安康铁路运输法院行政判决书（2020）陕7101行初89号原告白河县百线影院置业有限公司。住所地：陕西省安康市白河县城关镇狮子山社区。统一社会信用代码：916109290596670028。法定代表人王文中，该公司执行董事。委托代理人谢华军，男，该公司法务。委托代理人李学勇，男，该公司法务。被告白河县住房和城乡建设局。住所地：陕西省白河县城关镇狮子山社区。统一社会信用代码：11610929016059752R 。法定代表人何云龙，该局局长。委托代理人王臻，男，该单位工作人员。委托代理人于兴江，陕西腾浩律师事务所律师。原告白河县百线影院置业有限公司（以下简称“百线影院公司”）因认为被告白河县住房和城乡建设局（以下简称“白河县住建局”）不履行城建行政监督职责，于2020年4月3日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于当日向被告白河县住建局邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2020 年5月20日公开开庭审理了本案。原告百线影院公司的委托代理人谢华军、李学勇，被告白河县住建局的负责人魏明（该局副局长）与委托代理人王臻、于兴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百线影院公司诉称：一、“白河县狮子山体育场暨百线影院项目”总包施工单位的建设工程行政违法事实。原告投资建设的“白河县狮子山体育场暨百线影院项目”，位于陕西省安康市白河县城狮子山社区，属于被告建设工程行政执法管辖区域。2013年7月18日，许菊明代表陕西崇立建设集团有限公司与原告白河县百线影院置业有限公司（简称：原告），签订“狮子山体育场暨百线影院项目”《建设工程总承包合同》，合同确定白河县百线影院置业有限公司为项目建设单位， 陕西崇立建设集团有限公司是该项目施工总承包单位，合同第30页第6条确定乙方项目经理为朱江，并按规定报送给被告备案登记。在2014年1月9日，被告核发项目施工许可证。2014年1月25日，许菊明向原告、监理公司和被告递交《施工组织设计》，确定白河项目部的管理班子为：项目经理朱江，项目执行经理为许菊明、技术负责人是王利、生产经理是陈西湘、安全员陈适。2014年1月25日，许菊明代表陕西省崇立建设集团有限公司与陕西省元通建筑劳务有限公司（简称：元通公司），签订合同号：2014-001的《陕西省白河县百线影院工程项目土建工程劳务施工承包合同》（简称：劳务合同），将项目施工合同转包给元通公司。2014年7月14日，因陕西省崇立建设集团有限公司截留项目建设资金，导致项目实际施工单位工人爬塔吊讨薪，白河县建设局安监站发文责令项目停工整顿。项目监理公司向白河县建设局安监站书面报告：乙方施工单位项目部管理班子一直不到位，项目监理朱江没有履行项目经理现场管理职责。2016年初，许菊明利用原告超付工程进度款机会，恶意停工和恶意诉讼，并派人霸占原告项目施工现场，导致项目工程烂尾至今，己经给原告造成1724 万元的经济损失。2017年2月16日，原告和被告、许菊明与李建峰代表的崇立公司，共同参加白河县政府主持的施工合同结算纠纷协调会议。经工商登记信息查证：李建峰当时实际为陕西四季春清洁热源股份有限公司的董事总经理、法定代表人，与崇立公司无关，证明白河项目部违法挂靠陕西崇立建设集团有限公司。2017年9月14日，西安市社会保险管理中心出具《未参保证明》证实： 崇立公司从未为朱江、许菊明、黄亚明缴纳过任何社保保险费用。证明朱江、许菊明、黄亚明不是崇立公司员工。被告提供的2017年9月14日许菊明笔录和《聘用合同》、员工登记表、白河项目部生活区修建劳务协议书、生活区水电安装协议、百线影院工程现场配电房搭建协议、收条、付款资料显示：2013年3-5月，许菊明成立陕西崇立建设集团有限公司白河项目部（简称：白河项目部），以白河项目部名义对外招聘项目管理人员，开展建设工程业务。证明白河项目部违法挂靠陕西崇立建设集团有限公司。2018年8月，元通公司向白河县法院起诉陕西省崇立建设集团有限公司拖欠工程款，案号：(2018）陕0929民初1159号。法院案卷资料证实了：陕西省崇立建设集团有限公司违法挂靠、违法转包、违法分包的行政违法事实，也证实了崇立公司截流原告项目建设工程资金1400万元的事实。二、原告两次向被告书面申请履行建设工程行政执法法定职责，被告行政不作为的事实。1、第一次申请履行法定职责事实：2019年3月12日，原告向项目所在地的建设主管部门即本案被告递交 《履行法定职责申请书》及相关证据资料，依法要求被告履行法定职责，查处陕西崇立建设集团有限公司建设工程行政违法事实。直到2019年4月19日，被告才出具白住建案受（2019）第9-1号《受理通知书》。2、第二次申请履行法定职责事实：2019年6月，原告向白河县法院，提取元通公司起诉陕西崇立建设集团有限公司（2018)陕0929民初1159号的相关案卷资料，依据诉讼案卷资料确认的违法挂靠事实、违法分包和违法转包合同事实。在2019年7月26日，原告向被告递交《履行法定职责申请书二》及相关证据资料，依法要求被告履行法定职责，查处陕西崇立建设集团有限公司建设工程行政违法事实。2019年9月9日，原告再次向被告补充递交了白河县法院调查令查实：白河项目部所招聘人员与崇立公司没有劳动合同关系，没有社保医疗和养老关系，没有工资关系。证明陕西崇立建设集团有限公司违法挂靠、违法分包和违法转包的证据事实。3、原告向被告领导及其主管单位发函，督促被告履行法定职责。在被告收到原告两次要求履行法定职责的书面申请行政不作为后，2019年9月16日，原告向被告法定代表人何云龙及其主管单位白河县委、县政府去函《关于陕西崇立建设集团有限公司违法挂靠、转包及违法分包的情况报告》，要求白河县委、县政府按中央八项规定要求，督促被告依据相关法律、法规及政策规定，履行法定职责。被告至今没有履行法定职责，没有对陕西崇立建设集团有限公司建设工程行政违法行为进行查处。综上，原告请求被告白河县住建局对陕西崇立建设集团有限公司在白河县狮子山体育场暨百线影院项目中存在违法转包或分包行为作出行政处罚；判令被告承担本案诉讼费用。原告百线影院公司向本院提交了下列证据、依据：1、原告邮寄给其公司员工的顺丰快递寄送签收查询单；照片三张。拟证明原告于2019年7月23日寄送《履行法定职责申请书（二）》给其员工李学勇，由李学勇递交给被告。2、崇立公司建设工程行政违法事件时间轴、崇立公司建设工程行政违法事件各方关系一览表。拟证明陕西崇立建设集团有限公司建设工程违法转包事实。3、《履行法定职责申请书》及相关证据资料、白河县住建局受理通知书、《履行法定职责申请书（二）》及相关证据资料、国家税务总局西安市雁塔区税务局关于陕西崇立建设集团有限公司个人所得税代扣代缴记录的调查结果说明；陕西省住房和城乡建设厅综合服务中心作出的《关于陕西省白河县人民法院调查令的回复》；西安市社会保险管理中心作出的证明；西安市养老保险经办处作出的《关于陕西省白河县人民法院调查令的回复》、被告白河县住建局EMS签收记录。拟证明原告2019年两次向被告书面申请履行建设工程行政执法法定职责，并递交了相关证据材料。4、《关于陕西崇立集团有限公司违法挂靠、转包及违法分包的情况报告》及顺丰快递签收记录。拟证明原告在2019年两次向被告递交申请书，请求被告履行法定职责。5、聘用合同书、员工登记表、白河项目部生活区修建劳务协议书、生活区水电安装协议、百线影院工程现场配电房搭建协议、收条。拟证明在总包合同签订前，崇立白河百线影院项目部已经成立运作，实际为许菊明控制，所有合同均为许菊明以项目部名义对外签订，法定代表人为许菊明，合同款项由许菊明审批决定支付；项目部员工是许菊明招聘录用和分派工作。6、授权委托书、《建设工程总承包施工合同》、施工组织设计（部分）、项目机构组织名单、崇立公司建造师、人员信息查询截图、未参保证明、崇立公司建造师注册信息查询截图、朱江资质证书信息查询截图、关于要求项目经理到场并进行阶段性结算的函、复函、催函、2017年2月7日白河县人民政府函（白政函[2017]10号）、2017年2月16日协调会会议现场照片、李建峰代表四季春公司参加活动照片、陕西四季春清洁热源股份有限公司工商登记信息截图、监理工程师通知单、会议纪要、安全整改通知书、停工令、工作联系单、复工申请、安全隐患整改通知单等、基础工程质量验收会议纪要、签到表、主体分部工程质量验收会议纪要、签到表、预拌砼供应合同、水泥供应合同、材料供应合同、送货单、收据、发票、白河县住房和城乡建设局建设监察执法询问（调查）笔录（许菊明）。拟证明崇立公司违法挂靠的事实。7、元通公司资质查询截图（全国建筑市场监管公共服务平台）、白河县百线影院工程土建工程劳务施工承包合同、安康中级人民法院民事裁定书（案号：（2018）陕09民辖终43号）、元通公司起诉状、开庭笔录（案号：（2018）陕0929民初1159号）、法院谈话笔录（案号：（2018）陕0929民初1159号）、百线影院项目塔吊租赁结算书、元通公司与原告的现场签证单、工作联系函、函、工作联系单。拟证明崇立公司非法转包、违法分包，被告未履行法定职责给原告造成1742万元的损失。被告白河县住建局辩称：一、原告的法律地位是举报人。二、原告作为举报人无权要求被告按照原告起诉的诉请履行职责。三、被告已向原告送达了受理通知书，对被举报人陕西崇立建设集团有限公司涉嫌违法挂靠、违法转包、违法分包一案进行了立案查处，调查收集了相关证据，结合查明的事实向陕西崇立建设集团有限公司发出了《行政处罚事先告知书》，也向原告送达了回复函，已经履行了法定职责。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告白河县住建局向本院提交了下列证据、依据：1、社会信用代码证、法定代表人证明及法定代表人身份证复印件。拟证明被告主体身份适格。2、原告提交的《关于要求履职法定职责的申请书》、受理通知书、送达回证、立案审批表。拟证明被告收到原告的申请后，依法受理并立案。3、被告调查收集的证据：一、2019年3月白河县百线影院置业有限公司提交的证据材料一套；二、2019年6月向陕西崇立建设集团有限公司收集的证据材料一套；三、2019年7月白河县百线影院置业有限公司提交的证据材料一套。拟证明被告作出行政处罚事先告知书所依据的事实证据。四、委托书、调查陕西元通建筑劳务有限公司职工的笔录、劳务施工承包合同；五、调查白河县百线影院置业有限公司李学勇笔录；六、城建监察执法调查通知书、调查陕西崇立建设集团有限公司许菊明笔录；七、监理日志；八、到白河县人民法院调取的证据。拟证明被告作出行政处罚事先告知书所依据的事实证据。4、回复函及邮寄凭证、行政处罚事先告知书及邮寄凭证。拟证明被告已经依法履职。5、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，拟证明被告履职行为的法律依据。经本院组织双方当事人进行庭前证据交换，并经庭审质证，本院对双方当事人提交的证据认定如下：对原告向本院提交的履行法定职责申请书、履行法定职责申请书（二）、原告邮寄给其公司员工的顺丰快递寄送签收查询单；照片三张，经质证被告无异议，认可原告确实提出了申请，本院对该组证据依法予以确认；对被告向本院提交的社会信用代码证、法定代表人证明及法定代表人身份证复印件、受理通知书、送达回证、立案审批表、回复函及邮寄凭证、行政处罚事先告知书及邮寄凭证，原告质证对该组证据真实性无异议，但认为被告未依法履行法定职责，本院对该组证据的真实性予以确认；除此之外，对原、被告双方向本院提交的关于陕西崇立建设集团有限公司是否存在建设工程违法行为的全部证据，因被告白河县住建局对该起案件的调查处理尚未终结，其作出的《行政处罚事先告知书》还未经陕西崇立建设集团有限公司进行陈述、申辩、听证，行使质证权利，对该组证据的认定尚属于被告白河县住建局依法行使行政调查权的权限范围内，并不是本案履职之诉的审查内容，本院不予认定。经审理查明，2019年3月8日，原告百线影院公司因认为陕西崇立建设集团有限公司（以下简称“崇立建设公司”）与其签订“狮子山体育场暨百线影院项目”《建设工程总承包合同》后，崇立建设公司作为总包单位，在实际施工建设过程中存在违法转包、分包、挂靠等违反《中华人民共和国建筑法》的行为，向被告白河县住建局递交《关于要求履行法定职责的申请书》，请求对崇立建设公司、崇立建设公司白河项目部实施的建设工程违法行为进行查处，并提交了证据清单。被告白河县住建局于2019年4月19日向原告百线影院公司作出《受理通知书》（白住建受[2019]第9-1号），对原告百线影院公司提出的上述申请予以受理，并于当日立案，该受理通知书于2019年4月23日送达原告。2019年7月22日，原告百线影院公司向被告白河县住建局递交《请求履行法定职责申请书（二）》，将“陕西元通建筑劳务有限公司”追加为被查处人，并增加了请求查处的事项。被告白河县住建局立案后经过调查取证、综合认证，于2020年4月23日向崇立建设公司发出《行政处罚事先告知书》，认定崇立建设公司存在违法转包行为，拟对崇立公司予以行政处罚：1、责令改正违法行为；2、处以合同总额5000万元的0.6%的罚款，即罚款30万元人民币，同时告知崇立建设公司在接到该告知书七个工作日内，可依法向该局提出书面的陈述申辩意见或者要求听证的请求；逾期不提出的，该局将依法作出行政处罚。同日，被告白河县住建局向原告百线影院公司发出《回复函》，告知原告其已向崇立建设公司送达了《行政处罚事先告知书》。上述《行政处罚事先告知书》以及《回复函》均以EMS邮件的方式送达。至本案审理终结时，被告白河县住建局未向本院书面报告处理结果。本院认为，中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十三条规定：“任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。”故本案被告白河县住建局具有对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为进行调查、认定和处理的法定职权，原告百线影院公司有权进行举报。中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条规定：“举报件应自受理之日起60个工作日内办结。上级主管部门转办的举报件，下级主管部门应当按照转办的时限要求办结，并按期上报办理结果；情况复杂的，经上级主管部门批准，可适当延长办理时限，延长时限不得超过30个工作日。实施行政处罚的，依据相关法律法规规定执行。”同时第十三条规定：“对存在违法违规行为的举报，依法作出处理决定后，方可结案。”被告白河县住建局于2019年4月19日受理原告的举报，调查过程中已初步认定崇立建设公司存在违法转包行为，但至本案审理终结时仍未作出处理决定，明显已超过法定的履行职责期限。关于原告百线影院公司在本案庭审过程中增加诉讼请求，要求被告赔偿其经济损失50万元的主张，因原告未在本案立案时一并提出行政赔偿，本院已依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第七十条之规定，向原告释明不予准许。综上所述，原告百线影院公司请求被告白河县住建局履行法定职责的请求成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：责令被告白河县住房和城乡建设局于本判决生效之日起60日内，针对原告白河县百线影院置业有限公司的举报事项依法作出处理决定。本案受理费50元，由被告白河县住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。  审  判  长    张  杰人民陪审员    付红国人民陪审员    黄洪琴  二〇二〇年六月二十四日  法 官 助 理    李  杨书  记   员    丁晶晶附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条 人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。1