济南铁路运输中级法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁71刑终1号 原公诉机关青岛铁路运输检察院。 上诉人（原审被告人）闫连岗，男，1969年5月6日出生于山东省乐陵市，汉族，小学文化，天津市连岗餐饮管理有限公司法定代表人，户籍所在地河北省沧州市盐山县，住天津市津南区。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。 辩护人姚群战，山东同森律师事务所律师。 青岛铁路运输法院审理青岛铁路运输检察院指控原审被告人闫连岗犯运输毒品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鲁7102刑初41号刑事判决。原审被告人闫连岗不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月17日进行了公开开庭审理。山东省人民检察院铁路运输分院指派检察员陈洁出庭履行职务。上诉人闫连岗及其辩护人姚群战到庭参加诉讼。期间，山东省人民检察院铁路运输分院于2020年3月16日、4月16日申请延期审理，因受不可抗力影响，本院于2020年5月15日决定中止审理，6月12日恢复审理，现已审理终结。 原审判决认定，2019年7月8日16时许，被告人闫连岗携带甲基苯丙胺8.842克、甲基苯丙胺片剂1.525克，共计10.367克，在胶州北站持G2636次列车车票检票进站后接受安全检查时被公安机关查获。经现场检测，被告人闫连岗系吸毒人员。 上述事实，有经原审庭审质证并确认的证人证言；检查、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单；白色晶体、红色药丸照片、火车票、吸毒工具、手机；称量笔录及照片证明；毒品编号、称量、取样的过程；鉴定意见；到案经过；电话查询记录、户籍信息；被告人供述等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人闫连岗明知是毒品，仍将10.367克毒品从胶州运往济南，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成运输毒品罪。被告人闫连岗到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人闫连岗犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。扣押在案的吸毒工具，依法予以没收；扣押于公安机关的毒品，由扣押机关依法予以处理。 宣判后，被告人闫连岗不服提出上诉，其上诉理由为：1、一审法院认定上诉人构成运输毒品罪错误，应以非法持有毒品罪定罪量刑。首先，运输毒品和非法持有毒品罪行为人的主观状态不同，运输毒品是贩卖毒品一环，而非法持有毒品一般是为了自吸。本案中现有证据不能证明上诉人持有毒品是为了实施贩卖等其他犯罪。其次，运输毒品行为只有是贩卖、走私、制造毒品的一环，社会危害性达到一定程度后才能定运输毒品罪。本案中，上诉人只是单纯的将涉案毒品从胶州带往德州自吸，并不是为了贩卖。再次，本案中，上诉人持有毒品的行为属于动态的持有，根据最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》第三条非法持有毒品中规定的：“所谓‘持有’，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为”。从上述解释可知，“持有”是行为人对于毒品的一种拥有状态，这种持有具有封闭性。而运输毒品的目的是将毒品向外扩散，而持有毒品则是封闭、排外的拥有毒品，两者的社会危害性不同。最后，一审法院有“客观归罪”的嫌疑，仅以行为人携带毒品上交通工具就认定其构成运输毒品罪，未考虑为什么运输、运到哪里、为谁运输等因素。综上，应以非法持有毒品罪进行定罪，对上诉人在有期徒刑三年以下进行量刑。2、上诉人具有认罪态度较好、积极向办案机关反映其知情的其他犯罪线索、系知名企业家和爱心捐助人士等法定和酌定量刑情节。请求对其从轻或减轻处罚。 辩护人除提出上述与上诉人相同的意见外，还提出以下辩护意见：1、即使上诉人的行为构成运输毒品罪，也属于犯罪未遂，可对其从轻或减轻处罚。运输毒品中，行为人以将毒品从甲地运往乙地为目的，开始运输毒品时，是运输毒品的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地时，属于犯罪未遂。本案中，如果上诉人的行为构成运输毒品罪，但上诉人在火车站安检过程中毒品被查获，还未将毒品携带上交通工具，属于明显的犯罪未遂。再结合上诉人携带的毒品数量极小，应当对上诉人比照既遂犯减少基准刑的50%以下量刑，即量刑在三年六个月为宜。 2、上诉人闫连岗持有的10.367克毒品中有1.525克是甲基苯丙胺片剂，只有8.842克系甲基苯丙胺，根据《刑法》规定，只有涉及甲基苯丙胺数量在10克以上的会判处七年以上有期徒刑。而10克以下的则会在七年以下。同时上诉人陈述涉案毒品纯度很低，鉴于本案毒品数量恰好在10克的临界点，恳请二审法院重视此情节。3、上诉人具有自首的情节。上诉人涉嫌携带毒品的行为被发觉后，在未受到公安机关的询问下，自动投案，如实交代犯罪的事实情况，根据相关法律规定，构成自首。可以对其减轻或从轻处罚。 二审出庭检察员当庭发表以下出庭意见：1、上诉人的行为构成运输毒品罪。本案现有证据可以证实闫连岗系吸毒人员，本案犯罪行为处于的状态非“购买、存储”毒品，而是购买毒品完毕后的运输毒品过程。即闫连岗携带毒品已经进入到运输过程，在运输毒品过程中被查获，且涉案毒品数量较大，所以应以运输毒品罪定罪处罚。2、上诉人构成运输毒品罪的犯罪既遂。运输毒品罪属于行为犯，本案的证据证实闫连岗已经携带毒品进入到火车站，即已进入运输过程，应当认定为犯罪既遂。至于其“是否登上交通工具、是否到达目的地或者是否为了实施贩卖等其他下游犯罪”，均不影响运输毒品罪的成立。3、上诉人不具有自首、立功情节。上诉人闫连岗是在进站后安检时被查获的，经民警进一步讯问后交代了携带毒品的事实，不具有投案的主动性和自愿性，不构成自首。其提供的犯罪线索尚未查证属实，不应认定为立功。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，检察员、上诉人闫连岗与其辩护人均未提出新的证据。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 关于上诉人及其辩护人提出的上诉人系吸毒人员，携带毒品是用于自己吸食，应当构成非法持有毒品罪，而非运输毒品罪的辩解、辩护意见。经查，“运输”毒品，是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法将毒品从一地转移到另一地的行为。“非法持有”毒品，是指除依照国家有关规定生产、管理、运输、使用麻醉药品、精神药品的以外而持有毒品的行为。走私、贩卖、运输、制造毒品的行为都是以非法持有毒品为前提的，二罪的区别在于是否与走私、贩卖、制造毒品罪紧密相关。如果有证据能够确认已构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的任何一种罪，即以该罪论处，而不应再认定非法持有毒品罪。如果行为人仅仅是为了自己吸食，购买毒品后运回或者到其他地点吸食，则成立非法持有毒品罪。本案中，上诉人闫连岗自称从湖北购得毒品运回天津后，又携带毒品从胶州运输到乐陵市而被查获，并不是购买毒品后运回或者到其他地点吸食的途中被查获，其客观上实施了运输毒品行为。且上诉人闫连岗携带的毒品数量较大，已超出了其合理吸食量。根据相关规定对吸毒者罪名认定的规定可知，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。综上，上诉人及辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出即使上诉人构成运输毒品罪，也属于犯罪未遂的问题。经查，运输毒品罪属于行为犯，只要被告人实施了将一定数量的毒品从甲地运输到乙地的非法行为，也即毒品开始进入起运状态后，无论行为人所运输的毒品是否运至目的地，不影响运输毒品罪既遂的成立。本案中，上诉人闫连岗携带毒品进入火车站，已使毒品进入到流通环节，运输行为已经完成。故辩护人的该项辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 关于辩护人提出的毒品数量及纯度鉴定问题。经查，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等），是以甲基苯丙胺为主要成分的混合型毒品。根据相关规定，对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类。故上诉人持有的1.525克甲基苯丙胺片剂应当按甲基苯丙胺来确定其数量。关于是否进行毒品纯度鉴定的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款明确规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”依据这一规定，办理毒品犯罪案件，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量。本案现有证据亦无法证实上诉人查获的毒品大量掺假。综上，辩护人的上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。 关于辩护人提出上诉人具有自首情节，请求从轻处罚的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。构成自首应当满足自动投案和如实供述两个条件。本案中，上诉人闫连岗明知自己携带毒品进站，在因携带物品可疑被安检人员发现并报警后，经询问才交代携带毒品的犯罪事实，不具有投案的主动性与自愿性，不应认定为自首，故辩护人的该项辩护意见于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人闫连岗违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品而运输10.367克，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。上诉人闫连岗到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。上诉人闫连岗及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  窦玉康 审判员  王小鲁 审判员  王维东 二〇二〇年六月三十日 法官助理刘文文 书记员贾若羿