青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终199号 上诉人（原审原告）：张军，男，1976年3月17日生，汉族，青海省平安县人，个体。 委托诉讼代理人：张文成，青海岿然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张保柱，男，1978年8月13日生，汉族，青海省海西州人，住格尔木市。 委托诉讼代理人：许正明，北京盈科（西宁）律师事务所律师。 上诉人张军因与被上诉人张保柱合伙协议纠纷一案，不服青海省大柴旦矿区人民法院（2019）青2891民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张军及委托诉讼代理人张文成、被上诉人张保柱及委托诉讼代理人许正明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张军上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定因上诉人领取的医保款项远远超过所承担的债务，即支付完债务后还有剩余，以及未进行清算，不能退回保证金，继而驳回上诉人诉求，属于认定事实不清。（一）2015年双方签订《合伙经营协议书》，协议第二条约定2016年9月30日合作截止，但是后期双方依然在合作，实质就是被上诉人雇佣原告管理该卫生服务中心。按照协议第三条约定：利润双方各50％，合作经营中产生的欠款，由双方各自按照亏损总金额的50％承担。双方目前的情况是上诉人于2018年1月离开卫生服务中心，由被上诉人雇佣别人经营，期间被上诉人又在卫生服务中心的原址上注册卫生服务站，并且自2018年7月起，对外招牌显示的是卫生服务站。按照实际情况，上诉人在卫生服务中心辞职且未带走任何物品，所有债务理应由被上诉人进行偿还，但上诉人依然严格按照协议约定将对外欠款与被上诉人各承担一半。（二）协议书约定，被上诉人向上诉人支付每月5000元工资，但是截止到2017年12月31日共计135000元，被上诉人从未支付过，故应当从上诉人领取的70余万元中扣减；（三）上诉人自2017年12月31日离开卫生服务中心，2018年1月份领取了70余万元的社保刷卡现金，双方在2018年4月15日经过结算，截止到2018年4月15日，双方还有外债411000.66元。上诉人对此予以认可，但前提是上诉人在2018年1月1日至2018年4月14日已经偿还了部分外账共218260元之后剩余的外账为411000.66元，该款也由上诉人进行偿还，故该款与218260元均应当在70余万元中予以扣减；（四）2017年10月，卫生服务中心发生医疗事故，当时上诉人自己出了180000元，向被上诉人借了100000元（已还67000元），事故赔偿款应当由卫生服务中心支付，但2017年所有营业款项均由被上诉人领取，其以上诉人应承担事故的主要责任为由未支付任何费用，因此在双方的结算单中也未计算该笔费用，但事故承担者应当是卫生服务中心，该费用也应当在70余万元中予以扣减。以上所有支出（135000元（工资）＋218260元＋411000.66元＋280000元=1044260.66元）减去原告领取的70余万元，剩余的30余万元应当属于双方的债务，由原被告双方按照一人一半原则进行承担。（五）被告应当向原告退还40000元保证金。按照双方协议第十六条约定，合作经营终止后，进行清算，清算人由甲乙双方共同担任，产生的负债由甲乙双方共同承担赔偿，清偿完毕后终止合同。该中心的净资产归甲方所有，乙方收回保证金。双方的合作本应在2016年截止，且2018年1月上诉人从卫生服务中心辞职，双方的合作已终止了，被上诉人应按约向上诉人退还保证金。双方在2018年4月清算，被上诉人也认可已经清算。此外，被上诉人提出卫生服务中心发生重大事故，需扣减上诉人的保证金无任何事实与法律依据，按协议约定，被上诉人为卫生服务中心的实际负责人，员工由其招聘，且发生医疗事故与上诉人无关。综上，一审认定事实错误，请求二审查明案件事实，对本案依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 张保柱辩称，一、上诉人张军提出一审认定事实不清的问题。1.上诉人张军离开卫生服务中心时，手中有733886.60元的社保刷卡资金，这从双方于2018年4月15日签署的结算单可证实，且其在一审及上诉状中均承认该事实。2.根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，对于合伙期间的债务，一般都是用合伙期间的盈余进行偿还，没有盈余或盈余不足以偿还债务时，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，上诉人张军手中有733886.60元的合伙期间的盈余资金，完全可以用该笔资金偿还债务（但前提必须是双方审核认可）。既不需要由答辩人一人偿还，也不需要由双方各承担一半，更不需要由张军先行垫付。二、上诉人张军提出由答辩人支付其工资135000元的请求不成立，且从程序上来讲，二审法院应当不予审理。1．上诉人张军提出其未领取从2015年10月至2017年12月共计27个月的工资135000元。答辩人认为，双方在2016年之前的账务已经算清，现在双方有争议的是2017年1月至12月的账务，且该项诉讼请求在一审时未提出。张军作为中心的法定代表人实际经手掌管中心的收入，不可能不给自己发工资，故该请求二审法院应当不予审理。三、张军在上诉状中提出除了结算单中中心的债务有411000.66元以外，还有218260元债务已由其于2018年1月1日至2018年4月14日期间偿还的说法不成立。事实上，双方在结算单中认可的债务有411000.66元+2017年伙食费20000元+油费6000元+谢蕾的药款15000元=452000.66元，该数额一审判决已认定，这是中心所欠的全部债务。上诉人提出的218260元债务，答辩人不知该笔债务的来源和构成，如果存在该笔大额债务，双方于2018年4月15日签署结算单时上诉人应当提出，甚至于上诉人于2019年1月16日在结算单上签名时也没有提出来。四、关于中心因医疗事故向被害人赔付28万元赔偿金的问题。答辩人认为，采取何种赔偿方式应当由双方进行协商，即由合伙人决定。当时，医疗事故发生后，因事故的发生是由上诉人造成的，所以，上诉人和答辩人商议后已赔偿清结完毕，这是属于即时结清的民事法律行为，现上诉人予以反悔，人民法院应不予准许。五、关于是否退还40000元保证金的问题。按照双方签订的《合作经营协议书》第五章第十六条的约定，合作经营终止后，进行清算，清算人由甲、乙双方共同担任，产生的负债由甲、乙双方共同进行清偿，清偿完毕后双方终止合同。该中心的净资产全部归甲方所有，乙方收回保证金。据此，因中心的281886元盈余款还在上诉人处，未进行分配，故答辩人退还40000元保证金的条件还未成就，上诉人的该项请求不符合协议约定，其诉求不应当支持。综上所述，上诉人的诉讼请求不成立，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，请求二审人民法院依法判决驳回上诉，维持原判。 张军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担双方合伙期间共同债务411429元的一半，即205714.5元；2.依法判令被告向原告退还保证金40000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原被告双方于2015年9月30日签订了《合作经营协议书》，约定由双方合作经营大柴旦团结路社区卫生服务中心（以下简称服务中心），由被告出资建成该服务中心并投入运营，原告向被告缴纳合作保证金40000元，双方共同经营期间该服务中心产生的运行费用、维修费用、建设费用由合作经营产生的利润进行支付，除去成本后的纯利润进行年终分配，由原被告双方各占50％纯利润，在合作经营期间产生欠款，由双方按照亏损金额各承担50％。该中心经营管理由原被告双方共同承担，被告为经营管理最终决策者，原告为日常管理和执行者，该服务中心以原告的名义申请注册，若原告存在以下行为，被告可以终止合作并视情况严重程度，扣减原告合作保证金。1.故意或者重大过失给合作经营造成经济和名誉损失的；2.执行合作经营事务时有不正当行为的；3.年度工作目标任务达不到被告要求，给被告造成经济损失的；4.私自扣留、挪用、侵占合作经营款项的；5.不服从被告工作安排的。合作经营终止后，进行清算，清算人由双方共同承担，产生的负债由双方共同承担进行清偿，清偿完毕后终止合同。该中心的净资产全部归被告所有，原告收回保证金。该协议合同期限为2015年10月1日至2016年9月30日止，到期后双方口头约定按照协议约定继续合作，至2017年12月31日经双方协商一致，原告退出该服务中心，双方多次清算后以2018年4月15日的清算单为最终清算单，该清算单载明该服务中心1.〈收入〉2017年张军持有双方共同资产538119.91元＋2017年8月1日至2017年12月31日在财保公司结算的居民、农牧民门诊费和特殊病费用共计135499.47元＋POS机刷卡39537.71元＋2017年公卫预付资金10360.8元＋7月份居民、农牧民门诊和特殊病费用10368.72元，共计733886.6元。2.〈支出〉目前尚欠款项①各配送企业228668.6元〈最终以各单位与张军对账为准〉；②靓伊41717.0元；③格尔木特殊病124365.064元；④曹红梅5000元；⑤欠工人工资25天*330元=8250元；⑥欠徐总修暖气费用3000元。3.2017年伙食费贰万元整，油费三年共计陆仟元整，合计贰万陆仟元整。2017年谢蕾的药款壹万伍仟元整。后原告于2019年1月16日在该清算单下方载明“根据经过1.从2017年9月-2017年12月31号为止，我领去职工医保款为733886.6元。2.第二条：以上欠款合减以打出条子为主，单子为主。其中第二还没有减去。”原告张军于2013年12月20日向被告张保柱缴纳40000元合作经营押金，双方除对2018年4月15日的清算单中第二部分目前尚欠款项第一小项各配送企业228668.6元的数额有异议，对该清单的其他部分均无异议。自2018年1月15日至2018年3月16日期间原告以银行转账、现金支付、微信转账等方式向青海中惠药业有限公司、张勇等人转款9笔，共计168270元。2018年4月20日原告张军向陈斌支付6925元、2018年4月22日原告张军向张德宏支付10000元、2018年5月24日原告张军向肖健支付17800、2018年5月29日原告张军向张明支付7000元、2018年6月17日原告张军向蒋庆文支付5400元、2018年6月20日原告张军向南国支付5000元、2018年9月10日原告张军向邓喜平支付7120元、2019年5月3日原告张军向李晓斌支付2000元、2019年7月1日原告张军与青海金珠药业有限公司达成调解，欠款96000元、违约金20000元、青海省大柴旦矿区人民法院案件受理费1100元、青海省大柴旦矿区人民法院执行费1656.5元共计118756.5元、2019年7月4日原告张军与青海中惠药业有限公司达成调解，欠款44712.5元，青海省格尔木市人民法院案件受理费459元，共计45171.5元（其中原告张军于2019年1月9日支付青海中惠药业有限公司20000元）。被告关于2018年4月15日的清算单中第二部分目前尚欠款项第一小项各配送企业228668.6元的记载为：青海金珠药业有限公司99952.7元、杨占德22966元、谢蕾3000元、新绿洲4832元、青海中惠药业有限公司39246.6元、冠越6017元、赵吉宁44713.8元、蒋庆文432元、云南白药81.5元，南国7427元、共计228668.6元。经庭审查明邓喜平为冠越公司人员。 一审法院认为，原被告双方于2015年9月30日签订的《合作经营协议书》系双方的真实意思表示，也并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该协议真实合法有效，双方应在协议签订后按照协议约定履行各自的义务。原被告虽然签订协议为合作经营但实际以合伙经营模式共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，形成经营的联合体。经双方确认2017年该服务中心收入为733886.6元，原告主张的自2018年1月15日至2018年3月16日期间的银行转账、现金支付、微信转账等方式向青海中惠药业有限公司、张勇等人的转款行为均在双方最终结算2018年4月15日之前，故对原告主张的这9笔转账为该服务中心尚欠款项，该院不予认可。对原告主张陈斌、肖健、张明三份收条和张德宏微信转账10000元这四笔款项因原告只提供了收条和微信转账截图未有其他旁证予以佐证这四笔款项均为该服务中心所欠货款，该院不予认可。2019年5月3日李晓斌2000元收条有该公司销售清单予以佐证，该院予以认可，根据被告张保柱与原告张军对于该服务中心尚欠款项明细的核对，其中青海中惠药业有限公司、青海金珠药业有限公司、蒋庆文、南国、冠越公司（邓喜平）这五位债权人均同时出现在双方的欠款名单中，故对这五位的尚欠款项予以认可，其数额应按照清算单中第二部分第一项的要求以与张军对账为准，即欠青海中惠药业有限公司45171.5元（实际欠款44712.5元，青海省格尔木市人民法院案件受理费459元）、欠青海金珠药业有限公司118756.5元（实际欠款96000元、违约金20000元、青海省大柴旦矿区人民法院案件受理费1100元、青海省大柴旦矿区人民法院执行费1656.5元）、欠蒋庆文5400元、欠南国5000元、欠冠越公司（邓喜平）7120元，加之被告处记载的尚欠名单中还有欠杨占德22966元、欠谢蕾3000元、欠新绿洲4832元、欠赵吉宁44713.8元、欠云南白药81.5元，所欠各配送企业债务共计259041.3元。该服务中心2017年总债务为482373.364元（清单第二部分各配送企业费259041.3元＋靓伊41717元＋格尔木特殊病124365.064元＋曹红梅5000元＋欠工人工资8250元＋欠徐总修暖气费用3000元＋2017年伙食费20000元＋三年油费6000元＋谢蕾的药款15000元）。所欠债务双方应按照《合作经营协议》第二章第三条对该服务中心所欠债务各承担50％，但因该服务中心收入733886.6元全部由原告张军领取，且未按照协议约定将除去成本后的纯利润进行年终分配，该收入足以支付该服务中心的债务，对原告张军请求判令被告承担双方合伙期间共同债务411429的一半，即205714.5元的诉讼请求予以驳回。关于原告张军第二项诉讼请求要求被告向原告退还保证金40000元，根据双方《合作经营协议》第五章第十六条合作经营终止后，进行清算，清算人由双方共同承担，产生的负债由双方共同承担进行清偿，清偿完毕后终止合同。该中心的净资产全部归被告所有，原告收回保证金。本案中双方的负债并未清偿完毕，原告请求被告向原告退还保证金40000元未达到协议中退回保证金的条件，对该诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：驳回原告张军全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张军提交证据1.供电服务热线给上诉人手机发的电费短信截图6页以及上诉人在大柴旦医保局系统的截图2张，拟证明上诉人离开后该卫生服务中心仍在经营，以及被上诉人2018年7月在卫生服务中心原址开办了大柴旦团结路社区卫生服务站，卫生服务中心至今仍然没未注销的事实。被上诉人质证认为，真实性认可，电费是上诉人交的，卫生服务中心在2018年存续与否与本案无关。证据2.证明材料及银行流水清单，其中，2020年5月27日由吴吉元出具的证明一份，拟证明2017年10月卫生服务中心发生医疗事故，张军从吴吉元处借款现金100000元。银行流水清单包括2018年1月10日转账50000元、2018年1月12日转账5000元以及2018年1月12日转账45000元，共计还款100000元，与吴吉元的收款时间一致。2020年5月29日由吕志强出具的证明一份，拟证明2017年10月卫生服务中心发生医疗事故向吕志强借款70000元，上诉人离开卫生服务中心后以现金方式还款给吕志强。被上诉人质证认为，一审时张军称借沈云的100000元给付医疗事故赔偿款，2018年4月15日结算时已将280000元计算在内，上诉人提交的证据不属于新证据，且证人必须出庭作证，故该证据与本案争议无关。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1.电费信息截图与医保局系统截图均能证明卫生服务中心的部分支出与收入金额，但与本案上诉人的请求无关，故不予采信。证据2.证人证明材料与银行流水清单，因两位证人未出庭作证又未提交无法到庭的法定事由申请，银行流水系上诉人张军个人的账户信息，无法证明是卫生服务中心的支出，故均不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为1.上诉人张军主张的411000.66元是否是双方合伙期间的债务？2.保证金40000元是否应当返还？ 关于上诉人张军提出其在2018年1月1日至2018年4月14日偿还了部分外债共218260元之后，双方在2018年4月15日经过结算的外债才为411000.66元，故应将218260元与411000.66元均在其领取的733886.6元中扣减的问题。因双方于2018年4月15日的清算为按合作经营协议中的约定共同完成，而在该结算清单中明确记载尚欠配送企业款为228668.6元，而该款中并未包含张军提交的2018年4月15日前的还款，故对于张军称2018年4月15日前由其偿还的款项未列入结算已还款项之内的主张本院不予支持。对于张军提交的偿还债明细中2018年4月15日之后的8笔还债记录，对该8笔还款，张军只提交了各收款人出具的收条，未出具转账凭证等证据予以佐证，故不足以证明该8笔还款已实际由张军支付给各收款人。因此，上诉人张军的上述主张均不能成立，本院不予支持。 关于上诉人张军提出2017年10月卫生服务中心发生医疗事故，事故赔偿款280000元由其自行筹借180000元，又向被上诉人借了100000元（已还67000元），该款应当由卫生服务中心承担，也应在其领取的733886.6元中扣减的问题。经查，该款的支出在双方2018年4月15日结算之前，而在双方结算时也并未将该款列入尚欠款项中，双方在当时均未提出异议，且张军于2019年1月16日签字以及一审起诉时亦未提出异议，直至二审中提出该款的问题无事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人张军提出双方在合作经营协议中约定其作为卫生服务中心日常经营管理者，每月工资为5000元，故其2015年10月至2017年12月共计27个月的工资共计135000元应当在其领取的733886.6元中扣减的问题。同理，双方清算时上诉人张军并未提出关于工资的问题，一审中也未进行主张，直至二审中提出亦无事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人张军提出被上诉人应向其退还40000元保证金的问题。双方签订的合作经营协议第十六条明确约定“合作经营终止后，进行清算，清算人由甲乙双方共同承担，产生的负债由甲乙双方共同承担进行清偿，清偿完毕后双方终止合同。该中心的净资产全部归甲方所有，乙方收回保证金。”而本案中因卫生服务中心在双方合作经营期间的债务并未清偿完毕，故退回保证金的条件并未达成，其该主张不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，张军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4985.72元，由上诉人张军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  吴培青 审 判 员  邢 昌 二〇二〇年六月十五日 法官助理  梁琰韫 书 记 员  司风明