山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终878号上诉人（原审被告）：山东德吉兴置业有限责任公司，住所地山东省威海市环翠区新威路111号。法定代表人：张文高，总经理。委托诉讼代理人：林鹏飞，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海宝昌涂料工程有限公司，住所地山东省威海市崂山路-17号。法定代表人：刘昌模，总经理。委托诉讼代理人：于晓军，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨松杰，男，1989年12月21日出生，汉族，住山东省寿光市。委托诉讼代理人：刘玳源、王雪，山东环周（威海）律师事务所律师。上诉人山东德吉兴置业有限责任公司（以下简称德吉兴公司）因与被上诉人威海宝昌涂料工程有限公司（以下简称宝昌公司）、杨松杰建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。德吉兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宝昌公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.根据2019年全国法院民商事审判工作会议纪要的精神，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，法院应向其释明，经释明后，当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响根据原债权债务关系另行提起诉讼。德吉兴公司与宝昌公司签订的《室内刮腻子施工合同》采用固定综合单价，虽然合同中约定了工程总价款，但亦约定最终据实结算，故双方于2016年7月20日签订的《商品房抵顶工程款协议》时，案涉工程尚未完工，工程款更未结算，属于在债权债务数额不明确、债权债务履行期限届满前形成的以物抵债协议，该抵顶协议无效，宝昌公司有关办理房屋变更登记的诉请，应当驳回。2.双方签订的房屋抵顶协议，因整体无效而不能履行，德吉兴公司无需对该无效协议行使撤销权，德吉兴公司亦未主张该协议存在法律规定的可撤销情形。3.双方的主要争议在于工程单价的确定方面，宝昌公司提交的合同报价附表中没有德吉兴公司盖章确认，无法证实该报价附表即双方商定的案涉工程的单价，证人王某亦证实双方经过多次报价，宝昌公司也未能提供证据证实该报价表就是双方最终确认的报价表；一审依据双方合同中“附件报表”字样、有关零工的书面材料中记载“原合同价格”字样，以及德吉兴公司未能提供双方认可附件报表，不能说明合同约定总价款如何计算，就采信宝昌公司提交的附件报表，属认定事实不清，证据不足；德吉兴公司提交的专业机构出具的工程结算报告，在宝昌公司未提交有效证据推翻的情况下，应当予以支持，且在本案诉讼中，宝昌公司申请鉴定，被鉴定机构退卷，恰说明宝昌公司提交的工程结算报告不合理；另外，双方在合同中明确约定，竣工结算由德吉兴公司委托审计部门审核，宝昌公司无正当理由不认可审核结果，无事实及法律依据。德吉兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。杨松杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。宝昌公司于2019年7月3日向一审法院提出诉讼请求：1.德吉兴公司将位于威海市产（以下简称202室房屋）变更登记至杨松杰名下，并支付利息（以1230000元为基数，自2018年2月1日起至房屋变更至杨松杰名下之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.德吉兴公司另行支付宝昌公司工程款（具体以审计结论为准）及利息（以欠付的总工程款为基数，自2018年2月1日起至德吉兴公司实际履行之日止，按照年利率6%计算）；3.诉讼费、保全费由德吉兴公司承担。一审法院认定事实：2016年，宝昌公司（乙方、承包人）与德吉兴公司（甲方、发包人）签订《室内刮腻子施工合同》一份，合同约定“一、工程名称为“幸福海岸”室内刮腻子、刷乳胶漆工程。二、承包范围：见后面附件报表。乙方包工包料、负责加工制作、运输、装卸、安装等，至工程验收并验收合格。三、合同工期：2016年6月22日至2016年9月22日。……六、工程标准：合同，并符合验收标准及甲方要求。合同价款与支付：1、合同采用固定综合单价，价格及其材料品牌规格详见附件报表。总价款约为￥1480255元，最终据实结算。2、综合单价为固定单价，含乙方履行合同所需的全部包含主材料费（水泥等）、辅材料费（胶等）、机械费、运输费、人工费、清理费、利润、税金措施费、规费及其他一切等所有费用。……4、付款方式：工程完成50%，付款15万元；工程竣工验收合格且结算审核完成后，付至工程总造价的95%（工程款以“幸福海岸”工程2号楼东单元2楼西户的房屋抵顶，房屋抵顶价格按照123万元人民币，届时双方另行签订顶房协议）。竣工结算甲方将委托审计部门审核，审计费负担按照山东省建设主管部门的规定执行。余款5%为保修金，保修期无质量问题两个月内无息付清。5、甲方付款至95%时，乙方需要开具全额发票。八、工程验收“……2、工程竣工后，乙方在自检合格的基础上应书面通知甲方验收，甲方自接到通知后5天内组织验收，如甲方不能按时组织验收，应在验收前24小时通知乙方，另订验收日期。如工程一次验收合格，乙方申请验收的日期为实际竣工日期；如工程按甲方、监理的要求整改后通过竣工验收的，验收合格之日为竣工之日。单位工程综合验收为最终验收日。3、本合同未明确的部门，按照设计文件及相关规范与标准执行。九、工程保修1、工程保修期为一年，自验收合格之日起计算。……”。合同签订后，宝昌公司进行施工。2016年7月20日，宝昌公司（乙方）与德吉兴公司（甲方）签订《商品房抵顶工程款协议》，约定，甲乙双方就《室内刮腻子施工合同》以商品房抵顶工程款一事达成如下协议：一、甲方用以抵顶工程款的房产为202室房屋，建筑面积111.27平方米，抵顶单价为每平米11504.19元，总价款为1230000元。二、乙方按照《室内刮腻子施工合同》保质保量施工，并且保证工程进度。按照甲方的要求提供工程量报表，并在工程完工后30日内与甲方协商工程量总价款。三、抵顶的商品房总价款超过工程量总价款的部分，由双方协商解决（乙方补齐差价或其他方式，具体由甲方决定或双方商定）。四、抵顶的房产甲方不得对外出售，由此产生的一切责任由甲方自行负担，抵顶的房产乙方可以在工程完工并且甲方审核对工程质量无异议后，随时出手，抵顶房产的售房款归乙方所有。甲方协助乙方与乙方书面制定的人员办理预售合同，并最终办理房产登记手续至指定人员名下。甲方不因乙方将该房转让需办理相关手续为由而向乙方和乙方指定的购房人收取任何费用。甲方在接到乙方出具的同意将该房过户的书面通知后方可与购房人办理过户手续。办理过户手续所需要费用由购房人按国家现行规定承担。……六、甲方于工程完工并由双方协商工程量总价款后10日内将所抵顶的房屋交付乙方。七、如因非乙方原因导致该房产权归属不清或不能按期取得该房产权等，乙方可以单方解除本协议，甲方应以现金支付所欠工程款。”合同落款处甲方处盖有德吉兴公司公章并有署名为“孙小岩”的签字，乙方处盖有宝昌公司公章及原告法定代表人签字。2017年7月21日，宝昌公司法定代表人刘昌模与杨松杰及案外人威海市宜居房产经纪有限公司签订房屋买卖合同书，合同约定刘昌模将202室房屋以1200000元的价格出售与杨松杰，并载明房屋为顶账直签房，顶账手续由宝昌公司法定代理人带杨松杰办理。2018年11月2日，幸福海岸A座商业网点、A1#-A3#、B座、B座地下人防工程项目综合竣工验收。后双方对于案涉工程总价款产生争议，后宝昌公司于2019年7月3日诉至法院，要求处理。宝昌公司为证实其主张，提交证据一、报价附表，原宝昌公司称该附表系《室内刮腻子施工合同》的组成部分，且经双方确认，报价附表中对工程量以及人工费单价、材料费单价以及综合单价进行了确认，工程量总金额为1480255元，该表最底部金额1480255元系德吉兴公司实际负责人孙小岩书写。证据二、幸福海岸工程审计明细表打印件一份，该明细表系德吉兴公司委托山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司对宝昌公司所施工的工程量进行审计的明细表，证明包括零工在内，宝昌公司施工总工程价款为1527943.22元。证据三、证人王某出庭作证，王某称其与宝昌公司法定代表人系朋友关系。其与德吉兴公司孙小岩父亲孙守璞相识，孙小岩具体管理工程，证人向某表示有个朋友做涂料工程，孙守璞称孙小岩做工程资金有点紧张，证人表示其朋友可以带资进场，后证人找到孙小岩舅舅，孙小岩舅舅称可以施工。后证人带宝昌公司法定代表人到工地找孙小岩商量工程情况，经过招投标且宝昌公司先后四次提交预算德吉兴公司认可后，宝昌公司进场施工。证人当庭表示因第四次报价确定的数额是148万多一点，当时宝昌公司法定代表人多次提到报价太低不赚钱，故证人印某，所以能够确认宝昌公司提交的证据一报价附表系最终报价。当时四次协商报价都是其与宝昌公司法人一起报送，第四次孙小岩同意报价表数额，要求宝昌公司带回盖章，之后宝昌公司盖章后带至证人家中，证人看后，宝昌公司法定代表人自行送至德吉兴公司，至于德吉兴公司未盖章的原因不清楚。宝昌公司工程都已干完，但是之后的小工程证人就不清楚了。证人认识张文高，张文高称给钱盖章均是孙小岩决定。对此，德吉兴公司质证称对于证据一的真实性有异议，该附表中仅有宝昌公司盖章，德吉兴公司并未盖章确认，不能认定双方已明确按照该表所列单价计算工程款。德吉兴公司委托的审计公司在进行审计时也已经收到宝昌公司随预算书提供的该附表，在审计过程中对于合理的部分并未完全排除，对于不合理的部分根据当时的市场价格进行审计。对证据二的真实性有异议，该审计表无任何单位盖章亦无任何人员签字，且与德吉兴公司所提交的最终审计报告审计明细表的价格和一些项目的审计价款、核减额不符，且该审计明细表并非完整的审计报告，并无证明力。无法确认证据三证人证言的真实性，从证人所描述的报价过程可以看出宝昌公司多次向德吉兴公司报价，且数额差距较大，也描述德吉兴公司否认报价的情况。但证人虽称德吉兴公司工作人员要求宝昌公司在报价表中盖章，但其未参与最后送报价表的过程，且无法解释德吉兴公司为何未确认该报价。证人称认识德吉兴公司法定代表人张文高，但自始至终均与孙少岩联系。证人所述情况在无其他证据佐证的情况下，无法认定。杨松杰质证称，对于证据由法院作出认定。德吉兴公司为证实其主张，提交由案外人山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司出具的幸福海岸室内刮腻子刷乳胶漆工程结算报告一份，证明宝昌公司所施工的工程包含零工在内总造价为1444633.1元，结算报告作出后，宝昌公司未盖章进行认定，导致双方的案涉工程总价款无法确定。对此，宝昌公司质证称对该证据的真实性不予认定。该造价综合单价系按照市场价格审计，但双方当时对综合单价已经确认，应当按照双方确认的单价审计工程造价。杨松杰质证称对该证据真实性由法院作出认定。一审诉讼中，双方确认对于幸福海岸工程宝昌公司所施工工程量无异议，即1#楼、2#楼、3#楼顶棚砂浆共计为17392.43㎡、1#楼、2#楼、3#楼楼梯道加楼梯前室刮腻子共计为12175.3㎡、1#楼、2#楼、3#楼及3栋楼落水管外墙阳台粉刷共计为6652.7㎡、负一地下室共计为24290.08平方米、负二地下室共计为37422.48平方米。但对楼梯道加楼梯前室刮腻子、外墙阳台粉刷、负一地下室顶棚、剪力墙、负二地下室墙面的综合单价有异议。对此宝昌公司申请对于上述工程单价进行鉴定，一审法院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司对此进行鉴定，该公司出具司法鉴定退卷说明称，宝昌公司鉴定申请中要求鉴定包含内外墙、顶棚在内的刮腻子、刷乳胶漆的综合单价。墙面、顶棚腻子乳胶漆的具体施工工序除刮腻子、乳胶漆外，还包含清理墙面、顶棚打磨、垫缝、找平、切钢筋头等具体内容。山东省建筑工程消耗量定额中，上述部分施工工序有相应的定额项，如刮腻子、乳胶漆；部分可以加用其他市地的补充定额，如基层打磨；而垫缝、切钢筋头没有相应的定额项，因此申请人要求的综合单价无法采用定额组价的方式。采用市场价格，需要根据工程的具体情况而定，如基层施工质量影响的墙面清理、顶棚打磨的程度；需要找平的部位范围大小、厚度；钢筋头的多少、垫缝找平的宽度厚度等。具体情况不同市场价格有差别。根据涉案工程已完工的顶棚、墙面腻子乳胶漆面层，其公司无法估算基层处理的费用，因而无法采用准确的市场价格确定刮腻子刷乳胶漆的综合单价。故该公司对幸福海岸工程1号楼、2号楼、3号楼的楼梯前室刮腻子、乳胶漆等的综合单价，无法进行合理鉴定，将该案资料退还。对于宝昌公司所施工的零工工程数额95842.1元（94384.1元+1458元），德吉兴公司无异议。宝昌公司提交的幸福海岸零活工程量结算中显示物业办公室、商品房刮腻子、刷乳胶漆均按单价17元/㎡计算，商场玻璃内墙腻子、负一、负二天井刮腻子、商品房刮腻子、铝合金车间刮腻子、1号楼东商品房上下层刮腻子、负一电房墙刮腻子等均按单价12元/㎡计算。2019年6月14日，宝昌公司法定代表人及德吉兴公司工作人员王学文签字的书面材料中显示，1号楼负二层、2号楼负二层草厦、门口等部分零工工程工程量，按照12元/㎡计算，总价款为1458元，并署有“工程量实测实量属实，价格执行原合同价格，普通腻子两遍”字样。德吉兴公司对王学文签字及数额1458元无异议，但对于内容由谁书写不清楚。另查，案涉工程，德吉兴公司已向宝昌公司支付工程款220000元。再查，案涉房屋仅宝昌公司在本案诉讼时进行查封，并无其他权利受限的情况。一审法院认为，德吉兴公司与宝昌公司签订的《室内刮腻子施工合同》系双方真实意思表示，亦不违法法律、法规强制性规定，应属合法有效，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。宝昌公司已完成施工内容，案涉工程亦已综合竣工验收，现已超过双方约定的质保期，德吉兴公司未提供证据证实宝昌公司施工存在质量问题，故德吉兴公司应按约向宝昌公司支付工程款项。本案中，双方对于宝昌公司所施工工程量确认一致，仅对楼梯道加楼梯前室刮腻子、外墙阳台粉刷、负一地下室顶棚、剪力墙综合单价有异议。德吉兴公司主张应按照其委托的案外人山东舜天兆信工程项目管理有限公司进行审计后出具的审计结算报告中确定的审计价格计算，但宝昌公司主张该审计价格为市场价格，双方签订《室内刮腻子施工合同》时已经对于上述施工内容的综合单价进行了约定，应按照其提交的报价附表中所载明的价格进行计算。对此一审法院认为，双方合同中约定“合同采用固定综合单价，价款及其材料品牌规格详见附件报表”，诉讼中对于宝昌公司提交的附件报表，德吉兴公司虽有异议，但其并未提交附件报表，亦未说明双方合同中约定的总价款如何计算得出，且在签订合同前，对于合同主要内容的工程单价不做约定，亦与常理不符。且按照宝昌公司提交的零星工程书面材料中所载明的“价格执行原合同价格”，说明此前双方对于合同单价进行过约定。证人王某证言可以证实此前宝昌公司与德吉兴公司工作人员多次进行协商确认，最终对于工程单价及工程价款进行约定，虽德吉兴公司对于证人陈述内容不予认可，但其对于证人身份并无异议，证人系工程介绍人，其对案涉工程情况较为清楚，对其证言予以采信。诉讼中德吉兴公司对于幸福海岸零活工程量结算无异议，该结算中显示物业办公室、商品房刮腻子、刷乳胶漆单价为17元/㎡，与宝昌公司提交的报价附表中所载数额一致。综上，可以认定宝昌公司提交的报价附表中所载明的综合单价即为双方协商确定的综合单位，应据此计算工程价款。故宝昌公司所施工案涉工程及零星工程的工程价款共计为1529401.22元，德吉兴公司已支付220000元，尚欠1309401.22元未支付。此前双方已达成《商品房抵顶工程款协议》，该协议亦系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。宝昌公司所施工工程价款超过约定的房产价值，并未存在显失公平的情况，且德吉兴公司亦未申请撤销，故对于宝昌公司的抗辩，不予采纳。抵顶协议约定德吉兴公司应协助宝昌公司与宝昌公司书面指定的人员办理预售合同，并最终办理房产登记手续至指定人员名下，故宝昌公司要求德吉兴公司将威海市屋过户至杨松杰名下的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。但此前宝昌公司并未向德吉兴公司出具同意将房屋变更登记至杨松杰名下的书面材料，故宝昌公司要求支付利息的诉请，不予支持。扣除德吉兴公司已付款项及所抵顶的案涉房屋后，德吉兴公司尚欠宝昌公司工程款数额为79401.77元。但双方合同约定结算审核完成后，付至工程总造价的95%，余款5%为保修金，保修期满无质量问题两个月内无息付清，山东舜天兆信工程项目管理有限公司受德吉兴公司委托进行审计出具审计结算报告后，双方对于工程单价发生争议，宝昌公司提起诉讼，且案涉工程仅于2019年11月2日保修期满，故对于尚欠工程款利息的诉请，不予支持。综上，宝昌公司诉请中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、德吉兴公司于判决生效后十日内协助宝昌公司将威海市新威路-111号-2号202室商品房不动产权变更登记至杨松杰名下；二、德吉兴公司于判决生效后十日内日支付宝昌公司剩余工程款79401.77元；三、驳回宝昌公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元、财产保全申请费5000元，由德吉兴公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在工程价款数额的认定问题上，双方对于宝昌公司的施工工程量无异议，但对楼梯道加楼梯前室刮腻子、外墙阳台粉刷、负一地下室顶棚、剪力墙综合单价有异议。宝昌公司以合同中有关“本合同采用固定综合单价，价格及其材料品牌规格详见附件报表”、“总价款约1480255元”等约定、有关零工的书面材料中记载“原合同价格”字样、以及双方在零活工程量结算时物业办公室、商品房刮腻子、刷乳胶漆单价17元/㎡与宝昌公司提交的报价附表中所载数额一致等事实为据主张其提交的报价附表载明的综合单价系双方商定的综合单价，并主张据此计算工程价款为1529401.22元。德吉兴公司对此不予认可，主张报价附表中并无德吉兴公司盖章确认，应以其委托鉴定机构核算的总造价1444633.1元作为结算依据。首先，德吉兴公司主张的造价数额系其单方委托鉴定机构核算，宝昌公司并不予认可，德吉兴公司有关以该数额进行结算的主张，无事实及法律依据；其次，在双方签订的合同中明确记载采用固定综合单价、详见附件报表、总价款约1480255元等内容的情况下，宝昌公司有关双方在订立合同时对于综合单价已协商确定的主张有据、可信，德吉兴公虽以宝昌公司提交的报价附表中没有其盖章确认为由对该附表效力不予认可，但并未提交其认可的经双方确认的报价附表等反驳证据；况且，双方在零活工程量结算时物业办公室、商品房刮腻子、刷乳胶漆单价17元/㎡恰与宝昌公司提交的报价附表中的确定的综合单价相符。鉴于上述事实，一审采信宝昌公司提交的报价附表并据此认定工程造价1529401.22元，并无不当。德吉兴公司有关以其单方委托核算的造价作为结算依据的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于德吉兴公司应否协助办理202室房屋过户手续的问题。宝昌公司主张根据双方签订的以房抵顶工程款的协议约定，宝昌公司已将202室房屋作价123万元用以支付工程价款，现宝昌公司施工项目已经综合竣工验收，德吉兴公司应当如约协助宝昌公司办理过户手续。德吉兴公司对此不予认可，主张该以房抵顶工程款协议签订时，工程尚未完工，工程款数额尚未确定，该协议属于债权债务履行期限届满前形成的以物抵债协议，协议无效，不应履行。首先，从合同内容看，在德吉兴公司与宝昌公司签订的《商品房抵顶工程款协议》中明确约定“商品房总价款超过工程量总价款的部分，由双方协商解决（补齐差价或其他方式）”，亦约定“工程完工并由双方协商工程量总价款后10日内将所抵顶的房屋交付乙方（宝昌公司）”，即该协议明确约定的房款与总工程款差额的解决方式，亦约定在总工程款结算时方履行房屋交付手续，表明德吉兴公司与宝昌公司签订的《商品房抵顶工程款协议》并不属于让与担保或流质范畴，该协议系双方对于工程款付款方式的约定，明确具体，系双方真实意思表示，合法有效，在德吉兴公司未提交证据证实该合同存在其他无效事由的情况下，有关协议无效的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。其次，从本案诉请看，宝昌公司基于其为德吉兴公司建设工程施工之事实提出本案诉讼，要求德吉兴公司履行给付工程款的义务，该义务项下包含履行案涉房屋过户手续及支付剩余工程款之内容，即宝昌公司系基于其与德吉兴公司之间的建设工程施工合同之基础法律关系主张权利，与在原债权债务关系不明确情况下仅要求履行以物抵债协议之行为并不相同，不属于经释明不变更诉讼请求即判决驳回诉讼请求之范畴。此外，宝昌公司在工程量总价款确认后要求德吉兴公司履行合同约定的房屋交付即协助办理房屋变更登记手续之法定义务，本质是将案涉以房抵债协议作为债权债务清偿协议进行处理。据此，在德吉兴公司欠付工程款数额已经确认的情况下，宝昌公司有权要求德吉兴公司支付未付工程款，包括要求德吉兴公司按照双方有关部分工程款以案涉房屋抵顶之付款方式的约定履行协助办理房屋过户手续之义务。德吉兴公司有关拒绝协助办理房屋过户手续的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，德吉兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由山东德吉兴置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年六月三十日书记员  刘双双