上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5289号上诉人（原审原告）：蒋冬友，男，1963年7月27日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：蒋妙法，蒋冬友之子，住同蒋冬友。委托诉讼代理人：江金伟，浙江磊鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：复旦大学附属眼耳鼻喉科医院，住所地上海市徐汇区汾阳路83号。法定代表人：汪志明，院长。委托诉讼代理人：徐峰，上海市康昕律师事务所律师。上诉人蒋冬友因与被上诉人复旦大学附属眼耳鼻喉科医院（以下简称五官科医院）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初8529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于同年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人蒋妙法、江金伟律师，被上诉人的委托诉讼代理人徐峰律师，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋冬友上诉请求：撤销一审判决，对于被上诉人主张垫付的医疗费金额不予支持；误工费按照180,000元、营养费按照11,080元、陪护费按照31,319元、律师费按照60,000元、残疾赔偿金按照544,272元予以计算。事实和理由：一、被上诉人主张其为上诉人垫付医疗费863,884.09元，但被上诉人未提供医药费、住院费等收款凭证予以证明，应当不予支持。二、一审法院依据上海市医学会做出的三期鉴定意见书认定的三期来计算误工费、护理费及营养费错误。上诉人住院时间为277天，但鉴定休息期为270天，明显不当,一审法院据此认定误工时间为270天是错误的。上诉人有固定工作，工资为2万元/月，一审法院认定误工费78,882元明显不当。上诉人为治疗住院277天，一审法院认定护理期为150天并按照80元/天计算陪护费亦属错误。一审法院按照180元/天计算的营养费也过低。三、上诉人长期居住在浙江省XX镇XX路XX号，属于松门镇的中心繁华地段，从国家统计局网站上可以查到该地属于城镇。另上诉人的收入主要来源于非农业，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。一审法院按照农村标准计算上诉人的残疾赔偿金显属错误。四、一审认定上诉人可获赔付的律师费为1万元亦属不当。被上诉人五官科医院辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。蒋冬友向一审法院起诉请求：判令五官科医院赔偿蒋冬友医疗费169,693.13元、误工费180,000元、住院伙食补助费5,540元、营养费11,080元、陪护费31,319元、残疾辅助器具费35,127元、交通费1,800元、鉴定费4,400元、律师费60,000元、残疾赔偿金544,272元、精神损害抚慰金20,000元，上述各项合计金额的70%计744,261.79元。一审法院经审理查明：2015年9月1日,蒋冬友因“渐进性声嘶1年,病理证实XX1周”至五官科医院耳鼻喉科住院治疗，病史记载，蒋冬友1年前无明显诱因出现声音嘶哑,伴气急、胸闷、进食梗阻感。门诊检查喉镜拟诊为“喉新生物”。行显微喉镜活检术,术后病理结果:(左声带)粘膜鳞形上皮不规则增生,小区呈中至重度不典型增生,小区XX。喉部增强CT示:XX病例,双侧声带增厚,右侧著,双侧颈部无明显肿大淋巴结。入院专科检查:左、右侧声带菜花样新生物,右侧声带活动受限,左侧运动正常。入院诊断:XX。同年9月2日，五官科医院为蒋冬友在全麻下行喉部分切除术,术中电刀切开气管时突发燃烧,五官科医院紧急断氧、拔出麻醉插管、生理盐水熄灭火焰,过程持续约2-3秒。经检查发现蒋冬友唇、面、舌、咽部有灼伤,纤维电子喉镜检查发现段支气管之上有灼伤。术后入监护室,五官科医院予告病危并通知家属，家属拒绝签字。后五官科医院请上海交通大学医学院附属瑞金医院烧伤科、复旦大学附属华山医院感染科、上海市徐汇区中心医院呼吸科予以会诊,予预防感染,保持气道通畅,促排痰等治疗。同年9月6日，蒋冬友术后第4天,仍告病危,鼻饲饮食。查体:体温37.5℃,呼吸19-21次/分,不吸氧SpO289-91%,低流量给氧(2-3L)96-97%。颈部气管筒固定在位通畅,少许痰液,伴有淡咖啡色样痰,颌面部皮肤有肿胀,伴大部分区域结痂。口舌肿胀,软腭有伪膜覆盖。右下肺可闻及湿罗音,左肺呼吸音粗。继续清理口腔及颌面部皮肤分泌物,保持干燥及湿化Q1h,继续原抗感染、对症及补液支持治疗。同年9月15日摄片示:两中下肺野斑片影,以右肺为著。考虑肺部感染加重,予停用原有抗菌素,改用泰能。同年9月21日摄片示:双下肺野炎症,以右下肺为著,较前片有所好转。继续泰能抗感染、补液支持治疗。同年10月1日蒋冬友呼吸稍急促,查体:体温36.5℃,呼吸19-22次/分,不吸氧状态下氧饱和度93-95%。颈部气管套管固定在位通畅,痰液脓,量多,为黄绿色脓痰。双肺呼吸音粗,双肺痰鸣音减少,肺部感染逐渐好转。同年10月16日，蒋冬友胸闷、呼吸急促,吸氧时血氧饱和度86%,行纤维喉镜+支气管镜检查,见气道前端有肉芽,双侧支气管(1级)亦有微小肉芽,2级支气管通畅。会厌有少许缺损,双披裂较肿。经治疗后蒋冬友于同年10月19日出院，出院时情况记载：“鉴于目前喉部伤口基本愈合,肺部炎症控制欠佳，综合考虑建议病人转入综合医院进行系统治疗。”2015年10月19日转至复旦大学附属中山医院（以下简称中山医院）住院治疗，至2016年2月1日出院，其中2015年11月11日，蒋冬友以XX术后,气道烧伤后70天余,气促加重1天入住中山医院呼吸内科。入院诊断:气管狭窄,呼吸道烧伤,气管造口状态,肺部感染,XX。予吸氧、雾化气道湿化,抗感染,化痰等治疗,并多次床边支气管镜检查及吸痰。2016年2月1日，蒋冬友因XX术后,气道烧伤4月转五官科医院处住院治疗,予抗炎,调节肠道菌群,保护胃黏膜,化痰等营养支持治疗，于同年3月30日出院。出院查体:颈部气管筒在位通畅,无明显咳嗽咳痰,痰中带血。2016年5月6日，蒋冬友因XX术后,气道烧伤8月余至五官科医院处住院治疗。同年5月13日，外院会诊考虑为气道弥漫性吸入性损伤,建议行大气道狭窄段球囊扩张处理,同年5月16日蒋冬友至第一医院行气道球囊扩张治疗,治疗后蒋冬友气促症状好转，5月18日，蒋冬友呼吸再次出现不畅,家属要求出院至上海交通大学第一人民医院（以下简称第一医院）就诊。同日，蒋冬友因“气管狭窄,气管支气管支架置入术后；呼吸道烧伤；XX部分喉切除术后；气管造口状态”转至第一医院住院治疗。给予气管镜检查及镜下治疗,高频电刀切除肉芽组织。加压吸氧及无创呼吸机辅助通气治疗,辅以抗感染、祛痰及机械辅助排痰等综合治疗。经治疗后蒋冬友于同年7月5日出院，出院时情况:活动后轻度胸闷,阵发性咳嗽,间断吸痰,气管切开管在位,加压给氧间断无创呼吸机辅助通气治疗。此后蒋冬友于2016年7月5日至10月3日、2016年12月12日至12月16日在五官科医院处住院治疗。2016年12月16日，蒋冬友因“气管狭窄,气管支气管支架置入术后；气道烧伤后肉芽增生；XX部分喉切除术后；XX可能；气管造口状态”至第一医院住院治疗，经治疗后于同年12月26日出院。此后蒋冬友于2016年12月26日至2017年1月2日、2017年4月9日至同年4月24日，在五官科医院处住院治疗。期间，2017年4月17日第一医院支气管镜检查报告示：气道弥漫性损伤、肉芽增生、管腔狭窄。气管及左右主支气管内金属支架置入后。2017年7月15日，蒋冬友因“支气管扩张伴感染、XX术后”至温岭市第四人民医院住院治疗。经治疗后于同年7月22日出院。2017年10月13日，蒋冬友因“支气管扩张伴感染、XX术后”至温岭市第四人民医院住院治疗。经治疗后于同年10月19日出院，出院诊断为：“1、支气管扩张伴感染；2、肺结节（右侧）；3、肺大泡（两肺）；4、XX术后”。2017年10月29日至11月12日，蒋冬友在五官科医院处住院治疗。2017年12月6日至12月20日，蒋冬友在邵逸夫医院住院治疗。2018年1月5日至1月9日，蒋冬友在温岭市第四人民医院住院治疗。2018年1月9日，蒋冬友因“气管狭窄,气管支气管支架置入术后；气道烧伤后肉芽增生；XX部分喉切除术后；气管造口状态”入住第一医院治疗。经治疗后于同年1月18日出院。2018年1月18日至2月1日、2018年5月5日至5月21日，蒋冬友在五官科医院处住院治疗，期间于2018年5月8日因气管狭窄、XX切除术后、气管支架植入术后转东方医院呼吸内科住院，后转入呼吸重症监护室治疗，同年5月15日出院。2019年4月22日至同年5月20日，蒋冬友在五官科医院处住院治疗。另蒋冬友曾多次至温岭市第四人民医院门诊治疗。因蒋冬友认为五官科医院在2015年9月2日为蒋冬友手术期间操作不当造成蒋冬友损害以致发生后续持续的治疗，为此双方引发医疗争议，蒋冬友方诉至一审法院。本案审理中，经当事人协商，一审法院委托上海市长宁区医学会就双方医疗争议进行了医疗损害鉴定。2017年6月9日，上海市长宁区医学会进行了医疗损害鉴定并于同年6月14日出具鉴定意见书，鉴定意见认为：本例属于对蒋冬友人身的医疗损害；五官科医院在实施手术过程中,由于切开气管时不慎失误,导致蒋冬友气道燃烧灼伤,与蒋冬友目前气管及部分支气管肉芽形成、气道狭窄存在因果关系；参照《医疗事故分级标准(试行)》,蒋冬友人身医疗损害等级为三级乙等,对应七级伤残；本例医疗过错的责任程度为主要责任。其鉴定分析意见认为：1.诊断明确,手术有指证。根据蒋冬友主诉渐进性声嘶一年,伴气急、胸闷、进食梗阻感。结合术前喉镜检查示左声带慢性充血,肥厚,中段粗糙增生突起,右声带慢性充血,前段息肉样物。纤维喉镜活检术后病理结果:(左声带)黏膜鳞形上皮不规则增生,小区呈中至重度不典型增生,小区XX。五官科医院作出的XX诊断明确,行喉部分切除术有指证,手术方式选择恰当,符合耳鼻喉科诊疗规范。2.五官科医院在对蒋冬友实施手术过程中,由于切开气管时不慎失误,导致蒋冬友气道燃烧灼伤,与蒋冬友目前气管及部分支气管肉芽形成、气道狭窄存在因果关系。3.蒋冬友目前气道狭窄,存在一般医疗依赖(氧疗、间隙性吸痰等),生活能自理。根据《医疗事故分级标准(试行)》:对应三级乙等医疗损害。4.气道灼伤后,五官科医院积极救治,处置及时。鉴于临床上喉部分切除术(环状软骨,舌骨会厌融合术)术后,部分患者亦需长期戴管、吸痰;且蒋冬友有长期吸烟史,可能对肺组织及肺功能也有一定影响。综上，五官科医院承担蒋冬友医疗损害后果的主要责任。之后，经蒋冬友申请，一审法院委托上海市医学会就其医疗损害后的休息期、营养期、护理期进行鉴定。2019年9月10日，上海市医学会出具医疗损害三期鉴定意见书，鉴定意见为：排除原发病所需，蒋冬友损伤后的休息期为270日、护理期为150日、营养期为180日，五官科医院的责任程度为主要责任。为上述鉴定，蒋冬友支出鉴定费4,400元。在案，根据蒋冬友、五官科医院提交的医疗费发票及住院明细，自2015年9月1日至2019年5月20日，蒋冬友就医期间共发生包括急救车费在内的医疗费用990,366.01元（已扣除医保已支付部分）及住院伙食费15,722元，其中蒋冬友自行支出142,203.92元（包括住院预缴金22,000元），五官科医院则为蒋冬友垫付863,884.09元。另根据蒋冬友方提交的相关票据，2016年8月27日至2019年4月19日期间，蒋冬友购买残疾辅助器具共支出34,468元。2015年10月19日至2016年2月1日（106天），蒋冬友在中山医院住院期间，支出护工陪护费8,480元，日均为80元。蒋冬友提供温岭市XX有限公司出具的误工证明，记载蒋冬友系在公司担任业务总经理职务，月工资20,000元，自2015年9月2日起因医疗事故损害至今无法工作。但蒋冬友未提交其它证据予以印证。一审法院另查明，为本案诉讼，蒋冬友支出律师费60,000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗机构在对蒋冬友实施诊疗过程中存在过错，且其过错与蒋冬友的损害后果之间存在因果关系的，应承担医疗损害侵权赔偿责任。案涉医疗争议业经上海市长宁区医学会进行了医疗损害鉴定，鉴定意见明确五官科医院构成对蒋冬友人身的医疗损害责任，为此五官科医院应就蒋冬友医疗人身损害后果承担相应的侵权赔偿责任。上述鉴定意见认定五官科医院承担主要责任，根据其分析意见虽然五官科医院的诊疗过错是导致蒋冬友目前损害后果的主要原因，但蒋冬友自身体质及疾病预后与目前损害后果亦有一定关联，经综合审查权衡，一审法院确认五官科医院应就蒋冬友的损害承担70%的赔偿责任。关于蒋冬友各项损失，结合蒋冬友、五官科医院诉辩意见，一审法院作如下认定：医疗费用，包括五官科医院垫付部分，一审法院凭据确认为990,366.01元；误工费，蒋冬友提交的误工证明不足以证明其主张的损失发生数额，故一审法院酌请参照2018年度本市职工平均工资标准并根据在案三期鉴定相应意见，认定为78,882元；住院伙食补助费，蒋冬友主张数额符合其实际住院情况及相关赔偿标准，一审法院确认为5,540元;营养费，根据在案三期鉴定相关意见及相应赔偿标准，一审法院认定为7,200元；护理费，参照蒋冬友在中山医院住院期间支出的护工费标准并根据在案三期鉴定相关意见，一审法院认定护理费损失总额为12,000元；残疾辅助器具费，经审查除空气净化器因相关单据明确系案外单位购买，依法不应予以认定外，其余蒋冬友支出均属合理，一审法院凭据确认为34,468元；交通费，根据蒋冬友就医情况，其主张1,800元尚属合理，一审法院予以确认；残疾赔偿金，因蒋冬友提供证据不足以证明其可适用城镇标准获赔该项损失，故一审法院按照2018年度本市农村居民人均可支配收入标准年30,375元并根据在案医疗损害鉴定意见所确认的蒋冬友伤残等级，认定其该项损失为243,000元；精神损害抚慰金，依法认定为20,000元。上述蒋冬友方损失合计1,393,256.01元，由五官科医院赔偿70%计975,279.21元。蒋冬友主张的律师费，一审法院根据本案诉讼情况，酌情支持10,000元由五官科医院赔偿。综上，五官科医院合计应赔偿蒋冬友985,279.21元，扣除五官科医院为蒋冬友垫付的863,884.09元，五官科医院尚需支付蒋冬友赔偿款121,395.12元。蒋冬友预缴的本案司法鉴定费4,400元，一审法院将在诉讼费用项下予以处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条规定，判决如下：五官科医院应于判决生效之日起十日内赔偿蒋冬友121,395.12元。一审案件受理费11,242元，减半收取计5,621元，由蒋冬友负担4,257元，五官科医院负担1,364元；司法鉴定费4,400元,由五官科医院负担。二审中，上诉人向本院提供以下材料作为二审新证据：1.股份协议书、公司出具的证明、参保证明一份，证明上诉人的误工费依据,且证明上诉人的残疾赔偿金应按照城镇标准计算。2.户口本一份，证明上诉人居住在城镇地区，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。3.照片及光盘一份，证明上诉人生活不能自理，还需要后续治疗。经质证，被上诉人认为上诉人提供的上述证据不能证明上诉人的主张。上诉人的社保缴费记录可以反映其月收入为2,000元至3,000元。上诉人提供的证据也不足以证明其残疾赔偿金应适用城镇标准。被上诉人未向本院提供证据材料。本院经审核认为，上诉人提供的参保证明、户口本与本案争议有关，本院予以采纳；对于其余证据，与本案处理无关，本院不予采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：上诉人对上海市医学会出具的三期鉴定意见、被上诉人垫付的医疗费以及上诉人可获赔付的误工费、护理费、营养费、律师费、残疾赔偿金的金额提出的异议能否成立？本院认为，对于被上诉人垫付的医疗费，上诉人住院治疗属于客观事实，被上诉人一审提供了费用明细及外院开具的发票，对于上诉人在被上诉人处治疗的费用，在上诉人未实际支付的情形下被上诉人不能提供发票和支付凭证也符合常理。本院注意到，上诉人在一审第一次庭审中对被上诉人主张垫付的医疗费予以认可，后被上诉人经再次核实将垫付金额主动减少2万余元，上诉人现又提出异议，违反禁反言原则，也未能提供证据予以推翻，本院不予采信。一审法院认定被上诉人垫付的医疗费金额并无不当。其次，上诉人虽然对上海市医学会出具的三期鉴定意见提出异议，但并未提供充分证据证明其主张的事实及鉴定意见存在诸如鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形,故上诉人对三期鉴定提出的异议不能成立。一审法院根据上海市医学会出具的三期鉴定意见进行判决并无不当。关于误工费，上诉人并未能提供有效的证据证明其月收入为20,000元，反之，其提供的参保证明表明其月收入为几千元，一审法院认定的误工费并无不当。一审法院综合本案具体情况，确定由被上诉人承担的营养费、陪护费和律师费也无明显不当。关于残疾赔偿金的计算标准，上诉人提供的证据不能直接证明其居住于城镇，其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人蒋冬友的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,496元，由上诉人蒋冬友负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二〇年六月十八日书记员  盛 利附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。