重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终3308号上诉人（原审原告）：吴世英，女，1982年5月3日出生，汉族，户籍地重庆市长寿区，现住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：罗之华，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长寿区陈田餐馆，系个体工商户，经营场所重庆市长寿区菩提街道桃源西四路1号13幢1-1，统一社会信用代码92500115MA5YWK911P。经营者：陈杰。被上诉人（原审被告）：陈杰，男，1986年3月21日出生，汉族，户籍地重庆市长寿区，现住重庆市长寿区。上诉人吴世英因与被上诉人长寿区陈田餐馆（以下简称陈田餐馆）、陈杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初7116号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。吴世英上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人最多承担不超过10%的民事责任，以及由陈杰承担本案的赔偿责任，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人为个体工商户，其与上诉人之间形成雇佣关系，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于个人之间劳务关系的责任承担，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定。事故发生的主要原因系因餐馆面积狭小、地面积水过滑所致，并非上诉人的主观原因导致，上诉人最多承担不超过10%的民事责任。陈田餐馆、陈杰答辩：同意双方是雇佣关系不是劳务关系，不同意对方其他的上诉理由。吴世英向一审法院起诉请求：要求陈田餐馆、陈杰共同赔偿其医疗费及辅助器具费627.30元、续医费14000元、住院伙食补助费1200元、护理费10200元、残疾赔偿金69778元，被抚养人生活费28934.80元、误工费12100.60元、交通费500元、鉴定费2290元、精神损害抚慰金3000元，共计142630.70元。一审法院认定：陈杰系陈田餐馆的经营者，吴世英系陈田餐馆雇请的服务员。2019年4月4日，吴世英在上班时不慎摔倒受伤，重庆市长寿区人民医院出诊急救，入院诊断：左股骨粗隆间骨折。吴世英受伤当日住院，于2019年4月24日出院，实际住院20天。出院医嘱：1、休息3月，术后每月复查，3月后每3个月复查，示骨折愈合情况决定何时下地及负重活动；2、卧床期间注意卧床并发症（深静脉血栓、褥疮、坠积性肺炎等）发生，多行踝关节及股四头肌等长收缩锻炼；3、避免再次摔伤，避免早负重，如不经医师允许过早负重，可能出现内固定断裂失效可能，严重时需行二次手术；4、如有不适，请及时门诊随访。吴世英住院期间的医疗费20934.97元及受伤当天的门诊医药费546.70元均系陈杰支付。吴世英认可陈杰在其住院期间为其请了2天护工和支付了2天的住院伙食补助费。2019年4月24日，重庆市长寿区人民医院根据吴世英的伤情，出具《医学诊断证明书》，建议暂休叁个月。吴世英出院后，于2019年5月21日复查产生门诊医药费108.10元，2019年7月4日复查产生门诊医药费104.20元，共212.30元。2019年5月30日病例资料复印费60元。陈田餐馆、陈杰当庭陈述对吴世英治疗后有正式医疗票据的医疗费予以认可。2019年6月2日，重庆市丰圣医疗器械有限公司出具的重庆增值税普通发票载明，医疗仪器器械轮椅355元。陈杰曾向吴世英出具协议书一份，载明“吴世英在区院的一切费用报了医保过后由陈杰负担。二次取钢板也由我承担。”该协议书上有陈杰的签名和捺印。2019年7月10日，吴世英委托重庆市明正司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、护理时限进行鉴定，该所于2019年7月26日作出明正司法鉴定所[2019]伤鉴字第651号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、吴世英左髋关节功能障碍目前属十级伤残；2、吴世英伤后需护理时限约为150日；3、吴世英需后续医疗费约壹万肆仟元人民币。吴世英支付了鉴定费2090元，专家会诊费200元，共计2290元。案件审理过程中，陈杰申请对吴世英的伤残等级、护理时限、护理依赖程度、续医费及吴世英自身身体状况的参与程度进行司法鉴定，一审法院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定，但因陈杰未缴纳鉴定费，该所对此次鉴定予以退案。同时查明，吴世英系农村居民户口，其父亲吴万国生于1948年10月27日；其父母生育有两女儿，即吴世英及其姐姐吴春英。2003年12月24日，吴世英与其丈夫程金平登记结婚，婚后于2004年10月22日，生育一子程某某，现就读于重庆市长寿川维中学校；又于2015年11月9日生育一女程某，现就读于重庆市长寿区石堰镇兴隆幼儿园。2013年4月22日，吴世英与其丈夫程金平购买了重庆市长寿区房屋一套，自2015年起吴世英一家人居住在此。一审法院认为，公民的健康权受法律的保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴世英与陈田餐馆之间形成劳务关系，吴世英在提供劳务过程中受伤，陈田餐馆应当承担相应的赔偿责任，但吴世英作为完全民事行为能力人，在自身熟悉的工作环境中，应当对自己的人身安全尽到谨慎注意义务。吴世英摔倒的地面是平路，也无障碍物，在事故发生过程中自身未足够尽到安全注意防范义务，对其损害结果有一定的过错，应当承担相应的责任。一审法院根据双方的过错程度，确定吴世英受伤所遭受的损失由其自行承担40%，由陈田餐馆承担60%的赔偿责任。陈杰在向吴世英出具的协议书中表明其自愿承担吴世英的医疗费用及二次取钢板费用即续医费，故陈杰对吴世英的医疗费和续医费共同承担责任。对于吴世英主张的各项损失，一审法院审核认定如下：1.医疗费。吴世英住院期间的产生的医疗费20934.97元及受伤当天的门诊医药费546.70元均系陈杰支付，共计21481.67元。吴世英出院后两次复查有医院的正式票据，陈杰对此无异议，门诊医疗费共计212.30元（108.10元+104.20元），一审法院予以确认。2019年5月30日病例资料复印费60元不属于医疗费，一审法院不予支持。2.辅助器具费。吴世英购买轮椅产生355元，有正式发票予以佐证，且陈杰对此无异议，一审法院予以确认。3.续医费。吴世英主张14000元，陈杰辩称应以实际发生的金额为准。一审法院认为，根据司法鉴定意见书，吴世英主张的续医费于法有据，一审法院予以支持。4.住院伙食补助费。吴世英主张1200元（20天×60元/天），虽然陈杰辩称为其支付了4天的费用应予扣除，但未举示相关证据，吴世英认可陈杰为其支付了2天的费用。吴世英主张按60元/天标准计算，未超过相应法律规定，故一审法院确认吴世英住院伙食补助费为1080元（18天×60元/天）。5.护理费。吴世英主张住院期间的护理费2400元（20天×120元/天），出院后的护理费7800元（130天×60元/天），共计10200元。陈杰对出院后的护理费没有异议，但辩称在住院期间为吴世英支付了4天的费用应予扣除，但未举示相关证据，吴世英认可陈杰为其支付了2天的费用。吴世英主张住院期间的护理费按120元/天标准计算，未超过相应法律规定，故一审法院确认吴世英护理费为9960元（18天×120元/天+130天×60元/天）。6.残疾赔偿金。吴世英主张69778元（34889元/年×20年×10%），陈杰辩称不认可吴世英的十级伤残等级，但在其申请司法鉴定后未交纳鉴定费导致鉴定无法进行，应当承担举证不能的法律后果。根据吴世英出示的司法鉴定意见书，一审法院对吴世英受伤造成十级伤残予以确认。虽然吴世英系农村居民户口，但其在生活的城镇购买了商品房，且自2015年起居住至今，故一审法院确认吴世英残疾赔偿金应参照城镇居民标准，其金额为69778元（34889元/年×20年×10%）。7.被扶养人生活费。吴世英主张其儿子程某某的被扶养人生活费为4830.80元（24154元/年×4年×10%÷2人），女儿程某的被扶养人生活费为18115.50元（24154元×15年×10%÷2人），父亲吴万国的被扶养人生活费为5988.50元（11977元/年×10年×10%÷2人），共计28934.80元。陈杰对该费用不予认可。一审法院认为，吴世英受伤时儿子程某某年满14周岁，应计算4年，吴世英主张费用为4830.80元符合法律规定，一审法院予以确认；女儿程某年满3周岁，应计算15年，吴世英主张费用为18115.50元符合法律规定，一审法院予以确认；父亲吴万国年满70周岁，应计算10年，吴世英主张费用为5988.50元符合法律规定，一审法院予以确认。故被抚养人生活费共计28934.80元。8.误工费。吴世英主张12100.60元（40152元/年÷365天×110天），计算标准是重庆市餐饮业平均工资40152元，住院20天、出院医嘱是休息3个月。陈杰不认可误工费的金额，主张支付给吴世英的工资是2000元/月，但未提供证据予以证明。一审法院认为，吴世英从事餐饮服务行业，双方均未提交书面证据证实其工资收入情况，考虑其实际工作情况，其主张参照上一年度城镇私营单位住宿和餐饮业平均工资40152元/年计算误工费符合法律规定，一审法院予以确认，故吴世英的误工费为12100.60元（40152元/年÷365天×110天）。9.交通费。吴世英主张500元，陈杰不予认可。一审法院认为，吴世英虽未提交相关交通费正式票据，考虑其治疗相关情况，一审法院酌情确认吴世英交通费为300元。10.鉴定费。吴世英因伤残等级鉴定产生鉴定费2090元、专家会诊费200元，共计2290元，有正式票据，陈杰对此无异议，故确认吴世英鉴定费用金额为2290元。11.精神损害抚慰金。吴世英主张3000元，陈杰不予认可。结合双方过错程度和本地经济水平，一审法院酌定精神损害抚慰金为1000元。综上，吴世英纳入赔偿范围的费用为：医疗费212.30元、辅助器具费355元、续医费14000元、住院伙食补助费为1080元、护理费9960元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）98712.80元、误工费为12100.60元、交通费300元、鉴定费2290元、精神损害抚慰金1000元，合计金额为139010.70元（不含精神损害抚慰金）。精神损害抚慰金不纳入责任分担，故由陈田餐馆应赔偿吴世英的金额为84406.42元（139010.70元×60%＋1000元）。扣除陈杰已垫付的费用中吴世英自身应当承担部分为8592.67元（21481.67元×40%），陈田餐馆实际应向吴世英支付的金额为75813.75元（84406.42元-8592.67元）；陈杰对吴世英的医疗费和续医费的60%，即8527.38元(212.30元×60%+14000元×60%)共同承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决：一、被告长寿区陈田餐馆在本判决生效后7日内赔偿原告吴世英医疗费、辅助器具费、续医费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计75813.75元（扣除被告陈杰已垫付费用）；二、被告陈杰对原告的医疗费和续医费共计8527.38元，承担共同赔偿责任；三、驳回原告吴世英的其余诉讼请求。案件受理费814元，减半收取计407元，其中原告吴世英负担163元，被告长寿区陈田餐馆、陈杰负担244元。本院二审期间，被上诉人陈田餐馆申请证人符某作证。证人符某证实，其是陈田餐馆的员工，吴世英当天去消毒柜拿汤勺时滑倒，地面上没有水。被上诉人陈田餐馆认为，吴世英作为成年人，拿汤勺没有危险系数，地上也不滑，对方应承担主要责任。上诉人吴世英质证称，对于证人证言的真实性由法院核实，即使属实，也证明上诉人是在雇佣活动过程中遭受的人身损害，根据法律规定应由被上诉人承担相关责任。本院认为，对于证人证言的真实性双方当事人均无异议，证人证实的内容与双方当事人陈述的事发经过基本一致，对该证人证言本院予以采纳，但对于被上诉人陈田餐馆据以证明吴世英应承担主要责任的证明目的尚需综合本案其他证据来进行判断。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，关于本案的法律关系，1.依照法律规定，陈田餐馆系陈杰依法核准登记的个体工商户，陈杰以“长寿区陈田餐馆”的字号进行工商业经营活动，陈田餐馆的债务在个人经营的情况下以个人财产承担，在家庭经营的情况下以家庭财产承担；2.因陈田餐馆系陈杰个人经营，上诉人吴世英与陈田餐馆之间形成的劳务关系应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于个人之间劳务关系的相关规定；3.从相关法律和司法解释的规定看，“雇佣关系”和“劳务关系”在本案中并无本质区别，不会导致在认定双方当事人权利义务上存在差异。综上，应当认定上诉人吴世英与被上诉人陈田餐馆之间在本案中形成了劳务关系，吴世英为提供劳务一方，陈田餐馆为接受劳务一方。关于本案法律责任的承担，如前所述，陈田餐馆与吴世英之间形成了劳务关系，吴世英在提供劳务过程中遭受的损害，个体工商户陈田餐馆作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任，该赔偿责任在实际履行中是以陈杰的个人财产承担。陈杰在事故发生后向吴世英出具的协议书应当认定为陈杰是以陈田餐馆经营者名义作出的承诺，相应的法律责任应当由陈田餐馆承担，一审对此情节的裁判不当，但鉴于双方当事人对此均未提出异议，同时也不影响判决义务的实际履行，故本院对此不再改判。关于本案的责任比例，被上诉人陈田餐馆作为接受劳务一方对其员工有管理职责，并有提供安全生产条件的义务，从本案的损害发生经过来看，陈田餐馆或陈杰并未举证证明其已尽到前述义务，故应当对吴世英在提供劳务过程中遭受的损害承担相应的赔偿责任，同时，吴世英作为具有完全民事行为能力的成年人对其自身安全有谨慎注意之义务，但其对于损害后果的发生自身有疏忽大意的过失，依法应适当减轻陈田餐馆的赔偿责任。一审根据双方的过错程度确定的责任比例恰当，与本案审理查明的客观事实相符，本院予以确认。经本院审查，陈田餐馆在一审判决后于法定期限内提出了上诉，但其未按照规定期限缴纳二审诉讼费，也未提出缓交申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《诉讼费用交纳办法》的相关规定，按陈田餐馆自动撤回上诉处理，不再另行制作裁定书。综上，上诉人吴世英的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由吴世英负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年六月十日法官助理  黄 琦书 记 员  陈 思