广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终524号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴文雄，男，汉族，l967年3月21日出生，广东省龙川县人，小学文化，系原惠州市惠阳区新圩恒荣盛塑胶加工厂经营者，住广东省深圳市龙岗区。曾因犯故意伤害罪，于2013年4月17日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。现因本案于2018年2月3日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人李序根，广东广荣律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人吴文雄犯走私废物罪一案，于2019年12月24日作出（2018）粤03刑初1079号刑事判决。宣判后，原审被告人吴文雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2012年8月至2016年8月，被告人吴文雄在所经营企业在没有进口可用作原料的废塑料许可证且不具有废物加工资质的情况下，委托深圳市高美达进出口有限公司(以下简称“高美达公司”)以“包税进口”的方式利用他人许可证走私进口可用作原料的废塑料352.64吨。原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在原审庭审中出示质证的相关物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、电子数据现场勘验检查工作记录等证据。原审法院据此认为，被告人吴文雄的行为已构成走私废物罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条等规定，作出如下判决：一、撤销罗湖区人民法院（2013）深罗法刑一初字第516号刑事判决对被告人吴文雄犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑部分。二、被告人吴文雄犯走私废物罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；与前犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、扣押的作案工具（详见扣押清单）予以没收，上缴国库。上诉人吴文雄上诉提出：一审判决认定的走私废物352.64吨，仅有24.3吨有磅单，其余没有单据证明；高美达制作的数量统计表及结算单无法证实吴文雄委托进口报关的的废塑料数量；电子报关单与高美达公司统计表上载明的重量、商品名称等信息不一致，无法认定是吴文雄走私废物的报关单；本案没有吴文雄签收废料的证据，无法形成完整证据链条。请求对其再减轻处罚。吴文雄的辩护人辩护提出：吴文雄是经高美达公司介绍才参与犯罪，参与环节少，作用轻微，起刑点可以在有期徒刑二年以下；吴文雄认罪认罚，依法应当从轻处罚，认罪态度好；建议二审快速审理，不宜再发回重审，并改判总和刑期二年以下、减轻罚金。经审理查明：2012年8月至2016年8月，上诉人吴文雄在所经营企业没有进口可用作原料的废塑料许可证且不具有废物加工资质的情况下，委托深圳市高美达进出口有限公司以“包税进口”的方式利用他人许可证为其代理进口可用作原料的废塑料。高美达公司在承接涉案代理进口可用作原料的废塑料业务后，又进一步以“包税进口”的方式委托其他单位或个人利用他人许可证进口可用作原料的废塑料。经对涉案单证数据进行梳理统计，上诉人吴文雄以上述方式走私进口可用作原料的废塑料共计352.64吨。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：侦查机关在对“使命2018-2走私废物案”立案侦查过程中，发现本案中的惠州市惠阳区新圩恒荣盛塑胶加工厂为涉案国内货主之一，吴文雄为该厂的注册经营者和实际老板，遂于2018年2月3日将吴文雄抓获归案。2.上诉人身份资料，证实吴文雄的基本身份信息。3.深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法刑一初字第516号刑事判决书及刑事附带民事裁定书、深圳市公安局水径派出所出具的情况说明，证实吴文雄因犯故意伤害罪于2012年9月12日被抓获并被刑事拘留，同月25日被逮捕；2013年4月17日被判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，同月18日被取保候审；2014年10月27日社区矫正期满。4.深圳海关缉私局出具的证据来源说明，证实办案机关依法调取了ｇ13×××＠126.ｃｏｍ和ｇａｏ×××＠126.ｃｏｍ高美达公司邮箱自2015年1月至2017年3月2日的邮件数据。在ｇａｏ×××＠162.ｃｏｍ邮箱中查找到了高美达公司与国内货主之间关于报关进口废旧塑料等货物的邮件资料，其中包括了吴文雄与高美达公司间关于废塑料进口、对账结算单、货物磅单等往来电子邮件。5.高美达公司制作的吴文雄对账结算单和进口废塑料数量重量统计表的来源说明：证实办案民警于2017年9月21日扣押高美达公司办公电脑并进行了电子数据提取，发现了高美达公司制作的有关国内客户进口废塑料的数量重量统计表格以及对账结算单，其中包含了吴文雄的对账结算单、数量统计表格等电子数据。6.吴文雄报关单电子数据来源说明：证实办案民警在海关情报系统中通过查找比对柜号，目前查询出14份报关单数据，与高美达制作的吴文雄进口废塑料统计表和结算单中的柜号信息吻合，涉案单号分别是：533820121381003035、533820121381003030、533820121381003229、533820121381003234、531520131151004459、531520141151000448、531520141151000641、521620141164014290、521620141164019164、521620141164019493、521620141164019909、521620141164029088、521620161166027653、521620161166040931。经海关情报系统搜索，上述14个报关单申报单位、经营单位、货主单位均为其他公司。7.高美达公司所制作的吴文雄对账单、银行交易流水及报关单数据。8.关于惠州市惠阳区新圩恒荣盛塑胶加工厂环保相关情况的说明、流程表（环评审批流程和时限、报告书及特殊报告表项目）证实：惠州市惠阳区环境保护局未收到惠州市惠阳区新圩恒荣盛塑胶加工厂的环境影响评价文件审批申请。9.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、电子数据现场勘验检查工作记录、封存电子数据物品清单证实：深圳海关缉私局于2018年2月3日6时许，对上诉人吴文雄的现住址深圳市龙岗区龙岗中心城玫瑰郡1栋3座22楼B1房进行搜查和现场勘验，在房间的床头柜上找到其使用的手机一部，未找到相关涉案物品。依法扣押该手机及一本电话簿。10.工商登记资料、建设工程竣工验收材料证实：惠州市惠阳区新圩恒荣盛塑胶加工厂的个体工商户营业执照为441381600319298，经营者为吴文雄，成立日期为2011年9月8日，经营范围为加工、销售塑胶制品。因经营不善，于2016年7月22日注销。11.相关厂房租赁合同证实：2011年8月10日，吴文雄和巫福文签订厂房租赁合同，吴文雄租用惠州市惠阳区新圩镇产经坑塘厂房3年，限期到2014年8月9日止。12.银行开户资料及流水，证实办案机关依法调取了周某的农行账户（账号：62×××17）、张某、吴文雄的农行开户资料及流水。其中张某账户在2012年10月31日、2013年3月25日、2013年11月22日通过网银向周某的农行账户每次转款10万元，2016年7月20日转款27260元。吴文雄的农行账号通过网银分别向周某的农行账户在2011年1月-2012年8月共23次每次转款10万元；2011年8月29日转款15万元；2011年9月14日转款20万元。2014年1月3日转款87240元；2014年3月24日转款77860元；2014年6月27日转款33300元；2014年8月15日转款10万元；2014年9月3日转款89400元；2014年11月21日转款29430元；2015年1月19日转款28320元;2016年10月14日转账29419元。13.高美达公司ｇａｏ×××＠126.ｃｏｍ邮箱与客户吴文雄之间的邮件打印件。其中关于货柜地板损毁严重的图片的邮件、交柜情况的邮件、废塑料对账单的邮件、废塑料磅单的邮件、废塑料结算单的邮件、货柜情况的邮件，经吴文雄看后并确认。14.高美达公司制作的吴文雄进口塑料的各年度统计表材料，其中客户为吴文雄，证人朱某看后称不能确定是否为吴文雄材料。15.高美达公司与国内货主吴文雄的对账单：其中高美达公司于2013年12月7日、2013年12月20日、2014年3月7日、2014年6月7日、2014年8月26日、2014年11月3日、2016年7月6日、2016年9月13日制作的结算单，证人朱某称无法确认客户是否为吴文雄，办案人员通过调查相关银行流水，发现与张某、吴文雄账户转入周某账户流水能够对应。16.证人朱某证言及辨认笔录证实：其是高美达公司的法人代表和老板，公司做进出口生意。公司对外使用的电子邮箱是ｇａｏ×××＠126.ｃｏｍ和ｇ13×××＠126.ｃｏｍ。公司不具备进口废物许可证，为了帮其他也没有进口废物许可资质的国内公司代理进口废塑料，需要委托其他报关公司办理具体的报关事宜，报关公司手上掌握有其他进口废物许可企业的许可证件，品名就是废塑料一类的货物，并没有申报虚假品名，货物也是由报关公司负责进口之后直接运输到国内客户的工厂里。吴文雄是其客户，他主动找到其询问能否帮忙进口废塑料。侦查机关打印了其被查扣的硬盘电子资料中的涉案文档向其展示，其称不确定这些表格内容，自己做过类似表格给其客户。但还是向侦查机关解释了文档中项目的详细意思。货到香港之后，吴文雄会给其一个香港电话和地址，其联系香港的快递公司委托快递员，去打指定的电话并且去指定的地方拿提单，拿到提单之后就让快递员直接放在香港报关公司运输车队的门口信箱里，之后报关公司会拿着这个提单去国外供应商那里提货柜，把货柜拉走。吴文雄通过邮件或者电话发送货物的信息（包括柜号、货物装柜照片、废塑料名称数量等信息）给其，其把信息报给下一家货代或者报关公司。货柜到了报关公司的运输仓库后，就是报关公司自己操作向海关申报进口，等废塑料报关进口到大陆，报关公司会让自己的送货司机电话联系客户，从口岸直接把废塑料送到他们的仓库里，上述就是一个完整的流程。所有的废塑料都是客户自己找国外卖家买的，其就是帮他们找报关公司包税包柜进口废塑料。其和国内进口废物的货主都不负责集装箱柜，全程由报关公司自己负责跟踪，保证整个流程。费用结算是报关公司会先报给其一个价格，包含了运输费、仓储费等费用，以20吨为基数，多收少退，然后其再报一个价给国内客户，这个价是包柜包税进口价，即从香港一直送到国内客户自己工厂的全部费用，其就赚取这两头的中间差价，算下来一条货柜赚300到500元人民币的差价。报关公司的费用其通过周某的农行国内账户转给他们，报关公司在国内有自己的账户，但更换很频繁，已经忘记是哪些账户了。朱某辨认出吴文雄。17.证人周某证言及辨认笔录证实：高美达公司对外使用的电子邮箱是ｇａｏ×××＠126.ｃｏｍ,公司主要是朱某一个老板和公司办公室的一个员工，平时做服装生意，大概从2012年到2017年帮客户处理进口废物的香港事务。高美达公司没有进口废物许可证，废物报关进口是报关公司自己运作的，其不清楚这方面的事。2013年到2017年高美达公司主要和远健公司联系报关进口。高美达公司ｇａｏ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱一般是公司办公室员工在用。其对侦查机关出示的Excel文档表示没见过，不确定是高美达公司做的，也不清楚文档中各个项目的意思，称其的银行账户号是给高美达公司用，不是其自己在用，表可能是高美达公司员工做的。其见过吴文雄，他是一个香港公司介绍给高美达公司认识的。当吴文雄有国外货物的时候，就会将邮件发到高美达公司ｇａｏ×××＠126.ｃｏｍ邮箱，公司员工收到邮件后就将邮件转发给报关公司，之后就是报关公司负责将货物送到吴文雄的国内地址。高美达公司只帮找报关公司进口，收取的费用不包括货物的货款。18.上诉人吴文雄的供述、辩解和辨认笔录：吴文雄曾经供述：其认为自己没有犯罪，ｗｅｎ×××＠163.ｃｏｍ的邮箱只有其使用，其在2004年工厂打工的时候用过，2011年至2012或2013年也使用过一段时间，现在已经没有在用。其微信号绑定了手机137××××6629，只有其使用。不记得恒荣盛厂的工商登记时间，工厂的经营时间段是2012年至2015年，主要业务就是中转废塑料，流程就是其在香港码头看好货，按照整柜买过来，通过高美达公司报关进口以及运输到工厂，其工厂再将废塑料转手卖出去。因为工厂没有处理废旧塑料等废物的许可资质或者环保评估，也没有进口废旧塑料的许可证，所以都是交给高美达公司负责，其支付给高美达公司报关费，报关费按照货物的重量计算，从10吨起算，不到10吨也按照10吨收费，大概是人民币28000元，每超1吨多加1000至1200元。报关费包括了进口废塑料时所有的费用，到货之后才通过银行转账支付给高美达公司。用其的农业银行账号向周某农行账号转账，偶尔也会用其妻子张某的账号转账。其只管在内地收货，没有和报关公司联系过，不清楚废塑料进口需要什么手续，是否需要进口许可证。包括其在内，工厂一共只有三个人，因为经营不善，资金流转不来，2016年年底注销了工厂。其ｗｅｎ×××＠163.ｃｏｍ的邮箱联系周某的电子邮箱ｇａｏ×××＠126.ｃｏｍ,来往内容主要有货物照片、磅单、对账单或者结算单、另外还有一些沟通。吴文雄其后供称：不记得2016年之前其是否从高美达公司进口过废塑料。委托高美达公司进口的废塑料是找周某购买的，2016年其听一个姓韩的货运司机称高美达公司那里有废塑料卖，其买了两条货柜的废塑料，每吨2000多元人民币，由周某负责拉到其工厂里，其又以每吨3000元人民币左右价格卖给附近的塑料加工厂，报关是高美达公司在做，其不知道具体情况。其只向周某一个人（只通过银行账户）转钱，不认识朱某和周日强。2016年7月20日其向周某转了27260元，2016年10月14日转了29419元，这都是其向周某购买那一条货柜废塑料的钱，之所以中间差3个月，是因为其资金周转不过来，周某也答应了。其他2011年到2016年的转账往来，是其向周某借钱后，通过银行转账还给她。吴文雄对其与周某联系的电子邮件资料打印版进行了辨认确认，还辨认出周某。对上诉人吴文雄上诉及其辩护人辩护所提理由，经查：根据在案证据，海关情报系统中查找比对的货柜号，与高美达公司制作的进口废塑料的数量统计表以及对账单、结算单相符，证实吴文雄实施了委托高美达公司包税走私废物的行为。侦查人员通过调查相关银行流水，发现2013-2017年度高美达公司与吴文雄的对账单，与张某、吴文雄账户转入周某账户流水能够对应。银行流水显示，2011年1月至2016年10月期间，吴文雄向周某转账金额共计超过334万元。吴文雄所称其只是向周某购买了一条货柜废塑料的钱，其余都是向周某借款，不符合常理且缺乏依据，与其他在案证据相矛盾，本院不予采信。原判根据在案证据认定吴文雄走私进口废塑料共计352.64吨，二审应予确认。吴文雄所提对犯罪数量的异议，与查明的事实不符，不予采纳。吴文雄在没有进口可用作原料的废塑料许可证且不具有废物加工资质的情况下，找到香港卖家购买废塑料后，利用他人许可证为其代理进口可用作原料的废塑料，主动委托高美达公司以明显低于货物正常进口的应缴税额的价格“包税进口”，是走私废物的主要受益方，具有走私的主观故意。同时，其亦并非受货代公司利诱支付“包税”费某放任他人走私的货主，而是主动要求报关公司配合走私通关，不应认定为从犯。吴文雄归案没有如实供述，亦不属于认罪认罚。吴文雄走私固体废物超过500吨，情节特别严重，原判对其量刑过轻。鉴于上诉不加刑，二审予以维持。上诉人吴文雄及其辩护人请求二审对吴文雄再减轻处罚，不予采纳。本院认为，上诉人吴文雄违反海关法规，逃避海关监管，将境外固体废物偷运入境，情节特别严重，其行为已构成走私废物罪。上诉人吴文雄曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；虽量刑不当，但鉴于上诉不加刑，二审予以维持。上诉人吴文雄及其辩护人所提上诉、辩护理由，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 陈亦光审判员 黄玉良二〇二〇年六月十九日书记员 张 蔚附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第一百五十二条以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”：（一）走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的；（二）走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的；（三）走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的；（四）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”：（一）走私数量超过前款规定的标准的；（二）达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的；（三）未达到前款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。走私置于容器中的气态废物，构成犯罪的，参照前两款规定的标准处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。