山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3611号上诉人（原审被告）：朱继鹏，男，1963年10月30日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：王儒君，男，1959年8月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李建凤（系王儒君之妻），住济南市。委托诉讼代理人：李静，济南长清恒信法律服务所法律工作者。原审被告：赵文梅，女，1969年5月10日出生，汉族，住济南市。上诉人朱继鹏因与被上诉人王儒君及原审被告赵文梅民间借贷纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱继鹏上诉请求：依法撤销一审判决，判令上诉人不承担偿还借款本金及利息的义务。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律不当。一、关于借款10万元的事实。根据王儒君当庭陈述，这笔所谓10万元的借款有三个环节，一是当初上诉人在济南仙峰泰山环保设备有限公司做加工生意，“让我给他帮忙，说他挣了钱给我一点”，借了王儒君汇票10万元；二是王儒君的孩子买房子，上诉人让王儒君借了他人10万块钱，朱继鹏承担利息：并于2014年9月15日出具了一份借款人为朱继鹏、担保人为王儒君的借条。三是王儒君言称于2017年3月用一张银行承兑汇票归还了上边的借款。综合以上王儒君的陈述，可以证明以下基本事实：1.2014年9月15日的借款没有到达朱继鹏的手中。因为该借款是王儒君为了给孩子买房子借的，朱继鹏没有使用，借款是否属实也没有证据证明，因此，该借条以及由该借条衍生出来的《对账单》中的第3条“2014年9月15日借本人：壹拾万元整。（100000.00）共60个月的利息”对朱继鹏没有效力，不能由此认定朱继鹏借王儒君10万元的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项定：“以现金支付的，自借款人收到借款时”可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件，该10万元没有到达朱继鹏手中，因此不具备民间借贷合同生效的要件。根据《中华人民共和国合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。2．王儒君向法庭提交的银行承兑汇票影印件、收到条不能证明朱继鹏借款的享实，且不符合证据的形式要件。10万元的银行承兑汇票是一张影印件，如果确实孙宝儒收取了该汇票的原件，那么按常理来讲应当在复印件上签字而不是在影印件上签字，且出票人是常州的公司，收票人也是常州的公司，王儒君和孙宝儒有无关系也不清楚，中间是如何背书转让的也没有提供相关的证据。3．王儒君没有证据证实朱继鹏在济南仙峰泰山环保设备有限公司做加工生意期间向其借款10万元。一是王儒君声称是借用的其10万元的汇票，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项规定：以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时”可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件、朱继鹏从未见到过该汇票，王儒君对自己的主张缺乏证据支持。二是王儒言应当负举证责任。民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。所谓《对账单》基于的前提（即2014年9月15号的借款）不存在，所以《对账单》并不能确定朱继鹏的借款事实。三是既然王儒君声称的是一张10万元的汇票，那么当时为什么不让朱继鹏出具借据，王儒君在法庭上声称合伙做生意，后来又是借条、对账单、录音等行为，说明王儒君有留存证据的习惯，这个所谓的10万元汇票如果真实存在的话，不让朱继鹏出具借条也不符合王儒君的交易习惯。四是王儒君没有证据证实10万元的汇票出票人、收票人都是什么单位与中间背书转让的详细情况，因为汇票都是公对公的业务，朱继鹏作为自然人是如何取得的票据权利，通过何种方式取得的票据权利。二、一审判决认定《对账单》第4条：“朱继鹏让朱山借走贰万元整”的事实不存在。朱继鹏没有指使朱山向其借走2万元，且该2万元没有任何证据加以证实，《对账单》不是原始证据，真正借款的原始借条王儒君都实际保存着。王儒君辩称，一审中被上诉人向法庭提交的借据、对账单、录音证据能够充分证实借款的事实，对账单签字是上诉人对借款的进一步确认，录音证据证实双方是在平等、友好、自愿状态下签订的对账单，是双方真实的意思表示，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求应予驳回。赵文梅述称，同意上诉人的上诉意见。王儒君向一审法院起诉请求：1．判令被告归还原告借款本金159500元；2．判令被告按月息2分以不同借款时间分别计算利息（自2011年12月9日起以10000元本金为基数按月息2分计算至付清款项之日止；自2013年2月8日起以借款本金40000元为基数按月息2分计算至付清款项之日止；自2014年9月15日起以借款本金100000元为基数按月息2分计算至付清款项之日止；2019年9月15日起以借款本金9500元为基数按月息2分计算至付清款项之日止）；3．本案案件受理费、诉讼保全费均由被告承担。一审法院认定事实：王儒君与朱继鹏系朋友关系，王儒君主张1.2011年12月9日朱继鹏向其借款30000元，2012年5月8日偿还20000元，有借条为证。2.2013年2月8日朱继鹏向王儒君借款40000元，约定利息贰分，有借条为证。3.2014年9月15日朱继鹏借款100000元，约定利息每月肆仟元正，借款期叁个月，每月满叁拾天付利息：（自2014年9月15日开始计算）。特别约定：1．借款人如到期不能归还借款，违约方应向对方支付借款总额每天3%的违约金。但从该还款之日起，最多不能超过拾天。2．如超过拾日则有担保人归还全部借款，利息违约金等全部借款。3．后朱继鹏让其子朱山向其借款20000元，后偿还10500元，尚欠9500元，没有借据。王儒君提供2019年9月19日与朱继鹏的对账单一份，对账单记载：朱继鹏借款明细：（注：利息算至2019年8月31日止）按月利息2%（2分）。1、2011年12月9日借本人：壹万元整（10000.00）共93个月利息。2、2013年2月8日借本人：肆万元整。（40000.00）共79个月利息。3、2014年9月15日借本人：壹拾万元整。（100000.00）共60个月利息。4、朱继鹏让朱山借走：贰万元整（已归还10500.00）等于借本人：玖仟伍佰元（9500.00）以上合计总借本人款：壹拾伍万玖仟伍佰元整（159500.00）利息。朱继鹏2019年9月19日王儒君2019年9月17日（注：本日为2019年9月17日朱继鹏误写为2019年9月19日了）。朱继鹏认可借款30000元，但主张已经还清，认可借款40000元，认为借据上约定的“利息贰分”是指年利率，认可出具10万元借条，不认可支付10万元，不认可借款20000元。另查，朱继鹏与赵文梅于1990年6月21日登记结婚，2016年8月11日通过民政部门办理离婚手续。离婚协议中归赵文梅所有的长清区文昌花苑东苑7号楼东2单元402室，已经法院拍卖，用于清偿债务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案王儒君提供的借据和对账单，能够证明朱继鹏向其借款的事实，朱继鹏在对账单上签字，证明认可王儒君履行了出借义务，朱继鹏主张没有履行借款义务的证据不足，因此，王儒君持据要求朱继鹏偿还借款本金159500元的诉讼请求，一审法院应予以支持。关于王儒君要求朱继鹏支付利息的诉讼请求，王儒君主张2013年2月8日借款中约定的“利息贰分”是指月利率2%，朱继鹏认为是指年利率2%。2014年借款100000元借款中约定月息4000元，月利率是4%，超过了法律规定。因此，对借款中没有约定利息和约定不明的视为不支付利息，对超出法律规定的部分按照年利率24%计算利息。关于王儒君要求赵文梅承担共同还款责任的主张，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。该借款均为朱继鹏所借，王儒君提供的证据不能证明借款用于夫妻共同生活或夫妻有共同借款的意思表示，故对王儒君主张该债务为夫妻共同债务要求赵文梅承担共同还款责任的主张，一审法院不予支持。案经一审法院调解未成，为维护当事人的合法权益，判决：一、限被告朱继鹏于本判决生效之日起十日内偿还原告王儒君借款本金159500元；二、被告朱继鹏以本金100000元为基数，向原告王儒君支付借款利息，自2014年9月15日起至付清之日止，按年利率24%计算利息，于本判决生效后起十日内给付；三、驳回原告王儒君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3490元，减半收取1745元，诉讼保全费2370元，共计4115元，由被告朱继鹏承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为涉案借款是否属实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王儒君提供了2011年12月9日朱继鹏出具的30000元借条（2012年5月8日偿还20000元）、2013年2月8日朱继鹏出具的40000元借条、2014年9月15日朱继鹏出具的100000元借条（王儒君作为担保人）以及双方于2019年9月签字的对账单，朱继鹏对上述单据中的签字未提出异议，双方的对账单是对之前双方往来的清算，对账单中100000元借款作为第3笔借款，列在第2笔40000元借款和第4笔20000元借款的中间，可以认定朱继鹏认可王儒君欠付100000元借款，是朱继鹏对2014年9月15日借款的进一步确认，因此王儒君提供的证据足以证实已经向朱继鹏交付上述涉案借款。朱继鹏上诉称2014年9月15日的10万元借款并未交付且其儿子朱山并未从王儒君处借走2万元，与上述借条及对账单的内容不符，亦与录音证据的内容不符，故一审法院认为朱继鹏主张王儒君没有履行借款义务的证据不足，并无不当，本院予以维持。综上所述，朱继鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3490元，由朱继鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年六月十二日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂