山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2128号上诉人（原审原告）：郝晋伟，男，1987年2月20日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：赵行舟、康晓晓，山西隆诚（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市神威守护押运有限责任公司，住所地太原市万柏林区西机路8、9号。法定代表人：郭强，董事长。委托诉讼代理人：张远福，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人郝晋伟因与被上诉人太原市神威守护押运有限责任公司劳动争议一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝晋伟的委托诉讼代理人赵行舟，被上诉人太原市神威守护押运有限责任公司的委托诉讼代理人张远福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝晋伟上诉请求：一、撤销一审判决中“驳回原告的其他诉讼请求”判项，发回重审或依法改判（此为当庭变更的上诉请求）。二、本案劳动仲裁、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.上诉人于2005年9月至2018年10月一直在被上诉人单位工作，工作期间上诉人双休日及法定节假日均正常工作，未休息休假（休息按请假处理，扣除相应工资）。因成家后无法忍受无休工作，上诉人以被上诉人未安排周末及法定节假日休息且未支付加班工资为由离职，并向被上诉人追索欠发的加班工资。由于被上诉人单位性质特殊（涉及枪支弹药及大额钱款），每次出车前均需进行登记填表，如《每日款箱交接表》、《枪支弹药领取登记表》等以明确运款人及时间，登记表中详细记载了上诉人的出勤加班情况。由于该证据由被上诉人保管，故上诉人仅能提供该证据封面，证明被上诉人掌握上诉人的真实出勤记录。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。但原审法院忽略被上诉人掌握原始证据之情形，并未要求其举证《每日款箱交接表》、《枪支弹药领取登记表》，也未让被上诉人承担举证不利的后果，却在判决书本院认为部分陈述上诉人未提交被上诉人掌握存在加班事实的证据，由上诉人承担举证不利的后果，原审法院认定事实不清。2.被上诉人在原审中提交的证据不符合证据特征，但原审法院仍予以认定。上诉人在被上诉人单位工作的十年间，被上诉人从未告知上诉人其工资组成。被上诉人其提供的证据《工资表》《考勤表》仅为一份excel表格。表中的数据由被上诉人单方统计，无任何其他证据支撑，甚至可以随意修改变更名称、时间、金额，完全不符合证据的特征。且该证据既无上诉人的签字确认，也无被上诉人的盖章确认，不应作为证据被采纳。但原审法院却罔顾事实，认定了该表中的数据的真实性，并作为审判依据。二、原审法院适用法律错误。依据《劳动合同法》等相关法律规定，在用人单位欠付劳动者劳动报酬的情况下，劳动者以此为由解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。但原审法院在支持了部分欠付带薪年休假工资但却不予支持经济补偿，前后矛盾，漏洞百出。三、本案存在同案不同判之情形。太原市万柏林法院于2018年11月就许茂、胡颖、李永与太原市神威守护押运有限责任公司劳动争议纠纷作出（2018）晋0109民初3371号、（2018）晋0109民初3372号、（2018）晋0109民初3373号判决书。其中认定许茂、胡颖、李永存在加班事实，并支持了其两年的加班费用，但因其自愿与单位签订《离职申请》，故没有支持其经济补偿金。后被上诉人不服提起上诉，最终在贵院的主持下被上诉人与前述当事人许茂、胡颖、李永达成了调解，被上诉人按照万柏林法院判决结果全额支付了一万七千余元至二万八千余元不等的加班费。故在本案中原告与前述案件中的当事人工作岗位、上班时间、任务职责完全相同的情况下，提出同样的诉讼请求，理应得到相同的判决，支持其加班费用的主张。但原审法院就同一事项先后两次作出不同的判决，明显违背了最高人民法院要求人民法院应统一裁判标准之指导精神。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法判决，维护劳动者的合法权益。太原市神威守护押运有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。太原市万柏林区人民法院对本案相类似的案件，与本案判决结果相一致，且该判决生效后各自履行完毕。郝晋伟向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金32707元；2.请求依法判决被告向原告支付2005年9月至2018年10月双休日加班费176172元，法定节假日加班费27950元；3.请求依法判决被告支付欠付原告2017年的带薪年假工资共计2217.7元；4.协助办理社保转出等相关事宜。事实和理由：原告于2005年9月至2018年10月一直在被告处工作，担任押运车车长一职。在长达十三年的工作期间，原告双休日及法定节假日均未按时休息，且在此期间未享受五天带薪年假。后原告因无法忍受长期加班且欠发加班工资向单位提出解除劳动关系，并发出《解除劳动合同通知书》。十三年的工作期间，原告从未在双休日及法定节假日休息且被告也未支付相应的劳动报酬及带薪年假工资。综上，原告认为被告严重侵害了原告的合法权益。因此依法诉至法院。一审法院认定事实：原告郝晋伟于2005年9月13日开始在被告处工作，担任车长职务。2005年9月13日至2011年12月1日期间双方未签订书面劳动合同。之后，原、被告双方分别于2012年1月1日、2017年1月1日签订两份书面劳动合同，合同期限分别为2012年1月1日至2016年12月31日止、2017年1月1日至2021年12月31日止。2017年1月1日，被告太原市神威守护押运有限责任公司作为甲方，原告郝晋伟作为乙方，原、被告签订了第二份《劳动合同书》，合同约定：1.本合同采用固定期限，合同期限为五年，从2017年1月1日起至2021年12月31日止；2.工作内容和工作地点，乙方同意根据甲方工作需要，担任押运护卫工作，根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为由单位具体派遣或其他岗位；3.工作时间和休息休假，甲方安排乙方执行标准工时制度，甲方由于生产经营需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时；4.甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，月工资为国家规定工资最低标准，乙方在试用期期间的工资为国家规定工资最低标准；双方还对其他事项进行了约定。另查明，被告太原市神威守护押运有限责任公司自2016年11月至2018年8月期间共支付原告郝晋伟加班费19800元。原告郝晋伟2017年度已休带薪年假4天。另查明，2018年9月10日，原告以欠发劳动报酬为由要求与被告解除劳动合同。被告太原市神威守护押运有限责任公司提供2017年1月至2018年9月的工资明细，显示原告离职前12个月的平均工资为2678.4元，原告2017年平均工资为2679.7元，日工资标准为123.2元。又查明，2018年9月原告郝晋伟向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年5月30日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁字［2019］第37号仲裁裁决书，裁决如下“：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人2017年度未休年休假工资1478.4元。二、驳回申请人其他仲裁请求。”原告郝晋伟不服该仲裁裁决，于2019年11月1日向本院提起诉讼。一审法院认为，原、被告双方签订的劳动合同有效。依法成立的劳动合同对当事人具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条规定，原告郝晋伟2017年度可享受带薪年休假10天，原告2017年度已享受带薪年假年休假4天，剩余带薪年休假6天，故对于原告要求被告支付欠付原告带薪年休假工资的诉讼请求，符合法律规定。根据《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，原告2017年度的日平均工资为123.2元，被告应当支付原告2017年为休年休假工资1478.4元（123.2×6×2），本院予以部分支持1478.4元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，被告应当在解除或终止劳动合同后，十五日内为原告办理社保转移手续，故对于原告要求被告协助办理社保转出等相关事宜的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”。根据原告提交的银行流水以及被告提交的原告自2017年1月至2018年9月的工资明细显示，被告已向原告支付劳动报酬，原告以欠发劳动报酬为由与被告解除劳动合同，不符合法律规定的情形，本院不予釆信。故对于原告主张被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金32707元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持；原告要求被告向原告支付2005年9月至2018年10月双休日加班费176172元，法定节假日加班费27950元，被告因时间较长对原告领枪、交枪并未予以保存，原告向本院提交的证据不足以证明原告休息日、法定节假日的加班事由及详细时间，原告也未提交证据证明被告掌握加班事实存在的证据，故原告应承担举证不能的不利后果，故本院对原告的该项诉请不予支持。综上所述，原告要求被告支付欠付带薪年假工资共计2217.7元的诉讼请求，本院依法支持部分即1478.4元；原告要求被告协助办理社保转出等相关事宜的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；原告要求被告向其支付解除劳动合同经济补偿金32707元及支付2005年9月至2018年10月双休日加班费176172元，法定节假日加班费27950元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。判决：一、被告太原市神威守护押运有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告郝晋伟2017年度未休带薪年休假工资1478.4元；二、被告太原市神威守护押运有限责任公司于本判决生效之日起十五日内为原告郝晋伟办理社会保险转移手续；三、驳回原告郝晋伟的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、关于加班工资争议的举证责任分配问题；二、被上诉人太原市神威守护押运有限责任公司是否应当支付经济补偿的问题。1关于加班工资争议的举证责任分配问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不能提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人郝晋伟主张由被上诉人承担就《每日款箱交接表》、《枪支弹药领取登记表》未举证的不利后果。因上诉人郝晋伟未提供相应证据证明《每日款箱交接表》、《枪支弹药领取登记表》与其加班事实存在直接关系，故本院对其上诉理由依法不予采纳。因被上诉人部分岗位实行不定时工作制度，故结合被上诉人提供的《考勤表》《车组运行情况统计表》及《工资表》可认定上诉人郝晋伟的具体工作时间及工资支付情况。2被上诉人太原市神威守护押运有限责任公司是否应当支付经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。上诉人郝晋伟以用人单位欠付劳动者劳动报酬为由主张被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。一审部分支持上诉人郝晋伟主张的带薪年休假工资1478.4元，上诉人据此主张应当支付其经济补偿金。本院认为，带薪年休假工资其中的100%属于劳动报酬，额外200%的工资差额系用人单位依法承担的法定补偿责任，故对上诉人郝晋伟以欠付带薪年休假工资为由主张的经济补偿金本院不予支持。综上所述，郝晋伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郝晋伟负担。本判决为终审判决。审判长 武 涛审判员 刘 涛审判员 李国虎 二O二O年六月十五日书记员 惠 曈