重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1165号上诉人（原审被告）：刘松平，男，1968年4月16日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人（原审被告）：彭荣，男，1973年9月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：牟伦全，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田宝元，男，1971年7月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：廖源，重庆洲同律师事务所律师。上诉人刘松平、彭荣因与被上诉人田宝元合伙协议纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2020)渝0235民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘松平、彭荣上诉请求：撤销重庆市云阳县人民法院(2020)渝0235民初696号民事判决第一项，发回重审或者改判驳回田宝元的一审诉讼请求；事实和理由：1.田宝元构成重复起诉；田宝元在一审中并未要求合伙清算，而是要求返还其个人投资款，该项请求与重庆市第二中级人民法院（2016）渝02民终756号合伙协议纠纷一案的实质一致，构成了重复起诉。2.田宝元以现金300000元投资入伙后，该财产属于合伙财产，合伙体对外无债务，只有债权，田宝元投入的300000元的原始资本不应当认定为合伙体的亏损额，本案不应适用最高人民法院贯彻执行民法通则的意见第47条。3.即使将田宝元的诉讼请求理解为合伙清算，其实质就是清偿合伙债务、分配合伙财产，在对外无债务的情况下，只需要对案外人谢望东享有的共同债权300000元及其利息进行分配；债权无须等到实现后再分配，一审法院关于“各合伙人均可待合伙债权全部或部分实现时，再对其进行分配”的认定不当。4.合伙协议解除系因案外人谢望东违约，不是因刘松平、彭荣过错导致。田宝元个人出资有损失，刘松平、彭荣以劳务技术出资也有损失，各合伙人都应以自己的出资方式各自承担相应的风险。在其他合伙人无过错的情况下，一审法院仅仅关注田宝元现金投资的损失，而忽略刘松平、彭荣以劳务技术出资的相应损失，显失公平。田宝元辩称，1.田宝元不构成重复起诉，之前的案件是请求全额返还出资款300000元，本案的请求是要求刘松平、彭荣承担损失，主张的损失金额已扣除了田宝元自己应当承担的份额。2.合伙是否有亏损，应当进行综合核算，而不是简单地看是否存在外债；合伙人投入的300000元虽转化为债权，但是该债权经人民法院执行程序后，现已确定无法实现，所以，对内就是合伙的亏损额。3.田宝元在一审中本着尊重客观事实的原则认可了刘松平、彭荣支付的交通差旅费，体现了民法总则规定的诚信原则。相反，刘松平、彭荣凭空主张返还山西的70000余元，又不能说明其合理性，是不诚信的。4.以出资额为限承担责任是公司法或者有限合伙企业确定的股东承担责任的方式，而不是个人合伙承担责任的方式。个人合伙对外承担无限连带责任，对内按约履行。若没有约定或者约定不明的情况下，人民法院判决各合伙人平均承担风险并不违反法律规定。田宝元向一审法院提出诉讼请求：1.判决刘松平、彭荣支付田宝元合伙损失275733元；2.本案诉讼费由刘松平、彭荣承担。一审法院认定事实：2013年9月1日，刘松平以在山西省垣曲县东峰山新建地区承包硅矿加工业务急需资金为由，邀约田宝元一起合伙开办硅矿加工厂。其后，田宝元、刘松平、彭荣三人达成口头合伙协议，约定田宝元出资300000元，刘松平和彭荣负责经营和管理。同日，刘松平、彭荣与谢望东签订《硅矿加工合同》。次日，田宝元通过中国工商银行向刘松平汇款30万元，当日刘松平将该30万元作为押金支付给谢望东。2013年10月17日，因谢望东未能将硅矿承包给田宝元、刘松平、彭荣经营，便由刘松平、彭荣与谢望东协商，双方解除合同，并由谢望东向刘松平、彭荣出具借条一份，其主要内容为：今借到刘松平、彭云叁拾肆万元整（34万元），按月利率0.5%。此款在2013年农历年底前归还10万元，在2014年6月前归还14万元，其余在2014年12月底全部还完。谢望东之子谢攀作为担保人在借条上签字。2015年7月8日，刘松平到山西向谢望东催收借款。2015年12月14日，田宝元以刘松平、彭荣为被告起诉至一审法院，要求解除双方之间的合伙关系，并由刘松平、彭荣返还田宝元出资款30万元，以及从2013年9月2日起按月利率2%计付利息。一审法院作出（2015）云法民初字第03870号民事判决，判决：“一、解除田宝元与刘松平、彭荣之间的口头合伙协议；二、刘松平、彭荣在判决生效后十日内返还田宝元出资款30万元；三、驳回田宝元的其他诉讼请求。”后刘松平、彭荣不服该判决，上诉至中院，中院于2016年7月19日作出（2016）渝02民终756号民事判决书，判决：“一、维持重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第03870号民事判决书第一项；二、撤销重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第03870号民事判决书第二项、第三项；三、驳回田宝元的其他诉讼请求。”2018年1月3日，田宝元、刘松平、彭荣以谢望东、段竹祥、谢攀为被告起诉至一审法院，一审法院于2018年6月19日作出（2018）渝0235民初99号民事判决书，判决：“一、谢望东在判决生效后十日内偿还田宝元、刘松平、彭荣借款本金30万元，并从2013年10月17日起以30万元为基数，按照月利率0.5%计算利息至本息付清为止；二、驳回田宝元、刘松平、彭荣的其他诉讼请求。案件受理费6400元，由谢望东负担5800元，由刘松平、彭荣、田宝元负担600元。”该案案件受理费6400元实际由田宝元垫付。2019年1月11日，田宝元、刘松平、彭荣向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年7月8日作出（2019）渝0235执223号之五执行裁定书，裁定：“本院（2019）渝0235执223号案件本次执行程序终结。”该裁定书中载明截止2019年7月6日，该案已执行标的额为0元。庭审中，刘松平、彭荣认可双方在达成口头合伙协议时约定合伙项目正式实施前，各自为处理合伙事务的开支自行承担。田宝元认可刘松平、彭荣在2013年9月1日签订《硅矿加工合同》时开支1378元（打印合同30元、转账50元、生活费698元、油费和过路费600元），以及2015年7月8日刘松平为催收借款支出1000元。一审法院认为，本案的焦点问题是：1.本案是否构成重复诉讼，以及是否应当进行清算的问题；2.本案合伙支出的认定问题；3.本案合伙亏损如何承担的问题。分别评判如下：一、本案是否构成重复诉讼，以及是否应当进行清算的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。虽然田宝元曾以合伙协议纠纷提起过诉讼，但是其在本诉中提出的诉讼请求为要求刘松平、彭荣承担合伙损失，该请求实质是要求对合伙期间的账务进行清算，与其在前诉中提出的返还出资款的诉讼请求并不相同，故刘松平、彭荣辩称本案系重复诉讼的理由不能成立，不予采纳。因本案田宝元、刘松平、彭荣之间的口头合伙协议已经生效判决解除，现田宝元主张对合伙期间的账务进行清算，符合法律规定。虽然刘松平、彭荣辩称田宝元出资的300000元已转化为合伙的共同债权，该笔债权属于合伙财产，田宝元只能请求分割合伙财产。但是田宝元举示的（2019）渝0235执223号之五执行裁定书证实合伙债权尚未能实现，故合伙人应当就已经查明的合伙事务的收入和支出进行清算，各合伙人均可待合伙债权全部或部分实现时，再对其进行分配。二、本案合伙支出的认定问题。刘松平、彭荣称其为了处理合伙事务共计支出70368元，因合伙未能成功，该费用应该由双方进行分担，但是刘松平、彭荣举示的记载支出的笔记本和两张火车票不足以证明其开支了前述费用。因田宝元认可其中记载于笔记本上的费用1378元（刘松平、彭荣各垫付一半），以及刘松平在2015年7月8日催收债权时支出的1000元，故该费用应认定为合伙支出。虽然田宝元未认可刘松平、彭荣与谢望东洽谈解除合同事宜开支的费用，但考虑到刘松平、彭荣为处理该合伙事务必然产生一定的费用，结合刘松平、彭荣自认其到山西催收一次债权需花费1000元的事实，一审法院酌情确定刘松平、彭荣此次开支的金额为2000元（刘松平、彭荣各垫付一半）。因此，本案双方合伙期间共计支出310778元（300000+1378+3000+6400）。三、本案合伙亏损如何承担的问题。因田宝元、刘松平、彭荣未承包到硅矿，合伙的项目未能成功实施，且谢望东处的债权尚未收回，故截止本案判决时，田宝元、刘松平、彭荣合伙期间只有损失310778元。田宝元主张谢望东应支付给合伙人的利息系合伙损失，但该利息属于合伙人的共同债权，并非合伙经营产生的亏损，虽尚未收回，但亦属于合伙人可期待的利益，故对此不予确认。庭审中，田宝元称双方约定亏损承担比例为三人平均承担，盈余分配比例亦为三人平分，而刘松平、彭荣称盈余分配比例和亏损承担比例均为田宝元50%，刘松平、彭荣共同50%。一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，因田宝元、刘松平、彭荣未签订书面的合伙协议，双方就出资比例、债务承担比例、盈余分配比例等存在争议，且均未举示证据加以证明，亦未能协商达成一致，故合伙三人应平均承担合伙经营的亏损额，即各承担103592.66元，扣除刘松平垫付的2689元，其应补出100903.66元；扣除彭荣垫付的1689元，其应补出101903.66元。综上，对田宝元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定，判决：一、刘松平在判决生效后十日内补给田宝元合伙损失款100903.66元，彭荣补给田宝元合伙损失款101903.66元；二、驳回田宝元的其他诉讼请求。案件受理费5436元，减半收取2718元，由田宝元负担390元，刘松平负担1159元，彭荣负担1169元。二审中双方均未提供新的证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，首先，田宝元首次起诉要求刘松平、彭荣退还投资款300000元与本次起诉要求对方赔偿损失，虽然事实背景都是同一个合伙关系，但是本次诉讼是针对案件事实发展的进程选择请求对方赔偿合伙损失，前诉与本诉是层层递进的关系，本案不属于田宝元的重复诉讼。其次，田宝元、刘松平、彭荣三人口头约定合伙实施硅矿加工项目，但合伙事务并未实际开展，田宝元投资的300000元转变为对案外人谢望东的债权，以上事实已经法院生效判决及执行裁定予以确认。由于该部分债权执行程序已经终结且债权尚未实现，因此，在田宝元、刘松平、彭荣三人因合伙事务无法开展而解除合伙协议并进行清算之时，前述债权应当作为合伙的损失予以认定。刘松平、彭荣上诉称其亦投入了劳务技术，但在合伙事务并未开展的情况下，其劳务支出的表现仅为可以折算为现金的差旅费，一审法院根据其提供的证据及田宝元的确认，酌情确定第二次开支金额为2000元是恰当的，因此，一审法院关于合伙亏损额的认定并无不当。最后，关于亏损承担比例的问题，由于双方并无书面协议，双方对此各执一词，在双方均未提供证据予以证明且无法协商一致的情况下，应当视为约定不明，一审法院判定三人平均承担亏损额是恰当的，上诉人的上诉请求及理由均不能成立。综上，刘松平、彭荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4656元，由上诉人刘松平负担2318元，上诉人彭荣负担2338元。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇二〇年六月十七日法官助理 柯 进书 记 员 易 倩