宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院行政判决书（2019）宁0202行初80号公益诉讼起诉人石嘴山市惠农区人民检察院。被告石嘴山市惠农区农业农村和水务局。负责人姚某。出庭负责人王某1。委托代理人吴某，宁夏塞北律师事务所律师。公益诉讼起诉人石嘴山市惠农区人民检察院（以下简称惠农区检察院）认为被告石嘴山市惠农区农业农村和水务局（以下简称惠农区农水局）对王某2、廖某、马某1（注：均为案外人）三人在惠农区黄河河道管理范围内的违法建设行为不依法履行监管职责，于2019年11月8日向本院提起环境行政公益诉讼。本院于2019年11月8日立案，于2019年11月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案。公益诉讼起诉人惠农区检察院指派检察员王某3、马某2出庭履行职务，被告惠农区农水局的出庭负责人王某1、委托代理人吴某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公益诉讼起诉人惠农区检察院诉称，我院在开展“携手清四乱保护母亲河”专项行动中发现,被告惠农区农水局对王某2、廖某、马某1三人在惠农区黄河河道管理范围内的违法建设行为未依法履行监管职责,而致使国家利益和社会公共利益受到侵害。我院于2019年6月10日立案后查明:在石嘴山市××区(黄河惠农段标准化堤防)以东黄河河道管理范围内存在三处建筑房屋及狐狸养殖场共计50亩,面积33000余平方米，上述养殖场于2006年以来建设住房、养殖车间、圈舍和围墙等均未经过任何部门审批,没有办理任何审批手续。其中,王某2、廖某、马某1分别系惠农区宏业、宏达、宏威狐狸养殖场负责人,他们分别在案涉河道黄河滩地承包占地20亩、20亩、10亩,均从事狐狸养殖业至今。期间建设住房、养殖车间、围墙和养殖圈舍等,上述三户养殖场每年养殖规模分别在2600只、2000只、1000只左右。上述三户养殖场于2018年因黄河水上涨均被河水所淹,部分围墙倒塌,他们分别将狐狸转移至其他处养殖，而王某2、廖某在河水退去后又搬回原地继续养殖,马某1养殖场因受损严重,狐狸搬出后至今未搬回,但房屋和养殖车间仍然存在。2019年6月黄河河水再次上涨,三户养殖场再次被河水所淹,王某2、廖某为避免造成更大的财产损失,将狐狸迁往他处,目前尚未迁回。上述王某2、廖某、马某1在案涉黄河滩地建设狐狸养殖场的行为，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款和《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，所建房屋、围墙和圈舍的存在严重影响黄河河道正常行洪及输水,容易造成过流面积减少、泄洪不畅、壅高洪水位及引发洪水灾害,对黄河两岸居民生活和生产安全造成潜在危害。根据《中华人民共和国水法》第十二条第四款、第五十九条第一款、第六十五条第一款之规定和《中华人民共和国防洪法》第八条第三款、第五十五条、第六十三条之规定以及《惠农区农水局主要职责岗位设置和人员编制规定》中的规定，被告惠农区农水局作为辖区水行政执法及河道治理、保障防洪安全的行政主管部门,依法负有履行河道监管职责,但对王某2、廖某、马某1上述违法建设狐狸养殖场形成防洪安全隐患的行为,没有及时有效的查处并制止,导致国家利益和社会公共利益遭受侵害。对此，我院遂于2019年7月5日向该局发出石惠检行公[2019]64020500019号《石嘴山市惠农区人民检察院检察建议书》（以下简称19号《检察建议书》），建议要求该局收到检察建议书后两个月内依法履行职责。但该局逾期仍未依法履行法定职责,也未将办理情况书面回复本院,也未说明原因和理由。经我院跟踪调查发现,上述三家狐狸养殖场依然存在,该局也一直未向上述三人下达任何相关法律文书,未采取任何有效行政手段和法律手段督促其整改,使国家利益和社会公共利益处于持续受侵害状态。故向本院起诉请求：1.判决确认被告惠农区农水局未依法履行河道监管职责的行为违法；2.判令被告惠农区农水局依法履行河道监管职责，及时恢复土地原状。本案诉讼中，2019年11月26日，公益诉讼起诉人惠农区检察院决定变更其诉讼请求为“判决确认被告惠农区农水局未依法履行河道监管职责的行为违法”。本案诉讼中，公益诉讼起诉人惠农区检察院向本院提交并庭审出示的证据（注：均复印件）如下：证据一、19号《检察建议书》及送达回证各1份，证明我院于2019年7月5日依法向惠农区农水局提出检察建议，督促其履行河道监管职责，完成了提起行政公益诉讼诉前程序准备，被告未依法履行职责。证据二、宁河长办发〔2018〕18号《自治区河长办关于明确全区河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》、宁河长办发〔2019〕3号《自治区人民检察院自治区河长办关于印发的通知》、惠河长办发〔2019〕1号《惠农区人民检察院惠农区河长办关于印发的通知》各1份，证明在宁夏全区开展黄河“清四乱”专项整治活动，明确乱占、乱采、乱堆、乱建的“四乱”认定标准。证据三、土地承包合同3份、宏业、宏达、宏威狐狸养殖场营业执照各1份、石嘴山市公安局惠农区分局现场勘验图及勘验笔录各1份、现场照片11张、侵占河道现场照片（我院收集）27张、航拍光盘1张，证明就王某2、廖某、马某1三人于2006年开始分别在惠农区良种场滨河大道以东黄河滩地建造养殖场的情况，惠农区公安分局接受委托对养殖场各自所占地面积、方位及其建筑的具体情况进行了实地勘验。证据四、王某2、廖某、马某1、王某1的询问笔录各1份，证明案涉三户养殖场分别在惠农区黄河河道管理范围内未经行政部门批准擅自占用河滩地建设房屋及养殖圈舍从事狐狸养殖，及被告农水局在法定期间既未回复、也未依法履职的事实。证据五、咨询函及复函各1份，证明滨河大道是黄河标准化堤防，滨河大道以东、主河道以西均属惠农区黄河河道管理范围，王某2、廖某、马某1建设的狐狸养殖场均在此范围内，该养殖场对黄河行洪输水造成影响，加大防洪压力，并对水体造成污染，破坏湿地植被。被告惠农区农水局辩称，一、答辩人关于起诉书中认定的王某2、廖某、马某1在黄河惠农区河道管理范围内未经相关部门审批,没有办理任何相关审批手续建设住房、养殖车间、圈舍和围墙系违法建筑的事实没有异议。二、关于起诉人的第一项诉讼请求,答辩人没有异议，但需做以下说明：首先,在被答辩人向答辩人发出检察建议书后,答辩人之所以没有依法及时履行职责,是存在历史遗留等多方面原因。1994年为响应国家开垦“四荒”的号召，1999年经原惠农县土地局批准,将惠农区黄河河滩5660.6亩土地给石嘴山市玉雄农业开发有限公司（以下简称玉雄公司）开发利用,其中玉雄公司自有土地3500亩,承包土地2160.6亩；同时从1999年起,玉雄公司又将部分河滩地发包给其他一些农户种植，随后这些农户就在河滩上建设了部分简易住房并从事养殖业。据此,对起诉书中罗列养殖户用地租赁法律关系的定性成为了答辩人依法履行行政义务的一道障碍,这种租赁土地使用权、租赁合同的行政主体，也就是土地使用权发包方是否有权签署发包合同，合同有效与否、是否可撤销、还是依法是否可以解除及是否牵扯到赔偿或补偿的问题,就需要时间来论证,这就造成了答辩人迟延履行行政义务的历史原因。其次,答辩人认为,构成行政不作为,应当同时具备有以下四个构成要件：1.行政不作为的主体必须是行政主体；2.行政主体具有作为的行政义务；3.行政主体在客观上具有不履行行政义务的事实；4.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务,但是由于主客观条件的限制、意外事件以及不可抗力,导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务,便不能认定为行政不作为，只有在行政主体具有履行义务的可能性,而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的,才能构成行政不作为。综上所述,答辩人作为行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件,才能构成行政不作为。基于以上主客观事实,答辩人接到检察建议书后,在责令王某2、廖某、马某1协商拆迁事宜时,上述养殖户以狐狸场是政府安排从城市区迁至玉雄公司基地为由拒绝搬迁,加之当时由于黄河涨水,狐狸场被淹没,没有合适的地址迁移养殖物的客观原因,致使在规定时间内未完成整改监管职责,并不是不积极作为,而是由历史上和客观上的原因阻碍了答辩人没有在规定的时间内完成法定的监督管理职责,属于是迟延履行,而不是不履行行政义务。三、关于惠农区检察院的第二项诉讼请求，现答辩人已经完全履行了拆迁义务,惠农区检察院因此于开庭前已撤销了此项诉讼请求，对此答辩人没有异议。本案诉讼中，被告惠农区农水局于2019年11月21日向本院提供并庭审出示的证据（注：均复印件）如下：土地承包合同书3份，证明：1.上述土地承包人王某2、马某1、廖某与发包人贺开玉签订土地承包合同的事实；2.贺开玉是原玉雄公司的负责人，贺青是该公司法定代表人的事实。以上合同能够说明一个事实，案涉的土地是政府依法承包出去的,被告在管理职责上一度存在职责不清,职权不明的境况。经庭审质证：（一）对公益诉讼起诉人的证据，被告的质证意见：对证据一、证据二、证据三、证据四均没有异议；对证据五的真实性、合法性没有异议，但对证据五中要证明“对水体造成污染”有异议，认为没有其余证据予以支持。（二）对被告的证据，公益诉讼起诉人的质证意见：对承包合同的真实性、合法性、关联性（以下简称证据的“三性”）及证明目的中的1、2项内容没有异议，但不认可对“说明之事”的证明目的，因被告依法具有对案涉河道的监督管理职责。本院对当事人的证据认证如下：本案双方当事人的上述证据来源合法、内容真实，且与本案存在关联性，均具有证据属性。（一）关于公益诉讼起诉人的证据，鉴于被告对证据一、证据二、证据三、证据四均无异议，确认上述四组证据的证明效力。被告只对证据五中“水体造成污染”的证明目的持有异议，由于该证明目的与其证据三中起诉人的拍摄照片及证据四中询问笔录所反映的相关内容互相印证，被告该异议不能成立，确认证据五的证明效力。（二）关于被告的证据，鉴于公益诉讼起诉人对此组证据的“三性”及对被告第1、2项内容的证明目的均无异议，则对第1、2项内容的证明效力予以确认；由于此组证据所载内容不足反映案涉养殖场土地的发包方是当地政府，及案涉养殖场的承包用地对被告长期履行监管管职责的影响，公益诉讼起诉人持异议部分的质证意见成立，对被告“说明”部分的证明效力不予确认。经审理查明，自2006年以来,案外人王某2、廖某、马某1分别在惠农区良种场滨河大道（黄河惠农段标准化堤防）以东黄河河道的河滩上建设了惠农区宏业、宏达、宏威的狐狸养殖场，并从事狐狸养殖业。根据宁河长办发〔2019〕3号《自治区人民检察院自治区河长办关于印发的通知》和惠河长办发〔2019〕1号《惠农区人民检察院惠农区河长办关于印发的通知》精神，公益诉讼起诉人惠农区检察院自2019年1月24日起在开展“携手清四乱保护母亲河”的专项行动中，调查发现上述三家养殖场的建筑持续多年却未经相关行政部门审批，属于宁河长办发〔2018〕18号《自治区河长办关于明确全区河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》中规定的在河道管理范围内修建阻碍行洪建筑物、构筑物的乱建行为，该行为的存在违反了国家河道管理规定，也严重影响行洪、防洪安全。与此同时，公益诉讼起诉人还发现被告惠农区农水局对上述情况存在未履行监管职责的问题。公益诉讼起诉人于2019年6月10日立案，经对案涉养殖场业主询问调查、现场走访、拍照等核查后，于2019年7月5日向被告发出石惠检行公[2019]64020500019号《石嘴山市惠农区人民检察院检察建议书》，建议被告在两个月内履行如下职责：“1.依法履行河道监管职责，责令王某2、廖某、马某1拆除在黄河河道管理范围内的违法建筑，恢复土地原貌；2.加强对本辖区黄河河道管理范围内未经批准私自建设妨碍行洪输水的建筑物、构筑物等违法行为的监督检查，确保河道行洪畅通安全，切实保护好黄河流域生态环境，促进本辖区河湖面貌改善；3.对王某2、廖某和马某1不规范养殖行为依法进行监管，督促其做好动物卫生防疫工作。在检察建议的督促履职期间，被告既未作出书面回复，也未督促养殖场业主进行整改，公益诉讼起诉人经跟踪调查发现,上述王某2、廖某、马某1的三家狐狸养殖场仍未拆除。2019年10月21日，公益诉讼起诉人就案涉三家养殖场所在河道河滩的占地方位和建筑设施情况，委托石嘴山市公安局惠农区分局实地测量勘验。经勘验：王某2养殖场占地南北长136米，东西长94米，分别建设有生活用房、养殖棚、冷库和饲料库等建筑设施；廖某养殖场占地南北长95米，东西长156米，分别建设有生产车间、生活区和冷库等建筑设施；马某1养殖场占地南北长105米，东西长62米，分别建设有生活房、饲料房、牛棚等建筑设施。2019年11月7日，石嘴山市水务局关于就上述三户养殖场对案涉河道生态影响的专业咨询问题向公益诉讼起诉人作出《复函》。复函记载“河道内严禁养殖，特别是建设养殖场，养殖场会对河道内的水体造成污染，破坏湿地植被；惠农区黄河行洪河道内建设狐狸养殖场的主要违法行为有二，其一是阻碍洪水通道，严重影响洪水行洪；其二是养殖场的建设加大了防洪管理的难度，造成生命财产损失，水行政部门负责河道正常管理和维护，确保河道正常行洪，自然资源部门负责湿地和土地的利用管理，生态环境部门负责排污管理”。另查明，2019年11月26日，被告惠农区农水局在本案诉讼中向公益诉讼起诉人提交《关于19号检察建议书的回复》。回复中记载“在检察建议下达后，我局高度重视此项工作，多次深入黄河河滩对种养殖情况进行调查摸底，召开群众大会，发放宣传手册，向群众宣传‘清四乱’工作相关政策法规。由于七月、八月正值黄河汛期，黄河涨水，狐狸场被淹没，无法组织拆迁，加之养殖户以狐狸场是政府安排从城市区迁至玉雄公司基地为由拒绝拆迁，致使我局在规定时间内未完成整改任务。自九月份黄河退水以后，我局及时向区委政府上报‘清四乱’工作进展情况，区委政府高度重视，专门成立惠农区黄河‘清四乱’工作指挥部，区政府主要领导亲临现场指导拆迁工作，要求限期落实拆迁任务。为保证拆迁工作合理合法，（我局）分别向三户狐狸养殖场下达执法文书三份。......截止2019年11月25日，惠农区农水局已协同相关部门完成对三户狐狸养殖场的拆迁工作，计划于12月底前对拆迁后的建筑垃圾进行彻底清理，并恢复土地原貌”。另外，根据该《回复》记载，为保障拆迁工作的顺利开展，针对玉雄公司养殖户中无房农户居住问题、养殖户养殖圈舍的建设用地问题、所涉水电问题，经区人民政府研究形成了一次性解决惠农区黄河河滩养殖侵占河道和污染水体问题的方案。2019年11月26日，公益诉讼起诉人收到《关于19号检察建议书的回复》，并经实地查看后认为被告已经履行了对涉案养殖场的违法建筑设施拆除的法定监管职责，便以诉请第二项“判令被告惠农区农水局依法履行河道监管职责，及时恢复土地原状”的内容已实现为由，向本院表示放弃该项诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国水法》第十二条第四款规定“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作”；第五十九条第一款规定“县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处”；第六十五条第一款规定“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”。本案中，被告惠农区农水局作为水行政主管部门，依法对辖区内黄河河道负有监督管理的法定职责。公益诉讼起诉人在“携手清四乱保护母亲河”专项行动中发现，被告对惠农区河道的生态环境和资源保护领域的案涉三家养殖场处的监管职责存在不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害；被告在检察建议督促履职期限内仍未依法履行河道监管职责，故提起的本案诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的第二十五条第四款规定和《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律的解释》（以下简称《解释》）第二十一条第三款规定，属于行政公益诉讼受案范围。根据上述解释第五条第二款和宁高法（2018）139号《自治区高级人民法院通知》的相关规定，本案依法由本院管辖。关于本案的诉讼请求。上述《解释》第二十四条规定“在行政公益诉讼案件审理过程中,被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现,人民检察院撤回起诉的,人民法院应当裁定准许;人民检察院变更诉讼请求,请求确认原行政行为违法的,人民法院应当判决确认违法”。本案庭审之前，公益诉讼起诉人根据被告在本案诉讼中的履职情况作出变更诉讼请求的决定，符合上述法律规定，本院依法予以准许。关于诉讼请求的审查范围。公益诉讼起诉人虽然诉请是判决确认被告未依法履行河道监管职责的行为违法，但就本案而言，公益诉讼起诉人对被告作出的检察建议和向本院所提交的证据仅是针对被告就案涉三家养殖场处的违建行为未履行监管职责，公益诉讼起诉人对包含案涉三家养殖场处的惠农区黄河整个河道的监管职责一并主张诉求，则缺乏相应的检察建议前置程序和诉讼事实依据，故本院依法仅就被告对案涉三家养殖场处的河道监管责任的履职情况予以审查认定。关于被告是否履行相关法定职责。根据庭审查证，在“携手清四乱保护母亲河”专项行动期间，被告对案涉三家养殖场处的违法建筑未及时履行监管职责，其不作为行为违法；在检察建议督促履职期内，案涉三家养殖场的建筑物依然未被拆除清理，被告对此既未向惠农区检察院提供其履行检察建议的证据材料，也未及时回函并说明理由，此行为违反法律规定；在本案诉讼中，被告对其《关于19号检察建议的回复》中所记载的履职情况也未能提供有效证据予以证实。因此，公益诉讼起诉人对被告就惠农区黄河河道范围内的案涉养殖场违建问题未依法履行河道监管职责的行为违法所提起行政公益诉讼的理由，具有事实根据和法律依据，本院予以采纳。至于被告辩称的致使其迟延履行检察建议、未完成整改监管职责是受历史客观原因的阻碍所致而不构成不作为的主张，因缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，本院认为,关于公益诉讼起诉人的诉讼请求，仅就被告针对案涉养殖场河道处的违建行为未依法履行监管职责行为的诉讼理由成立，对确认被告未依法履行此行为违法的诉讼请求，本院予以支持；对被告的辩解请求，本院不予支持。本案经本院审判委员会(2020)第五次会议研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五第一款第（一）项之规定，判决如下：确认被告石嘴山市惠农区农业农村和水务局未依法履行责令王某2、廖某、马某1拆除在惠农区黄河河道管理范内的养殖场违法建筑的河道监管职责的行为违法。案件受理费50元，由被告石嘴山市惠农区农业农村和水务局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。审判长 孔祥卓审判员 陈美荣人民陪审员 许安平 二〇二〇年六月十九日书记员 韩海龙附：本判决适用法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条人民惠农区检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第二十五条第四款人民惠农区检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民惠农区检察院依法向人民法院提起诉讼。第七十四条第二款行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤消内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第五条市(分、州)人民惠农区检察院提起的第一审民事公益诉讼案件,由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。基层人民惠农区检察院提起的第一审行政公益诉讼案件,由被诉行政机关所在地基层人民法院管辖。第二十一条人民惠农区检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责,并书面回复人民惠农区检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的,行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责的,人民惠农区检察院依法向人民法院提起诉讼。第二十四条在行政公益诉讼案件审理过程中,被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民惠农区检察院的诉讼请求全部实现,人民惠农区检察院撤回起诉的,人民法院应当裁定准许;人民惠农区检察院变更诉讼请求,请求确认原行政行为违法的,人民法院应当判决确认违法。第二十五第一款人民法院区分下列情形作出行政公益诉讼判决:(一)被诉行政行为具有行政诉讼法第七十四条、第七十五条规定情形之一的,判决确认违法或者确认无效,并可以同时判决责令行政机关采取补救措施;......