云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1536号上诉人（原审原告）：云南华升房地产开发有限公司，地址：云南省昆明市官渡区关兴路239号901—904号，统一社会信用代码：91530000719407522C。法定代表人：高绍华，总经理。委托诉讼代理人：周国劲，邓绪春，云南万青律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：钱家兴，男，汉族，1973年11月22日生，大专文化，教师，云南省师宗县人，住师宗县，现住。被上诉人（原审被告）：向美焕，女，汉族，1973年10月2日生，初中文化，农民，云南省师宗县人，住师宗县，现住。上诉人云南华升房地产开发有限公司因与被上诉人钱家兴、向美焕商品房销售合同纠纷一案，不服师宗县人民法院（2020）云0323民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。云南华升房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销师宗县人民法院（2020）云0323民初195号民事判决，并依法改判由被上诉人支付上诉人违约金73,066.6元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为逾期接房的原因是上诉人，应由上诉人承担逾期接房的责任明显错误。一、一审法院遗漏了上诉人与被上诉人共同确认的2017年7月20日、7月21日上诉人分别在信合怡苑小区张贴、曲靖日报上刊登接房公告的事实，本案上诉人追究的是被上诉人自公告后不接房的违约责任，公告后，被上诉人明知2017年7月20日后可以接房却拒绝接房，直到2018年12月11日才办理了接房手续，交清了物管费、公共维修基金等费用，被上诉人逾期接房已经构成违约，应当按照双方签订的《商品房购销合同》第十条承担相应的违约责任；二、本案中，上诉人已经履行了交房义务，被上诉人拒绝履行接房义务，不能以上诉人没有承担违约责任为由不履行自己的接房义务，其声称是在行使先履行抗辩权不应得到支持。被上诉人钱家兴、向美焕未答辩。云南华升房地产向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告违约金人民币73,066.6元；2.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告云南华升房地产开发有限公司是师宗县信合怡苑小区的开发商，云南华升房地产开发有限公司师宗分公司系原告云南华升房地产开发有限公司的分支机构。2015年7月12日，云南华升房地产开发有限公司师宗分公司作为甲方，被告钱家兴、向美焕作为乙方，双方签订了商品房购销合同，被告购买位于师宗县。合同第七条约定：“甲方应于2016年8月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。”合同第九条对原告逾期交房的违约责任作了约定:“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，甲方按每天乙方已交付房款0.02%元向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期30天后，甲方按乙方已付款的0.04%乘以逾期天数向乙方支付违约金，逾期交房90日以上，甲方、乙方有权解除合同，甲方按房款5%向乙方支付违约金，甲方向乙方退还已付款，乙方发生的交易相关税费由甲方承担。”该合同第十条对交接作了约定:“该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以电话或公告形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。由于甲方原因，未能按期交接的，责任由甲方承担，甲方按合同第九条承担违约责任。由于乙方原因，未能按期交接的，责任由乙方承担，乙方应于合同第七条约定的期限内到甲方处办理房屋交接手续，逾期未办理房屋交接手续的，自通知交房之日起，由乙方承担房屋空置损毁的风险及拖欠的、维修基金、税费、物业费等，按照同期银行贷款利率的4倍，计收利息，乙方超过一年未接房的，甲方有权随时选择解除本合同，甲方据此选择解除合同的，乙方应增加赔偿甲方总房款的20%的解除合同违约金，甲方在扣除乙方违约金和甲方代缴款项后，不计息退还收取的乙方剩余房款，已经发生相关交易税费，由乙方承担。”后云南华升房地产开发有限公司师宗分公司未按约定的时间交付房屋。钱家兴、向美焕于2018向本院起诉，在审理过程中云南华升房地产开发有限公司师宗分公司提起反诉，师宗县人民法院于2018年11月19日开庭审理，后于2018年11月26日主持调解，双方达成调解协议。师宗县人民法院于2018年11月26日作出（2018）云0323民初1613号调解书，调解协议内容为：一、钱家兴、向美焕，云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司继续履行《商品房购销合同》，云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司在2018年12月1日前将信合怡苑住4-1-1401号交付钱家兴、向美焕管理使用；二、双方重新确认办证时间为：云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司在项目具备办理不动产权属证明条件的情况下，无条件协助钱家兴、向美焕办理相应不动产权属证书；三、云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司同意于2018年11月28日前一次性支付钱家兴、向美焕违约金32457元；四、钱家兴、向美焕表示同意并放弃其他诉讼请求。2018年12月11日，双方履行调解书内容，并出具了信合怡苑接房流程手续表、收据，主要内容为：业主钱家兴，共有人向美焕，已接收房屋，并确认缴清物业管理费2326元、装修垃圾清运费575元。该内容证实云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司已履行上述民事调解书的内容。2020年1月13日云南华升房地产开发有限公司认为钱家兴、向美焕未按商品房购销合同第十条的约定接房，已构成违约，向本院起诉，要求二被告支付原告违约金73066.6元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中的相关证据材料证明，原告云南华升房地产开发有限公司在2016年8月31日前没有交房，被告钱家兴、向美焕已通过诉讼向原告云南华升房地产开发有限公司主张过违约责任，在此过程中云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司曾提起反诉，要求解除合同，后放弃反诉。经法院主持调解，双方达成调解协议，协议第三项：“被告云南华升房地产开发有限公司、云南华升房地产开发有限公司师宗分公司同意于2018年11月28日前一次性支付原告钱家兴、向美焕违约金32,457元。”该协议内容说明该案中逾期接房的主要原因在于原告云南华升房地产开发有限公司，按合同约定逾期接房的责任应当由原告云南华升房地产开发有限公司方来承担，原告云南华升房地产开发有限公司应当按合同第九条、第十条的约定向被告钱家兴、向美焕承担相应的违约责任。故原告云南华升房地产开发有限公司主张被告钱家兴、向美焕应支付逾期接房违约金的请求没有事实依据，亦不符合双方的合同约定，本院对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告云南华升房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1,627元，减半收取813.5元，由原告云南华升房地产开发有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。另查明，上诉人于2017年7月21日在曲靖日报第8版发布了交房公告，确定交房日期为2017年7月29日至2017年8月6日。后被上诉人于2018年12月11日办理了接房手续。本院认为，根据上诉人云南华升房地产开发有限公司的上诉请求和理由及二审审理情况，本案二审的争议焦点为：上诉人云南华升房地产开发有限公司主张的被上诉人逾期接房的违约金是否应予支持。上诉人云南华升房地产开发有限公司上诉提出其于2017年7月20日、7月21日分别在信合怡苑小区张贴、曲靖日报上刊登了接房公告，被上诉人未按公告确定时间接房，且逾期超过一年，应按合同约定支付违约金。经审理查明，2018年被上诉人以上诉人云南华升房地产开发有限公司逾期交房为由，向师宗县人民法院提起诉讼，要求对方继续履行商品房购销合同，办理房屋产权登记，并支付逾期交房违约金46,819元；云南华升房地产开发有限公司提出反诉，要求解除双方签订的商品房购销合同。该诉师宗县人民法院主持调解，作出（2018）云0323民初1613号民事调解书，调解书确定2018年12月1日前为新的接房时间，故可以认定双方的接房时间已经由法院生效法律文书重新确认。且双方已经按照生效法律文书确认的接房时间于2018年12月11日办理了相关的接房手续，从上诉人配合被上诉人办理相关的接房手续的事实也可以认定，双方由《商品房购销合同》确定的交房、接房的权利义务均已经履行完毕。因接房时间已由生效法律文书重新确认，双方交房、接房的权利义务均已经履行完毕，现上诉人以其2017年7月20日、7月21日公告的接房时间向被上诉人主张逾期接房的违约责任没有法律和事实依据，其上诉理由不能成立。综上所述，云南华升房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,627元，由上诉人云南华升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  李泽文审判员  刘跃昌二〇二〇年六月十五日法官助理张玲玲书记员唐容