湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终399号上诉人（原审被告）：曾庆兵，男，汉族，1976年12月21日出生，住公安县。委托诉讼代理人：龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓芝义，男，汉族，1955年2月2日出生，住公安县。被上诉人（原审原告）：徐明义，男，汉族，1956年3月28日出生，住公安县。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：**新，公安县正义法律服务所法律工作者。上诉人曾庆兵因与被上诉人邓芝义、徐明义土地使用权转让合同纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾庆兵及其委托诉讼代理人龙秀英，被上诉人邓芝义及邓芝义、徐明义的共同委托诉讼代理人**新到庭参加诉讼,本案现已审理终结。曾庆兵的上诉请求：1、依法撤销湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初37号民事判决；2、改判上诉人曾庆兵不对被上诉人邓芝义、徐明义承担任何责任，即驳回被上诉人邓芝义、徐明义在原审提出的全部诉讼请求；3、改判被上诉人邓芝义、徐明义向上诉人曾庆兵支付建筑工程投资金55万元，并自2013年9月30日起按同期人民银行贷款利率向上诉人曾庆兵支付逾期付款利息至付清之日为止（截至上诉人的反诉之时暂计159949.92元）；4、改判被上诉人邓芝义、徐明义准许上诉人曾庆兵在公安县毛××镇××里街××“××花园”住宅小区××楼住房一套，并在将来可办证时为上诉人曾庆兵办理房屋权属登记手续；5、改判被上诉人邓芝义、徐明义赔偿因未在公安县毛家港镇茅穗里街81号“鑫港花园”建设门面对上诉人曾庆兵造成的损失300000元；6、判令本案全部诉讼费用由被上诉人邓芝义、徐明义承担。事实和理由：一、上诉人认为上诉人系本案争议土地的合法使用权人，一审判决认定上诉人提交的出让土地使用权证系假证依据不足。（一）上诉人通过合法途径取得争议土地的使用权，享有土地使用权益。本案争议土地于2000年左右原系溜冰场，之后上诉人出资向溜冰场老板购买了该土地的使用权，并出资对该土地进行了道路翻修、通水、通电、通下水网管等改造。上诉人正准备在该土地上建设餐馆时，被当地土管所叫停。土管所介绍表示该土地合法使用权归供销联社享有，如需使用需出6万元土地使用权转让费购买，费用由土管所代收。上诉人为此向土管所支付了土地使用权转让费及办证工本费。办证前，土管所工作人员测量现场土地时介绍说如需土地面积超过500平方米，将加收万余元勘探费。为节省该费用，上诉人将其中一部分土地挂名到原计划与上诉人一道开餐馆的合伙人范中正名下。之后，约于2010年期间，上诉人在土管所取得了公国用（2010）第95号和公国用（2010）第96号土地使用权证书。据此，上诉人认为自己取得本案争议土地的使用权程序、实体权利均合乎法律规定，上诉人是土地的合法使用权人。2015年，被上诉人邓芝义、徐明义依据上诉人提供的公国用（2010）第95号和公国用（2010）第96号土地使用权证书并在上诉人的配合下，行政主管部门办理了土地用途变更手续。行政主管部门经过严谨审核，回收了公国用（2010）第95号和公国用（2010）第96号土地使用权证书，之后签发了变更后的公国用（2015）第00252号和公国用（2015）第00253号土地使用权证书。这一行政部门签发行为也印证了上诉人土地使用权证书的真实性与合法性。（二）一审认定土地使用权证系假证依据不足。一审程序中，法院依职权向公安县自然资源和规划局调查了解土地使用证真实情况。该单位回复以未找到土地登记信息和登记资料等原因为由，表示未发放过二份土地证书。一审法院据此认定证书系假证依据不足。首先，一审法院系以“关于核实曾庆兵、范中正国有土地使用证真假”的名目要求公安县自然资源和规划局查证后回复，从该局回复情况来看，并未明确表示证书系假冒。其次，当时发放证书的主管部门涉及有公安县国土资源局、公安县人民政府、中华人民共和国国土资源部（即证书上登记用印的机关单位）。同时要考虑到，当时环境下，信息网络并不普及，发证机关可能存在信息档案未录入的情况。此外，公安县国土资源局经过改组、合并，是否可能有纸质档案遗失的问题，均需考虑。不能以因档案未找到为由否认证书发放的事实，否定该机构办理土地用途变更手续的事实，并以此简单断定证书系假证。最后，上诉人在一审中向法院陈述了证书获取经过。上诉人获得的证书均履行了相应义务，上诉人享有合法的土地使用权。（三）一审判决结果与“本院认为”部分的行文矛盾，可以说明一审法院内心确信上诉人享有合法的土地使用权。一审第一项判决判令上诉人应当交付土地使用权证并履行协助过户义务。该判项基础的实质是法院认可上诉人具有合法的土地使用权。事实上，上诉人的情况与这一认可相符。相反，“本院认为”中有关于上诉人提供的证书系假证的行为缺乏事实依据也与法院的内心确信不符，二审法院应当予以纠正。二、被上诉人邓芝义、徐明义起诉要求上诉人协助过户依据不足，上诉人既不应当承担过户义务，也不应当承担违约责任。被上诉人邓芝义、徐明义诉请上诉人为其办理土地过户手续，缺乏事实依据。上诉人与被上诉人有关于权利义务关系的约定，集中体现在双方签署的《建房合同》之中。该合同没有约定上诉人有协助办理过户手续的义务，双方也未就办理过户问题达成新的约定，双方没有办理过户的合意表示。法院的裁判不应突破双方当事人的合同约定。即便从合同目的和性质角度来看，该《建房合同》存在一定瑕疵，存在部分事项约定不清或未约定的问题，可能无法达成合同目的。但合同内容是就已约定部分的权利、义务关系进行对价的约定。从合法、公平角度而言，就超出合同约定以外的部分的补正，应当依法参照《合同法》第六十一条、第六十二条第二款、第五款之规定，具有对价性质的对合同予以修正，确保合同目的实现。从合同的履行情况来看，施工进行早已完工，被上诉人邓芝义、徐明义应当依照合同履行合同的全部付款义务。上诉人依照《合同法》第六十七条规定享有对被上诉人邓芝义、徐明义的先履行抗辩权。基于以上理由，上诉人没有违约行为，不应当承担过户义务，也不应当承担违约责任。三、上诉人对被上诉人邓芝义、徐明义所承建的“鑫港花园”住宅小区建设工程造价高达10574219.94元真实性有异议。被上诉人邓芝义、徐明义依据湖北众恒永业工程项目管理有限公司（以下简称“众恒公司”）作出的《招标控制价》，主张其工程造价高达10574219.94元，上诉人对其真实性提出异议。其一，被上诉人邓芝义、徐明义提供的《建设工程咨询合同》系与湖北明源建设工程项目管理有限公司签订，该合同与出具《招标控制价》的众恒公司不符，众恒公司未有出具报告的委托手续。其二，“鑫港花园”未有招标手续，众恒公司作出的《招标控制价》名目与实际情况不符。其三，《招标控制价》报告存在:1、全篇报告无鉴定机构的公司印章；2、首页载明的法定代理人“潘亮印”，在该公司的企业公示信息中未有名为“潘亮”的法定代表人；3、报告未附有鉴定工程师的资质证书；4、报告分表中审核人均无人签字等问题。真实性仍有待进一步核实。最后，该结论与事实情况具有严重不符的问题，二审需进一步查明。四、被上诉人邓芝义、徐明义存在对上诉人违约的行为，依法应当继续履行合同约定义务并承担违约责任。上诉人在一审中已经提出反诉，诉请被上诉人邓芝义、徐明义按照《建房合同》的约定继续履行义务，对履行不能的部分予以赔偿。被上诉人邓芝义、徐明义应当依照上诉人之反诉请求予以履行，恳请二审法院查明后纠正。综上所述，上诉人认为被上诉人系本案争议土地的合法使用权人，一审判决认定上诉人提交的出让土地使用权证系假证依据不足。依照合同约定，上诉人既不应当承担过户义务，也不应当承担违约责任。相反，被上诉人邓芝义、徐明义依法应当对其违约逾期付款等行为对上诉人承担违约责任。邓芝义、徐明义辩称，一、一审法院认定事实清楚，认定事实证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。1、曾庆兵、范中正所取得的位于毛家××里街的国有土地使用证，证号为公国用（2010）第095号、096号为假证。该案在公安县人民法院重审前，答辩人于2019年2月15日向公安县人民法院递交了《请求法院调取证据申请书》，公安县人民法院于2019年7月22日派人前往公安县自然资源和规划局进行实地调查，公安县自然资源和规划局于2019年7月25日作出《关于核实曾庆兵、范中正国有土地使用证真假的回复》，其回复内容为：“贵院于2019年7月22日来信，请我局协助核实曾庆兵、范中正位于毛家××里街国有土地证（证号分别为公国用（2010）第095、096号）的真假，我局对两证资料进行了核实，经查证，我局未发放土地使用权人为曾庆兵，地址位于毛家港镇××里街、××为公国××（××）××及土地使用权人为××、地址××里街、证号为公国用（2010)第096号的两份《国有土地使用证》。特此回复。公安县自然资源和规划局2019年7月25日”。对被答辩人曾庆兵所持有的土地证是否真假的问题，这是公安县人民法院在重审时已经查明的事实。同时，湖北省公安县人民法院（2016）鄂1022刑初145号刑事判决书对曾庆兵所办的土地证的真假问题，作了较为详细的叙述：“2009年期间，被告人薛松以毛家港镇国土资源所所长的身份和毛家港镇居民曾庆兵协商后，收下曾庆兵办理国有土地使用权证的办证费2万元。被告人薛松收钱以后未在单位上收入账据为己有，用于打牌、应酬等日常开支，为了应付曾庆兵，被告人薛松通过街头制作假证的人员，制作了公国用（2010）第095、096号土地使用证的假证交给曾庆兵。2012年曾庆兵在办理过户手续时被国土资源局告知上述二证是假证”，以上证据足以证明曾庆兵原持有的土地证系假证，请二审法院对答辩人提供的证据予以采信。二、被答辩人应当承担过户义务，同时承担违约责任。答辩人与被答辩人于2012年2月29日所签订的《建房合同》实际应为土地使用权转让合同。被答辩人将仓储用地性质的土地转让给答辩人作居住用地性质土地，在变假证为真证、在变非法为合法的过程中，是答辩人整整用了二年的心血才做到的。从公安县城乡规划局改变土地用途申请、批复，到土地资源局对该宗土地会审及查处结案，答辩人代为补缴土地出让金473000元，罚款54900元，同时还向被答辩人给付了土地出让金642500元，还支付了商品房两套，这些都是答辩人为这宗土地的合法化而作出的努力，答辩人作出如此巨大的牺牲与付出，被答辩人还有什么理由不承担土地使用权证的过户义务。根据《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，国有土地使用权转让时，必须将国有土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转让给新的受让人，同时又根据《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。该合同系互负义务合同，双方应按“出让土地”“支付对价”履行各自的义务。答辩人已向国家上缴了土地出让金、罚款和向被答辩人支付了土地转让费用，并交付了商品房两套，履行了“支付对价”义务，理所应当办理过户手续，同时返还四套抵押的商品房，赔偿答辩人由此产生的经济损失。三、答辩人所承建的公安县毛家港“鑫港花园”住宅小区建设工程造价真实、客观、合法。鑫港花园住宅小区建设工程公安县人民政府有关部门准备作招标工程对外招标，制定了该工程招标控制价，在招商引资过程中，该工程变为毛家港镇人民政府招商引资工程，答辩人与毛家港镇人民政府签订了招商引资合同，答辩人也是按照国家有关规定组织建设工程施工，同时国家有关单位对其建设工程进行了工程验收，并验收合格，因此，该价款得到了国家验收部门的认可，因此，该控制价是合理的、真实的。四、被答辩人在履行合同中严重违约，依法应承担违约责任。《建房合同》签订后，答辩人先后分八次向被答辩人支付现金642500元及开发的商品房两套，已履行了“支付对价”的合同义务，因被答辩人提供假土地使用权证对答辩人办理相关手续设置了重大障碍，是被答辩人提供假证在先，即违约在先，答辩人才行使不安抗辩权。2015年5月20日，在答辩人的努力下，公安县人民政府为曾庆兵、范中正颁发公国用（2015）第00252号、公国用（2015）第00253号两份新土地使用权证，曾庆兵本应立即将该证交答辩人并配合办理土地使用权转让手续，但曾庆兵以交付土地使用权证为要挟，致答辩人与其签订二份“抵押”协议，将“鑫港花园”住宅小区第一期1单元602室、2单元201室、第一期2单元602室、第二期2单元三楼（王连华上面）四套商品房抵押给曾庆兵，而曾庆兵至今仍拒绝交付土地使用权证，致使答辩人无法办理所建房屋的产权登记手续，给答辩人造成了严重经济损失，且曾庆兵至今仍在放任这种损失继续扩大，曾庆兵的上述行为是一种严重的违约行为，理应承担相应责任。邓芝义、徐明义向一审法院提出诉讼请求：1、被告曾庆兵赔偿原告经济损失共计人民币153万元；2、被告曾庆兵向二原告履行交付土地使用权证及办理土地权属变更登记的义务；3、被告曾庆兵向原告返还用于办证抵押的四套房屋；4、被告曾庆兵承担本案诉讼费用。曾庆兵提出反诉请求：1、原告向被告支付建筑工程投资金55万元，并自2013年9月30日起按同期人民银行贷款利率支付利息至付清之日;2、原告准许被告在公安县毛××镇××里街××“××花园”住宅小区××楼住房一套，并在将来可办证时为被告办理房屋权属登记手续;3、赔偿被告经济损失30万元；4、原告邓芝义、徐明义承担反诉、本诉诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年2月29日，原告邓芝义、徐明义因准备筹建公安县毛家港镇“鑫港花园”住宅小区而与被告曾庆兵签订了《建房合同》一份，合同约定：被告曾庆兵将自己所有的位于公安县毛家港镇茅穗里街81号的宗地公国用（2010）第95号489.29㎡、范中正委托被告曾庆兵将自己所有的位于公安县毛家港镇茅穗里街81号的宗地公国用（2010）第96号491.62㎡，共计980.91㎡的土地交由二原告进行房地产开发；原告向被告曾庆兵支付建筑工程投资金100万元及两套住房；原告邓芝义先期向被告曾庆兵支付建筑工程款10万元，基建破土动工后支付20万元，余款待工程竣工后全部付清；被告曾庆兵配合原告到政府有关部门办理相关手续。合同签订后，二原告即开始动工建设。2013年9月工程竣工。期间，被告曾庆兵分八次以收条、借条和转款的形式在原告邓芝义处领取土地款642500元：分别是2012年3月1日给付现金100000元，转款100000元、2012年3月14日给付现金100000元、2012年4月20日给付现金50000元、2012年5月17日50000元、2013年6月30日借款现金50000元、2013年7月18日借款现金50000元、2014年1月29日借款现金142500元。同时，二原告亦将所开发的商品房两套（“鑫港花园”住宅小区第一期2单元301室、第二期2单元401室）交付给被告曾庆兵。因公国用（2010）第95号及公国用（2010）第96号土地使用权用途性质均为仓储用地，二原告经与被告曾庆兵协商，在商品房开发工程施工的同时，由被告曾庆兵及范中正向公安县国土资源局申请变更上述土地使用权用途性质为居住用地，二原告承担变更土地使用性质所需全部费用。2014年12月12日，二原告向公安县财政局缴纳了“违法使用土地”的罚款计人民币54990元，交纳了上述二宗土地的出让金共计人民币473000元。2015年5月20日，公安县人民政府为被告曾庆兵所有的原公国用（2010）第95号土地使用权项下土地颁发了新的土地使用权证，土地用途为城镇住宅用地，证号为公国用（2015）第00252号；为范中正所有的原公国用（2010）第96号土地使用权项下土地颁发了新的土地使用权证，土地用途为城镇住宅用地，证号为公国用（2015）第00253号。两份新的土地使用权证书已由被告曾庆兵领取。二原告向被告曾庆兵多次索要两份新的土地使用权证，均遭到拒绝。同时，因被告曾庆兵向原告讨要土地款，原告邓芝义分别于2016年2月5日，将“鑫港花园”住宅小区第一期2单元602室、第二期2单元三楼（王连华上面）商品房抵押给被告曾庆兵；于2015年2月16日，将“鑫港花园”住宅小区第一期1单元602室、2单元201室两套商品房抵押给被告曾庆兵。因被告曾庆兵拒绝将土地使用权证交付给二原告，致使二原告所开发的商品房无法办理产权登记手续进行销售，引发纠纷，二原告遂向本院提起诉讼。另查明：公安县自然资源和规划局证实：“我局未发放土地使用权人为曾庆兵、地址位于毛家港镇××里街、××为公国××（××）××及土地使用权人为××、地址××里街、证号为公国用（2010）第96号的两份《国有土地使用证》。故被告曾庆兵所持有的公国用（2010）第95号及公国用（2010）第96号两份国有土地使用证是假证。另原告邓芝义、徐明义所承建的“鑫港花园”住宅小区建设工程造价为人民币10574219.94元。一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》的规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议；合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。本案二原告与被告曾庆兵签订的《建房合同》名义上是合作开发房地产合同，但合同中约定被告曾庆兵“不承担经营风险，只收取固定利益”，故该合同实为土地使用权转让合同。二原告与被告曾庆兵签订的《建房合同》，是在自愿、平等的基础上签订的，且在起诉前，被告曾庆兵已经取得出让土地使用权证书，为有效合同。该合同为互负义务合同，双方应按“出让土地”、“支付对价”履行各自的义务。被告曾庆兵出让的土地使用权存在严重瑕疵，所提交的出让土地使用权证公国用（2010）第95号及公国用（2010）第96号为假证，而假证上所谓的“仓储用地”是不真实的，二原告为将假证上所谓的“仓储用地”变更为合法的“城镇住宅用地”，付出了罚款54990元、交纳土地出让金473000元的巨大代价。上述款项本应由出让有严重瑕疵土地的被告曾庆兵承担，但原告没有诉请，本院不予认定。2014年1月29日前，原告已向被告曾庆兵给付土地款642500元，并交付商品房两套，已基本履行了“支付对价”的合同义务。2015年5月20日，在原告的努力下，公安县人民政府为曾庆兵，范中正颁发公国用（2015）第00252号、公国用（2015）第00253号两份新土地使用权证，被告曾庆兵本应立即将该证交二原告并配合二原告办理土地使用权转让手续，但被告曾庆兵以交付土地使用权证为要挟，至二原告与其签订二份“抵押”协议，将“鑫港花园”住宅小区第一期1单元602室、2单元201室、第一期2单元602室、第二期2单元三楼（王连华上面）四套商品房抵押给被告曾庆兵，而被告曾庆兵至今仍拒绝交付土地使用权证，致使二原告无法办理所建房屋的产权登记手续，给二原告造成了严重经济损失，且被告曾庆兵至今仍在放任这种损失继续扩大，被告曾庆兵的上述行为是一种严重的违约行为，理应承担相应责任。因此，被告曾庆兵应立即向原告交付两份新土地使用权证并协助原告办理产权过户手续；返还四套抵押的商品房；赔偿原告的实际经济损失。综上，原告已基本履行了“支付对价”的合同义务；被告曾庆兵出让的土地使用权存在严重瑕疵，所提交的出让土地使用权证为假证是本案纠纷产生的根本原因，原告协助被告办领新证后，被告曾庆兵又拒不将新证交付原告办理过户手续，严重违反“出让土地”的约定，其过错在被告曾庆兵，被告曾庆兵应承担继续履行合同，赔偿实际经济损失的责任，故原告的诉请本院支持，被告的反诉请求驳回。《建房合同》中没有约定赔偿实际经济损失标准，本院酌定以建筑工程资金总额为基数按中国人民银行同期贷款利率计算实际损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第五十二条、第六十条、最高人民法院《关于审理国有土地使用权合同纠纷案件司法解释》第十四条、第二十四条，判决：一、被告曾庆兵于本判决生效之日起立即将【公国用（2015）第00252号】及【公国用（2015）第00253号】土地使用权证交付原告邓芝义、徐明义并协助其将上述土地使用权过户至原告邓芝义、徐明义名下。二、被告曾庆兵赔偿原告邓芝义、徐明义实际经济损失（从起诉之日以人民币10574219.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算标准计算至上述土地使用权过户完毕之日止，原告下欠被告曾庆兵土地款357500元可冲减）。三、被告曾庆兵于本判决生效之日起十日内返还原告邓芝义、徐明义抵押的四套商品房，即鑫港花园”住宅小区第一期1单元602室、2单元201室、第一期2单元602室、第二期2单元三楼（王连华上面）。四、驳回被告曾庆兵的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18570元，反诉费6945元，共计25515元由被告曾庆兵承担。二审中，被上诉人提交了下列新的证据：证据1.（2016）鄂1022刑初145号刑事判决书,拟证明上诉人的土地使用权证是办理土地使用权证的毛家港镇国土资源所所长薛松在街头找制假人员制作的，同时在为曾庆兵办理土地使用权时曾与其协商。证据2.《招标控制价》的鉴定人员资质证书，拟证明鉴定人的资质是合法有效的。上诉人的质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，一审判决书认定的是上诉人提供假证，而该份刑事判决书不能证明是曾庆兵找人制作的假证，曾庆兵也是受害者。6万元是交给毛家港镇国土资源所，国土资源所开具了收据，并且勘测了土地，不存在与曾庆兵私下协商的问题。证据2为复印件，鉴定资质上的印章是众恒公司自己加盖的，无法核实其真实性，不确定鉴定人员是否有相应资质。综合上诉人与被上诉人的举证、质证意见，本院对被上诉人提交的证据认定如下：上诉人对证据1的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据2在一审中已提交，且该证据为复印件，未提交原件予以核对，《招标控制价》的鉴定人员的资质是否合法无法认定，本院不予采信。二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明：公安县住房和城乡建设局于2012年12月12日向公安县城市建设综合开发有限公司作出《行政处罚事先（听证权利）告知书》，于2012年12月25日作出《公建行罚字[2012]49号行政处罚决定书》，公安县城市建设综合开发有限公司未取得《建设工程规划许可证》，擅自在毛家港镇××里街××号进行开发建设，该工程已建成建筑面积1500平方米，对其处违法建设工程造价10％的罚款，计112500元（750元／平方米×1500平方米×10％）。邓芝义以公安县城市建设综合开发有限公司名义缴纳了罚款10万元，该工程至今未取得《建设工程规划许可证》。曾庆兵对其出具的2012年3月1日收条（10万元）、2012年3月14日收条（10万元）、2012年4月20日收条(5万元)、2012年5月17日收条（5万元）、2013年6月30日借条（5万元）、2013年7月18日借条(5万元）、2014年1月29日借条（142500元）的真实性无异议，其合计收到土地款542500元。一审认定被上诉人于2012年3月1日向曾庆兵转款10万元，因被上诉人一审提交的银行转账系向案外人沈静支付，没有其他证据予以佐证，不能认定曾庆兵收到该笔款项。本院认为，案涉《建房合同》实质上是土地使用权转让合同，该合同是双方的真实意思表示，曾庆兵已于2015年5月20日取得案涉土地的土地使用权证书，《建房合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。双方在《建房合同》中约定：“一、甲方（曾庆兵）责权：1、自愿将自有土地980平方交由乙方作房地产开发。……4、积极配合乙方到政府有关部门共同办理有关手续。”邓芝义、徐明义按照合同约定向曾庆兵支付了土地款542500元，交付了房屋两套，履行了大部分合同义务，且对于逾期尚未支付的土地款，双方于2015年2月16日、2016年2月5日达成协议将四套房屋抵押给曾庆兵，到期不偿还土地款由曾庆兵自行处理。曾庆兵原先所持有的公国用（2010）第95号及公国用（2010）第96号土地使用权证并非合法有效的权属证书，其在取得新的合法的土地使用权证书后，应及时向被上诉人交付土地使用权证并协助办理过户手续，故一审认定曾庆兵构成违约并应承担继续履行合同、赔偿经济损失的责任并无不当。对于被上诉人的经济损失，一审以《公安县毛家港镇私房建设工程招标控制价》所得出的招标控制价10574219.94元为基数计算损失。经查，该鉴定报告为被上诉人单方委托第三方机构作出，上诉人并不认可，一般情况下招标控制价是在工程未开工前根据有关计价依据以及招标文件、招标工程量编制的招标工程的最高限价，而并非已建成工程的实际工程造价，一审采信该鉴定报告以此确定案涉工程的造价不当。本院参照公安县住房和城乡建设局作出的《公建行罚字[2012]49号行政处罚决定书》中载明的案涉违法建设工程750元／㎡的单价，结合《公安县毛家港镇私房建设工程招标控制价》计算得出案涉工程的实际面积7231㎡（4740260.84元÷1493.11元／㎡+5168353.10元÷1274.13／㎡），以此确定案涉工程的工程造价为5423250元（7231㎡×750元／㎡），并以5423250元为基数计算被上诉人的经济损失。对于一审中被上诉人关于返还四套抵押房屋的诉讼请求及上诉人关于支付剩余土地款、自选二楼住房一套并为其办理房屋权属登记手续的反诉请求，因双方于2015年2月16日、2016年2月5日对剩余土地款的支付达成书面协议，约定抵押四套房屋，在约定期限内不支付土地款，由曾庆兵自行处理。被上诉人未在约定期限内支付剩余土地款，曾庆兵称其已经将四套房屋处理，而案涉工程至今未取得《建设工程规划许可证》，本案所涉房屋尚不具备合法性，故对上述被上诉人的诉讼请求及上诉人的反诉请求本院均不予支持。综上，上诉人曾庆兵的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初37号民事判决第一项、第四项（即：一、被告曾庆兵于本判决生效之日起立即将【公国用（2015）第00252号】及【公国用（2015）第00253号】土地使用权证交付原告邓芝义、徐明义并协助其将上述土地使用权过户至原告邓芝义、徐明义名下。四、驳回被告曾庆兵的反诉请求。）；二、撤销湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初37号民事判决第二项、第三项｛即：二、被告曾庆兵赔偿原告邓芝义、徐明义实际经济损失（从起诉之日以人民币10574219.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算标准计算至上述土地使用权过户完毕之日止，原告下欠被告曾庆兵土地款357500元可冲减）。三、被告曾庆兵于本判决生效之日起十日内返还原告邓芝义、徐明义抵押的四套商品房，即鑫港花园住宅小区第一期1单元602室、2单元201室、第一期2单元602室、第二期2单元三楼（王连华上面）｝；三、曾庆兵赔偿邓芝义、徐明义经济损失（以人民币5423250元为基数，从起诉之日2017年5月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月20日起至上述土地使用权过户完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回邓芝义、徐明义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18570元，反诉费6945元，由曾庆兵负担16819元，由邓芝义、徐明义负担8696元；二审案件受理费13890元，由曾庆兵负担7124元，由邓芝义、徐明义负担6766元。本判决为终审判决。审判长 全 华审判员 陶齐学审判员 谢成勇二〇二〇年六月三十日法官助理江媛书记员邱爽