福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2049号 上诉人（原审原告）：福州吉佰翔贸易有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路211号一层临街南侧。 法定代表人：陈聪，执行董事。 委托诉讼代理人：林民全，福建通民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游晓玲，福建通民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林宇翔，男，1971年11月5日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 原审第三人：黄葵，女，1971年1月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人福州吉佰翔贸易有限公司（以下简称“吉佰翔公司”）因与被上诉人林宇翔、原审第三人黄葵合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初15014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吉佰翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吉佰翔公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由林宇翔承担。事实和理由：一、吉佰翔公司的实际损失可以通过林宇翔的获利情况进行测算，可以参考吉佰翔公司的主张和提供的证据酌定赔偿数额，一审未予认定，驳回吉佰翔公司的诉请不当。1.根据国家统计局发布的《2019年1-11月份全国规模以上工业企业利润2.1%》中酒、饮料和精制茶制造业的利润率，结合吉佰翔公司一审提供的证据，酌定按福州好厨艺食品有限公司（以下简称“好厨艺公司”）2017年4月至2019年12月期间开具酒品增值税普票税后金额的20%标准认定损失，合法合理。2.参照《商标法》第六十三条第一款之规定，通过确定林宇翔的获利情况，判定其应赔偿吉佰翔公司的损失数额，于法有据。二、吉佰翔公司提供的证据能初步证实林宇翔的获利情况，本案的举证责任应转移至林宇翔一方，一审判决在林宇翔未能提供与侵权行为相关的账簿、资料的情形下，即判令驳回吉佰翔公司要求林宇翔赔偿损失50万元的诉请，举证责任分配不当。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，应予改判。 林宇翔辩称，一审判决正确，吉佰翔公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、林宇翔虽负责好厨艺公司的日常经营管理，但管理范围仅针对牛肉销售。吉佰翔公司主张的酒品往来业务林宇翔并不知情，相关往来公司的人员其也不认识，一审判决也认定林宇翔并非好厨艺公司的实际控制人，故不能因为其在公司工作，就认定其对公司全部业务均了解。林宇翔虽对一审判决认定其存在违反约定的竞业禁止行为有异议，但因判决结果仅要求其继续履行竞业限制义务，故才未提出上诉。二、吉佰翔公司要求按国家统计局发布的利润标准计算损失，没有法律依据，其引用的《商标法》的相关规定，也不适用于本案。 黄葵未作陈述。 吉佰翔公司向一审法院起诉请求：1.判令林宇翔赔偿吉佰翔公司损失人民币50万元整；2.判令禁止林宇翔在2020年4月19日之前从事烟酒方面的经营及销售；3.判令林宇翔承担本案的诉讼费、保全费、财产保全保险费和公告费。 一审法院认定事实：2017年4月15日，马忠闽、林宇翔就终止合作及合作期间涉及的好厨艺公司、吉佰翔公司归属和相关债务承担等问题，签署《终止合作协议书》。双方约定：好厨艺公司全部股权、资产、收益、经营管理权归林宇翔所有；吉佰翔公司全部股权、资产、收益、经营管理权归马忠闽所有。好厨艺公司工商登记的股东陈小波系马忠闽指定的股权代持人，马忠闽应在协议签订之日起5日内将陈小波名下好厨艺公司50%股权转让至林宇翔或林宇翔指定第三方名下并办理完毕工商变更登记手续，对应上述股权转让和变更，林宇翔同意另行支付马忠闽170万元。同日，林宇翔向马忠闽出具《承诺书》，承诺：林宇翔及妻子黄葵从离开吉佰翔公司开始三年内不再从事烟酒方面的经营及销售，另配合移交经手业务及进货渠道，如有违规愿意承担给吉佰翔公司带来的损失。2017年4月19日，好厨艺公司的股东陈小波变更为黄碧文、余华、陈观如、傅立定、张萍、郑钟、倪木燕。2017年4月28日，因林宇翔拖欠案外人郑钟借款320万元，林宇翔、郑钟及好厨艺公司签订《协议书》，约定林宇翔以好厨艺公司100%的股权抵偿借款本金，协议签订后十日内好厨艺公司的全部股权变更登记至郑钟及其指定第三人名下；基于林宇翔熟悉好厨艺公司经营流程和客户情况，双方同意好厨艺公司的日常经营管理由林宇翔负责，郑钟指派一人担任好厨艺公司分管财务的副总经理，林宇翔应在次月的7日前向郑钟提供好厨艺公司上月的经营情况月报表和财务报表，林宇翔每月可向好厨艺公司领取工资款5000元，聘任期暂定三年，自2017年5月至2020年4月。一审庭审中，经林宇翔与案外人马忠闽确认，双方签约之时并未办理经手业务及进货渠道的移交手续。 一审法院认为，本案中，林宇翔作为吉佰翔公司的原两名隐名股东之一，其自愿在承诺三年内不参与烟酒方面的经营及销售，实质就是承诺在一定期限内不利用已掌握的吉佰翔公司的客户资源与吉佰翔公司进行竞争，这种防止竞争的约定实质上就是竞业禁止。根据合同自由的原则，《承诺书》约定的竞业禁止义务是林宇翔的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。林宇翔辩称其已将好厨艺公司的股权转让，好厨艺公司的经营行为与其无关。但是2017年4月15日林宇翔与马忠闽签订《终止合作协议书》后，同月28日林宇翔即与案外人郑钟签署了《协议书》并将好厨艺公司的股权转让给郑钟指定的受让人，同时好厨艺公司自2017年5月起聘任林宇翔负责好厨艺公司的日常经营管理至2020年4月并向其支付劳动报酬。而恰好在《承诺书》约定的三年内发生了好厨艺公司与限定的吉佰翔公司的客户发生酒类业务往来的情况。由于林宇翔本人既是吉佰翔公司的原隐名股东，又是好厨艺公司的经营管理人，凭其特殊身份，林宇翔完全能够将手中掌握的吉佰翔公司的客户名单等资源运用于其日常管理的好厨艺公司。由于好厨艺公司的经营行为具有延续性，一旦该公司通过林宇翔获得了吉佰翔公司的客户名单等资源，其并不会也没有因林宇翔将该公司股份转让而停止其与限定的吉佰翔公司客户继续发生业务往来。一审法院认为，竞业禁止行为不仅应包括被禁止人以个人名义所为的行为，还应包括其的自营或他营行为，即通过以其他公司名义而为的行为或以第三人的代理人的名义所为的经营行为。因此，林宇翔虽将实际持有的好厨艺公司股权转让给郑钟，但其经营管理好厨艺公司的行为谋取了应属吉佰翔公司的商业机会，已经构成对合同约定的竞业禁止义务的违反。林宇翔的行为违反了约定的竞业禁止义务，须承担违约责任。吉佰翔公司主张损失赔偿，即按照2017年4月至2019年12月3日期间好厨艺公司销售酒类产品税后金额的20%计算损失。一审法院认为，吉佰翔公司对因林宇翔违约行为造成的损失负有举证责任。计算某一企业的盈亏总额需核定该企业在生产经营过程中的收入及耗费。在吉佰翔公司未提供有效证据证明实际损失的情况下，吉佰翔公司应当对照其经营过程中的收入及耗费，就其按税后20%计算利润的主张作出合理的说明。吉佰翔公司未作合理说明亦未申请对其营业收入利润率进行评估，故对吉佰翔公司要求以税后金额的20%标准认定损失的诉讼请求不予支持。因林宇翔承诺的竞业禁止期为三年，故吉佰翔公司要求林宇翔在2020年4月19日前继续履行竞业限制义务的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、林宇翔在2020年4月19日前继续履行《承诺书》约定的竞业限制义务；二、驳回吉佰翔公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元、减半收取计4400元，由吉佰翔公司负担2200元、由林宇翔负担2200元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吉佰翔公司以林宇翔违反竞业禁止义务为由，诉请要求林宇翔赔偿其损失50万元，吉佰翔公司应就其主张的损失提供证据予以证明。吉佰翔公司提交的福建增值税普通发票与好厨艺公司中信银行对公账户账单显示的业务往来客户名称虽有重合，但后者并未体现交易物品名称，无法证明与吉佰翔公司进行烟酒类买卖关系的客户转而将该类物品的买卖关系全部转移至好厨艺公司。吉佰翔公司提交的2017年4月至2019年12月好厨艺公司增值税普票记录虽然涉及的物品为酒品，但并未体现交易对方的名称，无法证明好厨艺公司在2017年4月至2019年12月期间销售酒品的行为与吉佰翔公司曾经的客户之间的关系，故吉佰翔公司主张按照2017年4月至2019年12月期间好厨艺公司销售酒类产品税后金额的20%计算损失，依据不足。在吉佰翔公司未提交有效证据证明其因林宇翔的行为导致公司盈利实际减损的情况下，应承担举证不能的法律后果，一审对其主张的损失未予支持，并无错误。 综上所述，吉佰翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由福州吉佰翔贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇二〇年六月十五日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴