四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终256号 上诉人（原审原告）：成都嘉隆利地产有限公司。住所地，四川省成都市高新区火车南站加工贸易区。 法定代表人：梁德平，董事长。 委托诉讼代理人:杜天荣，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹建华，男，1972年9月30日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人成都嘉隆利地产有限公司（以下简称嘉隆利地产公司）因与被上诉人曹建华商品房预售合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理，嘉隆利地产公司委托诉讼代理人杜天荣到庭参加诉讼。曹建华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 嘉隆利地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判曹建华向嘉隆利地产公司承担违约金71899.20元人民币；2.依法撤销一审判决第三项，改判曹建华在判决生效后10日内无条件协助嘉隆利地产公司办理撤销成都市益州大道北段388号“城市春天”8号楼（8幢）23层2305号①房屋预售合同备案登记②抵押注销登记手续；3.依法撤销判决第四项，判决确认嘉隆利地产公司于2018年4月25日解除与曹建华就位于成都市高新区房屋签署的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》的行为合法有效；4.依法撤销判决第四项，判决曹建华依法依约向嘉隆利地产公司承担因维权而支付的及应支付的律师费用人民币6万元（一审3万元，二审3万元）；5.依法撤销判决书关于案件受理费由嘉隆利地产公司分担932元的判决项，改判本案所有诉讼、保全、保险（担保）等费用全部由曹建华承担。事实和理由：第一，一审法院擅自调整嘉隆利地产公司违约金于法无据，应依法改判。曹建华在案涉其与银行的借款合同的履行过程中存在长期不按照合同约定支付所购房屋的按揭贷款的违约行为，嘉隆利地产公司作为担保人，不得不代其向贷款银行偿还贷款本息及罚息。当事人在合同及补充协议中约定违约金承担比例合法有效，嘉隆利地产公司主张曹建华承担合同总价款20%比例违约金有合同依据，一审在判决中擅自调整双方在《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》中约定的违约金属于自由裁量权滥用行为。第二，一审法院判决驳回嘉隆利地产公司请求确认解除案涉《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》行为有效的判决明显错误。曹建华存在多重失信违约行为，嘉隆利地产公司已经给予其继续履约的期限及宽限期，且充分通知，曹建华依然不履约，已构成根本违约，嘉隆利地产公司依法行使解除权既有合同依据又符合法定解除条件，一审法院应当予以确认。第三，一审法院基于嘉隆利地产公司“解除《商品房买卖合同》及补充协议的行为不能发生解除的效力”错误观念而驳回嘉隆利地产公司请求曹建华协助撤销商品房合同备案登记手续的判决事项错误。曹建华构成根本违约，双方在《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》第19条明确约定了逾期1日支付万分之五违约金，该约定不违反法律法规强制性效力性规定。即使判决双方解除《商品房买卖合同》，该套房屋在买受人名下的备案登记状态仍然不会当然被撤销，只有法院作出该项判决后，在买受人不配合出卖人解除所购房屋的备案登记状态时，出卖人方可根据法院的判决申请强制执行。第四，一审法院驳回嘉隆利地产公司维权律师费的判决错误。双方签署的《商品房买卖合同补充协议》第4条和第19条对于律师费的承担有明确约定。该律师费收费也符合相关收费标准规定，嘉隆利地产公司与法典事务所签订了《委托代理合同》并支付相关费用，一审中嘉隆利地产公司向一审法院提出增加律师费的书面申请，并提供了律师费产生的全套证据，但一审法院却对该增加的诉讼请求未进行评判，仅在判决书第四项中笼统表述为“驳回其他诉讼请求”。第五，一审法院判决嘉隆利地产公司分摊诉讼费的判项明显错误。嘉隆利地产公司在履约过程中无违约行为及过错行为，不应承担诉讼费。 曹建华未答辩。 嘉隆利地产公司向一审法院起诉请求：1、确认嘉隆利地产公司解除本案《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》的行为合法有效；2、曹建华赔偿嘉隆利地产公司的经济损失费139,526.53元及该款从2018年3月5日起到付清之日止的利息；3、曹建华支付违约金71,899.2元（359,496元×20%）；4、判令曹建华协助嘉隆利地产公司撤销成都市城市春天8号楼2305号买卖房屋的合同备案登记和抵押注销登记手续；5、判令曹建华承担本案受理费、保全费和保全保险费2,000元。 一审法院经审理查明：2013年12月20日，嘉隆利地产公司和曹建华签订《商品房买卖合同》，约定：嘉隆利地产公司将其建设的成都市益州大道北段22号的城市春天8幢楼23层41.98平方米的2305号办公用房，以359,496元的价格出售给曹建华；嘉隆利地产公司应当在2013年6月30日前向曹建华交付买受房屋。同日，双方签订《商品房买卖合同补充协议》，约定：经公安机关最终核实，买卖房屋的地块地址为成都市益州大道北段388号；曹建华采用首付款189,496元，向银行申请按揭贷款170,000元的方式支付购房款；在嘉隆利地产公司担保期内，如因曹建华未能按期偿还贷款，导致贷款银行要求嘉隆利地产公司承担保证责任的，曹建华应当在出卖人书面通知之日起30日内归还嘉隆利地产公司被扣划的保证金和支付相当于被扣划保证金的10%的违约金，否则嘉隆利地产公司有权单方面解除合同，并向曹建华收取总房价款10%的违约金；如因曹建华逾期偿还贷款或违反贷款合同的其它约定，导致银行解除与曹建华的贷款合同或宣布全部贷款提前到期或要求嘉隆利地产公司回购房屋的，嘉隆利地产公司有权单方面解除合同或直接或会同贷款银行依法处分曹建华所购房屋，并向曹建华收取总房价款20%的违约金；嘉隆利地产公司依照合同和协议约定解除合同或追究曹建华责任的，曹建华除应当承担相应的违约责任外，还应当承担嘉隆利地产公司因此而代曹建华归还的贷款本息、支付的诉讼或仲裁费；无论何种原因解除或终止合同，曹建华应在合同解除或终止后的10日内，配合嘉隆利地产公司办理撤销房屋预售合同备案登记和抵押注销登记手续。 《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》签订前，嘉隆利地产公司与建行成都五支行签订《个人住房/商业用房借款最高额保证合同》，约定：嘉隆利地产公司为购置成都市益州大道北段388号城市春天B标段8号写字间房产而与建行成都五支行发生借贷关系的全部债务人提供最高额保证，所担保的债权为2014年8月22日至2015年8月21日期间因建行成都五支行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，包括贷款本金、以及由此产生的利息（含复利和罚息）等费用，保证方式为连带责任保证，保证期间自建行成都五支行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效并办妥抵押财产的相关权属证书并交建行成都五支行核对收执之日。 2014年2月，嘉隆利地产公司和曹建华就买卖房屋办理商品房合同备案登记和抵押登记。2014年3月7日，曹建华与建行成都五支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：建行成都五支行向嘉隆利地产公司支付借款170,000元，用于购买嘉隆利地产公司出售的成都市益州大道北段388号城市春天8号楼23层2305号房屋，借款期限为120个月，从2014年9月17日至2024年9月17日，借款利率在基准利率上上浮20%计算；建行成都五支行将款项一次性划入嘉隆利地产公司的账户；担保方式为曹建华购买房屋抵押和嘉隆利地产公司提供连带责任最高额保证；曹建华不按合同约定按时足额偿还借款本息或者应付款项，建行成都五支行有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。2014年9月17日，建行成都五支行按约将170,000元贷款支付给嘉隆利地产公司。因曹建华未按约归还贷款，2017年12月，建行成都五支行向嘉隆利地产公司发出《个人贷款履行保证责任通知书》，提出因曹建华经多次催款未按时归还贷款，建行成都五支行宣布该笔贷款提前到期，要求嘉隆利地产公司按约承担连带保证责任，在七日内代为结清剩余贷款本息，否则将在嘉隆利地产公司开立的担保保证金专户扣收。2018年3月5日，建行成都五支行从嘉隆利地产公司处收取了剩余贷款本金、利息和罚息，共139,526.53元，并出具结清证明，表示曹建华差欠的贷款本息已结清。 2018年3月7日，嘉隆利地产公司通过国内特快专递方式，向曹建华所在的四川省乐山市市中区寄送《关于限期赔偿贷款担保人经济损失的函》，要求曹建华在2018年4月12日前赔偿嘉隆利地产公司代为归还的贷款本息，否则将解除双方签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》，并向曹建华收取总房价款20%的违约金。2018年4月25日，嘉隆利地产公司又通过国内特快专递方式，向曹建华所在的四川省乐山市市中区寄送《关于立即解除〈商品房买卖合同〉及补充协议的函》，告知曹建华自通知发出之日，立即解除本案《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》，要求曹建华在收到通知函后10日内，配合办理撤销房屋预售合同备案登记和抵押注销登记，支付嘉隆利地产公司代为归还的银行贷款本息，并承担总房价20%的违约金。 审理中查明，曹建华已付清了购房款，嘉隆利地产公司已将买卖房屋交付给了曹建华使用，但一直未将产权手续过户登记给曹建华。在本案审理期间，嘉隆利地产公司申请该院查封本案买卖房屋，以便收回另行处理，向天安财产保险股份有限公司成都中心支公司申请取得保单保函，支付了保险费2000元。审理中查明，曹建华及其家人一直没有在四川省乐山市市中区居住，无法确定其经常居住地。本案《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》是嘉隆利地产公司方提供的格式合同。 一审法院认为，嘉隆利地产公司和曹建华签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应当切实履行。嘉隆利地产公司代曹建华归还了差欠建行成都五支行的贷款本息139,526.53元，要求曹建华支付该款及该款从2018年3月5日代为归还之日至付清之日期间的利息，有双方的明确约定，该院予以支持。《商品房买卖合同补充协议》约定，如因曹建华逾期偿还贷款，导致银行宣布全部贷款提前到期，嘉隆利地产公司有权单方面解除合同，并向曹建华收取总房价款20%的违约金。由于《商品房买卖合同补充协议》是嘉隆利地产公司提供的格式条款，曹建华已向嘉隆利地产公司付清了全部购房款，嘉隆利地产公司仅代曹建华归还了按揭贷款139,526.53元，基于公平原则，该院确定曹建华需向嘉隆利地产公司承担的违约金为27,905.31元（139,526.53元×20%），对于嘉隆利地产公司要求曹建华按购房总价款359,496元的20%计付违约金71,899.2元，该院不予支持。虽然嘉隆利地产公司向曹建华寄送过《关于限期赔偿贷款担保人经济损失的函》和《关于立即解除〈商品房买卖合同〉及补充协议的函》，因曹建华一直未在所寄送的地址乐山市市中区罗汉镇黄荆村2组居住，不能证明嘉隆利地产公司要求解除本案《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》的意思表示已为曹建华知悉，对于嘉隆利地产公司要求确认其解除本案《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》的行为合法有效，该院不予支持。因嘉隆利地产公司解除本案《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》的行为不能发生解除的效力，对于嘉隆利地产公司基本解除合同后收回出售房屋另行处理的目的，要求曹建华协助其撤销本案买卖房屋的合同备案登记的诉讼请求，该院不予支持。嘉隆利地产公司已代曹建华结清了差欠的银行按揭贷款，要求曹建华协助其撤销本案买卖房屋的抵押登记手续，该院予以支持。嘉隆利地产公司申请查封买卖房屋而发生的保全费和保全保险费，属于诉讼费的范围，不属于诉讼请求的范围，该院将依法予以处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第九十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决：一、曹建华在本判决生效后十日内向成都嘉隆利地产有限公司支付代为归还的银行贷款139,526.53元及该款从2018年3月5日至付清之日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算的利息；二、曹建华在本判决生效后十日内向成都嘉隆利地产有限公司支付违约金27,905.31元；三、曹建华在本判决生效后三十日内，协助成都嘉隆利地产有限公司办理成都市益州大道北段388号的城市春天8号楼2305号房屋的抵押登记注销手续；四、驳回成都嘉隆利地产有限公司的其它诉讼请求。本案受理费4,472元，由成都嘉隆利地产有限公司负担932元，由曹建华负担3,540元；保全费3,770元（1,770元+2,000元），由曹建华负担。 本院二审期间，嘉隆利地产公司提交三组新证据：第一组《增加诉讼请求申请》及律师费证明，拟证明嘉隆利地产公司在一审中提出了律师费主张；第二组《商品房交接单》，拟证明案涉房屋在2014年3月25日已经交付曹建华；第三组成都市温江区人民法院（2019）川0115民初4315号民事判决，拟证明相同类型案件支持了解除房屋买卖合同。本院认为第一、二组材料符合证据三性，本院予以采信，第三组材料与本案无关联性不予采信。 二审查明：2305号《商品房买卖合同》下所涉房屋在2014年3月25日交付曹建华，《商品房买卖合同》约定交付房屋后365天内由曹建华委托嘉隆利地产公司向权属登记机关申请办理房屋权属登记；《商品房买卖合同补充协议》第六条约定：买受人逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、专项维修基金、税费及其他应付费用），出卖人办理和交付房屋所有权证、国有土地权证的时间相应顺延，且每逾期1日买受人应按房价总额万分之一向出卖人支付违约金。至2017年12月6日，曹建华尚余133,876.28元贷款未付。2018年3月5日，嘉隆利地产公司向银行支付贷款本金133,876.28元，利息5,106.7元，罚息453.55元。 另查明：2019年11月8日，乐山市市中区人民法院以书面笔录形式对嘉隆利地产公司告知案件恢复审理，对其提交的增加诉讼请求的材料以法庭辩论已终结为由予以退回，并告知对其增加的诉讼请求嘉隆利地产公司可另案主张。 前述事实，有《增加诉讼请求申请》《商品房交接单》、一审笔录在案为证。 二审其余查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：嘉隆利地产公司自认案涉房地产在签订《商品房买卖合同》时已经竣工验收合格，为现房销售，故本案案由应确定为商品房销售合同纠纷。嘉隆利地产公司与曹建华签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规效力性强制性规定，应为合法有效。双方当事人对一审法院第一项判项均未提起上诉，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日后中国人民银行同期贷款利率应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故相应资金占用利息的标准本院依法予以纠正。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，嘉隆利地产公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因曹建华未按时偿还贷款引起本案诉讼，嘉隆利地产公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于嘉隆利地产公司的损失，应由曹建华赔偿嘉隆利地产公司，一审法院将该费用列为诉讼保全费不当，应予以纠正。 本案争议焦点一：嘉隆利地产公司于2018年4月25日解除与曹建华2305号《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》行为是否有效？本院认为，按照《商品房买卖合同》约定，在案涉房屋于2014年3月25日交付曹建华后365天内嘉隆利地产公司应当向权属登记机关申请办理房屋权属登记，但嘉隆利地产公司在收到案涉房屋全款及交付案涉房屋后至今仍未办理过户手续。对于未办理过户的原因，嘉隆利地产公司称依据《商品房买卖合同补充协议》第六条：“买受人逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、专项维修基金、税费及其它应付费用），出卖人办理和交付房屋所有权证、国土使用证的时间相应顺延。”的约定，曹建华逾期支付银行贷款属于此条款约定的“逾期支付任何应付款项”的行为，嘉隆利地产公司有权延期办证，故嘉隆利地产公司在办证问题上不存在违约责任。本院认为，2014年9月17日银行将除首付款以外贷款划入嘉隆利地产公司账户后，嘉隆利地产公司实际已经在当时全额收取了案涉房屋的房款，在嘉隆利地产公司未举证证明曹建华还有其他逾期支付约定款项行为的情况下，曹建华已经履行双方《商品房买卖合同》约定的全部房款支付义务，而嘉隆利地产公司在房屋交付后365天内未办理房屋产权证的行为已经构成违反《商品房买卖合同》的违约行为，作为违约方的嘉隆利地产公司不应当享有单方合同解除权。另外，嘉隆利地产公司虽然代曹建华向银行支付了贷款本息139526.53元，但嘉隆利地产公司的第二项诉请即要求曹建华赔偿损失139526.53元的请求已经得到一审法院支持，嘉隆利地产公司对此并未提起上诉，通过执行该项判决嘉隆利地产公司实际是可以弥补其代曹建华支付贷款本息的损失，在此情况下，如果再允许嘉隆利地产公司解除案涉《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》，则对曹建华明显有失公允。故综合前述因素，本院认为解除《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》将导致合同双方权利义务明显失衡，嘉隆利地产公司要求确认其单方解除《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》的行为有效的诉讼请求本院不予支持。 本案争议焦点二：嘉隆利地产公司主张违约金71,899.2元是否应当支持？本院认为，认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》中虽然约定了违约金计算方式为合同总价款的20%，但在嘉隆利地产公司自身存在违约行为并且未举证证明曹建华违约行为造成了除资金占用利息以外具体实际损失的情况下，一审法院根据公平原则认定约定违约金过高而调整为嘉隆利地产公司实际支出金额139,526.53元的20%并无不当，嘉隆利地产公司主张违约金按《商品房买卖合同》总价359,496元计算的上诉请求本院不予支持。 本案争议焦点三：嘉隆利地产公司主张曹建华应当协助其办理撤销2305号房屋预售合同备案登记是否应当支持？根据前述焦点一的分析，案涉《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》不应当解除，故嘉隆利地产公司该上诉请求本院不予支持。 本案争议焦点四：嘉隆利地产公司主张的6万元律师费是否应当由曹建华支付？依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，当事人增加诉讼请求应当在法庭辩论前提出，嘉隆利地产公司在一审起诉时及2018年10月11日一审庭审时，均未提出主张该6万元律师费的诉讼请求，其在2019年7月11日向一审法院提交增加律师费诉讼请求的相关材料时法庭辩论已经结束，并且一审法院在2019年11月8日以书面笔录形式告知了嘉隆利地产公司提交的增加诉讼请求的材料以法庭辩论已终结为由予以退回，并告知对其增加的诉讼请求嘉隆利地产公司可另案主张。故嘉隆利地产公司关于律师费的上诉请求不属于本案审理范围。 综上所述，嘉隆利地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决判项表述有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初2988号民事判决第二、三项，即“二、被告曹建华在本判决生效后十日内向原告成都嘉隆利地产有限公司支付违约金27,905.31元；三、被告曹建华在本判决生效后三十日内，协助原告成都嘉隆利地产有限公司办理成都市益州大道北段388号的城市春天8号楼2305号房屋的抵押登记注销手续；”； 二、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初2988号民事判决第四项，即“四、驳回原告成都嘉隆利地产有限公司的其它诉讼请求。”； 三、变更四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初2988号民事判决第一项为：曹建华在本判决生效后十日内向成都嘉隆利地产有限公司支付代为归还的银行贷款139,526.53元及资金占用利息（以139,526.53元为基数，从2018年3月5日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算资金占用利息；从2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息）及保全保险费2,000元； 四、驳回成都嘉隆利地产有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,472元，由成都嘉隆利地产有限公司负担932元，由曹建华负担3,540元；保全费1,770元，由曹建华负担。二审案件受理费1,597元，由成都嘉隆利地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 霞 审 判 员  吴维维 审 判 员  张图亮 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  荆 勤 书 记 员  李金楠