黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终180号上诉人（原审原告）：张振龙，男，1980年2月5日出生，汉族，饶河县居民，住饶河县。被上诉人（原审被告）：饶河县万兴建筑装修装饰工程有限公司，住所地饶河县饶河镇振兴街。法定代表人：李玉斌，该公司经理。被上诉人（原审被告）：张恬，男，1989年1月27日出生，汉族，饶河县居民，住饶河县。二被告共同委托诉讼代理人：孟凡宝，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省东北黑蜂开发有限责任公司，住所地饶河县饶河镇通江路西段。法定代表人：汤跃峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑善康，该公司副厂长。上诉人张振龙因与被上诉人黑龙江省东北黑蜂开发有限责任公司（以下简称：黑蜂公司）、饶河县万兴建筑装修装饰工程有限公司（以下简称：万兴公司）、张恬劳动争议一案，不服饶河县人民法院（2019）黑0524民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张振龙上诉请求：依法撤销一审判决,依法改判支持上诉人诉讼请求,后明确上诉请求为要求黑蜂公司承担工伤保险责任。事实及理由：根据《最高人法院关于审理工伤保险行政案件的若干问题的规定》第三条第四款，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织和自然人聘用的职工从事承包业务时，因工伤亡的，为承担工伤保险责任的单位。黑蜂公司应依法承担用工主体责任和工伤赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条，用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人万兴公司是劳务派遣单位，黑蜂公司是用工单位，上诉人是劳动者，因此被上诉人万兴公司和被上诉人黑蜂公司应当对上诉人的工伤赔偿项目：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，停工留薪期间的工资、住宿伙食补助费、交通费、伤残辅助器具费、医疗费承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人张恬属于个人承包经营违反本法规定招用劳动者，被上诉人万兴公司和被上诉人黑蜂公司属于发包组织，因此，被上诉人张恬、万兴公司、黑蜂公司应当对上诉人的工伤赔偿项目：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，停工留薪期间的工资、住宿伙食补助费、交通费、伤残辅助器具费、医疗费承担连带赔偿责任。在饶河县××监察大队监督下，万兴公司支付了上诉人受伤前的在黑蜂公司工程中6天半的工资，共计1950元，可以说明上诉人受伤前的工资是每天300元，根据黑龙江省劳动和社会保障厅发布文号：黑劳社发（2005）70号文件第六条：农民工务工时间不超过12个月的，即实际劳务工时间计算本人月平均工资。根据劳社部发（2008）3号文件的规定，上诉人月工资平均工资应为6525元，因此，上诉人的工伤赔偿项目应参照上诉人的月平均工资进行计算。被上诉人黑蜂公司辩称，1、尊重饶河县人民法院公平公正的判决，认可判决结果。2、我公司跟饶河万兴公司签订的厂房维修工程协议，原告提出：“万兴公司企业注册信息营业执照，证明没有资质施工属违法。”我公司属于厂房维修，工程量并不大（外墙单独粉刷一共27300元），万兴公司是否有施工资质我公司并没有太多关注，我公司只关注万兴公司必须安全施工，并且和万兴公司签订了《施工安全责任协议书》，万兴公司在施工过程中无论发生什么安全问题，我公司都不承担责任，发生的事情都由施工方万兴公司负责并承担全部责任。被上诉人万兴公司、张恬共同辩称，首先，原审法院判决所依据的事实是清楚的，适用法律是正确的，原审时原告要求与万兴公司解除劳动关系，并一次性给付就业补助金，一次性医疗补助金，这些请求都属于独立的劳动争议，根据劳动法的规定，劳动争议应当是劳动仲裁前置程序，不属于法院直接受理的受案范围。现上诉人要求变更请求，已经在一审时提出，此次变更诉讼请求二审法院不应审理。变更诉讼请求后所依据事实是错误的，在原审时上诉人提供了劳动仲裁调解书，证明上诉人与万兴公司存在劳动关系，用工主体是万兴公司，同时提供了的工伤认定决定书，劳动能力鉴定书，这三份直接证据均证实了上诉人与万兴公司建立了劳动合同关系。在劳动仲裁期间万兴公司提供工商营业执照，经营范围包括建筑装饰业务，而万兴公司承包的黑蜂公司的外墙粉刷，属于建筑装饰，万兴公司承包该业务是有资质的。在承包该工程过程中并没有分包或转包的事实，对此，上诉人提供的万兴公司法定代表人李玉斌通过微信转账支付的工资1900元就可以证实我方的诉讼观点。我公司对原审法院的判决书没有异议，本案与被上诉人张恬和黑蜂公司没有法律上的权利义务关系。上诉人要求张恬和黑蜂公司承担连带责任，没有事实和法律依据。上诉人提供的劳动仲裁调解书证明了上诉人与万兴公司建立劳动关系，而上诉人的伤害也是在劳动过程中造成的，属于工伤并适用工伤保险条例的相关规定，对于赔偿上诉人的相关项目和赔偿标准应当适用工伤保险条例中所规定的赔偿事项，标准应当适用统筹地区的同一行业的工资标准，所以上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。上诉人张振龙向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决解除原告与被告万兴公司的劳动关系。2、判令被告向原告支付各项工伤保险待遇317038元(一次性残疾补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残辅助器具费)。事实和理由:2018年6月3日,原告和被告建立劳动关系,2018年6月9日原告在工作中高空摔落受伤,诊断为腰椎压缩性骨折、跟骨骨折,在饶河县人民医院住院42天,本起事故2019年1月21日,双鸭山市人力资源保障局认定原告受伤为工伤,2019年4月9日,双鸭山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。被告没有给原告投保工伤保险,原告受伤前工资为每月6525元,被告没有支付原告各项工伤保险待遇。一审法院认定事实：2018年10月17日,经饶河劳动人事争议仲裁委员会调解,原告与万兴公司于2018年6月3日起建立劳动关系。劳动关系确立后,万兴公司并未与原告签订劳动合同,也未约定月工资,也未给原告缴纳工伤保险费及其他相关费用。2018年4月28日,东北黑蜂公司与万兴公司签订工程承包合同,东北黑蜂公司将维修厂区房屋工程发包给万兴公司,张恬为该项目的负责人。2018年6月9日,原告在东北黑蜂公司厂区进行房屋外墙刮刷工作时,因跳板断裂原告自5.5米左右高空摔落致使原告受伤,原告当日入饶河县人民医院住院治疗24天,诊断为腰椎第三节压缩性骨折、跟骨骨折。2019年6月12日,原告在饶河县人民医院行腰椎内固定物取出手术,住院治疗18天。两次住院共计支出医疗费63860.69元,张恬支付30000元。2019年1月21日,原告经双鸭山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月9日,原告伤情经双鸭山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2019年7月18日,原告向铙河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁请求为：1、要求张恬支付医疗费33895.69元；2、要求万兴公司与张恬共同支付一次性残疾补助金58725元、停工留薪期工资78300元、交通住宿费1092元、伙食补助费630无、护理费9360元、伤残辅助器具费452.87元,合计182455.56元。2019年8月15日,饶河劳动人事争议仲裁委员会作出,饶劳人仲字（2019)第216号仲裁裁决书,裁决张恬支付原告医疗费33672.69元。万兴公司与张恬支付原告一次性残疾补助金25326.9元、停工留薪期工资28141元、住院伙食补助费630元、护理费2100元、伤残辅助器具费200元,合计90070.59元。原告对该裁决不服诉讼至法院。另查明,按照《工伤保险条例》的规定,原告所受工伤应当享受的工伤保险待遇项目有,医疗费33860.69元（以医疗机构开具的票据为准扣除已经支付的剩33860.69元,)、住院伙食补助费630元(按照双鸭山市人民政府办公室双政办规（2017)3号文件规定统筹地区定点医疗机构住院治疗工伤伙食补助费标准为每天15元,42天×15元计630元)、辅助器具费407.78元、停工留薪期工资28141元(受伤日至评残日计10个月,按照2017年至2018年饶河建筑业从业人员月平均工资为2814.1元×10个月计28141元)、一次性伤残补助金25326.9元(月平均工资2814.1元×9个月计25326.9元)、住院期间护理费2100元(50元/×42天),以上合计90466.37元。一审法院认为,本案系因作为用人单位的万兴公司没有按照法定义务给原告缴纳工伤保险,致使原告无法向相关部门申报工伤保险待遇而引发的劳动争议案件,此类案件的诉讼主体应当是用人单位与本单位职工,被告张恬及东北黑蜂公司与原告没有建立劳动合同关系,因此二被告不是本案的诉讼主体,也不应当对原告的工伤保险待遇负给付责任,故本院对原告要求被告张恬及东北黑蜂公司给付相关工伤保险待遇的主张不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第六条规定,人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属于独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动仲裁委员会申请仲裁。原告增加的解除与万兴公司劳动关系,一次性就业补助金及一次性医疗补助金是基于解除劳动关系后而产生的,该项诉讼请求属于独立的劳动争议,应当向劳动仲裁委员会申请仲裁。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告与万兴公司建立了劳动关系。接照规定万兴公司应当给原告缴纳工伤保险,由于万兴公司的过错未及时给原告缴纳工伤保险,因此万兴公司应当按照条例规定承担相应的责任,故本院对原告要求被告万兴公司给付工伤保险待遇的主张符合规定部分予以支持。按照《工伤保险条例》第三十四条第一款规定,工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。原告的劳动能力鉴定结论中无生活无该项内容,故本院对原告的这一主张不予支持。原告主张按每月6525元实际工资计算工伤保险待遇没有法律依据,故本院对原告的这一主张不予支持。综上所述,原告主张被告万兴公司给付工伤保险待遇等合法律规定部分本院予以支持。依照《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第四款、第三十二条、第三十三条第一款、第二款、第三十四条第一款、第三十七条第一款第一项、第六十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告饶河万兴建筑装修装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告张振龙工伤保险待遇合计90466.37元。二、驳回原告张振龙的其他诉讼请求。案件受理费10元,由被告饶河万兴建筑装修装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人张振龙围绕上诉请求依法提交了证据1.饶河住建局张恬和郑善康的询问笔录，证明被告万兴公司没有资质与施工合同内的施工项目不符，有瞒报伪造合同嫌疑，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一条属违法无效合同。证据2.黑蜂公司现场施工朋友圈视频及照片，证明有室内装修瓷砖与施工项目不符及工作环境危险性和工资应对应的工资标准。证据3.劳动保障监察调查询问通知书，证明劳动保障监察接委本人讨要黑蜂工地工作时的拖欠工资。被上诉人黑蜂公司统一质证认为，上诉人证据1.2.3.是真实的。因为上诉人与我公司没有任何关系，我们公司也不认识这个人，跟我们公司没有任何关系。被上诉人万兴公司、张恬统一质证认为，劳动保障监察调查询问通知书，对证据三性无异议，但不属于新证据。该证据在劳动仲裁庭卷宗中和工伤认定程序卷宗中均已存在。饶河住建局张恬和郑善康的询问笔录，首先，张恬不是万兴公司的法定代表人，对公司的资质和相关材料无权作出说明，所以该份证据没有证明力。该份询问笔录在劳动仲裁厅双方都进行了举证、质证，也不属于新证据。关于询问郑善康的笔录只能证实万兴公司与黑蜂公司成立了外墙粉刷承包合同，证明不了张恬是个人承包，也证明不了万兴公司将外墙粉刷承包给了张恬，笔录产生的时间是2018年6月11日。黑蜂公司现场施工朋友圈视频及照片，李玉斌支付给上诉人的工资客观存在，客观的证实了用工主体是万兴公司，而不是张恬。是万兴公司支付的上诉人的工资。本院经组织当事人各方质证后，认证认为，上诉人所举示的证据1和证据3均系一审时已客观存在，系上诉人自身原因没有提交，故本院不予接纳；上诉人举示的证据2微信截图是2020年1月6日被上诉人万兴公司法定代表人李玉斌给上诉人转账发生的，产生于一审判决后，属于新证据，本院接纳并采信，该证据证实万兴公司法定代表人向上诉人支付工资的事实。上诉人对一审认定工资标准有异议，对其他事实的认定没有异议。被上诉人对一审认定事实均无异议。故本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系因劳动者受到伤害应当享受工伤待遇赔偿问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，上诉人张振龙与被上诉人万兴公司建立了劳动关系，业经饶河劳动人事争议仲裁委员会饶劳人仲字（2018）第81号仲裁调解书予以证实。用工主体万兴公司没有按照法定义务给原告缴纳工伤保险,引发工伤保险待遇劳动争议,其应当承担工伤待遇赔偿责任。上诉人主张东北黑蜂公司违法发包给无资质的组织或个人施工，应按《最高人法院关于审理工伤保险行政案件的若干问题的规定》第三条第四款“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织和自然人聘用的职工从事承包业务时，因工伤亡的，为承担工伤保险责任的单位”，由黑蜂公司依法承担用工主体责任和工伤赔偿责任，但并未举示证据证明有违法转包的行为，且黑蜂公司并非用工主体，因此，上诉人主张由被上诉人张恬、万兴公司、黑蜂公司对工伤赔偿项目承担连带赔偿责任没有法律依据，不应支持。本案中，由于上诉人张振龙与被上诉人万兴公司于2018年6月3日建立劳动关系，同年同月9日即发生工伤事故，无法确认其所受工伤前12个月的缴费工资标准，一审法院依据2017年至2018年饶河建筑业从业人员月平均工资2814.1元为计算标准符合法律规定，上诉人主张按6525元作为工资标准没有事实和法律依据，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人张振龙负担。本判决为终审判决。审判长  祝玉付审判员  李景华审判员  杨利国二〇二〇年六月二十九日书记员  杨舒然