上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3146号上诉人（原审原告）：林青标，男，1966年1月31日生，汉族，户籍地浙江省温岭市，现住上海市闵行区。被上诉人（原审被告）：上海建工二建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼D座。法定代表人：陈新，董事长。委托诉讼代理人：林小惠，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海协力营造劳务有限公司，住所地上海市杨浦区图们路1号。法定代表人：张敏，董事长。委托诉讼代理人：邹雷，男，上海协力营造劳务有限公司员工。委托诉讼代理人：吕伟群，男，上海协力营造劳务有限公司员工。上诉人林青标因与被上诉人上海建工二建集团有限公司（以下简称二建公司）、上海协力营造劳务有限公司（以下简称协力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初28556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林青标上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人是实际施工人，是挂靠协力公司承接工程，二建公司对此是明知的，二建公司应当向上诉人承担全部的连带付款责任。二、系争清包合同、承包协议书均属无效，协力公司无权收取管理费。三、鉴定报告遗漏计取了上诉人在施工图纸范围内的工程量、空压机运行费用。施工图纸范围的工程量应当计取，签证单不能完整反映上诉人完成的工程量。空压机费用是两被上诉人擅自中止施工，驱离上诉人而造成前期投入损失。凿除路面砼签证单的计价依据错误。四、协力公司已支付的人民币（下同）49万元工程款是用于本案工程，而不是另案3标工程。五、两被上诉人签署的合同价格明显低于上诉人与协力公司的合同价格，两被上诉人的合同是伪造的，不应当采信该合同单价。被上诉人二建公司辩称：一审法院依据鉴定报告确认工程款是正确的，49万元是针对其他工程，请求二审法院维持一审判决。被上诉人协力公司辩称：鉴定结论是合法的，上诉人完成的工程量都是以签证单确认的，承包协议书也约定上诉人应当按照两被上诉人之间的合同履行，故一审法院采用两被上诉人之间的合同单价是正确的。请求二审法院维持一审判决。林青标向一审法院起诉请求：1.判令协力公司支付林青标工程款1,768,971元，并支付相应利息（利息的计算方式为：自2016年12月31日起算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.判令协力公司支付林青标因其违约解除合同导致林青标的损失空压机台班使用费494,000元；3.判令二建公司在上述金额范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：林青标多年以来一直承接协力公司转包的建筑工程。2016年4月，协力公司参加二建公司就上海市浦东新区东西通道浦东段拓建工程4标A1段的钢砼拆除工程（即系争工程）的招标。协力公司中标后于2016年4月8日与二建公司签订了《建筑安装工程清包合同》，该合同约定：协力公司承包系争工程；工程造价约68万元；系争工程自2016年4月11日开工至竣工，原则上按二建公司进度进行；如遇下列情况，经双方工地代表签证，工期顺延：A、不可抗力因素而延误工期；B、因业主原因无法施工；若因协力公司原因导致节点及总工期延误，二建公司按每延迟一日历天按3万元每天罚款；工程计算规则执行《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008以及施工现场实际情况及拟定的施工方案或施工组织设计；结算工程数量按施工图示实际完成并经二建公司核定后的数量结算，无图纸部分按实际发生工作量办理签证结算，签证部分需二建公司项目经理签字为结算依据，隔月结算，逾期作废；计价方式为固定综合单价方式；合同约定了综合单价表：1、圈梁凿除，31.6平方米，单价290元每平方米，合价9,164元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；2、A2原有封堵墙凿除，355平方米，单价460元每平方米，合价163,300元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；3、格抅柱凿除（剥皮），180平方米，单价118元，合价21,240元，不包含格抅柱钢材，工作量根据甲方书面签证；4、格抅柱凿除（掏芯），180平方米，单价257元，合价46,260元，不包含格抅柱钢材，工作量根据甲方书面签证；5、灌注桩圈梁底以上凿除，33.2平方米，单价260元，合价8,632元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；6、工法桩圈梁底标高以上凿除，554平方米，单价260元，合价144,040元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；7、工法桩钢围檁处凿除，47平方米，单价120元，合价5,640元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；8、地墙凿毛，120平方米，单价35元，合价4,200元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；9、注浆土凿除，700平方米，单价120元，合价84,000元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；10、凿除路面砼，1,625平方米，单价120元，合价195,000元，根据甲方方案执行，工作量根据甲方书面签证；11、合计681,476元；协力公司委托林青标为其驻工地代表，履行合同规定的职责；该合同还约定了其他事项。之后，协力公司作为甲方、林青标作为乙方签订了《承包协议书》，约定：由林青标承包系争工程；合同价款（暂估）为154万元；协力公司按工程总价对人工费（现金）部分按3%收取管理费，管理费按已收工程款比例分期、分别扣除；协力公司扣除相关手续费，工程税金3.3由协力公司暂时预留，协力公司在林青标办理免税单后及时退回，无免税单的由协力公司扣税金上交税务局，印花税由协力公司代办，在支付林青标的现金款项中扣除；系争工程中承包范围增加、造价变更，本协议仍有效，协力公司依然按此管理费标准收取；因林青标原因不能履行协力公司与总承包签订的《建设工程施工合同》及工程合同附件的有关协议及承诺，协力公司有权终止本协议；协力公司应在收到工程款后三天内（不包含休息日及固定假日），提供工程款或务工人员的工资；……。林青标于2016年4月11日开始组织人员和设备进入工地，进行施工。林青标自述于2016年12月22日将系争工程交付给二建公司，协力公司述称林青标于2016年10月底未做完系争工程即退场。2017年7月7日，协力公司向林青标出具《关于请速按约完成劳务分包工程最终结算的函》，通知林青标进行结算，并将该函抄送二建公司。二建公司于2017年7月26日向协力公司出具《结算通知书》，通知协力公司对系争工程进行结算。协力公司先后于2017年7月26日、2017年7月27日通知林青标进行结算。二建公司与协力公司共同出具关于系争工程的《分包结算审定单》，确认系争工程的工程款为445,635元。林青标自行核算实际完成的工程量价款合计为1,198,362元，二建公司与协力公司对林青标提出的上述工程款支付申请不予理睬。因林青标与二建公司、协力公司各自对对方的结算价款不认可，林青标遂在本案审理过程中申请对系争工程的工程价进行审价，法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司（以下简称鉴定公司）对系争工程的工程价款进行审价，鉴定公司出具《关于东西通道浦东段拓建工程4标A1段造价的鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），《鉴定报告》的主要内容为：一、鉴定无异议部分的工程造价为129,446元；二、有异议部分有四项，（一）关于合同外签证确认单事项的计费问题。（二）关于签证确认单中凿除路面砼的计费问题。（三）关于预期利润的补偿问题。（四）关于增加空压机运行费用的计费问题。一审法院对《鉴定报告》中各方无异议的工程造价129,446元予以确认。对于《鉴定报告》中有异议的四项工程款，一审法院分析认证如下：（一）关于合同外签证确认单事项的计费问题。林青标认为，该签证确认单事项应参照林青标与协力公司双方在其它结算工程中的相似综合单价计费，其金额为1,215,052.10元。而协力公司认为应按二建公司与协力公司签订的施工合同条款执行，即合同中有适用签证事项的单价，按该项目单价计算，合同中有关相类似单价的，参考该相类似单价计算，其金额为57,012.82元。对于合同外的签证事项，林青标与协力公司在签订的施工合同及签证确认单上均没有明确约定具体计价方法，该定性问题提请法院裁定；鉴定公司现依据上海市建设工程有关计价规定，经测算该合同外签证事项的计费金额为138,128元。一审法院认为，鉴定公司依据相关规定进行的该项计价138,128元具有一定的专业性及合理性，予以采信。（二）关于签证确认单中凿除路面砼的计费问题。林青标认为，林青标与协力公司签订的承包协议书中未包括凿除路面砼的施工内容，该项属合同外增加项目，应参照林青标与协力公司双方在其它结算工程中的相似综合单价计费，其金额为874,473元。协力公司认为，二建公司与协力公司签订的施工合同清单中列明凿除路面砼项目及单价，且二建公司与林青标并无合同关系；对此，该项应按二建公司与协力公司签订的施工合同为计价依据，其金额为259,176.29元。鉴定公司认为，经核查，双方各自主张的施工合同内容属实。现双方对于按哪份合同为计价依据，存在争议，该定性问题提请法院裁定。一审法院认为，本案系争工程系由协力公司承包后再转包给林青标施工，二建公司与协力公司签订的施工合同清单中列明凿除路面砼项目及单价，林青标与协力公司就凿除路面砼项目及单价并未明确约定价格，因此，应参照二建公司与协力公司所签的《建筑安装工程清包合同》相关约定计价，认定该项工程的金额为259,176.29元。（三）关于预期利润的补偿问题。林青标认为，因协力公司违约，使合同约定被中止的施工项目应计取预期利润，以本工程实际竣工结算价扣除林青标已完成项目结算价为计算基础，利润率为15%，协力公司应承担该项费用。协力公司认为，其并未违约，因此其不承担该项费用，即使计算违约预期利润，林青标的计算方法也无依据可循。鉴定公司认为，双方对于因违约而追加工程预期利润的事项存在异议，该定性问题提请法院裁定；预期利润的计算，应依据合同约定的范围及内容为准，合同内未实施项目或未完成项目可计取违约造成的预期利润，预期利润率一般在5-10%区间。一审法院认为，预期利润属于预期利益损失范畴，林青标未诉请主张该笔预期利润，即使林青标主张该笔预期利润，根据鉴定公司的意见，合同内未实施项目或未完成项目可计取违约造成的预期利润率一般在5-10%区间，因林青标未举证证明系争工程的合同内未实施项目或未完成项目的工程价款，无法计算该笔预期利润。故对该笔预期利润的补偿不予认定。（四）关于增加空压机运行费用的计费问题。林青标认为，拆除零星钢砼工程量大，需要大量空压机（30台）分布在工地各点随开随停；因施工时间长达8个月，造成维护及运行费用增加；现协力公司违约造成林青标仅完成了合同内容的一小部分，因此协力公司应承担空压机额外运行费用494,000元。协力公司认为，根据合同相关约定，空压机运行费用已包含在综合单价内，且协力公司并未违约，不同意承担该项费用。鉴定公司认为，依据施工合同第4.5条款约定“乙方用于本工程各类设备的提供、运输、拆卸、拼装等费用，已经包含在各综合单价或总价内；施工所用机械已经包括燃料费、人工费、进出费、折旧及损耗费，如有机械的停工台班等均不得作为结算依据”；正常情况下，双方应按合同约定执行，现双方对因违约增加机械运行费的事项存有争议，该定性问题提请法院裁定。一审法院认为，按照《建筑安装工程清包合同》约定，空压机运行费用已包含在综合单价内，该笔空压机额外运行费用494,000元不予认定。根据一审法院上述对《鉴定报告》中有异议的四项工程款的认证意见，（一）合同外签证事项工程款138,128元及（二）签证确认单中凿除路面砼工程款259,176.29元，共计397,304.29元，应计入林青标已施工的工程款项之中。林青标已施工的工程款为双方无争议的工程款129,446元加397,304.29元,共计526,750.29元。林青标与协力公司均确认林青标收到49万元工程款。但林青标称协力公司支付的该笔款项为本案系争工程款项，而协力公司称支付的该笔款项非本案系争工程款，而是东西通道3标昌邑路站工程款。一审法院认为，双方均确认林青标收到工程款49万元，一审法院认定林青标已收工程款49万元，但协力公司举证的付款申请表上标注的是东西通道3标昌邑路站（以下简称3标）工程款，而本案系争工程为东西通道浦东段拓展工程4标A1段（以下简称4标），故应认定该49万元系支付的3标工程款，并非林青标所谓的4标工程款。协力公司已经从二建公司收到4标即系争工程的工程款445,635元，协力公司至今未支付林青标系争工程的全部款项。一审法院认为，协力公司从二建公司处分包系争工程后，将系争工程转包给无劳务作业法定资质的林青标个人，林青标与协力公司之间所签的关于系争工程的《承包协议书》无效。经审价，林青标已经完成的劳务工程款为526,750.29元，扣除林青标与协力公司约定的应付协力公司3%的管理费15,802.51元，林青标应得工程款为510,947.78元。二建公司已经支付协力公司系争工程的工程款445,635元，尚未支付剩余工程款81,115.29元。协力公司尚未支付林青标系争工程的全部工程款510,947.78元。协力公司作为与林青标直接签订《承包协议书》的转包人，扣除林青标应支付协力公司该笔工程款3%的管理费外，应支付林青标全部工程款510,947.78元。因林青标与协力公司各执己见未能进行结算，致使林青标于2018年4月11日诉至法院主张工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项的规定，协力公司应支付林青标工程款510,947.78元自2018年4月11日起算至实际支付之日止按中国人民银行贷款利率标准计算的利息。二建公司作为系争工程的分包人应在欠付协力公司的工程款81,115.29元的范围内对林青标承担连带付款责任。林青标所谓已收取系争工程款49万元的意见，因协力公司否认，协力公司举证的付款申请表上标注的是3标工程款，不是本案系争工程的工程款，故对林青标的上述意见不予采信。一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于二○一九年十一月六日作出判决：一、上海协力营造劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付林青标工程款510,947.78元；二、上海协力营造劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付林青标工程款510,947.78元的利息（利息的计算方式为：以工程款510,947.78元为本金，自2018年4月11日起算至实际支付之日止按中国人民银行贷款利率标准计算的利息）；三、上海建工二建集团有限公司在欠付工程款81,115.29元的范围内对林青标承担连带付款责任；四、驳回林青标的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,853元，由林青标负担15,369元，由上海建工二建集团有限公司、上海协力营造劳务有限公司共同负担1,827元，由上海协力营造劳务有限公司负担7,657元；审价费13,000元，由林青标负担11,368元，由上海协力营造劳务有限公司负担1,662元。二审中，上诉人补充提交了一份鉴定工作会商纪要及照片，用于证明系争工程已经施工完毕。协力公司对该材料真实性不予确认。本院经审查认为，该会商纪要即使是真实的，也不是对全部工程量的确认合意，仅是记载了鉴定工作中的协商核对事项，并非最终的鉴定结论，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，林青标在2018年3月6日的一审起诉状中陈述，“协力公司中标后，于2016年4月8日以协力公司的名义与二建公司签订了《建筑安装工程清包合同》，该合同约定：……工程造价约68万元。……原告于2016年4月11日开始组织人员和设备进入工地，进行施工，施工持续至2016年12月底，二建公司安排陶某作为工地负责人，协力公司未安排员工参与工程施工，陶某通过在《分包签证确认单》签字的方式来确认原告完成的工程量。”系争《承包协议书》第四条第1款约定，乙方必须承担全面履行和负责甲方在本工程对总包单位履行过程中的合同、协议、承诺书等全部内容，接受总包方提出的所有条件。本院认为，上诉人系无施工资质的个人，其与协力公司签订的系争《承包协议书》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人与协力公司虽未办理正式的验收手续，但协力公司亦认可上诉人完成了部分工程量，且已经投入使用，故双方可以参照合同约定结算。该合同对管理费有明确约定，属于工程款结算条款的一部分，故上诉人主张协力公司无权收取管理费，缺乏事实依据，本院不予支持。一、关于工程量认定的问题。根据上诉人在一审起诉状中的自述，其完成的实际工程量是以签证单形式确认的，故鉴定机构以其提供的签证单计取工程量是正确的。上诉人主张图纸工程量均应当计取，与其在起诉状中的自认不符，本院不予支持。二、关于工程计价方法问题。系争《承包协议书》约定的154万元金额是暂定价，并非固定价，且该合同中并未约定具体的计价原则，但根据该合同约定，上诉人也应当按照协力公司与二建公司的合同履行，故协力公司与二建公司的合同单价约定对于上诉人亦有约束力。一审法院对于凿除路面砼以系争清包合同计价，并无不当。至于上诉人主张系争清包合同虚假，但其在一审起诉时亦陈述了该合同的具体约定，说明在其在实际履行中对该合同就是明知的，其现又主张该合同虚假，本院不予采信。至于本案系争工程的已付款问题，该款项申请表明确记载了是另案工程款，一审法院对该笔款项的性质认定正确。三、关于二建公司在本案中的责任范围问题。一审法院根据查明的事实，认定其在欠付协力公司的范围内承担连带责任，符合司法解释规定。上诉人主张二建公司就全部款项承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。至于上诉人主张的空压机损失问题，其并未就该损失提供具体证据予以证明，且系争清包合同约定该部分费用包含在综合单价内，故本院不予支持。另，一审就审价费计算有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费24,853元，由林青标负担15,369元，由上海建工二建集团有限公司、上海协力营造劳务有限公司共同负担1,827元，由上海协力营造劳务有限公司负担7,657元；审价费13,000元，由林青标负担11,338元，由上海协力营造劳务有限公司负担1,662元。二审案件受理费21,666元，由林青标负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 陈蓓蓉审判员 许 军二〇二〇年六月三十日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……