山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2803号 上诉人（原审被告）：青岛康迈置业有限公司，住所地山东省平度市杭州路34号。 法定代表人：林勇生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王晓卫，男，1983年10月8日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李坤，山东鲁青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙泽清，男，系王晓卫朋友。 上诉人青岛康迈置业有限公司（以下简称康迈置业公司）因与被上诉人王晓卫房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人康迈置业公司的委托诉讼代理人李文江、何德喜，被上诉人王晓卫的委托诉讼代理人李坤、孙泽清到庭参加了诉讼，现已审理终结。 康迈置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回王晓卫一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王晓卫承担。事实与理由：一、一审判决存在以下两项严重违反法定程序的情形，依法应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。1.2019年12月17日下午，本案最后一次一审开某，在法庭辩论开始前，康迈置业公司代理人口头申请审判长李卫东回避，庭审过程全程录像，该证据暂时不会消失。但李卫东审判长既不依法向院长汇报处理康迈置业公司的回避申请，更没有依法暂停本案的审理工作，而是继续主持庭审，直至全部庭审程序结束。为慎重期间，2019年12月18日，康迈置业公司又通过EMS将书面回避申请书邮寄给了一审法院院长，并于2019年12月23日由康迈置业公司的法定代表人林勇生亲自向李卫东递交《回避申请书》，李卫东安排书记员接收了该申请书。但直到一审判决作出并送达，乃至今天，一审法院对康迈置业公司提出的回避申请，并未以口头或者书面形式作出决定。换言之，一审判决书是在审判长李卫东依法应暂停参与本案的工作期间作出的。而且，判决书的领取过程也是一波三折，李卫东审判长先是于2019年12月26日让书记员通知康迈置业公司的代理人领取判决书，次日上午又以判决书存在错误为由通知康迈置业公司另行等通知，直到12月30日重新出具了判决书。回避申请权是当事人拥有的重要程序权利，不管康迈置业公司的回避理由是否应予支持，但依法享有的程序权利不应被非法剥夺。康迈置业公司既然已经在法庭辩论终结前提出了审判长的回避申请，在院长作出是否回避的决定前，李卫东审判长应自觉暂停参与本案的工作，而不应制作并出具判决书。2.一审庭审非法剥夺了康迈置业公司的举证权利，违反了当事人诉讼平等原则。王晓卫据以诉讼的核心证据就是一份签订于2017年1月9日的《购房补充协议》，康迈置业公司签字人为原法定代表人谭某，谭某于2017年2月23日被解除职务，而公章又是谭某私自刻制，谭某并未在解除职务后将该枚公章交回，由此，该份协议是否在谭某担任法定代表人期间的形成对该份协议真实性判别极为关键。康迈置业公司认为该份补充协议实际形成时间是在2018年6月29日之后，而非2017年1月9日。2018年6月29日，孙泽清(受王晓卫的委托)与康迈置业公司的销售经理磋商商品房销售合同时，孙泽清根本未提及该套房屋的单价、总价、付款方式、交付时间等内容已经签订了补充协议，如果当时王晓卫手中已经存在这份签订于2017年1月9日的补充协议的话，其表现就是常人难以理解的，因此，康迈置业公司有理由怀疑该份补充协议的形成时间并非载明时间。在第一次开某质证时，康迈置业公司已明确否认该证据的真实性，由于王晓卫诉请的是继续履行协议，该房屋已网签给案外人，不具有实际履行的可能性，李卫东审判长也未释明康迈置业申请鉴定，所以当时并未申请鉴定。王晓卫分别于2019年1月28日、2019年7月8日、2019年8月5日分三次变更和增加诉讼请求，诉请巨额的损失赔偿，每一次的变更都被审判长接受。为维护自身的合法权益，康迈置业遂于2019年9月9日申请文书形成时间的鉴定。根据《民事诉讼法》第八条，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一 律平等。一审法院既然接受当王晓卫多次增加、变更诉讼请求，就应当根据案件具体情况重新确定举证期限，延长的举证期限应平等地适用于其他当事人。而且，王晓卫申请证人谭某于2019年12月17日出庭作证，就意味着王晓卫是在举证期限届满前提出的申请，但王晓卫提出申请的时间是远远晚于康迈置业公司申请鉴定的时间的，那么无论基于何种理由，一审法院都不应该拒绝康迈置业公司申请鉴定的权利。二、一审判决存在以下七项适用法律严重错误情形，依法应予撤销。1.王晓卫提交了15万元定金收据，收据载明的付款方式：转账+现金。一 审判决洋洋洒洒论证了王晓卫应该已交款的事实，但就是不让王晓卫提交金融机构的转账凭证这一最简单清晰的证据，断非常人所能理解。确实如一审判决所言，如果谭某在康迈置业公司任职期间通过了个人账户收取了王晓卫的15万元定金，只要王晓卫是善意的，那么，就应该视为谭某的职务行为，康迈置业公司也就相当于收到了这15万元的资金。但如果谭某个人也并未收到该笔资金，或者仅仅收到了部分资金，例如2万元，王晓卫并未实际交付15万元，却持有了一张15万元的定金收据。那么，该笔15万元的债权或部分债权如13万元(15万元-2万元)就是虚构的，如此以来，谭某的行为就不是职务侵占15万元的行为。串通他人虚构债权债务的行为涉嫌构成诈骗罪，不管是职务侵占还是诈骗，受害人都是康迈置业，但职务侵占罪的不当利益获得人是职务侵占人，而内外串通虚构债权的不当利益获得人是债权人，这是有根本区别的。作为民事诉讼的当事人，康迈置业公司在不知情的情况下愿意相信王晓卫是真实地交付了15万元的定金，在没有相反的证据的情况下，康迈置业公司都推定购房人交付给了谭某收据写明的定金。通过无偿赠送、低价锁定、先办产权后付款等协议内容可以发现王晓卫和谭某有恶意串通损害康迈置业公司合法权益可能，在此情况下，不管是从康迈置业公司申请王晓卫提交金融机构的转账凭证的角度，还是法院从查明事实避免虚假诉讼的角度，甚或王晓卫本人自证清白、正大光明打赢官司的角度，参考民间借贷司法解释的举证原则，责令王晓卫提交金融机构的转账凭证都不是强人所难之举，也是其依法应承担的举证义务。2.即使2017年1月9日的《购房补充协议》(以下简称《1月9日购房补充协议》)是真实存在的，一审判决认定其为本约合同，而非预约合同，在适用法律方面也是严重错误的。预约合同作为保障本约缔结的独立合同，在内容上预约合同和本约合同有着极大的关联。一般的缔约人在缔约过程中往往会对合同的标的、价款、数量等重要的合同条款进行磋商，对于阶段性磋商结果的固定并不是完整的本约，在此基础上形成的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同至少会在内容上约定本约的合同类型和部分内容。《1月9日购房补充协议》第2条“甲方取得预售许可证后应立即与乙方签订正式购房合同”从该条内容来看，双方的合意是要在取得预售许可证后订立正式网签合同，网签合同的内容显然远远超出了该份补充协议的内容。因此，该补充协议显然是预约合同，而非一审判决认定商品房销售本约合同。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第255号关于预约合同的裁判规则明确指出：商品房买卖《意向性协议书》约定的内容须同时具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的形式要件，并且出卖人已经按照约定收受购房款两个条件，才能认定该意向书为商品房买卖合同的本约合同，否则，意向书仅是商品房买卖的预约合同。由此可见，不管是司法解释的明文规定，还是最高法院审判实践，本案系争的《1月9日购房补充协议》如果被认定为商品房买卖合同，必须同时满足两个标准，缺一不可。首先，《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的12项主要内容，《1月9日购房补充协议》仅仅包含了部分内容，其中关于剩余房款、房屋产权证办理、交付的约定又严重不符合交易习惯和《商品房买卖合同示范文本》。因此，《1月9日购房补充协议》不满足第一个检验标准。其次，如果王晓卫真实交付了定金的话，康迈置业公司也只是收取了定金，该笔定金并非购房款。2016年9月29日的购房协议书第1条“乙方向甲方交款人民币壹拾伍万元，做为定金，预定甲方开发的……1号楼1单元101室。”《1月9日购房补充协议》第2条“乙方交纳的定金网签时转为购房款”。因此，按照1月9日购房补充协议》的明确约定，王晓卫此时交付的款项并非购房款而是立约定金，也就是说，康迈置业公司并未收受任何购房款，该补充协议也不满足第二个检验标准。3.“赠送一楼下面负一楼同等面积全部储藏室”应为赠与合同的性质，康迈置业在赠与财产的权利转移之前已撤销赠与，一审法院委托鉴定机构评估升值价格，并判决支持该部分的可得利益损失属于适用法律严重错误。“赠与同等面积的负一楼”的出处来自于2016年9月29日的《购房协议书》，该协议仅仅收取了定金15万元，并无房屋价格等其他内容的约定，而且立约定金对双方平等适用。因此，该赠送内容并没有对价，属于纯粹的赠与性质。纵观谭某在任期间签订的所有意向书，仅仅孙泽清和王晓卫的合同又无偿赠与负一层的约定，并非广泛存在于所有一楼的购房订购人。 康迈置业公司通过短信和面谈等形式明确地撤销了赠与，这是康迈置业公司的合同权利，一审判决对于赠送的负一楼竟然支持了可得利益损失也是严重违法的。4.本约合同未能订立并非康迈置业公司违约，而是王晓卫违约所致。2017年8月22日，康迈置业公司取得了预售许可证。2018年3月份、6月份康迈置业公司通过打电话、发短信的形式督促王晓卫签订正式的商品房预售合同，康迈置业公司的销售经理按照备案价格与孙泽清进行磋商，从录音中可以听出，孙泽清并未反对该价格，只是反复强调负一层的赠与问题。如果王晓卫手中已有《1月9日购房补充协议》，孙泽清有义务向销售人员披露该协议，毕竟谭某已被解职是孙泽清早已知晓的事实(孙泽清此前曾出庭作证)。王晓卫拒绝签约后，康迈置业公司短信通知其解除预约合同是依法行使权利，而非违约行为。5.退一步讲，即使康迈置业公司违约，根据减损规则，一审法院也没有权利以2019年6月17日的现场查勘日作为评估基准日。根据《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。2018年6月29日，康迈置业公司的销售经理跟孙泽清明确可以以8886元/平米的价格签订正式购房合同，如果王晓卫手中《1月9日购房补充协议》真实存在的话，补充协议的价格是6600元/平米，差价为2286元/平米，那么，王晓卫的最大损失无非就是105平米x2286元/平米=240030元，只要王晓卫理智地选择签订正式购房合同，就可以有效地防止损失扩大，康迈置业公司在短信中多次提及希望王晓卫签约但不必放弃权利，王晓卫可就其认为的损失向康迈置业公司索赔。 即使王晓卫拒绝与康迈置业公司签约，其也应在双方谈判破裂接到康迈置业公司的解约通知后，通过购买其他房屋避免损失扩大，一审判决不应支持其怠于履行减损义务导致的法律后果。 6.预售商品房的备案价格就是该套商品房的市场销售价格，也是评估鉴定的主要参考指标，本案系争的房屋现行有效的备案价格不足9000元/平米，一审法院委托鉴定机构出具的高达17213元/平米的评估价格不具有基本的合理性，高得离谱，严重背离平度房地产市场的现实状况，一审判决采纳该价格作为可得利益损失的计算依据是严重错误的。房价备案制度是指要求开发商在首次开盘定价时，必须根据规定的时间提前到当地价格主管部门备案，然后才可以向房管部门申请销售许可证。备案的价格将在房管部门的官方网站上向社会公布，这一价格即为该楼盘的最高售价，开发商不得擅自在实际销售中突破此价格卖房。开发商在物价部门备案的价格、房管部门在网上公布的价格以及楼盘的实际销售价格，必须“三价统一”，如果开发商突破备案价和公布价随意抬价，将由主管部门进行查处。为保持普通商品住房价格的基本稳定，原则上半年内不得提高备案销售价格，确需调整价格的，应重新办理价格备案手续。 政府出台房价备案制度并非将普通商品房纳入政府指导价或政府定价管理，从宏观制度构建的角度讲，是为了建立更加完善的社会主义市场经济体制。房价备案制度仍然是维护开发商的自主定价权的。由此可见，备案价格就是该套商品房的市场销售价格，也是衡量评估机构出具的评估价格是否合理的重要标准，以该套房屋自身的备案价格作为本案裁判的基础更具合理性和公平性。7.如果康迈置业公司违约成立的话，依法应该适用定金罚则，一审判决的赔偿内容和金额显然超出了康迈置业公司缔约时的可预见范围。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。康迈置业公司和王晓卫的协议中明确约定了定金的内容，该定金属于立约定金，定金罚则法律有明确规定，这也是双方在签订预约合同时可以预见到的损失范围。8.在《1月9日购房补充协议》为预约合同的情形下，一审判决的赔偿可得利益损失1114400元显然违反了法律的明确规定。首先，如果违反预约合同，守约方不能够要求对方继续履行，法院无权强制缔约，理由是：第一，《合同法》110条明确规定，在三种情况不能强制履行，一是法律或者事实上履行不能，二是履行费用过高，三是经过履行期限没有提出履行。据此，违反预约后，即属于法律和事实上的不能履行的情形。第二，民法强调意识自治和契约自由，法院不能通过强制执行干涉当事人的意思表示，意思表示真实是民事法律行为有效的要件之一。第三，执行理论和执行部门也表示，强制缔约在执行时比较困难。通常在执行中，人民法院可以对物、行为予以强制，存在直接强制、间接强制、替代执行等多种方式，但是无法对人的意志进行强制。第四，强制缔约会使预约合同和本约合同的区分失去价值，预约合同通过强制缔约形成本约合同，预约合同的违约责任就与本约合同的违约责任无异。对此《民法典(草案)》明确规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。其次，预约是相对于本约而言的，因此，总体而言，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。所以，预约的违约责任范围大致相当于本约的缔约过失责任范围。通常而言，合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益等。据此，如果本约的合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益的话，那么预约违约赔偿的利益范围大致与本约的信赖利益相当。预约合同不存在单独的履行利益，其约定的合同义务就是约定时间截至时双方签订本约。由于可得利益属于履行利益范畴，若没有单独的履行利益，则自然没有可得利益损失应予赔偿。 王晓卫答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求法院依法予以维持。 王晓卫向一审法院起诉请求：一、解除王晓卫与康迈置业公司签订的购房协议；二、判令康迈置业公司返还王晓卫已支付的购房款15万元及利息；三、判令康迈置业公司赔偿王晓卫因案涉房屋价格上涨而造成的损失1114400元；四、判令康迈置业公司赔偿王晓卫15万元（不超过已付房款一倍）。 一审法院认定的证据及事实： 王晓卫围绕其诉讼请求，提交以下证据： 一、2016年10月9日的购房协议书，证明双方签订了购房协议； 二、2017年1月9日的购房补充协议，证明双方签订了购房补充协议。补充协议主要内容：甲方：康迈置业公司，乙方：王晓卫。鉴于双方于2016年9月29日签署了《购房协议》，乙方按约定交纳了定金，现双方就《购房协议》达成以下补充协议：1、甲方就乙方预售的“康迈学府”1号楼2单元101户房屋价格为6600元/平米（不带装修），房屋总价格为693000元（以产证面积为准），赠送此房屋下方相对应的同面积全部储藏室。2、甲方取得预售许可后应立即与乙方签正式购房合同，未经对方同意，双方必须履行合同不得违约。乙方交纳的定金网签时转为购房款，剩余房款于办理登记手续时一次性付清，甲方应于乙方付清全部房款之日起7日内交付房屋。协议加盖“青岛康迈置业有限公司”章； 三、2017年1月17日的收款收据，证明向康迈置业公司交纳了定金15万元； 康迈置业公司质证意见：对购房协议书的真实性无异议，根据该协议书第四条，双方要签订购房合同的约定，说明该协议书属于预约合同，而且该协议书也欠缺商品房销售管理办法中关于商品房预售合同必须包含的主要内容，因此该协议属于预约合同，协议中约定的15万元定金在性质上属于立约定金。对补充协议真实性不予认可，因为从购房协议到补充协议，王晓卫并未增加了新的支付内容，也就是说这种变化仅仅对王晓卫有利，对康迈置业公司没有任何好处，例如根据购房协议第四条，通过购房协议到补充协议的变化，显然属于行为人谭某基于其个人收受款项的事实，恶意损害公司利益的行为，根据《民法总则》第154条规定，从内容上该行为也是无效民事行为，康迈置业公司也从未收到谭某移交的购房补充协议；购房协议签订时间为2016年10月9日，而补充协议却载明合同签订时间为2016年9月29日，显然协议是不真实的。另外，康迈置业公司取得预售许可证为2017年8月22日，当时房价也未确定，如果王晓卫认为这是一份真实的购房合同，那么它也是无效的。对于收据该收据载明的付款方式是转账，经查，康迈置业公司并未收到该笔款项，王晓卫应提交转账的实际付款证明。购房协议和补充协议上的公章并非康迈置业公司备案的章，而是由谭某私自刻制，谭某使用该公章与不少不知情的购房者签订了认购书等协议，因为在2016年9月18日到2017年2月23日期间，谭某是康迈置业公司法定代表人，系公司执行董事，在此期间，谭某履行的职务行为，康迈置业公司为了保护购房者利益，对其行为均予认可，但本案涉及的购房补充协议，并非谭某履行职务行为期间签订的，康迈置业公司将提供证据予以证明，对本案中购房补充协议效力不予追认。对王晓卫具体支付了15万元，康迈置业公司善意相信王晓卫当时可能不知情，但由于康迈置业公司并未受到该笔款项，王晓卫应提供实际付款证据。至今涉案材料上的公章仍在谭某处。 四、（2018）鲁0283民初1201号案庭审笔录一份,证明康迈置业公司认可王晓卫的购房款项已经支付给了谭某； 康迈置业公司质证意见：对笔录真实性无异议，但王晓卫的举证混淆了因果关系，康迈置业公司在诉谭某损害公司利益责任纠纷一案中是基于谭某向公司移交的购房协议书以及收款收据作出谭某收款应该向公司依法缴纳的要求，但本案二王晓卫是否真实向谭某交纳，王晓卫还应完成举证责任，况且该案由于谭某已上诉，并不是生效判决，谭某损害公司利益纠纷实施了一系列欺诈等不当行为，本案王晓卫不能免除款项交付的举证责任。 五、证人谭某(住青岛市崂山区户)出庭作证,证言主要内容：其在2016年9月18日至2017年2月份康迈置业公司法定代表人，在职期间，孙泽清到康迈置业公司购买两套房产，跟他形成两份购房协议和两份补充协议，一份是孙泽清的，一份是王晓卫的。经查看原件，两份购房协议和补充协议属实，形成时间就是记载时间。我们在2016年10月初最早形成购房协议，公司还没有施工，过了元旦还是没有施工，在这个情况下，孙泽清要求将10月份写的购房协议做一个补充协议做一个约定，过了元旦又做了补充协议。在2017年1月份之前，所有购买一楼带院的人，全部赠送负一层，设计图纸也是这么设计的。2017年2月份我不担任法定代表人了，销售方案又将负一层分割开卖了。因为我2016年卖房时，平度市场不好，因此将负一层赠送，但2017年我不担任法人，房地产市场复苏，公司林总要求不赠送负一层了。我在任职期间，所有一楼6500元每平左右，五楼6200-6300元每平左右（送阁楼），二三楼6600元左右，四楼5900元左右，这有代理公司和宣传单页上也是这么写的，当时金色东城单价比我们便宜300左右。对于王晓卫实际交款数额，我记不清了，时间也这么长了，但我有转账记录。王晓卫的房子也是孙泽清付的款，元旦前两个房子加起来一共收了三十六七万元，40万元左右。元旦后是否又付款我也记不住了。在康迈公司与我的案件中，康迈公司提交了交款记录，其中就有孙泽清、王晓卫的付款记录。收取孙泽清、王晓卫的付款是个人账户，因为当时公司办贷款，公司账户被个人投资公司监管，这笔钱在康迈公司与我的案件中已经生效，判定我返还康迈公司这笔款，其中包含孙泽清、王晓卫的房款，判决已进入执行阶段。康迈公司在2017年1月15日在宜室宜家摆摊位，开始正常收取款项，开始正式收诚意金，在2016年11月15之前，公司收到了七八套房屋的诚意金，这些都没有出具收据，在2017年元旦后，售楼处将已交诚意金的客户约过来，完善了手续。购房协议及补充协议中的公章是否是备案公章谭，我不清楚，不是我刻的公章，是康迈公司林总交到我手中的，在其他案子中也有表述。关于公章问题，2018年6月21日，平度市公安局城关派出所对我进行传唤，因康迈公司账本在我处，派出所就将账本等所有证件都带走，至此，所有证件都在城关派出所，我之所以表述公章在康迈公司，是因为在康迈公司诉我返还公司款项时，在2019年6月份提交了一份评估公司的审计报告，我个人是据此推测出公章及所有账本是已经到康迈公司处，或者康迈公司可以控制。 王晓卫质证意见：证人刚才回答不是很肯定。在谭某担任康迈公司法人期间，我和王晓卫与谭某的所有经济来往都是用于购买房屋。其他没有异议。 康迈置业公司质证意见：证人关于2017年1月份购房补充协议的签订，不具有真实性。因为证人在(2017)鲁0283民初8962号案件，2017年11月9日开某时，证人开某时承认协议中的公章没有交回公司，现在这枚公章一直在证人手中,因此，证人具有充足的时间可能在其免职后加盖公章。证人当庭的陈述明显是虚假的。 康迈置业公司提交以下证据： 一、企业信用信息公示报告，证明谭某从2016年9月18日到2017年2月23日1期间担任康迈置业公司法定代表人，除此期间外，谭某皆不能代表康迈置业公司； 二、康迈置业公司商品房预售许可证，证明平度市城乡建设局于2017年8月22日颁发了商品房预售许可证； 三、（2017）鲁0283执复1号执行裁定书，证明本案诉争的房屋已于2017年11月11日解除诉讼保全措施； 四、2018年3月15日发给王晓卫的手机短信，证明：1、2018年3月15日通知王晓卫于2018年3月16日前签署正式购房合同；2、王晓卫授权孙泽清办理相关事宜； 五、2018年6月29日康迈置业公司销售经理吴晓辉与孙泽清及其朋友的谈话录音资料，证明：1、双方谈话内容仅提及购房协议书，吴晓辉并不知道存在一份价格和付款条款已锁定的购房补偿协议，孙泽清也未提到对其价值巨大的补充协议，而且孙泽清还提到公积金贷款等问题；2、房屋价格并未锁定为6600元/平方米，而是按照8886元/平方米进行磋商；3、从整体上看，双方间的对话内容与购房补偿协议存在明显矛盾，2018年6月29日的购房补充协议是不存在的；4、孙泽清自认两套房屋的实际购买人都是其本人，其有权谈判处理两套房屋； 六、（2017）鲁0283民初2686号青岛平度市粮食局建筑公司与康迈置业公司建设工程施工合同纠纷一案的第二次开某笔录（2017年4月26日），证明孙泽清将购房协议和收据提交法庭作为证据使用，孙泽清并没有提及购房补充协议，故补充协议是不存在的； 七、（2017）鲁0283民初8962号平度市东苑建筑工程有限公司与康迈置业公司、谭某、许江娇建设工程合同纠纷一案的第一次开某笔录（2017年11月9日），证明谭某在庭审中承认其法定代表人职位被免除后公章没有交回公司，一直保留其手中，谭某有机会在职务被免除后加盖公章与孙泽清、王晓卫签订购房补偿协议； 八、2018年6月29日吴晓辉发给孙泽清的短信，证明：1、康迈置业公司不再限制王晓卫房屋付款方式，既可以全款也可以贷款；2、康迈置业公司要求王晓卫于2018年7月6日前来签订正式购房合同，逾期视为解除预约合同； 九、1号楼2单元101商品房预售合同，证明2018年8月23日康迈置业公司与案外人网签商品房预售合同，办理了备案手续。 王晓卫质证意见：对证据一、二、三、四、九的真实性及证明目的无异议；对证据五的真实性无异议，但不认可其证明目的第二、三项；对证据六真实性无法核实，因该笔录没有王晓卫参与并签名，对该证据的证明目的不予认可；对证据七的真实性无法确认，因该笔录没有王晓卫参与并签名，该证据也不能证明该购房补充协议是在谭某被免职之后签署的；对证据八的真实性无异议，但该证据与本案无关。 根据王晓卫的申请，由王晓卫与康迈置业公司共同选定，一审法院委托青岛青房房地产土地评估事务所有限公司对平度市康迈学府1号楼2单元101户（建筑面积105平方米）、附房84号、一楼下面负一楼2019年6月17日的市场价值进行鉴定。2109年6月26日，青岛青房房地产土地评估事务所有限公司作出评估报告书，估价结果为：估价对象房地产在价值时点的市场价值为人民币180.74元。康迈置业公司对评估报告提出异议，认为：一、在未确认相关协议有效之前，不应进行价值评估；二、评估价格远脱离平度市房地产市场真实状况，评估报告数据严重失真，评估报告不具有客观公正性。争议房屋在2018年8月23日网签给案外人时房价为9438.90元/平方米，按建筑面积108.56平方米计算，总价为102万元。在王晓卫2018年10月起诉之时，市场价格没有大的变化，直至现在房价仍趋于稳定。评估报告中描述因与估价对象位于同一供求方位内，并与其相类似的近期房地产交易案例较充足，宜采用比较法，故采用比较法进行测算。但是其并未提供评估采用的相关实际交易案例，仅罗列了相关公式和给出最后的评估结果，没有将评估过程进行呈现，无法体现评估过程的合理性。实际状况是与诉争房屋紧邻的金色东城曦园的带阁楼的毛坯房售价也仅为每平方米1万元，且挂牌价格还不是实际成交价格。单纯就其每平方米17213元的评估来看，已经达到了青岛市位置较好地方的价格水平，在平度此价格显然不具有合理性。综上，评估报告不能作为本案审理参考的依据。康迈置业公司并申请鉴定人员出庭作证。 鉴定人员贾亦聪及其助理刘洋出庭说明：影响房地产价格的因素众多，因楼层、朝向、面积等，本次评估价值类型为市场价值，在市场一般交易过程中，由于房地产面积大的会造成总价值量偏高，在交易过程中，往往相较同类面积小的房屋，难以进行变性交易，故在一般情况下总价值量偏大的房屋其单价与总价值量偏小的房屋具有一定差异，本机构按照客观的市场一般性交易原则进行评估修正。本机构接受委托后，根据司法鉴定要求，联系原康迈置业公司共同进行查勘，并在多次查勘中的一次进入过负一层并拍摄照片，当事人双方的代理人均到场。本次查勘完毕后，本机构为了更好地完成本次司法鉴定，又委派本机构贾亦聪、刘巧云为主的多名评估人员进行多次现场查勘及周边市场调查。根据委托要求，可以确定本次的具体评估范围，由于本次为司法鉴定委托，具体的报告形式与价格明细本机构服从法院的具体要求，但针对本案来说，经本机构进行市场调查，一般小区主房所配带的附房等均为一个整体，若进行割裂可能造成本身评估的偏差。在房价评估中，评估基准日是一个动态的，所谓评估基准日不是单指某一天，而是一段时间内，只是为了更加明晰这个时间点，故选择了在评估过程中的某一天，而在一般评估中，一般以现场查勘之日的一天作为价值时点。本机构评估资质合法，从业人员的资格合规，接受委托后的司法鉴定程序以及采用的评估方法均符合司法评估的要求，其次，根据最高院关于人民法院民事执行中的相关规定，只有当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构评估人员不具备相应的评估资质或评估程序严重违法的，才符合重新评估的条件。其次，由于市场价格、市场交易案例中，本身就存在有高有低等不正常的交易因素，本机构根据专业的技术要求，进行本次评估。本次考虑到估价对象的整体性，本次为整体评估，但考虑到估价对象的楼层、面积、采光、朝向等因素，进行了修正。 王晓卫对评估报告表示认可。 康迈置业公司质证意见：对评估报告不认可。1、评估报告的价格与本案争议的案件内容不具有相关性。因为房价处于较为剧烈的市场变动之中，如果王晓卫的买卖协议是真实的，那么王晓卫也应该在获知争议的房屋已经网签给案外第三人时及时有效的采取止损措施。因此房屋的评估价格应该以王晓卫明知或应知其不可能获得该套房产之时来确定，而本案，评估机构在未经法院明确释明评估时点的情况下，擅作主张，以查勘时间2019年6月17日作为评估时点，是不合理的，评估机构既然可以以6月17日作为时点，那么其也可以以其他随机时点作为查勘之日，这种做法是不符合评估规范的，评估的时间点或时间段应由法院依法确定。2、本案的负一层具有独立的价值属性，在市场上也可以以转让使用权的形式进行有效交易，现实中也已经被实体分割成不同的地下室，根据双方的协议，负一层是作为赠送面积来处置的，在法律处理上有可能与作为购买面积的主房有所区别，法院出具的评估委托书也是分别作了要求，而根据评估师当庭的回答，评估价格中包含了三类不同的内容，而负一层与主房又是相互独立的物权对象，如果在法律处理上不一致的话，那么本评估报告将不具有可采性，因为法院在技术上是难以区分其各自的价值。3、按照评估师所说，评估师不能确认查勘当日其是否到现场，而且康迈置业公司方只接受过6月17日一次查勘现场的要求，如果评估师在未通知康迈置业公司方的情况下与王晓卫方单独多次查勘现场，评估师的公正性与没有利益纠葛都是可疑的，因此，从这个角度，该评估报告具有违法性。 一审法院查明以下与案件争议有关的事实： 自2016年9月18日起至2017年2月23日止，谭某担任康迈置业公司的法定代表人。 2016年10月9日，康迈置业公司（甲方）与王晓卫（乙方）签订《购房协议书》，协议主要内容：一、乙方向甲方交款人民币壹拾伍万元，作为定金，预定甲方开发的平度市广州路“康迈学府小区”1号楼2单元101室，建筑面积约为105㎡；附房为84号；一楼下面负一楼为赠送面积；（涉及面积的部分，均为相关部门测绘面积，最终面积以交房时房产部门登记的面积为准）。二、此项目预计竣工时间约在2017年12月31日。三、甲方在乙方按照协议要求支付全额款项后不得将房屋转售给他人。四、乙方须按照甲方通知要求付款、签订购房合同。因乙方问题，包括个人信用等造成无法按时履行此协议条款的，此协议废止。甲方电话通知乙方后30天内退还乙方交纳的款项，包括定金。 2017年8月22日，平度市城乡建设局为康迈置业公司开发的康迈学府小区颁发了商品房预售许可证。 2018年3月15日，康迈置业公司销楼处工作人员向王晓卫发送手机短信，短信主要内容：您在康迈学府认筹的1-2-101根据该协议的约定，我公司此前多次电话联系您来签订正式购房合同等相关事宜，您至今未来我处办理，公司现您在2018年3月16日之前来我公司售楼处签订合同、交纳首付款，如逾期未办，我公司会根据之前的约定另行处理该套房屋。 2018年6月29日，康迈置业公司销售经理吴江辉与孙泽清进行谈话，吴江辉也进行了录音。录音资料显示双方对房屋价格、付款方式、赠送负一楼等问题发生争执。 2018年8月23日，康迈置业公司与案外人签订了商品房预售合同，将涉案的康迈学府小区1号楼2单元101户房屋出售，并办理了网签备案手续。 一审法院认为，本案系因商品房预售而引起的纠纷。当事人争执的焦点是：一、2017年1月9日购房补充协议是否是真实的；二、康迈置业公司是否收取了王晓卫的定金；三、购房协议和补充的效力；四、评估报告的效力；五、康迈置业公司将涉案房屋出售给他人应否赔偿王晓卫的损失，王晓卫的诉讼请求是否符合法律规定。 对于焦点一，王晓卫主张其与康迈置业公司于2017年1月9日签订了购房补充协议，并提交购房补充协议予以证明。康迈置业公司认为购房协议和补充协议上的公章并非其公司备案的公章，而是由其原法定代表人谭某私自刻制，谭某使用该章与不少不知情的购房者签订了认购书等协议，购房补充协议并非谭某履行职务行为期间签订的。 康迈置业公司对2016年10月9日的购房协议书的真实性无异议。从王晓卫提交的购房补充协议来看，实质内容是固定房屋价格和总价。2016年10月9日的购房协议和2017年1月9日的购房补充协议均加盖“青岛康迈置业有限公司”章。经与康迈置业公司提交的诉讼材料加盖的公章比对，购房协议和补充协议加盖的“青岛康迈置业有限公司”章没有编码，即购房协议和补充协议加盖的“青岛康迈置业有限公司”章不是康迈置业公司备案的公章。但是，在庭审中，康迈置业公司称“谭某使用该公章与不少不知情的购房者签订了认购书等协议，因为在2016年9月18日到2017年2月23日期间，谭某是我公司法定代表人，系公司执行董事，在此期间，谭某履行的职务行为，我公司为了保护购房者利益，对其行为均予认可”，也就是说，康迈置业公司不否认不带编码的“青岛康迈置业有限公司”章在公司业务中的使用。 王晓卫申请证人谭某出庭作证，谭某证明：我在2016年9月18日至2017年2月份任康迈置业公司法定代表人期间，孙泽清到我公司购买两套房产，跟他形成两份购房协议和两份补充协议，一份是孙泽清的，一份是王晓卫的。经查看原件，两份购房协议和补充协议属实，形成时间就是记载时间。我们在2016年10月初最早形成购房协议，公司还没有施工，过了元旦还是没有施工，在这个情况下，孙泽清要求将10月份写的购房协议做一个补充协议做一个约定，过了元旦又做了补充协议。在2017年1月份之前，所有购买一楼带院的人，全部赠送负一层，设计图纸也是这么设计的。2017年2月份我不担任法定代表人了，销售方案又将负一层分割开卖了。因为我2016年卖房时，平度市场不好，因此将负一层赠送，但2017年我不担任法人，房地产市场复苏，公司林总要求不赠送负一层了。我在任职期间，所有一楼6500元每平左右，五楼6200-6300元每平左右（送阁楼），二三楼6600元左右，四楼5900元左右，这有代理公司和宣传单页上也是这么写的，当时金色东城单价比我们便宜300元左右。一审法院认为，虽然谭某与康迈置业公司之间存在纠纷，但是谭某原系康迈置业公司法定代表人，其证言应结合双方当事人的证据和陈述综合认定。 综上，王晓卫提交的2017年1月9日的购房补充协议的真实性，一审法院予以确认。 对于焦点二，王晓卫主张其向康迈置业公司交纳了定金15万元，并提交2017年1月17日的收款收据予以证明，另提交（2018）鲁0283民初1201号康迈置业公司与谭某、许江娇等损害公司利益责任纠纷一案庭审笔录,证明康迈置业公司认可王晓卫的购房款项已经支付给了谭某。康迈置业公司否认实际收到款项。 在一审法院审理的（2018）鲁0283民初1201号一案中，康迈置业公司主张谭某将公司收取客户的诚意金、意向金、定金等5474294元占有，要求谭某偿还3618173.16元及利息。康迈置业公司在庭审中提交了一份《谭某挪用售房款明细统计表》，明细表记载了2017年1月17日收取王晓卫款15万元。（2018）鲁0283民初1201号民事判决书及（2019）鲁02民终1906号民事判决书确认了康迈置业公司主张的事实，终审判决亦支持了康迈置业公司的诉讼请求。 综上，以上证据足以证实王晓卫交纳了定金15万元的事实。对于谭某未将收取的款项交给康迈置业公司问题，一审法院认为，谭某在2016年9月18日至2017年2月23日期间晓担任康迈置业公司的法定代表人，其在任职期间收取款项系履行职务行为，且生效的民事判决书亦根据康迈置业公司的诉讼请求判决谭某返还占有的部分款项。因此，谭某未将收取的款项交给康迈置业公司系康迈置业公司内部管理问题，不能据此否认王晓卫已交纳定金15万元的事实。王晓卫对其该主张已完成了举证义务。康迈置业公司主张王晓卫未完成举证义务，应继续提交详细的交款证据，一审法院不予采纳。 对于焦点三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，在王晓卫起诉之前，康迈置业公司已取得商品房预售许可证。王晓卫、康迈置业公司于2016年10月9日签订的购房协议书和2017年1月9日的购房补充协议对房屋的坐落、建筑面积、违约责任、定金、价格、价款等进行了约定，并且康迈置业公司亦收取王晓卫的定金。综上，一审法院认为，王晓卫、康迈置业公司于2016年10月9日签订的购房协议和2017年1月9日的购房补充协议已具备了商品房买卖合同的主要内容，协议应当认定为商品房买卖合同，且协议有效。 对于焦点四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具有相关的鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，一审法院根据王晓卫的申请，委托由原、康迈置业公司双方共同选定的鉴定机构青岛青房房地产土地评估事务所有限公司对平度市康迈学府1号楼2单元101户（建筑面积105平方米）、附房84号、一楼下面负一楼2019年6月17日的市场价值进行鉴定。康迈置业公司对评估报告提出异议并申请鉴定人员出庭作证。鉴定人员之一贾亦聪及其助理刘洋出庭接受了质询，从影响房地产价格的因素、鉴定程序、鉴定依据等方面做了解释。经一审法院审查，青岛青房房地产土地评估事务所有限公司及鉴定人员贾亦聪、张志涛、刘巧云具有相关的鉴定资质。康迈置业公司没有证据证明鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足。综上，青岛青房房地产土地评估事务所有限公司作出的估价报告的证明力，一审法院予以确认。 对于焦点五，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案中，康迈置业公司在合同没有解除的情况下，将涉案的房屋出卖给他人，已构成违约，应当承担违约责任。 关于王晓卫的第一项诉讼请求。因康迈置业公司的行为导致商品房买卖合同目的不能实现的，王晓卫请求解除双方签订的购房协议，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于王晓卫的第二项诉讼请求。因王晓卫已付给康迈置业公司购房款15万元，王晓卫要求康迈置业公司返还购房款15万元及利息，一审法院予以支持。利息的计算自2017年1月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于王晓卫的第三项诉讼请求。依据该评估报告，2019年6月17日涉案房屋的市场价值为1807400元，补充协议约定房屋价款为693000元，故房屋溢价1114400元；因涉案的康迈学府小区毗邻平度市实验中学，而平度市实验中学是教学质量比较好的学校，部分购房人系为了孩子能够获得平度市实验中学入学资格及孩子入学后上学便利而到康迈学府小区买房。通过康迈置业公司提交的吴江辉与王晓卫的代理人孙泽清谈话录音资料可以看出，导致合同不能履行的原因在于房地产销售形势好转后，康迈置业公司提高了房屋价格，取消了负一层的赠送等。对于合同的不能履行，王晓卫作为守约方没有过错。综合以上因素，一审法院认为，王晓卫要求康迈置业公司赔偿损失1114400元，应予以支持。 关于王晓卫的第四项诉讼请求。王晓卫要求康迈置业公司赔偿不超过已付房款一倍的损失15万元，符合法律规定，一审法院予以支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除王晓卫与青岛康迈置业有限公司签订的购房协议和补充协议；二、青岛康迈置业有限公司返还王晓卫购房款15万元及利息（利息的计算自2017年1月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、青岛康迈置业有限公司赔偿王晓卫房屋溢价损失1114400元；四、青岛康迈置业有限公司赔偿王晓卫不超过已付房款一倍的损失15万元；上述二、三、四项，青岛康迈置业有限公司于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费17530元，保全费3985元，共计21515元，由青岛康迈置业有限公司负担。 二审中，康迈置业公司提交如下证据：一、谭某中国农业银行青岛分行市南第二支行62×××63银行卡2016年9月1日至2017年8月31日期间交易明细清单、谭某青岛银行崂山支行92×××35银行卡2016年9月1日至2017年8月31日期间交易明细清单、孙泽清向谭某转账记录汇总表。证明：1、王晓卫的表哥孙泽清在一审中自认王晓卫的定金是其交纳的，谭某在2016年9月18日到2017年2月23日担任康迈公司法定代表人，在此期间，孙泽清仅仅于2016年9月29日向谭某青岛银行崂山支行汇兑转入15万元，并无另外13万元的转账记录，孙泽清与谭某间的其他资金往来都是在谭某已经不再担任康迈置业公司法定代表人期间发生的。2、王晓卫手中持有的2017年1月17日定金收据中载明的15万元的收款方式为“转账+现金”，购房协议背面注明现金为2万元，则其他13万元应为转账方式交付，需要王晓卫提供转账记录，否则，应依法认定为虚构的。二、2016年10月20日谭某代表康迈置业公司与案外人刘建磊签订的购房意向书、2016年4月18日青岛银行现金存入凭条（背面为谭某给刘建磊出具的收条）。证明：谭某将其之前在其他售楼业务中的个人债务，隐瞒真相后虚构为康迈置业公司的债务，与谭某侵占康迈公司巨额财产以及王晓卫拒不提供转账记录事宜相佐证，康迈置业公司有理由怀疑王晓卫2017年1月17日收据中的13万元是其与谭某间其他与康迈公司无关的资金往来虚构的。三、在预售许可证获得之前，康迈置业公司与意向购房者签订的意向协议书、购房协议书等40份，其中涉及到1楼的有10户，该10份均系谭某在康迈置业公司担任法定代表人期间所签。证明：1、包括1楼的10户在内，除了与孙泽清和王晓卫的协议外均不涉及所谓的赠送问题。2、其他所涉及的协议均为预约合同，此后康迈置业公司又依法与相应的购房人签订了商品房买卖合同。四、地下储藏室销售明细表、地下储藏室使用权转让合同复印件12份。证明：1、地下储藏室的销售价格基本在每平米4500元-5000元，并不存在一审法院委托鉴定评估报告中的地下储藏室价格与住房价格基本一致的情形。2、所有储藏室均为销售，并没有赠送的情形。五、平度市房产服务中心提供的涉案房屋备案价格、康迈置业公司2018年6月29日之后售房统计表和预售合同相关页复印件15份。证明：康迈置业公司按照备案价格进行销售，一审法院托鉴定评估报告关于涉案房屋的评估价格不具有合理性。六：山东鲁青律师事务所李坤律师于2018年7月27日给康迈置业公司的律师函证明：1、该律师函中只提及购房协议，与康迈公司在本案一审中提供的公司销售吴经理与孙泽清的录音证据相印证，都未提到2017年1月9日的《购房补充协议》，购房补充协议存在事后伪造的较大可能性，一审法院未允许鉴定既在程序上严重违法，实体上也会导致严重不公的结果。2、不管是《购房协议》还是所谓的《购房补充协议》，以及律师函都载明的是定金，并不是购房款，依法都应该认定为预约合同而非本约合同。王晓卫质证称，同之前质证意见一致。 另查明，2017年1月17日的收款收据中收款事由一栏标注为“诚意金1-2-101”。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议的焦点为：1、2017年1月9日《购房补充协议》的真实性；2、康迈公司是否收取了王晓卫的15万元款项；3、一审法院委托青岛青房房地产土地评估事务所有限公司出具的评估报告应否予以采信；4、购房协议和购房补充协议的性质；5、康迈公司应否赔偿王晓卫的损失及如何赔偿。 对于第一个诉争焦点，本院认为，康迈公司对2016年10月9日《购房协议书》的真实性并无异议，而2016年10月9日《购房协议书》和2017年1月9日《购房补充协议》中加盖的“青岛康迈置业有限公司”公章系同一枚公章，即便该公章并非康迈公司的备案章，但上述协议中均有康迈公司时任法定代表人谭某的签字，且谭某在一审庭审中亦作为证人出庭证实了上述协议的签订过程。康迈公司怀疑《购房补充协议》时间系倒签，但对此无有效的初步证据予以证明，原审对其形成时间鉴定申请不予准许，并无不当。故，原审对2017年1月9日《购房补充协议》的真实性予以确认，亦无不当。 对于第二个诉争焦点，本院认为，（2018）鲁0283民初1201号一案中，康迈公司提交了一份《谭某挪用售房款明细统计表》，该明细表记载了2017年1月17日收取王晓卫款项15万元。（2018）鲁0283民初1201号民事判决书对该事实予以确认并判令谭某对收取包括王晓卫15万元在内的款项予以返还，该判决业已生效。原审据此认定康迈公司已收取王晓卫15万元款项，并无不当。 对于第三个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人员不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。在本案中，尽管康迈公司对一审法院委托鉴定部门作出的评估报告持有异议，但其未能提供有效证据证明鉴定过程或鉴定结论本身存在上述情形。青岛青房房地产土地评估事务所有限公司出具的评估报告的鉴定依据及鉴定结论无明显瑕疵，原审对该评估报告予以采信，并无不当。 对于第四个诉争焦点，本院认为，从王晓卫提交的《购房协议书》和《购房补充协议》来看，两份协议书形式简单，虽然上述协议就房屋的坐落、建筑面积、定金、价格、价款进行了约定，但对于房款的支付时间及支付方式、房屋的交付时间、房屋过户时间均未做明确约定。因此，上述协议并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且上述《购房协议书》和《购房补充协议》均明确约定，王晓卫与康迈公司尚需另行签订正式的商品房预售合同。因此，上述《购房协议书》和《购房补充协议》应系预约协议而非正式的商品房买卖合同。一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定认定涉案《购房协议书》和《购房补充协议》系商品房买卖合同显属不当。 对于第五个诉争焦点，本院认为，如前所述，涉案《购房协议书》和《购房补充协议》性质应属预约协议，故，原审依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定判令康迈公司向王晓卫赔偿损失系适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。本案中，根据康迈公司提交的证据可以看出，康迈公司销售经理吴江辉在与王晓卫协商订立商品房预售合同的过程中，推翻此前涉案《购房协议书》和《购房补充协议》中关于价款和赠送储藏室的约定，要求王晓卫以高于原约定价格和购买储藏室的条件签订合同，由此导致双方未能就合同主要条款达成一致。后康迈公司未经王晓卫同意将涉案的房屋另行出卖给他人，双方之间的《购房协议书》和《购房补充协议》已无法继续履行。康迈公司的行为显然有违诚信，应当赔偿由此给王晓卫造成的损失。原审判令解除双方签订的《购房协议书》和《购房补充协议》及返还王晓卫15万元款项及相应利息，并无不当。关于王晓卫的损失数额的认定问题，本院认为，一审法院根据青岛青房房地产土地评估事务所有限公司出具的评估报告确定涉案房屋的升值损失为1114400元，结合本案案情，本院酌定以王晓卫所付款项占原约定房款的比例来确定为宜，该损失的具体数额为241212.12元（150000/693000元×1114400元）。 综上，上诉人康迈公司部分上诉请求成立，本院部分予以支持。一审判决适用法律不当，应予改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9180号民事判决第一项、第二项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9180号民事判决第三项、第四项； 三、上诉人青岛康迈置业有限公司赔偿被上诉人王晓卫损失241212.12元； 四、驳回被上诉人王晓卫其他诉讼请求。 上述款项支付内容，上诉人青岛康迈置业有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费及保全费共计39045元，由上诉人青岛康迈置业有限公司负担11762元，由被上诉人王晓卫负担27283元。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年六月十九日 书记员  于 澜 书记员  王庆光