山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6845号 上诉人(原审原告)：管雷，男，1971年8月8日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：焦志伟，山东柱梁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王姣，山东柱梁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛三昌精密加工有限公司，住所地：青岛市保税港区东京路48号厂房二楼三楼（A）。 法定代表人：米岛智哉，董事长。 委托诉讼代理人：周贵霞，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人管雷因与被上诉人青岛三昌精密加工有限公司（以下简称三昌公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人管雷及其委托诉讼代理人王姣，被上诉人三昌公司的委托诉讼代理人周贵霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 管雷上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判管雷与三昌公司在2004年7月1日至2019年2月18日期间存在劳动关系；2、撤销一审判决第二项，改判三昌公司支付管雷经济补偿金82867.5元；3、撤销一审判决第三项，改判三昌公司支付管雷自2004年7月至2019年2月的加班费502152元；4、撤销一审判决第四项，改判三昌公司支付管雷自2016年1月至2018年12月的带薪年休假工资15765元；五、撤销一审判决第五项，改判三昌公司支付上诉2016年至2018年5月、6月、7月、8月的高温补贴1680元；六、判令三昌公司支付管雷2004年7月至2019年2月的奖金145000元；7、一、二审诉讼费用由三昌公司负担。事实和理由：一审未对管雷提交的证明2004年7月1日至2013年12月15日期间双方存在劳动关系的证据予以认定，错误。一、一审认定事实错误。一审判决认为“其余时间段未提交有效证据证明其与三昌公司存在劳动关系，本院对管雷主张2001年至2013年12月15日期间与三昌公司存在劳动关系不予主张”，但实际情况是，管雷在劳动仲裁和一审阶段均提交了证明此阶段双方存在劳动关系的录音和考勤表，并且一审法官根据管雷提交的考勤表，支持了管雷在“2013年12月16日至2019年2月18日期间存在每日工作加班4小时加班费的请求”。面对同一份证据，一审认可考勤表2013年12月份之后的有效性，却不认可在2013年12月份之前的有效性，既不认可2013年之前双方存在劳动关系，也不认可2013年之前管雷存在加班的事实。1、管雷提交的录音及考勤表，均证明管雷与三昌公司自2004年开始建立劳动关系。2019年2月18日，三昌公司的副总经理孙香花同管雷一同前往保税港区劳动仲裁委时，管雷提交的录音中孙香花说：“01年的时候是以租车的方式进行的，04年开始是以提供服务的方式进行的”“不管是上满12个小时，还是没上满12个小时，他个人原因请假的话，肯定是要扣掉钱的”“一个月工资的话有个明细”、出勤什么的也是后面都带着”、“出勤的话我们都是有的，我们没有他自己也是有的”。上述孙香花证明：管雷自2004年始提供劳动，三昌公司的劳动规章制度适用于管雷，管雷从事三昌公司安排的有报酬的劳动，司机岗位系三昌公司业务的组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的透知》第一条，双方自2004年已建立劳动关系。2、较管雷来提交管雷自2004年至2019年的考勤表、工资表原应承担举证不能的不利后果。2019年2月18日，三昌公司在劳动仲裁委（申请仲裁前）出示了考勤表原件，有相关录音予以佐证，但其在仲裁和一审中均拒绝提交考勤表原件。根据《争议调解仲裁法》第6条、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条：“因计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”因管雷提供了初步证据证明三昌公司有管雷自2004年至2019年的考勤表原件，而三昌公司拒绝提交该证据，故，三昌公司应承担举证不能的不利后果。二、三昌公司应支付经济补偿金、加班费、带薪年休假工资、高温补贴、奖金等相关待遇。根据《劳动合同法》第14条可知，双方已于2005年建立无固定期限劳动合同。管雷自2004年入职三昌公司，由于三昌公司未缴纳社会保险、未签订书面无固定期限劳动合同、未支付加班费等，2019年2月21日管雷向三昌公司发出解除劳动关系通知书。管雷解除劳动合同前12个月的平均工资为5715元/月。1、根据《劳动合同法》第38条、46条、47条的规定，三昌公司应支付管雷自2004年7月至2019年2月的经济补偿金82867.5元(5715元/月×14.5个月)。2、根据《劳动法》第36条、43条、44条的规定，三昌公司应支付管雷自2004年7月至2019年2月的加班费合计为502152元：(1)2004年7月1日至2013年12月15日加班费为451611元(245元/天-8小时×1.5倍×4小时加班时间×21.75天×113个月)；(2)2013年12月16日至2019年2月18日加班费为50541.7元(同一审判决书计算的加班费)。3、根据《劳动法》第40条、44条、45条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款，三昌公司应支付管雷自2016年至2018年的带薪年休假工资15765元(5715元/21.75天×10天×2倍×3年)。4、根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发(2015)45号)第1条规定，三昌公司应支付管雷自2016年至2018年的防暑降温费1680元(140元/月×4个月×3年)。5、关于管雷主张的奖金。一审判决书对此方面未进行任何的释法说理，根据《劳动法》第46条、《劳动合同法》第11条，三昌公司应实行同工同酬，故应支付管雷自2004年7月至2019年2月的奖金145000元(5000元/月×2个月×14年+5000元)。请求改判支持管雷的上诉请求。 三昌公司辩称，管雷在上诉状中的陈述并未客观反映仲裁及一审的庭审情况，其提到的考勤表均非原件，不符合证据提交形式，不能作为定案依据。一审判决认定管雷在2013年12月16日至2019年2月18日期间与三昌公司存在劳动关系并非依据考勤表作出。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 管雷向一审法院提出诉讼请求：1、确认2004年7月至2019年2月期间双方存在劳动关系；2、判令三昌公司支付经济补偿金85725元（5715元/月×15个月）；3、判令三昌公司支付2004年7月至2019年2月加班费597765元；4、判令三昌公司支付2004年7月至2019年2月奖金145000元（5000元/月×2月×14年+5000元）；5、判令三昌公司支付2015年1月至2018年12月带薪年休假工资23648元（5715元/21.75天×10天×3倍×3年）；6、判令三昌公司支付2015年至2018年5月、6月、7月、8月的高温补贴1680元（140元/月×4个月×3年）；7、由三昌公司承担本案诉讼费用。 三昌公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方之间不存在劳动关系，且三昌公司无需向管雷支付经济补偿金31432.5元、加班费50541.7元、带薪年休假10510.3元及防暑降温费1120元；2、本案诉讼费由管雷承担。 一审法院认定事实：1、2001年10月10日，管雷、三昌公司签订《租车合同》，合同期限为2001年10月10日至2001年12月31日；2002年8月22日，管雷、三昌公司签订《租车合同》，合同期限为2002年7月1日至2002年9月30日。两份租车合同约定三昌公司承租管雷的汽车，并按每天约定的价格向管雷支付租赁费。2013年12月13日，管雷与三昌公司陆续签订3份《专职驾驶员委托协议》，约定协议期间自2013年12月13日连续至2016年12月31日。2016年7月1日，管雷与三昌公司陆续签订2份《劳务合同》，约定协议期间自2016年7月1日连续至2018年6月30日。管雷与三昌公司陆续签订1份《专职驾驶员委托协议》，约定协议期间自2018年2月16日连续至2019年2月15日。上述协议约定管雷在三昌公司处从事专职司机工作，出勤时间为早7：00-19:00，工作期间遵守公司制定的各项规章支付，按照公司章程办事，三昌公司按照协议约定向管雷支付薪资。管雷实际工作时间自2013年12月16日起至2019年2月18日止。管雷、三昌公司确认管雷离职前12个月平均工资为5715元。 2、2019年2月21日，管雷向三昌公司发送了解除劳动关系通知书，该通知书称因三昌公司未及时足额支付劳动报酬、加班费、未安排带薪年休假、未缴纳社保等情形，管雷要求解除与三昌公司的劳动合同。 3、管雷向保税港区劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决：1、确认自2001年10月至解除劳动合同关系前双方存在劳动关系；2、三昌公司支付管雷经济补偿金102870元；3、三昌公司支付管雷2001年10月至2019年2月加班费733811元；4、三昌公司支付管雷2001年10月至2019年2月奖金175000元；5、三昌公司支付管雷2015年1月至2018年12月带薪年休假工资23648元；6、三昌公司支付管雷2015年至2018年的高温补贴1680元；7、三昌公司为管雷办理解除劳动合同关系手续。保税港区劳动仲裁委于2019年4月23日作出青保劳人仲案字〔2019〕第55号裁决书，裁决：一、确认管雷与三昌公司在2013年12月16日至2019年2月18日期间存在劳动关系；二、三昌公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付管雷经济补偿31432.5元；三、三昌公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付管雷2013年12月16日至2019年2月18日期间加班费50541.7元；四、三昌公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付管雷2017年和2018年带薪年休假工资10510.3元；五、三昌公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付管雷2017年和2018年防暑降温费1120元；六、驳回管雷其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当符合法律规定的要求。关于管雷主张双方之间的劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，管雷于2013年12月与三昌公司连续签订《专职驾驶员委托协议》及《劳务合同》，约定协议期间自2013年12月16日起连续至2019年2月15日，约定管雷从事司机工作，在此期间管雷从事三昌公司安排的工作并接受三昌公司的管理，由三昌公司为其发放劳动报酬，双方均认可管雷实际离开时间为2019年2月18日的事实，故，在2013年12月16日至2019年2月18日期间，管雷与三昌公司存在劳动关系。管雷主张2001年至2013年12月期间与三昌公司存在劳动关系的请求，因其提交2002年7月至9月的《租车协议》中写明“以每天250元的价格租借汽车”，由三昌公司租赁管雷的汽车，并给其支付报酬，管雷、三昌公司在此期间不属于劳动关系。而其余时间段未提交有效证据证明其与三昌公司存在劳动关系，一审法院对管雷主张2001年至2013年12月15日期间与三昌公司存在劳动关系不予支持。管雷主张三昌公司为其办理解除劳动合同关系手续，因双方未签订书面劳动合同故不存在办理解除劳动合同关系手续的前提，一审法院不予处理。 关于管雷主张的加班费。根据法律规定劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持。本案中，管雷提交《专职驾驶员委托协议》共计5份，协议约定“原则上工作12小时按一日出勤计算”，故管雷主张2013年12月16日至2019年2月18日期间存在每工作日加班4小时加班费的请求，有事实依据，一审法院予以支持。因用人单位在此期间已支付1倍工资，故加班费差额为实际加班期间工资的0.5倍。加班费计算方式如下：2013年12月16日至2014年12月15日加班费8352元（16元/小时×0.5倍×4小时加班时间×21.75天×12个月）；2014年12月16日至2015年12月15日加班费9030.6元（17.3元/小时×0.5倍×4小时加班时间×21.75天×12个月）；2015年12月16日至2016年12月31日加班费10385.6元（19.1元/小时×0.5倍×4小时加班时间×21.75天×12.5个月）；2017年1月1日至2018年2月15日加班费11780.2元（20.06元小时工资×0.5倍×4小时加班时间×21.75天×13.5个月）；2018年2月16日至2019年2月18日加班费10993.3元（21.06元小时工资×0.5倍×4小时加班时间×21.75天×12个月）。共计加班费50541.7元。 关于管雷主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动 合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未及时未劳动者缴纳社会保险费的；……”,第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”,第四十七条第一款规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”本案中，三昌公司一直未给管雷缴纳社会保险费，管雷与三昌公司解除劳动关系，主张三昌公司支付经济补偿的请求有事实和法律依据，三昌公司应支付管雷在2013年12月16日至2019年2月18日期间的经济补偿金31432.5元（5715元×5.5个月）。 关于管雷主张三昌公司支付奖金的请求，其未提交有效证据，证据不足、事实不清，一审法院不予支持。 关于管雷主张的未休带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”本案管雷主张2015年1月至2018年12月带薪假工资的请求，其中2017年和2018年的部分有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。其中，三昌公司已向管雷发放1倍工资，需支付2倍差额，即10510.3元（月均工资5715元/21.75天×10天×2年×2倍）。 关于管雷主张的防暑降温费。依照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定：一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款规定：用人单位工资清单至少保存2年备查。管雷主张2015年至2018年防暑降温费的请求，其中2017年和2018年的部分有事实依据和法律依据，一审法院予以支持，期间防暑降温费为1120元（140元×4个月×2年）。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，一审判决：一、确认管雷与青岛三昌精密加工有限公司在2013年12月16日至2019年2月18日期间存在劳动关系；二、青岛三昌精密加工有限公司自判决生效之日起10日内支付管雷经济补偿31432.5元；三、青岛三昌精密加工有限公司自判决生效之日起10日内支付管雷2013年12月16日至2019年2月18日期间加班费50541.7元；四、青岛三昌精密加工有限公司自判决生效之日起10日内支付管雷2017年和2018年带薪年休假工资10510.3元；五、青岛三昌精密加工有限公司自判决生效之日起10日内支付管雷2017年和2018年防暑降温费1120元；六、驳回管雷其他仲裁请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，（2019）鲁0211民初9185号案件受理费10元，均减半收取5元,由管雷承担5元，由青岛三昌精密加工有限公司负担5元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，二审中，三昌公司称2001年10月10日至2016年12月15日期间，管雷在三昌公司提供劳务。双方均认可，2001年10月10日至2004年6月期间，管雷驾驶自己的车辆为三昌公司提供劳务；2004年7月1日至2013年12月15日期间，管雷驾驶的两部车辆均归三昌公司所有，登记在三昌公司名下。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，一审判决认定管雷与三昌公司在2013年12月16日至2019年2月18日期间存在劳动关系，双方对此均无异议，本院予以确认。管雷提交的其与三昌公司管理人员孙香花、冈淳一的对话录音、管清、刘锋的证人证言，再结合三昌公司认可2004年7月1日至2013年12月15日期间管雷为其提供驾驶劳务，管雷在上述期间驾驶的车辆归三昌公司所有的事实，上述证据与事实能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明2004年7月1日至2013年12月15日期间双方存在劳动关系，管雷该项上诉理由成立，本院予以支持。三昌公司主张上述期间双方存在劳务关系，但未提交充分、有效的证据予以证明，本院不予采纳。关于加班费，管雷提交的考勤记录系复印件，并非原件，三昌公司不予认可，不足以证明其在2004年7月1日至2013年12月15日期间存在加班事实，其主张该期间的加班费，证据不足，本院不予支持。管雷提交的证人证言及银行流水不足以证明三昌公司欠发其奖金，本院对其该项主张不予支持。双方在2004年7月1日至2019年2月18日期间存在劳动关系，因三昌公司拖欠管雷的劳动报酬，违反了劳动合同法的相关规定，管雷有权解除劳动合同并主张经济补偿金，三昌公司应支付管雷解除劳动合同补偿金85725元（5715元/月×15个月），管雷主张经济补偿金82867.5元，未超过上述数额，本院予以支持。一审已判令三昌公司支付管雷相应未休年休假工资、防暑降温费，管雷主张过高部分，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人管雷的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8894号民事判决第三、四、五项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8894号民事判决第六项； 三、变更青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8894号民事判决第一项为：确认管雷与青岛三昌精密加工有限公司2004年7月1日至2019年2月18日期间存在劳动关系； 四、变更青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8894号民事判决第二项为：青岛三昌精密加工有限公司于本判决生效之日起10日内支付管雷经济补偿82867.5元； 五、驳回管雷的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人青岛三昌精密加工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英