湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2249号上诉人（原审原告）:苏拥军，男，汉族，1968年1月29日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人:吴剑百，平江县龙门法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）:平江县江东矿业有限公司，住所地湖南省平江县安定镇江东村，统一社会信用代码914306260982250476。法定代表人：罗盖文，公司总经理。委托诉讼代理人：陈宏，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人苏拥军因与上诉人平江县江东矿业有限公司（以下简称“江东矿业”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人苏拥军及其委托诉讼代理人吴剑百、上诉人江东矿业的委托诉讼代理人陈宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏拥军上诉请求：在一审判决的基础上，改判江东矿业支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额49401元、疾病救济费12288元、病假工资18432元，此外解除劳动合同的经济补偿金应当为53829元。事实和理由：1、江东矿业未与苏拥军签订书面劳动合同的侵权行为一直持续，且时效是从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算，而非从侵权行为发生之日起算，故一审判决认定未签订书面劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁、诉讼时效，是认定事实错误、适用法律错误；2、苏拥军砷中毒后江东矿业未为其另行安排脱砷岗位，苏拥军只能在家等待安置，一审法院却以此为由认定苏拥军以实际行动与江东矿业达成一致，从事实上协商解除了劳动关系，属于认定事实错误；3、虽然江东矿业于2014年才成立，但苏拥军于2006年6月起一直在同一个涉案金矿工作，依照《劳动合同法实施条例》第10条的规定，苏拥军的工作年限应当合并计算为12年，一审判决按工伤参保年限计算4年经济补偿金错误；4、苏拥军主张的疾病救济费、病假工资理应获得支持。江东矿业辩称：1、苏拥军是由包工头组织进行务工的，他的管理、工资发放都由包工头负责，不论是平江县黄金开发总公司（以下简称“黄金开发总公司”）还是江东矿业与苏拥军均无直接联系；且江东矿业于2014年才成立，江东矿业至多认可公司成立后的劳动关系。2、江东矿业从未提出解除劳动关系，是苏拥军既不回岗也不协商解除劳动关系；尽管如此，江东矿业仍一直在为苏拥军交纳工伤保险。3、苏拥军系工伤（未能评定伤残等级），其在工伤待遇以外主张疾病救济、病假工资没有法律依据。江东矿业上诉请求：撤销一审判决的第一和第四项，改判第三项为江东矿业支付苏拥军停工留薪工资5164元。事实和理由：1、苏拥军被诊断为砷中毒后，江东矿业一直为其交纳工伤保险，支付了两次住院医疗费、发放了8个月病假工资，要求其返岗并协商工伤经济补偿的事宜，是苏拥军既不返岗又不协商解除劳动关系，故江东矿业不应支付经济补偿金；2、苏拥军砷中毒离岗后，江东矿业向其发放的12800元理应认定为停工留薪工资而非是“生活费”，该款项一审判决未予抵扣；3、一审判决江东矿业支付后段工伤医疗待遇13473元，没有法律依据。苏拥军辩称：1、苏拥军自2006年6月就在同一矿点、同一岗位工作，所熟知的老板也是同一人，依据相关法规及司法解释，经济补偿年限、失业保险金都应当合并、连续计算。2、江东矿业所说的12800元，是按照平江县安监局的要求以及失业保险条例第21条的规定，支付的一次性生活补助金；且在仲裁、一审过程中对此款属于生活费，江东矿业也从未提出异议。3、苏拥军系神经砷中毒，该病难以恢复今后必将产生一定的医疗费用，一审酌情确定少量的后段医疗费合情合理。苏拥军向一审法院起诉请求：判令江东矿业支付未签订劳动合同双倍工资差额53892元、经济补偿金53829元、失业保险金24320元、医疗补助金13473元、停工留薪期工资17964元、疾病救济费12288元、病假工资18432元，合计194261元。一审法院认定事实：苏拥军从2010年3月起至2018年4月断断续续被招聘在江东金矿从事井下采矿工作。2014年4月21日，平江县江东矿业有限公司成立。苏拥军从原用人单位被安排到江东矿业处继续从事井下采矿工作，江东矿业为苏拥军办理了工伤保险，没有办理其他社会保险，双方也没有签订劳动合同。苏拥军在该矿点工作期间，各用人单位均为其办理了工伤保险，至2018年4月止累计为苏拥军办理工伤保险47个月。2017年7月21日，苏拥军经湖南省职业病防治院附属医院诊断为职业性慢性轻度砷中毒，轻度中毒性周围神经病；医师建议加强劳动防护，避免砷接触。2017年8月25日，苏拥军伤情经平江县人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年11月，苏拥军经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤残等级为等外级。此后，苏拥军分别于2017年（住院21天）、2018年（住院21天）在职业病医院进行了两次住院治疗，费用全部由江东矿业负责。江东矿业向苏拥军发放了8个月的生活费，每个月1600元。江东矿业在苏拥军砷中毒后，既未通知苏拥军到脱离砷接触的岗位上班，也未书面通知解除劳动关系。苏拥军既未书面向江东矿业提出辞职，也未主动再到江东矿业处上班。2019年11月8日，平江县劳动人事仲裁院受理苏拥军的仲裁申请，苏拥军认为该仲裁院逾期未作出裁决，遂于2020年2月25日提起诉讼。另查明，苏拥军2017年的工伤保险缴费基数为4491元/月。一审法院认为：1、江东矿业作为用人单位为苏拥军办理了工伤保险，办理工伤保险时，用人单位须向工伤保险服务中心提交与劳动者是劳动关系的证明。另外，劳动行政部门作出的工伤认定书以及鉴定部门作出的劳动能力鉴定书均已发生法律效力，江东矿业也予认可，故应认定诉争双方之间事实劳动关系成立，双方应受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。苏拥军作为原告诉讼主体适格，其在砷中毒后也一直向有关部门主张权利，其起诉没有超过诉讼时效，江东矿业相关抗辩意见，一审法院不予采纳。2、关于未签订劳动合同双倍工资差额。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。江东矿业成立于2014年4月21日，苏拥军认为自己一直在江东金矿工作，是由其他用人单位安排到江东矿业处工作，即自2014年4月21日起就与江东矿业建立了劳动关系，苏拥军没有在2015年5月21日前申请仲裁，超过了仲裁时效期间,且至2020年2月25日才向法院起诉，该项诉讼请求超过了诉讼时效，故苏拥军的该项诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。江东矿业在苏拥军砷中毒后，既未通知苏拥军到脱离砷接触的岗位上班，也未书面通知苏拥军解除劳动关系。苏拥军既未书面提出辞职，也未主动再到江东矿业上班。双方以自己的行为表明已事实上解除了劳动关系，应认定双方已就解除劳动关系达成了合意，协商一致。用人单位至2018年4月止累计为苏拥军办理工伤保险47个月（3年11个月），江东矿业应支付苏拥军经济补偿金为17964元（4491元/月×4个月）。4、关于失业保险金。《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。根据《湖南省失业保险金申领发放办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费不满1年的，不领取失业保险金，满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年可增加2个月，但最长不得超过24个月。失业保险金的发放标准为当地最低工资标准的80%。失业人员在领取失业保险金期间，由经办机构每月按本人月失业保险金5%的标准发给门诊医疗费。根据以上规定，苏拥军可以领取失业保险金。江东矿业没有为苏拥军办理失业保险，其失业保险金应由江东矿业支付。2019年平江县最低工资标准为1280元/月，按照工伤保险参保47个月（3年11个月）计算，苏拥军的失业保险金为8601.6元（1280元/月×80%×8个月×1.05）。5、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。苏拥军被诊断砷中毒后，已分别于2017年（住院21天）、2018年（住院21天）在职业病医院进行了两次住院治疗，已住院共42天，根据其伤情，酌情确定苏拥军停工留薪期为4个月，其停工留薪期工资为17964元（4491元/月×4个月）。6、关于后续医疗待遇。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。医疗待遇包括治疗工伤所需费用、住院治疗工伤的伙食补助费、交通、食宿费用。苏拥军劳动能力鉴定为等外级，《工伤保险条例》中对等外级没有赔偿标准，综合苏拥军医院诊断情况（左上肢周围神经源性损害），以及慢性砷中毒需继续治疗慢慢恢复必将产生一定费用的特点，酌情苏拥军后段工伤医疗待遇为13473元。7、关于疾病救济费和病假工资。苏拥军所受伤为工伤，不是非工伤，苏拥军的该两项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项第（四）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条以及《湖南省失业保险金申领发放办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、由江东矿业支付苏拥军经济补偿金17964元；二、由江东矿业支付苏拥军失业保险金8601.6元；三、由江东矿业支付苏拥军停工留薪期工资17964元；四、由江东矿业支付苏拥军后段工伤医疗待遇13473元；五、驳回苏拥军的其他诉讼请求。一审案件受理费，免予收取。本院二审期间，诉争双方未提交新的证据。二审查明的事实与原审一致。另经当庭询问确认，二审补充查明：1、江东矿业现认可其成立之后（即2014年4月21日之后）与苏拥军存在事实劳动关系。2、江东矿业当庭表示可以为苏拥军调整工作岗位，但苏拥军明确表示不再回江东矿业工作。本院认为，二审争议的焦点可归纳为四个方面：一、苏拥军主张的双倍工资差额，是否超过时效。本案系劳动争议纠纷，因劳动仲裁部门逾期未作出仲裁裁决，苏拥军遂向一审法院提起诉讼，故就本案时效的判断，仍应适用《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的规定。苏拥军上诉称，江东矿业未与其签订书面劳动合同的侵权行为一直持续。本院认为，工资系劳动者提供劳动的对价，而未签订书面劳动合同的双倍工资差额，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同这一法定义务的惩罚性措施，该惩罚性措施与劳动报酬存在本质区别，故未签订书面劳动合同的双倍工资差额不属于劳动报酬，该项权利的主张时效仍是一年。苏拥军又上诉称，时效是从劳动者知道或应当知道权利被侵害之日起计算。对此本院认为，未签订书面劳动合同的双倍工资由劳动合同法所确立，而劳动合同法最初于2008年施行（修正后于2012年12月颁布、2013年7月施行），苏拥军作为具备完全民事行为能力的劳动者却称其在仲裁过程中才知道该项权益，该主张无法获得人民法院支持，故一审判决认定苏拥军该项主张已超过时效，并无不当。二、经济补偿金应否认定、如何计算。关于是谁主动终止劳动关系的问题，诉争双方虽各执一词，但均未提供证据证明己方主张。因苏拥军砷中毒后，江东矿业未书面通知其调整岗位并返岗，而苏拥军在长达两年的时间内也未返回江东矿业工作，一审判决认定诉争双方以实际行动解除了劳动关系，并无不当；又鉴于江东矿业未依法为苏拥军缴纳失业保险，苏拥军的砷中毒又系工伤，故一审判决认定由江东矿业给予苏拥军解除劳动关系的经济补偿，亦无不当。至于经济补偿年限的问题，江东矿业虽于2014年4月21日才经工商登记成立，但苏拥军一直在平江县安定镇江东村的矿点工作，其工作的地点、岗位、性质始终无变化，在江东矿业未提供任何证据证明其与黄金开发总公司不存在关联的情况下，苏拥军的工作年限理应连续计算。但根据现有证据，无法确认苏拥军工作起止的具体时间，一审法院以苏拥军参保工伤保险的月份数作为其工作年限，较为客观，本院对此予以确认。三、江东矿业已发放的12800元，应否抵扣。在被确诊为砷中毒后，江东矿业连续八个月为苏拥军发放了12800元（1600元/月），一审判决既然支持苏拥军停工留薪期间的工资和解除劳动合同的经济补偿，上述12800元理应予以抵扣。但鉴于此款是江东矿业依照平江县安全生产监督局要求发放，具有对工伤职工进行安抚、救助的性质，在本院释明后，江东矿业自愿放弃抵扣此款，故本院对此不作调整。四、一审判决酌情支持苏拥军后段医疗待遇是否恰当。苏拥军的砷中毒虽未被评定伤残等级，但重金属中毒往往短期内难以治愈。在江东矿业与苏拥军已解除劳动关系的情况下，一审法院酌情支持苏拥军后段医疗费13473元，属于自由裁量的范畴，并无不可。至于苏拥军上诉主张的病假工资、疾病救济费，在一审判决已支持其停工留薪期工资和后段医疗费的情况下，该主张没有法律依据，本院对此不予采纳。综上所述，诉争双方的上诉主张均不能成立。湖南省平江县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年六月二十二日书记员 陈倩雅