西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     （2020）陕71行终624号     上诉人（原审原告）杨转娥，女，汉族，1964年8月3日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地广东省深圳市南山区，现住西安市周至县。   委托代理人冯光辉，陕西平非律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）周至县公安局终南派出所，住所地西安市周至县。   法定代表人赵新虎，所长。   出庭负责人赵领刚，副所长。   委托代理人刘翔宇，该所民警。   上诉人杨转娥因与被上诉人周至县公安局终南派出所（以下简称终南派出所）其他行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2852号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审法院查明，原告杨转娥及其家人于2018年10月2日21时6分至2018年10月3日22时27分，先后拨打110报警电话三十余次，被告于2018年10月3日上午出警，经调查，被告了解到杨转娥的姐姐杨某某因宅基地问题在周至县终南镇政府门前摆放花圈、个人生活用品及垃圾等物品，同时手持树枝阻止镇政府工作人员进入政府办公，XX镇XX村干部骆某某联系终南镇东关村村干部用三轮车将镇政府门前的封堵物品进行清理，在清理物品过程中原告认为被清理的废旧沙发垫系自己的私人物品，与骆某某发生了撕扯，后被拉开。原告认为被告在法定期限内未对其报警作出处理，属不履行法定职责的不作为行为，于2019年1月15日向该院提起行政诉讼，该院于2019年1月21日立案受理后，经过审理于2019年7月18日作出（2019）陕7102行初496号行政判决书，责令被告终南派出所于判决生效后在法定期限内对原告杨转娥2018年10月3日的报警作出处理。上述判决书生效后，被告于2019年7月23日作出《告知书》，并向原告进行了送达。原告收到被告的上述《告知书》后，认为被告作出的《告知书》违法，故诉至该院。另查明，骆某某系周至县终南镇人民政府干部。   原审法院认为，本案的争议焦点是被告作出的《告知书》是否合法。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，被告终南派出所具有对公民的报警案件进行查处的法定职权。国务院法制办公室国法秘函（2005）256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函主要内容为：“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时存在故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。” 该函已明确国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为不属于违反治安管理行为，不应给予治安管理处罚。该文中涉及的《治安管理处罚条例》虽已废止，但现行的《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》法理一致，该函所明确的意见，并未失去效力。《公安机关办理行政案件程序规定》（2019年实施）第二百零四条规定：“经过调查，发现行政案件有下列情形之一的，经公安派出所或者县级公安机关办案部门以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法追究行为已过追诉时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形……”本案中，原告的姐姐杨某某因宅基地问题在终南镇政府门前摆放花圈、个人生活用品及垃圾等物品，XX镇XX村干部骆某某联系终南镇东关村村干部用三轮车将镇政府门前的封堵物品进行清理，在清理物品过程中原告认为被清理的废旧沙发垫系自己的私人物品，与骆某某发生了撕扯，后被拉开。原告杨转娥向被告报警要求被告对骆某某殴打原告的案件进行处理。原告所报警称的案件系骆某某在执行职务过程中发生的，因骆某某本人与原告杨转娥并无个人恩怨，原告报警称的涉案事件符合上述复函的情形。被告在确认骆某某为周至县终南镇人民政府干部后，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百零四条的规定，作出涉案《告知书》。另根据被告终南派出所提供的证据，可以确认骆某某并未实施殴打原告的行为，故杨转娥针对其被骆某某殴打的报警案件并不存在违法事实，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百零四条的规定，该案应当终止调查。综上，被告作出的涉案《告知书》，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告杨转娥的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨转娥负担。   上诉人杨转娥上诉称，一、一审判决适用法律错误。一审法院依据国法密函（2005） 256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》错误，此函是特权，回函在《治安管理处罚法》之前，未在新颁布的《治安管理处罚法》中体现，回函提到《治安管理处罚条例》已于2006年废止，取而代之的是2006年3月实施的《治安管理处罚法》，针对地区的回函不能凌驾于全国的法律法规之上，故依据失效的此文件判决错误。二、一审认定事实不清和错误。一审判决与被上诉人向上诉人出具的《周至县公安局不予调查处理告知书》的内容相左，也和（2019）陕0124民初3000号民事判决相左，骆某某故意殴打上诉人的违法事实存在。骆某某殴打上诉人是个人行为，不是职务行为，上诉人被打多次报警，被上诉人均未出警，一审判决和被上诉人的《告知书》内容相互矛盾，不一致，和事实真相不一致，显然偏向被上诉人，有失公道。一审判决与被上诉人法庭上论点及《告知书》的论点相左，是因为不在其职权范围内终止调查，而不是骆某某无违法行为终止调查，也和（2019）陕0124民初3000号民事判决相左，显然骆某某有违法行为。三、一审程序违法，上诉人申请法院进一步提取证据，法院未履行，凭失效的回函，错漏百出，歪曲事实真相的所谓证据判决，显失公平。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，程序错误，适用法律错误自相矛盾，显失公平，严重损害了上诉人的合法权益。请求：1、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2852号行政判决书；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人终南派出所辩称，答辩人积极履行法定职责，严格执行相关法律规定，作出的不予调查处理，查明认定事实清楚，证据确凿。经答辩人审查查明，2018年10月3日8时许，上诉人的姐姐杨某某（因脑溢血后遗症导致身体残疾）以宅基地未解决为由在终南镇镇政府门前摆放花圈、个人生活用品及垃圾等物品，同时其手执树枝阻止镇政府工作人员进入政府办公,镇政府工作人员兼包村干部骆某某上前对其进行劝解,引起上诉人不满,并手执树枝追打骆某某,骆某某躲避开追打离开现场。因镇政府大门一直被上诉人封堵,骆某某联系到终南镇东关村村干部用三轮车将镇政府门前的封堵物品清理完毕。在两次劝解和清理封堵物品过程中，骆某某均未与杨某某发生过肢体接触。上诉人在骆某某及东关村村长陈小刚、村委会委员郝涛清理封堵物品的过程中认为骆某某清理的废旧沙发垫系自己的私人物品，与骆某某仅仅是发生了撕扯，并未有撕打行为。2018年10月5日答辩人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条之规定，认定其报警中所反映的情况不属于公安机关管辖范围，并对上诉人说明不予调查处理的理由。2019年1月15日上诉人以答辩人不履行法定职责为由向法院提起行政诉讼，2019年7月18日法院以答辩人应告知上诉人处理结果并明确告知为由做出了判决，责令答辩人对上诉人2018年10月3日的报警作出处理。2019年7月23日，答辩人给上诉人送达了不予调查处理告知书。以上事实有骆某某、窦周红、王蕾、王珊珊、李占魁、郝涛、陈小刚的询问笔录，周至县公安局不予调查处理告知书及视听资料。综上所述，答辩人所做的不予调查处理查明认定的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律、法规正确，上诉人的起诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的诉讼请求，依法维持答辩人作出的不予调查处理。    二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，公安机关具有维护社会治安秩序、保护公民人身、财产权利的法定职责，但对于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为，国务院法制办公室国法秘函[2005]256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函规定，行政机关工作人员在执行职务时的侵权行为，不属于违反治安管理行为，不应当给予治安管理处罚。经查，前述复函系国务院法制办公室秘书行政司于2005年7月8日对安徽省人民政府法制办公室请示国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为如何处理的规范性文件，该文件现行有效。由此可知，本案中骆某某作为国家机关工作人员，即使其在履行职务过程中存在违法行为，也不属于治安管理处罚的范畴。另，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条规定，公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。结合本案，被上诉人终南派出所以不属于公安机关管辖范围为由，作出被诉《不予调查处理告知书》并进行送达，并无不当。上诉人上诉理由和请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。需要指出的是，一审判决本院认为部分，引用《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条规定时，将法条名称错写为第二百零四条，且被上诉人作出被诉《不予调查处理告知书》时，并未依据《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条，一审法院在诉讼程序中引用该法条不当，本院予以指正。但一审判决认定事实清楚，审判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费50元由上诉人杨转娥承担。   本判决为终审判决。       审判长 张君   审判员 张博   审判员 候斌       二〇二〇年六月二十三日      法 官助 理 屈艳红   书记员 辛曼      1