重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1932号上诉人（原审被告）：谢人，男，1954年1月10日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：白尚勇，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜咏，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘家明，男，1970年3月13日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：戴亨奇，重庆智谋律师事务所律师。原审被告：重庆市铜梁区永嘉镇人民政府，住所地重庆市铜梁区永嘉镇泰康街15号，统一社会信用代码11500224009351624E。法定代表人：陈树刚，镇长。上诉人谢人与被上诉人刘家明、原审被告重庆市铜梁区永嘉镇人民政府（以下简称永嘉政府）渔业承包合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初13634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢人上诉请求：1．撤销原审判决第三、四项，改判驳回被上诉人主张违约金及损失的诉讼请求；2．判令被上诉人负担一、二审案件受理费、保全费、保全担保费、鉴定费。事实及理由：上诉人系基于政策变化被迫将涉案水库交还业主单位，故而无法再履行与被上诉人签订的承包协议，上诉人的行为不构成违约；原审既支持违约金，又同时判令实际损失，适用法律存在错误；原审认定被上诉人的损失超过了可以预见的范围，认定事实错误。被上诉人刘家明答辩：刘家明清水养鱼合法，上诉人擅自与永嘉政府签订解除协议导致上诉人与被上诉人的合同无法履行，系违约，也严重损害了被上诉人的权益，原审认定损失是刘家明实际经营获得的利益。原审原告刘家明向一审法院起诉：1．谢人、永嘉政府退还承包费210000元（2019年1月至2024年12月）、保证金60000元及利息（以1820000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年5月20日计算）；2．赔偿库房、孵化房损失300000元；3．赔偿剩余承包期限的可得利益损失1200000元；4．支付违约金50000元。诉讼过程中，刘家明变更诉讼请求为：1．解除刘家明与谢人签订的《铜梁区永嘉镇伍家水库承包经营转让协议》（以下简称转让协议）；2．谢人、永嘉政府退还刘家明承包费210000元、保证金60000元及利息（以270000元为基数，按照年利率6%，从2019年5月29日起计算至付清时止）；3．赔偿刘家明剩余承包期限的可得利益损失818200元；4．支付违约金50000元；5．本案保全费5000元、保全担保费3000元、鉴定费48400元由谢人、永嘉政府承担。一审法院查明事实：2002年1月10日，永嘉政府与谢人签订《永嘉镇自来水供水站出售协议》，约定永嘉政府将永嘉镇自来水供水站出售给谢人经营管理。2002年8月14日，永嘉政府与谢人签订《永嘉自来水供水站收回协议书》，约定原永嘉镇自来水供水站的三权（产权、经营权、管理权）由谢人全部移交给永嘉政府，由于谢人在购买经营期间对永嘉镇供水站进行了改造，花费了一定的资金，由永嘉政府用伍家水库的经营进行补偿，期限为50年（含水库管理房、水库鱼池、果园地）。2015年1月18日，以谢人为转让方（甲方）、刘家明为受让方（乙方），签订《转让协议》，主要约定：1．甲方将伍家水库（面积约268亩），包括水库鱼池5口承包给刘家明；2．水库承包经营类型为发展养鱼、养鸭、养猪等综合养殖业；3．水库承包期限十年，即从2015年1月1日起至2024年12月31日；4．十年承包金共350000元，在签订协议时支付250000元，余下100000元于2015年4月1日前付清；5．甲方配合乙方搞好防洪调度，承包期间乙方自主经营、自负盈亏，做到守法经营，有义务管水用水，搞好防洪调度；6．在承包期间，如遇政策变化，致使水库不再承包经营，由甲方退回承包金，承包金一年35000元，退还承包金按年度计算，双方终止协议；7．协议签订后具有同等法律效力，双方应信守协议，如一方违约赔付另一方违约金50000元；8．一方在2017年1月1日前向甲方缴纳风险保证金60000元，协议期满或解除协议时，由甲方返还。嗣后，刘家明利用伍家水库进行立体养殖，并向谢人支付承包费350000元及保证金60000元。2019年4月11日，永嘉政府（甲方）与谢人（乙方）签订《解除伍家水库承包经营权协议》（以下简称解除协议），主要约定：1.2002年8月14日，双方签订《永嘉自来水供水站收回协议书》，第四款约定永嘉政府用伍家水库50年经营权补偿谢人，现根据相关法律法规及上级要求，为切实保护水库水质、保护群众饮水安全、保护生态环境，该协议第四款内容无法继续履行，双方自愿签订《解除协议》，原2002年8月14日双方签订的《永嘉自来水供水站收回协议书》中第四款自本协议生效之日起作废；2．乙方义务：在协议生效之日起七日内移交伍家水库及其原有附属设施，确保伍家水库不存在其他承包业主及与承包经营相关的债权债务；在2019年5月19日前拆除伍家水库周边的一切违章建筑（包括伍家水库周边修建的管理房、孵化房、鸭棚等），如过期不拆，该水库周边的一切违章建筑的处置权由甲方行使；在2019年7月19日之前将伍家水库里面的存鱼等捕完，到期后该水库中的一切鱼类等资源均归甲方所有，乙方确保本人或他人在此期间不得向伍家水库投放任何饵料等，否则造成的一切损失由乙方承担，并承担相应的违约责任；3．《解除协议》生效后，乙方不得再以此为由找甲方及相关部门索取任何赔偿款、诉讼及信访等；4．甲方在2019年4月19日24时前，将解除伍家水库补偿款1800000元（该款包含所有与收回伍家水库及其他附属设施及谢人拆除其周边一切违章建筑产生的费用、提前收回伍家水库违约金等一切费用），转入谢人提供的本人银行卡账户内；5．本协议双方签字甲方转账后生效，如有违约，违约方需补偿守约方50000元。2019年4月18日，永嘉政府支付谢人前述补偿费1800000元。2019年5月，永嘉政府告知刘家明将对其断电，限期捕捞鱼类并交回伍家水库。在审理过程中，刘家明申请对伍家水库剩余承包期限（2019年5月20日至2024年12月31日）进行清水养殖的可得利益、修建的库房和孵化房的价值进行鉴定，由于刘家明在《转让协议》约定的承包范围外修建了库房和孵化房，该项鉴定申请一审法院未予准许。经一审法院委托，西南大学司法鉴定所作出西大司鉴（2019）鉴字第021号司法鉴定意见书，该意见书详细载明检验过程、鉴定方法、分析说明、鉴定意见等内容，认定根据伍家水库养殖经营模式及今年重庆天气，其继续养殖期限为5.6年，该水库清水养殖年总产值为301768元，渔业养殖年总成本（包括人工工资、捕捞销售、鱼种、饲料、鱼药及电费、承包费）为155720元，鉴定意见为伍家水库剩余养殖期限内继续清水养殖的可得利益损失为81.82万元。为此，刘家明支付司法鉴定费40900元，以及司法鉴定人勘察现场费用7500元。另查明，经一审法院调查，司法鉴定人认为在2019年12月交接伍家水库的情况下，可计算5年养殖收益。2018年10月11日，重庆市铜梁区人民政府办公室印发《铜梁区水产养殖功能区划分方案》，划定了水产养殖禁养区、水产养殖限养区、水产养殖区范围，规定限养区内的水产养殖，应当采取污染防治措施，污染物不得超过国家和地方规定的污染物排放标准；污染物超过国家和地方规定的排放标准的，限期整改，整改后仍不达标的，限期搬迁或关停。根据该方案附件即铜梁区水产养殖功能区范围及边界表，伍家水库属于水产养殖限养区。2018年12月29日，重庆市铜梁区人民政府办公室印发《铜梁区肥水养殖整治工作方案》，规定对禁止养殖区内的水产养殖一律取缔；按照“谁发包、谁收回”原则，于2019年3月底前收回水库、山坪塘承包经营权，签订解除承包协议，按照“谁所有、谁治理”原则，对收回的水库、山坪塘进行水质达标治理；该方案有3个附件即铜梁区治理水质疑似超标养殖水体清单、铜梁区治理高密度精养养殖场清单、铜梁区取缔非法水产养殖场清单，伍家水库被列入附件1。再查明，2018年4月28日，永嘉政府提起诉讼，以《永嘉自来水供水站收回协议书》的合同目的无法实现、该协议履行过程中发生情势变更为由要求解除该协议，一审法院作出（2018）渝0112民初10239号民事判决，驳回其诉讼请求，该判决已发生法律效力。刘家明向重庆市铜梁区人民法院申请诉前财产保全并购买诉讼财产保全责任保险，为此支付保全费5000元、保全担保费3000元。在审理过程中，双方均同意于2019年12月16日交接伍家水库。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点在于谢人是否存在违约行为，对此一审法院评述如下：首先，谢人将伍家水库转包给刘家明，《转让协议》的履行以谢人合法享有伍家水库的承包经营权利为前提，在永嘉政府要求收回伍家水库无果的情况下，谢人与永嘉政府经协商签订《解除协议》，在协商解除事宜时并未通知刘家明，在签订《解除协议》后，谢人不再享有经营伍家水库的权利，刘家明承包经营伍家水库受到影响，合同目的已无法实现；其次，虽然《转让协议》约定了因政策变化的终止事宜，根据《铜梁区肥水养殖整治工作方案》，取缔范围为在禁养区的水产养殖，而伍家水库属于限制养殖区，根据限养区的管理规定，伍家水库仍可进行水产养殖，只是应特别注意污染防治问题，该方案不能成为解除《转让协议》的理由。谢人在未通知刘家明的情况下，与永嘉政府签订《解除协议》，导致《转让协议》无法继续履行，其行为已构成违约。刘家明要求谢人支付违约金50000元的诉讼请求，符合双方约定，予以支持。关于刘家明要求解除转让协议的诉讼请求，由于谢人同意解除与刘家明于2015年1月18日签订的《转让协议》，双方于2019年12月16日交接了伍家水库，故该项请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，在解除《转让协议》后，刘家明应当将伍家水库返还谢人，谢人应当退还刘家明保证金及剩余承包期的承包费，根据双方约定及庭审陈述内容，谢人应退还刘家明保证金60000元、承包费176438元（35000元/年×5年＋35000元/年÷365天/年×15天），谢人未退还承包费、保证金，给刘家明造成资金占用损失，故谢人还应支付刘家明资金占用损失（以236438元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月17日起计算至付清时止）；此外，谢人还应赔偿刘家明经济损失，根据司法鉴定意见及调查情况，刘家明遭受的损失为730240元[（301768元-155720元）×5]，刘家明主张的超出部分不予支持。关于刘家明要求永嘉政府承担责任的诉讼请求，一审法院认为，刘家明以合同纠纷提起本案诉讼，而合同具有相对性，永嘉政府不是涉案合同当事人，因此刘家明要求永嘉政府承担责任没有事实及法律依据，该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，一审法院判决如下：一、解除原告刘家明与被告谢人于2015年1月18日签订的《铜梁区永嘉镇伍家水库承包经营转让协议》；二、被告谢人于本判决生效之日起十日内支付原告刘家明保证金60000元、承包费176438元，以及资金占用损失（以236438元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月17日起计算至付清时止）；三、被告谢人于本判决生效之日起十日内支付原告刘家明违约金50000元；四、被告谢人于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘家明损失730240元；五、驳回原告刘家明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21180元，减半收取10590元，以及财产保全费5000元、保全担保费3000元，共计18590元，由被告谢人负担14900元，原告刘家明负担3690元。本案鉴定费48400元，由被告谢人负担40400元，原告刘家明负担8000元。二审中，上诉人谢人举示《铜梁区政府肥水养殖整治工作方案》、铜梁区委办公室铜委办纪要（2018）3号会议纪要。拟证案涉水库系政策性原因收回。被上诉人对证据真实性无异议，但认为与本案无关联性。本院对证据三性予以采信，对是否达到上诉人的证明目的，结合本案查证事实综合评判。二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争执焦点为：一、谢人是否构成违约；二、违约金及违约损失如何认定及主张。对此，本院评述如下：一、谢人是否构成违约谢人将其享有经营权的案涉伍家水库转包给刘家明，在合同履行期间，谢人在未告知刘家明的情况下，与永嘉政府达成《解除协议》，将伍家水库经营权交还永嘉政府，致使刘家明承包经营案涉水库丧失履行基础，无法实现转包的合同目的，谢人的行为构成违约。同时，案涉伍家水库系限制养殖区，《铜梁区政府肥水养殖整治工作方案》及会议纪要取缔的是禁养区的水产养殖以及禁止肥水养殖，现并无证据证明刘家明承包养殖被禁止。故谢人主张本案系转包合同约定的“政策变化”情形，本院不予采信。二、违约金及违约损失如何认定及主张合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。本案中，刘家明依据合同约定，请求违约金50000元，同时，又请求赔偿合同无法履行导致的可得利益损失。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：.．．．．．（八）赔偿损失；（九）支付违约金本条规定的承担民事责任的方式，可以单独使用，也可以合并适用”；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求予以减少”。可见，违约金和赔偿损失可同时作为民事责任承担方式，但通常而言，违约金系损失填补性质，在同时请求情况下，违约金金额不得与损失金额重复。故本案中，刘家明请求违约金及损失赔偿，依法应予支持，但其主张的违约金50000元在损失金额中应予扣减。综上所述，谢人的上诉理由部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初13634号民事判决第一、二、三项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初13634号民事判决第四、五项；三、谢人于本判决生效之日其十日内赔偿刘家明损失680240元；四、驳回刘家明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21180元，减半收取10590元，以及财产保全费5000元、保全担保费3000元，共计18590元，由谢人负担14900元，刘家明负担3690元。鉴定费48400元，由谢人负担40400元，刘家明负担8000元。二审案件受理费11602.40元，由谢人负担10859.4元，刘家明负担743元。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年六月十九日法官助理  黄 琦书 记 员  石 依