浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1966号 上诉人（原审被告）：中核博浪建设集团有限公司。住所地：宁波市镇海区九龙湖镇西经堂村。 法定代表人：倪欲晓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡庆元，浙江宇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶敏杰，浙江宇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波方圆招标咨询有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶街道长江路600号1幢A505室-A508室。 法定代表人：吴岳明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张露，浙江姚城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波市镇海区九龙湖镇人民政府。住所地：宁波市镇海区九龙湖镇龙源路7号。 负责人：秦春艳，该镇镇长。 委托诉讼代理人：刘兵，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱媛，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 上诉人中核博浪建设集团有限公司（以下简称中核建设公司）因与被上诉人宁波方圆招标咨询有限公司（以下简称方圆咨询公司）、宁波市镇海区九龙湖镇人民政府（以下简称九龙湖镇政府）合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初317号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理，现已审理终结。 中核建设公司上诉请求：1.依法撤销宁波市北仑区人民法院作出的（2020）浙0206民初317号民事判决，驳回方圆咨询公司的诉讼请求。事实与理由：1.方圆咨询公司出具的预算审核定单是其跟踪审计的工作内容，相应费用已由九龙湖镇政府支付。根据九龙湖镇政府与方圆咨询公司签订的《建设工程造价咨询合同》附加协议第4点的约定，方圆咨询公司需完成的跟踪审计的内容为负责对承包人报送的每月（期）完成工程月报表进行审核，并提出当月（期）建议书；核定分阶段完工的工程量。而方圆咨询公司的预算审核定单即是对上诉人阶段工程量核定的结果，该费用已由九龙湖镇政府向方圆咨询公司支付。一审法院以该条约定中标有“不包括估概预决算的编制或审核”为由，而忽视该条款下明细部分的说明，明显与事实不符。2.一审法院以案外人宁波德信工程管理有限公司完成的《工程造价咨询报告书(工程结算审核)》作为支持方圆咨询公司的诉讼请求是错误的。上诉人出具的授权委托及承诺书明确上诉人同意按以下标准支付预算、中间过程、结算审核效益费。上述费用中，预算和中间过程的费用已由九龙湖镇政府支付给方圆咨询公司，而上诉人承担的结算审核效益费是在方圆咨询公司出具结算审核定单时支付。但方圆咨询公司在其与九龙湖镇政府签订的《建设工程造价咨询合同》并未解除且仍然有效的情况下，并未履行对工程造价进行结算审核的义务，也未能举证证明未履行该义务系非自身原因所致。在无任何依据的情况下向上诉人要求支付预算审核效益费。而一审法院却以宁波德信工程管理有限公司完成的《工程造价咨询报告书（工程结算审核）》作为方圆咨询公司主张付款条件成就的依据,显属荒唐。3.浙江省物价局出台的《浙江省建设工程造价咨询服务基准收费标准（2009）84》并没有咨询单位可以收取预算审核效益费的规定，方圆咨询公司欲违规收取，而一审法院以未违反法律、行政法规的强制性规定为由，纵容这个违法行为的发生，置行业指导性文件于不顾，是对诚信社会建设的极大破坏，也是对不法行为的纵容。从实际情况而言，方圆咨询公司也是利用其自身的地位优势，以拒绝为上诉人向九龙湖镇政府申领工程款提供协助为由，迫使上诉人支付了200000元。而一审法院却以此作为上诉人应当支付预算审核效益费的依据之一更为荒唐。综上，一审法院认定上诉人应向方圆咨询公司支付预算审核效益费错误。 方圆咨询公司辩称：请求二审法院依法驳回中核建设公司的上诉，请求维持原判。 九龙湖镇政府辩称：一审法院认定事实清偿，适用法律正确，请求维持原判。 方圆咨询公司向一审法院起诉请求：1.中核建设公司、九龙湖镇政府共同支付方圆咨询公司工程造价咨询费360000元，并支付自2015年12月4日起至实际履行之日止按照日万分之四的标准计算的违约金（暂计算至2020年1月13日为216144元）；2.本案诉讼费、财产保全费由中核建设公司、九龙湖镇政府负担。 一审法院认定事实：2014年7月5日，方圆咨询公司与九龙湖镇政府就西经堂集中居住区三期A—1地块安置房项目签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定：九龙湖镇政府委托方圆咨询公司就上述项目提供建设工程造价咨询服务，服务类别包括预算审核、跟踪审计、结算审核等。委托人即九龙湖镇政府同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人即方圆咨询公司的正常服务酬金：1.基本收费：单体工程施工图预算审核按送审价的1.58‰计算；跟踪审计按跟踪审计范围内投资额的5.5‰计算；结算审核（一审）根据审核效益计算，即按核减额的5%计算，无审核效益及无核减额的不计费；钢筋及其他均按浙价服[2019]84号文件基准收费标准计算；以上费用由委托人承担并支付。2.效益收费：以预结算核减额超过送审造价5%以外部分的核减额和核增额为基数（送审造价为单价的，单价×数量），按5%费率计取审核追加费，该费用由建设单位负责要求施工单位事先作出书面承诺，由其承担支付。支付时间：1.跟踪审计费分三次支付，地下室顶板砼完工后15天内支付100000元，第一幢主体结顶15天内支付100000元，单体验收后15天内支付100000元，竣工结算审核（初审）完成后15天内结清。2.其他造价咨询酬金在书面出具意见（或成果报告）后7天内一次付清；3.追加费用在三方签署审核定案表之后出具书面意见（或成果报告）前全额一次性结清，追加费用由承包人承担并支付给咨询人，承包人未及时支付给咨询人，由委托人支付给咨询人，委托人从承包人应付款中扣除（含违约金）。由于非咨询人自身原因使咨询人工作受到阻碍或延误以致增加了工作量或持续时间，按增加工作较正常工作增加的工作量同比增加服务酬金；由于非咨询人自身原因暂停或终止执行建设工程造价咨询业务，如咨询人的实际完成工作量小于正常工作量的50%，则按正常服务酬金的一半支付酬金（含追加费用）；如咨询人的实际完成工作量大于等于正常工作量的50%，则按相应完成工作量的比例支付酬金（含追加费用）。上述酬金在事实发生后7天内支付。如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人支付应支付酬金万分之四/天的违约金。该合同还对方圆咨询公司与九龙湖镇政府的其他权利义务进行了约定。后中核建设公司作为施工单位向方圆咨询公司以及九龙湖镇政府出具《授权委托及承诺书》一份，对以下事项作出承诺：1.同意九龙湖镇政府委托方圆咨询公司对涉案工程组织的工程造价审核工作，严格执行国家、地方的有关规定及审核程序，积极配合审核工作；2.遵循国家和地方政府关于建设工程的相关法规，本着实事求是的原则编制工程预结算，及时提交审核所需资料（包括审核过程中方圆咨询公司要求提供的澄清性、证明性文件），保证送审资料的真实性；3.同意方圆咨询公司对预结算资料中手续不全或明显失真的签证文件不予采纳或予以纠正；4.同意按以下标准支付本工程的预算、中间过程、结算审核效益费：（1）核减部分：按核减额超过送审造价（不包括合同包干部分造价）5%的幅度以外的核减额为基数计算，取费费率为5%，本次预算审造价5%的幅度以外的核减额计算方法：（送审预算造价-审定预算价）-送审预算造价×5%，本次结算审造价5%的幅度以外的核减额计算方法：（送审结算总造价-审定结算价）-（送审结算总造价-审定预算价）×5%；（2）核增部分：按核增额为基数计算，取费费率为5%，核减、核增不抵销。审核效益费在提交工程结算审核定单时直接支付给方圆咨询公司或由建设单位即九龙湖镇政府从应支付中核建设公司的工程价款中扣缴转付给方圆咨询公司。2015年12月4日，方圆咨询公司出具《工程造价咨询报告书（工程预算审核）》，载明工程预算造价审核结果为：本工程送审金额为69243713元，审定金额为57668796元，核减13069135元，核增1494218元，净核减11574917元。《工程预算审核订单》作为上述报告书的附件，方圆咨询公司作为咨询企业，九龙湖镇政府作为建设单位，中核建设公司作为施工单位均予以签章确认。2016年2月3日、2017年1月25日，方圆咨询公司分别向中核建设公司开具金额为200000元、 360000元的宁波增值税普通发票，服务名称为工程咨询费，中核建设公司予以接收，并于2016年2月支付200000元。 另查明，1.基本费用中的单体工程施工图预算审核费及跟踪审计费，九龙湖镇政府已付清。2.2018年11月7日，涉案项目的工程结算审核由宁波市镇海区审计局委托宁波德信工程管理有限公司完成，并出具《工程造价咨询报告书（工程结算审核）》一份，载明结算送审数为82094926元，审定数为64857739元。3.中核建设公司的名称曾于2017年5月15日由“镇海建设集团有限公司‘变更为’中核博浪建设集团有限公司”。4.中核建设公司因涉案工程在九龙湖镇政府处的工程款金额高于方圆咨询公司诉请金额。 针对本案的争议焦点，一审法院分析认定如下： 关于中核建设公司是否应当支付方圆咨询公司预算审核效益费的问题。一审法院认为应当支付，具体理由如下：第一，无论是从方圆咨询公司与九龙湖镇政府签订的《建设工程建造咨询合同》载明的“效益收费系以预结算核减额超过送审造价5%以外部分的核减额和核增额为基数（送审造价为单价的，单价×数量），按5%费率计取审核追加费”的内容来看，还是从中核建设公司出具的承诺书中载明的“同意按以下标准支付本工程的预算、中间过程、结算审核效益费”以及相对应的预结算效益费用的计算公式来看，亦或是从中核建设公司已支付200000元预算审核效益费的行为来看，效益费不仅包括结算审核效益费还应包括预算审核效益费，中核建设公司应当履行承诺，予以支付。承诺书中载明的审核效益费在提交工程结算审核时支付，应是关于支付时间的约定，并不能因此认定审核效益费仅包括结算审核效益费，也不能因此认定方圆咨询公司提供结算审核服务系其收取预算审核效益费的前提条件。第二，中核建设公司认为预算审核效益费应系基本费用中的跟踪审计费，九龙湖镇政府已支付，其无需支付，但方圆咨询公司与九龙湖镇政府签订的合同中明确载明跟踪审计工作内容并不包括估概预决算的编制或审核。故中核建设公司的上述观点不能成立。第三，《浙江省建设工程造价咨询服务基准收费标准[浙价服（2009）84号]》是浙江省物价局出台的对工程造价咨询价格的一个指导性文件，不能因该文件中未规定预算审核效益费的计算方法就直接认定预算审核中不应收取效益费，尤其在当事人在合同中明确约定的情况下，除非违反法律、行政法规的禁止性规定，该约定应具有约束力。 关于预算审核效益费的金额问题。中核建设公司认为，因方圆咨询公司并未提供结算审核服务，根据合同约定，如咨询人的实际完成工作量小于正常工作量的50%，则按正常服务酬金的一半支付酬金（含追加费用），现方圆咨询公司全额主张，没有依据。一审法院分析认为，虽然预算审核、跟踪审计、结算审核相互依存，但也具有明显的独立性，系不同的环节。合同中关于报酬计算方法及支付时间的约定也是从每个环节的完成情况予以考量，凸显了独立性，未作整体评判。现方圆咨询公司已完成了预算审核服务，中核建设公司应按约支付相对应的报酬，具体为：核减部分的效益收费480347.50元[计算公式：(13069135- 69243713×5%）×5%]，核增部分的效益收费为74711元（计算公式：1494218×5%），共计555058.50元，扣除中核建设公司已支付的200000元，余款355058.50元至今未付。 关于九龙湖镇政府是否应对上述款项承担共同付款责任的问题。根据《建设工程造价咨询合同》《授权委托及承诺书》的约定，效益费的支付主体系施工单位，即中核建设公司。九龙湖镇政府作为建设单位，系在中核建设公司未及时支付的情况下，从应付中核建设公司的工程款中扣除相应效益费，支付给方圆咨询公司。故九龙湖镇政府并非系涉案效益费用的共同付款人，其所承担仅是一个受托代为支付的责任。 关于方圆咨询公司主张的逾期付款违约金能否成立的问题。依据中核建设公司出具的承诺书，其承诺支付效益费的时间为方圆咨询公司出具结算审核定单之日，该案中虽方圆咨询公司未提供结算审核服务，但涉案项目的结算审核报告已于2018年11月7日完成，中核建设公司至迟应于该日支付方圆咨询公司预算审核效益费，然中核建设公司并未支付。针对该逾期付款行为，方圆咨询公司有权主张损失赔偿。经释明，方圆咨询公司明确其所主张的逾期付款违约金即系针对中核建设公司逾期付款对其所造成的损失的赔偿。但方圆咨询公司主张计算逾期付款违约金的时间起点、标准均系基于《建设工程造价咨询合同》约定，而该合同系方圆咨询公司与九龙湖镇政府所签订，上述合同的约定并不能溯及中核建设公司。综合考虑中核建设公司的逾期付款时间、方圆咨询公司损失构成等各方面因素，一审法院认定中核建设公司应赔偿方圆咨询公司以355058.50元为基数自2018年11月8日起至实际履行之日止的逾期付款利息损失，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 综上，方圆咨询公司诉请合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院不予支持。中核建设公司关于其无需支付，九龙湖镇政府关于其无需代为支付方圆咨询公司预算审核效益费的答辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中核建设公司应于一审判决生效之日起七日内支付方圆咨询公司工程咨询费355058.50元，并支付以该款为基数自2018年11月8日起至实际履行之日止的逾期付款利息损失，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、九龙湖镇政府在应付中核建设公司涉案项目工程款范围内向方圆咨询公司代为支付上述款项，该款应于一审判决生效之日起七日内付清；三、中核建设公司应于一审判决生效之日起七日内支付方圆咨询公司财产保全费3401元；四、驳回方圆咨询公司其他诉讼请求。如未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费9561元，减半收取4780.50元，由中核建设公司负担3313元，方圆咨询公司负担1467.50元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，方圆咨询公司与九龙湖镇政府签订的《建设工程造价咨询合同》和中核建设公司出具《授权委托及承诺书》关于预算审核效益费由中核建设公司承担有明确的约定或承诺，相关内容能够相互印证，且与中核建设公司对相关文件签章确认、接收相关发票等行为相印证。一审法院对预算审核效益费应由中核建设公司承担已充分阐释，本院予以认可，中核建设公司认为不应由其承担的抗辩理由不成立。 综上，中核建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6626元，由上诉人中核博浪建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  沈路峰 二〇二〇年六月二十八日 书记员  汤李燕