浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终267号 上诉人（原审原告）：浙江九翎网络科技有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区双塔路55号1号楼519。 法定代表人：马隆隆，总经理。 委托诉讼代理人：秦雯婷，上海木诚木律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州美生元信息科技有限公司，住所地江苏省苏州市高铁新城南天成路58号。 法定代表人：胡皓，总经理。 上诉人浙江九翎网络科技有限公司（以下简称九翎公司）因与被上诉人苏州美生元信息科技有限公司（以下简称美生元公司）技术开发合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月5日公开开庭进行了审理。九翎公司的委托诉讼代理人秦雯婷到庭参加诉讼，美生元公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 九翎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持九翎公司的一审诉讼请求或发回重审，并由美生元公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1.九翎公司已按照合同约定开具了增值税专用发票并将发票寄送给美生元公司。按照双方签订的《游戏联合运营协议》第6.2条约定，美生元公司应于每月月初的5个工作日内向九翎公司发送上月的《结算通知单》，但实际上美生元公司为了等待渠道方的付款，都是在6个月之后才向九翎公司发送，九翎公司收到美生元公司的《结算通知单》后已向美生元公司开具相应金额的发票，以上事实有QQ聊天记录证明。2.一审法院以九翎公司未提供美生元公司已收到渠道方结算款的证据为由，对该事实未作认定，属事实认定错误。美生元公司与渠道方之间存在合同关系，九翎公司与渠道方无任何关系，由美生元公司提交未收到结算款的证据更为合理。 美生元公司未作答辩。 九翎公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除九翎公司、美生元公司间的《游戏联合运营协议》；2.美生元公司支付九翎公司分成款7623588.2元，违约金245487.18元，合计7869075.38元；3.美生元公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月8日，九翎公司（甲方）与美生元公司（乙方）签订《游戏联合运营协议》一份，双方约定：双方发挥在各自领域的优势对合作产品进行推广和运营，并对运营收入进行分成的合作模式。乙方负责在乙方所拥有的简单游戏平台中发布甲方提供的合作产品的相关链接，并进行应用推广；甲方负责提供合作产品，并提供相关著作权证明，保证所提供的所有材料的真实性、合法性和有效性。合作产品名称为“传奇来了”H5游戏产品。合作期限自2017年8月8日至2019年8月8日。结算方式：自协议签署日起，乙方应于每月初的5个工作日内通过邮件方式向甲方发送上月分成《结算通知单》，甲方应在收到《结算通知单》后3个工作日内进行确认。甲方确认后，甲方应向乙方出具相应金额的增值税专用发票，乙方在收到相应金额的增值税专用发票及渠道结算款后十五个工作日内将上月到账收益支付到甲方指定的银行账户。甲方保证不会以任何形式私自搜集、套用乙方渠道用户信息。乙方应当按时向甲方支付分成款项，逾期支付的，每逾期一日，乙方应当按照拖欠款项的万分之三向甲方支付滞纳金，直至款项付清为止；逾期超过15日的，甲方有权单方面解除合同。后双方又签订《游戏联合运营协议之补充协议》一份，约定双方在2018年10月1日起对分成比例重新进行了确定。 2018年4月9日，美生元公司向九翎公司支付209424.60元、117684.60元。同年5月30日、8月17日，美生元公司分别向九翎公司支付316528.80元、921771元。上述招商银行的收款回单上均注明了系《传奇来了》结算款项。双方在一审庭审中确认，美生元公司需要通过先向渠道方结算后才能向九翎公司付款。 一审法院认为：九翎公司与美生元公司签订的《游戏联合运营协议》《游戏联合运营协议之补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，均应按照合同的约定履行各自的义务。根据该合同约定，游戏分成款应先由美生元公司提供结算通知单，经九翎公司确认后，由九翎公司开具增值税专用发票，美生元公司在收到发票及渠道结算款后十五个工作日内支付九翎公司。而九翎公司现有证据不能证明美生元公司已收到2018年3月至11月的增值税专用发票以及美生元公司已收到相应的渠道结算款，故九翎公司要求解除涉案《游戏联合运营协议》、要求美生元公司支付2018年3月至11月的分成款及相应违约金的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。对美生元公司认为九翎公司窃取了美生元公司的渠道方资源、九翎公司存在违约情形的主张，因其未提供足以证明该主张成立的证据，故该院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年1月8日判决：驳回九翎公司的诉讼请求。案件受理费71884元，由九翎公司负担。 二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、涉案合同是否应予解除；二、美生元公司是否存在违约行为及其是否应当承担违约责任。 关于争议焦点一，九翎公司上诉主张美生元公司未按时向其支付2018年3月至11月的分成款项，且至今仍未支付，按照涉案《游戏联合运营协议》第10.2条约定，逾期支付分成款项超过15日的，九翎公司有权单方面解除合同，故涉案合同应予解除。 本院认为，涉案合同是否应依约解除，应看双方约定的解除合同的条件是否已成就，即美生元公司有无逾期支付分成款超过15日。本案中，涉案合同第6.2条明确约定了分成款的结算方式，即“自协议签署日起，乙方（美生元公司，下同）应于每月初的5个工作日内通过邮件方式向甲方（九翎公司，下同）发送上月分成《结算通知单》，甲方应在收到《结算通知单》后3个工作日内进行确认。甲方确认后，甲方应向乙方出具相应金额的增值税专用发票，乙方在收到相应金额的增值税专用发票及渠道结算款后十五个工作日内将上月到账收益支付到甲方指定的银行账户”。九翎公司要求美生元公司支付分成款必须满足三个条件：1.九翎公司确认美生元公司发送的《结算通知单》；2.九翎公司开具《结算通知单》相应金额的增值税专用发票；3.美生元公司收到增值税专用发票以及渠道结算款。根据“谁主张，谁举证”原则，九翎公司应当举证证明其已履行了合同义务，并满足上述三个付款条件，才能依据合同约定请求美生元公司支付相应款项。从九翎公司提交的在案证据看，第一，其提交的《结算通知单》系电子邮件打印件，在九翎公司拒绝提供邮箱账户予以核对，且美生元公司对其真实性持有异议的情况下，无法认定上述《结算通知单》的证明效力，亦无法确认九翎公司提交的增值税专用发票复印件的所涉金额系美生元公司应予支付的分成款项。第二，九翎公司对美生元公司需要通过先向渠道方结算后才能向其支付分成款并无异议，且从双方已经履行合同的情况来看，美生元公司平均约在6个月后才支付之前的分成款，亦与合同约定相符。故凭现有证据难以推定九翎公司在开出增值税专用发票后美生元公司就必然收到了渠道结算款。九翎公司上诉主张美生元公司没有收到渠道结算款这一事实的证明责任应由美生元公司承担，但没有收到款项是个消极事实，难以举证证明。九翎公司作为著作权人在知晓渠道方的情况下，对美生元公司收到渠道结算款具有一定的举证能力，一审法院将美生元公司收到渠道结算款的举证责任分配给九翎公司并无明显不当。现九翎公司未能提交证据证明美生元公司已从渠道方收到任何款项，应当承担不利的法律后果。第三，九翎公司也未能提交证据证明美生元公司已经收到其开具的增值税专用发票。故九翎公司在本案中提交的证据不足以证明美生元公司支付分成款的条件已成就，进而也不能证明美生元公司逾期支付分成款，故九翎公司上诉主张解除合同依据不足，该上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，九翎公司主张美生元公司存在以下违约行为：1.未按时支付分成款；2.违反涉案合同约定的第九条保密条款，向渠道方北京惊蛰世纪信息技术有限公司（以下简称惊蛰公司）披露了涉案合同的相关内容，应依照涉案合同第10.2条的约定承担支付滞纳金的违约责任。对此，本院认为，如前所述，九翎公司提交的证据不足以证明美生元公司支付分成款的条件已成就，其主张的上述第一项违约行为不能成立。关于美生元公司是否存在违反涉案合同约定的保密条款的行为，九翎公司对美生元公司一审提交的与惊蛰公司相关证据的真实性均不予认可，也未提交其他证据证明美生元公司存在违约之情形，其就此提出的主张不能成立。故九翎公司主张美生元公司存在违约行为应承担相应的违约责任依据不足，本院不予支持。 综上，九翎公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66883元，由浙江九翎网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 李 臻 审判员 刘建中 审判员 陈 为 二〇二〇年六月十一日 书记员 王莉莉