浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4444号 上诉人（原审原告）：临安美易达商务信息咨询有限公司。住所地：杭州市临安区玲珑街道横潭路36号5楼（503－504）室。 法定代表人：王美，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建华，浙江辰杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波博雅人才服务有限公司。住所地：宁波市鄞州区朝晖路273号北2－128。 法定代表人：徐学爱，该公司经理。 委托诉讼代理人：周寒，浙江维知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫振，浙江维知律师事务所律师。 原审第三人：陶建军，男，1983年7月5日出生，汉族，公司职员，住杭州市临安区。 上诉人临安美易达商务信息咨询有限公司（以下简称美易达公司）因与被上诉人宁波博雅人才服务有限公司（以下简称博雅公司）、原审第三人陶建军追偿权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 美易达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持美易达公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误：1.一审判决对博雅公司提供的微信聊天记录复印件予以认定，明显违反法律规定，请求二审法院予以查验。博雅公司提供的手机上仍保存着对美易达公司有利的证据，但博雅公司未提交。美易达公司在一审当庭指出，在2017年11月23日下午5：28至5：33的微信聊天中，美易达公司明确告知过博雅公司出事员工等人商保及社保留下，不能退掉，并提出异议。博雅公司提供的微信聊天记录复印件是通过剪切、不完整的，且无法印证，不能作为认定本案事实的依据。2.双方签订的《人事外包服务协议书》和《费用结算标准》均无约定，不交风险金，不承担责任。陶建军的商保和社保一直买到2018年4月，且商保和社保属于风险金范畴，故博雅公司应依约承担本案的责任。3.本案陶建军驾驶的车辆系其自行购买，不是美易达公司安排，其购买该车辆也是为了工作的方便。事故发生后，该车辆被鉴定为机动车范畴，对其未登记、未取得驾驶证，不是其过错，也不是美易达公司的过错。 博雅公司辩称：美易达公司陈述前后不一，上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陶建军未作陈述。 美易达公司向一审法院起诉请求：博雅公司支付美易达公司赔偿损失款466627元，案件受理费2051元，合计468678元。审理中，美易达公司将上述赔偿损失款466627元减少为266627元，减少后的诉讼请求合计268678元。 一审法院认定事实：2017年4月24日，美易达公司与博雅公司签订《人事外包服务协议书》一份，约定：美易达公司由于业务需要拟通过岗位外包的形式进行用工，博雅公司按照本协议的约定及应美易达公司的需求向其提供岗位外包用工服务；协议期限自2017年4月1日至2018年3月30日止，协议期满，本协议自然终止；外包岗位为送餐员、BD，工作地点为临安，人员数量根据美易达公司情况需求确定；外包费用见费用结算标准。外包费用包括：1）博雅公司派往美易达公司外包员工的工资、福利；2）博雅公司派往美易达公司外包员工的社会保险费用；3）博雅公司的服务利润；4）博雅公司为美易达公司出具发票的税金；5）管理费用和不可控的风险性开支。博雅公司为外包员工购买相关人身伤害、财产等意外保险。博雅公司所派驻在美易达公司管理范围内外包员工发生的一切人身、财产、劳动争议等损失将由博雅公司全部承担；美易达公司指派专人代表王美与博雅公司进行对接，负责处理外包工作事宜；美易达公司应为博雅公司外包员工提供符合政府劳动保护条例规定的工作场所和各项安全生产条件。美易达公司不得安排外包员工驾驶或操作与工作岗位不相关的任何机动车辆，否则美易达公司应承担因此而导致的一切后果等等。同日，双方签订《费用结算标准》一份，约定：一、合作模式及费用：1、博雅公司按照美易达公司提供的工资标准确保按时、足额发放；2、美易达公司按照员工在职的实际情况以书面或邮件的形式每周三提供给博雅公司最新的在职人员名单以便博雅公司及时为新进员工购买商业保险；3、美易达公司按月向博雅公司支付风险金（除工资福利之外费用，包含但不仅限于工伤、医疗、意外、工会费及残保金等），风险金标准为300元/人/月；二、以上合作模式下的外包员工，员工产生的（包含但不限于：社保、医保、员工关系、工资、意外）的纠纷由博雅公司全权处理，相关费用由博雅公司承担，博雅公司不得要求美易达公司另行支付费用，但由于美易达公司原因拖延支付博雅公司费用的情况除外等等。 美易达公司按上述约定向博雅公司支付相关费用至2017年11月份，自2017年12月起仅支付了部分员工的商保费用及服务费。其中2017年12月员工人数为277人，支付商保费用人数为14人。2018年1月员工人数为254人，支付商保费用人数为13人。2018年2月员工人数为164人，支付商保费用人数为10人。2018年3月员工人数为236人，支付商保费用人数为6人。商保费用标准均为55元/人/月。博雅公司工作人员黄笑澜通过微信与美易达公司的法定代表人王美联系上述费用交纳情况，主要内容有：2017年12月22日，黄笑澜：“王总，这次你们商保和社保都退掉的话，就是我们不承担所有风险了。”王美：“嗯。”黄笑澜：“然后代发工资的服务费是包含在商保内的，现在你们要退掉的话，我们代发工资的服务费是要重新收取了。正常合作的，像诸暨和桐乡，他们是发放金额在50万以上的收0.8%代发工资服务费，发放金额50万以下收1%的代发工资服务费。”王美：“我考虑一下。”2017年12月25日，黄笑澜：“吴思友说这个月代发工资的服务费就不再收取了，下个月开始按照发放金额在50万以上的收0.8%代发工资服务费，50万以下发放金额收1%的代发工资服务费，请知悉。”王美：“好的。” 陶建军系博雅公司根据上述协议派遣至美易达公司处工作的员工。2018年2月3日15时08分许，陶建军驾驶电动自行车沿杭州市临安区锦城街道城中街由西向东行驶至城中街227号门口路段时，与在城中街由北向南横过道路的周建萌发生碰撞，造成周建萌受伤的道路交通事故。周建萌经医院抢救无效于2018年2月13日死亡。陶建军驾驶的车辆经鉴定为电动两轮轻便摩托车。此次道路交通事故，经交警部门认定：周建萌步行横过道路，未在人行横道线通过且在横过机动车道时未注意观察来往车辆的情况，应承担此次事故的主要责任。陶建军在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶公安机关交通管理部门依法不予登记的车辆上道路行驶，应承担事故的次要责任。周建萌的近亲属方可欣等人起诉至杭州市临安区人民法院，要求美易达公司、博雅公司等承担赔偿责任，该院于2018年10月26日作出（2018）浙0185民初3525号民事判决书，判决美易达公司赔偿方可欣等人各项损失446627元，并承担受理费2051元，博雅公司不承担赔偿责任。美易达公司已履行上述赔偿责任（包含陶建军垫付的12944元）。 另查明，美易达公司在2017年12月4日为其雇员（包括陶建军）投保了“平安雇主责任保险A条款”，保险类别包括附加第三者责任，每次事故第三者人伤（死亡、伤残、医疗）赔偿限额为20万元。本案事故发生后，美易达公司获赔20万元，并减少了相应诉讼请求。 一审法院认为：杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初3525号案件判决美易达公司承担赔偿责任的性质是《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权责任，而本案美易达公司提出的诉讼请求的性质是根据双方《人事外包服务协议书》、《费用结算标准》的约定而主张的追偿权，与上案不属重复起诉，该院受理本案符合法律规定。 本案的争议焦点是，美易达公司依据双方《人事外包服务协议书》、《费用结算标准》的约定向博雅公司主张追偿的权利能否成立？该院认为，美易达公司的主张不能成立。理由如下： 首先，美易达公司与博雅公司在《人事外包服务协议书》中约定外包费用由《费用结算标准》另行约定，根据双方在《费用结算标准》中关于合作模式及费用的约定，美易达公司应按照员工在职的实际情况提供给博雅公司最新的在职人员名单，还应按月向博雅公司支付300元/人/月的风险金，在双方按该合作模式履行的前提下，外包员工所产生的所有风险及损失才应由博雅公司承担。而本案美易达公司在2017年12月、2018年1月、2月、3月期间仅向博雅公司支付了部分员工的商保费用及服务费，未按上述协议约定向博雅公司支付300元/人/月的风险金，博雅公司工作人员黄笑澜通过微信与美易达公司的法定代表人王美联系上述费用交纳情况时双方亦对此予以了确认。事实上，美易达公司自行为其雇员（包括陶建军）投保了“平安雇主责任保险A条款”（保险类别包括附加第三者责任故）以分散自身风险，也可以印证上述事实。故本案美易达公司所主张的损失应由其自身承担，其无权要求博雅公司承担。美易达公司陈述其按约向博雅公司支付了300元/人/月的风险金，但未提供证据加以证明，该院对其该陈述不予采信。博雅公司提供了黄笑澜与王美的微信聊天记录并当庭提交了微信聊天记录的原始载体，美易达公司对该微信聊天记录的真实性提出异议，但未提供反驳证据，且美易达公司的代理人在该院向其询问是否向王美核实上述微信聊天记录时，回答“不需要核实”、“没有核实”、“需要核实”，且王美在该院指定期限内未到该院陈述相关事实，故该院对美易达公司提出的异议不予采信，对博雅公司提供的微信聊天记录予以认定。 第二，双方在《人事外包服务协议书》中约定，“美易达公司应为博雅公司外包员工提供符合政府劳动保护条例规定的工作场所和各项安全生产条件……美易达公司不得安排外包员工驾驶或操作与工作岗位不相关的任何机动车辆，否则美易达公司应承担因此而导致的一切后果。”本案美易达公司被杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初3525号民事判决书判决承担赔偿责任，是因陶建军驾驶的车辆经鉴定为电动两轮轻便摩托车，陶建军在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶公安机关交通管理部门依法不予登记的车辆上道路行驶，应承担事故的次要责任。美易达公司作为接受劳务派遣的用工单位，未按上述协议约定为其员工提供相应安全生产条件，未对员工所使用的交通工具是否符合法律规定进行排查管理，违反了《人事外包服务协议书》的上述约定，应承担由此产生的损失。 综上，美易达公司的诉讼请求因缺乏依据不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条之规定，作出如下判决：驳回美易达公司的诉讼请求。案件受理费5330元，由美易达公司负担。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据美易达公司在二审审理中的陈述，其对博雅公司提供的微信聊天记录的内容真实性无异议，而认为该聊天记录内容已经过删减。但对此美易达公司并未提供反驳证据证明其主张。故一审法院对该证据予以认定并无不当。根据该聊天记录的内容，结合美易达公司未按《人事外包服务协议书》以及《费用结算标准》的约定，向博雅公司支付300元/人/月的风险金，以及其仅支付部分员工的商保费用及服务费之事实，可以确定博雅公司无须承担美易达公司所主张的损失。况且，美易达公司作为接受劳务派遣的用工单位，其应按《人事外包服务协议书》的约定为其员工提供相应安全生产条件，但在本案中其未对员工所使用的交通工具是否符合法律规定进行排查管理，违反了《人事外包服务协议书》的约定，应自行承担由此产生的损失。 综上，美易达公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5330元，由上诉人临安美易达商务信息咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡曙炜 审 判 员 毛 姣 审 判 员 方资南 二〇二〇年六月二十八日 代书记员 袁 琳