河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1138号上诉人（原审原告）：刘加军，男，汉族，1975年8月14日生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张言红（刘加军妻子），女，汉族，1975年2月12日生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张宇宁，河南松皓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁十五局集团城市建设工程有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区科技大厦东塔楼8016室。法定代表人：尹陆海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋川，河南焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人：李岩豪，河南焦点律师事务所律师。原审第三人：郑州市富民建筑劳务分包有限公司，住所地河南省郑州市金水区丰产路36号412号。法定代表人：吴尚伟，该公司总经理。上诉人刘加军因与上诉人中铁十五局集团城市建设工程有限公司(以下简称十五局城建公司)、原审第三人郑州市富民建筑劳务分包有限公司（以下简称富民公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘加军及其委托诉讼代理人张宇宁、张言红，上诉人十五局城建公司的委托诉讼代理人蒋川到庭参加了诉讼。原审第三人富民公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。刘加军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持刘加军一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费及晒图费等其他费用由十五局城建公司承担。事实与理由：十五局城建公司所欠刘加军劳务工程款和其他损失及相关费用的承担计算方法严重错误，导致刘加军的诉求有200余万元未获支持。1.工程量单价、总价计算错误。一审法院在认定刘加军完成总施工面积的情况下，应当按照双方约定的付款节点审核十五局城建公司是否按照55%和10%的付款节点支付了工程款。2.一审法院认为十五局城建公司支付给刘加军的款项是7993889元，但刘加军认为十五局城建公司仅支付了7174249元，差额为825640元，对于该部分差额，十五局城建公司应当提供转账凭证证明，另外代合信广源公司支付的406000元刘加军在起诉时已经做了扣减，不应进行重复扣减。十五局城建公司所主张的付款明细中有32000元和286400元实际由刘加军或者其代表签字收款，一审法院将证明自己未收到款项的举证责任分配给了刘加军。关于7万元塔吊租赁费的问题，十五局城建公司仅提供了监理公司和房地产开发公司加盖公章的材料和书面通知而无相应的支付、转账凭证等手续，却得到了一审法院的支持。3.为农民工买保险系十五局城建公司作为工程总包方的法定义务，288000元保险从刘加军施工成本中扣除是错误的。4.停工期间的各项损失一审法院不予支持是错误的，因十五局城建公司供材不及时导致的停工期间的升降机租金损失一审法院不予支持是错误的。刘加军请求十五局城建公司支付二次结构粉刷施工班组借支的172000元，一审法院不予支持是错误的。十五局城建公司辩称，1.刘加军善于工程量单价、总价的上诉理由是错误的。刘加军关于工程总价错误的观点基础是认为一审认定了其施工范围为1、2、3、4号楼、商业裙楼主体及二次结构和1S楼主体和二次结构的情况下，而十五局城建公司上诉的理由之一就是一审认定劳务范围和劳务计量错误，因此对于劳务报酬计算错误。刘加军认为十五局城建公司应当按照举证约定的付款节点足额支付。首先，十五局城建公司已经就付款及付款时间进行了举证;刘加军强调节点付款举证，与其诉讼请求无关联性。是否按节点付款与其上诉第一个理由中工程总价是否正确无关。2.刘加军关于已实际支付的款项及需要扣减的款项的上诉理由不应获得二审法院支持。本案一审认定十五局城建公司已经支付7993889元，十五局城建公司已就该数额进行举证。刘加军关于406000元属于重复扣款的观点缺乏证据支持。该款系十五局城建公司垫付，一审中十五局城建公司已提交生效裁判文书、执行手续在一审资证。刘加军称该款在其起诉时已经扣过不能成立。刘加军关于7万元塔吊费抗辩不能承担的理由不能成立。3.刘加军关于不承担保险费的理由不能成立。十五局城建公司与富民公司之间约定了保险费由富民公司承担。假设刘加军的主体资格适格，那么这份合同义务他应当承担。4.刘加军关于停工损失的主张不真实，不应获得二审支持。关于借款的事件无论真实与否，均与本案无关。十五局城建公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回刘加军的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决查明事实错误，适用法律错误。1.刘加军与十五局城建公司之间不存在合同关系，同时刘加军与十五局城建公司之间不适用司法解释第二十六条。2.关于刘加军是否存在违约问题。一审以生效的豫0304民初88号民事判决作为依据，认为该生效判决已经认定工期问题上的非正常开工的责任在十五局城建公司，十五局城建公司认为该观点是原生效判决作出的主观判断，而非事实。3.一审关于工程量及总价计算问题的认定和计算上均存在事实错误。一审关于工程量存在两个方面的事实认定错误。第一个问题建筑面积认定错误。十五局城建公司与富民公司签订的合同中约定了建筑面积，并且对建筑面积的约定是在双方都审查过图纸后进行的约定。那么双方之间的约定，首先不违反法律规定，其次，关于1、2、3、4号楼约定建筑面积时本身已包含了裙楼的面积。最为错误的是，关于面积的约定为十五局城建公司与富民公司之间的约定，而富民公司并未到庭，一审将刘加军的意志认为是一审富民公司的意志，并强加认定。第二个问题由于一审富民公司提前退场，本案存在实际完成工程量的问题。双方争议的主要焦点是关于二次结构及砌筑的费用应当如何结算的问题。第四，十五局城建公司之所以在2016年春节开工以后至2016年5月，富民公司退场之前仍以富民公司施工队名义下达通知，是因为当时富民公司尚未明确表态退场，故此仍以其名义下达通知，但其实际已不再进行管理。关于实际完成工程量对应的工程总价，一审的认定同样存在错误。关于争议问题五，十五局城建公司垫付袁景智的费用，垫付唐山市丰润区众腾工程机械租赁有限公司塔吊租赁费以及临建用房人工费分摊中三项认定事实错误，应予纠正。第一，首先十五局城建公司垫付的袁景智租赁费中，绝大部分是由于富民公司及刘加军将大量租赁物丢失所形成的赔偿费用而非完全是租赁费用，该丢失费用十五局城建公司已经垫付，应当扣除。并且该判决结果也系刘加军不积极应诉的原因所致。第二，唐山市丰润区众腾工程机械租赁有限公司塔吊费用的判决更加证明本案一审观点的自相矛盾。十五局城建公司与富民公司在劳务分包合同中明确约定机械租赁费用包含在单价中，但是建设工程施工过程中，大型设备必须以施工总承包人名义进行租赁，因此，十五局城建公司以自己的名义与出租塔吊设备一方签订塔吊租赁合同，这一事实并不妨碍十五局城建公司与富民公司约定租赁费用承担分配。在此问题上一审却以刘加军不是合同当事人，坚持了合同相对性原则，那么借用资质的合同突破相对性时，一审为何错误的援引司法解释第二十六条突破了合同的相对性。一审对于以上两笔租赁费用事实认定错误的另外一个观点是对于举证责任分配的不公。第三，一审不采信十五局城建公司垫付临建用房人工费，理由不能成立。一审关于争议问题六中“2015年3月15日至当年6月1日期间租赁费损失的分担”观点不公平。一审对于十五局城建公司请求李玉双施工费用应当从富民公司及刘加军劳务费中扣除的观点不予采信，属于事实认定错误。关于北京和信广源商贸有限公司的租赁费用，十五局城建公司已经向该公司进行了垫付，本是十五局城建公司向一审主张，应由本案富民公司及刘加军承担的费用，一审就十五局城建公司主张并未给予审理及答复。关于李玉双施工费用应由本案富民公司及刘加军承担，一审不采信该观点，是因为一审对于事实的认定错误。十五局城建公司与富民公司在劳务分包合同中明确约定土方回填而非开挖是包含在分包范围内的项目，十五局城建公司在一审中举证李玉双费用也是土方回填费用，而非开挖费用。关于30万保证金，合同中约定应当退还，一审法院认为应当退还观点本身不错，这仅仅是一个计算问题，如果十五局城建公司支付的劳务费超过应当支付的部分，那么应当用于充抵保证金，十五局城建公司与本案一审的分歧在于，十五局城建公司认为支付的劳务费用已经超过了应当支付的部分，并且能够涵盖30万保证金，因此不能认可一审的判决。刘加军辩称，刘加军系本案一审适格的原告。刘加军挂靠富民公司，系案涉工程的完全负责人，也是该项目主体二次结构、砌筑与土建工程的××，工程劳务款也是由十五局城建公司直接向刘加军支付。富民公司认可刘加军的实际施工人身份,详见第三人富民公司与刘加军签订的《公司管理协议》，效判决认可刘加军的实际施工人身份。关于开工延迟的问题。已有生效判决(2018)豫0304民初88号，对工期延误的过错责任早有认定，对该判决未经过法定程序予以撤销的话，其效力就是确定的，故该案涉工程的迟延开工和两次推迟工期的过错均在十五局城建公司，刘加军并未违约。刘加军所完成的案涉工程建筑面积系由十五局城建公司周宏欣、邵飞翔、谢宇、张新杰、王爽等亲自测量、审核、签认的，是实际施工所完成的工程量(面积)。而合同中的约定，据其说是十五局城建公司按图纸后进行的约定，但注意其只是“约定”而非实际施工完成。一审中刘加军已提交了很充分的证据来说明这问题。尤其是退场的起因，上述生效判决也分析得很清楚，系因十五局城建公司工程款支付和建材不到位而引发纠纷。通过周宏欣和刘加军的微信聊天记录，不难看出决非刘加军无故擅自撤场而是十五局城建公司项目经理周宏欣威胁、逼迫而“撤场”。关于二次结构，本就不是什么问题。2016年5月14日十五局城建公司内墙抹灰通知表述得十分清楚“1-4#砌筑及二次结构工程已全部完成，具备内墙抹灰条件”且该通知进一步明确抹灰于2016年6月7日前完成，起始时间为2016年5月15日至2016年6月7日而十五局城建公司对如此明了的事实却洋洋酒洒用了近页的篇幅来抗辩。关于实际工程量对应的工程程总价关于平改坡项目，施工增加了难度和成本，刘加军仍按照原合同的约定计算的工程量和单价，不存在面积及对应劳务费的扣除，同时与工期索赔也无关。关于十五局城建公司垫付袁景智、唐山市丰润区众腾工程机械租赁有限公司塔吊租赁费以及临建用房人工费分摊等三项费用的问题。首先袁景智的租赁费中十五局城建公司主张系因大量租赁物丢失所产生的赔偿费用同时指责刘加军不积极应诉所致。第一，租赁物是否丢失、何时丢失、因何故丢失，发生于撤场前后?丢失的金额价值?均无证据证明。其实刘加军只欠袁景智25000元。十五局城建公司应诉时并未通知刘加军，参加诉讼何来刘加军不积极应诉。十五局城建公司交付115000元多支付了90000元的损失系十五局城建公司过错所致，与刘加军无关。第二，关于塔吊租赁费答辩理由同上。(2017)02民洛6819号案件刘加军并不知情也没有证据证明刘加军对支付31万余元费用应承担什么责任。第三，临建用房系十五局城建公司项目部使用，合同中并没有这项施工应由刘加军来完成的约定，同时刘加军也派人进行的人工配合。关于停工期间，是不争的事实，由于十五局城建公司的过错，造成也早已有生效判决定论。停工期间，租赁设备的租金得照付又是一常识，且刘加军已举证证明了该损失。李双玉施工不在刘加军、十五局城建公司合同约定范围内，因土方开挖，回填系十五局城建公司与李双玉之间合同约定内的事，与刘加军无关。关于30万的保证金,十五局城建公司一直声称其已超额支付了劳务费包含在内的费用，很简单拿出银行凭证证明即可，而不仅仅是其单方的财务凭证。刘加军向一审法院起诉请求：1.依法判令十五局城建公司偿付所欠刘加军劳务工程款3694175.48元；2.依法判令十五局城建公司承担刘加军的停工损失费共计646517元；3.依法判令十五局城建公司向刘加军返还保证金300000元；4.案件受理费由十五局城建公司承担。一审法院认定事实：（2018）豫0304民初88号民事判决认定如下事实：十五局城建公司（原中铁十五局集团第七工程有限公司、现更名为中铁十五局集团城市建设工程有限公司）承建位于河北河北省××城××滨河××期工程，并成立有宽城滨河园二期项目经理部（下简称：项目部）。项目部将滨河园二期1#、2#、3#、4#楼及其附属商业裙房土建工程劳务作业分包给富民公司，刘加军负责该项目的具体施工。2014年8月7日，富民公司负责人刘加军与项目部签订了《宽城滨河园二期合同书》，约定分包范围：1#、2#、3#、4#楼及其附属商业裙房主体、二次结构、砌筑、装饰装修（除门窗、楼梯栏杆、外墙保温、外墙涂料、楼道批白、防水、干挂石材以及钢材、混凝土、水泥、砌块、砖、砂、石子外）设计图纸范围内的所有土建工程；劳务作业内容:从基槽清理开始到工程竣工全部土建内容。包括为完成以上内容所需的人工、机械、设备、周转材料、工程其他材料（甲供材除外）。各种保险、税金等等；合同价款：综合单价480元/平方米；工期：2014年8月10日至2015年9月10日；进度款支付：主体封顶付55%、二次结构及砌体完成付10%。土建工程全部完成累计付款比例达到90%；工期迟延：富民公司按1000元/天向十五局城建公司承担违约责任，最高不超过合同总额1%；争议解决由甲方法人所在地人民法院管辖等。合同总价款为13953744元。合同签订后，富民公司代表人刘加军组织人员到十五局城建公司承包工程工地进行施工。2015年8月1#、2#、3#、4#楼主体相继封顶。后富民公司组织二次结构施工并已进行施工。但因工程款支付及甲方建材不到位一事，双方发生纠纷，2016年5月富民公司履约代表人刘加军组织施工人员撤场，工地停工。项目部全面接管涉案工程，十五局城建公司与其他作业班组签订了砌筑、二次结构、装饰装修劳务分包合同。另查明，2015年6月17日，富民公司与十五局城建公司签订《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》一份，载明：1.工程没有按正常时间开工，给我方造成了直接损失（见清单）。答复（即十五局城建公司）：甲方（即十五局城建公司）周经理答应甲乙双方互相配合找业主补偿损失。2.钢筋等主材及机械设备能否及时到位，耽误正常施工该怎样处理。答复：钢筋由周经理协调，保证钢筋及时到位，确保主体工程正常施工。……6.主体封顶后，能不能正常拨款。答复：周经理答复主体封顶前，项目部做好资料准备工作，上报业主，让业主提前准备工程款。封顶后十日内所有工人工资由业主负责发放。剩余工程款及材料款业主应及时拨付给乙方，如不能及时支付，一切后果由业主承担。在施工过程中，开工工期合同约定为2014年8月10日，因十五局城建公司土方开挖延迟，致使2014年9月9日才完成全部地基验槽，故开工时间最早应按2014年9月10日起计算。另外，APEC会议期间、冬休期、关于《建筑施工领域保障中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年活动空气质量实施方案》的通知要求均需停工（刘加军、十五局城建公司均认可施工中应予以顺延的工期为：2014年11月5日-12日APEC会议期间停工10日；2014年11月15日至2015年3月15日冬休期停工，共121天；2015年8月30日至9月4日，停工6日）。另外，1-4#楼屋面设计在施工中发生了变更。因双方产生纠纷，十五局城建公司曾诉至一审法院，请求刘加军及富民公司连带赔偿十五局城建公司违约金、管理费损失、代付费用等各项经济损失共计2299026.4元及利息；（利息自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至完全付清之日止），一审法院曾作出（2018）豫0304民初88号民事判决，认为：从双方签订的《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》中可以看出，涉案工程未按正常时间开工责任在十五局城建公司，另APEC会议期间、冬休期等均需停工，十五局城建公司亦认可；1-4#楼屋面设计发生了变更，是否需要延迟工期、延迟多久十五局城建公司未提供。十五局城建公司供应的材料没有及时到位，致使富民公司无法正常施工而导致工期延迟，十五局城建公司对富民公司延误工期存在过错。另富民公司施工工程量应分为已完成的主体工程部分和未完成的二次结构部分。关于富民公司是否延误工期，首先看主体工程部分，按照合同约定，工程主体封顶支付合同总价款的55%，土建工程全部完成累计付款比例达到90%；由此推断，主体工程应占工程总造价的比例为：55%÷90%=61%；涉案工程总工期为396天，主体工程对应的合理施工期限为：396×61%=241天；富民公司施工主体工程完工时间最晚是2#楼，于2015年8月22日完工，故施工时间应自2014年9月10日起计算至2015年8月22日，共计347天，扣除期间应当顺延的工期137天，应计算210天，不超过合理施工期限。其次，对于二次结构部分，富民公司未完成施工，但富民公司的证据及证人证言均证实十五局城建公司存在二次结构施工材料不到位情况，致使富民公司无法正常施工，十五局城建公司对刘加军延误工期存在过错，故该案十五局城建公司要求富民公司及刘加军支付延期违约金，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。关于十五局城建公司请求富民公司及刘加军支付的的钢管扣件租赁费406000元、塔吊租赁费用70000元、施工电梯费用代付租金112000元及代付现场作业人员保险费，因涉案工程尚未结算，故一审法院在此暂不予处理，十五局城建公司可待结算完毕后另案另诉。十五局城建公司的其他诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。判决驳回中铁十五局集团城市建设工程有限公司的诉讼请求。以上判决作出后，双方均未上诉，判决已经生效。本案另查明：根据十五局城建公司2016年5月14日出具的《关于内墙抹灰的通知》载明：“郑州富民劳务队及所属1——4#楼施工班组：由你队负责的1—4#楼砌筑及二次结构工程已全部完工，具备抹灰条件，现通知要求你队积极组织人员、材料、机具开始内墙抹灰施工，确保2016年6月7日前（2016年5月15日-2016年6月7日，共计24天）内墙抹灰全部完成。若逾期未完成，我项目部将根据《施工合同》第三部分专用条款第29.2条因乙方自身延期完成合同节点的，每延误一日，应向甲方支付违约金1000元，最高不超过合同总金额1%的合同约定给予违约索赔，同时由你队承担工期滞后等原因造成的一切损失，中铁十五局集团第七工程有限公司宽城滨河园二期项目经理部”，据此认定富民公司完成的施工量如下：施工合同约定的1#、2#、3#、4#号楼的建筑面积共计27327.5平方米，涉案商业裙楼完成工程量为1516.3平方米，1S楼已完成工程量为1573.44平方米，其中1#、2#、3#、4#号楼及商业裙楼二次结构及砌筑部分富民公司已经完成，具备抹灰条件，1S楼完成工程量1573.44平方米为主体部分，未牵涉二次结构部分。以上主体部分，富民公司完成的施工面积为：30417.24平方米。其中二次结构部分完成工程量为28843.8平方米。十五局城建公司收到富民公司30万元的质保金。刘加军认可十五局城建公司已经支付的总金额为7174249元。刘加军请求支付的金额为：施工面积为：30417.24平方米，单价每平方米480元，共计14600275.2元。刘加军同意扣减十五局城建公司已经支付的北京和信广源商贸有限公司租赁费406300元、甲方罚款及泵送费用180875元。十五局城建公司对秦志军、白立军、高永等班组进行的劳务承包，刘加军认为应当按照班组的承包单价每平方米103元扣除剩余价款，据此，刘加军应当得到的支付金额为：30417.24平方米×480元/平方米-30417.24×103元/平方米+172000元（刘加军认可的二次结构班组借支刘加军）-7174249元（十五局城建公司已经支付富民公司部分）-租赁费406300元（十五局城建公司垫付）-罚款及泵送费用180875元+300000元保证金+418142.6元（2015年3月15日-6月1日停工损失费，包含塔吊钢管扣件架板管理费）+78411元（1#-4#9月-11月15日升降机钢管扣件及临边防护停工损失费）=4674429.08元。刘加军在诉状中要求十五局城建公司支付2015年3月15日冰冻期过后涉案工程未能按照正常时间开工，推迟至2015年6月1日开工期间停工损失646517元包含：支付北京和信广源商贸有限公司脚手架租赁费每天1773.32元/天×停工76天=134772元，塔吊租赁费每天1446.6元/天×76天=109941.6元，脚手板租赁费0.15元/块×1300块×76天=14820元，管理人员及后勤人员工资按照2015年3-5月份考勤表（原件在住建局），共计158609元，升降机租赁因十五局城建公司供材不及时导致2015年9月21日至11月15日停工55天，每台租金8000元，共计4台升降机，损失32000元，楼内防护损失19671元，垫付二次结构施工班组172000元。刘加军提供了租赁合同、结算清单、工人出勤表复印件等证据证明自己的主张。十五局城建公司认可已经支付刘加军的金额为：7993889元｛含代付（2018）京0112民初11772号民事判决确定的需要刘加军与十五局城建公司连带支付给北京和信广源商贸有限公司的租赁费406000元，该部分双方均认可，刘加军在起诉金额中已经扣减｝，另外需要扣减十五局城建公司项目部临时建设彩钢板房的费用247169元，为施工队工人购买工伤保险的费用288000元。其他需要从总款项中扣除的款项为：第一笔为袁景智诉中铁十五局城建公司要求刘加军与十五局城建公司共同支付袁景智的建设器材租赁费｛含2014年至2015年10月31日欠付的租赁费82367.42元，（2017）冀0208民初834号民事判决书认定：其中2014年至2015年10月31日共计欠付82367.42元，十五局城建公司垫付42000元，2016年3月1日至2017年5月31日欠16859.20元，欠付建设器材租金需要支付违约金17168元（按照欠付价款30%进行计算），十五局城建公司与袁景智后达成执行和解协议，由十五局城建公司支付袁景智115000元｝，刘加军对于该问题的意见为：该笔款项刘加军只有25000元尾款未付，其他的款项不欠。唐山市丰润区众腾工程机械租赁有限公司因（2017）冀02民终6819号案件判决书判决因中铁十五局城建公司自2014年8月22日至2016年6月24日塔吊拆除之间的租赁费用314065元（租赁费273100元、违约金40965元），十五局城建公司认为需要从总工程量中予以扣减，该部分刘加军不予认可，刘加军认可该部分牵涉刘加军需要支付的费用已经支付完毕，且已经超额支付，故不需要扣减。第三笔需要扣除的费用为李玉双回填土工程款24724.96元，扣除外墙粉刷费用，余款为6985905.46元。以上中铁十五局城建公司认为需要支付富民公司的价款为：单价应该按照480元/平方米×55%×｛（1-4#楼建筑面积）29707.3㎡）-该四栋楼顶层平面面积472.52㎡｝＋384439.5元（1S楼结算价款）＋300000元保证金-288000元（十五局城建公司垫付的保险费）-247169元（十五局城建公司垫付临建设施劳务费）-？856622元（十五局城建公司垫付应当由富民公司支付的材料租赁费、诉讼费等各项费用，其中北京和信广源商贸有限公司406000元+8966元，袁景智115000元，众腾326626元）-24742.96元（李玉双回填土工程）-？元外墙粉刷费用=6985905.46元。十五局城建公司认为富民公司完成工程的施工单价应当为264元/平方米，应当为施工节点比例主体封顶需要支付的55%。2016年6月17日十五局城建公司宽城滨河园二期项目经理部与宽城华峰房地产开发有限公司以及承德市负责此项目的监理公司共同出具证明：宽城滨河园二期工地1-4号楼工程土建施工部分原由富民公司劳务分包有限公司进行施工，负责人刘加军未经沟通2016年5月份恶意撤离劳务管理人员，材料停止供应，电梯强制上锁恶意停工，并在微信平台上发出放弃施工言论。为避免造成更大损失，拆除塔吊需支付的租赁费7万元（不足富民公司所欠租赁费），由十五局城建公司宽城项目部代富民公司支付，该费用在十五局城建公司与富民公司清账时，从郑州富民劳务工程款中扣除。双方在合同中约定的支付方式及节点比例为：主体封顶支付比例为55%，二次结构及砌体完成累计支付65%，内外粉刷完成之后累计支付80%，土建工程全部完成之后需要支付90%，和业主完成竣工决算后累计支付达到95%，质量保修期满支付100%。除了1#、2#、3#、4#号楼完成的29070.3平方米施工量之外，富民公司另施工了1S楼的主体工程项目，十五局城建公司对此予以确认。但是十五局城建公司认为富民公司工程甩尾，构成违约。且十五局城建公司认为刘加军诉讼主体不适格。北京市通州区人民法院2019年6月27日作出（2018）京0112民初11772号民事判决书第8页第二段认定如下：“结合双方论述及双方提交的证据，判定，刘加军挂靠于劳务公司承接了涉案建设工程，刘加军非劳务公司员工，北京和信广源商贸有限公司在庭审中曾明确陈述劳务公司与刘加军关于建设工程为挂靠关系，即北京和信广源商贸有限公司清楚涉案工程实际施工人为刘加军”。关于本案刘加军与十五局城建公司是否存在违约行为，刘加军提交证据系刘加军与十五局城建公司宽城滨河园项目部经理周宏欣的微信聊天记录，显示内容如下：周宏欣：“想照顾你，竟然不听话”，刘加军：“我几百万扔宽城我不甘心，我走你唱吧”，周宏欣：“说这个话不脸红？你不懂工程我们不懂？你挣多少钱我们清楚”，刘加军：“我多少钱扔宽城我自己知道，赚钱，逃命去吧”，“不明白”，周宏欣：“@邵飞翔，通知张浩，邀请吴华义来宽城”，刘加军：“你自己玩吧”，周宏欣：“@嘉君茗筑，最多俩月光剩下要钱了，你不明白还是谁不明白，你傻吗？你郑州工地缺钱，跑我这里要来了”。刘加军：“我就傻，我也不是吓大的，我没有退路了”，周宏欣：“你随便，我看看你这戏怎么唱”，周宏欣“好，等谢宁回来新账老账一起算！竟然你是来捣乱的，那我就公事公办，行一起死”，刘加军：“我是来要钱的，反正是死不对，我们，没法做下去了？”，周宏欣：“@嘉君茗筑，那就撤场”，刘加军：“是的，帐算清我们滚蛋”等内容。十五局城建公司出具显示日期为2016年6月2日十五局城建公司出具的公示一份，内容如下：2016年5月19日，富民公司委托滨河园二期项目负责人（实际××加军未经任何沟通情况下单方撤离滨河园二期项目施工现场劳务管理人员，停止材料供应，停止施工电梯等施工机具使用，微信发送停工语音，造成施工现场全面停工。十五局城建公司宽城滨河园二期项目经理部即启动应急机制，针对富民公司授权委托人刘加军做法及撤场行为，2016年5月19日当即向富民公司发《公函》，通知解除劳务合同（公函中明确解除日期为2016年5月19日上午8时），2016年5月23日富民公司收到公函，根据《滨河园二期合同书》第二部分通用条款：14、送达：“本合同履行过程中相关书面文件。对方应在收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求”之合同约定，在答复期限内，富民公司未予以书面答复，视为同意《公函》内容要求，合同自动解除。自2016年5月19日起后续施工内容由十五局城建公司宽城滨河园项目经理部自行组织施工。该公示同时送达宽城华峰房地产开发有限公司和承德市筑元工程建设监理有限公司。据此，十五局城建公司认为刘加军有严重违约行为。项目部与其他作业班组（白立军、秦志军、高永三个班组）签订了砌筑、二次结构、装饰装修劳务分包合同。刘加军认为其未违约，2016年8月刘加军工人还在现场施工，租赁的电梯及粉刷设备还在使用，刘加军撤场时间应该是在2016年8月以后。工程完工时间2016年11月1日，竣工验收及投入使用时间为2017年8月14日。富民公司于2019年11月28日出具情况说明一份，内容如下：一、涉案宽城滨河园二期项目土建工程劳务分包虽以富民公司名义与十五局城建公司签订合同，但整个项目工程自始至终由刘加军完全负责施工，刘加军对该工程劳务自主经营，独立核算，自负盈亏，系实际施工人。与该项目工程相关的各项事宜包括劳务工程款的核算，支付也均由十五局城建公司直接针对刘加军，富民公司未介入。本案诉讼事务由刘加军自行自主进行，与富民公司无关，再次明确：刘加军所主张的十五局城建公司所欠劳务款及其他债务均由十五局城建公司直接向刘加军支付，富民公司放弃接受本案裁判结果。十五局城建公司对此不予认可，认为刘加军不具备原告主体资格。十五局城建公司同时认为刘加军主张的因基槽验槽迟延导致工期损失与事实不符，即便迟延，也是富民公司清理基槽不及时导致。一审法院认为：关于本案争议的问题一：该工程实际施工人刘加军作为原告主体是否适格问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案刘加军的实际施工人身份已经北京市通州区人民法院2019年6月27日作出（2018）京0112民初11772号民事判决予以认定，且富民公司出具书面声明，愿意放弃接受裁判结果，款项直接向刘加军支付。十五局城建公司出具的《公示》也明确了刘加军实际××份，故一审法院支持刘加军作为原告向中铁十五局城建公司主张权利。十五局城建公司认为刘加军主体不适格的理由，一审法院不予采信。争议问题二：本案刘加军是否存在违约行为，一审法院认为，已经生效的（2018）豫0304民初88号民事判决认为：从刘加军、十五局城建公司签订的《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》中可以看出，涉案工程未按正常时间开工责任在十五局城建公司，另APEC会议期间、冬休期等均需停工，十五局城建公司亦认可；1-4#楼屋面设计发生了变更，是否需要延迟工期、延迟多久十五局城建公司未提供。十五局城建公司供应的材料没有及时到位，致使富民公司无法正常施工而导致工期延迟，十五局城建公司对富民公司延误工期存在过错。在施工合同双方发生纠纷后，根据微信聊天内容及双方行为可知，双方对于刘加军撤场均有过错，纠纷发生后，十五局城建公司亦并没有及时沟通解决问题，而是单方面向富民公司发函，通知解除合同，在未得到书面答复的情况下，认为合同已经解除。该行为亦存在不当。十五局城建公司据此认为系刘加军单方有严重违约行为的辩解理由，一审法院不予采信。关于本案争议问题三：工程量及工程单价、总价计算问题，一审法院认可刘加军实际施工总量为：1#、2#、3#、4#及附属商业裙楼的工程实际施工至砌筑和二次结构完成，1S号楼实际施工至主体完工，故关于二次结构及砌筑完成部分实际工程量为1#、2#、3#、4#共计楼27327.5平方米、商业裙楼1516.3平方米，完成至主体部分的工程量为：1S楼1573.44平方米。十五局城建公司不认可其出具的《通知》中认可的“富民公司已经完成二次结构及砌筑，具备抹灰条件”的表述，认为春节后富民公司负责人刘加军拒绝施工，白立军班组春节后即入驻施工，该说法一审法院不予采信，根据十五局城建公司出具的通知内容中“现通知要求你队积极组织人员、材料、机具开始内墙抹灰施工，确保2016年6月7日前（2016年5月15日-2016年6月7日，共计24天）”及十五局城建公司2019年6月2日出具的《公示》中“2016年5月19日，富民公司委托滨河园二期项目负责人（实际××加军未经任何沟通情况下单方撤离滨河园二期项目施工现场劳务管理人员，停止材料供应，停止施工电梯等施工机具使用，微信发送停工语音，造成施工现场全面停工。十五局城建公司宽城滨河园二期项目经理部即启动应急机制，针对富民公司授权委托人刘加军做法及撤场行为，2016年5月19日当即向富民公司发《公函》，通知解除劳务合同（公函中明确解除日期为2016年5月19日上午8时），2016年5月23日富民公司收到公函，根据《滨河园二期合同书》第二部分通用条款：14、送达：“本合同履行过程中相关书面文件。对方应在收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求”之合同约定在答复期限内，富民公司未予以书面答复，视为同意《公函》内容要求，合同自动解除。”等内容相结合，可以认定5月19日双方发生纠纷，十五局城建公司当日通知刘加军合同解除，十五局城建公司以自己的行为表明其后将不再履行合同。而内墙抹灰的工期自2016年5月15日即开始，共计24天，此时刘加军作为实际施工人仍在工地施工。故一审法院认定1#、2#、3#、4#共计楼27327.5平方米、商业裙楼1516.3平方米，二次结构与砌筑在2016年5月15日前已经完成，且由刘加军组织人员完成。1S楼只完成主体部分。关于应当结算的金额，刘加军认为应当为总工程量扣减秦志军和白立军、高永班组的施工量，十五局城建公司认为应当按照单价264元/平方米，一审法院认为均不科学，因为施工图纸在后期施工中有所变更，有平改坡项目，十五局城建公司未提供该部分总量，但因该部分数量较小，根据十五局城建公司与白立军、秦志军之间后期的合同，1、2、3、4号楼及商业裙楼的总计价面积为28843.8平方米，与刘加军施工面积相等。故关于该部分一审法院不予支持扣减或者增加。264元/平方米的单价虽在计价表中有显示，但是该单价为进度款，根据双方在合同中约定的支付方式及节点比例：主体封顶支付比例为55%，二次结构及砌体完成累计支付65%，内外粉刷完成之后累计支付80%，土建工程全部完成之后需要支付90%，和业主完成竣工决算后累计支付达到95%，质量保修期满支付100%。从以上约定可以看出，全部工程完工后支付比例为90%，合同约定施工综合单价为480元/平方米，故富民公司完成的施工总量所占工程总造价的比例应当为：1#、2#、3#、4#计算至二次结构及砌筑已完成，计算方法为（27327.5+1516.3）平方米×480元/平方米×65%÷90%=9999184元，1S楼主体已经完成，计算方法为1573.44平方米×480元/平方米×55%÷90%=461542.4元，以上总价款为：10460726.4元。争议问题四：本案实际支付款项及需要扣减的款项，关于实际支付款项：刘加军认可十五局城建公司实际支付7174249元，十五局城建公司认可已经支付7993889元（其中包含十五局代付刘加军与十五局城建公司需要连带向北京和信广源商贸有限公司支付的409000元租金），扣除该应该支付北京和信广源商贸有限公司的租赁费，双方关于款项支付的差距为：7993889元-7174249元-406300元=413340元，该部分是否支付，刘加军发表的质证意见认为：刘加军对此不予认可，同时认为十五局城建公司提供的付款明细中有3.2万元、28.64万元的账目实际由刘加军或者其代表签字，但十五局城建公司并未支付到账，该理由因刘加军未提供证明自己未收到款项，但其本人或者其管理人员签有收款凭证的证据，故一审法院不予支持，一审法院认可该部分已经支付。其中7万元塔吊租赁费用是否应当在总工程款中扣除，十五局城建公司提供的监理公司及房地产开发公司加盖公章的书面材料，且已经书面发布通知，故一审法院予以支持。故7993889元一审法院认可十五局城建公司已经支付刘加军。争议问题五：第一、十五局城建公司垫付的保险费288000元是否应当扣除，一审法院认为，该保险费为十五局城建公司为刘加军组织的作业队购买，且合同中明确约定劳务作业项目包含保险，故该部分应当作为刘加军的施工成本予以扣除。第二、关于十五局支付袁景智的115000元是否应由刘加军支付，一审法院认为：虽然（2017）冀0208民初字834号民事判决已经生效，十五局城建公司与袁景智后达成执行和解协议，由十五局城建公司支付袁景智115000元，但是刘加军已经于2019年5月19日撤场，刘加军对此不予认可，认为自己撤场时只欠25000元，刘加军亦不是此案的共同被告，是否需要刘加军支付费用、需要刘加军支付多少费用，需要双方对账之后进行明确，故不予支持。第三、关于唐山市中级人民法院（2017）冀02民终6819号案件判决书判决因唐山市丰润区众腾工程机械租赁有限公司与中铁十五局城建公司租赁合同中需要中铁十五局城建公司支付自2014年8月22日至2016年6月24日塔吊拆除之前的租赁费用314065元（租赁费273100元、违约金40965元），因刘加军或者富民公司并不是本案当事人，且对此不予认可，因刘加军施工队中途撤场，双方并未对租赁费的支付进行对账结算，刘加军是否已经支付及支付多少费用十五局城建公司并未提供明晰账务予以佐证，亦未让刘加军进行质证，故第二、第三项十五局城建公司要求刘加军承担支付责任的请求一审法院不予支持，十五局可待账务计算清楚后再行处理。第四、关于十五局城建公司称需要扣除的临建设施劳务费247169元，因该部分费用明细为项目部办公区彩钢板房安装费用，根据双方签订的合同，第2.2中包含项目部临建用工分摊，刘加军认为已经请自己的工人配合临建施工，一审法院认为，彩钢板房安装并不包含在富民公司与刘加军签订的施工合同1、2、3、4号楼及实际已经履行的1S楼具体施工项目中，也不包含在本案刘加军的施工成本中，而属于十五局城建公司宽城滨河园项目的办公用房，故一审法院不支持该部分费用由刘加军支付。争议问题六：刘加军请求的停工损失646517元应否得到支持，（2018）豫0304民初88号民事判决认为：“从原、被告2015年6月17日签订的《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》载明：1.工程没有按正常时间开工，给我方造成了直接损失（见清单）。答复（即十五局城建公司）：甲方（即十五局城建公司）周经理答应甲乙双方互相配合找业主补偿损失。2.钢筋等主材及机械设备能否及时到位，耽误正常施工该怎样处理。答复：钢筋由周经理协调，保证钢筋及时到位，确保主体工程正常施工。……等内容中可以看出，涉案工程未按正常时间开工责任在原告”故本案刘加军请求自2015年3月15日（冬休期结束之日）至2015年6月1日期间工期延误损失，因工期延误确实存在，租赁器材确实存在且无论施工与否，租赁费系按时间支付，不会因为停工而减少，故刘加军请求十五局城建公司支付的停工损失费：2015年3月15日至6月1日期间的塔吊、钢管、扣件架板等租赁费，一审法院予以支持。明细如下：北京和信广源商贸有限公司脚手架租赁费每天1773.32元/天×停工76天=134772元，塔吊租赁费1446.6元/天×76天=109941.6元，脚手板租赁费0.15元/块×1300块×76天=14820元，以上共计259533.6元予以支持。刘加军请求的管理人员及后勤人员工资按照2015年3-5月份考勤表（原件在住建局），共计158609元，该部分因停工期间不涉及实际施工问题，故不予支持。升降机租赁因十五局城建公司供材不及时导致2015年9月21日至11月15日停工55天，每台租金8000元，共计4台升降机，损失32000元，因该部分刘加军并未提供十五局城建公司签认的书面材料，亦无其他证据予以佐证，故一审法院不予支持。楼内防护损失19671元，因延误工期确实存在，防护费用亦需要增加，故一审法院予以支持。以上共计279204.6元。刘加军请求垫付二次结构施工班组支付172000元，十五局城建公司对此不予认可，认为该说法系刘加军的单方说法，与本案无关，真实存在也是刘加军与秦志军、白立军之间的争议，不应在本案一并解决。一审法院认为十五局城建公司主张成立，故刘加军请求十五局城建公司负担，一审法院不予支持。十五局城建公司主张“基槽验槽迟延导致工期损失与事实不符，即便迟延，也是富民公司清理基槽不及时导致”，因刘加军主张并非基槽清理不及时导致工期延误部分损失，而是依据刘加军、十五局城建公司2015年6月17日签订的《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》中双方认可部分及之后2015年9月21日至11月15日停工损失，且一审法院做出的（2018）豫0304民初88号生效判决查明部分显示：“在施工过程中，开工工期合同约定为2014年8月10日，因十五局城建公司土方开挖延迟，致使2014年9月9日才完成全部地基验槽，故开工时间最早应按2014年9月10日起计算”，而根据十五局城建公司提供的证据，土方开挖部分由十五局城建公司承包给李玉双所施工，故该理由一审法院不予采信。争议问题七：保证金30万元应否退还，合同第30条约定：合同签订后3日内富民公司向十五局城建公司交纳保证金30万元，其中进度保证金10万元，工人工资保证金10万元，安全文明施工及质量保证金各5万元，主体封顶退还履约保证金60%，具备竣工验收条件退还剩余履约保证金。现工程已经竣工，十五局城建公司认为保证金已经退还且超额支付工程款，且刘加军有违约行为的主张，一审法院不予采信，故30万元保证金应当予以退还。十五局城建公司应当支付刘加军的工程款为：已经施工工程的总价款10460726.4元-7993889元（已经支付的工程款，含十五局城建公司垫付和信广源的租赁费406000元及工地塔吊租赁费70000元）-288000元保险费+279204.6元损失+保证金300000元-刘加军认可的泵送费用及罚款180875元-300元（刘加军请求扣除的和信广源的租赁费为406300元，十五局城建公司提供的为406000元，误差300元）=2576867元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、中铁十五局集团城市建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘加军劳务工程款、保证金、损失费等各项费用共计人民币2576867元；二、驳回刘加军的其他诉讼请求。如果中铁十五局集团城市建设工程有限公司未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43926元、晒图费580元，共计44506元，由刘加军负担20000元，中铁十五局集团城市建设工程有限公司负担24506元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于刘加军诉讼主体资格问题，虽然十五局城建公司与富民公司签订劳务作业分包合同，但实际由刘加军具体施工，富民公司出具声明，同意工程款直接支付给刘加军，生效判决亦认定刘加军是涉案工程的实际施工人，因此，刘加军作为实际施工人，请求十五局城建公司支付工程款主体适格。关于刘加军是否违约问题，生效的（2018）豫0304民初88号民事判决书认定刘加军没有违约，对此本院予以确认。关于刘加军已完成的工程量及工程价款问题。关于工程量问题，依据刘加军与十五局城建公司涉案项目工作人员确认的１－４＃楼已完成工程量明细，已完合格工程数量计算单、二次结构工程量等，以及十五局城建公司发出的“关于内墙抹灰的通知”等证据，足以认定1-4#号楼共计27327.5平方米、商业裙楼1516.3平方米二次结构和砌筑工程已完成，IS楼完成主体1573.44平方米。关于刘加军已完成工程的工程价款问题，一审法院依据双方确认的付款节点及比例计算工程造价正确，即已完工工程造价为10460726.4元。关于十五局城建公司已付刘加军工程款数额问题。对于已付工程款数额，十五局城建公司主张已付7993889元，刘加军认可收到7174249元，扣除应当支付给北京和信广源商贸有限公司支付的409000元租金，双方意见相差413340元，对此差额，依据十五局城建公司提交的刘加军或其代表签名的收据3.2万元、28.64万元，能够认定上述款项十五局城建公司已支付31.84万元，另外7万元的应当扣除的塔吊费一审法院认定正确。综上一审法院认定十五局城建公司已支付7993889元正确。关于双方争议的其他款项问题。关于保险费问题，十五局城建公司为刘加军劳务队垫付的保费288000元，双方约定劳务作业包含保险，因此，一审法院认定保险费由刘加军负担正确。关于履约保证金30万元，涉案工程现在已竣工，因此，十五局城建公司应当退还该30万元保证金。关于十五局城建公司主张的应当扣除袁景智、唐山市丰润区众腾工程机械租赁有限公司的租赁费问题，由于刘加军未参加上述两案的诉讼，且十五局城建公司未提供其他证据佐证，因此，一审法院未予处理并无不当。关于十五局城建公司主张扣除办公用彩钢板房安装费用247169元，因双方没有约定该部分的费用如何分担，因此一审法院未予扣除，亦无不当。关于刘加军主张的停工损失问题，一审法院依据刘加军提交的证据认定为279204.6元并无不妥，本院予以确认。综上，刘加军和十五局城建公司的上诉请求均没有事实和法律依据，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50726元，由中铁十五局集团城市建设工程有限公司负担27415元，由刘加军负担23311元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇二〇年六月一日书记员  李圆圆