浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终399号 上诉人（原审被告、反诉原告）：三门县水利基础设施投资有限公司，住所地：浙江省三门县海游街道湫水大道1号（财税大楼8、9楼），统一社会信用代码：91331022745837630N。 法定代表人：邵建候。 委托诉讼代理人：倪辉，浙江金威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州萧山水利建筑工程有限公司，住所地：浙江省杭州萧山经济技术开发区建设四路1678号，统一社会信用代码：91330109726581895C。 法定代表人：高其炎。 委托诉讼代理人：陈博见，浙江持正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴宏毅，男，该公司职工。 上诉人三门县水利基础设施投资有限公司因与被上诉人杭州萧山水利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2018）浙1022民初4176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 三门县水利基础设施投资有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持上诉人一审反诉请求，驳回被上诉人一审诉讼请求；3.被上诉人承担一审本诉、反诉诉讼费及二审诉讼费。事实和理由：一、涉案工程镇压层填筑石碴工程量存在明显错误，该错误造成上诉人损失约占合同额的21%，且该错误足以构成重大误解。一审法院认定涉案工程内镇压层填筑石碴工程量存在错误情况下，应该及时纠正，避免国有资产损失，防止被上诉人不当得利。1.上诉人认为被上诉人实际施工的2.68公里工程内镇压层填筑石碴图纸工程量为39821立方米（本案《工程造价咨询报告书》鉴定结果），与本次工程招标文件中2.68公里工程内镇压层填筑石碴图纸工程量87264.38立方米相差47443.38立方米，金额相差1530513.95元（中标单价32.2598元/立方米）。相差工程量并不在被上诉人实际施工范围内。本案5.5公里工程内镇压层填筑石碴图纸工程量重新鉴定计算为87712.75立方米，与本案工程招标文件中2.68公里工程内镇压层填筑石碴图纸工程量87264.38立方米之间误差不大。证明2.68公里工程内镇压层填筑招标工程量存在明显错误。涉案工程总价为7317650元，该错误造成上诉人损失约占合同额的21%，足以构成重大误解。2.上诉人认为上述石碴工程量存在错误的原因是台州市水利水电勘察设计院在编制2.68公里工程预算时，将5.5公里内镇压层填筑石碴图纸工程量87264.38立方米直接导引到被上诉人实际施工的2.68公里内镇压层填筑石碴工程量中。建设银行台州分行工程造价咨询中心在预算审核时没有重新核算。上诉人基于对该两家单位的信任，将87264.38立方米工程量作为2.68公里内镇压层填筑石碴工程量进行招标发布，该错误是上诉人认识错误，系重大误解。3.一审法院认为87264.38立方米工程量是2.68公里图纸工程量在合同签订前“计算”是不正确的。该错误不是因计算导致错误，系设计人员数据导引错误，审核人和上诉人认知错误。一审法院认定本案工程量存在错误，应该及时纠错，避免国有资产损失，防止被上诉人不当得利。二、一审法院利用“抗滑稳定安全系数和沉降系数的积”验证“本计算错误不属于足以产生重大误解的错误”，此观点相互矛盾。实际工程量是由图纸几何量×沉降系数得出，即使采用沉降系数1.5，则39821立方米×1.5=59731.5立方米，该数据与87264.38立方米相差巨大。一审法院将“抗滑稳定安全系数和沉降系数的积”作为实际工程量系数是违反造价原则的，按39821立方米×1.5×1.25=74664.38立方米计算是错误的，该错误结论与招标文件中的工程量87264.38立方米是不能比较的。在招投标中，投标人收到的只有施工图，施工图中不存在“抗滑稳定安全系数1.25和沉降系数1.5”。一审法院认为其他投标人也没有发现计算错误并作出更优报价的情况并以此推断“本计算错误不属于足以产生重大误解”是对招投标知识的错误理解。三、上诉人作为国有企业，企业利益不仅与三门县国有资产管理局相关，也与国家财政部的利益关联，应当列入国家利益。四、一审法院认定材料补差金额证据不足，变更《工程施工联系单》涉嫌伪证现象。涉案工程设计变更和材料补差，双方无争议的只有40446.38元，其余605649.34元存在争议。605649.34元中的203497.81元，被上诉人证据不足，鉴定机构只是暂定金额，需被上诉人补强证据后才能判断。被上诉人未补强证据，应该承担举证不能的不利后果。605649.34元中的402151.53元所依据《工程施工联系单》四份材料涉嫌伪造，五份未经上诉人确认。其中四份《工程施工联系单》是被上诉人拿复印件让监理工程师盖章和上诉人现场管理人员事后签字并加盖“三门县浬浦港水利站”红色印章。该印章系2013年11月行政区域调整后的印章，本工程在2012年1月已经完工，施工期间的印章是“三门县水利局浬浦水利站”。另五份《工程施工联系单》只有监理工程师在复印件上盖章，没有上诉人确认，不具有结算效力。 杭州萧山水利建筑工程有限公司答辩称，一审判决正确，请维持原判，驳回上诉。1.涉案工程是经过公开招投标程序，各投标人所接受的均是一个总体评标，总价子目下的各项单价不作评标依据。被上诉人以固定总价7317650元（含备用金30万元）的合理低价评审中标。被上诉人参与投标时，根据招标文件上的工程量说明，对内外镇压层筑石碴工程量作过复核，海塘的地质基础是滩涂，在滩涂上建筑堤坝必须考虑必然产生沉降、冲损滑移等工程量。参与投标的其他投标人在实地踏勘后，对施工现场的沉降、冲滑经验系数及平均镇压层厚度也会进行估算。从当时投标情况看，各投标人均接受上诉人公示的石碴填筑工程量87264.38立方米的风险总价投标，没有一家投标人对该工程量提出异议或产生误解。公示的石碴填筑工程量87264.38立方米仅是估算值，不是准确值，工程实际工程量准确值无法计算出来。被上诉人在施工放样中发现工程施工图纸的原始断面测量高程发生错误，经复测，工程镇压层石碴填筑工程量比原招标工程量少算1万多立方米（具体为：坝脚实测平均高程2.176米，施工图纸平均高程2.298米，差值12.2厘米，占投标工程量石碴填筑量87264.38立方米的13.8%）。该工程从招标到签约、施工直至工程完工验收、交付止，上诉人对招标段工程填筑石碴工程量为87264.38立方米从未提出异议，本案不存在重大误解情况。2.上诉人在诉状中所述的与事实不符。涉案工程是固定总价合同，合同约定除设计变更、水泥和钢筋价格变动补差可调整总价外，其余一律不作调整，即使出现工程量计算错误、项目漏项等造成的后果也不能调整合同总价，其风险由各自承担。由于上诉人的工程预算书和预算审核书均没有注明沉降、冲滑等取值系数，预算书载明石碴填筑工程量87264.38立方米无法计算考证，该数据是通过原设计总段的工程量104717.26立方米和系数1.2计算得出，并不是工程量事实计算结果。现有证据无法直接推断招标段工程2.68千米（14K+420～17K+100）存在套用原5.5千米（13K+200～18K+700）的数据。但是一审鉴定报告《工程量计算表》显示，招标段2.68千米的石碴填筑图纸几何量为46385.1立方米，其中包含碎石填层工程量6564.1立方米。上诉人的预算虽已列出该工程量，但图纸几何量未包含沉降和滑移工程量，鉴定机构在鉴定中不应在图纸量中直接扣减碎石填层几何工程量，应在计算实际总量后再扣减，故涉案招标段工程图纸几何量应该为46385.1立方米，并非鉴定报告结论中的39821立方米。依据鉴定意见，内外镇压层石碴填筑实际工程量是图纸几何量×“三量”等其他因素综合系数计算得出，可计算出实际工程量为86972.06立方米（46385.1×1.875），该数据与招标文件所定的石碴填筑工程量87264.38立方米相比是合理的。况且，本工程招标时约定是固定总价合同，相应风险由投标人承担，投标人的风险应在招标文件确定的工程量中考虑。上诉人所述脱离实际，混淆图纸几何工程量与实际工程量的关系，把涉案工程石碴填筑实际工程量87264.38立方米当作图纸几何量论述，是认识事实错误，并且错误理解“重大误解”的法律概念。即使本案能够构成重大误解，上诉人所享有的撤销权也归消灭，其发现权利损害的时间在2014年的财政审计后知晓工程量错误时。3.上诉人把国企利益与国家利益混同是错误的。国有企业的利益不属于国家利益，不应当作特殊保护，一审法院认定是正确的。4.被上诉人收集的证据具有真实性与合法性，根本不存在虚假证据情况。涉案工程原属浬浦镇辖区，2013年11月行政区域调整后归属于浦坝港镇，上诉人的主管部门的派出机构随着行政区域的调整而更名，由“三门县水利局浬浦港水利站”更名为“三门县水利局浦坝港水利站”。涉案工程2012年初完工，但在2013年12月10日完工验收后，还有一些遗漏的资料（包括结算资料）需要原管理单位代表邢德良的签字与盖章，补齐证明手续。故一些联系单中出现浦坝港水利站的印章，这不影响工程“签证”的效力，工程联系单中还有监理人员的签字与监理单位的盖章，真实性已作审查。水利站是受水利局指派负责辖区内水利工程管理工作，对外代表主管部门水利局，水利站管理工程负责人的签字和水利站的盖章视为业主行为。工程未决算完成，完工后的一些补充签证手续也是法律允许的正当途径，更何况当事人在诉讼中享有收集证据的权利。上诉人在一审对设计技术联系单1-5号和原断面复测记录表（附表2）的真实性没有异议，而设计技术联系单序号2的变更内容所对应的就是工程施工联系单2号和2号补的内容，这些变更内容已施工完成，就算依上诉人所述2号补联系单系在2018年期间签字盖章，这也不影响其法律效力，涉案工程施工完成的项目已经为事实存在，且有相关合同约定，不影响该证据的真实性和合法性。 杭州萧山水利建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付给原告工程款1176150元，利息损失从2013年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止（截止起诉日利息暂算为220000元）。一审鉴定后变更诉讼请求：判令被告支付给原告工程款711978.72元以及利息损失。 三门县水利基础设施投资有限公司向一审法院反诉请求：被反诉人退还工程款1199121元并支付资金占用费利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从实际占用日计算到退还日）。一审鉴定后变更诉讼请求：被反诉人退还工程款1424184.57元并支付利息。 一审法院经审理认定，因三门盐场标准海塘加固的需要，2009年8月，三门县水利局委托台州市水利水电勘测设计院编制了《三门县沿赤乡三门盐场标准海塘加固工程初步设计报告》（5.5千米段），其中工程概况第1.3.3条载明，海塘加固总长度5500米；第5.4.4条载明，海塘抗滑稳定安全系数及计算成果：对西、中、东段海塘各取一计算断面，按各自基础地质情况分别进行稳定分析，两种工况下设计断面最小滑动安全系数为1.25，大于规范规定的抗滑稳定安全系数1.20，故满足稳定要求。第5.4.5条载明，沉降计算：此次沉降量计算釆用浙江大学土木系刘国华教授开发的《海堤CAD》分析软件进行计算。按照本工程实际条件及台州、温州地区软土地基上筑堤经验，一般沉降经验系数为1.3-1.6，本次取1.5。建筑工程概算表中载明，内镇压层石渣混合料填筑工程量为110022.23立方米。2010年7月，台州市水利水电勘测设计院受委托编制了《三门县三门盐场海塘加固工程施工图集》及预算书各一份，其中施工图集载明，工程起自赖屿山东侧（桩号13+200），沿海塘向东延伸至方山西侧，再从方山东侧开始延伸至牛头门西侧（桩号18+700），全长5500米。预算书的建筑工程预算表载明，内镇压层石渣混合料填筑工程量为104717.26立方米。后来被告调整了初步设计方案，为此台州市水利水电勘测设计院于同年7月再次编制了《三门县三门盐场海塘加固工程招标设计图集（14+420-17+100）》及预算书一份，其中招标设计图集载明，工程起自8#闸（桩号14+420），沿海塘向东延伸至海塘码头（桩号17+100），全长2680米，中段为桩号14+420-16+700，东段为桩号16+700-17+100。预算书中的建筑工程预算表载明，内镇压层石渣混合料填筑工程量为87264.38立方米。2010年11月，被告三门县水利基础设施投资有限公司就变更后的2680米海塘加固工程进行公开招标并编制了《三门县沿赤乡三门盐场标准海塘加固工程招标文件》（备案登记号：三招建[2010]131号），其中第一章载明，招标工程建设资金来自省、县财政拨款及部分自筹，招标人为被告，招标代理机构为临海市同益工程咨询有限公司。招标范围为桩号14K+420-17K+100施工图范围的海塘工程。总则第2.1条载明，本招标文件包括招标公告合同、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸等。第五章工程量清单第1.1条载明，工程量清单应与投标须知、合同条款、技术条款和图纸、工程资料等招标文件一起参照阅读和理解。第1.2条载明，投标人在编制投标文件时应根据招标人提供的施工图纸，进一步复核工程量清单中的工程项目及数量，在投标截止时间15天前对工程量清单中存在明显错误的工程项目及数量以书面形式向招标代理人（或招标人）提出，招标人将统一给予答复。否则视作投标人认同本招标文件的工程量清单。本次招标采用总价承包方式，除设计方案变更可调整外，因项目漏项、工程量计算错误等所造成的后果由投标人自行承担。第1.3条载明，除合同另有规定外，工程量清单中的单价和合价，包括由承包人承担的直接工程费、间接费、其他摊入费用、税金等全部费用和要求获得的利润以及应由承包人承担的义务、责任和风险所发生的一切费用。第1.4条载明，符合合同规定的全部费用和利润都应包括在工程量清单所列的各项目中，合同规定应由承包人承担而在工程量清单中未详细列出的项目，其费用和利润应认为已包括在其他有关项目的单价和合价中。投标人不应在工程量清单中自行增加新的项目或修改项目名称和计量单位。第1.5条载明，工程量清单中的“单价”和“合价”栏均应由投标人填报。投标人还应填报投标报价汇总表，并在其结尾处填写投标总报价。报价货币为人民币。若投标人对某些项目未填报单价和合价，则认为已包括在其他项目的单价和合价以及投标总报价内。第1.6条载明，工程量清单中各项目的工作内容和要求按施工图及有关技术条款执行。第1.7条载明，除合同另有规定外，在投标截止日前28天当时所依据的国家法律、行政法规、国务院有关部门的规章，以及我省的地方法规和规章中规定的应由承包人缴纳的税金和其他规费均应计入单价、合价和总报价中。第1.8条载明，工程量按建筑物的几何轮廓尺寸及设计开挖线计算。不容许质量标准以外的欠挖欠填。沉降量、冲损量由投标人根据地质资料、水文资料及现场勘察情况，结合经验自行确定，沉降量、冲损量、预留超高量所增加的工程量包含在清单相应项目的单价中，合同执行期间不作调整。第1.9条载明，工程量清单中若有计算或汇总中的算术错误时，应按以下原则改正：投标报价一经公布则一律不得修正，若有算术性差错均在投标报价不变前提下按招标人的要求调整单价及有关费用，调整后的单价及有关费用对投标人起约束作用，如果投标人不接受修正后的单价及有关费用，则其投标将被拒绝。其中工程量清单报价表记载，内、外镇压层填筑石渣（含塘渣混合料）工程数量为87264.38立方米。第七章技术标准和要求（合同技术条款）第1.9.3条载明：（1）工程竣工验收应遵守《水利工程建设项目验收管理规定》水利部30号令和《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）的规定。（4）工程竣工验收应在工程建设项目全部完成，各单位工程、分部工程和单项工程的竣工验收全部合格，并已满足一定运行条件后1年内进行。（5）工程竣工验收应由发包人向国家主管部门提出工程竣工验收申请，并经国家主管部门批准后，由国家主管部门主持、发包人组织进行。后原告杭州萧山水利建筑工程有限公司于2010年11月30日进行投标并编制了《三门县沿赤乡三门盐场标准海塘加固工程投标文件》，投标总报价为7317650元，其中备用金300000元，所附的工程量清单报价表载明，内、外镇压层填筑石渣（含塘渣混合料）工程数量为87264.38立方米，单价32.2598元，合价2815131元。后原告以总价7317650元中标，工期142日历天，并于2010年12月13日与被告签订了一份《三门县沿赤乡三门盐场标准海塘加固工程合同》。双方在合同中约定，本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）招标文件及补充；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求（合同技术条款）；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。签约合同价7317650元，计划工期142天。双方在通用合同条款第11.2条约定，承包人应在约定的期限内完成合同工程。合同工程实际完工日期在合同工程完工证书中明确。第16.1条约定，由于物价波动原因引起合同价格需要调整的，其价格调整方式在专用合同条款中约定。第16.1.2条约定，施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按国家或省（自治区、直辖市）建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和材料数应由监理人复核，监理人确认需调整的材料单价及数量，作为调整工程合同价格差额的依据。工程造价信息的来源以及价格调整的项目和系数在专用合同条款中约定。第18.1条约定，本工程验收工作按主持单位分为法人验收和政府验收。法人验收和政府验收的类别在专用合同条款中约定。除专用合同条款另有约定外，法人验收由发包人主持。承包人应完成法人验收和政府验收的配合工作，所需费用应含在已标价工程量清单中。第18.7.1条约定，申请竣工验收前，发包人组织竣工验收自查，承包人应派代表参加。第18.7.5条约定，工程质量保修期满以及竣工验收遗留问题和尾工处理完成并通过验收后，发包人负责将处理情况和验收成果报送竣工验收主持单位，申请领取工程竣工证书，并发送承包人。专用合同条款第1.4条约定，进入合同文件的各项文件及其优先顺序如下：（1）合同协议书（包括补充协议书）；（2）中标通知书；（3）招标文件及补充；（4）投标函及投标函附录；（5）专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）技术标准和要求；（8）图纸；（9）已标价工程量清单；（10）经双方确认进入合同的其他文件。第15.1条约定，本款（1）－（6）涉及的工程变更，均应出具设计变更单，按相关规定程序报批，经批准的设计变更单可作为变更调整的依据，允许变更调整合同价，否则在合同执行期内合同价不予调整。第16.1条约定，物价波动引起的价格调整，删去第16.1条全文，并代之以：1.工程建设中所需的材料，按当地当前的市场价格结合信息价进入单价，在合同执行期内除水泥、钢材外，其余一律不作调整。第17.3.3（2）条约定，逾期付款违约金利率按中国人民银行发布的同期六个月以内（含六个月）短期货币基准利率（不计复利）。第17.4.1条约定，每个付款周期扣留的质量保证金为工程进度付款的30%，扣留的质量保证金总额为签约合同价的15%（此合同价不包括价格调整金额）。第17.4.2条约定，竣工验收合格后付至工程结算价款的95%，留5%作为工程质量保修金，并待竣工验收合格缺陷责任期满后无息退还。第19.1条约定，本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算如下：从工程通过合同工程完工验收后开始计算，本合同工程的缺陷责任期为1年。合同签订后，原告于2011年1月10日开工，并于2012年1月28日完工并于当天将工程移交给被告。2013年12月10日，被告出具三水投（2013）73号《关于印发三门县沿赤乡三门盐场标准海塘加固工程完工验收鉴定书的通知》，确认原告完工工程起自桩号14+340，沿海塘向东延伸至桩号17+050，全长2710米，于2012年1月28日全部完工，工程质量等级为合格。庭审中，原、被告均认可，被告至今已经支付工程款6951767元。后被告在对工程进行财政审计时发现，2.68千米段的内镇压层石渣填筑工程量出现了计算错误，认为系相关单位错误套用了5.5千米段中对应的图纸几何尺寸工程量造成，为此被告拒绝向原告支付剩余工程款。现原告提起诉讼，要求被告支付剩余工程款及逾期付款利息，被告则以已经超额支付工程款为由提起反诉。在审理期间，原、被告向一审法院提出申请，要求对三门县沿赤乡三门盐场海塘加固工程的内镇压层石渣混合料填筑图纸几何尺寸工程量以及设计变更所增加的工程量价款、施工期间的水泥、钢筋材料价格变动差价等事项进行鉴定，一审法院依法委托浙江科佳工程咨询有限公司进行了鉴定，后浙江科佳工程咨询有限公司出具了台科佳鉴[2019]第2号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、关于设计变更和材料调差造价。（1）双方无争议，鉴定机构认定的造价为40446.38元。（2）双方有争议，鉴定机构暂定的造价为605649.34元。虽然被告对部分施工联系单和签证单的真实性有异议，认为浦坝港水利站的盖章是事后发生的，涉及金额402151.53元。但鉴定机构认为，此部分的施工联系单工作内容是根据设计联系单调整的，具体工程量当时监理单位是认可并签证的，后来盖章的水利站是属于水利局管理的，其工程量应当认可更为合理，同时鉴定机构按合同规定的计算标准重新计算了造价金额，非全部直接套用联系单的施工单位上报金额。2、关于内镇压层石渣混合料工程量。鉴定机构认为，招标工程量存在明显错误情形，但并不能说明14K+420－17K+100段（2.68千米）直接套用原13K+200－18K+700段（5.5千米）的数据量，因为13K+200－18K+700数据量是104717.26立方米。经鉴定机构计算，14K+420－17K+100段（2.68千米）图示几何工程量为39821立方米，13K+200－18K+700段（5.5千米）的图示几何工程量为87712.75立方米。另外，招标文件的工程量清单说明中明确规定：本次招标采用总价承包方式，除设计方案变更可调整外，因项目漏项、工程量计算错误等所造成的后果由投标人自行承担。工程量按建筑物的几何轮廓尺寸及设计开挖线计算。不容许质量标准以外的欠挖欠填。沉降量、冲损量由投标人根据地质资料、水文资料及现场勘察情况，结合经验自行确定，沉降量、冲损量、预留超高量所增加的工程量包含在清单相应项目的单价中，合同执行期间不作调整。而原预算单价估算表中石渣含量并未反映石渣的沉降等系数，而是考虑由投标人自行承担或工程量中承担，因此风险应在工程量中考虑。因此设计院预算镇压层石渣量存在错误，但却无法直接推断存在套用5.5公里段，而招标时约定是固定总价合同，则相应的风险属于投标人投标时考虑的因素并承担后果。3、关于内镇压层石渣混合料工程量计算增加系数。鉴定机构认为，关于内镇压层石渣工程量的增加系数，在图示工程量计算的基础上，应当增加沉降系数，和冲滑、超高预留等因素导致的其他一些冗余系数，但主要考虑沉降系数。 一审法院认为，本案的主要争议焦点有三点，一是涉讼工程内镇压层石渣填筑工程量出现计算错误后，是否应当对合同总价进行调整；二是设计变更以及钢筋、水泥等材料补差价款到底是多少；三是原告的本诉请求以及被告的反诉请求是否应当支持，利息是否应当计算，如何计算。对于第一个争议焦点，一审法院认为，即使内镇压层石渣混合料填筑工程量出现计算错误，也不应当对合同总价进行调整。其理由如下：一、出现计算错误后，是否应当对合同总价进行调整，招标文件有明确的规定。由于原、被告在工程合同中约定，招标文件一起构成合同文件，因此，招标文件也对原、被告具有约束力。招标文件第1.2条载明，投标人在编制投标文件时应根据招标人提供的施工图纸，进一步复核工程量清单中的工程项目及数量，在投标截止时间15天前对工程量清单中存在明显错误的工程项目及数量以书面形式向招标代理人（或招标人）提出，招标人将统一给予答复；否则视作投标人认同本招标文件的工程量清单；本次招标采用总价承包方式，除设计方案变更可调整外，因项目漏项、工程量计算错误等所造成的后果由投标人自行承担。第1.9条载明，工程量清单中若有计算或汇总中的算术错误时，应按以下原则改正：投标报价一经公布则一律不得修正，若有算术性差错均在投标报价不变前提下按招标人的要求调整单价及有关费用，调整后的单价及有关费用对投标人起约束作用，如果投标人不接受修正后的单价及有关费用，则其投标将被拒绝。一审法院认为，根据合同权利义务相对等原则，既然由于投标人的原因所造成的工程量计算错误后果由投标人自行承担，那么由于招标人的原因所造成的工程量计算错误后果也应当由招标人自行承担。如果投标人不接受修正后的单价及有关费用，则其投标将被拒绝，同理，如果招标人能够在投标前及时发现或者更正错误，投标人也享有合理确定投标报价的权利。二、结合招标文件第1.3条至1.8条，工程合同通用合同条款第16.1条、第16.1.2条、第18.1条，工程合同专用合同条款第15.1条、第16.1条的内容，可以看出，本次招标采用总价承包方式，除了设计方案变更以及物价波动引起的水泥、钢材价格变动可以调整外，其余一律不作调整。正如鉴定机构在工程造价咨询报告书所分析的，“招标文件的工程量清单说明中明确规定：本次招标采用总价承包方式，除设计方案变更可调整外，因项目漏项、工程量计算错误等所造成的后果由投标人自行承担。工程量按建筑物的几何轮廓尺寸及设计开挖线计算。不容许质量标准以外的欠挖欠填。沉降量、冲损量由投标人根据地质资料、水文资料及现场勘察情况，结合经验自行确定，沉降量、冲损量、预留超高量所增加的工程量包含在清单相应项目的单价中，合同执行期间不作调整。而原预算单价估算表中石渣含量并未反映石渣的沉降等系数，而是考虑由投标人自行承担或工程量中承担，因此风险应在工程量中考虑。因此设计院预算镇压层石渣量存在错误，但却无法直接推断存在套用5.5公里段，而招标时约定是固定总价合同，则相应的风险属于投标人投标时考虑的因素并承担后果。”可见，工程量计算错误属于总价承包风险范围的事项，而不属于合同约定的可以调整的情形。对于总价承包合同，法律适用原则是当事人有约定的，按照约定履行，一般不予调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从该条规定的精神看，不应当对总价承包合同进行调整。另外，虽然浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条认为，建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定的，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。但从浙江省高级人民法院联合课题组在出台该解答前撰写的《关于当前建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的调研报告》看，这里的“实际工程量存在增减”主要针对“合同签订后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更”而言，而本案属于合同签订前就存在的计算错误。况且，本案当事人对此有明确的约定，即除设计方案变更可调整外，对项目漏项、工程量计算错误等均不作调整。三、虽然本案的图示几何工程量只有39821立方米，但海塘加固工程的工程量并非仅按图示几何工程量进行计算，在图示几何工程量计算的基础上，应当增加沉降系数和冲滑、超高预留等因素导致的其他一些冗余系数。从台州市水利水电勘测设计院编制的《三门县沿赤乡三门盐场标准海塘加固工程初步设计报告》（5.5千米段）看，设计时采用的海塘抗滑稳定安全系数为1.25，沉降系数为1.5，因此，加系数工程量为74664.38立方米，与投标文件所附的工程量清单报价表载明的内、外镇压层填筑石渣（含塘渣混合料）工程量87264.38立方米差距不大。而从其他投标人也没有发现计算错误并作出更优报价的情况看，本计算错误不属于足以产生重大误解的错误。四、虽然原告三门县水利基础设施投资有限公司属于国有企业，但国有企业的利益不属于国家利益，不应当作特别保护。本案的计算错误并非原告引起，而是由于第三方以及被告审核不严造成，如果确实给被告造成损失，可通过其他途径予以弥补。如果对经过合法招投标程序中标并已经施工完毕的固定总价工程进行调整，既对原告不公平，更有可能冲击招投标市场的秩序，从而影响交易安全。综上所述，一审法院对被告要求调整工程款的主张不予支持。对于第二个争议焦点，即设计变更以及钢筋、水泥等材料补差价款的数额，一审法院同意鉴定机构的意见，虽然部分施工联系单和签证单上浦坝港水利站的印章可能系事后加盖，但该部分施工联系单工作内容是根据设计联系单调整的，具体工程量已由监理单位认可并签证，且鉴定机构也已经按照合同规定的计算标准重新进行了计算，故一审法院确认设计变更以及钢筋、水泥等材料补差价款为646095.72元。对于第三个争议焦点，即原告的本诉请求以及被告的反诉请求是否应当支持，利息是否应当计算，如何计算。一审法院认为，原告按照合同的约定对三门盐场标准海塘加固工程进行施工后，被告应当按照合同的约定支付工程款。经计算，被告尚应当支付给原告工程款711978.72元（合同总价7317650元-备用金300000元+设计变更增加工程款646095.72元-被告已付工程款6951767元），被告没有及时足额支付工程款，应当承担本案的违约责任。故对原告要求判令被告支付给原告工程款711978.72元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。被告的反诉请求，由于缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于利息损失，双方在工程合同第17.3.3（2）条约定，逾期付款违约金利率按中国人民银行发布的同期六个月以内（含六个月）短期货币基准利率（不计复利）计算。第17.4.2条约定，竣工验收合格后付至工程结算价款的95%，留5%作为工程质量保修金，并待竣工验收合格缺陷责任期满后无息退还。因此，上述欠款中，工程结算价款7663745.72（合同总价7317650元-备用金300000元+设计变更增加工程款646095.2元）中的5%即383187.29元属于工程质量保修金，被告本应当在竣工验收合格缺陷责任期满后即2014年12月10日前无息退还。因此，从2014年12月11日起至2019年8月19日的利息应当按照中国人民银行公布的同期六个月以内贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。余款328791.43元应当在竣工验收合格后付清，因此该款自2013年12月11日起至2019年8月19日的利息应当按照中国人民银行发布的同期六个月以内贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对原告要求被告支付利息的合理诉讼请求，一审法院也依法予以支持，对超出部分，则不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告三门县水利基础设施投资有限公司于一审判决生效之日起十日内支付给原告杭州萧山水利建筑工程有限公司工程款711978.72元及利息损失，其中328791.43元的利息从2013年12月11日开始计算，余款383187.29元的利息从2014年12月11日开始计算，至2019年8月19日的利息按照中国人民银行公布的同期六个月以内贷款基准利率计算，2019年8月20日起至一审判决实际履行完毕之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、驳回原告杭州萧山水利建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告三门县水利基础设施投资有限公司的诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人三门县水利基础设施投资有限公司主张其是国有企业，提交相关企业信用信息公示报告材料拟证明其公司股权关系。但该主张与本案争议事实无意义。 一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是涉案工程余款如何认定。双方当事人一致认可涉案工程款已支付的金额，对应付的工程总价款金额存在争议。上诉人三门县水利基础设施投资有限公司上诉提出的主要争议问题是涉案工程镇压层填筑石碴工程量及相应的工程款是否应该核减，以及涉案工程设计变更和材料补差款中的605649.34元是否为应付工程款。一、关于涉案工程镇压层填筑石碴工程量及相应的工程款是否应该核减。上诉人主张涉案2.68公里工程内镇压层填筑石碴图纸工程量为39821立方米，本案合同约定该工程量为87264.38立方米系其重大误解所致，被上诉人杭州萧山水利建筑工程有限公司实际施工量没有达到合同工程量，工程量差达到47443.38立方米，对应的工程款差额1530513.95元应该核减。工程价款系双方决定合同是否签订的关键内容，本案工程施工合同通过招投标方式，采用总价承包，除了设计方案变更以及物价波动引起的水泥、钢材价格变动可以调整外，其余一律不作调整。被上诉人杭州萧山水利建筑工程有限公司已按合同和招投标文件等约定履行工程建设义务。工程量清单中若有计算等错误，上诉人应该按招标文件第1.9条约定提出调整，但至本案工程竣工验收，上诉人均未提出该主张。上诉人履行工程款支付义务时提出核减工程总价，违反合同约定，有悖合同诚信和权利义务对等基本原则。上诉人主张合同约定工程量为87264.38立方米系其重大误解所致，但本案合同及招标文件等资料没有该工程量计算详细数据，无法反映上诉人确定涉案2.68公里工程内镇压层填筑石碴图纸工程量为87264.38立方米时是否存在失误。涉案海塘加固工程实际施工工程量还涉及沉降量、冲滑量、超高预留量等因素，上诉人主张被上诉人实际施工量与合同约定的工程量相差47443.38立方米缺乏事实依据。因此，上诉人以其签订涉案工程量87264.38立方米合同系重大误解为由主张核减工程总价款，依据不足，一审判决未予采纳并无不当。上诉人以其为国有企业身份主张其在本案的利益关系国家公共利益，有违民事活动主体地位平等原则、民营企业利益与国有企业依法平等保护原则和民事责任自负原则，也与法治营商环境理念相悖，本院不予支持。二、关于涉案工程设计变更和材料补差款中的605649.34元是否为应付工程款。本案被上诉人杭州萧山水利建筑工程有限公司已提供相应证据证明。部分施工联系单事后补签补盖章手续能反映管理机构水利站认可相应的事实，且施工联系单上监理单位的签字与盖章，均证明实际施工情况。上诉人未举证反驳被上诉人事实主张却要求被上诉人对该争议款项承担举证证明责任，本院不予支持。 综上所述，三门县水利基础设施投资有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30140元，由上诉人三门县水利基础设施投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童明强 审判员  陈永领 审判员  徐黎明 二〇二〇年六月三十日 法官助理张瑾晨 书记员庞昭君 -22- -23-