辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3447号上诉人（一审原告）：刘丹，女，汉族，1977年6月17日生，住沈阳市皇姑区。上诉人（一审被告）:辽宁省宇博人力资源服务有限公司，住所地：沈阳市铁西区。法定代表人：马大勇，该公司经理。委托诉讼代理人：刘爽，该公司工作人员。上诉人（一审被告）：共产党员杂志社先锋大厦，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：朱宏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵丹，辽宁古京律师事务所律师。上诉人刘丹因与上诉人辽宁省宇博人力资源服务有限公司（下文简称“宇博公司”）、上诉人共产党员杂志社先锋大厦（下文简称“先锋大厦”）劳动争议纠纷一案，不服铁西区人民法院（2019）辽0106民初7071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘丹上诉请求：撤销一审判决，改判支持我经济赔偿金28925元，失业金损失14191元，4月份工资及保险。事实与理由：1.我从2014年8月25日到2019年3月期间一直都在先锋大厦物业部（接待部）工作。在此期间，先锋大厦多次为包括我在内的员工更换派遣公司缴费，一审计算经济赔偿金年限有误，应当是5年工龄。2.2019年下达劳动合同解除书，但是4月中旬才给我办理停保，在此期间，劳动关系未解除，处于放假状态，故应当支付我4月的工资及保险。3.此案一审程序违法。先锋大厦答辩称：同我方的上诉意见。宇博公司答辩称：同我方的上诉意见。宇博公司上诉请求:请求二审法院撤销一审判决，改判驳回刘丹一审全部诉讼请求。事实及理由：1.我方根据双方签订的劳动合同及刘丹签订的承诺书和员工手册，在刘丹被退回我处后三天未来上班，符合员工手册对其解除劳动合同的相关规定，我方属于合理解除并不需要支付经济赔偿金。2.我公司给刘丹缴纳了失业保险，未领取是其自身原因，不应该由我公司承担赔偿责任。3.刘丹应当对其未休年假承担巨额证责任。我方已经足额支付了刘丹工资并认为刘丹已经休了相应年假，符合法律规定，故我方不应再支付19年带薪年假差额。刘丹答辩称：同我的上诉意见。先锋大厦答辩称：同意宇博公司的上诉意见。先锋大厦上诉请求:请求二审法院撤销一审判决，改判驳回刘丹一审全部诉讼请求。事实与理由：1.我方因刘丹同事关系不融洽已经影响到正常工作、一年多以来没有业绩、考评结果不合格、疑是学历造假的原因，认为刘丹已不胜任岗位工作，大厦又无其他可调整岗位，所以3月11日与刘丹谈话协商退回。3月12日，我们就退回事宜与宇博公司负责人李妍说明情况，李妍同意退回并称由其来办理相关手续。所以我方属于合理退回，不应承担赔偿责任。另经了解，刘丹系2016年12月1日开始由中智沈阳经济技术合作有限公司派遣至我大厦的劳务人员，2018年1月31日，其因个人原因提前与中智沈阳经济技术合作有限公司解除劳动合同。刘丹答辩称：同我的上诉意见。宇博公司答辩称：同意先锋大厦的上诉意见。刘丹向一审法院诉讼请求：1、要求二被告共同支付解除劳动合同赔偿金28925元；2、二被告共同支付失业金14191元，3、二被告共同支付未休年假工资1329.88元，4、二被告共同支付4月份工资及保险4558元。一审法院经审理查明：：2018年2月1日刘丹与宇博公司签订《劳动合同书》，约定由宇博公司派遣其至先锋大厦担任客服岗位工作；合同期限2018年2月1日至2020年1月21日；用工单位安排其执行标准工时工作制，每周休息两天，月工资标准1620元，于每月25日前以货币形式支付；甲方(被告方)未能安排乙方(刘丹方)工作或被用工单位退回期间，应当按照不低于沈阳市最低工资标准按月支付乙方报酬，等等。刘丹在被告先锋大厦工作期间实发工资数额为2200元/月，每月先锋大厦还给其发放餐补和加班费。2019年3月8日，先锋大厦对物业管理人员进行综合测评，刘丹综合表现为优秀12票，良好3票，称职3票，不称职6票，排位为末位。3月12日先锋大厦向宇博公司发出《协商函》，协商将刘丹退回事宜，函中将刘丹不胜任工作岗位拟退回的理由进行了说明，具体退回理由为：1、怀疑其大专学历造假；2、同事关系不融洽，影响工作开展；3、能力不足，负责的写字间出租工作一年来零业绩；4、综合考评结果末位，不合格。3月15日，宇博公司给刘丹发出《解除劳动关系通知》，解除原因为：因用工单位经营方针和业务发生一定调整和改变，刘丹所学专业和经历、能力均不符合该公司的要求，故做出解除劳动关系处理。其后宇博公司从4月起对刘丹的社会保险停保，不再缴纳保险费。刘丹先后找到二被告商谈未有结果，遂于4月29日到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告：1、支付赔偿金，2、支付失业金，3、支付未休年假工资，4、支付四月份工资及保险。仲裁机构认为其仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，作出不予受理通知，刘丹不服，即来本院提起民事诉讼。一审法院认为，本案纠纷的发生系先锋大厦作为用工单位将被劳务派遣的刘丹退回，派遣单位宇博公司又解除与刘丹的劳动合同关系引起。关于劳务派遣人员的退回，我国《劳动合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定可以与劳动者解除劳动合同。即：(一)试用期被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，经用人单位提出拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。(七)劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(八)劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或经营期限届满不再继续经营的；(三)劳务派遣协议期满终止的。《劳动合同法》第四十条第三项为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”；第四十一条规定为：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后仍需同裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。由此可见，我国劳动合同法在保障用工用人单位用工自主权的同时，为防止用工用人单位滥用退回权和解除权，随意退工或与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定了企业与劳动者解除劳动合同的条件。本案先锋大厦将刘丹退回的理由为不胜任工作，而“不胜任工作”是在对刘丹进行综合测评后根据测评结果得出的结论，其未就参加测评的人员、程序、效力等提供证据证明，在认定刘丹不胜任工作后未履行对其进行培训或调整工作岗位即将刘丹退回，不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的可以退回的法定情形，而宇博公司任由先锋大厦违法退工，并且还以用工单位经营方针和业务发生一定调整改变，刘丹专业和经历，能力均不符合该公司要求为由解除与刘丹的劳动合同，成就了先锋大厦违法退工的事实，本案在庭审中宇博公司又抗辩解除与刘丹的劳动关系理由为刘丹被退回后连续三天未到公司上班，符合员工手册中“严重违反公司规章制度”可以解除劳动合同的情形，这种随意变更理由行为反映出其对劳动者权益的漠视，该院对其抗辩不予支持。鉴于二被告退回和解除劳动合同均违反法律规定，均应当承担相应的民事责任。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，以每人五千无以上一万元一下的标准处以罚款。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此，刘丹将二被告诉至该院于法有据，该院予以支持。对于刘丹要求支付其经济赔偿金问题。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现刘丹要求支付赔偿金，符合该规定，该院予以支持。赔偿金数额根据刘丹在被告单位的工作年限，按每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年的按一年计算、不满六个月的支付半个月工资标准计算。依据双方签订的《劳动合同书》，刘丹于2018年2月1日入职宇博公司，至2019年3月15日被解除劳动关系，工作年限为一年零一个半月，刘丹主张自2014年8月25日入职，但提供的缴纳医疗和失业保险费信息证明证据显示，2014年8月至2016年11月期间辽宁先锋清洗服务有限公司为其缴费，2016年12月至2018年1月期间中智经济技术合作有限公司为其缴费，刘丹未举证证明其先后从辽宁先锋清洗服务有限公司到中智沈阳经济技术合作有限公司再到宇博公司，是非因本人原因被安排到各个公司工作的，因此，在该些公司的工作年限不应合并计算为在宇博公司的工作年限，刘丹主张入职时间为2014年8月25日，按5年工龄计算经济赔偿金事实依据不足，应从与宇博公司签订劳动合同之日确定为工作年限起算日。其解除劳动合同前十二个月平均工资按提供的银行卡交易明细计算为2746.67元(工资+加班费和餐补)，被告应当支付的经济赔偿金即应为8240.01元(即2746.67元×1.5个月×2倍)。关于刘丹主张被告支付失业保险金问题。失业保险金由社保机构核发。刘丹入职宇博公司后，宇博公司为其缴纳失业保险费累计满一年以上，根据《失业保险条例》规定，非因本人意愿中断就业的，已办理失业登记并有求职要求的，可以领取失业保险金。刘丹符合领取失业保险金条件，但未办理失业登记，致使未能领取失业保险金，宇博公司提供了其已通知刘丹办理失业保险金领取手续的相关证据，刘丹拒接电话拒收邮件是最终导致不能领取失业保险金原因，故要求支付该费用该院不予支持。关于刘丹要求支付未休带薪年休假工资问题《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据刘丹提供的缴纳社会保险费证据可知，刘丹自2014年8月至被解除劳动关系，连续工作满5年以上，可享受每年5天的年休假，其主张2019年未休，二被告未表示异议，宇博公司仅抗辩已给刘丹发放的工资中已包含了年休假工资但未提供证据，该院对刘丹的主张予以支持。2019年度刘丹工作至3月15日，未满一个年度，应当享受的年休假天数应折算为：(104÷365)×5天=1.42天，刘丹未休假期间被告已给其发放一倍的工资，被告尚应给付刘丹的未休年休假工资报酬数额即为2746.67元：21.75天×1.42天×200%=358.65元。根据《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”之规定，该费用应由宇博公司给付。关于刘丹要求被告给付其2019年4月份工资和社会保险费问题原被告已于2019年3月15日解除劳动关系，被告不再有支付刘丹工资和为刘丹缴纳社会保险费的义务，故刘丹该诉求该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十八条、第五十八条、第六十五条、第八十七条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《劳务派遣暂行规定》第十二条、第二十四条之规定，判决如下：“一、被告辽宁省宇博人力资源服务有限公司、被告共产党员杂志社先锋大厦于本判决生效后七日内给付原告刘丹经济赔偿金8240.01元；二、被告辽宁省宇博人力资源服务有限公司于本判决生效后七日内给付原告刘丹2019年度带薪年休假工资差额358.65元；三、驳回原告刘丹其它诉讼请求。案件受理费10元，由二被告承担”。二审中，刘丹提举了如下证据：一、录音；二、证人证言；三、原单位值班表；四、在单位工作的其他业务往来（微信截图）。欲证明：刘丹的工作年限是2014年8月25日至2019年3月11日。二被上诉人质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，但对证明问题工作年限有异议，录音中并没有明确的说刘丹的工作年限；对证据二证人证言有异议；对证据三的真实性有异议；对证据四真实性有异议。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：辽宁省宇博人力资源服务有限公司工作人员李妍在录音中表明“补偿金这块作为我派遣工作来讲，我认为咱们是协商解决，这块是n，你就是在这工作四年就是四个月，四年零七个月，就是超过四年半了，六个月以上，就按五年算，相当于五年，就按五个月工资算”。本院认为，关于是否应当支付经济赔偿金及经济赔偿金之计算年限的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条之规定，被派遣劳动者有本案第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。经查，本案中，用工单位先锋大厦以“不胜任工作”为由将刘丹退回派遣公司宇博公司，后宇博公司又以“用工单位经营方针和业务发生一定调整改变，刘丹专业和经历，能力均不符合该公司要求”为由解除与刘丹劳动关系。首先先锋大厦并未举证其已按照《中华人民共和国劳动合同法》第二项规定尽到对于劳动者进行培训或者调整工作岗位的义务，即以“不胜任工作”为由将刘丹退回派遣公司宇博公司已属违法退工；宇博公司再行依“用工单位经营方针和业务发生一定调整改变，刘丹专业和经历，能力均不符合该公司要求”为由解除与刘丹劳动关系亦无法律依据，亦属违法解除。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款及《劳务派遣暂行规定》第二十四款之规定，本案中，用工单位违反法律规定退回被派遣劳动者，后派遣单位违法解除与劳动者之劳动合同关系，属于用工单位给被派遣劳动者造成损害，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故宇博公司应当承担支付违法解除劳动合同经济赔偿金责任，先锋大厦应当就支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节承担连带责任。另，关于经济赔偿金计算年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应当支持。鉴于本案中，系宇博公司提出解除劳动合同，且根据二被上诉人认可真实性的录音证据，该录音中宇博公司工作人员认可了刘丹经济补偿计算之工作年限应当为5年（实际工作年限为4年7个月），该录音内容可以与刘丹提供的其他证据相互佐证，可以证实刘丹的实际工作年限为4年7个月。另，三方当事人就一审认定之刘丹离职前十二个月平均工资基数均无异议。综上所述，本案中一审法院对于经济赔偿金的计算确有错误，本院予以纠正。宇博公司应当支付刘丹经济赔偿金27466.7元（2746.67元×5个月×2倍）。如前所述，先锋大厦应当对支付经济赔偿金一节承担连带责任。关于未休年假工资的问题。宇博公司并未提供任何证据证明刘丹已经休完2019年年假，故其上诉主张并无事实依据。综上所述，故一审此处判定并无不当，本院予以维持。关于四月工资和保险的问题。本案中，刘丹认可2019年3月15日收到宇博公司邮寄送达的劳动合同解除通知书，双方劳动关系已经解除，现刘丹仅以单位于2019年4月才办理停保手续为由要求4月工资和保险缺乏事实依据和法律依据。本院无法支持。一审对于此处判定并无不当，本院予以维持。关于失业金的问题。经查，本案中，通过双方均认可的微信聊天记录，可以看出单位已经通知刘丹领取失业金，刘丹对失业金的通知并未答复。故，对于刘丹无法领取失业金一节，单位并无过错。一审对于此处判定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初7071号民事判决第二项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初7071号民事判决第三项；三、变更铁西区人民法院（2019）辽0106民初7071号民事判决第一项为“辽宁省宇博人力资源服务有限公司于本判决生效后七日内给付刘丹经济赔偿金27466.7元，共产党员杂志社先锋大厦就本判项承担连带给付责任”；四、驳回各方当事人其他诉讼请求和上诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由共产党员杂志社先锋大厦负担；二审案件受理费30元，由共产党员杂志社先锋大厦负担10元、辽宁省宇博人力资源服务有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二〇年六月三十日法官助理王斌书记员唐娜