山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4471号 上诉人（原审原告）：赵正雷，男，1970年11月17日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：侯文武，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洋，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛兴创置业有限公司，住所地山东省青岛市高新区火炬路57号。 法定代表人：宋镠毅，执行董事。 委托诉讼代理人：郭磊，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖南君，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人赵正雷因与被上诉人青岛兴创置业有限公司（以下简称兴创公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初6180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人侯文武、刘洋，被上诉人的委托诉讼代理人郭磊、肖南君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵正雷上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、上诉人主张的是符合政府规划的车位，一审错误地理解为上诉人主张的是没有规划的车位，导致错判。政府规划部门审批的中欧国际城-金茂墅B1地块共计624户，规划车位共计530个，其中地上车位79个，地下车位451个，车位配比为85%。该530个车位归中欧国际城-金茂墅B1地块一期、二期业主共有。按照政府规划部门审批的住宅90-144平方米户型0.8-1.5车位/户的标准，金茂墅一期的318户业主每户能得到1个车位。但是，因开发商违规将车位改造成地下室出售，另将车位捆绑高价销售，导致业主只剩余79个地上车位。二期业主共计306户，地下车位451个，即使按每户一个车位全部销售完毕，仍剩余车位145个。因被上诉人违规违法行为，导致金茂墅一期75%以上的业主没有车位可以使用。开 发商的行为侵犯了全体业主的合法权益，由此引发了大规模的群众维权及上访情况。上诉人主张的政府规划车位，是开发商在销售房屋时承诺赠送的车位，不是没有规划的车位。二、一审认定被上诉人的销售人员胥雪梅的行为系个人行为，并认定销售代理公司的宣传行为系软文而不是广告。该认定与青岛市工商局高新区分局已查明的事实完全相悖，属于事实认定错误。1.青岛市工商局高新区分局作出(2018)13号行政处罚决定时，已查明胥雪梅行为是职务行为的事实。高新区分局调取的宣传图册、沙盘照片等证据上，有业主代表陈莉莉、林绒霞、肖海霞等签字确认，内容为：“此宣传册(共34页)为购房时置业顾问向我们展示过，并通过微信向部分业主发过电子版。”上诉人提交的证据六证明28号楼103户业主商永芳、17号楼102户业主姚民秀、5号楼103户业主朱道奇、5号楼203户业主纪芃芃、27号楼101户业主张晓璐等的置业顾问均是胥雪梅，均收到过被上诉人的置业顾问胥雪梅发送的中欧国际城金茂墅销售宣传资料，被上诉人工作人员销售过程中明确告知业主交付的房屋至少会赠送一个车位等内容。从2016年初到2017年5月从公司离职，胥雪梅是被上诉人销售公司的工作人员，胥雪梅是多名业主的销售顾问，持续为多名业主提供跟踪服务。因此，胥雪梅的行为是职务行为，而不是个人行为。2.一审把销售代理公司的宣传行为认定为是软文而不是销售广告，是故意歪曲事实，属于错误认定。高新区分局调取的北京搜房网络技术有限公司青岛分公司与被上诉人签订的《网络广告发布协议》，明确说明搜房网公司为被上诉人发布的是网络广告，对此被上诉人也予以确认，搜房网上发布的广告内容是根据2016年5月份被上诉人提供的资料发布的，被上诉人应当对销售过程中的广告及宣传行为负责。高新区分局作出的行政处罚决定中，已经明确认定被上诉人在搜房网的行为是广告宣传，且是虚假的宣传，从而对被上诉人予以行政处罚。三、一审认为软文中载明的私家车位占地均用于绿化等用途，包括上诉人在内的小区业主均是受益者，系故意颠倒黑白。一审法院认为“软文中载明的私家车位占地均用于绿化等用途，并没有给上诉人带来额外的利益或收益，包括上诉人在内的小区业主均是受益者。”是故意颠倒黑白。按照政府的规划标准，小区的绿地率不得低于30%，涉案小区的绿地率是按照政府规划最低标准执行的，不存在开发商把私家车位占地用于绿化的行为。一审认为“不提供专用泊车位不会造成明显的不公平”，明显错误。是否拥有独立车位，是购房者购房时考虑的主要标准之一，也是影响房价的重要因素。该小区属于别墅区，在小区周边同等地块、同品质的房屋均配备独立的车位。四、高新区分局已经查明了被上诉人在销售房屋时存在严重的违法、违规行为，并对其做出了行政处罚。但法院无视政府已查明的事实，故意偏袒开发商。五、被上诉人就赠送车位及赠送独立入户部位(楼梯部位)等内容在规划范围内，具体明确，应当视为要约。根据《商品房买卖合同纠纷案件解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。被上诉人就赠送车位，以及赠送的独立入户部位(楼梯部位)等在规划范围内，具体明确，且对合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，属于要约，应当视为合同内容。 兴创公司辩称，一、双方签订的青岛市商品房预售合同中并未对车位进行约定，上诉人要求被上诉人交付车位或赔偿损失没有事实和法律依据。二、胥雪梅通过私人方式获取并发送给购房者相关户型资料的行为发生在被上诉人委托销售公司之前，明显属于个人行为，户型资料从形式来看，也不为业主所知悉。并不是被上诉人的销售广告或宣传材料。三、搜房网发布的软文，上诉人一审提交的证据中也明确是软文截图，而不是销售广告。并且软文中作出了明确的说明，上述规划数据是项目意向规划，仅供参考，房屋实际规划以与开发商签订的合同为准。四、工商局的行政处罚行为与双方签订的商品房预售合同属于不同的法律关系，行政处罚与本案没有关联性。五、被上诉人不存在赠送建筑面积的行为。上诉人主张退还多收取的购房款没有事实和法律依据，应以双方签订的合同约定为准。六、被上诉人在具备交房条件，并且在约定交房时间通知上诉人收房，上诉人拒不收房是其自身原因所致，不存在逾期交房问题。七、上诉人要求维权费用无事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 赵正雷向一审法院起诉请求：判令：1.兴创公司交付停车位或赔偿同等价值的车位损失145000元；2.赔偿逾期交房造成的损失40000元；3.赔偿因维权而产生的合理费用10000元；4.诉讼费用由兴创公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月5日，赵正雷（乙方、买方）与兴创公司（甲方、卖方）签订《青岛市商品房预售合同》（以下简称预售合同），约定由乙方购买甲方开发的位于青岛市高新区中欧国际城金茂墅（一期）40号楼103户房屋（复式，含一、二楼），规划用途为住宅，建筑面积为137.94平方米每平方米建筑面积单价为12282.10元，总价为1694193元其中首付款为514193元（含定金50000元），于2016年5月5日前存入合同指定的账户，银行按揭贷款1180000元，甲方于2017年12月31日前将房屋交付给乙方，如甲方逾期交付，须承担按每日已付房款万分之一计算的违约金。合同补充条款第三条约定，甲方的售楼书、售楼广告中的资料、数据、房屋户型、样板房（间）均不构成要约，买卖双方的权利义务责任以预售合同、本补充协议的约定及政府主管部门的批准文件和房屋交付现状为准。第二十五条约定，未经出卖人书面授权或签字盖章，出卖人方任何人员（包括销售人员）所出具或签署的任何文件均属无效，双方确认出卖人就房屋及相关设施所发布的宣传广告、售楼广告、宣传单、楼书等推广材料，均是为宣传目的而设立或提供，仅供买受人参考，不是预售合同的组成部分或附件，其内容与预售合同不一致的，以预售合同的约定为准，未列入预售合同之中的，视为双方未约定。2016年5月11日，兴创公司向赵正雷开具增值税普通发票一张，金额为1652193元，服务名称为购房款。2019年9月28日，兴创公司又向赵正雷开具增值税发票一张，金额为50000元，服务名称为未开票补开票。2016年4月1日，胥学梅（微信名称为胥学梅中欧国际城）通过微信方式向案外人张晓璐称“那我让我老公去拿点户型资料吧，然后等我们出差回来再说。”，并发送“03.高新区B1地块户型.pdf”,载明上叠，独立入户，私家车位，下叠，私家庭院，私家车位。2016年5月1日，青创公司（委托方、甲方）与案外人青岛思源兴业有限房地产经纪有限公司（以下简称青岛思源公司）（受托方、乙方）签订《销售代理服务合同》，约定乙方接受甲方的委托，就青岛高新区中欧国际城项目提供销售代理服务，代理期限为一年，即自2016年5月1日起至2017年4月30日止。2016年5月25日，北京搜房网络技术有限公司青岛分公司（以下简称搜房网青岛分公司）在房天下网站（网址为××）上刊登《绝密！揭秘【中欧国际城】金茂墅叠拼别墅设计规划》，载明中欧国际城金茂墅，上叠，独立入户，私家车位，下叠，私家庭院，私家车位。2016年7月26日，兴创公司（甲方）与搜房网青岛分公司（乙方）签订《网络广告发布协议》，约定乙方为甲方在房天下网站发布网络广告，发布期限为一个月，即自2016年5月1日起至2016年5月31日止。2018年7月5日，青岛思源公司出具证明一份，载明胥学梅于2017年5月24日从该公司离职。 2018年11月9日，青岛市工商行政管理局高新区分局作出青工商高公处字（2018）13号行政处罚决定书，认定兴创公司在销售时宣传每户均有独立花园及车位，上叠D、E、F户型去除公摊面积实际得房率为93.11%，与事实不符，兴创公司虚假宣传行为成立，并处罚款200000元。兴创公司不服并提出复议，青岛市人民政府于2019年1月17日作出青政复决字（2018）789号行政复议决定书，维持了青岛市工商行政管理局高新区分局作出青工商高公处字（201813号《行政处罚决定书》的行政行为。2017年12月7日，青岛市房产信托公司出具《房屋测绘报告书》，载明位于青岛市高新区中欧国际城金茂墅（一期）40号楼103户房屋建筑面积为138.65平方米。2017年12月15日，兴创公司通过EMS快递的方式向赵正雷发出《中欧国际城房屋交付使用通知书》，通知赵正雷于2017年12月23日办理房屋交付手续，该快递于2017年12月24日退回。双方均确认该房屋尚未办理交付手续。经案外人刘翔天申请，一审法院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对位于青岛市高新区中欧国际城金茂墅（一期）地下停车位的价值进行评估，该公司于2018年11月5日出具青习房评字（2018）-F159号房地产估价报告，估价结果为位于青岛市高新区中欧国际城金茂墅地下一层停车位使用权在2018年11月1日的市场价值为145000元。中欧国际城金茂墅B1地块共规划530个机动车泊车位，其中地上泊车位79个，地下泊车位451个，规划日期为2016年3月4日，有效期至2018年6月止。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。软文是相对于硬性广告而言，由企业的市场策划人员或广告公司的文案人员负责撰写的“文字广告”，通常是指企业通过策划在报纸、杂志或网络等宣传载体上刊登的可以提升企业品牌形象和知名度，或可以促进企业销售的一些宣传性、阐述性文章，包括特定的新闻报道、深度文章、付费短文广告、案例分析等。根据软文的定义，搜房网青岛分公司在房天下网站刊登的《绝密！揭秘【中欧国际城】金茂墅叠拼别墅设计规划》属于软文的范畴。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此可见，我国法律规定的售楼广告构成合同要约必须符合三个条件：一是房屋及相关设施应列入商品房开发规划范围；二是售楼广告中的说明和允诺具体确定；三是说明和允诺对合同的订立及房屋价格的确定具有重大影响。本案中，搜房网青岛分公司在房天下网站上刊登软文时，中欧国际城金茂墅B1地块的建筑工程规划已经确定，仅规划了79个地上泊车位，软文中所载明的“私家车位”并没有列入建筑工程规划范围。其次，软文中仅载明“私家车位”，没有明确承诺赠送专用泊车位或无偿为每户业主提供专用的泊车位，亦没有明确是哪个具体的泊车位，故该说明及允诺不够具体明确。第三，综合当时周边房屋市场行情，涉案房屋不提供专用泊车位并不会造成双方权利、义务的严重失衡，也不会造成明显的不公平。同时，赵正雷作为完全民事行为能力人，购买房屋亦属于家庭的重大投资，应当非常清楚签订预售合同及补充协议的法律后果，故应当认定双方签订的预售合同及补充条款合法有效，赵正雷要求兴创公司提供专用泊车位的主张，没有事实及法律依据，不予支持。至于案外人胥学梅通过私人方式取得相关户型资料，并将该资料发送给有购房意愿的案外人张晓璐，发生在兴创公司委托青岛思源公司代理销售前，不足以认定胥学梅发送资料的行为系履行公司职务行为，也不能认定为售楼广告，对兴创公司没有法律约束力。赵正雷要求兴创公司赔偿逾期交房造成的损失40000元的主张，因赵正雷并未提交充分证据证明兴创公司对逾期交房存在过错，应承担对其不利的法律后果，一审法院不予支持。赵正雷要求兴创公司赔偿因维权而产生的合理费用10000元的主张，因赵正雷未提交证据证明其实际损失，亦不予支持。 本案争议的焦点在于：一、兴创公司存在虚假宣传行为，是否应当给赵正雷相应的补偿。一审法院认为，青岛市工商行政管理局高新区分局对兴创公司进行行政处罚，处罚的原因是“虚假宣传”，也就是说房天下网站上刊登的软文宣传了未列入规划的“私家车位”，以及宣称的“得房率”与实际不符，这与双方之间的买卖合同关系并不冲突，也不是同一法律关系。同时，软文中载明的“私家车位”所占土地均用于绿化等用途，并没有给兴创公司带来额外的利益或收益，包括赵正雷在内的小区业主均是受益者，且兴创公司的虚假宣传行为已经受到行政部门的处罚，故兴创公司不宜再支付赵正雷相应的补偿。 一审判决：驳回赵正雷对青岛兴创置业有限公司的诉讼请求。案件受理费4200元，由赵正雷负担。 二审中，上诉人与被上诉人双方均认可涉案金茂墅一期工程建设的车位与规划情况相符。双方二审没有提交新的证据。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《青岛市商品房预售合同》及补充条款系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵约履行。双方预售合同并未对上诉人主张的被上诉人赠送车位及赠送独立入户部位进行约定，上诉人主张本案诉求的依据是被上诉人的销售宣传行为构成要约，对此，本院认为，胥学梅系通过微信方式向他人介绍其所知晓的房屋的户型等情况，胥学梅系青岛思源兴业有限房地产经纪有限公司的工作人员，被上诉人与青岛思源公司签订《销售代理服务合同》的时间为2016年5月1日，胥学梅通过微信发送房屋户型信息的时间在2016年5月1日之前，且微信载明“上叠，独立入户，私家车位，D户型（155平方米）及E户型（139平方米），赠送14平方米改造空间实现二层独立入户，下叠，私家庭院，私家车位，并未明确“独立入户，私家车位”系由被上诉人赠送，因此，一审认定胥学梅的行为系个人行为，并不构成被上诉人的要约并无不妥。北京搜房网络技术有限公司青岛分公司在房天下网站刊登的软文，载明上叠，独立入户，私家车位，下叠，私家庭院，私家车位，也并未承诺系由被上诉人向购房人无偿赠送，因此，一审认定搜房网青岛分公司刊登的软文也不构成被上诉人的要约亦无不妥。青岛市工商行政管理局高新区分局对被上诉人作出行政处罚决定的理由是被上诉人存在虚假宣传的销售行为，并未认定胥学梅通过微信发送房屋户型信息的行为及搜房网青岛分公司刊登软文的行为构成被上诉人的要约。因此，上诉人主张被上诉人销售宣传行为构成要约的依据不足，一审不予采纳并无不当。退一步讲，即使上诉人主张被上诉人销售宣传行为构成要约的理由成立，因双方签订《青岛市商品房预售合同》及补充条款时，双方明确约定：房屋交付时，建筑面积以青岛市国土资源与房屋管理局认定的测绘机构实测面积为准；被上诉人的售楼书、售楼广告中的资料、数据、房屋户型、样板房（间）均不构成要约，买卖双方的权利义务责任以预售合同、补充协议的约定及政府主管部门的批准文件和房屋交付现状为准。《青岛市商品房预售合同》及补充条款系双方达成的最终协议，房屋价格的确定也是以双方最终达成的协议为基础，上诉人主张的被上诉人赠送车位并未在最终协议中做出约定，对其主张依法不予支持。被上诉人已在合同约定期限内，告知上诉人办理房屋交付手续，上诉人不予办理，被上诉人对房屋逾期交付并不违约，上诉人主张逾期交付房屋违约金，依法不予支持。上诉人诉求被上诉人赔偿因维权而产生的合理费用，该主张既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。 综上所述，赵正雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4200元，由上诉人赵正雷负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月十七日 法官助理 杨志昌 书记员王冉冉 书记员于国英