重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终500号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市金铎建筑劳务有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇南阳交通局集资楼，统一社会信用代码91500231068284644W。法定代表人：袁世龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭军毅，重庆炜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠军，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆庆华建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇，统一社会信用代码91500109753062492U。法定代表人：秦超，该公司副总经理。委托诉讼代理人：徐小兰，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市金铎建筑劳务有限公司（以下简称“金铎公司”）因与被上诉人重庆庆华建设工程有限公司（以下简称“庆华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院（2018）渝0229民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人重庆市金铎建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人谭军毅、惠军，被上诉人重庆庆华建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐小兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金铎公司上诉请求：1．撤销城口县人民法院（2018）渝0229民初1083号民事判决第一项；2．改判驳回庆华公司全部诉讼请求；3．一、二审诉讼费用均由庆华公司承担。事实和理由：一、庆华公司并无向我方主张工期延误违约金的依据，因为根据双方签署的文件约定，只有在业主方重庆美都房地产开发有限公司（以下简称“美都公司”）向庆华公司主张工期索赔时，庆华公司才能要求我方承担责任，也即庆华公司行使的权利实为追偿权。根据查明事实，在庆华公司起诉美都公司主张工程款的另案中，双方达成调解协议，庆华公司承担工期延误赔偿金等损失450万元。我方认为该调解协议中关于损失赔偿的表述既不真实也不合法，且450万元并未区分和明确工期延误赔偿金的具体金额，更为关键的是，并非美都公司主动要求庆华公司承担此项损失，实为庆华公司为获得工程款主动承担的减项部分，也无明细构成。二、一审归纳争议焦点错误，本案的争议焦点应为是否存在工期延误？因我方原因造成的工期延误有多少天？我方坚持认为不存在工期延误的事实，因在案涉工程的竣工验收资料中已经确认“本工程按合同工期执行，无提前或逾期”，故庆华公司在本案中主张工期延误索赔根本无事实依据，赔偿请求不能成立。不能因庆华公司主动调减违约金金额，就认为我方应承担违约金。三、一审计算工期天数有误，不是按照工程管理的专业方式进行，而是直接运用数学方式进行，导致工期计算错误。在计算工期时，应综合考虑到施工中的关键线路、设计变更、天气状况等因素。假定确实发生工期延误，也应通过司法鉴定程序才能确定。四、在施工过程中，庆华公司从未向我方提出过工期延误的赔偿请求或主张。在2017年3月9日，庆华公司第二分公司与我方以及美都公司签订了《补充协议》，表述“甲乙丙三方确认其乙方在2017年3月28日内全部完成以下内容…甲方一次性给乙方18万元的经济补偿。”2017年3月28日已属于庆华公司主张的工期延误的时间段，此时庆华公司承诺还要给我方补偿，据此可推断我方之前没有工期延误。五、因双方签订的分包合同中约定的是主体工程的分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的强制性规定，导致分包合同无效，继而其中关于5000元/天的工期延误违约金的约定条款也无效。如确有我方原因导致工期延误的事实，损失大小也应通过司法鉴定确定。庆华公司辩称，一、如严格按双方约定的工期延误索赔标准计算，得出的金额远远高于450万元或我方请求的185万元，我方已将赔偿诉求金额降至最低，竭力为上诉人减少损失。二、根据双方的明确约定，如美都公司向我方提出工期延误索赔，则应由上诉人承担责任，这一约定系当事人真实意思表示，基于美都公司向我方主张工期延误索赔且我方已实际赔偿的事实，我方有权向上诉人主张工期延误赔偿。三、关于约定的违约金过高的问题，我方已经充分考虑到上诉人的实际情况，以及双方此前的合作关系，主动降低了赔偿金额。综上，请求驳回上诉，维持原判。庆华公司向一审法院起诉请求：1、判令金铎公司立即支付庆华公司工期延误违约金4500000元，后庭审中变更为1859500元；2、本案诉讼费由金铎公司承担。金铎公司向一审法院反诉请求：1、判决庆华公司支付金铎公司工程保证金200000元及利息（从2015年6月20日起按月利率2%的标准支付至付清之日止）；2、判决庆华公司支付金铎公司工程款518724.91元及利息（从2017年3月9日起按月利率2%的标准支付至付清之日止）；3、判决庆华公司支付金铎公司违约金500000元；4、本案反诉费由庆华公司承担。庭审中，金铎公司将第2项诉讼请求工程款金额变更为318724.91元。一审法院认定事实：庆华公司具有建筑工程施工总承包壹级资质。金铎公司经营范围包括从事建筑相关劳务、建筑劳务用工，具备模板脚手架专业承包不分等级资质。庆华公司通过招投标方式承包了美都香榭一期工程，于2014年7月15日与美都公司签订《建设工程施工合同》，美都香榭一期工程系民营企业开发项目，不涉及国有资金投入。庆华公司承包美都香榭一期工程后，以其第二分公司名义于2014年7月29日、2014年8月27日与金铎公司分别签订了《劳务分包合同》、《合同补充协议书》，将城口美都香榭一期工程劳务分包给金铎公司。合同约定：（1）劳务分包范围：《劳务分包合同》载明的范围为A栋、J栋、H栋、I栋、独立商业、裙楼商业、车库。工作内容：根据施工图地梁上口以上的所有工作，具体如下：包括少量回填土方、场内土石方运输，车库、商业用房的主体结构建筑、装饰（公共部分地、墙砖及电梯门套）、屋面、楼地面及主体外3米内的散水、台阶、明沟、土石方平整等至工程竣工完的所有工作内容。施工图地梁上口以下的所有工作（含桩、地梁、承台的钢筋制安、模板安折、砼浇筑，垫层、回填土等）按本合同第十九条单项单价按实计价，桩顶清理打磨及配合桩基础单项验收等工作内容。承包范围：按设计施工图、变更图、图纸会审纪要、设计变更单（不包括塑钢门窗、防火防盗门、门窗、栏杆、百叶、防水材料和防水涂料、外保温、外墙涂料、内墙涂料、内墙刮白及吊顶、电梯、水电消防安装、弱电智能化安装工程）所示全部工作内容为承包范围。《合同补充协议书》将工程范围确立为：商业1#、2#、3#、4#、5#（独立商业）、花园洋房A栋、B栋、C栋，高层J栋、I栋。（2）约定工期：独立商业240天，A栋洋房及附属裙楼270天，J、H、I各栋高层建筑及附属裙楼各为480天。A栋洋房主体结构封顶；J栋高层主体结构完成到13层；一期项目范围的裙楼商业、独立商业街外墙拆架，其相应的门窗、栏杆、屋面、外墙装饰完成的截止时间为2014年12月10日之前。工期顺延：除非不可抗力以及不属于金铎公司原因造成的工期延误，政策性调整等因素，工期顺延。停水、停电、停气、设计变更、工程量增减不作为工期延误或工期顺延的理由，但一个月累计停水、停电72小时以上，由金铎公司向庆华公司以书面形式提出延长工期的申请，经庆华公司确认后相应工期顺延。（3）承包方式：包工不包主材（主材由庆华公司供应，含钢材及螺纹丝接头、水泥、商品砼、抹灰钢丝网、河沙等），并达到分户验收标准的内容。实行建筑面积平方米单价包干，包括的内容有：人工费、机械……以及竣工验收前的场内清理运输、清洁、成品保护等。庆华公司分包的水电气开孔后修补、空调管和设备开预留孔及修补等费用、电梯等开孔洞、门边后的修补、其他安装分包单位修补找平由金铎公司负责。除甲供材料外，上述工作费用不再另行计算，综合包干在价格内。（4）工程价款：涉案工程总价款暂定36000000元，最终以实际结算为准；工程完工验收合格后，按设计施工图纸及技术变更单，根据08年《重庆市建筑工程计价定额》及《综合解释及文件选编》（2010年4月版本）的有关规定，计算建筑面积乘以包干单价。包干单价为高层及所有车库及门面为380元/㎡，花园洋房、独立商业为480元/㎡。（5）付款方式：1.高层，由金铎公司垫资施工至主体结构正负零以上完成第20层后，庆华公司按实际完成合格建筑面积210元/㎡支付工程进度款，21层到主体工程封顶按实际完成合格建筑面积195元/㎡支付工程进度款，砌体工程完工合格后按建筑面积40元/㎡支付工程进度款，内墙抹灰完工合格后按建筑面积35元/㎡支付工程进度款，地坪完工合格后按建筑面积15元/㎡支付工程进度款。高层预验收合格后支付85%工程款，结算审定后支付结算总工程款的97%，剩余3%作为质保金；2.独立商业，花园洋房（含相应车库及裙楼商业），由金铎公司垫资施工至主体结构封顶后，庆华公司按实际完成合格建筑面积270元/㎡和基础梁顶以下单项完成工程款80%支付工程进度款，砌体工程完工合格后按建筑面积50元/㎡支付工程进度款，内墙抹灰完工合格后按建筑面积40元/㎡支付工程进度款，地坪完工合格后按建筑面积15元/㎡支付工程进度款。预验收合格后支付85%工程款，结算审定后支付结算总工程款的97%，剩余3%作为质保金。金铎公司向庆华公司递交已完工程量报告和进度款支付申请，庆华公司书面审核确认且建设单位美都公司拨付工程款到账后5日内支付，预验收合格且美都公司拨付工程款到账后10天内支付已完审定合格工程量的85%，余下部分待结算审定确认后支付到结算总价的97%，剩余3%作为质保金。质保金返还：质量保修金在工程保修期满后且建设单位美都公司拨付质保金到账后1个月内支付，工程质量保修金不计利息。《合同补充协议书》将付款方式变更为工程竣工验收后结算时一次性付清。（6）履约保证：金铎公司向庆华公司交纳1000000元履约保证金。履约保证金的退还：1.2014年12月10日之前完成A栋洋房主体结构封顶、J栋高层主体结构完成到13层、一期项目范围的裙楼商业、独立商业街外墙拆架；其相应的门窗、栏杆、屋面、外墙装饰完成的截止时间为：2014年12月10日前完成后10天内庆华公司一次性（无息）退还履约保证金500000元给金铎公司；2.合同范围内主体结构工程封顶验收合格后10天内庆华公司一次性（无息）退还履约保证金500000元给金铎公司，但依约扣除部分除外。（7）延误工期违约责任：因金铎公司原因造成的工期延误，金铎公司向庆华公司支付5000元/天的违约金；由于庆华公司原因致使金铎公司延误工期的，金铎公司应以书面报告由庆华公司签字认可方能顺延工期。合同签订后，金铎公司依约组织施工。施工过程中，因J栋转换层砼在2014年11月19日浇筑时发生质量问题，导致2014年11月19日至2015年2月3日期间停工，经庆华公司与金铎公司协商，双方于2015年5月27日签订了《关于J幢转换层砼人工费赔付的协议》，约定庆华公司一次性补偿金铎公司钢筋班组、木工班组、泥工班组误工费及其它一切费用各10000元、117000元、29500元。除此笔费用外，不再产生其他任何费用。同年5月29日，因砼质量问题，庆华公司与金铎公司签订《关于城口“美都香榭一期工程”J栋（由于砼质量问题）工程停工及其相关损失的解决处理协议》，该协议载明：因庆华公司的原因，导致金铎公司停工，造成金铎公司J栋模板、器具等损失及J栋工期延误75天、停工等各项损失，经双方协商，考虑到金铎公司的困难，庆华公司支付金铎公司包括停工损失在内的损失共计469000元，但因金铎公司采用不恰当的停工方式要求庆华公司解决问题，使得庆华公司形象、工期等受到影响，由金铎公司支付庆华公司违约金30000元。2016年8月31日，庆华公司何正荣、何正均等与金铎公司袁世龙召开现场紧急抢赶工期的会议，会议载明：鉴于劳务公司及劳务班组专业能力、经济管理能力及组织能力不足等主要原因，造成涉案工程施工进度严重滞后，现面临美都公司向庆华公司进行工期索赔（10000元/天），为此庆华公司、金铎公司召开此次会议。会议强调金铎公司需在2016年10月31日前完成合同约定承包范围内的所有工作（C幢除外），如果不能按时完成，美都公司对庆华公司进行工期索赔的一切损失庆华公司全部转嫁给金铎公司承担。庆华公司保证材料供应及时不停工、不拖欠金铎公司劳务费、砼搅拌站设备拆除由庆华公司自行解决。为保证2017年3月31日业主按时交房，2017年3月9日，美都公司、庆华公司第二分公司与金铎公司签订《补充协议》。三方确认金铎公司在2017年3月28日内全部完成以下内容：（1）5号商业剩余部分的砌体及抹灰、地坪完成……（9）预留洞口预留少的必须重新开洞……，当金铎公司组织劳动力全部完成前述（1）至（9）项工作内容，并经美都公司、庆华公司共同确认后，庆华公司一次性给予金铎公司180000元的经济补偿，此补偿款由美都公司代为在2017年3月29日支付，如果超过2017年3月28日以上规定时间，此笔经济补偿不予支付，金铎公司对此无异议。5、金铎公司在本工程施工期间内因各种原因造成所有的停工、停料损失、因搅拌站布置原因造成对劳务公司经济成本的增加、延期使用各栋塔吊、高层施工电梯等各种机具费用、点工、误工费用的管理费用、电工的配合费用等等在本工程内因庆华公司及其他有关方的原因造成的对金铎公司的各项损失，金铎公司均不再计算任何费用和索赔任何费用（原双方已达成的补充协议的除外）。美都香榭一期工程于2014年9月15日开工，2017年8月21日实际完工，2017年10月31日竣工验收。其中基础钢筋工程系庆华公司施工，验收时间分别为：商业1-5号楼2014年9月5日，A幢、J幢为2014年9月23日，I幢2015年3月13日，B幢2015年9月16日。首层钢筋、转换层钢筋系金铎公司施工，验收时间分别为：商业1-4号2014年10月10日，商业5号2014年9月30日，J幢2014年10月13日，B幢2015年12月17日，A幢转换层（主体第三层）2014年12月8日、I幢转换层（主体第三层）2015年6月4日。地基与基础分部验收时间分别为：商业1-5号、洋房A栋、高层J栋为2014年11月14日，洋房B栋为2015年11月12日，高层I栋为2015年6月4日，车库商业一阶段为2016年5月6日，洋房C栋为2017年2月17日。主体结构系金铎公司施工，分部验收时间分别为：商业1-5号楼为2015年5月25日，洋房A栋为2015年8月20日、洋房B栋为2017年2月17日、高层I栋和J栋为2016年3月25日，车库、商业一阶段、C栋为2017年6月26日。专业工程分包单位为重庆远洋消防设备工程有限公司、城口县建筑工程公司、重庆方超科技有限公司等，专业承包工程于2017年6月14日验收。2017年6月26日，美都香榭一期工程召开竣工预验收会议，并形成纪要，载明各重要节点的验收情况。2017年5月15日进行建筑节能验收及住宅室内分户验收。2017年8月21日，美都香榭一期工程召开竣工验收会议，结论为本工程于2017年5月至8月已完成分户验收、节能验收、规划验收、环保验收及市政管网验收等，同意该工程竣工验收。2017年12月18日，庆华公司第二分公司与金铎公司签订《城口“美都香榭”一期工程劳务分包结算审核定案表》，审定涉案工程结算造价为37190000元，同时该表中注明：本结算不含甲方要求工期索赔：若美都公司提出工期索赔，则由庆华公司与金铎公司按《劳务分包合同》另行协商。2018年1月23日，庆华公司财务人员张存军与金铎公司法定代表人袁世龙签订确认表，确认截至2017年12月31日，工程进度款未付金额为3018724.91元，保证金未付金额为200000元，同时，该表上第2项注明工期索赔：若该项目美都公司对庆华公司提出索赔时，金铎公司必须按照责任划分同等承担；若美都公司放弃索赔，庆华公司也放弃索赔。3、款项支付：该项目所有未付款项（包括质保金），须在美都公司将工程结算款（包括质保金）付至庆华公司后方可支付，反之则不予支付。2018年5月23日，庆华公司与美都公司签订《和解协议书》、《债权债务抵销协议》，约定庆华公司向美都公司承担工期延误赔偿金等损失4500000元，从美都公司应付工程款中予以抵销1500000元，另3000000元工期延误赔偿金以庆华公司缴纳的履约保证金相互抵销，双方均不再支付对方。2018年5月24日，重庆市第二中级人民法院做出（2018）渝02民初113号民事调解书，对双方间的工程款金额及支付作了约定。2018年5月31日，庆华公司、金铎公司签订《承诺书》，约定：根据美都公司与庆华公司于2018年5月23日签订的《和解协议》，双方承诺，如果美都公司于2018年6月27日向庆华公司支付工程款4000000元后，庆华公司安排1000000元解决该项目民工工资；如果美都公司于2018年7月27日向庆华公司支付工程款5000000元后，庆华公司再安排1000000元解决农民工工资。在此期间，金铎公司与庆华公司项目部妥善协商工期损失达成一致意见后，庆华公司再根据合同规定于美都公司资金到庆华公司账上后，扣除保证金后的余款一次性支付。本承诺签订后，金铎公司不得再以任何理由组织民工上访及闹事。同时查明，庆华公司已退还金铎公司履约保证金800000元，尚余200000元未退还。庆华公司尚欠金铎公司工程款318724.91元。一审法院认为，金铎公司具备从事建筑相关劳务资质，庆华公司承包美都香榭一期工程后，将该工程劳务分包给金铎公司，双方签订《劳务分包合同》及《合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，其内容未损害社会公共利益，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案本诉的争议焦点为：1、涉案工程工期如何确定；2、工期计算的起点如何确定；3、涉案工程竣工时间如何确定；4、工期延误天数如何计算。1、工期如何确定。根据庆华公司、金铎公司签订的《劳务分包合同》及《合同补充协议》，双方对独立商业街（1#、2#、3#、4#、5#）、洋房A栋、高层J栋及I栋工期有明确的约定，应予确认。即独立商业街（1#、2#、3#、4#、5#）工期240天、洋房A栋及附属裙楼工期270天、高层J栋及I栋工期均为480天。《劳务分包合同》及《合同补充协议书》对洋房B栋、C栋工期未作约定，视为该两栋无工期限制。2、工期计算的起点。因庭审中庆华公司、金铎公司均同意以首层钢筋、转换层钢筋验收时间作为工期计算的起点，故对此予以确认。根据证据，工期计算的起点分别为：商业1-4号2014年10月10日，商业5号2014年9月30日，J幢2014年10月13日，A幢2014年12月8日，I幢2015年6月4日。3、涉案工程竣工时间如何确定。庭审中，庆华公司主张竣工时间应按分户验收时间2017年5月15日确定，金铎公司辩称主体结构竣工验收时间即为金铎公司所施工工程的竣工验收时间，也是分户验收时间。根据双方签订的《劳务分包合同》，金铎公司的施工范围包括主体结构、砌体工程、内墙抹灰、地坪等，并非仅指主体结构，结合庆华公司举示的施工日志、工程进度款拨付相应计算说明及金铎公司举示的2017年3月9日三方签订的《补充协议》，也显示在金铎公司主张的主体结构竣工验收时间之后其一直在组织施工，故金铎公司辩称的以主体结构竣工验收时间作为工程竣工时间的意见，与事实和合同约定不符，故对其主张不予采纳。《劳务分包合同》第五条约定，金铎公司承包方式为包工不包主材，并达到分户验收标准的内容。金铎公司辩称主体结构验收时间即为分户验收时间，但根据庆华公司举示的预验收会议纪要载明的住宅室内分户验收时间为2017年5月15日，竣工验收会议结论也称是2017年5月至8月完成涉案工程分户验收，金铎公司亦未举示证据证明其在2017年5月15日前完成涉案工程并提交相应材料，综上，庆华公司主张以分户验收时间2017年5月15日作为涉案工程竣工时间，符合约定，予以支持。4、工期延误天数如何计算。结合前述分析，按照合同约定，商业1-5号楼应完工时间为2015年6月6日、A栋应完工时间为2015年9月3日、高层I栋应完工时间为2016年9月25日、高层J栋应完工时间为2016年2月4日，因J栋存在因庆华公司的原因导致2014年11月19日至2015年2月3日期间停工77天，应顺延工期77天，故J栋应完工时间为2016年4月20日。金铎公司辩称其他楼栋也因庆华公司原因导致工期延误，但根据合同约定，如因庆华公司原因导致工期延误的，金铎公司应书面报告庆华公司，由庆华公司签字认可方能顺延工期，金铎公司却并未就此举证，故对其辩称理由不予采信。庆华公司在庭审中自认因美都公司就涉案工程对其进行了工期顺延，故其对金铎公司也进行了工期顺延，顺延后的完工期限为商业1-5号2016年1月31日，A、I、J均为2016年8月31日。因在本案中，工期计算的起点是以首层钢筋、转换层钢筋验收时间为准，以此推算，截至2017年5月15日，商业1-5号楼延期470天、A栋延期257天、I栋延期232天、J栋延期257天。5、工期延误违约金如何计算的问题。案涉工程包括多个楼栋，合同中分别约定工期，应作为独立的工程分别计算工期延误天数，据此金铎公司累计延误工期1216天，按照约定违约金5000元/天，金铎公司应付工期延误违约金6080000元。因庆华公司与金铎公司约定若该项目美都公司对庆华公司提出索赔时，金铎公司必须按照责任划分同等承担，现庆华公司赔偿了美都公司工期延误违约金4500000元，依照约定应由庆华公司与金铎公司按照责任划分同等承担。庭审中，庆华公司提出只要求金铎公司赔偿工期延误违约金1859500元，这是当事人对自身权利的处分，不违反法律规定。因此，金铎公司应赔偿庆华公司工期延误赔偿金1859500元。本案反诉的争议焦点为：1．金铎公司主张的工程款及利息应否支持；2．金铎公司主张的保证金及利息应否支持；3．金铎公司主张的违约金应否支持。1．金铎公司主张的工程款及利息应否支持。庭审中，庆华公司、金铎公司均认可欠付工程款金额为318724.91元且支付条件成就，故庆华公司应支付金铎公司欠付工程款318724.91元。庭审中，双方均同意自2018年1月23日起计算欠付工程款利息，故对此予以确认。金铎公司主张按月息2%的标准计算利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，庆华公司与金铎公司对欠付工程款的利息标准并未作约定，故本案欠付工程款应按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。2．金铎公司主张的履约保证金返还条件是否成就，利息应否支持。庭审中，双方当事人均认可未返还的履约保证金为200000元，且均同意应返还时间为2017年8月6日，故对金铎公司关于返还履约保证金的诉讼请求予以支持。庆华公司未按照约定时间返还履约保证金，应向金铎公司支付资金占用损失，因双方当事人就损失计付标准未作约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。3．金铎公司主张违约金500000元，既无合同约定，也无法律规定，故对其此项诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆市金铎建筑劳务有限公司于判决生效后十日内赔偿重庆庆华建设工程有限公司工期延误违约金1859500元；二、重庆庆华建设工程有限公司于判决生效后十日内支付重庆市金铎建筑劳务有限公司工程款318724.91元及利息（以318724.91元为基数，2018年1月23日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，2019年8月21日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、重庆庆华建设工程有限公司于判决生效后十日内支付重庆市金铎建筑劳务有限公司履约保证金200000元及资金占用损失（以200000元为基数，2017年8月6日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，2019年8月21日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回重庆庆华建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回重庆市金铎建筑劳务有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费21535.50元，由重庆市金铎建筑劳务有限公司负担；反诉案件受理费13968元，由重庆庆华建设工程有限公司负担8987元，由重庆市金铎建筑劳务有限公司负担4981元。本院二审期间，上诉人金铎公司围绕其上诉请求依法申请本院调查取证，以便了解核实重庆易和医院有限公司入住案涉工程中1幢商业楼的准确时间。本院根据申请向案外人重庆易和医院有限公司负责人易政进行了调查，形成调查询问笔录，易政陈述该公司系购买前述案涉房屋，接房后就开始装修，时间大概是2017年3月28日。经质证，上诉人对证据的三性无异议，认为能够证明一审认定案涉工程竣工时间为2017年5月15日确有误，还说明一审没有查明工期延误的真正原因，工期延误并非上诉人原因所致。被上诉人对证据的三性亦无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的，无有效证据证明重庆易和医院有限公司的进场时间，不能证明一审认定竣工时间为2017年5月15日是错误的。本院审查认为，调查询问笔录真实合法，本院予以采信，能够证明重庆易和医院有限公司至迟在2017年3月28日即实际入住案涉工程中1幢商业楼，但据此尚不能证明一审认定的竣工时间有误。理由：一、虽然根据司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，但此规定针对的是发包人擅自使用的情形，而案涉工程发包人系美都公司，美都公司与庆华公司，庆华公司与金铎公司，分别是两个不同的合同关系，故不应根据这一擅自使用事由来评判庆华公司与金铎公司之间合同关系项下的竣工时间。二、根据现有证据，重庆易和医院有限公司显然并不是从庆华公司购得房屋，其2017年3月28日实际入住的法律后果不能归责于庆华公司，在庆华公司与金铎公司之间，应根据彼此的合同约定内容确定竣工条件和时间。另，即便以2017年3月28日作为金铎公司施工的竣工时间，相比2017年5月15日，相差不过48天，纳入整个工期并结合庆华公司的诉求考量，无实质影响。此外，上诉人金铎公司在二审提出申请，要求对工期延误天数进行司法鉴定。对此申请，基于两点理由，本院不予准许。首先，申请司法鉴定系当事人行使举证权利的具体方式之一，应遵守法定程序以及关于举证时限的法律规定，金铎公司在一审中无正当理由并未行使此项权利，在二审中申请鉴定，程序上于法不符；其次，不同于停工等损失，工期延误天数并非属于需要通过司法鉴定才能确定的事项，根据合同约定的工期、约定或法定的可以工期顺延的事由，以及开工、竣工时间，即能确定工期延误天数，而负有举证责任的当事人对此应该且能够举证证明。qi经本院二审查明的基本事实与一审查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院只就金铎公司提出的工期延误违约金问题进行审理。结合当事人诉辩意见，本案核心争议问题有二，一是金铎公司是否存在工期延误的违约行为，二是如金铎公司存在工期延误的违约行为，支付工期延误违约金的条件是否成就。在此之下，具体争点又有三，一是关于竣工标准和竣工时间的确定问题，二是关于工期延误损失的问题，三是关于工期延误天数的计算方式问题。本院分别评析如下：一、关于金铎公司是否存在工期延误违约行为的问题判定是否存在工期延误，需结合工期起算的时间点、约定的工期、竣工时间以及工期可顺延天数四个关键事实。首先，对于一审认定的工期起算时间点，有充分证据予以证明，且双方当事人并无异议，故本院予以确认。其次，合同中关于工期的约定明确，即独立商业240天，A栋洋房及附属裙楼270天，J、H、I各栋高层建筑及附属裙楼各为480天。A栋洋房主体结构封顶；J栋高层主体结构完成到13层；一期项目范围的裙楼商业、独立商业街外墙拆架，其相应的门窗、栏杆、屋面、外墙装饰完成的截止时间为2014年12月10日之前。此处关于工期约定的应有之意是分别独立计算工期，而非金铎公司所主张的计算方式。第三，关于竣工时间的判定，根据合同中关于工程承包范围、承包方式以及须达到分户验收标准的约定，金铎公司关于以主体工程竣工验收时间作为其工期计算截止时间点的主张不能成立，庆华公司主张以分户验收时间2017年5月15日为工期计算的截止时间点，事实依据充分，本院对此予以采信。至于在此之前，案涉工程涉及的楼栋中有人实际入住，即金铎公司主张的擅自使用情形，不能作为本案认定竣工时间的依据，本院不复赘述。金铎公司提及的2017年3月9日的三方《补充协议》，恰能证明因尚有未完工程，须通过给予金铎公司额外激励的方式赶工期，而不能证明其不存在工期延误的事实。第四，合同中关于工期顺延事由的约定亦明确，即除非不可抗力以及不属于金铎公司原因造成的工期延误，政策性调整等因素，工期顺延。停水、停电、停气、设计变更、工程量增减不作为工期延误或工期顺延的理由，但一个月累计停水、停电72小时以上，由金铎公司向庆华公司以书面形式提出延长工期的申请，经庆华公司确认后相应工期顺延。由于庆华公司原因致使金铎公司延误工期的，金铎公司应以书面报告由庆华公司签字认可方能顺延工期。据此可知，工期顺延除了满足实体条件，还须满足一定的程序，否则亦不能顺延。此外，在合同履行过程中，因庆华公司原因造成停工，庆华公司对金铎公司还给予了赔偿，由此延误的工期也予以扣除，且庆华公司还自认因美都公司对其进行工期顺延，故其对金铎公司亦相应工期顺延。另，在2016年8月31日有金铎公司代表袁世龙参与的会议上，形成的纪要载明内容更能直接证明金铎公司存在工期延误的事实。据此，并根据民事诉讼基本证据规则，对于可以工期顺延的事由，比如存在不可抗力、政策性调整、一个月累计停水、停电72小时以上等情形，或因庆华公司原因造成工期延误的事实，应由金铎公司承担举证责任，证明不应归责于自身，否则应由其承担不利的法律后果。综上，根据既有证据，能够确实充分的证明金铎公司存在工期延误的违约行为。二、关于金铎公司支付工期延误违约金条件是否成就的问题根据双方当事人之间的约定，以及庭审陈述，金铎公司向庆华公司支付工期延误违约金附有一个前提条件，即美都公司向庆华公司主张了工期延误索赔，庆华公司才能向金铎公司主张工期延误违约金。金铎公司主张在庆华公司诉美都公司建设工程施工合同案【（2018）渝02民初113号】中，庆华公司系原告，美都公司系被告，在美都公司未提出反诉的情况下，庆华公司主动承担工期延误损失赔偿金450万元，程序不合法内容不真实，损害金铎公司的利益，且450万元中也未区分工期延误损失的具体金额和明细组成，故即便存在工期延误的事实，其支付违约金的条件也未成就。本院对此认为，在本院审结的（2018）渝02民初113号一案中，原告庆华公司和被告美都公司系在本院主持下通过调解方式结案，程序上并无违法之处，民事调解行为和调解书的效力目前也未经有权机关通过法定程序撤销或变更，故金铎公司关于其真实性与合法性的质疑缺乏充分依据。经审查卷宗材料，（2018）渝02民初113号民事调解书中确无关于工期延误赔偿金的表述，但在2018年5月23日同一天形成的债权债务抵销协议、和解协议及调解笔录中，均有工期延误赔偿金的明确表述，其中债权债务抵销协议中表述的是庆华公司向美都公司承担工期延误赔偿金450万元，和解协议及调解笔录中则是表述“工期延误赔偿金等损失450万元”。虽对450万元款项性质的表述略有不同，但可确定的事实是，美都公司确已向庆华公司主张了工期延误索赔，并通过与其应付款相互抵销的方式得以实现。同时，基于金铎公司延误工期的客观事实，经按照5000元/天标准计算，金铎公司应承担的工期延误违约金金额已超出450万元，也远超出庆华公司主张的1859500元，一审裁判结果相当于对违约金已予调整减少。另经审查，庆华公司主张的工期延误违约金占双方工程结算造价的5%，尚未达到明显过高应予调整的程度。上诉人金铎公司还主张《劳务分包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的强制性规定而无效。经审查，金铎公司具有相应资质，其承包方式为包工不包主材，劳务价款的组成主要体现为人工费和利润。另，经与美都公司和庆华公司之间《建设工程施工合同》内容相比对，并结合美都公司知晓金铎公司分包情况而未反对的事实，本院认为《劳务分包合同》不存在法定无效的情形。综上所述，上诉人金铎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21535.50元，由上诉人金铎公司承担。本判决为终审判决。审判长  杜抗洪审判员  杨继伟审判员  刘红霞二〇二〇年六月十五日书记员  李 蕾