湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6230号上诉人（原审被告）：湖南省电力线路器材有限公司，住所地浏阳市浏阳高新技术产业开发区坪头北路3号。法定代表人：李旭华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何亚伟、邓叶周，湖南通程律师事务所律师。上诉人（原审原告）：长沙银卓线路器材有限公司，住所地长沙市望城区铜官经济循环工业园。法定代表人：邓伟军，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴友芳，湖南天地人律师事务所律师。上诉人湖南省电力线路器材有限公司（以下简称电力公司）与被上诉人长沙银卓线路器材有限公司（以下简称银卓公司）因承揽合同纠纷一案，不服长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初6928号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银卓公司上诉请求：1.撤销长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初6928号民事判决，依法改判支持银卓公司违约金1578460.96元和律师代理费60000元及保险费3660元；2.判令一、二审诉讼费由电力公司承担。事实和理由：1.一审判决调整违约金计算标准为月利率1%不当，应纠正为1.8%。银卓公司主张违约金并未过分高于实际损失。银卓公司的实际损失，主要包括长期被拖欠资金占用成本和锌锭规格不符的差价损失。为了应付资金支出，银卓公司作为民营企业只能进行月利率2%的民间借贷。另外，电力公司没有返还约定品牌的锌锭，差价损失近30万元；因履行期间锌锭价格不断下跌，电力公司迟延履行减少支出近30万元，故其实际承担的违约金不足30万元。电力公司也没有证据证明银卓公司主张的违约金高于实际损失，电力公司一再违约，应承担全部违约后果。2.银卓公司支付的律师代理费在法律政策范围内，应予全部支持。3.诉讼保全的保险费属于银卓公司主张权利的必要支出，不违反法律，在司法实践中得到支持。电力公司辩称：1.电力公司不存在实质性交付违约的情形；2.在电力公司延期交付后，银卓公司要求继续实物履行，电力公司在足额履行后，银卓公司要求按照《协议书》第三条之规定支付违约金和其他诉求没有合同依据；3.银卓公司所述其作为民营企业获取资金只能通过民间借贷且月利率在2%以上没有提供任何证据证实，其主张月利率1.8%的资金占用成本不可信；4.银卓公司的实际损失不到20余万元，而银卓公司主张的违约金高达220余万元；5.景明公司、电力公司并非故意一再违约，而是出现了经营困境；6.银卓公司要求景明公司、电力公司承担律师费没有法律依据，且《协议书》第三条关于律师费的承担约定与该案情况不符；7.诉讼保全的保险费不属于必要的支出。电力公司上诉请求：1.撤销长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初6928号民事判决，依法重新作出裁决。2.判令一、二审诉讼费由银卓公司承担。事实和理由：1.电力公司虽未按照《协议书》完全一致的如期履行交付锌锭，但已经按《协议书》要求在最后期限之前完成了全部交付，交付锌锭义务已履行完毕，不存在实质性违约。2.在违约责任约定不明确的情况下，根据公平原则电力公司应对银卓公司的实际损失进行相应赔偿，但需要银卓公司举证予以证明或根据一般惯例计算损失。电力公司违约没有给银卓公司造成因货物逾期交付产生的跌价损失，而资金利息损失不应超过185450.62元。3.即使法院不采信电力公司上述抗辩理由，根据合同法司法解释的相关规定，在计算违约金时，应综合考虑银卓公司的实际损失、电力公司的违约行为轻重情形，结合诚信原则，在计算违约金标准时也应按照日万分之一以下的标准进行核算。经电力公司查询锌锭价格，并未造成银卓公司重大价差损失，银卓公司主张违约金过高。银卓公司辩称：1.违约责任承担不明确的辩解，不符合事实。第一，协议对违约责任承担有明确约定。第二，电力公司歪曲违约金计算公式的含义，不符合真实意思表示。2.银卓公司接受景明公司的履行，不论该履行是否违约，均是银卓公司行使债权人的合法权利，并没有作出放弃追究违约责任的意思表示。3.景明公司有意缩小银卓公司的实际损失。4.景明公司主张的违约金标准与本案没有可比性。银卓公司向一审法院起诉请求：1.判令电力公司向银卓公司支付迟延返还锌锭违约金1769912.94元；2.判令电力公司向银卓公司支付本案诉讼费用和律师费6万元。庭审过程中，银卓公司将第一项诉讼请求变更为判令电力公司向银卓公司支付迟延返还锌锭违约金1765933.67元；并增加一项诉讼请求为判令电力公司承担本案财产保全保险费3660元。一审法院认定事实：电力公司自2014年10月起委托银卓公司将电力线路金具热浸镀锌件进行热镀锌加工。2017年12月5日，电力公司确认尚欠银卓公司锌锭119.435吨。2018年1月17日，银卓公司向一审法院提起诉讼，要求电力公司支付加工费及锌锭款。2018年6月6日，银卓公司与电力公司达成协议，约定：1.电力公司尚欠银卓公司加工款493879.96元，电力公司于2019年3月30日前向银卓公司付清；2.电力公司欠银卓公司锌锭119.435吨，从2018年6月起，每月20日前向银卓公司交付锌锭20吨，交付锌锭规格为株冶零号锌（品质99.995%），2018年10月20日前将所欠119.435吨锌锭交付完毕，每月交付的锌锭不得少于20吨；3.如未按约定交付锌锭，则电力公司应按银卓公司另行起诉当日株冶公布的单价就未交付锌锭折价向银卓公司支付现金。同时，电力公司应自2015年9月22日起至款项全部付清之日止，以未返还锌锭价格为基数，按每日万分之六标准向银卓公司支付违约金。如电力公司未主动履行协议，则需承担银卓公司另行起诉的律师费用……协议签订后，银卓公司于2018年6月13日向一审法院撤回起诉，电力公司依约支付了加工款，但电力公司未按时足额向银卓公司交付锌锭。因银卓公司与案外人湖南景明电力器材有限公司（以下简称景明公司）亦建立合同关系，2017年12月5日，银卓公司与案外人景明公司就锌锭原料核对后确认，案外人景明公司应向银卓公司交付锌锭55.643吨，电力公司亦该对账函上盖章予以确认。2018年1月17日，银卓公司向一审法院提起诉讼，要求电力公司及案外人景明公司支付加工费及锌锭款。2018年6月6日，银卓公司与电力公司及案外人景明公司达成协议，约定：1.电力公司及案外人景明公司共欠银卓公司加工款78587.22元，于2019年3月30日前向银卓公司付清；2.电力公司及案外人景明公司欠银卓公司锌锭55.643吨，从2018年6月起，每月20日前向银卓公司交付锌锭10吨，交付锌锭规格为株冶零号锌（品质99.995%），2018年10月20日前将所欠55.643吨锌锭交付完毕，每月交付的锌锭不得少于10吨；3.如未按约定交付锌锭，则电力公司及案外人景明公司应按银卓公司另行起诉当日株冶公布的单价就未交付锌锭折价向银卓公司支付现金。同时，电力公司及案外人景明公司应自2015年5月6日起至款项全部付清之日止，以未返还锌锭价格为基数，按每日万分之六标准向银卓公司支付违约金。如电力公司及案外人景明公司未主动履行协议，则需承担银卓公司另行起诉的律师费用。……协议签订后，银卓公司于2018年6月13日向一审法院撤回起诉，电力公司及案外人景明公司依约支付了加工款。2019年11月，银卓公司以电力公司未按时足额返还锌锭为由向一审法院提起诉讼，酿成本案纠纷。另查明，案外人景明公司分别于2018年9月2日返还银卓公司锌锭29.476吨；2018年9月30日返还27.781吨；2018年11月1日返还29.618吨；2018年12月19日返还19.764吨；2018年12月29日返还33.329吨；2019年1月29日返还31.719吨；2019年4月2日返还3.3909吨，合计返还175.0779吨。银卓公司根据双方签订的两份协议对返还锌锭数额进行了分配，分配方式如下：2018年9月2日返还的29.476吨中，其中10吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余19.476吨为返还所欠119.435吨该笔；2018年9月30日返还的27.781吨中，其中10吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余17.781吨为返还所欠119.435吨该笔；2018年11月1日返还的29.618吨中，其中10吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余19.618吨为返还所欠119.435吨该笔；2018年12月19日返还的19.764吨中，其中10吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余9.764吨为返还所欠119.435吨该笔；2018年12月29日返还的33.329吨中，其中15.643吨为返还所欠55.643吨该笔，剩余17.686吨为返还所欠119.435吨该笔；2019年1月29日返还的31.719吨均为返还所欠119.435吨该笔；2019年4月2日返还的3.3909吨均为返还所欠119.435吨该笔。2019年11月12日，株洲冶炼集团股份有限公司向银卓公司出具函告称株冶零号锌锭当日价格为18957.3元/吨。再查明，因电力公司未按约定时间返还锌锭，2019年10月15日，银卓公司与湖南天地人律师事务所签订《委托合同》，委托该律师事务所律师参与其与电力公司之间的诉讼活动，约定律师代理费为6万元。2019年10月17日，银卓公司向湖南天地人律师事务所支付了律师代理费6万元，湖南天地人律师事务所为此开具了6万元增值税专用发票。诉讼过程中，银卓公司向一审法院提出保全申请，2019年11月11日，银卓公司与中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司签订诉讼保全责任保险合同，并为此支付保险费3660元。一审法院认为，第一、电力公司是否违约。银卓公司与电力公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，内容合法有效。按协议约定，电力公司应自2018年6月起每月向银卓公司交付锌锭不少于20吨，但电力公司未按约履行协议约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。电力公司以锌锭已全部返还，银卓公司也已全部接受，电力公司没有违约的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。第二、电力公司应支付违约金数额问题。银卓公司主张电力公司应自2015年5月6日起以未返还锌锭价格为标准，按每日万分之六标准支付违约金。但双方约定的该违约金自2015年9月22日起按每日万分之六标准计算。一审法院认为该赔偿起算时间有误且标准过高，应予以调整，一审法院酌定月利率1%标准计算。关于实际返还锌锭时间及数量，双方当事人对返还总数无异议，但对分别履行哪份协议、数量有争议。电力公司向一审法院提出异议，认为前两期归还的锌锭不存在违约，不应当计算违约金。一审法院认为，双方协议约定电力公司应于2018年6月20日前返还第一笔锌锭，但电力公司直至2018年9月2日才返还第一笔锌锭，故电力公司返还锌锭时间均已逾期，应当计算违约金，对电力公司的该抗辩理由，一审法院不予支持。电力公司虽未对银卓公司提出的分配方式提出异议，但未向一审法院提交证据证明实际履行协议情况，结合电力公司与案外人系关联公司的事实，一审法院认定按银卓公司主张分配方式计算违约金并无不当。经核算，自2015年9月22日起算，以2019年11月12日株冶零号锌锭价格18957.3元/吨计算，根据电力公司实际迟延返还锌锭的日期和数量，其应支付的违约金数额为864910.11元[（19.476吨×1076天+17.781吨×1104天+19.618吨×1136天+9.764吨×1184天+17.686吨×1194天+31.719吨×1225天+3.3909吨×1288天）×18957.3元×12%÷365天]。对银卓公司主张电力公司支付违约金1765933.67元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。电力公司以在履行过程中已将现金履行变更为实物履行，双方已对签订的《协议书》内容作出实质变更，电力公司不应承担违约责任，银卓公司依据协议第三条计算违约金无法律依据为由进行抗辩。一审法院认为，电力公司未按双方约定按时返还锌锭，其延迟交付锌锭银卓公司予以接受的行为并非双方对《协议书》内容的实质变更，对其抗辩理由，一审法院不予采纳。第三、关于律师代理费及银卓公司为诉讼保全而支付的保险费承担问题。双方在《协议书》中约定如电力公司未按约定履行义务，则应承担银卓公司为起诉而支付的律师代理费。但银卓公司主张电力公司支付6万元律师代理费标准过高，应予以调整，一审法院酌定按应支付违约金的6%标准计算，电力公司应支付律师代理费金额为51894.61元（864910.11元×6%），对银卓公司主张电力公司支付律师代理费6万元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于银卓公司为进行诉讼保全而支付保险费用问题，一审法院认为，该费用承担问题双方并未进行约定，且银卓公司为保全支付的保险费应由其自行承担。对银卓公司主张电力公司支付保险费3660元的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、电力公司在判决生效后十日内向银卓公司支付违约金864910.11元；二、电力公司在判决生效后十日内向银卓线路公司支付律师费51894.61元；三、驳回银卓公司的其他诉讼请求。本案受理费21270元，因适用简易程序减半收取10635元，财产保全费5000元，合计15635元，由银卓公司负担7817元，电力公司负担7818元。二审期间，景明公司、电力公司提交了2018至2019年上海有色金属网每日公布的零号锌锭的价格数据表，拟证明景明公司、电力公司在每次实物履行时的货值与协议书中的货值基本一致。银卓公司发表质证意见称：对该价格数据表关联性有异议，《协议书》约定的交付锌锭规格为株冶零号锌（品质99.995%），为特定标的物，其价格并非市场上通行的一般价格，不论该价格表是否真实，不能反映出案涉株冶零号锌与其他规格锌锭之间的差价。本院审查认为，上述证据不属于二审新证据的范围，且仅是电力公司自行打印产品，来源不明，不能证明相应事实，本院不予采纳。本院二审对一审查明的事实均予确认。本院认为：本案争议焦点是违约金是否过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，合同约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，判断违约标准是否妥当，我国法律遵循损失填补的原则，即违约金应当与损失相当，不能低于守约方的损失，也不能过分高于守约方的损失。根据二审阅卷与庭询情况，银卓公司主张其损失包括资金占用损失、锌锭品牌更换损失、锌锭延期交付的价格损失三个方面。关于锌锭价格，由于电力公司最终仍然是以现货履行，目前无证据证明实际履行时价格低于原约定履行时价格，故不能认定银卓公司在该问题上存在实际损失。关于锌锭品牌，在履行合同过程中，电力公司与银卓公司确实交付了部分非约定锌锭，但该交付已经取得银卓公司同意，且目前没有证据证明更换的货物价值低于原约定货物，故亦不宜再追究履约方违约责任。关于资金占用损失，因电力公司未及时交付锌锭，客观上会造成银卓公司不能及时回笼资金，确实会存在一定的损失，故本案违约金标准可与资金占用标准相当。考虑一审已经判决电力公司给付银卓公司律师费，银卓公司的损失已经得到一定程度的弥补，再结合本地融资市场实际，本院认为一审判决确定的违约金标准仍然过高，酌情调整为年利率6%，但计算方法与时间均不再更改，故在一审判决的基础上减半支持即可。综上，银卓公司上诉理由不能成立，本院不予支持；电力公司的上诉理由部分成立，本院依法支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律存在不妥，本院依法指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长沙市望城区人民法院(2019)湘0112民初6928号民事判决第二、三项及其诉讼费负担部分；二、变更长沙市望城区人民法院(2019)湘0112民初6928号民事判决第一项为“湖南省电力线路器材有限公司在本判决生效之日起10日向长沙银卓线路器材有限公司支付违约金432455元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21270元，由湖南省电力线路器材有限公司、长沙银卓线路器材有限公司各半负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  邓 浩审  判  员  邓 安二〇二〇年六月十九日法官助理刘聪书记员（兼）  刘 聪