浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终265号 上诉人（原审原告）：广州艾美网络科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区昌岗中路238号2502-2506房。 法定代表人：张辉，经理。 委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵萌，北京市威创律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京雷石天地电子技术有限公司，住所地北京市朝阳区天畅园8号楼3层8-307。 法定代表人：马杰，总经理。 委托诉讼代理人：陈洁，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘俊，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人广州艾美网络科技有限公司（以下简称艾美网络公司）、北京雷石天地电子技术有限公司（以下简称雷石公司）因侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月7日在线公开开庭进行了审理，艾美网络公司的委托诉讼代理人王传理、赵萌，雷石公司的委托诉讼代理人陈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艾美网络公司上诉请求：撤销原判，改判判令雷石公司:1.停止使用“wow哇屋”歌咏亭侵权装潢，立即销毁已经销售和正在使用的“wow哇屋”歌咏亭，立即停止在名称为“哇屋wow”、微信号为“wowminik”的微信公众号对侵权产品的宣传和招商行为；2.赔偿艾美网络公司经济损失525万元；3.承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决主文第一项通过“停止使用”侵权装潢，不能实现停止侵权的目的。雷石公司除了自身经营被诉侵权产品“wow哇屋小型练歌房”（以下简称哇屋歌咏亭），还对外销售哇屋歌咏亭，停止使用被诉哇屋歌咏亭的侵权装潢不足以制止雷石公司销售哇屋歌咏亭的侵权行为，应予改判。（二）一审判决确定的赔偿数额过低。1.一审法院适用法律错误。在2019年4月23日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》施行后，雷石公司并未停止实施被诉侵权行为，该行为一直持续到一审判决作出之日。艾美网络公司在一审中主张赔偿损失计算截止至2019年4月10日仅涉及损害赔偿的计算方法，并未放弃对雷石公司2019年4月10日之后侵权行为的相关主张，且雷石公司哇屋歌咏亭市场占有量大、覆盖面广，侵权主观恶性强，故本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）确定300万元以上的赔偿数额。2.在案证据可以计算出雷石公司的侵权获利不低于500万元。雷石公司的法定代表人接受媒体采访时公布哇屋歌咏亭投放数量已经破万，结合艾美网络公司公证购买哇屋歌咏亭的单价为186000元,以及雷石公司二审提交的新证据显示每台哇屋歌咏亭定做价格（不含机顶盒主板和硬盘）为14553元，机顶盒主板和硬盘购买价格为980元，可以计算出哇屋歌咏亭单台利润为3067元（18600-14553-980），进而计算出雷石公司获利至少为30670000元，远远超过艾美网络公司上诉主张的500万元赔偿数额。 雷石公司辩称：1.其在哇屋歌咏亭上使用涉案装潢不构成不正当竞争，即使构成侵权，一审判决主文第一项能够达到停止侵权的目的，艾美网络公司要求销毁侵权产品属于重复主张权利。雷石公司事实上早已停止使用被诉侵权装潢，且已经停止在微信公众号上宣传相关的产品，艾美网络公司的该项上诉请求已无必要。2.艾美网络公司在一审庭审时明确表示，其指控的不正当竞争行为发生在2019年4月10日之前，且其举证证明的侵权行为发生时间在2017年11月，故本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订），艾美网络公司关于赔偿损失500万元的主张已经超出了法定赔偿的最高限额，没有事实和法律依据。被诉侵权产品哇屋歌咏亭的外框并非由雷石公司生产，而是向案外人广州千惠金属有限公司购得，雷石公司没有侵权故意。雷石公司法定代表人对外宣称销量一万台系出于融资及营销目的，具有夸大成分，不应成为判定赔偿数额的依据；哇屋歌咏亭的单台利润仅为200元，一审判决确定的300万元赔偿数额过高。 雷石公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回艾美网络公司的一审全部诉讼请求，并由艾美网络公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院在判决中未全面阐述证据的审核认定意见，导致案件事实认定不清。（二）一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款关于认定知名商品的规定判断有一定影响的商品装潢，并根据第四条第二款关于商标相同或近似的规定判断本案商品装潢易于混淆误认，且确定的325万元赔偿数额也超出了《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条规定的300万元最高限额，均属于适用法律错误。（三）艾美网络公司主张的“咪哒-miniK小型练歌房”（以下简称咪哒歌咏亭）装潢不构成反不正当竞争法所保护的装潢。1.咪哒歌咏亭装潢不具备一定影响力，也不具有区分商品来源的显著性特征。2.咪哒歌咏亭所采用的黑色边框、长方形造型、绿色要素为通用的产品特征，其选用的灯具、桌椅是市场上能够买到的普通商品，并不具备独特风格的营业形象，雷石公司在哇屋歌咏亭使用了自有名称、商标等足以区分商品来源的标识，不足以引起消费者的误解。（四）雷石公司的被诉侵权行为不构成不正当竞争，不应承担相应的赔偿责任。1.雷石公司的被诉侵权行为系正常的商业行为，并未扰乱市场竞争秩序，艾美网络公司也未举证证明哇屋歌咏亭的生产、销售对其造成了何种损失，不能认定雷石公司的被诉侵权行为构成不正当竞争。2.雷石公司在宣传中所称每天100-200台出货量系为了夸大产品的实际销量，增强顾客信心，并非客观事实。雷石公司主要通过提供唱歌服务收费，尚未收回前期投入成本，没有获利，一审判决确定的赔偿数额及合理费用均过高。 艾美网络公司辩称，雷石公司的被诉侵权行为构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额不足以弥补艾美网络公司的损失，请求驳回雷石公司的上诉，支持艾美网络公司的上诉请求。 2017年12月，艾美网络公司向一审法院起诉，请求判令雷石公司：1.立即停止侵犯艾美网络公司咪哒歌咏亭的著作权；2.立即停止对艾美网络公司的不正当竞争行为；3.立即停止生产、销售、剽窃艾美网络公司作品实施不正当竞争行为的哇屋歌咏亭，立即停止在名称为“哇屋wow”微信号为“wowminik”的微信公众号上对侵权产品的宣传和招商行为。立即回收并销毁已经销售和使用的剽窃艾美网络公司作品的哇屋歌咏亭，立即销毁相关图纸、专用模具等；4.向艾美网络公司支付经济损失2800万元；5.向艾美网络公司支付维权合理费用284360元；6.承担本案的相关诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：一、关于涉案咪哒歌咏亭研发、创作及知名度。艾美网络公司主张广州市艾美娱乐设备有限公司（以下简称艾美娱乐公司）系咪哒歌咏亭的创作、研发者，独立研发、创作、生产了第一代“SingWorld”和第二代“我的好声音”歌咏亭和涉案的咪哒歌咏亭。2013年1月3日，艾美娱乐公司与广东中联铝业有限公司签订《开模协议合同》，采购“Singworld型材模具”6套，并支付了合同价款。2013年12月20日，艾美娱乐公司与深圳市反斗星娱乐有限公司龙城店签订了《购销合同》，深圳市反斗星娱乐有限公司龙城店向艾美娱乐公司购买Singworld（录音棚）测试机4台，产品投放地点为深圳市龙岗区龙城街道中心城龙翔大道7188号万科天誉广场L2-28/2星际传奇动漫游戏城内。2014年9月15日，艾美娱乐公司与广州誉鑫精密部件有限公司签订《物资采购合同》，采购“我的好声音房子五金”、“我的好声音机柜五金”各40件，“椅子五金”打样2件。同日，艾美娱乐公司与佛山市南海海泰铝制品厂签订《采购合同》，采购“我的好声音黑色型材”及“我的好声音木纹型材”，在玻璃房铝型材清单标注了产品具体名称、图示、尺寸、颜色、重量等参数。 2014年9月18日，艾美娱乐公司与广州市华锋安全玻璃有限公司签订了《采购合同》，采购“我的好声音左右侧大玻璃”、“我的好声音左右圆弧玻璃”及“我的好声音门玻璃”，合同附件标注了产品尺寸、技术要求等参数。同年10月15日，艾美娱乐公司与湖北真快活美乐园娱乐管理有限公司签订了《购销合同》，湖北真快活美乐园娱乐管理有限公司向艾美娱乐公司采购“我的好声音”测试机2台和“果忍英雄”1台，约定的产品投放地点为湖北省武汉市洪山区街道口银泰创意大厦7楼真快活美乐园电玩。2015年3月25日，广州美达设计有限公司（甲方）与艾美娱乐公司（乙方）签订了《著作权许可使用合同》，约定：乙方将其拥有的“我的好声音”、咪哒歌咏亭产品设计方案作品、美术作品、建筑作品的著作权许可给甲方使用，由甲方进行产业化、规模化运作，并向乙方支付著作权许可使用费。合同第一条约定，乙方同意甲方使用其“艾美”企业字号，将甲方企业名称改为“广州艾美网络科技有限公司”（暂定名）。本协议生效后，甲方可以对其工商登记资料进行相应变更，甲方使用“艾美”字号，不向乙方支付费用，但甲方不得损害乙方的企业名称权。合同第三条规定，乙方许可甲方使用以上作品著作权的权利为：复制权、发行权、展览权、放映权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及制止他人使用以上作品的权利。合同第四条，乙方许可甲方使用的著作权为专有使用权（独占使用许可权），即除甲方外，包括乙方在内的任何人均不得以本合同第三条约定的方式使用“我的好声音”、咪哒歌咏亭作品的著作权。也不得利用以上著作权生产、销售相同或相近似的歌咏亭产品，不得以营利为目的抄袭、模仿以上著作权。合同第五条约定，甲方获得乙方授权的地域范围为：中国大陆、港澳台、日本、韩国及地理意义上的东南亚国家。甲方获得许可使用的期间为10年，自本合同签订之日起算。第六条约定，咪哒歌咏亭产品的代工费为每台13×××××元，产品交付甲方后向乙方付清加工费。第七条约定，双方同意按照销售提成的方式支付咪哒歌咏亭著作权的许可使用费，即按照甲方销售歌咏亭设备的数量，每销售一台向乙方支付著作权许可使用费2000元。甲方向乙方结算咪哒歌咏亭代工费时，一并向乙方支付著作权许可使用费，并向甲方开具正式发票。第八条约定，乙方将制止侵犯“我的好声音”、咪哒歌咏亭著作权及其他民事权利之诉权和请求赔偿权一并让渡给甲方，由甲方在被许可使用期间作为著作权人行使诉权。对于今后可能发生的侵犯以上歌咏亭著作权或民事权利的行为，甲方有权作为著作权人制止侵权或进行维权诉讼，主张停止侵权、赔礼道歉并要求赔偿经济损失，相关经济损失的赔偿归甲方所有。在本合同生效后，甲方为了融资、合作等需要，可以将歌咏亭的著作权备案登记在甲方名下。2015年4月24日，经广东省广州市工商行政管理局海珠分局核准，广州美达设计有限公司变更名称为艾美网络公司。2015年11月30日至2016年9月27日，艾美娱乐公司向艾美网络公司开具了货物名称为“咪哒Ｍｉｎｉｋ-Ｅ1”（经济版），单价为15500元的增值税专用发票近200份，数量1000余台。2016年11月3日，广东省版权局颁发了《作品登记证书》，登记的作品名称为“咪哒Ｍｉｎｉｋ”，作品类别为美术作品，作者及著作权人均为艾美网络公司，首次发表时间为2014年12月1日，首次出版／制作日期为2014年5月6日。 艾美网络公司提交的数份购销合同显示，艾美网络公司自2015年5月11日至2016年4月6日期间就咪哒歌咏亭（“咪哒miniK”标准版）与53方案外人签订了购销合同，咪哒歌咏亭约定投放点涉及19个省、直辖市和自治区的27个城市。 2015年5月25日至2018年5月31日，艾美网络公司在全国各省市自治区的200余个城市的600余个微信公众号发布了3700余篇宣传推广“咪哒ｍｉｎｉｋ”产品的文章。截止2016年12月底推广文章近800篇，文章显示咪哒歌咏亭已在全国23个省、5个自治区及4个直辖市下辖地区的影城、商场等地投放推广。文章中大多介绍或展示了咪哒歌咏亭产品。部分文章存在不同时间重复发布现象。（2017）粤广海珠第43939号公证书记载，登录优酷网（××）后，搜索“动漫游戏联盟网”，2015年10月28日上传的“咪哒ｍｉｎｉｋ音乐点唱机安装全过程……”视频，展示了咪哒歌咏亭。2015年11月至2017年6月5日，各大网站发布了对咪哒歌咏亭相关报道文章共计167篇，所涉网站包括：新浪博客、21ｃｎ科技、ＫＴＶ商务圈、凤凰网新闻资讯、南方网科技、搜狐网、中国企业网、中国网创新、中华网科技、自动售货行业网、ＴＯＭ生活、环球网新闻、娱乐广播、中国网、中国音响网、麦资讯、新音乐产业观察、财经中国网中国企业网、消费周刊、南方网科技、网易、腾讯客户端、中国经济网、今日头条、凤凰客户端、人民网客户端、新浪客户端、扬子晚报、泡泡网、大洋网、光明网、小熊在线等诸多网站。上述报道时间集中于2016年11月、12月，2017年2月、4月、5月。报道内容包括对咪哒歌咏亭的介绍、代理商招募、市场分析、广告合作推广等内容。 （2017）粤广海珠第19893号公证书记载，2017年6月6日，公证人员某1位于广东省广州市番禺区亚运大道1号的永旺梦乐城广州番禺广场5楼的“咪哒ｍｉｎｉＫ”点唱机的外观和内部状况予以拍照。使用微信扫描点唱机屏幕上的二维码，关注“咪哒ｍｉｎｉＫ”微信公众号。该公证号页面显示企业全称为“广州市艾美娱乐设备有限公司”，该公众号的“历史消息”对咪哒歌咏亭进行了推广、介绍、图片展示以及宣传等。（2017）粤广海珠第19895号公证书记载，2017年6月9日，登陆艾美网络公司网站，该网站一篇“艾美（华亿）新品—咪哒ＭＩＮＩＫ”文章（2015年11月20日）对咪哒歌咏亭概况、设计亮点、产品价值理念进行了介绍。该网站还发布了“重磅消息：征集音乐赛事活动场地”报道，对咪哒歌咏亭进行了介绍，并罗列了商业体及地产物业合作条件、场地授权形式及服务内容说明和近期活动安排计划，包括《ＳＰＯＴＬＩＴＥ国际红人音乐节》（广州海心沙）、湖南卫视2017《快乐男声》、浙江卫视2017《中国新歌声》、湖南卫视2017《我想和你唱》等。（2017）粤广海珠第19896号公证书记载，2017年6月9日，登陆艾美网络公司网站。该网站“艾美动态”栏目“2016，你的样子”（2016年12月15日）报道，“12月13日，咪哒ｍｉｎｉＫ来到了北京，为ＣＣＴＶ《讲述》栏目搭建起了一个温暖的音乐避风小屋，让普通人停下匆忙的脚部，在这个闹市中的宁静空间里放声高歌，倾吐一年中的喜怒哀乐”；2017年1月7日起，敬请锁定ＣＣＴＶ10咪哒联手央视《我的2016》为你讲述普通人的平凡故事；艾美科技旗下的咪哒ｍｉｎｉＫ在广东省第八届省长杯工业设计大赛上的战绩，斩获五项大奖”。2016年11月7日的文章报道“咪哒的控诉！被不良商家公然抄袭，大家一起反山寨”一文介绍了“咪哒ｍｉｎｉｋ”的研发历程。该网站上另有“独家！咪哒ｍｉｎｉｋ重磅出击超女”“抢鲜体验！咪哒携手滴滴优享邀你上车唱Ｋ”“咪哒唱吧相见《春娇救志明》”“惊！锁定咪哒你将看到燕姿迪玛希蔡健雅”“重磅预告！咪哒即将空降2016超级女声现场”“强强联合合力共赢咪哒ｍｉｎｉｋ与唱吧达成战略合作”“这个电话亭能Ｋ歌？咪哒ｍｉｎｉＫ带来Ｋ歌新体验”“解密|超女海选的御用设备是何方神圣？”等多篇有介绍、展示咪哒歌咏亭的文章。 2016年3月4日，湖南广播电视台经视频道（甲方）与艾美网络公司（乙方）签订《合作协议》，约定：“2016超级女声”长沙赛区选拔即将开展，甲乙双方就赛事的组织及推广等相关合作事宜，达成框架协议。乙方向甲方提供四台咪哒机器，供甲方在比赛过程的点唱环节使用，甲方保证乙方提供机器在海选直播中的高频出镜，并通过主持人口播及屏幕显示等方式，为乙方公司及其机器进行推广和宣传。艾美网络公司提交视频及网页截图显示，“2016超级女声长沙唱区”节目现场展示了咪哒歌咏亭。同年12月12日，中央电视台科教频道向艾美网络公司出具一份《采访函》。该函称“节目组拟于2016年12月12日至18日在北京市广场，搭建一个长1.5米、宽1.5米、高2.5米的玻璃房，里面架设拍摄设备，邀请南来北往的人们在这里讲述2016年里自己的收获，新一年的愿望。该节目将于2017年元旦至春节期间22:45在科教频道《讲述》栏目播出……望贵单位给予配合和支持”。同日，艾美网络公司（甲方）与北京东辰创艺文化传媒有限公司（乙方）签订《中央电视台科教频道栏目合作协议》。该协议约定：甲方向乙方提供一台咪哒歌咏亭机器,供乙方在录制过程中使用,并为乙方提供节目录制现场的技术支持。乙方保证甲方提供的咪哒歌咏亭设备在“讲述”栏目元旦特别节目六集的播出过程中，全身（包括ｌｏｇｏ）出镜，并通过节目中的剧情设计将咪哒歌咏亭的演唱体验功能在每集中展现，为甲方的ｍｉｎｉＫ品牌进行软性推广和宣传，并提供节目的视频、花絮素材。节目录制时间为2016年12月12日至12月18日。2017年1月11日，甲乙方订立附属协议，将上述节目调整为三集，同时约定了咪哒歌咏亭设备剧情部分的播出时长、整机及品牌ｌｏｇｏ出现次数及演唱功能的展示次数等。艾美网络公司提交视频及网页截图显示，中央电视台《讲述》栏目“我的2016”纪录片展示了咪哒歌咏亭。同年3月14日，中央电视台科教频道向艾美网络公司出具一份《采访函》。函称“2017年‘五一劳动节’，《讲述》栏目拟推出四集系列纪念片《我的节目我讲述》……该节目共四集，每集时长25分钟。将于2017年5月初，在中央电视台科教频道（ＣＣＴＶ-10）播出。望贵单位给予配合和支持”。同年3月19日，艾美网络公司（甲方）与北京滕旗文化传媒有限公司（乙方）签订《中央电视台科教频道栏目合作协议》。该协议约定：甲方向乙方提供两台咪哒歌咏亭机器,供乙方在录制过程中使用,并为乙方提供节目录制现场的技术支持。乙方保证甲方提供的咪哒歌咏亭设备在“讲述”栏目五一特别节目四集的播出过程中，全身（包括ｌｏｇｏ）出镜，并通过节目中的剧情设计将咪哒歌咏亭的演唱体验功能在每集中展现，为甲方的ｍｉｎｉＫ品牌进行软性推广和宣传，并提供节目的视频、花絮素材。艾美网络公司提交视频及网页截图显示，央视《讲述》栏目“我的节日我讲述”纪录片展示了咪哒歌咏亭。湖南广播电视台经视频道（甲方）与艾美网络公司（乙方）签订《合作协议》，约定：“2017快乐男声”长沙赛区选拔即将开展，甲乙双方就赛事的组织及推广等相关合作事宜，达成框架协议。乙方向甲方提供四台咪哒机器，供甲方在比赛过程的点唱环节使用，甲方保证乙方提供机器在海选直播中的高频出镜，并通过主持人口播及屏幕显示等方式，为乙方公司及其机器进行推广和宣传。艾美网络公司提交视频及网页截图显示，“2017快乐男声长沙唱区”节目现场展示了咪哒歌咏亭。同年4月19日，上海黄子韬影视工作室与艾美网络公司签订了《音乐作品合作协议》，约定上海黄子韬影视工作室将名为《Ｐｒｏｍｉｓｅ》录音录像制品、ＭＶ作品的信息网络传播权及相关背景资料授权艾美网络公司用于授权作品的宣传推广。同年4月18日，佛山珠江传媒集团股份有限公司（甲方）与艾美网络公司（乙方）签订了《“985全城热唱”项目合作框架协议书》，约定：甲乙双方自愿合作经营“985全城热唱”项目，并订立三年的战略合作期；通过乙方的技术支持，甲方将开设《985全城热唱Ｋ歌榜》线上音乐节目，筛选咪哒歌咏亭用户的优秀歌唱作品进行打榜推介；甲方会定期联合商业客户开展一系列地面推广，邀约优秀打榜歌手和佛山优秀乐队进行现场演出，现场设置咪哒歌咏亭互动体验专区；每年乙方无偿配合甲方大型活动3次，每次提供6台咪哒歌咏亭的使用；甲方每次节目及每场活动咪哒歌咏亭宣传次数不少于3次等。艾美网络公司提交活动现场照片显示，项目现场展示了咪哒歌咏亭。同年5月2日，北京小桔科技有限公司（甲方）与艾美网络公司（乙方）签订了《合作协议》，约定乙方承担活动所用10台完整的咪哒车载机器，供在活动过程用户点唱使用。甲方确保机器在活动过程中高频率出镜及宣传。活动时间为2017年4月28日至2017年4月31日及2017年5月5日至2017年5月9日，活动地点为南京、上海、杭州、深圳、成都。甲方活动期间在优享上线城市出行ＡＰＰ业务线公告内容中呈现优享与咪哒合作活动相关内容（含ｌｏｇｏ）,并在相应城市的滴滴微信公众号与优享微信公众号推送与咪哒合作相关内容。艾美网络公司提交的视频光盘及网页打印件显示“咪哒Ｘ滴滴优享宣传视频”中显示有“咪哒ｍｉｎｉＫ”标识。艾美网络公司提交的网页打印件和视频光盘显示，电影《春娇救志明》发布会展示了咪哒歌咏亭。电影片尾合作伙伴名单中有咪哒唱吧及音符标识。同年5月10日，广东亿众文化传媒有限公司（甲方）与艾美网络公司（乙方）签订《“中国小金钟”项目合作框架协议书》，约定甲乙双方合作运营“中国小金钟”声乐类项目，合作期为2017年5月10日至9月30日。甲方将开设“中国少儿小金钟音乐大赛”全球网络赛区声乐类海选咪哒报名通道，3-17周岁的少年儿童可通过全国的咪哒歌咏亭进行报名及海选演唱。乙方配合甲方地面比赛活动，提供给一定数量的咪哒歌咏亭比赛使用；合作期间内，乙方冠名为《中国少儿小金钟音乐大赛》声乐专场的协办单位；合作期间内，甲方举办声乐活动的所有平面宣传资料需展示乙方企业ｌｏｇｏ,甲方与相关媒体合作宣传活动时，需提及乙方品牌、展现乙方ｌｏｇｏ等。艾美网络公司提交的视频网站打印件及视频光盘显示，第七届中国小金钟广场越秀赛区声乐类咪哒海选专场现场展示了涉案的咪哒歌咏亭,相关视频花絮中有“咪哒ｍｉｎｉＫ”标识。艾美网络公司提交的邮件及网络视频打印件显示，“音乐战纪2017”、“中国有嘻哈”节目的特别鸣谢页面中有咪哒唱吧及音符标识。 2016年12月，“咪哒miniＫ”项目荣获广东省第八届“省长杯”工业设计大赛产业组入围证书；“咪哒miniＫ－缔造新音乐产业经济生态平台”作品获得装备制造专项赛产业组金奖，“咪哒miniＫ”获得装备制造专项赛产品组优秀奖，装备制造专项赛产品组最佳创意奖，产品组银奖。 广东省广州市海珠公证处出具（2017）粤广海珠第19899号公证书记载，2017年6月9日，在浏览器中搜索“微信公众平台”并登陆，依次点击“用户分析”、“用户属性”，可见咪哒miniK公众号主体信息为艾美娱乐公司，关注人数从2014年4月至2016年12月31日累计增加至3173909人，2017年6月8日累计增加至6225756人。微信关注地覆盖了全国各省市自治区、直辖市及港澳台地区。广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第2077号公证书记载，2018年5月31日，在浏览器中搜索“微信公众平台”并登陆，依次点击“用户分析”、“用户属性”，可见截至2018年5月30日，咪哒miniK公众号关注人数累计增加至12056043人。 二、关于被诉侵权行为的取证情况。浙江省杭州市东方公证处出具的（2017）浙杭东证字第20797号公证书记载，2017年11月1日，艾美网络公司的法定代表人张辉来到位于浙江省杭州市沃尔玛超市，使用公证人员手机对标有“ＷＯＷ哇屋”设备的外观、装潢情况进行了拍照，并对该设备进行了操作，操作过程中使用手机支付费用。公证书附件显示哇屋歌咏亭陈列外观及装潢情况，“哇屋ＷＯＷ”微信公众号的账号主体为雷石公司。广东省广州市海珠公证处出具的（2017）粤广海珠第32851号公证书记载，2017年8月30日，张辉来到位于广州市增城区万达广场，对该广场广州增城万达影城大厅内的标识有“ＷＯＷ哇屋”设备进行了操作。扫描“ＷＯＷ哇屋”设备屏幕上显示的二维码，支付后设备屏幕跳转“ＷＯＷ哇屋”点歌界面，随后，公证人员某2使用微信扫面点歌界面显示的二维码，在弹出的“详细资料”页面依次点击“账号主体”“认证详情”“关注”“查看历史消息”，可见企业全称为雷石公司，“哇屋ＷＯＷ”微信号为“ｗｏｗｍｉｎｉｋ”,认证时间为2016年12月13日，注册时间为2016年12月12日。该公众号历史消息对哇喔歌咏亭进行了介绍、推广和宣传。其中2017年7月21日的一篇“雷军系的雷石杀入迷你ＫＴＶ，这个公司的未来可能不比小米小”的文章介绍“雷石的ｍｉｎｉＫ产品ＷＯＷ哇屋在去年年中开始研发，年末正式面世。在产品设计上，ＷＯＷ哇屋采用了四面玻璃材质具备高保真、隔音及温度调控等功能……雷石研发了几款不同的ｍｉｎｉＫ产品，其中最具辨识度的一款是亮黄色木质外观，专门用来投放二三线城市”。该公众号一篇文章还介绍哇屋独家签约全国前9大院线，国内院线占有率接近70%，每天100-200台出货量，市场投放总量5000余台，市场签约总量3万余台。 艾美网络公司与章岳鹏签订《委托代理协议》，约定章岳鹏代理艾美网络公司购买雷石公司生产的ＷＯＷ哇屋歌咏亭。2017年10月24日，章岳鹏与雷石公司签订《雷石哇屋销售合同》，购买哇屋歌咏亭2台，单价为18600元，总价为37200元。广东省广州市海珠公证处出具的（2017）粤广海珠第39154号公证书记载，2017年11月3日，艾美网络公司的委托代理人高伟来到广州市番禺区一门口标识有“村前大街41号”的大院内，持《雷石哇屋销售合同》及转账凭证要求提货。高伟提货后将货物运至番禺区石基镇艾美娱乐公司处，对其中一件货物予以包装，并由公证员贴上封条封存。 三、关于雷石公司不侵权抗辩的相关事实。2002年2月8日，一项名为“音频数据记录装置及复核数据记录装置”专利在日本获得授权，该专利说明书附图公开了一种外观为六角长方体亭。2004年10月13日，一项名为“独立可移动式卡拉ＯＫ房”实用新型专利获得授权，该专利说明书附图公开了一种类柱体包厢。2009年4月13日，一项名为“一种移动式卡拉ＯＫ包厢”实用新型专利获得授权，该专利说明书附图公开了一种类长方体包厢。2013年7月10日，一项名为岗亭（钢结构）外观设计专利获得授权，该专利公开了一种长方体岗亭。2015年5月25日，张辉向国家知识产权局申请了名为“练歌录音房（斜角）”的外观设计专利，授权公告日为2016年2月3日，专利号为ＺＬ20153016××××.8。2017年7月28日，该专利被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。2018年8月，北京零点市场调查有限公司就迷你歌咏亭消费者认知情况在北京、广州、杭州和重庆四个城市开展问卷调查。北京零点市场调查有限公司将涉案咪哒ｍｉｎｉＫ、哇屋ＷＯＷ、歌神Ｋ-Ｂａｒ整体图片及灯布灯箱、防撞提示贴、顶棚、通风孔板、显示屏上方横幅及耳机三页支架分别截图在一张图片中，向消费者出示，并询问迷你歌咏亭的品牌及判断品牌的主要依据，结论为92.6%、95%、98.1%的受访者能分别判断咪哒ｍｉｎｉＫ、哇屋ＷＯＷ、歌神Ｋ-Ｂａｒ产品，其判断的主要依据是带有文字标识的灯箱和横幅。 2017年2月至9月，雷石公司与案外人签订多份协议，其中包括：2017年2月17日，北京智霖博雅展览有限公司（甲方）与雷石公司（乙方）签订《合作协议书》，约定乙方协助甲方完成2017年武汉、广州、上海、重庆4站中国特许加盟展等合作事宜。同年4月5日，北京镭海易墅科技发展有限公司（甲方）与卡司星球（北京）娱乐文化有限公司（乙方）签订《拍摄合同书》，约定乙方为甲方指定产品哇屋拍摄平面广告以及视频广告，甲方将哇屋文化宣传片投放于2000个哇屋平台，宣传乙方形象、歌曲、视频。同年4月19日，北京镭海易墅科技发展有限公司填写了北京音乐生活展参展申请表，申请表载明的宣传用名为雷石WOW哇屋迷你K歌房。同年7月27日，雷石公司（甲方）与北京子木投资顾问有限公司（乙方）签订《服务协议》，约定乙方将于2017年8月17日在北京举办“2017消费升级创业夏季峰会”，甲方名称/标志将会出现在论坛的官方网站、活动现场、背景板等线上和线下衍生制作物上。大会会场外甲方将“独家”提供四台WOW哇屋移动K歌房作为用户体验区。同年8月10日，雷石公司（甲方）与华兴泛亚投资顾问（北京）有限公司（乙方）签订《合作协议》，约定乙方提供各项品牌顾问服务，其向甲方提供8.17-8.18影响力投资峰会中品牌服务包含甲方在服务现场摆放公司产品迷你KTV四台等。同年8月14日，雷石公司（甲方）与迈动互联（北京）信息科技有限公司（乙方）签订《公关传播合同》，约定甲方将以嘉宾身份出席2017年8月17日的“2017中国消费升级创新创业夏季峰会”，同年8月18日的“2017影响力投资峰会”、同年8月19日的“分享万物、世界无界——WISEx新共享行业峰会”，乙方对甲方出席会议、发表演讲等相关资讯进行不少于4次互联网传播，互联网总传播篇数不少于100篇，并在2017年8月19日峰会上邀请不少于3家媒体对相关领导进行采访。2017年8月11日，雷石公司（甲方）和北京品新传媒文化有限公司（乙方）签订《线下会议合作合同》，约定甲方欲参加乙方在北京举办的WISEx共享新经济行业峰会，会议内容包括：品牌logo露出、专题内容发布、暖场视频、活动物料露出、独立演讲、展位搭建。甲方将搭建物料4台WOW哇屋迷你KTV送至会场。同年9月11日，雷石公司（甲方）与正邦创意（北京）品牌科技股份有限公司（乙方）签订《WOW屋品牌建设服务合同》，约定：乙方接受甲方委托，为甲方提供WOW屋迷你KTV品牌建设，包含生态环境分析规划、品牌口号、标志设计、VI设计、吉祥物设计、店面门头设计、平面（品牌形象系列稿、品牌手册）设计、听觉识别的服务工作。同日，上述两家公司签订《WOW屋品牌建设项目合作资源互换备忘协议》，在原合同基础上达成补充协议，增加双方资源置换服务内容，甲方负责拍摄陈丹先生视频宣传片并植入WOW屋迷你KTV设备中进行宣传、售卖。雷石公司（甲方）与北京天创时代信息技术有限公司（乙方）签订《中国加盟网媒体合作协议》，约定合作项目为2017第十届中国品牌加盟投资博览会，合作内容为甲方为乙方提供雷石KTV点歌台首页橙色区域轮播广告，乙方为甲方提供2017第十届中国品牌加盟投资博览会媒体展位3个，乙方在展会现场公共区域提供位置，供甲方放置迷你KTV包房，作为乙方展会现场娱乐设施等。2018年5月16日，大连苏宁影城有限公司（甲方）与雷石公司（乙方）签订《哇屋迷你KTV分成合作协议》，约定甲方提供大连苏宁亿锋影城大堂区域给乙方进行经营活动。乙方在该区域的经营活动用途仅为放置哇屋迷你KTV供顾客娱乐使用。甲乙双方按实际营业额进行五五分成。同日，南通苏宁影视有限公司（甲方）与雷石公司（乙方））签订《哇屋迷你KTV分成合作协议》，约定甲方提供南通市崇川区苏宁影城大堂区域给乙方进行经营活动。乙方在该区域的经营活动用途仅为放置哇屋迷你KTV供顾客娱乐使用。甲乙双方按实际营业额进行五五分成。 2017年6月以来，众多网站媒体发布、转载了多篇关于哇喔歌咏亭相关报道文章，所涉网站包括：搜狐、网易、中国青年网、中国青年报、市场信息网、中新网、知音网、人民政协网、中青在线、凤凰网等。报道内容包括对雷石公司法定代表人访谈、哇喔歌咏亭介绍、招商推广、市场分析、广告合作推广等内容。此外，雷石公司通过哇喔WOW公众号、雷石VOD资讯公众号等自媒体平台对wow哇屋歌咏亭进行了宣传。 雷石公司成立于2006年6月5日，注册资本3166.161万元。雷石公司在第9类上注册了“WOW哇屋”商标，在第9、28、41类上注册了“雷石哇屋”和“哇屋”商标，并在第9、28、41类上申请注册“WOW雷石哇屋”商标。 四、艾美网络公司主张咪哒歌咏亭构成建筑作品及比对意见。艾美网络公司主张咪哒歌咏亭本身构成建筑作品，主要理由为：咪哒歌咏亭系其首创的，由其外观、色彩及通过透明玻璃可见的部分组成的构筑物。从结构而言，第一部分为标识部分，第二部分为透明玻璃，第三部分为木板底座。从色彩而言，该建筑物整体呈现黑色，中部为左中右三面透明玻璃，金属和透明玻璃相搭配。开灯状态下，通过玻璃可见内部屏幕、窗帘，其布置、色彩、灯光组合呈现小舞台效果。咪哒歌咏亭的形状、色彩和内部结构等要素的组合构成了独特的外观和造型，富有美感。艾美网络公司认为，咪哒歌咏亭和哇屋歌咏亭两者外部形状、比例上相同，均为长方体正面斜角设计，并采用黑色线条；三面玻璃门，内部通透；在内部结构上正面均使用了长方形绿色招牌，其正下方为电脑显示屏点唱机，左右两侧为三叶状的格栅立柱。从外部看，正面的招牌好比传统舞台的幕布，跳动的屏幕是一微缩版的舞台。故两者在外观形状、比例、色彩、线条及形成的微缩舞台效果是完全相同的。雷石公司认为咪哒歌咏亭不构成建筑作品。首先，咪哒歌咏亭不属于传统意义上的建筑物或构筑物。其次，咪哒歌咏亭不具备独创性，仅是公共领域各种公有技术、设计的简单模仿或照搬。第三，咪哒歌咏亭不具备审美意义，其长方形的亭状设计，属于该类商品的通用设计。 五、艾美网络公司主张咪哒歌咏亭装潢构成反不正当竞争法保护的具有一定影响的装潢及比对意见。艾美网络公司主张咪哒歌咏亭装潢构成具有一定影响的装潢，具体表现为：1.歌咏亭外侧三面顶部为黑色挡板，绿色标识;2.玻璃墙体外侧屋顶和地板过渡部分使用点状过渡装饰;3.正面正门，外侧中间为组合图案装饰；4.外部两侧左右切角为招贴画；5.内部正上方为绿色长方体招牌，并附文字及图案；6.绿色长方体招牌与屋顶衔接处使用黄色金属格栅状长方体；7.正面左右两侧为黄色的格栅立柱；8.招牌上部装饰有三个黑色筒装射灯；9.顶部中间为白色圆形出风口，四周为3*3共8个正方形打孔装饰板；10.顶部四周采用3*3网状黑色灯罩；11.内部左右两侧采用墨绿色窗帘进行装饰，并摆放有两张浅黄色木纹色的圆桌及木纹色装饰板靠背、金属黑色椅腿的高脚靠背椅，地板亦采用浅黄色木纹板装潢。艾美网络公司主张咪哒歌咏亭整体的营业场所用具和设施的样式、摆放位置、色彩搭配及其组合形成的整体营业形象亦构成具有一定影响的装潢。艾美网络公司认为咪哒歌咏亭和哇屋歌咏亭装潢构成近似，具体表现为：一、外部装潢：1.外观顶部均采用黑色挡板绿色标识，两者在位置上、色彩上、标识组合排列、字体上均构成近似；2.玻璃墙体外侧上下部均使用点状装饰图案，构成近似；3.玻璃拉门外侧中间位置均使用组合图案，两者在位置上，色彩、标识的排列组合上构成近似；二、内部装潢：4.内部的正面均为绿色长方形招牌，招牌上均使用白色文字标识，两者位置、色彩及排列组合均构成近似；5.绿色招牌与屋顶衔接处均使用黄色金属格栅状长方体作为过渡，两者在位置、色彩构成相同；6.正面左右两侧均为黄色的格栅立柱，其位置、色彩均相同；7.正面绿色招牌顶部均设置三个黑色桶装射灯，构成相同；8.顶部均使用3*3打孔正方形装饰板，中间为白色圆形出风口，构成近似；9.顶部外围均为3*3九盏灯，在色彩、形状、排列布局均构成近似。10.两侧均为墨绿色窗帘，内设两张圆桌、高脚靠背椅、和黄色木纹状地板，均构成近似。艾美网络公司还主张咪哒歌咏亭与哇屋歌咏亭整体的营业场所用具和设施的样式、摆放位置、色彩搭配以及组合构成的整体营业形象构成近似。雷石公司认为咪哒歌咏亭与哇屋歌咏亭存在以下区别：1.外观顶部均标识不同，咪哒歌咏亭采用的是文字和图案的组合，哇屋歌咏亭完全是文字，没有图案，更为简洁、更醒目；2.玻璃墙体外侧上下部使用装饰图案不同，咪哒歌咏亭采用的圆点装饰，并形成狭长条状装饰，哇屋歌咏亭采用的是长方形装饰点，并形成高低起伏状，两者差异显著；3.正面正门、切角以及侧面玻璃的装饰图均有显著区别，咪哒歌咏亭侧面玻璃为九宫图案，哇屋歌咏亭侧面玻璃外框为几何形装饰，中央为背靠背两人唱歌剪影；4.内部的正面招牌上装饰存在显著差异，咪哒歌咏亭为图案和文字组合，哇屋歌咏亭标识了“WOW哇屋”字样，简洁、明快；5.绿色招牌与屋顶衔接处的格栅状长方体、左右两侧三叶立柱、顶部射灯、顶部正方形装饰板、白色圆形出风口、顶部3*3九盏灯、墨绿色窗帘、圆桌，高脚靠背椅、黄色木纹装地板等均为行业内常规材料及设计，均不具备区别商品来源的作用，且哇屋歌咏亭的顶部九盏灯灯罩形状和咪哒歌咏亭亦存在明显区别。 六、关于艾美网络公司索赔的依据及为本案支出的合理费用。艾美网络公司主张侵权赔偿计算至2019年4月10日，按照咪哒歌咏亭许可使用费2000元/台×雷石公司微信公众号宣传的每天100-200台出货量计算本案的侵权赔偿数额。艾美网络公司为本案支出律师费20万元，购买哇屋歌咏亭两台支出37200元。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、咪哒歌咏亭是否构成著作权法规定的建筑作品；二、咪哒歌咏亭装潢是否构成有一定影响的商品装潢；三、雷石公司的哇屋歌咏亭使用的装潢是否与咪哒歌咏亭装潢构成近似并引人误认，从而构成不正当竞争；四、如侵权成立，雷石公司应承担的民事责任。 关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第九项规定，建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。在本案中，艾美网络公司主张咪哒歌咏亭系其独创的，由玻璃、金属等材料建造的构筑物，并认为咪哒歌咏亭从外观到内部结构、色彩、灯光、屏幕等要素组合，形成的独特的外观和造型，富有美感，具有独创性。雷石公司认为咪哒歌咏亭既不属于传统意义上的建筑物或构筑物，也不具备独创性或审美意义，咪哒歌咏亭不是建筑作品。对此，该院认为，首先，建筑物或构筑物能够作为作品受到保护是因为其具有审美意义的外观造型。咪哒歌咏亭内部结构、灯光、屏幕系内部构造，故艾美网络公司主张歌咏亭内部结构包括灯光、屏幕效果等系其建筑作品的独创性和艺术美感的组成部分于法无据。其次，建筑物或构筑物能够作为作品受到保护还因为其具有独创性。涉案咪哒歌咏亭整体外观造型为长方体亭子，类似电话岗亭或报刊亭的常见造型，其整体外观造型不具备独创性要求。再次，建筑物或构筑物能够作为作品受到保护还因为其具有艺术美感。咪哒歌咏亭呈长方体状玻璃岗亭，虽然外观有贴画、颜色等美化装饰，但外观造型亦不具备建筑作品要求的艺术美感。综上，咪哒歌咏亭整体外观不具备独创性要求，亦未达到建筑作品所应具备的艺术美感，不符合著作权法所规定的建筑作品的构成要件，艾美网络公司主张咪哒歌咏亭系建筑作品的诉请于法无据，其基于咪哒歌咏亭系建筑作品提出的相关诉讼请求该院均不予支持。 关于第二个争议焦点，关于法律适用，《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》于2018年1月1日起施行，艾美网络公司提起本案诉讼的时间为2017年12月7日，其指控雷石公司的侵权行为持续至2019年4月10日，涉及2017年修订的反不正当竞争法施行前发生、持续到施行后的行为，应适用《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》第六条第一项的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在本案中，艾美网络公司认为咪哒歌咏亭黑色挡板、玻璃墙体外侧点状过渡装饰、绿色长方体招牌、切角招贴画、黄色金属格栅状长方体、三叶状的格栅立柱、招牌顶部黑色筒装射灯、白色圆形出风口、正方形打孔装饰板、3*3网状黑色灯罩、墨绿色窗帘、圆桌、高脚靠背椅、黄色木纹状地板以及上述营业用具和设施的样式、摆放位置、色彩搭配组合构成的整体营业形象，经过其持续使用宣传，应当被认定为有一定影响的商品装潢。雷石公司认为，咪哒歌咏亭装潢不属于能够区别商品来源的、有一定影响的商品装潢，具体理由如下：一是艾美网络公司虽然举证证明咪哒歌咏亭有一定的知名度，然未举证证明上述营业用具、装潢具有一定影响；二是艾美网络公司桌椅、窗帘、灯具等营业用具、装潢及点状装饰、切角贴画等均不具备独立区别商品来源的作用；三是上述营业用具、装潢、装饰均为功能性特征，不应认定为反不正当竞争法保护的商品装潢；四是咪哒歌咏亭不构成具有独特风格的整体营业形象，艾美网络公司所称的整体营业形象为咪哒歌咏亭商品本身，其诉请保护商品本身无法律依据。 该院认为，首先，为区别、美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的装潢。由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“装潢”。艾美网络公司请求保护的咪哒歌咏亭使用的装潢包括外部黑色挡板等局部装饰、营业场所用具和上述装饰及营业用具的样式、摆放位置、色彩搭配组合构成的整体营业形象。对此，该院认为，黑色挡板等局部装饰或其他营业用具等单个元素所形成的装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且，各单个要素也属于KTV行业中通用的装潢元素，不能被独占使用。但是，挡板的颜色，玻璃墙体外侧装饰图案，招牌、通风口、格栅立柱、顶部天花板、灯饰、窗帘与桌椅的颜色与形状及排列组合有很大的选择空间，而且该等要素颜色与形状的选择亦与商品功能无关。在可以自由设计的范围内，咪哒歌咏亭装潢因其构成要素在色彩、形状等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体营业形象，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成反不正当竞争法保护的装潢。 其次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该规定同样可以适用于有一定影响的商品装潢的判断。在本案中，艾美网络公司就咪哒歌咏亭的市场知名度，向该院提交了2015年5月至2016年4月期间与案外人签订的50余份购销合同。上述合同显示，截至2016年4月，合同约定的咪哒歌咏亭投放点包括19个省、直辖市和自治区的27个城市。艾美网络公司还提交了2015年5月至2017年7月全国各微信公众号发布的3000余篇关于咪哒歌咏亭的宣传报道，2015年11月至2017年6月5日众多网站发布的对咪哒歌咏亭相关报道文章以及咪哒歌咏参与“2016超级女声”“中央电视台《讲述》栏目”“2017快乐男生”、电影《春娇救志明》发布会等活动情况。截至2016年年底哇屋歌咏亭推出市场时，咪哒miniK公众号关注人数已累计增加至3173909人，各微信公众号关于咪哒歌咏亭推广文章近800篇，文章显示咪哒歌咏亭已在全国23个省、5个自治区及4个直辖市下辖地区的影城、商场等地投放推广，并在“2016超级女声”等活动中，提升咪哒歌咏亭在行业内的影响力和知名度。因此，该院认为，咪哒歌咏亭在市场行业已经具备了相当高的知名度，经过使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与咪哒歌咏亭商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第六条第一项所保护的具有一定影响的装潢。对于雷石公司提出的艾美网格公司的证据仅能证明咪哒歌咏亭商品具有一定知名度，而不能证明其要求保护的装潢具有一定影响的抗辩，该院认为商品装潢依附于商品在市场流通，其知名度和影响与商品密不可分，雷石公司的上述主张缺乏事实与法律依据，该院不予采信。对于雷石公司提出的艾美网络公司所称的整体营业形象为咪哒歌咏亭商品本身，其诉请保护商品本身于法无据的抗辩，该院认为涉案商品为歌咏亭，艾美网络公司诉请保护的是歌咏亭装潢，故雷石公司关于艾美网格公司诉请保护商品的主张与事实不符，该院对其上述抗辩亦不予支持。 关于争议焦点三，雷石公司在哇屋歌咏亭使用装潢是否与咪哒歌咏亭装潢构成近似并引人误认，从而构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，由于艾美网络公司咪哒歌咏亭和哇喔歌咏亭整体均为黑色边框，三面透明玻璃材质的切角长方体亭造型，其显示屏上方的标识底板、窗帘均为绿色，内部装饰及营业用具包括顶部通风口形状、颜色，灯具布局、数量，桌椅款式、颜色等均相近似，即使两者商标、玻璃贴画和装饰图、灯饰具体形状等方面存在差异，但两者整体营业形象相仿，仍不免使相关公众易于误认雷石公司的哇屋歌咏亭与艾美网络公司的咪哒歌咏亭存在某种联系。 对于雷石公司提交的北京零点市场调查有限公司出具的调查报告，根据该院查明的事实，北京零点市场调查有限公司将涉案咪哒miniK、哇屋WOW、歌神K-Bar整体图片及带有商标标识的灯布灯箱和显示屏上方横幅、防撞提示贴、顶棚、通风孔板及耳机三页支架分别截图在同一页图纸，并且将带有商标标识的灯布灯箱和显示屏上方横幅在视图第一排排列，向消费者出示，进而询问迷你歌咏亭的品牌及判断品牌的主要依据，据此得出90%以上受访者能够判断各歌咏亭所属品牌的结论。对此，该院认为，认定与具有一定影响的装潢相同或者近似可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法，在判断商品装潢是否构成近似时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。现调查报告问卷出示给消费者提问的图片是将带商标标识部分单独截图并在醒目位置罗列，对于普通消费者而言，该带文字标识部分显然能引起注意。调查报告问卷设计显然不符合商标及装潢近似的比对方法，其据此得出的调查结论，该院不予采信。 对于第四个争议焦点，关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》第十七条第三款、第四款的规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：确定反不正当竞争法第五条（《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》第六条）、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 本案中，艾美网络公司主张侵权赔偿计算至2019年4月10日，按照咪哒歌咏亭许可使用费2000元/台×雷石公司微信公众号宣传的每天100-200台出货量计算本案的侵权赔偿数额，并提交了其与艾美娱乐公司签订的著作权许可使用合同和部分使用许可费的支付发票。该院认为，即便艾美网络公司提交的著作权许可使用费可作参考，其亦未提供证据证明雷石公司涉案哇屋歌咏亭的营销数量。虽然雷石公司微信公众号曾宣传哇屋歌咏亭每天100-200台出货量，然并无证据显示从2016年年底至2019年4月，雷石公司的涉案哇屋歌咏亭一直保持该出货量投放市场，且该公众号亦有展示不同于涉案哇屋歌咏亭装潢的歌咏亭产品，故艾美网络公司以此作为损害赔偿的计算方式，缺乏充分的依据，该院不予支持。 艾美网络公司因被侵权所受到的实际损失或雷石公司因侵权所获得的利益均无法确定，亦无法参照商标许可使用费的倍数确定，故该院将综合考虑涉案咪哒歌咏亭的知名度、涉案侵权行为的规模、持续的时间、侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、艾美网络公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.雷石公司于2016年年底开始推出涉案哇屋歌咏亭；2.雷石公司的微信公众号曾介绍哇屋歌咏亭每天100-200台出货量，市场投放总量5000余台，市场签约总量3万余台；3.雷石公司2017年以来在其微信公众号、网站发布涉案哇屋歌咏亭宣传信息；4.艾美网络公司为本案支出律师费20万元，哇屋歌咏亭购买费用37200元，并为此案进行了公证证据保全，支出了公证费、差旅费等费用。 该院认为，雷石公司系使用侵权装潢构成不正当竞争侵权，针对涉案不正当竞争行为的诉请已经可以通过停止使用侵权装潢实现。对于艾美网络公司提出的要求雷石公司立即停止生产、销售并回收、销毁已经销售和使用涉案哇屋歌咏亭及图纸和专用模具，立即停止在名称为“哇屋WOW”微信公众号上对侵权产品的宣传和招商行为的诉讼请求，该院不再予以支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国商标法（2013年修订）》第六十三条，《中华人民共和国著作权法》第三条第四项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第九项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条、第四条、第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年8月30日判决：一、雷石公司立即停止使用“WOW哇屋”歌咏亭侵权装潢；二、雷石公司向艾美网络公司赔偿经济损失3000000元及为制止侵权行为所支付的合理费用250000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回艾美网络公司的其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183222元，财产保全申请费5000元，共计188222元，由艾美网络公司负担81084元，由雷石公司负担107138元。 二审期间，雷石公司向本院提交了以下证据：1.雷石公司与广州千惠金属制品有限公司《产品购销合同》及购买发票，拟证明被诉侵权产品哇屋歌咏亭的外框是由案外人广州千惠金属制品有限公司生产并销售给雷石公司的，雷石公司不清楚被诉侵权产品的设计和生产过程以及是否存在侵权的可能性；2.雷石公司与广州市万达金属制品有限公司《产品购销合同》3份、发票27份及“小黄屋”歌咏亭外观图片，拟证明雷石公司自2017年底开始，已不再使用哇屋歌咏亭的装潢，“小黄屋”歌咏亭为雷石公司现在向市场投入的主要产品；3.艾媒报告“2017年中国迷你KTV行业白皮书”，拟证明2017年涉案哇屋歌咏亭占迷你KTV市场份额的12.1%，仅为友唱的三分之一；4.广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初3069号民事判决书，拟证明艾美网络公司起诉北京友宝在线科技股份有限公司等“友唱M-bar”小型练歌房不正当竞争纠纷案件，判赔金额仅为100万元，本案一审判赔金额明显过高。 艾美网络公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但对关联性均有异议。证据1雷石公司存在虚假陈述，其在一审答辩时明确自行研发推出哇屋歌咏亭，在其一审提交的宣传证据中也多次载明哇屋歌咏亭系雷石公司研发的。哇屋歌咏亭的商标系雷石公司持有，广州千惠金属制品有限公司不可能向社会公开销售带有雷石公司商标的哇屋歌咏亭外框。且购销合同所涉产品为400台，支付金额仅8台，合同的交货时间为2017年7月15日，雷石公司一审提交的证据27（雷石公司对哇屋歌咏亭进行网络宣传及各网络平台对哇屋歌咏亭的报道）中显示2017年5月雷石公司线下迷你KTV品牌影响力排行位列前三，不能证明该合同已经实际履行，故该证据不能达到其证明目的。证据2合同中首单签约时间在2017年10月25日，第二单签约时间在2018年6月8日，在雷石公司对外宣称2017年10月投放哇屋歌咏亭过万时，“小黄屋”歌咏亭还未投放市场，且“小黄屋”歌咏亭实际销售数量仅为228台，市场占比较低，不能证明其在2017年底即已不再使用哇屋歌咏亭的装潢。证据3系网络报道文章，其事实的认定及数据的采集未受当事人委托也未经当事人同意，不能证明雷石公司哇屋歌咏亭的市场份额为“友唱M-bar”小型练歌房的三分之一。证据4与本案没有可比性，且艾美网络公司已对该案提起上诉，该证据与本案无关联。 艾美网络公司向本院提交了以下证据：1.（2018）粤0115民初3069号案件《预交上诉费通知书》及广州知识产权法院上诉费收款凭证，拟证明雷石公司二审提交的证据4所涉判决并未生效，艾美网络公司已对该案提起上诉；2.雷石公司一审提交的证据27，即雷石公司对涉案哇屋歌咏亭进行网络宣传及各网络平台对哇屋歌咏亭进行报道的网页截图及视频，拟证明哇屋歌咏亭销量较大，雷石公司法定代表人自称2017年5月哇屋已经迅速跻身迷你KTV第三的位置，截止2017年10月雷石公司生产的哇屋点唱机市场占有率已超过10000台（未包含小黄屋），且雷石公司在哇屋歌咏亭投放之初，就已经认可其与涉案咪哒歌咏亭在设计上基本无差别，具有侵权的主观恶意；3.（2020）粤广南粤6824号公证书，拟证明雷石公司官网所载的华南分销中心朱先生在微信聊天中发送的订货合同显示，雷石公司的机顶盒主板单价为650元，2T硬盘单价为330元，据此可以推算出单台哇屋歌咏亭的利润为3067元，一审判决确定的赔偿数额过低；4.（2017）粤广海珠第32850号公证书，拟证明雷石公司使用哇屋歌咏亭的装潢构成不正当竞争。 雷石公司质证认为，证据1缺少原件核对，对真实性有异议，且该证据仅是缴费凭证，在没有上诉状的情况下，不能证明艾美网络公司就赔偿数额的问题提起上诉。对证据2-4的真实性均无异议，但证据2艾美网络公司并未引用宣传报道的全文，仅节选了对其主张有利的部分，宣传报道文章并未引用详实数据，而是采用了“据了解，据推测”等不确定的语气，该证据不能用作判定法律事实的依据。该证据恰能证明雷石公司同时研发了除哇屋歌咏亭之外的其他不同产品。证据3的聊天对象朱学勇经核实并非雷石公司的员工，雷石公司不清楚该人员的身份。从订货合同来看，销售方系广东省诚立天地电子科技有限公司，收款账户为朱学勇个人，与雷石公司无关；从聊天记录来看，基本系艾美网络公司诱导性发问，不排除与艾美网络公司串通的可能；聊天记录约定购买的设备并非哇屋歌咏亭的机顶盒主板，与本案无关联。证据4的对比图系在雷石公司不在场的情况下拍摄而成，对该图的真实性和该证据的证明目的均有异议。 本院经审查认为，对于雷石公司提交证据的真实性均予以确认，但证据1所涉哇屋歌咏亭外框的数量无法与哇屋歌咏亭的销售数量相对应，即使被诉侵权产品的外框确实来源于广州千惠金属制品有限公司，在雷石公司一审答辩称其研发哇屋歌咏亭，且哇屋歌咏亭外框标有雷石公司商标的情况下，该证据也难以证明雷石公司未参与哇屋歌咏亭的设计，故该证据不能达到其证明目的，本院不予认定。证据2系雷石公司销售“小黄屋”歌咏亭的相关情况，但该证据不能排除雷石公司仍在销售哇屋歌咏亭，无法实现其证明目的，本院不予认定。证据3系第三方媒体出具的行业白皮书，在雷石公司未提交其他证据印证该报告所涉数据的真实性和客观性的情况下，本院对该证据不予认定。证据4系他案一审判决，雷石公司未证明该判决已经生效，且该案与本案的被告、被诉侵权行为均不相同，与本案诉争事实无关联，本院不予认定。对艾美网络公司提交的证据，证据1缺乏原件核对，且如前所述该证据所涉案件与本案诉争事实无关联，本院不予认定。对证据2的真实性予以确认，但雷石公司在宣传报道中所称销量在无其他证据佐证的情况下，不能直接以此作为计算本案赔偿数额的依据，该证据不能达到其证明目的，本院不予认定。对证据3的真实性予以确认，但聊天记录中订货合同所涉设备无法与哇屋歌咏亭建立起对应关系，该合同所支付款项的账户亦非雷石公司，故该证据与本案诉争事实无关联，本院不予认定。对证据4的真实性予以确认，但该公证书所涉产品并非是艾美网络公司一审指控以及比对的对象，故该证据与本案无关联，本院亦不予认定。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，综合艾美网络公司和雷石公司的上诉请求、理由，以及各自的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、艾美网络公司主张的咪哒歌咏亭的装潢是否构成反不正当竞争法所保护的商品装潢；二、雷石公司使用哇屋歌咏亭的装潢是否构成不正当竞争；三、一审法院判令雷石公司停止使用哇屋歌咏亭侵权装潢是否涵盖了艾美网络公司第一项上诉请求；四、一审判决确定的赔偿数额是否适当。 关于争议焦点一 首先，关于本案的法律适用问题。经查，艾美网络公司在一审庭审中明确指控雷石公司的被诉侵权行为持续至2019年4月10日，并未涉及雷石公司之后的侵权行为，艾美网络公司关于其未放弃对雷石公司2019年4月10日之后侵权行为的上诉主张与其一审的陈述不符，一审法院根据艾美网络公司所主张的被诉侵权行为发生时间适用《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》，并无不当。 其次，关于艾美网络公司主张的咪哒歌咏亭的装潢是否属于反不正当竞争法所保护的商品装潢。本院认为，反不正当竞争法保护有一定影响的商品装潢，是因为其经使用而具有商品来源的识别作用。在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的装潢。而由经营者经营场所的装饰、营业用具的式样等构成具有独特风格的整体营业形象，亦可以作为装潢进行保护。本案中艾美网络公司请求保护的咪哒歌咏亭所使用的装潢系由一系列要素构成。如果仅以歌咏亭整体呈近似长方体正面斜角设计，三面玻璃门内部通透，内部结构均有电脑显示屏点唱机，及桌椅等单个元素所形成的装潢因无区别商品来源的显著特征尚不具有可识别性。但是，歌咏亭外侧挡板及内部招牌的底色和文字颜色、格栅立柱、内部天花板的出风口和装饰板、灯饰、桌椅及窗帘等形状、颜色的排列组合有很大的选择空间，玻璃墙体外侧装饰的图案、构图方法等亦有很大的设计自由度。咪哒歌咏亭在可以自由设计的范围内，将上述装潢各要素进行排列组合，构成要素在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与歌咏亭的功能性无关，具有识别其商品来源的作用，可以构成反不正当竞争法保护的装潢。雷石公司主张格栅立柱、灯饰、装潢颜色为通用设计不能成立，本院不予支持。 再次，受反不正当竞争法保护的商品装潢所具有商品来源的识别意义，还因其知名度而产生。关于有一定影响的判断标准，商品装潢与商品本身之间具有高度粘合性，商品装潢使用在商品上必然会随着商品进行销售及使用的广度与深度而不断增强其影响力和知名度。故一审法院参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》关于认定知名商品的相关规定，判断咪哒歌咏亭所使用的装潢是否具有一定影响并无不当。在案证据显示，艾美网络公司的涉案咪哒歌咏亭在市场上销售或宣传时间已超过三年，其投放点涉及19个省、直辖市和自治区的27个城市，销售数量较多，销售范围较广。艾美网络公司还通过“2016超级女声”“中央电视台《讲述》栏目”、电影《春娇救志明》发布会等国内相关新闻媒体在全国范围内投放广告进行持续宣传，展示了咪哒歌咏亭的装潢。一审法院据此认定艾美网络公司咪哒歌咏亭的装潢经过持续使用、宣传而具有一定影响，亦无不当。 综上，艾美网络公司咪哒歌咏亭的装潢属于反不正当竞争法所保护的有一定影响的商品装潢，雷石公司就此提出的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二 首先，关于哇屋歌咏亭的装潢与涉案咪哒歌咏亭的装潢是否构成近似。本院认为，有一定影响的商品装潢与注册商标同属于识别商品来源的商业标识的范畴，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”，故一审法院参照商标相同或近似的判断原则和方法判断涉案两款歌咏亭装潢是否构成近似，并对雷石公司一审提交的调查报告不予采信，并无不当。将哇屋歌咏亭的装潢与咪哒歌咏亭的装潢进行比对，两者在外侧挡板及内部招牌的底色，窗帘、格栅立柱、内部天花板的装饰板、桌椅、地板以及玻璃外墙装饰图案的颜色均一致；内部天花板的装饰板和出风口的布局，灯具布局，商标、玻璃墙体外侧装饰图案的布局、桌椅形状亦基本一致，两者主要设计要素的颜色搭配、位置排列、比例和组合关系均近似，整体构成近似，两者在顶部商标、玻璃墙贴画和装饰图、屋顶和地板过度装饰的具体图案、文字方面存在的差异不足以影响两者装潢近似的认定。 其次，关于雷石公司使用哇屋歌咏亭的装潢是否会使相关公众造成混淆误认。本院认为，对有一定影响的商品装潢的混淆误认是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与有一定影响的商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。就本案而言，雷石公司可以利用歌咏亭装潢设计中的通用元素，自由设计商品的装潢，但是对于他人在先使用的有一定影响的商品装潢，则不能做足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则会构成不正当竞争。本案中，雷石公司与艾美网络公司同属经营歌咏亭的同业竞争者，具有直接的竞争关系，在涉案咪哒歌咏亭装潢具有一定影响的情况下，雷石公司在其哇屋歌咏亭商品上使用了与艾美网络公司咪哒歌咏亭相近似的装潢，特别是使用了咪哒歌咏亭装潢中具有较高辨识度的配饰、颜色组合，相关消费者施以一般注意力，容易对两者的来源产生混淆和误认。 综上，雷石公司在其生产、销售的哇屋歌咏亭上使用了与艾美网络公司咪哒歌咏亭近似的装潢，容易导致相关公众产生混淆误认，构成不正当竞争行为。雷石公司就此提出的上诉理由不能成立。 关于争议焦点三 关于艾美网络公司上诉请求判令雷石公司停止使用“wow哇屋”歌咏亭侵权装潢，立即销毁已经销售和正在使用的“wow哇屋”歌咏亭，立即停止在名称为“哇屋wow”、微信号为“wowminik”的微信公众号对侵权产品的宣传和招商行为。本案中，雷石公司的侵权行为实质是在哇屋歌咏亭上使用被诉侵权装潢，雷石公司在名称为“哇屋wow”微信号为“wowminik”的微信公众号上对哇屋歌咏亭的宣传和招商行为亦是以雷石公司在哇屋歌咏亭上使用了被诉侵权装潢为前提，因此，一审判决主文第一项判令雷石公司停止使用哇屋歌咏亭侵权装潢，能够实现艾美网络公司就此提出的上诉请求，无须再行判决，故本院对艾美网络公司的该项上诉请求不予支持。至于雷石公司是否应当承担回收并销毁已经销售的侵权产品的民事责任，本院认为，民事责任的承担应当考虑具体责任方式的目的性、必要性和均衡性。回收、销毁侵权产品的侵权责任应当与侵权行为的严重程度相当，以确有必要为前提，且不能造成不必要的损失。本案中，侵权产品仅是其装潢而非所有部分均构成侵权，雷石公司可以通过改变侵权产品的装潢来实现停止侵权，即可以通过停止使用哇屋歌咏亭侵权装潢来实现，故本院对艾美网络公司就此提出的上诉请求亦不予支持。 关于争议焦点四 艾美网络公司上诉主张依据雷石公司法定代表人在对外宣传中所称的10000台销量，以及依据二审新证据得出哇屋歌咏亭的单台利润来计算本案的赔偿数额。对此，本院认为，上述销量仅是雷石公司对外宣传中的陈述，并未有相应的证据予以印证，艾美网络公司以此作为计算损害赔偿的方式依据不足，本院不予支持。艾美网络公司因被侵权所受到的实际损失或雷石公司因侵权所获得的利益均无法确定，亦无法参照许可使用费的倍数确定，故本案适用法定赔偿。如前所述，本案适用《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》，该法第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。一审法院综合考虑涉案咪哒歌咏亭的知名度、涉案侵权行为的规模、持续的时间、侵权所造成的影响及侵权人的主观过错、艾美网络公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，确定300万元赔偿数额在其自由裁量权范围之内，并无不当。关于合理费用问题，本院认为，合理费用系权利人为制止侵权行为所支付的费用，其与损害赔偿具有不同的法律属性。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修正）第二十二条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。这一规定确立了在赔偿数额之外对合理开支进行单独计算的原则，该原则在涉及侵犯专利权以外的其他知识产权时同样适用。对于不违反法律法规的强制性规定，与代理服务质量相称的合理律师费，以及虽无直接证明合理开支的相应票据，但权利人委托代理或调查取证必然需要支出的合理费用均应予以支持。故一审法院综合在案证据，另行确定艾美网络公司合理费用25万元并无不当。 综上，艾美网络公司、雷石公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53600元，由广州艾美网络科技有限公司负担22800元，北京雷石天地电子技术有限公司负担30800元。 本判决为终审判决。 审判长  许惠春 审判员  李 臻 审判员  郭剑霞 二〇二〇年六月十六日 书记员  王莉莉