陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 裁 定 书                                       (2020)陕民申426号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：西安摩尔石油工程实验室股份有限公司，住所地西安市高新区丈八一路1号汇鑫IBC-B座13层。法定代表人：韩勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钱华，陕西骊坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：段花萍，陕西骊坤律师事务所实习律师。再审被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陕西建工第十一建设集团有限公司，住所地咸阳市文汇西路7号。法定代表人：冯宏斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：牛小广，陕西菲尔律师事务所律师。再审申请人西安摩尔石油工程实验室股份有限公司（以下简称摩尔公司）因与被申请人陕西建工第十一建设集团有限公司（以下简称陕建十一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终7188号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审查终结。再审申请人摩尔公司请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实与理由：（一）申请人不应支付土石差价。案涉施工合同为固定总价合同，合同一经签订，除发包方增减工程量和变更设计外，价款不应调整。发包人提出的工程量清单仅是承包人报价的参考，发包人不对工程量计算错误负责，不论发包人提出清单描述为何，均不应就此承担责任。承包人是在明知地基地质情况下与发包人签订的固定总价合同，且依据《土壤及岩石（普氏）分类表》的分类标准，黄土和杂土、卵石土壤同属于Ⅱ类土壤，清单计价规则中为同一计算标准。按行业标准，土方为开挖，石方为开凿、爆破，方法不同，案涉工程应按土方计价而非石方计价。鉴定意见以地基存在卵石为由，计算了土方和石方的差价，违背客观事实和行业标准，不应采信。二审先认定不应支付土方差价，后又认定应补偿差价20万元，前后矛盾。（二）申请人不应支付人工差价。按合同11.2.3约定，因工程造价管理部门公示的价格调整，承包人应在14天内将调整原因、金额以书面形式通知甲方代表，此处的14天期限是源于合同11条合同价款支付及调整项下的约定，二审认为该期限约定仅适用于工程变更，属错误认定。被申请人从未向申请人书面提出人工调价，也从未就此与申请人协商，更未提供调差期间内的人工量，在申请人未确认的情况下，被申请人单方提出人工调价，违反合同约定，不应支持。鉴定意见人工调差为407470.9元，陕建发[2013]181号文确定人工由55元/工日增加到72.5元/工日，即差价为17.5元/工日，2013年8月1日执行调整后标准。案涉工程约定完工日期为2019年9月15日，执行调整后标准的工期为45天，即调整后应为17.5×45=787.5元/人，鉴定意见人工调差为407470.9元，经核算现场施工人数应为517.42人（407470.9÷787.5），即在调差期间内每天均有517人施工，持续45天，此结果显示鉴定意见调差金额明显错误，不能作为定案依据。（三）二审错误变更被申请人应支付违约金的数额。招标文件附录第二项约定误期违约金为1000元/天，第三项约定误期赔偿费限额为合同价款0.1%，在文件既约定了赔偿又约定了违约金的情况下，申请人有权选择主张违约金，而违约金不属赔偿，不受赔偿限额约定的限制，二审混淆了违约与赔偿，错误适用限额约定，对被申请人应支付的违约金进行了不当调整，枉法裁判。综上，二审存在以鉴代审情形，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十三项规定，申请再审。陕建十一公司提交意见称，（一）原审以公平原则仅补偿土石方差价20万元，实际是损害了被申请人的利益，申请人认为对其不公平的理由不能成立。原审以申请人在签订合同前已经将图纸交付、被申请人施工中发现存在地基卵石后未及时协商为由未认定土石全部差价，但地基状况主要依据为《岩土工程勘查报告书》而非是施工图纸，被申请人签订合同时并不清楚地基状况，合同对工程量清单描述错误如何调整合同价款也没有明确约定，原审理由并不成立。工程量清单准确性由发包人负责，因此鉴定意见中的土石差价应全部由申请人承担，但原审仅依据公平原则补偿20万元，损害了被申请人利益，而不是对申请人不公平。根据《岩土工程勘查报告书》，涉案工程的地基土主要由杂填土、卵石层组成，不是二类土壤。案涉案工程地基为古河道，基本全是鹅卵石。实际开挖中，有些鹅卵石粒径达到1米，根本不可能用锹开挖，实际开挖中使用了重型设备，从开挖方式来看，涉案地基土也不是二类土壤。一审鉴定意见也明确涉案地基并非黄土，申请人清单描述错误，土方差价价款为1574317.38元。（二）原审调增人工费有事实和法律依据。施工合同11.2.3已经约定人工费执行国家调价政策，2013年7月18日陕西省住房和城乡建设厅发文通知自2013年8月1日起上调人工费，根据约定案涉2013年8月1日以后的人工费应该调整。对于申请人所述合同约定14日通知问题，由于该条款并未约定14天内未将调整原因、金额以书面形式通知甲方代表，合同价款不予调差，所以该约定不能作为不予调整人工费的依据。对于工程变更问题，通常要求14天内予以确认，但人工费调整不属于工程变更，所以不管是按照合同约定还是行业惯例，人工费均应调增。在合同已有约定的情况下，申请人所述国家相关部门调整人工费后双方还需协商如何调价的理由不能成立。鉴定意见根据该会议纪要统计的2013年7月31日已完工程量，对2013年8月1日以后完成的工作量予以确定，最终计算人工费调差价款为407470.90元。确定人工调差数额属专业问题，原审对鉴定意见予以采纳并无不妥。申请人对人工调差的自行计算结果，计算期间是2013年8月1日至2013年9月15日，但涉案工程实际完工时间为2013年12月23日。（三）原审以招标文件确定违约金数额正确。综上，请求驳回申请人在再审申请。本院经审查认为，（一）土石差价。原审认定土石差价主要由被申请人承担，申请人对此亦无异议，唯对原审酌定其补偿20万元提出异议。因申请人不能提交充分证据证明其在签订合同前已将岩土勘查报告送达给被申请人，故原审认定申请人存在不当描述，并据此认定申请人应酌情补偿被申请人20万元，并无不当。（二）人工调差。首先，申请人以被申请人未在发生价款调整情形的14天期限内提出人工调差为由认为其不应支付，但案涉施工合同11.2.6条仅约定未及时办理手续造成的工程延误由乙方负责，并未明确被申请人如不在限定期限内提出要求即视为放弃权利，原审关于上述期限是对合同变更的约定之认定确有不妥，但该瑕疵并不影响裁判结果。其次，申请人在申请书中对人工调差的计算与实际情形并不相符，人工调整单价不仅有其所称的综合人工调整单价为17.5元/工日，也有装饰人工调整单价的21.1元/工日以及规费、税金等项目，建设工程实际交付之日也是2014年4月30日而非其计算所列的2013年9月15日，故申请人并未提出充分证据证明鉴定意见对人工调差计算错误，原审对鉴定意见予以采信并无不当。（三）违约金。申请人称原审故意混淆违约与赔偿概念属枉法裁判。本案中，投标文件（二）投标函附录第二项约定延期违约金额1000元／天，第三项约定延期赔偿费限额合同价款(0.1)%，均系对工期延误的违约赔偿责任约定，原审据此认定第三项为第二项约定的违约金上限，并无不当。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十四条规定，民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为，因申请人未提供证据证明本案存在上述法律规定情形，故其该申请事由不能成立。综上所述，再审申请人西安摩尔石油工程实验室股份有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西安摩尔石油工程实验室股份有限公司的再审申请。                            审  判  长    王小平                          审  判  员    滕欣燕                          审  判  员    李勇杰                          二〇二〇年六月二十八日                           法 官 助 理   王乐璋                          书   记  员   赵颖晨 1