江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终14号上诉人（原审原告）：马书群，男，1965年12月23日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：谷珍芹，淮安市淮阴区兴淮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淮安中天绿建科技有限公司，住所地淮安市清浦工业园维科路6号。法定代表人：王寿永，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏中天杭萧钢构有限公司，住所地淮安市清浦工业园维科路6号。法定代表人：王寿永，该公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈运琰，江苏吴非律师事务所律师。上诉人马书群因与被上诉人淮安中天绿建科技有限公司（原名称为淮安市中天钢构有限公司，以下简称淮安中天公司）、江苏中天杭萧钢构有限公司（以下简称江苏中天公司）劳动争议一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马书群上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、两被上诉人系共同用工单位或者关联公司，应对上诉人的合法请求承担共同责任。两被上诉人的法定代表人都是王寿永，注册地和实际经营场所都是淮安市清浦工业园维科路6号，有时到和平镇工作，也是安排专车从维科路6号接送。近两年，上诉人是两个地点都有工作，会计都是沈霞，管理人员均是杨明秋、叶峰等人。被上诉人主张上诉人在2017年6月底与淮安中天公司终止劳动关系，并未提供证据证明。二、一审法院采信被上诉人所称的上诉人与淮安中天公司、江苏中天公司都签订了劳动合同，认定上诉人与江苏中天公司在2017年7月1日签订了劳动合同错误。上诉人与淮安中天公司签订过一次空白的劳动合同，与江苏中天公司没有签订过劳动合同。被上诉人举证的与江苏中天公司签订的劳动合同的内容不真实，上诉人要求两被上诉人提供完整工作年限的劳动合同。三、一审法院认定上诉人未向淮安中天公司、江苏中天公司履行解除劳动合同的通知义务，不符合支付经济补偿金的条件错误。上诉人一直为淮安中天公司、江苏中天公司提供劳动，上诉人先向被上诉人的法定代表人邮寄了书面解除劳动合同通知书，后又与其他五名工友当面向被上诉人的法定代表人和多名管理人员提出因单位未缴纳社会保险、未足额支付加班费等原因而解除劳动关系。上诉人主张经济补偿金有事实依据。四、被上诉人提供的工资表的加班工资与考勤表上的时间矛盾，一审法院不应采信被上诉人提供的上诉人等工人的工资表。上诉人从事的是高风险、高强度，对身体特别是眼睛有损害的电焊工作。结合现实同行业标准，上诉人的月基本工资不可能是1800元，事实上是4700元。被上诉人制作了两份工资表，反映上诉人真实工资的工资表没有提供。五、一审法院认定被上诉人支付上诉人每月200元的社保补助错误。被上诉人提供的所谓领取社保补助的表格，实际上年终奖，并非社保补助。淮安中天公司、江苏中天公司答辩称，马书群的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。马书群向一审法院起诉请求：判令淮安中天公司、江苏中天公司共同支付2019年3月工资4700元、加班费640120.32元、经济补偿金39950元、失业赔偿金12512元、未休年休假工资9025.6元、高温费9600元。一审法院认定事实：2009年8月5日，淮安中天公司成立，住所地位于淮安市清浦工业园维科路6号，经营范围为钢板加工、钢结构和彩钢板制作、安装等。2017年1月10日，江苏中天公司成立，登记住所地位于淮安市清浦工业园维科路6号，但厂房（实际经营场所）位于和平镇，经营范围为建筑钢结构的设计、销售、安装等。2012年1月，马书群到淮安中天公司从事焊工工作，淮安中天公司按月向马书群支付工资。2017年7月1日，马书群到江苏中天公司从事焊工工作，双方签订了劳动合同，合同第二页甲方打印字为江苏中天公司名称，双方约定合同期限为2017年7月1日起至2019年6月30日止，正常上班期间工资包含基本工资、计件工资、岗位工资和节假日加班工资等，正常情况下每月20日之前发放上月工资，法定节假日加班工资以当月基本工资为基数除以21.75，再乘以法定补偿倍数。马书群在江苏中天公司工作到2018年12月10日，此后未再向江苏中天公司提供劳动。工作期间，马书群领取工资时在工资表上签名，工资表打印显示为“江苏中天杭萧钢构有限公司工资结算发放明细表”，2018年4月至2019年2月期间，马书群签字领取的工资数额依次为3742.5元、4470元、4324.50元、6017元、5963元、5242.1元、5242.5元、3380元、1170元、3380、2850元（上述部分工资含有加班费）。2019年4月4日，马书群向淮安中天公司邮寄解除劳动关系通知书一份，载明因该公司未与其签订劳动合同，未缴纳社会保险费，未支付加班工资等，马书群于2019年4月5日与该公司解除劳动关系，次日，淮安中天公司收到上述通知书。2019年4月22日，淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会收到马书群要求淮安中天公司、江苏中天公司支付拖欠工资、加班工资、经济补偿金、高温补贴等的仲裁申请（请求事项中无失业金损失），该委以马书群提供初始证据不足为由，于2019年4月23日决定不予受理。马书群不服，遂诉至一审法院。一审庭审中，原、被告一致认可被告对原告进行考勤，但原告陈述考勤表需要签字，被告陈述不需要签字。原告另主张其于2018年12月发生工伤，经协商，被告让其回家休假，每月为其发放工资，被告不认可。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算一年。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。本案中，马书群于2017年7月1日与江苏中天公司签订劳动合同，且在马书群签字领工资的工资表上亦载明系江苏中天公司的工资表，故一审法院认为上述证据可以证明马书群知道自己的用人单位系江苏中天公司，故一审法院认定马书群自2017年7月开始与江苏中天公司建立劳动关系。此后，马书群未再向淮安中天公司提供劳动，该公司亦未向马书群支付工资，双方劳动关系于2017年6月终止，马书群现向淮安中天公司主张权利，该公司提出仲裁时效抗辩，马书群未举证证明其存在时效中止、中断的情形，其于2019年4月申请仲裁，已超过仲裁时效。同时，马书群未举证证明淮安中天公司、江苏中天公司为关联公司，其主张淮安中天公司、江苏中天公司承担共同责任，证据不足，一审法院不予支持。关于工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，马书群主张于2018年12月发生工伤，被告让其回家休假，每月为其发放工资，故主张2019年3月工资，但被告不认可，马书群亦未举证证明其系工伤职工，更无证据证明2019年3月属于停工留薪期，故一审法院对马书群的该项主张不予支持。关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，被告发放给马书群的工资中含有加班费，说明马书群存在加班的事实，被告对其主张的已足额支付的事实负有举证责任，被告提交了工资表和考勤表，但考勤表没有马书群签字确认，马书群对此不认可，因此，被告未能提交有效的考勤证据来计算加班费，从而确定是否足额支付加班工资，故被告应承担举证不能的后果。马书群对其主张的加班时间亦未提交有效证据证明其确切的加班时间，故一审法院结合马书群的工资数额、工作性质等因素，酌定被告应补发马书群加班费2000元。马书群主张超过部分，一审法院不予支持。关于经济补偿金。用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等违法行为的，劳动者有权单方解除劳动合同并主张经济补偿金，但应当提前向用人单位告知离职原因。本案中，马书群主张被告存在违法用工情形，于2019年4月4日向淮安中天公司邮寄了解除劳动合同通知，但江苏中天公司否认收到上述通知书，故一审法院认定马书群未履行向江苏中天公司提前告知解除劳动合同的义务，现马书群主张被告支付经济补偿金，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。用人单位未安排劳动者休假的，应依法支付年休假工资。本案中，江苏中天公司未安排马书群休年假，应支付年休假工资。结合马书群在江苏中天公司的工作年限，以及马书群主张年休假工资的计算方法，一审法院认定江苏中天公司应向马书群支付10天的未休年休假工资2160元。马书群主张超过部分，一审法院不予支持。关于高温费。用人单位安排劳动者从事高温天气作业的，应当按照法律规定向劳动者支付高温津贴。本案中，江苏中天公司陈述马书群系室内作业，其厂房设置有排气扇、风扇等，马书群不符合领取高温费的条件，江苏中天公司提供的淮安气温统计亦显示2018年6-8月最高温度高达37度，但江苏中天公司未举证其采取相关措施后马书群工作场所的实际温度低于33度，应承担对其不利的后果。结合被告的经营范围，马书群系车间一线工人，工作中需接触钢板等高温情况下才可加工制作的材料，故一审法院认定江苏中天公司安排马书群从事高温天气作业，未采取有效防暑降温措施将马书群工作区域的温度降至33度以下，其应按照法律规定向马书群支付2017年7-9月及2018年6-9月高温费合计1800元（200×3+300×4）。马书群主张超出部分，一审法院不予支持。关于失业赔偿金。马书群主张被告支付失业金损失，但未经过劳动争议仲裁前置程序，被告不同意支付，故一审法院对其该项主张不予理涉。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、江苏中天公司于判决生效之日起十日内一次性支付马书群加班费2000元、未休年休假工资2160元、高温费1800元，合计5960元；二、驳回马书群的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，根据马书群签字的工资结算发放明细表，2018年3月至2019年2月期间，其应发工资数额分别为4350元、3750元、4500元、4350元、6180元、6120元、5319元、5250元、3380元、1170元、3380元、2850元。针对被上诉人一审中提供的相关表格内容摘抄如下：1、江苏中天公司2017年度职工养老补助金发放明细表中显示江苏中天公司发放了上诉人2017年度2-12月份的职工养老金补助；2、江苏中天公司2017年4月到2019年3月工资汇总表及考勤表的审批、考核、制表人有沈霞、王汉武、韩汝华、胡美杰、王寿永等人签名；3、淮安中天公司2017年4月到2018年10月工资汇总表及考勤表的审批、考核、制表人有沈霞、王汉武、韩汝华、胡美杰、王寿永等人签名。淮安中天公司二审认可与上诉人签订过劳动合同，但在本院指定的期限内未能提供。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”本案中，从一审查明事实来看，两被上诉人的营业执照注册地址相同，法定代表人相同，经营范围亦相近，上诉人在两被上诉人处工作期间从事的均为焊工工作，且从两被上诉人提供的相关表格来看，上诉人在淮安中天公司及江苏中天公司工作期间，无论抬头为“社会保险补助金发放明细表”还是工作考勤亦或是工资发放表等表格，相关工作考核人、工资表制作人、审核人等人群存在高度重合。根据江苏中天公司与上诉人签订的劳动合同显示，上诉人入职江苏中天公司的时间为2017年7月1日，而江苏中天公司提供的2017年度表格中显示江苏中天公司发放了上诉人2-12月份的职工养老金补助，被上诉人对该逻辑关系错误并无证据佐证，亦不能作出合理解释。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”淮安中天公司作为上诉人主张的劳动关系变动方式的否定方，应当承担其与上诉人之间劳动关系变动的举证责任。诉讼中，淮安中天公司认可与上诉人签订过劳动合同，但未能举证，其亦无证据证明淮安中天公司与上诉人曾就解除劳动合同达成过相关合意。两被上诉人在诉讼中所列证据在法律事实的认定上不具有直接性和充分性，且证据间、证据与陈述间存在明显的矛盾，导致证据的证明力下降。故上诉人关于淮安中天公司与江苏中天公司作为关联公司混同用工的主张成立。再结合上诉人在淮安中天公司和江苏中天公司工作时间段系前后衔接的事实，可综合认定上诉人属于上述“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之情形，因而上诉人主张经济补偿金的工作年限时，可以把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，即从2012年1月起计算工龄。鉴于上诉人关于淮安中天公司与江苏中天公司作为关联公司混同用工的主张成立，故上诉人于2019年4月4日邮寄给淮安中天公司解除劳动关系通知书的法律后果亦及于江苏中天公司。从一、二审查明事实来看，两被上诉人在用工时均存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的相关情形，上诉人据此解除劳动合同并告知被上诉人，符合用人单位应支付经济补偿金的法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，江苏中天公司应支付上诉人经济补偿金。结合上诉人离职前十二个月的月平均工资及工龄，其应获得的经济补偿金数额为31624.35元（2018年3月到2019年2月的月平均工资4216.58元×7.5）。2019年3月工资、加班费、未休年休假工资、高温费方面。上诉人对其在2019年3月未提供劳动的事实不持异议，其未举证证明其系工伤职工、2019年3月属于停工留薪期，其主张2019年3月工资，本院不予支持。一审法院根据上诉人的工资标准、工作性质、未休年休假事实、工作环境等因素，认定被上诉人应补发上诉人相应数额的加班费、未休年休假工资及高温费，并无不当。需要说明的是，高温费因被上诉人一审中提出时效抗辩，仅应支持上诉人2018年度的高温费，但被上诉人对此未提出上诉，故本院对高温费数额不作调整。失业赔偿金方面。鉴于上诉人该主张并未经过劳动争议仲裁前置程序，且被上诉人不同意支付，一审法院对此不予理涉，并无不当。综上所述，马书群的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初5026号民事判决第二项；二、变更淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初5026号民事判决第一项为，江苏中天杭萧钢构有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付马书群经济补偿金31624.35元、加班费2000元、未休年休假工资2160元、高温费1800元，合计37584.35元；三、驳回马书群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 宋慧林审 判 员 许银朋二〇二〇年六月三十日法官助理 刘 蓓书 记 员 张 琦