云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终668号上诉人（原审原告）：蒙自煜升房地产开发有限公司。住所地：蒙自市淡水路。法定代表人：周凯。委托诉讼代理人：白桓源，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：马振华，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：周志刚，男，1969年6月10日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：杨淑云，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：许毅辉，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司因与被上诉人周志刚股东出资纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒙自煜升房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判由被上诉人返还上诉人出资款200000元，并以年利率6%支付自2016年2月29日至偿还全部出资款之日的资金占用利息；2.依法判决由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院以举证责任为由，认为上诉人应承担举证不利的后果，适用法律错误。为解决举证责任问题，《关于适用若干问题的规定（三）》第二十条已经列明：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”该规定所反映的立法精神已经非常明确，即在履行出资义务、股东抽逃出资的同类型案件中，作为公司一方承担的是“合理怀疑”的举证义务，在公司一方已经举证“合理怀疑”的前提下，股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。基于该司法解释精神，最高人民法院在（2016）最高法民再2号、最高法民申516号判决“法院认为”部分对举证义务问题详细说理，与本案基本事实相符，均以举证责任由股东一方承担为理由，以举证不能认定股东构成抽逃出资。具体到本案中，上诉人作为原告，已经提出证据证实被上诉人于2016年2月29日将200000元转账给被上诉人，此时该公司完全在被上诉人的控制之下，且在会计凭证中记载该款项为退股本金。结合上诉人的举证责任及被上诉人的答辩意见，已经完全达到合理怀疑的程度，因此上诉人的举证责任是完全履行完毕的。依据该司法解释，被上诉人应当对其行为不属于抽逃出资履行举证义务。综上所述，一审法院违背明确的司法解释规定，作出与司法解释相悖的理解，不但不要求被上诉人举证，反而判决上诉人承担举证不利的后果，反映出一审法院未理解公司法相关司法解释，是完全错误的。二、被上诉人一审答辩意见不能否定其行为系抽逃出资。被上诉人是否抽逃出资的认定，在于审查其是否未经法定程序将出资抽回，且低于认缴资本金。被上诉人认为该款项为股权购买款的答辩意见与我国现行法律规定相悖，不能成立。股东之间转让股权，出让方和受让方是以其个人财产进行自然人之间交易，上诉人作为法人，依法具有独立的法律地位，与股东股权交易不能混为一谈。被上诉人认为200000元为股权转让款，从主体上就不具有合法性，证实了其行为是未经法定程序将出资抽回的行为。被上诉人与王和明的股权交易问题，系另外的法律关系。本案200000元转出时间为2016年2月29日，依据当时的公司章程，被上诉人认缴出资额为4560万元，且并未缴足，故其未经法定程序将出资抽回已经构成抽逃出资。股东之间出让和受让股权，与公司对抽逃出资的行为进行追回，是两个不同的法律关系，无论股权是否已经出让，均不影响原股东是否抽逃出资的认定。为了理清该法律关系，最高人民法院出台《关于适用若干问题的规定（三）》，对原股东抽逃出资的问题进行详细规定。一审法院对于上述法律关系认识错误，对于本案核心问题即周志刚是否存在未经法定程序将出资抽回不予认定，导致事实认定及法律适用错误。三、一审法院遗漏认定上诉人于2016年2月29日将200000元转至被上诉人周志刚账户的事实。该事实上诉人通过举证《司法会计鉴定意见书》和《中国工商银行业务回单》予以证实。基于上述证据及被上诉人的答辩自认，一审法院应当认定2016年2月29日200000元转至周志刚账户的事实。综上，一审法院没有正确理解公司法司法解释，错误适用法律及举证责任的规定，在被上诉人自认其将出资抽回没有经过法定程序的情况下，作出错误判决。周志刚辩称，一、一审法院适用法律正确，上诉人提供的证据完全无法证明上诉人的诉讼主张，上诉人对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据都未能提供。二、仅从上诉人所依据的《鉴定意见书》分析，不但不能证明上诉人所主张的抽逃出资，反而证明上诉人的上诉理由完全不能成立，三、上诉人一二审过程中前后矛盾，一审中提交的公司章程证明上诉人注册资本金是1000万，二审中又称“被上诉人认缴出资额为4560万元”，若上诉人注册资本是1000万元，根据鉴定意见书附表二显示，全体股东实收资本1000万元，若按上诉人二审主张的认缴出资额4560万元，既然是认缴制，在出资时间是否届满不清楚的情形下，又何来抽逃出资一说。四、上诉人对案件事实进行虚假陈述。周志刚于2015年9月22日已全面退出上诉人公司的管理，同时由王和明及其子王腾实际管理公司。被上诉人提交的《股权转让协议》及附件很清楚的表明本案当事人及与本案有关的人员在完成股权转让行为过程中多次对公司现状及相关债务、包括出资问题进行约定及核对，王和明完全清楚并掌控整个公司的运营情况，答辩人不存在抽逃出资的情形。蒙自煜升房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还抽逃的出资200000元；2、请求判令被告支付返还抽逃上述出资期间的资金占用利息，暂计：44466.67元（2016年2月29日起至偿还全部出资款之日止，以年利率6%计算，暂算至2019年10月25日）；以上两项共计：244466.67元。3、请求判令本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告蒙自煜升房地产开发有限公司依法于2009年12月4日设立，法定代表人为王和明，职务为总经理，公司住所地为云南省红河州蒙自市，公司经营范围为房地产经营和房地产业务咨询服务。被告周志刚原系原告蒙自煜升房地产开发有限公司股东，曾任公司执行董事。一审法院在执行与原告相关的案件中，于2016年6月12日委托红河大成司法鉴定所对原告蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间资金流向、债权债务情况进行司法专项审计，2016年7月4日红河大成司法鉴定所出具红成鉴所鉴报字（2016）第13号《红河大成司法鉴定所司法鉴定意见书》。现原告认为，被告周志刚抽逃并长期占用公司资金的行为系抽逃出资，该行为已经严重违反股东义务，给公司造成经济损失。原告为维护其合法权益，向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”本案中，原告依据提交的《司法鉴定意见书》附表二第一页凭证号80“退周志刚股本金200000元”和《中国工商银行业务回单》复印件各一份支持其诉请。该证据只能证明其公司有200000元转至被告周志刚账户的事实，无其他证据与其相互印证被告周志刚抽逃出资的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。故，本案中原告应承担举证不力的法律后果，其要求被告返还抽逃的出资200000元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告蒙自煜升房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费4967元，减半收取计2483.50元，由原告蒙自煜升房地产开发有限公司承担。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：红河大成司法鉴定所作出的《鉴定意见书》中，蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间项目资金来源类汇总表（附表一）中第一项实收资本记载周龙1400000元、刘祖荣700000元、周志刚7400000元、刘子银300000元、王和明200000元，小计10000000元。蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间项目资金来源明细表（附表二）中记载的对周志刚实收资本的情况即：2014年7月31日收到周志刚股金3170000元、1330000元、2800000元、300000元共计7600000元。2016年2月18日周志刚、王和明、王腾签订股权转让协议，周志刚向王和明转让股权，周志刚工商登记持有70%的股权，其中王和明为隐名股东，实际持有39%的股权，周志刚实际持有31%的股权。蒙自煜升房地产开发有限公司通过中国工商银行云南省红河牡丹支行于2016年2月29日向周志刚转账200000元，用途为：退周志刚股本金。2016年8月31日，经周志刚、王和明、蒙自煜升房地产开发有限公司、王腾协商一致，同意周志刚将其拥有的蒙自煜升房地产开发有限公司31%的股权以950万元全部转让给王和明。本院认为，《最高人民法院关于适用的规定（三）》（2014年修正）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”抽逃出资行为是指公司成立后,股东未经法定程序而抽回其巳缴纳的出资或增资，但仍然保留股东资格和原有出资额的行为。认定抽逃注册资金要件有两个，一个是形式要件，包括“将出资款转入公司帐户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等上述规定的各种具体情形；另一个是实质要件，即“损害公司权益”。若仅符合法律规定的形式要件，但不符合“损害公司权益”的实质要件，不应认定该行为构成抽逃出资。本案中，被上诉人周志刚2016年2月29日收到上诉人汇入其账户的200000元是事实，而在红河大成司法鉴定所作出的《鉴定意见书》中，蒙自煜升房地产开发有限公司2009年至2016年4月30日期间项目资金来源类汇总表（附表一）中第一项实收资本记载周龙1400000元、刘祖荣700000元、周志刚7400000元、刘子银300000元、王和明200000元，小计10000000元，而原有四名股东变为五名，增加了王和明，且各股东出资也发生变化，由此可以看出在上诉人公司内部存在对原有股份的变更或转让的情形，但该期间总资本金并未减少，并不存在因周志刚收到该200000元而致上诉人公司权益受损害的情形。且周志刚在2016年8月31日向王和明转让股权时，周志刚工商登记持有70%的股权，其中王和明为隐名股东，实际持有39%的股权，周志刚实际持有31%的股权，在此期间公司股东是否存在出资减少或出让股权的情形，从本案上诉人提交的证据中不能证实。因周志刚将其在上诉人公司所持31%的股权全部转让给了当时上诉人公司的法定代表人王和明，已不是上诉人公司的股东，不可能提交当时公司是否经过法定程序才退回股金的相关材料，并且在周志刚向王和明转让股权时，王和明也是自愿受让，未提出异议。现上诉人仅依据一审法院在执行申请人刘祖荣、刘思玉与被申请人周志刚、蒙自煜升房地产开发有限公司合同纠纷一案中，委托红河大成司法鉴定所作出的司法鉴定意见认为周志刚存在抽逃出资的行为，但该证据鉴定目的仅是为执行提供依据，其鉴定结论未对涉案的款项作出明确结论,不足以证实周志刚存在抽逃出资的情形，也不具备构成抽逃注册资金的要件，故上诉人提交的证据不足以证实周志刚存在抽逃出资的情形，一审法院根据查明的事实所作判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人蒙自煜升房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4967元，由蒙自煜升房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  张 航审判员  李 涌二〇二〇年六月十五日书记员  蒋松琦