浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终789号 上诉人（原审原告）：江世贵，男，1964年1月6日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：屠雪霞，浙江环立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州昊华机械有限公司，住所地浙江省玉环经济开发区银湖大道57号。 法定代表人：陈勇华，执行董事。 委托诉讼代理人：陈智勇，玉环市海天法律服务所法律工作者。 上诉人江世贵因与被上诉人台州昊华机械有限公司（以下简称昊华公司）劳动争议一案，不服浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江世贵上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，判令：1、被上诉人支付经济补偿金23168元（5792元/月×4=23168）；2、被上诉人从2012年12月起至2014年12月止、2015年12月起至2019年5月15日止按照社保规定为上诉人建立养老和医疗的社会保险关系并补缴相应的社会保险费。二、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、经济补偿金应予支持。1、一审法院以双方于2017年9月11日和2018年8月17日签订的两份劳动合同中第十五条的内容，即“甲方（被上诉人）依法参加社会保险……如乙方（上诉人）不符合参保条件或根据自身的经济状况目前尚不愿参加养老保险的，甲方应尊重乙方意愿。之后如乙方要求参加养老、医疗等保险的，必须向甲方以书面形式提出……”来证明上诉人是同意被上诉人不为其投保社会保险，并引用“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”。上诉人认为，上述合同的约定无法得出上诉人同意被上诉人不为其投保。该条款是假设性条款，系附条件的，只有上诉人不符合或不愿意参保的前提下，上诉人才同意被上诉人不为其投保，若缺少前提条件，就无法得出上诉人同意不参保，两者不能割裂理解，况且被上诉人也没有证据证明上诉人不符合或不愿意参保。2、即使上述条款理解为上诉人同意被上诉人不为其投保，那么其与书面承诺放弃社保不应该作同一理解，前者系被动同意，后者是主动声明放弃，因此，两者产生的后果不同。3、本案劳动合同是格式条款，除对身份信息、合同期限、岗位、送达地址予以填写外，其余内容均系打印。若第十五条涉及到权利的放弃，根据我国法律规定，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示。4、根据浙江省高院的解答意见：“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的……但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”。因此，承诺应就某一事项所做的专门承诺，也即本案中书面承诺放弃社保才不予支持，而劳动合同第十五条系格式条款，不等同于书面承诺，并不具有承诺的意思、格式和效果。5、本案每份劳动合同有四页，上诉人仅在最后一页签名，前几页均未签名，不排除前几页内容被替换的可能，对真实内容存疑，而所有的劳动合同均保管于被上诉人处。即使内容真实，被上诉人庭后提交了一份员工签名的工资现金发放表，但社保津贴栏800元字眼是签名后补上去的，这说明劳动合同第十五条第二款的内容与被上诉人的行为相矛盾，正因为不参保未经过上诉人同意所以伪造该份证据。现请求对被上诉人提供伪证的行为进行相应的处理。6、被上诉人提供签订于2017年9月7日和2018年8月15日的两份劳动合同，即使合同第十五条第二款解读为上诉人同意被上诉人不为其投保，不支持经济补偿金的话，那么也应该仅限于该两份合同项下的期限和权利，不应一概否定所有的经济补偿金，对已灭失的2016年签订的合同和之前的年份应予支持。二、劳动关系存续期间被上诉人未为上诉人建立养老和医疗的社保关系，依照法律的规定，上诉人要求被上诉人为其建立社保关系并补缴相应的社会保险费。 昊华公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，上诉人上诉请求第一项第2点不能成立，其第一次起诉没有这个请求，而且是社保行政征缴，不是本案受案范围。其次，本案关键争议就是经济补偿金是否支付的问题，上诉人认为为其参保已经是明示告知了，双方对劳动合同当中的约定是没有异议的，而且在这15条当中是明示的，加了黑体字。据这些事实，被上诉人认为，上诉人有恶意诉讼的事实。其在4月30日做完了以后，就不来做了，说企业没有给他们产品，天天来企业空打卡。在此期间又故意打电话给老板，要参保，有明显的恶意诉讼。他明知签订劳动合同，劳动合同明确明示这一点。关于社会保险这一块，如果上诉人不保，被上诉人也是没办法强制其参保的。参保需要经过上诉人同意，被上诉人只能是明示告知义务。上诉人要参保，需要提供材料，并且缴纳自己应缴的部分。上诉人要申请上来，同意这些费用在工资中扣缴的，被上诉人才可以。综合以上事实，被上诉人认为，经济补偿金不应当支付。 江世贵向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告于2012年12月至2019年5月15曰期间存在劳动关系；2、判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资44235元（2013年1月至2013年11月的工资）；3、判令被告支付原告经济补偿金40544元（5792元/7月×7个月=40544元）；4、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告江世贵于2012年12月到被告昊华公司上班，双方没有订立劳动合同。2014年12月原告离开被告昊华公司，在2015年12月又到被告昊华公司上班。2017年9月11日及2018年8月17日，双方订立固定期限的劳动合同，合同约定了工作固定期限、社保、工资报酬等事项。原告江世贵在被告昊华公司上班期间，被告昊华公司除工伤保险以外没有为原告投保其他社会保险。原告的工资已结算至2019年4月30日。2019年5月15日，原告在被告昊华公司最后一次考勤打卡，2019年5月16日，原告以被告昊华公司未对其进行各种社会保险为由邮寄解除劳动合同通知书，被告于2019年5月20日收到。2019年8月20日，原告申请玉环市劳动争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委作出裁决书驳回原告的仲裁请求。 一审法院认为，一、关于原、被告双方存在的劳动关系。原告于2012年12月份到被告昊华公司上班，在2014年12月离开被告公司，在2015年12月又到被告公司上班。自2017年9月11日始，双方订立固定期限的劳动合同，2019年5月15日，原告在被告昊华公司最后一次上班考勤打卡。仲裁裁决书亦确认2019年5月16日双方解除劳动关系。根据原告的工伤保险记录及考勤打卡记录等证据，该院确认原、被告双方于2012年12月至2014年12月期间存在劳动关系，原、被告双方于2015年12月至2019年5月15日期间存在劳动关系。二、关于原、被告双方未签订劳动合同的双倍工资支付问题。原告于2012年12月份到被告昊华公司上班，在2014年12月离开被告公司，期间双方没有订立劳动合同是事实，但根据浙玉环劳人仲案（2019）808号仲裁裁决书，原告请求因双方未签订劳动合同支付双倍工资已过仲裁时效。本案在审理过程中，被告也对时效进行了抗辩。故该院支持仲裁意见，对原告提出被告昊华公司支付自2013年1月至2013年11月期间未订立劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。三、关于原告请求支付经济补偿金问题。原告认为，本人自2012年12月至2019年5月期间与被告昊华公司存在劳动关系，被告昊华公司未为其投保社会保险，原告提出解除劳动关系，被告一方应当支付经济补偿金。根据本案查明的事实，原、被告双方于2012年12月至2014年12月期间存在劳动关系，原、被告双方于2015年12月至2019年5月15日期间存在劳动关系。双方于2017年9月11日、2018年8月17日订立固定期限的劳动合同，合同约定：“甲方（指被告）依法参加社会保险……。如乙方（指原告）不符合参保条件或根据自身的经济状况目前尚不愿参加养老保险的，甲方应尊重乙方意愿。之后如乙方要求参加养老、医疗等保险的，必须向甲方以书面形式提出并填写申请表办理相关手续，按月足额缴纳个人承担的社会保险费，也可以由甲方适当补贴由乙方自行参保。劳动合同签字后即视为乙方已经同意上述参保的选项。”该合同约定的内容，证明原告是同意被告不为其投保社会保险。参照浙江省高院关于审理劳动争议纠纷案件若干问题的解答意见:“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”根据合同约定，原告应当提出书面申请要求被告为其投保缴纳社会保险，但原告没有提供证明其有提出书面申请的证据，故该院对原告请求被告昊华公司支付经济补偿金不予支持。根据上述评析，该院认为，原、被告双方于2012年12月至2014年12月期间存在劳动关系，原、被告双方于2015年12月至2019年5月15日期间存在劳动关系的事实清楚、证据充分，该院予以确认。原告请求被告支付自2013年1月至2013年11月期间未签劳动合同支付双倍工资因超过仲裁时效不予支持。原告请求解除劳动合同支付经济补偿金的诉讼请求，由于原、被告在劳动合同中约定原告同意被告可不为其投保社会保险，虽该约定违法我囯劳动法的强制性规定而无效，但原告要求被告支付经济补偿金，该院亦不予支持。判决：一、确认原告江世贵与被告台州昊华机械有限公司于2012年12月至2014年12月期间存在劳动关系，原、被告双方于2015年12月至2019年5月15日期间存在劳动关系；二、驳回原告江世贵的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江世贵负担（已预交）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的原审法院认定的事实一致。 本院认为，双方争议的是：被上诉人昊华公司是否应当支付给上诉人江世贵经济补偿金。上诉人江世贵主张被上诉人应当支付经济补偿金的理由是被上诉人一直未为上诉人办理养老、医疗等社会保险。对此，本院认为，根据双方签订的劳动合同第十五条约定，“甲方（即被上诉人）依法参加社会保险……。如乙方（即上诉人）不符合参保条件或根据自身的经济状况目前尚不愿参加养老保险的，甲方应尊重乙方意愿。之后如乙方要求参加养老、医疗等保险的，必须向甲方以书面形式提出并填写申请表办理相关手续，按月足额缴纳个人承担的社会保险费，也可以由甲方适当补贴由乙方自行参保。劳动合同签字后即视为乙方已经同意上述参保的选项。”该约定虽因违反我国劳动法的强制性规定而无效，但上诉人在劳动合同上签字认可，表明其同意被上诉人可以不为其办理社保。并且在合同签订后，上诉人也一直未向被上诉人书面申请为其办理社保，视为其不愿意缴纳社会保险费。因此，上诉人现又以被上诉人一直未为其办理养老、医疗等社会保险为由，要求被上诉人支付经济补偿金，理由不能成立。至于上诉人在二审中请求判令被上诉人从2012年12月起至2014年12月止、2015年12月起至2019年5月15日止按照社保规定为上诉人建立养老和医疗的社会保险关系并补缴相应的社会保险费。因上诉人在一审中未提出该主张，本院二审不予审理。 综上所述，江世贵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江世贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇二〇年六月三十日 书记员  张 跃 -8- -7-