山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1647号上诉人（原审原告）：肖玉玲，女，1969年8月31日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：刘永海，荣成昀林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王枫，男，1964年4月30日出生，汉族，住荣成市。上诉人肖玉玲因与被上诉人王枫装饰装修合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖玉玲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.王枫在对案涉隔断进行施工前曾承建100多件二层隔断施工，上述隔断施工均未发生纠纷，王枫亦为荣成市弘浩基础工程有限公司的实际经营人，该公司工程施工均由王枫负责。肖玉玲与王枫相识多年，完全有理由相信王枫具备隔断施工能力，且肖玉玲通过苏某与王枫就案涉隔断工程进行协商时，王枫承诺设计图纸及施工全部由其自行负责。据此，王枫具备相应的隔断施工能力，完全可以施工合格的二层隔断，但王枫并未自己施工，而是将工程转包给他人另行施工，实际施工方在施工过程中存在粗制滥造及偷工减料的行为，王枫应对因案涉隔断质量问题产生的损失承担90%的赔偿责任；2.本案案由为装饰装修合同纠纷，二层隔断施工未改变楼房的建筑主体和承重结构，一审法院适用《建设工程质量管理条例》有误；3.王枫施工过程中存在偷工减料行为导致案涉隔断工程不合格，鉴定报告对此亦予以认定，故案件受理费及鉴定费均应由王枫负担王枫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。肖玉玲、迟玮玥向一审法院起诉请求：1、王枫返还肖玉玲、迟玮玥二层隔断工程款21850元；2、王枫赔偿肖玉玲、迟玮玥合理损失60000元（暂定金额，以实际鉴定报告确定的费用或损失为准）。诉讼中，肖玉玲、迟玮玥变变更诉讼请求：1、解除双方的二层隔断施工合同；2、王枫返还肖玉玲、迟玮玥的二层隔断工程款21850元；3、王枫拆除案涉的二层隔断工程；4、王枫赔偿肖玉玲、迟玮玥经济损失(以鉴定报告确定肖玉玲施工的相关的工程金额为准)。迟玮玥在一审审理过程中申请退出本案诉讼，一审法院予以准许。一审法院认定事实：肖玉玲之子迟玮玥在荣成市凭海西路99号1号楼商业616号有商业用房一处（以下简称案涉房屋），房屋建筑面积68.54平方米。2017年3月份，经案外人苏某介绍，肖玉玲与王枫达成口头协议，由王枫为案涉房屋进行二层隔断（楼板）施工。由于之前王枫将其承揽的永康机电城保温工程转承揽给苏某，苏某又转承揽给肖玉玲，王枫欠肖玉玲报酬11850元，经双方协商同意用该款抵顶部分工程款，肖玉玲还付给王枫10000元工程款。工程所用原材料均系王枫提供。工程完工后，肖玉玲、王枫对工程是否存在质量问题发生争议，双方对案涉隔断没有进行验收。肖玉玲申请对案涉隔断工程质量进行了鉴定，经一审法院委托，威海市文登区建设工程质量检测有限公司作出如下鉴定意见：1、整体结构布置不合理，部分荷载直接作用墙体及下层顶梁上，不利于结构安全。2、涉案工程15-16/A-B板(一层客厅顶板)及15-161/B-B板(一层厨房顶板)承载力及挠度验算均不满足规范要求。3、纵向15/A-C梁、16/A-B梁及161B-C梁承载力不满足规范要求。4、承载力不足的构件加之结构布置不合理和部分构件挠度超过规范要求，应进行拆除。5、拆除时尚应拆除已施工的二层地暖以及二层卫生间墙体，按附图做法进行加固处理。肖玉玲、王枫对上述鉴定意见均未提出异议，且均同意对隔断予以拆除。肖玉玲在案涉房屋还自行进行了其他装饰装修。肖玉玲在王枫所建隔断之上，铺设了防水层和地暖并抹灰，还在房屋其他地方铺设了集成板墙面和墙砖、地砖等。双方认可拆除隔断可能对肖玉玲在案涉房屋进行的装修造成损害，包括：一层东间吊顶全部拆除，一层全部集成板墙顶部切掉20M左右，一层厨房的墙砖最上边一层全部拆除。二楼隔断上的防水层、地暖和抹灰(含卫生间门ロ地暖)需要全部拆除，二层西间的木门垛全部拆除，二层卫生间墙及墙上的装潢全部拆除，二层卫生间除马桶和一半地砖，其他全部需要拆除。一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。《建设工程质量管理条例》第十五条规定，涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应该在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案王枫不具有从事装饰装修工程资质，未按规定取得设计方案，在案涉房屋建设的二层隔断工程，改变了房屋的建筑主体和承重结构，违反了法律规定，故肖玉玲、王枫之间的装饰装修合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案肖玉玲、王枫的过错相当，应各自承担50%的赔偿责任。依据上述分析，王枫取得的21850元工程款应当予以返还，王枫施工的隔断拆除后不能返还，构成王枫损失；肖玉玲在隔断上自行施工的防水层、地暖和抹灰随隔断拆除后也构成肖玉玲损失；肖玉玲装修的其他部分可能在拆除隔断时受到损失，对以上损失数额因为双方没有书面合同和设计图纸，只能采取现场鉴定的方式来确定，本案不予审理，双方均可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《建设工程质量管理条例》第七条、第十五条、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、肖玉玲与王枫之间的装饰装修合同无效；二、王枫于判决书生效后十日内返还肖玉玲工程款21850元；三、王枫于判决生效后三十日内拆除案涉隔断。案件受理费346元，由肖玉玲负担173元，王枫负担173元；鉴定费25000元，由肖玉玲负担12500元，王枫负担12500元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务或履行其他义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或加倍支付迟延履行金。本院二审期间，肖玉玲申请证人苏某出庭作证，拟证实王枫将案涉隔断工程转包给他人施工，并未独立施工，应当承担全部赔偿责任。经质证，王枫对证人证言不予认可，认为其系雇佣工人进行施工，并不存在将案涉隔断工程转包给他人的事实。二审中，肖玉玲明确表示其对一审判决结果并无异议，仅对赔偿责任比例的确定及案件受理费、鉴定费的分担有异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉隔断工程系在改变房屋建筑主体及承重结构基础上进行的施工，施工单位应当取得相应等级的资质证书，并在资质许可的范围内承揽工程，而王枫并不具备装饰装修施工资质，亦未按照规定取得设计方案，其与肖玉玲之间的装饰装修合同违反了法律规定，应认定为无效，王枫应将案涉隔断予以拆除并返还肖玉玲已支付的工程款。至于装修损失问题，现案涉隔断尚未拆除，因隔断拆除导致的相关损失亦无法确定，一审法院在对损失问题未予处理的情形下不宜认定赔偿责任比例，对于损失承担问题应另行处理。另，因王枫对案涉隔断施工不合格导致本案纠纷，案件受理费及鉴定费均应由王枫承担。综上所述，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费346元、鉴定费25000元及二审案件受理费346元，均由王枫负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年六月十七日法官助理孟佳宁书记员丁真真