贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1011号 上诉人（原审被告）：贵州勤谨建设有限公司。住所地：贵州省兴义市桔山镇新场村。 法定代表人：唐浩，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：贺凯，贵州纬图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦方平，男，1977年10月18日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：孙奉香，贵州年成律师事务所。 被上诉人（原审被告）：望谟县文体广电旅游局。住所地：贵州省望谟县天马大酒店四楼。 法定代表人：黄福祥，该局局长。 委托代理人：赵劲霞，该局副局长。 原审被告：洪福，男，1984年10月17日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人贵州勤谨建设有限公司（以下简称“勤谨建设公司”）因与被上诉人秦方平、望谟县文体广电旅游局（以下简称“望谟文体广旅局”）及原审被告洪福建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 勤谨建设公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案一审、二审案件受理费由秦方平、望谟文体广旅局承担。 事实和理由：一、一审判决错误认定秦方平工程尾款为456,100元，应为426,100元。根据秦方平提供的《欠条》、《望谟县向阳坡无线发射台项目协议书》、工商银行电子回单，洪福与秦方平于2018年6月15日核对尚欠金额为486,100元。2018年7月13日，勤谨建设公司向秦方平汇入60,000元，故尚欠金额为426,100元，而非456,100元。至于“锌钢护栏”，秦方平未举证证明所对应的价款，一审没有查清相关事实，错误认定秦方平尾款数额。二、对于秦方平尾款付款尚未到期，勤谨建设公司、洪福不应承担相应付款责任。秦方平提交的《欠条》载明双方约定的付款期限是作为发包人的望谟文体广旅局拨付尾款后支付。因此，由于目前望谟文体广旅局未拨付尾款，付款条件尚未成就，勤谨建设公司、洪福不应承担相应付款责任。三、假设秦方平尾款426,100元应当支付，那么望谟文体广旅局应当在欠付工程款范围内承担责任。涉案项目已于2017年11月22日竣工验收，且至今质保期已过，望谟文体广旅局付款条件已成就，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，望谟文体广旅局在欠付建设工程价款范围内应当承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，且错误的适用合同相对性原则判决望谟文体广旅局不承担责任。 秦方平二审辩称，余下所欠工程款456,100元未支付一审法院已经查明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。案涉望谟县向阳坡无线发射台项目已经于2017年11月22日竣工验收合格，并且已经交付给望谟文体广旅局使用两年之久，望谟文体广旅局应当在未付工程款范围内对欠付工程款承担支付责任。 望谟文体广旅局二审未提交答辩意见。 洪福二审述称，对勤谨建设公司的上诉请求无异议。 秦方平向一审法院起诉请求：1．请求判令洪福、望谟文体广旅局、勤谨建设公司连带支付秦方平工程款456,100.00元；2.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年，望谟文体广旅局与勤谨建设公司签订施工合同，将望谟县向阳坡无线发射台建设项目发包给勤谨建设公司施工建设，挂靠在勤谨建设公司的洪福分包到该项目后口头将发射台房建、硬化场地、道路硬化及附属工程（进大门、机房过桥架、机塔下硬化地面）转包给秦方平垫资进行施工。秦方平进场施工结束后，秦方平与洪福于2018年6月15日确认并签订《望谟县向阳坡无线发射台项目》，双方确定秦方平所做发射台相关项目工程款为1,170,000元，附属工程款为36,100元，总计1,206,100元，确定已付款为640,000元，税款80,000元，洪福给付上述费用后，还剩余486,100元未支付。上述已支付的不含锌钢护栏，双方约定锌钢护栏以审计为准。同日洪福向秦方平出具《欠条》一份，载明其尚欠秦方平工程款486,100元，并由望谟文体广旅局支付。双方对于锌钢护栏的工程款30,000元未支付，勤谨建设公司于2018年7月16日通过中国工商银行转账工程款60,000元给秦方平，因此余下所欠秦方平的工程款为456,100元。洪福对以上所欠秦方平工程款金额无异议。 一审法院另查明，洪福与勤谨建设公司系挂靠关系，勤谨建设公司向洪福收取相应的管理费用；案涉工程已交付望谟文体广旅局使用，望谟文体广旅局已于2017年9月15日对该工程进行初次验收，因未进行最终验收（需住建局组织验收），故工程款未向勤谨建设公司支付；本案的《欠条》欠款人洪福虽要求望谟文体广旅局代为向秦方平支付工程尾款，但庭审中，望谟文体广旅局称该工程款应支付给合同的相对方，即勤谨建设公司。《代支付委托书》中，洪福虽申请要求勤谨建设公司将工程尾款支付秦方平，但勤谨建设公司称并未收到该委托书。 一审法院认为，本案工程系洪福挂靠勤谨建设公司将其承包后的部分工程分包给秦方平进行施工，故本案原、被告双方之间应为建设工程分包合同的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第（二）款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，秦方平系自然人，不具备建筑工程承包的主体资格，故该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案中，秦方平与洪福对涉案工程进行结算后，洪福向秦方平出具欠条，认可秦方平交付并完成的工程量，因此，秦方平诉请要求支付工程尾款的诉讼请求合法有据，依法应予以支持。洪福与勤谨建设公司系挂靠关系，勤谨建设公司向洪福收取相应的管理费用,故应对上述工程尾款承担连带支付责任。关于望谟县文体广电旅游局是否承担责任的问题。因望谟县文体广电旅游局与秦方平没有合同关系，故秦方平诉请要求其承担支付责任，依法驳回秦方平对望谟文体广旅局的诉讼请求。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由洪福、贵州勤谨建设有限公司共同连带支付秦方平工程尾款456100.00元。于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回秦方平洪福的其他请求。案件受理费8141.50元，减半收取4070.75元，由洪福、贵州勤谨建设有限公司承担。 本院二审中，望谟文体广旅局、洪福未提交证据。勤谨建设公司提交《建设工程施工合同》（复印件）一份，拟证明：根据该合同专用条款第26条的约定，案涉工程竣工验收后按结算款支付至90%，剩下10%作为质保金，一年后无息退还，现案涉工程以达到付款条件且质保金应当退还；秦方平一方提交贵州省望谟县向阳坡无线发射台项目锌钢护栏变更与追加工程量验收单（复印件）一份，拟证明：锌钢护栏的工程款金额为30,000元，已得到望谟文体广旅局的审计确认。经组织各方质证，各方对上述证据真实性无异议，即上述证据客观、真实，且与本案具有关联性，本院予以采信，上述证据的证明内容综合全案证据予以认定。 本院二审查明案件事实与一审基本一致，本院予以确认。本院二审补充查明：案涉工程已于2017年9月投入使用。一审中，望谟文体广旅局称案涉工程现尚欠工程款40余万元。 本院认为，综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：一、案涉工程款数额如何确定，付款条件是否成就；二、勤谨建设公司在本案中是否应当承担案涉工程款连带支付责任；三、望谟文体广旅局在本案中是否应当在未付工程款范围内承担案涉工程款支付责任。 关于争议焦点一。本案，洪福挂靠勤谨建设公司承建案涉工程后，以个人名义将工程转包给秦方平施工，洪福、秦方平系合同相对方。关于秦方平所做工程的工程价款，经双方于2018年6月15日结算尚欠486,100元，并注明锌钢护栏部分工程款未算。据前述结算尚欠工程款，加上锌钢护栏部分工程款，并扣减双方结算后勤谨建设公司于2018年7月16日支付的60,000元，秦方平主张尚欠工程款456,100元，而作为秦方平合同相对方的洪福对此并未提出明确异议，亦未提出上诉，且未损害勤谨建设公司的利益，故应当予以确认。 本案，勤谨建设公司主张《欠条》载明“本资金由望谟县文化局拨付尾款支付”，付款期限未成就。经查，该约定的付款期限并不明确，而据一审在卷证据案涉工程于2017年11月12日经望谟文体广旅局组织验收，且望谟文体广旅局与勤谨建设公司之间约定工程款于工程完工后支付至80%，验收合格后支付至90%，验收合格后一年支付至100%，至今无证据表明洪福或勤谨建设公司积极向望谟文体广旅局主张案涉工程款，故秦方平主张工程款的支付条件已经成就。 关于争议焦点二。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，洪福系挂靠勤谨建设公司进行施工，虽挂靠行为属于违法行为，但并无法律明文规定在建设工程纠纷案件中挂靠人与被挂靠人就工程款支付承担连带责任，且本案并无证据证明勤谨建设公司收取工程款未支付洪福。同时，如前所述，本案秦方平的合同相对方为洪福，并无证据证明洪福取得勤谨建设公司的明确授权，或秦方平有理由相信洪福系代理勤谨建设公司行为并构成表见代理，故一审判决勤谨建设公司承担案涉工程款连带支付责任，适用法律错误，本院予以纠正。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，望谟文体广旅局陈述认可尚欠工程款40余万元，与洪福一审陈述基本吻合。况且，望谟文体广旅局虽一审辩称因案涉工程并未进行最终竣工验收故未支付工程款，但其主张与案涉其所作出竣工验收报告相悖，且虽望谟文体广旅局与勤谨建设公司之间所签订案涉建设工程施工合同因洪福借用勤谨建设公司资质而无效，但该工程已验收合格并实际交付使用，故望谟文体广旅局应当支付工程款。因此，根据前述规定，望谟文体广旅局应当在欠付工程款范围内向秦方平承担工程款支付责任。 综上所述，上诉人勤谨建设公司的部分上诉请求及理由成立，应予支持。一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，以致实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初1470号民事判决； 二、由洪福于判决生效后十日内支付秦方平工程款456100元； 三、望谟县文体广电旅游局在欠付工程款范围内对前述第二项工程款承担连带支付责任； 四、驳回秦方平一审其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8141.50元，减半收取4070.75元，由洪福、望谟县文体广电旅游局各负担2035.38元；二审案件受理费8141.50元，由秦方平负担2035.38元，由贵州勤谨建设有限公司负担2035.38元，由望谟县文体广电旅游局负担4070.75元。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年六月十二日 书记员  黄礼坤