山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2069号上诉人（原审原告）：项城市金鼎防水防腐工程有限公司，住所地河南省项城市。法定代表人：冯洪亮，总经理。委托诉讼代理人：尚俊，山东秉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文美，山东秉诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东劳动职业技术学院，住所地济南市。法定代表人：许明道，院长。委托诉讼代理人：高亮，山东国曜律师事务所律师。原审第三人：山东齐泰实业集团股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县。法定代表人：田承海，董事长。上诉人项城市金鼎防水防腐工程有限公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人山东劳动职业技术学院（以下简称劳动技术学院）、原审第三人山东齐泰实业集团股份有限公司（以下简称齐泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鼎公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由劳动技术学院承担。事实和理由：1、一审法院认定金鼎公司的诉求已超法律规定的诉讼时效，理由是“金鼎公司与齐泰公司结算后,金鼎公司未举证证明在此后法律规定的期限内向齐泰公司索要工程款,结算距今已十余年。故金鼎公司对齐泰公司享有的主债务诉讼时效期间已然届满,劳动技术学院依法享有齐泰公司的诉讼时效抗辩权。现劳动技术学院主张,金鼎公司的诉求已超法律规定的诉讼时效,金鼎公司为此并未提供有效证据反驳对方主张,依法应承担不利的法律后果。”上述观点是错误的，因为金鼎公司与齐泰公司对于涉案款项的付款时间在起诉之前是有明确约定的，一审法院不应将《分部、分项工程量结算单》的落款时间推测为应付款时间。结算单并未表明付款时间，是因为齐泰公司与金鼎公司商定，待齐泰公司与劳动技术学院审计完后便向金鼎公司支付工程款，可是齐泰公司迟迟未与劳动技术学院进行涉案工程的造价审计，故意阻却履行期限到期条件的成就。且该事实金鼎公司在一审庭审中已陈述，第三人经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证及当庭陈述权利的放弃，更视为“对诉讼时效抗辩权的放弃”，应承担相应法律后果。因此，一审法院不应当对金鼎公司与齐泰公司之间涉案债权的诉讼时效进行评判，更不应当作出“金鼎公司对齐泰公司享有的主债务诉讼时效期间已然届满,”的认定，属于滥用审判权。2、一审法院认为劳动技术学院的保证责任应予免除，理由是“金鼎公司对在保证期限内曾向劳动技术学院主张权利，亦未举证证明”。上述观点更是错误的，因为保证合同对于保证期间没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案金鼎公司之所以起诉，是因为齐泰公司承诺与劳动技术学院涉案工程审计后，再履行付款义务，可是齐泰公司迟迟未与劳动技术学院进行涉案工程的造价审计，故意阻却履行期限到期条件的成就，金鼎公司才起诉的。遂本案主债务履行期限尚未确定的情况下，就不能开始起算保证期间，更不能认定“劳动技术学院的保证责任应予免除。”综上，一审法院在未确定本案的债务履行期限，更未确定被金鼎公司的保证期间的情况下，就擅自作出本案的事实及法律认定，显然属于认定事实不清，适用法律错误，故金鼎公司为维护自身合法权益，特上诉至贵院，请求贵法院依法查明事实，维护金鼎公司的合法权益。劳动技术学院辩称，一、金鼎公司的起诉已超过诉讼时效。劳动技术学院的担保期间已过，不应当承担担保责任，请求驳回其上诉，维持原判。在一审中，金鼎公司提交的最后一份结算单的落款时间为2007年10月9日，结合金鼎公司在起诉状中列明的利息的计算时间以及项目完工并实际交付使用时间距今已十几年之久的事实，金鼎公司在此期间怠于行使自己的诉权，其在2019年的起诉早已超过其诉讼时效。劳动技术学院对该项目款不应当承担担保责任。二、齐泰公司所欠金鼎公司的工程款金额应当依据2007年10月9日的结算单确定。金鼎公司提交的2006年11月22日结算单复印件中明确载明以最终结算单为准，且该份结算单无原件，仅为复印件。2007年10月9日的结算单载明，扣减2006年11月20日已入账包工单。因此，齐泰公司所欠金鼎公司的工程款金额应当依据2007年10月9日的结算单确定。三、金鼎公司在上诉状中提出其与齐泰公司达成关于付款时间的合意，该事实无相关证据能够证实，仅为金鼎公司的口述。同时根据合同第八条第1款的约定，付款时间为工程验收合格后，涉案工程早已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，在涉案工程交付使用后，已经视为验收合格，工程款的付款条件就已经达成，金鼎公司怠于行使自己的诉权，应当承担不利的法律后果。齐泰公司未作陈述。金鼎公司向一审法院起诉请求：1.劳动技术学院支付金鼎公司工程款149627元；2.劳动技术学院支付金鼎公司利息（以149627元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2007年10月9日至履行完毕）；3.劳动技术学院承担诉讼费、保全费。诉讼中，金鼎公司明确诉求第三项为要求劳动技术学院承担案件受理费。一审法院认定事实：一、2006年3月31日，劳动技术学院将位于济南市长清区的本学院专家青年公寓二标段建设工程发包给齐泰公司，工程内容为3#、5#、6#楼，砖混结构，地上五层，建筑面积为10842.69㎡，开工时间为2006年3月23日（以发包人发布的开工令为准），竣工日期为2006年8月31日，工期162天，合同价款暂定8674152.00元，两公司为此签订《建设工程施工合同》一份。二、2006年10月13日，齐泰公司（甲方）将其承包的上述工程中的3#、5#、6#楼屋面、卫生间、阳台防水工程分包给金鼎公司（乙方），两公司与劳动技术学院（见证担保单位）签订《建筑防水工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，金鼎公司以劳动技术学院在《施工合同》的保证人处盖章为由要求劳动技术学院对齐泰公司尚欠金鼎公司的工程款承担连带清偿责任，但不要求齐泰公司承担付款责任。上述《施工合同》主要约定：1.施工面积为SBS卷材约计2000㎡，聚胺脂防水涂膜1.5mm厚38元/㎡，氯丁橡胶8.0元/㎡，总造价约10万元。2.工程承包形式为包工包料。3.工期自2006年10月13日至同年10月25日，施工期内因甲方变更，停电或阴雨等，以及遇到人力不可抗拒因素，工期应顺延。4.施工期内需要增加的工程内容，双方应及时办理签证手续，等竣工后统一结算。5.工程款结算方法：（1）合同签订施工完成工程量的50%后，付完工程量的70%的工程款，防水工程完工后，经甲乙双方技术人员验收合格后付完成工程量的80%，经工程质监站减压达到合格标准后付至总造价的95%，余款5%作为保修金，保修金（五年）满后一个月内付清，付款以甲方开据的收据为准。（2）甲方按期付款，乙方按期交工，影响工程正常进行，造成损失由责任方负责，并由责任方向对方按总价款的0.5%/天，支付违约金。6.工程主要材料：SBS防水卷材，聚胺脂防水涂膜、氯丁橡胶。7.甲乙双方责任：（1）甲方应在开工前按施工规范验收防水工程基层质量，并经乙方认可，同时甲方应清除施工现场范围内影响施工的各类障碍物。（2）甲方应在开工前及时向乙方提供与防水工程有关的技术交底等资料，便于乙方正确施工。（3）乙方严格按照设计与有关施工规范进行施工，确保工程质量，工程工艺过程的每个环节必须经甲方派员认可，乙方方可进入下道工序进行施工。（4）乙方应及时向甲方提供施工进展情况和所有材料有效鉴定资料，工程决算、竣工验收等资料，甲方接乙方防水工程竣工通知一周内安排防水工程验收，防水工程完毕后15天不验收，即作验收合格处理。（5）工程全部或分项竣工等待验收期间，甲方应做到对防水层的有效保护，由于甲方原因引起返工或修补，工料费由甲方承担，按实结算。（6）双方都采取措施，避免事故的发生，责任方造成的人身事故及其它事故的损失由责任方自负。8.工程质量和维修：（1）工程质量必须符合国家施工验收规范。（2）工程竣工验收后保修五年，在保修期间乙方施工质量引起渗漏，由乙方负责无偿维修。9.合同未尽事宜，甲乙双方应本着友好协商的原则协商解决。三、金鼎公司主张，上述《施工合同》签订后，金鼎公司依约施工，劳动技术学院对此不清楚。金鼎公司为证实实际施工，提交落款时间为2006年11月22日的《分部、分项工程量结算单》复印件、落款时间为2007年10月9日的《分部、分项工程量结算单》原件各一份，两结算单中均有齐泰公司的项目经理刘心生签字，证明金鼎公司与齐泰公司经结算，齐泰欠金鼎公司工程款149627元的事实。劳动技术学院对上述两证据的真实性及证明目的均予否认，主张即便证据真实存在，也应以时间在后的《分部、分项工程量结算单》记载的结算金额85800元为准，而非按两份《分部、分项工程量结算单》的累计金额149627元（63790元+85800元）计算尚欠工程款的金额。四、金鼎公司与劳动技术学院均认可刘心生为齐泰公司的项目经理，也认可涉案工程已完工并投入使用的事实。但对工程完工时间陈述不一，金鼎公司主张完工时间为2007年5、6月，劳动技术学院主张为2006年8月31日，双方均未另行举证。诉讼中，金鼎公司对劳动技术学院主张的本案诉求已超法律规定的诉讼时效，也已超法律规定的保证期间未予举证。金鼎公司要求劳动技术学院支付的利息，系自2007年10月9日（最后一次结算进度款之日）起至付清之日止，以应付工程款149627元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。一审法院认为，金鼎公司与齐泰公司、劳动技术学院于2006年10月13日签订《施工合同》一份，该合同系三方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。劳动技术学院将涉案工程发包给齐泰公司，齐泰公司将部分工程分包给金鼎公司的事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。金鼎公司提供齐泰公司项目经理刘心生签字的《分部、分项工程量结算单》两份，可以证实金鼎公司实际施工的事实，一审法院予以采信。本案争议焦点有两点，一是齐泰公司尚欠金鼎公司工程款的金额问题；二是劳动技术学院应否承担连带清偿责任的问题。关于争议焦点一，金鼎公司提交的两份《分部、分项工程量结算单》，应系2006年11月22日及2007年10月9日分别作出，每份结算单记载的金额应系对本次结算形成的金额，即形成时间在先的结算金额为63790元，形成时间在后的结算金额为85800元，两项相加后的149590元即为齐泰公司尚欠金鼎公司工程款的金额，而非金鼎公司主张的149627元。金鼎公司主张的工程款数额有误，一审法院不予准许。劳动技术学院关于齐泰公司所欠工程款金额的抗辩理由，依法不能成立，一审法院不予采信。故一审法院依法认定齐泰公司尚欠金鼎公司工程款149590元。关于争议焦点二，首先，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。金鼎公司与齐泰公司结算后，金鼎公司未举证证明在此后法律规定的期限内向齐泰公司索要工程款，结算距今已十余年。故金鼎公司对齐泰公司享有的主债务诉讼时效期间已然届满，劳动技术学院依法享有齐泰公司的诉讼时效抗辩权。现劳动技术学院主张，金鼎公司的诉求已超法律规定的诉讼时效，金鼎公司为此并未提供有效证据反驳对方主张，依法应承担不利的法律后果。一审法院依法认定金鼎公司的诉求已超法律规定的诉讼时效。其次，在主债务诉讼时效已届满的前提下，金鼎公司对在保证期限内曾向劳动技术学院主张权利，亦未举证证明。据此，劳动技术学院的保证责任应予免除。综上，金鼎公司的诉讼请求应予驳回。案经调解未果。判决：驳回项城市金鼎防水防腐工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3292元，由项城市金鼎防水防腐工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金鼎公司向本院提交中国银行业务凭证复印件两份，证明本案起诉之前，金鼎公司一直催促齐泰公司与劳动技术学院完成审计事宜，然后向金鼎公司支付应得工程款，齐泰公司见金鼎公司经济困难，先予支付过部分款项，例如2017年1月26日及2018年2月14日支付过两笔款项合计5000元。金鼎公司还提交（2019）鲁0125民初1265号民事调解书复印件一份，证明因项目经理刘心生后来否认上述两笔款项支付的是本案工程款，转而说是济阳项目工程款，最终在济阳项目工程案件中，将上述两笔款项扣除后，双方进行了调解。劳动技术学院质证称，对证据真实性、合法性、关联性均有异议，金鼎公司提交的该两份证据系复印件，且金鼎公司阐明该银行卡交易明细中有两笔款为济阳项目工程款，因此无法证实金鼎公司的证明内容，劳动技术学院不是该调解书的当事人，对该调解书的事实和内容不清楚，与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，金鼎公司、劳动技术学院均认可涉案工程于2008年4、5月份交付使用。本院认为，本案二审争议焦点问题是金鼎公司要求劳动技术学院对齐泰公司的涉案工程欠款承担保证责任的主张能否成立。齐泰公司与金鼎公司签订的《建筑防水工程施工合同》约定：合同签订施工完成工程量的50%后，付完工程量的70%工程款，防水工程完工后，经双方技术人员验收合格后付完工程量的80%，经工程质监站减压达到合格标准后付至总造价的95%，余款5%作为保修金，保修金满五年后一个月内付清。由此可见，双方在施工合同中对工程款的付款时间有明确约定。金鼎公司主张其与齐泰公司口头约定待齐泰公司与劳动技术学院审计完成后再支付工程款，并无相应证据予以证实，劳动技术学院对此亦不予认可，故本院对此不予采信。根据查明事实，金鼎公司与齐泰公司已于2007年10月9日进行了工程款结算，金鼎公司亦起诉要求支付自2007年10月9日起的利息，二审中，金鼎公司、劳动技术学院均认可涉案工程于2008年4、5月份交付使用。本案金鼎公司要求劳动技术学院承担的是保证责任，鉴于施工合同并未约定保证期限，故保证期限应为六个月。金鼎公司并未提交有效证据证明其在保证期限内向劳动技术学院主张权利的事实，故劳动技术学院的保证责任已经免除。二审中，金鼎公司提交的证据并不能证明其上诉主张成立，本院对此不予采信。一审判决驳回金鼎公司要求劳动技术学院对齐泰公司的涉案工程欠款承担保证责任的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，金鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3292元，由上诉人项城市金鼎防水防腐工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年六月八日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利