黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终401号上诉人（原审被告、反诉原告）：大庆育欣房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇州县肇州镇民主街清华街61号。法定代表人：张春辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：左洪奎，男，1970年12月15日出生，汉族，个体，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：谷殿和，男，1972年3月7日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。上诉人大庆育欣房地产开发有限公司（以下简称育欣公司）因与被上诉人左洪奎建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2018）黑0621民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。育欣公司上诉请求：1.撤销（2018）黑0621民初928号民事判决或将整个案件发回重审；2.本案全部诉讼费用由左洪奎承担。事实和理由：一、左洪奎不符合合同约定或法定的付款条件，无权起诉索要工程款。根据双方签订的《工程承包合同》第六条约定：“甲方付款方式是：待整体工程全部验收合格和乙方不拖欠农民工工资后，甲方将该楼房按照开盘价格计算，楼房应按整体单元或整个楼，抵顶乙方全部工程款、人工工务费”。第二条第4点：“质量标准：保验收合格，必须按图纸设计标准，符合国家验收规范标准及地方有关规定和所有提供的样品为准”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，左洪奎作为施工方，按照合同约定负有保证工程验收合格的义务，所以合同才约定了付款方式为整体工程验收合格后。但是涉案育欣家园小区项目并未整体竣工验收，左洪奎却主张索要工程款，明显不符合合同约定。另外，虽然合同因左洪奎不具有施工资质而无效，但是根据司法解释的规定，左洪奎作为实际施工人，也只能在工程验收合格，或对工程不合格修复后才有权主张。而本案中，左洪奎施工工程并未经验收合格，育欣公司也在庭审中申请司法鉴定，鉴定其工程是否合格。而且左洪奎施工工程不仅质量不合格，至今也未施工完毕，在这种情况下，左洪奎却主张工程款，既不符合合同约定，也不符合法律规定。二、截止目前，左洪奎工程仍尚未施工完毕，已施工的工程质量也明显不合格，工期严重延误，给育欣公司造成了巨大的经济损失。在这种情况下，育欣公司仍向左洪奎支付了全部工程款，双方也结算完毕。而左洪奎却主张工程款未结清，明显与客观事实不符。（一）左洪奎施工工程尚未未施工完毕，无权要求支付工程款。根据合同第五条的约定，左洪奎应在2016年11月30日前完工。但是截止目前，涉案工程中，左洪奎张井福424平方米、万家乐338平方米、庞永祥242平方米、幼儿园735平方米、王文举435平方米、黄海波400平方米以及其他商服共计约3500平方米商服尚未施工。因此，左洪奎在工程尚未施工完毕的情况下，根本无权要求支付工程款。（二)左洪奎施工工程尚未全部交付使用，退一步说即使按照左洪奎主张的“交付使用即视为验收合格”的观点，左洪奎无权主张未交付部分的工程款。据统计，在左洪奎施工工程范围内，尚有约8000平方米住宅、3500平方米商服、4230平方米地下车库（5号楼和6号楼）尚未交付使用。因此，即使按照左洪奎“交付使用即视为质量合格”的观点，左洪奎施工的工程也只是部分交付进行了使用，左洪奎无权就全部工程主张工程款。三、在左洪奎施工工程质量不合格的情况下，育欣公司之所以交付了部分房屋，是为了避免更大的损失。在这种情况下，原审法院却以“擅自交付使用”为由认定“视为验收合格”，并判令育欣公司支付工程款明显与司法解释相违背。最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释之所以规定开发企业擅自使用工程就视为验收合格，前提是为了约束开发企业无正常事由，擅自交付使用的行为，目的是为了保护实际施工人的合法权益。但是本案中，育欣公司开发的育欣家园小区中，大部分房屋为回迁安置房屋，育欣公司不可能因为左洪奎工程的质量不合格，就迟迟不交付回迁房屋。其他房屋也都是基于合同约定，交房期限已至的原因，若育欣公司不交付房屋，由此产生的损失是巨大的，也是左洪奎承担不起的。因此，在左洪奎房屋存在明显质量问题的情况下，左洪奎无权主张育欣公司交付房屋的行为即视为其施工工程质量合格。若原审法院此种逻辑成立，那么施工单位完全可以拖着不理会质量问题，等开发企业耗不起了，必须交房时，再以交付使用即视为验收合格为由逃避维修责任。四、左洪奎施工工程质量明显不合格，导致育欣公司无法交付物业公司。左洪奎依法负有维修的责任，在其未将工程修复合格前，无权要求育欣公司支付工程款。育欣公司已经申请法院对工程质量及修复费用进行司法鉴定，但原审法院却置育欣公司的鉴定申请于不顾，程序明显违法。本案中，左洪奎在施工过程中，未严格按图纸进行施工，整体水暖阀门关不上、管路焊接口没有刷防腐漆，交付使用的房屋也存在大量的质量问题，无法正常使用。监理公司也早就要求左洪奎进行整改维修，但左洪奎迟迟不予修复。正基于此，肇州县民生物业管理有限公司才拒绝接受物业，导致育欣公司迟迟无法转移物业，对于左洪奎质量不合格的工程，还要对业主承担维修责任。在这种情况下，左洪奎不来主动履行维修义务，却起诉索要工程款，明显违反合同约定和法律规定。为此，育欣公司在原审中已经申请法院进行司法鉴定，但是原审法院却置之不理，仅以“擅自交付使用视为验收合格”和另案诉讼为由不予审查，对左洪奎的房屋质量诉求不予审理，反而支持了左洪奎的大部分诉请，明显违背了公平公正的基本原则。综上，原审法院事实认定错误，程序违法，请二审法院依法审查，维护育欣公司的合法权益。左洪奎答辩称，原审认定事实清楚，左洪奎已按照合同约定履行义务，该工程已交付使用，从一审提供证据可证明育欣公司已就左洪奎完成的工程接收并使用，工程款已结算完毕，育欣公司要求扣除5000平方米的工程款，左洪奎未同意。育欣公司与左洪奎的建设工程合同是无效合同，但就履行部分，育欣公司应当给付工程款。育欣公司认为左洪奎的工程质量不合格，但左洪奎一审中已经向法院提交了物业费及供热费票据，足以证明左洪奎施工质量符合标准和要求，否则楼盘不可能供热。根据最高院的司法解释，育欣公司已经使用了左洪奎施工的工程，并进行了工程结算，当时并未提出质量问题，而在左洪奎向其索要工程款时，提出质量问题，因育欣公司已对左洪奎施工的工程进行使用，且该工程已过质保期，故此一审法院认为育欣公司提出司法鉴定并要求对工程质量不合格部分予以维修，不符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院起诉请求：一、要求被告立即给付工程款385757.62元。二、案件受理费由被告承担。一审法院认定一审法院认定事实：育欣公司于2016年开发了肇州实验中学路东育欣家园区域的房屋建设工程。2016年3月12日，左洪奎与育欣公司签订了该工程一区、二区、三区标段的给排水和水暖施工承包合同，发包方为育欣公司，承包方为左洪奎，合同的主要内容为：一、承包工程状况，建筑总面积86897.597平方米，其中，一区、二区面积为28690.097平方米。三区26140.69平方米。四区30866.81平方米；二、工程承包内容，1、给排水和水暖承包全标段，实行一切材料、设备、人工全部在内，包工包料大包形式，按实际面积计算每平方米60元，按100%房子付款形式顶工程款。4、工程质量标准、保验收合格，必须按图纸设计标准，符合国家验收规范标准及地方有关规定和所提供的的样品为准，在保质期内出现材料和质量问题，由承包方负责，并在工程款和保证金中扣除造成的一切经济损失；三、质量和数量要求，承包方必须保质、保量，按时完成工程，以工程验收合格为标准。如承包方不能按期保质保量完成工程，给发包方造成经济损失应从总工程款中按比例扣除；五、工程期限，自2016年3月12日开始至2016年11月30日止，保质、保量按时交付工程；六、价款和酬金约定，首先由承包方全部垫付施工的工程款、人工费，待整体工程全部验收合格和承包方不欠农民工工资后，发包方按楼房开盘价用楼房顶还欠承包方全部工程款及劳务费。发包方负责给承包方办理产权证和各种手续；七、质量标准，达到国家质量验收合格标准。合同签订后左洪奎按合同约定开始施工，完成了部分工程量，其中区域内黄海波的地热部分未铺事实存在。对于张景福、赵明、庞永祥家的地热是否实际铺完，左洪奎陈述，在他们室内玻璃拿走后天太冷了，地热活那时不能干了。王文举家地热，王家只要了地热管，没让铺地热，但这些原因均与左洪奎无关。合同到期后，因该区域的房屋开发占地面积内多数为被动迁人安置置换房屋，育欣公司在该房屋建筑工程尚未竣工验收的情况下对部分被动迁人进行了回迁和对开发的商品房进行了销售。在此期间，左洪奎向育欣公司索要工程款时，育欣公司按双方的合同约定，给付左洪奎部分已建成楼房抵顶了所欠工程款，其数额为总价款5,313,576.20元。在此期间，双方对承包的工程质量和完成的工程量产生了争议，育欣公司要求左洪奎对质量出问题的工程给予修复，但双方的争议未能解决。肇州县瑞丰建设工程监理有限公司曾在2017年12月30日下发监理通知，认为其部分区域地热管铺设不合格、供水阀门关闭不严、部分地热砂浆没有施工完成，整体达不到供热标准要求，县民生物业办也于2018年6月13日发出大庆育欣房地产开发供热区内水暖部分不合格，供热公司不予接收通知。对此质量争议左洪奎拒绝为育欣公司承担维修义务，认为育欣公司已使用了左洪奎交付的工程，虽未竣工验收，已过保质期，不再负质量和维修责任。诉讼中左洪奎变更了诉讼请求，要求育欣公司给付尾欠左洪奎建筑工程总标的额人民币342,039.40元，其中，双方争执的主要是地下车库5000平方米30万元是否应给付问题。育欣公司陈述应抹掉此款，因工程质量不合格，左洪奎提出不应抹掉该5000平方米30万元，因实际存在该面积，应该给付此款。对于另42,039.40元是否存在，育欣公司方不认可存在。诉讼中育欣公司对左洪奎的诉讼提起反诉，要求左洪奎对未完成的工程继续施工，对不合格的工程承担维修和赔偿损失。另查明，左洪奎在承包该工程时系自然人身份，无从事该建筑企业的资质证书,也无企业工商营业登记。上述事实有左洪奎、育欣公司订立的建筑承包合同及当事人所举的证据佐证，法院予以确认。一审法院认为，左洪奎、育欣公司签订的给排水和水暖建筑承包合同虽已履行，但因左洪奎没有取得建筑施工企业资质，其签订的建筑承包合同无效。对于无效合同已履行部分，对当事人权利义务无影响，又不损害社会公共利益部分，双方当事人可不予返还各自所得利益。如本案育欣公司用已建成的房屋抵顶左洪奎工程款及材料费5,313,576.2元部分，双方可不予返还；对于左洪奎请求的育欣公司给付合同履行完毕后所欠的工程款人民币342,039.40元，育欣公司提出异议，认为不欠该款，双方已在确认用房屋给付工程款时，左洪奎已同意育欣公司抹去地下车库5000米30万元工程款，该工程款已结清，现左洪奎无权主张此款，抹去该款的原因是因为左洪奎在合同履行中没有按照合同约定的保质、保量、保证期间内完成合同约定的施工项目，且施工的工程严重不合格，相关部门已作出通知整改，因此左洪奎应赔偿发包方损失，不应给付此款，并提出反诉请求，要求左洪奎对不符合质量的工程给予修复和赔偿损失。但左洪奎不同意育欣公司的说法，认为该工程已完工，已交付给育欣公司，虽未经竣工验收，但育欣公司使用了该给排水和水暖工程，现提出质量问题违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程合主体结构质量承担民事责任”的规定，不予支持。对其育欣公司已使用左洪奎承包的部分工程已是不争的事实，从左洪奎自述的房屋回迁事实已说明了这一点，据此，育欣公司对已交付使用房屋再以其质量不合格拒付工程款和反诉赔偿请求理由不成立，不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程合主体结构质量承担民事责任除外。现育欣公司未能举出该质量责任属这一事实方面，因此其抗辩拒绝给付工程欠款及反诉赔偿的理由不能成立，不予支持。本案争议的焦点是育欣公司应否给付抹去5000平方米工程款30万元，从其双方的房屋抵顶工程款单看，未有左洪奎认可同意事实，若有同意,双方应对该事实签字认可，由此可见左洪奎依据承包合同向育欣公司主张该工程款性质的劳务费有理，应予支持，育欣公司应给付该5000米工程款30万元。本案争执焦点二，对其无效的建筑承包合同，在尚未竣工验收情况下，工程存在质量问题，左洪奎向育欣公司主张工程款，左洪奎应否给予维修和赔偿问题。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”看，左洪奎主张对已使用工程部分请求给付工程款应予支持，但对于尚未使用和未完工部分，承包人仍负工程质量和维修责任。本案涉案黄海波家的房屋地热部分左洪奎未给予施工完成，其面积为600余平方米，左洪奎请求育欣公司给付劳务费行为不予支持，对于育欣公司给付工程款时，应扣除此款3.6万元；对于涉案的张景福、赵明、庞永祥等家地热面积是否为左洪奎未履行完合同施工义务，双方争议的事实不清，对其面积内左洪奎工程本院无法确认处理，待双方当事人事实清楚后，另案诉讼解决。对于育欣公司提出该工程至今尚未竣工验收，还有部分工程尚未使用，但其未向法庭举出具体位置和面积的有效证据，左洪奎不同意育欣公司的主张，育欣公司的抗辩理由不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、育欣公司于判决生效后，立即给付左洪奎建筑承包合同施工中劳务费26.4万元；二、驳回育欣公司要求左洪奎维修不合格工程和赔偿育欣公司损失的诉讼请求。案件受理费7086.36元，由左洪奎负担1826.36元，育欣公司负担5260元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。育欣公司提交证据如下：回迁明细表2张和回迁收据4张，证明2017年1月，育欣公司将部分住宅房屋交付使用是为了确保回迁安置，否则将承担逾期回迁的赔偿责任，并非是认可左洪奎施工合格的擅自交付行为。5、6号楼地下车库现状照片14张，证明左洪奎施工的5、6号楼地下车库部分至今仍未交付使用，存在明显质量问题。左洪奎质证称，上述证据在原审时已存在，但育欣公司并未向原审法院提交，二审才提交，根据民事诉讼证据规定，该份证据不属于新证据，不予质证，亦不认可育欣公司要证明的事实。本院认为，以上证据仅能证明育欣公司将房屋交付使用，而仅凭照片无法证明地下车库部分存在质量问题。对上述证据，不予采信。左洪奎二审未提交证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。虽然双方签订的工程承包合同因左洪奎无建设施工资质而归于无效，但左洪奎已实际完成施工并交付育欣公司，育欣公司也已将工程投入使用，左洪奎就可参照合同主张工程款，虽然育欣公司包括左洪奎施工的工程在内的整体工程至今亦未竣工验收，但育欣公司已实际将涉案工程交付给业主使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。虽然育欣公司主张其接收工程的目的系为了回迁安置，但这并不是其拒付左洪奎施工款的理由，一审法院依此判定育欣公司给付左洪奎剩余工程款，并驳回育欣公司主张左洪奎维修不合格工程和赔偿因施工质量不合格的损失的诉讼请求，并无不当。综上所述，大庆育欣房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,260元，由上诉人大庆育欣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李晓亮二〇二〇年六月二十八日法官助理刘晓航书记员李雪冰