四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5078号 上诉人［原审原告（被告）］：陈后平，男，1969年9月15日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：张正伟，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人［原审被告（原告）］：四川成安消防工程有限公司，住所地：四川省成都市锦江区均隆街69号。 法定代表人：刘进，总经理。 委托诉讼代理人：张超，男，系四川成安消防工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：宋飞，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 上诉人陈后平因与上诉人四川成安消防工程有限公司（以下简称成安消防公司）劳动争议一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法进行了独任审理。本案现已审理终结。 陈后平上诉请求：1.撤销一审民事判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由成安消防公司承担。事实和理由：1.本案双方约定劳动合同期限于2017年12月31日届满，陈后平于劳动合同存续期间内发生工伤，于2017年11月25日出院，但出院后一直处于医疗期且仍需康复治疗，双方劳动关系尚在存续期内。一审法院以劳动合同期满为由，认定2018年2月24日之后的复查医疗费和二次手术费被一次性工伤医疗补助金涵盖，于法无据。2.陈后平的停工留薪期工资应认定到劳动能力等级鉴定结论作出之日即2018年6月28日止。3.陈后平在一审中提供的出院证明书载明，医嘱建议加强营养，应当支持陈后平关于营养费的主张。 成安消防公司辩称，1.双方劳动关系终止是依据双方签订的劳动合同，期限届满于2017年12月31日，一审法院认为成安消防公司不支付复查医疗费及二次手术费符合事实及法律依据；2.陈后平主张的营养费，根据《工伤保险条例》的规定，营养费不属于工伤保险赔偿的范畴。 成安消防公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判驳回陈后平的一审全部诉讼请求或发回重审；2.改判支持成安消防公司一审的全部诉讼请求或发回重审；3.判令陈后平承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.成安消防公司向一审法院书面提出对陈后平的劳动能力进行重新鉴定，一审法院未予准许属于程序违法应发回重审。2.一审法院采信成都市劳动能力鉴定委员会作出的《成都市劳动能力鉴定结论书》不当，应当以伤者二次手术治愈完成后作相应鉴定其鉴定结果才真实客观。且一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金也应当以陈后平二次手术后的重新鉴定结果为依据来确认。3.根据劳动合同并未约定试用期，合同约定的工资是每月3000元，计算停工留薪期间工资应按照每月3000元计算，停工留薪期也应按照劳动合同约定的劳动期限计算。4.一审法院支持陈后平护理费没有法律依据，属于适用法律不当，是否护理应当经劳动能力鉴定委员会进行确认。 陈后平辩称，1.对鉴定有异议应当在15日内提起重新鉴定，成安消防公司在一审中提出异议已超期限，一审法院未予准许程序合法；2.《工伤保险条例》明确规定鉴定是伤情稳定后，陈后平出院之后伤情基本稳定；3.劳动合同约定工资是3000元，实际是4500元，约定工资与实际工资不一致的应以实际工资为准；4.伤残等级鉴定是根据劳动能力鉴定委员会依法作出的鉴定，鉴定程序合法，具有权威性。 陈后平向一审法院起诉请求：1.成安消防公司赔偿陈后平各项费用合计：264377.27元，包括：陈后平出院后自行垫付的复查医疗费2188.27元、住院伙食补助费2590元（35元×住院74天）、营养费3280元（20元×住院74天+20元×出院后90天）、住院期间护理费8880元（120元×74天）、二次手术费12000元、辅助器具费80元、停工留薪期工资43350元（误工期289天×150元）、交通费500元、一次性伤残补助金49500元（工资4500元/月×11个月）、一次性伤残医疗补助金43400元（全市上年职工月平均工资5425元×8个月）、一次性伤残就业补助金97650元（全市上年职工月平均工资5425元×18个月）、劳动能力鉴定费959元；2.本案全部诉讼费由成安消防公司承担。 成安消防公司向一审法院起诉请求：1.成安消防公司不支付陈后平医疗费用1258.56元；2.成安消防公司不支付陈后平住院伙食补助费1480元；3.成安消防公司不支付陈后平停工留薪期工资43350元；4.成安消防公司不支付陈后平一次性伤残补助金49500元；5.成安消防公司不支付陈后平一次性工伤医疗补助金43398.40元；6.成安消防公司不支付陈后平一次性伤残就业补助金97646.40元；7.成安消防公司不支付陈后平劳动能力鉴定费959元；8.本案诉讼费由陈后平承担。 一审法院判决：一、成安消防公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈后平支付复查医疗费757.56元、住院期间伙食补助费1480元、住院期间护理费8880元、停工留薪期工资17900元、一次性伤残补助金49500元、一次性伤残医疗补助金43398.64元、一次性伤残就业补助金97646.94元、劳动能力鉴定费959元，共计220522.14元；二、驳回陈后平、成安消防公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由成安消防公司负担。 本院二审审理中，各方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明，陈后平住院期间，成安消防公司为其安排了一位护工进行护理，成安消防公司为此支付了8880元。 二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点包括：一、是否应当启动重新鉴定；二、一审确定的各项赔偿费用是否适当。 （一）关于是否应当启动重新鉴定。根据《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”，第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请……”，2018年6月28日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字【2018】4358号《成都市劳动能力鉴定结论书》，鉴定陈后平工伤致残程度捌级，成安消防公司如对该鉴定结论有异议，应在收到之日起15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但成安消防公司未在规定期限内提出再次鉴定申请，其在本案中要求对陈后平的劳动能力进行鉴定不符合法律规定，一审不予准许程序正确，成安消防公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立。在成安消防公司未提交证据推翻成都市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论的情况下，案涉成都市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论符合法律规定，依法应当予以采信。一审法院根据陈后平的伤残等级认定的成安消防公司应支付陈后平一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的金额正确，本院予以确认。 （二）关于一审确定的各项赔偿费用是否适当。依照《工伤保险条例》的相关规定，陈后平可以享受工伤保险待遇，对陈后平和成安消防公司关于各项赔偿费用的上诉请求，本院分别评述如下：1.关于停工留薪期，陈后平于2017年9月12日入院，2017年11月25日出院，出院医嘱明确载明院后休息三月，该三月为陈后平出院后全休时间，《工伤保险条例》所规定的评定伤残等级后停发原待遇，但伤残等级评定作出的时间并非确定停工留薪期的必要条件，一审法院根据陈后平的伤情以及医嘱认定其停工留薪期为2017年9月12日至2018年2月24日并无不当，本院予以确认。陈后平主张其停工留薪期应计算至劳动能力等级鉴定结论作出之日即2018年6月28日不能成立，本院不予支持。基于上述理由，一审法院基于双方签订的劳动合同期限于2017年12月31日届满，并结合陈后平的停工留薪时间确认双方的劳动合同续延至2018年2月24日终止并无不当，本院予以确认。2.关于工资标准，成安消防公司陈述以现金方式按每月3000元的标准支付陈后平工资，因双方在劳动合同中仅约定试用期工资为每月3000元，对劳动合同期内的工资收入未予明确，成安消防公司作为可能的证据持有方并未提交任何证据对其主张加以证明，故一审法院采信陈后平所述的工资收入每月4500元，并无不妥。3.关于复查医疗费和二次手术费是否被一次性工伤医疗补助金所涵盖，本案中，成安消防公司未为陈后平缴纳工伤保险费，陈后平工伤致残程度评定为八级，双方劳动合同关系终止后，应由成安消防公司向陈后平支付一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金设立的目的，系解决劳动关系解除或终止后所有旧伤复发的治疗费用问题，涵盖其支付后发生的医疗费用，但因双方发生争议，成安消防公司至今未支付一次性工伤医疗补助金，故陈后平此前产生的医疗费及二次手术费应当另行计算。一审法院认定有误，二审予以纠正。陈后平所主张的医疗费，有医疗票据证明的部分共计12530.21元（复查医疗费2188.27元+二次手术住院费用10341.94元），本院予以支持。4.关于营养费，因陈后平要求支付营养费的主张不符合《工伤保险条例》及《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，本院不予支持。5.关于护理费，因二审查明陈后平主张的8880元护理费系由成安消防公司支付，故对成安消防公司主张不应支付护理费的主张，本院予以支持。 综上，成安消防公司还应向陈后平承担的各项赔偿费用包括：医疗费12530.21元、住院期间伙食补助费1480元、停工留薪期工资17900元、一次性伤残补助金49500元、一次性伤残医疗补助金43398.64元、一次性伤残就业补助金97646.94元、劳动能力鉴定费959元，共计223414.79元。 综上所述，陈后平的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求，本院予以支持；成安消防公司的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初13513号民事判决； 二、四川成安消防工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈后平支付医疗费12530.21元、住院期间伙食补助费1480元、停工留薪期工资17900元、一次性伤残补助金49500元、一次性伤残医疗补助金43398.64元、一次性伤残就业补助金97646.94元、劳动能力鉴定费959元，共计223414.79元； 三、驳回陈后平、四川成安消防工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由四川成安消防工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由陈后平负担5元，四川成安消防工程有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 文 二〇二〇年六月四日 法官助理  陈 曦 书 记 员  贺俊仪