山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1635号上诉人（原审被告）：福建省晋江市辉兴食品有限公司，住所地福建省晋江市西园街道办事处砌田北区。法定代表人：何明辉，董事长。委托诉讼代理人：王艳蓉，浙江金九鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何明辉，男，1958年11月21出生，汉族，住福建省晋江市西园砌田北区。委托诉讼代理人：王艳蓉，浙江金九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。法定代表人：蔡东青，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。原审被告：泰安市岱岳区山口镇九洲海威百货超市，住所地山东省泰安市岱岳区。经营者：郝林，男，1979年8月4日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区北集坡镇府前街219号。原审被告：泰安市岱岳区天平海威超市，住所地山东省泰安市岱岳区。经营者：郝林，男，1979年8月4日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区北集坡镇府前街219号。上诉人福建省晋江市辉兴食品有限公司（以下简称辉兴公司）、何明辉因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）、原审被告泰安市岱岳区天平海威超市（以下简称海威超市）、泰安市岱岳区山口镇九洲海威百货超市（以下简称九洲超市）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辉兴公司、何明辉上诉请求：撤销一审判决第三项，改判减轻辉兴公司、何明辉赔偿奥飞公司经济损失和合理开支。事实和理由：奥飞公司“超级飞侠”的动画形象近年来影响力逐渐消退。被诉侵权商品系季节性商品，被诉侵权行为持续时间短，被诉侵权商品销售范围小、销量少、价格低。奥飞公司未提交其为本案维权支付的公证费和律师代理费等费用的证据。一审法院不应将辉兴公司的注册资本数额作为酌定赔偿数额的因素。奥飞公司未答辩。海威超市、九洲超市未提交意见。奥飞公司向一审法院起诉请求：1.判令辉兴公司、何明辉、海威超市、九洲超市立即停止生产、销售侵犯奥飞公司“玩具-Jett（飞机形态）”“玩具-Jett（机器人形态）”“玩具-Dizzy（飞机形态）”“玩具-Dizzy（机器人形态）”“玩具-Jerome（机器人形态）”“玩具-Donnie（机器人形态）”系列美术作品果冻产品的行为；2.判令辉兴公司、何明辉共同赔偿奥飞公司经济损失及合理开支共计27万元，判令海威超市、九洲超市赔偿奥飞公司经济损失及合理开支共计3万元；3.判令辉兴公司、何明辉、海威超市、九洲超市承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：广东奥飞动漫文化股份有限公司系1997年7月成立的股份有限公司，经营范围为制作、复制、发行：电视剧、动画片、专题、专栏等。该公司系粤作登字-2013-F-00004083号“玩具-Dizzy（机器人形态）”、粤作登字-2013-F-00004084号“玩具——Dizzy（飞机形态）”、粤作登字-2013-F-00004089号“玩具-Jett（机器人形态）”、粤作登字-2013-F-00004076号“玩具——Jett（飞机形态）”、粤作登字-2013-F-00004092号“玩具—Donnie（机器人形态）”、粤作登字-2013-F-00004087号“玩具-jerome（机器人形态）”美术作品的著作权人。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司变更名称为“奥飞娱乐股份有限公司”。2018年5月，申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司的代理人到山东省济南市长清公证处，申请对经调查发现的有关商家销售侵犯奥飞公司“超级飞侠”等美术作品著作权、侵犯“熊大”“熊二”“光头强”等美术作品著作权、侵害“铠甲勇士”系列美术作品的事实进行证据保全公证。随后，公证人员以及济南鲁盟知识产权代理有限公司的代理人分别来到山东省聊城市东昌府区的（1）繁森路与东昌西路交叉口华盛超市、（2）建设西路华盛超市鸿顺花园店N0.4、（3）向阳路华盛超市颐馨园店、（4）兴华西路华盛超市北顺店、（5）海河路久和社区东侧华盛超市久和社区店NO.9、（6）东昌路当代购物中心二楼华盛超市开发区当代店、（7）东昌东路星美家居华盛超市星美店，购买了包括被诉侵权商品在内的若干商品。对以上购物行为，济南市长清公证处全程进行了公证拍照，并分别对以上行为出具（2018）鲁济南长清证经字第188号、189号、191号、195号、198号、200号、206号公证书。2018年12月，申请人济南三石知识产权代理有限公司的代理人来到山东省济南市长清公证处，申请对经调查发现的有关商家销售侵犯奥飞公司“超级飞侠”等美术作品著作权、侵犯“猴姑”“江中猴姑”等注册商标的事实进行证据保全公证。2018年12月28日，公证人员以及济南三石知识产权代理有限公司的代理人来到山东省泰安市岱岳区山口镇文化路与省道103交叉口西南海威购物广场，购得包括被诉侵权商品在内的若干商品。购物后，代理人取得了标注有“海威购物广场山口”的购物小票，以及标注有“泰安市岱岳区天平海威超市”的银联卡小票。对以上行为，济南市长清公证处全程公证并拍照，出具（2018）鲁济南长清证经字第1588号公证书予以公证。2019年12月，申请人济南三石知识产权代理有限公司的代理人到山东省济南市钢都公证处，申请对经调查发现的有关商家销售侵犯奥飞公司“超级飞侠”等美术作品著作权的事实进行证据保全公证。2019年12月8日，公证人员以及济南三石知识产权代理有限公司的代理人来到山东省烟台市龙口市南山南路与东海路交叉口南山博商购物中心，购得“超能飞侠摇摇冰”若干，取得商家提供的购物小票。对以上行为，济南市钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第7153号公证书予以公证。本案审理中，奥飞公司一审当庭陈述，其提交一审法院的公证实物内容均一致，区别仅为（2019）鲁济南钢都证民字第7153号公证书对应的封存实物无外包装袋，为散装果冻。另外，被诉侵权商品外包装上标注的生产日期有所区别。一审法院经查看公证书核实，认为奥飞公司所述属实，故仅打开部分封存实物。其中，（一）打开（2018）鲁济南长清证经字第1588号公证书对应的封存实物，内有正面印有“超能飞侠”字样，背面显示为“小糖大爱”注册商标的袋装果冻两袋。在该外包装袋正面左下方印刷有四个机器人动漫形象，与奥飞公司主张的本案“超级飞侠”系列形象较为近似。在外包装袋的背面，印刷有制作商：“晋江市辉兴食品有限公司”，地址：“晋江市西园街道砌田北区”，品名为“超能飞侠摇摇冰”。经查看，两袋果冻的生产日期分别为2018年5月3日和2018年5月10日。打开外包装袋，内有若干圆柱状的小果冻，在每个小果冻包装上都印刷有与奥飞公司主张的“超级飞侠”系列动漫形象相近似的美术形象。（二）打开（2018）鲁济南长清证经字第189号公证书对应的封存实物。经查看，封存实物与（2018）鲁济南长清证经字第1588号对应的封存实物一致，生产日期为2018年3月15日。（三）打开（2019）鲁济南钢都证民字第7153号公证书对应的封存实物，内有一塑料袋，塑料袋内有若干散装的圆柱状小果冻，与（2018）鲁济南长清证经字第1588号公证书对应的封存实物内的商品实物一致。经查，辉兴公司系1999年11月22日成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为700万元，经营范围为制造果冻、糖果制品、饮料，股东、法定代表人均为何明辉；海威超市系2016年5月10日成立的个体工商户，经营范围为食品、洗化用品等商品的销售；九洲超市系2018年4月10日成立的个体工商户，经营范围为日用百货、食品等商品的销售。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版社、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，奥飞公司提供的公证书可以证实，奥飞公司已经取得了粤作登字-2013-F-00004083号“玩具-Dizzy（机器人形态）”、粤作登字-2013-F-00004084号“玩具——Dizzy（飞机形态）”、粤作登字-2013-F-00004089号“玩具-Jett（机器人形态）”、粤作登字-2013-F-00004076号“玩具——Jett（飞机形态）”、粤作登字-2013-F-00004092号“玩具—Donnie（机器人形态）”、粤作登字-2013-F-00004087号“玩具-jerome（机器人形态）”著作权登记证书，系上述美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。本案中，奥飞公司享有著作权的（1）“玩具-Dizzy（机器人形态）”系拟人化的粉色机器人形象，头上半部整体为粉色，有眼睛、刘海等。头下半部整体为白色，下部包括小腿和脚部，小腿为灰色，脚部呈现粉色与白色，整体形象活泼可爱；（2）“玩具-Jett（机器人形态）”系拟人化的粉色直升机形象，底部为白色，顶部有一四叶螺旋桨，桨叶中部为白色，端部及正中为粉色，其下两侧分别有两个喷气装置，机头前视镜有着可爱的大眼睛、桃心状刘海、浅粉色眼睑，下方为粉色的鼻子、可爱的白色嘴巴、白色机腹及粉色起落架，机身侧面为两个有着“爱心”图案的舱门，机身尾翼相较身体比例而言较小、细长，由两部分垂直的尾翼共同组成，整体呈可爱天真的形态；（3）“玩具-Jett（机器人形态）”系拟人化的红色飞机形象，该机器人形象整体上被红白两色分为上中下三部分，上部包括机翼、头面部、眼睛、鼻子及肩膀，机翼在头部顶端，是平直的；中部包括嘴巴、胳膊及大腿部，下部包括小腿和脚部。机翼、头面部、肩膀、前臂、小腿及脚部为红色，眼周、嘴部、大臂及大腿部为白色，眼睑为浅蓝色，眼睛、鼻子及手指为黑色；（4）“玩具——Jett（飞机形态）”整体为一架红色飞机，底部为白色，平直的机翼位于机身顶部，机翼正中间有三个竖立的小突起，两端各有一个灯，机头前视镜系眼睛，浅蓝色眼睑，机头呈锥形，尖部有一黑色鼻子，下方为嘴巴、机腹及机轮，整个造型充满活力；（5）“玩具—Donnie（机器人形态）”为黄色的拟人化飞机形象，机翼在头顶部，机翼两边向上翘起，翘起部分和鼻子为蓝色，手臂中间、手指及脚部为灰色，眼睛周围是浅蓝色和白色；（6）“玩具-jerome（机器人形态）”为蓝色的拟人化飞机形象，机翼在头顶部，机翼两边向上翘起，鼻子为深蓝色，手臂中间、腿部有黄色点缀，眼睛周围是黄色和白色。将被诉侵权商品上印刷的机器人动漫形象与奥飞公司主张的以上美术作品比对，无论是整体形象、颜色搭配、身体各部分比例等都构成实质性相似，应认定属于对奥飞公司主张的美术作品的复制行为。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。该法第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据上述法律规定，辉兴公司未经著作权人奥飞公司的许可，在其生产的果冻产品上印制有涉案美术作品，应认定为侵害了奥飞公司主张的美术作品复制权；而辉兴公司以及海威超市、九洲超市未经奥飞公司的许可，其向外销售被诉侵权商品的行为系侵害了奥飞公司的美术作品发行权。综上，对奥飞公司要求辉兴公司、海威超市、九洲超市立即停止生产、销售被诉侵权商品的诉讼请求，一审法院予以支持。此外，辉兴公司、海威超市、九洲超市还应承担赔偿损失等民事责任。关于奥飞公司主张的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因奥飞公司并未提供证据证明其因辉兴公司、海威超市、九洲超市侵权所遭受的实际损失和合理开支，也没有证据证明辉兴公司、海威超市、九洲超市因侵权所实际获得的利润，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度以及奥飞公司因本案维权必然需要支付的公证费和律师代理费等费用，以及辉兴公司、海威超市、九洲超市的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式、注册资本数额和侵害奥飞公司多个美术作品的事实情况，对赔偿数额予以酌定。辉兴公司辩称，被诉侵权商品仅在山东省的聊城市和泰安市销售过，且仅在2019年夏季生产、销售过。但通过一审法院查明的事实可知，被诉侵权商品还在山东省烟台市销售，且被诉侵权商品系生产于2018年3月、5月期间。因辉兴公司存在虚假陈述的行为，故一审法院对辉兴公司的以上辩解不予采信。辉兴公司还辩解其仅生产被诉侵权商品一万包，获利一万元，但因无证据证明，一审法院亦不予采信。一审法院认为，辉兴公司系被诉侵权商品的生产者，系本案的主要侵权人，其注册资本达700万元，向外销售的被诉侵权商品遍布山东省的泰安市、聊城市、烟台市等地，故一审法院酌定其赔偿奥飞公司经济损失和合理开支共计18万元。此外，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因辉兴公司为自然人独资的有限责任公司，且股东何明辉未能在本案中举证证明公司财务独立于其自己的财产，故何明辉应与辉兴公司承担连带责任。而海威超市、九洲超市仅系被诉侵权商品的销售商，应承担本案的次要责任，一审法院酌定其赔偿奥飞公司经济损失和合理开支12000元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、辉兴公司立即停止生产、销售侵害奥飞公司“玩具-Jett（飞机形态）”“玩具-Jett（机器人形态）”“玩具-Dizzy（飞机形态）”“玩具-Dizzy（机器人形态）”“玩具-Jerome（机器人形态）”“玩具-Donnie（机器人形态）”美术作品果冻的行为；二、九洲超市、海威超市立即停止销售侵害奥飞公司“玩具-Jett（飞机形态）”“玩具-Jett（机器人形态）”“玩具-Dizzy（飞机形态）”“玩具-Dizzy（机器人形态）”“玩具-Jerome（机器人形态）”“玩具-Donnie（机器人形态）”美术作品果冻的行为；三、辉兴公司、何明辉于判决生效后十日内赔偿奥飞公司经济损失及合理开支180000（壹拾捌万）元；四、九洲超市、海威超市于判决生效后十日内赔偿奥飞公司经济损失及合理开支12000（壹万贰仟）元；五、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由奥飞公司负担1044元，由辉兴公司、何明辉负担4458元，由九洲超市、海威超市负担298元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一审法院确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因奥飞公司未能举证证明其因辉兴公司侵权所遭受的实际损失或者辉兴公司因侵权所实际获得的利润，故一审法院根据奥飞公司提交的现有证据，综合考虑涉案美术作品系受儿童喜爱的美术作品，具有一定的知名度，辉兴公司为果冻生产商，注册资本达700万元，经营规模较大，辉兴公司将涉案多个美术作品用于儿童喜爱的果冻食品外包装上，生产的被诉侵权商品在烟台、泰安、聊城等山东各地均有销售，其销售范围较广，以及奥飞公司为本案维权及诉讼所必然支出的合理费用等因素，酌定辉兴公司、何明辉共同承担18万元的赔偿责任，该赔偿数额基本适当。辉兴公司、何明辉虽对该赔偿数额提出异议，并主张涉案美术作品近年来影响力逐渐消退，被诉侵权商品系季节性商品，被诉侵权行为持续时间短，被诉侵权商品销售范围小、销量少、价格低，但未能提交有效证据证明，本院不予支持。辉兴公司、何明辉还主张辉兴公司的注册资本数额不应作为酌定赔偿的因素。本院认为，注册资本数额能够在一定程度上反映生产商的经营规模，生产商经营规模系侵权行为情节的考量因素，故辉兴公司、何明辉该主张亦不能成立。综上所述，辉兴公司、何明辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人福建省晋江市辉兴食品有限公司、何明辉负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年六月二十八日法官助理马强书记员闫旭冉