山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1978号上诉人(原审原告)：深圳市奇信集团股份有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道海旺社区宝兴路6号海纳百川总部大厦B座12层-16层。法定代表人：余少雄，总经理。委托诉讼代理人：张霞，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：师瑞丽，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西润景房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区南内环西街2号万水澜庭住宅小区3号楼底商。法定代表人：胡玉峰，执行董事。委托诉讼代理人：马文涛，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱燕春，山西华炬律师事务所律师。上诉人深圳市奇信集团股份有限公司因与被上诉人山西润景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳市奇信集团股份有限公司的委托诉讼代理人张霞、师瑞丽，被上诉人山西润景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马文涛、朱燕春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市奇信集团股份有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销太原市万柏林区人民法院作出的(2019)晋0109民初5541号民事判决书,发回重审或者依法改判。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是在未接到通知的情况下被被上诉人强制驱逐出施工现场,双方签订的合同尚未履行完毕,被上诉人也未与上诉人解除合同,故被上诉人属于单方面终止合同,应当按照合同约定承担相应的违约责任。上诉人与被上诉人于2017年8月签订了《润景园著二期11#楼大堂、电梯前室及连廊精装修施工合同》,上诉人于2017年9月1日进场施工,施工期间上诉人发现被上诉人提供的施工图纸与施工内容不符,导致施工进度缓慢,多次与被上诉人反映未果。即便如此,为了不影响工程进度,上诉人仍组织施工人员进场突击施工。但被上诉人在双方签订的合同尚未履行完毕,未通知上诉人撤场的情况下,于2017年11月23日派身穿制服的安保人员突然将上诉人的全部施工人员强制驱逐出工地。之后上诉人为了确认已做的工程量要回相应的工程款,不得不同意全力配合被上诉人完成项目的后续工作,被上诉人时至今日也未与上诉人协商解除合同,属于单方面终止合同,已经构成违约,应当按照合同约定承担相应的违约责任。退一步讲,即便是上诉人有过错,被上诉人也无权解除合同,上诉人并未构成根本违约,也不符合单方面解除合同的条件,而本案中延误工期并非是上诉人单方过错造成的。二、上诉人与被上诉人对完成的工作量与应付的工程款未进行书面确认,工程量的确认需要双方配合完成,被上诉人在将上诉人强制驱逐出场后一直不配合上诉人办理交接手续,对上诉人提交的工程量确认单不予签字确认,最终无法形成书面确认材料,导致上诉人无法维权。上诉人于2017年11月23日被被上诉人强制驱逐出工地时,所有的材料包括办公电脑、签证单、工程进度单等材料均被被上诉人扣留在工地，上诉人的施工人员无法进入,施工相关的材料上诉人也无法拿到。上诉人在撤场后为了拿到工程款不得不表示愿意全力配合被上诉人完成项目的后续工作,同时多次与被上诉人协商确认已完成的工作量与应付工程款,但被上诉人对上诉人发送的《工作联系函》不予回复,对上诉人提交的工程量确认单不予确认,对应付的工程款也不支付,被上诉人不配合上诉人的行为致使上诉人所做工程量无法形成书面材料,应当支付的工程款也无法确定。结算需双方配合签字确认,不能因为被上诉人一直拖延不签字形不成书面材料,施工相关的材料上诉人无法拿到,上诉人便无法主张自己的权利,违背了公平原则,严重损害了上诉人的利益。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”的相关规定,施工现场的材料被被上诉人扣留,由被上诉人持有,请求人民法院责令被上诉人提供,以便维护上诉人的合法权益。三、上诉人提交的结算材料是根据所做的工程量以及购买的材料款如实计算得出,被上诉人对结算材料拒不确认,也不予归还上诉人扣留在工地的材料,为了维护上诉人的合法权益,早日要回工程款,为工人发放工资,上诉人将请求人民法院对全部工程做鉴定,确认上诉人所做工程量以及被上诉人应当支付上诉人的工程款。综上,原审法院认定被上诉人并非单方面终止合同是错误的,且不能因为被上诉人不与上诉人做交接,不配合上诉人对已做工程量进行认定,没有进行书面确认,上诉人以自己的结算主张权利,被上诉人不予认可就驳回上诉人的主张,请求二审法院在查清事实后依法支持上诉人的请求,维护上诉人的合法权益。山西润景房地产开发有限公司的答辩意见：双方签订合同以后，上诉人施工缓慢，被上诉人多次发函要求其加快进度，但进度仍然始终缓慢，为如期交房，双方协商撤场，之后，我方组织第三方进场赶工，才完成合同工程，双方就上诉人的工程量多次进行核对、配合结算，包括现在我方仍然要求对方前来结算，但对方一直未联系我方，关于对方陈述的购买材料款是其向第三方购买材料，不能证明与我方施工合同的结算金额，我方到现在仍然积极要求对方就本案合同款项进行结算，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审原告深圳市奇信集团股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款人民币2994275.14元；二、判令被告向原告支付违约金，违约金按合同总价款（人民币770万元）的3％计算，计为人民币231000元；三、判令被告承担原告因本案支出的担保费人民币7000元、律师费（暂计）人民币30万元；四、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年8月，原、被告签订《润景?园著二期11#楼大堂、电梯前室及连廊精装修施工合同》，明确约定该工程承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格，工程工期为75天，计价方式为固定总价包干方式，总价款为7700000元，2017年9月1日开始施工。2017年10月31日，原告向被告出示一份《承诺书》，载明预借工程款1200000元，并承诺全部工程于2017年11月15日完成，原告负责人签字并加盖公司合同专用章。2017年11月24日，被告向原告出示一份《工作联系函》，载明距交房仅剩6天，原告仍有多项任务未完成，因原告深圳市奇信集团股份有限公司未按照合同约定工期完成装修任务，给被告造成巨额损失，限原告2日内与被告协商具体赔偿事宜。2017年11月29日，原告深圳市奇信集团股份有限公司回复《工作联系函》载明，原告深圳市奇信集团股份有限公司已按被告山西润景房地产开发有限公司的要求于2017年11月23日撤出施工现场，但相关中止手续的办理尚未接到通知，原告已组织技术人员统计施工完成量，请被告对项目已完成的实际工作量予以确认。2018年2月11日，原告向被告发送《工作联系函》，载明已对被告2017年11月24日工作联系函予以回复，至今未得到被告任何回复以及申请被告支付已完成项目的工程款。现原告将被告诉至一审法院，要求其支付剩余工程款2994275．14元、违约金231000元、担保费7000元、律师费300000元，共计3532275.14元。庭审中，被告认为，原告施工进度缓慢，构成违约，该行为给其造成巨大损失，双方协商撤场后，对工程量进行结算，未能达成一致。原告的请求缺乏依据，请求驳回。双方各持己见，达不成一致，经调解无效。一审法院认为，原告深圳市奇信集团股份有限公司与被告山西润景房地产开发有限公司签订的《润景?园著二期11#楼大堂、电梯前室及连廊精装修施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行相应的义务，原告未能按照约定期限完成承包的合同，故被告要求其撤离合情合理，原告也发函表示配合撤离，故并非被告单方面终止合同。撤离后，双方未就工程量进行清场核对，原告撤场后，双方经协商，最终未能完成结算，现原告以自己的结算主张权利，被告不予认可，原、被告就工程量与应付工程款没有书面确认，各自说法不一，难以认定。原告在证据完善后，可另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告深圳市奇信集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取17529元，由原告深圳市奇信集团股份有限公司负担。二审中，上诉人深圳市奇信集团股份有限公司共提交二组证据。第一组证据（包含证据1-证据6）拟证明上诉人为建设案涉工程支付材料款共计2055649.64元，已支付劳务费1624000元，总计3679649.64元。证据1.广东省深圳市福田区人民法院作出的（2019）粤0304民初24811号关于上诉人与香河东云雅仙石材有限公司买卖合同纠纷一案的民事判决书，拟证明上诉人为建设案涉工程向香河东云雅仙石材有限公司购进石材款项共计1342588.24元；证据2.杭州诺贝尔陶瓷有限公司太原分公司向上诉人发送的资金对账单；证据3.广东省深圳市福田区人民法院作出的（2019）粤0304民初38109号关于上诉人与杭州诺贝尔陶瓷有限公司太原分公司买卖合同纠纷一案的民事判决书；证据4.广东省深圳市中级人民法院作出的（2019）粤03民终31342号关于上诉人与杭州诺贝尔陶瓷有限公司太原分公司买卖合同纠纷一案的民事调解书。证据2-4拟证明上诉人为建设涉案工程向杭州诺贝尔陶瓷有限公司太原分公司购进瓷砖款项共计202390元；证据5、山西华炬律师事务所出具的（2020）华律字（0117-28）号律师函；证明上诉人为建设涉案工程与山西中俊贸易有限公司于2017年9月21日签订《产品购销合同》，共购进380605元的产品（与一审提供的《产品购销合同》相对应）；证据6、上诉人向劳务公司支付劳务费的转账记录；拟证明上诉人已向建设涉案工程的劳务公司支付部分劳务费1624000元。第二组证据（证据7）合同延期证明，拟证明上诉人与被上诉人将涉案工程签订的合同延期至2018年1月30日，被上诉人于2017年11月23日强行将上诉人的施工人员赶出工地，属于单方面终止合同。被上诉人山西润景房地产开发有限公司质证意见：证据1、证据3、证据4均为判决书或调解书，没有原件，对其真实性、关联性不予认可。对证据2因为对账单只有一方签章，不完整，我方对该对账单不认可，且是另外的合同关系，不能证明本案的合同金额；对证据5证明对方因为产品购销合同发生了合同纠纷，供货方已经按合同约定和法律规定主张权益，与本案并非同一合同关系，不能证明本案的合同金额；对证据6，不能证明其合法性和真实性，且劳务费与本案不是同一法律关系，也不能证明本案的合同金额，收款人和付款人均是个人，不能证明和本案有关联关系；对证据7真实性存在疑义，仅限于开票时使用，不能证明合同工期有所延期。本院认定事实如下：上诉人在一审中提交《石材采购合同》、石材装箱清单及二审中提交的广东省深圳市福田区人民法院作出的（2019）粤0304民初24811号判决，能够证实上诉人为履行其与被上诉人签订的《润景?园著二期11#楼大堂、电梯前室及连廊精装修施工合同》中的施工义务，向香河东云雅仙石材有限公司购进石材款项共计1342588.24元。同理，上诉人与杭州诺贝尔陶瓷有限公司太原分公司签订的《销售合同》、诺贝尔瓷砖送货单、资金对账单、一审民事判决书及二审民事调解书，证实上诉人为建设涉案工程向杭州诺贝尔陶瓷有限公司太原分公司购进瓷砖款项共计202390元。上诉人与山西中俊贸易有限公司签订的《产品购销合同》、购货清单及山西华炬律师事务所律师马文涛出具的律师函，证实上诉人为建设涉案工程向山西中俊贸易有限公司购进瓷砖、波打线、墙砖等款项共计380605元。上诉人一审中提交了其与太原启嘉贸易有限公司签订的瓷砖采购合同，定制瓷砖总金额为136912元。结合上诉人提交的网上银行付款回单，证实上诉人为建设涉案工程向太原启嘉贸易有限公司支付材料款130066.4元。有关劳务费问题，本院结合深圳市奇信集团股份有限公司与深圳市康安建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及劳务费转账回单等证据，确认上诉人深圳市奇信集团股份有限公司实际已为案涉项目支付劳务费1588998元。本案审理期间，上诉人认可共收到被上诉人山西润景房地产开发有限公司140万元工程款，其中20万元由被上诉人直接支付劳务公司，应予以扣减。本院认为，上诉人深圳市奇信集团股份有限公司与被上诉人山西润景房地产开发有限公司签订的《润景?园著二期11#楼大堂、电梯前室及连廊精装修施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行相应的义务。上诉人未能按照约定期限完成承包的合同，被上诉人要求其撤离符合常理，但上诉人在工程施工中所投入的劳力、物力、财力应当得到价值体现。本案中，当事人对工程量存在争议，经调解无法达成一致，可以按照上诉人提供的其他证据确认实际发生的工程量,上诉人的垫资可按工程款处理。上诉人深圳市奇信集团股份有限公司为履行其与被上诉人签订的《润景?园著二期11#楼大堂、电梯前室及连廊精装修施工合同》中的施工义务，分别支付香河东云雅仙石材有限公司石材款1342588.24元、杭州诺贝尔陶瓷有限公司太原分公司瓷砖款202390元、山西中俊贸易有限公司瓷砖、波打线、墙砖等款项380605元、太原启嘉贸易有限公司材料款130066.4元，支付深圳市康安建筑劳务有限公司劳务费1588998元。综上所述，上诉人深圳市奇信集团股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5541号民事判决；二、被上诉人山西润景房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳市奇信集团股份有限公司工程款2244647.64元；三、驳回上诉人深圳市奇信集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17529元、二审案件受理费35058元,分别由上诉人深圳市奇信集团股份有限公司负担17529元，被上诉人山西润景房地产开发有限公司负担35058元。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二〇二〇年六月十九日书记员 王 峥