四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川03民终228号 上诉人（原审原告、反诉被告）：廖淑芬，女，1963年7月19日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：郭中建，自贡市恐龙法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周建明，自贡市自流井区直立法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘晓莉，女，1971年11月20日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 委托诉讼代理人：廖长生，大安区便民法律服务所法律工作者。 上诉人廖淑芬因与被上诉人刘晓莉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人廖淑芬及其委托诉讼代理人郭中建、周建明、被上诉人刘晓莉及其委托诉讼代理人廖长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖淑芬上诉请求：撤销四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初808号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。 事实和理由：1.上诉人2017年5月成都鉴定，与本案有直接因果关系，被上诉人应当支付鉴定检查费150.80元、住宿费119元。同时，被上诉人还应赔偿经营摊位损失费450元。2.上诉人3600元的鉴定费，由于被上诉人对鉴定结论有异议而提出重新鉴定，但上诉人已支付的鉴定费应由被上诉人承担。3.上诉人被咬伤后，被上诉人分文未赔，也没有任何道歉和悔过之意，原审认定被上诉人承担70%责任不当。4.上诉人残疾赔偿金132864元和精神抚慰金30000元应当由被上诉人赔偿。 刘晓莉辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2.上诉人请求的3600元不属于本案诉讼中产生，应不予确认。3.一审法院对于责任的分摊认定是非常清楚的，是廖淑芬一次二次先动手踢了刘晓莉，才发生的打架纠纷。4.本案属于刑民交叉案，本案的被上诉人已经受到了刑事案件的处罚。 廖淑芬向一审法院起诉请求：1.判令刘晓莉赔偿廖淑芬医疗费12281.73元、残疾赔偿金132864元、误工费10879元、护理费6900元、营养补助费2760元、住院伙食补助费3680元、精神抚慰金30000元、鉴定费3600元、鉴定检查费150.80元、检查费150元、就医及鉴定交通费1585元、鉴定住宿费119元、经营摊位损失费450元、复印打字费585元、向鉴定机构邮寄材料费用20元，合计206024.53元；2.本案诉讼费由刘晓莉承担。 反诉原告刘晓莉诉讼请求：1.判令廖淑芬赔偿刘晓莉医疗费1688.43元、误工费400元、交通费446元、鉴定费1000元，合计赔偿金额3534.43元；2.本案反诉费用由廖淑芬承担。 一审法院认定事实：2016年11月25日7时5分左右，在自贡市大安区牛佛镇金通农贸市场内，廖淑芬及男友张承刚与刘晓莉及曾友（刘晓莉丈夫）因猪油销售问题发生口角，进而发生轻微抓扯，经旁人劝说后分开，各自回摊位继续经营。期间，廖淑芬、张承刚、刘晓莉、曾友仍不时口角争执，7时15分左右，刘晓莉、廖淑芬再次发生争吵，曾友与廖淑芬均相互谩骂，廖淑芬欲冲到曾友摊位前，刘晓莉即进行阻挡，将其推开；廖淑芬欲再次冲上前时刘晓莉使劲将廖淑芬推开，廖淑芬即踢刘晓莉一脚，双方再次发生扭打。扭打过程中，廖淑芬右手拇指末端部分被刘晓莉咬断；刘晓莉右手拇指被廖淑芬咬伤，后经旁人劝阻，双方停止扭打分开。事件发生当日，廖淑芬来到自贡名扬医院住院治疗，入院诊断为右手大拇指末端指节部分缺失，2016年11月26日出院，出院医嘱转上级医院进一步诊治，因此产生住院医疗费1663.85元、门诊费5.6元。2016年11月25日，廖淑芬来到自贡市第一人民医院住院治疗，入院诊断为特指单个手指部分或完全切断-右拇指，同年12月15日出院，出院诊断：右手拇指离断伤缩短缝合术后；出院医嘱：1.注意休息，加强营养，2月内避免右拇指外伤及负重；2.消化科及传染科随诊治疗慢性乙型病毒型肝炎；3.如有不适及时就诊，骨科门诊随诊。因此产生住院医疗费5188.21元、门诊费266.31元、疫苗费300元。 事件发生当日，刘晓莉到自贡名扬医院住院治疗，入院诊断为：1.右手拇指咬伤；2.腹部软组织损伤；3.子宫肌瘤？2016年11月28日，刘晓莉出院，出院医嘱及建议为：1.院外保持创面清洁干燥；2.避免受凉，注意休息，清淡饮食；3.需进一步诊治妇科疾患；4.门诊随诊。并产生住院医疗费1263.43元、门诊费15.6元。2016年11月25日，刘晓莉在自贡市大安区第二人民医院产生疫苗费300元。 2017年4月1日，廖淑芬起诉至该院，要求刘晓莉承担损害赔偿责任，刘晓莉同时提起反诉。2017年6月27日，该院作出（2017）川0304民初521号民事裁定，裁定准许廖淑芬撤诉，并作出（2017）川0304民初521-1号民事裁定，裁定准许刘晓莉撤回反诉。 2017年6月19日，廖淑芬因右手拇指疼痛来到自贡市第一人民医院住院治疗，入院诊断为右手拇指残端神经瘤，行右手拇指指间关节处截肢术，同年7月14日出院，出院医嘱为：1.当地正规医院接受正规治疗，1月内患肢禁止负重及剧烈运动；2.专科医师指导下进行功能锻炼；3.每月我科门诊复诊，我科门诊随访，病情变化及时就诊。因此产生住院医疗费4889.67元、门诊费158元。 2017年11月20日，自贡市公安局大安分局出具自大公（牛）鉴通字[2017]159号《鉴定意见通知书》，鉴定意见为：廖淑芬人体损伤程度为轻伤一级。2018年10月4日，自贡市公安局大安分局出具自大公（牛）鉴通字[2018]1004号《鉴定意见通知书》，鉴定意见为：1.廖淑芬（第一次损伤）右手拇指的损伤构成轻伤二级；2.廖淑芬第二次的手术治疗与第一次受伤有明确的因果关系。 2018年12月12日，该院作出（2018）川0304刑初138号刑事判决，判决被告人刘晓莉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。 本案诉讼过程中，刘晓莉向该院申请重新进行司法鉴定，委托事项为：1.廖淑芬的伤残等级鉴定；2.廖淑芬的右手拇指第二次手术与2016年11月25日被人咬伤有无直接因果关系；3.廖淑芬右手拇指被咬外伤直接医疗费用；4.误工期。该院依法委托四川菲斯特司法鉴定所进行鉴定。2019年9月3日，四川菲斯特司法鉴定所出具川菲司鉴所[2019]临鉴字第446号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人廖淑芬右手的损伤评定为九级伤残；2.被鉴定人廖淑芬第二次手术与被他人咬伤存在直接因果关系；3.被鉴定人廖淑芬的直接医疗费用为11241.73元；4.被鉴定人廖淑芬的误工期评定为90日。本次鉴定产生鉴定费3800元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案纠纷起因于双方当事人因生意竞争问题发生的口角之争，后演变为推搡、扭打，最终造成廖淑芬的右手拇指末端被刘晓莉咬断，刘晓莉右手拇指被廖淑芬咬伤、腹部软组织受损的损害后果。双方当事人在产生纠纷后本应采取合法手段解决纠纷，却均不能冷静、理智地处理矛盾，导致双方矛盾升级，廖淑芬、刘晓莉对此次损害后果的发生均存在一定过错，刘晓莉在与廖淑芬的扭打过程中，将廖淑芬右手拇指末端咬断，造成廖淑芬身体严重伤害，对此次纠纷应承担主要责任，即70%的责任，廖淑芬应承担次要责任，即承担30%的责任。 廖淑芬的各项损失：1.医疗费：鉴定报告鉴定廖淑芬的直接医疗费为11241.73元，报告中载明廖淑芬在自贡名扬医院的医疗费为1163.85元，系笔误，实际为1663.85元；结合廖淑芬的病历及门诊票据、住院结算票据，该院确认应为12471.64元，廖淑芬只请求12281.73元，是对其民事权利的处分，该院确认廖淑芬医疗费为12281.73元；2.残疾赔偿金、精神损害抚慰金：依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”第一百六十四条：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”之规定，刘晓莉因造成廖淑芬人身损害的行为已接受刑事处罚，廖淑芬提起民事赔偿诉讼的，残疾赔偿金、精神损害抚慰金不属赔偿范围，该院不予支持；3.误工费：廖淑芬的误工期经鉴定为90天，廖淑芬未举证证明其最近三年的平均收入状况，结合廖淑芬从事的猪油销售工作，该院酌定参照四川省2018年度私营单位批发和零售业平均工资39157元标准计算误工费，确认为：9655.15元（39157元/年÷365天×90天）；4.护理费：廖淑芬的住院期间医嘱为Ⅱ级护理，该院确认为3600元（80元/天×45天）；5.住院伙食补助费：该院确认为900元（20元/天×45天）；6.营养费：该院酌定为900元；7.鉴定费：廖淑芬主张鉴定费3600元，不属本案诉讼中产生，该院不予确认；9.鉴定检查费、住宿费：廖淑芬主张2017年5月期间到成都配合鉴定的检查费和住宿费，该项费用不属于本案处理范围，故该院不予确认；10.检查费：廖淑芬无证据予以证实，该院不予支持；11.交通费：该院酌情确认为500元；12.经营摊位损失费：不属本案赔偿范围，该院不予支持；13.复印打字费：该项费用不属于法定赔偿范围，该院不予支持；14.邮寄费20元，系给鉴定机构邮寄材料产生费用，该院予以确认。 据此，廖淑芬的各项损失该院确认为：医疗费12281.73元、误工费9655.15元、护理费3600元、住院伙食补助费900元、营养费900元、交通费500元、邮寄费20元，合计27856.88元。 刘晓莉的各项损失：1.医疗费：结合相关住院医疗及门诊票据，该院确认为医疗费1579.03元；2.误工费：刘晓莉住院治疗4天，刘晓莉未举证证明其最近三年的平均收入状况，结合刘晓莉从事的猪油销售工作，该院酌定参照四川省2018年度私营单位批发和零售业平均工资39157元标准计算误工费，误工费为429.12元（39157元/年÷365天×4天），刘晓莉主张误工费400元，系对自身权利的处分，该院予以确认；3.交通费：该院酌定为50元；4.鉴定费：刘晓莉主张的鉴定费1000元，系本案诉讼前产生的费用，不属本案处理范围，故该院不予确认；本案中经该院委托四川菲斯特司法鉴定所鉴定产生鉴定费3800元，系刘晓莉垫付，本案中刘晓莉未主张，该院不予处理。据此，刘晓莉的各项损失该院确认为：医疗费1579.03元、误工费400元、交通费50元，合计2029.03元。根据责任分担及结合上述损失，刘晓莉应承担的廖淑芬的损失为19499.82元（27856.88元×70%），廖淑芬应自行承担的损失为8357.06元（27856.88元×30%）；廖淑芬应承担的刘晓莉的损失为608.71元（2029.03元×30%），刘晓莉应自行承担的损失为1420.32元（2029.03元×70%）；上述双方当事人应承担的费用品迭以后，刘晓莉尚应支付廖淑芬18891.11元。 判决：1.被告（反诉原告）刘晓莉于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）廖淑芬支付本诉赔偿款19499.82元，其余损失8357.06元，由原告（反诉被告）廖淑芬自行承担；2.原告（反诉被告）廖淑芬于本判决书生效之日起十日内向被告（反诉原告）刘晓莉支付反诉赔偿款608.71元，其余损失1420.32元由被告（反诉原告）刘晓莉自行承担；3.上述两项品迭后，被告（反诉原告）刘晓莉应支付原告（反诉被告）廖淑芬赔偿款18891.11元；4.驳回原告（反诉被告）廖淑芬的其他诉讼请求；5.驳回被告（反诉原告）刘晓莉的其他反诉诉讼请求。 本院二审期间，上诉人廖淑芬围绕上诉请求依法提交了以下三组证据： 1.2017年3月16日在四川燊海司法鉴定所《关于廖淑芬伤残程度的鉴定意见书》；2.2017年11月6日在四川燊海司法鉴定所《关于廖淑芬伤残程度的鉴定意见书》；3.2019年1月21日在泸州正光司法鉴定所《司法鉴定意见书》。拟证明上述三个意见书认定廖淑芬右手损伤的致残程度均属于十级伤残，并支付了鉴定费3600元。 被上诉人刘晓莉对三组证据的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关。 上诉人廖淑芬申请证人赖腾杨、张承刚出庭作证。 证人赖腾杨证实亲眼目睹刘晓莉在廖淑芬摊位面前咬伤 廖淑芬的右手拇指的事实。证人张承刚证实刘晓莉跑到廖淑芬的摊位上来吵，听到廖淑芬喊叫，才看到廖淑芬的手受伤的事实。 上诉人刘晓莉认为证人的证词与公安机关所提取的监控录像是相违背的，人民法院对证人证言应不予采信。 对上述鉴定意见及证人证言，因鉴定意见的鉴定属于本案诉讼前廖淑芬分别委托泸州正光司法鉴定所、四川燊海司法鉴定所进行的伤残鉴定，与本案案件事实无关联性，本院对该组证据不予采信；证人赖腾杨、张承刚的证词与本案监控视频相悖，本院不予采信。 二审查明事实与一审查明事实相一致,本院予以确认。 本院认为，1.本案双方争议的焦点在于廖淑芬支付的鉴定费3600元、摊位费450元以及到四川求实司法鉴定所鉴定时产生的检查费、住宿费是否应由被上诉人刘晓莉承担；2.被上诉人刘晓莉是否应当赔偿廖淑芬残疾赔偿金和精神抚慰金。 关于鉴定费3600元是否应当由被上诉人刘晓莉承担问题。上诉人在本案诉讼前，分别于2017年2月28日、2017年10月20日委托四川燊海司法鉴定所进行伤残鉴定，2019年1月15日委托泸州正光司法鉴定所进行伤残鉴定，三次鉴定费用共计3600元，这种诉前单方委托的鉴定意见，势必会使对方当事人的权利得不到充分保障。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条明确规定当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，本案在诉讼过程中，人民法院就廖淑芬的伤残问题委托了四川菲斯特司法鉴定所进行鉴定。因此，廖淑芬诉前三次单方委托鉴定产生的费用应由廖淑芬自行承担，廖淑芬要求刘晓莉支付该项费用的请求本院不予支持； 关于廖淑芬摊位费450元是否应由刘晓莉赔偿的问题。摊位费本身是廖淑芬生产经营所必须产生的费用，由于廖淑芬受伤没有经营，一审法院已按四川省2018年度私营单位批发和零售业平均工资39157元的标准计算误工费，并判决由刘晓莉赔偿廖淑芬误工费9655.15元，因此，廖淑芬提出摊位费450元应由刘晓莉赔偿的请求本院不予支持； 关于廖淑芬到四川求实司法鉴定所鉴定时产生的检查费150.80元、住宿费119元的问题。在本案诉讼前，上诉人廖淑芬曾于2017年4月1日向一审法院提起诉讼，在诉讼过程中，一审法院委托四川求实司法鉴定所对廖淑芬的伤情进行鉴定，其结论为廖淑芬右手大姆指末节部分缺失未达到评残标准，其后廖淑芬向一审法院申请撤诉。因此，其产生的检查费和住宿费应由其自行承担，廖淑芬要求刘晓莉承担该部份损失的请求本院不予支持； 关于被上诉人刘晓莉是否应当赔偿廖淑芬残疾赔偿金和精神抚慰金问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”的规定，廖淑芬提起民事赔偿诉讼的，残疾赔偿金、精神抚慰金不属赔偿范围，一审法院对残疾赔偿金和精神抚慰金的处理并无不当，对上诉人廖淑芬的请求不予支持。 综上所述，廖淑芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4576元，由廖淑芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 慧 审 判 员  曾伟贤 审 判 员  周玉萍 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  姜 文 书 记 员  曾 婕