江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1302号 上诉人（原审原告暨反诉被告）：赣州市尚采装饰设计工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区客家大道168-1号三楼，统一社会信用代码：91360702683465359P。 法定代表人：廖春玲，该公司财务经理。 委托诉讼代理人：陈昌敏，江西南芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告暨反诉原告）：李华，男，1981年3月2日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：谢华，江西客家人律师事务所律师。 原审被告：瑞金市天悦酒店管理有限公司，住所地：江西省瑞金市象湖镇红都广场2#楼，统一社会信用代码：91360781327689647T。 法定代表人：李华，该公司执行董事。 上诉人赣州市尚采装饰设计工程有限公司（以下简称“尚采公司”）与上诉人李华及原审被告瑞金市天悦酒店管理有限公司（以下简称“天悦公司”）装饰装修合同纠纷一案，因双方均不服江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人尚采公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判由赣州市尚采装饰设计工程有限公司向李华支付赔偿款、维修费共计219884.5元；2.依法撤销一审判决第三项，改判给付义务相抵后由李华支付赣州市尚采装饰设计工程有限公司工程款365981.94元；3.改判由李华支付赣州市尚采装饰设计工程有限公司利息（自2015年2月16日起，以365981.94元为基数按月利率1%计至付清之日止，暂计至2019年12月10日为214465.41元）;4.本案一审、二审诉讼费用全部由李华承担。事实与理由：一、原审本诉部分认定李华不承担利息，不符合事实和合同约定。根据《装修改造工程施工合同》通用条款第16.1.3约定“协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息（利息按每月1分计算）”，尚采公司主张未付工程款1%每月的利息具备合同基础。原审判决认定“双方对工程款存在争议，最终双方共同委托江南监理公司进行结算审核确定应付工程款，而该报告审核的应付工程款小于已付工程款，双方的争议继续存在，因此在本判决确定工程款实际数额之前，不应当计算工程款利息”，属于事实认定错误，原审判决忽视了江南监理作出《审核报告》完全有失公正，且超出委托范围作出了大量非工程造价内容的审核，非造价部分的审核报告完全不具备客观性、合法性。江南监理作出的《审核报告》确定合同内工程总造价2158527.99元，合同外工程总造价362848.45元，这才是尚采公司与李华委托其作出造价审核的范围，尚采公司亦予以认可。但其另行根据李华的要求作出的工期违约金525000元、整改费用32804.5元、合同违约损失279108.12元完全不符合事实，况且其中大部分均未得到原审法院的认可。综上，江南监理作出的《审核报告》结合原审判决，不具备客观性和合法性，原审判决依据该《审核报告》确定的应付款小于已付工程款为由，不支持尚采公司利息的主张，证据不足，事实不清。二、原审反诉部分认定事实不清，适用法律错误，尚采公司仅应承担维修费、赔偿款219884.5元。（一）关于合同违约金139800元。1.80000元的营业损失问题。原审判决认定“赣州尚采公司的过激行为仅在该四天导致了酒店的经营损失”属于认定事实错误，尚采公司当时前往酒店是处理维修事宜并索要工程款，这是尚采公司的合法权益，并未干扰酒店的任何经营，该期间酒店均在正常营业。原审判决无任何证据证明尚采公司的什么工作人员采用了何种过激行为，仅凭出警记录即认定尚采公司采取了过激行为属于证据不足。另外，《装修改造工程施工合同》约定20000元每天的营业损失，属于李华出于发包人地位的霸王条款，不应当具有约束力。即便尚采公司确实干扰了酒店经营，也应当由李华提供证据证实实际损失，而不是根据霸王条款进行确认损失。故该80000元营业损失的计付没有事实和证据支持，应当予以纠正。2.垫付50000元工人工资违约金的问题。根据《装修改造工程施工合同》第7.2条约定“若因乙方（原告）与工程施工人员的纠纷争议导致甲方（被告）遭受牵连而影响正常经营，甲方应在第一时间内通知乙方，如乙方12小时内未给出答复，则甲方有权按所垫付款项的2倍从乙方的未结款项中抵扣，以作为乙方的违约赔偿金”，李华有权将代付的工人工资据实抵扣，但要求尚采公司承担双倍的违约责任于法无据，该双倍违约金条款属于李华出于发包人地位的霸王条款，不应当具有约束力。案涉工程未经竣工验收、结算，李华擅自使用案涉工程，也未向尚采公司足额支付工程款，导致尚采公司无力支付施工人员工资，况且按《装修改造工程施工合同》约定，尚采公司在得知此事后及时地告知了李华，尚采公司不存在违约情形。故该垫付工人工资违约金50000元的计付没有事实和法律依据，应当予以纠正。3.9800元未发送施工日志违约金的问题。虽然尚采公司、李华于2014年10月11日签订的《会议纪要》约定了“乙方（尚采公司）需每天向甲方（李华）的邮箱发送工作日志，改为用微信方式发送施工日志照片，未按时发送的，按100元/天进行处罚”，但尚采公司认为，首先该条款是李华作为业主强势地位而签订的霸王条款，合同是平等主体签订，李华不具有处罚权，该条款不具备合法性。施工日志的发送及时与否不影响工程的造价、质量等，该条款不具有公平合理性；其次，尚采公司已按约定的方式及时地传输了施工日志，不存在违约情形；最后，即使尚采公司存在部分漏发施工日志情形，李华也并未因此而遭受任何损失，李华无需承担相应违约责任。故，该未发送施工日志违约金9800元的计付没有事实和法律依据，应当予以纠正。（二）关于李华实际垫付维修费的问题。1.其中因工程质量问题造成木地板损失7455元存在重复计算，该木地板损失已经在江西赣州司法鉴定中心作出的漏水修复费用总额中。李华实际垫付的维修费32804.5元，尚采公司予以认可。2.原审判决认定尚采公司应该按李华垫付的费用1.5倍承担损失，不具有合法性，相关1.5倍条款是李华作为业主强势地位而签订的霸王条款，显失公平，不具有约束力。故该木地板损失7455元不应当再次计付，且李华实际垫付的维修费32804.5元不应当按1.5倍计付，该项多计算27584元。（三）关于后续维修费的问题。江西赣州司法鉴定中心作出的鉴定结论为两项，其一为漏水修复费用187080元，其二为质量部位修复费用59410元。该59410元的鉴定结论不应当予以支持，理由如下：1.该鉴定结论为超申请范围作出，不具备合法性。2.该59410元的质量部位修复费用的鉴定，存在检材的不合法性，其未经实地勘察，仅仅凭借3-4年前的两份《备忘录》作出，不具备客观性，况且两份《备忘录》载明的质量问题均已在当时修复完毕。故后续维修费中的59410元不具有事实和证据支持，应当予以纠正。综上所述，原审反诉部分，尚采公司仅应支付李华赔偿款、维修款219884.5元（原审判决446678.5-80000-50000-9800-27584-59410）。结合本诉反诉，李华应当支付尚采公司工程款365981.94元（585866.44-219884.5）并支付工程款利息。请二审法院在查明事实的基础上予以改判。 针对上诉人尚采公司的上诉请求，上诉人李华答辩称：一、一审法院判决李华不承担支付利息的判决内容符合事实和法律规定，具体理由如下：1.李华已经向尚采公司支付了195万元的工程款，根据尚采公司实际组织施工的情况，李华已经超出实际工程款向尚采公司支付，李华也将该情况告知尚采公司；2.尚采公司组织施工过程中，严重违反合同约定，导致装饰装修质量不符合合同约定，严重影响李华的酒店住宿经营，李华多次要求尚采公司进行修复、整改，但是尚采公司在书面明确整改内容的情况下仍然拒绝进行整改施工，导致李华经济损失；3.由于双方对工程结算存在重大争议，一审诉讼之前，双方共同委托江南监理公司就工程结算进行审核，并且约定已委托审核的工程结算为准，也就是说，双方共同委托办理工程结算系确定是否需要支付工程款的基础，也是是否需要承担工程款利息的基础，在不考虑其他因素的情况下，在此之前是不能也无法确定计算所谓工程款利息的；4.江南监理公司最后审核的结果也是确定存在李华向尚采公司多支付工程款的情形，当然，也就不存在李华需要向尚采公司支付工程款利息的问题；5.从合同本身约定分析，在没有明确工程款支付时间及工程计量结果确认之前，工程款不具备合同约定的支付条件，也就当然不具备工程款利息的计算和支付条件。因此，本案因尚采公司自身原因存在严重违约情况及工程结算、合同约定等原因，李华没有合同约定义务及法定义务向尚采公司支付工程款利息。二、关于合同违约金的问题，李华在自身上诉状中已经具体详细阐述，在此不再累述。三、关于木地板损失7455元不存在重复计算，鉴定中心鉴定意见中就现有状况作出的客观鉴定意见，之前涉及的木地板损失问题并不包括在内。四、关于质量部位的修复费用问题。该修复费用系经过双方共同检查所形成的书面备忘录，该备忘录载明的内容均是因尚采公司组织施工导致的质量问题需要进行修复的工作项目，且尚采公司也签字认可并承诺进行修复。但是实际上至今尚采公司也没有完成其修复义务，导致李华损失的扩大。鉴定中心作出的质量部位的修复费用鉴定符合事实和法律规定。综上，请求二审法院依法驳回尚采公司的上诉请求。 上诉人李华上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判：(1)将判决主文第（一）项改判为：李华向尚采公司支付工程款194037.99元（585866.44元-362848.45元-13800元-690元=194037.99元）;(2)将判决主文第（二）项改判为：尚采公司向李华支付违约金、维修费1110986.62元（比一审判决书判决内容增加上诉金额664308.12元）。2.本案一审、二审产生的诉讼费等费用由尚采公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程存在合同外工程并认定金额为362848.45元，没有事实和法律依据，应当在案涉工程中予以核减。案涉工程在装饰装修过程中，依据双方的沟通结果存在发生部分变更的项目等内容，双方之间也是一直以“工作联系单”的方式就相关施工工程中的内容沟通确定，包括涉及施工发生变更等内容，依据合同约定，只有存在李华签字确认的变更内容才能产生法律效力，但是本案一审法院支持所谓合同外工程金额无法对应双方依据工作联系单所确定的工程变更内容，同时金额也是没有任何约定，均是按照尚采公司单方面的陈述确定，直接影响李华的合法权益。另，按照双方委托工程审核机构作出的文书中，关于施工过程中发生变更的工程项目内容因经过双方确定，审核机构已经将存在工作联系单内的变更内容列入了合同内的审核项目，其目的就是更好维护双方当事人的合法权益及更为便利审核工程涉及金额。因此，本案双方应当严格按照合同约定就合同事宜履行自身合同义务，合同以外的任何约定均不能成为本案的认定依据，除非有类似于本案经双方确认的工作联系单等相关文书予以认可。为此，本案合同外工程金额362848.45元应当予以核减。二、一审法院认定案涉工程培训费23800元及工程管理费690元由李华承担没有事实和法律依据，应当予以相应核减。1.培训费：首先、按照合同约定该项费用是包干价，不存在发生变更或者增加费用的约定；再次，培训费是尚采公司自行应当承担的费用，该费用是尚采公司与培训机构自行协商所产生的费用；最后、培训费用并不是在尚采公司包括在工程预算范围内，而是双方另行单列确定的费用。因此，培训费用应当按照双方约定的包干价1万元确定，而不能按照尚采公司实际产生的费用全部由李华承担。2.工程管理费用：首先、该费用不具有法律规定的合法性，不能予以支持；再次、该费用双方并没有具体约定；最后、作为施工方的尚采公司对于工程管理本身就是其合同义务，不能由此转嫁给李华承担该费用。因此该费用应当予以核减。三、李华一审诉讼主张的合同违约金279108.12元及工期延误违约金525000元应当得到支持，且不存在核减或者不予支持的情形。1.关于合同违约金问题。案涉工程李华采取邀标形式对外招标，在招标过程中，涉及工程的重要事宜包括合同内容是公开发布的，尚采公司在经过充分考虑后，确定相关报价，最后经过李华的综合考虑确定由尚采公司为施工方，也就是说，双方签订的合同内容包括合同违约金系经过双方沟通确定且经过尚采公司自身考虑后完成，并不存在影响合同违约金效力情形的发生。同时，一审法院已经查明尚采公司存在合同约定的各项违约事项，但是却认定“租金损失、人工损失及其他损失”不存在，该认定与客观事实不相符。事实上，因为尚采公司故意组织人员阻扰李华正常经营的违约事项已经导致酒店根本无法正常经营，处于全面停业状态，在此期间，不仅存在经营损失，还应当包括因为全面停业发生的租金损失等客观存在的损失。对此，双方共同委托的审核机构已经全面查明后作出了相应的违约事项及金额的认定，李华认为对于双方共同委托形成的违约金额应当予以认可，并与客观事实相一致。2.关于工期延误违约金问题。一审法院予以认定该项违约金的理由为：（1）尚采公司已经向李华发送工作联系单；（2）案涉工程实际延误工期无法查明。李华认为：一审法院的认定错误，理由：（1）关于工作联系单问题：一审诉讼过程中，李华已经向法庭出示了所有尚采公司向李华提供的工作联系单，包括签字确认和没有签字确认所有联系单。尚采公司提供的所谓联系单是在法庭的要求下在庭后进行的人为重新制作出来的不客观真实的书面证据，也没有提供证据证明其在施工过程中直接向李华提供过其他的工作联系单，因此，应当按照尚采公司真实提供的工作联系单确定工期是否存在延期，及延期的具体时间等内容。（2）案涉工程实际延期的具体天数可以查清：双方共同委托审核机构在多次的审核过程中就工程延期问题不仅听取双方的口头陈述，也要求双方提供相关的书面证据材料，最后结合证据内容确定工程延期天数，期间，不管是李华还是尚采公司均没有提出相反意见，更多的是尚采公司认为工期延期取得了李华的同意，但是尚采公司一直没有提供任何的证据证明。（3）本案案涉工程客观上已经存在延误工期的事实，与双方确定的工程竣工时间是不一致的，且尚采公司没有其他证据证明工期误取得双方一致认可或者符合合同约定的工期延误情形。因此，本案尚采公司应当按照客观情况就其工期延误承担相应的违约责任。综上，案涉工程被上诉人投标中标后，采取各项分包肢解项目的模式导致工程没有按照国家规定的流程施工系导致本案发生的真正原因，尚采公司本身并不实际参与工程施工，不仅管理上处于无序状态，还直接导致案涉工程项目无法满足李华的正常经营要求，由于施工质量问题一直让酒店处于“边修边经营”的窘境。因此，请求二审法院依法查明案件事实，支持李华的上诉请求。另补充，在2018年3月26日一审诉讼过程中天悦公司向一审法庭提交了补充鉴定申请书，但一审法院就补充鉴定没有作出任何回应，李华认为一审法院剥夺了李华一审申请鉴定的权利。补充鉴定申请书的内容主要针对卫生间漏水和防水施工不规范是否存在因果关系问题及修复施工时间的问题，从一审至今，天悦公司称酒店客房漏水非常严重且持续性，因此一审鉴定意见书存在遗漏卫生间漏水原因的事实内容，请求二审法院就一审提交的补充鉴定予以准许。 针对上诉人李华的上诉请求，上诉人尚采公司答辩称：1.李华主张合同外的工程36万余元应当予以核减，没有事实依据，关于江南监理作出的该36万元在一审得到了李华的认可，该审核已经是双方共同委托并且李华在一审明示了案涉工程量应当以江南监理的审核报告为准；2.案涉培训费用在李华要求招标时做的是1万元预算，而该费用属于必然发生且不受我公司决定，而受李华的上一级相关单位决定，因此该费用予以调整符合事实，工程管理费符合合同约定；3.关于合同违约金，与我方上诉状陈述的意见一致，合同违约金27万余元及延误违约金52万余元没有事实与法律依据。 原审被告天悦公司未向本院提交书面陈述意见。 尚采公司向一审法院提出起诉请求：1.判令被告李华向原告赣州尚采公司支付工程款1002417.85元及利息（自2015年2月16日起月利率1%计至付清之日止）；2.本案诉讼费用全部由被告李华承担。本案审理过程中，原告赣州尚采公司变更第一项诉讼请求为：判令被告李华向原告赣州尚采公司支付工程款761427.64元及利息（自2015年2月16日起月利率1%计至付清之日止）。 李华向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判决反诉被告赣州尚采公司承担相应违约责任，即向反诉原告李华支付合同违约金279108.12元及工程延期竣工违约金525000元；2.请求法院判决反诉被告赣州尚采公司向反诉原告李华支付垫付的酒店保修维修费49206.75元以及酒店存续期间将产生的保修维修费677922.31元；3.本案受理费、反诉费均由反诉被告赣州尚采公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月5日，赣州尚采公司与李华签订《7天阳光连锁酒店集团（瑞金红都广场店）项目装修改造工程施工合同》（以下简称《装修施工合同》），合同主要约定：由李华（甲方）将位于江西省瑞金市天阳光连锁酒店（瑞金红都广场店）项目装修改造工程发包给赣州尚采公司（乙方），开工日期2014年8月6日，完工日期2014年12月6日，合同工期总日历天数120天（包括拆除工程），工期原则上不调整。对于施工过程中因物业环境限制等因素造成的工期影响，甲方不调整工期，由此导致的工期延误由乙方承担违约责任。工程总预算价（暂定价）为2223412.91元。单价以工程清单报价表中的单价为准。如有新增项目，由甲、乙双方协商解决。除非本合同中另有约定，于本合同项下发出的所有通知、请求、同意、申请或要求应以书面形式送达对方。追加合同价款指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经甲方确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。书面形式指合同书、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。乙方依据合同发出的通知，以书面形式由项目经理签字后送交甲方，甲方在回执上签署姓名和收到时间后生效。图纸中每个项目每道工序所需的全部主材料和辅材，属于甲方《7天阳光连锁酒店甲指乙供材料清单》载明的材料，乙方必须严格按照甲方要求的流程进行订购、收货验货及施工管理。本项目完工验收标准，1.国家《建筑工程质量标准》及相关规范；2.《7天阳光连锁酒店集团与施工队验收标准》。如不符合上述2项所涉及的质量标准，该项目不予以工程完工验收。完工验收不合格的项目，乙方须在甲方规定的时间完成整改工作，并且甲方验收合格才达到工程撤场的标准。撤场时间以甲方的官方邮件通知为准。本施工合同最终工程结算款按照以下约定及合同相关的条款据实结算：（1）双方同意按工程清单报价表中所列项目的工程量进行结算。如实际发生的工程量大于工程清单报价中的工程量，则按工程清单报价表中的工程量计算；如实际发生的工程量小于工程清单报价表中的工程量，则按实际发生的工程量计算。（2）新增工程项目，乙方应提前48小时书面告知甲方，经甲方确认后，按实际发生的工程量结算。如新增工程项目未经甲方确认，则不纳入结算范围。（3）工程中的工艺作法须按照7天酒店集团标准施工图中的有关内容和施工说明来确定。工程中的所有材料要按照清单报价表中的有关内容以及7天酒店集团标准施工图纸中标明的材料采用。乙方不得擅自改变甲方施工标准所指定工艺及材料。乙方擅自变更施工材料或擅自变更施工工艺标准要求的工程量，不纳入结算范围。甲供材料到货、收货、保管，甲方委托乙方对甲供材料进行到货、收货、保管；对于甲供材料的装卸、清点、搬运、保管费用，合同价款已经包含不再单独计算费用。甲供材料到货由甲方负责人、乙方项目经理、送货单位代表三方确认签收到货清单，乙方应对收到的甲供材料的数量及质量进行清点验收，对材料质量问题及时反馈，乙方承担甲供材料的验收保管责任。若因乙方与工程施工人员的纠纷争议导致甲方遭受牵连而影响正常经营，甲方应在第一时间内通知乙方，如乙方12小时内未给出答复，则甲方有权按所垫付款项的2倍金额从乙方的未结款项中抵扣，以作为乙方的违约赔偿金。乙方与甲方就工程施工合同发生争议的，双方应当友好协商或依法通过法律途径解决争端。若乙方或其工程施工人员或其利益关联方采用非法手段、聚众滋事、严重干扰甲方之酒店正常经营使用的，则自甲方酒店遭受干扰之日起，甲方所遭受的营业损失（按20000元／天计算），租金损失、人工损失及其他损失等均由乙方负责赔偿，甲方有权将前述损失直接从乙方的未结款项中抵扣。9.3.1（合同第二部分工程施工通用条款，以下均为该部分条款）因以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）甲方未能提供开工条件；（2）甲方未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（3）一周内非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）不可抗力；（5）工程施工项目条款中约定或甲方同意工期顺延的其他情况。9.3.2乙方在9.4款情况发生后3个工作日内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告。甲方在收到报告后5个工作日内予以确认，逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。9.3.3双方约定工期延误的处理，每延误一天，乙方须向甲方支付15000元的违约金。9.4.1乙方必须按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。9.4.2因乙方原因不能按照协议约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任。10.1.1约定，乙方现场项目经理必须经7天连锁酒店集团培训合格后挂证上岗，施工期间必须在现场，随时抽查，如发现没有在现场，视该项目没有项目经理而停工。待重新培训合格后持证上岗。工期不予顺延。10.1.3双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。10.2.2工程质量达不到约定标准的部分，甲方一经发现，应要求乙方整改，包括但不限于拆除和重新施工，乙方应按甲方要求执行，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担整改的费用，工期不予顺延。12.1.1施工中凡工程设计变更，必须在施工前报经甲方审核方案及确认费用并签署现场签证单，在变更工程完工后五天内向甲方备案。因变更超过原设计标准或批准的建设规模须报建审查时，由乙方报规划管理部门和其他有关部分重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。乙方按照甲方同意的变更方案，进行下列需要的变更，（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。12.1.2施工中乙方未经甲方审核方案及书面确认费用的，不得对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。14.1.5若乙方未按本合同约定的工期完成全部工程并经甲方验收合格，则乙方须承担工期延误的违约责任、并按工期每延误一天支付15000元违约金的标准向甲方进行违约赔偿。本案案涉工程约定施工时间为2014年8月6日-2014年12月6日，实际开工时间为2014年8月6日，实际竣工时间为2015年2月1日。2015年6月28日，赣州尚采公司、瑞金天悦公司与江南监理公司签订《建设工程造价咨询合同》，合同约定由江南监理公司对瑞金七天宾馆装修工程进行结算审核。经审核，江南监理公司认定该工程合同内工程总造价为2158527.99元，合同外工程总造价为362848.45元。工期延期35天，发生违约金525000元。因工程存在问题整改发生费用32804.5元。合同违约损失279108.12元，其中营业损失140000元，租金损失14807.59元，人工损失7943.7元，其他损失4661.83元、垫付款项100000元（含50000元已付工资），未发送施工日志违约金9800元，8月停电退房损失1895元。本案审理过程中，经一审法院委托江西赣州司法鉴定中心对瑞金市“七天酒店”大楼卫生间漏水原因及修复费用进行鉴定。该中心于2018年12月4日作出《瑞金市“七天酒店”大楼卫生间漏水原因及修复费用用司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.瑞金市“七天酒店”大楼卫生间漏水未按《建筑装饰装修工程质量及验收规范》ＧＢ50210-2001规范要求进行施工所致；2.瑞金市“七天酒店”大楼卫生间漏水修复费用估算为：187080元；3.依据瑞金七天阳光连锁酒店提供装修工程现场检查备忘录，其存在质量部位进行修复的费用为：59410元。2014年9月18日，赣州尚采公司转账23800元给苏州中致信达建筑设计咨询有限公司，转款用途载明为培训费。瑞金天悦公司成立于2015年2月13日，法定代表人为李华。本案施工过程中，李华共计支付给赣州尚采公司工程款1950000元（含50000元垫付的工人工资）。 一审法院认为，一、本诉部分。赣州尚采公司与李华签订的《7天阳光连锁酒店集团（瑞金红都广场店）项目装修改造工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。李华支付1950000元工程款后，余款至今未付，现赣州尚采公司要求李华支付剩余工程款，一审法院予以支持。关于瑞金天悦公司在本案中是否需要承担支付工程款责任的问题，瑞金天悦公司成立时，本案涉案工程已竣工，且赣州尚采公司明确要求由李华承担本案支付工程款责任，该要求符合法律规定，一审法院予以支持，即本案的相关权利义务应由李华享有和承担。关于江南监理公司作出的《关于瑞金市七天阳光连锁酒店（瑞金红都广场店）装饰工程的结算审核报告》效力问题，该报告由赣州尚采公司与瑞金天悦公司共同委托江南监理公司作出，不违反法律规定，一审法院对其合同内、合同外的工程款造价予以确认，但该报告对合同违约金数额、工期延误天数及培训费的审核结果与一审法院查明的事实存在出入，一审法院将对以上存在出入的部分结合其他证据予以综合认定。对培训费，审核报告中仅认定10000元不符合双方约定，一审法院予以纠正。培训费由双方在《装修施工合同》第二部分工程施工通用条款10.1.1条中约定，属于必然会产生的费用，且该费用按约定是由李华承担的，预算表中列明的10000元属于预算，最终结算金额应以实际发生的金额为准，现赣州尚采公司实际支出培训费23800元，该费用理应由李华承担。赣州尚采公司提出审核报告中存在其他不合理部分，但无法提供充分的证据予以佐证，一审法院对此不予以采信。关于工程款利息问题，本案中，双方对工程款存在争议，最终双方共同委托江南监理公司进行结算审核确定应付工程款，而该报告审核的应付工程款小于已付工程款，双方的争议继续存在，因此，在本判决确定工程款实际数额之前，不应当计算工程款利息，故一审法院对赣州尚采公司要求支付利息的诉请不予支持。综上，一审法院认定本案案涉工程总造价为：合同内2173017.99元（比审核报告中增加13800元培训费、690元工程管理费），合同外362848.45元，共计2535,866.44元，其中李华已支付1950000元，仍应支付585866.44元。二、反诉部分。1.关于合同违约金279108.12元，根据李华提供的报警记录，发生纠纷的日期分别为2015年2月13日、2015年6月4日、2015年6月6日、2015年8月14日，报警记录上分别记载了处理完毕、已劝离等处置结果，因此认定赣州尚采公司的过激行为仅在该4天导致了酒店的经营损失，且不存在租金损失、人工损失及其他损失，即赣州尚采公司只需按合同约定赔偿营业损失80000元。根据《装修施工合同》第二部分7.2条款约定，李华垫付的50000元工人工资（包含在1950000元已收款中），应双倍在未付工程款中予以扣除，即赣州尚采公司应承担违约金50000元。未发送施工日志的违约责任由双方约定，一审法院对审核报告中确定的9800元予以确认。综上，本条发生违约金共计139800元。2.关于工期延误违约金525000元，根据双方证据中提交的工作联系内容单载明的情况，足以说明赣州尚采公司已将工作联系单发送给李华，其中李华仅在部分单据中签字同意延期，而根据双方签订的《装修施工合同》第二部分工程施工通用条款第9.3.2条，本案案涉工程实际延期的具体天数属于无法查明的事实，延期导致的法律后果应由双方共同承担，故一审法院对江南监理公司审核的延期天数不予采信，对李华反诉要求赣州尚采公司承担525000元延期违约金的反诉请求不予支持。3.根据李华提供的证据，可以证实李华实际垫付维修费32804.5元，因工程质量问题造成木地板损失7455元，因卫生间漏水原因为赣州尚采公司未按规范进行施工，该费用应当由赣州尚采公司承担。同时，根据双方签订的《装修施工合同》第二部分工程施工通用条款第17.3条，该部分违约金应按损失金额的1.5倍计算，即共计49206元+11182.5元=60,388.5元。4.关于后续维修费677922.31元，一审法院委托江西赣州司法鉴定中心作出了鉴定报告，该鉴定报告系经法定程序做出，不违反法律规定，一审法院予以采信，即赣州尚采公司应承担漏水修复需要的费用187080元，存在质量部位修复的费用59410元。对超出鉴定结论部分一审法院不予以支持。综上，赣州尚采公司应承担的违约金总金额为139800元+60388.5元+187080元+59410元=446678.5元。判决：一、由被告李华于判决生效之日起十五日内支付585866.44元工程款给原告赣州市尚采装饰设计工程有限公司；二、由反诉被告赣州市尚采装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付给反诉原告李华违约金、维修费共计446678.5元；三、以上第一、二项确定的给付义务相抵后，由被告（反诉原告）李华于判决生效之日起十五日内支付139187.94元给原告（反诉被告）赣州市尚采装饰设计工程有限公司；四、驳回原告赣州市尚采装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告李华的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15115元（由原告赣州市尚采装饰设计工程有限公司预付），由原告赣州市尚采装饰设计工程有限公司负担5425元，由被告李华负担9690元；反诉受理费9268元（已减半收取，由反诉原告李华预先支付），由反诉原告李华负担5268元，由反诉被告赣州市尚采装饰设计工程有限公司负担4000元。鉴定费20000元，由原告（反诉被告）赣州市尚采装饰设计工程有限公司负担10000元（已支付），由被告（反诉原告）李华负担10000元（已支付）。以上诉讼费、鉴定费相互抵扣后，由被告（反诉原告）李华负担5690元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人尚采公司向本院提交证据如下：证据一、关于7天连锁酒店（瑞金洪都广场店）核定工程量的备忘录、关于对瑞金七天阳光装饰装修工程造价鉴定的书面说明书，拟证明：（1）尚采公司与李华共同委托江南监理公司进行造价核定，系双方的真实意思表示，结合实际签订的《建设工程造价咨询合同》的审核范围约定，共同委托江南监理公司仅限于对案涉工程造价的审核，江南监理公司对案涉工程造价部分的审核应当作为定案的依据，超出委托范围的部分不应当作为定案的依据；（2）在一审诉讼过程中，李华在收到了江南监理公司的审核报告（初稿，该初稿中合同外的造价与正式稿的一致），李华认可该审核报告（初稿），并向一审法院明示“以双方共同委托的工程结算审核书为准”。证据二、设计变更工作联系单、变更图纸、邮件发送记录截图共6套（该工程联系单并没有向李华寄送，是在起诉后尚采公司单方制作形成，但变更图纸和邮件发送记录是存在），拟证明：案涉工程在2014年9、10、11、12月，均存在设计变更情况，对大厅店面设置、客房布局等等方面进行了设计变更，该部分设计变更，李华均不予以确认工期顺延，但设计变更事实存在。证据三、购买建材收据、工人工资收据共6份，拟证明：针对2015年1月31日的2份《检查备忘录》载明的质量问题，尚采公司已安排工人进行维修，故一审判决依据《检查备忘录》进行的修复费用鉴定（该鉴定未实地勘查），应当不予以支持。 上诉人李华经质证后认为：1.对证据一中备忘录实际由尚采公司与李华就委托第三方进行工程量的事宜的选任合同，侧重是选任，而不是相关具体内容的核定，最终核定相关内容的事项应由江南监理公司与李华及尚采公司的合同为准，不是以李华与尚采公司的合同为准，因此不能达到上诉人的证明目的；2.关于李华向章贡区法院出具的书面说明书不能达到上诉人的证明目的，从说明书本身看李华多次在说明书提到工程造价等问题及工程结算审核书等，所以本案不涉及单纯的工程造价，而是涉及双方签订合同产生的所有涉及工程结算审核的内容，可以通过江南监理公司的合同书反映；3.关于李华是否认可江南监理公司审核报告问题，我方一审提供的证据予以了说明，合同外有签证的工作联系单李华予以认可，没有工作联系单按照规定不属于合同外的施工内容；4.对证据二的三性均有异议，尚采公司承认工作联系单是事后补交，因此工作联系单应当以李华一审提供的工作联系单为准，在一审提供的工作联系单中所有工期顺延的记载都由尚采公司报告过来，由李华签字确认，这是工作流程，但尚采公司认为通过邮件和事后补交的工作联系单可以进行工期顺延不符合事实，不符合法律规定，客观上设计变更并未导致工程款的增加和工期的延期，反而是导致了工程款的下降及工期的缩短，并未增加工作量；5.对证据三的三性均有异议，不能反映尚采公司针对备忘录的内容进行了维修，从证据本身内容而言无法对应备忘录中需要维修的事项，同时该所有证据的金额也无法对应鉴定机构审核的金额，相差的数额较大，因此该组证据不能证明尚采公司完成维修义务；6.这三组证据均不属于二审新证据，在一审中已经客观存在，但尚采公司未提交。 上诉人李华未向本院提交新证据。 本院经审查认为：1.第一组证据系备忘录、书面说明书，该组证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以采信，但并不足以证实双方委托江南监理公司仅限于对案涉工程造价的审核的证明目的，本院对该证明目的不予采信；2.第二组证据系设计变更工作联系单、变更图纸、邮件发送记录截图，因设计变更工作联系单系尚采公司单方制作，且李华一方对邮件发送记录的真实性并不认可，故本院对该组证据不予采信；3.第三组证据系购买建材收据、工人工资收据，该组证据未提交原件，并且不能充分证实系针对《检查备忘录》载明的质量问题进行维修，故本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，争议焦点为：1.关于案涉工程造价的认定问题；2.关于案涉应付工程款是否计付利息的问题；3.关于案涉工程培训费及工程管理费的问题；4.关于案涉合同违约金的认定问题；5.关于案涉工期延误违约金的认定问题；6.关于李华实际垫付维修费以及后续维修费用的问题。 关于案涉工程造价的认定问题。根据一审期间李华于2016年6月24日提交的《书面说明书》，可以证实李华认可以双方委托的江南监理公司作出的工程结算审核报告为准。故针对李华提出该结算审核报告中的合同外工程金额362848.45元应予核减的主张，本院不予支持。 关于案涉应付工程款是否计付利息的问题。根据双方签订的《装修施工合同》第16.1.3条约定“工程进度款按7天连锁集团工程部验收合格后5天内支付给乙方，甲方超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息（利息按每月1分计算）”，首先，该条款约定的是按7天连锁集团工程部验收合格后5天内支付工程进度款、若未按时支付双方可协商签订延期付款协议以及该协议中应明确的利息利率等内容；其次，该条款亦明确应从计量结果确认后第15天起计算利息；第三，本案中，李华已经支付工程款1950000元，双方对工程价款存在争议，并且共同委托的江南监理公司在本案审理期间才作出工程结算审核报告。故上诉人尚采公司主张按照上述合同条款计付利息，与该条款内容不符，本院不予支持。 关于案涉工程培训费及工程管理费的问题。根据双方签订的《装修施工合同》第10.1.1条约定“乙方现场项目经理必须经7天连锁酒店集团培训合格后挂证上岗，施工期间必须在现场，随时抽查如发现没有在现场，则视该项目没有项目经理而停工，待重新培训合格后持证上岗，工期不予顺延”，可以证实案涉工程培训费属于合同约定必然产生的费用，并且该费用按约定由李华承担，而预算表中列明的10000元属于预算金额，尚采公司实际支出培训费23800元，原审认定该实际支出工程培训费用及相应的工程管理费由李华承担，依据充分，本院予以维持。 关于案涉合同违约金的认定问题。首先，关于营业损失的认定问题。根据报警记录显示，发生的四次纠纷均载明处理完毕、已劝退等处置结果，故原审认定尚采公司的行为仅在该四日导致了酒店的经营损失，并且依据合同约定认定营业损失80000元，不再另行计算租金损失、人工损失及其它损失，上述认定依据充分，本院予以维持。其次，关于垫付款项违约金以及未发送施工日志违约金的认定问题。案涉垫付款项违约金以及未发送施工日志违约金均依照合同约定的违约责任进行认定，依据充分，本院予以维持。双方签订的《装修施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务，故上诉人尚采公司主张不应按照合同约定计算上述违约金，缺乏依据，本院不予支持；上诉人李华主张应全部按照结算审核报告认定合同违约金，亦缺乏充分依据，本院不予支持。 关于案涉工期延误违约金的认定问题。根据双方提交的工作联系内容单载明的情况，可以证实尚采公司已将工作联系单发送给李华，其中李华仅在部分单据中签字同意延期，但双方签订的《装修施工合同》第9.3.2条约定“甲方在收到报告后5个工作日内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”，原审认定案涉工程延期导致的法律后果由双方共同承担且不支持案涉工期延误违约金并无不当，本院予以维持。 关于李华实际垫付维修费以及后续维修费用的问题。首先，木地板损失7455元是直接损坏的木地板损失，并未存在重复计算。其次，该部分违约金依据合同约定应按1.5倍计付，原审按照合同约定计算依据充分，本院予以维持。第三，上诉人尚采公司认为备忘录载明的质量问题均已修复完毕缺乏充分证据予以证实，本院不予采信。 关于上诉人李华提出的补充鉴定的问题。一审期间，法院已经就卫生间漏水原因及修复费用问题委托鉴定。而上诉人李华认为针对卫生间漏水和防水施工不规范是否存在因果关系问题及修复施工时间的问题仍应进行鉴定，上诉人李华可另行主张权利。 综上所述，上诉人尚采公司与上诉人李华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22224元（上诉人尚采公司预交7919元、上诉人李华预交14305元），由上诉人赣州市尚采装饰设计工程有限公司负担7919元，由上诉人李华负担14305元。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷勉励 审 判 员  傅 忠 审 判 员  王阿婷 二〇二〇年六月十六日 代理书记员  钟 琳 代理书记员  雷 娜