广东省汕头市濠江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0512刑初54号公诉机关汕头市濠江区人民检察院。被告人邓大平，男，汉族，1976年7月27日出生，湖北省钟祥县人，初中文化程度，户籍登记地址广东省四会市*****************，现居住广东省汕头市濠江区***综合楼万顺宿舍楼2梯903房，公民身份号码441************019，原系汕头万顺新材集团股份有限公司包装材料分公司镀铝车间主管。因本案涉嫌犯职务侵占罪于2019年10月31日被羁押，2019年11月1日被刑事拘留，2019年12月6日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。辩护人陈华、纪少霞，广东徐行律师事务所律师。被告人沈茂松，男，汉族，1982年2月1日出生，福建省诏安县人，初中文化程度，户籍登记地址福建省漳州市诏安县************，现居住广东省汕头万顺新材集团股份有限公司包装材料分公司候工楼3栋217房，公民身份号码350************553，原系汕头万顺新材集团股份有限公司包装材料分公司镀铝车间副机长。因本案涉嫌犯职务侵占罪于2019年10月31日被羁押，2019年11月1日被刑事拘留，2019年12月6日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。辩护人余晓，广东腾翔律师事务所律师。辩护人林晓津，广东腾翔律师事务所实习律师。被告人陈文凯，男，汉族，1981年2月27日出生，广东省汕头市人，大专文化程度，户籍登记地址及居住地广东省汕头市濠江区*************，公民身份号码440************073，原系汕头万顺新材集团股份有限公司包装材料分公司镀铝车间机长。因本案涉嫌犯职务侵占罪于2019年11月7日被刑事拘留，2019年11月15日变更强制措施为取保候审。被告人柳壮锦，男，汉族，1988年10月23日出生，广东省汕头市人，大专文化程度，户籍登记地址及居住地广东省汕头市潮阳区河溪镇湖东村东区******，公民身份号码440************331，原系汕头万顺新材集团股份有限公司包装材料分公司镀铝车间操作工。因本案涉嫌犯职务侵占罪于2019年11月7日被刑事拘留，2019年11月15日变更强制措施为取保候审。被告人吴国顺，男，汉族，1980年3月14日出生，广东省汕头市人，初中文化程度，户籍登记地址广东省汕头市濠江区*************，现居住广东省汕头市濠江区***综合楼万顺宿舍楼3梯805房，公民身份号码440************070，原系汕头万顺新材集团股份有限公司包装材料分公司镀铝车间机长。因本案涉嫌犯职务侵占罪于2019年11月7日被刑事拘留，2019年11月15日变更强制措施为取保候审。被告人杨鸿淦，男，汉族，1983年7月25日出生，广东省汕头市人，初中文化程度，户籍登记地址及居住地广东省汕头市濠江区***********，公民身份号码440************033，原系汕头万顺新材集团股份有限公司包装材料分公司镀铝车间操作工。因本案涉嫌犯职务侵占罪于2019年11月7日被刑事拘留，2019年11月15日变更强制措施为取保候审。被告人郑仲旬，男，汉族，1987年8月27日出生，广东省汕头市人，高中文化程度，户籍登记地址及居住地广东省汕头市濠江区*************，公民身份号码440************177，原系汕头万顺新材集团股份有限公司包装材料分公司镀铝车间副机长。因本案涉嫌犯职务侵占罪于2019年11月7日被刑事拘留，2019年11月15日变更强制措施为取保候审。汕头市濠江区人民检察院以汕濠检刑诉〔2020〕45号起诉书指控被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬犯职务侵占罪，于2020年5月20日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。汕头市濠江区人民检察院指派检察员郑木泉出庭支持公诉，被告人邓大平及其辩护人陈华、纪少霞、被告人沈茂松及其辩护人余晓、被告人陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年2月至2019年10月期间，为非法牟利，被告人邓大平利用其系汕头万顺新材集团股份有限公司包装材料分公司(以下简称“万顺新材分公司”)镀铝车间主管的职务便利，先后与其所主管的镀铝车间两个机组的机长被告人陈文凯、吴国顺，副机长被告人郑仲旬、沈茂松，操作工被告人柳壮锦、杨鸿淦合谋，指挥该6人在生产过程中减少新蒸发舟的消耗，并将节约出来的新蒸发舟存放在车间公用柜子中，再由其负责运出公司以人民币60元/条的价格进行销赃后，自己先抽取每条20元的非法所得，并将每条其余40元的非法所得按各机组当月节约的新蒸发舟数量分别分配给被告人沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬，伙同该6人共同将万顺新材分公司的生产原材料新蒸发舟非法占为己有。其中，被告人邓大平负责提议、指挥及准备用于向公司置换新蒸发舟的旧蒸发舟、将其非法占有的新蒸发舟运出公司进行销赃及分配赃款；被告人沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬负责利用各自机长、副机长、操作工的管理和操作经验等职务便利，领取新蒸发舟及查看公司生产订单，并在生产过程中减少新蒸发舟的消耗后，将节约出来的新蒸发舟存放在与被告人邓大平约定的车间公用柜子中；被告人沈茂松除了实施上述行为，受被告人邓大平指使，负责将非法占有的新蒸发舟运出万顺新材分公司后交由被告人邓大平销赃。案发后，公安机关在被告人沈茂松的住所及小轿车内缴获尚未销赃的新蒸发舟共250条。经司法会计鉴定，至案发时，被告人邓大平等7人非法占有万顺新材分公司的生产原材料新蒸发舟并销赃，共非法牟利人民币337425元，其中被告人邓大平非法牟利人民币112475元，被告人沈茂松非法牟利人民币80600元，被告人陈文凯非法牟利人民币53760元，被告人柳壮锦非法牟利人民币48240元，被告人吴国顺非法牟利人民币25800元，被告人杨鸿淦非法牟利人民币9700元，被告人郑仲旬非法牟利人民币6850元。按蒸发舟的销赃价格为60元/条折算，被告人邓大平等7人共销赃非法占有的新蒸发舟数量为5623.75条，另缴获尚未销赃的新蒸发舟250条，合计非法占有的新蒸发舟数量为5873.75条；按新蒸发舟的市场价格为141元/条计算，被告人邓大平等7人非法占有万顺新材分公司新蒸发舟的价值共为人民币828198.75元。案发后，被告人邓大平向万顺新材分公司退还非法所得人民币130000元，被告人沈茂松退还非法所得人民币74600元，被告人陈文凯退还非法所得人民币86260元，被告人柳壮锦退还非法所得人民币50540元，被告人吴国顺退还非法所得人民币26200元，被告人杨鸿淦退还非法所得人民币10120元，被告人郑仲旬退还非法所得人民币2960元。公诉机关认为，被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人邓大平起主要作用，被告人沈茂松的作用相对于被告人邓大平较小，被告人陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬的作用相对于被告人邓大平、沈茂松较小；被告人邓大平有坦白情节，被告人沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬有自首情节；被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬归案后积极退赃，取得被害单位的谅解，自愿认罪认罚。建议对被告人邓大平判处有期徒刑二年六个月，对被告人沈茂松判处有期徒刑一年十个月，对被告人陈文凯判处有期徒刑一年六个月，对被告人柳壮锦判处有期徒刑一年三个月，对被告人吴国顺判处有期徒刑一年，对被告人杨鸿淦判处有期徒刑十个月，对被告人郑仲旬判处有期徒刑八个月。公诉机关提交了受案登记表、发破案经过、微信支付交易明细等书证材料；被害单位代表陈楚强的陈述；证人骆九元等人的证言；鉴定意见；勘验检查笔录、辨认笔录等；被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬的供述和辩解等证据证实。被告人邓大平对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中无异议。被告人邓大平的辩护人认为，1、对公诉机关指控被告人邓大平的行为构成职务侵占罪的定性无异议；2、被告人邓大平是被传唤到案，经教育后能如实供述自己的罪行，可给予从轻处罚；3、被告人邓大平归案后主动退回赃款13万元，取得被害单位的谅解，可给予从轻处罚；4、被告人邓大平没有犯罪前科，系初犯，可给予从轻处罚；5、被告人邓大平签署了《认罪认罚具结书》，当庭表示认罪服法，可给予从轻处罚；6、被告人邓大平确有悔罪表现，请求法院给予从轻处罚并适用缓刑。被告人沈茂松对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中无异议。被告人沈茂松的辩护人认为，1、对公诉机关指控被告人沈茂松的行为构成职务侵占罪的定性无异议；2、被告人沈茂松有自首情节，可给予从轻或减轻处罚；3、被告人沈茂松退还全部违法所得80600元，取得被害单位的谅解，可给予从轻处罚；4、被告人沈茂松在被告人邓大平的组织和指挥下实施犯罪，起次要作用，系从犯，可给予从轻或减轻处罚；5、被告人沈茂松自愿认罪认罚，可给予从轻处罚；6、被告人沈茂松没有犯罪前科，系初犯，确有悔罪表现，请求给予从轻处罚并适用缓刑。被告人陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中无异议。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2019年11月13日，被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬取得被害单位万顺新材分公司的谅解。2020年5月28日，被告人沈茂松的家属向万顺新材分公司退还非法所得6000元。本院认为，被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬无视国法，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物价值为828198.75元的新蒸发舟非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬犯职务侵占罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人邓大平提议、指挥将本单位财物非法占为己有，负责销赃及分配赃款，分得赃款112475元，被告人沈茂松将本单位财物非法占为己有，将部分赃物运出万顺新材分公司后交由被告人邓大平销赃，分得赃款80600元，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈茂松的作用相对于被告人邓大平较小；被告人陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬利用职务上的便利，协助被告人邓大平非法占有本单位财物，被告人陈文凯分得赃款53760元，被告人柳壮锦分得赃款48240元，被告人吴国顺分得赃款25800元，被告人杨鸿淦分得赃款9700元，被告人郑仲旬分得赃款6850元，均起次要作用，系从犯，可给予从轻处罚。被告人沈茂松的辩护人认为被告人沈茂松系从犯的辩护意见，与上述查明的事实不符，本院不以采纳。被告人邓大平于2019年10月16日到公安机关接受调查，未能如实交代，不构成自首，经教育后于2019年10月31日以后才如实交代其所犯罪行，系坦白，可给予从轻处罚；被告人沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬在万顺新材分公司主管人员的陪同下到公安机关接受调查，如实交代其所犯罪行，系自首，可给予从轻处罚；被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬案发后能积极退赃，取得被害单位的谅解，可酌情给予从轻处罚；被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬自愿认罪并愿意接受处罚，可给予从宽处罚。被告人沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬的犯罪情节较轻,归案后确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。辩护人与上述相同的辩护意见,理由成立,本院予以采纳；被告人邓大平的辩护人要求对被告人邓大平适用缓刑的辩护意见，经查，被告人邓大平系万顺新材分公司镀铝车间主管，提议、指挥其他被告人将本单位财物非法占为己有，并负责销赃、分配赃款，于2019年10月16日到公安机关接受调查时未能如实交代，其犯罪情节不符合宣告缓刑的条件，故该辩护意见本院不以采纳。根据被告人邓大平、沈茂松、陈文凯、柳壮锦、吴国顺、杨鸿淦、郑仲旬的犯罪性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人邓大平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2022年4月30日止。）二、被告人沈茂松犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）三、被告人陈文凯犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）四、被告人柳壮锦犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）五、被告人吴国顺犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）六、被告人杨鸿淦犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）七、被告人郑仲旬犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判员  肖少光二〇二〇年六月二十八日书记员  郑晓斌附：本判决适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。