山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1543号 上诉人（原审被告）：河南宏岳建设有限公司，住所地河南省林州市茶店镇明德路9号。 法定代表人：李江林，董事长。 委托诉讼代理人：郭银颂，河南国基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏溱潼建筑劳务有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区溱潼镇姜溱东路12号。 法定代表人：邰茂存，总经理。 委托诉讼代理人：徐士存，男，江苏溱潼建筑劳务有限公司办公室主任。 委托诉讼代理人：李华忠，山东格辉律师事务所律师。 原审被告：泰山职业技术学院，住所地：泰安市天烛峰路281号。 负责人：毕于民，院长。 委托诉讼代理人：冯军，山东泰润律师事务所律师。 上诉人河南宏岳建设有限公司（以下简称宏岳公司）因与被上诉人江苏溱潼建筑劳务有限公司（以下简称溱潼公司），原审被告泰山职业技术学院（以下简称泰职学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宏岳公司上诉请求：1.撤销(2018)鲁0902民初3204号民事判决书第一项并依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审依据派出所出具的报警证明认定上诉人违约是错误的。1、派出所出具的报警证明对待证事实的证明重心在于出警结果，并不是报警在场人的人物关系和施工方面的事务，且内容属于对“经询问”后做出的记载，并不是经过双方提供证据证明或经派出所查证落实后得出的结论。2、派出所对具体询问对象是谁并未说明，谁说的具体内容也未记载。在场的有好几个人，“经询问”的内容主要应该是报警人所述，代表的是溱潼公司利益，派出所“经询问”得出的事实实际上就是询问的报警人，派出所对询问的记录实际属于溱潼公司的单方陈述，并不能证明事实真相，派出所在本案中并不具备对施工情况及进场情况证明的资格和能力，对于出警过程中描述的事实应以当事人提供的证据证明为准，一审依据派出所证明就认定是上诉人阻止溱潼公司进场施工是错误的，从而认定上诉人违约是错误的。二、一审对事实认定错误，认定上诉人阻止溱潼公司施工是错误的。1、阻止报警人不让进入施工现场是事出有因，是因为其有意闹事，影响工地的安全，不代表不让溱潼公司施工，阻止的是妨碍现场闹事的人，并不是被上诉人。2、报警记录显示当天不能进场的仅是民工一个人，不是全部施工队伍，且报警人并非溱潼公司的签约代表人，并不能由此认定上诉人阻止溱潼公司其他施工人员进场施工的事实。3、施工行为是持续性，不是某一个时刻的状态即可代表长期的状态，报警证明显示的仅是当日发生的事件，不代表持续的状态是阻止施工。4、被上诉人向法庭提交的派出所报警证明与上诉人与派出所核实的处理警情的记录不一致，派出所的证明不是有资质的单位作出的调查性结论，不符合新证据规则，单纯依据报警证明不能证明上诉人违约的事实，一审依据派出所的报警证明认定上诉人违约事实不足。三、一审认定上诉人违约金金额违反法律规定关于违约金的精神。双方的合同价暂定为4895548元，合同并未履行完毕即解除，被上诉人实际履行的产值仅为约70万元(鉴定尚未被认定)，相差近十倍，且并未对被上诉人造成任何损失，溱潼公司履行不到70万的合同额即擅自停工组织工人恶意讨薪，竟然还被法院额外判定获得近50万的违约金，于法于理均不能让民众信服，一审判决的违约金与合同的履行并不匹配。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人溱潼公司辩称，一、上诉人认为派出所证明不能证明上诉人违约，我方认为是错误的。报警证明陈述的事实清楚，该证明反应了上诉人的工作人员阻止被上诉人施工的事实，也反应了上诉人与其他人签订施工合同的事实，报警证明的内容与张占海出具的证明一致，一审法院认定违约，不仅有派出所证明，还有2018年4月16日工程承包合同，2018年4月28日我方与袁小军的通话录音，证明了4月20日袁小军可能通知我方退场，还有张占海的证明，同时加盖了公司印章，同时证明不让我方施工，上诉人的上诉状写到不是不允许我方进场施工，而是不允许个别人进场，与事实不符。二、关于违约金，合同第十六条，应该按照合同暂定总价10%承担违约金，一审法院认定是正确的。 原审被告泰职学院述称，同意一审的判决，驳回对我方的诉讼请求。 原告溱潼公司向一审法院起诉请求：1.判决被告宏岳公司返还原告未使用建筑材料、现场施工用工具（价值233370元）；2.判决被告宏岳公司赔偿原告停工期间设备租金损失、材料贷款利息损失、人工误工费损失等共计430654.74元；3.判决被告宏岳公司支付原告违约金489554.8元；4.判决被告宏岳公司返还原告施工保证金300000元；5.被告泰职学院对上列债务在其应付被告宏岳公司工程价款范围内直接向原告支付；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月12日，被告泰职学院与被告宏岳公司签订建设工程施工合同，约定被告泰职学院将新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程施工发包给被告宏岳公司；计划开工日期为2017年9月6日，计划竣工日期为2018年4月24日，工期总日历天数230天；签约合同价21823169.57元，其中安全文明施工费761262.42元；合同价款形式为固定单价合同。2017年9月30日，原告（乙方）与被告宏岳公司（甲方）签订劳务承包合同，约定：工程名称：泰山职业技术学院1#、2#楼学生公寓；本工程为土建主体一次结构劳务扩大分包；承包范围包括：1、人工：结构图纸范围内基础垫层以上的钢筋制作安装、混凝土浇筑、模板制作、安装、脚手架的搭设、拆除、测量、放线等；2、材料：塔吊、木方、模板、钢管、扣件、顶丝、穿墙螺杆、止水丝杆、穿墙套管、钢筋加工机具（不含套丝机）、电焊机、焊条、焊药、振动棒、圆盘锯、手电钻、步步紧、丝杆、绑丝、铁钉、铁线、垫块、模板内撑块、手推车、安全网、兜网、二级（不含二级箱）以下电箱电缆、水准仪、经纬仪、铅垂仪；除以上材料外的其他材料及宿舍，现场临时搭建譬如工人生活区及设施、现场办公室、材料室、围挡、道路硬化等均不在乙方承包范围内；乙方必须于隐蔽工程验收前4小时内通知甲方；开工日期：2017年9月18日（以进场通知书为准）；合同工期：垫层混凝土浇筑完后150个工作日（春节期间除外）；因非乙方原因造成乙方工程停工5天以上时，乙方按小工150元/人/天和大工220元/人/天计算，管理人员损失乘以天数及现场所有租赁费用向甲方索赔，同时工期相应顺延；因乙方人员、材料不足造成工程停工2天时，甲方按停工天数每天5000元向乙方索赔；工程总价按图纸建筑面积的平方米乘以综合包干单价加现场签证加洽商变更；承包建筑面积为13987.28㎡，建筑面积按图纸标注面积结算；综合包干单价350元/㎡，以上单价不开发票、不含税费，税费由甲方承担；合同总价约为4895548元；分项工程施工完毕，乙方技术人员自检合格，持自检合格成果表报甲方项目部，由甲方项目部组织监理单位、建设单位或质检部门检查验收，乙方技术人员参加上述检查；甲方未能按照合同约定日期开工60天以上，视为甲方违约；支付工程款逾期30日内不到乙方指定账户，视为甲方违约；甲乙双方因单方面原因导致合同无法履行的视责任方违约；违约方除赔偿守约方损失外还应承担合同暂定总价10%的违约金；乙方应严格按照甲方的要求安排组织工人施工，如乙方的施工进度不能满足甲方合理的进度要求，甲方会书面通知乙方应加快施工进度，如乙方无法采取措施补救，连续3个付款节点内赶不上甲方的进度要求，甲方有权解除分包合同并要求乙方退场，乙方在接到甲方要求退场通知后15日内无条件退出施工现场，期间并妥善保护施工现场的甲方财产和已完工程。 2018年4月25日，原告向被告宏岳公司出具函告，写明：贵公司承包泰山职业技术学院1、2号学生公寓楼建设工程，晏发荣作为你公司委托代理人，丁爱平作为我公司委托代理人，就劳务承包进行协商，并于2017年9月30日与我公司签订《劳务承包合同》一份，将该建设工程劳务承包给我公司。2017年9月28日正式开工，2018年1月2日两幢工程基础完工，此前因材料上涨原因，你公司与发包方泰山职业技术学院就材料上涨后是否继续履行合同以及如何履行反复磋商，2018年1月25日你司张学国通知我公司工程暂时停工待发包方同意调整材料价格。同时也因你公司不组织验收导致无法进行下一步工程施工，直至今日仍处于停工状态。本公司认为由于你公司不积极组织工程验收，又因材料价格上涨因素一直未与发包方泰山职业技术学院协商一致，期间未通知我公司，导致我公司误工等重大经济损失，2018年4月20日你公司袁小军通知我公司解除双方《劳务承包合同》，你公司的行为已经违约，请贵公司于接到本函告后十日内返还收取的我公司保证金30万元，同时按双方《劳务承包合同》第十六条第四款的“违约方除赔偿守约方损失外，还应承担合同暂定总价10%的违约金”，因此，你公司应当赔偿我公司经济损失530742.24元（附损失清单），并承担违约金489554.8元。被告宏岳公司对该函告的真实性无异议，但称函告中原告所称的内容都属于原告的单方陈述，被告不认可，该函告并不能证明袁小军口头通知原告解除劳务承包合，但是通过该函告恰恰证明原告自认在2018年4月25日尚处于停工的状态。 2018年4月25日，被告宏岳公司向原告出具施工通知书，写明：贵单位劳务承包我公司的泰山职业技术学院1#、2#楼学生公寓项目，工程地点为山东省泰安市泰山职业技术学院，双方于2017年9月30日签订协议，贵方的委托代理人为丁爱平。该工程于2018年4月18日基础验收完毕，经我公司多次催促贵方委托代理人，派施工人员进场施工，至今未果。已严重影响该工程的施工进度，业主方已多次催促，抓紧施工。我公司现下达该施工通知书，再次通知你方3日内组织人员施工。若贵方不积极主动组织人员，我公司有权解除合同，造成的工期延误和经济损失均由贵方承担，并赔偿我方损失。2018年4月27日，原告向被告宏岳公司出具关于施工通知书回复，写明：你司与我司就泰山职业技术学院1#、2#楼学生公寓签订《劳务承包合同》以来，因你司原因停工至今。但我司本着对工程负责任的态度，至今一直有管理人员在现场，并于4月19日安排施工人员进场施工。关于通知书中所述“2018年4月18日基础验收完毕”事实验收未通过，由于基础砼未做实测回弹。贵司委派的现场管理人员袁小军4月20日下午口头通知我方人员退场，我方施工人员于4月21日退场。现你司发出通知要求我方进场施工，贵司管理混乱。现请你司3日内向我司提供建设主管部门颁发的《施工许可证》以及验收部门就基础工程验收合格的报告，否则由此造成的一切法律责任由你司承担。在保证施工条件下，我司承诺在合同施工期内完工。关于工期贵司履行业务，我司亦严格按合同履行。2018年4月28日，原告欲进入工地施工，但被张占海阻止，原告人员余素根报警。泰安市公安局岱宗坊派出所于2018年5月7日出具报警证明，写明：2018年4月28月12时许，余素根（158××××9266）报警称在泰山职业技术学院工地有人打架，出警组立即赶到现场，在现场见到报警人余素根，河南宏岳建设有限公司泰山技术学院项目部现场实际负责人张占海，江苏溱潼建筑劳务有限公司泰山职业技术学院项目部负责人丁爱平，现场施工负责人任银龙。经询问，河南宏岳建设有限公司系承包建设泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼建设，2017年9月30日河南宏岳建设有限公司与江苏溱潼建筑劳务有限公司签订合同，2018年4月16日河南宏岳建设有限公司与任银龙签订合同。现场张占海不允许江苏溱潼建筑劳务有限公司人员进入工地施工，并不让在工地内。现场未发现打架行为，无人受伤。2018年4月28日，张占海出具证明一份并加盖被告涉案工程项目部印章，写明：河南宏岳建设有限公司在双方公司领导没有商量好情况下，江苏溱潼建筑劳务公司不能进工地施工，我是河南宏岳公司泰山职业技术学院工地项目部实际负责人。原告提交加盖泰安市公安局岱宗坊派出所公章的工程内部承包合同复印件，证实被告于2018年4月16日未经原告同意将涉案工程转包给任银龙，属于违约解除双方的劳务承包合同。该工程内部承包合同未加盖被告公章。原告提交被告宏岳公司给袁小军出具的授权委托书复印件、2018年4月28日其项目代表丁爱平与袁小军的通话录音，证实被告宏岳公司项目代理人袁小军表示其2018年4月20日口头通知原告退场，表明被告宏岳公司违约解除合同。被告宏岳公司对上述证据不予认可，称授权委托书属于影印件，不符合证据的形式要件；通话录音真实性无从查证，而且根据通话的内容也不能显示是通知原告退场，只是说没有继续让原告干，并没有说让原告退场。 2018年6月7日，被告泰职学院（甲方）与被告宏岳公司（乙方）签订补充协议，约定：由乙方承建的泰山职业技术学院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程，自2017年9月6日开工后即逢建材市场价格大幅上涨，乙方多次以国家环境治理政策所致为由提出调整合同价。由于是固定单价合同，不因政策调整、市场因素而调整，从而致使工程停工。为确保工程质量和施工顺利进行，现根据泰安市住房和城乡建设局泰建发【2018】1号文件《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》要求，在《泰山职业技术学院新建学生公寓1#2#楼及室外配套工程施工合同》的基础上，甲、乙双方本着平等自愿、协商一致的原则，就该项目签订本补充协议，共同遵守。一、材料价格调整按照泰安市住房和城乡建设局泰建发【2018】1号文件《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》要求执行，在工程竣工结算时进行调整。1、调整的范围仅限于主要材料，包括金属材料、木材、水泥、混凝土、砂浆、砖、瓦、砂子、碎石、石材、砌体材料、防水材料、沥青材料、防腐材料、玻璃、保温材料、门窗、面砖、管材、管件、电线电缆、灯具、卫生洁具、散热器、各类新材料，合同单价中单种材料合价占单位工程中分专业工程造价的比例在1%及以上的材料。2、主要材料价格发生波动时，波动幅度在±5%以内（含5%）的，其差价不做调整，波动幅度超出±5%的，按超出部分调整差价。3、材料差价的调整办法采用造价信息进行价格调整的有关规定进行，材料价差只参与计算有关规费和税金，不再计取其他费用。二、定额人工工日单价规费计取标准按泰安市住房和城乡建设局泰建发【2017】78号文件执行，在工程竣工结算时进行调整。三、工程进度款的支付仍以原合同价作为计算依据，将原合同中“每次付款按照实际已完成工程量价款的60%付款”调整为“按照实际已完成工程量价款的85%付款”；正负零以下变更部分工程款随中期支付一并按相应比例支付；在主体框架完成3层时增加一次付款节点。四、原合同P67第三部分专用合同条款中1.7.2承包人指定的接受人张洪波更改为袁小军。五、竣工日期调整到2018年11月30日。 2018年10月19日，被告宏岳公司向被告泰职学院出具通知一份，写明：2017年9月12日，你我双方签订了泰山职业技术学院学生公寓1#、2#楼及室外配套工程的建设工程施工合同，2018年2月4日，贵单位下发了同意解除建设工程施工合同的联系函。2018年6月7日，又签订了补充协议，对原合同中关于工程款支付节点及比例、工期和价格调整等作了补充说明。根据我公司核算和上报给贵单位的进度款申报结果，贵单位并未按照约定的比例金额支付款项，根本无法满足施工需要，向贵单位催要款项未果，在国家环境治理政策导致材料上涨如此严重情况下，不依约付款，我公司已不能实现当初签订合同的目的，鉴于此前双方对建设工程施工合同已解除，故特向贵单位发送本通知，确认解除双方签订的建设工程施工合同及解除补充协议，本通知自送达贵单位之日即生效。2018年10月23日，被告泰职学院回复了被告宏岳公司的通知，写明：贵公司2018年10月19日发来的“通知”收悉，现回复如下：1、关于解除合同一事。2018年1月23日贵公司发来申请解除合同的函，我方于2018年2月4日复函同意贵公司提出解除合同的申请，但未形成解除合同的书面协议。在贵公司收到泰安市住建局下发的泰建发【2018】1号文件后，你方提出由公司继续接手工程的要求，在双方多次协商的基础上签订了继续施工的《补充协议》。现该协议已生效并已实际履行，而且在签署补充协议之前，贵公司就于2018年4月8日下发了关于成立“泰山职业技术学院施工项目人员组成”的通知并于4月29日正式复工。因此，贵单位单方面提出的解除合同及补充协议没有事实和法律依据。2、关于贵公司提出我方“未按照约定的比例金额支付款项”的问题，我方不予认可。我方在支付款项方面严格按照双方签订的施工合同和补充协议执行，按照跟踪审计出具的“中期支付审核报告”支付，我方不存在“不依约付款”的问题。有鉴于此，敦请贵公司本着实事求是、诚实守信的精神，严格按照我们双方签订的施工合同和补充协议履行应尽的义务。2018年10月23日，宏岳公司向一审法院起诉泰职学院，案号为（2018）鲁0902民初4767号，要求确认双方签订的建设工程合同及补充协议解除；泰职学院支付工程款100万元，退还保证金218万元，并自起诉之日起按照中国人民同期同类银行贷款利率支付利息至实际清偿之日。该案尚在审理过程中。 原告主张被告宏岳公司返还原告退场时遗留在施工场地的未使用材料新模板和现场施工工具，或赔偿模板及工具损失233370元。原告提交明细表一份、其工作人员同被告项目代理人袁小军微信聊天记录、被告宏岳公司项目代理人晏发荣向原告出具的11.5万元收条一份、打款记录一份及施工现场视频以证实其主张。对此，被告称明细表中列明的材料及工具都是劳务分包合同约定原告的承包范围，均是在原告的管理和控制之下，而且该材料费用已经包含在合同单价中，宏岳公司并未占有和使用该材料；对原告工作人员与袁小军的微信聊天记录真实性无法查证，而且也不能证明原告所述的内容，从聊天记录的内容看，并没有认可扣留原告的材料和机具；晏发荣向原告出具的收条与宏岳公司没有关系，也不能证明原告所述的内容；施工现场的视频也无法证实视频中所显现的材料是属于原告的，该视频也不能证实涉案材料数量。 原告称被告宏岳公司因材料上涨与被告泰职学院就材料上涨后是否继续履行合同以及如何履行反复磋商，并通知其公司工程暂时停工待发包方同意调整材料价格，同时也因被告宏岳公司不组织基础验收导致无法进行下一步工程施工，导致涉案工程自2018年1月26日停工，至2018年4月28日停工93天，被告宏岳公司应承担原告停工期间的损失。对此，被告宏岳公司称系原告自行停工，即使有损失，也应当由原告自行承担；基础验收的程序，首先是原告应当先自检，自检合格后申请项目部和监理进行验收，原告所谓被告不组织基础验收是为了找一个停工的借口。原告提交停工期间损失计算明细表，证实停工期间原告设备租金、材料贷款利息、人工误工费损失计430654.74元。被告宏岳公司称系原告单方制作的，不予认可。原告称损失计算明细表系其参照市场价估算的，没有相应的政府指导价格也未进行鉴定。 原告提交2017年9月26日、2017年9月29日签名为晏发荣的收条两份、丁爱平的建设银行账户明细，证实晏发荣代表被告宏岳公司收取涉案工程保证金300000元，指示原告汇款至罗存浩账户内，承诺工程到正负零时退还，现工程已到正负零，被告宏岳公司负有返还保证金义务。2017年9月26日的收条写明：今收到丁爱平交来泰安市职业技术学院工程保证金贰拾万元正，此款在工程完正负零甲方付款时退还，此款转入62××××47罗存浩。2017年9月29日的收条写明：今收到丁爱平交来泰安市职业技术学院工程保证金壹拾万元正，此款在工程完正负零时退还，注：此款转入罗存浩建行尾号62××××47。丁爱平的建设银行账户明细显示其于2017年9月26日向罗存浩62××××47账户转账200000元，于2017年9月29日日向罗存浩62××××47账户转账100000元。对此，被告宏岳公司称该两份收条的不是宏岳公司出具，对真实性无法认定；如果是真实的，也属于个人行为，不代表公司，公司没有授权任何人收取原告的保证金，同时收条上显示的时间是在2017年9月26日和9月29日，此时双方的劳务合同并未签订，所以收条上显示的金额资金并非是为履行本合同所交纳的保证金，而且劳务分包合同上也没有关于保证金的约定，该款项与宏岳公司没有关系。 被告宏岳公司称因原告违反合同约定擅自停工，双方签订的劳务承包合同在2018年4月20日已经解除，原告则称劳务承包合同没有解除。被告宏岳公司也未提供证据证实劳务承包合同已经解除。被告宏岳公司曾在本案中提起反诉，后撤回反诉，另案向原告主张权利，要求确认双方签订的《泰山职业技术学院1#、2#学生公寓工程劳务承包合同》解除；溱潼公司返还宏岳公司多支付的劳务费5万元（暂定金额，具体金额待司法鉴定后变更本项诉求），并自2018年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至实际清偿之日；溱潼公司支付宏岳公司违约金、赔偿金等共计96.5万元。案号为（2019）鲁0902民初2632号，该案尚在审理过程中。 一审法院认为，被告宏岳公司承包被告泰职学院新建学生公寓1#、2#楼及室外配套工程后将该工程土建主体一次结构劳务分包给原告，原告具备相应的劳务分包资质，因此原告与被告宏岳公司签订的劳务承包合同有效，原告及被告宏岳公司均应按劳务承包合同的约定履行各自的义务。2018年4月25日，被告宏岳公司向原告发出施工通知书，要求原告3日内组织人员施工，但原告于2018年4月28日进入工地时却被张占海阻止，该事实泰安市公安局岱宗坊派出所出具的报警证明能够证实。而张占海出具的证明写明张占海为泰山职业技术学院工地项目部实际负责人，并加盖了被告宏岳公司的涉案工程项目部印章，足以说明张占海阻止原告进场系职务行为。被告宏岳公司在通知原告进场施工后，又阻止原告进场，被告宏岳公司的行为构成违约，宏岳公司应当按照劳务承包合同的约定支付原告合同暂定总价10%的违约金，因此对原告要求被告宏岳公司支付违约金489554.8元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于原告是否存在违约行为，被告宏岳公司已另案主张权利，本案不予处理。 原告要求被告返还未使用的建筑材料、现场施工用工具，但原告提供的证据不足以证实其遗留在施工现场的建筑材料及工具有哪些，也不足以证实建筑材料及工具被宏岳公司使用或扣留，因此对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。原告及被告宏岳公司对涉案工程停工原因各执一词，原告称系宏岳公司通知其停工，被告宏岳公司称系原告自行停工，但双方对各自的主张均未提供充分证据予以证实，且原告要求被告宏岳公司赔偿的停工损失均系其估算，宏岳公司不予认可，因此对原告的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。若原告今后取得相应证据，可另案主张权利。关于原告所主张的施工保证金，原告认为晏发荣在其与被告宏岳公司签订的劳务承包合同作为代理人签字，因此晏发荣要求其支付保证金系职务行为，但原告系在2017年9月26日、2017年9月29日向案外人罗存浩的账户分别转账200000元、100000元，劳务承包合同则是于2017年9月30日签订，而原告未能提供证据证实晏发荣收取保证金的行为取得了被告宏岳公司的授权，该300000元也未转入被告宏岳公司的账户，且被告宏岳公司对签名为晏发荣的两份收条持有异议，晏发荣也非本案当事人，无法核实是否为其出具，因此对原告要求被告宏岳公司返还保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。两被告之间对泰职学院是否已全部支付工程款存有异议，已另案进行诉讼，而原告也未能提供证据证实被告泰职学院未付工程款的情况，故被告泰职学院未付工程款的数额无法确定，因此对原告要求被告泰职学院作为工程发包人在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南宏岳建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏溱潼建筑劳务有限公司违约金489554.8元；二、驳回原告江苏溱潼建筑劳务有限公司对被告河南宏岳建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告江苏溱潼建筑劳务有限公司对被告泰山职业技术学院的诉讼请求。案件受理费8950元，保全费5000元，共计13950元，由原告江苏溱潼建筑劳务有限公司负担6660元，被告河南宏岳建设有限公司负担7290元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：上诉人宏岳公司是否存在违约行为，一审法院对于违约金的认定是否正确适当。根据查明事实，2018年4月25日，上诉人宏岳公司曾向被上诉人溱潼公司发出施工通知书，要求溱潼公司3日内组织人员施工。2018年4月28日，被上诉人溱潼公司组织人员进入施工场地，双方发生争执，结合泰安市公安局岱宗坊派出所出具的2018年5月7日出具的报警证明、被上诉人溱潼公司自泰安市岱宗坊派出所调取的上诉人宏岳公司与案外人任银龙签订的《工程内部承包合同》以及2018年4月28日张占海出具的书面证明的内容来看，上诉人宏岳公司确实存在通知被上诉人溱潼公司进场施工后又阻止其进场的行为，一审法院据此认定宏岳公司存在违约行为，并无不当，本院亦予以认定。关于违约金，双方2017年9月30日签订的涉案劳务承包合同中第十六条违约责任部分第四款明确约定，违约方除赔偿守约方损失外还应承担合同暂定总价10%的违约金，该约定系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有拘束力，更属于双方当事人可预见的违约责任的承担方式，一审法院据此判令其承担违约金489554.8元，符合法律规定，本院亦予以维持。综上所述，上诉人河南宏岳建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8643.32元，由上诉人河南宏岳建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年六月二十八日 书记员  白金金