浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10020号 上诉人(原审被告）：杭州鼎业建筑工程有限公司，住所地：杭州市西湖区百家园路61号1幢三层。 法定代表人：方宏青，董事长。 委托诉讼代理人：高华、朱锋，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：杭州俊达建筑安装工程有限公司，住所地：杭州市拱墅区吉如村一组。 法定代表人：丁水根，董事长。 委托诉讼代理人：俞华燕，浙江求德律师事务所律师。 原审被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地：杭州市上城区昆仑商务中心2号楼201-2室。 法定代表人：叶康。 上诉人杭州鼎业建筑工程有限公司（以下简称鼎业公司）为与被上诉人杭州俊达建筑安装工程有限公司（以下简称俊达公司）及原审被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回俊达公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由俊达公司承担。事实与理由：2011年10月20日，鼎业公司和俊达公司签订《(附着式升降)脚手架工程分包合同》，但因鼎业公司施工资质的原因，一直无法获取嘉兴地区施工准入，故工程发包人与昆仑公司签订施工合同，最终导致上述《(附着式升降)脚手架工程分包合同》未实际履行。且在工程施工过程中，补充协议、结算单、外架拆除通知、款项支付等所有与工程施工相关的事项均由昆仑公司参与，与鼎业公司无关。一审判决认定事实及适用法律错误。一、一审法院就合同相对人问题认定“从脚手架工程分包合同内容看，鼎业公司并未标明其是平湖市温州商会大厦工程总承包方，特别从合同第二条......来看，鼎业公司向俊达公司表明其是案涉工程分包方...”属事实认定错误。俊达公司提交的《工程面积结算单》表明鼎业公司与俊达公司签订《(附着式升降)脚手架工程分包合同》时，鼎业公司已明确告知俊达公司其系案涉工程的总承包方，一审法院仅根据《(附着式升降)脚手架工程分包合同》内容推定鼎业公司是案涉工程分包方错误。该事实与鼎业公司提交的“情况说明”可以相互印证，2011年8月31日，发包方与鼎业公司签订总承包施工合同，后因鼎业公司无法获得嘉兴地区建设市场的准入证，总承包方由鼎业公司变更为昆仑公司，鼎业公司未施工该工程。二、一审法院认定“2013年7月20日，俊达公司与鼎业公司签订《工程面积结算单》”、“鼎业公司签订合同的代表为施仁炎，在施工完成后，俊达公司与鼎业公司签署结算单、补充协议的鼎业公司代表均是施仁炎，且对协议、结算的对象为鼎业公司，鼎业公司、昆仑公司并未提出任何异议”属事实认定错误。1.鼎业公司对俊达公司提交的《工程面积结算单》不知情，该证据系俊达公司与昆仑公司之间关于脚手架分包工程的结算，其双方在明确知悉鼎业公司并非案涉工程施工方的情形下，将鼎业公司列为甲方或总承包方，与鼎业公司无关，鼎业公司并未在结算单上进行任何形式的确认。2.昆仑公司在一审庭审中自认：(1)俊达公司提交的证据1中的《补充协议》系昆仑公司项目部和俊达公司签订，协议文本是俊达公司拟定，甲方列明为鼎业公司，实际与鼎业公司无任何关联，施仁炎签字不是本人所签；(2)俊达公司提交的证据2《工程面积结算单》，甲方代表确实属于其工作人员，施仁炎的签字行为代表的是昆仑公司的意思表示，而非鼎业公司；3.鼎业公司未实际履行《(附着式升降)脚手架工程分包合同》，对《补充协议》、《工程面积结算单》毫不知情，且未进行任何形式的确认，何谈提出异议。昆仑公司未提出异议与鼎业公司无关。故《补充协议》、《工程面积结算单》系昆仑公司和俊达公司签订，一审法院认定鼎业公司和俊达公司签订《补充协议》、《工程面积结算单》属于事实认定错误。三、双方提交的证据中，除《(附着式升降)脚手架工程分包合同》系鼎业公司签订但未实际履行外，其他证据均显示昆仑公司是脚手架建筑设备租赁合同关系的相对人，与鼎业公司无关。一审法院无视证据证明的案件事实，仅凭不合逻辑的推定来确定合同相对人有悖于本案客观事实。俊达公司提交的《补充协议》盖章为“浙江昆仑平湖温州商会大厦技术资料专用章”，昆仑公司自认系其项目部签订，施仁炎的签字非本人所签，一审法院依然推定“盖章也可理解为该建设项目名称，并不能完全得出施仁炎是代表昆仑公司”。综上，鼎业公司与俊达公司签订的《(附着式升降)脚手架工程分包合同》未实际履行，实际施工人和俊达公司之间的脚手架租赁建筑设备租赁合同关系与鼎业公司无关，鼎业公司无需承担支付工程款的义务，更无需承担违约责任。 鼎业公司在二审诉讼中补充陈述：一审判决关于工程量应以验收报告为依据，按建筑面积94416平方米结算，工程款为4531968元的认定错误。案涉分包合同第4条第2款约定合同的工程量以总包方和业主建设方的结算工程量和按验收报告的工程量为准。第三方华信工程咨询有限公司的工程结算审核就是总包方和建设方之间的工程结算依据，工程结算审核报告确认的工程量为93447.6平方米，工程款为4485484.8元。一审判决按照验收报告的工程量来确定合同工程量貌似符合合同约定，但本案中验收报告即竣工验收记录并不能直接证明工程量验收报告载明的建筑面积，其与脚手架工程量不具有关联性，不能直接等同。验收报告载明的建筑面积大于脚手架工程量，因为部分建筑面积未使用脚手架，使用的是钢结构，不属于昆仑公司的工程范围。 俊达公司答辩称，俊达公司与鼎业公司签订的《(附着式升降)脚手架工程分包合同》是依法成立的有效合同，对合同当事人具有拘束力。一、合同相对人问题。从脚手架工程分包合同内容看，鼎业公司并未表明其是平湖市温州商会大厦工程总承包方，特别从合同第二条“除甲方以外的其他分包单位需在施工现场搭设脚手架的，其费用由乙方直接与其他分包单位进行谈判……”来看，鼎业公司向俊达公司表明其是案涉工程(外脚手架工程)分包方，并将案涉工程转包给俊达公司，事实上俊达公司也得到了案涉工程项目，并保质保量完成了合同义务。建设工程总承包方是否变更俊达公司不得而知，即使期间出现变更事由最终为昆仑公司，也与俊达公司履行与鼎业公司签订的合同无关。合同第四条第二款关于工程款的约定显示脚手架工程的总包方系他人，并非鼎业公司，案涉工程是鼎业公司从其他公司转包或分包而来。再者，如案涉工程合同相对人变更为昆仑公司，就原合同终止或合同相对人变更，鼎业公司、昆仑公司均未出具相关文书给俊达公司，昆仑公司也未与俊达公司再签订合同，明显与常理不符。鼎业公司签订合同的代表为施仁炎，在施工完成后，俊达公司与鼎业公司签署结算单、补充协议的另一方当事人的代表均是施仁炎，且对协议及结算的对象为鼎业公司，鼎业公司、昆仑公司并未提出异议；盖章虽为“浙江昆仑平湖温州商会大厦技术资料专用章”，但这仅是该建设项目的名称，并不能完全得出施仁炎是代表昆仑公司，也无法得出该项目从鼎业公司变更为昆仑公司，毕竟鼎业公司与昆仑公司系关联公司，在承建项目中为了表明实力，以母公司命名项目部属于常见手笔。即使确系代表了昆仑公司，也只能表明昆仑公司愿意代鼎业公司履行合同义务，相关结算、违约责任也应按照合同执行；当然，俊达公司对此并不予认可。案涉工程的工程款虽是昆仑公司支付给俊达公司，但在建设工程施工合同履行过程中，由总承包方、发包方甚至案外人代为支付工程款的情况大量存在，故以此来确定合同相对人有悖于本案客观事实。鼎业公司为了逃避违约责任辩称合同相对人为昆仑公司，与事实不符，于法无据，鼎业公司作为合同一方当事人，是承担合同义务的主体。没有法律规定只有总包方才能与俊达公司签订脚手架协议，因此总包方是哪一方主体对俊达公司与鼎业公司签订及履行合同毫无影响，鼎业公司不是总包方不代表没有资格签订合同更不能证明其没有实际履行，事实是鼎业公司不仅签订了合同还指示第三方即昆仑公司代付款项，即一直在履行付款义务。二、施仁炎的身份问题。施仁炎在鼎业公司与俊达公司从签合同到履行合同整个过程中的地位举足轻重，俊达公司从洽淡到签订到履行合同直至付款均与其联系，庭审期间与俊达公司代理人进行联系沟通还款方案的也还是施仁炎，而在履行合同过程中，昆仑公司确实也根据鼎业公司的应付款进程支付了部分款项，因此俊达公司充分信任施仁炎履行职务的行为，无从得知合同对方当事人变更过的蛛丝马迹。其次，从付款及开具发票情况看，昆仑公司在未与俊达公司签订任何协议的前提下，分数次代鼎业公司向俊达公司支付了巨额款项，绝无可能是错误支付，仅有一个理由，即代鼎业公司支付案涉合同项下的款项。最后，从庭审自认来看，昆仑公司已经认可其向俊达公司支付款项系代付行为，不能因为代付行为就转化为合同一方当事人而承担剩余款项的付款义务。三、2013年10月17日双方签订的《补充协议》描述清晰明确，即补充协议针对的工程名称是平湖市温州商会大厦脚手架工程，合同双方当事人是浙江昆仑平湖温州商会大厦项目部、俊达公司，该补充协议与2011年10月20日签订的《(附着式脚手架工程分包合同)》目标工程一致，当事人未变更，而只是到期后的延续，意思表示明确，前后两份协议衔接自然，只是主体发生了略微的变化，从鼎业公司转化成了项目部，案涉项目的名称“浙江昆仑平湖温州商会大厦”，顾名思义工程系由昆仑与平湖市温州商会大厦联建，而鼎业公司的法定代表人方宏青又是总包方即本案主要付款主体昆仑公司的股东，三方之间有千丝万缕的联系，俊达公司有理由相信鼎业公司为了逃避违约责任，一直使用自己的推断结论，试图推翻一审查明的案涉事实。四、关于案涉工程款问题。昆仑公司对点工费、后期租费没有异议，鼎业公司以“不清楚”来抗辩应承担举证不能的后果。合同虽约定工程量以总包方与业主建设方的结算工程量或按验收报告的工程量为准，鼎业公司、昆仑公司均拒绝提供昆仑公司与平湖市温州商会大厦联建有限公司的结算依据，俊达公司未被通知参与华信工程咨询有限公司的结算审核，即俊达公司陈述申辩的正当权利未予以保障，结算审核报告是否是最终结算依据，鼎业公司、昆仑公司均未举证证明，且总包方与业主建设方结算存在协商的过程，并不能完全反应客观事实。合同约定竣工验收完成后15日内剩余工程款一次性付清，故竣工验收完成后，俊达公司的工程款已确定，俊达公司主张工程款的条件成就。工程造价审核迟至2017年8月，按该审核报告时间确定支付条件，与合同约定本意不符，对俊达公司也显失公平。一审法院认定案涉工程工程量应按照验收报告的工程量为依据，即按照建筑面积为94416平方米予以结算，工程款为4531968元理据充分。综上，俊达公司完成合同的义务，鼎业公司实际施工是基于昆仑公司与其转包或分包是关联公司内部关系，事后昆仑公司成为案涉工程的总包方并不能成为鼎业公司拒付欠款的抗辩理由，俊达公司根据合同相对性向鼎业公司主张欠款及违约责任事实清楚，证据确实充分，鼎业公司作为合同的相对方应当支付对应的合同价款并承担违约责任。 昆仑公司未参加二审诉讼活动。 俊达公司向一审法院起诉请求：1.鼎业公司支付俊达公司租金1318863元、违约金576045元（从应付日暂计至2017年12月30日，以未付款每日1‰计，最终计算至付清时止），共计1894908元；2.昆仑公司就鼎业公司欠付俊达公司款项及违约金1894908元承担连带清偿责任；3.诉讼费由鼎业公司、昆仑公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月20日，俊达公司（乙方）与鼎业公司（甲方）签订《（附着式升降）脚手架工程分包合同》，合同约定：甲方将平湖市温州商会大厦外架脚手架工程以包工包料的形式承包给乙方施工；承包工期为2011年11月1日至2013年7月31日，工程量总面积暂定94453平方米（结算按实际调整），单价按48元/平方米，工程款暂定4533744元（本合同的工程量以总包方与业主建设方的结算工程量或按验收报告的工程量为准）；通知拆除外架脚手架五日内支付合同工程款70%，余款在总包方与业主建设方竣工验收完成后15天内一次性付清；在本合同规定范围内，双方任何一方出现违约需要终止合同的，终止一方需提前30天通知另一方，并以合同总款项20%的费用作为违约金赔偿另一方损失；如甲方未按时付款，逾期按工程款每天3‰向乙方支付滞纳金；人工费如实按160元/工日进行支付等。合同上除鼎业公司盖章外，并由其代表施仁炎签字确认。合同签订后，俊达公司着手进行了施工。2013年7月20日，俊达公司与鼎业公司签订《工程面积结算单》，载明：案涉工程已于2013年7月31日施工完工，实际工程款4533744元，鼎业公司代表施仁炎签署“本工程的工程量按实际发生的建筑面积结算”，俊达公司代表签署“同意”。2013年10月17日，俊达公司（乙方）与鼎业公司（甲方）签订《补充协议》，约定：双方签订的《（附着式升降）脚手架工程分包合同》在2013年7月31日已经到期，现项目部目前施工现场剩余的钢管、扣件、槽钢还要延期使用，达成协议，甲方按照约定支付租费（只计算租金），如不按时支付，乙方有权要求甲方支付千分之一的违约金等。该《补充协议》上甲方盖章处加盖了“浙江昆仑平湖温州商会大厦技术资料专用章”及代表施仁炎签字。 平湖市温州商会大厦工程由平湖市温州商会大厦联建有限公司发包给昆仑公司施工，双方于2011年10月26日签订《建设工程施工合同》。案涉工程于2014年8月30日竣工，2016年9月7日通过五方竣工验收。在竣工验收记录中确定A、B、C幢地上及地下车库建筑面积为94416平方米。工程完工后，发包方平湖市温州商会大厦联建有限公司委托嘉兴市华信工程咨询有限公司进行工程结算审核，其中，A、B、C幢地上及地下车库外架脚手架工程的工程数量为94155.2平方米（分项为综合脚手架）。 昆仑公司于2013年5月20日支付给俊达公司30万元，于2013年6月20日支付给俊达公司50万元，于2013年7月31日支付给俊达公司100万元，2013年11月7日支付给俊达公司30万元，于2014年1月20日支付给俊达公司50万元，于2014年4月15日支付给俊达公司20万元，于2014年5月23日支付给俊达公司50万元。本案审理期间，昆仑公司于2018年2月14日支付给俊达公司1250461元。 一审法院认为，俊达公司与鼎业公司签订《（附着式升降）脚手架工程分包合同》是依法成立的有效合同，对合同当事人具有拘束力。一、合同相对人问题。从脚手架工程分包合同内容看，鼎业公司并未表明其是平湖市温州商会大厦工程总承包方，特别从合同第二条“除甲方以外的其他分包单位需在施工现场搭设脚手架的，其费用由乙方直接与其他分包单位进行谈判……”来看，鼎业公司向俊达公司表明其是案涉工程（外脚手架工程）分包方，并将案涉工程转包给俊达公司，事实上俊达公司也得到了案涉工程项目。建设工程总承包方为昆仑公司，如案涉工程合同相对人变更为昆仑公司，就原合同终止或合同相对人变更，鼎业公司、昆仑公司均未出具相关文书给俊达公司，昆仑公司也未与俊达公司再签订合同，明显与常理不符。鼎业公司签订合同的代表为施仁炎，在施工完成后，俊达公司与鼎业公司签署结算单、补充协议的鼎业公司方代表均是施仁炎，且对协议、结算的对象为鼎业公司，鼎业公司、昆仑公司并未提出异议；盖章虽为“浙江昆仑平湖温州商会大厦技术资料专用章”，也可理解为该建设项目名称，并不能完全得出施仁炎是代表昆仑公司。即使确系代表了昆仑公司，也只能表明昆仑公司愿意代鼎业公司履行合同义务，相关结算、违约责任也应按照合同执行；但俊达公司对此并不予认可。案涉工程的工程款虽是昆仑公司支付给俊达公司，但在现实建设工程施工合同履行过程中，由总承包方、发包方甚至案外人代为支付工程款的情况大量存在，故以此来确定合同相对人有悖于本案客观事实。综上，鼎业公司、昆仑公司辩称合同相对人为昆仑公司，与事实不符，一审法院不予支持；鼎业公司应当是承担合同义务的主体。二、关于案涉工程款问题。昆仑公司对点工费、后期租费没有异议，鼎业公司以“不清楚”来抗辩应承担举证不能后果。一审法院对俊达公司主张点工费30120元、后期租费54999元予以确认。至于合同内工程量，俊达公司按照合同暂定工程量来主张与合同、结算单约定不符，应当按照实际工程量结算。合同中约定工程量以总包方与业主建设方的结算工程量或按验收报告的工程量为准，鼎业公司、昆仑公司未提供昆仑公司与平湖市温州商会大厦联建有限公司结算依据，俊达公司未参与华信工程咨询有限公司的结算审核，即其陈述申辩的正当权利未予以保障，结算审核报告是否是最终结算依据，鼎业公司、昆仑公司也未举证证明，且总包方与业主建设方结算存在协商的过程，并不能完全反应客观事实。在合同中约定，竣工验收完成后15日内剩余工程款一次性付清，故竣工验收完成后，俊达公司的工程款已确定，俊达公司主张工程款的条件成就。而工程造价审核却迟至2017年8月，按该审核报告时间确定支付条件，与合同约定本意不符，对俊达公司也显失公平。故一审法院确定案涉工程工程量应当按照验收报告的工程量为依据，即按照建筑面积为94416平方米予以结算，工程款为4531968元。 俊达公司完成合同的义务，鼎业公司应当支付对应的合同价款。扣除已支付的，鼎业公司尚应支付俊达公司工程款（含后续租金、点工费）66626元。由于鼎业公司逾期支付工程款，根据合同、补充协议约定，鼎业公司应承担违约金（滞纳金）。合同、补充协议约定计算标准及俊达公司主张的标准均过高，一审法院酌情调整为日万分之六。支付工程款的时间节点、具体数额，根据合同约定，通知拆除外脚手架五日内支付合同工程款70%，由于通知拆除是分批拆除，难以确定分批工程款项，俊达公司与鼎业公司签订《工程面积结算单》确定案涉工程于2013年7月31日施工完成，一审法院酌情确定鼎业公司于2013年8月1日前支付工程款3173620.8元（暂定价4533744元×70%），剩余工程款1358347.2元（4531968元-3173620.8元）应在竣工验收完成后15日内即2016年9月22日前支付。点工费属于合同价款约定的范围，故点工费30120元应当在2016年9月22日前支付。后期租费54999元按约定是按月结清，双方结算是在2014年10月24日，故鼎业公司应当在2014年11月1日前付清。根据鼎业公司支付款项时间、及俊达公司主张起算时间（晚于一审法院认定应支付时间），一审法院确定，鼎业公司应支付至2018年2月14日（昆仑公司最后一笔付款日期）时的违约金为243689.51元，2018年2月15日后的违约金以工程款66626元欠付部分为基数，按日万分之六计算至工程款付清之日止。俊达公司要求昆仑公司就鼎业公司上述给付义务承担连带责任，但无充分证据证明两者是关联企业，经济混同等事实，本案中也不存在昆仑公司依法应承担连带责任的情形，故该主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鼎业公司于判决生效之日起十日内支付俊达公司工程款66626元、违约金243689.51元（按日万分之六暂计算至2018年2月14日止，2018年2月15日起，以工程款66626元欠付部分为基数，按日万分之六计算至工程款付清之日止）；二、驳回俊达公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10927元，保全费5000元，合计15927元，由俊达公司负担2000元，鼎业公司负担13927元。 各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，鼎业公司与俊达公司于2011年10月20日就平湖市温州商会大厦的外架脚手架工程签订《（附着式升降）脚手架工程分包合同》，鼎业公司的签约代表为施仁炎，合同上加盖了鼎业公司公章，据此，俊达公司有理由相信施仁炎就该项目的脚手架工程事宜有权代表鼎业公司。鼎业公司称其在与俊达公司签订合同后，因最终未能成为平湖市温州商会大厦工程的总承包人而未履行合同，实际系由该工程的总承包人昆仑公司与俊达公司发生案涉脚手架工程承包关系。但鼎业公司并未就此通知俊达公司解除合同，昆仑公司亦未就该项目脚手架工程与俊达公司签订合同。俊达公司在对该项目的脚手架工程进行施工后，与其对接相关事宜的仍是鼎业公司的签约代表施仁炎。施仁炎于2013年7月20日作为甲方（鼎业公司平湖市温州商会大厦项目部）代表在《工程面积结算单》上签字表示工程量按实际发生的建筑面积结算。鉴于鼎业公司与俊达公司所签《（附着式升降）脚手架工程分包合同》约定的承包期至2013年7月31日，而施工现场剩余的钢管、扣件、槽钢还需延期使用，施仁炎又代表甲方（鼎业公司）与俊达公司签订补充协议。故俊达公司主张鼎业公司是合同相对方，应依约承担责任有事实依据。案涉分包合同约定工程量以总包方与业主建设方的结算工程量或按验收报告的工程量为准，施仁炎在结算单中表示工程量按实际发生的建筑面积结算，故一审法院按案涉工程竣工验收记录中记载的建筑面积作为计算工程量的依据并无不当。鼎业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5955元，由杭州鼎业建筑工程有限公司负担。杭州鼎业建筑工程有限公司已预交21854元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年六月三十日 书记员 郑纤予