浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2686号 上诉人（原审原告）：杭州熙熙马术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道龙门坎村杨家外里98号三层。 法定代表人：朱慧玲，董事长。 委托诉讼代理人：孙志殷，浙江良驹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌日根，男，1989年12月15日出生，蒙古族，住内蒙古包头市。 委托诉讼代理人：邢**，浙江专橙律师事务所律师。 上诉人杭州熙熙马术有限公司（以下简称熙熙公司）因与被上诉人乌日根劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：朱慧玲系熙熙公司的法定代表人，熙熙公司于2018年4月16日成立。熙熙公司成立前乌日根在宁波市新正大马术俱乐部（以下简称新正马术俱乐部）为朱慧玲照顾和调教马匹。期间至2018年年底，乌日根骑着朱慧玲的马匹多次参加马术比赛并获得名次，同时也骑着新正马术俱乐部的马匹参加过一次比赛。2018年10月底熙熙公司的马术场建设好后，乌日根在杭州的马术场工作。根据乌日根提供的证据，朱慧玲曾于2017年12月19日和2018年1月3日向乌日根微信转账10000元和4000元。2018年6月7日，乌日根通过微信向朱慧玲要求发工资，朱慧玲6月9日向乌日根转账6000元。之后，朱慧玲分别于2018年7月10日、8月9日向乌日根各转账6000元，于2018年9月13日、10月11日、11月12日、12月15日、2019年1月17日向乌日根各转账10000元。2019年3月6日，朱慧玲在扣除电费和之前的10000元借款后，将乌日根1月份和2月份上班11天的剩余工资3031元转账支付乌日根。其中，2018年6月、2018年11月和2019年1月、3月的款项，均有乌日根向朱慧玲催付工资的微信聊天记录加以印证。2019年2月15日，朱慧玲和乌日根有如下微信聊天记录：“朱慧玲：乌日根明天什么时候过来结一下工资。乌日根：朱姐，工资截止到哪一天？是辞退我那天吗？朱慧玲：到正月初七。乌日根：哦，我明天不在杭州，我的工资像以前一样通过微信转给我就可以了，谢谢朱姐。” 2019年3月15日，乌日根向西湖区仲裁委提请仲裁，要求熙熙公司支付拖欠的2019年1月份工资10000元、2018年4月16日至2019年2月11日期间未签订书面劳动合同的双倍工资90000元、解除劳动合同经济补偿金10000元、垫付住宿费6850元并补缴2018年4月至2019年2月的养老和医保费用。2019年6月23日，熙熙公司大股东倪其锋通过微信向乌日根转账6400元，并告诉乌日根说是酒店费用。乌日根于2019年7月12日西湖区仲裁委庭审时撤回了要求熙熙公司支付垫付住宿费6850元的请求。 另外，熙熙公司没有与乌日根签订过劳动合同，也没有交纳社保费用。 熙熙公司诉至原审法院，请求判令：1.熙熙公司无需支付乌日根2018年10月1日至2019年2月11日期间未签订劳动合同双倍工资的差额部分42031元；2.熙熙公司无需为乌日根缴纳2018年9月1日至2019年2月21日期间的养老、医疗保险费用。 原审法院认为：乌日根与熙熙公司之间存在事实劳动关系，证据充分，足以认定。本案的争议焦点为双方建立事实劳动关系的时间。根据熙熙公司系2018年4月16日成立，其法定代表人朱慧玲自2018年6月份开始按月向乌日根发放上个月的工资的事实，认定双方的劳动关系自2018年5月建立，2018年5月至7月的工资为每月6000元，之后为每月10000元。关于双倍工资的问题。因双方没有签订书面劳动合同，熙熙公司应当自2018年6月起双倍支付乌日根工资，经核算金额为75667元，乌日根主张74928元，予以支持。关于经济补偿金问题。熙熙公司单方辞退乌日根，根据法律规定和乌日根在熙熙公司的工作时间，熙熙公司应当支付乌日根经济补偿金为一个月的工资即10000元。关于社保费用问题。熙熙公司应当为乌日根支付工作期间即自2018年5月至2019年2月11日期间的社保费用。关于熙熙公司于2019年6月23日支付乌日根的6400元，根据转账人倪其锋与乌日根的聊天记录结合乌日根在仲裁中的请求，可以认定该款项系支付乌日根垫付的酒店住宿费。关于熙熙公司及乌日根的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院于2020年1月16日判决：一、熙熙公司于判决生效后十日内支付乌日根2018年6月至2019年2月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额74928元、经济补偿金10000元，合计84928元；二、熙熙公司为乌日根缴纳2018年5月1日至2019年2月11日期间的社保费用（具体补缴事宜由社保经办机构依据相关政策加以确定）；三、驳回熙熙公司的诉讼请求；四、驳回乌日根的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，熙熙公司不服，向本院提起上诉称：一、乌日根与熙熙公司之间建立劳动关系时间应为2018年10月份，一审法院属于认定事实错误，适用法律错误。事实上，熙熙公司2018年5月、6月、7月共支付乌日根18000元（分3期支付）是马匹参赛费用，不是月结工资。原审法院仅以双方之间的微信转账时间来认定劳动关系成立时间与事实不符，也不符合法律规定。（一）根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，即劳动关系的成立需劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督，具备这一要素才被认定劳动关系的成立。但在本案中乌日根2018年10月进入熙熙公司工作之前，乌日根完全按照自己意愿提供劳动，由乌日根提出参赛项目，询问熙熙公司是否参加，经熙熙公司同意后带马匹参赛，熙熙公司结合比赛结果支付费用，这一过程不受公司规章制度的管理，且非参赛时间占据大多半。（二）原审法院将熙熙公司支付乌日根的参赛费用认定为工资与事实不符。由乌日根提出参赛提议，熙熙公司确定参赛后，熙熙公司与乌日根经协商确定参赛费用，主要包括训练费用、获取名次的费用。与劳动关系下的劳动者不同，没有最低工资标准的限制、底薪限制、按时支付的限制、提成的限制，完全由双方按比赛项目自由约定。（三）乌日根在2018年10月份之前提供的劳动内容不具有持续性，是一次性的，乌日根作为骑手带马匹比赛，熙熙公司支付相应的报酬，这是双方履行合同内容的全部体现，比赛结束意味着双方合同履行完毕。且乌日根亦可带其他公司马匹参与比赛获取报酬，无需征得熙熙公司的同意，熙熙公司对此也不会干涉。所以，乌日根也可以获取其他公司支付的参赛费用。这种情况在马术圈比较常见，骑手不需要隶属某个公司，骑手带马匹参与比赛获得报酬与俱乐部或马术公司成立合同关系，显然此种关系不属于劳动关系，也不受劳动合同法调整。（四）乌日根于2018年10月份之前不是熙熙公司成员，原审判决采用新正马术俱乐部财务人员邬会计陈述“熙熙公司的马匹在新正马术俱乐部寄养一年多，马匹的照顾和训练人员为熙熙公司的人员”，该电话联系内容未经庭审质证不能作为证据使用。且熙熙公司对乌日根不具有日常管理属性，更何况乌日根也不存在日常工作时间或工作内容，乌日根的时间、工作内容完全由乌日根自由支配。双方不存在人格属性，更无从谈起公司制度的实施与遵守。所以，一审法院认定熙熙公司与乌日根之间2018年5月份成立劳动关系有误。双方劳动关系的建立时间为2018年10月份，熙熙公司开业，双方协商后，乌日根入职熙熙公司，从此之后受熙熙公司管理，从事熙熙公司安排的有报酬的劳动。二、一审法院仅凭微信聊天内容认定“熙熙公司单方辞退乌日根”与事实不符，适用法律法规错误。微信聊天记录内容是解除关系后的一个工资结算问题，无法得出是熙熙公司单方辞退乌日根，根据举证原则，应由乌日根继续举证。原判决忽略乌日根应对熙熙公司辞退的事实承担举证责任，认定熙熙公司单方辞退乌日根略显草率，属适用法律不当。一审法院判决熙熙公司因解除劳动关系而支付经济补偿金10000元，缺乏事实依据，恳请依法予以纠正。三、一审法院简单将6400元认定为酒店报销费用，未审查其背后原因，原判决内容与事实不符。熙熙公司的工作场地提供住宿，乌日根自愿去外面宾馆住宿，熙熙公司早就明确此笔开销由乌日根自担。后因双方产生纠纷，乌日根提起劳动仲裁之后庭审之前，由中间人出面协调，双方协商达成一致：熙熙公司支付乌日根6400元，乌日根撤回仲裁申请。在此前提下熙熙公司才依约支付乌日根6400元，一审法院未对6400元背后因果进行调查，该笔费用应予以扣减。综上，熙熙公司与乌日根之间成立事实劳动关系，但原审法院认定期间有误，期间应为2018年10月至2019年2月11日。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，改判为：熙熙公司支付乌日根2018年11月1日至2019年2月11日期间未签订劳动合同双倍工资的差额32031元；熙熙公司无须向乌日根支付经济补偿金10000元；2.改判原审判决第二项为：熙熙公司为乌日根缴纳2018年10月至2019年2月期间的社保费用；3.乌日根承担一、二审案件受理费。 针对熙熙公司的上诉，乌日根答辩称：熙熙公司的全部诉讼请求，均没有事实与法律依据，应予驳回理由。第一，关于熙熙公司与乌日根之间建立劳动合同的时间应当是熙熙公司成立之日起，双方即建立了劳动关系。但其首次明确给乌日根发放工资是2018年6月份开始发放了2018年5月份的工资。因此，一审法院认定双方劳动关系自2018年5月建立有事实与法律依据。实际上，乌日根在2017年11月就开始为朱慧玲工作。第二，关于熙熙公司单方辞退乌日根的事实，在聊天记录当中已经有所证实。聊天记录当中本身在2018年的过年期间，朱慧玲微信发给乌日根，要求乌日根在初一到初七之间放假。然后过完年之后回来，聊天记录就变成了结算一下工资，可以证实当时就是朱慧玲辞退了乌日根。并且在聊天记录当中，乌日根使用了是工资结算到辞退那一天吗，朱慧玲没有表示任何反驳，并且给出了下面的答复，就是结算到正月初七，该证据已经能够证明乌日根是被熙熙公司单方辞退，并且违反了劳动合同法。因此，熙熙公司支付经济补偿金10000元，是有事实依据的。第三，关于一审法院认定的6400元的酒店报销费用，该笔费用在乌日根提出劳动仲裁之前，就已经由朱慧玲老公微信转账给乌日根。因此，在一审过程中，乌日根也并没有要求法院审理这笔酒店报销费用，而且在转账给乌日根时，用语为酒店报销费用6400元。综上，熙熙公司的全部上诉请求，均没有事实和法律依据，应全部驳回，维持一审判决。 二审期间，熙熙公司、乌日根均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据熙熙公司的上诉请求及理由，本院将对双方当事人在二审期间的争议焦点进行分析认定。关于劳动关系建立的初始日期。本案中，首先，以朱慧玲为法定代表人的熙熙公司于2018年4月16日成立。其次，朱慧玲自2018年6月份开始向乌日根发放上个月的工资。综合包括但不限于前述事实，原审法院认定熙熙公司与乌日根自2018年5月份建立劳动关系，并无不当，应予以确认。基于前述关于双方之间建立劳动关系日期的认定，原审法院所判定的由熙熙公司支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额及应为乌日根缴纳社会保险的期间，也无不当，亦应予以确认。关于熙熙公司是否应当向乌日根支付经济补偿金的问题。根据乌日根与熙熙公司法定代表人朱慧玲的微信聊天记录，对于乌日根关于熙熙公司将其辞退的表述，朱慧玲并未予以反驳。在此情形下，双方之间的劳动合同关系解除，现乌日根要求熙熙公司支付经济补偿金的，应予以支持。因此，原审法院判定由熙熙公司向乌日根支付经济补偿金，亦无不当。综上，熙熙公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州熙熙马术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年六月十六日 书记员  董 悦