黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑02民终779号 上诉人（原审原告）：谢素丽，女，1966年7月30日出生，汉族，退休工人，户籍所在地黑龙江省依安县，现住黑龙江省依安县。 委托诉讼代理人：李振宇，黑龙江淞泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：依安县肖文波中医骨伤科诊所，住所地黑龙江省依安县依安镇春晖名苑1#楼2号。 经营者：肖文波，男，1965年9月21日出生，汉族，依安县肖文波中医骨伤科诊所所长，住黑龙江省依安县。 委托诉讼代理人：赵立新，女，1968年11月26日出生，汉族，依安县肖文波中医骨伤科诊所会计，住黑龙江省依安县。 委托诉讼代理人：邹海良，黑龙江天扩律师事务所律师。 上诉人谢素丽因与被上诉人依安县肖文波中医骨伤科诊所（以下简称肖文波诊所）确认劳动关系纠纷一案，不服黑龙江省依安县人民法院（2019）黑0223民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢素丽上诉请求：1.撤销黑龙江省依安县人民法院（2019）黑0223民初1763号民事判决；2.确认谢素丽与肖文波诊所存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律存在错误。首先，一审判决认定1981年经主管部门依安县信访办批准成立依安县中医正骨诊所（后更名为依安县中医骨科诊所），性质为集体所有制。1984年11月23日，依安县中医骨科诊所经劳动部门批准招收谢素丽为集体企业固定职工，谢素丽与依安县中医骨科诊所存在劳动关系事实清楚。1999年7月20日，依安县中医骨科诊所与依安县动迁安置办公室签订了动迁协议书，将该诊所房屋动迁，1999年9月4日，依安县中医骨科诊所与依安县建筑工程公司签订了集资建楼协议，1999年9月依安县中医骨科诊所召开集体职工大会，将集体企业改为股份制经营，号召职工自愿入股，最低10股，每股1,000.00元。约定1999年9月4日下午14:00时前将股金70%交齐，如不交股金视为自愿主动下岗。2004年9月15日，经依安县中医骨科诊所申请，依安县卫生局请示市卫生局将中医骨科诊所变更为肖文波中医骨伤科诊所，并持续使用原依安县中医骨科诊所集体企业用房直至2014年。故肖文波诊所承袭了原依安县中医骨科诊所的企业财产、权利义务，这一事实能够得到确认。 其次，关于1999年9月在肖林、肖文波等人操纵下的企业改制是否有效的问题。按照相关法律法规处置集体所有财产或改变经营性质，应当由集体企业召开职工大会作出决议，然后报县级国有资产管理委员会批准，方能进行企业改制。本案一审庭审肖文波诊所没有提供任何证据证实1999年9月企业改制告知并经职工大会讨论决议，报主管部门批准。参与改制的人员绝大多数是肖林、肖文波家亲属，包括谢素丽在内的大多数职工没有参与。而谢素丽和多数职工因收入低无资金入股，被迫强制待岗。不仅丧失了集体企业职工的法律地位，还丧失了对集体所有制财产的所有权。故谢素丽认为该企业改制中强迫职工入股，违背集体所有制企业法，不符合法定的企业改制程序，应当为无效的行为。 再次，在确认前述事实的基础上，根据《劳动法》第三十三条、三十四条、三十五条规定，用人单位发生合并、分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行；又根据劳动部1994第481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8条规定，劳动合同订立时，所依据的客观事实情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的，当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，由改制后的企业负责解除劳动合同，并补偿职工的各种相关待遇。《民法通则》第四十四条第二款规定，企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的企业法人承担。肖文波诊所是由原依安县中医骨科诊所通过历次改制形成，并且其在2014年以前一直使用集体企业的房产，使用该企业的设备，无论从法律上还是事实上都承继了原集体企业的权利义务，按照《劳动法》的相关规定，企业要解除与职工的劳动合同，必须按照法定程序书面告知才能解除劳动合同。肖文波诊所在承继了原集体企业权利义务的同时，却没有依法解除与谢素丽的劳动合同，故谢素丽与肖文波诊所之间的劳动关系依然存在。 最后，肖文波诊所无法否认其占有使用依安县中医骨科诊所房产及设备直至2014年的前提下，辩称该房产是其父亲肖林出资购买，但经谢素丽依法申请法院调取的证据，包括集资建楼协议书、房屋改变使用性质规划批准书、契约书、房屋所有权证等证据，可以证实肖文波诊所使用的房屋是依安县信访办的，依安县中医正骨诊所出资5,000.00元在1981年5月10日购买，而不是肖文波诊所阐述的是其父亲私有财产。一审法院认为齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02民再30号民事判决已经生效，就认定集体企业财产已经私有化，不是原集体企业财产，认定事实存在重大错误。一审法院无视肖文波诊所捏造事实，虚假诉讼的行为，对其涉嫌侵占集体财产的行为听之任之，致使作出错误判决。 综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以纠正，支持谢素丽的上诉请求。 肖文波诊所辩称，一、1999年9月4日原依安县中医骨科诊所召开全体职工大会，根据开办单位依安县信访办的意见进行企业股份制改造，由集体企业改为股份制企业。大会在信访办领导韩宝玉主持下召开，全体职工形成决议，职工不愿意入股的，务于1999年9月4日下午14:00时前告知诊所，不告知者视为自愿主动下岗，并意味着同诊所解除劳动关系。因决议内容体现了全体职工的集体意志，所以对每一名职工都具有约束力。谢素丽既然没有实际入股，那么就视为与诊所解除了劳动关系。至于是否办理解除备案手续，这并不能影响劳动关系解除的效力。至此，谢素丽与依安县中医骨科诊所已不存在劳动关系，而且此后谢素丽再没有回诊所上班。无论诊所如何改制变迁，都与谢素丽没有任何关系了。故谢素丽要求确认与肖文波诊所存在劳动关系无事实根据，依法不能成立。 二、肖文波诊所与原依安县中医骨科诊所本是彼此独立的民事主体，双方不存在承继关系。原依安县中医骨科诊所所有制形式为集体企业，改制后变成股份制企业，而肖文波诊所属于个体经营，在法律上分属不同的民事主体。在计划经济时代，行政主管部门是分行业对口管理的，医疗机构由卫生局管理，只要有卫生局的医疗机构许可证照就可以经营，无需办理工商营业执照，日常经营监督也由卫生局负责。后期改革，新设的医疗机构需先办许可后办照，医疗机构许可证是办理工商营业执照前置程序。所以，肖文波诊所是在2014年1月1日获得的医疗机构许可证新设立的企业，“两证”均注明诊所为新办设立登记，而不是变更登记。这就说明肖文波诊所是完全独立于原依安县中医骨科诊所之外的个体经济实体，相互之间不存在任何承继关系。在依安县卫生局档案中根本没有找到依安县中医骨科诊所注销登记，这说明依安县中医骨科诊所还存在或因许可证期满而自动终止。谢素丽无证据证实肖文波诊所是由原依安县中医骨科诊所演化过来的。至于肖文波诊所前期使用过依安县中医骨科诊所的房屋，这并不等于肖文波诊所承继了财产。根据齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02民再30号民事判决书，该房产已判决归8名股东所有，并非归肖文波诊所所有。该房产已与肖文波诊所没有任何关系。综合一审所有证据表明，谢素丽自离职后就没有返岗，也没有在肖文波诊所供过职，也没有签过劳动合同，客观上也不存在事实上的劳动关系，故谢素丽要求确认存在劳动关系不能成立。请求二审法院驳回谢素丽的上诉，维持原判。 谢素丽向一审法院起诉请求：要求确认谢素丽与肖文波诊所在1982年10月至2019年2月期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：1981年，依安县中医正骨诊所成立（后更名为依安县中医骨科诊所），法定代表人为肖林，所有制性质为集体，主管部门为依安县信访办。1984年11月23日原依安县中医骨科诊所经劳动部门批准，将谢素丽转收为集体固定工人。1999年7月20日，依安县中医骨科诊所与依安县动迁安置办公室签订了《动迁协议书》，将依安县中医骨科诊所房屋动迁，1999年9月4日，依安县中医骨科诊所与依安县建筑工程公司签订《集资建楼协议书》，同月，依安县中医骨科诊所召开了全体职工大会，将集体企业改为股份制经营，号召职工自愿入股，股金最低10股（每股1,000.00元），并于1999年9月4日下午14时前将股金的70%交齐，不愿入股者务于1999年9月4日上午11时告知依安县中医骨科诊所，不告者视为自愿主动下岗，并意味着与依安县中医骨科诊所解除了劳动关系，对于自谋者，依安县中医骨科诊所将保留与职工的劳动关系，如想重新上岗必须向依安县中医骨科诊所交纳最低10股股金，否则不能上岗，谢素丽在职工大会召开后没有交纳股金。2004年9月15日，经依安县中医骨科诊所申请，依安县卫生局同意并请示市卫生局中医科将肖林中医骨伤科诊所变更为肖文波中医骨伤科诊所，2006年2月27日肖文波申请办理个体工商户营业执照，字号为依安县肖文波中医骨伤科诊所，并一直经营至今。 一审法院认为，谢素丽系依安县中医骨科诊所的集体所有制职工，1999年9月依安县中医骨科诊所改制时，谢素丽未按职工大会通知时限交纳入股资金，按照通知内容，谢素丽虽未将不入股意愿告知依安县中医骨科诊所，亦未与其签订解除劳动关系手续并备案，但仍应视为肖文波诊所于1999年9月4日与谢素丽解除了劳动关系，且在肖林中医骨伤科诊所更名为肖文波中医骨伤科诊所后，谢素丽亦未与肖文波中医骨伤科诊所签订劳动合同或在肖文波中医骨伤科诊所从事任何劳动，谢素丽与肖文波诊所之间不存在劳动合同关系，本院对谢素丽的诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回谢素丽的诉讼请求。案件受理费10.00元，由谢素丽负担。 二审中，谢素丽、肖文波诊所均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，谢素丽于2019年5月27日向依安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认谢素丽与肖文波诊所存在劳动关系。该委经审查认为，肖文波诊所从经营、成立开始，谢素丽未在该单位上过班，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发[2015]12号）的规定，谢素丽未在肖文波诊所从事过劳动，双方不存在劳动关系。并于2019年6月24日作出依劳人仲字[2019]第294-2号仲裁裁决，驳回谢素丽的仲裁申请。谢素丽对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 本院认为，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成不部分。”谢素丽在2006年2月27日肖文波诊所设立之时就未在该单位工作，之后，谢素丽也未与肖文波诊所建立劳动关系。从未接受过该单位的管理，没有从事过与该诊所有业务有关的劳动，未接收过该诊所支付的劳动报酬。因此，一审判决认定谢素丽与肖文波诊所不存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。 关于谢素丽主张肖文波诊所承继了依安县中医骨科诊所的企业财产、权利义务的问题。2006年2月27日，依安县市场监督管理局为肖文波诊所颁发了个体工商户的营业执照，该诊所的组成形式为个体经营。从依安县市场监督管理局的登记档案中可以看出肖文波诊所为新设立的企业，为肖文波个人经营和投资，且谢素丽未能提供证据证实肖文波诊所的财产与依安县中医骨科诊所存在承继关系，也没有证据证明肖文波诊所承接了依安县中医骨科诊所的权利义务。故对其该项上诉理由，证据不足，本院不予采信。 关于谢素丽主张依安县中医骨科诊所的企业改制行为无效的问题。企业改制是否有效，应当由相关国家行政管理机构予以认定，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。从依安县中医骨科诊所企业改制至今，已逾二十年时间，在此期间，谢素丽既未向有关行政管理机关提出该企业改制存在违法行为的诉求，亦未向依安县中医骨科诊所主张双方存在劳动关系的权利。且依安县中医骨科诊所的企业改制行为是否违法与谢素丽主张同肖文波诊所存在劳动关系没有必然的法律关系。故对该项上诉主张，本院不予采纳。 关于谢素丽主张肖文波诊所从法律上和事实上承继了依安县中医骨科诊所的权利和义务，其与谢素丽劳动关系依然存在的问题。对此，谢素丽既未能提供证据证实依安县中医骨科诊所现是否被注销或吊销等企业经营状态，亦未能证实肖文波诊所接收了依安县中医骨科诊所的资产和人员，以及承担该诊所债务、人员安置等义务的事实。所以谢素丽此项主张，没有事实依据，本院不予采信。 关于谢素丽主张肖文波诊所侵占集体所有企业财产变为私有财产的问题。依安县中医骨科诊所的房屋已经齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02民再30号民事判决认定，该房屋为多人按份共有，判决已经发生法律效力。谢素丽认为该判决认定事实错误，应当依照法定程序寻求解决，在该判决未依法撤销前仍为生效判决。且谢素丽亦未能举证证实肖文波诊所存在侵占集体财产的情形。因此，此项上诉主张无事实和法律根据，本院不予采信。 综上所述，谢素丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由谢素丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 虹 审 判 员  戚丽英 审 判 员  吴 迪 二〇二〇年六月十九日 法官助理  谢 琪 书 记 员  李思佳