新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2826民初29号 原告（反诉被告）：冶庆祥，男，1969年6月29日出生，回族，新疆维吾尔自治区博湖县农民。 原告（反诉被告）：马美连，女，1980年6月1日出生，回族，新疆维吾尔自治区博湖县农民。 共同委托诉讼代理人：王晓轩，女，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。 共同委托诉讼代理人：杨帆，男，库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。 被告：新疆天山宏基房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。 法定代表人：赵鸿亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵力，男，新疆天山宏基房地产开发有限公司员工,住库尔勒市。 被告（反诉原告）：新疆天山宏基房地产开发公司星州分公司，住所地新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县。 负责人：李合作，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱新明，新疆阳光律师事务所律师。 原告冶庆祥、马美连与被告新疆天山宏基房地产开发有限公司（以下简称天山宏基公司）、新疆天山宏基房地产开发公司星州分公司（以下简称天山宏基星州分公司）及天山宏基星州分公司反诉冶庆祥、马美连商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。冶庆祥及其与原告马美连共同委托诉讼代理人王晓轩、杨帆，天山宏基公司委托诉讼代理人赵力，天山宏基星州分公司负责人李合作及其委托诉讼代理人钱新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冶庆祥、马美连向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违约金126576.46元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年6月，原告与第二被告签订一份商品房预售合同，原告购买被告开发的住房一套，总房价164790元。原告首付了54790元，余款从银行按揭。合同约定2015年6月30日交房，但被告拖至2019年12月16日才实际交房。依据合同第九条第一款第二项规定，被告应支付违约金126576.46元，为此现依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告天山宏基公司辩称，我公司与原告之间没有签订商品房买卖合同，也没有收到原告的房款，我公司与第二被告是总公司与分公司的关系，依照内部承包协议，第二被告属独立核算、自负盈亏，其应承担星州花苑开发过程中的一切责任。 新疆天山宏基星州分公司辩称，我公司与二原告签订商品房预售合同的时间是2016年12月而非2015年6月；按照合同约定，交房时间是2018年6月30日前该房经验收合格而非原告陈述的2015年6月30日；原告未办理该房的按揭手续，首付款54790元由我公司垫付，该款经多次催要，两原告至今未付，为此现依法提起反诉，要求二人支付首付款54790元及违约金2739元。综上，两原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求，支持反诉原告的反诉请求。 针对反诉原告的反诉，反诉被告冶庆祥、马美连辩称，2015年签订合同时首付款已经交给第二被告，为此请求驳回第二被告的反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2015年10月天山宏基星州分公司作为出卖人，冶庆祥、马美连作为买受人，双方签订一份《商品房预售合同》，该合同主要约定：由冶庆祥购买位于××县第一幢3单元xx号建筑面积91.55平方米预售商品房一套；该商品房单价每平方米1800元，总金额164790元；付款方式为：首付54790元，工商银行贷款110000元；买受人未按合同约定的时间付款，逾期在60日之内，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过60日，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件（即该商品房经验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人未按合同规定期限交付商品房，逾期不超过60日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金等。2015年10月16日冶庆祥、马美连作为借款人（抵押人），被告天山宏基星州分公司作为担保人与中国工商银行焉耆县支行签订《个人购房借款/担保合同》，冶庆祥、马美连为其所购星州花苑1号楼三单元xx室剩余110000房款办理按揭，该笔款直接划入被告天山宏基星州分公司账户。 庭审中被告出具收据一式两份，分别为第二联（交款人收据）、第三联（记帐凭证），该收据载明：2014年2月10日，今收到冶庆祥交来1-2-xx室房款54790元，收款方式：现金，收款人：薛，第二联收款单位处加盖天山宏基星州分公司印章，交款人处空白。经查，该收据载明的收款人系天山宏基星州分公司财务人员，被告认为该笔款系其替原告代交，因原告未交纳此款，为此该收据三联均由被告持有，而原告认为该笔款系其向被告交纳，当时被告未出具收据只向其出具了一份认购书。原告当庭出具房屋认购书一份，该认购书显示出字迹的部分内容为：认购人认购星州花苑1号楼3单元xx室，建筑面积、单价、总价均未填写。其中认购协议内容为：1、认购人为取得本认购房屋的优先购买权，在填写本表时自愿交付定金（空白）元整；2、签订本认购书后（空白）日内，本公司有义务为购买人保留认购房屋；3、认购人签订本认购书（空白）日内应与本公司签订《商品房买卖合同》（预售）并支付本房屋总价（空白）%的首付款，同时办理银行公积金、按揭或一次性付清本房屋总房款；4、认购人未能按时与本公司签订《商品房买卖合同》（预售）的，视为认购人放弃认购权利，本认购书自行解除，其已付定金不予退还。认购人对此结果在填写认购书时已经明白并没有异议；5、《商品房买卖合同》（预售）签订后，本认购书自动失效，已付定金将全部转为应付部分首付款内；6、本认购书必须由本公司盖章后方可生效，一式四份，存根一份，认购人一份，财务部一份，销售公司一份，具有同等法律效力。该认购书认购人处无字迹，经办人处开发商为被告天山宏基星州分公司并加盖有该公司公章。庭审中，原告以该认购书部分内容现已消退，为此申请对该认购书内容进行还原鉴定。经当事人协商，本院依法委托新疆恒正司法鉴定中心对该认购书中消退字迹进行显现鉴定。该中心接受委托后，于2020年5月8日出具恒正司鉴（2020）文痕鉴字第63号鉴定意见书，鉴定意见为：编号为“0000435”《宏基房产星州分公司认购书》可辨读出：“身份证号”一栏处为“…2…2…06…1016”、“总价为：”一栏处为“164790”、“总价大写”栏“拾”处为“玖”、“建筑面积（含公摊面积）”一栏处为“…1.55”、最下方“年月日”的“年”一栏处为“2015”、“备注”一栏处为“付房…54790元”等字迹。原告为此支付鉴定费用1465元，原告认为该笔鉴定费应当由被告承担，但被告认为认购书仅是对房屋价格、位置和首付款的约定，不具有收据功能，为此鉴定费应由原告自行承担。庭审中，被告另提交现金缴款单一份，该缴款单载明：2015年2月11日被告天山宏基星州分公司财务人员向中国银行焉耆县支行存入54790元，款项来源为：房款，摘要为：冶庆祥（1-2-xx室）。被告认为该款系其为原告垫付的首付款，但原告认为该款就是其已向被告支付而被告未出具收据的购房首付款。 另经查，星州花苑项目由被告天山宏基星州分公司开发，在建设过程中，因与施工单位产生纠纷导致1号楼烂尾，2018年经焉耆县建设领域突出问题协调处理工作组协调组织垫建方进场施工，2019年5月初基本完工，于同年7月2日竣工验收，2019年7月15日开始办理入住手续。 本院认为，本案争议焦点为:1、原告要求被告承担逾期交房违约责任是否符合法律规定？2、反诉原告要求反诉被告支付购房首付款及违约金的诉讼请求是否符合法律规定？3、鉴定费用应当由谁承担？对此，逐一评析如下： 一、原告要求被告承担逾期交房违约责任是否符合法律规定？ 本案原、被告双方2015年10月签订《商品房预售合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。该合同第八条约定：出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、……。依据该条款约定，商品房经验收合格是出卖人向买受人交付房屋应当具备的前提条件，而本案涉案房屋于2019年7月2日竣工验收，同年7月15日开始办理入住手续，为此原告以被告未在2016年6月30日前履行房屋交付义务为由要求被告承担违约责任的诉讼请求不符合法律规定。 二、反诉原告要求反诉被告支付购房首付款及违约金的诉讼请求是否符合法律规定？ 2014年2月10日，天山宏基星州分公司出具的收据载明：今收到冶庆祥交来1-2-xx室房款54790元，虽然该收据交款人处无交款人签名，且收据三联均在天山宏基星州分公司处而原告未持有，但不能确定该笔款系天山宏基星州分公司替原告代交。被告向原告出具的认购书虽然部分内容不显示，但经鉴定，该认购书备注处有“付房…54790元”的字迹，证实涉案房屋有交纳房款54790元的事实存在，但被告天山宏基星州分公司认为该款系其替原告代交并无确凿证据证实。 三、鉴定费用应当由谁承担？ 本案原告为其提供的认购书中消退的字迹进行显现鉴定，依据谁主张、谁举证的原则，原告负有对其待证明事实证实的义务，为此该笔鉴定费应当由原告自行承担。 综上所述，原告冶庆祥、马美连要求被告天山宏基公司、天山宏基星州分公司承担逾期交房违约金126576.46元及鉴定费1465元的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持；天山宏基星州分公司要求冶庆祥、马美连支付首付款54790元及违约金2739元的反诉请求证据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告冶庆祥、马美连的诉讼请求。 二、驳回新疆天山宏基房地产开发公司星州分公司的反诉请求 案件受理费2831.53元，减半收取1415.76元（原告已预交），全部由原告负担，反诉费1238.23元，减半收取619.12元（反诉原告已预交），全部由反诉原告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。 审判员  马增华 二〇二〇年六月二十三日 书记员  马 辉