四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终683号 上诉人（原审被告）：訾金玉，男，1981年10月30日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人（原审被告）：马小红，女，1980年12月13日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：向丽琼，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巴中市峰磊节能建材有限责任公司，住所地：四川省巴中市南江县红岩乡黑岩村四社（杜家嘴）。 法定代表人：张凯丽，该公司经理。 委托诉讼代理人：鲜爱萍，四川九朝律师事务所律师。 上诉人訾金玉、马小红因与被上诉人巴中市峰磊节能建材有限责任公司（以下简称巴中峰磊公司）合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人訾金玉、马小红上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初2960号民事判决中第一项，改判上诉人不支付承包费；2.调解被上诉人返还上诉人为其垫付的费用：包括但不限于公路改造资金73万元，向政府交纳的道路维修、维护费用35万元，垫付袁建房屋拆迁款23.8万元以及赔偿因被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失700万余元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、截止一审判决作出，被上诉人都未按相关法律规定和双方合同约定取得《安全生产许可证》，在基建期间，上诉人都没有正式生产销售，没有义务支付承包费。按照规定，未取得安全生产许可证是不允许生产的。被上诉人按照上诉人实际销售产品的价格和数量收取承包费，到目前为止，被上诉人都未取得安全生产许可证，未获准生产销售产品，何来承包费？双方签订的《石子厂承包经营合同》第八条明确约定，被上诉人保证石子厂全部证件、手续合法，包括安全生产许可证，若因证件和手续未虚假或不完善造成的一切后果由被上诉人承担。上诉人从2018年10月开始少量生产销售石子至2019年1月，并按约定交纳了承包费。2019年春节后停工至2019年8月9日，才得到南江县应急管理局开工的批复，但仅允许开工建设，严禁边建设边组织生产。被上诉人对上诉人结算下欠的承包费起诉，要求上诉人支付2019年2月至9月的承包费。一审法院忽视了本案没有取得安全生产许可证是不能生产销售产品的事实，没有生产销售产品，上诉人就没有交纳承包费的义务。被上诉人在未取得安全生产许可证所收取的承包费按照相关规定属于违法所得，依法应予没收；二、被上诉人应返还上诉人垫付的公路改造资金73万元，向政府交纳的道路维修、维护费用35万元，垫付袁建房屋拆迁款23.8万元以及赔偿因被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失700万余元。在基建期间，由于被上诉人存在诸多遗留问题，致上诉人承担了很多不合理的费用。被上诉人证照不齐全的欺诈行为致上诉人投入的机械设备不能正常运转，生产状况长期处于不正常状态，不能正常办理复工备案，被上诉人对自己的违约行为给上诉人造成的巨额损失理应承担赔偿责任。上诉人在一审未对承包费作出反驳意见以及对垫付费用和损失提起反诉，主要是考虑到与被上诉人的后续合作。 被上诉人巴中峰磊公司辩称，一、一审法院判决被上诉人与原宜兴市德兴建设工程有限公司签订的石子厂承包合同于2019年7月1日终止，及上诉人向被上诉人支付承包费的判决是正确的，请求二审法院予以维持。二、上诉人的上诉理由不成立。1.上诉人所诉称的事实不客观，根据一审法院查明的事实，上诉人訾金玉在签合同时是知道巴中峰磊公司的现状，且亲自考察，上诉人以前在万源市采石场承包经营，也知道办理安全生产许可证的前提条件和程序，且被上诉人也告知了安全生产许可证没有办理的情况，根据法律的规定，办理安全生产许可证要提供与建设相关安全设施及设备，经竣工验收合格后才能取得，上诉人未按照南江安监部门的规定建设设备设施，未按要求建设平台，其本身未按石子厂承包经营合同的约定及法律的规定，至今未办理安全生产许可证是上诉人的原因造成的；2.南江安监部门已批复2018年9月28日复工复产，在安装设施设备及建设露天平台的过程中开采的砂石，上诉人私自卖出，根据石子厂承包经营的约定对其私自卖出的砂石应当给被上诉人缴纳承包费，也才公平合理；3.按照上诉人的逻辑，承包费不符合法律的规定是违法所得，那上诉人私自卖出的砂石算不算违法所得？其所得远远大于他应向被上诉人缴纳的承包费，且在此过程中，开采砂石而私自出售也仅违反管理性规范，不违反效力性规范，因此，上诉人应当按照承包合同的约定给被上诉人缴纳承包费是合情合理合法的，请二审法院依法维持一审法院的判决，驳回上诉请求；4.上诉人在上诉中要求赔偿其损失及垫付的相关费用，应在一审中提出反诉，但一审中未提出，且诉称的垫付费用及违约损失无事实依据及法律依据，不属于二审审查的范围。 訾金玉、马小红向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法解除原告与二被告为股东成立的原宜兴市德兴建设工程有限公司于2018年6月1日签订的《石子厂承包经营合同》；2.判令二被告立即支付欠原告的承包费、滞纳金、违约金、违约损失等6555701.86元；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实，2018年6月1日，原告作为甲方，二被告为股东注册的原宜兴市德兴建设工程有限公司作为乙方，甲乙双方签订《石子厂承包经营合同》。该合同约定的主要内容为：一、石子加工厂位于四川省南江县四社河田里石灰石矿山。二、甲方将本合同石子加工厂一采区承包给乙方生产经营。三、承包期限自2018年6月1日起至2023年6月1日止；如采矿证可延续下来，乙方有优先承包权。四、承包费的计算和结算方法，甲方按照乙方实际销售产品的价格和数量收取承包费（注：经双方约定一致同意，应上交经甲方每吨13元，价格涨幅下降，与甲方无关，由乙方自负）。承包费用结算方式，甲乙双方每月1-5号对账确认，核算销售计算承包费用，每月6-10日由乙方根据双方计算的金额将承包费用转至甲方指定账户。五、乙方向甲方缴纳风险保证金50万元，双方合作结束后，乙方未发生安全生产责任事故，甲方一次性无息退还给乙方风险保证金50万元，合同签订之后三日内乙方向甲方缴纳。乙方应按时向甲方支付承包费用、安全风险保证金等不得迟延，如有迟延的，乙方每日按照拖延支付的承包费的1%向甲方支付滞纳金；乙方正常生产三个月后向甲方另行支付违约金保证金50万元。七、开采过程中及前期机械设施设备由乙方自行投资，在施工过程中，由甲乙双方共同协调相关部门、地方政府、当地村民的关系，产生费用由乙方承担。八、甲方的权利和义务：1.应保证石子加工厂全部证件、手续合法，包括开采许可证、安全生产许可证、营业执照、税务登记证、银行开户许可证。若因甲方的前述证件和手续为虚假不实或者不完善造成的一切后果由甲方承担。5.甲方负责办理建设石子加工厂炸药相关手续，在正常后移交给乙方，由乙方自行办理相关业务。乙方权利与义务：3.对被承包企业的财产无权行使任何形式的处置权，如转让、变卖、抵押、质押、出租；且不得以甲方名义对外借款。5.石子厂区域内占用农民土地及青苗补偿款，如需另行租用由另行自负。十一、违约责任，1.甲乙双方签订本协议后均应遵守执行不得反悔或违约，如一方违约应向另一方支付违约金50万元并赔偿另一方由此而产生的损失；2.若乙方未按本合同约定向甲方支付费用，甲方有权单方面解除本合同并要求违约方承担本合同约定的违约责任，甲方不（该“不”字系添加但按有手印）退还履约保证金。该合同签订后，被告方入场并投资经营至2019年10月，期间断断续续生产。停产原因从南江县应急管理局、南江县安全生产监督管理局等相关部门的批复、复工通知书等文件看有未配备安全检查工，主要负责人发生变更未提供任命文件，露天开采平台建设不规范，警示标示、标牌不齐，横跨公路的生产线，未提供行政许可文件，安全专篇的变更等。 2018年12月15日，张凯丽与訾金玉双方在《公司与张凯丽结帐明细单》上约定：“注，每月月底截止，次月1-5号对帐、6-10号打款，乙方每月保证石子产量不低于50000吨，多退少补，年产量石料50万吨，统料另行计算（不计入50万吨之内），结帐单价：销售价格低于38元∕吨按照11元∕吨计算，市场价格恢复到38元∕吨（含38元∕吨），恢复到13元∕吨计算。若发现乙方在销售价格有违规的话，乙方按照双倍赔偿甲方损失。以上内容双方签字予以确认。”2019年8月至11月，原告先后向宜兴市德兴建设工程有限公司及被告訾金玉发出《关于催缴承包费的函告》、《关于督促履行合同义务函告》、《关于解除巴中市峰磊节能建材有限责任公司与宜兴市德兴建设工程有限公司签订的石子厂承包经营合同的函告》。被告訾金玉对部分函告进行了复函。2019年10月至11月，原告分别向南江县电力公司、南江县应急管理局、南江县公安局赶场派出所、南江县红岩乡人民政府、南江县卫健局职业健康股发出《关于对红岩杜家嘴石灰岩矿一采区采取拉闸停电实施全面停工整顿的报告》、《巴中市峰磊节能建材有限责任公司关于南江县暂停建设施工的报告》、《巴中市峰磊节能建材有限责任公司关于清退××家嘴石灰岩矿××区承包人的报告》。2019年9月20日，张凯丽与訾金玉通过结算，2018年12月至2019年8月底为止，被告共欠原告承包费1735235元，该承包费金额与原告于2019年9月23日向被告发出的《关于督促履行合同义务函告》上的金额相同，且双方当庭亦承认此事实。2019年10月5日，双方经核算，2019年9月份承包费为350925元，该金额双方当庭均认可。 另查明，原宜兴市德兴建设工程有限公司成立日期于2014年7月9日，住所宜兴市，法定代表人訾金玉，股东两人为訾金玉、马小红；该公司于2019年7月1日注销。2019年10月13日，经南江县红岩乡人民政府组织双方对履行合同相关问题进行调解，形成了初步意见，但最终双方未达成一致意见，亦未签订新的合同。2019年10月28日，訾金玉作为法定代表人成立了南江县玉顺建材销售有限公司，注册资本1000万元人民币，住所南江县。 一审法院认为，本案争执焦点：一、巴中市峰磊节能建材有限责任公司与原宜兴市德兴建设工程有限公司签订的《石子厂承包经营合同》是否应当解除？二、二被告应给付原告承包费的具体金额及违约金、违约损失等是否支持？ 一、巴中市峰磊节能建材有限责任公司与原宜兴市德兴建设工程有限公司签订的《石子厂承包经营合同》是否应当解除？根据查明的事实，宜兴市德兴建设工程有限公司已于2019年7月1日注销，根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”的规定，宜兴市德兴建设工程有限公司的主体资格丧失，其民事权利在公司被注销之日已消灭。并且原告向被告发出解除《石子厂承包经营合同》的书面函告。故原告与原宜兴市德兴建设工程有限公司签订的《石子厂承包经营合同》于2019年7月1日终止，不存在解除。 二、二被告应给付原告承包费的具体金额及违约金、违约损失等是否支持？根据本案查明的事实，截止2019年8月底，二被告欠原告承包费1735235元，2019年9月份的承包费350925元。根据双方的约定，二被告未在约定的期限内履行给付义务，故二被告应给付原告承包费共计2086160元。2019年10月份的承包费因双方未结算，且双方未在本院规定的期限内结算，本院不能认定其承包费具体金额，故原告要求支付2019年10月份的承包费，本院不予支持。原告认为承包费应按张凯丽与訾金玉于2018年12月15日双方签订的《公司与张凯丽结帐明细单》上约定的内容计算承包费。但原、被告双方实际结算承包费时仍按《石子厂承包经营合同》约定的计算方式计算承包费，且被告已履行部分承包费，并且双方当庭也认可此事实。故原告要求按照新的标准计算承包费，一审法院不予支持。关于原告要求的违约金、滞纳金、违约损失问题，根据查明的事实，结合本案实际情况，原、被告双方在履行合同中均有违约行为，且原告对违约损失未提供充分证据予以证明，并且原告未能准确解释第二项诉请中违约金、滞纳金、违约损失等费用的具体金额。故原告的此项诉请，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、被告訾金玉、马小红于本判决生效之日起十五日内给付原告巴中市峰磊节能建材有限责任公司承包费2086160元；二、驳回原告巴中市峰磊节能建材有限责任公司的其他诉讼请求。 二审审理中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 上诉人訾金玉、马小红向本院提交了3组证据：1.上诉人訾金玉与被上诉人巴中峰磊公司法定代表人张凯丽的微信聊天记录7张；2.乙方对甲方要求的回复；3.上诉人草拟的《石子厂承包经营合同》补充协议。证明诉讼期间双方当事人多次磋商，是因被上诉人的过错导致没有缴纳承包费。 被上诉人巴中峰磊公司质证意见，该证据不能作为新证据，不应采信：证据1与本案没有关联且真实性存疑；证据2是对方自己写的，相当于是自己的陈述，没有其他证据佐证；证据3是上诉人单方起草的，被上诉人也没有回应，也不同意，也没有签字。 被上诉人巴中峰磊公司向本院提交了2组证据：1.上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录15张及照片3张，证明上诉人知道没有办理安全生产许可证，也知道办理安全生产许可证的前提条件和程序，上诉人安装设施设备不符合规范，是其本身造成的，且上诉人以前是经营矿山的，知道办理矿山安全生产许可证的程序，他们是利用了他的经验，给被上诉人设置了圈套，是为了想将已出售的砂石款独占；2.场地租赁协议一份，证明上诉人开采的砂石不能出售，租赁的场地进行存放，但上诉人又将其出售了，所以应该缴纳承包费。 上诉人訾金玉、马小红质证意见，1.微信聊天记录是真实的，主合同第5页第13条有特别约定及第8条都提到了，但是复产复工通知书是2018年9月28日，被上诉人欺骗我们，合同上面有明确约定生产时间。安全生产许可证是在2018年8月份是张凯丽告诉我的，我当时已经进场了，保证金也缴纳了，所有的设备也在安装阶段，也和张凯丽及相关部门积极办理手续，我和张凯丽签订的主合同是2018年6月1日签订的，当时张凯丽承诺所有证件齐全；2.租赁场地和我们石料厂大概有13公里路，我和张凯丽签订的合同中，没有在合同中告知我没有拿到安全生产许可证，更没有提到打平台验收，所以被上诉人证明目的不成立。 本院对双方提交的上述证据认定如下：一、对上诉人訾金玉、马小红提交的证据，微信聊天记录，被上诉人对其真实性未提出异议，本院对该证据的真实性、合法性予以采信，对其证明目的，本院将结合本案其他证据综合予以认定；对2、3号证据，因系上诉人单方制作，未经被上诉人签字认可，本院不予采信。二、对被上诉人巴中峰磊公司提交的证据，被上诉人对其真实性未提出异议，本院对该证据的真实性、合法性予以采信，对其证明目的，本院将结合本案其他证据综合予以认定。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一是上诉人是否应当支付被上诉人承包费；二是上诉人要求调解的垫付费用及损失是否应予以支持。 一、上诉人是否应当支付被上诉人承包费 上诉人訾金玉、马小红上诉认为，被上诉人未按相关法律规定和双方合同约定取得《安全生产许可证》，在基建期间，上诉人都没有正式生产销售，没有义务支付承包费。 双方于2018年6月1日签订的《石子厂承包经营合同》第四条明确约定了承包费用的计算和结算办法，即“甲方按乙方实际销售产品的价格和数量收取承包费用。承包费用由结算方式，甲乙双方每月1—5号对账，核算销售计算承包费用，每月6—10日由乙方根据双方计算的金额将承包费用转至甲方指定账户”。根据该条规定，被上诉人要求上诉人给付承包费的前提条件是双方对上诉人实际销售产品进行结算。在合同签订后，虽没有取得安全生产许可证，但上诉人訾金玉实际进行了生产并销售，双方亦按照合同的约定，从2018年10月起对所生产并销售的石料对账并计算承包费。在一审庭审中，双方当事人一致确认，上诉人截止2019年8月下欠承包费1735235元，2019年9月下欠承包费350925元。根据合同约定，本案双方当事人从2018年10月起按月进行了承包费的结算并签字确认，且上诉人按结算的金额已经向被上诉人支付了部分承包费用。因此，上诉人未按合同约定的期限支付双方已签字确认的承包费用，被上诉人有权要求上诉人支付。 双方所签合同第八条约定了由被上诉人提供安全生产许可证等相应的证件，但未将被上诉人该项义务是否完成作为支付承包费用的前提条件，因此，上诉人以违反该项约定义务作为不支付承包费用的抗辩理由不成立。至于被上诉人未按约定提供安全生产许可证，是国家职能部门对特种行业的一种行政许可规定，应受相应的行政法律或行政规章调整。 二、上诉人要求调解的垫付费用及损失是否应予以支持 上诉人要求本院调解由其垫付的费用及损失，被上诉人不同意调解，本院不再组织双方进行调解。因上诉人在一审中未提起反诉，二审中要求支付该部分费用，不属于二审审理范围，上诉人可另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57690元，由上诉人訾金玉、马小红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杜觐良 审 判 员 苟华林 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 陈长育 书 记 员 吴 鹏