浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终171号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈钧，男，1984年11月14日出生，汉族，浙江省杭州市人，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍地杭州市滨江区。2015年4月20日因非法拦截交通工具被警告处罚；2015年5月1日因吸毒被行政拘留十三日；2016年3月8日因吸毒被行政拘留五日，后被责令社区戒毒三年。因本案于2017年9月14日被刑事拘留，同年10月17日变更为取保候审，2018年10月15日继续被取保候审，2019年10月17日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人胡祥甫、姚杰，浙江金道律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人沈钧犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2019）浙0103刑初608号刑事判决。被告人沈钧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：2011年3月至2013年10月，被告人沈钧以投资苏泊尔股权执行、法院房屋流拍项目等赚取差价为由，并许诺以资金金额每三个月或四个月10%的收益作为回报、资金绝对安全，取得被害人胡某、王某1的信任，以借为名骗取被害人先后支付款项合计人民币（以下币种同）18819298元。款项到账后，被告人沈钧将资金用于个人期货、股票账户的买卖交易以及偿还其个人借款，且在期货交易出现巨额亏损后继续以上述理由向被害人“借款”。截至2013年12月，沈钧采用借新账还旧账的方式陆续偿还被害人王某1、胡某共计12664080.7元。2014年3月，被害人发现被骗后不断催讨，沈钧陆续归还531900元；2014年4月至2015年4月，被告人沈钧的父母亲沈某、董某代为偿还被害人王某1、胡某1510000元，尚有4113317.3元未偿还。 2015年8月10日，被害人王某1报警。自2011年11月1日起至被害人报案，被告人沈钧在永安期货股份有限公司的期货账户亏损共计11337374.23元，在财通证券杭州体育馆证券营业部的个人股票账户亏损103354.61元。 原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪，判处被告人沈钧有期徒刑十一年六个月，并处罚金110000元；责令被告人沈钧向被害人退赔4130637.3元。 被告人沈钧上诉及辩护人辩护提出：（1）一审判决认定本案是一起以借为名，借新账还旧账的诈骗，与事实不符。在2011年到2012年间，沈钧都是按期向被害人还本付息或者按期付息，双方都认可是正常的民间借贷关系；沈钧从事期货投资时，除了向被害人王某1、胡某夫妇借的款项，其自己也拥有大额的自有资金，并非如一审判决所认定的是借新账还旧账，因为期货投资在2013年出现巨额亏损，导致了资金周转出现困难，沈钧后期才无力归还债务。（2）一审判决认定沈钧在第一笔借款时，就有虚构事实、隐瞒真相的行为，与事实不符。沈钧关于其通过不良资产投资获益的辩解具有合理性；王某1、胡某夫妇借款给沈钧系基于其身份和投资能力，并不完全是基于具体的投资项目；沈钧所借款项均是用于投资，没有用于挥霍、赌博等非法用途，不能认定其在借款时存在虚构事实的行为；沈钧没有恶意隐瞒后期投资期货的事实，在期货投资出现巨额亏损后，其也没有逃避债务的行为，而是如实相告并积极筹款还债，并无刻意虚构事实的行为。（3）一审判决认定沈钧具有非法占有目的于法无据。沈钧名下银行账户具有大量资金进出，在借款前拥有大量的自有资金；沈钧在借款时有履约的意愿和行为，向被害人出具借条且在2011年均按照约定还本付息，后期也是按约定周期支付收益，无逃避债务行为，在投资期货出现巨额亏损后，也多次出具还款协议并积极筹款归还，无抽逃、转移、隐匿、挥霍等恶意逃避债务的行为；沈钧不能归还欠款是因投资失败的客观原因造成，而非其主观上有非法占有的恶意。（4）即使认定沈钧具有非法占有的目的，因期货大额亏损从2013年1月账单中开始体现，故应当以2013年2月作为认定诈骗的时间节点，沈钧在此之前的借款行为不应认定为犯罪。根据银行流水，自2013年2月以来，被害人一共交付沈钧7104000元，而沈钧至案发前共归还款项6735895元（含沈钧父母代为归还的1510000元），两者之间的差额为368105元，应以此认定沈钧的诈骗金额。综上，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定被告人沈钧诈骗的事实，有调取证据通知书、接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、户籍证明，银行卡信息、账户历史明细、转账凭证，涉案期货和证券账户的开户信息及交易明细，借条复印件、借款说明、承诺书、分期还款协议、还款抵押合同、公证书复印件、房屋他项权注销登记，微信聊天记录及录音、微信聊天记录截屏、短信照片、电子数据光盘、情况说明，被害人王某1、胡某的陈述，证人刘某、王某2、袁某、吴某、张某的证言，以及被告人沈钧的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）2011年3月至2013年10月，被告人沈钧通过借款形式从被害人胡某、王某1处获得资金18819298元，至一审判决时因无能力偿还共计造成被害人经济损失4113317.3元。根据涉案期货账号开户信息及交易明细、被害人的陈述、被告人沈钧在侦查阶段的供述以及电话录音等证据，被告人沈钧系以投资法院执行过程的股权转让、房屋流拍项目等不良资产的处置赚取差价为由借款，并承诺按期支付本息、资金绝对安全，但实际却将款项主要用于期货投资，并向被害人隐瞒了资金的实际去向、投资出现巨额亏损，以及其已缺乏偿还能力等事实真相。一、二审期间，被告人沈钧虽辩称曾投资法院执行过程中的不良资产处置等项目，但相关辩解或经查证不属实、或不能提供可供查证的线索，均缺乏客观真实性，不能成立。据此，被告人沈钧采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以借款为名骗取被害人的资金用于期货投资，以致巨额资金无法偿还的事实清楚，证据确实、充分。（2）被告人沈钧期货账户的盈亏情况显示，2012年5月至2014年3月，亏损金额为1085万余元，仅手续费便高达400余万元；除2012年8月盈利47894.67元外，其余月份均亏损且有多次数个月内连续巨额亏损的情形。其中，通过银行交易明细及期货账户盈亏统计表对照可以发现，沈钧在期货投资连续巨额亏损、亏损金额不断累高的过程中，持续以虚构的理由借款，并在借款到账后随即投入期货账户，造成巨额亏损后又继续借款，如此往复、恶性循环。上述情形说明，沈钧在期货投资巨额亏损、客观上已缺乏偿还能力的情形下，无视自身经济状况和抗风险能力，滥用从被害人处借来的资金，盲目进行赌博性的博弈，其行为与正常的投资有明显区别，应依法认定其主观上具有非法占有目的。关于被告人沈钧不能归还欠款是因投资失败的客观原因造成、其主观上不具有非法占有目的的上诉理由和辩护意见，与事实不符，不能成立。综上，被告人沈钧客观上采用欺骗的方法骗取他人数额特别巨大的财物，主观上具有非法占有财物的目的，其行为依法应以诈骗罪定罪处罚，并以其实际骗得的资金认定诈骗数额。被告人沈钧及辩护人关于沈钧的行为可区分成民事欺诈和刑事诈骗，本案诈骗数额应认定为368105元的上诉理由和辩护意见，依据不足，不予采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。被告人沈钧及辩护人提出的改判请求，依据不足，不予采纳。但原判责令被告人沈钧向被害人退赔的金额，与经审理查明的诈骗数额不一致，表述有误，本院依法予以纠正。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）沈钧的上诉； 二、维持杭州市下城区人民法院（2019）浙0103刑初608号刑事判决的第一项，即被告人沈钧犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金十一万元； 三、撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103刑初608号刑事判决的第二项，即责令被告人沈钧向被害人退赔四百十三万零六百三十七元三角； 四、责令被告人沈钧向被害人退赔四百十一万三千三百十七元三角。 本判决为终审判决。 审判长  蒋科宇 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年六月三十日 书记员  王纾仪