广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2376号上诉人（原审被告）：玖龙纸业（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：914***********669N。法定代表人：张茵，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊小平，该公司员工。委托诉讼代理人：李木荣，该公司员工。被上诉人（原审原告）：东莞市泛粤建筑装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城新基宏兴工业区宏图大道新基农机修理站二楼。统一社会信用代码：914********071687P。法定代表人：温经珍，该公司经理。委托诉讼代理人：曾海波，广东华文律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小华，广东华文律师事务所律师。上诉人玖龙纸业（东莞）有限公司（以下简称玖龙公司）因与被上诉人东莞市泛粤建筑装饰工程有限公司（以下简称泛粤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初25513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院依照依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及前述援引法律条文之规定，判决如下：一、限玖龙公司于判决发生法律效力之日起五日内向泛粤公司支付工程款84637元及逾期付款的利息（利息以84637元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年8月14日起算至2019年8月19日，再按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回泛粤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费减半收取为1496.2元，泛粤公司已预交，由玖龙公司负担940元，由泛粤公司负担556.2元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初25513号民事判决。玖龙公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判玖龙公司应支付的工程款数额为19414.58元；2.本案一审及二审诉讼费用由泛粤公司承担。事实与理由：一审判决采用泛粤公司提出的清单计价结算方法进行结算，不符合法律规定和合同约定，由此导致计算玖龙公司的应付工程款有误，应予纠正。一、案涉合同是固定总价合同，不能采用清单计价结算。根据合同第一条第四项“承包方式：包工、包耗材、包工期、包机械、包质量、包安全、包验收”，合同第二条“结算方式：本合同总金额为184000元（含税）”以及第三条工程款支付方式等内容可知，本案合同性质为固定总价合同。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见2006》第一条规定，当事人约定工程实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程量有所增减的，可以在确认固定价的基础上，参照合同约定，对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款，不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。因此，本案应在坚持固定总价的前提下，按照合同条款进行合同总价的增加或减少，撇开固定总价性质采用清单计价结算没有合同依据，违反立法规定。二、案涉合同对实际施工工程量发生增减的情况下，如何计算增减部分及合同结算金额约定明确的计算方法。合同第二条“工程结算方式”约定，本合同工程总金额184000元。最终实际施工量少于合同约定量或超过合同约定量/以内的，按附件价格清单对应的单价进行增减；最终实际施工量超过合同约定量/以上的，按照甲方签字盖章生效的工程量变更文件，依据附件价格清单对应的单价进行结算。因此，案涉工程的结算方法应为：合同总价加减工程量变更部分的金额。三、一审判决参照泛粤公司提供的《工程量清单报价》，采用清单计价方式结算，计算出的结算金额为147196.5元，玖龙公司应付工程款未84637元，计算方法和金额有误，违反合同约定和法律规定，应予纠正。1.一审判决认定双方在合同签订前的协商过程中，就合同价格磋商形成《工程量清单报价》，最终合同价格也是根据《工程量清单报价》确定，与事实不符。根据泛粤公司第二次补充提交的证据1可知，该报价清单为泛粤公司发送给玖龙公司的工作人员李晶明，李晶明回复“您好！这一项核一下价格，最优惠是多少”、“您好，这一项核一下最终价格”，从该证据往来及回复可知，双方并不存在一审判决认定的所谓双方就合同价格磋商形成《工程量清单报价》，而是仍处于询价中，并没有就各项具体价格形成最终一致意见，所以不具有参考意义，更不能作为裁判依据。2.本案不存在《中华人民共和国合同法》第六十一条适用的基础，一审判决适用该条款，认为应参照泛粤公司《工程量清单报价》采用清单计价方式结算，与合同不符。本案不存在合同约定工程价款结算方式不明的问题，故不存在参照清单计价方式结算的空间。3.本案玖龙公司按照合同约定的结算方法，在固定总价的基础上，核减泛粤公司减少工程量部分的工程款，实为正确的结算方法，但一审法院未予以采纳，请求二审法院予以纠正。泛粤公司答辩称：一、案涉施工合同并非固定总价合同，而是固定单价合同。根据施工合同第二条关于工程款结算方式条款的约定，最终实际施工量少于合同约定总量或超过合同约定总量的，按附件价格清单对应的单价进行增减等内容，案涉合同实际施工量是一个变量因素，只有价格清单对应的单价是固定不变不作调整的。而从实际履行情况看，本案也确实存在实际完成的工作量与原合同约定工作量减少及变更的情形，故案涉施工合同工程款结算方式应认定为固定单价合同。二、对于实际工程量发生增减的情况下，应当依据施工合同约定的结算方式即对照价格清单对应的单价进行增减，具体的计算方式是以双方均确认的一审认定的实际完成工程量作为工程量计算依据，在乘以价格清单对应的单价进行实际计算。玖龙公司主张的依照“合同总价加减工程量变更部分金额”的结算方法是对合同约定结算方式的误解，有违合同约定，不应予以支持。三、《工程量清单报价》应作为案涉工程款结算的参考依据。一审法院认定的《工程量清单报价》是双方在订立施工合同过程中经实际磋商形成的，符合客观事实，虽《工程量清单报价》未被实际列入施工合同附件，但施工合同结算条款中载明的价格清单所指向的对象是《工程量清单报价》应是十分明确的。同时，玖龙公司一审提交的《工程结算书》及二审提交的《工程结算书》均明确自认以《工程量清单报价》约定的钢结构安装制作、防腐除锈部分的单价作为结算依据，也表明其是认可杉树单价作为结算依据。需要指出的是，除了案涉施工合同外，双方还有其他的《地龙污水走道平台施工合同》等九个施工合同也产生争议，上述争议合同中均无以例外的将《工程量清单报价》列入合同附件，可见《工程量清单报价》作为结算依据是双方交易惯例，一审法院援引《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按照合同有关条款或者交易习惯确定合同价款，适用法律得当，应予维持。四、玖龙公司以固定总价基础上核减工程量的结算方法既没有合同约定，又违反法律规定，不应予支持。其一，《工程量清单报价》所记载的钢结构安装制作、防腐除锈部分的工程数量只是双方签订施工合同时的预估工程量，由于没有进行现场实测，并不能客观反映实际的施工量。其二，在实际履行施工合同过程中，由于工程数量发生减少及变更，原施工合同约定的预估工程量即不再作为计算实际施工数量的依据，如仍援用原施工合同确定的总价核减工程量，即不符合计算方式的约定，也有违公平。二审期间，玖龙公司与泛粤公司均未提交新的证据材料。经过法庭调查和阅卷，对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对玖龙公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：案涉工程的工程款应当如何确定。双方对原审法院认定的已完成工程量均无异议。玖龙公司主张应当根据合同约定的总价款，结合技术协议核算的合同工程量，对照实际完成的工程量进行核减工程款，但是，双方在施工合同中并没有明确约定合同总价款对应的工程量，玖龙公司主张的合同工程量仅是其根据技术协议单方计算得出，未经泛粤公司确认，本院对此结算方式不予采信。关于工程单价及结算方式，根据施工合同第二条“工程结算方式”的约定，最终实际施工量少于或超过合同约定量的，按附件价格清单对应的单价进行减增，双方均确认案涉施工合同的附件没有价格清单。本院认为，泛粤公司主张工程单价应按照《工程量清单报价》予以确定可以采信，理由如下：首先，《工程量清单报价》是双方在询价过程中形成，根据2017年8月3日的邮件显示，玖龙公司采购部李晶明向泛粤公司确认该《工程量清单报价》的价格为最终价格，而且合同总价亦是根据该《工程量清单报价》的价格予以确定。其次，《工程量清单报价》中详细记载了各项的工程名称、工程数量、工程单价，加上各种税费后计算得出优惠总价，玖龙公司抗辩称在询价过程中仅关注并确认合同总价，不确认各项工程单价，而且泛粤公司存在少报工程量的嫌疑，玖龙公司对其主张缺乏证据支持且有违常理，本院不予采信。再次，玖龙公司一审及二审均援引《工程量清单报价》所列单价计算其主张的工程款，应构成自认，在玖龙公司未能提供其他双方所确认单价及结算方式的情况下，原审法院参照双方形成的《工程量清单报价》中的单价，结合实际工程量，计算工程款并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人玖龙公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1430.56元【玖龙纸业（东莞）有限公司已预交】，由玖龙纸业（东莞）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年六月三日书记员  赵志鹏