贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终970号 上诉人（原审被告）：潘圣国，男，1966年7月6日生，汉族，湖南省中方县人，住湖南省中方县。 委托诉讼代理人：舒振荣，湖南玉锋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨昌华，男，1977年5月16日生，布依族，贵州省平塘县人，住贵州省平塘县。 被上诉人（原审第三人）：穆胜弟，男，1972年8月21日生，土家族，贵州省铜仁市人，住贵州省铜仁市。 上诉人潘圣国因与被上诉人杨昌华、穆胜弟合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘圣国上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、原审法院未查明本案基本事实，部分事实错误。（1）一审关于转包的认定未有证据证实，仅有杨昌华的陈述，错误。事实上涉案工程未经招投标，福佳贵公司与实际转包人之间订立的合同无效。（2）被上诉人确实于2017年9月1日至30日对涉案工程进行了施工，完成几十亩坡改田工程，但实际完成工程量多少亩、工程单价是多少，都未经涉案工程发包方竣工验收及结算，这表明涉案工程最终发包方应当承担支付被上诉人工程款的义务，而涉案转包人无支付被上诉人工程款的依据。（3）一审仅对被上诉人提供的合同进行形式审查，未对涉案工程转发包的真实性、合法性实质审查。2017年10月1日后，因涉案工程未招投标，转包人停工扯纠纷，并持续至今；在此期间，被上诉人未就涉案工程再次施工。被上诉人已完成工程量未经竣工验收，无法确定工程款；被上诉人也未举证工程量经竣工验收结算的依据；一审以2017年11月15日穆胜弟与上诉人所签《协议书》约定的内容，作为竣工验收依据错误。依据2017年10月20日梁峰与上诉人所签《坡改田工程承包书》，可以确定工程单价为1560元；而2017年10月26日上诉人、李朝友、邱其、杨昌华所签《关于处理坡改田纠纷挖机一事如下》约定的工程单价为1800元不能作为结算单价。工程单价包含挖机费、油料费等，施工中的油料费由上诉人垫付，约为7万左右，此款应在工程款中扣除。从签约的时间看，三份合同都在纠纷下签订，约定事项无效。2、原审适用法律错误。根据相关法律规定，涉案工程未经招投标，工程尚未确定发包方与承包方，福佳贵公司与其他转包人的行为违法；穆胜弟与上诉人所签《协议书》对债权债务转让的约定无效，因来源不合法，梁峰华与被上诉人存在债权债务关系，穆胜弟与被上诉人无债权债务关系，梁峰华未将债务转让给穆胜弟，穆胜弟无权自己设定债务转让行为。穆胜弟为违法转包人，对梁峰华与被上诉人之间的债权债务关系承担连带责任。 被上诉人杨昌华二审辩称：1、穆胜弟与上诉人之间签订的《协议书》赋予杨昌华债权。杨昌华为干活的农民工包工头，需要支付工人工资、机械租赁费，工程是否通过国家审批、福佳贵公司能否中标、何时复工，都是未知数，与杨昌华无关，此协议书是对杨昌华的交代。2、各方对杨昌华和邱其的施工工程量进行实地测量，如没有实地测量，《协议书》就不会直接得出杨昌华和邱其的工程款。3、油料费冲抵挖机停工损失。施工机械的油料由发包方提供，油料费由施工方承担，结算工程款时扣减油料费，这是惯例。本案2017年10月1日通知停工、10月26日签订《关于处理坡改田纠纷挖机一事如下》，停工26天，杨昌华确实存在损失，上诉人才同意将单价由1560元提高到1800元，并免除杨昌华油料费，想到冲抵，所以在上述协议中没有油料费扣减条款。请求：驳回上诉，维持原判。 被上诉人穆胜弟二审未作答辩。 原审原告杨昌华向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付挖机款13万元，并自2017年11月26日起按年利率6%承担资金占用费。2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：贵州福佳贵工程有限公司拟参加都匀市毛尖镇青峰发电场坡改田工程招投标，该公司拟将此工程转包给第三人穆胜弟，穆胜弟交纳合同履约金30万元。穆胜弟后转包给田毅，田毅又转包给被告潘圣国与李朝友，被告潘圣国与李朝友转包给梁峰华，梁峰华转包给原告与邱其。原告组织了8人和5台挖机施工，2017年9月1日至2017年9月30日原告完成几十亩坡改田工程量。2017年10月1日被告以工程手续未完善为由要求原告停止施工。2017年10月20日梁峰华与原告补签《坡改田工程承包书》，约定工程价为1560元/亩。2017年10月26日在第三人穆胜弟主持下被告潘圣国和李朝友与原告、邱其就机械停工、结算单价和退场等事宜达成协议：1、由于田毅特殊事由不能到场处理，考虑到施工班组的实际情况，现由穆胜弟处理事宜。2、以每亩1800元作为结算依据给挖机，施工班组潘圣国、李朝友、邱其、杨昌华，但该资金必须经潘、李同意，方可支付邱其、杨昌华。3、该款项须在2017年10月27日前支付完毕。4、该项款支付清楚的同时，施工班组不得以任何理由到该项目闹事，如出现该班组无理闹事，所造成一切损失将由闹事者承担，包括刑事及法律经济损失，潘圣国、李朝友、邱其、杨昌华在协议上署名。随后原告撤回所有机械及施工作业人员。2017年11月15日第三人穆胜弟（甲方）和被告（乙方）达成协议，协议约定：一、由于甲方因资金链断裂，不能承担该项目建设实施，现由乙方全权负责。二、乙方接管后将由乙方负责处理该工地所有产生工程量的债权债务，今后将与甲方无关。三、该项目在今后实施中的结算将由乙方全权处理及支付，与甲方无关。四、甲方就毛竹坡开发项目所欠邱其挖机款叁拾捌万元整，杨昌华挖机款壹拾捌万元整，现由乙方全权支付。五、该协议书由甲乙双方签字后生效。穆胜弟、潘圣国在协议书上署名。2017年12月被告支付原告5万元。另查明，原、被告在协商处理时，约定按照1800元/亩结算，一边不扣除油料费，一边就不计算停工损失。2019年3月19日，原告向本院提出如前所请。 一审法院认为，被告系实际施工人原告的发包人，其与处于前顺位的发包人穆胜弟达成概然性承包协议，无论协议是否有效，均不影响双方对已完工的工程量的结算，以及对债权债务转让的约定，且该协议已履行了部分（已支付原告5万元），原告有按照约定履行付款义务，支付剩余13万元。原告主张被告给付资金占用费，被告与穆胜弟并未约定给付时间且被告在此次工程施工中亦遭受较大损失，对原告的此项主张不予支持。被告主张招投标未下来不支付剩余工程款，在协议中未有约定，对其辩称不予采信。被告主张应扣除在施工中使用的油料，但未提交证据证明已使用油料数额，原告称停工损失折抵油料亦有可能，故对被告的辩称不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告潘圣国于生效判决之日起10日内给付原告杨昌华13万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，适用简易程序审理减半收取1450元，由被告潘圣国负担。 二审经审理查明：被上诉人杨昌华对都匀市毛尖镇青峰发电场坡改田工程进行施工；2017年10月1日，上诉人潘圣国以工程手续未完善为由要求杨昌华停止施工。 2017年10月20日，梁峰华与杨昌华补签《坡改田工程承包书》，约定工程单价为1560元/亩等。同年10月26日，潘圣国和李朝友与杨昌华、邱其签订《关于处理坡改田纠纷挖机一事如下》，约定：经协商并达成协议一致，现将处理条款如下：1、由于田毅特殊事由不能到场处理，考虑到施工班组的实际情况，现由穆胜弟处理事宜。2、以每亩1800元作为结算依据给挖机，施工班组潘圣国、李朝友、邱其、杨昌华，但该资金必须经潘、李同意，方可支付邱其、杨昌华。3、该款项须在2017年10月27日前支付完毕。4、该项款支付清楚的同时，施工班组不得以任何理由到该项目闹事，如出现该班组无理闹事，所造成一切损失将由闹事者承担，包括刑事及法律经济损失。潘圣国、李朝友、邱其、杨昌华在协议上署名。随后杨昌华撤回所有机械及施工作业人员。2017年11月15日，穆胜弟和潘圣国签订《协议书》，约定：双方友好协商，就都匀市毛尖镇富溪村毛竹坡土地开发项目一事，作出以下协议：一、由于穆胜弟因资金链断裂，不能承担该项目建设实施，现由潘圣国全权负责。二、潘圣国接管后将由潘圣国负责处理该工地所有产生工程量的债权债务，今后将与甲方无关。三、该项目在今后实施中的结算将由潘圣国全权处理及支付，与穆胜弟无关。四、穆胜弟就毛竹坡开发项目所欠邱其挖机款叁拾捌万元整，杨昌华挖机款壹拾捌万元整，现由潘圣国全权支付。五、该协议书由甲乙双方签字后生效。穆胜弟、潘圣国在协议书上署名。2017年12月，潘圣国向杨昌华支付5万元。 2019年3月，杨昌华提起本案诉讼，请求判如所请。 上述事实，有杨昌华所举《坡改田承包合同书》、《关于处理坡改田纠纷挖机一事如下》、2017年11月15日的《协议书》以及当事人的陈述等证据在案为凭，并经庭审举证、质证与人民法院审查，应予采信。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，针对上诉人潘圣国所提一审认定事实与适用法律错误的理由，因被上诉人杨昌华对涉案坡改田项目进行施工，在施工过程中因发生纠纷，上诉人潘圣国和李朝友与杨昌华、邱其就机械停工、结算单价和退场等事宜签订《关于处理坡改田纠纷挖机一事如下》后，杨昌华据此退场，这表明杨昌华为涉案工程的实际施工人之一。同时，杨昌华所举被上诉人穆胜弟与潘圣国2017年11月15日所签《协议书》，因此协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，故此协议依法成立有效，对穆胜弟与潘圣国具有法律约束力。根据此协议的约定，穆胜弟将其所欠杨昌华挖机18万工程款的债务转让给潘圣国；潘圣国对此债务转让同意，并在此协议签订后向杨昌华支付5万款项；杨昌华认可此债务转让，并以此为据要求潘圣国承担此债务，故潘圣国应此有效协议的约定应向杨昌华支付所欠挖机工程款的义务；潘圣国虽对杨昌华的诉请有异议，但无证据证明自己的主张，故其上诉理由无事实与法律依据，不予采信。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1450元，由上诉人潘圣国承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年六月二十八日 法官助理吴奕 书记员肖淑君