山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4787号 上诉人(原审原告)：青岛重筋商砼有限公司，住所地胶州市九龙街道办事处东宋家茔村。 法定代表人:曹友忠，总经理。 委托诉讼代理人：崔焕勤、丁志强，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地胶州市兰州西路639号。 法定代表人：王世磊，总经理。 委托诉讼代理人：周桂斌，男，胶州中云法律服务所法律工作者。 原审第三人：青岛东苑置业集团有限公司，住所地胶州市北京东路58号。 法定代表人：郑文，经理。 上诉人青岛重筋商砼有限公司（以下简称“重筋公司”）因与上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称“泓鑫源公司”）、原审第三人青岛东苑置业集团有限公司（以下简称“东苑公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人重筋公司向本院上诉请求：撤销原审判决书第二项，改判为：泓鑫源公司支付利息损失51771元或以948229元为基数按日万分之五计算承担自2011年7月24日至起诉之日2019年3月6日止的违约金；对原审判决第二项的“自2019年3月6日起至实际给付之日止以货款948229元为基数按日万分之五支付违约金”不提出上诉。事实与理由：重筋公司与泓鑫源公司于2010年8月签订《预拌混凝土供货合同》，双方对混凝土的价格、验收结算方式、违约责任等均作了约定，其中合同第六条第1款约定了付款时间、第八条第(一)款第2项约定了违约金计算起止时间及计算标准等。双方于2011年7月24日对最终供货金额进行了对账，后因泓鑫源公司无力付款，便由泓鑫源公司提供本案合同开发商提供的该项目x号楼x单元x户房屋作价948229元以折抵所欠重筋公司货款、因重筋公司所欠宏通公司购车款，重筋公司将该房屋又折抵该公司，但该公司前往开发商办理交接及产权登记手续时，开始先是开发商以各种理由不予配合，后开发商售楼处一直无人，导致该房屋一直无法交接及办理产权登记手续，该楼房一直拖延办理房屋登记的情况在整个胶州市是人所皆知。烟台开发区宏通机械有限公司(以下简称宏通公司)多次通知重筋公司要不退房、要不支付折抵价款，重筋公司无奈与该公司达成协议，由重筋公司支付给房屋折抵款948229元并支付利息损失51771元。为解决该楼房无法抵顶、泓鑫源公司应支付货款及利息、违约金事宜，重筋公司于2018年12月14日给泓鑫源公司发过律师函(通过编号为1041835986331的中国邮政EMS邮寄)。对于因泓鑫源公司提供无法办理房产登记手续的房屋顶账且导致无法抵顶成功，泓鑫源公司应承担继续支付货款、违约金的义务，对于因无法抵顶给重筋公司造成的支付给案外人的利息损失等亦应由其承担，但一审法院以重筋公司没有证据证实为由不予支持利息损失51771元，属于认定事实错误。综上，一审法院对于重筋公司的利息损失或未判决对账之日起至起诉之日止的违约金，属于认定事实错误，应予改判。 泓鑫源公司辩称，重筋公司的上诉请求不成立，因为重筋公司与泓鑫源公司的买卖合同纠纷已经结算完毕，并且全部履行。在最后一次付款也可以证明双方账目已结清。因此在不欠对方材料款的情况下根本不存在欠付违约金的说法。为此重筋公司的上诉理由不能成立，要求依法驳回重筋公司上诉请求。 上诉人泓鑫源公司向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审判决适用简易程序审理错误。东苑公司处于下落不明状态，应公告送达，本案不适用简易程序审理。二、原审判决适用法律错误。泓鑫源公司经理曹智森没有书面授权，原审法院拒绝其参诉，但却接受书面答辩状，本案缺席审理错误。三、原审判决证据不足。本案系买卖合同纠纷，但审理内容是以房抵债合同效力问题。重筋公司为泓鑫源公司出具收据，东苑公司也给重筋公司出具了收据。两份收据能证明混凝土款项已经支付完毕，债务消灭。重筋公司可以办理网签。但原审判决认定以房抵债无法履行，不认可其效力是错误的。2015年2月11日经对账结算，泓鑫源公司欠重筋公司188698元，双方达成和解，并承担了违约责任。双方债务消灭。四、泓鑫源公司申请开庭不被准许是错误的，剥夺了泓鑫源公司的诉讼权利。 重筋公司辩称，一、原审判决程序合法，可以适用简易程序。重筋公司提交的证据足以证明双方存在以房抵债协议。二、一审调解及曹智森庭送答辩状时，办案人曾告知曹智森提供授权委托手续。开庭时，曹智森迟到20多分钟，且不提交授权委托手续。在法官多次释明的情况下，仍不提交委托手续，原审法院拒绝其参诉合法。三、双方协商以房抵债，但未签订协议。以房抵债后，宏通公司不能办理房屋登记及房屋交接手续。宏通公司与重筋公司多次要求泓鑫源公司配合无果。涉案房屋均被法院查封，不能交接。 重筋公司向一审法院起诉请求：1、判令泓鑫源公司偿付所欠重筋公司货款948229元、利息损失51771元，计1000000元，以1000000元为基数按日万分之五计算承担自2019年1月1日起至付清之日止的违约金；2.本案诉讼费由泓鑫源公司承担。事实和理由：重筋公司与泓鑫源公司于2010年8月6日签订《预拌混凝土供货合同》，约定由重筋公司为泓鑫源公司施工的胶州市东苑新天地家园10号楼工程供应混凝土。在双方履行过程中，因泓鑫源公司所欠重筋公司混凝土款，泓鑫源公司以从东苑公司开发并抵顶的胶州市东苑府邸x号楼x单元x户，作价948229元抵给重筋公司，以折抵相同金额的混凝土款。抵顶之初，泓鑫源公司承诺上述房屋能够办理该房屋的网签及产权登记手续，后重筋公司将该房屋又抵顶给宏通公司以折抵重筋公司所欠该公司的挖掘机款，宏通公司随即多次到东苑公司处要求办理房屋网签及产权登记手续，但东苑公司至今不能为该公司办理产权登记手续，后东苑公司处于无人负责甚至失联状态，导致重筋公司与宏通公司的抵顶撤销，重筋公司无奈重新支付给宏通公司货款及利息损失51711元。 原审查明，2010年8月20日，重筋公司与泓鑫源公司签订《预拌混凝土供货合同》，约定重筋公司给泓鑫源公司在胶州市工程提供预拌混凝土。 2010年11月1日、2010年12月2日和2011年3月1日，因原材料价格上涨，根据《青岛市建设工程质量协会预拌混凝土指导价格议事会议纪要》，原泓鑫源公司双方签订了调价协议。 2010年8月2日至2010年12月27日，重筋公司供应混凝土总价值1633905元，2011年1月13日至2011年7月24日，重筋公司供应混凝土总价值1037905元，均由泓鑫源公司工地负责人张文学确认。 2011年11月28日，东苑公司给重筋公司出具收据，金额为948229元，项目一栏载明东苑府邸1-x-x，单位为平方米，数量为184.84，单价为5130，该份收据结合泓鑫源公司泓鑫源的答辩意见，可以确认重筋公司给泓鑫源公司供给预拌混凝土的948229元货款，由泓鑫源公司以东苑公司房产（东苑府邸1-3-1001）进行了折抵，东苑公司出具收据的行为表明同意了三方进行折抵。 曹有诚向宏通公司购买SY335挖掘机，以本案所涉房屋东苑府邸1-x-x折抵948229元货款，后因房屋无法办理网签及过户解除了抵款协议，重筋公司、曹有诚向宏通公司支付货款948229元及利息损失、违约金51771元，共计1000000元，该款共分三笔于2018年12月27日、2019年1月10日、2019年2月28日完成支付。 原审认为，重筋公司与泓鑫源公司之间签订的《预拌混凝土供货合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。通过法庭调查及重筋公司与泓鑫源公司诉辩的共同确认可以看出重筋公司与泓鑫源公司均认可以东苑府邸1-x-x折抵货款948229元的事实，但是双方对于折抵持有不同观点。本案双方的争议焦点是：一、重筋公司的主张是否属于重复起诉。二、重筋公司与泓鑫源公司、东苑公司的以房抵债是否成就。三、重筋公司的主张是否已超过诉讼时效。四、重筋公司与泓鑫源公司、东苑公司的以房抵债行为，重筋公司是否存在过错。 一、重筋公司的主张是否属于重复起诉。 在本案审理过程中，泓鑫源公司以重筋公司重复起诉为由抗辩，认为重筋公司认可了其他款项的支付行为，纵观本案查明的事实，其他款项的支付行为即是指“以房抵债”的还款方式，也就是泓鑫源公司认为重筋公司的诉讼行为通过“以房抵债”的形式排除了本案所涉标的，根据泓鑫源公司的抗辩意见可得知本案所涉标的并未通过诉讼解决。另外，泓鑫源公司也未向法庭提交证据证实重筋公司曾向泓鑫源公司主张过包含本案所涉948229元债权的事实。因此，重筋公司在本案中的诉讼请求不构成重复起诉。 二、重筋公司与泓鑫源公司、东苑公司的以房抵债是否成就。 以房抵债的民事活动，系以建成的房产的产权折抵债务的行为。本案所涉的以房抵债的行为仅出具了一份收据，并未签订房屋买卖合同，更未获得相应产权。即以房抵债的行为尚在履行过程中，并未完成。经向胶州市房产管理部门了解，房产管理部门告知通过青岛网上房地产官网可查相关房产信息，原审法院通过青岛网上房地产官网查询东苑府邸1-x-x在庭审之后至宣判之前的状态为限制，不具备房产交易的条件。故，本案中重筋公司与泓鑫源公司、东苑公司的以房抵债行为无法履行。 三、重筋公司的主张是否已超过诉讼时效。 本案所涉的以房抵债的民事活动尚在履行过程中，重筋公司对泓鑫源公司的债权自房屋产权取得的同时灭失，因此本案的债权一直存续，现本案重筋公司与宏通公司就另发生的以房抵债行为进行了解除，重筋公司依法应该知道其民事权利受到侵害，其以房抵债不能实现的相关民事权利的诉讼时效应自解除之日计算。因此，本案重筋公司主张并未超出诉讼时效。 四、重筋公司与泓鑫源公司、东苑公司的以房抵债行为，重筋公司是否存在过错。 泓鑫源公司提出房屋折抵时可以办理网签和产权登记手续，但并未向法庭提交证据予以证明，泓鑫源公司以小区里的一套房屋能够办理网签来证明其他房屋产权清晰的事实不具有法律上的因果关系，结合东苑府邸小区项目因房屋交付和产权问题长期存在集体涉诉涉访的情形，其抗辩意见不予采纳。因此，根据泓鑫源公司抗辩意见不能确认重筋公司在履行以房抵债过程中存在过错。另外，重筋公司与泓鑫源公司之间房屋折抵，重筋公司对泓鑫源公司的债权确信无疑，泓鑫源公司与之折抵的房权的完备系泓鑫源公司应履行的合同义务，双方未就交付和产权登记设立期限，对于不能办理产权登记的后果，泓鑫源公司应承担相应的过错责任。 泓鑫源公司及东苑公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃；泓鑫源公司在庭后提交再次开庭申请，但并未提交有效证据证明其要求证实的事实，依法不予准许。 综合以上意见，重筋公司庭审中出具的证据和泓鑫源公司抗辩认可的事实足以证明泓鑫源公司欠重筋公司货款948229元的事实，重筋公司与泓鑫源公司及东苑公司的以房抵债的意向未得到履行，且截至目前仍不具备履行可能性。因此，重筋公司向泓鑫源公司主张偿还欠款948229元的理由正当，依法予以支持。关于重筋公司主张向案外人赔付利息51771元的诉讼请求，该利息系重筋公司与宏通公司之间的赔付，并无证据表明与泓鑫源公司有关。本案所涉及的以房抵债的意向虽未得到履行，但确为重筋公司与泓鑫源公司与东苑公司三方达成共识的付款方式，在重筋公司未向泓鑫源公司提出解除的要求或向法院进行主张前，并不发生《预拌混凝土供货合同》约定的违约行为，故重筋公司的该部分诉讼请求依法不予支持。重筋公司主张自2019年1月1日、起诉之日至付清之日止按日万分之五计算违约金，本案的立案日期为2019年3月6日，依法予以调整，按日万分之五的标准计算违约金符合《预拌混凝土供货合同》的约定，且不高于法律规定，依法予以支持。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛重筋商砼有限公司货款948229元；二、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付重筋公司青岛重筋商砼有限公司自2019年3月6日起至实际给付之日止，以货款948229元为基数，按日万分之五支付违约金；三、驳回青岛重筋商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，适用简易程序减半收取6900元，由青岛重筋商砼有限公司负担258元，由青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司负担6642元。 二审期间，泓鑫源公司提交以下新证据：2010年8月6日双方签订的《预拌混凝土供货合同》及2015年2月11日重筋公司与泓鑫源公司项目经理曹智森签订的《和解协议书》各一份、商砼对账确认单及供货合同调价协议、重筋公司给泓鑫源公司出具的收款收据10张，上述证据证明至2015年2月11日，泓鑫源公司欠重筋公司188689元，双方达成和解，并履行完毕。重筋公司对证据真实性无异议，本院予以确认。 本院经审理查明，原审法院于2019年3月19日向东苑公司邮寄开庭传票，2019年3月20日东苑公司收到该传票。 双方当事人认可涉案房屋被法院查封。 二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，原审法院将开庭传票依法送达了泓鑫源公司、东苑公司，对东苑公司不需要再公告送达。本案属案情简单，争议不大的民事纠纷，原审法院适用简易程序审理本案并无不当。泓鑫源公司收到开庭传票后，其所称的工作人员未携带泓鑫源公司委托授权手续，原审法院不能确定其身份，拒绝相关人员参加诉讼，并无不当，原审法院可以依法缺席审理。综上，原审判决程序合法。本案争议的焦点问题是：泓鑫源公司应否赔偿重筋公司51771元利息损失。 2012年4月20日，泓鑫源公司以东苑公司抵顶其胶州市东苑府邸1号楼x单元x户作价948229抵顶给重筋公司。2012年8月，重筋公司以相同的价格将该房屋抵顶给宏通公司。但因涉案房屋被法院查封，不能办理房屋交接和网签手续。故各当事人之间的以房抵债协议均无法履行。为此，宏通公司与重筋公司于2018年12月27日签订协议，约定双方解除以房抵债协议，并由重筋公司继续支付欠款948229元及利息51771元。重筋公司以银行承兑方式支付上述欠款本息共计100万元。重筋公司支付利息虽未经泓鑫源公司同意，但自2012年8月至2018年12月6年多时间内，948229元本金所产生的利息远远超过51771元，重筋公司与宏通公司协议支付51771元利息并无不当，未损害泓鑫源公司利益，且该损失泓鑫源公司亦可向东苑公司追偿。 综上，因泓鑫源公司无法履行房屋过户手续，导致以房抵债协议无法履行，泓鑫源公司应向重筋公司承担违约责任，继续支付948229元欠款及赔偿重筋公司51771元利息损失。原审判决认定重筋公司的利息损失与本案无关错误，本院予以纠正，上诉人重筋公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人泓鑫源公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初2688号民事判决第一、二项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初2688号民事判决第三项； 三、上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人青岛重筋商砼有限公司利息损失51771元。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由上诉人泓鑫源公司负担；上诉人泓鑫源公司二审案件上诉费13284元，由其自行承担；上诉人重筋公司二审案件上诉费1300元，由上诉人泓鑫源公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二○二○年六月十八日 法官助理 赵洪发 速录员  刘欣瑜