浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终277号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘小莺，女，1976年11月30日出生，汉族，浙江省遂昌县人，高中文化程度，农民，户籍所在地遂昌县，住杭州市下城区。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人吴秋叶，浙江金道律师事务所律师。 原审被告人徐红俐，女，1969年7月21日出生，汉族，小学文化程度，浙江省杭州市人，无业，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人叶益萍，女，1980年5月4日出生，汉族，初中文化程度，浙江省龙游县人，农民，户籍所在地龙游县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人郑好，男，1993年7月15日出生，苗族，湖南省凤凰县人，初中文化程度，农民，户籍所在地凤凰县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人周华英，女，1978年7月8日出生，汉族，湖南省新田县人，初中文化程度，农民，户籍所在地浙江省遂昌县。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕，2020年1月16日因刑期届满被取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人刘小莺犯组织卖淫罪，被告人徐红俐、叶益萍、郑好、周华英犯协助组织卖淫罪一案，于2020年3月31日作出（2019）浙0103刑初306号刑事判决。刘小莺对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月至10月，为非法牟利，被告人刘小莺租赁杭州市下城区华盛达时代中心D座1021、1022、1023、1024、1025室等场所作为经营场地，陆续伙同被告人徐红俐、叶益萍、郑好、周华英，组织向某、王某、毛某、周某、任某、吴某等6名卖淫人员及周华英本人以口交、性交方式和嫖娼人员发生性行为，组织卖淫嫖娼活动，并与卖淫人员约定每次卖淫收费人民币1200元至1300元（以下均为人民币），卖淫人员获得700元，剩余部分由刘小莺等人进行分配。其中，刘小莺负责对卖淫人员和卖淫活动进行管理、收取嫖资、分配收益等全面工作；徐红俐负责提供存有大量嫖娼人员电话号码的手机给刘小莺用于联系业务，并约定从其提供的嫖娼人员每次嫖资中分成获利240元；叶益萍负责自行联系嫖娼人员，并约定从其联系的每位嫖娼人员嫖资中分成获利400元；郑好接受刘小莺安排，负责在现场望风、为嫖娼人员刷电梯卡等工作，每月工资7000元；周华英接受刘小莺安排，于同年9月在现场负责记账等辅助工作，每月工资7000元。 2018年10月16日20时50分许至21时许，被告人叶益萍、周华英、郑好、刘小莺、徐红俐先后被抓获。公安机关从刘小莺、徐红俐、叶益萍、周华英和郑好处扣押手机共计11部。 另查明，被告人叶益萍在审理阶段退缴违法所得10000元。 原判根据上述事实和相关法律规定，以组织卖淫罪判处被告人刘小莺有期徒刑七年六个月，并处罚金480000元；以协助组织卖淫罪分别判处被告人徐红俐有期徒刑四年，并处罚金160000元；判处被告人叶益萍有期徒刑二年六个月，并处罚金22000元；判处被告人郑好有期徒刑二年，并处罚金14000元；判处被告人周华英有期徒刑一年三个月，并处罚金14000元；公安机关从被告人刘小莺处扣押的VIVO手机一部、OPPO手机二部、从被告人徐红俐处扣押华为手机一部、从被告人叶益萍处扣押VIVO手机一部、从被告人郑好处扣押的华为手机一部，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人刘小莺违法所得144000元，追缴被告人徐红俐违法所得80000元、追缴被告人郑好违法所得14000元、追缴被告人周华英违法所得14000元。 上诉人刘小莺提出，其没有招募、管理卖淫女，原判认定其犯组织卖淫罪不当；扣除卖淫女的分成、徐红俐和叶益萍的分成以及房租、水电等费用，其实际获利五六万元，原判判处的罚金过高。综上，请求二审法院依法改判。 辩护人提出，上诉人刘小莺对卖淫人员和卖淫活动没有控制，管理力度也较弱；刘小莺实际获利金额较低，且其自愿认罪，原判量刑过重、罚金过高，请求对刘小莺减轻处罚并减少罚金。 经审理查明，原判认定上诉人刘小莺组织卖淫事实和原审被告人徐红俐、叶益萍、郑好、周华英协助组织卖淫事实，有证人向某、王某、周某、吴某等卖淫女的证言，证人王某、王某、王某、倪某、董某、於某、胡某、平某、赵某、张某、金某等嫖客的证言及辨认笔录，证人徐某的证言及辨认笔录；现场勘验笔录及照片；搜查笔录、扣押物品清单及照片；监控视频；房屋租赁合同、支付宝账户交易明细、记账本、微信聊天记录、行政处罚决定书、户籍证明、到案经过等书证；被告人刘小莺、叶益萍、郑好、周华英的供述及辨认笔录等证据证实。上述证据经一审庭审出示、质证，在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉和辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人刘小莺所提原判认定其犯组织卖淫罪不当的上诉意见。经查，组织卖淫行为的主要特征是管理和控制，包括对卖淫人员和卖淫活动的管理和控制，其主要表现是卖淫人员在何处、何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫的收入都由组织卖淫行为人决定。组织卖淫行为还具备一定规模要件。本案中，刘小莺设置卖淫场地，招募或者容留多名卖淫人员在设定的场地卖淫，通过他人招募嫖客，确定卖淫价格及与卖淫女分成比例，规定卖淫的时间，还雇佣周华英、郑好分别负责记账、带领嫖客进入卖淫场所及望风。卖淫女证言证明刘小莺不经常来卖淫场所，但有事情是要找她处理。故案发场所的卖淫活动受刘小莺管理，且达到一定规模，原判认定其犯组织卖淫罪符合法律规定。刘小莺所提该项上诉意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人刘小莺及辩护人所提原判量刑过重、罚金过高的上诉及辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款规定，组织卖淫处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，组织他人卖淫，卖淫人员累计达十人以上的，属于情节严重，依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。本案卖淫人员累计七人，原判根据卖淫人员人数及本案犯罪具体情节，依法判处刘小莺有期徒刑七年六个月适当。根据上述司法解释的规定，犯组织卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。根据刘小莺支付给徐红俐、叶益萍介绍提成的支付宝交易记录和刘小莺、徐红俐、叶益萍所供分成比例，可以确认扣除卖淫人员提成后，刘小莺在指控的时间段内犯罪所得达到20余万元，且刘小莺系主犯，原判在犯罪所得二倍以上判处罚金并无不当。综上，刘小莺及其辩护人所提原判刑期过重、罚金过高的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘小莺租赁场所，招募、容留三名以上卖淫女卖淫并对卖淫活动进行管理，其行为已构成组织卖淫罪。原审被告人徐红俐、叶益萍、郑好、周华英明知他人组织卖淫，以介绍嫖客、带领嫖客、帮助望风和记录账目等方式提供协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。刘小莺及其辩护人所提原判定罪不当、判罚过重，请求改判的意见不能成立，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三四、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款、第十三条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）刘小莺的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋科宇 审判员  陈俊杰 二〇二〇年六月十六日 书记员  顾倩莹