江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终280号上诉人（原审被告）：柏甜甜，女，1994年1月5日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：李鑫，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王深远，江苏苏沪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜涛，男，1995年8月6日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：丁一凡，江苏金邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁妮娜，江苏金邦律师事务所实习律师。上诉人柏甜甜因与被上诉人杜涛特许经营合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。柏甜甜上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回杜涛的诉讼请求；2.杜涛承担本案一、二审诉讼费用。理由为：1.涉案《服务合同书》不是特许经营合同。《服务合同书》的主要内容系柏甜甜经厦门泡面小食堂餐饮管理有限公司（以下简称泡面小食堂公司）授权，许可杜涛使用“泡面小食堂”技术，柏甜甜收取技术服务费，且双方并未对统一经营模式开展经营进行明确的约定，故涉案《服务合同书》不符合特许经营合同的核心特征。2.即使涉案《服务合同书》是特许经营合同，也是有效的。如果特许经营合同的签字人与经营性资源的实际持有企业之间存在授权关系，则特许经营合同是有效的。本案中，柏甜甜与泡面小食堂公司之间存在合法的授权关系并签订有书面合同，杜涛亦提供了载有“泡面小食堂官方正版”字样的证书。3.一审法院判决返还服务费并由柏甜甜赔偿杜涛的经济损失不当。杜涛二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回柏甜甜的上诉请求，维持原判。理由为：1.涉案《服务合同书》违反了效力性强制性规定，应当认定无效。2.涉案《服务合同书》的无效系因柏甜甜的过错造成，杜涛的损失也是实际发生的，柏甜甜应当赔偿其损失。杜涛向一审法院起诉请求：1.依法判令解除其与柏甜甜于2018年7月14日签订的《服务合同书》。一审庭审中，变更为确认涉案《服务合同书》无效。2.判令柏甜甜返还杜涛运营指导服务费60000元、保证金5000元，赔偿杜涛房租损失60000元、装修费35000元、餐饮设备购置费30000元、员工工资水电杂费13000元，合计203000元。一审庭审中，将前述费用变更为房租损失60000元、装修和设备采购费用54835元、员工工资8470元，合计188305元。3.判令柏甜甜承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2018年7月14日，杜涛（甲方）与柏甜甜（乙方）签订《服务合同书》一份，内容有“鉴于：1、甲方因自身发展和投资的需要，拟投资餐饮项目并从事经营活动，同时，甲方有意寻求有运营管理经验的服务方为其提供专业的管理咨询指导服务。2、乙方致力于中小型餐饮项目运营管理领域的研究与实践，有能力为餐饮项目投资者提供专业的运营管理指导及咨询服务，帮助投资者建立餐饮项目，防范经营风险，提高投资成功率。3、甲方在认可和接受乙方服务能力的基础上，委托乙方就本合同约定的餐饮项目的运营管理提供指导及咨询服务……一、服务项目1、项目名称：泡面小食堂（下称“餐饮项目”）。2、服务方式：甲方自愿选择乙方为甲方餐饮项目提供单店运营指导，即乙方为甲方提供的服务范围仅限于在江苏省宿迁市泗洪县/区（具体以甲方申请的企业工商登记注册地址及名称为准）。3、为保护甲方享受指导服务的权益，甲方经营项目的店招、门头必须包含“泡面小食堂”及“客服热线：400-883-8300”字样。二、服务内容1、乙方为甲方餐饮项目提供的服务，具体包括运营指导和管理培训两方面内容。（1）运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的运营指导和咨询。（2）管理培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实操培训。……四、服务费用自本合同签订之日，甲方向乙方支付运营指导服务费￥60000元（大写：人民币陆万元整）。本合同签订时，甲方需付清全部费用。无论任何情形出现导致合同的解除、终止，运营指导服务费均不予退还……若在甲方所选择的餐饮项目经营地址半径1公里范围内（商场除外）已存在乙方其他委托方的，则乙方有权拒绝为甲方提供本合同项下的服务。甲方在确定店面地址前，应主动向乙方报备准确的店面地址……七、合同期限1、本合同有效期为一年，自2018年7月14日至2019年7月13日……”。2018年7月13日，杜涛以微信转账方式向柏甜甜支付了10000元。2018年7月14日，杜涛通过中国农业银行转账向柏甜甜支付了55000元。其中，60000元为约定的运营指导服务费，5000元为保证金。2018年7月14日，柏甜甜向杜涛签署出具一份《品牌授权书》，授权杜涛在江苏省宿迁市泗洪县使用“泡面小食堂”品牌，并经营品牌所有产品。后杜涛在泗洪××步行街选址并经营“泡面小食堂”。至一审庭审日，“泡面小食堂”仍未获准商标注册。本案一审争议焦点为：涉案合同是否有效，如无效，柏甜甜应当承担何种责任。一审法院认为：《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从合同约定的内容看，具体服务内容含运营指导和管理培训。从合同的履行看，柏甜甜向杜涛出具《品牌授权书》，授权杜涛在江苏省泗洪县使用“泡面小食堂”品牌，经营品牌所有产品，并要求经营项目的店招、门头必须包含“泡面小食堂”及“客服热线：400-883-8300”字样。涉案商标虽非注册商标，被授权使用的还有企业标志、经营模式等经营资源，故可认定涉案合同为特许经营合同。关于涉案合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。可见，我国对商业特许经营实行严格的准入制度。最高人民法院（2010）民三他字第19号《关于企业以外的其他单位和个人作为特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》中指出，2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定无效。本案中，柏甜甜个人作为特许人许可他人从事特许经营活动，违反了《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，而该规定属于行政法规的效力性强制性规定，故涉案服务合同应为无效合同。杜涛关于确认涉案《服务合同书》无效的诉讼请求，有事实和法律依据，依法应予支持。关于杜涛请求返还费用及赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，合同被确认无效后，如果合同当事人均基于合同的履行从对方取得了财产，应双方返还；如不能返还，应折价补偿。本案中，关于杜涛诉请返还的服务费60000元及保证金5000元，因杜涛已经实际经营“泡面小食堂”，故可推定柏甜甜已部分履行了《服务合同书》及《品牌授权书》约定的义务，相关行为无法返还，故应折价补偿。综合涉案合同的履行情况，一审法院酌定由杜涛折价补偿20000元。故相互抵扣后，柏甜甜应返还杜涛服务费及保证金合计45000元。关于赔偿损失部分，柏甜甜作为涉案《服务合同书》及《品牌授权书》的合同提供者，应当了解其自身是否具备从事特许经营合同的主体资格，柏甜甜对外以个人名义从事特许经营活动，违反了行政法规的强制性规定，从而导致《服务合同书》被确认无效，故其具有过错；而杜涛在订立《服务合同书》的过程中未审查柏甜甜从事特许经营活动的资质和相关行为能力，对于《服务合同书》被确认无效亦有过错。关于损失总额，杜涛提供的房租、装修及工人工资等未有当事人本人到庭接受质询，对其真实性及关联性无法确认。但从经营实际需要出发，杜涛应当支出了相关费用。对于具体数额，一审法院将综合予以酌定。鉴于柏甜甜履行了《服务合同书》约定的部分合同义务，结合本案具体案情，综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错等因素及杜涛作为经营者本身应当承担的经营风险，一审法院酌定柏甜甜赔偿杜涛损失20000元。综上，杜涛的诉讼请求部分成立，依法应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，《商业特许经营管理条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认杜涛与柏甜甜于2018年7月14日签订的《服务合同书》无效；二、柏甜甜于判决生效之日起十日内返还杜涛服务费及保证金45000元；三、柏甜甜于判决生效之日起十日内赔偿杜涛损失20000元；四、驳回杜涛其他诉讼请求。一审案件受理费4345元，由杜涛负担2845元，柏甜甜负担1500元。柏甜甜二审中提交了以下新证据：证据1：柏甜甜与李海玲签订的《泡面小食堂区域代理服务合同书》照片打印件，用以证明柏甜甜系泡面小食堂公司的区域代理人，有权在代理区域内独家发展直营店和授权店，其系以区域代理人的身份与杜涛建立了合作关系。证据2：泡面小食堂公司法定代表人李海玲的身份证复印件，在该复印件上注明有“仅限泡面小食堂加盟使用”字样，用以证明李海玲将身份证复印件提供给柏甜甜用于发展加盟店，亦证明柏甜甜与泡面小食堂公司之间的授权关系。证据3：《品牌授权书》复印件，用以证明柏甜甜得到泡面小食堂公司的合法授权。证据4：三张收据及转账截图照片打印件，用以证明柏甜甜实际向泡面小食堂公司缴纳了14万元的区域代理费及保证金。杜涛对上述证据发表质证意见为：上述证据均为复印件，无法与原件核对，故对真实性、合法性、关联性均不予认可。即使《泡面小食堂区域代理服务合同书》签订属实，也仅能证明柏甜甜与案外人李海玲个人签订了区域代理服务合同，与本案无关。该合同约定新发展的直营店或者加盟店必须与李海玲个人签订加盟协议，但杜涛仅与柏甜甜签订过合同，从未与李海玲签订过任何协议，甚至不知道李海玲的存在。本院对上述证据的认证意见为：柏甜甜提供的证据均为复印件，其未提供原件以供核对，且杜涛对上述证据的真实性亦不予认可，故本院对于上述证据的真实性不予确认。一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.涉案《服务合同书》是否系特许经营合同；2.涉案《服务合同书》是否有效；3.一审判决确定的返还费用数额及赔偿数额是否适当。本院认为：一、涉案《服务合同书》系特许经营合同柏甜甜上诉称，涉案《服务合同书》的主要内容系柏甜甜经泡面小食堂公司授权，许可杜涛使用“泡面小食堂”技术，柏甜甜收取技术服务费，涉案合同也未明确约定统一经营模式等，故涉案《服务合同书》不符合特许经营合同的核心特征。对此，本院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，涉案《服务合同书》约定杜涛经营项目的店招、门头必须包含“泡面小食堂”及“客服热线：400-883-8300”字样，柏甜甜为杜涛“泡面小食堂”餐饮项目提供运营指导和管理培训服务，柏甜甜需指派运营指导人员协助杜涛开展餐饮项目运营工作，为杜涛的从业人员提供操作技术、餐饮管理等相关方面的培训，杜涛需向柏甜甜支付运营指导服务费，及时接受柏甜甜提交的方案及相应文件，并根据柏甜甜的通知按时参加相关培训，对于柏甜甜提出的方案和意见，杜涛应予以严格、有效地实施，接受柏甜甜的监督检查。《品牌授权书》亦约定柏甜甜作为“泡面小食堂”品牌持有人，授权杜涛在江苏省宿迁市泗洪县使用“泡面小食堂”品牌，并经营本品牌所有产品。《服务合同书》签订后，杜涛也按约向柏甜甜实际支付了运营指导服务费6万元。双方之间的法律关系符合特许经营合同关系的特征，故涉案《服务合同书》系特许经营合同，柏甜甜关于涉案合同不是特许经营合同的上诉理由，本院不予支持。二、涉案《服务合同书》应为无效合同《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。本案中，涉案《服务合同书》的签订人柏甜甜系个人，其作为特许人与杜涛签订特许经营合同，违反了上述效力性强制性规定，故《服务合同书》应为无效合同。柏甜甜上诉称，如果特许经营合同的签字人与经营性资源的实际持有企业之间存在授权关系，则特许经营合同是有效的。本案中，柏甜甜主张，其与泡面小食堂公司之间存在合法的授权关系并签订有书面合同，杜涛先联系泡面小食堂公司，再由公司推荐至柏甜甜处，后柏甜甜依公司授权与杜涛签订合同，为此柏甜甜二审中提供了《泡面小食堂区域代理服务合同书》等证据，但相关证据均仅为复印件，且《泡面小食堂区域代理服务合同书》系柏甜甜个人与李海玲个人签订，该合同“五、权利义务”部分明确记载，“柏甜甜按要求获得区域经营权……新发展的直营店和加盟店必须与李海玲签订加盟协议”，而涉案《服务合同书》系柏甜甜个人与杜涛签订，杜涛亦否认其与泡面小食堂公司有过任何联系，故柏甜甜以上述证据为由主张特许经营合同有效缺乏事实与法律依据，本院不予支持。三、一审判决确定的返还费用数额及赔偿额适当《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于返还费用部分，一审法院综合考虑杜涛实际经营“泡面小食堂”的事实，推定柏甜甜已部分履行涉案合同项下的义务，酌定由杜涛折价补偿20000元并无不当，互相抵扣后，应由柏甜甜返还杜涛服务费及保证金45000元。关于赔偿损失部分，柏甜甜对外以个人名义从事特许经营活动，违反了行政法规的强制性规定，从而导致涉案《服务合同书》被确认无效，为主要过错方；杜涛在签订《服务合同书》的过程中，没有审查柏甜甜是否具有开展特许经营活动的资质以及“泡面小食堂”商标的注册情况，亦具有过错。一审法院结合本案具体案情，综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错等因素以及杜涛作为经营者本身应当承担的经营风险，酌定柏甜甜赔偿杜涛损失20000元亦无不当。综上所述，柏甜甜的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由柏甜甜负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  史 蕾审 判 员  张长琦法官助理  魏雯珺二〇二〇年六月十九日书 记 员  杨 蕾