山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2567号上诉人(原审被告）：湖北诚和建设工程有限公司。住所地荆门市掇刀区深圳大道东8号（三恒酒店五楼）。法定代表人：朱子炳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王小路，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武强县胜利建材租赁站，住所地武强县豆村乡西张庄1号。经营者：张达，系该租赁站负责人。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞生，系该租赁站工作人员。上诉人湖北诚和建设工程有限公司(以下简称诚和公司)因与被上诉人武强县胜利建材租赁站(以下简称胜利租赁站)建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人诚和公司上诉请求：撤销一审判决,驳回被上诉人的全部诉讼请求；若二审法院认为本案构成表见代理，请求对租金金额依法改判，驳回被上诉人的违约金请求或对违约金予以调整；一、二审费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律不当，判决错误。郑某使用伪造印章签订《钢材租赁合同》，对上诉人没有法律效力，不构成表见代理，上诉人不应承担支付租金的义务。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定“《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。适用表见代理须同时符合两项要件：(一)权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；(二)主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，一是郑某未取得上诉人的书面授权委托书，亦不是上诉人的工作人员，上诉人与郑某没有签订挂靠合同，没有收取挂靠费，郑某领取的工程款从未进入上诉人的银行账户。本案被上诉人无证据证实郑某的代理行为客观上形成具有代理权的表象。表见代理的相对人应承担举证责任证明“其信赖行为人有代理权且信赖是有理由的”。一审法院认为被上诉人提供的中太建设集团股份有限公司与上诉人签订的补充协议，可以作为具有代理权的表象证实本案构成表见代理。庭审中，上诉人的代理人询问了该证据来源及时间，该证据系被上诉人的代理人以调解为由诱导郑某的配偶张大芬通过微信传给被上诉人的代理人。后被上诉人以该证据作为表见代理的证据。在双方签订租赁合同时，被上诉人没有该证据原件或复印件，以一般普通人的注意义务，被上诉人完全没有理由相信郑某具有代理权，而是事后为起诉到法院，才诱骗到该份证据。事实上，被上诉人与郑某签订钢管租赁合同时，被上诉人没有证据证实郑某具有代理权的权利外观特征，仅凭郑某私刻的湖北诚和建设工程有限公司万融凯旋城二期4、5、6住宅楼项目部的印章就认为其具有代理权，不符合商业交易惯例。二是被上诉人不是善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人在订立合同之前是否已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为。本案被上诉人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明被上诉人交易行为发生时的主观善意。况且，该补充协议是中太建设集团股份有限公司与诚和公司就工程款金额、支付时间作出的约定，该合同不能看出上诉人委托郑某对案涉项目进行管理。正常的商业交易情况是被上诉人在签订钢材租赁合同之前，应该与上诉人取得联系，要求上诉人出具书面的委托书给郑某或者电话联系核实郑某是否具有代理权。被上诉人作为一个专业从事租赁钢材的个体工商户，应当知道合同应加盖公司公章或合同章，而本案合同上加盖的印章是湖北诚和建设工程有限公司万融凯旋城二期4、5、6住宅楼项目部的公章，该印章是郑某私刻，其对上诉人不能产生法律约束力。二、退一步讲，若二审法院认为本案构成表见代理，那么一审判决认定的租赁费也与事实不符，违约金计算过高，应依法改判。1、关于租赁费金额问题。因双方从未核实过租赁费具体金额，上诉人要求郑某具体核实租赁费金额为80余万元，与被上诉人的金额955087.73元差距过于悬殊，上诉人要求据实结算。2、关于租金与赔偿金的问题。上诉人认为既然一审法院判决不能返还租赁物应承担赔偿金，那么该部分的租赁物就不应当再计算租金。否则，就会出现上诉人即承担赔偿金又支付租金的问题。3、关于违约金的问题。被上诉人起诉违约金是以中国人民银行同期贷款利率4倍计算的，一审判决调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决未明确阐述被上诉人的违约金731683元是如何计算。一审未明确违约金具体计算明细即计算违约金的基数、起止时间、计算标准。照搬被上诉人诉状的数据，难以令人信服。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7项规定，人民法院根据《合同法》第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。被上诉人主张的违约金731683元明显过高，请求二审法院不支持违约金的请求或予以调低。《合同法解释(二)》第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”《合同法解释(二)》第29条将法院减少违约金的基本依据变为“实际损失”，将预期利益等因素作为参考因素。因《合同法解释(二)》系最高人民法院对《合同法》适用所作的解释，故司法实践中一般以“实际损失”作为减少违约金的基本依据。《合同法解释(二)》第29条第2款进一步明确了《合同法》第114条所称的“过分高于造成的损失”，该条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案被上诉人主张的租金为955087.73元，而违约金就主张了731683元，违约金都快赶上租金的金额，明显过高。另，本案中的房地产开发项目早已停工多年，上诉人也是受害方，开发商欠工程款近一千多万未支付。本案合同属于格式条款，是被上诉人提供的，合同条款明显有利于被上诉人。从合同履行来看，上诉人拟积极归还租赁物，但莱阳市人民政府对该项目成立了清算小组，清算小组规定该项目资产一律冻结，导致上诉人无法归还租赁物。故，二审法院应当根据案件的事实对违约金予以调整。被上诉人胜利租赁站答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人一审提交的答辩状中对于上诉人所称的上诉理由未做具体的答辩，未对违约金过高主动提出要求裁减，以及对租赁费的计算并未提出答辩意见。依据证据规则的规定，应该视为上诉人认可被上诉人在一审中主张的诉讼请求及依据的事实及理由。关于本案郑某是否构成表见代理的问题，被上诉人同意一审认定的事实及法律依据。被上诉人同时提出依据2019年最高人民法院第9次民商事会议纪要第41条的规定，对于企业盖章法律效力认定问题，即使该印章不是上诉人真实备案的公章或者假公章，但双方当事人依据盖章合同实际履行，也认定该印章合法有效，根据最高人民法院第9次民商事会议纪要第41条的规定，应该构成表见代理，上诉人应该承担盖章所带来的法律责任。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原告胜利租赁站向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2014年3月7日签订的建筑器材租赁合同；2、被告诚和公司支付原告租赁费955087.73元（截止2019年5月31日），后续租金按照按每日147.06元继续计算至退清租赁物之日止；3、被告向原告支付违约金731683元（计算至2019年5月31日），并继续向原告自2019年6月1日起至实际履行之日止期间的违约金（以955087.73元中未履行部分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算）；4、被告退还原告租赁物或折价赔偿178573元；5、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月7日，原告与被告诚和公司签订建筑器材租赁合同，合同约定，被告诚和公司因建筑施工需要，租赁原告钢管(租赁单价0.012元／米·天)、扣件(租赁单价0.006元／个·天)、山型卡(租赁单价0.002元／个·天)、步步紧(租赁单价0.02元／支·天)、顶托(租赁单价0.03元／根·天)等建筑器材，租赁期自2014年3月7日起；所租器材经被告诚和公司验收合格即可使用；本合同一切解释权在原告，所租器材每月初预结一次租金，如不按时结算租金，原告有权解除合同，逾期付款的延付金，按租金总额每天加收千分之五的违约金；所租器材损坏、丢失按原价值（钢管20元/米，扣件7元/个，山型卡2元/个，步步紧6元/支，顶托20元/根,钢管接头5元/个）支付赔偿费；出库或回送时以双方签字的提、退货单为据，原告负责送货到被告工地，被告负责卸车，被告工地指定收货人郑某。原告胜利租赁站和被告诚和公司分别在合同上加盖武强县胜利建材租赁站公章和诚和公司万融凯旋城二期4、5、6号住宅楼项目部公章，并由各自的委托代理人签名，合同落款“担保方”处，加盖有中太建设集团股份有限公司的公章，由王海军签名。合同签订后，原告根据被告的需要，陆续以诚和公司的名义向其交付租赁器材，并出具租赁提货单，租赁提货单中注明了提货单位、器材名称、规格型号、单位、数量，由被告的工作人员郑某在租赁提货单上签名确认。根据建筑器材租赁合同约定的租赁材料的租金单价、数量、租赁时间计算，截至2019年5月31日，被告尚欠原告租赁钢管、扣件、顶托、钢管接头的租赁费为955087.73元。被告以诚和公司的名义已先后向原告退还部分租赁器材，尚有6052个扣件(单价7元/个)、6094米钢管（单价20元/米）、427根顶托(单价20元/根)、827个钢管接头(单价5元/个)未退还原告。另，2013年7月6日中太建设集团股份有限公司与诚和公司签订了万融凯旋城4#、5#、6#楼及会所的补充协议一份，双方就人工费、如何返还保证金、支付进度款、及工程款支付直接汇入诚和公司账户等进行了约定。并由发包单位中太建设集团股份有限公司加盖公司公章，王海军签名，承包单位诚和公司加盖公司合同专用章，朱子炳签名。被告诚和公司否认朱子炳签过该协议，但未申请对公司的合同专用章及朱子炳的签名进行鉴定。审理中，被告诚和公司提供证人郑某出庭作证，预证明涉案合同相对人不是被告公司而是证人郑某，合同加盖印章不是被告公司印章，是证人郑某私刻的印章，被告诚和公司从未承建涉案工程也未授权郑某以公司的名义进行经营活动，证人郑某系合同相对方，应由其承担合同权利义务。原告则主张，被告诚和公司为涉案工程的劳务承包方，郑某是被告公司的委托代理人，根据合同法规定其已构成表见代理，补充协议所加盖的被告公司的合同专用章也是经过备案的公章，被告诚和公司为本案的适格被告。原告为证实其主张，向法庭提交了以下证据：1、建筑器材租赁合同；2、提货单；3、建筑器材租赁退货单；4、租赁费计算明细表；5、证人证言。被告为证实其主张，向法庭提交了以下证据：1、建筑工程施工许可证；2、收据和银行转账凭证。对于当事人各方有争议的证据及事实，一审法院认定如下：关于郑某是否构成表见代理。判断行为人的行为是否构成表见代理应以订立合同时的相关情况进行衡量，而不能以事后行为人是否具有代理权限来判断。从2013年7月6日中太建设集团股份有限公司与诚和公司签订的万融凯旋城4#、5#、6#楼及会所的补充协议中可以看出,诚和公司是万融凯旋城4#、5#、6#楼及会所工程的承包人，郑某是实际施工人并在工地负责施工，故郑某具备代表诚和公司向胜利租赁站租赁器材的外观表象；2014年3月7日，郑某以诚和公司的名义与原告签订租赁合同，该合同上加盖的诚和公司万融凯旋城二期4、5、6号住宅楼项目部的公章，虽然被告否认是其公司印章，但原告无法辨别印章的真伪，可以认定原告有理由相信郑某的代理权。原告提交的租赁器材提退货单，均由租赁合同中确认的收货人郑银平签名确认，原告已尽到谨慎注意义务；郑某在庭审中陈述其和被告诚和公司总经理朱子炳熟悉，所涉及的亦是万融凯旋城4、5、6号楼的工程相互印证，应认定郑某的行为，符合合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。故郑某的行为构成表见代理。被告诚和公司应承担偿还租赁费及租赁合同约定的应承担的责任。一审法院认为，原告胜利租赁站与被告诚和公司2014年3月7日签订的建筑器材租赁合同，是双方在自愿、平等和诚实信用的基础上签订的，是当事人的真实意思表示，双方当事人都应当按照合同约定严格履行自己的义务。依据合同法的规定，被告诚和公司作为承租人，未按合同约定支付租金的行为属违约行为，其除支付租金外，还应承担相应的违约责任。合同法第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；或者当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。加之原告与被告诚和公司约定“如不按时结算租金，甲方有权解除合同”，故原告作为出租人，在被告诚和公司未按合同约定履行支付租金义务时，依法主张解除建筑器材租赁合同，并要求被告支付拖欠的租金，承担违约责任，符合法律规定，法院应予以支持。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，被告应当返还租赁物，不能返还的租赁物，应当按照合同约定价格赔偿原告损失。合同约定，回送所发生的一切装卸运杂费，由被告负责，回送器材按原告要求卸车码垛、以上所租器材如有损坏或丢失，须按原价值付原告赔偿费，逾期付款的延付金，安租赁费总额每天加收千分之五的违约金。原告据此要求被告按照中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算违约金，并要求在被告支付租金前应继续自2019年6月1日起以955087.73元中未履行部分为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算违约金，不符合相关法律规定，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告主张的原告应向涉案工程实际承包人郑某主张民事权利的辩解意见，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条及相关法律法规之规定，判决：一、解除原告武强县胜利建材租赁站与被告湖北诚和建设工程有限公司2014年3月7日签订的建筑器材租赁合同；二、被告湖北诚和建设工程有限公司应当于判决生效之日起十日内支付原告武强县胜利建材租赁站租金955087.73元，并支付自2019年6月1日起至退清租赁物或者支付不能返还建筑器材的价款之日止，按照每日147.06元计算的租金；三、被告湖北诚和建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告武强县胜利建材租赁站钢管6094米、扣件6052个、顶托427根、钢管接头827个。逾期未返还，则按照6094米钢管（单价20元/米）、6052个扣件(单价7元/个)、427根顶托(单价20元/根)、827个钢管接头(单价20元/个)计算赔偿金；四、被告湖北诚和建设工程有限公司向原告武强县胜利建材租赁站支付违约金违约金731683元，并支付自2019年6月1日起至实际履行之日止期间的违约金（以实际欠款数额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回原告武强县胜利建材租赁站的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10795元、保全费5000元、速递费100元，均由被告湖北诚和建设工程有限公司负担。本院审理期间，上诉人出示两份证据。证据一，接受案件回执单一份，证明郑某伪造上诉人印章与被上诉人签订建筑器材租赁合同，上诉人对此不知情，不应履行合同义务。证据二，湖北省二级注册建造师郑某详细信息证明。证明郑某是荆门市宏厦建筑公司的项目经理，不是上诉人的工作人员，上诉人不应对郑某的行为承担责任。质证中，被上诉人称，对证据一案件回执单真实性不清楚，正常案件应该有受理案件通知书，而不是回执单。即使郑某盖的是假印章，也不影响该案的审理，根据最高人民法院第9次民商事会议纪要第41条的规定，上诉人主张不应成立。对证据二真实性不清楚。该证据载明的签发日期是2008年5月6日，有效期至2011年5月5日，从有效期看不能证明上诉人的上诉主张。即使他在荆门宏厦公司也不影响其在其他公司任职，上诉人的主张是不成立的。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于郑某的行为是否构成表见代理的问题，一审法院进行了全面、透彻的分析、说理，所作认定正确、合法，也符合本案实际情况，本院不再赘述。现有证据和事实足以证实郑某的行为构成表见代理，上诉人对此所提异议，证据不足，理由不当，于法无据，本院不予采纳。为此，上诉人、被上诉人2014年3月7日签订的建筑器材租赁合同应是合法有效的，双方应按照合同约定严格履行各自义务。上诉人作为承租人，未按合同约定支付租金应承担相应的法律责任，一审法院判决上诉人承担违约责任正确、合法，上诉人主张一审判决确认的违约金过高，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人湖北诚和建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21590元，由上诉人湖北诚和建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年六月十日书记员  王 琪