湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2393号上诉人（原审被告）：李俊，男，1991年10月18日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：朱波琪，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅，住所地武汉市江汉区建设大道439号。经营者：黄必顺，男，1968年1月13日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：张煜尧，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人李俊与被上诉人武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅（以下简称摩根歌厅）服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李俊上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回摩根歌厅的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由摩根歌厅承担。事实和理由：一、《娱乐场所销售合作协议》（以下简称《合作协议》）不真实且无效。摩根歌厅利用其用工主体的强势地位及员工文化水平普遍相对较低不能充分辨别法律风险的特点，强制要求员工在空白协议中签字。《合作协议》内容并非李俊真实意思表示；协议内容为格式条款，加重李俊责任，排除李俊主要权利，免除摩根歌厅责任，摩根歌厅未举证就条款内容进行提示和告知；《合作协议》实际为规避用工风险和责任的用工协议，构成以合法形式掩盖非法目的。二、李俊与摩根歌厅构成劳动关系。李俊是以个人身份在摩根歌厅处提供劳动，李俊、摩根歌厅主体资格符合劳动关系认定的主体资格；摩根歌厅对李俊实施用工管理，双方身份上存在从属关系，包括摩根歌厅要求李俊仅能在摩根歌厅处的营业时间工作，不能在别的场所做业绩，工作成果归属于摩根歌厅，摩根歌厅对李俊有业绩要求；摩根歌厅向李俊其支付报酬，且报酬核算不同于合作合同关系的利润分配方式；李俊工作内容为在摩根歌厅所提供的劳动场所向其客户定向推销香槟，李俊工作内容是摩根歌厅业务组成部分之一。因此，双方构成事实劳动关系，本案争议系劳动争议，程序上应当劳动仲裁先行。三、李俊无须向摩根歌厅返还诚意金及利息，并赔偿经济损失。1.李俊未收取过诚意金。摩根歌厅提供的银行流水显示其于2017年10月7日向李俊支付进场费2万元，无论从付款时间、付款金额还是付款性质，均无法证明摩根歌厅向李俊支付过所谓诚意金，应承担举证不能的不利后果。实际上，该款项性质属于工资。2.李俊未给摩根歌厅造成任何经济损失。李俊在摩根歌厅处工作期间，为摩根歌厅提供劳动力带来经济效益，摩根歌厅未提供证据证明李俊对其造成任何经济损失。摩根歌厅辩称，《合作协议》是双方当事人确认后填写，是双方真实意思表示；双方签署了《合作协议》，李俊的工作安排自由，不用打卡上班，不受摩根歌厅的监督，李俊可自由安排上班时间，双方间不存在隶属关系，没有劳动关系的事实基础；一审法院已经查明摩根歌厅向李俊转款的事实。综上，请求驳回李俊的上诉请求，维持一审判决。摩根歌厅向一审法院起诉请求：1.解除摩根歌厅与李俊签订的《合作协议》；2.判令李俊立即返还摩根歌厅诚意金20000元及利息7773.33元（利息从李俊收到诚意金之日起，暂计至2019年5月13日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计至清偿之日止）；3.判令李俊赔偿摩根歌厅经济损失100000元；4.判令李俊向摩根歌厅支付律师费8000元；5.本案诉讼费用由李俊承担。一审法院查明：2017年10月8日，摩根歌厅与李俊签订《合作协议》，该协议载明，由于李俊在武汉有夜场业绩团队，现摩根歌厅投入巨资装修摩根玲琇支架哥娱乐场所。摩根歌厅支付合作诚意金60000元给李俊，作为双方合作诚意金款，分20笔在2018年10月8日前付清。李俊保证2017年10月8日至2020年10月7日与摩根歌厅独家合作，不挂业绩在其他场所，并保证在此期间完成净业绩6000000元。业绩提成标准，另行商议。但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，李俊自愿放弃。第一年期间李俊每月只领取2000元的生活费，李俊放弃第一年的待遇是对摩根歌厅投资场所的回报，打造更好的合作平台。如协议期未满，即2020年10月7日前，李俊离开摩根歌厅，李俊自愿赔偿摩根歌厅合同总业绩的10%即300000元，作为提前离开造成的经济损失及名誉损失。摩根歌厅若提前终止协议也自愿赔偿李俊300000元。未经摩根歌厅许可，李俊不得与第三方签订协议或作出任何承诺。本协议双方权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系。协议约定管辖法院为武汉市江汉区人民法院。一审庭审中，摩根歌厅提交了光大银行《个人明细》，该明细载明，2017年10月7日，摩根歌厅通过史某银行账户向李俊转账20000元，用途为进场费。史某书面证明：2017年10月7日，史某受摩根歌厅委托向李俊账户转入20000元诚意金。时间2019年1月13日，史某签名，后附身份证。对上述证据，李俊认为，对《合作协议》的真实性不认可，李俊从未签订过该合作协议，仅是被要求在一张相对空白的纸张中签了名字和身份证号，故该协议并非双方真实意思表示；对证明目的也不认可，该协议中签字即使是李俊所签，协议内容也是事后添加，协议存在不合理之处，签协议时名称存在事后填写的痕迹。李俊没有夜场业绩团队，合作协议基础不能成立。该协议手写部分与李俊手写部分显然并非同一天形成，可以佐证内容为后期添加。约定的合作期间业绩过高，明显背离客观实际，与相对应的诚意金不成正比。该不合理之处，结合常理，若李俊明知该协议，不可能签字。对银行转账金额真实性无异议，对证明目的有异议。根据银行流水记录，该20000元流水记录备注是进场费而非诚意金，且支付日期为2017年10月7日，在所谓的团队合作协议签订日期2017年10月8日前。对情况说明的真实性不清楚，证人未出庭作证，也无证据佐证。一审庭审中，李俊没有提交证据。双方认定，李俊是2017年11月中旬离开摩根歌厅的。上述证据经质证认证后，一审法院依法予以采信。起诉状副本送达日为2019年8月7日。综上所述，摩根歌厅与李俊之间的纠纷属服务合同纠纷。摩根歌厅的主要诉讼请求符合事实和法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认摩根歌厅解除《合作协议》的行为有效，协议已于2019年8月7日解除；二、李俊自判决生效之日起15日内向摩根歌厅返还诚意金20000元及损失（以20000元为基数，按年利率10%标准计算，从2017年12月1日起至实际支付日止）；三、驳回摩根歌厅的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1508元，由摩根歌厅负担208元、李俊负担1300元。双方当事人二审中均未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”摩根歌厅与李俊签订的《合作协议》中约定李俊收到第一笔诚意金后《合作协议》生效，李俊认可其于2017年10月7日收到摩根歌厅转账汇款20000元，故《合作协议》应已生效。李俊认可其在《合作协议》上签名的真实性，该《合作协议》应为李俊的真实意思表示。李俊主张其签订合同时，合同主文空白，但李俊作为完全民事行为能力人，应可预料其签署空白合同的法律后果，不得以此为由否定《合作协议》的效力。因《合作协议》中约定摩根歌厅与李俊之间“不构成或被解释为劳动关系或合伙关系”，且李俊亦未举证证明其受摩根歌厅的劳动管理或受摩根歌厅各项劳动规章制度的约束，包括无证据证明其受摩根歌厅考勤管理、摩根歌厅固定时间向其发放固定基本工资、摩根歌厅向其发放了工作证等能证明其劳动者身份的证件等，故李俊关于其与摩根歌厅系劳动关系的主张不能成立。李俊称其于2017年11月离开摩根歌厅，以自己的行为表达了不再继续履行合同，摩根歌厅以提起本案诉讼方式要求解除《合作协议》，一审认定《合作协议》于2019年8月7日解除并无不当。关于摩根歌厅向李俊支付的20000元，摩根歌厅主张系合作诚意金，具有保证长期合作的性质，而李俊主张系工资。因李俊收到该20000元时，双方尚未开始合作，李俊关于该款项系工资的主张缺乏事实依据，本院不予支持。因李俊认可该20000元系摩根歌厅支付，在无其他证据证明该款项为其他用途款项的情形下，本院认定该20000元为诚意金。《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即李俊）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。摩根歌厅关于该款项系李俊履约的担保的意见与合同约定不符，李俊关于诚意金20000元不应返还的主张成立，本院予以支持。另，李俊于2017年11月离开摩根歌厅，违反了《合作协议》关于协议履行期限的约定，应承担违约责任。但即便将摩根歌厅要求李俊退还20000元的诉讼请求视为摩根歌厅要求李俊承担的违约责任金额，因摩根歌厅未能提供证据证实其因李俊离开而遭受的实际损失的金额，该请求缺乏事实依据。一审认定李俊应向摩根歌厅返还诚意金20000元及相应损失不当，本院予以纠正。综上所述，李俊的上诉请求及理由部分成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7983号民事判决第一项，即“确认武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅解除《娱乐场所销售团队合作协议》的行为有效，协议已于2019年8月7日解除”；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7983号民事判决第二、三项；三、驳回武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅的其他诉讼请求。减半后的一审案件受理费1508元、二审案件受理费400元，由武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅负担1600元，由李俊负担308元。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年六月三十日法官助理叶优子书记员王凯慧