山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁02民终4911号 上诉人（原审被告）：艾春霞，女，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：王锦，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵园园，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜琳，女，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：于会玲，山东正尚律师事务所律师。 上诉人艾春霞因与被上诉人姜琳民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人艾春霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审案由错误，本案属于合伙纠纷而非民间借贷纠纷。根据一审查明事实，双方签订《借款协议》明确借款115万元的用途是用于开店（女王来了、魅力艺术馆），后双方签订《合伙协议》及《投资收益协议》，约定115万元作为对保时捷大厦魅力艺术馆及百丽广场女王来了美甲店投资款，双方共担风险、共享收益，该两份协议系协商一致对与《借款协议》的变更，将借款性质变更为合伙性质，借款协议已因被变更而对双方无约束力。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，上诉人已提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系即合伙纠纷审理；2.被上诉人退伙时合伙企业已处于亏损状态。双方的合伙企业处于亏损状态，因持续亏损，被上诉人提出退伙，此时亏损已经发生，根据《合伙企业法》第五十一条及《合伙协议》之规定，应按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算；根据《合伙企业法》第五十三条之规定，退伙人应对基于其退伙前的债务,承担无限连带责任。而不应直接将原始的投资款直接收回。一审法院对于直接将投资款转变为借款的认定也违背了《合伙协议》、《投资收益协议》及《合伙企业法》的基本精神和原理；3.上诉人微信中所称“合伙协议变为借款”并非将投资款转为借款的意思表示，而是指退伙的财产数额；且债务人并非上诉人，而是双方合作的合伙企业。（1）就借款主体来看：即使是借款，也应是合伙企业的借款，而非上诉人本人的借款，上诉人最多以合伙企业的合伙人的身份在合伙企业的财产不能清偿的情况下承担连带责任，而被上诉人直接以上诉人作为被告起诉，主体不适格；（2）就借款金额来看：根据前述，因合伙企业已处于亏损状态，被上诉人的退伙应对财产状况进行结算后方能退还相应的财产数额，因被上诉人系未到期擅自退伙，且未进行结算，合伙企业在正常经营过程中无法退还其退伙时应退伙的财产份额，且被上诉人通过其所谓的弟弟多次骚扰上诉人，要求上诉人退还相应的财产数额，故上诉人才发出该微信，即被上诉人退伙时应从双方合伙企业中退还的财产作为借款陆续还清，而并非将投资款全部变为借款的意思表示。若是如被上诉人的主张，在合伙企业已在亏损状况时，上诉人同意将擅自退伙的合伙人的投资款全部作为借款返还，明显不符合常理，一审判决的认定与常理不符，亦与事实不符。 被上诉人姜琳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判决，驳回艾春霞的上诉。1.本案为民间借贷纠纷是无可否认的事实。上诉人艾春霞与被上诉人姜琳之间签订的《借款合同》权利义务明确，并且借贷双方均已以实际行为按照借款合同关系履行了借款合同约定的全部或者部分义务。其中作为出借方的被上诉人姜琳履行了借款合同约定的全部款项交付义务。而作为借款方的上诉人艾春霞，履行部分还款义务。艾春霞在不定期向姜琳账户转账还款时，明确备注其系“还款”，而非“支付投资收益”或者“分配利润”等其他行为。更何况，在艾春霞与姜琳之间的微信聊天记录中，艾春霞多次明确认可了借款关系并承诺还款。上诉人称“该备注无法证实双方系借贷关系”，然而未提供任何证据足以推翻其偿还借款的意思表示；2.上诉人主张“本案系合伙纠纷”，然而只提供了一份并未实际履行的《投资收益协议》。第一，《投资收益协议》中所谓的甲方项目“保时捷大厦MORELOVE魅力艺术馆”及“百丽广场女王来了美甲店”是两个并不存在的实体；第二，仅就该《投资收益协议》内容本身来说，内容不明确、权利义务不对等、显失公平。《投资收益协议》中“乙方”姜琳只有义务却没有任何合伙人的权利，只有出钱的义务，而“不得参与甲方经营管理”、“不得在甲方经营困难的时候撤资”、还要承担35%的亏损。单只从法律的公平原则考量，这份《投资收益协议》就不应当具有法律效力；第三，《投资收益协议》并未实际履行。上诉人对于所谓的“投资款”的资金去向和用途没有提供任何证据予以证明。事实上，因为不存在什么合伙，上诉人收到被上诉人提供的115万款项后，只是用于其个人生活、消费及挥霍。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人艾春霞的上诉。 姜琳向一审法院起诉请求：1.判令艾春霞偿还姜琳借款本金1150000元及利息481000元，并承担自2017年11月14日起至实际还款之日的逾期利息；2.判令艾春霞支付违约金230000元；3.本案诉讼费和其他费用由艾春霞承担。 一审法院认定事实：一、2015年9月1日，艾春霞（借款人）与姜琳（贷款人）签订《借款合同》，合同约定：借款金额人民币大写壹佰壹拾伍万元整，小写1150000元。借款期限自2015年9月1日起至2017年8月30日止，共计730天，等额本息还款，每月还款人民币大写伍万元整，小写50000元。借款用途：开店（女王来了，魅力艺术馆）。违约责任：如逾期不还，每天按照借款总额加收2‰的利息，并支付全部贷款本息20%的违约金，直至还清本息为止，且最长期限不超过十天，逾期十天仍未还清应付的本金、利息、滞纳金、违约金，贷款人可直接向法院申请对借款人及连带担保人及公司的任何财产查封，保全执行。艾春霞在借款人处签字并捺印。 二、2015年9月25日，（甲方）艾春霞与（乙方）姜琳签订了《投资收益协议》，约定：甲乙双方经协商，甲方将乙方的委托资金用于甲方项目（保时捷大厦MORELOVE魅力艺术馆及百丽广场女王来了美甲店）的投资运作。投资条件：投资金额1150000元人民币。每年甲方给乙方以上店面营收利润35%的投资回报。与乙方共同承担两个店面的亏损（甲方占65%，乙方占35%）。乙方与甲方共同承担两个店面的亏损（甲方占65%，乙方占35%），乙方不得参与甲方经营管理。乙方不得在甲方经营困难的时候撤资，如若撤资，须提前一年告知甲方。乙方于2015年9月23日，将投资金1150000元转自甲方账户，全权委托甲方运作。艾春霞、姜琳在该协议签字确认。 三、姜琳通过建设银行（账号43×××81）向艾春霞招商银行（账号62×××76）分别于2015年9月14日转账200000元、2015年9月29日转账500000元、2015年10月19日转账450000元，交易附言标明为：借款。以上三笔借款金额共计1150000元。 四、姜琳与艾春霞微信聊天记录中，艾春霞称：“我既然同意把合作协议改成借款，我也做好了承担责任的准备”，“月底再给你五万元吧”。 五、庭审中双方确认艾春霞共计向姜琳中信银行账户（账号62×××77）还款六笔，总金额为103000元。其中2016年9月30日还款30000元；2017年4月30日还款5000元；2017年4月30日还款8000元；2017年5月9日还款30000元；2017年7月15日还款18000元；2017年7月18日还款12000元。以上交易艾春霞备注为“还款”。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议为：1、姜琳与艾春霞之间是合作关系还是民间借贷关系；2、姜琳主张的违约金及利息是否成立。 关于第一个争议焦点：姜琳称，姜琳与艾春霞之间是借款合同关系，姜琳向艾春霞转款1150000元，交易附言标明为：借款。艾春霞在向姜琳账户转账时，备注系“还款”，双方均以实际行为按照借款合同关系履行了借款合同约定。艾春霞称，姜琳与艾春霞之间系合伙纠纷，新协议的签订应当视为对前协议的变更，同时也是对款项用途的重新确定。一审法院认为，根据艾春霞的微信聊天记录“我既然同意把合作协议改成借款，我也做好了承担责任的准备”，“目前就是很困难，经营收入不足以支撑我们的各种费用”，“月底再给你五万元吧”可以看出艾春霞投资的生意经营不善，艾春霞自愿将投资收益协议中投资款变更为借款，艾春霞向姜琳中信银行账户还款六笔中也明确注明为“还款”，进一步证明艾春霞是履行了还款义务，足以认定双方之间是借款合同关系。 关于第二个争议焦点：一审法院认为，姜琳已向艾春霞转款1150000元，庭审中姜琳自认艾春霞已还款103000元，根据姜琳提交的微信聊天记录中显示，虽然艾春霞同意将投资款变更为借款，但双方并未对利息及违约金再进行约定，姜琳亦未提交证据证明艾春霞还款103000元支付的是利息及违约金，故一审法院认定艾春霞已还款103000元偿还的是借款本金，因此艾春霞尚欠姜琳借款本金1047000元未偿还。因姜琳与艾春霞之间没有对利息及违约金再进行约定，视为不支付利息及违约金。故姜琳的利息及违约金主张，一审法院仅支持以本金1047000为基数自2018年2月2日起至实际偿还清之日止按年利率6%计的利息。综上，判决：1.艾春霞于判决生效后10日内偿还姜琳借款本金1047000元；2.艾春霞于判决生效后10日内支付姜琳以本金1047000为基数自2018年2月2日起至实际偿还清之日止按年利率6%计的利息；3.驳回姜琳其他诉讼请求。案件受理费21549元，由艾春霞负担12739元，由姜琳负担8810元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应向被上诉人偿还涉案款项。本案中，艾春霞与姜琳于2015年9月1日签订《借款合同》，双方又于2015年9月25日签订《投资收益协议》，但该《投资收益协议》中并没有提及签订在前的借款合同，亦没有对该借款合同作出相应变更约定。姜琳向艾春霞分别于2015年9月14日、9月29日、10月19日三次共转款1150000元，交易附言标明为：借款。2016年10月23日至12月31日期间在双方微信聊天记录中，从艾春霞称“我既然同意把合作协议改成借款，我也做好了承担责任的准备”、“月底再给你五万元吧”等内容可见艾春霞自愿将投资收益协议所涉款项变更为借款。2016年9月30日至2017年7月18日期间，艾春霞还通过银行转账向姜琳还款六笔，转账中均明确注明为“还款”，进一步证明艾春霞依约履行了还款义务。综合前述，一审法院认定双方之间仍存在借贷关系，并无不当；进而一审法院认定上诉人应向被上诉人偿还涉案款项，亦无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14223元，由上诉人艾春霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇二〇年六月十七日 书记员 陈春明