广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终672号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司佛山中心支公司，住所地广东省佛山市南海区**************。主要负责人：邓少琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈焕珍，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：李先勇，男，1984年12月18日出生，汉族，住安徽省霍邱县*********。被上诉人（原审原告）：朱卫红，女，1983年9月23日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区**************。被上诉人（原审原告）：严丽芳，女，1955年5月9日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区**************。被上诉人（原审原告）：李志新，男，2008年1月14日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区**************。被上诉人（原审原告）：李开新，男，2011年11月15日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区**************。被上诉人（原审原告）：李盛新，男，2011年11月15日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区**************。法定代理人：朱卫红，女，1983年9月23日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区**************。系李志新、李开新、李盛新的母亲。上述五被上诉人的委托诉讼代理人：卢建欣，广东余黎张律师事务所律师。原审被告：孟庆华，男，1978年11月2日出生，汉族，住河南省郸城县***************。原审被告：吴小华，男，1988年11月16日出生，汉族，住湖南省衡阳县*******。原审被告：张财友，男，1988年3月21日出生，汉族，住湖南省耒阳市********。委托诉讼代理人：莫丽贞，广东盈辉律师事务所律师。原审被告：罗小明，男，1985年10月13日出生，汉族，住湖南省耒阳市********。委托诉讼代理人：陈弘，广东盈辉律师事务所律师。原审被告：陈保，男，1975年8月16日出生，汉族，住安徽省霍邱县*********。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司佛山中心支公司（以下简称人寿保险佛山公司）、李先勇因与被上诉人朱卫红、严丽芳、李志新、李开新、李盛新（以下简称朱卫红等五人）、原审被告孟庆华、吴小华、张财友、罗小明、陈保机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人寿保险佛山公司上诉请求：撤销一审判决，改判人寿保险佛山公司在商业三者险限额内仅需赔偿45万。事实和理由：人寿保险佛山公司在印刷保险条款时已将商业三者险条款免赔率第二十七条第二款规定“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”的免赔率条款进行加黑、加粗用以强调、提示，已起到提醒注意的作用。众所周知，保险公司适用的保险条款是保险人为了重复使用而预先拟定的，在我国大陆境内，各家保险公司所适用的《机动车综合商业保险示范条款》均是经保监会批准、备案的统一条款，而且条款已经在多个网站对社会进行过公示。另外，按照交易习惯，无论通过直销或者网络、电话销售等方式订立保险合同，保险人均会将保险单、保险条款等一并交付给被保险人持有，乙方留存保险单副本，免责条款依法具有效力。本案的道路交通事故认定书明确记载孟庆华“载物超过核定的载质量及载人超过核定的人数”，是导致该宗事故发生的主要过错，承担事故的主要责任。孟庆华驾驶被保险机动车湘D*****存在超载行为，与本次事故的发生存在因果关系，应当依据商业三者险的约定进行赔偿。赔偿处理第三十五条第一款规定“当(依合同约定核定的第三者损失金额-机动车交通事故责任强制保险的分项赔偿限额)×事故责任比例等于或高于每次事故赔偿限额时：赔款=每次事故赔偿限额×(1-事故责任免赔率)×(1-绝对免赔率之和)”。依据规定，湘D*****号车辆在人寿保险佛山公司购买了限额为50万的第三者责任保险，一审判决认定朱卫红等五人因事故造成的损失合计1344682.7元，结合责任计(1344682.7元-1210000元)×70%=864277.89元，高于每次事故赔偿限额50万，即人寿保险佛山公司在商业三者险内仅应赔偿50万×(1-10%)即45万，一审判决有误，应当改正。综上所述，请求二审法院支持人寿保险佛山公司的上诉请求，依法改判。李先勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李先勇不承担赔偿责任；2.本案的诉讼费由朱卫红等五人承担。事实与理由:（一）李先勇与罗小明是承揽合同关系，李先勇与罗小明不存在劳动、劳务、雇佣关系。李先勇在本案中没有过错，一审判决李先勇承担责任无事实及法律依据。李先勇与湘D*****号车的车主、司机均不认识，也不存在任何的关系，李先勇经营的车间的运输业务由罗小明承揽，罗小明如何安排车辆，如何安排司机均与李先勇无关，李先勇亦不参与罗小明的内部管理。承揽费用按月结算，费用由罗小明收取。对涉案车辆李先勇并没有管理责任，车主与司机李先勇均不认识。（二）一审法院认为庭审中李先勇承认司机有食宿的问题，进而认为食宿是由厂内解决属于主观推断，据此认为李先勇与车主形成租赁关系有误。关于食宿的问题，李先勇原意是厂内有饭堂，如果司机过来吃饭，一般不敢拒绝，一审法院据此认定司机的食宿由厂内解决，明显存在主观推断，结算费用亦是向罗小明支付的，李先勇与罗小明仅存在承揽运输合同关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了李先勇的合法权益，请求二审法院依法予以改判。针对人寿保险佛山公司的上诉请求朱卫红等五人辩称，人寿保险佛山公司提出的免赔条款在本案中不生效，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国保险法〉若干问题解释的规定》，保险公司需要举证证明其免责条款已经送达投保人或被保险人，另对免责条款内容应进行加粗、加黑及特别提示的义务。本案中，保险公司并没有就免责条款的提示义务进行举证。因此，该免责条款不生效，二审法院应当维持一审判决。针对人寿保险佛山公司的上诉请求李先勇未作答辩。针对人寿保险佛山公司的上诉请求张财友辩称，除朱卫红等五人的答辩外，保险公司一审中没有就10%免陪提出抗辩或提出权利，视为已经放弃对该权利的主张。现二审中提出，该上诉理由不成立，应当予以驳回。针对人寿保险佛山公司的上诉请求罗小明辩称，同意朱卫红等五人及张财友的意见。针对人寿保险佛山公司的上诉请求孟庆华、吴小华、陈保未作答辩。针对李先勇的上诉请求朱卫红等五人辩称，一审法院认定的事实及交警大队对各方当事人的口供记录，已明显认定罗小明是李先勇（天润旺湖厂）的员工，李先勇与罗小明之间没有书面运输承揽合同，也没有就承揽关系提供其他依据。在此情况下，罗小明出于工作职责，其责任理应由天润旺湖厂（李先勇）承担。针对李先勇的上诉请求人寿保险佛山公司未作答辩。针对李先勇的上诉请求张财友辩称，张财友与李先勇之间是车辆租赁关系，李先勇经营的工厂需租赁车辆送货，罗小明出面将张财友的车辆出租给李先勇，商定租金6000元/月，由于李先勇要求张财友同时为其聘请一名司机便于安排送货。因此双方约定司机的费用由李先勇支付给张财友，再由张财友直接向司机对接，约定聘请司机费用为6000元/月。车辆出租给李先勇后由李先勇统一安排，食宿全由李先勇安排，车辆平日维护、加油、高速公路费用、违章罚款均由李先勇工厂负责。在本车辆发生事故时，正是李先勇工厂安排司机前往大沥客户处送货。综上，张财友与李先勇是车辆租赁关系。另外一审法院遗漏了认定张财友已垫付了3万元丧葬费。针对李先勇的上诉请求罗小明辩称，其受雇于李先勇，是李先勇的员工。罗小明受李先勇委托与张财友联系租车事宜。所租车辆的加油费是由李先勇提供油卡支付，李先勇与张财友及罗小明的车辆存在雇佣关系而非承揽关系，支付工资的款项均来源于李先勇。针对李先勇的上诉请求孟庆华、吴小华、陈保未作答辩。朱卫红等五人向一审法院起诉请求：1.人寿保险佛山公司、李先勇、孟庆华、吴小华、张财友、罗小明、陈保支付朱卫红等五人赔偿款993541.9元，其中由人寿保险佛山公司在交强险、商业三者险（限额50万元，附加不计免赔条款）保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分再由孟庆华、吴小华、张财友、罗小明、李先勇、陈保连带承担赔偿责任；2.人寿保险佛山公司、李先勇、孟庆华、吴小华、张财友、罗小明、陈保承担本案的全部诉讼费用，包括案件受理费、财产保全费、担保费、公告费等。一审法院认定事实：2019年4月24日13时26分，孟庆华驾驶湘D*****号重型仓栅式货车从高要区金利镇禄村往金利镇政府方向行驶，途径高要区金利镇金淘大道石林村路段时，与同向行驶由李信昌驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成李信昌当场死亡、李盛新、李开新受伤的交通事故。事故发生后,肇庆市公安局高要分局交通警察大队作出了《道路交通事故认定书》，认定孟庆华承担此交通事故的主要责任，李信昌承担此次交通事故的次要责任，李盛新、李开新在此次交通事故不承担任何责任。湘D*****号重型仓栅式货车在人寿保险佛山公司投保有交强险的第三者商业保险50万元。事故发生在保险期限内。吴小华是该肇事车辆的所有人，该车在人寿保险佛山公司购买了交强险和商业三者险50万元（含不计免赔），吴小华其与张财友于2019年3月26日签订了《二手车交易协议书》，内容为“一、车类型号：重型仓栅式货车。…车牌号码：湘D*****。发动机号：JIEJ3C60313。车架号码：LIIIRVDE*****46。二、…该车在2019年3月26日以前的一切交通事故，经济纠纷，法律责任、交通违章均由原卖方负责。三、过户及转让后的年审由买方负责，卖方无条件配合（过户要求2020年2月30日之前办理）。四、本协议签定之前，该车所产生的维修费、债务、违章罚款，交通事故所引起的一切费用与卖方无关，买方全部负责”。卖方签字：吴小华（签名盖指模），买方签字：张财友（签名盖指模）。张财友购买了湘D*****号仓栅式重型货车后，交由罗小明帮忙管理，出租给李先勇经营的“天润旺湖氧化厂”运货，每月收取租金12000元，聘请司机的工资由车主（实际支配人张财友）负责，其他日常生活问题由李先勇的“旺湖氧化厂”负责。陈保与李先勇共同租赁了肇庆市高要区天润铝业有限公司的第十五C车间经营，又叫“天润旺湖氧化厂”，没有办理营业执照。孟庆华持有货营运驾驶资格证。另查明：朱卫红与受害人李信昌是夫妻关系，他们共同生育了儿子李志新（2008年1月14日出生）和李盛新、李开新（2011年11月15日出生）的双胞胎兄弟。受害人李信昌的父亲李远英因忍受不了打击而于2019年6月18日病故，其母亲严丽芳（1955年5月9日出生）。李远英与严丽芳共同生育了李信昌和李淑彩两姐弟。发生事故后，张财友垫付了30000元给朱卫红。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，对于本次事故的道路交通责任事故，各方对肇庆市公安局高要分局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定孟庆华承担此次事故的主要责任，李信昌承担此次事故的次要责任，李盛新、李开新不承担此次事故任何责任没有异议，予以确认。因本次交通事故造成了李信昌死亡，李盛新、李开新受伤，朱卫红等五人是同一家人，现朱卫红等五人因李盛新、李开新案件未起诉，请求对湘D*****号车的保险公司中的保险金额无须预留。并根据朱卫红等五人的请求参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》作出判决。朱卫红等五人的损失按责任应由孟庆华承担主要责任，即70%；又因孟庆华是罗小明代张财友管理湘D*****号仓栅式重型货车所雇请的司机，张财友是孟庆华的实际雇主。故此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任的规定。孟庆华所承担的责任应由雇主张财友负责承担；罗小明是代张财友管理车辆人员，依法不应承担责任。由于李先勇与陈保在经营“天润旺湖氧化厂”时，以每月12000元的租金租赁了张财友的湘D*****号仓栅式重型货车运货，但雇请司机的工资由提供车辆的一方支付。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方的责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，故李先勇、陈保应对该赔偿责任承担赔偿责任。李先勇抗辩称，本案的司机与我没有关系，我是与罗小明有承揽关系或者运输合同关系，本案车辆司机并非我雇佣的，我只是每月支付12000元的租赁费。但在庭审中，李先勇承认，司机的食宿问题是在其厂内解决。故此，并不是完全的承揽关系或运输合同关系，应确认为租赁关系。所以，保险公司不足以赔偿部分，应由李先勇、陈保和张财友分别承担40%和60%的责任，即是张财友承担60%，李先勇与陈保共同承担40%。对于陈保、李先勇抗辩称他们已经分伙，陈保已在2018年12月10日退出“天润旺湖氧化厂”的问题，从李先勇于2019年6月21日在肇庆市公安局高要分局交警大队交管中队作的询问笔录中陈述“答：我们厂租用的一辆车号为湘D*****号货车发生交通事故而接受询问的…问：天润旺湖合金有限公司的老板是谁？答：我是其中一个老板，另一个老板是我的搭档陈保，他的电话号码是1866549319，我占20%的股份，陈保占80%股份，该厂是由我负责生产管理，我是该厂的负责人，陈保都是在佛山那边跑业务。”况且，在一审法院第一次庭审笔录第17页第6行，李先勇还确认“陈保有收取利润，他负责大沥厂，我负责这边厂的生意”。而在第二次开庭时，陈保称已退股了，并提供有《股份转让协议》。从证据的效力看，前一证据的效力较后一证据的效力更有说服力。故此，应采信李先勇第一次确认的“陈保持有股份”的说法。对于本案的责任应如上李先勇所述一样，由李先勇与陈保共同承担40%的赔偿责任。对于吴小华的责任问题：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定，吴小华已将该肇事车辆出售给张财友，但未办理过户手续，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。故此，吴小华对本次交通事故不承担责任。孟庆华所承担的责任应由张财友、李先勇和陈保负责承担赔偿。又因该车在人寿保险佛山公司购买了交强险和第三者商业保险50万元。故此，应先由人寿保险佛山公司在交强险的死亡残疾赔偿限额内11万元和第三者商业保险50万元进行赔偿。不足部分，由李先勇和陈保承担40%、张财友承担60%的赔偿责任。朱卫红等五人的损失有：1.死亡赔偿金819500元。按城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年为819500元，予以确认。2.丧葬费46784.5元，予以确认。3.被扶养人生活费如被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出的标准计算。朱卫红、李信昌共同生育了儿子李志新（2008年1月14日出生），扶养费计算至18周岁应是计算6年又9个月为81个月；二儿子李盛新、李开新（2011年11月15日出生），两人的扶养费计算至18周岁应是10年又7个月为254个月，被扶养人李志新、李盛新、李开新三人的生活费共为30198元/年÷12×（81+254）÷2=421513.75元；严丽芳生于1955年5月9日，发生事故时为64岁，扶养费应计算16年，扶养费为241584元；四个被扶养人的生活费共663097.75元，现朱卫红等五人主张406898.2元，予以确认。超出部分视为其自行对其诉讼权利的处分；4.精神损害抚慰金100000元。本次交通事故致李信昌死亡，确实给朱卫红等五人造成了极大的伤害。结合本案因李信昌负次要责任的实际情况和本地区的经济状况，朱卫红等五人请求10万元确实过高，应予调整为70000元为妥；5.朱卫红等五人请求支付办理丧葬事支出的误工损失共2020元；朱卫红等五人计算6天没有依据，可酌情计算1500元为宜。以上合计人民币1344682.7元。朱卫红等五人上述损失由人寿保险佛山公司在交强险赔偿限额内优先赔偿精神损害赔偿金7万元和其他损失5万元，余下1224682.70元，按责任应由孟庆华负担主要责任的70%，即857277.89元，应由中国人寿佛山支公司在第三者商业保险赔偿限额50万元（不计免赔）内赔偿50万元，余下不足赔偿部分的357277.89元则由张财友负责60%即214366.73元，扣除其已垫付的30000元，尚欠184366.73元；李先勇、陈保负责40%即142911.16元的赔偿款。一审判决：一、确认朱卫红等五人因本次交通事故所造成的损失有死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔赔偿金，被扶养人生活费、误工费等合共1344682.70元；二、人寿保险佛山公司在判决发生法律效力之日起十天内在交强险的死亡伤残赔偿限额范围内赔偿11万元给朱卫红等五人；三、人寿保险佛山公司在判决发生法律效力之日起十天内在第三者商业赔偿限额范围内赔偿50万元给朱卫红等五人；四、张财友在判决发生法律效力之日起十天内赔偿184366.73元给朱卫红等五人；五、李先勇、陈保在判决发生法律效力之日起十天内赔偿142911.16元给朱卫红等五人；六、驳回朱卫红等五人的其他诉讼请求。本院二审期间，罗小明提交其车辆定点加油本作为证据，拟证实张财友的涉案车辆与其车辆的加油均是使用李先勇提供的加油卡加油，加油费用由李先勇与加油站结算。其他当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，肇庆市公安局高要分局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》中道路交通事故证据及事故形成原因分析载明“根据现场勘查及调查取证，证实孟庆华驾驶机动车上道路行驶，没有按照操作规范安全驾驶，载物超过核定的人数，是导致该宗事故发生的主要过错，……”。罗小明作为车主亦出租了一辆车为李先勇拉货，罗小明本人担任该车司机。案涉车辆在李先勇租用期间需要随传随到，不得私下为他人拉货，拉货期间车辆产生的油费、高速费用、司机在外就餐费用均由李先勇承担。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案围绕人寿保险佛山公司及李先勇上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）人寿保险佛山公司是否在商业三者险限额范围内享有10%免赔率；（二）李先勇应否对朱卫红等五人的损失承担赔偿责任。关于人寿保险佛山公司是否在商业三者险限额范围内享有10%免赔率的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定，“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物。”由此可见，机动车超载属于法律禁止性行为。张财友与人寿保险佛山公司签订的保险条款第二十七条第二项约定，“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。”该免责条款，实际是将法律的禁止性规定作为免责事由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款做出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，人寿保险佛山公司应对上述免责事由履行提示义务。本案中，人寿保险佛山公司提交的保险条款节选未能证实其已履行了提示义务，二审期间亦无提交其他证据证实其已履行了提示义务。故，虽然案涉车辆在本次交通事故中存在超载，但该免责条款不发生法律效力。一审判决认定人寿保险佛山公司在商业三者险限额范围内不享有10%免赔率正确，本院予以维持。人寿保险佛山公司该上诉请求理据不足，本院不予支持。关于李先勇应否对朱卫红等五人的损失承担赔偿责任的问题。《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，在承揽合同中，承揽人依靠自己的劳动力、专业技术、专业设备独立完成定作人交给其的特定工作成果，即承揽人不用接受定作人在工作方式方面的指示，更不会在人身方面受到定作人的支配和控制。本案中，李先勇、陈保经营的天润旺湖氧化厂以每月12000元/车租赁张财友及罗小明个人所有的车辆运货，罗小明受张财友所托为其管理车辆、聘请司机，两车在运货过程中所产生的油费、高速公路费及司机就餐费均由李先勇承担。天润旺湖氧化厂需要拉货时司机和车辆均需随传随到，按厂的要求将货物运至指定地点；不需拉货时，车辆停放于厂内，不能为他人所用。由此可见，司机的工作是受李先勇支配、安排和控制，李先勇与张财友、罗小明之间的车辆租赁实际上是一种劳动服务关系，而非承揽合同关系，李先勇是接受劳务方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，案涉车辆湘D*****司机孟庆华在提供劳务过程中对他人所造成的损害，应由接受劳务方，即李先勇与陈保承担赔偿责任。李先勇上诉认为其无需对朱卫红等五人的损失承担赔偿责任的理据不足，本院不予支持。因张财友未对本案提起上诉，故本院维持一审判决认定的保险公司不足赔偿部分，由李先勇、陈保和张财友分别承担40%和60%的责任。本案各方当事人对一审判决认定的各项费用金额及赔付数额均未提出上诉。根据法律规定，二审法院仅围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，且一审判决不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形。故本院对一审判决认定的各项数额及赔付金额予以确认。综上所述，人寿保险佛山公司、李先勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14786元（李先勇预交13736元、中国人寿财产保险股份有限公司佛山中心支公司预交1050元），由李先勇负担13736元，中国人寿财产保险股份有限公司佛山中心支公司负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 吴国红审 判 员 刘永东二〇二〇年六月二日法官助理 陈家敏书 记 员 周伟航