浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1341号 上诉人（原审原告）：余家丰，男，1966年3月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 委托诉讼代理人：陈贻泽，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波市海曙骐骥物流有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区高桥镇新联村。 法定代表人：毛奇峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈佳璟，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈惜宇，浙江合创律师事务所律师。 上诉人余家丰因与被上诉人宁波市海曙骐骥物流有限公司（以下简称骐骥公司）劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初14315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 余家丰上诉请求：维持原判第一项，撤销原判第二、三、四项，改判由骐骥公司支付2019年6月工资差额4045.68元（6970.28元-2924.60元）、2019年7月工资差额5694.12元（6970.28元-1276.16元）、2019年8月工资7617.54元；2017年8月27日至2019年8月26日年休假工资21013.90元（7617.54元/月/21.75×10天×300%×2年）；2017年8月27日至2019年8月26日法定节假日工资23115.29元（7617.54元/月/21.75×11天×300%×2年）；2017年8月27日至2019年8月26日休息日加班工资145696.40元（7617.54元/月/21.75×104天×200%×2年）；2017年8月27日至2019年8月26日延时加班工资95876元（7617.54元/月/21.75/8×2小时×365天×150%×2年）；并由骐骥公司为余家丰补缴2001年11月至2007年5月的社会保险，骐骥公司为余家丰补足2007年6月至2019年8月的社会保险缴费基数。事实和理由：一、余家丰的劳动合同中约定的岗位工资是2010元，但是实际履行中已经对劳动合同中工资约定进行了变更。余家丰实际履行中工资包括岗位工资2010元+工龄工资170元+固定加班费1456元+津贴+计件奖金+其他补贴+高温津贴300元（6-9月），每月平均实发工资6970.28元，且实际履行已经超过1个月。该实际履行的工资对双方有约束力，骐骥公司无权擅自降低余家丰的工资至2010元。二、骐骥公司所称的培训只针对余家丰一个人，培训无截止期限，明显是利用自身资金经济优势，单方按照最低工资标准支付工资，逼迫余家丰自己离职。三、一审法院对骐骥公司的工资发放时间及支付周期未查明。骐骥公司对上月26日至本月25日的工资于下月20日发放，因此2019年5月26日至6月25日的工资，在2019年7月20日实际发放2924.60元，其中对余家丰罚款500元，没有依据，高温津贴差额40元，亦应补足；2019年6月26日至7月25日的工资，在2019年8月20日实际发放1276.16元，其中工龄工资170元、固定加班费1456元、高温津贴300元，均未发放，应予补足；2019年7月26日至8月26日，至今未付，其中岗位工资2010元、工龄工资170元、固定加班费1456元、高温津贴300元，均未发放。四、骐骥公司没有合法有效的规章制度，余家丰没有违纪事实，一审法院对当天的特殊情况未予考量。2019年6月21日，在奥克斯厂区内，现场有奥克斯工作人员，有监控，当天下雨，所以余家丰用部分废纸板遮盖骐骥公司货物，以防淋湿。因此余家丰的这一行为本身是出于保护骐骥公司的利益，而非违法违纪行为。而且，下雨天用纸板遮盖纸箱，是物流部职工干活期间的通行做法，否则，纸箱被淋湿毁损，会造成骐骥公司的损失。五、骐骥公司随意滥用企业管理职权，针对性、惩罚性、无期限性对余家丰实施离岗培训，没有任何依据，擅自降低余家丰的工资，违法。即使余家丰确有违纪行为，骐骥公司也已作出处罚通报，处罚1000元，再强行剥夺劳动条件、擅自降低工资收入，没有法律依据。六、因余家丰指纹被骐骥公司删除，无法正常考勤，为避免遭到骐骥公司无端解雇，只能每天上下班拍照、拍视频，用以证明自己每天正常上班。一审法院对余家丰提供的视频、照片予以认定，却未认定余家丰2019年8月工作，显然不当。余家丰2019年8月是正常上班的，骐骥公司应当支付包括高温津贴在内的工资。而且骐骥公司也未提供余家丰2019年请年休假5天的证据。余家丰所在驾驶员岗位在2018年5月1日至2019年4月30日、2019年6月1日至2020年5月31日实行综合计算工时工作制，并非一审法院查明的“不定时工作制”。根据《工资支付暂行规定》第十三条，实行综合计算工时工作制，延长的工作时间，同样需要支付加班费。而由于余家丰上下班需指纹考勤，所以该考勤记录由骐骥公司保存，因骐骥公司未提供考勤记录，所以余家丰的加班事实，一审法院未查明。七、余家丰提供的《宁波用人单位录用人员登记表》，该表最下方备注“此表由用人单位填写”，故该登记表客观真实，可以证明余家丰的真实入职时间，而骐骥公司也对该表的真实性无异议，虽对入职时间有异议，但未提供足以反驳的证据，应承担不利后果，对余家丰的入职时间应认定为2001年11月。八、既然一审法院认定骐骥公司存在拖欠余家丰高温津贴、应休未休年休假工资的情形，因此也属于未及时足额支付劳动报酬的情形。一审法院认定不构成劳动合同法第三十八条规定的解除劳动合同的条件，属于适用法律不当。 骐骥公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 余家丰向一审法院起诉请求：1.骐骥公司支付经济补偿金137115.72元；2.骐骥公司支付拖欠的工资303398.93元，其中：2019年6月高温津贴差额40元、2019年7月高温津贴300元，2019年6月工资差额4045.68元、2019年7月工资差额 5694.12元、2019年8月工资7617.54元，2017年8月27日至2019年8月26日年休假工资21013.90元，2017年5月27日至2019年5月26日法定节假日工资23115.29元，2017年5月27日至2019年5月26日休息日加班工资145696.40元，2017年5月27日至2019年8月26日延时加班工资95876元；3.骐骥公司为余家丰补缴2001年11月至2007年5月的社会保险，骐骥公司为余家丰补足2007年6月至2019年8月的社会保险缴费基数。 一审法院认定事实：余家丰于2007年5月28日进入宁波市鄞州三园废纸收购有限公司（以下简称三园公司）工作，2011年1月到骐骥公司处工作，工作期间双方签订劳动合同，最后一期劳动合同期限为2018年1月1日起至2020年12月31日止，合同约定余家丰工作岗位为驾驶员，其岗位实行不定时工作制，月岗位工资为2010元，工资形式为计件工资。余家丰工作期间需打卡考勤，当月工资次月发放。余家丰2018年7月至2019年6月平均实发工资为6970.28元。2019年6月24日，因余家丰于2019年6月21日上班时违反公司规定，宁波八方彩印包装有限公司（以下简称八方公司）作出八方彩印（2019）05号《关于对余家丰、周国昌的处罚通报》，其中对余家丰的处罚内容为记大过一次、行政处罚1000元、自2019年6月25日起前往人事行政部门接受公司再培训（出勤以《培训签到表》为准），视再培训综合评估合格与否考虑复岗。后余家丰参加了骐骥公司组织的培训，未正常工作。《培训签到表》上载明余家丰正常培训到2019年7月24日。骐骥公司于2019年7月25日、7月29日两次书面向余家丰发送警告信，认为余家丰自2019年7月25日起未按公司规定考勤、未到指定地点进行学习和反思，对余家丰作警告、严重警告批评，按旷工扣薪，并要求余家丰每天按要求到人事行政部考勤、到公司培训室进行学习反思和检讨。2019年8月27日，余家丰向骐骥公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以骐骥公司自2019年6月23日起不提供驾驶员岗位的劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未续签书面劳动合同为由，提出解除与骐骥公司的劳动关系，要求骐骥公司立即付清余家丰工资、支付经济补偿金、支付未签订书面劳动合同的双倍工资、出具解除证明及失业证明。2019年9月3日，骐骥公司书面回复余家丰，同意余家丰主动离职申请，但不认可余家丰解除劳动合同的理由，工资结算至2019年8月25日，并于9月中断余家丰的社保。 2019年9月11日余家丰向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求骐骥公司支付：1.解除劳动合同经济补偿金137115.72元；2.2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资83792.94元；3.2019年6月高温津贴不足部分40元、7月高温津贴300元；4.2019年6月工资差额4045.68元，2019年7月工资差额5694.12元，2019年8月工资7617.54元；5.2017年8月27日至2019年8月26日年休假工资21013.90元；6.2017年8月27日至2019年8月26日法定节假日加班工资23115.29元；7.2017年8月27日至2019年8月26日休息日加班工资145696.40元；8.2017年8月27日至2019年8月26日延时加班工资95876元；9.补缴2001年11月至2007年5月及2019年8月的社会保险；10.补足2007年6月至2019年8月的社会保险缴费基数；11.出具解除劳动关系证明、失业证明。2019年10月29日，宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬海曙劳人仲案（2019）744号仲裁裁决书，裁决：一、宁波市海曙骐骥物流有限公司应支付余家丰2019年6月高温津贴补足部分40元、7月高温津贴300元；二、宁波市海曙骐骥物流有限公司应支付余家丰2018年、2019年应休未休年休假工资共计6729.90元；三、宁波市海曙骐骥物流有限公司应出具余家丰解除劳动关系证明；四、驳回余家丰其他仲裁请求。余家丰不服该裁决，遂诉至一审法院，请求依法解决。 一审法院另查明：1.骐骥公司发放给余家丰的2019年6月工资为2924.60元、高温补贴260元，7月工资为1276.16元，上述工资中并未包含加班工资、津贴、奖金，骐骥公司未发放余家丰2019年8月工资。2.余家丰与骐骥公司一致确认双方劳动关系于2019年8月26日解除。3.2007年6月至2010年12月期间余家丰的社会保险由三园公司缴纳。2011年1月至2019年8月期间余家丰的社会保险由骐骥公司缴纳。另余家丰2019年6月至同年8月期间社会保险个人缴纳部分为371.60元/月。4.八方公司股东为宁波八方集团股份有限公司与毛奇峰，骐骥公司股东为宁波八方集团股份有限公司与八方公司，三园公司股东为宁波八方集团股份有限公司与丁颂夫，八方公司与骐骥公司经营场所在同一处，均为宁波市海曙区高桥镇新联村。 一审法院认为，双方当事人争议焦点如下： 一、骐骥公司是否应当支付余家丰经济补偿金。根据查明的事实，本案系余家丰提出解除劳动合同，余家丰认为骐骥公司未提供驾驶员岗位的劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未续签书面劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的支付条件。一审法院认为，根据骐骥公司提供的面谈表、处罚通报，可以认定因余家丰工作期间违纪，骐骥公司予以余家丰离岗培训，骐骥公司上述行为系骐骥公司自主履行企业管理职能行为，并不违反法律规定，不属于未提供余家丰驾驶员岗位劳动条件的情形。根据余家丰提供的历年参保证明、骐骥公司提供的宁波市社会保险中（终）止情况说明表，可以认定骐骥公司依法为余家丰缴纳了2011年1月至2019年8月期间的社会保险，且双方一致确认双方劳动关系于2019年8月26日解除，故骐骥公司不存在未依法缴纳社会保险费的情形。因余家丰离岗培训，骐骥公司按劳动合同约定的余家丰月岗位工资2010元标准结合余家丰考勤支付余家丰2019年6、7月工资，不违反法律规定，故骐骥公司不存在未足额支付劳动报酬的情形。根据骐骥公司提供的劳动合同、劳动合同续订通知函，可以认定双方当事人已续签书面劳动合同，余家丰虽对劳动合同有异议，并未提交有利证据予以证明。故余家丰主张骐骥公司支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 二、骐骥公司是否应当支付余家丰高温津贴。一审法院认为，根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》（浙人社发〔2018〕65号）第一条规定，企业职工夏季高温津贴标准调整为室外作业人员每人每月300元；室内作业人员每人每月200元。发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。工作性质在室外与室内来回流动交替或主要作业时间在室外，以及高温炉前工作的，视同室外作业。本案余家丰岗位为驾驶员，应按室外从业人员标准300元/月确认余家丰2019年6月、7月的高温费。骐骥公司支付余家丰2019年6月高温津贴260元低于规定标准，骐骥公司应补足差额40元（300元/月-260元）。骐骥公司称已发放余家丰2019年7月高温津贴，但未提交证据予以证明，故骐骥公司应支付余家丰2019年7月高温津贴300元。根据骐骥公司提供的考勤记录，余家丰正常上班至2019年7月24日，此后余家丰未按公司规定参加培训考勤，余家丰也未提供证据证明其已培训合格，余家丰属于未正常上班的情形，故骐骥公司无须支付余家丰2019年8月高温津贴。 三、骐骥公司是否应当支付余家丰年休假、法定节假日、休息日、延时加班工资。余家丰主张2017年8月27日至2019年8月26日二年应休未休年休假工资，因骐骥公司仅提供2019年余家丰请年休假五天的证据，未提供发放应休未休年休假工资的证据。故一审法院根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，计算余家丰上述期限应休未休年休假为15天（10天+5天），根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，骐骥公司应支付余家丰应休未休年休假工资为9614.18元（6970.28元/月÷21.75天×15天×2倍）。余家丰主张法定节假日、休息日、延时加班工资。根据骐骥公司提供的法定节假日放假通知，可以证明骐骥公司安排了法定节假日放假，虽然余家丰认为放假通知出具人为宁波八方集团股份有限公司与八方公司，非骐骥公司，但根据余家丰提供的公司工商登记情况，宁波八方集团股份有限公司与八方公司系骐骥公司股东且与骐骥公司处于同一营业场所，可以证明骐骥公司安排了法定节假日放假，故骐骥公司无须支付余家丰法定节假日加班工资。因骐骥公司对余家丰岗位实行不定时工作制，余家丰未能就其在工作期间存在休息日加班、延时加班提供基础证据，应承担举证不能的不利后果，故对余家丰主张相应加班工资的诉请，不予支持。 四、骐骥公司是否应当为余家丰补缴2001年11月至2007年5月的社会保险。根据余家丰提交的《宁波市用人单位录用人员登记表》，只能证明余家丰被三园公司录用的事实，仅凭该证据不足以证明2001年11月至2007年5月期间余家丰与八方公司存在劳动关系及余家丰先后受八方公司、三园公司指派到三园公司、骐骥公司处工作，故骐骥公司无义务为余家丰补缴2001年11月至2007年5月的社会保险，对余家丰该项诉请，不予支持。 五、骐骥公司是否应当为余家丰补足2007年6月至2019年8月的社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。又《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十七条第二款规定，职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。故对余家丰该项诉请应由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理为宜，一审法院不予处理。 综上，对余家丰合理的诉讼请求，一审法院予以支持。虽然骐骥公司存在拖欠余家丰高温补贴、应休未休年休假工资的情形，但在劳动关系存续期间，余家丰未向骐骥公司主张该权利，故该情形不足以构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的解除劳动合同的条件，本案应属于余家丰主动提出解除劳动合同。对余家丰不合理的诉请，依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一项、第五十条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、宁波市海曙骐骥物流有限公司应支付余家丰2019年6月高温津贴补足部分40元、7月高温津贴300元，上述款项宁波市海曙骐骥物流有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕；二、宁波市海曙骐骥物流有限公司应支付余家丰2018年及2019年应休未休年休假工资9614.18元，上述款项宁波市海曙骐骥物流有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕；三、宁波市海曙骐骥物流有限公司于判决生效之日起十日内向余家丰出具解除劳动关系证明；四、驳回余家丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，余家丰向本院提供了以下证据：1.异议书、EMS面单、快递信息查询单，拟证明余家丰2019年8月正常上班，并在2019年7月29日提出书面异议，要求恢复考勤、付足工资；2.关于边国忠等人的处罚通报，关于余家丰、周国昌的处罚通报，拟证明骐骥公司对员工的随意处罚，处罚不公平，对边国忠等人是罚款，对余家丰不但罚款，还调职降薪，且无期限，骐骥公司是针对性、惩罚性、无期限的，滥用权力。对上述证据，骐骥公司均有异议。 骐骥公司在二审中提供了一份视频抽查文字材料，拟证明余家丰在明知公司文件规定及客户送货卸货相关要求的情况下，屡次盗窃废纸及成品纸箱，且被奥克斯仓管现场截获，按理情节严重要移送司法机关处理。鉴于余家丰是公司老员工，公司还是给予其反思改过的机会，进行企业内教育培训。公司为余家丰安排培训课程、面谈、手工考勤、考试、评估，均是给予余家丰改进机会的体现。但是余家丰在培训中后期态度明显转变，无故不到岗，作假考勤和在厂区摆拍照片，提供假证，情节恶劣。余家丰质证认为，该文字材料没有相应的视频可印证，真实性无法确认。且仅从上述文字材料内容来看，也并非与余家丰之间的谈话，与本案无关。 对双方当事人提供的证据，本院分别认证如下：对于余家丰提供的证据1，系其单方书写的材料，且无其他证据佐证，故不予采信；对于证据2中的关于边国忠等人的处罚通报这份证据，因其所处罚的内容与本案并无关联，也不存在可比性，故亦不予认定；而证据2中的关于余家丰、周国昌的处罚通报这份证据，已在一审法院审理过程中提交，且双方也已进行质证，一审法院亦作出认定，故本院不再重复论述。关于骐骥公司提供的证据，系其单方制作的文字截取内容，并无相应的证据予以印证，故本院亦不予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于加班工资问题，余家丰要求骐骥公司支付其2017年5月27日至2019年5月26日期间的休息日加班工资、延时加班工资以及法定节假日工资，则余家丰应就其在上述期间存在加班的基本事实予以举证证明，但余家丰并未提供其存在休息日加班以及延时加班的基础证据，故应承担举证不能的不利后果。而依据骐骥公司所提供的法定节假日放假通知来看，可证明骐骥公司已安排余家丰在法定节假日放假。因此对于余家丰要求骐骥公司支付上述期间休息日加班、延时加班、法定节假日工资的上诉请求，本院不予支持。至于年休假工资，骐骥公司已提供余家丰的请假单，证明余家丰在2019年请休假五天，因此对余家丰的这部分上诉请求亦不予支持。关于社会保险补缴与补足的这部分诉请，由于社会保险费的征收和缴纳行为属于行政管理行为，不属于人民法院民事案件受案范围，故对其这部分诉请，亦不予支持。至于经济补偿金问题，依据骐骥公司提供的面谈表载明内容，余家丰工作期间违纪属实，余家丰并签字对内容予以确认，因此骐骥公司要求余家丰进行离岗培训，系其企业履行自主管理的行为，故余家丰诉称要求骐骥公司支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人余家丰的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 员  周 娜 二〇二〇年六月二十八日 代书记员  贺婷婷