河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终132号上诉人（原审原告）新乡市牧野区万兴源挂面厂，住所地新乡市牧野区西黑堆工业园区卫材厂东，统一社会信用代码91410711MA40CHE99W。法定代表人张万停，任厂长。委托代理人孟祥,北京壹律律师事务所律师。上诉人（原审被告）新乡市牧野区牧野镇人民政府，住所地新乡市牧野区北环路750号。法定代表人李登科，任镇长。委托代理人马明，该单位工作人员。委托代理人刘昱良，河南新雅琪律师事务所律师。上诉人新乡市牧野区万兴源挂面厂（以下简称万兴源挂面厂）因与上诉人新乡市牧野区牧野镇人民政府（以下简称牧野镇政府）行政强制一案，不服新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。原审查明，万兴源挂面厂原名为新乡市牧野区鸿运来食品厂，后名称变更为万兴源挂面厂，位于新乡市牧野镇西黑堆工业园区卫材厂东。该厂占用土地系租赁西黑堆村集体建设用地，双方于2008年7月21日签订有土地租赁协议，租赁土地的位置为该村西黑堆工业园区卫材厂东，即万兴源挂面厂现登记所在地，租赁期限为15年。2009年5月14日，牧野区牧野乡政府出具证明一份，认可新乡市牧野区鸿运来食品厂厂址符合该乡工业布局，随后万兴源挂面厂在所租赁的土地上建设厂房经营食品生产加工，但至今未办理乡村建设规划许可证。2019年2月25日,牧野镇人民政府以万兴源挂面厂厂房涉嫌违法建筑一案进行登记调查，并于2019年4月5日经审批立案。2019年4月23日，牧野镇人民政府作出违章建筑查处通知书并送达原告，限原告在收到本通知之日起15日内自行拆除违法建设并退出所占用的土地。同年4月28日，牧野镇人民政府向原告下达限期拆除决定书，载明“责令你在收到决定之日起10日内自行拆除该违法建设，退出所占的土地。逾期不拆除的，政府将依法进行强制拆除，一切损失将由你自行承担。”5月3日，牧野镇人民政府向万兴源挂面厂下达了行政强制执行决定书并进行了公告。2019年8月21日，牧野镇人民政府到原告厂区内张贴限期搬离通知书，并组织人员拆除了一间厂房，8月28日，牧野镇人民政府拆除了剩余厂房，并经由新乡市红旗公证处保全了拆除过程的视频和照片若干。原审认为，被告认定原告的厂房建设未经审批程序，未办理乡镇建设规划许可证，故认为系违章建筑予以强制拆除，并非以原告非法占用土地进行强制拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》第七十三条之规定，被告行使相关职权具有职权依据，原告认为被告不具备强拆主体资格之理由不能成立，原告的厂房是否系违章建筑不影响被告职权的合法性，但被告应依照法律规定的程序依法履行行政职权。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条系对强制拆除违章建筑做出的专门程序性规定，该规定内容是：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该条款排除了在行政复议、行政诉讼期满前行政机关的强制拆除权，本案被告在2019年4月28日作出限期拆除决定，于同年8月21日即开始进行强制拆除，期间未满足6个月的起诉期限，其强制拆除行为违反法定程序。另根据《中华人民共和国行政强制法》第四章规定的行政机关强制执行程序第三十四条、第三十五条、第三十六条之规定，被告在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，经催告当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中被告于2019年4月28日作出限期拆除决定书并送达原告，该限期拆除决定书要求原告在收到决定书10日内自行拆除违法建设，在该限期拆除决定书指定的期限尚未到期，且未依法履行催告程序的情况下，被告就于2019年5月3日作出强制执行决定书，明显违反了上述规定属于程序违法。综上，被告的强拆行为违反法定程序，因拆除行为属于已发生事实行为无法撤销，原告要求确认其违法本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决确认被告新乡市牧野区牧野镇人民政府强制拆除原告新乡市牧野区万兴源挂面厂位于新乡市牧野区西黑堆工业园区卫材厂东厂房的行为违法。案件受理费50元，由被告新乡市牧野区牧野镇人民政府承担。上诉人万兴源挂面厂不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十五条规定，允许强制拆除的前提条件为“限期改正”，“逾期不改正”或“无法采取改正措施消除影响的”，本案被上诉人并未给上诉人任何的改正期限和改正机会，简单粗暴地将所有情况均纳入“无许可、即拆除”的范围，原审法院简单地以被上诉人有执法权而不考虑法律规定的前提条件来认定，属于适用法律错误；二、认定事实错误。被上诉人实施强制拆除行为的根本原因并非因“违法建设”而是要收回土地实施商业开发，并免于给上诉人补偿，现该土地己经被纳入“建设山水林田湖草一体化生态城项目”建设范围进行施工，政府提前收回土地使用权应当经合法征收和合理补偿程序，被上诉人为尽快完成上级交办的任务，避开法定程序、加快拆除进程，依据非法理由强制推行征收实施，属于滥用职权，违法收回土地使用权的行为及违法施工的行为应承担相应行政责任，原审法院未对被上诉人拆除上诉人厂房的行为进行实地调查、未对涉案土地性质是否已经收回国有进行调查，认定事实错误；三、未体现司法公正。由于农村发展程度及行政管理的实际情况，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观事实，不是农村居民能够克服和解决的，相反，这种管理现状很大程度上是行政机关造成的，上诉人不存在明知过错，被上诉人应当在法律出台后就及时通知上诉人补办相关手续以达到管理目的，而不是在法律实施11年后直接告知上诉人要求拆除，原审判决未实际体现司法公正。综上，原审裁判认定事实错误、适用法律错误，请求：1、撤销新乡市牧野区人民法院(2019)豫0711行初23号行政判决，发回原审人民法院重审或依法改判;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人牧野镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，认定上诉人在被上诉人未满6个月起诉期限即强制拆除违法建筑违反法定程序，属于适用法律错误，该条款中的复议或诉讼的对象是行政处罚决定，不包行政强制决定，且《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定:“诉讼期间，不停止行政行为的执行”，《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定:“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，上诉人在2019年5月3日作出的强制执行决定书是行政强制决定，不属于行政处罚，不适用行政强制法第四十四条的规定，上诉人在2019年8月开始拆除被上诉人违法建筑程序合法；二、一审判决认定，“在该期限拆除决定书指定的期限尚未到期，且末依法履行催告程序的情况下，被告就于2019年5月3日作出强制执行决定书，明显违反了上述规定属于程序违法。”属于事实认定错误，上诉人已于2019年4月28日对被上诉人作出了催告，要求被上诉人10日内自行拆除违法建设，5月3日上诉人作出强制执行决定书，5月9日之前上诉人并未实施强制拆除行为，而是8月份才强制拆除违法建设，上诉人实施的强制拆除行为符合法定程序，不存在程序违法；三、本次拆迁属新乡市重点民生工程，直接影响新乡市区2019年冬季供热，上诉人多次催告，被上诉人仍不自行拆除违法建设，影响了供热项目的顺利进行，故上诉人在20l9年8月依法对被上诉人的违法建设进行拆除，望法院考虑如不拆除违法建设产生的社会效益。综上所述，上诉人实施的强制拆除行为，事实清楚、证据确凿、符合法定程序、适用法律正确，请求：1、将新乡市牧野区人民法院(2019)豫0711行初23号行政判决第一项改判为“确认被告新乡市牧野区牧野镇人民政府强制拆除原告新乡市玖鼎机械有限公司位于新乡市牧野区西黑堆村厂房的行为合法”，或发回重审;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，上诉人牧野镇政府主张其是依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《河南省实施办法》第七十三条的规定对案涉厂房实施强制拆除行为，但其在举证期限内并未提供案涉厂房位于乡、村庄规划区范围内的相关证据，故牧野镇政府作出被诉行政行为主要证据不足，原审依照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定认定牧野镇政府的职权来源欠妥，依法应予纠正；同时，牧野镇政府在案涉《限期拆除决定书》指定的自行拆除期限届满前又作出《强制执行决定书》并公告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条的规定。据此，原审确认被诉强制拆除行为违法并无不当，依法应予维持。在二审期间，万兴源挂面厂认可其进行建设前未办理规划和用地的相关手续，其行为违反当时生效的《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，故万兴源挂面厂上诉称案涉厂房建设时法律不健全，其不存在明知过错的理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人新乡市牧野区牧野镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长 随 伟审判员 张彩霞审判员 谢田霞二〇二〇年六月十七日书记员 吕朝帅