重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终839号上诉人（原审被告）：张俊，男，1985年7月19日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭羿，重庆海力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢梦，女，1986年2月14日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭羿，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗娇，女，1988年4月30日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：史荣祖，重庆康渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭靓，重庆康渝律师事务所律师。上诉人张俊、谢梦因与被上诉人罗娇合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初8690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月20日组织双方当事人进行了调查询问，张俊、谢梦的共同委托诉讼代理人邹雯、谭羿，罗娇的委托诉讼代理人史荣祖、谭靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张俊、谢梦上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或者改判驳回罗娇的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由罗娇承担。主要事实和理由：1.原审判决事实认定错误，合伙登记的形式并非合伙成立必须的实质要件，本案虽未登记合伙企业，却系自然人合伙，应适用《民法通则》《民通意见》的规定。本案合伙的目的是开设名为“洋洋洋砂锅堂万汇分店”的餐饮店，共负盈亏，而非登记成立合伙企业。现该餐饮店已经开设经营，故合伙的目的已经实现。且罗娇多次到店内查看用餐，均未提出异议。双方签订的合伙协议中明确约定罗娇投资的店铺为“洋洋洋砂锅堂万汇分店”，且经营场所为重庆市江北区北城天街38号，并约定该店沿用重庆梦梦餐饮管理有限公司江北分公司的管理和形式。罗娇要求解除合伙协议的诉求不符合法律规定，本案系合伙协议纠纷，不应适用《中华人民共和国合同法》中关于解除合同的规定。合伙已经履行完毕，张俊、谢梦无根本性违约，且合同目的已经实现，解除合同无事实和法律依据。合伙协议并非合伙的必要条件，各合伙人之间无须关联。2.原审判决适用法律错误。本案系自然人合伙，应当适用《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中关于个人合伙的规定，而不能简单适用《中华人民共和国合同法》关于合同解除、违约行为的规定。合伙关系一旦成立，如参与合伙的合伙人请求解除合伙关系或退伙，不能直接退还投资款，而应对合伙财产进行清算，按比例退还财产。一审判决解除合伙协议退还投资款明显适用法律错误。罗娇辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张俊、谢梦认为虽然合同签订是设立合伙企业，实际是个人合伙，认为登记的形式并非合伙成立的形式要件，却忽略合伙人的合意一定是合伙的成立要件，本案肯定不是个人合伙。张俊、谢梦认为本案系合伙协议纠纷不该适用合同法中关于解除合同的约定，违背法律的基本常理。无论是个人合伙还是合伙企业但一定要实际履行。本案中张俊、谢梦一直强调在合同约定地点用约定名称开设了企业，应当视为履行了合同，却避而不谈在该地点设立的企业系张俊、谢梦控制企业的分公司，企业法人身份独立，财产独立，是最基本的要求，故张俊、谢梦开设的所控制企业的分公司不能视为履行合伙协议的义务。罗娇向一审法院起诉请求：1.判令解除罗娇与张俊、谢梦于2017年5月26日签订的《合伙协议》；2.判令张俊、谢梦共同返还罗娇支付的合伙出资9.5万元，并从2017年9月30日起，以9.5万元为基数，按人民银行同期同类贷款利息，向罗娇支付资金占用损失至还清为止。3.本案诉讼费、保全费由张俊、谢梦承担。一审法院经审理查明：2017年5月26日，罗娇（有限合伙人）与张俊、谢梦签订《合伙协议》，约定：依据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，本协议附件一中所列的有限合伙人签署本合伙协议，决定成立[洋洋洋砂锅堂万汇分店]合伙企业（有限合伙）。1.本企业为有限合伙企业，是根据协议自愿组成的共同经营体；本协议全体合伙人签名、盖章后生效；2.合伙企业名称为[洋洋洋砂锅堂万汇分店]合伙企业（有限合伙），主要经营场所：重庆市江北区北城天街38号；3.本合伙企业设立的主要目的是投资设立和运营[洋洋洋砂锅堂万汇分店]。有限合伙人罗娇出资5万元，占出资总额比例5%；4.各方一致同意，本合伙企业按照重庆梦梦餐饮管理有限公司统一的经营模式和统一的产品或者服务的质量、标准要求开展经营；5.全体合伙人一致决定委托张俊、谢梦为本合伙企业的执行事务合伙人；6.普通合伙人占净利润的60%，有限合伙人占净利润的40%，具体分红比例按照个人投资比例进行分配。附件一中有限合伙人基本信息登记表上记载了罗娇的基本信息。2017年5月8日，江迅（有限合伙人）与重庆梦梦餐饮有限公司（普通合伙人）签订《合伙协议》，约定：有限合伙人江迅出资10万元，占出资总额比例10%；其余约定同2017年5月26日罗娇签订的《合伙协议》内容一致。张俊、谢梦在《合伙协议》落款处普通合伙人重庆梦梦餐饮有限公司法定代表人/授权代表签字处签字。附件一中有限合伙人基本信息登记表上记载了江迅的基本信息。罗娇分别于2017年5月21日、2017年9月16日、2017年9月25日、2017年9月29日向谢梦支付2.7万元、3万元、1万元、1万元。庭审中，张俊、谢梦陈述称罗娇于2017年5月21日支付的出资金额为5万元。2017年9月25日，重庆梦梦餐饮管理有限公司江北分公司注册成立，登记营业场所为重庆市江北区北城天街38号“万汇.乐奇世界”L2层10号，登记负责人为谢梦。2018年12月3日，谢梦发送微信给罗娇：娇娇，不是我们不还你们哈，因为你们投钱进来也是做投资，我们也没有想到会亏那么多，早晓得我肯定也不会喊你们一起做了，做投资肯定是有风险的，我和洋洋承认把所有的风险都担了，亏好多我们认，你们投好多我们还好多，但是现在目前真的拿不出钱，也希望你能给我们点时间缓冲一下，答应会给你肯定会给的。2019年2月16日，罗娇发送短信给张俊：洋洋，剩下的9.5万到底什么时候还我？去年你餐厅不打算做了的时候，亲口给我承诺说这10万元你会一份不少全部还给我，现在我只想问你好久能还我？当时还有江迅一起。张俊回复：娇娇我们已经沟通很久了，并没有谁想这样，事实是只有店里情况好转我才有钱来给大家返还投资。证人杨某称其是洋洋洋砂锅堂万汇分店的投资人之一，没有与张俊、谢梦签订合伙协议，不认识罗娇，有几个合伙人不清楚；没有参加过管理，没有对过账。证人吴某称其是洋洋洋砂锅堂万汇分店后厨上班，店名叫洋洋洋麻辣堂，没有更换过名字，证人在店里见过罗娇几次，知道罗娇与谢梦在合作，不清楚有几个合伙人。庭审中，罗娇、张俊、谢梦均认为2017年5月26日签订的《合伙协议》中合同签订主体为罗娇、张俊、谢梦均；双方均认可在签订《合伙协议》后口头协商罗娇追加投资5万元，实际投资10万元，投资比例为10%。张俊、谢梦称与罗娇签订《合伙协议》时除张俊和谢梦外，还有4位投资人：罗娇投资10万元，占比10%，刘伟投资5万元，占比5%，杨某投资5万元，占比5%，江迅投资10万元，占比10%;微信及短信中提到的“洋洋”系张俊；洋洋洋砂锅堂万汇分店于2017年10月1日开始营业。一审法院认为，罗娇、张俊、谢梦均签订的《合伙协议》及双方口头协商变更了罗娇的出资金额和出资比例，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《合伙协议》约定成立洋洋洋砂锅堂万汇分店合伙企业（有限合伙），主要经营场所重庆市江北区北城天街38号，但从《合伙协议》签订至今已两年之久，张俊、谢梦作为合伙企业的执行事务合伙人，并未实际设立洋洋洋砂锅堂万汇分店合伙企业（有限合伙）。2017年9月25日，重庆梦梦餐饮管理有限公司江北分公司在该地址注册成立并在该地址实际经营，张俊、谢梦称实际就是双方合伙经营的店铺，罗娇对此不予认可。现罗娇主张解除双方签订的《合伙协议》，因合伙目的无法实现，一审法院予以支持。张俊、谢梦抗辩称双方实际上是自然人合伙，合伙人有谢梦、张俊、罗娇、刘伟、杨某、江迅，但未举示证据予以证明，各方之间亦无书面协议，罗娇对此不予认可，且杨某明确表示不认识罗娇，由此可知，各自然人之间并未形成一致的意思表示，不存在合伙关系，一审法院对张俊、谢梦该抗辩意见不予采纳。现罗娇主张张俊、谢梦返还剩余出资款9.5万元，一审法院依法予以支持。对于罗娇主张的资金占用损失，因洋洋洋砂锅堂万汇分店于2017年10月1日营业，张俊、谢梦于2017年10月1日产生违约行为，故一审法院支持以9.5万元为基数，从2017年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止的资金占用损失。张俊、谢梦的其余抗辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、解除罗娇与张俊、谢梦于2015年5月26日签订的《合伙协议》；二、张俊、谢梦于判决生效之日起十日内返还罗娇投资款9.5万元并支付罗娇资金占用损失（以9.5万元为基数，从2017年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至付清时止）；三、驳回罗娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由张俊、谢梦负担。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，《合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照协议内容履行义务。《合伙协议》签订后，罗娇按照该协议内容完成其出资。至今，张俊、谢梦未按照《合伙协议》的约定成立设立洋洋洋砂锅堂万汇分店合伙企业（有限合伙）。张俊、谢梦上诉认为其在《合伙协议》约定的经营场所即重庆市江北区北城天街38号登记注册的重庆梦梦餐饮管理有限公司江北分公司就是双方合伙经营的洋洋洋砂锅堂万汇分店合伙企业（有限合伙），但现有的工商档案信息显示，重庆梦梦餐饮管理有限公司江北分公司与《合伙协议》所约定的预成立的有限合伙企业明显不符，且张俊、谢梦亦未举示充分证据证明罗娇有参与重庆梦梦餐饮管理有限公司江北分公司的实际经营。另，根据罗娇与张俊、谢梦之间的短信记录看，张俊、谢梦对退回罗娇投资款10万元并无异议，只是称“只有店里情况好转我才有钱来给大家返还投资”。综上，本院认为，重庆梦梦餐饮管理有限公司江北分公司并非罗娇与张俊、谢梦《合伙协议》所约定的经营店铺，张俊、谢梦未按照《合伙协议》约定履行其义务，且《合伙协议》中所约定的重庆市江北区北城天街38号已经被注册为重庆梦梦餐饮管理有限公司江北分公司，已无法实现《合伙协议》的目的，罗娇请求解除《合伙协议》于法有据，本院予以支持。综上所述，张俊、谢梦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2440元，由上诉人张俊、谢梦负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年六月十七日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑