贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终1085号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南嘉晟住建科技有限公司，地址湖南省怀化市鹤城区石门乡阳塘村七组,统一社会信用代码914312005910344125， 法定代表人：刘某祥，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁海山，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州中焰环兴实业有限公司，地址贵州省罗甸县边阳镇工业园区，统一社会信用代码91522728MA6ECCEU3H。 法定代表人：彭某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：韩雪，贵州泽初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴芳，贵州泽初律师事务所实习律师。 上诉人湖南嘉晟住建科技有限公司因与被上诉人贵州中焰环兴实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院所作的（2019）黔2728民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人湖南嘉晟住建科技有限公司上诉请求:撤销（2019）黔2728民初1381号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：一审判决认定事实不清也未查清相关事实，且一审判非所请，在原被告双方未提出解除合同诉讼请求的情况下，判决解除合同，严重违反民事诉讼中不告不理的原则，在一审庭审未向当事人释明要求变更诉讼请求为解除合同，也未要求当事人就解除合同进行举证和辩论属程序违法，请求二审法院查明事实作出公正判决。 被上诉人贵州中焰环兴实业有限公司未答辩。 原审原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司向一审法院提出如下诉讼请求:1、请求判令被告（反诉原告）立即支付原告的工程进度款773140.00元；2、判令被告（反诉原告）立即支付原告钢结构拆除费272161.00元；3、本案诉讼费由被告（反诉原告）负担。 原审被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司向一审法院提出如下反诉请求：1、判决原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）的已支付工程款213650.00元及违约金28500.00元；2、诉讼费由原告（反诉被告）承担。 一审法院审理查明:2018年1月19日，被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司与原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司签订了《钢结构工程承包合同》。合同约定，被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司将生产车间厂房承包给原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司施工，每平方米330元，厂房建造以被告（反诉原告）提供的图纸进行安装，工程期限为40天。合同签订后，2018年1月23日被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司按照合同约定支付了材料款30万元，2018年3月27日支付了20万元的工程进度款给原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司。2018年4月3日，由于施工现场发生强风，将原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司建造的厂房柱子被强风吹斜，不能继续使用。经双方协商，由原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司将厂房拆除重新安装。2018年4月7日，原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司与怀化市联盛钢结构工程有限公司签订了《合同变更协议》，怀化市联盛钢结构工程有限公司对已修建的钢结构厂房进行拆除。但涉案钢结构厂房拆除后，被告（反诉原告）两次函告原告（反诉被告），要求其尽快施工，但原告（反诉被告）均没有回复。由于被告（反诉原告）要完成厂房建设，被告（反诉原告）于2018年6月12日要求原告（反诉被告）将拆除的钢材料拉走。但原告（反诉被告）以被告（反诉原告）没有按照工程进度支付工程款为由，拒绝了被告（反诉原告）的请求。被告（反诉原告）于2018年6月18日，将原告（反诉被告）拆除的钢结构材料以单价3000元一吨，出售给湖南宇泰建筑有限公司驻罗甸分公司，总价286350.00元。 一审法院审理认为：原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司与被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司签订的《钢结构工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行义务。但由于原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司承建的钢结构厂房在验收之前，被大风吹斜后不能继续使用，造成的损害责任应由原告（反诉被告）承担。虽然拆除厂房是双方协商的，但根据原告（反诉被告）与怀化市联盛钢结构工程有限公司签订的《合同变更协议》，应由原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司继续承建钢结构厂房。但经被告（反诉原告）多次函告请求原告（反诉被告）继续施工，原告（反诉被告）不予回应，应视为原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司放弃了对合同的履行。为此，原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司建造的钢结构厂房既没有验收，也没有进行结算，且所提供的证据均不能证明被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司未按合同约定履行支付进度款的事实，故其主张被告（反诉原告）支付工程进度款和拆除钢结构费用的理由不能成立，本院不予支持。被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司虽然是为建设厂房，为维护自身利益才将钢结构材料变卖，但不应在未经原告（反诉被告）允许的情况下，将原告（反诉被告）的钢材料进行变卖，应将其移出施工现场。因此，被告（反诉原告）应对处理的钢材料的价值适当赔偿原告（反诉被告）10万元。关于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）返还其所支付的工程款，由于原告（反诉被告）没有按照双方签订的《钢结构工程承包合同》履行义务，故其主张的理由成立，本院予以支持。关于被告（反诉原告）主张的违约金问题，双方签订的合同只规定逾期竣工的违约金，没有规定其他违约的违约金。由于双方在协商拆除已修建的厂房后，没有约定新的竣工期限，并且在涉案厂房拆除后，双方均没有履行合同，故本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司与被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司签订的《钢结构工程承包合同》；二、原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司的工程款人民币壹拾壹万叁仟陆佰伍拾元（￥113650.00）；三、驳回原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司的其余诉讼请求，本诉案件受理费人民币7104.00元，由原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司负担；反诉案件受理费人民币4932.00元，原告（反诉被告）湖南嘉晟住建科技有限公司负担人民币2315.00元，被告（反诉原告）贵州中焰环兴实业有限公司负担人民币2617.00元。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：贵州中焰环兴实业有限公司与湖南嘉晟住建科技有限公司对双方于2018年1月19日签订的《钢结构工程承包合同》，庭审中经询问，湖南嘉晟住建科技有限公司承认贵州中焰环兴实业有限公司于2018年5月、6月两次致函履行合同，湖南嘉晟住建科技有限公司均未明确表示继续履行合同，且该合同已因双方合同的目的无法实现而不可能再履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，双方合同解除。一审确认双方合同解除适当，本院予以确认。 双方合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，未履行部份不再履行。因此，湖南嘉晟住建科技有限公司请求支付工程进度款，不予支持。 湖南嘉晟住建科技有限公司虽然按《钢结构工程承包合同》建设了部份钢结构厂房，但已建设的钢结构厂房被强风破坏，双方达成重新安装的协议，已建设的钢结构厂房的开工时间、进度及建设面积对结算工程款已无实际意义。双方在《钢结构工程承包合同》中约定按进度支付工程款，因双方已协商拆除重建，湖南嘉晟住建科技有限公司拆除后未再进行建设，故其请求支付工程进度款没有依据，应不予支持。且已建设的钢结构厂房未经竣工验收，也不符合结算工程款的条件。 双方协商重新建设钢结构厂房后，湖南嘉晟住建科技有限公司应当及时组织施工。然而，经贵州中焰环兴实业有限公司两次发函催促施工后，湖南嘉晟住建科技有限公司仍未组织施工，致使贵州中焰环兴实业有限公司为避免损失扩大不得不及时处理已拆除的钢材料，湖南嘉晟住建科技有限公司已违约，应承担由此引起的相应后果。但是，已拆除的钢材料属于湖南嘉晟住建科技有限公司所有，因此，贵州中焰环兴实业有限公司转让已拆除的钢材料所得价款286350元应返还湖南嘉晟住建科技有限公司。湖南嘉晟住建科技有限公司未再按《钢结构工程承包合同》为贵州中焰环兴实业有限公司建设钢结构厂房，应将所得工程款50万元返还贵州中焰环兴实业有限公司。一审认定贵州中焰环兴实业有限公司擅自处理已拆除的钢材料赔偿湖南嘉晟住建科技有限公司10万元，贵州中焰环兴实业有限公司并未提出上诉，本院予以确认。 综上所述，上诉人湖南嘉晟住建科技有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14208元，由上诉人湖南嘉晟住建科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年六月二十八日 法官助理何青峰 书记员  齐 雯