重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终212号上诉人（原审原告）：谭远盛，男，1969年8月27日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：彭金，重庆渝敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈维雄，男，1973年7月21日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵春友，男，1969年8月4日出生，汉族，住江西省九江市。委托诉讼代理人：倪静，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞耳一号声学科技有限公司，住所地东莞市塘厦镇林村新鸿路18A-201号，统一社会信用代码914419000685441006。法定代表人：邵强，执行董事。委托诉讼代理人：倪静，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余友付，女，1972年10月15日出生，汉族，住江西省九江市。委托诉讼代理人：倪静，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵强，男，1991年9月23日出生，汉族，住江西省九江市。委托诉讼代理人：倪静，上海汉盛律师事务所律师。上诉人谭远盛因与被上诉人陈维雄、邵春友、东莞耳一号声学科技有限公司（以下简称耳一号公司）、余友付、邵强联营合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初6229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭远盛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后改判支持谭远盛的全部诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费等由陈维雄、邵春友、耳一号公司、余友付、邵强支付。事实和理由：一审判决严重违反法定程序、认定基本事实错误、适用法律错误。1.根据法释（1998）7号《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪嫌疑线索、材料，应移送有关公安机关查处，并根据关联程度判断经济纠纷案件中止审理还是继续审理。本案审理过程中，发现耳一号公司涉嫌虚开增值税专用发票罪、余友付涉嫌职务侵占罪或诈骗罪犯罪线索、材料，但一审法院未将线索、材料移交公安机关，也没有根据余友付涉嫌犯罪的行为与案涉利润的关联程度裁定中止审理，并不予采信《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》。因此，一审判决适用法律错误、严重违反法定程序。2.本案审理过程中，查明耳一号公司持有会计资料，但经谭远盛申请、会计师事务所函请、法院通知补充提交资料后，邵春友、耳一号公司、余友付、邵强等的代理人回函明确拒不提供交易合同、送货单、入库单等原始交货凭证等，导致司法鉴定报告无法得出东莞市全康金属科技有限公司（以下简称全康公司）鉴定期间实际净利润数据。但一审判决未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条之规定，推定谭远盛案涉利润主张成立。一审中，谭远盛所提供的两份《费用报销单》《司法会计鉴定报告书》与《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》相互印证形成优势证据，证明力较大；而邵春友、余友付、邵强及其控制的耳一号公司提供的2014年至2016年《全康税务清缴报告》与前述证据相互矛盾，且对于其主张的耳一号公司除联营外另有自营业务收入未提供证据证明，应承担不利后果。一审判决未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条之规定，对谭远盛所举示的证明力较大的证据予以确认，适用法律错误。3.《合作协议》第5条第7项约定，分配合伙期间利润所附条件为“每半年审计一次财务状况，如公司在良好的情况下，不影响公司正常运营的情况下”。根据《民法总则》第一百五十九条规定，在附条件的民事法律行为中，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。一审判决已经查明，谭远盛、陈维雄多次要求分配利润，但耳一号公司通过否认谭远盛的股东身份或联营主体身份及拒绝对自己持有的会计资料每半年进行财务审计等方式，不正当阻止审计及判断公司经营情况，应视利润分配条件已成就。一审法院认定付款条件不成就属于适用法律错误、认定事实错误。陈维雄辩称，1.本案是否应当中止的问题，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，人民法院发现犯罪线索应移送公安机关查处。经济案件是中止还是审理，其判定的依据是涉嫌犯罪的行为与经济案件是否有关联。本案在一审审理过程中，《司法会计鉴定报告书》证实余友付通过虚开增值税发票由耳一号公司向佛山市南海华友金属制品有限公司等十五家供应商支付镀锌板等原材料采购款220笔，共102461976.21元，同时余友付的个人银行账户同期收到回款182笔，共97033566.58元，余友付已经将前述货款中的76295836.03元结转至成本导致联营期间账面利润低至1023793.67元。余友付对前述同期同额收到的款项拒绝向人民法院作出任何合理和必要的解释，导致一审中会计机构对余友付商业目的的合理性存在疑惑，进而一审判决对《司法会计鉴定报告书》得出的结论无法准确界定。但是，陈维雄在一审中举示的《2014年8月到2016年5月全康每月对内对外利润》表中，载明2014年8月至2016年5月全康公司的利润为60584897.86元。因此，在已经发现了余友付的犯罪行为与本案有关联的情况下，本案应移送公安机关并中止审理。但一审直接作出判决，并在判决后才向公安机关移送，是程序违法。2.关于优势证据的问题。首先，陈维雄在一审庭审过程中向法院举示了两份费用报销单及《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》，该证据能相互印证形成证据优势。而耳一号公司提供的证据除了会计材料以外，仅是2014年至2016年的全康公司税务清缴报告，该报告所载明的全康公司没有利润的内容与费用报销单上载明2015年2月12日分红400000元，2015年10月31日分红2400000元的内容是相冲突的。因此，在邵春友与陈维雄分别举示了相互冲突的两个证据时，陈维雄举示的证据属于优势证据。其次，耳一号公司表明其除联营以外还有自营的收入，但并未举证证明。此外，一审判决已经查明《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》加盖的全康公司印章是真实的，同时耳一号公司已回函明确拒绝提供完整的会计资料，导致司法会计鉴定报告无法得出鉴定期间的真实利润数据，但是一审判决并未推定陈维雄主张的案涉利润主张成立。从证据的举证责任分配和证据优势角度来看，应当采信陈维雄提供的证据，并由邵春友等承担举证不能的法律后果。3.邵春友、余友付实际把控联营业务，其要求谭远盛就联营经营的业务范围等作出说明是不能成立的。邵春友、耳一号公司、余友付、邵强辩称，1.在案《司法会计鉴定报告书》并未表述耳一号公司涉嫌虚开增值税发票的犯罪问题。谭远盛和陈维雄自2016年在东莞市第三人民法院起诉至今已经多次向税务机关和公安机关进行举报和投诉。税务机关和公安机关也多次到耳一号公司查账和查税。一审法院将案件移送到东莞市公安局后，东莞市公安局在正式调查后作出了不予立案的通知。本案不存在耳一号公司或余友付犯罪的事实。2.谭远盛作为负责合伙联营的财务管理人，在其提交的分红表即费用报销单中财务主管一栏有其本人的签字，且在一审庭审中，谭远盛也承认其是合伙联营期间的财务负责人。因此，余友付或者邵春友不能操纵合伙联营事务。3.《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》是谭远盛单方制作的证据，无论从形式上还是实质上都存在巨大的漏洞。形式上该表缺乏填表日期、审核人等会计报表的必要要素，也没有相关人员的签字盖章。从东莞市第三人民法院的民事判决书来看，谭远盛在2016年8月1日起诉的时候，已举示过该表格，因此，该表形成时间应该是在2016年6至8月期间，而在谭远盛举示的陈维雄与邵强在2016年9月12日的通话录音中，陈维雄、邵强均表示并未就盈亏算过账。该等事实均为一审法院所查明。4.根据谭远盛提交费用报销单显示，全康公司在2015年2月分红400000元、2015年10月分红2400000元，但到了2016年的8月，全康公司利润竟高达60000000余元，不符合企业正常的盈利模式。5.关于耳一号公司自营业务及举证责任分配问题，耳一号公司已向一审法院提交了所有的会计资料，一审法院也调取了相关的银行流水，耳一号公司、余友付、邵春友、邵强已经完成了举证义务。但是谭远盛所提交证据完全不符合证据规定，应当承担不利后果。6.谭远盛在一审中并未否认《司法会计鉴定报告书》的真实性和有效性，从来没有提出过案件中止的问题，二审中提出中止审理的目的是为了拖延诉讼进程。谭远盛起诉请求：1.判令陈维雄、邵春友、耳一号公司、余友付、邵强支付给谭远盛2014年8月至2016年5月期间的收益15146224.40元；并自2016年6月1日起，按人民银行同期同类贷款利率向谭远盛支付资金占用损失至付清时止；2.诉讼费、保全费由陈维雄、邵春友、耳一号公司、余友付、邵强负担。一审法院认定事实：2014年8月1日，谭远盛、邵春友、陈维雄签订《合作协议》，协议内容如下：“第1条，（甲方）邵春友-江西省九江浔阳区X、X。（乙方）谭远盛-重庆市万州区X，X。（丙方）陈维雄-重庆市渝北区X,X。第2条，投资总额与股份比例如下：（甲方）邵春友，投资50%、持股50%；（乙方）谭远盛投资25%、持股25%；（丙方）陈维雄投资25%、持股25%。第3条：保证公司稳定发展，全体股东一致同意决定：自2014年8月1日至2018年12月起，在这期间共同努力发展东莞市全康金属科技有限公司，不得退股，如一定要退股，在不影响公司运营中，开股东会发表意见如何处理退股一事。第4条：东莞市全康金属有限公司是邵春友个人成立，到2014年所有的固定资产均有邵春友个人所有，直到股东签名及股东资金到位，所有固定资产均有三个股东所有，在运营过程中遇到流动资金不足时，由三位股东按股份大小来注入资金。第5条：公司运营制度及日常经营管理制度如下：1.业务规范：任何股东不可将公司经营资料，专利及创新开发项目，技术作为己有，必须按照公司规定规范管理之内。2.生产制度：生产管理按照公司的客户ABC来定生产能力，不可以按个人的意愿来管理，必须按照公司规范管理。3.品质制度：每个客户检验标准不一样，公司就要按照客户的标准来管理品质标准。4.采购制度：采购要做到公正透明廉洁廉政，不可以有私心去管理，有重大外发产品由股东协商定价外发，必须按照公司规范管理。5.财务制度，要做到廉洁廉政纳入公司重点管理区，公司财务报表定在每月月头的10号出财务报表，各位股东可以看报表，上月是亏是盈好做采取错失（注：应为“措施”）。6.财务付供应商货款流程由采购申请付款，再在会计审核，再有XXX和XXX签字方可付款（如甲乙丙三位股东可委托两位股东签字付款）。7.每半年审计一次财务状况，如在公司良好的情况下，不影响公司正常运营情况下，各股东可享受按比率(注：应为比例)分红。8.东莞市全康金属科技有限公司所有经营有三位股东所有。本合作协议未尽事宜，股东另行协商补充，补充协议具有同等协议法律生效。9.本合作协议为一式三份原件，由各股东签字按手印生效，都有同等法律效力。如本公司有发展，有融资，就按照股权比例分配，股东享有权益及义务”。全康公司成立于2013年5月23日，法定代表人邵强，登记股东为余友付、邵强，各占50%的出资比例。邵春友、余友付为夫妻关系，邵强为邵春友、余友付的成年子女。2017年1月20日，工商部门核准全康公司名称变更为耳一号公司。2014年10月30日，全康公司、余友付共同给谭远盛出具名为“投资款”的文件，载明：“TO：投资人：谭远盛2014年8月1日之前投资全康金属科技有限公司，现金汇款2139500元整（注：大写略，下同）。谭远盛在全康2014年8月1日前分红款：1372271元做投资款。谭远盛在全康2014年8月1日前第二次分红款：775083元转给陈维雄做投资款。谭远盛在2014年10月汇入现金600000元整。谭远盛总投现金款2139500+1372271+775083.5+600000=合计4886854元减去谭远盛转分红钱给陈维雄775083元=剩下投资款为4111771元（汇款时间截止到2014年10月30日止）。备注：谭远盛2014年8月1日之前投资的款项转入2014年8月1号之后的合同款项”。谭远盛此前即在全康公司投资和分红，《合作协议》签订后任全康公司财务总监。2015年2月12日全康公司《费用报销单》载明“公司分红谭远盛1股100000元，陈维雄1股100000万元，邵春友2股200000万元”。2015年10月31日全康公司《费用报销单》载明“股东分红每股60万元整。”两份报销单均加盖了全康公司公章，出纳处有余友付的签字，领导审批处有谭远盛的签字。2016年8月1日，谭远盛、陈维雄共同作为原告，以全康公司、邵强、余友付、邵春友为被告向东莞市第三人民法院提起与公司有关的纠纷的诉讼，要求确认股东资格，签发出资证明书、登记股东名册及要求行使查询、复制全康公司的会计报告、董事会记录及分配全康公司暂计至2016年5月的可分配红利30292448.93元。该院经审理认为，谭远盛、陈维雄提供的证据无法证明其取得了全康公司股东身份，投资全康公司的收益亦应通过其他方式来实现，故无权要求取得全康公司股东资格并享有相应的股东权利，遂于2017年3月1日作出（2016）粤1973民初9484号民事判决，驳回了谭远盛、陈维雄的诉讼请求。2017年4月10日，陈维雄作为原告，以谭远盛、邵春友、耳一号公司、邵强、余友付作为被告，向一审法院起诉要求判令谭远盛、邵春友、耳一号公司、邵强、余友付向其支付2014年8月至2016年5月期间的收益1514624.40元及从2016年6月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失等，该案一审立案后确定案号为（2017）渝0101民初4378号（以下简称4378号案）。谭远盛随后于2017年5月15日提起本案诉讼。本案一审原告谭远盛、4378号案一审原告陈维雄均提交了一份《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》表，以其显示的全康公司利润余额是60584897.86元（不含已经分配的利润2800000元）作为利润分配依据。该利润表仅盖有全康公司公章，无填表日期、填表人、会计等栏目，亦无任何人员签字。两案审理过程中，邵春友等对公章真实性提出异议，后又放弃就此进行司法鉴定。邵春友、耳一号公司、邵强、余友付提交了东莞市骏业税务事务所有限公司出具的报告书，用以证明利润表不真实，该报告书载明全康公司2014年度净利润为621346.71元，2015年度净利润为493923.44元，2016年度净利润为433955.96元。邵春友、耳一号公司、邵强、余友付还提交了中国产业信息网的一篇新闻报道，其中含有《2015—2022年中国电子元器件市场运行态势与投资前景评估报告》显示2015年上半年电子行业整体净利润率达到7.37%的有关内容，佐证利润表载明的利润余额60584897.86元不真实。本案一审原告谭远盛、4378号案一审原告陈维雄均提交了2016年9月12日邵强与陈维雄的通话录音及其文字整理材料，邵春友、耳一号公司、邵强、余友付等的委托诉讼代理人在一审庭审中对该录音的真实性、完整性提出异议，法庭要求其与当事人联系后说明情况，如果不行的话就进行鉴定。邵春友、耳一号公司、邵强、余友付一直未提出鉴定申请，而于庭后提供了己方的文字整理材料。双方内容一致的部分，邵强有“而且运营权一直在我爸和我妈手上”的表述，陈维雄有“我至始至终没想过要分开，我只是想账目不管亏与赚，大家把它算得清清楚楚，是怎么样就怎么样，该分钱就分钱，不该分钱就不分钱嘛，把账要算明白是不是。……如果不公开，闷着不说，大家也不算个账，这也不叫一个企业了是不是。”邵强回答“陈叔这样吧，等我爸从北京回来以后，我找他谈完以后，我再约个时间，把你和谭伯一起叫过来，我会规划个三方有空的时候。然后呢，我们把这事情要定一定，就包括分也好，看一下怎么分，满足一个所有人都同意的分法，然后就是说，到底说谁要分，谁不分，我们会议上决定，或者说不分，大家试着”，陈维雄接话“看怎么管理”。在本案一审与4378号案一审诉讼中，因双方主张的全康公司利润存在巨大差距，一审法院决定对耳一号公司2014年8月1日至2016年5月的利润进行司法审计。立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所接受委托进行审计鉴定后，于2019年6月26日出具信会师鉴咨报字[2019]第50085号司法会计鉴定报告书，鉴定结果：“（一）营业收入：2014年8月至2016年5月，全康科技公司营业收入账面数为149556123.80元（不含税收入）……截止2016年12月31日，尚有8240526.18元未收到。销售的产品主要为耳机后壳组件、耳壳、后盖、耳壳装饰等。（二）营业成本：2014年8月至2016年5月，全康科技公司营业成本账面数为138407585.34元。……。（六）鉴定结论：‘2014年8月至2016年5月，全康科技公司账面净利润为1023793.67元，因对全康科技公司从佛山市南海华友金属制品有限公司、佛山津西金兰冷轧板有限公司、佛山市臻洋金属材料有限公司、佛山骏富鑫业金属材料有限公司、佛山市三水南钢实业有限公司等15家供应商采购的镀锌板、镀锌卷板、镀锌彩钢板、铝棒等原材料22628.1009吨，不含税金额87574364.85元的真实性存在疑虑。经统计分析，这些物资中的76295836.03元，已结转至鉴定期间的生产成本，随着生产的产品全部对外销售，已计入鉴定期间营业成本，最终体现在鉴定期间的净利润中。由于委托人提供的鉴定资料无法让我们消除这种疑虑，所以我们无法得出全康金属科技公司鉴定期间的实际净利润数据。’”鉴定报告对生产成本、营业成本的真实性存在疑虑，有如下原因：“15家供应商采购货款共220笔，金额102461976.21元，其中有200笔，金额为91887849.65元，占比89.19%，与余友付个人银行账户同期收到的170笔款项单笔或多笔合计金额一致；有5笔，金额为2383628.62元，占比2.33%，与余友付个人银行账户同期收到的7笔款项单笔或多笔金额差异很小，合计差异0.74元；有3笔，金额为1411300.24元，占比1.38%，与余友付个人银行账户同期收到的2笔款项金额相差194747.14元；有3笔，金额为1655240.19元，占比1.62%，与余友付个人银行账户收到的3笔款项时间相差1天，金额一致；有9笔，金额为5623157.51元，占比5.49%，采购的物资种类、供货单位与上述相同，但在已提供的余友付银行账户流水中同期无收款记录。……。”特别事项说明：“（一）鉴定中发现，2014年8月至2016年5月，全康科技公司所有供应商货款支付、工资发放、费用报销均无相关人员签字审批，与《合伙协议》第6条‘财务支付供应商货款流程由采购申请付款，再在会计审核，再有XXX和XXX签字方可付款’的规定不符，也与一般企业的经营管理现状不符。”两案鉴定费用150000元由陈维雄垫付。谭远盛在本案诉讼中因申请财产保全交纳了保全费5000元。一审法院认为，本案是因履行合作协议而发生的纠纷。协议约定谭远盛、陈维雄分别向全康公司投资25%并占比25%，邵春友以全康公司所有固定资产作为投资并占比50%的方式共同经营发展全康公司，双方自愿订立合作协议，合同条款合法有效。根据双方当事人的诉辩主张，一审法院审理的重点是各方之间法律关系的认定与谭远盛分配利润的诉讼请求是否成立。关于各方之间的法律关系的认定各方之间法律关系的认定涉及合作协议的主体、内容、履行等层面的问题。从签约主体来看，邵春友系全康公司登记股东余友付之夫、邵强之父，而邵强在前述通话中明确全康公司运营权一直在邵春友、余友付手上，对于公司分红等问题要找邵春友谈。全康公司属于典型的家族企业，家庭拥有企业完整所有权，邵春友、余友付直接掌握全康公司经营权。谭远盛与邵春友相识二十余年，在案涉协议签订之前已经与全康公司合作，向其投资并分取公司利润，因此知悉全康公司的股权架构及经营管理等情况。陈维雄系受谭远盛邀约而投资，对全康公司的情况也应当了解。从合同的内容来看，双方明确合作的事项为投资全康公司，邵春友本人并不实际投入资金，而以全康公司的所有固定资产进行合作。所有生产经营活动在全康公司的制度规范下进行，即合作事务的开展主要取决于全康公司的意志。换言之，谭远盛、陈维雄是以获利为目的，通过与全康公司合作经营取得经济上回报的投资者，合作事务并不由签订合作协议的谭远盛、陈维雄、邵春友按个人合伙方式决定。从合同的履行来看，全康公司接受了谭远盛、陈维雄的投资款项，并出具加盖公司公章和注明资金性质的凭据，表明全康公司认可并接受二人的投资人身份，全康公司亦实际履行了合作协议的内容，按照约定的比例进行了利润分红。综上，邵春友系代表全康公司订立合作协议，本次合作亦是在此先谭远盛与全康公司顺利合作的基础上延续和扩展，谭远盛、陈维雄的真实目的亦是与全康公司合作经营，全康公司也实际履行了协议，故合作协议直接约束全康公司，谭远盛、陈维雄与耳一号公司（全康公司）形成个人与企业事实上的联营合同关系，本案不符合谭远盛、陈维雄、邵春友成立个人合伙的法律特征。对各方之间法律关系的性质，一审法院已在诉讼过程中确定为联营合同关系并告知，双方围绕此定性提交证据并充分发表了诉辩意见。基于上述各方之间法律关系的认定，谭远盛有权向耳一号公司主张合法的投资权益，邵春友个人不应承担责任，余友付、邵强作为全康公司股东在联营期间的行为系履行职务，本案中并无股东对公司债务承担责任的情形，余友付、邵强亦不应承担责任。（二）谭远盛要求分配利润的诉讼请求是否成立首先，谭远盛主张期间的全康公司利润如何计算。谭远盛提交了《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》表，并以记载的利润余额60584897.86元为主张权利的依据。一审法院认为，该利润表仅盖有全康公司的公章，从形式上缺乏填表日期、填表人、审核人等会计报表的必备要素，也没有有关人员的签字盖章，不符合会计报表的形式要件。谭远盛、陈维雄称该表系邵春友一方给付的，而邵春友、耳一号公司、邵强、余友付等则称系谭远盛夹带在其他文件中偷盖公章而来，对于该利润表的来源双方各执一词。从谭远盛提交的东莞市第三人民法院民事判决书来看，谭远盛、陈维雄在2016年8月1日提起诉讼时即主张两人共应分得30292448.93元，故该表只可能形成于2016年6月至8月期间，而谭远盛、陈维雄提交的陈维雄与邵强2016年9月12日的通话录音表明，双方并未就盈亏算过账。据此，该表不能认定为系经双方共同确认的利润数额，不能作为谭远盛据以分配利润的依据。至于电子行业2015年上半年净利润率7.37%的数据并非国家权威统计机关发布，此外电子行业与其分支产业中的耳机生产制造业存在显著差别，谭远盛、陈维雄亦不认可此计算方法，故不能作为本案的定案依据。为了查明全康公司的真实经营情况，一审法院决定进行司法审计，但审计机构经审查，对全康公司向15家供应商采购的镀锌板、镀锌卷板、镀锌彩钢板、铝棒等原材料22628.1009吨，不含税金额87574364.85元的真实性存在疑虑，无法得出全康公司鉴定期间的实际净利润数据。对此，由于全康公司2014年8月到2016年5月的实际净利润无法确定，谭远盛主张分配此期间的利润的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，谭远盛所要求的中间利润分配无事实依据。合作协议关于分配利润的约定为“每半年审计一次财务状况，如在公司良好的情况下，不影响公司正常运营情况下，各股东可享受按比例分红。”该条款对于合作期满之前的利润分配设置了限制条件，并对是否以及如何分配利润才不影响公司正常运营的判断标准付之阙如。同时，对具体如何分配利润也约定不明，如分配的是账面利润还是已经实际存在的利润、是全部分配完毕还是保留部分扩大生产等。假定谭远盛提交的利润表内容真实，从2015年1月表上累积利润13434051元、2015年9月累积利润40524100元，而2015年2月、10月分红400000元、2400000元来看，显然双方在实际履行合作的协议过程中，并非每半年分配一次利润，即使分配利润也不是全部分配完毕。谭远盛所要求分配的2014年8月至2016年5月期间的利润，本身也不满足合作协议约定的半年时间节点。从其提交的通话录音证据来看，在合作期间是否分配利润、如何分配利润均是由合作各方经协商共同决定。本案中，谭远盛所提交的证据尚不足以证明合作各方在前两次分配利润后，又达成了分配2016年5月前全部未分配利润的合意，其提出的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。若耳一号公司存在不如实公布账目、侵占合作利润、拒不协商分配利润等情形，导致双方凭信用聚集在一起建立联营关系的合作基础丧失，谭远盛认为投资目的有可能无法实现，其可以通过依法行使合同解除权，进而主张返还投资款、分配利润等方式进行权利救济。鉴于诉讼过程中，合作期间已经届满，双方可以另行协商或者通过诉讼彻底解决纠纷。综上，经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百三十三条、第一百六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回谭远盛的诉讼请求。案件受理费113277元、保全费5000元，均由谭远盛负担。鉴定费150000元，分摊到本案为75000元，由谭远盛、陈维雄、耳一号公司各负担25000元（谭远盛、耳一号公司应负担之金额，于判决生效之日起十日内迳付陈维雄）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，一审法院将本案法律关系确定为谭远盛、陈维雄与耳一号公司联营合同关系，各方当事人均未对此提出上诉，故本院不予评判。针对谭远盛的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，确定争议焦点为：1.耳一号公司、余友付涉嫌经济犯罪与否的线索是否构成本案中止审理的事由；2.谭远盛主张分配耳一号公司自2014年8月至2016年5月期间收益的请求是否具有事实和法律依据、主张分配的利润金额能否确定。针对争议焦点一，首先，因不同事实分别发生民事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。本案中存在两个主要法律关系，一个是谭远盛、陈维雄与耳一号公司形成的事实上的联营合同关系，该法律关系通过谭远盛、陈维雄与耳一号公司股东余友付之夫、股东邵强之父、实际经营管理人邵春友签订《合作协议》并支付投资款而形成的；另一个是余友付、邵强作为股东在联营期间因对耳一号公司经营管理而形成的法人与股东间权利义务关系。本案审查的主要法律关系是联营合同关系，与余友付作为耳一号公司股东而形成的法律关系，不仅主体不同，权利义务关系不同，且并非基于同一法律事实，因此，余友付是否基于耳一号公司股东涉嫌经济犯罪与本案审理的联营合同关系并无同一性。其次，根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”之规定，人民法院对涉嫌经济犯罪案件移送的是线索材料，而非案件移送，且移送犯罪线索后并不必然导致正在审理的民商事案件中止。本案中，耳一号公司在生产经营过程中的资金流向异常，属于法人主体在生产经营过程中可能涉嫌的犯罪行为，与本案争议的谭远盛、陈维雄、耳一号公司在联营合同关系存续期间的利润分配问题并非基于同一法律关系，仅一方主体存在重合，且一审法院已于2019年11月20日将耳一号公司可能涉嫌经济犯罪的相关线索材料移送东莞市公安局。再次，只有商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，才应根据《民事诉讼法》第一百五十条第5项规定，中止审理商事案件。本案谭远盛与陈维雄、邵春友、耳一号公司、余友付、邵强之间的法律关系，及承担联营期间投资收益分配义务的主体是耳一号公司等事实已经查明，无须再以刑事案件的结果为依据。另外，谭远盛主张其已就耳一号公司、余友付涉嫌犯罪问题向公安机关报案，一审法院亦已向公安机关移送相关材料，但至今均未收到立案决定。因此，谭远盛关于一审程序违法及中止审理本案的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予认可，本案作为民事案件应当继续审理。针对争议焦点二，关于谭远盛主张其本人应分得2014年8月至2016年5月联营期间利润共计15146224.4元的依据是《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》所记载的利润60584897.86元，及《合作协议》约定谭远盛投资及持股25%。本院认为，首先，《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》缺乏制表时间、制表人、审核人等必要要件，也缺少能够佐证表格内数据来源的其他凭据，且谭远盛也不能说明该表格的合法来源；虽然该表格加盖全康公司印章，但缺少耳一号公司当时法定代表人或者报表出具人签字，双方对加盖公章的经办人亦不能说明，耳一号公司对表格来源及内容真实性均有异议。因此，《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》不能直接作为三方联营利润的分配依据。其次，谭远盛主张以司法会计鉴定报告书载明的全康公司已转至鉴定期间的生产成本、营业成本的材料款76295836.03元的在真实性存疑的鉴定内容，能够印证《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》表所记载的利润60584897.86元的真实性。对此，耳一号公司提交东莞市骏业税务事务所有限公司出具的报告书进行反驳，说明耳一号公司2014年至2016年期间净利润合计1549226.11元（621346.71元+493923.44元+433955.96元），且耳一号公司主张公司的经营并非完全等同于三方的合伙经营。本院认为，并无充分、直接的在案证据证明结转至耳一号公司76295836.03元材料款是虚假的或者应部分或全部计入耳一号公司利润，且针对司法会计鉴定报告书的结论，本院亦缺少其他证据进行综合评判、区分。再次，关于耳一号公司联营业务利润与自营业务利润的区分。本院认为，耳一号公司作为法人主体，同时参与三方联营经营和自主经营具有合理性。一方面，（2016）粤1973号民初9484号民事判决书已认定，谭远盛、陈维雄未提供其具有全康公司股东资格的证据，不具有全康公司股东的身份，因而无权要求取得全康公司股东资格并享有相应的股东权利；同时，耳一号公司或其股东余友付、邵强并未在《合伙协议》上签章确认耳一号公司以其全部经营纳入三方联营体，因此谭远盛主张以耳一号公司全部经营利润即为三方联营体的利润，缺少事实和法律依据。另一方面，谭远盛称其曾任耳一号公司财务总监，本院结合案涉两份《费用报销单》中有谭远盛在领导审批处的签字，认定陈维雄和谭远盛在2015年10月31日之前参与过耳一号公司经营或管理过联营事务，而在2015年10月31日之后，谭远盛并未就其是否参与或管理过联营事务举示证据予以证明，因此，本院缺少充分证据判断2014年8月至2016年5月期间耳一号公司的经营是否完全属于三方联营，因而亦无法就2015年10月31日之后耳一号公司的三方联营利润和自营利润分别认定。故司法会计鉴定报告也难以印证《2014年8月到2016年5月全康每月对外对内利润》载明的利润系三方联营利润；对谭远盛主张以该表格作为2014年8月至2016年5月期间利润计算依据的上诉请求，本院不予认可。关于谭远盛上诉所称分配利润条件已经成就的理由，本院认为，耳一号公司已陈述提供全部会计账簿，且一审法院依法调取余友付个人银行账户流水，且如前所述，谭远盛既未就三方联营期间的利润举示充分证据，也未就耳一号公司存在隐瞒会计账簿的事实提供初步证据。因此，对于谭远盛上诉主张的推定分配利润条件成就的理由，本院不予认可。另，在各方当事人均无法就耳一号公司2014年8月至2016年5月期间净利润举示充分证据的情况下，本院对是否分配司法会计鉴定报告书中载明的“2014年8月至2016年5月，全康科技公司账面净利润1023793.67元”进行释明，但谭远盛不同意据此进行利润分配。在无法区分三方联营利润与耳一号公司自营利润的情况下，谭远盛上诉主张分配耳一号公司2014年8月到2016年5月间利润的依据不充分，本院不予支持。综上所述，谭远盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113277元，由上诉人谭远盛负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑峰嵘审 判 员 江善进审 判 员 刘 健二〇二〇年六月十日法官助理 行 璐书 记 员 张 蕾