上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5790号上诉人（原审原告）：黄鸣人，男，1981年8月28日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：杨志兴，上海市华荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:上海金汇通用航空股份有限公司，住所地上海市奉贤区南桥环城东路128号305室。法定代表人：邹建明，董事长。委托诉讼代理人：裴长利，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：江国强，上海汉盛律师事务所律师。上诉人黄鸣人因与被上诉人上海金汇通用航空股份有限公司（以下简称金汇公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初19957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄鸣人上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人黄鸣人的全部一审诉讼请求。事实与理由：单位有证据证明劳动者违约且达到解除劳动合同条件，但是只要没有事先通知工会，就应被确定为违约解除。司法实践中，各人民法院也都是按照该规定执行的。本案中被上诉人没有在起诉前提供解除劳动合同已经通知工会的证据，一审法院罔顾司法解释的规定，要求被上诉人在庭审后补交所谓“通知工会”的证据，并不顾上诉人的强烈反对组织质证，有违司法公正。被上诉人需要通过直接证据而不是使用间接证据辅以分析、推理的方式来认定上诉人存在违约行为。故本案中被上诉人认定上诉人虚假考勤应有充分证据，一审法院不能不去仔细核查就偏听偏信。金汇公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄鸣人向一审法院起诉请求：1、判令金汇公司支付黄鸣人违法解除劳动合同的赔偿金人民币109,006.80元（以下币种同，7786.20×7×2）；2、判令金汇公司支付黄鸣人2019年4月工资7,786.20元。一审法院经审理认定事实如下：1、2019年4月黄鸣人是否存在虚假考勤的事实。黄鸣人提供了打车订单、电子行程截屏、打卡月历、后台考勤记录一组，证明黄鸣人4月正常出勤。金汇公司提供了后台考勤记录、监控截取时间汇总表、U盘、监控区域平面图、员工情况调查表一组，证明黄鸣人2019年4月累计10天虚假考勤并且旷工；2016年8月30日、9月13日通知一组，证明黄鸣人曾因未经请假私自外出被通报批评，后金汇公司重申了工作时间规定，黄鸣人即使外出也应当知道需要事先请假；民用航空器驾驶员合格审定规则一份，证明黄鸣人没有通过直升机驾驶员考试，导致黄鸣人从2016年开始就不能从事飞行员工作，必须要按时坐班。经质证，金汇公司对黄鸣人证据中除后台考勤记录外的证据的真实性均不认可；黄鸣人对金汇公司证据中除后台考勤记录外的证据的真实性均不认可。一审法院经审查认为，黄鸣人提供的打车订单、电子行程截屏、打卡月历没有原件，故对其真实性不予认定；金汇公司后台考勤记录与黄鸣人的证据一致，故对其真实性予以认定；监控截取时间汇总表、U盘经一审法院释明后黄鸣人表示对监控是否完整、有无人为剪辑不申请鉴定，故对其真实性予以认定；监控区域平面图系金汇公司单方制作，员工情况调查表系金汇公司其他员工单方面陈述，且为复印件，故对其真实性无法确认；通知为复印件，对其真实性不予认定；对《民用航空器驾驶员合格审定规则》真实性予以认定。根据金汇公司提供的视频，黄鸣人在打卡前后一小时左右都未出现在大楼唯一出入口，故黄鸣人存在虚假考勤。2、黄鸣人的入职时间。黄鸣人提供了劳动合同一份，证明黄鸣人于2012年5月7日进入金汇公司处工作。金汇公司提供了退工证明一份，证明黄鸣人于2012年11月14日从上一家工作单位离职，黄鸣人、金汇公司不可能于2012年5月7日建立劳动关系。经质证，金汇公司对黄鸣人证据真实性无异议，但劳动合同期限存在笔误，实际签订日期即2013年5月7日才与黄鸣人建立劳动关系。黄鸣人对金汇公司证据真实性无异议，合同确实于2013年5月7日签订，但双方约定过只要黄鸣人培训合格，劳动合同期限追溯到培训开始之日即2012年5月7日，不存在笔误。一审法院经审查认为，2012年5月7日至2013年5月6日期间黄鸣人一直在进行私用驾驶员执照培训，金汇公司也没有向黄鸣人发放过工资，劳动关系的建立应以劳动者向用人单位提供劳动为标志，故黄鸣人入职时间应为2013年5月7日。3、金汇公司解除与黄鸣人的劳动合同程序是否合法。黄鸣人提供了网页截图、判例一组，证明金汇公司存在工会，但解除黄鸣人前没有通过工会，属于违法解除。金汇公司提供了解除劳动合同通知工会函、答复函，证明金汇公司在解除黄鸣人前已经发函通知工会并获得了工会同意。经质证，金汇公司对黄鸣人证据真实性无异议；黄鸣人对金汇公司证据真实性不认可。一审法院经审查认为，经一审法院释明后黄鸣人不申请对金汇公司证据的形成时间作鉴定，故一审法院对双方证据的真实性均予以认定。金汇公司解除黄鸣人前已经履行了通知工会的程序并取得了工会同意。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年5月7日,黄鸣人与上海金汇通用航空有限责任公司（后更名为上海金汇通用航空股份有限公司）签订劳动合同一份，约定合同期限自2012年5月7日至法定终止情形出现时终止，黄鸣人应在2013年5月7日前到岗，黄鸣人从事直升机驾驶工作。2019年4月29日，金汇公司向黄鸣人送达解除劳动合同通知函，以黄鸣人虚假签到、多日旷工，严重违反公司规章制度和劳动纪律为由解除了与黄鸣人的劳动合同。一审另查明，黄鸣人离职前十二个月平均工资为7,786.20元。一审又查明，黄鸣人2019年4月出勤日期分别为8、23、28、29日。16-18日，24-26日申请了年休假。4月5日为清明节。一审再查明，根据《劳动合同》第9.2条第7项规定,乙方（即黄鸣人）单月累计旷工5天(含)以上,单次(连续)旷工3天(含)以上的甲方（即金汇公司）可以解除劳动合同。2019年6月3日，黄鸣人向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“奉贤区仲裁委”）申请仲裁，要求金汇公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金140,000元（税前）；2、2019年4月工资10,000元（税前）。2019年7月11日，奉贤区仲裁委作出裁决，裁令：一、金汇通用航空公司支付黄鸣人2019年4月工资3,278.40元；二、对黄鸣人的其他请求不予支持。嗣后，黄鸣人不服裁决，诉至一审法院。一审法院认为：根据法律规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。一审的争议焦点为黄鸣人2019年4月期间是否存在虚假考勤行为。对此，金汇公司提供了监控录像证明黄鸣人在4月1日至4日、10日至12日、15日、19日、22日打卡前后一小时左右的时间段内从未在公司唯一的出入口出现，而黄鸣人坚持认为不能仅凭黄鸣人未在视频内出现即断定黄鸣人存在虚假考勤，但黄鸣人未能对其为何在打卡前后没有进入公司作出合理解释，黄鸣人也不申请对金汇公司提供的视频进行鉴定，故一审法院采信金汇公司的辩称，4月份黄鸣人有十次虚假考勤行为。现金汇公司以黄鸣人存在制造虚假考勤记录为由，依据劳动合同第9.2条第7项的规定与黄鸣人解除劳动关系，属合法解除。黄鸣人要求金汇公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。至于黄鸣人要求金汇公司支付4月工资，根据黄鸣人的实际出勤天数，金汇公司应支付黄鸣人4月工资3,937.85元（7786.20÷21.75×11）。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，作出判决：一、上海金汇通用航空股份有限公司于判决生效之日起十日内支付黄鸣人4月工资3,937.85元；二、驳回黄鸣人的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海金汇通用航空股份有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，首先，关于通知工会事宜，根据法律规定，用人单位单方面与劳动者解除劳动合同，应当事先将开除事宜及开除理由告知工会，至迟应于起诉前补正有关程序。黄鸣人认为金汇公司在仲裁阶段未对是否“通知工会”一节进行举证、在一审适用简易程序审理阶段（第一次庭审后）补充提交所谓“通知工会”的证据亦属违法。据此，黄鸣人以金汇公司未在一审起诉前提供“已经通知工会”的证据为由主张解除劳动合同违法。但是，金汇公司表示，黄鸣人在仲裁阶段并未以“没有通知工会”为由主张解除劳动合同违法，而金汇公司在仲裁阶段亦未明确表示没有通知过工会；且在案证据显示在一审适用简易程序审理阶段（第一次庭审中）金汇公司明确表示已经通知工会，并于一审转为适用普通程序审理阶段（第二次庭审中）向法庭提供了落款日期为2019年4月25日的《解除劳动合同通知工会函》及落款日期为2019年4月26日的《关于解除与黄鸣人的劳动合同的答复函》，并分别加盖了上海金汇通用航空股份有限公司的印章和上海XX集团有限公司工会委员会的印章。黄鸣人虽然在一审第二次庭审中提出前述两份函件系后补、造假证据而不予质证，但又明确表示无需对前述两份函件的形成时间进行鉴定。由此可见，黄鸣人虽对通知工会函及答复函的形成时间持有异议，但该异议并没有相应证据予以佐证。故一审法院对前述函件予以采信，并据此认定金汇公司对解除劳动合同已履行有关通知工会的程序且符合法律规定，并无不当。黄鸣人以金汇公司未通知工会由主张违法解除赔偿的理由不能成立。其次，关于是否存在虚假考勤的问题，黄鸣人在二审中辩称其上班打卡后有时会到办公大楼后面的河边看别人钓鱼，办公大楼后面用于内外隔离的铁丝网围栏上有破损处可以直接出入，故其可能就不会出现在金汇公司办公大楼出入口的监控视频中。但是该等抗辩事由并没有相应证据予以佐证，且除非征得公司允许，在工作时间擅自越过铁丝围栏离开金汇公司办公区域到河边看别人钓鱼的行为亦属违反劳动纪律。鉴于黄鸣人并未就其打卡记录与公司办公大楼出入口监控视频之间的不一致性作出合理解释并提供相应证据，故一审法院采信金汇公司的主张认定黄鸣人存在10次虚假考勤行为，并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人黄鸣人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人黄鸣人负担。本判决为终审判决。审判长  陈福才审判员  任文风审判员  叶 兰二〇二〇年六月二十八日书记员  韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……