广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1973刑初10号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人廖焕忠，男，1993年6月18日出生，汉族，无业，初中文化，户籍所在地为湖南省衡山县****************，公民身份号码：430************412。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月6日被羁押并刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人胡文学，广东大洲律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉［2019］4285号起诉书指控被告人廖焕忠犯诈骗罪，于2019年12月26日向本院提起公诉，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭并适用普通程序，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员钟炳坤出庭支持公诉。被告人廖焕忠及其辩护人胡文学到庭参加诉讼。案件在审理过程中，由于全国新型冠状病毒肺炎的疫情防控，存在不可抗力事由，为减少人员聚集，本院根据法律规定于2020年3月2日对本案被告人廖焕忠中止审理，后相关中止审理情形已经消失，本院于2020年4月2日对被告人廖焕忠恢复审理。另，本案经东莞市中级人民法院批准，审理期限延长三个月。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控称，（一）2018年6月的一天，被告人廖焕忠将四张其本人银行卡租借给电信网络诈骗团伙人员用于作案。同年6月26日，该诈骗团伙人员通过冒充被害人董某所在公司的法人代表，通过QQ、电话与董某联系，骗取董某将98万元款项汇至该诈骗团伙控制的账户名为马某甲的农业银行账户，后该诈骗团伙将董某汇至马某甲账户中的48万元转账至账户名为杨某甲的银行账户，后从账户名杨某甲的银行账户先后共转账98100元至廖焕忠名下四张银行卡，其中20100元转至账户名为廖焕忠、账号为621**********744的银行账户，当日廖焕忠将该银行卡挂失后补办新卡，并将上述20100元取出据为己有。破案后，被骗财物未能起回。（二）2019年4月1日，被告人廖焕忠将一张当日申办的银行卡租借给电信诈骗团伙人员用于作案，并意图在收取款项后将款项据为己有。2019年4月11日，该诈骗团伙人员以采购为名，通过电话联系形式，骗取被害人陈某甲通过银行及支付宝转账的方式转账31400元至廖焕忠上述农业银行卡。当日上述廖焕忠银行卡收到转账后廖焕忠随即将该卡挂失并重办一张银行卡，将银行卡内上述款项中的2万元取现并据为己有。破案后，被骗财物未能起回。公诉机关提供了现场勘验材料，常住人口基本信息等书证，董某等被害人的陈述，被告人廖焕忠的供述与辩解等证据。公诉机关据此认为被告人廖焕忠以非法占有为目的，结伙利用电信网络实施诈骗，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。廖焕忠在诈骗活动中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人廖焕忠当庭表示2018年6月份这宗犯罪事实其是将本人的银行卡卖给专门收银行卡的人，其不认识诈骗团伙，其认为不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪。被告人的辩护人提出指控被告人犯诈骗罪的事实不清、证据不足，被告人在客观上没有实施诈骗的行为，主观上没有诈骗的故意，故不构成诈骗罪；且认为本案应为普通民事纠纷，不应依照刑法对被告人的行为进行评价。经审理查明，（一）2018年6月的一天，被告人廖焕忠将四张其本人银行卡卖给他人。同年6月26日，诈骗团伙人员通过冒充被害人董某所在公司的法人代表，通过QQ、电话与董某联系，骗取董某将98万元款项汇至该诈骗团伙控制的账户名为马某甲的农业银行账户，后该诈骗团伙将董某汇至马某甲账户中的48万元转账至账户名为杨某甲的银行账户，后从账户名杨某甲的银行账户先后共转账98100元至廖焕忠名下四张银行卡，其中20100元转至账户名为廖焕忠、账号为621**********744的银行账户，当日廖焕忠将该银行卡挂失后补办新卡，并将上述20100元取出据为己有。破案后，案涉财物未能起回。（二）2019年4月1日，被告人廖焕忠将一张当日申办的银行卡租借给他人。2019年4月11日，诈骗团伙人员以采购为名，通过电话联系形式，骗取被害人陈某甲通过银行及支付宝转账的方式转账31400元至廖焕忠上述农业银行卡。当日上述廖焕忠银行卡收到转账后廖焕忠随即将该卡挂失并重办一张银行卡，将银行卡内上述款项中的2万元取现并据为己有。破案后，案涉财物未能起回。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：其中第一宗犯罪事实的证据如下：（一）书证1.中国农业银行卡交易明细清单：证实2018年6月27日，账户名为马某甲、账号为623*************275的中国农业银行卡账户收到董某银行卡账户转账48万元和50万元，其中收到48万元后转账至账户名为杨某甲、账号为623*************976的银行卡账户。2.账户交易明细：证实2018年6月27日，账户名为杨某甲、账号为623*************976的银行卡账户收到账户名为马某甲、账号为623*************275的中国农业银行卡账户转账48万元后将款项分别转账其他账户，其中向账户名为廖焕忠、账号分别为621**********385、621**********744、621************444、622*************246的银行卡账户转账20100元、20100元、40200元、17700元。3.账户交易明细：证实（1）2018年6月27日，账户名为廖焕忠、账号为621**********385的银行卡账户收到账户名为杨某甲、账号为623*************976的银行卡账户汇款20100元后将该款项取现。（2）2018年6月27日，账户名为廖焕忠、账号为622*************246的银行卡账户收到账户名为杨某甲、账号为623*************976的银行卡账户汇款17700元后将该款项取现。（3）2018年6月27日，账户名为廖焕忠、账号为621**********744的民生银行卡账户收到账户名为杨某甲、账号为623*************976的银行卡账户汇款20100元后挂失办理新卡，然后将该款项取现。（二）被害人陈述1.董某：证实2018年6月26日10时50分许，其在税务局办事，其公司出纳张某甲给其发微信语音说董某乙让她查公司账户的流动资金，随后她说把查询结果发给董总了，当日11时许，张某甲微信告诉其将其拉到一个QQ群，后发现被拉到一个讨论组，组内加上其一共四个人，QQ名为董某乙的人在QQ上与其私聊，让其把余额发给他，当时董总在国外，其以为他不方便，其就让张某甲将查询结果发给其，其再发给董某乙。次日9时许，QQ名为董某乙的人又联系其，让其电话联系一个叫顺联公司的马总，问一下对方是否已经打了合同预付款给他们公司，如果没打就先不打，同时给了其一个手机号，其就给对方打过去，对方自称马总并说他已经把钱一共48万元打给他们公司了，于是其就QQ联系董某乙，董某乙说他自己查一下，没多久董某乙用QQ给其回信说钱确实到账了，打到他个人账户上，并给其发了一张转账交易成功的截图，随后他让其把马总刚才打过来的钱退回马总，随后其用网银在电脑上给马总转了48万元。当日11时许，QQ名为董某乙的人又用QQ联系其，说马总需要买设备，资金不够，让其再转50万元给马总急用，后来其就转账50万元到马总账户。直到7月6日董总回国后其去找董总说这件事并让他把钱给公司补上，他说完全不知道这件事，也没用过QQ，其就知道自己被骗了。其两次转账都是转给一个账户名为马某甲、账号为623*************275的中国农业银行卡账户。2.董某乙：证实其2018年6月19日至7月5日在美国，7月6日其去公司，公司出纳董某让其在两张汇款单上签字，一笔是48万元、一笔是50万元，其当时就问董某怎么回事,董某说是你说打的啊，并拿QQ聊天记录给其看，上面还有其名字，其看了之后就告诉董某其没有QQ号，其就说赶紧报案。（三）被告人供述与辩解廖焕忠：2017年7、8月份的时候通过朋友介绍其认识了一个名叫张某乙的男子，没事大家就一起喝酒、唱歌，一直到2018年5、6月份的时候，张某乙问其有没有一类额度的银行卡，需要几张用于朋友转账，后来他说一张可以给其两三百元的好处，于是其答应他，他对于银行卡的要求是需要新开的一类卡、必须有手机号而且手机号不能使电信的号码，后来其在塘厦镇几家银行用张某乙给其的手机号码注册开通了银行卡，一共三四张的样子，后其将银行卡、他给其的手机号及一张其本人的A4纸张打印的身份证复印件给他。大约一周之后，因为给他的那张民生银行卡和其手机有绑定，民生银行公众号提醒其卡内有20100元进账，其得知消息后就去银行用其本人信息办理了补卡，将卡里2万元通过柜台取现方式取出，另外100元其消费掉了。其取现之后一两天张某乙知道其将卡里的钱取走了，就来找其，其就答复他因为他答应每张卡给其的钱没有落实，其知道卡里有钱就取出来用了，张某乙要其退钱，其说退不了，然后他又要其分一半给他，其没答应，后来其将张某乙微信拉黑或者删除了。后来其把其给张某乙的银行卡都补办回来了，补卡后其打了流水，每张卡里大约都是2万元左右的进账，但是都被别人取走了。一开始其不知道卡内钱来源不合法，是取完之后才知道，张某乙后来告诉其是境外赌场账户充值的钱。在公诉机关称张某乙说要给其1000元，让其帮他开三张银行卡给他，他说他用一段时间后就会还给其，当时说是一个月内给其。第二宗犯罪事实的证据如下：（一）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录搜查笔录：证实公安机关对被告人廖焕忠住处进行搜查，查获一部手机、一张身份证及八张银行卡。（二）书证1.账户对账单、支付宝账单详情：证实2019年4月11日9:10及9:48，被害人陈某甲通过支付宝向账号尾号9072、账户名廖焕忠的银行卡转账9000元、2400元；当日9:52:30，谢某甲民生银行账户向账户名廖焕忠的农业银行卡转账2万元。2.农业银行卡开卡记录、交易记录：证实被告人廖焕忠名下尾号9072的农业银行卡于2019年4月1日办理，2019年4月11日换卡，新卡号尾号8071，旧卡号4月11日分别收到陈某甲转账9000元、2400元、20000元，随即使用新卡号取现四笔5000元合计2万元，然后财付通微信零钱充值1万元和1400元。另外廖焕忠名下尾号4477农业银行卡2018年10月29日开卡，2019年1月29日换新卡，2019年3月1日、2019年3月9日均更换新卡，即该银行卡有3次换卡记录。3.邮政储蓄银行开卡记录、交易记录：证实被告人廖焕忠妻子胡某甲名下尾号2026邮政储蓄银行卡2019年1月19日换卡，该卡1月18日收到1万元、5000元汇款，然后1月19日ATM取款7笔加起来14900元。廖焕忠名下尾号5891邮政储蓄银行卡3月6日收入1215元，当日换卡并ATM取款1200元。廖焕忠名下2018邮政储蓄银行卡2019年1月19日有换卡记录。4.民生银行开卡记录、交易记录：证实被告人廖焕忠名下尾号9827民生银行卡2018年6月21日、27日均有换卡记录。（三）电子数据1.微信聊天记录：证实被告人廖焕忠与郑某甲微信聊天内容，其中2019年4月11日19:09廖焕忠称“对，与姓孙的谈崩了”，郑某甲问“那怎么打算”，廖焕忠称“一毛都不给咯”。郑某甲称“他的朋友挂的两万，跟我挂卡的是一个老板，所以他说先不急着出卡，等几天先”.（四）证人证言1.郑某甲：证实其没有与廖焕忠一起去过银行取钱，廖焕忠无业，居住在清溪镇三中村一出租屋。不清楚廖焕忠有无诈骗。其之前在微信里说分到5000元，这个是当时廖焕忠介绍其去做劳务派遣招工工作，廖焕忠告诉其去招一些工人做劳务派遣，找一个工人，工人在劳务派遣那里做一周就能拿500元介绍费，10个人就能拿5000元。其没有听说过孙某甲或者孙某乙。2.蒋某甲：证实2019年6月6日10时许，其在樟木头镇百佳商业广场停车场被民警抓获，其没有实施诈骗，不认识一名叫廖焕忠的男子。3.莫某甲：证实2019年6月6日10时许，其在樟木头镇居住的出租屋接到毛毛（蒋某甲）的电话说他的车子在维多利广场撞了别人的车，叫其过去一下，其过去后就被民警抓获。其不认识廖焕忠和郑某甲。（五）被害人陈述陈某甲：证实2019年4月10日20时30分许，其在福建省龙岩市新罗区一店铺内接到一个号码为132*****793的男子的电话，称是曹溪一个地方部队的采购员，然后需要采购其店内牛系列并下了订单。次日8时许，其接到该男子电话称现在部队需要做卫生，需要采购一批消毒水之类的东西，等一下一起结账，之后这名男子报给其一个号码为132*****397的电话，之后其与对方联系，对方说需要先支付货款才会把货拉给其，其就跟对方说可以，对方发给其一个账号（账户名廖焕忠，账号623*************072的农业银行卡号）之后其用手机余额宝向对方转账11400元，当时其余额宝余额不够，其叫其朋友谢某甲转账2万元给对方，对方称过四十分钟后会将货送到其店铺，后其发现对方没送货，联系上述两个手机号均关机，于是发现被骗。（六）被告人的供述与辩解廖焕忠：辩解称2019年3月30日，一名叫孙某甲的老乡来到清溪镇请其吃饭，在吃饭聊天过程中他说银行卡每天限额不够用，孙某甲每次在其面前抽中华烟，其心目中孙某甲是老板级别的，后来他转话题问其有没有银行卡没有用的，借给他几天，当时他说不白用其银行卡，请其去吃饭喝酒，当时其就同意借卡给他，并问他有什么发财路子提供给其，当时吃饭的时候还有孙某甲的一个朋友。后来到4月1日他发微信给其让其将银行卡送到清溪海源酒店附近，他就借走其银行卡，其也告诉他银行卡密码。过了几天后其接到手机信息说其银行卡进钱了，第一笔钱9000元，第二笔2400元，第三笔20000元，其看到这个情况后想将这些钱变成其的钱，然后也怕这些钱来路不明，就去银行挂失了银行卡，并且补办了新银行卡，并且用新银行卡取现20000元，孙某甲同时用财付通转走卡内剩下的11400元，后来孙某甲用微信和电话找其要回其取走的20000元，孙某甲说这些钱是他朋友转给他的，其在电话里和他说其要弄清楚怎样才给回你，现在暂时不能给你。这20000元在其清溪镇家里面。其之所以马上补办并挂失银行卡是因为其想自己占用该钱。其没有实施诈骗。当天去取钱的时候郑某甲和其一起进去大堂坐了一下，还有一名其叫的滴滴打车司机，好像当时司机也在大堂等其，其之所以带他们一起去是因为其害怕，因为这个钱不干净。其不知道是谁打钱进来，不知道钱是诈骗得来。孙某甲借其银行卡的时候给其1000多元作为好处费，其当时说不要他的钱，让他请其吃饭就可以了，然后就去酒吧喝酒，消费了1000元左右。其借银行卡给孙某甲的时候他说这张卡用来他自己周转。2019年3月30日孙某甲向其借银行卡，其想到自己还有一张农业银行卡，但是找不到了，4月1日其就去了清溪镇农业银行柜台办了一张新卡。其不清楚孙某甲的真实名字，其不知道孙某甲是否使用假名字。其没有一开始就想将孙某甲的打进来的钱据为己有，其是看到银行短信才想着将钱据为己有。其借银行卡的时候不知道孙某甲可能将该银行卡用于收不干净的钱。其将银行卡借给孙某甲后该银行卡绑定其手机号。其名下的两张邮政银行卡之所以换卡是因为其当时自己的一些银行卡不见了，想将银行卡清理一下。胡某甲是其妻子，登记在胡某甲名下的一张邮政储蓄银行卡之所以换卡是因为胡某甲向他朋友借钱，当时借了1万多元，胡某甲朋友将钱打进胡某甲邮政储蓄银行卡里，当时因为胡某甲银行卡找不到，所以胡某甲只好去银行补办银行卡。在公诉机关称其银行卡以1000元一个月租给孙某乙的。辨认笔录：辨认出王云就是向其借银行卡的孙某甲。综合证据如下：（一）书证1.到案经过：证实廖焕忠到案情况，系被动归案，没有自首、立功情节。2.户籍证明：证实被告人廖焕忠身份情况。上述证据，来源合法，客观真实、有效，可作为本案定案的依据。关于本案的事实，被告人廖焕忠及其辩护人所提意见，本院作如下确认：关于本案的定性，首先，被告人廖焕忠归案后均供述对他人利用其信用卡进行诈骗不知情，且均供述在出借或者出卖信用卡时仅被告知是用于朋友转账或者将这些卡用于国外赌场用等；其次，本案的上家及相关收卡人员尚未归案，无法证实被告人廖焕忠明知他人进行网络诈骗而出借或者出卖自己的信用卡用于作案，故现有证据不足以证实被告人廖焕忠明知他人进行网络诈骗而提供帮助或者伙同他人进行网络诈骗。根据查明事实，被告人廖焕忠在出借或者出卖自己信用卡后，明知其已将自己的信用卡交由他人保管、使用，却在发现信用卡内有钱后，出于非法占有为目的，在未事先告知信用卡使用人的情况下采取挂失、补卡的方式将卡内的钱款通过取现、消费等方式予以处分，现有证据足以证实廖焕忠主观上具有非法占有的故意，客观上实施了采取秘密手段非法取得财物的行为，应当以盗窃罪对其定罪处罚，辩护人所提相关意见，理据不足，本院不予采纳。被告人关于第一宗犯罪事实中出卖信用卡的收卡人及其构成盗窃罪的辩解意见，经查基本属实，本院予以采纳。本院认为，被告人廖焕忠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人廖焕忠犯诈骗罪，罪名不当，本院予以纠正，理由上文已阐述，此处不再赘述。被告人归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人廖焕忠的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖焕忠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2020年12月5日止；罚金从本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，上缴国库）。二、责令被告人廖焕忠在本判决生效之日起十日内退赔被害人董某人民币20100元、退赔被害人陈某甲人民币20000元。三、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  余志球审判员  高平平审判员  陈永钏二〇二〇年五月二十七日书记员  黄晓菲附相关法律法规条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。