甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民初745号原告（反诉被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海兰，女，该公司法律部部长。委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：白银银沪置业有限责任公司，住所地白银市白银区万盛路6号-31幢。法定代表人：周建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙勇，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晖，甘肃赛莱律师事务所律师。原告（反诉被告）甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）诉被告（反诉原告）白银银沪置业有限责任公司（以下简称银沪置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃一建的委托诉讼代理人李海兰、丁虎明，被告银沪置业公司的委托诉讼代理人孙勇、郭晖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃一建向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款21800346.41元，并按日利率万分之五承担自2019年7月27日起至实际付清工程款之日期间的利息；2.判令被告如不能按期支付欠付工程款，原告对施工的兰州市安宁区培黎广场旧城改造项目暨瑞南紫郡住宅小区工程施工二标段（7#、8#、18#、19#楼及相邻地下车库）项目工程在评估拍卖后可优先受偿；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由:2013年1月30日，原告通过招投标中标兰州市安宁区培黎广场旧城改造项目暨瑞南紫郡住宅小区工程施工二标段（7#、8#、18#、19#楼及相邻地下车库）项目工程。2012年11月6日，原告与被告签订《建设工程施工合同》（编号BYYH-GCHT-2012-006）一份，约定由原告施工兰州市安宁区培黎广场旧城改造项目暨瑞南紫郡住宅小区工程二标段（7#、8#、18#、19#楼及相邻地下车库）项目工程。工程名称：兰州市安宁区培黎旧城改造项目二期工程Ⅱ标段。工程地点：兰州市安宁区培黎广场西侧，514规划路以北。工程承包范围：施工图纸中包括的所有工程(弱电含铁丝引线)及设计变更等。其中不包括:电梯、消防、通风、土方除回填外的工程、弱电除预埋以外的工程。Ⅱ标段包含楼号7＃、8＃、18＃、19＃及相邻地下车库(地下车库的划分界限由发包人另行通知)。开工日期:以发包人书面签章通知为准，合同工期670天。合同价款采用可调价格合同方式确定，在合同双方根据施工图、签订的合同(含招标文件、招标答疑、询标备忘录、承诺书)及图纸会审纪要等核对认可后的总造价(含变更签证)的基础上下浮3％。工程款支付方式为：不实行预付款，按约定支付进度款。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后三个月内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工资料(含竣工图、施工资料、质检站颁发的工程合格证)并在工程移交发包人指定的物业公司后付至结算价款的80％，办理完竣工结算审定手续后3个月内付至结算价款的95％，预留结算价款5％的质量保修金。发包人未按约定期限付款每逾期一日按应付工程款的万分之五支付违约金。合同签订后，原告按约组织进场施工，2015年10月13日，案涉工程经竣工验收合格。2019年4月27日，双方结算，确认案涉工程应付工程款165227879.56元。但被告拒不按合同约定支付欠付工程款，原告多次催要无果。银沪置业公司辩称，一、原告所诉请的21800346.41元工程款数额不实。1.依照双方签订的《建设工程施工合同》约定，银沪置业公司已支付工程款144144720.80元；代垫工程款206852.75元；代垫原告应付业主赔偿款165432.00元；代垫水电费266170.55元；以上合计支付工程款144783176.10元。2.依照双方合同约定，因原告施工工程存在质量问题、未履行保修责任、未履行垃圾清运义务等行为，因此银沪置业公司依照合同应扣甘肃一建各类款项1630671.87元。3.双方确认的工程结算总价款为165227879.56元；根据合同约定，应扣质保金为工程结算总价款的5%，即8261393.98元，其中质保金的60%即4956836.39元两年质保期满应当支付，剩余40%即3304557.60元因不满足五年的质保金支付条件，应在付甘肃一建的工程款中予以扣除。4.基于以上理由，银沪置业公司实际应付甘肃一建的工程款为：15509473.99元（165227879.56元-144783176.10元-1630671.87元-3304557.60元）。二、甘肃一建主张的自2019年4月27日之后的利息缺乏合同和法律依据。1.依照合同35.1条约定，银沪置业公司无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向甘肃一建支付应付未付款项万分之五的违约金，最高赔偿限额为合同总价的1%。2.自2019年4月27日双方共同确认工程结算总价款之后，银沪置业公司多次以函电方式督促甘肃一建尽快指派人员与银沪置业公司就已付工程款、其他应扣款项、代垫水电费等进行核对、核算，同时，就延期竣工交付所产生违约金进行协商，但甘肃一建置之不理，拒绝进行核算和协商，导致应付款项的数额无法确定，依照双方合同及相关法律规定，因甘肃一建拒不配合对账确认应付工程价款，无权要求利息损失。三、甘肃一建的应付工程款根本不足以抵扣因其延误工期所应承担的违约金，其诉请应予驳回。根据《建设工程施工合同》专用条款第13.2条约定：“非本合同《专用条款》第13.1条的原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。承包人应向发包人支付违约金，每延误一天工期违约金为工程结算造价的万分之五计算赔偿。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或其他方式收回此违约金。”第47.4条（2）款约定：“承包人不按时竣工，发包人有权从应付承包人工程款项中直接扣除违约金，不足部分由承包人另行支付。”本案中，甘肃一建承建的全部工程均存在严重延误工期的情形，已构成严重违约，依约应当承担违约金的给付责任，经计算，甘肃一建应支付工期延误违约金计40399226元。扣除该部分违约金，银沪置业公司根本不欠付工程款，并已提出反诉，请依法驳回甘肃一建的诉讼请求。四、甘肃一建的第二项诉讼请求缺乏事实、合同和法律依据。银沪置业公司根本不欠付工程款，甘肃一建所施工工程已交付四年有余，绝大部分已全部完成销售，甘肃一建此时主张优先受偿权于法无据。银沪置业公司向本院提出反诉请求：1.请依法判令甘肃一建立即支付工期延误违约金40399226元；2.反诉费用由甘肃一建承担。事实和理由:2012年11月6日，甘肃一建以招投标方式，作为总承包方承接了银沪置业公司开发的兰州市安宁区培黎旧城改造项目二期工程II标段的建设工程，并签订《兰州市安宁区培黎旧城改造项目二期工程II标段建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围为：施工图纸中包括的所有工程（弱电含铁丝引线）及设计变更等,其中不包括：电梯、电梯、消防、通风、土方除回填外的工程、弱电除预埋以外的工程。II标段包含楼号7#、8#、18#、19#及相邻地下车库（地下车库的划分界限由发包人另行通知）。合同工期为670天。合同价款在双方根据施工图、签订的合同及图纸会审纪要等核对认可后的总造价（含变更签证）的基础上下浮3%。合同签订后，甘肃一建依约进场施工。根据施工资料显示，7#楼工程于2012年11月9日申请开工，2015年10月13日竣工，工期为1068天；8#工程于2012年11月9日申请开工，2015年10月21日竣工，工期为1076天；18#工程于2012年11月9日申请开工，2016年8月25日竣工，工期为1385天；19#工程于2012年11月9日申请开工，2016年8月25日竣工，工期为1385天；20#楼（置业中心）工程于2012年11月9日申请开工，2016年12月20日竣工，工期为1502天；地下车库及发电机房工程于2012年11月9日申请开工，2016年4月8日竣工，工期为1246天；9#楼C单元工程于2012年11月9日申请开工，2016年10月21日竣工，工期为1077天。根据《建设工程施工合同》专用条款第13.2条约定：“非本合同《专用条款》第13.1条的原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。承包人应向发包人支付违约金，每延误一天工期违约金为工程结算造价的万分之五。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或其他方式收回此违约金。”第47.4条（2）款约定：“承包人不按时竣工，发包人有权从应付承包人工程款项中直接扣除违约金，不足部分由承包人另行支付。”本案中，甘肃一建承建的全部工程均存在延误工期的情形，已构成严重违约，依约应承担违约金，其中7#楼延误工期398天、8#楼延误工期406天、18#楼延误工期715天、19#楼延误工期715天、20#楼（置业中心）延误工期832天、地下车库及发电机房延误工期576天、9#楼C单元延误工期406天，依照2019年4月27日双方确认的《工程审价审定单》，7#楼结算工程造价为39761972.78元、8#楼结算工程造价为47378610.31元、18#楼结算工程造价为4099491.60元、19#楼结算工程造价为7699853.56元、20#楼（置业中心）结算工程造价为4303239.87元、地下车库及发电机房结算工程造价为50322633.03元、9#楼C单元及其他结算工程造价为11662378.41元。按照合同约定每迟延工期一天按结算工程造价的万分之五的标准对甘肃一建分项工程分别计算后相加，甘肃一建应当向银沪置业公司支付工期延误违约金共40399226元。甘肃一建针对反诉辩称，一、案涉《建设工程施工合同》属于必须招投标的建设项目，在2013年1月7日开标前，双方已签订《建设工程施工合同》，日期为2012年11月6日；甘肃一建在签订合同前，已经应银沪置业公司要求进场组织施工准备(见工程签证单及竣工验收报告)，双方合同属于“明招暗定”，违反招投标法律规定，合同无效，银沪置业公司根据合同约定的违约金标准主张工期违约索赔没有依据。二、《建设工程施工合同》P9页第35.2条第(1)项约定：“因承包人原因每延误一天向发包人支付合同结算价款万分之五的违约金”。前述约定表明，工期索赔的前提是工期延误的原因在于承包人。案涉工程造成工期延误的原因及责任均不在甘肃一建，而是银沪置业公司的责任。1.因银沪置业公司施工场地不符合合同约定，案涉的几个单体工程无法同时开工，甘肃一建进场准备工作就绪后，于2013年1月8日提出7#、8#申请开工，没有得到项目监理单位及业主的具体意见(详见开工报告，监理单位没有具体开工时间的意见，业主的批复也没有具体时间)，18#、19#号楼及地下车库开工时间更是因为场地移交问题，截止2014年4月银沪置业公司未能给甘肃一建移交施工场地。且银沪置业公司负责的基坑降水工作严重滞后，造成无法正常施工。导致开工时间拖延严重，开工时间滞后是造成工期延误、未能按时竣工的原因之一，整个项目的工期延误完全是银沪置业公司造成的。2.案涉工程施工图纸及设计变更严重滞后，工期作业和进度都由银沪置业公司进行管理。甘肃一建进场施工后，银沪置业公司迟迟无法提供设计图纸，部分图纸直至2015年4月才提供，承包人在缺乏施工图的情形下，无法施工，发包人迟延提供施工图是造成工期延误的原因之一，工期由银沪置业公司控制，甘肃一建与各分包单位不能自行安排施工工期，工期逾期责任应由银沪置业公司承担。3.案涉工程施工过程中发生大量设计变更合同外签证，工程量增加是导致工期延长的原因之一；部分设计变更如外墙石材干挂变更为石材干挂下全部增加抹灰工序，原不上人屋面变更为上人屋面均是在2016年、2017年才进行的变更，银沪置业公司对工程进行的大量设计变更及滞后的设计变更是导致工期滞后的原因之一。4.施工过程中，银沪置业公司未能排除高压线对施工环境的影响，由于老电线杆整体移动，不能及时移交地库工程施工作业面，影响甘肃一建施工工期(详见工程联系单)。5.银沪置业公司要求对l8号楼北侧、1号地下室北侧土方回填，由于回填区域空间狭窄，无机械运输通道，运距较远，只能采用人工转运土方及回填夯实，影响了施工工期。6.19号楼自动扶梯进行变更，2016年5月19日银沪置业公司才确定了预算价格，下发开工令，银沪置业公司造成了工期的延误。7.根据合同约定，部分甲供材及施工项目需要在施工过程中由业主明确价格，部分工程款取费有待施工过程中业主的确认，施工过程中，因银沪置业公司询价滞后、给承包方费用确认价格滞后导致工期延误。8.银沪置业公司将大量工程分包给案外人，案外人施工工程迟迟不能完工，且工期进度及验收时间节点实际受银沪置业公司控制，甘肃一建与各分包单位不能自行安排施工工期，甘肃一建无法控制工程工期，也无法提请竣工验收，责任均应由银沪置业公司承担。9.施工过程中，1号地下车室B区4-5施工段桩基工程17个人工挖孔桩遇水下流沙层的技术难题，工程受不可抗力影响，造成工期延误。10.施工中，月度工程形象进度完成的施工产值已经由监理单位及银沪置业公司代表确认，但银沪置业公司未按合同约定支付进度款，迟延支付进度款也是造成工期延误的主要原因之一。11.政府空气质量防控要求导致延误工期。12.进度款从未按期足额支付。基于上述意见，工期延误的原因及责任均不在甘肃一建，银沪置业公司主张工期索赔不具有事实依据。三、双方在结算时就欠付工程进度款利息及工期问题已进行协商，银沪置业公司意见是互不补偿，为推进结算，甘肃一建在结算过程中未主张利息，银沪置业公司亦放弃工期主张，现结算已经双方确认。银沪置业公司现在诉讼中提出工期索赔，违反双方结算协议。综上，请依法驳回银沪置业公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月27日,银沪置业公司发布《施工招标文件》。2012年4月5日，甘肃一建提交《兰州市安宁区培黎旧城改造项目二期II标段投标文件》及《工程报价表》。案涉工程经招标、投标、答疑、通知中标等程序。2012年11月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》（编号BYYH-GCHT-2012-006）一份，约定由原告施工兰州市安宁区培黎广场旧城改造项目暨瑞南紫郡住宅小区工程施工二标段项目工程。工程名称：兰州市安宁区培黎旧城改造项目二期工程Ⅱ标段。工程地点：兰州市安宁区培黎广场西侧，514#规划路以北。工程承包范围：施工图纸中包括的所有工程(弱电含铁丝引线)及设计变更等。其中不包括:电梯、消防、通风、土方除回填外的工程、弱电除预埋以外的工程。Ⅱ标段包含楼号7＃、8＃、18＃、19＃及相邻地下车库(地下车库的划分界限由发包人另行通知)。开工日期:以发包人书面签章通知为准，合同工期670天。合同价款采用可调价格合同方式确定，在合同双方根据施工图、签订的合同(含招标文件、招标答疑、询标备忘录、承诺书)及图纸会审纪要等核对认可后的总造价(含变更签证)的基础上下浮3％。工程款支付方式为：不实行预付款，按约定支付进度款。竣工结算：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后三个月内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工资料(含竣工图、施工资料、质检站颁发的工程合格证)并在工程移交发包人指定的物业公司后付至结算价款的80％，办理完竣工结算审定手续后3个月内付至结算价款的95％，预留结算价款5％的质量保修金。发包人未按约定期限付款每逾期一日按应付工程款的万分之五支付违约金，最高赔偿限额为合同总价1%。合同专用条款第13.2条约定：“非本合同《专用条款》第13.1条的原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。承包人应向发包人支付违约金，每延误一天工期违约金为工程结算造价的万分之五。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或其他方式收回此违约金。”第47.4条（2）款约定：“承包人不按时竣工，发包人有权从应付承包人工程款项中直接扣除违约金，不足部分由承包人另行支付。”第47.1.（13）条：承包人未按47.1.12执行，劳务人员发生围堵发包人及上访事件的，由承包人承担全部责任，每发生一次类似事件，承包人应向发包人支付20万元赔偿金，从工程款中扣除。第47.3.（7）条：由承包人负责本工程全部垃圾的清运，包含所有分包、指定分包、专业安装单位等所产生的垃圾。第25.1条约定：每月报送工程量进行审核作为付款依据；第26.1条（进度款支付）的约定：首次付款时间是单体楼施工至地上五层平口且地下车库施工至正负零平口后，审核后按比例下浮后支付70%进度款，以后进度付款按照每十层支付一次。附件一《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定：质保金为竣工结算总价的5%；在保修期满两年，扣除应由承包人承担的保修费用后支付质保金的60%；在保修期满五年，扣除应由承包人承担的保修费用后，在一个月内一次性支付剩余的质保金（无息）。附件一还约定了其他保修义务。合同签订后，甘肃一建组织进场，2012年12月提供施工组织设计显示，工程于2012年11月9日申请开工，竣工日期为2014年9月9日，合同天数670天。根据《竣工验收报告》，7＃、8＃、18＃、19＃及相邻地下车库工程的实际竣工日期均超出合同约定的工期。案涉工程项目（19＃）的竣工验收日期是2016年8月25日，验收后进行了交付，验收文件同意备案时间是2016年11月21日。2019年4月27日，双方结算，在送审价的基础上扣减34529866.47元后，确认案涉工程应付工程款165227879.56元。案涉应扣质保金为工程结算总价款的5%，即8261393.98元，其中质保金的60%即4956836.39元两年质保期满应当支付，剩余40%即3304557.60元，因不满五年的质保金支付条件，应在应付工程款中予以扣除。2019年6月20日，甘肃一建向银沪置业公司发出要求支付工程款的函，6月24日银沪置业公司回函，要求核对应付款。2019年7月11日，银沪置业公司二次致函甘肃一建要求核对应付款，2019年8月8日，银沪置业公司再次致函甘肃一建要求核对应付款。施工过程中，银沪置业公司陆续向甘肃一建付款，双方无争议的已付款为143388818.24元。工程付款中有争议的:1.45694元,系被告已向第三方支付的，有支付凭证及收条证明，应当作为被告向原告的付款；2.罚款7000元，有原告出具的收据为证，应从工程款中扣减；3.代扣代缴税金703208.56元，因合同26.3条有约定，应按合同约定扣减；4.代垫款项206852.75元，原告认可147868.6元，不认可58984.15元，但该笔款均有相应签字的单据和凭据为证，三笔合计总数为206852.75元应计为已付款；5.赔偿款165432元，原告认可56100元，不认可109332元，但均系发生维修或质量问题后产生的实际费用，且被告均已代付，应当视为已付款；6.水电费266170.55元，原告认可224739.88元，不认可41430.67元，对不认可的部分因系施工后期实际产生的，应当计算扣减。综上，银沪置业公司的已付款合计为144783176.10元。上述付款之外被告银沪置业公司还主张有33项共计1630671.87元扣款存在。另查明，1.甘肃一建提交在施工过程中对案涉项目8#的《顾客满意状况调查表》，显示银沪置业公司对甘肃一建的施工工期、质量等评价满意。2.2014年9月3日，甘肃一建在7＃施工中，有约600立方米的土方坡道没有开挖，相应的工作面银沪置业公司未交付甘肃一建，有监理等签字的工程联系单为据。3.案涉项目中，电梯、消防、亮化工程、绿化、配电工程等均系银沪置业公司指定分包工程，存在甘肃一建配合施工的问题。4.案涉工程因图纸及设计的变更、修正等问题，存在图纸多方多次会审的情形，选用材料的询价、协商及等待情况。5.施工中遇到水下流沙层的技术难题。6.银沪置业公司要求采暖系统暂停施工。7.政府因冬防防尘管理要求全面停工的紧急通知（2014年12月26日至2015年1月15日期间停止一切施工）。8.根据甘肃一建的进度报量及银沪置业公司的进度付款，能够看出银沪置业公司存在未按工程进度支付进度款的情形。9.案涉工程已交付使用四年左右，其中大部分房屋已出售。10.2018年9月5日，双方会议纪要，协商工期与利息的问题，银沪置业公司提出：“相互不补偿，若乙方要求甲方支付利息，则甲方要求计算工期延误的违约金。”甘肃一建表示测算后答复。本院认为，本案争议的焦点是：1.双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题；2.甘肃一建要求银沪置业公司支付工程款21800346.14元、逾期利息（按日万分之五，自2019年7月27日起至实际付清之日）并主张对其施工的工程项目享有优先受偿权有无事实根据和法律依据；3.银沪置业公司要求甘肃一建支付工期延误违约金40399226元是否有事实根据及法律依据。一、关于双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题。本案中，2012年3月27日,银沪置业公司发布《施工招标文件》，2012年4月5日，甘肃一建提交《兰州市安宁区培黎旧城改造项目二期II标段投标文件》及《工程报价表》。案涉工程经招标、投标、答疑、通知中标等程序。2012年11月6日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，从上述事实看案涉工程进行的招标、投标、开标等相应程序，双方签订《建设工程施工合同》后，甘肃一建组织施工，工程竣工验收后已交付使用，双方也进行了结算等。上述行为均系双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，故案涉《建设工程施工合同》合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照约定履行各自的义务，一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行或赔偿损失等违约责任，不存在合同无效的问题，甘肃一建认为合同无效的理由不成立。二、关于甘肃一建要求银沪置业公司支付工程款21800346.14元、逾期利息（按日万分之五，自2019年7月27日起至实际付清之日）并主张对其施工的工程项目享有优先受偿权有无事实根据和法律依据的问题。关于银沪置业公司应支付的款项数额。1.施工过程中，银沪置业公司陆续向甘肃一建付款，双方无争议的已付款为143388818.24元；前述事实中有争议的6项内容，甘肃一建不予认可的理由均不成立，均应当计入已付款中；故银沪置业公司总计已付款为144783176.10元。2.除上述付款之外被告银沪置业公司还主张有33项共计1630671.87元扣款存在。因该33项内容没有甘肃一建签字认可的证据，银沪置业公司是否全部向甘肃一建送达、告知，存在证据不足的问题，且关于扣款的问题双方已在结算时进行了相应扣减，而该33项内容是否已纳入结算中予以扣除也无证据证实；另该33项均是竣工验收后发生的，在甘肃一建未能确认的情况下，本案中不宜直接扣减，对该1630671.87元的扣款，银沪置业公司可与甘肃一建在质保范围内继续协商另行处理，本案不予处理。3.双方结算确认应付工程款为165227879.56元。合同约定质保金为工程结算总价款的5%，即8261393.98元，其中质保金的60%即4956836.39元，两年质保期满应当支付，剩余40%即3304557.60元的质保金，因不满五年的支付条件，应在应付工程款中予以扣除。综上，银沪置业公司应支付给甘肃一建的剩余工程款为17140145.86元（165227879.56元-144783176.10元-3304557.60元）。关于逾期利息。合同约定办理完竣工结算审定手续后3个月内付至结算价款的95％，发包人未按约定期限付款每逾期一日按应付工程款的万分之五支付违约金，最高赔偿限额为合同总价的1%。双方于2019年4月27日确认应付工程款是165227879.56元。之后6月20日，甘肃一建向银沪置业公司发出要求支付工程款的函；6月24日银沪置业公司回函，要求核对应付款；7月11日，银沪置业公司二次致函甘肃一建要求核对应付款；2019年8月8日，银沪置业公司再次致函甘肃一建要求核对应付款；10月8日，甘肃一建提起本案诉讼。上述事实可见，在结算审定后，银沪置业公司要求甘肃一建核对应付款系合理请求，但甘肃一建未能应银沪置业公司请求的时间与银沪置业公司共同核对应付款，在双方对应付款未达成一致意见的情况下，甘肃一建在“届满结算审定手续后3个月，即2019年7月27日起就主张未付款利息”不妥，银沪置业公司三次致函甘肃一建要求核对应付款的请求正当，故原告甘肃一建主张自2019年7月27日起至本息实际付清之日的利息不当，应以甘肃一建2019年10月8日起诉立案之日起计算利息为宜，即逾期付款的利息为：以17140145.86元为本金，按日万分之五（月息1.5%），从2019年10月8日起计算至本息实际付清之日，但最高赔偿限额为合同总价165227879.56元的1%。关于优先受偿权。建设工程承包人有权就发包人欠付的工程款对工程行使优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，案涉《建设工程施工合同》约定办理完竣工结算审定手续后3个月内付至结算价款的95％，双方于2019年4月27日确认应付工程款是165227879.56元，甘肃一建主张工程价款优先受偿权的期限应当自2019年7月28日开始计算6个月，显然甘肃一建主张建设工程价款优先受偿权符合上述司法解释的规定，应予支持。三、关于银沪置业公司要求甘肃一建支付工期延误违约金40399226元是否有事实根据及法律依据的问题。案涉《建设工程施工合同》约定工期延误应当支付违约金，约定工程于2012年11月9日申请开工，竣工日期为2014年9月9日，合同天数670天。根据《竣工验收报告》，7＃、8＃、18＃、19＃及相邻地下车库工程的实际竣工日期均超出合同约定的工期。关于工期延误的原因双方各执一词，根据已查明事实，工期延误原因众多，除甘肃一建自身施工因素外，有银沪置业公司将部分工作面迟延交付甘肃一建的问题；有大量银沪置业公司指定分包的工程内容需甘肃一建配合施工的问题；存在大量图纸及设计的变更、修正，需多方多次会审的时间问题；存在银沪置业公司选用材料的询价、协商时间；有施工中遇到水下流沙层的技术难题；银沪置业公司要求采暖系统暂停施工的问题；政府因冬防防尘管理要求全面停工的紧急通知；有银沪置业公司未按工程进度支付进度款的情形等，上述延误工期的原因，并非甘肃一建的责任，故银沪置业公司严格按照竣工时间来主张工期延误的违约金，与查明事实不符。且双方在竣工后结算前召开会议专门协商工期问题，银沪置业公司提出：“相互不补偿，若乙方要求甲方支付利息，则甲方要求计算工期延误的违约金。”甘肃一建表示测算后答复。之后双方进行了结算，结算中，甘肃一建再未主张结算之前的工程款利息，银沪置业公司也未主张工期延误的违约金。甘肃一建认为其已经同意银沪置业公司关于工期问题的意见，所以才进行了结算，且本次诉讼中仅主张的是结算完毕支付期间届满后的逾期利息。本院认为，因在协商工期问题时双方还未结算，而之后的结算中双方均未主张违约利息的问题，甘肃一建的上述自认行为与双方结算的事实相符，甘肃一建以自己的结算行为默认同意了银沪置业公司关于工期问题的意见，即表明结算前协商时的工程款利息与工期延误的违约金相互不补偿。因此，根据工期延误的众多因素及双方以实际的结算行为达成相互不补偿一致意见的情况下，银沪置业公司再行就工期延误主张违约金，与双方协商内容和合同履行实际不符，本院不予支持。综上所述，原告（反诉被告）甘肃一建本诉的主要请求成立，应予支持。被告（反诉原告）银沪置业公司的反诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）白银银沪置业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）甘肃第一建设集团有限责任公司支付工程款17140145.86元；二、被告（反诉原告）白银银沪置业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）甘肃第一建设集团有限责任公司支付拖欠工程款的利息：以17140145.86元为本金，按日万分之五（月息1.5%），从2019年10月8日起计算至本息实际付清之日，但最高赔偿限额为合同总价165227879.56元的1%；三、原告（反诉被告）甘肃第一建设集团有限责任公司在工程款17140145.86元范围内对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回原告（反诉被告）甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）白银银沪置业有限责任公司的全部反诉请求；如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费150802元，由白银银沪置业有限责任公司负担118565元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担32237元；反诉案件受理费121898元，由白银银沪置业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 刘桂刚审 判 员 石 林审 判 员 李淑琴二〇二〇年六月十日法官助理 张琼琰书 记 员 闫 佳