江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1060号上诉人（原审被告）：江苏中泽房地产开发有限公司，住所地江苏省扬州市扬子江南路369号依云城邦小区68号楼408室。法定代表人：蒋玉宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹伟，江苏石塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区白龙江东街16号。法定代表人：范广峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤仁宝，该公司员工。委托诉讼代理人：陈孝语，江苏中杜律师事务所律师。上诉人江苏中泽房地产开发有限公司（以下简称中泽公司）因与被上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院(2018)苏1091民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中泽公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金陵集团的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、2014年6月27日，双方就依云城邦工程造价问题达成《协议书》（以下简称267协议），将工程造价分为有争议部分和无争议部分，协议并就工程价款的审计、结算以及主张方式进行了约定。案涉所有工程项目均属于627协议所涉无争议部分，金陵集团无权另行主张；2、就“依云城邦项目河塘土方回填（南段）工程”的造价审计，鉴定机构作出“不能确定的鉴定造价为450337.04元”。中泽公司认为该部分鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，最主要的原因是金陵集团未能提供证据材料原件，以致鉴定所需材料不被中泽公司认可，而非“鉴定条件受到客观条件制约”；3、案涉工程的付款节点均有合同约定，金陵集团未提供达到付款节点的证据材料，一审仅按照合同金额和鉴定结论草率做出裁判，不论合同关于工程款支付时间的约定，明显有误；4、本案诉讼费计算有误。金陵集团在诉讼过程中变更过诉讼请求，一审法院按照原诉讼标的计算、分摊诉讼费用，明显错误。金陵集团答辩称：1、案涉工程款不在中泽公司委托造价审计的无争议部分，中泽公司也未提供证据证明案涉工程款包含在审计范围内；2、金陵集团提供的城建档案馆的相关施工材料足以证明土方回填工程由金陵集团施工完毕，鉴定机构按照鉴定方法进行鉴定，鉴定结论公平，一审法院作出认定并无不当；3、对于付款节点，双方陈述一致，在（2017）苏1091民初937号民事判决书第10页最后一段明确载明中泽公司认为四项工程竣工日期均为合同约定的日期，付款时间应按合同约定节点确定。一审以此作出判决并无不当；4、一审判决关于诉讼费的分担符合法律规定，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。金陵集团向一审法院起诉请求：1、要求中泽公司立即支付金陵集团工程款6151455元和逾期付款违约金（自逾期付款之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还清为止，至起诉之日，暂计2585093元，详见逾期付款违约金计算表）。一审庭审中，金陵集团变更诉讼请求为：1、要求中泽公司支付金陵集团工程款2954915.57元及违约金（其中：299633元从2011年10月12日起算，9267元从2016年10月12日起算，1719742元从2010年2月10日起算，429936.53元从2010年8月10日起算，41400元从2009年8月13日起算，4600元从2010年8月16日起算，292719元从2009年5月1日起算，112584元从2009年11月1日起算，45034.04元从2010年11月1日起算，上述分别按照年利率6%计算至实际给付之日止。）一审法院认定事实：2009年，双方签订《扬子津社区居民活动广场施工合同》，约定：中泽公司将扬子津社区居民活动广场工程发包给金陵集团施工；工程造价46000元（一次性包定）；开工日期为2009年8月3日，竣工日期为2009年8月5日；工程竣工验收合格后且双方结算后7天内付至合同暂定价的90%，余款10%作为工程保修金在工程质量保修期满后10天内无息付清（质保期为壹年）。金陵集团称中泽公司应于2009年8月12日支付41400元，于2010年8月15日支付4600元，中泽公司对应付款的金额及日期无异议。2009年2月26日，双方签订《依云城邦发展项目土方回填工程合同》，约定：中泽公司将依云城邦项目河塘土方回填（南段）工程发包给金陵集团施工；开工日期为2009年3月1日，竣工日期为2009年3月30日；本工程为固定单价合同，合同全部工程量完成经甲方验收合格后一个月内支付其相应价款的65%，甲方验收合格后双方结算以甲方最终审核确认的总价六个月后支付至甲方审核确认总价的90%，余款甲方审核确认结算总价的10%自本合同工程全部完工甲方验收合格之日起满一年后在无任何质量问题或欠款的情况下一周内付清。针对上述工程，金陵集团向中泽公司提供的决算总价为523867.04元。中泽公司对该价格有异议，但对约定的付款时间作为实际应付款时间无异议。2011年7月1日，双方签订《协议书》，约定：中泽公司将依云城邦B地块1、2、3、5、19号楼下沉庭院地坪渗水处理工程发包给金陵集团施工；开工日期为2011年7月11日，竣工日期为2011年10月11日；工程总造价（包干）30.89万元，工程竣工验收合格后付至总价的97%，留3%的保修金待保修期满后无质量及欠款的条件下一次性付清（保修期为五年）。金陵集团已按合同约定期限履行施工义务。2009年12月28日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：中泽公司将依云城邦二期（C地块BOBO橙）地下车库基坑围护工程发包给金陵集团施工；开工日期为2010年1月1日，竣工日期为2010年2月10日；合同暂定总价1798110.6元（其中井点降水按70万元包干，不论何因均不作调整），同时约定桩基完成一半后付合同暂定价的30%，地下车库工程施工结束后付合同暂定价的30%，余款竣工验收合格后双方结算以发包人确认的结算报告从单体竣工验收合格之日起6个月后付清余款。针对上述工程，金陵集团向中泽公司提供的决算总价为2322909.2元，中泽公司对该价格有异议。金陵集团已按合同约定期限履行施工义务。2019年1月17日，因金陵集团申请，一审法院委托江苏唯诚建设咨询有限公司对扬州市依云城邦小区二期（C地块BOBO橙）地下车库基坑围护工程（不包括井点降水工程）及依云城邦项目河塘土方回填（南段）工程进行工程造价鉴定。2019年10月8日，该鉴定机构作出苏唯价鉴[2019]19036086号“关于金陵建工集团有限公司与江苏中泽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案造价鉴定的鉴定意见，结论为：1、能确定的鉴定造价：扬州市依云城邦小区二期（C地块BOBO橙）地下车库基坑围护工程（不包括井点降水工程）鉴定总价为1449678.53元；2、不能确定的鉴定造价为450337.04元，此部分针对依云城邦项目河塘土方回填（南段）工程，主要包含土方回填、河塘抽水、清除河塘淤泥并现场转运至甲方指定地点等项目。本案一审的争议焦点：一、本案工程款结算金额如何确定；二、工程款的付款条件是否成就；三、金陵集团的主张是否超过诉讼时效。针对争议焦点一，一审法院认为，本案所涉4笔工程款，第1笔为“扬子津社区居民活动广场工程”，金陵集团主张工程欠款46000元，中泽公司无异议，依法予以确认。第2笔为“依云城邦项目河塘土方回填（南段）工程”，金陵集团向中泽公司提供的决算总价为523867.04元。中泽公司有异议。后经鉴定，鉴定机构作出“不能确定的鉴定造价为450337.04元”。金陵集团对该鉴定意见无异议，中泽公司对该数额有异议。一审法院认为“不能确定的鉴定造价”系鉴定人因鉴定条件受到客观条件制约而运用专业技术和程序所作出的推断性鉴定意见，可以作为法院判案的依据。本案中，双方就本笔工程款均未提供令对方信服的结算价格，且中泽公司也未提供足以否定鉴定结论的证据，故应以鉴定价格结算较为合理。第3笔为“依云城邦B地块1、2、3、5、19号楼下沉庭院地坪渗水处理工程”，金陵集团主张工程欠款308900元，中泽公司无异议，依法予以确认。第4笔为“依云城邦二期（C地块BOBO橙）地下车库基坑围护工程”，金陵集团向中泽公司提供的决算总价为2322909.2元。中泽公司有异议，后经鉴定，鉴定机构确定扬州市依云城邦小区二期（C地块BOBO橙）地下车库基坑围护工程（不包括井点降水工程）鉴定总价为1449678.53元。一审法院认为，鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论可以作为定案依据。另外，双方在合同中明确约定井点降水工程为包干价70万元，不因任何约定而调整，双方均应遵守约定。综上，一审法院确认本案所涉工程款总额为2954915.57元（46000元+450337.04元+308900元+1449678.53元+700000元）。针对争议焦点二，一审法院认为，中泽公司在本案所涉纠纷的（2017）苏1091民初937号一案中自认案涉工程均由金陵集团施工，且已竣工验收并交付，故金陵集团无需对这一事实再进行举证。另中泽公司对金陵集团在（2017）苏1091民初937号案件中关于付款的时间节点未提出异议，故对这一事实予以确认，案涉工程款的付款条件已成就。针对争议焦点三，一审法院认为，金陵集团的主张未超过诉讼时效。金陵集团作为“依云城邦A、B、C地块”开发建设的总承包方，将该工程中的辅助、零星工程发包给被告，双方因此签订了多份施工合同，本案所涉4份合同仅是其中的一部分。双方合作以来，工程款往来笔数较多、金额较大、时间跨度也较长，在这过程中还产生了除本案以外的纠纷。双方纠纷经法院、仲裁委处理，甚至经政法委多次协调，部分纠纷尚未处理完毕。综上，从双方合作方式及纠纷处理上分析，双方的经济交往和纠纷持续时间较长，双方的交往和交涉足以引起诉讼时效的中断，故本院确认金陵集团的起诉未超过诉讼时效。综上，一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，双方签订的4份工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定享受权利并履行义务。金陵集团已履行了合同确定的义务，故依据合同，其有权要求中泽公司支付工程款。因中泽公司逾期支付工程款，已造成金陵集团损失，金陵集团据此要求中泽公司支付违约金，符合合同约定，且金陵集团主张的利息计算标准不违反法律规定，依法予以支持。至于违约金的起算点，金陵集团主张从中泽公司应付款项的次日开始计算。金陵集团主张：就前述第1笔款46000元（扬子津社区居民活动广场工程），中泽公司应于2009年8月12日支付90%即41400元，于2010年8月15日支付10%即4600元；就第2笔款450337.04元（依云城邦项目河塘土方回填工程），中泽公司应于2009年4月30日支付65%即292719元、于2009年10月31日支付25%即112584元、于2010年11月1日支付45034.04元；就第3笔款308900元（依云城邦B地块1、2、3、5、19号楼下沉庭院地坪渗水处理工程），中泽公司应于2011年10月11日支付97%即299633元、于2016年10月11日支付3%即9267元；就第4笔款2149678.53元（C地块BOBO橙地下车库基坑围护工程1449678.53元+井点降水工程70万元），中泽公司应于2010年2月10日支付80%即1719742元、于2010年8月10日支付20%即429936.53元，有事实和法律依据，且中泽公司对应付时间点未提出异议，依法予以支持，确认违约金从应付款项的次日开始计算。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条之规定，判决：江苏中泽房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向江苏省金陵建工集团有限公司向支付工程款2954915.57元及违约金（其中以本金41400元从2009年8月13日起算、以本金4600元从2010年8月16日起算；以本金292719元从2009年5月1日起算、以本金112584元从2009年11月1日起算、以本金45034.04元从2010年11月2日起算、以本金299633元从2011年10月12日起算、以本金9267元从2016年10月12日起算、以本金1719742元从2010年2月11日起算、以本金429936.53元从2010年8月11日起算，均按年利率6%为标准计算至实际给付之日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72956元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担38467元，由江苏中泽房地产开发有限公司负担34489元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。二审中，金陵集团向本院出具《情况说明》，对于部分工程款违约金的起算时间进行了明确，其中：C地块BOBO橙地下车库基坑围护工程1449678.53元+井点降水工程70万元的工程款中1719742元自2011年1月15日起算，429936.53元2011年7月15日起算；土方回填工程的工程款中292719元自2012年11月21日起算，112584元自2013年5月21日起算，45034.04元自2014年5月21日起算。本案二审的争议焦点：1、案涉工程是否属于“627”协议所涉无争议部分，金陵集团是否可以主张案涉工程的工程款？2、金陵集团主张的土方回填工程款450337.04元能否得到支持？3、金陵集团要求中泽公司支付逾期付款违约金能否支持？违约金金额如何确定？4、一审判决对于诉讼费的结算及分担是否正确？关于争议焦点一，本院认为，案涉工程不属于“627”协议所涉无争议部分，金陵集团可以主张案涉工程的工程款。理由：首先，双方于2014年6月27日所签《协议书》约定的工程造价中无争议的部分是指中泽公司对审计单位出具的审计报告进行复核，并于9月28日前出具复核结果，签字确认。如逾期无复核结果，按审计结果进行结算……该无争议部分的造价是双方《建设工程施工合同》项下且已经审计单位审计的工程造价部分；其次，金陵集团本案所主张的工程款分别是《扬子津社区居民活动广场施工合同》、《依云城邦发展项目土方回填工程合同》、2011年7月1日《协议书》（地坪渗水处理工程）、2009年12月28日《建设工程施工合同》（依云城邦二期（C地块BOBO橙）地下车库基坑围护工程）4份施工合同项下的工程款，并不包含在2014年6月27日《协议书》无争议部分的工程款之中，故金陵集团可以主张案涉工程的工程款。关于争议焦点二，本院认为，金陵集团主张的土方回填工程款450337.04元应予支持。理由：首先，金陵集团提供了双方就土方回填工程所签的协议；其次，在（2017）苏1091民初937号案一审庭审中，中泽公司认可合同的真实性及金陵集团按合同约定进行施工，对约定付款时间作为实际付款时间也无异议，仅对工程造价提出异议。本案中，经金陵集团申请，一审就该工程造价委托鉴定，由于该土方回填工程是隐蔽工程，鉴定人因鉴定条件受到客观条件制约，只能运用专业技术和程序作出推断性鉴定意见，故鉴定结论表述为“不能确定的鉴定造价”。鉴定机构具备鉴定资质、鉴定程序合法，该鉴定结论可以作为法院判案的依据。中泽公司对鉴定意见不予认可，但其亦未能提供证据推翻该鉴定结论，故应当认定金陵集团施工的土方回填工程造价为450337.04元，金陵集团主张土方回填工程款450337.04元应予支持。关于争议焦点三，本院认为：在（2017）苏1091民初937号案件的一审庭审中，中泽公司认可金陵集团已按4份合同的约定进行施工，并且对按合同约定时间作为应付工程款时间无异议。本案二审中，金陵集团向本院出具《情况说明》，对于其中2份合同项下即C地块BOBO橙地下车库基坑围护工程及土方回填工程的工程款违约金起算时间进行了明确，其中：C地块BOBO橙地下车库基坑围护工程1449678.53元+井点降水工程70万元的工程款中1719742元自2011年1月15日起算，429936.53元2011年7月15日起算；土方回填工程的工程款中292719元自2012年11月21日起算，112584元自2013年5月21日起算，45034.04元自2014年5月21日起算。金陵集团以《情况说明》的方式明确了2个合同项下违约金的起算时间，其现主张的违约金起算时间晚于合同约定的时间，实际是其放弃部分权利，本院对此予以准许。故第1笔46000元（扬子津社区居民活动广场工程），中泽公司应于2009年8月12日支付90%即41400元，该款违约金自2009年8月13日起算，中泽公司应于2010年8月15日支付10%即4600元，该款的违约金自2010年8月16日起算；第2笔款450337.04元（依云城邦项目河塘土方回填工程）违约金，金陵集团出具《情况说明》，确认该工程款中292719元自2012年11月21日起算，112584元自2013年5月21日起算，45034.04元自2014年5月21日起算；就第3笔款308900元（依云城邦B地块1、2、3、5、19号楼下沉庭院地坪渗水处理工程），中泽公司应于2011年10月11日支付97%即299633元，该款的违约金自2011年10月12日起算，中泽公司应于2016年10月11日支付3%即9267元，该款的违约金自2016年10月12日起算；就第4笔款2149678.53元（C地块BOBO橙地下车库基坑围护工程1449678.53元+井点降水工程70万元），金陵集团出具《情况说明》，确认该工程款中1719742元自2011年1月15日起算，429936.53元自2011年7月15日起算。对于违约金的计算标准，一审按年利率6%为标准计算至实际给付之日并无不当。关于争议焦点四，本院认为：一审判决对于诉讼费的计算及分担正确。理由：本案一审诉讼费用系按金陵集团所主张的诉讼标计算，金陵集团于一审法庭辩论终结前变更了诉讼请求，故一审判决按其获得支持的比例确定诉讼费用的分担比例，判决中泽公司承担了其应当承担的部分，其余费用判由金陵集团承担，故一审对于诉讼费的计算和分担符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于金陵集团在二审中出具《情况说明》，变更了部分工程款违约金的起算时间，故本院对一审判决中部分工程款的违约金起算时间予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2018)苏1091民初2226号民事判决主文为：江苏中泽房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向江苏省金陵建工集团有限公司向支付工程款2954915.57元及违约金（其中以本金41400元从2009年8月13日起算、以本金4600元从2010年8月16日起算；以本金292719元从2012年11月21日起算、以本金112584元从2013年5月21日起算、以本金45034.04元从2014年5月21日起算、以本金299633元从2011年10月12日起算、以本金9267元从2016年10月12日起算、以本金1719742元从2011年1月15日起算、以本金429936.53元从2011年7月15日起算，均按年利率6%为标准计算至实际给付之日）。一审案件受理费72956元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担38467元，由江苏中泽房地产开发有限公司负担34489元。二审案件受理费34489元，由江苏中泽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  韩 冰二〇二〇年六月十五日书记员  李菲菲