甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终180号原公诉机关兰州新区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈晓云，男，1972年10月14日出生于陕西省，汉族，大学文化，原甘肃稀贵金属交易中心有限公司副总裁、西安分公司负责人，住西安市雁塔区。2017年5月2日因涉嫌犯非法经营罪被兰州市公安局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人李钢，甘肃地山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）房曌华，女，1976年2月4日出生于陕西省，汉族，硕士研究生文化程度，原甘肃稀贵金属交易中心有限公司副总裁，住陕西省西安市新城区。2017年5月3日因涉嫌犯非法经营罪被兰州市公安局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人张兴茂，陕西乐友律师事务所律师。原审被告人王某，男，1984年3月19日出生于宁夏回族自治区吴忠市，汉族，大专文化，原甘肃稀贵金属交易中心有限公司副总裁，住陕西省西安市曲江新区。2017年7月25日因涉嫌犯非法经营罪被兰州市公安局刑事拘留，同年8月9日被取保候审。原审被告人杨某，男，1975年10月22日出生于安徽省庐江县，汉族，中专文化，原甘肃稀贵金属交易中心有限公司兰州地区负责人，住兰州市安宁区。2018年1月3日因涉嫌犯非法经营罪被兰州市公安局刑事拘留，同年2月7日被兰州市公安局取保候审。兰州新区人民法院审理兰州新区人民检察院指控的原审被告人陈晓云、房曌华、王某、杨某犯非法经营罪一案，于2020年2月17日作出（2019）甘0191刑初65号刑事判决。宣判后，被告人陈晓云、房曌华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，经过查阅全部案卷、审查上诉理由、讯问上诉人陈晓云、房曌华和原审被告人王某、杨某，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，故决定不开庭审理。现已审理终结。兰州新区人民法院判决认定，2013年9月18日，稀贵公司注册成立，并于同年12月18日在西安注册成立西安分公司开始公司经营。2015年被告人房曌华以亚太明华公司名义入股稀贵公司，后周某昂（稀贵公司法定代表人，在逃）通过改组成为该公司最大股东，并任命被告人陈晓云为副总裁，负责西安分公司日常管理，房曌华为副总裁，负责公司的会员部和办理稀贵公司省级审批手续，被告人王某为副总裁，管理公司的网络运营和服务器，被告人杨某为稀贵公司在兰州的负责人。稀贵公司在未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准的情况下，开设大宗商品电子交易平台，通过在平台发布大宗商品合约的方式吸引客户，以集中交易的方式进行标准化合约交易，最终以对冲平仓等方式完成交易，无实物交割，通过会员单位吸引大量客户进行交易，从中赚取手续费并获得利润。在兰州新区金融办责令停业整顿期间，仍继续非法经营。经审计，自2015年8月至2017年3月期间，共有12×××30名自然人客户在该平台投资交易，稀贵公司非法经营数额为2273646809.16元，自然人客户损失907285624.87元；共有223家会员单位在该平台投资交易，投入金额为296777997.29元，赚取902742662.44元。在此期间，有客户向兰州新区金融办反映稀贵公司违规经营的问题，房曌华协调会员单位退赔部分客户经济损失。另查明，2019年8月5日，兰州市公安局在省级媒体发布公告，截止2019年9月5日共有76人报案，经核实其损失合计为20,117,774.82元。案发后，公安机关依法查控稀贵公司资金共计12,643,360.73元。原判认定上述事实的证据有，余某明等76名群众的报案材料、银行转账记录、平台交易截图、聊天截图、营业执照、工商信息、西安分公司负责人变更情况说明、联络员信息表、股东会决议、产品供货合同、关于设立甘肃稀贵金属交易中心的请示、函、批复等相关政府文件、员工薪资表、新区金融办函、甘肃证监局关于认定稀贵公司交易行为的复函等书证，审计报告，韩某、李某、肖某某、冯某、张某霞、王某萍、王某、张某德等人的证言及各被告人的供述等。兰州新区人民法院认为，被告人陈晓云、房曌华、王某、杨某未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，四被告人均起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人陈晓云、房曌华、王某主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人杨某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以非法经营罪，判处被告人陈晓云有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人房曌华有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人王某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；被告人杨某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元；扣押在案的银行账户资金12,643,360.73元及孳息依法发还，不足部分继续追缴。上诉人陈晓云提出稀贵公司依法经过兰州新区政府审批并完成工商注册，省一级政府批准手续一直在办理当中，金融办与监管部门了解公司的经营情况，甘肃省证监局认定稀贵公司涉嫌从事非法期货交易与事实不符；其来公司时公司已经成立并实际经营，其按领导指派从事相关工作，应当认定为单位犯罪，其不应当以直接责任人员被追究刑事责任；将其变更为西安分公司负责人自己并不知情；没有非法所得，不应判处罚金；依据最高法［2018］1号文件“对于企业在生产、经营、融资活动中的创新行为，只要不违反法律规定，不得以犯罪论处”的规定，本案不应按刑事案件处理，请求二审法院予以改判等上诉理由。其辩护人提出在司法解释并未规定期货类非法经营罪“情节特别严重”的数额标准，认定陈晓云的行为属“情节特别严重”，事实认定和法律适用错误；原判认定陈晓云负责稀贵公司西安分公司管理，与事实不符；本案系单位犯罪；在未认定陈晓云违法所得数额的情况下，判处罚金刑错误；本案属于市场经济发展的新业态导致的违法犯罪行为，又属于新类型犯罪，陈晓云主观恶性小，且其本人受人欺骗，构成犯罪中止，认罪认罚，应当从轻或者减轻处罚，并适用缓刑等辩护意见。上诉人房曌华提出一审认定其为稀贵公司副总裁，负责会员部和办理公司省级审批手续，并以此定罪属于事实不清，证据有误；“亚太明华”作为稀贵公司的法人股东，既不参与经营又不参与分红，房曌华作为法人股东代表无犯罪故意，无非法获利；并有自首、认罪认罚等情节，希望二审法院以实际羁押期限量刑，并撤销罚金刑等上诉理由。其辩护人提出房曌华因明华公司和稀贵公司的合作而进入稀贵公司，并不参与实际管理，只是后期因兰州新区金融办要求处理投诉问题，其在案件中并非处主导地位，属于从犯，且如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，希望二审法院对房曌华从轻、减轻或者免除处罚等辩护意见。原审被告人王某、杨某对原审判决认定的事实和证据无异议。经审理查明，2013年9月18日，兰州新区管委会同意设立甘肃稀贵金属交易中心有限公司（下称“稀贵公司”），并逐级报批，同年12月18日，该公司在西安注册成立分公司并开始实际经营。2015年，上诉人房曌华以“亚太明华”公司名义入股稀贵公司，后稀贵公司时任法定代表人周某昂（在逃）通过改组成为该公司最大股东，并任命上诉人陈晓云为副总裁，负责西安分公司日常管理；上诉人房曌华为副总裁，负责公司的会员部和办理公司的省级审批手续；原审被告人王某为副总裁，管理公司的网络运营和服务器；原审被告人杨某为稀贵公司在兰州的负责人。稀贵公司在未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准的情况下，开设大宗商品电子交易平台，通过发展的会员单位吸引大量客户进行非法期货交易，从中赚取手续费并获得利润。在兰州新区金融办责令停业整顿期间，稀贵公司仍继续非法经营。经审计，自2015年8月至2017年3月期间，共有12×××30名自然人客户在该平台交易，稀贵公司非法经营数额为2273646809.16元，会员单位所属的自然人客户损失907285624.87元；共有223家会员单位在该平台投资交易，投入金额为296777997.29元，赚取902742662.44元。期间，客户向兰州新区金融办反映稀贵公司问题后，房曌华协调会员单位退赔部分自然人客户经济损失。2019年8月5日，兰州市公安局在省级媒体发布公告，截止2019年9月5日，共有76人报案，经核实损失合计为20,117,774.82元。案发后，公安机关依法查封冻结稀贵公司资金，共计12,643,360.73元。上述事实，有以下证据证实：1、受案登记表、立案决定书、报案材料、银行转账记录、平台交易截图、聊天截图等材料证明，余某明等76人报案称其在稀贵公司交易平台进行投资并遭受损失的事实。2、营业执照等工商信息材料、西安分公司负责人变更情况说明、联络员信息表、股东会决议、产品供货合同、综合类会员协议等材料证明，稀贵公司于2013年9月18日注册成立，法定代表人为周某昂；陈晓云、房曌华系公司董事。经营范围为对机构、企业、会员、自然人投资者的稀贵金属现货交易、批发、零售、配送、延期交收等业务提供电子平台及信息咨询、培训等相关服务；稀贵金属及金融衍生品的开发和投资咨询服务。2015年8月31日起，陈晓云担任西安分公司负责人，代表稀贵公司与会员单位签订协议，同时系稀贵公司联络员，主要负责本企业与企业登记机关的联系沟通，以个人信息登录企业信用信息公示系统依法向社会公示本企业有关信息等。同时联络员应了解企业登记相关法规和企业信息公示有关规定，熟悉操作企业信用信息公示系统。3、关于设立甘肃稀贵金属交易中心的请示、函、批复等相关政府文件证明，兰州新区管委会及金融办同意筹建稀贵公司，明确该公司经营范围为电子期货交易，同时要求稀贵公司需严格遵守国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》规范运作。4、合作协议书证明，亚太明华公司与稀贵公司于2015年4月20日签订合作协议，约定亚太明华公司不参与分红，不参与经营管理。5、“申请函”证明，深圳中金汇通电子商务有限公司发展的运营中心创造的佣金收入，按月向稀贵公司上缴一定比例的利润，其余部分归深圳中金汇通公司所有。该申请函有陈晓云签字：“同意，请周总批示，其他运营中心如果能达到此标准也可执行此政策”。6、员工薪资表证明，2015年12月至2016年11月各原审被告人领取的薪资，其中陈晓云月工资为5000至7000余元不等，房曌华4000至16000元不等，王某6000至13000元不等，杨某4000至6000元不等，2016年7至8月员工薪资表由房曌华在审核栏签字确认。7、兰州新区金融办投诉函证明，兰州新区金融办在2016年4月以来，共接到92名客户投诉，经联系稀贵公司后与75名投诉人达成和解并撤销投诉，后因稀贵公司无人负责，将周晓红等17名客户的投诉移送兰州市公安局经侦支队。8、新区金融办函、情况说明，证明稀贵公司属于未经省政府批准设立，从事权益类、大宗商品交易的交易场所。9、停业整顿公告及限期整改通知等证明，2015年6月24日，因稀贵公司仅办理工商注册后，未完成全部审批手续，被兰州新区金融工作办公室、兰州新区招商局责令停业整顿；2016年6月15日新区金融办再次要求停业整顿。10、责令改正通知书证明，2016年8月23日兰州市工商行政管理局兰州新区分局因稀贵公司超范围经营责令其办理变更登记手续。11、彭博资讯（北京）有限公司函证明，因稀贵公司没有按时缴纳管理费，彭博公司将稀贵公司账号移除，2016年2月2日至2016年12月31日期间的具体数据在彭博系统中已无法查阅。12、甘肃证监局关于认定稀贵公司交易行为的复函证明，根据新区金融办提供的证据材料，认为该公司交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易，交易行为涉嫌从事非法期货交易。13、审计报告证明，经审计2015年8月至2017年3月稀贵公司开户的4个银行账户中共有12×××30名个人客户注册交易，交易金额为2273646809.16元，个人损失907285624.87元。会员单位223家，赚取利润902742662.44元。稀贵公司2016年1月至12月凭证中交易手续费收入为11530116.35元。14、协助查询财产通知书、付款申请，证明2016年8月10日稀贵公司向亚太明华公司转账100万元，资金用途是办理省级批文咨询费预付款。15、协助冻结财产通知书，证明冻结稀贵公司平安银行尾号为4555账户21.28元，平安银行尾号0889账户1,160,219.80元；中国银行尾号6924账户10,476,752.13元，中国银行尾号9516账户6367.52元；冻结亚太明华公司100万元。共计查控资金12,643,360.73元。16、督促报案公告，证明兰州市公安局经侦支队于2019年8月5日发布报案公告，督促在稀贵公司投资的群众于公告发布后一月内报案。17、已报案群众投资受损明细表证明，在公安机关发布公告后有76名群众报案，共计损失20,117,774.82元。18、证人韩某（稀贵公司原法定代表人）证明，2014年9月我到稀贵公司工作。会员单位负责开发客户，客户通过会员单位在稀贵公司交易平台订购、交易贵金属，客户预交订购量5%左右的保证金就可以进行交易，在行情波动中盈利或者亏损，一般亏损达到保证金的50%后系统自动平仓，这时候客户就会产生亏损。会员单位一般是通过上门拜访、会议推销、门店（如金店、珠宝店、投资公司等）推销方式发展客户。稀贵公司交易平台实际上没有监管运营中心的能力。2015年3月房曌华来找李某，说她可以介绍周某昂给我们发展会员。稀贵公司主要有常务副总陈晓云，负责执行董事长、总经理日常事务，会员管理部由房曌华负责会员管理，新区联络员杨某负责协调新区报税及政府协调，财务部冯某负责财物结算收支，客服部王乐负责客户咨询和系统稳定。公司主要的运营模式是发展会员单位，赚取会员单位和客户交易的手续费，手续费的大部分归会员单位，在归公司的少部分手续费中周某昂控制的深圳运营中心还要存留其中的80%。2015年8月，公司召开股东大会，实际控制人周某昂及陈晓云、李某、房曌华、肖某某等人参加，会上明确要求办理省级批复，房曌华说她有能力托关系办理省级批复，为此还拿走了一笔钱。19、证人李某（陕西国富贵金属公司的实际控制人、原稀贵公司实际负责人）证明，2014年6月陕西国富公司正式成为稀贵公司的会员单位。2014年8月我负责稀贵公司时，公司一直处于亏损状态，此时房曌华给我介绍了周某昂。2015年8月，周某昂开始全面负责稀贵公司的业务并成为公司法定代表人，也是公司的实际控制人。2016年4月，公司业务量开始突飞猛进，每月收取的手续费达1000万左右，但这部分资金大部分被周某昂的深圳中金汇通公司拿走了，我们股东实际一分钱都没拿到。2015年12月，兰州新区金融办将《甘肃省交易场所监督管理办法》转发给公司后，大家都传阅了，周某昂以及王某、陈晓云、房曌华、杨某都知道公司不合法，但周某昂等人坚持边经营边办理批文。2016年4月，兰州新区金融办叫停稀贵公司业务后，我才知道公司属于非法经营，多次向董事会提出停止业务，但无人理睬，房曌华自称能办到省级批文，为此周某昂批给她100多万办理批文。稀贵公司交易平台的运营模式是，稀贵公司购买服务器提供交易平台和设立银行监管账户，招募会员单位开展贵金属的电子延期交易业务，会员单位各自负责招募、管理客户，稀贵公司只是收取客户在平台交易的手续费，手续费每天自动通过银行系统进行结算扣划，手续费每天最多时收200多万，直接转入周某昂控制的深圳中金汇通公司账户。交易软件的数据是陈晓云从彭博公司购买来的，彭博公司把数据源交给北京金网安泰公司，北京金网安泰公司通过服务器直接传入稀贵公司交易软件平台中形成报价，报价是美元，王某每天把美元转换成人民币。在兰州新区工商局注册的40多家公司都是周某昂开发的会员单位，周某昂将客户身份信息提供给杨某，并安排杨某具体办理工商注册。会员单位的客户赚取多少，会员单位就亏多少，亏的钱通过保证金账户扣划到客户账上。反之客户亏损多少，会员单位就盈利多少。稀贵公司无法修改市场数据和客户投资数据，不可能存在操控市场和数据的情况发生。公司在兰州的联络人和负责人是杨某，主要办理会员单位的工商注册，在新区管委会或金融办与西安分公司之间传送资料，递交申报省级资质的资料等事项。20、证人张某霞（西安分公司会计）证言，2016年1月至6月西安分公司的日常事务都由陈晓云负责，2016年7月周某昂下发通知，财务部由周某昂负责，其他部门由房曌华负责。交易平台主要的利润是赚取每笔交易的手续费。2016年8月，在周某昂安排下，其向亚太明华公司转款100万用于办理省级批文。21、证人冯某（西安分公司财务经理）证明，西安分公司是周某昂负责全面工作，平时日常工作由陈晓云负责，2016年9月其离职时公司日常事务由房曌华负责。同时证实，平台收取客户的手续费后，交易中心的系统会和银行自动结算，公司与运营中心按照一定比例对保证金账户收到的手续费进行分配。22、证人肖某某（深圳中金汇通公司主要负责人）证明，2015年初时，李某和韩某通过房曌华来深圳找到周某昂商谈合作，通过周某昂发展会员单位和客户在稀贵公司的平台进行投资。周某昂同意并以香港中金汇通公司名义与稀贵公司签订协议，为此安排其注册了深圳中金汇通公司作为稀贵公司的会员单位。因周某昂经常不在甘肃，就让陈晓云任稀贵公司的常务副总，房曌华任副总，王某负责公司的风险和通道畅通，在有会员单位提出退还保证金或者网络出现卡顿的时候，其便联系王某解决。2016年8月后，陈晓云已经不负责公司的工作，当时接到客户投诉时其便联系房曌华解决。在兰州注册的公司绝大部分是由周某昂安排注册。客户通过交易所的网站注册账号，后将款项打入稀贵公司提供的银行账户后进行买卖。平台收取的手续费是客户资金在杠杆放大后总资金的万分之十二，其中大部分归会员单位。同时稀贵公司还要将一部分利润再转给深圳中金汇通公司。23、证人王某萍（亚太明华公司法人）证明，房曌华是我们公司的执行董事，她说投资后可持有稀贵公司10%的股份，公司不参与经营，以后稀贵公司上市的话可有一定收益。作为投资方由房曌华对稀贵公司的运营模式、涉及的法律、法规、政策性问题进行调研，形成调研报告，同时完善审批手续，但对房曌华在稀贵公司上班并领取工资不知情。2015年12月，房曌华说稀贵公司还没有省级批复，在以后的经营中会存在很多问题，为此她要来100万打入公司账户，该款项至今还在公司账户。24、证人王某（兰州新区金融办工作人员）证明，杨某是稀贵公司在兰州新区的负责人，金融办曾多次要求稀贵公司经营业务需要取得省级批文，并通过杨某将相关通知转交稀贵公司，同时有客户进行投诉的，我们也通知杨某进行整改。25、证人张某德（甘肃众创空间商务服务有限公司法定代表人）证明，2015年10月下旬，稀贵公司杨某找到我，说他是稀贵公司兰州办事处的负责人，稀贵公司为开展业务需在兰州新区注册200家企业作为其运营中心，要我帮忙代办注册，我共帮忙办理40家公司的工商登记，这些公司的法定代表人、股东我都没见过。办理公司注册前，我先在网上核准通过，后杨某向我提交相关资料，我还代签和刻私章了10余家公司。2016年8月，新区金融办通知新区工商局进行清理整顿，新区工商局对联系不上的公司，通知我协助联系并办理注销手续，就这样注销了23家公司，注销资料上的签字是对方公司将委托材料寄过来时已经签好的。辨认笔录及照片证明，经混合辨认，王某、张某德均确定杨某身份。26、上诉人陈晓云供述，2015年9月我到稀贵公司担任交易中心副总裁，也是西安分公司的负责人。稀贵公司的法定代表人是周某昂，我是按照周某昂的安排开展工作。我以前在企业从事生产和销售工作，不懂稀贵金属网络交易。公司购买网络服务器，通过服务器向客户提供投资支持，并不直接与客户对接，由运营中心发展会员单位。公司设在兰州，由杨某负责，全国设有5个运营中心，以深圳的运营中心为主，职责主要是开发并管理会员，运营中心下有会员单位，由会员单位和客户进行投资交易。分公司在西安，主要保障整个交易平台的正常运行。平台在客户投资的过程中收取手续费，这就是公司的盈利部分，会员单位也能赚取手续费中的一部分利润。公司的法务部和行政部由我主管，主要是对运营中心介绍的会员单位进行初步审核，审核过后再由会员部进一步审核。会员部及后期成立的投诉部的负责人是房曌华。会员部负责对会员单位进行进一步的审核，并向财务部确认是否收到会员单位的保证金；投诉部门负责解答客户的后期投诉并反馈给会员单位；风控部由王某负责，主要负责服务器的维护及与北京金网安泰信息服务公司的对接和后台软件操作维护。交易中心有专门的交易平台，与中国银行（兰州开户）和平安银行（深圳开户）搭建有专线，客户交易时会扣取手续费，运营中心通过银行的结算系统与会员单位分取部分利润。在职期间我曾看到兰州新区金融办关于筹建稀贵公司的文件，公司没有获得省政府批准，不允许经营。2015年9、10月，李某安排我写过有关申请省级资质的报告，但直到2016年6月离职时还没有审批下来。向各运营中心划分手续费分成的时候，我也签字确认，财务和出纳在我签字确认后向外转账。2016年6月，部分客户投诉会员单位虚假宣传，公司出面协商并赔偿客户部分损失，具体事宜由房曌华负责的会员部和投诉部处理。杨某是公司派往兰州新区联络处主任，主要是去金融办递交与公司相关的文件或者转达新区金融部门的管理要求，与新区工商部门联系公司登记、变更有关的业务及报税的工作。27、上诉人房曌华的供述，2015年3月前后，我以亚太明华公司的名义入股，购买了稀贵公司10%的股份。当时公司法定代表人是韩某，陈晓云是常务副总裁，我实际是公司股东，后期我负责会员部的服务，95%的会员单位都是周某昂介绍过来的。2015年底，公司召开董事会，选举周某昂为公司法定代表人、董事长、总裁，陈晓云为常务副总裁，我和韩某、王某为副总裁。王某负责公司的网络运营工作。具体经营模式为公司提供交易平台，交易平台发展会员单位，会员单位发展散户，客户在交易平台上进行贵金属的买卖操作，交易平台按照客户交易金额万分之十二的标准收取手续费，其中万分之八返还给会员单位，万分之四中的65%返还给周某昂控制的深圳中金汇通运营中心，稀贵公司实际留存万分之四中的35%作为盈利。兰州新区金融办给公司批复“原则同意稀贵公司金属交易中心组建方案”，在做公司上市调研的过程中发现，这个平台需省级政府批复，后来公司因为大量客户投诉，未获得省级批复。在办理前期省级批文的时候，周某昂通过稀贵公司给亚太明华公司转账100万作为预支的费用。杨某是兰州地区的负责人，负责公司在兰州地区的接待以及公司的工商、税务登记等事宜。2016年6月以后，我开始接受稀贵公司的投诉处理工作，兰州新区金融办下发了停业整顿公告。28、原审被告人王某供述，我在稀贵公司主要负责网络运营，平台上的市场波动数据是从彭博数据源公司引入的数据专线。公司董事长、总裁都是周某昂，全面负责公司工作，常务副总裁是陈晓云，负责行政部、财务部、人事部，周某昂不在西安时由陈晓云负责公司事务；副总裁是房曌华，负责会员部，解决客户开户等问题；杨某是公司派驻至兰州的负责人，主要协调兰州地区与政府部门之间的衔接及西安分公司交办的事情；我负责风控部，保障软件正常运行，协调公司与北京金网安泰公司关于服务器等问题的沟通，具体是保证数据源接入正常，维护服务器的正常运营，同时监控会员单位的风险率，客户登录状态是否正常等。公司主要赚取客户交易过程中的手续费，按照客户交易金额的万分之十二收取，运营中心与交易平台按比例进行分配，其中大部分归运营中心。我有监控和查看权限，但是无法修改、操控市场和客户交易数据，公司不参与交易，也无法修改市场数据和客户投资数据，不可能存在操控市场和数据的情况发生。平台数据与国际数据是同步的，如果数据产生偏差，客户就会在第一时间发现数据有问题。公司注册成立的批文有2个，按照文件要求，公司不能经营金属期货交易。29、原审被告人杨某供述，其任公司驻兰州办事处主任，负责西安分公司和兰州新区之间的联系，主要工作是将兰州新区管委会和金融办的业务工作要求及时向西安分公司汇报和沟通。仅我知道的共提交过3次资料，但还是没有取得批准。为此，房曌华于2016年4月来兰州找过很多人。关于在兰州新区余家会员单位，是我将从深圳邮寄过来的法定代表人、监事人员的身份证、企业名称、经营范围等资料交给张某德的代办公司，再将代办公司办好的企业营业执照、公司章程等邮寄到深圳的运营中心。以上证据已在一审开庭时当庭举证、质证和辩论。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，且能够相互印证，本院予以确认。二审期间上诉人陈晓云、房曌华及其辩护人未提交新的证据。对于上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：针对上诉人陈晓云所提甘肃证监局认定稀贵公司从事非法期货交易与事实不符的上诉理由。经查，国务院相关决定、实施意见规定，新设立交易场所必须经省级政府批准。批准后，交易场所开业应当向省级政府金融办提出开业申请，经审核同意，领取工商营业执照后才能开业经营。卷内所附等相关政府文件、停业整顿公告及限期整改通知等大量书证证实，稀贵公司于2013年9月经兰州新区金融办、兰州新区管委会批准进行筹建，在上报到省政府审批尚未回复的情况下，擅自变更经营场所，开设电子交易平台，发展期货交易会员单位，会员单位又发展大量客户，在其开设的交易平台上进行贵金属的买卖操作，稀贵公司实际从事了非法期货交易。甘肃省证监会作为证券及期货类交易的省级主管部门，作出认定稀贵公司从事非法期货交易的意见，具有合法性和权威性。陈晓云所提相关上诉理由与查明的事实不符，本院不予采信。针对陈晓云及其辩护人所提本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，法律规定“个人为违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施违法犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。本案中，稀贵公司自筹建开始，就未获得省级政府或国务院的批准，属非法经营期货交易，对此陈晓云主观上系明知，客观上其长期担任该公司副总裁，参与公司日常经营活动，并负责西安公司日常管理，应当认定其行为构成非法经营犯罪。故陈晓云及其辩护所提该部分理由及意见，于法无据，不予采纳。上诉人陈晓云及其辩护人所提本案涉及的行为属于市场经济发展的新业态导致的违法犯罪行为，依据最高法的相关规定，不应按刑事案件处理的理由和意见。经查，各上诉人及其原审被告人未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱了市场秩序，影响政府公信力，给众多投资者造成巨额经济损失，各原审被告人的行为已构成犯罪，依法应予惩处。故上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人房曌华提出一审法院认定其为稀贵公司副总裁，负责会员部和办理公司省级审批手续，并以此定罪属于事实不清，认定证据有误的上诉理由。经查，各原审被告人的供述、证人李某、韩某、张某霞的证言，及员工薪资表等书证相互证实，上诉人房曌华为稀贵公司的副总裁，并每月领取4000至16000元不等的工资，其工资在四名被告人中最高，其还参与审核工资，负责会员部，审核会员单位，确认会员单位的保证金，解决客户投诉等事项；公司还将100万元转入亚太明华公司，由其负责办理省级批文，其对稀贵公司无省级以上政府机关的批文主观上是明知的。原审认定其构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。至于上诉人房曌华作为法人股东代表是否参与经营和是否分红，不影响本罪的构成。故上诉人房曌华所提上述相关理由不能成立。上诉人陈晓云、房曌华及其辩护人所提原判在未认定上诉人违法所得数额的情况下判处罚金刑，属认定错误的上诉理由及辩护意见。经查，刑法二百二十五条规定，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。对于本罪判处罚金刑或没收财产是法律的强制性规定，判处罚金或者没收财产，是体现对被告人经济上的惩处。本案中，虽没有查明被告人的各自违法所得数额，但本案各被告人的共同非法经营数额已达2，273,646,809.16元，一审判决对各原审被告人予以减轻处罚，在法定刑以下判处主刑和附加刑。故该部分上诉理由和辩护意见本院不予采信。陈晓云的辩护人所提相关司法解释并未规定“期货类非法经营罪具体数额标准”，认定陈晓云的行为属“情节特别严重”属于事实认定和法律适用错误的意见。经查，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准二》规定，非法经营期货数额在三十万元以上的，就应予追诉。而本案的非法经营犯罪数额已达2,273,646,809.16元，原判认定属“情节特别严重”准确，辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人陈晓云、房曌华及原审被告人王某、杨某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。唯在认定事实部分对犯罪数额错误书写为227,646,809.16元，依据原判所列审计报告等证据中认定的非法经营数额应为2,273,646,809.16元，故本院依法予以纠正。对于上诉人陈晓云、房曌华及其辩护人所提量刑过重的相关上诉理由及辩护意见。经查，原判已认定了上诉人陈晓云、房曌华有自首情节，及在共同犯罪中属从犯，并予以减轻处罚，依法在五年以下有期徒刑幅度内从轻判处，原判主刑部分适当。故所提从轻处罚或者减轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。据此，本院鉴于上诉不加刑原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 郭绪烛审 判 员 李 中审 判 员 常文静二〇二〇年六月十六日法官助理 张育祯书 记 员 王 彦