山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁06行终192号 上诉人（原审原告）海阳市海洋红石材厂，住所地：山东省海阳市留格庄镇石材园区。 经营者隋淑福，经理。 被上诉人（原审被告）海阳市人力资源和社会保障局，住所地：山东省海阳市济南路91号。 法定代表人于文刚，局长。 原审第三人林常青，女，1983年3月10日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。 上诉人海阳市海洋红石材厂与被上诉人海阳市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687行初116号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，第三人林常青与死者林某系父女关系。林某系原告海阳市海洋红石材厂职工。2018年11月2日15:00左右，林某站在叉车上拉卷帘门时摔下，导致头部受伤。后回家休息。15:20分左右，林某妻子打电话告诉原告负责人隋淑福林某回家后不说话等情况。随后，隋淑福驾车到林某家，将林某送到海阳市留格庄中心医院检查为颅内出血。随即由120救护车送至海阳市人民医院手术治疗。因林某病情恶化，转至烟台毓璜顶医院治疗。2018年11月8日，经医院救治无效后死亡。2018年12月12日，第三人林常青向被告申请工伤认定。被告受理后，于2018年12月18日向原告送达工伤认定调查限期举证通知书。2019年1月22日，原告作出回复，但未提交相关证据。2019年3月13日，被告根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定作出海人社工伤案字[2018]0454号认定工伤决定书，认定林某所受伤害系因工死亡。原告不服向法院提起行政诉讼。 原审法院认为：本案争议焦点：一是死者林某所受事故伤害死亡是否适用《工伤保险条例》；二是死者林某与原告是否存在劳动关系。针对争议的第一个焦点问题。原审法院认为，根据（2010）行它字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用请示的答复》,死者林某未缴纳城镇社会保险，也未享受社会保险待遇，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，被告作出的工伤认定决定适用法律、法规正确。 针对争议的第二个焦点问题。原审法院认为，根据最高人民法院行政审判庭（2009）行它字第12号答复意见，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。被告海阳市人力资源和社会保障局根据调取海阳市公安局留格庄派出所对证人的询问笔录及被告对证人的调查笔录，结合其他证据，认定死者林某与原告之间存在劳动关系证据确凿，程序合法。 《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告在被告认定工伤程序中，只提交了意见书，没有提交相关证据证明其主张。在庭审时提交的证人证言因不符合法律规定，原审法院不予采纳。原告应承担举证不能的法律后果。原告主张与死者系雇佣关系没有事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上，被告海阳市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告海阳市海洋红石材厂的诉讼请求。案件受理费50元,由原告海阳市海洋红石材厂负担。 上诉人海阳市海洋红石材厂的上诉请求：一、依法撤销（2019)鲁0687行初116号行政判决，并依法改判撤销海人社工伤案字（2018)0454号认定工伤决定；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定林某与上诉人存在劳动关系的事实错误。上诉人与林某之间的关系相对松散，双方之间没有隶属关系，林某仅在受雇的范围之内听取或接受上诉人的指示，除此之外其不受上诉人的任何管理和约束。林某平时提供劳务的时间也不固定，其可以同时为其他雇主提供劳务，其报酬也是根据劳务成果不定期的进行领取。因而，从劳动关系与提供劳务关系的区别来看，其与上诉人之间不构成劳动关系而属于提供劳务关系。林某已经超过法定退休年龄，已经不能作为劳动关系的主体，最高人民法院行政审判庭（2009）行它字第12号答复意见及最高院（2010)行他字第10号答复特指在某些情况下能进行工伤认定，不能据此认定超过法定退休的农民与用人单位存在劳动关系，司法实践当中已经明确了对于进城务工的超龄农民因公伤亡即使适用《工伤保险条例》也不属于劳动关系。二、原审判决违反法定程序，剥夺了上诉人的部分诉讼权利。上诉人在原审程序当中曾申请证人出庭作证并提交两份证人证言，原审法院认为应当在举证期限届满之前提出申请，但是上诉人除了收到传票之外并没有收到举证通知书，所以上诉人在当庭申请证人出庭符合法律规定，原审法院对申请不予准许违反法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利。三、原审判决认为林某的情形适用最高院（2010)行他字第10号答复属于适用法律错误。最高院答复的本意是保护进城务工农民的合法权益，但所特指的是表面上符合劳动关系特征而仅仅只是超龄的进城务工农民。而本案中，林某不光是年龄超龄，其与上诉人之间在外在形式上仍然不具备劳动关系的特征。退一步讲，即使林某与上诉人之间的外在形式符合劳动关系的特征，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（以下简称《执行意见（二）》）第二条第二款对此类人员在何种条件下需要承担工伤责任，规定的非常清楚，其要件为：1、用人单位招用时已经达到退休年龄或已领取城镇职工基本养老保险待遇的人员；2、该人员在用工期间因工作原因受到事故伤害；3、招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费。本案中，人社部门对已经达到法定退休年龄的人员不开放社保缴纳系统，上诉人无法按项目参保等方式为林某缴纳工伤保险费。因此，不能依据《工伤保险条例》的规定，要求上诉人承担工亡责任。四、原审判决对于林某系在工作时间因工作原因死亡的事实没有查明，对于是否醉酒的事实也没有查明，属于认定基本事实不清、证据不足。从被上诉人提供的证据来看，大多属于言辞证据、间接证据、传来证据，证明力尚达不到确实充分的条件，无法证明林某在工作时间因工作原因摔伤、摔伤与死亡之间的因果关系等等。上诉人认为，在无法取得醉酒有关法律文书的，结合现有证据可以作出醉酒的认定，将醉酒的举证责任全部分配给上诉人过于苛刻。综上、原审判决认定林某与上诉人之间存在劳动关系的事实错误、违反法定程序、适用法律错误、认定林某系在工作时间因工作原因死亡及非醉酒的基本事实不清证据不足，望法院改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人海阳市人力资源和社会保障局在法定期间未提交答辩意见。 原审第三人林常青在法定期间未提交陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条之规定，“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”本案中,被上诉人对林某进行工伤认定的过程中,向上诉人发出了限期举证通知书,在规定的期限内,上诉人仅作出回复而未能提供出足以否定原审第三人为工伤的证据,在本案法定举证期限内亦未提供证据而选择当庭申请证人出庭，一审法院不予支持，并无不当，上诉人应承担举证不能的法律后果。 关于劳动关系的认定以及超过退休年龄的务工农民能否适用《工伤保险条例》的问题，一审法院已做了详细的阐述，本院不再赘述。被上诉人根据对证人的调查以及海阳市公安局留格庄派出所对上诉人和其他证人的询问笔录，结合原审第三人的录音等证据，认定上诉人与林某具有劳动关系并无不当，本院予以支持。国务院《工伤保险条例》第十九条第二款规定:“职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第十七条规定:“职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据,依法作出工伤认定决定。”因此,上诉人否认林某系工伤之主张,证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人海阳市海洋红石材厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  纪晓静 审判员  张 君 二〇二〇年六月十一日 书记员  闫彩玲