山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2906号上诉人（原审被告）：四川省送变电建设有限责任公司。住所地四川省成都市高新区西区天朗路39号。法定代表人：仲应贵,该公司董事长。委托诉讼代理人：辛光辉，山东孚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙国志，男，1969年2月19日出生，汉族,住黑龙江省七台河市新兴区。委托诉讼代理人：初竹青，山东海宇清律师事务所律师。上诉人四川省送变电建设有限责任公司因与被上诉人孙国志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。四川省送变电建设有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、双方系劳动关系，而非劳务关系。双方于2019年5月8日签订的赔偿协议中已经体现双方系劳动关系，上诉人给被上诉人入的工伤保险，也按照工伤保险的理赔程序提交了工伤认定的相关手续。根据劳动争议案件仲裁前置的原则，一审法院应当裁定驳回被上诉人的起诉，一审法院继续审理，程序违法。二、一审法院按照每天300元计算误工费过高，超过了法律规定的上限，且被上诉人的工资超过5000元的部分应当纳税，对被上诉人超过5000元的部分不应支持。既然双方签订了赔偿协议书，应当按照协议书的约定履行，但被上诉人舍弃协议书到法院起诉，按照诚实信用原则，视为被上诉人不认可赔偿协议，根据相关法律规定，基于调解双方认可的事实不能作为裁判的依据。三、一审判决适用法律错误。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》，根据侵权责任法的规定，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。一审法院未审查双方的责任比例，基于双方签订的赔偿协议判令上诉人承担全部责任，而赔偿协议依据的却是工伤赔偿的相关规定。被上诉人孙国志辩称，一审审理中上诉人对双方之间系劳务关系并无异议。如果按照劳动关系进行工伤赔偿，上诉人的赔偿数额远远超过本案一审判决的数额。上诉人按照劳动关系上诉，无非是以此达到混淆事实、拖延赔付时间的目的。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告孙国志向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿误工费54000元，按照每天300元计算180天。护理费9720元，由原告的姐夫刘国富护理，按照2018年山东省城镇居民人均收入108元/天计算90天。住院伙食补助费5640元，每天60元计算住院94天。伤残赔偿金按照2018年山东省城镇居民人均收入39549元/年×20年×12%计算为94918元。营养费每天60元计算90天，计算为5400元。交通费1500元，鉴定费2080元。损失共计173258元，扣除被告已经支付的误工费37200元，要求被告支付136058元。原告保留后续治疗费诉权。2.诉讼费由被告承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。一、孙国志向法院提交证据：1、原、被告于2019年5月8日签订的赔偿协议书，证明原、被告之间存在雇佣关系，及原告在提供劳务过程中受伤的事实。2、海阳市中医医院门诊病历、住院病历、费用明细、诊断证明，证明原告的伤情及医疗费花费。3、原告的房屋租赁合同、缴纳电费发票、有线电视费发票、用户安全用气合同书、委托银行扣收基本养老保险费协议书，证明原告在城镇居住多年，赔偿标准应按照城镇标准计算。4、护理人刘国富身份证复印件、孙国芝与刘国富的结婚证复印件，孙国芝系原告的妹妹，证明护理人刘国富系原告的妹夫。5、鉴定费发票一张。6、交通费单据一张。二、孙国志向法院提交证据海阳中医院司法意见鉴定书，鉴定结论为：1、孙国志左肩损伤构成十级伤残。2、孙国志腰椎压缩性骨折构成十级伤残。3、孙国志误工时间为180日。4、孙国志需1人护理90日。5、孙国志营养期为90日。三、被告四川省送变电建设有限责任公司提交保险合同复印件一份，根据特别约定清单第六条规定：《工伤保险条例》规定“应当认定为工伤”和“视同认定为工伤”的情形，或经劳动主管部门认定为工伤的其他事故，属于保险责任法范围，被告认为原告评残应到指定医院，被告据此申请重新鉴定。原告对保险合同真实性无异议，但该合同的双方是被告和保险公司，双方的合同条款对原告不具有法律上的约束力，被告申请重新鉴定的理由依法不能成立。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷作证，对有争议的证据，法院认定情况如下：一、鉴定结论，被告申请重新鉴定的理由，不符合证据规则重新鉴定的理由，因此法院对被告重新鉴定的申请不予采纳，对鉴定结论的真实性依法确认。二、误工费，被告对误工费计算标准提出异议，因原、被告在赔偿协议第二条约定工资标准按照工作期间的工资300/天赔偿，故对原告误工费计算标准法院依法认定为300元/天。三、护理费，护理人刘国富户籍性质为城镇，依据法律规定可以按照上年度山东省居民人均收入标准108元/天计算。四、交通费，根据护理人居住地到原告治疗地的距离，法院酌情认定为1000元。五、残疾赔偿金，原告提交的证据可以证实原告已经在城镇居住满一年以上，且原告在被告处干活，收入来源于非农，因此依据法律规定，残疾赔偿金可以按照山东省上年度城镇居民人均可支配收入标准39549元/年计算。根据当事人陈述，法院认定事实如下：孙国志受雇于被告，为被告位于海阳市的华润电力（海阳）东方风电场三期施工项目提供劳务，2018年12月25日在提供劳务过程中，被组塔抱杆砸伤，原告受伤后于2018年12月25日在海阳市中医住院治疗，经诊断为：L1椎体压缩性骨折、左2-5肋骨骨折、左肩胛骨骨折、双侧胸腔积液、颌下颌关节炎（左）,共计住院94天，被告已经赔偿孙国志住院期间的医疗费53362.02元，住院时误工期间及出院误工期间共计124天的误工费37200元，共计赔偿90562.02元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定了提供劳务者受害责任纠纷类案件的裁判依据：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。孙国志在为被告提供劳务的过程中，被组塔抱杆砸伤，根据法律规定，被告应对原告的损失承担赔偿责任。双方在2019年5月8日签订的赔偿协议书所存在的争议，法院确认该赔偿协议书中第三条、第四条两项内容相互矛盾，因双方对该赔偿协议书所涉及到的已支付90562.02元不能够达成协议，在本案中不予处理，双方可以另行诉讼。对孙国志的损失，法院认定如下：1.误工费54000元，按照300元/天计算180天，对计算标准和误工时间法院依法认定。护理费9720元，由原告的姐夫刘国富护理，按照上年度山东省城镇居民人均收入标准108元/天计算90天，符合法律规定，法院予以认定。住院伙食补助费5640元，原告住院94天，每天60元，符合现行标准，法院依法认定。残疾赔偿金，按照上年度山东省城镇居民人均收入标准39549元/年×20年×12%计算为94918元，根据原告提供证据，可以证实原告已在城镇居住满一年以上，收入来源于非农，原告计算标准符合法律规定，法院予以支持。营养费，每天60元计算90天，计算为5400元，符合现行标准，法院依法认定。交通费，法院酌情认定1000元。原告的损失共计170678元，扣除被告已经支付的误工费37200元，剩余133478元。原告保留后续治疗费诉权，可待实际发生后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年10月14日判决：一、四川省送变电建设有限责任公司于判决生效之日起十日内向孙国志赔偿经济损失133478元。二、驳回孙国志的其他诉讼请求。案件受理费1511元、鉴定费2080元，由被告四川省送变电建设有限责任公司承担。本院审理中，上诉人四川省送变电建设有限责任公司主张与被上诉人孙国志系劳动关系，但未签订劳动合同，且公司为被上诉人孙国志办理了不同于普通意义“五险一金”的工伤保险，需要被上诉人孙国志配合到工伤部门进行工伤认定，到劳动部门进行伤残等级鉴定，保险公司才予以理赔，并提供海阳市人力资源和社会保障局于2020年4月28日作出的系人社工伤受字（2019）第0498号工伤认定受理通知书，载明：四川省送变电建设有限责任公司：你于2019年12月20日向我局提交的关于孙国志的工伤认定申请已收悉。经补正后审查，属于工伤认定受理范围，我局决定予以受理。经质证，被上诉人孙国志对该受理通知书的真实性无异议，但表示双方系劳务关系，是否属于工伤没有最终定论，不能认定双方系劳动关系，且其不清楚该工伤保险的缴纳情况。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人四川省送变电建设有限责任公司主张与被上诉人孙国志之间系劳动关系，但双方并未签订书面劳动合同，上诉人四川省送变电建设有限责任公司主张本案系劳动争议纠纷，应适用劳动仲裁前置程序，理由不成立，本院不予支持。被上诉人孙国志在为上诉人四川省送变电建设有限责任公司提供劳务过程中受伤，上诉人四川省送变电建设有限责任公司应承担赔偿责任。根据现已查明的事实，上诉人四川省送变电建设有限责任公司为被上诉人孙国志办理的工伤保险不同于普通意义“五险一金”中的工伤保险，即使海阳市人力资源和社会保障局认定被上诉人孙国志所受伤害系工伤，被上诉人孙国志也无法享受工伤保险待遇，并不影响上诉人四川省送变电建设有限责任公司承担本案民事赔偿责任。上诉人四川省送变电建设有限责任公司主张被上诉人孙国志存在过错，未提供相应证据予以证实，本院不予采信。上诉人四川省送变电建设有限责任公司与被上诉人孙国志于2019年5月8日签订的赔偿协议书中明确载明误工费按照工作期间的工资每天300元赔偿，一审法院按此标准计算误工费，并无不当。综上，上诉人四川省送变电建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2970元，由上诉人四川省送变电建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年六月十五日书记员  赵广娜