广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3956号上诉人（原审原告）：惠州市浩田实业有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区***********。委托诉讼代理人：刘洁勤，广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄永涛，男，1987年9月22日出生，汉族，住址：广西防城港市防城区*********，身份证号：450************61X。委托诉讼代理人：李振良，惠阳区中心法律服务所工作者。上诉人惠州市浩田实业有限公司（以下简称“浩田公司”）因与被上诉人黄永涛劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人浩田公司上诉请求：1、撤销（2019）粤1303民初3217号民事判决，依法改判或发回重审。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人没有与被上诉人协商解除劳动关系，被上诉人系连续旷工十天后自行离职，一审法院片面认定事实导致错误判决。被上诉人入职后经常请假、无故缺勤、旷工，2019年1月仅上班七天，自2019年1月9日后就一直没有到上诉人处上班，根据劳动法的规定，上诉人的行为构成自动离职，双方的劳动关系自行解除。事实上，被上诉人严重失职，严重违反用人规章制度，甚至导致上诉人因被上诉人的旷工行为被租赁方扣减了当月租金，给上诉人造成重大经济损失。二、一审法院认定事实错误，未签订劳动合同的原因是被上诉人的原因造成的，目的是获得未签劳动合同的双倍工资，上诉人无须向其支付未签劳动合同的双倍工资37647元。上诉人在被上诉人入职后多次找到被上诉人，要求与其签订劳动合同，被上诉人始终以各种理由拒签；相反，上诉人同期聘请的司机均与上诉人签订了劳动合同。此次被上诉人借另谋其他职业，因此自行离开上诉人处，目的在于获得未签劳动合同的双倍工资。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用被上诉人黄永涛答辩提出：一、答辩人与被答辩人于2019年1月31日解除劳动关系是被答辩人提出并经双方协商一致同意解除的，不存在连续旷工10天后自行离职的事实。2019年1月31日，被申请人的车队管理人曹智华通过微信的方式告知答辩人自行找其他工作，答辩人同意并要求被答辩人结算年终奖金及工资，曹智华同意并支付了款项。答辩人因身体不适，请假看病，不存在旷工的事实。因此，答辩人与被答辩人于2019年1月31日解除劳动关系是被答辩人提出并经双方协商一致同意解除的。二、被答辩人应当向答辩人支付未签订劳动合同的双倍工资未支付部分的差额工资37647元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被答辩人认为在答辩人入职后多次找到答辩人要求与其签订劳动合同，答辩人始终以各种理由拒签的说法没有事实依据。相反，答辩人自入职被答辩人处后曾多次要求签订劳动合同及参加社保，但被答辩人以各种理由拒不签订劳动合同及参加社保。迄今为止，被答辩人并没有提供任何证据证明未签订劳动合同系答辩人原因所导致的，根据举证责任的规定，被答辩人应当承担未签订劳动合同是答辩人原因所导致的举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。三、案外人中国建筑第二工程局有限公司出具的处罚通知，不是或不能证明被答辩人因答辩人旷工造成租金损失16000元，同时，案外人中国建筑第二工程局有限公司没有处罚的职权，其处罚不具有合法的构成要件。2019年1月份，答辩人驾驶的赣A*****号车因年检到期（行驶证为证）（由于车子年限太老旧属于一线城市的淘汰车需要年检很多地方都无法通过，光是绿标就不达标而无法进行正常年检）公司决定由曹智华把赣A*****号车开回江西进行年检。自此以后再也没有见过该辆车回来，经过了解得知由于车子是单门，接送员工上下车效率太低被用车方退了，车开走之前曹智华给答辩人安排了另一辆车牌号为赣A*****的双门宇通客车顶替57号车赣A*****号车继续工作，8号那天答辩人是有在上班的，9号由于病情严重无法再继续正常上班向曹智华当面请假得到许可，当晚前往市（防城港）第一人民医院急诊科看病。根据民事诉讼证据规则，被答辩人没有确凿的证据其确有损失及其损失是答辩人造成损失的事实，其提交的《关于对惠州市浩田实有限公司进行处罚的意见》并不能证明该损失已经发生并有合法的依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判，以保护答辩人的合法权益。浩田公司一审诉讼请求：1、确认因被告单方面离职，原告无需支付被告经济补偿金5199元；2、原告无需支付未签劳动合同两倍工资差额37647元。3、原告赔偿旷工所造成原告的租金损失16000元。4、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月6日被告入职原告处，担任驾驶员，双方未签订劳动合同，原告未为被告购买社会保险。双方口头约定被告的月工资标准是5000元，另加伙食费500元。被告在原告处工作最后的时间是2019年1月13日。2019年1月31日下午，原告管理员（车队长）曹智华以微信方式告知被告第三方明年减少用车，让被告自行找其他工作，被告同意并要求原告将年终奖金及工资结算，管理员（车队长）曹智华同意并于2019年2月1日通过微信支付了3066元给被告。另，被告入职后至离职期间，共收到原告支付的8个月工资为4905元、5860元、5557元、5500元、5317元、5317元、9134元，月平均工资为5199元。上述事实，有双方庭审认可的证据、笔录等证实。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。原、被告之间的劳动合同关系事实清楚，双方的权益均应依法保护。现双方争议焦点是：一、原被告解除劳动关系，属单方解除还是双方协商解除，原告是否要支付经济赔偿金给被告；二、未签劳动合同的责任；三、被告是否要赔偿原告损失16000元。一、关于原被告劳动关系属单方解除还是协商解除，原告是否要支付经济赔偿金给被告问题。从被告2019年1月31日下午手机微信内容是：原告向管理员曹智华要求上班，曹智华告知被告自行找其他工作，被告同意并要求结算终奖金、工资，曹智华同意并支付了款项。由此原审法院可以推定，原被告双方是经过协商一致，同意于2019年1月31日解除劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第46条第2项及第47条第1款的规定，原告应向被告支付一个月工资的经济补偿金。鉴于该赔偿事宜已由另一终局裁决书处理，本判决不再重复。二、关于原被告双方未签劳动合同的责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第5条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”可见，订立书面劳动合同是用人单位的义务。现原告以被告拒绝签订劳动合同为由提出造成未签订劳动合同不是其责任、其无需向被告支付二倍工资的请求，没有事实依据和法律依据，原审法院不予纳。原告以股东会决议为据，提出被告的月工资结构为底薪3500元加1500元加班费、500元伙食费，该证据仅为原告单方出具，且无其他证据相佐证，原审法院不予采信。被告离职前月平均工资为5199元，第2个月工作19天计4541元，最后1个月工作8天计1912元，原告应支付给被告2018年5月6日至2019年1月13日的二倍工资37647元（4541元+5199元×6个月+1912元）。三、关于原告要求被告赔偿旷工所造成的租金损失16000元问题。按照民事诉讼证据规则，原告没有确凿证实其确有损失和是被告造成损失的事实，其提交的《关于对惠州市浩田实业有限公司进行处罚的意见》并不能证明该损失已经发生并有合法的依据，对该请求原审法院不予采纳。综上所述，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告惠州市浩田实业有限公司与被告黄永涛的劳动合同于2019年1月31日解除。二、原告惠州市浩田实业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告黄永涛支付未签订劳动合同的工资37647元。三、驳回原告惠州市浩田实业有限公司的其他诉讼请求。本案属于劳动争议案件，免收案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于双方的劳动关系解除的原因以及上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金的问题，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出的防劳人仲字[2019]第55-1号终局仲裁裁决书已作出处理，原审不予重复处理，符合法律规定。二审案件的争议焦点是：1、上诉人浩田公司是否应向被上诉人黄永涛支付未签订劳动合同的二倍工资差额。2、上诉人浩田公司主张被上诉人黄永涛赔偿租金损失16000元能否支持。关于上诉人浩田公司是否应向被上诉人黄永涛支付未签订劳动合同的二倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，本案双方未签订劳动合同，上诉人依法应向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额。上诉人主张因被上诉人拒绝签订劳动合同，但仅提供上诉人有与其他司机签订的几份《聘用合同》，并不能直接证明被上诉人拒绝签订劳动合同，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。故上诉人提出因被上诉人拒签劳动合同而无需向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额的意见，证据不足，本院不予采纳。原审判令上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额37647元（4541元+5199元×6个月+1912元），符合法律规定，应予以维持。关于上诉人浩田公司主张被上诉人黄永涛赔偿租金损失16000元的问题。上诉人提交的《关于对惠州市浩田实业有限公司进行处罚的意见》，不能证明该损失已经发生并有合法的依据，亦不能证明是被上诉人造成，故原审对上诉人主张被上诉人赔偿16000元损失，不予支持，并无不当。综上所述，上诉人惠州市浩田实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年六月十二日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东