江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5195号上诉人（原审原告）：史忠强，男，1969年3月19日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海大屯能源股份有限公司龙东煤矿，住所地沛县龙固镇镇东。单位负责人：赵本科，该矿矿长。委托诉讼代理人：王云岗，江苏恒联盛律师事务所律师。上诉人史忠强因与被上诉人上海大屯能源股份有限公司龙东煤矿（以下简称龙东煤矿）劳动合同纠纷一案，不服沛县人民法院（2019）苏0322民初694号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人史忠强的委托诉讼代理人魏德顺、被上诉人龙东煤矿的委托诉讼代理人王云岗到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人史忠强向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人不存在旷工的事实，是由于被上诉人在上诉人带伤并未经岗前培训的情况下安排上诉人违法从事工作。2.原审认定被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同并无不当错误。由于上诉人自1992年8月至被解除劳动合同期间，一直从事的高危粉尘工作，被上诉人在解除上诉人劳动合同前，没有为上诉人依法进行职业病检查。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，被上诉人不得解除与上诉人之间的劳动合同。同时，上诉人是事实上的工伤，依据劳动法第二十九条第一项规定，被上诉人也不得解除与上诉人的劳动合同。综上，被上诉人解除劳动合同违法，应予以纠正。被上诉人龙东煤矿答辩认为：1.原仲裁和一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有新的事实和法律依据，不能得到支持。被上诉人解除与上诉人的劳动关系，是因为上诉人严重违反企业规章制度，被上诉人依法行使单方解除权。2.在上诉人正常工作期间，被上诉人依法进行相应的职业病健康检查，上诉人在旷工期间没有正常履行其劳动义务，所以被上诉人也没有义务对其进行职业病健康检查。综上，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求。史忠强的一审诉讼请求判决：1.龙东煤矿为史忠强恢复一个正常职工的待遇；2.双方正常协议解除劳动合同；3.龙东煤矿按照八级伤残赔偿史忠强各项工伤保险待遇；4.撤销沛县劳动争议仲裁委员会作出的沛劳人仲案字（2019）第1号仲裁裁决书；5.本案诉讼费用由龙东煤矿承担。一审法院经审理查明：1992年8月，史忠强入职龙东煤矿孔庄煤矿掘进五队工作。2001年史忠强发生工伤。2015年6月，史忠强在龙东煤矿掘进六队工作并参加考勤至2016年4月。2016年5月，史忠强被安排至掘进五队上班，史忠强未到岗上班，也未在原工作岗位上班。2017年9月5日，史忠强向龙东煤矿提交申请书一份，载明：“申请书我史忠强，48岁，于1969年出生，现为掘进五队职工，1992年8月进矿一直公式井下一线工作。由于本人身体不好，有腰疼腿麻，不适应井下工作。请求协解”。史忠强在该申请书上签名。同日，史忠强在“协商解除劳动合同同意书”上载明：“2017年9月5日，经龙东煤矿宣传，实施《大屯公司协商解除劳动合同方案》、《关于全面推进协商解除（终止）劳动合同工作的通知》，本人史忠强……同意与单位协商解除劳动合同。本人已知晓国家、省市相关法律法规，承诺与单位协商解除劳动合同时，主动做好工作交接和社会保险转接等手续的办理。”龙东煤矿掘进五队在该同意书下方盖章。2017年10月16日，龙东煤矿掘进五队出具通知一份，载明：“通知职工：史忠强截止2017年10月16日，已累计旷工超过30天，因你不能履行劳动合同中规定的义务，根据中煤集团大屯公司《员工手册》第71条连续旷工满15天或一年累计旷工满30天的予以解除劳动合同，根据……等相关法律、法规和中煤集团大屯公司《员工手册》相关规定，公司不予支付经济补偿金。今天到你家进行家访，请你于2017年10月20日之前回矿办理有关手续。否则，将按有关规定与你解除劳动合同。……”史忠强在该通知上签字。2017年10月17日，龙东煤矿在《中国劳动保障报》刊登通告一份，要求史忠强自通告刊登之日起30日内回单位办理有关手续。逾期不到，将解除与史忠强的劳动合同，并保留追偿史忠强违约责任的权利。2017年11月28日，龙东煤矿依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《员工手册》等相关规定，经征求同级工会意见后，作出了关于包括史忠强在内的等25人解除劳动合同表决结果的报告。2017年12月11日，大屯煤电（集团）有限责任公司出具屯煤电司复【2017】62号“关于同意解除陆雨等25人劳动合同的批复”，史忠强在该25人之内。2018年12月5日，史忠强向沛县仲裁委申请劳动仲裁，要求龙东煤矿为史忠强恢复一个正常职工的待遇，撤销《除名通知》，沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2019年1月14日做出沛劳人仲案字[2019]第1号仲裁裁决书，裁决对史忠强的仲裁请求不予支持。史忠强不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为：1.关于史忠强要求撤销沛劳人仲案字[2019]第1号仲裁裁决书的问题。劳动争议纠纷的处理是对用人单位与劳动者双方的权利和义务进行的审理，对仲裁机构作出的仲裁裁决不作撤销与否的处理。仲裁裁决为一裁终局裁决的，用人单位方有权申请撤销。本案中，史忠强主张撤销沛县劳动人事争议仲裁委员会做出沛劳人仲案字[2019]第1号《仲裁裁决书》并非是一裁终局裁决书，故史忠强的主张，不予支持。2.关于史忠强要求龙东煤矿按照八级伤残赔偿史忠强各项工伤保险待遇的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”，史忠强该项请求未经仲裁前置程序审理，不符合人民法院受理劳动争议的法定条件，法院不予理涉。3.关于史忠强要求龙东煤矿为其恢复一个正常职工的待遇及判决双方正常协议解除劳动合同的问题。龙东煤矿系上海大屯能源股份有限公司下属单位，不具备独立法人资格，上海大屯能源股份有限公司依据《员工手册》履行了相关程序且向史忠强进行了公示告知，史忠强自1992年8月进入龙东煤矿工作至2016年5月，应当对《员工手册》内容知晓且应遵守龙东煤矿制定的各项规章制度。史忠强自2016年5月至申请仲裁期间以调岗为由拒绝为龙东煤矿提供劳动，且未提供证据证明龙东煤矿将其从掘进六队调至掘进五队有何不当及上述两个工作岗位在工作量等方面存在显著巨大区别，同时，史忠强也在通知书上签字确认，故龙东煤矿依据史忠强连续旷工的事实与史忠强解除劳动合同并经同级工会同意并无不当，故对史忠强的诉讼请求不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决驳回史忠强的诉讼请求。二审期间，上诉人史忠强提供2019年6月27日与陈望志的录音光盘及对应录音资料一份，内容是上诉人与龙东煤矿掘进五队队长陈望志的对话录音，拟证明：陈望志认可上诉人不存在旷工，一审法院认定上诉人旷工错误。被上诉人龙东煤矿质证认为：该份录音不能证明其观点，根据录音整理材料，进一步说明上诉人在2016年5月起就没有上班，长期旷工，他的工作部门也掌握不了他的去向，结合单位给他送的通知书，均可证明上诉人旷工的事实。二审期间，被上诉人龙东煤矿提供上诉人在职时间的职业健康检查表一份。体检时间2014年5月16日，拟证明：被上诉人在正常工作期间身体是健康的。上诉人史忠强质证认为：对证据真实性无异议，检查表显示的单位是大屯公司门克庆项目部，不是本案被上诉人对上诉人进行的检查，不能证明本案被上诉人履行了检查义务。井下特种职业病检查按照《中华人民共和国职业病防治法》的规定是专类检查。被上诉人与上诉人解除合同是2017年，从2014年到2017年三年期间上诉人在被上诉人处从事井下掘进工作，掘进工作粉尘严重，被上诉人没有对上诉人进行专业的职业病粉尘类检查。对于双方当事人提供的上述证据，本院分析如下：首先，关于史忠强提供的录音证据，该证据内容显示通话双方对于调岗、培训、及上班情况的交流，但无法得出龙东煤矿不让史忠强上班的结论。其次，对于龙东煤矿提供的体检表，上诉人认可该证据的真实性，故本院对于该证据的真实性予以确认。但该证据显示体检时间为2014年5月16日，故仅能证明上诉人在该时间进行了正常的体检。本案双方当事人意见分歧较大，调解不成。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.被上诉人与上诉人解除劳动合同是否违反法律规定，应否与上诉人继续履行劳动合同。2.上诉人一审的其他诉讼请求能否得到支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、龙东煤矿解除合同的行为是否违反法律规定的问题，首先，关于解除合同的事实依据，经审查查明，史忠强在龙东煤矿工作至2016年5月，之后因调岗问题协商未成，史忠强不再到单位上班，随后龙东煤矿亦不再向史忠强支付工资。2017年9月，史忠强主动要求与单位协商解除合同未果，2017年10月龙东煤矿以旷工为由与其解除合同。本院认为，由前述过程可知，在双方就调岗事实进行协商但未达成一致意见的情况下，史忠强在无证据证明调岗明显不当而拒绝上班的行为不妥，因此，史忠强在2016年5月之后的旷工事实存在。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。根据上述事实，龙东煤矿与史忠强解除劳动合同并非依据上述第四十条、四十一条规定的情形，因此，即使史忠强的工作岗位系一线掘进工，用人单位也并非不能依法与其解除合同。其次，从解除合同的程序上看，龙东煤矿在发出解除通知前已按照程序向史忠强进行了告知，并报经相应的工会批准，程序合法。综上，龙东煤矿与史忠强解除劳动合同不违反法律规定。二、史忠强的其他一审诉讼请求应否得到支持的问题，首先，关于史忠强请求恢复正常职工待遇、正常协议解除合同的问题，如上所述，龙东煤矿因史忠强长期旷工，故与其解除劳动合同的行为符合法律规定，故史忠强的此项主张无法得到支持。其次，关于按照八级伤残赔偿各项工伤保险待遇的问题，如一审法院所述，此项主张并未经过仲裁前置，法院无法受理，故在此不再赘述。再次，关于撤销（2019）第1号仲裁裁决书的问题，本案仲裁裁决非一裁终局类型，且劳动者对于该仲裁裁决不服的应当依法提起诉讼，亦不能申请撤销。故一审法院对此主张不予支持亦无不当。综上，上诉人史忠强的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年六月二十八日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲