四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15609号 上诉人（原审被告）：肖汀，男，1970年10月31日出生，汉族，住重庆市江北区。 被上诉人（原审原告）：成都传媒文化投资有限公司。住所地：四川省成都市成华区建设南支路4号。 法定代表人：廖联清。 委托诉讼代理人：刘里梅，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒展，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人肖汀因与被上诉人成都传媒文化投资有限公司（以下简称传媒文化公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月26日进行了公开开庭审理，肖汀及传媒文化公司的委托诉讼代理人刘里梅、舒展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖汀上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初2986号民事判决第一项判决；2.上诉费由传媒文化公司承担。事实和理由：1.肖汀与传媒文化公司于2018年1月29日签订《关于“爱家物语”商家欠费问题的处理路径》载明对所欠租金、商业运营管理费按35%的优惠计收，即可优惠26371.9元，所欠租金和商业运营管理费为48976.45元。传媒文化公司愿意提供最低5000个7寸玻壳作为店铺内物品丢失的补偿，前述玻壳总价值约20万元。传媒文化公司一直未与肖汀清点丢失物资工作，即便按最低补偿标准，肖汀所欠租金和商业运营管理费相冲抵扣后，传媒文化公司尚需继续补偿物品给肖汀。因此，肖汀无需支付传媒文化公司租金。2.传媒文化公司有以下行为，导致肖汀经营受损、乃至停业，传媒文化公司无权收取商业运营管理费。在肖汀的店门口搭建售卖亭，阻碍了到肖汀的商铺人流量和门前可视范围，势必对肖汀门店的营业客流造成不利影响。对肖汀门店进行停水停电，并擅自搬离肖汀的商品和设备，使肖汀无法开展经营。肖汀多次要求传媒文化公司改正前述侵犯肖汀正常经营的行为，传媒文化公司始终未采取任何改进措施，直至肖汀停业。3.传媒文化公司无权主张违约金。肖汀与传媒文化公司关于租金和商业运营管理费达成协商一致的时间是2018年1月29日，未约定支付时间。传媒文化公司违反了前述文件约定，肖汀有权行使履约不安抗辩权，在未清点丢失物资之前暂不支付租金和商业运营管理费。综上所述，原审法院未查清案件部分事实，适用法律存在错误，故请求判如所请。 传媒文化公司辩称，1.关于肖汀提交关于案涉商铺商家欠费问题的证据并非新证据，根据该证据下面的落款时间解释该证据形成于2018年1月29日，而一审是在2019年审理，因此肖汀提交的证据并不符合新证据要求。另外，该份解决路径上面并没有公司的签章，并不能代表公司的真实意思。2.关于诉讼时效的问题，一审中双方在庭审中对该观点已经予以了认可，肖汀已经在一审庭审笔录中已经认可了双方一直在协商租金、运营管理费的事宜，所以诉讼时效没有过。3.关于运营管理费的问题，合同中约定的运营管理费不仅仅包括东郊记忆的运营公司，还举行了其他的招商活动，且合同中未约定相应的义务。肖汀并未提供任何能证明传媒文化公司导致其经营受损、停业的相关的证据材料。关于违约金，传媒文化公司主张的违约金是依据双方签订的租赁合同，不属于无权主张。 传媒文化公司向一审法院提出诉讼请求：1.肖汀立即向传媒文化公司支付从2012年4月15日起至2013年8月9日的租金67739.68元、商业运营管理费7608.71元，共计75348.39元；2.肖汀立即向传媒文化公司支付从逾期支付日至实际清偿日的租金逾期违约金（暂计算至2019年1月31日为757549元）；3.肖汀承担全部诉讼费用。 一审法院审理查明的事实：2011年8月9日，传媒文化公司（甲方）与肖汀（乙方）签订《成都东区音乐公园项目租赁合同》，合同约定，肖汀承租传媒文化公司所有的位于成都市成华区。合同载明以下内容：第一条物业的租赁：1.1乙方承租位于中国四川省成都市成华区，具体物业位置见本协议附件一“东区音乐公园项目平面图”。1.2租赁面积，乙方承租面积为承租物业的实用面积，包含承租物业的可用面积、墙体柱体占地面积、楼梯走道面积，为114.5平方米，如甲方交付的物业实用面积与上述1.1约定的面积不符，按实际测绘面积为准。第三条租赁期限、物业交付时间、进场装修时间及开业时间约定：租赁期限为3年，从2011年8月10日起至2013年8月9日止。甲方同意在2011年8月10日前将符合约定的物业交付给乙方。第四条租金及履约保证金：4.1乙方应自本合同3.2条中约定的甲方依约向乙方移交场地之日起向甲方支付租金。租期1-2年，租金40元／㎡·月；4.3.1乙方每3个月缴纳一次租金，乙方应当在计租期第一个月15日之前向甲方支付当期租金。如果起租日并非在某个月的第一日，第一次的租金与最后一次的租金应按该整个月内所占的日数比例计算；4.4在本合同3.3条规定的装修期间，甲方免收乙方的租金；4.6如乙方的方案得到甲方书面认可，则在甲方签字确认之日起5个工作日内乙方须向甲方缴纳履约保证金。金额为……13740元；6.2乙方应每月向甲方支付商业运营管理费，标准为5元每平方米（实用面积）／月。第十一条违约责任：11.6乙方逾期未交租金的，逾期时间在30天内的，每逾期一天，甲方按照双倍日租金收取违约金。逾期超过30天的，甲方有权按9.5条处理；甲方未解除合同的，有权继续按照双倍日租金／日收取违约金。同时，合同还对房屋交接、双方权利义务以及争议解决等其他事项予以约定。合同签订后，传媒文化公司按照合同约定将案涉房屋交给肖汀使用。 一审庭审中，传媒文化公司举出《肖汀欠费清单及违约金计算》，证明肖汀缴纳了2011年8月10日至2012年4月14日的租金，2012年4月15日至2012年7月15日的租金仅支付6270元，尚欠6870元未支付，之后的租金未再支付；肖汀商业管理费支付至2012年7月14日，2012年7月15日之后的商业管理费未再支付，同时证明逾期未缴纳租金的违约金为按照双倍日租金标准计算，计算至租金实际付清之日止。肖汀认可欠付租金及管理费的事实及金额，但对违约金计算方式有异议，认为传媒文化公司已于2013年8月实际将房屋收回再出租，且传媒文化公司在商铺前面搭建售卖亭影响了肖汀的经营，并举出现场照片及图纸一份。传媒文化公司认为照片及图纸不能证明商铺现场的情况。 一审法院认为，传媒文化公司与肖汀签订的《成都东区音乐公园项目租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，合同合法有效，对双方具有约束力，租赁合同的届满期限为2013年8月9日。租赁合同履行过程中，肖汀自2012年4月15日起未按时足额缴纳房屋租金及运管费，已经构成违约，传媒文化公司请求肖汀支付2012年4月15日至合同到期日2013年8月9日的租金和商管费于法有据，一审法院予以支持。肖汀表示传媒文化公司已于2013年8月收回房屋将房屋另行出租，但并未举出证据予以证实，一审法院对该表述不予采信。 关于违约金的问题，一审法院认为，违约金虽兼具补偿与惩罚双重性质，但应当以实际损失为基础，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，故根据公平原则，以逾付金额银行同期同档次贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准进行调减。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖汀于判决生效之日起十日内向传媒文化公司支付租金67739.68元、商业运营管理费7608.71元，共计75348.39元及违约金（以逾期金额为基数，自逾期之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.5倍，计算至判决确定支付之日止）。二、驳回传媒文化公司其他诉讼请求。如果肖汀未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12129元，减半收取6064.5元，由肖汀负担。 二审中肖汀提交证据1为4张拍摄于2012年8、9月份案涉店铺现场照片和1张案涉店铺位置图。照片内容：案涉商铺门口有一个临时售卖亭。拟证明案涉纠纷的产生原因是商铺门口的临时售卖亭挡住了肖汀的店招，影响了肖汀的生意，就应当不收取服务费和运营管理费。 证据2.《关于“爱家物语”商家欠费问题的处理路径》。主要内容为：2018年1月29日肖汀与传媒文化公司经协商达成以下处理路径：1.为尽快解决商家欠费历史遗留问题，传媒文化公司同意给予肖汀所欠费用参照遗留问题的最高比例35%优惠计收，具体金额据实结算。2.关于原商铺内留置物品问题，双方同意对相关物品再行清点。待具体清点后，如丢失的物品较多，由双方协商处理；如丢失的物品较少，传媒文化公司同意对肖汀赠送5千个7寸玻壳作为补偿。传媒文化公司任世嵘、法律顾问刘里梅、肖汀在文末“参会人员对上述内容确认无误后，请签字”处签字，传媒文化公司未盖章。拟证明：肖汀与传媒文化公司达成了2018年1月29日的协议，并由传媒文化公司的总经理任世嵘和刘里梅律师的签字，拟证明房租可以减免，传媒文化公司也承认已扣押肖汀物品的事实。 传媒文化公司质证认为，上述证据1肖汀一审已经提交了，对其真实性、合法性、关联性均不认可。证据2系肖汀来沟通时开了一个会，刘里梅作为法律顾问参加，在文件上签字的任世嵘为传媒文化公司部门经理。但该文件并不是个协议，大家当初开会的内容公司并没有认可。该文件中的内容是真实的，但并非肖汀与传媒文化公司签订，不是公司的意思表示，不能达到其证明目的。 本院审查认为，肖汀出示的证据1中的照片和店铺所在位置平面图在一审中已经出示，二审中再次出示属于重复举证，本院不再审查认定。证据2传媒文化公司虽不认可证据原件的真实性，但认可证据载明的内容并对文件形成的经过作了说明，本院对该证据所载明的事实予以确认。因证据2在一审庭审前即已形成，肖汀在一审中无不当理由未出示，直至二审中才出示，违反了当事人应当及时提供证据的举证原则，本院对此予以训诫，并在认定诉讼费的负担时酌情予以考虑。 本院查明事实与一审查明事实一致，予以确认。另查明，传媒文化公司就其与肖汀之间案涉房屋租赁合同纠纷一案中，于2018年1月9日向一审法院起诉，后于同年2月28日申请撤诉。2018年1月29日肖汀与传媒文化公司在该案诉讼过程中，经协商达成《关于“爱家物语”商家欠费问题的处理路径》，载明：1.为尽快解决商家欠费历史遗留问题，传媒文化公司同意给予肖汀所欠费用参照遗留问题的最高比例35%优惠计收，具体金额据实结算。2.关于原商铺内留置物品问题，双方同意对相关物品再行清点。待具体清点后，如丢失的物品较多，由双方协商处理；如丢失的物品较少，传媒文化公司同意对肖汀赠送5千个7寸玻壳作为补偿。传媒文化公司自认其部门经理任世嵘、法律顾问刘里梅、肖汀在文末“参会人员对上述内容确认无误后，请签字”处签字。 以上事实，有肖汀二审中出示的《关于“爱家物语”商家欠费问题的处理路径》、一审法院已生效的（2018）川0108民初394号《民事裁定书》等证据，予以证实。 本院认为，传媒文化公司与肖汀签订的《成都东区音乐公园项目租赁合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是肖汀以传媒文化公司设置销售亭而拒付租金的主张是否成立，二是肖汀以双方后来约定的玻壳抵扣租金后是否存在欠付金额。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于肖汀是否有权以传媒文化公司设置销售亭而拒付的问题。本院认为，因案涉合同并未约定传媒文化公司不得在肖汀店铺前侧设置销售亭等设施影响经营及其相应后果，故即使传媒文化公司在肖汀的店铺前侧位置设有销售亭，肖汀也不享有因此拒不支付租金的抗辩。因此，本院对其要求以设置销售亭而拒付租金的上诉意见不予采纳。 二、肖汀以双方后来约定的玻壳抵扣其租金后是否存在欠付金额。本院认为，第一，有双方有关人员签字的《关于“爱家物语”商家欠费问题的处理路径》，系本案一审立案前传媒文化公司就案涉纠纷起诉的另一案件中形成，后于该文件形成后即撤诉。同时，该处理路径明确说明经协商，就肖汀拖欠租金的计算方式和被留置物品的遗失问题形成了具体明确的处理方案，应认定该处理路径实际为双方之间的协议，另外该文件末尾仅注明参会人员签字而未注明需提交传媒文化公司有权批准人员签字，结合传媒文化公司在该文件形成后即撤诉的事实，传媒文化公司部门经理、法律顾问的签字行为应认定二人的职务行为，故该处理路径应认定为传媒文化公司与肖汀事后形成的解决租金等问题的协议。第二，该协议在第一部分明确约定传媒文化公司同意对肖汀所欠的租金等费用按35%优惠后计收，故肖汀最终欠付的2012年4月15日至合同到期日2013年8月9日的租金和商管费共75348.39元应按35%的比例收取，即26371.94元。因此，肖汀所提应按该处理路径约定的35%收取租金等费用的上诉意见成立，本院予以采纳。第三，因该处理路径第二部分约定的传媒文化公司以5千个玻壳补偿肖汀的物品损失，系建立在双方清点肖汀所留物品数量并根据丢失的多少确定补偿方案，本案在双方并未清理确定剩余物品数量的情况下，其以5千个玻壳抵扣全部欠付费用的条件尚未成就，本院对该上诉意见不予采纳。 关于肖汀是否应支付未付租金等费用违约金的问题，因案涉合同明确约定肖汀应自双方约定的向其移交场地之日起向甲方支付首期租金，此后以3个月为一个周期，于每期第一个月的15日之前支付，同时肖汀拖欠的2012年4月15日起的租金应付日期为2012年2月15日之前，故其应自同年3月16日起支付迟延支付租金的违约金。因此，肖汀以未明确约定上述费用支付日期为由，主张不应支付迟延履行违约金的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 另，因2019年8月19日后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行，因此自2019年8月20日起的利息计算标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院在改判肖汀应支付的租金等费用金额时一并予以调整。 综上所述，肖汀的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但二审中出现了新证据，证明肖汀与传媒文化公司曾达成欠付租金等费用应按35%收取的协议，故肖汀应支付的金额应重新认定，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初2986号民事判决； 二、肖汀于本判决生效之日起十日内向成都传媒文化投资有限公司支付租金、商业运营管理费共计26371.94元及违约金（以逾期金额为基数，自2012年2月16日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.5倍，计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至全部付清之日止）； 三、驳回成都传媒文化投资有限公司其他诉讼请求。 如果肖汀未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6064.5元，均由肖汀负担。二审案件受理费1684元，由成都传媒文化投资有限公司负担1000元，由肖汀负担684元。 本判决为终审判决。 审判长  张卫敏 审判员  廖 方 审判员  袁晟翔 二〇二〇年六月十九日 书记员  刘小春