天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终557号上诉人（原审第三人）：天津市鑫皓投资发展有限公司，住所地天津市红桥区弘丽园6-6-103-104。法定代表人：刘作滨，董事长。委托诉讼代理人：常国强，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴伯喜，男，1959年10月20日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：张新广，天津滨法律师事务所律师。原审被告：天津天重车轴制造有限公司，住所地天津市北辰区马庄工业区（天重院内）。法定代表人：吴伯喜，董事长。委托诉讼代理人：赵娜，女，该公司会计。上诉人天津市鑫皓投资发展有限公司（以下简称鑫皓公司）因与被上诉人吴伯喜、原审被告天津天重车轴制造有限公司（以下简称天重公司）公司决议撤销纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初8678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫皓公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回吴伯喜的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由吴伯喜承担。事实与理由：第一，公司章程规定董事会和监事会任期三年，从第一届董事会和监事会成立至今已经20年没有换届，其人员早已退休和下落不明，无法召集股东会。第二，鑫皓公司依法成为天重公司股东时间为2001年，持有天重公司90.79%的大股东。从鑫皓公司成为大股东之日起，鑫皓公司与吴伯喜之间诉讼一直没有停止，鑫皓公司失去控制权是不争事实。根据公司法规定，董事会和监事会不能履行职务，大股东有权召集。第三，吴伯喜从天重公司设立之日起，即控制着全部资产和经营权。公司经营期限届满不解散和清算，将导致鑫皓公司和天重公司损失继续扩大的后果。第四，鑫皓公司持股东会决议已经向一审法院申请强制清算，而一审法院以鑫皓公司与吴伯喜股东出资纠纷另案诉讼未决为由至今不予立案，其目的是为了给吴伯喜赢得时间，使本案进入执行程序，鑫皓公司或清算组将失去对300万元国有资产的控制。第五，股东会决议的实质内容是基于天重公司经营期限到期而进行清算，且程序符合法律规定，吴伯喜出席会议没有任何异议。综上，原审法院事实认定不清，适用法律错误，请法院予以纠正。吴伯喜辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回全部上诉请求。天重公司述称，同意一审判决。吴伯喜向一审法院起诉请求：1．撤销《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》；2．本案诉讼费由天重公司承担。一审法院认定事实：天重公司成立于1999年9月13日，注册资本7600000元，董事长为吴伯喜，股东为吴伯喜和鑫皓公司，其中吴伯喜持股9.21%，鑫皓公司持股90.79%。天重公司的公司章程第二十四条规定，股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权；第二十六条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每年召开二次，代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议；第二十七条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或其他董事主持；第三十八条规定，公司设监事会，由三名监事组成。2019年8月22日，鑫皓公司制作《关于召开2019年度股东大会的通知》，并以召集人的身份通知吴伯喜于2019年9月10日9时在天津市南开区12-3-101会议室召开股东会议，会议表决事项为：1．审议董事长吴伯喜汇报天重车轴公司自成立至今经营情况；2．表决天重公司的解散、清算与注销事宜。2019年9月10日，天重公司召开了2019年度股东大会，鑫皓公司的委托代理人赵仲清、吴伯喜出席了本次股东大会，会议由赵仲清主持，表决通过天重公司2019年9月12日经营期届满后终止经营，并依照法定程序办理解散、清算与注销等决议，并形成《天重公司2019年度股东大会决议》，吴伯喜未在该决议上签字。2019年11月6日，吴伯喜提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为是否应撤销《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》。庭审中，吴伯喜主张撤销上述决议的理由为：一、鑫皓公司未实际缴纳出资3160000元，其享有的表决权不足三分之二；二、股东会的召集程序存在瑕疵。对此分析如下：关于表决权行使一节，公司注册资本实行认缴制，公司章程对表决权行使没有特殊规定的，股东应按照认缴出资比例而非实缴出资比例行使表决权。本案中，天重公司公司章程第二十四条规定，股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权，可见公司章程对股东行使表决权无特殊约定，股东应按照认缴出资比例行使表决权，鑫皓公司未缴纳部分的出资不影响其表决权的行使，其表决权应为90.79%，对吴伯喜主张鑫皓公司表决权不足三分之二的意见不予支持。关于股东会召集程序一节，召集程序的设置是股东会会议程序正义的基本保障，目的在于保证股东权利的充分行使，以便于其共同参与公司意志的形成。《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”可见，鑫皓公司自行召集和主持股东会的前提是董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责、监事会亦不召集和主持股东会会议。庭审中，鑫皓公司未提交证据证明天重公司董事会或监事会明确拒绝召集股东会，其擅自召集并主持召开股东会，召集程序违反上述法律规定，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定，吴伯喜可以自作出决议之日起六十日内请求法院撤销，吴伯喜于2019年11月6日提起本案诉讼，未超过法定时限，故对其要求撤销《天重公司2019年度股东大会决议》的主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：撤销天重公司于2019年9月10日召开的股东大会作出的《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》。案件受理费减半收取计40元，由天重公司负担。鑫皓公司在二审提供天重公司第一次股东会、董事会、监事会决议，董事会成员、经理、监事会成员情况等证据，证明五位董事会成员中有四位已经达到退休年龄，三位监事会成员中有两位已达到退休年龄，除吴伯喜外，其他董事、监事均已不在公司任职，一审法院认定应当由鑫皓公司对董事会或监事会明确拒绝召开股东会承担举证责任是错误的，现实是鑫皓公司已经不可能召集，同时，吴伯喜作为天重公司的董事长和实际控制人，应当对上述董事、监事是否在公司正常履职承担举证责任。经质证，吴伯喜对该证据的真实性无异议，对证明内容不认可，认为根据目前工商企业信息显示，天重公司董事只有三人，董事、监事是否达到法定退休年龄与其能否任职公司董事、监事无关；鑫皓公司未举证证明董事会、监事会不能履行职责，天重公司董事、监事均能联系到。天重公司同意吴伯喜的质证意见。天重公司在二审提供百利装备集团失控失管专项整治方案，证明天重公司作为失控失管的重点单位，股东没有权利判定天重公司的清算。鑫皓公司对该证据的真实性无异议，对证明内容不认可，认为该证据的背景是天津市巡视组发现天重公司的问题，问题的主要内容是鑫皓公司是90.79%的股东，却未对天重公司行使大股东权利，自从鑫皓公司成为股东，和吴伯喜进行了多起诉讼，公司始终控制在吴伯喜手中，天重公司到期清算注销是履行大股东职责。吴伯喜认为该证据与本案无关。结合当事人陈述及质证意见，本院对鑫皓公司提供证据的真实性予以确认，因该证据不足以证明鑫皓公司无法联系到天重公司董事、监事，本院对证明目的不予确认；关于天重公司提供的证据，因内容不足以显示与本案的关联性，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为是否应撤销《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》。股东会决议作为公司的意思表示，只有决议程序和内容均合法、公正才能发生法律效力。召集程序是股东会决议程序的重要组成部分，鑫皓公司未能举证证明董事会或执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责，亦未能证明监事会或监事不召集和主持股东会会议，其自行召集并主持召开股东会，召集程序违反法律规定，吴伯喜有权依据公司法相关规定主张撤销《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》。鑫皓公司主张，因董事、监事已达退休年龄，故无法通知到，该主张依据不足，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由天津市鑫皓投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年六月十五日法官助理刘睿书记员单珊