河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀05刑终190号 原公诉机关河北省沙河市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵宇，女，1986年7月19日出生于北京市，汉族，大学文化，无业，住北京市朝阳区，因涉嫌犯非法经营罪于被抓获，次日被沙河市公安局刑事拘留，同年被逮捕，同年被取保候审。2019年9月23日被逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。 指定辩护人韩建广，河北文谦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭瑞华，男，1971年6月8日出生于北京市,汉族，大学文化，导游，住北京市朝阳区，因涉嫌犯非法经营罪于被沙河市公安局刑事拘留，同年被逮捕。现羁押于沙河市看守所。 辩护人李志勇，北京安博(天津)律师事务所律师。 原审被告人贾圆圆，女，1990年1月2日出生于山西省平定县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市，住内蒙古自治区满洲里市，因涉嫌犯非法经营罪于被逮捕，同年被取保候审。 原审被告人刘庆耀，男，1991年12月8日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化，无业，户籍所在陕西省三原县，住陕西省西安市阎良区，因涉嫌犯非法经营罪于被沙河市公安局刑事拘留，同年被逮捕，同年被取保候审。 河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人郭瑞华、邵宇、贾圆圆犯非法经营罪，刘庆耀犯包庇罪一案，于2019年12月21日作出(2018)冀0582刑初189号刑事判决。原审被告人邵宇、郭瑞华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1、被告人郭瑞华未取得烟草专卖经营许可。2017年2月至2018年8月期间，被告人郭瑞华利用带团出国的机会，将买来的免税卷烟通过微信销售给被告人邵宇。被告人郭瑞华被抓获时随身携带MARLBOVO烟弹(蓝)32条、MARLBOVO烟弹(绿)20条、MARLBOVO烟弹(白)3条、MARLBOVO烟弹(银)28条、MARLBOVO烟弹(紫)4条，已被查扣。 2、被告人邵宇未取得烟草专卖经营许可。2017年2月至2018年8月期间，被告人邵宇从被告人郭瑞华和靳某（另案处理）处购买卷烟（自被告人郭瑞华处购买的卷烟的金额为347338元。自靳某处购买了143424元的卷烟），自用了约60000元的卷烟，送他人200000元的卷烟，剩余卷烟全部销售，其中销售给杨某1（另案处理）192168元的卷烟。，公安机关从邵宇家中查获ＴＡＩＰＡＮ卷烟8.8条、ＤＪＭＩＸ卷烟6条、ＳＴＵＹＶＥＳＡＮＴ卷烟4.7条、ＧＡＬＡＸＹ卷烟2条、ＢＬＵＥ（ＩＣＥ）卷烟1条、ＥＳＳＥ卷烟7.2条、ＰＡＳＯＮ卷烟8.5条、ＭＡＲＬＢＯＲＯ卷烟1.4条、ＫＯＯＬ（8）卷烟2条、ＭＡＲＬＢＯＲＯ卷烟（烟弹）10.6条、烟丝5盒。 3、被告人贾圆圆未取得烟草专卖经营许可。2017年3月至2018年8月期间，被告人贾圆圆购买卷烟后通过微信进行销售，共向刘庆耀、贾某、微信号×××、微信号×××销售价值107827元的卷烟。 4、被告人刘庆耀妻子杨某1未取得烟草专卖经营许可。，被告人刘庆耀因涉嫌犯非法经营罪被抓以后，在明知其妻子杨某1用微信号×××、×××违法在网上销售卷烟价值达二三十万元的情况下，为使杨某1逃避法律追究，向公安机关谎称用微信号×××、×××在网上销售卷烟。另自被告人刘庆耀家中查获蓝莓爆珠卷烟33盒、蓝星卷烟20盒、520卷烟20盒、ＥＳＴ1871卷烟10盒、ＡＦＲＩＣＡ（彩盒）卷烟20盒、ＲＡＩＳＯＮ卷烟24盒、ＰＥＥＬ卷烟10盒、ＰＦＲＩＣＡ卷烟6盒、ＰＡＳＯＮ卷烟10盒、ＭＡＲＬＢＯＲＯ卷烟18盒、ＰＥＥＬ（紫色）卷烟5盒、ＤＪＭＩＸ卷烟9盒、ＥＳＳＥ卷烟7盒、ＴＨＥＯＮＥ卷烟6盒、ＫＴＣＧ卷烟7盒、ＭＡＲＬＢＯＲＯ（双珠）卷烟4盒、散盒卷烟8盒。 另查明，，被告人郭瑞华在首都国际机场Ｔ3航站楼被公安机关抓获。，被告人邵宇在北京市朝阳区被公安机关抓获。被告人贾圆圆主动向公安机关投案，被逮捕。，被告人刘庆耀在西安市阎良区被公安机关抓获。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、受立案及强制措施文书，证明本案的受立案情况及对被告人采取的强制措施情况。 2、微信、支付宝交易记录、聊天记录等，证明上述相关人员之间卷烟交易及资金往来的相关情况。 3、证人靳某证言，证明其自2017年2月开始向邵宇销售卷烟约40次，销售金额143424元。 4、证人贾某证言，证明2017年的时候，其曾从堂妹贾圆圆手中购买过价值1万元的卷烟。 5、证人杨某1证言，证明其是刘庆耀妻子。2017年8月到2018年6月，其通过网络联系购买并销售卷烟。其丈夫被沙河市公安局带走后，其不再销售卷烟。其从微信号×××处购买了价值56221元的卷烟。 6、证人杨某2证言，证明杨某1和刘庆耀是其妹妹和妹夫。×××是杨某1的微信号。 7、证人朱某证言，证明其自2016年开始，在网上购买卷烟再在网上对外销售，其中向×××、×××销售了价值7万余元的卷烟。 8、证人颜某证言，证明其从微信号×××、×××处共购买了130039.89元的卷烟，然后在其父亲的美宜佳超市销售。 9、搜查证、搜查笔录、扣押清单及卷烟真伪鉴别检验报告，证明公安机关将郭瑞华随身携带的MARLBOVO烟弹(蓝)32条、MARLBOVO烟弹(绿)20条，MARLBOVO烟弹(白)3条、MARLBOVO烟弹(银)28条、MARLBOVO烟弹(紫)4条，自邵宇家查获的蓝莓爆珠卷烟33盒、蓝星卷烟20盒、520卷烟20盒、EST1871卷烟10盒、AFRICA(彩盒)卷烟20盒、RAISON卷烟24盒、PEEL卷烟10盒、PFRICA卷烟6盒、PASON卷烟10盒、MARLBORO卷烟18盒、PEEL(紫色)卷烟5盒、DJMIX卷烟9盒、ESSE卷烟7盒、THEONE卷烟6盒、KTCG卷烟7盒、MARLBORO(双珠)卷烟4盒、散盒卷烟8盒，自刘庆耀家中查获的TAIPAN卷烟8.8条、DJMIX卷烟6条、STUYVESANT卷烟4.7条、GALAXY卷烟2条、BLUE(ICE)卷烟1条、ESSE卷烟7.2条、PASON卷烟8.5条、MARLBORO卷烟1.4条、KOOL(8)卷烟2条、MARLBORO卷烟(烟弹)10.6条、烟丝5盒，予以扣押，经检验前述卷烟均为真品卷烟。 10、界首市公安局取保候审决定书，证明杨某1因涉嫌非法经营罪被界首市公安局取保候审。 11、抓获证明、到案经过，证明，被告人郭瑞华在首都国际机场Ｔ3航站楼被公安机关抓获。，被告人邵宇在北京市朝阳区被公安机关抓获。被告人贾圆圆主动向公安机关投案，被逮捕。，被告人刘庆耀在西安市阎良区被公安机关抓获。 12、身份信息材料，证明郭瑞华、邵宇、贾圆圆、刘庆耀的身份情况。 13、被告人郭瑞华、邵宇供述，证明除对销售金额有异议外，二被告人对未取得烟草专卖经营许可销售卷烟的事实无异议。 14、被告人贾圆圆供述，证明其对未取得烟草专卖经营许可销售卷烟的事实无异议。 15、被告人刘庆耀供述，证明其对未取得烟草专卖经营许可销售卷烟的事实和包庇其妻子杨某1非法经营卷烟的犯罪事实无异议。 对于被告人郭瑞华辩护人提出的原审法院对本案没有管辖权的辩护意见，评判如下:根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十一条第二款的规定，主要利用通讯工具、互联网等技术手段实施的经济犯罪案件，可由最初发现的公安机关管辖。沙河市公安局最先发现被告人郭瑞华的非法经营行为，沙河市公安局对本案有管辖权，相应地沙河市人民检察院和原审法院对本案有管辖权。 对于被告人郭瑞华及其辩护人提出的销售卷烟的金额不对，其中有邵宇套现的钱和指控销售卷烟1589106元证据不足的辩解、辩护意见，和被告人邵宇及其辩护人提出的销售金额中不全是卷烟和指控数额不正确的辩解、辩护意见，根据公诉机关和辩护人提供的证据，评判如下:在案微信、支付宝交易记录和微信聊天记录显示被告人郭瑞华销售给邵宇价值1589106元的卷烟；但公诉机关指控被告人郭瑞华利用带团出国的机会，购买免税卷烟，然后销售给被告人邵宇，在公诉机关指控的期间，被告人郭瑞华共出国26次，随团旅客625人，不可能带回价值1589106元卷烟。据此被告人及辩护人的辩解和辩护意见有其合理性。根据有利于被告人的原则，可根据被告人郭瑞华回国当天及第二天的微信、支付宝交易记录和微信聊天记录显示的卷烟交易情况确定被告人郭瑞华销售卷烟的金额，经计算，销售金额为347338元。相应地对被告人邵宇自被告人郭瑞华处购买的卷烟的金额调整为347338元。综上，对被告人及辩护人的相应辩解和辩护意见予以采纳。 原审法院认为，被告人郭瑞华、邵宇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人贾圆圆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，三被告人行为扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。沙河市人民检察院指控被告人郭瑞华、邵宇犯非法经营罪，部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，指控被告人贾圆圆犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人刘庆耀对明知是犯罪的人作假证明包庇，其行为侵犯了国家的刑事司法秩序，已构成包庇罪。沙河市人民检察院指控被告人刘庆耀犯包庇罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人郭瑞华、邵宇如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人贾圆圆系自首，依法可从轻处罚；被告人贾圆圆、刘庆耀自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处罚并可宣告缓刑。对辩护人的相应辩护意见，予以采纳。扣押在案的卷烟应予以没收。根据本案四被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百一十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人邵宇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人郭瑞华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人贾圆圆犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。四、被告人刘庆耀犯包庇罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。五、扣押在案的被告人郭瑞华的MARLBOVO烟弹(蓝)32条、MARLBOVO烟弹(绿)20条、MARLBOVO烟弹(白)3条、MARLBOVO烟弹(银)28条、MARLBOVO烟弹(紫)4条，被告人邵宇的TAIPAN卷烟8.8条、DJMIX卷烟6条、STUYVESANT卷烟4.7条、GALAXY卷烟2条、BLUE(ICE)卷烟1条、ESSE卷烟7.2条、PASON卷烟8.5条、MARLBORO卷烟1.4条、KOOL(8)卷烟2条、MARLBORO卷烟(烟弹)10.6条、烟丝5盒，被告人刘庆耀的蓝莓爆珠卷烟33盒、蓝星卷烟20盒、520卷烟20盒、EST1871卷烟10盒、AFRICA(彩盒)卷烟20盒、RAISON卷烟24盒、PEEL卷烟10盒、PFRICA卷烟6盒、PASON卷烟10盒、MARLBORO卷烟18盒、PEEL(紫色)卷烟5盒、DJMIX卷烟9盒、ESSE卷烟7盒、THEONE卷烟6盒、KTCG卷烟7盒、MARLBORO(双珠)卷烟4盒、散盒卷烟8盒，予以没收，由扣押机关上缴国库；其他扣押物品由扣押机关依法处理。 原审被告人邵宇的上诉意见和辩护人的辩护意见为：原判量刑过重，并且邵宇于2018年8月14日被抓获，同年9月20日被取保候审，羁押期限未折抵；原判认定上诉人邵宇购买郭瑞华卷烟1589106元，证据不足；在郭瑞华处没有买烟，只是套现；在靳某处购买的卷烟不能认定为邵宇用于销售；邵宇销售给杨丽的货物有大约7万元是化妆品；邵宇购买的卷烟大部分用于自用和送人，认定为销售于法无据；原判表述“认定邵宇非法经营罪部分事实清楚”，有违法律严谨原则。 原审被告人郭瑞华的上诉意见和辩护人的辩护意见为：原审律师提供了郭瑞华在日本购烟的银行记录，与原判认定的销售金额347338元有较大出入，原判认定的销售数额，证据不足；根据郭瑞华的销售数额，不应再五年以上量刑；其对将其下飞机时随身携带的烟弹予以扣押有异议，不能证明此物品是贩卖物品；对沙河市人民法院管辖权提出异议；郭瑞华和邵宇不属于共同犯罪，只是为邵宇套现。 经审理查明的事实和原判决认定的事实一致。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间上诉人及辩护人未提交新的证据。 关于上诉人邵宇及其辩护人称“邵宇于2018年8月14日被抓获，同年9月20日被取保候审，羁押期限未折抵”的意见，经查，原审法院计算刑期起止时间时已将羁押期间予以折抵。故上诉人邵宇及其辩护人上述辩解意见，本院不予采纳。 原判认定原审被告人邵宇自郭瑞华处购买的烟草专卖品的金额调整为347338元，故上诉人邵宇及其辩护人称“原判认定上诉人邵宇购买郭瑞华卷烟金额1589106元，证据不足”的意见，本院不予采纳。 经查，卷内有原审被告人邵宇、郭瑞华、同案犯杨某1供述能够证明郭瑞华购进烟草专卖品后通过微信销售给邵宇，后邵宇销售给杨某1的事实。故原审被告人邵宇、郭瑞华上诉称邵宇在郭瑞华处没有购进烟草专卖品，只是套现的理由，与查明事实不符，本院不予采纳。结合微信聊天记录等证据，原审法院已将邵宇自用、送人等非销售的数额予以扣除，故上诉人邵宇及其辩护人称“在靳某处购买的卷烟不能认定为邵宇用于销售；邵宇销售给杨丽的货物有大约7万元是化妆品；邵宇购买的卷烟大部分用于自用和送人，认定为销售于法无据”的意见，与查明事实不符，不予采纳。原审法院根据上述证据，以及郭瑞华回国当天及第二天和邵宇的微信聊天记录、微信、支付宝转账记录等证据显示的烟草专卖品交易情况，确定郭瑞华销售给邵宇烟草专卖品的金额，原判认定的上诉人郭瑞华销售烟草专卖品金额并无不当，而辩护人在一审提交的郭瑞华在日本购烟的银行记录并不足以反映全部的购买金额，故上诉人郭瑞华及其辩护人称“原审律师提供了郭瑞华在日本购烟的银行记录，与原判认定的销售金额347338元有较大出入，原判认定的销售数额，证据不足”的意见，本院不予采纳。按照上诉人郭瑞华的犯罪金额，应当在有期徒刑五年以上量刑，故上诉人郭瑞华及其辩护人称“根据郭瑞华的销售数额，不应在有期徒刑五年以上量刑”的意见，本院不予采纳。 关于上诉人邵宇及其辩护人称“原判表述‘认定邵宇非法经营罪部分事实清楚’有违法律严谨原则”的意见，经查，原公诉机关指控郭瑞华销售给邵宇烟草专卖品金额为1589106元，而原审法院根据相关证据认定郭瑞华销售给邵宇烟草专卖品的金额为347338元，故原判表述“沙河市人民检察院指控被告人郭瑞华、邵宇犯非法经营罪，部分事实清楚”，原审判决表述并无不当，上诉人邵宇及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 关于上诉人郭瑞华及其辩护人称“其对将其下飞机时随身携带的烟弹予以扣押有异议，不能证明此物品是贩卖物品”的意见，经查，现有证据能够证明上诉人郭瑞华在国外购买烟草专卖品的目的是为在国内销售，购买即是非法经营行为，对涉案的烟草专卖品应当予以扣押，故上诉人郭瑞华及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 关于上诉人郭瑞华及其辩护人提出的沙河市人民法院对本案没有管辖权的辩护意见，经查，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十一条第二款的规定，主要利用通讯工具、互联网等技术手段实施的经济犯罪案件，可由最初发现的公安机关管辖。沙河市公安局最先发现原审被告人郭瑞华的非法经营行为，沙河市公安局对本案有管辖权，相应地沙河市人民检察院和沙河市人民法院对本案有管辖权。故上诉人郭瑞华及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）郭瑞华、邵宇、原审被告人贾圆圆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，三被告人行为均已构成非法经营罪，且上诉人郭瑞华、邵宇的行为属情节特别严重。原审被告人刘庆耀对明知是犯罪的人作假证明包庇，其行为侵犯了国家的刑事司法秩序，已构成包庇罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭瑞华、邵宇及其辩护人的上诉和辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王佳培 审判员  刘朝晖 审判员  赵志勇 二〇二〇年六月三十日 书记员  李少艳