广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终656号上诉人（原审原告）：邝志军，男，身份证住址：广东省连州市，现住广东省连州市。委托诉讼代理人：邓海玲，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗翔，北京市东元（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远敏惠汽车零部件有限公司，住所地：广东省清远市清新区太平镇龙湾电镀工业区24地块厂房及办公楼。法定代表人：颜某1。委托诉讼代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所律师。上诉人邝志军因与被上诉人清远敏惠汽车零部件有限公司（以下简称清远敏惠公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。邝志军上诉请求：1、撤销原审判决书第一、二、四、五项；2、改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金差额17082元（4804元/月×9个月-26154元=17082元）；3、改判被上诉人向上诉人支付一次性工伤医疗补助金9608元（4804元/月×2个月=9608元）；4、改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金38432元（4804元/月×8个月=38432元）；5、改判被上诉人向上诉人支付2017年未休年休假工资2220元、2018年未休年休假工资2537元，合计4757元；6、改判被上诉人向上诉人支付2018年5月至2018年10月的医疗费18199元、交通费203元、住宿费224元，合计18626元；7、改判被上诉人向上诉人支付2017年年终奖5900元；8、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金19216元（4804元/月×2×2倍=19216元）；9、判令被上诉人为上诉人提供一次全面的离职体检及出具离职证明；10、判令上诉人与被上诉人于2016年12月1日至2018年7月22日存在劳动关系；11、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）上诉人与被上诉人于2016年12月1日起建立劳动关系。首先，根据被上诉人提供的《员工手册》、《员工承诺》、《敏实集团（中国区）短期激励政策》，显然被上诉人的各项规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人的劳动管理。而《员工承诺》签署的日期为2016年12月1日，其内容均体现双方自2016年12月1日建立劳动关系。上诉人提供的《员工试用期转正申请表》显示，上诉人的入职时间是2016年12月1日，而转正时间为2017年3月1日。上诉人在上诉中提交的《清远敏慧汽车零部件有限公司联络单》均明确显示上诉人入职到被上诉人处的时间为2016年12月1日。其次，上诉人自始未接受过广东鹏程**人力资源有限公司的用工管理。而被上诉人提交《员工信息登记表》、《派遣员工劳动合同》、《解除劳动关系证明书》等证据自相矛盾。最后，被上诉人在员工新入职时，通过利用优势地位，诱导上诉人签署相关文件，在员工发生工伤以后，意欲通过劳务派遣的法律关系，否认上诉人与被上诉人自2016年12月1日已经建立劳动关系的事实。（二）基于双方于2016年12月1日起建立劳动关系，上诉人工伤补助、赔偿金、年休假工资等各项劳动权益均应当以月均工资4804元为计算基数。上诉人于2016年12月1日入职，于2017年4月13日发生工伤，根据双方提交的证据资料显示，上诉人受伤前的月均工资为4804元，但原审法院以清远市社平工资4486元的60%，即2691.6元为基数计算上诉人的工伤补助，显然于法无据。（三）退一步讲，即使双方于2017年4月1日起建立劳动关系，原审法院以清远市社平工资4486元的60%，即2691.6元为工伤补助的计算基数，亦与法律规定相悖。上诉人提交《劳动合同》、《员工试用期转正申请表》显示上诉人的转正工资为“月度模拟全薪2300元，其中月基本工资1610元、有加班费、目标月度奖金780元”，而双方提交的证据资料显示，上诉人的工资结构由“岗位工资1610元、考勤薪资2300元、夜班津贴、加班工资、绩效奖金、特岗补贴”等项目构成，即上诉人的工资不固定，属于约定不明确，应当参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平处理。上诉人上诉中提交的证据《清远敏惠人才招聘微信链接》，显示该岗位“综合薪资为4500-5500元/月，年终奖3个月，人才保留奖金”，上诉人主张的4804元/月的平均工资，并未超出该范围。上诉人于2016年12月1日从事被上诉人的品保部测试员一职，直至发生工伤意外，所从事的工作内容、工作岗位、工作强度等均未发生变化，所以应当以上诉人2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年3月的收入情况，核定上诉人受伤前月均工资为4804元，进而应当以该数额作为工伤补助等劳动权益的计算基数。（四）双方劳动关系的终止是基于被上诉人于2018年7月23日违法解除而终止，被上诉人应当支付违法解除劳动关系赔偿金。首先，上诉人于2017年4月13日发生工伤后，一直处于治疗的阶段，并且在治疗期间，均有与被上诉人人力资源部门、部门经理等人员沟通，该人员知晓并且同意上诉人的请假。上诉人的缺勤行为并非主观恶意，不应被定性为旷工。其次，上诉人于2018年7月23日返回公司上班时，被上诉人却以双方劳动关系解除为由，阻扰上诉人进入公司，被上诉人该行为表明其不再继续与上诉人建立劳动关系，双方劳动关系随即解除。再次，被上诉人于2018年6月8日作出的解除劳动关系行为不产生法律效力，相应的解除通知并未送达上诉人。被上诉人提交的《关于邝志军自离处理意见通知函》、《关于对邝志军自离处理审核意见答复函》、《通知》、《照片》、《送达邮件》、《职业健康检查基本信息表》等，显示上诉人从事的岗位属于职业病危害岗位，而根据法律的相关规定，劳动者未进行离岗前体检的，用人单位不得解除劳动关系，但被上诉人却在未事先通知上诉人进行体检就直接单方寄送解除劳动关系通知书，本身该解除行为已经属于违法解除。清远敏惠公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确的，依法应予以维持，上诉人的上诉没有依据，应当予以驳回。邝志军向一审法院起诉请求：1、清远敏惠公司向邝志军支付一次性伤残补助金差额17082元（4804元/月×9-26154＝17082元）；2、清远敏惠公司向邝志军支付一次性医疗补助金9608元（4804元/月×2＝9608元）；3、清远敏惠公司向邝志军支付一次性就业补助金38432元（4804元/月×8＝38432元）；4、清远敏惠公司向邝志军支付停工留薪待遇差额1644元［（4804-2300）元/月×（9+7+120）/30-9707=1644元］；5、清远敏惠公司向邝志军支付2016年12月加班费差额732.63元，2017年1月加班费差额874.4元，2017年2月加班费差额742.54元，2017年3月加班费差额1034元，2017年4月加班费差额355.91元，2017年9月加班费差额11.9元，2017年12月加班费差额430.26元，2018年1月加班费差额587.9元，2018年2月加班费差额313.28元，2018年3月加班费差额555.17元，2018年4月加班费差额343.02元，合计5981元；6、清远敏惠公司支付2017年未休年假工资2220元（7天×3×105.74元/天＝2220元）、2018年未休年假工资2537元（8天×3×105.74元/天＝2537元）；7、清远敏惠公司向邝志军支付未按约定给邝志军购买2016年12月至2017年11月和2018年7月至2018年10月，共16个月的公积金2576元［（12+4）×161元/月＝2576元］；8、清远敏惠公司向邝志军支付未按约定给邝志军购买人寿及人身意外伤害保险（商业团体险）给邝志军造成的损失12480元（200000元×0.6+30×16=12480元)；9、清远敏惠公司向邝志军支付2018年5月至2018年10月的医疗费18199元、交通费203元、住宿费224元；10、清远敏惠公司向邝志军支付2018年2月无故多扣的工资1466.54元、2017年年终奖5900元；11、清远敏惠公司向邝志军支付被迫解除劳动合同赔偿金和6个月工资的医疗补助费52844元（4804元/月×（5+6）＝52844元，工作22个月）；12、清远敏惠公司向邝志军支付未签订劳动合同的11个月（从2017年1月至2017年11月）双倍工资差额52844元（4804元/月×11个月＝52844元）；13、清远敏惠公司向邝志军支付医疗期（2018年5月至2018年10月）的工资8280元（2300元×0.6×6＝8280元）并补缴该期间的社会保险费用；14、清远敏惠公司向邝志军支付营养费5000元、后续治疗费20000元，并为邝志军提供一次全面的离职体检和出具离职证明；15、邝志军与清远敏惠公司2016年12月1日至2018年10月30日期间存在劳动关系；16、本案诉讼费由清远敏惠公司承担。以上各项请求共计257520元。一审法院审理查明：清远敏惠公司是于2012年12月11日成立的有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为生产、加工汽车关键零部件及生产销售汽车相关部件的电镀涂装产品。清远敏惠公司《员工手册》的“奖惩管理”条款列明：员工具有“1年内连续或累计旷工5个工作日”的行为，视为严重违反劳动纪律，根据法定程序与其解除劳动关系。清远敏惠公司执行的《敏实集团（中国区）短期激励政策》中，承诺员工的法定福利包括按照国家和员工住所地政府的规定为员工办理社会保险及住房公积金，公司福利包括为员工购买人寿保险、意外保险和重大疾病保险；年终奖的定义为基于集团、团队员工个人绩效给予的激励奖金，员工除年假、婚假、全薪病假、高温假等假期外，缺勤超过一定时限，与年终奖挂钩，按规定的比例扣除，其中缺勤时间超过320小时的，扣除奖金比例为100%。邝志军为清远敏惠公司员工，工作岗位为品保部实验室测试员。从2017年4月起，清远敏惠公司为邝志军参加了社会保险。2017年4月13日08时25分左右，邝志军在清远敏惠公司厂区内工作过程中，被行车碰撞导致面部受伤，当即被送到清远市清新区人民医院治疗，诊断为下颌骨骨折、面部裂伤、31外伤性牙齿缺失等，接受下颌骨正中部及左支骨折切开复位内固定、口腔颌面部外伤清创缝合等手术治疗，住院7天，至2017年4月20日出院，出院医嘱全休一个月，一个月后回院复查照片了解术后骨折恢复，视情况定期复诊，出院半年后回院拆除内固定装置（具体视骨折愈合情况定，费用约15000元）。2017年10月17日，邝志军回清远市清新区人民医院住院，接受面骨骨折术后内固定装置取出手术，住院9天，至2017年10月26日出院，医嘱全休一个月，避免颌面部过度受力，适当功能锻炼，出院后继续到口腔科就诊治疗牙齿缺失。2017年5月22日，清远市清新区人力资源和社会保障局出具清新人社工认字〔2017〕210号《工伤认定决定书》，认定邝志军上述所受伤害均属于工伤。2017年12月27日，清远市劳动能力鉴定委员会出具清劳鉴初字2017年743号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定邝志军的劳动功能障碍等级为九级、生活自理障碍等级为无级，确定邝志军的停工留薪期为四个月，从2017年4月13日至2017年8月12日止。清远市清新区社会保险基金管理局按平均缴费工资2906元/月的标准，核定邝志军（九级伤残）一次性伤残补助金为26154元，核定邝志军16天的伙食补助费为336元。2018年2月10日，清远敏惠公司通过银行转账方式向邝志军支付工伤保险待遇款项9709.47元。2018年5月18日，清远敏惠公司将清远市清新区社会保险基金管理局核定的一次性伤残补助金及伙食补助费两项费用（合计26490元）汇入邝志军账户。2018年5月至6月，邝志军先后多次自行到南方医科大学口腔医院、中山大学附属口腔医院、广东省口腔医院等就诊。2018年6月8日，清远敏惠公司经该公司工会同意，认为邝志军自2018年6月1日起未办理任何请假手续无故缺勤，根据《员工手册》的规定，自2018年6月8日起与邝志军解除劳动合同关系。并在公司公告栏张贴公告，通知与邝志军解除劳动合同关系。清远敏惠公司于2018年6月21日通过EMS向邝志军寄出劳动合同解除通知书、离职体检通知书及体检表。2018年7月23日，清远敏惠公司禁止邝志军进入公司上班。2018年10月23日，邝志军因工伤保险待遇问题与清远敏惠公司产生争议，向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“清新仲裁委”）申请劳动仲裁，提出包括本案诉讼请求在内的仲裁请求。仲裁过程中，邝志军确认2017年已休年休假5天，2018年已休年休假4天，2018年6月1日至7日没有办理请假手续是因为多次向清远敏惠公司提出申请也没有获得批准。2019年1月10日，清新仲裁委作出清新劳人仲案终字〔2018〕602号《仲裁裁决书》，裁决：（一）清远敏惠公司支付给邝志军一次性伤残就业补偿金21532.8元；（二）清远敏惠公司支付给邝志军停工留薪期工资6440元；（三）清远敏惠公司支付给邝志军经济补偿金为2977.17元；以上三项合计30949.97元，减去清远敏惠公司分两次已支付给邝志军的款项19357.47元，清远敏惠公司实际支付给邝志军的金额为11592.5元，清远敏惠公司自裁决生效之日起五日内一次性支付完毕；四、邝志军与清远敏惠公司于2017年4月1日至2018年7月22日存在劳动关系；五、驳回邝志军的其他仲裁请求。邝志军不服上述裁决，于2019年8月29日向一审法院提起本案诉讼。另查明，根据邝志军提供的工资单显示，清远敏惠公司向邝志军每月支付的工资中，包括实际出勤工资、中班津贴、夜班津贴、加班工资等项目。仲裁过程中，邝志军确认收到2017年5月至8月工资共9650元。邝志军发生工伤后，于2017年9月2日回公司上班，上班后的工资分别是2017年9月2991.74元、10月2899.89元、11月1980.95元、12月3577.2元、2018年1月2774.2元、2月2147.89元、3月3985.87元、4月3459.56元，5月之后没有工资发放记录。根据清远敏惠公司提供的考勤记录显示，邝志军在2018年4月30日至5月1日为劳动节休假，5月2日至4日为年休假，5月7日至31日为事假，6月1日至7日为旷工。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：邝志军主张从2016年12月1日入职清远敏惠公司，但没有与其签订劳动合同，提交《广东省职工劳动合同》一份。该合同的封面载明的用人单位为清远敏惠公司，劳动者为邝志军，约定劳动期限从2017年4月1日起至2020年3月31日，无试用期，工作内容、工作时间、工资待遇、劳动保护和劳动条件、社会保险和福利待遇、劳动纪律等合同条款完备，甲方（用人单位）盖章处已经加盖清远敏惠公司印章，乙方（职工）签名处为空白。清远敏惠公司认为邝志军原属于鹏程**公司的劳务派遣人员，于2017年3月31日与鹏程**公司解除劳动合同后，在2017年4月1日才与邝志军建立劳动合同关系，并将劳动合同交邝志军签名，但邝志军持有合同后故意不签名，以达到获取双倍工资的目的。清远敏惠公司为其主张，提供了邝志军在鹏程**公司的员工信息登记表、邝志军与鹏程**公司于2016年12月1日签订的《派遣人员劳动合同》及鹏程**公司于2017年3月31日出具的《解除劳动关系证明书》各一份，其中《派遣人员劳动合同》约定的用工单位为清远敏惠公司。邝志军确认《派遣人员劳动合同》是由其签名，但否认收到《解除劳动关系证明书》。一审法院认为，邝志军作为有多年工作经历的人员，理应清楚签订劳动合同的法律意义，其在鹏程**公司的《派遣人员劳动合同》上签名，表明同意与鹏程**公司建立劳动合同关系，清远敏惠公司只是接受以劳务派遣形式用工的单位，与邝志军之间的关系并不属于劳动合同关系。邝志军与鹏程**公司解除劳动合同关系后，清远敏惠公司将条款完备并加盖印章的劳动合同交由邝志军签名，说明清远敏惠公司已经履行与邝志军签订劳动合同的法律义务。综合双方证据，一审法院采信清远敏惠公司的主张，确认邝志军与清远敏惠公司于2017年4月1日建立劳动合同关系，没有签订书面劳动合同的过错在于邝志军。一审法院认为，邝志军起诉要求享受工伤保险待遇，同时又提出要求支付解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资等诉讼请求，本案原定案由为工伤保险待遇纠纷，未能反映涉及的多项法律关系，故本案案由应当变更为劳动争议。结合邝志军的起诉及清远敏惠公司的抗辩，一审法院对当事人的争议事项评析如下：关于劳动合同的签订与解除。如上所述，邝志军与清远敏惠公司于2017年4月1日建立劳动合同关系，没有签订书面劳动合同的过错在于邝志军，邝志军要求清远敏惠公司支付未签订劳动合同的11个月的双倍工资（即邝志军的第12项诉讼请求），理由不充分，一审法院不予支持。清远敏惠公司《员工手册》中的奖惩管理制度属于用人单位的规章制度，是劳动合同的重要组成部分，奖惩管理制度的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对用人单位员工具有约束力。邝志军在2018年6月1日至7日未经批准脱离工作岗位，属于旷工行为，已经违反了清远敏惠公司的规章制度。同时，邝志军从2018年4月30日至5月31日，基本处于法定假期或事假假期，邝志军认为没有获得请假批准，显然与事实不符。邝志军直至2018年7月23日才回清远敏惠公司上班，其旷工行为处于延续，亦以其行为表明不继续履行劳动合同。故此，清远敏惠公司以邝志军违反劳动纪律为由与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，解除劳动合同通知自清远敏惠公司作出之日（即2018年6月8日）起即对邝志军具有约束力。邝志军要求清远敏惠公司支付解除劳动合同的赔偿金和6个月的医疗补助费（即邝志军的第11项诉讼请求），不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条关于支付经济补偿金或赔偿金的情形，一审法院对其主张不予支持。仲裁委以协商解除劳动合同为由裁决清远敏惠公司向邝志军支付经济补偿金2977.17元虽属不当，但鉴于该仲裁裁决属于终局裁决，一审法院不予调整。邝志军与清远敏惠公司劳动合同关系建立于2017年4月1日，于2018年6月8日解除劳动合同关系，邝志军要求确认自2016年12月1日至2018年10月30日期间与清远敏惠公司存在劳动关系（即邝志军的第15项诉讼请求），缺乏事实依据，一审法院不予支持。由于邝志军工作期间造成工伤，根据《广东省工伤保险条例》的规定，与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。仲裁委按2691.6元/月的标准确定清远敏惠公司应当支付邝志军一次性伤残就业补助金21532.8元，符合《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，一审法院予以采纳。邝志军要求按4804元/月的标准计算一次性工伤医疗补助金（即邝志军的第2项诉讼请求），一次性伤残就业补助金（即邝志军的第3项诉讼请求）缺乏事实依据，且一次性工伤医疗补助金应当由社会保险行政部门从工伤保险基金中支付，故一审法院对邝志军的该两项请求不予支持。关于工伤保险待遇。邝志军所受伤害经清远市清新区人力资源和社会保障局认定属于工伤，并经清远市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为九级、停工留薪期为四个月，可依法享受工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条的规定，治疗工伤所需费用从工伤保险基金支付，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，应当由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。由于邝志军于2017年4月1日入职清远敏惠公司，不足一个月便于2017年4月13日发生工伤事故，仲裁委根据邝志军提供的工资单，以月基本工资1610元计算清远敏惠公司应向邝志军支付的停工留薪期工资6440元（1610元/月×4月），符合《广东省工伤保险条例》第六十六条第一项的规定，一审法院予以采纳，邝志军要求清远敏惠公司支付停工留薪期待遇差额1644元（即邝志军的第4项诉讼请求）缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。邝志军要求按4804元/月的标准计算一次性伤残补助金，支付2018年5月至10月的医疗费、交通费、住宿费及医疗期工资，支付营养费、后续治疗费等诉讼请求（即邝志军第1、9、13、14项诉讼请求），缺乏事实依据，且清远敏惠公司已经为邝志军参加了社会保险，该费用不属于清远敏惠公司作为用人单位应当承担的费用，故一审法院对邝志军请求不予支持。关于加班费、年休假工资、多扣工资及年终奖。根据邝志军提供的工资单显示，清远敏惠公司向邝志军每月支付的工资中，包括实际出勤工资、中班津贴、夜班津贴、加班工资等项目，邝志军对清远敏惠公司发放的工资情况一直没有提出异议。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资”的规定，一审法院认定清远敏惠公司向邝志军发放的工资已包含延长劳动时间的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，邝志军并没有提交证据证明其加班事实高于清远敏惠公司支付的加班工资，应当承担举证不能的不利后果，其要求清远敏惠公司支付加班费差额5981元（即邝志军的第5项诉讼请求），缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”邝志军没有提供证据证明其累计工作年限已满10年，根据清远敏惠公司提供的《派遣人员劳动合同》显示，邝志军于2016年12月1日入职鹏程**公司，累计工作年限已满1年，在2017年可依法享受年休假5天。2018年6月8日，清远敏惠公司与邝志军解除劳动合同关系，邝志军当年可享受的年休假折算不足3天。仲裁过程中，邝志军确认2017年已休年休假5天，2018年已休年休假4天，其实际享受的年休假已经超过可享受的年休假天数，其要求清远敏惠公司支付2017年、2018年未休年休假工资的请求（即邝志军的第6项诉讼请求），缺乏法律依据，一审法院不予支持。依法纳税是每个公民应尽的义务。邝志军在2018年2月收入13816.95元，清远敏惠公司代扣其个人所得税1466.54元，符合《广东工资支付条例》第十四条“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；……”的规定。邝志军在2017年4月13日发生工伤事故后，直到2017年9月2日才回公司上班，缺勤时间超过320小时，清远敏惠公司扣发邝志军该年度的年终奖，符合《敏实集团（中国区）短期激励政策》的管理制度，亦没有违反法律、行政法规的相关规定。故此，邝志军要求清远敏惠公司支付扣发工资1466.54元及年终奖5900元（即邝志军的第10项诉讼请求），理由不充分，一审法院不予支持。关于邝志军要求清远敏惠公司支付未按约定购买的公积金、未按约定购买人寿及人身意外保险造成的损失、补缴社会保险费用等诉讼请求（即邝志军的第7、8、13项诉讼请求），因根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，邝志军所提出的诉讼请求不属于劳动争议仲裁、诉讼处理的范围，一审法院对邝志军该三项主张不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条第二项、第四十三条、第五十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条、第三十五条、第六十六条的规定，一审法院于2019年11月22日作出如下判决：（一）驳回邝志军的诉讼请求；（二）清远敏惠汽车零部件有限公司支付给邝志军一次性伤残就业补助金21532.8元；（三）清远敏惠汽车零部件有限公司支付给邝志军停工留薪期工资6440元；（四）清远敏惠汽车零部件有限公司支付给邝志军经济补偿金2977.17元；（五）邝志军与清远敏惠汽车零部件有限公司于2017年4月1日至2018年6月8日存在劳动关系。以上第二至四项合计30949.97元，减去清远敏惠汽车零部件有限公司分两次已支付给邝志军的款项19357.47元，实际应支付给邝志军的金额为11592.5元，限清远敏惠汽车零部件有限公司自判决生效之日起五日内一次性支付完毕。本案受理费减半收取计5元，由邝志军负担。上诉人二审中向本院提交了如下证据：1、《清远敏惠汽车零部件有限公司联络单》，2、《清远敏惠人才招聘微信连接》，3、《报到证》，4、《微信聊天记录截图》。被上诉人质证称：对证据1真实性没有意见，对证明内容不予认可，上诉人在2016年12月1日通过劳务派遣入职到被上诉人处，2017年4月1日才入职被上诉人处；对证据2不予认可，与本案没有任何关联性；证据3跟本案没有关联性；对证据4三性不予认可。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人提供的其本人的银行账户明细显示其银行账户2017年1月份收入工资4741.62元、2月份收入工资4708.55元、3月份收入工资4369.87元、4月份收入工资5383.86元，该四个月的平均工资为4801元。上诉人2017年5月份收入工资3271.83元、2017年6月份收入工资1943.45元、2017年7月份收入工资2090.99元、2017年8月份收入工资2094.83元、2017年9月份收入工资2120.60元，合计11521.70元本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人邝志军上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人何时与被上诉人建立劳动关系；2、被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系是否合法以及解除时间如何认定；3、上诉人受工伤前的本人工资如何认定；4、上诉人诉请主张的一次性工伤医疗补助金，2018年5月至10月期间的医疗费、交通费、住宿费是否应予支持；5、上诉人主张被上诉人向其支付2017年年终奖、2017年、2018年未休年休假工资及提供离职体检的理由是否成立。关于第一个争议焦点问题。邝志军对清远敏惠公司提供的《派遣员工劳动合同》的真实性无异议，对此本院予以确认。上述《派遣员工劳动合同》显示2016年12月1日邝志军与广东鹏程**人力资源有限公司签订劳务派遣合同，用工单位为清远敏惠公司，可见2016年12月1日与邝志军建立劳动关系单位为广东鹏程**人力资源有限公司。邝志军持有的《广东省职工劳动合同》虽然没有其本人签名，但清远敏惠公司已经盖章且交付给邝志军，该劳动合同约定的入职期限为2017年4月1日，结合清远敏惠公司为邝志军购买社保的时间及广东鹏程**人力资源有限公司与邝志军解除劳动关系的时间等，一审法院认定邝志军于2017年4月1日与清远敏惠公司建立劳动关系并无不当。邝志军主张其于2016年12月1日与清远敏惠公司建立劳动关系的依据不足，对其该上诉主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。清远敏惠公司《员工手册》约定，员工一年内连续或累计旷工5个工作日的视为严重违反劳动纪律，根据法定程序与其解除劳动关系。邝志军签订的员工承诺书证实，清远敏惠公司已将《员工手册》送达给邝志军，邝志军已经知晓《员工手册》的内容，并同意《员工手册》中的制度内容，愿意接受其规定。而根据本案查明的事实，邝志军于2018年6月1日至7日旷工7日，严重违反了清远敏惠公司的规章制度，清远敏惠公司以此为由解除与邝志军的劳动关系并不违法。邝志军请求清远敏惠公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金没有事实和法律依据，不应予以支持，但一审判令清远敏惠公司向邝志军支付经济补偿金2977.17元，清远敏惠公司并未提出异议并上诉，应视为清远敏惠公司对原审判决的认可，是其对自己权利的处分，本院予以确认。关于清远敏惠公司解除与邝志军劳动关系的时间问题。清远敏惠公司虽然在其厂区张贴了解除与邝志军劳动关系的通知，并于2018年6月21日向邝志军邮寄了上述通知，但无证据证实邝志军已经收到或者知悉了上述通知。根据邝志军的陈述，其于2018年7月23日返回上班时，遭到了清远敏惠公司的拒绝，此时其应当知道清远敏惠公司已解除与其之间的劳动关系，故双方之间劳动关系的终止时间应为2018年7月23日，邝志军诉请劳动关系终止时间为2018年7月22日，本院予以准许。关于第三个争议焦点问题。如上文所述，邝志军于2017年4月1日与清远敏惠公司建立劳动关系，于2017年4月13日发生工伤事故，邝志军的入职时间不足一个工资发放周期，清远敏惠公司亦未向邝志军发放工资。清远敏惠公司虽有将盖有公章的劳动合同交予邝志军签名，但邝志军并未签名确认，且劳动合同中亦未对工资进行明确约定，故邝志军受工伤前的本人工资可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准计算。又因邝志军于2016年12月1日通过劳动派遣到清远敏惠公司所从事的工作岗位与发生工伤事故所从事的岗位相同，故邝志军受工伤前的本人工资可参照其2016年12月1日至2017年3月31日期间的平均工资计算，经核算为4801元/月。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，清远敏惠公司应当向邝志军支付一次性伤残补助金差额17055元（4801元/月×9个月-26154元）、一次性伤残就业补助金38408元（4801元/月×8个月）、停工留薪期工资差额279.17元[（4801元/月×4个月）-（11521.70元÷5个月×4个月）-9707.47元]。关于第四个争议焦点问题。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第二款、第三十七条第二项的规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，因工致残被鉴定为七级至十级伤残的工伤员工，在劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的情况下，可享受由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。本案中，清远敏惠公司已经为邝志军购买了社保，清远敏惠公司并非支付一次性工伤医疗补助、2018年5月至10月期间的医疗费、交通费等的责任主体，邝志军要求清远敏惠公司支付上述费用，没有法律依据，一审对此不予支持并无不当。关于第五个争议焦点问题。根据清远敏惠公司提供的《敏实集团（中国区）短期激励政策》，清远敏惠公司年终奖的定义为基于集团、团队员工个人绩效给予的激励奖金，员工除年假、婚假、全薪病假、高温假等假期外，缺勤超过一定时限，与年终奖挂钩，按规定的比例扣除，其中缺勤时间超过320小时的，扣除奖金比例为100%，邝志军2017年的缺勤时间已超过上述约定的时长，清远敏惠公司不向邝志军发放年终奖，符合公司规定，且不违反法律规定。另外，根据本案查明的事实，邝志军2017年已休年休假5天、2018年已休年休假4天，邝志军无证据证实其应休年休假天数多于上述已休假天数，故一审对邝志军关于支付未休年休假工资的请求不予支持，并无不当。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”。本案中，邝志军提供的证据不足以证实其离职前所从事的工作为职业病危害作业，一审对邝志军的此项请求不予支持，并无不当。综上所述，原审判决认定事实及适用法律有不当之处，本院予以纠正。上诉人邝志军的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3863号民事判决第四项；二、撤销广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3863号民事判决第一项；三、变更广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3863号民事判决第二项为：限清远敏惠汽车零部件有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付给邝志军一次性伤残就业补助金38408元；四、变更广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3863号民事判决第三项为：限清远敏惠汽车零部件有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付给邝志军停工留薪期工资差额279.17元；五、变更广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初3863号民事判决第五项为：确认邝志军与清远敏惠汽车零部件有限公司2017年4月1日至2018年7月22日存在劳动关系；六、限清远敏惠汽车零部件有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付给邝志军一次性伤残补助金差额17055元；七、驳回邝志军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人清远敏惠汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志英审判员  赵永华审判员  王 凯二〇二〇年六月十一日书记员  李慧玲