浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2524号 上诉人（原审原告）：卢盛凯，男，1972年4月20日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：杨鹏淋，浙江金麟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵志华，男，1978年3月13日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：蔡伟琴，女，1981年9月30日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张少锋，浙江京衡律师事务所律师 上诉人卢盛凯因与被上诉人邵志华、蔡伟琴民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 卢盛凯上诉请求：撤销原判，依法改判支持卢盛凯的一审全部诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由邵志华、蔡伟琴承担。事实与理由：一审判决对部分事实没有查清，对部分事实未认定，适用法律错误，具体如下：一、一审认定事实错误(一）一审法院认为“于险峰向卢盛凯借款60万元的事实已经生效刑事判决书认定属于于险峰的诈骗犯罪行为”是错误的。浙江省高院（457）浙刑终457号刑事裁定书认定“2012年9月，被告人于险峰采用上述手段，利用邵志华、蔡伟琴提供的杭州市西湖区九莲新村1幢2单元302室的房产做抵押，与卢某签订抵押借款合同，借款60万元，支付利息3.8642万元，于险峰实际骗取至少25万余元”。生效刑事判决认定于险峰实际骗取至少25万余元，而不是60万元。（二）一审未认定邵志华、蔡伟琴名为担保人实为共同借款人的事实。虽然邵志华、蔡伟琴在《抵押借款合同》中为担保人，但从客观事实来看，邵志华、蔡伟琴名为担保人且为共同借款人，理由如下：第一，签订的是《抵押借款合同》而不是《抵押、担保合同》。第二，从双方录音内容可以看出：邵志华、蔡伟琴借款初衷是要借款60万元给其弟鲁向阳投资合伙用，最初要求让卢盛凯将款项直接给邵志华、蔡伟琴；后其与于险峰协商，于险峰用25万，邵志华、蔡伟琴使用35万。第三，从录音内容可知，蔡伟琴准备提供房产作为抵押借款。综上，邵志华、蔡伟琴名为担保人且为借款人的事实清楚，证据充分，其应当承担共同还款付息的民事责任。（三）一审法院未认定邵志华、蔡伟琴收到35万的事实是错误的。蔡伟琴虽然否认收到35万元的事实，但录音内容中并没有否认未收到款项，也是说要借35万，且刑事判决书中认定于险峰诈骗25万。充分说明邵志华、蔡伟琴收到35万。三、一审法院适用法律错误。（一）一审法院以《合同法》五十二条、《民事诉讼法》六十四条第一款规定，驳回卢盛凯诉求是错误的。1、案涉《抵押借款合同》是合法有效的。2、本案不适用《合同法》五十二条之规定。对合同效力的认定应尊重当事人意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效，借款人于险峰构成诈骗罪，并不必然导致涉案借款合同无效，对案涉借款合同的效力仍应依照相关民事法律进行认定。3、依据（2017）最高法民申1914号案中的观点，“尽管签订案涉《代理协议》等行为被认定为诈骗行为，构成合同诈骗罪，但在民商事领域，并不当然导致合同无效。刑事上构成诈骗罪，一般而言，民事上属于以欺诈手段订立合同，除非存在特殊情形。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”根据上述观点，案涉《借款合同》在效力上应认定为可撤销合同。在撤销权人不行使撤销权的情形下，本案借款合同是有效的。综上，案涉《抵押借款合同》是合法有效的，并不适用《合同法》五十二条之规定。（二）一审法院适用《民事诉讼法》六十四条第一款也是错误的。卢盛凯对借款抵押，还款期限的事实，资金交付的事实，邵志华、蔡伟琴要借款的事实和收到35万的事实均提供了证据，充分说明卢盛凯对自己提供的主张，已经尽到了必要的举证任务。（三）一审法院以主债权债务合同无效，担保合同无效为由，判决邵志华、蔡伟琴不承担责任，驳回卢盛凯全部诉请是适用法律错误。本案中即使担保合同无效，邵志华、蔡伟琴也要承担责任，根据《物权法》第一百七十二条第二款、《担保法》第五条第二款明确规定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案一审判决并没有说明邵志华、蔡伟琴没有过错，卢盛凯应承担全部过错的理由，而是简单地认为主合同无效，从合同无效，因此担保人不承担承任，这明显没有法律依据。（四）邵志华、蔡伟琴应当承担还款付息的责任，卢盛凯对案涉房屋享有优先受偿权，因卢盛凯并无过错，其过错在邵志华、蔡伟琴。第一，从双方录音中可知，邵志华、蔡伟琴对于险峰从事以房产证抵押借款的行为是明知的，包括对于险峰身边的司机小李，公司情况也是了解的。借款后，卢盛凯不能联系上于险峰的情形下，蔡伟琴一直与于险峰有联系，而且还擅自撤销了房产公证委托，充分说明其对于险峰的借款方法是明知的。从录音内容可知邵志华、蔡伟琴对贷款无论是全部放款给邵志华、蔡伟琴还是发放给于险峰都是认可的，主观上可视为默认于险峰的收款行为，另外邵志华、蔡伟琴还积极主动告诉卢盛凯对于险峰个人信用问题可以放心和提供房产抵押客观上增强了双方进行资金交易的信用程度。其应承担全部过错，即全部的还款付息的责任。第二，邵志华、蔡伟琴与于险峰之间共同借款后内部如何分配并不能对抗卢盛凯债权60万元之事实。25万是邵志华、蔡伟琴同意给于险峰的，这是邵志华、蔡伟琴与于险峰的内部事情，属于另一个法律关系，并不影响卢盛凯要求邵志华、蔡伟琴归还60万元本息。第三，从录音内容可知，邵志华、蔡伟琴对于险峰骗钱手法是明知的，只不过报有侥幸心理。第四，一审庭审中邵志华、蔡伟琴自认被于险峰所骗，而没有说于险峰骗了卢盛凯，自认办理抵押登记后5天就撤销委托卖房公证和登报作废房产证，从而印证了邵志华、蔡伟琴对于险峰骗钱手法是明知且有预谋的事实。第五，邵志华、蔡伟琴未提交证据证实卢盛凯与于险峰之间恶意串通骗取邵志华、蔡伟琴提供保证，也不能提供证据证明卢盛凯知道或应当知道于险峰采取欺诈的事实。第六，担保合同对保证人而言是一种风险性较高的法律行为，在设定担保的情况下，担保人不仅要承担债务人不逃避履行债务，而且还要担保在债务人不能履行债务时代偿债务，这样才能保证资金交易安全。如果发生诈骗风险，保证人以受骗或骗取保证为由免除其担保责任，有悖于权利义务对等和公平原则，也不符合担保法的立法宗旨。第七、依据我国担保法的规定，在连带责任保证中，担保人不具有先诉抗诉权，因此，在债务人于合同约定的履行期限内没有履行债务的情况下，担保人即邵志华、蔡伟琴直接承担担保责任符合担保法和最高人民法院司法解释的相关规定。综上，请求支持上诉请求。 邵志华、蔡伟琴向本院提交书面答辩意见称：一、卢盛凯主张邵志华、蔡伟琴共同借款人理由不能成立。1、案外人于险峰向卢盛凯借款60万元的诈骗犯罪事实已经生效刑事判决认定。本案涉及刑事犯罪，案涉抵押借款已经该院（2017）浙01刑初64号刑事判决认定构成犯罪，于险峰以借款为名诈骗卢盛凯款项和骗取邵志华、蔡伟琴房产抵押的事实已经生效刑事判决确认。2、邵志华、蔡伟琴与卢盛凯之间从没有关于借贷的约定或合意，卢盛凯更没有实际向邵志华、蔡伟琴提供过任何一笔款项。3、邵志华、蔡伟琴也没有委托案外人于险峰向卢盛凯借款。4、卢盛凯一审提供的录音证据，无论从内容、关联性、证明力均不能证明邵志华、蔡伟琴为共同借款人的事实。5、卢盛凯于2013年1月23日及2013年6月18日向原审法院两次提起民事诉讼，均自认案涉借款人为案外人于险峰，而非邵志华、蔡伟琴，现卢盛凯重新主张邵志华、蔡伟琴为共同借款人明显与此前诉讼自相矛盾。二、一审适用法律正确。根据上述生效的刑事判决，案外人于险峰隐瞒自己身负债务、无自有资金可供出借的真相，诱骗邵志华、蔡伟琴签订案涉《抵押借款合同》并办理房屋抵押登记手续，从而骗取卢盛凯借款，其行为已构成合同诈骗罪。即卢盛凯与于险峰、邵志华、蔡伟琴签订案涉《抵押借款合同》及办理房屋抵押登记手续等一系列行为均是案外人于险峰实施合同诈骗的手段和方式。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 卢盛凯向一审法院诉讼请求：1.邵志华、蔡伟琴共同归还卢盛凯借款本金600000元；2.邵志华、蔡伟琴支付卢盛凯2013年1月14日至3月13日利息19200元和违约金4032元，自2013年3月14日起按年24%计算利息和违约金至借款全部清偿之日止（暂计算至2019年4月30日为882000元）；3.邵志华、蔡伟琴支付卢盛凯抵押登记费80元；4.邵志华、蔡伟琴支付卢盛凯律师代理费20000元；5.确认邵志华、蔡伟琴抵押给卢盛凯的位于杭州市西湖区卢盛凯享有优先受偿权；6.邵志华、蔡伟琴承担本案诉讼费用。 一审查明事实：2012年，卢盛凯（乙方）与邵志华、蔡伟琴（丙方）、案外人于险峰（甲方）签订合同编号为：2012-HZ-0008的《抵押借款合同》，约定甲方向乙方借款600000元，借款期限为6个月，自2012年9月13日至2013年3月12日，月利率1.6%为9600元；甲方以丙方拥有的案涉房屋作抵押担保；借款发生逾期或部分逾期，甲方每日按逾期金额的5‰×逾期天数向乙方支付违约金，如诉至法院则甲方应承担诉讼费、律师费等相关费用。2012年9月14日，双方就案涉房屋办理了抵押登记手续，卢盛凯支付登记费80元。卢盛凯于同日将600000元汇款至于险峰账户。 后于险峰因诈骗罪被提起公诉。2017年11月16日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2017）浙01刑初64号刑事判决书，认定2011年1月至2012年9月期间，于险峰为维系后帐还前帐的高利循环借贷活动，隐瞒自身无资金及背负债务等事实，对外宣称可做房产抵押贷款业务。于险峰通过中介人员等招揽他人借款，要求借款人交付房屋产权证等证件，骗取借款人在签订抵押借款合同的同时，签署授权于险峰等人办理抵押贷款、处置借款人名下房产等的委托书并进行公证。而后，于险峰持骗取的委托书、公证书及房屋产权证等材料，以代理人的身份与他人签订抵押借款合同，从而骗取大量资金。其中2012年9月，于险峰采用上述手段，利用邵志华、蔡伟琴提供的案涉房屋做抵押，与卢盛凯签订抵押借款合同，借款600000元，支付利息38642元，于险峰实际骗取至少250000余元。于险峰因犯合同诈骗罪被判处刑罚并被责令退赔违法所得。后于险峰上诉至浙江省高级人民法院，该院于2018年4月24日作出（2017）浙刑终457号刑事裁定书，裁定驳回上诉维持原判。 另查明，卢盛凯为本案支出律师代理费20000元。 一审法院认为：卢盛凯主张邵志华、蔡伟琴为借款人向卢盛凯借款，其应当举证证明邵志华、蔡伟琴和卢盛凯之间就案涉600000元款项达成借贷合意。根据卢盛凯提供的证据，在案涉借贷关系中，于险峰系借款人，邵志华、蔡伟琴系抵押人，卢盛凯也未提供其他有效证据证明卢盛凯和邵志华、蔡伟琴之间达成借贷合意，故对卢盛凯要求邵志华、蔡伟琴归还借款本金及支付利息、违约金、抵押登记费和律师费的诉讼请求该院不予支持。关于卢盛凯主张对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，该院认为，于险峰向卢盛凯借款600000元的事实已经生效刑事判决认定属于于险峰诈骗的犯罪行为，故案涉《抵押借款合同》中关于借贷的部分内容无效。因主合同无效，卢盛凯和邵志华、蔡伟琴就该笔借款所约定的担保事项也相应归于无效，故卢盛凯的该项诉讼请求亦缺乏依据，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回卢盛凯的诉讼请求。案件受理费减半收取9264元，由卢盛凯负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为：案涉《抵押借款合同》约定，于险峰向卢盛凯借款60万元，邵志华、蔡伟琴以其拥有的案涉房屋提供抵押担保。《抵押借款合同》签订后，卢盛凯将借款60万元汇至于险峰账户。生效的（2017）浙01刑初64号刑事判决亦认定“于险峰利用邵志华、蔡伟琴提供的案涉房屋做抵押，与卢盛凯签订抵押借款合同，借款60万元，支付利息38642元，于险峰实际骗取至少250000余元”的事实。根据上述事实，向卢盛凯借款60万元的借贷人系于险峰，邵志华、蔡伟琴与卢盛凯并不存在借贷合意。卢盛凯上诉主张于险峰与邵志华、蔡伟琴系本案共同借款人，无事实依据。原审判决对卢盛凯要求邵志华、蔡伟琴归还借款本金及支付利息、违约金、抵押登记费和律师费的诉讼请求不予支持，并无不当。关于卢盛凯上诉主张对案涉房屋享有优先受偿权的请求，本院认为，于险峰向卢盛凯借款60万元的事实已经生效刑事判决认定属于于险峰诈骗犯罪事实的一部分，案涉《抵押借款合同》中的借贷部分无效，故卢盛凯和邵志华、蔡伟琴就该笔借款所约定的担保事项也相应归于无效，原审判决不予支持，符合法律规定。至于邵志华、蔡伟琴因担保合同无效是否应承担责任及责任大小，应另案处理。综上，卢盛凯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18528元，由上诉人卢盛凯负担。 本判决为终审判决。 审判员  夏明贵 二〇二〇年六月十五日 书记员  边佳宁