贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终553号 上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县抚生路6666号。 法定代表人：李海文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗强，江西翰中春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江燕，江西翰中春律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑焕强，男，1972年9月08日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：王治安，贵阳市乌当区金华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：方门文，男，1971年04月22日出生，仡佬族，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：田仁贵，贵州红枫律师事务所律师。 上诉人中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）、郑焕强因与被上诉人方门文建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人中联公司的委托诉讼代理人江燕、上诉人郑焕强及其委托诉讼代理人王治安，被上诉人方门文及其委托诉讼代理人田仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中联公司上诉请求：1．撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3503号民事判决第一项，改判驳回被上诉人方门文对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。被上诉人提交的《劳务（专业）分包合同》中并未加盖上诉人的公章，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，整个合同的签订、履行上诉人并未参与，且郑焕强认可签订合同系其个人行为，故上诉人不应承担本案工程款的共同付款责任。二、被上诉人施工工程存在质量问题，其无权主张工程款的支付。被上诉人应承担工程的修复责任和修复费用，郑焕强主张返还修复费用应当得到支持。被上诉人在一审中认可没有施工的工程也计算在工程量结算单中，故一审以结算单确定本案工程量缺乏基本的事实依据。被上诉人未能提交相关有效证据证明工程量，应承担举证不能的法律后果。三、本案事实不清，权利义务关系不明确，争议较大，一审适用简易程序进行审理程序违法。 郑焕强上诉请求：1.撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3503号民事判决；2.驳回被上诉人诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉在《劳务（专业）分包合同》中约定在业主拨付款到位后7个工作日内支付给被上诉人70%的进度款，本案涉案工程尚未与业主方竣工结算，一审违反上诉人与被上诉人合同约定的工程款支付条件，适用法律错误。二、虽然本案工程主体结构验收交付，但上诉人与被上诉人签订的是室内水电安装及装修工程，该部分工程在主体工程合同中的保质期为五年，业主方就水电部分已两次要求上诉整改，该事实是客观存在的，一审以主体验收交付使用，认定被上诉人水电部分验收合格，混淆颠倒客观事实。故被上诉人请求支付工程款，因工程不合格应不予支持。三、被上诉人认可为施工的武警门楼水电部分112000元，一审将该工程款判决由上诉人支付无事实法律依据。 被上诉人方文门答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。工程量结算是双方共同签字认可的，应作为认定本案工程量依据。 方文门向一审法院起诉请求：：1.判令二被告立即连带支付原告工程尾款533823.4元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年01月26日，被告中联公司与发包方贵州省铜仁监狱迁建工程项目领导小组办公室签订《建设工程施工合同》，约定将贵州省铜仁监狱迁建工程四标段发包给被告中联公司承建，被告中联公司不得将工程进行分包，同时该合同列明被告郑焕强系被告中联公司的委托代理人。2016年03月05日，被告郑焕强与原告签订了《劳务（专业）分包合同》，约定将贵州省铜仁监狱迁建工程四标段的水电工程以包人工、机械的方式分包给原告施工；工程量约4.7万㎡，合同价款按通算价格40元/㎡计算，工程量以实际完成量为准，在施工过程中被告郑焕强有权对原告分包施工范围作出增加承包范围或减少承包氛围的调整；工程竣工以后15天内支付97%工程款给原告，3%的质保金等维修期届满后一次性支付；原告承诺：若业主付款滞后，则被告郑焕强付款相应滞后，原告不得因此影响施工工期和工程质量，并放弃向被告郑焕强追究违约责任和计取利息的要求，且不得影响主体工程队的施工进度。合同签订后，原告按约进场施工。2018年11月04日，被告中联公司及郑焕强向劳务班组、各参建班组发出《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段预验收整改通知书》，指出水电安装部分不符合相关要求。2019年04月01日，原告与被告郑焕强进行施工结算，涉案施工工程款共计为1890958.4元，被告郑焕强截止2019年02月02日支付工程款为1357135元，尚欠原告工程款533823.4元未付。 另查明，2019年04月08日，发包方贵州省铜仁监狱迁建工程项目领导小组办公室向被告中联公司发出《通知》，载明涉案工程已经验收合格并投入使用，但在使用过程中各栋卫生间多处存在漏水、渗水严重、部分电路不通、给水管漏水、雨污水管不通畅等情况，并要求被告中联公司做好抢修及维修工作。2019年10月11日，发包方贵州省铜仁监狱迁建工程项目领导小组办公室向被告中联公司发出《关于完善和补齐房建四标段竣工结算资料的函》，要求被告中联公司完善和补齐结算资料。 还查明，2018年01月02日，被告中联公司名称由原“江西中联建设集团有限公司”变更为“中联建设集团股份有限公司”。 一审法院认为，本案争议焦点：一、原告与二被告之间是否成立合法的建设工程施工合同关系；二、支付原告工程价款的金额是多少、条件是否成就以及支付的义务主体。焦点一：原告与二被告之间是否成立合法的建设工程施工合同关系。被告中联公司与发包方贵州省铜仁监狱迁建工程项目领导小组办公室签订《建设工程施工合同》，该合同明确载明被告郑焕强系被告中联公司的委托代理人，被告中联公司发出的《贵州省铜仁监狱迁建工程四标段预验收整改通知书》，也明确载明被告郑焕强系被告中联公司贵州省铜仁监狱迁建工程四标段项目部代表人。被告郑焕强自认与被告中联公司系内部承包关系，因此，被告郑焕强与被告中联公司之间系内部承包关系。被告郑焕强以贵州省铜仁监狱迁建工程四标段项目负责人的名义与原告签订《劳务（专业）分包合同》，擅自将水电工程分包给原告施工，系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”之规定，上述《劳务（专业）分包合同》应属无效合同。焦点二：支付原告工程价款的金额是多少、条件是否成就以及支付的义务主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，且被告郑焕强与原告已就涉案工程进行了结算，并支付了大部分工程款，故原告有权参照无效《劳务（专业）分包合同》的约定要求支付工程款。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案中，《劳务（专业）分包合同》约定工程竣工以后15天内支付97%工程款给原告，3%的质保金等维修期届满后一次性支付。该约定并未明确质保金的返还期限，应视为没有约定，故3%的质保金应当自建设工程通过竣工验收之日起满二年后予以返还，故对原告要求立即返还质保金的诉讼请求不予支持。经双方结算，被告郑焕强尚欠工程款533823.4元未付，扣除3%的质保金56728.75元（1890958.4元总工程款×3%，该质保金应待质保期届满后另行处理），被告郑焕强还应支付原告工程款477094.65元。被告郑焕强与被告中联公司系内部承包关系，故被告中联公司与被告郑焕强应向原告承担共同付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定，判决：一、被告郑焕强、中联建设集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同支付原告方门文工程款477094.65元；二、驳回原告方门文的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取人民币4569元，由被告郑焕强、中联建设集团股份有限公司共同负担4228元，原告方门文自行负担341元。 二审举证期限内被上诉人申请证人白某出庭证实：在监狱工程中，其在方文门施工班组中从事水电管理，工期被拖延了两年。除了合同约定的工程量外，也干了一些合同约定以外的工作，工资由方文门支付。证明被上诉人已按上诉人要求进行施工。 上诉人中联公司、郑焕强质证认为，被上诉人未在举证期限内申请证人出庭作证，程序不合法，该证人恰好证明武警门楼的工程没有做完。 本院经审查认为，证人陈述内容客观真实，对真实性予以确认。 上诉人中联公司、郑焕强在二审举证期限内未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审案涉的焦点为：一、上诉人中联公司是否应承担本案工程款的共同支付责任；二、被上诉人方文门主张支付工程款的条件是否成就；三、武警门楼水电部分工程款112000元是否应在双方工程结算总价款中予以扣除；四、一审程序是否合法。关于中联公司是否应与郑焕强承担共同支付责任的问题。上诉人郑焕强不属上诉人中联公司员工，与中联公司没有行政上的从属关系，其也不享有中联公司有关劳动保险和工资待遇，其以中联公司名义与贵州省铜仁监狱迁建工程项目领导小组办公室签订《建设工程施工合同》，上诉人郑焕强与上诉人中联公司形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承担工程。”之规定，中联公司允许郑焕强挂靠其公司去承揽工程,并以其公司“贵州省铜仁监狱迁建工程四标段项目部”的名义与方门文签订施工合同,故中联公司作为合同当事人应对因该合同产生的权利义务对外承担责任。上诉人中联公司提出其不是合同相对人，不应承担合同义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程款的支付条件是否成就的问题。案涉工程已实际交付使用，且双方对工程款已结算完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应当承担支付工程款责任。关于武警门楼水电部分工程款是否应在双方结算工程总价款中予以扣除的问题。案涉工程结算是在被上诉人方文门施工完毕之后，双方在结算时并未因武警门楼工程产生异议，双方所作的结算是真实的意思表示。上诉人中提出结算是根据施工图纸作为依据，与实际工程量存在差异，其不能提供相应证据予以佐证，故对上诉人郑焕强所持武警门楼水电部分工程款112000元应在双方结算工程总价款中予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人郑焕强提出工程存在质量不合格的问题，因本案一审判决已扣除了3%的质保金，对工程保修问题，不属本案审理范围。本案事实清楚，一审适用简易程序得当，上诉人所持一审应适用普通程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人中联建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费8456元，由上诉人中联建设集团股份有限公司负担；上诉人郑焕强预交的二审案件受理费8456元，由上诉人郑焕强负担。 本判决为终审判决。 审判长  张红芳 审判员  张金勇 审判员  芦化莉 二〇二〇年六月十二日 法官助理翁寿炳 书记员何蓓