湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1251号上诉人（原审原告、反诉被告）：邹治华，男，1977年8月5日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：王铀林，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘益文，男，1967年9月27日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。被上诉人（原审被告）：孟三林，男，1963年12月3日出生，汉族，住湖南省汨罗市。被上诉人（原审被告）：孟赢，男，1987年12月3日出生，汉族，住湖南省汨罗市。孟三林、孟赢共同委托诉讼代理人：杨华平，汨罗市法律援助中心律师。第三人（反诉第三人）：汪曙初，男，1981年5月20日出生，汉族，住湖南省临湘市。原审第三人：长沙市芙蓉区友阿小额贷款有限公司，住所地：长沙市芙蓉区朝阳街道前街9号（友阿总部大楼）11楼。法定代表人：陈细和，公司执行董事。原审第三人：汨罗市长江砂石有限公司，住所地：湖南省汨罗市工业园（城郊上马村东风路）。法定代表人：周军林，公司总经理。原审第三人：邹治荣，男，1975年2月11日出生，汉族，住湖南省岳阳县。上诉人邹治华因与被上诉人甘益文、孟三林、孟赢、反诉第三人汪曙初、原审第三人长沙市芙蓉区友阿小额贷款有限公司（以下简称友阿公司）、汨罗市长江砂石有限公司（以下简称长江砂石公司）、邹治荣合伙纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。现本案已审理终结。邹治华上诉请求：1、请求依法撤销一审判决书第一项，即应确认邹治华、甘益文、孟三林和汪曙初的合伙关系至今未协商解除；2、请求依法改判一审判决书第二项为甘益文、孟三林应向邹治华、汪曙初履行退伙义务；3、请求依法判令甘益文、孟三林和孟赢返还上诉人在合伙经营砂石及河卵石期间的利润侵占款250万元及支付上诉人利息损失（自2017年8月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至全部债务偿还之日止）；4、本案一、二审诉讼受理费、保全费等费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实错误，且对案件基本事实完全未认定清楚。1、本案的基本事实是，上诉人与甘益文、孟三林、汪曙初达成经营砂石及河卵石合伙后，各方分工合作共同推进合伙事务，在合伙期间获取了丰厚利润。2017年8月9日合伙各方对包销和买断阶段利润清算等事宜进行协商，由被上诉人甘益文向汪曙初和上诉人邹治华各支付50万元作为砂石及河卵石包销期间的利润分配，因未能依据完整的收入、成本支出等记账凭证、原始单据进行清算，故未能完成合伙买断砂石及河卵石销售期间的清算和利润支付。2、一审中，被上诉人甘益文通过反诉状，自认了合伙的事实，却完全未提交退伙清算的任何凭证、单据和利润分配计算方法，属于对合伙期间收入和成本支出的糊涂账，完全不能达到《合伙企业法》等法律法规要求的履行退伙及退伙清算、支付合伙期间利润的规定。二、一审法院程序错误和不作为，导致该查明的关键事实未查明，一审法院认定基本事实不清。1、一审中，上诉人曾通过书面形式及开庭期间多次主张，请求法院调取各方合伙期间的孟赢等收款主体以及合伙收款账户向第三人长沙市芙蓉区友阿小额贷款有限公司等主体支付买断砂石及河卵石价款的交易银行流水及记录，用以证明在包销和买断期间砂石和河卵石款项支付时间等基本关键事实，但均遭到一审法院“不置可否、避而不谈、避而不查”。2、一审法院在未进行查实认定合伙收入和成本的事实的情况下，也未组织或责令相关主体进行证据搜集、证据提交、进行司法鉴定和其他认定程序，简单粗暴通过主观臆断来确认退伙及利润分配支付义务均已经完成，是典型的回避自身审判义务和责任，在程序上无法保证甚至直接侵害可诉讼参与人的合法权益。3、一审法院对于退伙义务与利润分配支付的事实认定，不是以书证或物证等客观证据，而一味的强调和轻信汪曙初的合伙代表人龙某的言辞证据，并且认定“汪曙初作为合伙人，理应维护自身合法权益，排除与甘益文恶意串通，放弃期待利益的可能性”“龙某其陈述的内容具有盖度盖然性”“龙某系汪曙初的委托，其证言可信度高”，从而认定“甘益文退伙义务已履行完成、汪曙初和邹治华一起选择了方案二”，一审法院这样的以言辞证据甚至于接近孤证、存在明显合理怀疑的言辞证据定案，与证据规则及客观事实是严重不符合的，属于典型的主观臆断来定案。三、一审法院适用法律错误。1、本案所涉的合伙、退伙、清算等事实和法律关系，除了应当适用民法总则、合同法、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、民事诉讼法等法律法规，更为重要的是应当适用《合伙企业法》等法律法规。2、一审中，被上诉人甘益文、孟三林、孟赢等拒绝提供合伙期间的收入明细、记账凭证、原始单据、合伙收入款项等证据和材料，甘益文也对是否完成退伙义务负有举证责任，而其并未能充分举证证明，应当承担相应责任和不利法律后果。3、一审法院对上诉人提交的证据四庭审笔录未做评析。该份证据上诉人及甘益文均作为证据提交，系关键性证据，但是一审法院在本诉部分说明对该份证据的证明目的结合甘益文的证据再做综合分析认定，但是在反诉部分中仅仅分析了该证据不能达到甘益文的证明目的，并未对上诉人的证明目的予以评析。一审法院对退伙的基本事实认定不清，对退伙义务履行、合伙期间凭证、单据、数据、利润计算方法和结果置之不理，程序错误，导致一审法院完全未查明案件的基本事实，并且对法律的适用也明显错误。甘益文、孟三林、孟赢、汪曙初、友阿公司、长江砂石公司及邹治荣未向本院提交答辩状。一审法院认定的事实：长江砂石公司因与友阿公司的债权债务关系，将其位于湘江汨罗段东岸推山咀至垒石山沿线的砂石和河卵石赠与给友阿公司。邹治华通过张某得知友阿公司销售砂石和河卵石招标的消息后，经汪曙初介绍认识了甘益文，三人口头约定合伙投标，初步确定甘益文占合伙份额的50%，邹治华和汪曙初共占合伙份额的50%，并委派甘益文与友阿公司签订相关合同。2017年5月16日，以友阿公司为甲方，甘益文为乙方，签订了一份《砂石及河卵石销售合同书》，合同约定：甲方将湘江汨罗段东岸推山咀至垒石山沿线的砂石和河卵石（以下简称涉案砂石）委托乙方负责销售；乙方自带设备将砂石、河卵石进行清洗，并转运到砂船上；乙方可收取砂石清洗费、转运费，但设备损耗及折旧、燃油费由乙方自行承担；砂石清洗费、转运费由乙方从每天销售款中扣除；乙方保证每年最低销售数量不低于一千万吨；甲乙双方同意采用现款现货的原则进行财务结算，船船单单结算，各自款项直接进入各自结算账户。2017年5月22日，甲乙双方签署《双方协议价确认书》，该确认书载明：砂石价格为7元每吨、转运费价格为4元每吨，该价格有效期10天，10天后的价格另行商议。合同签订后，因邹治华、汪曙初和甘益文无法提供砂石的清洗和转运设备，而孟三林能够提供相关设备和人工，甘益文便代表合伙人与孟三林协商承包砂石的清洗、转运业务事宜。协商后确定，由孟三林提供销售砂石所需要的设备和人工，甘益文按照2元每吨抽取利润。此后邹治华委派其兄邹治荣、汪曙初委派龙某共同负责统计销售数据，销售现金由孟三林聘请的谢军辉收取，销售款由孟三林、友阿公司、长江砂石公司三方进行结算，每天的销售金额中清洗费、转运费归孟三林，其余归友阿公司。孟三林再按2元每吨向甘益文支付利润。2017年7月份（具体时间不详），友阿公司与甘益文再次协商，以友阿公司为甲方，甘益文为乙方，又签订了一份《砂石及河卵石转让合同书》，约定：甲方将自湘江汨罗段东岸推山咀至垒石沿线西大堤5公里＋300米处往北沿湘江岸线一线约3公里（以下称段二）的砂石、河卵石（包括自2017年6月18日起乙方已经运走的砂石、河卵石以及现有剩余的砂石、河卵石）整体打包转让给乙方；转让价格1400万元，扣除乙方已经支付的货款和保证金外，乙方还应向甲方支付8956086元；甲乙双方于2017年5月签订的《砂石及河卵石销售合同书》终止。甘益文未在《砂石及河卵石转让合同书》上签字，但事后进行了追认。合同签订后，甘益文仍将砂石销售业务承包给了孟三林，由孟三林负责提供机械设备和人工，并按2元每吨向甘益文支付利润。2017年8月8日，甘益文、汪曙初和邹治华之间因利润分配问题发生纠纷，邹治华和汪曙初从龙某手中拿走了销售账目，后归还了一部分给龙某。2017年8月9日晚，甘益文、邹治华、邹治荣、龙某（受汪曙初委托）四人在岳阳市屈原管理区“黄金岛”茶楼就合伙事项进行协商，协商方案为：一、如果甘益文退出合伙，则由汪曙初和邹治华继续进行砂石销售，支付甘益文退伙金100万元；二、如果汪曙初和邹治华退出合伙，则由甘益文继续进行砂石销售，由甘益文各支付50万元退伙金给汪曙初和邹治华。龙某与汪曙初沟通后，和邹治华一起选择了方案二。2017年8月10日，在扣除汪曙初和邹治华之前已经领取的部分款项后，谢军辉受甘益文的委托，向邹治荣（邹治华指定）在中国农业银行的账户转账支付35万元，向汪曙初的银行账户转账支付24万元。至此，甘益文应支付给汪曙初和邹治华的50万元已全部支付完毕。另查明，2017年8月15日，邹治荣和邹治华两兄弟（以邹治华为主）与甘益文就友阿公司第一块段（白鱼岐砂石场）的销售工作达成口头居间协议，约定：由甘益文支付居间费用200万元，邹治华和邹治荣保证在一个月内促成甘益文与友阿公司合作，以3500万元买断友阿公司白鱼岐砂石场的砂石，如若不成将居间费退还甘益文。甘益文安排孟赢于2017年8月15日和8月16日，按照邹治华的指示分别向邹治华和邹治荣的银行账户各转账100万元。一个月后，因邹治华和邹治荣未能如期促成居间约定，甘益文以邹治荣为被告向岳阳县人民法院提起诉讼，要求邹治荣返还居间服务费200万元。经岳阳县人民法院一审，岳阳市中级人民法院二审，判决邹治荣返还甘益文居间费100万元。该判决现已发生法律效力。还查明，2018年2月2日，邹治荣向汨罗市人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，被告分别为甘益文、孟三林和孟赢，第三人分别为汪曙初、友阿公司和长江砂石公司。汨罗市人民法院对本案进行了两次开庭审理后，因邹治荣未足额交纳诉讼费，经法院下达缴费通知后，邹治荣于2018年5月24日向法院申请撤诉。原审法院认为，本案为合伙协议纠纷，本院就本、反诉争议的焦点问题归纳分析如下：一、孟三林与甘益文、邹治华、汪曙初之间是否属于合伙关系。本院认为，本案销售砂石的合伙人之间无书面合伙协议对合伙事项进行约定，但无书面协议亦不能否定客观合伙的事实存在，而事实合伙关系的各项合伙要素应当结合证据分析及查明的事实进行认定。邹治华、甘益文和汪曙初对彼此间关于销售砂石存在合伙关系没有异议，至于孟三林是否系合伙人，从证据分析来看，首先，邹治华未能提供客观有效的证据证明孟三林是合伙人；其次，言辞证据中，孟三林无论在邹治荣与甘益文居间纠纷案中，还是在本案中，均否认合伙的事实，同时主张与甘益文系承包关系；证人张某的证言无法证明孟三林系合伙人，虽然张某证明孟三林为买断砂石的事项曾去过友阿公司，但对孟三林是否参与其他合伙人之间的合伙份额约定、各自投资金额以及合伙事务分配表示不清楚，仅凭孟三林曾经去过友阿公司无法推断出孟三林就是合伙人，且张某仅参与了砂石销售的前期运作，未参与砂石销售的实际事务，故张某的证言无法证明孟三林是合伙人；证人龙某证明孟三林不是合伙人。结合前述言词证据分析，合伙人甘益文、合伙人汪曙初的委托代表龙某均证实孟三林不是合伙人。综观全案，无有效证据证实孟三林是合伙人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于邹治华未完成其主张孟三林为合伙人的基本举证责任，应当承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，孟三林与甘益文、汪曙初、邹治华之间不存在合伙关系。二、2017年8月9日“黄金岛”茶楼的协商是退伙清算还是阶段性利润分配的问题。邹治华与甘益文均对该2017年8月9日“黄金岛”茶楼协商处理（以下简称“黄金岛协商”）合伙事宜均无异议，但甘益文主张该次协商为退伙清算，邹治华主张该次协商为对2017年6月17日前的利润进行阶段性分配，没有退伙。本院认为，“黄金岛协商”的性质应结合该次协商的时间、过程、后果及合伙的基本商业逻辑与习惯来进行判断。首先，“黄金岛协商”的时间为2017年8月9日晚。在此之前，邹治华、汪曙初于2017年8月8日已经从龙某手中拿走销售账目。由此可知，在“黄金岛协商”之前，邹治华、汪曙初已经获得2017年8月8日前的销售数据，在“黄金岛协商”中完全可以进行2017年6月17日之后的清算事宜。其次，“黄金岛协商”参与者为甘益文、邹治华、邹治荣、龙某，其中龙某代表汪曙初。从人员要素来看，该次谈判中，本案友阿公司块段二销售业务的全体合伙人已到场。邹治华与甘益文主张相反的情况下，应当结合其他合伙人的陈述来认定事实。证人龙某反映，该次协商主要是商量甘益文单方退出或者汪曙初、邹治华共同退出的方案。最后以汪曙初、邹治华共同退出，每人获得50万元的退伙金达成一致意见。其中并未提及该50万元是阶段性的利润分配，亦未商量2017年6月17日之后的利润如何分配。退伙金到位后，汪曙初与邹治华未再参与合伙经营。加之汪曙初曾与邹治华于2017年8月8日一起拿走账目，汪曙初作为合伙人，理应维护自身的合法权益，排除与甘益文恶意串通，放弃期待利益的可能性。龙某作为合伙体中队里合伙人之外的仅有的合伙人汪曙初的代表，其陈述的内容具有高度的盖然性。综上，本院认为，“黄金岛协商”是汪曙初、邹治华退出与甘益文合伙的退伙行为，且甘益文应当履行的退伙义务已完成。三、甘益文、孟三林、孟赢是否侵占了邹治华的利润款的问题。基于邹治华已于2017年8月9日退伙，且各方退伙义务已经完成，故退伙结算中已经包括了退伙前各合伙人应获得的合伙利润。本案审理过程中，虽邹治华提出对合伙期间的利润有异议，但其并未申请对合伙期间利润进行司法审计，且其作为友阿公司块段二的合伙人之一，块段一的居间人，友阿公司统计的销售情况并非客观不能取得的证据，对此，邹治华应当承担举证不能的后果。孟三林、孟赢并非合伙人，其参与销售是基于承包关系，并无侵占邹治华利润的事实。邹治华主张要求甘益文、孟三林、孟赢返还侵占利润款250万元及相应利息没有事实依据和法律依据，对邹治华的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，孟三林与甘益文、邹治华、汪曙初之间不存在合伙关系；甘益文与邹志华、汪曙初之间的合伙关系已经于2017年8月9日协商解除；甘益文应向邹治华和汪曙初承担的退伙义务已经于2017年8月10日完成；甘益文、孟三林和孟赢对邹治华不负有返还利润侵占款250万元及相应利息的义务。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认邹治华、甘益文和汪曙初的合伙关系已于2017年8月9日协商解除；二、确认甘益文应向邹治华和汪曙初履行的退伙义务已于2017年8月10日完成；三、驳回本诉原告邹治华的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告甘益文的其他诉讼请求。本诉案件受理费27000元，诉讼保全申请费5000元，共计32300元由原告邹治华负担；反诉案件受理费500元，由被告甘益文负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对原判决查明的事实予以确认。本院认为：一、孟三林是否系本案中的合伙人，从证据角度来分析，邹治华不能提供客观有效的证据证明孟三林是合伙人，在庭审笔录及证人证言中，孟三林否认其是合伙人，证人张某因仅参与了砂石销售的前期运作，未参与砂石销售的实际事务，无法证明孟三林是合伙人，证人龙某证明孟三林不是合伙人。综合上述证据分析，孟三林与甘益文、汪曙初、邹治华之间不存在合伙关系。二、“黄金岛协商”是汪曙初、邹治华退出与甘益文合伙的退伙行为，且甘益文应当履行的退伙义务已完成。三、基于邹治华已于2017年8月9日退伙，且各方退伙义务已经完成，故退伙结算中已经包括了退伙前各合伙人应获得的合伙利润。虽邹治华提出对合伙期间的利润有异议，但其并未申请对合伙期间利润进行司法审计，友阿公司统计的销售情况并非客观不能取得的证据，因此，邹治华应当承担举证不能的后果。孟三林、孟赢并非合伙人，其参与销售是基于承包关系，并无侵占邹治华利润的事实。邹治华主张要求甘益文、孟三林、孟赢返还侵占利润款250万元及相应利息没有事实和法律依据。故对邹治华的上诉请求本院不予支持。另本案是个人合伙纠纷，并非合伙企业纠纷，应参照适用《中华人民共和国民法总则》，《中华人民共和国合同法》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律的规定，原审法院适用法律正确。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，应予维持；上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,300元，由上诉人邹治华承担。本判决系终审判决。审判长 杨 丰审判员 万久恩审判员 卢安林二〇二〇年六月二十二日书记员 邢 慧