广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10236号上诉人（原审被告）：曾旭山，男，1982年11月22日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。被上诉人（原审原告）：广州天伦物业管理有限公司，住所地：广州市天河区林和中路150-160号六楼。法定代表人：张光微，董事长。上诉人曾旭山因与被上诉人广州天伦物业管理有限公司（以下简称：天伦物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。曾旭山上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费由天伦物业公司承担。事实与理由：一、一审程序严重错误，非法剥夺了曾旭山的各项诉讼权利。一审法院在从未将起诉状副本送达给曾旭山，也未告知起诉内容的情况下，直接开庭并作出判决，程序严重错误。2019年8月的一天，曾旭山听说黄埔区人民法院立案后，于2019年8月16日已经通过邮政快递向黄埔区人民法院提出书面的《管辖权异议申请书》，为了搞清楚管辖问题，曾旭山于2020年1月10日左右再次提出书面的《管辖权异议申请书》，连同《回避申请书》和《答辩状》一起寄给经办法官，但至今未收到黄埔区人民法院任何书面的回复和任何法律文书。原审法院无视民事诉讼法有关管辖权异议和申请回避的有关规定，非法剥夺了曾旭山的诸多诉讼权益，严重损害了公正司法的形象。二、一审法院采信证据错误，导致判决错误。曾旭山手机号码一直在用，不属于下落不明的情况，不应该适用公告送达，一审法院在未送达起诉状副本的情况下，就开第一次庭，严重违法。三、一审法院认定事实错误，导致判决错误。一审法院由于采集证据错误，导致认定事实错误。一审在庭审过程中，并没有查明案件的真实情况，就直接作出判决。判决书第3页第5行，认定“庭后曾旭山向本院邮寄了答辩状”，实际上于1月13日就收到回避申请书和答辩状，1月16日开庭。实际上，一审法院1月13日收到了回避申请书、答辩状和《管辖权异议申请书》。但判决书中只提收到了答辩状，而对其不利的《回避申请书》和《管辖权异议申请书》均不提及。对曾旭山的物业管理的事实也认定错误，于客观事实严重不符。综上，请求二审法院查明案件事实，维护曾旭山的合法权益。天伦物业公司辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。天伦物业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令曾旭山向天伦公司支付2015年2月16日至2018年10月30日（共44个月零13天）的物业管理服务费10858.62元（按涉案房屋建筑面积18.7988平方米×13元/平方米/月=244.38元/月计）及2015年7月至8月的电费15.93元；2.请求判令曾旭山按照合同约定向天伦公司支付违约金22203.16（从逾期支付物业管理费起每日按千分之三的标准计算）；3.请求判令曾旭山承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月18日，天伦公司（乙方、原告）与广州市越秀区东鸣轩业主委员会（甲方、委托方）签订《东鸣轩商场物业服务合同》，内容为：甲乙双方就物业服务有关事宜，协商订立本合同。物业项目为东鸣轩商场，类型为商业，坐落在广州市越秀区中山四路199-235号1-6楼，建筑面积25357平方米。商场物业管理服务内容包含商场共用区域的维护和管理、共用设施设备及其运行的维护和管理、环境卫生、公共秩序维护、消防安全管理、商场装饰装修的管理、商场节日装饰布置等。物业服务期限为三年，自2015年2月16日至2018年2月15日。第六条物业服务收费标准1、物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，（1）已营业的商业物业执行以下①或②其中一种收费标准：①物业服务费15元/平方米/月，公共区域照明、电梯、中央空调等公共设施水电费另按实际产生数量分摊，商户自用水电费按计量表读数计收；②物业服务费30元/平方米/月，包含公共区域照明、电梯、中央空调等公共设施水电分摊费用，商户自用水电费按计量表读数计收。（2）未营业的商业物业服务费20元/平方米/月，包含公共区域照明、电梯、中央空调等公共设施水电分摊费用，商户自用水电费按计量表读数计收。2、业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费的，从其约定，业主负连带交纳责任；业主与物业使用人之间订立交费约定的，业主应及时书面告知乙方。3、物业收费标准第二年在第一年的基础上递增3%，以此类推。第七条业主应于每月10日前交纳当月物业服务费及上月的水、电费，具体数额以缴费通知单为准。第十条业主出租商铺的，由乙方直接向租户收取水电周转金。第二十四条服务期限届满前3个月，甲方未将续聘或解聘意见通知乙方的，视为甲方同意续聘，服务期限自动延续1年。第二十七条违约责任，业主逾期未交纳物业服务费的，应当按照逾期欠费每日千分之三的标准承担相应的违约金。天伦公司向一审法院提交自行自作的《东鸣轩294铺2015年2月-2018年10月用电量统计表》（电表号：1204-2415），显示从2015年2月开始至2018年10月，仅有2015年7月用电量16度，2015年8月用电量1度，其他月份用电量均为0度。天伦公司提供中国南方电网越秀供电局开具的用电地址为广州市中山四路235号的《发票》，拟证实其已经代为交纳了上述期间电费。关于案涉房屋的权属情况。曾旭山向一审法院邮寄提交时间为2019年8月25日的证据《广州市不动产登记查册表》，显示房屋登记簿记载的案涉房屋权利主体并非曾旭山。对此，一审法院于2019年12月5日向广州市不动产登记中心发出《调查函》，协助查询曾旭山是否曾经系案涉房屋的权属人及曾旭山持有该物业的期间。2019年12月16日，广州市不动产登记中心《复函》载明：2012年4月，越秀区中山四路217号294房以2012登记1328827号案登记在林穗斌名下；2013年7月，广州市越秀区人民法院（下称“越秀法院”）向原广州市国土资源和房屋管理局送达（2013）穗越法执字第6485号协执文书，要求单方面给马沛华办理该业属其所有部分的交易过户和产权登记手续，马沛华未申请办理该业转移登记；同年9月，越秀法院送达（2013）穗越法执字第6485号协执文书，查封马沛华所有但登记在林穗彬名下的该业，期限到2015年9月10日止。2014年8月，越秀法院送达（2013）穗越法执字第6485、6485-3号协执文书解封该业，注销原权属登记，单方面为曾旭山办理该业属其所有部分的交易过户和权属登记手续。截至目前，曾旭山尚未申请办理该业的转移登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”鉴于越秀法院已于2014年作出（2013）穗越法执字第6485、6485-3号协执文书，确认该业归曾旭山所有，故2015年2月16日至2018年10月期间，曾旭山是该业权属人。另查明，曾旭山曾作为原告向广州市越秀区人民法院另案起诉唐洁怡，案由为房屋租赁合同纠纷，该案经广州市中级人民法院指定由一审法院管辖，一审法院立案号为（2019）粤0112民初10801号。曾旭山要求唐洁怡支付本案案涉房屋即越秀区中山四路217号294房每月租金及违约金，在事实和理由中曾旭山陈述，从2017年10月12日起将案涉房屋出租给唐洁怡作为仓库使用。该案因曾旭山无正当理由未到庭应诉，已按撤诉处理。还查明：案外人陈晓云曾向广州市越秀区人民法院提出诉讼请求：确认广州市越秀区东鸣轩业委会和天伦公司签订的《东鸣轩商场物业服务合同》和《补充协议》无效，案号为（2017）粤0104民初7802号。该案件经一审、二审，广州市中级人民法院二审作出（2019）粤01民终2675号民事裁定书认为，陈晓云以单个业主的身份要求确认涉及全体业主权益的合同无效，不具有诉讼主体资格，故终审裁定驳回陈晓云的起诉。案外人广州高田投资有限公司曾与广州市越秀区东鸣轩业委会发生纠纷，广州市中级人民法院二审作出（2019）粤01民终8257号民事判决书判决，撤销广州市越秀区东鸣轩业委会于2018年1月份召开业主大会作出的“授权业委会进行物业管理公司选聘及解聘工作”的决议。上述事实有《东鸣轩商场物业服务合同》《欠费明细表》《发票》《广州市不动产登记查册表》《调查函》《复函》、（2019）粤01民终2675号民事裁定书、（2019）粤01民终8257号民事判决书及庭审笔录等证据予以证实。以上证据经过庭审质证，一审法院予以采信。一审法院认为：曾旭山经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法审核天伦公司提交的证据，并结合曾旭山庭后提交答辩状的意见对本案进行裁判。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”天伦公司与广州市越秀区东鸣轩业主委员会签订的《东鸣轩商场物业服务合同》合法有效，该合同对广州市越秀区东鸣轩的业主具有约束力。根据广州市不动产登记中心的《复函》可以确定在2015年2月16日至2018年10月期间，曾旭山系涉案商铺的权属人。天伦公司具备物业管理的资质，其为东鸣轩商场提供了物业服务，依等价有偿之原则，曾旭山应参照物业服务合同的约定标准向天伦公司支付物业服务费。曾旭山认为物业管理公司是广州宇市场经营管理有限公司并非天伦公司以及《东鸣轩商场物业服务合同》无效，缺乏事实和法律依据，其抗辩意见一审法院不予采纳。根据《东鸣轩商场物业服务合同》约定，天伦公司物业服务期限自2015年2月16日至2018年2月15日。服务期限届满前3个月，东鸣轩业主委员会未将续聘或解聘意见通知天伦公司的，视为东鸣轩业主委员会同意续聘，服务期限自动延续1年。现未有证据显示东鸣轩业主委员会向天伦公司发出不再续约的通知。虽然《东鸣轩商场物业服务合同》于2015年7月18日才签订，但天伦公司已于2015年2月15日实际进入商场进行管理，提供了物业服务，双方存在事实上物业服务关系，且至今仍然在对涉案商场进行物业管理。因此，曾旭山应当支付该期间的物业管理费。曾旭山认为2015年2月16日双方不存在任何法律关系的抗辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。关于诉讼时效的问题。天伦公司未提供证据证明其通过合法有效的方式通知曾旭山缴纳物业管理费，其于2018年10月30日才提起本案诉讼，其主张2015年10月30日之前的物业管理费和电费已经超过三年诉讼时效，丧失胜诉权。天伦公司要求曾旭山支付2015年10月30日之前的物业管理费及违约金、2015年7月至8月电费15.93元的请求，一审法院予以驳回。关于每月物业管理费数额。《东鸣轩商场物业服务合同》约定，物业服务费15元/平方米/月，天伦公司主张按13元/月/平方米计算，属于对其民事权利的处分，一审法院予以支持。曾旭山的房屋建筑面积18.7988平方米，其每月应缴纳的物业管理费数额为244.38元（18.7988平方米×13元），因此，曾旭山应向天伦公司支付2015年10月30日至2018年10月30日的物业管理费为8797.68元（244.38元×36月）。曾旭山逾期未缴纳物业管理费，已经构成违约，应承担违约责任，曾旭山认为其不应承担违约责任的理由不成立，一审法院不予支持。关于违约金的金额，《东鸣轩商场物业服务合同》约定业主逾期未交纳物业服务费的，应当按照逾期欠费每日千分之三的标准承担相应的违约金。该违约金的标准过高，一审法院予以调整。每月逾期缴纳物业管理费的违约金，以应缴物业管理费244.38元为本金，从当月11日起计至2019年8月19日止，按照银行同期同类贷款利率的标准计算；从2019年8月20日起计至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。但每月违约金的数额均以不超过当月物业管理费本金244.38元为限，对于超出上述标准的诉讼请求，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年2月18日作出一审判决：一、被告曾旭山于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州天伦物业管理有限公司支付2015年10月30日至2018年10月30日期间物业管理费8797.68元及逾期付款的违约金（每月物业管理费的违约金以应缴物业管理费244.38元为本金，从当月11日起计至2019年8月19日止，按照银行同期同类贷款利率的标准计算；从2019年8月20日起计至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。每月违约金的数额均以不超过当月物业管理费本金244.38元为限）；二、驳回原告广州天伦物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费627元，由原告广州天伦物业管理有限公司负担314元，被告曾旭山负担313元。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。另查明，一审法院受理案件后，立案庭送达组工作人员于2019年7月8日通过邮寄送达的方式将相关法律文书邮寄到曾旭山的户籍地（地址：广州市天河区林和东路128号），因收件人称自取但逾期不取被退回。送达组工作人员拨通曾旭山的手机号码（152××××6295），向其说明情况后其称8月1日自行到法院领取相关法律文书，但8月1日曾旭山未到法院领取。后送达组工作人员于2019年8月2日，通过邮寄送达的方式将相关法律文书邮寄送达到曾旭山的联系地址（地址：广州市越秀区中山四路217号294铺），因收件人拒收被退回。2019年8月13日，一审法院再次电子送达至曾旭山手机。本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：一审程序是否合法，相关证据、事实认定是否错误。关于程序是否合法的问题。一审法院已经多次通过邮寄方式送达相关诉讼材料给曾旭山，但曾旭山拒收致文书材料被退回。一审法院还通过电话告知的方式通知到曾旭山本人，并通过电子送达的方式履行送达程序，但曾旭山无故拒不配合。即便曾旭山认为没有收到起诉状副本，但其仍向一审法院提交了答辩状，由此可知，曾旭山对自己被天伦物业公司起诉一事是知情的，因此，所谓一审“程序严重错误，非法剥夺了其各项诉讼权利”的理由，不能成立。曾旭山认为其向一审法院提出书面的《管辖权异议申请书》和回避申请，未收到任何书面的回复和法律文书，并以此为由认为一审剥夺了其诉讼权益。事实上，本案一审最初由越秀区人民法院受理，后因曾旭山曾系该院人民陪审员的缘故，越秀区人民法院就案件管辖权问题向本院请示，本院作出批复，指定由黄埔区人民法院管辖。因此，一审法院不存在因管辖权异议问题剥夺曾旭山诉讼权益的问题。另外，曾旭山即使提出回避申请，也必须符合法定情形，法院经审查认为该申请不符合应当回避的法定情形，可以依法作出裁判。关于相关证据和事实认定是否错误的问题。曾旭山认为一审法院采信证据及认定事实错误，从而导致判决错误，主要理由是其手机号码一直在用，不属于下落不明的情况，不应该适用公告送达，在未送达起诉状副本的情况下，就开第一次庭，严重违法，一审在庭审过程中，并没有查明案件的真实情况，就直接作出判决，对曾旭山的物业管理的事实与客观事实不符等。曾旭山的上述理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，曾旭山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费627元，由曾旭山负担。本判决为终审判决。审判长  戴俊英审判员  赵云川审判员  白小云二〇二〇年六月二十八日书记员  张家齐李逸丹