内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终587号 上诉人（原审原告）：史候祥，男，汉族，1955年10月9日出生，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗王爱召镇。 委托诉讼代理人：史智，男，汉族，1981年12月9日出生，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗王爱召镇。 委托诉讼代理人：靳波，内蒙古首佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝金泉，男，汉族，1965年7月1日出生，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇。 委托诉讼代理人：董根栓，内蒙古盖伦律师事务所律师。 原审第三人：吕继峰，男，汉族，1961年8月24日出生，无业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇。 上诉人史候祥因与被上诉人郝金泉、原审第三人吕继峰案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2019）内0621民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史候祥的委托代理人史智、靳波，被上诉人郝金泉及其委托代理人董根栓，原审第三人吕继峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人史候祥上诉请求：1、撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2019）内0621民初3198号民事判决书，改判排除对位于达拉特旗树林召镇万通家和小区商务写字楼A座9层914号商业房屋的执行，并确认该房屋产权属于上诉人史候祥所有；2、本案一、二审诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：2010年，吕继峰向史侯祥借款400000元，2012年1月9日，吕继峰将其所有的位于达拉特旗树林召镇万通家和小区商务写字楼A座9层914号房屋以312380元的价格抵顶欠史侯祥的借款，同时签订了《房屋买卖协议》，协议约定房屋总价款622380元，史候祥用债权一次性抵顶购房款312380元，剩余310000元由史候祥直接向中国建设银行达拉特支行偿还，并于当日将房屋交付史候祥使用至今。后史候祥从签订协议起至今，一直按月向银行偿还贷款，并对外出租获取收益。因房屋尚有银行贷款未偿还完毕，无法办理房屋过户手续，房屋依然登记在吕继峰名下，但是吕继峰并不是房屋的所有权人，因此，现位于达拉特旗树林召镇万通家和小区商务写字楼A座9层914号商业房屋产权属史侯祥所有。达拉特旗人民法院（2012）达补字第197号执行裁定书将史候祥的财产当做吕继峰的财产予以查封，史候祥依法提出执行异议，位于达拉特旗树林召镇万通家和小区商务写字楼A座9层914号商业房屋应当排除执行。达拉特旗人民法院于2019年7月5日作出（2019）内0621执异75号执行裁定书，驳回史候祥的异议申请。后史候祥提起案外人异议之诉，被一审法院驳回诉讼请求。史候祥依法提起上诉，认为一审判决认定事实和适用法律错误，损害了上诉人的利益，请求人民法院支持其上诉请求。 被上诉人郝金泉辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由：1、上诉人与第三人之间的借贷关系、以房屋抵债不真实；2、上诉人在人民法院查封之前，没有合法占有该房屋；3、上诉人没有支付全部价款；4、未办理房屋过户登记是上诉人的原因；5、抵债房屋不能适用《关于人民法院办理和复议案件若干问题的规定》第28条的保护，不能排除执行；6、上诉人没有办理房屋产权登记，未取得物权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 原审第三人吕继峰述称，同意上诉人的上诉请求,涉案房屋属于上诉人。 史候祥向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销（2019）内0621执异75号执行裁定书，中止对位于达拉特旗树林召镇万通家和小区商务写字楼A座9层914号商业房屋执行；2、确认位于达拉特旗树林召镇万通家和小区商务写字楼A座9层914号商业房屋产权属于原告史侯祥所有，房屋价格622380元。3、诉讼费用由被告郝金泉负担。 一审法院认定事实：郝金泉诉焦振兵、郭桂香、苏桂成、吕继峰、郝军、徐海东民间借贷纠纷一案，一审法院于2012年7月16日立案受理后，依法作出（2012）达民初字第2093号民事调解书，协议内容为：一、被告焦振兵、郭桂香于二0一二年十月十日前归还原告郝金泉欠款本利2100000元；于二0一三年八月三十一日前给付原告郝金泉本利300000元。被告苏桂成、吕继峰、郝军、徐海东承担连带给付责任。二、案件受理费13300元、保全费5000元，由原告郝金泉负担。诉讼中，一审法院依郝金泉申请，于2012年8月20日作出（2012）达民初裁字第2093号民事裁定书，对吕继峰位于树林召镇万通家园914号房屋一套（房屋产权证号：135021200590）予以查封。该案进入执行期间，史候祥向一审法院递交执行异议申请，一审法院于2019年7月5日作出（2019）内0621执异75号执行裁定书，驳回了史候祥的异议请求。史候祥不服，提起本案诉讼。 2011年12月28日，吕继峰作为买受人向出卖人达拉特旗万通房地产开发有限责任公司购买了位于树林召镇德胜大街南、新华路西商务写字楼-9层-9014房屋，建筑面积103.73平方米，价格622380元，付款方式为银行贷款：买受人于签署《商品房买卖合同》当日支付总贷款50％的首付款。首付款金额312380元，余款310000元办理银行按揭贷款手续。2012年2月23日，吕继峰、付白娥作为借款人与出借人中国建设银行股份有限公司达拉特旗支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，借款金额310000元，借款期限96个月，从2012年2月23日至2020年2月23日。达拉特旗万通房地产开发有限责任公司作为担保人在合同上签字，吕继峰、付白娥并作为抵押人将涉案房屋对借款进行了抵押登记。2012年1月9日，吕继峰、付白娥作为甲方，与乙方史候祥签订《房屋买卖协议合同》一份，约定一、甲方自愿将坐落于达拉特旗树林召镇万通家和小区商务写字楼9楼9014号钢混结构（建筑面积103.73㎡，产权证号135021200590，土地证号152722196108244516）商业房产出卖给乙方，并将与出卖房产相关的土地使用权出卖给乙方。二、双方议定上述房产及附属建筑物总价款为人民币622380元，甲方已交首付款312380元，余款310000元已办理银行按揭贷款，分96个月还清。三、乙方在签订本合同时，一次性付给甲方312380元。附甲方收条一支，剩余甲方办理的银行按揭贷款，由乙方偿还，贷款还完办理过户手续。…… 同日付白娥、吕继峰给史候祥出具收条一支，内容为：收到史候祥万通家和小区商务写字楼9楼9014号购房款312380元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。吕继峰虽然在一审法院查封其位于树林召镇万通家园914号房屋（房屋产权证号：135021200590）之前，将该房产抵顶了欠史候祥的借款，但是其并没有依法办理相关产权变更登记手续，且史候祥没有提供充分证据证明在一审法院查封之前，占有使用涉案房产。故涉案房屋的所有权仍然属于吕继峰。一审法院（2012）达民初裁字第2093号民事裁定书依法查封该房产并无不当。故史候祥的诉讼请求一审法院不予支持。判决如下：驳回史候祥的诉讼请求。案件受理费10024元，由史侯祥负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据认证如下：史候祥提交的达拉特旗不动产登记中心查询的产权信息一份、达拉特旗人民法院出具的（2012）达民初裁字第2093号民事裁定书、（2012）达执补字第197号执行裁定书、被上诉人财产续封申请书二份，对上述证据真实性认可，对史候祥欲证明该房在查封前为其合法占有使用，本院不予认可。郝金泉提交的达拉特旗人民法院（2012）达民初裁字第2093号民事裁定书及送达回证，证明该裁定书于2012年8月26日送达吕继峰予以认可，对该证据本院予以采信。 本院二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 另查明达拉特旗人民法院于2012年8月26日将（2012）达民初裁字第2093号民事裁定书送达吕继峰。史智与吕睿（系吕继峰女儿）于2019年4月30日协议离婚。 本院认为，本案争议焦点为：史候祥是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其请求排除对涉案房屋的执行能否成立。经审查：第一，史候祥主张向吕继峰出借40万元，出借款项履行情况的证据不足。第二，涉案房屋系银行按揭贷款房屋，贷款人系吕继峰，史候祥偿还银行贷款的行为属于第三人代为履行，不能证明其在涉案房屋被查封前已支付全部购房款。第三，史候祥主张涉案房屋在查封前已合法占有使用的证据不足。故史候祥的上诉请求不符合《关于人民法院办理和复议案件若干问题的规定》第28条的相关规定，其对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求排除执行的理由不能成立，一审不予支持并无不当。 综上所述，史候祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10024.0元，由史候祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何艳春 审 判 员 刘银福 审 判 员 高宇柔 二〇二〇年六月十七日 法官助理 杨 秀 书 记 员 尹 雪