浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2239号 上诉人（原审被告）：杭州全视软件有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥宏路5号5幢2层，统一社会信用代码：91330105676772094M。 法定代表人：裘晃，副总经理。 委托诉讼代理人：郭海晶，浙江劳动律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裘炅，男，1973年9月13日出生，汉族，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：王伟军，男，1986年7月16日出生，汉族，住浙江省遂昌县。 委托诉讼代理人：祝丽峰，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州全视软件有限公司（以下简称全视公司）因与被上诉人王伟军竞业限制纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初14731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理。后因案情复杂，依法转为合议庭进行审理，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。王伟军的委托诉讼代理人祝丽峰，全视公司的委托诉讼代理人郭海晶、裘炅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：王伟军于2009年7月1日入职全视公司工作，从事技术研发工作，后于2012年转为从事销售工作。双方最后一份劳动合同于2015年5月7日签订。该劳动合同约定：劳动合同期限自2015年3月9日至2018年3月8日止；王伟军同意全视公司根据生产（工作）任务的需要，从事区域销售经理岗位工作，工作地点在杭州；王伟军应按照全视公司要求按时完成任务，达到规定的标准；因工作需要并与王伟军协商后，全视公司可变更王伟军工作岗位；等等。 2017年3月，王伟军和全视公司签订过《竞业限制协议》，双方约定：王伟军在职期间及不论因何种原因离职后二年内应履行竞业限制义务，不得自营（包括以家属名义办理）、合营或为他人经营与全视公司生产或经营同类产品或提供同类服务的企业，不得到与全视公司生产或经营同列产品或提供同类服务的有竞争关系的其他企业及机构、事业单位、社会团体内任职，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问及兼职等职务；另竞业限制期限内，全视公司应支付王伟军竞业限制补偿金；王伟军未履行竞业限制条款的应承担违约责任，向全视公司支付违约金；如全视公司拒绝向王伟军支付竞业限制补偿金的（无正当理由，延迟支付到期补偿费达到3个月的视为拒绝履行），本协议自行终止；等等。 2018年7月24日全视公司通过电子邮件向王伟军发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：“王伟军：依据《劳动合同法》的相关规定，杭州全视软件有限公司依法解除此前与您订立的劳动合同。解除您的理由是：1、过失性解除。严重违反公司的规章制度：（1）连续两个月没有参加销售例会（从2018年5月底开始），也没有请假报备；（2）连续旷工超过5天以上，按照公司规定：连续旷工超过4天（含4天）以上者公司可以给予辞退。2、非过失性解除。今年5月和6月的OKR考核不合格（未提交相关表格），按照公司今年定的OKR制度，其中连续两个月考核不合格的公司有权解除劳动合同。您的劳动合同于通知之日起进行解除，请按照公司规定办理离职手续，离职后公司将按竞业限制条款等相关协议来处理后续事宜。如通知之日起15天内没有有效回复，即按自动辞职处理！”次日起，王伟军未再到全视公司处提供劳动。 2018年9月21日，全视公司为与王伟军劳动争议一案向拱墅区劳动仲裁委申请仲裁，请求为：王伟军支付竞业限制违约金249998.4元；王伟军继续履行竞业限制义务。该仲裁委于2018年11月2日作出浙杭拱墅劳人仲案［2018］746号仲裁裁决书，裁决王伟军继续履行竞业限制义务；驳回全视公司的其他仲裁请求。王伟军和全视公司均不服仲裁裁决，诉至原审法院。 王伟军的诉讼请求为：1、解除王伟军与全视公司签订的《竞业限制协议》，王伟军不再履行竞业限制义务；2、本案诉讼费用由全视公司承担。 全视公司的诉讼请求为：1、王伟军支付全视公司竞业限制违约金人民币249998.4元；2、王伟军切实履行竞业限制义务，停止经营任何与全视公司有竞争业务关系的公司；3、本案诉讼费用由王伟军负担。 原审法院认为：《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。王伟军系全视公司的技术、销售人员，直接掌握全视公司的产品情况及销售价格，应属于负有保密义务的人员，且双方也已经签订了《竞业限制协议》。因此，王伟军的确负有竞业限制的义务。虽然双方对《竞业限制协议》当中的有关限制地域、补偿金额以及王伟军是否要提交相关证明的内容存在争议。但全视公司主张的王伟军违反竞业限制的行为，即王伟军作为杭州优嘉智能科技有限公司（以下简称优嘉公司）的授权委托人跟进、落实了所有投标及项目实施工作一事，并未提供充分有效的证据予以证明。全视公司提交的《授权委托书》，系复印件，且即使该《授权委托书》系真实，也不足以证明王伟军作为优嘉公司的授权委托人跟进、落实了所有投标及项目实施工作。且该事件发生在王伟军在职期间，并非离职后，因此，全视公司主张的王伟军的违约行为发生在劳动合同关系存续期间。然即使按照全视公司提交的《竞业限制协议》，也并未约定王伟军在职期间违反竞业限制条款时应当向全视公司支付违约金。而全视公司并未提供证据证明王伟军在离职后存在违反竞业限制义务的行为。因此，全视公司要求王伟军支付其竞业限制违约金249998.4元以及停止经营任何与其有竞争业务关系的公司的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条的规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”因此，在全视公司与王伟军于2018年7月25日起解除劳动合同后，全视公司直至今日仍未向王伟军支付过经济补偿金的情形下，王伟军有权要求解除竞业限制约定。因此，王伟军要求解除与全视公司签订的《竞业限制协议》的理由成立；《竞业限制协议》解除后，王伟军当然不再履行竞业限制义务，故对全视公司要求王伟军继续履行竞业限制义务的诉请，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年12月27日判决：一、解除王伟军与全视公司签订的《竞业限制协议》，王伟军不再履行竞业限制义务。二、驳回全视公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由全视公司负担。 宣判后，全视公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、王伟军严重违反《竞业限制协议》约定、实施了违反竞业限制义务的行为，一审法院认定“未提供充分有效的证据予以证明”显然属于认定事实不清。（一）王伟军违反了《竞业限制协议》第一条“不得到有竞争关系的企业任职，包括但不限于股东……”的约定，其在竞争企业担任市场部经理，且该任职情况一直从在职延续到其离职之后，系违反竞业限制义务的行为。《授权委托书》上载明王伟军系优嘉公司经理，且任职部门是市场部，而优嘉公司与全视公司存在竞争关系，即王伟军在竞争企业任职市场部经理，且其在该《授权委托书》上签字、提供身份证复印件，另优嘉公司也在该《授权委托书》上盖章并由法定代表人游瑛签字确认，故王伟军违反了不得到有竞争关系的企业任职的竞业限制义务，该行为系违反竞业限制义务的行为。（二）王伟军违反了《竞业限制协议》第一条“不得自营（包括以家属名义办理）、合营或为他人经营与甲方生产或经营同类产品或提供同类服务的企业”的约定，代表优嘉公司办理山东建筑大学项目的报价、谈判、签约等相关事宜，签署全部有关的文件、协议、合同，该行为系自营、为他人经营竞争企业的行为，该行为系违反竞业限制义务的行为。（三）一审法院认定“《授权委托书》系复印件，真实性未能核实，且对本案处理结果无实质影响，故不予确认”系认定事实不清。（1）《授权委托书》系由优嘉公司交给山东国大招标有限公司、山东建筑大学，该《授权委托书》原件保存在山东国大招标有限公司，全视公司在本案仲裁阶段向仲裁委申请调取该证据，并从项目招标机构山东国大招标有限公司复印该证据且由山东国大招标有限公司加盖公章，该证据符合证据形式要件，一审法院对该真实性不予认可无事实和法律依据。（2）事实上，全视公司无法也无权取得该《授权委托书》的原件，经全视公司申请仲裁委出具协查函，由全视公司委托的律师调取并加盖招标机构公章的证据都无法认可其真实性，全视公司没有其他途径调取该证据。（3）王伟军系优嘉公司在山东建筑大学项目的唯一授权代表，根据《授权委托书》该授权无法转让，也不因授权撤销而失效，委托期限自2018年7月18日起为90天。也就是此次项目的报价、谈判、签约等相关事宜只有王伟军才能实施，且从王伟军2018年7月报销单及山东建筑大学项目2018年7月18日由优嘉公司中标的实际结果来看，均显示王伟军的授权委托、实际中标在2018年7月18日，即授权以及中标成交均在同一天，故不可能再由其他人去办理本次项目的报价、谈判、签约等所有项目相关的事宜。二、王伟军在职期间违反竞业限制条款应当向王伟军支付违约金，一审法院认定“《竞业限制协议》未约定王伟军在职期间违反竞业限制条款时应当支付违约金”属于认定事实不清。（一）《竞业限制协议》明确约定了王伟军在职期间及离职之后应当遵守竞业限制义务，并约定王伟军违反该协议第一条的，应当承担违约责任。（二）全视公司要求王伟军就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担违约责任，符合相关规定。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的规定：用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，应当予以支持。竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效，故王伟军在职期间违反竞业限制约定的行为应当承担违约责任。三、王伟军离职后依然存在违反竞业限制义务的行为，其一直在与全视公司竞争企业优嘉公司担任市场部经理，与在全视公司从事的市场部经理职位一致，故一审法院认定全视公司并未提供证据证明王伟军在离职后存在违反竞业限制义务的行为明显属于认定事实不清。四、王伟军实施了违反竞业限制义务的行为，且王伟军的违约行为一直延续，全视公司暂停支付竞业限制补偿金符合法律规定，一审法院适用法律明显错误。（一）王伟军至今仍在优嘉公司担任市场部经理，也未停止从事、经营与全视公司有竞争业务的行为，王伟军代理的政治学院项目、建筑大学项目一直还在实施当中，若在王伟军实施违约行为时支付竞业限制补偿金，就无法实现竞业限制的目的。全视公司暂停支付补偿金符合法律规定，也属于有正当理由延迟、暂停支付补偿金，不会导致协议终止。（二）按照《竞业限制协议》第一条第2条的约定，王伟军未向全视公司提交未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明，全视公司有权暂停支付竞业限制补偿金，且不影响协议效力，故根据该协议，全视公司暂停支付竞业限制补偿金符合合同约定，并无任何不当之处。综上，王伟军严重违反《竞业限制协议》约定、实施了违反竞业限制义务的行为，且该违约行为一直持续，严重损害了全视公司的利益，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，并改判王伟军向全视公司支付竞业限制违约金249998.4元并切实履行竞业限制义务，停止经营任何与全视公司有竞争业务关系的公司；上诉费用由王伟军承担。 针对全视公司的上诉，王伟军发表答辩意见称：一、全视公司提起上诉是为了拖延一审判决生效的时间，从而达到既不支付竞业限制补偿金，又要王伟军履行竞业限制义务的目的。目前，法律规定的两年竞业限制期限还差两个月便已届满，但全视公司至今分文未付竞业限制补偿金。二、王伟军不管是在职期间还是离职之后，均未实施违反竞业限制义务的行为。1、在职期间。全视公司主张王伟军在职期间违反竞业限制义务的关键证据，为其提交的《授权委托书》。而在王伟军与全视公司劳动合同纠纷一案，案号为（2019）浙01民终8649号生效民事判决，对该委托书的真实性予以否认。2、离职之后。王伟军离职后至今未在企业任职，客观上也就无法向全视公司提供离职后再就业的证明，全视公司上诉称王伟军离职后一直在优嘉公司就职，以及王伟军未向全视公司提交未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明，与事实不符。三、全视公司解除其与王伟军签订的劳动合同后，至今未支付过任何竞业限制补偿金，王伟军要求解除双方签订的《竞业限制协议》，不再继续履行竞业限制义务，具有事实与法律依据。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，王伟军有权要求解除与全视公司签订的《竞业限制协议》，不再履行竞业限制义务。全视公司要求王伟军继续履行竞业限制义务，缺乏事实与法律依据。综上，全视公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回全视公司的全部上诉请求。 二审中，全视公司申请本院向杭州铁路运输法院调取（2019）浙8601民初1495号案件的庭审录音录像，拟证明《授权委托书》的真实性。本院依法向杭州铁路运输法院调取了该案的庭审录音录像及庭审笔录。 上述证据经出示，王伟军发表意见称:对真实性没有异议，对证明对象有异议。在（2019）浙8601民初1495号案件中对案涉《授权委托书》的真实性予以认可，是因为当时王伟军未到庭，其委托诉讼代理人也没有事先和王伟军就相关问题进行核实，故对这份证据的真实性王伟军仍不予认可。全视公司不提供原件，王伟军的签字和优嘉公司盖章的真实性都无法确认。 二审中，王伟军向本院提交如下证据材料：拱墅区公安局的《鉴定意见通知书》，拟证明王伟军一审中提交的《竞业限制协议》是真实的，该协议应予采信。 上述证据经出示，全视公司发表意见称：王伟军未提交该证据的原件，即便该通知书真实，盖章为同一印章，也系王伟军偷盖。该《竞业限制协议》中约定的竞业限制的范围为浙江省内，全视公司不予认可；在全视公司提供该证据的原件后，全视公司发表意见称：对证据的真实性没有异议，但里面没有明确涉及附件的内容，无法确认该鉴定意见通知书要说明哪份文件是真实的。 二审中，王伟军申请本院向拱墅区公安局调取王伟军提交的《竞业限制协议》的《鉴定文书》，拟证明王伟军提交的《竞业限制协议》是真实的事实。本院依法向拱墅区公安局祥符派出所调取该《鉴定文书》。 上述证据经出示，全视公司发表意见称：真实性无异议，全视公司确实存在新章和老章，《竞业限制协议》的盖章即使是全视公司的公章，王伟军提供的《竞业限制协议》与全视公司提供不一致，不予确认。 本院经审查认为，对全视公司申请调取的证据，王伟军对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。诉讼代理人的自认视为当事人的自认，故该证据可以达到全视公司的证明目的，《授权委托书》系真实；全视公司对王伟军提交的《鉴定意见通知书》和王伟军申请调取的《鉴定文书》的真实性均无异议，本院对其真实性均予以确认，且该两份证据可以证明王伟军提交的《竞业限制协议》中的印章系真实的。 根据双方当事人的陈述，结合双方提交的证据材料，经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，本院另查明：全视公司（甲方）与王伟军（乙方）签订一份无落款日期的《竞业限制协议》，约定：一、乙方义务。1、未经甲方同意，乙方不论因何种原因从甲方离职后二年内，在浙江省范围内，不得自营、合营或为他人经营与甲方生产或经营相同产品或提供相同服务的企业，不得到与甲方生产或经营相同产品或提供相同服务的有竞争关系的其他企业及机构、事业单位、社会团体内任职，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、职员、兼职、顾问等……。二、甲方义务。竞业限制期限内，甲方收到乙方以书面形式每月提交的未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明后，甲方应当按照竞业限制期限向员工支付竞业限制补偿费，年经济补偿费的金额为员工离开企业单位前一年的年工资收入的三分之二；……补偿费按月支付，每月30日前向乙方支付年工资收入三分之二月平均收入的竞业限制补偿金，补偿金共计24个月。三、违约责任。乙方违反本协议第一条的，应当承担违约责任，除应当全额退还已领取的竞业限制补偿金，并应一次性向甲方支付相当于约定竞业限制补偿金总额双倍的违约金，如给甲方造成的实际损失高于违约金的，按照实际计算损失承担违约责任。四、协议的终止。出现以下情况的本协议自行终止：……;2、甲方拒绝乙方支付竞业限制补偿金的（无正当理由，延迟支付到期补偿费达到3个月的，视为拒绝履行）……。 2017年3月，全视公司（甲）和王伟军（乙）签订的《竞业限制协议》另约定，甲方应当按照《竞业限制协议》向员工支付竞业限制补偿费（杭州市年经济补偿费的金额为员工离开企业单位前一年的工资总收入的三分之二；……）。双方达成协议，补偿费按月支付，每月30日前向乙方支付4166元的竞业限制补偿金，补偿金共计24个月。乙方违反协议第一条，应当承担违约责任，除应当全额退还已领取的竞业限制补偿金，并应一次性向甲方支付相当于约定竞业限制补偿金总额5倍的违约金……。 案外人优嘉公司向山东国大招标有限公司、山东建筑大学出具《授权委托书》一份，载明优嘉公司现授权委托该公司的王伟军、经理为该公司本次山东建筑大学消防水压远程监测系统采购、项目编号：SDGD-DY-2018061项目的授权代表，代表该方办理本次报价、谈判、签约等相关事宜，签署全部有关的文件、协议、合同并具有法律效力。委托期限：90天。被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权撤销而失效。授权代表无权转让委托权。特此授权。本《授权委托书》自2018年7月18日签字生效，特此声明。《授权委托书》下面附有优嘉公司法定代表人游瑛及授权代表王伟军的身份证复印件。王伟军在授权代表处签名；优嘉公司在供应商处盖章、游瑛在法定代表人处签名。 优嘉公司的住所地为杭州市临安区（科技大楼）801-07室。 本院于2019年12月17日作出的(2019)浙01民终8649号案件生效判决的“本院认为”中载明：结合全视公司与王伟军2017年7月至2018年6月的转账记录，认定王伟军解除合同前12个月每月的标准工资为6500元，同时，双方当事人对已发放2017年提成163054.55元均无异议。经计算，全视公司应支付王伟军违法解除劳动合同的赔偿金239291元，即（163054.55/2＋6500×12）/12×9×2。 本院认为：王伟军和全视公司分别提交的《竞业限制协议》均有王伟军的签名和全视公司的盖章，应为双方当事人的真实意思表示，其内容亦均不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。因王伟军提交的协议书未填写落款日期，无法确定两份协议签订的时间先后，故两份协议对双方当事人均具有约束力。而上述两份协议对竞业限制的期间、范围和违约金等约定均存在不同。王伟军提交的《竞业限制协议》约定的竞业限制的期间为离职后二年内，范围为浙江省内；而全视公司提交的《竞业限制协议》约定竞业限制的期间为在职期间及离职后二年内，范围为全国。依据全视公司提交的《授权委托书》所载的内容，王伟军系案外人优嘉公司经理，于2018年7月18日起接受该公司委托担任山东建筑大学消防水压远程监测系统采购项目的授权代表，代表优嘉公司办理该项目报价、谈判、签约等相关事宜。王伟军的行为违反了《竞业限制协议》中有关不得到与全视公司生产或经营同类产品或提供同类服务的有竞争关系的其他企业及机构、事业单位、社会团体内任职的约定。《授权委托书》所载明的项目虽在山东省，但优嘉公司的住所地在浙江省内。同时，该份《授权委托书》的委托期限为90天，即自2018年7月18日至2018年10月15日，而全视公司2018年7月24日向王伟军发出《解除劳动合同通知书》后，双方的劳动关系解除，故王伟军违反竞业限制的行为从在职期间一直延续到离职之后。因此，依据任一份《竞业限制协议》，王伟军的行为均违反了约定的竞业限制义务，应承担相应的违约责任。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。 关于违约责任，王伟军提交的《竞业限制协议》约定的违约金为竞业限制补偿金总额的两倍，同时约定年经济补偿金的金额为员工离开企业单位前一年的年工资收入的三分之二，补偿金共计24个月，另依据(2019)浙01民终8649号生效判决，王伟军离职前一年的年工资收入为159527元，据此计算而得的违约金应为425405元；而全视公司提交的《竞业限制协议》约定的违约金为竞业限制补偿金总额的5倍，同时约定补偿金为每月4166元支付24个月，据此计算而得的违约金应为499920元。全视公司要求王伟军支付竞业限制违约金249998.4元，均未超过上述约定，故对该请求，本院予以支持。 依据两份《竞业限制协议》的约定，如果全视公司无正当理由，延迟支付到期补偿费达3个月的，视为拒绝履行，双方签订的协议自行终止。因全视公司自2018年7月24日解除与王伟军的劳动关系后，至今未支付过竞业限制补偿金，从《授权委托书》所载的90天授权期限届满至今显然已经超过三个月，而全视公司未提交相应的证据证明其未支付此后的竞业限制补偿金存在正当理由，应当视为双方签订的《竞业限制协议》已经终止。故对王伟军要求解除与全视公司签订的《竞业限制协议》，不再履行竞业限制义务的主张及全视公司要求王伟军履行竞业限制义务，停止经营任何与全视公司有竞争业务关系的公司的主张，本院均不予支持。原审法院对此问题处理不当，本院亦予以纠正。 综上，全视公司的上诉部分成立，本院对该部分请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初14731号民事判决； 二、王伟军于本判决生效之日起三十日内支付杭州全视软件有限公司竞业限制违约金249998.4元； 三、驳回杭州全视软件有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回王伟军的全部诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元；二审案件受理费10元，均由王伟军负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 骏 审判员 金瑞芳 审判员 秦海龙 二〇二〇年六月三十日 法官助理徐森燕 书记员戚依宜