河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1858号 上诉人（原审被告）：韩亮亮，男，1986年1月22日出生，汉族，住河南省淮阳县。 委托诉讼代理人：王凤仙，河北金龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田世超，河北金龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司，住所地石家庄市裕华区西京北村东。 法定代表人：杜连文，该公司经理。 委托诉讼代理人：高云飞，河北远瞾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北大力岩土工程有限公司，住所地石家庄市新华区泰华街29号天林大厦12层。 法定代表人：张杨怡，该公司总经理。 上诉人韩亮亮因与被上诉人河北军存预拌混凝土有限公司（以下简称军存公司）、河北大力岩土工程有限公司（以下简称岩土公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初5418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人韩亮亮委托诉讼代理人王凤仙和田世超、被上诉人河北军存预拌混凝土有限公司委托诉讼代理人高云飞、被上诉人河北大力岩土工程有限公司委托诉讼代理人张杨怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩亮亮上诉请求：1、依法驳回石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初5418号民事判决，依法改判或发还重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。1、一审法院认为“被告韩亮亮认可与原告之间的买卖合同关系，因此混凝土款项2786375元，应由被告韩亮亮承担偿还责任。被告韩亮亮偿还货款190万元，因此应从上述货款中扣除，剩余货款为886375元。”属认定事实错误。上诉人认可与被上诉人之间的买卖合同关系，但混凝土货款非2786375元，被上诉人提交的工程量确认单中，上诉人工作人员王强，签字确认的工程量有删减，被上诉人提交。上诉人删减后的工程量确认单，说明被上诉人对此认可，一审法院并未扣除该工程量。而且因为混凝土标号不一样，单价也不同，被上诉人均按照高标号的单价进行计算，一审法院也未核实即进行了认定，属事实认定错误。按照被上诉人提交的工程量计算单计算，混凝土总价款应为2780875元，非2786375元。上诉人已偿还货款210万元，剩余货款应为680875元。2、一审法院认为“被告韩亮亮在原告起诉之后偿还的20万元，因在支付款项时双方未就支付的款项是本金还是违约金进行约定，而原告在起诉时主张违约金，因此按照相关法律规定，在支付的款项未约定是本金还是违约金或者利息等的情况下，应认定支付的为利息或违约金，因此被告韩亮亮在原告起诉之后所支付的款项20万元视为支付的违约金。”属认定事实错误，适用法律错误。上诉人支付被上诉人20万货款时并不知道被上诉人已经起诉，双方没有约定违约金，就不存在支付违约金的情形，在此情况下支付的20万元当然是货款。双方没有约定违约金，何谈优先支付违约金的问题。一审法院称根据法律的相关规定，上诉人请求明示哪条法律规定在没有约定违约金的情况下，优先支付违约金。违约金不同于利息，不是必然发生的，是否存在违约，是否应该支付违约金都应该是在判决之后确定的，所以，在纠纷解决之前不存在优先偿还违约金的问题。根据常识，也不存在优先支付违约金的情形。一审法院套用优先偿还利息的法律规定，是错误的，违约金不同于利息。因此，双方未约定违约金，上诉人偿还的20万是货款。3、一审法院认为“原告主张违约金按照日千分之一计算，但就其提交的为解决资金困难向他人借款的《借款协议》、借款借据、利息支付表等证据，可以证明由于被告逾期付款给原告造成的损失超过了以尚欠货款为基数、月利息2％为标准的违约金数额，因此对原告主张的违约金损失调整为月息2％分段计算。”认定事实错误，适用法律错误。(1）被上诉人主张违约金，但双方没有约定违约金，不存在支付违约金的问题。被上诉人拿与他人借款的《借款协议》、借款借据、利息支付表等作为证据，予证明违约金，也是错误的。一审庭审时上诉人就被上诉人的上述证据已经质证。被上诉人提交的与王志渔、徐金锋、王玉朋、王士进、郭翔雨、刘利军、李小明、赵二辉、牛现实、徐慧明、王艳斌、张福昌、王力海、王春德、刘欣、王素月的借款协议签署日期为2010年，暂且不论借款协议的真实性，仅就借款时间而言发生在2010年，上诉人与被上诉人的买卖合同发生在2014年，即使借款真实存在与上诉人也没有关系，没有关联性，不能以真实性存疑的借款协议作为支持被上诉人违约金的证据使用。(2）被上诉人与高云飞的借款合同，对其真实性、关联性、合法性有异议。借款本金300万元，月息4%，违约金借款总额1编，借款期限1年，签约时间为2014年6月8日，第一次打款是6月10日，高云飞每次给被上诉人打款之前，都有同等数额的资金进账。被上诉人2014年6月12日还款12万，2014年7月7日还款12万，2014年12月10日还款200万元，如果被上诉人资金紧张，不会2014年12月10日提前半年还款。借款金额如此巨大，与本案上诉人也没有关系。而且双方约定的利息过高，被上诉人存在多还高云飞款项的情形，也不应该让上诉人承担。被上诉人资金雄厚，规模巨大，不单单与上诉人之间存在买卖合同关系，不能证明该借款与本案上诉人有关。而且按照被上诉人的财力和还款进度，300万应该早已还完，不存在后期损失的问题。(3）被上诉人与任秀芬690万、刘立英200万、林津华200万借款合同真实性、关联性、合法性有异议，借款均发生在2017年、2018年与上诉人与被上诉人之间的买卖合同无关。且借款数额巨大，也非因上诉人产生的借贷关系，即使真实存在也不应由上诉人承担。而且借款合同约定可以随时撤回借款，可见，被上诉人也并非经营困难。综上，被上诉人提交的上述《借款协议》、借款借据、利息支付表等证据，数额如此巨大，绝对不是因为上诉人产生，与上诉人没有关联性，而且上述证据的真实性有待证实。众所周知，被上诉人资金雄厚，实力巨大，不单单与上诉人之间存在买卖合同关系，上述借款与上诉人无关。上诉人与被上诉人之间未约定违约金，一审法院按照上述借款支持被上诉人的违约金是错误的。(4）一审中上诉人提交了石家庄市中级人民法院(2015）石民四终字第00431号民事判决书、石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终3547号民事判决书、石家庄市中级人民法院（2017)冀01民终10193号民事判决书，上述三个案件中，被上诉人提交的证据即本案的证据，可知被上诉人的损失是由上述三起案件造成的，与本案上诉人无关，而且被上诉人的借款损失已经得到了法院的支持，被上诉人不能用相同证据重复主张损失，因此而获利。综上，一审法院在认定事实错误的前提下，判决上诉人按照2％的月息分段计算违约金是错误的。最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[19991]8号）规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据上述法律规定，即使支付违约金也是按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院判定的违约金从2014年6月10日起至一审判决已经接近了合同总额的50%，违约金太高，超过了法律规定，应该予以纠正。(5）一审法院认为“关于被告韩亮亮支付违约金的起始时间问题自2014年6月11日起开始支付。”是错误的。双方没有约定违约金，不存在支付违约金的问题，更不存在违约金的起始时间问题。建设工程中的混凝土买卖合同，不同于一般货物的买卖合同，根据通常的交易习惯，一般都有付款进度的约定，根据工程款的付款进度支付货款，一手交钱一手交货的情形在建设工程买卖合同中存在例外，所以不应该适用一般买卖合同的规定，不应该从2014年6月11日起计算违约金。退一步讲，即使计算，根据法律规定也应该从其主张起诉之日起开始计算。二、上诉人并未违约，不应该向被上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人口头约定，付款方式为按照上诉人工程款的结款进度支付被上诉人的货款，实际也是按照这个进度付款。另外，一审中上诉人提交被上诉人工作人员签字的混凝土检测单三份、石家庄市建设工程质量及建筑节能检测中心检测报告四份、施工记录等证据，证明被上诉人混凝土存在质量问题以及被上诉人供货不及时，增加了上诉人的成本，造成了上诉人的损失。被上诉人一直未解决上诉人的上述问题，所以上诉人尚欠被上诉人680875元的货款未支付。上诉人并未故意拖欠被上诉人货款，因被上诉人一直未解决因其供货不及时以及混凝土存在质量问题给上诉人造成的损失。所以上诉人并未违约，如果说违约也是被上诉人违约。三、一审判决书第五页倒数第三行，“2014年11月21日起至2015年2月15日，以12863785元为基数”，书写错误，应予纠正。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，造成本案错判，恳请二审法院纠正错误，依法判决，支持上诉人的上诉请求。 军存公司答辩称，一、我方供货总金额为2786375元。上诉人称供货总金额为2780875元，与事实不符。1、在军存公司提供的6份结算单中，均有对方人员王强的签字，按照双方签字确认的总金额（包括更改后的总金额）累加计算，为2786375元，并非上诉人所称的2780875元。2、在上述6份结算单中，虽有个别的结算单数量有删减，但是结算单右下方的总金额并未变动，因此，应当以总金额为准。3、此外，结算上明确备注：“小票工地收回”，既然供货小票掌握在上诉人手中，因此，上诉人就应当提供“供货小票”来证实本案中的实际供货数量。但是，上诉人手中有证据却拒不提供，因此，其虽然否认供货数量有所减少，应当承担举证不能的责任。二、被告2019.7.4．支付的20万元，一审判决认定其性质为利息（违约金），并无不当。1、对于款项的性质，有约定按约定，无约定按法定。本案中双方并无约定，应当参照法律规定。2、参照《合同法解释（二）》第21条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用，（二）利息，（三）主债务。”，该20万元应当抵充利息或违约金，而不是货款本金。3、本案中，我方的诉讼请求是判令被告支付货款及违约损失，而由于我方为了维持正常经营而发生了高额的借款利息，违约损失就是利息，同时，一审判令的违约金，本质上也是利息，因此，参照上述法律规定，一审判决将20万冲抵违约金，也就是冲抵利息，是符合法律规定的，也符合公平原则和诚信原则。三、本案中，上诉人韩亮亮已经严重违约，应当承担违约责任。1、法律规定；《合同法》第一百六十一条规定：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2、本案中，双方对付款的时间约定陈述不一致，应当自供货结束之时2014年6月10日付清货款，逾期则应当承担违约责任。理由如下：（1）按照上述法律规定，应当视为约定不明确，且不能达成补充协议的情况下，被告应当在收到货物的同时支付。我方供货的结束时间为2014年6月10日，逾期付款，则被告应当自2014年6月11日开始承担违约责任。（2）从交易习惯来看，一般只有即时情结的情况下，双方才不签订书面合同。本案中，双方只有口头合同，而没有签订书面合同，也正是这种交易习惯的体现。3、如果从我方起诉之日起算违约损失，明显不妥。理由如下：（1）法律规定，只要未按约定或法定时间节点付款，就应当担违约责任。（2）以起诉时间来作为违约损失的起算点，不但不经济合理，并且会严重损害原告的合法权益。为了迎合这种观点，所有的原告一发生欠款只能就去法院起诉，因为一旦拖延时间，中间发生的利息等损失就只能自己承担。（3）而在市场交易中，由于多种原因，拖欠货款不可避免，即使被告欠款，为了维护良好的客户关系和市场秩序，原告一般不会马上去起诉。一旦采取起诉的方式，不但会损害客户关系，并且这种方式会引发大量的诉讼，增加法院的负担，也增加了当事人的诉累。四、一审按月2％的标准支持违约损失（违约金），具有法律依据。1、依照《合同法》第60条、第107条、113条、参照《合同法解释（二）》29条之规定，对于违约给我方造成的直接损失和间接损失，对方都应当进行赔偿。2、从直接损失来看，我方作为混凝土生产企业，为了维持正常经营，不得不发生部分借款，我方提交的《借款协议》、转账凭证等证据，足以证实对方逾期付款给我方造成的损失超过了以尚欠货款为基数、月利息2％为标准计算的损失，标准远远超过月2%，因此按月2％支持合法合理。从直接损失来看，我方作为混凝土生产企业，为了维持正常经营，不得不发生部分借款，我方提交的《借款协议》、转账凭证等证据，足以证实对方逾期付款给我方造成的损失超过了以尚欠货款为基数、月利息2％为标准计算的损失，标准远远超过月2%，因此按月2％支持合法合理。3、从间接损失来看，按照中国混凝土与水泥制品协会的统计数据，2014年至2019年上半年的平均利润率为每年15.1%。我方完全可以投入扩大再生产，并赚取更多的利润。4、此外，最高法院（2019)最高法民再307号、(2019）最高法民终818号、(2019）最高法民终960号、(2019）最高法民终1354号、(2019）最高法民终985号、(2019）最高法知民终198号、(2019)最高法民终952号等判决（都是九民会议纪要之后的），凡是合同约定的违约金超过年24％的，不论维持的，还是改判的，也都按照24%予以支持。5、众所周知，物价在上涨、货币在贬值。从石家庄市人民政府官方网站发布的2014年度一2018年度国民经济和社会发展统计公报、2019年1-9月石家庄市国民经济运行综述来看，2014年至2019年9月的市区居民消费价格总指数持续上涨，分别为2%、1.O%、1.6%、1.4%,2.3％、2.1％。也就是说，按照官方数据，2014年的1万元，到2019年9月份，已经至少贬值了15%。6、在整个市场环境不景气、企业筹资难、向金融机构贷款难的情况下，我方向被告供应大量混凝土，巨额资金不能及时收回，势必给企业造成严重影响，因此，判决损失的标准，不能简单和银行贷款利率相比，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则综合界定。7、本案中，被告拖欠货款将近90万，拖欠金额最高时达到2586375元，金额巨大，拖欠时间长达五年之久，而我方采用垫资方式全部履行了合同义务，而同时我方的价格也是最低的（因为采用“预付款”方式），我方并无过错。更何况，我方因经营需要发生的借贷损失均在月2％以上。如果按照同期贷款利率甚至逾期贷款利率，与当前资金供求行情及融资市场利率严重不符，根本借不到钱，既不能弥补守约方的巨大损失，也不能体现对违约方的惩罚，只能助长恶意拖欠的社会不正之风，不利于建立诚实守信的社会市场秩序。 岩土公司未发表答辩意见。 河北军存预拌混凝土有限公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告共同支付混凝土货款886375元和违约损失（分七部分：第一部分以2586375元为基数，自2014年5月18日起至2014年6月28日；第二部分以2286375元为基数，自2014年6月29日起至2014年7月2日；第三部分以1886375元为基数，自2014年7月3日起至2014年7月24日；第四部分以1786375元为基数，自2014年7月25日起至2014年11月20日；第五部分以1286375元为基数，自2014年11月21日起至2015年2月15日；第六部分以1086375元为基数，自2015年2月16日起至2017年11月13日；第七部分以886375元为基数，自2017年11月13日起至付清之日止；以上均按照日千分之一计算）。二、判令二被告共同承担本案案件受理费等相关诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年3月4日至2016年6月10日，原告军存公司向“北宋C区回迁楼5#6#7#8#9#10#13#楼桩基项目”供应混凝土。2014年6月13日、6月15日、8月9日对所供应的混凝土进行结算，混凝土款项为2786375元。原告主张与被告岩土公司达成口头供货合同，约定单价及结算方式为现款现货，结算时间是预付款即最晚在供货结束的时候付清所有货款，逾期付款按照市场上的月2%以上的标准赔偿损失；被告对原告主张否认，原告就口头约定的内容未提交相应证据。被告韩亮亮主张与原告存在买卖合同关系，但双方约定原告送货保质保量，依据韩亮亮工程结算进度支付原告货款，双方未约定违约责任，韩亮亮对其主张的合同内容亦未提交相应证据。被告韩亮亮主张原告所送混凝土存在质量问题，提交原告方工作人员签字的混凝土检测单三份、施工记录及检测报告等；原告对上述证据否认，认为不能证明混凝土存在质量问题，而且涉案工程早已完工且投入使用三四年之久，如果不合格不可能进行其他分部工程。被告韩亮亮支付原告混凝土款项截止到2017年11月13日为190万元，分别是：2014年3月10日支付20万元，2014年6月28日支付30万元，2014年7月2日支付40万元，2014年7月24日支付10万元，2014年11月20日支付50万元，2015年2月15日支付20万元，2017年11月13日支付20万元。原告起诉后，被告韩亮亮向原告支付款项20万元；原告主张为支付的违约金，被告韩亮亮主张支付的货款本金。一审法院认为，原告主张与被告岩土公司达成口头协议，岩土公司购买其混凝土用于工地施工并约定货款支付方式及违约责任；被告否认，原告未提交相应证据，因此对原告主张达成的口头买卖合同内容，本院不予支持。被告韩亮亮认可与原告之间存在买卖合同关系，因此混凝土款项2786375元，应由被告韩亮亮承担偿还责任。被告韩亮亮偿还货款190万元，因此应从上述货款中扣除，剩余货款为886375元。被告韩亮亮在原告起诉之后偿还的20万元，因在支付款项时双方未就支付的款项是本金还是违约金进行约定，而原告在起诉时主张违约金，因此按照相关法律规定，在支付的款项未约定是本金还是违约金或利息等的情况下，应认定支付的为利息或违约金，因此被告韩亮亮在原告起诉之后所支付的款项20万元视为支付的违约金。原告主张违约金按照日千分之一计算，但就其提交的为解决资金困难向他人借款的《借款协议》、借款借据、利息支付表等证据，可以证明由于被告逾期付款给原告造成的损失超过了以尚欠货款为基数、月利息2%为标准的违约金数额，因此对原告主张的违约金损失调整为月息2%分段计算。关于被告韩亮亮支付违约金的起始时间问题，原告及被告韩亮亮对其主张的支付货款时间的约定，均未提交证据进行证实，因此依照相关法律规定对支付时间没有约定或约定不明确的买受人应当在收到标的物或提取标的物单证的同时支付价款，因此被告韩亮亮应在原告供货结束的同时即2014年6月10日支付货款，被告韩亮亮未及时支付，因此违约金自2014年6月11日起开始支付。原告主张被告岩土公司与其达成供货协议，被告岩土公司否认，原告未提交相应证据，而且被告韩亮亮认可其为工程施工人，且为混凝土购买人，支付货款均为韩亮亮支付，因此对原告主张被告岩土公司承担还款义务，本院不予支持。被告韩亮亮主张混凝土存在质量问题，其虽在使用过程中已经对部分不合格混凝土提出异议；但双方结算时间是在所有混凝土供货结束后进行，因此被告韩亮亮在无有效证据证明结算时未扣除不合格产品且未支付相应损失的情况下；且在工程结束使用至今未提出异议的情况下，再主张混凝土质量问题显然与常理相悖，因此对被告韩亮亮主张，本院不予支持。判决：一、被告韩亮亮于本判决生效后十五日内，一次性支付所欠原告河北军存预拌混凝土有限公司货款886375元，并支付原告违约金（计算方式为，按照月息2%计算，自2014年6月10日起至2014年6月28日，以2586375元为基数；2014年6月29日起至2014年7月2日，以2286375元为基数；2014年7月3日起至2014年7月24日，以1886375元为基数；2014年7月25日起至2014年11月20日，以1786375元为基数；2014年11月21日起至2015年2月15日，以12863785元为基数；2015年2月16日起至2017年11月13日，以1086375元为基数；2017年11月14日起至还款付清之日止，以886375元为基数；上述违约金的总数扣除被告韩亮亮已支付的20万元。）二、驳回原告河北军存预拌混凝土有限公司其他诉讼请求。 本院二审中查明的事实与一审一致。一审卷正卷一（程序卷）显示，本案立案前，一审法院曾组织原、被告双方调解，首次通知韩亮亮的时间是2019年7月19日。 本院认为，一审查明的双方供货总额和已付款总额均正确，但韩亮亮最后一次付款是2019年7月4日付款20万元，一审法院首次通知韩亮亮参加调解的时间是2019年7月19日，因此，应认定韩亮亮在支付这20万元时尚不知道到军存公司主张迟延支付货款的违约损失，因此这20万元应认定为支付的货款，而不是支付的违约损失，故本案所欠货款总额应为686375元。其他方面一审判决认定事实清楚，说理充分，本院不再重复。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 将一审判决主文第一项变更为：被告韩亮亮于本判决生效后十五日内，一次性支付所欠原告河北军存预拌混凝土有限公司货款686375元，并支付原告违约金（计算方式为，按照月息2%计算，自2014年6月10日起至2014年6月28日，以2586375元为基数；2014年6月29日起至2014年7月2日，以2286375元为基数；2014年7月3日起至2014年7月24日，以1886375元为基数；2014年7月25日起至2014年11月20日，以1786375元为基数；2014年11月21日起至2015年2月15日，以1286375元为基数；2015年2月16日起至2017年11月13日，以1086375元为基数；2017年11月14日起至2019年7月3日，以886375元为基数；2019年7月4日至还款付清之日止，以686375元为基数）； 维持河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初5418号民事判决书第二项。 一审案件受理费6832元由韩亮亮负担。13664元二审案件受理费13664元，由上诉人韩亮亮负担10000元，被上诉人军存公司负担3664元。 本判决为终审判决。 审 判 长 易卫军 审 判 员 张国顺 审 判 员 史亚宁 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 李翔野 书 记 员 李 然 ——