江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1435号 上诉人（原审原告）：涂芹谪，男，1988年09月出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：吴梦霞，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。 负责人：刘浩，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王挺剑，江西江佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑华桦，男，1976年12月出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审被告）：吴军，男，1993年10月出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。 负责人：方福平，系公司总经理。 委托诉讼代理人：高维君，男，1992年8月出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地：广州市越秀区。 负责人：陈业雄，系公司总经理。 委托诉讼代理人：黄玉祥，江西惟民律师事务所律师。 上诉人涂芹谪、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称平安保险江西分公司）因与被上诉人郑华桦、吴军、鼎和财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称鼎和保险江西分公司）、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人民保险广州市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，因各方均未提交新证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 涂芹谪上诉请求：1、撤销原审判决关于涂芹谪被扶养人生活费及律师费部分的判决，改判支持涂芹谪被扶养人生活费20760元及律师费10000元，共计30760元。2、一审、二审诉讼费由对方当事人承担。事实及理由：一、涂芹谪的伤情为十级伤残，其被扶养人江雪英已年满55岁，达到法定退休年龄，依法应支持涂芹谪的被扶养人生活费，原审法院认定事实及适用法律错误。二、对方当事人滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务，造成涂芹谪直接损失，依法应当承担涂芹谪为维护合法权益产生的律师费。 平安保险江西分公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判平安保险江西分公司不承担本案后续治疗费11000元，并改判平安保险江西分公司不承担申请重新鉴定后续治疗费的鉴定费2000元，两项费用合计13000元。2、一审、二审诉讼费由对方当事人承担。事实及理由:1、一审法院委托江西开元司法鉴定中心对后续治疗费进行补充鉴定，并未事先通知平安保险江西分公司，未经平安保险江西分公司同意，不符合法定程序，且后续治疗费及伤残赔偿金相重复，后续治疗费不应得到支持。2、一审法院在审理中确定平安保险江西分公司在本案中因申请重新鉴定后续治疗费而垫付的2000元鉴定费应由被上诉人郑华桦、吴军承担，却在判决时未将该2000元予以扣除，属于遗漏事实。 涂芹谪对平安保险江西分公司的上诉答辩称，关于后续治疗费一审法院认定事实清楚，请求二审法院予以维持。对于鉴定费由法院依法分配。 平安保险江西分公司对涂芹谪的上诉答辩称，1、涂芹谪的上诉请求不能成立，一审法院未支持涂芹谪被扶养人生活费符合法律规定。2、律师费不属于侵权责任法规定的赔偿项目，一审法院未支持符合法律规定。 郑华桦辩称，请求法院依法判决。 吴军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 鼎和保险江西分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 人民保险广州市分公司辩称，1、涂芹谪的上诉请求不能成立，一审法院未支持涂芹谪被扶养人生活费符合法律规定。2、律师费不属于侵权责任法规定的赔偿项目，一审法院未支持符合法律规定。3、平安保险江西分公司上诉请求由法院依法认定。 涂芹谪向一审法院起诉请求：1、判令郑华桦、吴军及平安保险江西分公司、人民保险广州市分公司、鼎和保险江西分公司赔偿涂芹谪医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、后续治疗费等合理费用共计242486元（已扣除郑华桦、平安保险江西分公司及人民保险广州市分公司垫付的医疗费35889.39元）；2、判令平安保险江西分公司、人民保险广州市分公司、鼎和保险江西分公司对上述赔偿金额在责任范围内先予承担赔偿，精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付;3、一审诉讼费由郑华桦、吴军及平安保险江西分公司、人民保险广州市分公司、鼎和保险江西分公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月12日23时30分，郑华桦驾驶赣Ａ×××××号车在天杏路口，由北往东左转时，与吴军由南向北的赣Ａ×××××号车相撞，造成ＡXXXXXX号车因惯性撞上行人涂芹谪，造成涂芹谪受伤。经南昌市公安局交通管理局青山湖大队认定，郑华桦负本次交通事故的主要责任，吴军负本次交通事故的次要责任，涂芹谪无责任。事故发生后，涂芹谪被送往江西省医结合医院治疗，住院32天，医疗费35889.39元。由郑华桦支付15889.39元，平安保险江西分公司支付10000元，人民保险广州市分公司支付10000元。2018年3月29日，涂芹谪的伤情经江西中晟司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：涂芹谪损伤评定为十级伤残，面部瘢痕修复的费用为30000元。本次鉴定费2200元。2019年5月9日，涂芹谪自行委托江西中晟司法鉴定中心对其误工期、护理期及营养期进行鉴定，鉴定意见为：误工期120日，护理期30日，营养期90日。本次鉴定费1600元。案件审理过程中，人民保险广州市分公司向一审法院申请对涂芹谪的伤残等级重新鉴定，平安保险江西分公司向一审法院申请对涂芹谪的后续治疗费重新鉴定。经一审法院依法委托，江西神州司法鉴定中心于2019年8月6日出具的鉴定意见书中认定涂芹谪的伤残等级为十级，伤残等级鉴定费用为2600元；江西开元司法鉴定中心适用《江西省法医临床鉴定若干问题执业指引》（赣司鉴协会字［2019］6号）文件，于2019年12月25日出具鉴定意见书：1.被鉴定人涂芹谪面部瘢痕已评定为十级伤残，则整复面部瘢痕后续治疗费不再给予；2.被鉴定人涂芹谪面部瘢痕未评定为十级伤残，其面部瘢痕整复后续治疗费评定为22000元，后续治疗费鉴定费用为2000元。因事故发生于《江西省法医临床鉴定若干问题执业指引》（赣司鉴协会字［2019］6号）文件发布前，应当适用《法医临床鉴定若干问题执业指引》（赣司鉴协会字［2015］5号）文件对涂芹谪的后续治疗费进行重新鉴定。故一审法院于2020年1月21日委托江西开元司法鉴定中心，以《法医临床鉴定若干问题执业指引》（赣司鉴协会字［2015］5号）文件为标准，对涂芹谪的后续治疗费进行补充鉴定。江西开元司法鉴定中心于2020年2月27日出具鉴定意见书：被鉴定人涂芹谪面部瘢痕整复后续治疗费评定为11000元。另查明，郑华桦驾驶的肇事车辆赣Ａ×××××号车在平安保险江西分公司投保了交强险和50万元不计免赔商业第三者责任保险，吴军驾驶的肇事车辆赣Ａ×××××号车在人民保险广州市分公司投保了交强险，在鼎和保险江西分公司投保了100万元不计免赔商业第三者责任保险，事故发生在保险期内。涂芹谪的母亲江雪英，于1963年5月9日出生，为城镇户籍，并生育涂芹谪、涂可锦二人。 一审法院认为，郑华桦驾驶赣Ａ×××××号车与吴军驾驶的赣Ａ×××××号车相撞，造成ＡXXXXXX号车因惯性撞上行人涂芹谪，造成涂芹谪受伤，郑华桦负本次交通事故的主要责任，吴军负本次交通事故的次要责任，涂芹谪无责任。本案交通事故郑华桦及吴军驾驶的均为机动车辆，按照事故认定书的责任划分，由郑华桦承担70%的责任，吴军承担30%的责任，郑华桦、吴军应按责任划分对涂芹谪因本次交通事故造成的损失承担相应的赔偿责任。郑华桦驾驶的肇事车辆在平安保险江西分公司投保了交强险和50万元不计免赔商业第三者责任保险，吴军驾驶的肇事车辆在人民保险广州市分公司投保了交强险，在鼎和保险江西分公司投保了100万元不计免赔商业第三者责任保险，平安保险江西分公司、人民保险广州市分公司及鼎和保险江西分公司应在保险合同的限额内先予赔偿。平安保险江西分公司、人民保险广州市分公司及鼎和保险江西分公司提出扣除非医保用药费用观点合理，一审法院按医疗费总额10%计算非医保用药费用，该费用由侵权人郑华桦、吴军按责承担。涂芹谪的母亲江雪英在第一次定残时，未达到法定退休年龄，不属于无劳动能力又无其他生活来源的成年人，故对其被扶养人生活费的请求一审法院不予支持。平安保险江西分公司、人民保险广州市分公司及鼎和保险江西分公司主张，依据江西开元司法鉴定中心2019年12月25日出具的鉴定意见书，涂芹谪的后续治疗费与伤残赔偿金相重合，后续治疗费不应重复给予。一审法院认为，因事故发生于《江西省法医临床鉴定若干问题执业指引》（赣司鉴协会字［2019］6号）文件发布前，故应当适用《法医临床鉴定若干问题执业指引》（赣司鉴协会字［2015］5号）文件对涂芹谪的后续治疗费进行认定，依据江西开元司法鉴定中心2020年2月27日出具的鉴定意见书，涂芹谪的面部瘢痕整复后续治疗费评定为11000元，故对平安保险江西分公司、人民保险广州市分公司及鼎和保险江西分公司的主张一审法院不予支持。涂芹谪主张其因本次交通事故造成手机损毁，但其提供的购买发票开票日期为2018年2月9日，为交通事故后开具的，且无其他证据证明其购买手机的时间、品名、型号、损毁情况以及损失的具体数额，涂芹谪关于手表的财产损失亦未提供相应的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予支持。涂芹谪因本案机动车交通事故应得赔偿总额为：1.医疗费：依据江西省医结合医院住院收费票据确定为35889.39元。2.住院伙食补助费：以100元／天为标准，按住院天数32天计算为3200元（100元／天×32天）。3.营养费：以20元／天为标准，按住院天数32天计算为640元（20元／天×32天）。4.后续治疗费：11000元，依据江西开元司法鉴定中心2020年2月27日出具的鉴定意见书认定。5.护理费：参照上一年度当地城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资37426元／年为标准，按住院天数计算为护理费3281元（37426元／年÷365天×32天）。6.因涂芹谪未提供收入证明，误工损失应按照上一年度本地区在岗职工最低工资标准1680元／月计算，涂芹谪系因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天即2018年3月28日，误工时间为74天，误工损失计算为4144元（1680元／月÷30天×74天）。7.残疾赔偿金：以上一年度城镇居民人均可支配收入33819元／年为标准，计算为67638元（33819元／年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金：涂芹谪构成十级伤残，故精神抚慰金确定为3000元。共计128792.39元。上述损失具体承担如下：一、涂芹谪的医疗费用损失为50729.39元（35889.39元＋3200元＋640元＋11000元），一审法院按医疗费总额10%计算非医保用药费计款3589元，该费用由郑华桦、吴军按责承担，剩余47140.39元由平安保险江西分公司、人民保险广州市分公司及鼎和保险江西分公司在保险范围限额内承担。由郑华桦承担2512元（3589元×70%），由吴军承担1077元（3589元×30%），由人民保险广州市分公司在交强险责任限额内承担10000元，由平安保险江西分公司在交强险责任限额内承担10000元，在商业险范围内按责承担18998.27元［（47140.39元-10000元-10000元）×70%］，由鼎和保险江西分公司在商业险范围内按责承担8142.12元［（47140.39元-10000元-10000元）×30%］。二、伤残赔偿费用损失为78063元（3281元＋4144元＋67638元＋3000元）,依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款关于“损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，由平安保险江西分公司在交强险责任限额内赔偿39031.5元，由人民保险广州市分公司在交强险责任限额内赔偿39031.5元。扣除平安保险江西分公司已付10000元、人民保险广州市分公司已付10000元、郑华桦已付15889.39元，涂芹谪实际应获得赔偿92903元，平安保险江西分公司应返还郑华桦垫付费用13377.39元。故吴军应赔偿涂芹谪1077元，平安保险江西分公司共应赔偿涂芹谪44652.38元，人民保险广州市分公司应赔偿涂芹谪39031.5元，鼎和保险江西分公司应赔偿涂芹谪8142.12元，合计92903元。鉴定费用不属于保险责任范围，由郑华桦、吴军按责承担：一、江西中晟司法鉴定中心对于伤残等级及面部瘢痕修复费用的鉴定费2200元，其中关于面部瘢痕修复费用的鉴定意见未被采纳，相应部分的鉴定费用应由涂芹谪自行承担，酌定为1000元，其余鉴定费用由郑华桦、吴军按责分别承担840元、360元。二、江西开元司法鉴定中心对于后续治疗费的鉴定费用2000元，由郑华桦承担1400元，由吴军承担600元。涂芹谪对护理期、营养期、误工期的鉴定属扩大的损失，该鉴定费1600元应由涂芹谪自行承担。江西神州司法鉴定中心对于伤残等级的鉴定费2600元，因重新鉴定意见并未改变涂芹谪的伤残等级，故鉴定费用应由申请人人民保险广州市分公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、涂芹谪因本案机动车交通事故应得赔偿总额为128792.39元，扣除中国平安财产保险股份有限公司江西省分公司已付10000元、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司已付10000元、郑华桦已付15889.39元，涂芹谪实际应获得赔偿92903元；二、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于一审判决生效后十日内，在保险责任限额内赔付涂芹谪损失44652.38元；三、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于一审判决生效后十日内，在保险责任限额内赔付涂芹谪损失39031.5元；四、鼎和财产保险股份有限公司江西分公司于一审判决生效后十日内，在保险责任限额内赔付涂芹谪损失8142.12元；五、吴军于一审判决生效后十日内，赔偿涂芹谪损失1077元；六、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于一审判决生效后十日内，返还郑华桦垫付费用13377.39元；七、驳回涂芹谪其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4938元，减半收取2469元，由涂芹谪承担1523元，郑华桦承担662元，吴军承担284元。鉴定费用8400元，由涂芹谪承担2600元，由郑华桦承担2240元，由吴军承担960元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担2600元。 本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据，本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、涂芹谪上诉所主张的被扶养人生活费及律师费是否有事实和法律依据；2、平安保险江西分公司上诉主张其不承担本案后续治疗费及重新鉴定费应否予以支持。 关于焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，上诉人涂芹谪的母亲江雪英在第一次定残时，未达到法定退休年龄，况且，涂芹谪在诉讼中未提供证据证明江雪英属于无劳动能力又无其他生活来源的成年人，因此，一审法院未支持涂芹谪所主张的被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。同时。对于涂芹谪上诉要求被上诉人承担律师费的依据不足，理由亦不充分，本院不予支持。 关于焦点2，根据审理查明的事实可知，本案交通事故发生于《江西省法医临床鉴定若干问题执业指引》（赣司鉴协会字[2019]6号）文件发布前，故应当适用《法医临床鉴定若干问题执业指引》（赣司鉴协会字[2015]5号）文件对涂芹谪的后续治疗费进行认定，依据江西开元司法鉴定中心2020年2月27日出具的鉴定意见书，涂芹谪的面部瘢痕整复后续治疗费评定为11000元，故一审法院判令由平安保险江西分公司对该费用予以赔偿并无不当，本院予以维持。现平安保险江西分公司上诉认为其不应当承担该费用的依据不足，理由不充分，本院不予支持。另外，经审查，一审法院依据相关规定将重新鉴定费用作为诉讼费用分配给当事人负担并无不当，本院予以确认。 综上所述，涂芹谪与平安保险江西分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费694元，由上诉人涂芹谪负担569元，中国平安财产保险股份有限公司江西分公司负担125元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈大奎 审 判 员 沈 莉 审 判 员 龚 江 二〇二〇年六月十七日 法官助理 杨 光 书 记 员 王 娉