广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终903号 上诉人（原审原告）：黄洲勇，男，汉族，1975年8月18日出生，住广西壮族自治区桂林市。 被上诉人（原审被告）：桂林市宝路通商贸有限责任公司，住所地:广西壮族自治区桂林市环城南二路电厂段铺面，统一社会代码：91450300745103936A。 法定代表人：沙运伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈晓微，该公司员工。 委托诉讼代理人：王倩，广西桂山律师事务所律师。 原审第三人：孙志强，男，汉族，1980年1月9日出生，住广西壮族自治区桂林市。 上诉人黄洲勇与被上诉人桂林市宝路通商贸有限责任公司（以下简称宝路通公司）、原审第三人孙志强劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄洲勇上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1701号民事判决；二、被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金4927.42×3倍×3.5年×2倍=103475.82元（2013年12月至2017年4月）；三、被上诉人支付上诉人不订立无固定期限劳动合同二倍工资467124元（2014年12月至2017年3月）；四、被上诉人支付上诉人被扣工资7198.52元；五、被上诉人支付上诉人油漆材料费3924.31元；六、被上诉人按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数为上诉人补缴40个月养老、医疗、失业保险费；七、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人从事职业是油漆工，对身体由很大伤害的特殊行业。被上诉人与原审第三人2007年签署的《钣喷维修承包合作协议》、2013年与邱勇签署的《钣喷维修承包合作协议》，均违反《中华人民共和国职业病防治法》相关条款，原审第三人与被上诉人签署劳动合同，该协议也应终止，且原审第三人、邱勇、及上诉人都是没有职业病防护条件的单位和个人，应视为《钣喷维修承包合作协议》违法、无效。一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人构成事实劳动关系。二、被上诉人恶意克扣工资，逼迫上诉人离职，属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。三、在“视为双方已经订立无固定期限劳动合同”后，被上诉人没有补签书面劳动合同，被上诉人应按照法律规定支付二倍工资差额。四、被上诉人以保险公司没转钱为由拖欠上诉人商品车喷漆工资。五、因目前桂林市失业保险无法补缴，被上诉人应承担失业保险损失。 宝路通公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。公司与黄洲勇不存在事实劳动关系和劳动合同，公司未直接聘用黄洲勇，未签订书面合同，亦未为其办理社会保险手续，公司有维修工作才通知黄洲勇，公司只注重结果不注重过程，未对黄洲勇时间进行掌控，劳务报酬也是由原审第三人领取后给黄洲勇。公司与黄洲勇之间没有形成劳动关系，不接受公司制度管理，不享受公司待遇，公司只对其喷漆数量和质量进行考核，对其自行聘请的学徒也没有进行管理。故公司与黄洲勇是劳务关系，没有任何劳动关系。 孙志强未发表意见。 黄洲勇向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金93660元；2.判令被告支付原告不与原告订立无固定期限劳动合同的二倍工资467124元（2014年12月至2017年3月）；3、请求判令被告支付原告被扣工资7198.52元；4、请求判令被告支付原告油漆材料费3924.31元；5、请求判令被告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴纳基数为原告补缴40个月的养老、医疗、失业保险费；6、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：宝路通公司成立于2002年11月28日，经营范围为：上汽通用五菱品牌汽车销售及售后服务；机电产品、汽车、小轿车销售及售后服务；二类小型车维修；汽车零配件、环保材料、金属材料销售、汽车美容服务，二手车信息咨询服务等。 2007年7月10日，宝路通公司与第三人签订《钣喷维修承包合作协议》，约定第三人承包宝路通公司钣喷维修工作；第三人所聘用人员及其第三人本人，和宝路通公司不存在劳动合同关系，是承包关系。2008年，宝路通公司与第三人订立书面劳动合同，同年9月起宝路通公司为第三人缴纳社会保险费。宝路通公司将钣金喷漆等维修服务业务外包给第三人。 黄洲勇与第三人系朋友关系。原来在宝路通公司做喷漆的人离职了，2013年12月4日，黄洲勇通过第三人的介绍到宝路通公司从事喷漆工作。黄洲勇负责吉利汽车的售后、维修的喷漆，黄洲勇作为喷漆师傅还带了两个学徒。黄洲勇持有工作牌载明：吉利汽车，油漆技师，桂林宝路通吉利汽车4S店黄洲勇。宝路通公司未与黄洲勇签订过书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险费。黄洲勇也未向宝路通公司提出签订书面的劳动合同。第三人在2012年还介绍过邱勇到宝路通公司从事喷漆工作。邱勇负责五菱汽车的售后、维修的喷漆，邱勇作为喷漆师傅也还带了几个学徒。宝路通公司曾短时间对黄洲勇、邱勇等团队的考勤打过卡，打卡了一段时间就不打卡了。黄洲勇打不打卡与其报酬没有任何关联，宝路通公司没有因考勤给予黄洲勇任何奖励和处罚。黄洲勇无需遵守宝路通公司的请假制度。 黄洲勇每月的报酬为：喷漆提成=工时总额×对应提成系数（三星/四星/五星=80分以下/80-90分/90分以上，对应星级提成系数42%/44%/46%）。 黄洲勇每月报酬的发放方式为：在按月与第三人核算喷漆数量后，第三人汇总包括自己在内的其他团队的业务量给宝路通公司，宝路通公司要进行核算，包括工时总额及其对应提成系数，宝路通公司办公室、部门领导等相关人员在明细表上签字确认。宝路通公司核定后，开具现金支票给第三人。第三人到银行领取现金后按宝路通公司核算的金额，支付报酬给包括黄洲勇在内的作业团队的领头人。黄洲勇在收到第三人给付的款项后，再自行分配给其团队的其他人员。宝路通公司对黄洲勇喷漆绩效的管理方式主要为：相应星级提成系数由宝路通公司进行评定，包括业绩指标50%（工时销售）、管理指标50%（用户满意度、维修质量、服务现场管理标准考核、按时交车、服务流程、培训管理、安全生产、考勤及其他部门管理制度等）。黄洲勇提供的钣喷技师提成表及吉利售后油漆明细显示：黄洲勇2016年4月份的总工时为32620，2016年5月份总工时为31699，2016年6月份总工时为38077、工时提成为17515.4元，2016年7月份总工时为36071.5，2016年8月份总工时为37850，2016年9月份总工时为38224，2016年10月份总工时为35630、工时提成为14964.6元，2016年11月份总工时为40450，2016年12月份总工时为46700、工时提成为20102元，2017年1月份总工时为40950，2017年2月份总工时为41630、工时提出为14957.2元，2017年3月份总工时为34110、工时提成为15008.4元。黄洲勇提交的《2017年3月钣喷技师提成表》显示，2017年3月，黄洲勇工时提成为15008.4元，黄洲勇实际领取工时提成为7105.9元，该提成表备注处注明：黄洲勇3月领用清漆扣工资1584元；领用新固化剂扣工资1016元，桂CCF181GS喷漆质量投诉扣800元；为了保证以后返修车辆费用，暂扣工资30%（10233工时）7月份后发放。 黄洲勇提供了两份落款时间分别为2014年10月23日、2015年12月25日的《处罚通知单》。上述《处罚通知单》有‘桂林市宝路通商贸有限责任公司’字样，但未盖宝路通公司的公章，制表人处有‘黄钢’、‘陈琼’等人的签字。宝路通公司称对《处罚通知单》的真实性不清楚。黄洲勇提交的《2014年12月吉利售后油漆明细》制表人处有‘黄钢’签字，宝路通公司对该明细真实性无异议。 2017年4月8日，黄洲勇离开宝路通公司。黄洲勇称离职的原因系因宝路通公司克扣其工资。黄洲勇称其被宝路通公司克扣的款项为7198.5元，具体如下：1、2017年2月及3月被以客户投诉名义各扣了800元，合计1600元；2、2017年3月没有领取油漆材料仍然被宝路通公司扣了2600元；3、离开宝路通公司后还被扣了2017年3月份工资4502.5元，后于2017年7月发放了1900元；4、一台公司出了事故的商品车被宝路通公司以其他理由扣下未发放396元。宝路通公司称，确实扣减黄洲勇上述第1、2、3项所涉费用，但扣减的2600元油漆材料黄洲勇已领取；扣减的4502.5元作为维修质量保证金，且已于2017年7月支付黄洲勇1900元，其余因黄洲勇维修质量存在问题，故未支付。对于第4项黄洲勇主张的396元，宝路通公司不予认可，黄洲勇也未提供证据证实被宝路通公司扣下了该396元。 黄洲勇于2016年11月开始向宝路通公司领取油漆材料，相应油漆材料费用宝路通公司在计算黄洲勇提成时予以扣减。黄洲勇称，其领取了3924.31元油漆材料，宝路通公司已将该费用在其工资中扣减,现该油漆材料未用完。因此，黄洲勇要求宝路通公司收回该材料并退还3924.31元。 2017年7月5日，第三人向宝路通公司提交一份书函，主要内容为：“钣喷组吉利售后的油漆工黄洲勇2017年4月以后就没有来工作了，其中3月份4533工时按提成系数44%计算为1994.5元，请公司先行垫付黄洲勇，这笔钱在八月份我与公司的结算中扣除。”宝路通公司法定代表人沙运伟在书函上签署了“同意财务和服务站核对数额后给付”。7月6日，宝路通公司支付黄洲勇工时提成1994.5元。2017年7月26日，宝路通公司支付黄洲勇剩余工时提成1633.7元。 2018年3月16日，黄洲勇作为申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为宝路通公司。黄洲勇的仲裁请求为：1、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系经济赔偿金93660元；2.请求裁决被申请人支付被申请人不与申请人订立无固定期限劳动合同的二倍工资467124元（2014年12月至2017年3月）；3、请求裁决被申请人支付申请人被扣工资7198.52元；4、请求裁决被申请人支付申请人油漆材料费3924.31元；5、请求裁决被申请人按照桂林市社会保险经办机构核定的缴纳基数为申请人补缴40个月的养老、医疗、失业保险费。2018年7月26日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字（2018）284号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在本裁决生效之日起15日内支付申请人被克扣的工资7198.5元。二、被申请人在本裁决生效之日起15日内返还申请人押金3924.31元。三、被申请人在本裁决生效之日起15日内按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例，为申请人缴纳2013年12月4日至2017年4月8日期间的养老、医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由申请人承担。四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。黄洲勇和宝路通公司对该仲裁裁决不服，均向该院提起诉讼。 黄洲勇认为其离职前十二个月平均工资16683元，高于所在地区年度职工平均工资的三倍。黄洲勇第一项诉讼请求经济赔偿金93660元的计算方法为：按2016年桂林市职工平均工资4460元/月乘以3倍再乘以3.5个月再乘以2倍。即（4460元/月×3×3.5个月×2）。黄洲勇第二项诉讼请求二倍工资467124元的计算方法为：从2014年12月至2017年3月共28个月，按其离职前十二个月平均工资16683元计算，即（16683元/月×28个月）。 一审法院认为，黄洲勇请求宝路通公司按照桂林市社会保险经办机构核定的缴纳基数补缴40个月养老、医疗、失业保险费，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予处理。 本案争议的焦点在于；一、黄洲勇和宝路通公司是否形成劳动关系；二、宝路通公司应否支付黄洲勇违法解除劳动关系经济赔偿金93660元、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资467124元（2014年12月至2017年3月）；三、宝路通公司应支付黄洲勇何种款项。 关于争议焦点一、黄洲勇和宝路通公司是否形成劳动关系的问题。 劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中宝路通公司未直接聘用黄洲勇，未与黄洲勇签订书面劳动合同，未为黄洲勇办理社会保险手续。宝路通公司未向黄洲勇发放工作证件。黄洲勇不用遵守宝路通公司制度的规章制度，与宝路通公司不存在人身隶属关系。宝路通公司对黄洲勇的工作没有进行管理和控制，宝路通公司有吉利汽车维修的喷漆工作时通知黄洲勇到场，进行吉利汽车的喷漆，宝路通公司注重的是黄洲勇的工作结果而非过程。宝路通公司虽然设有考勤机，黄洲勇短时间有打过考勤，但宝路通公司对黄洲勇没有要求进行考勤机制，黄洲勇打不打卡与其报酬没有任何关联，宝路通公司没有因考勤给予黄洲勇任何奖励和处罚。黄洲勇也无需遵守宝路通公司的请假制度。宝路通公司未按月固定向黄洲勇发放工资，黄洲勇也未享受宝路通公司的福利待遇。黄洲勇是根据其提供的劳务即喷漆的工时和质量计算报酬，其报酬由宝路通公司发放给第三人，再由第三人发给黄洲勇。宝路通公司对黄洲勇进行的考核，也只是对黄洲勇喷漆的数量和质量进行考核。宝路通公司对黄洲勇自行聘请的两个学徒也未进行约束和管理。综上，黄洲勇与宝路通公司没有建立劳动关系的合意，黄洲勇与宝路通公司的关系不符合劳动关系的特征，该院确认黄洲勇与宝路通公司未形成劳动关系。黄洲勇与宝路通公司之间应是劳务关系，即黄洲勇向宝路通公司提供劳务，宝路通公司支付黄洲勇劳务费。 关于争议焦点二、宝路通公司应否支付黄洲勇违法解除劳动关系经济赔偿金93660元、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资467124元（2014年12月至2017年3月）。 确认劳动关系是解决违法解除劳动关系经济赔偿金、未订立无固定期限劳动合同双倍工资等争议的先决条件。因该院已确认黄洲勇与宝路通公司未形成劳动关系，而是劳务关系，因此，黄洲勇要求宝路通公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金93660元、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资467124元（2014年12月至2017年3月），没有法律依据，该院不予支持。宝路通公司无需支付黄洲勇违法解除劳动关系经济赔偿金93660元、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资467124元（2014年12月至2017年3月）。 关于争议焦点三、宝路通公司应支付黄洲勇何种款项的问题。 该院已确认黄洲勇与宝路通公司之间是劳务关系，宝路通公司通过第三人支付给黄洲勇的报酬则应是劳务费而不是工资。2017年2月及3月，宝路通公司以黄洲勇被客户投诉各扣了劳务费800元，合计1600元，没有依据，该院不予支持，宝路通公司应支付黄洲勇该1600元。宝路通公司以黄洲勇领用了油漆扣了黄洲勇劳务费2600元，但宝路通公司未提供证据证实黄洲勇已领取了相应油漆，宝路通公司应支付黄洲勇该2600元。宝路通公司以质量保证金名义扣了黄洲勇2019年3月的劳务费4502.5元，没有事实依据，之后宝路通公司支付了黄洲勇1900元，尚欠的2602.5元宝路通公司应支付黄洲勇。黄洲勇要求宝路通公司支付的另396元，因未提供证据证实，该院不予支持。以上，宝路通公司应支付黄洲勇劳务费6802.5元，宝路通公司请求无需支付该款项，该院不予支持。黄洲勇要求宝路通公司支付7198.5元，该院不予全部支持。黄洲勇于2016年11月开始向宝路通公司领取油漆材料，相应油漆材料费用宝路通公司在计算黄洲勇提成时予以扣减。黄洲勇领取了3924.31元油漆材料，宝路通公司已将该费用在其劳务费中扣减,现该油漆材料未用完，黄洲勇已离开宝路通公司。黄洲勇要求宝路通公司支付油漆材料费3924.31元，该院予以支持。宝路通公司请求无需支付黄洲勇该3924.31元，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（原告）桂林市宝路通商贸有限责任公司支付原告（被告）黄洲勇劳务费6802.5元；二、被告（原告）桂林市宝路通商贸有限责任公司支付原告（被告）黄洲勇油漆材料费3924.31元；三、被告（原告）桂林市宝路通商贸有限责任公司无需支付原告（被告）黄洲勇违法解除劳动关系经济赔偿金93660元；四、被告（原告）桂林市宝路通商贸有限责任公司无需支付原告（被告）黄洲勇未订立无固定期限劳动合同的二倍工资467124元；四、驳回原告（被告）黄洲勇的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）桂林市宝路通商贸有限责任公司的其他诉讼请求。原告（被告）黄洲勇预交案件受理费10元，由被告（原告）桂林市宝路通商贸有限责任公司负担5元，黄洲勇负担5元；桂林市宝路通商贸有限责任公司预交案件受理费10元，由黄洲勇负担5元，桂林市宝路通商贸有限责任公司负担5元。 本院二审期间，围绕争议焦点上诉人提交了以下新的证据：三张仲裁庭审记录，证明工作牌的真实性。被上诉人质证意见：对工作牌的真实性予以认可。本院对工作牌的真实性予以确认。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：黄洲勇和宝路通公司是否形成劳动关系。 本院认为，上诉人黄洲勇上诉提出的系列请求，均是以桂林市宝路通商贸有限责任公司与其存在有劳动关系为前提条件而提出的。而双方之间是否存在劳动关系，除用工主体除了劳动者均符合劳动法的规定，主要看劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥、监督、约束。根据上诉人与被上诉人在一审中所举证据，上诉人黄洲勇被上诉人公司处从事喷漆工作并不受被上诉人所制定的劳动纪律和管理制度的约束。虽然在一审中黄洲勇举证了其认为由被上诉人出具的《处罚通知单》对其上班违反管理制度进行了处罚，但由于该处罚通知单上并无被上诉人的盖章，上诉人也未能提供实际有缴纳该处罚单罚款收据的行为进行佐证双方确实存在人身隶属关系。结合上诉人的报酬是按及工作成果计酬且领取于第三人孙志强处的实际情况，不能得出上诉人与被上诉人存在劳动关系的结论。 上诉人在上诉中提出，被上诉人与原审第三人2007年签署的《钣喷维修承包合作协议》是否有效的问题。根据该协议的内容看，合同主体是被上诉人与第三人，上诉人黄洲勇不是该合同相对人，且并未对该合同提起民事诉讼，依照民事诉讼不诉不理的原则，该合同的效力是另一法律关系在本案中不予审理。上诉人认为该协议存在违法行为，可向相关职能部门进行检举和反映。 综上所述，上诉人黄洲勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈海涛 审 判 员 王治斌 审 判 员 王 凯 二〇二〇年六月十七日 法官助理 郑 欣 书 记 员 朱银燕