河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2263号上诉人(原审被告)：周军，男，1974年3月12日生，汉族，住河南省南阳市高新区。委托诉讼代理人：曹万保，南阳市卧龙区法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：梅书保，男，1980年3月17日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：刘永军，河南盛春律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑曜卿，河南盛春律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西省信德工程建设公司，住所地陕西省西安市莲湖区西北二路1号。法定代表人：王海峰，任公司总经理。委托诉讼代理人：马超，陕西迎旭律师事务所律师。上诉人周军因与被上诉人梅书保、陕西省信德工程建设公司（以下简称信德公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1330民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周军及其委托诉讼代理人曹万保、被上诉人梅书保及其委托诉讼代理人刘永军、被上诉人信德公司的委托诉讼代理人马超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周军上诉请求：1.撤销一审判决，改判周军不支付梅书保423085.52元工程款，或者发回重审；2.上诉费由梅书保、信德公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。从周军与梅书保签订的承包合同内容看，梅书保施工内容仅为28标段内的混凝土和浆砌石，涵管、桥梁、坑塘等必要的护坡（实为削坡）、清淤、回填等工程不在合同约定范围内。从承包合同约定的是“分项施工”，说明梅书保对自己施工的混凝土和浆砌石施工外，还有其他施工项目是明知的，双方没有就其他施工项目进行约定，说明梅书保不负责其他分项施工。28标段包括漫水桥，溢流堰，坑塘施工等所有土地整改项目，是由周军承包施工。2.转包工程由周军进行施工并验收合格，梅书保一审提交的证据不能证明争议项目由梅书保施工并验收合格。3.梅书保承担的是人工工程项目，即大部分需要人工而非机械施工的项目，而涵管、桥梁、坑塘等必要的护坡、清淤、回填等多项工程的施工，需要使用机械而非人力进行施工，人工成本更高且不能满足对工期的要求，因此，上述项目是由周军以机械而非梅书保以人工施工方式实际完成。4.南阳信威工程造价咨询责任公司出具的工程造价意见书中已经说明：“工程劳务承包合同外费用本公司仅作鉴定，计取与否由法院决定”，其提交法庭的《情况说明》也显示：“此项是否计取应由原被告双方举证，委托方裁定”。因此，一审仅依据周军不予认可的梅书保单方提交的施工工程量清单，以及与梅书保无关的桐柏县国土局做出的决算书，就认定工程劳务承包合同外费用应由周军支付给梅书保，缺少证据支持。该造价意见依据桐柏县国土资源局提供的决算单、工程量清单计算工程量，但未考虑在漫水桥，溢流堰，坑塘施工中，因地质构造、地形、地貌等原因，未完全按照施工图纸进行施工，该部分施工费应当予以扣除。梅书保辩称，周军的上诉理由没有事实和法律依据，梅书保对合同外的削坡工程进行了实际施工，该费用应当由周军支付。梅书保实际施工的工程量是在一审法院主持下，依据施工图纸以及鉴定人员、周军共同实地测量情况确定的，因此，梅书保的总体施工量是经过双方以及第三方共同确认的，现周军予以否定，违背诚实信用原则，应当予以驳回。信德公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。周军与梅书保之间是劳务分包关系，与信德公司没有关系。梅书保向一审法院起诉请求：判令周军、信德公司支付拖欠梅书保的工程款1494339.86元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：信德公司中标承揽了桐柏县毛集等四个乡镇土地整改项目，与周军签订转包合同，将工程转包给周军，由周军向信德公司交纳工程管理费，转包合同第二条第13项约定，工程发生的一切费用及债权、债务、亏盈等均由周军负责，信德公司不承担责任。周军经与梅书保协商，双方于2016年11月1日签订《工程劳务承包合同书》，约定将该土地整治项目28标段人工工程项目分包给梅书保，由梅书保负责混凝土和浆砌石的施工。合同第三条对工程承包价约定为混凝土每立方120元，浆砌石每立方80元。质量以业主验收合格为准，工程量以实际工程量为准。合同对工程付款办法、双方的义务及违约责任进行了约定。该《工程劳务承包合同书》首部写明发包方（甲方）周军，承包人（乙方）梅书保，合同尾部落款发包方（甲方）加盖有陕西省信德工程建设公司项目部公章，并有周军在甲方处签名，承包人（乙方）有梅书保签名。梅书保自2017年年初开始施工，于2017年农历年底结束施工。期间共分28次从周军处领取工程款792790元，办有书面手续。日常工程款由业主拨付信德公司，信德公司拨付周军，周军再拨付梅书保，周军认可信德公司大部分工程款已对其拨付。该土地平整项目经南阳市国土资源局于2018年组织专家组验收，工程质量通过验收，已投入使用。一审诉讼过程中，梅书保申请对实际施工工程量（包含合同内施工工程量和合同外施工工程量）及造价进行司法鉴定，一审法院依法委托鉴定机构南阳信威工程造价咨询有限责任公司，鉴定机构依据施工图纸同当事人双方及一审法院司法技术人员共同实地测量，出具了（2019）第09号工程造价意见书，结论为该28标段工程劳务承包合同内造价为979800.4元，工程劳务承包合同外造价为236075.12元，合计1215875.52元。对该鉴定书梅书保予以认可，周军提出异议，认为不存在合同外的工程，只有混凝土和浆砌石两种合同内的工程。该报告书对合同外工程造价列出明细，包含有硬化渠道、渠管、漫水桥、溢流堰、暗管等的人力削坡、混凝土管、砂浆立面、运输费用、人工挖方、清淤、回填等多项内容。庭审中，经一审法院释明，周军、信德公司明确表示，对梅书保延工造成的经济损失、违约金及返修等费用可另行解决，本案不作处理。一审法院认为，信德公司与周军签订涉案工程的合同书，系转包关系。信德公司明确表示不对准梅书保承担责任。周军与梅书保订立的劳务合同，是分包关系。且合同履行过程中均是周军对梅书保拨款，双方实际履约。该劳务分包合同是双方平等协商，自愿订立，不违背法律、法规的强制性规定，双方应依约履行。梅书保组织人员进行劳务施工，除按合同约定的混凝土和浆砌石两项施工外，还依据工程现场实际进行了涵管、桥梁、坑塘等必要的护坡、清淤、回填等多项工程施工，是梅书保的劳务实际支出，该部分费用据实应由周军支付。该工程通过验收，投入使用，扣除梅书保已领工程款，下余工程款423085.52元（1215875.52元-792790元）根据合同相对性原则，由周军对准梅书保支付。梅书保诉请信德公司承担责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、周军于判决生效之日起十日内向梅书保支付工程款423085.52元；二、驳回梅书保对陕西省信德工程建设公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18249元，由梅书保负担9249元，由周军负担9000元；鉴定费11920元，由梅书保负担5920元，由周军负担6000元。本院二审期间，周军申请证人雷某出庭作证，以证明合同外的清淤，削坡，沟渠开挖之类的工程是周军找人进行施工。经质证，梅书保认为证人证言与本案梅书保的工程没有关联性；信德公司质证意见同梅书保质证意见。梅书保提交一审法院民事判决书两份，以证明合同外的工程是梅书保组织人员施工，有实际支出的劳务费和租赁机械的费用。经质证，周军对两份判决书的真实性予以认可，但认为是梅书保和案外人的纠纷，与周军无关。信德公司对两份判决书的真实性认可，但认为与信德公司无关。综合双方举证、质证情况，本院认为，周军提交的证据不足以证明其主张事实，本院不予采信；对梅书保提交的证据真实性予以认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”周军将桐柏县毛集等四个乡镇的土地整改项目28标段人工工程项目分包给梅书保，因梅书保为个人，不具有相应的劳务资质，故周军与梅书保签订的《工程劳务承包合同书》应为无效合同。但梅书保已经完成相应的工程项目，且项目经过质量验收，其有权请求周军支付工程款。周军主张梅书保仅完成了合同约定的混凝土和浆砌石的施工，对合同约定外的涵管、桥梁、坑塘等必要的护坡、清淤、回填等工程，梅书保并未进行施工，而是由周军施工完成，故周军不应承担案涉工程款的支付责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”周军对其主张事实负有举证责任，但周军未能提供充分证据证明合同外工程是其自行组织施工，也未能提供证据否定南阳信威工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定意见，且该意见是由一审法院委托，并由双方会同法院工作人员对梅书保施工的范围进行了确定，在此基础上做出，一审法院对该工程造价鉴定意见予以采信并无不当。周军举证不能，应当承担相应的不利后果，对周军的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，周军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7646元，由周军负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  吴贺明审判员  周 杰二〇二〇年六月二十四日书记员  侯 通