湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终511号上诉人（原审原告）：荆州市荆建建设工程有限公司，住所地荆州市荆州区屈原路33号（燃化协会内）。法定代表人：彭本富，该公司董事长。委托诉讼代理人：李世雄，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：荆州市第一客车运输总公司，住所地荆州市荆州区荆南路35号。法定代表人：侯礼华，该公司总经理。委托诉讼代理人：荣延春，湖北昭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州先行运输集团有限公司，住所地荆州市南湖路41号。法定代表人：**，公司董事长。委托诉讼代理人：荣延春，湖北昭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。上诉人荆州市荆建建设工程有限公司（以下简称荆建公司）因与上诉人荆州市第一客车运输总公司（以下简称荆一客公司）、被上诉人荆州先行运输集团有限公司（以下简称先行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院(2019)鄂1003民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荆建公司的委托诉讼代理人李世雄、上诉人荆一客公司与被上诉人先行公司的共同委托诉讼代理人荣延春、石先鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人荆建公司的上诉请求：1.维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项；2.确认案外人王某某为案涉工程的实际施工人身份；3.确认原审被告荆一客公司是先行公司的全资子公司；4.改判由先行公司对荆一客公司应支付上诉人的工程款408963.48元承担连带责任。事实和理由：1.王某某为案涉工程的实际施工人，一审未认定。案涉工程系王某某借用上诉人的资质垫资施工，王某某曾多次要求先行公司向其本人支付工程款，先行公司并未否认王某某实际施工人的身份，先行公司一审答辩第三点予以认可，一审判决也认可王某某多次从先行公司处领款。因涉及执行款由谁领取的问题，故请求二审法院对王某某实际施工人身份予以认定。2.荆一客公司系先行公司的全资子公司，一审未查明。一审查明荆一客公司未注销工商登记，仍有缔约资格并判令其承担还款责任，2016年11月25日的“重新核定协议”仍盖有荆一客公司的印章，其印章未被收缴，也说明荆一客公司对外有独立法人资格。先行公司一审抗辩荆一客公司被取消法人资格，未提供证据证明，先行公司与荆一客公司共同委托同一名律师代理，其用行动证明荆一客公司的法人资格仍存在。但荆一客公司与先行公司是否存在“血亲”关系，是法庭调查的重点，而一审法院的两次判决均未查明。荆一客公司改制前的企业信息显示类型为全民所有制，成立日期为1996年8月27日，出资人一栏为“暂无”。1998年湖北省转机建制领导小组作出鄂转机建制办[1998]17号《关于同意组建先行公司的批复》载明：“同意荆州市国有资产管理委员会出资组建先行公司，公司总股本22293.3万元。公司系国有独资公司性质。荆州市汽运总公司、沙市客运中心站、荆州市客运总公司、荆州市沙市汽运总公司、荆一客公司为集团公司的全资、控股子公司。”虽然工商信息网未显示荆一客公司改制后的股东信息，但改制后的荆一客公司为一人有限责任公司，先行公司系荆一客公司的一人股东是众所周知的事实，荆一客公司改制后的股东信息未更新是先行公司不作为所致。荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初699号民事裁定已证明荆一客公司系先行公司的全资、控股子公司。王某某多次从先行公司处领款的事实，先行公司与荆一客公司在本案诉讼活动中一模一样的答辩、高度一致的行动，更进一步证明荆一客公司系先行公司的全资子公司。3.一审以荆一客公司未注销工商登记为由，判令先行公司不承担责任错误。根据《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”一审已查明荆一客公司的资产全部过户给先行公司，荆一客公司的财产与先行公司的财产完全混同，王某某多次从先行公司处领款的单据也证明了这一点。先行公司不能证明荆一客公司的财产独立于其自己的财产，因此根据上述法律规定，先行公司应对荆一客公司所负债务承担连带责任。如果认为荆一客公司已注销法人资格，2016年11月25日的“重新核定协议”无效的话，则荆一客公司一开始便无诉讼主体资格，先行公司作为荆一客公司的唯一股东不依法清算、不收缴其印章，准许其对外用印签订协议，构成重大过错或表见代理，也应对上诉人承担责任。综上，无论先行公司与荆一客公司系母子公司还是兄弟公司或者系总公司与分公司，均存在财产混同，根据我国公司法有关规定，应予以纵向或横向人格否认。一审判决等于驳回了上诉人全部诉讼请求，请二审法院依法改判。先行公司辩称,对于荆建公司上诉状中的第二项第三项，荆建公司在原审中没有提出，属于新的诉讼请求。对于上诉状中的第一项和第四项没有事实和法律依据。原审对于先行集团在本案中不承担责任的依据已经予以说明。请求依法驳回荆建公司的上诉请求。荆一客公司辩称，与先行集团答辩意见一致。同时我方已经与荆建公司办理完了工程款的结算支付，并超额支付了5万元，荆建公司应当对超额支付的5万元予以返还，荆建公司还应当协助我方办理该工程的相关竣工验收和不动产登记的相关手续。上诉人荆一客公司的上诉请求：1.依法撤销荆州市荆州区人民法院（2019）鄂103民初1372号民事判决书第一项，并改判驳回荆建公司对上诉人的诉讼请求。二、上诉费用由荆建公司承担。事实与理由：一、2010年2月8日的王某某与黄某某签订的工程决算协议合法有效。首先，荆建公司认可王某某在涉案工程中与被上诉人的挂靠关系，表明王某某在该涉案工程中具有承包方的实体权利，王某某的签字即具有法律效力，在合同实际履行过程中，也一直是王某某与上诉人发生业务往来，因此王某某与上诉人项目负责人黄某某签订的决算协议真实有效。其次，参与该工程决算的除了上诉人代表黄某某，工程挂靠人王某某外，还有孙某、李某某、刘某、段某某，各决算项目经双方充分商议后形成，确定总工程款2668500元，已付2513170元，还应付款155330元，结算协议签订后，王某某分三笔从上诉人处领走工程款的全部尾款，上诉人的付款义务履行完毕。第三，虽然2010年2月8日决算协议最后约定“签字盖章生效”，但是，并非一审法院认定的必须签字和盖章同时具备后该合同才生效，合同没有这样的约定，原审认定的加盖公章为合同生效要件纯属主观推断，没有事实与法律依据。更何况双方当事人根据本协议，上诉人支付了全部尾款，荆建公司的挂靠人王某某当天收取了全部尾款，且没有提出任何异议。同时，根据该协议，上诉人应当预留5万元工程款尾款待工程手续办完后支付荆建公司，但是上诉人仍于2010年2月8日向荆建公司全额支付，且在2012年12月4日及2015年5月5日、5月14日、5月26日、5月29日，分五次向上诉人索要5万元尾款，导致上诉人实际多支付工程款5万元。第四，涉案工程的挂靠人王某某在向荆州市人民检察院的举报材料中也证明了工程款的真实情况。因此，上诉人与荆建公司就案涉工程2010年2月8日办理的工程决算协议依法成立并生效，并于当全额支付尾款，上诉人实际超额支付5万元。二、2016年11月25日“重新核定”不具备合法性及有效性。首先，“重新核定”第三条确认“此协议一式二份，双方各持一份，自双方盖章之日起生效”。但是上诉人持有的“重新核定”并没有荆建公司的盖章，上诉人持有的“重新核定”不符合协议第三条约定的形式要件。第三，“重新核定”第二条称“于2015年7月31日经双方重新核定”，但是荆建公司提供的两张“外墙尺寸”图中出现了2015年7月31日、2016年5月12日、2016年6月23日、2016年11月24日、2016年11月25日五次不同时间的落款，并且还在尺寸图中注明工程竣工时间、面积、价格无异议等内容，所有这些均不应出现在尺寸图中，而只可能在协议中体现。真实的尺寸图就是上诉人提供的2015年7月31日经测量的尺寸图，只有尺寸数据，无其他任何内容。综合“重新核定”上述形式和内容的诸多非正常情形，间接证明该“重新核定”是在干扰上诉人正常生产秩序的情形下有目的的行为，不具合法性及有效性，依法不应被采信。三、涉案工程价款应当以审核价格为最终结算依据。根据“建筑工程施工发包与承包计价管理办法”第18条规定，国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，上诉人为国有企业，涉案工程为国有资金投资建设，工程款应当经中介机构审核，2017年5月27日，先行公司依法委托湖北秉衡工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，工程总价款合计2766235.68元（含前期办证费260000元）。因此，无论“重新核定”是否真实，均应以审核价格作为双方结算依据。原审不顾国有资金投资建设工程需进行造价审核的规定，将直接导致国有资产的流失。综上所述，原审认定事实错误，依法应予纠正，为维护上诉人合法权益，特提出上诉，望依法查明事实后判如所请。荆建公司辩称，1.上诉人第一个上诉理由认为2018年2月8日的工程决算协议合法有效，是正确的，但是该协议不能推翻2016年11月25日的重新核定协议，2016年11月25日的重新核定协议，由双方盖章签字认可，双方公司均具有完全民事行为能力，重新核定协议合法有效。2.工程施工中改变原有设计方案，增加了面积和工程量属于正常现象，符合常识。工程量增加，工程款自然增加。重新核定的工程款，并不是因为王某某的上访和举报获取的，而是双方公司及部分员工共同参与核定的。3.上诉人第三个上诉理由属于其单方提供的审计报告，不符合证据规则，我方不予认可。综上所述，荆一客公司上诉理由不能成立，应当驳回。先行公司针对荆建公司的上诉没有答辩意见。荆建公司向一审法院的起诉请求：1.判令被告偿还原告建筑工程款3127463.48元。2.请求判令被告赔偿其拖欠原告上述工程款自2009年5月至本案判决生效时的违约金。3.本案的全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年11月5日，荆建公司与被告荆一客公司签订《建设工程施工合同》，约定由荆建公司承建被告位于荆州区荆南路35号职工宿舍危房还建工程的桩基地、土建、安装，工期为2007年11月8日至2008年4月8日，合同价款为1632610元。双方约定被告按工程进度付款，即基础完成后发包方按工程造价付承包方20%，第二层主体完成后付20%，全部主体完成后付30%，内外装饰完成后付20%，工程竣工验收合格后付7%，余额一年后付清。2009年6月1日，荆建公司与被告荆一客公司签订《荆州市第一客运总公司危房还建工程增补工程建筑协议》，约定：1、按总建筑面积606平方，每平方米单价为1155.12元决算，共计70万元；2、由于该项目属未许可工程，甲方（荆州市第一客车运输总公司）在预算外增补10万元给乙方（荆州市荆建集团公司）作为补办许可证资金。荆建公司与被告荆一客公司签订《荆州市第一客车运输总公司危房还建工程增补房顶增高项目协议》，约定增加高度形成单元房费用造价据算按11万元结算。2009年6月1日，荆建公司与被告荆一客公司签订《新建门面平房的合同》，确定位于荆州市××号院内（原油库）修建七间门面平房总面积196平方米。2010年2月8日，被告荆一客公司代表黄某某与原告公司代表王某某签订《关于原荆一客危房工程（含增加单元6套房）和7间门面基建项目工程决算协议》，确定合计工程款为2668500元，已付2513170元，还应付155330元，双方协商待工程手续办完后乙方交付甲方再结清工程款伍万元，还约定“本协议一式两份，签字盖章生效”，该协议仅由黄某某及王某某签字，未加盖双方公司印章。同日，王某某出具三张借资单，载明借资事由工程款，金额分别为50000元、54000元、51330元，合计金额为155330元。2012年12月4日，王某某向被告出具领条载明“今领到工程款壹万元整”。2015年5月5日，王某某出具领条载明“今领到工程款壹万元整”。2015年5月14日，王某某出具领条载明“今领市先行集团工程款壹万元整”。2015年5月26日，王某某出具领条载明“今领市先行集团工程款壹万元整”。2015年5月29日，王某某出具领条载明“今领到工程款壹万元整”。2015年7月31日，被告先行集团安排该公司员工范某某、被告荆一客公司的楚都客运站的员工李某某与王某某在共同测量后由李某某绘制了图纸。2016年10月27日，原告荆建公司向被告先行公司发函，内容为“我公司于2007年11月与荆州市第一客车运输总公司（原江陵客运公司）签订危房改建合同，已于2009年5月施工完毕并交付使用，至今未付工程款，现仅要求贵公司对2015年7月31日双方重新测量的建筑面积及增补工程面积进行核准。”被告先行公司签字盖章确认“来函已收”。2016年11月25日原告与被告荆一客公司共同在李某某绘制的《原荆一客危房还建楼和增加单元外墙尺寸》及《原荆一客油库7间门面外墙尺寸》图纸上盖章确认，两份图纸分别注明“2007年11月原荆一客危房改造工程于2009年竣工并交付使用，其面积为1700㎡，增补工程面积633.18㎡，经双方协商其价格为1155.12元/㎡，双方无异议”；“门面房于2007年一并交付使用，其面积为192.5㎡，经双方协商其价格为1155.12元/㎡，双方无异议”，两份图表均由测量人员签字确认并加盖了原告公司及被告荆一客公司的印章。基于前述事实，原告荆建公司（乙方）与被告荆一客公司（甲方）于2016年11月25日签订《关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定》的协议，内容约定：1、原荆一客还建面积为1700㎡，价格为1155.12元/㎡。2、增补单元面积为633.18㎡，价格为1155.12元/㎡。3、增补7间门面面积为192.5㎡，价格为1155.12元/㎡。4、增加高度形成的单元房费用造价按11万元结算。5、由于该项目因材料上涨，甲方（荆州市第一客车运输总公司）在预算外增补10万元给乙方作为补偿。原告荆建公司与被告荆一客公司盖章确认。另查明，荆州市国有企业改革脱困领导小组办公室于2009年5月21日以文件批复形式同意取消荆一客公司独立法人资格并将其资产过户至先行公司名下，但被告荆一客公司并未注销工商登记。一审法院认为，原告荆建公司与被告荆一客公司2007年11月5日签订的《建设工程施工合同》及相关增补工程建筑协议、增补房顶增高项目协议、新建门面平方的合同等协议均系当事人真实意思的表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告荆建公司依照合同约定完成了工程施工义务，被告荆一客公司对工程验收并使用至今，被告应依约支付相应的工程款。关于王某某与黄某某于2010年2月8日签订的工程决算协议的效力问题。因协议中明确约定“本协议一式两份，签字盖章生效”，即约定了签字、盖章等多重生效条件，属当事人的意思自治，双方代表签字后，经过“冷静期”后的综合判断，可以做出不加盖公章的选择，其行为符合合同法意思自治原则。原、被告公司均未盖章，故协议约定的生效条件未成就，该决算协议未生效，不能达到约束原、被告双方的目的。被告依据该份决算协议抗辩工程款已付清的理由不能成立。关于原告荆建公司与被告荆一客公司2016年11月25日签订《关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定》的效力问题。被告主张该协议的内容不是其真实意思的表示，一审认为，被告荆一客公司作为涉案工程的发包人，对于工程量的核定及工程的结算负有审慎的审查义务，在签署核定协议时对涉诉工程验收完毕并实际使用，对于工程的实际情况应当是清楚的，除在该重新核定协议上盖章外还在两份测量图纸上盖章确认，应认定被告荆一客公司签订《关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定》是其真实意思的表示。双方应据此结算工程款。关于欠付工程款的数额问题。根据前述重新核定协议内容计算涉案工程的工程款为（1700㎡+633.18㎡+192.5㎡）×1155.12元/㎡+11万元+10万元=3127463.48元。原告荆建公司认可被告先行公司陈述的王某某与其为挂靠关系，被告荆一客公司依据决算协议向王某某支付的工程款2668500元，及2012年12月4日至2015年5月29日向王某某支付的工程款共50000元，故被告荆一客公司应付款为3127463.48-2668500-50000=408963.48元。关于被告先行公司应否支付工程款的问题。尽管2009年5月21日荆州市国有企业改革脱困领导小组同意取消荆一客公司的独立法人资格并将资产过户至先行公司名下，但至今被告荆一客公司并未办理注销登记，原告也未举证证明被告荆一客公司资产已实际转至被告先行公司名下，两被告公司为彼此独立的法人，在被告先行公司未对上述债务予以确认的情况下，原告要求其承担连带清偿责任无事实及法律依据，一审不予支持。对于原告主张支付2009年5月起的违约金，因未提供充分证据证明被告于2009年5月起存在违约迟延支付工程款的情形，亦未见双方关于违约金的具体约定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告荆州市第一客车运输总公司在本判决生效之日起十日内支付原告荆州市荆建建设工程有限公司工程款408963.48元。二、驳回原告荆州市荆建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费31819元，由原告负担27750元、被告荆州市第一客车运输总公司负担4069元。二审中，荆建公司提交了一份湖北省荆州市沙市区人民法院作出的（2018）鄂1002民初699号民事裁定书，拟证明荆一客公司是先行公司的全资控股子公司。先行公司认为该证据不属于新证据，对证据上记载的内容无异议，荆一客公司的确是先行公司的子公司，根据法律规定，它对外是独立承担民事责任。本案中荆建公司以此作为证据来认定先行公司承担连带责任，达不到其目的。荆一客公司与先行公司的质证意见一致。本院认为，该裁定书并未直接确认荆一客公司是先行公司的全资控股子公司，不能达到荆建公司的证明目的。二审查明的事实与一审认定事实的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、荆建公司要求确认王某某为案涉工程的实际施工人是否有依据。二、荆一客公司与荆建公司签订的《关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定》应当如何认定，荆一客公司欠付荆建公司工程款数额是多少。三、先行集团是否应对案涉工程款承担连带责任。关于荆建公司要求确认王某某为案涉工程的实际施工人是否有依据的问题。由于荆建公司在一审中未提出确认王某某为案涉工程的实际施工人的要求，且王某某是否是案涉工程的实际施工人对本案的处理并无影响，故本院对荆建公司在二审程序中增加的该项诉讼请求不予处理。关于荆一客公司与荆建公司签订的《关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定》应当如何认定的问题。本院认为，该协议系双方因案涉工程的工程量发生了增加而对案涉工程的面积、价格进行的重新核定，双方均在该协议上加盖了公章，协议真实有效，应作为双方结算工程款的依据。荆一客公司认为该协议不具备合法性及有效性，没有依据，本院不予支持。关于荆建公司欠付工程款数额的问题，一审法院根据《关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定》的内容计算涉案工程的工程款为（1700㎡+633.18㎡+192.5㎡）×1155.12元/㎡+11万元+10万元=3127463.48元，扣除荆一客公司依据决算协议向王某某支付的工程款2668500元，及2012年12月4日至2015年5月29日向王某某支付的工程款共50000元，认定荆一客公司欠付工程款为3127463.48-2668500-50000=408963.48元，并无不当，本院予以维持。关于先行公司是否应对案涉工程款承担连带责任的问题。荆一客公司现仍在存续期间，具有独立的法人资格，应当以其全部财产独立承担民事责任。即使荆一客公司为先行公司的全资子公司，先行公司也不必然对荆一客公司的债务承担连带责任。荆建公司要求先行公司对荆一客欠付荆建公司的工程款承担连带责任，没有依据，本院不予支持。综上所述，荆建公司和荆一客公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14868元，由上诉人荆州市荆建建设工程有限公司负担7434元，上诉人荆州市第一客车运输总公司负担7434元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年六月十日书记员  刘 夏