湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终384号上诉人（原审被告）：张广全，男，1944年1月7日出生，汉族，住宜城市。上诉人（原审被告）：朱学好，女，1940年11月7日出生，汉族，住宜城市。二上诉人的委托诉讼代理人：张金林，湖北崇法律师事务所律师。代理权限:一般授权。被上诉人（原审原告）：李辉锋(曾用名:李久子)，男，1965年12月29日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审原告）：韩永红，男，1974年10月1日出生，汉族，住宜城市。两被上诉人的委托诉讼代理人：彭钊，湖北隆中律师事务所律师。代理权限：一般授权。原审被告：熊丽，女，1966年10月14日出生，汉族，住宜城市。原审被告：张逸帆，男，1990年12月5日出生，汉族，住宜城市。上诉人张广全、朱学好与被上诉人李辉锋、韩永红，原审被告熊丽、张逸帆民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张广全、朱学好及其委托诉讼代理人张金林，被上诉人李辉锋、韩永红的委托诉讼代理人彭钊到庭参加诉讼，原审被告熊丽、张逸帆经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张广全、朱学好上诉请求:1.依法撤销原审民事判决第一判项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉人不承担任何责任。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实错误。1.一审认定被上诉人李辉锋与韩永红系生意合伙人，出借的资金为其共同所有，该认定没有依据。在一审中，被上诉人并没有提供任何证据证明其为生意合伙人，资金为其共同所有。2.一审认定：被告朱学好在此还款协议上签字“同意用此房产证作担保抵押，”并将担保房屋的房产证原件交给原告韩永红保管。该认定和客观事实不符，举证责任分配不当。没有直接证据证明朱学好在还款协议上签字和捺印，一审中朱学好自己申请对“朱学好”的签名进行司法鉴定，并在法院积极提供鉴定所需要的材料，按法院司法技术科人员要求自己书写自己的名字和一段话，并不是未提供样本，且法院也收集了朱学好的相关签名，无法进行笔迹鉴定的原因并不是朱学好不配合的原因造成的，其法律后果不应当由朱学好承担；对于手印鉴定，因检材上的手印不清晰，也无法鉴定，该不能鉴定的法律后果明显应当由被上诉人承担。一审法院将该手印不能鉴定的法律后果由朱学好承担，属于举证责任分配不当，由此推定朱学好在还款协议上签名和将房产证原件交给被上诉人保管，明显和客观事实不符。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于适用若干问题司法解释》第五十四条第二款规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或应当知道而未提异议的视为同意，抵押有效。朱学好在还款协议上的签名，其本人是不认可的，张广全更不认可。按一审法院认定的事实，一审法院凭该签名不能鉴定而推定是朱学好签名，该推定行为也说明朱学好不认可签名行为，其丈夫张广全更不知道朱学好有在还款协议上签名行为，朱学好和张广全共同申请司法鉴定的行为更说明他们不知道还款协议上有用房屋担保的事情。对于朱学好、张广全共同共有的房屋，仅仅凭推定朱学好一人在还款协议上的签名将夫妻共同所有的房屋设定抵押，应当确定该房屋抵押协议无效，而一审法院认定该抵押协议有效，明显适用法律错误。2.一审法院认定张广全、朱学好应当在担保财产范围内对该债务承担连带责任，该判项没有法律和事实依据。一审已经认定张广全没有在还款协议上签名，为什么要求张广全承担连带责任？就算一审推定朱学好在还款协议上签名成立，抵押协议也应当无效，只能认可朱学好个人存在担保债务行为，该债务也不属于夫妻共同债务，也不能以夫妻共同共有的房屋来清偿。3.一审判决被上诉人对该房屋拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权，该判决结果没有法律依据。《担保法》第三十三条规定抵押权人才享有优先受偿权，而本案被上诉人并不是抵押权人，根据《担保法》第四十一条、第四十二条规定，一审法院推定朱学好签订的抵押合同没有在相关部门办理抵押登记，因此，抵押合同不生效，被上诉人并不是抵押权人，其不享有优先受偿权。李辉锋、韩永红辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。一、关于本案上诉人所称的第一项上诉理由：原审判决书第5页已经有明确的认定，不再赘述。二、一审法院认定朱学好、张广全在还款协议上书写“同意用此房产证做担保抵押”属于认定事实正确。1.被上诉人持有上诉人房产证的原件；2.被上诉人在一审中提交了证人汪某的证言，这个证人汪某系上诉人的干儿子，当时在现场，因为和双方都熟悉，目睹了两个上诉人签字及交付房产证原件的全部真实过程；3.按照证据规则的规定应当由上诉人承担不是自己签字的证据。综上一审法院认定事实清楚，举证责任分配正确。三、关于一审中涉及到张广全笔迹鉴定的结论依法不应当作为定案证据，一审法院在事实和程序上处理得当。1.《该鉴定意见书》依据的鉴定材料比对样本选定程序不符合法律规定，只能证明提供的所谓“样本”与本案还款协议上的张广全不是一人所写。本案中所谓提供的7个样本比对材料，在鉴定意见书上中来源仅仅显示是宜城市人民法院，那么宜城人民法院从何处取得样本材料？是否能确保就是张广全本人当面亲笔写的？在选材上具有随意性；更关键的是，比对样本选定未要求被上诉人进行质证，单方由上诉人提供的样本，被上诉人不予认可，也不符合《司法鉴定程序通则》中“样本合法性”的要求。所以本案中鉴定意见不应当作为定案证据使用。2.本案中，被上诉人向人民法院申请调取了上诉人张广全、朱学好在宜城人民医院及玛丽龙头医院病情告知书、手术风险告知书、手术前谈话中的签字和签名，但上诉人均不认可属于自己签字，但从上面两份字迹和签名均与鉴定报告样本不一致，充分说明上诉人张广全可能存在两种书写习惯。而且“同意”及“张广全”的签名均与本案《还款协议》上一致。综上，本案中上诉人向被上诉人承诺以自有房产担保抵押，自愿为其子张青松债务提供担保，保证合同依法成立，虽然未办理抵押，但是由于张青松已经死亡，二上诉人依法应当在抵押物价值为限承担保证责任。熊丽、张逸帆二审未到庭参加诉讼，也未答辩。李辉锋、韩永红向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法责令被告熊丽及时偿还借款390000元及利息；2、判令被告张广全、朱学好就其位于宜城市老龙头政府院内一栋三单元401室房屋对上述债务承担连带责任，原告对该房屋拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权；3、判令张逸帆在继承遗产范围内对本案的债务承担清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：李辉锋与韩永红系生意合伙人，通过李辉锋介绍与张青松认识。2011年3月21日，张青松向两原告借款，原告韩永红当天从自己中国农业银行卡上向张青松9559980758049889911卡上转款200000元。2014年4月16日，张青松写下借条，内容为：“今借现金390000元整”。2016年5月12日，张青松写下还款协议，其内容为：“我欠李久子借款今用房产证作抵押，2016年12月31日前还款200000元，2019年12月31日前还清（房产证号00××56），若还不清，此房产归李久子所有”。被告朱学好在此还款协议上签字“同意用此房产证作担保抵押”，并将担保房屋的房产证原件交给原告韩永红保管。2016年10月17日，张青松去世。2016年10月28日，张青松的儿子张逸帆领取了丧葬费和抚恤金161950元，同时领取张青松生前的工资6152.93元，养老保险金8064.63元，在领取时，宜城市科技局扣了5000元，用于偿还张青松生前在单位的借款。经查，死者张青松是被告张广全、朱学好的儿子，与被告熊丽自1987年2月6日开始以夫妻名义共同生活，于2014年4月3日登记结婚后于2014年6月4日登记离婚。本案在审理过程中，依据当事人的申请，进行了以下司法技术鉴定：一、对39万元借条的落款时间，被告熊丽申请进行了鉴定，借条上的时间2014年4月16日，熊丽申请鉴定11中间的一横为后来所添加，但鉴定结论是无法认定。因此借条出具的时间应认定为2014年4月16日。二、关于还款协议中，担保人张广全、朱学好的签名和手印的鉴定。审理中，张广全、朱学好认为还款协议中的签名和手印均不是自己所写、所按，并提出申请鉴定，根据张广全的申请，本院调取了其在银行取款的相关凭证，由司法技术科委托进行了鉴定，结论为张广全的签名不是本人所写。对于朱学好的签名，因朱学好未提供样本，无法鉴定。对于手印，因为检材上的手印不清晰，也无法鉴定。鉴定结果出来后，二原告不服，又申请重新鉴定，并申请本院调取了张广全和朱学好在人民医院的相关签名，但在组织质证时，张广全、朱学好认为很多签名均不是自己所写，根据其认可的签名送交相关部门进行鉴定，但因为比对样本不足，有四家鉴定机构均出具了不予受理的结论。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。张青松向原告韩永红、李辉锋借款，有张青松出具的借条、还款协议、转款凭证等证据，证明双方形成了民间借贷关系，借款到期后应当清偿。在债权人主体上,依据原告提供的证据即2014年4月16日的借条中只是写到借现金39万元整，并未写明出借人是谁，因此借条的持有人，可以依据该借条，向债务人主张权利，另外在还款协议中，虽明确是向李辉锋借款，但李辉辉认可这笔借款是与韩永红二人共同共有，同时亦提交了韩永红的转款凭证，可以认定二原告为共同出借人。对于借款金额，本院认为，张青松在2014年4月16日、2016年5月12日出具借条和还款协议时均表明借现金39万元，对于其中的20万元，有二原告提供的转账凭证等证据可以证明，对于另外的19万元，二原告称是张青松陆续向其借的现金，但没有证据证明，根据我国合同法第二百一十条之规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故借款中的20万元借款合同生效，其中的19万元借款合同未发生法律效力，故本院认定实际借款金额为20万元。对于利息，从借条和还款协议来看，双方既没有约定借期内的利率，也没有约定逾期利率，现二原告主张从逾期之日起按年利率6%支付利息至还清之止的请求符合法律规定，本院予以支持。本案中的借款发生在2011年3月21日，当时被告熊丽与张青松虽然未办理结婚登记手续，但二人自1987年2月即以夫妻名义同居生活，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条之规定，婚姻关系的效力应从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算，故二人已经形成了事实婚姻，该债务系夫妻关系存续期间的债务。庭审中，被告熊丽提出对该债务不知情，因此原告应当举证证明该债务系用于夫妻共同生活需要所负的债务，但原告并未举出相应的证据，因此，对于二原告要求被告熊丽承担偿还责任的请求，本院不予支持。被告张逸帆在其父亲张青松去世后，领取的丧葬费5000元和抚恤金156950元，合计161950元，因该二笔款项不属于遗产，因此张逸帆不应在领取的该二笔款项范围内承担责任。对于张逸帆领取了应补发给张青松的工资6152.93元和8064.63元，合计为14217.56元，该二笔款项应视为张逸帆继承的遗产。但张逸帆在继承该二笔款项时，宜城市科技局扣除了张青松生前的借款5000元，因此张逸帆继承的遗产实际为9217.56元，因此张逸帆应当在继承的范围内承担清偿责任。对于张逸帆其提出已经偿还张青松生前的债务10万元和5万元，超出了所继承的遗产，因其未提供合法有效的证据，因此张逸帆应当在继承的9217.56元范围内承担清偿责任。关于担保责任，审理中，被告张广全、朱学好对还款协议（最后有一项内容为“同意用此房产证作担保抵押署名为张广全、朱学好”）提出了笔迹和手印鉴定，对于朱学好的签名，因朱学好未提供样本导致无法鉴定，同时因为手印模糊而无法鉴定，因此朱学好应当承担举证不能的后果，应当认定协议中朱学好的签名是朱学好本人所书写。虽然第一次鉴定意见为张广全的签名不是本人书写，但是被告朱学好在担保条款上签名确认，同时又把房产证交由了二原告保管，虽然没有在相关部门办理登记手续，但是该担保协议有效。协议中虽然写的是以房产证担保，但实际应当理解为用该房产证所登记的被告张广全、朱学好共同共有的房屋担保，因此被告张广全、朱学好应当在担保财产的范围内对该债务承担连带责任，二原告对该房屋拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权。对于被告张广全提出至于房产证怎么到了原告手里，且自己不知情的理由明显与事实不符，本院不予采信。据此判决如下：一、张青松生前向原告李辉锋、韩永红借款200000元及利息（从2017年1月1日起，按年利率6%计算至还清之日止），由被告张广全、朱学好在担保的财产（即房产证号为宜城市房权证鄢城字第××号的房屋）范围内承担连带清偿责任，原告李辉锋、韩永红对该房屋拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权；被告张逸帆在已继承的9217.56元内承担清偿责任。二、被告张广全、朱学好、张逸帆均应在本判决生效后十日内一次性付清。三、驳回原告李辉锋、韩永红的其他诉讼请求。案件受理费7150元，第一次鉴定费3900元（该款系熊丽预交）和第二次鉴定费用2000元（该款系张广全预交），财产保全费2500元，合计15550元，由原告李辉锋、韩永红负担4000元，由被告熊丽负担3900元，由被告张广全、朱学好负担7650元。本院二审期间，上诉人张广全、朱学好向本院提交了以下材料作为本案证据：1.2017年1月6日的登报遗失声明、宜城市土地局发布的公告。张广全发现房产证丢失后，发布公告，要求重新办证。不存在张广全将房产证原件交给被上诉人并为他们提供担保的事实。被上诉人李辉锋、韩永红质证称，两份材料的真实性无异议。但与本案关联性有异议。该两份公告为2017年1月6日的报纸，系本案被上诉人多次向上诉人主张权利之后，上诉人为逃避担保责任而采取的行为。本案真实情况是在遗失公告登报前，本案上诉人才向被上诉人要过房产证原件，不存在遗失行为。2.宜城市国土资源局的公告，系根据上诉人自己的陈述而形成的意见，没有调查，只是形式审查。本院认为，结合本案一审、二审情况及已查明的事实，上诉人张广全、朱学好二审中提交的材料与本案不具有法律上的关联性，本院不予采信。除了一审判决认定的“对于朱学好的签名，因朱学好未提供样本，无法鉴定”该节事实之外，本院二审查明的事实与一审判决认定的其他事实一致，本院依法予以确认。二审另查明，湖北三真司法鉴定中心不予受理通知书（三真司鉴中心[2018]司鉴字第0120号）载明，不予受理的理由为鉴定采样不完整、不充分……（…朱学好指纹部分残缺，不具备鉴定条件；朱学好笔迹样本不足）。再查明，被上诉人李辉锋、韩永红二审中认可张青松之子张逸帆在张青松死亡后，除一审认定其所继承遗产之外，未继承张青松其他遗产。本院认为，案外人张青松（已故）向出借人李辉锋、韩永红借款，李辉锋、韩永红向张青松支付借款20万元，张青松也出具了借条，且事后还向出借人出具了还款协议，双方民间借贷关系合法有效。张青松死亡后，其子张逸帆应在所继承其父遗产范围内，对李辉锋、韩永红承担偿还借款本息的责任。至于李辉锋、韩永红与张广全、朱学好是否成立抵押或者保证合同关系，张广全、朱学好是否应对本案借款承担偿还责任的问题，本院结合张广全、朱学好的上诉请求、理由以及二审庭审情况，评析如下：1.关于“朱学好在还款协议上签字用房产证作担保抵押”该节事实的举证责任分配问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应承担相应的法律后果。本案中，李辉锋、韩永红主张朱学好在还款协议上签字、对本案债务进行担保并请求其承担担保责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，应由李辉锋、韩永红对其与朱学好成立担保合同关系的事实承担举证责任。一审中李辉锋、韩永红虽提供了载明“同意用此房产证作担保抵押”、落款为“朱学好”的还款协议，但朱学好对自己签名提出异议并申请了司法鉴定，但鉴定意见为“对于朱学好的签名，因朱学好未提供样本，无法鉴定。对于手印，因为检材上的手印不清晰，也无法鉴定。”鉴定机构未认定还款协议上“朱学好”的签名是朱学好所签。故李辉锋、韩永红未完成其与朱学好存在担保关系这一事实的举证，其应承担举证不能的法律后果。一审将该举证责任分配给朱学好错误，上诉人朱学好的该上诉理由成立，本院二审依法予以纠正。2.关于张广全、朱学好是否应在担保的财产范围内承担连带清偿责任及李辉锋、韩永红对该房屋是否享有优先受偿权的问题。如上文所述，李辉锋、韩永红未能举证证明其与张广全、朱学好之间存在保证或者抵押关系，故不能认定双方存在保证或者抵押合同关系，同时李辉锋、韩永红也未举证证明张广全、朱学好作为死者张青松的第一顺位法定继承人继承了张青松的遗产，故一审认定双方存在担保关系并据此判决张广全、朱学好应在担保的财产范围内承担连带清偿责任及李辉锋、韩永红对该房屋享有优先受偿权均错误，上诉人张广全、朱学好关于一审判决其承担连带清偿责任及李辉锋、韩永红对该房屋享有优先受偿权适用法律错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。3.关于李辉锋、韩永红是否系合伙人的问题。一审中李辉锋、韩永红自认双方是生意合伙人，一审据此认定该事实正确。上诉人张广全、朱学好关于一审认定该事实错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国继承法》第三条、第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院》第三条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初944号民事判决；二、张青松生前所欠李辉锋、韩永红的借款本金200000元及利息（以本金200000元为基数，自2017年1月1日起至还清之日止，按年利率6%计算），由张逸帆在已继承其父张青松遗产9217.56元的范围内承担偿还责任。限张逸帆于本判决生效之日起十日内履行偿还责任。三、驳回李辉锋、韩永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7150元，第一次鉴定费3900元（熊丽预交）和第二次鉴定费用2000元（张广全预交），财产保全费2500元，二审案件受理费4300元，共计19850元，由李辉锋、韩永红负担7150元，由熊丽、张逸帆负担3900元，由张广全、朱学好负担8800元。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王明兰审判员  肖 瑾二〇二〇年六月二十八日书记员  赵 海