内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终590号 上诉人（原审原告）：林某，现住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：韩某，内蒙古同实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟银鑫矿业有限责任公司。 法定代表人：贾某。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古盛兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，住内蒙古自治区赤峰市。 上诉人林某因与被上诉人锡林郭勒盟银鑫矿业有限责任公司（以下简称银鑫矿业公司）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林某及其委托诉讼代理人韩某，被上诉人银鑫矿业公司的委托诉讼代理人李某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林某上诉请求：请求依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人解除合同经济补偿金51363.51元，未缴纳养老保险损失105069.49元、职工医疗保险损失31520.85元、失业保险损失29880元、带薪年休假工资21468.55元、放假期间生活费22626元。事实与理由：一审认定事实基本正确，但在认定上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资基数、用人单位社会保险缴纳责任以及假期工资的发放方面适用法律错误。一、上诉人解除劳动合同前12个月总月数自2018年7月至2019年6月予以计算。上诉人这期间的工资总额是56032.93元，平均工资为4669.41元，解除劳动合同补偿金为51363.51元；二、在社会保险缴纳以及举证责任分配方面:（一）为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。一审查明事实已经确认了上诉人在2008年9月开始一直在被上诉人处工作这一事实，依据法律规定，被上诉人应该自2008年8月开始为原告缴纳各项社会保险。但通过工资表显示被上诉人自2018年8月才开始履行该项法律义务，即自2008年9月至2018年8月前被上诉人未在社会保险机构为上诉人建立职工个人账户。（二）本案中上诉人的社保是否能够补缴这一事实的举证责任应该由被上诉人承担，在被上诉人举证不能的情况下，应承担不利后果。《社会保险法》第六十二条规定:“用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。”该法第六十三条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。……”根据该法律规定，如果用人单位未按规定申报应缴纳的保险费数额，或者是未按时足额缴纳社会保险费，均是由用人单位到社会保险费征收机构补办申报手续以及在限定期限缴纳或补缴。可见，被上诉人作为用人单位为上诉人等职工到社会保险费征收机构进行社会保险申报、缴纳、补缴均是其法定义务，如果不能补缴也应由被上诉人承担举证责任。在一审中，被上诉人已经认可未给上诉人办理社会保险申报和缴纳手续，而且被上诉人也没有举证证明可以为上诉人补缴2008年至2018年的社会保险。所以在这一问题上，应依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理”之规定，按照用人单位每月应承担的缴费比例赔偿上诉人不能享受此期间养老保险待遇的损失。上诉人不能补缴社会保险正是由于被上诉人拒不履行法律义务导致，一审关于该问题的判决只是在形式上解决了本次诉讼的争议，但是没有达到定纷止争的目的，甚至在一定程度上损害了作为弱势一方的上诉人的合法权益。上诉人已经向社保部门征询过补缴问题，社保部门明确告知无法补缴。关于该问题，如果确有必要，上诉人申请人民法院向社保部门核实。三、关于停工期间的工资发放问题:《工资支付暂行条例》第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条规定：非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，被上诉人单位每年都因季节性原因停工停产，停工期为两个月。停工放假的两个月并非上诉人个人原因造成的，被上诉人应依据法律规定为上诉人发放放假期间的工资。关于停工的起始时间以及是否超过一个工资发放周期的事实同样应该由作为用人单位的被上诉人举证证明。据上，上诉人提起上诉，望贵院查清本案事实后，依法支持上诉人的上诉请求。 银鑫矿业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 林某向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告解除劳动合同关系；2、判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金51363.51元；3、判决被告赔偿因未给原告缴纳2008年9月至2018年7月的职工养老保险损失105069.49元；4、判决被告赔偿因未给原告缴纳2008年9月至2018年7月的职工医疗保险损失31520元；5、判决被告赔偿因未给原告缴纳2008年9月至2019年7月的失业保险而给原告造成不能领取此期间失业保险的损失29880元；6、判决被告支付原告带薪年休假工资21468.55元；7、判决被告支付原告放假期间的生活费22626元。 一审法院认定事实：原告从2008年9月至今在被告处工作，劳动合同一年一签。工种为球磨工，工作方式三班倒，月平均工资4178元。从2018年8月起被告为原告缴纳社会保险金。被告单位每年停工休息2个月。 原告在没有向单位提出辞职的情况下，于2019年7月31日向西乌旗劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，西乌旗劳动人事争议仲裁委员会给原告送达了不予受理通知书。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条：有下列情形之一的，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告未依法为原告缴纳2008年9月至2018年12月期间的社会保险费，原告要求解除与被告之间的劳动合同，符合上述第（六）项规定的情形，本院予以支持。原告工作年限折算经济补偿金为45958元（4178元×11年）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，原告未提交相关证据证明已不能补缴社会保险费，故其要求被告赔偿因未缴纳2008年9月至2018年7月职工养老保险损失、职工医疗保险损失及失业保险损失的诉求依法不属于人民法院民事案件的受案范围，本院对此不予支持。关于未休年休假工资报酬问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，被告公司每年停工休息2个月，因此，原告主张带薪年休假工资本院不予支持。在休息期间，被告给每位职工发放800元生活费，工作期间原告月工资平均4178元，远高于原告所比照的最低工资1660元。因此，原告主张放假期间的生活费22626元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪休年假实施办法》第十条之规定，判决：一、解除原告林某与被告锡林郭勒盟银鑫矿业有限责任公司之间的劳动关系。二、被告锡林郭勒盟银鑫矿业有限责任公司在本判决生效后三十日内给付原告林某经济补偿金45958元。三、驳回原告林某的其他诉讼请求。如未按上述指定期间偿还欠款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告林某承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实和一审判决审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人林某解除劳动合同前12个月的月平均工资基数是多少；二、上诉人林某主张的养老保险损失、职工医疗保险损失、失业保险损失、带薪年休假工资、放假期间生活费是否应当支持。关于第一个争议焦点，上诉人林某在劳动合同解除前十二个月的平均工资是4178元，一审计算的经济补偿金正确，本院予以确认。关于第二个争议焦点，其中关于养老保险、医疗保险、失业保险损失的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。以上条款需具备三项要素，一是用人单位未给劳动者办理社会保险，二是社会保险机构不能补办，三是劳动者无法享受社会保险待遇，以上要素缺一不可，被上诉人银鑫矿业在2018年8月为上诉人林某缴纳了社会保险，在此之前的劳动关系存续期间未缴纳社会保险，符合用人单位未给劳动者办理社会保险且不能补办的情形，但上诉人林某未能提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇并因此遭受损失的相关证据，故该项上诉主张本院不予支持。关于带薪年休假工资的问题，根据《企业职工带薪休年假实施办法》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，上诉人林某每年可享受5天的带薪休假，被上诉人银鑫矿业公司在每年冬季放假的两个月中包括了这5天带薪休假，所发放的800元中也包括了年休假期间与正常工作期间相同的工资收入，故该项主张本院不予支持。关于放假期间生活费问题，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定：“企业上岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”因上诉人林某在每年停工休息的两月内未向单位提供劳动，依据上述规定，被上诉人银鑫矿业每月支付的生活费并不违反上述法律规定，该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，林某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人林某负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇二〇年六月十九日 书记员 高  健