山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终5191号上诉人（原审被告）：潘应新，男，1986年2月3日出生，汉族，住齐河县。被上诉人（原审原告）：韩立秀，女，1954年6月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱希丽，山东新亮律师事务所律师。上诉人潘应新因与被上诉人韩立秀农村建房施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘应新上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.一审、二审诉讼费由韩立秀承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，潘应新在履行合同中因韩立秀没有办理房屋建筑许可手续造成其没有施工完毕，停工责任在韩立秀，因停工对潘应新造成的经济损失，韩立秀应赔偿。二、韩立秀违反合同约定，不通知其复工，另找他人施工，应向其支付违约金。三、潘应新实际完成的工程量已达到总工程量的95％（105×2×95％×390=77800元）。四、在承包工程以外的工作量还有砌墙砖款共计15000元，现韩立秀已支付92000元，尚欠潘应新工程款800元（92000-77800-15000）。韩立秀辩称，一、潘应新存在严重违约行为导致涉案工程停工。《包工包料建房施工合同书》约定，潘应新承建韩立秀农村自用房的翻建，工期为15天，自2017年阴历6月19日起算期满应为2017年阴历7月3日即2017年8月24日，期间潘应新一直以各种理由拖延施工，而且违反合同中关于工程款的支付约定，不断向韩立秀索要工程款，韩立秀为了尽快完成房屋建造，只能按照潘应新的要求支付了全部的工程价款。截止到最后一笔款项支付日2017年9月10日，距离工期截止日超过17天，涉案房屋潘应新只建成了一层，并且在拿到全部价款后推脱复工日期后无法取得联系，其行为已经严重违反了合同约定，导致韩立秀无法如期正常使用房屋，造成了严重经济损失。二、《包工包料建房施工合同书》第一条约定，涉案房屋的承包方式为包工包料，由潘应新自行解决建设施工所需的设备、建房所用的全部原材料。潘应新提到的砌墙包含在涉案工程内，因此其主张的价款包含在工程价款内；且潘应新在二审程序中提出反诉主张不符合法律规定，不应支持。三、潘应新拿到全部价款后失联，韩立秀及中间人王如标多次打电话找潘应新催促复工，潘应新一直推诿后联系不上，韩立秀为避免损失扩大只能就涉案工程未完成的部分另行找人施工。一审法院综合当事人陈述及证人证言认定潘应新已完成涉案工程量符合客观事实，应予维持。韩立秀向一审法院起诉请求：1.判令潘应新返还工程款51050元；2.判令潘应新支付违约金35640元；3.本案诉讼费由潘应新承担。一审法院认定事实：1.2017年6月19日（阴历），韩立秀（甲方）与潘应新（乙方）签订《包工包料建房施工合同书》1份，约定，甲方将位于济南市历城区唐王镇唐东村韩立秀的自住用房的建设工程经双方协商承包给乙方，经双方协商同意，就建房工程的施工事宜达成如下协议：一、此次建房的施工承包方式为乙方包工包料。乙方负责出工建筑并自行解决建设施工所需的所有设备、建房所用的全部原材料，施工人员的吃住行生活由乙方自理。乙方在施工过程中，应注意施工安全，全程对施工安全负完全责任，由于乙方对施工工地管理疏忽造成的施工人员以外第三人人身财产损害的，乙方应对此负全部责任。二、施工要求。1.乙方需严格按照甲方要求完成施工任务，不得随意更改，如需更改，需征得甲方同意。2.乙方自本合同签订后开始施工，工期为15天，即自阴历6月19起开工。乙方需严格按照工期要求合理安排施工进度，保证按期交房。3.乙方在施工过程中所需材料须使用红砖和切块，普通钢材、水泥。4.房屋结构为框架工字钢和砖混结构组成。三、付款方式。工程报价：每平方390元，以实际建筑面积为准。1.甲乙双方签订合同后，甲方支付乙方首批款为总价款的40%。开工前支付工程款2万元。2.第二层盖好后，甲方支付乙方工程款到95%。3.甲方验收合格后，如房屋未出现质量问题，甲方将剩余款项全部支付给乙方。若出现质量问题，所需维修费用由乙方负责维修。四、工程内容：根据甲乙双方协商定的内容。五、违约责任：1.本合同一旦签署，双方不得反悔，若任意一方反悔，除正常的工程材料款结清外，须赔偿另一方违约金2万元。2.若乙方未在规定的工期完工，每逾期一日需向甲方支付合同总造价的1%的违约金，逾期时间超过一个月以上的，乙方需向甲方支付不低于1.5万元的违约金。落款处甲方韩立秀签名，乙方潘应新签名，下方记载证明人王如标。2.合同签订后，韩立秀陆续支付潘应新建房工程款合计92000元，潘应新在《包工包料建房施工合同书》首页背面书写六份《收到条》，收到款项分别为：收到2万元，未记载日期；2017年8月10日收到2万元，2017年8月22日收到3万元，2017年8月24日收到1万元，2017年9月7日收到7000元，2017年9月10日收到5000元。潘应新另书写“共计九万二千元”的款项汇总一处，落款时间2017年9月10日。3.韩立秀提交2004年5月2日，其夫刘玉生（乙方）与案外人徐明忠（甲方）签订的《房院转让协议书》1份，主张涉案房屋建造前的院落系自案外人处受让而来。《房院转让协议书》载明：经双方协商同意，甲方把原供销社西垟皮算起向东6.4米，向南15米，转让给乙方长期使用，今后的一切房产及其他手续，由乙方办理，甲方不负任何责任。从今后，双方无任何经济纠纷。此协议双方签字生效。落款处有甲方徐明忠的签名捺印、乙方刘玉生的签名捺印以及证明人的签名捺印。4.韩立秀为证实潘应新未将涉案房屋施工完毕，其另找他人施工二层，支出材料费26728元及人工费12200元，提交材料费用单据7份、证人（工程介绍人）王**出具的《证明》1份、证人（后期工程施工人）刘**出具的材料清单复印件和用工证明复印件各1份，并申请王**、刘**出庭作证。王**出庭陈述如下：潘应新为韩立秀施工涉案房屋系其介绍，施工中其有时帮忙看一下进度及质量；双方约定价款为390元/平方米，干完按实际平方数计算；涉案房屋现已盖好，之前潘应新将涉案房屋两层楼的主体工程干完了，二层顶部支完模板干完后就不干了，没有浇顶子、没有贴地面砖。潘应新完成的工程量大概占两层楼的75%-80%。涉案楼房的地基，东西大约6.5米到7米宽，南北15米长，所盖楼房为二层楼，总共200多平方，造价约为七八万元。潘应新走后，刘玉生（韩立秀之夫）自己找人干的剩余的工程，支付了人工费和材料费，该工程系潘应新没有干的；潘应新未完成的房屋部分需要多少款项其不清楚。刘**出庭陈述如下：对为韩立秀干活的时间干活的人已记不清楚；施工的内容包括顶子部分的贴模板、铺钢筋、钢筋之间上混凝土，一层地面，清理砖头、瓦块，铺10公分混凝土，后贴瓷瓦，贴上大门、门窗；购买材料都是韩立秀亲自付款。韩立秀给的总共人工费为3500、3600元，其收到韩立秀人工费后当面转给工人；刘**应韩立秀要求，为韩立秀书写用工证明和明细单各一份，其中载明的材料费用和人工费系刘**盖完房屋后回忆后书写的。5.韩立秀陈述，其要求返还的工程款51050元的计算方式为：按照《房产转让协议》记载，向东6.4米，向南15米，因未具体测量，按105平方米计算，潘应新实际只干了一层，每平方米390元，故应支付潘应新的工程款金额为40950元（每平方米390元×105平方米）。已付款92000元减去上述40950元的余额为51050元。关于违约金，韩立秀主张，潘应新未完成房屋建造单方停止施工的行为，视为解除了涉案施工合同，应根据合同第五条第一款约定赔偿韩立秀违约金2万元。另外，潘应新未在约定工期完工，自2017年阴历6月19日计算15天，期满应为2017年阴历7月3日即2017年8月24日，韩立秀向其支付的最后一笔款项为2017年9月10日，潘应新领取最后一笔款项后再未施工，逾期17天，每日按合同总造价1%的支付违约金，即92000元×1%×17天计算得出违约金为15640元。两项违约金合计35640元。一审法院认为，韩立秀和潘应新签订的《包工包料建房施工合同书》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应按合同约定履行各自义务。韩立秀与潘应新签订的《包工包料建房施工合同书》约定“工程报价为每平方390元，以实际建筑面积为准”、“工程内容根据甲乙双方协商定的内容”，韩立秀提交的《房院转让协议书》中载明“向东6.4米，向南15米”，面积虽不足105平方米，所建房屋亦未进行测量，但韩立秀自愿按照每层105平方米作为计算潘应新施工的一层房屋面积的依据，该房屋面积与证人王如标陈述的一层与二层面积一致、二层楼共200多平方米的证言亦能够印证，一审法院对韩立秀主张的每层建筑面积105平方米予以采信。涉案合同施工的楼房为两层，每平方米为390元，按照上述面积计算工程造价应为81900元。对于韩立秀主张的其另找他人完成潘应新未施工完毕的房屋，支出材料费26728元、人工费12200元的事实，一审法院认为，韩立秀提交的材料费用单据并非正规发票或收据，部分系以证明的方式出具，真实性无法核实。证人刘景祥出庭时陈述其签名出具的材料费用和人工费用清单系为韩立秀起诉、应韩立秀要求出具。刘景祥对具体费用的支出情况不能做出明确陈述，对施工中购买材料及人工费支出情况的陈述存在前后矛盾，特别是其称总共收到人工费3500元、3600元，而其出具的人工费明细中却为12200元时并未作出合理解释。韩立秀提交的其与潘应新签订的《包工包料建房施工合同书》对工程内容并未列明，韩立秀主张的上述费用的施工范围是否在该合同书约定的施工范围内无法认定，因此对于韩立秀主张的对未完工部分支出材料费26728元、人工费12200元的事实一审法院不予认定。韩立秀申请的证人王如标系韩立秀与潘应新签订涉案协议的介绍人，并在涉案工程中监督，王如标亦在协议中以证明人身份签名，其证言具有一定的客观性。王如标陈述潘应新已施工的工程量约为整个两层楼的75%-80%，韩立秀确实存在另行找人施工支出费用的事实，潘应新经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对举证、质证及当庭陈述权利的放弃。综合以上事实及举证责任分配的基本原则，一审法院对潘应新已施工的工程量酌情认定为涉案两层楼房的75%，工程款应为61425元（390元/平方米×105平方米×2层×75%）。韩立秀已支付92000元，潘应新应将未施工部分的工程款30575元（92000元-61425元）返还韩立秀。关于韩立秀主张的违约金35640元，一审法院认为，韩立秀主张的违约金已高于潘应新应返还的工程款本金，潘应新未将涉案房屋施工完毕，韩立秀已另找他人施工，在法院判决潘应新返还韩立秀未施工部分工程款且韩立秀未提交充分证据证实潘应新的违约行为给其造成的其它损失的情况下，其主张的违约金过高，违反公平原则，应予调整。根据上述事实，结合本案案情及合同约定，一审法院对韩立秀主张的违约金酌情支持3000元。综上所述，一审法院对韩立秀要求潘应新返还工程款30575元及支付违约金3000元的诉讼请求予以支持；驳回韩立秀的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、潘应新于判决生效之日起十日内返还韩立秀工程款30575元；二、潘应新于判决生效之日起十日内支付韩立秀违约金3000元；三、驳回韩立秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1967元，由韩立秀负担1327元，潘应新负担640元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。潘应新提交证据秦兆水、潘信章、肖秀云、潘太兴出具的证明一份，拟证明在合同之外有三道墙没有结款，涉案工程其干了95％，以及设备搅拌机、小吊车韩立秀也未返还。韩立秀质证称，对该证据的真实性不予认可，同时证人应当出庭作证，接受法庭询问，其证言才有证据效力，因此该证明不具备法律规定的合法形式，对于证明目的不予认可，证明内容陈述不属实。三道墙包含在涉案工程内，工程量一审法院已经进行审查和认定，搅拌机、小吊车等设备韩立秀也没有留存。经审查，潘应新提交的证明实质为证人证言，证人应当出庭接受质询，现上述四名证人无正当理由未出庭，对其证言，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。韩立秀和潘应新签订的《包工包料建房施工合同书》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应按合同约定履行各自义务。合同实际履行过程中，韩立秀依约支付完毕全部工程款，但潘应新未按约定将涉案房屋施工完毕，导致韩立秀另找他人施工第二层。潘应新主张其未施工完毕的原因系韩立秀未办理房屋建筑许可手续造成，未提交有效证据证实，对其该项上诉请求，本院不予支持。一审判决综合分析韩立秀提交的证据及涉案工程介绍人王如标的证人证言，依法认定潘应新已施工的工程量为涉案两层楼房的75%，并无不当，本院予以确认；潘应新主张其施工部分工程量达到总工程量的95%，且有砌墙砖价款15000元应在合同价款外单独计算，均无证据证实，本院不予支持。潘应新主张的停工损失、韩立秀未通知其复工构成违约应向其承担违约责任，均不属于韩立秀一审诉讼请求的范围，且潘应新一审未对此提出反诉，其二审提出该项请求，本院不予审查。综上所述，潘应新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由上诉人潘应新负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年六月十日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利