广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终879号上诉人（原审原告）：宛慧琴，女，1979年9月7日出生，汉族，住湖北省黄梅县********，公民身份号码：421************022。委托诉讼代理人：梁帅，广东法宗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海市横琴保安服务有限公司，住所地：珠海横琴宝兴路28号。法定代表人：吕某1。委托诉讼代理人：杨培岗，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘飞勇，系该公司员工。上诉人宛慧琴与上诉人珠海市横琴保安服务有限公司（以下简称横琴保安公司）劳动争议一案，均不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2019）粤0491民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宛慧琴上诉请求：1.判令横琴保安公司支付工伤的一次性伤残补助金差额11612.93元；2.判令横琴保安公司支付一次性伤残就业补助金19180.76元；3.判令横琴保安公司支付一次性工伤医疗补助金差额1658.99元；4.住院期间的护理费用7200元；5.停工留薪期及后续仍需要治疗期间的工资差额61424.97元；6.判令横琴保安公司支付未签劳动合同的双倍工资52747.09元；7.判令横琴保安公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金43156.71元；8.判令横琴保安公司支付2018年7月份工资4795.19元。上述金额合计约：201906.78元。事实和理由如下：宛慧琴于2014年3月17日开始在横琴保安公司处上班，横琴保安公司交给宛慧琴劳动合同要求宛慧琴签字，宛慧琴签字后横琴保安公司收回，但横琴保安公司一直未将劳动合同发还宛慧琴。宛慧琴一直认为已签订劳动合同，但经过提醒，方才意识到实际未签订劳动合同。2016年1月9日1时20分，宛慧琴驾驶电动车与案外人黄平香驾驶的粤C*****牌小客车在南湾大道泰峰电器路段的人行横道线发生碰撞，造成宛慧琴身体受伤及财物损失。宛慧琴在2016年1月9日-1月21日、2016年4月19日-5月18日、2016年5月27日-6月26日，共3次住院治疗。2016年5月25日认定为工伤，2018年1月19日评残。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条的规定，一次性伤残补助金的差额是[4795.19元（实际工资）-3136.2元（社保缴费工资）]×7=11612.93元；根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性伤残就业补助金为4795.19元（实际工资）×4=19180.76元；一次性工伤医疗补助金的差额：[4795.19（实际工资）-3136.2（社保缴费工资）]×1=1658.99元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，住院期间的护理费用为72（住院天数）×100（每天的护理费用）=7200元；根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期及后续仍需要治疗期间的工资差额：4795.19-4356.06+4795.19-4437.14+4795.19-4066.87+4795.19-4092.64+4795.19-3273.06+4795.19-3111.06+4795.19-3111.06+4795.19-2251.06+4795.19-2311.06+4795.19-2271.22+4795.19-2231.38+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-2271.22+4795.19-1808.22+4795.19-1421.22=61424.97元；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，未签劳动合同的双倍工资：4795.19×11=52747.09元；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，经济赔偿金为4795.19×4.5×2=43156.71元；根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，横琴保安公司欠付2018年7月份工资4795.19元。针对宛慧琴的上诉，横琴保安公司称其答辩意见同一审。横琴保安公司亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判横琴保安公司无需支付宛慧琴经济补偿金10510.11元；2.判决宛慧琴向横琴保安公司退回2016年10月至2018年7月未完成劳动任务所领取的应发工资53117元；3.宛慧琴承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定本案系横琴保安公司与宛慧琴协商一致解除劳动合同，与事实不符，适用法律错误，应当撤销其判决，依法改判，支持横琴保安公司的上诉请求。宛慧琴2016年1月9日发生交通事故，经过治疗期和后续医疗期后，宛慧琴找各种理由拒绝到横琴保安公司安排的任何工作岗位上班。上班通知分别为2018年5月22日（宛慧琴已签名）、2018年7月6日（宛慧琴拒绝签名）、2018年7月12日（宛慧琴拒绝签名），由于宛慧琴不服从横琴保安公司的工作安排，拒绝上班，违反了横琴保安公司的规章制度，横琴保安公司根据《劳动法》的有关规定，于2018年8月对其作出了自动离职处理。鉴于此横琴保安公司自始至终都是合法合理地解除与宛慧琴的劳动合同关系。二、判决宛慧琴向横琴保安公司退回2016年10月至2018年7月未完成劳动任务所领取的应发工资53117元。宛慧琴于2016年1月受伤，经过治疗康复后，多次以养伤为由，不到公司上班。根据珠海市劳动能力鉴定委员会出具的珠劳鉴编号01811010《劳动能力鉴定（确认）结论书》，其停工留薪期为2016年1月9日至2016年9月21日，而在2016年9月22日至2018年7月31日期间，在宛慧琴未付出劳动的情况下，公司仍然为其发工资、买社保等，根据《劳动法》第三条的规定，宛慧琴身体康复后，仍以养伤为由拒绝到公司上班，未尽到“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动记录和职业道德”义务，但仍然领取公司所发薪酬，属于不劳而获的行为。因此，横琴保安公司上诉请求宛慧琴退回2016年10月至2018年7月所领取的应发工资合计53117元。一审法院因该项请求未经劳动仲裁处理而不予审处，违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意，根据《劳动法》第七十八条和《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第1条的规定，一审法院应对宛慧琴不劳而获的行为进行判决，而不应在程序上裁定不予审处。针对横琴保安公司的上诉，宛慧琴答辩如下：横琴保安公司的上诉请求均与事实不符，法院应予以驳回。本案诉讼费应当由横琴保安公司承担。宛慧琴向一审法院起诉请求：1.判令横琴保安公司支付工伤一次性伤残补助金差额11612.93元；2.判令横琴保安公司支付一次性伤残就业补助金差额19180.76元；3.判令横琴保安公司支付一次性工伤医疗补助金差额1658.99元；4.判令横琴保安公司支付护理费用7200元；5.判令横琴保安公司支付停工留薪期及后续治疗期间工资差额61424.97元；6.判令横琴保安公司支付未签订劳动合同双倍工资52747.09元；7.判令横琴保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金43156.71元；8.判令横琴保安公司支付2018年7月工资4795.19元。一审法院经审理查明：宛慧琴于2014年3月入职横琴保安公司，双方签订了书面劳动合同后,劳动合同由横琴保安公司收取。2017年3月16日，宛慧琴、横琴保安公司在劳动合同变更（续签）记录上签名盖章，续签期限自2017年3月16日至2020年3月15日。2015年1至12月，宛慧琴应发工资合计54490.5元，其中2015年10至12月工资分别为5055元、5767.5元、4905元。2017年4月13日，横琴保安公司出具《收入证明》，载明宛慧琴2015年10-12月平均月应发工资为5666元。2016年1月9日，宛慧琴因与案外人发生交通事故造成身体受伤，于同年5月25日经珠海市人力资源和社会保障局认定为工伤，经珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级十级，生活自理障碍等级不入级，停工留薪期为2016年1月9日至2016年9月21日。停工留薪期届满之后，宛慧琴一直未回横琴保安公司上班。2016年1月至9月，横琴保安公司支付宛慧琴工资28462.01元；2016年10月至2018年7月，宛慧琴应发工资合计53117元，其中2017年8月至2018年4月应发工资均为2510元，2018年5-7月应发工资分别为2047元、1660元、1730元，2018年7月实发工资为1478.56元。宛慧琴受伤后先后在珠海市第二人民医院、中山大学附属第五医院住院治疗，中山大学附属第五医院出具的《病情证明书》显示医嘱宛慧琴全休至2018年5月20日，宛慧琴将相关医嘱通过微信方式发送给横琴保安公司管理人员周丽山。2018年5月22日，宛慧琴签收了横琴保安公司下发的上班通知，宛慧琴手写备注了“因受伤期间还需治疗现无法上班”的内容。随后，横琴保安公司主管人员刘飞勇与宛慧琴面谈，宛慧琴主张其被横琴保安公司口头辞退，横琴保安公司要求其办理离职手续遭到拒绝；横琴保安公司则主张其认定宛慧琴自行离职。宛慧琴于2018年10月15日申请劳动仲裁，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2018]1105号仲裁裁决，认定宛慧琴受伤前平均月工资为4795.19元，裁决横琴保安公司支付宛慧琴一次性伤残就业补助金19180.76元、一次性医疗补助金差额744.59元、住院期间护理费7200元、停工留薪期工资差额11194.61元、经济补偿金10507.5元。宛慧琴不服仲裁裁决提起本案诉讼，横琴保安公司对该仲裁裁决并未申请撤销。横琴保安公司答辩中关于宛慧琴退回2016年10月至2018年7月未完成劳动任务所领取的实发工资53117元之请求在仲裁中并未处理。2018年7月9日，宛慧琴向珠海市**********领取一次性伤残补助金21953.4元；2018年8月14日，横琴保安公司向宛慧琴转账支付一次性补偿金14985.56元；2019年7月1日，宛慧琴向珠海市**********领取一次性工伤医疗补助金4050.6元。一审法院认为，一、关于工伤待遇差额问题。根据《广东省工伤保险条例》第五十六条、第六十四条以及《广东省社会保险费征缴办法》第六条之规定，横琴保安公司应按宛慧琴的实际应发工资足额缴纳社会保险费，否则应补足工伤待遇差额。根据一审法院查明的事实，宛慧琴受伤前十二个月即2015年1至12月的应发工资总额为54490.5元，横琴保安公司另行出具《收入证明》载明宛慧琴10-12月应发工资为每月5666元，属于横琴保安公司自行处分民事权利的合法行为，一审法院据此核算宛慧琴受伤前的月平均应发工资，为（54490.5-5055-5767.5-4905+5666×3）÷12=4646.79元，仲裁裁决认定宛慧琴受伤前月平均应发工资为4795.19元，高于一审法院核算的数额，鉴于横琴保安公司并未申请撤销仲裁裁决，视为服从，一审法院径行采纳仲裁裁决认定的工资标准核算宛慧琴的各项工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条之规定，一次性伤残医疗补助金为1个月本人工资，故横琴保安公司应补足宛慧琴差额4795.19-已领取4050.6=744.59元；一次性伤残补助金为7个月本人工资，即4795.19×7=33566.33元，扣除宛慧琴已领取的21953.4元，横琴保安公司仍应补足11612.93元，而横琴保安公司已支付的14985.66元已超额补足了该差额；一次性伤残就业补助金为4个月本人工资，为4795.19×4=19180.76元。二、关于停工留薪期工资差额问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，停工留薪期以劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为准，最长不超过24个月。宛慧琴的停工留薪期经鉴定为2016年1月9日至2016年9月21日，宛慧琴主张其停工留薪期计算至2018年3月于法无据，一审法院不予支持。根据宛慧琴受伤前的月平均工资核算，横琴保安公司应支付宛慧琴2016年1月1日至9月30日工资为：4795.19×8个月＋4795.19÷30天×21=41718.15元；2016年9月22日至9月30日工资按珠海市最低工资标准1650元/月的80%核算，为1650×80%÷30×9=396元，合计42114.15元，扣减横琴保安公司已支付的上述期间工资28462.01元，横琴保安公司应补足差额13652.14元。宛慧琴的诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。根据宛慧琴起诉所述事由，宛慧琴入职当天已经签订了书面劳动合同，只不过劳动合同由横琴保安公司收取，该行为不影响对于双方已签订书面劳动合同事实之认定。双方在2017年3月还续签了书面劳动合同，说明双方存在已订立书面劳动合同的事实基础。宛慧琴诉讼请求判令横琴保安公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有事实依据，一审法院不予支持。四、关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据一审法院查明的事实，宛慧琴自2016年9月21日停工留薪期届满之后一直未回横琴保安公司上班，宛慧琴主张是横琴保安公司未安排工作岗位所致，横琴保安公司则主张是宛慧琴不服从工作安排拒不上班，双方各执一词。2018年5月22日，宛慧琴签收了横琴保安公司的上班通知，但以身体受伤为由拒绝上班。随后，宛慧琴与横琴保安公司主管人员进行了面谈，宛慧琴主张其被横琴保安公司口头辞退，横琴保安公司则主张系宛慧琴自行离职，双方各执一词，又均未提交证据证明。鉴于双方确认宛慧琴是在双方面谈之后离职，横琴保安公司也于2018年8月14日向宛慧琴转账支付了一次性补偿款，一审法院认定本案系横琴保安公司提出并与宛慧琴协商一致解除劳动合同，双方之间的劳动关系于2018年8月14日解除，应由横琴保安公司根据宛慧琴的工作年限支付经济补偿金。宛慧琴离职前12个月的平均应发工资为（2510×9+2047+1660+1730）÷12=2335.58元，宛慧琴在横琴保安公司工作4年5个月，经济补偿金为2335.58×4.5=10510.11元。五、关于2018年7月工资。宛慧琴当月并未向横琴保安公司提供劳动，而横琴保安公司又未与宛慧琴解除劳动关系，宛慧琴也向横琴保安公司提交了全休的医嘱，故依照《广东省工伤支付条例》第二十四条之规定，横琴保安公司应按不低于珠海市最低工资标准1720元/月的80%的标准支付宛慧琴病伤假期工资，横琴保安公司向宛慧琴实际支付的2018年7月工资1478.56元不低于上述标准，宛慧琴诉讼请求判令横琴保安公司支付当月工资4795.19元于法无据，一审法院不予支持。至于护理费，仲裁裁决横琴保安公司支付宛慧琴护理费7200元，横琴保安公司并未申请撤销，视为服从，一审法院径行确认；至于横琴保安公司答辩要求宛慧琴退还2016年10月至2018年7月期间已领取的工资51173元，因该项请求未经劳动仲裁处理，受仲裁前置程序之限制，一审法院依法不予审处。综上，宛慧琴的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第五十六条规定，一审作出判决如下：一、横琴保安公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宛慧琴一次性伤残就业补助金19180.76元；二、横琴保安公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宛慧琴一次性医疗补助金差额744.59元；三、横琴保安公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宛慧琴住院期间护理费7200元；四、横琴保安公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宛慧琴停工留薪期工资差额13652.14元；五、横琴保安公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宛慧琴经济补偿金10510.11元；六、驳回宛慧琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由宛慧琴负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：一、关于工伤待遇差额。横琴保安公司未按宛慧琴的实际应发工资足额缴纳社会保险费，横琴保安公司应为宛慧琴补足工伤待遇差额。宛慧琴经珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级十级，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条，一次性伤残补助金为7个月本人工资4795.19×7=33566.33元，扣除宛慧琴已领取的21953.4元，横琴保安公司应补足宛慧琴一次性伤残补助金差额为11612.93元，但横琴保安公司支付的14985.66元已超额补足了该差额，故宛慧琴上诉主张横琴保安公司仍应支付一次性伤残补助金11612.93元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。一次性工伤医疗补助金为一个月本人工资4795.19元，扣除宛慧琴已实际领取的4050.6元，横琴保安公司应补足宛慧琴一次性医疗补助金744.59元，一审法院计算正确，本院予以维持。二、关于停工留薪期工资差额及后续治疗期间的工资差额。宛慧琴的停工留薪期经鉴定为2016年1月9日至2016年9月21日，中山大学附属第五医院出具的《病情证明书》显示医嘱宛慧琴全休至2018年5月20日，故2016年9月22日至2018年5月20日，应按病假工资即珠海市最低工资标准的80%核算，横琴保安公司在上述期间每月支付给宛慧琴的工资均不低于该数额，故宛慧琴主张后续治疗期间的工资差额，没有事实及法律依据，本院不予支持。根据宛慧琴受伤前的月平均工资核算，横琴保安公司应支付宛慧琴2016年1月1日至9月30日工资为：4795.19×8个月＋4795.19÷30天×21＋1650×80%÷30×9=42114.15元，扣减横琴保安公司已支付的上述期间工资28462.01元，一审法院认定横琴保安公司应补足宛慧琴停工留薪期工资差额13652.14元，并无不当，本院予以支持。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。宛慧琴主张入职当天双方已经签订了书面劳动合同，只是该劳动合同一直由横琴保安公司保管，但横琴保安公司未将劳动合同发还给宛慧琴的行为不影响双方签订过劳动合同的客观事实。且双方于2017年3月16日在劳动合同变更（续签）记录上签名盖章，也足以证明双方之前已经签订过劳动合同的事实。故宛慧琴上诉主张横琴保安公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有事实依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。四、关于违法解除劳动合同赔偿金。中山大学附属第五医院出具的《病情证明书》显示医嘱宛慧琴全休至2018年5月20日。2018年5月22日，宛慧琴签收了横琴保安公司下发的上班通知，宛慧琴手写备注了“因受伤期间还需治疗现无法上班”的内容。随后，横琴保安公司主管人员刘飞勇与宛慧琴面谈，宛慧琴主张其被横琴保安公司口头辞退，横琴保安公司则主张系宛慧琴自行离职，但双方提交的证据均不足以证明各自的主张，双方均应承担举证不能的不利后果。鉴于双方确认宛慧琴是在双方面谈之后离职，横琴保安公司也于2018年8月14日向宛慧琴转账支付了一次性补偿款，一审法院认定本案系横琴保安公司提出并与宛慧琴协商一致解除劳动合同，双方之间的劳动关系于2018年8月14日解除，并按照宛慧琴离职前12个月平均工资计算应支付的经济补偿金10510.11元，并无不当，本院予以维持。宛慧琴上诉主张横琴保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金，横琴保安公司上诉主张无需支付协商一致解除劳动合同补偿金，均理据不足，本院不予支持。五、关于2018年7月工资。宛慧琴当月未向横琴保安公司提供劳动，宛慧琴亦未提供医嘱证明当月为病假期间，但横琴保安公司仍按照《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，向其发放了不低于珠海市最低工资标准80%的病假工资1478.56元，故宛慧琴上诉主张横琴保安公司支付2018年7月工资4795.19元，于法无据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。至于护理费7200元和一次性伤残就业补助金19180.76元，一审法院均支持了宛慧琴的诉讼请求，横琴保安公司对此未提出上诉，本院径行予以维持。横琴保安公司上诉要求宛慧琴退还2016年10月至2018年7月期间已领取的工资51173元，因该项请求未经劳动仲裁处理，受仲裁前置程序的限制，一审法院不予审处，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。宛慧琴、横琴保安公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由宛慧琴、珠海市横琴保安服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年六月一日书记员  郑燕霞