河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3603号 上诉人（原审原告）：玉田县城悦和商贸有限公司，住所地玉田县帅府盛典小区C21-328号。 法定代表人：宋琢，经理。 委托诉讼代理人：李常胜，河北尚悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武继芹，河北尚悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：秦皇岛市一建建设集团有限公司，住所地秦皇岛市海港区河北大街中段270号。 法定代表人：王长鑫，董事长。 上诉人（原审被告）：秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司，住所地秦皇岛市海港区友谊路90号。 负责人：王长森，该分公司经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：焦汝秋，河北法建律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：徐丽丽，河北渤海明达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马英军，男，1969年5月28日生，汉族，现住河北省昌黎县。 上诉人玉田县城悦和商贸有限公司（以下简称城悦和公司）、秦皇岛市一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）、秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司（以下简称一建第三分公司）因与被上诉人马英军买卖合同纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 城悦和公司上诉请求：撤销原判，改判各被上诉人连带给付其钢材款5,951,414元（其中一审法院已认定支持3,556,126元，另外2,395,288元为上诉人要求二审法院追加确认的金额）及利息（利息自2012年10月1日起，以9,063,289元为基数，按年利率24%结合已付款情况分段计算利息）；本案诉讼费、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1．一审法院依据马英军出具的同意鑫发公司向上诉人支付钢材款的书面意见，认定马英军、鑫发公司与上诉人之间形成了新的法律关系，并认定鑫发公司未按马英军的意见足额付款，是新形成的法律关系规定的内容。该事实认定错误，应予纠正。马英军所出具的书面意见书仅是其单方意思表示，且鑫发公司履行的是代付义务。鑫发公司代一建公司及一建第三分公司支付的款项应优先冲抵被上诉人应付的违约金。2．一审法院裁判按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率和全国银行业拆借公司公布的贷款市场报价利率裁判违约金，裁判错误。一审没有考虑当事人就违约金计算方式的约定，径行按无违约金约定的情形进行裁判是错误的。 一建公司、一建第三分公司答辩称，1．对方公司提出的诉讼是虚假诉讼，目的是通过法院骗取我方财产，马英军被公安网上追逃，已经立案。城悦和公司先后提交了两张借条，他和马英军是互相串通，诉讼涉及的钢材与实际钢材量不符，属于诈骗行为。马英军在迁安、丰润工地也有钢材交易，我们认为马英军与城悦和公司共同骗取财产。马英军和城悦和公司签订的钢材买卖合同复印件上的印章是假的。 一建公司、一建第三分公司上诉请求：请求二审法院依法改判。驳回被上诉人城悦和公司对其的全部诉讼请求。事实和理由：1．上诉人与城悦和公司不存在买卖合同关系。城悦和公司在一审中提交的《钢材购销合同》是复印件，上诉人对此不予认可，且在合同中签字的是马英军，而非上诉人的法定代表人或负责人，且合同中加盖的秦皇岛市一建建设集团有限公司豪门新园小区项目部的印章系马英军私刻，不能将城悦和公司和马英军私刻公章假借秦一建的名义签订的合同，认定为城悦和公司与秦一建公司签订的合同。2．单凭两张欠条及12张收据，不能认定城悦和公司向豪门新园小区工地供应了诉称的钢材，更不能认定秦一建公司及三分公司欠城悦和公司钢材款。3．马英军无权代理秦一建公司及三分公司与城悦和公司签订钢材销售合同，本案也不构成表见代理。4．一审认定城悦和公司向豪门新园小区工地供应9,069,289.00元的钢材没有事实依据。5．即使存在欠钢材款，城悦和公司的主张也超过诉讼时效。城悦和公司主张从2012年10月1日计算违约金，那么诉讼时效到2014年10月1日届满，城悦和公司是2015年8月24日提起诉讼，显然已超过诉讼时效。城悦和公司和马英军要钱，不能认定其向秦一建一方主张权利。城悦和公司提供的落款日期为2014年1月14日，且为复印件的书面意见不能作为定案证据，也不能引起诉讼时效中断。6．本案应追加唐山鑫发房地产公司为第三人。7．法院应责令城悦和公司提交送货单存根全本原件及送货单记账联原件等材料。8．法院应该准许秦一建公司乙方提出的鉴定申请。9．秦一建公司与鑫发公司没有施工合同关系是客观事实。 城悦和公司答辩称，一审判决就一建公司承担清偿责任部分认定事实清楚、适用法律正确，一建公司的上诉意见实际是一审期间的抗辩意见的重复，我方不再一一反驳，其上诉理由不能成立。 马英军未答辩。 城悦和公司向一审法院起诉请求：1．判令被告互负连带责任给付欠款11,986,837元，并支付违约金；2．诉讼费由被告承担。诉讼中，城悦和公司将欠款金额变更为9,069,289元，并明确违约金自2012年10月1日起，按年利率24%计算至欠款清偿之日止，并在违约金中扣除以物抵债的3,117,875元。 一审法院认定事实：1．当事人之间的法律关系。城悦和公司主张，与之订立并形成买卖合同关系的相对人是一建公司，承担给付货款义务的也是一建公司。一建第三分公司参与豪门新园小区建设施工，应共同承担责任。马英军是一建公司、一建第三分公司确定的豪门新园项目部负责人，一建第三分公司为马英军出具了聘书，案涉买卖合同经马英军缔结。人民法院向马英军调查时，马英军承认与一建公司是挂靠关系，故马英军应承担连带责任。为支持其主张，城悦和公司向该院提交了身份证复印件，以证明马英军身份情况；提交了一建公司营业执照及资质证书复印件，主张这些材料是马英军与其签订合同时提供的，以证明一建公司有建筑资质，马英军是一建公司授权的代表；提交了“豪门新园小区施工合同补充协议书”复印件（简称补充协议），以证明一建公司承包了鑫发公司开发的豪门新园小区建设工程；提交了聘书，以证明一建第三分公司聘用马英军处理豪门新园小区工程项目有关事宜；提交了钢材销售合同复印件，以证明原告与豪门新园项目部于2012年6月25日签订合同，就钢材供应约定了双方权利和义务；提交了2013年2月28日马英军签字的欠条（简称欠条一），以证明马英军确认了截至2012年9月30日欠付其钢材款及违约金的总额；提交了2013年7月22日马英军签字的欠条（简称欠条二），以证明马英军确认了截至2013年8月10日欠付其钢材款及违约金的总额；提交了录音资料，主张是宋琢及妻子张立萍与马英军的工人张峰的通话录音，以证明张峰在通话中承认豪门新园小区是一建公司承建，马英军是项目负责人，张峰是工地收料员，原告前期供应的钢材部分由张峰接收。一建公司、一建第三分公司的质证意见是，城悦和提交的补充协议是复印件，不能确认真实性。聘书盖印的一建第三分公司印章是伪造的，不具有真实性、合法性和关联性，另外聘用马英军的期限是施工合同签订之日起至工程竣工，但施工合同未签订。钢材销售合同是复印件，盖印的豪门新园项目部印章是伪造的，这份合同是马英军恶意与原告签订的。欠条一、欠条二均由马英军签字，与一建公司和一建第三分公司没有关联，两张欠条的欠款金额矛盾，是城悦和公司与马英军恶意串通形成，欠款人实际是马英军。关于录音资料，城悦和公司没有提交相应通话记录证明进行了通话，对话中明显带有对张峰的诱导，张峰仅认可前期城悦和公司向工地供应了钢材，但不能证明城悦和公司的钢材供应量，也不能证明是向一建公司供应了钢材。一建公司、一建第三分公司主张，其与城悦和公司不存在合同关系，并提交了向鑫发公司邮寄的“复函”及公证书，以证明一建公司向鑫发公司发函表示，由于未与鑫发公司签订豪门新园小区正式施工合同，因此补充协议不生效，要求鑫发公司拆除工地上有“一建公司”字样的标识；提交了2013年3月20日在《唐山劳动日报》刊登的声明，以证明一建公司声明未设立过豪门新园项目部，也未刻制过该项目部印章，任何以豪门新园项目部名义签订的合同和进行的行为与一建公司无关；提交了秦皇岛市公安局立案告知书和决定书，以证明马英军涉嫌伪造公司印章罪、合同诈骗罪被公安机关立案，其中伪造公司印章罪涉及的就是本案豪门新园项目部印章。城悦和公司的质证意见是，一建公司作复函仅是单方意思表示。一建公司登报发布声明，是在案涉买卖合同缔结后，不影响本案法律关系认定。公安机关的立案告知书和决定书，与本案无关。经审查，城悦和公司提交的补充协议虽是复印件，但一建公司和一建第三分公司认可与鑫发公司签订过这份协议，只是认为补充协议须在签订正式合同后才生效，这足以说明补充协议具有真实性。协议的内容，具备建设工程施工合同的要件，是立协议当事人的真实意思表示。一建公司及其第三分公司提交的复函，是一建公司向鑫发公司答复有关问题的函，内容包括“由于没有签订正式施工合同希望贵公司（鑫发公司）拆除写有秦皇岛市一建建设集团有限公司字样的建筑门和其他标志，也不要以我公司名义进行施工”。证据表明，2012年3月16日一建公司与鑫发公司签订补充协议后，至少在作出复函的2013年3月16日以前，豪门新园小区工地曾使用过带有一建公司字样的建筑工地标识。城悦和公司提交的聘书，内容是聘用马英军为豪门新园小区工程项目实际承包人。聘书尾部，聘用单位盖印一建第三分公司印章，负责人由杨桂祥签字。关于杨桂祥的身份，一建公司和一建第三分公司认可是时任一建第三分公司经理。杨桂祥同时也是代表一建公司与鑫发公司签订补充协议的代理人。聘书涉及的工程与补充协议的工程相同，聘书和补充协议的形成时间也是同一天。另外，庭审中一建公司表示，2012年12月份马英军被鑫发公司清出工地，自此马英军与一建公司不再有关系。这一事实自认，说明马英军在豪门新园小区工地组织施工的事实存在。一建公司和一建第三分公司否认马英军是其员工，但马英军能够在工地组织施工，必然有代表其身份的证明，因此城悦和公司提交的聘书具有真实性。根据以上证据，应认定一建公司就豪门新园小区项目，与鑫发公司形成承包合同关系。2015年8月26日该院向马英军调查时，马英军陈述与一建公司是挂靠关系，借用一建公司资质在豪门新园小区施工，一建公司向其收取管理费。一建第三分公司出具的聘书，内容是聘用马英军“任唐山市玉田豪门新园小区工程项目实际承包人，处理本工程项目相关事宜，并承担相应法律责任”。以上证据，结合马英军在豪门新园小区工地实际施工的事实，应认定马英军与一建公司是借用资质的挂靠关系。城悦和公司提交的钢材销售合同，马英军以签字方式确认了证据的真实性。合同确定了交货地点是豪门新园小区工地，合同尾部买受人处盖印的是一建公司豪门新园项目部章，马英军以买受人的委托代表人身份签字。关于马英军的身份，城悦和公司陈述，磋商合同时马英军进行自我介绍，表示是豪门新园项目部的负责人。加之工地使用带有一建公司字样的建筑标识，其有理由相信，马英军是豪门新园项目部负责人。在签订合同时，没有证据表明城悦和公司知晓马英军与一建公司的挂靠关系。但事后马英军与城悦和公司结算时，出具欠条均是以个人名义确认欠款。城悦和公司对此没有提出异议，也说明马英军实际使用了城悦和公司供应的货物。因此，本案因买卖合同产生的债务，应由马英军清偿。一建公司作为被挂靠单位，在豪门新园小区项目上对马英军负有监督管理义务，在马英军就相应项目产生欠款的情况下，一建公司应就马英军的债务承担连带清偿责任。一建公司于2013年3月20日登报作出声明，但声明时间晚于本案钢材销售合同形成时间，不能以声明内容对抗此前城悦和公司的权利。城悦和公司提交的证据，不能证明一建第三分公司有付款义务，一建第三分公司不承担责任。原审中，一建公司申请对城悦和公司提交的聘书真实性、落款印章真伪及形成时间鉴定，该院予以准许。经唐山市中级人民法院委托，天津中慧物证司法鉴定所接受了委托，但一建公司未向鉴定机构交纳鉴定费用，鉴定机构终止了鉴定。相关证据表明城悦和公司提交的聘书具有真实性，一建公司对聘书不认可没有事实依据。2．城悦和公司起诉是否超过诉讼时效。城悦和公司主张，供货完毕后，马英军代表一建公司陆续为城悦和公司出具欠条，并在2014年同意鑫发公司向其以物抵债。城悦和公司一直主张权利，未超诉讼时效。城悦和公司向该院提交了欠条一、欠条二和2014年1月14日马英军出具的同意鑫发公司向原告支付钢材款的书面意见复印件，以证明其一直主张权利。一建公司和一建第三分公司的质证意见是，证据没有一建公司负责人签字或盖章，与一建公司无关；证据复印件不能确认真实性。一建公司主张，城悦和公司要求的违约金起算时间是2012年10月1日，因此在2014年9月30日诉讼时效届满。且城悦和公司从未向一建公司、一建第三分公司主张权利，不存在诉讼时效中断。一建公司认为，2013年3月20日其登报发布声明，表示马英军签署的任何文件与其无关。2012年12月，马英军被清出豪门新园工地，与一建公司再无关系，马英军的行为不能代表一建公司。城悦和公司向马英军主张权利，不等同向一建公司主张权利。本案原审时，一建公司申请该院向秦皇岛市公安局调取对苏印武的询问笔录，以证明马英军退出工地的时间，该院予以准许。在询问笔录中苏印武陈述，其自2012年7月受雇马英军在豪门新园小区工地负责收料，马英军在2012年12月中下旬退出工地。经审查，城悦和公司提交的马英军于2014年1月14日出具的书面意见，虽是复印件，但马英军重新签字进行了确认，说明认可该事实，也说明城悦和公司在2014年1月14日曾与马英军结合付款事宜。本案原审立案时间是2015年8月24日，城悦和公司起诉不超诉讼时效。3．案涉买卖合同的履行情况。城悦和公司主张，其自2012年6月27日起，向豪门新园工地供应钢材，经收料员牟昌华、苏印武（又名苏胜利）、张峰签收，直至2012年9月23日与马英军核算账目，马英军于2013年2月28日出具了欠条。原告供应的钢材，是向天津鸿运兴盛建材销售有限公司（简称鸿运公司）采购的，鸿运公司又是向天津市巨鹏隆泰商贸有限公司（简称巨鹏公司）、北京诚信有限公司采购的。为支持其主张，城悦和公司向该院提交了钢材购销合同，以证明鸿运公司向巨鹏公司采购了钢材，这部分钢材应城悦和公司要求送往豪门新园工地；提交了调解协议，以证明鸿运公司向巨鹏公司购买钢材的数量、价格及双方结算情况；提交了产品销售协议，以证明应城悦和公司订货要求，鸿运公司向玉田县诚信物资有限公司（简称诚信公司）购买钢材，诚信公司将钢材送至豪门新园工地；提交了企业名称变更核准通知书，以证明鸿运公司于2014年5月8日变更名称为天津鸿运兴盛科技有限公司（简称鸿运科技公司）；提交了鸿运科技公司出具的证明文书，以证明鸿运公司从巨鹏公司采购的钢材，以及从诚信公司采购的钢材，经城悦和公司订购后送往豪门新园工地；提交了宋琢夫妻与张峰通话的录音资料（同前述城悦和公司提交录音资料），以证明城悦和公司供应到豪门新园工地的钢材，收料员有牟昌华、苏胜利和张峰，城悦和公司履行了案涉买卖合同的供货义务；提交了送货单，以证明其向豪门新园工地供应的部分钢材的数量及金额；提交了落款为鑫发公司的证明文书，以证明鑫发公司欲以汽车抵顶一建公司欠付城悦和公司的钢材款；提交了天津市第一中级人民法院（2013）一中民三终字第389号民事判决书，以证明一建公司曾自认一建第三分公司向马英军出具聘书的事实，也否定了一建公司提出与马英军没有关系的主张。一建公司、一建第三分公司的质证意见是，送货单均是存根联，且部分送货日期有涂改，城悦和公司应提供送货单整本票根和财务记账联，以佐证真实性。送货单由牟昌华签字的，不予认可。送货单对应的有500余万元的钢材，是原告和鑫发公司之间的交易。天津市第一中级人民法院的判决，涉及的聘书与本案原告提交的聘书不一致。其他证据不具有关联性、合法性和真实性。一建公司主张，城悦和公司即使确向豪门新园小区工地供应了钢材，也是为鑫发公司供应的。在另案中，张峰表示城悦和公司的钢材供应到马英军在唐山市丰润区个工地，因此城悦和公司主张的事实不存在，本案买卖合同没有履行。一建公司向该院提交了河北卓越工程项目管理有限公司作出的鉴定意见书，以证明马英军离开豪门新园工地时，工地实际使用钢材量约2500吨，原告供应钢材的时间大体是项目的车库建成时间，城悦和公司供应的钢材也就是1000余吨，相当于鑫发公司以物抵债部分；提交了2012年6月兰格钢铁信息网的钢材价格，以证明城悦和公司供应的价格高于网上公布价格，城悦和公司主张的钢材款是虚构的。城悦和公司的质证意见是，鉴定意见并非针对本案当事人争议作出的。鉴定结论包含确定性意见和选择性意见，反映当事人提供的鉴定材料和施工时间节点存在不确定性。鉴定意见明确了因资料的完整性引起的造价误差未予考虑，而且缺乏相关图纸，不能实际反映用料数量。兰格网钢材价格是指导价格，而城悦和公司供应的钢材还包括长途运输、装卸等费用，指导价格与本案没有关联。城悦和公司提交送货单共12张，供货时间自2012年6月27日至8月24日，供应钢材1672.241吨，合计7658211元。送货单记载收货单位是一建公司，收货地址豪门新园，经手人由牟昌华、苏胜利签名。城悦和公司主张送货单由宋琢妻子张立萍开具，工地的收料员签字接收。该院调取的公安机关对苏印武的询问笔录中，苏印武陈述，其曾用名苏胜利，经手在豪门新园工地收了一二百吨钢材，其中经手接收了玉田一个姓张的女子送的二三车钢材，大约一百多吨。苏印武以上陈述内容，与原告提交的送货单中3张苏胜利签字的单据相符。3张收货单供货185.528吨，与苏印武陈述的事实相印证，对3张收货单予以确认。关于牟昌华开具的收货单，城悦和公司提交的与张峰通话录音资料中，虽有对张峰进行诱导发问成分，但张峰确认了豪门新园工地负责收料的还有牟昌华和一个姓苏的人。苏印武在公安机关询问时，称工地上钢材的使用由牟昌华等人负责。以上证据，表明牟昌华在收货单上签字符合工地实际情况，对牟昌华签字的收货单应予确认。原审时一建公司否认牟昌华签字的真实性，并申请进行笔迹鉴定。对证据进行反驳，应提交反驳证据。即便申请笔迹鉴定，也应以反驳证据支持其请求的正当性。一建公司表示牟昌华已去世，对牟昌华的签字不认可，但仅以主观判断否认书证的效力，不具有说服力。城悦和公司另外主张有部分收货单是张峰签字收货，但这部分单据已丢失。原告提交的与张峰通话的录音资料中，张峰认可经手接收了一部分宋琢妻子张立萍送到豪门新园工地的钢材。原审中该院向马英军调查时，马英军承认欠付原告钢材款九百多万元。原告提交的欠条一和欠条二，是与马英军核算账目的结果。欠条一记载“2012年9月23日马英军欠款9069289元，到2012年9月30日不还，按合同违约金每天追加总欠款的3‰计算。合计4081180元”。以上证据说明，城悦和公司实际供应的钢材不仅是送货单对应的钢材。欠条一的欠款金额，与送货单的价款不一致，但马英军认可欠条一的内容，因此应以马英军确认的9069289元认定为欠款。一建公司提交的鉴定意见书，不是针对本案进行的鉴定。鉴定意见确定的豪门新园小区工地实际使用钢材量，包括确定性部分和选择性部分，超出原告供货金额对应的钢材量，二者并不矛盾。城悦和公司提交的2014年1月14日马英军出具的同意鑫发公司向其支付钢材款的书面意见，内容为“同意唐山鑫发房地产有限公司支付玉田县城悦和商贸有限公司钢材款（豪门新园工地用料）合计人民币5513163元”。基于马英军这个意见，在马英军、鑫发公司与城悦和公司之间，形成了新的法律关系。城悦和公司主张鑫发公司未按马英军的意见足额付款，是新形成的法律关系所规范的内容。而且鑫发公司付款多少、付款方式如何、马英军是否清楚鑫发公司实际付款金额，都需要证据加以证明。城悦和公司在起诉状中，自认鑫发公司以物抵债这部分存在争议应另议，诉讼中又减少鑫发公司以物抵债的金额，这是对自认事实的改变，缺乏相应证据支持，不应采信。原告最初自认在欠款中扣除5513163元，此款应在城悦和公司供应的钢材款中扣除，当事人如有争议可另行解决。扣除后，城悦和公司未获清偿的钢材款是3556126元。城悦和公司提交的钢材销售合同中，约定结算时间是第一次送货之日起45天，同时约定未按合同履行义务的，违约方按总欠款日千分之三支付违约金。马英军未按时付款，应承担违约责任。城悦和公司的损失，应是未付款对其资金占用产生的损失。合同约定的违约金计算方式，明显高于迟延付款给城悦和公司造成的损失。城悦和公司关于按年利率24%主张，没有法律依据。城悦和公司的损失，根据合同履行情况、当事人过错程度和预期利益等因素，该院酌定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算。但自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，并取消中国人民银行贷款基准利率，因此自2019年8月20日起应执行该报价利率。在欠条一中，马英军明确了违约金起算时间，即2012年9月30日不能付款，违约金自次日起算，视为马英军对违约金起算时间比照钢材购销合同中的约定作了变更，因此违约金应从2012年10月1日起算。马英军作出付款意见的2014年1月14日前后，违约金应以实际欠款额分别计算。一建公司提交的兰格网钢材价格，是钢材市场参考价格，没有考虑运输成本等因素，与本案争议没有关联。 一审法院认为，马英军经传票传唤拒不到庭，视为放弃当庭享有的诉讼权利。马英军与一建公司形成挂靠关系，由马英军在豪门新园小区工地施工。施工过程中，马英军以一建公司豪门新园项目部名义与城悦和公司签订合同，向城悦和公司采购了钢材，并由马英军出具欠条确认欠款事实，马英军应承担向城悦和公司支付货款的义务。一建公司作为被挂靠单位，未就豪门新园小区项目对马英军尽到监管义务，一建公司应对马英军在本案中所负债务承担连带责任。城悦和公司不能证明一建第三分公司在本案中负有责任，向一建第三分公司主张权利的请求，不予支持。本案债务数额，以该院认定为准。因马英军延迟履行义务，构成违约，使原告产生了损失，马英军应自2012年10月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率向城悦和公司支付违约金至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付违约金至欠款付清之日止。违约金具体计算方式，以该院认定为准。经该院审判委员会讨论决定，城悦和公司的诉讼请求应部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：马英军给付玉田县城悦和商贸有限公司钢材款3,556,126元，并支付违约金（违约金自2012年10月1日起以9,069,289元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至2014年1月14日；自2014年1月15日起以3,556,126元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起以3,556,126元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止），于本判决生效之日起十日内履行；秦皇岛市一建建设集团有限公司就本案中马英军所负债务，承担连带清偿责任；驳回玉田县城悦和商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75,285元，由玉田县城悦和商贸有限公司负担45,766元，马英军负担29,519元。保全费5,000元，由马英军负担。马英军于本判决生效之日起十日内向本院交纳34,519元，被告秦皇岛市一建建设集团有限公司承担连带责任。 本院二审期间，上诉人城悦和公司提交光盘两份、电话录音文字整理记录3份，分别是城悦和公司法定代表人宋琢与王新颖、宋琢之妻张立萍与孙郑仁、宋琢之妻张立萍与王艳明的电话录音及文字整理记录，主张马英军同意的由鑫发房地产公司向城悦和商贸公司支付5,513,163元债务中，仍有2,395,288元的债务未履行。一建公司、一建第三分公司质证指出，光盘是复制件，对真实性不予认可。以物抵债是城悦和公司与鑫发地产之间的关系，与我方无关，且无法核实已付部分的数额。本院经审查认为，该电话录音缺乏原始载体，根据录音内容无法确认与本案的关联性，故对城悦和公司提交的证据本院不予确认。 本院二审查明事实与一审查明事实相一致。 本院认为，本案的焦点在于上诉人一建公司及一建第三分公司对马英军所欠钢材款是否应承担清偿责任；马英军所欠钢材款的数额及欠款违约金计算方法是否准确。上诉人一建公司及一建第三分公司上诉主张其与城悦和公司没有签订过买卖合同，本案不构成表见代理，也不能认定城悦和公司向其提供了钢材，其不应承担给付货款责任。经查，城悦和公司在一审及原审时提交了一建公司与唐山鑫发房地产开发有限公司签订的“豪门新园小区施工合同补充协议书”复印件、一建第三分公司聘用马英军处理豪门新园小区工程项目有关事宜的聘书、马英军向其提供的一建公司营业执照及资质证明复印件、城悦和公司与豪门新园小区项目部签订的钢材销售合同复印件、录音资料及马英军的调查笔录，可以认定一建公司就豪门新园小区项目与鑫发公司形成承包合同关系，马英军借用一建公司资质在豪门新园小区组织施工期间，城悦和公司向豪门新园小区提供钢材的事实。因钢材买卖合同产生的债务，应由马英军清偿。一建公司作为被挂靠单位，在豪门新园小区项目上对马英军负有监管义务，在马英军就该项目产生欠款的情况下，应就马英军所负债务承担连带清偿责任。上诉人一建公司及其第三分公司关于其不应承担给付货款责任的主张本院不予支持。关于一建公司及其第三分公司主张的诉讼时效问题，经审查本案未超诉讼时效。对于所欠钢材款数额及违约金，城悦和公司一审提交的钢材购销合同、送货单、欠条、宋琢夫妻与张峰电话录音材料、法院调取的公安机关的询问笔录及马英军调查笔录等证据，足以证实所欠钢材款的数额为9069289元。根据马英军出具的内容为“同意唐山鑫发房地产开发有限公司支付玉田县城悦和商贸有限公司钢材款（豪门新园工地用料）合计人民币5,513,163元”书面意见，对该部分抵顶款应予扣减，一审法院认定马英军尚欠钢材款3556126元，并以此为基数计算违约金并无不妥。上诉人城悦和公司主张马英军同意由鑫发公司履行的5,513,163元钢材款中，尚有部分未履行，就未履行部分被上诉人仍应承担还款责任。对于该主张，因确实存在鑫发公司抵顶事实，且已部分实际履行，对于未履行部分可依马英军出具的书面意见继续主张权利，本案不予涉及。城悦和公司另主张鑫发公司代偿的款项应优先冲抵违约金，其该主张理据不足，本院不予支持。城悦和公司还主张应按照钢材购销合同和欠条的约定每天按总欠款额的千分之三或年利率24%计算违约金。合同及欠条约定的违约金计算方式，明显高于迟延付款给城悦和公司造成的损失，一审根据合同履行情况、当事人过错程度和预期利益等因素，酌定分段按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算其违约金并无不妥，城悦和公司的该主张，本院不予支持。 综上所述，玉田县城悦和商贸有限公司、秦皇岛市一建建设集团有限公司、秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88709.0元，由上诉人玉田县城悦和商贸有限公司负担53,460.0元，由上诉人秦皇岛一建建设集团有限公司负担35,249.0元。 本判决为终审判决。 审判长  夏春青 审判员  杜 娟 审判员  朱 正 二〇二〇年六月二十八日 书记员  郭 颖