重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终678号上诉人（原审被告）：周克明，男，汉族，生于1976年8月8日，户籍地重庆市开州区。委托诉讼代理人：**厚，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周先祝，男，生于1961年3月5日，汉族，户籍地重庆市开州区。委托诉讼代理人：谭小龙，重庆周立太（开州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周先士，男，生于1968年8月20日，汉族，户籍地重庆市开州区。委托诉讼代理人：邵州国，重庆唐颂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川广新建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91510000089873878F。住所地：成都市武侯区科华北路58号皇冠7楼1号。法定代表人：王奎。上诉人周克明因与被上诉人周先祝、周先士、四川广新建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初5458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周克明上诉请求：1.撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初5458号民事判决，依法改判驳回周先祝的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由周先祝负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。周克明不是涉案工程的接受劳务者，周先士才是涉案工程的接受劳务者。首先，周克明不是涉案工程项目的承包人，而仅是居间人，提供信息给周先士，从而获得每平方米1元的居间费；其次，周先祝等为涉案工程做工的工人均系周先士组织联系去做工，且由周先士从四川广新建筑劳务有限公司领取工程款发放给工人工资，并安排工人的食宿。周克明未在涉案工程项目处指挥、安排也未委托周先士负责施工。周先祝受伤住院所花费的医疗费由周先士支付，周克明支付的8000元是借给周先士支付周先祝的医疗费，并非周克明支付给周先祝的医疗费；再次，周先士申请的证人证实涉案工程系周克明承包，是因为这些工人均由周先士聘请，与周先士具有利害关系，证人证言不应当被采信；2.一审法院划分责任不当。周克明不是本案的责任主体，不应承担责任，即使周克明要承担责任，周先祝自行承担的责任也过轻，且周先祝的赔偿项目及金额计算错误。表现在一审未将鉴定费列入本案的损失之列；周先祝本人患有原发性疾病D型糖尿病，治疗该疾病的医疗费应从赔偿款中摒除；3.一审查明涉案工程系四川广新建筑劳务有限公司承包，且其具备合法的用工主体资格，其愿意承担本案的责任，并叫周先祝去单位赔偿，但周先祝为图方便在重庆市开州区人民法院起诉。周克明建议周先祝撤回本案起诉，直接向四川广新建筑劳务有限公司领取主张其赔偿或按工伤程序主张其赔偿。周先祝辩称，1.周克明系涉案工程的接受劳务者，周先祝是应周克明的招录而前往工地做工的；周先祝在施工过程中尽到了相应的安全注意义务，戴了安全帽也系了安全绳；2.四川广新建筑劳务有限公司与周先祝没有用工合同，没有建立劳动关系，不应走工伤程序；3.周克明在一审时未提交鉴定费的票据，二审提交也不应计入赔偿之列。周先祝提交的医疗费票据中仅有少部分是涉及到糖尿病治疗的，周先祝在一审时自行承担的10%责任已经足以抵扣。周先士辩称，1.一审认定事实清楚。周克明应为涉案工程的接受劳务者，应承担周先祝的损失；2.周克明在一审确定的举证期限内未提交鉴定费票据，建议二审不予采信；即便采信，请求二审法院对周克明予以罚款。周先祝的医疗费中是否有治疗原发性疾病产生的费用，周克明在一审中并未要求对此进行鉴定，应由周克明自行承担举证不能的责任。请求驳回上诉，维持原判。四川广新建筑劳务有限公司未出庭进行答辩。周先祝向一审法院起诉请求：要求四川广新建筑劳务有限公司、周克明赔偿周先祝护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计296822元。一审法院认定事实：2018年11月16日周先祝在青海西宁市湟中县多巴镇黑嘴村新华联国际旅游度假村务工时受伤，其受伤后被送往了青海省西宁市湟中县第二人民医院进行治疗，于2018年12月4日出院，期间产生的医疗费不是周先祝支付的。后周先祝又在开州区人民医院进行了相关的检查，期间周克明转账8000元给周先士，委托周先士转交周先祝用作治疗费用。2019年5月31日经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人周先祝左股骨胫骨骨折愈后遗留左髋关节运动功能受限的伤残程度系九级伤残。2、被鉴定人周先祝左股骨颈及左手掌两处内固定物后期分两次手术取出的住院手术医疗费用及定期影像复查的费用预估人民币叁万元，住院时间约陆周，出院后尚需休息壹月，或以实际发生为准。3、被鉴定人周先祝本次外伤的康复费用预估肆仟元。4、被鉴定人周先祝本次外伤出院后的护理期综合评定为陆个月为宜。诉讼过程中，周克明对该司法鉴定意见书申请了重新鉴定，开州司法鉴定所于2019年10月25日作出鉴定意见：1、周先祝左髋关节功能丧失25%以上，鉴定为十级伤残程度。2、周先祝两处内固定物取出医疗费评估为贰万元左右（或以实际产生医疗费为准）。同时因左手掌疼痛伴活动受限，可予以对症治疗和康复理疗，其后续医疗费评估为肆仟元左右。3、周先祝需再次住院分别行左股骨胫骨折合左手第4掌骨骨折内固定物取出，按照先后两次住院手术分别预计住院时间各15天，出院后休息时间分别预计各30天。4、周先祝伤后护理期综合评定为180天。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案周先祝在提供劳务的过程中受到伤害，接受劳务方应当承担相应的赔偿责任。周先祝系通过周先士介绍到青海西宁市湟中县多巴镇黑嘴村新华联国际旅游度假村务工，根据证人证言和周先士提供的微信聊天记录能够证明周克明系接受劳务的承包方，周先士系周克明雇请的带班工人，周先士受周克明的指示和管理，并根据周克明的指示组织工人施工，故该院认定周克明系接受劳务的一方。周先祝作为成年人，在施工过程中对自身的安全未尽到合理限度内的注意义务，该院酌情认定其承担10%的责任。周克明作为接受劳务一方，应当提供安全的施工条件和环境，并加强安全培训等工作，本案中酌情认定其承担90%的责任。周克明提供的案外人汪正东与周先士之间的银行转账记录不足以证明周先士系工程的承包方。对于周先祝要求四川广新建筑劳务有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，本案中未提供充分的证据证明案涉工程系四川广新建筑劳务有限公司违法发包给周克明，故周先祝应当承担举证不能的法律后果，周克明也未提供相应的证据，故四川广新建筑劳务有限公司不承担本案的赔偿责任。对于周先祝主张的各项损失作如下认定：1、残疾赔偿金。周先祝主张残疾赔偿金为34889元/年×20年×20％=139556元。其户籍系农村居民，没有提供充分的证据证明应当按照城镇标准予以赔偿，其伤残等级，根据开州司法鉴定所的鉴定意见应为十级伤残，故本项费用应为：13781元/年×20年×10％=27562元。被扶养人生活费，其主张其母亲陈香桂的费用为24154元/年×5年×20％÷6=4026元，主张的标准应为11977元/年，陈香桂生于1939年6月21日，截止周先祝定残时已经年满80周岁，其主张的年限符合法律规定，该项费用根据其主张的计算方式应为：11977元/年×5年×10％÷6=998.08元。2、误工费。其主张7个月×8000元/月=56000元。周先祝无固定收入，也没有提供最近三年的平均收入状况的证明，酌情按照100元/天的标准计算，误工天数根据其实际住院天数，结合重庆市开州司法鉴定所的鉴定意见以及其现在的身体状况，其主张7个月符合法律规定，予以支持，该项费用为100元/天×210天=21000元。3、后续治疗费，其主张34000元，根据开州司法鉴定所的鉴定意见第2项，支持24000元。4、护理费，其主张120元/天×272天=32640元，天数272天包括鉴定护理期限180天+受伤住院20天+后续治疗需30天+出院恢复60天，其因本次受伤在青海省西宁市湟中县第二人民医院实际住院天数应为18天，出院后结合司法鉴定意见书、医嘱，其护理依赖应为部分护理依赖，天数应为180天，后续内固定物取出需要住院各15天，出院后虽然需休息，但没有证据证明需要护理，故该项费用应为：第一次住院天数18天×120元/天+鉴定天数180天×120元/天×50%+二次手术30天×120元/天=16560元。5、住院伙食补助费。其主张272天×50元/天=13600元。其主张的天数272天同护理费天数，根据该院的认定，其天数应为：（受伤住院18天+后续取内固定物30天）×50元/天=2400元。6、开州区人民医院门诊治疗费，其主张15000元，根据其提供的医疗费票据，认定其金额为6982.63元。7、精神抚慰金，其主张2000元，根据周先祝的伤残等级，予以支持。以上周先祝因本次事故造成的损失合计101502.71元。根据该院划分的责任，应由周克明赔偿周先祝101502.71×90%=91352.44元，其余损失由周先祝自行承担。综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告周克明在判决生效后十日内一次性赔偿原告周先祝91352.44元，；二、驳回原告周先祝其他诉讼请求。案件受理费942元，由被告周克明负担848元，原告周先祝负担94元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二审中，周克明向本院提交了一份鉴定费的票据，金额为3750元，其主张该费用是申请鉴定周先祝的伤残等级所支付的费用，周先祝也应当承担部分鉴定费。周先祝与周先士质证后认为，该证据应在一审举示，建议二审法院不予采纳，即使采纳也应当对周克明进行处罚。本院认为，该费用系由周克明支付，因周先祝需对自己的损失承担部分责任，故对于鉴定费用亦应当由周先祝承担相应的责任。经本院二审查明其他的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1.周先祝的接受劳务方为谁；2.一审划分的责任比例是否适当及周先祝部分赔偿费用是否计算合理。对以上焦点分析如下：1.周克明主张其仅是涉案工程的居间人，除了其自述外，无任何相关证据证实，而根据周先祝的主张及周先士提供的证人证言和周先士与周克明的微信聊天记录、周先士的妻子与周克明的微信聊天记录，能够证明周克明系接受劳务的承包方，其对周先士的工作进行了过问，指挥和安排，且其让周先士及案外人周绪才给周先祝共计打款8000元，周克明主张是周先士因差钱向其借款，与聊天记录的内容不符，在聊天记录中，周克明未提及关于医疗费借款一事。2.关于责任比例，因周先祝在工作过程中并无明显的重大过错，一审认定其自行承担10%的责任、周克明承担90%的责任并无不当。周克明主张应当扣除周先祝治疗原发性疾病糖尿病所产生的医疗费，但周克明未提交证据证实治疗周先祝摔伤的病情与治疗其糖尿病无关联性的证据，对该请求不予支持。对于鉴定费3750元，由于周先祝需自行承担10%损失，故周先祝需承担鉴定费375元，其余鉴定费3375元由周克明自行承担。综上所述，周克明的上诉请求不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1888元，由上诉人周克明负担；鉴定费3750元，由周克明自行承担3375元，由周先祝承担375元。本判决为终审判决。审判长  毋向娟审判员  李遇贵审判员  幸川杰二〇二〇年六月三十日书记员  姜 霞