山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民初144号 原告：山西中鑫建筑工程有限公司。住所地：万荣县城飞云南路县招街。 法定代表人：李恩荣，系公司董事长。 委托诉讼代理人：贾志凌、柴芳，山西衡霄律师事务所律师。 被告：运城市银光龙森房地产开发有限公司。住所地：闻喜县姚村工业园中路一号。 法定代表人：叶晋奎，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：董志强，山西众志诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚璇，山西众志诚律师事务所律师。 原告山西中鑫建筑工程有限公司（以下简称中鑫建筑公司）与被告运城市银光龙森房地产开发有限公司（以下简称银光龙森房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月12日作出（2017）晋08民初78号民事判决，判后，中鑫建筑公司、银光龙森房产公司均不服，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2019年2月23日作出（2018）晋民终829号民事裁定，撤销（2017）晋08民初78号民事判决，发回本院重审。本案重审后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中鑫建筑公司的委托诉讼代理人贾志凌、柴芳，被告银光龙森房产公司的委托诉讼代理人董志强、姚璇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中鑫建筑公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付拖欠原告的工程款4900万元及利息；2、本案诉讼费、保全费及其他实现债权的费用由被告承担。事实和理由：2011年6月20日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的龙森铂金华府3#、7#、5#、6#楼的建筑及安装工程，合同还约定了竣工、结算及工程款给付、保修等条款。原、被告双方在合同发包人及承包人处进行了签字、盖章，同时原告在签章处载明：“本合同工程款必须汇入总公司指定账户，否则视为付款无效；开户银行：万荣中鑫建筑劳务有限公司工商银行万荣支行；账号：05×××76”。合同签订后，原告积极组织力量进行施工。过程中，经双方协商，约定龙森铂金华府内的地下车库、主体室外配套工程（室外管道、管网、电气、路面、广场）、幼儿园及室外配套工程也均由原告承建。2013年7月5日，原告完成了承建范围内的全部建设，且涉案工程经竣工验收均为合格。经结算，涉案工程价款为60948865.42元。但截止2013年6月17日，被告仅支付原告工程进度款1195万元，尚欠原告工程款4900万元未支付。 被告银光龙森房产公司答辩称：请求驳回原告中鑫建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1、按照合同约定山西中鑫公司未向答辩人递交竣工结算报告及完整的结算资料，经答辩人审核最终确认工程结算款。现案涉全部工程未经竣工结算，山西中鑫公司诉称的工程价款60948865.42元无事实和法律依据。2、答辩人已通过银行转账、承兑汇票、以房抵债、代购钢材、代付保险等方式支付工程进度款52564460.2元。上述款项均通过案外人常志强向答辩人提交汇款通知书，经答辩人审批付款后，山西中鑫公司向答辩人出具加盖本公司公章的收据，山西中鑫公司称答辩人仅支付工程进度款1195万元，与事实不符。3、答辩人已付价款均已超过合同约定的付款进度（85%）。根据合同《附页》第四条的约定，原告将竣工验收资料齐全交答辩人后，方支付剩余价款。故答辩人不存在欠付工程价款的事实，当然不应承担利息。原告中鑫建筑公司围绕诉讼请求提供以下证据： 第一组证据：1、原、被告于2011年6月20日签订的龙森·铂金华府3#、7#楼《建设工程施工合同》；2、原、被告于2011年6月20日签订的龙森·铂金华府5#、6#楼《建设工程施工合同》。拟证明：原、被告的诉讼主体资格；同时证明原、被告约定由原告承建被告开发的龙森·铂金华府3、5、6、7#楼施工工程，双方约定了工程的承包范围、权利和义务、合同价款与支付、竣工验收与结算、专用条款第十条违约、索赔和争议明确（双方约定的发包人其他违约责任：发包人接到竣工结算报告60天未予审定签章的，视为结算价款已被批准）、并且约定发生争议向人民法院起诉等条款。 第二组证据：原、被告于2011年12月7日签订的龙森·铂金华府3#、5#、6#、7#住宅楼及地下车库（人防）《建设工程施工合同》。拟证明：2011年12月7日，被告将原告承包范围内的工程进行了招投标，合同中工程范围增加了地下车库（人防）；工期、价款进行了变更；其它条款未予变更。并且双方还约定了合同外的主体室外配套工程（室外管道、管网、电气、路面、广场）、幼儿园及室外配套工程也由原告施工。 第三组证据：1、龙森·铂金华府3#、5#、6#、7#住宅楼；地下车库开工报告、竣工报告、竣工验收证明书。拟证明：涉案工程3#楼于2011年9月10日开工、5#、7#楼于2011年8月20日开工、6#楼于2012年3月20日开工、地下车库于2011年10月20日开工，均于2013年7月5日竣工。经建设、监理、设计、勘察、施工五单位联合验收合格，出具竣工验收证明书。2、龙森·铂金华府小区内原告施工工程现场照片。拟证明：涉案工程除龙森·铂金华府3#、5#、6#、7#住宅楼；地下车库竣工验收合格外，合同外的主体室外配套工程（室外管道、管网、电气、路面、广场）、幼儿园及室外配套工程原告也均施工完成，交付被告使用。 第四组证据：被告超期单方审核的闻喜县龙森·铂金华府小区工程（3-7#主楼及室外等）结算审核报告书；拟证明：涉案工程施工完成后，原告及时编制了工程结算书，于2015年1月9日送达给了被告，送审金额为60948865.42元。被告收到结算书后，在法律规定的期限或者原、被告双方约定的60天内并未提出异议，视为被告对原告的结算价款已经认可。被告超期单方审核的工程价款，原告不予认可，应当按照原告的结算价格支付工程价款。 第五组证据：被告2017年7月10日在闻喜县人民法院的起诉状。拟证明：原告施工工程范围包括龙森·铂金华府3#、5#、6#、7#住宅楼；地下车库；主体室外配套工程（室外管道、管网、电气、路面、广场）；幼儿园及室外配套工程。被告收到了原告送达的工程结算书，报审价款为60948865.42元，被告在法定或者约定期限内未提出异议。 第六组证据：证人杨某1、李某出庭作证。拟证明：中鑫建筑公司向银光龙森房产公司交送了结算报告。 第七组证据：1、闻喜县亿佳盛建材有限公司企业信用信息公示报告；2、闻喜县桐城鑫盛门窗厂企业信用信息公示报告；3、闻喜县润中天种植专业合作社企业信用信息公示报告；拟证明：常志强为闻喜县亿佳盛建材有限公司、闻喜县桐城鑫盛门窗厂的法定代表人，闻喜县润中天种植专业合作社的股东，并非原告的员工，常志强的行为不能代表原告，其身份与原告不具有关联性。 第八组证据：2011年8月至2014年2月原告龙森·铂金华府项目的部分会计记账凭单。拟证明：涉案龙森·铂金华府工程项目是由原告直接施工、管控；张主管是该项目的项目经理。 被告银光龙森房产公司质证意见为：1、第一组证据因为没有投招标不合法。2、第二组证据真实性无异议。根据合同33.2约定原告没有向我公司报送所有工程资料达不到结算条件。3、第三组证据真实性无异议。4、第四组证据真实性无异议。我公司通过第三方对原告报审价格审计后对工程价款进行了扣减但中鑫建筑公司不同意我公司意见。5、第五组证据真实性无异议，关联性有异议。我公司事实上对原告报审价格进行了修改。6、第六组证据真实性有异议。我公司没有收到原告报送的工程结算资料。7、第七组证据关联性有异议。常志强是其他公司法定代表人并不影响其作为原告代理人的身份。8、第八组证据关联性有异议。不能证明用于工程支付，其中一份结算表证明外墙施工负责人是常志强。 被告银光龙森房产公司为支持其主张提供以下证据： 第一组证据：1、《运城市银光龙森铂金华府工程施工招标公告》。拟证明：对运城市银光龙森铂金华府的1—3#、5—9#及地下停车场的施工进行公开招标，其中3#、5—7#及地下停车场工程施工为第三标段。2、《投标函》、法定代表人身份证明书及工程报价单。拟证明：山西中鑫根据运城市银光龙森铂金华府第三标段工程的招标文件，以47386870元的投标报价。3、中标通知书。拟证明：确定山西中鑫为铂金华府项目3#、5#、6#、7#及地下停车场工程的中标单位。本案诉争的3#、5#、6#、7#及地下停车场工程进行了公开招标，中标价为47386870元。 第二组证据：《山西省建设工程施工合同》及合同附页。拟证明：2011年12月7日，银光龙森与山西中鑫就铂金华府的3#、5#、6#、7#住宅楼工程及地下停车场工程签订《建设工程施工合同》，对委托代理人、工程量确认、竣工验收及结算及付款进度有明确约定。备案的中标合同明确列明常志强为山西中鑫的委托代理人。发包方支付工程款的前提：工程具备竣工验收条件并组织验收；承包方向发包方提供完整的竣工资料及竣工验收报告，同时递交竣工结算报告及完整的结算资料；发包方根据承包方提供的资料予以核实，给予确认或提出修改意见；最终根据双方确认的竣工结算报告，支付工程结算价款。山西中鑫至今未向银光龙森交付完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及完整的竣工资料，案涉工程缺乏结算依据。 第三组证据：工程进度款明细表、付款凭证、收款收据及山西中鑫建筑有限公司出具的发票。拟证明：1、银光龙森公司向山西万荣中鑫建筑有限公司尾号为“6301”的工行账户转账支付3450000元，山西中鑫公司出具加盖公司公章的收据。2、银光龙森公司向山西万荣中鑫建筑劳务有限公司尾号为“9876”的工行账户转账支付8500000元，山西中鑫公司出具加盖公司公章的收据。3、银光龙森公司通过承兑汇票方式付款25297756.83元，山西中鑫公司均出具了加盖其公司公章的收据。4、银光龙森公司通过以房抵账的方式抵顶工程款4017875元，山西中鑫公司出具了加盖其公司公章的收据。5、银光龙森公司代付劳保费、代交保险、代购钢材款、代缴电费等共计9131470.56元，均有加盖山西中鑫公司公章的收据。6、银光龙森公司向常志强、贾英林、杜违学等个人转账支付1023029.8元，备注为工程款。该部分款项无加盖山西中鑫公司公章的收据。截止2015年11月20日，银光龙森公司支付52468435.7元工程款的事实。 第四组证据：1、PE-RT地暖管购销合同书。2、买卖合同。3、射频卡水表购销合同。拟证明：银光龙森公司购置供暖产品16万米，单价2.6元，合同总价416000元。用于龙森铂金华府项目的地暖管道工程。银光龙森公司购置PE复合管，合同价款98418元。用于龙森铂金华府工程。银光龙森公司为铂金华府工地购置2批配电柜，总合同价款为513300元。银光龙森公司购置射频卡水表507台，合同价款116610元，用于龙森铂金华府工地。银光龙森公司代山西中鑫公司支付地暖管、配电柜、水表等材料款共计1144328元。根据《建设工程施工合同》，约定承包范围为包工包料。现银光龙森公司代付的材料款应从工程价款予以扣除。 第五组证据：常志强记载的有关铂金华府工程的账页及记账凭证、支付款项明细表。拟证明：2012年至2015年8月31日，常志强共支付工人工资、材料款等3616448元。 第六组证据：证人张某、樊某、杜某、杨某2出庭作证证言。 原告中鑫建筑公司对被告银光龙森房产公司提供证据的质证意见：对证据一和二真实性无异议。需要说明原、被告2011年6月20日签订合同后为了进行合同备案补办的招投标。投招标资料中没有原告给常志强的代理手续，只是在合同第三页有常志强名字但合同落款处没有，现在常志强已经死亡，真实性无法核实。证据三中除了向原告公司账户汇入的1195万元外，其他涉及常志强的付款证据均是虚假的。被告代付的款项有付款凭证的原告予以认可。被告与其他公司之间的合同与原告无关。这些合同并没有付款凭证与原告没有关联性。第五组证据真实性有异议。常志强现在已经死亡真实性无法核实，常志强本人还有其他工程其本人记载事项不能作为证据。第六组证据真实性有异议。常志强与被告关系密切，不能证明常志强与原告的额关系。张主管是原告的项目经理。 经审理查明：2011年6月20日，原告中鑫建筑公司与被告银光龙森房产公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的龙森铂金华府3#、5#、6#、7#楼的建筑及安装工程，合同还约定了竣工、结算及工程款给付、保修等条款。原、被告双方在合同发包人及承包人处进行了签字、盖章，同时原告在签章处载明：“本合同工程款必须汇入总公司指定账户，否则视为无效合同；开户银行：万荣中鑫建筑劳务有限公司工商银行万荣支行；账号：05×××76”。2011年8月20日、2011年9月10日龙森铂金华府7#楼、3#楼相继开工。两座楼盘开工后银光龙森房产公司对3#、5#、6#、7#楼及地下停车场工程施工进行公开招标，中鑫建筑公司于2011年12月7日中标，中标价为4738.687万元。同日，双方签订《建设工程施工合同》一份并报闻喜县住房保障和城乡管理局备案。该合同约定由原告承建被告开发的龙森铂金华府3#、5#、6#、7#住宅楼的建筑及安装工程。项目经理是张主管。通用条款33.2约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告提出意见，则视为认可。33.3约定承包人如果未在规定时间内提供完整的工程竣工的结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没明确答复，发包人有权根据自己已有资料进行审核，责任由承包人自负。中鑫建筑公司在签章处载明：“本合同工程款必须汇入总公司指定账户，否则视为无效合同”；开户银行：万荣中鑫建筑劳务有限公司工商银行万荣支行；账号：05×××01”。该合同在法定代表人李恩荣名章旁边有“常志强”字样签名。2013年7月5日中鑫建筑公司承建工程及配套工程、幼儿园工程竣工并通过建设、监理、设计、勘察、施工等五家单位的联合验收，验收意见为：符合规范要求。工程竣工后，原告编制《工程结算书》，总造价为60948865.42元，并于2015年1月9日将该结算书送达给被告。2015年12月28日，银光龙森房产公司委托山西广信达工程造价咨询有限公司审核出具（晋）广信达2015（115）号造价审核报告书审结结论结算总价值54637107.34元。 同时查明：被告支付到原告指定账户的款项为11950000元。常志强持中鑫建筑公司印章向银光龙森房产公司出具收据收取价值25297756.83元承兑汇票。常志强以同样的方式接受银光龙森房产公司房产价值4017875元。银光龙森房产公司代付劳保费、代缴保险、代付钢材款、电费等有支付凭证款项是5330000元，中鑫建筑公司当庭予以认可。 另查明：常志强已于本案第一次审理前死亡。 本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，原告中鑫建筑公司与被告银光龙森房产公司2011年6月20日签订的建设工程施工合同因未进行投招标为无效合同。中鑫建筑公司开工后双方通过投招标于2011年12月7日签订的备案建设工程施工合同，投招标程序虽有瑕疵但不影响其合同效力，依法应为有效合同。中鑫建筑公司按照合同约定完成了承建项目和配套及新增项目，并经验收工程质量合格履行了合同项下的主要义务。中鑫建筑公司向银光龙森房产公司递交工程结算报告但未能提供完整的结算资料，在此情况下银光龙森房产公司以其掌握的资料并结合中鑫建筑公司报审的工程价款委托第三方对工程总价款进行审核后总工程价款54637107.34元符合合同约定。目前银光龙森房产公司向中鑫建筑公司账户转款11950000元。庭审中，银光龙森房产公司提供为中鑫建筑公司代付款项中有支付凭证的部分5330000元，中鑫建筑公司不持异议，应从未工程款中予以扣减。原、被告中标合同约定涉案工程的项目经理是张主管并非常志强，银光龙森房产公司未能提供中鑫建筑公司委托常志强参加投招标和管理工程及受领工程款的授权委托书，现常志强已经死亡，在合同书中“常志强”字样签名真实性双方各持一词，但综合常志强办理银光龙森房产公司向中鑫建筑公司账户汇款事宜及持有中鑫建筑公司印章的客观事实，即便常志强系中鑫建筑公司的委托代理人也因中标合同中原、被告关于“本合同工程款必须汇入总公司指定账户，否则视为无效合同“的约定从而排除了常志强受领工程的权利，按照中标合同的约定常志强不能领取工程款也不具有代表中鑫建筑公司领取工程款的权利外观，银光龙森房产公司向常志强交付承兑汇票而非背书转让给中鑫建筑公司的行为和以房抵账的行为，不能产生清偿工程款的效力。银光龙森房产公司与案外人签订买卖合同虽涉及本案工程，但未能提供支付凭证，其公司主张1144328元应从工程款中扣除证据不足。银光龙森房产公司向常志强等自然人转款1023029.8元与本案无关。银光龙森房产公司尚欠中鑫建筑公司涉案工程款共计37357107.34万元未付，其公司行为构成违约，依法应承担继续履行及支付利息的违约责任。利息应以银光龙森房产公司审核工程价款之日即2015年12月28起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款归还完毕之日止。综上，原告中鑫建筑公司部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告运城市银光龙森房地产开发有限公司于被判决生效后十五日之内支付原告山西中鑫建筑工程有限公司工程款37357107.34万及利息；（利息按照37357107.34万为基数自2015年12月28起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款归还完毕之日止。） 二、驳回原告山西中鑫建筑工程有限公司其他诉讼请求。 案件受理费元286800元，由被告运城市银光龙森房地产开发有限公司负担200000元，原告山西中鑫建筑工程有限公司负担86800元。 如果未按照本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于山西省高级级人民法院。 审判长 淮 钢 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇二〇年六月三十日 书记员 邢 明