四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4781号 上诉人（原审原告）：北京移动妙手科技有限公司，住所地：北京市朝阳区万通路甲8号院3号楼2层215。 法定代表人：周晋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都坤嘉医疗管理有限公司，住所地：四川省成都市天府新区华阳街道菜蔬街二段83号1层。 法定代表人：刘松，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡晖，四川元绪律师事务所律师。 原审第三人：周晋，男，1977年12月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。 原审第三人：唐力，男，1980年8月26日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：白振国，河北鹿保勇律师事务所律师。 上诉人北京移动妙手科技有限公司（以下简称妙手公司）因与被上诉人成都坤嘉医疗管理有限公司（以下简称坤嘉公司）合同纠纷一案，不服新津县人民法院（2019）川0132民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 妙手公司上诉请求：1.请求撤销新津县人民法院（2019）川0132民初1150号民事判决；2.请求改判坤嘉公司继续履行2018年9月20日的《投资协议书》，向妙手公司支付投资款300万元；3.请求改判坤嘉公司向妙手公司支付违约金60万元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。妙手公司的高级管理层决定将公司一定期限内的闲置资金购买平安银行这样的大型银行的低风险理财产品，出发点是为了公司资产增值保值，客观上也没有造成损害公司利益或股东利益的情形和后果，坤嘉公司也早在2018年12月、2019年1月和3月就掌握了这一客观事实，对此并未反对且提出了银行理财产品虽安全但收益低的意见，因此一审判决以该事项认定妙手公司发生重大违约、根本违约有违常识和法律本意，应予撤销；2.坤嘉公司在2019年4月24日提出起诉并且申请法院财产保全，将妙手公司将资金暂时转入李娜账户保管，完全是因坤嘉公司在先的行为将严重损害妙手公司的合法权益，不得已采取的合理避险措施。在2019年7月31日李娜将妙手公司所有剩余资金1773109.37元全部转回妙手公司新设立的账户。在整个过程中，该账户中全部资金及每一笔收入支出均是专门用于妙手公司的正常生产经营。 坤嘉公司答辩称，一审法院判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回妙手公司的全部上诉请求，维持一审判决。坤嘉公司与妙手公司、周晋、唐力签订了四方投资协议后，坤嘉公司完全是按照协议履行，没有任何违约行为，由于妙手公司、法定代表人兼创始股东周晋多次违约，导致《投资协议书》无法继续履行，坤嘉公司于2019年4月29日向一审法院提起解除《投资协议书》的诉讼，一审法院于2019年11月12日依法认定坤嘉公司存在严重违约行为，并且判决解除《投资协议书》，对于该判决，妙手公司依法提出上诉，该案也在成都市中级人民法院于2020年5月28日审理。两个上诉案件具有强烈的关联性，所以恳请法院将两案合并审理。 唐力、周晋述称：1.一审法院认定的购买银行理财产品属于根本违约，从妙手公司经营管理角度来说，十分荒唐，在当时的情况下，大型银行的理财产品虽然收益不高，但资金的安全性毋庸置疑，至今也没有发生过一起大型银行的理财产品无法按期兑付的情况。本案中，妙手公司实际经营管理团队有权将妙手公司闲置资金在保证妙手公司经营和用款计划的前提下购买银行理财产品。由于坤嘉公司的起诉，且将此作为诉求之一，妙手公司被迫提前赎回全部理财产品，实际上给妙手公司造成了一定的损失。客观上，正如唐力、周晋所预期的，没有给妙手公司的资金安全造成任何不利影响，反倒是帮妙手公司产生了2万余元的利息收益；2.妙手公司因偶然机会得知新津县人民法院即将应坤嘉公司的申请对妙手公司的全部银行账户进行资金冻结，如此一来将会给本案所涉及的创业项目造成灭顶之灾。在坤嘉公司恶意起诉后，妙手公司经集体研究决定且和李娜签订了资金无偿保管的协议，这完全是为了妙手公司的利益，既不违法也不违约，客观上也仍未对妙手公司的利益造成任何损害。 妙手公司向一审法院起诉请求：1.请求判令坤嘉公司继续履行投资协议，向妙手公司支付股东投资款3000000元；2.判令坤嘉公司向妙手公司支付违约金（以3000000元为基数，按每逾期10日2%的标准，从2018年12月27日起计算至实际出资完毕为止）；3.本案诉讼费由坤嘉公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月20日，妙手公司作为甲方与坤嘉公司作为乙方签订了《投资协议书》，约定由坤嘉公司作为妙手公司的投资人，投资创业项目，并约定投资完成后妙手公司将由三位股东组成，其中坤嘉公司出资6000000元，占妙手公司30%股份，享有一个董事投票席位；周晋出资800000元，占妙手公司40%股份并出任董事长，享有一个董事投票席位；唐力出资600000元，占妙手公司30%股份并出任执行总监，享有一个董事投票席位。还约定坤嘉公司的出资分两次完成，第一次在2018年9月30日前支付3000000元；其余3000000元在2018年11月30日前支付，同时约定了支付该款的前提条件为妙手公司完成工商注册股东变更、确定产品及经营方向并董事会通过商业计划。双方在第四条中约定各股东按股份比例分配红利和承担债务。协议第二条第一款保护条款中特别约定超过300000元的一次性资本支出等事项须经董事会讨论通过。协议第三条中还约定了各股东的权利与义务。协议第四条第二款约定“由于甲乙双方任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，除应按全体股东出资总额的20%支付违约金外，守约方有权终止协议并要求违约方赔偿全部经济损失。……”该协议加盖了坤嘉公司和妙手公司的公章，周晋、唐力以股东身份在协议上签字，坤嘉公司的法定代表人刘松以股东代表身份在协议上签字。 2018年9月21日，妙手公司原股东王群将其股权以0元价格转让给了唐力。同日，妙手公司变更了公司章程，变更后的公司注册资金为2000000元，其中周晋认缴出资800000元，唐力认缴出资600000元，坤嘉公司认缴出资600000元，三方的出资期限均为2035年1月3日。妙手公司章程第五章第十四条载明公司不设董事会，设执行董事一人。同日，妙手公司召开了股东会，讨论通过了变更注册资金、周晋任执行董事、修改公司章程等议题。 2018年10月19日，坤嘉公司支付了3000000元至妙手公司账户。2018年11月27日，刘松在微信聊天中向周晋表示其认为无法解决在合作中的不确定性因素，希望清盘退出。2018年11月29日，因《投资协议书》约定的坤嘉公司第二笔投资款支付期限即将届满，但约定的付款前提条件之一“董事会通过商业计划”仍未满足，坤嘉公司与妙手公司签订《备忘录》，明确坤嘉公司若在2018年11月30日未付款的行为不构成违约，并约定将第二笔投资款3000000元的付款期限变更为妙手公司完成商业计划书并提交董事会表决通过后第7日；《备忘录》加盖了坤嘉公司、妙手公司的公章，并有唐力、刘松的签字。 2018年12月19日，妙手公司召开2018年第1次董事会并形成董事会决议，讨论通过了《“互联网＋养生品”商业计划书》，并同意对原投资协议的内容做出调整，约定坤嘉公司的投资额调整为4000000元，占妙手公司20%股权，调整后的股权比例为唐力70%、周晋10%、坤嘉公司20%；还约定在进行股权变更的同时进行工商变更，在工商变更完成后3个工作日内坤嘉公司须向妙手公司转账第二笔投资款1000000元，并约定妙手公司与坤嘉公司将根据本次董事会达成的以上共识重新签定投资协议。刘松、唐力和周晋以董事会成员身份在该份董事会决议上签字。后妙手公司未变更工商登记，坤嘉公司与妙手公司也未签订新的投资协议。 一审法院另查明，妙手公司分别于2018年11月2日支出1000000元用于购买平安银行理财产品，于2018年11月6日支出750000元购买理财产品，于2019年2月13日支出430000元购买理财产品。妙手公司于2019年5月8日将1897000元转入妙手公司财务人员李娜的私人账户。 一审法院再查明，2019年4月29日，坤嘉公司以妙手公司、周晋、唐力擅自使用公司资金和周晋、唐力存在竞业禁止的情形为由，诉至一审法院，案号为（2019）川0132民初1058号；在该案诉讼过程中，一审法院根据坤嘉公司的申请，裁定对妙手公司的两个银行账户的存款予以冻结，根据协助冻结存款通知书的记录实际已冻结金额为1462.07元；同时，该案经审理查明，在协议履行期间，妙手公司、周晋、唐力和坤嘉公司通过微信、电子邮件等形式相互交流，其中妙手公司通过电子邮件于2019年3月5日向周晋、唐力、刘松等人发出了2018年9月至2019年2月28日资金日记账、科目余额表和银行对账表，当中有反映妙手公司购买理财产品的情况。妙手公司系有限责任公司，成立于2015年1月28日，注册资金500000元，原有股东王群一人，认缴出资500000元，妙手公司、周晋、唐力在该案审理中陈述周晋系妙手公司的实际控制人。2019年11月12日，一审法院作出（2019）川0132民初1058号民事判决，支持了坤嘉公司要求解除《投资协议书》、妙手公司限期返还坤嘉公司投资款2400000元和要求妙手公司、周晋、唐力支付违约金的诉讼请求。该判决尚未生效。 一审庭审中，妙手公司认可案涉《投资协议书》系周晋代表妙手公司签订盖章的。 一审法院认为，周晋、唐力经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，其法律后果自行承担。本案的一审争议焦点系坤嘉公司是否应当继续履行案涉《投资协议书》。案涉《投资协议书》形式上虽为坤嘉公司与妙手公司签订，但周晋、唐力和坤嘉公司法定代表人刘松分别以股东和股东代表身份在该协议上签字，而协议签订时周晋、唐力和坤嘉公司尚未取得妙手公司股东身份，且就协议内容来看约定的是周晋、唐力和坤嘉公司三方之间关于共同出资妙手公司的内容，涉及周晋、唐力和坤嘉公司各方的出资金额、股份比例、股东权利义务等内容，结合妙手公司、周晋、唐力在（2019）川0132民初1058号案件的审理中陈述周晋系妙手公司实际控制人和妙手公司在本案中认可周晋代表妙手公司签订案涉《投资协议书》并盖章的陈述，应认定案涉《投资协议书》事实上是周晋、唐力、坤嘉公司关于出资合作的协议，内容涉及了周晋、唐力、坤嘉公司三方入股妙手公司的事项。2018年9月21日，周晋、唐力、坤嘉公司已取得妙手公司股东身份，对外部关系而言是以妙手公司名义对外经营，但就内部关系而言，周晋、唐力、坤嘉公司和妙手公司四方均应受案涉《投资协议书》约束。妙手公司章程虽载明公司不设董事会，但实际上周晋、唐力、坤嘉公司于2018年12月19日以董事会决议形式对案涉《投资协议书》中约定的坤嘉公司的出资金额、股权比例等内容进行了变更，可以认定在案涉《投资协议书》的履行过程中，事实上是成立了董事会的；该董事会决议还约定坤嘉公司、妙手公司将根据变更内容签订新的投资协议，但时至今日双方仍未签订新的协议，故本案涉及的四方相关权利义务仍应以案涉《投资协议书》的约定为准。 案涉《投资协议书》第二条中明确约定超过300000元的一次性资本支出需要经董事会讨论通过。本案中，妙手公司从2018年11月2日开始陆续购买理财产品，金额均超过协议约定的300000元限额，且在本案立案受理后妙手公司还将1897000元转入公司财务人员李娜的私人账户。以上行为，妙手公司、周晋、唐力未提交相应的董事会讨论通过的决议或记录，仅辩称上述行为是为保障公司正常经营，经周晋、唐力讨论决定的，坤嘉公司已知情且并未提出异议；对于妙手公司的该抗辩理由，本案中没有证据证明坤嘉公司追认了上述行为的效力，坤嘉公司在2019年3月知道妙手公司、周晋、唐力支出公司资产购买理财产品的情况后，于2019年4月提起诉讼，符合常理，不能认定坤嘉公司默认了上述行为有效，故应当认定妙手公司、周晋、唐力的上述行为构成违约；现妙手公司未能举证证明其运营状况和资产状况，坤嘉公司已依据案涉《投资协议书》第四条第二款的约定，另案向一审法院起诉，要求解除案涉《投资协议书》，一审法院已作出（2019）川0132民初1058号民事判决，支持了坤嘉公司的相关诉讼请求，该判决虽未生效，但不影响本案对案件事实的认定。一审法院认为，坤嘉公司按照协议约定行使了解除权，符合法律规定和双方约定，案涉《投资协议书》应当解除。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，协议解除后尚未履行的，终止履行，故对妙手公司要求坤嘉公司继续履行协议的诉讼请求，不予支持。 关于妙手公司要求坤嘉公司支付违约金的问题，坤嘉公司虽一直未支付第二笔投资款，但从备忘录和2018年12月19日的董事会决议的内容来看，坤嘉公司与妙手公司、周晋、唐力等一直在为第二笔投资款的问题进行协商，2018年12月19日的董事会决议还约定了坤嘉公司在妙手公司变更股权登记和工商登记后3个工作日内支付第二笔投资款，并约定坤嘉公司与妙手公司将签订新的投资协议，后妙手公司未变更股权登记和工商登记，双方也未签订新的投资协议；故坤嘉公司不存在违约行为，对妙手公司的该项诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回妙手公司的诉讼请求。本案一审案件受理费35600元、保全费5000元，合计40600元，由妙手公司承担。 本院二审期间，妙手公司提交了如下证据：1.录音，拟证明2018年12月19日讨论董事会决议文字稿中谈及购买理财产品的问题，在场人员是妙手公司唐力、李娜，坤嘉公司刘松、张一；2.电子邮件，2018.12.17发送了董事会会议通知和通过商业计划书，2019.1.7发送妙手公司18年财务报表、资产负债表、资金使用情况日记账，其中包括购买理财产品的所有细节信息的电子邮件，拟证明资金使用情况日记账其中包括购买理财产品的所有细节信息；3.李娜平安银行北京神华支行账户明细复印件，拟证明该账户于2018年5月8日清空，于2018年5月8日收到替妙手公司管理的资金，后资金全部转回妙手公司新开立的工商银行北京广安门支行账户。坤嘉公司质证认为：1.对录音的三性均不予认可，不知道是哪几个人说话，不清楚录的是谁的声音。妙手公司称这是在开董事会时进行的录音，但是从播放的内容来看，没有在开始录音时向其他几个董事明确表明现在开始录音。2.对电子邮件的三性不予认可，刚才妙手公司给李娜打电话时，李娜明确表明这不是原始的，是从别的地方导入的，在导入过程中是否发生修改，只有李娜自己清楚。所谓的从别的邮箱导入到这个邮箱的邮件，也只能证明有可能发送过这个邮件，但是无法证明坤嘉公司收到过这个邮件。3.对李娜银行账户明细的复印件真实性予以认可，但对证明目的、关联性不予认可，从第3、4笔是坤嘉公司现在掌握的北京妙手转入李娜私人账户是189.7万元，第5笔交通银行北京市分行32000元转入李娜私人账户，说明从妙手公司转入李娜私人账户的钱总共是1929000元，比一审认定金额的多了32000元。从妙手公司转入李娜私人账户的钱总计1929000元，5月给唐力发了48420元工资，给周晋发了29250元工资，根据《投资协议书》保护条款公司管理层任免、公司管理层福利计划要经过董事会讨论通过，说明妙手公司在没有经过董事会同意下，擅自给公司股东周晋、唐力发放工资，说明妙手公司、唐力、周晋将坤嘉公司的钱在肆意妄为使用，给坤嘉公司已经造成严重损失。且流水未打印至现在，有理由相信妙手公司不仅5月份在发，可能到现在为止还在发放工资，这也是严重违约，即便钱还在，有可能妙手公司的钱已没有170余万。转出的钱是1929000元，在2019年6月25日、2019年7月31日两次转回来的钱只有170余万元，短短两个月已经挥霍掉十几万，该银行流水不是打印到现在，所以不能证明这笔资金仍然在新的账户中，钱是在妙手公司的掌控中，有可能这笔钱为了应付诉讼在6月25日、7月31日转入妙手公司账户后又迅速转出去。 坤嘉公司提交了微信群聊天记录一份，载明坤嘉公司张一在该群中将新的投资协议发给周晋和唐力，唐力对此没有提出任何异议，周晋于2018年12月28日提出按原协议履约，张一问周晋，周晋没有进行回答，因为周晋一直没有回答，坤嘉公司张一又问他“您的意思是不执行移动妙手2018年12月董事会协议，按原协议履约吗”，周晋一直不回答，在坤嘉公司张一追问的情况下，对该事不置可否，拟证明新的协议最终未签订的原因，是因妙手公司股东兼法人周晋反复违约，导致新的协议没有签订，也导致整个项目无法正常运营开展。妙手公司、周晋、唐力质证认为：1.对微信群聊天记录的真实性无法确认，从2018年12月16日之后直接跳到2018年12月28日，中间有12天空白，12月18日开了董事会，12月19日形成了董事会决议文字稿，后面发生了很多事讨论投资协议，该聊天记录只是反映坤嘉公司提出一稿投资协议，而董事会决议明确了股权结构的条款、投资金额的条款，但一份完整的投资协议不单是这两项内容，中间发生了什么，在该聊天记录中无法反映。从形式上来看，周晋只是表达了一个意见，不同意张一代表坤嘉公司发过来的投资协议的文本，通过简单形式上看，恐怕是非常强烈的不同意。坤嘉公司应将投资协议书的文本提供出来，结合董事会决议和原来的投资协议进行比较才易判断。2.从周晋的角度来说，据说在新的投资协议中坤嘉公司给周晋0.5个董事会席位，坤嘉公司希望周晋退出，交给唐力经营公司，该协议中是否有对应的体现，这实际是对董事会决议又一些变化。正如一审判决认定的，由于新的投资协议没有达成和签署，实际上约束各方当事人的应当是最早的投资协议。 本院认证如下：1.妙手公司提交的录音属于视听资料，在无其他证据佐证的情况下，对其真实性无法作出判断，本院对该证据不予采信；2.由于在（2019）川0132民初1058号案件中坤嘉公司对电子邮件的质证意见并未否认其真实性，且坤嘉公司在本案一审中对（2019）川0132民初1058号案件庭审笔录的三性无异议，故本院对电子邮件予以采信；3.因坤嘉公司对李娜平安银行北京神华支行账户明细复印件的真实性予以认可，故本院对李娜平安银行北京神华支行账户明细复印件予以采信；4.因坤嘉公司提供了原始载体，故本院对坤嘉公司提交的微信群聊天记录予以采信。 对于一审审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 妙手公司在2018年12月19日董事会决议上加盖了印章。 二审审理查明，在“缘起北京情结一生”的微信聊天群中，12月28日张一说“周总、唐总，按照董事会决议修改投资协议，请二位过目。没有问题的话安排这边盖章寄北京”......周晋说“按原协议履约吧”，张一说“？？？”，12月29日张一说“周总，您的意思是：不执行《移动妙手2018年第一次董事会会议决议》了，要求按原投资协议履约吗”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.坤嘉公司支付剩余投资款的条件是否已成就，若已成就，坤嘉公司未支付剩余投资款是否构成违约，2.案涉投资协议书是否应该继续履行。 一、坤嘉公司支付剩余投资款的条件是否已成就。 2018年12月19日董事会决议虽未经坤嘉公司盖章，但坤嘉公司法定代表人刘松作为妙手公司的董事会成员参会，且董事会决议内容约定了坤嘉公司的权利义务而非刘松，且董事会决议在一审中由妙手公司作为证据提供并经坤嘉公司认可，因而2018年12月19日董事会决议应对坤嘉公司具有约束力。并且，2018年12月19日董事会决议经唐力和周晋签字，妙手公司盖章，故2018年12月19日董事会决议对唐力和周晋、妙手公司亦具有约束力。虽并未重新签定投资协议，但根据2018年12月19日董事会决议载明“移动妙手和成都坤嘉将根据本次董事会达成的以上共识重新签定投资协议”，即使重新签定投资协议，也是以2018年12月19日董事会决议达成的共识为基础，因此，2018年12月19日董事会决议构成对2018年9月20日《投资协议书》的变更，而2018年12月19日董事会决议约定的工商变更并未完成，且未完成工商变更的原因不应归责于坤嘉公司，故坤嘉公司支付剩余投资款的条件并未成就。坤嘉公司未支付剩余投资款并不构成违约。 二、关于是否继续履行投资协议。 由于2018年12月19日董事会决议构成对2018年9月20日《投资协议书》的变更，因此2018年9月20日《投资协议书》无法继续履行。由于并未根据2018年12月19日董事会决议完成工商变更，故2018年12月19日董事会决议的履行条件并未成就。 综上所述，妙手公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35600元，由北京移动妙手科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年六月十六日 书记员 盛 博