广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终6457号上诉人（一审原告）：上海松田香料有限公司，住所地上海市宝山区*********。法定代表人：邹培丰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王小兵，上海隆天律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱俊跃，上海隆天律师事务所律师。上诉人（一审原告）：林龙彪，男，1954年12月14日出生，汉族，住上海市宝山区***********。委托诉讼代理人：王小兵，上海隆天律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱俊跃，上海隆天律师事务所律师。上诉人（一审被告）：味魔师（广州）食品有限公司，住所地广东省广州市广州经济技术开发区。法定代表人：江凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：付丽莎，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭庭俊，广东广信君达律师事务所律师。上诉人上海松田香料有限公司（以下简称上海松田公司）、林龙彪与味魔师（广州）食品有限公司（以下简称味魔师公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上海松田公司、林龙彪上诉请求：1.撤销（2019）粤0112民初1925号民事判决；2.改判支持上海松田公司和林龙彪的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定涉案樱花图“”与味魔师公司被许可使用的第3286109号“”注册商标中的樱花图案不构成实质性相似是错误的。涉案樱花图是林龙彪1998年出于运营公司、注册商标的需要，通过手绘一次创作完成的，不存在专业美术作品的创作底稿文件，且手绘的草稿也未能保存，但其能提交充分证据证明苏州市松田食品有限公司和上海松田公司是涉案樱花图最早公开者和最先使用者、林龙彪是涉案樱花图的作者。通过比对可见，涉案樱花图与第3286109号注册商标中的樱花图案在线条设计、构图上完全一致，表现手法相同，构成实质性相似；2.味魔师公司侵犯上海松田公司和林龙彪著作权的主观故意明显，且侵权时间长、数额大、情节比较严重，故上海松田公司和林龙彪的诉讼请求应被支持。味魔师公司及其关联方作为生产乙基麦芽酚、香料等食品添加剂的公司，与上海松田公司属于同一行业，其在上海松田公司商标注册和使用多年后才在香料等类别中注册和使用涉案樱花图案，明显是在知晓涉案作品的情况下，未经许可将上海松田公司的智能成果用作自己的商标注册申请图样，其注册行为缺乏正当性，应予制止。另外，味魔师公司及其关联方自2003年开始生产销售侵害涉案作品著作权的樱花商标及乙基麦芽酚商品，销售范围广泛，金额特别巨大，给上海松田公司、林龙彪造成巨大损失，因此上海松田公司、林龙彪要求的100万元赔偿和消除影响的诉讼请求应予支持。味魔师公司答辩称：1.一审法院部分事实认定错误：上海松田公司和林龙彪提供的证据无法证明涉案图案为林龙彪独立创作，也无法证明林龙彪是著作权人；2.一审法院关于味魔师公司使用的第3286109号注册商标中的樱花图案与上海松田公司、林龙彪涉案樱花图不构成实质性相似、不侵犯著作权的认定正确；3.本案是上海松田公司因涉嫌商标侵权被味魔师公司提起诉讼后（案号（2018）粤0111民初8946号），为拖延诉讼而提起的，具有恶意诉讼的嫌疑，意图混淆著作权实质性相似与商标近似的判断标准，且涉案作品著作权登记证书系味魔师公司起诉上海松田公司商标侵权后，林龙彪为应对诉讼而事后办理的。味魔师公司上诉请求：1.将一审判决中关于“原告提交的证据能证明涉案作品的著作权为原告林龙彪所有”的认定改为认定上海松田公司和林龙彪提交的证据不能证明涉案作品的著作权为林龙彪所有，维持一审判决结果；2.本案诉讼费用全部由上海松田公司和林龙彪承担。事实和理由：1.上海松田公司和林龙彪提供的证据无法证明涉案图案为林龙彪独立创作完成，也无法证明林龙彪是著作权人；2.第3286109号注册商标中的樱花图案与林龙彪的涉案樱花图不构成实质性相似，不侵犯著作权，同意一审法院对此作出的认定。上海松田公司、林龙彪答辩称：1.林龙彪是涉案樱花图的作者，拥有该作品的著作权；2.林龙彪的涉案樱花图与自然界和商标中的樱花图案存在显著不同，具有独创性，构成美术作品；味魔师公司使用的第3286109号注册商标中的樱花图案与涉案樱花图不存在独创性差异，构成实质性相似；2.在（2018）粤0111民初8946号案中，一审法院认定上海松田公司使用的“”商标与第3286109号注册商标“”构成相似，如果依据相同的标准进行判断，本案的涉案樱花图“”与第3286109号注册商标“”更加相似。上海松田公司、林龙彪向一审法院起诉请求：1.判令味魔师公司停止侵犯原告著作权的行为，停止在其商品上使用侵害上海松田公司、林龙彪署名权、复制权、发行权、信息网络传播权、获得报酬权的图案；2.判令味魔师公司赔偿上海松田公司、林龙彪经济损失共计人民币100万元；3.判令味魔师公司在《广州日报》上发表声明（内容须经上海松田公司、林龙彪认可），消除因侵权行为造成的不良影响。一审法院经审理查明：一、著作权权属情况2018年8月21日，国家版权局向林龙彪颁发作品登记证书。证书载明：申请者林龙彪于1998年8月1日创作完成美术作品《樱花》，并于1999年11月1日首次发表。登记号为国作登字-2018-F-00578556。证书后附有该作品图样，以下称“涉案樱花图”。林龙彪于2018年11月1日出具情况说明，表示林龙彪将创作的涉案美术作品授权给苏州市松田食品有限公司作为商标使用，该公司于1998年11月申请注册商标，商标注册号为1398146。1999年10月，苏州市松田食品有限公司将上述注册商标权转让给上海松田公司，并同意该公司继续使用林龙彪享有著作权的樱花图案。苏州市松田食品有限公司原法定代表人林小龙于2018年11月8日出具情况说明表示，林龙彪创作完成了樱花图授权给苏州市松田食品有限公司使用，该图案获准注册，商标注册号为1398146。后该公司搬迁至上海，成立原告上海松田公司，该商标由上海松田公司持有并使用。本人对上海松田公司使用樱花图案的行为不持异议，对林龙彪享有樱花图案著作权的事实也不持异议。二、被控侵权情况2016年10月16日，广东省深圳市深圳公证处出具（2016）深证字第158227号公证书，载明味魔师公司的委托代理人徐飞到深圳市深圳公证处申请保全证据公证的具体情况。2016年10月26日，徐飞在公证员和公证处工作人员的监督下，操作该公证处提供的计算机在互联网上进行了如下保全证据行为：一、打开计算机，在桌面上新建名为“味魔师”的word文档，……打开360安全浏览器，点击删除浏览器的历史记录，在地址栏中输入网址www.taobao.com，进入相应网页，对该页面进行截屏并将截屏内容保存到上述新建的word文档中，结果见打印附件第一页。二、在上一步骤页面中，在搜索栏输入“樱花甲基”，点击“搜索”，进入相应页面，对该页面进行截屏，结果见打印附件第2页。三、在上一步骤页面中，点击“2瓶包邮味魔师樱花金叶甲基麦芽酚乙基麦芽粉食品添加剂增香去腥”，进入相应页面，对该页面进行截屏，结果见打印附件第3-4页。四、在上一步骤页面中，点击“累计评论39”，进入相应页面，对该页面进行截屏，结果见打印附件第5-7页。上述操作完成后，徐飞打印该新建的名为“味魔师”的word文档。兹证明与该公证书相粘连的附件共7页均为徐飞在现场操作过程中截屏打印所得，与实际情况相符。公证书中所见截图商品为甲基麦芽酚香精，正面左上角印有商标，上海松田公司、林龙彪确认其主张的侵权图案就是该图案，味魔师公司确认该商品系其公司生产，也确认使用了上述图案。2019年1月29日，上海市徐汇公证处出具（2019）沪徐证经字第526号公证书，载明上海松田公司、林龙彪的委托代理人朱俊跃到上海市徐汇公证处申请保全证据公证的具体情况。2019年1月16日，徐汇公证处一名公证员、一名工作人员与朱俊跃在公证处，由朱俊跃操作该公证处提供的计算机在互联网上进行了如下保全证据行为：一、打开电脑，进入WINDOWS操作系统，屏幕显示为电脑桌面，连接互联网，在电脑桌面新建名为“20190116上海松田”的文件夹以保存本次公证的截图，运行“cmd”程序，输入“pingbaidu.com”字样命令对当前电脑的网络连接状况进行查询，对上述操作过程中所显示的页面截图；二、打开浏览器，屏幕显示为浏览器的起始页面……点击显示为www.vemos.cn的网页链接，屏幕显示为“味魔师VEMOS”字样页面，对上述操作过程中所显示的页面进行截图；三、在“味魔师VEMOS”字样页面拖动滚动条进行浏览，屏幕显示为相应的“餐饮专区”页面，依次点击页面左侧列表栏中的名目，对显示的相应的页面内容进行浏览，对上述操作过程中所显示的页面进行截图。四、对上述操作过程中的截图进行打印。兹证明，与该公证书相粘连的打印件，均为在该公证员和公证处工作人员的现场监督下进行，由朱俊跃在该处使用该处提供的计算机连接互联网进行操作过程中对所显示的页面截屏、打印所得，与实际情况相符。公证书中显示味魔师公司成立于2008年，从事肉制品无磷技术开发和无磷产品制造。三、比对情况上海松田公司、林龙彪主张其美术作品与涉案商品上使用的注册商标图案构成实质性相似。味魔师公司商标图完全包括了上海松田公司、林龙彪作品独创性的表达，两个图形都有统一整体，均包括形成环形的相连的五朵花瓣并且中心的花蕊大小与花瓣相近，同时花瓣与花蕊均相符对应向外凸起，两个图形整体形式、构图安排、黑白色调一致，具有相同的表现形式，两者造型均古朴典雅，有相同美感。味魔师公司认为其使用的注册商标图案与上海松田公司、林龙彪的作品完全不同。味魔师公司在商品上使用注册商标的图案“”与上海松田公司、林龙彪涉案樱花图“”经比对，两者“樱花”部分的颜色背景、线条不同，观感上一横一纵，整体形象不同，不构成实质性相似。四、其他事实味魔师公司成立于2008年12月16日，经营范围为香料、香精制造，食品添加剂制造等。2004年3月7日，江凯申请注册了商标，经续展有效期至2024年3月6日。2014年3月6日，江凯与味魔师公司签订商标许可协议，约定味魔师公司以普通许可的方式使用江凯的注册商标。味魔师公司是上述注册商标的合法使用人。上海松田公司、林龙彪提交销售合同和增值税专用发票若干，拟证明味魔师公司侵害原告著作权的产品销售金额特别巨大，味魔师公司对上述证据的关联性不予确认。一审法院认为，本案中，味魔师公司生产的被诉产品外包装上印制了作为标识商品来源之用，该行为上海松田公司、林龙彪指称侵害其著作权。本案有以下争议焦点，一是涉案樱花图是否构成美术作品，二是如果构成美术作品，被诉行为是否为著作权法规制的侵权行为，三是如果构成侵权，味魔师公司的责任承担如何认定。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。由上述定义可知，上海松田公司、林龙彪主张的涉案樱花图具备美术作品的属性，可以认定为美术作品，且上海松田公司、林龙彪提交的证据能证明涉案作品的著作权为林龙彪所有并授权上海松田公司使用。经比对，上海松田公司、林龙彪享有作品权利的涉案樱花图与味魔师公司使用的注册商标图之间虽主题相同，但表现手法不同，不构成实质性相似，故上海松田公司、林龙彪主张请求保护著作权项下的署名权、复制权、发行权、信息网络传播权、获得报酬权，无事实与法律依据，其诉讼请求不应得到支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项之规定，判决驳回上海松田公司、林龙彪的全部诉讼请求。一审案件受理费6900元，由上海松田公司、林龙彪负担。本院经审理查明，除本院二审查明的以下内容以外，一审判决认定的其他事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，2018年7月17日，味魔师公司向广东省广州市白云区人民法院起诉上海松田公司、广州市白云区松洲信康食品添加剂商行在食品香精产品上使用的“”商标侵害第3286109号“”注册商标权；第3286109号商标于2004年3月7日核准注册，目前有效期至2024年3月6日，核定使用商品的范围是食用香料、食用芳香剂、香草（香味调料）、实用嫩肉剂、酵母。2019年6月，广东省广州市白云区人民法院作出（2018）粤0111民初8946号民事判决，认定“”商标与第3286109号注册商标“”构成近似，容易导致混淆，上海松田公司生产、销售的使用“”商标的食品香精产品侵害了味魔师公司第3286109号注册商标权，上海松田公司不服一审判决提起上诉。2018年8月8日，林龙彪提交了涉案樱花图“”的著作权登记申请表，表上载明涉案樱花图创作完成日期是1998年8月1日、首次发表日期是1999年11月1日；2018年8月21日，国家版权局向林龙彪颁发了作品登记证书，其中创作完成日期与首次发表日期与林龙彪提交的申请的内容一致。二审时本院询问关于证明涉案樱花图创作过程的相关材料，上海松田公司和林龙彪称涉案樱花图是林龙彪在草稿纸上一次创作完成的，不存在美术作品的初稿、线条稿、填色稿等创作底稿文件；并且由于时代久远等原因，林龙彪手绘的草稿纸也未能保存。二审中，各方当事人均确认第1398146号“”商标的图文构成要素整体与涉案樱花图相同；第1398146号商标是苏州市松田食品有限公司于1998年11月10日申请，于2000年2月21日初审公告，于2010年5月21日核准注册，核定使用商品的范围是饮料色素、酱色（食品色素）、酒用色素。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.林龙彪主张其享有涉案樱花图的美术作品著作权是否成立；2.在著作权法的体系中，涉案樱花图与涉案商标是否构成实质性相似。鉴于本案一审在2019年11月1日前，故本案应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）。（一）关于林龙彪主张其享有涉案樱花图的美术作品著作权是否成立的问题《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。据此，具有审美意义的平面造型艺术设计如图形或图文组合等，既有可能构成美术作品，同时在其作为图形商标或图文组合商标申请核准注册后也可能属于注册商标。但应当注意的是，著作权和商标权至少存在以下区别：第一，二者的保护客体不同，著作权保护的作品是具有独创性的智力成果，目的在于令观众得以学习、体会和欣赏合法传播的思想、情感的独创性表达，追求文化成果的多样性；商标权保护的商标是在商业活动中用于识别商品来源的标识，目的在于通过商标节约相关公众搜索和识别商品的成本、同时激励和鞭策商标权人维持与其商标知名度相符的持续稳定的商品品质，追求商标标识的显著性。第二，二者的保护期限不同，注册商标专用权的保护期为自核准注册之日起十年、期满后不续展则注销；而美术作品的著作权保护期自创作完成之日起计算，其中作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，发表权和著作权中的财产权利的保护期，公民为作者的则为作者终生及其死亡后五十年，法人或者其他组织的作品则为五十年。第三，二者的保护范围不同，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限，商标禁用权也只是扩展至符合其知名度大小的近似商标和类似商品的范围内，只有在商标知名程度非常高达到驰名程度时，才存在跨越商品类别保护的可能；著作权则以作品相同或构成实质性相似来确定保护范围，对于作为作品传播载体的商品或服务的类别在一般情况下没有加以限定。第四，二者从保护效力和民事责任的角度而言亦存在区别，根据商标法第四十九条和六十四条，注册商标三年不使用有相应的“撤三”制度约束其保护效力，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任；而著作权则在复制、传播、使用等方面没有相应的权利约束和限制。因此，鉴于著作权相对于商标权具有保护客体不同、保护期限长、保护范围广、受市场因素约束小等特性，当主张著作权作为商标权的在先权利予以保护时，应当对是否构成作品以及主张人是否属于著作权人予以严格审查，并对著作权的保护范围施以合理限制，不应使在先著作权获得接近甚至超过驰名商标跨类保护的保护范围和保护力度，否则就与商标法依法、严格、有限保护在先权利的立法本意不符。本案中，第一，林龙彪是在2018年味魔师公司向广东省广州市白云区人民法院起诉上海松田公司等侵害商标权纠纷后才向国家版权局申请作品登记，从申请作品登记的时间节点而言，味魔师公司对林龙彪存在为应对前案商标侵权诉讼而进行作品登记的质疑有一定的合理性，因此本院认为仅凭该作品登记不足以认定林龙彪享有涉案樱花图的美术作品著作权，林龙彪应当对其享有著作权另行充分举证证明。第二，上海松田公司和林龙彪称涉案樱花图是林龙彪在草稿纸上一次创作完成的，不存在美术作品的初稿、线条稿、填色稿等创作底稿文件；并且由于时代久远等原因，林龙彪手绘的草稿纸也未能保存，即林龙彪不能提供涉案樱花图创作过程的相关证据。第三，虽然第1398146号“”商标是苏州市松田食品有限公司于1998年11月10日申请并于2000年2月21日初审公告，然而正如前述关于著作权与商标权区别的分析所言，由于著作权相对于商标权具有保护客体不同、保护期限长、保护范围广、受市场因素约束小等特性，故申请人将图文组合作为商标在某类商品或服务上申请注册以及在商品经营中使用商标的行为，只能证明申请人的意思表示是希望获得商标权并应接受商标法关于商标权的保护和规制，而不能直接证明申请人同时获得该“图文组合”的美术作品著作权。否则，会得出这样一个结论：申请人在某类商品或服务上申请商标注册享有注册商标专用权的同时，对于该“商标标识”便可直接享有不存在商品或服务类别使用限制的著作权，进而对他人在其他商品或服务类别上在后注册的近似商标产生在先权利，并实质获得接近甚至超过驰名商标跨类保护的保护范围和保护力度。这种结论，明显与商标法和著作权法的立法本意不符，也不当扩张了知识产权的边界并容易导致不恰当的权利冲突。综合以上三方面，本院认为林龙彪和上海松田公司的证据不足以证明林龙彪享有涉案樱花图的美术作品著作权，一审法院该部分的认定有误，本院予以纠正。（二）关于在著作权法的体系中涉案樱花图“”与涉案商标“”是否构成实质性相似的问题林龙彪和上海松田公司上诉认为，既然广东省广州市白云区人民法院在（2018）粤0111民初8946号民事判决中认定上海松田公司使用“”商标与味魔师公司第3286109号“”注册商标构成近似，同时涉案樱花图“”中的图形部分与“”商标的图形部分相比，明显与第3286109号“”注册商标的图形部分更加相似，因此根据（2018）粤0111民初8946号案一审的判断标准，本案中涉案樱花图“”与第3286109号“”注册商标应构成实质性相似。以上上诉理由实质上是商标近似混淆与作品实质性相似的认定标准问题。关于商标近似混淆的认定，参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、其他相关因素，主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。据此，商标近似混淆的认定包括“标”与“商”两方面的考虑，既要从“标”的角度考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要从“商”即市场的角度考虑商标的显著性和知名度、所使用商品的关联类似程度、相关公众的注意程度等因素。比如，请求保护的商标具有较高的知名度和显著性，即使商标标志构成要素本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；又如，相关公众注意程度低的商品，在其他因素相当的情况下，更容易造成混淆。关于作品实质性相似的认定，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定了作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，因此作品实质性相似是指作品的独创性表达实质相似，一般而言，首先应采用思想与表达二分法将不属于著作权法保护对象的思想和公知领域的部分予以排除，再将具有独创性表达的部分进行比较判断。因此，比较商标近似混淆与作品实质性相似的认定，二者最关键的区别在于商标近似混淆认定以“商”的因素即市场因素作为必要要件，而作品实质性相似认定不以市场因素为必要要件。具体到本案中，由于商标近似混淆与作品实质性相似的认定标准具有明显区别，即使“”商标与第3286109号“”注册商标构成近似，也不能据此得出涉案樱花图“”与第3286109号“”注册商标构成实质性相似的结论，林龙彪和上海松田公司的该项上诉理由于法无据，一审法院关于涉案樱花图“”与第3286109号“”注册商标比对不构成实质性相似的结论正确，本院予以维持；况且如前所述，林龙彪和上海松田公司的证据不足以证明林龙彪享有涉案樱花图的美术作品著作权，因此一审法院驳回林龙彪和上海松田公司诉讼请求的认定正确，本院予以维持。综上所述，上海松田公司、林龙彪的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。味魔师公司的上诉理由恰当，本院予以采纳。一审判决虽然适用法律有误，但判决结论正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上海松田香料有限公司、林龙彪负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱文彬审 判 员 刘小鹏审 判 员 刘培英二〇二〇年六月十二日法官助理 邓志愿书 记 员 廖若薇