安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖18民再6号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：孙朝发，男，1977年7月28日出生，汉族，居民（从事建筑业），户籍地安徽省合肥市庐阳区，经常居住地安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：王泽平，北京京师（合肥）律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：罗政峰，男，1979年8月5日出生，汉族，居民（从事建筑业），住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：管必合，安徽杰灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蓉蓉，安徽杰灵律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：安徽勤超建筑工程有限公司，住所地安徽省广德经济开发区隆兴花园商业B区108号。法定代表人：孟春花，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。申诉人孙朝发因与被申诉人罗政峰、安徽勤超建筑工程有限公司（以下简称勤超公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2017)皖18民终1197号民事判决，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2019]34000000056号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院抗诉。安徽省高级人民法院于2019年8月9日作出（2019）皖民抗69号民事裁定，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。宣城市人民检察院指派检察员高军、检察官助理王蓉出庭。申诉人孙朝发及其委托诉讼代理人王泽平、被申诉人罗政峰及其委托诉讼代理人张蓉蓉、勤超公司的委托诉讼代理人陈继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院抗诉认为，有新的证据，足以推翻本院（2017）皖18民终1197号民事判决。理由如下：《建设工程委托监理合同》表明，安徽南巽建设项目管理投资有限责任公司系涉案工程监理人。安徽南巽建设项目管理投资有限责任公司项目监理部出具的《事实证明》载明“二、电缆电线：我公司监理过程中，在竣工验收前所有的穿线电缆电线均由施工单位项目部统一采购和报验……；三、现场相关人员：……李伟、李衡斌是8＃、16＃、17＃楼及地下车库的水电班组现场实际施工人员……。”宣城市宣州区向阳街道人民调解委员会向人调［2018］008号人民调解协议书表明，罗政峰雇佣李伟、李衡斌从事涉案工程水电安装工作，李伟、李衡斌两人在施工过程中从项目部领取了电线、管材等施工材料，罗政峰也认可李衡斌与其是劳务分包关系，从事水电工作，并认可上述人民调解协议的真实性。宁国市东兴实业有限公司（以下简称东兴实业公司）出具的《证明》载明“在整个L-5项目中，所有的水电管材全部由我公司供应，供应到L-5项目中的水电材料由李伟和李衡斌签收……。”安徽省广德县人民法院（2017）皖1822民初2355号民事判决、勤超公司于2012年9月16日向监理单位出具的《关于广德经济开发区L-5地块三期I标段成立L-5项目部的函》载明，孙朝发系该工程的实际施工人和负责人，也是L-5项目部的负责人，以及《内部承包合同协议书》约定“2.2乙方（孙朝发）除上交甲方（勤超公司）工程管理费外，其他一切费用均由乙方承担。4.7乙方在本工程对外进行活动中所发生的一切债权债务均由乙方自行承担。如发生经济纠纷，包括法律责任，均由乙方负责。”上述证据足以说明，对李衡斌、李伟从项目部领取的涉案水电工程施工材料对应的价款应在罗政峰主张的工程款中予以扣除。虽罗政峰与孙朝发签订的水电工程承包合同中约定涉案部分工程以包工包料的形式承包给罗政峰，但在实际履行中，部分施工材料由项目部提供。由李衡斌、李伟签字的5张电线材料单表明，领取电线2.5㎡计52卷，计10452元，电线10㎡计49卷，计36113元，合计46565元（电线单价按审计价格确定）；《宁国市东兴实业有限公司广德发货清单》载明，2013年10月5日由李伟签字，领取管材材料计27051.04元。两项合计73616.04元材料款应在罗政峰主张工程款中予以扣除。故，原审判决在认定罗政峰未领取工程款中仅扣除由罗政峰本人签字的5张发货单，计25909元存在错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。申诉人孙朝发称，1.一、二审判决认定基本事实不清。罗政峰没有履行双方签订的合同。双方争议的原广德县L-5三期Ⅰ标段水电工程承包合同是孙朝发自行组织施工和支付工程款，罗政峰的妻子吴秋芳及姐夫姚官宝的工资均由其支付。罗政峰仅凭与东兴实业公司的买卖合同和一张代付款的电子转账凭证，主张履行了广德县L-5三期Ⅰ标段合同依据不足。孙朝发购买了该项目中的自来水入户表，并分别于2013年3月6日、6月16日通过银行转账支付罗政峰3万元、5000元及现金支付12万元。罗政峰隐瞒了其妻吴秋芳、姐夫姚官宝在勤超公司领取2万元的事实，涉嫌虚假诉讼。2.一、二审判决适用法律错误。3.一、二审判决超出诉讼请求裁判。罗政峰依据《广德县L-5三期一标段承包合同》主张相关权利，但该份合同标的不存在，未实际发生，一、二审判决径行依据《广德县L-5三期I标段承包合同》替代罗政峰主张的《广德县L-5三期一标段承包合同》作出裁判，系超出诉讼请求裁判。罗政峰辩称，1.检察院提出抗诉的事由无法律依据，检察院以新的证据足以推翻原判决，但是该规定不适用于本案。新证据是指庭审结束前已经客观存在，庭审结束后才发现的证据。本案中，孙朝发申请抗诉的证据早在一、二审之前就已经存在，且处于孙朝发掌控内，并非因客观原因不能提举，不属于新证据。2.本案不属于民事抗诉范围，根据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第二十六条的规定，申诉人在原审过程中未尽举证责任的，现有证据不足以证明原判决错误或者违法，孙朝发申诉中提举的证据是疏于在一、二审中提举，检察院应当做出不抗诉决定。请求检察机关作出撤回抗诉的决定。3.申请人所列举的管道和电线有很大部分并非罗政峰使用，双方对案涉项目的金额已进行了核对，检察院抗诉书陈述的审计价格604525.27不是审计价格，是双方在一审时核对后减价处理形成的价款。综上，本案中没有新的证据足以推翻原判决，孙朝发自己疏于举证，以期在法律规则之外达到拖延给付工程款的目的。勤超公司辩称，1.工程审计系勤超公司和孙朝发共同委托审计，审计结果表明勤超公司已超额支付工程款。2.在勤超公司已支付的工程款中有部分款项是根据孙朝发的用款申请向材料供应商支付的材料款，原审已查明罗政峰施工的水电工程有孙朝发垫付材料款的情形，垫付的数额应当由孙朝发和罗政峰据实计算。请求法院依法裁判。一审经审理查明：广德经济开发区L-5地块安置小区三期一标段工程系政府安置房项目。勤超公司是该项目的承包方。勤超公司在承包该项目后将工程分包给孙朝发及其余案外人。2012年9月12日，罗政峰与孙朝发等人签订水电工程承包合同，合同内容为包工包料。付款形式为按勤超公司与业主（开发区管委会）签订的合同付款方式为准，按合同进度付款。该项工程完工后，经审计部门审计8#、16#、17#及地下室的水电工程的造价为604525.27元（双方对此均无异议）。罗政峰陆续在孙朝发处领取工程款270000元，罗政峰认为其在扣除应缴纳税款4.45%及约定的管理费8%，尚余604525.27×[1-（4.45%+8%）]-270000=259261.88元未领取。孙朝发已垫付材料款25909元。2016年11月4日，罗政峰诉至一审法院，请求判令：孙朝发、勤超公司支付工程款282035元并自起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。一审法院判决：一、孙朝发于判决生效之日起十日内支付罗政峰工程款233352.88元；二、驳回罗政峰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5530元，由罗政峰负担2000元，孙朝发负担3530元。孙朝发不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判孙朝发支付工程款19933元或裁定发回重审。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，孙朝发就案涉广德经济开发区L-5地块安置小区三期工程I标段工程起诉勤超公司、广德县国有资产投资经营有限公司建设工程合同纠纷一案，由广德县人民法院另案进行审理。孙超发在该案中诉讼请求之一为勤超公司向其支付工程款13888942元以及逾期利息。该案经广德县人民法院审理，于2017年5月15日作出（2017）皖1822民初288号民事判决，驳回孙朝发全部诉讼请求。该判决已生效。二审法院认为，孙朝发将广德L-5三期一标段工地8#、16#、17#楼及地下室工程中水电安装部分工程以包工包料的形式承包给罗政峰，项目完工后，经审计部门审计造价为604525.27元，罗政峰对其履行完合同义务已承担了相应的举证责任，罗政峰据此诉请孙朝发支付工程款并无不当，应予支持。孙朝发上诉称罗政峰实际完成工程量的价款为342585元，后期工作均由王帮本负责并安排人员进场施工，但未提举充分证据证实，应承担举证不能的法律后果，对该上诉理由不予采信。孙朝发关于勤超公司应在未付工程款范围对诉争工程款承担连带清偿责任的上诉意见，因主张勤超公司承担责任系罗政峰的诉讼权利，罗政峰对此并未提起上诉，孙朝发对此提起上诉没有法律依据，该上诉主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由孙朝发负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：双方主要分歧在于孙朝发再审期间提供如下款项的认定：1.罗政峰的妻子吴秋芳领取的6800元及其姐夫姚官宝领取的13200元。审查认为：该两份领条载明的数额与L-5房建支付明细表（系一审时勤超公司提交）记载的数额（吴秋芳6800元、姚官宝13200元）一致，结合领条备注“L-5三期I标段房建项目部”的内容可认定孙朝发支付罗政峰妻子吴秋芳及姐夫姚官宝案涉工程工人工资共计2万元（6800元+13200元），应予以认定。2.勤超公司支付王帮本44790元应否从罗政峰工程款中扣除。审查认为：孙朝发称王帮本施工的项目包含在罗政峰的施工合同范围内，依据L-5房建支付明细表主张勤超公司支付给王帮本44790元的款项应当从罗政峰工程款中扣除，因孙朝发再审中称因罗政峰经常不在施工工地，其未与罗政峰商定便让王帮本施工，罗政峰对王帮本的施工范围不认可，故不应从孙朝发应付款中扣除。3.罗政峰于2013年3月6日出具领条载明的12万元的认定。审查认为：罗政峰质证称该12万元系孙朝发支付其在安徽省利辛县承包的利辛徽商大市场1#、4#、11#楼项目工程的工资，其与孙朝青（孙朝发之弟）确认利辛徽商大市场项目工资为107000元，加之广德笄山水电安装项目工资10624元，共计约12万元，故向孙朝发出具了12万元的领条，并提举了与孙朝青2013年3月6日的工资确认单及方齐进（孙朝发之妻）于2014年5月3日出具的29800元借支单。经审查，孙朝发一、二审未提举该领条主张抵扣工程款，依据罗政峰提举证据可知罗政峰与孙朝青于2013年3月6日签订工资确认单与其出具的领条系同日出具，因孙朝发与罗政峰系表亲戚关系，罗政峰提举的方齐进的借支单记载的数额29800元与工资确认单中“借给大嫂本金29800元”相吻合，孙朝发对此予以否认，罗政峰陈述内容的真实性高于孙朝发，故不能排除罗政峰与孙朝发存在案外其他工程债权债务关系，且孙朝发未提举该领条的相关支付凭证，故对孙朝发主张该笔款项从案涉工程款中扣除的意见不予采纳。4.孙朝发于2013年6月16日、2014年6月5日通过安徽农村合作金融转账支付罗政峰30000元及5000元。审查认为：该两笔款系孙朝发向罗政峰转账支付，且不包含在勤超公司支付的工程款之内，应予认定，故对孙朝发主张从应付款中扣除的理由予以采纳。5.2015年2月16日李伟出具领条载明安装费3100元。审查认为：因孙朝发再审庭审时回答本院询问时称李衡斌、李伟父子除了在罗政峰分包的水电安装工程施工之外，还分包了案涉工程消防箱的安装项目，该领条载明系消防箱安装项目，故本院对孙朝发主张该3100元款项从案涉工程款中抵扣的意见不予采纳。6.李衡斌出具用于购买排水管的借条500元。审查认为：孙朝发未提交原件核对，无法核实其真实性，应不予认定。7.孙朝发向谢国良（于2014年8月9日、15日支付3万元、2万元）、向邦斌（2014年8月19日支付10500元）、倪梅燕（2014年12月8日支付6000元）、刘兰萍（2014年8月4日支付7万元）支付的款项主张从应付款中扣除，罗政峰质证称上述款项均系支付利辛徽商大市场项目的款项，且上述人员不是其雇请，不应抵扣工程款。审查认为：审查认为因孙朝发不能明确上述人员的身份关系，仅凭其提供的付款凭证即主张抵扣案涉工程款的证明目的不能成立，故不予认定。8.2014年6月1日孙朝发向东兴实业公司通过安徽农金银行转账5000元。审查认为：该转账业务回单能够证明孙朝发向东兴实业公司支付了材料款5000元，应予认定。9.2014年8月4日的收款收据，孙朝发主张扣除部分水电表费用。审查认为：结合审计报告8#、16#、17#载明的水电表共计72套，依据双方合同约定，应当对其中72套水表予以认定，据实计算应当认定8280元（单价115元/套×72套）。10.李伟于2013年10月3日签字确认的《宁国市东兴实业有限公司广德发货清单》载明货款27051.04元。审查认为：该材料单系李伟签字确认领取管材材料款计27051.04元，因罗政峰与李衡斌存在劳务分包合同关系，李伟系李衡斌之子，系李衡斌叫来施工，故对李伟签字领取的管材27051.04元予以认定。11.关于李伟代罗政峰从孙朝发处领取材料款合计201311.8元（含陈鹏程从勤超公司领取的10万元）。孙朝发再审认可李伟于2014年6月8日出具的2份领条及8月16日出具1份领条中所载明的物品包含了其在检察院提举的记账单所载明的物品（即李衡斌、李伟签字的5张电线材料单表明，领取电线2.5㎡计52卷，电线10㎡计49卷。详见安徽省人民检察院检察卷宗P60-63）。孙朝发主张的材料款201311.8元系按照李伟于2014年6月8日出具的2份领条及8月16日出具1份领条数据乘以审计报告核定的价格计算而来（包括陈鹏程于2015年2月17日出具领条从勤超公司领取的100286元）。罗政峰对此不予认可。审查认为：因孙朝发未能提举李伟出具的领条原件核对，且李伟未到庭接受询问，孙朝发亦未提举其支付该部分材料款的凭证，其主张的201311.8元的材料款系其单方计算，罗政峰亦不予认可，故对孙朝发主张予以扣除该款的理由不予采纳。关于孙朝发主张扣除陈鹏程领取的材料款，因案涉L-5地块安置小区三期一标段水电工程除罗政峰施工班组外，另有其他水电施工班组分包施工，孙朝发亦没有提供证据证明该10万余元材料款系用于罗政峰施工的水电工程，故对孙朝发主张扣除该部分材料款不予支持。综上，经审查认定，截至罗政峰起诉前，除勤超公司支付的27万元、孙朝发垫付材料款25909元外，孙朝发另支付工人工资、材料款等共计95331.04元【吴秋芳6800元+姚官宝13200元+罗政峰（3万元+5000元）+东兴实业公司5000元+水表8280元+李伟签收材料27051.04元】。再审查明如下事实：1.勤超公司系广德经济开发区L-5地块安置小区三期一标段的安置房项目的承包方。2012年8月21日，勤超公司（甲方）与孙朝发（乙方）签订《内部承包协议书》，将广德经济开发区L-5地块安置小区三期一标段转包给孙朝发施工。2012年9月12日，孙朝发、金飞、骆泽平（甲方）与罗政峰（乙方）签订《水电工程承包合同》，甲方将L-5三期一标段工地8#、16#、17#及地下室工程中的水电安装部分工程以包工包料的形式承包给乙方。关于工程材料供应双方约定，所需材料均由乙方负责购买（电线、水管，一些图纸设计需求的材料）。2012年9月16日，勤超公司向监理单位出具《关于广德经济开发区L-5地块三期1标段成立L-5项目的函》载明，孙朝发系项目实际负责人，主持项目部全面工作。2013年4月11日，罗政峰（甲方）与李衡斌（乙方）签订《水电工程施工劳务合同》，甲方将L-5三期一标段工地8#、16#、17#及地下室工程中的水电部分工程、工序以包工不包料形式分包给乙方。李衡斌、李伟父子还分包了案涉L-5三期一标段的消防箱安装项目。2.广德经济开发区L-5地块安置小区三期一标段水电工程除罗政峰施工班组外，另有其他水电施工班组分包施工。3.双方于一、二审及再审中对案涉工程价款604525.27元、勤超公司已付罗政峰款项27万元及孙朝发垫付（罗政峰签字认可）的材料款25909元没有异议。4.截至罗政峰提起诉讼之日，孙朝发另支付工人工资、材料款等共计95331.04元。本案再审争议焦点为：孙朝发尚欠罗政峰工程款数额的认定。本院认为，案涉《水电工程承包合同》是双方在自愿平等基础上达成的，是双方真实意思表示，双方应当按照诚实信用原则，自觉履行合同约定的权利和义务。案涉工程已竣工验收合格，罗政峰请求支付工程价款，应予支持。双方主要争议的是关于材料采购部分的价款认定。案争合同约定，工程承包方式为包工包料，所需材料均由乙方（罗政峰）负责购买。合同履行过程中，部分材料由孙朝发负责的L-5项目部提供，孙朝发主张从罗政峰工程款中予以扣除符合双方合同约定。双方对案涉工程价款604525.27元无异议，再审直接予以确认。扣除勤超公司支付的27万元工程款及孙朝发垫付的款项，孙朝发应当支付罗政峰工程款为138021.83元{604525.27×[1-（4.45%+8%）]-270000元-25909元-95331.04元}。关于孙朝发主张扣除支付王帮本的水电工程款，因孙朝发自认王帮本系其径自指派施工，且罗政峰不予认可，孙朝发主张从罗政峰的工程款扣除该部分价款亦无事实及法律依据，本院不予支持。孙朝发认为一、二审判决径行依据《广德县L-5三期I标段承包合同》替代罗政峰主张的《广德县L-5三期一标段承包合同》作出裁判，属超诉讼请求裁判，因罗马数字“I”即为中文“一”意思，孙朝发此点申诉理由有悖生活常识，显然不能成立。综上所述，检察院抗诉理由部分成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第四百零七条规定，判决如下：一、撤销本院(2017)皖18民终1197号民事判决及广德县人民法院（2016）皖1822民初3698号民事判决；二、孙朝发于本判决生效之日起十日内支付罗政峰工程款138021.83元；三、驳回罗政峰一审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5530元，由孙朝发负担2707元，罗政峰负担2824元；二审案件受理费5530元，由孙朝发负担2707元，罗政峰负担2824元。本判决为终审判决。审判长  陈月银审判员  周宏韬审判员  李 娜二〇二〇年六月十五日法官助理陈曦书记员杨蓉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。