山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1917号上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路1号。法定代表人：刘木火，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙学垒，男,1975年6月6日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：白化勇，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文宝，北京市大嘉（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：德州万晟投资开发有限公司，住所地山东省德州市陵城区万晟中央公园西区22号楼。法定代表人：秦祥圣，公司经理。委托诉讼代理人：吴鲁晋，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗卫东，男，1968年9月6日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人孙学垒、德州万晟投资开发有限公司（以下简称万晟公司）、罗卫东建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。九鼎公司上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院作出的（2019）鲁1403民初2030号民事判决，重新查清事实，并依法改判上诉人向被上诉人孙学垒支付工程款28万元，并由被上诉人万晟公司在欠付工程价款的范围内对被上诉人孙学垒承担清偿责任；2.判令被上诉人孙学垒、万晟公司、罗卫东共同承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人的诉请绝大多数是其与罗卫东之间的借款，但一审法院未加以甄别。2.上诉人陵县分公司成立之前，被上诉人孙学垒向被上诉人罗卫东转账30万元并非所谓“进场（履约）保证金”，一审法院认定该转账支付行为“符合常理和交易习惯”是错误的。3.被上诉人孙学垒的施工范围不包括2#、3#、5#楼雨水管、空调冷凝水管和地暖部分，一审判决上诉人向其支付该部分工程款没有事实依据。4.上诉人并未拖欠被上诉人孙学垒工程款，不应向其支付“利息”。5.被上诉人罗卫东根本没有履约能力，私自转、分包工程，属于应当到庭参加诉讼的当事人。一审法院未能通知其到庭参加诉讼，导致诸多事实未能查清，而作出错误判决。6.被上诉人（发包人）万晟公司的付款责任不能因被上诉人孙学垒申请放弃而免除。孙学垒辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、孙学垒一审所诉绝大部分为涉案工程款，这些在孙学垒提交的证据中均有所体现，至于事先收取的进场加州锦城项目水电安装保证金46万元，经一审法院释明后，可以另案再诉。至于万晟公司欠上诉人多少钱，那是他们之间的事情，与孙学垒关系不大。二、2013年5月9日孙学垒汇款给罗卫东账户30万元进场保证金后，这在双方2013年5月1日双方签订的《建筑工程班组施工合同-水电分部工程》有约定，罗卫东为上诉人的现场负责人，陵县分公司还未成立，汇至罗卫东账户也符合常理。三、一审原告施工范围包括落水管、空调冷凝水管道（在土建部分）及地暖。1.孙学垒现场施工人员郭某出庭作证，证实了上述部分为孙学垒施工，且上诉人提交的工资单中也认可郭为我方人员；2.上诉人2019年11月19日开庭提交的证据三左侧手写部分体现了落水管未结账的事实。四、至于是否应当支付利息问题，最高人民法院审理建设工程的司法解释有规定，不再赘述。五、一审庭审时，孙学垒明确表示不同意追加罗卫东为被告，因罗卫东本身是九鼎公司的现场负责人，是职务行为，但一审法院追加其为被告，我们表示尊重。六、本案为民事案件，原告有权选择追加及撤回相关当事人，只要不违法就行，原告选择撤回对万晟公司的起诉，属于对自身权利的处分，不违法。万晟公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无事实根据和法律依据，应依法驳回。罗卫东未到庭应诉亦未提交书面意见。孙学垒向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款242万元及逾期付款违约金（自2017年8月6日起，以欠款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日）；2.案件诉讼费用由被告承担。后原告将诉讼请求数额变更为245万元。一审法院认定事实，2013年4月26日，被告万晟公司与被告九鼎公司签订《德州万晟·中央公园一期工程施工总承包》，被告万晟公司将“德州万晟中央公园一期3#地块小高层工程1#-5#及地下室工程”发包给被告九鼎公司，2013年5月1日，被告九鼎公司的陵县分公司（甲方）与原告孙学垒（乙方）签订《建筑工程班组施工合同-水电分部》，被告九鼎公司的陵县分公司将其承包的总工程中的水电分部分包给原告孙学垒，该合同由被告九鼎公司的陵县分公司的负责人罗卫东签字，加盖有被告九鼎公司的陵县分公司的公章。合同第六条约定：“1、根据总承包合同规定的决算方式最终确定的工程审计价（含设计变更，鉴证造价）的9%上交甲方管理费用。2、付款方式及依据，甲方以暂定每平方130元付款，六层封顶付至10%。主体封顶付至20%。穿线前10日内付至暂定价的80%，竣工验收合格后一个月内付至暂定价的90%，余款依据甲方的总承包合同。”合同第八条约定：“……2、保证金，乙方工人进场付甲方人民币三十万元。3、保证金返还，六层封顶甲方返还给乙方人民币叁拾万元。”合同签订后，原告孙学垒于2013年5月9日向罗卫东个人转款30万元，原告孙学垒主张该30万元系原告向被告方支付的进场保证金，主张被告应于2016年6月份之前返还。后双方按合同进行施工，实际施工中，原告进行施工的部分仅为万晟中央住宅小区3号地块中的2＃、3＃、5＃楼，该三栋楼分别于2016年5月20日、2016年4月21日、2016年4月21日完成竣工验收。2018年6月份，被告万晟公司出具3＃地块福建九鼎项目部1＃～5＃楼安装工程结算审计报告，其中3-2＃楼安装的结算审定价为1005106.91元，3-3＃楼安装的结算审定价为1275622.05元，3-5＃楼安装的结算审定价为1360933.68元，结算时存在人工单价调价差，其中2＃、3＃、5＃的调差为+127963.20元，即2、3、5三栋楼的安装结算总价1005106.91+1275622.05+1360933.68+127963.20=3769625.84元。自2014年1月26日至2016年3月29日期间，被告九鼎公司的陵县分公司向孙学垒转账1193000元，2017年1月21日，孙学垒在工程款代发委托书上签字，由九鼎公司代孙学垒向原告的工人代发工资30万元。原告主张，除水电安装外，2＃、3＃、5＃的地暖、落水管、空调冷凝水管也是原告施工，且2＃、3＃的该部分工程系原告自行提供材料，从而要求被告九鼎公司支付该部分工程款（其中5#楼不包括材料合价）共计222033元，为此原告申请证人郭某出庭作证，证人郭某称其曾系孙学垒在万晟中央公园3号地块施工时的带班工人，当时孙学垒除了进行水电安装部分的施工，还有2＃、3＃、5＃的落水管、空调冷凝水管和地暖的施工，且该部分施工2＃、3＃楼的材料是孙学垒提供的，同时，经法庭询问，证人郭某辨认被告九鼎公司提交的12万元的工资发放明细中的工人名单均系为孙学垒干活的工人，且证人郭某并不知道这些人在施工期间曾去1＃、4＃干活。根据原告孙学垒和被告万晟公司提交的土建结算报告，2＃楼的落水管、地暖、空调冷凝管（含阳台泄水管、塑料落水管、塑料水斗、铸铁雨水口、室外承塑料排水管、采暖地面20厚发泡保温、空调穿管）的结算价为1009.48+7481.05+436.36+1739.46+1364.06+48480.34+3990=64500.75元，3＃楼的雨水管、地暖、空调冷凝管的结算价为773.40+10025.65+567.27+2261.30+1827.93+4860+52787.08=73102.63元，5＃楼雨水管、地暖、空调冷凝管除材料合价之外的结算价为463.60+1604.91+106.75+689.61+1849.14+68416.38+4860=77990.39元。原告另主张2#、3#的水电安装部分的材料由原告提供，要求被告九鼎公司另支付材料款，但原告仅提交了工程联系单的复印件为证据。除双方均认可的已付款1193000元和被告九鼎公司代原告发放的工资款300000元外，被告九鼎公司主张曾向原告班组工人支付工资款120000元和以被告九鼎公司财务人员陈东的名义向原告班组工人支付工资款419983元，提交有“福建九鼎万晟项目1#—5#本次民工工资付款计划”及对应明细，陈东账号为62×××19的账户明细。被告九鼎公司主张共向原告支付工程款315万元，但其他证据均系复印件，且仅为付款计划等，无付款明细。另，庭审结束后，原告孙学垒向一审法院递交书面申请书，主张不再要求被告万晟公司在欠付九鼎公司工程款范围内承担民事责任。另查明，被告九鼎公司的陵县分公司成立于2013年7月10日，名称为福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司，隶属于被告九鼎公司，负责人为罗卫东，该分公司于2018年8月8日被撤销，撤销时被告九鼎公司出具证明文件，内容为：“福建九鼎建设集团有限公司同意注销福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司。注销前债务债权已清理完毕，注销后如再出现债权债务，一切责任由总公司承担！”一审法院认为，原告孙学垒与被告九鼎公司的陵县分公司签订《建筑工程班组施工合同—水电分部》，被告九鼎公司的陵县分公司将其承包的工程分包给没有资质的原告孙学垒，双方间的合同应系无效合同，虽该合同属无效合同，但合同涉及的工程已经过竣工验收并交付使用，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现原告孙学垒依据合同约定请求被告九鼎公司支付工程价款，被告九鼎公司的陵县分公司已被撤销，作为该分公司设立和撤销单位的被告九鼎公司已概括承受了分公司的权利义务，故被告九鼎公司应参照合同约定向原告孙学垒支付工程款。现原告孙学垒与被告九鼎公司就应付工程款总数额和已付款数额均存在争议。关于被告九鼎公司应向原告支付的总款项，对于万晟中央公园3号地块2、3、5号楼的水电安装部分，有被告九鼎公司提交的万晟公司出具的结算报告为据，即调差后的总工程款应为3769625.84元，一审法院予以认定。但原告主张另有增加施工的落水管、空调冷凝管、地暖部分的工程款、应退还保证金和原告自行购买材料所花费材料款，被告九鼎公司均不予认可。分析原被告的证据，关于2＃、3＃、5＃的落水管、空调冷凝水管、地暖部分，合同上虽未约定，但原告申请的证郭某军能够证实该部分系原告施工，且作为工程建设方的万晟公司和总承包方的九鼎公司应对实际施工者知悉，现两被告均只辩称原告的证据不能证明该部分工程系原告施工，但既未提交证据证实该部分工程的实际施工者，也未提交证据证实该部分工程不是原告施工，故对地暖、空调冷凝管和落水管系原告施工，一审法院予以确认。该部分的工程造价，原告提交被告万晟公司存档的3＃地块福建九鼎1-5＃楼及车库土建工程结算审计报告，2＃、3＃、5＃三栋楼的该部分工程总造价（其中5＃落水管部分仅计算人工合价）为64500.75+73102.63元+77990.39=215593.77元。关于原告主张的30万元的进场保证金，原被告的合同上明确约定有进场保证金，该合同已实际履行，但合同签订时（2013年5月1日），被告九鼎公司的陵县分公司尚未成立（成立于2013年7月份），原告于2013年5月9日向罗卫东账户转账30万，在公司尚未成立的情况下，为保障工程的顺利进行，原告将合同约定的保证金打入公司负责人罗卫东的账户，符合常理和交易习惯，故一审法院认定，原告于2013年5月9日打入被告罗卫东账户的30万元，系合同约定的保证金，被告九鼎公司应予返还。关于返还期限，根据原被告之间的合同“保证金，乙方工人进场付甲方人民币三十万元”、“保证金返还，六层封顶甲方返还给乙方人民币叁拾万元。”，因合同约定六层封顶甲方应返还乙方保证金，但原告未提交证据证明六层封顶的时间，涉案的三座楼房分别在2016年4月21日和2016年5月20日竣工验收，原告主张在2016年6月为被告应返还保证金时间，一审法院予以支持。关于原告主张的水电安装部分的材料款，原告仅提供工程联系单的照片打印件，一审法院未予采信，原告未提交证据证明材料的具体价格，故原告的该主张证据不足，一审法院不予支持。综上，根据原告孙学垒和被告九鼎公司签订的分包合同，“根据总承包合同规定的决算方式最终确定的工程审计价（含设计变更、鉴证造价）的9%上交甲方管理费用”，故扣除管理费后，被告九鼎公司应向原告孙学垒支付水电安装部分工程款3769625.84×91%=3430359.51元，落水管、地暖、空调冷凝水管部分的工程款215593.77×91%=196190.33元，返还保证金300000元。关于被告九鼎公司已向原告支付的款项，对原被告已认可的被告已向原告转款的1193000元和原告孙学垒委托被告代发的工资款300000元，一审法院予以确认。被告九鼎公司另主张代原告孙学垒郭某军、刘金星、张玉才等发放工资120000元，经核对，被告提交的该组证据中，款项发放计划中明确有孙学垒班组，且银行明细与发放计划一致，证郭某军也能够证明工资发放清单中的工人均为原告在万晟小区2、3、5#施工时雇佣的工人，而关于原告陈述的该组工人同时也为1、4号楼施工的主张，证郭某军并不知情，一审法院认郭某军作为原告施工时的带班工人，其对原告雇佣的人员应了解，且原告并未提交证据证明该组工人同时为他人施工，故一审法院对原告的主张不予认定，该120000元系被告九鼎公司代原告孙学垒发放的工资款，应计入已付款中。关于被告九鼎公司提出的其后期现场负责人陈东向原告及其施工人员发放工资419983元的主张，被告九鼎公司提交有陈东的中国建设银行账户明细，并对向原告及其施工人员发放工资部分进行了标注，原告仅认可陈东向孙学垒、孙学瑞、孙学岭的转账系该工程施工期间的工资，认为其余工作人员存在施工交叉，无法证明款项发放期间系为原告施工。一审法院认为，原告认可陈东向其和弟弟孙学岭、孙学瑞的转账行为系发放该工程施工期间的工资，系对陈东身份及其转账系替九鼎公司转账行为认可，作为九鼎公司的代表向原告及其施工人员发放工资以抵顶工程款，不可能仅向包括孙学垒在内的三人发放，应系向整个班组的施工工人发放，至于原告辩称的交叉施工问题，因其施工时的带班工郭某军并不知情，且原告未提交证据证实，一审法院不予采信，故对九鼎公司主张的陈东作为九鼎公司的现场施工负责人曾于2016年4月至2016年9月期间向原告及其施工人员发放工资的事实，一审法院予以认定。关于具体人员名单，被告未提交证据证明其标注的名单均系原告孙学垒的施工人员，根据法庭调查的事实，被告九鼎标注的人员中，包含原告孙学垒委托被告发放工资的人员名单中郭某军等26人及证郭某军当庭辨认的名单中的17人（其中10人包含在前述26人名单中），共计33人，一审法院予以确认，其余的范某柱、蔡某伟等15人，并未在上述两份人员名单中，被告九鼎公司未提交证据证明这些人员为原告的施工人员，故一审法院不予认定，经计算，被告九鼎公司以其工作人员陈东的名义向包括孙学垒、孙学瑞、孙学岭及两份名单上的人员转账数额为309830元，该款项应计算在被告九鼎公司已向原告支付的工程款中。综上，能够认定的被告九鼎公司支付的工程款（含代发工资款）共计1193000+300000+120000+309830=1922830元。关于付款进程，原告孙学垒与被告九鼎公司的合同约定，“1、根据总承包合同规定的决算方式最终确定的工程审计价（含设计变更，鉴证造价）的9%上交甲方管理费用。2、付款方式及依据，甲方以暂定每平方130元付款，六层封顶付至10%。主体封顶付至20%。穿线前10日内付至暂定价的80%，竣工验收合格后一个月内付至暂定价的90%，余款依据甲方的总承包合同。”现原被告合同约定及后来增加的工程均早已竣工，双方未就合同面积提交证据，但均同意按工程结算价格计算，按合同结算价格，再扣除9%的管理费后，原告应于竣工验收合格一个月内付至90%，涉案工程的三座楼分别于2016年4月21日、2016年4月21日、2016年5月20日完成竣工验收，即截止到2016年6月20日，被告九鼎公司应向原告支付工程款（3769625.84+215593.77）×91%×90%=3263894.86元，因被告九鼎公司已支付工程款1922830元，故被告九鼎公司应于2016年6月20日前向原告支付工程款的数额为3263894.86-1922830=1341064.86元。关于剩余10%的工程款部分，合同约定“余款依据甲方的总承包合同”，被告九鼎公司与被告万晟公司均未提交两者间的总承包合同，也未主张合同的付款方式及期限，一审法院参照原告孙学垒提交《德州万晟·中央公园一期工程施工总承包合同》复印件确定付款进度，根据该合同第11.8关于工程款支付的约定：“⑦承包人提供完整的竣工资料后并经发包人审计完成后14日内，支付至经双方确认的结算工程造价的95%；⑧剩余结算总价的5%作为保修金，除保修专用条款第二条1.⑴款约定外，分别在各分项工程质量保修期满后14天内付清，第二条1.⑵保修金支付期限为5年”，关于质量保修期的约定：“1、双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：⑴低级基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；⑵屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；⑶装修工程为2年；⑷电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；⑸供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；⑹住宅小区内的给排水设施、管道等配套工程2年；⑺其他项目保修期限约定如下：地下室的防渗漏为5年。”。即审计完成后14日内支付至结算工程造价的95%，根据3#地块福建九鼎项目部1#-5#楼安装工程结算审计报告，安装工程的审计结算日期为2018年6月1日，故被告九鼎公司应在2018年6月15日前，再向原告孙学垒支付水电安装部分剩余5%的工程款，根据3#地块福建九鼎1～5#楼及车库土建工程结算审计报告，土建工程的审计结算时间为2018年8月1日，故被告九鼎公司应在2018年8月15日前，再向原告孙学垒支付落水管、空调冷凝管和地暖施工部分剩余5%的施工工程款；关于剩余5%的质保金的支付时间，根据上述被告九鼎公司与被告万晟公司的施工合同，原告孙学垒施工的水电安装和落水管、空调冷凝管和地暖都不属于合同规定的质保期5年的范围，即原告孙学垒施工的工程质保期均为2年，因涉案工程的万晟2#、3#、5#的竣工验收时间分别为2016年4月21日、2016年5月20日，故质保期应在2018年5月20日已届满，被告九鼎公司应在质保期届满后的14日内即2018年6月4日前将剩余5%的质保期支付给原告孙学垒，本案中，因涉案工程的安装工程和土建工程的结算时间分别为2018年6月1日和2018年8月1日，结算时间晚于质保期届满时间，故被告九鼎公司可参照被告九鼎公司与被告万晟公司之间的施工合同中第11.8关于工程款支付的约定中第⑦项的约定，在审计结算后十四日内将质保金支付给原告，即安装工程的剩余5%的质保金应在2018年6月15日前支付，土建工程中雨水管、空调冷凝管、地暖剩余5%的质保金应在2018年8月15日前支付，故按照付款进度，被告九鼎公司应在2018年6月15日前支付水电安装工程剩余10%金额为3769625.84×91%×10%=343035.95元，应在2018年8月15日前支付土建工程剩余10%的金额为215593.77×91%×10%=19619.03元。关于原告要求被告支付利息的主张，被告九鼎公司未按照合同约定的付款进度向原告支付工程款，已构成违约，并给原告造成损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”故被告九鼎公司应在各个对应的应付工程款之日起向原告支付利息，其中2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日，因中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告万晟公司的付款责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因原告孙学垒向一审法院递交书面申请，声明不再要求被告万晟公司承担责任，一审法院认为，原告孙学垒放弃要求被告万晟公司承担责任的主张，系对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。关于被告九鼎公司要求追加被告罗卫东为被告并承担责任的主张，一审法院认为，被告罗卫东作为被告九鼎公司设立的分支机构的负责人，其从事的行为应系职务行为，被告九鼎公司要求其承担责任于法无据，一审法院不予支持。被告九鼎公司与被告罗卫东之间的关系，应系其公司内部的管理关系，与本案无关。关于被告九鼎公司主张的应扣3.41%税费的主张，一审法院认为，双方在合同中未约定税费的承担问题，税费缴纳应由纳税人依法向税费机关缴纳，不属于民事案件审理范畴，一审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、被告福建九鼎建设集团有限公司应于判决生效后十日内支付原告孙学垒工程款1341064.86元及利息（自2016年6月20日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至欠款还清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告福建九鼎建设集团有限公司应于判决生效后十日内支付原告孙学垒工程款343035.96元及利息（自2018年6月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至欠款还清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告福建九鼎建设集团有限公司应于判决生效后十日内向原告孙学垒支付工程款19619.03元（自2018年8月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至欠款还清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告福建九鼎建设集团有限公司应予判决生效后十日内向原告孙学垒返还保证金300000元及利息（自2016年6月20日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至欠款还清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回原告孙学垒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26400元，由原告孙学垒负担3561.25元，由被告福建九鼎建设集团有限公司负担22838.75元。本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人孙学垒的施工范围是否包括2＃、3＃、5＃落水管、空调冷凝水管和地暖等项目；2.被上诉人孙学垒向罗卫东转账30万元是否为“进场（履约）保证金”，应否由上诉人返还；3.上诉人九鼎公司向被上诉人孙学垒支付的工程款数额问题。关于第一个焦点问题，虽然案涉《建筑工程班组施工合同—水电分部》未约定孙学垒对2＃、3＃、5＃楼的落水管、空调冷凝水管、地暖部分进行施工，但被上诉人孙学垒主张由其施工并申请证人郭某出庭作证，证实该部分系孙学垒施工。尽管九鼎公司辩称上述项目不是孙学垒施工，但其并未提交另有其他施工者的证据。一审法院据此认定2＃、3＃、5＃楼的落水管、空调冷凝水管、地暖部分由孙学垒施工并无不当。关于第二个焦点问题，2013年5月1日，孙学垒与罗卫东签订《建筑工程班组施工合同—水电分部》明确约定，孙学垒人员进场需交纳300000元进场保证金，当时九鼎公司的陵县分公司尚未成立（成立于2013年7月份），孙学垒于2013年5月9日向罗卫东账户转账30万，在分公司尚未成立的情况下，为保障工程的顺利进行，孙学垒将合同约定的保证金打入现场负责人罗卫东的账户，与常理和交易习惯不悖。九鼎公司关于该30万元应由罗卫东返还的主张不能成立，在工程后期现场负责人陈东个人账户向孙学垒及其施工人员转账309830元的事实认定中，一审法院作出了该转账款项系九鼎公司向孙学垒支付工程款的认定。罗卫东和陈东分别为涉案工程的前期和后期现场负责人，一审法院将二人银行账户分别收款30万元和转出309830元均认定为九鼎公司行为，具有事实和法律依据。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，一审法院根据当事人认可的九鼎公司向孙学垒转款1193000元和孙学垒委托九鼎公司代发的工资款300000元，及九鼎公司主张的为孙学垒代发的工人工资120000元和309830元，共计支付1922830元工程款并无不当。九鼎公司主张向被上诉人孙学垒支付了315万元工程款未提交证据证明，应承担对其不利后果。关于上诉人九鼎公司主张经其与万晟公司结算确认，万晟公司仅有200余万元工程款尚未支付问题，九鼎公司与万晟公司债权债务数额的确认与本案欠款数额的确认无关。关于孙学垒撤回对万晟公司承担清偿责任的请求问题，这是孙学垒依法处分自己的诉讼权利，不违反法律规定。综上所述，福建九鼎建设集团有限公司上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20313.48元，由上诉人福建九鼎建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年六月二十八日法官助理王宁书记员孙艳君