湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1356号上诉人（原审原告）：郑从笔，男委托诉讼代理人：李小坚，湖南丹阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耒阳市宏宇房地产开发有限公司，住所地耒阳市水东江街道办事处建设路3幢3屋301。法定代表人：梁小勇，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：王春艳，女上诉人郑从笔因与被上诉人耒阳市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）、王春艳建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。郑从笔上诉请求：撤销一审判决，改判宏宇公司支付郑从笔工程款1516695.47元，并退还合同履约保证金50万元，本案诉讼费由宏宇公司、王春艳承担。事实与理由：郑从笔承包的是挖机打地基项目，属土方小工程，无需建设资质，双方签订的《施工承包合同》应为有效合同，宏宇公司应将全部工程款支付给郑从笔。宏宇公司未提供向郑从笔支付工程款及履约保证金的证据，法院不能根据宏宇公司和王春艳的陈述认定已经结算和付款的事实。王春艳与郑从笔是同居关系，不是夫妻关系，王春艳的行为不构成表见代理，王春艳领取工程款没有事实和法律依据。宏宇公司辩称，签订涉案合同时郑从笔就生病了。涉案工程的施工、投资等都是王春艳在做，所欠的工程款和应退还的保证金都应该退给实际施工人王春艳。王春艳辩称，王春艳是实际施工人。保证金是王春艳交的，施工人员的安排、工程结算及向施工人员支付款项都是王春艳做的，郑从笔就是签了合同，其他什么事情都没做。宏宇公司应支付的工程款及应退还的保证金都应给王春艳。郑从笔向一审法院起诉请求：宏宇公司向郑从笔支付工程款1516695.47元并退还保证金50万元；本案诉讼费由宏宇公司承担。一审法院认定事实：宏宇公司经耒阳市市场和质量监督管理局注册登记有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房地产开发与销售，土石方工程，建筑材料销售。2012年9月6日，郑从笔与宏宇公司签订《施工承包合同》，宏宇公司（甲方）将其开发的位于耒阳市水东江建设路与东江路交汇处的楼盘发包给郑从笔（乙方）建设施工，由郑从笔负责挖机打地基的工作，该合同其中约定：1、基本概况：工程名称为宏宇星城，建设单位宏宇公司，工程地点位于建设路与东江路交汇处（原晶硅厂）；2、工作内容：以施工图为准，施工规范要求的坡度系数要求，在保证质量、安全的前提下，包挖土、运土、弃土、铲车堆土，开槽排水，基坑平整、施工安全、施工方案、技术资料以及厂内设备基础破除，配合基坑边坡支护，厂内砖混房屋拆除、拖运等全部工作内容、开挖坡度应满足设计和规范要求；3、承包方式及承包单价：本工程土方承包施工以自负盈亏的形式，按每立方米土方12.5元一次性包干，中途不得以任何理由提出增减价格（不含税金）；4、承包条件：具有深基坑土石方施工的相应资质；合同签订前向甲方交纳保证金60万元现金；现场派驻土石方施工的技术人员；保证金分两次支付，第一次在合同签订时支付40万元，第二次在合同签订后15天内支付20万元到甲方账户，否则本合同为无效合同；5、安全要求，施工现场安全措施和施工安全概由乙方承担，如有安全事故，甲方概不负责，由乙方全权负责和赔偿；6、工期要求，以甲方开工令为准，有效工期为五十天（雨天顺延）；7、保证金分三次返还：①乙方人员、设备进场后一周内返还20万元；②乙方完成总量50%的工作量，保证金返还20万元；③乙方完成全部土方施工、经验收合格后返还保证金20万元，至此保证金全部返还。付款方式：本合同工程款支付分三次：①乙方完成土方施工总量50%时，按已完工作量的80%支付进度款；②乙方完成总量75%时，按已完工作量的80%支付进度款；③乙方完成整个项目土方施工、经验收合格后在二个月内一次性支付清结。合同签订后,郑从笔便组织人员施工，但施工约半个月后，郑从笔因患病住院，不能参与工程管理施工，后由王春艳继续负责管理工程项目的施工，于2014年7月底按照合同约定完成全部工程施工。同年7月13日，王春艳与宏宇公司进行了工程结算，确认耒阳市宏宇星城一期土方工程的总工程款1516695.47元，宏宇公司已经向王春艳支付了保证金50万元及部分工程款，实际欠付工程款为55万元。当天，宏宇公司向王春艳出具了借条，内容为“今借到王春艳人民币100万元（其中55万元是做宏宇星城一期土方工程款转为借款，45万元是王春艳借的钱），此据，耒阳市宏宇房地产开发有限公司印章，法定代表人梁小勇签名”。2017年11月16日，王春艳以债权人身份与债务人即宏宇公司又签订了《债权确认书》，内容为：债权人确认如下事实：2014年7月13、26日分三批向债务人耒阳市宏宇房地产开发有限公司（或梁小勇）支付借款110万元，双方签名盖章确认。当天，宏宇公司的法定代表人梁小勇还在2014年7月13日出具的借条上备注：此借条在2017年11月16日签订债权确认书后再签订了宏宇星城项目债务偿还协议。郑从笔认为涉案工程款应支付给郑从笔，多次向宏宇公司追讨，从而引起纠纷。另查明，王春艳在郑从笔未患病前，与郑从笔属同居关系，双方生育了二个孩子。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，郑从笔与宏宇公司签订的《施工承包合同》，因郑从笔未取得建筑施工资质，为无效合同，自始没有法律效力。郑从笔在履约过程中，因病不能完全履行合同的全部义务，后由同居女友即王春艳继续履行了合同的全部义务，郑从笔与王春艳又属同居关系，双方生育了孩子，宏宇公司有理由相信王春艳是以“妻子”的身份代郑从笔履行了合同义务，王春艳的行为构成表见代理，由郑从笔承担法律后果。工程完工后，王春艳已将涉案工程施工项目交付给宏宇公司，并与宏宇公司进行了工程结算、债权确认，宏宇公司向王春艳出具了借条和债权确认书，视为宏宇公司认可郑从笔及王春艳完工的工程项目合格，故应按约定向郑从笔支付工程款。经结算，宏宇公司尚欠郑从笔工程款55万元。郑从笔请求宏宇公司支付工程款1516695.47元中的55万元，符合法律规定，予以支持。郑从笔请求退还保证金50万元的诉讼请求，因不能提供交纳保证金的相关证据，且与王春艳与宏宇公司的结算结果不符，不予支持。至于宏宇公司向王春艳出具的借条中所指的借款，因不属工程款，与本案无关，双方应另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宏宇公司在本判决生效之日起3日内支付郑从笔工程款55万元；二、驳回郑从笔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）。本案案件受理费22934元，由郑从笔负担13634元，宏宇公司负担9300元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，宏宇公司与郑从笔签订的《土石方施工承包合同》约定，郑从笔应完成挖土、运土、基坑平整、厂内基础破除、配合基坑边坡支护、厂内混砖房屋拆除等事项，并非单一土石方工程，且合同第四条特别约定承包方应具有深基坑土石方相应资质，因郑从笔既无深基坑土石方施工资质，也无建设工程施工资质，一审根据相关法律规定认定上述《土石方施工承包合同》无效并无不当。关于王春艳的行为是否构成表见代理，一审根据查明的事实已作分析认定，认为王春艳的行为构成表见代理，本院予以确认，不再赘述，其代表郑从笔与宏宇公司结算并领取工程款和保证金的行为产生的法律后果应由郑从笔承担。王春艳确认已收到宏宇公司支付的大部分工程款并已退还履约保证金，宏宇公司尚欠工程款金额为55万元，一审据此判决由宏宇公司向郑从笔支付该笔款项并无不当。如郑从笔认为王春艳的代理行为给其造成损失，可依法另行主张权利。综上所述，郑从笔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18000元，由郑从笔负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丽萍审 判 员  刘丽娅二〇二〇年六月二十八日法官助理  张华清书 记 员  匡光美