福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初123号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人陈林泉，男，1989年9月7日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省平和县，住址。曾因犯诈骗罪于2014年1月24日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；现因涉嫌开设赌场于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人陈黎阳，福建卓来律师事务所律师。 被告人陈林泉被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2020年5月1日以平检一部刑诉〔2020〕46号起诉书向本院提起公诉。本院于2020年5月1日立案，依法组成合议庭，于2020年6月10日、17日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员吴家敬出庭支持公诉，被告人陈林泉及其辩护人陈黎阳到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年11月至2019年10月间，被告人陈林泉充当赌博网站代理，雇佣赖永龙（另案处理）、赖江鑫（另案处理）作为财务人员和管理人员，通过ＱＱ聊天群等网络聊天平台利用北京赛车开奖信息等进行网络赌博，并使用其本人名下132××××0235、187××××9554等支付宝账户以及游焕钦名下158××××7351、赖三茂名下158××××0671、赖江鑫名下130××××0665、赖永龙名下187××××9387等支付宝账户与赌徒林某、赖某、赖朝文等人及上线赖凯莉（另案处理）等人进行赌资结算。期间，被告人陈林泉利用上述支付宝账户向上线赖凯莉转账赌资人民币5734771元。 公诉机关认为，被告人陈林泉伙同他人利用网络开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人陈林泉起主要作用，系主犯；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议就被告人陈林泉涉嫌开设赌场罪，判处有期徒刑三年以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。并提交了扣押的手机等物证，到案经过、户籍证明、刑事判决书等书证，证人林某、赖某等14人的证言，被告人陈林泉及同案人赖江鑫等3人的供述与辩解，平和县公安局制作的辨认、指认等笔录，支付宝转账记录等电子证据等证据证实。 被告人陈林泉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人主要的辩护意见：陈林泉具有坦白、自愿认罪认罚、退缴违法所得等法定从轻处罚情节，建议对其从轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，陈林泉在上述开设赌场中共获利人民币20000元。陈林泉曾因犯诈骗罪于2014年1月24日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳四万元），缓刑考验期至2018年2月5日。本院审理期间，陈林泉的家属向本院退缴违法所得人民币20000元。 本院认为，被告人陈林泉伙同他人利用网络开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，陈林泉起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。陈林泉因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；其到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；退清违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。陈林泉辩护人主要的辩护意见，经查与事实和法律规定相符的，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、撤销福建省平和县人民法院（2013）平刑初字第268号刑事判决中判处被告人陈林泉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳四万元）的缓刑部分； 二、被告人陈林泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元，与前犯诈骗罪有期徒刑三年、并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元，已缴纳人民币四万元，余额人民币五万元限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2023年6月15日止）。 三、追缴被告人陈林泉的违法所得人民币二万元（已由公安机关扣缴），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赖贤平 人民陪审员  赖聪辉 人民陪审员  赖益发 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  张夏榕 附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。