宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院刑事判决书（2020）宁0502刑初74号公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。被告人马瑞英，女，生于1976年4月16日，公民身份号码：×××，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，务工，群众，户籍所在地宁夏回族自治区，现住宁夏回族自治区中卫市。2019年11月19日因涉嫌犯非法经营罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年12月26日经宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院批准，于当日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。辩护人王应权，北京德恒（银川）律师事务所律师。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院以卫沙检公诉刑诉[2020]67号起诉书指控被告人马瑞英犯非法经营罪，于2020年3月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序分别于2020年5月13日、2020年6月16日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指派检察员乔某出庭支持公诉，被告人马瑞英及其辩护人王应权到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:1.2019年以来，被告人马瑞英、孙永军（另案处理）违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从中卫市沙坡头区烟草零售商户处购买香烟，加价后向高某1出售，2019年5月18日，孙永军与高某1在交易过程中被中卫市沙坡头区烟草专卖局当场查获，共计查获利群牌香烟1304条，价值共计182560元。2.2019年4月，被告人马瑞英违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可的情况下，将收购的100条猴王牌香烟以每条加价后出售给高某1，价值共计5500元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了扣押决定书、扣押物品、文件清单，常住人口详细信息，中卫市沙坡头区烟草专卖局案件移送函、受案登记表、案件来源、抓获经过，调取证据通知书、情况说明、接受证据材料清单、烟草专卖零售许可证，中卫市沙坡头区烟草专卖局证据先行登记保存通知书，中卫市沙坡头区烟草专卖局移送财物清单、中卫市沙坡头区分局涉案卷烟委托保管函、涉案财物交接单、照片，车辆行驶路线图，微信聊天记录截图，个人账户明细查询、交易明细清单，调取证据通知书、宁夏回族自治区烟草专卖局关于涉案卷烟零售价格的估算意见，中卫市价格认定中心卫价认定（2019）80号价格认定结论书，卷烟鉴别检验委托协议/合同、西北烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验抽样单、西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，检查（勘验）笔录，辨认笔录，证人高某1、高某2、高某3、高某4、李某1、马某2、姚某、尹某、田某、简某1、徐某1、郭某1、李某2、万某1、闫某1、简某2、张某1、高某5、苏某、范某、刘某1、李某3、石某、李某4、贺某、张某2、朱某、张某3、任某、芮某、雍某1、万某2、吴某、陈某、李某5、王某2、王某3、焦某、王某4、郭某2、马某3、刘某2、申某、张某4、刘某3、史某、李某6、顾某、项某、李某7、张某5、胡某、杨某1、汪某、雷某、徐某2、杨某2、张某6、刘某4、闫某2、李某8、郭某3、李某9、代某、常某、房某、马某4、杜某、秦某、王某5、黄某、雍某2、周某、徐某3的证言，接受证据材料清单、烟草专卖零售许可证、营业执照、账单详情、银行卡交易明细、银行卡客户交易详细信息、手机银行账户明细截图、银行电子转账回单、二维码收款详情、微信交易明细、微信聊天记录、付款截图、微信收款截图、微信转账截图、微信转账凭证、银行转账截图、银行卡交易短信、转账记录证明、交易金额截图，被告人马瑞英、另案被告人孙永军、马瑞红的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人马瑞英违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品。非法经营的数额为188060元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孙永军、马瑞英系共同犯罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。被告人马瑞英如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人马瑞英自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。并提出对被告人马瑞英判处二年至四年有期徒刑，并处罚金的量刑建议。被告人马瑞英对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人马瑞英辩称起诉书指控的第一起事实其实际并未获利，高某1打给其15万元的购烟款并不够买1300多条利群烟，其自己还垫资1万元，并提出对其适用缓刑的量刑意见。其辩护人提出的辩护量刑意见是：1.被告人马瑞英的非法所得的数额为1404元，实际取得的获利数额为100元；2.对公诉机关起诉书认定的认罪认罚和坦白予以认可；3.起诉书指控的第一起犯罪事实中的利群香烟被当场查扣，犯罪未实施终了，系犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚；4.被告人马瑞英无前科劣迹，系初犯，希望法庭从轻处罚；5.被告人马瑞英患有糖尿病，且有一个孩子无人看管；6.希望法庭对1304条当场扣押的利群香烟来源非法的证据予以核实，是否有其他证据予以佐证，如无其他证据印证，应以在案证人证言证明的数量为定罪量刑依据。综上，建议对被告人马瑞英判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。因公诉机关指控的事实并未指控被告人马瑞英的非法所得，故本院当庭组织控辩双方针对被告人马瑞英非法所得1404元的事实进行了辩论。针对上述事实，公诉机关认为被告人马瑞英非法获利的数额为1404元。被告人马瑞英辩称利群烟的1304元非法所得其并未实际获得，其实际获利100元，其辩护人认可被告人马瑞英的辩解。经审理查明：1.2019年以来，被告人马瑞英、孙永军（孙永军、马瑞英系夫妻，孙永军另案处理）违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后从中卫市沙坡头区多家烟草零售商户处以123元或124元的价格购买利群牌（新版）香烟，每条加价1元后向高某1出售。2019年5月17日晚，被告人马瑞英指示另案被告人孙永军与高某1清点烟的数量并结算，另案被告人孙永军与高某1在交易过程中被中卫市沙坡头区烟草专卖局当场查获，共计查获利群牌香烟1304条，价值共计182560元,被告人马瑞英违法所得数额为1304元。2.2019年4月，被告人马瑞英违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将以每条51元价格收购的100条猴王牌香烟，每条加价1元后出售给高某1，价值共计5500元，被告人马瑞英违法所得数额为100元。上述事实有经庭审质证、确认的扣押决定书、扣押物品、文件清单，常住人口详细信息，中卫市沙坡头区烟草专卖局案件移送函、受案登记表、案件来源、抓获经过，调取证据通知书、情况说明、接受证据材料清单、烟草专卖零售许可证，中卫市沙坡头区烟草专卖局证据先行登记保存通知书，中卫市沙坡头区烟草专卖局移送财物清单、中卫市沙坡头区分局涉案卷烟委托保管函、涉案财物交接单、照片，车辆行驶路线图，微信聊天记录截图，个人账户明细查询、交易明细清单，调取证据通知书、宁夏回族自治区烟草专卖局关于涉案卷烟零售价格的估算意见，中卫市价格认定中心卫价认定（2019）80号价格认定结论书，卷烟鉴别检验委托协议/合同、西北烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验抽样单、西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，检查（勘验）笔录，辨认笔录，证人高某1、高某2、高某3、高某4、李某1、马某2、姚某、尹某、田某、简某1、徐某1、郭某1、李某2、万某1、闫某1、简某2、张某1、高某5、苏某、范某、刘某1、李某3、石某、李某4、贺某、张某2、朱某、张某3、任某、芮某、雍某1、万某2、吴某、陈某、李某5、王某2、王某3、焦某、王某4、郭某2、马某3、刘某2、申某、张某4、刘某3、史某、李某6、顾某、项某、李某7、张某5、胡某、杨某1、汪某、雷某、徐某2、杨某2、张某6、刘某4、闫某2、李某8、郭某3、李某9、代某、常某、房某、马某4、杜某、秦某、王某5、黄某、雍某2、周某、徐某3的证言，接受证据材料清单、烟草专卖零售许可证、营业执照、账单详情、银行卡交易明细、银行卡客户交易详细信息、手机银行账户明细截图、银行电子转账回单、二维码收款详情、微信交易明细、微信聊天记录、付款截图、微信收款截图、微信转账截图、微信转账凭证、银行转账截图、银行卡交易短信、转账记录证明、交易金额截图，被告人马瑞英、另案被告人孙永军、马瑞红的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人马瑞英违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额188060元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。1.被告人马瑞英的辩护人提出公诉机关指控的第一起犯罪事实中的利群香烟被当场查扣，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。经审查，非法经营犯罪包括未经批准而擅自收购、存储、运输、加工、批发、销售等经营活动。被告人马瑞英未经烟草行政主管部门批准，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次大量从各个商户手中收购香烟完成支付后并存放其母亲家的行为，其行为符合犯罪既遂的构成要件，系犯罪既遂。故辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳；2.被告人马瑞英辩称起诉书指控的第一起事实其实际并未获利，高某1打给其15万元的购烟款并不够买1300多条利群烟，其自己还垫资1万元。被告人马瑞英的辩护人提出被告人马瑞英实际取得的非法所得数额为100元的辩护意见。经审查，在案的书证、证人证言、被告人供述印证证明高某1已将购烟款打给被告人马瑞英，但被告人马瑞英辩称其自己垫资1万元买烟的事实并无相应证据予以证明。故被告人马瑞英的上述辩解、其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳；3.辩护人提出被告人马瑞英身患糖尿病，且有一个年幼的孩子无人看管的辩护意见，与本案审理查明的事实无关，不予采纳；4.辩护人提出应对当场扣押的1304条利群香烟来源非法的证据予以核实，应有其他证据予以佐证，如果在案证人证言证明的数量不能达到1304条，应以证人证言证明的数量为定罪量刑依据。经审查，公诉机关出示的证人证言证明被告人马瑞英购买利群烟的数量，均有在案的证人证言、微信转账记录、银行交易记录证明，证据间能够相互印证，且经本院核实，在案的证人证言印证证明出售给被告人马瑞英的利群烟数量为1469条，在案的证据足以证明涉案当场扣押的利群烟来源非法，故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳；5.辩护人提出对被告人马瑞英适用缓刑的量刑意见不当，不予采纳；6.辩护人提出被告人马瑞英无前科劣迹，系初犯，具有坦白情节，认罪认罚，可以从轻处罚，建议判处三年以下有期徒刑的辩护、量刑意见成立，予以采纳。本案第一起犯罪系共同犯罪。被告人马瑞英如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条第一款（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百八十八条第一款、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人马瑞英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千五百元，于判决生效后十日内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2022年11月18日止。）二、被告人马瑞英违法所得1404元，依法追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 李艳婷审判员 李元颐人民陪审员 麦振江 二○二○年六月十七日书记员 冯宇星书记员 常晓芬本案适用法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；…第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；…《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第一百八十八条第一款人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理;涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。