内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终560号 上诉人（原审被告）：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司。 法定代表人：黄某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾某，上海建维（包头）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石某，现住鄂尔多斯市。 被上诉人（原审原告）：李某，现住山西省偏关县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张某1，内蒙古盖伦律师事务所律师。 原审被告：河南省国伟园林绿化工程有限责任公司。 法定代表人：熊某。 委托诉讼代理人：张某2。 上诉人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司（以下简称高路公司）因与被上诉人李某、石某，原审被告河南省国伟园林绿化工程有限责任公司（以下简称国伟园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区××区人民法院（2018）内0621民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，询问了双方当事人书面进行了审理。本案现已审理终结。 高路公司上诉请求：撤销一审判决改判高路公司不承担责任。事实和理由：本案构成重复诉讼；本案不属于建设工程施工合同纠纷；李某与石某与国伟园林公司系挂靠关系，无权突破合同相对性向高路公司主张权利；本案案涉工程未竣工验收合格，苗木的成活率不达标；缺陷责任期未届满；案涉合同不属于固定总价合同；质保金应当扣除。一审法院适用法律错误。 李某、石某答辩称，本案不属于重复诉讼。本案属于建设工程施工合同。9分适用公路工程的专用条款。二被上诉人事实及施工人，且工程已经实施完毕，应当支付工程款，并且支付利息质保金应当予以返还。 国伟园林公司述称，李某、石某的请求合法合理，高路公司给我方工程款，我方已全额支付给李某和石某，我方不应当承担付款责任。 李某、石某向一审法院起诉请求：1.高路公司、国伟园林公司支付石某、李某工程款3192987元；2.高路公司、国伟园林公司支付石某、李某逾期付款的利息262075.53元（从2016年11月16日至2018年8月3日）一、二两项共计3455062.53元；3.高路公司、国伟园林公司支付石某、李某从2018年8月4日至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2013年9月10日高路公司对“京藏高速、包茂高速、二广高速、珲乌高速内蒙段、208国道内蒙段、白霍一级公路、鲁霍一级公路、S203省道乌阿段公路建设项目绿化工程施工”进行国内公开招标。招标公告发布后，国伟园林公司进行投标，中标了上述工程的GLLH-37标段的工程。2013年12月14日，石某、李某作为乙方与国伟园林公司作为甲方签订《园林绿化工程内部委托施工合同》，由石某、李某对GLLH-37标段工程进行实际施工，约定“甲方按照公告要求提供企业相关资料并签发授权委托书等；积极配合乙方参加招投标全过程，中标后协助乙方与业主签订工程承包合同；甲方按该工程中标价的1.8%收取乙方管理费...”等内容。合同签订后，石某、李某支付了管理费，国伟园林公司授权石某与高路公司签订了《京藏高速、包茂高速、二广高速、珲乌高速内蒙段、208国道内蒙段、白霍一级公路、鲁霍一级公路、S203省道乌阿段公路建设项目绿化工程施工（37标）合同协议书》，约定“合同价（包括暂定价）8624216元。计划工期：2013年10月15日至2013年11月15日，2014年3月20日至2014年5月10日，分两期种植；缺陷责任期24个月（至2016年11月15日止）。工程量清单：100章次，总则129516元(包括竣工文件、施工环保费、安全生产费等费用)；700章次，绿化与环境保护7710680元（其中樟子松6000株，单价469元，合计2814000元；新疆杨21880株，单价207元，合款4529160元；柳树400株，单价182元，合款728元；云杉240株，单价528元，合款126720元；山桃400株，单价219元，合款87600元；山杏30株，单价210元，合款6300元；黄刺玫300株，单价247元，合款74100元）；暂列金额784020元，合计为投标报价（即合同价）8624216元。支付方式：分3年支付，具体支付如下：①第一年（即第一期种植期）成活率到达80%支付合同总价的40%（合同总价的40%分2期支付：承包人进场（包括树苗进场）后支付合同总价的10%，第一期种植期验收完成后支付合同总价的30%）；若成活率达不到80%，招标人将按实际成活率支付，支付方式为：实际成活率×合同总价款的40%；②第二年（即第二期种植期及第一期补植期）成活率达95%支付合同总价的20%，若成活率达不到95%，招标人将按实际成活率支付，支付方式为：实际成活率×合同总价款的20%。投标人可对第一期种植期未成活的进行补植。③第三年不允许进行补植，招标人将按照实价成活率进行支付；若实际成活率满足施工及相关要求，支付剩余的合同总价的40%；如若实际成活率不满足施工及相关要求，按实际成活数以颗进行计量支付，若实际支付总金额少于已支付的总金额，投标人应赔偿招标人损失。交工验收：竣工资料的内容承包人应按照《公路工程交（竣）工验收办法》和相关规定编制竣工资料。交工验收由发包人主持，组织有关部门代表组成交工验收小组，对本项目的工程质量进行评定，并写出交工验收报告报交通主管部门备案。承包人应按照发包人的要求提交竣工资料，完成交工验收准备工作。经验收合格工程的实际交工日期，以最终提交交工验收申请报告的日期为准，并在交工验收证书中写明。承包人应按照《公路工程交（竣）工验收办法》中的相关规定，在缺陷责任期内为竣工验收补充竣工资料，并在签发缺陷责任期终止证书之前提交”等内容。合同签订后，于2014年3月1日成立项目部，项目负责人李某。石某、李某于2014年3月12日实际进行开工，一、二期工程一并在2014年4月9日完工，监理单位包头市鑫港工程监理有限责任公司对石某、李某完成的工程、在缺陷责任期内的养护及各项工序的监理意见均为符合工程要求，平均合格率为100%，评定等级为优良。石某、李某于2014年6月24日提出交工验收申请，监理单位包头市鑫港工程监理有限责任公司对工程质量评价为合格。2016年8月1日，高路公司鄂尔多斯分公司组织各承建单位及监理公司，邀请专家对包括GLLH-37标段在内的G65高速公路绿化工程进行了交工验收，验收结论为：各工程建设项目整体符合相应批复要求，各标段绿化保存率合格，绿化效果达到相应要求。2016年10月20日监理公司的工程竣工评估报告中明确了石某、李某完成的工作范围：樟子松6336株，新疆杨21241株，就石某、李某实际施工的GLLH-37标段施工质量作出评定为施工质量符合验评标准的合格等级。该工程的缺陷责任期至2016年11月15日。该工程发包单位高路公司组织进行过竣工验收，石某、李某提供的欲证明竣工验收的证据系复印件，高路公司对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，而高路公司未提供竣工验收完整的证据，其提供了2017年5月23日G65包茂高速k40+-k64段上行造林绿化验收统计汇总表，欲证明质量不合格，成活率不达标，有权扣除质保金。石某、李某对证据的真实性认可，对证明问题不认可，主张在2017年5月23日的时候已经超过了缺陷责任期，不能证明在石某、李某养护期间苗木的真实成活率，且汇总表注明因脱管部分苗木死亡，认为是在缺陷责任期满后由于高路公司的脱管导致部分苗木死亡。2018年3月5日，石某、李某以高路公司为被告，向本院提起诉讼，要求高路公司支付石某、李某工程款并承担欠付工程款的利息，本院以石某、李某与高路公司无直接合同关系，无权突破合同相对性直接向高路公司主张建设工程施工合同权利，石某、李某不符合起诉条件为由，于2018年4月23日作出（2018）内0621民初874号民事裁定书驳回石某、李某的起诉。2018年5月21日，经达拉特旗公证处公证石某、李某向国伟园林绿化公司邮寄送达了《请贵公司行使债权请求权的函》及附件，要求国伟园林绿化公司在三十日内就高路公司所欠工程款3227987元向高路公司主张债权。国伟园林绿化公司在2018年5月23日收到石某、李某邮寄送达的《请贵公司行使债权请求权的函》及附件后，没有通过诉讼方式向高路公司主张债权。石某、李某提起本案诉讼后，高路公司提出管辖权异议，经本院审查认为本院对本案有管辖权，裁定驳回了高路公司的管辖权异议。高路公司不服上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院经审查认为，本案系承揽合同纠纷，合同的履行地在内蒙古自治区××区，不属于代位权诉讼，裁定驳回上诉，维持原裁定。 另查明，至2016年10月21日，高路公司共支付国伟园林公司工程款4305000元，国伟园林公司将上述款项至开庭之日已全部支付石某、李某。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、本案是否属于重复诉讼；二、当事人主体设置是否适格，如适格国伟园林公司与高路公司应承担何种法律责任；三、是否存在欠付工程款，如果欠付，利息损失能否得到支持。 一、关于第一个争议焦点，即本案是否属于重复诉讼问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，本案的诉讼当事人与本院（2018）内0621民初874号案件的诉讼当事人并不相同，不构成重复诉讼条件，故不属于重复诉讼。 二、关于第二个争议焦点，即当事人主体设置是否适格，如适格国伟园林公司与高路公司应承担何种法律责任。本案涉及的绿化工程并非普通的园林绿化工程，属于高速公路建设工程的组成部分，且根据高路公司、国伟园林公司签订的《公路绿化工程施工（37标）合同协议书》中双方明确约定公路工程专用条款为合同的组成部分，故该合同属于建设工程施工合同，按照审理建设工程施工合同纠纷的相关法律的规定，本案当事人设置适格。石某、李某与国伟园林公司虽然签订的是《园林绿化工程内部委托施工合同》，但从合同内容及石某、李某与国伟园林公司的当庭陈述可以认定是石某、李某借用国伟园林公司的资质与高路公司签订的施工合同并进行的施工，即石某、李某与国伟园林公司之间是挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，石某、李某作为实际施工人将被挂靠人国伟园林公司及发包人高路公司列为被告的诉讼主体适格。涉案施工合同是石某、李某作为实际施工人借用被挂靠单位的名义与发包方高路公司签订的合同，涉案合同权利义务的真实主体是实际施工人和发包人，被挂靠单位对涉案施工合同项下的权利义务仅享有知情权、配合权及依据挂靠合同收取管理费的权利，所以涉案工程的支付主体应为发包人高路公司，接受人为实际施工人。被挂靠单位国伟园林公司在收到发包方拨付的工程款后全部转付石某、李某，没有故意截留工程款现象，故不承担给付责任。 三、关于第三个争议焦点，即是否存在欠付工程款，如果欠付，利息损失能否得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，石某、李某借用国伟园林公司的资质与高路公司签订的《京藏高速、包茂高速、二广高速、珲乌高速内蒙段、208国道内蒙段、白霍一级公路、鲁霍一级公路、S203省道乌阿段公路建设项目绿化工程施工（37标）合同协议书》属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。庭审中石某、李某提供的交工验收报告通知、2016年10月20日监理单位工程竣工评估报告，高路公司虽不认可，但该证据有高路公司聘请的监理公司的签名、盖章确认，且从庭审可以查明该工程进行过交工验收、竣工验收，高路公司有义务提交证据进行核实并反驳石某、李某主张而未提供，本院对石某、李某提交的上述证据予以采信。根据上述有效证据及双方签订的合同可以认定：1、石某、李某施工工程交工验收合格，其实际交工日期按照合同约定为最终提交交工验收申请报告的日期，即2014年6月24日；2、2016年10月20日监理单位的竣工验收为樟子松栽植6336株、新疆栽植21241株，评定为施工质量符合验评标准的合格等级，即按照合同约定实际成活率满足施工及相关要求，且2016年11月15日该工程的缺陷责任期满，即石某、李某主张工程款及利息的条件成就。高路公司提供了2017年5月23日G65包茂高速k40+-k64段上行造林绿化验收统计汇总表，欲证明质量不合格，成活率不达标，有权扣除质保金。石某、李某对证据的真实性认可，对证明问题不认可。因该证据的统计时间已经超过了缺陷责任期，高路公司不能证明在石某、李某养护期间苗木的真实成活率不达标，且汇总表注明因脱管导致的部分苗木死亡,故高路公司的抗辩理由不能成立。 综上，石某、李某要求高路公司给付下欠石某、李某工程款3192987元（栽植的樟子松、新疆杨的价格、总则的固定费用，工程款合计为7497987元，核减已付工程款4305000元）、逾期利息损失262075.53元，及从2018年8月4日至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付石某、李某下欠工程款3192987元及承担逾期付款的利息262075.53元，并支付石某、李某从2018年8月4日至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回石某、李某的其他诉讼请求。 二审中，高路公司向本院提交新证据：植物检疫证书、授权委托书各一份，拟证明一审法院认定李某和石某是必要诉讼人错误，李某与本案没有关系，一审认定完工时间是错误的，植物检疫证书是2014年6月份才出具的。 李某和石某质证称，对上述证据不认可，该授权委托书，石某授权给王海光的，但合同乙方签字是石某和李某。对于完工日期，监理单位包头市鑫港工程监理有限责任公司对石某、李某完成的工程进行了确认。 本院经审查，上述证据符合证据的三性，予以采信，但不影响认定完工日期，证明目的不予认可。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人法律适用的争议焦点是：本案是否构成重复诉讼；本案是否属于建设工程施工合同纠纷；李某与石某与国伟园林公司什么关系，是否有权向高路公司主张权利；缺陷责任期是否届满，质保金是否应当在工程款中予以扣除。 第一，关于本案是否构成重复诉讼的问题。高路公司上诉称本案的诉讼当事人与内蒙古自治区××区人民法院（2018）内0621民初874号案件构成重复起诉。本院经审查，该案虽与本案主要当事人、诉讼请求相同，但该案以原告与被告没有合同关系，高路公司被告主体不适格，驳回了原告的起诉。故该案并未就石某、李某的诉讼主张进行实体审理。故不属于重复诉讼。 第二，关于本案是否属于建设工程施工合同纠纷的问题。本案涉及的绿化工程并非普通的园林绿化工程，属于高速公路建设工程的组成部分，且根据高路公司、国伟园林公司签订的《公路绿化工程施工（37标）合同协议书》中双方明确约定公路工程专用条款为合同的组成部分，故该合同属于建设工程施工合同，按照审理建设工程施工合同纠纷的相关法律的规定。 第三，关于李某与石某与国伟园林公司什么关系，是否有权向高路公司主张权利的问题。石某、李某与国伟园林公司签订了《园林绿化工程内部委托施工合同》，从该合同内容及石某、李某与国伟园林公司的一审庭审陈述可知石某、李某借用国伟园林公司的资质与高路公司签订的施工合同并进行的施工，可以认定石某、李某与国伟园林公司之间是挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，石某、李某作为实际施工人将被挂靠人国伟园林公司及发包人高路公司列为被告的诉讼主体适格。国伟园林公司在收到发包方拨付的工程款后全部转付石某、李某，没有故意截留工程款现象，故不承担给付责任。故石某和李某有权向高路公司主张剩余工程款。 第四，关于缺陷责任期是否届满，质保金是否应当在工程款中予以扣除的问题。石某、李某在一审中提供的交工验收报告通知、2016年10月20日监理单位工程竣工评估报告，有高路公司聘请的监理公司的签名、盖章确认，结合双方签订的合同可以认定：石某、李某施工工程交工验收合格，其实际交工日期按照合同约定为最终提交交工验收申请报告的日期，即2014年6月24日；2016年10月20日监理单位的竣工验收为樟子松栽植6336株、新疆栽植21241株，评定为施工质量符合验评标准的合格等级，即按照合同约定实际成活率满足施工及相关要求，且2016年11月15日该工程的缺陷责任期满。高路公司称质量不合格，成活率不达标，有权扣除质保金。但其提供的2017年5月23日G65包茂高速k40+-k64段上行造林绿化验收统计汇总表的统计时间已经超过了缺陷责任期，高路公司亦没有其他证据证明在石某、李某养护期间苗木的真实成活率不达标，因此，缺陷期限届满，质保金不应从工程款中扣除。 综上，上诉人高路公司的上诉请求不能成立，予以驳回一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34440.5元，由内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 王瑞山 审 判 员 倪志强 二〇二〇年六月十二日 法官助理 蔺晓艳 书 记 员 王 帅