云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终121号上诉人（原审被告）：罗庆学，男，生于1963年11月18日，住云南省景东彝族自治县。委托诉讼代理人：罗丽丽，女，生于1976年12月1日，住云南省景东彝族自治县。系罗庆学亲属。被上诉人（原审原告）：王学芝，女，生于1964年7月3日，住云南省景东彝族自治县。被上诉人（原审被告）：罗德明，男，生于1963年7月16日，原住云南省景东县。上诉人罗庆学因与被上诉人王学芝、罗德明保证合同纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县人民法院（2019）云0823民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗庆学上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，驳回王学芝的全部诉讼请求；2.依法判令一审、二审诉讼费用由王学芝承担。事实和理由：一、一审判决证据不足，认定事实错误，适用法律错误。(一）关于本案合同的效力问题。本案中的实际借款人罗德明于2015年12月21日经云南省高级人民法院审理后作出（2015）云高刑终字第1522号《刑事裁定书》，认定罗德明犯集资诈骗罪，犯罪事实中包含本案中向王学芝借款40万元。因此，罗庆学与罗德明之间的借贷合同应属无效，作为主合同的担保合同也自然无效，罗庆学不应承担担保责任。1.《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，王学芝与借款人罗德明签订的借条为主合同，其与罗庆学约定借款保证属于从合同。由于借款人罗德明以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，采取隐瞒真相、虚构资金用途的欺诈方法，骗取他人财物，其行为触犯了刑事法律，构成集资诈骗罪，故王学芝与借款人罗德明之间的基本借贷合同应属于无效（注：在本案证据《借款协议书》中的条款一中有“罗德明向王学芝借款400000元，大写：肆拾万元整，借期一年，月息3分，半年支付一次利息”）。但在2019年4月17日到普洱监狱中向罗德明取证时已证明：罗德明付给王学芝的利息实际是月息5分。2.根据我国《担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取担保人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的：以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”相关规定，在无证据证明罗庆学是在明知借款人罗德明采用欺诈手段骗取王学芝借款的情况下提供担保，罗德明系单独采取欺诈手段致使保证人违背真实意思表示提供保证，故罗庆学在本次担保行为中，系被欺骗的受害者，不应承担担保责任。故一审法院认定罗庆学未尽审慎注意义务的事实明显错误，本次担保罗庆学并不存在任何过错，借款人罗德明的欺诈行为是罗庆学不能预见或者预知的，故罗庆学不应承担担保责任。(二）关于本案担保期间问题。王学芝起诉之日担保期限己过，依法应驳回王学芝的诉讼请求。保证期间是一个不变期间（即除斥期间），在没有约定保证期间的情形下，保证期间为主债务履行期届满止日起六个月，故王学芝起诉之日担保期限己远远超过6个月。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。本案中主债务履行届满期2014年6月24日，保证期间在2014年12月24日结束。在整个保证期间，王学芝从未向罗庆学主张过本次债务。根据我国《担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”。故即使认定本次担保行为有效的情况下，因王学芝怠于行使本次担保行为，担保期间己经解除，罗庆学免除保证责任。二、一审法院判决罗庆学承担支持本案王学芝诉讼请求明确为主张罗庆学承担连带保证责任，偿还67753.50元的借款。因罗庆学在本案中不存在连带保证的保证责任，法院依法应驳回王学芝的诉讼请求。在本次担保行为中，依据本案证据《借款协议》中对担保责任约定的条款即“如罗德明到时无力偿还王学芝借款，由罗庆学负责偿还王学芝”的表述，本次的担保责任为一般保证的保证责任，但法院判决罗庆学承担四分之一的保证责任于法无据，并不符合法律规定。王学芝向一审法院起诉请求：1.依法确认连带责任保证承诺合法有效；2.判令罗庆学承担连带保证责任偿还债务人罗德明不能归还借款本金319600元的三分之一即106533.33元，同时承担诉讼费。一审法院认定事实：罗德明向王学芝借款400000元，罗德明于2013年6月24日向王学芝出具借条约定：“今借到王学芝现款400000元”。罗德明及罗庆学分别在借款人及担保人一栏签字捺手印。同日，王学芝及二被告又签订借款协议书一份，该借款协议书约定：“罗德明向王学芝借款400000元，借期一年，月息3分，半年支付一次利息；罗德明请罗庆学用自家的土地使用证作为担保；若罗德明到时无力偿还王学芝借款，由罗庆学负责偿还王学芝”。王学芝、罗德明、罗庆学分别在债权人、借款人、担保人一栏签字捺手印。2013年6月25日，王学芝通过银行将借款400000元转账至罗德明账户。另，该借款协议书备注一句：“2013年12月27日付60000元”。另查明，2014年4月2日，罗德明向景东县公安局经济犯罪侦查大队投案，后经云南省普洱市中级人民法院审理于2015年8月2日作出(2015)普中刑初字第33号刑事判决，认定被告人罗德明犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币四十万元；本案扣押的罗德明违法所得，依法予以处理；继续追缴罗德明违法所得，偿还被害人。罗德明不服提起上诉，云南省高级人民法院于2015年12月21日作出(2015)云高刑终字第1522号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。一审法院于2018年10月份对罗德明集资诈骗罪所涉违法所得财产进行处置分配，罗德明向王学芝所借的包含本案借款在内的三笔借款合计1000000元中尚未归还的金额为660000元，共分配得金额为133935元。庭审中，王学芝及罗德明均认可本案所涉借款400000元中，罗德明已偿还60000元，因本案所涉借款已被作为犯罪事实认定，一审法院认定罗德明偿还的60000元系偿还该笔借款的本金。根据一审法院对罗德明集资诈骗罪所涉违法所得财产进行处置分配的分配比例（分配比例为20.29%），本案400000元借款应分配得的金额为68986元（340000元×20.29%），据此债务人罗德明不能清偿王学芝借款部分为271014元（400000元－60000元－68986元）。一审法院认为，一、本案案由的确定，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中，罗庆学为罗德明向王学芝的借款提供担保，在罗德明因犯集资诈骗罪入狱且其财产已被人民法院依法执行但不能全部清偿其所欠债务的情况下，王学芝向一审法院起诉主张罗庆学（保证人）承担保证责任，故一审法院依法确定本案案由为保证合同纠纷；二、本案保证方式的认定，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，在借条中关于罗庆学保证责任承担方面明确约定：“如罗德明到时无力偿还王学芝借款，由罗庆学负责偿还王学芝。”因此，一审法院依法认定本案保证方式为一般保证；三、本案合同效力及责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿……”本案中，根据上述生效刑事判决书，本案所涉借款已被作为犯罪事实认定，罗德明向王学芝借款400000元是罗德明集资诈骗犯罪事实的组成部分。鉴于刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚意味着该犯罪行为系为法律所禁止，故一审法院认定罗德明与王学芝的借款合同无效，据此罗庆学作为保证人的担保合同亦无效。故对王学芝起诉要求确认本案连带责任保证承诺合法有效的诉讼请求，不予支持；保证人为债务人提供保证，系为增强债务人之信用、以保障债务的实现，客观上对主合同的成立起到了积极的促成作用。本案中，罗庆学的担保行为客观上为罗德明实施犯罪提供了条件，故保证人对主合同及担保合同因犯罪行为而无效存在一定过错，理应对罗德明不能清偿债务部分承担三分之一以内的赔偿责任。罗庆学未深入了解案涉借款性质，未尽到审慎的注意义务，其是在罗德明与王学芝已经达成借款合意的情况下，作为保证人签字，且对款项的交付情况亦不清楚，据此应认定王学芝和借款人即罗德明在本案借款中承担相比保证人即罗庆学而言更大的责任。因此，根据罗庆学的过错程度，一审法院予以确定由罗庆学承担罗德明不能清偿原告王学芝债务部分的四分之一即67753.5元（271014元×1/4）。罗庆学承担赔偿责任后，可以向罗德明追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第四项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、罗庆学于本判决生效之日起十五日内，对罗德明应返还王学芝借款271014元损失中不能清偿部分的四分之一负赔偿责任，即赔偿王学芝67753.5元；二、罗庆学履行上述债务后，有权向罗德明追偿；三、驳回王学芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430元，由王学芝负担608元，由罗庆学负担1822元。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据云南省高级人民法院于2015年12月21日作出的(2015)云高刑终字第1522号刑事裁定书及本院于2015年8月2日作出的(2015)普中刑初字第33号刑事判决，本案所涉借款已作为犯罪事实认定，罗德明向王学芝借款400000元是罗德明集资诈骗犯罪事实的组成部分。据此一审法院判决确认罗德明与王学芝签订的借款协议无效，继而认定罗庆学作为保证人的担保合同亦无效符合法律规定，本院予以确认。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，根据案涉借款协议中各方当事人关于保证责任的约定，一审判决认定保证的方式为一般保证符合法律规定，本院予以确认。又根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”王学芝、罗德明、罗庆学于2013年6月24日签订借款协议，约定借款期限为一年。罗德明于2014年4月2日向景东县公安局经济犯罪侦查大队投案时协议约定的借款期限未届满，直至2018年10月经一审法院强制执行才将罗德明集资诈骗罪所涉违法所得财产进行处置分配，王学芝于2019年1月22日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。本案中，罗庆学作为罗德明向王学芝借款的担保人，其未提供证据证明罗德明与王学芝采取胁迫等非法手段强迫其提供担保的事实，保证人罗庆学的保证行为客观上为罗德明的犯罪行为提供了方便，虽然罗德明的犯罪行为导致主合同无效，但罗庆学的担保行为对主合同的签订起到了一定的作用。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”一审法院根据担保人罗庆学的过错程度，判决由罗庆学承担罗德明不能清偿王学芝债务部分的四分之一符合法律规定，本院予以维持。综上所述，罗庆学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2430元，由罗庆学负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年六月二十八日书记员 杨 小