安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1197号上诉人（原审原告）：顾成秀，女，1958年6月12日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：巨万美，安徽皖江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈友军，男，1973年5月2日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：吴伟，安徽濠梁律师事务所律师。上诉人顾成秀因与被上诉人陈友军侵权责任纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初4434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾成秀上诉请求:1、依法撤销一审判决，发回重审或直接改判支持其一审诉讼请求;2、诉讼费用由陈友军承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，所做判决明显不公。一审法院认定的事实中称:“不动产评估测绘机构对陈友军实际使用的地块面积进行了测绘，按双方指认,测绘结果为陈友军实际使用土地面积为389.33平方米,折合0.58亩。”与事实严重不符。其所谓的指认是指与陈友军早前(其家建房时)互换了土地之后的界限，并且按照相关法律规定，当事人间所谓的互换，只要未经备案和登记变更，就不具有法律效力。一审法院又认为，其丈夫陈家抗生前曾与陈友军达成土地经营权互换合同，双方所在的土地所有人凤阳县板桥镇板桥社区村民委员会对双方土地互换事实子以证实，土地互换后，双方也实际占有、使用和耕种。可事实上,一审庭审时，并没有这方面的证据出示。板桥村委会也只是证明处理过两家的土地纠纷,且证据形式也不合要求，多人在同一份证明上签字。顾成秀也从未对双方土地互换行为予以间接认可，也就是说这一认定也存有重大瑕疵。一审时，其提供了案涉土地的承包合同书和农村土地承包经营权证，足以说明其对案涉土地拥有合法的承包经营权。即使其和陈友军曾经进行过互换耕种,也不能改变其对案涉土地仍然拥有合法的承包经营权的事实。也就是说,其对自己一审的诉讼请求，已经提供了充分的证据予以证实，即使陈友军占有、使用的土地是与其互换经营的，当其主张要回时，依法也应得到支持，更何况陈友军并没有充分证据证实进行了土地互换耕种。综上可见,一审法院所作判决存在认定事实错误,适用法律不当的情形。陈友军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回顾成秀的上诉请求。一审中顾成秀的孙子和孙女早年就回乡读书的证明、案涉土地所在的村民委员会证明以及相关干部证明，都可以证明其与顾成秀早已经互换了土地，并且其使用的土地距离顾成秀家只有50米左右，顾成秀在一审中所称的事实，显然是违背客观事实。顾成秀向一审法院起诉请求：判决陈友军停止侵权，将侵占顾成秀的1.1亩土地恢复原状，返还给顾成秀耕种。一审法院认定事实：顾成秀、陈友军均系凤阳县板桥镇板桥社区村民委员会杨西队村民，双方均在该村居住和承包经营土地。2014年，顾成秀丈夫陈家抗与陈友军达成口头互换协议，陈家抗将其承包经营的、地块名为“往小陈对路上”中的部分土地（地块编码为3411261100010006716，四至分别为：东沟渠、西陈家台、南陈家良、北陈家财，地块面积2.88亩）与陈友军家地块名为“大坝北”的0.6亩土地进行了互换（土地承包经营权证承包方代表姓名为陈家台，户主为陈友军，地块编码为3411261100010006753，四至分别为：东陈家良、西陈家良、南陈家齐、北王怀琴）。双方未签订书面土地承包经营权互换合同，也未向凤阳县板桥镇板桥社区村民委员会备案，没有申请进行土地承包经营权变更登记。土地互换后，双方均实际使用、耕种，陈友军利用互换地块修建了简易牛舍，成立了凤阳县板桥镇陈友军养殖场。2017年陈家抗去世后，顾家秀与凤阳县板桥镇板桥社区村民委员会重新签订了《农村土地承包合同》，凤阳县人民政府向顾成秀核发了凤农地承包权（2018）第148899号《农村土地承包经营权证》，该权证对上述互换土地未进行变更登记。诉讼中，经顾成秀申请，一审法院委托不动产评估测绘机构对陈友军实际使用的地块面积进行了测绘，按双方指认，测绘结果为陈友军实际使用土地面积389.33平方米，折合0.58亩。应陈友军申请，一审法院对双方是否存在土地承包经营权互换行为向凤阳县板桥镇板桥社区村民委员进行了调查。该村委会证实：该村曾调解、处理过顾成秀与陈友军两家的土地纠纷，在处理过程中了解到，顾成秀丈夫陈家抗生前在2014年曾和陈友军达成口头土地互换协议，双方互换了部分土地经营，没有向村委会备案。土地互换后，双方都实际占用和耕种、使用。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顾成秀诉称陈友军侵占其承包土地并要求其承担停止侵权、恢复原状、返还土地的民事责任，但经查实，顾成秀丈夫陈家抗生前曾与陈友军达成土地经营权互换合同，双方所在的土地所有人凤阳县板桥镇板桥社区村民委员对双方土地互换事实予以证实，土地互换后，双方也实际占有、使用和耕种。庭审中，顾成秀亦对双方土地互换行为予以间接认可。顾成秀诉称事实与一审法院查明事实不符，陈友军基于合同约定占有、使用互换所得土地不构成侵权。顾成秀要求陈友军承担侵权责任证据不足，经一审法院释明后，其仍不变更诉讼请求，应承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告顾成秀的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告顾成秀负担。经对一审中各方当事人提供的证据及举证、质证意见的审查，本院认证意见与一审一致。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：顾成秀提出陈友军停止侵权，将侵占的土地恢复原状并返还顾成秀进行耕种的请求是否应予支持。本案顾成秀基于陈友军未经其及家人同意而在其家享有承包经营权的土地上建养牛场的侵权行为而要求陈友军承担侵权责任。一审审理中，顾成秀不认可其与陈友军有土地互让行为，但其在一审庭审中对于其丈夫陈家抗与陈友军有无土地流转协议等情况回答是不知道，而涉案土地所在的板桥社区村民委员会出具证明，该证明上有相关人员签名，该证据证实陈家抗生前在2014年和陈友军达成口头土地互换协议，土地互换后，双方都实际占用和耕种、使用，另顾成秀在二审中陈述称其耕种过陈友军的土地，并陈述2013年其一家到上海，陈友军说需要耕种涉案土地，其就让他种了，上述证据及陈述均不能证明陈友军存在未经同意而使用顾成秀土地的侵权行为。因此，顾成秀基于不能成立的侵权行为而要求陈友军承担侵权责任不应获得支持。一审法院向顾成秀进行了释明，顾成秀不愿变更诉讼请求。一审法院判决驳回顾成秀的诉讼请求并无不当，本院依法应予维持。综上所述，顾成秀的上诉主张不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人顾成秀负担。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张明勇审判员  陈晓蕾二〇二〇年六月三十日书记员  张莉莉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。