黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终203号 上诉人（原审申诉人）：刘金利，男，1967年12月6日出生，住黑龙江省林口县。 委托诉讼代理人：孙思雯，女，黑龙江省张艳律师事务所律师。 被上诉人（原审被申诉人）：徐达欣，男，1991年4月2日出生，住黑龙江省林口县。 委托诉讼代理人：梁秀东,黑龙江国盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁绍伟,黑龙江国盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被申诉人）：黑龙江海宇房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区国民街63号304室。 法定代表人：张宝海，该公司经理。 上诉人刘金利因与被上诉人徐达欣、黑龙江海宇房地产开发有限公司（以下简称海宇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服林口县人民法院（2019）黑1025民再31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘金利上诉请求：一、撤销林口县人民法院（2019）黑1025民再31号民事判决，改判撤销林口县人民法院（2015）林民初字第530号民事判决；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、刘金利就案涉房屋已经办理预告登记，（2015）林民初字第530号案件（以下简称530号案件）应追加刘金利为有独立请求权第三人。（2019）黑1025民再31号案件审理中仍未追加刘金利为有独立请求权的第三人，程序错误。530号案件中海宇公司表示无法履行与徐达欣签订的协议，虽然其自述是因为将房屋抵押给刘金利，但是已经明确拒绝履行合同。二、刘金利与海宇公司是房屋买卖关系，刘金利一审提交的证据法院未予评判，仅凭530号案件代理人的当庭陈述认定刘金利与海宇公司是抵押关系，属于认定事实错误。徐达欣与海宇公司恶意串通，损害刘金利权益。徐达欣提供的证据不能认定徐达欣与海宇公司之间存在以砖款抵顶房屋的事实。徐达欣向海宇公司交付5000元，属购房定金，双方签订的XX小区定购协议不是商品房买卖合同。三、530号案件判决认定了XX小区定购协议具备商品房买卖合同的效力，又判决海宇公司与徐达欣签订房屋买卖合同，属自相矛盾。 徐达欣辩称：一、刘金利不能作为本案的第三人参加诉讼，涉案房屋买卖合同的签订主体是徐达欣与海宇公司，根据合同相对性原则，与刘金利无关。即使刘金利与海宇公司签订房屋买卖合同，刘金利也不能以第三人身份参与本案，一房多卖的情况下应当分别确定合同效力，各合同之间是独立的，本份商品房买卖合同的效力不影响其他商品房买卖合同的效力。刘金利与海宇公司之间是借款抵押关系，不存在买卖房屋关系；二、法院判决是否错误，是否应当撤销，审查的重点是判决主文部分即判项；徐达欣与海宇公司签订的定购协议应当认定为商品房买卖合同，530号判决认定定购协议合法有效，但签订商品房买卖合同是办理房屋其他业务的前提条件之一，海宇公司必须与徐达欣签订商品房买卖合同，否则会损害徐达欣作为购房者的利益，530号判决判项并不矛盾。综上，请求维持原判。 海宇公司未答辩。 刘金利一审申诉称，530号案件在审理过程中，已经发现该案的审理结果与刘金利有法律上的利害关系，应当追加其作为第三人参加诉讼，却未追加，致使其合法权益受到损害，致使海宇公司出庭代理人祁俊生的证言被简单采信，属认定事实错误，缺乏证据证明。 一审法院认定事实：530号案件认定事实：2010年，海宇公司开发建设XX小区X号楼等建设项目。当年8月27日，徐达欣父亲徐剑峰代其同海宇公司定购了X号楼XXX号别墅，面积为255.95平方米，约定价格每方米2800元，当日向海宇公司交付了5000元定金，海宇公司给徐达欣出具了交付金额5000元的《XX小区定购协议》。之后海宇公司因开发建设向徐达欣赊购大量建筑材料多孔砖。2011年5月11日经徐达欣同意海宇公司用欠徐达欣的砖款顶抵徐达欣向其定购的别墅，海宇公司为徐达欣出具了X号楼XXXX号别墅，面积为255.95平方米，总价为716660元，交全款金额716660元的《XX小区定购协议》，双方约定最终结算时砖款多退少补。2013年11月17日经结算，由海宇公司给出具收据，金额为1361020元（徐达欣和案外人李世宝共同砖款），并由海宇房地产公司法定代表人张宝海签字确认“属实”。另查明，海宇公司在同徐达欣签订完两份《XX小区定购协议》后，向案外人刘金利借款时，以买卖的方式将此房抵押给案外人刘金利。在林口县房产处预售股系统中，XX小区X号楼XXXX室备案登记买受人为刘金利。530号案件一审法院认为：双方签订的两份关于XX小区X号楼XXXX室商品房定购协议即2010年8月27日《XX小区定购协议》和2011年5月11日《XX小区定购协议》是双方真实的意思表示，两份协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且海宇公司已经按约定收定金5000元，并同意用砖款抵顶房款，可视为海宇公司已经收到购房款，而且购房款的数额已达总房款的95%以上，依据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条规定，可以认定双方的签订的两份《XX小区定购协议》具备商品房买卖合同的法律效力，海宇公司应当履行同徐达欣签订商品房房屋买卖合同并向徐达欣出具收款凭证（数额上多退少补）。关于海宇公司主张的争议XX小区X号XXXX室以买卖的方式抵押给案外人刘金利的主张，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十四条规定，徐达欣同第三人签订买卖合同作为借款担保，不能视为买卖合同，因此海宇公司的抗辩主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十六条的规定，530号案件判决：一、依法确认徐达欣与海宇公司双方签订的两份关于XX小区X号楼XXXX室商品房定购协议即2010年8月27日《XX小区定购协议》和2011年5月11日《XX小区定购协议》合法有效；二、海宇公司在判决生效之日起十日内同徐达欣签订关于XX小区X号楼XXXX室商品房房屋买卖合同并向徐达欣出具收款凭证。案件受理费10966.60元，由海宇公司负担。 一审法院对530号案件审查后认为，徐达欣与海宇公司签订的两份关于XX小区X号楼XXXX室商品房定购协议是双方真实的意思表示，且具备商品房买卖合同的主要内容，海宇公司已经按约定收取定金5000元，并同意用砖款抵顶房款。依据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条规定，可以认定双方的签订的两份《XX小区定购协议》具备商品房买卖合同的法律效力，海宇公司应当履行同徐达欣签订商品房房屋买卖合同并向徐达欣出具收款凭证（数额上多退少补）。刘金利举证证实徐达欣没有用砖款抵顶房款的理由不予采纳。综上，530号案件认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决：维持（2015）林民初字第530号民事判决。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 刘金利提交证据一：刘金利与张海宝录音、录像内容的整理材料一份、林口法院2017年3月17日询问笔录一份、海宇公司于2016年11月22日出具的答辩状一份。意在证明：1.海宇公司不认可530号案件代理人祁俊生的当庭表述，海宇公司与徐达欣没有买卖房屋的意思表示，双方虽然有意向以砖款抵顶房款但没有最后结算;2.海宇公司及张宝海认可刘金利与海宇公司签订的买卖合同真实有效，刘金利经张宝海劝说购买0110号和0111号别墅并以现金和转账的方式交付房款，双方虽然有抵押借款的意向，签订抵押合同，但是该合同没有海宇公司的公章，没有生效，且海宇公司认可该合同已经作废，海宇公司于2014年5月末将房屋钥匙交付给刘金利;3.海宇公司已经将案涉房屋交付给刘金利使用，海宇公司从未将房屋交付给徐达欣，徐达欣无权占有使用房屋，是侵权行为。 徐达欣质证认为：1.证据不是新证据;2.证据形式不合法，张宝海应当出庭，否则无法认定真实性;3.刘金利与海宇公司的合同、徐达欣与海宇公司的合同没有关联;4.因为海宇公司的代理人祁俊生在（2015）林民初字第530号民事判决中确认与刘金利之间是借款抵押关系，根据民事诉讼禁止反言的原则，以上证据无法推翻祁俊生所述的借款抵押关系。祁俊生提供证言不符合证人身份，其在530号案件作为海宇公司的委托诉讼代理人参加诉讼，再以证人的身份提供证言，不符合民诉法相关规定;5.刘金利称合同是其在提起撤销之诉一案中法院到海宇公司调取的，现在合同依然存放在海宇公司，再结合刘金利认可合同上刘金利的签字是本人的签字，所以合同是合法有效的。 刘金利提交证据二：2012年7月20日抵押合同一份（复印件）、2012年7月20日借据一份（复印件）、2012年6月11日抵押合同一份、借据一份（复印件）、2012年6月11日100万元提取现金记录（原件）、2012年7月20日中国邮政银行30万元转账记录（原件）、2012年7月20日曹景凤291000元银行转账记录（复印件）、曹景凤情况说明一份、身份证复印件一份。意在证明：海宇公司向刘金利借款160万元，以四处房屋抵押，刘金利已经将160万元交付海宇公司，其中100万元现金交付，30万元刘金利通过邮政银行转账给张宇（海宇公司法人张海宝儿子），291000元曹景凤通过工商银行转入张宇账户。虽然该四处房屋也在房屋登记部门办理了预告登记，但与案涉房屋有明显区别，该四处房屋借款金额明显低于房价，且抵押合同盖有公章及法人名章。而本案房屋价款已经全部支付，从而佐证刘金利与海宇公司买卖合同真实，双方就案涉房屋不存在抵押借款关系。 徐达欣质证认为：同证据一质证意见一致。530号案件庭审笔录第五页，祁俊生说由于公司借款所以将房屋抵押给了刘金利，抵押是以买卖的名义，在房产以预告登记的方式作出，从这句话当中可以体现刘金利与海宇公司之间是借款抵押关系，不是房屋买卖关系。对该组证据的真实性、关联性及证明问题均有异议，根据该组证据可以看出刘金利与海宇公司之间存在多笔借款关系，根据抵押借款协议第二条可以看出，双方之间采取的借贷方式名为买卖实为借贷，虽然双方之间在房产登记部门登记为买卖关系，但实际为借贷担保，不能证实存在买卖关系。 本院认为，海宇公司在530号案件中的陈述案涉房屋为抵押，在本案一审中以录音录像的形式陈述案涉房屋为买卖，前后表述矛盾，但海宇公司未出庭接受询问矛盾原因，无法确定真实性，根据本案情况来讲，刘金利未提交充实证据否定前述，又结合本案其他证据，无法证明案涉房屋为买卖，因此对证据不予确认。 本院与一审认定事实一致。 本案的争议焦点：一、徐达欣与海宇公司之间签订的定购协议效力。二、刘金利与海宇公司之间是商品房买卖关系还是借款抵押关系，530号案件是否应追加刘金利为有独立请求权的第三人。 本院认为，一、关于徐达欣与海宇公司之间签订的定购协议效力问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。海宇公司与徐达欣签订定购协议，收取定金，又同意以转款抵顶房款，该定购协议符合司法解释的规定，具备商品房买卖合同的法律效力，530号案件判决并无不当。刘金利关于徐达欣与海宇公司签订的定购协议不应认定为商品房买卖合同的主张不能成立，本院不予支持。刘金利认为徐达欣与海宇公司之间存在恶意串通损害其利益，无证据证明，本院亦不予支持。 二、关于刘金利与海宇公司之间是商品房买卖关系还是借款抵押关系，530号案件应否追加刘金利为有独立请求权的第三人问题。因刘金利与海宇公司存在借款抵押关系，530号案件中海宇公司的代理人已认可海宇公司与刘金利之间是借贷关系，海宇公司用包括案涉房屋在内的六处房屋做抵押，刘金利认为其中包括案涉房屋在内的两处房屋是其与海宇公司之间单独约定为买卖的房屋，但通过刘金利提交的证据，无法证明双方针对案涉房屋确为商品房买卖关系。因无法证明双方确为商品房买卖关系，所以530号案件未将刘金利列为有独立请求权的第三人并无不当。 综上所述，刘金利的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10966元，由刘金利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李冬梅 审 判 员 杨大奎 审 判 员 刘 洋 二〇二〇年六月十九日 法官助理 何 喆 书 记 员 孙 源 附相关法条： 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。