辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1292号上诉人（原审被告）：华润建筑有限公司，统一社会信用代码911101017109278399，住所北京市东城区建国门北大街8号华润大厦4层407室。法定代表人：孙永强，总经理。委托诉讼代理人：郭柏然，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明，男，1967年5月27日生，汉族，住所四川省营山县。委托诉讼代理人：王利军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆飞腾建筑劳务有限公司，住所重庆市渝北区回兴街道兴科二路13号附1号。法定代表人：熊迎春，总经理。委托诉讼代理人：杨文海，辽宁金宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓竹，辽宁金宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘绍高，男，1978年1月2日生，汉族，住所重庆市大足县。被上诉人（原审被告）：刘绍奎，男，1973年12月3日生，汉族，住所重庆市大足县。原审被告：华润建筑有限公司沈阳分公司，统一社会信用代码91210102696505890T，住所辽宁省沈阳市和平区文体西路25号(102)。负责人：陈敬文。委托诉讼代理人：郭柏然，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人华润建筑有限公司（以下简称华润公司）与被上诉人李明、重庆飞腾建筑劳务有限公司（以下简称飞腾公司）、刘绍高、刘绍奎、原审被告华润建筑有限公司沈阳分公司（以下简称华润沈阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初11017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华润建筑有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回李明要求上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。事实与理由：一、原判关于“欠付”工程款事实认定不清。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，在实际施工人向发包人主张权利时，人民法院不仅要查明发包人对转包人或者违法分包人是否欠付工程款，还应当查明欠付工程款的具体数额。本案上诉人与飞腾公司关于考拉二期的工程款尚未结算，并且上诉人基于履行法院协执义务，已向原审法院划转了165万元，原审法院既未进一步查明上诉人是否还存在欠付工程款的情况，又未查明欠付具体数额，因此无从确定未付工程款数额范围，但原审却判定“原告诉请的工程款数额确系在被告华润公司认可的未付工程款数额范围内”，显然属于事实认定不清。二、原判关于协执款项的归属项目认定错误。自2018年2月1日甘井子范元向上诉人下达协执通知其，作为协执义务人，上诉人由义务渐次汇总到期工程款，直至达到协执要求的数额，并进行提交。考拉二期项目较海原希望小镇项目进度在线，上诉人节流并提交考拉二期项目的工程款，符合常理。并且当时海原希望小镇项目尚未竣工，如后期工程款不足将严重影响项目正常进行，华润公司不予截留该项目工程款亦属合理考量。上诉人已在提交款项前的合理时间向飞腾公司进行了书面告知，告知其法院截留款项的数额及上诉人提取的项目，而直至转款前并无证据显示飞腾公司提出过异议，因此165万元款项应属于考拉二期项目。三、本案中的各施工合同、分包合同就都是合法有效的，而司法解释26条适用的前提应是实际施工人与与发包人或承包人等之间形成的施工合同无效的情况下方能援引该条款，否则在合同有效的前提下，应根据合同相对性原则向其直接向对方主张权利。“实际施工人”，指的是与发包人、承包人、分包人、转包人之间存在施工合同关系，实际施工了案涉工程，且在整个工程项目施工中自负盈亏的人，同时要求该实际施工人与发包人或承包人等之间形成的施工合同无效。实质上，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即实际施工人已经取代第一手承包人与发包人形成了事实上的合同关系。在这种情况下，才准许实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。本案案涉工程约四千多万，原告只是从事案涉工程的相当微小的部分，并非对整个工程自负盈亏，不是真正意义上的实际施工人。司法解释第26条仅规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，并无关于承包人需在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任的法律规定。上诉人并非案涉项目的建设单位，而是总包单位，不属于该规定所指的“发包人”。李明辩称，不同意上诉人的上诉请求。华润公司和飞腾公司在一审庭审阶段均称没有进行结算，同时华润公司自行提供结算明细称，除质保金外，自行结算未支付工程款数额是1969608.67元，足以证明华润公司存在拖欠飞腾公司工程款的事实，并足以支付飞腾公司拖欠李明的工程款。关于华润公司上诉称其与飞腾公司付款条件未成就的问题，在庭审阶段华润公司认可案涉工程已投入使用，因工程已投入使用，也证实案涉工程已通过相关部门验收，质量合格，华润公司称未达到其与飞腾公司合同约定的付款条件。被上诉人起诉华润公司索要工程款，是基于法律规定，而非约定，其次华润公司与飞腾公司约定的结算条件根据合同相对性原理，只在合同双方发生法律效力，在华润公司和飞腾公司之间发生法律效力，对李明没有约束力。二、关于上诉人称协执款项的归属案涉项目明显有误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条至规定的立法目的是保护实际施工人的利益，进而保护农民工的利益。飞腾公司的《委托付款书》明确授权在海原小镇项目扣划165万，华润公司无权私自决定将该笔扣划转移至案涉项目。三、关于李明是否为实际施工人。“实际施工人”的定义是：在合同无效的情况下，实际组织工程建设的合同主体。华润公司声称在刘绍高处发生了断裂，也不影响认定李明为实际施工人。李明与腾飞公司签订的《建筑工程工种施工合同书》因李明无施工资质，故应认定合同无效，而刘绍高并未实际施工，但李明实际参与了施工，认定李明为实际施工人符合实际施工人的定义，原审判决并无不当。重庆飞腾建筑劳务有限公司辩称，同意上诉人的上诉请求，认为原审判决认定上诉人承担连带责任没有法律依据。飞腾公司对原审认定的拖欠工程款的数额有异议，拖欠李明工程款应为251632元。华润建筑有限公司沈阳分公司辩称，其与本案无关。刘绍高、刘绍奎未出庭，亦未提交答辩意见。李明向一审法院起诉请求：1.被告飞腾公司，刘绍高，刘绍奎共同给付工程款281632元及违约金347381元；2.被告华润沈阳公司、华润公司在欠付被告飞腾公司工程款范围内承担给付责任。一审法院查明的事实：1.被告华润公司提供其与被告飞腾公司于2015年9月签订的《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同文件》，记载：被告华润公司将大连考拉二期项目中的结构工程、粗装修工程及其他工程分包给被告飞腾公司，被告飞腾公司在合同中盖章确认，同时有“刘绍高”作为法定代表人(委托代表人)签字。关于该合同项下工程款结算，被告华润公司庭审中提交《关于华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同的结算结果告知函》(2018年11月9日)其中记载：“根据贵我双方于2015年9月签订的《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段》(合同编号：G383/200/013，合同金额：人民币44404825.42元)；在2018年8月中旬，贵我双方就贵司报送的结算资料已核对完毕，并确定了结算金额，结算金额为人民币42834439.1元。具体内容详见附件结算书。在此期间，多次催促贵司前来办理签字，盖章确认手续，但贵司至今未来办……”被告华润公司另提供一份账目明细，其中记载“按合同约定扣质保金2141721.96元(2年后支付)、结算完毕后应支付金额1969608.67元”。庭审后，被告华润公司另提供情况说明，称：“经我司查明情况并对账后，截至目前为止，在经执行(2017)辽0211执5933号执行裁定书和(2018)辽0211民初4289号协助执行通知书，我司对重庆飞腾在大连考拉二期项目的工程款已严重超付，双方之间已无债权债务关系。具体情况如下：2018年2月1日，贵院依据大连市中级人民法院(2017)辽02民终8371号民事判决书，(2017)辽0211执5933号执行裁定书，要求我司截留重庆飞腾在我处应付工程款165万元，我司依据贵院裁定书要求依法予以截留；2018年6月22日，贵院再次依据(2017)辽0211执5933号执行裁定书，要求我司在收到本执行裁定书、协助执行通知书之日起3日内，将上述款项汇至贵院指定账户，我司已执行贵院裁定书，同时重庆飞腾为我司出具了委托付款函。2018年6月1日，贵院委派两位同志依据(2018)辽0211民初4289号民事裁定书，到我处送达了(2018)辽0211民初4289号协助执行通知书，要求我司截留重庆飞腾在我处的工程款300万元，我司按贵院要求冻结了重庆飞腾所承接的海原希望小镇项目工程款300万元。综上，我司大连考拉二期项目，我司对重庆飞腾已无债权债务关系，并无付款义务。”被告华润公司另提供被告飞腾公司于2018年7月26日向其出具的《委托付款书》，主要内容为：“现委托华润建筑有限公司于我司在建项目海原华润希望小镇项目工程款中扣除1650000.00元，用于支付我司与甘井子区革镇堡街道楷瑞建筑工程设备租赁部一案的法院执行金额【大连市甘井子区人民法院协助执行通知书(2017)辽0211执5933号；大连市甘井子区人民法院执行裁定书(2017)辽0211执5933号】。现委托贵司将上述款项1650000.00元汇至大连市甘井子区人民法院指定账户，贵司将该165万元款项支付至大连市甘井子区人民法院指定账户后(……)，即视为对我司海原华润希望小镇项目的付款，我司保证继续保质保量完成海原华润希望小镇项目，由此造成的一切法律责任由我司承担。”2.根据原告提交的《建筑工程工种施工合同书(木工)》(发包方为“重庆飞腾劳务有限公司大连考拉二期项目部”、承包方为原告，签订时间为2016年3月6日)，约定由原告承包位于甘井子区宗地考拉二期部分楼木工支模工程，合同约定工程单价及付款时间。该合同发包人处由被告刘绍奎签字。原告另提供其与被告刘绍奎所签订的《补充协议》。原告提供《木匠班组(李明)》，其中记载：“总合计6947632.28元-总借支5786000元=应收1161632元”，其上有“刘绍奎、2017年9月4日”签字字样。原告另提供《承诺书》，主要内容为：“本公司系重庆飞腾建筑劳务有限公司，就本公司在大连市甘井子区华润置地考拉二期项目李明班组劳务费结算付款相关事宜作出如下承诺，并愿意承担相应法律责任。本公司承诺：截止2017年1月25日前付到木工班组总劳务费的85%-90%。(组长李明身份证号码5129241967××××××××，劳务费以最终双方确认结算额为准)剩余尾款截止2017年8月30日全部付清。如我司未按以上约定执行，本公司愿意承担总劳务费的5%作为违约金。如我司按时履约付款，本承诺书自动失效。”该份《承诺书》中，被告飞腾公司加盖公章，且被告刘绍奎作为项目负责人签字。根据被告华润公司提供的《付款委托函》(2018年2月10日，由被告飞腾公司出具给被告华润公司)中记载：“我司(重庆飞腾建筑劳务有限公司)与贵司签订《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同文件》劳务合同(合同编号：G383/200/013)，《皇姑华润置地广场紫云府一期B1·标段土建劳务及粗装修劳务分包工程》劳务合同(合同编号：G347/200/013)由于我司在贵司的华润大连考拉二期项目尚未结算完成，而我司在贵司的皇姑华润置地广场.紫云府一期项目己结算完成，结算尾款金额合计2307162.10元，由于我司尚欠农民工工资未支付，现我司委托贵司将我司在皇姑华润置地广场.紫云府一期项目的结算尾款代付华润考拉二期项目李明等15个班组工程款共计人民币230716210元(大写：贰佰叁拾万柒仟壹佰陆拾贰元壹角整)……”该委托函中所附班组明细中包括原告李明，付款金额为740000元。被告华润公司另提供领款明细表等以证明其已支付原告该部分款项。原告认可取得该款，亦认可由被告刘绍高、刘绍奎在2017年9月4日之后至诉讼前给付部分款项，故其称未付工程款为281632元。一审法院认为，原告与各被告间的法律关系为本案裁判的基础。关于被告刘绍高、刘绍奎及飞腾公司，被告飞腾公司认可其与原告间形成建设工程分包合同关系。原告则认为被告刘绍奎是被告飞腾公司的项目负责人及案涉工程的实际承包方且是刘绍高找的原告。一审法院认为，虽然原告称被告刘绍奎系实际承包人并由被告刘绍高转包工程，但并无具体证据证明，且根据被告华润公司提供的其代被告飞腾公司付款的相关材料及《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同文件》等所载，被告刘绍高的身份被记载为被告飞腾公司的代表人、授权人、代理人；被告刘绍奎的身份则被记载为授权委托人。故此在原告并未否认其系与被告飞腾公司形成建设工程分包合同关系且被告飞腾公司亦认可的情况下，原告系与被告飞腾公司形成建设工程分包合同关系，被告刘绍奎、刘绍高所从事的与原告诉请相关的行为应视为对被告飞腾公司的代理行为，故原告对被告刘绍高、刘绍奎的诉请，不予支持。关于被告华润沈阳公司，原告并未提供证据证明被告华润沈阳公司与其形成任何法律关系，应自程序上驳回原告对被告华润沈阳公司的起诉。关于被告华润公司，其作为总包人将工程项下部分劳务工程分包给被告飞腾公司，被告飞腾公司又将其分包到工程交由原告实际施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告华润公司虽辩称其与原告并未合同关系，但原告作为实际施工人可向作为发包人的被告华润公司主张欠付工程款。关于原告向被告飞腾公司主张欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原告并未提交证据证明其具有劳务作业法定资质，故其与被告飞腾公司间就案涉工程所形成的劳务分包合同应为无效。被告飞腾公司未在指定期限内向本院明确欠付工程款的具体数额，故对于原告向被告飞腾公司主张欠付的工程款281632元，予以支持。关于违约金，原告虽按照《承诺书》的约定主张违约金347381元，但原告无法明确被告飞腾公司已支付款项的具体时间，同时考虑到该违约金标准过高，现未支付工程款为281632元，同时承诺书载明被告飞腾公司应在2017年8月30日前支付全部款项，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判令被告飞腾公司按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月1日起支付未付工程款281632元的利息损失。关于原告主张被告华润公司在未付工程款范围内承担给付责任。庭审中，被告飞腾公司及被告华润公司均辩称双方并未进行结算，同时被告华润公司提供结算明细称除质保金外其自行结算后确认未支付工程款数额1969608.67元，被告飞腾公司则对该数额不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条虽规定应查明欠付工程款数额，本案中被告飞腾公司及被告华润公司虽未进行结算，但原告诉请的工程款数额确系在被告华润公司认可的未付工程款数额范围内，同时参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条之规定，对于原告主张由被告华润公司对被告飞腾公司欠付的工程款281632元承担给付责任，一审法院予以支持。对于被告飞腾公司所另外承担的违约金，并无明确法律规定发包方亦应承担给付责任，一审法院不予支持。关于被告华润公司庭后辩称其对于被告飞腾公司就案涉工程已超付工程款一节，因其所提供的情况说明及委托付款书中均载明法院扣划及冻结的工程款系另一工程海原希望小镇的工程款，故根据《最高人民法院关于适用一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用281632元与被告重庆飞腾建筑劳务有限公司承担共同给付责任。如果被告重庆飞腾建筑劳务有限公司、被告华润建筑有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李明的其他诉讼请求。案件受理费10090元，由被告重庆飞腾建筑劳务有限公司、华润建筑有限公司共同负担5525元；另由被告重庆飞腾建筑劳务有限公司负担415元(利息部分，暂按照4.75%计算至判决书作出日)，由原告自行承担4150元。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合当事人诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：华润公司应否在欠付案涉工程款范围内对李明承担给付责任。对于该争议焦点，本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条及《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条均规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，此处发包人的给付责任系法定责任且司法解释所规定的发包人系指工程建设单位，既非指工程总承包人，亦非指转包人或分包人，故不得随意扩大发包人内涵和外延。本案中，依据已查明的事实，《华润大连考拉二期项目土建及粗装修劳务分包工程一标段合同文件》已记载华润公司系总包方，飞腾公司系分包方且刘绍高在落款处签字，而李明则系直接与刘绍奎签订《建筑工程工种施工合同书（木工）》分包了案涉部分木工支模工程。从整个转包、分包脉络来看，李明与华润公司未直接签订施工合同且各方当事人均认可案外人系案涉工程发包人，而华润公司仅系案涉工程的总承包人。基于上述事实，李明以该司法解释规定为据，突破合同相对性主张总承包人华润公司在欠付工程款范围内承担给付责任，实系与前述司法解释明文规定相悖。因此，一审判决支持李明此项诉请，判令华润公司承担共同给付责任，于法无据，有失妥当。鉴于在二审期间，李明再未提供其他事实和法律依据支持其此项请求，因此，本院对一审判决前述处理依法予以纠正。综上所述，华润公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初11017号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初11017号民事判决第二项、第三项；三、驳回李明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10090元，由重庆飞腾建筑劳务有限公司负担5940元，由李明负担4150元；二审案件受理费5524元（上诉人已预交），由李明负担。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二〇年六月十五日书记员 董 芳