浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初10012号 原告：曹晗，男，1978年2月27日出生汉族，户籍所在地：上海市杨浦区。法律文书送达地址：杭州市求是路8号公元大厦北楼20层。 委托诉讼代理人：张勇，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙韩丹，浙江六和律师事务所律师。 被告：吴云兴，男，1957年4月4日出生汉族，户籍所在地：宁波市江北区，法律文书送达地址：宁波市海曙区和义路168号万豪中心6楼。 委托诉讼代理人：施志坚，浙江导司律师事务所律师。 第三人：李仙龙，男，1964年4月11日出生汉族，户籍所在地：宁波市海曙区。法律文书送达地址：宁波市海曙区西湖花园15幢42号803室。 委托诉讼代理人：王雅飞，女，1967年6月18日出生汉族，户籍所在地：宁波市海曙区。系第三人妻子。 原告曹晗与被告吴云兴、第三人李仙龙民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月25日立案受理后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，于2019年9月25日转为普通程序，组成合议庭审理。审理中，被告申请追加李仙龙为本案第三人，本院予以准许。本案于2019年8月20日、2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张勇、孙韩丹（第一次庭审），被告吴云兴及其委托代理人施志坚，第三人委托代理人王雅飞（第二次庭审）到庭参加诉讼。本案经庭外和解未果，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告吴云兴返还原告曹晗保证金人民币2000万元、支付自2018年3月25日起至保证金全部返还之日止的逾期违约费（以保证金2000万元为基数，按日0.1%计算）；2.被告吴云兴承担本案受理费、保全费。审理中，原告变更第1项诉讼请求为：被告返还原告保证金1600万元，利息30万元，补仓保证金112万元，合计1742万元，并支付该款自2018.3.25起至保证金全部返还之日止以1742万元为基数，按日0.1%计算的逾期利息。事实与理由：2018年3月5日，原、被告签订了《借款协议（2018合同）》，约定：原告向被告借款人民币3000万元，借款期限为半年；被告应将借款3000万元划付至信达证券营业部开立的李仙龙账户中，并通过融资融券账户向信达证券融资5000万元。原告以自有资金人民币2000万元作为证券保证金。在协议期限内，原告可以使用账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票。如遇原告质押的资金账户在任何时间的总资产低于人民币9000万元平仓线时，被告有权即刻平仓。在出现需要被告强制进行平仓的情形后，即质押账户被强制平仓后，原告需在平仓后二十个交易日内补进资金至总资产壹亿元以上，否则被告即刻收回本金及约定的固定收益和其它原告拖欠被告的费用，剩余资金可返还原告，本合同立刻终止（第8.2条）。合同到期或双方协商停止合作后，被告应在原告将股票平仓的第二天将原告剩余保证金（有盈利的话则包含盈利部分）在第二天全部退给原告，不得以任何理由克扣，如被告逾期退还原告保证金，则被告发生违约，被告除应向原告归还保证金及账户所有盈利外，还应支付逾期违约费给原告作为补偿，违约费按天计算，每天按剩余保证金金额的0.1%计算（第8.3条）。2018年3月7日、8日，原告依约支付保证金人民币2000万元，并开始使用李仙龙账户进行股票交易。2018年3月23日，被告对该证券账户进行了强制平仓操作，并修改密码、通知原告停止合作。原告认为，根据《借款协议（2018合同）》第8.3条约定，被告应于强制平仓的第二天返还保证金，逾期须承担相应违约责任。然而，经原告多次催告，被告至今仍拒不返还保证金及可能的盈利。为维护原告合法权益，故起诉至贵院，望判如所请。 被告吴云兴辩称：关于本案的事实，原告与被告经信达证券人员介绍相识。2018年3月5日签订了《借款协议（2018合同）》，3月6日，李仙龙在信达证券上海九江路营业部宁波网点开立了股票账户。3月7日，吴云兴根借款协议划入李仙龙建行账户3000万元，出借资金到位。3月8日，曹晗划入吴云兴账户2000万元保证金，吴云兴随即划入李仙龙建行账户。3月9日李仙龙账户向信达证券融资5000万元到位，由曹晗进行股票买卖。3月22日、23日曹晗分别划入85万元、27万元以弥补部分已亏损的保证金。3月22日收盘时，曹晗在该账户持仓9600万余元，其保证金剩1600万元，根据合同约定，曹晗不能持仓超过其自有资金的五倍，也就是8000万元，故吴云兴让其负责盯盘的外甥在3月23日开盘时进行了挂单，涉及金额300多万元。但开盘过后一段时间，该股票账户突然无法进行登录，又无法联系上曹晗。当日上午11点，由李仙龙赶至信达证券在宁波的网点，办理了密码重置，再行登录后，发现该账户原持仓的股票除部分波导股份股票外均被卖出，全部资金又买入了天鸿股份，非但违反了《借款协议（2018合同）》第二条第4款“不能购买任意单个股票（创业板除外）不得超过总可用资金的20%”的约定，而且存在低卖高买的反常现象。由于天鸿股份是小盘股，故这样的持仓会造成平仓时可能会连吃几个跌停。因李仙龙名义融资5000万元，几个跌停后，一旦引发证券公司对李仙龙账户强行平仓，后果不堪设想。当日吴云兴通过短信质问曹晗，但未收到任何回复。3月26日开盘后，李仙龙股票账户仅7600多万，曹晗的保证金亏损完毕之外，还造成损失400多万。3月29日被告又以短信方式通过短信要求曹晗补上足额保证金，曹晗仅回复希望可以协商解决。但此后曹晗并未按约补足资金至总资产一亿以上。此后，被告只能另外托人合作，归还了信达证券的5000万元的融资，收回了出借的3000万元本金。曹晗一直并未当面来进行协商。关于本案的案由及诉讼当事人。本案的案由是民间借贷纠纷，但原告曹晗作为借款人，其诉讼请求为要求出借人吴云兴归还保证金2000万元，并未涉及借款本金，故本案实际并非单纯是民间借贷法律关系。本案的焦点问题是在曹晗借款用于买卖股票后，其付入李仙龙账户的保证金目前是否还存在及吴云兴是否应当返还。因2000万保证金系付入李仙龙股票资金账户，其中还涉及到李仙龙股票账户进行的融资5000万元的问题、李仙龙股票账户的平仓问题，因此本案应当追加李仙龙作为第三人参加诉讼。原告在诉状中称“2018年3月23日，被告对该证券账户进行了强制平仓操作，并修改密码、通知原告停止合作”，与事实不符。3月21日收盘，曹晗的持仓已经需要补入保证金，3月22日收盘，原告的持仓已经来到9600万元的警戒线，3月23日开盘形势很差，原告当日自行大量低价平仓又恶意将8000多万元都高价买入“世纪天鸿”股票并更改了密码，申请人及李仙龙发现无法登录后赶至证券公司进行了密码挂失。当日根本无法联系上原告。因曹晗未及时按约补入保证金，经核算，其保证金已经全部亏损。曹晗现在歪曲事实并要求返还保证金，金额特别巨大，涉嫌虚假陈述，加上此前低卖高买意图诈骗，请人民法院予以重视。被告申请人民法院查明事实，将本案移送公安机关处理。 第三人陈述：第三人代理人与被告为同事关系。第三人于2018年3月23日上午10点左右接到本案证人王某的电话称密码被改、无法登陆，要求第三人去信达资产宁波营业部重置密码。第三人于当天11点左右与证人王某一同至营业部于11时02分重置了密码。密码重置后重新登录，发现股票被抛售，购入世纪天鸿股票，被告及第三人完全没有理由这样操作。 本院经审理认定事实如下： 2018年3月5日，原（作为乙方）、被告（作为甲方）签订了《借款协议（2018合同）》，约定：甲、乙双方于2018年3月5日签订本协议，乙方愿意以其合法拥有的资金财产作为证券保证金转入李仙龙的证券账户。乙方同意支付协议约定的利息和相关费用，获得证券交易的盈利，承担亏损。乙方以自有资金人民币2000万元作为证券交易保证金存入由双方确认的信达证券营业部李仙龙账户中。甲方出资3000万元，同时通过融资融券账户向信达证券融资5000万元，用于网下打新（甲方：乙方为8000：2000）。甲方确保下列账户的合法性，并保证该账户上不存在任何法律纠纷。证券账户如下：账户姓名：李仙龙；证券营业部：信达证券营业部。乙方可以使用账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票。乙方购买任意单个股票（创业板除外）不得超过总可用资金的20%，乙方购买创业板股票的单一市值不得超过总可用资金的10%（1000万），累计乙方购买创业板股票的市值不得超过总可用资金的30%（3000万）。若乙方违反上述约定则一切后果由乙方人承担，并且甲方有权立即强制平仓，由此造成的损失全部由乙方承担。借款数额：3000万元，借款期限半年。此借款期限分为三个月一个周期，借款计息起始日为甲方资金全部实际入账日期开始计息，保三个月合同，不足三个月按三个月利息计算。三个月后双方想续签合同，双方要提前一个月通知对方并签订新合同，三个月后有一方提出不再续约，则提出方需付另一方一个月的利息30万元。双方合作半年后，双方无异议，则签订新合同续约。借款利率12%/年，前置，乙方承诺以3000万元借款总额的1%的月利率向甲方支付固定收益，合同期内每个月支付一次30万元。融资融券账户里融资5000万元所产生的利息及绕标的产生的费用，由乙方承担，与甲方无关。融资融券的利息乙方为3个月支付一次（转到证券公司的账户上，若乙方帐户有盈利，可以从盈利部分直接抵扣支付帐户融资融券利息。借款期间，自借款金额发放后，上述账户的相关证件由甲方保管，由乙方全权负责该帐户股票买卖交易的操作，并由乙方承担股票买卖所产生的盈、亏及因乙方操作过程中所产生的印花税、手续费等由券商从股票交易账户代扣的所有费用。甲方不得进行任何买卖操作（本协议第八条中的8.2款和8.3款规定除外，以及如遇乙方违约需要甲方进行强制平仓处理的除外）。借款期满，甲方收回借款帐户内款本金及相应固定收益后，如存在乙方拖欠甲方的其他费用，甲方优先扣除乙方拖欠的费用，剩余的资产归乙方所有，并一次性划转至乙方指定的账户。借款期满前一个交易日，乙方应将借入资产变现为货币资金，期满当日，甲乙双方办理借款帐户内资产的清算手续。双方对股票账户金额产生争执时，以证券营业部资金流向对帐单为准。借款期满，甲方收回借款帐户内借款本金及相应固定收益后，乙方同时需结清甲方融资融券账户的利息。甲方有权监管账户的运作（甲、乙双方在正常情况下都不得以任何理由更改密码，否则视更改方严重违约）；当出现乙方使用的账户因乙方原因按照约定被甲方强制平仓后，由此造成的一切损失由乙方单独承担。在协议期限内，当乙方使用的监管账户内的总资产（普通账户和融资融券账户累加，下同）低于人民币9600万元。若出现总市值（以当天收盘价）低于玖仟陆佰万元整的情况下，乙方必须立即开始减仓操作，持有股票的总市值不得超过乙方比例资金的5倍，否则甲方有权强行卖出；或者乙方于次日上午9：30之前补足保证金至两千万元。如遇乙方质押的资金账户在任何时间的总资产低于人民币9000万元平仓线时，甲方有权即刻平仓，如在盘中瞬间跌破平仓线的即作为平仓依据，甲方可即刻平仓。在出现需要甲方强制进行平仓的情形后，即质押账户被强制平仓后，乙方需在平仓后二十个交易日内补进资金至总资产壹亿以上，否则甲方即刻收回本金及约定的固定收益和其他乙方拖欠甲方的费用，剩余资金可返还乙方，本合同立刻终止，对于甲方应收的其他金额，甲方保留向乙方进行追索及诉讼的权利，乙方承诺以乙方所有的其他资产偿还甲方本金及固定收益。如遇乙方质押的资金账户在任何时间的总资产低于人民币9000万元平仓线时，甲方有权立刻更改密码并即刻平仓。合同到期或者双方协商停止合作后，甲方应在乙方将股票平仓的第二天将乙方剩余保证金（有盈利的话则包含盈利部分）在第二天全部退给乙方，不得以任何理由克扣，如甲方逾期退还乙方保证金，则甲方发生违约，甲方除应向乙方归还保证金及账户所有盈利外，还应支付逾期违约费给乙方作为补偿，违约费按天计算，每天按剩余保证金金额的0.1%（即佰分之零点壹）计算。 2018年3月7日，被告向第三人李仙龙账户转账3000万元。同日及3月8日，原告分别向被告支付保证金200万元、1800万元，后被告将该款转至第三人李仙龙账户。2018年3月9日，上述款项转入第三人开户于信达证券股份有限公司上海黄浦区九江路证券营业部的2286000702资金账户。同日，第三人向信达证券股份有限公司融资5000万元到账。同日，原告开始用该资产账户进行股票交易。同日，原告向被告支付固定利息30万元。 2018年3月22日9时34分，原告通过案外人汪龙伟招商银行账户向被告补充支付保证金85万元。同日9时36分，被告登录证券账户以23.99的价格卖出商赢环球股票1700股。同日17时20分，原告再次通过案外人汪龙伟招商银行账户向被告补充支付保证金27万元。 2018年3月23日9时17分至9时39分，被告登录证券账户，6次卖出绿庭投资股票25万股计2385172元，9时42分被告再次卖出绿庭投资股票5万股计48万元，9时43分25秒再次卖出绿庭投资股票4万股计38.44万元。同一时段，本案各方当事人均予以否认的登录终端（117.61.132.120@F07BCBB86C44）于9时41分26秒至42分12秒三次买入世纪天鸿股票28.9万股计9978006元，于9时42分31秒买入世纪天鸿股票40万股计13863962元，于9时42分50秒再次30万股计10405836元，于9时43分20秒买入世纪天鸿股票40万股计13875935.94元，于9时43分35秒至46分43秒10次买入世纪天鸿股票共1078710股计74717205.28元。同一时段，本案各方当事人均予以否认的另一登录终端（117.61.139.161@1C4BD607B1C6）于9时42分17秒分2次卖出东方海洋1595900股计15242607元，于9时42分30秒卖出必康股份57万股计13453138元，于9时42分44秒卖出经纬电材426700股计4397348元，于9时42分57秒分2次卖出天舟文化1193900股计8759117元，于9时43分20秒卖出广东甘化726400股计14385263元。11时02分14秒，被告和第三人对资金账户进行了密码重置。 2018年3月23日17时12分，被告向原告发送手机短信息，告知：曹总，今天电话打不进，你们对李姓的证券账号进行了极端的操作，造成严重后果！由此希望你给一个合适的解释，否则你们应负全部责任。 2018年3月29日，被告再次向原告发送短信：致曹总，三月二十三日、星期五，因你们违规操作，导致李仙龙证券账户的资金造成极大风险，并于次日造成我方实际本金有400万以上的亏损。我当天以手机信息告知你至今未给回复。再次告诉你请你在三月三十日9：30分前按照协议补上足额保证金余款。因为目前事实上已经用的时我方的资金，若不在规定时间内补足保证金，视同默认我方意见，我们自行操作，如产生盈余与你无涉，且我方保留穿仓后追偿的权利和使用一切法律手段的可能。 上述事实有原告提供的《借款协议（2018合同）》、银行交易明细记录，被告提供的客户密码变更确认单、手机短信截图、银行交易明细信，本院调取的银证转账明细查询、历史操作日志查询、历史操作日志查询，以及当事人庭审陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，涉案《借款协议》从其内容可以认定属于场外配资合同，故本案案由应为合同纠纷。因该协议违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定而属于无效合同。合同无效，依据合同取得的财产应予返还，是故被告取得的前置利息30万元应向原告返还。对于原告支付的保证金3000万元，以及后续向被告追加支付的补仓保证金112万元，因保证金实际已投入案涉证券账户由原告用于股票交易，故在原告未提供证据证实涉案《借款协议》系因被告招揽、劝诱而订立的情况下，在原告操作证券账户期间保证金亏损应由其自担。原告主张2018年3月23日多笔存疑交易均为被告或其授权人员操作，但本院根据其申请向电信、公安部门进行了调查取证，均表示以原告提供的现有线索无法确定存疑交易的实际操作人，故对此应由原告承担举证不能后果，原告上述主张本院不予采信。被告依据协议约定在案涉资金账户内的总资产低于9600万元时，卖出部分股票并无不当。后在2018年3月23日账户出现异常交易时，且资金账户内的总资产低于9000万元平仓线时，为避免损失扩大，被告与第三人更改密码，后被告多次通知原告及时协商并补充保证金，均无不当。在被告明确告知原告未及时补充保证金的后果后，原告仍未予配合。据此，在被告和第三人更改证券账户密码之前，以现有证据，推定账户由原告或其授权人员控制，保证金已亏损部分应由原告自行承担，但剩余保证金5295447.03元（2018年3月23日11时02分证券账户内股票市值及资金余额85295447.03元-被告出资3000万元-第三人融资5000万元）被告无取得依据，应予返还。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告吴云兴退还原告曹晗已支付利息300000元、保证金5295447.03元，共计5595447.03元，限于本判决生效之日起十日内履行； 二、驳回原告曹晗的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费126320元，保全费5000元，由被告吴云兴负担55968元，原告曹晗负担75352元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  熊兴华 人民陪审员  陈永红 人民陪审员  励翠英 二〇二〇年六月十二日 书 记 员  朱浩荣