山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4629号上诉人（原审原告）：马卓然，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马国志（系马卓然之父），住济南市。被上诉人（原审被告）：华润置地（山东）发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：蒋智生，经理。委托诉讼代理人：刘保喜，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人马卓然因与被上诉人华润置地（山东）发展有限公司（以下简称华润公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马卓然的委托诉讼代理人马国志、被上诉人华润公司的委托诉讼代理人刘保喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马卓然上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由华润公司承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.本案一审适用简易程序不当。根据《民事诉讼法》第一百五十七条规定，简易程序只适用审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。本案双方当事人就被上诉人是否在2017年6月22日通知上诉人收房、是否应当综合验收、对格式条款的理解和适用等均存在巨大争议，适用简易程序明显违法。2.一审法院未审先判。一审时，马卓然代理人刚进入法庭，审判员即告知不支持马卓然的诉讼请求。尚未开庭审理，未经法庭调查、辩论即已经有了判决结果，令人惊讶，属于严重的枉法裁判。3.一审判决中认定的个别证据系无中生有，未经当庭举证和质证。《民事诉讼法》第六十八条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。马卓然至今未见到一审判决书第7页第1、2行所称的《特快专递（EMS）邮件查询回单》，华润公司没有当庭提交该证据，一审法院也未将该证据交由马卓然质证，却作为认定事实的根据，明显严重违法。二、一审认定事实严重错误。1.马卓然未收到华润公司2017年6月22日的《品名14-2-1002紫云府交付使用通知书》，华润公司逾期交房的事实毋庸置疑。（1）一审时，华润公司提交了EMS快递单一份，据此证明其于2017年6月22日通知马卓然交付房屋，但该证据至多证明华润公司曾将《品名14-2-1002紫云府交付使用通知书》交邮，不能证明该通知书业经马卓然签收并实际送达到马卓然。《商品房买卖合同补充协议》第21.1.（1）约定：以邮寄方式通知的，以签收日为送达日。一审判决无视马卓然未签收通知书的事实，仅依据EMS快递单即认定华润公司已通知马卓然交付房屋，显系认定事实错误，也与当事人之间的上述协议约定不符，明显故意偏袒华润公司。人民法院送达诉讼文书，尚需当事人签收方视为合法有效送达，难道作为房屋出卖人的华润公司向马卓然送达涉及重要事项的房屋交付通知，无需买受人签收即视为送达了买受人。一审法院如此认定事实的依据何在。（2）《民事诉讼法》第六十八条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《民事诉讼法》司法解释第一百零三条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。《特快专递（EMS）邮件查询回单》未在法庭上出示，也未经马卓然质证，却作为认定华润公司已通知马卓然交付房屋的根据，违反了《民事诉讼法》及司法解释的上述规定。因不存在马卓然签收《品名14-2-1002紫云府交付使用通知书》的事实，即使《特快专递（EMS）邮件查询回单》有“妥投”字样，亦不能作为认定通知书已送达马卓然的证据。（3）《民事诉讼法》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。《特快专递（EMS）邮件查询回单》，应当符合上述证据形式的规定，因中国邮政速递物流股份有限公司济南市分公司与华润公司存在服务合同关系及重大利害关系，马卓然对其出具的《特快专递（EMS）邮件查询回单》的真实性及证明内容均有重大异议，应当出庭作证，并接受马卓然质证，否则，《特快专递（EMS）邮件查询回单》不能作为认定事实的根据。2.《补充协议》与主合同系同一时间签订，非在主合同之后经双方协商另行签订，《补充协议》与主合同约定不同之处，不能认定为对主合同的变更，应当以主合同的约定为准，即华润公司应当取得《分期综合验收备案证明》。补充协议名为“补充”，实际与主合同同时签订，并非在主合同签订之后进行的补充。房屋买卖合同《补充协议》第8.5条、车位买卖合同第四.（一）.1条、储藏室买卖合同第五.1条，均就同一事项与主合同的约定不一致，不能仅依据其名称为“补充协议”，即认定其性质是对主合同的变更。相反，华润公司利用其优势地位及格式合同，故意将同时签订的主合同及补充协议对同一事项作出不同约定，其意图明显是故意损害马卓然利益，这种不良目的显然不应得逞，更不应得到人民法院的支持。3．《补充协议》中关于取得五方验收及符合交付条件的约定无效。华润公司作为提供格式合同的一方，房屋买卖合同《补充协议》第8.5条、车位买卖合同第四.（一）.1条、储藏室买卖合同第五.1条，均属于华润公司免除或限制其责任的条款，华润公司非但未根据《合同法》第三十九条的规定提请马卓然注意，也未对该条款予以说明，相反，补充协议的字体明显小于主合同，显系故意对马卓然进行隐瞒。住宅房屋的用途是居住，未取得综合验收，不能供水、供电等，无法居住使用，马卓然的合同目的无法实现，居住使用的主要权利被排除。该条款属于《合同法》第四十条规定的“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”情形，应当认定该条款无效。4.马卓然作为买受人对房屋买卖合同《补充协议》第8.5条、车位买卖合同第四.（一）.1条、储藏室买卖合同第五.1条的理解，不同于提供格式条款的华润公司，应当作出不利于华润公司的解释。房屋买卖合同《补充协议》第8.5条、车位买卖合同第四.（一）.1条、储藏室买卖合同第五.1条：“乙方亦同意将五方（指设计单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位）验收合格作为甲方提前交付供其使用的条件”。该条款的含义是：若乙方有提前使用的需求，自愿接受具备五方验收为交付条件，甲方可交付使用，这种情形的交付是有条件的，不能理解为对主合同以综合验收作为交付条件的变更。双方对该格式条款的理解发生争议，应当作出不利于华润公司的解释。5.华润公司自认构成逾期交房违约，马卓然、华润公司之间实际争议的是华润公司承担违约金的比例，而非华润公司是否构成逾期交房违约的事实。华润公司于2017年4月28日出具的《关于“华润城紫云府F2一标段交付”的公告》，事实上已自认逾期交房，并同意按照马卓然已交付房款的1%支付违约金。由于马卓然主张华润公司应当按照合同约定，按照马卓然已交付房款的4%支付违约金，双方为此不能达成一致，从而导致本次诉讼6.华润公司的抗辩理由自相矛盾。华润公司一方面辩称经五方验收合格即符合交付条件，其已于合同约定的交付日前通知马卓然接收房屋，另一方面又辩称因第三方原因导致逾期交房不承担违约责任，究竟是未逾期交房还是逾期交房不应承担责任，其逻辑混乱、自相矛盾，显然属于恶意狡辩。三、一审判决适用法律错误。国务院取消行政审批的事项，不能等同于开发企业可以违反行业主管部门的强制性规定。2009年6月15日，山东省住房和城乡建设厅制定并下发的《山东省房地产开发项目竣工综合验收备案办法》第四条规定：“房地产开发项目竣工后，开发企业应组织相关部门和单位进行综合验收...”，第六条规定“开发项目经综合验收合格后，方可交付使用；综合验收不合格的，不得交付使用”。华润公司在山东省行政区域内从事房地产开发，应当且必须执行经综合验收方可交付使用的规定。正因必须进行综合验收方可交付使用，华润公司为达到逃避主管部门监管的目的，才在《补充协议》中写进与主合同不一致的内容。若综合验收不是必须达到的交付条件，主合同何不直接约定五方验收，华润公司何需多此一举、在主合同和补充协议中出现不同的内容。综上，一审法院审理程序违法，认定事实和适用法律严重错误，请求二审法院依法查明事实并予改判，支持上诉人的上诉请求。华润公司辩称,一、一审程序正确，适用法律正确，合法有效。一审法院依法按照简易程序审理本案并无不当，不存在未审先判。一审中被上诉人华润公司举证的各项证据均经上诉人质证，故一审程序无任何不当之处，适用法律正确，合法有效。二、一审认定事实正确，于法有据，应当予以维持。1、被上诉人已通过邮件的方式向上诉人送达了房屋交付使用通知书，特快专递（EMS）邮件查询回单在一审庭审中已经上诉人质证，不存在上诉人诉称的未经质证。关于通知及送达的方式和效力在补充协议第21.1条中有明确约定，交房通知书已经送达上诉人。2、补充协议合法有效，业经济南市市中区人民法院、济南市中级人民法院审查并确认合法有效，有判例证实，补充协议将五方验收合格作为交付条件合法有效。3、华润公司通知马卓然交房时，涉案商品房所在X号楼和南区车库及配套商业已办理了建筑工程竣工验收备案手续，取得了《房屋建筑工程竣工验收备案单》并通过了消防验收，符合双方约定的房屋交付条件和我国消防法规定的消防验收条件。马卓然向一审法院起诉请求：判令华润公司向马卓然支付逾期交房（含车位、储藏室）违约金65953.2元。一审法院认定事实：2015年12月16日，马卓然（买受人）与华润公司（出卖人）签订编号为销售（字）X的《商品房买卖合同》，主要内容为：买受人购买出卖人开发的位于济南市市中区兴隆片区二环南路南侧紫云府小区F2地块X号房屋，建筑面积160.63平方米，金额1517592元；出卖人应当在2017年6月30日前，将取得《分期综合验收备案证明》并符合合同约定的商品房交付买受人使用。同日，马卓然（乙方、买受人）与华润公司（甲方、出卖人）签订《商品房买卖合同补充协议》一份，该协议约定：“……7、关于交付期限：7.1因遵守法律法规和政府及公用事业部门的法令、政策、通告、要求等造成的交房延迟；或市政配套设施接通延迟、政府部门验收延迟、市政府规划变更导致的延期；或因气候原因，被迫临时性停工；或遇突发性公共事件（包括但不限于……政府部门进行与本项目关联的市政干线工程发生突然事件、市政停水停电、政府指令暂停施工）等非甲方原因导致该商品房无法按时交付的，除双方同意解除合同或者变更合同外，甲方可据实予以延期，并无需承担逾期交房责任。7.2甲方逾期交房……逾期超过180日后，买受人选择继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，但总额最高不超过房款总额的4%。……8.5乙方确认：虽然甲乙双方主合同中约定以取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件（特指分期综合验收）为交付条件，乙方亦同意将五方（指建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位）验收合格作为甲方提前交付供其使用的条件，甲方在2017年4月30日前通过五方验收合格后向乙方发出交付通知书，乙方亦应当根据甲方交付通知书内容前来办理交付手续……如甲方已达到甲乙双方约定的交付条件，但乙方迟延或拒不办理收房手续的，则视为甲方已履行完毕主合同及本补充协议约定的商品房交付义务……26.2本补充协议系主合同不可分割的组成部分，主合同未约定内容及主合同约定与本补充协议相抵触或不一致的，均以本补充协议约定为准。”2015年12月24日，马卓然（买受人）与华润公司（出卖人）签订编号为销售（字）X的《商品房买卖合同》（含补充协议），约定买受人购买华润公司开发的位于济南市市中区兴隆片区二环南路南侧紫云府小区F2地块南区车库及配套商业X号车位，面积28.79平方米，总价款111998元；出卖人应当在2017年8月31日前将取得《分期综合验收备案证明》并符合合同约定的商品房交付买受人使用，并约定该商品房已通过房屋建筑工程竣工验收备案，但因有关部门或其它第三方原因导致延期取得《分期综合验收备案证明》，出卖人可据实予以延期；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用……逾期超过60日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第⑴项中的比率）的违约金。该合同补充协议第四.1条约定“乙方确认：虽然甲乙双方主合同中约定以取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件（特指分期综合验收）为交付条件，乙方亦同意将五方（指建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位）验收合格作为甲方提前交付供其使用的条件，甲方在2017年9月31日前通过五方验收合格后向乙方发出交付通知书，乙方亦应当根据甲方交付通知书内容前来办理交付手续……如甲方已达到甲乙双方约定的交付条件，但乙方迟延或拒不办理收房手续的，则视为甲方已履行完毕主合同及本补充协议约定的商品房交付义务……”；第九条约定“补充协议系主合同不可分割的组成部分，与主合同约定不一致的，执行补充协议的约定”。2015年12月24日，马卓然（买受人）与华润公司（出卖人）签订编号为销售（字）X的《商品房买卖合同》（含补充协议），约定买受人购买华润公司开发的位于济南市市中区兴隆片区二环南路南侧紫云府小区F2地块X号储藏室，面积14.17平方米，金额54285元；出卖人应当在2017年8月31日前将取得《分期综合验收备案证明》并符合合同约定的商品房交付买受人使用，并约定该商品房已通过房屋建筑工程竣工验收备案，但因有关部门或其它第三方原因导致延期取得《分期综合验收备案证明》，出卖人可据实予以延期；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用……逾期超过180日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第⑴项中的比率）的违约金。该合同补充协议第五.1条约定“乙方确认：虽然甲乙双方主合同中约定以取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件（特指分期综合验收）为交付条件，乙方亦同意将五方（指建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位）验收合格作为甲方提前交付供其使用的条件，甲方在2017年8月31日前通过五方验收合格后向乙方发出交付通知书，乙方亦应当根据甲方交付通知书内容前来办理交付手续……如甲方已达到甲乙双方约定的交付条件，但乙方迟延或拒不办理收房手续的，则视为甲方已履行完毕主合同及本补充协议约定的商品房交付义务……”；第十一条约定“本补充协议如与《济南市商品房买卖合同》条款有矛盾冲突之处，则以本补充协议约定为准”。上述合同及补充协议签订后，马卓然按约向华润公司交纳住宅房屋购房款1517592元、车位购房款111998元、储藏室购房款54477元。涉案小区F2地块X号楼和南区车库及配套商业于2017年4月1日取得《建设工程竣工验收消防备案复查意见书》，于2017年5月25日取得《建筑工程竣工验收报告》；于2017年6月16日取得《房屋建筑工程竣工验收备案单》；于2017年6月23日取得《建设项目竣工市政公用设施综合验收备案意见表》。2017年6月22日，华润置地通过特快专递（EMS）向马卓然邮寄《品名14-2-1002紫云府交付使用通知书》，通知马卓然于2017年6月30日办理涉案住宅房屋交付手续、于2017年8月31日前办理涉案车位及储藏室交付手续。2017年6月28日，中国邮政速递物流股份有限公司济南市分公司出具《特快专递（EMS）邮件查询回单》，该回单载明上述邮件已妥投。马卓然未按上述通知书所规定的时间办理涉案房屋（含车位、储藏室）的交付手续。2018年4月25日，华润公司取得兴隆片区二环南路南侧F-2地块项目《房地产开发项目竣工综合验收备案证明》，编号为：济综验第X号。2018年5月份，马卓然与华润置地办理了涉案房屋（含车位、储藏室）交付手续。另查明，华润公司于2015年7月23日取得涉案小区F2地块X号楼《商品房预售许可证》；于2015年9月11日取得涉案小区F2地块南区车库及配套商业《商品房预售许可证》。一审法院认为，本案系马卓然与华润公司之间因商品房预售合同的履行而发生的争议，属商品房预售合同纠纷。本案双方当事人所签的商品房买卖合同及其补充协议，均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效，应当作为认定本案事实和处理本案争议的依据。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，涉案合同补充协议虽系与主合同同日签订，但从涉案住宅房屋商品房买卖合同补充协议第8.5条、涉案车位商品房买卖合同补充协议第四.1条、涉案储藏室商品房买卖合同补充协议第五.1条所约定的内容及关于上述补充协议的效力内容看，涉案补充协议系马卓然与华润公司在主合同约定基础上对主合同进行补充和对其部分条款予以变更形成的新合意，符合上述我国合同法规定的变更合同条件。故在主合同约定的交房条件为取得《分期综合验收备案证明》，而补充协议约定的交房条件为“经五方（指建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位）验收合格”的情况下，除补充协议的此项约定违反法律和行政法规的效力性强制性规定外，应当按照补充协议的约定执行。因根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（2004年5月19日国发[2004]16号），国务院取消住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收的行政审批后，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条规定的综合验收已不再是效力性强制性规定，故马卓然与华润公司在补充协议中将交房条件变更为“经五方（指建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位）验收合格”，不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，该约定合法有效，应当作为认定华润公司向马卓然交付房屋是否达到约定交付条件的衡量标准和认定华润公司否存在违约交房或逾期交房行为的依据。华润公司提供的证据能够证实其于2017年6月22日向马卓然邮寄了交房通知书且马卓然已收到，马卓然关于其未收到交房通知的抗辩证据不足，一审法院不予支持。华润公司于上述时间通知马卓然交房时，涉案商品房所在X号楼和南区车库及配套商业已办理了房屋建筑工程竣工验收备案手续，取得了《房屋建筑工程竣工验收备案单》，并通过消防验收和建设项目竣工市政公用设施综合验收，达到了马卓然与华润公司双方约定的经五方验收合格的交房条件和《中华人民共和国消防法》规定的建设工程投入使用的强制性条件，故华润公司的交房行为属依法依约履行，并不构成违约。马卓然在收到华润公司交房通知后，未办理涉案房屋交接手续，现起诉要求华润公司支付逾期交房的违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于马卓然主张的“补充协议8.5应当属于格式条款，华润公司未尽到提示和告知义务”的问题。一审法院认为，涉案补充协议虽系华润公司提供的格式协议，但该协议对交房条件的变更并未免除华润公司的责任、加重马卓然的责任和排除其主要权利，故并不影响该补充协议的效力，故对马卓然的该项主张，一审法院不予支持。判决：驳回马卓然的诉讼请求。案件受理费1450元，减半收取计725元，由马卓然负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马卓然提交济南市中级人民法院（2018）鲁01民终8052号民事判决书，欲证明生效判决已经确认被上诉人逾期交房的违约事实。华润公司质证认为：对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为该案已经被山东省高级人民法院通过调解的方式予以撤销。且根据济南中院（2019）鲁01民终4978号、11540号、11542号等判决，支持被上诉人的各种观点。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点系：一、一审程序是否合法；二、被上诉人是否构成逾期交房，是否应承担逾期交房违约责任。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定，下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。本案不存在上述情形，一审法院适用简易程序审理并无不当。经查阅一审卷宗，一审庭审中华润公司提交商品房入住通知书、ems邮寄证明各一份，并经马卓然质证，未剥夺马卓然的质证权利，一审审理程序并无不当。关于第二个焦点问题，商品房开发企业向购房人交付房屋应达到合同约定的条件。合同约定的交付标准不得低于法律规定的条件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。”第十八条规定：“房地产开发企业应当将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中，并定期送房地产开发主管部门备案。”依照上述规定，交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，取得竣工验收备案单。本案中，关于房屋交付条件，主合同约定为涉案房屋取得开发项目《分期综合验收备案证明》，补充协议约定为经五方验收合格，补充协议约定的交付条件低于法律规定的房屋交付标准，因此涉案商品房交付条件依法应确认为经竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，取得竣工验收备案单。双方约定的房屋交付期限为2017年6月30日前，华润公司于2017年6月16日取得《房屋建筑工程竣工验收备案单》，2017年6月22日通知马卓然收房，符合合同约定和法律规定，不构成逾期交房，不应承担逾期交房违约责任。马卓然主张未签收《品名14-2-1002紫云府交付使用通知书》，不能认定华润公司已尽到通知义务，华润公司主张已尽到通知义务，并提交特快专递（EMS）邮件查询回单和邮寄单对此予以佐证。对此本院认为，华润公司系按照马卓然合同签订时留存的地址及电话通知收房，马卓然对收件地址及电话亦予以认可，庭审中马卓然自认收到华润公司第二次交房通知，地址和电话与华润公司第一次向其邮寄交房通知时一致，其虽主张未签收第一次交房通知书，但并未提供有效证据对华润公司举证证明的事实予以推翻，本院不予支持。综上所述，马卓然的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人马卓然负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  闵 雯二〇二〇年六月十七日法官助理  周晓菲书 记 员  朱俞颖