山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2838号上诉人（原审被告）：烟台食美特餐饮管理有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路160号。法定代表人：张少成，总经理。委托诉讼代理人：赵武，山东世帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡涛，山东世帆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：烟台星颐置业有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路57号。法定代表人：王基平，董事长。委托诉讼代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳梅，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人烟台食美特餐饮管理有限公司（以下简称食美特公司）因与被上诉人烟台星颐置业有限公司（以下简称星颐置业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人食美特公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审;2.撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审；3.撤销一审判决第五项，依法改判或发回重审；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人未按期给付租金，属于行使抗辩权的行为，并不构成违约，不应支付违约金。一审法院认定上诉人以房屋漏水为由不交纳房租租金，证据不足，理由不当，构成违约，属于认定事实错误。租赁合同是双务合同，出租人的主要义务是将符合约定及法律规定的租赁物交由承租人占有、使用，出租人应当履行租赁物的维修义务。被上诉人应当将符合合同目的的租赁物交付上诉人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，故被上诉人对于租赁物应负有适租义务。上诉人承租的商铺漏水情形发生后，要求被上诉人进行处理，但被上诉人对漏水问题并未进行有效处理，影响了上诉人的正常使用，被上诉人构成违约，上诉人据此不支付相应租金是行使合理的抗辩权。一审法院认定上诉人无权再就2017年10月24日之前房屋存在漏水问题产生的费用向被上诉人主张权利，属于认定事实错误。两次协议只是免除了被上诉人因喷淋注水漏水事件给上诉人造成的损失60万以及延迟开业对上诉人造成损失的赔偿责任，但并未涉及上诉人垫付的三次维修费用总计46万元。被上诉人迟迟拖延不解决问题，在新一轮记租日前即2017年10月24日经被上诉人欺瞒、诱导下上诉人签订租赁合同补充协议，被上诉人主张协议对商铺雨天漏水维修已达成和解，纯属欺骗行为，按照常理上诉人如果要免除如此巨额债务应会在协议中体现。根据《烟台星颐广场购物中心租赁合同》10.3和合同法第221条修理房屋漏水是被上诉人的义务，上诉人虽然垫付了此笔费用，但根据合同法第221条应由被上诉人承担，被上诉人拒不支付三次维修费用，上诉人有权扣除相应的租金，上诉人据此不支付相应租金是行使合理的抗辩权。一审法院认定上诉人应支付逾期注销商铺内注册公司的工商登记违约金，属于认定事实错误。被上诉人提供的房屋漏水，未有效履行修理义务，并违法解除合同，违约在先，给上诉人造成重大财产损失，且一审中未举证证明自己的实际损失，上诉人不应支付此项违约金。二、被上诉人提供的租赁物严重漏水，影响上诉人的正常使用，上诉人不应支付全额租金，应酌情减少剩余租金数额。一审法院认为2017年10月24日以后发生的漏水问题不足以严重影响上诉人及经营业户的正常经营，属于认定事实错误。上诉人是租赁商铺进行餐饮服务，承租的商铺发生漏水后，被上诉人对漏水问题并未进行有效处理，严重危及人身和财产安全，这些问题会直接导致承租人无法正常使用租赁物。证人证言可以证明2017年8月至2018年9月因为承租的房屋漏水，导致上诉人的商户被迫停业至少几十天，即使不停业的时候，营业的档口因为漏水导致不能提供合格安全的环境给顾客，消费者不可能喜欢在漏雨且有可能危及生命安全的环境下就餐。承租人的商户被迫停业，顾客减少，根本做不到餐饮行业正常经营的标准，给承租人带来了巨大的财产损失。所以漏水已经达到影响上诉人及其商户的正常使用就应认定被上诉人没有交付适租的房屋及有效履行修理义务，构成违约。在2017年10月24日双方签署协议之后，被上诉人仍然需要承担维修义务。2018年3月再次发生漏水后，上诉人多次要求出租方维修，被上诉人未有效维修解决漏水，为了能尽快恢复营业，上诉人再次替被上诉人垫付三万元的维修费，但被上诉人却拒绝偿还上诉人垫付的维修费用，所以此后即使再次发生漏水上诉人也不敢再垫付维修费。故不能以2018年3月10日的维修费用少于前两次就认定漏水不严重，事实恰恰是房屋漏水即使经过2016至2018四次维修都不能有效解决，证人证言和漏水的照片都印证了协议签署之后再次发生漏水的问题及其严重程度，漏水问题是一直持续存在的，证据确凿。故上诉人据此未按期给付租金，属于行使抗辩权的行为，并不构成违约，根据公平原则和适当履行原则应酌情减少上诉人给付被上诉人剩余租金数额。三、即使判决上诉人承担违约金，应根据双方合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则酌情减少应付的违约金，且迟延支付租金的违约金应当从2018年2月1日计算到合同解除之日即2018年9月1日【违约金=欠付租金基数(扣除维修费46万及相应酌减租金后)×212天×日万分之四的利率】。承租商铺漏水不断，根本无法出租对外经营，一审中被上诉人并未举证其因上诉人逾期支付租金造成了实际损失，根据合同约定及被上诉人的行为，2018年6月25日即可采取措施，防止损失扩大，故应酌情减少应付的违约金。由于案件从起诉到判决，从一审到二审甚至再审，时间间隔相当长，有的甚至长达几年，违约金计算到实际给付日，不合理地加重了上诉人的责任，这既不符合法律规定，也对上诉人不公平。因为从法律责任的性质分析，违约责任应终结于裁判确定的合同解除之日，违约金应为确定数额，义务人在法律文书指定期限内未履行的行为就不属于违约行为，其承担责任的性质和幅度，只能是赔偿对方逾期还款的银行利息损失，而不能用违约金来替代。四、被上诉人不应支付2018年9月2日起至2018年9月16日期间的房屋占有使用费13144元。被上诉人违约在先，非法解除合同，应按照其过错程度免除上诉人需给付的使用费。被上诉人于2018年6与25日向上诉人发送了停水停电的通知，并拒绝为上诉人充值水电卡，导致上诉人在水电余额耗尽之后被迫搬出，是被上诉人违约。综上所述，被上诉违约在先，给上诉人造成重大财产损失，上诉人不支付租金是行使合理抗辩权，故一审和二审的诉讼费用也应由被上诉人承担，请求判如所请。被上诉人星颐置业公司辩称：一、双方签订的租赁合同已于2018年9月1日解除。被上诉人因上诉人逾期支付租金及管理费用，依约行使了合同解除权。一审查明并认定的事实清楚、证据充分，被上诉人与上诉人于2015年7月23日签订的《烟台星颐广场购物中心租赁合同》，合同签订后，因上诉人未及时交纳各项费用，被上诉人于2017年5月、2017年10月、2018年1月、2018年3月分别向上诉人发送了催款通知书，因催要无果，被上诉人于2018年8月29日向上诉人发送了解除通知书，通知上诉人租赁合同于通知书发出后第三日解除，上诉人应腾空并恢复商铺原状后交还商铺，缴清拖欠款项及违约金，注销工商等手续。上诉人未按照解除通知书的内容交还商铺、支付款项等，被上诉人的解除权成立并依约行使。二、上诉人主张房屋漏水的维修费与双方签订的补充协议相悖，没有事实依据。上诉人主张不支付租金是因商铺漏水维修费用，行使合理抗辩，该说法与事实不符。一审中被上诉人提交了双方于2017年1月4日、2017年10月24日签订二份协议，约定被上诉人支付上诉人补偿款，以及给予免除上诉人租金、商业管理费、物业管理费、商业服务费及设备使用费的优惠，对双方就漏水事件的处理即告终结，上诉人对2017年10月24日前被上诉人、烟台星颐瑞迎商业管理有限公司及被上诉人委托的物业公司的违约行为或瑕疵履行行为进行豁免和宽恕。二份协议充分证明双方就漏水事件的处理已经终结。上诉人欲再在本案中以被上诉人欺瞒、诱导下签订了补充协议推翻双方的协议，属于明显的不诚信行为。三、依约，上诉人还应承担自合同解除至商铺交还被上诉人期间的房屋占有使用费，被上诉人不应退还上诉人租赁保证金。上诉人未交换涉案商铺，被上诉人依约自行收回，根据约定收回商铺的清户搬运费应由上诉人承担。一审诉讼中，被上诉人多次催促上诉人注销涉案商铺地址上的工商登记信息，上诉人至今仍未注销，明显是能为、应为而不为。综上所述，被上诉人认为，双方签订的租赁合同因上诉人违约已解除，上诉人各项上诉无事实依据。请求人民法院依据事实和法律，判决驳回其上诉、维持原判。星颐置业公司向一审法院起诉请求：1.确认原告和被告签订的《烟台星颐广场购物中心租赁合同》于2018年9月1日解除；2.判令被告向原告支付烟台星颐广场4-102、103、104、104附商铺租金179402.29元（自2018年2月1日计至2018年9月1日）；3.判令被告按违约时月租金的双倍的标准向原告支付逾期缴纳租金的违约金56330.48元；4.判令被告向原告承担每逾期一日按逾期之租金的0.2%计算的违约金65035.65元（自2018年1月23日暂时计算至2018年9月30日），并继续按上述标准计算自2018年10月1日起至实际支付逾期之租金之日止的违约金；5.判令被告承担向原告给予被告免租期的租金损失25553.14元；6.判令被告自2018年9月2日起按照租赁合同约定的租金标准双倍向原告承担房屋占有使用费54452.8元（暂计至2018年9月30日）并继续按上述日租金的双倍给付自2018年10月1日起至实际向原告交还承租商铺之日止的房屋占有使用费；7、判令租赁保证金51106.28元原告不予返还；8、判令被告向原告承担自2018年9月12日每逾期一日按租赁合同解除时月租金的5%标准计算的逾期注销商铺内注册公司的工商登记违约金26757元（暂时计算至2018年9月30日），并继续按上述标准计算自2018年10月1日起至实际注销登记地址为涉案商铺的工商登记之日止的违约金。9、被告承担本案的一切诉讼费用。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求支付律师费2500元、清户搬运费9126元。一审法院认定事实：2015年7月23日，原告（甲方）星颐置业公司与被告（乙方）食美特公司签订烟台星颐广场购物中心租赁合同，合同约定：本复合型商业购物中心是在开发商的开发计划下整合零售业、饮食业和服务业等各种业态的综合设施。在统一管理下，共同活动能够发挥相辅相成的效果，且能够满足消费者的多层次需求。乙方承租的商铺详见附件三（位于烟台开发区附号店铺，面积1032.45平方米，用途餐饮，店铺名称：美食一家）。第二条、租赁期限、装修期、开业日。2.1租赁期限详见附件一商业条件（自2015年10月28日至2018年10月27日），具体交付时间以商铺交接确认书为准。2.2装修期详见附件一商业条件（自店铺交付之日起至2015年10月27日）。在装修期内，乙方免付商铺租金、物业管理费、商业管理费、商业服务费，但应支付装修管理费、水电费、燃气费、公共区域能耗费、空调费（如有）等其他费用。装修期届满后的次日为计租起始日。若乙方违反本合同的约定擅自提前解除或终止本合同，或因乙方违约导致甲方单方面解除本合同，则乙方应按如下公式补足装修免租期内的所有费用。2.3乙方开业日即装修期届满之日，详见附件一商业条件，若乙方未及时开业，甲方有权按双倍标准收取乙方租金。如乙方提前装修完毕，则开业之日作为计租起始日，租赁期限相应调整。第三条、租金及计算方式。3.1计租模式详见附件商业条件。3.2租金支付期限：固定租金自计租日起每季度（按租赁季）支付一次，先付后用，乙方应于每个租金支付周期届满前提前7天向甲方支付下一个租金支付周期的租金。第四条、租赁保证金、物业管理费及其他费用。4.1甲乙双方约定，在签订本合同并支付首期租金的同时，乙方向甲方支付租赁保证金51106.28元（意向保证金转作租赁保证金）。4.3在租赁合同届满时，甲方有权不按顺序地从保证金中扣除乙方应付而未付给甲方或物业公司与该商铺经营及管理有关的任何款项，包括但不限于逾期租金、商业管理费、公用事业费、广告招商费用、经营费用、商业管理费、商业服务费、公共区域能耗费、空调费（如有）违约金、赔偿金、滞纳金等。第六条、装饰装修。6.4乙方装修设计的费用，围挡由乙方制作，必须由甲方审核通过；乙方的装饰装修如设计消防，均须由甲方指定的公司来实施完成，费用由乙方承担。6.6装修方案乙方应当自行向消防、城管、卫生、环保等相关政府部门申请验收备案，并将相关资料提供给甲方或甲方指定的商管公司备案，否则由此造成的法律后果由乙方自行承担。6.7乙方若对该房屋进行任何装修工程应事先征得甲方的书面同意，且其设计与图纸应经过甲方的书面审批，并征得所有必要的政府有关部门的书面同意或批准。因向政府部门的报批而发生的一切费用，无论是以乙方的名义，还是以甲方或甲方代理人的名义提交的（乙方系实际申请人或收益人），均由乙方承担。乙方必须独自承担因政府有关部门拒绝、修改乙方装修工程申请书或因此而引起的延迟及损失的后果。7.1乙方应当严格遵守甲方及甲方指定的商管公司、物业公司关于本设施的管辖管理制度、防火、防盗、用电等规定和相关法律法规等规定。8.9出于对本设施进行综合性运营管理的需要，乙方同意在必要的情况（防盗、防火、设施点检、卖场管理和营业额管理）下，甲方及甲方指定的对象可以进入开店铺位进行检查，以及应甲方及甲方指定的对象的要求提供相关资料。另外，就甲方及甲方指定的对象在检查中指出的问题点，乙方应当立即予以改善。11.1乙方应当在10日内将该商铺内注册公司的工商登记地址、水电煤户名（如有）等手续注销迁出，逾期未注销迁出的甲方有权收取违约金，每逾期一日按照合同解除或终止之日时月租金的5%计违约金，若违约金不足以弥补损失，则应赔偿全部的经济损失。11.3因乙方原因导致其未能在本合同解除或终止之日完成撤离，由此造成出租方与第三方的一切损失，由乙方自行承担；每延期一天，乙方还应向甲方支付合同解除或终止时日租金水平双倍的使用费，并按合同约定支付商场管理费和能源费。同时，甲方有权自行选择自租赁期届满日或提前终止日或合同解除日的次日自行收回该租赁商铺。11.4乙方同意，甲方自行收回该租赁房屋的，该房屋乙方遗留的不可移动的添附物或移动后价值受损的添附物无偿归甲方所有，甲方可自行进行处置；乙方遗留的其他物品及货品，甲方可将该等物品或货品搬离该房屋并自行处理，由此产生的一切后果或损失均由乙方承担，甲方在保留其于本合同项下没收保证金的权利的同时，可将前述因此造成甲方支出或损失费用作为乙方的债务向乙方追偿。11.6乙方在搬离该房屋时，不得要求甲方偿还其对该房屋改善、增设他物时所支付的任何费用（包括内装修、附属设施和各种设备等的费用），亦无权要求甲方支付任何搬迁费、腾退费等。13.2主租赁合同因任何原因提前解除时，本合同及与本合同相关的一切文件均同时终止（提前解除）。如主租赁合同提前解除系因第三人原因造成的，则由甲乙双方共同向第三人主张赔偿。第十四条违约责任。14.2有下列情形之一的，违约方应向守约方按违约行为发生时月租金的双倍支付违约金；给守约方造成损失且支付的违约金不足抵付损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。同时，守约方有权书面通知违约方解除本合同：（1）若乙方无故逾期办理房屋交付手续，每逾期一日，乙方应按日租金标准向甲方支付违约金。逾期超过30天，甲方有权解除本合同，并且乙方支付给甲方的保证金不予退还。（3）乙方逾期支付租金、物业管理费及/或合同项下任何应付款项累计超过15天，经甲方书面催告仍未缴纳的。（9）乙方在租赁期内停止营业连续超过3日，或三个月内累计超过10日的。14.3未经双方协商一致，乙方单方面要求提前终止合同，或若乙方发生违约造成甲方提前解除合同时，甲方有权不予退还乙方支付的保证金。乙方除需承担本合同约定的其他违约责任外，还需支付下列费用作为违约金：甲方基于乙方完全履行本合同考虑而给予乙方享有免租期的租金损失。14.4若乙方逾期支付租金、商业管理费、物业管理费、公共事业费等各项费用的，每逾期一日，则应按逾期之款项的千分之二（0.2%）向甲方支付违约金。如非甲方原因造成乙方拖欠租金、商业管理费、物业管理费、公共事业管理费等各项费用，并在甲方及甲方指定的商管公司或物业公司向其发出催款的书面通知后15日内仍未缴付的，甲方或其指定的商管公司、物业公司有权单方面采取停水、停电、停止燃气、停止空调供应等各项措施，且该等权利的行使不影响甲方在此期间向乙方收取任何应付款项的权利，甲方对乙方因此而蒙受的任何损失亦不承担任何责任。合同后附租金收取模式：2015.10.28至2016.10.27的月租金为25553.14元，年租赁费用306637.65元；2016.10.28至2017.10.27的月租金为26830.79元，年租赁费用321969.53元；2017.10.28至2018.10.27的月租金为28165.24元，年租赁费用337982.83元。合同附件七通知送达中约定：乙方地址：烟台开发区长江路202号5层510室，法定代表人：张少成，联系电话：158××××2227，E-mail：QQ12×××10，由烟台食美特餐饮管理有限公司盖章确认。对于任何通知或联络，如果通过国内或国际快递方式邮寄，则在寄出后第三天视为收讫/已经送达。乙方确认，租赁期间，该房屋也是乙方的有效通知地址。因此，甲方有权选择将本合同项下的通知张贴于该房屋的门窗或墙面上，该通知一经张贴即视为已经向乙方送达了通知，并视为乙方已经知悉。合同签订后，被告向原告缴纳租赁保证金51106.28元。被告于2015年9月2日接收了涉案商铺并进行了装修，并于2016年7月1日开业。2017年1月4日，因涉案商铺漏水，双方签订协议书：2016年4月24日发生在乙方（被告）承租的4-102-104附商铺的漏水事宜(以下统称“上述漏水事件”),甲方（原告）均及时进行了相应的维修、修缮,现均已维修完毕,恢复正常使用。甲乙双方本着友好合作的原则,共同协商,现就上述漏水事件的处理达成一致如下:一、双方经协商确定,由甲方一次性给予乙方500000元作为上述漏水事件的补偿/赔偿金(包含甲方已委托烟台星颐瑞迎商业管理有限公司支付给乙方的200000元补偿/赔偿金),该补偿/赔偿包含了因上述漏水事件乙方已投入的所有费用及可能发生的所有损失(包括但不限于装修、货品等可能预见的所有费用及损失)。扣除甲方已委托烟台星颐瑞迎商业管理有限公司于12016年5月6日支付给乙方的200000元补偿/赔偿金,甲方还应向乙方支付300000元补偿/赔偿金。二、乙方应于本协议签署后7日内向甲方提供与上述补偿/赔偿金金额相符的有效收据、将所有相关书面资料原件交由甲方保管备存、包括但不限于维修单据,证明、凭证等。如乙方未按上述约定履行,本协议上述所有补偿/赔偿不再执行,甲乙双方就上述漏水事件的处理应另行协商解决。三、乙方同意根据本协议第一条甲方应支付给乙方的300000元中的15790.41元冲抵乙方应向烟台星颐瑞迎商业管理有限公司2016年7月1日-2016年7月16日电费,补偿赔偿金294209.6元于收到乙方收据后30日内委托烟台星顾瑞迎商业管理有限公司支付给乙方。四、本协议签署后,乙方承诺不再以任何理由任何形式再向甲方、烟台星颐瑞迎商业管理有限公司及甲方委托的物业公司(长城物业集团股份有限公司烟台分公司)主张任何责任或要求甲方、烟台星颐瑞迎商业管理有限公司及甲方委托的物业公司(长城物业集团股份有限公司烟台分公司)做出任何赔偿、补偿,上述漏水事件的处理即告终结,双方对此均无异议。五、本协议在履行过程中如发生争议,由双方友好协商解决,协商不成,双方均有权向烟台经济技术开发区人民法院提起诉讼。六、本协议一式五份,甲方执四份,乙方执一份,自双方签字或盖章之日起生效。协议签订后原告按约定向被告支付赔偿款50万元。2017年10月24日，原告（甲方）与被告（乙方）就涉案商铺签订了租赁合同补充协议，约定：鉴于甲乙双方于2015年7月23日签署的租赁合同，双方协商一致，达成补充协议如下：一、甲乙双方一致确认租赁商铺自2015年9月2日起已由甲方合格交付乙方，租赁合同所约定的装修期顺延至2016年6月30日，计租起始日、开业日为装修期届满之日的次日，租赁期限自计租起始日开始计算。二、鉴于甲方顺延交付商铺、延期开通燃气、延期开业、喷淋注水漏水等事项给乙方造成的影响，甲方将给予乙方一定的优惠期作为补偿，具体补偿方案如下：甲乙双方一致确认，在租赁合同的基础上，甲方额外再给予乙方共计18个月的优惠期，上述优惠期将按下表方式予以执行：1、优惠月数5个月，自2016年8月1日至2016年10月31日；甲方免除乙方的租金、商业管理费、物业管理费、商业服务费及设备使用费，除前述费用外，乙方仍需支付水电费等其他各项费用；自2016年11月1日至2016年12月31日；甲方免除乙方的租金及商业管理费，除前述费用外，乙方仍需支付物业管理费、商业服务费、设备使用费及水电费等其他各项费用；2、优惠月数13个月，自2017年1月1日至2018年1月31日，甲方免除乙方的租金及商业管理费，除前述费用外，乙方仍需支付物业管理费、商业服务费、设备使用费及水电费等其他各项费用。三、鉴于本补充协议第二条约定，甲方充分考虑因交付时间变更等所有事项（包括但不限于迟延交付、延迟开通燃气、延迟开业、喷淋注水漏水等）给乙方所造成的一切影响，乙方同意对本协议签署前合同签订、履行过程中甲方、烟台星颐置业有限公司及甲方委托的物业公司的违约行为或瑕疵履行行为进行豁免或宽恕，乙方不再以任何理由、任何形式向甲方、烟台星颐置业有限公司及甲方委托的物业公司提出任何形式的赔偿、补偿及违约金要求。对本协议签署前租赁合同签订、履行过程中因甲方的违约行为或瑕疵履行行为所产生的全部争议的处理即告终结，乙方对此无异议。四、乙方开业日为2016年7月1日，开业日、计租日、装修期届满次日及租期起始日均为同一日。五、本协议作为租赁合同的重要补充部分，与租赁合同具有同等法律效力，本补充协议与租赁合同不一致之处以本协议为准。因被告未及时交纳各种费用，原告分别于2017年5月5日、2017年10月、2018年1月31日、2018年3月9日向被告发送了催款函，其中，双方签订的补充协议优惠期到期后即2018年3月9日的催款通知书载明：烟台食美特餐饮管理有限公司租户：贵司租赁我司烟台开发区长江路星颐广场购物中心4-102-104、104附号商铺，目前尚欠我司租金、管理费、水电费、违约金、排污费等各项费用共计606256.47元。依据双方签订的租赁合同，贵司需按约定时间向我司缴纳上述各项费用。但经我方多次催促和提醒后，贵司目前依然没有缴纳相关款项。贵司的此种违约行为已严重损害我司的合法权益。为不影响双方合作的基础，维护良好的合作关系，我司郑重要求贵司接到本通知书后三天内（即3月12日前）缴清所欠费用及违约金，否则我司将采取停水停电、强制清场直至解除合同等必要的措施和行动维护我司合法权益。上述通知收件人为张少诚，电话为158××××2227，邮寄地址分别为烟台开发区长江路202号5层510号、烟台经济技术开发区长江路160号星颐广场4号楼1楼美食一家。被告拒收退回。经质证，被告对该证据的真实性有异议，称该投递单底联及跟踪查询的结果显示投妥，但没有证明是谁签字接收，本案被告法定代表人没有收到各项催款单。2018年8月28日，原告向被告邮寄了租赁合同解除通知，载明：尊敬的烟台食美特餐饮管理有限公司：贵方承租我司位于烟台市开发区烟台星颐广场项目的商铺（商铺号:4-102-103-104），依据双方租赁合同及相关补充协议约定，贵方应当按照约定时间缴纳租金、商管费、商服费、物业费等各项费用，但在我司多次通知后，贵方仍未按合同约定履行，也未进行整改。鉴于贵方未按约定时间缴纳租金、商管费、商服费、物业费等行为，严重违反租赁合同约定，现我司郑重函告贵方，自本通知发出后第三日，租赁合同正式解除，同时与租赁合同相关的所有补充协议及其他法律文件（如有）一并解除。请贵方依照租赁合同之约定，在该合同解除后3日内，即2018年8月31日前交还租赁商铺，并根据合同约定缴清所有款项（含拖欠的费用及违约金）、腾空并恢复商铺原状，注销工商等手续或迁离该承租区域。如贵方未在规定时间内按约交还租赁商铺的，我司有权自行收回商铺或恢复商铺原状，商铺内的遗留物品及装修按照租赁合同约定处理，由此所引起的一切法律后果及相关费用由贵方自行承担。我司同时保留根据租赁合同约定追究贵司其他违约责任的权利。上述通知原告通过两个地址向被告邮寄，分别为烟台开发区长江路202号5层510室及烟台开发区长江路160号星颐广场4-102、103、104。2018年8月30日烟台速递开发区营业部以收件人不在指定地址为由将该邮件退回。经被告质证，称对真实性不认可，没有收到。2018年9月13日原告向被告邮寄地收回租赁商铺通知书，载明“我方与贵方于2015年7月23日签订的租赁合同，约定贵方租赁我方位于烟台市星颐广场项目的4-102/103/104/104附商铺。由于贵方的未按约定时间缴纳租金、商管费、商服费、物业费等行为，严重违反双方租赁合同约定。依据租赁合同约定，我方于2018年8月28日以EMS快递形式向贵方发送租赁合同解除通知，明确告知贵方租赁合同于2018年8月31正式解除，并通知贵方在我方发出租赁合同解除通知后3日内将商铺内滞留物品搬走，并将商铺恢复至交付状态交还我方并结算欠缴费用。该租赁合同解除通知已于2018年8月30日由贵方签收/已送达贵方。但贵方至今仍未将商铺腾退并交至我方。为避免双方损失进一步扩大，现再次正式函告贵方：请于收到本函之日起3日内即2018年9月16日前，将滞留在商铺内的物品搬走，并将商铺恢复至交付状态后交还我司，同时结算欠缴租金、房屋占用使用费、违约金等相关费用。如逾期未交还的，视为贵方放弃商铺内所有财产的支配权（可移动及不可移动的添附物等均视为废弃物），我方有权依照租赁合同的相关约定进行处理，同时我方保留通过法律途径维护自身权益的权利，并有权要求贵方承担给我方造成的直接损失和间接损失，包括但不限于租金、商铺占用使用费、违约金、搬运费、诉讼费律师费等全部费用。”该邮件于2018年9月22日以收件人不在指定地址被退回。原告主张在发函通知被告解除合同后，随后通知被告交还商铺，无果后，原告于2018年12月18日自行收回商铺，该商铺现仍未恢复原状，被告也未注销商铺的工商登记信息，因此，商铺至今空置状态。被告主张原告在2018年6月25日给被告下发停水停电通知，并且实际按通知进行了停水停电，被告无法正常经营，在三四天后被告搬出租赁房屋，搬出时商管丁小兰（音）让被告在交接单上签字，钥匙由商管收回。原告对被告上述不认可，并称确实给被告发过停水停电通知，但并没有实际停水停电。庭审中，被告主张不是被告拒缴租赁费，而是由于原告提供的房屋存在多次漏水的情况，被告经原告委托对漏水部分房屋进行维修，产生维修费450000元，被告多次找原告要求支付维修费，但原告前后多位负责人均没有给予解决，被告在此情况下有权行使不安抗辩权，对租金暂缓支付。被告就其主张提供证据如下：第一份证据是烟台市装饰装修工程施工合同三份，发包方为被告单位，承包方为烟台鼎运装饰有限公司，中国银行交易流水明细清单两张及收款收据五张、与业主签订赔偿协议两份，其中两份合同及赔偿协议签订于2017年10月24日之前，一份合同签订于2018年3月10月，工期10日，价款30000元，一份赔偿协议签订于2018年3月30日，金额9000元，证明由于原告房屋存在多处漏水的事实，在此基础上，经原告负责人同意，由被告找人修缮，共计花费修缮费用460000元。原告质证称，对该证据的真实性和证明内容均有异议，首先，三份合同均为被告与第三方签订，合同内容也不能证明为涉案商铺进行装修，甚至漏水维修，故对三份合同的证明内容也不认可。对银行交易流水及收款收据的真实性无法确认，流水和收据均不能证明被告支付款项的原因，更不能证明和本案的关系。结合与被告的交流，能够明确被告在合同解除前与原告交流漏水维修款项的当时情况，亦不能证明款项发生的真实性，原因是被告商铺在开业之后进行多次改装，被告所向原告提交的费用与其改装所发生的费用无法进行区分，以及原告认为发生漏水情形与被告支付款项的金额差距巨大，与事实严重不符。被告因不能在事发当时向原告表明发生修缮的必要性及金额的合理性，故双方未能就费用金额达成一致。原告认为被告拖欠原告租金及其他各项费用的事实清楚，被告应依约支付。至于被告主张发生修缮费用，双方无法达成一致的情况下，被告可通过其他途径予以处理。第二份证据漏水照片一组。原告质证称，对照片的真实性有异议，所提供的手机内容并非照片，而是被告自行合成的图片，该图片不能说明形成的时间、场地，故对该组证据的真实性不予认可，应为复制品，不予质证。第三份证据证人李某、证人叶某、证人张某出庭作证，证人李某作证称，2016年7月，我租被告美食城的商铺做铁板饭，我是从2017年8、9月份开始营业至2018年8、9月份停业，我在经营期间，只要下雨商铺就漏雨，漏雨位置在靠近星颐华府门那一侧到整个走廊，漏雨后，整个食美特都全部停业，每次恢复营业的时间需要等被告通知。根据下雨情况有时候停业两三天，有时候四五天，还有半个月的时候，最后一次都上月了，当时商家通知我天花板要裂了还是要掉了，不能营业了，这一个月所有商户都停业了，但被告这次没有通知恢复营业。经营期间我的经营费用包括管理费、物业费、提成费。停业之后东西我自己搬走了。证人叶某作证称，我租的商铺位置在被告商铺中间位置，自2018年6月份营业至2018年8月中旬。营业期间只要下雨，我商铺的上面就漏水，雨停后我们就停业，大约一天我们再回去营业，漏雨的地方应该维修过，我营业期间大概停业四、五次。证人张某作证称，我租赁的美食城中间位置经营餐饮，我们在此经营约一年，从2017年夏天到2018年夏天，经营期间三天两头出这事那事，不是因为物业费的事就是因为下雨漏雨，下面水哗哗的，都没有人了，档口的位置都漏水。漏水原因是二楼有个平台积水，渗下来的水，还有雨下得大直接从檐上就下来水，客户在下面吃饭，一下雨全都湿了，中间排风的地方往下漏水。另外，去年下了几场大雨，最长一次停业十多天。我经营期间顶棚修了好几次，下完雨上面就掉皮什么的，后续老滴水，修缮应该是被告修的，一修就停业，我们回来营业的时候就好了，因为吊的顶、石膏板，具体湿到什么程度、怎么修的我不知道。后来停业，好像是商场不让我们干了，有用的东西我已经搬走了。一审法院认为,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案被告未有证据证明涉案租赁合同存在欺诈、重大误解及违反法律、行政法规效力性强制规定的情形。所以原、被告双方签订的租赁合同是双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。对于原告的各项诉请，一审法院评判如下：一、关于合同解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。被告主张，在合同履行过程中其之所以未按时缴纳租金及管理费，是因其营业后由于涉案房屋质量存在问题，多次出现重大漏水事故导致被告经营受损。被告为证明其主张向一审法院提交装饰装修工程施工合同三份、相关收款收据及与业主签订赔偿协议等，其中签订于2017年10月24日后的，只有一份合同及一份协议，金额分别为30000元、9000元。原告对被告提交的相关证据均不予认可。原、被告就房屋漏水问题于2017年1月4日、2017年10月24日签订过两份协议，该两份协议系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。原告也按协议约定向被告支付赔偿款50万元，并给予被告较长时间的租金及其他管理费用的优惠，双方纠纷处理完毕，被告同意不再就此问题向原告主张权利，因此被告再就2017年10月24日之前房屋存在漏水问题向原告主张权利，违反上述协议约定，一审法院不予支持。即使被告主张的2017年10月24日之后即2018年3月涉案房屋又出现漏水问题属实，结合被告主张的三次房屋漏水维修的金额及证人证言等情况看，该次房屋漏水不足以严重影响其经营业户的正常经营，其以此为由不交纳房屋租金及管理费用，证据不足，理由不当，一审法院认定被告逾期支付租金构成违约，原告依合同约定享有解除租赁合同的权利。原告于2017年8月28日向被告发出租赁合同解除通知，因被告拒收，通知于2018年8月30日被退回，依合同约定寄出三天后即2018年9月1日视为送达。双方当事人没有约定异议期间，被告也未在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，故原告与被告于2015年7月23日签订的烟台星颐广场购物中心租赁合同于2018年9月1日解除。二、关于被告向原告支付2018年2月1日至2018年9月1日租金问题。租赁合同出租人的主要义务是将符合合同约定及法律规定的租赁物交由承租人占有、使用，承租人的主要义务则是按合同约定支付相应的租金及管理费用。被告占有、使用了租赁物，理应支付相应租金。根据补充协议的约定，原告主张自2018年2月1日起至2018年9月1日止的租金，一审法院予以支持。按合同约定，原告主张被告支付该期间的租金179402.29元未超出合同约定，一审法院予以支持。三、关于原告主张的被告逾期支付租金的违约责任问题。原告主张被告按违约时月租金的双倍的标准向原告支付逾期缴纳租金的违约金，并以179402.29元为基数按日千分之二的标准自2018年2月1日起至被告实际给付之日止的违约金。被告辩称，其营业后由于涉案房屋质量存在问题，多次出现重大漏水事故导致被告经营受损，其不存在违约行为不应向原告承担违约责任，即使法院认定被告违约，原告主张的违约金过高，申请法院降低。前文已述被告房屋漏水为由不交纳房屋租金及管理费用，证据不足，理由不当，一审法院认定被告逾期支付租金构成违约，被告应当向原告支付违约金。关于被告逾期支付租金违约金的计算标准,被告认为合同约定的违约金重复计算，且过高,请求予以调低。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少,但双方均未举证证明原告因被告逾期支付租金造成的实际损失,一审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素,认为原告主张的逾期支付租金的违约金过高，将其调整为以被告欠付租金179402.29元为基数按照日万分之四的标准自2018年9月2日计算至被告实际付清之日止为宜，超过该数额的部分，一审法院不予支持。四、关于免租期的租金损失及返还保证金问题原、被告双方在合同中虽约定了因被告发生违约造成原告提前解除合同时，原告有权不予退还被告支付的保证金，同时被告还需支付其享有免租期的租金损失作为违约金，据此原告请求不予返还租赁保证金51106.28元，并由被告承担免租期租金损失25553.14元。一审法院认为，被告因逾期支付租金导致原告解除合同其应承担相应的违约责任，并且被告已向一审法院主张双方约定违约金过高申请一审法院降低，而原告也未提交证据证明其实际损失，所以对原告主张的因被告逾期支付租金再要求被告承担其他违约责任，一审法院不予支持。五、关于被告按照租赁合同约定的租金标准双倍向原告承担租赁商铺自2018年9月2日起至实际付清之日止的房屋占有使用费问题。关于原告交还商铺的时间。双方租赁合同于2018年9月1日解除，因被告未交还商铺，原告于2018年9月13日向被告邮寄收回租赁商铺通知书，要求被告于2018年9月16日前将商铺恢复至交付状态后交还原告。如逾期未交还的，视为被告放弃商铺内所有财产的支配权，且原告有权要求被告承担因此造成的直接损失和间接损失。该邮件于2018年9月22日以收件人不在指定地址被退回，原告主张在发函通知被告交还商铺无果后，其于2018年12月18日自行收回商铺，该商铺现仍未恢复原状，商铺至今空置状态。被告主张原告在2018年6月25日给被告下发停水停电通知，并且实际按通知进行了停水停电，被告无法正常经营，在三四天后被告搬出租赁房屋，搬出时商管丁小兰（音）让被告在交接单上签字，钥匙由商管收回。原告对被告上述不认可，并称确实给被告发过停水停电通知，但并没有实际停水停电。从被告证人李某的证言看，其称是从2017年8、9月份开始营业至2018年8、9月份停业，其在经营期间，只要下雨商铺就漏雨，可见被告陈述其于2018年6月底搬出涉案商铺并将商铺交还原告的主张，与事实不符，一审法院不予支持。因原告已在2018年9月13日向被告发函要求被告于2018年9月16日交还商铺，逾期视为被告放弃商铺所有物品、设施的所有权，原告有权要求被告赔偿因此造成的损失。一审法院认为如被告于2018年9月16日未交还商铺，原告可自行收回商铺，以避免扩大损失。关于原告主张房屋占用使用费的标准，虽然双方合同约定因被告原因导致其未能在本合同解除之日完成撤离，每延期一天其还应向原告支付合同解除时日租金标准双倍的使用费，但被告主张双方约定该违约金过高申请一审法院降低，而原告也未提交证据证明其实际损失情况，一审法院认为原告要求被告按合同解除时日租金标准的双倍支付房屋占用使用费的违约金过高，将其调整为以被告支付2018年9月2日至2018年9月16日期间的房屋占用使用费13144元（28165.24元/月÷30天×14天）为宜，原告要求被告按双倍标准支付超过该期间的房屋使用费，于法无据，一审法院不予支持。六、关于原告要求被告承担2018年9月12日起每逾期一日按租赁合同解除时月租金的5%的标准计算的逾期注销商铺内注册公司的工商登记的违约金问题。双方合同约定，被告应当在合同解除10日内将商铺内注册公司的工商登记地址、水电煤户名（如有）等手续注销迁出，逾期未注销迁出的原告有权收取违约金，每逾期一日按照合同解除或终止时月租金的5%计违约金，若违约金不足以弥补损失，则应赔偿全部的经济损失。被告至今未按上述规定办理工商登记注销迁出手续，违反合同约定，应当向原告支付违约金，但原告主张违约金过高，也未提交证据证明其损失情况，一审法院将其主张的违约金调整为以28165.24元为基数自2018年9月12日按日万分之一的标准计算至其注销商铺内注册公司的工商登记手续之日。七、关于原告主张的清户搬运费9126元,因原告认可涉案商铺现仍为空置状态，原告主张对涉案商铺进行清户花费搬运费9126元，证据不足，一审法院不予支持。八、关于原告主张的律师费2500元、因没有合同依据，一审法院不予支持。关于被告提出中止审理本案的辩解意见,因其提出中止审理本案的理由不属于法定的中止诉讼情形,一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、原告烟台星颐置业有限公司与被告烟台食美特餐饮管理有限公司于2015年7月23日签订的烟台星颐广场购物中心租赁合同于2018年9月1日解除。二、被告烟台食美特餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台星颐置业有限公司支付2018年2月1日至2018年9月1日租金179402.29元及违约金（以179402.29元为基数，按照日万分之四的标准自2018年9月2日计算至被告实际付清之日止）。三、被告烟台食美特餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台星颐置业有限公司支付自2018年9月2日起至2018年9月16日期间的房屋占有使用费13144元。四、原告烟台星颐置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告烟台食美特餐饮管理有限公司返还租赁保证金51106.28元。五、被告烟台食美特餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台星颐置业有限公司支付逾期注销商铺内注册公司的工商登记手续违约金（以28165.24元为基数自2018年9月12日按日万分之一的标准计算至其注销商铺内注册公司的工商登记手续之日）。六、驳回原告烟台星颐置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8354元，由原告烟台星颐置业有限公司负担4328元，由被告烟台食美特餐饮管理有限公司负担4026元。诉讼保全费2814元，由被告烟台食美特餐饮管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交2020年5月26日上诉人工商登记信息网络查询截图，截图显示上诉人于2020年4月28日将住所地进行了变更，拟证明上诉人没有依约将其他的登记信息迁走，在上诉人未从该地址迁移走之前，商铺出租受影响，也影响新的承租人在该商铺进行工商注册。上诉人质证称：对证据的真实性有异议，该证据为复印件，没有工商部门的公章，该证据无法证明上诉人没有变更公司注册地址，上诉人已经将注册地址移走，并不影响承租人在该商铺进行工商注册。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人于2015年7月23日签订租赁合同，该租赁合同系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。上诉人主张逾期缴纳租金系因涉案房屋漏水而行使合理抗辩，不构成违约。根据双方当事人各自的陈述及提交的证据，可以确认双方就房屋漏水问题分别于2017年1月4日、2017年10月24签订协议，被上诉人已实际履行该协议，上诉人现再就该问题向被上诉人主张权利，于约无据，一审法院不予支持并无不当。即使2017年10月24日以后又发生漏水问题，但上诉人提供的证据不足以证实漏水严重影响经营，上诉人仍以漏水为由不缴纳房屋租金及管理费用，没有事实和法律依据。因被上诉人逾期支付租金构成违约，被上诉人要求确认租赁合同于2018年9月1日解除，上诉人支付2018年2月1日至2018年9月1日的租金，事实清楚，于法有据，应予支持。被上诉人主张的逾期支付租金的违约金以及逾期注销商铺内注册公司的工商登记手续违约金的数额过高，被上诉人未举证证明实际损失，一审法院综合合同履行情况、当事人过错程度等因素调整违约金数额，并无不当。双方租赁合同解除后，被上诉人要求上诉人于2018年9月16日前交还涉案房屋，被上诉人逾期未交还，按照合同约定视为放弃商铺所有物品、设施的所有权，上诉人应当支付2018年9月2日至2018年9月16日期间的房屋占有使用费，一审法院判令上诉人支付房屋占用使用费为13144元，并无不当。上诉人主张其不构成违约，不应全额支付租金、违约金以及房屋占有使用费，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人食美特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4611元，由上诉人烟台食美特餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年六月一日法官助理张素素书记员车丽翠