江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1027号上诉人（原审原告）：陈仁庆，男，1983年9月23日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人（原审原告）：谢爱华，女，1984年11月5日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。二原告共同委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：任小招，江西赣中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西同昇房地产开发有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉州大道36号，统一社会信用代码913608007994790583。法定代表人：朱晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小平，江西文冠律师事务所律师。上诉人陈仁庆、谢爱华与上诉人江西同昇房地产开发有限公司（以下简称同昇房产公司）因商品房预约合同纠纷一案，均不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈仁庆、谢爱华上诉请求：⒈依法撤销（2019）0802民初4343号民事判决第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失30万元；⒉一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：⒈双方签订的《认购书》对买卖房屋的位置、面积、价款、支付方式、面积差异处理方式等基本内容做出了约定，且一审法院认定上诉人在签订认购书时已履行了支付所有购房款的义务，双方之间的《认购书》的性质应当认定为商品房买卖合同。⑴在本案中，上诉人与被上诉人签订的《认购书》对购房屋的位置、价款、支付方式及双方的权利义务等事宜作了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且上诉人已按约支付全部房款。⑵上诉人与被上诉人签订《订购书》的本意就是为购买该套房屋，而非是为了签订《房屋买卖合同（预售）》合同，且被上诉人也实际履行即收受上诉人所有房款的行为。因此，双方签订的《认购书》符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购协议只有具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议的性质应当认定为商品房买卖合同。⑶未签订《商品房买卖合同》的过错方在被上诉人。根据《认购书》的约定，双方应当在支付购房款后签订《房屋买卖合同（预售）》，根据一审法院的认定，上诉人在签订《认购书》时已支付所有购房款的义务，因此，履行签订《房屋买卖合同（预售）》义务的主动权在被上诉人，上诉人也多次找到被上诉人要求双方签订《房屋买卖合同（预售）》，但被上诉人一直不与上诉人签订《房屋买卖合同（预售）》，反而将该套房屋转卖他人并办理备案登记。因此未签订《房屋买卖合同（预售）》的过错方在被上诉人。因此，上诉人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，要求被上诉人赔偿上诉人损失30万元符合规定。⒉被上诉人存在“一房二卖”的情形。根据一审法院的认定，认购书签订时，上诉人已支付该套房屋的所有购房款，房屋虽未办理备案登记，但该房屋应当认定是归上诉人所有，被上诉人就应当履行不得将房屋销售给他人的义务，但被上诉人在未告知上诉人的情况下，于2017年5月3日将房屋转卖给他人，被上诉人的行为构成“一房二卖”的情形。⒊在本案中只适用定金罚则远远不能补偿上诉人所受到的损失，被上诉人应当参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定对上诉人的损失进行赔偿。同昇房产公司辩称，本案双方签订的认购书不能认定为商品房买卖合同，该认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定，不能认定双方已签订商品房买卖合同，并且双方已明确约定签订本认购书后7日内支付100%购房款，并签订商品房买卖合同。所以，该份认购书只是认购书，不具备商品房买卖合同的性质。在双方没有签订商品房买卖合同，且上诉人没有支付100%购房款的情况下，被上诉人有权处理案涉房屋，不受上诉人的约束。本案一审法院认定上诉人已支付购房款，属事实认定错误。到目前为止，上诉人没有支付任何购房款给被上诉人，并且当时做工程的尹某已向吉州区人民法院起诉，要求被上诉人支付工程款，一审法院已作出判决，虽然还没有生效。由此，可以认定尹某并不认可工程款已抵上诉人的购房款。如果尹某认可工程款抵扣了购房款，那这份判决书无意义，也会造成被上诉人支付两笔款项出去。由此，被上诉人处理本案所涉房屋合情合理，不存在违约情形，不存在“一房二卖”的情形。上诉人同昇房产公司上诉请求：⒈依法撤销吉安市吉州区人民法院（2019）0802民初4343号民事判决书，依法改判上诉人不予双倍返还被上诉人定金20000元；⒉本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：⒈一审法院认定“认购书虽约定原告方须于签订认购书七日内付清总房款并签署买卖合同，但基于本案系当事人约定工程款与购房款相互抵销的特殊情况，应当认定，原告付清全部购房款的时间为与被告签订认购书时……至于被告主张工程款并未结算，并非本案需要查明的事实，本院不纳入审理范围”与事实不符，导致判决错误。2015年6月30日，上诉人与被上诉人签订《认购书》约定：被上诉人登记上诉人开发的圣世一品2栋2单元2304房，单价为5486元，付款方式为一次性付款，优惠后总房款为644669元，签订协议时支付定金10000元，同时约定被上诉人于签订本认购书7日内按照约定付款方式付清100%总房款，并签署《房屋买卖合同（预售）》，被上诉人如在上述期限内未来签署《房屋买卖合同（预售）》或未按时缴付应付之楼款，视为被上诉人自动放弃其所认购该物业之权利，被上诉人所缴付定金不予退还，上诉人有权将物业另行出售。认购书签订后，被上诉人支付了定金10000元，但没有按照约定支付购房款和签订《房屋买卖合同（预售）》，按照认购书及合同法关于定金罚则的相关规定，被上诉人的行为已构成严重违约，上诉人无需退还被上诉人支付的定金10000元。本案系合同纠纷，合同具有相对性，上诉人系与被上诉人签订《认购书》，与证人证言的三方债务无关，即便与三方债务有关，那么本案工程款是否结算就属于该案的审理范围，因为工程款的结算是本案审理的前提。因此，一审法院认定事实有误，导致判决错误。⒉证人尹某的工程款其已向法院起诉，从起诉这一事实完全可确定其没有要以房屋抵债，一审法院也认定10000元的定金是由尹某所付，与被上诉人没有任何关系。陈仁庆、谢爱华辩称，上诉人同昇房产公司的上诉请求应予以驳回。⒈根据一审原告在一审时提交的工程承包合同以及上诉人二审时提供的判决书可证明，上诉人同昇房产公司与尹某约定以房产抵扣工程款，并根据工程进度签订正式的商品房销售合同。双方对以房产抵扣工程款的事实均予以认可，且双方也已按照承包合同的约定执行了用三套房产抵扣部分工程款，另有一套房产因上诉人同昇房产公司在未经同意的情况下另行出售而无法实现抵扣。⒉尹某与同昇房产公司之间已于2018年12月12日进行了所有工程量及工程款的结算。综上，一审法院认定的事实正确，请求依法驳回同昇房产公司的上诉请求。陈仁庆、谢爱华向一审法院起诉请求：1．依法解除原、被告于2015年7月2日签订的《认购书》；2．依法判令被告双倍返还原告定金20,000元；3．依法判令被告赔偿原告损失30万元（暂定）；4．案件受理费由被告负担。诉讼过程中，二原告变更第三项诉讼请求为：判令被告赔偿原告不超过已购房款一倍的损失300,000元。一审法院认定事实：一、2015年6月30日，被告与案外人尹某签订合同，约定由尹某承包位于品项目的外墙花岗岩干挂工程。合同第三条约定付款方式：“甲方（同昇房产公司）以该项目的商品房抵工程款。合同签订后乙方（尹某）选定房号，单价按当时售楼部对外的最低销售价。乙方每套房付定金10000元整，按乙方工程进度款按套签订正式的商品房销售合同，乙方有权以他人姓名签订购房合同。工程完工后按实际工程量结算。如工程款少于房款就用跟甲方做其他项目的工程款。”二、同年7月1日，尹某与原告陈仁庆签订合同，约定将同昇圣世一品项目的外墙花岗岩干挂工程转包给原告，并以该项目的一套商品房抵工程款，以原告的姓名选择商品房，并与开发商签订好购房认购书，尹某代付定金。次日，原、被告签订《认购书》，约定由陈仁庆、谢爱华（乙方）认购被告（甲方）开发的位于吉州大道的同昇?圣世一品2栋2单元2304房。建筑面积为119.99㎡。付款方式为一次性付款，折后净房款为644669元。其中，第一条约定：乙方须于签订本认购书当日支付定金10000元整；第二条约定：乙方须于签订本楼宇认购书七日内按双方约定的付款方式付清100%总房款（扣除定金），合644669元，并签署《房屋买卖合同（预售）》，按揭付款须即日办理按揭手续。第四条约定：乙方在上述期限内未前来签署《房屋买卖合同（预售）》或未按时缴付应付之楼款，视为乙方自动放弃其所认购该物业之权利，乙方所缴付定金不予退还，甲方有权将物业另行出售。第五条约定：在未签署《房屋买卖合同（预售）》前，因甲方原因致使该物业不能出售时，甲方应在确认之日起最迟不超过十五日内，退还所收定金于乙方，本认购书自动作废。被告认可收到10000元定金。三、原、被告未签订房屋买卖合同，被告于2017年5月3日将涉案房屋售与他人。一审法院认为，综合双方诉、辩，可以将本案的争议焦点概括为：1、被告应否双倍返还定金？2、原告主张被告支付不超过已购房款一倍的损失300000元，应否支持？3、本案是否已过诉讼时效？关于第一项争议焦点。同昇房产公司与案外人尹某于《合同》中明确约定了以商品房抵工程款，且尹某有权以他人姓名签订购房合同。尹某与原告之间签订的合同亦可证实二人的债权债务关系，故陈仁庆主张案涉房产系案涉商品房的购房款与其工程款相互抵销的事实，本院予以确认。认购书虽约定原告方须于签订认购书七日内付清总房款并签署买卖合同，但基于本案系当事人约定工程款与购房款相互抵销的特殊情况，应当认定，原告付清全部购房款的时间为与被告签订认购书时。既然原告已经付清全部房款，被告就应当与原告签订商品房买卖合同。至于被告主张工程并未结算，并非本案需查明的事实，本院不纳入审理范围。综上，导致商品房买卖合同未能订立的原因在于被告，其应当按照定金规则双倍返还原告定金20000元。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中的认购书并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该认购书不能认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的惩罚性赔偿责任的前提是商品房买卖合同已经订立，因此，本案不能适用该条。原告根据该解释第八条之规定要求被告承担不超过已付购房款一倍的损失300000元的诉讼请求，本院不予支持。关于第三项争议焦点。被告于2017年5月3日将涉案房屋售于他人并办理了备案登记，诉讼时效应从该日起算，故本案并未超过诉讼时效。被告关于诉讼时效的抗辩，本院不予采信。因被告已经将案涉房屋售于他人并登记于他人名下，合同目的已经不能实现，故原告主张解除认购书的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：一、解除原告陈仁庆、谢爱华与被告江西同昇房地产开发有限公司于2015年7月2日签订的《认购书》；二、被告江西同昇房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告陈仁庆、谢爱华双倍的定金20000元；三、驳回原告陈仁庆、谢爱华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13447元，由原告陈仁庆、谢爱华负担4169元，由被告江西同昇房地产开发有限公司负担9278元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈仁庆、谢爱华提交如下证据：证据1是2020年1月10日吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4845号民事判决，判决被告同昇房产公司向原告尹某、李某支付工程款628768.47元及其利息。证据目的有三点：⑴尹某与同昇房产公司约定以房产抵扣工程款，并且按工程款进度来办理房产手续；⑵同昇房产公司已将尹某选定的一套商品房另行出售；⑶尹某的工程款，同昇房产公司已经进行了结算，同昇房产公司还欠尹某62万多元，基本与本案所涉房款一致，能够抵房款。同昇房产公司质证认为，对该判决的真实性无异议，但目前还未生效，同昇房产公司准备上诉，对证明目的⑵、⑶点不认可；对于证明目的⑴，虽然已约定以房产抵扣工程款，前面三套已抵扣，但最后一套必须以工程结算为前提，（2019）赣0802民初4845号民事判决中的决算单为复印件，不是原件，36160元工程款不是同昇房产公司的。证据2是2018年12月12日工程预（结）算总表，证明目的是尹某在同昇房产公司的工程款共有240多万元，其中在同昇?圣世一品有工程款210多万元，抵扣了3套房子后，本案涉购房款还有其他工程款可以抵扣。同昇房产公司质证认为，该工程预（结）算总表是复印件，三性均有异议，而且工程总款包含不是同昇房产公司的工程。本院认为，证据1即2020年1月10日吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4845号民事判决的真实性予以确认，因该判决尚未生效，还不能作为证据使用；证据2在本案一审中已经举证质证，不属于二审新证据。上诉人同昇房产公司提交了如下证据：证据1是2020年1月10日吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4845号民事判决，证据目的是尹某已向吉安市吉州区人民法院提起诉讼，一审判决认定同昇房产公司应支付工程款给尹某，而本案一审判决也认定了工程款与购房款相互抵销，存在一笔工程款要付两笔问题。陈仁庆、谢爱华质证认为，尹某是在同昇房产公司已将认购的房子卖了，以房抵款不能实现后才向吉安市吉州区人民法院提起诉讼的。证据2是尹某和他的合伙人李某签字的三张借款借据和三份商品房买卖合同，证据目的是当时尹某做圣世一品工程时，其工程款已在前面抵扣了三套房子，并且是以借款的形式抵了3套房子。陈仁庆、谢爱华质证认为，对于三张借据，不予认可，字不是尹某签的，是同昇房产公司内部的财务为了做账做的；对三份商品房买卖合同的真实性没有异议，但对签订时间有异议，三份商品房买卖合同签订最早时间是2015年7月14日，都在本案所涉认购合同之后。2015年6月30日，尹某刷了2万元定金，1万元是本案所涉认购合同交的定金，还有1万元是给另外一个认购户交的定金。后经陈仁庆、谢爱华申请，证人尹某出庭接受双方质询，并证实三张借据的签字是他和合伙人李某所签，工程结算了就会出具借款借据，打了借条才能签订商品房买卖合同，陈仁庆、谢爱华认购的那套房子，因为工程没有结算，就没有打借条，所以没有签订购房合同。本院认为，同昇房产公司提交的证据1与陈仁庆、谢爱华提交的证据1相同，不作重复认定；对同昇房产公司提交的证据2的真实性予以认定。综合以上证据分析，本院二审查明：2015年7月13日，尹某向同昇房产公司出具了一张借款借据，借款金额630000元，次日，买受人康丽清与出卖人同昇房产公司签订《商品房买卖合同》，以尹某出具的借款金额630000元抵扣购房款；2015年10月13日，尹某向同昇房产公司出具了一张借款借据，借款金额580000元，次日，买受人王忠海与出卖人同昇房产公司签订《商品房买卖合同》，以尹某出具的借款金额580000元抵扣购房款；2016年3月4日，尹某的合伙人李某向同昇房产公司出具了一张借款借据，借款金额610000元，当日，买受人王逸、黄凤珍与出卖人同昇房产公司签订《商品房买卖合同》，以李某出具的借款金额610000元抵扣购房款。为此，同昇房产公司以三套商品房抵款方式支付给尹某、李某工程款1820000元。2019年10月9日，尹某、李某向吉安市吉州区人民法院起诉，请求判令同昇房产公司支付工程款648768.47元及其利息。2020年1月10日，吉安市吉州区人民法院作出（2019）赣0802民初4845号民事判决，判决被告同昇房产公司向原告尹某、李某支付工程款628768.47元及其利息。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：⒈双方当事人签订的《认购书》的性质是否应认定为《商品房买卖合同》？⒉同昇房产公司是否存在“一房二卖”的情形？是否应承担赔偿陈仁庆、谢爱华损失30万元？⒊同昇房产公司是否要承担双倍返还定金的违约责任？关于第一个争议焦点即双方当事人签订的《认购书》的性质是否应认定为《商品房买卖合同》？一般情况下，商品房认购书是预约合同，即为将来订立商品房买卖合同为目的而签订的合同；商品房买卖合同是本约合同，是为商品房买卖这一目的确定权利义务的合同。认购书约定的内容相对简单，通常只约定房屋的面积、总价、地理位置及将在某一时间和地点签订商品房买卖合同等内容，买卖双方一般无法直接凭认购书完成交易；商品房买卖合同则包括了房屋买卖的所有主要条款，买卖双方可以依此完成交易。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议的性质应当认定为商品房买卖合同。本案中，双方当事人签订的《认购书》所约定的内容，未包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，且同昇房产公司未收受购房款或者以工程款抵购房款。因此，该《认购书》的性质不能认定为《商品房买卖合同》，仅是一份商品房买卖预约合同。事实上，双方当事人在《认购书》中也约定另行签订《房屋买卖合同（预售）》，双方任何一方之权利义务以最后签署的《房屋买卖合同（预售）》为据。所以，陈仁庆、谢爱华上诉主张案涉《认购书》的性质应当认定为商品房买卖合同的意见，不予采纳。关于第二个争议焦点即同昇房产公司是否存在“一房二卖”的情形？是否应承担赔偿陈仁庆、谢爱华损失30万元？“一房二卖”一般是指在商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖或抵押给第三人，由于出卖人的行为构成了欺诈，因此买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案中，双方当事人虽然签订了《认购书》，但未按照《认购书》的约定签订商品房买卖合同，双方未形成商品房买卖法律关系。事隔近两年后，同昇房产公司将陈仁庆、谢爱华原认购的房屋出售给第三人，不违反国家法律和司法解释的规定，不构成“一房二卖”的情形。陈仁庆、谢爱华上诉主张同昇房产公司存在“一房二卖”，要求赔偿损失30万元的意见，没有事实和法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点即同昇房产公司是否要承担双倍返还定金的违约责任？《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，陈仁庆、谢爱华之所以与同昇房产公司签订《认购书》，认购同昇房产公司开发的同昇?圣世一品一套商品房，是因为同昇房产公司与尹某签订了《合同》，约定以同昇?圣世一品项目的商品房抵工程款，尹某有权以他人姓名签订购房合同；而尹某又与陈仁庆签订了《合同》，约定以同昇?圣世一品项目的商品房抵施工工资，由陈仁庆用本人姓名选好一套商品房，并与开发商签订好认购书。三方连环约定使陈仁庆、谢爱华在签订《认购书》时，认为同昇房产公司能以工程款抵扣购房款。根据同昇房产公司与尹某签订的《合同》约定，虽然是按工程进度款签订商品房销售合同，但是工程进度款能否及时结算的主动权掌握在同昇房产公司。由于同昇房产公司未及时与尹某进行工程进度款结算，影响了陈仁庆、谢爱华在签订《认购书》后，不能以工程进度款抵扣购房款，导致认购的房屋未能订立商品房买卖合同，责任主要在于同昇房产公司。一审法院判决同昇房产公司应双倍返还定金并无不当，但认定陈仁庆、谢爱华已经付清全部购房款错误，应予以纠正。综上所述，上诉人陈仁庆、谢爱华与上诉人同昇房产公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,100元，由上诉人陈仁庆、谢爱华负担5,800元，上诉人同昇房产公司负担300元。本判决为终审判决。审判长 周 慧审判员 欧阳骥审判员 肖永兰二〇二〇年六月十九日书记员 傅雅婷