上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终284号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）林启藩，男，1985年5月5日出生于福建省大田县，汉族，大学文化，公司员工，户籍所在地福建省厦门市集美区;2014年9月因犯非法获取计算机信息系统数据罪被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元;因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕,现羁押于上海市松江区看守所。辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师（上海市法律援助中心指派）。上诉人（原审被告人）张艺平，男，1982年1月29日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，公司员工，户籍所在地福建省南靖县，因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人于正川，上海李东方律师事务所律师（上海市法律援助中心指派）。上诉人（原审被告人）韩松展，男，1990年8月20日出生于福建省南靖县，汉族，大专文化，公司员工，户籍所在地福建省南靖县，因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人徐国宝，上海中夏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄荣水，男，1989年11月6日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，公司员工，户籍所在地福建省南靖县；2012年1月因犯故意伤害罪被福建省南靖县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月；因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。辩护人杨波，上海正策律师事务所律师。原审被告人王智贤，男，1988年5月29日出生于福建省南靖县，汉族，大专文化，公司员工，户籍所在地福建省南靖县，因本案于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控被告人林启藩、张艺平、韩松展、黄荣水、王智贤均犯敲诈勒索罪，于2019年12月13日作出（2019）沪0117刑初945号刑事判决。判决后，林启藩、张艺平、韩松展、黄荣水均不服，提出上诉。本院于2020年2月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，韩松展申请撤回上诉。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市松江区人民法院认定：被告人林启藩作为A有限公司的技术人员，在明知B有限公司、C有限公司（上述公司实际控制人均为张某1，故以下统称为公司）的充值方式及使用的XX礼品卡可能导致游戏公司产生损失的情况下，仍伙同他人开发“库存系统”、搭设XX云服务器等。被告人张艺平作为公司财务，明知公司存在“库存系统”和VPN+Fiddler（以下简称FD）的充值方式及购买的XX礼品卡可能导致游戏公司不能结算的情况下，仍每天计算并购买比特币用于购买低价XX礼品卡，并负责统计每天的业绩。被告人韩松展作为公司美卡部主管，在明知其公司购买的XX礼品卡低于市场价且可能导致游戏公司不能结算的情况下，仍予以购进XX礼品卡并生成XX账号余额。2017年期间，韩某、李某、张某2（均已判刑）利用“库存系统”进行游戏充值。“库存系统”通过插件截取并储存XX商店发送的支付票据，再将游戏玩家的支付请求进行拦截，直接从“库存系统”提取票据进行使用。通过此种充值方式，造成Z公司损失人民币5万余元（以下所涉币种相同）。2018年5月期间，张某1（另案处理）组织公司员工修改Y公司上海分公司（以下简称为Y公司）的“XX”游戏客户端并使用“库存系统”进行游戏充值，造成Y公司损失7万余元。2018年7月至2018年9月期间，张某1组织被告人黄荣水负责VPN+FD的充值方式，后又组织被告人林启藩等人通过架设XX云服务器和FD软件的方式，抓取和替换游戏玩家的支付代码，更换支付对象。黄荣水经他人教授VPN+FD充值的操作方法后，传授王智贤等人操作方法，后由王智贤等人操作进行VPN+FD充值。经统计，经王智贤等人进行VPN+FD充值的违法所得达70余万元。2018年9月6日，被告人林启藩、张艺平、韩松展、黄荣水、王智贤被公安机关抓获，到案后均对自己的罪行作了供述。上海市松江区人民法院认定上述事实的证据有：证人田某、祁某、蔡某、冯某、郑某1、郑某2、钟某、叶某等人的证言，Y公司、Z公司出具的“情况说明”和以“8f6d”“1035”开头的演示视频，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，公安机关出具的《调取证据清单》、“情况说明”、扣押笔录、《扣押决定书》《扣押清单》、光盘（标记为业绩统计韩某、业绩统计卢某）及手机（VPN设置图）以及“案发抓获经过”，相关《刑事判决书》，被告人林启藩、张艺平、韩松展、黄荣水、王智贤的供述。上海市松江区人民法院认为：被告人林启藩、张艺平、韩松展、黄荣水、王智贤违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行修改，后果特别严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。林启藩、张艺平、韩松展、黄荣水、王智贤在共同犯罪中起次要作用，均可依法减轻处罚。林启藩、张艺平、韩松展、黄荣水、王智贤到案后能如实供述自己的罪行，且当庭认罪态度较好，均可从轻处罚。王智贤并不符合适用缓刑的条件。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和第六十七条第三款的规定，以破坏计算机信息系统罪分别判处林启藩有期徒刑三年六个月；张艺平有期徒刑二年六个月；韩松展有期徒刑二年六个月；黄荣水有期徒刑二年；王智贤有期徒刑一年四个月；扣押在案的物品，予以没收，未退出的违法所得，继续予以追缴。上诉人林启藩上诉称：原审判决量刑过重。辩护人辩称：与林启藩相关的损失数额仅为4万余元；林启藩到案后认罪态度好，建议二审法院在原审判决基础上再予从轻处罚。上诉人张艺平上诉称：其行为不构成破坏计算机信息系统罪，应当宣告其无罪。具体理由为：其所在公司的代充行为只发生在XX公司计算机系统，不构成对游戏公司计算机系统的破坏和损失；XX公司收取代充公司为玩家垫付游戏货款的收款行为不会使其计算机系统遭到破坏；第三方代充行为系民事行为，不构成犯罪；其所在公司在福建省，故本案不应由上海市松江区人民法院管辖。辩护人辩称：张艺平不具有破坏计算机信息系统的主观故意，亦没有破坏计算机信息系统的行为；张艺平系从犯、偶犯，故建议二审法院依法改判或从轻处罚。上诉人黄荣水上诉称：VPN+FD不属于破坏性程序，其对该种充值方式会造成游戏公司损失不存在概括性认识，且本案违法所得计算错误，故请求二审法院对其改判一年六个月以下有期徒刑，或适用缓刑。辩护人辩称：黄荣水主观上不明知其行为具有违法性，客观上其行为不构成破坏计算机信息系统，且《工作业绩统计表》存在取证瑕疵、起算时间错误、可能虚报金额等情形，故建议二审法院改判黄荣水无罪。本院对原审法院审理查明的事实和证据予以认同，对上诉方所提意见评析如下：一、关于本案定性本院认为：上诉人林启藩、张艺平、韩松展、黄荣水和原审被告人王智贤等人的行为均构成盗窃罪。主要理由为：林启藩等人所在公司实际经营的代充业务并非正常充值业务。其核心在于利用游戏公司与XX公司之间充值交易具有周期性的特点，通过“库存系统”、VPN+FD软件将正常充值交易数据拦截、替换成公司低价甚至无偿获得的充值交易数据，从而获得两者之间的差额，并造成游戏公司巨额经济损失。其间，无论是游戏公司还是XX公司，甚至进行充值的客户均不明知上述事实，故该行为明显具有秘密性。同时，游戏公司作为游戏商品的交易方实际遭受了巨额经济损失，系本案的被害单位。据此，林启藩等人所在公司的代充行为应当以盗窃行为论处。原审判决仅将拦截、替换充值交易数据行为予以单独评价，无法全面评判整个犯罪行为，本应予纠正，但鉴于盗窃罪刑罚明显重于破坏计算机信息系统罪，故依照上诉不加刑原则不再予以纠正。上诉方所提关于定性和无罪的上诉理由和辩护意见均不予采纳。二、关于原判量刑本院认为：本案现有鉴定意见证实“已使用”的凭证记录对应的商品价格总计为61万余元，《工作业绩表》证实关于“自由幻想”的业绩为77万余元，Y公司和Z公司的“情况说明”证实两公司共计损失1,200万余元，故上诉人林启藩等人的盗窃数额明显已达“数额特别巨大”情形，依法均应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。林启藩等人作为爱欧公司的职员，在共同的“赢利目标”下，受张某1指使分别实施研发软件、购买XX礼品卡和充值、统计业绩和拦截、替换充值交易数据等行为，系典型的共同犯罪。其间，林启藩等人并非共同犯罪的组织者、策划者和实际获利者，均起次要作用，均可依法减轻处罚。原审判决判处林启藩有期徒刑三年六个月的刑罚已充分体现减轻处罚，并不存在量刑过重。原审另判处张艺平、韩松展、黄荣水、王智贤有期徒刑二年六个月至一年四个月不等的刑罚明显畸轻，且未对林启藩等人适用附加刑，但鉴于本案没有抗诉情形，依照上诉不加刑原则不再予以改判。上诉方所提关于量刑的上诉理由和辩护意见均不予采纳。三、关于原审管辖本院认为：本案被害单位之一Y公司经营场所位于本市松江区，故原审法院依法享有对本案的管辖权。上诉人张艺平所提关于管辖的上诉理由不予采纳。本院认为：上诉人林启藩、张艺平、韩松展、黄荣水和原审被告人王智贤等人，受他人指使参与采用秘密手段窃取被害单位财产，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪中的从犯，依法均可予以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。虽然原审判决定罪有误，量刑不妥，但依照上诉不加刑原则本院无法予以纠正和改判，故维持原审判决的定罪和量刑，并准许韩松展撤回上诉的申请。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人韩松展撤回上诉。二、驳回上诉人林启藩、张艺平、黄荣水的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  于书生二〇二〇年六月十九日书记员  刘嫣琳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……