四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18018号 上诉人（原审被告）：陈桂任，男，1953年11月27日出生，汉族，住广东省广州市白云区。 委托诉讼代理人：邱文锋，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴明珍，女，1968年5月17日出生，汉族，住广东省广州市白云区。 委托诉讼代理人：邱文锋，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：仲一夫，男，1990年10月27日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：熊春生，四川博成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谌利，女，1990年11月3日出生，汉族，住四川省什邡市。 委托诉讼代理人：熊春生，四川博成律师事务所律师。 原审第三人：成都丰伟房地产经纪有限公司，住所地：四川省成都市新都区大丰润丰路354号3栋105号。 法定代表人：张卓，总经理。 委托诉讼代理人：李永高，男，系公司员工。 上诉人陈桂任、吴明珍因与被上诉人仲一夫、谌利、原审第三人成都丰伟房地产经纪有限公司（以下简称丰伟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈桂任、吴明珍上诉请求：撤销原审判决，改判驳回仲一夫、谌利的诉讼请求。事实和理由：一、本案“存量房屋买卖合同”属于预约合同，且已解除失效，原审判决认定该合同属于本约合同，属于认定事实错误。出卖房屋，具备出卖条件以取得房产证为准。认定该合同是属于本约合同还是预约合同，应当依据签约时是否取得房产证作为界定标准。取得了房产证，该合同属于本约合同，没有取得房产证，该合同属于预约合同，而不是仅仅看合同的标题名称。没有取得产权证，即使是合同约定再详细，也不能认定为本约合同。2017年8月30日“存量房屋买卖合同”签订时，陈桂任、吴明珍未取得案涉房屋的产权证，故本案“存量房屋买卖合同”属于预约合同。二、根据相关法律规定，本案目前为期待双方履行订立正式买卖合同的义务，而陈桂任、吴明珍不愿与仲一夫、谌利缔约，行使的是《中华人民共和国合同法》中缔约自由的权利。而仲一夫、谌利诉求交付房屋和办理过户手续，因双方未订立正式的买卖合同而无法达成。根据公证预约合同，陈桂任、吴明珍取得房产证后，仲一夫、谌利并未向陈桂任、吴明珍发出要约，也未发出协商签订正式合同的意思表示。仲一夫、谌利目前仅可要求陈桂任、吴明珍与之商定房屋买卖合同相关条款，一审法院在当事人并未达成房屋买卖合同的情况下，在无正式合同条文的情况下，判令支付房款和过户房屋，无事实和法律依据。三、仲一夫、谌利于一审庭审结束后的2019年6月21日法院未对认定的违约金作出判决，系审理程序违法。四、本案系要求变更诉讼请求，而一审法院接受其变更诉讼请求的申请，且一审上诉后经本院裁定发回重审的案件，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条的规定，应对全案进行重新审理。但一审法院限定只审理购房资格的问题，从而限制了陈桂任、吴明珍的抗辩权。一审法院忽视陈桂任、吴明珍对于2018年5月7日以仲一夫、谌利违约发出解除合同的函修正为2017年8月30日“存量房屋买卖合同”为预约合同，陈桂任、吴明珍在取得房产证前已表示不卖案涉房屋，该合同已于2018年12月之前被实际解除或者失效了。且根据《诉讼费收费办法》的相关规定，一审的诉讼费计算错误。 仲一夫、谌利辩称，一、陈桂任、吴明珍在仲一夫、谌利已经起诉要求继续履行合同，交付房屋的情况下，发出解约通知属无效行为，在一审判决中已明确其解约的行为是无效，所以陈桂任、吴明珍强调以解约失效属于枉顾事实。二、一审判决适用法律正确，一审法院认为存量房买卖合同以及房屋转让合同均为法律上成立的，针对本案标的物，双方真实意思表示，对房屋交付的时间、款项的给付，金额均有明确的约定，符合《中华人民共和国合同法》的规定，仲一夫、谌利要求陈桂任、吴明珍按照合同约定进行交付房屋完全是正当的。三、关于一审诉讼请求变更的问题，一审法院根据法律的规定向仲一夫、谌利进行释明，这是法院的权利和义务，仲一夫、谌利进行诉讼请求的变更是合法的。四、针对陈桂任、吴明珍所说的一审判决第一项，是因为一审法院询问仲一夫、谌利是否可以一次性给付购房款，仲一夫、谌利作出了书面的答复和承诺，仲一夫、谌利愿意一次性给付购房款，所以一审法院据此进行判决是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 丰伟公司述称，无意见，请求二审法院依法判决。 仲一夫、谌利向一审法院起诉请求：陈桂任、吴明珍1.交付成都市新都区房屋；2.协助办理该房屋过户手续；3.支付违约金109000元；4.赔偿1年租金10800元；5.赔偿律师费15000元；6.赔偿财产保全申请费1270元。 一审法院认定事实：2017年8月30日，陈桂任、吴明珍与仲一夫经丰伟公司居间订立《存量房屋买卖合同》。该合同相关条款包括：（一）陈桂任、吴明珍将其按份共有的成都市新都区住房（不动产登记的建筑面积67.07平方米）以总价545000元出售给仲一夫。（二）仲一夫直接支付陈桂任、吴明珍定金20000元。（三）在双方到不动产登记机构办理网签及产权过户手续当日，支付首付款305000元（含定金），剩余240000元通过银行贷款支付。（四）买卖双方须于本合同生效40个工作日内提交按揭银行贷款相关资料。若银行贷款经审核未通过或者经审核通过的贷款数额不足以支付购房款，买方应于本合同签订后过户当日内补足。因买方资信问题经银行审核未通过等原因导致本合同最终不能履行，则视为买方违约。如因任何一方迟延提交相关按揭资料，或者提交资料不符合银行要求等原因导致本合同最终不能履行，则视为该方违约。（五）2017年12月31日以前到不动产登记机构办理网签及产权过户手续，买卖双方必须协同前往，不得拒绝，否则视为违约。（六）卖方须于收到首付款或过户当日（以先到时间为准）交付房屋。（七）卖方负责在2017年10月20日以前结清该房屋银行贷款及一切债务，保证拥有合法处分权。（八）若买方有未按照本合同约定支付购房款等任何一种违约行为，则应当承担支付约定成交价20%的违约金、定金不被返还等违约责任，同时卖方有权解除合同。（九）若卖方有签约后反悔或者以各种理由拖延致使合同无法按照约定时间履行等任何一种违约行为，则应当承担支付约定成交价20%的违约金、双倍返还定金等违约责任。（十）过户产生所有费用由买方负担（若此房有继承或者赠与税由卖方负担）。（十一）订立本合同后10个工作日内到公证机构办理预约合同公证。（十二）发生争议时，各方首先通过友好协商解决，协商不成可向房屋所在地人民法院提起诉讼，由此所产生的一切费用（包含律师费等）由违约方全部承担。 仲一夫按照合同约定向吴明珍支付了定金20000元，向丰伟公司支付了佣金11000元；吴明珍、丰伟公司分别向仲一夫出具了收条。2017年9月4日，陈桂任、吴明珍与仲一夫、谌利经四川省成都市蜀都公证处公证订立《房屋转让预约合同》。该合同约定的标的物、价款、违约金数额等内容与此前的《存量房屋买卖合同》相同，相关条款还包括：（一）陈桂任、吴明珍承诺待取得不动产权证后将该房屋转让给仲一夫、谌利。双方应按本预约合同内容签订正式房产转让合同。双方确认，已在本合同中就房产买卖的实质性条款达成一致，双方愿意恪守合同约定，完成房产转让的相关法律程序，以最终实现双方房屋买卖合同目的。本合同不作为房产产权转移依据。（二）陈桂任、吴明珍于取得该房产不动产权证后20个工作日内与仲一夫、谌利订立正式合同。 仲一夫、谌利提供了双方当事人均未签字的，于2018年2月8日由成都市存量房交易服务平台生成的，成存房买（居）第59358号《成都市存量房买卖合同（居间机构版）》。该网签合同规定经网签后双方签字即生效。 一审法院另查明，2018年3月9日，仲一夫、谌利与四川博成律师事务所订立《委托代理合同》，委托该所指派熊春生律师代理本案诉讼。仲一夫、谌利为此产生代理费15000元。在一审法院原审中，于5月7日，陈桂任、吴明珍以仲一夫、谌利未按照《存量房屋买卖合同》约定于该合同生效40个工作日内提交按揭银行贷款相关资料为由，通过邮政特快专递发出《解除合同通知书》，通知解除《存量房屋买卖合同》《房屋转让预约合同》，并要求支付违约金109000元。仲一夫、谌利申请查封案涉房屋，为此交纳保全申请费1270元。在一审法院重审中，仲一夫、谌利为证明其另行租赁房屋居住产生损失，提供1份房屋租赁协议及相应支付租金凭证。该租赁协议承租人为谌利，约定租赁房屋位于成都市郫都区，面积30平方米，每月租金900元，租赁期限从2018年2月27日起1年。 在原审二审中，经法官发问《存量房屋买卖合同》与《房屋转让预约合同》是何关系，以及为何《房屋转让预约合同》约定另行订立正式合同；丰伟公司陈述当时未取得房屋权属证书所以公证订立《房屋转让预约合同》，约定另行订立正式合同是因为不动产登记机构规定办理过户需要正式合同即网签合同。对此，吴明珍承认公证订立《房屋转让预约合同》确实系当时未取得房屋权属证书，但认为被居间人误导；经法官追问有无证据证明自己受误导订立合同，却又回答“我当时告知中介，我方尚未取得房产证”。 一审法院再查明，2016年7月12日，仲一夫与谌利登记结婚。仲一夫的户籍在成都市郫都区，谌利的户籍在四川省什邡市。2013年8月22日、2017年12月15日，陈桂任、吴明珍就案涉房屋分别取得商品房合同备案登记、所有权登记。仲一夫、谌利提供于2019年3月29日查询的《个人住房信息查询记录》显示，其名下在成都市22个区（市）县内均无房屋记录。 2017年3月23日，成都市人民政府办公厅发布《关于完善我市住房限购政策的通知》（成办发〔2017〕10号）规定：在原先商品住房限购基础上扩大住房限购范围，将二手住房纳入限购范围。据此在新都区等11个限购区域内购买二手住房，购房者须具有限购区域户籍，或者在限购区域稳定就业连续不间断缴纳社会保险24个月以上。2018年5月15日，成都市人民政府办公厅发布《关于进一步完善我市房地产市场调控政策的通知》（成办发〔2018〕17号）。根据该通知第二条规定，在新都区、郫都区等11个区域内新购买商品住房或二手住房，应当同时符合两个条件：（一）购房人户籍在前述11个区域（其中户籍迁入前述区域未满24个月的，应在前述区域稳定就业且连续缴纳社保12个月以上），或户籍不在前述区域但在当地稳定就业且连续缴纳社保24个月以上。（二）本市户籍居民两人以上家庭在全市范围内拥有1套以下自有产权住房，或本市户籍居民成年单身家庭、非本市户籍居民家庭在全市范围内无自有产权住房。该通知第五条规定：在全市范围内新购买的商品住房或二手住房，须取得不动产权证满3年后方可转让。 一审法院认定以上事实，有当事人的陈述以及相关书证在卷佐证。 一审法院认为，本案为关于城市二手住房的房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，《成都市存量房买卖合同（居间机构版）》，因双方均未签字或者盖章，并非成立的合同。在先的《存量房屋买卖合同》与在后的《房屋转让预约合同》，均为成立并生效的合同。其中，《存量房屋买卖合同》是本约合同，《房屋转让预约合同》是预约合同。 预约与本约是彼此相对而言的，其相互区别是合同标的不同。预约以缔结本约为标的，是约定将来成立一定协议的合同。预约的履行是相应缔约行为，而本约的履行则不再是缔约行为。不论预约与本约，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，其双方均应当按照约定全面履行自己的义务。《存量房屋买卖合同》明确约定陈桂任、吴明珍将案涉房屋以总价545000元出售给仲一夫。据此合同陈桂任、吴明珍有义务向仲一夫交付房屋并转移所有权，仲一夫也有义务向陈桂任、吴明珍支付价款。陈桂任、吴明珍以其当时未取得案涉房屋权属证书为由，主张该合同为预约，不符合该合同本身的约定，也缺乏相应法律依据，一审法院不予采纳。双方在该合同基础上再公证订立《房屋转让预约合同》，真实意图仍是确保最终实现在先合同目的。陈桂任、吴明珍认为在后合同取代在先合同，提出在先合同失效的主张同样不成立，因为它缺乏合同约定的事实基础，也不符合当事人承认的订立在后合同目的，而且其在一审法院原审中以仲一夫、谌利违约为由，通知解除在先合同，隐含前提也是在先合同仍然有效。 陈桂任、吴明珍解除合同的行为不发生法律效力。根据最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条理解与适用的请示的答复，当事人根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。陈桂任、吴明珍通知解除合同理由是，仲一夫、谌利未按照《存量房屋买卖合同》约定，于该合同生效40个工作日内提交按揭银行贷款相关资料。然而根据该合同约定，相关事实是：1.提交贷款资料义务是买卖双方义务而非买方单方义务；2.任何一方均可能构成该方面违约，但均以导致合同最终不能履行为前提；3.向银行贷款支付部分价款仅是买方支付价款的方式之一，其有使用其他方式补足的义务和权利，而且其构成该方面违约的前提同样是导致合同最终不能履行。由此可知，陈桂任、吴明珍主张仲一夫、谌利违约并行使解除权并不成立。此外，行政机关设立存量房交易服务平台，属于规范交易的行政管理措施。该平台的运用及其生成的合同文本并不改变合同的当事人意思自治性质，除非当事人双方在其中自愿达成新的合意，否则也不影响此前成立的合同效力和内容。因此，《存量房屋买卖合同》效力目前依然存续。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此可知：1.当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，即构成违约；2.当事人违约的法律后果是承担继续履行、赔偿损失等违约责任。 关于继续履行问题。《存量房屋买卖合同》约定交付房屋、办理所有权转移登记的履行期限均已届满，陈桂任、吴明珍拒不履行该义务构成违约。目前陈桂任、吴明珍取得了案涉房屋所有权登记，具备办理转移登记基础条件。根据在卷的公证书等客观证据可以证明，本案二手住房交易发生于成都市人民政府办公厅发布成办发〔2017〕10号通知以后，发布成办发〔2018〕17号通知以前。仲一夫的户籍在限购区域，符合政策要求的购房人资格。谌利的户籍虽不在限购区域，但其早在该2份通知出台前与仲一夫登记结婚组成家庭。仲一夫、谌利夫妻作为共同买受人的购房人资格成立。陈桂任、吴明珍就案涉房屋于2013年取得商品房合同备案登记，早于成办发〔2018〕17号通知施行时间。因此，本案二手住房交易在购房人资格、交易房屋等方面均符合相关政策规定，不存在履行转移登记障碍。仲一夫、谌利请求继续履行，一审法院予以支持。 关于违约金与赔偿损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条等规定可知：1.作为赔偿损失事先预定的违约金可依法调整；2.当事人对同一违约行为不能一并主张支付违约金与赔偿损失；3.在同时约定违约金与定金的情形下，守约方可选择适用违约金或者定金条款。《存量房屋买卖合同》对同一违约行为同时约定了定金、违约金、赔偿损失等违约责任条款。一审中，仲一夫、谌利一并提出支付违约金和赔偿损失等请求，陈桂任、吴明珍也请求调整违约金。赔偿1年租金、律师费、财产保全申请费等请求均属赔偿损失范围，均应当依法被支付违约金请求所吸收，并作为调整违约金依据之一。鉴于损益相抵、定金性质等法律规定，参酌双方当事人互负主要义务应当同时履行和本案定金数额等实际，一审法院酌定违约金20000元。为减少当事人讼累，根据双方当事人同时履行合同约定和仲一夫、谌利同时履行意愿，其应当同时履行支付剩余价款525000元的义务，扣除前述应得违约金后，还应当支付505000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条的规定，判决：一、仲一夫、谌利在一审判决发生法律效力之日起7日内给付陈桂任、吴明珍505000元；二、陈桂任、吴明珍在一审判决发生法律效力之日起7日内向仲一夫、谌利交付成都市新都区住房，并申请将该住房的所有权及相应建设用地使用权转移登记给仲一夫、谌利；三、驳回仲一夫、谌利的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10598元，由仲一夫、谌利负担1807元，陈桂任、吴明珍负担8791元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据陈桂任、吴明珍的上诉请求、理由及仲一夫、谌利的答辩意见，本案的争议焦点为：1.双方于2017年8月30日签订的《存量房屋买卖合同》是否是预约合同；2.案涉《存量房屋买卖合同》是否已解除或失效；3.一审法院审理本案是否程序违法。 本院认为，陈桂任、吴明珍与仲一夫、谌利签订的《存量房屋买卖合同》《房屋转让预约合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性，应属有效，各方均应按合同约定履行各自的义务。 关于第一个焦点问题。预约是相对于本约而言的一种特殊合同，预约标的应当是在将来一定期限内签订本约。本案中，案涉《存量房屋买卖合同》并未约定双方在一定期限内签订本约，而是明确约定陈桂任、吴明珍将案涉房屋出售给仲一夫，并对案涉房屋状况、成交价格相关费用及付款方式、违约责任、房屋买卖涉及的其他事项进行了约定，该《存量房屋买卖合同》不属于预约合同。而陈桂任、吴明珍认为区分合同是否属于本约还是预约，应当依据签约时是否取得房产证作为界定标准，若取得了房产证，则该合同属于本约，若没有取得房产证，则合同属于预约。本院认为，陈桂任、吴明珍以是否取得房产证来作为界定本约还是预约的标准无事实与法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。陈桂任、吴明珍以仲一夫、谌利未按照《存量房屋买卖合同》约定，于该合同生效40个工作日内提交按揭银行贷款相关资料为由，解除《存量房屋买卖合同》《房屋转让预约合同》。本院认为，根据《存量房屋买卖合同》约定“（三）在双方到不动产登记机构办理网签及产权过户手续当日，支付首付款305000元（含定金），剩余240000元通过银行贷款支付。（四）买卖双方须于本合同生效40个工作日内提交按揭银行贷款相关资料。若银行贷款经审核未通过或者经审核通过的贷款数额不足以支付购房款，仲一夫、谌利应于本合同签订后过户当日内补足。因仲一夫、谌利资信问题经银行审核未通过等原因导致本合同最终不能履行，则视为仲一夫、谌利违约。如因任何一方迟延提交相关按揭资料，或者提交资料不符合银行要求等原因导致本合同最终不能履行，则视为该方违约”可知，对于申请案涉房屋银行按揭贷款，应双方均提交按揭银行贷款相关资料，在银行贷款经审核未通过或者经审核通过的贷款数额不足以支付购房款，仲一夫、谌利应于本合同签订后过户当日内补足。因此，仲一夫、谌利支付购房款的期限为过户当日。只有因仲一夫、谌利的原因导致合同最终不能履行的情况下，仲一夫、谌利才构成违约。本案中，案涉《存量房屋买卖合同》签订于2017年8月30日，按合同约定，本合同生效40个工作日即2017年10月31日内提交按揭银行贷款相关资料，该相关资料包括案涉房屋的所有权证。实际上，陈桂任、吴明珍于2017年12月15日取得案涉房屋所有权证。因此，陈桂任、吴明珍并未在合同约定的时间内提交齐全的按揭银行贷款相关资料，故陈桂任、吴明珍不享有《存量房屋买卖合同》约定的解除权。另外，陈桂任、吴明珍主张双方签订《房屋转让预约合同》后取代了《存量房屋买卖合同》。对此，本院认为，本案现有证据不能证明双方当事人对此有约定，也没有法律依据。因此，陈桂任、吴明珍的该主张不能成立，故《存量房屋买卖合同》仍然有效。 关于第三个焦点问题。陈桂任、吴明珍认为，在本案一审法庭辩论终结后，一审法院同意仲一夫、谌利变更诉讼请求，程序违法。本院认为，仲一夫、谌利在庭审结束后，将诉讼请求“继续履行与陈桂任、吴明珍签订的《存量房买卖合同》及《房屋转让预约合同》”变更为“判令陈桂任、吴明珍向仲一夫、谌利交付位于成都市新都区房屋”。该变更只是对最初诉讼请求的进一步明确，并未出现量的变更或质的变化，因此，一审法院并未违反法定程序。另外，陈桂任、吴明珍认为一审判决第一项即仲一夫、谌利在一审判决发生法律效力之日起7日内给付陈桂任、吴明珍505000元，亦违反法定程序。本院认为，一审法院根据仲一夫、谌利在庭审中表示愿意一次性付清购房款，结合案涉合同的实际履行情况，为减少当事人的讼累，作出上述判项并无不妥，本院予以维持。 另外，陈桂任、吴明珍认为本案一审诉讼费计算错误，本院经审查认为，依据《诉讼费用交纳办法》的收费标准，一审法院对本案一审的诉讼费用计算正确。 综上所述，陈桂任、吴明珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8850元，由陈桂任、吴明珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  白福群 审判员  龚 耘 审判员  冯 璐 二〇二〇年六月二十三日 书记员  杨珍梅