贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终744号 上诉人（原审原告）：丁乾龙，男，1980年10月11日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：周鸿飞、龚宇，贵州天翊律师所事务所律师，特别授权代理。 被告：岑加桥，男，1974年8月1日生，布依族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：张仁刚、吴富环，贵州泳清律师事所务所律师，特别授权代理。 丁乾龙与岑加桥合伙协议纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院(2018)黔2328民初2742号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉请求:1、依法撤销贵州省安龙县人民法院作出的(2018)黔2328民初2742号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人立即向上诉人支付合伙利润及资金占用费；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一审判决书中已查明上诉人与被上诉人之间的合伙法律关系真实合法有效，已查明合伙工程项目及合伙期间收入为27482334元，合伙工程项目已经验收并结算，合伙工程款已由被上诉人领取95％(即:26108217.3元)，同时查明，合伙期间，上诉人主要负责施工现场管理，被上诉人负责合伙资金的收支管理，但一审判决书判定上诉人举证不能，从而驳回上诉人的诉请，为此上诉人认为，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，举证责任分配错误，导致本争议标的不能得到合法有效的判定，具体理由如下:一、上诉人认为，在合伙协议纠纷案件中，合伙支出是案件的核心争议事实，虽然现行法律法规对合伙支出的举证责任没有具体的规定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。同时根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定:“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。被上诉人作为合伙事务资金收支管理者，在一审判决书中根据相关证据及被上诉人的承认已认定该事实，为此，被上诉人在合伙事务结算时有义务提供合伙期间产生的成本、支出、盈亏等相关资料供其他合伙人核对，因此上诉人认为，合伙支出的举证责任应当由被上诉人承担。综上，上诉人认为，上诉人作为合伙事务现场管理者，其在本案中的举证责任应为:1、合伙法律关系是否真实存在，是否合法有效；2、合伙事务是否已成就结算条件；3、合伙期间的具体收入情况。上述事实上诉人在一审中已进行了充分举证，一审判决书也对上述事实予以认定，上诉人的举证责任已经如实履行。被上诉人作为合伙事务资金收支管理者，其在本案中的举证责任应为:1、对合伙工程项目的成本支出、盈利亏损承担举证责任。因此，一审判决书判定上诉人对合伙支出及盈利举证不能，从而驳回上诉人的诉请，系认定事实部分错误，适用法律错误，举证责任分配错误。敬请二审法院，依法适用公平原则和诚实信用原则，结合本案客观事实，重新分配举证责任。二、一审判决书在第12页中认定:“本案虽然查清原、被告合伙应得收入共计27482334元，但因双方未进行合伙清算，且在本案审理中，双方均未提供可供审计的财务账册及收支凭证，致使本案无法进行司法审计;同时，原告不同意进行工程成本鉴定和以工程成本作为支出进行结算，从而致使一审法院无法查清合伙的盈亏情况”。上诉人认为，该认定系事实认定错误。一审中上诉人主张合伙期间的支出为17758377元，因上诉人不是合伙资金支出的管理者，因此客观上不能向法庭提交合伙支出的具体相关证据，但被上诉人向一审法庭提交了金额为18523081.5元合伙支出的相关证据，被上诉人仅是称该合伙支出，系“第二部分”合伙项目的合伙支出，但在一审判决书第11页中认定:“虽然被告否认与原告合作其余项目，但被告自己提供的第8组证据支付清理表土工程款包括了第二部分、第三部分的路基工程;第7组、第9组证据系活洞工程支付的费用”，此费用也包含了第二部分、第三部分所有洞工程费用支出。由此可见，被上诉人在一审中提交的合伙支出证据，经一审判决书查明并认定，该合伙支出包含了除被上诉人辩称的“第二部分”合伙项目的支出款项外，还包含了本案查明的其余合伙项目的支出款项。为此，上诉人认为，被上诉人向一审法庭提交的金额为18523081.5元合伙支出的相关证据，对于上诉人在一审中认可的部分，应认定为本案全部合伙项目的总支出。综上，一审判决书认定，无法查清本案合伙的盈亏情况，系事实认定错误。根据上述举证责任分配的陈述，合伙支出的举证责任应当由被上诉人承担。若被上诉人未提交除18523081.5元合伙支出外的相关新证据，其应承担举证不利的法律后果，即:被上诉人提交的合伙支出证据，对于上诉人在一审中认可的部分，应作为本案全部合伙项目支出的定案依据，至于被上诉人提交的18523081.5元合伙支出证据中上诉人有异议的部分，敬请二审法庭依法予以查明作出公平的认定。 岑加桥二审辩称，被答辩人称“一审认定其对合伙支出及盈余举证不能而驳回诉请，系认定事实和适用法律错误”的上诉主张，依法不能成立。理由如下:第一，从法律角度而言，被答辩人在一审的诉讼主张是要求分配合伙盈余工程款项5475875元及其利息。对此，被答辩人最基本的举证义务是要证明合伙关系成立及其合伙盈余存在的基本事实。即，本案在举证责任的分配和法律适用上根本不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定的举证原则，其应当适用谁主张谁举证的一般规定。而被答辩人要证明合伙盈余存在的基本事实，首先是要举证证明双方之间对合伙事务进行的结算。但被答辩人并没有举证证明双方就合伙事务进行结算，实际上双方也没有完成对合伙事务的结算，也正是如此才发生本案诉讼的。在此，被答辩人在上诉理由中称“一审判决已查明合伙工程项目已验收结算”之言论，纯属颠倒黑白!而一审认定的是双方未进行合伙清算。可见，被答辩人根本没有完成对合伙事务结算的举证义务。那么，在此情况之下，主张合伙盈余分配的被答辩人，首要的主张应当是要求对合伙事务进行结算;其次，通过结算尚存盈余的前提下才能主张合伙盈余分配。但，被答辩人并没有先主张对合伙事务行结算，径直要求分配合伙盈余。对此，被答辩人当然依法要对合伙余存在的基础事实进行举证。即，应当举证证明合伙关系成立、合伙收入、合伙支出、合伙结算及盈余额等基本事实。虽然，被答辩人在起诉状中称合伙支出17758377元，但缺乏相应的证据证明，且答辩人亦未认可。由此，被答辩人尚未完成举证义务而应当继续举证。最后，在其不能就合伙支出及结算盈余完成举证义务的情况下，一审才根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的意见（试行）》第50条的规定（当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。）不相符。虽然，一审认定有李某的证言。但，李某既是被答辩辩人丁乾龙雇请代其管理二标的技术人员，又是丁乾龙的妻弟，所以，李某的证言存在利害关系而不能作为认定本案合伙关系的证据。再说，李某在一审的出庭证言（丁乾龙请我来二标管理，他们合伙的是二标，后面的他们合伙不合伙我不清楚”）实际上已委婉回答了双方的合伙项目就只有二标。第二，虽然，答辩人岑加桥在一审所举部分支出费用含有三标和盖板涵项目工程的一些支出，但在客观上，岑加桥另行承建的其他四个工程项目所雇请的施工人员有些与二标是同一施工队伍，所以，在结算支付这些施工人员的费用凭据时是连接在一起的，难以厘清析出。故，不能以此认定双方的合伙项目还包括其他四个工程项目。而且，将二标开炸的砂石另行加工后卖给四标，是在二标完工后丁乾龙离开工地后的事。所以，双方的合伙项目也不包括答辩人岑加桥单独加工出卖给四标的300万元砂石款项目，并且，这300万元砂石款项目的加工成本还没有核算。第三，一审认定“丁乾龙作为负责人在四张Ｋ21＋260～Ｋ23＋000（三标）工程量现场签证单上签名以及在涵洞、纳早路基工程中施工等”内容，均与事实不符。实际上，丁乾龙根本就没有在四张Ｋ21＋260～Ｋ23＋000（三标）工程量现场签证单上签名，也没有参加其他项目的施工。只是在双方合伙施工的二标工程完工之后两个月，岑加桥另行聘请李某作为自己独自施工的其他四个工程项目的技术员。所以，在岑加桥另行施工的其他项目中，李某仅作为技术人员在签证单上签字，而根本就没有被答辩人丁乾龙的任何签字。所以一审作此认定与事实不符。同时，一审认定“双方对李某的证言无异议”也与庭审事实不符。其实，被答辩人岑加桥对李某证言的不实部分是提出异议的。由此可见，一审将答辩人岑加桥独自实施的其他四个项目认定为合伙项目，缺乏确凿充分的证据。综上所述，被答辩人丁乾龙提起诉讼主张分配合伙盈余，其对合伙结算及其盈余事实举证不能时，又不同意答辩人岑加桥申请对工程成本进行审计鉴定并以此作为结算支出依据的行为，导致双方的合伙事务不能结算致使法院无法查清合伙盈余，从而无法判决支持被答辩人丁乾龙的诉讼请求而予驳回，是符合本案举证事实和相关法律规定的。即，被答辩人丁乾龙要求撤销一审发回重审或予改判的上诉理由，依法不能成立。鉴于此，恳请二审维持原判，驳回上诉。 丁乾龙向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款本息合计5475875.00元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：贵州义龙（集团）投资管理有限公司在黔西南州义龙新区（Ｋ17＋260～Ｋ29＋462.904）工程项目实施过程中，将该工程发包给江苏大汉建设实业集团有限责任公司施工。2014年7月7日，原告丁乾龙与被告岑加桥合伙，以四川金宏源建设实业有限公司为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的江苏大汉建设实业集团有限责任公司签订了义龙新区东峰林大道Ｋ19＋260～Ｋ21＋260《路基工程劳务承包合同》，工程范围包括进入现场及采料场的临时路、清理地表及腐殖土、爆破、石头大改小、挖运石方、路基摊铺、碾压、完成本工程图纸设计要求的几何尺寸及质量要求，并达到交工验收标准的全部过程。合同价款为固定单价合同，路基回填石方23元／ｍ3；工程验收合格结算后，30日内支付至结算造价的90%，结算造价的10%为保修金，工程在两年保修期满后并经发包人书面确认后30日内无息退还保修金。同年7月11日，原告丁乾龙为甲方与被告岑加桥为乙方签订了《合伙协议》，约定：甲、乙双方自愿合伙经营义龙新区东峰林大道Ｋ19＋260～Ｋ21＋260段项目（简称第二部分），甲方投资100000元，余款乙方投资；现场所产生的费用由双方共同负担，共担风险，共负盈亏，盈利按照甲方50%、乙方50%分配；丁乾龙为合伙负责人，对合伙事务进行日常管理，负责组织现场施工，核查现场开支。支出以收据及发票进行结算，每月查账一次。原、被告在合伙施工第二部分工程项目的同时，又以四川金宏源建设实业有限公司为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的江苏大汉建设实业集团有限责任公司东峰林大工程项目部签订了义龙新区东峰林大道Ｋ21＋260～Ｋ23＋000《路基工程劳务承包合同》（简称第三部分），工程范围与上述第二部分相同。合同价款为固定单价合同，路基回填石方21元／ｍ3；工程验收合格办理结算后，30日内支付至结算造价的95%，结算造价的5%为保修金，工程在两年保修期满后并经发包人书面确认后30日内无息退还保修金。该合同签订于原、被告签订《合伙协议》之后，但签合同时间为同年7月10日。原、被告在合伙施工第二部分、第三部分路基工程期间，发包方又将第二部分、第三部分的涵洞工程及连接第二部分的纳早路基工程发包给原、被告施工。原、被告在纳早路基工程施工期间，将路基砂石采料场的部分砂石销售给东峰林大道的其他路段的施工单位，共收入砂石款3000000元。合伙期间，原告主要负责施工现场管理，被告负责合伙资金的收支管理，但合伙期间一直未建立资金管理财务账目。原、被告合伙期间，原告丁乾龙共投资200000元。上述工程施工结束后，被告岑加桥已将原告的合伙投资200000元通过案外人李某转交给原告。后双方由于对合伙工程收入及支出存在分歧，未能进行合伙清算。原告遂向一审法院提起诉讼。同时查明，本案审理过程中，原、被告确认Ｋ19＋260～Ｋ21＋260路基工程应得工程款13356264元，Ｋ21＋260～Ｋ23＋000路基工程应得工程款7823980元，纳早路基工程应得工程款933253元，涵洞工程应得工程款2368837元，出售砂石收入3000000元。被告自认已经从江苏大汉建设实业集团有限责任公司领取上述工程款总额的95%。原、被告工程合伙期间的收支费用系被告岑加桥管理，但未建立收支会计账册。在本案审理过程中，被告申请对涉案工程进行成本鉴定，但原告不同意进行成本鉴定，即不同意以工程成本作为支出进行结算。同时，因原、被告未提供合伙经营工程期间的财务账册及收支凭据，致本案无法进行收支审计。 本案争议的焦点是：一、原、被告合伙经营的工程项目认定；二、原告主张的盈余分配是否符合法律规定。 一审法院认为，关于本案争议焦点一、原、被告合伙经营的工程项目认定问题。庭审中，原、被告均认可案涉第二部分路基工程属于合伙项目，对此事实一审法院予以认定。虽然被告否认与原告合伙其余项目，但被告自己提供的第8组证据支付清理表土工程款包括了第二部分、第三部分的路基工程；第7组、第9组证据系涵洞工程支出的费用。同时，被告庭后提供的义龙新区东峰林大道（龙广段）第二、三部分《工程结算》中，原告作为负责人在四张Ｋ21＋260～Ｋ23＋000（第三部分）工程量现场签证单上签名，以及第二部分、第三部分路基工程及涵洞工程、第三部分支线纳早路基工程同时进行施工等客观事实，结合证人李某的证言，一审法院认定，原、被告合伙的工程为：Ｋ19＋260～Ｋ21＋260（第二部分）路基工程、Ｋ21＋260～Ｋ23＋000（第三部分）路基工程、第三部分支线纳早路基工程及第二部分、第三部分涵洞工程。Ｋ19＋260～Ｋ21＋260（第二部分）路基工程应得工程款13356264元，Ｋ21＋260～Ｋ23＋000（第三部分）路基工程应得工程款7823980元，纳早路基工程（第三部分支线）应得工程款933253元，涵洞工程应得工程款2368837元。同时，原、被告合伙期间销售砂石所得款3000000元，亦是原、被告合伙期间的收入。原、被告合伙期间应得的上述合伙收入共计27482334元。 关于本案争议焦点二、原告主张的盈余分配是否符合法律规定的问题。原告丁乾龙与被告岑加桥共同出资、经营工程项目，应认定为个人合伙。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，原告丁乾龙与被告岑加桥约定收益按50%的比例分配，故原告丁乾龙作为合伙人，其有权对合伙经营期间产生的收益进行分配。根据审理查明，原、被告在合伙经营工程项目期间，未建立收支财务账目；合伙结束后，双方也未对合伙期间的收入及支出进行清算。经向原、被告释明，原、被告均未能在规定期限内提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，导致一审法院无法组织双方进行合伙清算。原告主张的合伙期间支出17758377.00元，是其自行统计的金额，被告不予认可，故一审法院对其主张不予支持；被告辩称二人仅合伙第二部分即支出18523081.50元，因该支出是被告自行统计，且原告不予认可，一审法院对其辩称不予支持。本案虽然查清原、被告合伙应得收入共计27482334元，但因双方未进行合伙清算，且在本案审理过程中，双方均未提供可供审计的财务账册及收支凭证，致本案无法进行司法审计；同时，原告不同意进行工程成本鉴定和以工程成本作为支出进行结算，从而致使一审法院无法查清合伙的盈亏情况。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告主张合伙收益为9051033.00元，其应分配4525516.50元，但未提供证据证实其主张，故应由其承担不利的法律后果。因此，对原告的诉请一审法院依法予以驳回。 据此，根据上述事实、理由及法律的规定，判决如下： 驳回原告丁乾龙的诉讼请求。 案件受理费50130元，减半收取25065元，由原告丁乾龙负担。 双方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：丁乾龙的请求是否应予支持。 首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案并未特殊侵权案件，因双方合伙收益已经固定，丁乾龙认为合伙盈利，应当对合伙事务支出费用低于合伙收益的事实承担举证责任。其次，导致本案无法确定合伙支出的原因是双方没有及时进行结算，双方在合伙协议中约定丁乾龙为合伙负责人，还约定了合伙终止后即行清算，在合伙过程中，丁乾龙有责任对收支情况及财会等事务进行监督；合伙事务终止后，丁乾龙也有义务要求及时清算，但其并未举证证明其已经尽到了监督责任及提请合伙人进行结算的事实，自身存在一定过错。再次，由于双方管理上的原因导致不能提供合伙收支凭证，导致不能对合伙财务会计进行司法审计，且在一审中又不同意进行工程成本鉴定，故一审以举证不能判决驳回其请求并无不当。 综上所述丁乾龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50130元，由丁乾龙承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 **敏 审判员 查必林 二〇二〇年六月十六日 书记员 穆家毅