湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终903号 上诉人（原审被告）:周文华，女，1967年2月8日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：谢鑫，湖南真理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘祥汉，男，1972年2月22日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。 被上诉人（原审被告）:曾新林，男，1948年12月3日出生，汉族，户籍地湖南省湘乡市。 原审被告：深圳碧桂园房地产开发有限公司，住所广东省深圳市罗湖区布心东晓路3603号C座9楼B。 法定代表人：陈军，该公司董事长。 原审第三人:王六升，男，1963年8月4日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。 上诉人周文华因与被上诉人刘祥汉、曾新林、原审被告深圳碧桂园房地产开发有限公司、原审第三人王六升合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周文华上诉请求：一、依法撤销（2019）湘1382民初1067号民事判决,依法改判不由上诉人周文华返还20万元及其所产生的利息。二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人周文华与被上诉人刘祥汉不存在合同关系,不是合同相对人,故周文华不是适格的被告,但一审判决周文华返还20万元及其所产生的利息没有事实根据和法律依据,显然原审认定事实不清,适用法律错误。2014年8月19日,被上诉人刘祥汉与被上诉人曾新林签订了《工程、意向协议书》（以下简称《协议》）,其中约定工程定金20万元,并打入曾新林账号:45×××13。2014年9月15日,上诉人向刘祥汉代收的前述款如数交给了曾新林,曾新林出具了20万元的收条,其特别载明收到刘祥汉的工程款。显见,本案合同关系的特定主体刘祥汉按照《协议》约定履行了交付了定金20万元的义务。由此可见，两被上诉人基于《协议》产生了合同关系是特定人之间发生的法律关系。二、上诉人周文华与被上诉人刘祥汉既不存在合同关系,也不存在合伙关系。相反,根据刘祥汉的自认其交钱前后均与曾新林一同吃过饭,并与其在周文华前夫办公室签订了《协议》。显然,刘祥汉与曾新林是合伙搞工程的合伙关系,他俩之间的经济纠纷不能转嫁于仅有代理行为的上诉人。虽然两个合同当事人均无资质,是一纸无效合同,但抹除不了特定当事人之间的合同关系,从而排除了上诉人不是合同当事人仅与曾新林存在代理关系。刘祥汉与曾新林之间的经济纠纷不能转嫁于仅有代理行为的上诉人。三、之所以刘祥汉超过诉讼时效才主张权利,是因为本案曾新林涉嫌伪造公司印章涉嫌诈骗犯罪,一直怠于行使权利。因此,本案应当依法移交公安机关立案侦查。曾新林无建筑资质,无工程可做,无资金可用,收款后杳无音信。刘祥汉欲与曾新林合伙承揽工程,当无工程可做时应在诉讼时效内主张权利,但其碍于“自作自受”一直不主张权利。而一审认为刘祥汉向上诉人主张了权利则未超过诉讼时效缺乏事实根据,即使其向上诉人催讨过,亦与上诉人无关,上诉人并不是合同当事人。一审已查明本案当事人伪造公司印章涉嫌犯罪,刘祥汉超过诉讼时效才主张权利,是因为本案曾新林涉嫌伪造公司印章涉嫌诈骗犯罪,一直怠于行使权利，不排除该无效合同得不到法律的支持。一审认定事实不清,适用法律错误。显然违背了当事人的意思自治原则。因此,恳请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求为祷。 被上诉人刘祥汉辩称,签订工程意向书的时候曾新林并不在场，我已经把钱交给了周文华，周文华也出具了收据给我。 原审被告深圳碧桂园房地产开发有限公司辩称，一、原审法院事实认定清楚，答辩人并非原审适格被告。答辩人确认从未设立过任何分公司包括长沙分公司，该分公司、原审原告、被告、第三人均与答辩人无任何关系，且提供的《工程、意向协议书》的格式及内容漏洞百出，真实性存疑。原审法院认定本案中，“深圳碧桂园房地产开发有限公司长沙分公司”不是答辩人的分公司，原审被告曾新林未举证证明与原审原告签订协议的行为得到了答辩人的授权，应承担举证不能的不利后果，答辩人与本案无关，不应对涉案20万元承担退还义务。上述事实认定无误，被答辩人的主张没有任何依据。二、本案诉讼时效已过，不具有可诉性。综上，被答辩人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应予以驳回。 王六升述称，王六升只是一个当时在场的见证人，与案涉款项无关，请法院依法判决。 刘祥汉向一审法院起诉请求：1、各被告共同退还其承包工程支付的定金20万元，并按月息2％的标准支付自2014年8月19日起至清偿日止的利息；2、本案诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定以下事实： 2014年8月19日，原告在第三人王六升的介绍及见证下，在被告周文华丈夫的陪同下与被告曾新林签订了《工程、意向协议书》，主要内容为：“工程、意向协议书涟源43车队长沙碧桂园开发有限公司：工程名称柒号楼捌号楼，造价9000万，交来工程定金贰拾万元，一个月来未接到进场通知，第二个月定金按月息2分计算，接到进场通知，签定正式合同，定金转为合同工程保证金，不计取利息，按合同执行。在签订正式合同时，保证金叁拾万元整。涟源43车队长沙碧桂园分公司曾新林（此处盖有深圳碧桂园房地产开发有限公司长沙分公司公章）交款人签字：刘祥汉2014年8月19日监证人：王六升打入帐号45×××13曾新林。”后原告将20万元交给了被告周文华，被告周文华向原告出具三张收条，主要内容：“今收到刘祥汉人币肆万元整8.21周文华”“今收到刘祥汉人币捌万元整.2014.8.20周文华”“今收到人币伍万元整2014.8.24”。另3万元原告按被告周文华意思交给第三人王六升转交给被告周文华。在诉讼过程中被告周文华向本院提交了署名为曾新林的收条，主要内容：“今收到周文华贰拾万元￥200000元交刘祥汉工程款曾新林2014.9.15。”后原告未接到被告曾新林的进场通知，多次要求各被告退还定金未果，遂于2019年3月13日诉至法院。 另查明，被告深圳碧桂园房地产开发有限公司成立于2011年3月4日，其设立至今在工商登记处无设立分公司的变更登记。“深圳碧桂园房地产开发有限公司长沙分公司”、“涟源43车队长沙碧桂园开发有限公司”、“涟源43车队长沙碧桂园分公司”经查，无工商登记资料亦无营业执照。 一审法院认为，各被告是否应当共同退还原告应承包工程支付的定金20万元。原告认为，其在第三人王六升的介绍下并实地查看后有想法参与被告曾新林负责的涉案项目，在交钱前后均与被告曾新林在被告周文华家吃过饭，后在第三人王六升的见证下、在被告周文华丈夫的办公室签订了《工程、意向协议书》，虽其签订该意向协议时被告曾新林未在场，但给其签名的时候被告曾新林的签名及其公司的公章已有，其基于信任，未怀疑，后遂按要求支付了20万元工程款定金给被告周文华，其不清楚该20万元是否由被告周文华交给了被告曾新林，现其交付20万元的目的未达成，且各被告都有牵连关系，故应共同退还。被告周文华认为，其不认识原告，其亦不清楚原告的20万元是工程款定金，其只是按被告曾新林的要求代被告曾新林收了原告20万元，且其将该20万元交给了被告曾新林，曾新林亦出具了收条给其，故原告的该20万元退还与其无关。被告深圳碧桂园房地产开发有限公司认为，其未设立分公司，其不是本案适格主体，且原告怠于行使权利，本案已过诉讼时效。第三人王六升认为，其只是在场人，其只是证明该事的真实性，该款项与其无关。涉案款项已过5年，原告自身亦存在一定过错。该院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条第一款规定：公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。本案中，《工程、意向协议书》中加盖公章的“深圳碧桂园房地产开发有限公司长沙分公司”经查证，无工商登记资料亦无营业执照，且被告深圳碧桂园房地产开发有限公司设立至今的变更登记亦无设立长沙分公司的记录，故依法认定“深圳碧桂园房地产开发有限公司长沙分公司”不是被告深圳碧桂园房地产开发有限公司的分公司。即便被告曾新林系被告深圳碧桂园房地产开发有限公司的员工，但原告未举证证明被告曾新林与其签订《工程、意向协议书》的行为系得到了被告深圳碧桂园房地产开发有限公司的授权，故原告应承担举证不能的不利后果，被告深圳碧桂园房地产开发有限公司与本案无关，不应对涉案20万元承担退还义务。至于被告曾新林、周文华是否应承担涉案20万元的退还义务，该院认为，本案中，《工程、意向协议书》中所涉公司均无工商登记资料亦无营业执照，故该《工程、意向协议书》的合同主体实为原告及被告曾新林，现原告已按《工程、意向协议书》履行了20万元交款义务，但《工程、意向协议书》目的未达成，作为合同相对方即被告曾新林构成违约，有退还原告涉案款项20万元的义务。被告周文华虽向本院提交收条来证明涉案20万元其已交给被告曾新林，但该收条无其他证据予以佐证，加之被告曾新林未出庭应诉，故该证据系孤证，证明力较低，涉案20万元是否已由被告周文华交给被告曾新林无法确定，另结合《工程、意向协议书》所涉公司均未工商登记、为虚假公司的实情，此无法排除被告曾新林、周文华恶意串通损害原告权益的可能，故被告周文华应与被告曾新林承担共同退还涉案20万元的义务。至于被告深圳碧桂园房地产开发有限公司辩称的诉讼时效问题，因原告曾向被告周文华多次催讨，引起了诉讼时效的中断，故本案未超过诉讼时效。被告曾新林、周文华应对原告涉案款项20万元承担共同退还义务。至于原告所主张的利息，根据《工程、意向协议书》中“一个月来未接到进场通知，第二个月定金按月息2分计算”的约定及被告曾新林违约的事实，本院依法支持自2014年9月19日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十九条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六条、第十四条第一款、第一百七十九条第一款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告周文华、曾新林向原告刘祥汉返还20万元，并支付以20万元为基数按月利率2%计算自2014年9月19日至借款全部清偿完毕之日止的利息；二、驳回原告刘祥汉的其他诉讼请求。本案受理费4300元，由被告周文华、曾新林负担。 二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理，本院确认一审判决所认定的案件事实。 本院认为，本案的争议焦点系周文华是否应当承担偿还责任。经审查，刘祥汉与曾新林签订的《工程、意向协议书》的内容均系由周文华填写，在曾新林未到场的情况下，刘祥汉基于对周文华等人的信任在该协议书上签字，并在协议签订后将涉案款项交付给周文华。周文华虽上诉主张其不是《工程、意向协议书》的相对人，其收取刘祥汉的20万元系受曾新林委托，且款项已经交付给曾新林。但周文华对此主张仅提供了曾新林的收据予以证实。由于曾新林未到庭参加诉讼，对于其是否委托及实际收取涉案款项等事实均无法确认，因此单凭该收据尚不能认定周文华的上述主张成立，原判决判令周文华对涉案款项承担偿付责任并无不当。综上所述，上诉人周文华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人周文华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  童赞辉 审 判 员  魏正宇 审 判 员  谭 芳 二〇二〇年六月三十日 代理书记员  刘 银 附相关法律法规： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。