陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终7693号上诉人（原审被告)：张云峰，男，1981年6月15日出生，汉族，西安市未央区。委托诉讼代理人：倪婕，陕西学进律师事务所律师。委托诉讼代理人：方琳琳，陕西学进律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告)：西安观池网络科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区丈八街办锦业路绿地中心A座第6幢1单元9层10903-1。法定代表人：姚鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨月婷，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹，北京市盈科（西安）律师事务所律师。上诉人张云峰因与被上诉人西安观池网络科技有限公司(以下简称观池公司)不当得利纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初10275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张云峰上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，并由观池公司承担上诉费。事实和理由：观池公司称其公司与陕西永嘉置业有限公司签订《商业销售代理协议》代理DP-05、DP-17商铺的销售工作，代理佣金由陕西永嘉置业有限公司在收到客户房款后3个工作日内支付，且需要陕西永嘉置业有限公司开具正规的增值税普通发票。其实际上并没有收到陕西永嘉置业有限公司支付的佣金，没有获取不当得利，也没有损害观池公司的利益；2019年3月，其与案外人董淳借用观池公司的资质代理陕西永嘉置业有限公司DP-05、DP-17商铺的销售工作，并对销售佣金与观池公司的法定代表人姚鹏达成口头协议，即姚鹏拿其中的10%，中间人拿其中的10%，其他由其与案外人董淳支配。2019年3、4月期间，其分四次将共计44335元的佣金通过微信、银行卡转账方式转给案外人董淳，2019年3月11日其与董淳将6745元通过微信和现金方式支付给观池公司的法定代表人姚鹏，2019年6月24日又通过微信将7428元转给观池公司的法定代表人姚鹏。其在一审诉讼中已经就上述事实进行举证，且董淳到庭作证，一审法院在判处时未提及其提供的证据，认定基本事实不清。观池公司辩称，张云峰曾为其公司员工，在未经其公司允许的情况下，以其公司名义擅自要求陕西永嘉置业有限公司将销售涉案福瑞苑DP-05、DP-17商铺的佣金直接转账至其银行账户，应当返还；其公司每月向张云峰发放工资，公司法定代表人不可能与张云峰达成口头协议分配佣金；一审法院认定的23715元预留款，张云峰在其公司多次讨要下，仅向其公司返还了7428元，其他款项其公司将另行起诉。观池公司向一审法院起诉请求：判令张云峰返还其公司款项83738元。一审法院认定事实：2019年1月18日，观池公司与陕西永嘉置业有限公司（以下简称永嘉公司）签订《商业销售代理合同》约定，观池公司为该公司代理销售其开发经营或拥有的福瑞苑商铺事宜，合同期限自2019年1月18日至2020年1月17日；观池公司以底价包销的形式进行代理销售，观池公司实际销售价格抽出销售基价部分，观池公司与永嘉公司按五五比例分成。代理佣金永嘉公司以人民币形式支付；代理佣金支付方式：按照客户实到房款比例据实结算，永嘉公司在收到客户房款后3个工作日内支付佣金、观池公司开具正规的增值税普通发票给永嘉公司。张云峰作为观池公司员工在售楼现场负责销售工作，每月工资8500元加提成。2019年3月4日，永嘉公司财务刘晓燕通过乾县西兰大街信用社向张云峰转款67451元。2019年11月8日，永嘉公司出具情况说明：“根据我公司与西安观池网络科技有限公司签署的《商业销售代理协议》的约定，该公司于2019年2月份完成了DP-05、DP-17商铺的销售工作，销售佣金合计为人民币￥67451，我公司于2019年3月4日将西安观池网络科技有限公司的销售佣金按董淳、张云峰的要求转账支付给了尾号为6273的张云峰的个人银行账户。我公司提供了陕西永嘉置业有限公司关联公司（陕西永嘉实业发展有限公司）的开票信息，西安观池网络科技有限公司开具了正规的增值税普通发票。”另查，2019年4月4日，观池公司法定代表人姚鹏通过其个人账户给张云峰转款23715元，转款备注为杨洋预留款。一审法院认为，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据观池公司与永嘉公司签订的合同，观池公司为永嘉公司代理销售商铺，永嘉公司应将观池公司应得的佣金转入观池公司账户。张云峰作为观池公司的销售员工，无权私自收取佣金。现张云峰在未经观池公司授权的情况下收取永嘉公司应付给观池公司的佣金，构成不当得利。观池公司要求退还67451元，于法有据，该院予以支持。关于观池公司主张的23715元预留款，因该笔款项并非通过观池公司账户转给张云峰，观池公司非适格原告，本案不予处理，观池公司可另行起诉。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：被告张云峰于本判决生效之日起十日内退还西安观池网络科技有限公司67451元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1893元由西安观池网络科技有限公司负担378元，张云峰负担1515元（观池公司已预交，张云峰随上述款项直付观池公司）。本院二审期间，张云峰提交案外人马东博与永嘉公司之间签订的《协议书》及永嘉公司与马东博之间的承诺书复印件，证明其挂靠观池公司促成该笔交易，其曾与观池公司法定代表人姚鹏口头约定，佣金要与董淳、法定代表人姚鹏进行分成，其已将姚鹏应得佣金分成转付，已经履行了相应口头约定合同义务的事实。观池公司提交西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（高新）【2019】第2664号裁决书，证明双方劳动关系于2019年11月14日解除的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。观池公司称张云峰提交的证据没有原件，其公司不认可真实性、关联性及证明目的，同时认为上述证据不能证明张云峰所述的与其公司法定代表人之间就佣金分配存在口头协议的事实。张云峰认可观池公司举证证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。张云峰提交的证据，观池公司不认可，根据该证据也不能证明张云峰所述的其与观池公司法定代表人姚鹏之间就佣金分配存在口头协议的事实，本院不予采纳。观池公司提交的证据，张云峰当庭予以认可，且该裁决书能够证明观池公司与张云峰之间的劳动关系于2019年11月14日解除的事实，本院予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张云峰原系观池公司员工，永嘉公司确将涉案商铺销售佣金67451元转付至张云峰个人账户，一审法院综合观池公司与永嘉公司之间签订的《商业销售代理合同》约定，永嘉公司在诉讼中出具的情况说明等证据，认定张云峰作为观池公司员工，无权私自收取佣金，构成不当得利，继而判令张云峰向观池公司返还该67451元，裁量符合民事诉讼中举证责任分配原则和对证据的审核认定规定，并无不当。张云峰上诉称其与案外人董淳借用观池公司资质销售涉案商铺、三方之间就涉案佣金的分配存在口头协议等主张，但根据其在诉讼中所提交的相应证据并不能认定其所主张的事实，张云峰应当承担举证不能的不利后果，本院对其提出的上诉意见不予采纳。综上所述，张云峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1893元，由张云峰负担。本判决为终审判决。审判长 何 强审判员 肖晓通审判员 张 楠二〇二〇年六月十六日书记员 周 伟