云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终631号上诉人（原审原告）：西双版纳国际旅游度假区开发有限公司，住所地云南省景洪工业园区万景大道4号万达国际度假区2-1期A1栋1-2层A1-01、02号。统一社会信用代码：91532800563160024T。法定代表人：商羽，总经理。委托诉讼代理人：倪涛，女，1987年7月19日出生，该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张琦，女，1981年8月17日出生，汉族，身份证住址天津市河西区。上诉人西双版纳国际旅游度假区开发有限公司（以下简称旅游度假区开发公司）与被上诉人张琦商品房预售合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人旅游度假区开发公司的委托诉讼代理人倪涛到庭参加诉讼。被上诉人张琦经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人旅游度假区开发公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。庭审中其放弃发回重审的请求及一审诉讼请求第一项中的将西双版纳国际度假区XX期X幢X单元XX号房屋恢复原状后交还上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.本案一审审理的法官是陈前妃，李碧云法官并未参与审理本案，而一审判决由李碧云作出，程序严重违法。2.上诉人、被上诉人签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》合法有效，上诉人已按合同约定履行了自己的义务，并无任何违约行为，被上诉人未按合同约定履行贷款合同义务，截至一审开庭时，上诉人已代被上诉人向银行偿还贷款本息共计19589.32元，至2020年1月10日，已代被上诉人偿还了共计7期的贷款本息合计27723.85元，至2020年6月5日，已代被上诉人偿还贷款本息合计152182.67元，被上诉人的贷款已全部结清。上诉人多次通过电话、微信及书面函件的方式催告被上诉人履行归还代偿款的义务均无果，故，上诉人只能依据《合同补充协议》第五条、第十七条的约定行使解除权并要求被上诉人承担违约责任，上诉人行使的是约定解除权。3.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定认为上诉人解除合同系法定解除但又达不到法定解除条件，与庭审确认的事实自相矛盾，属于法律适用错误。上诉人依据《合同补充协议》第五条、第十七条的约定行使合同解除权，应适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条的规定。一审法院已向被上诉人送达了起诉状等法律文书，自起诉状等法律文书送达被上诉人之日，上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》已解除。同时，截至目前，被上诉人经多次催告后仍未来上诉人处办理接房手续，逾期接房已达两年以上。基于合同解除系被上诉人严重违约行为导致，故，上诉人向被上诉人提出的全部诉讼请求均应获得支持。被上诉人张琦未进行答辩。旅游度假区开发公司向一审法院起诉请求：1.解除旅游度假区开发公司与张琦签订的《商品房购销合同》及补充协议，张琦在判决生效后15日内配合旅游度假区开发公司完成合同登记备案撤销手续，并将西双版纳国际度假区XX期X幢X单元XX号房屋恢复原状后交还旅游度假区开发公司；2.张琦向旅游度假区开发公司按照购房款总额20%支付违约金62255.4元；3.旅游度假区开发公司有权在退还张琦已付购房款之前扣除违约金、代偿本息等张琦应承担的费用；4.诉讼费由张琦承担。一审法院认定事实：2017年5月29日，旅游度假区开发公司作为商品房出卖方（合同甲方）与张琦作为商品房买受方（合同乙方）签订《商品房购销合同》，主要约定：乙方购买的房屋项目名称为西双版纳国际度假区住宅XX期，位于万达西双版纳国际度假区，该房屋套内建筑面积为34.53平方米，单价为每平方米9014.68元。乙方首期支付购房总价款的51.81%，金额161277元，付款日期为2017年5月26日，其余价款150000元向银行贷款支付。甲方应于2017年1月1日前将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的房屋交付给乙方。当日，旅游度假区开发公司（合同甲方）与张琦（合同乙方）还签订了1份《合同补充协议》，其中第四条、第五条中关于逾期偿还银行按揭款的主要约定有：乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致银行已经书面要求甲方承担担保责任或甲方已经实际承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金、按揭银行提起诉讼或者仲裁产生的案件受理费、律师费等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等）支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项万分之五的违约金。无论任何原因，乙方逾期偿还银行到期贷款本息累计达到二次以上（含二次）或者按揭银行终止借款合同或者按揭银行通知甲方承担担保责任的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按本补充协议的约定承担违约责任。该份补充协议第十七条约定，如因乙方原因导致合同解除的，乙方应向甲方支付购房款总额20%的违约金，如该违约金不足抵偿甲方损失的，甲方有权继续向乙方追偿，如合同解除后须办理合同备案或登记撤销／注销手续，乙方应在甲方解除通知送达之日起10日内配合甲方办理完毕相关注销／撤销手续。2017年7月11日，该份合同进行了登记备案。2017年8月25日，张琦作为借款人、富滇银行作为贷款人、旅游度假区开发公司作为保证人签订《个人购房（抵押）担保借款合同》，主要约定：张琦向富滇银行借款150000元用于购买住房，贷款期限为10年。合同项下贷款的支付对象为旅游度假区开发公司，支付方式为受托支付。合同签订后，富滇银行按约发放了贷款。后由于张琦未按期偿还银行贷款，银行从旅游度假区开发公司保证金账户扣划了张琦逾期还款的本息合计19589.32元。之后旅游度假区开发公司两次向张琦发出《关于尽快偿还西双版纳国际旅游度假区开发有限公司代偿富滇银行借款的通知》催要代偿款未果故诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条规定表明，只有违约方的违约行为已经构成根本性违约致使双方不能实现合同订立目的时守约方才享有解除权。本案《商品房购销合同》和补充协议对双方具有法律约束力双方应恪守履行。合同签订后张琦已经通过支付首付款和银行贷款的方式向旅游度假区开发公司支付了全部的购房款，现张琦虽未按约定偿还银行贷款构成违约，但该违约行为不能否定其已经履行了向旅游度假区开发公司支付全额房款的义务，旅游度假区开发公司出售房屋收取房款的合同目的已经实现，因此旅游度假区开发公司在张琦已经履行完毕合同义务的情况下要求解除合同有违公平和诚实信用原则，截止至2019年8月2日，旅游度假区开发公司仅履行了部分代偿义务，旅游度假区开发公司可以通过行使追偿权的形式主张相应损失，行使合同解除权并非唯一选择。综上，一审法院对旅游度假区开发公司要求解除《商品房购销合同》和补充协议的诉请不予支持。同理，对旅游度假区开发公司要求张琦协助撤销合同登记备案手续、返还房屋的诉请不予支持。同时，旅游度假区开发公司在要求解除该合同前提下要求张琦支付违约金，在张琦已付房款中扣除违金、代偿本息等诉请亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：驳回旅游度假区开发公司的诉讼请求。案件诉讼费6903元，由旅游度假区开发公司负担。二审中，上诉人旅游度假区开发公司向本院提交以下证据：1.2019年11月5日及12月26日贷款逾期催收通知书、授权书、2019年11月6日及12月26日扣款凭证，欲证明上诉人分别于2019年11月6日及12月26日为被上诉人代偿按揭贷款4859.75元及3274.78元；2.2020年4月21日贷款逾期催收通知书、2020年5月15日扣款凭证、贷款结清证明，欲证明2020年5月15日，上诉人为被上诉人代偿银行按揭贷款124458.82元，截至2020年5月15日，上诉人为被上诉人代偿的按揭贷款金额总计152182.67元，上诉人已代被上诉人结清了全部按揭贷款。被上诉人张琦未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。本院认为，上诉人提交的证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。上诉人旅游度假区开发公司对一审判决认定事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。另查明，截至2019年12月26日，上诉人旅游度假区开发公司已代被上诉人张琦偿还富滇银行逾期还款本息7次，合计27723.85元。因张琦多次逾期偿还贷款，富滇银行于2020年4月21日作出贷款逾期催收通知书，通知借款人张琦及担保人旅游度假区开发公司清偿借款本息余额126741.96元。2020年5月15日富滇银行从旅游度假区开发公司保证金账户扣划了张琦剩余贷款本息128381.47元，2020年5月19日退还3922.65元。富滇银行于2020年5月15日出具贷款结清证明，载明张琦贷款15万元已于2020年5月15日结清。旅游度假区开发公司代张琦偿还富滇银行贷款本息共计152182.67元。综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.旅游度假区开发公司与张琦签订的《商品房购销合同》及补充协议是否应予解除；2.张琦是否应向旅游度假区开发公司支付违约金62255.4元。本院认为，旅游度假区开发公司与张琦签订的《商品房购销合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同成立后，双方均应依约全面履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，旅游度假区开发公司与张琦签订的补充协议第五条约定：无论任何原因，张琦逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含二次）或者按揭银行终止《借款合同》或者按揭银行通知旅游度假区开发公司承担担保责任的，旅游度假区开发公司有权解除本合同，张琦应按照本补充协议的约定承担违约责任。合同履行过程中，至2019年12月26日，旅游度假区开发公司已代张琦偿还其逾期的贷款7次，后因张琦多次逾期偿还贷款，富滇银行终止了与张琦的《借款合同》，要求张琦立即清偿借款本息，旅游度假区开发公司代张琦清偿了剩余借款本息。双方约定的解除合同的条件已成就，故对旅游度假区开发公司要求解除其与张琦签订的《商品房购销合同》及补充协议的上诉请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方签订的补充协议第十七条约定：如因张琦原因导致合同解除的，张琦应向旅游度假区开发公司支付购房款总额20%的违约金；如合同解除后需办理合同备案或登记撤销手续，张琦应在合同解除通知送达之日起10日内，配合旅游度假区开发公司办理完毕相关撤销手续。因案涉合同解除系张琦违约行为导致，张琦交付购房款总额为311277元，旅游度假区开发公司要求张琦按照购房款总额20%支付违约金62255.4元，并要求张琦在判决生效后15日内配合其完成合同登记备案撤销手续的上诉请求，符合法律规定及双方合同约定，本院予以支持。合同解除后，旅游度假区开发公司应返还张琦购房款311277元，张琦应向旅游度假区开发公司支付代其偿还的银行按揭贷款本息152182.67元，为减少诉累，旅游度假区开发公司要求在退还张琦已付购房款之前扣除违约金、代偿本息等张琦应承担的费用的上诉请求，本院予以支持。另，一审法院于2020年1月14日作出（2019）云2801民初2436号民事裁定书，对（2019）云2801民初2436号民事判决书落款处“审判长李碧云”补正为“审判长陈前妃”，民事裁定书已送达当事人。一审法院已对判决书中的笔误进行了补正，该补正符合法律规定，一审程序并未违法。综上所述，上诉人旅游度假区开发公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、撤销云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初2436号民事判决；二、解除西双版纳国际旅游度假区开发有限公司与张琦签订的《商品房购销合同》及补充协议；三、张琦于本判决生效之日起15日内配合西双版纳国际旅游度假区开发有限公司完成合同登记备案撤销手续；四、张琦于本判决生效之日起10日内向西双版纳国际旅游度假区开发有限公司支付违约金62255.4元；五、西双版纳国际旅游度假区开发有限公司有权在退还张琦已付购房款311277元时扣除张琦应支付的违约金62255.4元及西双版纳国际旅游度假区开发有限公司已代张琦偿还的贷款本息152182.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6903元，二审案件受理费6903元，均由张琦负担。西双版纳国际旅游度假区开发有限公司预交的案件受理费法院不另清退，由张琦迳付西双版纳国际旅游度假区开发有限公司。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二〇年六月五日书记员  孙羽茜