河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1525民初766号原告：张云苏，女，1973年11月15日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：刘中保，河南蓼阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘超凡，河南蓼阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：张宏亮，男，1964年8月17日出生，汉族，住固始县。被告：柯亭兰，女，1962年7月7日出生，汉族，住固始县，与被告张宏亮系夫妻关系。被告：董进玉，女，1967年11月17日出生，汉族，住固始县，现住固始县。委托诉讼代理人：饶龙泉，河南聪语律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告张云苏与被告张宏亮、柯亭兰、董进玉民间借贷纠纷一案，本院于2020年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张云苏的委托诉讼代理人刘中保、刘超凡，被告董进玉及其委托诉讼代理人饶龙泉到庭参加诉讼。被告张宏亮、柯亭兰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张云苏向本院提出诉讼请求：要求被告张宏亮、柯亭兰归还原告借款本金30万元；要求被告张宏亮、柯亭兰归还原告违约金或利息，以30万元为本金、月2分为利率，自2014年8月26日起至本息还清之日止；被告董进玉对上述请求承担连带保证责任；被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年1月24日，张宏亮向原告借款30万元，借款期限2个月，董进玉连带担保，三方签订《借款抵押协议》，固始县公证处出具（2014）固证经字第457号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2016年3月20日原告根据公证书申请强制执行。董进玉提出异议。2018年7月5日固始县人民法院作出（2018）豫1525执异12号执行裁定书，以利率过高为由裁定撤销强制执行行为。2018年7月10日原告提出复议。2018年8月27日信阳市中级人民法院作出（2018）豫15执复60号执行裁定书，撤销固始县人民法院（2018）豫1525执异12号执行裁定，发回固始县人民法院重新审查。2020年1月9日固始县人民法院作出（2019）豫1525执异4号执行裁定书，仍以利率过高为由裁定不予执行公证书，并明确可以就债权争议提起民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，原告主张按2分支持违约金或利息。故原告起诉至法院，要求依法处理。被告张宏亮、柯亭兰未作答辩。被告董进玉辩称，原告起诉被告董进玉承担担保责任，抵押担保应当办理登记，否则抵押权不成立；原告起诉主债务人，没有就主债务人提供的担保主张权利，担保人董进玉免除担保责任。故请求驳回原告对被告董进玉的诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原、被告双方的身份证复印件、被告张宏亮、柯亭兰的结婚证复印件，证明原、被告双方的身份信息和诉讼主体资格。对有争议的证据和事实，本院认定如下：固始县公证处（2014）固证经字第457号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、（2016）固证执字第007号执行证书、2016年3月20日原告的强制执行申请书、董进玉执行异议申请书、固始县人民法院（2018）执异12号执行裁定书、信阳市中级人民法院（2018）豫15执复60号执行裁定书、固始县人民法院（2019）豫1525执异4号执行裁定，证明原、被告双方之间借款的事实以及被告董进玉以其房产为原告张云苏提供担保的事实。被告董进玉认为，公证书真实性无异议，借款期限是2个月，从2014年1月25日至2014年3月25日，双方就利息约定不明；同时主债务人愿意以自有房产作为抵押担保，被告董进玉以自己房产作为抵押；在协议书中有2014年8月25日前利息结清本金继续使用30万元整，签名是张宏亮自己，证明双方重新约定借款，没有所谓的担保人进行签字确认，对于重新约定的借款担保人不承担担保责任；强制执行证书与公证书的内容不一致；执行异议申请书是董进玉提出执行异议，法院撤销了该执行；（2019）豫1525执异4号执行裁定书，目前是一个生效的执行裁定书。本院认为，被告董进玉对于原告提供的证据真实性无异议，本院对于原告提供的证据予以采信；被告董进玉对于不承担责任的辩解不属于对于证据本身的异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月24日，原告与被告张宏亮、董进玉签订《借款抵押协议》一份。合同约定：被告张宏亮因经营需要向原告借款30万元，借款期限2个月，从2014年1月25日至2014年3月25日止；借款利息由三方协商确定，若张宏亮到期不按时还本付息，既赔偿损失，又要承担违约金每日为借款本金的千分之五；张宏亮自愿用其位于固始县城郊乡汪庙社区飞机场居民组内一处两间三层的单门独院房产（大门朝南，主门朝南，建筑面积为300平方米，暂未办理房权证）作抵押担保；董进玉自愿用其位于固始县城关镇幸福社区塔东居民组内的一处房产（进户门朝南，院门朝南，建筑面积为110.96平方米，房权证号为固始县房权证城关镇字第××号）作抵押担保。该协议书有原告张云苏、被告张宏亮和柯亭（厅）兰夫妻、被告董进玉签名并按指印，并在2014年1月25日经固始县公证处出具（2014）固证经字第457号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2014年9月4日，被告张宏亮在该协议书尾部注明：“2014年8月25号之前利息结清，本金继续使用（￥30万元正）。借款人：张宏亮，2014年9月4号”。2014年2月28日，固始县公证处出具（2016）固证执字第007号《执行证书》。2016年3月，原告申请强制执行。2018年6月，被告董进玉提出执行异议申请。2018年7月5日，本院（2018）豫1525执异12号执行裁定书认为《执行证书》中利率超过法定的利率，公证债权文书确有错误，裁定撤销对董进玉的强制执行行为。原告申请复议，2018年8月27日，信阳市中级人民法院（2018）豫15执复60号执行裁定书认为原裁定撤销强制执行行为不当，裁定撤销固始县人民法院（2018）豫1525执异12号执行裁定，发回固始县人民法院重新审查。2020年1月9日，本院（2019）豫1525执异4号执行裁定书认为，约定违约金过高，违反民间借贷相关法律规定，未办理抵押登记，抵押权不成立，裁定不予执行（2014）固证经字第457号公证债权文书。鉴于上述事实，原告起诉至法院，要求依法处理。本院认为，被告张宏亮向原告借款30万元，借款期限从2014年1月25日至2014年3月25日止，被告张宏亮以自有房产提供抵押担保，被告柯亭兰签字，被告董进玉以自有房产抵押担保，抵押财产没有办理抵押登记，约定借款利息协商确定，违约金每日为借款本金的千分之五，借款抵押协议并且经过公证处公证；借款逾期后，被告张宏亮2014年9月4日给原告出具2014年8月25日之前利息结清本金30万元继续使用的字据。本案该部分事实清楚。该案的争议焦点是：一、利息的问题。原、被告双方没有就利息进行明确约定，约定了违约金每日为借款本金的千分之五，即为月15%的违约金。二、被告董进玉的连带担保责任问题。被告董进玉以房产提供抵押担保。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。而抵押权应当登记才能设立，被告董进玉以房产提供抵押担保未办理抵押登记，未办理抵押登记的抵押权未设立，故原告未取得被告董进玉房产的抵押权，原告也无法行使对被告董进玉房产的直接的物上请求权，同时被告董进玉以物抵押而不是以人保证，故被告董进玉不应当承担人的连带担保责任，被告董进玉应当承担的是物的担保责任，故原告要求被告董进玉承担连带担保责任的诉讼请求本院不予支持。三、被告张宏亮借款逾期后出具本金30万元继续使用的问题。被告张宏亮2014年9月4日给原告出具的字据，记载了利息给付的时间，言明了本金未归还的事实，是注明逾期未清偿借款的事实，不是明确重新借款的借据。四、主债务人被告张宏亮约定提供自有房产抵押，担保人被告董进玉约定提供自有房产抵押问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本案中，被告张宏亮、被告董进玉的提供抵押的房产均没有办理抵押登记，原告未取得相关的抵押权，原告也无法直接行使抵押权，抵押权顺位的实现也无法进行。总之，原告要求被告董进玉承担连带担保责任没有法律依据，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原告要求有违约金按照年利率24%计算，原告的该请求不违反法律规定，故本院对于原告的该项诉讼请求予以支持。被告张宏亮与被告柯亭兰系夫妻关系，双方在借款抵押协议上共同签字向原告借款，故被告张宏亮与被告柯亭兰系共同借款人，故被告张宏亮与被告柯亭兰应当承担对债务的共同清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张宏亮、柯亭兰于本判决书生效后十日内偿还原告张云苏贷款30万元及违约金（违约金：以30万元为基数，自2014年8月26日起至实际给付之日止，按24%年利率计算）；二、驳回原告张云苏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告张宏亮、柯亭兰负担。履行方法：将执行款交至固始县人民法院账户。户名：固始县人民法院，开户行：固始农行营业厅，账号：16×××31。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时预交二审诉讼费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  王成审判员  胡炜审判员  陈阳二〇二〇年六月二十八日书记员  魏珂