甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终1040号上诉人（原审被告、互为原、被告）：甘肃省建筑科学研究院，住所地兰州市七里河区西津东路575号建工大厦19楼。法定代表人：张永志，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈海楠，该院工作人员。委托诉讼代理人：麻英，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、互为原、被告）：魏兰兰，女，1975年9月9日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：付宏，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁俊平，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃省建筑科学研究院（以下简称“甘肃建院”）因与被上诉人魏兰兰劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初3204号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。甘肃建院上诉请求：1、请求撤销一审民事判决书第一项，依法改判支持上诉人的上诉请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一审判决适用法律错误。一、一审判决认定上诉人解除与徐万隆的劳动关系违法，系适用法律错误。一审判决在事实查明中载明:“庭审中，原告提交徐万隆于2017年11月9日所写申请长期病假的《请假条》”，该事实足以证明，徐万隆本人是清楚不上班是应当请假的，也可以证明上诉人的规章制度是告知过徐万隆的，徐万隆是知情的。如果不知情，徐万隆不可能提交请假条。而且在2017年2月徐万隆向上诉人递交过请假条，上诉人也同意其请假，该事实足以证明徐万隆对上诉人的规章制度是知情的。2017年10月15日，甘肃华兰工程监理有限公司给徐万隆发《关于徐万隆同志工作安排到岗通知》和《通知》，要求徐万隆携带本人身份证、学历证、职称证及近期体检证明的原件，于2017年10月30日到华兰监理公司报到，若逾期未按时报到、因健康状况或事假未提前递交请假单，一律按旷工处理。2018年7月9日上诉人作出《通知》，要求徐万隆七日内到上诉人处报到，商议徐万隆到华兰监理公司安排工作岗位事宜，逾期不报到，将按照有关规定，按照自动辞职并予以解除劳动合同关系。以上事实，一审判决也予以确认。上诉人的以上通知，是对上诉人的规章制度的再次告知，徐万隆收到通知后，在明知的情况下，不予以遵守，既不请假也不来报到。退一步讲，不管用人单位的规章制度如何，作为劳动者，不上班需要请假这应该属于常识性问题，徐万隆作为完全民事行为能力人，对常识性问题应该是知晓的，常识性问题是不需要举证证明的。上诉人提交的《制度学习记录表》足以证明上诉人的规章制度是经过公示的，学习的过程就是公示及告知的过程，劳动者对此是知情的。规章制度无公布及实施的时间，不影响制度的存在和已经组织劳动者学习及知情的事实。一审判决完全忽视徐万隆对规章制度知情，并违反规章制度的行为，未对案件事实进行综合评定，导致错误认定上诉人解除与徐万隆的劳动关系的违法，请二审法院依法予以纠正。二、一审判决认为“认定徐万隆长期旷工的证据不足”，适用法律错误。一审审理查明，自2009年1月，徐万隆未再上班。甘肃省兰州市中级人民法院(2016)甘01民终2657号民事判决书确认:根据徐万隆的工作年限，其医疗期应当是18个月，因徐万隆属于特殊疾病，医疗期延长为31个月。上诉人已经支付了徐万隆医疗期的工资。医疗期是基于劳动者生病后给予的救助，这是有一定限制的，不是无期限的。医疗期满后徐万隆应当提供劳动或者不能提供劳动应当向上诉人请病假。2017年2月徐万隆向上诉人请病假，期满后，未再提交请假条。在收到上诉人的通知后，徐万隆既不来报到上班也不请假，很明显，属于旷工行为。一审判决认为就“是否构成的长期旷工的标准，未提交确实充分的证据予以佐证”，徐万隆未请假也未来上班，这是庭审查明的事实，无需再提交证据。而且关于是否请假的举证责任在被上诉人，不属于上诉人的举证责任。三、一审判决上诉人给徐万隆支付工资及医疗费，适用法律错误。徐万隆医疗期结束后，在2017年2月递交过请假条，到期后，再未向上诉人及甘肃华兰工程监理有限公司递交过请假条。2017年10月上诉人及甘肃华兰工程监理有限公司通知其上班或递交请假条，但均拒绝。工资是劳动所得，徐万隆不提供劳动，上诉人及甘肃华兰工程监理有限公司无义务为其提供工资。社会保险系劳动者提供劳动后或病假期间用人单位才有义务缴纳，且社会保险系用人单位和劳动者的双方义务，不是用人单位的单独责任，因此一审法院判决上诉人给徐万隆支付医疗费无事实及法律依据。四、一审判决上诉人给徐万隆支付一次性丧葬补助金7352元，一次性抚恤金3676元无事实及法律依据，系适用法律错误。给付一次性丧葬补助金，一次性抚恤金的前提条件是双方存在劳动关系，上诉人或甘肃华兰工程监理有限公司才有支付的义务。因徐万隆与上诉人或甘肃华兰工程监理有限公司之间的劳动关系已合法解除，上诉人或甘肃华兰工程监理有限公司无义务支付该项费用，一审判决上诉人给徐万隆支付工资及医疗费，适用法律错误。综上，因一审判决适用法律错误，请二审法院查明事实，并正确适用法律，依法改判支持上诉人的上诉请求。魏兰兰辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确。一、甘肃省建筑科学研究院违法解除与徐万隆的劳动关系事实清楚、法律关系明确。甘肃省建筑科学研究院在原申请人徐万隆医疗期内，交给徐万隆甘建科研发[2018]71号文件，通知申请人劳动关系已经被解除，理由是申请人医疗期已结束，给申请人安排工作后其迟迟不到岗，存在连续旷工情况，在征得院工会同意后解除劳动关系。但是事实上，甘肃华兰工程监理有限公司作为解除劳动关系的主体并不适格，而且其并未向申请人送达《关于徐万隆同志工作安排的到岗通知》(以下简称“《到岗通知》”)，不存在迟迟不到岗的事由。其次，《到岗通知》载明甘肃省建筑科学研究院将徐万隆安排在华兰监理公司工作，且华兰监理公司也一直向徐万隆发放病假工资，能够表明徐万隆与甘肃省建筑科学研究院劳动关系存续。此外，《职工请休假制度》甘建科研发[2018]66号文件于2018年7月30日才正式印发，对于该制度的学习时间为2018年12月16日，而徐万隆于2018年10月7日因病身亡，根本不可能知悉此文件，也不可能在制度学习知悉记录表中签字，该文件对徐万隆没有约束力。因甘肃省建筑科学研究院不能证明上述规章制度制定程序的合法性以及向劳动者公示或者告知的行为，应当认定甘肃省建筑科学研究院与徐万隆之间解除劳动合同关系的行为系违法解除劳动合同的行为。二、一审判决认为“认定徐万隆长期旷工的证据不足”，适用法律正确。劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发（1995）236号）:根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。这体现了对患有特殊疾病劳动者的特殊照顾，是劳动立法的应有之义。且法院判决中也依据实际情况对医疗期进行延长。2018年期间，申请人先后前往兰大二院、陆军总院以及北京协和医院就诊，病情还未完全恢复到理想状态，故根据立法精神，医疗期并未结束。其次，徐万隆尽管病情严重，但是依然于2017年11月9日来甘肃省建筑科学研究院向上诉人提交长期病假的《请假条》，上诉人在民事上诉状中也予以自认，不存在长期旷工的现象。三、甘肃省建筑科学研究院违法拖欠原申请人徐万隆自2018年4月至2018年9月工资的相关事实清楚，权利义务明确。首先，根据兰劳人仲裁字[2016]第56号裁定书的裁决，“依法撤销被申请人2010年2月5日作出的关于《监通公司与徐万隆同志解除劳动关系的请示》的批复(甘建科研发201014号)文件，双方完善劳动关系”，以及一审法院和二审法院维持本劳动仲裁的裁决结果，其中(2016)甘01民终2657号判决书判决:“确认甘肃省建筑科学研究院与徐万隆之间劳动关系存续”，此外，甘肃省高级人民法院作出(2017)甘民申922号判决，裁定驳回被申请人的再审申请。以上判决能够证明原申请人徐万隆和被申请人劳动关系存续。其次，甘肃省建筑科学研究院于2018年8月向原申请人徐万隆告知其被解除劳动合同，但是在此之前甘肃省建筑科学研究院已停发原申请人徐万隆的工资，违反了劳动法相关规定，故应当向徐万隆支付拖欠工资。四、上诉人违法解除与徐万隆的劳动关系，其与徐万隆的劳动关系在徐万隆病故前存续，故主张的一次性丧葬补助金、一次性抚恤金于法有据。魏兰兰向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告支付徐万隆2018年4月至9月的工资29774.4元（按照2016年甘肃省职工平均工资标准计算）。2、请求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金193533.6元（4962.4元×19.5月×2倍）。3、请求被告支付医疗费6388.75元。4、请求被告支付一次性丧葬补助金7352元，一次性抚恤金3676元。5、本案诉讼费用由被告承担。甘肃建院向一审法院提出反诉诉讼请求：1、请求依法判决反诉原告不应当给反诉被告支付违法解除劳动合同的赔偿金74100元。2、请求依法判决反诉原告不应当给付反诉被告支付2018年5月、6月、7月的工资5700元。3、请求依法判决反诉原告不应当给反诉被告支付医药费损失2388.91元。4、请求依法判决反诉原告不应当给反诉被告支付丧葬补助金7352元、一次性抚恤金3676元、遗属津贴21285.2元。5、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实如下：1、1999年7月开始，徐万隆在被告甘肃建院处工作，2001年被调至甘肃建院下属具有独立法人资格的甘肃华兰工程监理有限公司工作。2009年1月，徐万隆患左肺腺癌入院治疗，此后再未到岗上班。2018年9月3日，徐万隆以要求甘肃建院支付赔偿金等为由向兰州市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，2018年10月7日，徐万隆病故，由其妻魏兰兰参加仲裁活动。2、2016年，徐万隆以要求撤销甘肃建院于2010年2月5日作出的解除劳动关系通知书并继续履行劳动合同，补缴2007年至2015年的各项社会保险金，补发自2009年1月1日起至裁决生效之日的工资以及医疗费等为由向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年6月13日，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲裁字〔2016〕第56号裁决书，裁决依法撤销甘肃建院2010年2月5日作出的关于《监理公司与徐万隆同志解除劳动关系的请示》的批复(甘建科研发[2010]14号)文件，双方完善劳动关系。甘肃建院不服裁决，向人民法院提起诉讼，经一审、二审法院审判，甘肃省兰州市中级人民法院于2017年1月16日作出(2016)甘01民终2657号民事判决书判决：维持兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初70号民事判决第二、三、四、五项，即“二、原告甘肃省建筑科学研究院(以下简称省建筑科研院)于本判决生效之日起十日内支付被告徐万隆2012年6月至2014年12月医疗期工资共计52724.49元：三、原告省建筑科研院于本判决生效之日起十日内支付被告徐万隆医药费损失37842.65元；四、驳回原告省建筑科研院诉讼请求；五、驳回被告徐万隆的其他申诉请求”。并确认甘肃建院与徐万隆之间劳动关系存续。此后，甘肃省高级人民法院作出(2017)甘民申922号判决，裁定驳回甘肃建院的再审申请。3、2017年10月19日，甘肃建院给其所属华兰监理公司下发《关于徐万隆工作岗位安排的通知》，将徐万隆安排在该公司工作。2017年10月25日，华兰监理公司作出《关于徐万隆同志工作安排的到岗通知》和《通知》，要求徐万隆携带本人身份证、学历证、职称证及近期体检证明的原件于2017年10月30日到华兰监理公司报到，若逾期未按时报到、因健康状况或事假未提前递交请假单，一律按旷工处理。2018年7月9日，甘肃建院又作出《通知》，要求徐万隆七日内到省建筑科研院管理公司报到，商议徐万隆到华兰监理公司安排工作岗位事宜，逾期不报到，将按照有关规定，按照自动辞职并予以解除劳动合同关系。2018年8月8日，华兰监理公司向甘肃建院人力资源部作出《报告》，以徐万隆自收到通知后，至今未向公司提交任何材料为由，按照院及公司劳动纪律管理规定，自2018年7月18日起按照旷工论处。2018年8月8日，甘肃建院作出《关于同意终止徐万隆同志劳动合同解除劳动关系的通知》(甘建科研发〔2018]71号)，同意华兰监理公司与徐万隆解除劳动关系的请示，从即日起终止甘肃建院与徐万隆的劳动合同，解除劳动关系。徐万隆对此予以签收，同时甘肃建院也通过邮寄、报纸公告的方式进行了送达。4、2017年11月3日，徐万隆向华兰监理公司提交体检时间为2017年10月26日的个人体检报告，甘肃华兰工程监理有限公司予以接受。庭审中，原告提交徐万隆于2017年11月9日所写申请长期病假的《请假条》，被告对《接收单》予以认可，对请假条不予认可。5、2018年8月8日，甘肃建院作出《解除劳动关系终止劳动合同通知工会函》，2018年8月8日，甘肃省建筑科学研究院工会委员会作出《关于的复函》，同意甘肃建院与徐万隆解除劳动关系，终止劳动合同。甘肃建院向徐万隆发放工资至2018年4月份，月工资为1900元。6、2017年6月7日，徐万隆在兰州大学第二医院住院3天，花费医疗费2388.91元。2009年2月至2017年9月期间，甘肃建院未为徐万隆缴纳医疗保险费。一审法院认为，在劳动争议案件当中，因用人单位作出解除劳动关系等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。综合当事人的诉辩主张及查明的事实，本案的争议的焦点为：1、双方之间的劳动关系是否已经解除，解除是否违法；2、被告是否应当支付原告经济赔偿金、2018年4月至9月工资、医疗费、一次性丧葬补助金、抚恤金。一、甘肃建院是否违法与徐万隆解除劳动关系及经济赔偿金的问题。1、关于原告魏兰兰要求甘肃建院支付违法解除劳动关系经济赔偿金193533.6元的诉讼请求(自1999年7月至2018年8月8日止,计19.5个月,即4962.4元/月×19.5个月×2倍)。首先,2017年1月16日，兰州市中级人民法院作出的(2016)甘01民终2657号民事判决书确认徐万隆与甘肃建院存在劳动关系。2017年10月19日，甘肃建院给其所属华兰监理公司下发《关于徐万隆工作岗位安排的通知》，将徐万隆安排在该公司工作。华兰监理公司也一直向徐万隆发放病假工资，因此徐万隆与甘肃建院之间建立劳动关系事实清楚，本院予以认定。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”甘肃建院作为用人单位，有权依据法律法规及企业规章对员工进行管理。但在具体行政处理行为时，应当准确使用法律法规及企业的规章制度，严格按照程序进行。2018年8月8日，甘肃建院作出《解除劳动关系终止劳动合同通知工会函》，2018年8月8日，甘肃省建筑科学研究院工会委员会作出《关于的复函》，甘肃建院在劳动仲裁中又提交《甘肃省建设投资(控股)集团总公司职工奖惩办法》、《职工请假、休假规定》、《职工请休假管理办法》以证明甘肃建院的解除行为系合法终止劳动合同，解除劳动关系的行为，但甘肃建院未依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，向本院提供其规章制度经过法定程序制定，并将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者的相关证据，因此，不能证明上述规章制度制定程序的合法性以及向劳动者公示或者告知的行为，应当认定甘肃建院与徐万隆双方之间解除劳动合同关系的行为系违法解除的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”鉴于甘肃建院做出解除劳动合同决定后，徐万隆已于2018年10月7日病故，劳动合同已无法继续履行，应视为解除。第三，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，徐万隆的工作年限应从1999年7月起开始计算至原告自认2018年10月7日徐万隆病故止。因此，徐万隆病故前的月工资为1900元,在甘肃建院工作年限已满19.5年，计19.5个月，经济赔偿金共计74100元（19.5个月×1900元/月×2倍）。原告要求被告支付经济赔偿金，理由正当，予以支持，但计算工资基数应予调整。被告甘肃建院的抗辩理由不符合法律规定，不能成立，被告已构成违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，结合徐万隆的工资情况与工作年限，应支付原告经济赔偿金。2、对于用人单位单方解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反用人单位的规章制度的;……。”关于徐万隆不遵守公司规章制度的问题。一是被告应当依法建立和完善规章制度，必须依照法定程序制定，且内容必须符合法律、法规的规定。二是徐万隆的行为严重违反了被告的规章制度。三是被告对徐万隆的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理，并符合相关法律、法规的规定。2018年8月8日，甘肃建院同意华兰监理公司依据规章规定，认为徐万隆长期旷工，不遵守公司规章制度，单方对徐万隆作出解除劳动合同的《通知》。庭审中，甘肃建院对其甘建科研发[2018]71号文件中所认定的事实与理由及徐万隆是否构成“长期旷工”的标准，未提交确实充分证据予以佐证，被告应承担举证不能的不利后果。该《通知》缺乏事实根据，本院不予采信。理由如下:第一，关于徐万隆不遵守劳动纪律，长期旷工的问题。徐万隆于2017年11月3日向甘肃华兰工程监理有限公司提交体检报告一份，且甘肃建院在知悉徐万隆病情情况下同意华兰监理公司的意见，以徐万隆未递交病假相关资料为由，作出《通知》与法相悖，对甘肃建院的主张本院不予采信。第二，被告甘肃建院出具的《制度学习记录表》其真实性、合法性的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条、第二十条的规定，甘肃建院的《职工请休假制度》、《职工管理办法》、《职工离职管理办法》必须经过民主程序、职工代表推荐、资格审查、名单确定、公示、大会协商讨论、制度公示程序、备案、制度培训、生效等程序。甘肃建院未提供充分证据证明通过民主程序制定，并经过公示程序已向职工公示，同时与工会及员工代表平等协商确定。从形式上审查无制定、公布、实施的日期，徐万隆是否见过该制度。本院认为该事项有关的证据属于被告保管管理的，被告甘肃建院应当提供，但被告未提供，理应承担不利的法律后果。故甘肃建院辞退徐万隆的理由不能成立，辞退徐万隆必须符合法律规定的条件，履行相应的合法程序。二、原告主张的其他各项赔偿的问题。1、关于原告请求判令被告支付徐万隆2018年4月至9月的工资的问题，原告主张按2016年甘肃省职工平均工资标准计算工资，徐万隆在职期间领取病假工资1900元，故被告应付9500元（1900元/月×5个月）。2、关于医疗费的问题，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条“职工应当参加职工基医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”2009年2月至2017年9月期间，甘肃建院未为徐万隆缴纳医疗保险费，致使徐万隆2017年6月7日1张甘肃省医疗住院收费票据未能正常报销，造成医疗费损失2388.91元，对此甘肃建院应承担过错责任，故本院对此损失予以支持。原告提交的其他票据不在社会医疗保险报销范围内，本院不予支持。3、关于一次性丧葬补助金、一次性抚恤金的问题，被告违法解除劳动关系，其与徐万隆的劳动关系在徐万隆病故前存续，故原告的主张的一次性丧葬补助金、一次性抚恤金应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）甘肃省建筑科学研究院于判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）魏兰兰支付违法解除劳动合同的经济赔偿金74100元、2018年5月至9月份工资9500元、医疗费2388.91元、一次性丧葬补助金7352元、一次性抚恤金3676元，共计97016.91元；二、驳回原告魏兰兰的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告甘肃省建筑科学研究院的诉讼请求。案件受理费20元，由被告（反诉原告）甘肃省建筑科学研究院负担。二审中，甘肃建院提交了《甘肃省建筑科学研究院制度学习知悉记录表》，证明目的：该制度制定后，员工是知晓的，也经过公示。魏兰兰的质证意见：该证据不属于新证据，在一审审理中已经出示，证据显示的学习时间是2018年12月18日，但是徐万隆去世时间是2018年12月7日，徐万隆根本不可能知悉此文件，上诉人不能证明已经告知徐万隆，该文件对徐万隆没有约束力。本院经审查，甘肃建院提交的《甘肃省建筑科学研究院制度学习知悉记录表》，未在一审中作为证据提交，不属于重复提交的证据，甘肃建院提交的《制度学习记录表》记载，该院组织职工学习《职工请休假制度》、《职工管理办法》、《职工离职管理办法》的时间均是徐万隆去世之后，不能证明用人单位解除与徐万隆劳动合同时，已经按照规定的程序制定上述制度，并将上述制度已经向包括徐万隆在内的职工公示或者告知，故不能达到甘肃建院的证明目的。原审法院认定的案件事实，二审中当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、甘肃建院与徐万隆的劳动关系是否合法解除？如果解除，是否属于合法解除？2、甘肃建院是否应当支付魏兰兰违法解除劳动合同的经济赔偿金74100元、2018年5月至9月份工资9500元、医疗费2388.91元及其一次性丧葬补助金、一次性抚恤金？一、甘肃建院与徐万隆的劳动关系是否合法解除的问题。甘肃建院提供的证据不能证明该院解除与徐万隆的劳动合同时，已经按照上述法律规定将《职工请休假制度》、《职工管理办法》、《职工离职管理办法》已经向包括徐万隆在内的职工公示或者告知，故上述制度不能作为对徐万隆奖惩的依据。一审法院认为甘肃建院解除与徐万隆的劳动关系，系违法解除的论述理由精当，本院认可并不再赘述，故甘肃建院主张其解除与徐万隆的劳动关系是合法解除的理由不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除劳动合同或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，2018年8月8日，甘肃省建筑科学研究院工会委员会作出《关于的复函》，二审中魏兰兰亦认可甘肃省建筑科学研究院与徐万隆的劳动关系已经由甘肃建院单方解除，鉴于徐万隆已经死亡，双方的劳动关系已经不能继续履行，根据上述法律规定，可以确认甘肃省建筑科学研究院与徐万隆的劳动关系已经违法解除。二、甘肃建院是否应当支付魏兰兰违法解除劳动合同的经济赔偿金74100元、2018年5月至9月份工资9500元、医疗费2388.91元、一次性丧葬补助金、一次性抚恤金的问题。甘肃建院单方违法解除与徐万隆的劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，甘肃建院应当支付劳动者违法解除劳动合同的经济赔偿金和2018年5月至9月份工资、医疗费，原审法院认定事实清楚，判处得当，一次性丧葬补助金、一次性抚恤金请求权的基础法律是劳动者和用人单位存在劳动关系，二审时魏兰兰认可徐万隆病故时已经与甘肃建院解除了劳动关系，但原审法院认定甘肃建院与徐万隆的劳动合同已经违法解除的情形下，仍然判处甘肃建院支付徐万隆的妻子魏兰兰一次性丧葬补助金、一次性抚恤金不当，甘肃建院的该上诉理由合法、有据，本院予以支持。故一审法院判决甘肃建院支付魏兰兰一次性丧葬补助金、一次性抚恤金没有法律依据，也缺乏事实根据，本院予以纠正。综上所述，甘肃建院的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院判决部分判处不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初3204号民事判决第三项及其案件受理费的负担；二、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初3204号民事判决第一项、第二项；三、甘肃省建筑科学研究院于判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）魏兰兰支付违法解除劳动合同的经济赔偿金74100元、2018年5月至9月份工资9500元、医疗费2388.91元，共计人民币82988.91元;四、驳回魏兰兰的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由甘肃省建筑科学研究院负担。本判决为终审判决。审判长  李志勇审判员  张惠东审判员  邢定君二〇二〇年六月十五日书记员  张文娟