广东省肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤12刑终3号原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎常发，男，1990年6月13日出生，汉族，广东省罗定市人，公民身份号码445************43X，本科文化，原广东省四会市公安局民警，户籍地广东省罗定市************，暂住广州市荔湾区************。因本案于2018年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。辩护人廖海涛、陈海浪，广东网际律师事务所律师。肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人黎常发犯盗窃罪一案，于2019年11月28日作出（2019）粤1203刑初23号刑事判决。原审被告人黎常发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了肇庆市人民检察院、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人黎常发于2015年10月初入职广东省四会市公安局，于2018年1月抽调到刑侦大队案管中心工作。从2016年至案发期间，被告人黎常发多次进行网络赌博，欠债累累。为偿还赌债，黎常发利用侦办案件之机，窃取三名犯罪嫌疑人的财物金额累计为478510.23元。具体事实如下：(一)2018年5月7日，四会市公安局抓获涉嫌盗窃罪的方开元，同年5月8日对方开元刑事拘留，5月23日对方开元取保候审。期间，黎常发被指派办理该案。2018年5月8日至5月22日期间，黎常发私自占有方开元手机，在掌握了方开元手机开机密码、身份证、银行卡信息后，通过方开元手机中的微信软件、支付宝软件分多次将方开元的资金转走，用于偿还其赌债，累计数额393284.15元。2018年5月24日，四会市公安局接到方开元报案。当日，四会市公安局监督室民警和刑侦大队去到佛山市南海区*******黎常发哥哥的住处找到黎常发，要求其交出涉案物品。随后，黎常发带着上述民警去到广州市荔湾区********其岳父家，交出了藏匿于该处的方开元手机和身份证。另查明，2018年5月15日，黎常发以帮忙办理取保候审为由向方开元妻子邹某梅索要了21000元现金，次日黎常发将该款项返还。案发后，黎常发的家属代为向被害人方开元归还了全部款项393284.15元，得到了被害人的谅解。(二)2018年1月30日，四会市公安局抓获涉嫌故意伤害罪的吴悦展，并于当天对吴悦展刑事拘留。吴悦展因犯罪于2018年10月29日刑满释放。在侦查阶段，黎常发被指派办理该案。2018年1月30日至2018年6月份期间，黎常发私自占有了吴悦展手机，在掌握了吴悦展手机开机密码、身份证、银行卡信息后，通过吴悦展手机的微信软件、支付宝软件多次将吴悦展的资金转走，并使用吴悦展的名义进行网络借贷，累计数额71226.08元，另造成吴悦展逾期罚息损失1922.11元。2018年2月23日，黎常发以帮忙减轻刑罚为由向吴悦展的姐姐吴某香索要25000元，但被吴某香拒绝了。(三)2018年3月30日，四会市公安局抓获涉嫌故意伤害罪的贺杰，并于当天对贺杰刑事拘留，5月5日对贺杰取保候审。期间，黎常发被指派办理该案。2018年3月3日至4月份期间，黎常发私自占有了贺杰手机，在掌握了贺杰手机开机密码、身份证、银行卡信息后，通过贺杰手机中的微信软件、财付通软件、支付宝软件分多次将贺杰的资金转走，累计数额14000元。原判认定上述事实的证据有:1.手机等物证;2.扣押物品清单、银行流水清单等书证;3.被害人方开元等人的陈述;3.证人邹某梅等人的证言;4.被告人黎常发的供述与辩解;5.电子证物检查及工作记录等。原判认为，被告人黎常发以非法占有为目的，利用查办案件之机，不法使用被害人的手机窃取相关信息，通过手机中的微信软件、支付宝软件秘密转走被害人的资金，用于偿还赌债，累计金额478510.23元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人家属对被害人方开元已全额退赃，获得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黎常发犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元。二、对随案移送的作案工具小米牌Redmi4手机一台，予以没收，上缴国库。三、责令被告人黎常发于判决生效后一个月内退赔：1.被害人吴悦展经济损失71226.08元；2.被害人贺杰经济损失14000元。上诉人黎常发上诉称：第一，公安机关的侦查实验只证实掌握相关信息能转走钱款，并没有就支付宝等软件的限额等功能信息进行客观分析。第二，从笔录反映方开元的手机微信仅绑定了一张农业银行卡，没有绑定建设银行卡，而其并不知道建设银行卡的卡号。第三，被害人的手机等物品，公安局案管中心工作人员都可以接触到，其并不是唯一接触人、使用人；第四，对于公诉机关追加起诉的吴悦展、贺杰被盗窃案的材料，其直到庭审时才看到相关材料，其不知道追加起诉的涉案金额如何构成的。第五，没有证据证明在案发时间段或其他时间内有手机号码向其使用的手机发送大量短信息及二维码等资料。第六，没有证据显示其参与网络赌博行为和负债累累。第七，三名被害人除了微信账号与其资金往来，其余资金的流向和收款人均与其无关。综上，原判认定其盗窃的事实不清，证据不充分，请求二审法院查实证据依法作出合理的判决。上诉人黎常发的辩护人辩护称：1.一审法院认定上诉人黎常发盗窃的事实存在诸多疑点，事实不清，证据不足。第一，涉案的手机被扣押后存在档案柜多天，其他办案人员也可以接触到，黎常发并非涉案手机和开机密码的唯一接触者和知情者；微信和支付宝除可以在手机登录外，还可使用其他电脑登录，不排除其他人使用其他工具登录并转走资金的可能性；被转走资金的收款人账户均不是黎常发开设，公安机关未查实收款人的真实信息。第二，黎常发不知道方开元微信、支付宝的支付密码，方开元证实其支付密码没有修改，黎常发不可能修改支付密码后再恢复到原始密码状态。此外，方开元的银行卡均由其妻子邹某梅保管，不排除方开元和邹某梅将相关密码给其他人的可能性，故方开元支付宝账户所转走的资金与黎常发无关。第三，黎常发虽然作了有罪供述，但2018年11月7日之后进行了否认，其供述前后矛盾，其有罪供述不能作为认定案件事实的依据。第四，吴悦展陈述其借呗欠款11963.36元以及欠微粒贷5760.27元没有得到黎常发的确认，且微粒贷的发生时间不明，无法确认是否属于黎常发被羁押之前发生；黎常发于2018年5月29日被羁押，吴悦展在此之后的损失与其无关。第五，贺杰的银行卡于2018年4月26日被取现5000元并支付了手续费50元，证据显示是在ATM机取现，由于银行卡并不在黎常发或贺杰手上，不排除有其他人使用。2.涉案资金均为黎常发利用职务之便占有，资金的性质不属于盗窃所得的资金。肇庆市人民检察院提出如下检察意见：1.上诉人黎常发盗窃方开元393284.15元的事实有黎常发在侦查阶段的有罪供述、银行交易流水以及证人邹某梅的证言和被害人方开元的供述等证据证实，经核实，方开元并不认识所接收转账人员，案发后黎常发的家人代为向方开元归还全部款项，并取得了方开元的谅解。因此，足以认定。2.在二审期间，公安机关就本案中贺杰、吴悦展被盗事实进行核实后补充了相关的证据，被害人贺杰、吴悦展所提供的银行流水及支付宝借呗的相关账单材料，与原案卷材料的相关内容是相互印证的，而且经过吴悦展、贺杰二人确认内容的真实性，应当确认相关证据的合法性、客观性及关联性。3.经过贺杰、吴悦展的确认，一审判决认定的贺杰农业银行信用卡被盗刷5000元的事实中，信用卡的5000元是其亲属在四会市公安局领回银行卡后取现的，并非他人盗刷，该笔款项非黎常发的盗窃金额，依法应当扣减。吴悦展被盗案中，经过其本人对相关账单的确认，支付宝中的三笔借款中，2017年12月17日的贷款是其本人办理的，金额为3000元，另外两笔5000元与350元的被盗数额存在重复计算，上述款项非黎常发的盗窃金额，依法应当予以扣减。综上，原判认定上诉人黎常发的犯罪数额有误，应予纠正，但原判对其量刑并无不当，建议二审维持其量刑。经审理查明，上诉人黎常发于2015年10月初入职广东省四会市公安局，于2018年1月抽调到刑侦大队案管中心工作。从2016年至案发期间，上诉人黎常发多次进行网络赌博，欠债累累。为偿还赌债，上诉人黎常发利用侦办案件之机，窃取三名犯罪嫌疑人的财物金额累计为455786.6元。具体事实如下：（一）2018年5月7日，四会市公安局抓获涉嫌犯盗窃罪的方开元，同年5月8日对方开元刑事拘留，5月23日对方开元取保候审。期间，上诉人黎常发被指派办理该案。2018年5月8日至5月22日期间，上诉人黎常发私自占有方开元手机，在掌握了方开元手机开机密码、身份证、银行卡信息后，通过方开元手机中的微信软件、支付宝软件分多次将方开元的资金393284.15元转走，用于偿还其赌债。2018年5月24日，四会市公安局接到方开元报案。当日，上诉人黎常发带领民警在其岳父家即广州市荔湾区********，交出了藏匿于该处的方开元手机和身份证。案发后，上诉人黎常发的家属代其向被害人方开元归还了全部款项393284.15元，得到了被害人方开元的谅解。认定上述事实的证据有：1.物证手机2台和身份证1张，证实侦查机关在黎常发处扣押了手机2台和被害人方开元的身份证1张，其中一台是被害人方开元涉案时被扣押的iPhone手机（号码：130*****215），另一台是黎常发作案时使用的小米牌Redmi4手机（号码：137*****679）。2.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、指定管辖决定书、决定禁闭审批表、提前解除禁闭审批表、拘留证、逮捕证，证实本案的受理、立案、侦查等情况。3.发还物品清单、领条、接受证据材料清单、银行卡复印件、公安督查移交物品清单、肇庆市公安局鼎湖分局暂存物品清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录，证实方开元到四会公安局领回身份证1张和手机1台，并向四会公安局提供其被盗款项的三张银行卡复印件；四会公安局将黎常发涉案物品移送鼎湖公安机关；鼎湖公安机关依法扣押了黎常发的手机和方开元的手机，并对手机内的资料进行提取。4.常住人口信息、人口信息全项、无犯罪记录证明，证实黎常发的户籍登记情况及其在辖区没有犯罪记录。5.关于四会市公安局刑侦大队民警黎常发涉嫌违法犯罪的查处情况报告，证实四会市公安局发现并查处了黎常发涉嫌违法犯罪的行为，其本人已交待了向他人索要钱财和利用职务之便使用他人手机转走财物的犯罪事实。6.方开元涉嫌盗窃一案的受案登记表、立案决定书、拘留证、释放证明书、取保候审决定书、扣押决定书、扣押物品清单，证实方开元涉嫌盗窃一案的受理、立案和扣押物品等情况。7.四会公安局出具的情况说明及附件光盘，证实被害人方开元涉嫌盗窃被刑事拘留，由黎常发负责处理保管涉案物品，黎常发没有将案涉无关的手机依法发还；公安机关在黎常发岳父家中找到黎常发藏匿的方开元的手机、身份证。8.调取证据通知书、调取证据清单、银行账户明细、微信交易信息、方开元的支付宝、微信账户信息、腾讯公司提供的黎常发账户明细、通话记录，证实公安机关向中国农业银行四会支行、中国建设银行四会支行、中国工商银行四会支行调取了方开元被羁押期间的三张银行卡的银行客户交易明细清单，其中农业银行卡（卡号尾数3177）被盗取存款22399.95元、建设银行卡（卡号尾数1067）被盗取存款350453.98元、工商银行卡（卡号尾数9424）被盗取存款20430.4元，三卡被盗共款393284.15元；公安机关向中国建设银行鼎湖支行调取了黎常发卡号：623*************066在案发期间的交易流水；公安机关向财付通支付科技有限公司调取了黎常发使用的微信账号Li-ceci、昵称“发”，微信账号Li269288399、昵称“马怪”的注册信息和交易记录，发现方开元微信账号130*****215在2018年5月8日至5月12日期间，多次转账共84023元到黎常发昵称“马怪”的微信账号，多次转账共15000元到黎常发昵称“发”的微信账号；公安机关向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了账号为130*****215的账户信息和交易记录，发现在2018年5月8日至5月14日期间，方开元的支付宝账户130*****215共转账108笔到不同的支付宝账户，公安机关暂未能核实收款人的真实身份信息，方开元表示并不认识收款人；公安机关调取了黎常发使用的号码为137*****679手机的通话记录。9.接受证据材料清单、收据、谅解书，证实黎常发的家属向被害人方开元退还393284.15元，获得被害人的谅解。10.被害人方开元的陈述，其于2018年5月8日因被怀疑盗窃四会市东成区******的玉器被刑事拘留。当时是黎常发民警经办案件，其于5月22日被取保候审后，其妻子告诉其，黎常发在办案期间叫她将其身份证和工商银行卡交给他。5月24日早上，其到银行取钱，发现其建设银行卡（卡号尾数1067）、农业银行卡（卡号尾数3177）、工商银行卡（卡号尾数9424）的款项被他人取走。之后，其妻子邹某梅打电话给黎常发，问他拿方开元的工商银行卡做什么？黎常发说过几天会解释清楚。由于其不同意，当日就到公安机关报案。经核对，建设银行卡（卡号尾数1067）被盗取存款350453.98元、农业银行卡（卡号尾数3177）被盗取存款22399.95元、工商银行卡（卡号尾数9424）被盗取存款20430.4元，三卡被盗共款393284.15元。在此期间，三张银行卡都是其妻子保管的，其支付宝和微信的登录密码其妻子邹某梅是不清楚的，她也没有使用银行卡的钱。其建设银行卡和农业银行卡有与支付宝和微信绑定。其在到案后，有告知侦办人员其手机的开机密码（778899）。辨认笔录，证实方开元辨认出黎常发；指认出微信账号（微信账号为Li-Ceci,昵称为“发”）头像的男子就是黎常发。11.证人邹某梅（方开元的妻子）的证言，证实在方开元羁押期间的2018年5月13日，其手机159*****480收到号码为137*****679的短信，短信称是其丈夫案件的主办人，要其将方开元的工商银行卡的卡号发给他，其一开始以为是诈骗信息就没有理会。到了2018年5月14日零时31分，其收到该人用其丈夫的微信发来信息，微信内容是：他是方开元案件的主办人，要求其将方开元的工商银行卡号发给他。之后，他添加了其微信，其怕是诈骗，于是约好了其亲自将方开元银行卡和身份证送去东城派出所。2018年5月14日上午，其将方开元工商银行卡（卡号尾数为9424）和身份证送到东城派出所交给了一名叫黎常发的民警，之后他将银行卡拍照后还给其，方开元的身份证就给他拿走了。2018年5月15日，黎常发通知其去东城派出所做完笔录后，又告诉其方开元要办理取保候审，需要21000元，其答应了他。当日约15时许，其将21000元现金在东城派出所门口交给了黎常发。第二天凌晨，黎常发联系其说，事情没有办成，将21000元退回来。后来，黎常发在微信上向其要方开元工商银行卡（卡号尾数为2520），其就照相发给他了，然后他还追问其方开元是否有其他银行卡。到了5月22日，方开元被取保候审，其就到派出所想拿回丈夫的身份证和手机，工作人员说由于保管人不在未能拿回手机。到5月24日上午，方开元去银行取钱时发现三张银行卡内约40万元被人取走，其回想起最近黎常发经常向其要方开元的银行卡，还拿着身份证和手机在手。其打电话责问为什么要取方开元的钱，黎常发说方开元已经出来了，过几天就会把钱给我们，言下之意就是钱是他取走了。之后，其和方开元就到公安机关报案。其不知道方开元的微信和支付宝登录密码。辨认笔录，证实邹某梅辨认出黎常发；指认出方开元的银行卡、其与黎常发之间的手机微信聊天记录截图照片。12.证人彭某豪的证言，证实其是四会市公安局协警人员。2018年5月7日上午，其协助黎常发办理方开元涉嫌盗窃玉器一案。在审讯完毕后，其将笔录材料与涉案手机交给了黎常发。过了十来，天方开元被取保候审，过来领回物品时发觉不见了手机，其就打电话给黎常发咨询手机的去向，黎常发说手机在他手上，叫方开元随后过来领回就行了。13.证人黎某锐（黎常发的父亲）的证言，证实2016年黎常发说在做生意时曾欠下别人几万元，需要还钱，其给了他约4万元左右。其不清楚黎常发是否有赌博、有欠别人债务。对于黎常发盗窃这件事，其于2018年6月6日帮黎常发偿还了方开元45000元，剩下的348284.15元于2018年7月9日已偿还，得到对方谅解。14.证人林某华（黎常发的妻子）的证言，证实2018年5月24日，四会市公安局的民警带着黎常发到其父亲家中，然后黎常发从房间拿出一部红色手机，并交给民警。黎常发有两个微信，其中一个账号是Li-Ceci,另一个微信账号是tianlai-Li。黎常发从2016年开始有向其借钱。2018年春节后，黎常发有向其父亲借了几万块，至今未还。证人林某华指认出黎常发的手机号码、微信账号。15.证人林某生（黎常发的岳父）的证言，证实2018年5月24日，四会市公安局民警带着黎常发到其家中，黎常发回到其在沙面的住处拿一些东西就离开了。16.上诉人黎常发的供述，证实2018年5月8日上午，单位领导指示其到东城派出所办理一宗叫方开元涉嫌盗窃案。相关的涉案物品由其放到案管中心的涉案物品柜集中保管。为侦查案件需要，当时已要求方开元提供该手机的开机密码，并查询了方开元的微信等交易记录。其因参与网络赌博欠下债务，一直被人催债，于5月8日当天，其尝试使用方开元的手机扫描支付债务人（“阿明”）发给其的支付二维码，系统提示成功支付后，知道方开元的微信绑定了两张银行卡（建设银行卡、农业银行卡），建设银行卡内约有35万元。之后其将自己的指纹信息添加到方开元的手机中，以方便使用方开元的手机以支付宝、微信支付的方式进行扫码支付。其又联系方开元的妻子邹某梅，称是办案需要，让邹某梅提供方开元所持有的其他银行卡和身份证。之后邹某梅将方开元的工商银行卡（卡号尾数为9424）和方开元的身份证提供给其。在5月8日至5月14日期间，其多次通过使用上述方式，用方开元银行卡内的资金偿还债务，共刷走方开元银行卡393284.15元。2018年5月25日，其通知邹某梅方开元办理取保候审需要缴纳保证金21000元，后来办不了取保候审其就将21000元给回了邹某梅。2018年5月23日，其将方开元的手机带回其岳父的房子。其有三个微信（其中一个微信号是Li-Ceci、昵称是“发”，其他两个微信号不记得，昵称是“L.S”、“马怪”）。辨认笔录，证实黎常发辨认出方开元是被其盗窃银行卡存款的人；指认出其手机支付宝、微信账号。17.电子证物检查及工作记录、提取笔录、侦查实验笔录，证实民警依法提取了黎常发和方开元的手机内微信、短信息、通话记录等信息资料，并制作了光盘；侦查实验笔录证实掌握了手机开机密码，能将支付宝绑定银行账户中的款项转走。（二）2018年1月30日，四会市公安局抓获涉嫌犯故意伤害的吴悦展，于当天对吴悦展刑事拘留;吴悦展因犯故意伤害罪被判刑并于2018年10月29日刑满释放。在侦查阶段，上诉人黎常发被指派办理该案。2018年1月30日至2018年6月份期间，黎常发私自占有了吴悦展手机，在掌握了吴悦展手机开机密码、身份证、银行卡信息后，通过吴悦展手机的微信软件、支付宝软件多次将吴悦展的资金53502.45元转走，其中包括使用吴悦展的名义进行网络借贷汇入其银行卡的5350元。另造成吴悦展借款利息及逾期罚息损失共872.77元。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、报警回执存根，证实本案的受理、立案、侦查等情况。2.吴悦展涉嫌故意伤害案的受案登记表、立案决定书、拘留证、释放证明书，证实该案的受理、立案、执行等情况。3.调取证据通知书、调取证据清单、银行明细清单、银行个人明细对账单、支付宝账户信息、微信账户信息、微信交易记录截图、接受证据清单，证实吴悦展在2018年1月30日被羁押期间，其工商银行卡（卡号尾数为9955）被盗取了10437.59元（包括使用“借呗”平台借款汇入的5350元）、农业银行卡（卡号尾数为7770）被盗取了43064.86元；其“借呗”平台被盗用借款二次，一共借款5350元（放款汇入上述工商银行卡内），产生利息和逾期罚息872.77元。吴悦展微信账号wxid_kxmfw7pz2qt312在2018年4月3日二次转账到黎常发的微信账号Li-ceci；吴悦展的支付宝账户132*****222转账1笔到“丁信玮”支付宝账户，公安机关暂未能核实收款人的真实身份信息，吴悦展表示并不认识收款人。4.被害人吴悦展的陈述、情况说明、微众银行微粒贷交易流水及指认笔录，证实2018年1月30日，吴悦展因涉嫌故意伤害罪被四会市公安机关刑事拘留，后被判处有期徒刑九个月，一直羁押在四会市看守所。其在传唤期间，公安机关扣押了其手机（号码为132*****222），并记录了其手机开机密码。直到其刑满释放时，有公安民警联系其说，在其服刑期间，其被扣押的手机被一名姓黎的民警盗用了，银行卡、微信、支付宝也同时被盗用了。其银行卡的密码只有自己知道，支付宝和微信的支付密码被人篡改了，手机一直没有发还。其姐姐跟其说过，在其被拘留期间，黎常发联系过她，让她提供其的银行卡账号，其姐姐将其银行卡账号发给了黎常发。同时，黎常发要求其姐姐给25000元，说能够帮其减刑，但是被其姐姐拒绝了。其有叫其父亲吴继成存钱入其银行卡还贷款。2018年1月30日至2018年6月份期间，其两张银行卡（尾数为9955的工商银行卡、尾数为7770的农业银行卡）共被盗用了53502.45元。2018年2月23日在“借呗”平台所借的二笔5000元、350元非其所借，该二笔借款共5350元汇入其尾号为9955的工商银行卡内并被消费转走，故该5350元与上述工商银行卡流水统计的金额存在重复计算。2017年12月17日在“借呗”平台所借的3000元以及2018年1月25日通过微众银行“微粒贷”平台借款5000元均系其本人所借。5.证人吴某香（吴悦展的姐姐）的证言，证实黎常发是办理吴悦展涉嫌故意伤害案的其中一名办案民警，在吴悦展被抓的第二天，黎常发通过微信问其吴悦展的银行卡号，说需要查吴悦展的银行流水，于是其就将吴悦展的银行卡号发给了黎常发。2018年农历新年的时候，黎常发发微信给其，称吴悦展的案件比较麻烦，其可以找人帮忙，不过需要钱，被其拒绝了。后来黎常发再次发微信给其，问其借5000元还贷款，也被其拒绝了。在吴悦展被羁押期间，吴悦展的手机还是可以打通的，其在微信问黎常发，黎常发说网警在查资料采集信息。再问黎常发为什么两个多月还没有整理好信息？黎常发说这个不一定，好多都是坐完监再过来拿物品的。黎常发的微信账号是Li-Ceci，昵称是“发”。吴某香指认出其与黎常发的微信聊天记录。6.证人吴某成（吴悦展的父亲）的证言，证实吴悦展被释放后，其才知道吴悦展的银行卡、支付宝、微信的钱被盗用。其和吴兰香去派出所领回吴悦展的钱包、银行卡和其他行李时，吴悦展叫其存钱进他的银行卡去还贷款。其一共存了3万多元到吴悦展的两张银行卡内。7.上诉人黎常发的供述，证实其协助侦办犯罪嫌疑人吴悦展故意伤害一案。办案中，吴悦展的手机放在案管中心档案室。2018年2月底，其通过盗用了吴悦展的手机，尝试扫描二维码才得知其银行卡有钱。在休息时，其将吴悦展的手机带回宿舍，在宿舍内操作吴悦展的手机多次转走他的存款。（三）2018年3月30日，四会市公安局抓获涉嫌犯故意伤害罪的贺杰，并于当天对贺杰刑事拘留，5月5日对贺杰取保候审。期间，上诉人黎常发被指派办理该案。2018年3月3日至4月份期间，上诉人黎常发私自占有贺杰手机，在掌握了贺杰手机开机密码、身份证、银行卡信息后，通过贺杰手机中的微信软件、财付通软件、支付宝软件分多次将贺杰的资金转走，累计数额9000元。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、报警回执存根，证实本案的受理、立案、侦查等情况。2.贺杰涉嫌故意伤害案的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、接受刑事案件登记表、拘留证、取保候审决定书、释放证明书，证实该案的受理、立案、强制措施等情况，贺杰涉嫌故意伤害于2018年3月30日被四会市公安局抓获并于当天被刑事拘留，5月5日被取保候审。3.调取证据通知书、调取证据清单、银行明细清单、银行个人明细对账单、支付宝账户信息、微信账户信息、交易记录、手机转账记录截图，证实在贺杰从2018年3月30日至5月5日被羁押的期间，其农业银行卡（卡号尾数分别为7772）被盗取了9000元;贺杰微信账号hanjie510494有转账至黎常发的微信账号Li1269288399；贺杰的支付宝账户150*****262共转账7笔到不同的支付宝账户，公安机关暂未能核实收款人的真实身份信息，贺杰表示并不认识收款人。4.被害人贺杰的陈述、情况说明及指认笔录，证实其因涉嫌故意伤害被刑事拘留，被取保候审后，其发现在被羁押期间，其尾数为7772农业银行卡被盗用9000元。另外，经其核实，其尾号为1776的农业银行卡2018年4月26日通过ATM机取款5000元系其本人亲属操作，并非被他人盗用。5.证人吴某超、范某的证言，证实在查办贺杰一案中，贺杰的财物只有一台手机，追逃民警将贺杰连同手机交于黎常发和宋某进行审讯。由于贺杰亲属不在四会，请求办案机关代为保管其手机。其手机一直存放在案管中心的财物保管柜代为保管。2018年5月5日，在贺杰取保候审时，由吴某超将手机交回贺杰。6.上诉人黎常发的供述，证实其协助侦办犯罪嫌疑人贺杰故意伤害一案。办案中，贺杰的手机放在案管中心档案室。2018年4月初，其通过盗用了贺杰的手机，尝试扫描二维码才得知其银行卡有钱。在休息时，其将贺杰的手机带回宿舍，在宿舍内操作贺杰的手机转走他的存款9000元。上述证据均经举示、质证，予以采信。对于上诉人黎常发及辩护人所提上诉、辩护意见，评析如下：1.关于上诉人黎常发有罪供述的采信问题。经查，第一，上诉人黎常发被采取禁闭措施后作了一次询问笔录并书写了两份事情经过，均承认了其由于欠赌债，利用办案之机，盗窃被害人方开元、吴悦展、贺杰银行卡内资金的事实。第二，上诉人黎常发于2018年5月29日被采取刑事拘留措施后，侦查机关于2018年5月29日至同年8月2日对其作了六次讯问笔录并制作了同步审讯录像，黎常发一直承认操作被害人方开元、吴悦展、贺杰的手机盗窃三人银行卡内资金的事实。审讯录像亦反映，侦查机关按正常程序对黎常发讯问，黎常发对讯问笔录进行阅看后在笔录上签名确认。因此，侦查机关对黎常发的讯问过程合法，不存在违法取证的情形。第三，上诉人黎常发在案件移送原公诉机关审查起诉后，于补充侦查阶段作了翻供，否认盗窃方开元银行卡内资金，但对其翻供理由没有作出合理解释。综上，上诉人黎常发的有罪供述系由侦查机关依法取得，与在案其他证据能相互印证，具有合法性、真实性和关联性，依法应予以采信，原判采信其有罪供述并无不当。辩护人认为上诉人黎常发的供述前后矛盾，不应采信其有罪供述的意见理据不足，不予采纳。2.关于上诉人黎常发盗窃被害人方开元银行卡内资金的认定问题。经查，第一，黎常发归案后所作了多次稳定的有罪供述，承认其办理方开元涉嫌盗窃案，方开元的涉案手机由其放到案管中心的涉案物品柜集中保管，其要求方开元提供了该手机的开机密码，并查询了方开元的微信等交易记录。其因参与网络赌博欠下债务，一直被人催债，遂于2018年5月8日尝试使用方开元的手机扫描支付追债人发给其的支付二维码，系统提示成功支付后其知道方开元的微信绑定了两张银行卡（建设银行卡、农业银行卡），建设银行卡内约有35万元。之后其将自己的指纹信息添加到方开元的手机中，以方便使用方开元的手机以支付宝、微信支付的方式进行扫码支付。其又以办案需要的名义让方开元的妻子邹某梅提供了方开元的工商银行卡（卡号尾数为9424）和身份证给其。在5月8日至5月14日期间，其多次使用上述方式用方开元银行卡内的资金偿还债务，共刷走方开元三张银行卡内资金共393284.15元。第二，扣押清单、情况说明证实上诉人黎常发案发后在其岳父家的房间取出了方开元的手机及身份证交给侦查人员。第三，方开元的陈述、受案登记表、立案决定书等材料证实方开元涉嫌盗窃被立案侦查，案件由黎常发主办，其手机被扣押，手机支付宝和微信分别绑定了建设银行卡和农业银行卡，并告知了黎常发其被扣手机的开机密码；其被释放之后去银行取钱时才发现其三张银行卡的资金均已被转走，其不认识接收转账的人员。第四，证人邹某梅的证言及手机微信聊天记录等证实其丈夫方开元涉嫌犯罪被羁押后，黎常发通过手机微信与邹某梅联系，并让邹某梅将方开元的身份证及工商银行卡提供给了黎常发。此外，其在方开元被公安机关羁押期间均未使用过方开元的银行卡，其也不认识接收转账的人员。第五，银行流水证实，方开元被羁押期间，其建设银行卡、工商银行卡、农业银行卡内资金以消费或转账方式被转走，合计393284.15元。第六，案发后，上诉人黎常发的亲属已代其将393284.15元全部退给了方开元并取得了方开元的谅解。综上，原判认定上诉人黎常发盗窃方开元银行卡内资金393284.15元的证据确实充分。上诉人黎常发及辩护人认为原判认定犯罪金额有误的意见理据不足，不予采纳。3.关于上诉人黎常发盗窃吴悦展银行卡内资金数额的认定问题。经查，第一，被害人吴悦展的陈述证实其于2018年1月30日涉嫌故意伤害被传唤，之后被法院判刑，在传唤期间，公安机关扣押了其手机并记录了其手机开机密码。第二，证人吴某香的证言及指认照片，证实黎常发是办理其弟弟吴悦展涉嫌故意伤害案的其中一名办案民警，在吴悦展被抓的第二天，黎常发通过微信问其吴悦展的银行卡号，说需要查吴悦展的银行流水，于是其就将吴悦展的银行卡号发给了黎常发。第三，上诉人黎常发供述其在协助侦办吴悦展涉嫌故意伤害一案的过程中，知道吴悦展的手机放在案管中心档案室。2018年2月底，其通过盗用吴悦展的手机，尝试扫描二维码得知吴悦展的银行卡内有钱。于是其将吴悦展的手机带回宿舍，通过操作吴悦展的手机多次转走吴悦展的资金。第四，银行明细清单、银行个人明细对账单、支付宝账户信息、微信账户信息、微信交易记录截图、接受证据清单、律师通知函，证实吴悦展在2018年1月30日被羁押至同年10月被释放，而在2018年1月30日至6月份其被羁押期间，其工商银行卡（卡号尾数为9955）被盗取了10437.59元、农业银行卡（卡号尾数为7770）被盗取了43064.86元，其中2018年4月3日，二次转账共346元到黎常发的微信账号Li-ceci。第五，情况说明、微众银行微粒贷交易流水及指认笔录，证实经吴悦展及办案机关重新核实，在“借呗”平台所借的三笔款项中，2017年12月17日所借的3000元是吴悦展本人所借，不应认定为上诉人黎常发所为；2018年2月23日所借的二笔5000元、350元非吴悦展所借，该二笔借款共5350元汇入其尾号为9955的工商银行卡内并被消费转走，故该5350元应认定为上诉人黎常发所为，但原判在认定金额时与上述工商银行卡流水统计的金额存在重复计算；此外，2018年1月25日通过微众银行微粒贷平台借款5000元系吴悦展本人所借，亦不应认定系上诉人黎常发所为，原判认定不当，应予纠正。综上，上诉人黎常发盗走被害人吴悦展银行卡内资金53502.45元，另造成吴悦展借款利息及逾期罚息损失共872.77元。上诉人黎常发及辩护人认为原判认定上诉人黎常发盗窃被害人吴悦展银行卡内资金的数额不当的意见理据充分，予以采纳。4.关于上诉人黎常发盗窃贺杰银行卡内资金数额的认定问题。经查，第一，上诉人黎常发供述其协助侦办贺杰涉嫌故意伤害一案的过程中，贺杰的手机放在案管中心档案室。2018年4月初，其通过使用贺杰的手机扫描二维码得知贺杰的银行卡有钱。在休息时，其将贺杰的手机带回宿舍并操作贺杰的手机转走贺杰银行卡内的资金9000元。第二，被害人贺杰的陈述证实其因涉嫌故意伤害被刑事拘留，在其被释放后，发现在羁押期间，其两张农业银行卡被人通过支付宝或者财付通多次转账共转走14000元，第三，手机转账记录截图、银行流水明细，证实被害人贺杰被羁押期间其卡号尾数为7772农业银行卡被盗取9000元，贺杰表示不认识其他收款人。第四，情况说明及指认笔录，证实经贺杰及办案机关重新核实，贺杰尾号为1776的农业银行卡2018年4月26日通过ATM机取款5000元系贺杰本人的亲属操作，并非被他人盗用。原判认定该款项为上诉人黎常发所为不当。辩护人认为原判认定上诉人黎常发盗窃被害人贺杰银行卡内资金的数额不当的意见理据充分，予以采纳。5.关于涉案资金的性质问题。经查，本案中，上诉人黎常发利用其查办案件职务便利保管的财物仅为被害人的手机，并不涉及银行卡内的资金，其利用手机的支付功能秘密窃取手机关联银行卡内的资金或者利用手机贷款平台以被害人名义借款后转走使用，属于盗窃行为而非职务侵占行为。辩护人认为涉案资金为上诉人黎常发保管财物，其行为属于职务侵占行为的意见理据不足，不予采纳。6.关于本案的量刑问题。经查，上诉人黎常发盗窃数额特别巨大，理应在十年以上有期徒刑量刑。原判已鉴于上诉人黎常发的家属代其退赔了方开元的损失取得了方开元的谅解，对其从轻处罚判处有期徒刑十年并处罚金，量刑并无不当。本院认为，上诉人黎常发以非法占有为目的，利用查办案件之机，不法使用被害人的手机窃取相关信息，通过手机中的微信、支付宝等软件秘密转走被害人银行卡内的资金共计人民币455786.6元，用于偿还赌债，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于上诉人黎常发的家属代其退赔了被害人方开元的经济损失，获得被害人方开元的谅解，可以酌情从轻处罚。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人黎常发盗窃被害人吴悦展、贺杰银行卡内资金的数额不当，致责令上诉人黎常发退赔被害人的数额不准确，均应予以纠正。经查上诉人黎常发盗窃被害人吴悦展的资金共53502.45元，盗窃被害人贺杰的资金共9000元。鉴于改变部分事实认定后，上诉人黎常发的犯罪数额仍属于数额特别巨大，原判对其已经在幅度之内处以最低刑，量刑并无不当，不再调整。对于被害人吴悦展、贺杰被盗取的款项以及借款产生的利息和逾期罚息，应责令上诉人黎常发予以退赔。肇庆市人民检察院认为原判认定部分事实不当以及责令退赔被害人的数额不准确，建议予以纠正，但量刑予以维持的意见理据充分，予以支持。上诉人黎常发及其辩护人的上诉、辩护意见经查理据充分的部分予以采纳，理据不足部分不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条项的规定，判决如下：一、维持肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203刑初23号刑事判决的第一项即对上诉人黎常发的定罪、量刑以及第二项即对涉案财物的处理。二、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203刑初23号刑事判决的第三项。三、责令上诉人黎常发于判决生效后一个月内退赔被害人吴悦展经济损失54375.22元、退赔被害人贺杰经济损失9000元。本判决为终审判决。审 判 长 颜国军审 判 员 孟智华审 判 员 刘永东二〇二〇年六月十八日法官助理 邓肇欣书 记 员 梁红梅相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。