浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终153号 上诉人（原审原告）曹玉清，女，1957年9月21日出生，汉族，户籍地诸暨市。 委托代理人黄建军（系曹玉清之子），男，1981年9月12日出生，汉族，户籍地诸暨市。 委托代理人刘春兴，北京京平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）诸暨市综合行政执法局。住所地诸暨市环城东路968号水业大厦辅楼。 法定代表人赵益均，局长。 参加诉讼行政机关负责人张利虎，副局长。 委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。 曹玉清诉诸暨市综合行政执法局（以下简称“诸暨执法局”）行政处罚一案，已由绍兴市上虞区人民法院作出（2020）浙0604行初1号行政判决。曹玉清、诸暨执法局均不服，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案不开庭进行了审理。上诉人曹玉清及其委托代理人黄建军、刘春兴，被上诉人诸暨执法局的副局长张利虎及该局委托代理人杨汤英到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2000年4月3日，曹玉清与原诸暨市土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，受让诸暨市城关供销合作社房地产（二层）及坐落在大唐××××庙总面积399平方米的商业、住宅用地的土地使用权，并取得国有土地使用证。2019年2月22日，诸暨执法局对曹玉清加层建筑的行为进行立案调查。2019年5月30日，诸暨执法局对曹玉清作出诸综执先告〔2019〕861号《行政处罚事先告知书》，并于5月31日送达给曹玉清。曹玉清于同年6月1日提出了书面的陈述和申辩意见。2019年6月3日，诸暨执法局作出诸综执罚决〔2019〕929号《行政处罚决定书》，认定“被处罚人（曹玉清）于2000年7月至2001年12月间，在诸暨市××镇××庙村进行房屋建设时，未取得建设工程规划许可，擅自在原住宅楼顶增加一层，该层建筑面积为204.72㎡”，认为曹玉清提出的陈述和申辩意见理由不成立。同时认为，被处罚人（曹玉清）的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，属违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“责令被处罚人（曹玉清）于2019年6月5日前自行拆除在诸暨市××镇××庙村擅自建设的第三层建筑，面积为204.72㎡”，并告知了行政复议和行政诉讼的权利和期限。为此，曹玉清提起本案之诉。另查明，曹玉清在庭审中陈述，增加的第三层建筑，没有经审批许可。诸暨执法局作出的诸综执先告〔2019〕861号《行政处罚事先告知书》只告知陈述、申辩权，未告知听证权。再查明，2011年9月，浙江省人民政府批复诸暨市人民政府，诸暨市城市管理相对集中行政处罚权，由原诸暨市城市管理行政执法局实施。因机构改革，原诸暨市城市管理行政执法局更名为“诸暨市综合行政执法局”。 一审法院审理认为，本案的争议焦点有三，一是诸暨执法局是否具有行政处罚权，即行政主体是否适格；二是诸综执罚决〔2019〕929号《行政处罚决定书》认定事实的证据是否确凿；三是处罚决定的程序是否合法。一、诸暨执法局具有行政处罚权，行政主体适格。2011年9月，浙江省人民政府批复诸暨市人民政府，诸暨市开展城市管理相对集中行政处罚权。原诸暨市城市管理行政执法局为市政府独立设置的工作部门，在诸暨市行政区域内相对集中行使城市管理领域的行政处罚权。根据《诸暨市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案》第二条第（四）项“2.依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的行为实施行政处罚（法律、法规、规章规定由乡镇人民政府行使的行政处罚权除外）”的规定，案涉建筑物所在地已在诸暨市城市规划区范围内，诸暨执法局对该建筑物的建设行为依授权职责行使行政处罚权，其行政主体适格。二、诸综执罚决〔2019〕929号《行政处罚决定书》认定事实的证据确凿。诸暨执法局立案后依收集的证据，认定“被处罚人（曹玉清）于2000年7月至2001年12月间，在诸暨市××镇××庙村进行房屋建设时，未取得建设工程规划许可，擅自在原住宅楼顶增加一层”，曹玉清在庭审中陈述增加的三层建筑没有审批许可。诸暨执法局认定的事实与曹玉清陈述相同，即诸综执罚决〔2019〕929号《行政处罚决定书》认定事实的证据确凿。三、诸综执罚决〔2019〕929号行政处罚决定的程序违法。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”和第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……”的规定，诸暨执法局作出的诸综执先告〔2019〕861号《行政处罚事先告知书》只向被处罚人（曹玉清）告知了陈述和申辩权，未告知听证权利，属于行政处罚决定的程序违法。综上，曹玉清认为诸暨执法局无职权和法律依据作出行政处罚的主张，与查明的事实不符，不予采信。诸暨执法局已向被处罚人告知了陈述、申辩权，被处罚人（曹玉清）在行政处罚决定前也已作了书面的陈述和申辩，诸暨执法局未告知听证权的行为，对处理不产生实质损害，属于程序轻微违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条之规定，判决确认诸暨执法局作出的诸综执罚决〔2019〕929号《行政处罚决定书》违法。一审受理费50元，由诸暨执法局负担。 曹玉清提起上诉称：1.被诉行政处罚决定主要证据不足。⑴一审法院未查清案涉房屋是否未取得建设工程规划许可、是否系违法建筑等问题。从浙江诸暨经济开发区管理委员会规划建设处《复函》中“上述三户建筑所在的区域直至2003年后才正式划归诸暨经济开发区管委会管理，…，2003年前的规划管理情况，建议向大唐镇及市自然资源与规划局、市建设局咨询”内容可知，诸暨执法局并未查清案涉房屋有否取得建设工程规划许可这一问题。诸暨执法局认定的事实与曹玉清的陈述有矛盾，且曹玉清作为普通百姓，建房至今已有二十年的时间，建房时是否审批许可问题早已没有确定记忆。故诸暨执法局应当按照前述《复函》的建议，向大唐镇及市自然资源与规划局、市建设局咨询。⑵对于未办理建设规划等手续的建筑物，建筑物的建筑年代是认定其是否为违法建筑的重要考量因素。曹玉清于1999年购买房屋，2000年签订《国有土地使用权出让合同》、缴纳土地出让金、办理国有土地使用权证，并于2000年在有使用权的土地上建造房屋，未办理建设规划手续系历史原因导致，案涉房屋不应认定为违法建筑，完全可采取罚款、改正、补办证件等方式解决。⑶一审判决未考虑执法的合理性，也未充分考量生活刚性需求和违法违规抢建房屋的本质区别。如前所述，案涉房屋建造于2000年，并非系房屋征迁期间抢建。诸暨执法局应将对违法建筑、构筑物的查处作为常态性工作内容，而不应将其作为推进征迁工作的手段，以拆违代征收，在曹玉清不签订安置协议的情况下，对其房屋进行查处并认定为违法建筑。⑷一审判决未考虑执法目的不纯且过度问题。案涉房屋列入《诸暨市人民政府关于对2017年“三改”专项行动区域内国有土地上房屋实施征收的决定》的征收范围，因曹玉清认为补偿不合理、未签安置协议，诸暨执法局才作出被诉行政处罚决定，系滥用职权的逼迁行为。曹玉清在有使用权的土地上建设房屋的行为合法，不宜认定为违法建设。且执法要符合比例原则，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，违法建筑有“一般违建”“严重违建”之分，对前者罚款、改正、补办证件即可，无需限期拆除。2.被诉行政处罚决定适用法律错误。案涉房屋建造于2000年，应适用《中华人民共和国城市规划法》，诸暨执法局认为曹玉清违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销诸暨执法局作出的诸综执罚决〔2019〕929号《行政处罚决定书》。 针对曹玉清的上诉，诸暨执法局提交答辩称：1.一审判决认定事实清楚，不存在未查清的情况。曹玉清未经任何审批程序、擅自在原住宅楼顶加建一层的事实清楚，其在一审庭审中也予以了认可。曹玉清虽已取得案涉房屋对应的国有土地使用权，但其加层建设行为未经规划审批亦属客观事实，并不存在其上诉所称之“历史原因”。2.曹玉清要求通过“罚款、改正、补办证件”方式解决其违建问题，缺乏法律依据。无论是何种原因建设的违法建筑，其在法律上的性质都是一样的，法律法规对违法建筑的处置规定也是一视同仁的，即《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。由于案涉房屋的违法加层行为无法采取改正措施消除影响，诸暨执法局遂作出了“责令限期自行拆除擅自建设的第三层建筑”这一决定，不存在执法过度的情形。3.被诉行政处罚决定适用法律正确。案涉违法加层行为虽发生于2000年至2001年间，但在恢复原状前，其对规划的影响始终存在。虽然在此期间，法律法规有更迭，但对案涉违法事实的认定及处理并未发生变化。曹玉清有关被诉行政处罚决定适用法律错误的上诉主张，缺乏依据。综上，请求驳回曹玉清请求撤销被诉行政处罚决定的上诉请求。 诸暨执法局同时上诉称，一审判决认定诸暨执法局在作出行政处罚时未告知曹玉清听证权的行为程序违法，认定事实及适用法律均有误。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条第一款规定：“执法机关在作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停业整顿（包括属于停业整顿性质的、责令在规定的时限内不得承接新的业务）、责令停止执业业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、以及处以较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”《浙江省行政处罚听证程序实施办法》中列举的应告知听证权利的行政处罚仅包括拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等。《浙江省行政程序办法》第五十三条规定：“法律、法规和规章规定当事人、利害关系人享有听证权利的，行政机关应当依法告知其听证权利。”本案被诉行政处罚的内容为“责令曹玉清于2019年6月5日前自行拆除在诸暨市××镇××庙村擅自建设的第三层建筑，面积为204.72㎡”，该种情形不属于前述法律、法规和规章规定的应当告知听证权的情形。且诸暨执法局作出被诉行政处罚决定前，已向曹玉清送达诸综执先告〔2019〕861号《行政处罚事先告知书》，告知其具有陈述、申辩的权利，并听取了曹玉清的陈述、申辩意见，已充分保障了被处罚人的合法权益。一审法院判决确认被诉行政处罚决定违法，于法无据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回曹玉清的诉讼请求。 针对诸暨执法局的上诉，曹玉清在庭询中辩称，一审法院判决确认被诉行政处罚决定违法有事实根据和法律依据。《中华人民共和国行政处罚法》《建设行政处罚程序暂行规定》《浙江省行政处罚听证程序实施办法》等法律法规在列举应当告知听证权利的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”三种情形后加了“等”字，即赋予了人民法院充分的司法审查权。从立法本意来看，列举及未被列举的情形都是对公民的权利义务产生重大影响的行政执法情形。案涉房屋有204.72㎡，被诉行政处罚决定一旦生效，将直接剥夺曹玉清一家的生活来源，属对公民的权利义务产生重大影响的情形，要求告知听证权利完全符合立法本意。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为诸暨执法局所作诸综执罚决〔2019〕929号《行政处罚决定书》的合法性。 首先，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”据此，国务院于2002年8月22日作出《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号），授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。浙江省人民政府根据上述法律、规范性文件的规定、授权，作出《关于诸暨市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（浙政函〔2011〕285号），同意诸暨市人民政府上报的《诸暨市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案》，由原诸暨市城市管理行政执法局行使“依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的行为实施行政处罚（法律、法规、规章规定由乡镇人民政府行使的行政处罚权除外）”的行政处罚权。诸暨执法局作为原诸暨市城市管理行政执法局更名后的行政主体，其作出本案被诉行政处罚决定权源有据，主体适格。 其次，根据现有查明的事实，案涉建筑所在区域于2003年划入诸暨经济开发区（城市规划范围），曹玉清2000年至2001年加层建造当时属村镇规划范围。《浙江省村镇规划建设管理条例》（1998年1月1日起施行、2004年修正、2014年11月28日失效）第二十三条第一款规定：“在村庄、集镇建造住宅的，必须在开工前向乡（镇）人民政府提出开工申请，经县级村镇建设行政管理部门或受其委托的乡（镇）人民政府依法审查，发给村镇规划建设许可证后，方可开工。”《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”因此，上述法律、法规施行期间，在案涉房屋所在区域进行建设，应当向有权机关申请办理规划许可。曹玉清在一、二审中均明确陈述，其未曾就加层建设办理相应的规划许可，应属违法建设，且在《中华人民共和国城乡规划法》施行后呈继续状态。诸暨执法局根据浙江诸暨经济开发区管理委员会规划建设处《复函》中“无法受理其工程规划许可的补办申请”之意见，适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令曹玉清限期拆除加层建筑，认定事实及适用法律并无不当。曹玉清有关被诉处罚决定缺乏相应证据、处罚过度及适用法律错误等上诉理由，依据不足，本院不予采纳。 第三，关于被诉行政处罚决定的程序问题。听证是当事人行使陈述和申辩权的方式之一。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”之规定，听证并非行政处罚的必经程序，只有属于法律规定范围内的行政处罚案件，才举行听证。换言之，行政机关对于应当依法告知听证权利的行政处罚案件不履行告知义务，将直接影响相对人的合法权益，应属重大程序违法。然本案被诉行政处罚决定不属于上述法律规定的必须举行听证的情形，诸暨执法局以诸综执先告〔2019〕861号《行政处罚事先告知书》告知曹玉清作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有陈述和申辩的权利，程序合法，并无不当。一审法院认为诸暨执法局应当向曹玉清告知听证权利，并据此认定被诉行政处罚决定程序轻微违法，是对法律的错误理解和适用，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604行初1号行政判决； 二、驳回曹玉清要求撤销诸暨市综合行政执法局于2019年6月3日作出的诸综执罚决〔2019〕929号《行政处罚决定书》的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由曹玉清负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  范卓娅 二〇二〇年六月十八日 书记员  王雪莹