河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫13民终2312号上诉人(原审原告、再审申请人)：杜晓东，男，汉族，生于1964年2月19日，住河南省南阳市镇平县。被上诉人(原审被告、再审被申请人)：郑州银行股份有限公司南阳分行。住址：河南省南阳市宛城区仲景路与范蠡路交叉口。统一社会信用代码：914113005583233001.法定代表人：张厚林，任行长职务。委托诉讼代理人：李向东，河南问鼎律师事务所律师（特别授权）上诉人杜晓东与被上诉人郑州银行股份有限公司南阳分行（以下简称郑州银行）为侵权责任纠纷一案，镇平县人民法院于2019年6月25日作出（2018）豫1324民初3051号民事判决书，镇平县人民法院于2019年8月8日作出（2019）豫1324民监13号民事裁定，再审本案。后镇平县人民法院于2020年4月13日作出（2019）豫1324民再16号民事裁定，撤销镇平县人民法院（2018）豫1324民初3051号民事判决书，驳回杜晓东的起诉，杜晓东不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜晓东、被上诉人郑州银行的委托诉讼代理人李向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜晓东上诉请求：撤销镇平县人民法院（2019）豫1324民再16号民事裁定，发回重审。事实和理由：1、《监管协议》是关键证据，一审中上诉人申请向南阳市房管局调取真实的《监管协议》，但一审法院却向镇平县房管局调取《监管协议》，与上诉人申请的内容不符合，一审中调取的《监管协议》系各方恶意串通、伪造，应属无效；一审法院未向南阳市房管局调取程序违法；2、一审裁定系重复裁定，且遗漏镇平县房管局及开发商；一审裁定遗漏上诉人已增加或变更的诉讼请求。郑州银行答辩称，上诉人称一审法院调取的《监管协议》系各方恶意串通、伪造的理由没有证据支持，一审法院认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，应驳回上诉，维持原判。2018年8月2日杜晓东向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令郑州银行承担连带责任，立即向杜晓东清偿债务及利息169560元；2、诉讼费用由郑州银行承担。原审法院认定事实：南阳市博基置业有限责任公司（以下简称博基置业公司）系镇平县城电力广场南侧“玉都华府”住宅小区开发商，为对该公司所售商品房预售款进行监管，2011年6月13日，镇平县房产管理局作为甲方，郑州银行作为乙方，与丙方博基置业公司签订了预售房款专用账户监管协议，三方约定，甲方行使对商品房预售款监督管理的权利，甲方自收到丙方使用商品房预售款申请之日起三个工作日内作出答复；乙方配合甲方，为丙方和购房人办理预售款存取、结算业务；丙方必须接受甲方监管，必须将预售房款直接存入乙方为丙方开设的预售房款专用账户，不得另设其他账户收存预售房款；乙方为丙方办理预售房款拨付业务（十万元以上），必须以甲方出具的同意支付通知书为准，乙方擅自拨付，在十日内追回，给购房人造成损失的，承担补充赔偿责任；丙方在预售房项目竣工领取了规划验收合格通知和工程验收备案表并向房地产交易中心申领“商品房过户证明书”后，才可以申请注销该项目预收款专用账户。2012年2月13日、6月11日和2013年1月12日，杜晓东先后与博基置业公司签订玉都华府项目认购书、商品房认购协议和玉都华府地下储藏室购买合同，约定杜晓东购买玉都华府4号楼404号商品房一套和地下储藏室一间，杜晓东按约定支付了相应价款，但杜晓东在庭审中称部分购房款汇入姜开斌在原农村信用合作联社开设的账户，并提供了汇款凭证。杜晓东于2015年提起诉讼，要求解除与博基置业公司地下储藏室购买合同、返还价款、赔偿损失，并要求博基置业公司承担履行商品房认购协议时的违约责任。镇平县人民法院和南阳市中级人民法院先后经审理分别作出判决，解除杜晓东与博基置业公司所签订的玉都华府地下储藏室购买合同；限博基置业公司退付杜晓东购买地下储藏室房款19096元及利息（利息自2016年1月12日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；限博基置业公司于判决生效后十日内偿付杜晓东逾期交房违约金2530元；博基置业公司偿付杜晓东逾期办房地产权属证书违约金（该违约金按已付购房款351320元，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上加罚50%的标准，从2013年12月10日起计算至杜晓东取得房屋权属证书条件成熟之日止，违约金总额不超过105396元。杜晓东于2017年8月10日向本院申请执行，在执行过程中，杜晓东撤回了执行申请，镇平县人民法院于2018年3月12日作出（2017）豫1324执915号执行裁定，准许申请人撤回执行申请，终结本案执行。申请执行人可在本裁定送达之日起两年内，再次向申请执行。经查询国家企业信用信息公示系统显示：南阳市博基置业有限责任公司注册资金800万元，法定代表人姜煜，现登记状态为存续（在营、开业、在册）。原审法院认为：民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。杜晓东与博基置业公司签订商品房买卖合同，因博基置业公司的违约行为造成杜晓东的有关损失已有法院生效法律文书所确认，杜晓东已持生效法律文书申请法院执行，南阳市博基置业有限责任公司现仍在存续状态，杜晓东本次撤回执行，但有权对南阳市博基置业有限责任公司继续申请执行。郑州银行与镇平县房产管理局、博基置业公司签订的预售房款专用账户监管协议约定，郑州银行为博基置业公司办理预售房款拨付业务（十万元以上），必须以镇平县房地产管理局出具的同意支付通知书为准，擅自拨付的，在十日内追回，给购房人造成损失的，承担补充赔偿责任。现杜晓东要求郑州银行对其损失承担连带责任，与上述三方协议约定不符；杜晓东在本院终结本次执行后，在法定期间内有权再次申请执行博基置业公司，其损失最终是否能够全部弥补或者最终损失有多少，处于不确定状态；杜晓东在支付购房款时，称自己将购房款汇入与博基置业公司相关的个人账户，说明博基置业公司是否将其商品房预售款全部存入郑州银行为其设立的预售房款专用账户，郑州银行无法控制，在郑州银行非因自己的过错可能出现对预售房款无法全部监管的情况下，要求郑州银行承担由此给房屋购买人造成的损失有失公平。综上，杜晓东要求郑州银行承担赔偿责任，既未提供证据证明郑州银行存在的具体的侵权行为，又未提供证据证明郑州银行的行为与杜晓东损失之间存在因果关系，杜晓东的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回杜晓东的诉讼请求。案件受理费3691元，减半收取1846元，由杜晓东负担。杜晓东再审称：郑州银行是镇平县电力广场南侧玉都华府1#、3#商住楼商品房预售款的唯一法定监管银行。由于郑州银行监管存在过错、帮助开发商南阳市博基置业有限公司违规抽逃使用预收款等，给杜晓东购房造成前述损失且至今不能追回，请求承担侵权连带赔偿责任169560元人民币及利息，利息计算至起诉之日止。镇平县人民法院再审认定事实同原审查明的事实。镇平县人民法院再审认为：2011年6月13日，镇平县房产管理局作为甲方，郑州银行作为乙方，与丙方博基置业公司签订了预售房款专用账户监管协议。依据该监管协议乙方郑州银行受甲方镇平县房管局委托对丙方博基置业公司预售房款进行监管，乙方郑州银行行使的是镇平县房管局委托的对房屋预售款进行监管的职责，是典型的行政委托，行使的是镇平县房管局的行政管理职能，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，由委托机关承担法律责任。本案中委托机关是镇平县房管局，乙方郑州银行行使的监管权力最终责任承担者应是镇平县房管局。杜晓东起诉郑州银行承担侵权责任，无法律根据，依法应当予以驳回。杜晓东起诉称因商品房预售款监管不到位而使其合法权益收到侵害，应是镇平县房管局行政管理职能的失职，由镇平县房管局对此承担法律责任。行政管理部门镇平县房管局作为当事人，诉讼双方主体地位不平等，应属行政诉讼法调整对象，不属于民事诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项之规定：“起诉必须符合下列条件（一）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”以及第一百二十四条第一项之规定：“人民法院对下列起诉，分别情形予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知杜晓东提起行政诉讼”。本案应属行政诉讼法调整之对象，原审杜晓东应另行提起行政诉讼。综上所述，郑州银行主体错误，适用法律错误，再审应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条规定，裁定：一、撤销镇平县人民法院（2018）豫1324民初3051号民事判决；二、驳回杜晓东的起诉。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相一致。本院认为，上诉人称一审法院调取的《监管协议》存在恶意串通、伪造的情形但未提交合法、有效的证据予以证明，且经本院二审到南阳市房管局调取，南阳市房管局监管科明确回复镇平县区域的开发房产涉及的《监管协议》仅在镇平县房管局备案，市房管局并不对县区内的进行备案；此外，民事案件解决的是平等主体之间产生的纠纷，本案中郑州银行依据《监管协议》即受镇平县房管局委托对博基置业公司预售房款进行监管，本案中委托机关是镇平县房管局，系典型的行政委托，而非平等民事主体之间的民事法律关系，应属行政诉讼法调整对象，不是民事法律关系所能调整的范畴。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审裁定认定事实清楚，处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原审裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李晓峰审判员  王 勇审判员  郭国旗二〇二〇年六月十五日书记员  温 馨