安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖06民终567号 上诉人（原审原告）：安徽淮润消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市铜陵路206号。 法定代表人：余学平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜飞，安徽华腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鹏，安徽华腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕伟忠，男，1962年8月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：浙江正见建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市青春南路88号。 法定代表人：吴正见，该公司董事长。 破产管理人：浙江国翔律师事务所。 负责人：张大阳，该事务所主任。 委托诉讼代理人：包钱江，浙江国翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州佳信建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区蟠桃花园1号。 法定代表人：戚明超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。 原审第三人：淮北市恒茂房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市相山区洪山路东状元红小区2#107室。 法定代表人：张庆玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石云峰，该公司副总经理。 上诉人安徽淮润消防工程有限公司（以下简称淮润公司）因与被上诉人吕伟忠、浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见公司）、徐州佳信建筑安装工程有限公司（以下简称佳信公司）、原审第三人淮北市恒茂房地产开发有限公司（以下简称恒茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淮润公司的委托诉讼代理人杜飞、被上诉人佳信公司的委托诉讼代理人刘建业，原审第三人恒茂公司的委托诉讼代理人石云峰到庭参加诉讼。被上诉人吕伟忠经公告送达开庭传票及被上诉人正见公司经传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 淮润公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判吕伟忠、正见公司、佳信公司共同支付淮润公司工程款及鉴定费合计1400284.07元,恒茂公司在欠付佳信公司工程款范围内承担对淮润公司付款1400284.07元的清偿责任；3.一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、恒茂公司具有重大过错,吕伟忠、正见公司和佳信公司应共同向淮润公司支付工程款。涉案消防工程系恒茂公司法定代表人张庆玲主动联系淮润公司职工吴邦彩,并承诺所有工程款由被上诉人支付的前提下,淮润公司才承接恒茂世家消防工程。施工中,正见公司以及佳信公司与淮润公司签订合同,恒茂公司法定代表人张庆玲也承诺如款项不能支付由其承担，且恒茂公司一直承担实际付款人的角色。现淮润公司贷款垫资将涉案工程施工完毕并及时验收合格，恒茂公司法定代表人张庆玲拒绝承担责任,且不出席法庭庭审,是在恶意逃避法律责任。恒茂公司与正见公司于2014年4月20日解除合同,未书面通知淮润公司,存在重大过错。涉案消防工程款应由三被上诉人共同承担。二、淮润公司享有优先受偿权。消防工程是恒茂世家总建设工程的一部分,消防工程系淮润公司实际施工并经验收合格，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的,在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下,应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。虽然涉案工程竣工验收至淮润公司起诉超过六个月,但淮润公司一直向恒茂公司及其负责人主张工程款项支付。三、恒茂公司代付工程款应为1400284.07元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒茂公司是发包人,淮润公司是实际施工人，恒茂公司不仅应当承担佳信公司应向淮润公司支付款项的责任，更应承担正见公司应向淮润公司支付的工程款913294.85元，并承担本案鉴定费及诉讼费。另补充理由如下：恒茂公司与正见公司合同解除时，恒茂公司已经支付全部工程款，但这份解除合同协议并没有提到消防工程款问题，也就是说他们约定的总价款里面并未包括消防工程款。合同解除后，恒茂公司接受淮润公司已完成的消防工程的劳动成果，就应当向淮润公司支付已完成的消防工程款。恒茂公司将淮润公司的工程申报表交给佳信公司，其目的是要求佳信公司与恒茂公司进行工程总结算时，对淮润公司之前完成的消防工程款一并结算，然后由佳信公司将工程款支付给淮润公司，从淮润公司与佳信公司签订的恒茂世家消防工程施工合同约定的价款300万元可以得到证实。淮润公司已经收取工程款15万元中的10万元并非佳信公司支付，而是恒茂公司实际支付。 佳信公司辩称，淮润公司的上诉请求与佳信公司没有直接因果关系，淮润公司将佳信公司列为被上诉人，是滥用诉权的表现。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 恒茂公司辩称，恒茂公司与正见公司的合同解除协议合法有效，恒茂公司与正见公司的款项支付已经完成，淮润公司与正见公司之间的债权债务与恒茂公司无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 吕伟忠、正见公司均未到庭，亦未提交书面答辩意见。 淮润公司向一审法院起诉请求：1、判令吕伟忠、正见公司、佳信公司依法支付淮润公司消防工程款3397785.51元（3547785.51-150000）；2、恒茂公司将消防工程款3397785.51元直接支付给淮润公司；3、本案全部诉讼费用由吕伟忠、正见公司、佳信公司承担。诉讼过程中，淮润公司将诉讼请求变更为：1、判令吕伟忠、正见公司、佳信公司依法支付给淮润公司消防工程款1556284.06元（2794450.06-978166-250000）；2、恒茂公司将消防工程款1556284.06元直接支付给淮润公司；3、本案全部诉讼费及鉴定费由吕伟忠、正见公司、佳信公司承担。 一审法院认定事实：2012年6月20日，正见公司与恒茂公司签订建设工程施工合同，约定：由正见公司承建恒茂公司发包的淮北市恒茂世家1#-4#楼及地下室土建安装工程。2012年11月23日，吕伟忠以正见公司恒茂世家项目部的名义与淮润公司签订《建筑消防安装工程施工合同》，约定：正见公司恒茂世家项目部将淮北市恒茂世家消防安装工程（1#-4#楼）发包给淮润公司施工；工程造价暂按300万元，最终以决算价为准；工程施工范围及内容：1#-4#楼及地下车库内的消防水系统、自动报警系统、防排烟系统及签证变更部分。合同签订后，淮润公司进场施工。2014年6月12日，恒茂公司与正见公司、吕伟忠签订《建设工程施工合同解除协议》，约定：因正见公司在恒茂公司的所有应得工程款因其他案件被江苏省无锡市惠山区人民法院冻结，正见公司无法继续施工，双方协商一致达成如下合同解除、结算、撤场协议：双方共同确认，截至2014年4月15日，正见公司所完成工程的总价款为2612.5万元，该款项已经充分考虑正见公司因工程施工、工程变更、误工损失、违约补偿等各种费用，对此，正见公司无任何异议，不再提出其他费用要求，双方再无任何债权债务关系，恒茂公司不承担一切与正见公司有关的其他任何债权债务关系（包括但不限于与本工程有关的人工费、材料费、机械费、其他相关措施费等），正见公司应当将其所属班组人员的人工工资结清、各种器具、机械及周转材料的租赁费结清、各种材料费结清后离场；截至2014年4月15日，恒茂公司已支付正见公司工程进度款2612.5万元。2014年4月26日，恒茂公司与佳信公司签订《建设工程施工合同》，约定：由佳信公司承建恒茂公司开发的淮北市恒茂世家1#-4#楼及地下室工程，开工日期为2014年5月1日，交工日期为2015年5月1日，合同价款暂定4954万元。2015年3月26日，恒茂公司与佳信公司签订《建设工程施工合同》（经建设主管单位2015年3月31日备案），约定：由佳信公司承建恒茂公司开发的淮北市恒茂世家1#-4#楼及地下室的建筑、装饰及安装后续工程，计划开工日期为2015年5月1日，竣工日期为2015年8月1日，合同价款暂定4000万元。在恒茂公司与佳信公司签订《建设工程施工合同》经建设主管单位2015年3月31日备案后，佳信公司与淮润公司签订《恒茂世家消防工程施工合同》，约定：因为前期正见公司作为总承包单位期间，恒茂世家项目的消防工程由淮润公司承担具体施工任务，为保证后续工程的施工质量，经双方协商，由淮润公司将恒茂世家消防工程项目继续施工完成；承包范围：恒茂世家1#-4#楼及地下室的后续消防工程；合同价款暂定为300万元，此价不作为最终结算价；淮润公司在佳信公司与恒茂公司签订的施工合同备案前所施工的恒茂世家消防工程已经收取工程款15万元，此部分款项在最终结算时一并从结算价中扣除；淮润公司可以选择一套恒茂世家的房产按双方协议价格冲抵工程款，余款待竣工且审计完成后付至95%，保修金5%质保期满后返还。合同签订后，淮润公司继续对涉案消防工程进行施工，2016年7月13日，涉案1#、2#楼消防工程经淮北市公安局消防支队验收合格，出具建设工程消防验收意见书（淮公消验字[2016]第0037号）。后恒茂公司与淮润公司签订《购房款消防工程款冲抵协议》，约定：淮润公司指定购房人吴邦彩购买恒茂公司开发的恒茂世家2#楼2404室商品房1套，商品房总价款978166元；双方同意以冲抵工程款的方式代付购房款；本次拟冲抵的消防工程款是指2015年佳信公司与淮润公司签订施工合同以后由淮润公司施工完成的恒茂世家项目消防工程所对应的工程款。2018年4月8日，淮润公司向恒茂公司、佳信公司发出通知，称：淮润公司自愿为余学江购买恒茂世家2#楼3203室（总价款978166元）代为支付购房款，以上购房款与恒茂公司应支付给佳信公司且佳信公司应支付给淮润公司的恒茂世家项目消防工程款中全额扣除。当日，恒茂公司与余学江、李志平签订商品房买卖合同，约定：余学江、李志平购买恒茂公司开发的恒茂世家2#楼3203室，总价款978166元。该商品房买卖合同已经淮北市房地产管理局进行备案。另，2016年2月4日至2017年1月24日期间，恒茂公司代佳信公司向淮润公司指定的收款人吴邦彩支付工程款31.6万元。另佳信公司于2014年8月28日委托案外人朱俊向淮润公司汇款10万元。后淮润公司向吕伟忠、正见公司、佳信公司、恒茂公司催要工程款未果，遂提起诉讼。 一审法院审理过程中，经淮润公司申请，对涉案消防工程施工的工程量价款委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，该公司作出皖中信工咨鉴字（2019）009号工程造价鉴定意见书，认定：淮北恒茂世家消防工程总造价为2794450.06元，其中正见公司施工期间造价为963294.85元，佳信公司施工期间造价为1831155.22元。淮润公司支出鉴定费5万元。 一审法院另查明，正见公司因不能清偿到期债务，被浙江省东阳市人民法院执行局移送破产审查，该院经审查受理对正见公司的破产清算申请，该院指定浙江国翔律师事务所为破产清算管理人。 一审法院认为，淮润公司具有消防设施工程专业承包壹级的建筑企业资质，吕伟忠以正见公司恒茂世家项目部的名义与淮润公司签订《建筑消防安装工程施工合同》，以及佳信公司与淮润公司签订《恒茂世家消防工程施工合同》内容合法，不违反法律规定，应认定为有效，双方均应按合同约定履行。 关于工程量及价款。本案中，淮润公司主张的消防工程的价款分两段，其中一段为吕伟忠挂靠正见公司施工期间的工程量及价款，一段为佳信公司施工期间的工程量及价款。双方在诉前未进行工程结算，在本案诉讼过程中，经工程造价鉴定，确认涉案消防工程总价款为2794450.06元，其中吕伟忠挂靠正见公司施工期间的工程价款为963294.85元，佳信公司施工期间的工程价款为1831155.22元。 关于吕伟忠、正见公司施工期间的工程价款的付款责任。吕伟忠以正见公司恒茂世家项目部的名义与淮润公司签订《建筑消防安装工程施工合同》，在另案诉讼中，吕伟忠系挂靠正见公司承揽涉案工程，故吕伟忠与正见公司共同对其承建工程期间的施工价款承担付款责任。佳信公司与淮润公司签订《恒茂世家消防工程施工合同》确认，淮润公司在佳信公司与恒茂公司签订的施工合同备案前所施工的恒茂世家消防工程已经收取工程款15万元，现佳信公司提供证据证明该15万元包括2014年8月28日其委托案外人朱俊向淮润公司汇款10万元。故其余5万元应计算为正见公司施工期间的工程量价款的一部分，吕伟忠、正见公司未举证证明在该5万元之外向淮润公司支付了其他款项，故吕伟忠、正见公司欠付淮润公司消防工程款应为913294.85元（963294.85-50000元），吕伟忠、正见公司应承担向淮润公司支付消防工程款913294.85元的责任。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案消防工程经竣工验收至淮润公司起诉时已超过六个月，故淮润公司主张其对涉案工程款具有优先受偿权，没有事实及法律依据，不予支持。恒茂公司与正见公司、吕伟忠于2014年6月12日签订《建设工程施工合同解除协议》确认正见公司所完成工程的总价款为2612.5万元且已经全部付清，故淮润公司要求恒茂公司对正见公司、吕伟忠欠付的工程款913294.85元承担直接付款责任，没有事实及法律依据，不予支持。 关于佳信公司施工期间的工程价款的付款责任。工程造价鉴定确认佳信公司施工期间的工程价款为1831155.22元。佳信公司举证其已经委托恒茂公司代付工程款31.6万元，以房抵扣工程款978166元，佳信公司委托朱俊向淮润公司汇款10万元，扣除上述款项后，佳信公司尚欠付淮润公司工程款436989.22元。恒茂公司在庭审中承认其尚未付清佳信公司施工的工程款，且未付款项金额大于佳信公司欠付淮润公司工程款的数额，故恒茂公司对佳信公司欠付淮润公司的工程款436989.22元在其欠付工程款范围内承担付款责任。 关于鉴定费。淮润公司施工完成后，吕伟忠、正见公司以及佳信公司应当与淮润公司及时进行结算，在淮润公司提出决算单的情况下，吕伟忠、正见公司以及佳信公司仍拒绝进行结算，为此，淮润公司在诉讼过程中申请对消防工程进行造价鉴定支出的鉴定费5万元，系为主张债权支出的必要费用，应由吕伟忠、正见公司以及佳信公司承担。按工程量比例，吕伟忠、正见公司应承担鉴定费17235元，佳信公司应承担鉴定费32765元。 综上，一审判决：一、吕伟忠、正见公司于判决生效后十五日内给付淮润公司工程款913294.85元、鉴定费17235元，合计930529.85元；二、佳信公司于判决生效后十五日内给付淮润公司工程款436989.22元、鉴定费32765元，合计469754.22元；三、恒茂公司在欠付佳信公司工程款范围内承担对淮润公司付款469754.22元的清偿责任；四、驳回淮润公司的其他诉讼请求。案件受理费18807元（变更后），由淮润公司负担2480元，吕伟忠、正见公司负担9738元，佳信公司负担6589元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明：佳信公司与淮润公司签订《恒茂世家消防工程施工合同》第二条第4项约定，佳信公司与恒茂公司正式签订施工合同备案前由淮润公司施工的恒茂世家消防工程的工程款计价及支付按照以下方案进行：（1）淮润公司负责提供正见公司及吕伟忠的书面意见其意见中应表明“同意恒茂公司扣除正见公司及吕伟忠施工期间的消防工程款直接向淮润公司支付”及“放弃向恒茂公司主张恒茂世家项目全部消防工程款的权利”。（2）业主方同意在淮润公司取得上述书面意见后将佳信公司与恒茂公司正式签订施工合同备案前由淮润公司施工的恒茂世家消防工程的工程款从正见公司及吕伟忠所应得工程款中扣除并按照本合同约定的结算及付款方式通过佳信公司向淮润公司进行结算和支付。（3）淮润公司在佳信公司与恒茂公司正式签订施工合同备案前所施工的恒茂世家消防工程已经收取工程款15万元，此部分款项在最终结算时一并从结算价中扣除等内容。淮润公司未按照上述约定提供吕伟忠及正见公司的书面意见。 除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.吕伟忠、正见公司、佳信公司应否共同支付淮润公司涉案工程款；2.恒茂公司应否在欠付工程款1400284.07元的范围内承担付款责任；3.淮润公司是否享有优先受偿权。 争议焦点1。根据审理查明的事实，2012年6月20日，恒茂公司与正见公司签订《建设工程施工合同》约定，由正见公司承建恒茂公司发包的恒茂世家1#-4#楼及地下室土建安装工程。2012年11月23日，吕伟忠以正见公司恒茂世家项目部的名义与淮润公司就涉案消防工程签订《建筑消防安装工程施工合同》，之后淮润公司进行了施工。2014年6月12日，恒茂公司与正见公司、吕伟忠签订《建设工程施工合同解除协议》约定，双方协商一致达成合同解除、结算、撤场协议，确认正见公司截至2014年4月15日所完成的工程总价款2612.5万元，恒茂公司已支付正见公司该工程进度款2612.5万元。恒茂公司又与佳信公司签订《建设工程施工合同》，由佳信公司继续施工。在该合同经建设主管单位2015年3月31日备案后，佳信公司与淮润公司就涉案消防工程签订《恒茂世家消防工程施工合同》，其中第二条第4项约定，工程款计价及支付方式为，淮润公司负责提供正见公司及吕伟忠的书面意见其意见中应表明“同意恒茂公司扣除正见公司及吕伟忠施工期间的消防工程款直接向淮润公司支付”及“放弃向恒茂公司主张恒茂世家项目全部消防工程款的权利”，业主方同意在淮润公司取得上述书面意见后将佳信公司与恒茂公司正式签订施工合同备案前由淮润公司施工的消防工程款从正见公司及吕伟忠应得工程款中扣除并按照合同约定的结算及付款方式通过佳信公司向淮润公司进行结算和支付。佳信公司与淮润公司签订的上述合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。因淮润公司未按照上述约定提供正见公司及吕伟忠的书面意见，一审根据上述合同的相对性，确定吕伟忠及正见公司、佳信公司分别支付淮润公司履行相应合同期间的工程款，并无不当。淮润公司上诉请求吕伟忠、正见公司、佳信公司共同支付其涉案工程款及鉴定费1400284.07元，无事实及法律依据，本院不予支持。 争议焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据审理查明的事实，恒茂公司与正见公司已经解除双方之间的《建设工程施工合同》，双方并确认恒茂公司已经全部支付正见公司工程进度款2612.5万元，恒茂公司不存在欠付正见公司工程款的情形，故不应承担向淮润公司支付工程款的义务。恒茂公司与佳信公司的工程款尚未最终结算，且恒茂公司在一审庭审中认可尚欠佳信公司的工程款大于佳信公司欠付淮润公司工程款的数额，故一审判决根据鉴定结论及恒茂公司与淮润公司签订的《购房款消防工程款冲抵协议》、佳信公司委托恒茂公司代付款等事实，确定恒茂公司在其欠付佳信公司工程款范围内对佳信公司欠付淮润公司工程款436989.22元承担付款责任，并无不当。淮润公司上诉请求恒茂公司应在欠付工程款1400284.07元的范围内承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 争议焦点3。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从该司法解释规定可以看出，依法享有工程价款优先受偿权的人必须是与发包人存在直接的施工合同关系的承包人。本案中，淮润公司与发包人恒茂公司并不存在直接的施工合同关系，故淮润公司不享有优先受偿权。淮润公司上诉请求其享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，淮润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17403元，由上诉人安徽淮润消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  刘 静 二〇二〇年六月二十八日 书记员  朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。