山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终4552号上诉人（原审被告）：济南市章丘区枣园街道季官村民委员会，住所地。法定代表人：张芳，主任。委托诉讼代理人：胡安长，男，该村村民。被上诉人（原审原告）：胡永，男，1986年4月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：乔振海，山东洞察律师事务所律师。上诉人济南市章丘区枣园街道季官村民委员会（以下简称季官村委会）因与被上诉人胡永建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季官村委会上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费、保全费由胡永负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案事实是胡永之父胡利华自2008年3月至2015年2月15日在季官村委会任村主任职务，系季官村委会法定代表人。在胡利华任职期间，胡永曾承包过两次季官村委会的修路、修排水沟的建设工程。一次为“2011年大中型水库移民整体推进工程”（以下简称移民工程），一次为“季官村垫资修街工程”（以下简称修街工程），两次工程的主要施工项目都是修路和修排水沟。胡永承包的移民工程是通过由胡祚久顶名挂靠章丘市黄河水利水电工程有限公司（以下简称黄河公司）签订合同，并由胡永具体施工，该工程结算价款为1390022.33元，已实际支付完毕，其中1120000元由胡永实际领取（有收条为证），另外的270022.33元由黄河公司收取挂靠管理费。该工程的具体施工路面为北八街601.6平方米、北七街588.92平方米、北四街550平方米、北1至3街（含北一街、北二街、北三街）1611.24平方米、向阳路1834.5平方米、南四街和南八街合计1547.68平方米、老新村（包括海安门口路、胡波门口路、定明门口路、村委门口路）1934.28平方米，上述共计路面施工8668.22平方米。该工程具体施工排水沟为北八街300.8米、北四街288米、北1至3街（含北一街、北二街、北三街）792米、老新街650米，合计2030.8米。该工程胡永实际于2013年5月底施工完成。因胡永在未施工完毕情况下，已经先行领取了政府的工程拨款，为此村民向有关部门举报，枣园街道办事处组织相应单位及人员于2015年2月12日进行实地测量、核实，对胡永的该工程施工情况进行确认，确认中有胡永父亲胡利华在场并签名。胡永承包施工的修街工程，实际修路施工为南一街774平方米、南七街773.2平方米，实际修排水沟施工为北七街290米、南八街26米、南一街285.4米，该部分修路及修水沟工程实际于2013年3月底至5月底施工，与其承包施工的移民工程修路、修水沟存在一起施工情况，而胡永为达到侵吞集体财产的目的，利用其父亲在季官村委会任职的便利，在对修街工程测量工程量时，故意混淆两次工程的施工内容，将已领取移民工程结算款的北七街588.92平方米、北1至3街（含北一街、北二街、北三街）1611.24平方米、南四街和南八街合计1547.68平方米、老新村东头水泥路475.4平方米的修路工程量，及北1至3街排水沟（含北一街、北二街、北三街）、老新村东头排水沟工程量重复结算到其施工的修街工程的工程量中，试图达到侵吞集体财产的目的，胡永、胡利华的行为已涉嫌贪污犯罪。二、胡永施工的修街工程实际施工路面为1547.2平方米（南一街774平方米、南七街773.2平方米），工程款为139248元；实际施工排水沟为601.4米（北七街290米、南八街26米、南一街285.4米），工程款为36084元；合计为175332元。胡永已实际领取254928元，侵吞集体财产79596元，应当返还。三、一审法院未查明胡永重复、虚假结算的情况下径行判决错误。四、一审法院认定双方签订的《季官村垫资修街承包合同书》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，支持违约金无法律依据。胡永辩称，一、季官村委会称“胡永曾承包过两次季官村的修路、修排水沟的建设工程。一次为移民工程；一次为修街工程…”事实上，胡永仅于2013年3月25日承包了修街工程，不存在两次承包。所谓移民工程并非胡永承包。胡永所承包的修街工程有：季官村委会关于在全村招募垫资修街通告、承包合同书、施工工程量计算表、季官村委会出具的欠条、季官村委会出具的证明、会议记录等相关材料佐证，村、街道办等相关单位为迎接上级有关部门检查，的确在纸面上或账面上将两个工程的项目做了调整，但与胡永无任何关系。二、一审认定“胡永不具备相应的建筑施工资质，该合同为无效合同”于法无据，我国《农村公路建设管理办法》对农村公路概念做了详细的界定，明确界定农村公路不包括村内街巷和农田间的机耕道，该办法只规定农村公路建设项目应当选择具有相应资质的单位施工，但案涉工程属于村内街巷建设，不涉及施工资质问题。三、一审起诉状及判决书等所出现的“违约金”系用词不当。1.根据双方签订的承包合同书第1条约定：“如不按期兑付垫资，加罚总垫资10%的滞纳金”，这里用的是“滞纳金”而不是“违约金”。2.根据建工司法解释二第三条规定，假如施工合同无效，“一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”、“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。如前所述，村内街巷建设无需施工资质，故不应认定合同无效；“违约金”应为“滞纳金”；季官村委会公开向村民招募垫资修路，并未涉及施工资质条件，胡永系季官村村民没有施工资质，季官村委会是明知的，如果谈过错，季官村委会应承担全部过错。综上，一审判决在适用法律法规、用词等方面有所欠妥，但总体是维护了胡永的合法权益，季官村委会上诉无据，不应支持。请二审查明事实，依法作出合规裁判。胡永向一审法院起诉请求：1.判令季官村委会支付工程款36万元及违约金61492.8元；2.诉讼费用由季官村委会负担。一审法院认定事实：2013年3月12日，季官村委会发布通告，决定在全村招募垫资修街的承包人。3月25日，季官村委会与胡永签订《季官村垫资修街承包合同书》1份，约定由胡永垫资硬化季官村街道，季官村委会3年内还清胡永垫资，第一年付40%，第二年付30%，第三年付30%；如不按期兑付垫资，加罚总垫资10%的滞纳金；协议还就修建街道的价格、工序、标准等进行了约定。胡永施工完毕后，于5月27日与季官村委会对街道硬化、排水沟工程的范围、工程量进行了结算，工程总价款为614928元，村民代表监理人共8人在结算表中签字，同日，季官村委会向胡永书具欠条一份，载明：“今欠到胡永修路款614928元”。此后，季官村委会支付胡永254928元，尚欠36万元未能支付。一审法院认为，胡永与季官村委会签订的《季官村垫资修街承包合同书》，虽系双方真实意思表示，但因胡永不具备相应的建筑施工资质，因此，该合同为无效合同。但胡永系实际施工人，在工程竣工验收合格后可参照合同约定取得工程价款。胡永已经与季官村委会对修建道路的工程量和工程款进行了结算，季官村委会亦为胡永出具了欠条，因此，胡永要求季官村委会支付剩余工程款并按合同约定支付违约金，证据充分，于法有据，予以支持。季官村委会辩称胡永利用其父的职务便利，虚构重复性工程量、虚假结算，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：济南市章丘区枣园街道季官村民委员会于判决生效之日起10日内偿还胡永工程款36万元及违约金61492.8元。案件受理费7622元，诉讼保全费2620元，由济南市章丘区枣园街道办事处季官庄村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。季官村委会提交证据1.季官村内部道路平面图原件一份，证据2.2018年12月31日、2019年12月31日填制的2018年度、2019年度农村集体资产清查表复印件两份，证据3.纪检监察信访双向承诺书复印件一份，拟共同证实季官村委会不欠胡永任何工程款。胡永质证认为，证据1不具有证据效力，平面图所标注的内容与客观事实严重不符；加盖印章的山东牧马人测绘技术有限公司是干什么的、有无相关资质均不清楚，其完全听信季官村委会一面之词，等同于季官村委会自己为自己作证。证据2不具有证据效力，该两份报表来自于季官村委会，其为规避法律责任、逃避应负债务，利用调账等手段歪曲、隐瞒事实，侵害胡永利益，本案所涉工程款共计614928元，实付工程款254658元（正式发票6张、工人工资表1张，详见枣园街道办事处记账中心出具的原始凭证10张复印件），尚欠工程款360270元（舍去270元，主张360000元），因季官村委会资金困难，不给胡永向税务机关出具开票证明，导致该工程款未能在办事处记账中心挂账，所以在证据2中不能体现也属正常。证据3不能支持季官村委会主张，该承诺书明确载明“于2020年1月30日前予以答复”，那么二审法庭调查时应当直接提交纪检部门的答复意见；胡永之父是否构成违法犯罪纪检部门早有定论，否则绝不会让其逍遥法外。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”胡永施工完涉案工程后与季官村委会就工程量、工程款进行结算，季官村委会为胡永出具欠条并加盖公章，工程量计算表中亦有多名村民代表签字予以确认，故胡永要求季官村委会支付剩余工程款并按合同约定支付违约金，于法有据，一审判决予以支持，并无不当。季官村委会辩称胡永利用其父的职务便利，虚构重复性工程量、虚假结算，但其提交的2015年2月12日移民工程复核情况并无胡永签字确认，亦与其盖章确认的欠条内容不符，其主张不应支付工程款的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，季官村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7622元，由济南市章丘区枣园街道办事处季官庄村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年六月二日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利