甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘01行终94号上诉人（原审被告）兰州市西固区柳泉镇人民政府。住所地：兰州市西固区柳泉镇中坪村90号。负责人苗玉忠，该镇镇长。出庭应诉负责人王新刚，该镇副镇长。被上诉人（原审原告）兰州祥威彩钢有限公司，住所地：甘肃省兰州市西固区柳泉乡西坪村宣家沟东山坡。法定代表人孙百增，该公司总经理。委托代理人罗宝英，北京冠领律师事务所律师。委托代理人南童杉，北京冠领律师事务所律师。上诉人兰州市西固区柳泉镇人民政府（以下简称：柳泉镇政府）因撤销行政行为一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人柳泉镇政府的出庭应诉负责人王新刚，被上诉人兰州祥威彩钢有限公司（以下简称：祥威公司）的委托代理人罗宝英、南童杉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2012年1月1日，原告祥威公司作为承租方（乙方）与出租方兰州市西固区柳泉乡赵毅尚（甲方）签订了《生产场地租赁合同》，确定由甲方将宣家沟西坪村所属的213国道岸口1.5公里处道路左河边原堆沙场地块整体租赁给乙方作为生产经营场地。租用期限：自2012年1月1日至2026年12月31日，期限14年。2015年6月12日，祥威公司向兰州市西固区发展和改革局申请在兰州市西固区宣家沟东山坡（岸门口至永靖刘家峡方向一公里处）拟建彩钢加工生产线项目，兰州市西固区发展和改革局作出西发改发〔2015〕169号回函：“符合登记备案条件……请接此函后，速到有关部门依法办理相关手续，争取早日开工建设。”后祥威公司在租赁土地上修建了彩钢厂房。2019年3月13日，兰州市西固区人民检察院、兰州市西固区水务局作出西检院发〔2019〕13号关于印发《兰州市西固区“携手清四乱保护母亲河”专项行动实施方案》的通知。通知要求各乡镇人民政府、各街道办事处，为推动西固区河长制从“有名”向“有实”转变，促进全区河流生态稳定向好，按照《兰州市人民检察院、兰州市水务局关于印发〈兰州市“携手清四乱，保护母亲河”专项行动实施方案〉的通知》（兰检发行字〔2019〕1号）精神，区检察院、区水务局定于2019年3月至7月开展“携手清四乱保护母亲河”专项行动，同时附有《兰州市西固区“携手清四乱保护母亲河”专项行动实施方案》。2019年2月28日、2019年3月8日被告柳泉镇政府分两次向原告祥威公司作出（2019年6号，2019年11号）《责令停工限期拆除违法建设的通知书》（以下简称：《拆除通知书》），拆除通知书主要内容为：经查祥威公司未经批准，在，结构为彩钢。该行为系在乡、村庄规划区内未依法取得《乡村建设规划许可证》、未按照《乡村建设规划许可证》的规定进行建设的违法行为。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，要求在收到本通知之日起，必须立即停止违法建设并限期在十日以内，自行拆除或申请帮助拆除违法建设。若逾期未自行拆除又不申请帮助拆除违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，将依法组织对上述违法建设予以强制拆除，一切损失自行承担。并告知如对《拆除通知书》有异议的，可自本《拆除通知书》送达之日起十日内提出陈述、申辩。另查明，涉案彩钢厂房已于2019年4月4日被被告柳泉镇政府的联合执法行动拆除。一审法院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案原告祥威公司在没有取得《建设工程规划许可证》的情况下修建彩钢厂房，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。故本案被告柳泉镇政府对违反上述法律规定的行为，有强制执行的法定职责。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”，第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案被告柳泉镇政府于2019年2月28日对原告祥威公司作出的(2019年6号）《拆除通知书》内载明了祥威公司可自通知书送达之日起十日内行使陈述权和申辩权，该《拆除通知书》于当日送达给祥威公司。随后柳泉镇政府于2019年3月8日，即在祥威公司行使陈述、申辩期间立即作出（2019年11号）《拆除通知书》，该份被诉通知书内容与（2019年6号）《拆除通知书》一致，其实质上应视为对上一份《拆除通知书》内容的催告，故本案被诉（2019年11号）《拆除通知书》作出的形式与程序均不符合《中华人民共和国行政强制法》中有关于行政机关强制执行程序的相关规定，应予撤销。但鉴于祥威公司所建彩钢厂房现已被拆除，本案被诉（2019年11号）《拆除通知书》已不具有可撤销的内容。综上，依照《中华人民共和囯行政强制法》第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一)项之规定，判决确认被告兰州市西固区柳泉镇人民政府于2019年3月8日向原告兰州祥威彩钢有限公司所作出的（2019年11号）《责令停工限期拆除违法建设的通知书》违法。案件受理费50元，由被告兰州市西固区柳泉镇人民政府承担。上诉人柳泉镇政府上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2019)甘0103行初152号行政判决书，并依法予以改判;2.本案全部诉讼费用由被上诉人祥威公司承担。事实与理由：一、本案与兰州市七里河区人民法院（2019)甘0103行初153号行政判决对基本事实认定相互矛盾。（2019)甘0103行初153号行政判决，认定柳泉镇政府在拆除祥威公司违法建设前并未依法履行催告程序。本案中，又将柳泉镇政府作出的（2019年11号）《拆除通知书》视为对（2019年6号）《拆除通知书》“内容的催告”，即认定柳泉镇政府作出的（2019年11号）《拆除通知书》为催告程序相互矛盾。二、适用法律错误。本案适用《中华人民共和国行政强制法》第二十八条，认定柳泉镇政府具体行政行为违法，属于适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”柳泉镇政府据此作出（2019年6号，2019年11号）《拆除通知书》）。而《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法条强调的是行政机关作出催告书后当事人享有的陈述和申辩权，适用《中华人民共和国行政强制法》第三十六条的前提是当事人收到催告书。本案中，如果将柳泉镇政府作出的（2019年11号）《拆除通知书》视为催告书，符合书面形式要求，并载明了“当事人依法享有的称述权和申辩权”，当然被上诉人的违法建设被强拆是否合法由另案认定。综上所述，一审法院对同一事实行为在不同案件中认定相互矛盾，且适用法律错误。因此，柳泉镇政府提起上诉，望判如所请。被上诉人祥威公司答辩称，一、（2019年6号）《拆除通知书》的内容已经被（2019年11号）《拆除通知书》的内容替代，对祥威公司实体权利义务产生影响的（2019年11号）《拆除通知书》并非一审法院认定的“催告”,应认定为行政决定，一审法院对此认定错误。前后两份通知书内容完全一致，只是作出时间和文号不同，行政相对人有理由认定最后一份通知书才是最终发生效力的文书。两份通知书都给了祥威公司十天陈述和申辩的权利，从保障当事人权利的角度看，（2019年11号）《拆除通知书》更有利于保障当事人的权益。柳泉镇政府也是依据该通知书的内容，对祥威公司实施了拆除行为。二、（2019年11号）《拆除通知书》的性质是行政处罚，一审法院适用《中华人民共和国行政强制法》属于适用法律错误。柳泉镇政府作出的（2019年11号）《拆除通知书》属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第(七)项法律、行政法规规定的其他行政处罚，并非行政强制。一审法院引用《行政强制法》第三十五条关于“强制执行决定”的规定，属于适用法律错误，二审应当予以纠正。三、柳泉镇政府作出的（2019年11号）《拆除通知书》没有职权依据、事实依据、程序严重违法。1.祥威公司的厂房所在位置在2011年已经被划入城市规划区，柳泉镇政府没有认定祥威公司的厂房是违法建筑的职权依据。2.柳泉镇政府作出被诉行政行为没有事实依据。违法建筑必须是违反《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律、法规和合法有效的规章规定的建筑。行政机关只有在有明文的法律规定的情形下，才能认定公民、法人或者其他组织的房屋属于违法建筑。对于违法建筑各级政府应当协调土地、规划等相关部门依法予以查处，综合治理。祥威公司系招商引资而来，在依法租赁的土地上建设厂房，对厂房具有合法所有权。2012年，祥威公司与西坪村村委会签订《租赁合同》，约定祥威公司租赁西坪村的一处沙场，用作生产经营场地。按照《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，自厂房建成之日祥威公司便对其享有合法的物权。到目前为止没有任何一份生效的法律文书将祥威公司的厂房认定为违法建筑。柳泉镇政府作出的被诉行政行为没有事实依据。3.根据《兰州市行政程序规定》第四十二条、第四十五条、第四十六条的规定，行政机关依职权启动行政执法程序，应当由行政执法人员填写审批表，报本行政机关负责人批准。行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。调查取证应当制作笔录，由行政机关执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字；行政执法决定应当以书面形式作出，并说明证据采信理由、依据选择理由和行政裁量理由；未说明理由或者说明理由不充分的，当事人有权要求行政机关予以说明。根据上述规定，行政机关启动执法程序必须要经过审批、批准、调查，调查结束后作出执法决定。同时，根据《兰州市行政程序规定》第四十条、第六十二条以及《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十九条的规定，行政机关应当作出行政执法决定的事实、理由和依据，依法制作法律文书，载明当事人提起行政复议和行政诉讼的途径和期限等权利，告知当事人享有的陈述、申辩、听证的权利。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩、行政处罚决定不能成立。本案中，柳泉镇政府没有提交任何证据证明其履行了审批、批准、调查、认定的程序。在未对涉案的建筑是否违法进行调查、认定的情况下，即作出（2019年11号）《拆除通知书》，形式要件不规范，通知书所记载的内容欠缺，未记载祥威公司的厂房所处在哪一规划区、面积、结构、层数以及复议、诉讼的救济途径，未保证祥威公司陈述和申辩的权利。因此，柳泉镇政府作出的被诉行政行为程序严重违法。综上，祥威公司认为柳泉镇政府作出的（2019年11号）《拆除通知书》没有职权依据、事实依据、程序严重违法，一审法院的判决结果正确，但一审法院对该拆除通知书的性质认定错误，适用法律错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柳泉镇政府提交证据：证明材料一份，证明祥威公司自成立至今，未取得相关的土地证明，未与村上签订协议，未获得土地使用权。祥威公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。本院认为，2019年4月23日前施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案中，祥威公司未取得《乡村建设规划许可证》，在，柳泉镇政府对祥威公司违反上述法律规定的行为，有作出（2019年11号）《拆除通知书》的法定职责。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，柳泉镇政府作出（2019年11号）《拆除通知书》，责令祥威公司限期十日内拆除违法建设，属于行政处罚决定。柳泉镇政府在作出不利于祥威公司的行政处罚决定时，未告知其拟作出行政行为的理由、事实依据和法律依据，未听取行政相对人的陈述和申辩，违反了法定程序，应予撤销。因人民法院以行政行为违法，但不具有可撤销内容判决确认行政行为违法时，所指行政行为主要是指行政事实行为。而本案中的（2019年11号）《拆除通知书》属于行政处罚决定，虽然涉案建筑物已被拆除，不具有可执行内容，但该通知书仍具有可撤销内容，仍应当予以撤销。一审判决以祥威公司所建彩钢厂房已被拆除，（2019年11号）《拆除通知书》已不具有可撤销的内容为由，确认该通知书违法，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款和第七十条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103行初152号行政判决；二、撤销上诉人兰州市西固区柳泉镇人民政府于2019年3月8日向被上诉人兰州祥威彩钢有限公司所作出的（2019年11号）《责令停工限期拆除违法建设的通知书》。一、二审案件受理费各50元，由兰州市西固区柳泉镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 王海燕审 判 员 杜占才审 判 员 王 洋二〇二〇年六月三十日法官助理 张 瑾书 记 员 米 晶