湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终297号 上诉人(原审原告、反诉被告)：徐兴程，男，1968年2月9日出生，汉族。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：郑志锋，男，1958年2月26日出生，汉族。 上诉人徐兴程因与被上诉人郑志锋合伙协议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐兴程上诉请求：撤销原审判决第二、三、四、五项，改判被上诉人退还出资款之外收取的300000元给上诉人；上诉人给付被上诉人付出款、分配款101822.88元；本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：被上诉人主张案涉30万元系上诉人对合伙企业的投资款，但司法鉴定已经确认上诉人对合伙企业出资785285.2元，并不包含该30万元，故被上诉人收取的30万元并未用于上诉人对合伙企业的出资。2011年7月10日，双方自行清算后确认上诉人转账给被上诉人“收款”为618036元，与上诉人汇给被上诉人的30万元之间没有任何联系，被上诉人所称的618036元中包含了30万元不符合事实。被上诉人一人负责合伙企业的资金掌控和财务记录，需要承担本案的举证责任，而其提交给法院的财务账册中，并未有任何记录及凭证显示上述30万元系上诉人对合伙企业的出资款项。2、对外债务所欠房租52000元已经由上诉人偿还完毕，上诉人也举证证明该事实，该款项应当计入上诉人的付出款。交房租的27000元、企业缴税15000元，被上诉人在质证时对该收据原件均没有异议，该两笔款项没有进入2011年7月9日的决算表。上诉人经手的4335元白油款，被上诉人在庭审时虽未予以认可，但该票据属于原始票据，也未进入决算表。上述三笔款项经司法鉴定均不包含在双方决算中上诉人的出资款785285.2元中，也不在原审判决认定的844254.20元中，而被上诉人对其中27000元房租款、15000元税款的真实性并无异议，故原审判决认定上诉人对合伙企业的付出款为844254.20元错误，实际应为942589.2元。3、原审判决对诉讼费的处理系错误的，原审法院委托进行了司法鉴定，上诉人已经垫付了鉴定费用，但原审法院对鉴定费用的负担未作处理。造成本案纠纷的过错完全在于被上诉人，故本案全部诉讼费用及鉴定费均应当由被上诉人承担。 郑志锋辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 徐兴程向一审法院起诉请求：1．郑志锋将已收回的合伙企业应收款564169元按50％比例支付给徐兴程，计282084.5元；2．郑志锋支付徐兴程为合伙企业偿还的对外欠款110989元的50％部分计55494.5元；3．郑志锋支付合伙企业终止时的资产转让款262000元按50％比例计131000元给徐兴程；4．确认合伙企业剩余的其他资产按50％比例归徐兴程所有，并由徐兴程按50％比例自行收取应收货款。诉讼过程中，徐兴程增加一项诉讼请求即5．郑志锋退回以出资款名义收取的人民币30万元。 反诉原告郑志锋向一审法院提出反诉诉讼请求：1、徐兴程配合郑志锋对耒阳兴达包装厂进行清算；2、郑志锋与徐兴程依法分配耒阳兴达包装厂债权债务。 一审法院认定事实：1．徐兴程与郑志锋系表兄弟关系，户籍地均在浙江省温州市。2008年10月，徐兴程与郑志锋合伙在湖南省耒阳市注册开办耒阳市兴达塑料包装厂，双方没有签订书面合伙协议，但达成口头合伙协议，约定：双方等额出资，盈亏按50％分配。2011年初，因市场变化，双方决定终止合伙。2011年5月22日，徐兴程与郑志锋签订《出让编织袋厂协议书》，徐兴程以25万元价格整体受让该厂。协议书载明：“今有耒阳市兴达塑料包装厂整厂设备及原料等一起出让给徐兴程所有。总共金额为贰拾伍万元整。该厂房租金结清到本月底为止，以后由徐兴程负责交租。特此证明，即日起生效。付款方式：在本月底前先付10万元到郑志锋账上，其余15万元在六月底前付清给郑志锋收。转让人：郑志锋、徐兴程，买方：徐兴程，2011年5月22日”。该协议还注明，“以前欠郑志锋30万元同时在六月前由货款收入付清”。协议签订后，徐兴程实际向郑志锋支付转让款10万元，余欠转让款15万元未付。2013年4月21日，郑志锋以拖欠转让款为由，提起诉讼。2013年9月3日，湖南省衡山县人民法院作出（2013）山民二初字第68号民事判决，判令徐兴程向郑志锋支付转让款15万元。徐兴程不服，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。2013年12月3日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2013）衡中法民二终字第180号民事判决，驳回上诉，维持原判。2.2013年5月7日，郑志锋以拖欠借款30万元不还为由，提起诉讼。该案中，徐兴程抗辩30万元已于2009年5月23日、9月24日向郑志锋转账30万元还清。2013年8月29日，湖南省衡山县人民法院作出（2013）山民二初字第67号民事判决，认定徐兴程于2008年8月6日向郑志锋借款30万元，判令徐兴程向郑志锋返还借款30万元。徐兴程不服，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。2014年1月9日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2013）衡中法民二终字第200号民事判决，认定郑志锋于2012年5月31日收取的湖南康华化肥工业有限公司的货款23万元承兑汇票，其中50％即115000元为徐兴程所有，抵扣郑志锋30万元借款后，余欠借款185000元。判令徐兴程返还郑志锋余欠借款185000元。 3.2011年7月9日、10日，徐兴程与郑志锋就合伙进行清算，具结了兴成（付出）发票结算单、郑志锋总付出账清单、收入总账单、到2011年7月10日止应收应付款清单等共四份清算单。上述四份清单明确：①．徐兴程付出款785285.20元。②．郑志锋付出款1409232.95元。③．应收款2489053.5元（2011年1月13日止，常宁康华应收货款564169元。2010年4月23日止，祁阳金诚应收货款580787.5元。2010年2月13日，酒江化工应收货款748926元。2011年2月16日止，衡山化工厂应收货款179171元。2011年3月20日，发常宁康华货物货款154000元。2011年5月30日止，出售全部设备款262000元）。④．应付款110989元（2011年5月30日止，厂房租金52000元，肖江内膜款58989元）。可分配利润183566.35元。（2489053.5元-785285.20元-1409232.95元-52000元-58969元） 4.2015年10月18日，衡阳市金马司法鉴定所作出衡金马司法［2015］会鉴字第6号司法会计鉴定意见书。以2011年12月31日为基准日，合伙各项数据如下：资产总计1940484.5元（全为应收款，其中，常宁康华应收款169600元、祁阳金诚应收款580787.5元、酒江化工应收款748926元、衡山化工应收款179171元、出售设备262000元）。负债总计1763118.15元（全为应付款，其中，郑志锋869863.95元、徐兴程785285.20元、厂房租金49000元、肖江内膜58969元）。未分配利润177366.35元。5．根据当事人举证、质证情况，对应收款、应付款的收取、支付情况确认如下：郑志锋收取款额①．常宁康华应收款564169元，已由郑志锋收取。常宁康华货款154000元，已由徐兴程收取。②．衡山化工应收款179171元，已由徐兴程收取。③．出售设备款262000元，已由郑志锋收取（其中150000元为徐兴程负债）。④．肖江内膜款58969元，已由徐兴程支付。该应收款已全部收取的事实不符。同时，该司法鉴定基准日为2011年12月31日，但是用以冲抵郑志锋付出款却包含了在此之后的收取款，与基准日不符。②．鉴定报告书的重要说明中，亦明确因无规范的会计记录，不保证没有遗漏。综上所述，该司法鉴定报告，在资料收集、适用基准日等方面存在瑕疵，应不予作定案依据。双方所作的自行结算，有双方当事人签名，该结算结果，应视为双方清算结果，应予认定。7．综合双方自行结算及应收款、应付款的收取、支付情况，对合伙各项数据调整如下：资产总计2489053.5元［应收款1329713.5元（祁阳金诚应收款580787.5元＋酒江化工应收款748926元）、现金1159340元（郑志锋收取应收款826169元＋徐兴程收取应收款333171元）］。负债总计2305487.15元［郑志锋付出款1409232.95元、徐兴程付出款844254.20元（785285.2＋58969）、应付厂房租金52000元］。未分配利润183566.35（2489053.5-1409232.95-844254.20-52000）。 一审法院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有协议的，应当按协议处理。本案中，双方虽未签订书面合伙协议，但双方在庭审中均承认存在合伙，盈亏各占50％。本案属于合伙协议纠纷。合伙终止后，双方于2011年7月9日、10日结算并具结的四份结算单，有双方核对签字，可视为对合伙的清算。根据约定，对清算确定的合伙资产、合伙负债、盈利均应按各占50％进行分割。清算后，各自收取的应收款、付出的应付款等，亦应按各占50％再行分割。清算后，郑志锋收取了常宁康华应收款564169元，其中的230000元已由衡阳市中级人民法院作出的（2013）衡中法民三终字第200号民事判决进行分割，在本案分割时，应予减去，即参与本案分割的现金实际应为929340元（1159340－230000）。双方在清算中未涉及各自的投入资金，即使在司法鉴定时，双方也未提供相关数据，表明双方无意在本案就各自投入资金事项进行处理。故徐兴程提出的第五项请求，要求郑志锋退还以出资款名义收取的人民币30万元，应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下：1、对合伙应收款1329713.5元（祁阳金诚应收款580787.5元、酒江化工应收款748926元）由徐兴程、郑志锋按各占50％的比例共同收取；2、对合伙应付厂房租金52000元，由徐兴程、郑志锋按各占50％的比例共同支付；3、对合伙收取的现金929340元（实际收取现金总额1159340元，其中，徐兴程333171元、郑志锋826169元，并减去已分割的230000元），由徐兴程、郑志锋按各占50％的比例分割（各得464670元，两相平衡，郑志锋应给付徐兴程131499元）；4、对合伙付出款2253487.15元（郑志锋付出1409232.95元、徐兴程付出款844254.20元），由徐兴程、郑志锋按各占50％的比例分摊（各付1126743.58元，两相平衡，徐兴程应给付郑志锋282489.38元）；上述三、四两项相抵，徐兴程还应给付郑志锋付出款150990.38元。5、驳回徐兴程的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费8328元，由徐兴程负担；反诉案件受理费2000元，由郑志锋负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、诉争的30万元是否应当予以返还；2、司法鉴定能否作为认定案件事实的依据；3、上诉人徐兴程的实际付出款为多少；4、鉴定费如何承担。 关于争议焦点一：上诉人主张2009年5月23日与9月24日诉争款项30万元为借款，被上诉人应予返还，被上诉人主张是合伙投资款该款项，并且已计入投资款中，而原一审判决中鉴定人出庭证明，该两笔转账30万元没有提供相关资料无法认定。根据上诉人徐兴程在二审中提供的现金日记账，该30万元已经作为徐兴程的投资进入合伙企业，鉴于双方对转账的30万元均各执一词，无法提交有效证据予以证明，而上诉人要求按借款予以返还并不属于本案审理的范围，故上诉人要求在合伙纠纷中要求被上诉人返还30万元借款的诉请，本院不予支持。上诉人如果有证据证明诉争借款为借贷，可以另行提起诉讼主张权利。 关于争议焦点二：一审查明，该司法鉴定基准日为2011年12月31日，但是用以冲抵郑志锋付出款却包含了在此之后的收取款，与基准日不符。鉴定报告书的重要说明中，亦明确因无规范的会计记录，不保证没有遗漏，应不予作为定案依据。而双方当事人所作的结算，有双方当事人签名，该结算结果，为双方真实意思表示，理应作为定案的依据。一审法院以双方结算作为定案依据正确，本院予以维持。 关于争议焦点三：上诉人认为对外所欠中有52000元已经由其支付完毕，应当计入付出款，被上诉人在一审质证中认为厂房租金只有49000元，还有3000元为押金，但是被上诉人对3000元押金的事实未提交相应的证据予以证明，对上诉人主张52000元由其支付的事实，本院予以采信。另上诉人提出另交房屋租金27000元，被上诉人对此不予认可，鉴于该证据加盖了耒阳市经济开发区物业管理所的印章，本院予以认定。对于企业缴纳税款15000元，本院予以采信，对4335元白油款，因未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。根据上述证据，本院认定上诉人实际付出938254.2元，合伙付出款共计2347487.15元。 关于争议焦点四：关于鉴定费，上诉人提交的证据可以证明其已经实际垫付了鉴定费，故一审中产生的18000元鉴定费双方各自负担50%为宜。 综上所述，徐兴程的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第二款第一项规定，判决如下： 一、维持湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3218号民事判决第一、三项； 二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3218号民事判决第二、四项； 三、对合伙付出款2347487.15元（郑志锋付出1409232.95元、徐兴程付出款938254.2元），由徐兴程、郑志锋按各占50％的比例分摊（各付1173743.58元，两相平衡，徐兴程应给付郑志锋235489.38元）；双方各自应当付款金额相抵，徐兴程应给付郑志锋付出款103990.38元。 四、驳回徐兴程的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8328元，反诉案件受理费2000元，共计10328元，由徐兴程负担7328元，郑志锋负担3000元；鉴定费18000元，由徐兴程负担9000元，郑志锋负担9000元。二审案件受理费8328元，由徐兴程负担6328元，郑志锋负担2000元。双方在法院预交的诉讼与徐兴程垫付的鉴定费在执行程序中予以抵扣。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年六月十五日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳