贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔06刑终41号原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。上诉人（原审被告人）张力，男，1969年10月8日出生于安徽省芜湖市镜湖区，汉族，大学专科文化，务工人员，户籍所在地芜湖市镜湖区，现居住地贵州省贵阳市花溪区。2018年7月25日，因涉嫌职务侵占罪被贵州省石阡县公安局刑事拘留，同年8月31日被取保候审；2019年8月22日经石阡县人民法院决定继续取保候审，2019年12月30日经石阡县人民法院决定被依法执行逮捕。现羁押于石阡县看守所。辩护人陈绍松，贵州黔信律师事务所律师。贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院起诉指控原审被告人张力犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）黔0623刑初127号刑事判决。原审被告人张力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，接收了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年7月，石阡县国荣乡成立了贵州省石阡县国荣脱贫攻坚集体经济有限公司（以下简称集体经济公司），该公司由国荣乡政府与良友建材有限公司、安家建材有限公司共同合作经营。国荣乡政府工作人员甘霖任集体经济公司法人，良友建材有限公司所占的30%的股份中让出20%的股份与卢大远、黄司黎明任总经理。为了集体经济公司的经营发展，黎明从良友剑涛、张雄波及被告人张力签订了“合作投资暨股份代持协议”，从事茶产业生产经营，以加快推动集体经济有限公司的发展。根据约定，第一次投资由黎明出资25万元，卢大远、黄剑涛、张雄波与张力共同出资25万元打入卢大远的临时账户并推荐张力任集体经济有限公司任副总经理，负责公司日常工作。在此期间，集体经济公司正在实施国荣乡建英村串寨串户路和广场项目建设，没有承包其他工程项目。2017年11月，张力获得集体经济公司管理权后，通过黄剑涛认识了中伟西北建设工程（贵州）有限公司（以下简称中伟公司）的袁某及张某，在明知集体经济公司没有得到国荣乡各村串寨串户路等基础设施工程承包权利的情况下，违背公司规定，背着其他股东要求袁某、张某交纳30万元材料保证金后将国荣乡各村串寨串户路等基础设施工程承包给二人实施，否则就不予承包。袁某、张某二人因资金困难，但又承包工程心切，便通过黄某联系到被害人郭某参与工程实施，郭某同意参与工程实施，并签订了“合作协议＂达成共同负责国荣乡基础设施项目施工协议。11月16日，郭某4次从邮政银行卡转款20万元给袁某交纳材料保证金。2017年11月16日，袁某、张某将收到郭某的款转交10万元给张力作为材料保证金，张力便以集体经济公司名义与袁某签订了“项目合作框架协议”，并向中伟公司发出工程项目进场通知单。11月17日，张力又收到袁某的13万元材料保证金转款后，代表集体经济公司与中伟公司袁某以包工包料形式签订了国荣乡建英村的串寨串户路、广场建设工程施工合同。11月18日，张力又代表集体经济公司与郭某以包工包料形式签订了国荣乡串寨串户路等相关配套基础建设工程施工合同。上述合同签订后，郭某得到了国荣乡建英村的部分串寨串户路工程实施。在工程实施过程中，张力继续要求郭某交纳材料保证金，11月21日，郭某转款4.6万元给张力尾号6349建行卡，后又给其现金5.4万元给张力作为自己交纳的材料保证金。11月26日、28日，张力向郭某借钱，郭某分两次转款共计10万元给被告人张力。12月9日，张力再次向郭某借钱，郭某转款10万元给张力，张力于次日向郭某出具了借款20万元的借条。2018年2月11日后，张力离开集体经济公司，郭某等人多次联系张力，均联系不上，郭某才发现自己被骗。2018年4月，郭某由于无法继续实施国荣乡串寨串户路工程及无法结清已做工程账款，并将其给张力30万元材料保证金、20万元借款的情况多次找国荣乡党委政府反映，国荣乡政府鉴于该问题的严重性，于2018年4月17日召集集体经济公司与郭某、丙方朱绍康协商，经协商三方签订了“解除《建设工程合同》及对已施工工程结算协议书”。此后郭某继续将其给被告人张力30万元材料保证金、20万元借款的情况向各级部门进行反映，要求追究张力的刑事责任和追回所有被骗款项。另查明：张力得到郭某的材料保证金30万元、借款20万元，共计金额50万元后，将该款用于支付自己和黄剑涛的入股资金25万元、借给黄剑涛6万元、给王世琼归还贷款7.36万元（前女友，共同生育一女孩，帮其贷的款）、剩余款项被自己及家庭消费。张力无固定收入和其他财产。案发后，公安机关已追回13万元退还郭某。原判认为被告人张力以非法占有为目的，采用虚构国荣乡各村有串户串寨路等基础设施工程承包为诱饵，利用被害人急于承包工程的心理，以交工程材料保证金为借口，骗取他人保证金人民币30万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“……数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：……”的规定，构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人张力犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二万元。二、剩余被骗赃款人民币十七万元应继续予以追缴，发还被害人郭某。宣判后，张力不服，提出如下上诉理由：1.自己收到郭某50万元均应认定为借款。2.一审认定自己与郭某签订合同为将国荣乡各村串寨串户路等工程发包给郭某错误，发包范围应为郭某认可的建英村串寨串户路。3.石阡县国荣脱贫攻坚集体经济有限公司并非普通公司，其应为国荣乡实施串寨路等扶贫项目建设的平台公司。4.一审未依法通知辩护人阅卷、公诉人擅自变更起诉事实及公诉人未移送能证明张力无罪的吕昌坤和黎明等关键证据，程序违法。5.一审宣判前，自己已偿还郭某5万元，已将涉案30万元中所得部分全部偿还，不应再判决有罪。总之，本案是一起民事纠纷，并非刑事案件，请求撤销一审判决，宣告自己无罪。二审审理期间，张力仍以相同理由进行辩护。辩护人亦以相同理由为张力进行二审辩护。经审理查明，（一）集体经济公司成立及材料保证金交付情况。2017年7月，石阡县国荣乡成立贵州省石阡县国荣脱贫攻坚集体经济有限公司（以下简称集体经济公司），股东占股情况为乡政府51﹪、良友建材有限公司30﹪、安家建材公司19﹪，注册时明确政府工作人员甘霖为法定代表，良友建材有限公司总经理黎明出任总经理，公司成立后不久，甘霖即调出国荣乡，公司没有正式运转。后黎明找来卢大远、黄剑涛、张雄波、张力实际出资入股，并推荐张力任公司副总经理，负责公司日常管理工作。在此期间，集体经济公司正在实施国荣乡建英村串寨串户路和广场项目建设。同年11份，中伟西北建设工程（贵州）有限公司负责人袁某及张某通过黄剑涛与张力认识，张力表示可将国荣乡串寨串户路等扶贫工程发包给二人施工，但需交纳30万元材料保证金。因袁某、张某没有资金，后二人通过唐某联系到郭某出资。同年11月15日，经协商，袁某、张某及郭某三人签订合作承包国荣乡脱贫工程的协议，明确郭某出资25万元，袁某、张某各出资5万元，共30万元作为材料款交给张力；同年11月16日，郭某手机转款20万元给袁某，袁某先后转给张力20余万元。同年11月21日至28日，郭某先后多次以转款或者现金方式给付张力20万元，其中10万元以材料保证金名义，10万元以借款名义；同时同年11月16日至21日，郭某通过现金及转款方式向袁某、张某交付材料款30万元，二人于11月21日向郭某出具30万元收条，并约定该款为合作资金，并在结算工程款时扣除，若项目合作出现问题，二人负责追回该款。同年12月9日，张力向郭某借款10万元，并于次日出具借条。（二）建设工程施工合同签订情况。2017年11月16日，张力代表集体经济公司与袁某所代表的中伟西北建设工程（贵州）有限公司签订项目合作框架协议，约定项目名称为国荣乡脱贫攻坚相关工程项目，项目地址石阡县国荣乡范围内等内容；同日，张力以公司名义向袁某发出工程项目进场通知单，载明开工日期为11月24日。同年11月17日，张力代表集体经济公司与袁某签订建设工程施工合同，约定本次合同工程地点为石阡县国荣乡建英村，工程内容为串寨串户路、广场等内容。同年11月18日，张力代表集体经济公司与郭某签订建设工程施工合同，约定工程名称为贵州省石阡县国荣脱贫攻坚相关项目，工程地点为石阡县国荣乡，工程内容为串寨串户路、广场等相关配套基础工程，承包范围为国荣乡等内容。同年12月28日，张力代表集体经济公司与袁某代表的贵州德辉建筑工程劳务有限公司签订建设工程施工合同，内容与11月18日张力与郭某签订的合同内容一致。其他事实与一审查明的一致，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。二审审理期间，张力辩护人提交张力与黄剑涛、袁某、郭某微信聊天记录，及郭某和黄剑涛的微信聊天记录，以证实张力所收50万元金额系借款，其并不构成诈骗罪的事实。经查，上述微信聊天记录仅能证实张力有先后收到袁某、郭某款项，以及郭某通过微信多次催要张力退还款项的事实，并不能证实张力收取款项的事由，即不能证实双方间系民间借贷的事实，故对其所提证实张力无罪的理由不能成立，不予采信。张力之妻李彦英向法院提交张力与郭某的对话录音光碟，以证实张力与郭某间系民间借贷关系。经查，该录音资料来源不清，无相关提取、收集程序，也无相关书面说明，且录音资料不能反映具体的时间、地点、人物，不符合证据基本构成要件，本院依法不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）张力在担任贵州省石阡县国荣脱贫攻坚集体经济有限公司实际管理人期间，以向郭某发包石阡县国荣乡串寨串户路、广场等相关配套基础工程为由，先后收取郭某材料保证金30万元，后将公司实际承建的国荣乡建英村部分串寨串户路交由郭某施工。张力利用职务之便收取实际施工人郭某30万元材料保证金后，未及时交给公司财务人员保管，而是将该款非法据为己有，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”的规定，张力的行为构成职务侵占罪，且系数额较大，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。原判以诈骗罪对张力定罪量刑不当，二审依法予以改判。关于张力及辩护人所提收到郭某50万元均应认定为借款的上诉理由及辩护意见。经查，2017年11月15日，郭某、袁某、张某签订“合作协议书”，三人约定以合作形式共同承建集体经济公司项目，郭某占55﹪股份，袁某、张某占45﹪股份，郭某前期投资25万元，袁某、张某投资5万元，作为交集体经济公司材料款。同月16日，张力代表集体经济公司与袁某代表中伟西北建设工程（贵州）有限公司签订“项目合作框架协议”，协议约定项目名称为国荣乡脱贫攻坚相关工程项目，项目地址系石阡县国荣乡范围内，协议签订当天，郭某向袁某转账20万元，后袁某陆续将该款转给张力。同年11月18日，张力代表集体经济公司与郭某本人签订建设工程施工合同，后郭某组织工人在石阡县工程。郭某及证人袁某、张某均证实张力先后收到郭某款项50万元，其中30万元系材料保证金，20万元为借款并有借条佐证，且证人唐某、黄某等人也均证实郭某有向张力交付材料保证金的事实。最后，张力在一审庭审中认可共收到郭某50万元金额的事实，其中30万元未出具书面凭证，20万元打有借条。以上书证、证人证言及上诉人供述能相互印证，足以证实张力收取郭某50万元及其中30万元系材料保证金的事实，故此上诉理由、辩护意见不予采纳。关于张力及辩护人所提一审认定张力与郭某签订合同为张力将国荣乡各村串寨串户路等工程发包给郭某错误，发包范围应为郭某认可的建英村串寨串户路。经查，郭某陈述张力对其说“石阡县国荣乡全乡的村寨串寨串户路有一亿多元的工程，如果自己做得好，全县其他乡镇的串寨串户路工程都交由其做。为此，双方首先签订了石阡县国荣乡范围内的串寨串户路、广场等相关配套基础工程的建设工程施工合同”。从被害人陈述及双方签订的合同内容看，双方签订建设工程施工合同所涉工程范围应为石阡县国荣乡，并非其所提仅为国荣乡建英村，故此上诉理由及辩护意见不予采纳。关于张力及辩护人所提石阡县国荣脱贫攻坚集体经济有限公司并非普通公司，其应为国荣乡实施串寨路等扶贫项目建设的平台公司的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关依法收集的多份“石阡县国荣乡各村进寨串户路建设协议书”显示，该乡各村民组进寨串户路硬化工程的发包方为石阡县国荣扶贫开发有限责任公司或该乡各村民委员会，建设方既有某村集体经济有限公司，也有某具体的建设工程有限公司，而该乡建英村委会作为发包方与贵州省石阡县国荣脱贫攻坚集体经济有限公司作为建设方还签有进寨路、串户路施工协议书，即集体经济公司并非国荣乡实施串寨路等扶贫项目建设的平台公司，其仅是一般的民事主体，故此上诉理由、辩护意见不予采纳。关于张力及辩护人所提一审未依法通知辩护人阅卷、公诉人擅自变更起诉事实及公诉人未移送能证明张力无罪的关键证据，程序违法的上诉理由及辩护意见。经查，一审原定的第二次开庭时间因辩护人提出公诉机关提交补充收集证据及需要一定的准备期限，而后再次择期第二次开庭，辩护人在查阅公诉机关补充提交的证据后，参加了第二次庭审，并依法对相应证据进行了质证及发表质证意见，原判依法保障了辩护人行使辩护权。关于所提公诉人擅自变更起诉事实的问题。经查，原判第二次开庭时，公诉人在补充提交的起诉书中将“集体经济公司正在实施国荣乡串寨串户路和广场项目修建”变更为“集体经济公司正在实施国荣乡建英村串寨串户路和广场项目修建”，即在“国荣乡”后面加了“建英村”三字，并明确表示该处错误系笔误，而纵观全案证据，集体经济公司确实只有国荣乡建英村串寨串户路和广场项目修建权，而非国荣乡范围内的项目修建权，该处变更与客观事实相符，确系笔误，且不属于变更起诉事实需报经检察长或者检察委员会决定的情形，故此上诉理由及辩护意见不能成立。关于所提公诉人未移送能证明张力无罪的吕昌坤和黎明证言等关键证据的问题。经查，公诉机关当庭已依法出示了吕昌坤、黎明的证言，并经张力质证及一审法院认证，原判已予以采信，且原判对集体经济公司享有国荣乡建英村串寨串户路工程施工权已予认定，本案一、二审对此并未否认，而证明该事实的证据不能证明张力无罪；其二郭某多次在公安机关的陈述均称给付张力的款项中包括材料保证金及借款，该事实本院已依法予以认定，同样证明该事实的证据也并非无罪证据。原判程序并未违法，即张力及辩护人所提原判存在程序违法的上诉理由、辩护意见均不能成立，依法不予采纳。关于张力及辩护人所提一审宣判前，张力已偿还郭某5万元，已将涉案30万元中所得部分全部偿还，不应再判决有罪的上诉理由及辩护意见。经查，如前所述，张力收到郭某30万元保证金及20万元借款系事实，其犯职务侵占罪的犯罪形态已完成，张力在一审判决前是否偿还郭某5万元，并不能改变其犯罪的事实，故此理由及意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性错误，适用法律不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、撤销贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623刑初127号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）张力犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的38日折抵刑期38日，即自2019年12月30日起至2021年5月23日止。）三、张力尚未退还的赃款人民币十七万元继续予以追缴，发还给贵州省石阡县国荣脱贫攻坚集体经济有限公司。本判决为终审判决。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇二〇年六月三十日法官助理陈波书记员陈青