安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1286号上诉人（原审原告）：查国兴。委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张介文。被上诉人（原审被告）：张伟文。两被上诉人共同委托诉讼代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。上诉人查国兴因与被上诉人张介文、张伟文建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。查国兴上诉请求：撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初142号民事判决，改判张介文、张伟文连带支付查国兴工程款1674627.45元；本案诉讼费用全部由张介文、张伟文承担。事实与理由：（一）原审程序严重违法。1、原审对于查国兴申请追加转包人为被告的申请不予答复,程序违法。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适作法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中所涉的工程系中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）转包给张介文和张伟文,然后由张介文和张伟文再违法分包给上诉人。一审中,查国兴向原审法院提出追加转包人第四冶金公司为被告,但原审法院对该申请没有作出回应,系程序违法。2、原审对于鉴定机构的选择违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款规定:“人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人。协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。”安徽省高级人民法院《关于对外委托案件选择社会中介机构的通知》第三点规定:“司法审计、工程造价、产品质量等鉴定事项,除各方当事人协商一致并提供协商一致的书面报告外,一律采用随机选择的方式:”、第六点规定:“随机选择采取摇号方式。由各方当事人现场第一轮对参与选择的机构摇出编号;第二轮摇号产生主被选机构和从被选机构。从被选机构在主被选机构遇有法定回避等法律规定不宜承担委托事项的鉴定时自动顶替主被选机构承担委托任务。”安徽省高级人民法院《关于规范司法鉴定对外委托工作的若干意见》第七条规定:“鉴定机构的选择确定,当事人可以协商,协商一致的,经司法技术辅助部门审查,对不违反法律、法规禁止性规定的,应当准许;对法医类、物证类、声像资料类以外鉴定机构的选择,协商不成的,由司法技术辅助部门在公布的备选机构名单(信息库)中摇号选择。”原审法院在指定安徽新平泰会计师事务所有限公司（以下简称新平泰事务所）作为鉴定机构时,查国兴并不知情,原审法院也没有征求过查国兴的意见,更没有通知查国兴参与摇号,程序违法。（二）张介文、张伟文向查国兴支付多少工程款的事实,应当由张介文、张伟文提供证据进行证实,不属于司法鉴定的范围。原审对于不属于司法鉴定范围的事项进行司法鉴定,违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。”支付了多少工程款并不属于上述法条所规定的专门性问题,不属于鉴定的范围。《中华人民共和国民事诉讼法法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”张介文、张伟文支付了多少工程款,应当由其提供付款凭证,如果提供不出付款凭证,就应当承担举证不能的责任,而不是由鉴定机构凭空去推算出来的。因此,张介文、张伟文到底支付了多少工程款,不是依靠鉴定可以得出的结论,不属于司法鉴定的范围,原审把不属于司法鉴定范围的事项进行鉴定,然后用鉴定结论代替判决结果,违反了法律的规定。（三）原审认定事实不清。原审认定张介文、张伟文多支付查国兴工程款216868.05元,缺乏证据支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”在本案中,张介文、张伟文没有提供证据证明其已经向查国兴支付了工程款8431495.5元,原审认定张介文、张伟文多支付工程款216868.05元,系认定事实不清。（四）新平泰事务所出具的审计报告违反了基本的审计准则,不能作为认定本案事实的证据。首先,原审交新平泰事务所进行鉴定的材料,没有组织当事人双方进行质证,不能作为鉴定的依据。其次,原审交新平泰事务所进行鉴定的材料,真实性存在异议。据查国兴初步统计,有77万多元的条据没有查国兴的签名,有一部分凭证在账务上存在重复入账,如张介文、张伟文提供的会计凭证编号为第28页的钢材款,收条上金额为9万元,注明是82558元,与会计凭证编号为第35页的钢材款,收条金额为9万元,注明是82558元,明显是在重复入账。再次,新平泰事务所出具的审计报告就是张介文、张伟文所提供由其单方面记录的流水账进行汇总统计得出的结论,并不是审计得出的结论,明显不具有客观真实性。新平泰事务所对此作了特别提示说明。（五）原审的认定违背了客观常理。在实践中,从来都是拖欠工程款的,绝不存在多支付工程款的情形,而原审却认定张介文、张伟文多支付了查国兴工程款,显然违背了客观常理。张介文、张伟文共同辩称，请求法院依法驳回查国兴的全部上诉请求。（一）本案向二审法院提交的上诉状上“查国兴”的签名并非查国兴本人书写，查国兴的诉讼代理人有没有代理权限，请法庭予以核实。（二）针对查国兴上诉请求及事实与理由做如下答辩。1、上诉人认为原审法院程序严重违法，这种说法是没有任何事实和法律依据。关于追加第四冶金公司作为被告问题，应由法院依据事实和法律作出准予或不准予的认定，我们对此不予阐述；关于选择鉴定机构问题，原审法院是依照有关法律规定，依法进行的选择，程序合法。2、关于鉴定范围问题。因为本案当事人对工程款的数额均没有异议，有异议的是张介文、张伟文究竟支付了多少工程款给查国兴。原审法院是根据张介文、张伟文的申请，而委托有关司法鉴定机构对张介文、张伟文究竟支付了多少工程款给查国兴进行了鉴定，因此没有突破委托授权的范围，没有突破司法鉴定的范围。3、关于查国兴认为原审判决认定事实不清问题。根据原审法院委托司法鉴定机构对张介文、张伟文支付给查国兴工程款的司法鉴定，张介文、张伟文共已支付查国兴的工程款8431496.5元，扣除合同工程造价8214627.45元，据此能够认定张介文、张伟文多支付查国兴216869.05元的工程款。对此将保留追诉的权利。4、关于新平泰事务所出具的审计报告是否违反基本审计准则问题，我们认为这种主张没有任何事实和法律依据。第一，查国兴陈述鉴定材料没有组织质证，与客观事实不符。所有的会计凭证提交给了法院，当事人也都看到了会计凭证，新平泰事务所是根据这些会计凭证结合其他证据所作出的一个司法鉴定。第二，查国兴对鉴定材料的真实性存在异议，也与事实不符。其一，查国兴所称的77万多元条据没有其签字是不真实的，张介文、张伟文向法院提交的这77万多元条据上基本上都有查国兴或张国红签字，没有签字的几张，当事人在对账过程中，都予以了确认；其二，查国兴所称有90000元构成重复入账，今天我们特意把财务凭证都拿过来了，凭证上面清楚地载明，没有重复入账。其三，新平泰事务所所出具的审计报告是根据财务凭证，结合其他证据，依法得出的结论，具有客观性和公正性。5、涉案工程款为何多支付二十多万元，是因为工程结束以后，查国兴作为第二班组已经结束了，但是后期的很多工作，张介文、张伟文还要继续履行相应的职责，如工程维修、工程资料的完善、配合验收等等，因此产生的费用，根据合同约定，两个班组各承担一半，由此多支出25万元费用，并不违背的客观常理。综上，查国兴的上诉请求全部不能成立。查国兴向一审法院诉讼请求：1、判令张介文、张伟文立即支付查国兴工程款1674627.45元，张介文、张伟文承担连带责任；2、本案的一切诉讼费用由张介文、张伟文承担。一审法院认定事实：涉案工程的建设单位为芜湖恒达花木城有限公司，张介文以第四冶金公司名义中标承建涉案工程。2009年4月，查国兴和汪三林与张介文、张伟文签订《房屋分项承包补充合同》一份，约定张介文、张伟文将其承建的芜湖恒达花木城有限公司驻芜机构办公楼19#-38#工程的部分工程承包给查国兴和汪三林施工、工期为179天。双方在合同中对承包范围、工程价款、付款方式、质量要求等事项作出了明确约定。合同签订后，查国兴按约完成施工任务。2015年7月，双方就工程价款进行了结算，确认查国兴施工部分工程款为8214627.45元。查国兴自认张介文、张伟文已支付工程款6540000元，尚欠1674627.45元未能支付。2016年8月22日，查国兴诉至江西省婺源县人民法院，诉请张介文、张伟文立即支付其工程款1674627.45元，张介文、张伟文互负连带责任。2016年11月29日,江西省婺源县人民法院以不具有管辖权为由将案件移送一审法院。一审法院另查明，本案在重审过程中，根据张介文、张伟文的申请，一审法院委托新平泰事务所对本案涉及的会计凭证及财务明细进行鉴定，查明张介文、张伟文向查国兴支付和垫付的工程款总额，管桩费用应否在工程款中予以扣除。2019年7月16日，新平泰事务所出具新平泰会审字[2019]第619号审计报告，作出的审计意见为：1.查国兴负责施工的二组结算价为8214627.45元；2.至2011年8月账面反映预付查国兴款7409388.86元；3.根据花木城11-38#楼（20栋）工程审计报告计算管桩费用520240元；4.2009年签字的“二组进度款支付明细”应予确认的311792.70元；5.根据张介文提供的付款凭证和相关文件，账外垫付二组费用190074.94元；6.相抵后项目部向查国兴负责施工的二组多付216869.05元。张介文为上述鉴定支付鉴定费4000元。在诉讼过程中，汪三林向一审法院出具《情况说明》一份，表明其未参与涉案工程施工，主张涉案工程工程款的权利为查国兴享有。一审法院认为，本案主要争议焦点为一、张伟文是否应承担支付工程款义务；二、本案已经支付工程款数额。关于争议焦点一，张介文、张伟文共同在《房屋分项承包补充合同》中作为发包方签字，查国兴作为合同相对方有理由相信张介文、张伟文系共同发包人。张介文、张伟文之间即使有其他约定也只在他们之间有约束力，对查国兴没有约束力。关于张伟文只是涉案工程的工作人员，不是本案适格被告不应承担支付工程款义务的辩称没有事实和法律依据，法院不予支持。关于争议焦点二，根据新平泰事务所出具新平泰会审字[2019]第619号审计报告给出的鉴定意见，已经明确查国兴负责施工的二组结算价为8214627.45元，与项目部支付的工程款相抵后，项目部向查国兴负责施工的二组多付216869.05元。综上，本案案涉工程款已经全部付清乃至超付，查国兴向张介文、张伟文主张尚欠工程款1674627元，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条规定，一审法院判决：驳回查国兴的诉讼请求。一审案件受理费19872元，鉴定费4000元，合计23872元，由查国兴负担。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审谈话结束后，张介文、张伟文于2020年6月8日向本院提出笔迹鉴定申请，要求对二审上诉状及授权委托书中的“查国兴”的签名是否为其本人书写进行笔迹鉴定。6月22日，查国兴本人向本院陈述，二审授权委托书的“查国兴”签名是其本人所书写，二审上诉状“查国兴”签名是否是其本人书写已经记不清楚，但认可上诉状的内容是其真实意思表示。二审另查明，第四冶金公司与安徽芜湖恒达花木城有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由第四冶金公司承建安徽芜湖恒达花木城有限公司驻芜机构办公楼19#-38#楼工程。2009年4月，查国兴、汪三林与张介文、张伟文签订《房屋分项承包补充合同》，约定张介文、张伟文将上述工程的主体结构土建及水电安装交由查国兴和汪三林施工，其中查国兴承建的办公楼为11#、12#、19#、20#、21#、22#、26#、36#、37#和38#，也即当事人双方在工程结算中所称的“二组”工程。本院认为，涉案工程造价已经当事人双方于2015年7月14日确认，其数额为8214627.45元，对此均无异议。本案争议的焦点为张介文、张伟文是否尚欠查国兴工程款及具体数额。对此，本院二审围绕查国兴的上诉请求，分析如下：（一）关于应否追加第四冶金公司为本案当事人的认定。根据一审所查明的事实，第四冶金公司并非涉案工程的发包人，亦非与查国兴有合同关系的相对方。查国兴在本案一审中要求追加第四冶金公司作为被告参加诉讼缺乏法律依据，一审对此不予支持正确。查国兴该上诉理由不能成立。（二）关于鉴定机构选定是否违法的认定。一审法院通过摇号的方式随机选定本案鉴定机构，符合法律及相关管理规定；但在随机选择之前，未能组织当事人进行协商，存在程序瑕疵，但尚不构成程序严重违法，不影响涉案鉴定结论的法律效力。（三）关于鉴定范围的认定。在涉案审计报告中，新平泰事务所明确表明是根据中国注册会计师审计准则，对查国兴与张介文、张伟文工程款施工结算情况进行审计。对此专项鉴定，法律并没有作出禁止性规定。相反，本案当事人之间工程款往来凭据繁多，且争议项很多，通过鉴定机构运用专业能力对此进行检验、鉴别和判断，并作出鉴定结论，符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，查国兴的该节上诉理由于法无据，不能成立。（四）关于新平泰事务所出具的审计报告是否违反审计准则的认定。1、查国兴认为鉴定的材料未组织当事人进行质证。经查，查国兴先后在原二审期间和本次一审期间，就张介文、张伟文所提交的会计凭证和明细账均发表过质证意见，查国兴的该上诉主张与事实不符，不能成立。2、查国兴认为据以鉴定的会计凭证中有77万余元没有查国兴、张国红的签名。对此，审计报告已经作出说明，即项目部提供的会计凭证附件中，部分签字字迹差异及未见查国兴、张国红签字部分，因在两次对账中均未提出异议，故未作调整。该说明经核实，与事实相符，本院予以认可。3、查国兴认为有9万元的钢材款构成重复入账。经查，在张介文、张伟文所提交的记账凭证中，该笔9万元曾于2009年元月20日作为借方金额入账，然在2009年5月13日又作为贷方金额入账，实质进行了冲抵，并不构成重复入账。（五）关于原审查明事实是否违背常理的认定。查国兴认为原审判决查明张介文、张伟文多支付查国兴216869.05元，系违背客观常理。对此，张介文、张伟文在庭审中对多支付款项的内容及原因进行了答辩，该答辩内容具有合理性，本院予以支持。综上，查国兴的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张介文、张伟文在二审期间的鉴定申请，因查国兴对上诉状及授权委托书的内容均予以认可，其鉴定已无必要性，故不予允许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19872元，由查国兴负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年六月二十九日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。