安徽省六安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）皖15执异6号异议人（利害关系人）：安徽和源典当有限公司。法定代表人：许文祥，董事长。申请执行人：**。被执行人：安徽四星房地产开发有限有限责任公司。法定代表人：陈磊，总经理。被执行人：陈磊。本院在执行**与安徽四星房地产开发有限责任公司（以下简称四星公司）、陈磊借款合同纠纷一案中，对四星公司所有的涉案房产及占有范围的土地使用权进行评估、拍卖，经两次公开拍卖均流拍，按照申请执行人**的申请，本院裁定将前述房产及占有范围的土地使用权作价2220万元交付**以物抵债，并确定其中土地部分对应的价值2153884元由安徽和源典当有限公司（以下简称和源公司）优先受偿。异议人和源公司对本院上述评估、拍卖、抵债的执行行为不服提出书面异议。本院于2019年12月23日作出（2019）皖15执异21号执行裁定及（2019）皖15执异21号之一执行裁定，驳回和源公司的异议请求，并分别赋予异议人、当事人对裁定不服向上级人民法院申请复议及向本院提起执行异议之诉的救济权利。异议人和源公司不服，向安徽省高级人民法院申请复议和申诉，安徽省高级人民法院于2020年5月11日分别作出（2020）皖执复14号执行裁定及（2020）皖执监34号执行裁定，撤销上述异议裁定，发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。异议人和源公司称：（一）异议人与四星公司典当纠纷、**与四星公司借款合同纠纷两案皆由六安中院执行，异议人债权约2980万元，**债权约2000万元，而被执行人四星公司仅有的财产经法院二次公开拍卖的流拍价为2220万元。根据《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条的规定，被执行人四星公司作为企业法人未能清偿到期债务，资产也明显不足以清偿全部债务，符合企业破产法第二条第一款规定的情形，执行法院应依职主动询问申请人及其他债权人是否同意移送破产，而法院未作任何询问。在异议人主动向法院提交破产申请后，未启动移送破产程序并中止执行，而直接作出以物抵债裁定。此外，执行法官多次表示给予异议人与**协调时间，如协调不成再由法院载定，但当异议人向法院提交破产申请后，却收到了落款2019年11月15日的执行裁定。故本案应当依法裁定中止执行，但法院却对被执行人四星公司的财产进行处置，明显违反法律规定。（二）涉案的评估报告确定房产及占有土地的总价值为2902.83万元，其中土地价值仅为281.64万元，占总价值不到十分之一，明显与市场不符，该评估报告明显存在错误。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定，异议人收到评估报告后十日内向执行法院提出了书面异议，而法院未予处理。人民法院对委托评估行为具有监督职责，法院的不作为阻碍了异议人对评估报告不服的救济途径。（三）合肥市中级人民法院（以下简称合肥中院）作出的(2012)合民二初字第00007号民事调解书，确认异议人对四星公司抵押的土地及地上的建筑物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。涉案房产作为该土地上的建筑物，其依法对其拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。而法院以物抵债裁定违反了上述生效法律文书，仅认定其对占有范围土地使用权部分的价值享有优先受偿权。法院应严格依据生效法律文书执行，擅自变更执行依据，明显违反法律规定，侵害其合法权益。综上，法院的执行行为明显违反法律规定，对执行标的的处置明显侵害其合法权益，请求依法撤销(2019)皖15执恢2号之一执行裁定书，对涉案资产依法重新委托评估。申请执行人**答辩称：（一）四星公司开发的小区共计9栋楼，开发过程中由于资金断裂致使楼盘停工，目前9栋楼已全部施工完毕，但未整体验收，无法办理产权证，但大多业主早已入住。因不能办证业主的银行贷款一直没有办理，四星公司尚有几千万元的售房款没有收取，可用于解决和源公司的债务。法院裁定抵付的仅为8号楼，四星公司并非没有财产可供执行，不符合《企业破产法》第2条规定的破产条件。（二）**申请法院对8号楼查封在前，和源公司办理土地抵押登记在后。由于该土地使用权证为整体大证，根据《担保法》第37条第(五)项、《最高人民法垸、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第2l条规定，和源公司在后抵押行为应认定为无效，不享有土地价款的优先受偿权，法院的以物抵债裁定实际上平衡了**与异议人和源公司的利益。综上，法院的以物抵债裁定合法有效，请求驳回和源公司的异议请求。本院经审查查明：**与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，合肥中院于2011年10月12日作出（2011）合民一初字第227号民事调解书:（一）四星公司、陈磊于2011年11月30日前一次性给付**1316万元；（二）双方无其他争议；（三）案件受理费101720元，减半收取50860元，财产保全费5000元，由**负担27930元，四星公司、陈磊负担27930元。因四星公司、陈磊未按期履行义务，**向合肥中院申请强制执行，该院立案后报请上级人民法院指定本院执行，本院于2012年7月31日立案执行。执行中，本院查明合肥中院另案执行的夏世舞与四星公司房屋买卖合同纠纷一案，于2011年10月9日对四星公司所有的涉案8号楼进行首轮查封。**与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，合肥中院作出（2011）合民一初字第227号民事裁定：冻结四星公司、陈磊银行存款1400万元或查封同等价值的财产，并于2011年10月10日向六安市房地产管理局发出协助执行通知书，限制为四星公司位于六安市8号楼房屋办理产权交易等手续，该查封为轮候查封，本案依法暂不具备处置条件。2018年11月，本院向六安市房管局送达查封裁定及协助执行通知书，继续查封8号楼，2019年1月，本院轮候查封四星公司名下土地使用权。因合肥中院于2018年12月17日裁定解除夏世舞一案对四星公司8号楼的查封，**据此向本院申请恢复执行，本院于2019年1月15日恢复执行。恢复执行期间，本院分别函请房产及土地主管部门对8号楼的房产面积及占有范围的土地使用权面积进行测绘，测绘结果显示8号楼的房产面积为5764.96平方米，占有范围的土地使用权面积为1256.19平方米。本院委托评估机构对上述房产及占有范围的土地使用权价值进行评估，中证房地产评估造价集团有限公司出具的中证（六安鉴）估字（2019）第0014号、第0016号《房地产估价报告》，显示在2019年3月25日时点的价值为2902.83万元，其中占有范围土地使用权（商业）的价值为2816378元。上述测绘报告、评估报告均向双方当事人及异议人和源公司送达。和源公司对上述占有范围土地使用权部分的评估价值不服，提出书面异议，认为8号楼用地面积认定有误及土地评估单价有误，评估机构出具了书面情况说明，和源公司对情况说明仍有异议，认为评估机构的估价方法有误。2019年5月3日，本院作出（2019）皖15执恢2号执行裁定，拍卖、变卖被执行人四星公司所有涉案的8号楼及占有范围的土地使用权。经在淘宝网司法拍卖平台上两次公开拍卖均流拍，其中2019年6月27日进行的第一次公开拍卖流拍价为2468万元，2019年8月31日进行的第二次公开拍卖流拍价为2220万元，申请执行人**未申请进行变卖，其于2019年10月8日书面申请自愿以第二次拍卖流拍价2220万元接受上述房地产以物抵债。2019年11月15日，本院作出（2019）皖15执恢2号之一执行裁定：一、被执行人四星公司所有的涉案房屋8号楼占有范围土地使用权部分（面积1256.19平方米）的价值2153884元由第三人和源公司优先受偿，该款由申请执行人**交至本院。二、将被执行人四星公司所有的涉案房屋8号楼及占有范围土地使用权作价2220万元，交付申请执行人**抵偿合肥中院（2011）合民一初字第227号民事调解书确定的相应债务，上述房屋所有权及占有范围土地使用权自本裁定送达**时起转移。申请执行人**可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。**按照通知向本院案款账户缴纳了土地价款2153884元。上述以物抵债裁定于2019年11月22日送达申请执行人**，于2019年11月23日邮寄送达被执行人四星公司、陈磊，于2019年11月25日邮寄送达异议人和源公司的代理人，于2019年11月25日送达不动产登记机关。另查明：本院从不动产登记机构调取的涉案土地使用权的登记资料显示，四星公司所有的涉案国有建设用地使用权于2008年通过挂牌出让方式取得，用途商住，使用权面积11485平方米。2011年11月2日，和源公司与四星公司共同向国土部门申请办理了上述土地使用权的抵押登记手续，借款金额1000万元，借款期限2011年7月15日至2011年12月30日。六安市住房和城乡建设局官方网站“销售网上公示”栏目显示，四星公司在上述国有建设用地使用权上开发的项目共有9栋楼，均已办理预售许可证，其中1-7号楼为住宅，8、9号楼为商业综合楼，合计255套，建筑面积21888.85平方米，已备案销售105套，建筑面积9558.699平方米，未售（查封）142套，建筑面积11710.49平方米。和源公司与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，合肥中院于2012年1月16日作出（2012）合民二初字第00007号民事调解书：（一）四星公司同意给付和源公司截至2011年12月31日借款1000万元，律师代理费15万元，合计1015万元，于2012年1月12日前一次性付清；（二）和源公司对四星公司抵押的土地及地上建筑物拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权；（三）四星公司如不能按约支付上述欠款，除按法律规定承担责任外，还应以实际欠款数额为基数，按每月3.2%的标准承担利息和综合服务费，直至欠款实际清偿完毕时止，并支付违约金80万元；（四）如四星公司、陈磊在2012年5月1日清偿所有欠款，则和源公司不再收取80万元违约金；（五）案件受理费87560元，减半收取43780元，保全费5000元，合计48780元，由四星公司承担；（六）陈磊对上述款项承担连带清偿责任。因四星公司、陈磊未按期履行义务，和源公司向合肥中院申请强制执行，该院立案后报请上级人民法院指定本院执行，本院于2012年7月31日立案执行。2012年8月31日，本院以和源公司案件首先查封了四星公司名下土地使用权，此后根据和源公司申请，多次对上述土地使用权办理续查封手续。再查明：涉案资产于2019年8月31日第二次公开拍卖流拍后，本院于2019年9月9日组织**、四星公司的法定代表人陈磊及和源公司的法定代表人许文祥三方谈话，**表示不再申请变卖，直接申请以物抵债，认为和源公司仅能在土地使用权价值部分优先受偿，但不能先缴纳土地差价，待产权过户后再支付款项；和源公司认为按照合肥中院的生效民事调解书其对房产及土地享有优先受偿权，考虑到**也是债权人、受害人，要求按照各自的债权比例对资产进行分配，如协商不成，由法院依法裁定；陈磊则表示，同意由**、和源公司协商，由法院依法裁定，其无异议。三方未能当场达成一致意见，表示事后再另行协商。2019年11月8日，本院约谈和源公司代理人，其陈述双方意见都已明确，因差距过大，协商未能达成一致意见，同意法院依法裁决。2019年11月12日，本院约谈**，其表示已将土地部分对应价款及本案执行费合计243484元缴至本院，要求尽快作出以物抵债裁定。2019年11月14日，本院再次约谈和源公司法定代表人许文祥，其陈述公司股东会讨论意见，可以不主张资产整体优先受偿权，可以与**按照债权比例共同申请以物抵债，因双方差距巨大，暂时难以协商一致，同意法院依法裁决。同时要求再与**协商一次，下周三（11月20日）之前回复法院。2019年11月20日，本院再次约谈**，**表示拒绝了和源公司提出的协商方案，当场领取了以物抵债裁定。本院认为，结合异议人和源公司的异议理由及申请执行人**的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、本案未先行中止执行并移送破产审查，是否违反法律规定；二、和源公司对评估报告提出的异议，本院是否应当按照执行异议程序进行处理；三、和源公司对涉案的房产及占有范围的土地使用权主张优先受偿权的理由能否成立。具体分析如下：一、关于本案未先行中止执行并移送破产审查，是否违反法律规定的问题。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第2条规定，执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:（1）被执行人为企业法人；（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。具体到本案，**向法院起诉、申请执行四星公司时，请求法院控制四星公司的财产仅限于涉案8号楼，并未申请对四星公司名下的财产进行全面查控，本案前次异议听证时，**及四星公司均明确表示四星公司不符合破产条件，四星公司是否资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的证据不足。本案及异议人和源公司申请执行四星公司借款合同纠纷案件均由本院执行，自2012年至今未有任何一方当事人书面申请对四星公司中止执行并移送破产审查。而本案恢复执行期间，按照不动产“房地一体”处置规则，本院通知和源公司作为利害关系人参与案件执行，其并未向本院提交书面申请，要求对四星公司中止执行并移送破产审查，其于2019年11月19日提交的破产申请书载明的受理法院为合肥中院，并非中止执行移送破产审查的申请。故，异议人和源公司提出本案未先行中止执行并移送破产审查，执行程序违反法律规定的异议理由不能成立。二、关于和源公司对评估报告提出异议，本院是否应当按照执行异议程序进行处理的问题。《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二十二条规定，当事人、利害关系人认为网络询价报告或者评估报告具有下列情形之一的，可以在收到报告后五日内提出书面异议：（一）财产基本信息错误；（二）超出财产范围或者遗漏财产；（三）评估机构或者评估人员不具备相应评估资质；（四）评估程序严重违法。对当事人、利害关系人依据前款规定提出的书面异议，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。具体到本案，评估机构出具的房地产估价报告及补充的土地估价报告均及时送达了异议人，结合其异议理由，是对8号楼房产所占的土地使用权的分摊面积过小、土地的单位价格偏低不服。因8号楼占有范围的土地使用权面积系本院函请土地主管部门依照其工作职责出具的宗地图所载明，对土地使用权的分摊面积不服依法不属于法院执行程序审查的范围。异议人对评估机构采取的评估方法、评估标准有异议，评估机构对此做出了书面解释，其异议理由不属于前述司法解释第二十二条规定的情形，不应当通过执行异议程序进行审查。且评估价格仅为法院处置资产的参考价值，实际价值需要通过市场来检验，涉案资产经本院两次降价公开拍卖均流拍，评估价格已不能作为涉案资产的定案依据。故，异议人和源公司提出本院未按执行异议程序，对评估报告的异议进行审查违反法律规定的理由不能成立。三、关于和源公司对涉案的房产及占有范围的土地使用权主张优先受偿权的理由能否成立的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第（五）项规定，下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条规定，轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。预查封的轮侯登记参照第十九条和本条第一款的规定办理。第二十二条规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。根据上述规定，涉案的8号楼于2011年10月9日由案外第三人夏世舞案件首轮查封，于2011年10月10日由本案轮候查封，夏世舞案件解除查封后，本案自动转为首轮查封。由于前述两案均仅在房产部门办理了房产预查封登记，而未在土地部门对涉案的土地使用权办理查封登记，依法不能产生土地一并查封的登记对抗效力。同理，2011年11月2日异议人和源公司与四星公司办理上述土地使用权抵押登记时，并未同时办理地上房产的抵押登记，且涉案的8号楼房产因已办理查封登记，在查封期间不得办理抵押登记，依法亦不能产生8号楼房产一并抵押的登记对抗效力。本案综合8号楼房产由本案首轮查封，占有范围的土地使用权由和源公司案件办理抵押并首轮查封的现状，确定由**对8号楼房产以查封顺序在先受偿，由异议人和源典当公司对占有范围的土地使用权享有抵押权及查封顺序在先受偿，平等保障了双方的合法权益，并无不当。至于，异议人和源公司提出另案生效民事调解书确定其对涉案土地及地上建筑物拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。异议人和源公司与四星公司、陈磊借款合同纠纷一案，合肥中院于2012年1月16日作出的（2012）合民二初字第00007号民事调解书，时间在本案对涉案房产查封之后，异议人以该民事调解书提出排除执行异议的，依法不予支持。综上，异议人和源公司的异议理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回异议人安徽和源典当有限公司的异议请求。当事人、利害关系人对本裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向安徽省高级人民法院申请复议。审判长 鲍 杰审判员 刘莹洁审判员 丁志欢二〇二〇年六月三十日法官助理张悦书记员冯学全附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。