重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2853号上诉人（原审被告）：张会，男，1989年1月5日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审原告）：邱余，男，1989年11月29日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：廖娜，重庆雨禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：林莉，重庆雨禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州鼎锐机电设备工程有限公司，住所地广州市增城区新塘镇坭紫村茅山大道南10号，统一社会信用代码91440101696907603K。法定代表人：莫桂强，执行董事。原审被告：重庆市绿乐包装有限公司，住所地重庆市永川区星光大道999号1幢（重庆永川区工业园区凤凰湖工业园内），统一社会信用代码91500118096001103B。法定代表人：刘宏伟，总经理。委托诉讼代理人：康如翼，重庆岩松律师事务所律师。上诉人张会因与被上诉人邱余、广州鼎锐机电设备工程有限公司（以下简称鼎锐公司）及原审被告重庆市绿乐包装有限公司（以下简称绿乐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人张会，被上诉人邱余及其委托诉讼代理人廖娜、林莉，原审被告绿乐公司的委托诉讼代理人康如翼到庭参加诉讼。被上诉人鼎锐公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。张会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由邱余、鼎锐公司承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清。邱余未提供证据证明其系受张会招用，张会在一审中也未承认与邱余存在雇佣关系，一审判决未就邱余与张会之间存在雇佣关系进行详细认定。邱余提起仲裁要求确认其与鼎锐公司具有劳动关系这一事实，能够证明邱余自认其与鼎锐公司之间存在劳动关系。事发当时，张会与鼎锐公司签订的《工程分包合同》已到期，虽然工程并未完工，但张会已不再负责该工程，张会当时亦不在现场。因此，邱余并非受张会雇佣。邱余擅自从事具有一定危险的安装作业，存在重大过错，应由其承担全部责任，或向鼎锐公司追偿，张会不应承担赔偿责任。2.一审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》等法律规定。邱余辩称：邱余在一审中提交的证据能够证明本案中各方当事人之间的法律关系；一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。绿乐公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张会的上诉理由，维持原判。鼎锐公司未发表答辩意见。邱余向一审法院起诉请求：1.判令绿乐公司、鼎锐公司、张会共同赔偿邱余护理费14340元（59天×120元/天+121天×60元/天）、住院伙食补助费3540元（59天×60元/天）、误工费105600元（200元/天×528天）、伤残赔偿金230267.40元（34889元×20年×33%）、精神损害抚慰金15000元、交通费2000元、营养费2000元、鉴定费3080元、后续医疗费42000元，合计417827.40元。2.本案诉讼费由绿乐公司、鼎锐公司、张会承担，不应由邱余承担的诉讼费用由法院退还邱余。一审法院认定事实：2015年4月15日，绿乐公司（买方、甲方）与鼎锐公司（卖方、乙方）签订《产品购销合同》，约定双方就甲方购置乙方“舒适性中央空调、净化系统、工艺冷源、排烟系统”事宜，达成如下协议：购买产品为中央空调系统、工艺冷源、净化车间、排废系统各一套（系统主机全部采用“珠海格力电器股份有限公司”原厂产品），总价为633万元。2017年6月7日，鼎锐公司将上述合同涉及到的绿乐公司净化车间照明灯安装工程分包给张会，邱余受张会的招用到该安装工程从事安装工作。2017年6月30日，邱余等三人在该净化车间顶棚安装电线时因顶棚垮塌，摔至地面受伤。受伤后邱余即被送往重庆医科大学附属永川医院住院治疗47天，诊断为双跟骨粉碎性骨折、腰椎骨折、盆骨骨折等。2018年7月9日，邱余再次在重庆医科大学附属永川医院住院治疗12天。诊断为腰椎内固定术后、双侧跟骨骨折术后、腰4椎体骨折不愈合、腰5椎体失稳。2018年12月10日，重庆市永川区司法鉴定所对邱余作出鉴定意见：1.邱余二椎体1/3以上压缩性骨折，伤残评定为八级；2.邱余双跟骨粉碎性骨折畸形愈合，伤残等级评定为九级；3.邱余目前左髋关节功能丧失25%以上，伤残等级评定为十级；4.邱余误工期评定为评残前一日为宜，护理期评定为180日为宜；5.邱余在门诊康复训练治疗每月费用约需人民币柒仟元，时间至少四至六个月。产生鉴定费3080元。一审法院同时查明，2018年2月7日，邱余向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号：渝永劳人仲案字［2018］第183号，要求确认其与鼎锐公司的劳动关系。2018年5月24日，该委以邱余未提供证据证明其由鼎锐公司招聘、监管和发放工资为由，认为其与鼎锐公司未建立劳动关系，遂作出“驳回申请人邱余的仲裁请求”。2018年8月2日，重庆市永川区人力资源和社会保障局受理邱余提交的工伤认定申请，案号：永川人社伤险驳字［2018］12号。2018年11月5日，该局以证据不足为由，驳回了邱余的工伤认定申请。鼎锐公司的经营范围为：建筑物空调设备、通风设备系统安装服务；智能化安装工程服务；机电设备安装服务；电气机械设备销售；电气设备批发；电气设备零售；通用机械设备销售；电气设备修理；通用设备修理等。一审法院另查明，邱余虽系农村居民户口，但其已在城镇（永川区内环南路XX号X幢XX号）连续居住一年以上。邱余长年从事水电安装工作，但未取得电工许可证。同时查明，邱余受伤住院后对方共向重庆医科大学附属永川医院预付邱余的医疗费185000元，邱余共花费医疗费156811.53元（扣除发票中的其他费及统筹支付部分）。一审庭审中，绿乐公司提出其为包括邱余在内的三名伤者垫付医疗费250000万元，张会通过电话陈述其也为伤者垫付了医疗费10多万元，但均未提供相应证据。邱余认可第一次住院预交的185000元系对方所支付，其自己没有支付，但其不能确定是哪个所支付。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因生产安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，邱余受张会的招用，在绿乐公司净化车间从事照明灯安装工程时因顶棚垮塌，摔至地面受伤。张会作为雇主一方应承担相应的责任，邱余未取得照明安装相应的资质从事照明安装，自身安全意识缺乏，在从事具有一定危险的安装作业时未采取必要的保护措施，亦是造成此次伤害后果的原因之一，其自身对此有一定过错，应承担相应的责任。鼎锐公司将绿乐公司净化车间照明灯安装工程分包给无施工资质的张会，故其应当与张会承担连带赔偿责任。绿乐公司与鼎锐公司签订《产品购销合同》，购买鼎锐公司的“舒适性中央空调、净化系统、工艺冷源、排烟系统”，鼎锐公司具有销售和安装的相应资质，在此次纠纷中绿乐公司并无过错，不应承担本案的民事责任。综合全案，由张会承担80%的责任较为适宜，并由鼎锐公司承担连带赔偿责任。关于邱余的总损失，该院结合双方的陈述、邱余的住院天数、出院医嘱、司法鉴定意见及伤情等作如下认定：医疗费156811.53元、护理费14340元（住院期间59天×120元/天+非住院期间121天×60元/天）、住院伙食补助费3540元（59天×60元/天）、误工费79200元（2018年度城镇私营单位建筑行业150元/天×定残前一日528天）、伤残赔偿金230267.40元（34889元×20年×33%）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、营养费2000元、鉴定费3080元，合计500238.93元。对于邱余主张的后续医疗费42000元，虽其提交的重庆市永川区司法鉴定所作出的鉴定意见上载明有建议门诊康复训练治疗，但截至本案法庭辩论终结时为止，其未能提交实际康复训练治疗的相关依据和产生费用的票据，故该笔费用本案不予支持。综上，本案中张会应承担的费用为400191.14元（500238.93元×80%），并由鼎锐公司承担连带赔偿责任。扣除邱余实际取得对方垫付的医疗费用185000元，邱余在本案中还应得到的赔偿款为215191.14元。对于绿乐公司、鼎锐公司、张会针对邱余分别所垫付的具体金额，因绿乐公司、鼎锐公司、张会未能提供相应证据，该院无法核实，故本案中不作处理，待其提供相应证据后可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：“一、由被告张会于本判决生效后10日内向原告邱余支付各项损失215191.14元，并由广州鼎锐机电设备工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告邱余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7570元，由被告张会、广州鼎锐机电设备工程有限公司承担3940元，由原告自行承担3630元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，绿乐公司与鼎锐公司签订《产品购销合同》，购买鼎锐公司的“舒适性中央空调、净化系统、工艺冷源、排废系统”。鼎锐公司又与张会签订《工程分包合同》，将《产品购销合同》涉及到的绿乐公司净化车间照明灯安装工程分包给张会。张会上诉主张邱余并非其雇员的主要理由是邱余受伤之时，张会与鼎锐公司签订的《工程分包合同》已到期，虽然工程并未完工，但张会已不再负责该工程，其亦并不在现场。对于张会的这一上诉理由，张余并未提供证据予以佐证。根据一般商业惯例，即使合同约定的期限已经届满，但合同尚未实际履行完毕，合同双方当事人也不存在可能导致合同不能继续履行的其他情况，合同双方当事人应当继续履行原合同直至履行完毕。现张会并未提供证据证明其与鼎锐公司在合同到期后存在其他不能继续履行合同的情形，其这一说法不能成立。相反，绿乐公司在二审中陈述，虽然合同到期，但未完成的工程仍由张会继续负责完成；一审出庭作证的证人亦陈述邱余系受张会和鼎锐公司雇佣，事发当时张会及鼎锐公司工作人员均在事故现场；而鼎锐公司又是将涉案工程以包工包料的形式分包给张会，张会在二审中亦陈述工人由其负责招聘。因此，张会关于邱余并非受其雇佣的上诉理由，不能成立。邱余受张会雇佣并在提供劳务过程中受伤，张会作为接受劳务方应当承担民事赔偿责任。邱余未取得照明安装相应的资质从事照明安装，且在从事具有一定危险的安装作业时未采取必要的保护措施，邱余自身亦具有过错。鼎锐公司将绿乐公司净化车间照明灯安装工程分包给无施工资质的张会，应与张会承担连带赔偿责任。绿乐公司与鼎锐公司签订《产品购销合同》，购买鼎锐公司的“舒适性中央空调、净化系统、工艺冷源、排烟系统”，鼎锐公司具有销售和安装的相应资质，故绿乐公司对本次事故并无过错。一审法院根据案件事实及双方过错程度，酌情认定张会承担80%的赔偿责任，并由鼎锐公司承担连带赔偿责任，邱余自身承担20%的责任，一审判决责任划分及承担比例适当，本院予以确认。关于法律适用的问题。本案中，重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会及重庆市永川区人力资源和社会保障局均已认定邱余与鼎锐公司之间并不具有劳动关系，而根据本案查明的事实，邱余系受张会雇佣，并在提供劳务过程中受伤。因此，张会关于本案法律关系为劳动关系以及应当适用《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》等法律法规的上诉理由，不能成立。综上所述，张会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7570元，由上诉人张会负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦 敏审 判 员  周海燕审 判 员  倪洪杰二〇二〇年六月五日法官助理  李茜希书 记 员  李云蝶