山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1099号上诉人（原审被告）：王文国，男，1965年3月16日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：李树睿，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧娟运，男，1971年5月10日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：于宜水，五莲顺宜法律服务所法律服务工作者。上诉人王文国因与被上诉人臧娟运建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王文国上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担向被上诉人给付48324.27元工程款的义务；一、二审诉讼费用、评估费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实是2013年10月22日王文国虽然以自己的名义签订合同，但涉案工程的建设单位(发包人)日照家荣建材有限公司将其办公楼工程发包给王洪国，王洪国又转包给上诉人王文国；上诉人在工地全面管理施工，由王洪国与日照家荣建材有限公司进行结算；上诉人与被上诉人签订的合同只是以上诉人名义签订，产生的后果应当由王洪国和日照家荣建材有限公司承担。二、上诉人基于上述事实，依法向一审法院提交关于涉案工程是否完工及质量是否合格的鉴定申请和追加王洪国和日照家荣建材有限公司为本案共同被告的申请，但是一审法院未予准许，属程序错误。三、一审认定事实和适用法律错误。一审法院已经认定双方施工合同关于“根据工程形象进度付款，工程完成一半付总价的30%，工程竣工验收合格付总价40%，剩余部分一年内全部付清”的约定事实。但如果参照日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司评估的涉案工程总造价为127066.78元，那么上诉人也已经按照约定的付款进度向被上诉人支付了约定工程款。由于被上诉人未依约完成全部工程，涉案工程存在质量不合格、未竣工未验收合格的事实；同时，一审法院业已认定了双方签订的涉案施工合同为无效合同。基于上述事实，根据建设工程司法解释(一)第一条、第二条、第三条的规定，上诉人不能向被上诉人支付工程款。四、一审法院认定已经支付的款项数额错误。上诉人已经按照约定向被上诉人支付了49000元工程款，被上诉人已经认可已支取3万元工程款，上诉人于一审中提交证据证实了另外19000元支付的事实，共计49000元。一审法院对工程停工原因的认定错误。被上诉人在未提供有效证据的情况下，一审法院单方面采信被上诉人的陈述作为认定停工原因的事实证据，实属错误。事实上上诉人多次要求被上诉人尽快完工，但被上诉人置之不理。被上诉人有按期保质保量完工的义务，该义务形成了上诉人依约定付款的对等义务，否则上诉人有拒绝付款的权利。臧娟运辩称，一审法院调查事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人自2013年10月22日签订施工合同后，被上诉人按时按要求对上诉人承包的日照家荣建材有限公司办公楼项目中的相关部分进行了施工，后因上诉人原因，发包方要求停止施工，并非因被上诉人的原因导致施工未完成，上诉人以此为由拒绝与被上诉人结算，导致了被上诉人的损失，上诉人应当支付相应的价款。一审时，经多次鉴定，已经确定了涉案工程的价格，上诉人主张已经支付49000元，未提供相应证据予以证实，其请求不应被采纳。臧娟运向一审法院起诉请求：判令王文国立即支付人工费及材料款129683.84元。一审法院认定事实：2013年10月22日，臧娟运、王文国签订施工合同，约定臧娟运对王文国承包的日照家荣建材有限公司办公楼项目中的外墙保温、内墙腻子部分进行分包；约定质量要求按国家规定的操作规程施工，质量标准以国家规定的验收规范为准，如有质量问题由乙方（即臧娟运）承担，工期从10月25日至11月25日，约定外墙保温按实际面积80元/平米，内墙腻子墙面8元/平米，天棚及梁12元/平米、三层天棚8元/平米，根据工程形象进度付款，工程完成一半付总价的30%，工程竣工验收合格付总价40%，剩余部分一年内全部付清。臧娟运没有外墙保温工程专业承包企业资质。双方签订施工合同后，臧娟运进行了施工，后在未完全施工完毕的情形下停工，双方未进行验收及结算。关于停工原因，臧娟运陈述，系王文国为先向建设方要钱通知臧娟运停工，但在后期未通知臧娟运继续施工。关于臧娟运实际施工项目的工程款数额，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2019年6月26日出具鉴定意见书，评估总造价为127066.78元，因该总造价为完工造价，王文国提出异议。后一审法院委托日照天宇工程造价咨询事务所有限公司进行了重新鉴定，于2019年9月6日出具鉴定意见书，该鉴定意见依据施工合同约定的单价并根据施工做法据实进行了调整，确定出评估依据的单价，鉴定涉案工程的总造价为78324.27元，臧娟运支出鉴定费1170元。关于已经支付的工程款数额，臧娟运陈述，王文国以现金及加油票的方式共支付30000元。王文国陈述其已经向臧娟运支付现金49000元，但其提供的四张收条记载的总额为19000元。一审法院认为，臧娟运、王文国之间签订的施工协议为分包协议，双方均未提供证据证实分包系征得发包方的同意，且臧娟运没有相关外墙保温施工资质，因此该施工协议为无效合同。臧娟运依据协议对涉案项目进行了部分施工，并非因臧娟运原因导致施工未完成，王文国应当支付相应价款；已经施工部分的工程款数额经鉴定为78324.27元，王文国主张已经支付49000元，但提供的证据仅能证实支付19000元的事实，应当承担部分举证不能的法律后果。臧娟运认可王文国已经支付30000元，一审法院对臧娟运的陈述予以采信，确认王文国已经支付臧娟运工程款30000元。综上，王文国应当向臧娟运支付工程款48324.27元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条的规定，判决：一、王文国给付臧娟运工程款48324.27元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回臧娟运的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2894元、评估费1170元，共计4064元，由王文国负担1514元，臧娟运负担2550元。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张其与被上诉人签订的合同只是以上诉人名义签订，产生的后果应由王洪国和日照家荣建材有限公司承担。根据双方提供的证据，上诉人与被上诉人签订施工合同，约定被上诉人对上诉人承包的日照家荣建材有限公司办公楼项目中的外墙保温、内墙腻子部分进行施工；合同签订后，被上诉人按照合同约定进行了实际施工，上诉人亦向其支付部分工程款，故涉案合同履行主体系上诉人与被上诉人。上诉人主张涉案合同履行后果由王洪国、日照家荣建材有限公司承担，但未提交充分证据予以证明，对该主张，本院不予采信。被上诉人无相关外墙保温施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上诉人与被上诉人签订的涉案施工合同为无效合同。关于涉案工程停工原因，被上诉人称系上诉人通知其停工，后期亦未通知被上诉人继续施工；上诉人亦未提供证据证明系因被上诉人原因导致施工未完成，故一审认定非因被上诉人原因导致施工未完成，上诉人应当支付相应工程价款并无不当。另外，涉案合同无效，上诉人主张按照合同约定的工程款付款进度，其已支付了约定的进度工程款的主张不能成立。关于上诉人已付工程款的数额。上诉人主张已向被上诉人支付49000元，但其仅提供了总额为19000元的4张收条，并不能证明其上述主张。故一审法院对被上诉人的自认予以采信，确认上诉人已给付被上诉人工程款30000元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1008元，由上诉人王文国负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年六月二十八日法官助理王莹莹书记员杨晓昀