广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民终3103号上诉人（原审原告）：李佩英，女，汉族，19XX年XX月XX日出生，公民身份号码442************924，住广东省惠州市惠城区*************。系张仰望母亲。上诉人（原审原告）：刘月霞，女，汉族，19XX年XX月XX日出生，香港居民身份证号M4XXXX，港澳居民来往内地通行证号码：H6XXX，住中国香港特别行政区九龙区。系张仰望妻子。上诉人（原审原告）：张悦，女，汉族，19XX年XX月XX日出生，公民身份号码441************527，住广东省深圳市平山区******************。系张仰望女儿。上诉人（原审原告）：黄朝阳，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，公民身份号码：432************219，住湖南省宜章县*******委会第2村民小组。上诉人（原审原告）：杨仕明，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，公民身份号码：442************714，住广东省惠州市惠城区*************。上诉人（原审原告）：陈德来，男，1964年1月21日出生，汉族，公民身份号码：442************514，住广东省惠州市惠城区*******。上诉人（原审原告）：严丽莲，女，1968年7月29日出生，汉族，公民身份号码：442************784，住广东省惠州市惠城区黄家塘30号。上述上诉人的共同委托诉讼代理人：林健兴、王桂荣，广东富荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何锦昌，男，汉族，1956年9月19日出生，公民身份号码：441************010，住广东省惠州市惠城区************。委托诉讼代理人：范瑞频，广东兆丰律师事务所律师。上诉人李佩英、刘月霞、张悦、黄朝阳、杨仕明、陈德来、严丽莲因与被上诉人何锦昌案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15869号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。原审原告张仰望于2019年9月19日去世，其法定继承人李佩英、刘月霞、张悦申请参加本案诉讼。本案现已审理完结。李佩英、刘月霞、张悦、黄朝阳、杨仕明、陈德来、严丽莲等人的上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初15869号民事裁定书。2、指令惠州市惠城区人民法院对本案进行实体审理。3、请求二审法院裁定将本案的上诉人张仰望变更为其法定继承人李佩英、刘月霞和张悦。事实和理由：一审裁定事实不清，适用法律错误且违反法定程序，一、上诉人起诉符合《民事诉讼法》的规定。2018年，上诉人就（2004）惠城法执字第831号执行案件的执行标的提出异议，一审法院于2019年2月18日作出（2018）粤1302执异323号执行裁定，错误适用《最高法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》第一条规定，认为上诉人对（2004）惠城法执字第831号裁定及（2004）惠城法执字第831-1、2、3、4号民事裁定书提出执行异议，…但上述执行行为系在2008年4月1日之前作出的为由，驳回张仰望等人的执行异议申请。上诉人不服向惠州市中级人民法院申请复议，该院于2019年6月11日作出（2019）粤13执复34号执行裁定，认定上诉人提出的异议请求是对执行标的提出的异议，属于案外人异议，应根据《最高法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款的规定处理，而“本案的执行程序是否完全终结，对此事实，执行异议审查并未查明”，裁定：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302执异323号执行裁定书；二、发回惠州市惠城区人民法院重新审查。2019年8月14日，原审法院作出（2019）粤1302执异214号执行裁定书，查明（2004）惠城法执字第831号案件的执行程序未完全终结。但该裁定却简单地根据《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，认定上诉人所提出的异议没有法律依据，裁定驳回上诉人的执行异议申请。上诉人不服该裁定，依据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定提起执行异议之诉。可见，上诉人的起诉符合我国《民事诉讼法》第二百二十五条的规定。二、（2004）惠城法执字第831号执行案件的执行程序违法，其拍卖涉案标的物的行为严重损害了上诉人的合法利益，上诉人因此提出案外人执行异议，是依据有关法律规定进行的权利救济。（2004）惠城法执字第831号执行案件在执行拍卖涉案房产时，涉案房产并不登记在被执行人惠州市XX实业发展有限公司的名下，涉案房产属于无证房产。执行法院在执行拍卖涉案房产前，到国土部门核实涉案房产的产权情况，在清楚了解涉案房产并没有登记在被执行人惠州市XX实业发展有限公司名下以及涉案房产的《建设用地规划许可证》和《国有土地使用证》是登记在鸿怡公司名下，仍然对涉案房产进行拍卖。且（1）惠州市XX原料公司破产清算组、惠州市XX交电总公司与惠州市XX实业有限公司签订的《协议书》。根据该协议，鸿怡公司获得名称为东平松子岭“华田新苑”房产项目30%的股份；（2）惠州市星辰实业有限公司与鸿怡公司于2000年3月20日签订的《协议书》。鸿怡公司1997年6月20日和1997年8月10日合计借款400万元给星辰实业公司，星辰实业公司将位于东平松子岭的“星辰新苑”70%的股份给上级鸿怡公司。可见，执行法院在涉案房产没有登记在被执行人惠州市XX实业发展有限公司名下的情况下，就进行对涉案房产进行拍卖，属于执行程序违法。该执行行为也严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人提出执行异议，是在权益被侵害后，根据《民事诉讼法》及《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，要求对错误的执行行为进行纠正而进行的权利的救济。三、原审法院适用法律错误，且在开庭时违反法定程序。1、受理上诉人起诉后，上诉人收到原审法院开庭传票，上面显示开庭日期为2019年12月12日。但当上诉人以及被上诉人按照传票上的开庭时间到达原审法院进行开庭时，原审法院并没有按照《民事诉讼法》第一百三十七条及第一百三十八条的规定进行庭审，而是在没有进行案情审查，也不允许上诉人陈述案情的情况下，直接要求上诉人对本案进行撤诉。在上诉人明确拒绝后，原审法庭口头告知上诉人会驳回起诉。原审法院在开庭时不对案件进行实体审查，也没有按照法律规定制作开庭笔录，就直接裁定驳回上诉人的起诉，违反法定程序，请求予以纠正，裁定指令原审法院对本案进行实体审理。2、原审裁定书认为本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款的规定：案外人依照民事诉讼法第二百二十七条的规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结前提出。涉案的五套房产已经被司法拍卖，并办理了过户手续，上诉人异议指向的特定标的物已经执行终结，已不存在排除执行的可能，案外人执行异议之诉中已经不能对上诉人的权利进行救济，故对上诉人的起诉予以驳回。该裁定适用法律错误：首先，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”（2004）惠城法执字第831号裁定及其1-4号的执行裁定，将登记在被执行人惠州市XX实业发展有限公司名下的案涉五套房产全部拍卖，被上诉人何锦昌通过司法拍卖享有五套房屋的所有权，而何锦昌作为（2004）惠城法执字第831号执行案件的申请执行人，是该案的当事人，属于“执行标的由当事人受让的”情形，根据上述规定，只要上诉人在执行程序终结之前提出执行异议，都是符合法律规定的。根据（2019）粤1302执异214号执行裁定书第18页最后一段的查明事实：（2004）惠城法执字第831号案件的执行程序未完全终结。可见，上诉人的起诉符合根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款的规定，原审裁定适用法律错误。3、在本案一审庭审时，原审法院口头曾告知上诉人本案应当将（2004）惠城法执字第831号执行案件的被执行人惠州市XX实业发展有限公司也列作本案被告，但在上诉人表示向原审法院申请追加被执行人惠州市XX实业发展有限公司为本案被告时，原审法院却以口头予以拒绝，并建议上诉人撤诉,违反《民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定。4、上诉人张仰望在2019年9月19日因病去世,其法定继承人为母亲李佩英，配偶刘月霞以及女儿张悦，一审开庭时，上述三人均表示愿意参与本案诉讼，但原审法院并未依法将张仰望变更为上述三位张仰望的法定继承人。根据《民事诉讼法》第一百五十条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条规定，请求将本案的上诉人张仰望变更为其法定继承人李佩英、刘月霞和张悦。张仰望、黄朝阳、杨仕明、陈德来、严丽莲一审诉讼请求:一、撤销（2019）粤1302执异214号执行裁定书。二、撤销对位于惠州市****************、5层01号、5层02号、6层01号、7层01号房屋的强制执行。三、判令被告何锦昌向五原告返还其依（2004）惠城法执字第831-3取得的房产（即位于惠州市****************、5层01号、5层02号、6层01号、7层01号）。四、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审查,（2004）惠城法执字第831号裁定及其1-4号的执行裁定，将登记在被执行人惠州市XX实业发展有限公司名下的案涉五套房产全部拍卖，本案被告何锦昌通过司法拍卖享有五套房屋的所有权，且案涉五套房产已于2010年12月3日登记在被告何锦昌名下。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款的规定：案外人依照民事诉讼法第二百二十七条的规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结前提出。涉案的五套房产已经被司法拍卖，并办理了过户登记手续，五原告异议指向的特定标的物已经执行终结，已不存在排除执行的可能，案外人执行异议之诉中已经不能对原告的权利进行救济，故对原告的起诉本院予以驳回。综上，依照《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定如下：驳回原告张仰望、黄朝阳、杨仕明、陈德来、严丽莲的起诉。本院经审查,一审法院曾就上诉人提出的执行异议作出(2018)粤1302执异323号执行裁定书,裁定驳回上诉人的的执行异议。上诉人不服,按该裁定书的指引向本院申请复议,本院作出(2019)粤13执复34号执行裁定书,以上诉人提出的执行异议属于案外人异议,一审法院在异议审查中认定其为利害关系人,并适用利害关系人提起的有关规定进行审查,适用法律错误,就案外人提起执行异议的期限,应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款的规定,本案异议所针对案涉房产由申请执行人何锦昌受让,上诉人作为案外人提出的异议,应当在本案执行程序终结之前提出,执行程序终结是指生效法律文书确定的债权实现后执行程序完全终结,本案的执行程序是否完全终结,一审法院未查明,因此,应发回重新审查为由,裁定撤销(2018)粤1302执异323号执行裁定书,发回一审法院重新审查。一审法院经重新审查作出的（2019）粤1302执异214号《执行裁定书》中查明，何锦昌与惠州市XX实业发展有限公司的（2004）惠城法执字第831号案件的执行程序未完全终结。二审中,各方当事人也未有证据证明该执行案的执行程序已完全终结。其余内容与一审法院审查的事实相同。本院认为：本案系案外人执行异议之诉。本案争议焦点是:申请执行人何锦昌通过司法拍卖方式，竞得案涉房屋,并已将房屋产权办至其名下,作为案外人的上诉人能否通过案外人执行异议之诉获得救济,即本案是否应予以受理。对此,本院认为,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”的规定，本案案涉标的物由申请执行人何锦昌通过司法拍卖方式受让取得，虽产权已经过户登记在其名下,但该执行案执行程序未完全终结,故上诉人提出案外人执行异议之诉，符合前述司法解释中“执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”和民事诉讼法第二百二十七条规定的起诉条件，依法应当予以受理。一审法院以上诉人异议指向的特定标的物已经执行终结，已不存在排除执行的可能，案外人执行异议之诉中已经不能对其权利进行救济为由，裁定驳回上诉人的起诉，属于认定事实及法律适用错误，依法应予撤销。至于上诉人对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益，能否排除强制执行，应通过实体审理后，依据事实和法律规定，依法作出裁判。另外,张仰望在一审判决前已去世,其法定继承人李佩英、刘月霞、张悦均表示愿意参加本案诉讼,一审法院未依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条的规定变更当事人,依法无据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的,以申请执行人为被告,被执行人反对案外人异议的,被执行人为共同被告,被执行人不反对案外人异议的,可以列被执行人为第三人”的规定,应列被执行人为本案当事人参加诉讼为妥。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条二款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15869号民事裁定书;二、指令广东省惠州市惠城区人民法院对本案进行审理。审 判 长 黄仲民审 判 员 赖锦荣审 判 员 白 雪二〇二〇年六月二十四日法官助理 钟偲晗书 记 员 暨然诺