安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终949号上诉人（一审被告）：芜湖万达广场有限公司。法定代表人：于修阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓劲松，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌定越，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘建军。委托诉讼代理人：贾良俊，安徽安然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，安徽安然律师事务所律师。上诉人芜湖万达广场有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人刘建军房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人邓劲松、凌定越，被上诉人刘建军及其委托诉讼代理人贾良俊、王晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘建军的一审诉讼请求。事实和理由：1、案涉房屋质量合格，不存在房屋墙体漏水和下水道污水倒灌的质量问题。（1）刘建军未举证证明案涉房屋仍存在墙体渗水问题。刘建军在一审陈述2019年4月墙体渗水已经修好，不再渗水，现在又开始渗水，刘建军未提交证据证明该事实。即使案涉房屋存在渗水问题，其不能证明该质量问题系房屋质量问题导致。（2）刘建军未举证证明案涉房屋下水道倒灌问题系房屋质量导致。鉴定机构认为下水道倒灌与其装修及其使用无关，但该鉴定不能证明下水道污水倒灌系房屋质量导致，鉴定人员在庭审中亦表示，下水道倒灌存在多种原因。万达公司在一审中提出对地漏管道污水倒灌与房屋的设计与施工是否有关进行鉴定，一审却不予准许。（3）一审告知双方当事人于庭审后一周内书面答复是否要求对案涉商铺墙体渗水原因及卫生间返水原因进行鉴定。刘建军有义务提供证据证明，包括申请鉴定，万达公司在庭审中提交要求鉴定地漏管道污水倒灌与万达公司的设计与施工是否有关进行鉴定，一审不予准许。刘建军所举证据不足以证明其所主张的质量问题。一审未就相关质量问题进行鉴定即认定案涉房屋存在质量问题，依据不足。芜湖市建昌工程质量检测中心2019年10月22日给一审法院的回复认为无法确定返水原因，刘建军无法证明房屋存在质量问题，应承担举证不能的法律后果。2、刘建军不能证明其损失数额为360667元。刘建军未能提供其已经实际向曹恒兰支付了该360667元的证据，且该损失并非所谓房屋质量问题造成的损失。（2018）皖0202民初3330号民事判决，确定由刘建军支付的款项系曹恒兰解除合同后，其对案涉商铺装饰装修形成的添附物不能进行有效利用而产生的装饰装修残值损失，该损失是相对于曹恒兰而言，对于刘建军来说，其已经取得该装修附合物，又从万达公司取得360667元的赔偿，实际取得了不当的利益。3、一审认定房屋因质量问题无法使用，万达公司应自2018年5月1日起按每月10000元的标准支付房屋租金损失至房屋维修完成之日，系事实认定不清。即使案涉房屋确实存在质量问题导致墙体渗水及下水管道污水反灌，也不属于严重影响正常使用功能的质量问题，仅仅属于轻微质量问题，依据（2018）皖0202民初3330号民事判决，刘建军与曹恒兰签订的租赁合同系协商一致解除，并非案涉房屋因质量问题无法使用而解除。且一审该判项不明确，无法履行。4、即使案涉房屋存在质量问题，导致墙体渗水和下水道管道返水，刘建军可以委托第三方维修后使用，其放任行为致使损失扩大，应当承担损失扩大的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题问题的解释》第十三条第二款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”刘建军主张案涉房屋于2016年1月就出现墙体渗水和下水道返水的情况下，未按照法律规定采取适当措施防止损失扩大，如委托第三方进行维修，其于2018年6月与案外人曹恒兰解除租赁合同后，亦未对案涉房屋质量问题采取任何措施，其应就扩大的损失自行承担责任。刘建军辩称：1、刘建军在一审中提供了照片及当时的视频，足以证明案涉房屋在承租期间发生漏水、损毁承租人设备，存在下水道污水倒灌的质量问题。万达公司对于案涉房屋漏水的质量问题已经在一审自认，且称已经修复，刘建军无需就此事实进行举证。万达公司在一审中提出鉴定申请后又撤回，应视为对相关权利的放弃。在一审诉讼过程中，案涉房屋再次发生漏水和污水倒灌，刘建军将该情况通知了一审法院，并将照片、视频提交法院。2、刘建军与案外人曹恒兰就案涉房屋产生诉讼系租赁合同纠纷，并非侵权纠纷，如有违约事实发生，即应当承担违约责任。3、即使案涉房屋现场不再漏水和污水倒灌，也不能据此认定案涉房屋在承租人的承租期间无漏水和污水倒灌的问题。4、生效判决已经确定案涉房屋质量问题造成的损失，刘建军无需进行举证。刘建军从未获得所谓装修残值利益，如万达公司认为刘建军取得所谓装修残值，获得了额外的利益，可以取回所谓装修残值。5、经一审委托质量鉴定机构鉴定，案涉房屋下水道污水倒灌与装修和使用行为无因果关系。刘建军购买的仅系万达公司商铺中的一间，对于整个大厦的污水倒灌问题，刘建军无法采取维修措施。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘建军向一审提出诉讼请求：1、万达公司立即对刘建军购买的芜湖市镜湖区万达广场115室房屋墙体漏水和下水道污水倒灌问题进行修缮，并在修缮完成以后向刘建军出具修缮合格的第三方鉴定报告；2、万达公司赔偿刘建军各项损失合计360667元、诉讼费用3355元，合计364022元，并自2018年5月1日起按每月10000元的标准支付房屋租金损失直至房屋实际修缮之日止；3、万达公司向刘建军支付敲地砖费300元、洗脸池损失800元、地面修复费用1500元，合计2600元；4、万达公司承担该案的全部诉讼费用及鉴定费20000元。一审法院认定事实：2011年10月11日，刘建军与万达公司签订《商品房买卖合同》，约定万达公司将其开发建设的位于芜湖万达广场1号楼115室房屋出售给刘建军，建筑面积309.27平方米，总价款6508492元，万达公司应于2013年6月30日前将房屋交付给刘建军。合同另约定双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容，在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务，因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。刘建军提交的四份合同附件均未对上述内容进行约定。合同签订后，刘建军依约支付了全部购房款，案涉房屋通过竣工验收。刘建军陈述万达公司于2013年6月30日向其交付案涉房屋，万达公司陈述其于2013年通知刘建军交房，刘建军实际于2016年6月15日与万达公司办理交房手续。2016年6月7日，刘建军与案外人曹恒兰签订《租赁合同》一份，约定刘建军将案涉房屋出租给曹恒兰使用，租期60个月，自2016年9月1日起至2021年8月31日止，自2016年9月1日起至2019年8月31日止月租金为1万元，2019年9月1日起至2021年8月31日止月租金按市场价格协商，每年递增不超过20%。其后，刘建军按约交付房屋，曹恒兰对该房屋进行了装潢并在案涉房屋经营芜湖中民普健健康咨询有限公司。此后，房屋多次发生外墙漏水和下水道溢水事件，曹恒兰通知刘建军和物业公司，刘建军和物业公司多次上门查看，但未能予以维修解决，承租房屋内部装潢受到损坏。2018年5月10日，曹恒兰、芜湖中民普健健康咨询有限公司起诉刘建军，一审法院作出（2018）皖0202民初3330号民事判决书，判决刘建军支付曹恒兰、芜湖中民普健健康咨询有限公司装饰装修残值损失300667元（已抵扣曹恒兰应支付给刘建军的房屋租金6万元），现该判决已生效。同时，判决书中确认曹恒兰、芜湖中民普健健康咨询有限公司实际使用房屋的时间为2016年9月1日起至2018年4月30日，承租人应支付房租至2018年4月30日。审理中，万达公司于2019年1月16日向一审法院申请鉴定：1、案涉房屋是否存在漏水问题；2、案涉房屋漏水是什么原因造成的；3、案涉房屋卫生间是否存在返水问题；4、案涉房屋卫生间返水是什么原因造成的；5、案涉房屋漏水（如有）、卫生间返水（如有）是否导致房屋无法正常使用。一审法院委托芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司对上述事项进行鉴定，2019年2月28日，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司发函，载明：“我公司鉴定人员与贵院工作人员共同于2019年2月27日下午3点到现场进行实地查看，发现问题如下：1、该房屋东侧一层、二层顶部均有渗水痕迹，前期物业公司已进行了维修，不能辨别水流来源，无法进行渗水原因分析；2、一层地面有污水扩散痕迹，并在一楼北侧卫生间发现地漏处有前期从地漏泛出的下水污物，因下水道属于隐蔽工程，凭观察不能明确管道具体是什么物体造成的堵塞，需开挖破坏管道才能查出原因。综上，如需继续鉴定，需渗水再次发生、卫生间下水管道开挖才能鉴定。是否继续鉴定，请回复。”一审法院将该函件送达双方当事人，刘建军于2019年3月21日向一审回函表示同意鉴定机构继续鉴定。万达公司于2019年3月21日向一审发送回函，载明：“2019年2月27日下午，刘建军主动要求贵院与鉴定机构、万达公司共同前往案涉房屋进行鉴定，当时天气情况为下大雨，根据鉴定机构出具的函，案涉房屋既无漏水情况，也无卫生间返水情况。根据上述现场勘查的情况，可以充分证明案涉房屋在下大雨的天气情况下，既不存在漏水问题，也不存在卫生间返水问题。鉴定机构发函中所表述的‘房屋东侧一层、二层顶部均有渗水痕迹，一层地面有污水扩散痕迹，一楼北侧卫生间发现地漏处有前期从地漏泛出的下水污物’属于鉴定机构的主观推测，不能作为认定房屋存在漏水和卫生间返水情况的依据，因为很可能是人为故意形成的。据此，万达公司申请鉴定的事项1、事项3均不存在，因此万达公司认为已无鉴定事项2、事项4、事项5的必要。”鉴于申请鉴定的万达公司表示无需继续鉴定，刘建军于2019年4月8日向一审法院申请对商铺下水道泛污事件的发生与刘建军的装修、使用之间有无关联性进行鉴定，一审法院委托芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司对该事项进行鉴定。2019年9月9日，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具鉴定报告，鉴定意见为芜湖万达广场115室房屋卫生间1一层地面以下原有地漏管道未改动，卫生间1地漏管道污水倒灌与刘建军的装修及使用无关。刘建军支付鉴定费用20000元，支付敲地砖费用300元。2019年9月26日，万达公司向一审申请对芜湖万达广场115室房屋地漏管道污水倒灌与万达公司设计与施工是否有关进行鉴定。一审法院对该项鉴定申请未予准许。2019年10月14日庭审时，万达公司申请出具鉴定报告的芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司鉴定人员高锐出庭接受质询，鉴定人员在庭审中表示案涉商铺确实存在墙体渗水及卫生间返水问题，墙体渗水原因应该可以鉴定出来，但卫生间返水问题涉及隐蔽工程，开挖难度大，无法确定是否能够鉴定出原因。庭审中，一审告知双方于庭审后一周内书面答复是否要求对案涉商铺墙体渗水原因及卫生间返水原因进行鉴定，否则本院将按照现有证据进行判决。庭审后，刘建军于2019年10月18日书面答复不要求鉴定，万达公司未进行回复。另查明，万达公司曾于2019年4月对案涉商铺的墙体渗水部分进行维修，现该墙体仍存在渗水问题。一审认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘建军已按约定支付全部购房款，万达广场应当按照合同约定将质量合格的房屋交付刘建军使用。经鉴定机构现场勘查，案涉房屋存在墙体漏水和下水道污水倒灌问题。万达公司曾于2019年1月16日向一审申请对墙体漏水和下水道污水倒灌原因进行鉴定，后又撤回鉴定，在庭审指定期间内未对是否要求继续鉴定做出回复。结合刘建军申请鉴定，鉴定中心出具的鉴定意见载明污水倒灌与刘建军的装修及使用无关，案涉房屋墙体漏水和下水道污水倒灌属于房屋质量问题。双方在合同及附件中未对商品房保修范围和保修期限进行约定，《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年。万达公司于2013年将案涉商铺交付给刘建军使用，刘建军于2016年6月7日将案涉商铺租赁给案外人曹恒兰，曹恒兰承租期间房屋多次发生墙体渗水及卫生间下水道返水事件，万达广场至今未予维修完成。在保修期内房屋存在质量问题，万达公司应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。对于刘建军要求万达公司立即对芜湖市镜湖区万达广场115室房屋墙体漏水和下水道污水倒灌问题进行修缮的诉讼请求，予以支持。刘建军要求万达公司在修缮完成以后向其出具修缮合格的第三方鉴定报告的诉讼请求履行标准不明确，故对该项诉讼请求不予支持。因房屋质量存在问题，导致刘建军对案外人曹恒兰支付装饰装修残值损失360667元并承担诉讼费用3355元，合计364022元，万达公司应就该项损失对刘建军承担赔偿责任。同时，因房屋质量存在问题导致房屋无法使用，案外人曹恒兰支付房租至2018年4月30日，此后刘建军未能继续使用房屋获得收益，对于该部分损失，酌定万达公司自2018年5月1日起按每月10000元的标准支付房屋租金损失直至房屋实际修缮之日止（参照刘建军将房屋出租给案外人曹恒兰的月租金为10000元计算）。刘建军主张的敲地砖费300元有收条及转账凭证证实，该项费用系刘建军为鉴定支出的合理必要费用，对其要求万达公司承担该项费用的主张，予以支持。关于刘建军主张的洗脸池损失800元、地面修复费用1500元，未提交证据证实，不予支持。刘建军支付的鉴定费20000元，系其为明确房屋质量问题支出的合理必要费用，对于其要求万达公司负担该费用的主张，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条规定，判决：一、万达公司于判决生效之日起一个月内对芜湖市镜湖区万达广场1号楼115室房屋墙体漏水和卫生间下水道污水倒灌部位进行维修；二、万达公司于判决生效之日起十日内赔偿刘建军损失364022元、敲地砖费用300元，并自2018年5月1日起按每月10000元的标准支付房屋租金损失直至房屋实际维修完成之日止；三、驳回刘建军的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3780元、鉴定费20000元，合计23780元，由万达公司负担。万达公司在二审中提供租赁合同一份，证明刘建军与李濛就案涉房屋签订了租赁合同，租赁期限自2019年12月1日起，说明案涉房屋即使存在质量问题，至迟在2019年12月1日起也就具备使用条件，自2019年12月1日租金损失不再产生。对于万达公司提供的上述证据，刘建军质证认为：对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。对于万达公司提交上述证据，本院认定如下：对其真实性予以确认，对其证明目的结合案件事实综合认定。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、刘建军关于万达公司应就案涉房屋存在渗水和下水道污水倒灌的质量问题承担维修及赔偿责任的主张，能否成立；2、如刘建军前述主张成立，万达公司应当赔偿的损失数额如何认定。关于争议焦点1。依据合同法的规定，当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。万达公司基于买卖合同所交付的案涉房屋存在漏水和污水倒灌的质量问题，应当对刘建军承担违约赔偿责任。其一，从刘建军提供的视频和照片来看，案涉房屋的确存在墙体漏水和污水倒灌的问题，且（2018）皖0202民初3330号民事判决基于该事实判决刘建军向房屋承租人曹恒兰承担赔偿责任。其二，案涉工程已经办理竣工验收备案手续，并不能免除万达公司作为房屋出卖人应当承担的质量保修责任。其三，经一审委托鉴定机构鉴定，案涉房屋下水道污水倒灌和刘建军的使用及装修无因果关系，万达公司作为房屋开发企业，掌握案涉房屋所在建筑的土建、管道设计、安装施工资料，并对案涉建筑进行管理，在该鉴定已经排除系刘建军使用及装修原因造成污水倒灌的情形下，应当就污水倒灌的原因承担举证责任，其未能证明系可归责于刘建军的原因导致污水倒灌，应当承担举证不能的法律后果。鉴于刘建军在庭审中陈述案涉房屋现承租人已经对相关下水道改造并完成，故刘建军要求万达公司进对该下水道进行维修的主张，已无必要，故不予支持。万达公司应当对案涉房屋存在的墙体渗水的质量问题进行维修。关于争议焦点2。当事人一方履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。万达公司房屋存在房屋漏水及下水道污水倒灌的质量问题，承租人曹恒兰因此与出租人刘建军解除租赁合同，并主张刘建军承担赔偿损失的责任，生效判决确定刘建军应当赔偿曹恒兰360667元，并负担诉讼费3355元，万达公司应当赔偿因房屋质量问题给刘建军造成的前述损失364022元（360667元＋3355元）。万达公司未举证证明刘建军可以利用房屋租赁人曹恒兰的装修残值并因此受益，万达公司关于刘建军系与曹恒兰协商解除合同，且取得了装修残值利益，损失未实际发生的主张不能成立。刘建军因房屋质量问题不能继续履行租赁合同，与房屋承租人曹恒兰在未届合同约定期限的情形下解除合同，丧失合同期内的租金利益，属于万达公司违约造成的损失，万达公司应当赔偿。鉴于刘建军于2019年12月1日已经将案涉房屋出租给他人，租金损失应自2018年5月1日起按每月10000元的标准计算至2019年11月，共计190000元（10000元×19个月）。刘建军主张的敲地砖费300元有收条及转账凭证证实，该项费用系刘建军为鉴定支出的合理必要费用，其要求万达公司承担该项费用的主张，应予以支持。刘建军关于洗脸池损失800元、地面修复费用1500元的主张，未提交证据证实，应不予支持。综上，万达公司应当赔偿刘建军损失554322元（向案外人赔款损失360667元＋丧失的租金利益190000元+敲地砖费用300元+另案诉讼费3355元）。刘建军支付的鉴定费20000元，万达公司应当承担。万达公司未能证明刘建军可以确定墙体漏水及下水道污水倒灌的成因并有能力组织维修，且刘建军在案涉房屋发生漏水和下水道倒灌的问题后即通知了万达公司，要求其进行维修，故万达公司关于刘建军放任质量问题不予维修致损失扩大的主张，明显不能成立。综上所述，万达公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初499号民事判决；二、芜湖万达广场有限公司于本判决生效之日起六十日内完成对芜湖市镜湖区万达广场115室房屋墙体漏水的质量问题的修复；三、芜湖万达广场有限公司于本判决生效之日起十五日日内支付刘建军赔偿款554322元；四、芜湖万达广场有限公司于本判决生效之日起十五日日内支付刘建军鉴定费用20000元；五、驳回刘建军其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3780元，由芜湖万达广场有限公司负担。二审案件受理费7560元，由芜湖万达广场有限公司负担7000元，由刘建军负担560元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年六月十七日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。