广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23163号上诉人（原审原告）：云南京鸿石化有限公司。住所地：云南省昆明市五华区华山西路125-129号6楼605号。统一社会信用代码：91530000568836110。法定代表人：余精华，执行董事。委托诉讼代理人：廖祯勇，重庆金点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中石油昆仑天然气利用有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南山街道南山大道1110号中国石油大厦24层。统一社会信用代码：914403006803987795。法定代表人：刘水兵，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：倪小平，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小婷，广东宝城律师事务所律师。上诉人云南京鸿石化有限公司（以下简称京鸿公司）因与被上诉人中石油昆仑天然气利用有限公司（以下简称中石油昆仑公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初6302号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人京鸿公司委托诉讼代理人廖祯勇、被上诉人中石油昆仑公司委托诉讼代理人倪小平、张小婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人京鸿公司上诉请求判决：一、撤销一审判决；二、由中石油昆仑公司赔偿京鸿公司本金2000万元、利息486万元、其他损失164600元；三、中石油昆仑公司负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定民事案件二审判决的生效时间为文书送达最后一个当事人的时间，从而认定中石油昆仑公司履行法定清算义务期间的起算点为2014年9月4日，没有法律依据。（一）民事案件的二审判决，终审法院作出判决书之日即生效，而不是在案件有多个当事人时，以最后送达当事人的时间为生效时间。本案中，昆明市中级法院(2014)昆民五终字第29号作出二审判决的时间2014年8月8日即为判决生效日。（二）即使二审判决生效为送达当事人之日，也不是必须以最后送达案件当事人之日为判决生效日，而只能得出被送达的当事人之日为生效日的结论。即使认为昆明市中级法院的终审判决与中石油昆仑公司积极履行法定义务期间的起算点有关，中石油昆仑公司签收之日其法定义务才明确，那么该判决书的生效日期亦应为中石油昆仑公司签收日2014年8月14日。但一审判决以该案最后一个当事人即云南禄达财智实业股份有限公司（以下简称禄达公司）于2014年9月4日送达签收为由，认定该判决生效时间为2014年9月4日，没有法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为，因中石油昆仑公司在云南中石油昆仑天然气利用有限公司（以下简称云南昆仑公司）解散之诉〔案号：(2014)昆民五终字第29号〕案件中，二审判决送达最后一个当事人的时间为2014年9月4日，而云南昆仑公司与东兴大华建筑设备有限公司（以下简称东兴大华公司）签订无偿转让股权的时间为2014年8月20日，此时云南昆仑公司尚未解散，亦未超过成立清算组的法定期限，故不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第一款和第十九条规定，判决驳回京鸿公司诉讼请求。京鸿公司认为，根据《公司法解释二》第十八条第一款的规定，可以得出清算义务人承担赔偿责任的条件为三个：其一为“未在法定期限内成立清算组开始清算”;其二为导致公司财产损失的结果必须在解散事由出现后发生；其三为清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算的怠于清算行为与公司财产损失的结果之间有因果关系。如果造成公司财产损失的结果发生在解散事由出现前，那么清算义务人可以免责；如果公司财产损失与清算义务人的怠于清算行为之间没有因果关系，也可以免责。本案中，云南昆仑公司拥有的对东兴管道天然气有限公司（原广西东兴中油华气天然气有限公司,以下简称东兴天然气公司）的股权财产的流失或灭失结果，是因清算义务人即中石油昆仑公司“未在法定时间内成立清算组并进行清算”造成。（一）解散事由出现的时间点，不是清算义务人是否承担赔偿责任的条件。中石油昆仑公司作为清算义务人，负有法定自行清算义务。根据《公司法解释二》第七条，自行清算是公司股东的法定义务。只有在法定情形下，才可以向法院申请强制清算。因此，解散事由出现之日，仅仅只是清算义务人履行清算义务的时间起点，不是承担赔偿责任的条件。本案中，中石油昆仑公司作为清算义务人未在法定15日内成立清算组进行清算，没有履行自行清算义务导致公司财产流失或灭失，依法应当承担赔偿责任。（二）清算组成立的最后期限不是清算义务人是否承担赔偿责任的条件，在发生公司财产流失或灭失的结果时，清算义务人因“未在法定时间内成立清算组进行清算”与“公司财产流失或灭失”的结果有因果关系的情况下，才是法定清算义务人承担赔偿责任的法定条件。根据《公司法解释二》第十八条第一款规定，在解散事由出现后，公司股东只要满足“未在法定期间成立清算组”和“未进行清算”这二个条件，且这二个条件与公司解散事由出现后才发生的财产损失有因果关系时，就应在损失范围内对公司债权人承担赔偿责任。京鸿公司认为，公司解散和公司清算是不同的法定程序。清算义务人在解散事由出现后，应在法定的15日内成立清算组开始清算。清算组的成立和清算行为，包括二方面的行为和意义：一是清算组接管公司，成为公司的管理者；二是对公司存续期间（包括解散事由发生前及发生后）的公司财产、债权债务全面清算，而不仅仅是针对解散事由出现后发生的公司财产、债权债务进行清算。本案中，京鸿公司在一审时从未以“云南昆仑公司与东兴大华公司签订股权无偿转让”的时间2014年8月20日为由，要求中石油昆仑公司承担赔偿责任，而是以中石油昆仑公司未在法定期间成立清算组开始清算导致该股权财产流失或灭失的结果出现为由，要求中石油昆仑公司承担赔偿责任。（三）云南昆仑公司无偿转让股权的行为并不必然导致公司的财产贬值、流失、毁损或者灭失的结果。云南昆仑公司财产流失或灭失的结果，是作为清算义务人的中石油昆仑公司未依法自行清算，超过法定撤销权行权的除斥期间造成。本案中，中石油昆仑公司于2014年8月14日收到终审判决（该判决的生效时间为2014年8月8日），云南昆仑公司拥有的东兴天然气公司股权于2014年8月20日由云南昆仑公司无偿转让给东兴大华公司。按照公司法第一百八十四条规定，中石油昆仑公司应于法定期间内即2014年8月23日前自行成立清算组进行清算。如果中石油昆仑公司及时积极履行自行清算义务，成立清算组进行清算的话，可以对2014年8月20日无偿转让东兴天然气公司股权的转让协议，在东兴大华公司2015年6月26日转让给但荣彬前，或者在东兴大华公司2015年8月17日注销前，按照《合同法》第五十五条的规定在1年内，通过诉讼或者仲裁行使撤销权，请求法院或者仲裁机构撤销该协议，且该撤销诉讼或仲裁于法有据。若该协议被撤销，价值4250万元的股权或相应股金即可用于清偿云南昆仑公司的债务。但中石油昆仑公司没有在法定期间内自行成立清算组进行清算，而是在2015年9月才向云南省昆明市五华区人民法院申请强制清算，而撤销权行使期间为1年的不变除斥期间，致使2017年6月16日五华区法院指定成立的清算组无法行使撤销权，之后，东兴大华公司注销，该股权又被多次转让，已经造成流失或者灭失的客观事实。京鸿公司认为，中石油昆仑公司未在法定期间成立清算组接管公司且进行清算，与该股权财产流失或灭失有直接因果关系。（四）中石油昆仑公司存在严重过错，未在法定时间内成立清算组，对云南昆仑公司2014年8月20日无偿转让股权的行为和云南昆仑公司财产流失或灭失有因果关系。中石油昆仑公司作为拥有云南昆仑公司60%股权的股东、法定代表人的派出者、依照公司章程的实际管理者和提起公司解散之诉的原告，在收到解散公司的生效判决后，未积极履行法定义务成立清算组，依法由清算组接管公司。依照《公司法》第一百八十五条规定，清算组无权擅自处分公司财产。中石油昆仑公司在2014年8月14日收到二审终审判决书后若积极履行法定清算义务，由清算组接管公司的印章和其他管理权，2014年8月20日云南昆仑公司与东兴大华公司则无法进行无偿转让股权。其次，法定15日内成立清算组，是清算义务人必须履行的法定义务，且成立清算组进行清算必须是积极的行为。而中石油昆仑公司作为清算义务人不仅不积极清算，还故意或者放任公司人员，利用对公司的控制，用公司印章违法无偿转让公司财产，导致公司债权人的债权受损。第三，法定成立清算组开始清算的时间是法律对清算义务人的宽限期，在宽限期内，清算义务人只能积极履行清算义务。而中石油昆仑公司作为云南昆仑公司的控股股东和法定代表人的派出者，不排除存在授意公司人员恶意签订协议处置公司财产的嫌疑。（五）一审判决认为云南昆仑公司尚在强制清算过程中，京鸿公司债权能否得到清偿尚不确定，作为驳回京鸿公司一审请求的理由之一，属适用法律错误。1.在一审判决所引用的南山区人民法院（2015）深南法民二初字第579号、580号判决生效后，京鸿公司申请对云南昆仑公司强制执行，未能执行到任何财产；中石油昆仑公司在一审中提交的以云南昆仑公司为被执行人的一系列案件，以及云南昆仑公司清算案件的清算费用都是由中石油昆仑公司提供，可见云南昆仑公司没有财产可供执行，京鸿公司的实际损失显而易见。2.《公司法解释二》第十八条第一款并未要求公司债权人必须以被解散公司是否清算完毕，作为公司股东承担怠于清算所产生的赔偿义务的条件。相反，作为债权人有选择继续执行云南昆仑公司和选择由中石油昆仑公司赔偿的权利。被上诉人中石油昆仑公司答辩称:一、一审判决认定昆明市中级法院（2014）昆民终字第29号判决书生效时间为送达最后一个当事人的时间，并以此认定中石油昆仑公司履行法定清算义务期间的起算点为2014年9月4日，合法且合理。根据该判决书及各方当事人上述判决的送达回证，该判决送达最后一个当事人禄达公司的时间为2014年9月14日，故二审判决生效的时间应当为2014年9月4日。云南昆仑公司是由两个法人共同设立的有限责任公司。根据《公司法》第一百八十三条之规定，“公司因本法第一百八十条第（一）项、第(二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成”，据此，云南昆仑公司需要所有股东共同决议成立清算组，共同组成清算组。而在中石油昆仑公司收到（2014)昆明五终字第29号判决书时，另一股东禄达公司尚未收到判决书，对云南昆仑公司是否解散还处于一个不明确、不知情的状态，况且云南昆仑公司的印章及相关重要文件、财务账薄等由禄达公司实际控制，要求中石油昆仑公司在收到上述判决即单方成立清算组接管云南昆仑公司，进行清算，既不符合公司法相关规定，客观上无法做到。二、云南昆仑公司转让股权不构成公司财产的损失，也不构成中石油昆仑公司未及时清算导致云南昆仑公司的财产流失或灭失，且京鸿公司对云南昆仑公司转让股权不构成公司财产的损失应是知情的。（一）在深南法民二初字第579、580号两案中，云南昆仑公司已经提交证据说明：但荣彬是持有东兴大华公司100%股权的股东，是该公司绝对控制人，云南昆仑公司持有的东兴天然气公司85%的股权是替但荣彬代持的。4250万注册资金也是但荣彬分三次汇入云南昆仑公司账户，再由云南昆仑公司将款项汇入东兴天然气公司，所以该部分股权并非是云南昆仑公司实际拥有的资产。云南昆仑公司将股权转让给东兴大华公司，实际上是把代持股权返还给实际出资人但荣彬。（二）但荣彬、赵邦明、但荣庆2018年7月25日致云南昆仑公司清算组的《但荣彬、赵邦明、但荣庆关于债权申报的情况说明》：“2012年9月4日，云南昆仑公司与广西东兴市城市建设投资有限公司（以下简称“东兴城投公司”）共同出资设立东兴天然气公司，注册资本金为5000万元，其中以云南昆仑公司名义出资4250万元（实际出资人为但荣彬），占股85%”；文件还提到“2012年10月25日，云南昆仑公司与余精华签订《股权（投资）转让及合作经营协议》，约定由云南昆仑公司将其持有的东兴天然气公司20%股权作价1000万元转让给余精华……”“2015年11月28日，我三人（但荣彬、赵邦明、但荣庆）作为甲方，余精华、徐华勇二人作为乙方，经友好协商共同签订了《债权转让协议》，约定我三人以对云南昆仑公司享有的857万元债权和对京鸿公司享有15%的股权（价值2499856元）作为对价，购买余精华对东兴天然气公司享有的20%股权（价值1000万元）”，且该《债权转让协议》除合同当事人签章外，还有京鸿公司盖章。（三）根据东兴天然气公司致云南昆仑公司的《东兴管道天然气有限公司关于债务的情况说明》：4250万元是云南昆仑公司与东兴城投公司共同出资设立东兴天然气公司的注册资本金，且实际出资人为但荣彬。根据云南昆仑公司出具的任职授权书，但荣彬代替云南昆仑公司实际享有作为东兴天然气公司股东的全部权利。证明云南昆仑公司仅是代持股份。根据以上证据，基本可以确定一个事实：云南昆仑公司、但荣彬、东兴天然气公司三方均确认，云南昆仑公司持有的东兴天然气公司85%股权的注册资金4250万元是但荣彬出资，该股份是代但荣彬所持有。且云南昆仑公司代持的85%股权中有20%原本属于京鸿公司的法定代表人余精华，后被但荣彬收购。余精华为京鸿公司的股东及法定代表人，全程参与了该股权受让、转让等事情，且在余精华与但荣彬等三人的债权转让协议中，有京鸿公司落款盖章，说明京鸿公司对云南昆仑公司代持股权，云南昆仑公司转让股权不构成损失应当是知情的，京鸿公司明知却仍以此为由主张因中石油昆仑公司未在法定期限内成立清算组导致云南昆仑公司财产存在流失、灭失，违背了诚实信用原则。三、中石油昆仑公司不构成《公司法解释二》第十八条第一款的情形，不承担赔偿责任。(一）京鸿公司所提交的证据不能证明云南昆仑公司的财产存在贬值、流失、毁损或者灭失，云南昆仑公司仍处于强制清算过程，尚不能确定京鸿公司无法从云南昆仑公司实现债权。1.如前所述，京鸿公司主张的云南昆仑公司转让持有的东兴天然气公司的85%股权，导致云南昆仑公司财产流失、灭失并不成立，该股权并不属于云南昆仑公司的财产，云南昆仑公司代持股份，且云南昆仑公司转让股权不构成损失的事实京鸿公司知情，云南昆仑公司的股权转让行为属于财产返还。2.云南昆仑公司目前仍处于强制清算阶段，京鸿公司也已经向云南昆仑公司的管理人申报了债权，京鸿公司的债权是否能够得到清偿尚不明确。3.京鸿公司在深南法民二初字第579、580号判决生效后，京鸿公司没有提交证据证明其已经向法院申请对云南昆仑公司强制执行。4.本案中，京鸿公司没有提交任何证据证明东兴天然气公司股权价值相关证据材料，没有评估报告、审计报告等，无法证明当时该股权的价值，京鸿公司仅以注册资金去推断当时东兴天然气公司股权的价值，从而推论云南昆仑公司资产流失金额，是不符合常理的。(二）京鸿公司诉称的云南昆仑公司无偿转让东兴天然气公司股权导致云南昆仑公司资产流失与中石油昆仑公司的清算行为没有因果关系。中石油昆仑公司对该股权转让及再转让的发生也不存在过错。1.根据云南昆仑公司解散之诉〔案号：（2014)昆明五终字第29号民事判决〕及各方当事人对上述判决的送达回证，二审判决生效的时间为2014年9月4日。云南昆仑公司2014年8月20日转让东兴天然气公司股权时，公司解散之诉尚未结束，该股权转让行为发生在（2014)昆明五终字第29号判决生效前，即当时云南昆仑公司尚未解散。根据《公司法》相关规定，在云南昆仑公司被解散注销之前，云南昆仑公司具有完全独立的企业法人资格，享有独立经营自主权，作为股东的中石油昆仑公司并不能直接干预云南昆仑公司的行为。2.云南昆仑公司是由两名法人股东共同设立的有限责任公司，根据云南昆仑公司章程第五章第七条规定：股东会对公司解散、清算作出决议行使职权；根据《公司法》第一百八十三条之规定，云南昆仑公司成立清算组需经股东会决议，由股东共同组成清算组。中石油昆仑公司无法单方成立清算组，对云南昆仑公司进行清算。云南昆仑公司解散之诉二审判决生效后，中石油昆仑公司即与另一股东禄达公司协商云南昆仑公司清算事宜，但禄达公司一直不配合对云南昆仑公司进行清算。云南昆仑公司的印章、账薄、重要文件等由禄达公司方实际控制，后因禄达公司法定代表人何力涉嫌合同诈骗，云南昆仑公司的印章、账薄、重要文件等皆由昆明市公安局经济犯罪侦查支队接管（至今仍由经侦支队保管控制），中石油昆仑公司客观上无法完成对云南昆仑公司的自行清算。在自行清算无法完成后，中石油昆仑公司随即向法院申请对云南昆仑公司强制清算，中石油昆仑公司申请强制清算的行为，证明中石油昆仑公司一直在努力履行股东清算义务。四、京鸿公司的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效。根据最高人民法院《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿责任诉讼时效问题请示的答复》（[2014]民二他字第16号），依据《公司法解释二》第十八条的规定，作为清算义务人的公司股东怠于履行清算义务导致公司债权人损失的，公司债权人有权请求公司股东承担赔偿责任。该赔偿请求权在性质上属于债权请求权，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，债权人行使该项权利，应受诉讼时效制度约束。该赔偿请求权的诉讼时效期间应从债权人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。1.京鸿公司的基础债务在其诉状中载明，涉案债务应在2013年10月30日前退还本金及利息，经京鸿公司向云南昆仑公司催收，云南昆仑公司未退。而京鸿公司在本案中主张的损失是指2014年8月20日东兴天然气公司股权被云南昆仑公司无偿转让。根据中石油昆仑公司提供的《送达回证》，（2014)昆明五终字第29号判决在2014年9月4日生效。2014年9月10日，中石油昆仑公司在云南日报刊登公告，向社会发出公告：云南昆仑公司被法院判决解散。根据《公司法》关于成立清算组的法定期限的规定，云南昆仑公司成立清算组的时间为2014年9月5日至2014年9月19日。但是京鸿公司却直至2018年3月3日才向人民法院提起本案之诉。根据以上时间，以及《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，本案京鸿公司的诉讼时效于2016年9月19日已经届满。2.京鸿公司在（2015)深南法民二初字第579、580号立案时对中石油昆仑公司主张权利是依据《公司法》第二十二条规定，要求中石油昆仑公司在未缴纳的注册资本金内对本金和利息承担连带赔偿责任，与本案诉求主张的依据不一致，在上述案件庭审中，京鸿公司才变更起诉意见，要求中石油昆仑公司承担怠于清算的连带赔偿责任，与本案的诉求主张也不一致，所以京鸿公司在（2015)深南法民二初字第579、580号案对中石油昆仑公司的诉求主张不能构成对本案的诉讼时效中断。据此，京鸿公司的起诉已经超过了法律规定的诉讼时效。五、中石油昆仑公司并没有怠于清算的行为，而是一直在积极推进云南昆仑公司的清算工作，中石油昆仑公司也不是云南昆仑公司的实际控制人，对京鸿公司主张的东兴天然气公司股权被云南昆仑公司转让行为的发生不存在过错，即便该股权转让被认定为损失，也不应承担赔偿责任。中石油昆仑公司是对云南昆仑公司提出解散公司之诉及申请强制清算的主体，非常积极主动的履行股东清算义务，《公司法解释二》第十八条规定应当指的是在解散事由发生后没有依法对公司进行清算的股东，中石油昆仑公司并不符合该情形。综上所述，原审法院事实认定清楚，法律适用正确,请求维持原判，驳回京鸿公司的全部诉讼请求。京鸿公司向一审法院起诉，请求判令：一、中石油昆仑公司对京鸿公司承担赔偿本金2000万元和利息486万元及其他损失164600元的责任；二、中石油昆仑公司负担本案诉讼费用。一审法院查明：一审法院于2018年2月7日就京鸿公司与云南昆仑公司、中石油昆仑公司合同纠纷一案作出（2015）深南法民二初字第579号民事判决书，载明：京鸿公司向该院提出诉讼请求：一、云南昆仑公司退还项目开发建设资金本金20000000元；二、云南昆仑公司承担资金利息4560000元；三、中石油昆仑公司对本金和利息承担连带责任。庭审中，京鸿公司明确第2项诉讼请求为以20000000元为基数，自2013年10月31日起按照月息2%的标准计至2015年6月11日止，其余的利息不再主张。该院认为，京鸿公司与云南昆仑公司签订的《共同开发云南省丽江市、西双版纳州城市综合管道天然气业务的合作协议》《关于解除〈共同开发云南省丽江市、西双版纳州城市综合管道天然气业务的合作协议〉及退还项目开发建设资金的协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。上述解除协议约定，云南昆仑公司承诺在2013年10月30日前退还京鸿公司20000000元项目开发建设资金，并承诺按实际占用时间，以月息2％向京鸿公司支付资金占用费，资金占用费在退还项目开发建设资金时一并支付给京鸿公司；超过2013年10月30日退款时，自2013年11月1日至实际付款时间，按月息3%计付资金占用费。京鸿公司主张云南昆仑公司退还项目开发建设资金20000000元，符合解除协议的约定，该院予以支持。云南昆仑公司辩称其已退还3000000元，但其提交的证据显示相关款项的往来均发生于2012年，备注为工程款、借款，在时间及用途上与该案不具有关联性，该院对云南昆仑公司的该项辩解意见不予采信。关于资金利息，京鸿公司仅主张云南昆仑公司支付自2013年10月31日起按照月息2%的标准计至2015年6月11日止的利息4560000元，系京鸿公司对其自身权利的处分，于法不悖，该院予以支持。庭审中，京鸿公司明确其主张中石油昆仑公司承担连带责任的依据是《公司法解释二》第十八条第二款，即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。该院认为，根据中石油昆仑公司提交的（2014）渝高法执更字第1号执行裁定书、（2014）渝高法民执字第00007-1号执行裁定书、中国工商银行深圳市分行电子回单、（2014）渝高法民执字第00007-5号执行裁定书、通知函、中国工商银行深圳市分行电子回单、收据等证据，能够证明中石油昆仑公司已足额缴纳了认缴的出资。云南省昆明市五华区人民法院于2017年6月16日作出（2016）云0102民算1-2号指定清算组决定书，已指定了云南昆仑公司的清算组，目前清算工作尚在进行中，无证据显示因中石油昆仑公司怠于履行清算义务而导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的情形，故京鸿公司以该项规定主张中石油昆仑公司为云南昆仑公司所负债务承担连带责任，无事实依据，该院不予支持。关于京鸿公司于庭后提交变更诉讼请求的申请，该院认为，当事人变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，在本案庭审过程中，经询问，京鸿公司已对其请求权基础作出明确选择，京鸿公司庭后申请变更诉讼请求已超过法定期限，该院不予准许，京鸿公司可另循法律途径解决。此外，中石油昆仑公司提出因何力涉嫌刑事犯罪，该案应中止审理的辩论意见，该院认为该案法律关系清晰，何力是否涉嫌刑事犯罪并不影响该案合同关系的审理，京鸿公司也未提出变更或撤销涉案合同，对中石油昆仑公司的该辩论意见，该院不予采信。判决：一、云南昆仑公司于判决生效之日起十日内向京鸿公司返还项目开发建设资金20000000元、利息4560000元；二、驳回京鸿公司的其他诉讼请求。云南昆仑公司如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164600元，由云南昆仑公司负担。（2015）深南法民二初字第579号案件庭审中，京鸿公司明确其主张中石油昆仑公司对云南昆仑公司的债务承担连带责任的依据是《公司法解释二》第十八条第二款。（2015）深南法民二初字第579号民事判决已发生法律效力。一审法院认为，（2015）深南法民二初字第579号生效民事判决书判决云南昆仑公司于该判决生效之日起十日内向京鸿公司返还项目开发建设资金20000000元、利息4560000元；该案受理费164600元，由云南昆仑公司负担。本案中，京鸿公司依据《公司法解释二》第十八条第一款、第十九条的规定要求中石油昆仑公司承担赔偿责任。一审法院认为，《公司法解释二》第十八条第一款、第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持；有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，经（2015）深南法民二初字第579号民事判决查明，2013年10月30日，昆明市五华区人民法院就中石油昆仑公司诉云南昆仑公司、第三人禄达公司解散纠纷一案作出（2013）五法民三初字第439号民事判决书，判决解散云南昆仑公司。云南昆仑公司不服提出上诉。云南省昆明市中级人民法院于2014年8月8日作出（2014）昆民五终字第29号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。云南省昆明市中级人民法院分别于2014年8月14日、2014年8月15日、2014年9月4日向中石油昆仑公司、云南昆仑公司、禄达公司送达了（2014）昆民五终字第29号民事判决书，（2014）昆民五终字第29号民事判决于2014年9月4日生效。京鸿公司主张的东兴天然气公司股权转让发生于2014年8月20日，此时云南昆仑公司并未解散，亦未超过成立清算组的法定期限，故京鸿公司主张依据《公司法解释二》第十八条第一款、第十九条的规定要求中石油昆仑公司向其赔偿云南昆仑公司在（2015）深南法民二初字第579号民事判决书中所负债务，不符合上述法律规定，且云南昆仑公司尚在强制清算过程中，京鸿公司债权是否能得到清偿尚不确定，故一审法院对于京鸿公司的诉讼请求，不予支持。关于中石油昆仑公司辩称京鸿公司的起诉违反一事不再理原则及超过诉讼时效。一审法院认为，京鸿公司在本案中的诉讼请求与（2015）深南法民二初字第579号案件的诉讼请求系基于不同的请求权基础，基于不同的法律事实，不属于重复起诉。诉讼时效应自京鸿公司知道或者应当知道因债务人股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、损毁或者灭失而致其债权遭受损失的时间起算，京鸿公司的起诉未超过诉讼时效期间。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回京鸿公司的全部诉讼请求。一审案件受理费169928元，保全费5000元，由京鸿公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明，2012年8月9日，云南昆仑公司出具一份《借条》，内容为：“现借到但荣斌（身份证号：）42500000元，该款项用于广西壮族自治区东兴市天然气综合利用开发项目中与东兴城投公司共同出资设立新的有限公司时作为我司出资的注册资金使用（我司将在设立的新的有限公司持有85%的股份），我司以股权出质的方式保证债务的履行。当债务履行完毕后，该股权质押得以解除。”云南昆仑公司在落款处盖章确认。中石油昆仑公司起诉云南昆仑公司、第三人禄达公司解散纠纷一案中[案号为：（2014）昆民五终字第29号]，云南省昆明市中级人民法院作出终审判决，该判决本院认为部分认定：“本案中，2015年5月11日形成的《会议纪要》从行文上看是云南昆仑公司的双方股东针对标的公司的存续问题召开的专题会议，双方共同达成解散云南昆仑公司的共识，且其上有禄达公司法定代表人何力、中石油昆仑公司授权代表商博军的签字确认。故本院认为股东中石油昆仑公司与股东禄达公司曾于2012年5月11日自行针对云南昆仑公司的解散达成过合意。根据公司法规定，股东自行决定解散公司的，应当在解散事由出现后十五日内成立清算组对公司进行清算，但中石油昆仑公司及禄达公司自形成解散合意至今两年多的时间内，均未对自行解散的后续事宜及清算开展执行，在这一期间内股东之一中石油昆仑公司又向法院提起本案司法强制解散公司之诉，云南昆仑公司二审中亦向法庭陈述股东双方针对解散事项实际上处于争议状态，由此可以见，双方股东虽然曾经对解散达成过一致，但在之后却产生争议且未履行自行解散的相关事宜。既然双方针对解散产生了争议，现已不属于双方自行解散的范畴，股东中石油昆仑公司主张双方股东已通过《会议纪要》达成一致，从而要求解散云南昆仑公司的理由不能成立。至于云南昆仑公司是否符合公司法及相关司法解释规定的解散情形，本院认为：第一，根据中石油昆仑公司一审提交的《会计报表》，反映出云南昆仑公司自2010年11月4日成立至2012年10月31日这一期间各项财务数据均为零，公司无任何经营行为，二审中，云南昆仑公司的代理人亦明确陈述公司成立至今接近四年没有经营行为。第二，云南昆仑公司的双方股东曾于2011年8月24日召开股东会并形成书面股东会决议，并于2012年5月11日再次召开会议并签订《会议纪要》。但自2012年5月11日至今两年多的时间内，双方股东再未对公司的经营管理或者其他公司运营事项召开过股东会或形成过决议，即公司内部治理框架内没有相应的意思机关做出决策支撑公司的运行，公司的经营管理实际上处于瘫痪的状态。第三，云南昆仑公司的股权结构单一，股东中石油昆仑公司持股60%，股东禄达公司持股40%，根据云南昆仑公司的章程规定，股东会决议须经代表2／3以上表决权的股东表决方能通过，现股东双方对公司经营管理及是否解散产生较大分歧与争议，故公司如继续存续，双方股东今后亦难以形成有效的股东会决议共同经营从而维持公司的运转。第四，本案一审、二审中另一股东禄达公司均不到庭答辩及陈述，本院欲组织双方通过其他途径调解解决公司的解散事宜，但禄达公司均未予以明确答复。表明双方股东现难以共同沟通协商解决公司经营管理、存续与否的相关事宜，丧失了协商和谈的基础，股东之间的矛盾分歧已经难以调和，该种情形下势必导致公司经营管理僵局。因此，本院认为被上诉人中石油昆仑公司作为云南昆仑公司持股60%的股东，有权依法提起解散公司之诉。云南昆仑公司成立至今无经营行为，经营管理发生严重困难，公司僵局特征明显，人合性基础丧失，现今亦无法通过在公司内部治理框架范围内解决公司经营管理的问题，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径亦不能得到解决，故中石油昆仑公司要求解散云南昆仑公司的请求有事实及法律依据，云南昆仑公司应当予以解散。针对云南昆仑公司认为中石油昆仑公司未履行出资义务，公司解散将导致债权人利益受损及行政处罚主体缺失的上诉理由，本院认为，公司解散并不直接导致公司法人主体的灭失，亦不导致债权清偿及行政处罚的无法实现，股东的出资与否、债权的清偿、行政范畴内的处罚与本案公司解散系不同的法律关系，权利人可另案主张权利。故云南昆仑公司的该项上诉理由亦不能成立。”（2015）深南法民二初字第579号案件中，京鸿公司提交以下证据用以证明云南昆仑公司投资42500000元参股设立东兴天然气公司，占股85%，且该股权经过多次转让：一、东兴天然气公司的公司章程，拟证明东兴天然气公司成立于2012年8月17日，股东为云南昆仑公司（投资42500000元占股85%）、东兴市城市建设投资有限责任公司（以下简称东兴城建公司，投资7500000元占股15%）。二、钦州中恒会计师事务所出具的《验资报告》［中恒验字（2012）829号］，云南昆仑公司实际投资42500000元（分三笔12500000元、10000000元、20000000元汇入东兴天然气公司账户）。三、东兴天然气公司股权转让确认书，拟证明东兴城建公司同意被告云南昆仑公司将东兴天然气公司85%股权，共42500000元出资额无偿转让给大华公司，自愿放弃对该股权的优先购买权。四、东兴天然气公司股权转让合同，拟证明2014年8月20日被告云南昆仑公司作为转让方将东兴天然气公司股权85%，共42500000元出资额无偿转让给受让方大华公司。五、东兴天然气公司股东会议决议，拟证明2015年6月23日东兴天然气公司股东大华公司和东兴城建公司同意大华公司将85%的股权以42500000元转让给但荣彬个人。六、股权转让征求意见通知，拟证明东兴城建公司在大华公司向但荣彬转让85%股权时放弃同等条件下优先购买权。七、股权转让合同，拟证明2015年6月26日大华公司与但荣彬签订股权转让合同，大华公司将85%股权以42500000元转让给但荣彬。八、东兴天然气公司股东会决议，拟证明2015年10月10日东兴城建公司同意但荣彬将85%股权以42500000元转让给程吉全。九、公司股权转让合同，拟证明2015年10月10日但荣彬将85%股权以42500000元转让给程吉全。云南昆仑公司对上述证据的真实性、合法性予以确认。以上事实，有（2014）昆民五终字第29号民事判决、（2015）深南法民二初字第579号、《借条》予以证明。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”因此，本案的争议焦点为：一、中石油昆仑公司作为云南昆仑公司的股东，是否依法履行在法定期限内成立清算组开始清算的清算义务；二、云南昆仑公司转让涉案股权是否导致公司财产流失。一、中石油昆仑公司作为云南昆仑公司的股东，是否依法履行在法定期限内成立清算组开始清算的清算义务。本院认为，云南昆仑公司的双方股东曾经于2011年8月24日召开股东会并形成书面股东会决议解散云南昆仑公司，并于2012年5月11日再次召开会议并签订《会议纪要》,（2014）昆民五终字第29号生效民事判决对上述事实予以认定且认定中石油昆仑公司应当在15日内成立清算组对公司进行清算，逾期未成立清算组的，公司的股东应当及时申请人民法院指定清算组对公司进行清算。在中石油昆仑公司作为云南昆仑公司持股60%的股东，并派人员担任法定代表人的情形下，云南昆仑公司自形成该解散合意至（2014）昆民五终字第29号判决形成2年多里，均未成立清算组对后续的解散事宜及清算公司展开执行。而股东中石油昆仑公司在2014年8月14日收到法院判决解散云南昆仑公司后，明知其应当依法履行清算义务的情况下，却未及时成立清算组，于2014年8月20日将云南昆仑公司持有的东兴天然气公司的85%股权转让，存在明显的故意，其行为与司法解释立法目的相悖，应当认定中石油昆仑公司未依法履行在法定期限内成立清算组开始清算的清算义务。京鸿公司该上诉理由成立，本院予以采纳。二、中石油昆仑公司未依约履行清算义务，导致云南昆仑公司转让涉案股权是否导致公司财产流失。（一）首先应当先明确，转让涉案股权是否导致公司财产流失、公司是否能清偿债权的举证责任，应当在公司股东还是债权人。本院认为，公司出现非破产原因的解散事由时，原则上推定只要公司依法进行清算，债权人在清算程序中理应得到全额的清偿。但是由于有限责任公司的股东没有及时启动清算程序清偿债务，债权人在经强制执行债务人财产不能获得清偿的部分，应当首先推定为债务人的清算义务人未及时启动清算程序所造成的公司财产的减少部分。因此，除非清算义务人能够举证证明该部分财产减少不是其不作为造成的，否则清算义务人就要对公司不能清偿债权人的部分予以清偿。因此对于云南昆仑公司至今未能清偿京鸿公司债务，其股东中石油昆仑公司应当承担就其转让涉案股权并未造成云南昆仑公司无法清偿债务的举证责任，也即是中石油昆仑公司应当就现有财产是否能清偿京鸿公司债务承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果，否则中石油昆仑公司就要对债务人不能清偿京鸿公司的部分予以清偿。（二）（2014）昆民五终字第29号生效民事判决中认定，中石油昆仑公司提交了《会计报表》，反映出云南昆仑公司自2010年11月4日成立至2012年10月31日这一期间各项财务数据均为零，公司无任何经营行为，该案二审中，云南昆仑公司亦明确陈述公司成立至今接近四年没有经营行为，由此可见，云南昆仑公司从成立至今均无经营行为，也无收入，现有证据证明云南昆仑公司持有的涉案股权为其仅有的财产，中石油昆仑公司作为股东，在明知云南昆仑公司被判决解散后，转让云南昆仑公司财产，导致公司财产流失。（三）关于涉案股权是否无偿转让的问题，中石油昆仑公司主张云南昆仑公司向东兴大华公司转让85%东兴天然气公司股权并非无偿转让，该股权实际上是由云南昆仑公司代但荣彬持有，云南昆仑公司提交了但荣彬向云南昆仑公司汇款4250万元的银行转账予以证明。本院认为：首先，中石油昆仑公司主张云南昆仑公司代但荣彬代持东兴天然气公司的股权，其未能提交股权代持协议等证据予以证明；其次，但荣彬向云南昆仑公司支付4250万元的银行转账凭中附言处记载为借款或购买钢材，无法确认该款项为但荣彬支付出资款；最后，云南昆仑公司二审期间提交的《借条》记载，其借到但荣彬4250万元，用于天然气综合利用开发项目中于东兴市城市建设投资有限责任公司共同出资设立新的公司时，作为云南昆仑公司的注册资金使用，足以证明但荣彬向云南昆仑公司支付4250万元的性质为借款，并非但荣彬因代持股权关系而支付的出资款。因此，云南昆仑公司向东兴大华公司转让股权属于无偿转让，京鸿公司该上诉理由成立，本院予以采纳。综上，中石油昆仑公司未依约履行清算义务，无偿转让涉案股权，导致云南昆仑公司转让涉案股权导致公司财产流失，无法偿还债权人京鸿公司的债务，云南昆仑公司应当在造成损失范围内对债务承担赔偿责任。云南昆仑公司出资42500000元持有东兴天然气公司85%股权，且其后该股权多次以42500000元的价格进行转让,可证明涉案股权的价值，且中石油昆仑公司未提交证据予以反驳，则云南昆仑公司应当在该范围对京鸿公司予以赔偿。京鸿公司依照（2015）深南法民二初字第579号生效判决所享有且无法得到云南昆仑公司清偿的债权本金2000万元及利息456万元要求中石油昆仑公司承担赔偿责任，合法有据，本院予以支持。关于（2015）深南法民二初字第579号案中所承担的诉讼费164600元，京鸿公司请求中石油昆仑公司支付，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，京鸿公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院(2018)粤0305民初6302号民事判决；二、被上诉人中石油昆仑天然气利用有限公司应当在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人云南京鸿石化有限公司本金20000000元、利息4560000元；三、驳回上诉人云南京鸿石化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费169928元，保全费5000元，由中石油昆仑公司负担164600元，京鸿公司负担10328元；二审案件受理费169928元（已由上诉人京鸿公司预交169928元），由中石油昆仑公司负担164600元，京鸿公司负担10328元。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年六月二十八日书记员 陈楠芳（兼）