湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1059号上诉人（一审原告）：郴州市俊锋建筑安装工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香雪东路13号香穗花园201-03、04室。法定代表人：李铖，公司总经理。委托诉讼代理人：冯源、张静，湖南民浩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉南路66号13楼。负责人：贺振伟，公司总经理。委托诉讼代理人：张荣光、杨薇，湖南五之律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：侯光冬，男，1964年12月3日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（一审被告）：龙金红，男，1973年11月12日出生，汉族，住湖南省郴州市。被上诉人（一审被告）：谭炳南，男，1957年8月15日出生，汉族，住湖南省安仁县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳志华，湖南民浩律师事务所律师。上诉人郴州市俊锋建筑安装工程有限公司（以下简称俊锋公司）与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称大地财保郴州支公司）、侯光冬、龙金红、谭炳南因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。俊锋公司诉讼请求：1.依法判决侯光冬、龙金红、谭炳南承担俊锋公司经济损失619200元（2018年10月31日至2019年10月31日期间以258万元为基数，按月利率2%计算得出的利息）；2.依法判决大地财保郴州支公司对前述经济损失承担担保赔偿责任；3.本案诉讼费由大地财保郴州支公司、侯光冬、龙金红、谭炳南承担。一审法院查明：一、2018年8月29日，侯光冬、龙金红、谭炳南作为原告向一审法院起诉被告郢轩公司、第三人俊锋公司，请求：1.判令郢轩公司、俊锋公司连带向侯光冬、龙金红、谭炳南支付工程欠款27,342,865.78元及利息2,660,872.8562元（利息暂计至2016年8月26日，以后的另行计算，至偿付完毕为止，月息2分），合计30,003,739元；2.判令侯光冬、龙金红、谭炳南对第一项诉讼请求即工程欠款，利息款30,003,739元以及后期利息在该工程的折价或者拍卖款中享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、保函费用由郢轩公司、俊锋公司共同承担。一审法院于2019年6月30对该案作出（2018）湘10民初322号民事判决书，已发生法律效力。该判决认定：“郢轩?江尚天地”商住楼项目共分为A、B、C、D、E五栋，由郢轩公司开发。2012年9月29日，郢轩公司为该项目的建设施工，由其作为甲方与俊锋公司作为乙方签订了两份《建设工程施工合同》。合同签订后，谭炳南、侯光冬组织人员就D、E栋工程进行施工，龙金红组织人员就A、B、C栋工程进行施工。2013年9月28日，郢轩公司作为甲方与谭炳南、侯光冬（俊锋公司施工一队）作为乙方签订了《郢轩?江尚天地建设工程施工合同补充协议》，同时与龙金红（俊锋公司施工二队）作为乙方也另行签订了《郢轩?江尚天地建设工程施工合同补充协议》。工程完工后，2016年4月28日，郢轩公司完成了郢轩?江尚天地A、B、C、D、E栋的验收，作出了验收合格的《建设工程竣工验收报告》。此后，侯光冬、龙金红、谭炳南与郢轩公司就工程款结算进行协商。2017年9月，侯光冬、龙金红、谭炳南作出了结算书，2017年10月12日，郢轩公司收到了A、B、C三栋的工程结算书，10月13日收到了D、E栋的工程结算书，但郢轩公司未予审核回复，亦未支付工程价款。判决认为：案涉工程系侯光冬、龙金红、谭炳南借用俊锋公司名义与郢轩公司签订施工合同，俊锋公司出借资质，由侯光冬、龙金红、谭炳南自行组织人员实际施工，侯光冬、龙金红、谭炳南亦直接与郢轩公司签订了补充协议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，案涉建设工程施工合同及补充协议无效。出借人俊锋公司对本案债务无需承担连带责任。二、侯光冬、龙金红、谭炳南建设工程施工合同纠纷案起诉后，向一审法院申请财产保全，大地财保郴州支公司于2018年8月24日出具保函，为财产保全申请提供担保。2018年9月4日，侯光冬、龙金红、谭炳南与大地财保郴州支公司签订保险合同，约定大地财保郴州支公司为前述财产保全申请提供担保，若申请人财产保全申请错误，致被申请人遭受损失，依法应由申请人承担的损害赔偿责任。保险费为45005.61元。侯光冬、龙金红、谭炳南向大地财保郴州支公司支付了保险费。2018年9月5日，一审法院作出（2018）湘10执保31号执行裁定书，裁定查封、冻结、扣押郢轩公司、俊锋公司银行存款30003739元或其他价值相当的财产。后俊锋公司向一审法院申请解除冻结，案外人郑创辉提交抵押担保书，自愿以其个人所有的商业用房为俊锋公司被查封账户的解除提供财产抵押担保。2018年10月24日，一审法院作出（2018）湘10执保31号之一执行裁定书，裁定扣划俊锋公司银行账户内存款至一审法院单位账户内，查封郑创辉的前述担保房产，解除俊锋公司交通银行郴州五岭支行账户43×××28、上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行账户14×××07的冻结。2018年10月26日，一审法院分别向交通银行郴州五岭支行、上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行送达协助扣划存款通知书，扣划43×××28内存款1195365.19元、14×××07内存款1376160.54元至一审法院银行账户。三、上述建设工程施工合同纠纷案判决生效后，俊锋公司向一审法院申请解除对上述财产的保全措施。一审法院于2019年10月16日作出（2019）湘10执保52号执行裁定书，裁定将扣划至法院账户的银行存款2571525.73元退还俊锋公司，并解除对郑创辉房产的查封。2019年10月29日，俊锋公司收到退还的银行存款。四、2018年10月16日，俊锋公司股东会决议，因公司基本账户、中核EPC项目临时共管账户被法院冻结，为解决公司其他项目资金周转困难，拟向陈勇军借款258万元用于公司运营，按每月2%的比例支付借款利息。2018年10月29日，俊锋公司与陈勇军签订借款协议，约定俊锋公司向陈勇军借款258万元，月利息2%，借款期限为一年；协议还约定了其他事项。次日，陈勇军按借款协议约定，向俊锋公司指定账户汇款258万元。2019年10月29日，俊锋公司在收到法院退款后，偿还陈勇军借款258万元。在此期间，俊锋公司按借款协议约定，每月支付陈勇军利息51600元，共支付陈勇军12个月利息619200元。一审法院认为：本案争议焦点为：侯光冬、龙金红、谭炳南是否应承担对俊锋公司的财产保全损害赔偿责任以及大地财保郴州支公司是否应承担担保赔偿责任。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”可见，关于因申请诉中财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于侵权损害赔偿。如认定构成侵权，应当以申请人主观上具有故意或重大过失为前提，而不能仅以申请人起诉的诉讼请求未能得到法院的支持作为认定存在过错的依据。根据本案事实，侯光冬、龙金红、谭炳南借用俊锋公司的资质承包建设工程，因工程款的结算与支付纠纷起诉郢轩公司并将俊锋公司列为第三人，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，侯光冬、龙金红、谭炳南主观上不存在过错，不属恶意诉讼。侯光冬、龙金红、谭炳南并不能预知俊锋公司是否应承担支付工程款的责任，其申请财产保全是出于自身对法律关系的认知和理解，且已通过大地财保郴州支公司对保全行为进行承保，还为此支付了相应的保险费。俊锋公司认为侯光冬、龙金红、谭炳南申请保全错误应承担损害赔偿责任的诉讼请求，不予支持。2.因侯光冬、龙金红、谭炳南申请财产保全不具有过错，大地财保郴州支公司承担保险责任的条件不成立，对俊锋公司要求大地财保郴州支公司承担担保赔偿责任的诉请，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条规定，判决：驳回俊锋公司的诉讼请求。案件受理费9992元，由俊锋公司负担。俊锋公司上诉称：1、侯光冬、龙金红、谭炳南在建设工程施工合同纠纷案中将俊锋公司列为第三人，其应当知道或已经预见俊锋公司将可能不承担案涉责任，但其仍对俊锋公司提起财产保全不合理，未尽到谨慎注意义务属过错；2、保全过程中，侯光冬、龙金红、谭炳南拒绝俊锋公司以不动产代替账户、资金的查封，对损失发生和扩大有过错，且被上诉人在俊锋公司函告损失发生情形和赔偿预告后，未采取措施降低和减少损失亦有过错；3、侯光冬、龙金红、谭炳南虽然可列俊锋公司为被告或第三人，但不等于其对俊锋公司申请诉讼财产保全就具有正当性。请求：改判被上诉人侯光冬、龙金红、谭炳南赔偿经济损失619200元，大地财保郴州支公司承担连带赔偿责任；由被上诉人承担诉讼费。大地财保郴州支公司辩称：1、保险公司承担的是保险责任，不是侵权责任，不存在连带赔偿；2、侯光冬、龙金红、谭炳南在工程款结算中，俊锋公司不配合，其在另案中列俊锋公司为第三人，不存在明知俊锋公司不承担责任的情形，没有主观过错或恶意；3、俊锋公司向答辩人发出告知函，不产生任何实质的法律效力；4、侯光冬、龙金红、谭炳南并没有故意限制俊锋公司的账号解封。侯光冬、龙金红、谭炳南共同辩称：1、起诉工程款，一般是以挂靠单位名义起诉，因俊锋公司不配合，只能由答辩人自行起诉，因无法知道俊锋公司是否与发包人结算，答辩人才列俊锋公司为第三人；2、答辩人只有在有过错的情形下才承担责任，且要造成损害后果，后果与行为需要有因果关系，本案不存在该种情形；3、一审认定事实清楚。请求：驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案争议焦点为涉案财产保全申请是否有错误。本案侯光冬、龙金红、谭炳南在其起诉的建设工程施工合同纠纷案中，对其挂靠施工的事实已在起诉状中自认，最终该案判决也认定系挂靠，那么在挂靠施工情形下：一、挂靠人与被挂靠人形成挂靠合同关系，挂靠人对被挂靠人的权利义务是明确的，即被挂靠人的义务是提供施工资质，而没有向挂靠方支付工程款的合同义务，这一点挂靠人是明知的。二、在挂靠施工情形下，被挂靠人与发包人是否对挂靠人就工程款支付承担连带责任，法律没有明确规定。故在挂靠情形下，被挂靠人对挂靠人的义务应依据挂靠合同约定。三、在建设施工合同纠纷案中，从侯光冬、龙金红、谭炳南的起诉状看，其并没有主张任何俊锋公司违反挂靠合同义务的事实。四、生效判决也已确认俊锋公司不承担责任，侯光冬等人没有上诉，这说明侯光冬、龙金红、谭炳南也认可俊锋公司不用担负支付工程款的义务。因此，侯光冬、龙金红、谭炳南在明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务的情况下，申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，显然构成诉讼中的保全不当，其主观上存在过错，应对俊锋公司承担侵权责任。现俊锋公司因其错误申请保全导致需对外借款维系正常经营，俊锋公司的借款利息619200元当属损失，应由侯光冬、龙金红、谭炳南承担赔偿责任。大地财保郴州支公司为侯光冬、龙金红、谭炳南提供财产保全担保，理应承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民初345号民事判决；二、限侯光冬、龙金红、谭炳南在本判决生效之日起十日内赔偿郴州市俊锋建筑安装工程有限公司损失619200元；三、中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司对上述619200元债务承担连带赔偿责任。本案一审案件受理费9992元，二审案件受理费9992元，共计19984元，由侯光冬、龙金红、谭炳南共同承担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年六月十九日法官助理侯超书记员申书琴