广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终995号上诉人（原审原告）：佛冈县百利达小额贷款有限公司，住所地：广东省佛冈县**********，统一社会信用代码：914***********162D。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：黄利莹，广东品杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛冈森利木制品有限公司，住所地：广东省佛冈县******，统一社会信用代码：914***********014Y。法定代表人：何某1。被上诉人（原审被告）：何某1，女，1964年10月5日出生，汉族，住广东省佛冈县*****************，公民身份号码：440************643。被上诉人（原审被告）：何高山，男，1964年10月4日出生，汉族，住广东省佛冈县****************，公民身份号码：440************613。被上诉人（原审被告）：张志勇，男，1966年5月20日出生，汉族，住广东省佛冈县****************，公民身份号码：440************237。上诉人佛冈县百利达小额贷款有限公司（以下简称“百利达公司”）因与被上诉人佛冈森利木制品有限公司、何某1、何高山、张志勇金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人百利达公司上诉请求：1、撤销（2019）粤1821民初2398号民事判决第二项，改判被上诉人何某1、何高山、张志勇对判决第一项的债务承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。依照物权法第一百七十六条的规定，对该法条的理解和适用应当区分以下三种情形：第一，在当事人对物的担保和人的担保有约定的情形下，应当尊重当事人的意思，按约定实现；第二，在没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的情形下，应当先就物的担保实现担保权，这强调的是债务人自己提供物的担保的情形；第三，在没有约定或约定不明确时，第三人提供物的担保，又有人的担保的情形下，应当允许债权人进行选择，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，即债权人享有选择权。结合到本案中，《借款合同》约定的四项担保方式是并列条款，并没有对物的担保和人的担保先后顺序进行约定，第4项仅是关于实现保证债权的约定，并非是实现担保物权的约定，该约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将上述约定理解为物权法第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，应视为约定不明确，即本案属于物权法第一百七十六条理解和适用的第三种情形，上诉人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。退一步来说，根据一审法院对被上诉人何高山提供的担保物的调查结果可知，位于佛冈县*********枫仕丹顿枫林阁A栋15楼A单元已抵押给广东佛冈农村商业银行股份有限公司，抵押债权数额是1300000元，位于佛冈县**********民小组林地，被上诉人何高山仅占四分之一的份额，该两处产权的价值根本不足以抵偿本案的债务，而按照合同的约定，上诉人有权对被上诉人继续追偿，并非就不足部分要求承担责任。因此，上诉人有权要求被上诉人何某1、何高山、张志勇对被上诉人佛冈森利木制品有限公司拖欠的借款本金、利息、违约金、罚息及律师费承担连带清偿责任。被上诉人张志勇口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，认为有物的担保前提下由物进行清偿，如不够清偿的情况下再由担保人承担。被上诉人佛冈森利木制品有限公司、何某1、何高山、经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。百利达公司向一审法院起诉请求：1、佛冈森利木制品有限公司立即归还借款本金1000000元，利息130500元，罚息58725元，违约金10000元，律师费9000元，以上各项合计人民币1208225元；后续利息及罚息从2019年10月19日起计至还清全部利息为止（利息按年利率17.4％，从2019年1月18日暂计至2019年10月18日）；2、判令何某1、何高山、张志勇对上述款项承担连带清偿责任；3、判令佛冈森利木制品有限公司、何某1、何高山、张志勇承担本案诉讼费用。诉讼请求第一项本金按实际计算，利息从借款逾期之日起按照年利率17.4％，加上罚息（放弃2018年12月1日至2018年12月21日期间的罚息），总额在年利率24%范围内计算利息直至还清为止。一审法院认定事实：2018年6月4日，百利达公司（贷款人甲方）与佛冈森利木制品有限公司（借款人乙方）、何某1、何高山、张志勇（保证人丙方）签订《借款合同》，约定：借款金额1000000元，借款期限自2018年6月4日至2018年11月30日，借款年利率为17.4%，合同有效期内合同利率不变。借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，并对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。逾期部分应从借款期限届满次日起，按逾期金额每日千分之三的标准向甲方支付违约金。甲方将借款金额划入乙方佛冈森利木制品有限公司的账户内。还款方式为到期一次还本，按月结息。本合同项下的有关费用，包括但不限于公证费、评估费、保险费、律师费及由于乙、丙方违约，甲方为实现债权所涉及的诉讼费、执行费、评估费、拍卖费、律师费及有关税费等，由乙、丙方承担。丙方何某1、何高山、张志勇提供全程连带责任保证，何高山自愿用位于佛冈县*********枫仕丹顿枫林阁A栋15楼A单元（产权证号：3300008206）、佛冈县*****************（产权证号：粤房地权证佛字第C5507026号）、佛冈县*********枫仕丹顿地下车库60卡车位产权和佛冈县**********民小组林地产权【产权证号：粤（2018）佛冈县不动产权第0005131号】作为抵押担保，若乙方到期尚不能归还上述贷款本息，丙方何高山将承诺以上述产权作抵偿，如以上抵押物尚不足抵偿，甲方可对以上乙方和丙方继续追偿，直至还清上述借款本息为止。以上担保物未办理抵押登记。保证期间为自本合同生效之日起至乙方履行债务届满之日后两年。甲方有权向乙方按本合同项下贷款本金的1%收取违约金。同日，百利达公司通过银行转账人民币1000000元至佛冈森利木制品有限公司的账户。何高山分别于2018年6月4日转账40000元、7月12日转账40000元、8月6日转账40000元、9月5日转账40000元、10月12日转账40000元、11月8日转账40000元、12月20日转账10000元、12月21日转账40000元、2019年8月9日转账20000元给百利达公司，余下借款本金及利息未归还。百利达公司认为佛冈森利木制品有限公司未按约定偿还借款本息，何某1、何高山、张志勇作为保证人也没承担保证责任，应该按合同约定归还尚欠的借款本息、罚息、违约金等。另查明，何高山提供的担保物情况如下：1、佛冈县*********枫仕丹顿枫林阁A栋15楼A单元在借款时已经办理抵押，抵押权人为中国银行股份有限公司佛冈支行，2018年11月6日注销该抵押登记，2018年12月6日抵押给广东佛冈农村商业银行股份有限公司，抵押债权数额为1300000元；2、佛冈县*****************在借款时已经办理抵押，抵押权人为广东佛冈农村商业银行股份有限公司，2018年9月3日注销抵押登记后转让给案外人，已于2018年11月9日办理过户手续；3、佛冈县*********枫仕丹顿地下车库60卡车位在借款时已办理抵押，抵押权人为广东佛冈农村商业银行股份有限公司，2018年9月3日注销抵押登记后转让给案外人，已于2019年5月16日办理过户手续；4、佛冈县**********民小组林地于2019年10月22日被查封。百利达公司与其委托代理人签订《委托代理合同》，产生律师代理费9000元。一审法院认为：百利达公司与佛冈森利木制品有限公司、何某1、何高山、张志勇签订的《借款合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同，对双方均有约束力。百利达公司依约发放贷款1000000元给佛冈森利木制品有限公司，佛冈森利木制品有限公司应该按照约定的期限归还借款本息。佛冈森利木制品有限公司未按时归还借款本息，何某1、何高山、张志勇作为保证人亦未承担保证责任，其行为已构成违约。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、担保责任与保证责任如何承担；二、借款的本金、利息、罚息、违约金如何计算。一、担保责任与保证责任如何承担的问题。根据《借款合同》中担保方式的约定，何高山、何某1、张志勇作为保证人承担全程连带责任保证，同时何高山以其财产作为抵押担保，若佛冈森利木制品有限公司到期尚不能归还上述贷款本息，何高山以担保物作抵偿，如担保物尚不足抵偿，百利达公司可对佛冈森利木制品有限公司和何某1、何高山、张志勇继续追偿，直至还清上述借款本息为止。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，应该先以何高山提供的担保物清偿债务，不足部分由保证人承担责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定何高山提供的上述担保物应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，虽然担保物未办理抵押登记，但抵押合同生效，百利达公司仍可以就抵押合同向抵押人主张合同权利。百利达公司及何高山均确认在提供上述担保物时对于物的担保的债权数额没有确定，根据目前担保物的情况，仍属于何高山的担保物只有佛冈县*********枫仕丹顿枫林阁A栋15楼A单元和佛冈县**********民小组林地，抵押人何高山应该在上述抵押物价值范围内对债务承担连带责任，不足部分再由保证人承担保证责任。对何高山辩称该借款为套路贷，从本案借款的实际情况来看不属于套路贷，但存在高利贷，对超出合同约定的借款利率的利息，应该按照本金归还，百利达公司也同意作为本金归还，对何高山的辩称，一审法院不予采信。对何高山、张志勇辩称佛冈县森利木制品有限公司与百利达公司在借款期限届满后又签订了两份借款合同，百利达公司称并不是借款合同而是还款计划且没有生效，何高山、张志勇没有提供证据证明存在该两份借款合同，对其辩称一审法院不予采信。二、借款的本金、利息、罚息、违约金如何计算。何高山共支付了310000元给百利达公司，根据《借款合同》约定的年利率17.4%，何高山支付的310000元超过了佛冈县森利木制品有限公司应该支付的利息，百利达公司同意对超出利息的部分作为本金归还。何高山分别于2018年6月4日支付40000元、2018年7月12日转账40000元、8月6日转账40000元、9月5日转账40000元、10月12日转账40000元、11月8日转账40000元、12月20日转账10000元、12月21日转账40000元、2019年8月9日支付20000元给百利达公司，何高山每一期支付的款项中扣除利息，余下的作为本金归还，百利达公司自愿放弃借款逾期后即2018年12月1日至2018年12月21日的罚息，何高山归还的利息及本金如下表：付款时间还款金额应还利息罚息归还本金余下本金2018.6.440000元0元0元40000元960000元2018.7.1240000元18096元0元21904元938096元2018.8.640000元11335元0元28665元909431元2018.9.540000元13187元0元26813元882618元2018.10.1240000元15784元0元24216元858402元2018.11.840000元11202元0元28798元829604元2018.12.2010000元16841元0元0元829604元2018.12.2140000元7242元0元32758元796846元2019.8.920000元88968元30960元0元796846元如上表，至2019年8月9日，余下借款本金为796846元，拖欠利息68968元（88968元-20000元）、罚息30960元。百利达公司主张的利息、罚息、违约金，利息是按年利率17.4%计算，罚息是按逾期利息金额每日3‰计算，违约金按贷款本金1%计算，借款期限6个月，利息、罚息、违约金每月总和为16210.16元（1000000元×17.4%÷12个月+1000000元×17.4%÷12个月÷30天×3‰×30天＋1000000×1%÷6个月），每月利息、罚息、违约金总和与本金的比为1.621%，不超过月利率2%，即年利率不超过24%，对百利达公司主张的利息、罚息、违约金予以支持。至2019年8月9日，拖欠借款本金796846元、利息68968元、罚息30960元，后续利息以796846元为基数按年利率17.4%计算、罚息按逾期利息每日3‰计算至付清之日止。百利达公司主张的律师费9000元有《委托代理合同》为证，《借款合同》中约定百利达公司为实现债权所涉及律师费由佛冈森利木制品有限公司承担，因此，律师费应由佛冈森利木制品有限公司、何某1、何高山、张志勇承担。佛冈森利木制品有限公司、何某1经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院于2020年1月20日作出（2019）粤1821民初2398号民事判决：一、佛冈森利木制品有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内偿还借款本金796846元、利息68968元、违约金10000元、罚息30960元（利息、罚息暂计至2019年8月9日，后续利息以796846元为基数按年利率17.4%计算、罚息按逾期利息每日3‰计算至付清之日止）给佛冈县百利达小额贷款有限公司；二、何高山在佛冈县************************（产权证号：3300008206）、和佛冈县**********民小组林地产权【产权证号：粤（2018）佛冈县不动产权第0005131号】价值范围内对上述债务承担连带清偿责任，不足部分由何某1、何高山、张志勇承担连带清偿责任；三、佛冈森利木制品有限公司于判决生效之日起十五日内支付律师费9000元给佛冈县百利达小额贷款有限公司，何某1、何高山、张志勇对律师费承担连带清偿责任；四、驳回佛冈县百利达小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15674元，减半收取计7837元，由佛冈县百利达小额贷款有限公司负担1897元，佛冈森利木制品有限公司、何某1、何高山、张志勇负担5940元。佛冈县百利达小额贷款有限公司可在判决生效后向一审法院申请退回其预交的受理费5940元。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合上诉人的上诉请求，本案争议焦点可归纳为：担保责任与保证责任如何承担的问题。根据《借款合同》中担保方式的约定，被上诉人何高山、何某1、张志勇作为保证人承担全程连带责任保证，同时被上诉人何高山以其财产作为抵押担保，若被上诉人佛冈森利木制品有限公司到期尚不能归还上述贷款本息，被上诉人何高山以担保物作抵偿，如担保物尚不足抵偿，上诉人可对被上诉人佛冈森利木制品有限公司和何某1、何高山、张志勇继续追偿，直至还清上述借款本息为止。在本案金融借贷法律关系中债权人为上诉人百利达公司，债务人为被上诉人佛冈森利木制品有限公司，被上诉人何高山、何某1、张志勇作为保证人，为上述债权债务法律关系的第三人。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，在没有约定或约定不明确时，只有在债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，本案债务人即被上诉人佛冈森利木制品有限公司并没有提供物的担保，相反，作为第三人的何高山提供了物的担保又作为保证人，上诉人百利达公司有权选择要求保证人何某1、何高山、张志勇承担保证责任。一审法院认定债务人为被上诉人何高山，混淆了债务人与第三人的法律地位，从而适用法律不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人百利达公司要求撤销（2019）粤1821民初2398号民事判决书第二项，改判由被上诉人何高山、何某1、张志勇对判决第一项的债务承担连带清偿责任的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初2398号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初2398号民事判决第四项；三、变更广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初2398号民事判决第二项为：被上诉人何某1、何高山、张志勇对广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初2398号民事判决第一项的债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人佛冈县百利达小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费15674元，由被上诉人佛冈森利木制品有限公司、何某1、何高山、张志勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凯审 判 员  房 晔审 判 员  黄保长二〇二〇年六月十一日法官助理  刘艳兰书 记 员  朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。