江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民特87号申请人：南通新华建筑集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇金沙路34号。法定代表人：徐宏均，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴松，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨海，江苏金合律师事务所律师。被申请人：徐州天基房地产开发有限公司，住所地徐州市纺织中路2号,实际营业地徐州市二环西路阿尔卡迪亚小区B区8号楼2单元1203室。法定代表人：杨乃斐，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨秀成，江苏铸品律师事务所律师。委托诉讼代理人：何军，江苏铸品律师事务所律师。申请人南通新华建筑集团有限公司（以下简称南通新华公司）因与被申请人徐州天基房地产开发有限公司（以下简称徐州天基公司）申请撤销仲裁裁决一案，不服徐州仲裁委员会于2019年8月30日作出的〔2016〕徐仲裁字第19号裁决书，向本院提起撤销申请。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。申请人南通新华公司的委托诉讼代理人吴松、杨海，被申请人徐州天基公司的委托诉讼代理人杨秀成、何军到庭参加了听证。本案现已审查终结。南通新华公司向徐州仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.支付工程款16554331.78元；2.赔偿工程延误工期造成的人工、机械、脚手架租赁损失1442880元；3.赔偿利息损失1582768.49元（另每日2958元利息从2015年12月26日计算至裁决确定之曰）；4.承担本案仲裁费用。徐州仲裁委员会查明，南通新华公司与徐州天基公司在2010年11月12日签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），双方又于2011年1月25日签订一份《工程施工合同》（以下简称补充合同）。徐州天基公司为合同的发包方，南通新华公司为合同的承包方。该工程在签订施工合同前，进行了招投标手续。2010年9月30日，徐州市城乡建设局签发了《中标通知书》。根据《中标通知书》，工程名称：纺织厂改造项目南区Al、A2楼及人防地下室工程。中标范围和内容：工程量清单及施工图全部内容，约47800平方米。中标造价：5358.98万元。工期：750天。质量标准：合格并获得市优秀工程。南通新华公司中标后与徐州天基公司签订了施工合同。合同第一条至第五条为中标通知书内容，第六条约定组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。在专用条款23.2:本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格的市场波动的风险，风险费用合同价款调整方法：本工程材料价格不调整。专用条款第八条1(2)C条款:工程签证单笔费用造价预估>20000元时由监理工程师、发包人代表现场核实签证，由发包人代表(项目管理部工程师）上报发包人成本管理部会签，经分管领导审核，并由主管领导审定签字（主管领导签字是该签证单的生效条件)后，方可作为有效签证单进入结算审计。补充合同在工程概况、承包范围、工期、质量、价款等方面与施工合同内容相同，承包方式约定包工包料（大部分材料由乙方自付，部分材料和项目由甲方指定或甲方采购或甲方分包，详见招标文件)。补充合同第一条第9款约定组成合同的文件包括：招标文件及补充文件。补充合同第七条：关于合同价款与支付及履约保证金返还等的约定：1.双方商定本合同价款采用固定总价方式。2.合同价款的调整范围：工程变更造成的工程量增减、现场签证引起的费用增减。合同第十三条竣工签收与结算，5.1条款：工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及合同价款调整范围和方式，进行工程竣工结算。5.2:甲方在收到乙方结算书3个月内审核结束，否则视为认可此结算书，并作为双方工程款最终结算依据。招标文件第14条约定投标报价内容：含投标报价应包括招标文件所确定的招标范围内相应图纸的全部内容，以及为完成上述内容的部费用，例如工程管理费、利润、税金、应缴的各项费用、政策性文件规定及施工进中包合的所有风险、责任等各项应有费用。第15条投标报价方式：15.1本工程采用固定价格合同。投标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险，并计入总报价,今后不作调整。投标人填写的单价和合价在合同实施期间不因市场变化和政策变化等因素而变动，投标人在计算报价时应考虑一定的风险系数。南通新华公司与徐州天基公司在仲裁庭审中共同确认：工程的开工报告时间是2010年12月18日，实际竣工曰期是2013年12月16日。徐州天基公司已支付工程款41114514元，不含甲供材，甲供材是12174720.40元。南通新华公司陈述徐州天基公司收到决算书的时间是2014年4月3日，收到补充决算书的时间是2014年4月20日。徐州天基公司陈述收到决算书时间是2014年5月，收到补充决算书时间是2015年初。2015年12月31日，徐州天基公司委托徐州公正工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询意见》。审核结果：1.送审工程造价64662287.08元；2.核定工程造价55750922.51元；3.净审减额8911364.57元。南通新华公司对徐州天基公司审核结果不予认可，形成纠纷遂提起仲裁。在仲裁过程中，根据南通新华公司申请，仲裁委委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司予以鉴定。2018年3月13日，徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》(徐恒鉴【2018】第001号）鉴定结论：湖光山色Al、A2#楼及人防地下室工程造价为：5358.98万元+986.6826万元-121.8389万元=6223.8237万元;其中：湖光山色Al、A2#楼及人防地下室合同价：5358.98万元；变更签证部分的工程造价为：986.6826万元(包含人工费、商品砼价差的费用）；甩项部分造价为：121.8389万元。湖光山色Al、A2#楼及人防地下室工程造价为：5358.98万元+444.876万元-121.8389万元=5682.0177万元;其中：湖光山色Al、A2#楼及人防地下室合同价:5358.98万元；变更签证部分的工程造价为：444.8766元(不包含人工费、商品砼价差的费用）；甩项部分造价为：121.8389万元。工程现场签证单上人工费调增造价:4205814.76元。工程现场签证单上商品砼费用调增造价:1212245.47元。湖光山色Al、A2#楼及人防地下室工程因工程延期造成的损失的总造价为：37.3087万元;其中：（1）因外墙保温事件索赔造价为：4.3196万元；（2）因施工电梯拆除事件索赔造价为：18.0956万元；（3）因甲方原因造成迟迟不能交工验收，工期拖延索赔造价为：14.8935万元。仲裁委员会认为：一、关于合同的效力问题。南通新华公司和徐州天基公司根据中标通知书所签署的施工合同以及补充合同的主要内容同中标通知书一致，施工合同及补充合同系当事人双方自愿订立，且没有《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，施工合同及补充合同合法有效。二、关于南通新华公司请求中包含人工费调整造价4205814.76元问题。该部分请求应予以部分支持，按人工费调整造价35%的比例予以支持1472035元。理由如下：1.在施工合同履行过程中，人工费确因市场、政策变化而发生变动，根据鉴定结论，人工费调整造价为4205814.76元。2.虽然在招标文件中已明确在合同实施期间不因市场变化和政策变化而变动，南通新华公司投标函第四条也规定：“贵单位的投标文件、中标通知书和本招标文件将构成约束我们双方的合同。”但在合同实际履行过程中，徐州天基公司工地代表王传正在人工费签证单上签字所涉的数额并不仅限于其权限的2万元，显然其超越了职权范围，但徐州天基公司在内部管理上亦存在一定的过错，即没有对王传正的签字进行及时的规定性的审核，造成双方对人工费调增部分产生纠纷，对此徐州天基公司应承担一定的因管理而产生的法律责任。3.按照《中华人民共和国仲裁法》公平、合理解决纠纷原则，考虑案件法律效果和社会效果的统一，故对南通新华公司关于人工费调整的仲裁请求酌情予以部分支持。三、关于南通新华公司主张的本程价款中包含商品砼费用调整造价1212245.47元问题。仲裁庭认为不应予以支持。理由是：施工合同采用固定总价承包方式，招投标文件明确约定，施工期间各类建材的市场风险已计入总报价，今后不做调整。施工合同第23条也明确约定本工程材料价格不再调整。根据上述事由，基于南通新华公司是一家专业的建筑公司，其对市场风险应有预判，因该部分请求没有合同依据，故不予支持。四、关于南通新华公司主张的已付款和甲供材中重复计算的问题。徐州天基公司在庭审中认可存在重复计算问题，但认为重复计算的金额为35.19万元。根据徐州天基公司提供的证据材料，其中有447476.1元甲供材在已付款和甲供材中各计算了一次。仲裁庭认为，应在已付款中减去重复计算的447476.1元。五、关于南通新华公司在2018年5月21日第七次开庭时，提到2011年1月31日的500万元，实际只收到200万元，另外300万元没有拿到保证金的收据问题。仲裁庭认为，在数次庭审过程中南通新华公司和徐州天基公司对已付工程款已进行了对账并予以了确认。南通新华公司在第七次庭审中虽提出该项主张，但没有提供相关的证据予以支持，且徐州天基公司不予认可。仲裁庭认为，南通新华公司的该项主张，不应予以支持。如果南通新华公司以后有相关证据，可以另案主张。六、关于南通新华公司提出鉴定报告书对部分工程签证单没有给出造价鉴定，认为该部分工程造价应予以支持问题。仲裁庭认为该项主张不应予以支持。理由如下：1.南通新华公司没有提供合法有效的证据来支持其主张，签证单上王传正的签名都是后来补签的，徐州天基公司对该部分证据不予认可。2.鉴定机构的答复意见也已经说明了不予鉴定的事实和理由。七、关于徐州天基公司在庭审中提出，天棚抹灰没有施工、墙面挂钢丝网工程没有施工、茎石变更工程的工程量没有鉴定结论多的问题。仲裁庭认为，徐州天基公司对其上述主张虽然提供了一些证据，但南通新华公司对徐州天基公司证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可。鉴于徐州天基公司未能提供合法有效的证据，不予支持徐州天基公司的该项主张。徐州天基公司以后若有新证据可另案主张。八、关于南通新华公司主张的工期延误造成的损失1442880元能否予以支持问题。仲裁庭认为，应采纳鉴定报告书所给出的鉴定结论。经鉴定因工程延期造成损失的总造价为：37.3087万元，其中：（1)因外墙保温事件索赔造价为：4.3196万元；（2)因施工电梯拆除事件索赔造价为：18.0956万元；（3）因甲方原因造成迟迟不能交工验收，工期拖延索赔造价为：14.8935万元。九、关于南通新华公司的第三项主张，赔偿银行利息损失1582768.49元应否予以支持问题。仲裁庭认为，银行利息损失应予以支持。银行利息的计算应以本案所确定的工程款欠付数额作为本金计算，利息的起算时间从2015年1月10日起，计算至裁决生效之日。银行利息的计算标准按同期银行贷款基准利率计算。银行利息时间起算点的依据是，徐州天基公司认可在2015年初收到补充结算报告，当事人均没有举证证明确切的时间。因此，仲裁庭认为从2015年1月10日计算较为适当。十、关于南通新华公司主张按照自己报送给徐州天基公司的结算报告作为结算依据问题。仲裁庭认为，该项主张不应予以支持，理由如下：虽然补充合同第13条约定：“甲方在收到乙方结算书三个月审核结束，否则视为认可此结算书，并作为双方工程款最终结算依据。”在工程竣工后，徐州天基公司认可收到决算书的时间是2014年5月份，徐州天基公司收到南通新华公司的决算书后，即对南通新华公司所提交的结算材料进行了审核并提出了异议，南通新华公司在庭审中认可又于2014年4月20日提交了补充决算书，在2015年12月31日徐州天基公司委托的徐州公正工程造价咨询有限公司也作出了工程造价咨询意见。以上事实表明，徐州天基公司在收到决算书之后积极进行了审核，并没有用怠于履行审核职责的方式去损害南通新华公司的合法权益。因此南通新华公司主张适用《补充合同》第13条约定以其报送的结算书作为结算依据没有事实和法律依据，仲裁庭不予支持。十一、关于徐州天基公司的反请求能否予以支持问题。仲裁庭认为，徐州天基公司对反请求主张没有提供合法有效的证据予以支持，且鉴定报告认为因徐州天基公司原因导致工期延误给南通新华公司造成损失37.3087万元，因此对于工期延误的责任，徐州天基公司因举证不能应承担不利的法律后果。综上，仲裁庭认为应当予以支持的南通新华公司所主张的三项请求分别计算如下：1.关于工程款的计算，合同总价53589800元加上变更签证部分的工程造价4448766元，加上人工费调整部分1472035元,加上重复计算的已付款447476.1元，减去已付工程款41115414元，减去甲供材12174720.40元，减去甩项部分造价1218389元，减去仲裁过程中支付的30万元，以上数字加减后工程欠款为5149553.7元。2.工期延误损失按鉴定结论计算为373087元。3.银行利息计算，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算，以5449553.7元为计算基数，从2015年1月10日起计算至2019年2月2日；以5149553.7元为计算基数，自2019年2月3日起计算至裁决生效之日止。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国仲裁法》第七条、第五十一条之规定，裁决：（一）徐州天基公司于裁决送达后十日内向南通新华建筑集团有限公司支付工程欠款5149553.7元。（二）徐州天基公司于裁决送达后十日内向南通新华公司支付工期延误损失373087元。（三）徐州天基公司于裁决送达后十日内向南通新华公司支付银行利息损失。计算方式为：按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算，以5449553.7元为计算基数，从2015年1月10日计算至2019年2月2日；以5149553.7元为计算基数，自2019年2月3日计算至裁决生效之日。（四）驳回徐州天基公司的仲裁请求。徐州天基公司不服上述仲裁裁决，向本院提出申请：1.撤销徐州市仲裁委员会2019年8月30日作出的徐仲裁字(2016)第19号仲裁裁决；2.本案申请费用由被申请人承担。一、仲裁程序存在瑕疵。1.仲裁庭组成的程序违法，依据仲裁法第三十一条规定，首席仲裁员应当由当事人双方共同选定或者委托仲裁委员会指定，但是，本案前后两位首席仲裁员，均不是双方当事人共同选定或者委托指定，而是由仲裁委的个别人直接指定，剥夺了当事人的相关权利，严重违反了仲裁法的规定。2.本案审理之初，首席仲裁员为蒯茂亚，但是，当徐州天基公司对首席仲裁员有意见时，在不符合回避的法定条件的情况下，由仲裁委员会对该仲裁员进行胁迫，该首席仲裁员迫于无奈申请了回避。3.第二位首席仲裁员黄伟是仲裁委员会直接指定，黄伟、赵强是江苏彭城律师事务所多年的合伙关系，而赵强曾经是徐州天基公司的法律顾问，本案涉案工程施工过程当中，徐州天基公司曾经安排申请人为赵强翻新、装修别墅。黄伟、赵强及徐州天基公司的关系，符合法律所规定回避的情形，但是经申请人多次提出回避申请，遭到仲裁机构的拒绝。正是因为首席仲裁员与被申请人的特殊关系，导致本案的裁决不公。二、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。1.隐瞒超过三个月未对申请人呈报的决算书没进行审核的真相。竣工后申请人于2014年4月2日向被申请人呈报《决算书》，被申请人收到决算书后至本案申请仲裁时，一直没有进行审核。根据双方之间施工合同的约定及法律法规的规定，应当以申请人决算书的数额进行结算。本案仲裁过程中，被申请人隐瞒未对申请人呈报的决算书进行审核的真相，导致本案仲裁裁决违背法律和双方约定。2.隐瞒了其公司未设立成本部，以及王传正实际负责成本核算、住工地代表、总工程师的身份，否认其在工程量签证单上的签字效力。而实际上王传正是被申请人在工地上的全权代表，其签字确认的工程量签证单，是代表被申请人公司与申请人对相关增加或者变更部分费用的共同确认，是对原合同的变更行为。因为被申请人的隐瞒行为，导致相关变更成为本案争议焦点，给枉法裁判提供了机会。因此，被申请人的隐瞒行为影响了本案的公正裁决。三、仲裁庭不顾客观事实，存在严重偏袒行为，枉法做出裁决。涉案工程虽然为固定价款施工合同，因施工工期内材料上涨40%人工工资上涨100%，经双方协商，以签证单的形式，对原合同的固定价款进行了改变，双方共同确认，对于人工与材料的调查给予调整，但是仲裁机构却不顾事实，判令材料不予调整，人工费给予部分调整，从而导致案件裁决严重不公。综上所述，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，该裁决应当予以撤销，以维护申请人的合法利益以及法律的尊严。徐州天基公司答辩认为：南通新华公司申请撤销裁决的理由与事实及法律不符。第一，仲裁庭人员选定及首席仲裁员的指定程序，符合法律规定。南通新华公司于2016年1月16日首次进行首席仲裁员的指定时，在仲裁庭及仲裁员选定书上盖章确认是由三名仲裁员成立仲裁庭。共同选定的仲裁员一栏为空白，而且当时双方口头已经认可由徐州仲裁委依法指定首席仲裁员。徐州市仲裁委于2017年12月29日作出了2016徐仲决字第19号决定书，决定首席仲裁员蒯茂亚回避，同时告知双方当事人在收到本决定书后，于5日内应另行选定首席仲裁员，如逾期不选定或者选定意见不一致的由本委主任指定。该决定书依法送达了双方当事人，双方当事人都在送达回证上签字确认。在法定期限内，徐州天基公司在仲裁庭及仲裁员选定书上盖章确认，首席仲裁员请仲裁委员会指定。后仲裁委依法作出了仲裁庭的组成通知书，告知双方当事人指定了首席仲裁员为黄伟。南通新华公司在该组庭通知书上签字确认，同时仲裁庭在2018年3月13日开庭时，告知了双方当事人仲裁庭的组成人员，双方当事人均不申请回避。其后由于南通新华公司的委托代理人申请黄伟回避，徐州仲裁委依法查明事实后，于2019年1月8日作出了决定书。该决定书对南通新华公司申请首席仲裁员黄伟回避的理由，一一给予了详细的回应及说明，决定首席仲裁员黄伟不予回避。因此仲裁庭人员选定及首席仲裁员的指定程序完全符合法律规定，申请人的申请事项不应得到支持。第二，根据仲裁法第五十八条的规定，法院对仲裁裁决的审查只审查程序是否合法，对实体问题只从程序的角度审查证据是否伪造，以及是否隐瞒了关键性证据。答辩人对于结算书的提交、王传正驻工地代表身份的事实从未否认或隐瞒，在2016年仲裁庭第一次开庭的笔录中有详细的描述。在仲裁委的裁定书中，也对双方当事人举证时质证意见予以了详细的表述。在质证意见中，答辩人结算书的提交及王传正的身份都是没有异议的，只是对相关的实体内容，双方进行了辩论及提交了相关证据，因此申请人对该事项的请求也没有事实和法律依据。第三，根据仲裁法第五十八条第一款第六项的规定，只有仲裁员在裁决该案时索贿、受贿、循私舞弊，与枉法裁判具有因果关系的情况下，才构成该申请撤销的理由。南通新华公司断章取义，仅以裁判结果不符合其心理预期即认定枉法裁判，并以此为由申请撤销，亦不符合法律的规定。综上，我们请求法院依法审查驳回申请人的申请事项。本案经审查查明，本案仲裁阶段，曾以仲裁员蒯茂亚、刘伟、王以安共同组成仲裁庭，蒯茂亚为首席仲裁员。仲裁过程中，徐州天基公司于2017年11月30日、12月8日以首席仲裁员蒯茂亚与本案有利害关系为由提出其应当回避的请求。2017年12月26日，首席仲裁员蒯茂亚申请回避。2017年12月29日，仲裁委员会作出（2016）徐仲决字第19号决定书，决定首席仲裁员蒯茂亚回避。并告知双方当事人：“在收到决定书后，于五日内另行选定首席仲裁员。如逾期不选定或者选定意见不一致，由本委主任指定”。南通新华公司在该期限内未选定首席仲裁员。徐州天基公司在《仲裁庭及仲裁员选定书》上盖章，确认首席仲裁员请仲裁委员会选定。2018年1月15日，仲裁委员会主任指定黄伟担任首席仲裁员。仲裁庭分别于2018年3月13日、2018年4月9日、2018年5月21日三次开庭审理。南通新华公司的委托代理人魏星于2018年11月23日、2018年11月28日、2018年12月27日三次以首席仲裁员黄伟与本案有利害关系为由提出其应当回避的请求，仲裁委员会于2019年1月8日作出决定并通知双方当事人仲裁员黄伟不予回避。本院认为，本案是申请撤销仲裁裁决的案件。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，即当事人提出证据证明裁决有下列情形之一，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。首先，关于南通新华公司主张的仲裁庭组成违法，首席仲裁员应当回避而未回避的问题。根据庭审查明的事实，首席仲裁员黄伟系在双方当事人接到徐州仲裁委（2016）徐仲决字第19号决定书后，未在法定期限内选定首席仲裁员的情况下，由仲裁委员会主任指定。该指定程序符合法律规定。对于该首席仲裁员是否应当回避而未回避的问题，南通新华公司的理由是：案外人赵强与首席仲裁员黄伟均系彭城律师事务所律师，黄伟原系彭城律师事务所合伙人。同时，徐州天基公司曾安排南通新华公司的施工队为赵强的房屋进行装修。因此，首席仲裁员黄伟与徐州天基公司的原法律顾问赵强存在利害关系。本院认为，上述同一律所合伙人及房屋装修的情形即使存在也无法得出仲裁员黄伟不能公正处理仲裁案件的结论，亦非仲裁员法定回避情形，且在仲裁阶段，南通新华公司的此项回避申请已由仲裁委员会审查并作出书面决定。本案审理过程中，南通新华公司亦未提交证据证明仲裁员存在上述《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（六）项的情形。因此，南通新华公司关于仲裁员应当回避而未回避、仲裁庭组成违法的主张不成立。其次，关于南通新华公司主张的徐州新华公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据问题，南通新华公司庭审中确认其虽然主张的系对方隐瞒证据，但实际上主张的是徐州新华公司隐瞒了其接到结算书后未按约定予以审查的事实。本院认为，上述内容属于案件事实问题，并不属于法律规定的徐州天基公司隐瞒证据的程序性问题。因此，南通新华公司的申请撤销仲裁裁决的理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形。综上，南通新华公司申请撤销徐州仲裁委员会（2016）徐仲裁字第19号裁决书的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，裁定如下：驳回申请人南通新华建筑集团有限公司的申请。申请费400元，由申请人南通新华建筑集团有限公司负担。审判长  潘全民审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二〇年六月三十日书记员  汤璐菲