吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终718号 上诉人（原审原告、案外人）：吉林昌泰房地产开发有限责任公司，住所地吉林省长春净月潭旅游经济开发区。 法定代表人：马波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王冠，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘春阳，男，1972年7月9日生，汉族，住吉林省农安县。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈立侠，女，1977年10月10日生，汉族，住吉林省农安县。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：李大志，男，1977年3月10日生，汉族，住吉林省农安县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：史长秀，女，1972年1月2日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：刘学伟，男，1963年12月24日生，汉族，住吉林省九台市。 被上诉人（原审被告、被执行人）：吉林省鑫隆燃气工程有限公司，住所地吉林省长春市。 法定代表人：刘学伟，该公司经理。 上诉人吉林昌泰房地产开发有限责任公司（以下简称昌泰公司）因与被上诉人刘春阳、李大志、陈立侠、史长秀、刘学伟、吉林省鑫隆燃气工程有限公司（以下简称鑫隆公司）案外人执行异议之诉一案，不服长春市宽城区人民法院（以下简称宽城法院）（2019）吉0103民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌泰公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持昌泰公司在一审的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费全部由史长秀承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，做出错误裁判。1.昌泰公司对国信.嘉邑二期（国信.御湖公馆）35幢2单元303室商品房（以下称涉案房屋）享有能够排除强制执行的实体权利，一审法院查封涉案房屋并非史长秀所有，涉案房屋在房产登记部门登记的所有权人仍为我公司，涉案房屋并未发生所有权转移，该房屋未办理预告登记也未办理所有权转移登记，所有权未转移给史长秀。我公司为该房屋的所有权人，我公司享有排除强制执行的实体权利，一审法院错误将备案认定为所有，违背了物权法的规定及基本原则，认定事实明显错误。2.史长秀的根本违约行为，导致合同目的不能实现，史长秀不能按照合同预期取得房屋的所有权。本案中，长春市南关区人民法院已于2018年8月17日作出生效判决，解除我公司与史长秀签署的《商品房买卖合同》，该房屋不能按照预期过户至史长秀名下，史长秀对确定取得该房屋的所有权已不具有可期待性，该房屋无法办理权属转移登记，史长秀已无法取得涉案房屋的所有权。一审法院亦不能将房屋作为史长秀个人财产进行处置。二、一审法院适用法律明显错误，判决结果明显依据不足。本案并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，昌泰公司请求对涉案房屋排除执行系依据昌泰公司对房屋享有实体上的所有权而主张的，一审法院判决适用法律明显错误。三、一审法院判决违背公平公正的原则，不利于市场交易的公平性及稳定性。该房屋总房款1425913元，史长秀仅实际支付了该房屋一小部分房款435913元，大部分的房款（房屋银行按揭贷款）已由我公司退还给银行，因此，即使贵院对房屋进行拍卖，该房屋的变价款中应预先扣除我公司退还给银行的款项。因为一审法院对该房屋拍卖，我公司并未实际取得该房屋出售时的全部价值，所以二审法院应保证我公司在该房屋变价款中享有优先取得该房屋出售时房款的权利。如未向我公司优先支付房款，相当于史长秀仅支付一小部分房款却用整个房屋价值去偿还史长秀的其他债务，史长秀未实际支付的不能作为执行款项，该房屋变价款扣除我公司退还给银行款项后剩余部分是可以作为执行款项，否则，对我公司是极其不公平的，若出现社会效仿效应，会导致交易秩序紊乱，造成社会极大混乱，后果不堪设想。综上所述，请二审法院依法查清事实，以利于纠纷的妥善解决，从而维护公平正义，保护各方当事人的合法权益。 昌泰公司向宽城法院提出诉讼请求：1.请求宽城法院确认涉案房屋归昌泰公司所有，判令史长秀立即返还该房屋并将房屋恢复原状，判令解除宽城法院对涉案房屋的查封。2.请求判令史长秀应向昌泰公司支付昌泰公司退还给银行的款项828504.4元、违约金（以828504.4元为基数，自2017年12月29日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算利息）房屋使用费114000元及案件受理费、保全费等相关费用13053元，均优先从史长秀已付款中直接扣除。3.宽城法院依法执行该房屋的，请求宽城法院判令从该房屋变价款中预先扣除我公司退还给银行的款项828504.4元及利息（利息自2017年12月29日起计算至实际给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实与理由：2014年4月21日，史长秀以银行按揭贷款形式购买原告开发的国信.嘉邑二期（国信御湖公馆）35幢2单元303室房屋，该房屋总房款1425913元，史长秀在交通银行股份有限公司吉林省分行贷款人民币990000元，因史长秀未按期偿还银行按揭贷款，导致昌泰公司向交通银行承担连带保证责任。昌泰公司已于2017年12月29日按交通银行要求向交通银行支付人民币828504.4元。刘春阳、陈立侠、李大志与史长秀、刘学伟、鑫隆公司存在另一起民间借贷纠纷案件，宽城法院于2016年9月27日保全查封了该房屋，2016年12月7日宽城法院做出（2016）吉0103民初2883号民事判决书。史长秀未按期偿还银行按揭贷款的行为导致我公司将收到的房款又退还给银行，我公司根本未取得该房屋全部房款，导致《商品房买卖合同》的根本目的无法实现，已给我公司造成严重的经济损失。2018年3月23日，昌泰公司以史长秀为被告向长春市南关区人民法院提起诉讼，长春市南关区法院已于2018年8月17日作出（2018）吉0102民初1271号民事判决书，判决解除我公司与史长秀之间签署的《商品房买卖合同》，该判决已生效。我公司认为：一、我公司享有能够排除强制执行的实体权利。宽城法院查封的该房屋并非史长秀所有。根据法律规定，只要房屋未办理权属转移登记，房屋的所有权就未发生转移，即没有物权变动的效果。该涉案房屋在房产部门登记的所有权人仍为我公司，该房屋未办理预告登记，也未办理所有权转移登记，所有权未转移到史长秀名下，宽城法院应认定我公司为该房屋的所有权人，我公司享有排除强制执行的实体权利。二、史长秀的根本违约行为，导致合同目的不能实现，房屋未办理权属转移登记之前，购房人对该房屋的所有权是具有预期性的。本案中，长春市南关区法院已于2018年8月17日作出生效判决，解除我公司与史长秀签署的《商品房买卖合同》，该房屋不能按照预期过户至史长秀名下，史长秀对确定取得该房屋的所有权已不具有可期待性，该房屋无法办理权属转移登记，史长秀已无法取得涉案房屋的所有权。宽城法院亦不能将该房屋作为史长秀的个人财产进行处置。三、宽城法院对该房屋的查封为预查封，史长秀违约导致预查封无法转为正式查封，宽城法院的预查封不应影响我公司的合同解除权，宽城法院应依法解除预查封。预查封不等同于正式查封。房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后，预查封登记才能转为正式查封。而在预查封之前，预查封虽然可以限制任何单位和个人擅自处分被预查封的财产，但是法院不能将预查封的财产作为被执行人的财产进行处置。史长秀因违约无法取得该房屋的所有权，该房屋丧失了过户至史长秀名下的可能性，因而导致预查封无法转为正式查封，因此宽城法院应解除对该房屋的预查封，以实现商品房的正常流通，使房屋居住价值得到更好的实现。四、该房屋总房款1425913元，史长秀仅实际支付了该房屋一小部分房款435913元，大部分的房款（房屋银行按揭贷款）已由我公司退还给银行，因此，即使宽城法院对房屋进行拍卖，该房屋的变价款中应预先扣除我公司退还给银行的款项。因为宽城法院对该房屋拍卖，我公司并未实际取得该房屋出售时的全部价值，所以宽城法院应保证我公司在该房屋变价款中享有优先取得该房屋出售时房款的权利。如未向我公司优先支付房款，相当于史长秀仅支付一小部分房款却用整个房屋价值去偿还史长秀的其他债务，史长秀未实际支付的不能作为执行款项，该房屋变价款扣除我公司退还给银行款项后剩余部分是可以作为执行款项，否则，对我公司是极其不公平的，若出现社会效仿效应，会导致交易秩序紊乱，造成社会极大混乱，后果不堪设想。且在司法实践中，江苏省高级人民法院已经就同类案件于2018年6月12日出台法律规定（苏高法[2018]86号文件）予以明确，统一执行尺度。五、长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初1271号已生效民事判决书依法判决解除我公司与史长秀签署的《商品房买卖合同》，判决我公司退还给银行的款项由我公司优先扣除。《商品房买卖合同》解除的后果是恢复到交易前的原始状态，史长秀应将房屋返还我公司，我公司向史长秀返还总房款1425913元，但同时根据《商品房买卖合同》约定及长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初1271号已生效民事判决书，我公司有权从史长秀已付款中优先扣除退还给银行的款项、违约金及各项费用。综上，请宽城法院查清事实，考虑司法实践，支持昌泰公司的诉讼请求，避免执行回转、浪费司法资源，以利于纠纷的妥善解决，从而维护司法公正，保护各方当事人的合法权益。 刘春阳、李大志、史长秀、刘学伟、陈立侠、鑫隆公司在一审未作答辩。 宽城法院一审查明：2016年9月27日，刘春阳、陈立侠、李大志因与史长秀、刘学伟、鑫隆公司民间借贷纠纷，向宽城法院申请财产保全，宽城法院于2016年8月11日依法作出裁定查封了涉案房屋，2016年12月7日，宽城法院做出（2016）吉0103民初2883号民事判决书。该判决发生法律效力后，史长秀、刘学伟、鑫隆公司未按判决书指定期间履行给付义务，刘春阳、陈立侠、李大志向宽城法院申请强制执行。执行期间，昌泰公司提出执行异议，宽城法院作出（2018）吉0103执异208号民事裁定书，驳回了昌泰公司的执行异议，昌泰公司提起诉讼。 宽城法院另查明，史长秀、刘学伟系夫妻关系，2014年4月21日，史长秀与昌泰公司签订《商品房买卖合同》并进行了备案登记，由昌泰公司将按涉房屋出售史长秀，价款为人民币1425913元，史长秀首付435913元，在交通银行股份有限公司吉林省分行贷款990000元，并由昌泰公司担保。2017年12月，因史长秀未能够履行还款义务，昌泰公司履行担保责任后，向长春市南关区人民法院提起诉讼，请求解除双方2014年4月21日签订的《商品买卖合同》并给付其承担保证责任而支付给银行的各项费用及损失828504.4元。长春市南关区人民法院于2018年8月17日做出（2018）吉0102民初1271号民事判决书判决，一、解除昌泰公司与史长秀2014年4月21日签订的《商品买卖合同》；二、史长秀向昌泰公司支付违约金；三、史长秀给付昌泰公司向银行支付的各项费用及损失828504.4元；四、史长秀给付昌泰公司房屋使用费114000元。该判决现已发生法律效力。 宽城法院认为，昌泰公司与史长秀签订《商品买卖合同》并进行了备案登记。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十八条“预查封的效力等同于正式查封”的规定，昌泰公司以该房屋未发生物权转移为由请求排除执行、解除查封有悖上述规定，不予支持；至于预查封何时转为正式查封以及预查封是否能够转为正式查封，并非本案审理的范围，不予审理。因史长秀违约，昌泰公司提起诉讼，长春市南关区人民法院依法作出判决解除了双方的商品房买卖合同。但根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，昌泰公司的主张没有事实及法律依据，不予支持。至于昌泰公司请求判令史长秀应向昌泰公司支付昌泰公司退还给银行的款项828504.4元、违约金（以828504.4元为基数，自2017年12月29日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算利息）房屋使用费114000元及案件受理费、保全费等相关费用13053元，均优先从史长秀已付款中直接扣除及执行该房屋的，请求判令从该房屋变价款中预先扣除我公司退还给银行的款项828504.4元及利息（利息自2017年12月29日起计算至实际给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），不属于本案审理范围，昌泰公司应通过其他途径解决。宽城法院依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（二）项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回昌泰公司的诉讼请求。案件受理费24830元，由昌泰公司负担。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，昌泰公司在起诉史长秀房屋买卖合同纠纷一案时，其诉讼请求为：1.判令解除原、被告于2014年4月21日签订的编号为XXXX号《商品房买卖合同》，原告收回房屋，由被告向原告支付违约金人民币427773.90元；2.请求判令被告立即承担原告承担保证责任而支付给银行的全部各项费用及损失人民币828504.40元。原告从被告已付款中扣除，不足部分由被告向原告另行支付；3.请求判令被告向原告支付自房屋使用之日起的房屋使用费（按照同地段租金标准300元月计算，截止到起诉当月共计39个月，房屋使用费共计14000.00元）同时，被告将房屋恢复原状、不能恢复原状而导致原告遭受损失的，由被告承担赔偿责任，被告自行装修部分不能拆除或者拆除导致房屋受损的，其所有权归原告所有；4.诉讼费、保全费及实现债权的所有费用由被告承担。针对其诉讼请求，长春市南关区人民法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方应当据此履行。因史长秀未能依约按时偿还贷款，被告依双方合同约定代为偿还拖欠以及剩余全部贷款本息，符合《商品房买卖合同》补充协议约定的解除条件，原告依此要求解除《商品房买卖合同》，应予支持。关于原告要求史长秀退还房屋并将房屋恢复原状问题，虽然《商品房买卖合同》已解除，但因案涉房屋已因另案被其他法院执行局查封，参照《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”的规定，审判机关不应继续对双方之间确权及交付问题进行审理，双方应按执行异议程序解决。关于原告要求史长秀支付违约金及房屋占用使用费问题，双方《商品房买卖合同》中补充协议条款约定“买受人未按期偿还按揭贷款，导致出卖人承担保证责任的，买受人应赔偿出卖人全部损失（包括但不限于因此而产生的各项费用），并应按总房款的30%向出卖人支付违约金……同时买受人应向出卖人支付自房屋交付使用之日起的房屋使用费，每月的房屋使用费按总房款的1%标准计算”，但因庭审中史长秀明确表示总房款30%的违约金标准明显过高，不同意支付，秉承公平原则，该违约金标准可调整为损失的30%，本案中原告的损失可认定为代为史长秀偿还银行贷款本息合计金额828504.40元的利息损失，故违约金调整为自代偿之日即2017年12月29日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计付利息为宜。关于房屋占用使用费问题，虽补充协议约定有“月房屋使用费按总房款的1%标准计算”，原告主张按同地段租金标准3000元/月计算，属当事人行使自身处分权利，尊重当事人意思自治原则，原告主张自房屋交付之日即2014年11月18日起至起诉当月即2018年3月的房屋使用费114000元，符合法律规定，应予支持。关于原告主张因承担保证责任而支付给银行的各项费用及损失828504.40元从被告已付款中有限扣除，因双方签订补充协议约定“出卖人有权优先从买受人已付款中直接扣除违约金及全部损失”，故原告该项请求依法予以支持。故于2018年8月17日作出（2018）吉0102民初1271号民事判决，内容为：一、解除昌泰公司、史长秀于2014年4月21日签订的编号为XXXX《商品房买卖合同》；二、史长秀于本判决生效后立即向昌泰公司支付违约金（违约金计算以828504.40元为基数，自2017年12月29日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算利息）；三、史长秀于本判决生效后立即向昌泰公司支付因承担保证责任而向银行支付全部各项费用及损失人民币828504.40元，该笔款项从史长秀已付购房款中优先扣除，不足部分另行支付；四、史长秀于本判决生效后立即向昌泰公司支付自房屋交付之日即2014年11月18日起至起诉当月即2018年3月房屋使用费114000元；五、驳回昌泰公司的其他诉讼请求。该判决作出后，各方当事人均未上诉，且昌泰公司已依据该生效判决向南关法院申请执行。在执行过程中，昌泰公司申请将涉案房屋轮候查封。 本院认为，一、关于本案争议房屋的权属问题。虽然涉案房屋的初始登记的权利人为昌泰公司，但昌泰公司已经和史长秀签订商品房买卖合同，该买卖合同已经进行了合同备案，且史长秀已经将涉案房屋的全部房款付给昌泰公司，昌泰公司亦将涉案房屋交付给史长秀占有使用，故史长秀获得了涉案房屋的物权期待权。二、关于本案争议房屋能否被执行的问题。虽然史长秀未按照合同约定按期交纳房屋贷款，但昌泰公司作为担保人已将该笔债务予以偿还，故史长秀现在与昌泰公司之间存在的就是史长秀欠付昌泰公司代偿款的债权债务关系。针对该关系，昌泰公司已经向长春市南关区人民法院提起诉讼，长春市南关区人民法院针对其起诉，已经于2018年8月17日作出（2018）吉0102民初1271号民事判决书，该判决在昌泰公司同时主张请求收回房屋和返还代偿款的情况下，以涉案房屋已被法院另案查封，并进入执行程序，确权和交付问题应按执行异议程序解决为由，未支持收回房屋的诉讼请求。但判决史长秀于判决生效后立即向昌泰公司支付因承担保证责任而向银行支付全部各项费用及损失人民币828504.40元。通过该判决可知，昌泰公司和史长秀之间仅为债权债务关系。该债权请求权相较于刘春阳、陈立侠、李大志对史长秀所享有的债权请求权，效力也并未更优，不足以排除刘春阳、陈立侠、李大志申请的涉案执行行为。三、关于昌泰公司是否能从涉案房屋变价款中优先扣除其代史长秀偿还银行贷款的问题。因为涉案房屋尚未办理抵押登记，银行并未取得抵押权，昌泰公司是基于和银行之间签订的贷款合同而承担的连带还款义务，故其后取得的只是一般债权，故其不享有针对涉案房屋变价款优先受偿的权利。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确，本院应予维持，昌泰公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24830元，由吉林昌泰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张东宇 审判员  周翠翠 审判员  蒋振华 二〇二〇年六月三十日 书记员  马可欣