，该合同对双方自始无效。根据审理查明的事实，原告于2019年7月15日知晓《设备使用协议》约定的工程因发包人新春煤矿与永旭矿山公司解除了承包合同而不能继续实施后即于2019年8月30日与永旭矿山公司签订了附条件的《解除协议》，该《解除协议》实际系对《设备使用协议》不能继续履行后达成的结算合意，属于双方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应全面履行该《解除协议》。虽《解除协议》所附条件尚未成就，但所附条件属于能够实现并履行的条件，即《解除协议》属于能够继续履行的合同，故在双方就《设备使用协议》不能继续履行后已经达成解决方案的情况下，原告继续依据《设备使用协议》主张权利义务无相应法律依据，且违背双方签订的《解除协议》，因此，原告依据《设备使用协议》的约定进而诉请被告安徽中掘公司退还保证金、支付工人培训费、运费、配件款、综掘机占用费、违约金的主张，本院不予支持。需要说明的是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”的规定，本院将原告能否依据《设备使用协议》继续主张权利作为焦点问题进行审理后，原告仍坚持其诉求未做变更，因此，本院只能依据原告的诉求所依据的事实及理由进行审理并作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告肖某的诉讼请求。案件受理费17208元，适用简易程序审理减半收取8604元，由原告肖某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员 陈 弦二〇二〇年六月十五日书记员 翟彦霖