陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终249号上诉人（原审原告）：王会芳，女，1934年11月29日出生，汉族，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：刘社教，男，1964年3月5日出生，汉族，住西安市临潼区。上诉人（原审原告）：刘社教，男，1964年3月5日出生，汉族，住西安市临潼区。上诉人（原审被告）：陕西润林医药有限公司临潼滩张店，住所地：西安市临潼区雨金滩张十字北50米。负责人：温少阳，经理。委托诉讼代理人：张健，陕西骊剑律师事务所律师。上诉人王会芳、上诉人刘社教、上诉人陕西润林医药有限公司临潼滩张店（以下简称润林药店）因医疗损害责任纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王会芳、刘社教上诉请求：1.撤销原判，依法改判润林药店支付医疗费53元、氧气袋费160元、丧葬费33716.5元；润林药店支付死亡赔偿金56065元；润林药店支付补偿费5000元，护理费200元，以上合计95194.5元；2.一、二审诉讼费由润林药店承担。事实与理由：一审判决违反了最高院关于民事诉讼证据的规定、最高院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律的解释、民事诉讼法第7条、最高院关于人身损害赔偿案件适用法律的解释等相关法律法规。对于延误治疗，2018年5月11日其父吃药后病情加重，第二天把父亲送进雨金医院抢救，医院让打氧气，并且不让住院，让其回家，有合疗本记录为证。一审认定导致延误治疗一事无事实证据。其认为自身并无任何过错，过错在于润林药店。并且医患纠纷举证责任倒置，因药店无医疗机构执业许可证，非法行医，不能申请尸检，未做尸检是润林药店的过错，其无责任。另，5000元补偿金及200元护理费都是实际存在的，要求法院予以支持。润林药店辩称，刘社教、王会芳的上诉理由缺乏事实依据，其上诉根本原因是一副中药，这副中药在刘社教父亲死亡这件事情起到了什么作用，刘社教、王会芳也没有提交任何证明，一审法院认定其应该承担的赔偿范围本身就是错误的，其要求驳回刘社教、王会芳的上诉请求。润林药店上诉请求：1.撤销原判并改判驳回刘社教、王会芳对润林医药的主张；2.一、二审诉讼费由刘社教、王会芳承担；事实与理由：1、一审认定事实错误。一审仅凭刘社教的陈述，认定刘天善死亡时的状态，无法令人信服。刘天善亡故后，其第一次见到刘社教的时间是2019年5月19日，之前对此事不知晓。一审对死亡原因并未查清。2、一审适用法律有误。此案不应再受理，其是医药经营公司，不具有从事诊疗活动的资质，一审按照医疗损害责任纠纷处理本案错误。3、关于责任判定，一审在没有查清死因和行为之间的因果关系的情况下，盲目判定其承担赔偿责任，理由无法令人信服，裁判结果有损司法公正。王会芳、刘社教辩称，不同意润林药店的上诉请求。王会芳、刘社教向一审法院起诉请求：1、要求判令退回药费53元、赔偿两袋氧气160元；2、赔偿丧葬费36000元；3、赔偿被抚养人王会芳五年生活费105000元；4、要求赔偿死亡赔偿金五年105000元；5、要求赔偿护理费200元、误工费300元。一审法院认定事实：刘社教父亲刘天善（已亡故）年事已高，长期卧床不起。2018年5月11日早9时许，刘社教在滩张大可超市买菜回家路过隔壁润林药店时，向药店内坐诊医师牛青山咨询父亲的褥疮治疗问题。牛青山未见到患者刘天善，依据刘社教口述症状为刘天善开具处方（白术、丹参、五味子、麦冬等13味），三七分两次冲服，但处分上未有医师牛青山签字。后刘社教持该处方在润林药店支付53元抓药，并在家熬制为父亲服用，当天刘天善出现不能言语、无法饮食、呼吸急促等症。次日刘社教到雨金药店花费60元购买氧气袋一个抢救，下午5时许再买氧气袋一个，但均未及时送到医院抢救。5月13日凌晨3时许，刘天善出现双手乱抓、全身难受，氧气耗尽时亡故，早上天亮后，刘社教到润林药店寻找医师，得知医师仅每周五上午坐诊，当天刘社教将其父亲尸体火化，并未提前对死亡原因进行尸检。后刘社教多次到雨金派出所报警，告知应向卫生局报案并申请尸检，刘社教遂向卫生局报案，卫生局2018年5月18日对润林药店予以查处，发现药店门前有“牛青山”坐堂中医广告牌，药店中药柜内有2018年4月6日之后的医师未签名处方20余张，药店未取得《医疗机构执业许可证》，督导意见：不得进行诊疗活动，进行立案行政处罚并责令停止执业行为。2018年6月7日卫生局作出西临卫医罚字（2018）09号行政处罚决定书，责令润林药店停止执业活动、罚款叁仟元整。后刘社教与润林药店多次协商赔偿事宜未果，刘社教、王会芳于2018年8月诉至法院要求润林药店承担医疗损害责任赔偿，临潼区法院2018年11月9日作出（2018）陕0115民初3499号民事裁定书，认为行政处罚决定书虽肯定了润林药店违规开展诊疗活动的行为，但公安机关未对刘天善亡故与违规诊疗是否有关予以排除，可能涉及他人刑事犯罪，裁定驳回王会芳、刘社教起诉，并向公安局临潼分局发出建议函。2019年5月13日公安局临潼分局回函法院，认为本起事件应由卫生局先行查处是否涉及非法行医、非法行医与死亡后果的因果关系，若涉嫌犯罪，再由卫生局正式移送立案侦查，且临潼分局雨金派出所已多次向刘社教告知相关权利。卫生局仅作出上述行政处罚后，至今未向公安机关移送刑事侦查建议。现王会芳、刘社教再诉润林药店医疗损害责任，要求赔偿各项损失251000元，庭审中，王会芳、刘社教增加诉讼请求，要求润林药店赔偿死亡补偿费5000元、精神损害抚慰金60000元（2019年9月9日又撤回该项诉请）。一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案是否属于重复诉讼？2、润林药店开具处方并抓药的行为是否属于诊疗行为，本案应否适用医疗损害责任赔偿举证规则？3、王会芳、刘社教的各项损害赔偿项目、标准及金额？主张润林药店赔偿各项损失，应否支持？4、王会芳、刘社教有无过错，应否减轻润林药店的赔偿责任。关于争议焦点1，王会芳、刘社教曾诉讼润林药店医疗损害赔偿，法院经审理认为公安机关未对刘天善亡故与违规诊疗是否有关予以排除，可能涉及他人刑事犯罪，裁定驳回王会芳、刘社教起诉，并向公安局临潼分局发出建议函。后公安临潼分局回函答复，事件应先由卫生局查处非法行医、非法行医与死亡后果的因果关系，若涉嫌犯罪再由卫生局正式移送立案侦查。但自卫生局作出行政处罚后，至今未正式移送公安机关刑事立案侦查。现王会芳、刘社教再次起诉润林药店医疗损害责任赔偿，并非重复诉讼，依法应予受理并作出实体裁决。关于争议焦点2，诊疗行为是指通过各种检查、使用药物、器械手术等消除疾病、减轻痛苦、改善功能，帮助患者恢复健康的活动。医师牛青山针对患者家属口述症状，对症下药开具处方，就是一种医疗诊治行为。但在卫生局查处时润林药店门前有医师宣传广告，药柜里有无医师签字处方，药店并未取得《医疗机构执业许可证》，据此作出责令停止执业行为的处罚，即是对牛青山坐堂润林药店诊疗行为性质的认定，故牛青山坐诊药店开方，刘天善因服用中药亡故应定性为医疗损害责任赔偿纠纷，适用举证责任倒置归责。关于争议焦点3，王会芳、刘社教为父刘天善询诊抓药，后父亲病情严重，又购买氧气袋救急，刘天善终因抢救无效亡故。王会芳、刘社教主张的医疗费、氧气袋费、丧葬费、死亡赔偿金等，均系事件发生的直接经济损失，依法应纳入本案赔偿项目范围。但刘天善妻子王会芳年过八旬，已完全丧失劳动能力，完全依靠子女赡养生活，并非刘天善应当负担的被抚养人范畴，故王会芳、刘社教主张被抚养人生活费，依法不予认定。因刘天善并未被送至医院抢救或住院，年过八旬完全丧失劳动能力，并无自身误工的损失，刘社教也并无医院陪护等误工，故王会芳、刘社教主张护理费、误工费，依法不予认定。关于死亡补偿费，因法律在死亡赔偿金条款中已有规定，王会芳、刘社教要求的死亡补偿费系死亡赔偿金的重复主张，亦不予认定。润林药店门前有牛青山医师的坐堂宣传广告，而牛青山也会每周定期在润林药店坐诊开方，所开具处方在润林药店可直接抓药，牛青山的坐诊开方行为视为润林药店的诊疗行为，故王会芳、刘社教主张润林药店赔偿各项经济损失的诉请，依法应予支持。即王会芳、刘社教损失医疗费53元、氧气袋费160元、丧葬费33716.50元、死亡赔偿金56065元，共计89994.50元。关于争议焦点4，刘社教在父亲服药后出现呼吸急促，不能言语饮食时，应及时将父亲送治医院抢救，其自购氧气袋救急导致延误治疗。同时，王会芳、刘社教在刘天善亡故后迅速火化尸体，未能及时报警并尸检，导致死因难以查明，对事件的发生、扩大均具有过错，应依法减轻润林药店的赔偿责任。综上所述，润林药店未取得医疗机构执业许可证，由牛青山医师定期坐堂问诊开方促进中药销售。牛青山违反诊疗规范，未当面问诊患者，凭据患者家属口述症状开方，导致患者服用处方药物后出现病症并亡故，润林药店依法应承担医疗损害赔偿责任，故王会芳、刘社教要求润林药店赔偿各项经济损失的诉讼请求，依法应予支持。但王会芳、刘社教在家人病重时未及时送治医院，自购氧气袋延误治疗，未提前报警并尸检，迅速火化尸体，导致死因不明，对事件的发生、扩大具有一定过错，应依法减轻润林药店的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条规定，遂判决：一、原告王会芳、刘社教损失医疗费、氧气袋费、丧葬费、死亡赔偿金等共计89994.50元，由被告陕西润林医药有限公司临潼滩张店赔偿53996.70元，其余35997.80元由原告王会芳、刘社教自己承担。限判决书生效后10日内付清。二、驳回原告王会芳、刘社教其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元（已交1075元，缓缴4065元），由原告王会芳、刘社教负担1075元，被告陕西润林医药有限公司临潼滩张店负担4065元。经审理查明，二审中双方均未提交新证据，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题是（一）润林药店是否应当承担相应的责任；（二）是否可以减轻润林药店的责任；（三）5000元补偿金及200元护理费是否支持的问题。关于争议焦点一，润林药店坐诊医师牛青山根据刘社教口述其父亲刘天善症状，开具相应的中药处方，其后刘天善出现身体不适情况并于2日后去世。润林药店并未取得医疗机构执业许可证，卫生主管行政机关对润林药店作出责令停止执业行为的处罚，已认定了润林药店违反法律法规进行诊疗行为的性质。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规，规章以及其他有关诊疗规范的规定。因此，一审法院认定润林药店应依法承担医疗损害赔偿责任，符合法律规定。润林药店上诉称其不应当承担责任的主张于法无据，不能成立。关于争议焦点二，刘社教作为刘天善的法定赡养义务人，在刘天善出现身体严重不适症状时，未及时将刘天善送治医院抢救，其自行采取的氧气袋急救措施并未使刘天善身体好转，应当认为刘社教的行为在一定程度上导致了延误治疗。同时，王会芳、刘社教在刘天善亡故后火化尸体，未能采取合理措施进行尸检，致使刘天善的死因难以查明。应当认为王会芳、刘社教对损害后果的发生、扩大具有一定的过错，一审法院据此认定可依法减轻润林药店的赔偿责任，有相应的法律和事实依据。王会芳、刘社教上诉称其不应当减轻润林药店责任的主张依据不足，不能成立。关于争议焦点三，王会芳、刘社教所称的5000元补偿金，其自称是用于办理丧事时的待客花费，因其已主张死亡赔偿金项目，其所称的5000元补偿金属重复主张，亦无法律依据。护理费200元一项，因其并未提供相应的证据，故不能成立。一审法院对上述两项费用不予支持，并无不当。综上所述，王会芳、刘社教及润林药店的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3330元，由陕西润林医药有限公司临潼滩张店承担1150元，由王会芳、刘社教负担2180元。本判决为终审判决。审判长 何 强审判员 张 楠审判员 张 伟二〇二〇年六月一日书记员 周美丽