四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4572号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川拓睿建材有限公司，住所地：四川省成都市成华区一环路东三段102号1层。 法定代表人：张德珍，总经理。 委托诉讼代理人：刘晓倩，四川兴远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张艺，女，1972年8月1日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：李桂玲，北京京师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐梓涵，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人四川拓睿建材有限公司（以下简称拓睿建材公司）因与被上诉人张艺租赁合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初8012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 拓睿建材公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持拓睿建材公司的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由张艺承担。 上诉事实和理由：一、一审判决“一审法院认定拓睿建材公司与张艺双方均有过错”系认定事实错误。本案中张艺是合同无效的过错方，而拓睿建材公司对于合同的无效并不存在过错。张艺违反保障租赁合法的义务，违反土地管理法的规定，修建违法建筑出租，违反土地承包法，提供的土地来源违法。1.《租赁合同书》中的租赁对象“位于成华区”系张艺修建的违法建筑。一方面，龙潭街道目标管理督查办公室向张艺发出“督办事项通知书》（龙潭目督查［2016］1-1号）、（成都市成华区土地检查执法队向张艺发出《责令停止国土资源违法行为通知书》（成华土监字1890号）；另一方面，拓睿建材公司未收到任何单位关于拓睿建材公司做出过任何行政处罚，显而易见，行政处罚具有严格的合法合规性，必须针对准确的违法主体、具有明确的违法行为，以及依据具体的法律规定（和刑事犯罪的要件要求基本一致），不可能处罚所谓的“业主”，处罚的一定是违法主体的违法行为。本案中，违法修建主体是张艺，违法修建的标的物是3000平方米的彩钢厂房，违反了《土地管理法》，被要求强制拆除。且在黄方桃出具的《情况说明》中，也明确指出，该违法建筑于2016年8月其拆除了2500平方米。相较而言，拓睿建材公司不存在任何违法行为。2.《租赁合同书》无法履行的过错方也是张艺。因张艺违法修建的3000平方米厂房，经土地执法部门查处后，租赁物被依法拆除合同无法履行。基于上述事实依据和法律规定，成都市成华区监察执法队方对张艺进行严肃处理。承租人在知晓实情后，积极配合土地主管部门的执法，避免被强制拆迁及损失的扩大，自行于2016年6月以交钥匙的方式搬离。3.《租赁合同书》签订履行过错的过错方是张艺，其在修建厂房出租之处，已经知道自己的厂房系违法建筑的情况，且明确知晓拓睿建材公司租赁是处于工业目的，仍基于此其故意隐瞒真实情况与拓睿建材公司签订租赁合同，同时也没有对相关土地情况进行告知提醒，且在多次目睹拓睿建材公司修缮、投入的时候未予以阻止。综上，租赁合同的无效全部是由张艺的行为导致的，拓睿租赁公司作为受害方，由此给拓睿租赁公司带来巨大的损失。一审判决认为拓睿建材公司未尽到应尽的注意义务系加重拓睿建材公司的义务，退一万步来讲，即使拓睿建材公司理应承担相应的注意义务，本案中张艺也是主要过错方，应该承担主要的过错责任，而非让双方承担同等责任。 二、一审判决“对于拓睿建材公司要求张艺赔偿损失的请求一审法院不予支持”，系事实认定错误，法律适用错误。一审判决在已确认租赁合同无效后，应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。张艺是合同无效的过错方，是合同无法履行的过错方，应当承担相应的赔偿责任。拓睿建材公司在租赁期间的搭建行为系基于对于出租人及租赁合同效力的信赖而发生的行为，该损失必然是由于合同失效和张艺的过错导致的。故一审判决认为“拓睿建材公司在租赁期间，违法搭建，其损失应当自行承担”系事实认定错误，法律适用错误。 另外，拓睿建材公司已经举证证明主张的损失客观真实存在，且经具有资质的评估机构作出合法有效《公证书》、《结算书》和《评估报告》，损失金额明确具体。而经一审法官当庭释明，张艺不申请鉴定，张艺未能就其反驳拓睿建材公司证据举证证明，其不认可拓睿建材公司损失的主张没有证据支撑。 因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，拓睿建材公司主张的实际损失提供了相应的证据，包括损失的实际存在，以及实际损失的具体金额。且对于相关有资质的中介机构作出的认定、评估等，在未有任何证据证明其违法无效的情况下爱，均应当合法有效，应当依法予以支持。 综上，拓睿建材公司认为一审法院认定的事实不清，适用法律错误。故请求二审法院撤销一审判决，对一审判决直接改判，支持拓睿建材公司的请求，维护拓睿建材公司的合法权益。 张艺辩称：一、张艺认为拓睿建材公司对于合同无效存在过错。民诉法中过错与双方的主观认知能力和主观意愿相关。一审法院认定合同无效的理由是违反土地管理法，而如果张艺作为自然人，应当对法律的规定有所了解，那么作为实际使用方，却为公司法人的拓睿建材公司，应当具有同等甚至更高的注意义务。根据一审查明的双方租赁合同可以证明，拓睿建材公司在承租时，明确知道标的物为集体土地，也明确知道租赁用途为非农建设，故，其对合同无效具有过错。 二、签订无效合同的过错和拓睿建材公司主张其修建建筑物所导致的损失的过错是两个不同的问题。张艺租赁给拓睿建材公司的时候，并不存在拓睿建材公司所主张的相关建筑物，也就是说，相关建筑物的损失是拓睿建材公司的修建行为导致的，而对拓睿建材公司的修建行为，应当由拓睿建材公司承担全部过错。理由是：（1）合同约定拓睿建材公司进行修建需经张艺同意，而拓睿建材公司并未举证证明其经得张艺同意。（2）根据城乡规划法进行建设需申报规划许可证和施工许可证等，拓睿建材公司没有报批报建，导致违法修建。（3）一审的证人证言可以证明，在当地国土执法人员要求拓睿建材公司停止修建时，拓睿建材公司依然继续进行修建，故，其所谓的修建相关损失即使存在，也应当由拓睿建材公司完全承担。 三、拓睿建材公司在一审中，主张的所谓损失，没有真实客观的证据予以证明，相关评估报告系其单方委托，且评估机构在报告中也披露其评估报告是以拓睿建材公司提供的资料的真实性、合法性为前提。因此，在拓睿建材公司单方提供的无法证明其真实性的材料所作出的评估报告，不能起到证明作用。拓睿建材公司在上诉状中，阐述经一审法庭当庭释明，张艺不申请鉴定，这是其对二审法院的误导，根据一审庭审笔录，是拓睿建材公司向法庭阐明其为何不申请鉴定的原因，因此，作为有举证责任的一方，放弃鉴定申请的是拓睿建材公司。同时，民事证据规则等相关规定，只说明了申请鉴定的条件，并未表达张艺不申请鉴定，即要认可对方单方评估的意思。因此，拓睿建材公司的相关主张没有事实和法律依据，依法应当驳回其上诉请求。 四、关于合同无效，拓睿建材公司本身存在过错，张艺认同一审法院的事实和说理部分，拓睿建材公司在承租土地的时候，非常清楚知晓土地的用途，根据土地所处的位置，完全可以判断土地不属于非农用用地。拓睿建材公司主张合同无效的过错全部是由张艺导致，不符合事实及法律规定。 五、合同无效的过错分配和拓睿建材公司在本案中主张的损失产生的过错分配是2个问题，本案中，合同无效并不必然导致拓睿建材公司在本案中所主张的损失，如拓睿建材公司不修建，如拓睿建材公司报规报建，都不会导致损失的产生，是因为拓睿建材公司自身的行为导致违规建筑的出现，以及今后被拆除。 六、关于损失，是拓睿建材公司的主张，举证应当由拓睿建材公司承担。且不论张艺是否主张鉴定，都不导致拓睿建材公司举证义务的免除，而且根据新的民事诉讼的证据规则，没有所谓的优势证据的说法。所以，张艺认为，本案中，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回拓睿建材公司的上诉请求。 拓睿建材公司一审本诉诉讼请求：1.确认《租赁合同书》无效；2.张艺返还拓睿建材公司保证金20000元及租赁费100000元；3.张艺赔偿拓睿建材公司损失1762360元；4.本案诉讼费由张艺承担。 张艺一审反诉诉讼请求：1.判令拓睿建材公司向张艺支付场地及附属设施的使用费130555元（100000元+220000元/365*50天），场地占用费计算从2015年3月19日计算至2016年6月20日；2.判令拓睿建材公司承担全部诉讼费用。 一审法院查明，2015年3月19日，张艺（甲方、出租方）与拓睿建材公司（乙方、承租方）签订《租赁合同书》一份。合同第一条“租赁物位置、面积、功能及用途”约定：“1.1甲方将位于成华区的彩钢厂房约3000平米及场地租赁于乙方使用，该租赁物占地面积约10亩……1.2本租赁物的功能为厂房和仓库，场地中一块大约1000平方米的地面硬化由乙方完成，经甲方同意乙方可在租赁物上修建办公室，住宿，门卫室等设施，建设等费用全部由乙方自行承担……”；合同第二条“租赁期限”约定“租赁时间：10年。租赁合同按照两次签订，5年为一个合同期，即从2015年5月1日起至2020年5月1日止，期间5年内每年租金为：22万元……”；合同第三条“免租期及租赁物的交付”约定“本出租合同签订之日起生效，租金从2015年5月1日开始计算，签订本合同后，甲方将租赁物按现状交付乙方使用（其中2200平米厂房地面由甲方负责10ｃｍ厚度的混泥土硬化）……”；合同第四条“租赁费用”约定“4.1租赁保证金本出租合同的租赁保证金为人民币20000元4.3相关费用1.甲方只出租厂房给乙方，其他的如营业执照、工商、税务、消防安全、环保排污和治安等由乙方自行负责，并承担相关的责任和费用。2.甲方向乙方提供生产照明所使用的40千瓦动了电运行……”；合同第五条“租赁费用的支付”约定：“5.1乙方应于本合同签订之7日内，向甲方支付租金人民币150000元；2015年5月1日前将剩余租金70000元支付于甲方：预支的订金20000元留作保证金……”；合同第六条“专用设施、场地的维修、保养”约定“……6.2场地中和周围有2亩左右的银杏树，甲方移动到双方指定的位置，不影响乙方使用，乙方应爱护不得做有破坏它们行为”；合同第七条“修建及维护”约定“在合同期间，乙方可对房屋进行加固、改善、装饰装修，大的改造需经过甲方同意，退场时应恢复厂房原貌。乙方修建的砖混结构部分（不包含可移动设施和设备）在合同期满不得移除，需保留完整交与甲方”。 一审庭审中，拓睿建材公司与张艺一致确认：拓睿建材公司已向张艺支付了100000元租金及20000元保证金，其中，100000元租金系拓睿建材公司于2015年4月3日通过转账方式支付，20000元保证金由张艺已收取的订金20000元转化。张艺举出银行流水主张该订金20000元由拓睿建材公司于2014年10月10日通过ATM机存入，拓睿建材公司主张该订金系2015年3月底转账支付，但经一审法院限期其未举出相应支付凭证。另，拓睿建材公司与张艺一致确认张艺向拓睿建材公司交付的租赁物上有共计3000平方米的彩钢厂房，即2200平方米和7、800平方米左右的两个彩钢厂房，还有一条水泥道路。同时，拓睿建材公司与张艺一致确认合同中约定应由张艺承担的2200平方米的地面硬化工作其实是由拓睿建材公司实施。拓睿建材公司称，双方口头约定，张艺同意因地面硬化工作产生的费用用以抵扣100000元租金；张艺对此不予认可。 一审另查明，2004年12月4日，龙潭街办保平社区7组（甲方）与张艺、李崇良（乙方）签订《土地使用权流转协议》一份，约定：甲方将位于保平7组老成昆铁路土地3.402亩租赁给乙方使用；土地流转用途为仓储、加工；土地性质为集体所有；土地流转时限自2005年1月1日起至2027年12月31日止，并约定乙方使用该土地原则上不得转让，如需转让需与甲方协商同意后方可；2005年8月20日，龙潭街办保平社区七组（甲方、出让方）与张艺、李崇良（乙方、受让方）签订《土地使用流转协议》一份，约定甲方将位于保平七组土地9亩租赁给乙方使用；土地流转用途为植树（不得用于修建任何建筑、包括围墙、地面硬化）；土地性质为集体所有；土地流转时限自2005年9月1日起至2027年8月31日止，并约定乙方使用该土地如需转让须与甲方协商同意后方可。另，张艺与李崇良于1994年登记结婚，李崇良于2012年死亡。 同时查明，2016年1月19日，成都市成华区土地监察执法队向张艺、龙潭街道保平社区七组发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，载明：“经查，你单位（个人）未经批准，擅自建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》有关规定，现责令你停止违法行为……”。2016年5月10日，拓睿建材公司原法定代表人李林出具《承诺书》一份，载明“在龙潭街道办事处及相关部门的要求下，我公司承诺于2016年6月10日前搬迁完成向张艺交房”。 庭审中，拓睿建材公司与张艺双方一致认可，拓睿建材公司于2016年6月19日以交付钥匙的方式将租赁物交还张艺。 再查明，2017年8月16日，成都市国土资源局成华分局向一审法院出具《关于调查令（2017）川0108民初2808-3号的复函》，载明：“……2015年年底，国土资源部下发了2015年度卫片执法（国土资源部卫星图片拍摄）的违建图斑，经实地查勘，该次卫片图斑中的144、146号的违法用地业主系张艺，相关违法建筑是彩钢房。2016年1月19日，成华区国土分局对上述违法用地业主张艺出具了《责令停止国土资源违法行为通知书》……张艺未经有权机关批准，擅自占用成华区龙潭街办保平社区七组集体土地7.5亩用于修建彩钢瓦结构的厂房，其用地行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条之规定”。 一审庭审中，张艺举出龙潭街道办保平社区居委会于2019年3月26日出具的《证明》一份，载明“成都市成华区龙潭街道办事处保平社区，按照成华区国土局（卫片执法）及龙潭街道办要求，对保平七组张艺承租土地上违法修建的建筑物，现已依法全部拆除（拆除后照片）。特此证明！”，拓睿建材公司对该证据三性不认可，但确认在案涉租赁场地上的违法建筑已被全部拆除的事实。 一审庭审中，拓睿建材公司举出《四川拓睿建材有限公司厂房工程竣工结算书》、《四川拓睿建材有限公司因搬迁涉及的厂房等建构筑物损失以及生产设备等搬运费评估项目资产评估报告书》、《公证书》等证据，拟证明因出租物系违法建筑被拆除，拓睿建材公司的损失为建筑物折价后净值1439760元及搬迁费322600元。张艺对此质证意见为均系拓睿建材公司单方自制、三性不予认可。 在本案原审过程中，拓睿建材公司向一审法院两次申请修建的厂房等设施的基础价值以及设备等搬迁费用进行评估，由于拓睿建材公司提交的材料达不到评估要求，评估未能进行；拓睿建材公司要求另外确定评估机构进行评估，原审经进一步审查后认为，评估与否不影响本案事实认定，故未予继续鉴定。 一审庭审中，张艺认为，双方具有对等过错，合同无效应各自承担责任，即由张艺自行承担其修建的3000平方米彩钢棚被拆除的损失，拓睿建材公司自行承担其修建办公室、工人房、门卫室等设施的损失；因拓睿建材公司已实际占有使用了租赁物，已收取的100000元租金应视为应支付的占有使用费，因拓睿建材公司欠张艺占有使用费，故20000元保证金应抵扣拓睿建材公司尚欠的占有使用费不予退还。 一审法院认定上述事实，有拓睿建材公司、张艺的身份主体信息，《租赁合同书》、《土地使用流转协议》1份、《土地使用权流转协议》1份，《责令停止国土资源违法行为通知书》，《关于调查令（2017）川0108民初2808-3号的复函》，结婚证、死亡户籍注销户口人员身份证明，建设银行个人活期账户交易明细等证据，以及双方当事人当庭庭审陈述在案为证。 一审法院认为，拓睿建材公司与张艺于2015年3月19日签订的《租赁合同书》载明的租赁对象为“位于成华区的彩钢厂房3000平方米及场地、该租赁物占地面积约10亩”，租赁物的功能为“厂房和仓库”，且双方约定“场地中约1000平方的地面硬化由拓睿建材公司完成，经张艺同意拓睿建材公司可在租赁物上修建办公室，宿舍、门卫室等设施”、“张艺将租赁物按照现状交付给拓睿建材公司使用（其中2200平房内厂房地面由甲方负责10ｃｍ厚度的混泥土硬化）”。涉案土地为集体用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设……”之规定，违反该规定改变耕地用途，将会损害国家、集体和社会公共利益。因此，上述规定属于效力性强制性规定。而张艺与拓睿建材公司签订的租赁合同将涉案土地的用途由耕地变更为厂房和仓库，系非农业用途，且已被成都市成华区土地监察执法队责令停止该违法行为。故一审法院认为，拓睿建材公司与张艺于2015年3月19日所签订的《租赁合同书》应属无效合同。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，结合本案情形，一审法院认定拓睿建材公司与张艺双方均有过错。即拓睿建材公司作为正常的生产经营者，对组织生产经营的场地环境自然应当有必须的考察和了解，拓睿建材公司未尽到应尽的注意义务；张艺作为出租方，在清楚租赁物的性质和清楚拓睿建材公司租赁用途的情况下，仍然和拓睿建材公司签订合同，未尽到必要的告知义务。据此，拓睿建材公司在租赁期间，违法搭建，其损失应当自行承担，故对于拓睿建材公司要求张艺赔偿损失的请求一审法院不予支持。对于拓睿建材公司请求全部返还租金及租赁保证金，一审法院认为，拓睿建材公司已实际使用案涉租赁物，合同无效亦应支付占有使用费，故对拓睿建材公司要求返还已经交付费用的请求一审不予支持；案涉合同无效，双方为案涉租赁合同的履行而约定的保证金20000元，理应由张艺予以退还。结合张艺提出的拓睿建材公司应当交纳占有使用费的反诉请求，一审法院结合导致合同无效双方均有一定过错以及需张艺承担的2200平方米的地面硬化工作实际由拓睿建材公司承担而必然产生费用等事实，酌情认定由拓睿建材公司以20000元保证金加上地面硬化工作产生的费用抵扣占用使用费。拓睿建材公司不再另外支付占有使用费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认四川拓睿建材有限公司与张艺于2015年3月19日签订的《租赁合同书》无效；二、驳回四川拓睿建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回张艺的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费12158元，保全费7331元，由四川拓睿建材有限公司承担；一审反诉案件受理费1456元，由张艺承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。拓睿建材公司向本院提交了：修缮及搬迁费用汇总表，证明拓睿建材公司的建筑物折价后的净值以及相应的搬迁费用。 张艺发表质证意见称：1.该证据都不符合新证据的规则。2.对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可。单据的制作方、出具方无法核实。这些证据与本案的关联性无从体现。3.其中有份成都市第七建筑工程内部转账凭证，关于付款金额30万元的付款单据，与本案无关。拓睿建材公司将这一系列的不具有真实性、合法性和关联性的证据作为其委托评估的基础材料，更加印证了，评估报告不能反映真实客观情况，不能作为证据予以采信。拓睿建材公司提交的证据中很多都是自制表格，不是客观留下来的书证，不符合证据要求。 本院审查认为：拓睿建材公司提交的上述证据，系其自行制作或复制，对于款项的发生原因、时间和具体金额等无法进行判断；且拓睿建材公司两次向一审法院申请鉴定，均因拓睿建材公司提交的材料达不到评估要求，评估未能进行。故拓睿建材公司提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人拓睿建材公司的上诉请求与被上诉人张艺的答辩意见，本案二审争议焦点为：张艺是否应向拓睿建材公司返还保证金、租赁费、赔偿拓睿建材公司损失。现就上述争议焦点的认定论述如下。 拓睿建材公司与张艺签订的合同中，对于租赁物予以明确并约定了由张艺负责10cm厚度的混凝土硬化。因双方租赁的地块为集体用地，但双方就租赁物的功能约定为厂房和仓库，故双方签订的租赁合同违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条之规定，且被成都市成华区土地监察执法队责令停止该违法行为，故一审法院认定该合同无效具有事实依据和法律依据，本院予以确认。 在本案中，拓睿建材公司主张由张艺向其返还保证金、租赁费、赔偿损失，本院审查后认为，拓睿建材公司与张艺签订的合同无效，拓睿建材公司作为生产经营者，对案涉土地的性质、用途、其签订合同的目的、相关的法律法规应有必要的了解。同时，张艺作为出租人，也应当向承租人提供适租场地，保障符合合同约定的条件。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，双方均应当承担各自相应的责任。在该合同履行期间，拓睿建材公司自行修建的相关临设，所花费的费用由其自行承担，故其主张的损失，本院不予支持。虽合同无效，但拓睿建材公司实际使用案涉地块期间亦应支付相应的场地使用费，但张艺所收取的20000元保证金，应予以退还。一审法院结合张艺提出的拓睿建材公司应当交纳占有使用费的反诉请求，并综合考虑合同无效双方均有一定过错的情况，以及需张艺承担的2200平方米的地面硬化工作实际由拓睿建材公司承担而必然产生费用等事实，酌情认定由拓睿建材公司以20000元保证金加上地面硬化工作产生的费用抵扣占用使用费的认定符合客观实际，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决确定方式执行；二审案件受理费12158元，由四川拓睿建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 龚 耘 审判员 白福群 二〇二〇年六月二十二日 书记员 龙春光