新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0103民初2059号 原告：吴明春，男，1964年1月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：帅涛，新疆赛天律师事务所律师。 被告：新疆农业大学，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区农大东路311号。 法定代表人：蒋平安，该学校校长。 委托诉讼代理人：严峰，新疆金仕成律师事务所律师。 第三人：中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区团结路20号。 诉讼代表人：宋小毛，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：谢兰兰，新疆崇德律师事务所律师。 原告吴明春与被告新疆农业大学、第三人中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司（建工集团第二建筑工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告吴明春委托诉讼代理人帅涛，被告新疆农业大学委托诉讼代理人严峰，第三人建工集团第二建筑工程公司委托诉讼代理人谢兰兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告吴明春向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付总包配合费17.6万元；2、请求判令被告支付误工费、租赁费等合计83.14万元。事实和理由：2012年10月15日，第三人建工集团第二建筑工程公司中标被告新疆农业大学风雨操场工程，并签订了《建设工程施工合同》，2013年3月9日，原告吴明春与第三人建工集团第二建筑工程公司签订了《项目管理协议》，原告作为实际施工人，负责承包新疆农业大学2#风雨操场工程。该工程于2014年12月15日，由原告施工验收合格并交付被告使用至今。在该合同履行过程中，由于被告将实木地板、网球塑胶、灯光、室外喷漆项目等6项工程分包给了其他单位，但并未按照《新疆维吾尔自治区件数安装费用定额》的规定向原告支付配合费（合计17.6万元）。又因为被告分包项目的延迟招标，造成工程延期一年竣工，造成原告额外增加工作人员现场管理费用合计30万元。施工期间被告单方将原设计中的窗户变更材质，造成外保温人工费提高，损失29.9万元及被告未按时进行土方开挖造成原告产生误工费13.97万元。以上费用合计：100.74万元。以上原告先后多次与被告索要，但被告均以各种理由推脱，拒不支付以上费用。无奈只能起诉法院。依据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条的规定望判如所请。 新疆农业大学辩称：1、原告起诉被告建筑工程分包纠纷一案程序违法，不符合民事诉讼起诉条件，属于重复诉讼；2、原告起诉被告建筑工程分包纠纷一案实体违法，是违法侵权行为；该案应并入破产程序，第三人已经被判破产，不应受理原告的诉讼请求；3、合同相对人是第三人，与被告无关。合同有变更，竣工后，农大风雨操场已经进行结算，已经将全部工程款付清。被告与原告没有诉讼关系，不存在支付法律关系，合同对被告没有约束力和任何法律关系；原告不能证明是实际施工人，如果是实际施工人，那么原告与第三人之间的转包关系不成立，是违法的，自然对被告的起诉是无效的，没有约束力；4、原告的起诉已过诉讼时效，新疆农业大学也不是适格的被告。 第三人建工集团第二建筑工程公司称，由原告吴明春挂靠的第三人工程，建工集团第二建筑工程公司仅收取管理费，对于施工过程的有争议的工程款，第三人建工集团第二建筑工程公司不承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告吴明春提供证据，1、《建设施工合同》，证明：被告与第三人签订建设施工合同，第一页，第一条规定：工程内容为全套图纸及清单范围的所有工作内容。2、项目管理目标责任书证据；证明：第三人与原告就农大风雨操场项目签订挂靠承包约定，由原告作为实际施工人负责该项目，向第三人支付管理费用结算价7.5%，第三人委派三名管理人员，每月工资22000元。3、房屋建筑工程质量保修书，证明：三方之间的身份，原告是实际施工人，第三人是承建方证据。4、新疆农业大学风雨操场场馆地面灯光设施建设工程中标公示，证明：将地面、灯光等工程分包给了其他单位施工。发包方于2014年6月10日才开标。中标总金额2，542，000.00元5、新疆农业大学风雨操场投标范围解释，证明：该工程在招标时就已将地面、灯光等工程分包给了其他单位施工。6、报告（关于农大风雨操场工程结算中配合费的计取），证明：2014年10月22日，原告要求发包人支付配合费17.6万元及计算依据。对方签收人为李荣康。7、新疆农业大学2#风雨操场初验情况介绍，证明：2013年11月25日前我方已完成合同约定的工作，但农大分包出去的至今未招标，造成损失。以上情况由农大该项目负责人李荣康进行了签字确认。定位红线位置与施工蓝图不符，造成停工和窝工3月16日至5月21日。2013年11月15日，总包方完成了合同内的全部内容。2014年9月30日分包项目才能基本达到验收条件。是发包方原因招标问题，致使工程延后1年（2013年11月15日至2014年10月15日）。8、报告（关于农大风雨操场工程延期验收费用的计取），证明：因发包方单方原因造成1年的停工停产，原告额外支付施工管理人员7人工资合计30万元，要求发包人支付施工。9、农大2#风雨操场2013年12月至2014年10月工资统计及发放清单及票据凭证，证明：因发包方单方原因造成1年的停工停产造成管理人员工资303911元。10、第三人二建向被告新疆农业大学打的报告，证明：2013年11月25日完成了合同约定的工作内容，因外包项目未招标，要求支付工程款。后勤处基建科李荣康对于以上情况认可。11、农大向乌鲁木齐市质量监督站出具的申请书，证明：2013年8月25日前，原告方施工主体工程已经完工。发包人单方多次更换原设计，造成实际施工人损失。以上证据。证据1-11证明：原告作为实际施工人，被告作为发包方和建设方。主体适格。 12、报告关于新疆农业大学2#风雨操场外双排脚手架延期拆除，证明：2013年甲方因窗户要变更，塑钢窗延期安装造成，外墙保温延期施工70天，（7月15日至9月25日）额外造成脚手架租赁92720.88元。由李荣康进行确认。13、租赁合同，证明：由实际施工人与新市区四平路耘锋建材租赁站签订租赁脚手架合同。14、租赁费支付票据，证明：支付脚手架延期租赁费99，000元。15、报告关于新疆农业大学2#风雨工程操场墙外保温的增价，证明：因甲方塑钢窗材质变更并推迟延期订货，造成人工费普遍提高。原先每平89.9元的中标价无法施工。实际施工单价每平130元，造成施工损失29.9万元，以上情况由李荣康确认。16、分项工程承包合同书，证明：原告与乌鲁木齐巨诚信劳务有限公司签订的外墙保温分包合同，外迁保温单价每平130元。17、收条一份，证明：支付外墙保温款为256，400元。18、合同两份，证明：同期市场价格是高于130元的价格。19、2013年5月22日，报告关于新疆农业大学2#风雨操场工程前期土方按挖误工费的计取，证明：土方开挖时，因被告提供图纸与实际现场不符，造成误工22天，误工费合计139，760元，以上情况由李荣康签字确认。20、2013年5月22日，工作联系单，证明：因被告提供图纸与实际现场情况不符，造成误工22天。以上情况由建设单位李荣康、监理单位工程师付海军、实际施工人吴明春签字盖章确认。21、2013年3月27日致函，证明：因被告提供图纸与实际现场情况不符。22、新疆农业大学基建科给新疆农业大学校领导汇报风雨操场基础工程处理经过，证明：被告提供图纸与实际现场情况不符，造成工程停工。23、收条及班组工资结算及工人身份证复印件，证明土方开挖时，因被告提供图纸与实际现场情况不符，造成误工22天，实际施工人支付工资误工费已超，合计139，760元。以上证据12至23证明：土方开挖时，因被告提供图纸与实际现场情况不符，造成误工22天，误工费合计139，760元。被告新疆农业大学对证据1、真实性、合法性认可。对证据2-21、三性均不认可，证明问题也不认可。认为工程款是国家划拨钱，用不完是收回去的。其中，证据2证明不了原告是实际施工人，只可能是个小的项目负责人。原告所说的李荣康已经退休了，真正负责的人是高雪。原告的起诉就是违法的，侵权的。只要报上来的预算，我们都给结算付款，而工程完工后四年后，才起诉就是违法的。第三人建工集团第二建筑工程公司对证据1、2、9、21的证据的真实性、关联性、合法性均认可，对证据9、21确实在我公司保管，但因我公司于2019年12月24日破产程序终结，已将所有档案移交档案公司，当庭无法提交原件。其他证据因原告是工程的实际施工人，我公司对现场情况不知情，不发表质证意见。本院认为，原告吴明春提供证据1，当事人对证据均无异议，本院对证据予以确认。对证据2，第三人建工集团第二建筑工程公司证据的真实性、关联性认可，本院对证据的真实性予以确认，因该合同涉及建设工程挂靠违法问题，故对证据的合法性不予确认。对证据3-23的真实性予以确认。 被告新疆农业大学提供证据，证据1、建设施工合同以及房屋建筑工程质量保修书。2、工程结算审计意见书。3、竣工报告、验收报告。4、财政厅支付结算书。5、农大支付凭证依据。6、农大风雨操场屋面维修项目工程预算书。7、风雨操场资产数的照片、视频，证明：工程需要维修，10万元的维修基金不够。8、新新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2018）兵9001民初6554号民事判决书一份。9、退休证一份（复印件），证明：李荣康已经在2014年退休。原告吴明春认为证据1、按照合同约定，价格是可调解的，只要双方确认的事实。合同约定的是李荣康，而不是高雪，到现在为止还是李荣康。证据2、国家审计是行政监督行为，不是双方进行结算的依据，最高人民法院对于这一项的审计有规定。合同也没有约定以国家的审计结果为准。对证据3、认可，证明方向不认可。验收已经投入使用了，工程施工已经确认是合格的，我们作为实际施工人没有拿到那么多钱，合同无效了也要进行最终的结算。对证据4-5不认可。对对证据6三性均不予认可，与本案无关。证据7与本案无关。对证据8三性均不认可。对证据9三性均不认可，所有的报告都在2013年，没有公章，不认可。第三人建工集团第二建筑工程公司以所有证据都以原告的质证意见为准。本院认为，当事人对证据1、3无异议，本院对证据1予以确认。对证据2为被告新疆农业大学单方意见书，本院对证据的真实性予以确认。对证据4为财政部门评审结论，本院对证据的真实性予以确认，对证据5财务凭证，证据6、7，原告吴明春不认可，未提出反证证明证据不真实，故本院对证据真实性予以确认。对证据8判决书真实性予以确认，关联性不予确认。证据9为复印件，原告吴明春、第三人建工集团第二建筑工程公司均不认可。本院不予确认。 第三人建工集团第二建筑工程公司提供证据，1、2019新01民初125号民事裁定书，对于原告与被告之间的纠纷应向具有管辖权的人民法院提起诉讼，不属于本院受案范围，证明本案不属于重复诉讼。2、裁定书2份、决定书一份，证明：建工集团第二建筑工程公司已经破产，正在办理注销手续。原告吴明春对证据1的三性认可。本次诉讼，诉讼主体是不同的，原告与被告自己的纠纷是按照破产清算，不属于重复诉讼。对证据2认可。被告新疆农业大学对证据1，认为是法院的主观判断，而不是判项。已经进入破产程序，所以应当走破产程序。对证据2认可。本院认为，当事人对证据的真实性、有效性、关联性无异议，本院予以已确认。 本院经审理认定事实如下：2012年10月15日，第三人建工集团第二建筑工程公司（乙方）通过招标与被告新疆农业大学（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由第三人建工集团第二建筑工程公司承包第三人建工集团第二建筑工程公司2#风雨操场工程。开工日期：2012年10月16日，竣工日期：2013年9月30日。合同价款：15331108.31元，本工程不允许乙方转包或分包。2013年3月22日，第三人建工集团第二建筑工程公司与原告吴明春签订《项目管理目标责任书（内部协议）》一份，合同约定：经营承包人为吴明春。全面履行《建设工程施工合同》和本《项目管理目标责任书》，原告吴明春向第三人建工集团第二建筑工程公司上缴综合管理费，按工程结算总价的7.5%（含劳保统筹及税金）。上缴费用不含地方政府职能部门的管理费用（为施工过程中发生的全部费用）；不含第三人建工集团第二建筑工程公司派出管理人员的工资及费用。原告吴明春应负责现场管理人员工资本工程第三人建工集团第二建筑工程公司委派三名管理人员（项目经理、财务及材料员），每月按贰万贰仟元整（22000元、含五金一金）由第三人建工集团第二建筑工程公司从工程款中扣除，负责发放，执行公司工资管理办法。2014年9月30日，建设工程完工，通过建设单位：新疆农业大学、勘察单位：新疆建筑科学研究院（有限责任公司），设计单位：新疆玉点建筑设计研究院有限责任公司，监理单位：新高新工程建设监理有限责任公司，施工单位：中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司竣工验收，并出具了验收报告，2#风雨操场为合格工程。2014年12月15日，被告农业大学与第三人建工集团第二建筑工程公司签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，保修书约定：具体保修的内容，承包施工的全部内容（发包方分包项目除外）。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3、装修工程为两年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年5、供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为/年；7、其他项目保修期限约定如下：低级、基础工程和主体工程按《建设工程质量管理条例》执行。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。发包人在质量期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。 被告新疆农业大学于2020年6月2日委托新疆达峰建设项目管理有限公司出具《农大风雨操场屋面维修项目工程预算书》，预算工程造价：239，614.35元。 2015年12月6日，新疆维吾尔自治区财政厅投资评审中心出具《工程造价核定结算书》，财政部门评审结论：“经对新建农业大学送审的新建农业大学2#风雨操场工程进行评审，建设单位送审造价为22，211，354.46元，经财政厅投资评审中心评审，最后审定造价为18，691，157.47元，核减3520196.99元。请建设单位按照基本建设财务有关规定，及时办理竣工财务决算和固定资产入账手续”。 在合同履行中，被告新疆农业大学累计向第三人建工集团第二建筑工程公司支付了工程款18，591，157.47元，在2016年4月25日，支付最后一笔工程款时，第三人建工集团第二建筑工程公司开具了建筑业统一发票金额934557.87元，被告新疆农业大学支付了834557.87元，扣留质量保证金100，000元。 第三人建工集团第二建筑工程公司向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院申请破产，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2017年12月19日作出（2017）新01破申4号民事裁定书，裁定：受理申请人中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司的破产清算申请。2019年12月24日作出（2018）新01破1号之六民事裁定书，裁定：终结中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司破产程序。 2019年3月26日，原告吴明春起诉以建工集团第二建筑工程公司、新疆农业大学为被告，要求二被告支付总包配合费17.6万元、支付误工费83.14万元、误工工资及停工费13.97万元。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院以吴明春在破产案件受理后，未申报债权为由，于2019年12月25日作出（2019）新01民初125号民事裁定书，裁定：驳回原告吴明春的起诉。 本院认为，第三人建工集团第二建筑工程公司（乙方）通过招标与被告新疆农业大学（甲方）签订《建设工程施工合同》，该合同未违反法律禁止性规定，合同合法有效，双方均应严格履行合同义务。在履行合同中，第三人建工集团第二建筑工程公司以《项目管理目标责任书（内部协议）》名义，实际对涉案工程（除收取管理费外）全部转包给没有施工资质的原告吴明春根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。”、《最高人民法院》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第三人建工集团第二建筑工程公司对涉案工程的转包行为，违反法律禁止性规定，故该《项目管理目标责任书（内部协议）》为无效合同。 原告吴明春起诉主张要求被告新疆农业大学支付总包配合费17.6万元、支付误工费、租赁费等合计83.14万元。根据《最高人民法院》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，建工集团第二建筑工程公司作为第三人参加诉讼，与新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初125号中当事人诉讼主体地位不同，原告吴明春的起诉符合民事诉讼起诉条件，不属于重复诉讼。故被告新疆农业大学辩称，本案属于重复诉讼，本院不予采信。 关于被告新疆农业大学与第三人建工集团第二建筑工程公司之间工程结算问题。根据《建设工程施工合同》的相对性，涉案工程的结算只能在被告新疆农业大学和第三人建工集团第二建筑工程公司进行。被告新疆农业大学已经按照新疆维吾尔自治区财政厅投资评审中心出具的《工程造价核定结算书》支付了工程款，第三人建工集团第二建筑工程公司也开具了发票，并领取了工程款，未对涉案工程结算问题提出异议，视为第三人建工集团第二建筑工程公司接受了工程的结算且双方已经结算完毕。在该结算的基础上，原告吴明春向被告新疆农业大学主张要求在结算款之外另行支付总包配合费17.6万元、误工费、租赁费等合计83.14万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院》第四条、第二十六条，《最高人民法院》第二十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告吴明春要求被告新疆农业大学支付总包配合费176，000元的诉讼请求； 二、驳回原告吴明春要求被告新疆农业大学支付误工费、租赁费等831，400元的诉讼请求。 案件受理费13，866.6元,减半收取6，933.30元（原告吴明春已预交13866.60元，退还原告6，933.30元），由原告吴明春负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判员  吴卫东 二〇二〇年六月十七日 书记员  王 珊