广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终4号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈庆生，男，1987年3月18日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省汕头市潮南区两英镇陈库池前路池南区********，公民身份号码440************913。因本案于2018年11月29日被羁押并被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人**，广东金粤律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈庆生犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月26日作出（2019）粤0402刑初409号刑事判决。原审被告人陈庆生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月22日公开开庭审理了本案，珠海市人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，上诉人陈庆生及其辩护人**到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2018年8月7日，被告人陈庆生通过长途中巴邮寄方式（从汕头到珠海），以人民币1600元的价格向杨X生（另案处理）贩卖“原液”两瓶（净重共493.89克，均检出y-羟基丁酸成分）。同日21时许，杨X生在珠海市香洲区拱北地下商场，以人民币3000元价格向关X安贩卖时，被公安人员当场抓获。2018年11月29日，被告人陈庆生被抓获归案，缴获贩毒联系工具手机一部。上述事实，被告人陈庆生在原审庭审时表示无异议，并有证人杨X生、关X安的证言及辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，提取笔录，称量取样笔录，检查笔录，电子证物检查工作笔录，手机取证报告，现场检测报告书，抓获经过，到案经过，情况说明，通话记录，客户基本信息，人员基本信息，物证检材信息，调取证据通知书，调取证据清单，珠公司化鉴字〔2018〕998号检验报告，鉴定意见通知书，指认照片，微信号截图，通话记录截图，微信聊天、转账记录截图，司法鉴定委托书，法医毒物司法鉴定意见书，取样笔录，关于y-羟基丁酸是何种管制成分的咨询回复，饮料中y-丁内酯及其相关物质的测定及附录，光盘十一张，手机一部，物证照片等证据予以证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈庆生贩卖毒品y-羟基丁酸493.89克，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人陈庆生当庭自愿认罪，如实供述罪行，依法可以从轻处罚。鉴于毒品未流入社会，在量刑时予以考虑。根据被告人陈庆生的犯罪事实、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人陈庆生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。二、随案移送的手机一部，予以没收。原审被告人陈庆生不服，提出上诉，陈庆生及其辩护人提出如下意见：1.原判决认定事实不清，涉案毒品的数量应为3.556克，而非原判决认定的493.89克。根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见可知，y-羟基丁酸成分含量为7.17mg/ml，即涉案毒品数量为3.556克。2.杨X生并非在收取陈庆生寄送的“原液”后直接转手卖给关X安，而被扣押的“原液”未作指纹鉴定，即无法排除杨X生用的是和陈庆生寄送的同样外观的“原液”，但非同一瓶，或者杨X生在“原液”内私自加水或其他液体，使“原液”净重增加等可能性。3.涉案毒品“原液”是新型毒品，其成分y-羟基丁酸常用作镇静剂，目前被许多地区禁用，但其对人体的伤害远小于传统毒品，结合本案，含量仅为3.556克的y-羟基丁酸只因掺在普通的水质中便以整瓶水的重量认定毒品数量，不公平且不合理。4.原判决适用法律错误，陈庆生以1500元的价格帮助杨X生购买其声称要自用的涉案原液，而后收取杨X生1600元，差价100元是邮寄费用，即上诉人陈庆生并没有以牟利为目的，不具有贩卖毒品的主观故意，不应认定为贩卖毒品罪。5.该案侦查程序存在多处严重错误，相关证据不能作为定案依据，称量、取样笔录没有见证人在场，侦查机关未收集、提取“原液”内包装物上的指纹、掌纹、DNA检材等痕迹物证进行鉴定，并与陈庆生进行比对；扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、提取笔录等均未附见证人人口信息、联系方式，不符合法定程序，且无法确认见证人是否适格。6.原判决量刑畸重，应对陈庆生从轻、减轻处罚。涉案毒品含量极低，陈庆生认罪、悔罪，毒品全部被收缴，没有流入社会，是初犯、偶犯，无犯罪前科和劣迹，请求对其从轻处罚。出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。其提交了2020年4月26日对陈庆生的讯问笔录及向公安机关调取的涉案抓捕、称量、取样的视频光盘，上诉人陈庆生与辩护人对上述证据的真实性、关联性、合法性无异议。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。关于上诉人陈庆生及其辩护人提出的陈庆生主观上无贩卖毒品的故意问题。经查，证人杨X生陈述，在2017年底，陈庆生给其发了一个关于“原液”的视频，并称该“原液”是比较补的东西，喝了之后会让人兴奋，所以比较贵，如果从他那进货的话，可以1200元/瓶或1500元/瓶卖出去，杨X生还陈述包括扣押案涉毒品在内，其一共向陈庆生购买了三次“原液”；被告人陈庆生否认其主观上有牟利的目的，但客观上其收取了100元差价，且陈庆生也供述其一共卖过两次“原液”给杨X生，每次都是两瓶，一共四瓶。在案证据已足以证实上诉人陈庆生主观上有贩卖“原液”牟利的目的，原判决对此认定无误，本院予以维持。关于上诉人陈庆生及其辩护人提出不排除被扣押的“原液”与陈庆生卖给杨X生的“原液”不具同一性及杨X生收到陈庆生贩卖的“原液”后又加入其他液体的可能性，故涉案“原液”数量存疑。经查，上诉人陈庆生认可其在2018年寄了两瓶“原液”给杨X生；证人杨X生陈述，2018年8月5日李成钢向其购买两瓶“原液”，其询问陈庆生后，被告知8月7日晚能寄到；结合上诉人陈庆生、证人杨X生对扣押的两瓶“原液”的指认，可以认定扣押的两瓶“原液”即为陈庆生卖给杨X生的“原液”，如果杨X生手中已经有李成钢需要的“原液”，其没有必要再向陈庆生购买，并且等待两天再与买家交易；另涉案“原液”是按瓶计价，并非按重量计价，杨X生买到“原液”后，在瓶中装入其他液体没有任何意义，故上诉人陈庆生及辩护人提出的可能性不具有合理性，本院不予采纳。关于上诉人陈庆生及其辩护人提出的涉案毒品“原液”不属于“其他毒品数量较大”的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，贩卖γ-羟丁酸400克以上不满2千克的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的贩卖其他毒品数量较大的情形。在案证据证实，γ-羟基丁酸与γ-羟丁酸为同一化合物，上诉人陈庆生贩卖涉案毒品“原液”净重493.89克，应认定为贩卖其他毒品数量较大的情形。此外，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，且本案也并非为隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的情形，原判决认定上诉人陈庆生贩卖其他毒品数量较大，结论准确。对上诉人陈庆生及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。关于上诉人陈庆生及其辩护人提出的称量笔录无见证人签名、扣押笔录、提取笔录未附见证人的信息的问题。经查，上诉人陈庆生及其辩护人对此节问题均未提出非法证据排除，且二审期间，出庭检察员提交了扣押、称量、取样的视频资料，已经补正上述证据存在的瑕疵,上诉人陈庆生以此为由主张减轻处罚，不予支持。关于上诉人陈庆生及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。如前述分析，上诉人陈庆生贩卖其他毒品数量较大，应在前述法定刑幅度内量刑。原判决已经认定上诉人陈庆生具有自愿认罪、如实供述的情节，且毒品未流入社会，对上诉人陈庆生予以从轻处罚，量刑并无不当。对上诉人陈庆生及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邝       坚审 判 员 曾若凡审判员侯静晶二〇二〇年六月八日法官助理 刘   文   昢书 记 员 廖   玮   蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。