四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终980号 上诉人（原审被告）：四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司，住所地四川省江安县江安镇东风路2号。 法定代表人：张定良，总经理。 委托诉讼代理人：戴家彬,四川博胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张运波,四川博胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋恒，男，1968年8月20日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：孟淑蓉，四川竹都律师事务所律师。 上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司（以下简称鑫茂公司）因与被上诉人宋恒借款合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院(2019)川1524民初1573号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫茂公司上诉请求：1.撤销四川省长宁县人民法院(2019)川1524民初1573号民事判决，改判驳回宋恒的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由宋恒负担。事实与理由：1.一审判决将《庭外调解协议》作为定案证据，属于采信证据错误；2.宋恒未提供转款凭证等证据，无法证明其实际向鑫茂公司之分公司支付了出借款588200元，实际鑫茂公司仅收到宋恒460000元，其余款项是高利贷的利息；3.鑫茂公司提供了银行转账记录，证实鑫茂公司已经归还借款本金460000元及利息656409元。 宋恒答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.代某是四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司长宁分公司（以下简称鑫茂公司长宁分公司）负责人，所借宋恒款项有转款依据，有代某签字以及鑫茂公司长宁分公司签章。向鑫茂公司借款588200元的组成是转款460000元加取款交付现金128200元；2.2017年8月11日鑫茂公司长宁分公司代某与宋恒签订的《还款协议》与2017年12月10日鑫茂公司法定代表人张定良与宋恒签订的《庭外调解协议》，充分说明鑫茂公司长宁分公司借款588200元属实；3.宋恒与项目公司之间还有建设工程合同，鑫茂公司提供的向宋恒付款的明细并非银行转款的记录，并且并非归还案涉借款。 宋恒向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决鑫茂公司偿还宋恒借款588200元；2018年2月7日至2019年7月7日，以300000元为基数6%的月利息，即35700元；2018年12月10日至2019年7月10日，以288200元为基数6%的月利息，即14700元；以及从2019年7月11日起直至全部付清588200元止，未还清款项6%的月利息；2.请求人民法院判决鑫茂公司支付宋恒为主张权利支付的律师代理费38000元；3.本案诉讼费用由鑫茂公司承担。 一审法院审理查明，鑫茂公司成立的鑫茂公司长宁分公司先后在宋恒处借款，1.2014年10月2日向宋恒借款并出具《借条》一张，载明内容：“今借到宋恒现金200000元，（大写：贰拾万元整），指定转入宋学梅账户，特拟此条，该款用于大湾工地3号楼建设购买材料和人工工资。”借款人：鑫茂公司长宁分公司盖章；2.2014年10月8日鑫茂公司长宁分公司向宋恒借款并出具《借条》一张，载明内容：“今向宋恒借款300000.00元，（大写：叁拾万元整），该款用于大湾商贸街3号楼购钢筋和发放民工工资……”借款人：鑫茂公司长宁分公司盖章和代某签字捺印；3.2016年12月8日鑫茂公司长宁分公司向宋恒借款并出具《借条》一张，载明内容：“本人代某向宋恒借款现金58200元，（大写：伍万捌仟贰佰元整），用于大湾工程支付民工工资……”借款人：鑫茂公司长宁分公司盖章和代某签字捺印；4.2017年8月11日鑫茂公司长宁分公司向宋恒借款出具《借条》一张，载明内容：“本人向宋恒借款现金30000.00元，（大写叁万元整），用于大湾工程支付民工工资……”借款人：鑫茂公司长宁分公司盖章和代某签字捺印。鑫茂公司长宁分公司和分公司负责人代某借款4笔后，未履行还款义务，2017年8月11日鑫茂公司分公司的负责人代某，对2014年10月2日和10月8日两次借款500000元，再次签订《还款协议》，还款时间定于2017年9月1日前，利随本清，利息从2016年10月8日起按年利率24%按月支付直至本金偿还完毕……借款人：鑫茂公司长宁分公司盖章和代某签字捺印。借款约定的还款期限届满，鑫茂公司长宁分公司仍未履行还款义务，宋恒于2017年9月5日就三案件提起诉讼，起诉鑫茂公司和鑫茂公司长宁分公司还款，法院予以立案受理，案号（2017）川1524民初1692号、1693号、1694号，诉讼金额本金为30000元、58200元、500000元共计588200元及利息和代理费。审理过程中，2017年12月10日当事人之间共同达成《庭外调解协议》协议：甲方:宋恒作为与乙方鑫茂公司就借款合同纠纷三案件【案号分别为:（2017）川1524民初1692.1693.1694号】,于2017年12月10日庭外协商,达成如下和解协议:一、乙方确认:鑫茂公司长宁分公司与宋恒于2017年8月11日达成的《还款协议》、《借条》、2016年12月8日出具的《借条》载明的借款总额共计588200元,由乙方负责偿还。其中300000元乙方承诺在农历年底前支付甲方（不计利息）,余额288200元（不计利息）至本协议签订之日起10个月内还清；二、代理费合计33000元,诉讼费合计5585元，由甲方自行承担（至本协议签订之日起10个月内还清）；三、……；四、违约责任:因乙方逾期支付费用违约而导致甲方再次起诉,乙方承担其为实现债权产生的下列费用:包括调查取证费、交通费、通讯费、律师、法律工作者代理费、诉讼费、诉讼保全保险费等……。甲方宋恒签字捺印，乙方鑫茂公司盖章、法定代表人张定良签章。 经双方协议签订后，宋恒向法院申请撤诉，法院分别作出(2017)川1524民初1692、1693、1694号三份《民事裁定书》准予宋恒撤诉并承担诉讼费用。因鑫茂公司约定的还款期限届满后未按约定履行全部的还款义务，经宋恒催收未果，再次诉至人民法院，请求判如所请。 审理另查明，1.法院决定于2019年10月17日开庭审理，鑫茂公司提出《延期开庭申请书》延期开庭搜集证据，法院批准后，重新决定于2019年10月23日开庭进行审理；2.2019年10月23日鑫茂公司递交《证人出庭申请书》，申请证人王某、代某出庭作证，法院为了查清事实同意证人出庭，在开庭中证人王某、代某均不到庭出庭作证；3.经双方《庭外调解协议》签订后，鑫茂公司法定代表人张定良于2018年2月13日通过银行转账方式给付宋恒借款200000元，宋恒同意抵扣借款200000元。 根据庭审中举证、质证、认证、辩论和当事人的最后陈述，法院对上述法律事实予以确认。 一审院认为，合法的借贷关系受法律保护，宋恒为证明向鑫茂公司借款的事实，提供从2014年10月2日至2017年8月11日期间，宋恒先后借款4笔给鑫茂公司长宁分公司和负责人代某，鑫茂公司向宋恒出具《借款》共计金额588200元。每笔借款均载明借款用途和还款时间及部分《说明》和签约《还款协议》的证据证明借款的事实。同时，宋恒3案件起诉鑫茂公司和鑫茂公司长宁分公司要求鑫茂公司还款，在案件审理期间，当事人之间共同协议一致，双方签订《庭外调解协议》，协议签订后，公司法定代表人张定良通过银行转账方式偿还宋恒借款200000元，因此，宋恒提供的证据充分证明借款的事实与《庭外调解协议》内容相互印证，证明双方借贷关系依法成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”由于鑫茂公司未履行还款义务，宋恒请求鑫茂公司偿还借款588200元的诉讼请求，法院予以采纳，但是，公司法人张定良通过银行转账方式偿还宋恒借款200000元，应予以抵扣借款本金，故宋恒请求鑫茂公司偿还借款588200元，法院依法调整为鑫茂公司偿还宋恒借款本金388200元。 宋恒请求鑫茂公司给付分段计算本金为基数，按照6%的月利息的请求，因宋恒提供的部分证据不足，与本案查明的事实不符，法院不予采纳，应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故宋恒请求鑫茂公司给付分段计算本金为基数的利息调整为，以借款本金100000元为基数，从2018年2月14日起至还款之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息；以借款本金288200元为基数，从2018年12月10日起至还款之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息。 宋恒请求鑫茂公司给付律师代理费38000元的请求，依据双方《庭外调解协议》内容的约定和宋恒提供的证据审查，法院支持宋恒有证据证明的该部分请求，即由鑫茂公司给付宋恒已支付的律师代理费35000元。 鑫茂公司抗辩意见为，宋恒起诉的借款未提供打款凭证等基础证据,无法证明其实际向鑫茂公司支付了出借款和借款金额588200元不属实,有部分是高利贷利息转为借款,代某仅收到宋恒460000元为理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定。加之，宋恒诉鑫茂公司及其分公司建设施工一案中，法院（2017）川1524民初863号《民事调解书》证实，双方当事人之间有经济往来。结合本案的查明事实和鑫茂公司提供的证据认真审查，鑫茂公司提供的证据不能证明其主张，对鑫茂公司抗辩理由，法院不予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司判决生效后十日内偿还宋恒借款本金388200元及资金利息。（利息计算方式：以借款本金10万元为基数，从2018年2月14日起至还款之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息；以借款本金288200元为基数，从2018年12月10日起至还款之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息）；二、四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内给付宋恒已支付的律师代理费35000元；三、驳回宋恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10566元，减半收取5283元，由四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司负担4000元，由宋恒负担1283元。 二审中鑫茂公司提交证据六组，第一组证据：立案告知书、受案回执，拟证明：鑫茂公司长宁分公司的负责人代某，涉嫌违法犯罪，其下落不明，鑫茂公司无法联系代某，出具2017年8月11日《庭外和解协议》是不真实的； 第二组证据：四川省长宁县人民法院民事调解书（2017）川1524民初863号、《大湾工程项目1＃、2＃楼支付及转支付明细》2016.1.15、大湾工程项目1＃、2＃楼支付及转支付明细（2016年1月15日至2016年2月11日）、拟证明：2017年8月11日，四川省长宁县人民法院《民事调解书》第4页查明：“宋恒与代某长宁分公司之间的工程款总额为3908000元，鑫茂公司长宁分公司4次现金和代替宋恒支付材料费、劳务费1749106元，加上违约金及损失费等”。2016年1月15日鑫茂公司长宁分公司代某及宋恒签订的《大湾工程项目1＃、＃楼支付及转支付明细》：1.从2105年6月1日至9月31日支付及转支付金额为622995元；2.从2015年9月31日至2016年1月12日现金支付45220元；3.于2016年1月15日前转支付金额764831元。2016年2月12日鑫茂公司长宁分公司及代某与宋恒签订《大湾工程项目1＃、2＃楼支付及转支付明细（2016年1月15日至2016年2月11日）》：代某代为支金额合计：315260元。1-2及1-3证据证明：长宁分公司及代某向宋恒支付的金额总计：1749306（622995元＋45220元＋764831元＋315260元）与（2017）川1524民初863号鑫茂公司长宁分公司4次现金和代替宋恒支付材料费、劳务费1749106元，相印证。证明工程款只有4次付款，除此4次确定的金额外应当认定为本案所涉及的借款往来帐目。因此，一审判决认定多支付的款项属于其他债务是错误的； 第三组证据：建设工程施工补充合同，拟证明：2015年3月8日，鑫茂公司长宁分公司与宋恒的挂靠江安县长江建筑工程公司签定《建筑工程施工补充合同》第5页4.3（1）工程款支付按1＃、2＃楼主体封顶时甲方应在10日内，付乙方200000元（大写：贰拾万元），即2016年5月31日支付第一笔工程款200000元；《催收工程款告知书》2105年8月8日、代某尾号0923银行流水（一审已举）、2015年6月11日前向宋恒转账的记录共25笔附表1，拟证明：2015年6月11日代某通过0923向宋恒农商6210331310017730120支付200000元。证明2015年6月11日之前上诉人方向宋恒支付25笔款，总计318909元是偿还的借款，因为第一笔工程款是封顶后从2015年6月11日开始支付的，所以之前转账支付的就是还借款318909元； 第四组证据：《大湾工程项目＃、＃楼支付及转支付明细》，拟证明：2016年1月15日双方签订确认的《大湾工程项目1＃、2＃楼支付及转支付明细》中：“从2015年6月1日至9月31日支付及转支付金额为622995元”，并且宋恒在又下角写明：“认可该账目，宋恒”；《催收工程款告知书》2015年9月16日，拟证明：2015年9月16日宋恒及长江建司向鑫茂公司长宁分公司发出的《催收工程款告知书》中“二、1.2号楼拆除外架后共（2015年6月11日-9月15日）支付我方如下：“2015年6月11日至2015年9月30日向宋恒转账的记录共33笔表”2，拟证明：整理行流水列表显示：2015年6月1日至9月31日代某等向宋恒转账支付了33笔款项中，结合《催靠书》载明付款时间和金额，可以看出其中有7笔298000元属于支付工程款（其余工程款为现金或代付款），因此其余27笔合计267300元为还借款； 第五组证据：《大湾工程项目1＃、2＃楼支付及转支付明细》2016年1月15、2015年10月1日至2016年1月12日向宋恒转账的记录（附：表3）共计11笔，拟证明：2016年1月15日双方签字确认的《大湾工程项目1＃、2＃楼支付及转支付明细》载明：“从2015年9月31日至16年元月12日现金支付45220元”。并且宋恒在右下角写明：“认可该账目，宋恒”。2015年9月31日至2016年元月12日上诉人方向宋恒等支付的工程款为现金形式45220元。因此，2015年10月1日至2016年1月12日期间代某等转账支付宋恒11笔款项144700元是还借款； 第六组证据：2016年2月12日《承诺书》，拟证明：2016年2月12日《承诺书》双方确认第九行：“扣除质保金110000元，尚欠你工程款为：2158694元-110000元＝2048694元”。2016年2月24日《协议》倒数第九行：“一、（一）1、2号工程款尾款为2048694元（大写：贰佰零肆万捌仟陆佰玖拾肆元整），该金额已扣除质保金、含建安税、公司管理费。”；《协议》2016年2月24日，拟证明：2106年2月24日宋恒与长宁分公司签定的《协议》第1页倒数第九行：“一、（一）1、2号工程款尾款为2048694元……”；《欠条》，拟证明：2106年7月24日鑫茂公司长宁分公司及代某向宋恒出具的《前台》：“于2016年7月24日我公司和宋恒结算欠到宋恒修建老翁大湾街村我公司开发的农贸市场综合体工程款：一、1、2号楼工程款2048694元……”；2016年1月13日后宋恒转账的记录（附：表4共计42笔），拟证明：4-1、4-2、4-3可以证明：自2016年2月12日至2016年7月24日期间，鑫茂公司长宁分公司代某欠宋恒等的工程款项均为2048694元，没有变化，证明期间鑫茂公司没有再向宋恒支付过工程款，因此：2016年1月13日至2016年10月18日期间代某等向宋恒转账42笔，共计420600元均为偿还借款。 以上表1至表4，可以得出代某共计向宋恒偿还借款105笔，共计1151509元（318909元＋267300元＋144700元＋420600元）＝1151509元，代某已经还清宋恒的借款460000元，在2015年12月28日代某就已经偿还812909元，而到2015年12月28日本息653200元（460000元×46×0.03×14个月）。因此，代某多偿还了698309元（1151509元-653100元＋200000元鑫茂公司支付的）借款协议，拟证明：证明《庭外调解协议》不是真实的，可能存在不真实性。如果被人民法院确认未得到支持，这个借款就由宋恒偿还。 宋恒质证意见是：1.对第一组证据因为提供的是复印件，对真实性无法确认，即便是真实的也不能证明在《庭外调解协议》的时候不能找到代某，也不能证明《庭外调解协议》是在代某受欺骗情况下作出的；2.后面的证据达不到代某的证明目的，（2017）川1524号民初863号调解书真实性无异议，根据调解书第一页显示出具调解书是由公司法人和分公司负责人共同到场处理，并未委托其他代理人处理，2017年8月份代某在的，并非说代某已经找不到，宋恒与鑫茂公司之间及鑫茂公司长宁分公司之间除了民间借贷关系外还有建筑施工合同关系，他们的款项总共在调解的款项都接近400万元，双方金额是非常庞大的，根据代某向法庭出具的《大湾工程项目1＃、2＃楼支付及转支付明细》可以看出代某是非常细致的人，支付的每笔款项都要求宋恒予以确认了的，在我们向一审法院提供的借条上面代某是后来又对前面的款项专门作出了一个说明，某年某月借了多少钱，这个借款的真实性是代某用第二次、第三次的确认，来证明双方之间的借款真实性；3.第三组证据我们认为不在本案的审理范围内，我们认为这些款项已经通过调解书在2017年宋恒已经与鑫茂公司及鑫茂公司长宁分公司以调解协议形式予以确认，支付了多少钱款双方在协议中已经进行了说明；4.鑫茂公司提出的借款协议，因为这个200000元是在达到约定期限后，张定良不拿钱，宋恒在没有办法的情况下就签了这个协议才拿的200000元，在一审法院宋恒向法院出示的证据证明所借款项580000元一审法院鑫茂公司也是认可收到460000余元的现金，所以我们认为这个200000元并不是鑫茂公司提出借款不成立的证据。 本院认证意见是鑫茂公司提交的证据是为说明其工程款总额以及转账支出大于工程，本院将综合全案进行评判。 二审中宋恒提交证据一组，戴家彬律师签收的收件单、授权委托书复印件，拟证明：2018年2月1日代某并非像鑫茂公司所说的找不到人了，2018年1月7日戴家彬律师就收到了2017年12月10日宋恒与鑫茂公司签定的调解协议及鑫茂公司长宁分公司负责人向宋恒出具的借条和银行流水，证明双方不是不知情或者是在不了解的情况下达成的协议。 鑫茂公司质证意见是：戴家彬律师签收的证据收件单、委托书是真实的，但是与本案无关。 本院认证意见是：将综合全案进行评判。 本院对一审查明、各方无争议的事实依法予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为一、案涉借款究竟是588200元还是460000元；二、鑫茂公司是否已经付清借款。 针对焦点一即案涉借款究竟是588200元还是460000元的问题。鑫茂公司主张借款金额588200元不属实,借条上200000元和300000元的两笔是高利贷利息转为借款,宋恒在转款时已经将利息按照月利率6%进行扣除，代某仅收到460000元转款；另外两张借条金额分别为58200元与30000元，宋恒并未实际支付。对此宋恒予以反驳，并提供银行转账流水--2014年10月2日转账金额188000元，2014年10月17日转账金额282000元，宋恒称其余部分均为现金给付并提供银行取款凭单、并有代某出具的借条、鑫茂公司以及鑫茂公司长宁分公司出具的还款协议，其上均载明借款金额为588200元。但本院审理查明宋恒提供的银行取款凭单日期并非银行转账当日，金额也并非两笔借款的差额部分，另外88200元借款宋恒也未提供银行转款依据。本院认为，宋恒向代某转账两笔借款时都未足额转入借款金额，而采用银行转账一部分，现金支付一部分的方式，时间也不是同一天，这样的给付方式即不符合情理又不符合交易习惯，且宋恒在一审起诉时，请求支付月利率为6%，恰巧与差额部分金额相同。依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款金额返还借款并计算利息。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案宋恒虽然提供了借条、还款协议，但提供的实际转账流水金额为470000元，因此本院认定宋恒向鑫茂公司长宁分公司借款本金为470000元。因为鑫茂公司2018年2月13日已经归还200000元，故尚欠宋恒本金270000元。 针对焦点二即鑫茂公司是否已经付清借款的问题。二审中鑫茂公司主张已经付清借款，并提供了代某向宋恒银行转账流水予以证明，但因为鑫茂公司长宁分公司与宋恒之间还有其他经济往来，鑫茂公司提供的银行转账流水时间为2013年11月27日至2017年2月23日，转账并未注明用途为归还借款，且针对案涉借款，2017年8月11日鑫茂公司长宁分公司的负责人代某出具还款协议，2017年12月10日鑫茂公司与宋恒达成庭外调解协议，时间均系转帐日期之后，鑫茂公司及鑫茂公司长宁分公司的负责人代某若已超额归还借款，则不会签署还款协议与庭外调解协议。依照《中华人民共和国民事诉讼》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，鑫茂公司提供的证据不能证明其主张，故本院对鑫茂公司该请求不予支持。 综上所述，鑫茂公司上诉理由部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省长宁县人民法院（2019）川1524民初1573号民事判决第二项，即“四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内给付宋恒已支付的律师代理费35000元”； 二、撤销四川省长宁县人民法院（2019）川1524民初1573号民事判决第一项、第三项； 三、上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内偿还被上诉人宋恒借款本金270000元及资金利息。（利息计算方式：以借款本金100000元为基数，从2018年2月14日起至还款之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息；以借款本金170000元为基数，从2018年12月10日起至还款之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息）； 四、驳回上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人宋恒的其他诉讼请求。 一审案件受理费10566元，减半收取5283元由上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司负担3000元，由被上诉人宋恒负担2283元；二审案件受理费7540元，由上诉人四川省宜宾鑫茂房地产开发有限责任公司负担4000元，被上诉人宋恒负担3540元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈西苓 审 判 员 彭晓烽 审 判 员 陈志彬 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 梅兴艳 书 记 员 牟岑雪