山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5389号上诉人（原审被告）:山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昌仕，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于泽华，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘峰，山东崇耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶燕，山东崇耀律师事务所实习律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和公司）因与被上诉人于泽华商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。景和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为向按照日租金0.48元/平/天向被上诉人支付违约金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据双方签订的《济南市商品房买卖合同》的约定，景和山庄项目未能如期交房系因政府多次强制停工导致，应属于合同约定的不能预见，不可避免的不可抗力的情形，应将因政策停工导致的逾期400多天予以扣除。二、被上诉人主张的按照总房款的日万分之一点五支付违约金的标准过分高于其受到的实际损失，应予以适当调减，根据同时期同类型景和山庄项目其他业主诉讼申请的对于房屋租金的鉴定，应按照0.48元/平/天计算被上诉人的损失。于泽华辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人于2016年1月1日签订商品房买卖合同，约定2017年5月31日前交房，后上诉人违约逾期交房，被上诉人于2019年3月9日实际收房，根据双方签订的商品房买卖合同，上诉人应当承担逾期交房的违约责任，一审法院认定违约事实成立有事实和合同依据。二、上诉人的上诉请求违反合同约定，于法无据，双方签订合同约定的交房时间，对于被告主张的延期天数应当在签订合同时就有所考虑，不应在产生逾期交房时将风险转嫁给被上诉人，作为格式合同的提供方，上诉人对合同条款应当有充分的了解与承担能力，上诉人签订该合同表明其对违约责任条款予以认可，系其真实意思表示，上诉人在订立合同时已经充分考虑到各种因素，根据合同履行的诚实信用原则，上诉人应当履行合同约定的违约责任。于泽华向一审法院起诉请求：1.判令景和公司向于泽华支付违约金80146.87元；2.本案诉讼费及诉讼代理人费用由景和公司承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，于泽华（买受人）与景和公司（出卖人）签订了合同编号为销售（字）201610102774的《济南市商品房买卖合同》及《附件五：补充协议》一份，约定：买受人购买出卖人开发的位于济南市历城区港沟街道办事处凤鸣路以东、经十路以北的景和山庄一期X室的房屋，建筑面积125.46平方米，房屋单价7271.76元，房屋总价款912315元。商品房预售许可证号为济建预许X号。出卖人应在2017年5月31日前将取得开发项目《分期综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，市政配套设施的批准安装延误（因出卖人过失除外）的；施工期间温度超过37℃，日降雨量超过120毫米致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；因政府组织举办大型公众活动，或因天气等其它原因政府或有关部门下达限期停工通知的；买受人未按本合同约定期限付款的等其他不可归责于出卖人的原因。该合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任，按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达出卖人，并且在双方办理完毕网签备案撤销之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。在出卖人退款前应协助出卖人办理银行提前还款及《济南市商品房买卖合同》的注销手续。上述手续办理完毕后，方能办理退款手续，如因买受人的原因，导致出卖人不能于30天内退还买受人已付房款，买受人不得因此追究出卖人任何责任。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。于泽华于合同签订的同时按约支付首付款372315元。后景和公司未按合同约定向于泽华交付房屋，2017年5月18日，景和公司向于泽华发出一封致歉函，致歉函中载明“因项目施工期间由于项目山体基础加固处理、国家治理扬尘严管举措等诸多因素，导致目前工程建设尚未完成，未达到合同约定的交房条件，故于2017年5月31日不能完成房屋交接”。2017年8月31日，景和公司向于泽华转账8393.3元作为交房违约金。2019年3月9日，景和公司向于泽华发出入住通知书，通知于泽华办理所购房屋的相关入住手续。于泽华与景和公司就逾期交房产生争议后，于泽华于山东崇耀律师事务所签订民事委托代理合同一份，由该律师事务所指派律师为于泽华提供法律服务。代理合同约定律师代理费5000元，合同签订后支付1000元，剩余4000元于判决生效后支付。2019年11月26日，于泽华向山东崇耀律师事务所支付律师代理费1000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：景和公司是否存在逾期交房的事实。政府的停工令是否属于逾期交房抗辩理由。交房期限是否应该顺延。景和公司提交监理出具的工程暂停令19份扫描件，证明因日气温超过37℃需要停工及政府因大型活动、重污染天气要求停工的情形向施工单位出具停工令；提供来源于济南市历城区人民政府官网的公告一份，证明因重污染天气需要施工工地停工的天数为51日；提供政府文件打印件两份，证明2016-2017年、2018-2019年两个供暖季政府要求停工天数合计301天。上述合计停工天数为472天，其中因日气温超过37℃致使无法正常施工有20天。响应政府创城要求停工93天，政府举办大型活动4天，政府因大气污染大风及重污染预警要求停工54天。济南市生态环境局官网上发布的重污染天气预警信息及解除公告17份，证明2015年济南市政府发布的重污染天气涉及需要停工的1、2、3级应急通告启动及解除时间，共计24天。商品房买卖合同第5页第8条约定因政府相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，施工期间温度超过37摄氏度日降水量超过120毫米致使无法正常施工的（以监理出具证明为准），因政府组织举办大型公众活动等原因政府或有关部门下达限期停工通知的，交房时间可以据实顺延，故景和公司主张不存在逾期交房的情况。于泽华对工程暂停令真实性有异议，认为即便该证据是真实的，该工程暂停令记载的是部分时间段停工，并非全天停工，其它时间可以正常施工，所以不能作为迟延交房的理由。公告是对市民答复进行的回复，并非政府的官方文件，所以该证据的效力不足以证明存在该答复中所说的需要停工51天的事实。另外，该答复中时间是2015年，于泽华与景和公司签订合同的时间是2016年，景和公司应当交房的时间是2017年12月15日。景和公司在签订合同时应将该情况充分考虑进去，合同中约定的交房日期系景和公司的真实意思表示，不能以此抗辩。对两份政府文件打印件真实性无异议，但该文件记载的停止施工的范围与涉案房屋无关，且只是对工程施工过程进行规范，并不能证明要求景和公司进行停工。关于政府部门官网发布的重污染天气的停工信息，根据该文件规定，只要求停止房屋拆除、减少土石方作业等工程项目，并未规定重污染天气停止一切施工，景和公司要求顺延交房时间无依据。一审法院认为，为了证实因政府原因导致涉案工程停工，景和公司提供济南市历城区人民政府官网的公告、监理机构出具的“工程暂停令”复印件、济南市人民政府办公厅公布的“关于印发济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知”、供暖季政府要求停工的文件、济南市生态环境局官网公告等证据，但未提交施工队伍的施工日志，未证实具体实际的停工情况，无法证明政府所要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，一审法院不予认可。签订合同时，双方应当对交房时间有合理的预期，应当预见到因政府、天气、环境等原因致使工程进度产生影响的可能，不能因各种因素而将逾期交房的后果强加至购房人身上。综上，合同约定交房时间为2017年5月31日，逾期交房天数2017年6月1日至2019年3月9日共计646天。于泽华与景和公司签订的《济南市商品房买卖合同》及《附件五：补充协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。于泽华已按照合同约定按期足额支付购房款，景和公司亦应按照合同约定的条件及期限及时向于泽华交付房屋。景和公司逾期交房构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。故对于泽华主张要求景和公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。于泽华主张的律师代理费虽代理合同记载为5000元，但截至本案一审法庭辩论终结，于泽华仅支付1000元，剩余4000元未支付，无法认定为已经造成的实际损失，故对律师代理费的诉讼请求一审法院支持已经发生的1000元。景和公司主张双方已就违约金事宜进行协商并一次性处理完毕，于泽华不予认可，景和公司亦未提供证据证实其主张，一审法院对该辩解理由不予采信。判决：一、限山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内支付于泽华逾期交房违约金80010元（912315元×0.15‰×646天-8393.3元）；二、限山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内支付于泽华律师代理费损失1000元；如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回于泽华的其他诉讼请求。案件受理费902元，由于泽华负担2元，山东景和置业有限公司负担900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”景和公司提供济南市历城区人民政府官网的公告等证据，据此主张存在迟延交房的免责事由，但未提交施工单位的施工日志，监理单位的监理档案等证据证实具体实际的停工情况，仅凭政府公告、文件等证据不足以证明政府要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，其应承担举证不能的责任，因此一审法院对于景和公司主张工期延误的理由不予支持并无不当，确认逾期交房天数共计646天，本院予以维持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中景和公司未按照合同约定的期限履行交房义务，应当承担迟延履行的违约责任，逾期交房天数共计646天，按照合同约定的违约金计算方式计算得出违约金为88403元（912315元×0.15‰×646天）。一审中景和公司主张双方约定的违约金过高要求予以调减，根据上述法律规定，双方约定的违约金是否过高应当与逾期交房给当事人造成的损失相比较。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，损失的计算方法依法应当按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，另案中已确定同时期同类型景和山庄项目的房屋租金标准为0.48元/平/天，据此计算得出损失数额为：38902.64元（0.48元/平方米/日×建筑面积125.46平方米×646天）。损失的1.3倍为50573.43元，约定的违约金（88403元）超出了损失的1.3倍，过分高于造成的损失，应当对违约金数额在损失基础上上浮百分之三十予以调减。双方认可景和公司已支付于泽华违约金8393.3元，应予以扣除，因此违约金数额应为42180.13元（0.48元×125.46平方米×646天×1.3倍-8393.3元）。一审法院未对损失情况进行审查，迳行按照合同约定的违约金计算方式计算违约金数额有所不当，本院予以纠正。综上所述，景和公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1103号民事判决第二项；二、变更济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1103号民事判决第一项为山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付于泽华逾期交房违约金42180.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费902元，由于泽华负担424元，山东景和置业有限公司负担478元；二审案件受理费1804元，由于泽华负担848元，由山东景和置业有限公司负担956元。本判决为终审判决。审 判 员 焦玉兴二〇二〇年六月八日法官助理 周晓菲书 记 员 朱俞颖