天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终341号上诉人(原审原告)：天津椒图护卫保安服务有限公司，住所地天津河东区浩海园23-1-101。法定代表人：石爱英，总经理。委托诉讼代理人：张伟，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：**，男，1958年9月5日出生，汉族，天津市河东区粮食局职工，住天津市和平区。原审被告：天津农垦商业运营管理有限公司，住所地天津市南开区宾水西道天津体育馆B馆。法定代表人：牛国跃，执行董事。委托诉讼代理人：张彬，女，该公司职员。上诉人天津椒图护卫保安服务有限公司（以下简称椒图公司)因与被上诉人**、原审被告天津农垦商业运营管理有限公司（以下简称农垦公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市河东区人民法院(2019)津0102民初7968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。椒图公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人自认在原审被告经营的博纳影城停车场工作，上诉人与其没有业务往来，经一审查明与天津警柱劳动服务有限公司存在服务外包关系，与上诉人没有任何关系。虽然上诉人在仲裁庭自认，但不属于民事诉讼法中“生效判决书或裁决书载明的事实无需举证”的情形，劳动关系是否成立的举证责任应在劳动者。按照法律规定加班的事实举证责任在劳动者，违法解除劳动合同赔偿金与解除劳动合同经济补偿金有本质上的区别，二者不能相互替代或共用。杨晓柱是天津警柱劳动服务有限公司的法人，也是实际负责人，一审提交的证据中警柱公司与农垦公司往来的服务合同及服务费发票，足以证明是警柱公司在实际经营天津体院馆项目，与椒图公司无关。**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。农垦公司辩称，不发表意见，本案与我方无关。椒图公司向一审法院起诉请求：1.请求判令原告无须支付**2018年10月2日法定节假日加班费172元；2.请求判令原告无须支付**2018年3月1日至2018年10月2日二倍工资差额18278元；3.请求判令原告无须支付**2018年6月至9月防暑降温费672元；4.请求判令原告无须支付**终止劳动关系经济补偿金2500元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年至2019年，天津农垦商业运营管理有限公司与天津市警柱劳动服务有限公司（以下简称警柱公司）签订《保安服务合同》，约定警柱公司承担农垦津奥文化广场安全保卫事务。被告庭审自述其在农垦公司的农垦博纳影城停车场工作。银行明细清单显示2018年3月31日杨*柱转入2500元、5月4日转入2701元、5月13日转入201元、6月2日转入2916元、6月26日转入2661元、7月23日转入2500元、8月27日转入2500元、8月27日转入80元、9月29日转入2500元、10月31日转入2400元、10月31日转入161元。针对**的仲裁请求，仲裁委出具津保劳人仲裁字（2019）第50293号仲裁裁决书，裁决椒图公司支付**2018年10月2日法定节假日加班费172元；2018年3月1日至2018年10月2日二倍工资差额18278元；支付2018年6月至9月防暑降温费672元，支付终止劳动关系经济补偿金2500元，驳回其他仲裁申请。椒图公司不服，起诉。庭审中，一审法院向警柱公司的法定代表人杨晓柱询问，杨晓柱称：“**的名字听说过，但是没有见过面。具体谁给农垦公司提供劳务不知道。对于仲裁中椒图认可**是椒图的员工一事不记得了，也没有解释。对于是否有考勤需要核实。”后一审法院再次传杨晓柱到庭，其未到。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律保护。关于支付**2018年10月2日法定节假日加班费172元，仲裁笔录中椒图公司称都是队长做考勤，队长是公司员工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。椒图公司在本案中未提供考勤记录，应承担不利的后果。故一审法院认定**存在法定节假日加班情节，椒图公司应支付其法定节假日加班工资172元。关于支付未签订劳动合同双倍工资差额18278元，仲裁开庭笔录记载：椒图公司答辩**是2018年1月31日入职，工作至2018年10月2日，双方未签订劳动合同。根据规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故椒图公司应自2018年3月1日起支付**未签订劳动合同二倍工资，经计算，数额为18278元。关于支付2018年6月至9月防暑降温费672元，椒图公司未支付，应该予以支付。关于支付违法解除劳动合同赔偿金2500元，**称接到队长的电话说不让其干了。椒图公司称是因为**在岗期间饮酒，**不认可，所以自己不干了。对此双方均未提供证据佐证。根据规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中椒图公司未提供证据证实解除过程，故一审法院认定**的主张，系椒图公司提出解除，**认可，故应视为用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的情形。椒图公司应支付**经济补偿金2500元。关于**要求椒图公司和农垦公司承担连带责任，其未提供证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付**法定节假日加班工资172元；二、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付**未签订劳动合同双倍工资差额18278元；三、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付**解除劳动合同经济补偿金2500元；四、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付**2018年6月至9月防暑降温费672元；五、驳回被天津椒图护卫保安服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由天津椒图护卫保安服务有限公司负担。一审法院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案围绕劳动关系及劳动报酬问题成讼。二审期间的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，上诉人是否应向上诉人支付二倍工资差额、防暑降温费、解除劳动合同经济补偿金及法定节假日加班费，围绕争议焦点阐述如下：本院认为，本案中，杨晓柱以椒图公司工作人员的身份作为椒图公司的受托人出庭参与了仲裁案件，其在仲裁委开庭笔录中的意思表示应视为椒图公司的意思表示，仲裁开庭笔录显示椒图公司答辩说明了**的入职和离职时间以及双方未签订劳动合同的情况，故一审法院认定椒图公司与**建立了劳动关系，但未同时订立书面劳动合同，认定了椒图公司应支付**二倍工资差额18278元，该数额的计算符合法律规定，本院予以确认。关于**主张的防暑降温费672元，符合天津市人力资源和社会保障局《关于试行企业高温津贴制度的通知》的规定，应予准许。关于解除劳动合同经济补偿金，虽然双方对劳动关系的解除均未提供充分证据证实己方主张，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”故一审法院认定系椒图公司提出解除，**认可，视为用人单位与劳动者协商一致，椒图公司应支付解除劳动合同经济补偿金2500元，并无不当，本院予以维持。关于法定节假日加班费，根据查明事实和在案证据，一审法院确定**加班费为172元符合法律规定，应予维持。综上所述，椒图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津椒图护卫保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  庞 艺审判员  曹 静二〇二〇年六月二十八日书记员  陈 玥