河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)冀04民终1533号 上诉人（原审被告）：霍路成，男，1978年3月24日出生，汉族，现住：临漳县。 上诉人（原审被告）：吕优良，男，1969年1月8日生，汉族，现住：临漳县。 委托诉讼代理人：李艳芬，河北照天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李运平，男，1968年4月4日出生，汉族，现住：临漳县。 委托诉讼代理人：李艳芬，河北照天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吕随明，男，1965年6月18日生，汉族，现住：临漳县。 委托诉讼代理人：李艳芬，河北照天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏某，女，1971年10月29日出生，汉族，现住：临漳县。 被上诉人（原审原告）：丁松松，男，1990年10月23日出生，汉族，农民，现住：磁县。 被上诉人（原审原告）：侯雪莲，女，1996年2月14日出生，汉族，现住：临漳县。 被上诉人（原审原告）：侯某1，男，2002年8月26日出生，汉族，现住：临漳县。 法定代理人：魏某，系侯某1之母。 被上诉人（原审原告）：侯某2，女，2005年4月11日出生，汉族，现住：临漳县。 法定代理人：魏某，系侯某2之母。 上列五被上诉人的委托诉讼代理人：常玉河，河北照天律师事务所律师。 上诉人霍路成、上诉人吕优良、上诉人李运平、上诉人吕随明因与被上诉人魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯某2承揽合同纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2019）冀0423民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。现已审理终结。 霍路成上诉请求：1.请求撤销一审判决中“霍路成赔偿35％即143956.86元”，改判霍路成承担20％即赔偿82261.06元（一审判决霍路成多承担了15％赔偿责任即61695.79元）或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决霍路成与被害人等四人构成承揽合同关系不持异议，但认定霍路成存在选任过失，判决“霍路成承担35％赔偿责任”显失公平。1、受害人侯万刚作为完全民事行为能力人且从事建筑施工多年，其在从事本案抹灰工作时，完全具备相关的技术和能力。2、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”，该规定是行政法规对从事村庄集镇施工的单位、人员资质的要求，被害人没有取得相关的资质审批手续从事施工，应当属于被害人的过错，但该法规并没有要求建房群众在选任施工人员时必须选择有相关资质的人员。3、本案中物料升降机在工作中发生侧翻，受害人在操作时从楼上摔下来导致事故发生，而物料升降机是由受害人的，受害人应当熟悉该机器的安装和操作规程，而受害人在安装时未按照施工规范要求在升降机上安装足够的配重，在操作中未尽到高度谨慎安全注意义务是事故发生的原因，受害人对事故的发生存在重大过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”一审判决认定霍路成作为定作人存在法律规定上的“选任过失”应当承担赔偿责任，法律规定是“选任过失”而不是“选任过错”，但作为承揽人的受害人明显存在过错，其过错程度明显超出了上诉人的“过失”。霍路成承担了35％的赔偿责任，而侯万刚仅承担了20％的赔偿责任，显失公平。霍路成认为自己承担20％赔偿责任，而让侯万刚承担35％责任是公平合理的。二、应当认定侯万刚死亡损失数额上存在错误。1、一审认定处理丧葬事宜的误工费应按六位近亲属计算不妥。六位近亲属中，侯某1在事故发生时十七周年，正常应为在校学生，没有收入。侯某2在事故发生时仅14周年，正常应为在校学生，没有收入。侯刘氏事故发生时已93周岁，已丧失劳动能力，没有收入。因此该三人的误工费不应当赔偿。2、一审认定处理事故的交通费酌情按1800元计算不妥，交通费认定过高。一审中魏某等未提供充分证据，且未具体说明车次和用途。处理事故实际有交通费支出，但他们居住的村庄与停尸地点临漳县医院之间距离仅为2公里左右，其居住村庄与霍路成家及建房处之间距离为1公里左右，打车费用每次为5-10元，甚至骑电车或自行车更方便到达。综上所述，霍路成作为承揽合同的定作人在选任承揽人时存在选任过失，但霍路成承担35％赔偿责任份额显失公平，且一审判决在认定误工费、交通费存在不妥，请改判决或发回重审。 吕优良、李运平、吕随明的上诉请求：1.请依法发回重审或直接改判。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定吕优良、李运平、吕随明与一审霍路成之间系承揽合同关系属认定事实错误，证据不足，判决上诉人对魏某等的损失承担法律责任无任何法律依据，依法应予以撤销原判，发回重审或直接改判上诉人不承担民事责任。本案的基本事实是霍路成让侯万刚为其抹灰，侯万刚一人干不过来，又雇佣吕优良、李运平、吕随明为其干活，吕优良、李运平、吕随明的工资由侯万刚及霍路成发放，如何干活，吕优良、李运平、吕随明均听从于霍路成和侯万刚的安排，因此吕优良、李运平、吕随明仅仅是普通雇员，与霍路成之间不存在承揽合同关系，吕优良、李运平、吕随明对魏某等的损失不应承担任何法律责任，一审判决认定吕优良、李运平、吕随明与霍路成之间系承揽合同关系属认定事实错误，判决上诉人对魏某等的损失承担法律责任无任何法律依据，依法应予以撤销原判，发回重审或直接改判吕优良、李运平、吕随明不承担民事责任。 魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯某2针对霍路成、吕优良、李运平、吕随明的上诉共同辩称，一、一审判决认定霍路成因过错对侯万刚的死亡承担35％及吕优良、李运平、吕随明各承担15％的赔偿责任正确。1、霍路成建设的是三层楼房，不属于《建筑法》第83条2项所规定的“农民自建低层住宅”，根据建设部建村（2006）303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第6条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”的规定，霍路成建设的三层楼房的建设行为应遵守《建筑法》的规定。霍路成在建设三层楼房时违反《建筑法》的规定雇佣无资质的侯万刚及吕优良、李运平、吕随明从事建设活动，对于侯万刚在工作中死亡，霍路成存在重大过错，一审判决认定霍路成应对侯万刚的死亡承担35％的赔偿责任明显减轻了霍路成应承担的赔偿责任。2、侯万刚与吕优良、李运平、吕随明均经侯建国介绍受雇于霍路成，霍路成给付的工资报酬是每平方米8元，然后再由侯万刚及吕优良、李运平、吕随明四人均分，四人地位相同，不存在高低贵贱之分。侯万刚在完成四人共同利益时死亡，吕优良、李运平、吕随明作为受益人对侯万刚的死亡各承担15％的赔偿责任完全依法有据。二、一审判决认定侯万刚死亡损失数额正确。1、一审判决侯万刚丧葬事宜的误工费应按六位近亲属计算，并非狭隘指的就是魏某等本案当事人，还包括侯万刚的其他近亲属，霍路成诉求支持三人误工费的主张不能成立。2、虽然停尸地点临漳县医院距离魏某等人的住所地仅2公里左右，但交通费不仅仅是运尸的费用，还应包括因处理侯万刚死亡所产生的交通费用，仅运尸费用也不是1800元就能满足了的，而且更多。一审判决酌情支持1800元，根本无法满足实际交通费支出。综上，一审判决认定事实、适用法律及作出的判决基本正确，霍路成、吕优良、李运平、吕随明的诉求于理于法无据，望维持原判。 魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯某2在一审的诉讼请求为：1、请求被告赔偿原告丧葬费等损失414112.22元（包括被告霍路成已赔偿的50000元）2、诉讼费用由四被告承担。 原审查明：2019年5月24日，霍路成经中间人候建国介绍，找到候万刚和吕随明，约定由侯万刚带人为霍路成在其本村新建的三层楼房内墙抹灰，劳动报酬是每平方8元。候万刚召集吕随明、吕优良、李运平四人商定共同协作完成抹灰工程，霍路成给付的抹灰报酬由四人平分。候万刚等四人第二天到霍路成的新建楼房处施工，施工时所用的升降机系霍路成借用候万刚的，施工所用的水泥、河沙等原材料系霍路成提供，采取的包工不包料的承包方式。2019年5月26日下午14时40分许，侯万刚等四人继续到霍路成的楼房进行抹灰作业。侯万刚在新建楼房的三层操作升降机进行升降作业时，升降机翻倒致侯万刚从三层摔下，被送至医院抢救无效后死亡。候万刚和吕随明、吕优良、李运平四人均不具备建筑施工的资质或施工资质审批手续。死者候万刚，男，1966年9月7日出生，其近亲属有其妻子即魏某、其长子即丁松松、其长女即侯雪莲、其次子即侯某1、其次女即侯某2、其母亲即侯刘氏。霍路成在事故发生后给付了受害方50000元。魏某等要求赔偿因其近亲属候万刚死亡造成的丧葬费35816.50元（71633元／年÷2）、死亡赔偿金280620元（14031元／年×20年）、精神损害抚慰金50000元、停尸费1300元（提供了收据一份）、误工费3535.22元（23461元／年÷365天×11人×5天）、交通费3000元。魏某等还提供了村委会证明和身份户籍证明，要求赔偿侯某11年的生活费、侯某24年的生活费、候刘氏5年（5人共同抚养）的生活费合计39840.50元{11383元／年×（1年＋4年）÷2人＋11383元／年×5年÷5人}。以上事实有当事人陈述、书证、证人证言等在卷证明。 原审法院认为，关于本案的法律关系，霍路成将其在建三层楼房的内墙抹灰工程交与候万刚、吕随明完成，并约定了相应的劳动报酬标准，候万刚又召集了吕优良、李运平，约定四人共同协作完成抹灰工程、平均分配劳动报酬，四人在完成抹灰的过程中自行分配工种和施工，完成抹灰的工程，并由霍路成给付四人劳动报酬，霍路成与候万刚四人之间的关系，符合《合同法》第二百五十一条规定的“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，双方形成了承揽合同的法律关系。同时根据《最高人民法院》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。本案中，霍路成将其在建三层楼房的内墙抹灰工程包给候万刚等人完成，应依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，…以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”、第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”，其未对候万刚等人的施工资质或资质审批手续进行审查，将其在建三层楼房的抹灰工程交与给不具备相应施工资质和安全设施的人员进行作业，对候万刚在施工过程中发生安全事故并死亡的结果存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。候万刚系在为完成四人共同承揽的抹灰工程施工过程中死亡，吕随明、吕优良、李运平作为承揽抹灰工程的共同施工人，明知自己不具备施工资质或资质审批手续，也不具备相应的施工设备和安全措施，仍旧接受该抹灰工程，对侯万刚在施工作业中摔伤致死具有一定的过错，应承担一定的赔偿责任，同时其作为承揽工程的共同受益人，根据《民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的规定，吕随明、吕优良、李运平也应承担一定的责任。候万刚在明知自己无三层楼房相应的施工资质和安全设施的情况下，仍然承揽抹灰工程，且在作业中未采取有效的安全保障措施、不注意施工安全，对其损害后果也有一定的过错，根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应相应地减轻对方的赔偿责任。魏某等称其因近亲属候万刚死亡造成的丧葬费35816.50元、死亡赔偿金280620元、精神损害抚慰金50000元损失符合法律规定，且有证据证明，应予认定。魏某等要求的停尸费1300元，虽然未提供正式票据，考虑是其确定死因的必要支出，也应认定。魏某等要求的处理丧葬事宜的误工费3535.22元，标准符合法律规定，但计算的人数缺乏依据，应按照六位近亲属计算为1928.30元（23461元／年÷365天×6人×5天）。魏某等要求的交通费3000元，未提供充分的证据，且未具体说明车次和用途，但考虑其处理事故的实际支出需要，酌情认定1800元。魏某等要求赔偿的受候万刚生前实际抚养的其子女和母亲的生活费39840.50元，符合法律规定，也应支持。以上魏某等因其近亲属候万刚死亡造成的损失有丧葬费35816.50元、死亡赔偿金280620元、精神损害抚慰金50000元、停尸费1300元、误工费1928.30元、被抚养人生活费39840.50元、交通费1800合计411305.30元，由霍路成赔偿35%即143956.86元，由吕随明赔偿15%即61695.80元，由吕优良赔偿15%即61695.80元，由李运平赔偿15%即61695.80元，其他部分由魏某等自行负担。霍路成已给付魏某等的50000元，在执行时应予扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条第二款、第十条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条的规定，参照《河北省2019年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据》，判决：一、魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯刘氏、侯某2因其近亲属候万刚死亡造成的丧葬费35816.50元、死亡赔偿金280620元、精神损害抚慰金50000元、停尸费1300元、误工费1928.30元、被抚养人生活费39840.50元、交通费1800元损失合计411305.30元，由霍路成赔偿35%即143956.86元，由吕随明赔偿15%即61695.80元，由吕优良赔偿15%即61695.80元，由李运平赔偿15%即61695.80元；二、驳回魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯刘氏、侯某2的其他诉讼请求。案件受理费6299元，由霍路成负担2000元，由吕随明负担940元，由吕优良负担940元，由李运平负担940元，由魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯刘氏、侯某2负担1479元。以上霍路成共需给付赔偿款143956.86元、案件受理费2000元合计145956.86元，扣除已给付的50000元后，由霍路成再给付95956.86元；吕随明共需给付赔偿款61695.80元、案件受理费940元合计62635.80元，由吕优良共需给付61695.80元、案件受理费940元合计62635.80元，由李运平共需给付赔偿款61695.80元、案件受理费940元合计62635.80元，均在判决书生效之日起七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，霍路成提交“补充材料”一份，证明侯刘氏去世的事实，赔偿数额应减少。魏某等被上诉人质证称，侯刘氏去世的事实认可，但被抚养人生活费应计算至侯刘氏去世时至，侯刘氏死亡的丧葬费中应由侯万刚承担的部分应由上诉人承担，具体数额为5969元。除二审中霍路成提交的该证据外，当事人各方均无其他证据提交。 本院经审理查明，侯刘氏于2020年1月19日因病去世。侯刘氏生前共有五个子女，包括因本案事故死亡的侯万刚，另外有：其女候月英、其女侯保芹、其子侯光临、其子侯万勇。侯月英、侯保芹、侯光临、侯万勇一致同意本案的相关权利由侯万刚的妻子魏某享有，其四人自愿放弃该权利。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，根据公安卷载明内容及当事人各方的陈述内容，能够说明，侯万刚、吕随明、吕优良、李运平共同承揽霍路成家自建房的抹灰工程的事实，双方构成承揽合同法律关系。 关于霍路成上诉称，其所应承担的责任不应大于受害人侯万刚的上诉意见，本院认为，根据《最高人民法院》第十条的相关规定，定作人仅应承担定作、指示或选任上的过失责任。本案中，没有证据证明霍路成在指示存在过失，但因侯万刚等人并无相应资质，霍路成将三层自建房交由侯万刚等人施工，存在选任上的过失，故霍路成应承担相应责任。因本案工程为抹灰工程，并不存在依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条所规定的设计问题，同时，结合目前农村建房的实际，一审以霍路成未对侯万刚资质及审批手续予以审查为由，认定霍路成承担35%的责任过重。因侯万刚作为承揽方，其应知道更具体的操作规程和施工方法，其对安全施工有更大的注意义务，其对事故的发生具有更大过错。吕优良、李运平、吕随明作为共同承揽方，共同受益人，其对共同承揽人之间负有相互的安全提醒和保障义务，故一审认定吕优良、李运平、吕随明对事故发生各承担15%的责任并无不妥，本院予以认定。综上，综合本案实际，本院认为，综合本案实际，霍路成负担对受害方赔偿总额的20%较为合理。至于霍路成上诉所称误工费、交通费问题，本院认为，一审根据本案实际认定6人的误工费并酌情认定交通费1800元，符合客观实际，并无不妥，霍路成的该上诉理由不能成立。 关于霍路成称因侯刘氏去世应减少赔偿数额的问题，因侯刘氏于2020年1月19日去世，故一审认定对侯刘氏5年的抚养费应予扣减，相应抚养费应计算为：29785.50元{11383元／年×（1年＋4年）÷2人＋11383元／年÷12个月×7个月÷5人}。综上，损失数额共计401250.30元。至于魏某等人提出侯刘氏丧葬费用承担的问题，因该请求不属于本案审理范围，故本院不予处理。 综上所述，霍路成的部分上诉理由能够成立，本院予以支持。吕优良、李运平、吕随明的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省临漳县人民法院（2019）冀0423民初2093号民事判决第二项，即：驳回魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯刘氏、的其他诉讼请求。 二、变更河北省临漳县人民法院（2019）冀0423民初2093号民事判决第一项为：魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯某2等因其近亲属候万刚死亡造成的损失合计401250.30元。其中：霍路成承担20%赔偿责任，即80250.06元，扣除已给付的50000元，霍路成再给付魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯某230250.06元；吕随明承担15%赔偿责任，即60187.50元，由吕随明给付魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯某2；吕优良承担15%赔偿责任，即60187.50元，由吕优良给付魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯某2；李运平承担15%赔偿责任，即60187.50元，由李运平给付魏某、丁松松、侯雪莲、侯某1、侯某2。上述应给付费用均在本判决生效之日起七日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。霍路成预交的二审案件受理费1340元，由霍路成负担。吕优良、李运平、吕随明各自预交的二审案件受理费1340元，均由各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年六月五日 书记员  董 昭