山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2488号 上诉人（原审原告）：杜丽娟，女，1963年3月13日出生，汉族，住桂林市七星区。 被上诉人（原审被告）：青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司，住所地黄岛区长江西路161号凤凰广场804-805室康大凤凰广场11楼。 法定代表人：刘广庆，董事长。 委托诉讼代理人：赵祥东，山东森嵘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中方华泰商贸有限公司，住所地青岛市黄岛区井冈山路658号1811。 法定代表人：卢永秋，总经理。 原审第三人：中国建设银行股份有限公司青岛长江中路第二支行，住所地青岛市黄岛区长江中路324号。 负责人：丁明伟，行长。 委托诉讼代理人：孙璐，系银行职员。 委托诉讼代理人：薛贵玮，系银行员工。 上诉人杜丽娟因与被上诉人青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司（以下简称汇海公司）、青岛中方华泰商贸有限公司（以下简称华泰公司）及原审第三人中国建设银行股份有限公司青岛长江中路第二支行（以下简称建行长江中路二支行）合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初16296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杜丽娟上诉请求：1、撤销(2018)鲁0211民初16296号判决，依法改判支持上诉人的合法诉求；2、被上诉人承担本案所有费用。事实与理由是：原审认定事实错误，上诉人查明如下事实：1、2016年5月上诉人与被上诉人“交易”期间被上诉人还没有取得生物燃料工商营业执照，属无照经营；2、2017年3月28日青岛市黄岛区政府信息公开告知书原件，证明被上诉人1没有取得生物燃料现货仓储、销售许可资质批文，属非法经营，被上诉人的软件数据交易是虚假无效的；3、2016年7月19日商务部政府信息公开答复函证明被上诉人1不具有原油仓储、销售经营许可资质，其软件交易数据都是虚拟不存在的，被上诉人1给上诉人操作的IP地址均非上诉人自己家电脑的IP地址，与被上诉人1客服的聊天记录，也说过严禁代客理财，让上诉人投诉，被上诉人构成欺诈，2017年6月份被上诉人1公司全部大宗商品现货交易部分都被政府部门依法取缔。证劵交易即是投资也是消费，二被上人提供的交易是虚假交易，是骗取价款没有提供商品生物燃料100T现货，也没有提供真实有价证券交易，因为IP地址没有上诉人电脑操作，平台也规定严禁代客理财，也没有签代客理财协议，上诉人可以依据新《消法》第48条、53条和第55条索赔共计371765.63元，被上诉人承担本案所有费用及所有公告费用。 汇海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。 建行长江中路二支行的意见同原审中意见，请求驳回上诉维持原判。 杜丽娟向一审法院起诉请求：1.判令汇海公司、华泰公司退回剩余非法所得83486.81元及利息26609.21元+5009.21元，共计115105.23元；2.判令汇海公司、华泰公司赔偿杜丽娟三次往返车票2700元及住宿费1500元；3.判令汇海公司、华泰公司承担本案诉讼费用。在案件审理过程中，杜丽娟申请追加诉讼请求，判令汇海公司、华泰公司因欺诈三倍赔偿损失共计250460.4元。 原审法院法院认定事实：1、青岛市商务局青岛市大宗商品交易市场规范健康发展联席会议办公室于2015年2月16日发出青商函字（2015）10号文件，载明授权委托西海岸新区管委审批办理青岛汇海大宗商品现货交易市场设立项目。2015年3月5日，青岛西海岸新区管委作出青西新管字（2015）2号文件，同意设立青岛汇海大宗商品现货交易市场。经营范围为农副产品、废金属、废塑料、废纸、废橡胶、废轮胎、废纺织品现货商品交易，提供上述商品交易、公共信息、综合物流、仓储中介服务，黑色金属、有色金属（国家限制的除外）的销售及相关配套的中介服务，货物及技术进出口业务。 2016年7月20日，汇海公司向工商行政管理部门申请变更经营范围，新增加了生物燃料项目。汇海公司未取得原油仓储、销售经营的资质许可。华泰公司的登记经营范围有燃料油（仅限重油和渣油），未显示有生物燃料油。 2、杜丽娟提交电子邮件手机截图打印件、其与吴丽娟的微信聊天打印件称，汇海公司客服人员发给杜丽娟的IP地址信息，主张有关交易不是杜丽娟本人操作。但杜丽娟未提交证据证明发送信息人员的身份，不足以证明是汇海公司的人员所发送，不能证明其待证事项，故对该组证据不予认定。 3、杜丽娟提交所谓华泰公司开户经理给杜丽娟远程开户的QQ聊天记录打印件、华泰公司派老师在课堂讲课的截图打印件，称华泰公司的人员欺骗杜丽娟给我开户，欺骗杜丽娟等投资者进行操作，造成杜丽娟损失。但是，杜丽娟未提交证据证明对方人员的身份，不足以证明其待证事项，故不予认定。 4、杜丽娟提交的银行卡交易明细显示，自2016年5月6日至2016年5月25日，会员入金1457306.92元，出金1013820.11元，差额是443486.81元。 5、建行长江中路二支行曾于2016年6月15日发布官方提示，发现个别交易场所及其代理商、会员服务机构存在夸大收益并通过QQ群、微信群、网络直播平台、论坛等方式知道客户进行操作的行为，提醒客户认识风险，谨慎操作，银行不对客户在交易过程中产生的损失承担责任。 6、建行长江中路二支行称，建行长江中路二支行不参与汇海与会员之间的交易，也不对交易产生的责任负责，建行长江中路二支行仅履行资金转账、清算、划拨等职能。对汇海公司给会员造成的损失，其不承担法律责任。 7、杜丽娟称，汇海交易平台在2017年6月就不能正常登陆了；交易单位为生物燃料100T，在交易过程中从未提取过现货；其在该平台上已经没有资金了；对于平台的价格形成机制不清楚。 杜丽娟提交协议、借条等证据称，在杜丽娟维权期间，华泰公司胁迫杜丽娟进行签字，若不签字，汇海公司、华泰公司不同意将其中损失的36万元返还给杜丽娟。在其与华泰公司签订协议后，由于杜丽娟没有取消与第三方的协议，华泰公司没给钱，后来在2017年4月份汇海公司代替华泰公司找杜丽娟又签了一份协议，是在汇海公司的办公室签的，杜丽娟拿到了36万，但汇海公司没有给杜丽娟协议书。当时给杜丽娟录音录像，说签了协议杜丽娟不能再继续维权。 原审法院认为，本案为合同纠纷。本案的争议焦点为：1、案涉交易的效力。汇海公司、华泰公司是否应承担本案赔偿责任。2、杜丽娟是否属于《消法》上的消费者的范畴。根据《期货交易管理条例》，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。而汇海公司在不具备组织期货交易及其相关活动资格的情况下，通过与会员公司合作，招揽个人会员在平台从事交易，由汇海公司提供交易系统和交易资金结算账户，为交易提供各种设施和便利安排。案涉交易实行强行平仓制度，属于集中交易方式，均以对冲平仓方式了结，未发生实物交割，案涉交易并非以实物交割为目的，也并非是促进商品流通，从性质上看属于非法期货交易。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，杜丽娟在汇海公司交易系统进行的全部交易应属无效。 根据我国合同法的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，汇海公司、华泰公司对本案非法期货交易活动存在过错，应当赔偿杜丽娟的损失。但是，根据杜丽娟的陈述，杜丽娟已与汇海公司、华泰公司达成协议，汇海公司、华泰公司已按约定支付了杜丽娟赔偿款36万元，杜丽娟再主张本案的赔偿款，于法无据，不予支持。杜丽娟主张汇海公司、华泰公司承担其因维权支出的三次往返车票2700元及住宿费1500元，于法无据，不予支持。杜丽娟称，签订赔偿协议时受到了胁迫，但杜丽娟未提交充分证据证明，且杜丽娟未在一年内行使撤销权，再主张协议无效，依据不足，不予支持。 关于杜丽娟是否属于《消法》上消费者的范畴，应当从杜丽娟的消费目的入手对杜丽娟是否符合《消法》所规定的消费者身份加以判断。根据该法第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。本案中，杜丽娟是通过网络交易方式进行投资，目的是为了获取收益，显然不是为“生活消费需要”，故杜丽娟的身份不符合《消法》对“消费者”的定义。因此，对于杜丽娟要求汇海公司、华泰公司三倍赔偿经济损失的诉讼请求，原审法院不予支持。汇海公司、华泰公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，原审法院判决：驳回杜丽娟的诉讼请求。案件受理费6846元（杜丽娟已预交），公告申请费1200元，合计8046元，由杜丽娟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、上诉人与QQ名称是“青岛汇海小卢”QQ聊天记录，上诉人主张“小卢”系华泰公司开户人员，因没有说明真实的姓名，之后上诉人查询华泰公司的工商登记，推定有可能是叫卢永秋。上诉人提交与QQ名称“鸿飞”聊天记录，“鸿飞”系汇海公司请的老师。通过聊天记录的内容可以证明对方是汇海公司的人员。上述证据证实一审认定事实不清。 上诉人提交证据二、2016年12月上诉人与华泰公司委托的“钟律师”、“凌律师”的录音，但钟律师、凌律师具体的名字没有告知上诉人，钟律师的身份和电话号码是汇海公司的王经理告知上诉人，王经理姓名上诉人也不清楚。 被上诉人汇海公司对聊天记录的真实性不认可，上诉人主张的“小卢”、“蒋大伟”，经过核实不是汇海公司的工作人员，汇海公司也不参与客户聊天，经核实汇海公司负责投诉处理的人员姓李，对证据的三性汇海公司不认可。建行长江中路二支行对证据的真实性和关联性均无法确认，因未参与故无法判断。 庭审后上诉人主张原审中提交了上诉人向黄岛区长江路派出所报案记录，上诉人因故忘记在庭审中主张。该报案证明记载：兹证明杜丽娟女士于2017年3月23日16时38分报案称：在青岛慧海大宗商品现货交易市场有限公司投资被骗45万，报案人与慧海公司协调，公司告知要与其签署借款协议，协商未果。 本院二审查明其他事实与原审法院认定一致。 本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的焦点是争议诉争协议是否存在胁迫、欺诈的撤销事由，上诉人是否属于消费者。 关于上诉人主张因受胁迫、欺诈签订协议问题，对此上诉人应承担相应的举证责任。上诉人提交聊天记录及录音证据，但并不能证实聊天及录音的对方系被上诉人人员或有代理权的人员，同时协议的订立过程中，双方存在对相互观点、立场的阐述，协议的达成也是对协商过程中当事人也存在基于对风险评估进而相互作出让步的体现，此过程中言辞并不能达到胁迫欺诈的程度，上诉人作为具有完全民事行为能力的当事人受协议约束，上诉人本案相关理由不能成立。上诉人主张已向黄岛区长江路派出所报案，该报案记录即使真实，仅是上诉人对单方陈述的记录，也未涉及协议欺诈或胁迫的内容，相关机关并未作出认定，不足以证实上诉人主张，本院对此不予确认。 对于上诉人是否属于《消法》上消费者的问题，上诉人通过网络交易方式进行投资，购买的是大宗生物燃料，接受服务也是基于通过平台投资购买生物燃料，显然并不是为了生活消费，上诉人并不属《消法》规定的消费者范畴，上诉人是否拟将投资行为获利用于生活消费或其他目的并不是区分其是否属于消费者标准，上诉人相关理由亦不能成立。在被上诉人已按约定支付上诉人赔偿款36万元的情况下，上诉人再主张本案的赔偿款缺乏事实和法律依据，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6846元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年六月八日 法官助理 张宁 书记员隋欣孜