中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1268号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：怀化市大汉置业有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区紫东路大汉龙城兴龙府8号楼2层207号。 法定代表人：邹明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：晏立春，湖南天声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘学知，湖南正强律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：浙江东阳建工集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街道江滨南街127号。 法定代表人：何颂伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：聂波，湖南联进律师事务所律师。 一审被告：大汉城镇建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区红旗路大汉建材城1栋。 法定代表人：付胜龙，该公司董事长。 再审申请人怀化市大汉置业有限公司（以下简称大汉公司）因与浙江东阳建工集团有限公司（以下简称东阳公司）、一审被告大汉城镇建设有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2019）湘民终33号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大汉公司申请再审称：1.有新的证据足以推翻原判决。在本案执行和解协议中，对原判决未予扣除的大汉公司代付混凝土款2203177元、邓碧波维修费160000元，经双方确认予以了扣除。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）众联建设工程管理顾问有限公司（以下简称众联公司）在一审中出具的《工程造价鉴定意见书（正稿）》（以下简称《鉴定意见书（正稿）》），以及二审中出具的《对工程造价鉴定意见书质证意见的回复及补充协议修正意见》（以下简称《鉴定修正意见》）均不能作为认定本案事实的依据。（2）大汉公司依法依约定支付的混凝土、瓷砖款项应认定为已付工程款，不能以代付行为未得到东阳公司的追认为由不予认定。（3）在东阳公司没有提供损失数额证据的情况下，不应判令大汉公司支付每天13000元的违约金。（4）大汉公司与东阳公司签订的《补充协议书》第五条并无“逾期支付，每天支付违约金20000元”的约定，一审法院作出该认定依据不足，系一审法院人为有意篡改主要证据。3.原判决认定事实的主要证据未经质证。大汉公司一审期间提交了《关于大汉龙城一期二标段农民工工资支付的协议》（以下简称《农民工工资协议》），该协议变更了《补充协议书》的内容，将剩余款项的支付时间推迟至2014年9月12日和2014年10月20日，原判决仍按照《补充协议书》的约定判决不当。4.原判决适用法律确有错误。（1）根据《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，案涉项目系法律规定必须进行招标的工程建设项目，双方当事人在订立合同的过程中未进行招标，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，案涉合同约定的违约金条款无效。（2）即使认定《补充协议书》合法有效，原判决认定自2014年8月16日起，每日支付13000元迟延付款损失至工程价款付清之日止也无事实和法律依据。（3）原判决认定案涉合同无效后，在大汉公司依据《补充协议书》第1条仅欠付5983440元的前提下，判令大汉公司每日支付13000元逾期付款损失，从2014年8月16日起计付至付清之日止，违约金数额过高。（4）本案不涉及建设工程价款优先受偿权问题，不应引用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定。大汉公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项的规定申请再审。 东阳公司提交意见称：1.原判决认定事实清楚，证据确实充分。（1）鉴定意见合法有效，可以作为确定本案工程价款的依据。鉴定机构选聘合法，鉴定过程公平、公开、合法，鉴定人依法出庭作证，原判决作为定案依据的《鉴定修正意见》在《鉴定意见书（正稿）》基础上核减了工程款项，《鉴定修正意见》整体对大汉公司有利。原判决对双方争议较大或金额较大的单项鉴定意见，结合双方提交的证据逐一进行评判和认定。鉴定意见可以作为本案认定事实的证据。（2）关于混凝土、瓷砖款等代付费用，不应认定为已付工程款。东阳公司与大汉公司双方的财务最后一次对账时间是2018年11月21日，也仅仅是对承兑汇票支付的是否贴息问题有争议，其他并无争议，大汉公司财务亦未提及以上所涉混凝土、瓷砖款等代付事宜。2.原判决适用法律正确，程序合法。（1）无论915合同或530合同的效力如何，涉及工程款结算、工程款支付以及违约责任等内容，应以《补充协议书》所约定为准。（2）大汉公司故意拖欠工程款，应按约定向东阳公司支付违约金。（3）根据原判决认定的拖欠工程款36596803.94元，每日13000元的违约金数额不高，应予保护。（4）原判决引用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，并不影响原判决的合法性。请求驳回大汉公司的再审申请。 本院经审查认为，大汉公司的再审申请事由不能成立，具体分述如下。 （一）关于是否有新的证据足以推翻原判决的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”故双方在判决作出后的执行阶段达成的《执行和解协议》中即使有关于代付混凝土款、双方确认邓碧波维修费的意思表示，亦不能作为再审审查阶段对东阳公司不利的根据。大汉公司于二审庭审中自认双方约定代付需经东阳公司委托，大汉公司并无证据证明大汉公司代付混凝土、瓷砖款的行为已经东阳公司委托，原判决认定上述代付行为未得到东阳公司的追认，未将其认定为已付工程款，并无不当。大汉公司关于有新的证据足以推翻原判决的再审申请事由，不能成立。 （二）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定,当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：鉴定人不具备相应资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定意见明显依据不足的；鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，众联公司经过法定程序选定,鉴定机构及鉴定人员均具备相应鉴定资质，鉴定过程中听取了双方当事人的意见,鉴定意见经过庭审质证,且鉴定人员出庭接受了质询。故鉴定机构出具的《鉴定意见书（正稿）》《鉴定修正意见》等可以作为认定本案事实的证据。大汉公司认为上述鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，但其并未提供可以推翻原鉴定意见的有效证据。原判决依据上述鉴定意见并结合当事人提供的其他证据综合认定本案基本事实，并无不当。大汉公司关于原判决认定基本事实缺乏证据证明的再审申请事由，不能成立。 （三）关于原判决认定事实的主要证据是否伪造的问题。大汉公司申请再审主张一审法院人为有意地在《补充协议书》第五条之后加上“逾期支付，每天支付违约金20000元”，系法院工作人员在篡改主要证据。经查，本案一审判决于“本院认为”部分对《补充协议书》的内容进行部分概述，并未直接引用《补充协议书》第五条的内容。同时，本案亦主要针对二审生效判决是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行再审审查。故大汉公司关于原判决认定事实的主要证据是伪造的再审申请事由，依据不足，不能成立。 （四）关于原判决认定事实的主要证据是否未经质证的问题。大汉公司主张其一审期间提交的《农民工工资协议》变更了《补充协议书》的内容，原判决未对该份证据进行质证。经查，《农民工工资协议》主要涉及农民工工资支付问题，该协议第五条约定：“本协议为支付剩余农民工工资事宜签订，对原总承包合同约定条款不予修改”。在大汉公司未能进一步提供相反证据予以证明，且原判决据以认定本案事实的主要证据案涉合同及《鉴定意见书（正稿）》《鉴定修正意见》等均已经当事人质证的情形下，大汉公司关于原判决认定事实的主要证据未经质证的再审申请事由，不能成立。 （五）关于原判决适用法律是否确有错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉建设工程经竣工验收合格，原判决在查明大汉公司欠付工程款36596803.94元的基础上，认定鉴于案涉建设工程施工合同系无效合同，东阳公司主张违约金实为迟延付款损失，故参照《补充协议书》约定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，将迟延付款责任从每日20000元酌减为每日13000元，符合公平原则及本案实际情况。大汉公司主张该标准过高，依据不足。此外，本案虽未处理建设工程价款优先受偿权问题，但存在发包人大汉公司未按期支付工程款，承包人东阳公司多次催告发包人大汉公司在合理期限内支付的查明事实。故原判决援引《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的相关规定，适用法律并无不当。大汉公司关于原判决适用法律确有错误的再审申请事由，不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回怀化市大汉置业有限公司的再审申请。 审判长  江显和 审判员  张颖新 审判员  黄西武 二〇二〇年六月三十日 法官助理梁滨 书记员崔佳宁