山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5209号上诉人（原审被告）：莱芜奥通汽车销售服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：金叶，总经理。委托诉讼代理人：彭健，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张军生，山东全正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈丽，女，1973年11月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：亓绍华，男，系陈丽之夫，住济南市。上诉人莱芜奥通汽车销售服务有限公司（以下简称奥通公司）因与被上诉人陈丽建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。奥通公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由陈丽承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，明显有意偏袒陈丽。1.一审法院认定陈丽借用案外人资质承包工程，显然属事实认定错误。奥通公司案涉工程从招投标到合同签订、工程施工均系与案外人莱芜市奥特钢结构工程有限公司（以下简称奥特公司）发生业务，所有的管理及工作人员从未听说过和见过陈丽这个人。奥通公司第一次听说陈丽这个名字，是在2019年12月份收到奥特公司出具的债权转让通知书中知悉。同时，一审中奥通公司提交的收自案外人奥特公司的两份债权转让文书，根据法律规定，案外人奥特公司的转让债权之后，无权再就同一债权再进行转让，陈丽并无权利承继该债权。陈丽提交《莱芜市奥特钢结构工程股份有限公司出具的情况说明》意图说明其为涉案工程进行了投资、管理并组织施工。但奥通公司对该份证据的真实性提出异议，且说明出具文书的高向军早已不是法定代表人，其无权代表公司出具。但一审法院不顾本案的事实，凭此《情况说明》直接认定陈丽借用案外人资质承包工程，显然属于事实认定错误。2.一审法院认定的涉案工程造价确定时间以陈丽盖章的日期即：2017年6月15日为准，认定事实错误，明显有意偏袒陈丽。工程造价决算报告应以双方收到并签字盖章认可为准，怎么能以一方签字盖章就成立。判决中认可了双方于2018年10月21日协商确定扣减75000元工程款的事实及证明材料，此项事实足以证明此工程造价决算报告是存在异议的，双方没有对此项报告的决算价格和内容达成一致，足以说明此项文件没有正式成立并生效，应以2018年8月20日双方都签字盖章的时间为确定时间。二、一审法院程序违法。此案一审法院适用了简易程序，通过网上审理的方式审理终结。就争议的事实，奥通公司未能充分陈述自己的主张和根据，进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。因而导致了案件争议的焦点问题：陈丽是否具有诉讼主体资格问题，法院未查明事实，就做出认定和判决。奥通公司作为外来投资民办企业，未在诉讼中享受到平等的司法民主权利。三、一审法院适用法律错误。1.此项建设工程奥通公司采取了招投标的形式进行公开招标，与奥通公司发生业务的系奥特公司，本案应系债权转让，并非借用资质。一审法院判决引用了《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条【重大误解实施的民事法律行为的效力】、第一百四十八条【以欺诈手段实施的民事法律行为的效力】、第一百五十条【以胁迫手段实施的民事法律行为的效力】、第一百五十一条【显失公平的民事法律行为的效力】不仅不能说明借用资质的问题，且与本案无关。2.一审法院支持的利息明显错误，从一审庭审笔录及陈丽当庭提交的证据可以看出，系案外人奥特公司导致奥通公司无法向其付款，奥通公司并没有迟延支付货款，故一审认定奥通公司承担利息没有法律依据。据此，请求二审法院查明事实，驳回陈丽的全部诉讼请求，支持奥通公司的上诉请求。陈丽辩称，奥通公司的上诉理由不成立，应予驳回。一、关于诉讼主体问题。1.2012年2月1日，案外人（承包方）奥特公司与奥通公司（发包方）签订了《建设工程施工合同》。2.涉案工程陈丽作为内部承包人承包了涉案工程的投资、管理、组织施工，一切收益均归陈丽。上述事实由一审中提交的奥特公司法定代表人高向军出具的情况说明完全可以证实。3.在涉案工程的施工过程中陈丽配偶亓绍华全程参与，且在工程结算、审计过程中，奥通公司一直是与陈丽配偶亓绍华联系的。一审中提交的工程审计报告、往来邮件等证据足以证实。4.为了方便催要涉案工程款，奥特公司将涉案工程权益转让给陈丽，且一审中，陈丽已认可收到债权转让通知。5.权利主体问题，关于两份债权转让通知，一方面，奥特公司因转制在2017年就曾多次发给奥通公司转让给亓绍华的债权通知书，奥通公司以种种理由声称未收到，另一方面，亓绍华和陈丽是夫妻关系，诉争财产是夫妻共同财产，两份债权通知并无实质区别，一审认定的主体资格问题于法有据，有结婚证为证。因此，无论是从涉案工程的实际施工人，还是债权转让的受让人，陈丽都完全有权对涉案工程款主张权利。二、关于涉案工程的审计。1.2012年9月，涉案工程竣工，2012年12月1日，奥特公司制作了预算书。2.2017年6月12日，由奥通公司指定的审计单位山东正通审计会计事务所有限公司出具审核报告，涉案工程审定值为5850980.80元。3.审计单位是奥通公司委托的，审计单位出具的审计报告即为奥通公司对涉案工程的结算审计。4.2017年6月15日，亓绍华收到奥通公司的审计报告，并加盖了奥特公司印章，奥通公司也应是同一时间内收到的，即表明对奥通公司关于涉案工程结算审计的认可。三、关于税率问题，一审对我方的税款损失未予支持，实质是我方的损失，我方将进行其他途径解决。四、本案一审适用简易程序并不违反民事诉讼法的规定，采用网上开庭的审理方式，既是疫情期间防疫抗疫的必要措施，也是当前司法审判实践的趋势，不能因开庭方式的不同而主观臆断司法审判的公正性、合法性。综上所述，涉案工程奥通公司已经使用长达七年多，奥通公司对工程造价审计也已经四年多。奥通公司拖欠工程款久而不付是不争的事实，且奥通公司对欠付的工程款数额也没有异议。奥通公司拖欠工程款长达七年多，导致农民工的工资迟迟无法兑现，奥通公司作为外来投资企业，也享受了各种优惠政策，更应该积极承担相应法律义务。因此，请二审法院查明事实，依法维持原判。陈丽向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付工程款1450980.8元；2.判令被告支付2013年间利息141505.86元及2013年后利息（以1450980.8元为基数，自2014年1月1日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.判令被告返还原告多垫付的税金594880元；4.本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月1日，案外人（承包方）奥特公司与被告（发包人）奥通公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由奥特公司为奥通公司承建莱芜奥通4S店钢结构加工安装工程，开工日期为2012年2月2日至2012年5月20日，合同价款为3980000元（以实际结算为准）。《通用条款》第25.2条约定，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，第8天起承包人报告中开列的工程量即为被确认，作为工程价款的支付依据，工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。第26.1条约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。第26.3条约定发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。《专用条款》第23.2条约定，合同价款采用固定综合单价方式确定。第26条约定，工程款支付的方式和时间为钢结构加工制作完毕付合同总价款的30%，安装完成面积的80%付总价款的30%，屋面彩涂板进入现场开始安装付合同总价款的20%，工程安装完毕验收合格付合同总价款的10%；自验收合格后，按审计部门出具审计报告造价的95%拨付工程款，剩余5%留作保修金，保修金在保修期满1年内付清。第33条约定，竣工结算为工程验收以甲方、乙方、监理及质监部门共同验收时间为准，不得以手续不全为由不进行验收，影响乙方工程款拨付。原告提交的电子邮件、微信交往记录显示，自2013年7月24日至起诉前，原、被告就涉案工程价格、质量、造价、审计、税金等相关问题进行协商。2012年12月1日，奥特公司制作涉案工程《预算书》。2017年6月12日，涉案工程由被告委托山东正通审计会计事务所有限公司审计，审定结算值为5850980.8元。该报告《工程造价咨询核定总表》显示，奥特公司于2017年6月15日签字盖章，被告于2018年8月20日签字盖章。2018年10月21日，双方协商并出具证明一份，该证明载明“因奥特公司（亓绍华）给我公司施工的莱芜奥通奥迪汽车展厅，因彩钢未使用甲方指定厂家问题，经双方协商同意从工程款扣除柒万伍仟元整”，该证明由建设单位及施工单位经办人签字确认。2019年12月9日，奥特公司将其对奥通公司享有的涉案工程的工程款相关债权转让给原告。2018年1月，被告奥通公司曾收到过涉案工程的相关债权转让给莱芜市绍华土石方工程施工队通知。2019年6月1日，奥特公司的法定代表人高向军出具情况说明，内容为涉案工程系实际施工人亓绍华家属陈丽曾作为内部承包人承包了涉案工程的投资、管理、组织施工，一切收益均归亓绍华家属陈丽。陈丽应上交奥特公司的管理费均已付清，工程款（含建设方至今拖欠的工程款）全部归属亓绍华家属陈丽。截至2018年1月，被告已经支付工程款440万元。另查明，奥特公司于2018年8月3日将名称变更为莱芜奥特钢结构工程股份有限公司。一审法院认为，根据案外人奥特公司与被告奥通公司签订的《建设工程施工合同》、奥特公司出具的情况说明及工程结算过程各方当事人具体协商情况分析，原告陈丽主张的债权转让法律关系，与事实不符。涉案工程存在借用资质情形，即陈丽借用案外人奥特公司资质承包工程，而非债权转让关系。出借资质方奥特公司的证明可以证实陈丽就涉案工程进行了投资、管理并组织施工，具备实际施工人的条件，且涉案工程已经竣工验收并投入使用，故原告陈丽作为实际施工人向被告主张工程款，于法有据，一审法院予以支持。涉案工程造价经最终审核为5850980.8元，被告已支付4400000元，双方协商在工程款扣减75000元，故被告尚欠工程款为1375981元（5850980.8-4400000-75000）。关于利息问题。虽然《通用条款》第33.3条有“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任”的约定，但是纵观双方邮件、微信关于工程问题的交往记录分析，原告的证据不能足以证实被告奥通公司系无正当理由拒不支付工程款情况，故原告主张按照该条约定作为欠付工程款的利息起算点，一审法院不予支持。虽然山东正通审计会计事务所有限公司出具工程造价报告的日期为2017年6月12日，但是奥特公司于2017年6月15日签字盖章，而被告奥通公司于2018年8月20日签字盖章，且被告奥通公司无证据证实其延后签字盖章的正当理由，故可以认定在2017年6月15日涉案工程造价予以确定。原告陈丽提交的《说明》证实，截至2018年1月被告已付款440万元，结合上述工程造价确定时间及双方于2018年10月21日协商扣减75000元工程的约定，原告主张的利息可分段计算为：以1450981元为基数，自2018年2月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年10月21日止；以1375981元为基数，2018年10月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以1375981元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。根据双方约定，自验收合格后，按审计部门出具审计报告造价的95%拨付工程款，剩余5%留作保修金，保修金在保修期满1年内付清。虽然涉案工程造价于2017年6月15日方才确定，但是工程竣工验收早于工程造价认定时间多年，工程造价审计报告结论只是计算保修金的依据，而非保修期限的计算起点，且被告奥通公司无证据证实承担质量维修或赔偿责任，故关于保修金利息可一并按照上述利息起算时间予以计算。关于被告奥通公司辩称应先出具发票再行付款问题。一审法院认为，原告开具发票只是合同附随义务，与被告支付工程款之间不具有对等关系，因此被告以未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。关于原告主张的返还税额问题。原告已为被告出具17%的增值税专用发票，是其自愿行为，原告的证据不能足以证实该行为属于无效或可撤销情形，故对原告请求返还多交付的税款不予支持。综上，原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。判决：一、被告莱芜奥通汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈丽工程款1375981元及利息（以1450981为基数，自2018年2月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年10月21日止；以1375981元为基数，2018年10月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以1375981元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告陈丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12140元，由被告莱芜奥通汽车销售服务有限公司负担8592元，由原告陈丽负担3548元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、陈丽主张涉案欠款主体是否适格；二、涉案工程欠款数额及利息如何确定；三、一审法院审理程序是否合法。关于焦点一，陈丽主张涉案欠款主体是否适格的问题。根据奥特公司与奥通公司签订的《建设工程施工合同》、奥特公司的法定代表人高向军出具情况说明、工程结算过程各方当事人具体协商情况分析以及双方当事人的陈述，能够确定涉案工程的发包人为奥通公司，承包人为奥特公司，陈丽就涉案工程进行了投资、管理并组织施工，但陈丽并非奥特公司工作人员，却具备实际施工人的条件，奥特公司亦认可该涉案工程债权应由陈丽享有，故陈丽应为涉案工程的实际施工人，有权主张涉案工程的施工款项，具备本案诉讼的主体资格。关于焦点二，涉案工程欠款数额及利息如何确定的问题。因涉案工程造价经最终审核为5850980.8元，奥通公司已支付4400000元，双方协商在工程款扣减75000元，双方对此均予以认可，故一审法院认定奥通公司尚欠工程款的数额为1375981元（5850980.8-4400000-75000），并无不当。关于该工程欠款的利息起算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，奥特公司与奥通公司签订的建设工程施工合同中《通用条款》第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任”，但结合双方邮件、微信关于工程问题的交往记录及在山东正通审计会计事务所有限公司出具的审计报告中签字盖章的时间，应视为双方对工程价款的结算时间的变更，奥特公司、奥通公司对于山东正通审计会计事务所有限公司于2017年6月12日出具的工程造价报告的签字盖章日期分别为2017年6月15日、2018年8月20日，且奥通公司无证据证实其延后签字盖章的正当理由，故一审法院认定在2017年6月15日涉案工程造价予以确定，并无不当，即奥通公司理应于该工程造价确定之日起及时向奥特公司或陈丽支付工程欠款。根据陈丽提交的《说明》证实，截至2018年1月奥通公司已付款440万元，结合上述工程造价确定时间及双方于2018年10月21日协商扣减75000元工程的约定，一审法院认定陈丽主张的利息分段计算为：以1450981元为基数，自2018年2月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年10月21日止；以1375981元为基数，2018年10月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以1375981元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于焦点三，一审法院审理程序是否合法的问题。本案双方当事人在一审中均同意适用简易程序进行审理，且该案审理期间正值疫情防控阶段，一审法院利用互联网平台的方式进行审理，并未影响奥通公司的诉讼权利，审理程序合法，本院予以确认。综上所述，奥通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24280元，由上诉人莱芜奥通汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年六月十日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟