贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终3号 上诉人（原审原告）：张明洪，男，1967年3月8日生，汉族，户籍地重庆市铜梁县，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：龙波，贵州尚派律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒翰渝，贵州尚派律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄建，男，1974年2月1日生，汉族，户籍地湖南省南县，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：湖南鑫成建设有限责任公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥办事处鑫成国际旅游广场17楼。 法定代表人：刘荣昌，该公司董事长兼总经理。 二被上诉人共同委托代理人：卢瑞和，贵州年成律师事务所律师。 二被上诉人共同委托代理人：赵元，贵州年成律师事务所律师。 上诉人张明洪因与被上诉人黄建、湖南鑫成建设有限责任公司（以下简称鑫成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张明洪上诉请求：1.撤销原判，改判支持张明洪一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由黄建、鑫成公司承担。事实和理由：一、一审未对张明洪与黄建、鑫成公司之间的建设工程施工合同效力进行认定。张明洪施工范围既包含了劳务，也包括材料，属于案涉食堂及教学楼工程实际施工人，张明洪与黄建、鑫成公司之间的建设工程施工合同无效，但不影响黄建、鑫成公司应向张明洪支付工程款的义务。二、《教学楼及食堂工程结算书》是在无效的建设工程施工合同基础上形成的文书，且其中关于管理费的内容违反法律强制性规定，属于无效。三、即便《教学楼及食堂工程结算书》部分有效，张明洪在本案中提出的除管理费以外的诉讼请求与结算书并不存在冲突，无需主张撤销结算书。1.张明洪与黄建未对工程款总额及应付工程尾款进行确认，《教学楼及食堂工程结算书》不属于结算性质的文件。2.签署《教学楼及食堂工程结算书》时，黄建承诺还有第三批工程款分配给张明洪。3.《教学楼及食堂工程结算书》未对张明洪应得的淹水停工补贴、前期停工损失进行确认，一审认定张明洪所提前述诉请已包含在结算书中错误。四、黄建、鑫成公司实际分两次获得了全部工程款，结算书中的第三批工程款系黄建、鑫成公司为拖延张明洪付款而杜撰的谎言，一审要求张明洪举证证明黄建、鑫成公司领取第三批工程款错误，且无论黄建、鑫成公司分几次获得工程款，均不影响其应当向张明洪支付工程款这一事实。五、在签订结算书时黄建称已拨付工程款中仅225万元为水淹停工损失，其余补贴待领取第三批工程款后再分配，仅向张明洪支付了477014元。但经审定水淹停工损失为4599284.96元，扣除各种税费后，按照23.29%的比例分配，张明洪应得1003575.14元，尚欠526561.14元；同上，黄建、鑫成公司实际领取的前期停工损失为1737万元，但仅将1530万元按比例分配给张明洪；其余207万元按照23.29%的比例分配，张明洪还应得364273.69元。六、黄建、鑫成公司在自己制作的《天赋中学新校区项目工程审计外费用统计表》中承诺，若不能从政府取得该费用，则由下家施工单位承担，后黄建、鑫成公司作为取得实际利益的下家单位，应当依约向张明洪支付剩余材料、临时设施、后期停工损失1256958元。七、黄建、鑫成公司将工程违法转包给张明洪，并从应付张明洪工程款中扣取10%管理费和税金无效，应当将扣取的1373546.6元费用支付给张明洪。同时，黄建、鑫成公司系直接向案外人购买的混凝土，该价款4539882元已经从张明洪应得工程款中扣除，且单价中已包含了税金。该笔工程款对应的税金张明洪不应当承担，黄建、鑫成公司应返还的10%管理费、税金453988.2元。八、黄建、鑫成公司逾期支付工程款，应自领取工程款之日即2017年6月5日起按银行同期贷款利率向张明洪支付利息。九、黄建与鑫成公司系挂靠关系，一审认定黄建系鑫成公司员工错误。 黄建、鑫成公司辩称，双方已经签订《教学楼及食堂工程结算书》，且张明洪亦认可该结算书的有效性，不要求撤销，而我方已经根据结算书支付了全部款项，张明洪所称第三批工程款并未实际得到，因此张明洪要求支付工程款的请求不予支持。 张明洪向一审法院起诉请求：1.判令黄建、鑫成公司向张明洪支付工程款及相关费用共计3975327.63元（欠付水淹补贴526561.14元、前期停工损失364273.69元，欠付剩余材料、临时设施款及后期停工损失1256958元，返还已付工程款提取的管理费、税金1373546.6元及鑫成公司自行购买混凝土但重复提取的管理费、税金453988.2元）并从2017年6月5日起按同期银行贷款利率计算资金占用费至付清款项之日止；2.诉讼费用由黄建、鑫成公司共同承担。 一审法院查明事实：兴义市天赋中学新校区建设工程项目建设地点位于贵州省兴义市，主要建筑物为教师公租房、书院大楼、图书馆工程、教学楼工程、办公主楼工程、食堂工程、学生宿舍等。2013年，鑫成公司承接了前述建设工程后口头约定将食堂一栋、教学楼三栋发包给张明洪施工。口头协商一致后，张明洪即进场施工。因兴义市天赋中学所负债务太多，在主体工程基本完工后，该工程停建，不能继续建设施工。后在兴义市人民政府主导下，兴义市教育局将兴义市天赋中学新校区建设工程项目的工程造价及建设项目其他费用移送审核，经华审（北京）工程造价咨询有限公司审计并于2016年5月27日作出审核报告载明：天赋中学实际总投资为203255345.62元，其中食堂工程审定金额为7595531.59元，教学楼工程审定金额为20015922.86元。对于室外附属工程，经补充审计后华审（北京）工程造价咨询有限公司于2017年5月30日出具了审核报告，审定金额为1029852.42元，具体分项审计详见审计报告。因兴义市天赋中学涉嫌非法集资，在兴义市人民政府等相关部门的引导下，兴义市天赋中学的债权人推选出债权委员会对兴义市天赋中学的债务进行清偿，清偿方案中确定鑫成公司工程款及停工损失共计74234160.32元，其中主体工程款为56864160.32元，停工损失费用为17370000元。此后，兴义市教育局将清偿方案确定应付鑫成公司工程款及停工损失共计74234160.32元分两次支付给鑫成公司。 在诉讼过程中，黄建、鑫成公司均自认黄建系其公司的工作人员，经工商登记信息查询，黄建确系鑫成公司贵州分公司的负责人。 2017年5月30日，黄建（甲方）与张明洪（乙方）签署一份《教学楼及食堂工程结算书》载明“1、教学楼及食堂工程及签证工程审计总价：27611454元；2、高压线签证：62680元；3、安全网更换、整改：100000元；4、停工损失分摊1530万元×23.29%：3563370元；5、合计总产值（1+2+3+4）：31337504元；6、综合管理费及税金（5）×10%：-3133750元；7、劳保统筹费（1+2+3）×0.95%:-263854元；8、电费：-190000元；9、混凝土款：-4539882元；10、工程净产值（5+6+7+8+9）：23210018元；11、12、2017年前支付工程款：-9246776元（备注：不含16年2月4日支付的20万元及15年2月9日代付周代亮的3万元）；13、2017年5月份代付款：-6469029元；14、本应付工程款：7494213元；15、第二批工程款：477014元（备注：淹水停工补贴）；16、提升机进出场费：无；17、第二批应付款（15+16）：477014元；18、第三批工程款：按实际收款，扣除管理费、税金及应缴其它费用外，按造价比例23.29%分配。”双方并未明确第三批工程款的金额。黄建、张明洪在结算书底部签名确认，签署结算书后，张明洪陆续收到结算书中约定的第一批、第二批工程款7494213元、477014元。因张明洪认为系受到欺骗才与黄建签署结算书，按照审计结果及清偿方案其还应获得部分停工损失、水淹补贴等，从而提起本案诉讼。 一审法院认为，鑫成公司承接了兴义市天赋中学新校区建设工程后口头约定将食堂、教学楼工程分包给张明洪施工，鑫成公司与张明洪之间存在建设工程施工合同关系。工程停工后，鑫成公司贵州分公司的负责人黄建与张明洪签署《教学楼及食堂工程结算书》进行了结算，鑫成公司亦已按结算书约定支付了第一批工程款7494213元、第二批工程款477014元。关于在结算后张明洪基于审核报告、兴义市天赋中学债务清偿方案等证据主张签署结算书时受到欺骗，要求鑫成公司继续支付其工程款及相关费用3975327.63元及资金占用损失是否应予以支持的问题。首先，民事活动应当遵循诚实信用原则，张明洪虽提出签署结算书时受到欺骗，但经向其释明是否主张撤销《教学楼及食堂工程结算书》时，张明洪未主张撤销该结算书。该结算书应是张明洪与鑫成公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，在被撤销前，该结算书合法有效，双方当事人应当按约履行各自的义务。张明洪主张的水淹补贴、停工损失、混凝土款、管理费及税金已在结算书中明确，鑫成公司亦已按结算书支付了张明洪第一批及第二批工程款，张明洪应当按结算书履行义务，故对张明洪重新计算的水淹补贴、停工损失、混凝土款、管理费及税金的费用，不予支持。其次，案涉工程停工后，在兴义市教育局的委托下，华审（北京）工程造价咨询有限公司对案涉工程已完成的工程投资进行了审计，其中食堂工程审定金额为7595531.59元，教学楼工程审定金额为20015922.86元。该金额与张明洪、黄建签署的结算书中第一项审计总价27611454元（7595531.59元+20015922.86元）相符。张明洪、黄建结算时自愿增加或减少的金额，对双方当事人具有约束力，应由双方当事人自行承担法律后果。再次，张明洪与鑫成公司之间存在建设工程施工合同关系，张明洪以鑫成公司与第三人之间的结算或协议主张鑫成公司欠付其工程款及其他相关费用，违反了合同的相对性原则，不予支持。最后，对于第三批工程款，结算书约定“第三批工程款为按实际收款，扣除管理费、税金及应缴其它费用外，按造价比例23.29%分配。”但未明确约定第三批工程款的具体数额。张明洪主张第三批工程款包括另外一半淹水停工补贴，剩余材料、临时设施费用、后期停工损失费用等，鑫成公司、黄建主张第三批工程款为政府预留费用，鑫成公司并未得到该笔款项。无论第三批工程款性质及范围如何，根据结算书的约定，支付第三批工程款的前提为“实际收款”。对鑫成公司是否收到“第三批工程款”应由主张积极事实的张明洪承担举证证明责任。本案中，张明洪以“天赋中学新校区项目工程审计外费用统计表”及“剩余工程材料费用统计表”主张鑫成公司应支付其统计表中的剩余材料费、临时设施费、后期停工损失等费用。前述证据从形式上看，仅是鑫成公司单方制作的统计表。从内容上看，其中仅记载了统计数据及情况，并不能证明鑫成公司已收到其中统计的款项。即至本案判决前，张明洪所举证据，尚不足以证明鑫成公司已收到“第三批工程款”及第三批工程款的具体数额，应由张明洪承担举证不能的不利责任，对张明洪主张鑫成公司应支付其剩余材料费、临时设施费、后期停工损失等费用，不予支持。 黄建系鑫成公司的工作人员，其与张明洪结算的行为应视为职务行为，由此产生的法律后果应由鑫成公司承担，故对张明洪要求黄建支付其工程款及相关费用的诉讼请求，不予支持。因本案中鑫成公司、黄建无需承担支付张明洪工程款及相关费用的责任，故对张明洪主张的资金占用期间的损失，亦不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张明洪的诉讼请求。案件受理费42446元，减半收取21223元，由张明洪负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。张明洪向本院提交《调取证据申请书》，请求向兴义市教育局调取《兴义天赋中学新校区建设工程结算（事中）审核报告》，拟证明案涉工程水淹补贴金额为4599284.96元，但黄建、鑫成公司仅按照225万元向张明洪进行分配，张明洪还应得到526561.14元水淹补贴。经查，一审中张明洪已提交了《兴义天赋中学新校区建设工程结算（事中）审核报告》并经当庭质证，无需重复调取，故对该申请不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于合同效力认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，鑫成公司将其承包的兴义市天赋中学新校区建设工程项目肢解并将其中的食堂一栋、教学楼三栋发包给张明洪施工，双方之间的建设工程施工合同违反前述法律强制性规定，应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”根据前述规定，建设工程价款结算协议是与建设工程施工合同相互联系但彼此独立的协议。黄建与张明洪于2017年5月30日签订《教学楼及食堂工程结算书》，对案涉工程价款结算达成协议，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”之规定，该协议应当认定有效，对双方均有约束力，且张明洪亦多次申明认可该结算书，不要求撤销。一审判决虽未对鑫成公司与张明洪之间的建设工程施工合同效力进行认定确有不当，但并不影响本案实体裁判。如前所述，《教学楼及食堂工程结算书》系双方真实意思表示，现鑫成公司已经将《教学楼及食堂工程结算书》中明确给付的款项支付完毕，张明洪要求支付第三批工程款，但《教学楼及食堂工程结算书》载明“第三批工程款：按实际收款，扣除管理费、税金及应缴其它费用外，按造价比例23.29%分配”，张明洪没有证据证明鑫成公司实际取得所谓第三批工程款，其要求再支付工程款的请求不予支持；张明洪超出结算范围要求给付其余费用，有违诚实信用原则，亦不予支持，一审判决驳回其诉讼请求正确。 综上所述，张明洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42446元，由张明洪负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 陆金凤 审判员 简 坤 二〇二〇年六月十六日 书记员 邓壹芳