浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2005号 上诉人（原审原告）：陈雄顺，男，1969年10月14日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人（原审原告）：毛小芬，女，1973年8月11日出生，汉族，住杭州市下城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：朱碎有，浙江宝简律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州益荣房地产开发有限公司，住所地：杭州市余杭区星桥街道广厦天都城天河苑香榭路商铺98#。统一社会信用代码：91330110566071908C。 法定代表人：王欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周晓菁、谭佳晶，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州艾客森德营销策划有限公司，住所地：杭州市西湖区转塘科技经济区块16号3幢675室，统一社会信用代码：91330102MA27XRF65P。 法定代表人：刘天峰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱俊刚、宋勇，浙**新律师事务所律师。 上诉人陈雄顺、毛小芬与被上诉人杭州益荣房地产开发有限公司（以下简称益荣公司）、被上诉人杭州艾客森德营销策划有限公司（以下简称艾客森德公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初10390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，益荣公司因资金紧张，将其开发的通和金橡臻园楼盘45套房屋（颂居1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、2-1、2-3、2-4、2-5、2-6、3-1、3-2、3-3、3-4、3-5、3-6、3-7、3-8、4-1、4-2、4-3、4-4、4-5、5-1、5-2、5-3、5-4、5-5、6-1、6-2、6-3、6-4、6-5、7-1、7-2、7-3、7-4、7-5、7-6、8-1、8-2、8-3、8-4、8-5）折抵工程款转让给了施工方（案外人广厦建设集团公司，以下简称广厦公司）。 2018年6月6日，陈雄顺、毛小芬（买受方）与艾客森德公司（出让方广厦公司委托代理公司）达成《房屋转让协议》，约定出让方将位于杭州市余杭区的房地产转让给买受方，总金额为628万元整。陈雄顺、毛小芬分别于2018年6月6日支付40万元，6月7日付款10万元，6月15日付款100万元，6月16日付款56.6万元，共计支付艾客森德公司206.6万元。 2018年7月17日，陈雄顺、毛小芬（买受人）与益荣公司（出卖人）签订《浙江省商品房买卖合同》，约定买受人购买的商品房位于杭州市余杭区，该商品房产权登记建筑面积共210.7平方米，其中，套内建筑面积202.8平方米，应分摊的共有建筑面积7.9平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米20000元，总价款421.4元；付款方式：买受人应在签订本合同当日支付首付款253.4万元，按揭168万元。同日，陈雄顺、毛小芬支付首付款253.4万元。2018年8月27日，涉案房产办理不动产权证书，编号为浙（2018）余杭区不动产权第××号，登记权利人为陈雄顺、毛小芬，房屋建筑面积210.7平方米。后陈雄顺、毛小芬认为其与艾客森德公司达成的《房屋转让协议》系益荣公司与艾客森德公司恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，损害了社会公共利益以及违背公序良俗，要求确认无效，于2019年5月27日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认艾客森德公司于2018年6月6日与陈雄顺、毛小芬达成的《房屋转让协议》无效；二、诉讼费由益荣公司、艾客森德公司承担。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案陈雄顺、毛小芬以《房屋转让协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（四）项及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定为由主张无效，但陈雄顺、毛小芬未能提供该协议原件且未能证明《房屋转让协议》存在以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益或者违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗的情形，因此陈雄顺、毛小芬应当承担举证不利的后果。故陈雄顺、毛小芬的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。益荣公司辩称《房屋转让协议》与其无关，不存在阴阳合同，是否存在捂盘惜售、囤积房源行为属于行政机关管辖范围，陈雄顺、毛小芬未尽到举证责任，该院予以采信。同理，艾客森德公司的抗辩意见，该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈雄顺、毛小芬的诉讼请求。案件受理费80元，由陈雄顺、毛小芬负担。 宣判后，上诉人陈雄顺、毛小芬不服，向本院提起上诉称：一审认定：益荣公司因资金紧张，将其开发的通和金橡臻园楼盘45套房屋（颂居1-1、1-2……）折抵工程款转让给了施工方（案外人广厦公司）。换而言之，一审认定案外人广厦公司通过“以房抵债”从益荣公司取得颂居45套商品房的处分权，被诉《房屋转让协议》中转让“二手房”的卖方（委托人）是广厦公司。陈雄顺、毛小芬认为，益荣公司把全部45套商品房“以房抵债”后，会导致颂居“一次性”、“楼盘售罄”，消费者无法向益荣公司买到政府备案价的“一手房”，而只能向案外人广厦公司购买价外加价的“二手房”。可见，“以房抵债”是否真实，是本案的核心争议。如果“以房抵债”真实，被诉《房屋转让协议》中的房屋是真实的“二手房”，那么陈雄顺、毛小芬对加价买“二手房”是自愿的，反悔失信。相反，如果“以房抵债”不真实，被诉《房屋转让协议》中的“二手房”是虚假的，那么益荣公司和广厦公司“一次性”、“楼盘售罄”、“价外加价”的行为，属于中央七部委《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》中明令打击治理的垄断房源、操纵房价、捂盘惜售或者变相囤积房源、未按政府备案价格要求销售商品房的违法违规行为，违背公序良俗，也属于民法上的虚假意思表示、恶意串通、欺诈等，损害了陈雄顺、毛小芬的合法权益。一、一审认定“以房抵债”真实，被诉《房屋转让协议》的卖方（委托人）为案外人广厦公司，属认定事实错误。（一）一审认定被诉《房屋转让协议》的卖方为案外人广厦公司证据不足。认定案外人广厦公司为被诉《房屋转让协议》的卖方（委托人），必须以“以房抵债”真实为前提。认定“以房抵债”真实，必须以“存在真实债权债务关系，并存在抵债行为”为前提。根据“谁主张谁举证”规则，益荣公司应当对“存在真实的债权债务关系和抵债行为”承担举证责任。艾客森德公司提供的唯一证据——《商品房代理合同书》，只能证明其是案外人广厦公司的代理人，不能证明益荣公司和广厦公司存在真实的债权债务关系，并存在抵债行为。没有证据证明益荣公司和案外人广厦公司之间存在真实的债权债务关系，并存在抵债行为，益荣公司、艾客森德公司举证不能，应当承担不利后果，即“以房抵债”之主张不成立，案外人广厦公司不是被诉《房屋转让协议》的卖方。因此，一审违反举证规则，认定事实错误。（二）《商品房代理合同书》可以证明“以房抵债”不真实。假设“以房抵债”是真实的，那么房产权抵归案外人广厦公司后，转让45套产权所得2.84亿元［政府备案价1.99亿元＋0.85亿元（加价部分扣除佣金）］都归案外人广厦公司，一切与益荣公司无关。但从《商品房代理合同书》之5约定的内容看，实则是案外人广厦公司以转让“二手房”名义收取加价部分后，消费者才“有权”以底价（政府备案价）向益荣公司购买“一手房”。所以说，益荣公司没有把价值1.99亿元的45套“一手房”产权抵归广厦公司，而是把45个“买房权”抵归广厦公司，让广厦公司通过签订《房屋转让协议》以转让“二手房”名义转让“买房权”套现0.85亿元，然后益荣公司再卖1.99亿元的“一手房”。一言蔽之，“以房抵债”抵的不是价值1.99亿元的房产权，而是“价值”0.85亿元的“买房权”。反证证明“以房抵债”不真实，一审认定事实错误。（三）一审未依职权审查“以房抵债”的无效事由，违反法定程序。《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号】之44条认为：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，……人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”据此，在陈雄顺、毛小芬强调“以房抵债”恶意损害陈雄顺、毛小芬合法权益的情况下，一审法院要着重审查“以房抵债”是否存在恶意损害陈雄顺、毛小芬合法权益等情形，且无其他无效事由（如虚假意思表示、违背公序良俗、以合法形式掩盖非法目的、欺诈等）。一审未依职权主动审查也未依陈雄顺、毛小芬的主张审查，违反法定程序，故认定事实错误。此外，一审未依法审查“以房抵债”的真实性和合法性便予以确认。如果“以房抵债”为虚假，那么益荣公司和广厦公司不经“虚假诉讼”便取得司法确认，而且有一审判决背书，行政机关无法审查。（四）一审认定的事实自相矛盾。1、确定的案由与认定的事实自相矛盾。一审确定的案由是“商品房预售合同纠纷”，按规定预售主体（卖方）只能是开发商即益荣公司，判决却认定案外人广厦公司为被诉《房屋转让协议》的卖方，相互矛盾，认定事实错误。2、认定的事实前后自相矛盾。陈雄顺、毛小芬请求追加案外人广厦公司为被告时，一审裁定“并未证明广厦公司与本案有关联”。而判决时却认定案外人广厦公司为被诉《房屋转让协议》的卖方。生效裁定认定的“与本案无关联”的案外人广厦公司不可能是卖方。综上，益荣公司和案外人广厦公司不存在真实的债权债务关系，抵的也不是房产权而是“买房权”，“以房抵债”是益荣公司和广厦公司以虚假的意思表示实施的恶意串通行为，虚构“楼盘售罄”，剥夺消费者的“买房权”，变相囤积房源、操纵房价，以逃避国家宏观调控政策，违背公序良俗。《民法总则》第一百四十三条第一款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”第一百五十四条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”第一百五十三条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”据上，“以房抵债”行为无效，被诉《房屋转让协议》中的真实卖方（委托人）不是案外人广厦公司，而是益荣公司。一审认定事实错误，陈雄顺、毛小芬的上诉理由成立，请求二审人民法院根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定撤销一审判决，改判支持陈雄顺、毛小芬的一审请求。二、一审认定案外人广厦公司为被诉《房屋转让协议》的卖方（委托人），却不准许追加其为被告，属遗漏当事人，严重违反法定程序。起诉时，被诉《房屋转让协议》抬头中的卖方（上手买家）为空白。因陈雄顺、毛小芬认为“上手买家”与益荣公司之间不存在真实的“一手房”买卖关系，案涉房屋仍为益荣公司的“一手房”，所以《民事起诉状》中列益荣公司及其代理人艾客森德公司为共同被告。一审开庭前，艾客森德公司披露诉争《房屋转让协议》中的卖方（委托人）为案外人广厦公司，所以，陈雄顺、毛小芬向一审法院请求追加案外人广厦公司为被告，但一审法院不准许。一审庭审中，陈雄顺、毛小芬再三请求追加案外人广厦公司为被告，一审法院仍不准许。本案是合同纠纷，根据合同的相对性原则，如果被诉《房屋转让协议》的卖方是案外人广厦公司，那么案外人广厦公司是合同相对人，是适格被告，是必须参加诉讼的当事人，一审不准许追加其为被告，属遗漏当事人，严重违反法定程序，依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，应当发回重审。综合全案，“以房抵债”之主张证据不足，依举证规则，该理由不成立，被诉《房屋转让协议》的真实卖方是益荣公司。一审认定案外人广厦公司为被诉《房屋转让协议》的卖方，属认定事实错误，证据不足，且不准许追加其为被告，属遗漏当事人，严重违反法定程序。故提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审请求或发回原审人民法院重审；二、案件受理费由益荣公司、艾客森德公司承担。 被上诉人益荣公司发表答辩意见称：一、陈雄顺、毛小芬对其主张的诉讼请求及事实与理由，应当予以举证证明，该举证责任应由陈雄顺、毛小芬承担，而非益荣公司。陈雄顺、毛小芬从起诉的事实至上诉的理由均是“猜测”、“设想”，无法提供支持其主张最基础的事实，而是把举证责任完全转嫁至益荣公司。本案是民事纠纷，并非行政诉讼，民事案件中我国法律规定的基本举证原则是“谁主张、谁举证”，如陈雄顺、毛小芬未能充分举证的，则承担举证不能的法律后果。二、益荣公司与广厦公司之间的“以房抵债”与本案并无关联性。本案系房屋买卖合同纠纷，广厦公司如何从益荣公司取得房屋转让的权利，并不影响陈雄顺、毛小芬购买房屋行为的有效性，一审中益荣公司已经认可在2017年将案涉房屋在内的45套房屋一并转让给广厦公司抵销对其欠付的工程款，确认广厦公司有权转让房屋，至于双方之间的工程款如何抵销及结算与本案并无关联性，所以也无需追加广厦公司为本案的诉讼当事人。三、陈雄顺、毛小芬自愿选择购买案涉房屋，并已完成了整个房屋的交易。1、从陈雄顺、毛小芬自愿签署两份合同及付款等可以证明益荣公司、艾客森德并未对其隐瞒案涉房屋的真实情况。2、陈雄顺、毛小芬自愿选择且购买案涉房屋，益荣公司不存在“强卖”行为。陈雄顺、毛小芬在签署一系列购房合同时的真实意思表示为愿意以628万元的对价购买金橡臻园颂居7-4的排屋，并已支付房屋对价、接收房屋，且办妥房屋转移登记手续、取得案涉房屋的所有权。陈雄顺、毛小芬的购房目的已经完全实现，现在起诉要求确认合同无效，有违民法总则上的诚信原则及破坏交易的稳定性。3、《九民纪要》第44条旨在防止虚假诉讼、保护“以物抵债”中债务人的其他债权人的利益，要求人民法院着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。但本案并非“以物抵债”案件，而是房屋买卖合同纠纷案件；陈雄顺、毛小芬并非益荣公司的债权人；本案中的房屋交易并未损害陈雄顺、毛小芬任何合法利益。所以，本案不适用该条款。益荣公司认为陈雄顺、毛小芬的上诉理由中要求法院查明及益荣公司举证的“以房抵债”与本案并无关联性，一审法院的判决公平、公正。另外，陈雄顺、毛小芬与益荣公司签署的《商品房买卖合同》及陈雄顺、毛小芬与案外人签署的《房屋转让合同》（若有）系一揽子交易的协议，所以陈雄顺、毛小芬不能仅主张其中的一份合同无效，应主张全部的合同无效，返还其购买的房屋，但其在一审中明确表示不愿意退房。综上，陈雄顺、毛小芬的上诉请求既不符合客观事实，也没有相应证据证明，更没有相应的法律依据，请求驳回其诉讼请求，维持原判。 被上诉人艾客森德公司发表答辩意见称：一、艾客森德公司实际上是居间人，在销售案涉房屋时已经明确告知陈雄顺、毛小芬案涉房屋是二手房，所谓的二手房即工抵房。二、案涉《房屋转买协议》和《浙江省商品房买卖合同》两份协议不能做完全分割。三、在本案当中，房屋的交付、款项的履行、房产证的办理都已经完成。此交易已经过相关国家监管机构的确认，是有效的房产交付，两份协议均已履行完毕，不存在被撤销和确认无效的情况。综上，应当驳回上诉请求，维持一审。 二审期间，陈雄顺、毛小芬与益荣公司、艾客森德公司均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈雄顺、毛小芬基于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（四）项及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定主张其与艾客森德公司签订的《房屋转让协议》无效，应当提供证据证明。但陈雄顺、毛小芬认可签订案涉《房屋转让协议》系其真实意思表示，且已经按照案涉《房屋转让协议》约定的价款支付了购房款，并已办理案涉房屋的过户登记手续。现陈雄顺、毛小芬主张案涉《房屋转让协议》存在以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律行政法规的强制性规定、违背公序良俗的情形，但均未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求原审法院不予支持并无不当。原审事实查明清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人陈雄顺、毛小芬负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年六月十六日 法官助理赵勤 书记员戚依宜