湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终901号上诉人（原审被告）：怀化同鑫房地产开发有限公司，住所怀化市鹤城区阳塘科技物流产业区，统一社会信用代码：9143120066169277XL。法定代表人：盛郁斌，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴万赢，湖南久景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易海燕，女，1978年1月13日出生，汉族，住湖南省洪江市。委托诉讼代理人：丁樵，湖南五溪律师事务所律师。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司（以下简称同鑫公司）因与被上诉人易海燕商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人同鑫公司上诉请求：1、请求撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6603号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人未要求被上诉人按照现在市场价7550元与其签订商品房销售合同，被上诉人诉称支付了6万元购房诚意金但未提交有关银行转账凭证，证据不足；二、上诉人并未拒绝履行协议，本案未出现“致使不能实现合同目的”的情形，一审判决引用《中华人民共和国合同法》第九十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二条解除双方签订的并判决上诉人赔偿损失系适用法律错误；三、一审判决未充分考虑资金占用情况及诚意金可以退还等因素，认定被上诉人的损失过高。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。被上诉人易海燕辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人易海燕向一审法院起诉请求：一、请求解除原、被告双方于2015年3月16日签订的《毕加索花园认购协议书》；二、判令被告退还原告预交的房款60000元，赔偿原告房屋差额损失305020元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月16日，原告易海燕（乙方）与被告同鑫房地产公司（甲方）签订了《毕加索花园认购协议书》，约定：1、乙方自愿认购毕加索花园6栋1单元801号房，面积101平方米（最终面积以房产局实测面积为准），销售单价为4560元每平方米；2、乙方采取按揭支付的付款方式，于本协议签订当日向被告支付购房诚意金60000元整，该款项在签订《商品房买卖合同》时自动转为购房款；3、本协议书的有效期限为本协议签订日期起，至本项目正式开盘后7日内止，项目开盘信息由甲方通过电话告知乙方；4、本协议签订后，如在本协议有效期内甲方必须保留乙方所认购房源，不得出售给第三方，同时，甲方为乙方保留其所享受的优惠；本协议乙方所认购房源，不得转让，转让无效；5、在签订本协议后，乙方应于甲方正式取得该项目《预售许可证》之后，7个工作日内，严格按照甲方要求的时间签订《商品房预售合同》和办理有关付款手续并交纳首付款（或全款）。当日，原告依据该协议向被告同鑫房地产公司交纳了60000元。被告向原告出具收据，载明“今收到易海燕交来购房诚意金：60000元（毕加索花园6栋1单元801号）”2019年4月9日，被告取得涉案房屋的商品房预售许可证。遂要求原告按现在市场价7550元与其签订商品房销售合同，双方发生纠纷。原告易海燕于2019年8月14日将被告同鑫房地产公司诉至本院，要求确认认购协议有效，本院作出协议有效判决后，被告不服依法提起上诉。此后，原告以被告违约诉诸本院。一审法院认为：民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订的《毕加索花园认购协议书》时意思表示真实，且协议内容比较具体，因此该协议书在双方间产生相应的权利义务关系，所确定的内容在双方间产生约束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对协议的违约。被告在取得商品房预售许可证后单方面提高约定的房屋单价，要求与原告签订商品房销售合同，致使双方失去签订销售合同的可能性，构成根本违约，对此被告应承担相应违约责任。对原告要求解除与被告签订《毕加索花园认购协议书》并退还购房诚意金60000元的请求，予以支持。关于原告要求被告赔偿房屋差价损失305020元的请求。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案原告与被告签订认购协议书后，有理由相信被告会按约定履行订立商品房销售合同的义务，从而丧失了按照认购协议书约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立协议书商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，因被告所开发建设的房屋无论是面积还是建筑成本都与双方签订协议书时发生了变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准显失公平，不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为180000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条和《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告易海燕与被告同鑫公司于2015年3月16日签订的《毕加索花园认购协议书》；二、被告同鑫公司于本判决生效之日起10日内退回原告易海燕所交纳的购房诚意金60000元，并赔偿原告易海燕房屋差价损失180000元；三、驳回原告易海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6775元，减半收取3388元，由被告同鑫公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案为“商品房预约合同纠纷”。因上诉人不能履行合同或履行合同有瑕疵，被上诉人一审请求解除合同，符合法律规定。上诉人违反商品房预约合同之后，责任如何承担，损失如何计算是二审审理的焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”，该条款明确规定，对方可得利益损失不得超过违反合同一方（违约方）订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，上诉人2015年签订预约合同时不可能预见到2019年签订正式合同时的房价。因此，本案被上诉人的可得利益损失，不能依据签订正式合同时的房屋差价计算。针对商品房预约合同，《中华人民共和国合同法》是普通法，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是特别法，该特别法对商品房买卖合同双方因违约造成的损失如何赔偿有明确的规定和计算标准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。就本案而言，上诉人给被上诉人开具的收据虽写明是诚意金，但协议书的名称明确写明是“定购”，结合该小区其他业主的收据以及协议均明确写明是“定金”的事实，故该诚意金应认定为定金。因此，本案应当适用定金法则。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持”。本案中，上诉人与被上诉人于2015年3月16日签订一份毕加索花园认购协议书，确定房屋售价总金额460560元，当日交付定金6万元，该定金总额没有超过主合同标的额20%，应当适用定金法则双倍返还。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、九条的规定，即便是本约合同，出卖人一房二卖，恶意违约，出卖人承担的责任也不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原审判决认定被上诉人的损失为18万元缺乏法律依据，应予纠正。综上，原判决认定事实清楚，处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6603号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6603号民事判决第二项、第三项；三、上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人易海燕6万元，并赔偿被上诉人易海燕损失6万元，合计12万元；四、驳回易海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4900元，由上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 欧晓林审判员 彭湘平二〇二〇年六月十九日书记员 沈慧娟