浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终299号上诉人（原审原告）：方敏，男，1981年3月29日出生，汉族，住浙江省德清县。上诉人（原审原告）：方芬，女，1984年9月14日出生，汉族，住浙江省德清县。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：罗云，浙江天册律师事务所律师。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：姚小娟，浙江天册律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖州大方传统菜餐饮管理有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区湖东别墅二区32-1幢东湖街78-88号401室。法定代表人：熊运宏。委托诉讼代理人：金明宇，浙江沁地律师事务所律师。委托诉讼代理人：林峰，浙江金鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴兴方小小饭店，经营场所浙江省湖州市吴兴区东湖街72号一层。经营者：冷进。委托诉讼代理人：林峰，浙江金鼎律师事务所律师。上诉人方敏、方芬、湖州大方传统菜餐饮管理有限公司（以下简称大方传统菜公司）因与被上诉人吴兴方小小饭店（以下简称方小小饭店）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方敏、方芬上诉请求：撤销一审判决第四、第五项，改判大方传统菜公司赔偿方敏、方芬经济损失及合理费用共800万元；方小小饭店赔偿方敏、方芬经济损失10万元；由大方传统菜公司和方小小饭店承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.大方传统菜公司和方小小饭店持续恶意使用“大方传统菜”服务名称，构成不正当竞争，给方敏、方芬造成的损失远超一审判决确定的赔偿数额。2.大方传统菜公司的侵权店铺范围遍及整个湖州市以及江苏、杭州地区，在已有生效判决认定其构成侵权的情况下，仍继续许可他人使用“大方传统菜”标识，侵权获利巨大。大方传统菜公司辩称，1.大方传统菜公司使用企业字号的行为没有攀附的主观故意，不构成不正当竞争，不应承担赔偿责任。2.即使构成侵权，方敏、方芬也没有提交证据证明其因侵权受到的实际损失，并明确主张法定赔偿，其主张的800万元赔偿数额明显过高，不应得到支持。方小小饭店辩称，1.方小小饭店使用“大方传统菜”的行为系基于大方传统菜公司的授权，主观上没有恶意。2.方小小饭店成立时间短，侵权行为程度较轻，方敏、方芬主张10万元赔偿明显过高。大方传统菜公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判，由方敏、方芬承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定方敏、方芬主张的“大方传统菜”在湖州地区构成有一定影响的服务名称有误。根据（2017）浙05民终1495号民事判决（以下简称在先生效判决）确定的事实，方敏、方芬主张的“大方传统菜”2016年6月之前仅在德清县区域范围内具有一定影响，方敏、方芬在本案中提交的证据不能证明“大方传统菜”在湖州市其他区域具有一定影响。（二）大方传统菜公司的行为属于善意、正当使用。在先判决生效后，大方传统菜公司已经退出德清市场，采取了合理避让措施，其在德清以外区域的使用行为系基于对生效判决的信赖，是善意的。大方传统菜公司的创办人吴则青早在1999年即与他人在嘉兴地区经营桐乡大方饭店和桐乡崇福大方饭店，“大方传统菜”的主要识别部分为“大方”二字，其使用“大方传统菜”字号和标识是善意且合理的。大方传统菜公司成立时间早于在先生效判决认定的“大方传统菜”在德清区域形成具有一定影响的服务名称之前，故其注册企业名称和后续使用行为合法、正当，并无攀附的主观故意。（三）根据《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，大方传统菜公司使用企业字号的行为不构成不正当竞争，一审法院判决其变更企业名称存在法律适用错误。为防止混淆，大方传统菜公司愿意规范使用企业名称以区别于方敏、方芬的涉案服务名称。（四）一审判决确定的赔偿数额过高。方敏、方芬的主要经营地在德清县，其权利范围仅限于该区域，大方传统菜公司在德清以外区域的经营不构成侵权，对方敏、方芬经营活动影响甚微，计算赔偿数额时应当排除在外。方敏、方芬共同辩称，1.其在本案中提交了在湖州地区经营或授权的多家饭店使用“大方传统菜”服务名称的证据，一审判决根据新的证据和事实认定“大方传统菜”服务名称在湖州区域具有一定影响依据充分，与在先生效判决认定该服务名称在德清区域具有一定影响的事实并不存在根本矛盾。2.方敏、方芬仅主张“大方传统菜”服务名称在湖州区域范围内具有一定影响，至于湖州以外的饭店是否使用了该标识并不影响本案权利基础的认定。3.大方传统菜公司注册与涉案服务名称近似的多个商标，具有明显攀附故意，其使用“大方传统菜”标识没有正当理由。4.大方传统菜公司侵权持续时间长、范围广、侵权恶意明显，一审判决的赔偿数额过低。方小小饭店称认可大方传统菜公司的上诉请求和理由。方敏、方芬向一审法院起诉，请求判令：1.大方传统菜公司立即停止使用“大方传统菜”作为企业字号，并立即停止使用及停止许可他人使用“大方传统菜”标识。2.方小小饭店立即停止使用“大方传统菜”标识。3.大方传统菜公司为方敏、方芬消除影响。4.大方传统菜公司赔偿方敏、方芬经济损失及合理费用共800万元。5.方小小饭店赔偿方敏、方芬经济损失10万元。6.大方传统菜公司、方小小饭店承担本案诉讼费。一审法院审理查明：一、方敏、方芬经营“大方传统菜”的情况2004年，方敏设立“大方传统菜店”，注册地址为，生产经营期限为2004年9月2日至2008年12月31日。2004年12月10日德清县工商局作出行政处罚决定书显示，方敏因未经工商行政管理部门核准登记，自2004年7月擅自在营盘小区从事中式餐馆经营，被处以罚款10000元。2005年12月5日，德清县工商行政管理局向姚炎岚发出《听证告知书》载明姚炎岚因未经工商行政管理部门核准登记，自2005年2月18日在擅自开设“大方传统菜”饭店从事提供中式餐服务经营活动，被处以罚款10000元。姚炎岚与方敏为夫妻关系。德清县地方税务局武康税务分局的《情况说明》显示，方敏于2004年在经营饭店，由于该区域属于农民拆迁建房，因政府原因未办理土地证及房产证，导致方敏无法办理营业执照，故德清县地方税务局办理了名为“大方传统菜”的临时税务登记证，该证的有效期为2008年6月22日。“大方传统菜店”于2007年12月18日使用“德清县方芬菜馆”为注册工商名称，经营者为方芬，但未能变更税务登记证，至2010年6月变更为“德清县方芬菜馆”。大方传统菜店依法纳税时间为2004年10月至2010年5月，德清县方芬菜馆自2010年6月起至今，依法纳税。德清县方芬菜馆的经营范围及方式为大型餐馆餐饮服务业；中餐制售，含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品（凭合法有效的《餐饮服务许可证》经营），性质为个体工商户。方敏与方芬系兄妹关系。2005年10月，方敏在中兴路28-40号注册“德清县大方传统菜馆”，后于2013年4月10日被核准注销。2012年5月10日，德清县大方传统菜馆与德清时报签订宣传合作协议，宣传期为一年，共50期，宣传方式为德清时报编辑出版的每期报纸头版下方，设《健康顾问》宣传专栏，专栏下面加上“本栏目由大方传统菜或金五门足浴特约刊登”等字样。通过多年经营和宣传，“大方传统菜”获得了德清市民满意休闲度假酒店（餐馆），德清县大方传统菜馆被认定为湖州市第九届消费者信得过单位、德清县第九届消费者信得过单位，方敏、方芬授权的大方传统菜（香樟店）即安吉万太之家餐馆被评为“2013年安吉县首届‘舌尖上的安吉’十大名店”，方敏、方芬授权的大方传统菜（安吉特色街店）即安吉递铺炎岚饭店被评为“2013年省级餐饮服务示范单位”。2016年7月11日，德清县方芬菜馆的委托代理人郑金晶在杭州之江公证处公证员的监督下，对网络搜索报道进行截图公证，包括“我的分享篇-大方传统菜。|美食天地|湖州论坛|南……南太湖”“没尝过这些，怎么能说到过这里呢|永康及周边县城美食地图—永康……”“大方传统菜～|绍兴美食—绍兴Ｅ网论坛—绍兴地方门户网站—绍兴……”“（食）（德清）大方传统菜_民以食为天_新浪博客”“银泰四楼‘大方传统菜’～大赞！！！！|绍兴美食—绍兴Ｅ网论坛……”“大方传统菜的传统—就是大方—美食狗仔队—临安美食—临安19楼”“桐乡＋大方传统菜＋真的好吃又便宜—美食分享—吃喝地图—嘉兴19楼”“安吉大方传统菜特色街店照片_环境／菜品／价目表（驴妈妈攻略）”“大方传统菜图片_湖州-爱帮网”“桐乡大方传统菜在哪里？味道和价位怎么样？_百度知道”“我想在湖州其他地方开家大方传统菜不知道怎么去操作百度知道”“（男生女生队）安吉大方传统菜|美食天地|湖州论坛|…南太湖”“（吃货攻略）3个月吃遍绍兴银泰城70多家美食！”“湖州大方传统菜点评，大方传统菜地址_电话_人均消费，湖州……马蜂窝”“不出城的旅行—大方传统菜_三支玫瑰_新浪博客”“凤凰路大方传统菜欢迎您！您的满意，大方的追求！订餐热线：2……南太湖”“有谁能推荐大方传统菜几个菜看，谢谢了|美食天地|湖……_南太湖”“初试大方传统菜市中心店，橙色高温聚会，生死之交的节奏。……南太湖”“大方传统菜怎么样啊？|美食天地|湖州论坛|南太湖论坛|ｂｂｓ……”“湖州南太湖网友推荐之美食图库（分类：早餐，小吃，酒家，饭店…）”等。2015年至2018年方芬菜馆的经营者方芬与实际经营者方敏，采用统一格式的《许可授权使用书》，授权许可35家餐饮店，遍及安吉、德清、长兴、吴兴等地，使用“大方传统菜”作为字号和餐饮店名称，以及在店面装潢、对外宣传、文件资料等使用“大方传统菜”标识，同时约定经营过程中使用“大方传统菜”所取得的商誉归方敏、方芬享有。德清大方餐饮管理有限公司于2014年4月2日注册成立，法定代表人为方敏。二、大方传统菜公司及方小小饭店的设立及经营情况大方传统菜公司于2015年6月11日注册成立，经营范围为餐饮管理、餐饮信息咨询，餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。大方传统菜公司官网显示：公司创始人于2007年和几个小伙伴在嘉兴一带开设大方传统菜饭店，一直发展良好。自2015年5月回湖州成立了大方传统菜公司，大方传统菜是由公司创办的特色连锁餐饮品牌。大方传统菜公司自2015年7月至2019年3月，围绕“大芳”“大万”“大方传”“大方传统”“大方传说”“大方传统菜”“大方世家”“江南大方”“江南大方传统”“江南大方传统菜”等标识申请注册了一系列商标。方小小饭店于2018年注册成立，性质为个体工商户，经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。经营者冷进申请注册“长兴大方”“正宗大方传统”“江南大方”“大方传及图”“大方传统菜馆”“大方传土菜馆”“大芳传统”“大方传”等商标。三、被诉侵权事实2018年12月4日中午，湖州市南太湖公证处公证员叶某、公证员助理施爱，随申请人的委托代理人周琳一同来到位于湖州市大方传统菜（湖东店）现场，在两名公证员的监督下，周琳入店点菜消费，消费后取得发票号码为ＮＯ.65671363的浙江增值税普通发票一张、印有“大方传统菜0572-2392777、0572-2067997。地址：浙江湖州市（湖东家园对面）全国统一服务热线：4001028277”字样的名片一张。公证人员某该店的外观、店内装修现状、餐桌上物件进行了拍照，共拍得照片9张。同年12月17日，湖州市南太湖公证处出具（2018）浙湖南证民字第1999号公证书，用餐费用151元。2016年7月11日，方芬菜馆委托代理人郑金晶在浙江省杭州市之江公证处公证员的监督下，进入“大方传统菜官网”，对在“大方连锁餐饮有限公司”“各店风采”菜单显示“临安万马路店、武康德蓝广场店、临安城中街店、安吉1958店、安吉云鸿二店、长兴广场店、长兴欧尚店、绍兴银泰店、安吉云鸿一店、瓶窑广场店、安吉浦源店、长兴紫金店、长兴明珠店、湖州东吴银泰城店、长兴光辉店、安吉特色街道店、安吉香樟店、湖州南街店、湖州凤凰店、玉墅林枫店、河滨店、云柚店、营盘店”共计23家店铺，同时对官网下的“企业简介”和“新闻中心”等进行浏览，显示“大方连锁餐饮管理公司是大方人共同投资创办的一家特色餐饮企业，企业总部设在湖州德清武康，公司自2004年7月10日成立第一家以来，……”。2018年11月29日，德清县方芬菜馆的委托代理人周琳在杭州东方公证处对大方传统菜公司的网站（网址××）进行公证，分别浏览了该网站的公司简介、企业文件、品牌介绍、荣誉证书、餐厅地址、新闻中心、加盟流程等页面，“餐厅地址”菜单下显示有大方总部，湖东家园店等11家店铺。该网站左上角突出使用“大方传统菜”，网页所展示的餐饮店使用“大方传统菜”，新闻报道名称使用“大方传统菜”等。“加盟流程”菜单项下称“大方传统菜加盟流程”开展店铺加盟。网址××的ＩＣＰ备案人为大方传统菜公司。通过手机微信进入“湖州大方传统菜”微信公众号，该公众号显示为“湖州大方传统菜餐饮管理有限公司官方平台”，账号主体为“湖州大方传统菜餐饮管理有限公司”，统一社会信用代码913305023440025524。通过该公众号下方的“大方官网”可进入大方传统菜公司官网。四、关于混淆的事实2016年7月11日，德清县方芬菜馆的委托代理人郑金晶在杭州之江公证处公证员的监督下，对“大众点评网团购官方网站”进行浏览，在切换城市菜单中选择“湖州”后进入页面并在页面搜索栏内输入“大方传统菜”点击搜索，逐个点击大方传统菜公司的大方传统菜进行浏览，包括点击“大方传统菜（德清县其他）仅售50元！价值100元的代金券1”链接，显示为“大方传统菜（余英坊店）”；“大方传统菜（长兴县其他）仅售85元！价值100元的代金券1”链接、“大方传统菜（长兴县其他）仅售95元！价值100元的代金券1”链接、“大方传统菜（长兴县其他）仅售50元！价值100元的代金券1”链接、“大方传统菜（长兴县其他）仅售388元！价值458元的”链接，均显示为“大方传统菜（中心广场店）”，评论中显示“懒得拍照，湖州地区最难吃的大方，不会再来”“哎，失望啊，去过大方传统菜的其他店去过感觉很好的，这家店看上去很新，过来试试……”“问服务员才知道这是湖州大方的分店，因此菜品种类与别家长兴的大方不一样”。然后返回“团购首页”进入页面，输入“大方传统菜（光辉路店）”点击搜索，进入页面并点击“大方传统菜（5店通用）仅售45元！价值50元代金券1张”链接，显示大方传统菜（光辉路店），评论显示“我想我对大方是真爱，自从去年吃过安吉香樟路那家店后，一直念念不忘，当中还吃到过一次山寨的……”。进入“（美团网团购）吃喝玩客好帮手，专业品质团购网官网”进行浏览，切换城市菜单中选择“湖州”后进入页面，在搜索栏中搜索“湖州大方传统菜”后，对大方传统菜公司的大方传统菜店进行浏览，点击“（湖州）大方传统菜50元代金券1张，除酒水，饮料外全场通用42.5”链接，“（湖州等）388套餐，建议6-8人使用，提供免费ＷＩＦＩ388”的链接，“（湖州等）大方传统菜北京烤鸭一份，提供免费ＷＩＦＩ19.9”的链接，进入网页浏览，显示“大方传统菜（湖东别墅店）”“大方传统菜（中心广场店）”，评论中显示“之前总去光辉路店，看美团尝试这家……大方去了多少次看，第一次遇到打包盒收费的，这能叫人开心吗？”。本案中，方敏、方芬确认大众点评网及美团网上显示的大方传统菜（光辉路店）、大方传统菜（明珠路店）系其授权店铺，大方传统菜（余英坊店）、大方传统菜（中心广场店）、大方传统菜（湖东别墅店）系大方传统菜公司授权店铺。在百度搜索栏中搜索“长兴新闻报：饭店名字一样”进入页面进行浏览截图，并对网页报道“浙江在线新闻网长兴名字一样菜肴口碑却不同”以及“长兴：名字一样菜肴口味却不同6家‘大方’是否为一家—浙江网闻联播”进入页面进行浏览截图，对“大方传统菜_安吉吧_百度贴吧”进行浏览截图显示各“大方传统菜”口味不同，褒贬不一。德清在线、小红书、百度百科、携程等等网络媒体对大方传统菜进行了相关的报道和点评。浙江在线，浙江新闻网，德清新闻网等网站对“大方传统菜”报道，显示方敏、方芬所经营的大方传统菜与大方传统菜公司经营的大方传统菜产生了混淆与误认。五、其他事实2016年8月11日，方敏、方芬作为原告以大方传统菜公司、德清武康老风格饭店为被告在浙江省德清县人民法院提起不正当竞争纠纷之诉。浙江省德清县人民法院于2017年10月9日作出（2016）浙0521民初3162号民事判决：一、德清武康老风格饭店于判决生效之日起立即停止侵犯方敏、方芬的知名商品特有名称“大方传统菜”的不正当竞争行为，即在其经营场所（包括店招、店内装潢、账单、微信公众号等处）停止使用“大方传统菜”字样及标识；二、大方传统菜公司于判决生效之日起立即停止许可德清武康老风格饭店使用其企业字号；三、德清武康老风格饭店、大方传统菜公司共同赔偿方敏、方芬经济损失100000元（含为制止侵权行为所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行；四、驳回方敏、方芬其他诉讼请求。2018年9月18日，浙江省湖州市中级人民法院作出（2017）浙05民终1495号民事判决：驳回上诉，维持原判。2019年6月5日，浙江省高级人民法院作出（2019）浙民申767号民事裁定书，认定大方传统菜公司的再审理由不能成立，裁定驳回其再审申请。冷进为德清武康老风格饭店经营者。大方传统菜公司法定代表人吴则青与方小小饭店、德清武康老风格饭店经营者冷进为夫妻关系。该院再查明，方敏、方芬为本案支付公证费8000元，律师费10万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.方敏、方芬是否为本案适格原告；2.“大方传统菜”是否构成有一定影响的服务名称；3.大方传统菜公司、方小小饭店的行为是否构成不正当竞争；4.如构成不正当竞争，民事责任的承担。关于争议焦点一。大方传统菜公司认为“大方传统菜”的实际使用者应为德清县大方传统菜馆，而非方芬菜馆，方芬菜馆与“大方传统菜”无实际关联，故方芬作为方芬菜馆的经营者无权主张“大方传统菜”服务名称。方敏作为德清县大方传统菜馆的经营者，在经营过程中实际使用“大方传统菜”标识，但即便积累了一定的商誉，也因2013年大方传统菜馆的注销而终结，且目前没有证据证明方敏系方芬菜馆的实际经营者，因此方敏亦无权主张“大方传统菜”服务名称。对此，该院认为，无论德清县大方传统菜馆还是方芬菜馆，其性质均为个体工商户，在经营过程中使用“大方传统菜”服务名称所累积的商誉，可以由经营者方敏、方芬享有，故方敏、方芬与本案具有直接利害关系，系本案适格原告。大方传统菜公司与方小小饭店关于方敏、方芬并非适格原告的抗辩不成立，该院不予采纳。关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，方敏、方芬在一审庭审中主张其使用的“大方传统菜”于2015年6月前在湖州地区已经系具有一定影响的服务名称。结合方敏、方芬提供的工商部门的行政处罚决定书、湖州日报的报道、税务机关出具的大方传统菜营盘小区店交税情况说明、德清县大方传统菜馆、方芬菜馆的工商登记信息等证据可以认定方敏、方芬于2004年开始在餐饮服务经营中使用“大方传统菜”名称。根据方敏、方芬提供的宣传报道、公证网页、授权许可协议等证据，“大方传统菜”的媒体宣传在2010年后，在2012年期间在《德清时报》上进行了相对持续的宣传，互联网的团购及点评多集中于2015年至2016年，并涉及湖州地区的德清、安吉、长兴等区域，可以证明“大方传统菜”持续使用和宣传情况，大方传统菜自2010年开始逐渐扩大影响，从德清逐渐发展至湖州地区，2015年已经在湖州区域形成一定的影响与稳定的知名度。同时，在使用过程中该服务名称与服务提供者产生了固定的联系，从而起到指示服务来源的功能，亦具有显著性。尽管德清县大方传统菜馆于2013年注销，但其作为个体工商户，在经营过程中使用商业性标识所积累的商誉归于经营者个人，方敏、方芬在方芬菜馆的经营中继续使用“大方传统菜”具有合理性。再结合方敏、方芬2016年授权他人在餐饮服务中使用“大方传统菜”的授权协议书、被授权方使用以及纳税凭证等一系列证据，可以认定，方敏、方芬在餐饮服务中持续使用“大方传统菜”名称。因此，“大方传统菜”在经过方敏、方芬多年的使用、宣传、授权许可，已经与其提供的餐饮服务建立稳定联系，在湖州区域范围内具有一定的影响力并保有至今，在该区域范围内构成反不正当竞争法意义上的具有一定影响的服务名称。大方传统菜公司、方小小饭店关于“大方传统菜”的名称使用中断等相关抗辩不成立，该院不予采纳。鉴于“大方”与“大方传统菜”明显不同，而且“大方”除了作为县级行政区划地名以外具有其他含义，大方传统菜公司与方小小饭店认为“大方”属于县级以上行政区划名称，不得作为商标使用，从而不应受到反不正当竞争法的保护抗辩意见不成立，该院不予采信。此外，商标权与知名服务特有名称权系不同的知识产权，“大方传统菜”未获商标注册并不影响其构成反不正当竞争法保护的特定地域内的知名服务特有名称。在无证据显示方敏、方芬存在主观恶意的情况下，不同地域范围内是否存在他人在先使用情形亦不影响本案的认定。因此，大方传统菜公司与方小小饭店的相关抗辩不成立，该院不予采纳。关于争议焦点三。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”。本案中，方敏、方芬将“大方传统菜”使用在餐饮服务行业，大方传统菜公司以及方小小饭店均从事的系餐饮服务行业，因此，方敏、方芬与大方传统菜公司、方小小饭店具有同行业竞争关系。方敏、方芬指控大方传统菜公司擅自使用其有一定影响的服务名称“大方传统菜”作为企业字号并在网站、微信公众号以及经营的店铺名称、店招中大量使用，并且授权他人使用。对此，该院认为，现有证据能够证明方敏、方芬在餐饮服务上所使用的“大方传统菜”在2015年6月前已经在湖州地区具有一定的知名度和影响力，互联网团购及点评中显示出，相关消费者对于方敏、方芬提供的“大方传统菜”餐饮与由大方传统菜公司提供的餐饮服务难以区分，并产生了混淆。在“大方传统菜”餐饮服务具有一定知名度和影响力的情况下，大方传统菜公司作为同行业竞争者，未进行主动避让，而是在其企业名称中直接将“大方传统菜”作为其字号，并且在网站、微信公众号和经营的店铺中大量使用，并且授权许可他人使用。上述行为表明大方传统菜公司主观上明显有利用“大方传统菜”这一服务名称的知名度及影响力的故意，客观上也造成了相关公众的混淆，引人误认为是方敏、方芬提供的“大方传统菜”餐饮服务或者与其存在特定联系，构成不正当竞争。大方传统菜公司称其原法定代表人吴则青于2009年在桐乡开办了桐乡崇福大方饭店，而该饭店名称系从1999年桐乡的大方饭店而来，因此使用了“大方传统菜”为字号，但未能提供证据予以证明，故该院对大方传统菜公司的相关抗辩不予采纳。方敏、方芬指控方小小饭店擅自在其店铺的店招、餐具、桌签、纸巾等处使用“大方传统菜”标识。对此，该院认为，方小小饭店使用的“大方传统菜”文字与方敏、方芬主张的有一定影响的服务名称“大方传统菜”相同。方小小饭店的经营者冷进也系德清武康老风格饭店的经营者，且与大方传统菜公司法定代表人吴则青为夫妻关系，在（2017）浙05民终1495号案件中，德清武康老风格饭店与大方传统菜公司均为当事人，其明知方敏、方芬所使用的“大方传统菜”服务名称的情况，未进行主动避让，仍然根据大方传统菜公司的授权使用“大方传统菜”，结合“大方传统菜”服务名称在湖州地区的知名度与影响力，势必会引起相关公众的混淆，引人误认为是方敏、方芬提供的“大方传统菜”餐饮服务或者与之存在特定联系，构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。关于争议焦点四。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定：“承担民事责任的方式主要有：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”结合方敏、方芬的相关诉请，该院作如下评析：（一）关于停止侵权大方传统菜公司将与“大方传统菜”服务名称相同的字样作为字号并使用的行为构成不正当竞争，考虑到其产生的市场混淆以及故意实施搭便车行为等事实，该院认为，方敏、方芬要求大方传统菜公司停止使用“大方传统菜”作为企业字号，并停止使用及停止许可他人使用“大方传统菜”标识的诉讼请求成立，该院予以支持。方小小饭店擅自使用有一定影响的“大方传统菜”服务名称，引起相关公众的混淆，构成不正当竞争，应当承担停止侵权的责任，即停止使用“大方传统菜”标识。方敏、方芬的相关诉请，符合法律规定，该院予以支持。（二）关于赔偿损失方敏、方芬要求大方传统菜公司赔偿经济损失及合理费用共计800万元，方小小饭店赔偿经济损失10万元，但未提供有效证据证明其因侵权所受到的损失，亦未提供大方传统菜公司、方小小饭店因侵权的获利证据，且主张法定赔偿，故该院根据本案查明的事实，综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1.“大方传统菜”在湖州地区有一定的知名度和影响；2.大方传统菜公司、方小小饭店侵权行为的形态、时间、范围、经营规模以及主观过错程度；3.本院亦注意到大方传统菜公司于2015年6月成立，同年7月就围绕“大芳”“大万”“大方传”“大方传统”“大方传说”“大方传统菜”“大方世家”“江南大方”“江南大方传统”“江南大方传统菜”等标识申请注册了一系列商标；4.方敏、方芬在本案中委托律师参加诉讼，并以公证保全形式进行侵权取证，确已支出必要的维权费用。综上，该院酌情认定大方传统菜公司赔偿方敏、方芬经济损失及合理费用100万元。方小小饭店应就其不正当竞争行为承担相应的赔偿责任，就本案已认定证据及其侵权范围予以考量，酌定其赔偿经济损失与合理费用共计5万元。（三）关于消除影响因大方传统菜公司的侵权行为在一定程度、一定范围内给方敏、方芬造成了持续性的不良影响，综合考虑侵权行为所涉及的具体地域、规模，对于方敏、方芬要求大方传统菜公司在湖州当地的报刊上刊登公告以消除不良影响的诉请，该院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年12月10日判决：一、大方传统菜公司于判决生效之日起三十日内停止在企业名称中使用“大方传统菜”字号；二、大方传统菜公司于判决生效之日起立即停止使用并停止授权他人使用“大方传统菜”字样及标识；三、方小小饭店于判决生效之日起立即停止使用“大方传统菜”字样及标识；四、大方传统菜公司于判决生效之日起三十日内赔偿方敏、方芬经济损失及合理费用共计100万元；五、方小小饭店于判决生效之日起三十日内赔偿方敏、方芬经济损失及合理费用共计5万元；六、大方传统菜公司于判决生效之日起三十日内在《湖州日报》上刊登声明以消除影响（声明内容需经该院审核）；七、驳回方敏、方芬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68500元，由方敏、方芬负担29810元，大方传统菜公司负担36848元，方小小饭店负担1842元。二审中，大方传统菜公司向本院提交了以下证据：1.网页取证保全书及新浪微博搜索结果网页页面；2.网页取证保全书及百度地图搜索结果网页页面；3.网页取证保全书及嘉兴19楼网页页面；4.桐乡市崇福大方饭店信用报告；5.桐乡市大方餐饮有限公司信用报告；证据1-5拟共同证明自2009年起，嘉兴市桐乡地区有多家饭店以“大方传统菜”名称经营的事实。6.桐乡市大方餐饮有限公司出具的证明；7.桐乡市洲泉大方饭店登记信息；证据6-7拟共同证明大方传统菜公司的原法定代表人吴则青作为合伙人参与桐乡地区名为“大方传统菜”的饭店经营的事实。方敏、方芬质证后认为，对证据4、6的真实性不予认可，对证据1、2、3、5、7的真实性没有异议，但认为以上证据所涉饭店均处于嘉兴地区，且桐乡市大方餐饮有限公司成立时间晚于方敏、方芬主张的权利形成时间，该些证据与本案均没有关联性，不能实现其证明目的。证据6属于证人证言，因证人未出庭接受询问，对三性均不予认可。证据7与本案没有关联性，不能实现其证明目的。方小小饭店对上述证据均无异议。本院经审查认为，证据1-3既不能证明所示饭店与证据4、5的经营主体之间存在一一对应关系，也不能证明该些饭店由吴则青参与经营，与本案均缺乏关联性，本院对证据1-5不予认定。证据6系证人证言，因证人未出庭接受询问，真实性不能确定；证据7亦不能佐证吴则青参与桐乡市洲泉大方饭店经营的情况，故本院对上述两份证据亦不予认定。方敏、方芬、方小小饭店均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实与一致。根据方敏、方芬和大方传统菜公司各自的上诉请求和理由以及方小小饭店的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、方敏、方芬主张的“大方传统菜”是否属于反不正当竞争法保护的有一定影响的服务名称；二、大方传统菜公司被诉行为是否构成不正当竞争；三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一本案中，方敏、方芬主张“大方传统菜”于2015年6月前在湖州地区已经成为具有一定影响的服务名称。对此，本院认为，从在案证据来看，首先，方敏、方芬提供的工商部门的行政处罚决定书、湖州日报的报道、税务机关出具的交税情况说明、德清县大方传统菜馆、方芬菜馆的工商登记信息等证据可以证明方敏、方芬于2004年开始在餐饮服务经营中使用“大方传统菜”名称。其次，相关报纸宣传报道、公证网页、获奖证书、与加盟商的授权协议书等证据证明“大方传统菜”服务名称经过持续使用和宣传，逐渐积累知名度，在先生效判决亦认定“‘大方传统菜’在2016年前已经在德清区域形成一定的影响力和稳定的知名度”。再次，本案中，方敏、方芬提交了授权协议书、营业执照、注册登记证明、照片以及纳税凭证等，进一步证明在2015年6月之前已授权他人在餐饮服务中使用“大方传统菜”名称，范围涉及湖州市区以及德清、安吉、长兴等区域，在相关餐饮、旅游类网站或湖州当地网站论坛中存在关于该些店铺的介绍或图片，其中安吉万太之家餐馆、安吉递铺炎岚饭店在2013年即获得过相关的荣誉表彰。综合以上情况，“大方传统菜”服务名称的知名度辐射到周边临近区域具有合理性，故一审法院认定“大方传统菜”服务名称于2015年已经在湖州区域具有一定影响并无不当。通过持续宣传、使用、许可使用等行为，“大方传统菜”服务名称与其餐饮服务的提供者之间建立了稳定的联系，从而起到指示服务来源的作用，该名称也因使用具有了相应的特有性，构成反不正当竞争法意义上的具有一定影响的服务名称。关于争议焦点二大方传统菜公司上诉称其原法定代表人吴则青最早于1999年已经在嘉兴地区以“大方”作为标识经营餐饮服务，其在湖州地区将“大方传统菜”登记为公司名称中的字号并使用的行为均为善意，不构成不正当竞争。对此，本院认为，首先，大方传统菜公司不能提交有效证据证明吴则青曾早于方敏、方芬将“大方传统菜”作为其经营的餐饮店铺的服务名称，本案亦无证据显示其对“大方传统菜”标识享有合法在先权利。其次，在先生效判决已经确定“大方传统菜”构成具有一定影响的服务名称，虽然该案仅认定了知名度的范围为德清区域，但并不意味着大方传统菜公司在德清以外的使用行为必然合法，在方敏、方芬于本案中进一步提交证据证明“大方传统菜”的影响力已经涵盖湖州市其他区域的情况下，仍有权禁止他人在该些区域范围内使用该名称。再次，根据在先生效判决查明的事实，冷进经营的德清武康老风格饭店成立于2013年6月，经营场所在德清县，冷进与吴则青系夫妻关系，故吴则青对于方敏、方芬使用“大方传统菜”服务名称的情况及其知名度是明知或应知的。作为同业竞争者，应当进行合理避让，但吴则青仍在临近的湖州市注册成立大方传统菜公司，将“大方传统菜”作为企业字号宣传、使用并许可他人使用，其主观上难谓善意。在大方传统菜公司许可德清武康老风格饭店使用企业字号的行为已经被认定构成不正当竞争的情况下，其仍继续扩大企业字号许可使用的范围，亦表明其具有利用“大方传统菜”服务名称知名度及影响力的主观故意。综上，大方传统菜公司擅自使用与方敏、方芬具有一定影响的“大方传统菜”服务名称相同的标识，主观上具有攀附故意，客观上足以造成相关公众的混淆，引人误认为其所提供的餐饮服务系方敏、方芬提供的“大方传统菜”餐饮服务或者与之存在特定联系，构成反不正当竞争法第六条第一款规定的不正当竞争行为。关于争议焦点三大方传统菜公司、方小小饭店实施了不正当竞争行为，构成对方敏、方芬合法权益的侵害，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，本案中，方敏、方芬并未举证证明其因侵权受到的实际损失或者大方传统菜公司、方小小饭店因侵权获得的利益，且明确主张法定赔偿，故一审法院综合考虑“大方传统菜”服务名称的知名度和影响力，大方传统菜公司、方小小饭店侵权行为的形态、时间、范围、经营规模以及主观过错程度，大方传统菜公司围绕“大方传统菜”标识注册多个商标，以及方敏、方芬委托律师参加诉讼、进行取证支出了必要的维权费用等因素，酌情确定大方传统菜公司赔偿方敏、方芬经济损失及合理费用100万元，方小小饭店赔偿5万元，属该院自由裁量范围，并无明显不当。综上，本院认为，方敏、方芬与大方传统菜公司各自的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费74950，由方敏、方芬负担61150元，由湖州大方传统菜餐饮管理有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  陈 为审判员  李 臻二〇二〇年六月十八日书记员  张友财