贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终1527号上诉人（一审被告）：鼎轩钢结构工程南通有限公司。住所地:江苏省南通市崇川区中南世纪城27栋2403室。法定代表人：陈杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:周新建，江苏泰临律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张建平，男，1989年5月21日出生，汉族，山东省邹城市人，住山东省邹城市。上诉人（一审被告）：刘广，男，1978年11月17日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省汨罗市。被上诉人（一审原告）：张福全，男，1975年11月24日出生，汉族，贵州省开阳县人，住开阳县。被上诉人（一审被告）：李政，男，1980年4月4日出生，汉族，河南省镇平县人，住河南省镇平县。上诉人鼎轩钢结构工程南通有限公司、张建平、刘广因与被上诉人张福全、李政追索劳务报酬纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初7170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月19日立案后，依法组成合议庭，2020年6月10日鼎轩钢结构工程南通有限公司的法定代表人陈杰及其委托代理人周新建、张建平、张福全到庭接受本院询问。本案现已审理终结。鼎轩钢结构工程南通有限公司上诉请求：⒈请求二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人张福全对上诉人鼎轩钢结构工程南通有限公司的诉讼请求；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不当，明知被上诉人张建平与被上诉人李政之间就工程转包签有《协议》，却对此视而不见，确认被上诉人李政属于施工人员而非承包人，致使判决结果发生严重偏差。二、原审判决仅凭落款书写为被上诉人刘广的便条，即认定张福全应获得的劳动报酬数额为176890元，缺乏事实依据，不符合客观实际，依法应予纠正。另一方面，根据上诉人向原审法院提交的载有张福全本人签名的《班前安全活动记录表》及所拍摄的相关照片，原审法院也认定《班前安全活动记录表》共记录了被上诉人张福全及十二名工人在2019年7、8、9三个月的上班天数为333天。这说明，被上诉人有据可查的上班工时为333天。但原审法院同时又认定记录表“未记录其白天和夜间加班的时间在内”。上诉人认为，原审法院及被上诉人均没有证据证明被上诉人张福全具有“白天及夜间加班”的事实证据。根据“谁主张谁举证”的基本原则，有关被上诉人张福全实际所做工时应当以书面记载的《班前安全活动记录表》为准。更何况被上诉人张福全在工地前后工作三个月，明知每天上班前需要签署《班前安全活动记录表》，怎能不知晓白天或夜间加班也需签字记录。所以，被上诉人在无其他证据证明存在加班的情况下，应当以上诉人提交的《班前安全活动记录表》及照片认定被上诉人张福全的实际工时为333天，进而计算出张福全实际应得报酬为103700元，扣除张福全本人预先支取的50000元，实际所欠劳动报酬应为53700元。三、原审法院在实体判决时，判决上诉人与被上诉人刘广、张建平对被上诉人张福全的劳动报酬给付承担共同给付义务，适用法律错误。张建平上诉请求：⒈请求撤销一审判决第一项对上诉人张建平的诉讼请求；⒉本案一审诉讼费用由鼎轩钢结构工程南通有限公司和刘广承担，二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人张建平作为被告，诉讼主体错误，上诉人不应承担支付工资的责任。2019年7月份，鼎轩钢结构工程南通有限公司从云南飞鼎建设工程有限公司处承包了贵州省凯里市环城高速公路工程、三棵树枢纽互通立体交叉C、D2匝道桥、九寨互通d匝道桥、翁稍互通C匝道桥钢排架、贝雷梁安装拆除工程。后鼎轩钢结构工程南通有限公司又将部分工程分包给了刘广和张建平。张建平与刘广于2019年8月14日签订了张建平撤出以上该工地（凯里、三棵树工人工资）的协议，由刘广单独承包。刘广与张建平结清以前的工资计159870元，全部由刘广承担后，刘广给付张建平10万元发给山东带来的工人工资，还欠59870元至今未给张建平，这是2019年8月份之前的事情。到了2019年10月10日，张建平又找到刘广签订了一份协议，约定：1.张建平已经承担10万元的工人工资；2.下余59870元的工资由刘广承担；3.刘灿和张福全的工资由刘广承担。一审还判张建平承担连带责任，与事实不符。刘广上诉请求：⒈请求发回重审或依法改判驳回被上诉人张福全对刘广的诉讼请求；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决违背合同相对性原则，罔顾被上诉人李政与张建平之间存在《协议》的事实，将本应由被上诉人李政承担的劳务报酬给付义务，判由上诉人承担，属于事实认定有误。二、根据被上诉人鼎轩钢结构工程南通有限公司提交的相关证据，被上诉人张福全的实际工作时间为333天，劳动报酬共计103700元，但原审法院却认定其上班天数为569.4天缺乏事实依据，应予纠正。被上诉人张福全答辩称，自己是张建平喊来工地干活的，刘广与张建平是合伙，后来是否转给李政我不知道，我们只要有人付钱就行，让我们去哪里做就去哪做。张建平走的时候打了一张单子给我，帮李政代办的人和刘广也打了一张单子给我。被上诉人李政拒绝出庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。张福全向一审法院提出诉讼请求：1、判决四被告支付原告工资126890元；2、判决四被告承担本案诉讼费用。一审判决认定事实：鼎轩钢结构工程南通有限公司从云南飞鼎建设工程有限公司处承包了贵州省凯里市环城高速公路工程三棵树枢纽互通立体交叉C、D2匝道桥，九寨互通D匝道桥，翁稍互通c匝道桥，刚排架、贝雷梁安装拆除工程，后鼎轩钢结构工程南通有限公司又将部分工程分包给了刘广。刘广后与张建平合伙，将工程交给李政施工。2019年7月13日张福全受张建平、李政的邀请，带领十二个工人到工地上从事安装工作。截止2019年9月26日止，张福全共出工和加班61天，按约定的每天劳动报酬400元，共计24400元；其他12个工人出工和加班共计508.3天，每天工资300元，共计152490元。张福全与其他十二个工人的工资总额为176890元，减去张福全已借支的50000元，尚欠126890元。刘广已签字认可张福全和其他12个工人的工天和劳动报酬。因其他十二个民工系张福全召集而来，且他们已到其他工地劳动，故他们同意由张福全代理他们追索该劳动报酬后再支付给他们。另查明，鼎轩钢结构工程南通有限公司在张福全等民工上班之前安排人员对民工的出勤情况进行记录和拍照，张福全等民工在鼎轩钢结构工程南通有限公司的《班前安全活动记录表》上签了名。鼎轩钢结构工程南通有限公司提供的《班前安全活动记录表》共记录了张福全及其他十二个工人在2019年7、8、9三个月共上班的天数，但未记录他们白天和夜间加班的时间。因鼎轩钢结构工程南通有限公司未支付工程款给刘广，刘广未支付劳动报酬给张福全和其他工人，张福全遂向一审法院提起诉讼。案经本院调解未果。一审法院认为：鼎轩钢结构工程南通有限公司从云南飞鼎建设工程有限公司处承包工程后又将部分工程分包给刘广，刘广与张建平合伙后将工程交给李政施工，从鼎轩钢结构工程南通有限公司提供《班前安全活动记录表》和拍照等证据来看，张福全等民工已接受了鼎轩钢结构工程南通有限公司的管理。李政作为施工人员，其邀请张福全召集工人到工地上从事安装工作，他们均为施工人员，故张福全主张由李政承担支付劳动报酬的诉请，本院不予支持。鼎轩钢结构工程南通有限公司作为转包人，刘广和张建平作为分包人，其应对张福全等工人的劳动报酬承担共同支付的责任。截止2019年9月26日止，张福全等十三名工人尚有126890元的劳动报酬未领取，且刘广已签字认可，本院予以认定。因其他十二个民工系张福全召集而来，刘广签名认可是欠张福全全部工人的工资，且工人们均同意由张福全代理他们追索该劳动报酬后再分配给他们。为避免工人们不必要的诉累，本院支持由张福全作为原告主体代为他们收取该部分劳动报酬后再予以分配。被告张建平、刘广、李政经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告鼎轩钢结构工程南通有限公司、刘广、张建平在本判决生效后五日内支付原告张福全劳动报酬126890元；二、驳回原告张福全的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取的1419元，由被告鼎轩钢结构工程南通有限公司、刘广、张建平负担。二审期间，上诉人张建平向法院提交了下列两份与本案有关联的证据材料：1、刘广于2019年10月10日出具给张建平的20000元的借条一份和2019年10月10日张建平与刘广签订的《协议书》，拟证明自己与刘广是合伙关系，经协商本案涉及张福全的工资由刘广来支付，与自己无关。鼎轩钢结构工程南通有限公司代理人质证后对这两份证据的真实性无异议，但认为这是张建平与刘广之间的内部约定，对外效力如何认定在法律上有明确的规定。张福全质证后认为张建平与刘广是合伙关系，那么张福全的工资应由合伙人来支付，应该付给工人的工资不能由刘广和张建平协商分开由谁来承担。本院审查认为，合伙人对合伙债务对外应承担连带责任，张建平与刘广关于合伙债务分担的约定是双方的内部约定，对外不能对抗第三人。二审另查明：刘广从鼎轩钢结构工程南通有限公司分包得案涉工程后，刘广因缺乏资金，就与张建平合伙承包。在施工期间，分成几个班组来施工。开始李政是按工天计算报酬，后李政提出要求单独承包，张建平就于2019年7月12日与李政签订一份《协议》，约定由张建平一方提供工具、机械等，李政负责劳务清包，按吨位计算工钱。之后李政带领其河南籍工人组成一个施工班组来承包刘广和张建平分包来的部分劳务工程。张建平另外带领其山东籍的13个工人组成另一个班组在施工。在施工期间，几个班组之间的工人根据工作的需要互相调配使用。2019年8月中旬，张建平认为该工程做不下去，就向刘广提出要求退出与刘广的合伙。刘广同意后，张建平与刘广在8月14日就张建平所带的13名山东籍工人的应得工资进行了结算，并带其山东籍工人离开凯里。10月10日，张建平与刘广达成一份《协议书》，约定张建平承担上述13名山东籍工人的工资159870元中的10万元，刘广承担其中的59870元，还约定“张福全、刘灿和吊车费用及工资由刘广承担”。二审还查明：张福全最初是张建平喊来干活的，并带有十二名工人，由张建平安排干活。在2019年8月底张建平班组带山东籍工人撤场后，刘广安排张福全跟李政所带的施工班组一起干活。其余查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、张福全是不是李政雇佣的工人？2、张福全及其施工班组的工天工价是否属实？3、鼎轩钢结构工程南通有限公司、刘广、张建平是否应对支付张福全及其班组劳务费用承担责任？一、从各方当事人在二审的陈述内容看，刘广承接案涉工程后，工地分有几个班组在同时施工，李政带领的班组只是其中的施工班组之一。张建平虽然与李政签订有《协议》，但并不把所有的工程都转包给李政，李政只是按吨位计价方式带领河南籍工人包干部分劳务，李政也是其中的劳务人员之一。在张建平未退出与刘广的合伙之前，张福全是由刘广和张建平安排干活，在张建平退场之后，张福全虽然被安排到李政的班组下干活，但张福全是单独按工天计算报酬。另外，从张建平与刘广之间的结算协议看，刘广也认可张福全的劳务报酬由刘广支付。因此，张福全与李政之间并不是雇佣关系。二、鼎轩钢结构工程南通有限公司提供的《班前安全活动记录表》共记录了张福全及其带领的十二个工人在2019年7、8、9三个月共上班的天数，而作为分包人的刘广、张建平共同出具给张福全的《证明》，刘广出具的《凯里三棵树工人工资表》，已经对张福全及其十二名工人的工天和工资进行结算和确定，十二名工人的工天数为508.3天，张福全的工天数为61天，共569.3天，工资共计176890元。一审认定工天数和所欠工资金额具有事实依据，认定正确，本院予以确认。鼎轩钢结构工程南通有限公司和刘广均上诉主张仅按照《班前安全活动记录表》及照片认定张福全的实际工时为333天，实际应得报酬为103700元，与刘广、张建平出具的《证明》内容不符，上诉理由不能成立，不予支持。三、鼎轩钢结构工程南通有限公司把工程分包给不具有合法用工主体资格的刘广和张建平，刘广和张建平又把其中的部分劳务分包给不具有合法用工主体资格的李政，前述已分析了张福全及其带领的十二名工人是刘广和张建平名下的工人，且刘广和张建平在结算协议中也认可张福全的工资报酬应由刘广支付。因此，刘广和张建平作为“实际施工人”，应承担支付给张福全劳务报酬的直接责任。张建平与刘广系合伙关系，二人关于合伙债务的分摊是其内部约定，不能以内部约定来对抗外面的第三人。因此，本院对张建平以其与刘广有约定并认为自己不应当承担责任的上诉理由不予支持。又根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第（三）项“……在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。”的规定，鼎轩钢结构工程南通有限公司作为具有合法用工主体资格的单位，也应对其把工程分包给不具有用工主体资格的刘广和张建平后所招用的农民工应得的工资承担直接支付责任。因此，一审判决鼎轩钢结构工程南通有限公司、刘广、张建平共同承担责任并无不当。因张福全不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的“实际施工人”范围，一审援引该条文的规定来判决虽然适用法律不当，但判决结果正确，应予以维持。如果鼎轩钢结构工程南通有限公司先承担直接支付责任后，可在与刘广和张建平结算支付工程款时予以扣除，或向刘广和张建平进行追偿。综上所述，上诉人鼎轩钢结构工程南通有限公司、张建平、刘广的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2838元，由鼎轩钢结构工程南通有限公司负担946元，由刘广承担946元，由张建平承担946元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年六月十一日法官助理张强书记员王凯