山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4656号上诉人（原审被告、反诉原告）：李树英，女，1984年5月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜春梅，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南溢彩空间建筑装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张云静，经理。委托诉讼代理人：宋文忠，男，该公司工作人员。上诉人李树英因与被上诉人济南溢彩空间建筑装饰工程有限公司(以下简称溢彩空间公司)装饰装修合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李树英上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.案件诉讼费及其他费用由溢彩空间公司承担。事实和理由：一、溢彩空间公司向法院起诉的主体有误，2018年5月14日李树英与席浩签订《装饰工程合同》及其附件《主材订购协议》，由席浩负责李树英位于长清区湖小区54号楼的装饰工程，约定了相关装修材料品牌及型号。溢彩空间公司成立的时间为2019年3月18日，签订合同时公司还没有成立。现溢彩空间公司以公司名义提起诉讼，显然主体不适格。二、根据合同法第九十六条的规定，必须经过通知的程序，否则法院并不能直接判决解除合同。《装饰工程合同》及其附件《主材订购协议》没有履行完毕，涉案装饰工程还没有结算，并且溢彩空间公司也没有通知李树英解除合同，溢彩空间公司直接起诉不符合法律规定。合同法司法解释二规定基于情势变更原则，当事人可以主张解除合同。享有解除权的当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。合同法九十六条指的是在合同约定的解除权条件具备时，或符合第九十四条规定的不可抗力、一方根本违约的情形时，当事一方享有解除权，对于该条规定中的“应当”，一般认为属强制性规定的用语，即解除权人欲解除合同，应当而且只能通过向对方发送通知的方式行使解除权，而不能要求仲裁机构或法院予以解除。一审法院判决解除合同不符合法律规定，请求二审法院查清事实，予以改判或发回重审。三、法院驳回李树英的反诉请求无事实理由和法律依据。庭审中李树英提交装饰现场一宗，及其溢彩空间公司的陈述，均能证实签订合同后，席浩没有将装饰工程履行完毕，李树英起诉修复工程合情合理，请求二审法院查清事实，支持李树英的上诉请求。溢彩空间公司辩称，关于诉讼主体，溢彩空间公司于2012年10月23日在广东茂名办理了工商登记，均有营业执照、税务登记证等相关证据证明，2017年由广东申请转地长清经营，后经长清区工商局办理了审批手续，因跨地和程序复杂的原因，特别是因为原来的商标被别人注册，需要重新起名，经历了比较长的时间，于2019年3月18日由长清工商局颁发了证件。涉案工程是在转地办理过程期间发生的，该工程系溢彩空间公司的行为，委托员工席浩签订了合同，此后溢彩空间公司对该合同追加公章。这个事实有李树英以席浩为被告起诉的长清区法院（2019）881号案件中，经法院审查认定涉案双方的主体是溢彩空间公司和李树英，李树英认可该事实，并因主体不适格为由对该案提出撤诉，并经法院依法裁定获准。请求二审查证881号案件事实，溢彩空间公司的诉讼主体合法。关于合同解除事实，李树英于2019年3月诉至长清区法院的起诉状，第一项请求就是解除双方签订的协议，是881号案件。李树英在该案撤诉变更主体后又于同年5月20日向长清区法院起诉，主张原被告签订的装饰合同无法继续履行，在合同履行中的2018年9月14日李树英夫妻擅自进入我方办公室，将装修钥匙拿走未归还，并从此不让溢彩空间公司进门，一审已经审查认定。涉案工程溢彩空间公司已经按质量竣工，李树英已接收，但是自始至终未按照合同约定付款，一审认定合同不再履行，具有事实和法律依据。李树英至今仍拖欠工程款。李树英的上诉请求无事实和法律依据，就遗留的事项一审也作出处理。对违约损失和所欠工程款的追偿权，溢彩空间公司享有依法追究的权利。李树英给溢彩空间公司造成的损失，应当按照合同承担赔偿责任。请求依法驳回上诉，支持溢彩空间公司的主张。溢彩空间公司向一审法院起诉请求：1.李树英偿付所欠装修款、违约损失共计56192.60元；2.李树英承担本案诉讼费用。李树英向一审法院提出反诉请求：1.判令溢彩空间公司继续履行合同；2.要求溢彩空间公司在履行合同过程中造成反诉人的损失应承担继续修复义务，或赔偿损失2万元；3.本案反诉费由溢彩空间公司承担。一审法院认定事实：2018年5月14日，李树英(委托方，甲方)与溢彩空间公司(承包方，乙方)签订《装饰工程合同书》、《主材订购协议》，约定溢彩空间公司承包施工李树英位于长清湖小区54号楼704室装饰工程。第一条工程概况：3(2).承包方式：乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料。第二条工程价款：工程款：本合同工程预算造价17000元(施工项目及具体费用见附件1：《装修预算单》)。第五条付款方式：1.合同一经签订，甲方即支付给乙方本合同总金额的60%，作为首期款(10200元)；乙方收到首期款后，安排材料及工人进场，工程进度到一半(水电工验收完毕)，甲方须支付给乙方本合同总金额的35%，作为中期款(5950元)；乙方施工项目竣工后三日内，甲方向乙方支付工程总金额的5%，即尾款(850元)。第八条违约责任：1.合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同的一方，应按合同总金额的10%作为违约金支付给对方。因擅自解除合同，使对方造成实际损失超过违约金的，除按合同总金额的10%作为违约金支付给对方外，还应按实际损失另行补偿。《主材订购协议》约定，甲方选定主材产品后，乙方需按照甲方最终确定的产品明细，填写《主材报价表(预算)》，并与甲方核实相关主材名称、型号、规格、颜色、价格等项目，甲方审核无误后，签字确认。后期产品配送即以此《主材报价表(预算)》为依据。定购主材货款及付款方式：1、主材预算总额58500元(具体项目详见《主材报价预算表》)。付款方式：共分两次结清，即在该合同签订之日起，三日内需付清总款的80%，产品到货检验后，甲方结清余下20%的款项，乙方随即安排组装。施工中需补货时，甲方需提前通知乙方并到财务处补齐全部货款。施工过程中，溢彩空间公司施工人员与业主夫妇组建“长清湖54#704装饰细节沟通群”，2018年7月15日-18日，业主确认客厅吊顶增项(增项+2506元)；2018年7月31日-8月3日，业主确定增加锅篮碗篮，浴室柜减项(增项+650元，减项-1460.8元)，业主确认淋浴隔断由公司制作(溢彩空间公司已下单进货，未安装，应减项-1494元)；2018年8月19日，业主确定影视墙不做了(减项-500元)；2018年9月10日工程进入收尾阶段，溢彩空间公司向业主催收中期款项。李树英支付装修款情况(均为微信转账)：2018年5月18日、6月30日、7月1日、2日、3日五次各转账1万元；7月19日、21日转账1000元、1500元(吊顶增项定金、尾款)；9月5日转账1万元；以上共计62500元。溢彩空间公司员工席浩证实：2018年5月14日我受公司委托与李树英夫妇在公司办公室签署长清湖54-704室的《装饰工程合同》及《主材订购协议》。2018年6月的一天，趁我们晚上没工人在场的情况下，将我们当日下午刚贴上的墙砖，逐一敲击一遍，并把阳台和卫生间的墙砖的大部分都撬了下来，并用“不全部砸了，重新贴就不给我们工程款，拖过工期再让我们赔钱”为由，硬逼着我们把阳台、卫生间的墙砖全部砸掉，重新进材料施工。事后李树英夫妇得知刚贴上的墙砖不能敲击，敲击后会导致脱层及墙砖空鼓脱落时，还厚颜无耻的继续拖欠工程款。2018年9月14日，李树英夫妇趁我公司办公室无人之际，拿走了我们装修该房的钥匙之后，再没让我们进入施工现场，我们去过多次都被拒之门外。溢彩空间公司员工赵寅虎证实：2018年6月的一天下午，乔德明等铺砖工人刚给长清湖54-704室铺完阳台、厨房及卫生间墙砖，当天晚上李树英夫妇趁现场没人，就去把墙砖都挨个敲了一遍，并把卫生间和阳台的大部分砖都撬下来了。第二天一早，赵振华(李树英之夫)给我打电话说“我昨天晚上下了班挨个砖敲了一个遍，所有的砖没有一个不空鼓的，贴的什么玩意，我把你砖都撬了，你抓紧叫工人过来看看吧”。我过去后看见赵振华果然已将卫生间和阳台的大部分砖都撬下来了。等工人乔德明来了以后，看见刚贴好的砖都撬下来了非常气愤，双方就发生了激烈争执，被我劝开后，赵振华要求全部砸了重新贴，并说不贴就拖着吧，反正工期到了你们要赔钱。最后硬逼着我们给他重新砸掉卫生间、阳台墙砖，进了沙子水泥和新砖重新铺，且李树英夫妇自己选好的阳台砖又嫌不好看，顺便要求我们重新给换了别的颜色的砖。事后李树英夫妇得知刚贴上的墙砖不能敲击，敲击后会导致脱层及墙砖空鼓时，才意识到自己的错误，但是由此产生的费用至今未支付。2018年9月14日早晨7点多，赵振华给我发短信问我钥匙在哪里，我直接给他回了个电话，他说他的钥匙没带，想趁上班之前去704看看柜子的数量对不对，先拿我方钥匙用一下，我给他说钥匙在办公室桌子上，等我半小时过去给他开门。但未等我到办公室，李树英夫妇趁办公室无人之际拿走了我们装修的钥匙，再未交还。我跟席浩去过他家多次都被拒之门外，再未进入施工现场。2019年4月1日，李树英以溢彩空间公司、席浩(合同签订人)为被告向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告装修材料质量问题造成原告的损失、具体数额待鉴定后明确；2、被告延误工期造成原告的损失承担违约责任，返还装饰费；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2018年5月14日原、被告签订了装饰工程合同、主材订购协议，合同签订后原告按照合同的约定支付装饰费用，合同工期约定60个工作日，被告没有按照合同的约定执行，属于严重违约，并在装饰过程中材料严重不合格，导致原告无法使用，导致原告一直租房，原告的租房损失应由被告承担，原、被告签订的装饰合同无法继续履行，原告为此提起诉讼。2019年10月15日，一审法院作出(2019)鲁0113民初1988号民事判决书，认为“原、被告签订的《装饰工程合同》及其附件、《主材定购协议》能够证实原告与被告之间的装饰装修合同关系。合同签订后，被告按照合同约定进行了施工，原告现提出被告在施工过程中使用材料存在质量问题，并提出鉴定申请，但经我院司法技术中心咨询相关鉴定机构，原告提出的鉴定要求不明确，没有相关鉴定依据，无鉴定机构受理，因此司法技术中心依法退回鉴定。庭审中原告要求其个人委托鉴定机构进行鉴定，原告主张不符合法律规定，因此一审法院不予支持”。判决：驳回李树英的诉讼请求。本判决已发生法律效力。此后，溢彩空间公司提起本案诉讼。其诉讼请求第一项明确为：1.由李树英支付剩余工程款25762元。合同总金额87372元，吊顶增项2500元、锅篮碗篮增项650元，因李树英违约取消其8.5折折扣优惠，扣除已付款62500元，尚欠款25762元。2.由李树英赔偿其砸坏墙面和地面瓷砖费用4219元。3.由李树英赔偿其付款违约造成的呆工损失26211.60元。一审法院认为，溢彩空间公司与李树英签订的《装饰工程合同》、《主材订购协议》，系当事人真实的表示，无违反法律法规强制定性规定的情形，为有效合同。装饰合同工程款17000元，主材协议的材料款58500元，两项合计75500元。溢彩空间公司主张因李树英违约应取消其8.5折折扣优惠，无合同依据，一审法院不予支持。施工过程中业主确认的增减项：客厅吊顶增项2506元；锅篮碗篮增项650元；浴室柜减项-1460.8元；淋浴隔断减项-1494元，影视墙减项-500元；增减相抵后为-298.80元。总计工程款为75201.20元(75500-298.80))。李树英已付款62500元，欠付款12701.20元(75201.20-62500)。根据查明的事实，涉案工程已收尾，但尚未进行竣工验收，自2018年9月14日业主取走装饰钥匙后，溢彩空间公司未再进场施工，并引发诉讼，至今已长达一年半之久，本案装饰合同继续履行的可能已不复存在，合同应予解除不再履行。李树英反诉要求继承履行合同，一审法院不予支持。《装饰工程合同》及《主材订购协议》约定“乙方施工项目竣工后三日内，甲方向乙方支付工程总金额的5%，即尾款(850元)”、“产品到货检验后，甲方结清余下20%的款项”，溢彩空间公司要求李树英支付剩余的工程款有合同依据，应予支持(以一审法院确认的12701.20元为准)。因工程进入收尾，但未进行验收，一审法院酌定扣减溢彩空间公司2个工日的人工费400元(每个工日按200元酌情计算)，以示对业主的补偿。溢彩空间公司主张的砸坏瓷砖费用4219元及呆工损失26211.60元，无双方认可和确认的证据存在，一审法院不予支持。李树英反诉要求溢彩空间公司赔偿损失2万元，无证据证实，一审法院不予支持。综上所述，判决：一、由被告李树英于判决生效之日起十日内支付原告济南溢彩空间建筑装饰工程有限公司工程款12301.20元；二、驳回原告济南溢彩空间建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李树英的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1204元减半收取602元，由原告济南溢彩空间建筑装饰工程有限公司、被告李树英各负担301元；反诉费150元，由被告李树英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李树英向本院提交手机视频资料一份，证明溢彩空间公司在装饰过程中装饰不合格，李树英要求其修复的证据。溢彩空间公司质证称，一、关于柜体与墙面和顶面有缝隙的问题，由于本工程所有柜子都是成品定制，柜体板是横平竖直的，这些缝隙的出现是由于开发商建的墙体的垂直度和顶面的平整度不够造成的，这是行业常识，像这种问题在每个合同正常履行完毕后都会帮忙处理的。二、关于鞋柜面的损伤和其余门上的划痕均系李树英人为所致，2018年9月14日之前李树英在现场确认过柜子及门，未提出过异议的（在本案工程微信沟通群里的就有，一审时已将聊天记录上交），之后因何种原因出现了这种情况李树英夫妇最清楚了。三、关于推拉门和平开门不是一种白色，那是因为两种门的材质不一样，颜色定然不一致，这是行业常识。推拉门的材质是木塑的，平开门是和柜体板同一个材质的，所以色不一是正常的。四、走廊博古架平开门的朝向和样式这都是双方预定好的，在本案工程微信沟通群里的就有，一审时已将聊天记录上交。五、关于厨房柜门掉下来的情况不属实。工人安装柜门时李树英就在现场看着装的，装完之后她验收过没有问题，而且2018年9月10日当天下午5点30分，席浩在现场又拍了照片发到群里，显示所有现场的柜子都是好的（在本案工程微信沟通群里的就有，一审时已将聊天记录上交）。之后因何种原因出现了这种情况李树英夫妇最清楚了。六、关于衣柜推拉门、抽屉滑轨、厨房调味拉篮的问题这些都还未经调试；关于厨房扣板吊顶有缝隙的问题，用手往上轻轻一推即可扣好。这些都属于行业常识问题，却被李树英夸大说成质量问题。七、关于李树英说的阳台处窗帘的距离问题不知其所云何事，窗帘不在我们的所签合同的范围之内。八、卫生间门和门锁是正常的，视频中也能看得出来，而且没有划痕，其录制视频时特意一晃而过，这是其混淆视听所惯用的手段。九、关于李树英说的柜体出墙这些都是由于开发商建的墙体的垂直度不够造成的，这是行业常识，像这种问题我们在每个合同正常履行完毕后都会帮忙处理的。十、马桶和淋浴隔断未安装，马桶已运到现场，淋浴隔断早已在仓库放着了。以上李树英所提出的问题，溢彩空间公司准备等李树英将补齐工程中期款后一并安装和处理。但是，2018年9月14日早上李树英夫妇偷拿走我方施工钥匙和我方存档的合同之后，我们无法进入施工现场，且其也不再让我们进入施工现场，如果不拿走钥匙能进施工现场，相关善后都能解决。并且，一审已将上述问题从应付款中做了扣款处理。在2018年9月11日到9月14日早上李树英之夫拿走钥匙之间，溢彩空间公司也曾多次与李树英电话联系到现场见面沟通，李树英以其夫赵振华出差为由，说是要等赵振华回来后再一起到现场沟通，溢彩空间公司就一直等着对方的通知，结果却等到对方在9月14日一早在溢彩空间公司不知情的情况下拿走钥匙，从此不让进入施工现场至今。溢彩空间公司向本院提交以下证据：1.溢彩空间公司企业法人营业执照、税务登记证、年检申请书各一份，证明溢彩空间公司在2012年10月23日就已经有了工商注册资质；2.（2019）鲁0113民初881号民事裁定书两份，证明一审法院依法对主体进行释明，李树英与席浩的诉讼分别以主体不适格为由撤诉。3.说明一份，证明席浩是代表溢彩空间公司与李树英签订合同。4.起诉状两份，证明李树英在881号、1988号案件中主张与溢彩空间公司解除合同，并主张施工合同无法继续履行。李树英质证称，一、针对溢彩空间公司提交的2012年企业法人营业执照名称为：茂名市恒雅装饰有限公司，和本案溢彩装饰公司不是同一公司没有必然联系，溢彩空间公司提交的《装饰合同》《主材订购协议》签订的时间为2018年5月14日，溢彩空间公司成立的时间为2019年3月18日，溢彩空间公司一审以溢彩空间公司名义向法院提起诉讼，显然主体有误。二、对于2份裁定书的真实性没有异议，但对溢彩空间公司证明的目的有异议。因溢彩空间公司装修过程中因装饰材料质量问题造成我方的损失，向法院提起诉讼，在开庭时，溢彩空间公司提交了溢彩空间公司的证明一份，证实公司在签合同时已成立，我方才撤诉，主体是否适格，不是依据裁定书，二而是工商登记为准。上述证据无法证实溢彩空间公司的主体适格，二审法院应当依据证据进行审查。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：一、溢彩空间公司是否具有诉讼主体资格；二、一审确定双方合同解除是否合法；三、李树英的反诉请求能否成立。关于争议焦点问题一，涉案装饰装修合同载明的甲方为李树英，乙方为溢彩空间公司，并由双方签字盖章，该合同由李树英提供，李树英反诉亦要求溢彩空间公司承担继续履行合同义务及赔偿相应损失，溢彩空间公司出具证明称席浩系其公司的员工，席浩在合同中签字的行为系履行公司的职务行为。上述事实足以证明，涉案装饰装修合同的承包方为溢彩空间公司，而并非席浩，且李树英对此应当明知且予以确认。溢彩空间公司作为承包人，当然具有相应诉讼主体资格。现李树英上诉主张溢彩空间公司不具备诉讼主体资格，明显与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点问题二，根据查明事实，在涉案工程进入收尾阶段，但未竣工验收的情况下，双方产生纠纷，李树英于2018年9月14日自溢彩空间公司处取走装修钥匙，导致溢彩空间公司未再进场施工，至今已达一年半之久，期间李树英还曾起诉要求解除涉案施工合同，而溢彩空间公司亦明确表示不愿意继续履行合同。上述事实表明，涉案施工合同已无继续履行可能。一审据此认定涉案施工合同已经解除，并无不当。关于争议焦点问题三，李树英反诉要求溢彩空间公司继续履行合同，因合同已经解除，对此不予支持。李树英反诉要求溢彩空间公司承担继续修复义务或赔偿损失2万元，但其提交的现有证据并不足以证明涉案工程存在质量问题的事实，亦不能证明相关损失的发生和具体数额，故一审对此不予支持，并无不当。综上所述，李树英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1354元，由上诉人李树英负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二〇年六月三日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利