浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终302号上诉人（原审被告）：漯河市果琪饮品有限公司，住所地河南省漯河市召陵区人民东路53号。法定代表人：沈元伟，经理。委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河市源耀食品有限公司，住所地河南省漯河市源汇区人民路8幢1号。法定代表人：康恋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田连营，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司,住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。原审被告：天台洪畴桂萍超市，住所地浙江省天台县洪畴镇市集村。经营者：吴桂萍，女，1969年10月12日出生，汉族，住浙江省三门县。原审被告：康恋，女，1954年12月22日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人漯河市果琪饮品有限公司（以下简称果琪公司）、漯河市源耀食品有限公司（以下简称源耀公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司），原审被告天台洪畴桂萍超市（以下简称桂萍超市）、康恋不正当竞争纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，于同年4月16日公开开庭进行了审理。果琪公司的委托诉讼代理人黄岗峰、源耀公司的委托诉讼代理人田连营、养元智汇公司的委托诉讼代理人江宁到庭参加诉讼。桂萍超市、康恋经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。果琪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回养元智汇公司的诉讼请求或发回重审，并由养元智汇公司承担诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实有误。首先，其受源耀公司委托仅加工了20余件样品，每罐产品仅收取一角五分加工费，所有原料、包装和箱体均由源耀公司提供，其没有其他任何不正当生产和销售行为。其次，被诉产品具有自己独立的商标和外观设计，其包装、装潢与智汇养元公司“六个核桃”商品的包装、装潢具有明显区别，二者并不近似。养元智汇公司产品罐体上蓝白主色调并非其独有设计，其独有设计应以“鲁豫头像”为重点，突出的系“六个核桃”和“养元”以及“精品型核桃乳”文字。被诉产品罐体上有自己的商标和“养生核桃”，突出的是“加强型植物蛋白饮料”，罐体背面的图案、文字亦存在较大区别。二者的箱体、手提袋在文字、图案以及其组合等方面差别明显。（二）其行为不构成不正当竞争，一审法院适用法律不当。首先，养元智汇公司的“六个核桃”商品包装、装潢不停变换，不能确定以哪个包装、装潢主张权利。其次，被诉产品罐体、箱体和手提袋均不存在擅自使用养元智汇公司涉案包装、装潢的情况。再次，其于2017年5月在（2017）苏05民初28号案件调解后，再没有生产销售过养元智汇公司的任何“六个核桃”相关产品，一审法院以公证保全的两箱被诉产品认定其恶意攀附、恶意侵权，并认为调解协议确定的赔偿责任承担条件已成就，判令其赔偿100万元无事实和法律依据。源耀公司上诉请求：撤销一审判决，并由养元智汇公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）本案已超过诉讼时效。养元智汇公司提供的涉案产品图片，并非其市场上现有的产品，而是2015年及以前的产品，这种产品退出市场已达五年之久。（二）源耀公司的被诉行为不构成不正当竞争。1.一审庭审中养元智汇公司未出具实物，而仅出示其多年前的产品图片用于比对，养元智汇公司的包装、装潢不断变化，一审庭审时并未明示用以比对的具体包装、装潢；2.养元智汇公司提交的证据不足以证明其主张保护的包装、装潢经过长期持续使用和广告宣传已被相关公众熟知，并起到识别商品来源的作用，无法认定为“有一定影响的包装、装潢”。养元智汇公司“六个核桃”核桃乳商品包装、装潢变化多次，其主张保护的包装、装潢未长期持续使用，其提交的中国饮料工业协会出具的“六个核桃”核桃乳商品的销量排名情况和2015、2016年广告代理合同，因无对应商品图片，而无法证明系使用何种包装、装潢销售商品，“六个核桃”被认定为驰名商标以及企业获奖证书仅能证明其商标和企业的知名度，与其主张保护的包装、装潢是否经过使用而具有一定影响无直接关联；3.被诉产品的手提袋、罐体的包装、装潢在商标、产品名称、广告语等方面与养元智汇公司主张保护的包装、装潢区别明显，二者不近似，消费者对商品来源不会产生混淆误认。养元智汇公司辩称：（一）养元智汇公司的涉案包装、装潢具有一定影响。养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品通过央视等媒体和其他广告渠道的多年宣传以及产品的广泛销售，已为相关消费者所熟知，并占有核桃乳饮料行业绝对多数市场份额，显然已为知名商品。自2012年7月起启用的包装、装潢具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量广告宣传，已足以使相关公众将其包装、装潢与“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别商品来源的作用。虽然其自2017年起对包装、装潢进行了变更，但新老包装、装潢的主要区别在于是否有代理人的头像，颜色、文字、排列组合等主要元素结合后的整体形象并无差异。（二）果琪公司、源耀公司的被诉行为构成不正当竞争，应承担赔偿责任。首先，被诉产品上清晰标注了果琪公司的厂名厂址、电话和生产许可证等信息，果琪公司在生产被诉侵权产品的过程中应当承担审慎的注意义务。其次，果琪公司、源耀公司与养元智汇公司同为核桃乳产品的生产厂家，应对养元智汇公司的涉案产品的知名度有一定了解，尤其是果琪公司曾使用与涉案产品包装、装潢近似的包装、装潢，在调解协议中承诺不再侵犯养元智汇公司的知名产品特有包装、装潢，但在赔偿后仍然擅自使用，攀附恶意明显，客观上容易造成混淆误认，亦可能对其正常经营活动产生不良影响。一审法院据此对果琪公司、源耀公司所作判赔金额合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，果琪公司、源耀公司的上诉请求均应予驳回。桂萍超市、康恋均未发表意见。养元智汇公司向一审法院起诉，请求判令：1.桂萍超市、果琪公司和源耀公司停止在其产品包装上使用与养元智汇公司产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；2.果琪公司、源耀公司赔偿养元智汇公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计100万元；3.康恋对源耀公司的付款义务承担连带责任；4.本案诉讼费用由四侵权人承担。一审法院认定事实：养元智汇公司于1997年9月24日成立，注册资本1054578000元，经营范围为：生产饮料、罐头；批发兼零售预包装食品；核桃仁及机械设备的进出口；核桃仁预处理等。养元智汇公司为第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人，核定使用商品均为第32类,包括植物饮料、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、豆类饮料等。上述注册商标均在有效期内。养元智汇公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品，长期通过在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品品牌的知名度。《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告，该公告载明：养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月启用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品，否则工商行政管理机关将依法予以查处。公告下方附相关产品包装、装潢图片。2015年7月，中国饮料工业协会出具证明，证明养元智汇公司是中国饮料工业协会技术工作委员会单位委员，是《植物蛋白饮料、核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年“六个核桃”品牌系列核桃乳产品产销量在全国同行业中排名居第三位，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。2015年6月5日，“六个核桃”商标被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2016年6月10日，养元智汇公司被农业部等审定为农业产业化国家重点龙头企业。2019年4月4日，养元智汇公司的委托代理人在浙江省台州市东海公证处公证人员的监督下，来到位于浙江省天台县洪畴镇洪畴东路电信营业厅隔壁的一家店铺，购买了“养生核桃”一箱。之后将所购物品带回公证处进行拍照、密封、加贴封条，并于同年4月15日出具（2019）浙台东证字第958号公证书。经当庭拆封，所购实物由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成。另查明，桂萍超市成立于2008年9月17日，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品等零售。果琪公司为有限责任公司，成立于2012年1月13日，注册资本50万元，经营范围为饮料生产及销售。源耀公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2017年9月26日，注册资本50万元，经营范围为预包装食品批发与销售，康恋为其唯一股东。再查明，果琪公司等因与养元智汇公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，在江苏省苏州市中级人民法院主持下达成调解，该院于2017年6月15日出具（2017）苏05民初28号民事调解书，果琪公司承诺不再侵犯养元智汇公司的知识产权，包括并不限于商标权以及知名商品特有包装、装潢等，若违反上述约定再行实施侵害商标权或不正当竞争行为的，果琪公司直接赔偿养元智汇公司100万元。养元智汇公司确定其在本案中要求予以保护的“六个核桃”产品的包装、装潢体现在手提袋和罐体部分，经庭审比对，养元智汇公司认为其产品的手提袋元素为蓝红主色调，大红底色，四个侧面都有一个蓝色框挂画方形图形，方图形中间写有白色文字，在方形图形下方有蓝色飘带，形图左侧标有“经常用脑，多喝六个核桃”的宣传广告语。被诉侵权产品的手提袋四面也有以大红为底色的蓝色挂画方形图形，左侧也标有白色文字宣传标语“益智健脑，多喝养生核桃”，与养元智汇公司的广告宣传语非常近似，在方形图形下方也有蓝色飘带，只不过飘带形态与养元智汇公司主张保护的包装、装潢有所区别，手提袋部分两者构成近似。养元智汇公司产品的罐体装潢以蓝白为主色调，罐体前后均有一蓝色为底色的挂画方形图形，内嵌白色文字，在方形图形左侧，标有蓝色的广告宣传标语，在方形图形左下方，是一个核桃的乳花图案。被诉侵权产品的罐体也是蓝白为主色调，罐体前背面也有蓝色方形图形，中间有文字，左侧有宣传标语，左下方也有核桃和乳花的图案，且与养元智汇公司产品的图案非常近似。桂萍超市称无比对意见发表。果琪公司认为，两者罐体有很大差别，养元智汇公司突出的是“六个核桃”和“养元”，在“六个核桃”旁边突出的是“精品型核桃乳”，被诉产品只有“养生核桃”，突出的是“加强型植物蛋白饮料”。被诉产品背面有很明确的“佳核园”商标，养元智汇公司的产品商标是很小的红底白字“养元”。养元智汇公司产品罐体背面是虚构的一个楼阁，上面的字是“你好，我的梦想校园”，一个大门，被诉产品是很大的“佳核园”商标，下面是各种品名和配料，没有任何其他图案。养元智汇公司提出的带有鲁豫头像的罐体与本案中的罐体有很大的差别，鲁豫头像突出的是有鲁豫代言，销量才有提高，养元智汇公司的包装也就突出是有鲁豫的代言。源耀公司认为，就养元智汇公司主张保护的手提袋而言，大红色在中国代表红火，养元智汇公司不能禁止他人使用，养元智汇公司产品手提袋下边是蓝色飘带，右下角是鲁豫头像，左上角是养元商标，中间是一个蓝色图案，图案中间是“六个核桃”。被诉产品是蓝色图案，图案中间是“养生核桃”，图案右边是“品质优，健康益生因子”。图案上方是注册商标“佳核园”，两个包装相区别的地方是“六个核桃”和“养生核桃”，区别明显。“养元”商标与“佳核园”商标文字区别明显。养元智汇公司的手提袋下方是鲁豫头像，被诉产品并无该头像。养元智汇公司的罐体四面由上而下是蓝色图案，中间是“六个核桃”，图案下方是鲁豫头像，被诉产品正面上方是“佳核园”商标，商标下面是“国家注册商标”文字，再下面是产品的配料表等生产和销售厂家的具体信息，从罐体主视图看，“养生核桃”和“养元核桃”区别明显，后视图看没有太大区别，只是少了鲁豫头像，两者罐体区别明显。该院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与养元智汇公司主张的有一定影响的商品包装、装潢近似及被诉行为是否构成不正当竞争；二、相应民事责任的承担。关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，下同）第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，养元智汇公司自1997年成立以来，陆续注册了“六个核桃”商标，并在植物蛋白饮料商品上使用。特别是从2011年以来在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”植物蛋白饮料产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。“六个核桃”商标曾被认定为驰名商标，特别是近年来产品销量在全国同行业中名列前茅，养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳商品已为消费者所知悉，应认定为在中国境内具有一定影响的商品。养元智汇公司请求保护的“六个核桃”核桃乳商品使用的包装、装潢，其中手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的卷轴，卷轴中间竖写“六个核桃”白色文字，卷轴左侧标有“经常用脑，多喝六个核桃”广告语，卷轴下方有蓝色飘带及白衣女性代言人形象的设计；饮料罐以蓝白为主色调，罐体亦有底色为蓝色的如挂画飘起的卷轴，卷轴中间亦竖写“六个核桃”，左侧亦标有“经常用脑，多喝六个核桃”广告语，罐体下部有核桃、乳花图案以及白衣女性代言人形象。上述手提袋、饮料罐经过长期商业使用，相关公众已将使用该包装的产品与养元智汇公司联系起来，具有识别商品来源的作用，可以认定为“六个核桃”核桃乳商品的特有包装。虽然之后涉案商品包装亦曾发生过一定的变化，但并不足以影响养元智汇公司所主张的涉案包装构成“有一定影响的商品包装”。被诉侵权产品上所使用的手提袋亦为大红底色，且在前后左右四面中心位置上均突出使用蓝底白色竖排的“养生核桃”字联，字联左侧标有“益智健脑，多喝养生核桃”广告语，手提袋正反面底部有蓝色飘带装饰。被诉侵权产品上使用的罐体亦以蓝白为主色调，在中心位置上突出蓝底白色竖排“养生核桃”字联，字联左侧标有“益智健脑，多喝养生核桃”广告语，罐体下部装饰有核桃、乳花图案。被诉侵权产品的背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格、广告语的编辑及广告语中文字的具体设计装饰等方面与养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢在视觉上非常近似，足以造成相关公众混淆或误认。果琪公司、源耀公司作为养元智汇公司的同业经营者，理应知道“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢在先享有的知名度和良好商誉，特别是果琪公司之前已因擅自使用养元智汇公司知名商品特有包装、装潢被养元智汇公司起诉，后与养元智汇公司签订调解协议承诺不再侵权以及再次侵权的法律后果，理应对其后续行为的合法性施以更高的注意力，但果琪公司、源耀公司仍在核桃乳商品上使用与之近似的包装、装潢，具有明显的攀附故意。综上，该院认定被诉侵权产品上使用的包装、装潢与养元智汇公司主张的有一定影响的商品包装、装潢构成近似。被诉侵权产品上标注出品商为源耀公司，制造商为果琪公司，果琪公司、源耀公司均认可被诉侵权产品由其生产、销售，故果琪公司、源耀公司生产、销售被诉侵权产品，桂萍超市销售被诉侵权产品的行为均构成不正当竞争，其中果琪公司、源耀公司构成共同侵权。关于争议焦点二。果琪公司、源耀公司制造、销售被诉侵权产品，桂萍超市销售被诉侵权产品，均应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。诉讼过程中，养元智汇公司放弃要求桂萍超市赔偿损失的诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，该院予以准许。关于赔偿数额，鉴于养元智汇公司因被侵权所受到的实际损失、各侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，亦无相应许可使用费作为参照，养元智汇公司请求依照法定赔偿方式确定源耀公司的赔偿数额，该院综合考虑以下因素：1.涉案商品具有较高的知名度和美誉度；2.养元智汇公司为累积产品知名度投入了巨额广告宣传费用；3.养元智汇公司为制止侵权支出相应的合理费用。据此，酌情确定源耀公司的赔偿数额为12万元。果琪公司、源耀公司构成共同侵权，故果琪公司、源耀公司本应在12万元赔偿责任范围内承担连带责任。但是，由于果琪公司与养元智汇公司曾在（2017）苏05民初28号案件中达成调解协议，明确约定果琪公司若再次实施侵害养元智汇公司商标权或实施不正当竞争行为的，果琪公司直接赔偿养元智汇公司100万元。该约定系当事人自愿达成，不损害社会公共利益和第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，应确认有效。现果琪公司再次擅自使用养元智汇公司知名商品包装装潢，属于恶意侵权、重复侵权，调解协议所确定的赔偿责任条件已经成就，果琪公司应当按照调解协议的约定承担赔偿责任，养元智汇公司据此主张要求果琪公司赔偿其赔偿经济损失及合理费用100万元于法有据，且与果琪公司的侵权行为性质相适应，应予支持。综上，果琪公司应当赔偿养元智汇公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用100万元，源耀公司对其中的12万元承担连带赔偿责任。此外，《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。源耀公司系一人有限责任公司，康恋作为公司唯一股东，未能证明公司财产独立于股东自己的财产，故康恋对源耀公司上述债务应承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2020年2月17日判决：一、果琪公司、源耀公司立即停止生产、销售与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳产品近似包装、装潢的产品；二、桂萍超市立即停止销售与养元智汇公司“六个核桃”核桃乳产品近似包装、装潢的产品；三、果琪公司于判决生效之日起十日内赔偿养元智汇公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计100万元；四、源耀公司对果琪公司的上述第三项赔偿责任中的12万元承担连带赔偿责任；五、康恋对源耀公司的上述第四项赔偿责任即12万元赔偿承担连带责任；六、驳回养元智汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、财产保全费5000元，合计18800元，由果琪公司负担，源耀公司、康恋对其中12720元承担连带责任。二审中，果琪公司向本院提交了果琪公司的股东和法定代表人变更信息，拟证明果琪公司的股东和法定代表人分别于2018年6月20日、2019年7月22日发生变更，变更后的股东和法定代表人对（2017）苏05民初28号案件中达成的调解协议不知情，故在本案中不应当承担赔偿责任。养元智汇公司经质证，对该证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关联。源耀公司对该证据无异议，桂萍超市、康恋未发表质证意见。本院经审查认为：果琪公司提交的上述证据具有真实性、合法性，可以证实果琪公司股东和法定代表人的变更情况，但该变更情况与本案无直接关联，果琪公司亦不能以此作为其不知悉前述调解协议的理由，故不予认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据果琪公司、源耀公司的上诉请求和理由，以及养元智汇公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效期间；二、果琪公司、源耀公司的被诉行为是否构成不正当竞争；三、若果琪公司、源耀公司的被诉行为构成不正当竞争，其民事责任的承担问题。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，养元智汇公司公证保全涉案产品实物的时间为2019年4月4日，在各被诉侵权人未提供有效反证的情况下，该时间可以作为养元智汇公司知道其权利受到损害以及义务人的时间。养元智汇公司向一审法院提起本案诉讼的时间为2019年7月，故并未超过诉讼时效期间。源耀公司有关养元智汇公司使用其主张权利的涉案包装、装潢的产品已退出市场达五年之久的主张难以证实，且与诉讼时效的计算无涉，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；......。”对于果琪公司、源耀公司的被诉行为是否构成上述不正当竞争行为，双方主要争议在于养元智汇公司主张保护的涉案包装、装潢是否具有一定影响以及被诉包装、装潢是否与之构成近似。关于养元智汇公司主张保护的涉案包装、装潢是否具有一定影响。养元智汇公司自1997年成立后，持续生产、销售植物蛋白饮品等产品，并陆续在植物蛋白饮品等产品上注册并长期使用“六个核桃”商标，后通过中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放其“六个核桃”植物蛋白饮料产品广告，在全国范围内持续宣传以不断提高其知名度。养元智汇公司于2012年开始在其植物蛋白饮品等产品上启用并持续使用涉案包装、装潢。“六个核桃”品牌系列植物蛋白饮品产销量多年名列全国同行业前列，并获得多项荣誉，其中“六个核桃”商标曾被认定为驰名商标，“六个核桃”核桃乳饮品被认定为河北省知名商品，养元智汇公司曾被审定为农业产业化国家重点龙头企业。养元智汇公司的涉案包装、装潢经过长期使用宣传，具有较高知名度，已与其“六个核桃”核桃乳等产品建立特定联系，具有识别商品来源的功能，一审法院认定该包装、装潢具有一定影响并无不当。关于被诉包装、装潢与养元智汇公司涉案包装、装潢是否构成近似。养元智汇公司以其2012年启用以及2017年起有细微变化的涉案包装、装潢主张权利，其虽未提交其涉案包装、装潢实物，但主张以2013年4月17日《中国工商报》和四川省成都市成都公证处（2019）川成证经字第12618号公证书所涉其“六个核桃”核桃乳饮品罐体和手提袋的包装、装潢用于比对，并无不当。经比对，被诉罐体包装、装潢与养元智汇公司涉案罐体包装、装潢均以蓝白为主色调，罐体前后中心位置均有一蓝色为底色的类方形图形，内嵌白色文字，方形图形左侧均标有蓝色广告宣传标语，方形图形下方均有核桃和乳花图案。被诉手提袋包装、装潢与养元智汇公司涉案手提袋包装、装潢均为大红底色，前后左右四面中心位置均突出使用蓝底白色竖排“养生核桃”或“六个核桃”文字，文字字体和大小比例基本一致，文字左侧标有内容接近的广告宣传标语。被诉包装、装潢与养元智汇公司涉案包装、装潢虽在商标、有无形象代言人头像、具体文字组成等方面存在一定差异，但在主体色调、图案和文字及其布局和大小比例、广告宣传标语，特别是整体设计风格等方面比较接近，一审法院认定二者构成近似并无不当。综上，果琪公司、源耀公司擅自使用与养元智汇公司涉案有一定影响的商品包装、装潢相近似的包装、装潢，容易引人误认为是养元智汇公司的商品或者与该公司存在特定联系，一审法院认定构成不正当竞争并无不当。关于争议焦点三。果琪公司除实施灌装加盖行为外，还提供了生产许可证，并在被诉侵权产品上标注自己的企业名称。从保全事实看，系在浙江省天台县的小超市里发现侵权产品，说明该产品销售范围较广，果琪公司关于仅生产了极少量样品的抗辩难以成立。果琪公司在之前曾实施过侵权行为的情况下，本应对相关生产活动施加更高的注意义务，但其在本案中再次擅自使用与养元智汇公司有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢，属于重复侵权和恶意侵权。关于赔偿数额，果琪公司在与养元智汇公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案件即江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初28号案件中达成调解协议，果琪公司承诺若再次实施侵害养元智汇公司商标权或实施不正当竞争行为的，直接赔偿养元智汇公司100万元。该调解协议系当事人自愿达成，且不存在损害社会公共利益或第三人利益等法定无效情形。本案中，上述调解协议所确定的果琪公司承担赔偿责任的条件已经成就，果琪公司应当按照调解协议承担赔偿责任。一审法院据此判令果琪公司赔偿养元智汇公司经济损失及合理费用100万元，并无不当。在养元智汇公司因被侵权所受到的实际损失、各侵权人因侵权所获得的利益以及相应许可使用费均无法确定，且该公司明确要求对源耀公司适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑养元智汇公司涉案商品的知名度和美誉度、投入的广告宣传费用，该公司为制止侵权支出的相应合理费用，以及源耀公司系与果琪公司共同侵权等情况，按照法定赔偿方式酌情确定源耀公司对果琪公司应承担的赔偿数额中的12万元承担连带赔偿责任，并无不当。综上，果琪公司、源耀公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但对各侵权人应承担的诉讼费用和财产保全费用未予分割不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，合计18800元，由漯河市果琪饮品有限公司负担17672元，漯河市源耀食品有限公司、康恋负担1128元；二审案件受理费13800元，由漯河市果琪饮品有限公司负担12972元，漯河市源耀食品有限公司负担828元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 何 琼审判员 刘建中审判员 陈 宇二〇二〇年六月十九日书记员 卓 尔