山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1566号上诉人（原审原告）：周新建，男，1966年7月10日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：李相果，金乡德众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：金乡县金乡街道袁楼村村民委员会，住所地金乡县文化路北段福香苑小区院内。法定代表人：李长义，村主任。委托诉讼代理人：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金乡县金乡街道袁楼村第四村民小组，住所地金乡县福香苑小区院内。负责人：李相峰，组长。委托诉讼代理人：庄英翠，山东郭鲁涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李相峰（曾用名李双义），男，1968年7月15日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：庄英翠，山东郭鲁涛律师事务所律师。原审第三人：马龙广，男，1985年1月26日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：张卫东，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人周新建因与被上诉人金乡县金乡街道袁楼村村民委员会（以下简称袁楼村委会）、金乡县金乡街道袁楼村第四村民小组（以下简称第四村民小组）、李相峰、原审第三人马龙广财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周新建上诉请求:依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一)被上诉人雇佣挖掘机将农田里的积水排放至南北向拦水坝(或称生产路)西侧的坑塘内，在排水过程中导致河水倒灌。因水量暴涨致南北向拦水坝决口，从而导致上诉人承包的坑塘被淹。2018年8月19日上午7时许，被上诉人李相峰雇佣第三人挖掘机对本村沟渠进行疏通排涝，并挖开疏港路北侧的拦水坝(南北向稍低生产路)排水，导致河水倒灌，水流向南北向拦水坝西侧的坑塘内，导致该坑塘水量大增。由于南北向拦水坝西侧水量暴涨，当日下午14时许，南北向拦水坝决口。(二)一审法院认为第三人挖掘机封堵涵洞防止河水倒灌错误。被上诉人李相峰雇佣第三人马龙广挖掘机是在当日上午，封堵涵洞时河水倒灌已经多时，而且是在南北向拦水坝决口后，又雇佣另外一台挖掘机封堵涵洞。二、被上诉人疏通排涝作业地点位于决口处西北方向，相距不足200米，不相隔坑塘。一审法院认定相距600米，相隔2、3个坑塘明显与事实不符。三、一审法院认为被上诉人的行为系紧急避险明显错误，应属侵权行为。被上诉人雇佣挖掘机疏通沟渠、挖开疏港路北侧的拦水坝(原稍低生产路)排水，自认为水量不至于漫过南北向拦水坝，导致水量暴涨，其应当为侵权行为，依法承担赔偿责任。四、当日下午14时许上诉人坑塘被淹，被上诉人当日下午六时许雇佣挖掘机封堵涵洞，是其对当日上午的过失行为，减少或减轻损失的补救措施。该补救措施不足以规避其导致本案的发生，更不能减轻或减免其承担民事责任。五、被上诉人的行为是导致南北向拦水坝决口的原因，导致上诉人坑塘被淹，具有因果关系。上诉人2011年6月12日承包该坑塘至2018年被淹前，几乎每年都经历1-2次大量降雨天气，从来没有被淹过。在2015年度金桥矿塌方区被当地政府定位基本农田，被上诉人承包的坑塘包含其中，政府职能部门出资对金桥矿塌方区进行科学治理，并对南北向拦水坝进行加高加固、植树等修缮措施。虽然被上诉人没有直接挖开南北向拦水坝，但被上诉人的行为导致了南北向拦水坝西侧的坑塘水量暴涨，以至于大水量漫过，导致决口。上诉人承包的坑塘被淹，很明显是被上诉人的行为所导致。一审法院认为南北向拦水坝自身抗洪能力差，不具有抵抗大暴雨的能力所致，亦属自然灾害，没有任何依据，纯属主观臆断。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出不当判决，请二审人民法院依法查明事实，改判支持上诉人的一审诉求或发回重审。袁楼村委会辩称，一审判决认定事实正确，驳回上诉人的一审诉求符合法律规定。上诉人在一审中提交的证据，根本不能证实袁楼村委会实施过侵权行为，上诉人所提及的相关损失也与村委会无任何关联性。另外上诉人的鱼塘以及虾塘所遭受的损失完全系天气原因所致，属于不可抗力的自然灾害所形成。本案中并不存在所谓的侵权人，因此请求二审法院依法查明案件事实，维持原判。第四村民小组、李相峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。首先，一审庭审已经查明，第四村民小组雇佣第三人的挖掘机进行疏通排涝，并不存在任何侵犯上诉人财产的侵权行为，李相峰个人并不是本案的适格主体。其次，上诉人的财产损失系自然灾害造成的，与我方无关。一审已经查明第四村民小组雇佣第三人挖掘机进行疏通沟渠的时间是2018年8月19日上午7点左右，但是上诉人所称的其鱼塘西侧的拦水坝被冲毁的时间是当天下午14时，中间相隔7个小时，并且当天整个金乡县普降暴雨，金乡县的排洪沟渠是相通的，所有的排水沟渠均在排水，沟渠中的水来自四面八方，拦水坝冲垮是因为暴雨所致，与我方无关。第三，2018年8月19日的降水量已经漫过坑塘路面，上诉人所述的鱼塘位于金桥煤矿塌陷区，承受自然灾害的能力极差，地势低洼，并且上诉人西侧的也并非是拦水坝，而是生产路，并不具备防洪能力。疏通沟渠的地点与上诉人拦水坝决口位置直线距离约600米，因为沟渠弯曲实际距离更远，并且中间相隔两、三个坑塘，该事实在一审提交的卫星图片和陈述中均予以证实，因此上诉人的损失与我方无关。第四，本案是侵权纠纷，实际情况是我方不存在任何过错，也没有实施任何侵权行为，上诉人的鱼塘被冲毁也不是我方造成的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。马龙广述称，因2018年8月19日金乡县普降大雨，受大雨影响，金乡各地遭受严重涝灾，因此第四村民小组才雇佣第三人进行排涝。排涝的方式是第三人驾驶挖掘机对该村的沟渠进行疏通，并未对上诉人诉称的拦水坝实施任何挖掘作业，并且挖掘作业的地点也与拦水坝地点相距甚远。另外，第三人在对袁楼村村内排水渠实施疏通作业前，其村内的积水已经高于路面，施工作业附近的排水渠以及塌陷区的水面均高于路面，其水流方向有高到低也呈分散状流动。并且，本案案发地点的地势是呈西高东低，而上诉人承包的坑塘位于低洼处，在积水超过路面及坑塘水面的情况下，积水自然会流向低洼处。上诉人陈述第三人作业的地点与决口处中间不间隔坑塘，而后又陈述被上诉人的行为导致了拦水坝西侧的坑塘水量暴涨，自相矛盾。实际上第三人的作业地点与接口处相距甚远，且中间确实间隔数个坑塘。综上所述，上诉人的上诉请求并无任何事实及法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。周新建向一审法院起诉请求：判决三被告对原告的各项经济损失754212元承担连带赔偿责任。一审法院查明事实：1、2011年6月12日，原告周新建、案外人周金山与金乡县金乡街道周桥村民委员会第一村民小组签订了《承包鱼池合同》，2011年6月20日签订了《协议书》。原告周新建与案外人周金山承包金乡县金乡街道周桥村村民委员会第一村民小组位于多亩，其中原告周新建承包了75亩。合同主要约定：承包期限从2011年6月12日起至2019年12月31日止，8年半；承包金额每年14000元、2011年7000元；承包人只有养鱼的权利，没有其它使用权；该地块（坑塘）南北长238米、东西长420米周新建和周金山各210米，南头中间点和北头中间点南北线一分为二，中心线以西至边界由周新建承包、中心线以东至旗杆张村南北路由周金山承包，实际地亩数150亩，周新建和周金山各75亩。2、原告提交金乡县气象局于2019年5月23日出具的《气象证明》载明：受台风“温比亚”外围云系影响，2018年8月17日22时至8月20日07时，我县平均降水量270.5毫米，其中8月18日降水量为230.7毫米，8月19日降水量为36.9毫米。被告提交金乡县气象局于2019年7月10日出具的《气象证明》载明：对2018年8月10日至8月30日气象资料查询（气象时期20-20时），其中8月14日降水量为77.3毫米、8月16日降水量为2.9毫米、8月18日降水量为64.9毫米、8月19日降水量为212毫米、8月20日降水量为3毫米。根据上述证明，依据中国气象局的相关规定，我县区域内在2018年8月18日、19日的降雨，已属暴雨、大暴雨的降雨级别。3、2018年8月25日，周新建到金乡县公安局缗城派出所报案称，2018年8月19日下午两点，接到其本村书记周成社的电话，发现其位于金乡县金桥煤矿塌陷坑的藕池、鱼塘西边的拦水坝有掘口，像是被人挖开的，水势很猛，很快把其75亩鱼塘和藕池全部淹没，对其经济造成很大损失；通过几天巡查知道是袁楼村民委员会雇佣王杰村马龙广挖掘机在2018年8月19日早上七点左右挖开别人的鱼塘放水，造成河水倒灌，多家近500亩的藕池和鱼塘灌水，造成不同程度损失。周新建在上述询问时又称，2018年8月20日早晨7点碰到李长义，听李长义说：没想到事情那么严重，在2018年8月19日上午10点从事发地回去的时候还没掘口，下午6点左右发现掘口并引起河水倒灌，马上雇佣挖掘机把通往万福河的涵洞封上。2019年6月18日，金乡县公安局缗城派出所工作人员对马龙广进行询问，马龙广称：2018年8月19日袁楼村委租我挖掘机，袁楼村地里面有两个坑，中间是一条土路，连接两个坑的是土路下面的管道，当时管道被杂草堵住了，先是用挖掘机挖管子的两头，管道还是不通，李双义让我把路挖了，我就把土路挖开放水，挖完后，袁楼村委让我把村里的放水沟清理一下，我就挨边把放水沟挖了一遍，李双义联系并支付我挖掘机租金1000元，说是给村里报账，并没有挖掘金桥煤矿塌陷坑西侧的拦水坝。2019年8月19日，金乡县公安局缗城派出所工作人员对李相峰进行询问，李相峰陈述称：2018年8月19日在金乡县小组找的，我负责打的电话，租赁费是小组会计转给我1000元，让我付给挖掘机的，不是挖沟，是疏通，从我们袁楼村以前的袁楼小学校一直向南疏通到金乡县。4、原告提交现场卫星图片、现场照片录像及被告提交现场录像和当事人质证陈述，证实：涉案挖掘机作业地点位于原告鱼塘拦水坝(或称生产路)决口处西北方向，直线距离约600米，与原告鱼塘拦水坝相隔约两、三个坑塘，整体地势西高东低；2018年8月19日雨量特大，水势凶猛，已漫过鱼塘水坝（或称生产路），造成金乡县金桥煤矿以西塌陷区大片坑塘（鱼塘）被淹；原告鱼塘西边南北走向的拦水坝（或称生产路）中间靠南部分被急流大水冲开约2、3米左右的决口，包括原告鱼塘在内的整片坑塘被淹。对于涉案拦水坝（或称生产路）的决口原因，被告提出抗辩意见：由于18日、19日金乡普降大雨，所有沟渠都相通，都在排水，沟渠中的水来自四面八方，拦水坝被冲垮是因为下大雨的原因，并是不任何人故意挖开造成；原告所在的鱼塘是塌陷区位置较低，在普降大雨情况下水往地势低的地方流是正常现象，不是人为故意改变的，19日上午7点左右被告疏通沟渠，到下午2点发现被冲垮，中间相隔7个小时，是自然灾害所造成，与三被告无关；该地点为金桥煤矿塌陷区，地势低洼，遭受自然灾害的能力极差，原告所说的拦水坝实际上是生产路，不具备防洪功能。5、在（2018）鲁0828民初3258号案中（2019年8月22日已撤诉），经周新建申请，本院委托后，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司于2019年5月13日出具鲁广正价鉴评字【2019】第SF00373号价格鉴证（评估）结论书。价格评估标的：金乡县金乡街道周桥村的藕池、桃林造成的财产损失（含直接损失、间接损失，即恢复养殖、种植费用等）；在没有被外来水淹没鱼塘的正常生产经营情况下鱼塘内养殖的鱼类的收入额。价格评估基准日期：2018年8月19日。价格评估结果：1、藕池（太空莲）每亩损失单价为2581元；2、桃林（491株）的财产损失价值为101840元；3、鱼塘恢复养殖、种植等费用为165000元；4、在没有被外来水淹没鱼塘的正常生产经营情况下鱼塘内养殖的鱼类每亩收入额为4959元。评估报告有效期：2019年5月13日至2020年5月12日。周新建支付评估费33000.00元。被告提出抗辩意见认为：原告所说的侵权事实发生的时间是在2018年8月19日，中间相隔大概一年的时间，原告的损失不能依据该鉴定报告进行判断，不能证明鉴定结论就是其损失，也不能证实其损失是被告造成的，该报告不能作为本案依据。6、周新建作为（2018）鲁0828民初3258号案的原告，于2019年8月22日申请撤回起诉并经准许后，以相同事实于2019年8月27日提起了本案的诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。对于一般民事侵权责任，适用过错归责原则，其构成要件为：行为人实施了民事行为；行为具有过错；他人民事权益正当合法；造成损害后果；行为与损害后果之间具有因果关系。上述构成要件必须同时具备，缺一不可。本案系原告主张被告在排涝过程中放水致其鱼塘决口造成损失从而诉请赔偿的一般民事侵权纠纷案件，原告提供证据证明的事实应当符合上述侵权责任的全部构成要件。结合全案证据，能够证实如下事实：涉案事发的2018年8月18日、19日，受台风“温比亚”外围云系影响，我县普降暴雨到大暴雨，该降雨范围包括涉案事发地点，降水已漫过坑塘路面；涉案事发地属金乡县金桥煤矿塌陷区经开发后形成的养殖坑塘，整体地势西高东低，原告的养殖鱼塘地势较低洼，雨水、倒灌的河水会自然流向低洼处；2018年8月19日上午7时许，被告金乡县金乡街道袁楼村第四村民小组雇佣第三人马龙广驾驶挖掘机冒雨对本村的沟渠进行疏通排涝、封堵涵洞防止万福河水倒灌；被告疏通排涝的作业地点位于涉案决口处西北方向，相距约600米，相隔2、3个坑塘；2018年8月19日下午14时许，原告发现其承包的鱼塘西侧南北走向的拦水坝（或称生产路）中间靠南部分被大水冲开约2米左右的决口，致使包括原告在内的鱼塘内养殖、种植物等财产受损。综上，被告在涉案事发时实施了对其沟渠进行疏通排涝的行为，该行为是维护其自身利益的自救行为，并不具有违法性，行为本身不具有过错，不符合一般侵权责任构成要件，不符合法律规定的推定过错而承担侵权责任的情况，也不符合法律规定的无过错而承担侵权责任的情形。被告实施的上述行为，是否是致使原告鱼塘决口并造成其合法财产损失的唯一原因力或具有一定的原因力及原因力的大小，即被告的行为与原告鱼塘决口并造成损害后果之间是否具有因果关系，是本案的主要争议的焦点。本案中，原告鱼塘的决口不是被告直接挖掘导致，事实清楚，当事人无异议。因原告鱼塘地势低洼，造成其鱼塘决口可能存在的原因有：大暴雨及倒灌的河水汇聚冲刷造成，属自然灾害不可抗力导致；拦水坝（或称生产路）自身抗洪能力差，不具有抵抗大暴雨的能力所致，亦属自然灾害；结合暴雨，被告的疏通排涝行为间接导致。因此，导致决口后果发生的原因力或许存在多种可能性，无法排除自然灾害不可抗力（大暴雨）及拦水坝（或称生产路）抗洪能力差的可能性。原告的证据不能足以证实被告疏通排涝行为与其鱼塘拦水坝（或称生产路）决口之间具有直接因果关系，也不能证实具有间接因果关系，不符合一般民事侵权责任构成的要件，原告主张被告承担侵权责任的证据不足，理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任；如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿；紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。本案中，因普降暴雨至大暴雨及河水倒灌等原因，被告金乡县金乡街道袁楼村第四村民小组雇佣第三人马龙广驾驶挖掘机冒雨对本村的沟渠进行疏通排涝、封堵涵洞防止万福河水倒灌，应属于维护其自身权益而采取的紧急避险行为，造成原告鱼塘决口并导致其财产损害的发生，是暴雨形成的自然灾害不可抗力所致，还是被告疏通排涝的紧急避险行为所致，亦或是其综合原因所致，不能得出明确且唯一的结论。在涉案事发地及事发期间普降暴雨至大暴雨及河水倒灌、水漫坑塘等极端情形下，加上原告鱼塘地势低洼的现实状况，即使被告未实施涉案疏通排涝行为，根据常理判断，原告鱼塘决口导致损害发生的可能性依然存在。原告的证据不能足以证实被告的行为必然直接或间接导致其鱼塘决口及损害事实的发生，不能证实被告的行为是原告鱼塘决口及损害事实发生的必然原因及其原因力的大小，原告主张被告承担侵权责任或适当补偿责任的证据不足，理由不能成立。原告的诉讼主张，证据不足，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的责任。综上所述，原告的诉讼请求，事实不清、证据不足，不予支持。被告及第三人的抗辩主张，证据充分，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告周新建的诉讼请求。案件受理费5671元，由原告周新建负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：被上诉人的疏通排涝行为有无过错，周新建的坑塘被淹与被上诉人的疏通排涝行为有无因果关系。根据查明的事实，2018年8月19日金乡县普降暴雨到大暴雨，第四生产小组雇佣第三人马龙广用挖掘机疏通排涝，系为预防村内低洼地带被积水淹没，目的是维护集体和村民的利益，是正当的排涝行为，主观上并不具有过错。因持续暴雨致万福河河水满溢出河道，溢出的河水倒灌并流向低洼地带，加上大暴雨的冲刷，致拦水坝决口、上诉人的坑塘被淹，应属于自然灾害。上诉人不能提供证据证明万福河河水溢出倒灌系因被上诉人的疏通排涝行为造成，亦未提供证据证明拦水坝决口、上诉人的坑塘被淹与被上诉人的疏通排涝行为存在因果关系，故其要求被上诉人对其损失承担赔偿责任，无事实依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人周新建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11342元，由上诉人周新建负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年六月十八日书记员  金广洋