广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2014号 上诉人（原审原告）：覃彩娟，女，1971年9月14日出生，壮族，住广西壮族自治区象州县。 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：柳州市彤晨科技有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市跃进路62号。统一社会信用代码：91450205596885953E。 法定代表人：叶天福，董事长。 委托诉讼代理人：余志亮，广西全德（柳州）律师事务所律师。 上诉人覃彩娟与上诉人柳州市彤晨科技有限公司（以下简称彤晨公司）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 覃彩娟上诉请求：1.彤晨公司支付覃彩娟2015年4月18日至2015年12月16日停工留薪期工资14320元（1790元×8个月）；2.2015年12月17日至2017年6月28日伤残津贴55710.9元（5019元×60%×18.5个月），2017年6月29日至2020年1月31日伤残津贴108912.3元(5019元×70%×31个月）；3.从2020年2月1日起覃彩娟的伤残津贴按广西社会保险行政部门根据全区职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；4.一审、二审案件受理费由彤晨公司负担。 事实和理由：2012年5月29日起覃彩娟与彤晨公司存在劳动关系。2014年12月17日下午15时左右，覃彩娟在彤晨公司生产车间操作平压机生产产品时，由于平压机失灵，覃彩娟被平压机碾压伤右手，彤晨公司立即派司机用车送覃彩娟到柳州市第四人民医院进行简单包扎后，因覃彩娟伤重，转到柳州市人民医院抢救，经31天住院治疗诊断为：1.右手碾压伤；2.右第一掌骨骨折；3.右拇指皮肤脱套伤；4.右中指不全离断伤，并进行了指掌骨骨折复位内固定术，彤晨公司为覃彩娟支付了大部分医疗费和部分停工留薪期工资，柳人社工伤字(2017)404号《认定工伤决定书》认定覃彩娟为工伤，柳劳工鉴字(2017)543号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定结论陆级伤残。彤晨公司至今不依法支付覃彩娟停工留薪期工资和伤残津贴。覃彩娟与彤晨公司的劳动关系因工伤依法存续至今，彤晨公司支付覃彩娟伤残津贴至今具有连续性和不可分割性，按规定彤晨公司支付覃彩娟伤残津贴至领取养老金时止。 彤晨公司辩称，请求驳回覃彩娟的上诉请求，维持一审判决第一项，对第二项进行改判。 彤晨公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判决彤晨公司无需支付2017年8月11日之后的伤残津贴给覃彩娟。2.上诉费由覃彩娟承担。 事实与理由：一、覃彩娟在一审起诉状中主张2017年8月11日之后的伤残津贴，未经过劳动争议仲裁前置程序，所以一审法院判决支持覃彩娟主张的2017年8月11日至2020年1月31日的伤残津贴，程序违法。覃彩娟主张的伤残津贴是可以分割的独立诉讼请求，不应未经劳动仲裁前置程序而直接受理和判决支持。伤残津贴是按月发放的，是随具体情况时刻变化的。二、覃彩娟不符合难以安排适当工作的情形，依据《工伤保险条例》第36条的规定，不应当领取伤残津贴。覃彩娟出院后，至今不愿意回彤晨公司上班。彤晨公司曾经多次通过打电话、发短信要求覃彩娟回到公司上班，尽量安排覃彩娟从事适合的保洁、贴合类的轻松工作，并且提高相应的工资待遇，但是覃彩娟坚决不愿意回到公司上班。彤晨公司愿意继续安排合适的工作给覃彩娟，但是覃彩娟不接受，责任在覃彩娟。 覃彩娟辩称，彤晨公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回彤晨公司的上诉，支持覃彩娟的上诉请求。 覃彩娟向一审法院起诉请求：1.彤晨公司支付覃彩娟2015年4月18日至2015年12月16日停工留薪期工资14320元;2.彤晨公司支付覃彩娟2015年12月17日至2017年6月28日伤残津贴55710.9元，2017年8月12日至2019年3月31日伤残津贴58722.3元;3.从2019年4月1日起覃彩娟的伤残津贴按广西社会保险行政部门根据全区职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；4.受理费由彤晨公司负担。由于彤晨公司对覃彩娟的伤情申请了复查，复查结果出来后，覃彩娟根据复查结果变更了第二项诉讼请求，要求彤晨公司从2019年11月8日起按照5019元/月×70%的标准支付覃彩娟伤残津贴。 一审法院认定事实：彤晨公司系有限责任公司，于2012年5月29日在柳州市工商行政管理部门登记成立。经生效的仲裁裁决确认，覃彩娟与彤晨公司2012年5月29日起存在劳动关系，月平均工资为1790元。2014年12月17日，覃彩娟在彤晨公司工作期间受伤，入院治疗31天。覃彩娟的住院疾病证明书记载：出院诊断为1.右手碾压伤，2.右第一掌骨骨折，3.右拇指皮肤脱套伤；4.右中指不全离断伤。出院医嘱为门诊随诊，出院后全休叁个月，住院期间需陪人1名，加强营养。2017年5月9日，柳州市人力资源和社会保障局作出柳人社工伤字〔2017〕404号《认定工伤决定书》,认定覃彩娟所受事故伤害为工伤。2017年6月29日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出柳劳工鉴字[2017]543号《劳动能力鉴定结论通知书》,鉴定结论为：覃彩娟的目前伤情符合陆级伤残。2015年1月22日、3月17日、5月18日、7月18日、8月18日、9月19日，叶敏华代彤晨公司分别向覃彩娟转账支付了1400元，共计8400元；2015年2月15日，叶敏华代彤晨公司向覃彩娟支付了5493.44元的工资及养老保险金。覃彩娟受伤后，就没有再回到彤晨公司工作。彤晨公司曾向覃彩娟发送短信，短信内容为要求覃彩娟回公司上班，有保洁类和粘合类的工作安排，可由覃彩娟自行选择，公司会尽量提供适合其的轻松工作等。之后，覃彩娟向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.彤晨公司支付覃彩娟2014年12月17日至2015年12月16日停工留薪期工资21480元；2.彤晨公司支付覃彩娟2015年12月17日至2017年8月11日伤残津贴60228元；3.彤晨公司支付覃彩娟2014年12月17日至2015年1月16日住院护理费4340元和住院伙食补助费465元；4.彤晨公司支付覃彩娟一次性伤残补助金48182.4元；5.彤晨公司支付覃彩娟人体伤残测定、门诊诊疗费、胶片摄影费260.32元，伤残等级鉴定费250元。2019年3月7日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字〔2017〕第1010-2号仲裁裁决书，裁决：一、彤晨公司支付覃彩娟2014年12月17日至2015年4月17日期间工伤停工留薪工资差额5879.33元；二、彤晨公司支付覃彩娟2017年6月29日至8月11日期间伤残津贴2245.38元。覃彩娟对上述仲裁裁决书不服，向该院起诉。 另查明，彤晨公司向柳州市劳动能力鉴定委员会提出对覃彩娟的伤进行复查的申请。2019年11月8日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出柳劳工鉴字[2019]1065号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为覃彩娟目前的伤情符合伍级伤残。 再查明，2014年度广西壮族自治区职工月平均工资为3904元。 一审法院认为，彤晨公司申请了劳动能力复查鉴定，但在一审辩论终结前，复查鉴定结论并未形成；覃彩娟待得知复查鉴定结论并确定伤残等级与之前鉴定的伤残等级不一致后才变更诉讼请求符合客观情况。《广西壮族自治区实施》第二十七条规定，工伤职工经劳动能力复查鉴定,劳动能力鉴定结论发生变化的,从作出复查鉴定结论的次月起,按新的等级享受相应的工伤保险待遇。故覃彩娟变更诉讼请求有事实和法律依据，该院同意其变更诉讼请求。 关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条，《广西壮族自治区实施办法》第二十三条规定，彤晨公司不认可2015年4月18日至12月16日期间系覃彩娟工伤停工留薪期，按上述规定，该期间是否属于工伤停工留薪期应由市级劳动能力鉴定委员会确认，由于覃彩娟未提供证据证明其该期间属停工留薪期，故覃彩娟要求彤晨公司支付上述期间的停工留薪期工资没有事实和法律依据。覃彩娟受伤后住院31天，出院后医嘱全休叁个月，故其2014年12月17日至2015年4月17日为停工留薪期，双方对此亦无异议。因此彤晨公司应支付覃彩娟上述期间停工留薪期工资7279.3元（1790元/月÷30天×122天）。 关于伤残津贴的问题。覃彩娟申请劳动仲裁时要求彤晨公司支付其2015年12月17日至2017年8月11日伤残津贴；起诉时则要求彤晨公司支付其2015年12月17日至其享受养老保险待遇时的伤残津贴。《工伤保险条例》第三十六条第（二）规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。覃彩娟的伤残情况经劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，且并未提出解除或终止与彤晨公司的劳动关系，故双方劳动关系仍然存续。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，覃彩娟增加的诉请仍然是伤残津贴，故其诉请2017年8月12日及之后的伤残津贴与讼争的劳动争议具有不可分性，该院依法合并审理。2017年6月29日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出柳劳工鉴字[2017]543号《劳动能力鉴定结论通知书》,鉴定结论为：覃彩娟的目前伤情符合陆级伤残。彤晨公司主张其为覃彩娟安排了工作，但覃彩娟拒绝公司安排，并提供了其单位向覃彩娟发送的短信试图证明其主张。彤晨公司向覃彩娟发送的短信中虽然注明其打算安排覃彩娟从事保洁类或者粘合类工作，但这类工作对于劳动能力伤残等级为五级的覃彩娟未必适合；且彤晨公司之后从登记的住所地搬迁到别处，覃彩娟也无法到其新的办公地点与其协商安排新工作的相关事宜。因此该院对彤晨公司的该项主张不予认可。覃彩娟自劳动能力鉴定结论作出时起至今，彤晨公司未为其安排工作，则覃彩娟可以享受伤残津贴。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。覃彩娟于2014年12月17日在工作时受伤，其月平均工资为1790元，低于统筹地区职工平均工资的60%，故应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算。而根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。彤晨公司未为覃彩娟缴纳工伤保险费，故应由彤晨公司向覃彩娟支付伤残津贴。2019年11月8日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出柳劳工鉴字[2019]1065号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为覃彩娟目前的伤情符合伍级伤残。《广西壮族自治区实施》第二十七条规定，工伤职工经劳动能力复查鉴定,劳动能力鉴定结论发生变化的,从作出复查鉴定结论的次月起,按新的等级享受相应的工伤保险待遇。故覃彩娟2017年6月29日至2019年11月30日期间，覃彩娟按照劳动能力伤残等级为六级享受伤残津贴，具体数额为68085.76元（3904元/月×60%×29个月+3904元/月×60%÷30天×2天）。2019年12月1日至2020年1月31日期间，覃彩娟按照劳动能力伤残等级五级的标准享受伤残津贴，具体数额为5465.6元（3904元/月×70%×2个月）。由于覃彩娟可以单方解除与彤晨公司的劳动关系，若双方劳动关系在本案判决生效后解除，或者之后彤晨公司能为覃彩娟安排适当的工作，则彤晨公司不需要再按照上述的标准向覃彩娟支付伤残津贴；故覃彩娟要求2020年1月7日之后的伤残津贴没有依据，该院不予支持。综上，覃彩娟至今可以享受的伤残津贴为73551.36元（68085.76元+5465.6元）。彤晨公司在覃彩娟受伤后共向其支付了13893.44元（8400元+5493.44元），可用于抵扣彤晨公司应当支付的伤残津贴，故彤晨公司只需再支付覃彩娟伤残津贴59657.92元（73551.36元-13893.44元）。至于覃彩娟诉请的2015年12月17日至2017年6月28日期间的津贴，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。覃彩娟是2017年6月29日才评定了伤残等级，在此之前不得享受伤残待遇，故覃彩娟的该项诉请该院不予支持。 综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《广西壮族自治区实施办法》第二十三条规定的规定，一审法院判决：一、彤晨公司在本判决生效之日起十日内支付覃彩娟停工留薪期工资7279.3元；二、彤晨公司在本判决生效之日起十日内支付覃彩娟2017年6月29日至2020年1月31日期间的伤残津贴59657.92元；三、驳回覃彩娟的其他诉讼请求。案件受理费10元（覃彩娟已预交），减半收取，由覃彩娟负担1元，彤晨公司负担9元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、覃彩娟主张2015年4月18日至2015年12月16日停工留薪期工资是否有事实和法律依据。二、彤晨公司是否应当向覃彩娟支付伤残津贴，如需支付具体数额应当如何计算。 关于争议焦点一，《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，用人单位应当支按月付其停工留薪期工资。双方当事人对一审法院按照1790元/月的标准计算停工留薪期工资均未提出异议，本院予以确认。覃彩娟主张其停工留薪期间应当从其受伤之日起计算12个月即2014年12月17日至2015年12月16日，但根据在卷证据，覃彩娟2014年12月17日工伤后住院治疗31天，出院后医嘱全休三个月，此后并无证据显示覃彩娟存在仍需要暂停工作接受工伤医疗的情形，因此一审法院据此认定彤晨公司向覃彩娟支付2014年12月17日至2015年4月17日期间的停工留薪期工资7279.3元，而对覃彩娟要求彤晨公司支付2015年4月18日至2015年12月16日期间的停工留薪期工资的主张不予支持并无不当，本院予以维持。覃彩娟的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，根据一审查明且双方均无异议的事实，彤晨公司未为覃彩娟参加工伤保险，故覃彩娟发生工伤，彤晨公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向覃彩娟支付各项费用。彤晨公司主张其多次要求覃彩娟回公司工作，但覃彩娟本人不愿意回到公司上班，因此未能安排覃彩娟工作的过错在于覃彩娟，故彤晨公司不应支付其伤残津贴。而根据在卷证据，并无证据显示存在彤晨公司已经向覃彩娟发出复工通知，而覃彩娟不服从单位安排的情形。因此彤晨公司关于无需支付覃彩娟伤残津贴的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于支付标准的问题。因双方当事人对一审法院根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，按照统筹地区职工平均工资的60%的标准计算伤残津贴均未提出异议，本院予以确认。覃彩娟主张因其初次确定工伤等级是在2017年，因此在适用《工伤保险条例》第六十四条第二款中规定的统筹地区职工平均工资时，应当按照2017年度的标准来确定。而根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是根据受伤职工受伤前12个月平均缴费工资予以认定，进而在就本人工资与统筹地区职工平均工资进行比对时，相应的统筹地区职工平均工资亦应当参照受伤职工受工伤之时的标准。本案中，覃彩娟于2014年12月17日在彤晨公司工作期间受伤，故一审法院按照2014年度广西壮族自治区职工月平均工资的标准，计算并认定覃彩娟应得到的伤残津贴的数额并无不当，本院予以维持。覃彩娟的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于支付年限的问题。覃彩娟申请劳动仲裁时要求彤晨公司支付其2015年12月17日至2017年8月11日伤残津贴；起诉时则要求彤晨公司支付其2015年12月17日至其不能享受伤残津贴的情形消失时止的伤残津贴。彤晨公司主张因覃彩娟关于2017年8月11日以后的伤残津贴的诉请未经过仲裁前置程序，一审法院不应受理。覃彩娟关于2017年8月11日以后的伤残津贴的诉请虽为其在一审过程中增加的诉讼请求，但对比其仲裁申请，覃彩娟所提出的上述诉请仅是增加伤残津贴支付年限，应认定为与其仲裁所讼争的事项具有不可分性，故一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，依法合并审理并无不当，本院予以维持。彤晨公司的上述主张于法无据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因伤致残被鉴定为五级、六级的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。覃彩娟于2017年6月29日经鉴定其伤情符合陆级伤残，于2019年11月8日经复查鉴定其伤情符合伍级伤残。因此，一审法院根据覃彩娟的伤残情况，及彤晨公司先行支付的情况，综合认定彤晨公司应当支付覃彩娟2017年6月29日至2020年1月31日期间的伤残津贴59657.92元并无不当，本院予以维持。覃彩娟关于要求彤晨公司支付2015年12月17日至2017年6月28日期间即定残前的伤残津贴的主张与《工伤保险条例》第三十三条从定残之日起享受伤残待遇的规定不符，一审法院对其该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。但根据《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定，经工伤职工本人提出解除或终止劳动关系后，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此在双方劳动关系解除或终止后，用人单位无需再向工伤职工按月支付伤残津贴。在双方劳动关系解除或终止前，用人单位应当根据《工伤保险条例》第三十六条的规定按月支付固定数额的伤残津贴。故伤残津贴的支付年限及支付标准均是固定的，因此从2020年2月1日起，彤晨公司应当按月向覃彩娟支付伤残津贴2732.8元（3904元/月×70%）直至双方劳动关系解除或终止之日时止。一审法院对此认定有误，本院予以更正。 综上所述，彤晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。覃彩娟的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初1530号民事判决第一项、第二项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初1530号民事判决第三项； 三、柳州市彤晨科技有限公司从2020年2月1日起按月向覃彩娟支付伤残津贴2732.8元直至双方劳动关系解除或终止之日时止； 四、驳回覃彩娟的其他诉讼请求； 五、驳回覃彩娟的其他上诉请求； 六、驳回柳州市彤晨科技有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（覃彩娟已预交），减半收取，由柳州市彤晨科技有限公司负担；二审案件受理费10元（覃彩娟、柳州市彤晨科技有限公司均已预交10元），由柳州市彤晨科技有限公司负担，多预收的部分本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年六月八日 法官助理  黄姣姣 代书记员  余华秀