广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1227民初44号 原告：梁厚乐，男，1977年5月28日出生，壮族，住所地广西隆安县。 委托诉讼代理人：冯祥，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁厚宽，广西冠益律师事务所实习律师。 被告：罗复芬，女，1973年5月15日出生，瑶族，住所地广西巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：魏汉华，男，1971年10月2日出生，汉族，住所地江苏省。 第三人：卢振章，男，1980年1月6日出生，汉族，住所地广东省高州市。 原告梁厚乐诉被告罗复芬、第三人卢振章装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，原告于2020年4月2日向本院提出财产保全申请，本院于2020年4月3日作出（2020）桂1227民初44号民事裁定书，裁定对被告罗复芬价值556309.75元的财产进行保全，保全期限一年。并依法适用普通程序于2020年4月16日第一次公开开庭审理本案，原告梁厚乐及其委托诉讼代理人冯祥、梁厚宽，被告罗复芬的委托诉讼代理人魏汉华，第三人卢振章到庭参加诉讼。于2020年6月2日第二次公开开庭审理本案，原告梁厚乐及其委托诉讼代理人梁厚宽，被告罗复芬的委托诉讼代理人魏汉华到庭参加诉讼，第三人卢振章经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的巴马168假日酒店装修工程款296500元；2、请求判令被告向原告支付拖欠工程款的滞纳金259809.75元（按欠款金额每月2%计算，从2016年4月30日起计，暂计至2019年7月31日，以后的据实计至被告付清款项之日止）。以上两项合计556309.75元；3、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。庭后，经本院依法释明，原告增加诉讼请求：请求依法判令被告向原告支付拖欠工程款期间的利息55863.78元（利息计算：以欠付金额为基数、按中国人民银行公布同期金融机构流动资金一年期贷款利率计算，从2014年4月19日起计，暂计至2020年4月30日，以后的据实计至被告付清款项之日止）。 事实与理由：被告因经营巴马168酒店之需要，于2015年12月7日与第三人卢振章签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定被告将酒店招牌、一楼大堂、2-6楼客房的装修装饰工程发包给第三人施工，合同约定固定预算工程款为600000.00元，预算外增加工程款150000.00元，两项合计750000.00元。合同签订后，第三人即进场施工。2016年4月中旬，施工的装饰装修工程完工，经被告验收合格并接收使用。工程完工后，第三人向被告提交了《工程结算书》，结算书载明该工程总造价为678174.00元。2016年4月18日，被告与第三人签订了一份《协议书》，约定按照工程实际收方数量所结的工程款为准，被告在工程完成3个工作日进行验收，5个工作日未审查或到期又不提出异议及收方的，视为同意第三人的结算成果。同日，被告与第三人双方对第三人提交的工程结算金额及此前被告已经付工程款金额进行了核对，经核对被告确认尚欠第三人工程款365000元，同日被告以向第三人出具《借条》的方式对该工程欠款数额进行了确认，并约定还款方式，该《借条》载明：“现今卢振章借给罗复芬现金叁拾陆万伍仟元整（¥365000元）。于2016年4月30日前还款壹万元（¥10000元）；于2016年6月30日前还款贰万元（¥20000元）；于2016年8月1日起每六个月还款陆万元（¥60000元）；其中每六个月周期当中还款不低于五千元；直至还款结束。如果借款人罗复芬未能按时还款的，债权人卢振章有权叫借款人一次性还清所剩欠款。”此后至今，被告对上述工程结算未提出任何异议且陆续支付了零星的款项。但被告签署《借条》后并未按其承诺履行还款义务，至起诉前仅通过巴马168假日酒店魏汉华总经理向第三人支付工程款68500元，尚欠原告工程款296500元至今未付。 2019年9月3日，第三人因长期在广东施工，无力继续向被告追索债务，故将罗复芬所欠第三人的债权转让给原告，2019年11月21日，第三人和原告将《债权转让通知书》以公证送达的方式邮寄给被告，巴马县公证处对该邮寄送达行为进行了证据保全【公证书文号（2019）桂巴证字第137号】。 原告认为，第三人按期按质完成装饰装修工程并经被告验收合格经营使用，被告应当依照合同约定履行支付工程款的义务。第三人将其对被告的债权依法转让给原告并签署了债权转让协议，该债权转让协议是双方的真实意思表示，合法有效。同时根据被告与第三人签订的施工合同第9.1款约定，被告不按约定付款，每逾期一天，应按付款额的1.5‰，支付滞纳金，考虑到实际情况，原告仅要求被告按欠款额每月2%标准支付滞纳金。并支付欠付工程款的利息，按中国人民银行公布同期金融机构流动资金一年期贷款利率计算。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，恳请法院判如所请。 原告向本院提供以下证据： 1、梁厚乐身份证复印件，证明原告主体资格； 2、罗复芬身份资料复印件，证明被告主体资格； 3、卢振章身份证复印件，证明第三人主体资格； 4、卢振章与被告签订的《建筑装饰工程施工合同》复印件，证明第三人与被告之间存在施工发承包合同关系及双方具体的权利义务内容； 5、《巴马酒店大堂、房间结算》复印件，证明第三人已按期完工并提交装饰装修工程结算书给被告的事实； 6、《协议书》复印件，证明被告与第三人约定按实际收方数量为准结算，完工3个工作日验收，5个工作日未审查或未收方的，视为同意施工方的结算成果； 7、《借条》，证明双方结算验收后被告向第三人出具《借条》确认被告欠付第三人装饰装修工程款365000元的事实； 8、巴马县巴马镇派出所处警记录回执单复印件，证明被告怠于履行给付义务，第三人不断向被告催款甚至被迫向当地公安机关报警要求被告付款的事实； 9、被告向卢振章开具《借条》后付款的清单复印件，证明被告一直怠于履行给付义务、借条出具后才支付6万余元的事实； 10、原告与卢振章《债权转让协议书》复印件，证明卢振章将被告欠付的工程款债权转让给原告的事实； 11、公证书复印件，证明原告与第三人将《债权转让通知书》以公证保全送达行为的方式向被告送达； 12、债权转让通知复印件，证明已在广西法制日报上登报，已向被告送达通知。 被告辩称，1、欠款金额没有最后审定，虽以借款的名义写借条，但工程至今还没有最后验收，验收合格完毕后才进行结算。第三人的工程结算书不合法。2、酒店使用就视为验收是不合理的，双方也电话协商让先使用，后期结算了可以从第三人制作的结算书扣除。3、后期有很多需要修改的工程第三人都没有来做修改。４、被告每个月都有还款，不存在不还款的情况，因最近经济不景气，只能在尽力偿还。在2020年4月9日也微信转账给第三人3万元。５、至今该工程还没有最后的结算，不应要求支付滞纳金。6、原告与第三人均没有约定利息，第三人将债权转让给原告也没有通知被告，债权转让时间在2019年9月3日，被告认为如果需要支付利息也应从起诉时开始计算，总之，原告请求被告支付55863.78元利息没有依据。 被告在本案开庭审理后向本院提交以下证据： 还款明细清单，证明其于2019年6月30日至2020年4月9日共微信转账给第三人43300元的事实。 第三人辩称，1、完工有结算书，也送达给被告，但被告急着开业就没有重视。2、被告确实每个月都有还款，但每次只有500元至1500元不等。3、对完工后再增加的工程量不在约定的范围内。其是按图纸进行施工的，就算是有要修改的地方也是被告要求修改的。 第三人没有证据向法庭提交。 经开庭质证： 被告对原告提交的证据1-4的三性没有异议。对证据5，认为该工程还未进行最后验收，甚至有些工还在自己做，不认可该份结算书。对证据6的真实性没有异议，但是还未进行验收。对证据7，该借条是在工程后期时，卢振章怕工期太长，所以在验收前以各个项目的款项累加起来计算后，就让被告以借条形式写给卢振章，但不是最后的结算数额。对证据8，代理人不清楚。对证据9的三性没有异议，但是在2019年6月8日之后一直还在支付，该清单上并没有记载。对证据10，是否合法不清楚，由法庭认定。对证据11，没有异议，但被告说她本人没有收到。对证据12，没有见过。 第三人对原告提交的证据没有异议。 对于被告庭后提交的还款明细清单，原告对三性均无异议，认可其中记载的付款金额，但说明其中所列的2020年4月9日付款30000元，即为庭上被告所讲的付款金额30000元。 第三人对被告庭后提交的还款明细清单无异议。 对各方当事人对真实性均无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据本院认证如下：对原告提交的证据8、10、12的真实性本院予以确认，但是否能实现其证明目的将在本院认为部分予以阐述。 经开庭审理，本院确认本案法律事实如下：2015年11月11日，被告罗复芬（甲方）与第三人卢振章（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将广西巴马瑶族自治县新建路茶油厂小区2-6楼客房装修，1楼大堂，招牌承包给乙方进行装修、施工。合同第一条第1.7款约定：合同总工程款：人民币（大写）陆拾万元整（¥600000元整），以及增加项目工程款人民币（大写）：壹拾伍万元整（¥15000元整）。第六条第6.3款约定：工程竣工验收后或甲方接到乙方申请验收报告后五天内不组织验收，乙方可以提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料10天内审查完毕，10个工作日未审查或到期又不提出异议，视为同意乙方结算。第六条第6.4款约定：预算工程单价与实际采购单价不符，双方对此协商不一致的以合同预算单价为准。反之，双方协商一致并签单确认的以双方确认为准。工程预算外增加项目，双方另定工程价款，最后以双方统一签单为准。第九条第9.1款约定：。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1.5‰支付滞纳金。第九条第9.7款约定：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用本工程，视为本工程已符合竣工验收合格条件，造成的损失由甲方负责。合同还对工期、双方的工作、争议或纠纷处理等事项进行了约定。合同的第10页有手写的“结算以实际施工项目及施工实际数量计算”字样。庭审中，被告、第三人均认可双方确实约定对案涉工程以实际施工项目及施工实际数量进行结算。合同签订后，第三人即于当日进场施工，工程于2016年3月完工，并于2016年6月投入使用至今。工程完工后，第三人对其装修部分的工程自行进行结算，结算总额为678174元，并制作成结算书送给被告。庭审时，被告表示确实已收到第三人的结算书。 2016年4月18日，第三人卢振章与被告罗复芬签订《协议书》，约定：经双方协商同意，按工程实际收方数量所结的工程款为准，若工程款有增减，还款金额对应增减，乙方工程完成后3个工作日甲方进行验收，5个工作日未审查或到期又不提出异议及收方的，视为同意乙方结算。 收到结算单后被告罗复芬对第三人的结算书及结算金额并未提出异议，并于签订上述《协议书》当日即2016年4月18日根据该结算书的结算金额扣除之前已经支付给第三人的305000元，将剩余的工程款通过出具借条的方式与第三人进行结算。借条内容为：现今卢振章借给罗复芬现金叁拾陆万伍仟元整（¥365000元）。于2016年4月30日前还款贰万元（¥20000元），于2016年5月31日前还款壹万元（¥10000元），于2016年6月30前还款贰万元（¥20000元），于2016年8月1日起每六个月还款陆万元（¥60000元）；其中每六个月周期当中每月还款不低于五千元，直至还款结束。如若借款人罗复芬未能按时还款的，债权人卢振章有权叫借款人一次性还清所剩欠款，借款人姓名：罗复芬，借款人身份证：，日期：2016.4.18。庭上被告与第三人均表示该借条是因被告尚欠第三人工程款而向第三人出具，不是被告向第三人卢振章借现金。 2016年5月4日至2019年6月8日期间，被告陆续向第三人卢振章支付工程款共计68500元；2019年6月30日至2020年4月9日期间，被告陆续向第三人卢振章支付工程款共计43300元。原告与第三人对被告上述还款数额均予以认可。 2019年9月3日，第三人卢振章（转让方、甲方）与原告梁厚乐（受让方、乙方）签订《债权转让协议书》，约定：甲方将持有对罗复芬（巴马168假日酒店装修工程）欠付装修工程款本金296500元及孳生的滞纳金或利息债权转让给乙方。协议签订后，第三人卢振章向被告罗复芬邮寄送达了债权转让通知书，并对该邮寄行为进行了公证，并在广西法制日报对债权转让通知进行了公告。 另查明，第三人卢振章作为自然人承包，不具备从事房屋装修施工的资质。 原告于2020年1月7日向本院提起本案诉讼。 案经本院主持调解无效。 综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、第三人和被告签订的《建筑装饰工程施工合同》效力如何？二、被告尚欠工程款数额是多少？三、原告要求被告支付滞纳金259809.75元和支付相应的利息是否有事实和法律依据？ 争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》明确答复“装修装饰工程属于建设工程”。本案中，第三人与被告签订的合同约定第三人卢振章对“酒店招牌、一楼大堂、2-6楼客房的装修装饰工程”承包施工，具体内容包括酒店的天花部分、墙面部分、水电安装部分等部分的装饰装修工程，上述承包内容是针对工商业及公共场所的工业装饰装修工程，属于建设工程范围，是施工工程的一种，应当适用建设工程施工合同相关法律、法规及司法解释的规定。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，第三人卢振章未取得装修工程施工企业资质即对工业装饰装修工程与被告签订《建筑装饰工程施工合同》，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。原告关于案涉合同属于承揽合同、合法有效的主张，与法律规定不符，本院不予采信。 争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，根据原告提供的《工程结算书》、《协议书》、《借条》等证据以及原告、被告、第三人庭审时的陈述可以证实，案涉工程于2016年3月中旬竣工后，被告在未进行竣工验收的情况下，于2016年6月使用案涉工程至今。之后，第三人根据其完成的工程量自行进行结算，并制作《工程结算书》送给被告，并与被告签订《协议书》约定“。乙方工程完成后3个工作日内甲方进行验收，5个工作日未审查或到期又不提出异议及收方的，视为同意乙方结算。”但是，截止本案开庭审理时，被告均未提供任何证据证实其对第三人制作的结算书曾经提出异议。相反，被告根据第三人《工程结算书》确定的工程总价款678174元，扣除之前其已向第三人支付305000元工程款后，于2016年4月18日向第三人出具借条，确认尚欠第三人工程款365000元。出具借条后，被告于2016年5月4日至2019年6月8日期间陆续向第三人卢振章还款68500元，于2019年6月30日至2020年4月9日期间向第三人还款43300元。综上，原告、第三人的上述一系列行为，表明被告对案涉工程的质量以及被告提供的《工程结算书》确定的工程价款认可。被告关于案涉工程尚未最后验收、结算的辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。截止2016年4月18日被告尚欠第三人工程款365000元，扣除被告已经支付的111800元，被告尚欠工程款数额为253200元。2019年9月3日，第三人与原告签订《债权转让协议书》，将案涉债权转让给原告没有违反法律规定，合法有效，本院予以确认。故原告要求被告支付工程款253200元有事实和法律依据，本院予以支持，原告请求超过的253200元的部分本院不予支持。 争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，因被告与第三人签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，因此合同中关于违约条款的约定也应属无效，原告依照合同的约定要求被告支付滞纳金259809.75元于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：。第三人与被告经就案涉工程进行结算后，由被告向第三人出具《借条》，出具的时间为2016年4月18日，但并没有约定利息，因此出具《借条》的时间即2016年4月18日为工程价款结算之日也为应付工程价款之日，因此原告请求利息从2016年4月19日起计算并没有违反法律规定，本院予以支持。关于利息计算基数问题，根据《借条》“若果借款人罗复芬未能按时还款的，债权人卢振章有权叫借款人一次性还清所剩欠款”的约定，出具《借条》后，被告并没有按《借条》约定的付款时间和数额支付工程款，而是通过微信转账方式分几十次每次200元至上万元不等，向第三人卢振章支付工程款，第三人卢振章并没有提出异议，也未提供证据证实其要求被告一次性支付尚未付的工程款，应视为双方以行为变更原来约定的付款方式，在计算利息时应当扣除已付的工程款。但是，在原告起诉后，被告才支付给第三人的3万元，应支付自2016年4月19日至2020年4月9日期间的利息损失。故利息计算基数应为两段：第一段自2016年4月19日起计算至2020年4月9日止，以283200元为基数，第二段自2020年4月10日起计算至付清款项之日止，以253200元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算，但以不超过年利率4.35%为限。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第八十条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《建设工程质量管理条例》第二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告罗复芬于本判决生效之日起20日内向原告梁厚乐支付工程款253200元及利息（利息计算方法：以283200元为基数，自2016年4月19日起计算至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起计算至2020年4月9日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但以不超过年利率4.35%为限；以253200元为基数，自2020年4月10日起计算至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但以不超过年利率4.35%为限）； 二、驳回原告梁厚乐的其他诉讼请求。 案件受理费10560元，保全费3302元，由原告梁厚乐负担7295元，由被告罗复芬负担6567元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。 如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10560元，上诉于河池市中级人民法院。上诉案件受理费汇入：广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王丰贤 人民陪审员  黄中华 人民陪审员  李正贵 二〇二〇年六月十日 法官 助理  黄 桉 书 记 员  黄媛媛 附：相关法律条文适用 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 《中华人民共和国建筑法》 第二条第二款本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。 《建设工程质量管理条例》 第二条第二款本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。