浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙刑终107号 原公诉机关浙江省台州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡玄，男，汉族，1991年3月25日出生于云南省镇雄县，初中，无业，住镇雄县。2019年1月14日因本案被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人李少娜、朱卫永，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告人孔大垂休，男，汉族，1994年1月24日出生于贵州省毕节市，初中，无业，住毕节市七星关区。2019年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人孔大垂休、胡玄犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月20日作出（2019）浙10刑初87号刑事判决。被告人胡玄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并通过浙江省法律援助中心为被告人胡玄指派了二审辩护人。合议庭经阅卷、审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭经依法讯问被告人，听取辩护人意见，核实全案证据，对一审认定的事实和法律适用进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2018年7月初，被告人孔大垂休伙同冯玉勇（另案处理）、冯爽（另案处理）在贵州省毕节市七星关区上向刘江（另案处理，已判刑）及被告人胡玄贩卖海洛因200余克，后刘江、胡玄将毒品运至浙江省台州市用于贩卖。 2018年8月中旬，被告人孔大垂休伙同冯玉勇在台州市椒江区与刘江谈妥毒品贩卖事宜，指使冯爽将毒品从贵州省毕节市运至浙江温岭，在温岭市向刘江贩卖海洛因1×××0余克。刘江被抓获后，经刘江指认，公安机关从浙江省温岭市西里水库边上查扣刘江藏匿的海洛因共计88.82克。 原审以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人孔大垂休有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币八万元；判处被告人胡玄有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币六万元；被告人孔大垂休违法所得人民币六万元予以追缴，上缴国库。 被告人胡玄上诉提出，孔大垂休与刘江交易毒品时，其恰巧因为搭乘刘江的汽车去毕节办事，途中刘江告诉其要去与孔大垂休交易毒品，其也就陪刘江去了交易现场；后来其应刘江的要求，在浙江省玉环市介绍刘江与其哥哥胡健认识，让胡健帮刘江贩卖毒品，但其并未为刘江保管过毒品和运输过毒品，也没有与刘江分毒品及将贩卖所剩的×××0克毒品转卖给刘江。其之前在侦查阶段和一审庭审时之所以全盘否认犯罪事实，是因为在看守所受到了刘江的误导。要求依法改判。 胡玄的二审辩护人提出，（1）现有证据不足以证明胡玄参与了刘江与孔大垂休的第一节毒品交易。孔大垂休、刘江均供述胡玄曾在电话中向孔大垂休求购毒品，但是胡玄对此否认，且胡玄与孔大垂休之间并无通话记录、聊天记录，无法证实胡玄事先与孔大垂休联系过购毒；胡玄虽然曾给孔大垂休转账过3000元，但与孔大垂休讲的胡玄转给其4000元无法对上，不能证明该3000元就是毒资；刘江称其与胡玄各分得100余克毒品，后胡玄将×××0克毒品转让给刘江，但是，胡玄与刘江之间并没有转账记录，且胡玄的剩余毒品也没有查获。刘江称毒品买来后由胡玄运输回浙江，但是胡玄否认，认定胡玄运输毒品也缺乏依据。综上，指向胡玄参与刘江与孔大垂休毒品交易的证据，仅有刘江、孔大垂休的供述，且与在案其他证据存在矛盾，不能认定胡玄参与了此次贩卖毒品。（2）从全案看，胡玄在刘江与胡健的毒品交易中或系居间行为，系从犯。刘江、胡健均曾供称刘江与胡玄一起将毒品贩卖给胡健，但是，刘江后来又改称各自贩卖；胡健后来改口说其与刘江怎么交易的具体细节记不起来，且称自己把钱都转给了刘江，毒品也是刘江一人送来的，没有说到胡玄把毒品卖给他。刘江称胡玄将剩下的×××0克毒品转让给了其，但是，既然二人合伙要把毒品卖给胡健，为何不直接转卖给胡健，刘江的供述不符合常理。从上述看，胡玄只是将刘江介绍了胡健，属于居间行为，系从犯。要求依法从轻或者减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人孔大垂休、胡玄贩卖、运输毒品的事实，有公安机关根据刘江的指认查获刘江藏匿的海洛因，微信转账记录、手机通话记录，毒品称重和取样笔录、毒品定性鉴定意见，另案处理的同案犯刘江、冯爽、胡健的供述及辨认笔录等证据证实。被告人孔大垂休亦供认。足以认定。上列证据经一审庭审宣读、出示、质证，并已在一审判决书中分项列述。本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见。本院认为，现有证据足以证实胡玄参与了刘江与孔大垂休之间的第一笔毒品交易。刘江、孔大垂休、冯爽均证实，在本案第一笔毒品交易时，胡玄也在交易现场。胡玄在侦查阶段及一审庭审中，均否认2018年7月其乘坐刘江驾驶的汽车在贵州毕节七星关区与孔大垂休一方3人见面交易毒品的事实，但是，在上诉状中，胡玄改口称其那天搭刘江的汽车去办事，途中刘江告诉其要去与孔大垂休交易毒品，其遂陪同前往。故胡玄、刘江一同在交易现场与孔大垂休进行毒品交易，且胡玄事先已经知道刘江要去交易毒品，这一事实各方均无争议。 争议焦点在于该批毒品是否胡玄与刘江共同购买。孔大垂休、刘江均供认，该批毒品是刘江、胡玄合伙向孔大垂休购买的，故胡玄也去了现场。虽然孔大垂休、刘江关于胡玄参与购毒过程的细节在供述上存在差异，但均确认这批毒品是刘江、胡玄共同购买的。同时，手机通话记录证实，胡玄的135××××3208手机号码与刘江的两个手机号码之间在2018年7月至8月间频繁通话；微信交易记录证实，2018年7月至9月，刘江通过微信向孔大垂休转账×××8500元；2018年7月12日，胡玄通过微信向孔大垂休转账3000元。孔大垂休供述，该批毒品卖给刘江、胡玄后，二人分别通过微信向其支付过毒资，上述微信交易记录印证了孔大垂休的供述。胡玄辩称，其转给孔大垂休的3000元是刘江向其借的，并让其转给孔大垂休；辩称如果其与刘江合伙购买毒品，且其分到一半海洛因的话，转给孔大垂休的钱不该只有3000元。但是，微信转账记录显示，2018年7月12日至7月2×××日，刘江通过微信×××次转给胡玄共计13300元，刘江完全没有必要让胡玄替他转给孔大垂休，而且刘江、孔大垂休也均否认胡玄的这一说法。辩护人提出，孔大垂休称胡玄转给他的钱是4000元，而实际查到的只有3000元，不能肯定这3000元就是毒资。辩护人的这一意见无法成立，因为言词证据中因记忆导致的细节差错是常见的，关键是孔大垂休确认胡玄给他转了毒资，且转账记录佐证孔大垂休的说法。本案的重点不是查证转账的数目，而是确认有无转账过，上述证据已经足够证明胡玄给孔大垂休转了毒资。 辩护人提出，胡玄与孔大垂休之间缺乏通话记录、短信、微信聊天记录，不能证明二人之间事先有过联系。但是，胡玄事实上已经与刘江一起到达交易现场，从毒品犯罪的特点看，毒品交易不允许无关紧要的人参与进去。如果事先不进行确认，刘江是不可能带胡玄去交易现场，且事后胡玄还支付了毒资，说明双方之前有过联络。故辩护人称胡玄未参与刘江与孔大垂休之间的毒品交易的意见不能成立。 辩护人提出，胡玄在本案中既没有与刘江合伙贩卖毒品，也没有单独贩卖毒品，只是介绍刘江与胡健买卖毒品而已。辩护人的意见与事实并不相符。首先，如前所述，胡玄直接参与了刘江与孔大垂休的毒品交易，无论毒品是否刘江、胡玄合伙购买，胡玄的行为都已经超越了居间介绍买卖毒品的范畴，该行为本身就是一种贩卖毒品的共犯行为。其次，胡健供述，胡玄在介绍刘江给其时说毒品是刘江、胡玄二人合伙贩卖的。刘江供称毒品买来后，其与胡玄将毒品对半分，各自贩卖，胡玄还把胡健介绍他认识。胡玄辩称，其并未分到刘江从孔大垂休处购买的100多克海洛因，也没有在其回云南之前将所剩的×××0多克毒品交给刘江贩卖。如果有剩下的×××0多克毒品何不直接给其哥哥胡健贩卖。辩护人据此提出刘江的供述不足为信。虽然胡健、刘江的说法不一，但是，从胡玄也向孔大垂休支付了毒资看，毒品是刘江、胡玄合伙购买的，因此即便不采信刘江的供述，胡玄将刘江介绍给胡健买卖毒品的行为也并不是单纯的居间介绍行为，而是属于与刘江合伙贩卖毒品的共同行为。即便胡玄的作用要小于刘江，但从胡玄参与共同购买毒品、支付毒资并介绍同伙与毒品下家接洽等一系列行为看，所起作用并不次要。辩护人据此称胡玄系从犯的理由亦不能成立。 本院认为，被告人孔大垂休、胡玄贩卖、运输海洛因，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。孔大垂休结伙他人在贩卖、运输海洛因中起主要作用，系主犯；胡玄结伙刘江在共同贩卖、运输海洛因中，所起作用与刘江基本相当。二被告人贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。胡玄及其二审辩护人要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原审判决定罪和适用正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第五十五条、第五十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回被告人胡玄的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  干金耀 审判员  郑 军 审判员  钟连福 二〇二〇年六月十五日 书记员  韩熙青