西安铁路运输中级法院     行  政  判决  书      （2020）陕71行终606号     上诉人（原告被告）西安高新技术产业开发区管理委员会，住所地西安市高新区。   法定代表人齐海兵，主任。   委托代理人姚江，该单位工作人员。   委托代理人孟士统，陕西洪振律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）甘宝军，男，1971年10月4日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。   上诉人西安高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）因与被上诉人甘宝军行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3366号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   一审法院审理查明，2018年5月15日，西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出西高规函（2018）6号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》，该函称在位于科技四路以北，科技二路以南，白沙路以西，高新路以东甘家寨社区东西两区存在楼顶违法加盖行为（三层以上均为违法加盖部分），共计243户，建筑面积约104280㎡，上述建筑均未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设；建议责令停止违法建设，予以拆除。为此，甘家寨社区两委会于2018年8月13日作出通告，2018年8月23日西安高新技术产业开发区城市管理局等12家单位联合作出《关于全面拆除违法建设的联合通告》。2018年8月24日，市XX城管执罚字高新违建[2018]第123号《行政处罚决定书》，责令原告在该决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑物，同时该决定书还告知原告：“如不服本决定，可在接到决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请复议，也可在六个月内直接向西安铁路运输法院起诉”。2018年8月28日，市XX城管强催告字 [2018]第（123）号《催告通知书》，内容为限原告三日内限期拆除，如有异议可以提出陈述申辩，逾期不履行处罚决定且无正当理由的，市城管局将作出强制执行决定。此后，原告未主动拆除违法建设的构筑物。2018年9月12日，被告高新管委会向原告作出西高新强拆字高新违建[2018]第123号《行政强制拆除决定书》，决定强制拆除原告位于西安市XX路XX路XX社区XX号楼XX单元XX层以上加建的违法建筑物。据此，被告组织相关单位拆除了原告所加盖的建筑物。   一审法院认为，行政机关应当严格按照法定程序实施行政行为，即使对违法建筑的强制拆除，也要严格遵循《行政强制法》的规定。关于被告是否具有实施强制拆除行为的法定职权问题。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条规定：“XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《西安市XX乡规划条例》第七十一条规定：“城市管理部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行。强制拆除过程中发生的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担。”据此，拆除违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权属于建设工程所在地县级以上地方人民政府的法定职权，县级以上人民政府可以责成规划、土地、建设等相关部门具体实施强制执行措施。《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》(行政规章）第八条第二款规定：“开发区管理委员会作为开发区日常管理机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，对开发区实行统一管理”。《陕西省经济技术开发区条例》第四条规定：“开发区设立管理委员会。管理委员会是设立开发区的人民政府的派出机构，代表本级人民政府对开发区行使管理职权。”《西安市开发区条例》第四条规定：“西安市人民政府设立西安高新技术产业开发区管理委员会和西安经济技术开发区管理委员会。管理委员会是市人民政府的派出机构，对开发区行使市级经济事务和部分社会事务管理职权。”同时，依据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，强制拆除工作由区县政府、开发区管理委员会负责组织实施。因此，被告高新管委会作为西安市人民政府的派出机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，具有实施强制拆除行为的法定职权。关于被告实施的强拆行为程序是否合法问题。首先，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告虽提供了《联合通告》及《两委会通告》，但两份通告的落款时间为2018年8月23日和2018年8月13日，均在强制执行决定作出前；从内容上看，上述通告与行政强制法44条规定的强制拆除公告无关，本案被告在强拆过程中未依法进行公告，属程序违法。其次，2018年8月24日，市城管局向原告作出《行政处罚决定书》载明了当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，法律规定当事人在法定期限内不诉讼不复议又不拆除的，行政机关方可强制拆除。被告高新管委会在诉讼期限未届满的情况下即将原告房屋强制拆除完毕，被告的拆除行为显然不符合行政强制法的规定。关于本案是否超过起诉期限问题。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”结合本案情况，被告在实施强拆行为时没有向原告告知起诉期限，因此起诉期限最长可达一年。本案原告2019年10月16日提起诉讼，并未超过法定起诉期限，故对被告的该项意见依法不予采信。综上，被告高新管委会强制拆除行为违反行政强制法的规定，因涉案房屋已被拆除，强制拆除行为不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告西安高新技术产业开发区管理委员会强制拆除原告甘宝军位于西安市XX社区XX号楼XX单元的房屋上加盖的建筑物的行为违法。案件受理费50元，由被告西安高新技术产业开发区管理委员会负担。   一审判决后，上诉人高新管委会不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人的起诉未超过法定期限明显错误，被上诉人的起诉确已超过起诉期限，依法应驳回起诉。上诉人于2018年9月12日依法向被上诉人送达了《行政强制拆除决定书》，该决定书已明确告知了被上诉人“如对本决定不服，你（单位）可在本决定书送达之日起六十日内向西安市人民政府申请复议，也可以在六个月内向铁路运输法院提起行政诉讼。”该文书应依法视为上诉人实施强制拆除行为时，已向被上诉人履行了告知复议起诉期限的义务。一审法院以上诉人在履行强制拆除时没有向被上诉人履行前述告知义务而错误认为并未超过一年的诉讼时效，与事实不符且适用法律错误。二、一审法院认为《联合通告》不应视为强制拆除前的公告，该结论认定明显错误。上诉人在实施强制拆除行为前依法张贴了《联合通告》，其内容是按照《行政强制法》第四十四条的规定以公告的方式责令当事人自行拆除违法建设，故上诉人已经依法履行公告的告知义务。且一审法院认为联合通告应在《行政强制拆除决定书》之后作出缺乏法律依据。三、一审法院认为上诉人在诉讼期限未满的情况下强制拆除违法建设属于程序违法明显错误。1.作为一般法的《中华人民共和国行政强制法》与特别法的《中华人民共和国XX乡规划法》不一致的，应以后者为准。2.强制拆除应适用特别法《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条的规定，即限期拆除决定作出后，上诉人逾期不拆除的，行政机关就可以进行强制拆除，无需等待一般法《行政强制法》规定的6个月的诉讼期限届满。3.上诉人对被上诉人的D级危房进行拆除的强制行为，也是一种紧急避险行为，不需要等待6个月。本案中甘家寨违法建筑具备严重的安全隐患，如果等待六个月长的时间，将对地区居民的人身安全产生极大威胁，这不符合行政法保护人民群众生命财产安全和生活质量稳定的基本目的。综上，一审判决认定事实不清，且适用法律错误，故上诉请求二审法院：1、依法撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3366号行政判决；2.依法改判驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人甘宝军辩称，起诉未超过法定期限，强拆行为和强拆决定是两个不同的行为，上诉人在未告知的情况下组织施工人员进入楼内并且在楼内住人的情况下强制拆除这与上诉人上诉理由第四条所说矛盾，其第四条理由是民房作为D级危房首先检测结果未公示就已作出拆迁决定，上诉人认为加盖房屋具有严重隐患会对居民的人身安全造成危险，但是上诉人在楼内有人居住的情况下组织强拆与其的拆除理由相悖，上诉人认为应当用XX乡规划法，被上诉人认为行政强制法是指导落实规范行政行为的法律，强制拆除行为是强制执行措施应当受行政强制法规范而不是XX乡规划法，关于联合通告是在行政强制前作出而不是强拆前作出，被上诉人认为上诉人是在未告知情况下作出。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院二审经审理另查明，西安市规划局高新分局于2018年5月15日向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出西高规函（2018）6号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》、2018年7月13日作出西高规函（2018）87号《关于甘家寨社区新增违法建设认定的函》、2018年8月13日作出西高规函（2018）129号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》，认定甘家寨社区共计有335户违建户、总建筑面积约 132240 平方米。该3份违建认定函的附件《甘家寨违法加盖统计表》中对各违建户坐落地址、违法加盖现状、面积进行了统计，同时将违法建筑物现状记录为在建、建成、装修、完工、停建、主体、钢架等情形。   再查明，2018年8月23日，西安市高新技术产业开发区的城市管理局、国土资源局、规划局、交通和住房建设局、社会管理局、安全生产监督管理局、税务局，公安高新分局、工商高新分局、交警高新大队、高新消防大队、丈八街道办事处共12个单位作出了《关于全面拆除违法建设的联合通告》，该《联合通告》载明：“为规范城市管理，维护城市规划建设管理法律法规的严肃性，保护人民群众根本利益，根据我国《土地管理法》、《XX乡规划法》等法律法规规定，现将全面拆除违法建设有关事项通告如下：一、未依法取得建设工程规划许可证以及未按规划许可证规定进行建设的建筑物、构筑物、临时建筑物等建设工程，均属于违法建设。违法建设存在安全隐患，严重影响人民群众的生命财产安全，依法必须予以制止并拆除。依法拆除的违法建设不予补偿。二、擅自修建违法建设的单位或个人，必须依法自行拆除违法建设，未自行拆除的，将依法没收实物、强制拆除，拆除费用由违法建设当事人承担……”。   还查明，2018年8月24日，西安市城市管理综合行政执法局向甘宝军作出的西城管执罚字高新违建[2018]第123号《行政处罚决定书》中显示“经调查核实，你单位（或者个人）实施以下违法行为：你在未取得建设工程规划许可证的情况下，在位于……的建筑物上加盖房屋的行为。”   以上查明事实均由一审在卷证据予以佐证。   本院认为，根据本案中各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的审查重点为：1.原审原告甘宝军的起诉是否超过起诉期限；2.本案被诉强制拆除行为是否合法。   关于审查重点一，原审原告甘宝军的起诉是否超过起诉期限，上诉人高新管委会认为，其于2018年9月12日依法送达的《行政强制拆除决定书》中已明确告知了原审原告可提起行政复议和诉讼的期限，应视为上诉人实施强制拆除行为时，已履行了告知起诉期限的义务，故一审法院认定原审原告起诉未超过起诉期限属于与事实不符且适用法律错误。经审查，本案被诉行政行为是高新管委会实施的对原审原告加盖房屋的行政强制拆除行为，其与高新管委会作出的案涉《行政强制拆除决定书》属于不同阶段的两个不同的行政行为，既具有关联性，也具有相对独立性，但均是可诉的行政行为。对这两种行政行为的司法审查有不同审查范围和标准，不能将在强制执行决定中对当事人的告知义务等同于强制拆除行为中的对起诉期限的告知义务。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款的规定，高新管委会认为原审原告超过起诉期限，应当承担举证责任。本案中，高新管委会并未提交其在实施被诉行政强制行为时履行了起诉期限告知义务的证据，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，本案中起诉期限的起算点应当为被诉行政强制行为作出之时，经审查本案相关证据，应当认定原审原告甘宝军于2019年10月25日提起本案行政诉讼并未超过起诉期限，对上诉人高新管委会该项上诉意见，本院不予支持。   关于审查重点二，本案被诉强制拆除行为是否合法的问题。   一、关于本案被诉强制拆除行为的性质、司法审查的范围及适用法律的问题。   （一）本案中被强制拆除建筑物的性质。案涉建筑物是否属于违法建筑，应根据违法建筑的5个法定要件进行判断：1.必须是违反《XX乡规划法》、《土地管理法》等建设规划相关规定擅自建设的建筑物、构筑物或其他设施，是否违法是界定建筑物性质的首要标准。2.违法建筑客观上表现为未依法取得建设工程规划许可证或未按照规划许可要求进行建设，以及未取得临时建设规划许可建设临时建筑或超过批准期限逾期未拆除临时建筑等。3.违法建筑以存在建筑物、构筑物为前提，即只要违法行为人已经投入资金、设备进行实际建设而不要求已经建成竣工。4.行为人主观上要有过错，只要存在违反法律法规规定建设的建筑物，就可以认定行为人主观上存在违法的故意。5.违法建筑的法律后果，根据《XX乡规划法》第六十四条的规定，对于违法建筑物的处罚，可以根据违法程度和社会危害性，采取责令停止建设、采取改正措施消除影响、限期拆除、没收罚款等四种方式。本案中，被强制拆除的建筑物并非是甘宝军位于XX社区XX号楼XX单元的全部房屋，而是甘宝军在未取得建设工程规划许可证的情形下，在其原有房屋之上的加盖部分建筑物。西安市规划局高新分局在案涉《关于甘家寨社区新增违法建设认定的函》中，已将该加盖部分建筑物以未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条规定为由，认定为违法建设，且建议该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请予以拆除。甘宝军被强制拆除的建筑物属于违法建筑，且属于无法采取改正措施消除影响，只能限期拆除的违法建筑。甘宝军的违法加建行为不仅改变了甘家寨社区原有安置设计规划及建筑物原有外立面，更为重要的是案涉违法建设行为是在缺少建设规划手续、改变连接结构和抗震等安全保障设计情形下进行的，该违法建筑物造成安全隐患，可能会导致社会公共利益及他人利益受到损害，因此，甘宝军违法建设行为在主观上有过错，具有一定的社会危害性。   （二）本案被诉强制拆除行为的性质。上诉人高新管委会认为，本案中被诉强制拆除行为属于紧急避险行为，是可以不用等待诉讼期限届满而应立即采取拆除的行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第二条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。据此，结合高新管委会在本案诉讼中提交的违建认定函、《行政处罚决定书》、《催告通知书》、《行政强制拆除决定书》等证据内容，被诉强制拆除行为是高新管委会对不履行要求自行拆除违法建筑行政决定的甘宝军，依法强制拆除其违法建筑物的行为，因此，该行为属于行政强制执行，不是行政强制措施。故对于高新管委会的该项上诉意见和理由，本院不予采纳。    （三）对本案被诉强制拆除行为进行司法审查的范围及适用法律。基于本院对上述两个方面问题的评判理由和认定意见，本案中被诉强制拆除行为是高新管委会强制拆除甘宝军违法建筑物的行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，人民法院对被诉强制拆除违法建筑物行为的合法性审查，应当从职权依据、主要事实、行政程序、法律适用等方面进行全面审查。其适用法律应当为《中华人民共和国XX乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》及相关行政法规、规章的规定。   二、关于本案被诉强制拆除行为是否合法的问题。   （一）职权依据方面，本案中，原审原告甘宝军起诉时认为高新管委会没有强拆其房屋的法定职权，一审判决认为根据《中华人民共和国XX乡规划法》、《西安市XX乡规划条例》等法律、法规、规章的规定，高新管委会作为西安市人民政府的派出机构，具有实施本案被诉强制拆除行为的法定职权。甘宝军对一审判决未提出上诉，可视为其对该项认定无异议，本院经审查，亦认为一审判决该项认定符合相关法律、法规规定，故对此依法予以确认，即高新管委会具有实施本案被诉强制拆除违法建筑物行为的法定职权。   （二）主要事实和法律依据方面，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条至第六十六条、第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由行政机关对无法采取改正措施消除影响的，作出限期拆除行政决定。行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，2018年5月至8月间，西安市规划局高新分局作出案涉违法建设认定函，将甘宝军加盖部分建筑物以未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条等规定为由，认定为违法建设，且属于无法采取改正措施消除影响、应当予以拆除的违法建筑物。2018年8月23日，高新城市管理局等12个单位作出了《联合通告》，要求擅自修建违法建设的个人，必须依法自行拆除违法建设，未自行拆除的，将依法没收实物、强制拆除……；2018年8月24日，市城管局向甘宝军作出案涉《行政处罚决定书》，认为其未取得建设工程规划许可证进行违法加盖房屋建设，依据西安市规划局高新分局违法建设认定函某某证据，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条等规定，责令原告在该决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑物，否则将依法进行强制拆除；甘宝军在限定期限内未自行拆除其违法建筑物；2018年8月28日，西安市城市管理综合行政执法局向甘宝军作出案涉书面《催告通知书》以留置送达方式送达，催告甘宝军三日内限期拆除，并给予陈述申辩权利；甘宝军在期限内未提出陈述和申辩意见、未自行拆除案涉违法建筑物。2018年9月12日，高新管委会向甘宝军作出案涉《行政强制拆除决定书》，决定强制拆除甘宝军的违法建筑物，并于当日以留置送达方式送达。此后，高新管委会实施了本案被诉强制拆除甘宝军的违法建筑物的行为。综合上述事实和主要证据，本院认为，高新管委会实施本案被诉强制拆除案涉违法建筑物的行为，具有事实和法律依据。   （三）行政程序方面，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条规定是对行政机关拆除违法建筑物应当遵循何种程序的特别规定，据此并结合《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条的规定，违法建筑物的强制拆除程序应当包括以下三点：1.行政机关依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼；2.行政机关在当事人既不复议、诉讼，又不履行拆除义务时，应当作出书面催告通知书，同时，在拆除违法建筑的程序中，行政机关还应当将强制拆除违法建筑的内容向社会公告；3.作出强制拆除执行决定，依法强制拆除。本案中，西安市城市管理综合行政执法局虽作出案涉《行政处罚决定书》，限期甘宝军自行拆除其违法建筑物，但是高新管委会实施本案被诉强制拆除违法建筑物行为时，仍在甘宝军可以对案涉《行政处罚决定书》提起行政诉讼的法定期限之内。12个单位作出《联合通告》的时间早于案涉《行政处罚决定书》（其性质为限期拆除行政决定）作出之时，虽然法律对于公告发布时间没有明确规定，但在作出限期拆除行政处理决定时，行政决定告知当事人限期拆除，给当事人一个自行拆除的机会，如果到期不履行，进入行政强制执行催告程序时再予以公告，即在催告通知送达时发布与催告内容、限期履行期限一致的公告，更具合理性。因此，本院认为，高新管委会在诉讼期限未届满的情况下实施本案被诉强制拆除违建行为，未依法适时发布即将强制拆除违建的公告，属于实施本案被诉强制拆除违建行为时存在程序违法情形。同理，一审法院以案涉《联合通告》作出于强制执行决定前为理由之一，判决高新管委会在强制拆除过程中未依法进行公告，该项判决理由不当，本院予以纠正，但对高新管委会认为其已依法进行了强制拆除前公告的上诉意见，本院不予支持。   综上所述，本院认为，上诉人高新管委会实施的本案被诉行政强制拆除违建行为，虽然行政目的具有正当性和具有事实和法律依据，但存在程序违法情形，因该行政行为系事实行为，不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，依法应当判决确认违法。故对高新管委会的上诉请求，本院不予支持。原审判决处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费50元，由上诉人西安高新技术产业开发区管理委员会负担。   本判决为终审判决。         审判长   侯文锋                          审判员   刘宇红                       审判员   魏国庆                             二〇二〇年六月三日     法 官助理  陈靖音   书记员  王玉荣        1