北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4575号上诉人（原审被告）：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。法定代表人：张家清，总经理。委托诉讼代理人：林化灯，北京市同硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雨，男，中城投集团第五工程局有限公司职员。被上诉人（原审原告）：北京中航华亿建筑工程有限公司，住所地北京市通州区新城南关127号6幢。法定代表人：王红军，总经理。委托诉讼代理人：王荣田，北京圣伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市通州市政工程公司，住所地北京市通州区梨园镇曹园村萧太后河北岸7号。法定代表人：刘国防，经理。委托诉讼代理人：马彦鹏，北京市致宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阔扬科技集团有限公司，住所地北京市丰台区富丰路2号2-23幢十七层10号。法定代表人：王新峰，董事长。委托诉讼代理人：刘山，男，该公司职员。上诉人中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投公司）因与与被上诉人北京中航华亿建筑工程有限公司（以下简称中航华亿公司）、北京市通州市政工程公司（以下简称通州市政公司）、阔扬科技集团有限公司（以下简称阔扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初21429号民事判决，向本院提起上诉。本院与2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中城投公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中关于上诉人在1128719.32元工程款范围内承担连带给付责任部分判决内容；2.改判上诉人在人工及机械费181343.23元范围内承担连带给付责任或将本案发回重审；3、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院将本案维修涉造价委托违法。案涉的新医院工程为配合北京市政府东迁的重点配套工程，有详细的设计施工方，专业的监理单位，根据施工图纸，能清楚的计算出工程量，一审法院明知该等情况在工程范围内都无法确定的情况下进行委托鉴定人已严重不负责任，导致虚假工程鉴定意见的产生。2.一审法院错误的分配举证责任。根据谁主张谁举证的原则，一审法院应确认被上诉人承担其实际支付了材料款的举证责任，且案涉工程款金额巨大，被上诉人必然存有其支付贷款的证据。综上，一审判决违反法定程序，无证据错误认定事实，请求人民法院依法改判。中航华亿公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由。通州市政公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由。但是对于材料费用我们确实不清楚，我们坚持一审的答辩意见，二审我们服从法院的判决。阔扬公司辩称，我们认为一审判决跟我们没什么关系。本案涉案的围墙、护栏、围墙的涂料是我们做的。中航华亿公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令通州市政公司支付工程款1128719.32元；2、诉讼费用由通州市政公司承担。一审法院认定事实：2016年7月7日，北京市通州区卫生和计划生育委员会（以下简称通州卫计委）作为发包人与中城投公司（原名称为中城建第五工程局集团有限公司，后经工商管理部门核准变更为现名称）签订《通州区新华医院建设工程室外工程施工合同》，约定：工程名称：通州区新华医院建设工程室外工程，工程地点：通州区永顺镇苏坨村，潞苑中街与潞苑东路交叉口西南侧，工程内容：图纸范围内的全部工程，包括但不限于红线范围内的室外道路工程、围墙、大门工程；工程承包范围：图纸范围内的全部工程，包括但不限于红线范围内的室外道路工程、围墙、大门工程；合同工期：计划开工日期：2016年7月10日，计划竣工日期：2016年10月7日；签约合同价：10907846.66元。此外，合同还约定了其他内容。由此，中城投公司成为通州区新华医院（现为北京友谊医院通州院区）建设工程室外工程包括本案所涉争议的围墙工程的承包方。后中城投公司作为劳务作业发包人与阔扬公司（原名称为北京阔扬建筑劳务有限公司，后经工商管理部门批准变更为现名称）作为劳务作业承包人签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定：工程名称：通州区新华医院建设工程室外工程；分包合同内容：分包范围为施工图纸内所涉及的全部内容，合同劳务作业内容为完成施工图纸范围内的全部劳务作业内容；工程地点：通州区永顺镇苏坨村，潞苑中街与潞苑东路交叉口西南侧，建筑面积111310㎡；合同价款总额（含增值税）1619716.47元；分包工作期限：开工日期：2016年8月17日，竣工日期：2016年10月15日；劳务作业人数：30人。此外，合同还约定了其他内容。由此，阔扬公司成为通州区新华医院建设工程室外工程的劳务作业承包方，负责劳务作业。一审庭审中，中航华亿公司主张通州区新华医院建设工程室外工程的围墙系由其包工包料所施工建设。对此，中航华亿陈述围墙工程承接的过程为：当时因涉案工程时间紧，任务重，而中航华亿公司长期从事土建工程，有一定的业绩及资金垫付能力，故通州市政公司的法定代表人刘国防（因涉嫌刑事犯罪被判刑入狱，目前正在监狱服刑）单方联系了中航华亿公司承接涉案工程，但双方并未签订书面的承包合同，后因刘国防涉嫌受贿及挪用公款被判刑，故亦未补签书面合同。中航华亿主张其施工的时间系从2016年7月至2016年12月底，完工后因找不到通州市政公司的人，故并未对完工的工程量及工程价款进行竣工验收和结算付款，通州市政公司也未向中航华亿公司支付工程款。中航华亿公司提交了两份工程量现场确认单，确认单上载明的工程名称为2016年通州区新华医院围墙工程，并分别列明了新华医院围墙工程一次砌筑工程量清单和二次工程量清单，但并未确认工程的总价款。在落款处的施工单位签章处有“周琦”、“张剑”签名字样，日期为2019年6月25日。对于该两份工程量现场确认单，中航华亿公司称系找到通州市政公司当时了解真实情况的相关工作人员通过补签字对工程量予以确认。通州市政公司对该两份工程量现场确认单的真实性认可，认可施工单位签字处的周琦、张剑系其公司工作人员，并认可中航华亿公司系本案所涉围墙工程的劳务施工方，但对于施工所需的材料是否为中航华亿公司负责表示不清楚。通州市政公司称其负责室外道路机械施工，对于其法定代表人刘国防是如何与中航华亿公司协商约定的室外围墙工程不清楚，但认可室外围墙确实系中航华亿公司建设。此外，通州市政公司还表示其与中城投公司之间未签订书面合同，亦未进行结算，中城投公司未向通州市政公司支付工程款。据中城投公司叙述，在工程建设过程中，通州市政公司的法定代表人刘国防（同时也是通州房地产开发公司的法定代表人）曾代表新华医院建设工程的发包人通州卫计委负责办理过工程建设的前期开工手续，认可刘国防与本案涉及的新华医院建设工程存在关联，并认可其与通州市政公司、刘国防之间均未办理过结算付款。阔扬公司称其施工的时间从2016年7月中旬至9月，其施工的工程主要是室外劳务包括外墙粉刷、围墙工程的铁艺栏杆等，其表示不清楚到底谁在进行围墙施工，但围墙项目是存在的。中航华亿公司认可围墙施工中不包含安装铁艺栏杆和外墙粉刷，其主要施工的是拆除旧围墙、清运、沟槽开挖、混凝土垫层及墙体砌筑等。关于中航华亿公司施工所使用的材料，中航华亿公司称均由其自行负责采购，并提交了证人证言证实采购了混凝土及相关原材料等；中城投公司称围墙建设所使用的材料由其购买，但并未向法院提交围墙所需材料采购的合同等证据；通州市政公司表示不清楚围墙用料由谁购买；阔扬公司表示其只负责室外工程劳务施工，关于围墙材料的购买不清楚。关于本案中航华亿公司主张的由其施工建设的围墙工程所对应的工程价款，因缺乏结算材料及各方当事人有争议，中航华亿公司向法院申请对围墙施工造价鉴定。法院受理了中航华亿公司的申请并依法委托北京国程工程管理有限公司进行造价鉴定。经鉴定，该公司出具了工程造价鉴定意见书，载明的鉴定意见为：经鉴定评估，我公司出具鉴定结论意见如下：北京市通州区新华医院围墙工程造价为1128719.32元。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据中航华亿公司提交的由通州市政公司的员工在施工方处签字确认的两份工程量现场确认单以及通州市政公司的认可，可以确认通州新华医院室外工程的围墙工程系由中航华亿公司施工建设。中航华亿公司也陈述了承接涉案工程的过程，系由通州市政公司的法定代表人刘国防与中航华亿公司协商达成的工程转包合同，虽未签订书面协议，但通州市政公司对此予以认可，认可中航华亿公司作为实际施工人进行了围墙施工，故相应责任由通州市政公司承担，刘国防系代表通州市政公司与中航华亿公司达成的合同关系。虽通州市政公司与中城投公司并未签订书面合同，但中城投公司认可刘国防与新华医院整个建设工程存在关联，曾代办过工程建设手续，中城投公司又作为整个室外工程总承包方及室外工程劳务作业的发包人对外将室外工程的建设进行过分包，其中将室外工程的劳务作业分包给了阔扬公司，并非由中城投公司自身对整个室外工程实际进行施工。阔扬公司作为室外劳务作业的分包方在庭审中并未确认室外工程的围墙部分系由其进行的劳务作业施工，亦未对此提交证据证实。对于围墙建设所需的原材料，中城投公司称由其购买相应材料，但并未对此提交证据。故根据上述事实，法院有理由相信系中城投公司将室外工程的围墙这部分的建设交由通州市政公司施工，而通州市政公司又将围墙工程交由中航华亿公司实际进行施工，中航华亿公司实际进行了施工，通州市政公司作为施工单位对此予以了确认，且各方均认可室外围墙工程已建设竣工完毕并实际投入使用。因中航华亿公司施工完毕后，并未与通州市政公司进行结算，无法确认具体工程款数额。通过在本案中鉴定机构进行的评估鉴定，所出具的鉴定意见书中确认北京市通州区新华医院围墙工程造价为1128719.32元。故中航华亿公司以鉴定机构确认的工程造价数额向通州市政公司主张工程款，因中航华亿公司提出系通过通州市政公司法定代表人刘国防承接的涉案围墙工程，而通州市政公司又确认中航华亿公司实际进行了施工，通州市政公司的工作人员作为施工单位在工程量现场确认单上予以签字确认，故通州市政公司应承担工程款的给付义务。中城投公司作为室外工程的总承包方和室外工程中劳务作业及部分工程的发包人，并未就本案所涉围墙工程与通州市政公司进行结算，未向通州市政公司支付围墙工程价款，亦未提交其就本案所涉围墙施工部分的相关结算资料，故中城投公司作为发包人应就本案所涉围墙工程价款的支付向实际施工人中航华亿公司承担连带给付责任。阔扬公司作为室外工程的劳务作业分包人，在其与中城投公司签订的劳务分包合同约定的劳务作业范围内完成相应义务，在该劳务分包合同中并未明确约定作业范围包括室外围墙的劳务作业施工，故其与中航华亿公司施工建设围墙工程并无关联，不需要承担给付义务。关于本案中航华亿公司预交的评估鉴定费用，因中航华亿公司在围墙工程施工完毕后未及时找通州市政公司做竣工验收和结算付款，未及时确定工程价款，自身存在过错，故其交纳的鉴定费用由其自行承担。因中航华亿公司在未与通州市政公司签订书面合同的情况下径行施工留下隐患，且未及时与通州市政公司进行结算导致发生本案的争议，通州市政公司对此也应承担责任，未及时与其上家中城投公司进行结算，故本案产生的诉讼费亦应由中航华亿公司与通州市政公司各承担一半，以此警示双方。据此，一审法院判：北京市通州市政工程公司给付北京中航华亿建筑工程有限公司施工的通州区新华医院围墙工程的工程款1128719.32元，中城投集团第五工程局有限公司承担连带给付责任，于本判决生效之日起七日内执行清。二审中，中城投公司提交了通州市政公司工商资料、刘国防被判刑的公开报道、中城投公司与北京民江混凝土有限公司买卖合同、开盘鉴定、北京新航建材集团有限公司为围墙工程供应混凝土的收据及运输单、王江涛证明、李超证明、工程文明施工的材料、围墙工程部分设计变更通知单、围墙工程的施工现场照片、中城投公司与新华医院的结算审计资料等证据。二审庭审中，中城投公司认可劳务和机械是中航华亿公司提供的，根据《鉴定意见书》，人工费和机械费共计326381元。中城投公司主张旧围墙拆除不属于其承包的工程，市政工程的用工单里没有拆除旧围墙，故应扣除旧围墙拆除费用76480.05元。通州市政公司称有其员工签字的工程量现场确认单不够完整，当时写的没有那么详细，有旧围墙拆除，认可劳务和机械是中航华亿提供的。本院认为，二审中，中城投公司、通州市政公司、中航华亿公司均认可劳务和机械是中航华亿公司提供的，人工费和机械费共计326381元。二审的主要争议焦点有两个：一、围墙建设所需的原材料是否是中航华亿公司提供的；二、中航华亿公司是否进行了旧围墙拆除。对于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中航华亿公司主张其提供了围墙修建的原材料应当就此提供证据予以证明。中航华亿公司除了一审提供的证人证言外，无其他任何证据证明其提供了原材料。将工程转包给中航华亿公司的通州市政公司亦只认可劳务和机械是中航华亿公司提供的。故本院认为中航华亿公司未能提供充分证据证明原材料系由其提供，一审法院认定有误，本院予以纠正。对于第二个争议焦点，本院认为，根据查明的事实，中城投公司将室外工程的围墙这部分建设交给通州市政公司施工，而通州市政公司又将围墙工程交由中航华亿公司实际进行施工，中航华亿公司施工的工程量由通州市政公司进行确认，现通州市政公司认可中航华亿公司进行了旧围墙拆除，本院对此不持异议，综上，中航华亿公司提供了涉案工程的劳务和机械，通州市政公司应向中航华亿公司给付人工费和机械费共计326381元。中城投公司作为室外工程总承包方和室外工程中劳务作业及部分工程的发包人，并未就本案所涉围墙工程与通州市政公司进行结算，未向通州市政公司支付围墙工程价款，亦未提交围墙工程的相关结算资料，故中城投公司应就本案围墙工程中的人工费和机械费的支付向中航华亿公司承担连带给付责任。现有证据无法证明中航华亿公司提供了围墙建设的原材料，一审认定不当，本院予以纠正。综上所述，中城投公司的上诉请求部分成立。一审判决处理结果有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初21429号民事判决；二、北京市通州市政工程公司于本判决生效之日起七日内给付北京中航华亿建筑工程有限公司人工费和机械费共计三十二万六千三百八十一元，中城投集团第五工程局有限公司承担连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7479元，由北京中航华亿建筑工程有限公司负担2162元；由北京市通州市政工程公司负担5317元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费13274元，中城投集团第五工程局有限公司负担2032元（已交纳），由北京中航华亿建筑工程有限公司负担10633元（于本判决生效后七日内交纳）本判决为终审判决。审 判 长 马立红审 判 员 江锦莲审 判 员 赵 霞二〇二〇年六月三十日法官助理 陈亢睿书 记 员 卢园园