福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终785号 上诉人（原审原告）：张宝娣，女，1954年1月14日，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：陈富昌，男，1979年7月22日出生，汉族，住福建省上杭县，系张宝娣的儿子。 被上诉人（原审被告）：上杭县医院，住福建省上杭县临江镇解放路641号，统一社会信用代码123508234908929014。 法定代表人：莫晓云，院长。 委托诉讼代理人：廖赞梅，福建汀杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉华，男。 上诉人张宝娣因与被上诉人上杭县医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初131号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张宝娣上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判，一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定事实错误，医方隐瞒放任手术过错二次伤害的医疗行为，螺钉保留腔内1年3.5个月磨损关节面上软骨造成可避免的第三次损害。2.一审民事判决，遗漏了可能涉及刑事犯罪的问题。被上诉人李玉华在民事案件中的“医疗行为”其性质已涉嫌故意伤害的刑事责任。3.患者已举证医方过错明显与损害后果之间的因果关系，一般患者只有在是否属于医疗过错、对其损害后果医院责任不明的情况下，才会主动申请鉴定，反之应适用过错推定的归责原则，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款，则由医方承担举证责任，原审判决颠倒了医患双方关于鉴定举证的归属。综上，原审判决认定的基本事实不清，案件性质审理不明。 上杭县医院辩称，1.上诉人的上诉理由不能成立，对上诉人没有医疗损害事实，手术中有探查未发现螺钉在关节腔内，放射科看片医生也认为螺钉未进入关节腔。上诉人已向法院提起刑事自诉，但法院裁定驳回了起诉。2.答辩人对上诉人的诊治没有过错，有答辩人提供的病历资料等材料证实；上诉人的伤是因交通事故造成的，上诉人在答辩人处诊治时没有造成新的伤害，更不存在过错与损害间的关系。综上，应驳回上诉人的上诉请求。 张宝娣向一审法院起诉请求：依法判令上杭县医院赔偿张宝娣因医疗过错致人身损害的各项损失共计约￥180,269.29元。 一审法院认定：2017年9月1日14时38分许，雷添和驾驶闽Ｆ×××××号轻型厢式货车沿上杭县临城镇水西村美车坊汽车服务中心店门口的商铺步行街道驶出时，碰撞正在捆扎扫把的张宝娣，造成张宝娣受伤的交通事故。2017年9月1日上杭县公安局交警大队作出【2017】第Ｋ000925号《道路交通事故认定书》，认定：雷添和承担事故的全部责任，张宝娣不承担事故责任。2017年9月1日张宝娣被送至上杭县中医院住院治疗2天，经诊断为右内踝开放性粉碎性骨折、右腓骨中段骨折、高脂血症，2017年9月3日张宝娣从上杭县中医院出院，共住院2天。2017年9月3日张宝娣被送至上杭县医院住院治疗，经诊断为开放性右内踝粉碎性骨折伴感染、右腓骨中下段骨折、右胫骨远端外侧缘骨折、心律失常。上杭县医院于2017年9月11日为张宝娣行开放性右内踝粉碎性骨折切开复位螺钉内固定术＋下胫腓联合螺钉固定术。2017年10月13日，张宝娣在上杭县出院，共计住院治疗40天。2017年12月11日张宝娣再次在上杭县医院住院治疗，经诊断为右踝关节骨折术后、右踝关节僵硬、心律失常。2017年12月16日张宝娣从上杭县医院出院。共计住院治疗5天。2018年12月24日张宝娣以“右踝关节骨折术后1年余，要求取内固定物”为主诉入院，诊断：右踝关节骨折术后骨性愈合、心律失常。上杭县医院于12月26日为张宝娣行右踝关节骨折术后切开取内踝螺钉术，于同年12月28日出院。2018年3月6日上杭县公安局交通警察大队委托福建闽西司法鉴定所对张宝娣进行伤残程度及后续治疗费用进行鉴定。2018年3月9日福建闽西司法鉴定所作出【2018】临鉴字第279号《司法鉴定意见书》，评定张宝娣右踝关节活动明显受限、功能大部分丧失伤残等级为十级，后续治疗费用约8000元。张宝娣支付伤残鉴定费用1000元、后续治疗费用鉴定费800元合计1800元。张宝娣于1954年1月14日出生，居住上杭县。2016年1月4日张宝娣与福建恒洁环境工程有限公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限自用工之日即2016年1月4日至项目撤出之日止，工作内容保洁岗位。工资标准为1600元／月。张宝娣受伤后，福建恒洁环境工程有限公司支付张宝娣至2017年10月31日工资。2017年11月1日福建恒洁环境有限公司所承包的保洁工程项目终止。未再发放张宝娣工资。2018年4月2日张宝娣诉至该院向该院提出诉讼请求：张宝娣因交通事故造成的损失107283.1元，由人民财保龙岩市分公司在交强险责任限额范围内先予赔偿责任，不足部分由人民财保龙岩市分公司在商业三者险范围内赔偿，仍有不足，由张星贤和雷添和连带赔偿。该院于2018年6月25日判决：一、中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应在本判决生效后十日内在交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿张宝娣护理费7477.23元、误工费6826.24元、交通费344元、残疾赔偿金57622.4元、精神损害欣慰金3000元，合计损失75269.87元；二、中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应在本判决生效后十日内在交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿张宝娣住院伙食补助费1410元、康复治疗费用（营养费）2128元、后续治疗费用5000元，合计8538元；三、驳回张宝娣其余诉讼请求。 一审法院认为，张宝娣在诉讼请求中主张“医疗过错造成的损失”，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”依据上述法律规定，医疗损害赔偿责任适用过错归责原则，因此应由患方对医疗机构存在医疗过错、医疗行为与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。就确定医疗单位是否承担民事责任而言，应从医疗单位在对患者的诊疗过程中是否存在过错行为、患者是否有损害后果、该过错与患者损害后果之间有无因果关系等角度进行评判。医疗活动具有高度专业性、相当复杂性及一定风险性，在查明医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范等过错造成患者人身损害，有赖于具有专业资质的医疗事故技术鉴定机构作出专项分析及鉴定。但张宝娣在经该院释明后，未在规定的时间内向该院申请鉴定。综上，张宝娣无证据证实在上杭县医院住院治疗所造成的损失与上杭县医院的诊疗行为有因果关系，应承担举证不能的法律后果，故对张宝娣的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定的规定，判决如下：驳回张宝娣的诉讼请求。案件受理费3905元，减半收取1952.5元，由张宝娣负担。 经审理查明，一审查明的事实清楚，证据充分，本院予以认定并作为二审对本案的事实认定。 本院认为，张宝娣因交通事故受伤后自2017年9月3日至12月28日期间先后三次在上杭县医院治疗，并因此认为上杭县医院在治疗中未尽注意义务，隐瞒放任螺钉植入关节腔内的医疗过错行为造成关节面磨损及关节腔内积液等的损害后果而主张医疗损害赔偿，可张宝娣在诉讼中主张的损害以及诊疗行为与损害是否存在因果关系等均涉及高度专业性的医疗行为，对此有赖于法定的专业机构的技术判断，一审法院在诉讼中已根据举证责任分配，征询张宝娣就其主张提交专业机构鉴定确认，但张宝娣明确表示不提交鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故本案中张宝娣对其主张应承担举证责任，并负举证不能的法律后果，一审法院据此判决驳回其诉讼请求有事实和法律依据，本院对其上诉主张上杭县医院存在侵权并应赔偿的理由不予采纳。 综上所述，张宝娣的上诉请求不能支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3905元，由上诉人张宝娣负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 丁 斌 审判员 许虹菁 审判员 林 磊 二〇二〇年六月二十八日 书记员 林诗菁 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；