安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖02刑终83号原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。上诉人(原审被告人)范青，男,汉族，1983年9月30日出生于芜湖市，高中文化，无业，户籍地芜湖市鸠江区，住芜湖市。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年7月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人周熙，安徽宇浩律师事务所律师。辩护人祝魏明，安徽宇浩律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘锐，男，汉族，1986年6月16日出生于芜湖市，大专文化，个体，户籍地芜湖市镜湖区，住芜湖市鸠江区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年7月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人马燕波，安徽宇浩律师事务所律师。辩护人王道悦，安徽宇浩律师事务所实习律师。上诉人(原审被告人)朱方，男，汉族，1981年3月6日出生于芜湖市，初中文化，无业，户籍地芜湖市弋江区，住芜湖市镜湖区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年7月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。辩护人叶峰，安徽宇浩律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张磊，男，汉族，1982年1月28日出生于吉林省长春市，高中文化，打工，住吉林省长春市。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年7月25日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人吴长根，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。原审被告人吴绪，男，汉族，1989年3月7日出生于湖北省团凤县，高中文化，公司员工，住湖北省团风县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年7月6日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2019年12月31日被芜湖市弋江区人民法院取保候审。安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人范青、刘锐、朱方、张磊、吴绪犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年12月26日作出（2019）皖0203刑初51号刑事判决。原审被告人范青、刘锐、朱方、张磊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取检察机关、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年6月份以来，被告人范青、刘锐、朱方三人在合伙经营手游工作室期间，范青购买国外信用卡信息6000余条，刘锐从吴绪处购买国外信用卡信息1000余条，朱方从刘广处购买国外苹果手机ID账号密码10×××00余条，经过将国外信用卡信息与国外苹果手机ID账号绑定操作后，通过透支国外信用卡进行游戏充值并出售，共计获利约400000元，并按约定的比例分成。2017年8月份以来，被告人张磊从其上线陈伟（另案处理)处先后购买国外信用卡信息25×××00余条，将其中的20000条出售给被告人吴绪，获款681300元，吴绪将其中1000余条国外信用卡信息出售给被告人刘锐，获款63655元。2018年7月5日，被告人范青、朱方、刘锐、吴绪分别被公安机关抓获；2018年7月24日，张磊在吉林省长春市被公安机关抓获。各被告人到案后，均如实供述了犯罪事实。本案审理期间，被告人吴绪退出违法所得63655元。原判认定上述事实，五被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人刘广、陈伟、许某某、邓某某、凌某某等人的证言，搜查笔录、扣押物品清单，电子数据检查工作笔录，抓获经过，临时羁押证明，调取证据通知书及清单，支付宝交易流水，情况说明及户籍人口信息等证据证实。原判认为：被告人范青、刘锐、朱方通过购买非法获取公民个人信息17000条，违法所得400000元，情节特别严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪，并属共同犯罪。被告人张磊出售公民个人信息20000条，违法所得681300元；被告人吴绪出售公民个人信息1000余条，违法所得63655元，均属情节特别严重，构成侵犯公民个人信息罪。对辩护人辩解外国人不是中国公民，不属本罪保护对象的意见，与法相悖，不予采纳。信用卡是商业银行或其它金融机构发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡，具有财产属性，故信用卡相关信息应当属于财产信息，故对辩护人关于涉案信用卡信息不属财产信息的辩护意见，不予采纳。虽然本案仅有部分公民信息被查获，但本案涉案的公民信息条数不仅有各被告人的供述，且有支付宝交易流水等证据相印证，故对辩护人提出没有充分证据证明涉案公民信息条数的辩护意见，不予采纳。关于违法所得数额，不应扣除购买公民信息的成本，应以出售公民信息获得的金额予以认定，故张磊的违法所得为681300元，吴绪违法所得63655元，对辩护人关于违法所得应扣除成本的辩护意见，不予采纳。五被告人到案后，均如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。五被告人均当庭自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。被告人吴绪主动退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款第㈢、㈦项、第二款第㈢项、第十二条之规定，判决：一、被告人范青犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十八万元。二、被告人刘锐犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十八万元。三、被告人朱方犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。四、被告人张磊犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币六十八万元。五、被告人吴绪犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币六万五千元。六、被告人范青、刘锐、朱方共同违法所得400000元、张磊违法所得681300元、吴绪违法所得63655元，予以追缴。七、已扣押的涉案手机、电脑、U盘予以没收。范青上诉提出：上诉人一时为利益蒙蔽犯罪，是第一次违法，适用缓刑不致再危害社会，请求撤销原判，改判缓刑。其辩护人另提出：一、原判认定侵犯信息17000条数额有误。二、积极退赃并预缴罚金、认罪认罚。请求对上诉人从宽处罚。刘锐上诉提出：上诉人在合作经营手游工作室期间不小心误入犯罪道路，在本案中侵犯的公民信息为1000余条，所占比重非常小，犯罪情节较轻；属于初犯、偶犯，当庭认罪态度好，认罪悔罪，愿意退赃认罚。请求减轻量刑结果。其辩护人另提出：一、认定刘锐侵犯公民个人信息数量事实不清，证据不足。二、认定范青、刘锐、朱方非法获利40万元证据不足。三、积极退赃并预缴罚金、认罪认罚。请求对上诉人从宽处罚。朱方上诉提出：一、原审法院对部分电子证据未经当庭举证、质证即采信该证据对各被告人定罪量刑，属程序违法。二、原审法院对买卖公民个人信息事实的认定尺度不统一，对不同被告人存在双重标准，应予纠正。对朱方、范青、刘锐按照购买信息数量进行定罪量刑，而对于吴绪按照出售信息数量进行定罪量刑。三、原审法院法律适用错误，将我国刑法中的“公民”概念作扩大解释，有违“罪刑法定”原则。四、本案现有证据不足以证实上诉人买卖信息的数量和违法犯罪所得，更没有排除重复和虚假信息，不应作为定罪量刑依据。综上，原判认定事实不清，法律适用错误，且存在严重的程序违法，依法应当撤销原判，改判上诉人无罪或发回重审。其辩护人另提出：一、本案无法证明获取的是公民信息。二、原判认定获取信息数量及违法所得40万元证据不足。三、积极退赃并预缴罚金、认罪认罚。请求对上诉人从宽处罚。张磊上诉提出及其辩护人辩护提出：一、原判认定上诉人出售公民个人信息20000条，认定事实或适用法律均存在错误。1、外国人不属于我国公民。2、公诉机关没有出示所谓的“公民个人信息”。3、案涉“公民个人信息”并未经过查验，存在虚假信息的可能性。二、原判认定上诉人违法所得681300元错误，上诉人在本案中仅获利7、8万元。1、上诉人与陈伟最初交代交易额为584300元，后期交代交易金额为681300元。2、陈伟将取得的外国人信用卡信息交付上诉人，再由上诉人联系卖家对外出售获利，尽管上诉人交代其二人没有明确分工，但实际上，这是二人之间通过默契达成的利益分配方式，如认定原审被告人吴绪向上诉人转款681300元，应为上诉人与陈伟共同违法所得，不能认定为上诉人一人的违法所得，应扣减支付陈伟的款项。三、原判对上诉人判处的罚金过高。原判确定罚金68万元不仅没有事实与法律依据，也严重影响了上诉人的正常家庭生活。四、上诉人具有坦白、社会危害性相对较小等从轻处罚情节，原判量刑时未予慎重考虑。五、上诉人认罪认罚。请求对上诉人从宽处罚。经审理查明：原判认定上诉人范青、刘锐、朱方、张磊以及原审被告人吴绪犯侵犯公民个人信息罪的事实有经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。二审期间，上诉人范青、刘锐、朱方、张磊均认罪认罚并签署认罪认罚具结书。上诉人范青退出违法所得180000元，预缴罚金180000元；上诉人刘锐退出违法所得180000元，预缴罚金180000元；上诉人朱方退出违法所得40000元，预缴罚金40000元。芜湖市人民检察院建议对上诉人范青判处有期徒刑三年，并处罚金；建议对上诉人刘锐判处有期徒刑三年，并处罚金；建议对上诉人朱方判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金；建议对上诉人张磊判处有期徒刑三年，并处罚金。上述事实有认罪认罚具结书、量刑建议、缴款收据证实。本院认为：（一）上诉人范青、刘锐、朱方非法获取公民个人信息17000条，违法所得400000元，情节特别严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪，并属共同犯罪。上诉人张磊非法获取公民个人信息25×××00余条并出售公民个人信息20000条，违法所得681300元；原审被告人吴绪非法获取公民个人信息20000条并出售公民个人信息1000余条，违法所得63655元，均属情节特别严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪。原判定罪正确。（二）原判认定各上诉人及原审被告人侵犯公民个人信息的数量及违法所得，不仅有各上诉人的供述，且有支付宝交易流水等证据相印证；二审期间，各上诉人自愿认罪认罚，故对原判认定的相关数额予以确认，对各上诉人自愿认罪认罚依法予以从宽处罚。相关上诉人及辩护人提出原判认定侵犯公民个人信息量及违法所得数额证据不足的意见不能成立，本院不予采纳；对各上诉人及辩护人请求对上诉人从宽处罚的意见，本院予以支持。（三）《刑法》并未将公民个人信息限定为中华人民共和国公民个人信息，外国人的信息应当同中国公民个人信息一样受到刑法的平等保护，故相关上诉人及辩护人提出外国人不属本罪保护对象的意见不能成立，本院不予采纳。（四）原审法院没有将电子证据作为定案依据，上诉人朱方及其辩护人提出原判将未经质证的电子证据作为定罪量刑依据程序违法的意见不能成立，本院不予采纳。（五）原判没有将上诉人张磊以及原审被告人吴绪非法获取的公民信息数量认定为犯罪数额不当，本院予以纠正。根据上诉不加刑原则，不再加重其刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款、第六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款第㈢、㈦项、第二款第㈢项、第十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203刑初51号刑事判决第五、六、七项。二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203刑初51号刑事判决第一、二、三、四项。三、上诉人范青犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2021年7月4日止。罚金已缴纳。）四、上诉人刘锐犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2021年7月4日止。罚金已缴纳。）五、上诉人朱方犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）六、上诉人张磊犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月24日起至2021年7月23日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  王旭东二〇二〇年六月十日法官助理江明书记员王文娟附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；（四）其他情节特别严重的情形。第十二条对于侵犯公民个人信息犯罪，应当综合考虑犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。