河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6352号上诉人(原审原告、反诉被告)：河南桂氏建筑劳务有限公司，住所地郑州市二七区长江中路106号院2号楼1-10。法定代表人：张从洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凯湘，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雅婷，北京市中创（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：高新杰，男，1974年8月21日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。上诉人河南桂氏建筑劳务有限公司因与被上诉人高新杰建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初10940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南桂氏建筑劳务有限公司上诉请求：依法撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初10940号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，关于被上诉人施工工程量问题及金额问题，一审法院酌定结算面积为62377.58平方米明显错误且无任何依据，一审法院在未查明情况下，直接酌定有失公正，认定工程款为2245592.88元明显错误。支付高付涛2万元，系经被上诉人授权支付，高付涛施工范围系被上诉人承包范围之内，理应扣除。支付杨忠101320元，也系经被上诉人授权支付，应当认定为支付给被上诉人的款项。一审法院在被上诉人未提供任何证据情况下，认定被上诉人主张的增项14350元，纯粹的主观偏见。上诉人多支付劳务费的原因，是工人施工未完成前，无法计算具体工程量，实践中会按照大概的数量预支费用。合同明确约定上诉人有权利预留质保金，本案双方的款项预支多出实际应付工程款，因此，对于应当扣留部分质保金也应当一并返还。上诉人主张的返工劳务费、材料费，确系对被上诉人施工范围内的返工、维修产生的，被上诉人退场后，所施工的水电等产生质量问题，虽多次要求被上诉人维修，但其均未能及时到场，无奈之下，上诉人为了保证工程质量，找第三方进行施工，施工签订的《施工协议》、付款证明等，一审法院对该事实未能综合分析，未依法认定，明显不公。因被上诉人水电施工质量问题导致的罚款，被上诉人应当承担。高新杰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉请求。关于案涉工程的工程量，一审原告所提供的工程的施工面积为60595.19平方米，是其单方制作，但依据施工图纸的电子版，明确记载工程量为62877.58平方米，河南桂氏建筑劳务有限公司只向高新杰提供了一套原始图纸，因此一审法院所认定工程量为62877.58平方米，合法有据，真实有效，认定事实清楚，上诉人该上诉理由不应成立。高付涛所收取的2万元，是高新杰合同范围之外的工程，是楼顶通风管，即排烟通风管，与高新杰水电安装合同无关，因此，该2万元不应当扣除高新杰的工程款。对案外人杨忠的工程款，河南桂氏建筑劳务有限公司把高新杰合同内的工程甩项给杨忠去进行施工，但是又另增加了101320元，不应当扣除高新杰的工程款。关于增项14350元，河南桂氏建筑劳务有限公司有工程签证，是原来已经安装好的插座位置，因为河南桂氏建筑劳务有限公司重新变更，让高新杰又重新打空287个，每个50元钱，因此增项14350元，一审法院认定正确。关于本案的质保金，因为没结算，质保金就没有领取，返还质保金诉讼请求不能成立。案涉工程2018年11月份，已经全部向业主进行了交房，按照分包协议的约定，交房以后60日内应当全部退还保证金。关于返还材料费，高新杰民工队是包工不包料，是组织家乡的农民工进行施工，材料全是由河南桂氏建筑劳务有限公司提供，不存在浪费材料问题。关于100万的罚金问题，更是于法无据。高新杰的施工进度完全依附于河南桂氏建筑劳务有限公司土建的进度，水电安装不会在空中架设。即使河南桂氏建筑劳务有限公司作为总承包方与建设单位是否存在违约，这100万元是否存在，也没有证据支持，即使存在，也不应当由农民工去承担100万元所谓的罚金。河南桂氏建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告退还多收取的劳务费用和质保金91173.69元；2.请求依法判令被告承担延期交房的罚金100万元及返工劳务费、材料费279254元；3．由被告承担诉讼费用。高新杰向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告支付反诉原告所欠劳务工资款项614622.88元及利息（该利息以起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付到实际清偿完毕之日止）；2.由反诉被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告承包了河南中森建设工程有限公司建筑工程，其又将部分水电工程分包给被告。2016年7月3日，原告作为发包方（甲方）与作为承包人（乙方）的被告签订水电安装工程劳务承包合同一份，主要内容为：“……一、工程概况1、工程名称：152号A、B、C、D、E楼及地下室水、电、暖、外排雨水、冷水安装预埋及穿线工程……二、承包方式及施工范围（不含消防系统工程）（1）、承包方式：包工程固定价……包图纸设计及变更通知单范围内的全部安装及预埋工程的施工费……（2）、工作内容1、给水（按图施工）、排水（按图施工至散水外1.5米处）、冷水（按图施工）、雨水（按图施工至室外入口处）……三、合同工期开工日期：2016年7月3日，竣工日期：随主体施工同步……四、工期要求……（2）、为保证按时完成合同工期：乙方保证在施工过程中不得停工、待工、农忙季节不放假，除春节放假外、其它节假日不停工放假。否则，发生的一切经济损失及建设单位的罚款有乙方全部承担……第五条：合同价款（固定价）1、固定单价：每平米36元计算……5.2.2剩余2%为工程质量保修金，满一年后无息返还（有维修费可扣、无维修费可不扣）……1、结算面积：按GB/T50353-2005计算规则执行……3、……1.8甲方有权对乙方的违规、发现问题不能在规定的时间内积极整改和内部管理不善等不寻常现象进行教育和罚款通知，罚款通知一旦成立乙方是否签字或有质疑都视为生效……第十条：双方约定1、因以下原因造成工程延误，工期相应顺延1.1甲方所供应材料不能及时到位的。1.2、施工中非乙方原因造成的停工：有甲方管理人员签证认可后……4、由于乙方在施工过程中产生的违规而导致的一切罚款，由乙方自己承担……”。当日，被告出具承诺书一份。被告组织人员进行进场施工，于2018年11月底竣工。被告向原告缴纳保证金5万元，后原告又退还给被告。后该房屋交付业主占有使用。原告支付被告及被告指定人员共计202.5452万元。后原告诉至法院。另查明，2018年5月15日，意墅蓝山七期项目部给被告下达通知单一份，主要内容为：“目前已进入雨季施工为防止雨水倒灌进入地下车库……”。后意墅蓝山七期项目部又给被告下达通知单一份，主要内容为：“你班组所安装的152A-152C座外水管道……”。2018年8月8日，意墅蓝山七期项目部又给被告下达通知单一份，主要内容为：“152A、B、C室内穿线工作已开始，在处理不通线管时，发现有不穿绝缘线管的情况……”。上述通知单三份由被告签字。2018年12月25日，林语美墅三期项目部给河南兴建建设工程管理有限公司、总包项目部发送通知单一份，主要内容为：“152A、B主楼每户和152C主楼中户客厅到室外的空调孔KD1，因室外空调板距地450mm，与空调板相联的KD1孔距地150mm，室外机和室内机之间的联络线无法安装，现要求你单位对存在该问题的空调孔KD1提高到距地700mm，直径75mm，其他尺寸不变……合计开孔287个……建设项目负责人：翟银玲……施工方负责人：高新杰”。2018年11月30日，郑州市中森置业有限公司出具关于意墅蓝山七期四标段延期交房的处罚通知一份，主要内容为：“河南中森建设工程有限公司（桂建）：七期四标段（林语三期）因为单位在施工过程中管理不善，导致墙体预埋二次水电配管不通，已完工抹灰、地坪进行二次大量开槽，致使交房延期61天……根据以上条款，其延期交房造成的经济损失115万元，从贵单位工程款中扣除”。一审法院认为，结合原、被告陈述，本案实际上是建设工程分包合同纠纷，因双方均未提供充分的证据证明被告具有相应资质，故双方签订的水电安装工程分包合同属于无效合同，因此对原告要求解除该合同的诉讼请求，该院不予支持。关于结算面积的问题，一是原告陈述被告施工的结算面积为由原告公司现场负责人付玉德、吴泽辉据实核实结算60595.19平方米，但原告并未提供充分的证据予以证明，二是被告陈述依据图纸以合同约定按GB/T50353-2005计算规则计算为62877.58平方米，但被告亦未提供充分的证据予以证明，三是虽然本案所涉合同无效，但本案所涉工程已交付使用，故可参照合同约定结算面积内容，四是本案所涉工程已交付使用，原告作为建设方，其应当掌握相关建筑面积等相关证据材料，但原告并未向法院提供，庭审时法庭要求原告陈述计算面积依据等情况，原告需庭后核实，但庭后原告亦未予以提供，故结合原、被告陈述及本案实际情况，该院酌定结算面积为62377.58平方米，因此被告工程款共计2245592.88元。关于增加工程量问题，反诉原告主张其依据反诉被告通知增加工程量内容为开孔、室外至商业外网、地库人防进行通风预埋、152南户卧室空调插座改动位置，反诉原告仅提供了2018年12月25日通知单，但该证据仅证明开孔工程，反诉原告并未提供充分的证据证明其他工程存在，反诉被告陈述按照合同约定该工程属于反诉原告合同工程范围即“包图纸设计及变更通知单范围内的全部安装及预埋工程的施工费”，虽然该合同可以参照适用，但结合原、被告陈述及本案实际情况，该内容应当理解为设计变更之前，反诉原告未按照原先设计施工，而是根据设计变更才开始施工，该内容与上述情形不符，故该院认定增加开孔工程量，虽然反诉原告并未提供充分的证据证明该工程量的价款，但结合本案实际情况，对反诉原告主张的14350元，该院予以认定。针对原告的诉讼请求，其中关于原告所诉的要求被告退还多收取的劳务费，因原告未提供充分的证据予以证明，故该院不予支持。关于原告要求被告退还质保金的诉讼请求，参照合同约定，质保金由原告扣留，满足一定条件或期限后由原告退还给被告，原告该诉讼请求与该事实不符，故该院不予支持。关于原告要求被告承担返工劳务费、材料费279254元的诉讼请求，系原告主张因被告施工延误及质量问题导致原告不得不找其他施工人员施工所造成的损失，因原告未提供充分的证据予以证明，故对该诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告承担延期交房的罚金100万元的诉讼请求，一是原告要求依据本案所涉合同约定，被告应当承担原告被罚款的100万元，但本案所涉合同属于无效合同，二是原告提供的罚款通知单不能证明原告延期交房系被告施工原因所致，且被告亦不予认可，另外，原告亦未提供充分的证据证明该事实已经发生完毕，故对该诉讼请求，该院不予支持。针对反诉原告的诉讼请求，反诉原告工程款减去反诉被告支付款项剩余为234490.88元（2245592.88+14350-2025452），该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，因反诉原告未提供充分的证据予以证明，故该院不予支持。关于利息，以中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从反诉原告主张的反诉之日即2020年3月26日计算至反诉被告实际支付欠款完毕之日止。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、反诉被告河南桂氏建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告高新杰工程款234490.88元及利息（以中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年3月26日计算至反诉被告河南桂氏建筑劳务有限公司实际支付欠款完毕之日止）；二、驳回原告河南桂氏建筑劳务有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告高新杰的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17134元，由原告河南桂氏建筑劳务有限公司负担。反诉费4973元，由反诉原告高新杰负担3076元，反诉被告河南桂氏建筑劳务有限公司负担1897元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：证据一，施工现场拍摄图片共90张；证据二，通知高新杰施工存在质量问题的微信聊天记录36页。证明目的：高新杰的施工不断出现水暖不通、漏水、水管脱落、卫生间管道堵塞等一系列的施工质量问题，并且上诉人已经将上述施工存在质量问题的事实通过微信通知了高新杰，但是被上诉人在接到通知后对施工质量问题拒不进行修理、更换、重做，给上诉人带来一系列的损失，上诉人不得另外委托第三方对上述质量问题进行修复。因此，因上述质量问题额外支出的费用，即损失应当由被上诉人来承担。证据三，被上诉人施工期间的罚款单一套，11份，共计12页。证明目的：被上诉人在施工期间存在施工材料浪费、施工破坏施工质量以及施工进度不足等问题，给上诉人造成实际损失。上诉人依据双方签订的协议条款对被上诉人进行罚款，数额共计29000元，此部分损失应当作为应扣款项由被上诉人来予以承担。被上诉人质证称，对证据的合法性、真实性均有异议。这些证据在一审中都应该存在，不能作为二审的新证据使用和采信。对所拍摄的照片合法性、真实性有异议。该照片的制作人是谁？制作的地点、制作的时间，包括制作照片的文字说明，均没有提供，与其他证据不能相互印证，不能支持上诉人的上诉请求。对于微信聊天记录的截图，同样不具有合法性，没有出示原始载体，何人制作的截图，制作的过程，均未向法庭提供，不能作为合法证据使用，且该两份证据在一审中均已存在，并不是二审的新证据。对于罚款单，该罚款单是由河南桂氏建筑劳务有限公司的甲方出具，该罚款单并没有高新杰及高新杰工作人员签字认可，罚款单在一审中也没有出示，也是在一审时存在的证据，该罚款单不应当被法庭采信。建设单位和发包方，只能就违约责任进行扣除，无权利实施罚款罚金。综上，该三组证据不具备合法性、真实性，且不是二审新证据，应当不予采信，更不能支持其上诉请求。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人河南桂氏建筑劳务有限公司与被上诉人高新杰签订的水电安装工程分包合同，因高新杰无相应的资质，属于无效合同，但工程款的结算可以参照合同的约定。合同约定结算面积按GB/T50353-2005计算规则执行，现上诉人所称的结算面积，没有相应的充分证据予以支持，被上诉人所称的结算面积也没有充分证据予以证明，但被上诉人称是以合同约定按GB/T50353-2005计算规则所计算的，因此，原审酌定结算面积为62377.58平方米并无不当。上诉人所称向高付涛的付款、杨忠的付款，因被上诉人不认可，上诉人又无相应证据证明是受被上诉人委托所支付，所以，该两笔款项不能作为涉案的工程款予以扣除。关于增项费用14350元问题，因被上诉人确实进行了施工，原审认定增加开孔工程量并认定14350元亦无不当。关于返工劳务费、材料费279254元问题，虽然上诉人提供了证据，但这些证据不足以证明是被上诉人原因，被上诉人也不认可，故原审对上诉人该诉请不予支持也无不当。关于罚款100万元的问题，上诉人提供的罚款通知单不能证明延期交房系被上诉人施工原因所致，上诉人亦未提供充分的证据证明该事实已经发生完毕，因此，上诉人该上诉理由不成立。二审中上诉人提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。综上所述，河南桂氏建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22107元，由河南桂氏建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二〇年六月十八日书记员  娄杨杨