重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终第3268号上诉人：（原审被告、并案原告）：泉州市凤都服饰有限公司，住所地泉州市丰泽区浔美工业区凤都男装（福建宇源）四楼，统一社会信用代码91350503MA345LL399。法定代表人：李勇峰，董事长。委托诉讼代理人：曾斌，重庆钧睿律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、并案被告）：辛良敏，女，1975年11月30日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：潘维，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。上诉人泉州市凤都服饰有限公司（以下简称凤都公司）因与被上诉人辛良敏劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凤都公司的委托诉讼代理人曾斌，被上诉人辛良敏及其委托诉讼代理人潘维参加了诉讼。本案现已审理终结。凤都公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一二审诉讼费由辛良敏承担。事实和理由：一、一审判决要求凤都公司支付失业保险金缺乏依据。双方签订的劳动合同中明确约定：辛良敏因已经以个人身份参加社保，不在凤都公司处缴纳社保，由凤都公司每月支付辛良敏社保补贴500元。二、一审判决要求凤都公司支付辛良敏在泉州市凤凰城服饰有限公司（以下简称凤凰城公司）工作期间的经济补偿金，系适用法律错误。凤都公司与凤凰城公司的股东没有任何关联性，凤都公司与辛良敏签订合同也是因为凤凰城公司经营不善，凤都公司接手了凤凰城公司的部分业务和员工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第三项的规定，只有因用人单位合并或分立才应该将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，凤凰城公司属于主体注销，不符合上述司法解释的规定。辛良敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。辛良敏向一审法院提出诉讼请求：1.解除劳动关系；2.判令凤都公司支付经济补偿金36300元（3300元/月×11个月）；3.判令凤都公司支付2018年未休年休假工资303元（3300元/月÷21.75天×1天×200%）；4.判令凤都公司支付失业保险金31104元（1440元×18个月×120%）；5.本案的诉讼费由凤都公司承担。凤都公司向一审法院提出诉讼请求：判决凤都公司不支付辛良敏经济补偿金、失业保险金和未休年休假工资。一审法院认定事实：凤都公司成立于2016年1月19日，经营范围为生产、销售：服装、包装、鞋、饰品。曾宝凤是凤都公司的监事。2018年3月1日，凤都公司（甲方）与辛良敏（乙方）签订了期限为2018年3月1日起至2019年2月28日止的书面劳动合同，合同约定工资为1500元/月，其它按公司通知规定为准。乙方同意甲方使用第三方公司的名义，为乙方缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业保险。辛良敏在凤都公司实际上班至2019年4月7日，其上班期间工资是由曾宝凤通过银行转账的方式发放。辛良敏于2008年1月起以个人身份参加养老保险，但从2010年9月起未再缴纳养老保险，其保险账户显示为欠缴。辛良敏陈述其上班之后一直要求凤都公司为其缴纳社会保险，但凤都公司并未为其缴纳。凤凰城公司成立于2001年10月25日，于2018年10月8日注销。凤凰城公司的工商登记信息显示：2016年10月9日，该公司的经理、董事由李勇峰变更为周含钻，住所地由泉州市丰泽区浔美工业区凤都男装（福建宇源）四楼变更为泉州市丰泽区东门乐园鑫雅大厦。2019年4月15日，辛良敏以凤都公司于2019年4月7日撤除了在北碚区重百中心店的柜台后未再为其安排工作岗位、未依法为其缴纳社会保险、未支付未休年休假工资为由向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与凤都公司解除劳动关系，并由凤都公司支付其经济补偿、2018年未休年休假工资、失业保险金。在仲裁庭审中，辛良敏陈述2018年凤都公司安排其休4天年休假，尚有1天年休假未休。凤都公司陈述其于2017年1月左右与辛良敏建立劳动关系，2018年已经安排了辛良敏休年休假。辛良敏还举示了其与凤凰城公司于2013年至2015年签订的劳动合同3份，2019年其与凤都公司签订的劳动合同复印件，中国建设银行银行流水（该流水显示曾宝凤从2008年10月至2017年6月及2018年4月至2019年3月期间于每月相对固定时间向辛良敏转款），拟证明辛良敏的工资从2008年入职时就是曾宝凤在支付，期间工作岗位、工作地点均未发生变化，因此在计算经济补偿金时应当从2008年开始计算工作年限。凤都公司对上述证据的质证意见为：辛良敏与凤凰城公司的劳动合同真实性无法认定，对2019年劳动合同复印件有异议。曾宝凤原系凤凰城公司的员工，在凤凰城公司于2016年10月9日注销后应聘到凤都公司工作。2019年6月13日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案字[2019]第573号仲裁裁决：一、辛良敏与凤都公司于2019年4月15日解除劳动关系；二、凤都公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给辛良敏解除劳动关系经济补偿、2018年未休年休假工资、失业保险损失共计41787元。本案庭审中，辛良敏举示了中国建设银行的银行流水，拟证明2017年6月到2018年4月期间也是曾宝凤在发放工资。凤都公司对该证据的真实性无异议。辛良敏还陈述凤凰城公司因破产清算于2016年10月25日停止经营，该公司在停止经营后将辛良敏安排至凤都公司，故辛良敏与凤都公司建立劳动关系时间为2016年10月26日。辛良敏与凤都公司均认可：辛良敏为城镇居民，双方劳动关系于2019年4月15日解除，辛良敏的月平均工资为3300元/月。一审法院认为：凤都公司与辛良敏均认可辛良敏的月平均工资为3300元/月，双方劳动关系于2019年4月15日解除，该院予以确认。本案双方争议焦点为：一、凤都公司与辛良敏劳动关系的建立时间；二、凤都公司是否应当支付辛良敏2018年未休年休假工资；三、凤都公司是否应当支付辛良敏解除劳动合同的经济补偿；四、凤都公司是否应当支付辛良敏失业保险金。一、关于劳动关系的建立时间。关于劳动者的入职时间、劳动报酬等属于用人单位应当掌握的证据，用人单位应当提供。辛良敏与凤都公司虽然于2018年3月份签订了书面劳动合同，但双方均否认该时间是双方建立劳动关系的时间，且凤都公司的监事曾宝凤从2008年10月起至2019年3月期间不间断地于每月较为固定的时间向辛良敏转账，凤都公司也认可在双方劳动关系存续期间曾宝凤代表公司向辛良敏发放工资。虽然凤都公司陈述双方劳动关系的建立时间为2017年1月左右，但并未举示证据，故该院采信辛良敏的陈述，认定双方于2016年10月26日建立劳动关系。二、凤都公司是否应当支付辛良敏2018年未休年休假工资。凤都公司认为2018年已安排辛良敏休年休假，但未举示证据证明辛良敏休年休假的具体天数，故该院对辛良敏陈述2018年已休年休假4天的事实予以采信，对辛良敏要求凤都公司支付其2018年未休年休假工资303元（3300元/月÷21.75天/月×1天×200%）的请求，予以支持。三、凤都公司是否应当支付辛良敏解除劳动合同的经济补偿。凤都公司未为辛良敏缴纳社会保险，亦未支付辛良敏2018年未休年休假工资，辛良敏以此为由要求解除劳动关系，符合法律规定。凤都公司称双方在合同中约定辛良敏自愿以其个人身份参加社会保险，其每月向辛良敏支付社保补贴500元，但并未举示证据加以佐证，且即便双方对此进行了约定，该约定亦不能免除双方应当参加社会保险的法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项及第四十六条第一项之规定，凤都公司应当向其支付经济补偿金。本案中，辛良敏举示的银行流水显示曾宝凤从2008年10月份开始连续不间断地在每月相对固定时间向辛良敏转账，辛良敏也举示了其与凤凰城公司之间的部分劳动合同，且辛良敏在凤都公司的工资也是由曾宝凤发放，辛良敏的工作岗位和工作地点亦未发生变化，凤都公司亦未举示证据证明凤凰城公司在与辛良敏终止劳动关系时支付了经济补偿，故辛良敏要求在计算经济补偿时将其在凤凰城公司的工作年限合并计算，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，该院予以支持。辛良敏陈述其从2008年8月起就与凤凰城公司建立劳动关系，该陈述与其举示的证据相吻合，该院予以采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，凤都公司应支付辛良敏经济补偿为36300元（3300元/月×11个月）。四、凤都公司是否应当支付辛良敏失业保险金。凤都公司未依法为辛良敏参加社会保险，未依法支付未休年休假工资，辛良敏据此解除双方劳动关系，符合非因本人意愿中断就业的情形。辛良敏与凤都公司建立劳动关系的时间为2016年10月26日，解除劳动关系时间为2019年4月15日，劳动关系存续时间已满2年不足3年。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，辛良敏可按月享受6个月的失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，凤都公司未为辛良敏参加失业保险，应依照可享受失业金的120%予以赔偿。综上，该院认定凤都公司应支付辛良敏失业保险金为10368元（1440元/月×6个月×120%）。一审法院判决：一、凤都公司与辛良敏于2019年4月15日解除劳动关系；二、凤都公司于判决生效之日起10日内支付辛良敏2018年未休年休假工资303元、经济补偿金36300元、失业保险金10368元，以上合计46971元；三、驳回辛良敏的其他诉讼请求；四、驳回凤都公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由凤都公司负担。并案案件受理费10元，减半收取5元，由凤都公司负担。二审中，凤都公司举示了：1.辛良敏的工资明细表4份（2017年7月、9月-11月），拟证明辛良敏的工资组成包含了社保补贴500元；2.辛良敏2017年-2019年社保参保证明，拟证明辛良敏以个人身份参保，属于正常参保状态，若辛良敏不退出个人参保，凤都公司无法为其办理社保。辛良敏质证认为：证据1中2017年9月工资表的辛良敏的签字是粘贴的，真实性不予认可，其余三份工资表真实性认可，但辛良敏的工资组成为基本工资+提成+加班工资，与凤都公司举示的工资表相悖;证据2辛良敏一审时已经举示，辛良敏的社保是欠交状态。本院认为，对于凤都公司举示的工资明细表（2017年7月、10月、11月）和社保参保证明，双方对真实性无异议，本院予以采信。本院查明：辛良敏在仲裁和一审中举示的其与凤都公司于2019年签订的《劳动合同书》（复印件）第五条第一款约定：辛良敏向凤都公司要求以个人身份参加社会保险，凤都公司同意将应为辛良敏缴纳的社保、医保费等合计500元在辛良敏工资中支付，由辛良敏自己缴纳。如辛良敏未能及时办理相关各类社会保险，其产生的一切后果由辛良敏承担，与凤都公司无关，并需要将收到的每月500元社保费用退还凤都公司。凤都公司对该份合同的真实性有异议。辛良敏签字确认的2017年7月、10月和11月的工资明细表均载明凤都公司向辛良敏支付的实发工资包含社保补贴500元。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案的二审争议焦点为凤都公司是否应向辛良敏支付失业保险金以及计算经济补偿金的工作年限是否应包括辛良敏在凤凰城公司的工作年限。一、关于凤都公司是否应支付失业保险金辛良敏举示的2019年劳动合同复印件约定由凤都公司向辛良敏发放社保补贴，凤都公司不认可该合同真实性，但主张其发放了社保补贴。依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，即使双方约定了辛良敏放弃由凤都公司缴纳社会保险，该约定违反社会保险法的强制性规定不能免除凤都公司为辛良敏缴纳社会保险的义务。凤都公司未为辛良敏购买社会保险，应当由其向辛良敏赔偿失业保险待遇损失。二、关于计算经济补偿金的工作年限是否应包括辛良敏在凤凰城公司的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”曾宝凤自2008年10月起每月以较为固定时间向辛良敏支付工资，辛良敏的工作岗位和工作地点也未发生变化，凤都公司法定代表人李勇峰曾经系凤凰城公司的经理、董事，凤都公司的工商注册地址亦曾是凤凰城公司的工商注册地址，一审法院认定辛良敏在凤凰城公司的工作年限应当合并计算，符合前述司法解释规定，凤都公司关于不应计算辛良敏在凤凰城公司工作年限的上诉理由，本院不予支持。至于凤都公司向辛良敏发放的2017年7月、10月和11月工资中包含的500元社保补贴是否影响经济补偿金的计算基数。双方认可辛良敏的月平均工资标准为3300元/月，一审法院以此标准作为经济补偿金的计算基数，并无不当。综上所述，凤都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由泉州市凤都服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年六月十七日法官助理  秦金星书 记 员  李白露