江苏省扬州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏10民终1683号 上诉人（原审原告）：王善恩，男，1961年9月24日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：宋妮，江苏苏博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：扬州市广陵区环境卫生管理办公室，住所地扬州市立新路11号。 负责人：王翔，主任。 委托诉讼代理人：丁强，江苏尚鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娟，江苏尚鼎律师事务所律师。 上诉人王善恩与上诉人扬州市广陵区环境卫生管理办公室（以下简称为广陵环卫办）劳动争议纠纷一案，双方均不服（2019）苏1002民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王善恩的上诉请求：撤销一审判决，改判支持王善恩的一审全部诉讼请求。事实与理由：王善恩自1999年起与广陵环卫办建立劳动关系，工作地点为其下辖的曲江环卫所，从事垃圾清运工作至今。2009年开始广陵环卫办为王善恩缴纳社会保险。王善恩在广陵环卫办每天工作8小时以上，全年无休，广陵环卫办对于休息日加班以及节假日加班从未支付加班费。一审法院认为，双方计算加班费的基数应当以最低工资标准作为依据，无任何法律依据。根据法律规定：“用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者有约定的从其约定。”而双方从无加班工资计算依据的约定，因此，应当以王善恩月平均工资作为加班费的计算依据。一审法院认为，广陵环卫办支付的工资里己包含加班费亦无事实以及法律依据。广陵环卫办从未向王善恩支付过休息日加班以及节假日加班的加班费用。综上，请求二审法院支持王善恩的上诉请求。 针对王善恩的上诉，广陵环卫办答辩称：1、王善恩每天工作时间不超过6小时，其超过6小时的部分，广陵环卫办已支付加班费；2、双方所签《劳动合同》约定，王善恩的基本工资为扬州市最低工资标准，如计算加班费，应以扬州市最低工资标准为基数进行计算；3、广陵环卫办对王善恩的上下班时间、垃圾清运的车数、时间均不做考核，双方并未形成很强的人身依附性，具有包干的性质。 广陵环卫办的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王善恩的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。具体分述如下：1、通过劳动仲裁及一审法院审查，可以确定的事实是，王善恩在广陵环卫办从事垃圾清运工作，王善恩的工作区域、工作量相对固定。同时广陵环卫办对王善恩清运垃圾的车数、清运时间、上下班时间均不作考核，仅对区域内垃圾清运的干净程度进行考核。也就是说，双方之间并没有形成很强的人身依附性，而是具有包干的性质。所谓包干，就是将一个固定区域的垃圾清运发包给王善恩，根据该区域的工作量即垃圾清运量核算报酬，而给付报酬是以王善恩完成该区域的垃圾清运为前提，而不论清运的时间、清运的车数，只要干净即可。因此，根据该包干关系，广陵环卫办根本不需要向王善恩支付加班工资。一审法院未对该事实予以认定，实属认定事实错误。2、退一步说，根据广陵环卫办提供的监控录像，王善恩每天工作的时间只有4-5个小时，远低于工作量核定方案中的8个小时。而对于王善恩的双休日及法定节假日的工资，广陵环卫办以加量工资及节假日加班费的形式足额支付。因此，不存在王善恩拖欠加班工资的情况，王善恩所诉无事实与法律依据。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回王善恩的全部诉讼请求。 针对广陵环卫办的上诉，王善恩答辩称：1、广陵环卫办称王善恩是包干，双方不具有人身依附性无事实和法律依据。一审中，广陵环卫办陈述王善恩是综合工作制，并自认未进行过审批手续，但无论是标准工作制还是综合工作制，根据法律规定，如劳动者存在加班事实，用工单位应支付加班工资；2、广陵环卫办提供的视频无法辨识其中的人员，视频存在截取不完整的情况，不能反映真实的工作状态，故应以王善恩所主张的加班时间计算加班费。王善恩主张的仅为休息日加班、法定节假日加班，因此与前述提供的视频无直接关联性。 王善恩向一审法院起诉请求：1.广陵环卫办向王善恩支付2016年11月至2018年10月休息日加班费73297.64元；2.广陵环卫办向王善恩支付2016年11月至2018年10月法定休假日加班费11741.86元。 一审法院认定事实：王善恩为广陵环卫办员工，从事垃圾清运工作，双方签订了期限自2017年7月11日至2019年7月10日的劳动合同，约定王善恩同意根据岗位特点和作息时间要求按时出勤，工资为不低于扬州市最低工资标准等。每月十号左右发放上月工资。广陵环卫办不对王善恩出勤情况进行考勤，对清运垃圾的车数、清运时间亦不做考核，对垃圾清运的干净程度进行考核。 王善恩于2018年11月8日向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会就加班费事项申请劳动仲裁，该委认为王善恩的仲裁请求属于克扣工资争议范畴，劳动仲裁时效为一年，对王善恩2017年11月至2018年10月期间的仲裁请求予以保护，其余不予支持；根据视频资料、当事人的陈述、工作量统计表认定王善恩每天工作时间约为7小时；根据基础工资作为计算加班工资的基数，以工资发放表中加量工资、突击加班费、节日加班费之和作为实际发放的加班费，王善恩还需补足加班费2947元。王善恩不服该裁决，提起诉讼。 对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.广陵环卫办提供了王善恩某几日工作的视频资料，以期证明王善恩每天实际工作时间。王善恩对此不予认可。该视频资料显示王善恩进出垃圾回收中转站的时间点，视频资料显示的时间段虽不是王善恩主张加班工资的时间段，但在工作区域不变、工作量基本相当的情况下可结合王善恩清运次数、一次清运所需合理时间等在一定程度上反映王善恩一直以来的实际工作时间，结合仲裁笔录及其他证据材料综合认定王善恩每日工作时间；2.广陵环卫办提供了2015年2月制定的《广陵环卫垃圾清运工作量核定方案》（以下简称《方案》），以期证明王善恩的工作时间及劳动报酬组成均有详细规定，王善恩对此不予认可。该《方案》不违反法律规定且已征得工会同意，广陵环卫办亦提供了照片证实该《方案》已经公示告知，王善恩在合理期限内亦未提出异议，故对该证据予以采纳；3.广陵环卫办提供了王善恩2016年11月至2018年10月期间的工资发放表，该表由基础工资、考核工资、特岗津贴、加量工资、突击加班费、节假日加班、高温津贴、其他工资、社保代扣等项目组成，王善恩对此不予认可。广陵环卫办当庭提供了原始会计凭证予以核对，王善恩此前对工资构成一直未提出异议，且该表显示每月工资金额与王善恩提供的银行明细金额一致，结合上述《方案》内容，对该证据予以采纳。 一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”加班工资争议属克扣工资争议，计算加班工资需基于王善恩工作时长记录，鉴于广陵环卫办未能提供考勤记录，应当承担不利后果，对王善恩申请劳动仲裁前二年的诉讼请求予以保护，结合王善恩主张及申请劳动仲裁的时间，即为2016年11月9日至2018年10月31日。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王善恩作为垃圾清运工作者，该工作岗位对工作时间要求较为特殊，王善恩陈述全年无休，广陵环卫办辩称一年休息一天，但未提供反驳证据，结合《方案》内容，可见王善恩的确存在加班事实。劳动者的工作时间属于用人单位掌握的证据。用人单位未提供充分举证予以证实，应承担相应的不利后果。王善恩陈述每天工作9个小时，结合清运工作自身特点、王善恩每天清运车次数及清运范围、仲裁笔录及视频资料等证据，认定王善恩每天工作时间为7.5个小时。 《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定。《方案》第四条第1款规定，根据环卫工作必须每天作业的要求，每周不超过40小时，每天工作时间不超过6.5小时，工资报酬为扬州市最低工资标准；第2款规定，除每周工作不超过40小时外，需安排1天的休息，按照每年52周计算，发放基础工资的2倍加班工资，法定节假日发放基础工资的3倍加班工资。第3款规定，由于工作原因，需要增加工作时间，则原则按照不低于16元/小时计算（具体按加班工作量核定）。该《方案》对加班加点工资计算标准作出了规定，《方案》已经公示告知且已实际履行多年，王善恩亦未提出异议，说明其接受并认可《方案》中加班加点工资的计算标准，对双方产生约定效果。据此，加班加点工资计算标准应以基础工资标准计算。王善恩2016年11月后基础工资为1724元，2017年10月后基础工资为1868元，2018年8月后基础工资为2024元。鉴于2016年1月、2017年7月起本市最低工资为1770元、1890元，该基础工资低于本市最低工资标准，故王善恩2016年11月至2017年6月、2017年7月至2018年7月期间加班工资计算标准均以当时最低工资标准计算。 《方案》第二条规定，继续沿用加量工资的说法来弥补清运工节假日加班和超过劳动时间工作的报酬。工资发放表的构成除了基础工资外，还有特岗津贴、加量工资、突击或加班、节假日加班费、高温津贴等项目，广陵环卫办称加量工资、节假日加班费均为发放的加班工资，综合工资发放表的项目内容、《方案》内容、王善恩月应发工资金额、本地相同行业收入水平等，对广陵环卫办的意见予以采纳。经对比核算工资表与王善恩工资流水，2016年11月-2017年6月期间计发加量工资为9264元（1158*8）、节假日加班工资1220元；2017年7月至2018年7月期间计发加量工资为15054元（1158*13）、节假日加班工资2090元；2018年8月至2018年10月期间计发加量工资为3474元（1158*3）、节假日加班工资892元。而相应时间段应发休息日加班工资分别为10742元（1770/21.75*66*2）、19812.5元（1890/21.75*114*2）、4839元（2024/21.75*26*2），法定休假日加班工资分别为1709元（1770/21.75*7*3）、2867.5元（1890/21.75*11*3）、1117元（2024/21.75*4*3）。 综上，2016年11月9日至2018年10月31日期间王善恩应发休息日及法定休假日加班费合计为41087元，扣除已向王善恩发放的31994元，广陵环卫办应给付王善恩加班费9093元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、扬州市广陵区环境卫生管理办公室于判决发生法律效力之日起十日内给付王善恩加班费9093元；二、驳回王善恩其他的诉讼请求。案件受理费10元，由双方各半负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：一审判决确定的王善恩加班费计算基数是否正确？王善恩要求广陵环卫办支付加班费的请求是否应予支持？如应支持，加班费金额如何确定？ 本院认为：一审判决以当时最低工资标准为基数计算王善恩的加班费，并确定广陵环卫办应支付王善恩加班费9093元并无不当。理由：《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定。劳动规章制度作为劳动合同附件的，具有补充劳动合同内容的效力。本案中，首先，双方于2014年7月11日所签的《劳动合同》中关于劳动报酬约定，王善恩工资为不低于扬州市最低工资标准。另，广陵环卫办提供了《方案》，该《方案》不违反法律规定且已征得工会同意，广陵环卫办亦提供了照片证实该《方案》已经公示告知且已实际履行多年，王善恩并未提出异议。现王善恩虽不认可，但未提供反驳证据证明其主张。故该《方案》可以作为认定王善恩加班工资计算标准的依据。《方案》对于劳动者的工作时间及劳动报酬组成均有详细规定。其中工资报酬为扬州市最低工资标准；对加班加点工资计算基数亦明确载明为基础工资。其次，广陵环卫办提供了《工资发放表》，该《工资发放表》与原始账册核对无异，且载明的王善恩每月工资金额与王善恩银行卡的月工资金额相吻合，并与《方案》的内容相互印证，故该《工资发放表》应予采信。《工资发放表》中载明了工资构成，工资构成为基础工资、考核工资、特岗津贴、加量工资、突击/加班费、节假日加班费、高温津贴等项目，广陵环卫办据此主张加量工资、节假日加班费为其发放的加班工资，其辩称所付工资中包含加班费理由成立。综上，广陵环卫办支付王善恩的工资中包含加班费，加班工资基数应以基础工资为标准计算。由于王善恩2016年11月后基础工资为1724元，2017年10月后基础工资为1868元，2018年8月后基础工资为2024元。鉴于2016年1月、2017年7月起本市最低工资为1770元、1890元，该基础工资低于本市最低工资标准，故王善恩2016年11月至2017年6月、2017年7月至2018年7月期间加班工资计算标准均以当时最低工资标准计算。一审经计算并对比核算工资表与王善恩工资流水，2016年11月9日至2018年10月31日期间王善恩应发休息日及法定休假日加班费合计为41087元，扣除已向王善恩发放的31994元，确定广陵环卫办应付王善恩加班费9093元并无不当。 综上所述，王善恩与广陵环卫办的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王善恩与广陵环卫办各半负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长  陈明霞 审判员  叶 露 审判员  孙建瑢 二〇二〇年六月二十九日 书记员  陈凤至