山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁11刑终10号 原公诉机关山东省日照经济技术开发区人民检察院. 上诉人（原审被告人）张东升，男，1974年8月9日出生于山东省莒南县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地山东省日照市东港区，住日照市东港区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年3月31日被日照市公安局日照经济技术开发区分局刑事拘留，2017年5月7日被取保候审。2018年5月7日经日照经济技术开发区人民检察院决定被取保候审，2018年12月24日经日照经济技术开发区人民检察院决定被解除取保候审。2019年11月22日经日照经济技术开发区人民法院决定，于2019年11月25日被逮捕。现羁押于日照市看守所。 辩护人李健，山东锐境律师事务所律师。 山东省日照经济技术开发区人民法院审理山东省日照经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张东升犯犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一九年十二月十一日作出（2019）鲁1191刑初120号刑事判决。原审被告人张东升不服，提出上诉。本院于二〇二〇年一月八日立案后依法组成合议庭，于同年五月二十七日公开开庭审理了本案。山东省日照市人民检察院指派检察员姜怀洋出庭支持公诉。上诉人张东升及其辩护人李健到庭参加诉讼。审理期间，检察院阅卷期限依法予以扣除。由于不能抗拒的原因，本院于二〇二〇年二月二十五日对本案中止审理，因中止审理事由消失，于同年五月二十六日对本案恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年3月4日，日照经济技术开发区市场监督管理局根据群众拨打市长热线举报的线索，联合日照市公安局日照经济技术开发区分局对位于日照经济技术开发区奎山街道的日照市经济技术开发区清清山某厂进行执法检查。在执法检查过程中，办案人员发现被告人张东升在未依法取得食品生产许可的情况下，非法生产、销售桶装饮用水，现场查获水处理生产设备2套及相关生产经营物品、票据等一宗，办案人员还在其生产车间内提取到甲醛溶液瓶1个。经办案机关将抽检的桶装饮用水送山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，“清清山泉”桶装饮用水中甲醛含量为0.08mg/L、“云湖山泉”桶装饮用水中甲醛含量为0.05mg/L。 2017年3月30日，被告人张东升由公安机关依法传唤归案。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实： （1）被告人张东升的供述：他的水厂全称为日照市经济技术开发区清清山某厂（2015年办的营业执照，但一直没办下来食品生产许可证），位于日照市东港区，是一个单独的封闭院落，内打有水井，共两套净水设备，一套为一吨的，另一套为两吨的，生产的时候就从水井里抽水进行净化处理。两套净水设备中两吨的是2016年夏天海瀚公司垮台时抵账给他的，原来是一吨的，不带杀菌消毒装置。2016年秋天，他找小滕（滕某）将这套设备改造成两吨的。2016年冬天，他又找小滕对改造后的净水设备进行清洗，当时小滕用带来的甲醛溶液清洗后，他怕水质不好又对那套设备进行了反复洗涮。之所以用甲醛，是为了对抵账来的那套不带杀菌消毒的设备进行杀菌消毒，他认为自己的行为没有危害后果。 2017年以来，这两套净水设备他都使用过，为防止滤芯干坏，他每个星期至少开机运转一次，两吨的设备一小时正常产能40-50桶水。2017年3月4日上午，他在水厂时，有一个叫黄某的客户过来拉水，这时候大门开着，市场监管局和公安分局的执法人员进来检查，在现场提取了24桶水（12桶“清清山泉”、12桶“云湖山泉”），说是回去检测，还在他的水厂车间储水罐处发现甲醛溶液一瓶。3月4日当天现场的115桶水是海瀚改造成两吨的那套设备生产的，这些桶装水封口都不带“平某2”字样。他的水主要卖往奎山汽贸城4S店了。 （2）证人黄某的证言证实：2016年10月份左右，他联系上张东升后，就开始从张东升处批发桶装水。2017年以来，他记得张东升水厂的净水设备有两三次开着工作过，2017年3月4日上午8点多，他去张东升水厂拉的水有“清清山泉”和“云湖山泉”两种桶装水，封桶口的方式、用料、标志都是一样的，都没有“平某2”字样。2016年刚开始从张东升水厂拉水的时候，他拉过带有“平某2”字样的桶装水，后来就不多见了，最后他去拉的都是“云湖山泉”的桶装水。 （3）证人滕某的证言证实：他和张东升是老乡。大约两、三年前，张东升给他打电话让他去组装改造一套净水设备，这套设备原来是一吨的，让他给改造成两吨的，说是太小了管理部门不给办证。改造好设备后，他用原水（井水）给设备清洗了两、三个小时，然后进行试机生产，发现产量还不够，他让张东升把水厂里现有的食品机用柠檬酸拿来进行清洗。他只给张东升干过改造设备那一次活，改造好后是用柠檬酸清洗的，他还自己尝了尝生产出的水，没有使用甲醛，因为他早就知道国家明令禁止食品里使用甲醛。2017年春天，张东升的姐姐给他打电话，告诉他最近这段时间如果有日照那边的陌生电话，让他不要接。 （4）证人王某（日照市岚山区虎山镇平某山某厂负责人）的证言证实：他的水厂有相应的生产资质。张东升一直到他的水厂来拉桶装水，二人有供水合同。张东升拉水时带来的水桶身上带有“平某2”和“清清”两种字样。他的水厂从来没有灌装过带有“云湖”字样的水桶。2013年5月后从他水厂销售出去的桶装水封帽上都带有“平某2山泉”字样的一次性专用膜封口，水桶底部标有“一鼎”品牌，这些是他从临沂定做的，张东升来拉水的桶上（张东升自己的水桶）带着“清清山泉”字样的标签，出厂时候桶口也是用“平某2山泉”字样的专用膜封好的。办案民警带来的水桶身上有“清清山泉”字样的标签，封口是蓝色封帽，上有“优质饮用水专用桶封”字样，水桶底部标有“碧泉”品牌的桶装水不是他的水厂生产的。2017年以来，张东升从他处购买桶装水的次数明显减少，他怀疑张东升自己在生产桶装水。 （5）证人卢某（原日照市海瀚金属表面涂装有限公司职工）的证言证实：2016年6、7月份，日照市海瀚金属表面涂装有限公司面临垮台的时候，将准备卖破烂的一套工业用净水设备的设备及相关配件抵账给清清山某厂姓张的男老板（张东升）了。 （6）证人夏某的证言证实：他不认识张东升，他在2012年时新盖房屋，当时想搞加工生产，曾经申请过动力电表，提交过个人的身份信息及村里开具的证明。 （7）证人牟某（奎山供电站平台管区电工）的证言证实：他认识张东升，知道张东升住在奎山街道平台××村南边的果园，有一个院子，可能是在加工、销售桶装水。张东升家的电表立户时间是2014年8月13日，当时是在奎山街道××村申请的，2016年1月移到了奎山街道平台××村那边，户主是张东升，但身份证信息是别人的（夏某）。之所以出现用电信息不符的情况，他猜测是当时录入的时候工作人员失误搞错了。张东升家的电表是动力电表，用电量比较大。 （8）证人宋某（被告人张东升的妻子）的证言证实：张东升水厂附近没有什么邻居，只是在东边约200米处，有张东升的四哥张守昌住在那里。厂里的电表是张东升家申请安装的，刚安上电表时，张守昌从厂里接线，两家合用一块电表，后来张守昌自己安装电表，各家交各家的电费。水厂可能是每两个月交一次电费，每次交300-500块钱。 （9）证人姜某（日照世鑫雷克萨斯汽车销售服务有限公司行政部经理）的证言证实：从2014年5月至2017年5月，她所在的公司从张东升处购买过桶装水，桶装水封口处有的是“平某2山泉”字样，有的是“优质饮用水专用桶封”字样，桶身上均有“清清山泉”字样的标签。 （10）证人连某（日照翔宇世泰汽车销售服务有限公司人事行政部员工）的证言证实：从2013年6月至2017年5月，她所在的公司从张东升处购买过桶装水，桶装水封口处有的是“平某2山泉”字样，有的是“优质饮用水专用桶封”字样，桶身上均有“清清山泉”字样的标签。 （11）证人姚某（日照宝景汽车销售服务有限公司人事行政部员工）的证言证实：从2013年6月至2017年5月，她所在的公司从张东升处购买过桶装水，桶装水封口处有的是“平某2山泉”字样，有的是“优质饮用水专用桶封”字样，桶身上均有“清清山泉”字样的标签。 （12）证人张某（日照中冀汽车销售有限公司人事行政部经理）的证言证实：从2013年3月至2017年5月，她所在的公司从张东升处购买过桶装水，桶装水封口处有的是“平某2山泉”字样，有的是“优质饮用水专用桶封”字样，桶身上均有“清清山泉”字样的标签。 （13）证人贺某（日照市公安局日照经济技术开发区分局辅警）的自述材料证实：2017年3月4日，开发区公安分局和市场监管局联合去张东升水厂检查时，他在水厂车间门后地面发现一个带有“甲醛”字样的深色空瓶子，瓶内有极少量的液体，这时候市场监管局的工作人员过来看了看，并进行了提取登记。 （14）日照经济技术开发区市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、日照市经济技术开发区清清山某厂企业信息、现场笔录及检查照片、调查报告、询问笔录、实施行政强制措施决定书、情况说明等证实：日照经济技术开发区市场监督管理局关于本案的相关行政执法情况以及现场查封情况，发现当事人可能涉嫌犯罪后于2017年3月23日将案件移送至公安机关。 （15）现场提取笔录、提取清单证实、净水设备罐现状照片：2017年5月16日，公安机关办案民警在张东升所有的清清山某厂提取水某的原水并进行封存备查。2019年11月26日，公安机关办案民警在张东升所有的清清山某厂内重新拍摄并固定净水设备罐的现状。 （16）日照世鑫雷克萨斯汽车销售服务有限公司、日照翔宇世泰汽车销售服务有限公司、日照宝景汽车销售服务有限公司、日照中冀汽车销售有限公司、日照银港汽车销售服务有限公司、日照市万达汽车工业销售有限公司、日照市凌硕汽贸有限公司、日照市凌青汽车销售服务有限公司各出具的证明证实：上述各公司在张东升处购买饮用水的情况，包含水桶数量及费用。 （17）日照经济技术开发区市场监督管理局监督抽查抽样单证实：日照经济技术开发区市场监督管理局于2017年3月4日在张东升处对涉案桶装水的抽检取样情况。 （18）山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检测报告证实：清清山泉桶装水中检测出甲醛成分，含量为0.08mg/L；云湖山泉桶装水中检测出甲醛成分，含量为0.05mg/L。 （19）深色玻璃质甲醛溶液瓶一个，证实：2017年3月4日，日照经济技术开发区市场监管局和公安分局的执法人员在水厂储水罐车间处发现并提取深色玻璃质甲醛溶液瓶一个，外有“化学试剂甲醛溶液符合GB/T685-93莱阳市康德化工有限公司”字样，被告人张东升在现场并进行了签字确认。 （20）青岛海润农大检测有限公司出具的测试报告证实：在张东升处提取的甲醛溶液瓶内液体检出甲醛成分，含量为264350mg/L，同时证实该水厂水某的原水未检出甲醛成分。 （21）日照经济技术开发区市场监督管理局出具及被告人张东升提供的材料综合证实：自2014年至2017年，政府部门多次接到群众电话举报奎山街道李家村内有桶装水生产窝点的信息；法律法规明确要求从事桶装饮用水（纯净水）生产应当依法办理食品生产许可证；工业用甲醛是国家卫生部公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》（第一批）中的物质，为国家明令禁止在食品生产经营活动中添加、使用的非食用物质；2015年3月6日，张东升在未取得营业执照和食品生产许可的情况下生产不合格桶装饮用水（原因：1.菌落总数超标；2.标签不合格）被日照经济技术开发区市场监督管理局给予行政处罚；2015年5月14日，因不具备执法主体资格，上述行政处罚决定被日照经济技术开发区市场监督管理局自行撤销；2017年案发时，张东升仍在未取得食品生产许可的情况下继续从事桶装饮用水的生产。 （22）国网山东省电力公司日照供电公司东港（园区）供电中心出具的日照市经济技术开发区清清山泉水厂用电客户基本信息（用户编号：0738256654）以及2016年11月至2019年10月的用电情况证实：用电客户基本信息为西河村张东升，用户分类为低压非居民。2016年11-12月用电量为2588度，2017年1-2月用电量为2033度，2017年3-4月用电量为1995度，2017年5-6月用电量为399度。 另，现场勘验笔录及照片、视听资料证实了涉案清清山某厂的现场客观情况；受案登记表证实了本案系由日照经济技术开发区市场监督管理局向公安机关移送案件线索、材料；户籍证明证实了被告人张东升的身份情况，系完全刑事责任能力人；抓获经过证实了被告人张东升的归案情况，系被依法传唤归案。 原审法院认为： 1.对被告人张东升提出的“水是虎山平某2水厂生产的，他只是负责销售”的问题。经查，现场检查笔录、现场照片、视听资料能够相互印证被告人张东升有生产桶装水的场所及相应的两套生产设备，且行政执法人员在其水厂车间内查获了大量的塑料空桶和封签（优质饮用水专用桶封）、收缩膜、新滤芯和更换下来的旧滤芯、生产桶装水用的商品标识、合格证等，结合群众举报线索与被告人张东升的第一次供述，证人滕某、王某的证言，被告人张东升被公安机关刑事拘留前后清清山某厂的用电量变化，可以证实被告人张东升在案发前有从事大量桶装饮用水生产的行为，故被告人的该项辩解意见不能成立，不予采纳。 2.对被告人张东升提出的“从海瀚公司抵账来的净水设备是坏的，从没出过水，证人滕某可以证实，证人黄某的证言不属实”的问题。经查，被告人张东升的供述与证人滕某的供述均可以证实张东升从海瀚公司抵账来的净水设备原来是一吨，张东升找滕某将一吨改造成两吨的事实，证人滕某的证言可以证实该套净水设备经其改造完毕后可以对水进行净化处理，被告人张东升的供述亦可以证实2017年以来海瀚改造过的那套设备他使用过，每小时能生产40-50桶水，故被告人的该项辩解意见不能成立，不予采纳。 3.对被告人张东升提出的“办案人员在车间提取到的甲醛瓶子他不清楚是怎么回事”的问题。经查，2017年3月4日，日照经济技术开发区市场监管局和公安分局的执法人员在张东升处车间内发现并提取深色玻璃质甲醛溶液瓶一个，被告人张东升在现场并进行了签字确认，且其在第一次供述中详细描述了甲醛瓶子在车间的具体位置，可以证实其明知当时车间内有甲醛溶液瓶，故被告人的该项辩解意见不能成立，不予采纳。 4.对被告人张东升提出的“他是二道贩子，水在销售中有任何问题找水厂，他不承担责任，合格不合格与他也没有关系，他送的水没有人投诉，没有危害后果”的问题。经查，根据《最高人民检察院、公安部》第二十条规定，生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，构成犯罪不以发生具体的危害结果为必要条件，故被告人的该项辩解意见不能成立，不予采纳。 5.对张东升提出的“《生活饮用水卫生标准》上的自来水中甲醛含量不得超过0.9mg/L，他的纯净水检测报告是0.08mg/L，没有超过国家规定”的问题。经查，2006年卫生部和国家标准化管理委员会发布的《生活饮用水卫生标准》（GB5749-2006），其中涉及毒理指标的甲醛限值为：“甲醛（使用臭氧时）/（mg/L），限值0.9”。本案被告人张东升无证据证实其使用臭氧对桶装饮用水进行杀菌消毒，且生活饮用水与包装饮用水为不同概念，适用的标准也不一致。根据2014年国家卫生和计划生育委员会发布的《包装饮用水国家标准》（GB19298-2014），其中并不含毒理指标，可见包装饮用水国家标准要严于生活饮用水卫生标准。被告人张东升提供的标准适用于供人生活的饮水和生活用水，即统称的自来水，属于基础标准的水质卫生要求，并不适用于食品安全国家标准的包装饮用水。桶装饮用水属于食品，所以生产需要办理食品生产许可证，被告人张东升主动提供该标准，目的是为生产的桶装饮用水找合法依据，该行为恰恰印证了其有生产及销售行为，故被告人的该项辩解意见不能成立，不予采纳。 6.对辩护人提出的“被告人张东升的违法事实发生在2015年3月6日被市场监管局处罚前，没有达到犯罪的程度，处罚撤销后，市场监管局没有对被告人张东升继续处罚或移送公安机关处理；被告人张东升确实有过生产桶装水的事实，但仅是为保养机器所用；构成何种罪名应根据案件事实予以认定”的问题。经查，2017年3月4日本案案发，2017年3月22日市场监管局收到甲醛检测报告，于2017年3月23日将犯罪线索移送公安机关处理，公诉机关并未指控2015年3月6日被处罚前的违法事实；被告人张东升生产桶装水并非为保养机器所用，其行为是为谋取非法利益；结合本案案情，被告人张东升既有生产桶装水的行为，又有销售桶装水的行为，符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，被告人张东升违反国家食品卫生管理法规，为谋取非法利益，未按规定取得食品生产许可即擅自生产加工桶装饮用水，且在生产、销售的桶装饮用水中掺入国家明令禁止添加的有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应处五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张东升曾因未取得食品生产许可非法生产不合格桶装饮用水被行政处罚，其本应意识到自己行为的违法性，但却不思悔改，在未取得食品生产许可的情况下继续非法从事桶装饮用水的生产，且明知其生产的桶装饮用水内含有有毒、有害成分，可能给不特定的人体健康造成危害后果，对此仍持放任和漠视态度，且案发后不如实供述相关案件事实，多次否认之前的供述或作虚假供述，主观恶性较大，上述情节在量刑时予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款、第三十五条第一款、第一百二十一条第一款、第一百三十五条，《最高人民法院、最高人民检察院》第九条第一款、第二十条之规定，以被告人张东升犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的深色玻璃质甲醛溶液瓶一个依法予以没收。 一审宣判后，原审被告人张东升提出上诉，上诉理由为：1、公安机关提取的甲醛瓶来源不明。2、开发区市场监督管理局对水的检测是单方检测，没有第三方在场，且同一批水检测结果不一样，其提出异议，但没有进行重新检测。3、检测的水不是他生产的，他只是销售者。4、他卖出的水没有造成危害后果，没有人因质量问题投诉他。 辩护人持相同意见，并认为：1、山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心所鉴定的含有甲醛含量的桶装水，与现场扣押的瓶装甲醛溶液无关联，涉案桶装水的甲醛来源不清。2、上诉人所销售的桶装水即便含有甲醛，但根据检测结果及相关规定，也不属于有毒有害食品的范围。3、一审据以定案的测试报告和检测报告，没有委托检测协议书、检材来源说明、检测过程记录、检测专家签名等重要事项，检测程序、检材来源存在重大缺陷，不具有证据效力。而且公安机关第一次讯问张东升时，张东升明确提出对测试报告要求重新检测，但是公安机关没有启动重新检测程序，剥夺了张东升的权利。4、张东升的行为没有造成严重后果，判处5万元罚金量刑过重，请求法院判处张东升无罪或免予刑事处罚。 经审审理查明的事实和证据与一审一致。 二审期间，日照市人民检察院补充鉴定报告等材料共30页，证实：日照市岚山平某山某厂2015年至2019生产的桶装水进行抽样检验，所检项目符合标准要求。 本院认为：上诉人张东升违反国家食品卫生管理法规，为谋取非法利益，未按规定取得食品生产许可即擅自生产加工桶装饮用水，且在生产、销售的桶装饮用水中掺入国家明令禁止添加的有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审判决定性准确。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于上诉人提出的“公安机关提取的甲醛瓶来源不明”的上诉理由。经查，2017年3月4日，日照经济技术开发区市场监管局和日照市公安局经济技术开发区分局的执法人员在清清山某厂车间内发现并提取甲醛溶液瓶一个，上诉人张东升当时在现场进行了签字确认，并未对该行为提出异议，且其在第一次供述中详细描述了甲醛瓶子的具体位置（在车间西侧、储水罐屋里），结合记录公安机关发现甲醛溶液瓶全过程的现场视听资料、《办案说明》以及民警的自述材料，在案证据足以证实公安机关提取的甲醛溶液瓶的来源。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （二）关于上诉人提出的“检测的水不是他生产的，他只是销售者”的上诉理由。经查，举报记录证实，有群众举报上诉人张东升在自家水厂违法生产桶装饮用水；上诉人张东升于2017年4月1日在日照市看守所供述，2017年3月4日现场的115桶水是其改造的海瀚设备生产的；证人王某证明其水厂的桶装水均有“平某2”封签，而扣押在案的水桶上不带“平某2”封签，不是其水厂生产的，且张东升自2017年以来从其处购买桶装水次数明显减少，其怀疑张东升自己生产桶装水；现场扣押的大量物证证明张东升的水厂具备生产、包装桶装水的生产能力；张东升刑事拘留前后清清山某厂的用电量明显变化也能佐证存在桶装水生产的情况。故上诉人关于“检测的水不是他生产的，他只是销售者”的上诉理由不成立，本院不予采纳。 （三）关于辩护人提出的“山东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心所鉴定的含有甲醛含量的桶装水，与现场扣押的瓶装甲醛溶液无关联，涉案桶装水的甲醛来源不清”的上诉辩护意见。甲醛瓶的来源与桶装水中甲醛是否存在关联，不影响本案事实的认定。根据《中华人民共和国刑法》第144条之规定，只要在生产销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的，就构成生产、销售有毒有害食品罪，而不论有毒有害的非食品原料的来源和添加方式。因此甲醛瓶的来源和桶装水中甲醛的来源并不影响张东升在桶装饮用水中非法添加有毒有害物质事实的认定，本案证据如上分析，检测的桶装水系张东升水厂生产，而其所用的原水（井水）中不含甲醛，检测桶装水皆密封包装，结合全案证据，足以认定张东升生产、销售有毒有害食品罪的犯罪事实，提取的物证甲醛瓶只是佐证了张东升在生产的桶装水中添加甲醛的事实。该辩护意见不成立，本院不予采纳。 （四）上诉人关于“开发区市场监督管理局对水的检测是单方检测，没有第三方在场，且同一批水检测结果不一样，其提出异议，但公安机关没有进行重新检测”的上诉理由及辩护人相关辩护意见。经查,首先，《中华人民共和国食品安全法》《食品安全抽样检验管理办法》等相关法律法规，没有被抽检方有自主选择检验检测机构的规定，日照经济技术开发区市场监督管理局有权决定将检材交由合法的检测机构进行检验。其次，山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检测报告，分别对“清清山泉”桶装水和“云湖山泉”桶装水进行检测，分别检测出不同的甲醛成分，这既与生产水的批次有关，也与桶本身的清洁程度等情况有关，故鉴定结论不同，不违背常理。第三，上诉人于2017年3月31日的供述称“我对两份检测报告有异议，我准备要求重新检测”，其于次日在看守所的供述称“昨天对你们说谎了，我今天要实话实说”，并供述称系安排他人用甲醛清洗过净水设备，其未再要求对两份检测报告进行检测，故公安机关未启动重新鉴定不违反法律程序。上诉人的该上诉理由及辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。 （五）关于辩护人提出的“一审据以定案的测试报告和检测报告，没有委托检测协议书，检材来源说明，检测过程记录，检测专家签名等重要事项，检测程序、检材来源存在重大缺陷”的辩护意见。经查，根据日照经济技术开发区市场监督管理局的现场笔录、《监督检查抽样单》及《关于日照市经济技术开发区清清山某涉嫌未经许可生产加工销售桶装饮用水的调查报告》等证据，证实2017年3月4日，接群众举报后，该局对张东升的生产经营场所进行了突击检查，对当事人生产设备、工具库存、饮用水依法进行了查封、扣押，对在当事人生产经营场所发现的“清清山泉”“云湖山泉”两种桶装饮用水依法进行了抽检，并于同年3月8日将抽检的桶装水送至山东入出境检验检疫局检验检疫技术中心检验，《检验检测机构资质认定证书》证明该检测机构具备检测资质。同年3月22日，该局收到检测报告两份，其中明确记载了委托单位、样品名称、标识标记、收样时间、检验依据、检验结果、检验员姓名及签字等情况，可以认定该两份检测报告检材来源清晰、检测程序合法、检测结论明确，应依法予以采信。关于青岛农大海润检测中心出具的测试报告，《食品检验机构资质认定证书》等书证证明该机构具备检测资质，现场笔录等在案证据证明，检材来源系现场扣押的甲醛溶液瓶中溶液，该测试报告要素完备，程序合法，依法应予以采信，公安机关已将该测试报告向上诉人告知、送达，上诉人拒绝签字。综上，辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。 （六）关于上诉人提出的“卖出的水没有造成危害后果，没有人因质量问题投诉他”的上诉理由以及辩护人提出的“上诉人所销售的桶装水即便含有甲醛，但根据检测结果及相关规定，也不属于有毒有害食品的范围”的辩护意见。经查，2006年卫生部和国家标准化管理委员会发布的《生活饮用水卫生标准》（GB5749-2006），其中涉及毒理指标的甲醛限值为：“甲醛（使用臭氧时）/（mg/L），限值0.9”。同时，根据2014年国家卫生和计划生育委员会发布的《包装饮用水国家标准》（GB19298-2014），其中并不含毒理指标。生活饮用水与包装饮用水为不同概念，包装饮用水作为食品，其各项卫生检验标准自然要严于生活饮用水卫生检验标准。上诉人张东升所称的相关标准适用于供人生活的饮水和生活用水，属于基础标准的水质卫生要求（即统称的自来水），并不适用于食品安全国家标准的包装饮用水（即本案的桶装饮用水）。根据《刑法》和《食品安全法》及相关司法解释的规定，食品中不能含有任何甲醛等有毒、有害物质，桶装饮用水是供人饮用的一种食品成品，工业用甲醛为国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质，属于有毒、有害的非食品原料。上诉人在生产、销售的桶装饮用水中添加国家明令禁止添加的有毒、有害的非食品原料，属于生产、销售有毒、有害食品。故上诉人的该项上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （七）关于上诉人的辩护人提出的“张东升没有造成严重后果，判处5万元罚金量刑过重，请求法院判处张东升无罪或免予刑事处罚”的辩护意见。经查，根据法律规定，生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，构成犯罪不以发生具体的危害结果为必要条件，未对人体健康造成严重危害后果或其他严重情节的，判处五年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据上诉人张东升的犯罪事实和量刑情节，对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，量刑适当。二审期间，上诉人张东升不认罪，无新的从轻或减轻处罚情节，本院对其量刑不予调整。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡凤霞 审判员  周 涛 审判员  赵艳霞 二〇二〇年六月一日 法官助理王竹新 书记员佟楠楠