四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15242号 上诉人（原审被告）：成都大商投资有限公司。住所地：成都市武侯区晋阳路269号。 法定代表人：于颖锐，总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司。住所地：成都市武侯区晋阳路269号。 负责人：于颖锐，总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨小平，四川天天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京潼梦游乐设备有限公司，住所地南京市建邺区汉中门大街151号8038室。 法定代表人：吕炳满，总经理。 委托诉讼代理人：张映波，江苏诺华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周宇，江苏诺华律师事务所律师。 上诉人成都大商投资有限公司（以下简称大商公司）、成都大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司（以下简称千盛分公司）因与被上诉人南京潼梦游乐设备有限公司（以下简称潼梦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大商公司、千盛分公司上诉请求：1.依法撤销（2018）川0107民初2021号民事判决，改判驳回潼梦公司的全部诉讼请求，并判决支持千盛分公司的全部反诉请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由潼梦公司负担。事实和理由：1.千盛分公司调整潼梦公司的租赁场地符合合同约定，系合法正当地行使合同约定的权利，并未违约，一审认定千盛分公司违约系认定事实错误。从租赁合同的约定可以看出，千盛分公司的商业利益完全依赖潼梦公司的销售营业情况来实现，因潼梦公司入驻后，销售业绩不佳，千盛分公司决定对店铺整体进行改造升级，符合合同目的及双方商业利益。且千盛分公司已经依约提前30日通知潼梦公司，尽到了通知义务，潼梦公司收到通知后并未对通知与调整提出任何异议。一审认为千盛分公司未与潼梦公司协商一致，是单方面变更合同主要条款，构成违约，是认定事实错误。2.千盛分公司无须向潼梦公司支付赔偿损失、遣散费、返还营业款及违约金，一审判决千盛分公司向潼梦公司支付前述费用是事实认定错误、适用法律错误，应予改判。潼梦公司提供的装修合同未附付款凭证，无法确认其履行及费用的真实性，一审法院采信该证据认定其装饰装修损失12万元无事实依据。潼梦公司提供的消防工程施工合同仅附付款申请单，未附转账凭证，一审法院认定合同金额3.8万元完全由大商公司、千盛分公司支付不符合法律规定。一审法院对于游乐机、娃娃机、欢乐气垫船设备、通讯设备、高清电视等设备和遣散费酌情支持无法律依据。因千盛分公司并未违约，一审认定千盛分公司应当返还营业款、履约保证金、支付违约金缺乏事实和法律依据，应予改判。3.千盛分公司的反诉请求依法有据，应予支持。案涉租赁合同可就调整后的租赁场地继续履行或协商新的租赁场地，继续履行合同有事实基础，一审认定租赁合同继续履行没有事实基础错误。千盛分公司提出的设备搬迁费、设备场地占用费是正当履行合同权利产生的，应由潼梦公司承担。关于垫付的会员卡费，千盛分公司已经提供表格证明所退会员费用，因潼梦公司的离场导致会员费的退结是正常合理的支出部分，应予支持。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，予以改判。 潼梦公司辩称，1.关于本诉部分，一审认定事实正确，虽然合同中有提前30天可以调整的表述，但该条款并没有赋予出租方千盛分公司在未与潼梦公司达成一致的情况下自行调整商铺的权利。2.千盛分公司所调整的场地是负1楼，根据建筑设计防火规范规定，儿童经营场所禁止在1楼以下及3层以上经营。千盛分公司的调整也是违法的。3.千盛分公司强行将潼梦公司的经营场所进行软围、硬围，一直到强制拆除。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。4.关于反诉部分，基于千盛分公司的违约行为，导致双方不能再继续履约。千盛分公司主张的损失，其并没有提供证据证明，不应支持。 潼梦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大商公司、千盛分公司赔偿设备及装潢损失1041276.18元；2.判令大商公司、千盛分公司赔偿员工遣散费用36219.12元；3.判令大商公司、千盛分公司赔偿可预期损失，自2017年7月19日起，按每月54700元为标准，计算至2019年7月31日，共计1335738.7元；4.判令大商公司、千盛分公司支付违约金，自2017年7月19日起，按日1312.82元，支付至2019年7月31日，共计974112.44元；5.判令大商公司、千盛分公司退还履约保证金10000元，商场服务费910元；6.判令大商公司、千盛分公司返还营业款132137.7元。 千盛分公司向一审法院提起反诉请求：1.判令潼梦公司继续履行《租赁合同》；2.判令潼梦公司支付设备搬迁费用16100元、设备场地占用费36000元；3.判令潼梦公司支付千盛分公司垫付的返还潼梦公司收取的会员卡费256982元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、千盛分公司（甲方）、潼梦公司（乙方）于2016年6月16日签订的《租赁合同》约定，甲方提供千盛百货晋阳店3层童玩卖区800平方米的场地供乙方开设儿童乐园，租期从2016年8月1日至2019年7月31日。合同还约定：1.租金按销售额的24%收取，物业管理费每月6400元，广告促销费按月销售额2%收取，空调费5元/平方米/月（仅收取4-9月），履约保证金10000元，如乙方违约，甲方有权解除合同并没收全部或部分保证金作为违约金处理；2.如任何一方未按期支付合同约定的费用或未履行合同相关条款，则须支付违约金，每逾期一天，违约方应按月租金的10%向守约方偿付，违约金不足以弥补守约方损失的，守约方有权要求追加赔偿，且双方可行使如下权利：甲方可在提前通知乙方的前提下，停止乙方租赁场地的水电气、空调供应，直至乙方按照合同约定履行，可从乙方缴纳的保证金及销售款中扣减相关费用，有权通知乙方按规定时间撤离所租场地，并解除合同，因甲方过错导致乙方场地不能正常营业，因甲方原因导致乙方合同不能正常履行的；3.如遇甲方重大决策或调整涉及到乙方所租场地的，甲方应提前三十日通知乙方。 二、2017年5月28日，千盛分公司向潼梦公司发出通知，因潼梦公司在2016年10月1日至2017年4月30日销售额未达到商场盈亏平衡点，致使商场出现亏损，同时未能解决前期另一家儿童乐园遗留顾客问题，导致商场信誉受损，故千盛分公司决定在2017年7月进行店铺调改升级，将潼梦公司经营的E起玩项目移至公司负一楼，对现所在区域于2017年6月31日整体打围装修。 2017年7月19日，千盛百货晋阳店在潼梦公司经营区域出具告示，载明“原E起玩游乐项目升级更换为白马王国主题乐园……，对原充值未使用完的会员做如下安排：1.原E起玩会员自动转为白马王国会员；2.原E起玩会员卡月继续有效……”。 2017年7月初，千盛百货晋阳店张贴升级通知，表示E起玩场所内部娱乐项目全部停用，禁止入内。 潼梦公司出示照片数张，以证明千盛分公司强制给案涉经营场地断电，拆除装修设施，搬离设备，并将店面封闭。 三、潼梦公司就案涉租赁场所签订装修合同，约定工程含税价为185154元；潼梦公司支付设备转运费、搬运费13390元；签订消防工程施工合同，约定工程价款38000元，并向公司提交付款申请；购买装饰材料支出201880元；购买游乐设备支出运费5037元；购买游乐设备共计支出77122元；购买会员管理系统支出3636元；购买通讯设备材料支出10000元；购买电视、打印机、更衣柜、游戏桌、微波炉共计5714元；购买水杯、腕带10400元；购买公众责任保险支出4500元；购买游乐设备支出340000元，安装费支出70000元；支出网络安装费3000元；购买垃圾桶199.3元；购买毛绒玩具、公仔、装饰设备、玩偶、玩具，共计支出24779.88元；购买凳子支出800元；购买娃娃机支出运费2300元；购买消毒设备支出636元；购买海洋球支出22000元；制作灯箱布、门头等支出22728元；购买智能IC卡支出1500元；商场收取服务费900元；潼梦公司提交五名员工的劳动合同解除协议、工资表、遣散费、对账单、以证明潼梦公司在2017年7月支付员工工资19069.66元、社保费用5201.16元、遣散费用11948.3元；潼梦公司从2016年8月1日至2017年6月30日与千盛分公司的租赁结算，销售金额共计492307元，潼梦公司陈述千盛分公司已经返还150000元营业款。 四、千盛分公司提供自制表格，以证明千盛分公司为潼梦公司原会员办理退费支出共计256982元；千盛分公司为搬离潼梦公司遗留在租赁场所设备支出拆除费、服务费16100元。 一审法院认为，千盛分公司与潼梦公司之间的《租赁合同》系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。双方在合同中对租赁场地为商场三层童玩区，营业面积为800平方米的租赁场所予以了明确约定，同时，租赁标的系租赁合同的主要条款，如需进行变更，需与承租方达成一致意见。虽合同约定“如遇甲方重大决策或调整涉及到乙方所租场地的，甲方应提前三十日通知乙方”，但该条款并未赋予出租方可在未与承租方协商一致的情况下，自行调整租赁场地。现千盛分公司无法提供其与潼梦公司已经就租赁场所调整达成一致意见的证据，故一审法院认为千盛分公司自行对案涉租赁场所暂停经营使用，并搬离场所内设施设备的行为系其单方变更合同主要条款的行为，已构成违约，应当承担违约责任。 对潼梦公司主张的损失，因当时场所内的装饰装修系千盛分公司进行的拆除，故对其未形成附合的部分价值无法确认，因此一审法院对装饰装修的损失酌情确定为120000元；对消防工程费用38000元予以支持；对设备转运费系公司正常经营应当支出的成本费用，并非千盛分公司违约造成的支出损失，因此对转运费一审法院不予支持；对游乐机、娃娃机等游乐设备，虽属于可自行搬离物品，但千盛分公司未提供搬离物品现在的状况，是否完好无法确定，因此其应当承担举证不能的责任，对潼梦公司主张的游乐机、娃娃机、欢乐摇船设备的价值一审法院酌情在50000元范围内予以支持；对会员管理系统，该系统系电脑系统，并不因场所变动而无法使用，因此千盛分公司的违约行为并未对该系统造成损失；对通讯设备等，因拆除后部分材料已经无法使用，因此对该损失一审法院在5000元范围内予以支持；对水杯、腕带、消毒液等属于耗材，一审法院不予支持；对保险费，该保险支出并非因千盛分公司的违约造成的损失，故一审法院不予支持；对高清电视、打印机、更衣柜等、沙水桌、微波炉、IC卡等，一审法院亦酌情在2500元范围内支持；对游乐设备一审法院酌情在150000元范围内支持；对毛绒玩具、公仔等系潼梦公司在经营过程中出售的物品，其以购买价款主张损失缺乏依据，又未提供实际被搬离的情况，故一审法院对该部分不予支持；对海洋球因千盛分公司予以了认可，一审法院酌情在12000元范围内予以支持；对灯箱布置、门头等一审法院酌情在12000元范围内予以支持；综上对装饰装修设备等损失在389500元范围内予以支持。 因千盛分公司擅自调整场所，导致潼梦公司无法正常经营，与员工解除协议并支付遣散费，该损失系千盛分公司违约造成，同时千盛分公司对遣散费的赔偿亦予以认可，故一审法院对遣散费11948.3元予以支持；对员工工资和社保费用，系潼梦公司应支付给员工的正常支出，并非因千盛分公司违约造成的损失，故对工资和社保费用，一审法院不予支持。 对可预期损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因潼梦公司租赁场所开设儿童乐园系商业经营行为，其是否盈利以及盈利多少均存在不确定性，其收入亦无法预见，因此潼梦公司依照之前的营业收入作为标准主张之后的可预期收入损失缺乏事实依据，一审法院不予支持。对营业款，从2016年8月1日至2017年6月30日，潼梦公司销售额492307元，应缴纳租金118153.68元，物业费70400元，广告促销服务费9846.14元，空调费12000元，千盛分公司已经返还150000元，故还应将剩余的131907.18元返还潼梦公司。对违约金，合同约定的违约金标准过高，一审法院酌情调整为违约金5000元；潼梦公司缴纳的履约保证金10000元应予返还，因服务费系合同约定应当支付的费用，故一审法院对其返还请求不予支持。 因千盛分公司系大商公司设立的分公司，其不具有法人资格，其民事责任应当由大商公司承担，故上述责任应当由大商公司承担。 现案涉租赁场所已经无法继续使用，千盛分公司将潼梦公司的设备已经搬离或拆除，故双方签订的租赁合同已经无履行可能，千盛分公司要求潼梦公司继续履行合同无事实基础，故一审法院对其要求继续履行合同的请求不予支持。对千盛分公司提出的设备搬迁费用和设备场地占用费，因其系单方自行决定场所调整，并自行搬离的场所内设备，并未得到潼梦公司的同意或确认，因此其主张搬迁费和场地占用费缺乏依据，一审法院不予支持。对千盛分公司主张的垫付会员卡费，因千盛分公司提供的证据系其自制表格，一审法院对其真实性无法确认，同时一审庭审中对该表格中载明的内容无法作出合理充分的解释，故一审法院对该证据不予采纳，对其返还主张亦不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、大商公司于判决生效之日起五日内向潼梦公司赔偿损失389500元；二、大商公司于判决生效之日起五日内向潼梦公司赔偿员工遣散费11948.3元；三、大商公司于判决生效之日起五日内向潼梦公司返还营业款131907.18元、履约保证金10000元；四、大商公司于判决生效之日起五日内向潼梦公司支付违约金5000元；五、驳回潼梦公司的其他诉讼请求；六、驳回千盛分公司的反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费36929元，减半收取计18464.5元，由潼梦公司负担15596.5元，大商公司负担2868元。一审反诉案件受理费5936元，由千盛分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，一审庭审中，潼梦公司举示了装饰装修、消防工程施工合同、购买有关设施设备的合同、付清申请单、发票等证据，千盛分公司对其真实性、合法性、关联性不持异议，均以上述投入属于潼梦公司应该进行的投入、不应由自己承担，或有关游戏设备在自己保管处存放为由，认为不能达到潼梦公司的证明目的。该事实有一审庭审记录予以证实。 本院认为，千盛分公司与潼梦公司签订的《租赁合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据各方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉合同是否因千盛分公司违约导致无法履行，二是一审判决千盛分公司赔偿潼梦公司设施设备损失、返还营业款及违约金，三是潼梦公司是否应向千盛分公司支付设备搬迁费、垫付的会员卡费等费用。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于案涉合同是否因千盛分公司违约导致无法履行的问题。本院认为，第一，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”据此，当事人之间协商一致是合同变更的前提。因商铺的不同位置涉及不同的市场氛围和租金标准，故出租人和承租人就商铺位置的调整属于租赁合同内容的重要变更，双方更需以明确的意思表示并协商一致，才能构成合同的变更。同时，案涉合同虽然以“合同的终止”部分约定：“如遇甲方重大决策或调整涉及到乙方所租场地的，甲方应提前三十日通知乙方”，此处赋予的甲方可提前30日解除合同的权利。但2017年5月28日千盛分公司却以潼梦分公司经营业绩未达标，同时未能解决前期其他儿童乐园遗留问题为由，决定将潼梦公司的租赁场地单方面调整至负一楼，该行为属于合同的变更而非解除，故千盛分公司以该条约定为由，认为自己有权调整潼梦公司租赁位置，最终将搬离潼梦公司的设施设备与上述约定不适用合同变更的性质不符。第二，对于租赁场所的变更，千盛分公司不是通过协商的办法努力达成一致，而是在潼梦公司不同意的情况下强行打围、搬离设施设备等，致使案涉合同的标的物完全由千盛分公司占有控制，加之潼梦公司的设施设备被全部拆除。在此情况下，一审判决认为案涉合同无继续履行的事实基础，驳回千盛分公司要求继续履行合同的诉讼请求，并由其承担解除情况下的违约责任正确，本院也予维持。 二、关于一审判决千盛分公司赔偿潼梦公司设施设备损失、返还营业款及违约金等是否正确的问题。本院认为，第一，潼梦公司投入的装饰装修、消防工程、游乐设备、通讯设备等设施设备，因千盛分公司的断然拆除而使其装饰装修、消防工程的物质形态丧失，其他设备被其搬离转移，在此情况下的举证责任应区分双方主张和管控证据的情况分别认定。首先，潼梦公司作为主张权利的一方当事人，其应提供进行了什么样的装修、采购了哪些设施设备及其价值等进行举证。本案一审中，潼梦公司也举示了装饰装修、消防工程施工合同、购买有关设施设备的合同、付清申请单、发票等证据材料，千盛分公司对其真实性、合法性、关联性不持异议，而仅以上述投入属于潼梦公司应该进行的投入、不应由自己承担，或有关游戏设备在自己保管处存放为由，认为潼梦公司的证明目的不能达到，在此情况下一审判决采信上述证据，认定潼梦公司主张已进行装饰装修、购买有关设备的初始价值的事实并无不当。其次，案涉装饰装修、设施设备因千盛分公司的违约及其拆除行为已不复存在，同时千盛分公司也未举证证明其保存的物品数量及现状，其应当对其未及时固定证据和积极举证导致本案无法查看有关设施设备现状，或者通过司法鉴定以认定实际价值，而仅能根据潼梦公司提供的基本证据认定相关装修、设施设备的价值承担不利后果。再次，如上所述，潼梦公司所进行的装饰装修和购买的设施设备的实际现状已不存在，本案不具备通过司法鉴定等科学方法认定其剩余实际价值，一审法院在此情况下酌情认定千盛分公司赔偿的金额是并无不当，本院也予维持。最后，因千盛分公司的违约行为导致合同无法继续履行，一审判决基于合同已经解除的事实，认定其返还履约保证金和应当退还的营业款正确。同时，案涉合同约定违约方应承担租金10%违约金，而本案已责令千盛分公司对潼梦公司的主要损失进行赔偿，在此情况下一审判决认为上述标准过高而酌情调减到5000元体现了对违约方予以否定性评价的合同精神，本院亦予维持。 三、关于潼梦公司是否应支付千盛分公司承担的设备搬迁费、垫付的会员卡费、场地占用费的问题。本院认为，第一，如上所述，因千盛分公司搬迁潼梦公司的物品违约并导致合同解除，其自行搬离物品产生的搬迁费、场地占用费属于自身违约行为所产生，故不应由潼梦公司承担。第二，千盛分公司主张自己垫付的会员卡费，应举证证明垫付的行为是否实际发生。因其仅举示了自行统计的每名会员涉及金额及已兑换的表格，而无相关顾客的签名确认等信息，一审法院以缺乏真实性不予采信符合该证据的外部特征，并对其返还该项费用的主张不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，大商公司及其千盛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费36929元，由成都大商投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫敏 审判员  袁晟翔 审判员  廖 方 二〇二〇年六月二十八日 书记员  刘小春