安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终1144号上诉人(原审被告)：滁州市养生源投资发展有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：陶富伟，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：滁州市开发区刨花板厂，住所地安徽省滁州市。法定代表人：王健，该厂厂长。委托诉讼代理人：张园园，安徽苏滁律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢其国，安徽苏滁律师事务所律师。上诉人滁州市养生源投资发展有限公司（以下简称滁州养生源公司）因与被上诉人滁州市开发区刨花板厂（以下简称开发区刨花板厂）联营合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初4501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滁州养生源公司上诉请求:1、撤销一审民事判决;2、驳回开发区刨花板厂全部诉讼请求;3、开发区刨花板厂承担本案一、二审诉讼费用;4、撤销开发区刨花板厂对滁州养生源公司的财产保全。事实与理由：1、开发区刨花板厂起诉滁州养生源公司时,已超过诉讼时效,应当驳回开发区刨花板厂的起诉。2、开发区刨花板厂的主体早已实质不存在。开发区刨花板厂的真正主体是滁州市农科教办公室或滁州市人民政府办公室;一审判决所列的开发区刨花板厂法定代表人王健,该厂厂长与事实不符,王健早已不是开发区刨花板厂法定代表人。开发区刨花板厂从2009年起就是无企业实体、无企业名称、无从业人员、无从业地址、无企业经营活动的“全无”主体，故开发区刨花板厂的主体不适格,理应驳回开发区刨花板厂的起诉。3、因开发区刨花板厂在2004年4月17日与滁州养生源公司签订《投资入股协议书》后,没有按协议书第一条约定投入入股资金人民币200万元,只投入人民币63.1万元，其没有完全履行该协议第九条:刨花板厂投入资金全部进入滁州养生源公司账户。从而因开发区刨花板厂单方面未完全履约,导致该《投资入股协议书》一直未能生效。由于开发区刨花板厂过错和违约,给滁州养生源公司带来了超过开发区刨花板厂投资入股的63.1万元以上的经济损失。根据《民法总则》第一百五十七条的规定,民事法律行为确定不发生效力后,有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。因此,开发区刨花板厂投资入股的63.1万元应当抵偿赔偿给滁州养生源公司。4、滁州养生源公司与开发区刨花板厂双方签订的《投资入股协议书》,是双方真实意思的表示。不是一审法院判决认定该协议是名为联营,实为借款。一审法院适用法律完全错误。5、因滁州养生源公司不是向开发区刨花板厂借款,《投资入股协议书》没有约定借款利息,加之开发区刨花板厂没有企业贷款的经营权,一审判决滁州养生源公司还给开发区刨花板厂利息错误。6、开发区刨花板厂在一审起诉时申请对滁州养生源公司1571790.14元以上财产保全,侵害了滁州养生源公司合法权益,是超标的保全,违反法律规定,应当依法撤销。开发区刨花板厂答辩称，1、本案是确认合同效力之诉，返还财产的诉讼时效应当从合同被确认无效之日起起诉，故本案没有超过诉讼时效。2、刨花板厂虽被吊销营业执照，但未注销，其主体仍存在，有权以自己的名义进行诉讼，诉讼主体适格。3、按照协议约定，开发区刨花板厂不承担风险、每年收取已投资总额10%的保底利息，根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款的规定，《投资入股协议书》为无效合同。滁州养生源公司实际占用了开发区刨花板厂的资金，应当承担资金被占用的造成损失。请求驳回上诉，维持原判。开发区刨花板厂起诉请求：1、确认开发区刨花板厂、滁州养生源公司于2004年4月17日签订的《投资入股协议书》无效；2、判令滁州养生源公司返还开发区刨花板厂63.1万元款项并赔偿利息损失（按年利率10%计算，截至2019年7月10日的损失940790.14元，之后利息按年利率10%继续计算至款项付清之日止）；3、由滁州养生源公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2004年4月17日，滁州养生源公司与开发区刨花板厂签订了《投资入股协议书》，约定开发区刨花板厂自愿向滁州养生源公司老年公寓项目投资入股200万元，滁州养生源公司保证开发区刨花板厂自投入资金之日起，每周年获得已投资金总额的保底利息10%；另外开发区刨花板厂占滁州养生源公司老年公寓股份的30%，享受每周年按双方该项目比例分红。滁州养生源公司负责开发区刨花板厂所投资金以外的全部资金投入，并按市规委、规划局、计委、民政局、建委等批准的用地、涉及、规划、建筑方案及施工合同进行施工建筑。滁州养生源公司承担该项目可能出现的一切风险和亏损，不要开发区刨花板厂承担。本协议自双方签字和开发区刨花板厂投入资金全部进入滁州养生源公司账户之日起生效。后开发区刨花板厂共支付滁州养生源公司投资款631000元，其中2003年7月24日支付90000元，2004年5月20日支付100000元、8月20日支付50000元、9月9日支付60000元、10月10日支付37000元、12月2日支付42000元、12月7日支付32000元，2004年12月8日支付50000元，2005年1月14日支付170000元。因开发区刨花板厂并未将剩余的136.9万元款项汇入滁州养生源公司账户，双方实际上并未履行该协议。另查明，开发区刨花板厂在2009年11月10日被吊销营业执照。综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、开发区刨花板厂与滁州养生源公司签订的《投资入股协议书》的效力；二、开发区刨花板厂的本次诉讼是否超过诉讼时效；三、滁州养生源公司是否应当返还开发区刨花板厂支付的款项并赔偿损失。一审法院认为：针对焦点一，开发区刨花板厂与滁州养生源公司签订的《投资入股协议书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。开发区刨花板厂不承担风险，并自资金投入之日起，每年收取已投资金总额10%的保底利息；同时，开发区刨花板厂经营范围中并不包括发放贷款，该公司亦未能提供其具备向公众发放贷款的资质。因此，开发区刨花板厂与滁州养生源公司签订的《投资入股协议书》因违反法律强制性规定，为无效协议。开发区刨花板厂与滁州养生源公司均认为，开发区刨花板厂未按约定投入全部资金，导致协议约定生效条件未成就，该协议属于未生效的合同。对此，本院认为，认定合同未生效的前提是合同已经依法成立，其效力只是由于某种原因尚未发生；而无效合同并不存在已合法成立的前提，自签订时起即因合同主体或内容违反法律、行政法规的强制性规定而无效。如前所述，《投资入股协议书》签订之时便违反法律强制性规定，无论开发区刨花板厂是否全部投入资金，该合同自始无效、绝对无效。因此，《投资入股协议书》属于无效合同，该院对开发区刨花板厂要求确认该协议未生效的诉讼请求不予支持。针对焦点二，开发区刨花板厂的本次诉讼是否超过诉讼时效问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。因此，诉讼时效制度适用于债权请求权。而本案确认合同效力之诉属于确认之诉，不适用诉讼时效制度。而根据《中华人民共和国合同》第五十八条的规定，只有合同被确认无效后才可能引起返还财产、赔偿损失之诉请。所以，因合同无效引起的返还财产之诉的诉讼时效应从合同被确认无效后开始计算。因此，该院对滁州养生源公司辩称的开发区刨花板厂的本次诉讼已经超过诉讼时效的理由不予采纳。针对焦点三，滁州养生源公司是否应当返还开发区刨花板厂支付的款项并赔偿损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。故，滁州养生源公司应当返还开发区刨花板厂63.1万元款项。关于损失问题，滁州养生源公司因资金短缺，通过明为联营，实为借贷的方式向开发区刨花板厂借款，开发区刨花板厂实际支付了63.1万元借款，滁州养生源公司应赔偿其占用资金期间给开发区刨花板厂造成的损失，该损失计算标准应当按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率为依据。因《投资入股协议书》为无效协议，故开发区刨花板厂要求滁州养生源公司按照约定的10%的年利率赔偿损失的请求不能成立，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条之规定,判决：一、被告滁州市养生源投资发展有限公司于判决生效后十日内返还原告滁州市开发区刨花板厂投资款631000元及承担损失（其中90000元自2003年7月24日起，100000元自2004年5月20日起，50000元自2004年8月20日起，60000元自2004年9月9日起，37000元自2004年10月10日起，42000元自2004年12月2日起，32000元自2004年12月7日，50000元自2004年12月8日，170000元自2005年1月14日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；之后损失自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；二、驳回原告滁州市开发区刨花板厂的其他诉讼请求。案件受理费18950元，由原告滁州市开发区刨花板厂负担6950元，被告滁州市养生源投资发展有限公司负担12000元。二审中，双方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点是：一、开发区刨花板厂是否具有本案的诉讼主体资格；二、开发区刨花板厂与滁州养生源公司签订的《投资入股协议书》是否有效，滁州养生源公司是否应当返还涉案款项及承担开发区刨花板厂利息损失；三、开发区刨花板厂提起本案诉讼是否超过了诉讼时效。本院认为，关于焦点一，开发区刨花板厂是否具有本案的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十四条规定，经公司登记机关注销登记，公司终止。《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。开发区刨花板厂的工商登记信息显示，其目前处于营业执照被吊销状态。其营业执照被吊销之后没有进行清算，也没有办理公司的注销登记，因此仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力。根据上述规定，开发区刨花板厂提起本案诉讼主体适格。滁州养生源公司上诉认为开发区刨花板厂主体不适格的理由不能成立。关于焦点二，开发区刨花板厂与滁州养生源公司签订的《投资入股协议书》是否有效，滁州养生源公司是否应当返还涉案款项及承担开发区刨花板厂利息损失的问题。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。本案中，《投资入股协议书》约定开发区刨花板厂自愿向滁州养生源公司老年公寓项目投资入股200万元，滁州养生源公司保证开发区刨花板厂自投入资金之日起，每周年获得已投资金总额的保底利息10%；另外开发区刨花板厂占滁州养生源公司老年公寓股份的30%，享受每周年按双方该项目比例分红。滁州养生源公司承担该项目可能出现的一切风险和亏损，不要开发区刨花板厂承担。滁州养生源公司与开发区刨花板厂在《投资入股协议书》中的约定符合上述规定，属于到期不论盈亏按期收回投资的约定，应当无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。滁州养生源公司与开发区刨花板厂签订的《投资股协议书》明为入股，实为借款，对因此造成合同无效，均存在过错，由此产生的损失应各自承担。因滁州养生源公司与开发区刨花板厂签订的《投资入股协议书》无效，因该合同取得的财产应当予以返还，原审判决滁州养生源公司与将63.1万元借款返还给开发区刨花板厂正确。对滁州养生源公司要求以开发区刨花板厂的借款63.1万元予以赔偿的理由，能成立，不予支持。滁州养生源公司实际占有使用了开发区刨花板厂的资金，其必然因占有使用该资金获得相应的收益，开发区刨花板厂失去对该资金的占有，必然有一定的损失，故对该损失，滁州养生源公司应予赔偿。一审法院确定的损失计算标准并无不当。关于焦点三，开发区刨花板厂提起本案诉讼是否超过了诉讼时效的问题。合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权利对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效的限制，而合同确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求应当受适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，开发区刨花板厂与滁州养生源公司签订的《投资入股协议书》，被认定为无效后，才享有财产返还的请求权。故滁州养生源公司上诉认为开发区刨花板厂提起本案诉讼超过了诉讼时效的理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。开发区刨花板厂在本案审理过程中申请对滁州养生源公司的财产予以保全，符合法律规定。滁州养生源公司请求解除对其财产保全措施，没有法律依据。综上所述，滁州养生源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18946元，由上诉人滁州市养生源投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年六月十九日书记员 朱婧靓附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。