青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申299号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青海嘉园房地产有限公司第一分公司，住所青海省海东市平安区。 法定代表人：高绍华，该公司总经理。 委托诉讼代理人:马丽娟，青海鑫辰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：杨亚峰，住青海省西宁市。 原审被告（反诉原告）：张旭峰，公民身份号码：×××，住青海省西宁市。 原审被告：青海嘉园房地产有限公司，住所青海省西宁市城东区。 法定代表人：郭庆英，该公司执行董事。 原审被告：中南建工集团有限公司（原陕西中南建设集团有限公司），住所陕西省西安市高新区。 法定代表人：谢纪雄，该公司董事长。 再审申请人青海嘉园房地产有限公司第一分公司（以下简称嘉园分公司）、原审被告张旭峰、青海嘉园房地产有限公司、中南建工集团有限公司因与被申请人杨亚峰建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（以下简称海东中院）（2020）青02民终25号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 嘉园分公司申请再审请求：1.撤销海东中院(2020)青02民终25号民事判决,驳回被申请人的全部诉讼请求,支持嘉园分公司全部诉讼请求。2.一、二、再审案件受理费由被申请人承担。事实和理由：（一）嘉园分公司已经向被申请人超额返还了履约保证金，不存在欠付被申请人履约保证金的事实。本案争议焦点应当为被申请人向嘉园分公司支付了多少的履约保证金，嘉园分公司返还了多少保证金。根据原二审法院查明的事实，被申请人实际向嘉园分公司支付了245万元的履约保证金，而嘉园分公司已经向被申请人返还了保证金336.2万元，超付了保证金91.2万元。（二）被申请人并未实际进场施工，嘉园分公司不存在欠付被申请人施工费的事实。1.嘉园分公司在原一、二审中已经提交了报案材料，用于证明《承诺书》及《解除工程施工总承包合同》系在被申请人胁迫的情况下所签订，该合同内容并非嘉园分公司真实意思表示。但原二审法院以嘉园分公司未提供相应的证据予以证明为由，认定嘉园分公司应向被申请人支付剩余费用110万元，认定错误，损害了嘉园分公司合法权益。被申请人不诚信,且可反推签订《承诺书》及《解除工程施工总承包合同》时嘉园分公司是否受到被申请人胁迫的事实。2.原二审法院认定：“案涉施工协议虽无效，但该协议第三条约定，案涉工程5号楼优先开工，于2014年12月20日前双方商定动土开挖时间，甲方负责协调办理开工所需的一切手续，能够印证杨亚峰于签订协议后进驻工地的事实。”该条仅是对施工进度的事前约定，是否按约履行无法确认，二审法院以此认定杨亚峰进场施工缺乏依据。首先，本案中双方签订《工程施工承包协议》后没有任何实际履行的客观事实，不存在被申请人进场施工的事实。且在原一、二审中被申请人也未出示任何一份有效证据能够印证其实际进场施工的事实。其次，2015年8月11日双方协商解除《工程施工承包协议》，并且明确约定双方不存在任何债权债务关系，证明被申请人不存在任何损失。最后，被申请人递交的证据《工程签证单》明确载明：“2014年签订施工合同并支付履约保证金250万元，截止到2015年11月1日，南岭华府项目未能正常施工。”由于案涉项目未能正常施工，被申请人并未进驻工地，被申请人主张的110万元的施工费并不存在。3.被申请人应提供证据证明其所产生的实际施工费用。原二审法院却认定：“张旭峰在本案一、二审审理期间本人未出庭对其所签署解除合同的真实性及工程费用110万元的组成进行客观事实陈述，且在签订解除合同后仍以自己名义及嘉园分公司名义继续向杨亚峰支付款项，据此，嘉园分公司主张超付款项的事实证据不足，其应承担举证不能的后果。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”之规定，被申请人主张其存在110万元施工费的事实，应由其承担举证责任。原二审法院直接以嘉园分公司法定代表人未出庭说明情况为由，要求嘉园分公司承担举证不能的法律后果，举证责任分配错误，显失公平。（三）其反诉请求是否应得到支持的问题。如前所述，被申请人仅向嘉园分公司支付了履约保证金245万元，再未支付任款项。同时，被申请人主张其产生了施工费110万元，但其没有任何有效证据可以证明该事实，主张无法成立。而嘉园分公司已经向被申请人支付了336.2万元，反而超付了91.2万元。被申请人应返还不当得利。（四）嘉园分公司不应当支付利息。1.嘉园分公司对《工程施工承包协议》无效不存在过错，不应支付利息。二审认为，被申请人作为自然人不具有施工资质，其以中南建工集团有限公司青海分公司(以下简称中南青海分公司)名义签署的《工程施工承包协议》系借用资质的行为，应属无效协议。被申请人为过错方，其应对《工程施工承包协议》的无效承担相应的责任。2.原二审法院判令嘉园分公司以23.8万元为基数支付利息，缺乏依据。综上，原审法院认定事实错误，损害了申请人的合法权益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项:“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审:(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;”之规定，提起再审申请。 本院经审查认为，经审查查明的事实与二审判决查明的事实一致，本院予以确认。再审申请人嘉园分公司申请再审未提交新的证据。 根据一、二审判决及再审申请人嘉园分公司再审申请的事实和理由，本案争议的焦点为：1.嘉园分公司是否已经向被申请人杨亚峰超额返还了保证金91.2万元；2.是否存在被申请人未实际进场施工，嘉园分公司不欠施工费问题；3.嘉园分公司的反诉请求是否应得到支持；4.嘉园分公司是否应支付欠付被申请人保证金及施工费利息。 （一）关于嘉园分公司是否已向被申请人杨亚峰超额返还了保证金91.2万元的问题。经查，2014年12月8日，原审被告嘉园分公司与中南青海分公司签订《工程施工承包协议》，约定将位于海东市平安区平安镇新平大道、平安大道的工程项目“南岭华府住宅小区”交由中南青海分公司承建。原审原告杨亚峰作为中南青海分公司的负责人，组织人员开展砌筑围墙、平整场地、租赁机械等前期工作，产生了相应的施工费用，并以个人名义向嘉园分公司支付了保证金300万元，提交了嘉园分公司300万元收据原件，杨亚峰先后3次通过银行转账支付给嘉园分公司工程保证金100万元、50万元、45万元，共计195万元。二审中，杨亚峰对其所欠付50万元保证金是否后期向嘉园分公司及负责人张旭峰个人支付，未提交相关证据加以证明，但嘉园分公司在庭审中自认已付保证金250万元（即300万元-50万元），故应认定杨亚峰已交纳保证金250万元，张旭峰作为嘉园分公司的负责人及案涉款项的收、付款经办人，虽本人在本案一、二审审理期间未出庭，但其委托代理人参加了诉讼。后因该工程的发包方，即被告嘉园分公司的单方原因，导致该施工承包协议无法继续履行，2017年6月23日双方签订《解除工程施工总承包合同》，解除前述协议，产生的全部费用410万元（已支付300万元），剩余110万元。约定返还所产生的一切费用。因杨亚峰多次向张旭峰索要履约保证金及施工费用，张旭峰于2015年11月17日出具承诺书一份，承诺退还工程保证金300万元。后嘉园分公司和张旭峰分别以转账、现金存款的方式向杨亚峰支付款项共计336.2万元。嘉园分公司还应向杨亚峰退还23.8万元（410万元-欠付保证金50万元-已付款336.2万元）。 （二）关于是否存在被申请人未实际进场施工，嘉园分公司不欠施工费的问题。经查，原审被告嘉园分公司与中南青海分公司签订《工程施工承包协议》后，原审原告杨亚峰作为该工程的实际施工人，在合同签订后，进行了组建项目人员及劳务班组、砌筑围墙、平整场地、租赁机械等前期工作，产生了相应的施工费用。原审中，嘉园分公司未提交证据证实案涉施工场地的外围墙工程是第三方所修建。2017年6月23日双方签订的《解除工程施工总承包合同》确定杨亚峰的前期准备工作产生费用110万元，随后，张旭峰以其个人及嘉园分公司名义，向杨亚峰退还，尚欠23.8万元。 （三）关于嘉园分公司的反诉请求是否应得到支持的问题。一审中，嘉园分公司及其负责人张旭峰提出反诉请求称2017年6月23日，反诉被告纠集人员强迫反诉原告张旭峰再次签订《解除工程施工总承包合同》，并强令反诉原告向嘉园分公司支付410万元款项。要求判令反诉被告返还不当得利91.2万元；本案本诉及反诉部分诉讼费全部由反诉被告承担。本案一、二审中，嘉园分公司及其负责人张旭峰对受强迫无奈签订解除工程施工总承包合同未提供证据加以证明。本案不存在嘉园分公司超付91.2万元的问题。 （四）关于嘉园分公司是否应支付欠付被申请人保证金及施工费利息的问题。经查，嘉园分公司至今欠付被申请人杨亚峰保证金及施工费23.8万元，杨亚峰主张其在签订合同后组织人员、机械进场，且对施工场地外围墙等工程施工所产生的资金占用费利息，因嘉园公司自身前期拆迁、规划及资金问题导致工程未能施工，对杨亚峰的实际损失，嘉园公司及其分公司对案涉工程未能继续施工，存在一定过错，应对该损失承担相应责任，原审参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，判决其支付利息，并无不当。 本院认为，嘉园分公司与中南青海分公司签订海东市平安区平安镇“南岭华府住宅小区”工程施工承包协议后，杨亚峰作为中南青海分公司负责人，个人交纳工程保证金，组织人员进场施工，进行工程前期准备工作，砌筑施工场地的外围墙、平整场地、租赁机械。嘉园分公司自认杨亚峰已付保证金250万元。后由于嘉园分公司自身前期拆迁、规划及资金问题导致工程未能继续施工。后嘉园分公司与中南青海分公司签订解除工程施工总承包合同，确认杨亚峰前期进场施工产生费用110万元，承诺退还保证金及施工费。嘉园分公司及负责人张旭峰分别以转账、现金存款的方式向杨亚峰支付款项共计336.2万元，至今尚欠23.8万元。嘉园分公司申请再审未提交新证据，其各项申请再审理由就是其上诉请求事项和理由，二审判决对其主张合理部分已经予以支持。申请再审人嘉园分公司各项申请再审理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。嘉园分公司申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审条件。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回青海嘉园房地产有限公司第一分公司的再审申请。 审 判 长  赵 霞 审 判 员  李雨田 审 判 员  商海英 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  程克文 书 记 员  冶 明