西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书     (2020)陕71行终778号     上诉人(原审被告)西安市长安区郭杜街道办事处，住所地陕西省西安市长安区。   负责人徐挺，主任。   委托代理人段思路，工作人员。   委托代理人张镐，陕西丰瑞律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)王俊玲，女，汉族，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市长安区。   上诉人西安市长安区郭杜街道办事处（下称郭杜街办）因与被上诉人王俊玲行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3386号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。   原审法院经审理查明以下事实：原告王俊玲系长安区XX街XX村村民，在该村建有房屋。2019年1月10日被告郭杜街办对原告王俊玲的涉案房屋予以强制拆除。2019年4月原告就涉案房屋被拆除行为以长安区人民政府为被告向西安铁路运输中级法院提起诉讼。2019年8月7日，被告向西安铁路运输中级法院提交一份情况说明，认为原告王俊玲违法占地建房，根据土地执法专项清理整治工作要求，郭杜街办作为辖区违法占地的整改拆除责任主体，依法组织对王俊玲位于赤兰桥村的违法建筑进行了拆除。原告王俊玲于2019年9月9日申请撤回对长安区人民政府的起诉，西安铁路运输中级法院2019年9月12日作出（2019）陕71行初409号行政裁定，裁定准许原告王俊玲撤回起诉。   原审法院经审理认为，本案的争议焦点是：1、原告王俊玲提起本案诉讼是否符合起诉条件；2、被告郭杜街办2019年1月10日拆除原告王俊玲位于XX街XX村的房屋的行为是否合法。针对争议焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。该法第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，根据庭审查明的事实，被告认可原告王俊玲在XX街XX村建有房屋，被告拆除原告的房屋的行为与原告王俊玲具有利害关系，故原告王俊玲为本案的适格诉讼主体。本案原告提起本次诉讼有明确的被告和具体的诉讼请求；其提起本案的事实根据为被告作出的情况说明；本案属于本院管辖，亦符合行政诉讼法第十二条规定的受案范围，故原告提起本案诉讼符合行政诉讼法第四十九条规定的起诉条件。针对争议焦点二，即使原告王俊玲的房屋属于违法占地应当予以拆除的情形，行政机关在采取强制行为时也应当依法实施。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。本案中，被告郭杜街办未严格执行《中华人民共和国行政强制法》的相关规定即实施了强制拆除行为，该行政行为违法，但该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告西安市长安区郭杜街道办事处于2019年1月10日强制拆除原告王俊玲位于西安市长安区XX街道办事处XX村房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告西安市长安区郭杜街道办事处全部负担。   上诉人郭杜街办不服一审判决上诉称，一、 一审认定事实不清，被上诉人的房屋是经国土部门确认的违法建筑，上诉人依职权拆除并未违法。被上诉人的房屋系违法占地所建，根据西安市XX小组对2017年度土地卫片工作的统一部署，长安区政府结合全区土地卫片工作实际制定《西安市长安区2018年土地执法“春雷行动”工作方案》，明确2018年土地执法“春雷行动”任务对象为国土资源部下发的2017年度土地卫片遥感影像监测的新增违法用地图斑。2018年2月6日，西安市长安区郭杜街道办事处（简称郭杜街办）与郭杜国土资源所联合向原告发送《限期拆除通知书》，告知被上诉人应在限定期限自行拆除违法占地上建筑物或构筑物及其设施，恢复地貌，否则郭杜街办将按照上级单位要求联合相关部门依法进行强制拆除。因上诉人未自行拆除违法建筑物，依据西安市集中整治违法用地专项行动小组办公室下发的“2017年度土地卫片违法拆除任务斑图”及2018年土地执法“春雷行动”的要求，郭杜街办联合区相关部门依法对被上诉人的违法建筑进行了拆除。综上，被上诉人的房屋是因被国土部门认定为违建在土地执法“春雷行动”中被拆除，上诉人在一审中已提交了相关证据，而一审判决未对上述事实予以认定，属事实不清应予撤销。二、一审判决认定上诉人不具有认定违法建筑和对违法建筑实施拆除的法定职权，与事实不符应予撤销。《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应向城市、县人民政府XX乡规划部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；”第四十一条第四款规定：“建设单位或个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第六十五条规定，“在乡村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《西安市XX乡规划条例》第七十二条规定，“在乡村规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。以上是上诉人对被上诉人违法建筑进行拆除的法定职权依据。故，一审判决以上诉人不具有认定违法建筑和对违法建筑实施拆除的法定职权，进而认定上诉人拆除被上诉人房屋违法，明显与本案客观事实不符，依法应予撤销。综上，一审判决认定上诉人不具有认定违法建筑和对违法建筑实施拆除的法定职权，与事实不符，确认上诉人拆除行为违法缺乏法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，裁定驳回被上诉人起诉。    被上诉人王俊玲答辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决。被上诉人王俊玲在二审中未提交书面答辩意见。   本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，且双方当事人均无异议，本院依法予以确认。   本院认为，结合一审判决书的主要内容及上诉人、被上诉人的诉辩意见，本案二审的审查重点为：上诉人郭杜街办拆除案涉房屋的行为是否符合法律规定。   《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人郭杜街办主张案涉房屋经国土部门确认系违法建筑，并据此实施了强制拆除行为，但其实施的强制拆除行为并未履行上述法律规定的程序，一审法院以原审原告郭杜街办未严格执行《中华人民共和国行政强制法》的相关规定即实施了强制拆除行为为由，作出确认违法的一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，并无明显不妥。上诉人郭杜街办的上诉主张因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费50元，由上诉人西安市长安区郭杜街道办事处负担。   本判决为终审判决。         审判长  王方   审判员  刘爽   审判员  左昆             二○二○年六月二十三日        书记员  雷宁        1