湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申1037号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中彩建设产业发展集团有限公司（原名：中彩建工园林集团有限公司）,住所地长沙市芙蓉区八一路十号天佑大厦。法定代表人：尹谷华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹红，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琰雁，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘胜根，男，1973年8月11日出生，汉族，住湘乡市。委托诉讼代理人：袁爱金，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢静芳，湖南纲维律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李忠于，男，1969年4月23日出生，汉族，住湘乡市。再审申请人中彩建设产业发展集团有限公司（以下简称中彩公司）因与被申请人刘胜根、李忠于建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1847号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。中彩公司申请再审称：一、请求撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1847号民事判决第三项、第一项中关于延期完工损失的判决，撤销韶山市人民法院（2018）湘0382民初396号民事判决第一、二项；二、请求驳回刘胜根、李忠于关于支付工程款的诉讼请求；三、请求驳回刘胜根、李忠于关于赔偿损失659500元的诉讼请求；四、一审二审及再审诉讼费、鉴定费全部由刘胜根、李忠于承担。事实和理由：一、有新证据足以推翻原判决。（一）监理日记。本案经二审法院判决后，中彩公司发现涉案工程监理公司的监理日记记载的内容客观反映了施工的具体情况，且与领料单等证据相互印证，但与原两审法院采信的刘胜根、李忠于一工区签证单的内容不符，并足以推翻原判决。（二）审计现场查勘记录表。本案经二审法院判决后，中彩公司发现涉案工程的建设单位韶山市城市建设投资有限责任公司聘请的第三方审计公司就涉案工程出具的《审计现场查勘记录表》记载了大量的应完而未完工程，但该记载与原两审法院采信的应完而未完的工程量不符，并足以推翻原判决。（三）工作进度计划和告知函。本案经二审法院判决后，中彩公司发现一工区2017年3月15日签收的《韶山市肖家冲安置区建设项目1-30#栋收尾工作进度计划》和2017年3月17日中彩公司的《告知函》，证明涉案工程2017年3月中旬仍在施工，证明原判决认定2016年10月15日竣工验收是错误的。（四）验槽记录。本案经二审法院判决后，中彩公司发现刘胜根、李忠于承包的涉案工程的每一栋存在验槽记录，其记载了涉案工程每一栋的地基验槽通过时间，因此可以判断主体施工队最早的进场时间，因为在地基验槽完成之前，中彩公司未将工作面移交给刘胜根、李忠于，班组人员、设备、脚手架等不可能进场，进而根本不存在延期损失，可以证明原判决认定延期损失169400元是错误的。（五）外墙砖采购合同和到货单。本案经二审法院判决后，中彩公司发现刘胜根、李忠于所在工区外墙砖采购合同和到货单，证明不存在瓷砖延期，由此证明原判决认定延期损失是错误的。（六）敦促刘胜根、李忠于对工程进行维修的函及邮寄单。本案经二审法院判决后，中彩公司发现刘胜根、李忠于签收的《工作联系函》证明中彩公司已通知二人对涉案工程进行维修，但二人未履行维修义务，因此涉案工程的维修费应当由刘胜根、李忠于承担，原判决认定涉案工程维修费由中彩公司承担是错误的。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）本案关键证据《鉴定意见》违法。本案鉴定机构华新公司鉴定依据之一《建设工程司法鉴定程序规范》已于2018年11月被司法部发布的《司法部办公厅关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》废止，鉴定机构于2019年3月开始鉴定时文件早已被废止，故本案的鉴定意见不具有合法性。华新公司作出《鉴定意见书》的资质不合法。华新公司出具《鉴定意见书》的时间为2019年7月24日，但华新公司的工程造价咨询企业甲级资质证书于2019年6月30日到期。此外，华新公司于2019年4月15日更名，其于2019年6月25日出具《鉴定意见书》征求意见稿时，仍使用已被注销的原名，属非法使用企业名称的行为。（二）涉案工程应完而未完工程量认定错误。1.华新公司作出鉴定意见程序不合法。《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5条规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复将承担的法律后果。”据此，华新公司在出具正式鉴定意见书之前应向当事人提供征求意见稿，但在本案中，华新公司未就应完工而未完工的工程量及金额向当事人出具过征求意见稿，而是在开庭时直接向当事人出具定稿鉴定意见书。因此，本案鉴定意见不应被法院作为认定涉案工程应完而未完工程量为0的证据。2.鉴定意见的内容不真实。根据中彩公司的证据，刘胜根、李忠于在涉案工程中应做未做的土建工程造价为574690.41元，应做未做的室内安装工程的工程造价为106033.28元，室外排水工程应做未做的工程造价为111972.95元。此项总计应扣减工程款792696.64元。（三）涉案工程的工程签证费认定错误。二审判决采信了华新公司对工程签证费用作出的推断性意见230447元，认定错误。鉴定意见不应对签证费做推断性意见，只能做否定性意见。1.签证单未按程序履行审核手续。根据《劳务总施工承包合同》第8.3条的约定，项目发生的所有签证，乙方必须即刘胜根、李忠于必须在3日内以书面形式报项目部，若项目部在3日内未回复，刘胜根、李忠于应在7日内将此情况用书面方式重报项目经理，逾期视为放弃该部分变更价款调整的权利。本案中，刘胜根、李忠于提交的签证单均未按约定时间和程序提交审核，应视为放弃该部分权利。2.签证单在形式上不完整、有缺失。刘胜根、李忠于提供的签证单中没有项目经理签字，未加盖公章，监理单位签字确认栏缺失，不符合签证单的形式要求。3.签证单在内容上与其他多份证据矛盾。第一，没有签证单所述的红砖、钢材、混泥土未到位误工的事实；第二，签证内容重复计算，2015年12月18日提交的签证共计两张，索赔内容均为人工工资；第三，误工计算证据不充分，须有真实的付款给工人的凭证为据；第四，误工损失计算方式错误，即使有误工发生，工人并没有付出劳动，不应按工作状态发放工资。4.案涉合同约定“分部分项单次工程增减在1000元内不予调整”，因此即使签证的内容真实，对于金额在1000元以内的签证单根据合同亦不应计取，华新公司对1000元以内的签证单应作出金额为0的确定性意见。（四）涉案工程的延期损失认定错误。1.华新公司作出鉴定意见的程序不合法。《建设工程造价鉴定规范》第5.2.2条规定：“鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定”，但在本案中，华新公司从未与中彩公司核对其计算的延期损失169400元。2.华新公司作出的鉴定意见没有证据支持。华新公司就本案刘胜根、李忠于的延期损失作出了选择性意见，没有证据支持。第一，刘胜根、李忠于未提供关于瓷砖、土方队误工的签证；第二，刘胜根、李忠于主张土方队延期的原因为中彩公司未按时回填土方，但是根据《劳务总施工承包合同》第2.3条的约定，刘胜根、李忠于承包的内容之一为土方回填，因此土方回填的工作应由上述二人承担而非中彩公司；第三，刘胜根、李忠于租赁塔吊钢管周转材料款支出234000元是履行劳务承包合同义务的成本开支，不是损失；第四，根据合同约定，涉案工程为包工包料，及购买材料的义务不在中彩公司，不论瓷砖是否延期，延期损失也应由刘胜根、李忠于自行承担。3.鉴定意见关于延期的计算缺乏严谨性和真实性。4.本案中一工区多次组织数十名工人围堵项目部、韶山城投、政府办等地，危及工作人员人身安全，造成工期延误，给中彩公司造成了损失。（五）涉案工程应计价面积认定错误。刘胜根、李忠于起诉状中提到计价面积为5824.4㎡，原审将应计价面积认定为6314.44㎡完全是滥用审判权利，擅自处分当事人的权利。（六）中彩公司已付的工程款认定错误。原审认定中彩公司已付工程款及费用为3748885.69元，但实际中彩公司已付工程款及费用为3762467.89元。（七）法院判决中彩公司应支付的工程款计算错误。在一审计算的基础上，还应减去材料价差、应完而未完工程量总造价、中彩公司垫付的财务成本。经计算，中彩公司应付工程款为-1582586.08元，即中彩公司已多付工程款，刘胜根、李忠于应予返还。（八）中彩公司为刘胜根、李忠于垫付材料款和劳务费的财务成本应予计算。《劳务总施工承包合同》第6.2条约定：“本工程无预付款，乙方自行垫资到合同承包范围内的主体完成封顶验收合格。”本案实际中由中彩公司代行了材料款和劳务费的垫资义务，由此产生的财务成本共计127727.20元应由刘胜根、李忠于承担。三、原审判决超出诉讼请求。（一）原判决的签证费超出刘胜根、李忠于的诉讼请求。刘胜根、李忠于一审诉讼请求的签证费为11400元，二审判决的签证费为230447元。（二）原判决的利息超出刘胜根、李忠于的诉讼请求。刘胜根、李忠于在民事诉状中提出已明确的部分利息为33797.05元，而法院判决已明确的部分利息为36003.37元。刘胜根提交书面答辩意见称：一、中彩公司提出的部分再审事实和理由，在本案上诉时并未提出，现再审过程中提出应当不予审查。1.鉴定意见依据的规范性文件已被废止，鉴定意见不合法的问题。第一，原审鉴定材料已经双方充分质证，鉴定机构也出具了鉴定意见书征求意见稿，程序规范被废止并不必然影响鉴定意见的客观性和公正性。鉴定机构的企业资质已经延续至2022年6月30日。2.签证单的形式问题和内容问题。首先，本案案涉合同无效，合同内关于签字程序性条款不能适用，应当据实核算变更的工程量；其次，鉴定机构认定的所有签证均有中彩公司相关人员签字确认；再次，即使依据合同第8.2条，也不是对签证单的要求，签证单上有中彩公司项目部现场负责人的签名或盖章，客观实际发生的应当予以认可。3.涉案工程延期损失认定的问题。鉴定机构从依据经双方质证的证据出具征求意见稿到接收双方补充证据、质证、再根据补充证据形成鉴定意见书，之后又出庭接受质询，再出具补正函，再出庭接受质询，对于双方当事人的程序权益已经进行充分保障。中彩公司在多次程序中不充分举证，现又提出鉴定意见程序不合法，属滥用权利。刘胜根原审中提交了包括施工验收报告、每栋工程施工进度计划、中彩公司与业主共同参加的协调会议纪要、工作联系单、证人证言、设备租赁合同等大量证据证明因外墙砖延期、土方迟延导致工期延误而造成损失。关于土方回填究竟是中彩公司工作还是刘胜根、李忠于的工作，原审双方已经充分举证质证，中彩公司自己提交的与庞小阳、彭立新签订的《挖掘机施工合同》以及与李先林签订的《肖家村安置房项目附属工程施工合同书》，可以证明土方回填时中彩公司自己外包出去的工作内容，因此导致的工期延误应当由中彩公司负担。4.涉案工程应计价面积认定错误的问题。刘胜根、李忠于的诉状中表述的5824.4㎡是陈述合同约定关于履约保证金交付的问题，并不是对于应计价面积的确认。5.已付工程款认定错误问题。关于该部分问题中彩公司提交的证据不影响本案的事实认定。6.涉案工程款的计算方式问题（包括中彩公司垫付材料款和劳务费的财务成本应由刘胜根承担的问题）。双方约定采取的是固定式包干综合单价的形式，并未约定单项材料价格，同时约定凡是业主指定了品牌的主要材料，由项目部统一选择供应商，按订购的统一价格和付款方式在付款时，根据签收结算单分批次扣除，由项目部统一支付给供应商。刘胜根、李忠于不需要中彩公司垫资购买材料，也未要求中彩公司垫资。7.原判决利息计算超出诉讼请求的问题。刘胜根、李忠于在起诉状中明确金额后面还括号备注“具体以司法鉴定报告为准”，法院经过审理对新鉴定机构作出的单项鉴定意见予以认可，不应认为超出了诉讼请求。二、关于应完未完工程量的问题。1.鉴定机构出具鉴定意见征求稿时就已附有未完工程统计表（见鉴定意见书征求意见稿表格五），鉴定机构于2019年6月25日作出征求意见稿之后，中彩公司未提交任何证据，法院于2019年7月17日组织双方对刘胜根、李忠于补充提交的证据进行了质证，并将证据提交给了鉴定机构，2019年7月24日鉴定机构才形成鉴定意见书。2.本案工程业主已经验收合格并交付使用，验收过程中业主方未提出有应完未完工程量，中彩公司也未提出有应完未完工程量。本案承包范围为按城建投指定范围和安置房统一交房标准，合同价款采取固定综合单价，承包单价不因任何因素改变。第一，鉴定机构对未完工程量进行鉴定时曾组织双方于2019年5月8日进行了现场勘验，中彩公司未提出异议。室外附属工程被中彩公司分包给了第三人，足以说明中彩公司认可该部分室外附属工程实际上不包含在双方承包合同的范围内。三、原判并未超出刘胜根、李忠于诉讼请求范围。刘胜根、李忠于的一审诉讼请求是以起诉之前刘胜根、李忠于单方委托鉴定机构作出的鉴定意见为基础提出的，之后审理过程中，双方共同委托选定了鉴定机构，作出了新的鉴定意见，法院经过审理对新鉴定机构作出的单项鉴定意见予以认可并支持了刘胜根、李忠于，总体判决并未超出刘胜根、李忠于起诉请求金额。本院经审查认为，本案申请再审审查的焦点问题为：一、中彩公司提供的证据是否属于新证据且足以推翻原判决；二、中彩公司申请再审主张原审判决认定事实部分错误是否应予支持。关于焦点一。本案申请再审审查过程中，中彩公司提供了监理日记、审计现场查勘记录表、中彩公司告知函及工程进度计划、验槽记录、外墙砖采购合同和到货单、敦促刘胜根与李忠于对工程进行维修的函及邮寄单，拟证明原审认定的签证单及工程量、竣工验收日期、延期损失、工程维修费均存在错误。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零一条第一款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”首先，从本案情况看，中彩公司申请再审过程中提交的证据形成于一审判决前,一、二审法院在审理过程中均释明了举证事项，中彩公司在法院指定的举证期限内没有将上述证据提交给法院，亦未提出延期举证申请，致使其主张的事实因缺少证据支持而未能得到法院确认，这种不利后果的形成完全是中彩公司自身原因所致，且申请再审期间中彩公司未能就逾期举证提供充分的理由说明，应由中彩公司承担举证不能的法律后果。其次，从中彩公司申请再审过程中提供的证据内容来看，并不足以推翻原审鉴定意见认定的内容。故对于中彩公司提交的上述证据本院不予认定。关于焦点二。1.案涉鉴定意见是否违法的问题。本案鉴定机构系在法院主持下由当事人双方抽签共同选定，鉴定机构资质齐全，鉴定所需资料均经过双方当事人质证，且在正式出具鉴定意见之前向双方当事人送达了鉴定意见征求意见稿，鉴定程序合法。现中彩公司未提供足以推翻鉴定意见的证据，仅以鉴定期间鉴定工作的程序依据《建设工程司法鉴定程序规范》已废止为由主张鉴定意见违法，理由不成立，本院不予支持。中彩公司提出鉴定机构华新公司的资质证书已过期，经查，在中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司《关于公布2019年第十三批甲级工程造价咨询企业资质延续审核结果的函》（建标造函[2019]147号）中已经公示，本案鉴定机构华新项目管理集团有限公司的甲级工程造价咨询企业资质已经于2019年7月1日起延续至2022年6月30日，故华新公司在作出本案鉴定意见时具备甲级工程造价咨询企业资质，中彩公司的上述主张不能成立。2.关于案涉工程应完而未完工程量的认定。一审鉴定过程中，鉴定机构组织了当事人双方对现场进行了勘验，针对双方有异议的未完工程量部分进行了核实并根据双方提供的证据确定了未完工程量为零。二审中彩公司并未就该部分提出上诉，且双方《劳务总施工承包合同》约定了“按城建投指定范围和安置房统一交房标准”，根据查明的事实，韶山市城建投在下发的《关于肖家冲安置施工的有关要求》和《关于肖家冲安置施工的有关说明》中明确取消了中彩公司主张的部分未完工程量，现韶山市城建投已于2017年9月30日接收使用案涉房屋。作为业主方的韶山市城建投未就未完工程量提出异议，中彩公司亦未提供证据证明存在应当扣除的未完工程量，也未提供证据证明业主方在与中彩公司结算时实际扣除了其主张的未完工程量，原审根据鉴定意见确定案涉工程未完工程量为零，并无不当。3.工程签证费认定问题。案涉工程施工过程中，中彩公司项目部执行负责人频繁更换，中彩公司主张必须由唯一的项目经理在签证单上签字才有效，与其实际做法相矛盾。中彩公司申请再审过程中提交的监理日记并不能直接推翻施工过程中由中彩公司项目部执行负责人签字认可的签证单，因此原审法院认定有当时案涉工程中彩公司项目部的负责人的签字，签证单应认定为合法有效的签证单，并无不当。签证部分的工程造价尚未结算，一审法院委托了鉴定，并以该鉴定机构出具的鉴定意见作为依据认定工程签证费为230447元，应视为刘胜根、李忠于起诉时依据的单方鉴定结论11400元被重新作出的鉴定结论推翻，该项费用应以重新作出的鉴定结论为准。且一审认定的总工程款数额未超过刘胜根、李忠于起诉请求支付的总工程款数额，中彩公司认为该笔费用超出了刘胜根、李忠于的诉讼请求的理由不能成立。4.关于案涉工程延期损失、劳务成本、保证金利息的认定。该部分问题中彩公司并未提出上诉，本案系再审审查案件，再审审查程序是民事诉讼法赋予当事人的特殊救济措施，是当事人在穷尽常规救济途径后的特殊救济程序。中彩公司在本案一审中并未就工程延期损失、劳务成本提出反诉，亦未提出相应抗辩，二审中也未就保证金利息提出上诉，应视为对于一审相关判决内容的认可，系其对自身权利的正常处分。再审审查期间中彩公司提供的证据不足以证明其该部分主张，本院不予认可。综上，中彩公司的再审申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中彩建设产业发展集团有限公司的再审申请。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年六月三十日法官助理龙菲书记员谭丹