山东省威海市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）鲁10行终44号上诉人（原审原告）于琦，女，1977年8月20日出生，汉族，户籍地郑州市金水区。被上诉人（原审被告）乳山市住房和城乡建设局，住所地乳山市胜利街38号。法定代表人王永照，局长。委托代理人尹琳琳，山东北斗星辰律师事务所律师。原审第三人乳山市新宇房地产开发有限公司银滩分公司（统一社会信用代码91371083661358878L），住所地乳山市海阳所镇驻地。负责人宫润轩，总经理。委托代理人高梅基，乳山持正法律服务所法律工作者。上诉人于琦因与被上诉人乳山市住房和城乡建设局（以下简称乳山市住建局）房屋预售行政许可及行政赔偿一案，不服山东省乳山市人民法院（2019）鲁1083行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2010年12月6日，于琦与乳山市新宇房地产开发有限公司银滩分公司（以下简称新宇房地产银滩分公司）签订两份商品房买卖合同，购买银滩海洋明珠花园第7幢1单元111号房和第7幢1单元110号房，于琦至今未取得房产证。2009年9月27日，新宇房地产银滩分公司申请办理海洋明珠花园5-8号楼的商品房预售许可证，提交以下材料：商品房预售许可证申请书、营业执照、威海市房地产开发项目开发经营权证明、土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明、建设工程施工合同、商品房预售方案。以上证据材料符合《城市商品房预售管理办法》第七条规定。乳山市住建局于2009年9月30日为新宇房地产银滩分公司颁发涉案房屋的乳房售字第××号商品房预售许可证，有效期为一年，到期后经过两次延期，2013年6月19日换发有效期为2009年9月30日至长期的商品房预售许可证。庭审中，于琦主张乳山市住建局提交的乳银国用（2008）第615号国有土地使用权证上宗地图部分5-8号楼都带有（拟）字，且《建设用地规划许可证》中建设规模56411平方米与《商品房预售许可证》载明的建筑面积69166.64平方米存在较大差距。经查，案涉的海洋明珠花园小区已取得合法的国有土地使用权证，涉案5-8号楼的用地已经包含在国有土地使用权证范围内，乳山银滩海洋明珠规划总平面图亦与乳银国用（2008）第615号国有土地使用权证宗地图中5-8号楼楼座位置相一致，涉案的5-8号楼已取得合法的用地手续，宗地图上用“拟建”表述并无不当。新宇房地产银滩分公司在合法取得用地手续的前提下，根据自己的资金状况进行分期开发符合房地产行业惯例。同时，参照《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2005)第3.0.18条“建筑物阳台均应按其水平投影面积的1/2计算”和《房产测量规范》第六篇房地产规范与房地产测量技术应用第8.2.1.f)条“挑梯、全封闭的阳台按其外围水平投影面积及计算”、第8.2.2.c)条“未封闭的阳台、挑廊，按其维护结构外围水平投影面积的一般计算。”的规定，不同阶段、不同部门对于面积的测量有其行业惯例，面积差异因行业测量规范不同。原审法院认为，本案的审理重点有两方面，1、乳山市住建局为新宇房地产银滩分公司颁发涉案商品房预售许可证的行为是否合法；2、于琦请求赔偿的依据和计算方法。针对第一个审理重点，《城市商品房预售管理办法》第四条第三款规定：“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责本行政区域内城市商品房预售管理。”因此，乳山市住建局具有办理商品房预售许可证的法定职权。该法第七条规定：“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”第八条规定：“……（二）审核。房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。开发企业对所提交材料的实质内容的真实性负责。……”根据上述法律规定，房地产管理部门在审查登记行为时,主要对于申请材料是否完整和齐备、是否符合法定形式进行审查,对于相关材料的实质真实性、合法有效性,登记机构只能在职责范围内尽审慎的审查义务。本案中，新宇房地产银滩分公司申请预售许可时已经提交法律规定的相关材料，乳山市住建局在其职责范围内对申请材料进行审核并颁发预售许可证，已经履行了审慎的审查义务，该行政行为并无过错。于琦主张新宇房地产银滩分公司使用二期的《建设用地规划许可证》骗取涉案《商品房预售许可证》，因《城市商品房预售管理办法》并未规定开发企业申请预售许可时需要提交建设用地规划许可证，故乳山市住建局依法无需对其建设用地规划许可证予以审查。对于于琦主张乳山市住建局未对建设用地规划许可证审慎审查的主张，原审法院不予支持。针对第二个审理重点，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定,在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中,乳山市住建局颁发涉案商品房预售许可证的行为符合法律规定，且于琦未提供证据证明乳山市住建局所作行政行为与其主张的损失之间存在直接因果关系，故对于琦的该项诉讼请求原审法院不予支持。综上，乳山市住建局于2009年9月30日为新宇房地产银滩分公司颁发的乳房售字第××号《商品房预售许可证》，程序合法，适用法律正确。于琦要求撤销乳山市住建局作出的《商品房预售许可证》，证据不足、理由不当，原审法院不予支持；要求乳山市住建局赔偿损失，无事实根据，亦不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：驳回于琦的诉讼请求。上诉人于琦不服原审判决，上诉称，1、原审判决认定事实、采信证据、适用法律明显错误，应予改判。案涉商品房买卖合同起源于2009年，依据法规和合同约定，原审第三人和被上诉人应在商品房交付90日内完成房产证办理但拖延近10年未能办理。一审庭审中，上诉人提出乳银国用(2008)第615号《土地使用证》不真实、不合法。该证复印件两个印章部分缺失，系后附图纸遮挡所致，不具有真实性、合法性。涉案国用(2008)第615号《土地使用证》涉嫌伪造，应以涉嫌伪造证据诈骗犯罪依法移送公安机关追究刑事责任。2、即使国用(2008)第615号《土地使用证》是真实的，涉案5至8号楼都有括弧“拟”字，由此证明涉案5至8号楼建设应该另行取得《建设用地规划许可证》才能解除“拟”字，涉案《土地使用证》才能包含5至8号楼的用地规划许可。乳山市住建局需要依法履行监督管理、查处职责，确保“拟定”待定事项依法进行，确保符合“五证齐全”要求。3、原审第三人涉嫌伪造证据、提供虚假材料骗取《商品房预售许可证》，应移交公安机关查处。4、本案被上诉人涉案官员涉嫌滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪，应依法移交纪检监察机关查处。5、本案原审第三人勾结被上诉人官员共同诈骗，骗取80户业主2亿多元财产，已涉嫌黑恶势力及其“保护伞”渎职侵权犯罪，应移交公安、纪检监察机关查处。6、原审法院涉嫌枉法裁判、徇私枉法、渎职侵权犯罪，应依法予以查处。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；依法移送查处涉案违法犯罪行为。被上诉人乳山市住建局答辩称，1、上诉人要求撤销涉案《商品房预售许可证》，缺乏事实和法律依据。根据《城市商品房预售管理办法》第七条、第八条的规定，房地产管理部门对开发企业提交的申请预售许可的有关材料是否符合法定条件进行审核，开发企业对所提交的材料的内容真实性负责。因此，原审第三人提交申请材料后，被上诉人对材料是否符合法定条件进行审核。上诉人所主张的监督和用地规划许可证并非上述法律规定需提交的材料，故被诉《商品房预售许可证》的颁发符合法律规定。2、上诉人要求赔偿于法无据。被诉《商品房预售许可证》的颁发符合法律规定，不存在侵害上诉人合法权益的情况，不需承担赔偿责任。上诉人意图通过行政诉讼获得民事诉讼赔偿，不符合常理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人新宇房地产银滩分公司称，其意见与一审一致，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人提交的证据一审期间已经质证，经审查，本院同意原审判决对证据的认证意见。经审理查明，乳山市住建局于2009年9月30日为原审第三人颁发涉案房屋的乳房售字第××号《商品房预售许可证》，有效期为一年，到期后经过两次延期。2013年6月19日乳山市住建局换发有效期为2009年9月30日至长期的商品房预售许可证。上诉人于2019年10月16日提起行政诉讼，要求撤销被上诉人于2009年9月30日为原审第三人颁发的乳房售字第××号《商品房预售许可证》。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2018]1号）第六十五条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。”第九条规定，因不动产提起的行政诉讼是指因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。”根据上述法律规定，因不动产引起的行政诉讼并非只要涉及不动产内容即可，而必须是因不动产直接受到行政行为的影响，即行政行为对不动产具有直接处分性从而引起不动产物权变动。本案中，上诉人请求撤销被上诉人2009年9月30日颁发的《商品房预售许可证》，该行政行为并非直接对上诉人不动产进行处分，不属于因不动产提起诉讼的案件。上诉人应在知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提起行政诉讼，但不得超过行政行为作出之日起五年的最长起诉期限。上诉人于2019年10月16日提起诉讼，已超过五年最长起诉期限，应裁定驳回其起诉。关于其一并提起的国家赔偿诉求，适用行政诉讼法的有关规定，该诉请系基于撤销被上诉人2009年9月30日颁发的《商品房预售许可证》的诉求而提出，故亦超过法定起诉期限。原审法院判决驳回诉讼请求，认定事实与适用法律错误，依法应予撤销。综上，原审判决错误，依法应予撤销。上诉人的起诉超过法定起诉期限，依法应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销乳山市人民法院作出的（2019）鲁1083行初58号行政判决；二、驳回于琦的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年六月二十八日法官助理宫凡舒书记员汤静静