山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2273号上诉人（原审被告）：江苏天力建设集团有限公司，住所地：江苏省常州市溧阳经济开发区腾飞路6号。法定代表人：史留保，总经理。委托诉讼代理人：刘爱娜，山东鑫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹蕾，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤冲，男，1967年12月9日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡清泉，男，1986年6月24日出生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人（原审被告）：蔡仲辉，男，1956年6月21日出生，汉族，住江苏省启东市。原审被告：莱州市丽莎置业有限公司，住所地：莱州市沙河镇胜建街村。法定代表人：张立虎，总经理。委托诉讼代理人：张娜、王吉强，山东文景律师事务所律师。上诉人江苏天力建设集团有限公司因与被上诉人汤冲、蔡清泉、蔡仲辉、原审被告莱州市丽莎置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初7018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人江苏天力建设集团有限公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判；二、判决驳回被上诉人汤冲对上诉人江苏天力建设集团有限公司的起诉；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）判决中以未经确认的证据十二中土建造价13421103.72元作为确定应付工程款金额，结算日期2017年8月15日作为确定支付利息起算日的依据错误。（二）原审判决认定汤冲是涉案工程实际施工人，要求上诉人支付工程款主体适格，认定错误，且适用法律错误。1、汤冲并非实际施工人，而是实际总承包人。根据汤冲提供的证据及庭审中陈述，可以证实蔡清泉、蔡仲辉的身份系涉案项目的合作开发方、房地产开发建设方、丽莎公司的实际投资人、控制人。汤冲从始至终都是与蔡清泉、蔡仲辉作为涉案项目的合作开发方、房地产开发建设方的身份与其发生往来。且汤冲从未基于蔡清泉是天力公司或第二分公司负责人身份与其签订合同、签证或结算收款，上诉人与汤冲也没有任何转包、分包关系，故实际履行施工合同的相对方是蔡清泉代表的开发建设方与作为施工总承包人的汤冲。2、根据合同相对性原则，上诉人作为被告，主体不适格。汤冲应向实际履行合同的相对方即以蔡清泉为代表的林志公司、胜建村委主张工程款。3、汤冲作为原告要求被告支付工程款，主体不适格。根据证据《土建最终定价》、《水电安装工程最终定价》，明确证实开发方蔡仲辉直接向土建总承包人邢建红、水电安装工程总承包人花伟支付款项，汤冲不享有主张涉案工程款的权利，作为原告主体不适格。（三）原审法院判决上诉人承担付款责任并未基于事实与证据，而是出于推理臆断。蔡仲辉从未代表过上诉人，其与蔡清泉的行为不能及于上诉人，原审判决以推理性描述认定上诉人付款责任错误。（四）原审判决中确认的土建部分工程造价，证据不足，认定错误。1、现有证据不能证明《沙河丽莎三期土建最终定价》中确定的800万元仅为邢建红施工的劳务费。2018年5月2日《土建最终定价》中并未明确该最终定价仅为土建部分劳务费用，且汤冲提供的《建设工程劳务分包协议》未经邢建红当庭核实，真实性不能确定，不应予以采信，汤冲也未提供证据证实蔡仲辉在2018年5月2日结算时也明知其与邢建红分包协议内容，故应认定800万元为土建总结算价。2、汤冲提供证据十二《莱州丽莎三期结算汇总（施建忠确认价格）》未经蔡仲辉质证确认，不能予以采信。3、原审判决将各方在2018年5月2日进行变更的2017年8月15日土建工程结算价13421103.72元作为支付工程款依据，证据不足。（五）关于汤冲已收到的工程款数额，证据不足。1、上诉人处留存材料显示，汤冲确认收到工程款1445万元。2、汤冲原审庭审中陈述与两份最终定价协议表述不一致。3、根据现有证据汤冲不能证实其收到的1170万元中包括邢建红455万元、花伟30万元。4、汤冲拒绝提供工程款收付证据。（六）原审判决从2017年8月16日向汤冲支付利息，无事实及法律依据。2018年5月2日才进行最终结算，结算中并未对之前利息作出确认，故应按2018年5月2日结算单中约定的付款时间计算利息。（七）2018年1月13日汤冲给上诉人出具的《承诺书》系其真实意思表示，不存在法定无效情形，原审判决擅自认定其不具有法律效力，于法无据。（八）原审判决认定上诉人中标胜建村北原木材市场空地错误。上诉人没有房地产开发资质，且原审判决未经招标方核实，该事实也与本案无关。（九）原审判决认定花伟与邢建红是汤冲的班组人员，认定错误。二、原审判决遗漏当事人，违法缺席判决，违反法定程序。（一）上诉人直至原审第三次开庭才知道追加被告一事。（二）上诉人曾要求追加南通林志建筑安装工程有限公司、莱州市沙河镇胜建街村委会作为被告参加诉讼，原审法院置之不理。（三）法院认定上诉人与汤冲存在关系不明确。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，依法提起上诉，望判如所请。本院二审期间，上诉人补充上诉理由称：一、上诉人没有实际承揽过涉案工程，上诉人的第二分公司也没有承揽过涉案工程；二、上诉人不是涉案工程的转包人，上诉人没有将涉案工程转包给被上诉人汤冲，也没有将自己的资质借给被上诉人汤冲使用；三、被上诉人蔡清泉以项目投资人的身份将涉案工程发包给被上诉人汤冲，并与汤冲签订丽莎小区三期施工合同，并实际履行了该合同，所以涉案工程的总承包人是被上诉人汤冲；四、上诉人之所以与丽莎置业签订建设工程施工合同，只是为了配合被上诉人蔡清泉投资开发的涉案工程，完善后期的备案手续使用，上诉人没有参与涉案工程的施工。被上诉人汤冲二审庭审答辩称：被上诉人除了对一审判决中32页倒数第一行所确认的1340余万元中包含有邢建红施工的800万元土建施工劳务费，这个事实有异议之外，其他的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对补充上诉意见，上诉人的该四条上诉理由均不成立，上诉人与丽莎置业签订建设工程施工合同，参与了图纸会审，工程竣工验收，工程项目的变更，说明了上诉人就是涉案工程的总承包人和开发方，所以上诉人称其没有实际承揽、没有实际施工，是为了备案手续使用均是不成立的。原审被告莱州市丽莎置业有限公司书面答辩称：一、被上诉人汤冲系涉案公司的总承包方。根据被上诉人提交的各项证据并结合本案实际情况看，涉案工程发包方实际系上诉人与被上诉人蔡清泉，并未原审被告。二、原审被告不应承担补充给付责任。根据林志公司及胜建村委签订协议中约定，实际系蔡清泉到此处投资开发房地产，胜建村委为配合其开发项目，与其成立原审被告，成立后公司事务均由蔡清泉、蔡仲辉负责。后期同建设工程单位商谈相关事宜及对外签订合同，均是蔡清泉出面商谈，且汤冲与蔡清泉签订的施工合同及后续补充协议，均没有原审被告盖章，只有蔡清泉或蔡仲辉签字。一审法院判决原审被告承担给付责任无事实及法律依据。三、本案涉案工程利息计算方式。因2018年5月2日的最终工程价款结算中没有对之前的利益予以确认，故利息起算时间应自2018年5月2日签订结算单中约定的付款时间计算利息。综上，请求法院依法撤销原审判决第四项内容。针对上诉人补充意见，答辩意见同被上诉人汤冲。被上诉人蔡仲辉未到庭、亦未提交书面答辩状。被上诉人蔡清泉未到庭，亦未提交书面答辩状。汤冲向一审法院起诉请求：请求法院判令1、被告天力公司支付原告工程款14178834.72元，利息1764408.05元(利息暂计算至2018年11月12日，之后的利息以214784.72为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率另行计算至被告实际偿还之日止)，以上共计15943242.77元；2、被告丽莎公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等诉讼费用由各被告共同承担。一审法院认定事实：原告提供证据：证据一、《合作开发协议》复印件。2015年11月8日，莱州市沙河镇胜建街村民委员会（甲方）和南通林志建筑安装工程有限公司（以下简称林志公司）、蔡清泉（乙方）及党员代表、村民代表（丙方）签订《合作开发协议》一份，约定甲方将位于胜建村北原木材市场空闲地交给乙方（实际投资人蔡清泉）投资建设，甲方提供建设用地，乙方负责丽莎小区三期工程的建设和具体运作，中标单位为江苏天力建设集团有限公司。证实丽莎小区三期工程项目是由蔡清泉负责建设和具体运作，天力公司为工程的总承包人。证据二、授权委托书复印件。原告用以证实蔡清泉于2015年11月8日以其实际投资的南通林志公司就莱州市沙河镇胜建街原木材市场闲置地块房地产开发项目全权委托被告蔡仲辉，蔡仲辉受托成为丽莎小区三期工程项目的负责人。证据三、《丽莎小区三期施工合同》1份。2015年11月15日，原告与被告蔡清泉签订《丽莎小区三期施工合同》，约定由原告负责对丽莎小区三期工程进行施工，证实原告为该工程的实际施工人。证据四、委托书1份。2015年11月15日，被告蔡清泉授权被告蔡仲辉负责丽莎小区三期工程一切事项，证实蔡仲辉受托成为丽莎小区三期工程项目的负责人。证据五、《补充协议》1份，2016年4月20日，原告与被告蔡仲辉签订《补充协议》，对丽莎小区三期工程的施工工期、甩项、工程审计等事项进行了约定。证实原告为该工程的实际施工人，天力公司为总承包人，丽莎公司、被告蔡清泉为发包人。该工程存在甩项。证据六、江苏天力建设集团有限公司山东第二分公司企业信用信息打印件，证实江苏天力建设集团有限公司山东第二分公司于2015年8月18日成立，负责人为被告蔡清泉，即承包方的负责人。证据七、《工程签证单》复印件，2016年6月8日，被告蔡仲辉与原告汤冲及郝明好、马来新签订《工程签证单》，证实建设单位对莱州丽莎小区三期工程的部分项目进行甩项。证据八、《承诺书》，2016年7月20日，被告蔡仲辉出具《承诺书》，承诺丽莎小区三期工程于2016年8月20日至8月26日完成所有工程量的核对，并于30日前支付工程款，如不按本承诺支付，一切后果由本人负责。证实蔡仲辉对工程量的核对及工程款支付的时间及后果承担进行了承诺。证据九、2016年7月31日《工作联系单》，系被告蔡仲辉（甲方）与李昌锋、马来新、汤冲（乙方）签订，约定本工程甲方甩项工程，乙方只配合资料收集整理，其他事项由甲方负责督促施工方进行，甩项工程的质量隐患、安全事故与乙方无关。证据十、2016年8月4日《工作联系单》，李昌锋、马来新、汤冲分别在《工作联系单》上签字，约定本工程电费7月份、8月份由乙方缴纳，因剩余工程已甩项，以后的电费由甲方负责缴纳。上述证据九与十证明工程的甩项项目由甲方负责，乙方与甲方的甩项工程无关。至此，原告的工程已全部施工并交接完毕，剩余工程已甩项。证据十一、莱州市沙河镇胜建街供电组盖章的证明，证实涉案工程剩余工程已甩项，从2016年9月份开始由蔡仲辉缴纳电费。证据十二、莱州丽莎三期结算汇总（施建忠确认价格）表一宗，2017年8月15日，蔡仲辉与原告对丽莎小区三期工程进行了结算，双方认可的土建造价为13421103.72元，水电安装暂定价为427万元，异议部分作为附件另行协商核算。同日，原告收到蔡仲辉支付工程款1170万元。原告用以证实被告蔡仲辉签字对丽莎小区三期工程的土建造价认可13421103.72元，水电安装427万元。现蔡仲辉已经违反原《承诺书》中的承诺，超出承诺时间才对工程量进行核对并支付工程款。证据十三、莱州丽莎小区三期1、2、3#楼安装工程编制说明，证实蔡仲辉委派他人对莱州丽莎小区三期工程水电、消防预埋、通风安装工程进行结算审核，认可造价5706431元。以下为第二次开庭原告提交的证据。证据十四、设计图纸会审记录（一）。2015年12月28日，工程各方对设计图纸进行会审，丽莎公司与天力公司分别作为建设单位和施工单位进行了签字盖章确认。王从明代表山东新世纪工程项目管理咨询有限公司莱州分公司签字确认。用以证实被告天力公司与丽莎公司均参与工程建设。证据十五、《基础分部工程验收记录》，2016年4月8日、4月10日，工程各方对涉案基础分部工程进行验收，并出具验收合格意见。丽莎公司与天力公司分别作为建设单位和施工单位签字盖章确认。用以证实该基础分部工程已验收合格。证据十六、《主体分部工程验收记录》，2016年7月22日，工程各方对涉案工程主体分部进行验收，并出具验收合格意见。丽莎公司与天力公司分别作为建设单位和施工单位签字盖章确认。用以证实该工程主体分部已验收合格。原告同时主张，上述证据十四至十六均能够证实丽莎公司为工程的发包人，天力公司为工程的总承包人。证据十七、2016年6月8日《工程签证单》原件，与上述证据七相一致。证实丽莎小区三期工程项目是由蔡清泉负责建设和具体运作，工程监理对工程情况进行确认，天力公司为工程总承包方。证据十八、2016年4月18日《工程变更单》3页，原告主张，天力公司向工程监理机构提出工程变更请求，建设单位、设计单位、项目监理机构分别进行了盖章确认，丽莎公司为工程的发包方，天力公司为工程的总承包方。证据十九、（2017）鲁0683民初4139号民事判决书。在该案审理中，南通林志公司、蔡清泉答辩称涉案房屋的开发建设方是丽莎公司；天力公司答辩称其系涉案房屋的施工方，开发建设方是丽莎公司，亦证实丽莎公司为工程的发包方，天力公司自认其为工程的施工单位，是工程的总承包方。证据二十、天力公司的营业执照及建设工程的相关资质证书，资质证书显示用于丽莎小区项目使用，证实天力公司对该工程知情，并提供了相关资料。以下为第三次庭审原告提交的证据。证据二十一、天力公司山东第二分公司的工商登记材料4页，用以证实蔡仲辉与李生华系山东第二分公司的工作人员；证据二十二、被告天力公司盖章的起诉状、财产保全申请书、计算明细，用以证实原告在2018年1月13日的承诺书是在到天力公司盖章，要求以天力公司名义起诉时出具，由于该条件未成就,故承诺并未生效，但该承诺的第1条包含了转包合同的内容，证实原告的实际施工人身份，天力公司系总承包人。证据二十三、2016年4月25日，天力公司给丽莎公司出具的发票记账联，该笔税款是由原告交纳，证实原告的实际施工人身份，被告天力公司系总承包人。证据二十四、以天力公司名义向华海保险公司交纳团体意外伤害险的交费单据，原告主张亦能证实天力公司的总承包人与原告的实际施工人身份。证据二十五、花伟的证词，用以证实水电安装工程的部分款项是由原告收取，尚欠280万元未付。证据二十六、2015年12月20日，原告与邢建红签订的《劳务分包协议》，证实原告进场时间是2015年12月I4日，2018年5月2日，蔡仲辉、原告、邢建红关于土建部分的结算指的是结算劳务部分的费用。证据二十七、李生华的证词，用以证实蔡清泉、蔡仲辉身份多重，该二人与原告签订的丽莎三期施工合同及补充协议是以天力公司、丽莎公司的名义签订。上述证据经质证，被告天力公司对证据一的真实性无法确认，主张该合作开发协议是胜建村委与林志公司之间的协议，能够证实案涉工程的开发项目是由南通林志公司即蔡清泉负责，协议上没有天力公司的印章，对天力公司没有约束力。虽然第九条提到天力公司为中标单位，并且拟成立丽莎公司并与之签订施工合同，但该施工合同仅为名义上的，并未实际履行，证明不了天力公司为工程的总承包方；对证据二委托书是复印件，对其真实性无法确认，但能够证实被告蔡仲辉受蔡清泉的委托，是案涉工程开发方的负责人；对证据三真实性无异议，证实原告为案涉工程总承包人，与蔡清泉为合同相对方，从原告向蔡仲辉交纳100万元的保证金、2015年11月15日已经实际开工、与蔡清泉相关结算以及付款的事实可以证明该份施工合同才是案涉工程实际履行的施工合同，但该份合同上没有天力公司的相关印章，不能证明汤冲以天力公司名义承包工程；对证据四真实性无异议，可以看出原告对于蔡清泉与蔡仲辉系开发方的身份明知；对证据五补充协议的相对方是蔡清泉与汤冲，没有天力公司印章，因此汤冲无权代表天力公司，也不是天力公司的承包人，亦可以证明案涉工程实际履行的合同是《丽莎小区三期施工合同》，而非天力公司与丽莎公司签订的《建设工程施工合同》，汤冲是工程的总承包方，证明不了天力公司总承包方与丽莎公司实际发包方的身份；对证据六企业信用打印件真实性无异议，蔡清泉虽为山东第二分公司负责人，但其在本案案涉工程中是林志公司实际投资人以及工程的开发方。根据蔡清泉与汤冲所签的相关协议，蔡清泉从未以天力公司第二公司负责人身份出面。被告天力公司主张，注册成立山东第二分公司仅为了方便办理工程的相关手续，并未实际经营，且于2017年10月已注销登记；对证据七工程签证单是复印件，对其真实性不予认可，但由此看出蔡仲辉建设单位方签字，汤冲在施工单位处签字，证实工程合同的相对方不是天力公司；对证据八承诺书的真实性无法确认，并且对于他后面手写部分内容原告主张是蔡仲辉自己填写。从该份证据也可以看出该工程工程量的核对以及付款都是由蔡清泉的代理人蔡仲辉进行；对证据九、十工作联系单真实性无法确认，是蔡仲辉与汤冲就相关工程的甩项以及资料的整理进行了约定，证明工程与天力公司无关；对证据十一《证明》真实性无法确认，但该供电组与案涉工程无关，亦证明不了原告的主张；对证据十二莱州丽莎三期结算汇总真实性无法确认，首页手写部分内容亦无法确认其真实性；对证据十三莱州丽莎小区三期1、2、3#楼安装工程编制说明打印件，系原告自己形成，没有相关人员确认，对其真实性不予认可，证明不了原告的主张。对于证据十四到十八的真实性不予认可。对上述五组证据质证意见：1，加盖的天力公司丽莎小区项目部的印章有两个不同的版本；2，在证据十五到十八记载的项目经理、项目负责人史国庆的签字明显的不一致，天力公司与丽莎公司签订的建设施工合同中载明的项目经理并非史国庆，因此证据明显虚假、不真实；3，退一步讲，即使上述证据真实，只能证明天力公司签订的建设工程施工合同仅是为了办理相关手续，并没有实际承包案涉工程施工。对于证据十九，该案中天力公司即使答辩称系案涉工程的施工方，那么也是为出于与丽莎公司所签订的合同而应诉，并不能证明天力公司就是本案的承包方，同时，判决中明确了林志公司、胜建村委系案涉工程的开发方，蔡清泉是案涉工程的实际投资人，林志公司、胜建村委和蔡清泉承担付款责任，因此，本案纠纷应由林志公司、胜建村委和蔡清泉承担相应的付款责任，与天力公司无关。对于证据二十对营业执照和资质证书没有异议，但对该手写部分载明的丽莎小区项目用不予认可。对证据二十一真实性无异议，但该证据不能证明蔡仲辉和李生华就一定是山东二分公司的工作人员，根据原告提交的证据十四设计图纸会审记录（2页），李生华在案涉工程中是作为丽莎公司的人员签的字，李生华亦具有多重身份，在本案中他应代表丽莎公司及开发方，蔡仲辉是蔡清泉的作为南通林志公司及丽莎公司的受托人，所以被告天力公司认为蔡仲辉与李生华没有代表天力公司；对证据二十二(1)真实性无法确认。因我公司留存的原告到公司盖章的起诉材料复印件与此证据不一致，我公司留存的材料显示：汤冲确认收到了蔡仲辉支付的工程款1445万元，从而也证明了原告陈述存在虚假，也进一步证明，原告主体不适格！(2)退一步讲，即便证据中盖有我公司公章，也在原告确认案涉工程是其自行承包、工程所有责任及款项均由其承担并赔偿由此给我公司造成损失的情况下出具。(3)该证据不能证明原告的主张。承诺书是原告真实意思表示，案涉工程不存在转包的事实，也不符合任何转包的构成要件。原告之所以会向天力公司出具承诺书，正是由于原告对其系总承包人身份明知，其完全清楚天力公司本就不该向其支付工程款。原告明知蔡清泉、蔡仲辉、南通林志建筑安装工程有限公司是实际发包人，从原告提供的证据和陈述也证明原告和蔡清泉、蔡仲辉、南通林志公司对原告总承包人的身份均明知，在此基础上原告与发包人代表蔡清泉直接签订《丽莎小区三期施工合同》，承接了案涉工程的全部施工，并直接与发包人的代理人蔡仲辉结算、付款，与天力公司没有任何关系。原告不能将其与发包人之间的施工合同关系，与丽莎公司和天力公司的未实际履行的所谓“施工合同关系”混淆，将应由原告自己承担的经营风险转嫁给第三人天力公司。(5)原告在骗取我公司盖章后，为了不当利益，反将我公司作为被告告上法庭，并冻结我公司1000万元存款，有违诚信。对证据二十三系复印件，需要与原件核实。从该份证据来看，系莱州市地方税务局代开，不能证明是天力公司出面开具。之前庭审已查明，丽莎公司不是付款方，天力公司也没有收到过任何款项，故该份发票不能证明原告的主张，天力公司不是案涉工程的总承包人。对证据二十四的真实性无法确认，如是天力公司出面缴费的单据，该发票联应在天力公司手中，不能证明是天力公司出面缴费办理的保险。退一步讲，仅能印证为办理工程相关手续而出具发票，办理施工人员团体意外伤害保险也仅是属地工程手续所需，不能据此否认原告与发包人之间直接的承发包关系，不能证明天力公司就是案涉工程的总承包人，不能证明天力公司与原告之间转包关系。对证据二十五花伟的证明真实性不认可，该份证明应系证人证言，证人应当出庭作证。之前己方提交的关于水电工程的结算单最终水电结算价格为460万元，并非花伟证明中所提及的290万元加280万元；对证据二十六《建筑工程劳务分包协议》的真实性不予认可，在邢建红、蔡仲辉、原告三人关于土建工程的最终定价中并未明确该800万元的结算价格即劳务分包的费用，对此原告应当提供相关的证据证实；对证据二十七李生华的证词真实性不予认可，证人应出庭作证，但从内容来看，李生华提到蔡清泉是在丽莎公司一栏签的字，不是代表天力公司山东二分公司，原告一再陈述其仅代表自己，因此其也无权代表天力公司签订任何协议。被告丽莎公司对证据一、二的真实性无异议，认为证据一能够证明涉案工程的实际开发人为南通林志公司即蔡清泉。《合作开发协议》名为合作开发，实为土地使用权转让，合作协议第三条、第六条能够体现被告丽莎公司是获得固定收益，并不承担任何风险；第九条能够证明蔡清泉是为完成涉案房地产开发而注册丽莎公司，丽莎公司只是形式上的公司，没有履行任何的权利和义务，其与天力公司的施工总承包合同也是为了完成蔡清泉开发和办理相关手续而签订，不是双方的真实意思表示。证据二授权委托书证实涉案工程的实际投资人是林志公司即蔡清泉，与丽莎公司无关。对于证据六天力公司第二分公司的企业信用信息，该分公司负责人是蔡清泉，结合丽莎小区三期施工合同能够看出涉案工程的发包人即建设单位为蔡清泉，施工单位即汤冲，汤冲不属于法律规定的实际施工人。被告丽莎公司对第一次开庭原告提交的截止到证据十三的质证意见表示同之前的法庭陈述意见和天力公司的质证意见。被告丽莎公司对证据十四至十六、十八的真实性有异议，认为证据十四加盖的丽莎公司公章，从肉眼看与丽莎公司的公章大小不一致。天力公司一栏中“史国庆”字体像蔡仲辉所写，且与证据十五、十六、十八中史国庆所写的名字明显非一人所写。对于证据十五、十六、十八丽莎公司公章的真实性需核实，如果盖章属实，则为配合办理开发建设的丽莎小区三期工程相关手续所为，不能否认原告与蔡清泉所签施工合同的补充协议以及实际履行施工合同的事实。对证据十七工程签证单恰巧能够证明建设单位即案涉工程发包人是蔡清泉，承包人是原告，郝明好、马来新不确定身份，像是甩项工程的施工人。对证据十九判决书的真实性没有异议，该判决书只查明胜建村委与林志公司（实际投资人蔡清泉）签订有合作开发协议，以及蔡清泉是案涉工程的实际投资开发人，不能证明丽莎公司是工程的发包人和天力公司是工程的总承包人的说法。判决书中关于法院认为的双方当事人之间是合作开发关系，属于说理部分，不属于民事诉讼法规定的生效判决已经确认的事实，证明不了原告的主张，与本案无关。对于证据二十天力公司的营业执照和资质证书无异议，质证意见同天力公司。对证据二十一真实性无异议，该证据第四页住改商信息申报表能够证明李生华系天力公司第二分公司的工作人员，其他证据能够证明蔡仲辉是注销天力公司第二分公司登记的委托代理人，蔡仲辉系实际开发人蔡清泉的委托代理人；对证据二十二的真实性无异议，从相关证据可以看出原告是涉案工程的实际施工人；对证据二十三系复印件，该证据系莱州市在地方税务局代开，不能证明原告的主张；对证据二十四的真实性无异议；对证据二十五质证意见同天力公司；对证据二十六真实性有异议，该协议与2018年5月2日的丽莎三期土建最终定价不一致，应以2018年5月2日三方共同确认的事实为准；对证据二十七李生华证词的真实性与证明的内容均有异议，证人应当出庭作证，结合在前两次开庭提交的证据能够证明案涉工程的实际投资人是蔡清泉，签有李生华字样的验收证明只能证明丽莎公司为履行协助蔡清泉办理房产开发手续而作为开发商出现。在丽莎公司一栏中李生华所签字样不能证明其是丽莎公司的工作人员，结合天力山东二分公司的工商登记材料，能够证明其为天力二分公司的工作人员。被告天力公司提交证据：证据一、2018年5月2日，蔡仲辉、汤冲、邢建红签订的《沙河丽莎三期土建最终定价》，用以证实案涉工程开发负责人是蔡仲辉与蔡清泉，工程总承包方是汤冲，土建总承包是邢建红，三方确认土建工程最终定价为800万元；证据二、2018年5月2日，蔡仲辉、汤冲、花伟所签订的《沙河丽莎三期水电安装最终定价》，亦证实案涉工程开发负责人是蔡仲辉与蔡清泉，工程总承包方是汤冲，水电总承包方是花伟，三方确认水电安装工程款最终定价460万元。被告天力公司主张，通过上述两份证据可以证明案涉土建工程、水电安装工程的工程款合计为1260万元，扣除原告自认的收到的工程1170万元，还尚欠款项为90万元。原告应对其主张的其他工程款提供证据；证据三、莱州市沙河镇胜建街原木材市场闲置地块房地产开发项目招标公告打印件，证实在合作协议中提及的中标单位为天力公司，实质上该招标项目为房地产开发招标，而非对建设施工进行招标，不能证明天力公司为案涉工程的建设工程承包单位。另，该招投标要求是具有房地产开发一级资质，为天力公司没有房地产开发一级资质，故该中标无效。故在合作开发协议、原告与蔡清泉的补充协议中所提及的天力公司总承包均是自说自话，没有天力公司的相关确认。天力公司与丽莎公司的施工合同仅是形式上的办理相关手续，没有实际履行，也与原告无关。证据四、原告给天力公司出具的承诺书1份，该承诺书是原告到天力公司想让天力公司配合起诉土建发包方追要工程款时出具，原告明确表示自己是案涉工程的实际总承包方，工程是独立核算，自负盈亏，与天力公司无关。原告还承诺就案涉工程如果给天力公司造成损失，天力公司有权向其追偿。被告天力公司主张，该承诺书证明不了原告的主张。如果原告要求天力公司支付工程款，天力公司可根据该份承诺再向原告追偿，这将形成怪圈。证据五、天力公司与丽莎公司于2015年12月7日签订的《建设工程施工合同》1份，天力公司主张该合同为案涉工程项目开发方办理相关手续使用，并未实际履行。而原告在此之前于2015年11月15日就与开发方签订的《丽莎小区三期施工合同》已实际履行并施工。上述证据经质证，原告对于证据一、二真实性无异议，但对证明目的有异议。首先，天力公司持有这两份证据说明其参与该工程建设，知道该工程的详细情况，更加证实了其是本案工程总承包人的身份；其次，因涉案工程款一直未全部支付，导致具体施工的农民工工资一直无法发放，为了稳定农民工情绪而签订的协议，而蔡仲辉也没有按还款计划履行，但该两份证据能证明原告是实际施工人，其中总包人的真实含义是相对于劳务分包而言，并非本案工程的总承包人身份，邢建红是涉案土建工程劳务部分的承包人，并非土建总承包，因此证据一定价的是劳务费800万元。对证据三真实性没有异议，该证据是房地产开发企业的招标公告，与本案工程无关。对证据四的真实性无异议，该证据是天力公司提前拟定要求原签的字，承诺书第三条明确写明该工程以后所有款项均入天力公司账户，证明天力公司认可自己是涉案工程承包方的身份。对证据五无异议，同时认为：1、从该证据的第3页、第32页的签章来看，天力公司和丽莎公司分别作为本合同的发包人和承包人盖章确认，蔡仲辉作为发包人签字，蔡清泉作为承包人的委托人代理人签字，签字的事实应来自二被告的授权行为，再结合蔡清泉作为天力公司二分公司负责人，蔡清泉在工程中的行为均系代表天力公司的职务行为，至于天力公司与蔡清泉是何种合作关系与本案无关；2、合同对涉案工程做了明确的约定，二被告作为发包人和承包人对自己在合同中签章的法律后果明知，应当依法承担相应的法律责任和付款义务；3、合同签订的时间为2015年12月7日，丽莎公司于2015年12月才批准成立，因此该合同签订的时间应在丽莎小区三期施工合同之后。另，虽然该建设工程施工合同签订的晚，但在2015年11月8日的合作开发协议中已经明确了天力公司作为本案所涉工程承包人的合法身份。被告丽莎公司对天力公司提供的证据一、二、三的真实性无异议，认可其证明目的，同时表示该招投标文件与合作开发协议相印证，证实合作协议是蔡清泉与胜建村委之间的真实意思表示，南通林志公司即蔡清泉是涉案工程的建设单位即发包方。对证据四承诺书的真实性没有异议，同意天力公司的证明目的，该承诺书与丽莎小区三期施工合同补充协议互相印证，能够证明涉案工程的发包方系林志公司即蔡清泉，承包方是原告，与二被告均无任何关系。对证据五《建设工程施工合同》的真实性无异议。2015年6月胜建村委的招标是蔡清泉以天力公司的名义投标和中标，蔡清泉以南通林志公司名义所签的《合作开发协议》中已经明确天力公司只是形式上的承包单位，无论该《建设工程施工合同》与《丽莎小区三期合同》签订的时间早晚，原告与蔡清泉的代理人蔡仲辉于2016年4月20日所签订的《补充协议》已经明确写明丽莎公司与天力公司所签《建设工程施工合同》实际承包人为原告，丽莎公司的实际投资人系蔡清泉，这是原告与蔡清泉之间就涉案工程施工而形成的真实意思表示，并已实际履行，应当由蔡清泉向原告承担涉案工程的付款责任，与二被告无关。被告丽莎公司提交如下证据：证据一、《协议书》1份，该协议于2017年9月20日签订，由胜建村委（甲方）与南通林志公司和蔡清泉（共同作为乙方）签订。蔡仲辉在乙方委托代理人处签字按印，就该工程款项的偿还相关事宜达成了协议。被告丽莎公司主张，该协议是对蔡清泉以天力公司的名义中标取得涉案房地产项目后应当支付给胜建村委固定利润的确认，证实涉案建筑工程开发商和发包单位是林志公司即蔡清泉。证据二、户头为丽莎公司的银行流水复印件一份，证实丽莎公司实际产权人为蔡清泉，该公司仅为配合蔡清泉的房地产开发办理房地产开发手续而注册成立，只是形式上的主体，相关法律责任和法律后果应当由蔡清泉承担。证据三，丽莎小区三期工程质量问题现场照片16张，证明南通林志建筑安装有限公司（实际投资人蔡清泉）所投资开发的丽莎小区三期工程存在质量问题，林志公司、蔡清泉应当按照其与村里签订的合作开发协议承担保修责任，原告作为该工程的总承包人，应当承担案涉工程质量问题的维修责任。证据四，律师函2份两份。证据五、邮政快递回执单及签收记录各两份。用以证实丽莎公司根据合作开发协议曾要求蔡清泉及南通林志公司对丽莎小区三期工程中存在的质量问题承担保修责任，律师函已经蔡仲辉签收。证据六，丽莎公司工商登记材料，用于证实该公司是胜建村委为了配合林志公司、蔡清泉开发建设丽莎小区三期工程成立，与证据二相结合，共同证明丽莎公司的实际投资人是蔡清泉。上述证据经质证，原告对证据一的真实性表示无法确认，但认为能够证实蔡清泉是以天力公司名义中标取得涉案项目，更能证明天力公司是承包方；证据二系复印件，对其真实性暂时无法确认，仅能看出蔡仲辉和蔡清泉支付款项的情况，并不能证明被告的主张，公司的实际产权人和控制人应当以工商登记为准。对证据三的真实性不予认可，证实不了每张图片均为丽莎小区工程质量的照片。若属实，该部分的工程内容也不属于原告施工范围。另，按照建设工程相关法律法规规定，涉案工程发包人已擅自使用，亦超出保修期，无权再向原告方主张质量问题。丽莎公司一方面表述自己并非工程发包方的身份，一方面又以发包人的身份主张工程质量问题，这种仅享有发包方的权利，而不想承担发包方的责任的主张存在矛盾。对证据四律师函的真实性无法确认，该份律师函是村委依据合作开发协议向南通林志公司和蔡清泉发出，与原告方无关。对于证据五快递回执单和签收记录的真实性无异议，但对证明目的不予认可，首先该份快递不能证实快递文件袋中装有的是该份律师函，且邮件品名上标明的是三期工程通知书，也与其主张的律师函不符，胜建村委是否将这两份律师函实际寄送给林志公司和蔡清泉无法核实，其次寄送给蔡仲辉1087367240114这份快递为他人签收，也并非蔡仲辉本人签收，该份证据是否收到无法证明。对于证据六工商查询资料的真实性无异议，但不能证明丽莎公司主张的事实。被告天力公司对证据一的真实性无法确认，表示该份证据上既没有甲方村委会的盖章，也没有林志公司相关的印章，协议书中所称的“乙方是以天力公司的名义中标取得相关地块的房地产开发”，中标仅是房地产开发项目的中标，天力公司没有房地产开发资质，中标无效。天力公司亦没有实际参与该房地产开发，不能据此认定天力公司是该案涉项目的承包人。对于第二份证据请法院核对原件，从被告丽莎公司的陈述来看，丽莎公司仅是为了该房地产开发办理相关手续而设立，不是实际的开发方，天力公司与丽莎公司所签订的《工程施工合同》也仅仅是名义上，没有实际履行，丽莎公司对该房地产开发项目并不享有实际的权利。对证据三的真实性不清楚，从原告所提供的验收记录来看，该工程的保修期已过。对于证据四律师函的真实性没有异议，该份律师函是根据胜建村委的委托发出，明确林志公司是丽莎小区三期的开发建设方、蔡清泉是林志公司负责人。对证据五快递的真实性没有异议，对其递送内容的质证意见同原告。对于证据六的真实性没有异议。经审查，原告提交的证据三至六、二十一；被告天力公司提交的证据一至五；被告丽莎公司提交证据六，其他各方对其真实性均无异议，法院予以确认并在卷佐证，但对有关证据的证明目的待综合分析后认定。对当事人有争议的证据，法院认定：对原告提交的证据一与证据二，被告丽莎公司无异议，被告天力公司虽有异议，但结合本案调查事实，法院对该二份证据的真实性予以确认。对原告提交的证据十四、十五、十六、十八、二十，二被告虽有异议，但未提交反驳证据，法院对其真实性予以确认；对原告提交的其他证据、被告丽莎公司提交的证据一至五，其他各方对其真实性不予认可或有异议，法院暂不予确认，待结合本案案情与其他证据后再予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实：被告天力公司系1981年6月2日成立的有限责任公司，其经营范围为凭资质证书从事建筑、建筑机电安装、钢结构工程等各项工程的施工总承包业务。2015年8月18日，江苏天力建设集团有限公司山东第二分公司在山东潍坊经济开发区市场监督管理局注册成立，负责人：蔡清泉（本案被告），登记的营业场所：山东潍坊经济开发区玄武东街1101号鑫润花样年华1号楼810室，经营范围：为总公司联系业务。2017年10月30日，该分公司注销了工商登记。2015年6月，莱州市沙河镇胜建街村民委员会就其位于胜建村北原木材市场空闲地进行招投标建设，被告天力公司中标。2015年11月8日，莱州市沙河镇胜建街村民委员会（甲方）和南通林志建筑安装工程有限公司（实际投资人蔡清泉）（乙方）及共同作为丙方的党员代表与村民代表（见证方）签订《合作开发协议》一份，约定，经村支两委研究决定，并报请镇党委政府批准，经村民代表党员大会表决通过。为加快新农村建设，改善中心镇村面貌，合理利用空闲地，甲乙双方本着互惠互利，合作共赢的原则，达成如下协议：一、甲方愿意将位于胜建村北原木材市场空闲地，交由乙方投资建设，甲方提供建设用地，并负责协助办理该空闲地建设的一切手续，甲方不得收取乙方任何费用。甲方负责办理该项目的开发资质费用有甲方承担所有开发项目由南通林志建筑安装工程有限公司(投资人蔡清泉)合作完成。二、该项目为丽莎小区三期工程建设。该项目的建设和具体运作，由乙方全权负责项目的勘测、图纸设计、工程监理所需的费用有乙方负责。项目图纸范围内的工程施工、工程消防、配套设施、绿化及道路硬化所需要的工程投资有乙方负贵。三、收益分配原则该项目三栋楼的储藏室无偿归甲方。由乙方负责根据住宅楼配套销售，收益有甲方出具收据归甲方所有。图纸内的商业网点和地下储藏室归甲方所有用于甲方为村民出租创收(商业网点只限于三栋楼的底层车库、储藏室及2#楼跟3楼之间的一层连接网点)。其他所有住宅楼有乙方负责销售，收益归乙方所有。该项目的建筑税有乙方负责。项目的销售税(销售税50万内的有甲方负责超过50万的有乙方支付)及工程竣工后的物业管理都有甲方负责。竣工后根据国家规定在维修期内的维修费用有乙方负责。四、甲方责任：甲方必须负责做好项目施工期间的四邻关系，负责做好工程施工前的“三通一平”。做好锅炉房的选址工作，如因甲方造成的损失由甲方承担。乙方在施工建设中甲方不得干涉其正常运作和施工，但甲方有权监督项目的工程施工质量。如有村民及他人间事影响工程施工，甲方必须出面协调解决。如工程在正常施工过程中因为政府或其他原因导致工程无法正常施工村委应及时出面协调超过10天村委应给以乙方相应的经济补偿。五、乙方责任：负责合作开发的市场调研及其他工作，严格按照国家工程施工要求施工，达到国家验收标准，所建项目必须为合格工程，让住户买得放心、住得放心。乙方在施工过程中因质量问题造成的一切损失由乙方自己承担。六、双方责任：乙方在合同签订并能正常施工后的一个月内根据中标通知书的规定必须将农民工保证金500万及中标价的301.8万元如数打入甲方账户，资金到账当天扣除30万元人民币(作资金使用费)，其他余款当日返回到投资人蔡清泉的账户资金使用期为八个月(以资金进帐日起计算)。七、工期违约责任：自甲乙双方签订本协议后，乙方开始运作项目前期工作，做好文明施工的项目现场。自乙方挖土施工时，甲乙双方共同制定项目开工日(以书面形式)。乙方确保12个月工期住户能够入户居住。如乙方未能按期完工，则乙方每日支付甲方100元人民币作为违约金。八、本合同未尽事宜，双方另行协商。本协议外双方签订的附加协议将具有同等的法律效力。如双方发生纠纷，协商不成的，可在莱州市人民法院起诉解决。九、甲乙双方将最快时间成立莱州市丽莎置业有限公司。并尽快完善签订置业公司同中标单位(江苏天力建设集团有限公司)的施工总承包合同。十、本合同一式六份，甲双方各执三份，双方签字盖章后生效，附中标通知复印件一份。莱州市沙河镇胜建街村民委员会在合同甲方处盖章，张立虎作为村委的法定代表人在合同上签字。韩文春等七名村党员代表、村民代表在见证方处签字按印。南通林志建筑安装工程有限公司在乙方处盖章，在该公司法人代表中盖有“蔡仲辉”方型印章，被告蔡清泉在投资人处签字。被告蔡仲辉与被告蔡清泉系父子关系。2015年11月8日，被告蔡清泉出具授权委托书一份，载明：南通林志建筑安装工程有限公司（实际投资人蔡清泉）就山东省莱州市沙河镇胜建街原木材市场闲置地块房地产开发项目的所有事项全权委托蔡仲辉（身份证号码：）处理。2015年11月15日，丽莎公司作为发包方（甲方）发包人蔡清泉与天力公司山东第二分公司作为总包方（乙方）承包人（汤冲）（原告）签订《丽莎小区三期施工合同》，合同第一条工程概况约定，1、工程名称：丽莎小区三期（1#、2#、3#楼及商业网点）……3、工程规模：约2万多平方，工程造价约2600万元。最终造价以施工图纸、设计变更以及现场签证按实结算为准。合同第二条承包范围内容形式约定，1、丽莎小区三、2、3#楼及商业网点土建、安装等。设计图纸及设计变更中所有的工程，（除电梯、门窗、刮腻子外）均在乙方所施工范围内。2、承包形式：总包。第十一条合同履约保证金约定，本协议自甲乙双方确认施工合同后，甲方签字前，乙方需交纳甲方安全、质量、民工工资保证金，人民币壹佰万元整（￥1000000.00），汇蔡仲辉中国农业银行山东省莱州市沙河镇分理处（账号：62×××79），蔡仲辉开出收款收据，到账后合同生效。保证金的退还：春节前冬季停止施工退还50万元保证金，春节后施工至地上三层无息退还全部保证金。在合同尾部，被告蔡清泉在甲方代表处签字按印，原告汤冲在乙方代表处签字按印，李生华在见证方处签字。同日，被告蔡清泉给被告蔡仲辉出具委托书，载明：兹有莱州市丽莎置业有限公司蔡清泉全权委托蔡仲辉同志代表我处理山东省莱州市丽莎小区三期（1#、2#、3#楼及商业网点）工程的一切事项。特此委托。合同签订后，原告即开始工程的施工。2015年12月7日，被告天力公司与被告丽莎公司签订《建设工程施工合同》一份，约定，丽莎公司将位于莱州市于家桥西侧（原木材市场）的丽莎小区三期工程（三楼11+1及部分商业网点，约2万多平方米）发包给被告天力公司。承包范围：1#2#3#楼及商业网点内的土建、安装等。图纸设计及设计变更中的所有工程（除土石方、电梯、门窗、刮腻子）。合同开工日期为2015年12月7日，竣工日期为2016年，合同金额为约2600万元。被告天力公司与被告丽莎公司分别在合同尾部加盖印章，张立虎在丽莎公司的法定代表人处签字，被告蔡仲辉在丽莎公司的委托代理人处签字，被告蔡清泉在天力公司的委托代理人处签字。2015年12月9日，被告丽莎公司在莱州市市场监督管理局注册成立，名称为：莱州市丽莎置业有限公司，经营范围：房地产开发，物业管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年4月20日，被告蔡仲辉作为甲方与原告汤冲作为乙方对上述《丽莎小区三期施工合同》签订《补充协议》，约定一、莱州市丽莎置业有限公司于2015年12月17日和江苏天力建设集团有限公司签订总承包协议书，江苏天力建设集团有限公司确认汤冲是本工程实际承包人。二、合同第一条第5款的合同工期，双方确定从2015年11月15日开始计算施工工期(春节期间休假期为50天)，在正常施工中乙方排出的施工进度计划，乙方必须努力完成，否则甲方有权给以处罚，力争项目提前竣工。三、合同中的所有甩项，甲方按定额结算中的2%作为配合费给乙方，原合同中增加土方及防水甩项。四、甲乙双方的合同施工范围限于现有三栋楼图纸内的(主体、装饰、水电、消防)施工范围。五、合同第三条第4款，材料价格，双方确定按烟台市政府颁发的施工同期工程造价信息执行。六、合同第三条第7款乙方在施工过程中出现的图纸变更签证单，甲方应及时给以确认。其他零星签证，(指年后的设计变更以外)甲乙双方共同协商定价，以现金方式给以确认，和节点付款同步。七、合同第六条第6款中因为甲方原因造成停工不再施工，甲方应以乙方实际完成的工程量按合同进行结算，双方确认已完成工程金额并签字后，甲方在七日内支付乙方工程款，若因甲方原因造成工程无法竣工验收甲方应按合同与乙方决算，经审计后支付工程款。审计必须在2016年12月31日前结束。上述涉案工程未办理建设工程许可等相关手续，工程已于2016年7月基本完工，未进行竣工结算及验收，所建小区楼房已交付业主使用。原告主张，自己于2016年8月将施工的工程交付，工程于2016年8月10日进行了竣工验收，但没有办理验收手续。2017年5月份，涉案工程的小区已经有人入住。被告天力公司对此表示因为没有参与，不清楚。被告丽莎公司认可所销售的房屋已交付业主使用。2016年6月8日，被告蔡仲辉与原告汤冲及郝明好、马来新签订《工程签证单》一份，载明：因建设单位要求，对莱州丽莎小区三期工程的部分项目进行甩项。2016年7月20日，被告蔡仲辉给原告出具《承诺书》，载明：本人承诺：丽莎小区三期工程于2016年8月20日至8月26日完成之前所有工程量的核对，并于30日前支付工程款（按合同支付）。之后每月工程进度款按合同执行，如不按本承诺支付，一切后果由本人负责。（一次结构工程量争取在8月20日交总包方核对，争取同步完成）。2016年7月31日，被告蔡仲辉（甲方）与李昌锋、马来新、原告汤冲（乙方）签订《工作联系单》一份，载明：关于本工程甲方甩项工程，乙方只需配合参与资料收集、整理；质量、安全参与管理；所有进场材料和每道施工工序，必须严格按照图纸设计要求及相关规范进行书面资料上报有关单位，待相关方人员验收合格通过后，再进行下道程序施工，进场材料相关资料、复试检测报告及验收由甲方负责督促施工方上报相关单位，甩项工程以后存在的质量隐患、安全事故与乙方无关。蔡仲辉在甲方处签字，并标注：详见这二天工程量签证单，2016年6月8日、2016年7月12日，在修改中，本号期日调换。李昌锋、马来新与原告汤冲在乙方处签字。2016年8月4日，李昌锋、马来新、汤冲分别在《工作联系单》上签字，该《工作联系单》载明：关于本工程所用电费事宜：根据双方协商确定本工程所用电费7月份乙方缴费完成，因剩余工程已甩项从8月份开始所用电费由甲方承担。2016年8月10日，原告汤冲在该《工作联系单》下部标注：7月份、8月份所用电费由乙方缴纳，以后所用电费由甲方缴纳。2016年9月，莱州市沙河镇胜建街供电组盖章出具证明一份，载明：丽莎小区三期工程所用电费因剩余工程已甩项，从2016年9月份开始，由蔡仲辉缴纳。特此证明。该证明未标注时间。2017年8月15日，原告汤冲与被告蔡仲辉就土建工程进行了结算，出具了《莱州丽莎三期结算汇总》（施建忠确认价格）一份，载明：1#、2#、3#楼土建：一次结构，造价11354195.81元；二次结构，造价2066907.91元；合计13421103.72元。确认价外异议部分，开发方和总包方通过核对、协商，尽快确认到账面。确认人（开发方）：蔡仲辉（签字）、确认人（总包方）：汤冲。在原告汤冲签字的上方有手写体“此数据为甲乙双方认可造价，异议部分需待双方协商，核算异议部分附件详见共3页33条。”同日，原告汤冲与蔡冲辉就水电安装工程进行结算，出具《莱州丽莎三期结算汇总》证明，载明：三期水电安装暂定价427万，异议部分尽快协商确认到账。2017年8月15日即上述水电与土建工程结算的同日，原告汤冲出具收条一张，载明：本页确定汤冲收到工程款金额为1170万元正，特此签字为据。收款人：汤冲（签字）、付款人：蔡仲辉（签字）。2018年2月14日，被告蔡仲辉又支付给原告工程款10万元。上述已付款共计1180万元。原告对上述款项的解释为，上述款项均从蔡仲辉或蔡清泉的个人账户支付，其中直接付至自己账户上695万元，付至邢建红账户455万元，付至花伟30万元。之后，原告自己又转付给花伟260万元。亦即上述收到的1180万元的工程中，原告实际收取435万元，邢建红实际收取455万元，花伟实际收取290万元。原告同时主张，花伟与邢建红均系自己施工中的班组负责人。2017年9月20日，胜建村委（甲方）与南通林志公司和蔡清泉（共同作为乙方）签订《协议书》。内容为：2015年7月20日，乙方以江苏天力建设集团有限公司的名义中标取得“胜建原木材市场闲置块房地产开发”项目，在中标合同中约定的给付甲方利润301.8万元，该款项双方予2015年11月8日达成了协议(详见协议)，现双方就该款项的偿还相关事宜自属达成以下协议：一、乙方尚欠甲方项300万元。二、乙方于2017年9月29日付款叁拾万元交村委，如能卖房款到村账，就不交款。三、甲方为保证以上债权的实现，乙方同意以丽莎小区(三期)的楼房作为担保，担保楼房为:2号楼西单元二层西户一处、2号楼西单元三层西户一处、2号楼东单元四层西户一处、3号楼西单元一层东户一处、3号楼东单元二层西户一处、3号楼东单元三层东户一处、3号楼东单元三层西户一处、3号楼西单元四层西户一处、3号楼东单元五层东户一处、3号楼东单元八层西户一处、3号楼西单元二层西户一处、3号楼西单元五层东户一处，以上楼房共计12处。该楼房的钥匙乙方交由甲方保管，至付清款项止。担保楼房乙方不得出售。若乙方不能及时足额付款，甲方有权对外出售，其款项抵扣欠甲方的款项。四、乙方处签订本协议之日起对外出售的房屋款项都必须汇入甲方账户(山东莱州农村商业银行股份有限公司沙河支行，户名：莱州市沙河镇胜建街村民委员会，账号：90×××33)，抵顶乙方欠甲方的相应款项。本协议一式贰份，双方签字后生效。甲方：莱州市沙河镇胜建街村民委员：（村委三人签字）、乙方南通林志建筑安装工程有限公司，委托代理人：蔡仲辉（签字）。2018年5月2日,原告汤冲作为总包方、邢建红作为土建总承包方、被告蔡仲辉作为开发方负责人签订《沙河丽莎三期土建最终定价》一份，载明：邢建红做汤冲总承包土建工程，经和蔡仲辉三人协商最终定价为捌佰万元整，扣除已收蔡仲辉、汤冲已付款（详见付款明细）剩余工程款还款计划，2019春节前蔡冲辉付邢建红60%，余款2020年春节前付清。注：1、土建由汤冲移交给胜建村。2、如三期房子全部卖完，蔡仲辉另补邢建红叁拾万元整。3、邢建红协助汤冲、蔡仲辉所建工程移交给村委后，不扣任何费用。最终定价人：总包：汤冲（签字）、土建总承包：邢建红（签字）、交接负责人：蔡仲辉（签字）。对该800万元，原告主张系涉案工程的劳务费，除此之外，自己施工的涉案工程不再有其他劳务费用。2018年5月2日，原告汤冲、被告蔡仲辉与花伟签订《沙河丽莎三期水电安装工程最终定价》，载明：花伟做汤冲总承包水电安装工程，经和蔡仲辉三人协商，最终定价为肆佰陆拾万元正，扣除已收蔡仲辉、汤冲已付款共计贰佰玖拾万元整，剩余壹佰柒拾万元正，蔡仲辉2019年春节前，蔡仲辉付花伟100万元整（壹佰万元正），余款2020年春节前付清。注：1、花伟协助汤冲将水电安装工程移交给胜建村委。2、如三期房子全部卖完，蔡仲辉另补花伟贰拾万元正。3、花伟协助汤冲将水电安装移交给村委后，不扣任何费用。最终定价人：总包：汤冲（签字）、水电安装工程：花伟（签字）、交接负责人：蔡仲辉（签字）。关于水电工程，原告主张，2017年7月5日，被告蔡仲辉委托他人对莱州市丽莎小区三期工程水电、消防预埋、通风安装工程进行结算，双方认可的该上述工程总造价为57016431元。关于土建工程，原告主张，自己与蔡仲辉结算时尚有异议工程价款未计算在内，即自己提交的33条异议部分的明细。被告天力公司与被告丽莎公司对此均不予认可。原告主张，根据《丽莎小区三期施工合同》第四条约定，工程竣工验收后90日内审计完毕拨付工程总造价的95%，涉案工程于2016年8月10日竣工验收，被告应于2016年11月8日起支付所欠工程款，逾期应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，因此要求被告支付利息176万元，并提交了计算明细一份，对此，被告天力公司与被告丽莎公司不予认可，认为2018年5月2日原告与蔡仲辉和实际施工人花伟、邢建红就水电安装与土建最终工程定价进行了结算，该结算单中没有对2018年5月2日之前的利息进行确认，因此应当从2018年5月2日结算单中约定的付款时间开始计算利息。被告丽莎公司还主张根据国家相关建设工程质量保修条例的规定，房屋安装工程、防水工程均有保修期，相关的工程款应在保修期后计算利息。原告主张土建部分的保修期1年已到期，防水工程系甩项，因此不存在保留保修金的问题。被告丽莎公司主张原告施工的工程存在质量问题，原告对此表示该质量问题均系甩项内容，不属于原告施工范围，不同意承担法律责任。一审法院认为，涉案丽莎小区三期工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关手续，原告亦无相应施工资质，因此，涉案建设工程施工合同应属无效。本案争执的焦点是：1、原告在涉案工程中是否实际施工人，其起诉主体是否适格；2、四被告是否应当承担支付工程款的责任；3、涉案工程总造价与已付款。关于焦点1、根据原告提交的《合作开发协议》与《丽莎小区三期施工合同》、《补充协议》、委托书、江苏天力建设集团有限公司山东第二分公司的工商登记信息、工程签证单、工程验收记录等证据，能够证实原告作为实际施工人对丽莎小区三期的大部分工程进行了施工。现原告要求被告支付工程款，主体适格。关于焦点2、被告丽莎公司作为发包方与被告天力公司签订了《建设工程施工合同》，被告天力公司对自己与被告丽莎公司签订该合同无异议，对被告蔡清泉系其山东二分公司的负责人亦无异议，该分公司经营范围系为总公司联系业务。被告蔡清泉作为被告天力公司委托代理人承揽了涉案工程并代为签订了《建设工程施工合同》。原告在《丽莎小区三期施工合同》中标注“江苏天力建设集团有限公司山东第二分公司作为乙方”处作为承包方签字，对工程进行了具体施工。被告蔡清泉还同时授权被告蔡仲辉就工程的具体施工、工程量的核对与工程款结算全面负责,并与原告进行验收与结算。综合原、被告提交的证据以上述事实能够证实，被告天力公司对被告蔡清泉关于涉案工程从事的相关行为是默认的，并不排除其允许被告蔡清泉作为被告天力公司山东二分公司负责人进行工程的承揽与转包行为。因此，本案中，原告系案涉工程的实际施工人，被告天力公司系工程的承包方，被告丽莎公司为工程发包方。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，现天力公司山东二分公司已注销登记，该分公司应承担的责任应由被告天力公司承担。因此，原告要求被告天力公司给付拖欠工程款，理由正当，法院予以支持。原告给被告天力公司出具的承诺书等材料，应系原告为追要工程款而出具，不具有实际的法律效力。被告蔡清泉在工程中既系天力公司山东第二分公司的责任人，又系南通林志公司的实际投资人与胜建村委成立了被告丽莎公司，代被告丽莎公司作为发包方与原告签订了《丽莎小区三期施工合同》，还授权蔡仲辉负责整个工程的施工及结算，因此，被告蔡清泉系控制了工程的整个施工与支付款的全部过程，现原告要求其承担付款责任，证据充分，法院予以支持。被告蔡仲辉受被告蔡清泉委托全面负责整个丽莎三期工程的施工，被告蔡仲辉不仅与原告之间进行工程量的核定和工程款的结算、支付，还以自己的名义参与了原告及原告班组人员花伟与邢建红的工程余款定价，并承诺了支付工程余欠款的时间，因此，法院认为，被告蔡仲辉亦应对上述工程欠款承担连带责任。被告丽莎公司系由被告蔡清泉实际投资的南通林志公司与胜建村委成立，2017年9月20日胜建村委与南通林志公司和蔡清泉就工程款及抵账事宜签订了《协议书》，该协议书应系双方的内部约定，根据本案确定的工程欠款，被告丽莎公司对外作为工程的发包人，应在欠付工程款范围内对原告承担相应的补充责任。关于焦点3、关于水电部分的工程造价。原告与被告蔡仲辉2017年8月15日结算的水电汇总表中载明水电安装暂定价427万元，异议部分尽快协商确认到账。之后，2018年5月2日的《沙河丽莎三期水电安装工程最终定价》中确认水电部分的工程造价为460万元，原告汤冲与被告蔡仲辉均在该定价单中签字确认，原告对该证据虽有异议，但不能提交充足的反驳证据，因此，法院确认，原告施工的涉案水电部分工程造价为460万元。关于土建部分的工程造价。原告与被告蔡仲辉于2017年8月15日确定的土建部分工程结算汇总合计为13421103.72元，并有具体的各分项表为证。2018年5月2日的《沙河丽莎三期土建安装工程最终定价》中载明的土建工程造价为800万元，该定价单由原告、转包原告土建工程的邢建红、被告蔡仲辉三人签字确认，原告自认该800万元系邢建红施工的劳务费，并不包含自己的机械设备等其他费用。被告天力公司虽有异议，但综合各方陈述及工程实际情况，法院认为，原告施工的土建工程造价应确认其与蔡仲辉签字的13421103.72元，此款中包含有邢建红施工的800万元土建劳务费。原告自认汇总表中的手写体内容系自己书写，二被告不予认可，因被告蔡清泉与蔡仲辉均未到庭，原告对其主张的33项土建工程款异议部分不能提供充足证据证实经蔡清泉授权的蔡仲辉及其他相对方确认，且该异议部分包含有大量劳务工程的内容（原告自认土建工程除邢建红结算的800万元外，不再有其他劳务费），因此，对原告主张的异议部分法院暂不予确认，并不在本案中予以处理，原告待补足证据后可就除劳务费的异议部分工程价款另案主张。综上，法院确认，被告尚欠原告施工的工程款应为：6221103.72元（土建工程造价13421103.72元+水电工程造价460万元=18021103.72元-1180万元），现原告要求各被告支付，法院予以支持。原告同时要求各被告支付拖欠工程款的利息，理由正当，法院予以支持。关于利息的支付期间，法院认为，原告施工的工程虽于2016年8月份进行了竣工验收，但双方一直未进行工程款的最终结算。原告与被告蔡仲辉于2017年8月15日对工程造价签字确认，并确认支付的工程款数额，因此，原告要求各被告支付工程款的利息应自2017年8月16日起至付清款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，被告蔡清泉、蔡仲辉缺席，判决：一、被告江苏天力建设集团有限公司给付原告汤冲工程欠款6221103.72元，限于本判决生效后十日内付清。二、被告江苏天力建设集团有限公司付款的同时，给付原告汤冲以6221103.72元为基数自2017年8月16日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、被告蔡清泉与被告蔡仲辉对上述一、二项承担连带给付责任。四、被告莱州市丽莎置业有限公司在上述一、二项欠付款范围内承担补充给付责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117459.46元，由原告负担56459.46元，被告江苏天力建设集团有限公司负担61000元；财产保全费5000元，由被告江苏天力建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，2015年6月，莱州市沙河镇胜建街村民委员会（建称胜建村委）就其位于胜建村北原木材市场空闲地进行招投标建设，上诉人天力公司中标；2015年11月8日，胜建村委与林志公司签订《合作开发协议》，约定合作开发涉案项目，约定了双方之间的权利义务，并由胜建村委的党员代表与村民代表见证签字；2015年11月15日，原审被告丽莎公司与天力公司山东第二分公司签订《丽莎小区三期施工合同》，约定丽莎公司作为发包方将丽莎小区三期工程发包给作为总包方的天力公司山东第二分公司，合同具体约定了总包项目、具体范围、双方权利义务等，被上诉人汤冲以承包人名义签字；2015年12月7日，上诉人与原审被告丽莎公司签订《建设工程施工合同》，约定丽莎公司将丽莎小区三期工程发包给上诉人，合同标的等同天力公司山东第二分公司与丽莎公司2015年11月15日《丽莎小区三期施工合同》；2016年4月20日，丽莎小区三期工程项目的负责人被上诉人蔡仲辉与被上诉人汤冲签订《补充协议》，约定上诉人确认被上诉人汤冲为实际承包人，并约定具体施工事项；涉案工程于2016年7月基本完工，但一直未办理竣工验收手续，已交付使用；2017年8月15日被上诉人汤冲与蔡仲辉就土建工程水电安装工程进行结算，形成《莱州丽莎三期结算汇总》两份，分别确认土建部分造价合计13421103.72元、水电部分427万元；同日被上诉人汤冲出具收条一张，载明收到工程款1170万元，2018年2月14日被上诉人蔡仲辉又支付给被上诉人汤冲工程款10万元；2018年5月2日，被上诉人汤冲、被上诉人蔡仲辉、案外人邢建红签订《沙河丽莎三期土建最终定价》协议，约定邢建红施工土建部分最终定价800万元，及具体支付工程款事项；2018年5月2日，被上诉人汤冲、蔡仲辉、案外人花伟签订《沙河丽莎三期水电安装工程最终定价》协议，载明花伟施工的水电安装工程部分最终定价460万元，及具体支付工程款事项；被上诉人汤冲要求支付剩余工程款，起诉至一审法院形成本案。上诉人提起上诉的理由有二，一是上诉人及上诉人的山东第二分公司均没有实际承包涉案工程，也未转包或出借资质给被上诉人，涉案工程被上诉人蔡清泉为项目投资人，蔡清泉及丽莎公司是发包方，被上诉人汤冲是总承包方，上诉人与丽莎公司2015年12月7日签订的《建设工程施工合同》只是为了配合蔡清泉开发的涉案工程后期完善手续使用，不能以此认为上诉人为总承包人，上诉人亦未收到该工程的任何款项，不应承担本案给付工程款的责任；二是一审判决认定的工程造价及已支付给被上诉人汤冲的款项错误。关于理由一，涉案工程中的中标主体、上诉人及其山东第二分公司分别与原审被告丽莎公司签订的《建设工程施工合同》，及上诉人加盖印章的设计图纸、会审记录、基础分部工程验收记录、主体分部工程验收记录、工程签订单、工程变更单、造价计算明细等，均能够证实上诉人作为总承包方参与工程建设的情况，被上诉人汤冲作为实际施工方，向上诉人索要工程款并无不当，上诉人仅以其对施工合同的解释，而主张其不应承担支付工程款的责任，依据不足；至于上诉人与被上诉人蔡清泉、蔡仲辉、原审被告丽莎公司以及案外人林志公司之间的法律关系、法律后果，本案不予一并审理。关于理由二，关于工程造价，有施工合同造价计算明细，工程分包人邢建红、花伟等书面证据为凭，且一审法院经严格审查确认，上诉人仅凭其怀疑而主张工程造价有误，证据不足；已付款亦有付款凭证及收款条等为凭，上诉人未提供证据证实存在虚假，故上诉人此主张亦证据不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61000元，由上诉人江苏天力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  栾建伟审判员  刘欣仪二〇二〇年六月二十八日书记员  王译伟