江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终155号上诉人（原审原告、反诉被告）：彭有甫，男，1949年7月12日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审原告、反诉被告）：胡云华，男，1974年3月1日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审原告、反诉被告）：朱长善，男，1955年5月20日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审原告、反诉被告）：黄绍生，男，1965年11月10日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。以上四位上诉人的委托诉讼代理人：邓晨美，江西渝洲律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市新纪元房地产开发有限公司，住所地新余市渝水区长青南路。法定代表人：罗国辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小凡，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚生华，男，1958年8月20日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被上诉人（原审被告）：曾方生，男，1968年6月28日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被上诉人（原审被告）：艾敏，男，1957年3月10日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市。上诉人彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生因与上诉人新余市新纪元房地产开发有限公司（以下简称新纪元公司）、被上诉人龚生华、曾方生、艾敏建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭有甫以及其与胡云华、朱长善、黄绍生的共同委托诉讼代理人邓晨美，上诉人新纪元公司的委托诉讼代理人廖志飞到庭参加诉讼。被上诉人龚生华、曾方生、艾敏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生上诉请求：1.一审判决应支付的工程款310130元未计算利息，请求二审法院依法判决新纪元公司应增加支付利息从2010年1月1日起计算到2019年4月1日止共9年零3个月，按银行同期贷款月利率6‰计算应支付利息206546元给彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生。2.判决新纪元公司应支付彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生钢化玻璃款43300元。3.申请表计划付款不属于曾会飞抵房款405000元，应改为支付钢材、红砖、材料款。4.杨小军未领水泥款6笔计36900元，应按杨小军本人签字领款为准。5.本案所有诉讼费用由新纪元公司承担。彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生当庭变更上诉请求为：1.撤销一审判决第二项，维持第一项，改判龚生华、曾方生、艾敏与新纪元公司共同承担支付工程款的责任；2.要求新纪元公司、龚生华、曾方生、艾敏支付9年3个月的利息206546元（以本金310000元为基数，从2010年1月1日起计算到2019年4月1日止共9年零3个月，按银行同期贷款月利率6‰计算）；3.要求新纪元公司、龚生华、曾方生、艾敏支付一审判决已扣减的玻璃款43300元、曾会飞抵房款405000元、杨小军的水泥款36900元。事实和理由：1.新纪元公司应支付拖欠彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的工程款的利息206546元，一审判决新纪元公司应支付拖欠彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的工程款310130元，但未计算利息，属判决错误。该工程款于2010年9月10日新纪元公司以一份假结算清单为依据已结算280000元。彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生对此被迫认账，既然已认账，那就结了账，应付工程款，自始至今未给房也未付钱，9年之余，应增加支付利息。2.钢化玻璃款。63#凭证领款付钢化玻璃40000元，84#凭证领款付钢化玻璃3300元，共计43300元，属工程增加款，当时要项目部开具增加工程款凭证，而项目部说没有时间，到结算时加上收入即可，一审多次庭审认定该领款属增加工程款，新纪元公司无异议。3.申请表计划付款405000元，该款是在房子开盘销售后收了首付款而按揭款没到账，为了工程顺利施工，故作计划安排领取而没有领款。事后，该计划款付给李秋华钢材款，21#25000元、87#130000元、23#130000元、24#红砖60000元、35#64000元，共计409000元，超出4000元是后增加化粪池用砖，这些款都是由钢材红砖老板后开领条领取，应付领条为准，是严重错误的，属于合伙诈骗，请二审法院公正判决该款不属于彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生领取，并按有关诈骗罪判处。4.杨小军水泥款。8#、17#、36#、37#、38#、39#各6150元，共计36900元，当时开具领条给杨小军领款，而领条上写了直接支付给杨小军，杨小军每次到项目部领款交了领条没领款，杨小军说他领款都会签字在领条上，领条杨小军没签字无效。综上，请二审法院公正判决，给彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生结算清围墙、售楼部、3#楼工程款。新纪元公司辩称，彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生当庭变更上诉请求超过上诉期限，该变更上诉请求应不予支持。一、关于利息的问题。首先，双方签订的承包合同属无效合同，按照规定，合同无效，要求支付利息不予支持。其次，新纪元公司亦不存在延期支付工程款的情形。根据一审庭审查明的事实，双方在签订《工程承包协议》时，新纪元公司就将一套房屋抵给彭有甫，该房屋价款足以覆盖彭有甫施工的围墙、售楼部的所有工程款。另，彭有甫亦认可双方2010年9月8日的结算单，即围墙、售楼部总工程款为280000元。况且，新纪元公司不仅未拖欠工程款，反而多支付了工程款，因此，彭有甫主张逾期利息缺乏事实和法律依据。二、关于钢化玻璃款2笔共计43300元的问题。首先根据双方于2010年3月9日签订的《建筑工程承包合同》第二条工程承包范围第2款约定，窗采用正规厂家生产的系列塑钢窗；第六条约定，以下材料由甲方（新纪元公司）指定统一品牌，浮化中空玻璃5-9-5毫米。也就是说，玻璃属于合同范围内，并非彭有甫所称增加工程量。况且，若属于合同外工程的话，根据合同约定，应当办理签证，而彭有甫没有签证，应当认定为合同内工程。其次，在2011年5月30日、2011年8月18日支付款项时，彭有甫均签字确认，并同意支付。若按彭有甫所称，属于增加工程量，首先会办理签证，另外就会在付款时注明。因为按照一审法院查明事实以及实际情况来看，双方会对增加工程量办理签证。因此，彭有甫称钢化玻璃属于增加工程量与事实不符。三、关于曾会飞405000元的问题。首先，彭有甫称该笔款项只是申请，与事实不符。通过一审庭审查明的事实，由于彭有甫向案外人曾会飞借款350000元，用于项目建设资金，并约定借期、利率等，且案外人曾会飞提供情况说明以及彭有甫向案外人出具的承诺书，足以证实该笔款项系彭有甫用于抵偿曾会飞的借款。其次，彭有甫诉称该笔款项系支付李秋华钢材款、罗红余的砖款，缺乏事实依据。在一审庭审中，彭有甫对支付李秋华的钢材款和罗红余的砖款予以认可，并未提出异议。四、关于案外人杨小军水泥款6笔共36900元的问题。首先，一审庭审中，彭有甫认可了4笔（2010年11月26日、12月4日、12月9日、12月19日），另外2010年11月14日的款项，系彭有甫领取。但此次上诉，彭有甫却均不予认可，足以证实彭有甫不诚信。其次，6笔款项均有彭有甫签字，且注明同意将款项直接支付给杨小军。最后，这也不符合逻辑，若新纪元公司没有将款项支付给杨小军，那么杨小军在之后送货时，会要求付款甚至不会再继续送货。因此，彭有甫该诉称与事实不符。五、根据双方签订的合同约定，案涉工程（包括围墙、售楼部及3#楼）所有税费均由彭有甫承担，新纪元公司有权进行代扣代缴，但至今新纪元公司未扣缴彭有甫的税金。因此，案涉工程的税金应当予以扣缴。综上所述，一审法院对上述款项的认定正确，另，案涉工程的税金应当予以扣缴。关于3#楼抵房清单的问题，首先，该抵房清单因本质是为债权提供担保，属流（押）契约，违反了担保法、物权法禁止性规定，故应依据合同法第五十二条第（五）项规定认定为无效；其次，该抵房清单与建筑工程承包合同是同时签订的，当时彭有甫并未对3#楼施工，仅是估算该楼工程款为2200000元，并不是就以8套房屋抵工程款2200000元；最后，按建筑工程承包合同第十一条付款方式约定，抵工程款的房价按售楼部房价涨增、跌减，房价以抵房时甲方售楼部当天统一定价，该条明确约定了，抵房价格的计算方式，进一步证实当时在签订抵房清单时，房屋的价格尚未确定，才会有抵房时以售楼部的价格为准。综上，请求二审法院驳回彭有甫的全部上诉请求。龚生华、曾方生、艾敏未答辩。新纪元公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判新纪元公司不向彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生支付工程款310130元。2.撤销一审判决第三项，改判彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生向新纪元公司返还多付的工程款502451.6元。3.本案一、二审诉讼费用全部由彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生承担。事实和理由：一、一审法院认定胡云华、朱长善、黄绍生是本案当事人，属认定事实错误。根据签订的承包合同、承包协议，合同当事人均为新纪元公司与彭有甫，并没有任何第三人。按照合同相对性原则，胡云华、朱长善、黄绍生不是合同相对人，即亦非本案适格诉讼主体。二、一审法院对本案所涉工程款的计算存在错误。1.根据《建筑工程承包合同》的约定以及新余市房产测绘队的测绘报告，彭有甫施工的3#楼的建筑面积为3439.56平方米，加上地下室和坡屋面（按一层算），共计建筑面积为4012.82平方米，3#楼总工程价款为2347499.7元（585元/平方米×4012.82平方米）。2.按《建筑工程承包合同》第十一约定，3#的工程款不支付现金，以总工程款全额抵本工程的住房。抵工程款的房价按售楼部房价涨增、跌减，房价以抵房时新纪元公司售楼部当天价统一定价。也就是说，房屋价款以新纪元公司销售价款为准。新纪元公司抵付给彭有甫的9套房屋，现已全部销售完毕，实际上销售价格比抵房时的价格要低13183元。3.按照《工程承包协议》和《建筑工程承包合同》的约定，彭有甫承建3#楼及围墙、售楼部项目所产生税费由彭有甫承担，但彭有甫未向新纪元公司提供任何税票，亦未缴纳相关税金。根据结算的总造价，彭有甫应承担税金184130.3元。一审法院却并未对税金部分进行评判，仅以“原告未签名的款项，原告不予认可，无法查证”而不予采信，显属错误。4.《建筑工程承包合同》关于3#的工程承包范围，明确约定了包括“进户防盗门（单价不低于850元）”“费用乙方（彭有甫）承担”，而彭有甫没有做，导致新纪元公司自行购买防盗门。一审法院仅以未提供其他证据予以印证为由，直接没有计算新纪元公司此部分的款项。事实上，新纪元公司已向一审法院提交了支付防盗门款的凭证。根据合同的约定，防盗门属于承包内容，由于彭有甫没有施工，导致新纪元公司为其施工、购买。因此，防盗门的费用24000元，应在彭有甫的费用中予以扣除。三、彭有甫应向新纪元公司返还多支付的工程款。前面已阐述了彭有甫施工的围墙、售楼部以及3#楼的工程量及工程款，以及新纪元公司已付工程款，以及彭有甫应承担的佣金、税金、未完工程导致新纪元公司垫付的款项，综合彭有甫的所有工程款和已收工程款及应承担的其他费用。彭有甫应返还新纪元公司多付的工程款502451.6元。四、一审法院认定事实错误。对于彭有甫欺骗他人参与诉讼，并假冒他人签字，存在虚假诉讼，彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生并不是合伙投资人，一审法院却认定该四人是合伙人，未对彭有甫的虚假诉讼行为作出任何处罚。综上所述，一审法院认定事实错误，计算金额错误。请求二审法院判如所请。彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生辩称，1.新纪元公司认为胡云华、朱长善、黄绍生不是案件当事人并且彭有甫恶意诉讼，不成立。一审中提供了彭有甫等四人的合伙协议，且该四人均表示合伙是其真实意思表示。2.一审判决对本案工程款的计算正确。3.抵工程款的9套房屋出卖价格多了240000多元，该款应补给彭有甫等四人。4.税款金额为多少无法确定，因此新纪元公司要求扣缴税款无法确定。5.不存在另行支付防盗门款之事，新纪元公司要求扣减的理由不成立。6.不存在多领工程款之事。综上，新纪元公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予以驳回。龚生华、曾方生、艾敏未述称。彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生向一审法院起诉请求：判令新纪元公司、龚生华、曾方生、艾敏结算赣西明珠小区围墙、售楼部、3#楼等的工程款；判令新纪元公司、龚生华、曾方生、艾敏支付彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生在赣西明珠承包建筑围墙、售楼部工程款300000元；判令新纪元公司、龚生华、曾方生、艾敏依法支付彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生赣西明珠3#楼工程款950000元；判令新纪元公司、龚生华、曾方生、艾敏支付从2010年1月1日起至实际付工程款之日止的利息（按银行同期贷款利率计算，月利率6‰，本金1250000元）；本案诉讼费用由新纪元公司、龚生华、曾方生、艾敏承担。新纪元公司向一审法院反诉请求：判令彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生向新纪元公司返还多支付的工程款502451.26元；本案诉讼费用（包括本诉及反诉）由彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生承担。一审法院认定事实：2009年6月16日，彭有甫（乙方）与新纪元公司的赣西明珠项目部（甲方）签订了一份《工程承包协议》，约定甲方将赣西明珠围墙、售楼部的土建工程以大包干包工包料形式承包给乙方，甲方将7号楼2单元202号住房抵给乙方为付款，但房价按售楼部开盘价为准，待开盘时通过结算相抵，在开盘时以现金多退少补。2010年3月9日，双方又签订了一份建筑工程承包合同，约定：项目部将赣西明珠住宅楼小区3#楼土建发包给彭有甫施工，价款585元/平方米，地下室及坡屋按一层面积计算，阳台按50%计算面积，有外柱子阳台按70%计算，全封闭阳台按100%计算面积；付款方式为本工程的工程款不支付现金，以总工程款全额抵本工程的住房，抵工程款的房价按售楼部房价涨增、跌减，房价以抵房时甲方售楼部当天价统一定价，房号顺序按每单元从东到西排列（见各栋号抵房清单），按实际所做工程量，抵房只能按实做工程量的80%，乙方（彭有甫）所抵住房统一由售楼部销售并办理购房手续，否则无效，销售提成佣金的1.2%由乙方负担。工程验收后决算价款比所抵房款多可继续抵房，决算价款比抵房款少，可少抵房或在按揭款中扣除，乙方所抵的销售款必须进甲方账户，再从甲方账户二个星期之内转给乙方等条款。合同签订后，彭有甫组织人员施工，2010年9月10日，彭有甫签署了一份赣西明珠3#楼工程结算清单，载明：1.总建筑面积4073（共七层）；2.现已做主体工程五层，按585元/平方米结算，按主体60%计算；3.结算方式：4073.16÷7×5×585×60%＝1021199.4元；4.加彭有甫做小区围墙及售楼部造价280000元；5.总合计1021199.4＋280000＝1301199.4元。3#楼完工后，彭有甫与新纪元公司赣西明珠项目部达成了一份抵房协议（清单），约定3#楼工程款抵8套房，分别为3#楼的2102、2302、2502、3201、3401、3601、7#楼的1603、102，抵房款2200000元。彭有甫向新纪元公司赣西明珠项目部出具了一份委托书，内容为：有关3#楼建筑工程款所抵押房屋9套，我自愿同意委托项目部销售，房款全由项目部收缴，其各工种人工费及材料费由项目部支付及直接扣除，所抵房屋我无权出售和收取房款，到时人工费及材料费全部结清再与项目部结算，多退少补，彭有甫赣西明珠3#楼以外的所欠债款与项目部无关，各种人工费及材料费领取需经我本人签字方可付款，以后工程款由项目部按实际情况支付于我本人。2010年8月至2012年4月期间，新纪元公司陆续向涉案3#楼的各个工种支付款项，彭有甫出具领条。2010年9月3日，彭有甫向案外人曾会飞出具了一份承诺书，承诺同意将赣西明珠3#楼3单元401房出售给曾会飞，该房抵借曾会飞款，下周一到房产局备案，到时借款与房款结算，多退少补。另查明，3#楼工程彭有甫未实际完工；涉案3#楼工程增加层高工程量价款经鉴定为72814元，彭有甫为此支付鉴定费5000元；新纪元公司将涉案9套抵工程款房出售，总价款共计2723819元。本案在审理过程中，彭有甫对其施工增加层高0.2米工程量价款要求进行司法鉴定，经本院委托江西新余司法鉴定中心作出鉴定，鉴定增加的工程价款为72814元，彭有甫、新纪元公司对该鉴定结论未提出实质性异议。一审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：胡云华、朱长善、黄绍生主体是否适格;赣西明珠3#楼的建筑面积及工程款数额？新纪元公司已支付的款项数额及拖欠工程款数额？新纪元公司的反诉请求是否成立？龚生华、曾方生、艾敏是否应当承担支付责任？关于第一个焦点问题。本案中，曾梅生向一审法院提交书面情况说明，其个人同意撤回此次诉讼，因其退出诉讼的行为，系其对自身诉讼权利的自由处分，一审法院予以准许。对于胡云华、朱长善、黄绍生的诉讼行为，经庭审查明，系其真实意思表示，一审法院予以确认，故新纪元公司抗辩胡云华、朱长善、黄绍生诉讼主体不适格，于法无据，一审法院不予采纳。彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故彭有甫与新纪元公司签订的上述合同属无效合同。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生所承建工程已完工，经验收合格已交付使用，故彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生有权要求新纪元公司支付工程款。关于第二个争议焦点：赣西明珠3#楼的建筑面积及工程款数额。首先，关于赣西明珠3#楼的建筑面积，根据彭有甫、新纪元公司双方签订的建设工程合同约定，3#楼房屋六层，地下室层及坡层按壹层面积计算，从新纪元公司提交的新余市建设工程竣工验收备案表可知，3#的建筑面积为3656.83平方米，新纪元公司抗辩该面积系6层半的面积，彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生主张系6层的面积，一审法院认为，因新纪元公司对其抗辩未提供证据予以佐证，一审法院不予采纳，该面积应属六层面积，加上地下室层及坡层按壹层面积，涉案3#楼彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生施工建筑面积为3656.83÷6×7＝4266平方米。因双方签订的建筑工程承包合同约定，单价每平方米585元，3#楼工程建筑面积价款为4266×585＝2495610元，加之双方认可的地下室押墙1099元、增加层高工程款72814元，3#楼工程款共计2569523元（2495610元﹢1099元﹢72814元），加之围墙及售楼部工程款280000，合计2849523元。关于第三个争议焦点：新纪元公司已支付的款项数额。对于新纪元公司已支付的款项，一审法院认为，从彭有甫向新纪元公司出具的委托书载明了各种人工费及材料费领取需经彭有甫本人签字方可付款，故对彭有甫未签字的领条款项，一审法院不予采纳，对彭有甫已签字确认的款项一审法院予以确认。一审法院原一审判决后彭有甫、新纪元公司双方对以下三笔款项提出异议，对一审法院认定的其他款项未提出异议，一审法院对有争议的款项综合评判如下：1、彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生对43300元玻璃款有异议，一审法院查明，彭有甫于2011年5月30日向新纪元公司出具了一份领条，该领条具明，今领到赣西明珠3#工程款计40000元。2011年8月18日，彭有甫向新纪元公司出具了一份领条，该领条具明今领到赣西明珠3号楼工程款计3300元，一审法院认为，彭有甫向新纪元公司出具了合计43300元的领条，虽然提出异议，认为其未实际领取，但彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生未提交证据佐证，故对彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生该异议，一审法院不予采纳。2、彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生对杨小军的6笔水泥款提出异议，一审法院查明，彭有甫分别于2010年11月14日，2010年12月9日，2010年12月27日向新纪元公司出具了三份领条，合计18450元，上述领条均具明，今领到赣西明珠3#楼工程款计6150元，同意该款用于购水泥15吨×410元/吨=6150元，请项目部直接支付给杨小军购3#楼水泥用；另彭有甫向一审法院提交的对领款核对单具明，认可了2010年12月4日的6150元水泥款，2010年11月26日的水泥款6150元；2010年12月19日的水泥款。综上，彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生对上述6笔款项或出具了领条，或彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生已对账时认可，故对彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的异议，一审法院不予采纳，对上述已领取的款项，一审法院予以确认。3、关于曾会飞抵房问题。一审法院查明，2010年9月3日，彭有甫向新纪元公司出具了一份承诺书，该承诺书具明：同意将赣西明珠3＃楼3单元401房出售给曾会飞，该房抵借曾会飞款，下周一到房管局备案，到时借款与房款结算多退少补。2010年9月3日，彭有甫向新纪元公司出具一份工程合同付款申请表，彭有甫向新纪元公司申请将3＃楼工程款3栋401房及车库抵工程款405000元。后该房办理到了曾会飞妻子江洋名下，房产证号为余房权证城北字第××号。因彭有甫已出具了承诺书并同意该房抵工程款且已实际履行，故对彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的异议，一审法院不予采纳。对彭有甫与曾会飞之间的借款，彭有甫可以曾会飞进行核对多退少补与新纪元公司无关。综上，一审法院对彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生已签字的80笔款项共计2130250元予以确认（分别为2010年10月1日130000元、2010年11月30日50000元、2010年11月11日100000元、2010年11月30日40000元、2010年8月26日200000元、2010年8月15日200000元、2010年9月3日100000元、2010年12月21日3000元、2010年11月14日6150元、2010年11月26日6150元、2010年12月3日4350元、2010年10月18日6100元、2010年9月8日10000元、2010年11月26日60000元、2010年12月2日40000元、2010年12月9日20000元、2010年11月25日2800元、2010年12月21日16000元、2010年10月5日25000元、2011年1月5日130000元、2011年1月6日60000元、2010年12月2日86800元、2011年1月26日43000元、2011年1月26日30000元、2011年1月27日5000元、2011年1月6日3500元、2011年1月25日1200元、2011年1月27日15000元、2011年1月27日2000元、2011年1月6日11500元、2011年1月13日17000元、2010年12月4日6150元、2010年12月9日6150元、2010年12月19日6150元、2010年12月27日6150元、2011年1月9日10000元、2011年1月28日15000元、2011年1月4日20000元、2011年1月4日1560元、2011年2月21日15000元、2011年3月5日6200元、2011年3月14日15000元、2011年3月27日14940元、2011年3月26日1040元、2011年5月3日5400元、2011年4月10日10000元、2011年4月18日13100元、2011年4月29日14000元、2011年5月2日5000元、2011年4月21日8000元、2011年3月7日1380元、2011年4月6日2880元、2011年5月29日10000元、2011年6月5日5000元、2011年5月30日40000元、2011年5月21日60000元、2011年5月19日11800元、2011年5月19日17000元、2011年5月17日4300元、2011年5月24日3300元、2011年5月24日13000元、2011年6月27日4800元、2011年6月25日6000元、2011年6月25日1800元、2011年6月14日5000元、2011年6月18日4100元、2011年8月1日25000元、2011年9月11日10000元、2011年8月31日20000元、2011年9月9日10000元、2011年1月27日2400元、2011年8月18日5700元、2011年9月3日36000元、2011年8月18日3300元、2011年9月1日40800元、2011年10月18日130000元、2011年10月18日64000元、2010年12月7日13500元、2010年12月18日15000元、2012年4月19日14800元）。因一审法院确认曾会飞的购房款冲抵工程款，故彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生领取的工程款为2130250元﹢405000元＝2535250元。因彭有甫对于3#楼未能完工，新纪元公司另行请人施工，新纪元公司主张已垫付各项费用369371元，而彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生对其中的215276元予以认可，一审法院认为，对该垫付款项，新纪元公司未提供充分证据予以证实，一审法院对彭有甫自认部分予以确认。故新纪元公司已支付的款项及垫付款项合计2750526元（2535250元＋215276元），对新纪元公司主张其自行购买防盗门应予扣减相应工程款数额的异议，一审法院认为，新纪元公司未提交确凿证据予以确认，且彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生未予认可，一审法院不予支持。对于新纪元公司主张以房抵款协议无效问题，一审法院认为，彭有甫、新纪元公司签订的工程承包合同明确了以房抵款，该合同系双方当事人真实意思表示，且该条款明确了房产位置、房号、价格，具有可操作性，故一审法院对该条款的效力予以确认。关于涉案工程抵房价款的差额问题。双方签订的建筑施工合同约定，涉案工程均以房抵款，但房屋由新纪元公司销售，抵工程款的房价按售楼部房价涨增、跌减，房价以抵房时新纪元公司售楼部当天价统一定价，彭有甫负担销售提成佣金的1.2%。从涉案抵房清单可知，彭有甫、新纪元公司约定3号楼8套房屋抵房价格为2200000元，加之围墙、售楼部抵的一套房屋280000元，共计抵房款2480000元，现新纪元公司已出售该房得款2723819元，比抵房款多出243819元（2723819元－2480000元），扣除佣金32686元（2723819×1.2%），彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生应得抵房差额款211133元。新纪元公司拖欠彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的工程款为2849523元－2750526元＋211133元＝310130元，故彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的该主张，一审法院部分予以支持，新纪元公司的反诉意见不成立，一审法院不予支持。因彭有甫、新纪元公司之间签订的合同，新纪元公司、龚生华、曾方生、艾敏均系以项目部的名义签订，彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生要求龚生华、曾方生、艾敏承担支付责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生主张的逾期利息，因彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生与新纪元公司之间对工程款未能实际总结算，故彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的该主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、新纪元公司在本判决生效之日起十日内向彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生支付拖欠的工程款310130元；二、驳回彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的其他诉讼请求；三、驳回新纪元公司的反诉请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19100元、反诉案件受理费4413元、鉴定费5000元，由彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生承担14661元，新纪元公司承担13852元。二审期间，彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生提供一份证据，即新纪元公司企业信息工商登记查询表一张。拟证明：新纪元公司在2016年9月26日已经被工商部门吊销了工商营业执照，新纪元公司上诉行为不是公司行为，上诉无效。新纪元公司质证称，对该证据的真实性无异议，从该组证据的内容来看，是吊销营业执照，而不是注销公司，新纪元公司具备民事主体资格。本院认为，新纪元公司的质证意见成立，对该组证据的真实性予以认定。其他当事人未提供新的证据。本院经审理查明，1.彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生当庭增加上诉请求，即请求判决龚生华、曾方生、艾敏与新纪元公司共同承担支付工程款及逾期支付工程款利息。该增加的上诉请求已过上诉期限。2.2009年6月15日，彭有甫作为甲方，胡云华作为乙方，朱长作为丙方，黄绍生作为丁方，曾梅生作为戊方，签订了一份《合股协议书》，约定：甲方在赣西明珠项目部承接兴建围墙、售楼部工程，因甲方无资金，经乙、丙、丁、戊方自愿要求同意投资与甲方共同承接建筑该工程，有关事项规定如下：甲方负责承接工程，负责工程施工管理、资金回收；乙方投资90000元、丙方投资84000元、丁方投资100000元、戊方投资30000元；该工程结算由甲方自负盈亏，其投资资金不参加工程结算，只提取红利，红利按实际投资数额提取5%。3.彭有甫与新纪元公司赣西明珠项目部于2009年6月16日签订的《工程承包协议》第二条约定：“围墙按实际每做1米为300元计算给乙方，售楼部按每建筑面积为600元计算给乙方，以上价格税收由乙方承担。”双方于2010年3月9日签订的《建筑工程承包合同》第十条第2项约定：“……乙方的建筑工程建筑税和所得税按新余市地税局本地队伍税率由甲方代扣代交地税局。乙方应出的费用按建设部规定由甲方代乙方上缴，最终在乙方工程款中扣除（主材按同期新余造价信息公布价格调整，人工费按省有关新文件予以调差）。”4.2010年3月9日，彭有甫与新纪元公司赣西明珠项目部签订的《建筑工程承包合同》载明：进户防盗门单价不低于850元。新纪元公司就3#、4#楼共购入户门60樘，每樘门单价800元，合计48000元，并向供货商支付了该款。5.3#楼工程结算清单载明总建筑面积为4073.16平方米（计算七层）。6.一审法院认定的事实除有关抵房清单以及3#楼工程结算清单载明总建筑面积4073平方米有误外，其他查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、胡云华、朱长善、黄绍生是否是本案适格主体即一审原告？二、涉案总工程款和已付工程款各为多少？如新纪元公司拖欠了彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的工程款，新纪元公司是否应当支付以及是否应当承担逾期支付工程款的利息？如新纪元公司超付了工程款，该超付工程款为多少，以及该超付的工程款彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生是否应当返还给新纪元公司？就上述争议焦点，本院分别评述如下：关于焦点一。从《合股协议书》载明的内容来看，涉案围墙、售楼部工程结算由彭有甫自负盈亏，胡云华、朱长善、黄绍生、曾梅生不参与经营，也不担风险，只收取5%的固定利润，名为合伙，实为借贷。且涉案的《工程承包协议》和《建筑工程承包合同》均是彭有甫与新纪元公司赣西明珠项目部签订的，胡云华、朱长善、黄绍生、曾梅生均未在上述两份合同上签名。因此，胡云华、朱长善、黄绍生、曾梅生与本案所涉的《工程承包协议》和《建筑工程承包合同》所产生的权利义务均无法律上的关系，故胡云华、朱长善、黄绍生、曾梅生不是本案适格的主体即一审原告。一审法院认定胡云华、朱长善、黄绍生是本案适格主体错误，对此本院予以纠正。新纪元公司所提胡云华、朱长善、黄绍生不是本案适格主体的上诉理由，因于法有据而成立。关于焦点二。一、关于涉案总工程价款的问题。关于3#楼建筑面积的问题，虽然彭有甫签署的3#楼结算清单明确载明总建筑面积为4073.16平方米，但新纪元公司在一审庭中自认总建筑面积为4083平方米。因此，本院确认涉案3#楼计取工程价款的建筑面积为4083平方米。双方所主张的计取工程价款的建筑面积，本院均不予采纳。3#楼建筑面积价款为2388555元（4083平方米×585元/平方米），加之双方认可的地下室夹墙1099元、增加层高工程款72814元，3#楼工程款共计2462468元（2388555元﹢1099元﹢72814元），再加上围墙及售楼部工程款280000元，涉案总工程价款为2742468元。二、关于已付工程款的问题。一审判决就43300元玻璃款、杨小军6笔水泥款、曾会飞抵房的问题认定正确，本院予以确认，其理由一审判决已阐述，本院不予赘述。故一审判决认定彭有甫领取的工程款为2535250元正确，本院予以确认。新纪元公司主张已垫付各项费用369371元，彭有甫对其中的215276元予以认可，故本院予以认定。关于彭有甫对新纪元公司自行购买入户门仅认可19500元的问题，本院认为，双方合同明确约定，入户防盗门每樘不低于850元，新纪元公司已提供了购买3#楼入户防盗门的合同以及支付该防盗门价款的相应凭证，足以证实新纪元公司已支付3#楼入户防盗门24000元（每樘价格为800元），故彭有甫不认可的4500元（24000元－19500元）可在工程款中予以扣减。至于其他彭有甫不认可的垫付款项，因新纪元公司未提供充分证据予以证实，故本院不予认可。综上所述，本院认定新纪元公司已付工程款（含垫付的款项）为2755026元（2535250元＋215276元＋4500元）。至于涉案合同中所约定的以房抵工程款的条款以及抵房清单的法律效力的问题。因涉案《工程承包协议》和《建筑工程承包合同》均无效，该两份合同所约定的以房抵工程款的条款亦无效，且上述条款又属流质（押）契约，违反了有关法律的强制性规定，属无效条款。从抵房清单所载明的内容来看，亦属流质（押）契约，同理亦无效。因此，一审判决认定以房抵款协议有效，同时认定彭有甫应得抵房差额款211133元是错误的，对此本院予以纠正。综上，新纪元公司多支付了工程款12558元[已付工程款（含垫付的款项）2755026元）－涉案总工程价款2742468元]，该款彭有甫应当返还给新纪元公司。至于彭有甫主张的逾期支付工程款的利息问题，因新纪元公司未欠其工程款，故对彭有甫该主张本院不予采纳。另外，新纪元公司要求彭有甫承担涉案税费的问题，本院认为，虽然涉案合同约定税费由彭有甫承担，但新纪元公司既未提供证据证实其已代扣代缴了税费，也未提供证据证实彭有甫应承担税费的具体金额，故对新纪元公司该主张在本案中不予处理。新纪元公司可在其代扣代缴了税费后，另行向彭有甫主张权利。二审庭审中，彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生增加上诉请求，违反了法律规定，且新纪元公司又不予认可，故本院对其增加的上诉请求依法不予审理。综上所述，彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的上诉请求不能成立，应予驳回；新纪元公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院予以纠正并依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初4114号民事判决；二、彭有甫于本判决生效之日起十日内向新余市新纪元房地产开发有限公司返还多支付的工程款12558元；三、驳回彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生在一审中的全部诉讼请求；四、驳回新余市新纪元房地产开发有限公司在一审中的其他反诉请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19100元，鉴定费5000元，合计24100元，由彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生承担；反诉案件受理费4413元，由彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生承担110元，新余市新纪元房地产开发有限公司承担4303元。二审案件受理费16324.18元，由彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生承担4582.18元，新余市新纪元房地产开发有限公司承担11724元。本判决为终审判决。审判长  艾力钊审判员  赵卫珍审判员  甘致易二〇二〇年六月十六日书记员  周美娟