浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0182民初712号 原告：徐卫华，男，1977年3月26日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：徐樟根、徐和平，浙江中纪元律师事务所律师。 被告：李建平，男，1973年2月27日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：饶一民，浙江智仁律师事务所律师。 第三人：建德市宏顺建筑工程有限公司，住所地建德市大同镇新昌路1号，统一社会信用代码91330182770824065N。 法定代表人：李银顺，执行董事。 委托诉讼代理人：洪雪彪，男，系该公司副总经理。 原告徐卫华与被告李建平、第三人建德市宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺建筑公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序于2020年4月23日、6月2日公开开庭进行了审理。原告徐卫华及其委托诉讼代理人徐樟根、被告李建平的委托诉讼代理人饶一民到庭参加了诉讼，第三人宏顺建筑公司的委托诉讼代理人洪雪彪参加了第一次庭审。本案现已审理终结。 原告徐卫华向本院提出诉讼请求：判令被告李建平支付原告徐卫华合伙施工的建德市高新园马目路二期道路挖土方及路基填方部分工程的应得工程款480000元。事实和理由：第三人宏顺建筑公司将承包的建德市高新园马目路二期道路挖土方及路基填方部分工程分包给被告施工，双方签订分包合同，约定工程预算总价220万元，实际以竣工决算审核价款为准，工程款于竣工决算审核后一个月内付清。被告与原告协商合伙承包施工，达成口头合伙协议，约定该工程由双方合伙施工，除成本开支外的工程款由被告得60%，原告得40%;原告负责组织机械现场施工、支付相应机械费及油费、人工费等，被告负责与第三人签订承包协议、工程款结算及工程款收取等事务。上述合伙协议达成后，原告按照合伙协议及工程施工要求，自2017年2月份开始对工程组织施工，于2019年1月份完工并交付第三人浇筑道路使用，完成的总工程量约为240万元。期间，被告将从第三人处结算获得的工程款中部分支付原告60万元，加上原告从第三人处以借款名义拿来的20万元，原告用于施工成本费用支出合计约80多万元。在施工中，部分工程量及款项费用支出由被告派驻工地的岳父仇中禄签字确认，并管理保存部分账目资料。2020年1月16日，在建德市人民法院（2019)浙0182民初4907号案件开庭中，第三人明确表示案涉工程竣工决算审核已经完成，本案工程决算审核价约240万元（具体多少金额原告无法得知）。据此，除去原告支出工程施工成本费用80多万元和被告支出工程施工成本费用约40万元外，约有120万元应当按照合伙协议由原被告进行分配，原告应得40%约为48万元，被告应得60%约为72万元。被告应当向第三人收取剩余未付工程款，并按照与原告合伙协议分配款项，但经原告多次向被告催促无果。故原告特向你院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告李建平答辩称，案涉工程系被告从第三人宏顺建筑公司处分包来施工，李建平与原告徐卫华之间不是合伙关系，双方未签订过书面的合伙协议，原告徐卫华也未有资金投入。被告李建平与原告徐卫华之间是雇佣关系，或者委托管理（工地）关系，在这期间李建平转账给徐卫华60万元委托其支付有关费用，另徐卫华在2019年春节前以工地需支付民工工资为由从第三人宏顺建筑公司处借款20万元。现工程已完工，原告徐卫华应将其在受托期间所经手支付的相关账目交给李建平，剩余款项30万余元也应退还李建平。综上，请求法庭驳回原告徐卫华的诉讼请求。 第三人宏顺建筑公司陈述称，我公司将马目路二期道路工程中的土石方工程分包给了被告李建平施工并签订了书面的分包合同，该工程已于2018年12月竣工并通过验收。双方约定的合同总价为220万元，现经审计审定工程总造价为214万元，除暂扣的工程税费9.5万元，其余工程款已全部支付完毕（包括徐卫华以借款名义领取的20万元）。我公司与徐卫华之间没有任何关系，徐卫华在工程现场管理过工地，但直至双方发生纠纷前没有听说他与李建平之间是合伙关系。 对当事人提供的证据，经对方质证，本院分析认证如下： 一、对原告徐卫华提供的工程支出费用凭证一组【金额总计633243元，从（2019）浙0182民初4907号案件（以下简称4907号案件）中复印取得】，被告李建平质证后对其关联性和证明对象有异议，认为该组证据不能证明原告徐卫华是实际施工人，被告李建平已支付原告徐卫华60万元用于支付工程中的各项费用，原告徐卫华支出的各项费用应当与被告李建平对账后才能确定其关联性。本院认为，审理中被告对该组费用中487096.53元表示无异议，对被告无异议的487096.53元费用的相应凭证可予以认定，其余不予认定。对原告第二次庭审中补充提供的一组费用凭证（金额为354411元），被告对其真实性、关联性提出异议，认为在4907号案件审理中，原告已明确其支出的费用总共为633243元，现又增加354411元的费用凭证，不符合诚信诉讼原则。本院认为，被告的异议成立，对该组证据真实性不予认定。 二、对原告提供的录音光盘3张（附相应的文字誊本），被告李建平对两次手机通话录音的真实性无异议，但认为其并没有承认原告徐卫华的合伙人身份；对谈话录音的真实性、合法性和关联性有异议，认为光盘不是原始载体，谈话时被告李建平不在场，合伙关系是原告徐卫华单方面的陈述，在场人员均表示不知情。本院经审查认为，被告对手机通话录音的真实性无异议，对谈话录音的真实性尽管有异议，但未提供证据推翻其真实性，本院对其真实性予以确认，至于能否证明原告主张的事实，本院将在判决说明部分再行阐述。 三、对原告提供的（2019）浙0182民初4907号民事判决书，被告无异议，本院予以确认。 四、对被告提供的有关垫付费用支出明细及凭证，原告对其部分真实性有异议，仅认可其中的21万元。本院对原告无异议的相应费用及凭证予以认定，对其余不予认定。 五、对第三人提供的工程款支付明细清单及工程款结算单，因被告无异议，本院予以确认。 经审理，本院对以下事实予以认定： 2017年2月18日，宏顺建筑公司与李建平签订《建德市高新园马目路二期道路工程挖土方及路基填方部分承包合同》一份，约定宏顺建筑公司将其从杭州市建德高新技术产业园投资有限公司承包的高新园马目路二期道路工程中的挖土方和路基填方部分工程分包给李建平施工，预算总价220万元，实际价款按竣工决算审核后的价款结算，工程款于决算审核后一个月内付清。2020年1月22日，宏顺建筑公司与李建平签订《工程款结算单》，双方确认该工程已于2018年12月竣工并通过验收，工程审定价为214.111万元，此前已分期支付工程190万元（包括2019年1月17日徐卫华以借款名义领取的20万元），暂扣税款9.5万元，余款14.6111万元约定于2020年1月23日前支付。次日，宏顺建筑公司向李建平支付14.5万元。 另查明，2019年12月，徐卫华以其是案涉高新园马目路二期道路工程挖土方和路基填方部分工程的实际施工人，工程成本由其投入，工程也是其组织施工完成为由，以宏顺建筑公司和李建平为被告，起诉要求宏顺建筑公司在欠付工程款范围内向其支付工程款60万元。本院对该案审理后于2020年2月15日作出（2019）浙0182民初4907号判决书，认为：徐卫华与宏顺建筑公司之间不存在合同关系，徐卫华向宏顺建筑公司主张权利无合同依据。徐卫华认为李建平怠于主张债权，故直接向宏顺建筑公司提起诉讼，但李建平对徐卫华主张的合伙关系予以否认，且其诉请的金额系其自行估算的利润，而非确定的债权，徐卫华应当在其债权确定的前提下提起代位权主张，故其诉讼请求应予以驳回。徐卫华提出其为实际施工人，宏顺建筑公司应向实际施工人支付工程款，经查徐卫华在庭审中陈述其支出了63万余元的工程各项费用，同时也认可李建平向其支付60万元用于支付工程各项费用，该事实与徐卫华主张的其为实际施工人不相符，且原告徐卫华明确以其与李建平之间存在合伙关系向宏顺建筑公司主张权利，该意见与徐卫华主张的其为实际施工人亦不相符。判决驳回徐卫华的诉讼请求。判决后，各方未上诉，判决已生效。 本院认为，本案的主要争议焦点有二，一是原、被告间是否成立合伙关系；二是原告要求被告向其支付工程款48万元能否支持。 一、关于徐卫华与李建平之间是否成立合伙关系。 原告徐卫华主张双方合伙承包了高新园马目路二期道路工程挖土方和路基填方部分工程的施工。而被告李建平认为双方并非合伙关系，而是雇佣或受托管理关系。关于个人合伙，《中华人民共和国民法总则》对此未作规定。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本院认为，本案原、被告之所以产生纠纷，根源就在于双方未订立书面的合伙协议。根据双方的陈述及所提供的其它证据，原告徐卫华在案涉工程中组织机械进行了施工，并对工程进行了施工管理，但其未有资金投入。但在其提供的与被告李建平的两次（2019年8月23日、10月29日）手机通话录音，李建平并未明确否认徐卫华主张的其对案涉及工程的利润享有40%的分配权利。原告徐卫华主张双方系合伙关系，证据并不充分，事实存疑。而被告李建平否认双方系合伙关系，认为双方系雇佣或受托管理关系，被告李建平的该主张尽管实质上属于抗辩，但其并未提供反证证据来证明。假设双方系雇佣或受托管理关系，李建平应向徐卫华支付劳动（务）报酬，但其支付给徐卫华的60万工程款未明确含有报酬，且在其提交给本院的案涉工程账目中也未有应支付给徐卫华的报酬记载。那么，本案双方之间是否成立合伙关系？《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”即在事实不明而当事人又无法举证时，法律赋予法官依据经验法则，本着对公平、正义追求的理念，更加合理地审核证据，认定事实。根据以上分析，结合当事人的举证情况，依据民事诉讼高度盖然性证明标准，本院认为，原告徐卫华主张双方系合伙关系更接近于事实。故本院认定原、被告就案涉工程的施工承包成立合伙关系。 二、原告徐卫华诉请被告李建平向其支付工程款48万元能否支持。 原告诉请被告向其支付工程款48万元，实际上是在合伙终止后要求被告向其分配合伙盈余。本院认为，在合伙终止后，原、被告双方理应进行清算或共同委托第三方进行清算。原告徐卫华主张其投入施工成本80余万元、被告投入施工成本40万余元，该工程利润有120万元，按四六分成，原告应分得48万元。而被告李建平则主张，其在案涉工程中总投入为1336211.19元，而原告徐卫华实际支出的款项仅有512937.18元，被告已支付其工程款60万元，另其从第三人宏顺建筑公司处以支付民工工资为由借款20万元，第三人宏顺建筑公司在结算时已将该20万元从总工程款中扣回，故被告处的结余有28万余元，即使按原告主张的按四六分成，被告结余的钱也已超出可分得的利润。在合伙终止后，原、被告双方未进行清算。本案审理过程中，本院组织双方进行了三次对账，但因原、被告对对方的支出费用互不认可，清算无法完成，双方也未申请本院通过司法审计等方式进行清算，因双方在合伙过程中未就各自支出的费用如何入账形成一致的意见，故实际上也无法通过司法审计进行清算。同时，本院也注意到，原告徐卫华在4907号案件中主张其在组织施工中支付的各项费用为633243元，在本案起诉时又称其支出施工成本费用约80多万元，到本案第二次庭审中又变更其主张称其支出的费用总计1026854元。原告的陈述前后反复，罗列的费用越来越多，其真实性令人生疑，且也有违诚实信用原则。 为实质化解双方的纠纷，本院要求双方继续对账清算，但因原、被告现矛盾尖锐，均无意继续进行对账，要求法院依法判决。因此，原告徐卫华要求被告李建平向其支付工程款48万元，没有事实依据，本院无法支持。 综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告徐卫华要求被告李建平向其支付合伙结算费用48万元，对此负有举证证明的责任，因其提供的证据不足以证明其事实主张，本院对其诉讼请求不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告徐卫华的诉讼请求。 本案案件受理费8500元，减半收取计4250元，由原告徐卫华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  黄曙光 二〇二〇年六月十八日 书记员  潘高扬 ??? ?