湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1871号上诉人（原审原告）：郑翠萍，女，1979年11月13日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：张子靖，湖北瑞竹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区干米手机维修服务部，经营场所武汉市汉阳区银杏街水仙里综合市场第6号门面。经营者：夏文涛，男，1986年5月3日出生，汉族，住河南省项城市。原审被告：曾腾，男，1998年4月23日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：代华兴，湖北楚卓律师事务所律师。原审被告：田晓，男，1989年5月7日出生，汉族，住湖北省武汉市汉南区。上诉人郑翠萍、武汉市汉阳区干米手机维修服务部（下称干米手机维修部）因与被上诉人曾腾、田晓身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑翠萍上诉请求：撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3894号民事判决，改判干米手机维修部、曾腾、田晓赔偿精神损失费3000元、营养费3000元、车费1500元；本案上诉费由干米手机维修部、曾腾、田晓承担。事实与理由：郑翠萍在人行道上正常行走被撞伤，给郑翠萍造成了实际精神上的创伤。郑翠萍受伤后，进行治疗应增强营养，以利于受伤部位的修复和好转。郑翠萍往返医院治疗有实际路费凭证证明，一审少判车费无法律依据。干米手机维修部、曾腾、田晓二审答辩认为，郑翠萍未构残，不应支持精神损害抚慰金；营养费无证据予以证明；交通费是一审法院酌定，请求驳回郑翠萍的上诉。干米手机维修部上诉请求：撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3894号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由郑翠萍承担。事实与理由：1.郑翠萍未提交证据证明存在误工损失，自述本人四年无工作，无收入来源，不应支持其误工费。2.武平安法（2019）临字第3127号鉴定意见中关于后续治疗费、误工期和护理期、营养期等超过了相关文件规定的最高标准，鉴定意见不宜作为本案判决依据。3.重新鉴定的费用不应由干米手机维修部承担。4.郑翠萍本人应承担部分责任，应自担部分损失。郑翠萍二审答辩认为，郑翠萍存在劳动能力，没有排除家庭妇女主张误工费的权利，误工费应当支持；本案鉴定不存在鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序不合法等情形，应予采信；重新鉴定的费用属于诉讼费用，应由败诉方承担；郑翠萍在整个过程中尽到合理注意义务，不存在故意或过失，不应承担责任。请求驳回干米手机维修部的上诉，支持郑翠萍的上诉请求。曾腾、田晓同意干米手机维修部的上诉意见。郑翠萍向一审法院起诉，请求判令：1.干米手机维修部、曾腾、田晓赔偿郑翠萍医疗费3810元、后期医疗费6000元、护理费9591元、营养费4500元、交通费1500元、误工费18000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2000元，合计48401元；2.本案诉讼费用及其他费用全部由干米手机维修部、曾腾、田晓承担。一审法院认定事实：2018年11月13日上午10时许，曾腾在干米手机维修部门前将电动车从上坡推向下坡时，电动车车速过快未被有效控制，撞伤正在人行道上正常行走的郑翠萍右手手腕。郑翠萍受伤后，被送往武汉市第四医院治疗，诊断为右腕外伤。郑翠萍多次门诊治疗，共花去医疗费2243元，医疗器械腕关节护具花费600元，以上合计2843元。2019年3月7日，郑翠萍自行委托，其伤情经湖北中真司法鉴定所鉴定，该所于2019年4月18日出具鄂中司鉴2019法鉴字第475号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人郑翠萍的残疾程度目前属十级残疾；建议给予后期治疗费用5000元或以实际发生为准；误工时间为伤后120日，护理时间为伤后90日，营养期为伤后60日。干米手机维修部在一审诉讼中对鉴定结果提出异议并申请重新鉴定。同日，各方经抽签选择湖北同济法医学司法鉴定中心为鉴定机构。湖北同济法医学司法鉴定中心于2019年9月23日以缺乏相关影像学资料，难以对委托事项作出准确判断，超出中心技术能力范围为由不予受理并予以退案。2019年10月15日，各方经抽签选择武汉平安法医司法鉴定所为鉴定机构。郑翠萍的伤情经该所鉴定，于2019年12月2日出具武平安法（2019）临字第3127号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人郑翠萍的损伤不构成残疾；建议给予后期治疗费陆仟元；自受伤之日起，休息时间150日，护理时间90日，营养时间90日。曾腾在郑翠萍受伤后垫付医疗费433元（未包含在郑翠萍的诉请中）。一审另查明：2018年11月22日，武汉市公安局汉阳区交通大队出具第186001号不予受理告知书，认定该案不属于公安机关交通管理部门管辖。2018年11月28日，武汉市公安局汉阳区江汉二桥派出所对双方的争议进行调解，调解未果。一审再查明：干米手机维修部系个体工商户，夏文涛系该维修部的登记业主，田晓系该维修部的实际经营者。关于郑翠萍的人身损害损失数额，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，一审法院认定如下：1、医疗费2843元（未包含曾腾垫付的433元）；2、后期医疗费：法医鉴定确定的数额为6000元；3、交通费：根据住院及转院所需，酌定为500元；4、护理费：法医鉴定确认护理时间为90天，按照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资收入计算，数额为38897元/年÷365天×90天=9591元；5、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。郑翠萍有劳动能力，虽然没有参加工作，但仍然为家庭提供了劳动以减轻了家庭的生活成本支出，故对其误工费按照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资收入计算，误工时间为法医鉴定确认的150日，数额为38897元/年÷365天×150天=15985.07元。以上五项合计为34919.07元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。另《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”曾腾系干米手机维修部雇请的员工，其在应诉时称推行电动车撞伤郑翠萍时，系准备上门维修电脑。该行为属于从事雇佣活动。依照上述法律规定，曾腾的雇主干米手机维修部应承担赔偿责任。同时曾腾对事故的发生有重大过失，应当承担连带赔偿责任。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”故田晓作为实际经营者应该承担连带责任。郑翠萍的其他诉讼请求无事实及法律依据不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、干米手机维修部赔偿郑翠萍人身伤害损失34919.07元，此款于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、曾腾、田晓对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回郑翠萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1212元、第一次鉴定费2000元，两项合计3212元（郑翠萍已预交），第二次鉴定费3500元（干米手机维修部经营者夏文涛已预交）。以上合计6712元，由曾腾、干米手机维修部和田晓连带负担，于判决发生法律效力之日起十日内将其应负款项3212元向郑翠萍付清。二审审理期间，各方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审案件应当围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理，针对双方当事人的上诉主张，本院分别评判如下：关于郑翠萍的上诉主张。一审审理中，郑翠萍的伤情经重新鉴定，武汉平安法医司法鉴定所作出武平安法（2019）临字第3127号鉴定意见，该鉴定意见认定郑翠萍的损伤不构成残疾，郑翠萍主张精神损害抚慰金，缺乏事实依据。鉴定意见中载明，郑翠萍营养时间90日。郑翠萍据此主张营养费，符合法律规定，对其关于营养费的上诉主张本院依法予以支持。郑翠萍一审虽提交交通费票据，并主张交通费1500元，但仅凭票据无法认定前往的目的地，一审根据郑翠萍的居住情况和治疗情况，酌情确定交通费500元，并无不当，对此本院依法予以维持。关于干米手机维修部的上诉主张。郑翠萍系1979年出生，本案事发时年仅39岁，正值青壮年，具有劳动能力。无论郑翠萍在外打工，或者在家操持家务，其提供的劳动均能创造劳动价值，一审支持其误工费损失，并无不当。武平安法（2019）临字第3127号鉴定意见系经一审法院委托武汉平安法医司法鉴定所作出的重新鉴定，该鉴定程序合法，鉴定机构和人员均具备相应资质。干米手机维修部主张鉴定意见超出相关文件规定的标准，但未就其主张提交充分的证据予以证明，对该项上诉主张依法不予支持。郑翠萍的首次鉴定系单方委托，鉴定意见认定郑翠萍的残疾程度属十级伤残，经一审法院委托重新鉴定，该意见已被武平安法（2019）临字第3127号鉴定意见推翻，认定郑翠萍不构成伤残，一审法院也依据武平安法（2019）临字第3127号鉴定意见作出一审判决。故郑翠萍首次鉴定意见未被法院采信，其支付的鉴定费不应予以支持，对干米手机维修部的该项上诉意见本院依法予以支持。郑翠萍在人行道上正常行走时被曾腾控制的电动车撞伤，无证据证明郑翠萍的行走行为存在过错，干米手机维修部要求郑翠萍自行承担部分责任，缺乏事实依据，对此不予支持。综合上述分析，干米手机维修部、曾腾、田晓在原一审判决确定的赔偿金额基础上还应加上营养费4500元（50元/天×90天）,合计为39419.07元。郑翠萍单方鉴定支出的2000元，由郑翠萍自行承担。一审判决认定事实清楚，实体处理略有不当，本院依法予以改判。对郑翠萍和干米手机维修部的部分上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3894号民事判决第一项为：武汉市汉阳区干米手机维修服务部赔偿郑翠萍人身伤害损失39419.07元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3894号民事判决第二、三项，即“二、曾腾、田晓对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回郑翠萍的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1212元，第二次鉴定费3500元（武汉市汉阳区干米手机维修服务部经营者夏文涛已预交），以上合计4712元，由曾腾、武汉市汉阳区干米手机维修服务部和田晓连带负担。二审案件受理费697元，由郑翠萍负担50元，武汉市汉阳区干米手机维修服务部负担647元。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二〇年六月十日法官助理陈成书记员陈成