浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终604号 上诉人（原审被告）：汤晓晖，男，1982年3月24日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：林惠敏，福建履德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：方令毓，女，1984年11月15日出生，汉族，住福建省云霄县。 被上诉人(原审原告)：易商新程（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号B1-605-3室。 法定代表人：章文伟，执行董事。 委托诉讼代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 上诉人汤晓晖、方令毓因与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（以下简称易商新程公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初7463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤晓晖上诉请求：1、撤销杭州市萧山区人民法院浙0109民初7463号民事判决，发回原审人民法院重审或者依法改判驳回易商新程公司的起诉。2、易商新程公司因提起本案诉讼所花费的律师费应由其自行承担。3、一审、二审案件受理费以及保全费均由易商新程公司承担。事实和理由：一、原审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。本案于2019年11月21日宣判，但汤晓晖于2019年11月26日才收到传票。原审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。二、原审法院认定事实错误。(一）原审法院认定案涉车辆于2018年12月28日被“他人”扣押，属认定事实错误。涉讼车辆于2018年12月28被自称是易商新程公司工作人员开走，汤晓晖已及时报警备案；易商新程公司代理人庭审确认涉讼车辆现在易商新程公司处，通过自救方式获得，获取涉讼车辆时间就是汤晓晖报警时间。可见，抢走涉讼车辆的是易商新程公司。(二）原审法院认定因汤晓晖欲取消贷款故易商新程公司代办按揭贷款未成功以及认定系汤晓晖拒绝贷款从而造成易商新程公司代办贷款不成，属认定事实错误。一方面，原审法院仅凭易商新程公司提交的“光盘”(通话录音）就认定上述事实，但该“光盘”来源合法性有异议，无法确认通话中“银行”一方身份信息真实性，无法确保通话内容完整性等，因此不能作为本案证据。假使通话双方身份能够确认真实，也仅能证实“汤晓晖”一方提出能否不申请的疑问，“银行”一方告知其向与之签合同的业务员联系，未能证实“汤晓晖”最后明确告知不办理；也未能体现通话时间。假使银行未放款导致购车尾款未支付，易商新程公司不能强行将涉讼车辆从汤晓晖处抢走，其所谓的“自力救济”方式已经涉嫌违法犯罪。另一方面，原审法院将贷款不成归咎于汤晓晖，明显有失偏颇。(三）原审法院认定易商新程公司于2018年9月25日向汤晓晖交付涉讼车辆，属认定事实错误，汤晓晖于2018年12月26日才提车。三、原审法院适用法律错误。(一）本案不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑，原审法院适用法律错误。1、根据易商新程公司提交的《汽车按揭消费服务合同》中相关约定（代垫期限为7天，每日千分之一的高额逾期利息、无条件安装易商新程公司提供的GPS、交纳按揭服务费100700元等〉，以及其庭审确认于2018年12月28日取得涉讼车辆的事实，并结合其拖延至2019年5月才提起诉讼且诉状中明显与事实不符的陈述，可证实汤晓晖的陈述比较客观、真实，其所述事实可予以认定。易商新程公司与周超越、中国工商银行股份有限公司杭州延中支行等人串通，以非法占有为目的，诱使汤晓晖签订变相“借贷”协议，通过约定极短的七天代垫期而又迟迟不予放款等手段恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务，不仅通过暴力手段强行将涉讼车辆抢走，现又以汤晓晖违约为由向法院提起诉讼，想以合法形式掩盖其非法目的。本案应当裁定驳回易商新程公司的起诉，将案件移送公安机关。2、原审法院认为汤晓晖提出周超越介绍、办理按揭手续等事实，均未能提供证据予以证实，在审查时也未发现本案涉嫌经济犯罪，属于适用法律错误。(二）假使法院仍认为本案属经济纠纷案件，也存在以下适用法律错误：1、《客户收付款入账通知》的付款方不是易商新程公司；《垫付及代收声明》中约定由易商新程公司垫付车款，汤晓晖不认识杭州泽浩汽车销售服务有限公司，也没有同意由杭州泽浩汽车销售服务有限公司帮忙垫付车款，不能简单以附言“汤晓晖车垫款”认定易商新程公司已经垫付。杭州泽浩汽车销售服务有限公司出具的《情况说明》，不得作为认定案件事实的根据。另外，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，根据合同相对性原则，易商新程公司并未履行垫付购车款之义务，故汤晓晖不负有归还垫付款之义务，也无需承担逾期利息及律师费等费用。2、原审法院仅以涉讼车辆于2018年9月25日已经办理行驶证即认定易商新程公司已经向汤晓晖交付车辆，属适用法律错误。行驶证只是权属证明，不能起到证明“交付”的作用，原审法院应认定涉讼车辆于2018年12月26日交付。3、关于计算逾期利息时间的法律适用错误。汤晓晖于2018年12月26日提车，易商新程公司于2018年12月28日抢回渉讼车辆，于2019年5月7日才提起本案诉讼，期间并未告知汤晓晖银行未放款也未向汤晓晖催讨垫付款。本案易商新程公司未有损失，反而是汤晓晖“车财两空”外加讼累。因此，即使认定汤晓晖应支付逾期利息，只能支持2018年12月26日至2018年12月27日期间的逾期利息。 方令毓上诉请求：1、撤销杭州市萧山区人民法院浙0109民初7463号民事判决，发回原审人民法院重审或者依法改判驳回易商新程公司的起诉。2、易商新程公司因提起本案诉讼所花费的律师费应由其自行承担。3、一审、二审案件受理费以及保全费均由易商新程公司承担。事实和理由：一、原审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。本案于2019年11月21日宣判，但汤晓晖于2019年11月26日才收到传票。原审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。二、原审法院认定事实错误。(一）原审法院认定案涉车辆于2018年12月28日被“他人”扣押，属认定事实错误。涉讼车辆于2018年12月28被自称是易商新程公司工作人员开走，汤晓晖已及时报警备案；易商新程公司代理人庭审确认涉讼车辆现在易商新程公司处，通过自救方式获得，获取涉讼车辆时间就是汤晓晖报警时间。可见，抢走涉讼车辆的是易商新程公司。三、原审法院适用法律错误。(一)原审法院认为汤晓晖提出周超越介绍、办理按揭手续等事实，均未能提供证据予以证实，在审查时也未发现本案涉嫌经济犯罪，属于适用法律错误。（二）本案不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑，原审法院适用法律错误。1、裉据易商新程公司提交的《汽车按揭消费服务合同》中相关约定（代垫期限为7天，每日千分之一的高额逾期利息、无条件安装易商新程公司提供的GPS、交纳按揭服务费100700元等〉，以及其庭审确认于2018年12月28日取得涉讼车辆的事实，并结合其拖延至2019年5月才提起诉讼且诉状中明显与事实不符的陈述，可证实汤晓晖的陈述比较客观、真实，其所述事实可予以认定。易商新程公司与周超越、中国工商银行股份有限公司杭州延中支行等人串通，以非法占有为目的，诱使汤晓晖签订变相“借贷”协议，通过约定极短的七天代垫期而又迟迟不予放款等手段恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务，不仅通过暴力手段强行将涉讼车辆抢走，现又以汤晓晖违约为由向法院提起诉讼，想以合法形式掩盖其非法目的。本案应当裁定驳回易商新程公司的起诉，将案件移送公安机关。 易商新程公司辩称：一、原审法院送达程序合法。1.本案一审程序中汤晓晖的委托代理人收到传票且准时到庭参加诉讼。2.因该案一审存在管辖权异议及管辖异议上诉等各种程序，汤晓晖提供的一审法院EMS面单和签收记录可能是其他法律文书，不一定是传票，如果是传票，那一审汤晓晖的代理人怎么准时到庭应诉？一审汤晓晖的代理人已准时到庭应诉足以说明送达没问题，更何况法院还可以采取其他方式送达，只要汤晓晖收到即可正式开庭审理。3.即便存在一定的程序瑕疵，但案件法律适用证据，判决结果正确，一审判决也应予以维持。二、原审法院事实认定清楚、适用法律正确。（一）汤晓晖车辆被扣与本案并非同一法律关系，原审法院审理正确。1.易商新程公司车款垫付后汤晓晖提车后不配合银行办理贷款手续，存在明显的主观上想骗取易商新程公司垫付车款的恶意，在此情形下如不采取自力救济控制涉案车辆，一旦车辆转移，易商新程公司将面临巨额损失，因此易商新程公司采取自力救济手段控制涉案车辆合法合理，也符合汽车按揭服务合同有关控制车辆的事前约定。2.易商新程公司控制车辆后即申请了法院财产保全措施，所有做法合法合理。3.汤晓晖、方令毓到目前为止仍未有任何归还欠款的意思，也侧面验证了骗易商新程公司款项的主观恶意。（二）汤晓晖本人主动提出不愿意继续贷款是造成银行未放款的原因，不存在易商新程公司与贷款银行合谋涉嫌套路贷及非法经营的问题。再者，贷款是否成功并不影响汤晓晖、方令毓归还易商新程公司垫付的购车款项义务履行。（三）杭州泽浩汽车销售有限公司已出具情况说明证明受易商新程公司委托支付案涉垫付款的事实，该事实清楚明确，且车辆已经提车的事实也能验证款项已经交付的事实。（四）关于交接涉讼车辆时间问题。易商新程公司只是作为贷款保证方，并不是车辆实际销售方，车辆交付时间只能通过形式审查确定。答辩人通过审查行驶证办理成功后的复印件、提车照片等资料显示的时间进行审核并向贷款银行报送贷款材料。（五）关于计算逾期利息问题。《汽车按揭服务合同》第四条明确约定，汤晓晖、方令毓应按时归还垫付款，逾期则按实际逾期天数计算违约金，该约定清楚明确，应受到法律保护。三、一审认定事实清楚适用法律正确，汤晓晖、方令毓未按合同约定返还垫付款，应承担相应的民事责任。 易商新程公司向一审法院起诉请求：汤晓晖、方令毓立即归还易商新程公司垫付款530000元及支付该款自2018年10月3日起至实际履行日止按月利率2%计算的逾期利息，并支付易商新程公司律师代理费31940元。 一审法院审理查明：2018年9月25日易商新程公司和汤晓晖、方令毓签订《汽车按揭消费服务合同》一份，合同约定：汤晓晖为按揭购买凯宴Ｂ5ＷＰ1ＡＧ292轿车，申请易商新程公司为其向中国工商银行股份有限公司杭州延中支行按揭贷款提供连带责任保证担保。汤晓晖在银行贷款放款前，申请易商新程公司为其垫付购车款630700元（包括按揭服务费100700元），汤晓晖在合同签订之日7日内归还易商新程公司垫付的购车款。逾期归还的，则需按垫付金额以每日千分之一的利率向易商新程公司支付逾期利息。易商新程公司现无法通过自力救济手段保护自身权益，为实现债权特委托律师支出31940元代理费。同时方令毓作为汤晓晖的共同还款人，承诺为汤晓晖全面履行合同承担共同还款责任。若发生争议由易商新程公司方所在地法院管辖。2018年9月25日，易商新程公司依约通过杭州泽浩汽车销售服务有限公司将垫付购车款630700元成功支付至汤晓晖《垫付及代收声明》指定的银行账户（户名为泉州市丰源二手车交易有限公司、银行账号为35×××88、开户行中国建设银行股份有限公司石狮凤凰城支行）。汤晓晖于2018年9月25日办理了案涉车辆的行驶证，车牌号为闽Ｅ×××××。但之后，汤晓晖在贷款银行工作人员电话核实其贷款意向时，称欲取消贷款，故易商新程公司代办按揭贷款未成功，方晓晖也未归还易商新程公司垫付款，方令毓也未承担共同还款责任。案涉车辆于2018年12月28日被他人扣押，汤晓晖向云霄县公安局报警，该案公安机关至今未立案侦查。另查明，易商新程公司委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并支付代理费31940元。易商新程公司为财产保全，向该法院缴纳财产保全费3704元。 一审法院审理认为：易商新程公司根据合同约定为汤晓晖购车垫付款项，其与汤晓晖之间的委托合同关系合法有效，汤晓晖应按约返还易商新程公司垫付款，未按约还款的，应承担相应的民事责任。方令毓承诺共同还款，其作为债务加入人，也应当承担共同还款责任。易商新程公司主张的逾期利息低于双方自愿约定，不违反法律规定，予以支持。易商新程公司主张的律师代理费，虽然出于双方自愿约定，也未超过律师收费标准，但鉴于本案案情复杂程度及律师投入工作量，本院认为易商新程公司主张的代理费过高，酌情调整为10000元。关于汤晓晖提出本案不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑应当驳回起诉的辩解，因汤晓晖所称周超越介绍、办理按揭手续等事实，均未能提供证据予以证实，该法院审查时也未发现本案涉嫌经济犯罪，故对汤晓晖该辩解不予采信；而汤晓晖车辆被扣与本案并非同一法律关系，汤晓晖可就其被侵害事实另行主张权利，该法院在本案中不予审查。关于汤晓晖提出垫付款的付款方是杭州泽浩汽车销售服务有限公司，而不是易商新程公司，故易商新程公司不是权利主体的辩解，该法院认为杭州泽浩汽车销售服务有限公司已经说明其付款系受易商新程公司委托而代付，故易商新程公司该辩解缺乏法律依据，该法院也不予采信。关于汤晓晖提出其未拒绝银行贷款，而是易商新程公司与周超越、中国工商银行股份有限公司杭州延中支行串通后恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权的辩解，与该法院已查明系汤晓晖拒绝贷款从而造成易商新程公司代办贷款不成，并非易商新程公司与他人共谋恶意制造违约、肆意认定违约，汤晓晖该辩解与事实不符，不予采信。关于汤晓晖提出其2018年12月26日才提车的辩解，因其在2018年9月25日就已经办理了案涉车辆行驶证，已经获得该车辆的所有权，故该法院对该辩解也不予采信。而汤晓晖所称已付225000元款项的付款时间在易商新程公司垫付款之前，系其支付购车首付款，与本案无关。关于易商新程公司因未成功为汤晓晖办理按揭贷款故放弃要求汤晓晖、方令毓返还按揭服务费事实，因系易商新程公司主动放弃权利，该法院对此不予审查。方令毓经传票传唤无正当理由没有到庭，该法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第三百九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汤晓晖、方令毓于判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司垫付款530000元，并支付该款自2018年10月3日起至实际履行日止按每月2%计算的逾期利息，及律师代理费10000元、财产保全费3704元；二、驳回易商新程（杭州）有限公司其余诉讼请求。如汤晓晖、方令毓未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10168元，减半收取5084元，由汤晓晖、方令毓负担4909元，易商新程（杭州）有限公司负担175元。该案件受理费易商新程（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内向该法院申请退费，汤晓晖、方令毓于判决生效之日起七日内向该法院缴纳应负担的诉讼费。 二审期间，上诉人汤晓晖向本院提交了证据1、邮件快递信封、快递单、传票，证明本案于2019年11月21日宣判，但汤晓晖于2019年11月26日收到传票。上诉人方令毓、被上诉人易商新程公司未向本院提交新的证据。经质证，易商新程公司认为，真实性、合法性没有异议，但证明对象有异议。一审庭审中一审法官已经当庭告知宣判时间，其次汤晓晖已到庭答辩保证了诉讼权利，因此一审法院程序合法公正。方令毓未发表意见。本院经审查后认为，汤晓晖向本院提交的证据1，对其真实性予以认可。 经审理，本院二审查明的事实除与一审法院查明事实一致予以确认外，另查明：二审期间易商新程公司将其所请求的逾期利息的利率标准减少为年12%。 本院认为：本案中易商新程公司为汤晓晖、方令毓发生垫付款530000元的事实清楚，有汽车按揭消费服务合同、垫付及代收声明、付款凭证及情况说明在卷佐证。因垫付款发生后银行未能发放贷款，汤晓晖、方令毓应当依约向易商新程公司归还上述款项并支付逾期利息。汤晓晖、方令毓虽主张本案存有经济犯罪嫌疑，但现有证据并未显示易商新程公司支付垫付款的行为涉嫌犯罪，汤晓晖、方令毓的该上诉理由依据不足，本院不予支持。至于汤晓晖、方令毓异议的一审程序问题，经审查后一审程序并无不当且未影响本案的实体处理，汤晓晖、方令毓的该上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，易商新程公司于本案二审期间将其所请求的逾期利息的利率标准减少为年12%，本院据此变更原审判决的相应认定。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，因二审出现新的事实导致一审判决实体处理有所不当，汤晓晖、方令毓的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初7463号民事判决主文第一项为：汤晓晖、方令毓于本判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司垫付款530000元，并支付该款自2018年10月3日起至实际履行日止按年12%计算的逾期利息，及律师代理费10000元、财产保全费3704元； 二、维持杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初7463号民事判决主文第二项即：驳回易商新程（杭州）有限公司其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件10168元，减半收取5084元，由汤晓晖、方令毓负担4909元，易商新程（杭州）有限公司负担175元。二审案件受理费10168元，由汤晓晖、方令毓负担9684元，易商新程（杭州）有限公司负担484元。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年六月三十日 书记员 金 佳 惠