吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终203号 上诉人（原审原告）：吉林化建华峰建筑安装有限公司。住所：吉林省吉林市高新区工业园三区惠安路309号。 法定代表人：闻春明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪桂香，女，该公司预算员。 委托诉讼代理人：于天乐，吉林罡强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：双辽昊华化工有限公司。住所：吉林省双辽市辽西开发区。 法定代表人：李再兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵德刚，吉林吉鼎律师事务所律师。 上诉人吉林化建华峰建筑安装有限公司（以下简称华峰公司）因与被上诉人双辽昊华化工有限公司（以下简称昊华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，对本案进行了不开庭审理，仅对双方当事人进行了询问。上诉人华峰公司的委托诉讼代理人汪桂香、于天乐和被上诉人昊华公司的委托诉讼代理人李一、赵德刚参加询问。本案现已审理终结。 华峰公司上诉请求：1.依法判决维持吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03民初2号民事判决第一项，撤销第三项；2.依法改判吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03民初2号民事判决第二项为立即支付拖欠的工程款7,510,000元；3.请求依法判令昊华公司立即支付拖欠7,510,000元工程款的违约金2,318,771.20元［即655,240元，从2018年5月5日计算至2020年1月4日；3,665,000元，从2018年6月5日计算至2020年1月4日；2,207,000元，从2018年7月5日计算至2020年1月4日，均按年利率24％计息］，并计算至全部工程款给付之日止；四、本案一、二审的诉讼费，由昊华公司负担。事实和理由：1.关于一审判决对于违约责任认定的问题。昊华公司于2017年10月17日和2018年2月7日分别支付了两笔共计500万元工程款后，一直没有依合同支付经双方确认的2017年9、10、11三个月份的工程量7,606,389元，昊华公司迟延近半年后于2018年5月11日才支付300万元进度款，也是在双方签订补充协议后并在华峰公司履行了开具发票的义务后，无论是依主合同还是补充合同，昊华公司均存在重大违约事实，一审判决以华峰公司没有开具300万发票，草率认定华峰公司要求昊华公司支付违约金没有事实和法律依据，属认定事实错误。华峰公司开具发票金额需要经昊华公司审核确认工程量后才能开具，而昊华公司对于华峰公司上报的2018年4、5、6月工程量不予答复，更不予支付，构成根本性违约；2.关于鉴定意见的问题。首先，鉴定程序违法，一审法院在向华峰公司送达了鉴定结论为1440余万元造价鉴定意见后，华峰公司提出书面异议，而一审庭审中，当庭向双方当事人送达鉴定机构出具的工程造价意见书正本，工程造价是1200万元。后华峰公司又提出异议，鉴定机构出具补充意见书，仅增加工程量13万元。华峰公司提出一份56项增量6394714元的异议书，一审法院未予理睬直接判决；其次，鉴定结论违背公平公正原则，同一机构对一个千万元的工程造价前后相差200多万元工程量，令人难以理解。鉴定意见所依据的各项取费标准明显偏低。华峰公司认为，鉴定程序违法，鉴定意见明显依据不足，要求重新鉴定，人民法院应当准许；3.关于华峰公司为涉案工程定制并购买原材料应进入工程量，鉴定结论未包含该部分价值，即使鉴定的是已完工程，不包含该部分工程量，但该部分工程款，也是华峰公司为工程垫付的价款，也应由昊华公司承担，一审法院对该部分工程款未予认定。 昊华公司辩称，1.华峰公司要求昊华公司支付工程款欠款7,510,000元没有事实依据。2.当事人双方已经签订了补充合同，明确了双方的权利义务，强调了付款必须开具税务发票，昊华公司付款是800万元，而华峰公司开具发票是500万元，昊华公司没有违约行为和事实，不应承担违约责任。事实上是华峰公司擅自停工存在违约行为。3.一审时通过四平市中院委托鉴定，双方共同选定的鉴定机构，委托鉴定程序合法，鉴定内容客观公正，在鉴定过程中双方对鉴定初稿均有异议，经过鉴定机构认真审核并多次到现场实地勘验，鉴定结论正稿采信了昊华公司的部分意见，降低了初稿的鉴定数额，之后又根据华峰公司提出的异议，出具了补充鉴定意见，增加了10多万元工程数额，应该说在整个鉴定过程中鉴定机构充分考虑了双方的意见，鉴定结论公平公正。3.华峰公司提出进场和未进场的材料问题，因该材料是否应用到本案工程中无法确认，而且该材料华峰公司可以自行取走，故不属于昊华公司承担的工程款范围，也不属于已完工程量造价范围。因与工程没有关联性，也没有用于该工程上，故不计算在工程造价之内是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，华峰公司的上诉事实与理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华峰公司向一审法院起诉请求：一、依法解除2017年9月24日双方签订的《建设工程施工合同》；二、依法判令昊华公司向华峰公司支付工程欠款7,510,000元；三、依法判令昊华公司向华峰公司给付自2018年5月6日起至2018年11月26日止的违约金4,596,120元，后续违约金按千分之三的日利息计算至实际给付止（本金与违约金共计：12,106,120元）；四、本案的诉讼费由昊华公司负担。 一审法院认定事实：华峰公司与昊华公司于2017年9月24日签订《建设工程施工合同》，其中12.4.4进度款审核和支付约定:“（1）监理人审查并报送发包人的期限：收到申请3个工作日。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：收到监理审查报告后7个工作日。（2）发包人支付进度款的期限：进度款支付证书签发后14天内完成支付”。华峰公司与昊华公司于2018年3月28日签订《合同补充协议》，其中第一条约定：“乙方（华峰公司）必须在2018年5月31日前完成所承担工程的全部施工任务（满足设备安装条件）。乙方须每月25日上报已完工程进度预算给甲方。经甲方负责人确认、签字后进行审计；甲方（昊华公司）按甲、乙双方确认的所有已完工程审计工程总价的80％付款（扣除2017年支付的进度款余额为2018年进度款），甲方在下月5日前付款给乙方。（每次付款前需将以前所付工程款增值税发票开齐，付款总额达工程总价97％，开具全额发票）”。第二条约定：“如甲方逾期不支付工程进度款，甲方按欠款额的千分之三的日利息承担违约责任”。第三条约定：“如乙方不按时交工，每延迟一日，乙方按工程价款千分之三承担违约金”。第四条约定：“乙方完成施工后，须经甲方及建筑主管部门验收合格，经第三方审计部门审计，双方确认工程造价，扣除乙方让利7％后作为工程总决算。之后，甲方10日内，按工程决算的97％付给乙方工程款，余款为质保金”。2019年4月17日昊华公司向一审法院申请对案涉工程华峰公司已完工程量的工程造价进行鉴定，一审法院司法技术辅助工作办公室组织双方当事人抽签确定鉴定机构为吉林天诚信工程造价咨询有限公司。吉林天诚信工程造价咨询有限公司于2019年7月11日出具了吉天基审字[2019]第075号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为“经鉴定，该工程未下浮7%总造价为12,118,394元，已下浮7%总造价为11,270,106.42元”。吉林天诚信工程造价咨询有限公司于2019年10月30日出具了吉天基审字[2019]第075-1号《工程造价鉴定补充意见书》，鉴定意见为“经复核，该工程重新调整部分未下浮7%造价为150,495元，已下浮7%造价为139,960.35元”。昊华公司已向华峰公司支付工程款800万元，其中500万元华峰公司开具了增值税发票，剩余300万元未开具增值税发票。一审法院认为，本案争议焦点为以下四点：一、双方当事人于2017年9月24日签订的《建设工程施工合同》应否予以解除；二、昊华公司应否向华峰公司支付工程欠款7,510,000元；三、华峰公司请求昊华公司向其给付自2018年5月6日起至2018年11月26日止的违约金4,596,120元，后续违约金按千分之三的日利息计算至实际给付止有无事实及法律依据，应否予以支持；四、案涉工程中的门窗安装及涂刷面漆部分的实际施工方是华峰公司还是昊华公司。首先，双方于2017年9月24日签订的《建设工程施工合同》应当予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，案涉工程未能全部施工完毕，双方当事人已无法实现订立合同时所欲达到的根本目的，故《建设工程施工合同》应当予以解除。其次，关于昊华公司欠付华峰公司工程款数额问题，案涉《合同补充协议》第四条约定了扣除乙方（华峰公司）让利7%后作为工程总决算。吉林天诚信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确认案涉工程中已完工程部分的已下浮7%总造价为11,270,106.42元，《工程造价鉴定补充意见书》确认经复核，该工程重新调整部分已下浮7%造价为139,960.35元。华峰公司虽然对《工程造价鉴定意见书》以及《工程造价鉴定补充意见书》的鉴定意见持有异议，认为鉴定意见存在缺漏项、计算量少、忽视未施工但已付款的情形等问题，但吉林天诚信工程造价咨询有限公司已在补充意见中对异议问题做出了答复以及复核调整，且华峰公司未能提供确实充分的证据对其提出的异议加以证明，其应当承担举证不能的法律后果，对其提出的该诉讼主张难以支持，故一审法院认定案涉工程中已完工程量的总造价经下浮7%后合计为11,410,066.8元。现昊华公司已向华峰公司支付了工程款800万元，双方当事人对此事实不持异议，故昊华公司还应支付剩余工程款3,410,066.8元。再次，关于华峰公司主张的违约金问题，案涉《合同补充协议》第一条约定了昊华公司每次付款前，华峰公司需将以前所付工程款增值税发票开齐。现华峰公司承认昊华公司向其支付的800万元工程款中，有500万元开具了发票，剩余300万元未开具发票，故华峰公司在未履行完毕开具增值税发票义务的情况下，主张昊华公司向其支付违约金没有事实及法律依据，故一审法院对其该项诉讼请求不能予以支持。最后，关于案涉工程中的门窗安装及涂刷面漆部分的实际施工方是华峰公司还是昊华公司的问题，双方均主张上述两部分工程是由自己实际施工，但依据双方提交的现有证据来看，无法对实际施工方作出准确认定，故双方当事人对此争议问题可在收集确实充分的证据后另行主张权利，一审法院对此不予审理。综上所述，双方当事人签订的《建设工程施工合同》应当予以解除，昊华公司应向华峰公司支付工程款3,410,066.8元，对于华峰公司主张违约金部分的诉讼请求不予支持。判决：一、解除华峰公司与昊华公司于2017年9月24日签订的《建设工程施工合同》；二、昊华公司于判决生效之日起十五日内向华峰公司给付工程款3,410,066.8元；三、驳回华峰公司的其他诉讼请求。案件受理费94,436.72元，由华峰公司负担67,836.72元，由昊华公司负担26,600元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，1.关于昊华公司是否应向华峰公司承担违约责任的问题。本案中，根据《合同补充协议》第一条约定，昊华公司每次付款前，华峰公司需将以前所付工程款增值税发票开齐。昊华公司已付800万元，华峰公司只开具了500万元增值税发票，因此华峰公司没有严格按照补充协议约定履行开具足额发票义务，昊华公司没有及时付款系基于华峰公司未开具发票行为，华峰公司主张昊华公司支付违约金没有依据。2.关于原审采纳工程造价鉴定意见确定已完工程量价款是否正确的问题。在鉴定意见初稿形成后，送达双方当事人，当事人提出书面异议后鉴定机构经重新核算出具了鉴定意见定稿。后经庭审质证，华峰公司提出异议，鉴定机构又出具了补充鉴定意见。可以说充分保障了双方当事人的鉴定程序性权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”华峰公司虽对吉林天诚信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见及补充鉴定意见有异议，但该鉴定机构是双方当事人共同选定并由一审法院依法委托，鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，亦不存在鉴定意见明显依据不足、不能作为证据使用的情形，本案不存在上述法律规定应予准许重新鉴定的情形。原审法院依据该鉴定意见确定已完工程量的总造价，并无不妥。对于二审中华峰公司提出的重新鉴定申请，本院不予准许。3.对于门窗安装及涂刷面漆部分，已告知双方当事人可待证据充分后另行主张权利，原审法院在无法确认实际施工方的情形下未予判决，并无不当。 综上所述，华峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56,730.93元，由吉林化建华峰建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 婧 审 判 员  李世秀 审 判 员  刘彦峰 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  张磊鑫 书 记 员  吕泽栋