江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终864号上诉人（原审被告）：铜鼓县人民医院，住所地：江西省铜鼓县定江东路528号，统一社会信用代码：123608334921802970。法定代表人：何军华，该院院长。委托诉讼代理人：邱道辉，江西利元律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：涂大钊，江西利元律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：黄堂清，女，1980年11月1日出生，汉族，住江西省铜鼓县。委托诉讼代理人：甘露，江西正子和律师事务所律师，一般代理。上诉人铜鼓县人民医院为与被上诉人黄堂清医疗损害责任纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院(2019)赣0926民初1037号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人铜鼓县人民医院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对鉴定意见予以采纳系认定事实不清，适用法律错误。鉴定人不具备案涉鉴定事项的能力，鉴定意见不能如实、客观地反映上诉人对被上诉人医疗行为过错参与度。鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定，即对所涉鉴定事项具备医学领域相关基础知识和临床经验，本案中，所涉鉴定事项是对于相关骨科医学问题的鉴定，需要十分专业的骨科知识，但鉴定人黄某在医院任职期间，仅在内科及普外科担任主治医师，鉴定人夏某、黎某亦不具有骨科诊疗的相关经历，无骨科领域的高级职称，鉴定人脱离临床、跨科、跨专业无法彰显公平公正，三鉴定人不具备对所涉鉴定事项进行鉴定的能力，故其出具的鉴定意见依法不应采纳。鉴定过程中，亦未考虑被上诉人在广东省第二人民医院住院手术治疗与鉴定事项的必要性及是否影响鉴定事项的关联性。患者骨折是手术并发症，上诉人与湘雅医院、被上诉人沟通并向医务科报告了不良事件，给出了2个治疗方案，但被上诉人由于自身原因，对上诉人的方案不予回应，径行前往广东省第二人民医院住院治疗，在该院所做的第一次治疗的必要性值得商榷，鉴定人未全面分析被上诉人的整个治疗经过，亦未评析广东省第二人民医院治疗是否会加重、影响在上诉人处的治疗结果。2.被上诉人存在的原发疾病已构成九级伤残。被上诉人在上诉人处就诊前已有左侧股骨头坏死疾病，该疾病本身就是九级伤残。被上诉人的伤残系其自身疾病导致，不构成伤残后果责任，不管被上诉人构成何种程度伤残，上诉人均无需承担赔偿责任。一审判决认定伤残等级的鉴定意见未考虑被上诉人自身的疾病史，直接将被上诉人的伤残鉴定为八级伤残，与事实不符。一审判决称上诉人在诊疗过程中遗留螺丝钉在被上诉人体内的行为导致了被上诉人骨折与客观事实不符。被上诉人的骨折非因遗留在其体内的螺丝钉所致，而系髋关节置换术的并发症之一，上诉人在手术前已经进行了告知，被上诉人签署了知情同意书且患者术后的身体功能较术前的功能更好。患者原发疾病的治疗费用应予剔除。被上诉人黄堂清答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1.三位鉴定人均具备鉴定资质，且均是经验丰富的医学专家，上诉人并没有提供任何证据证明鉴定人不具备鉴定涉案事项的能力。有其他医科的诊疗经历并不代表就不具备骨科的治疗经历，并且诊疗经历并不能和鉴定能力划等号。2.在广东省第二人民医院的治疗是否具有必要性不是被上诉人能决定的，被上诉人作为病人并不懂该如何治疗，只能听从医生的安排进行治疗，上诉人也没有提供证据证明广东省第二人民医院的治疗不具有必要性。3.上诉人称被上诉人的原发疾病构成九级伤残没有任何依据。鉴定意见认定被上诉人构成八级伤残，是因为被上诉人已经丧失自然分娩的能力，而不是关节坏死置换构成八级伤残。之所以认定上诉人的过错参与度是80%-90%就是因为考虑到被上诉人的原发疾病本身治疗后就会导致一定程度的伤害。故鉴定意见得出的结论客观真实，科学合理，应当采纳。一审法院认定上诉人承担85%的赔偿责任并无不妥。请二审法院驳回上诉，维持原判。黄堂清向一审法院起诉请求：1.判令铜鼓县人民医院支付黄堂清医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计440558.69元（变更为450333.69元）。2、判令铜鼓县人民医院承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月17日，黄堂清因左髋部疼痛10年余，关节活动受限到铜鼓县人民医院处进行治疗，诊断为股骨头无菌性坏死（左侧），入院第二天铜鼓县人民法院对黄堂清在腰硬联麻下行左側全髋关节置换术，黄堂清住院9天后出院。出院医嘱：不适随诊，扶拐一个半月开始负重；注意休息，出院后第1、3个月来院复查；左下肢不负重、不盘腿、不侧卧、不极度下蹲及内收。经铜鼓县人民医院此次手术，黄堂清体内留有手术螺钉，并有骨折情形。黄堂清因此次住院治疗共花费医疗费66398.29元（含检查费136元），其中自费53672.06元（含检查费136元），医保报销12726.23元。黄堂清出院后因手术部位持续疼痛，于2019年3月14日到宜春市人民医院进行治疗，诊断为左侧人工髋关节置换术后改变，人工关节呈半脱位征象。同月16日出院，共住院3天，共花费医疗费3243.72元，其中自费1994.11元，医保报销1249.61元。2019年4月14日，黄堂清因左全髋置换术后疼痛伴活动受限4月余前往广东省第二人民医院住院治疗39天，诊断为左侧髋臼骨折，左侧髋关节半脱位，左侧髋关节置换术后，2019年4月30日行左髋臼骨折切开复位内固定术。2019年5月16日行左髋臼骨折切开复位钢板螺钉内固定术、开放折骨术、左髋关节翻修术、异物取出术、关节囊修补术。出院医嘱：营养饮食，出院用药，术后1个月内避免负重，术后3个月内部分负重，行下肢肌肉及关节功能锻炼，定期复查，不适随诊。2019年5月23日出院，此次医疗费共计150695.61元（含药品费3190元），其中黄堂清自费88407.52元（含药品费3190元），医保报销62288.09元。2019年8月，黄堂清到铜鼓县人民医院进行复查，花费复查费240元。2019年9月3日江西宜春司法鉴定中心经黄堂清委托，对黄堂清此次伤情进行鉴定，伤残等级评定为八级伤残，后续治疗费为10000元，误工期为120日，护理期按实际住院天数计算，营养期60日。此次鉴定费2280元，因鉴定需要黄堂清到南昌大学第一附属医院检查花费377元。诉讼过程中，铜鼓县人民医院对黄堂清上述伤残等级不服，申请重新鉴定，黄堂清亦申请对铜鼓县人民医院的过错参与度进行鉴定，经双方协商一致，由江西天剑司法鉴定中心对该两项鉴定事项进行鉴定，2019年12月9日作出鉴定结论，一方面根据铜鼓县人民医院医疗过错程度，另一方面根据黄堂清自身患有左侧股骨头坏死疾病需行手术治疗，认定铜鼓县人民医院医疗行为过错参与度以80-90%为宜；根据黄堂清左髋臼、骨盆破坏评定其伤残等级为八级。黄堂清申请的过错参与度鉴定花费鉴定费9000元，因此次鉴定在铜鼓县人员医院检查花费562元。黄堂清治疗过程中，曾向铜鼓县人民医院借款40000元。另查明，黄堂清为铜鼓县永宁镇江头村茅田组户籍，与丈夫卢力强长期居住在本县双港桥头，黄堂清系位于温泉村的铜鼓县新庆机砖厂的股东之一，享有分红收入，另在该厂务工有工资收入。与丈夫卢力强育有一子卢昌京（2006年2月11日出生），现就读于黄岗中学。2018年度江西省城镇居民人均可支配收入33819元／年。2018年度江西省城镇居民人均生活消费支出20760元／年。2018年度江西省城镇私营单位就业人员年平均工资43733元／年。2018年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资37426元／年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案黄堂清在诊疗活动中受到损害，铜鼓县人民医院作为医疗机构是否需要承担赔偿责任，主要由以下两个方面决定：作为医疗机构的铜鼓县人民医院及其医务人员是否存在过错；黄堂清的损害后果与铜鼓县人民医院的诊疗行为是否有因果关系。江西天剑司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书已经确定铜鼓县人民医院在为黄堂清提供诊疗行为中存在过错，该过错与黄堂清的损害后果存在因果关系，故铜鼓县人民医院应对黄堂清的损失承担赔偿责任。至于铜鼓县人民医院应按照何种标准确定责任比例，一方面，铜鼓县人民医院在为黄堂清治疗过程中，确存在严重过错，导致黄堂清体内留有手术螺钉并产生骨折情形，铜鼓县人民医院辩称在黄堂清出院时已告知家属这两个情况，但黄堂清称只知道螺钉一事，对骨折完全不知情，铜鼓县人民医院作为医疗机构负有对病人的详尽告知义务，但黄堂清的出院医嘱上并未载明上述情况，铜鼓县人民医院亦未提供任何证据证明自己已将骨折情况告知黄堂清，故对铜鼓县人民医院的说法不予采信，认定铜鼓县人民医院在黄堂清出院时并未告知骨折一事，导致黄堂清未能及时进行后续治疗，综合以上情形，铜鼓县人民医院应对黄堂清伤情承担主要赔偿责任；另一方面，铜鼓县人民医院提出黄堂清在首次手术后即已构成九级伤残，其并无充分证据予以佐证，无法采信，但江西天剑司法鉴定中心的司法鉴定意见书认为，黄堂清在铜鼓县人民医院医疗行为前已有左侧股骨头坏死疾病，故黄堂清自身也有一定责任导致了最终损害结果的发生。因此，综合以上情形，酌定黄堂清与铜鼓县人民医院的责任比例为1.5:8.5。结合本案案情，认定黄堂清依法可计算的各项损失如下：1、医疗费144313.69元，铜鼓县人民医院提出黄堂清原发疾病的医疗费用应予扣减，一审法院认为铜鼓县人民医院为黄堂清治疗疾病，但并未治愈，而且医疗行为存在严重过错，也因为这一次的医疗行为导致其产生后来一系列费用，黄堂清主张该笔医疗费用纳入所有费用中要求铜鼓县人民医院按照过错比例承担并无不当，故对铜鼓县人民医院这一意见不予采纳，对以下黄堂清在铜鼓县人民医院首次治疗所产生的各项费用亦予以支持，理由同上。另外，铜鼓县人民医院提出黄堂清在广东进行第二、三次手术，特别是第二次手术是没有必要的，且称黄堂清舍近求远到广东治疗，一审法院认为其并未提供相应证据予以佐证黄堂清在广东治疗经过的非必要性，黄堂清经在铜鼓县人民医院治疗后出现严重过错，产生对当地医院不信任感，转而到较远但医疗水平更高的广东省治疗，符合人之常情，其对于自己的伤情有选择更好的治疗机构的权利，故对铜鼓县人民医院这一说法亦不予采纳。黄堂清主张的自费部分的医疗费计算有误，应合计144313.69元。2、后续治疗费10000元。该项费用在黄堂清第一次鉴定意见书中已进行认定，铜鼓县人民医院提出该项费用没有必要，但其未就该鉴定事项申请重新鉴定，亦未提交其他证据予以佐证，故对该项费用予以支持。3、残疾赔偿金218484元（包括被扶养人生活费）。铜鼓县人民医院认为黄堂清是农村户籍，应按农村标准计算残疾赔偿金等各项损失，但从黄堂清提交的证据来看，黄堂清与丈夫居住在集镇范围内，且其在2012年就已入股同样位于集镇范围内的铜鼓县新庆机砖厂，近几年一直享有分红收入并在该厂务工，其子亦在宜春市黄岗中学就读，可以认定黄堂清的生活主要收入来源于城镇，主要消费地区也在城镇范围内，生活与城镇居民已基本无异。因此，黄堂清主张的残疾赔偿金标准符合法律规定，黄堂清伤残赔偿金为33819元×20年×30%＝202914元。被扶养人生活费主张符合法律规定，故被扶养人生活费为20760元×5年×30%÷2人＝15570元。4、护理费7169.73元。铜鼓县人民医院对此提出异议，一审法院认为，黄堂清称住院时护理人员有两人，一人是自己的丈夫，另一人是聘请的护工，但黄堂清并未举证证明聘请护工的真实性，无护理费实际支付凭证，医嘱亦未注明其需2人护理，且黄堂清主张系三次住院的护理费总额，黄堂清未举证证明护理人员收入情况，对黄堂清三次住院全程均有其丈夫进行护理这一情况予以采信，其夫亦为铜鼓户籍，则黄堂清护理费应参照2018年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资37426元／年计算为宜。护理期以实际住院天数为准，黄堂清实际住院天数合计为51天（9＋3＋39），但黄堂清仅主张50天（9＋2＋39），根据黄堂清诉请，认定黄堂清的护理费为50天×37426÷12月÷21.75天＝7169.73元。5、营养费1800元。黄堂清主张符合法律规定，故营养费为30元／天×60天＝1800元。6、住院伙食补助费2500元。和他主要治疗发生在广东省广州市，考虑其当地物价水平，黄堂清的主张较为合理合法，予以支持，则住院伙食补助费50元／天×（9＋2＋39）天＝2500元。7、误工费20107.13元。根据鉴定结论黄堂清误工天数为120天，其误工标准问题，铜鼓县人民医院对此提出异议，黄堂清仅提供务工证明，并无工资领取表、工资银行流水等予以佐证，无法确定黄堂清受伤前一年的固定收入为6000元／月，但根据其受伤前持续在砖厂务工以及在本县集镇范围内居住的事实，其误工标准可以参照私营单位就业人员年平均工资。至于铜鼓县人民医院提出的黄堂清在治疗期间仍有分红收入，故误工费应予扣减的意见，一审法院认为黄堂清在砖厂的分红收入，系其入股所得，并非务工收入且分红与黄堂清伤情直接关联，其说法不予采纳。故黄堂清主张符合法律规定，误工费为120天×43733元÷12月÷21.75天＝20107.13元。8、精神抚慰金9000元。黄堂清因铜鼓县人民医院的诊疗行为身体遭受伤害，且构成八级伤残，对黄堂清的身体产生了一定程度的伤害，同时对其精神必然也有一定程度的损害，根据伤情，黄堂清主张较为合理，故精神抚慰金为9000元。9、鉴定费12219元。黄堂清第一次鉴定花费鉴定费2280元，因鉴定需要先行到南昌大学第一附属医院检查花费377元。第二次鉴定花费鉴定费9000元，因此次鉴定在铜鼓县人民医院检查花费562元。两次鉴定费合计11280元，因鉴定产生的检查费合计939元为鉴定必要支出，同样计入鉴定费总额中，黄堂清计算有误，认定黄堂清鉴定费共计12219元。10、交通费6000元。黄堂清提交5200元左右的交通费票据，但因广州出院回铜鼓系包车，没有票据，故酌情主张交通费8000元。铜鼓县人民医院对此提出异议，认为黄堂清提供的交通费发票中有连号发票，时间和姓名等信息均未记载，机票的产生不具有必要性。经审查黄堂清提交的票据中确小部分为定额发票，无法体现乘车时间、乘车人信息，但黄堂清先后在铜鼓县宜春市人民医院、广东省第二人民医院治疗、治疗后复查以及二次进行伤情鉴定，确会产生一定的交通费用，根据黄堂清就医地点远近及治疗时间长短，酌定交通费为6000元。因此，一审法院认定黄堂清依法可计算的各项损失共计431593.55元。铜鼓县人民医院对黄堂清所受伤害的过错参与度为85%，应对黄堂清各项损失的85%承担赔偿责任，黄堂清自行承担剩余15%责任。即铜鼓县人民医院赔偿黄堂清366854.52元，铜鼓县人民医院在治疗过程中借给黄堂清40000元作为已赔偿给黄堂清的费用应从中扣减，则铜鼓县人民医院还应赔偿给黄堂清326854.52元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十五条，《最高人民法院》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条第三款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：铜鼓县人民医院在判决生效后十五日内赔偿黄堂清医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计366854.52元，扣减已支付的40000元，还应赔偿326854.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7908元，黄堂清自行负担1186元，剩余6722元由铜鼓县人民医院负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人铜鼓县人民医院向本院提出要求对被上诉人黄堂清的原发疾病是否构成伤残，如构成伤残，医院的诊疗行为与损害后果的过错参与度进行重新鉴定。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一审法院组织黄堂清和铜鼓县人民医院协商一致由江西天剑司法鉴定中心对委托事项进行鉴定，三位鉴定人员均具有法医临床鉴定资质，医疗损害鉴定属于法医临床鉴定范围，三位鉴定人员均具有对本案鉴定项目的鉴定资质。江西天剑司法鉴定中心的鉴定结论已根据铜鼓县人民医院医疗过错程度及黄堂清自身患有左侧股骨头坏死疾病需行手术治疗认定铜鼓县人民医院医疗行为过错参与度以80-90%为宜，本院对铜鼓县人民医院提出要求对黄堂清的原发疾病构成伤残进行鉴定的申请不予准许。铜鼓县人民医院上诉提出要求对诊疗行为与损害后果的过错参与度进行重新鉴定的理由不充分，本院不予准许。黄堂清在铜鼓县人民医院手术治疗后，体内留有手术螺钉，并有骨折情形，铜鼓县人民医院未在出院医嘱中载明即未对黄堂清尽到详尽的告知义务，造成黄堂清的多次后续检查及治疗，铜鼓县人民医院提出应剔除原发疾病的治疗费用的意见，本院不予采纳。一审法院结合案件事实并依据司法鉴定意见书确认铜鼓县人民医院应对黄堂清的损失承担85%的赔偿责任及黄堂清的各项损失金额均无不当。铜鼓县人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6802.82元，由上诉人铜鼓县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 郭 琳审判员 杨 柳审判员 周 晟二〇二〇年六月十七日书记员 张晓倩