山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1388号上诉人（原审原告）：倪书仁，男，1953年5月16日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：倪乐训，乳山信誉法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东红乐食品有限公司，住所地乳山市经济开发区广州路西端路北。法定代表人：曹俊浩，董事长。委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司山东分公司，住所地济南市市中区顺河东街66号银座品都国际1号楼32层。主要负责人：王连涛，总经理。委托诉讼代理人：李飞，男，系该公司员工。上诉人倪书仁、山东红乐食品有限公司（以下简称红乐食品公司）因与被上诉人安邦财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称安邦保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。倪书仁上诉请求：撤销原判第二项，改判红乐食品公司赔偿误工费20500元；二审案件受理费由红乐食品公司承担。事实和理由：红乐食品公司一审提交的工资表未经倪书仁质证，该工资表系因未缴纳五险一金，为规避个人工资税收而编制，故将倪书仁的月工资4100元分成倪书仁2100元和倪书仁之妻林桂娟2000元。林桂娟年近70岁，没有劳动能力，且倪书仁有证据证明林桂娟2017年10月至事故发生前未在红乐食品公司处工作。红乐食品公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定基本事实不清，判决结果错误。1.倪书仁无权向红乐食品公司主张残疾赔偿金。倪书仁系不定期性在红乐食品公司工作，红乐食品公司对该部分职工投保了意外伤害团体保险。2018年3月27日，倪书仁在工作期间意外受伤，之后通过红乐食品公司所投保的保险公司进行了理赔，理赔项目和理赔金额已由倪书仁与保险公司达成了理赔终结协议。即使倪书仁的损伤构成伤残，应当按照红乐食品公司为其投保的意外伤害团体险之规定向保险公司主张，而倪书仁在向保险公司申请理赔的过程中没有主张残疾赔偿金便达成理赔终结协议，视为其放弃了相关权利，倪书仁为此再行向红乐食品公司主张，不应得到支持。2.即使倪书仁主张残疾赔偿金，也应按照2017年农村居民年收入标准进行计算。倪书仁已经达到退休年龄，且自始在农村居住，以农业收入为主要生活来源，虽然于2015年底办理了退休手续，但是该退休类别属于商业性质，并不能认定其属于城镇户口，原审法院以2018年城镇居民标准计算残疾赔偿金没有法律依据。3.倪书仁的误工损失计算错误，不应该得到支持。倪书仁已达到退休年龄并领取退休金，就本案而言不存在误工损失，其主张误工费不应该予以支持。另外，倪书仁在受伤后，红乐食品公司已支付其工资至2018年4月份，故按照五个月计算误工费是错误的，应予纠正。大家财产保险有限责任公司山东分公司辩称，一审认定事实清楚合理，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。倪书仁向一审法院起诉请求：1.要求红乐食品公司、安邦保险公司赔偿残疾赔偿金59323.5元，误工费20550元，护理费1700元，住院伙食补助费1700元，鉴定费2280元，共计85553元；2.诉讼费用由红乐食品公司、安邦保险公司承担。一审法院认定事实：倪书仁系红乐食品公司雇佣的职工。2018年3月27日，倪书仁在屠宰生猪时，被刀具刺伤，后被送至乳山市中医院进行住院治疗17天，经诊断为1.右侧胸腹部外伤；2.肝破裂；3.双侧胸腔积液；4.双肺不张。住院期间的医疗费用均由红乐食品公司交纳，红乐食品公司在倪书仁住院期间，指派一人对倪书仁进行护理，对此双方当事人均予以认可。倪书仁之伤情经威海鉴通司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.倪书仁的损伤致其肝破裂修补术后构成十级伤残；2.其误工时间为5个月；3.其住院期间(17天)需要2人陪护。对于该鉴定报告，安邦保险公司不予质证。红乐食品公司认为系倪书仁单方委托鉴定，需要重新鉴定，但未提出需要重新鉴定的理由，亦未申请重新鉴定，该鉴定报告符合法律规定，经审查亦无瑕疵，予以采信。2017年8月18日，红乐食品公司与安邦保险公司签订人身意外伤害保险投保单(适用于团体投保)，投保单显示投保人为红乐食品公司，被保险人共70人(详见被保险人清单)，投保主险为意外伤害保险，附加险为意外伤害医疗保险及意外伤害住院津贴，保险期间自2017年8月21日至2018年8月20日。倪书仁治疗结束后，与红乐食品公司签署赔付意向及权益转让书，载明倪书仁被刀捅伤事故，红乐食品公司同意最终的赔付金额为20510元，且该赔付款打入红乐食品公司在中国邮政储蓄银行乳山支行的银行卡账户中，倪书仁在立书人处签字，红乐食品公司在受益人处盖章。2018年8月15日，安邦保险公司将赔偿款项汇入红乐食品公司的账户中。对此，倪书仁表明对于上述保险合同不知情，且和倪书仁无关。红乐食品公司认为安邦保险公司对于其所签订的格式条款的保险合同，未向其做出说明，侵害了红乐食品公司的合法权益。倪书仁的户口所在地为乳山市，为证实残疾赔偿金应按照城镇居民的标准计算，倪书仁提交威海市乳山市社会保险服务中心出具的养老金收入证明，显示倪书仁的退休时间为2015年12月1日，退休类别为[2015]29号文一次性趸缴退休。另外倪书仁提交其在山东乳山农村商业银行股份有限公司的银行卡账户交易明细，显示自倪书仁退休至今，账户中每月都会收到退休工资收入。对于上述证据，安邦保险公司不予质证，红乐食品公司予以认可，但认为倪书仁虽领取退休金，但系一次性买断的形式取得，且倪书仁一直在农村居住，因此残疾赔偿金应按照农村居民的标准计算。倪书仁提交的上述证据，经审查并无瑕疵，符合法律规定，予以采信。倪书仁主张其在红乐食品公司工作发生事故前三个月的平均工资为4110元/月，因此误工费应按照4110元/月计算。对此，红乐食品公司不予认可，辩称倪书仁在红乐食品公司处工作不是固定的工作时间，而是需要的时候才上班，所以每月工资不固定，在1000元至2000元之间。为此红乐食品公司提交倪书仁在红乐食品公司2017年10月至今的工资表予以证实。通过工资表可以看出，倪书仁的出满勤情况下的基本工资为2100元，但根据每月出勤天数的不同，每月工资不固定。对此，倪书仁不予认可，主张其工资实际为4110元/月，但红乐食品公司为躲避税收将倪书仁的工资分别记载到倪书仁及其妻子名下，实际倪书仁妻子并未到红乐食品公司处工作。红乐食品公司提供的工资表中发放工资的月份均有倪书仁或者代领人的签名确认，且倪书仁的工资与其他工人的工资并无差距悬殊，对于该工资表，经审查并无瑕疵，予以采信。对于倪书仁主张的其月工资为4110元，未提交证据予以证实，红乐食品公司亦不予认可。因此，倪书仁的该项主张证据不足，不予支持。通过该工资表可以看出，倪书仁发生事故前三个月的平均工资为1897元。倪书仁主张住院期间由其子倪洪军护理，并提交倪洪军在乳山市房屋的房屋所有权证予以证实倪洪军的户口性质为城镇，红乐食品公司予以认可。对倪书仁提交的倪洪军的房屋所有权证，经审查并无瑕疵，予以采信。另查，2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。一审法院认为，本案的争议焦点为，第一，红乐食品公司、安邦保险公司是否应当对倪书仁的损害承担赔偿责任；第二，倪书仁各项损失的计算依据及方法。焦点一：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，红乐食品公司雇佣倪书仁从事工作，倪书仁在工作过程中受伤，红乐食品公司理应承担赔偿责任，故倪书仁要求红乐食品公司承担赔偿责任的主张，理由正当，予以支持。红乐食品公司辩称已经将护理费及住院伙食补助费给付倪书仁，倪书仁不予认可，红乐食品亦未提交证据予以证实，对于红乐食品的该项辩解，理由不当，不予采纳。对于案涉保险合同系红乐食品公司与安邦保险公司所签，且赔偿受益人为红乐食品公司，安邦保险公司已将赔偿金额汇入红乐食品公司账户，因此安邦保险公司对于本案倪书仁的各项损失不应承担责任，对于红乐食品公司与安邦保险公司之间的保险合同纠纷，本案不予处理，可另行主张权利。焦点二：倪书仁的具体损失，1.残疾赔偿金。倪书仁自2015年12月1日开始领取退休金，且通过红乐食品公司提交的工资表可以看出，倪书仁系持续性在红乐食品公司工作，每月发放工资，可以证实倪书仁的收入来源于城镇，因此，倪书仁的残疾赔偿金应当按照城镇居民的标准计算，残疾赔偿金为59323.5元（39549元×15年×0.1=59323.5元）；2.误工费。通过红乐食品公司提交的工资表可以看出倪书仁出事前三个月的平均工资为1897元，故误工费应按照每月1897元的标准计算，误工费为9485元（1897元×5个月=9485元）；3.护理费。倪书仁主张其住院期间由倪洪军（城镇居民）护理，红乐食品辩解倪书仁住院期间红乐食品指派一人对倪书仁进行了护理，因此不应给付护理费。倪书仁的鉴定意见书中的鉴定意见为住院期间需2人护理，红乐食品只指派一人对倪书仁进行护理，因此对于倪书仁主张一人的护理费，理由正当，予以支持。倪书仁主张护理费按照每天100元计算，符合法律规定，予以支持。护理费为1700元（100元×17天=1700元）；4.住院伙食补助费。倪书仁主张住院伙食补助费按照每天100元计算，符合法律规定，住院伙食补助费为1700元（100元×17天=1700元）；5.鉴定费为2280元。综上，倪书仁要求红乐食品公司承担赔偿责任的合理部分主张，理由正当，予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、山东红乐食品有限公司赔偿倪书仁残疾赔偿金59323.5元；二、山东红乐食品有限公司赔偿倪书仁误工费9485元；三、山东红乐食品有限公司赔偿倪书仁住院伙食补助费1700元；四、山东红乐食品有限公司赔偿倪书仁护理费1700元；五、山东红乐食品有限公司赔偿倪书仁鉴定费2280元；上述一至五项合计74488.5元，限山东红乐食品有限公司于判决生效之日起十日内付清。六、驳回倪书仁其他部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1663元，由山东红乐食品有限公司负担。二审中，大家财产保险有限责任公司山东分公司提交《中国银保监会关于大家财产保险有限责任公司受让安邦财产保险股份有限公司部分保险业务的批复》，载明中国银保监会同意大家财产保险股份有限责任公司受让以安邦财产保险股份有限公司名义签署的截至业务转让基准日的非理财类保单和2020年1月31日之后到期的理财类保单以及相关的资产、负债，申请变更其为本案当事人，倪书仁、红乐食品公司对此均无异议，本院对此予以确认，故此本案相关诉讼主体由安邦保险公司变更为大家财产保险有限责任公司山东分公司。倪书仁主张红乐食品公司向其支付的4月份工资4110元是拖欠的上月工资，并非误工费，而红乐食品公司主张该款项是支付的出事后一个月的工资，恰可说明倪书仁的月工资就是4110元。红乐食品公司主张该工资实际上是工资及补助，双方对受伤的争议做一个了结。经查，案涉工资表中分别记载了倪书仁与林桂娟的工资情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于残疾赔偿金的认定问题。首先，倪书仁之伤情经鉴定构成十级伤残，其主张残疾赔偿金，合法有据。根据案涉赔付意向及权益转让书，红乐食品公司同意安邦保险公司最终赔付金额并盖章确认，其以倪书仁保险理赔过程中放弃权利为由主张不承担残疾赔偿金，理由不当，对于保险理赔相关争议其可另行主张。一审判令红乐食品公司赔偿残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。其次，关于残疾赔偿金的计算标准问题。倪乐训虽户口所在地为农村，但事发前在红乐食品公司处工作，并有固定的退休金收入。且根据山东省高级人民法院于2020年3月12日施行的《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，对于残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入计算”。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故一审以2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，合法有据，本院予以维持。关于误工费的认定问题。事故发生时倪书仁虽已达到法定退休年龄，但其仍在红乐食品公司处工作并获取报酬，其因案涉事故误工致收入减少，要求赔偿误工费于法有据。红乐食品公司主张其已支付了事发后一个月的工资，但倪书仁不予认可，主张该款系上月欠付工资，且红乐食品公司主张的在倪书仁受伤未继续工作后仍继续向其支付工资，亦不符合常理。故对红乐食品公司该主张，本院不予支持，一审按鉴定意见认定的误工期计算误工费，合法有据。关于误工费的计算标准，双方对于倪书仁的月工资说法不一，从现有证据看，案涉工资表中对倪书仁的工资有明确记载，倪书仁虽有异议，但对其工资数额的主张依据不足。虽然一审开庭笔录中未有记载倪书仁对工资表的质证意见，但倪书仁于二审中表示其在诉讼过程中阅看过该工资表，一审判决书中亦记载了倪书仁的质证意见。倪书仁仅以此主张一审认定的误工费有误，依据不足。一审对误工费的认定并无不当，本院予以维持。综上，倪书仁、红乐食品公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1663元，由倪书仁负担263元，山东红乐食品有限公司负担1400元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年六月十六日法官助理赵娟书记员唐亚敏