上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3627号上诉人（原审被告）：杭州银行股份有限公司宁波分行，住所地浙江省宁波市鄞州区惊驾路672弄9号、惊驾路680、688、696号、汉德城公寓1、2、3号。负责人：潘华富，行长。委托诉讼代理人：陈敏，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宽，浙江和义观达（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东天鹅棉业机械股份有限公司，住所地山东省济南市天桥区大魏庄东路99号。法定代表人：王新亭，总经理。委托诉讼代理人：金犇，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：阙阳鹏，上海市海华永泰律师事务所实习律师。原审被告：王星平，男，1962年7月1日出生，汉族，户籍地浙江省象山县。原审被告：励菊香，女，1965年4月20日出生，汉族，户籍地浙江省象山县。委托诉讼代理人：王星平，系励菊香配偶。上诉人杭州银行股份有限公司宁波分行（以下简称杭州银行宁波分行）因与被上诉人山东天鹅棉业机械股份有限公司（以下简称天鹅棉业公司），原审被告王星平、励菊香执行分配方案异议之诉一案，不服上海市闵行区人民法院（以下简称闵行法院）（2019）沪0112民初46479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭州银行宁波分行上诉请求：撤销原判，依法改判驳回天鹅棉业公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、（2016）浙0204民初3866号执行案件的抵押物非上诉人原因而无法处置，而是进行了两次拍卖、一次变卖后均未成功处置。二、原审判决认为在未实现担保物权的情形下上诉人不具备参与分配资格，在法律适用上存在错误。上诉人选择处理抵押物，并不意味上诉人选择首先行使担保物权。三、被执行人财产不能清偿所有债权应该从宽把握，仅因上诉人享有无法实现的抵押权就认定该案被执行人财产足以清偿对上诉人的债务，导致上诉人无法参与分配，对上诉人显然是不公平的。被上诉人天鹅棉业公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、上诉人有足够的资产可以处置，其申请查封的资产足以清偿其债务，享有的优先权的抵押物价值也很大，不符合民事诉讼法规定的参与分配的法定条件。二、有资产执行但抵押物暂时没有变现，不等同于无其他财产可供执行，上诉人应自行承担抵押物暂时没有变现的风险。三、上诉人在有担保物权担保的情况下，又以普通债权的性质全额申报并申请参与分配，会造成参与分配金额的不确定，侵害包括被上诉人在内的其他债权人的合法权益。原审被告王星平、励菊香未发表意见。2019年12月3日，天鹅棉业公司提出诉讼请求，要求撤销闵行法院（2015）闵执字第6156号案件不动产拍卖款分配方案；撤销杭州银行股份有限公司宁波分行对（2015）闵执字第6156号案件不动产拍卖款的参与分配资格。一审法院认定事实：2017年12月20日，济南市天桥区人民法院（以下简称天桥法院）对天鹅棉业公司与A有限公司（以下简称A公司）、王星平、B有限公司（以下简称B公司）买卖合同纠纷一案作出（2017）鲁0105民初4327号民事判决，判令：A公司清偿天鹅棉业公司设备款800,000元及利息损失；王星平、B公司对上述判项承担连带清偿责任。2018年7月5日，天桥法院作出（2018）鲁0105执631号执行裁定，终结本次执行程序。2019年6月28日，该院向闵行法院发出参与分配函，要求将天鹅棉业公司的债权1,473,238元在闵行法院执行案件中参与分配。2016年7月13日，原宁波市江东区人民法院受理杭州银行宁波分行与Z公司（以下简称Z公司）、宁波XX集团有限公司（以下简称XX集团公司）、宁波C有限公司（以下简称C公司）、王星平、励菊香金融借款合同纠纷一案，杭州银行宁波分行诉讼请求中含有该行有权就XX集团公司名下的抵押担保物象山县石浦镇金星蜘蛛山路的房地产折价，或以拍卖、变卖所得价款在约定的最高额范围内优先受偿以及XX集团公司、C公司、王星平、励菊香在各自约定的担保范围内承担连带责任的内容。该院查明，XX集团公司提供最高额抵押担保，担保的最高融资余额17,478,000元，XX集团公司、C公司、王星平、励菊香提供最高额保证担保，所担保的最高融资余额均为1,100万元。同年9月5日，该院作出（2016）浙0204民初3866号民事判决，判令：一、Z公司归还杭州银行宁波分行借款本金9,997,870.47元，支付利息534,732.3元、罚息32,360.11元、复利21,422.99元，并支付《借款合同》约定的罚息、复利（复利仅对利息计收）；二、Z公司偿付杭州银行宁波分行为实现债权支出的律师代理费10,000元；三、若Z公司未按期清偿前述第一、二项付款义务，则杭州银行宁波分行有权就XX集团公司名下坐落于象山县石浦镇金星蜘蛛山路的房地产［房屋所有权证号：象房权证石浦镇字第XXXX-XXXXXXX号；国有土地使用证号：象国用（2014）第05631号］在约定的最高额范围内折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、XX集团公司、C公司、王星平、励菊香对上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任等。2015年6月8日，上海市东方公证处出具并经公证赋予强制执行效力的（2015）沪东证执行字第159号执行证书。2018年1月30日，闵行法院在执行全某、郑某与王星平、励菊香公证债权文书一案中作出（2015）闵执字第6156号执行裁定，拍卖、变卖王星平、励菊香名下的上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室（以下简称涉案房屋）。2019年7月10日，闵行法院作出（2015）闵执字第6156号执行裁定，确认涉案房屋于2019年5月23日拍卖成交，成交价987万元。各债权人依据各自生效法律文书向法院申请执行。天鹅棉业公司以（2017）鲁0105民初4327号民事判决申请执行，申请标的1,473,238元;杭州银行宁波分行以（2016）浙0204民初3866号民事判决申请执行，申请标的10,601,385.87元;XX有限责任公司以（2016）新2928民初1273号民事调解书申请执行，申请标的4,214,900元;田欣以（2016）新2928民初1274号民事调解书申请执行，申请标的3,233,307元。2019年8月20日，闵行法院作出不动产拍卖款分配方案，买受人于2018年12月28日以最高价942万元对涉案房屋拍卖成交，但未在规定时间内缴付拍卖款，其所交的保证金72万元不予退还。经重新拍卖，成交价987万元，买受人已付清拍卖款。因此，拍卖款共计1,059万元。上海浦东发展银行第一营业部系涉案房屋的第一顺位抵押权人，全某、郑某系第二顺位抵押权人，对房屋拍卖款项享有优先受偿权，分别优先受偿917,038.66元、4,707,475元，另扣除执行费、评估费、公告费、拍卖辅助服务费共计154,580元，剩余执行款4,810,906.34元可供普通债权案件分配。截止2019年8月12日，共有天桥法院、宁波市鄞州区人民法院、新疆阿瓦提县人民法院的4件案件来函申请参与分配，申请参与分配标的总额19,522,830.87元。因执行款不足以全额支付所有债权，普通债权参与分配标的法院按债权本金予以计算后，作出如下分配方案：一、剩余可分配执行款4,810,906.34元,首次支付执行依据所确定由被执行人负担的诉讼费用合计74,826元；二、剩余可分配执行款4,736,080.34元，按普通债权本金总额15,797,870.47元确定分配受偿比例，受偿比例为29.97923%，债权人天鹅棉业公司、杭州银行宁波分行、XX有限责任公司、田欣实际分配总额分别为252,033.94元、3,045,023.68元、899,377元、614,471.72元。天鹅棉业公司不同意分配方案并提出书面异议，杭州银行宁波分行、王星平、励菊香对天鹅棉业公司的书面异议提出反对意见。天鹅棉业公司遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点在于杭州银行宁波分行可否参与分配。参与分配的一般债权人须具备以下条件：一、对被执行人的执行程序已经开始，尚未终结；二、同为被执行人的债权人；三、申请参与人已取得执行依据；四、发现被执行人财产不能清偿所有债权。杭州银行宁波分行在本案中申请参与分配的是普通债权，在（2016）浙0204民初3866号民事案件中，杭州银行宁波分行首先选择处置XX集团公司名下的抵押担保物金星蜘蛛山路的房地产，以折价或者以拍卖、变卖所得在约定的最高额范围内享有优先受偿权，然后选择XX集团公司、C公司、王星平、励菊香在各自约定的担保范围内承担连带清偿责任。显而易见，杭州银行宁波分行先选择行使担保物权，然后是保证债权；XX集团公司同时既有物的担保，又有人的保证，法院判决支持此诉讼请求。因此，杭州银行宁波分行在抵押物未处置完毕前即提出参与分配其他案件中的执行款，造成参与分配的请求金额不确定，且在有最高额抵押的情况下，要求分配其他案件中的执行款，也是对其他债权人权利实现的不当干扰。因此，该行对于设定的担保物权享有优先受偿权，在其未实现担保物权的情形下，就以被执行人的财产不能清偿所有债务来申请参与分配，依据不足。杭州银行宁波分行不具有参与分配的资格。生效民事判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，是人民法院的执行内容，人民法院在执行过程中，应当严格按照生效判决执行。不动产拍卖分配方案中普通债权参与分配债权仅按本金计算，计算范围有误，应予纠正。王星平、励菊香经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩权利，并承担相应的法律后果。综上所述，不动产拍卖款分配方案在参与主体资格及分配数额的认定上均有误，因此，天鹅棉业公司的诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条第二款、第五百一十条、第五百一十二条之规定，闵行法院于2020年2月11日作出民事判决：撤销本院（2015）闵执字第6156号案件不动产拍卖款分配方案。案件受理费80元，由被告杭州银行股份有限公司宁波分行负担。经本院审理查明，一审认定的事实无误，有相关民事判决书、执行证书、不动产拍卖款分配方案等证据为证，本院予以确认。本院另查明，2014年10月15日，王星平、励菊香（甲方）分别与杭州银行宁波分行（乙方）签订《最高额保证合同》，该合同第五条第六项载明：若主合同项下债权既存在甲方的保证担保又存在物的担保的债务人不履行到期债务，无论物的担保是否由债务人本人提供，乙方都有权选择就抵押物实现债权，或直接要求甲方就全部债务承担保证责任。本院认为，本案争议焦点为：一、杭州银行宁波分行可否参与分配；二、（2015）闵执字第6156号案件不动产拍卖款分配方案确定的分配金额是否正确。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，王星平、励菊香与杭州银行宁波分行签订的《最高额保证合同》中明确约定，作为债权人的杭州银行宁波分行可以直接要求保证人就全部债务承担保证责任。同时，（2016）浙0204民初3866号民事判决亦确定王星平、励菊香对该案主债务人的债务承担连带保证责任。该案执行中，抵押物最终变现之后能否足够偿还杭州银行宁波分行的债权，处于不确定的状态。一审法院仅以杭州银行宁波分行另有物的担保，即认定杭州银行宁波分行不具备参与分配的资格，剥夺了杭州银行宁波分行在物的担保与人的担保中进行选择的权利，也剥夺了杭州银行宁波分行作为普通债权人参与分配的法定权利，缺乏法律依据，本院予以纠正。杭州银行宁波分行具有参与分配的资格。关于第二个争议焦点，债权人申请参与分配的份额为生效法律文书确定的本金、利息等执行内容，（2015）闵执字第6156号案件不动产拍卖款分配方案按照各普通债权人的债权本金确定分配受偿比例，缺乏法律依据。一审法院认定上述分配方案计算范围有误，予以撤销，符合法律规定，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初46479号民事判决中“撤销本院（2015）闵执字第6156号案件不动产拍卖款分配方案”判项；二、驳回山东天鹅棉业机械股份有限公司关于撤销杭州银行股份有限公司宁波分行对（2015）闵执字第6156号案件不动产拍卖款的参与分配资格的诉讼请求。一审案件受理费人民币80元，由杭州银行股份有限公司宁波分行负担人民币40元，由山东天鹅棉业机械股份有限公司负担人民币40元；二审案件受理费人民币80元，由杭州银行股份有限公司宁波分行负担人民币40元，由山东天鹅棉业机械股份有限公司负担人民币40元。本判决为终审判决。审判长  阮国平审判员  陈懿欣审判员  吉顺祥二〇二〇年六月二十九日书记员  董 健附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。