安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖06刑终86号 原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张康，男，汉族，1994年10月1日出生于安徽省濉溪县，专科文化，无业，住濉溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月24日被北京市公安局通州分局大杜社派出所抓获，并临时寄押于北京市公安局通州分局看守所，同月30日被濉溪县公安局刑事拘留，同年12月4日经濉溪县人民检察院批准逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。 辩护人姜祥满，安徽胜方律师事务所律师。 安徽省濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人张康犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）皖0621刑初480号刑事判决。张康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月10日、6月18日、6月29日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员刘冬梅出庭履行职务，上诉人张康及其辩护人姜祥满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：1、2017年4月，被告人张康以开设贷款公司需要资金周转为由，向被害人蒋某借款，并带领蒋某到淮北市中泰广场恒昌贷款公司借款8.8万元，后张康向恒昌贷款公司还款2万元，余款6.8万元被其挥霍。同年7月，张康虚构经营万友投资公司需要资金周转，再次向蒋某借款，并许诺支付利息，蒋某从同事徐某、葛某处借取各自的银行额度为10万元的易贷卡和密码，张康从徐某易贷卡中取款9.99万元，从葛某易贷卡中取款9.9万元，后张康归还蒋某1.5万元，余款18.39万元被其挥霍。 2、2017年6月份，被告人张康虚构经营万友投资公司需要资金周转，向被害人王某借款，并许诺支付利息，王某借给张康8万元。后张康归还王某1.5万元，余款6.5万元被其挥霍。 原审法院认为：被告人张康以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计31.69万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条之规定，判决：一、被告人张康犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人张康退赔被害人蒋某人民币二十五万一千九百元；退赔被害人王某人民币六万五千元。 张康上诉提出：1、其已偿还的金额未扣除。其中，第一起，其已按每月4200元偿还贷款公司3.78万元，每月还蒋某5000元，9个月计4.5万元；分别偿还徐某、葛某每人每月1500元，还款5个月计1.5万元。2、所得款项其未用于挥霍，用于经营和投资亏损了。 其辩护人提出:1、张康主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪。2、张康与被害人蒋某系同学，关系很好，蒋某在张康多次借款无能力偿还仍继续借款，具有过错；3、张康积极赔偿被害人损失并取得谅解，具有从轻处罚情节。 经审理查明：1、2017年4月，上诉人张康以开设贷款公司需要资金周转为由，向被害人蒋某借款，并带蒋某至淮北市中泰广场恒昌贷款公司借款8.8万元，该款汇入蒋某的中国建设银行卡，蒋某将银行卡和密码在濉溪县恒大名都一住户内交给张康，张康将钱取出，后张康向恒昌贷款公司还款2万元；同年7月，张康虚构经营万友投资公司需要资金周转，再次向蒋某借款，并许诺支付利息，蒋某分别从同事徐某、葛某处借取濉溪农商银行额度为10万元的易贷卡和密码交给张康，张康从徐某易贷卡中取款9.99万元，从葛某易贷卡中取款9.9万元。后张康归还蒋某1万元利息，直接或通过蒋某偿还徐某和葛某1.5万元，以现金方式偿还徐某0.5万元，余款23.69万元被张康挥霍。 上述事实，有下列证据证实： （1）受案登记表、立案决定书：2018年10月6日，濉溪县公安局接蒋某报警称，其被张康诈骗55万元。次日，濉溪县公安局决定立案侦查。 （2）中国建设银行账户交易记录：2017年4月13日，蒋某中国建设银行尾号745781的银行卡现金支取及ＡＴＭ取款共计6.8万元。 （3）濉溪农商银行账户交易记录：2017年7月4日，徐某濉溪农商银行尾号339882的银行卡放款10万元，同日至7月19日，分六笔取现9.99万元。2017年7月5日，葛某濉溪农商银行尾号061644的银行卡放款10万元，同日至7月6日，分七笔取现9.9万元。 （4）辨认笔录：蒋某辨认出诈骗其的人是张康。 （5）被害人蒋某的陈述及转账账单详情：张康系其高中同学。2016年年底的一天，其和张康一起吃饭时，张康说在外面欠钱，要开个贷款公司，让其投资，挣钱分给其一些。其答应他公司开张后借给他10万元。没过多长时间，张康的贷款公司在恒大名都一住户里开张，其帮他买过办公用品，叫恒大理财。其借同事张思栋10万元额度的农商银行易贷卡和密码给张康，张康去取的钱。二三个月后张康找到其，说这个生意挣钱，让其再借给他10万元对外放贷，每月给3000元利息。其在恒大名都附近把自己10万元额度的农商银行易贷卡和密码给张康。2017年2、3月份，张思栋找其，说需要用钱，张康归还10万元。过几天，张康又找到其，说需要钱周转，让其到贷款公司借钱，借钱后由他负责还款。张康带其到中泰广场恒昌贷款公司借10万元，贷款到手8.8万元，钱汇到其建设银行卡后，其把银行卡和密码给张康，张康去取的。该笔借款，张康还2万余元，其余都是其在还。2017年4、5月份，张康告诉其和徐某，恒大理财公司不干了，和陈康在恒大名都西门开了一家万友投资公司。到5、6月份，张康每月都给其利息，说投资公司生意非常好，让其向同事徐某、葛某借20万元，说像借其的钱一样给利息。后张康带其和徐某到万友投资公司实地查看，张康说万友投资公司是他和陈康合伙开的。徐某看过公司后，答应把钱给其，由其借给张康。后徐某把农商行易贷卡和密码给其，其在濉溪县楼下给张康。第二天，徐某把这事给葛某说，葛某觉得应当没问题，由徐某把葛某的农商银行易贷卡和密码给其，其在建委楼下给张康。两张易贷卡的额度都是10万元，算是他们借给其，其借给张康的。2017年10月份，其与张康商量开饭店，于是其向徐某借5万元，向吴雨借3.6万元，这些钱都是其把银行卡和密码给张康，由张康取的钱。另外，张康还向濉溪六马路贵宝地贷款公司借2万元，其作为担保人。后两人用这些钱在濉溪县公安局对面开了一家饭店，干了一个多月，张康就消失了，并把饭店里的钱都卷跑了。2017年7、8月份，张康对其说他的钱放出去收不回来了，让其在网上帮他借1.8万元。后其用自己的身份证贷款1.8万元，把钱给张康，但张康只还2000余元。张康借其第一笔钱19500元（注:应为195000元）后，其于2016年11月11日找张康要钱，张康给其写了一份借款合同。因张康一直没还钱，2018年1月份，其母找到张康父亲张某，张某表示愿意帮儿子还钱，每月还2000元，并签署承诺。之后，张某一共还10个月，共计2万元。张康以干贷款公司的名义向其借款，但根本没干过贷款公司，实际上这些钱一部分用来还账，一部分用业赌博和在外挥霍。其通过其他朋友的微信知道，张康现在到处旅游，在酒吧等娱乐场所挥霍。其找他父亲，他父亲说他赌博挥霍了。期间，张康共计向其借款55万元，大约共还利息5万元。 2020年5月27日蒋某陈述：2017年10月1日、9日、20日张康分别向其转款10000元、3000元和1500元系张康所还利息。 2020年6月23日蒋某陈述：张康转给其的利息是五十万元的总利息，其中徐某和葛某是张康直接或通过其转给他们每人每月1500元的利息，支付不到5个月。10000元是张康给其的利息，3000元是通过其转给徐某和葛某的利息。 （6）证人徐某的证言及转账账单详情：其和张康是通过蒋某认识的。2017年5、6月份，蒋某找到其，说张康开的投资公司需要资金周转，让其借给张康10万元，再让其问葛某能不能借给张康10万元。几天后，张康开车带其和蒋某到恒大名都西门的万友投资公司，张康给其和蒋某说这个公司是他和别人合开的。其感觉公司还不错，就同意借钱给他，把10万元额度的农商行易贷卡和密码给蒋某，由蒋某给张康。第二天，葛某把他的易袋卡和密码给其，其给蒋某，蒋某再给张康。2017年底，蒋某和张康在濉溪县公安局对面开饭店时，蒋某向其借5万元，蒋某把其的银行卡给张康，钱让张康取走了。 2020年5月27日徐某陈述：2017年9月5日张康向其转款还息3000元。 2020年6月24日徐某陈述：张康2017年9月还其3000元，张康父亲通过蒋某母亲在2018年6月以现金的方式还其5000元，都是借10万元的利息，借其五万元没要利息。 （7）证人葛某的证言：其和蒋某是同事关系。2017年6月份，蒋某说借10万元，每月给其1500元利息，其同意。后其把10万元额度的农商行易贷卡和密码给蒋某，当时徐某在场知道这事。没几天，钱就被取走了。刚开始蒋某说他自己用，到2018年6月，蒋某告诉其他借的钱被张康骗走了。蒋某已经还其5万元，剩下的钱蒋某也认账。 （8）证人陈某的证言：其绰号陈康。其和张康是朋友关系。万友投资公司开了两三年的时间，公司事情都是其在负责。张康经常到公司玩，但他不是公司员工，与公司没有任何关系。 （9）证人张某的证言：其系张康之父。2016年底或2017年初，张康给其一辆黑色帕萨特轿车，说是别人从他那借钱抵押的车，抵押2万元。其知道张康给谢某放过10万元贷款，应该是谢某当中间人放给其他人用的，具体情况不清楚。 （10）证人谢某的证言：其与张康是姨老表关系。张康经其手放过几笔贷款，放给王军2、3万元，抵押一辆帕萨特轿车。放给李明干妈2万元。抵押一辆普桑轿车，抵押5、6千元。放给刘怀来5000元。张康没有放给其10万元，其也没有当中间人往外放款10万元。 （11）上诉人张康的供述：2016年，其和蒋某合伙在恒大名都租一套房子做贷款公司生意，公司叫恒大理财。其和蒋某买了简单的办公家具，但营业执照没办下来。因为蒋某当时在政府部门上班，平常不怎么问事，其负责公司具体事务。刚开始其没有钱，蒋某向里投入10万元启动资金，让其把已经抵押出去的别克车赎回来，剩下的钱给贷款公司买家具等物品。其拿到钱后，的确做了几笔生意，向外放出去5万元钱，剩下5万元都让其吃吃喝喝花光了。后来没钱了，其给蒋某说这个生意挣钱，还需要资金继续往外放款，于是蒋某从他一个同事那里拿了一张易贷卡给其，其从易贷卡取出10万元，花5、6万元赎回其抵押的车。没过几天，蒋某说这个同事家出事，需要用钱，其把别克车抵押出去，凑了10万元钱还给蒋某。之后，其给蒋某说这个生意挣钱，让他多投资点，两人商量到投资公司借钱，然后用借来的钱高利息放贷出去，其说蒋某借的钱，由其来还。后其带着蒋某到淮北市恒昌贷款公司，以蒋某的名义借了10万元，去掉利息给蒋某8.8万元，钱借到后，放在其这里。没过多久，其老表谢某帮其放出去了10万元，后说放飞了。其给谢某的是现金，没有任何纸面手续。这件事，其没给蒋某说过。后其手里实在没有钱，自己花钱也成问题，让蒋某再想办法筹点钱，就说这个生意挣钱。于是，蒋某又向他同事徐某借了10万元，其和蒋某签的借款合同，月利息6500元，蒋某把徐某的农商行易贷卡和密码给其，其从易贷卡上取款10万元，6万元放给万友投资公司的陈康（陈某）和谢某，余款被其吃喝玩乐花了。后来，陈某和谢某说这笔钱暂时要不回来了，其也没有问他们要过。钱花完后，其又给蒋某说，钱都放出去了，让他筹钱，蒋某向他同事葛某借了10万元给其，其没有给蒋某写合同，只是口头说给他几千元的利息。那时候，其要还从网上贷款公司的钱，又要还和蒋某到恒昌贷款公司借款的利息，加上其平时喜欢玩，花钱也很多，其拿着这个钱，不知道怎么花的，钱就没有了。2017年11月份，其和蒋某在濉溪县公安局对面合伙开饭店时，蒋某向他同事徐某、吴雨分别借款5万元、3.6万元，钱是其取的，都用于饭店开销了，后来饭店折本，都赔进去了,但其没有给蒋某说过饭店亏本的事情。中间，其还向宝地贵贷款公司借了2万元贷款，也赔进去了。因为饭店一直亏本，贷款公司的人上门催债，其没办法就跑了。2015年年底，其用别克车在淮北国购一贷款公司办了抵押贷款，借了5、6万元；从淮北火车站对面一家贷款公司借了2、3万元，都还没有还清。借过3、4次高利贷，家人都给其还清了。其感觉就挥霍了十几万，就是正常的消费，吃、喝、玩，而且大部分时间都带着蒋某，其他的钱想不起来了。恒昌贷款公司借的8.8万元，其帮蒋某每月还款4000多元，还了5个月，其就跑了，没有再还。其没有给蒋某、徐某、王某等人说万友投资公司是其和他人合开的。其放贷的情况，宿州的王军抵押给其一辆帕萨特轿车，其给他2万元；李明干妈从其这里借了2万元；刘怀来从其这里借了5000元；还有个人抵押给其一辆普桑5000元。这些钱都收回来了，钱都让其花了。还有一个叫杨俊的人通过万友投资公司的陈康借了其4万元，钱也收回来了，被其花了。其没有让蒋某在网上贷款1.8万元，也没有向蒋某借过1.8万元。 2、2017年6月份，上诉人张康虚构经营万友投资公司需要资金周转，向被害人王某借款，并许诺支付利息，王某将其家长城哈佛Ｈ7轿车卖出后，借给张康8万元。张康收到钱款后，归还王某1.5万元，余款6.5万元被其挥霍。 上述事实，有下列证据证实： （1）车辆买卖协议书复印件：2017年6月1日，张慧（王某之妻）将皖Ｆ×××××号长城Ｈ7汽车，以13万元的价格销售给杨涛。补充协议约定，销售款打给张慧5万元，余款8万元转给张康。 （2）借款合同复印件：张康向王某借款10万元，用于资金周转。 （3）银行账户交易记录：2017年6月2日，杨涛向张慧银行账户转账5万元；向张康银行账户转账8万元。 （4）被害人王某的陈述：2017年5月，张康说办个贷款公司，钱放给铁佛一个工厂使用，需要向其借款3万元，月息3分，并抵押给其一辆帕萨特轿车。一个月后，张康把钱还给其，车被车主开走，给了其1000元利息。其觉得生意不错，就找到张康，说给他10万钱，让他把钱放到厂里去，人家给他5分利，他给其3分利就行了。张康同意。当时其有辆车，让张康帮其卖了，卖价必须15万元。之后，张康把其家哈佛Ｈ7车卖给叫杨涛的中介，其当时是同意的。杨涛给其妻子张慧银行卡转账5万元，给张康8万元，但张康骗其说他拿走了10万元，他承认欠其10万元。张康说他开的贷款公司叫万友投资公司，位置在恒大名都西门，其也去看过。张康给过5个月的利息，总共1.5万元。张康借其的钱没有用来干贷款公司和开饭店，都用来挥霍了。他经常到淮北的各个酒吧等娱乐场所挥霍，也经常去香港、澳门玩，他家庭条件一般，根本不能支撑他的高消费。 （5）上诉人张康的供述：王某是其朋友。其向王某借过两次钱。第一次借了3万元，用一个月后归还，并给1000元利息。第二次是2017年6月，王某主动要借给其钱，其拿了王某8万元钱，这个钱是王某卖车的钱，其在恒大名都门口与王某签了一个借款合同，合同显示其欠王某10万元，每月利息3000元。其给了王某5个月利息，一共1.5万元，还给王某一辆帕萨特开。其向王某借钱时，直接说借10万元用用，给他3分利息，他就同意了。其没有给王某说万友投资公司是其和他人合开的。 综合证据： （1）户籍信息：证明张康的身份情况，张康具有完全刑事责任能力。 （2）前科情况核查材料：张康无前科。 （3）到案经过及临时寄押证明：2018年10月24日，张康被北京市公安局通州分局大杜社派出所抓获归案。2018年10月24日至30日临时寄押于北京市公安局通州分局看守所。 （4）张康的辩护人提交的证据：1、2020年4月10日蒋某出具的收条，即张康家人还款1.2万元及蒋某出具的谅解书；2、2020年4月9日王某出具的收条，即张康家人还款5000元及王某出具的谅解书。 本院认为：上诉人张康以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计30.19万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对张康辩护人关于张康主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪的辩护意见及张康关于所得款项未用于挥霍，用于经营和投资亏损的上诉理由，经查，张康虚构开设贷款公司或经营投资公司需要资金周转为由，骗取被害人的信任并取得借款，所借款项大部分被其挥霍，导致借款无法偿还。该事实有银行交易记录、借款合同等书证、被害人陈述、证人证言及张康的供述相互印证，证实张康主观上以非法占有为目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，符合诈骗罪的犯罪构成要件，张康及辩护的人相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采信。关于张康已偿还的钱款数额，张康上诉提出其每月偿还贷款公司4200元，合计已偿还3.78万元无相关证据证实；其辩称每月偿还蒋某5000元，经查，张康于2017年10月1日支付蒋某利息10000元，有张康与蒋某的相关转账记录及蒋某的陈述相互印证；徐某认可张康案发前以现金方式付其利息5000元，以上两项合计1.5万元，依法应从张康犯罪数额中扣除。综合考虑张康犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621刑初480号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）张康犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2025年7月23日止。罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 三、上诉人（原审被告人）张康退赔被害人蒋某人民币二十三万六千九百元；退赔被害人王某人民币六万五千元。 本判决为终审判决。 审判长  赵媛媛 审判员  吴 静 审判员  赵 威 二〇二〇年六月三十日 法官助理闫兆 书记员孙雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。