辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民初251号原告（反诉被告）：营口洲盛置业有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：许细访，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄永辉，住盖州市，该公司员工。被告（反诉原告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市西二环路278号。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴丹阳，浙江非可律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光明，浙江正众律师事务所律师。原告（反诉被告）营口洲盛置业有限公司（以下简称洲盛公司）与被告（反诉原告）浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）洲盛公司的委托诉讼代理人孙桂帅、黄永辉，被告（反诉原告）诸安公司的委托诉讼代理人吴丹阳、杨光明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。洲盛公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告外网工程质量不合格造成的各项损失合计12,795,581.79元（重新施工费用4,023,981.79元，重新施工造成的损失8,771,600元）；2．返还多支付给被告的工程款267万元；3．给付违约金约50万元（以最终确定的总工程款数额为准）；4．移交案涉工程档案资料（五金城外网安装工程，五金城五、六号楼安装工程，小商品城一、二号安装工程档案资料）；5．诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原、被告于2011年5月30日签订《建设安装工程协议书》，约定被告为原告开发建设的营口洲盛五金机电博览城外网安装项目施工，被告包工包料。第一期工程，开工日期暂定2011年6月18日，主体全部封顶暂定日期：2011年10月8日，土建工期暂定为140日历天，安装工期根据实际情况和甲方、监理协商确定，安装工期具体以甲方书面通知日期为准。第二期工程开始工期由双方共同另行协商，并由甲方书面通知乙方开工。竣工验收：被告提供竣工图的约定；竣工后二个月内向原告提供两套竣工图及整体施工档案资料。《建设安装工程协议书》签订后，被告开始组织施工，但被告并未按中标后其所提供的一级施工资质及有资质的人员进行施工。2012年10月10日后原告发现被告违法将机电博览城工程分包给不具有资质的张忠良等人，施工的工程管道焊接口操作不规范，安装室内给水管（地下预埋管）有个别采用塑料布缠绕铁丝绑扎，留下严重质量隐患，导致主管道、饮用水、热力、消防等管道大面积漏水，各管道护沙层被漏水冲掉，整体路面下空腹，随时有坍塌的可能，且外网管道饮用水至今还在漏，被告的行为给商业街机电博览城带来巨大事故隐患。经法院委托辽宁源正公司鉴定，被告施工的外网工程存在严重的质量问题。经辽宁金誉公司鉴定，外网工程重新铺设需要费用4,023,981.79元。经辽宁正大公司鉴定，外网重新铺设给原告造成的经济损失为8,771,600元。案涉工程完工部分，若被告不能提供档案资料，原告不能支付工程款。原告为维护自身合法权益，依法诉至法院，请求法院依法判决。诸安公司辩称，一、答辩人不存在违法分包的情形。原告在诉状中称“被告违法将机电博览城工程分包给不具有资质的张忠良等人”缺乏事实依据。原告无法提供相应的证据予以佐证，且从涉案工程的实际施工过程来看，均没有看到任何答辩人将工程违法分包的事实，因此原告诉称纯属无稽之谈。因此，原告要求以答辩人非法分包的理由要求答辩人支付101万元的违约金没有事实和法律依据。二、答辩人不存在施工质量问题，涉诉工程地下管道出现漏水并非答辩人原因所致。本案涉诉工程已经经由原告会同其聘请的监理验收合格，且交由原告实际使用，因此答辩人的施工不存在质量问题。在涉诉工程地下管道的施工过程中，图纸系原告向答辩人提供，并要求答辩人按照该图纸施工，答辩人作为施工单位，严格遵循了原告的要求按图施工，并且在施工完毕后对施工管道进行了试压检测，检测合格后由原告及监理单位签字确认。因此，答辩人的施工过程及施工成果均不存在违法合同约定的情形，也不存在任何工程质量问题。外网管道铺设的地基的开挖工程由原告完成，外网管道的基础设施由原告完成，管道的施工图纸由原告提供，施工完成后土方的回填也由原告完成，答辩人在本工程的施工中需完成的工作仅为按原告提供的图纸施工。如前所述，答辩人已经严格按照原告提供的图纸施工，施工完毕后也进行了质量验收，且工程已经原告及监理验收合格，原告也早已实际使用。在整个工程施工过程中，答辩人不存在任何过错，也不存在任何可能导致管道漏水的可能性。原审一审关于案涉工程施工质量的司法鉴定，存在着司法鉴定机构选定程序严重错误、司法鉴定机构检测方法不符合原告与答辩人之间的约定等重大瑕疵，因此不能作为本案的定案依据。即便真如该司法鉴定，案涉工程存在司法鉴定结论中所称的三项质量问题，但开挖作为测试点的三处管道均不存在漏水问题，恰恰能证明即便存在质量问题也不是必然导致漏水，也就是说工程质量问题即便存在，也与漏水及漏水造成的损失不存在因果关系。因此，原告无权向答辩人就漏水损失主张任何权利。再退一万步讲，即便关于案涉工程施工质量问题的司法鉴定结果可以作为本案的定案依据，且能证明漏水损失与工程质量之间存在因果关系，那么根据该司法鉴定的结果，可以归责于答辩人的质量原因也仅有一项，答辩人也仅需承担1/3的损失。其余两项，均不是答辩人的施工内容，故其责任应当由原告自行承担。三、辽宁正大价格评估有限公司和辽宁金誉建设工程造价咨询有限责任公司的司法鉴定结果不能作为确定本案案涉工程漏水损失的依据。辽宁正大价格评估有限公司的司法鉴定存在着重大的程序瑕疵，其在对司法鉴定材料的采用上，单方采用了原告提供的全部单据且没有经过原被告双方对证据的质证，程序严重违法。有大量单据仅从记载内容上就可以明显看出与维修完全无关。此外，该司法鉴定将原告并非权利主体的诸如商铺营业损失、商铺员工停工工资损失等均计算至原告的损失内，与事实严重不符，因此该司法鉴定结果不能作为本案的定案依据。辽宁金誉建设工程造价咨询有限责任公司的关于重新施工的司法鉴定本身及鉴定结论均与本案没有关联性，且与事实不符。该司法鉴定的内容主要针对涉案外网工程安装项目重新施工所需要的费用，该造价鉴定的结果要在本案中使用的前提之一是能够有充分的证据证明涉案外网工程需要重新施工，二是有充分的证据证明诸安建设的施工有质量问题而且该质量问题与重新施工之间存在因果关系。目前没有任何具有裁判效力或证明效力的文件或程序可以证明，本案的外网工程在即使存在工程质量问题的情况下需要重新施工；原告认为需要涉案外网工程需要重新拆除、重新施工的理由就是因为外网管道漏水，但原告至今没有证据证明答辩人的施工质量与漏水及工程重新施工之间的因果关系，该举证责任在于原告。即便是按照上海源正科技有限责任公司所确定涉案工程存在质量问题，但该份司法鉴定报告的结果也没有确定涉案工程需要重新施工，同时从该鉴定的过程和结果来看，其鉴定的点并没有漏水的事实，且目前涉案工程也不存在漏水情况，也由此可见，即便存在质量问题，也并不直接导致漏水，更不能直接导致整个涉案工程无法使用，需要重新施工。从原告的起诉状的诉讼请求来看，其要求的也是答辩人对工程的修复，并没有要求答辩人重新施工，且在本案的诉讼过程中并没有变更相应的诉讼请求。因此，重新施工不是必要的，重新施工的费用不得计入原告的损失范围内，法院也不应当超出原告的诉讼请求范围审理案件。四、原告尚欠答辩人工程款1,556,593.12元及工程履约保证金1,000,000元，应当向答辩人支付，并且应当按照同期银行贷款利率向答辩人支付迟延付款的违约金，同时答辩人对上述款项享有法定的建设工程款优先受偿权。涉诉工程施工开始后，原告几乎从来没有按照合同的约定按时向答辩人支付过工程款，都是经答辩人多次催讨，才断断续续的支付给答辩人部分工程款。同时，由于原告不按时按照施工合同的约定向答辩人支付工程款，已经严重影响了答辩人的施工进程，由于工程款的大量缺口，最终致使答辩人无法继续施工；同时，原告也任意变更工期，严重打乱了答辩人的施工进度，最终导致工程停滞不前，答辩人遭受了巨大的停工、窝工损失。答辩人多次将已经完工的工程结算资料提交给原告，均被原告以种种理由推脱或直接拒收。因此，退一步而言，即使假设答辩人未对管道进行维修，也是对原告不支付工程款的行为行使法律赋予的抗辩权，答辩人无需为此承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第九条的规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”原告的行为已经符合合同解除的法定条件。故答辩人根据法律规定解除施工合同，并要求原告将已经完工的工程按实结算。根据司法鉴定的结果，原告尚欠答辩人1,556,593.12元工程款未支付，欠付工程款数额巨大。同时，根据《合同法》第268条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该公衡折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，答辩人在《建设工程安装协议书》解除后的法定期限内对上述工程价款和履约保证金享有法定的建设工程款的优先受偿权。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，特请贵院依法判令驳回申请人的全部诉讼请求；原告欠付工程款和履约保证金的事实清楚明确，请求贵院依法判令支持答辩人的全部反诉请求，以维护答辩人的合法权益。诸安公司向本院提出反诉请求：1．请求解除双方于2011年5月30日签订的《建设工程施工合同》；2．请求判令反诉被告向反诉人支付工程款1,556,593.12元；3．请求判令反诉被告向反诉原告返还工程履约保证金共计1,000,000元；4．请求判令反诉被告向反诉原告支付欠付工程款及履约保证金的利息，暂计472,829.64元（按欠付工程款1,556,593.12元、工程履约保证金1,000,000元为计算基数，按同期银行贷款利率自2015年5月1日开始起算暂计算至2019年2月28日，实际计算至生效判决确定的付款之日）；5．请求确认反诉原告对前述款项（诉讼请求2、3、4）享有建设工程款优先受偿权；反诉诉讼费用、财产保全费用等均由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2011年5月30日签订了《建设安装工程协议书》，约定由反诉原告为反诉被告开发建设的营口洲盛五金机电博览城安装施工项目（施工范围合同及工程施工图范围）。该协议书签订后，反诉原告根据合同的约定向反诉被告支付工程履约保证金共计1,000,000元；同时，根据该合同的约定及反诉被告的要求，按时按工程量完成相应的安装施工工程。营口洲盛五金机电博览城商业街1#、2-3#、4#、17-18#早在2013年10月前就已经竣工完成并验收合格。在案涉工程的施工过程中，反诉被告几乎从没按照合同的约定向反诉原告支付工程款，反诉原告多次向反诉被告催促和协商工程款的支付，均未果。截至目前，根据原审一审的关于案涉工程的造价司法鉴定的结果，反诉原告已完成工程量的工程造价为15,546,048.93元，而反诉被告仅支付工程款13,989,455.81元，尚欠1,556,593.12元未支付。同时，反诉原告还有权要求反诉被告就其应付但拖延支付的上述款项，按照同期银行贷款利率向反诉原告支付逾期付款的违约金。反诉被告不按时支付工程款的行为已经严重影响了反诉原告的工程施工，由于工程款的不到位，以致使反诉原告无法继续施工，也使得反诉原告承担了停工、窝工的巨额损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第九条的规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”反诉被告的行为已经符合合同解除的法定条件。同时，根据《合同法》第268条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该公衡折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，反诉原告在《建设工程安装协议书》解除后的法定期限内对上述工程价款和履约保证金享有法定的建设工程款的优先受偿权。反诉被告的前述行为已经严重损害了上诉人的合法权益，为了维护反诉原告的合法权利，特向贵院提起反诉，要求解除双方于2011年5月30日签订了《建设安装工程协议书》，并按照实际工程量及合同约定的结算方式支付工程价款并归还履约保证金，同时按照同期银行贷款利率向反诉原告支付逾期付款的违约金，且就上述款项享有建设工程款优先受偿权。洲盛公司对诸安公司的反诉辩称，1．被答辩人施工的外网工程存在严重的质量问题，该部分工程被答辩人不能向答辩人主张工程款，应当从工程款中扣除。另外，涉按工程均已阶段性结算，造价数额经鉴定机构鉴定已经确定，被答辩人必须移交工程档案，若被答辩人不提供工程档案，工程款不予结算。2．被答辩人称施工过程中答辩人没有按合同约定支付工程款，这一说法与实际不符。截至目前，答辩人已经按时足额支付工程款13,989,455.81元，按重新鉴定的结论13,254,949.52元计算，答辩人超拨工程款734,506.29元，超拨部分被答辩人应当予以返还。3．关于履约保证金100万元，因被答辩人违约，无权要求返还。4．被答辩人要求解除合同缺乏依据，被答辩人应当继续履行合同保修义务，赔偿外网工程不合格发生的损失及费用。5．被答辩人要求优先受偿不能得到支持，案涉工程为地下管网工程，不宜折价拍卖。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：洲盛公司与诸安公司于2011年5月30日签订《建设安装工程协议书》约定：工程名称：营口洲盛国际小商品城。工程地点：辽宁省营口市沿海产业基地。工程内容：第一期工程总建筑主体面积约为144000平方米（其中A区约56000平方米、B区约88000平方米）内所有工程施工图内的安装工程、设计和现场的工程变更通知内容、签证工程及室外附属安装工程等及第二期、第三期等即总体建筑面积约800000平方米。承包形式：包工包料。质量标准：合格。工期：第一期工程：开工日期暂定2011年6月18日，主体全部封顶暂定日期：2011年10月8日，土建工期暂定为140日历天，安装工期根据实际情况和甲方、监理协商确定，安装工期具体以甲方书面通知日期为准。第二期工程开始工期由双考共同另行协商，并由甲方书面通知乙方开工。资金来源：自筹。对乙方承包人要求：承包单位必须具备拥有消防、机电安装工程专业承包企业资质贰级及贰级以上，相应工程类项目经理资格等级贰级及以上。在合同签订七日内，乙方需支付给甲方第一期安装工程100万元。履约保证金退还方式：第一期主体全部封顶五日内退60万元，第一期整体竣工五日内退40万元。第二期工程履约保证金按照第一期工程履约保证金比例计算，并且履约保证金退还方式同第一期退还方式比例退还。工程最终结算：合同总价是指承包人完成由建设单位提供的图纸、资料、文件约定工程范围内工程所需的全部费用。包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目和规费、税金等。（含整个项目所需的人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润、税金及办理相关手续的各项规费和检测费用，并考虑了风险因素；施工现场人员、机械设备、材料险与“第三者责任险”由乙方投保并支付费用）。施工内容按设计图纸要求施工（不作任何调整）。设计图纸以外的施工内容（且在本合同中无相关说明的）确需增加或调整的，双方另行协商，乙方用联系单签证形式作增减部分的工程。涉及下列项目及其他项取费按照下述标准执行：1、参照《辽宁省建筑安装工程计价定额》（2008年）；《辽宁省建设工程机械台班费用标准》（2008年）；《辽宁省安装工程计价表》（2008年）；《辽宁省建设工程费用标准》（2008年）等以及相应补充规定和辽宁省或营口市的有关规定。工程项目一类工程按照一类规定计价，二类工程按照二类规定计价，以此类推。2、人工价格执行甲乙双方共同协商约定按辽宁省营口市市场信息价中指导价调整即按照单体工程进场至竣工时间内市场信息价的平均值的平均价计取。3、主材价格：材料价格执行按照市场信息价中的指导价，市场信息价格指导价中没有部分，根据甲、乙双方确定和签证的市场价执行。本工程主材材料价格以每幢单体主材第一次进场的报验单为准到最后一次报验单的时间段的信息价取平均值。付款方式：按照节点付款并约定了具体付款节点。竣工验收：乙方提供竣工图的约定；竣工后二个月内向甲方提供两套竣工图及整体施工档案资料。免费培训好消防操作人员。协议中还对违约做了具体约定，另约定乙方不得将此工程转包给其他单位，除某些特定分项如专业设备、成品的安装调试、劳务清包等否则乙方应承担以下违约责任：向甲方支付总工程款的5%的违约金。协议签订后，诸安公司开始施工并完成部分工程。诸安公司于2013年6月8日至9日上午对涉案外网工程进行试压，无降压现象，稳压至11日下午，无降压渗漏。洲盛公司于2013年9月7日组织会议并形成会议纪要，会议主题为8月份施工用水存在严重漏水研究解决方案，洲盛公司提出2013年8月15日水务公司抄表24200立，水费15万余元，现场饮用水和工业水均未使用，2#3#楼两侧污水井有大量自来水外流，推测外网管道大量漏水，工程部现场检测每小时漏水16立。2013年9月6日工程部对各商铺打压试验，发现大部分商铺压力不足，诸安公司提出外网施工完成时没问题，水务公司咨询认为冬季施工时PE管热熔无质量保证，承诺工程超时未支付，给出的解决方案是借泵半夜对管道漏点排查。后双方多次就漏水问题互相致函，洲盛公司认为应由诸安公司负责维修，诸安公司认为应查明漏水原因确定责任后由责任方承担修复费用。诸安公司于2013年10月12日将营口洲盛五金机电博览城商业街1-4#、7-18#水暖、电器内页资料移交给洲盛公司，洲盛公司于2013年10月28日出具收条，接受水电安装竣工图。诸安公司于2013年12月16日出具检查记录，内容为诸安公司项目部经过前些日子全面检修，于2013年12月16日全部检修完毕，在没有用户用水的情况下，自来水公司水表流量为零，于2013年12月23日复检，工业水、饮用水流量为零。后双方合同未能全部履行完毕，诸安公司未完成全部工程内容。施工前，诸安公司支付给洲盛公司履约保证金100万元。施工过程中，洲盛公司共计支付给诸安公司工程款13,989,455.81元。经诸安公司申请，本院依法委托德勤公司对涉案工程中申请人施工的工程进行工程结算（工程造价）鉴定。经洲盛公司申请，本院依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程中申请人施工的工程进行工程结算（工程造价）重新鉴定；经洲盛公司申请，本院依法委托上海源正科技有限责任公司（以下简称源正公司）对外网安装工程质量进行了鉴定；经洲盛公司申请，本院依法委托辽宁正大鉴定公司（以下简称正大公司）和辽宁金誉鉴定公司（以下简称金誉公司）对外网工程安装项目给洲盛公司造成的损失数额进行鉴定。一、工程造价部分：经诸安公司申请，本院于2014年4月21日依法委托德勤公司对涉案工程中申请人施工的工程进行工程结算（工程造价）鉴定。德勤公司于2016年8月18日作出《营口洲盛国际小商品城工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：鉴定价格为21,470,232元。双方当事人提出质证意见，德勤公司于2016年11月30日作出《营口洲盛国际小商品城工程造价鉴定报告质证答复及鉴定价格修正》，工程造价鉴定价格调整为20,289,491元。洲盛公司对工程部分签证单提出异议，认为诸安公司对洲盛公司的工程负责人进行了贿赂，于2016年8月18日向公安机关报案，公安机关于2017年5月24日决定受案，洲盛公司申请本院向公安机关调取证据，但洲盛公司未能提供公安机关对案件的结案认定结论。本院于2018年5月调取了公安机关对相关人员的询问笔录。洲盛公司对《营口洲盛国际小商品城工程造价鉴定报告质证答复及鉴定价格修正》再次提出质证意见，德勤公司于2019年1月28日作出《营口洲盛国际小商品城工程造价鉴定1月8日质证答复》，鉴定价格调整为20,029,230元。经洲盛公司申请，本院于2019年11月6日依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程中申请人施工的工程进行工程结算（工程造价）重新鉴定。隆丰公司于2020年5月28日作出《营口洲盛国际小商品城工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：鉴定申请人主张13,254,949.52元。对方当事人主张15,546,048.93元。隆丰公司出庭接受询问称，对潘士明签字的工程现场签证单双方存在争议，洲盛公司主张工程造价为13,254,949.52元，对存在争议的签证单按市场询问价计算。诸安公司主张工程造价为15,546,048.93元，对存在争议的签证单按签证单记载的价格计算。二、外网安装工程质量部分：洲盛公司向本院提出司法鉴定申请，申请内容为对诸安公司施工的所有管道是否合格、是否按照图纸要求施工，管道焊口是否按照国家标准、规范操作、进行坡口焊接，PE熔口是否符合国家规范，管道漏水与第一项鉴定项目具有因果关系。本院依法通过随机摇号的方式委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2016年4月6日向本院出具退鉴说明：“因委托事项超出我机构技术服务能力，此鉴定予以退回。”洲盛公司于2016年4月14日再次向本院提出司法鉴定申请，申请内容为对诸安公司施工的外网热力焊接钢管DN300、消防焊接钢管DN150焊口是否按规范操作，焊口质量是否合格，管道漏水与第一项鉴定项目具有因果关系进行鉴定。本院再次依法通过随机摇号的方式确定鉴定机构，随机选定的鉴定机构仍为辽宁省建设科学研究院司法鉴定所。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2016年8月3日向我院发函，提出“经现场勘查后认为焊口不具备检测条件，唯一可以鉴定的是若干工程照片，是否依此鉴定请回函。”我院未作出明确答复前，辽宁省建设科学研究院以“申请鉴定方未提供完备的鉴定材料”为由退回鉴定。洲盛公司于2017年1月3日向本院提出司法鉴定申请，请求对诸安公司施工的外网工程质量进行鉴定。我院技术处鉴定单位名册中已没有具备鉴定条件的鉴定机构，依据相关规定，由双方当事人在全国范围内选取具备鉴定资质的机构，将名单提供给本院后，本院通过随机摇号的方式选定源正公司。源正公司对外网安装工程质量进行了鉴定，鉴定意见为，系争工程营口洲盛五金机电博览城商业街外网工程（消防、热力、饮用水）质量存在下列施工质量问题：1、根据现场抽检情况，可判断系争外网管道工程消防管道及热力管道焊接接口施工质量不符合相关规范要求。2、根据现场抽检情况，可判断系争外网管道下方垫层及回填土施工质量不符合相关规范要求。3、根据现场抽检情况，可判断系争外网管道工程均未按图纸要求设置混凝土支墩、混凝土枕基等支护措施。三、外网工程安装项目给洲盛公司造成的损失部分：（一）外网工程安装项目重新施工所需费用本院于2017年11月29日委托金誉公司对外网工程安装项目重新施工所需费用进行了司法鉴定，金誉公司于2018年8月24日出具鉴定意见为：1,924,746.39元，其中拆除部分工程造价为374,270.07元，安装部分工程造价为1,550,476.32元。双方当事人提出质证意见后，金誉公司于2018年11月26日出具鉴定意见为：1、土方工程（含道路拆除）：开挖及回填部分工程造价：147,861.43元。2、道路工程：新建道路工程造价：1,146,670.66元。道路换填层（山皮石）主材：182,259元。3、供热外网工程：供热外网拆除工程造价：51,601.45元。供热外网管线支墩工程造价：9,644.10元。供热外网安装工程造价（不含主材）：285,055.35元。供热外网管线、管件主材：528,776.85元。供热外网砂烁回填工程造价：98,460.09元。4、消防外网工程：消防外网拆除工程造价：10,528.62元。消防外网安装工程造价（不含主材）：72,166.68元。消防外网管线、管件主材：103,130.36元。5、雨污水外网工程：雨污水外网拆除工程造价：21,364.73元。雨污水外网枕基工程造价：61,153.69元。雨污水外网安装工程造价（不含主材）：76,468.62元。雨污水外网管线、管件主材：130,494.12元。6、给水外网工程：给水外网拆除工程造价：20,606.47元。给水外网基础管墩工程造价：4,897.11元。给水外网基础回填砂工程造价：11,425.73元。给水外网安装工程造价（不含主材）：35,049.92元。给水外网管线、管件主材：173,189.18元7、电外线工程造价：电外线拆除工程造价：31,093.39元。电外线安装工程造价（不含主材）88,593.90元。管材、电缆、电线主材：733,490.34元（二）外网工程安装项目重新施工给洲盛公司造成的损失部分：本院于2017年11月29日委托正大公司对外网工程安装项目重新施工给洲盛公司造成的损失进行了司法鉴定，正大公司于2018年5月14日出具鉴定意见为：评估标的在价格评估基准日的经济损失为人民币8,771,600元（保留到百元）。鉴定报告中列明的损失项目包括：1、65户商铺停业三个月的净利润损失为4,707,000元。2、商铺员工停业工资损失685,080元。3、停业商铺租金损失934,471.56元。4、漏水费用851,602.059元。5、维修费用1,593,397.22元。本院认为，本案的争议焦点为：1、洲盛公司与诸安公司签订的《建设安装工程协议书》应否解除；2、诸安公司是否存在将工程分包给不具有施工资质人员的违约行为。3、诸安公司施工工程造价；4、洲盛公司欠付工程款数额及利息；5、诸安公司对承建的案涉工程是否享有优先受偿权；6、案涉外网工程是否存在质量问题；7、诸安公司是否应承担赔偿责任及责任比例划分；8、诸安公司对案涉外网工程质量问题造成的损失应承担的赔偿数额。关于洲盛公司与诸安公司签订的《建设安装工程协议书》应否解除问题。本院认为，洲盛公司与诸安公司签订的《建设安装工程协议书》系双方真实意思表示，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应按照合同履行各自义务，现双方合同未能全部履行完毕，且就继续履行合同未能达成一致意见，合同客观上不具备继续履行的条件，诸安公司主张解除合同的请求应予以支持，洲盛公司与诸安公司签订的《建设安装工程协议书》应予解除。合同解除后，诸安公司应向洲盛公司提供已完成工程部分的竣工验收档案材料。关于诸安公司是否存在将工程分包给不具有施工资质人员的违约行为问题。洲盛公司虽主张诸安公司将工程分包给不具有施工资质的张忠良等人，违反《建设安装工程协议书》第十五条之约定，应按总价款支付违约金，但未能提供充分证据予以证明，故该请求本院不予支持。关于诸安公司施工工程造价的问题。德勤公司于2019年1月28日作出《营口洲盛国际小商品城工程造价鉴定1月8日质证答复》，鉴定价格调整为20,029,230元。因2019年4月17日辽宁省建筑行业指导服务中心与鉴定机构负责人、营口洲盛置业有限公司召开会议，并形成各方签字的会议纪要。其主要内容：确定鉴定报告在冬季雨季施工费计取、鉴定证据采纳、定额套项、工程量计算等均存在问题。故本院对该鉴定意见不予采信。隆丰公司于2020年5月28日作出《营口洲盛国际小商品城工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：鉴定申请人主张13,254,949.52元。对方当事人主张15,546,048.93元。隆丰公司出庭接受询问称，对潘士明签字的工程现场签证单双方存在争议，洲盛公司主张工程造价为13,254,949.52元，对存在争议的签证单按市场询问价计算；诸安公司主张工程造价为15,546,048.93元，对存在争议的签证单按签证单记载的价格计算。双方签订的《建设安装工程协议书》五、工程最终结算（一）3、主材价格约定：材料价格执行按照市场信息价中的指导价，市场信息价格指导价中没有部分，根据甲、乙双方确定和签证的市场价执行。因市场价确定的方法是通过市场询价来确定。本院认为对潘士明签字的工程现场签证单应按市场询问价计算，故本院采信鉴定意见中的鉴定申请人主张，对诸安公司施工工程造价认定为13,254,949.52元。关于洲盛公司欠付工程款数额及利息问题，施工过程中，洲盛公司共计支付给诸安公司工程款13,989,455.81元，而现经司法鉴定工程造价认定为13,254,949.52元，实际超额支付工程款734,506.29元，诸安公司应予返还洲盛公司。故对于诸安公司要求洲盛公司给付工程款数额及利息的请求，本院依法不予支持。对于诸安公司主张对案涉工程享有优先受偿权的请求，本院亦不予支持。关于案涉外网工程是否存在质量问题。源正公司对外网安装工程质量进行了鉴定，鉴定意见为，系争工程营口洲盛五金机电博览城商业街外网工程（消防、热力、饮用水）质量存在下列施工质量问题：1、根据现场抽检情况，可判断系争外网管道工程消防管道及热力管道焊接接口施工质量不符合相关规范要求。2、根据现场抽检情况，可判断系争外网管道下方垫层及回填土施工质量不符合相关规范要求。3、根据现场抽检情况，可判断系争外网管道工程均未按图纸要求设置混凝土支墩、混凝土枕基等支护措施。对于诸安公司提出的鉴定标准和鉴定方法的问题，源正公司采用的标准系双方当事人认可的施工图纸中约定的技术规范，采取超声波探伤仪进行检测系因现场条件限制，且诸安公司不能提供证据证明探测方法确定的质量问题存在错误，本院对此主张不予支持。关于监测规范和焊接表面专业的理解问题，因属于专业技术范畴，诸安公司未能提供证据证明鉴定结论不能作为证据使用，本院采信源正公司的鉴定意见。关于诸安公司是否应承担赔偿责任及责任比例划分问题。诸安公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应予支持，洲盛公司未经竣工验收擅自使用，不应支持其质量不符合约定的诉讼请求。本院认为，洲盛公司在工程施工过程中即发现外网工程漏水，双方通过会议纪要和函件往来对漏水问题进行协商，诸安公司认为应查明漏水原因确定责任后由责任方承担修复费用，并于2013年10月12日将营口洲盛五金机电博览城商业街水电安装竣工图移交给洲盛公司，后还对外网工程进行了全面检修和复检。以上事实证明洲盛公司在使用工程前即已提出工程存在质量问题，诸安公司将水电安装竣工图移交给洲盛公司后，洲盛公司对工程进行使用不构成擅自使用，且客观上工程一直未能竣工，正大公司对营口洲盛五金机电博览城营业损失的鉴定可证明商铺停止使用损失巨大，洲盛公司的使用客观上减少了因质量问题造成的损失，故诸安公司主张未经竣工验收擅自使用的免责意见本院不予支持。对于责任比例划分问题，经鉴定存在3个质量问题中，第1个问题为消防管道及热力管道焊接问题，系由诸安公司施工，第2个问题为外网管道下方垫层及回填土问题，系由洲盛公司发包给其他公司施工，不属于诸安公司施工内容。第3个问题为未设置混凝土支墩、混凝土枕基，诸安公司主张其施工内容为负责管道安装铺设以及接口连接，不包含混凝土支墩、混凝土枕基内容，本院认为双方签订的《建设安装工程协议书》中第二、3、工程内容为：“第一期工程总建筑主体面积约为144000平方米内所有工程施工图内的安装工程、设计和现场的工程变更通知内容、签证工程及室外附属安装工程等及第二期、第三期等即总体建筑面积约800000平方米。”外网安装工程施工图纸中包括支墩、枕基的施工内容，在《室外消防设计说明》《采暖热力外线说明》中对管道敷设安装设置支护措施存在具体要求，故设置混凝土支墩、混凝土枕基属于诸安公司施工内容。外网工程质量问题中，2个问题属于诸安公司施工内容，故诸安公司应承担66.67%的赔偿责任。关于诸安公司对案涉外网工程质量问题造成的损失应承担的赔偿数额问题。金誉公司对外网工程安装项目重新施工所需各项费用出具了鉴定结论，总计为4,023,981.79元。对于诸安公司主张没有充分的证据证明涉案外网工程需要重新施工、没有证据或相关具有法律效力的意见书证明案涉工程的主材不能继续使用等问题，本院认为，洲盛公司在工程施工过程中即发现外网工程漏水，经鉴定外网工程存在质量问题事实清楚，外网漏水亦客观存在，且源正公司鉴定存在的3个质量问题并非存在于个别部位，洲盛公司已举证证明外网全部范围内涉及以上3种施工工艺的部位均存在质量问题。外网工程属于隐蔽工程，外网质量问题对地上及地下财产、人员存在安全隐患，涉及公共利益，诸安公司未能举证证明其施工的工程质量问题不需要重新施工，亦未举证证明不需要重修外网全部范围，故应承担不利后果。外网工程安装项目重新施工所需各项费用总计为4,023,981.79元，诸安公司应承担66.67%的赔偿责任即2,682,788.66元。正大公司对外网工程安装项目重新施工给洲盛公司造成的损失出具鉴定意见为8,771,600元（保留到百元）。对于诸安公司提出商铺停业三个月的净利润、商铺员工停业工资损失、商铺租金损失共计6,326,551.56元的计算缺乏依据的问题。本院认为，该损失尚未实际发生，应待损失发生后由商铺另行主张，对该商铺损失的鉴定意见不予采信。对于诸安公司提出水费中除漏水部分外，还包括经营、施工、消防、生活用水等，但未能提供证据予以证明，洲盛公司亦未能提供证据证明全部水费均为漏水所致，本院认为，漏水事实客观存在，双方对漏水量均无法予以准确证明，本院酌情确定各自承担50%损失，即各自承担425,801.03元。对于诸安公司提出的维修费用与事实不符且缺乏依据问题。本院认为，外网工程漏水事实自施工过程中即存在，双方未能就维修和赔偿问题达成一致意见，洲盛公司因此向本院提起诉讼，在施工和使用过程中出现漏水情况时，洲盛公司的维修行为减少了漏水造成的损失，降低了安全风险，对维修产生的费用，洲盛公司提供维修范围、内容等证据，已经穷尽举证责任，诸安公司未能提供证据证明洲盛公司提供的维修范围、内容不符合事实，本院对正大公司此项鉴定意见予以采信，诸安公司对维修费用应承担66.67%的赔偿责任即1,062,317.93元。综上，诸安公司应承担1,488,118.96元赔偿责任。诸安公司对经金誉公司和正大公司鉴定确认的案涉外网工程质量问题造成的部分损失数额，共计承担4,170,907.62元赔偿责任，扣除诸安公司已经支付给洲盛公司履约保证金100万元后，诸安公司还应赔偿洲盛公司3,170,907.62元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）营口洲盛置业有限公司与被告（反诉原告）浙江诸安建设集团有限公司签订的《建设安装工程协议书》；二、被告（反诉原告）浙江诸安建设集团有限公司于本判决生效后10日内返还原告（反诉被告）营口洲盛置业有限公司工程款734,506.29元。三、被告（反诉原告）浙江诸安建设集团有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告（反诉被告）营口洲盛置业有限公司损失3,170,907.62元。四、被告（反诉原告）浙江诸安建设集团有限公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）营口洲盛置业有限公司提供已完成工程部分的竣工验收档案材料。五、驳回原告（反诉被告）营口洲盛置业有限公司与被告（反诉原告）浙江诸安建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137,463元（本诉诉讼费79,070元，反诉诉讼费58,393元），由营口洲盛置业有限公司负担59,728.33元，浙江诸安建设集团有限公司负担77,734.67元；评估费1,042,800元（德勤公司鉴定费410,000元，隆丰公司鉴定费175,000元，源正公司鉴定费85,000元，金誉公司鉴定费112,800元，正大公司鉴定费260,000元），由营口洲盛置业有限公司负担253,114.5元，由浙江诸安建设集团有限公司负担789,685.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇二〇年六月二十九日法官助理赵婷婷书记员韩璐