贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1815号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈弟才，男，汉族，1964年2月1日出生，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：闫雷健，男，汉族，1982年1月19日出生，住贵州省仁怀市。上诉人陈弟才因与被上诉人闫雷健装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈弟才上诉请求：1.撤销仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3519号民事判决，依法改判或将本案发回重审;2.本案一审、二审案件受理费和鉴定费用全部由闫雷健负担。事实和理由：一、一审认定本案为承揽合同不当，应当属于装饰装修合同。二、一审认定事实错误，法律适用不当，故意偏袒被上诉人。1.关于质量问题，庭审中，上诉人闫雷健已经承认施工的雨篷漏水并安排人去处理，因此一审认定上诉人未举证证明8个月的合理期限内未检验或怠于检验工作成果不当。2.由于被上诉人的施工存在质量问题，且有闫雷健的承诺书佐证，上诉人因质量问题拒绝支付工程款合理合法，一审判决上诉人支付欠款和资金占用费不当。3.根据被上诉人提供的装修总价单看出，质量问题的施工项目费用约为35086元，应当由被上诉人承担。一审仅判决被上诉人折价赔偿因拆除、更换不锈钢材料产生的损失费用16258元不当。4.由于闫雷健否认装修存在质量问题，故上诉人只能通过鉴定认定质量问题，是被上诉人的全责，从补救措施上，被上诉人表示既不修复，也不更换，也不愿意赔偿损失，故应当由被上诉人承担鉴定费用。闫雷健并未提交书面答辩意见。闫雷健向一审法院起诉请求：判令陈弟才支付闫雷健装修费人民币40000元，并以差欠款项为基数按年利率6%计付自2019年4月2日起至款项清偿之日止的资金占用费。陈弟才向一审法院反诉请求：1.判令闫雷健修复、更换陈弟才经营的义门苑酒店内一楼感应大门、七楼断桥隔音玻璃安装有间隙，影响隔音效果、七楼玻璃屋顶存在漏水现象，所涉钢材达不到304#不锈钢化学成分要求；2.判令闫雷健赔偿陈弟才因维修更换义门苑酒店装饰期间造成的停业损失；3.判令闫雷健承担本案鉴定费用40000元及诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月，陈弟才因装修其经营的“义门苑酒店”需要在闫雷健处购买钢架棚材料，后经双方口头协商，陈弟才将酒店钢体结构的屋顶、窗户及大门和不锈钢吊顶装饰线条等工程以部分包工包料方式承包给闫雷建施工，工程完工后双方未进行验收、结算，后陈弟才经营的“义门苑酒店”于2018年6月开始营业。2019年2月1日，闫雷健向陈弟才提交其自制“2017年7月小刚夜市装修总价”价单（载明共计78842元，另付33000元，下欠45842元）一份，经双方结算，陈弟才向闫雷健出具欠条，该欠条载明“今欠闫雷健现金肆万元整，还款日期4月2日”。另闫雷健向陈弟才出具书面“承诺”一份，该承诺载明“于小刚夜市陈弟才义门苑酒店装修钛金线条，不锈钢304#材料，若是人为出现问题不由我闫雷健承担，若是本材质问题由我承担换好，不能收取任何费用”。后因陈弟才未按欠条约定履行付款义务致闫雷健诉至原审法院，陈弟才以存在质量问题提出反诉。另查明，双方在诉讼过程中确认闫雷健施工的范围：一楼感应门及感应门两侧的固定玻璃，一楼背面一道防盗门，四、五、六楼的钛金线条，七楼的玻璃雨棚、不锈钢水槽、断桥窗以及不锈钢装饰条。其中，闫雷健陈述包工包料施工的部分包括一楼的感应门及两侧玻璃、四、五、六楼的钛金线条、断桥窗，其余施工内容为包工不包料；陈弟才辩称包工包料施工的内容还包括七楼不锈钢线条。陈弟才在诉讼过程中申请对以下内容进行鉴定：1.对闫雷健所施工的一楼感应大门、不能正常使用及施工材质是否使用的304#（不锈钢材质），七楼玻璃屋顶漏水及钛金装饰材料是否用304#（不锈钢材质），房间装修不锈钢线条生锈，及七楼断桥隔音窗不隔音是否存在质量问题；2.对闫雷健所施工项目的修复、更换费用进行评估；3.对202#和304#不锈钢材质之间的差价及装修费用进行评估。闫雷健明确表示同意对吊顶上不锈钢钢条的质量及生锈原因进行鉴定。经原审法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司进行鉴定，该公司于2019年8月20日作出（2019）审字070010号质量鉴定报告，意见为：涉案一楼感应大门不能正常使用；七楼断桥隔音玻璃安装有间隙，影响隔音效果；七楼玻璃屋顶存在漏水现象；涉案钢材化学成分不符合304不锈钢化学成分要求。经原审法院委托贵州宏黔资产评估事务所进行评估，该所于2019年11月16日作出宏黔评遵办字（2019）第15号评估报告，评估意见为：闫雷健承包义门苑酒店局部装饰装修因质量问题更换、修复及不锈钢材质不合格价差价格评估为11138.53元。后陈弟才向原审法院提交补充评估申请一份，申请需补充评估1.对宏黔评遵办字(2019)第15号评估报告对陈弟才所有义门苑酒店局部装饰装修因质量问题更换，修复及不锈钢材质不合格价差价格评估明细表中重置价格包不包括对旧材质的拆除工程价格，如不包括需对拆除工程价格评估；2.宏黔评遵办字(2019)第15号评估报告没有对质量问题更换，修复所需工作时日，及因更换修复时对义门苑酒店经营造成的损失。经原审法院向贵州宏黔资产评估事务所去函咨询，该所于2019年12月16日回复《补充评估函》一份，内容为：“1.该案评估明细表中没有包括对旧材料拆除更换材料、人工费。2019年8月22日现场工作时，被告陈弟才知道原告闫雷健装修的不锈钢不是304#，我所征求被告陈弟才意见，断桥窗做工技术不达质量要求，有缝隙，不隔音，不锈钢质量不合格，但不合格材料价格打折后被告陈弟才同意可将就用，在评估时，我所就没有将旧材料拆除、更换纳入评估范围。现被告陈弟才提出要将旧材料拆除、更换新材料进行评估，2019年12月12日，我所评估工作人员实地走访调查，不锈钢线条拆除、更换(含304不锈钢材料)每米市场价格50.00元。分项评估后:(1)阳光房顶架面贴不锈钢长144.15米(7.75×2+22.32+44.64+7.44+23.25+31)，阳光房顶架面贴不锈钢拆除更换价格评估为7207.50元(144.15×50.00);(2)4.5.6楼过道不锈钢线条长28.70米(19.20+9.50)，过道不锈钢线条拆除更换价格评估为1435.00元(28.70×50.00);(3)4.5.6楼客房内不锈钢线条长90.20米(13×3+13.40×2+11.60+12.80)，客房内不锈钢线条拆除更换价格评估为4510.00元;(4)一层电子感应门不锈钢长62.11米(12.80×2+12.96×2+7.06+3.53)，一层电子感应门不锈钢拆除更换价格评估为3105.50元(62.11×50.00)。则本次拆除更换不锈钢(304#)价格评估为16258.00元【(1)+(2)+(3)+(4)】。既然质量不合格的不锈钢线条被拆除更换，就不存在质量价差问题，要将评估明细表中序号4至8号折让价差5,249.63元减去(评估明细表中序号4+5+6+7+8);因此，陈弟才义门苑酒店局部装饰装修因质量问题拆除更换价格评估为1,008.00+1,012.80+2,018.10+1,850.00+16,258.00-5,249.63=16,897.27元。2.修复所需工作时间及因拆除更换修复时的经营损失无法评估，国家没有对未来发生时间及产生的经营损失评估作出规定，因此，我所不评估未来的或者还没发生的事实价值。综上所述，陈弟才所有义门苑酒店局部装饰装修因质量问题拆除更换修复费用评估为16897.27元。”陈弟才支付上海新蓦尔检测技术有限公司鉴定费30000元，陈弟才支付贵州宏黔资产评估事务所鉴定费10000元。再查明，经原审法院向双方当事人释明，如认定闫雷健应当承担304材质引起的拆除、更换义务情况下，是否同意由闫雷健根据评估机构的评估意见承担因质量问题产生的拆除、更换费用进行折价补偿的责任，陈弟才表示同意折价赔偿，但要求法院在评估意见基础上酌情增加折价赔偿金额。闫雷健表示不同意履行拆除、更换义务，也不同意进行折价赔偿。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。陈弟才因装修其经营的“义门苑酒店”需要在闫雷健处购买钢架棚材料，并将酒店钢体结构的屋顶、窗户及大门和不锈钢吊顶装饰线条等工程以部分包工包料方式承包给闫雷建施工，其中闫雷健施工内容包含了大量的劳务内容,更趋近于承揽合同范畴，故陈弟才与闫雷健之间形成承揽合同关系，本案案由装饰装修合同纠纷应变更为承揽合同纠纷。本案争议焦点为一、陈弟才是否应当支付闫雷健价款及具体金额的确认。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。双方经口头协商后，闫雷健已按约定提供材料并完成施工，经陈弟才与闫雷健结算，陈弟才欠付闫雷健价款40000元并出具欠条，约定付款时间为2019年4月2日前，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，因双方当事人对施工范围及完工内容不持异议，现陈弟才已对质量问题提出反诉，则陈弟才就应当按照结算出具的欠条履行付款义务，至于闫雷健对质量问题是否应当承担瑕疵担保责任，另行作出处理。据此，闫雷健主张陈弟才支付欠款40000元并支付资金占用费的诉讼请求，原审法院予以支持，但2019年4月3日起至2019年8月19日资金占用费按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付，2019年8月20日起至清偿完毕之日止的资金占用费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、闫雷健是否应当承担瑕疵担保责任及如何承担？1.根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关的质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定，工程完工后，定作人应及时履行验收义务，定作人的验收义务实际包含两个方面，一是检验工作成果，二是受领工作成果。在本案中，尽管陈弟才对闫雷建所持完工时间为2017年12月的主张不予认可，但双方当事人对陈弟才所经营的“义门苑酒店”于2018年6月开始营业的事实不持异议，而陈弟才未能举证证明其在2018年6月至2019年2月的合理期限内就有关定作物存在质量问题已向闫雷健提出异议，故陈弟才在长达8个月的时间内未检验或怠于检验工作成果，不履行或不当履行验收义务，已交付的定作物视为验收通过，闫雷健应不再对其交付的工作成果承担瑕疵担保责任。故对陈弟才主张闫雷健将第７层断桥隔音玻璃（５块）更换达到隔音效果，将第７层屋顶漏水玻璃修复至不漏水的两项反诉请求，原审法院不予支持。同理，对陈弟才主张闫雷健赔偿因更换、维修造成酒店停业产生经营损失的反诉请求，因陈弟才无法提供证据对具体损失金额进行量化，将来是否产生经营损失也存在不确定性，评估机构亦明确表示“修复所需工作时间及因拆除更换修复时的经营损失无法评估，国家没有对未来发生时间及产生的经营损失评估作出规定”，故应由陈弟才承担举证不利的法律后果，该反诉请求原审法院不予支持。2.对陈弟才主张闫雷健将义门苑酒店内１楼感应大门不锈钢材料由202材质更换为304材质，将第4.5.6.7层房屋吊顶不锈钢线条更换为304材质的反诉请求，因闫雷健与陈弟才在2019年2月进行结算时，自愿向陈弟才出具书面“承诺”一份，承诺“于小刚夜市陈弟才义门苑酒店装修钛金线条，不锈钢304#材料，若是人为出现问题不由我闫雷健承担，若是本材质问题由我承担换好，不能收取任何费用”，并在诉讼过程中明确表示同意陈弟才申请对不锈钢钢条的质量及生锈原因进行鉴定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，应视为闫雷健认可与陈弟才协商使用的涉案不锈钢材料为304材质，并自愿在2019年2月承诺承担因材料引起质量问题的更换责任。在本案中，陈弟才同意由闫雷健就304材质引起的拆除、更换费用进行折价赔偿，闫雷健也明确表示拒绝履行拆除、更换义务，鉴于双方当事人意见分歧较大，从节约司法资源、减少当事人诉累，并有利于化解矛盾纠纷的角度出发，结合本案系陈弟才申请对更换、修复费用进行评估鉴定，而闫雷健并非专业人员，无法确认其履行更换、修复义务就一定能使定作物达到合格或预期标准的客观实际，及贵州宏黔资产评估事务所作出的《补充评估函》中关于“本次拆除更换不锈钢(304#)价格评估为16258元”的评估意见，原审法院认定由闫雷健按评估意见向陈弟才折价赔偿因拆除、更换不锈钢材料产生16258元损失费用的方式承担责任较为适宜。3.鉴定费40000元的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第六条规定“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括(一)案件受理费;(二)申请费;(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条第一款和第二款规定“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”闫雷健因欠付款项提起诉讼,请求支付合同价款及利息，陈弟才以质量存在问题申请鉴定、评估，结合对双方诉讼请求的裁判情况,确定由闫雷健负担鉴定费10000元，由陈弟才负担鉴定费30000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陈弟才在本判决生效后立即支付闫雷健欠款40000元及2019年4月3日起至清偿之日止的资金占用费（2019年4月3日至2019年8月19日的资金占用费按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付，2019年8月20日起至清偿完毕之日止的资金占用费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、闫雷健在本判决生效后立即折价赔偿陈弟才因拆除、更换不锈钢材料产生的损失费用16258元；三、闫雷健在本判决生效后立即支付陈弟才鉴定费10000元；四、驳回闫雷健的其余诉讼请求；五、驳回陈弟才的其余反诉请求。本诉案件受理费400元（已减半预收），由陈弟才负担；反诉案件受理费400元（已减半预收），由闫雷健负担160元，由陈弟才负担240元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.本案纠纷是否为承揽合同；2.陈弟才是否应当支付40000元欠款并支付相应的资金占用费；3.被上诉人闫雷健应当赔偿陈弟才的损失是多少；4.鉴定费用应当由谁负担。关于焦点一。经一审庭审确认，陈弟才与闫雷健通过案外人介绍，由闫雷健负责为陈弟才制作钢架棚，并承担一楼感应门及两侧固定玻璃的安装（包工包料）、四至六层钛金线条安装（包工包料）、一楼一道防盗门安装、七楼玻璃雨棚、不锈钢水槽、断桥窗以及不锈钢装饰条（饰条包工包料），以上内容主要是以定作和劳务为主。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”以及第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”之规定，一审认定本案为承揽合同并无不当。关于焦点二。陈弟才自愿向闫雷健出具欠条，双方已经对所作工程作出结算的意思表示，同时对闫雷健施工部分已经实际使用，已经领受了闫雷健的工作成果，一审法院依据《合同法》第二百六十二、二百六十三条判决陈弟才支付40000元并无不当。陈弟才未按照欠条约定的时间支付报酬，给闫雷健造成了一定的经济损失，一审判决其从逾期之日支付资金占用费并无不当。关于焦点三。一方面，陈弟才与闫雷健均认可双方没有约定质保期限，也未对装修的质量标准和要求进行约定，另一方面，陈弟才怠于行使验收权利、在合理期间未提出质量问题，一审认为不予支持陈弟才关于修复第七层玻璃的请求，本院予以确认。针对不锈钢问题，根据贵州宏黔资产评估事务所《补充评估函》的意见，拆除更换不锈钢费用为16258元，并且，陈弟才在鉴定过程中曾表示不合格材料可以将就使用、经一审法院释明后表示同意就不锈钢问题折价赔偿，因此一审判决闫雷健承担因拆除、更换不锈钢材料产生的损失费用16258元并无不当。关于焦点四。虽然鉴定结论为案涉工程确有质量问题，但本案中无法证明除部分不锈钢材质问题，其余质量均无法证明系闫雷健施工不合格造成的，并且，，陈弟才未在合理的期间内向闫雷健提出质量异议，对此陈弟才应当承担相应举证不能的法律后果。另一方面，本案中闫雷健在2019年2月2日出具《承诺》中载明“陈弟才义门苑酒店装修太金（钛金）线条、不锈钢304#材料，……如果是材质出现问题，由我闫雷健包承但（包承担）换好费用，不能收取任何费用。”在原审法院第一庭审过程中，闫雷健自述其提供的是202不锈钢包边材料，且当庭同意对吊顶不锈钢钢条质量及生锈原因进行鉴定，在上海新蓦尔检测技术有限公司的分析说明中载明“所述202不锈钢钢材化学成分不符合202不锈钢要求，所述304不锈钢钢材化学成分不符合304不锈钢要求。”因此，闫雷健在承揽相应的装修业务过程中，存在欺诈行为，构成了违约，应当自行承担相应的鉴定费用。上海新蓦尔检测技术有感公司的鉴定报告中，包含了一楼感应门、七楼断桥隔音玻璃、屋顶漏水现象及两份不锈钢样本化学成分的质量鉴定，闫雷健应当承担不锈钢材料的质量问题的鉴定费用，据此，本院确定闫雷健应当承担上海新蓦尔检测技术有限公司的鉴定费12000元。另外，贵州宏黔资产评估事务所作出的更换、修复不锈钢材质不合格的费用，该评估报告基于不锈钢材质不符合标准，其败诉后果也应当由闫雷健自行承担，故闫雷健应当支付贵州宏黔资产评估事务所的鉴定费10000元。因此，本案根据诉讼费用由败诉方负担的原则，并结合闫雷健的过错，本院确认应当由闫雷健承担22000元鉴定费较为合理。综上所述，陈弟才的上诉请求部分成，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但鉴定费用问题，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3519号民事判决第一、二、四、五项；二、变更贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3519号民事判决第三项为“闫雷健在本判决生效后立即支付陈弟才鉴定费22000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费400元（已减半收取）由陈弟才负担；反诉案件受理费400元（已减半收取），由闫雷健负担220元，由陈弟才负担180元。二审本诉案件受理费800元，由陈弟才负担；二审反诉案件受理费800元，由闫雷健负担440元，陈弟才负担360元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年六月十六日法官助理邹波书记员夏同英