四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民再194号 再审申请人（原审原告）：杨羲，男，1976年4月15日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：张跃林，四川都江律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：成都市都江堰国际旅行社有限责任公司，住所地四川省都江堰市永丰街道办民丰社区彩虹路689号。 法定代表人：周争幸，职务不详。 委托诉讼代理人：蒲建，四川宸佐律师事务所律师。 再审申请人杨羲因与被申请人成都市都江堰国际旅行社有限责任公司（以下简称国旅公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（以下简称都江堰法院）（2018）川0181民初3341号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2019）川01民申138号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，再审申请人杨羲的委托诉讼代理人张跃林律师，被申请人国旅公司的委托诉讼代理人蒲建律师到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 杨羲向都江堰法院提出诉讼请求：1.判令国旅公司向杨羲支付因未签订劳动合同的双倍工资每月3450元×3个月×2﹣3450元×3个月=10350元；2.判令国旅公司向杨羲给付经济补偿金3450元×1个月×2倍=6900元；3.判令国旅公司向杨羲给付3个月星期天的加班工资3个月×6天×3450元÷22天×2倍=5645元；4.判令国旅公司向杨羲给付2017年8月至2017年10月国家法定假日4天3倍工资4天×3450元÷22天×3倍=1882元；5.判令国旅公司给杨羲补缴2017年8月至2017年10月的社会保险费和住房公积金（即五险一金）。审理中，杨羲增加请求确认杨羲与国旅公司在2017年8月至2017年10月期间存在劳动关系，并于2017年11月1日解除双方劳动关系。事实与理由：2017年8月，国旅公司聘用杨羲在其公司担任公交司机一职，当时约定每月工资3450元，国旅公司给杨羲购买五险一金，试用期一个月，一个月后签订劳动合同。杨羲入职后，国旅公司至今没有与杨羲签订劳动合同，也没有给杨羲购买五险一金。杨羲在3个月的工作期间，未曾休假，杨羲签字的考勤表在国旅公司处。因国旅公司要求杨羲签订劳务协议，杨羲没有同意，双方产生纠纷，国旅公司不再聘用杨羲，杨羲于2017年11月1日离开国旅公司。为了维护自己的合法权益，杨羲向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2018年7月23日作出都劳人仲委裁（2018）第79号（以下简称79号裁决书），裁决驳回杨羲的仲裁请求。杨羲不服该仲裁裁决，诉至人民法院。 国旅公司辩称：1.诉状内容事实不客观，诉请无事实依据，与现有法律规定不符；事实方面，杨羲认为仲裁不合法，不是本案审理的范畴；2.杨羲称每月报酬是3450元，说明杨羲清楚与国旅公司约定劳务用工基本事实；3.杨羲认为从事驾驶员工作，与国旅公司有劳动关系，无相关事实和证据支撑；4.国旅公司是国有公司，对用工有严格规定，杨羲到国旅公司工作，从通知到上班未经建立劳动关系的程序，其真实意思就是劳务用工；5.国旅公司从事的是旅游服务业，对临聘用工是经上级主管部门批复的。劳动仲裁认定的事实是客观的。 都江堰法院认定如下事实：国旅公司系都江堰市国有独资公司。2017年8月，杨羲到国旅公司从事客运车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同或劳务合同。杨羲在国旅公司工作期间，国旅公司未为杨羲缴纳社会保险，杨羲的社会保险由其自行缴纳。国旅公司按115元/天（包含中午误餐补助15元）的标准，根据杨羲的实际工作天数，按月结算向杨羲支付报酬。2017年10月底，杨羲与国旅公司就签订劳务合同一事未达成一致意见，2017年11月1日，杨羲离开国旅公司，并于2018年1月16日向仲裁委申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委于2018年7月23日作出79号裁决书，裁决驳回杨羲的仲裁请求。 2016年5月3日，国旅公司新能源客车项目组向公司领导报送的《新能源客车项目组关于发放驾驶员4月份工资相关事宜的报告》载明：项目部临时聘请孟强等7名公交司机利用补休时段加入到游客的转运工作，请公司按驾驶员实际工作天数发放人员工资，工资标准115元/天（包含中午误餐补助15元）。2016年6月21日，都江堰市国有资产监督管理办公室作出的都国资发[2016]77号《关于成都市都江堰国际旅行社有限责任公司人员编制事宜的批复》载明：“你公司控制编制人数调整为50人。此外，季节性用工等业务一线临时用工，公司可根据实际需要…采取临时招聘或购买社会服务等方式实施。” 上述事实，有当事人提供的身份信息、企业信息、营业执照、工作牌、银行流水、仲裁委庭审笔录、79号裁决书及送达回证、都国资发[2016]77号《关于成都市都江堰国际旅行社有限责任公司人员编制事宜的批复》《新能源客车项目组关于发放驾驶员4月份工资相关事宜的报告》等证据及杨羲与国旅公司的陈述在案佐证。 都江堰法院一审认为，本案争议的焦点是杨羲与国旅公司之间是否存在劳动关系。劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。杨羲提供的银行流水能够证明杨羲从2017年8月至2017年10月期间在国旅公司处从事驾驶员工作，即杨羲提供的劳动是国旅公司的业务组成部分。关于国旅公司向杨羲支付报酬的事实，国旅公司提供的《新能源客车项目组关于发放驾驶员4月份工资相关事宜的报告》，结合杨羲关于其工资的陈述，能够证明杨羲在国旅公司工作是临时用工，双方工资发放关系是按工作天数结算报酬。关于国旅公司与杨羲是否具有管理与被管理的关系，据国旅公司提供的都国资发[2016]77号《关于成都市都江堰国际旅行社有限责任公司人员编制事宜的批复》，能够证明国旅公司系依据都江堰市国有资产管理部门的要求，采取临时招聘和购买服务的方式实施业务一线临时用工，结合杨羲自行缴纳社会保险的事实，应认为杨羲与国旅公司并无建立劳动合同关系的合意，也不具有事实上的人格从属特征。故杨羲与国旅公司间形成的法律关系并不符合认定为劳动关系的要素，对杨羲要求确认其与国旅公司存在劳动关系，并要求国旅公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、加班工资、法定节假日工资的诉请，不予支持。关于补缴社会保险费和住房公积金的诉请，因用人单位是否为其员工缴纳社会保险费和住房公积金属于行政法规调整的范畴，对该项诉请不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决：驳回杨羲的诉讼请求。 杨羲申请再审请求：改判支持其在都江堰法院一审的全部诉讼请求。事实与理由：1．都江堰法院一审认定事实错误。另案胡玉兰诉国旅公司劳动争议纠纷一案，都江堰法院（2018）川0181民初858号民事判决认定胡玉兰与国旅公司成立劳动关系并作出相应裁判。该案二审和申请再审均驳回了国旅公司的请求。2．有工资银行流水单、考勤表等证据足以证明双方存在劳动关系。 国旅公司答辩称，再审申请人杨羲的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。胡玉兰一案与本案并不完全一致。国旅公司与杨羲系劳务关系。故请求驳回杨羲的再审请求。 本院再审查明，2017年8月至2017年10月期间，杨羲在国旅公司处从事驾驶员工作。杨羲平时主要的工作地点在都江堰快铁站、青城山快铁站、客运中心、古城停车场等点位，具体到哪个点位待命由国旅公司工作人员通过微信群等通讯方式安排。国旅公司在每个点位均设有招揽零散游客的办公室，负责安排杨羲等驾驶员将这些零散游客分批送往指定地点。国旅公司按月向杨羲支付了三个月劳动报酬，分别为3951.05元、3839.50元、4062.60元。 另查明，杨羲申请劳动仲裁时间为2018年1月16日，而杨羲的离职时间为2017年11月1日。 以上事实，有《都江堰市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》、工作流量短信截图、工资银行流水等证据在案佐证。本院再审查明的其他事实与都江堰法院一审审理查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1．杨羲与国旅公司双方之间是否存在事实劳动关系；2．国旅公司是否应当向杨羲支付加班工资及法定节假日加班工资；3．国旅公司是否应当向杨羲支付解除合同经济补偿金；4．国旅公司是否应当为杨羲补缴社会保险费和住房公积金。 关于双方是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，杨羲与国旅公司具备建立劳动关系的主体资格，杨羲根据国旅公司的安排在国旅公司经营的景点线路上从事载客服务，接受国旅公司的管理，国旅公司向杨羲按月支付了三个月的工资，双方已建立了事实上的劳动关系。关于国旅公司辩称与杨羲之间仅存在劳务用工关系，但并未提供证据证明双方约定了劳务用工，亦未提供考勤表、计薪结算等证据充分予以证明，且国旅公司向杨羲支付工资均为按月支付，并非国旅公司所称按实际工作天数结算（日工资为115元，包含中午误餐补助15元），故国旅公司的抗辩意见缺乏证据证实，本院不予支持。综上，本院确认国旅公司与杨羲之间存在劳动关系。在杨羲于2017年11月1日离职后，双方的劳动关系已经解除。 关于国旅公司是否应当因未签书面合同支付双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，第二款第三项规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，杨羲于2017年8月入职，国旅公司应至迟于次月起与其签订书面劳动合同，但国旅公司至2017年11月1日杨羲离职仍未与其签订书面劳动合同，国旅公司应向杨羲支付2个月的双倍工资，杨羲于2018年1月提出仲裁申请，未超过一年的仲裁时效期间，故应支付的金额为：3450元×2个月=6900元。 关于国旅公司是否应当支付经济补偿金的问题。杨羲主张系因国旅公司未与其签订书面劳动合同而要签订劳务合同，未缴纳社会保险费等原因离职，国旅公司虽对该主张不予认可，但并未提供证据证明杨羲系自行离职或其他法定事由离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”及第四十六条第一款第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，如用人单位存在未依法为劳动者缴纳社保、未足额支付工资、未提供劳动保护条件等情形，劳动者据此提出离职的，双方劳动关系的解除系因用人单位过错所致，应当支付经济补偿金。杨羲自2017年8月至2017年10月在国旅公司处工作，不满6个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，应支付的金额为：3450元÷2=1725元。 关于国旅公司是否应当向杨羲支付加班工资及法定节假日加班工资的问题。国务院1995年《关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。本案中，国旅公司属于服务类企业，杨羲作为服务类企业内的劳动者，周末、节假日工作任务较多，平时较清闲。从工作时间及工作内容上看符合加班的构成要件，但考虑到杨羲虽每天都需要工作，但工作任务量不均衡、客流量决定工作强度，鉴于此，本院酌情认定杨羲每周加班1天。故杨羲休息日加班工资为：12天×3450元/21.75天×2倍=3807元。杨羲在国旅公司工作期间存在国庆法定节假日加班的情况，法定节假日加班工资为：3天×3450元/21.75天×3倍=1428元。 关于国旅公司是否应当补缴社会保险费和住房公积金的问题。因用人单位是否为其员工缴纳社会保险费和住房公积金属于行政法规调整的范畴，故对杨羲要求国旅公司补缴2017年8月至2017年10月的社会保险费和住房公积金的请求，不属于本案处理范围，不宜在本案中处理。 综上所述，杨羲的部分再审请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2018）川0181民初3341号民事判决； 二、确认杨羲与成都市都江堰国际旅行社有限责任公司之间存在劳动关系，劳动关系已于2017年11月1日解除； 三、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向杨羲支付未签书面劳动合同的双倍工资6900元； 四、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向杨羲支付经济补偿金1725元； 五、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向杨羲支付休息日加班工资3807元； 六、成都市都江堰国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向杨羲支付法定节假日加班工资1428元； 七、驳回杨羲的其他诉讼请求。 如果成都市都江堰国际旅行社有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，再审案件受理费10元，均由成都市都江堰国际旅行社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏小璐 审 判 员 何云鹏 审 判 员 明 静 二〇二〇年六月五日 法官助理 严 辉 书 记 员 傅江云