山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4697号上诉人（原审原告）：吴建秋，女，1961年9月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孔令明，山东丰浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李颖，女，1967年3月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张彬，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯丽鑫，山东舜天律师事务所律师。上诉人吴建秋因与上诉人李颖民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴建秋上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴建秋的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李颖承担。事实和理由：一、本案诉讼时效因吴建秋持续性向李颖主张权利产生诉讼时效中断的效力，一审法院认定本案诉讼时效至2016年1月15日届满显属认定错误，因此仅支持吴建秋部分诉讼请求亦属错误。1.根据吴建秋提交的交易流水，李颖偿还吴建秋借款至2018年4月份，可以证明在2018年4月前一直在向李颖主张权利，此后吴建秋也不断向李颖主张权利，吴建秋对李颖主张权利及李颖偿还部分借款的行为均引起诉讼时效的中断。2.鉴于双方之间的同事关系，吴建秋作为工薪阶层不可能对于大笔数额的出借款项不予理睬，不向李颖主张权利；李颖对吴建秋提交的录音及微信聊天的真实性没有异议，在吴建秋提交的2018年5月20日的通话记录载明“拖了十几年了，我这真是急用，十几年我都没这样催过你”，通过该录音可以证明吴建秋在2010年后至今一直在持续向李颖主张权利的事实。一审法院依据李颖的最后一次还款时间认定本案诉讼时效届满，并未综合考虑本案当事人的特殊关系及生活经验的状态，李颖举证的证据材料应当认定吴建秋向李颖提出过履行请求，且李颖作出同意履行的意思表示，也应当认定诉讼时效中断的效力，本案诉讼时效并未届满。二、李颖于2010年4月13日向吴建秋出具《欠条》，约定了还款日期，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，本案中双方当事人约定了涉案借款的履行期间，最后还款日为2010年的4月12日，自2010年4月13日起，李颖如未履行还款义务应向吴建秋支付资金占用期间的利息，该逾期还款利息的性质为逾期还款的违约金或者损失赔偿，李颖在清偿借款之前的违约状态一直持续，故李颖应当支付自2010年4月13日起至实际给付之日止的利息。三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十二条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中李颖的还款行为应当首先抵充利息，多余部分抵充本金，故吴建秋在一审诉讼请求中的计算方式是符合法律规定，李颖的还款行为仅是偿还了部分本金及逾期利息，现李颖尚欠吴建秋借款本金141252.75元，截止2019年5月30日的借款利息25464.03元及以借款本金141252.75元为基数，自2019年6月1日起至实际清偿之日止按照年息6%计算的利息。综上，吴建秋认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉，请求二审法院支持吴建秋的上诉请求。李颖辩称,吴建秋所陈述的事实与计算方式均不符合本案的实际情况。实际上李颖从未收到吴建秋交付的任何款项，现在也不欠吴建秋本金和所谓的利息，一审法院判决的9万元的本金和利息确有错误，但不是吴建秋所说的错误，而是应当驳回吴建秋对李颖的全部诉讼请求。李颖上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案发回重审或直接改判驳回吴建秋全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用、保全费用由吴建秋承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，李颖没有收到吴建秋交付的任何款项。一审法院认为，吴建秋提交的《协议》、《欠条》、银行取款记录、李颖向吴建秋的转账记录、证人李春涛、李志强的陈述相互佐证，形成一个完整的证据链，证明了吴建秋向李颖、案外人陈兆晋出借36万元的事实，又通过取款明细表对实际支付的情况进行证明，亦提交了两人的通话记录、微信聊天记录、李颖还款记录等证据证明了吴建秋通过现金形式交付款项的事实。这种认定是错误的，相应的证据是站不住脚、前后矛盾的，理由如下：1.《协议》、《欠条》只能证明吴建秋与陈兆晋、证人李春涛等人之间存在有关订书的合伙、经营行为。李颖没有参与上述经营，也没有收到所谓的借款。如《协议》中明确载明，收到的78万元是用于订书货款，书价五折。若真的是借款，又怎么会写书价五折？显然78万元是购书款，不是出借款。又如：《欠条》中明确载明：欠订书款。因此，双方没有民间借贷的意思表示，不存在借款。2.《欠条》的内容为李颖、陈兆晋借到订书款。通过庭审质证，李颖明确表明：当时只是因为李颖与陈兆晋系夫妻关系，陈兆晋恰好又不在场，在吴建秋表明不相信陈兆晋只相信李颖并坚持要求下，李颖才先替陈兆晋签了字。至于陈兆晋收到多少订书款，还了多少订书款，因李颖与陈兆晋早已分居两地，故李颖均不清楚。因此，在本案庭审中关键人员陈兆晋没有出庭作证、又不是本案被告，无法接受双方当庭质询的情况下，欠条项下究竟交付了多少出借款，没有查清。一审判决猜测、断言李颖收到了全部款项，没有证据予以佐证。3.吴建秋的银行取款记录，不能证明吴建秋将款项交付给了李颖。因为吴建秋的当庭陈述与提交的证据存在重大矛盾：其当庭回答审判长的询问时，明确自认出借款分三次支付给陈兆晋，每次10万元。而银行取款记录中取款时间、取款金额与其陈述完全对不上。显然，吴建秋是为了应付庭审，从家中拼凑了若干定期存款到期取款的记录，在第二次庭审中急忙拿出，张冠李戴冒充出借款项，当然，这种顶替，不足为信。同时，证人李春涛证明出借款是李颖和陈兆晋开车到吴建秋家一次性拿的，这与银行取款记录以及吴建秋当庭陈述又出现重大矛盾，三者均不一致。显然。一审判决对该事实没有进行审查，也没有查清，就认定了取款记录，认定了所谓的交付事实，显然属于认定错误。4.李颖向吴建秋的转账记录，是在吴建秋告诉李颖说陈兆晋不给她还钱后，李颖念在与吴建秋是朋友关系，朋友感情尚在，虽然自己没有拿到钱，考虑到毕竟自己与陈兆晋是夫妻关系，吴建秋又到处宣扬、逼迫李颖出来还款（事实上吴建秋也的确这么做了，在朋友圈大肆诋毁李颖）的背景下，在李颖不知道陈兆晋和吴建秋究竟存在多少债权债务关系、陈兆晋到底已经还了多少款的情况下，按照吴建秋所说的写下了欠条，后无奈才还的款。但写欠条和还款之行为均无法反推和臆断李颖收到了全部的出借款项。5.证人李春涛、李志强的陈述，不能证明李颖收到了出借款项。理由：（1）两证人只能证明证人把钱给了吴建秋。至于吴建秋又给了谁，给了多少，两证人并不清楚。（2）两证人没有亲眼目睹李颖或陈兆晋收到了所谓的36万元出借款。（3）证人李春涛证明36万元是李颖和陈兆晋开车去吴建秋家拿的。显然与吴建秋陈述的分三次给付陈兆晋、以及取款记录的时间和金额均发生矛盾，其证言真实性显然不足为信。（4）证人吴建国、李志强、李春涛的书面证言与当庭表述相矛盾。书面证言中表明他们在欠条出具之前已经收到了李颖的还款，而李春涛、李志强当庭又明确证明不是李颖所还，与书面证言完全相矛盾。因此，上述证人证言毫无真实性，不应予以采信。一审却予以采纳，显然违背事实。6.两人通话记录、微信记录不符合法律规定的形式合法性，内容也不能证明涉案款项已交付，理由如下：（1）吴建秋举证的通话记录属于剪辑后的片段，纯属吴建秋断章取义，是经过吴建秋有意截取、选取的对其有利的部分，裁掉对其不利部分，因此不符合证据形式的合法性要求。按照法律规定，吴建秋要提供完整录音证据，而不能擅自剪辑、截取;要保留视听资料的完整性，剪辑、截取后的录音证据，通常是无效的，不应采纳，应当要求吴建秋出示录音全部内容。（2）吴建秋举证的通话记录属于翻录件，不是直接的原始载体。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十五条规定：当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。因此不应采纳。（3）通话录音和微信记录的内容，只能证明吴建秋向李颖主张过还款，不能证明吴建秋到底是否向李颖交付过款项、交付了多少款项。至于通话记录、微信记录里面李颖表示过还款，以及李颖还款记录，前文已经阐述，是因为李颖与吴建秋系同事及朋友关系、以及李颖和案外人陈兆晋之间系夫妻关系，才进行的相关表示，无法反推李颖收过钱、收过多少钱。7．李颖的证人刘宝平已经证明，当时在自己家里明确听到吴建秋说李颖还剩下2万块钱没还。这也可以证明，通话记录、微信记录中双方所说的还款的事，其实就是指只剩下2万元没还，后来李颖将2万还清，李颖已不欠吴建秋一分钱。原审判决并未否定刘宝平的证言的情况下，又判决李颖偿还9万元，显然前后矛盾。二、一审认定的基础法律关系错误，应当纠正。一审判决认定法律关系错误，本案不存在民间借贷的法律关系。一审判决认为李颖主张合伙投资关系没有提交充分证据予以证明，事实显然认定错误，理由如下：1.根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，吴建秋主张属于借款关系，有义务举证双方存在借贷的合意。但吴建秋没有任何证据证明李颖缺钱向其提出过借款。2.从本案关键证据《欠条》、《协议》的标题上看，根本不存在借款关系，否则李颖出具的应当是《借条》、《借据》或《借款合同》。这也是否定借贷关系的关键证据。3.从本案关键证据《欠条》、《协议》的内容上看，无一不反映了证人李春涛、案外人陈兆晋和吴建秋几人之间有经营订书业务的合伙关系：内容中明确了属于“订书款”。如果真的是吴建秋主张的借款关系，内容里应当有李颖因需要资金向吴建秋“借款”的相关表述。显然，不是借款。4.从本案证人李春涛的当庭表述来看，本案基础关系也不存在借款关系。以上几个证据形成了完整的证据链，揭示了本案的基础法律关系不是借贷关系。综上，在双方证据均证明存在投资关系、又没有其他证据能够证明是借款关系的情况下，一审坚持认为属于民间借贷关系，显然认定错误。三、在吴建秋拿不出任何证据证明款项已经交付的情况下，要求李颖偿还欠款显然属于适用法律错误。1.吴建秋在无法举证款项交付的情况下，应当否定与李颖之间存在民间借贷关系。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号)（以下简称《高院纪要》）第五条明确指出：“对于出借人提供的‘借据’等书证，应结合其他相关证据（包括借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等）认定是否存在民间借贷关系。”因此，本案在没有吴建秋转账凭证、吴建秋主张全部现金给付的情况下，应当审查吴建秋支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间关系等要素。前面已阐述，吴建秋没有转账的支付凭证，所谓的取款凭证也是拼凑得来，与当庭陈述矛盾。从支付能力上看，吴建秋作为山大普通职工，在2005年的工资、收入也根本拿不出36万元现金用于出借。从交易习惯上来讲，双方2005年以前没有经济往来，一次性出借36万元大笔现金显然不合常理。从当事人关系上看，参考李春涛的证言以及《协议》《欠条》中的表述，由陈兆晋与吴建秋、李春涛合伙订书、由于李颖碍于情面被迫偿还合伙订书款更符合常理，而不应认定为民间借贷关系。2.《高院纪要》第五条同时指出：“根据《合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。”因此，虽然《欠条》中载明了欠款的数额和还款时间，但通过前面的分析和双方提交的证据，足以证实吴建秋没有实际给付李颖借款款项，因此应当认定吴建秋所主张的借款合同没有生效。四、一审认定李颖已经放弃诉讼时效抗辩权，显然混淆了诉讼时效抗辩权与自愿履行的区别，属于事实认定错误、适用法律错误。1.事实认定错误：李颖从未书面或者口头明示或暗示放弃诉讼时效抗辩权。一般而言，放弃诉讼时效抗辩权既可以采取明示的方式，也可以采取默示方式。明示方式指以口头、书面、当事人了解的某种符号或其他社会公众通用的表意方式进行表达或表示的方式，他人通过该表示可直接了解表意人的意思表示。默示方式是指非以社会习惯方法为表达或表示，他人根据具体情况才能推知外观意思的情形。默示方式所采用的表达方法可以是沉默加行动，特殊情况下也可以是单纯沉默。而李颖从没有上述明示或暗示的意思表示，故一审法院认定李颖放弃了诉讼时效抗辩权，没有事实依据。2.适用法律错误：一审判决引用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条证明李颖放弃诉讼时效抗辩权，是错误的。第二十二条规定的是在超过诉讼时效后的部分履行行为，属于义务人自愿履行。该条是指诉讼时效期间届满，义务人不知诉讼时效期间已过的事实而自愿履行债务后，其不得以不知诉讼时效期间已过为由请求撤销该履行行为。但本案李颖从未主张撤销原履行行为。因此第二十二条的规定与本案没有关联，原判不应引用该规定断案。而自愿履行不能当然推定为对债务的重新确认。本案李颖的行为的目的可以有合理解释（前文已阐述，是碍于情面和与陈兆晋的夫妻关系），法律也只是规定李颖不能反悔，但法律从没有对其行为的性质进行强制的认定，故在其行为的性质为出于朋友情面帮人还款且没有明确表示愿意重新确认债务并承担责任的情况下，吴建秋不能得到国家强制力对该债权的保护，应当认定已经超过诉讼时效。综上，不能以李颖自愿履行而推定李颖放弃了诉讼时效抗辩权，一审认定没有法律依据。3.无论是吴建秋举证的录音证据，还是微信聊天记录，李颖都从未确认债务的数额，也没有表明重新确认债务，而是不断地说“见面对账”。“皮之不存，毛将焉附”，既然李颖连剩余债务究竟是多少都没有确认、吴建秋也没有进行明示（证人刘宝平证明当时吴建秋自认只剩下2万元没还）的情况下，李颖怎么会对一审判决认定的9万元债务的诉讼时效进行了放弃，显然逻辑不通，一审判决认定错误。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，维护李颖合法权益。吴建秋辩称,李颖的上诉请求无事实理由和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。一、本案《协议》、《欠条》等书证均是李颖本人书写，且至本案起诉之日存在多笔还款记录，其主张书写内容系听从吴建秋所述及还款是碍于情面的陈述完全不符合生活常识及交易习惯。《协议》与《欠条》的书写时间相差三年之久，如李颖对借款主体、还款数额存有异议就不应再次确认借款数额并自己书写《欠条》后继续进行大额的还款；吴建秋已经从借贷合意、款项交付等方面完成了举证责任，如李颖认为涉案借款偿还完毕则需要李颖举证证明偿还情况。二、本案并未超过诉讼时效期间，在《欠条》约定的还款时间到期后吴建秋一直向李颖主张权利，通过李颖的陆续还款亦可进行证明，且在2018年的通话录音、微信聊天记录中李颖认可该通话录音及微信聊天记录的真实性，均向吴建秋表达了同意履行债务的意思表示，本案诉讼时效因李颖的意思表示及履行行为发生诉讼时效中断的效力，本案并未超过诉讼时效期间。吴建秋向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金141252.75元；2.判令被告向原告支付截止至2019年5月30日的借款利息25464.03元及以借款本金141252.75元为基数，自2019年6月1日起至实际清偿之日止按照年息6%计算的利息；3.本案案件受理费、保全申请费、财产保全保险费等诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：1.2007年1月10日，李颖向吴建秋出具《协议》一份，内容为：“今收到吴建秋人民币78万元（柒拾捌万元）整，用于订书货款，书价伍折。”李颖在《协议》最后进行签名。2.2010年4月13日，李颖向吴建秋出具《欠条》一份，内容为：“于2007年1月10日李颖、陈兆晋借到吴建秋、李春涛订书款78（柒拾捌万元整），至今未还，从今日起半年内还清。”李颖在《欠条》最后进行签名。3.吴建秋（以下简称“吴”）、李颖（以下简称“李”）在2018年1月21日的通话过程中陈述：“吴：你看能还我点钱吗，我急用？李：我到年底看看，你看吴姐（吴建秋）这样行不行，等着三月份补了那个奖金我给你点行不行……李：他要是年前给了我，我就给你点，行吗……吴：你紧紧手，都拖了十来年了……李：我再给他谈谈，他要是年前过春节回来呢，给我钱，我接着就给你点……他（李颖的哥哥）要不给我，就三月份。”在2018年5月20日的通话过程中陈述：“吴：我急需用钱，你看看你那个什么，你给我筹措筹措，咱两个把账结了吧，行吧，你要明天上班，我拿着账单给你看一下……吴：我上你办公室找你，咱俩核对核对账目……李：但是吧，吴姐，我确实没有钱，现在没有，明天这样吧，咱俩今天先别说了，你明天你看……李：你让我现在拿钱，本来怎么弄呢……他（李颖的哥哥）一直也没给钱，本来还想能给点，但他没回来，怎么给他说。……吴：拖了十几年了，我这真是急用，十几年都没这样催过你……李：吴姐，咱明天见了面再说，就像你说的，谁愿意拖着别人，能给就肯定给你，我不可能说我自己有钱，放着炒股不给你钱。”吴建秋（以下简称“吴”）、李颖（以下简称“李”）在微信聊天记录中陈述：“吴：李颖你好，山大2017年岗贴发了吗，你紧紧手还我一部分，我真的急等钱用。李：三月份还没有发，可能要四月份了。吴：好的，紧紧手还我些。李：好的……吴：李颖你好……78万借款你已经还了大部分了，我这点钱你紧紧手，毕竟拖了十几年了，我等钱用，拜托……李：我上次给你的钱是借燕群的先给你了……李：我尽量凑吧……吴：好的……吴：你每个月七千多块钱，一年紧紧手拿出几万块应该不影响正常生活，早了结你不就轻松了……李：我更想早给你。”案件审理过程中，李颖自述其在和陈兆晋、吴建秋、李春涛吃饭时曾见到吴建秋和李春涛携带现金并交付给了陈兆晋，后李颖向吴建秋出具《协议》，并将向吴建秋出具《协议》的情况向陈兆晋进行了告知。另查明，陈兆晋与李颖系夫妻关系。吴建秋围绕其诉讼请求向一审法院提交如下证据：1.《欠条》1份，吴建国、李志强、李春涛出具的情况说明各1份，拟证明李颖于2010年4月13日向吴建秋出具《欠条》及其承认欠款的事实。《欠条》中载明的78万元欠款包含吴建国的借款本金20万元、李志强的借款本金7万元、李春涛的借款本金15万元、吴建秋的借款本金36万元。其中吴建国、李志强、李春涛的借款李颖已经偿还完毕，出具《欠条》时尚欠吴建秋30万的借款本金未予偿还。2.银行流水明细原件5张，拟证明李颖分别于2010年2月23日还款4万元，于2010年2月24日还款2万元，于2011年2月1日还款16万元，于2014年1月15日还款3万元，于2018年3月28日还款1万元，于2018年4月24日还款1万元。3.2018年1月21日、2018年5月20日通话录音各1份（含书面材料）、微信聊天记录5张（2018年3月27日至2018年4月10日），拟证明吴建秋曾于2018年1月21日要求李颖偿还借款，李颖同意偿还欠款并在2018年3月28日及2018年4月24日共计向吴建秋转款2万元。吴建秋于2018年5月要求李颖偿还借款时李颖亦同意偿还涉案借款本金及利息，并向吴建秋作出了同意偿还欠款的意思表示。4.诉讼财产保全责任险保险单及担保书各1份、（2019）鲁0112民初5589号民事裁定书、保险费发票（金额为500元）各1份，拟证明因李颖的违约行为引起本案诉讼，吴建秋因保全交纳保险费用500元。5.2007年1月10日的《协议》1份，拟证明吴建秋与李颖借款事实的存在。6.建设银行、工商银行查询明细表各2张、建设银行取款记录计11张、工商银行取款记录4张，取款记录中的金额合计为359802.70元，因吴建秋所取款项均系定期存款，所以有部分结余，吴建秋取款后将上述款项凑齐36万元后交付给了李颖。上述证据拟证明吴建秋自2005年12月8日起至2006年7月17日共计向李颖出借36万元。李颖质证认为，对吴建秋提交的证据1中《欠条》的真实性予以认可，不清楚吴建国、李志强、李春涛情况说明的真实性。但李颖现在已经不拖欠吴建秋任何款项，《欠条》中载明款项系订书款，所以本案实质上为合伙投资，而非民间借贷。李颖从未向吴建国、李志强、李春涛三人借款，本案的实质是案外人陈兆晋与吴建国、李志强、李春涛合伙经营订书业务，不存在借款；证据2中的转账记录均系李颖向吴建秋支付的款项；证据3中的通话录音确系吴建秋、李颖本人的通话记录，但该录音中没有提到涉案借款的剩余本金，2014年2月份以后李颖仅拖欠吴建秋2万元的债务，因此该录音不能证明吴建秋关于借款本金的主张；其次，李颖在录音中并未同意偿还涉案本金及利息，亦未作出同意偿还的意思表示；另证据3中的录音及微信聊天记录均系形成于2018年，而《欠条》中约定的是自2010年4月13日起半年内还清，所以涉案款项至2012年10月14日即超过诉讼时效两年，对于超过诉讼时效期间的债务，在债务人没有重新达成新的还款协议，又没有在催款书上签字的情况下，诉讼时效不存在中断及延长情形，因此，本案已经超过诉讼时效；对证据4的真实性无异议，但该费用不应由李颖承担；对证据5的真实性予以认可，该《协议》的出具时间是2007年1月10日，而吴建秋自认其最后一笔出借款的支付时间是2007年7月17日，因此该《协议》中载明的出借数额不符合事实，且该《协议》中的款项均没有交付给李颖，根据《协议》中载明的内容，证明本案在本质上是合伙，而非民间借贷；证据6中的取款凭证没有加盖银行公章，真实性不予认可。从取款凭证上看所有的取款均系整存整取，且有存期，取现有零头，说明上述取款并非用于支付李颖的出借款，而是吴建秋定期存款的到期取出。另取款凭证中的总额共计359802.70元，这与吴建秋自认的出借款共计分为三次支付，每次10万元的陈述相矛盾，不能证明吴建秋将款项实际交付给李颖。李颖围绕其答辩意见向一审法院提交如下证据：1.吴建秋与李颖于2007年1月10日达成的《协议》1份，拟证明涉案的78万元均系吴建秋关于订书生意的投资，而非借款关系。2.高斌的证言1份、高斌的诊断报告书及病历各1份，拟证明吴建秋与李颖于2014年2、3月份到高斌家吃饭时，吴建秋曾说李颖还欠她2万元，因高斌骨折，无法到庭出庭作证。吴建秋质证认为，对《协议》的真实性无异议，但是根据《协议》中的具体内容及客观事实，可以证明李颖将收到的款项用于其自身经营的图书生意，与吴建秋无关，另结合李颖出具的《欠条》中亦载明借款78万元系用于订书，该证据无法证明双方之间系所谓的投资关系。根据李颖向吴建秋出具的《欠条》及该份证据，可以认定双方之间的存在借款的事实。吴建秋出借给李颖的借款36万元系在2005年至2006年左右，李颖在2007年1月10日书写的《协议》，其实质应属于收到条，李颖作为完全民事行为能力人，应当知晓书写该份内容的法律后果；对证据2中高斌的证言不予认可，案外人高斌出具的证言不能单独作为证据来进行认定。案件审理过程中，证人李春涛当庭陈述：“我和吴建秋、李颖均系朋友、同事关系，当时我通过吴建秋向李颖出借过15万元，借款以现金形式交付给了吴建秋。我跟李颖、陈兆晋都是朋友，陈兆晋做图书生意，陈兆晋说着急用钱就找到了吴建秋，吴建秋问我能不能帮一下，当时我也没有多少现钱，出借时没有谈利息的问题。李颖在2010年4月13日出具《欠条》的过程中我也在现场，我的15万借款已经偿还了，应当是陈兆晋去我家给我的，当时我急着用钱，过程记不太清了。李颖和陈兆晋是夫妻关系，当时出借款项的不仅有我的，还有吴建秋和其他人的，大家共计凑了78万元。吴建秋的那36万元是李颖和陈兆晋开车到吴建秋家拿的，我看到交付过程了，但不知道具体多少钱。”证人李志强当庭陈述：“我和李颖认识十几年了，当时通过吴建秋向李颖借款，共计出借了7万元，该借款已经偿还了。当时借款是以现金形式交付给吴建秋的，她说款项是借给别人使用。还款的时候是通过银行转账支付的，不清楚是谁支付的。”证人刘宝平当庭陈述：“就是2014年2、3月份的时候吴建秋和李颖去我们家吃饭，当时吴姐（吴建秋）说还剩2万元，当时我们都很高兴，因为这些事都是陈兆晋弄的，以为这些事了了呢。我只记得有一个78万元，是陈兆晋和吴姐（吴建秋）他们合作做生意的。”吴建秋质证认为，对李春涛、李志强的陈述无异议。对刘宝平的陈述有异议，当时我们去刘宝平的家里时，刘宝平因为喝多了酒在卧室里睡觉，所以我从来没有跟任何人说过李颖拖欠我欠款的具体数额。李颖质证认为，证人李春涛的陈述能够证明《欠条》是由《协议》中约定的订书货款转化的，且在该欠条中也提到了订书款字样，因此，涉案款项并非借款。李春涛并未有看到吴建秋将所谓的36万元出借款交付给李颖，且李春涛的15万元款项系交付给吴建秋，该借款也非李颖偿还的，因此吴建秋、李春涛与李颖之间并不存在借贷关系。证人李志强并未看到吴建秋将36万元出借给李颖，且李志强的7万元款项系交付给吴建秋，该借款也非李颖偿还的，因此吴建秋、李志强与李颖之间并不存在借贷关系。对证人刘宝平的陈述无异议。一审法院对双方当事人有争议的证据及事实分析认证如下：李颖对吴建秋提交的证据1、2、3、4、5的真实性均无异议，一审法院依法予以采信。证据1中的《欠条》、证据5及李颖提交的证据1中的《协议》之间相互佐证，能够证明李颖、陈兆晋曾于2007年1月10日向吴建秋、李春涛等借到订书款共计78万元的事实；证据2能够证明李颖曾于2010年2月23日向吴建秋转账4万元、2010年2月24日转账2万元、2011年2月1日转账16万元、2014年1月15日转账3万元、2018年3月28日转账1万元、2018年4月24日转账1万元的事实；证据3能够证明吴建秋曾多次向李颖主张债权，李颖亦作出同意偿还欠款的意思表示；证据4能够证明吴建秋因本案诉讼申请诉前保全，支付保全申请费1520元、保全财产保险费500元；证据6中的取款明细表符合证据的三性标准，一审法院予以采信，该证据仅能够证明吴建秋在2005年12月8日至2006年7月17日期间共计取款359802.70元的事实，证据6中的取款凭证均系复印件，且未加盖银行公章，一审法院不予采信。李颖提交的证据2中高斌出具的书面证明系证人证言，但证人高斌未出庭陈述并接受双方当事人的质询，故对其出具的证明一审法院不予采信。高斌在山东大学第二医院的门诊病历、诊断报告书等与本案不存在关联性，一审法院不予采信。证人李春涛、李志强、刘宝平的证人证言对本案事实具有部分证明力。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴建秋提交的《协议》、《欠条》、银行取款记录、李颖向吴建秋的转账记录及证人李春涛、李志强的陈述之间相互佐证，能够形成一个完整的证据链，证明截止至2007年1月10日李颖、陈兆晋共计向吴建秋、李春涛等借款78万元（包含吴建秋的36万元，李春涛的15万元，李志强的7万元，吴建国的20万元）的事实。吴建秋主张其向李颖出借的36万元借款本金均系通过现金形式进行交付，并提交了取款明细表对其实际支付情况进行证明，亦提交了其与李颖的通话记录、微信聊天记录及李颖向其转款的记录等证据证明其已实际交付借款本金且李颖亦已偿还部分借款的事实。案件审理过程中，李颖亦认可吴建秋曾将现金交付给陈兆晋。现吴建秋仅起诉李颖要求其个人偿还涉案借款，考虑到《协议》、《欠条》均系由李颖出具，后续还款均系李颖进行偿还，陈兆晋与李颖系夫妻关系，另结合现有证据及双方当事人的当庭陈述，依据民事诉讼法中的高度盖然性证明标准，一审法院认定李颖与吴建秋之间存在真实有效的借贷关系。李颖虽主张涉案款项均系吴建秋与陈兆晋合伙经营图书业务的投资款，但是并未提交充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对其此项抗辩意见一审法院不予采信。关于本案的诉讼时效问题，诉讼时效抗辩权属于单方法律行为，由于义务人的单方承诺即可对外发生法律效力，从而认定其放弃诉讼时效抗辩权。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，鉴于李颖曾于2010年2月23日至2014年1月15日期间陆续向吴建秋进行还款，故诉讼时效期间应当截止至2016年1月15日。但在涉案借款的诉讼时效期间届满后，李颖在与吴建秋的通话录音及微信聊天记录中均明确表明其同意继续履行涉案借款的偿还义务，在李颖未提交充分证据证明其不具有放弃诉讼时效抗辩权内心效力意思的情况下，应当根据举证证明责任，推定其存在放弃诉讼时效抗辩权的内心效力意思。另结合李颖在涉案借款的诉讼时效期间届满后，亦曾于2018年3月28日、2018年4月24日向吴建秋各还款1万元，故一审法院认定李颖已经放弃诉讼时效抗辩权，现其又以本案涉案借款超过诉讼时效为由提出抗辩，一审法院不予采信。对于吴建秋借款本金的诉讼请求，根据李颖向吴建秋出具的《欠条》及其后续向吴建秋偿还借款的银行转账记录，能够认定李颖尚欠吴建秋借款本金9万元未予偿还，故对于吴建秋要求李颖偿还借款本金的部分诉讼请求一审法院予以支持。对于吴建秋借款利息的诉讼请求，因涉案借款的诉讼时效已于2016年1月15日届满，且李颖在与吴建秋的通话录音及微信聊天记录中仅表明其同意继续履行借款的偿还义务，并未涉及违约及逾期利息的问题，故涉案借款的利息应自起诉之日（2019年6月25日）起至实际给付之日止按照年利率6%的标准计算。对于吴建秋主张的超出上述利息部分的诉讼请求一审法院不予支持。因保全财产保险费并非当事人在诉讼过程中所产生的一项必要性支出，故对于吴建秋保全财产保险费的诉讼请求一审法院不予支持。据此，判决:一、李颖于本判决生效之日起十日内偿还吴建秋借款本金9万元；二、李颖于本判决生效之日起十日内支付吴建秋利息（以9万元为基数，自2019年6月25日起至实际给付之日止，按照年利率6%的标准计算）；三、驳回吴建秋的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3634元，由吴建秋负担1672元，李颖负担1962元；保全费1520元，由李颖负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否为民间借贷纠纷；二、吴建秋主张的涉案借款具体数额应为多少及相应本金及利息应否予以支持。关于焦点一，本案是否是民间借贷纠纷的问题。借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件是要有借贷的合意，实质要件是要有交付的事实。本案中，根据吴建秋提交的由李颖出具的《协议》、《欠条》，其中欠条中明确载有“于2007.1.10李颖、陈兆晋借到吴建秋、李春涛订书款柒拾捌万元，至今未还，从今日起半年内还清。”另结合双方的通话记录、微信聊天记录及一审中李颖认可吴建秋将现金交付给陈兆晋，并多次由李颖向吴建秋偿还款项的事实，能够证明双方之间存在借贷的合议及借款交付的事实，双方之间的借贷关系成立。李颖虽主张涉案款项均系吴建秋与陈兆晋合伙经营图书业务的投资款，但是并未提交充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因陈兆晋与李颖系夫妻关系，后续还款均系李颖进行偿还，另结合现有证据及双方当事人的陈述，一审法院认定李颖与吴建秋之间存在真实有效的借贷关系，并无不当，本院予以确认。关于焦点二，吴建秋主张的涉案借款具体数额应为多少及相应本金及利息应否予以支持的问题。根据李颖于2007年1月10日出具的《协议》中记载收到吴建秋78万元，于2010年4月13日出具的《欠条》中载明的：“……借到吴建秋、李春涛订书款柒拾捌万元，至今未还……”，结合李颖在一审中陈述吴建秋和李春涛将现金交付陈兆晋的事实，吴建秋陈述78万元借款中除包含其他人借款外，其实际出借36万元，李颖已偿还27万元，以及双方提交的取款与转账凭证，双方并未提交证据证明涉案借款存在利息约定的事实，一审法院认定涉案借款尚欠9万元，并无不当。关于本案的诉讼时效问题，因李颖曾于2010年2月23日至2014年1月15日期间陆续向吴建秋进行还款，并且李颖在与吴建秋2018年1月21日的通话录音及微信聊天记录中均明确表明其同意继续履行涉案借款的偿还义务，故涉案借款并未超过诉讼时效，又因李颖在与吴建秋的《协议》、《欠条》、通话录音及微信聊天记录中仅表明其同意继续履行借款的偿还义务，并未涉及违约及逾期利息的问题，故一审法院对于吴建秋主张的涉案借款的利息以尚欠借款9万元为基数，自起诉之日（2019年6月25日）起至实际给付之日止，按照年利率6%的标准计算，于法有据，应予维持。综上所述，吴建秋、李颖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7268元，由上诉人吴建秋负担3634元，上诉人李颖负担3634元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年六月十九日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟