河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终231号原公诉机关河南省正阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）付保顺，绰号二保，男，1979年9月20日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省正阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月11日被抓获并临时羁押于广东省中山市看守所，2018年9月29日被解回，次日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。辩护人桂行志，河南建法律师事务所律师。河南省正阳县人民法院审理正阳人民检察院指控被告人付保顺犯诈骗罪一案，于2019年6月24日作出（2019）豫1724刑初78号刑事判决。被告人付保顺不服，提出上诉。本院于2019年7月30日作出（2019）豫17刑终413号刑事裁定书，发回正阳县人民法院重新审判。正阳县人民法院重审后于2020年3月31日作出（2019）豫1724刑初395号刑事判决，被告人付保顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年至2016年，被告人付保顺因此前借款投资生意失败，为偿还个人债务，谎称要购买正阳到武汉车队全部股份，取得被害人彭某的信任，后以资金全部投入经营项目为由，向彭某许诺高息，先后向彭某借款190.1万元，所得款项并未用于实际生产经营，用于付保顺偿还个人债务后逃匿。案发前经彭某催要，付保顺已归还彭某140万元，实际诈骗彭某50.1万元。原判认定上述事实的证据有被告人付保顺供述与辩解、被害人彭某陈述、证人叶某、王某、邓某、谢某、别某等人证言，转账凭证、银行交易明细、欠条、辨认笔录、企业档案及私营企业基本注册信息查询单、林权登记档案、农民专业合作社设立登记审核表、土地租赁合同、营业执照等。二、2017年8月25日，被告人付保顺在驻马店市河南豫州汽车公司租赁了一辆车牌号为豫Ａ×××××的奥迪A6轿车。后付保顺隐瞒车辆所有权信息，将租赁的奥迪车抵押给被害人魏某，骗取魏某现金27万元，后逃匿。该车后被租车公司开走。三、2017年3月14日，被告人付保顺在驻马店市龙达汽车租赁公司租赁了一辆牌号为豫Ｑ×××××的别克商务车。后付保顺隐瞒车辆所有权信息，将租赁的别克商务车抵押给被害人魏某，骗取魏某现金12万元，后逃匿。该车后被租车公司开走。原判认定上述两起犯罪事实的证据有：被告人付保顺的供述与辩解、被害人魏某陈述、证人刘某、张某证言，辨认笔录、汽车租赁合同及情况说明、借条二份、接受证据材料清单原判认定上述三起犯罪事实的综合证据有：户籍证明、前科证明、抓获证明、到案证明、涉案物品移交清单、视听资料等根据上述事实和证据，河南省正阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人付保顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人付保顺退赔被害人彭某人民币50.1万元，退赔被害人魏某人民币39万元。付保顺上诉称，请求撤销原判并依法改判。事实与理由：一、原判认定上诉人诈骗彭某50.1万元错误，上诉人与彭某二人对借款原因明确表述为“目前钱都压在项目上，先借点资金把钱抽出来，资金到位后再买车队股份”之后双方连续数十笔有借有还的借贷，上诉人将借到的钱的确用在了为抽回资金所产生的债务上，没有转移或个人挥霍的行为，至上诉人被控制，在项目上所投的资金仍未能成功抽回购买车队的前置条件未成就，这说明上诉人一直未违反承诺，而彭某作为武汉车队的队长，对这一过程心知肚明，故上诉人与彭某之间的借款是双方约定借钱周转的民间借贷,其向关于项目投资等没有任何捏造之处,决非一审判决认定的谎称购买车队股份取得彭某的信任并据以捏造理由骗取彭某的信任进行诈骗。另外需要说明的是上诉人与彭某之间存在的债务实际已付清，并未存在仍占有彭某资金之说，对仍下余的借款上诉人与彭某已通过变更登记转移光山县承包权及其上投资予以了冲抵，对光山县荒山承包权及其上投资所涉及的价值一审法院或彭某一直未作任何的描述，实际上彭某对该上诉人已开发的荒山正在经营和收益中，这样做的结果是不但牵扯到罪与非罪的问题，更是对上诉人利益的侵犯，故一审判决认定上诉人捏造购买车队的理由诈骗是错误的，其次，彭某打给别人的款项我不知道，更没有指使他去打款，也没有给他提供账户，我与彭某之间只有去付风铃公司赎宝马车的交易属实，其余的与我无关。二、一审判决认定上诉人诈骗魏某27万元和12万元错误。上诉人不否认该二笔起诉诈骗魏某的事实，但涉案的数额并非是27万元和12万元，而是20万元和10万元，全国放贷不成文的规矩是利息在借款时先行扣除，因此上诉人实际收到的并非是借条上注明的数额，一审判决对高达数十万元借贷的数额不作任何支付情况的审查，而仅凭两张借条粗暴认定诈骗金额为37万元，属认定事实错误。其辩护人辩护称:一、一审法院判决公诉机关指控的第一起上诉人与彭某之间的行为构成诈骗罪事实不清，证据不足，本案第一起上诉人向彭某借款行为不构成诈骗罪，属于民间借贷纠纷，一审判决于法无据。诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗行为人主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。就本案而言，不能证明上诉人向彭某借款的行为存在直接故意，并具有非法占有其财物的目的。上诉人向彭某借款并没有虚构借款的事实，上诉人借款后的款项去向彭某也是清楚的，所借款项均是用于投资，上诉人供述中所提到的投资项目均是真实存在的，彭某是明知上诉人借款的用途的，庭审中，彭某也自认并证明上诉人向其借款时均带着彭某亲自到所投资项目所在地进行了实际考察后才向上诉人支付借款，在上诉人向彭某借款时并没有虚构借款的事实。上诉人并没有非法占有彭某财物的目的，对于借款人由于投资不慎等原因拖欠不还的，或者编造谎言、隐瞒真相而拖延到期不能偿还的，只要没有非法占有的目的，确实打算偿还只是确实无力偿还的，应属于借贷纠纷，不能认定为犯罪。所以，上诉人向彭某的借款没有偿还的行为不构成犯罪，而是民间借贷行为，不能因为上诉人其后的借款未还行为就认定为犯罪。二、上诉人所借彭某的借款已经清偿完毕，一审判决认定所借彭某的借款数额不属实，因上诉人与彭某之间的账一直没有进行过结算，上诉人所借彭某的债务已实际全部清偿完毕。三、对于一审法院判决认定上诉人所借魏某的犯罪数额为39万元不属实，本案中，上诉人所借魏某的27万元中实际借款数额为20万元，其中7万元是预先在借据中显示的支付的利息，上诉人所借魏某的12万中实际借款数额为10万元，其中的2万元是预先在借据中显示的支付的利息，故此，本案的第二起实际诈骗数额应当认定为20万元，第三起实际犯罪数额应当认定为10万元。四、一审法院判决定性错误，本案应当定性为合同诈骗罪，上诉人的行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，应当认定为合同诈骗罪，无论是与彭某之间的借贷还是与魏某之间的借贷从合同法意义上均属于民间借贷合同法律关系，虽然上诉人与彭某之间的借贷没有签订书面的借贷合同，但以形成事实上的民间借贷合同法律关系，上诉人与彭某之间的民间借贷法律关系如果认定为是犯罪，那么上诉人的行为属于符合合同诈骗罪的构成要件，一审法院判决认定为诈骗罪属于定性错误，应当定性为合同诈骗罪。五、上诉人具有法定和酌定从轻处罚的情节。上诉人有坦白情节，认罪、悔罪态度好且系初犯，没有前科，可以酌情从宽处罚。经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）付保顺在明知自己不具备偿还能力的情况下，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物共计89.1万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人称原判认定上诉人诈骗彭某50.1万元错误及其辩护人称原判第一起上诉人与彭某之间的行为构成诈骗罪事实不清，证据不足，本案第一起上诉人向彭某借款行为不构成诈骗罪，属于民间借贷纠纷，一审判决于法无据的上诉理由及辩护意见,经查,付保顺以欲购买正阳县至武汉车队的全部股份的虚假名义取得被害人信任，在其自身大量负债的情况下仍向被害人借款，并将部分借款用于归还其个人其他债务，致使案涉款项不能返还，足以认定其具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对上诉人及辩护人的上述意见不予采纳；关于上诉人称一审判决认定上诉人诈骗伟霞27万元和12万元错误，涉案的数额是20万元和10万元及其辩护人称本案的第二起实际诈骗数额应当认定为20万元，第三起实际犯罪数额应当认定为10万元的上诉理由及辩护意见,经查，被害人陈述及付保顺向被害人出具的借款手续能够证实付保顺诈骗被害人39万元的事实，故对上诉人及辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳；关于其辩护人称一审法院判决定性错误，本案应当定性为合同诈骗罪，上诉人的行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，应当认定为合同诈骗罪的辩护意见,经查,付保顺在本案中的行为不属于在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的情形，故对其辩护人的上述意见不予采纳；关于辩护人称上诉人有坦白情节，认罪、悔罪态度号且系初犯，没有前科，可以酌情从宽处罚的辩护意见，经查，原判已考虑付保顺到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，认罪悔罪较好等情节并对其从轻处罚，量刑适当，故对付保顺辩护人的上述意见不予采纳。综上所述,原判对付保顺定罪准确，量刑适当，审判程序合法。付保顺的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  赵 飞审判员  曹黎萍二〇二〇年六月二十四日书记员  戚凌光