山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5772号 上诉人(原审原告)：陈春梅，女，1973年2月2日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：孙立军，山东琴岛（青岛高新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄丽，山东琴岛（青岛高新区）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛华创风能有限公司，住所地青岛市市北区瑞昌路236号。 法定代表人：姚素亚，执行董事。 委托诉讼代理人：许磊波，山东鲁宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何士林，山东鲁宁律师事务所律师。 上诉人陈春梅因与被上诉人青岛华创风能有限公司（以下简称华创风能公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈春梅的委托诉讼代理人庄丽，被上诉人华创风能公司的委托诉讼代理人许磊波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈春梅上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、五项，依法改判确认陈春梅与华创风能公司于2013年12月12日至2018年1月8日期间存在劳动关系且自2018年1月8日解除；华创风能公司向陈春梅支付2014年、2015年、2016年和2018年的欠发工资440892.32元，2014年至2018年防暑降温费1680元，2015年、2016年的带薪年休假工资6225元；2015年、2016年、2018年探亲机票款75000元；前述费用共计523797.32元或发回重审；2、一、二审诉讼费用由华创风能公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、陈春梅与华创风能公司的劳动关系存续期间应为2013年12月12日至2018年1月8日，一审判决将该期间分割为2013年12月12日至2016年12月31日期间和2018年1月1日至2018年1月8日期间属于事实认定错误。陈春梅与华创风能公司于2013年12月12日签订《工作合同书》，约定的劳动期限为2013年12月12日至2016年12月11日。但华创风能公司的关联公司沈阳华创风能有限公司于合同期间内即2016年11月1日与中智项目外包服务有限公司（以下简称中智公司）签订《职业经理人外包服务合同》，由中智公司向沈阳华创风能有限公司派遣员工。2017年1月1日，华创风能公司安排陈春梅同中智公司签订劳动合同并由中智公司将陈春梅派遣至职业经理人外包服务，工作地点为青岛，而这正是陈春梅一直工作的单位。2013年12月12日至2018年1月8日，陈春梅的工作地点始终为华创风能公司所在地，工作内容亦未发生任何变化。故华创风能公司实际用工在先，劳务派遣在后。华创风能公司正是利用陈春梅不懂劳动法且在劳动关系中的弱势地位对其进行逆向派遣，违背了劳动合同法的立法本意，试图逃避其作为用人单位应承担的责任。因此，双方之间的劳动关系并未因逆向派遣而中断，劳动期间应为2013年12月12日至2018年18日。二、陈春梅所提交的证据已明确证明工资存在欠发事实。双方所签订的劳动合同中对应发工资已进行了明确约定，陈春梅为证明其2014年、2015年和2016年的欠发事实提交了银行账户对账单及明细清单。结合劳动合同和工资实发明细完全可以证明欠发事实及数额。另根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。陈春梅对于华创风能公司的欠发事实已完成了初步举证，华创风能公司若对此否认，即主张全部发放，则应对全部发放的事实承担举证责任。三、带薪年休假工资和防暑降温费属于劳动报酬，依法应适用特殊仲裁时效规定，即劳动者申请仲裁应当自劳动关系终止之日起一年内提出。且针对带薪年休假工资和防暑降温费的支付事实，用人单位依法承担举证责任。第一，关于带薪年休假工资的仲裁时效。人力资源和社会保障部2018年9月18日所发布的《人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第3825号建议的答复》中已明确，未休年休假工资报酬属于劳动报酬，适用特殊申请仲裁时效规定。即劳动者申请仲裁不受普通时效期间限制，自劳动关系终止之日起一年内提出即可。陈春梅与华创风能公司的劳动关系终止时间为2018年1月8日，陈春梅于2018年12月28日申请仲裁要求支付带薪年休假工资，未超过法定的仲裁时效。第二，关于防暑降温费的仲裁时效。依据《防暑降温措施管理办法》第十七条用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。又根据《关于工资总额组成的规定》第四条”工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。”防暑降温费同高温津贴在性质上是相同的，二者同属于补偿职工特殊劳动消耗的津贴，因此，应属于工资，适用特殊时效。第三，关于带薪年休假工资和防暑降温费的举证责任分配。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。从前述法律条文可知，针对带薪年休假和防暑降温费的举证责任，劳动者只需证明已具备享受年休假和防暑降温费的条件即可，通过陈春梅在一审阶段所提交的劳动合同可以充分证明这两个事实。而对于是否已安排年休假，是否支付了年休假工资和防暑降温费等是由用人单位证明的。陈春梅已通过劳动合同及银行流水初步证明了华创风能公司欠发事实，华创风能公司对此否认，即认为已发放了相关费用，应就其已发放的事实承担举证责任。四、一审法院遗漏了对探亲机票款的判决。陈春梅在一审中请求法院依法判决华创风能公司向陈春梅支付2015年、2016年和2018年的探亲机票款共计75000元。陈春梅提交机票行程单和翻译件各3份，且当庭向华创风能公司展示网上机票行程单原件信息，华创风能公司对此原件无异议。但一审法院对该项诉讼请求及相关证据未作出裁判。综上，一审判决在没有对证据进行客观认定的情形下即作出判决，有违事实真相，也违反了相关法律规定。请求撤销一审判决，依法发回重审或改判。 华创风能公司辩称，我方认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 陈春梅向一审法院提出诉讼请求：1、确认陈春梅与华创风能公司于2013年12月12日至2018年1月8日期间存在劳动关系；2、确认陈春梅与华创风能公司的劳动关系于2018年1月8日解除，并判令华创风能公司为陈春梅办理离职手续；3、判令华创风能公司向陈春梅支付经济补偿金135392元；4、判令华创风能公司向陈春梅支付所欠发的2014年工资212874.72元、2015年工资168643.18元、2016年工资46925.42元、2017年工资205822.62元、2018年工资12449元，前述费用共计646714.94元；5、判令华创风能公司向陈春梅支付2017年年度绩效考核费65000元；6、判令华创风能公司向陈春梅支付2014年至2018年防暑降温费2240元；7、判令华创风能公司向陈春梅支付2015年至2017年带薪年休假工资93374元；8、判令华创风能公司向陈春梅支付2015年、2016年、2018年探亲机票款75000元；以上各项费用共计1017720.94元；9、诉讼费由华创风能公司承担。 一审法院认定事实:2013年12月12日，陈春梅与华创风能公司签订工作合同书，约定华创风能公司聘任陈春梅到研发中心从事技术研究工作，并未以陈春梅提供必要的工作条件。薪酬为实发每月25000元，华创风能公司为陈春梅缴纳个人所得税。工作合同期限为2013年12月12日至2016年12月11日。华创风能公司给陈春梅每年4个星期的带薪休假时间，每年报销机票一次，价格不超过25000元。陈春梅主持制定沈阳华创风能有限公司风力发电技术及产业化发展规划并主持实施。陈春梅的其他责任和义务包括：在风力发电技术领域内建立起具有稳定研究方向，在国内有一定影响力的专业技术团队；负责国家级高水平风电研究项目不少于一项，国际和国内合作项目不少于一项；在合同期限三年内申报不少于一项国家发明专利或软件著作权，申报的国家专利知识产权由华创风能公司所有；努力在合同期限三年内获得国家级科技奖励一项或者省部级科技奖励一项；在有影响力的学术期刊上发表不少于一篇论文；需承担华创风能公司的四项任务。关于考核薪酬发放和奖励的约定：华创风能公司组织学术委员会于每年年底对陈春梅当年的工作进行考核评价；在合同期第1年内，予以发放全部薪酬。第二年及第三年薪酬的发放和调整依据上一年的考核结果，经总经理办公会讨论通过后进行调整。陈春梅科研成果产业化带来的直接经济效益，华创风能公司将给予一定比例的提成，提成的具体比例经总经理办公会讨论通过后确定。 陈春梅与中智公司签订了合同期限为2017年1月1日起至2017年12月31日止的劳动合同，安排陈春梅至职业经理人外包服务，担任气动资深专家，工作地点为青岛，正常工作期间的月工资为33848元，在每月20号前支付当月工资，已包括各项福利待遇、月度绩效。年度绩效考核费用标准值为65,000元，实际发放情况，按照附件一绩效任务及考核管理相关规定予以确定，年度考核结果分为ABC三类级别，甲方将根据乙方年度工作任务完成情况确定具体考核级别，年度考核结果为A级，年度绩效考核费用按照标准值100%发放，也即65000元。年度考核结果为B级，按照标准值80%发放也就52000元，年度考核结果为C级，按照标准值10-50%发放，业绩6500元至32500元。 2017年，由中智公司为陈春梅缴纳社会保险费。 2017年1－11月，中智公司分别向陈春梅支付34348元、34348元、35819.99元、33848元、33848元、33848元、34805元、33984.32元、35755.22元、32421.82元、33984.32元。2017年12月，支付两笔款项：33984.32元、33916元，第2笔备注名目为“离职金”。 2018年1月8日，陈春梅收到通知一份，内容为：“公司与中智公司劳动派遣合同期满，因公司业务调整，不再与中智公司续约，现正式通知你不在我公司接受任务安排，请及时办理工作交接。”该通知盖有华创风能公司公章。 2018年12月28日，陈春梅以华创风能公司、中智公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认其与华创风能公司2013年12月12日至2018年1月8日期间存在劳动关系；2.确认其与华创风能公司的劳动关系自2018年1月8日解除，华创风能公司、中智公司为其办理解除劳动合同手续；3.华创风能公司、中智公司向其支付经济补偿金135392元；4.华创风能公司、中智公司向其支付2014年工资163486.47元，2015年工资22171.28元，2017年工资1400元，2018年工资12449元；5.华创风能公司、中智公司向其支付2017年年度绩效考核费65000元；6.华创风能公司、中智公司向其支付2014年至2018年防暑降温费2240元；7.华创风能公司、中智公司向其支付2015年至2017年带薪年休假 工资93374元；8.华创风能公司、中智公司向其支付2015年、 2016年、2018年探亲机票款75000元。 该劳动仲裁委员会审理作出青劳人仲案字（2019）第125号裁决书，裁决：一、确认陈春梅与华创风能公司2013年12月12日至2016年12月31日期间、2018年1月1日至1月8日期间存在劳动关系，双方劳动关系自2018年1月8日起解除；二、华创风能公司于裁决生效之日起十五日内支付陈春梅终止劳动关系经济补偿差额37755.50元；三、华创风能公司于裁决生效之日起十五日内支付陈春梅2018年1月1日至8日工资9337.38元；四、中智公司于裁决生效之日起十五日内支付陈春梅2017年年度绩效考核费65000元；五、中智公司于裁决生效之日起十五日内支付陈春梅2017年工资1440元；六、华创风能公司于裁决生效之日起十五日内为陈春梅办理解除劳动合同手续；七、驳回陈春梅的其他仲裁请求。陈春梅对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。华创风能公司未起诉。 一审庭审结束后，陈春梅以已与中智公司达成庭外和解协议为由，向一审法院申请撤回对中智公司的起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈春梅与华创风能公司签订了自2013年12月12日至2016年12月10日的劳动合同，与中智公司签订了劳动合同，至2018年1月8日与华创风能公司解除劳动关系。2017年1月1日至2017年12月31日期间其与中智公司签订了合同，由该公司缴纳社保、支付工资，认定陈春梅与华创风能公司存在劳动关系缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。2013年12月12日至2016年12月31日、2018年1月1日至1月8日期间，陈春梅与华创风能公司存在劳动关系，一审法院予以确认。陈春梅在2017年12月得到了中智公司发放的“离职金”，并与中智公司庭外自行达成了和解协议后撤回了对该公司的起诉。再要求华创风能公司支付135392元经济补偿金没有法律依据。根据工资支付的相关规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。陈春梅主张欠发2014年、2015年、2016年的工资，应当由陈春梅提供证据证明，陈春梅所提供的材料未能证明欠发工资事实，一审法院不予支持。2018年1月1日至1月8日的工资9337.38（33848/21.75*6），华创风能公司应予以补发。 2014年、2015年、2016年的防暑降温费、应休未休带薪年休假工资陈春梅未能举证证明欠发事实，申请仲裁时也超过了法定的仲裁时效，2018年1月离职后，要求华创风能公司支付防暑降温费没有法律依据，以上诉讼请求一审法院不予支持。 双方当事人对仲裁裁决中没有提出异议的事项，一审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、确认陈春梅与青岛华创风能有限公司于2013年12月12日至2016年12月31日期间、2018年1月1日至2018年1月8日期间存在劳动关系；双方劳动关系自2018年1月8日解除；二、青岛华创风能有限公司于判决生效后十五日内向陈春梅支付终止劳动关系经济补偿金差额37755.50元；三、青岛华创风能有限公司于判决生效后十五日内向陈春梅支付2018年1月1日至2018年1月8日期间的工资9337.38元；四、青岛华创风能有限公司于判决生效后十五日内为陈春梅办理解除劳动合同手续；五、驳回陈春梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中智项目外包服务有限公司承担。 本院二审期间，中智公司向本院提交其与陈春梅于2019年11月签订的和解协议一份，该和解协议主要载明：陈春梅与中智公司均同意中智公司支付陈春梅各项费用共计144717元，包括经济补偿金37755元、2017年9月欠发工资1400元、2017年绩效考核费65000元、2017年度带薪年休假补偿15562元、2018年探亲机票款25000元。经质证，陈春梅对该和解协议的真实性无异议。华创风能公司对该和解协议无异议。本院对该证据予以采信。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、陈春梅与华创风能公司的劳动关系存续期间应如何认定；2、华创风能公司是否欠发陈春梅工资；3、华创风能公司应否支付陈春梅未休年休假工资、防暑降温费；4、华创风能公司应否支付陈春梅2015、2016、2018年探亲机票款75000元。 关于第一个焦点问题。本院认为，陈春梅与华创风能公司对一审关于双方在2013年12月12日至2016年12月31日、2018年1月1日至1月8日期间存在劳动关系的认定均无异议，本院予以确认。陈春梅与中智公司签订了2017年1月1日至2017年12月31日的劳动合同，双方已实际履行该劳动合同，且双方于2019年11月签订和解协议，对陈春梅上述劳动合同履行期间包括补偿金、欠发工资、绩效考核费、未休年休假工资、探亲机票款在内的相关待遇进行了约定处理，陈春梅以其实际行为表示对上述劳动关系的认可，在此情况下，陈春梅再主张2017年1月1日至2017年12月31日期间与华创风能公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，华创风能公司提交的工资发放记录等证据可以证明已支付陈春梅2016年12月之前的劳动报酬，陈春梅主张华创风能公司拖欠其2014-2016年的劳动报酬，证据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，双方之间的劳动合同已于2016年12月终止，陈春梅于2019年申请仲裁主张2014-2016年的防暑降温费、2015、2016年的未休年休假工资，已超过法律规定的仲裁时效。陈春梅主张2018年的防暑降温费、未休年休假工资不具备法定支付条件，本院不予支持。 关于第四个焦点问题。本院认为，因陈春梅与中智公司签订和解协议已就陈春梅2018年的探亲机票款作出约定处理，本院对陈春梅关于2018年探亲机票款的主张不予支持。陈春梅提交的华创风能公司无异议的飞机行程单等证据可以证明陈春梅在2015、2016年因探亲产生机票费用，华创风能公司应当按照约定支付陈春梅2015、2016年机票款50000元（25000元/年×2年）。陈春梅该上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审遗漏处理陈春梅该项请求，本院予以纠正。双方对一审判决其他判项无异议，本院予以确认。 综上所述，上诉人陈春梅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，遗漏处理当事人部分请求，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6285号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6285号民事判决第五项； 三、青岛华创风能有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈春梅2015年、2016年探亲机票款50000元； 四、驳回陈春梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人青岛华创风能有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月十九日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英