广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终59号 上诉人(原审原告)潘明星，男，1967年6月19日出生，汉族，住黑龙江省克山县。 委托代理人任桂洋，北京创为律师事务所律师。 委托代理人周雅婷，北京创为律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)南宁市武鸣区综合行政执法局。住所地：南宁市武鸣区城厢镇农坛路3号。统一社会信用代码：11450110MB0314771K。 法定代表人曾令海，该局局长。 委托代理人韦盛宣，该局工作人员。 委托代理人蒋玉，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人潘明星与被上诉人南宁市武鸣区综合行政执法局（以下简称为武鸣区综合执法局）规划行政处罚一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019)桂0107行初183号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月3日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论。上诉人潘明星的委托代理人任桂洋、周雅婷，被上诉人武鸣区综合执法局的委托代理人蒋玉，参加了询问。本案现已审理终结。 原审判决认定，原告潘明星在南宁市××区锣圩镇锣圩社区7队建设有水泥厂房及员工宿舍。2019年5月6日，被告发现原告潘明星涉嫌未取得《建设工程规划许可证》，在武鸣区锣××锣××社区××队地块上搭建建（构）筑物，建设面积148.29㎡，遂于当日决定立案，进行现场取证，向原告留置送达了《行政执法调查通知书》。在经过现场勘察取证及对原告调查询问后，2019年5月23日，被告对原告作出了《责令停止（限期改正）违法行为通知书》，要求原告立即停止违法行为，并限原告在2019年5月26日前自行拆除违法搭建的建（构）筑物，清理建设垃圾完毕。该通知书通过留置送达的方式于当日送达给原告。2019年5月27日，被告作出南武综执告字[2019]052701号《行政处罚告知书》，告知原告拟处罚的内容及有陈述、申辩，要求听证的权利，并于当日留置送达给原告。2019年5月31日，被告对原告作出南武综执决字[2019]053101号行政处罚决定书，内容如前所述，并于同日留置送达给原告。原告对被告作出的行政处罚不服，提起行政诉讼，要求：确认被告作出的南武综执决字[2019]053101号《行政处罚决定书》违法。另查明，武鸣区锣人民政府向被告出具了《关于南宁市××区锣圩镇锣圩社区7组水泥制品厂规划意见的函》，主要内容为“原告的水泥厂位于锣规划区内，土地性质为二类居住用地，原告未向锣圩镇政府办理相关建设规划审批手续，且建（构）筑物现状不符合镇总体规划，属于无法采取改正措施消除对城乡规划影响的情形”，并提供了附件：《武鸣县锣总体规划（2007-2025年）》。 原审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《广西壮族自治区实施办法》第五条第二款：“县级以上人民政府主管城乡规划工作的部门（以下简称城乡规划主管部门）负责本行政区域内的城乡规划管理工作。必要时，设区的城市人民政府城乡规划主管部门可以向市辖区派出规划管理分支机构。”的规定，又根据中共南宁市武鸣区委员会办公室南宁市武鸣区人民政府办公室关于印发《南宁市武鸣区综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知（南武办发[2019]34号）第三条第（八）项的规定，南宁市武鸣区综合行政执法局的职责是：行使城乡规划编制、实施和管理等规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。被告具有对本行政区域内违反城乡规划管理方面的违法建设进行行政处罚的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，南宁市××区锣圩镇人民政府出具的《关于南宁市××区锣圩镇锣圩社区7组水泥制品厂规划意见的函》及《武鸣县锣总体规划（2007-2025年）》，可以证明原告所建设的水泥厂房及员工宿舍均位于锣规划区内，土地性质为二类居住用地，原告未向武鸣区锣圩镇政府申请办理建设工程规划许可证。原告潘明星的妹妹潘洪双在接受被告调查询问时已自认未取得建设工程规划许可证。原告亦未举证证明其已合法取得了建设工程规划许可，故原告未取得建设工程规划许可证即在南宁市××区锣圩镇锣圩社区7队建设水泥厂房及员工宿舍的行为违反了上述法律规定，且属于无法采取改正措施消除影响之情形。被告武鸣区综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对原告作出自收到处罚决定书之日起三日内自行拆除违法建设的房屋,并清理建筑垃圾完毕的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条和第四十二条的规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，应当调查，收集有关证据，依法进行检查；在作出行政处罚决定之前，告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利；符合听证情形时，应当告知当事人享有听证的权利。本案中，被告武鸣区综合执法局依据上述规定，在作出被诉《行政处罚决定书》前，完成了调查取证，并对作出行政处罚的事实、理由及依据和原告所享有的陈述、申辩、听证权利进行了告知，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告潘明星的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告潘明星负担。 上诉人潘明星上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一、一审法院认定被上诉人具有对本行政区域内违反城乡规划管理方面的违法建设进行行政处罚有法定职权，属于适用法律错误。1、《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》（南府40号）的第二条、第四条的规定，市、城区城市管理综合行政执法机关是行使城市管理相对集中行政处罚权的行政机关。本案中，案涉厂房及房屋坐落于南宁市××区锣圩镇，锣系建制镇，属于乡村规划区范围内，故被上诉人不具有作出案涉《行政处罚决定书》的法定职权。2、一审法院认为“根据《城乡规划法》第十一条第二款，《广西壮族自治区实施＜中华人民共和国城乡规划法＞办法》第五条第二款规定以及中共南宁市武鸣区委员会办公室、南宁市武鸣区人民政府办公室关于印发《南宁市武鸣区综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知（南武办发［2019]34号）（以下简称编制规定）第三条第（八）项规定，被上诉人有进行行政处罚的法定职责。”根据一审法院认定的《城乡规划法》第十一条第二款，《广西壮族自治区实施＜中华人民共和国城乡规划法＞办法》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，那被上诉人更不具有进行行政处罚的法定职责。一审法院认定的《编制规定》根据第一条系根据《南宁市武鸣区机构改革方案》和南宁市武鸣区机构改革实施意见精神，制定本规定。根据《行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，此《编制规定》未写明行政处罚权的合法法律渊源。并且《编制规定》属于规范性文件，其没有上位法的支持，故此《编制方案》对于本案不适用，其不能证明被上诉人有进行行政处罚的法定职责。故一审法院适用法律错误。二、一审法院认定上诉人未办理建设工程规划许可证，系属于无法采取改正措施消除影响的情形，系属于认定不清。根据《广西壮族自治区人民政府关于武鸣县2015年第十批次乡镇建设用地的批复》（桂政土批函［2016]5号），上诉人涉案房屋位于征收范围内，征收部门一直与上诉人谈征收土地补偿事宜，上诉人认为补偿过低，未与征收部门签订补偿协议，被上诉人基于征收的行政目的，以“违建”代替“征收”节约征收成本，违背了合法行政，执政为民的原则。被上诉人在一审法院提交的2012年7月28日武鸣县锣规划建设管理站作出的“证明”，证明上诉人曾经在建设厂房及房屋时，积极的与锣人民政府办理相关建设规划许可证，当时锣人民政府基于相关规定，未给上诉人办理相关建设规划许可证，锣人民政府作出的“证明”虽然不能证明其许可，但是证明上诉人积极的办理建设规划许可证，所以上诉人涉案房屋不能办理相关建设规划许可的责任不可全部归咎于上诉人本人。鉴于本案的特殊性，涉案房屋位于征收范围内，一审法院不能凭上诉人未办理建设规划许可证这一客观事实，遂判令被上诉人对上诉人作出的《行政处罚决定》合法，一审法院应结合在案证据，双方的过错来认定事实。三、一审法院认定被上诉人作出的《行政处罚决定》程序合法，系属于认定不清。被上诉人未对上诉人进行调查，被上诉人提交的证据中，《调查笔录》系调查的上诉人的妹妹潘洪双，根据相关规定，调查笔录应对个体工商户的法人代表人进行调查，而并非上诉人的妹妹。另外，即使潘洪双为上诉人的委托代理人，但被上诉人在一审中未提交相关委托手续，不能证明被上诉人作出的调查笔录的合法性。根据《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十条规定，行政执法机关调查、收集证据应遵守下列规定：（一）调查、收集证据的行政执法人员应不少于两人；（二）调查、收集证据应制作调查笔录，笔录经被调查人核对无误后，由调查人和被调查人签名或者盖章，被调查人拒绝签名或者盖章的，由调查人在调查笔录上注明情况；（三）现场勘验检查应通知相对人或其代理人到场，相对人或其代理人拒不到场的，可邀请在场无利害关系的其他人员一至二人见证，勘验检查时，可对现场进行测量、拍照、录音、录像、抽取样品、询问在场人；勘验检查应制作勘验检查笔录，载明勘验检查的时间、地点、对象、内容、结果，勘验笔录经相对人或其代理人核对无误后，由勘验检查人、相对人或其代理人、被邀请的见证人签名或者盖章；（四）涉及专门性问题的，应由法定部门鉴定。根据被上诉人提交的在案证据，综合行政执法现场勘查笔录未有勘验检查人、相对人或其代理人、被邀请的见证人签名或者盖章。综上，被上诉人在未对上述处罚依据的主要事实调查核实清楚的情况下，就作出案涉行政处罚决定责令上诉人自行拆除案涉房屋，属作出行政处罚决定认定主要事实不清、证据不足。综上所述，一审法院所做判决认定事实、适用法律均存在明显错误，侵犯了上诉人的合法权益，依法应予撤销。综上所述，请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人武鸣区综合执法局辩称，一、被上诉人具有作出本案中《处罚决定书》的法定职权。《行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”，即法律明确规定可以由一个行政机关相对集中行使行政处罚权。南宁市武鸣区综合行政执法局是依法相对集中行使行政处罚权的行政机关，具有城乡规划管理方面的行政处罚权。依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》第二条、《广西壮族自治区人民政府关于推进相对集中行政处罚权和综合行政执法试点工作的通知》第三、四、五条、《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第四条、《中共南宁市武鸣区委员会办公室关于印发的通知》第三条规定，上自国务院下至武鸣区人民政府的各级人民政府，均依据《行政处罚法》明确了集中行政处罚权的范围包括城乡规划管理方面的行政处罚权，被上诉人是经批准成立的综合行政执法机构，具有行政执法主体资格，依法享有城乡规划管理方面的行政处罚权。二、一审法院认定被上诉人具有对本行政区域内违反城乡规划管理方面的违法建设进行行政处罚法定职权的判决正确，应予以维持。根据《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，本案所涉违章建筑处于锣的镇规划区内，若要进行建设应当取得建设工程规划许可证，而非上诉人在上诉状中主张的应取得乡村建设规划许可证。且根据《城乡规划法》第六十四条的规定，被上诉人依法享有城乡规划管理方面的行政处罚权，因此被上诉人具有处于镇规划范围内的违法建筑进行行政处罚的法定职权，而非上诉人在上诉状中主张的应当由乡、镇人民政府进行处罚。三、一审法院认定上诉人未办理建设工程规划许可证系属于无法采取改正措施消除影响的情形，该认定正确，应予维持。上诉人在上诉状中认为被上诉人是以“违建”代替“征收”的主张无任何事实依据。上诉人并未提交其在其上诉状中提及的《广西壮族自治区人民政府关于武鸣县2015年第十批次乡镇建设用地的批复》（桂政土批函[2016]5号），被上诉人无法针对该项证据发表质证意见，亦无法证实其真实性，贵院不应以该5号批复作为认定事实的依据。而根据上诉人提交的《南宁市人民政府关于武鸣县2015年第十批次乡镇建设用地的批复》（南府复[2015]64号），该64号批复仅说明“本批次用地涉及征收集体土地6.1250公顷，需报自治区人民政府审批征收土地手续”，从该批复无法反映涉案土地位于6.125公顷的拟征收土地范围内；即使位于该范围，征收土地手续尚未审批通过，亦无法最终确认是否决定对涉案的土地进行征收。上诉人并未提供其他任何证据，无法证明政府有对涉案房屋达成征收意向及作出任何征收决定。相反，上诉人违法建筑的事实清楚、证据充分。根据被上诉人于一审法院提供的证据，锣人民政府在《关于南宁市武鸣区锣圩镆锣圩社区7组水泥制品厂规划意见的函》中认定涉案房屋为未取得建设规划许可证而建设的违法建筑，且属于无法采取改正措施消除对城乡规划影响的情形。上诉人在明知该土地为二类居住用地的情况下，却在居住用地上建设厂房，且在进行建设时未向相关部门申请建设工程规划许可证，且在房屋建成多年后仍未主动申请许可证，未主动消除其违法行为造成的不良影响，上诉人对其违法建设行为及违法建筑被拆除的后果应承担全部过错责任。被上诉人作出的行政处罚决定完全是依据法定职权作出的合法行政行为，无任何过错。上诉人在上诉状中主张应结合在案证据，双方的过错来认定事实无任何依据，不应支持。四、一审法院认定被上诉人作出的《行政处罚决定》程序合法，该认定正确，应予以维持。2019年5月22日，上诉人的委托代理人潘洪双接受被上诉人的调查，被上诉人听取了潘洪双的意见并如实填写调查笔录，充分保障了被被上诉人陈述和申辩的权利。被上诉人在一审时的提交的给法院《委托书》载明潘洪双的委托权限为全权代表潘明星处理金顶水泥厂相关事宜，委托时间为2018年1月1日至2022年1月1日，且潘洪双在一审的起诉状和证据目录上的签字已充分证明潘洪双为上诉人的合法代理人。潘洪双在调查问话笔录里面也自认是潘明星的全权委托代理人，并有上诉人提交的监控录像为证。因此对潘洪双调查的法律后果应该由潘明星承担。被上诉人一审时提交的证据6显示，综合行政执法现场勘查笔录（背面接示意图）均有勘查人吴伟裕、陆海东、相对人潘明星、彼邀请的见证人杜某的签名，上诉人在上诉状中陈述的事实错误。在立案至作出处罚决定的过程中，被上诉人在各个调查环节均按法定程序进行，如在当事人拒绝签字时采用拍照或录像等手段保留证据，在采用留置送达方式时邀请见证人在场并要求见证人签字，在作出行政处罚决定前先向被上诉人送达《行政处罚告知书》。被上诉人作出处罚决定的过程完全符合《行政处罚法》第五章关于作出行政处罚决定的程序性规定，不存在程序瑕疵或程序违法问题。综上，被上诉人具有作出《行政处罚决定书》（南武综执决字[2019]053101号）的法定职权，且作出处罚决定具有事实与法律依据，程序合法。一审判决符合法律规定，应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人是否具备作出被诉行政处罚的法定职权；被上诉人认定上诉人所建设的工程属于未办理建设工程规划许可证，且无法采取改正措施消除影响事实是否清楚；被诉处罚决定程序是否合法。 一、关于被上诉人是否具备作出被诉行政处罚的法定职权的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十六条及第六十四条的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为有处罚权。又根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”广西壮族自治区人民政府作为经国务院授权的省级人民政府在桂政函[2012]55号《关于同意调整南宁市城市管理综合行政执法范围的批复》中已经明确“将城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区内未依法取得规划许可进行建设的行政处罚权……，一并纳入城市管理综合行政执法范围，由城市管理综合行政执法机关统一行使。”南府发〔2017〕24号《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》第一条明确：“一、将城乡规划、城乡建设、园林绿化、住房保障和房产管理领域的全部行政处罚权（涉及限制人身自由的行政处罚权除外）划转至城市管理综合行政执法机关行使。”2019年1月27日，中共南宁市委办公厅南宁市人民政府办公厅关于印发《南宁武鸣区机构改革方案》的通知（南办字〔2019〕15号），将住房和城乡建设领域的行政处罚权职责划入区综合行政执法局。根据上述规定，被上诉人南宁市武鸣区综合行政执法局具有城乡规划及城乡建设领域的行政处罚权，其具备作出本案被诉行政处罚的法定职权。 二、关于被上诉人认定上诉人所建设的工程属于未办理建设工程规划许可证，且无法采取改正措施消除影响事实是否清楚的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，上诉人建设涉案房屋未办理建设工程规划许可是不争的事实。上诉人主张其提交的证据中，有一份2012年7月28日武鸣县锣规划建设管理站出具的证明，上诉人认为该证明可以证明其在建设之初已经积极办理规划许可，但因不可全部归责于上诉人的原因未能办理。但该证明是武鸣县锣规划建设管理站对地块规划性质的说明，其既不是办理建设规划许可的申请，也不能证明上诉人建设符合相关规划条件。因此，被上诉人认定上诉人未办理建设工程规划许可进行建设，认定事实清楚，上诉人并不具备可以不办理规划许可的正当理由。至于上诉人所主张的涉案房屋属于征地范围的问题，本院认为，只有位于征地范围内的合法房屋，当事人才能对其依法获得补偿安置，相关部门在征地过程中，依法对相关建设的合法性进行认定并进而作出处置，符合土地征收的正当程序。 三、关于被诉处罚决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”据此，被上诉人为了收集证据、查清事实，既可以向当事人本人调查，也可以向了解情况的有关人员进行调查。本案中，被上诉人向了解情况的上诉人的妹妹进行调查并没有违反上述法律规定。上诉人认为其妹妹没有上诉人的委托手续即接受调查属于被上诉人调查不合法的主张不成立，本院不予以支持。 综上所述，上诉人的上诉主张均不成立，一审判决正确，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人潘明星负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  晏 琼 审 判 员  韦影年 审 判 员  黄影颖 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  林国帅 书 记 员  岑冬梅 附相关法律条文: 《中华人民共和国行政处罚法》 第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。