安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终2160号 上诉人（原审原告）：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地山东省济南市历下区经十路14380-1号，统一社会信用代码913701002643168503。 法定代表人：王彦宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王全，安徽鸣理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马骥，男，1972年8月7日出生，回族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：郭卫锋，安徽坤慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河中路126号亿家综合办公楼1-3层，统一社会信用代码91341200746786652L（1-1）。 负责人：张健，该公司经理。 委托诉讼代理人：郝健楠，安徽睿正律师事务所律师。 上诉人山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称山东建工集团）因与被上诉马骥、天安财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称天安保险公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初8793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 山东建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求，并由对方当事人承担本案诉讼费用。事实与理由：马骥通过诉讼手段恶意保全山东建工集团银行存款1710万元，拖延诉讼进度，两次变更诉讼请求，又撤回起诉，没有依法申请解封财产保全，致使山东建工集团被查封财产遭受损失，存在主观恶意；律师代理费应当由马骥承担。 马骥、天安保险公司均辩称，马骥申请诉前财产保全不存在主观故意或者重大过失，不构成法律规定的申请错误；马骥申请撤诉是由于涉案工程款数额超过3000万，案件管辖权发生变化而对自己诉讼权利的处分；山东建工集团没有证据证明其因财产保全造成了损失。 山东建工集团向一审法院起诉请求：1、判令马骥赔偿因财产保全造成的损失1539000元（自查封之日至解除查封之日计六个月,以1710万元为基数,按照月息1.5%计算)、律师费损失20000元、差旅费损失80000元、本案诉讼费用，并由天安保险公司承担连带责任。 一审法院认定事实：山东建工集团中标临泉县姜尚花园建设项目，于2015年12月30日与临泉重点工程中心签订《建设工程施工合同》，后又于2016年6月与马骥签订《项目投资合作协议》。2018年6月5日，马骥向一审法院申请诉前财产保全,申请查封山东建工集团价值1710万元的财产或者冻结银行存款1710万元,天安保险公司提供保险单号码为666××××018000004的保单保函作为担保。一审法院于同日作出（2018）皖1221财保9号民事裁定，裁定查封山东建工集团价值1710万元的财产或者冻结银行存款1710万元。2018年6月19日，山东建工集团提出申请，要求解除对其部分银行账户的查封。一审法院于2018年6月20日作出（2018）皖1221财保9-1号民事裁定，裁定冻结山东建工集团在中信银行开设的客户账号为81×××96的银行账户,解除对其他财产或银行账户的保全措施。2018年7月10日。马骥向一审法院提起诉讼，要求山东建工集团立即支付工程款1710万元（暂定，以双方据实结算为准）。本案在审理过程中，马骥于2018年8月30日提出撤诉申请，一审法院于2018年9月12日作出（2018）皖1221民初5428号民事裁定，裁定准许马骥撤回起诉。2018年9月19日,山东建工集团申请解除保全措施，一审法院于2018年9月21日作出（2018）皖1221财保9-2号民事裁定，裁定解除对山东建工集团的上述保全措施。 2018年9月14日，马骥以山东建工集团和临泉县重点工程建设服务中心为被告，向阜阳市中级人民法院提起诉讼，要求山东建工集团、临泉县重点工程建设服务中心立即支付工程款3000万元（暂定，以工程造价审计鉴定最终结论为准）。阜阳市中级人民法院经审理，于2019年8月24日作出（2018）皖12民初275号民事判决书，因山东建工集团不服该判决，已上诉于安徽省高级人民法院，目前正在上诉审理阶段。 2019年8月19日，山东建工集团与安徽鸣理律师事务所签订律师委托代理合同，委托安徽鸣理律师事务所代理本案诉讼，山东建工集团支付代理费用2万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”由此可见，申请财产保全是法律赋予当事人的一项诉讼权利，当事人应当谨慎合理地行使该权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”据此，申请财产保全构成侵权并承担赔偿责任必须具备两个前提条件，一是申请有错误，二是被申请人因保全遭受了损失。本案争议焦点在于马骥向一审法院申请诉前财产保全后向一审法院起诉，撤诉后又向阜阳市中级人民法院另行起诉，马骥申请对山东建工集团的银行存款进行冻结是否有错误。 本案中，马骥申请诉前财产保全，是基于马骥与山东建工集团之间签订的《项目投资合作协议》，马骥投资参与了山东建工集团承包的临泉县重点工程建设服务中心的姜尚花园建设项目，对于合同款项上存在争议，马骥在该案起诉前申请财产保全，系为将来生效判决得以顺利执行，保障其合法民事权益的实现，且就该项申请依法提供了相应担保，故应认为马骥申请诉前财产保全不具有主观上故意或重大过失，不构成法律规定的申请有错误。马骥在向一审法院起诉后，又申请撤诉，是因为马骥在起诉后发现涉案工程款的数额已超过3000万元，根据级别管辖，马骥在撤诉后又向阜阳市中级人民法院提起诉讼，马骥根据案件需要对自己的诉讼权利作出处分，不能据此将马骥的撤诉行为推定为恶意保全。因马骥的诉前财产保全申请不存在申请有错误的情形，故山东建工集团主张马骥以及承保诉讼财产保全责任保险的天安保险公司承担其相关损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。 另山东建工集团主张的差旅费、律师费没有合同约定和法律依据，均不予支持。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条、第一百零一条、第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决：驳回山东省建设建工（集团）有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费19552元，减半收取9776元，由山东省建设建工（集团）有限责任公司负担。 本院二审期间各方当事人未提交新证据。 一审法院查明的事实，本院经审理后认为属实，依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。申请保全人是否存在故意或者重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。马骥以其与山东建工集团之间存在工程转包关系向一审法院提起诉讼，请求山东建工集团支付工程款，具有一定的事实基础，马骥为保障将来可期待的民事权益能够顺利实现，向一审法院申请诉前财产保全，其申请保全的标的额、对象及方式符合法律规定，并提供了相应担保，保全行为适当。马骥在诉讼中申请变更诉讼请求和申请撤回起诉的行为应当与其后续的诉讼行为关联看待，马骥在一审法院裁定撤回起诉后按照管辖权的规定以同一法律关系向本院提起诉讼，合理地降低诉讼成本，并不违反法律规定。山东建工集团没有提交充分证据证明马骥在申请诉前财产保全中存在错误，故其主张马骥与天安保险公司连带赔偿相关损失，没有事实和法律依据。 综上所述，山东建工集团的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19551元，由山东省建设建工（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  崔 磊 二〇二〇年六月十七日 书记员  宋振华 附：（2020）皖12民终2160决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。