四川省资阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川20刑终92号 原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李磊，男，1982年4月12日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中肄业，无业，户籍地即住址资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于乐至县看守所。 辩护人傅全洪，四川则思律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张明，男，1983年3月3日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业，户籍地即住址资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于乐至县看守所。 辩护人孙华，四川则思律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李佳膑，男，1991年4月4日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业，户籍地即住址资阳市雁江区。因犯故意伤害罪于2016年7月27日被资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于乐至县看守所。 指定辩护人吴善成，四川尚锦诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宋兆秀，女，1964年4月14日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，大专文化，原系雁江区资溪街道办事处工作人员，户籍地即住址资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被取保候审。 辩护人李冬梅，四川金沛律师事务所律师。 原审被告人李艳，女，1966年4月9日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，大专文化，资阳市雁江区职业技术学校教师，户籍地即住址雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月30日被取保候审。 原审被告人周华，女，1971年9月6日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，中专文化，退休教师，户籍地即住址资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月11日被取保候审。 原审被告人晏晓莲，女，1971年10月2日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业，户籍地即住址资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被取保候审。 原审被告人陈新桥，女，1970年10月31日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，大专文化，资阳市食品药品检验检测中心工作人员，户籍地即住址资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月11日被取保候审。 原审被告人唐君，女，1971年9月3日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，大专文化，雁江区公路养护管理段工作人员，户籍地即住址资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月10日被取保候审。 原审被告人刘杰英，女，1964年4月1日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，本科文化，原中共资阳市雁江区区委党校高级讲师，户籍地即住址雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被取保候审。 原审被告人李俊英，女，1965年6月27日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，大专文化，雁江区海天中心小学教师，户籍地即住址雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被取保候审。 四川省资阳市雁江区人民法院审理雁江区人民检察院提起公诉的被告人李磊、张明、李佳膑犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人李艳、周华、晏晓莲、陈新桥、唐君、刘杰英、宋兆秀、李俊英犯开设赌场罪一案，于2019年10月12日作出（2018）川2002刑初491号刑事判决，原审被告人李磊、张明、李佳膑、宋兆秀不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，并与辩护人交换了意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原判认定，2017年2月左右，被告人李磊、张明、李佳膑形成了以李磊为纠集者，张明、李佳膑为成员的恶势力犯罪团伙，单独或伙同他人在资阳市雁江区多次实施开设赌场、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，严重扰乱经济、社会生活秩序，在雁江城区造成了较为恶劣的社会影响。 具体事实如下：（一）开设赌场罪 1.2017年2月，被告人晏晓莲、陈新桥、唐君出资在资阳市雁江区摩根时代8栋1单元301号开设家庭麻将馆，被告人李磊、张明决定出资在该麻将馆开设“关麻将”赌场抽头渔利，由晏晓莲一方提供场所、赌具、茶水、联系赌客，李磊一方负责发牌、抽牌、记账和结算，并对抽头款进行分配。同年3月17日至4月30日期间，李磊、张明抽头渔利30.21万元，晏晓莲、陈新桥、唐君抽头渔利3万余元。 2.2017年1月左右，被告人周华在资阳市雁江区开设家庭麻将馆。同年5月，被告人李磊、张明决定到该麻将馆开设“关麻将”赌场抽头渔利，由周华提供场所、赌具、茶水、联系赌客，李磊、张明以6千元的月报酬安排被告人李佳膑在现场发牌、抽牌、记账和结算。该赌场开至2017年底，李磊、张明抽头渔利6万元，周华抽头渔利6万余元。 3.2018年2月，被告人李磊、张明共谋准备继续开设“关麻将”赌场后，被告人李佳膑决定投6万元入股赌场并占一成股份，三人按出资比例分配抽头款。由李佳膑负责在现场发牌、抽牌、记账和结算，每月6千元报酬。后李磊、张明与被告人李艳共谋让李磊、张明到李艳的麻将馆开设“关麻将”，由李艳一方负责场所、赌具、茶水、联系客源，李磊一方负责发牌、抽牌、记账和结算，并对抽头渔利进行分配。之后，李艳联系被告人李俊英、宋兆秀、刘杰英共同出资在资阳市雁江区时代阳光B区3栋3单元18楼4号开设了家庭麻将馆供李磊、张明、李佳膑开“关麻将”。同年2月24日至3月29日期间，李磊、张明、李佳膑抽头渔利15万元，李艳一方抽头渔利6.8万元，其中李艳分得4.76万元，李俊英、宋兆秀、刘杰英各分得0.68万元。 （二）寻衅滋事罪 1.2017年2月至2018年3月期间，被告人李磊、张明、李佳膑因在开设赌场期间向赌客提供资金并收取高额利息，部分赌客未能及时归还，三人约定首先由李佳膑电话催收，在多次电话催收无果后通知李磊、张明催收。李磊、张明在催收过程中对被害人黄某1采取电话滋扰和恐吓、拦截、蹲守等软暴力行为。具体事实如下： 2017年底，李磊、张明给黄某1打电话扬言在黄家楼下守候，要求黄还钱，黄因害怕，遂打电话请同事谢某到楼下查看，并安排谢开车送其离开。 2018年初，李磊、张明到资阳市移动公司黄某1的工作单位找黄催债，张明上楼后采取时刻跟随的方式干扰其正常工作。后李磊、张明、李佳膑在楼下蹲守，黄某1迫于无奈而两次请假，因不敢上班而到江苏务工至今。 2018年3月，李磊驾车跟随黄某1到资阳高铁站停车场，拉拽黄的车门并进行辱骂。黄在车上报警，后张明来到现场，李磊、张明在处警民警到达后仍阻止黄离开。 李磊、张明、李佳膑的上述行为严重干扰了黄某1的正常工作、生活。2018年9月28日，黄某1被诊断为抑郁症。 2.2018年，被告人李磊、张明以李艳欠赌账为由，要求其开设家庭茶馆，并将盈利用于偿还二人债务，当李艳还款逾期时，李磊通过微信恐吓、逼迫李还款。 3.2017年，李磊、张明为向刘某9追收赌债，电话威胁要安排人在刘家中和学校跟随蹲守，并让刘负责工资和生活费，刘告知李磊这样做只有“跳楼去死”，李磊等人仍然置之不理，继续追债，迫使刘支付了所欠赌债。 另查明，被告人李磊、张明、李佳膑、李艳于2018年3月29日被抓获，到案后均如实供述了开设赌场的犯罪事实；被告人周华、晏晓莲、陈新桥、唐君、刘杰英、宋兆秀、李俊英主动到公安机关投案，到案后均如实供述其罪行。案发后，刘杰英、宋兆秀、李俊英主动上缴违法所得各6800元；晏晓莲、陈新桥、唐君、李艳、周华主动上缴违法所得各1万元。 被告人李佳膑因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年12月11日被刑事拘留，2016年1月7日被取保候审。2016年7月27日本院以李佳膑犯故意伤害罪对其判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期限从2016年8月7日起至2019年8月6日止。被告人李佳膑在开设赌场过程中共获得工资3万元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明、户籍资料、前科材料、现场勘验笔录、示意图及照片、检查、搜查、扣押笔录及扣押决定书、清单、电子证据勘验工作记录、账目说明及记账单、辨认笔录、扣押文书及上缴违法所得票据、协助冻结财产通知书、转账记录、证人张某1、李某1、黄某1、陈某、杨某1、蒋某、刘某1、刘某2、黄某2、孟某、汤某、吴某1、刘某3、刘某4、刘某5、王某、刘某6、周某、曾某、李某2、谢某、吴某2、刘某7、杨某2、于某、刘某8、张某2、贺某、雷某、刘某9、徐某、李某3、伍某、任某、陈某、杨某1、唐某的证言、被告人李磊、张明、李佳膑、晏晓莲、唐君、陈新桥、周华、李艳、刘杰英、李俊英、宋兆秀的供述等。 原判认为，被告人李磊、张明、李佳膑伙同被告人李艳、刘杰英、宋兆秀、李俊英、晏晓莲、陈新桥、唐君、周华以营利为目的开设赌场的行为均已构成开设赌场罪，其中李磊、张明、李佳膑系开设赌场情节严重。李磊、张明、李佳膑为催收赌债而多次拦截、恐吓他人，情节恶劣，还构成了寻衅滋事罪。在开设赌场的共同犯罪中，李磊、张明、李佳膑是主犯，李艳、刘杰英、宋兆秀、李俊英、晏晓莲、陈新桥、唐君、周华是从犯。晏晓莲、陈新桥、唐君、宋兆秀、刘杰英、李俊英上缴了全部违法所得，周华、李艳上缴了部分违法所得，可酌情从轻处罚。李佳膑在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以开设赌场罪判处被告人李磊有期徒刑五年，并处罚金十万元，以寻衅滋事罪判处其有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金十万元；以开设赌场罪判处被告人李佳膑有期徒刑四年，并处罚金五万元，以寻衅滋事罪判处其有期徒刑二年，撤销原犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元；以开设赌场罪判处被告人张明有期徒刑四年六个月，并处罚金八万元，以寻衅滋事罪判处其有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金八万元；以开设赌场罪判处被告人李艳有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；以开设赌场罪判处被告人周华有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；以开设赌场罪判处被告人晏晓莲有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元；以开设赌场罪判处被告人陈新桥有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元；以开设赌场罪判处被告人唐君有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元；以开设赌场罪判处被告人宋兆秀拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金二千元；以开设赌场罪判处被告人刘杰英拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金二千元；以开设赌场罪判处被告人李俊英拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金二千元；追缴被告人李磊、张明违法所得36.21万元、被告人李磊、张明、李佳膑违法所得15万元、被告人李佳膑违法所得3万元、被告人李艳违法所得4.76万元、被告人周华违法所得6万元、被告人晏晓莲、陈新桥、唐君违法所得各1万元、被告人宋兆秀、刘杰英、李俊英违法所得各0.68万元，上缴国库；扣押在案的麻将机等物品予以没收。 原审被告人李磊以其不构成恶势力、不构成寻衅滋事罪、原判量刑畸重等为由提出上诉。其辩护人以李磊不构成恶势力、不构成寻衅滋事罪等为其辩护。 原审被告人张明以其不构成恶势力、不构成寻衅滋事罪等为由提出上诉。其辩护人以相同理由为其辩护。 原审被告人李佳膑以其不构成恶势力、不构成寻衅滋事罪等为由提出上诉。其辩护人以相同理由为其辩护。 原审被告人宋兆秀以其在“时代阳光”小区开设家庭麻将馆不构成开设赌场罪、认定其抽头渔利0.68万元的证据不足、具有犯罪中止的情节等提出上诉。其辩护人以宋兆秀主观上无开设赌场的故意且情节显著轻微、原判认定其抽头渔利0.68万元事实不清、与李磊等人不构成共同犯罪、具有自首、积极退赃、从犯、犯罪中止等量刑情节为其辩护。 经二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认并采信。在二审期间，上诉人宋兆秀检举他人犯罪的线索经移送公安机关查证，其检举不实。 本院认为，上诉人李磊、张明、李佳膑在伙同他人开设赌场过程中，为催收赌债而在二年内多次采用电话滋扰、蹲守、拦截、围堵等“软暴力”手段恐吓他人的事实清楚、证据充分，其行为均已触犯刑律，构成了寻衅滋事罪。李磊、张明、李佳膑经常纠集在一起，采用“软暴力”手段多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓的特征明显，完全符合恶势力的认定要件，故李磊、张明、李佳膑及其相应辩护人关于“不构成寻衅滋事罪、不构成恶势力”的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人宋兆秀伙同李磊等人共同利用家庭麻将馆开设“关麻将”抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，且原判在认定其违法所得时，充分结合各被告人的供述及相关书证予以了就低认定，同时，宋兆秀受李艳邀约占股共同开设家庭麻将馆后，虽未与李磊等人商议，但在得知李磊等人在麻将馆中开设“关麻将”的情况下仍参与其中并未退出，且收取盈利，不存在犯罪中止一说。故宋兆秀及其辩护人的相应上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判在量刑时已经充分考虑了各被告人所具有的自首、积极退赃、从犯等法定从轻或者减轻处罚情节，并在法定量刑幅度内对各被告人处以刑罚并无不当，且原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖忠 审判员  王丁 审判员  黄竞 二〇二〇年六月十八日 书记员  李建