山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1866号上诉人（原审被告）：陕西煤业新型能源科技股份有限公司，住所地：陕西省西安市长安区航天基地航天中路399号神光双子大厦103号楼09号。法定代表人：方刚，董事长。委托诉讼代理人：郑培合，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘程，陕西平非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明江，男，1968年6月20日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：陈万栋，山东中鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州瑞康食品有限公司，住所地：山东省德州经济技术开发区瑞康大道968号。法定代表人：于超，总经理。委托诉讼代理人：张风月，山东慨而慷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚楠，山东慨而慷律师事务所律师。上诉人陕西煤业新型能源科技股份有限公司（以下简称陕煤公司）因与被上诉人张明江、德州瑞康食品有限公司（以下简称瑞康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陕西煤业新型能源科技股份有限公司上诉请求：1.请求撤销德州经济技术开发区人民法院2020年2月11日作出的（2019）鲁1491民初383号民事判决书第一项之判决，维持第二项之判决，改判驳回被上诉人张明江全部诉讼请求或将本案发回原审法院重新审理；2.请求判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、恳请人民法院在“张国营”收到山东国辰实业集团有限公司45.08万元人民币是否涉嫌诈骗未有定论前，将本案中止审理。一审法院对于该笔款项的认定错误。首先，该笔款项系银行转账，有据可查，张国营的身份很容易查清楚。实践中，建设工程合同的内容与实际履行情况有差异十分常见。一审法院在未正确查明张国军、张国营、张明江关系的前提下不可能对本案案件基本事实作出正确认定。第二，一审法院在判决中支持了管理费，认可了涉案工程存在“挂靠施工”的情况，山东国辰实业集团有限公司是本案中的被挂靠主体。山东国辰实业集团有限公司付给张国营45.08万元时明确注明系“陕西煤业化工项目费用”，足以证明45.08万元的付款属性。第三，上诉人一直陈述张国营收款行为实际是代被上诉人张明江收取涉案工程的工程款，被上诉人张明江则一直否认认识张国营（张明江的代理律师的说法与张明江完全相反）。根据上述自相矛盾的陈述，要么是张明江在说谎试图通过法院判决谋取不当利益，要么就是张国营冒充张明江代理人冒领款项，无论何种情形，45.08万元已经构成了诈骗罪中的数额巨大，为查明案件基本事实，恳请人民法院中止审理本案，将本案涉及的45.08万元的犯罪线索移送公安机关。二、一审法院基本事实认定错误。1.一审判决关于张国军出具的10万元借据的认定，未正确认定张国军、张明江施工的均为同一工程，导致上诉人需要为同一工程重复支付工程款。张明江一审认可涉案工程系张国军介绍，张明江的证人张某1也陈述张国军在工地是其领导，被上诉人德州瑞康食品有限公司也出具证明说明张国军和张明江的关系，同时提供会议签到表一张证明张国军作为施工代表出席现场会，这些能够形成完整的证据链，证明张国军与张明江的紧密关系。2.一审判决关于钢管抵账款的认定错误。首先，被上诉人张明江已经认可是和上诉人方人员共同对钢管进行的交接，且交接前钢管由上诉人占有并保管。钢管作为动产，在双方认可占有、处分的情况下不需要什么证据去证明所有权。第二，即便6.5万元双方没有达成一致，不意味着人民法院可以不予处理。上诉人不仅没有了钢管，同时还得重复支付工程款，造成了国有资产流失。3.一审法院对工程造价8210.48元部分的认定错误。首先，工程造价鉴定意见书将脱硫塔、布袋除尘器基础土方开挖工程工程造价8210.48元作为不确定意见写入，理由是双方未就是否为被上诉人张明江施工达成一致意见，即被上诉人张明江没有证据证明该工程是其施工，一审法院以上诉人无证据反驳被上诉人诉求为由支持被上诉人的诉求不当。其次，上诉人一审提交的证据五瑞康扣款客观证明了同样的工程是被上诉人德州瑞康食品有限公司自己施工并且已从应付上诉人款项中扣除，扣款本身就证明了脱硫塔、布袋除尘器基础土方开挖工程与被上诉人张明江无关。第三，一审法院依据其已认定为无效的《土建工程协议》的约定认定上述工程系被上诉人张明江施工，而《土建工程协议》同样有约定“最终合同价格按照工程实际工程量结算”。张明江辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不成立，请二审法院依法查清事实，驳回上诉，维持原判。德州瑞康食品有限公司辩称，一审法院对答辩人的判决清楚，适用法律正确，应依法维持。张明江向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告共同支付原告工程款共计911021.22元；二、本案诉讼费、保全费和保险费全部由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月21日，陕西煤业化工新型能源有限公司作为总包方（甲方）与张明江作为承包方（乙方）签订了《土建工程的协议》，约定：一、工程概况（一）工程名称：德州瑞康煤粉锅炉项目土建工程，（二）工程地点：山东省德州市德州瑞康食品有限公司，（三）工程承包范围：德州瑞康煤粉锅炉项目所有土建工程施工，（四）工程内容包括：除尘器、脱硫塔、烟囱、鼓引风机、脱硫池及行车轨道、动力控制室及装修、除氧器、水箱、电缆沟、桥架、所有泵和电机的基础及该项目的其他所需基础……三、合同价款及付款方式（一）最终合同价格按照工程实际工程量结算。1、工程造价：土建工程造价按三类工程取费（山东省当前最新定额的最低标准、人工定额56元）。2、工程量：按设计院图纸设计要求，由甲、乙双方共同确认。3、最终决算：由第三方审核……（二）付款方式2、本合同所规定的合同总价，按照以下方式由甲方支付给乙方：（1）德州瑞康煤粉锅炉项目土建工程所有基础完工并通过验收后，甲方按审计结果支付给乙方的工程款；（2）德州瑞康煤粉锅炉项目脱硫、除尘土建基础工程竣工并通过验收7天内，按照甲方审计结果支付至审计总额的100%（审计按山东省最新定额的三类工程取费），剩余的土建按照实际工程量的审计额支付（去除质保）。（3）质保金：最终审计总额的5%作为工程质保金。质保期1年。（4）甲方收取工程审计总额8%的管理费，从第三次支付的工程款中扣取。（5）乙方向甲方开具11%的土建增值税专用发票……该协议最后有陕西煤业化工新型能源有限公司节能环保改造第一项目部盖章及张明江签字。2017年3月7日，张明江委托陕煤公司向土建混凝土供应商付款234280元。2017年3月8日、2017年5月12日，陕煤公司通过其工作人员施泉亮6217856000024262007账户分别向张明江6228481738640714675账户转账50000元、60000元。经张明江向一审法院申请，一审法院委托山东九州建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程即德州瑞康食品有限公司3*20吨煤灰锅炉项目土建工程工程造价进行鉴定，2019年12月24日，山东九州建设工程项目管理咨询有限公司出具鲁九工咨报字【2019】第129号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为“六、鉴定意见，（一）确定性意见，德州瑞康食品有限公司3*20吨煤灰锅炉项目土建工程造价为1211060.41元，大写壹佰贰拾壹万壹仟零陆拾元肆角壹分。（二）不确定意见，以下意见为原告与被告有争议部分，供法庭判断使用：1、脱硫塔、布袋除尘器基础土方开挖工程造价为8210.48元，大写捌仟贰佰壹拾元肆角捌分。（此部分双方就是否为原告施工未达成一致意见）2、混凝土地面拆除恢复工程造价为26955.13元，大写：贰万陆仟玖佰伍拾伍元壹角叁分（此部分为原告主张，但无双方认可的现场施工资料）”。关于张明江、张国军、张国营之间的关系，张明江是否挂靠山东国辰实业集团有限公司及合同中8%管理费问题，庭审中各方当事人的陈述如下：2019年9月24日庭审，张明江代理人陈述：“据张明江本人陈述，三人认识，代理人不清楚张明江第一次到工地的时间，代理人不清楚张国营、张国军替张明江干活，代理人不清楚张国军、张国营在工地上吵过架，代理人不清楚张国营具体的干活地点，张明江不清楚张国营或张国军在工地上负责的具体工作”；2019年10月24日庭审，张明江陈述：“张明江对2016年12月30日山东国辰实业集团有限公司向张国营转账450800元，备注陕西煤业化工项目费用的事不知情，不认识张国营，认识张国军，这个项目是张国军介绍其来干的，开始张国军在这里待过两天，这个项目都是其自己干的，不认可陕煤公司曾向张国军付过款，其一直在工地上，前期的材料都是张明江自己买的，对钢管接收手续的真实性认可，确实用到工程上了，但是具体抵账多少钱双方没有达成一致意见，张明江没有挂靠山东国辰实业集团公司，管理费不知道是谁收取的，张明江在诉讼请求中将管理费已经扣除，根据双方合同约定，管理费由陕煤公司在工程款中扣除，挂靠单位并不是原告协商洽谈，而是陕煤公司与前期的施工队施工过程中洽谈的挂靠单位，原告是接的前期已经进行了部分施工的工程，所以原告并没有寻找挂靠单位，所约定的增值税发票也是由陕煤公司选择的挂靠单位提供”；陕煤公司陈述：“关于管理费，张明江作为个人没有办法开具发票，因此原告必须挂靠单位才能做此工程，对此原告是明知的，挂靠单位国辰公司是陕煤公司帮助原告找的，所以才会扣8%的管理费，这笔费用也是付给挂靠公司的；陕煤公司手里并没有原告所述的山东国辰公司向张国营的支付凭证，我们只是有照片，该笔费用是陕煤公司通过山东国辰公司的账付的，经办人也是陕煤公司的人。”2020年1月10日庭审，张明江方证人张某1陈述：“一开始进现场我就介入了。开庭前没有见过律师。张明江当时不太去，我一直在那。张国军当时也不太去，张国军领导我，人家是老板。我和张国军再早的时候不认识，张国军和张明江领导我们干的是一个活，具体他们之间怎么商量的我不清楚。我不清楚他们吵没吵过架。我分不出来张明江和张国军各自的活是那一部分，我只知道我们干了哪些活。张明江不在的时候，张国军在工地上说话有时候管事有时候不管事。我不知道他们关系怎么样，我就是个干活的。”张明江方证人张某2陈述：“从工程一开始就在这里干，一直干到最后扫尾。张明江经常来工地。张国军我不认识。我老板是张明江。工地里有张国军这个人，但是我和他不熟。张明江派的带工的指挥我们干活一个叫张明桥一个叫张宪。我不清楚张国军在工地上干什么，我在工地上看不见张国军。”瑞康公司就相关情况补充说明：“瑞康公司锅炉改造项目前期土建工作最初是由江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司负责并于2016年10月12日开始施工，因江苏汉皇施工质量等一系列问题，2016年11月1日，瑞康公司与陕煤公司通过会议纪要的形式确认山东国辰实业集团公司（实际为张明江挂靠，由张明江组织施工）接替江苏汉皇的土建工作，张明江最初因在外地有其他工程，本人很少与瑞康公司及陕煤公司联系土建工作相关事宜，一切由张国军出面代表张明江方参与会议、协调施工、接收款项。张明江、张国军、张国营之间均以兄弟相称。”另查明，四川北大荒物流集团有限公司作为甲方、陕煤公司作为乙方、瑞康公司作为丙方（使用方）于2016年11月签订了《德州瑞康煤粉锅炉（EPC）项目采购合同》，合同约定付款方式为甲乙双方以货币结算。合同最后有三方盖章及法定代表人或委托代理人签字。一审法院认为，张明江与陕煤公司签订的《土建工程的协议》，因张明江不具备相应资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，涉案工程已经交付使用，张明江请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点如下：一、涉案工程量的工程造价问题，对当事人有争议的部分如何认定（1.工程量有争议部分的确定，2.陕煤公司主张通过山东国辰实业集团有限公司向张国营的付款的确定，3.张国军所打的收据的确定，4.钢管接收手续抵账款的确定）；二、瑞康公司是否承担责任的问题。关于争议焦点一涉案工程量的工程造价，对当事人有争议部分的认定问题。关于确定的当事人无异议部分的工程造价：经鉴定机构鉴定，本案现已确定的工程量的工程造价为1211060.41元；张明江认可陕煤公司于2017年3月7日、2017年3月8日、2017年5月2日分别给付工程款234280元、50000元、60000元，故应从工程款中扣除该部分款项即344280元；另协议约定陕煤公司收取工程审计总额8%的管理费，张明江主张所要的工程款中可以扣除管理费。关于不确定有争议部分的工程造价：1.脱硫塔、布袋除尘器基础土方开挖工程，关于此部分工程量，张明江提供了证人证言证明对此部分工程进行了施工，陕煤公司提供了瑞康扣款手续证明涉及的“脱硫池防腐、水管、脱硫池打眼”部分是由瑞康公司进行的施工，经审查结合张明江与陕煤公司签订的《土建工程的协议》工程内容部分的约定，除尘器和脱硫塔的基础是由张明江负责施工，陕煤公司提供的证据无法证明与本部分工程量的关联性，其对该部分工程量有异议但未提供相应证据足以反驳原告主张，故对该部分工程量一审法院确认由张明江进行了施工，该部分工程造价为8210.48元；2.混凝土地面拆除恢复工程，关于此部分工程量，张明江提供了证人证言证明对此部分工程进行了施工，除此证人证言外无相关施工材料，在张明江未提供其他证据佐证情况下无法证明对该部分工程量的主张，故对该部分工程量一审法院不予确认。关于陕煤公司抗辩的已经向张明江支付的款项包括：1.通过山东国辰实业集团有限公司于2016年12月30日向张国营付款450800元，备注“陕西煤业化工项目费用”，张明江辩称“不认识张国营，对转账不知情”，结合一审法院查明情况，陕煤公司为证明该主张仅提交了转账记录复印件，一审法院无法核实该证据真实性，并且即便该转账系真实，涉案工程系陕煤公司与张明江所签订，但陕煤公司未提供证据证明就该笔款项向山东国辰实业集团有限公司的转账记录或张国营与张明江之间的具体关系或张国营有张明江对其接收该笔款项的授权等。2.张国军出具的10万元的借据，张明江仅对其签字的借据予以确认，对张国军出具的借据不认可，辩称与张国军干的不是一个事，经审查，虽然张明江方的证人做出过“张明江和张国军都是其领导，张国军在工地上说话有时管事有时不管事”的陈述及瑞康公司做出过“在工地上一切由张国军出面代表张明江方参与会议、协调施工、接收款项。张明江、张国军、张国营之间均以兄弟相称”的补充说明，该内容均无法确切证明张明江、张国军、张国营之间就涉案工程系何种关系，陕煤公司未提供有效证据证明张明江对张国军接收该笔款项有明确授权或张明江与张国军之间就涉案工程的关系。3.钢管抵账款，陕煤公司提出该钢管能折抵工程款65000元，张明江辩称“对该部分遗留建材是前手施工所有，根据双方认可的数量，结合同期购买价格计算总价为59042元，认可该金额，但是不认可在本案中扣除折算，因为并非陕煤公司和瑞康公司所有”，经审查各方当事人对钢管接收事实及数量无异议，但陕煤公司未提供充分证据证明其对该笔钢管费用有权进行主张或就钢管折价款双方达成一致意见。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，针对陕煤公司的抗辩主张，陕煤公司未提供证据或证据不足以证明其主张，故对其抗辩主张一审法院不予支持。综上，结合一审法院对双方有争议部分的确认，工程总造价为1219270.89元（1211060.41元+8210.48元），扣除张明江认可支付的344280元，扣除管理费97541.67元（1219270.89元×8%），陕煤公司尚需支付给张明江工程款777449.22元。关于瑞康公司是否承担责任的问题，本案中签订《土建工程的协议》的相对方分别是总包方陕煤公司、承包方张明江，根据合同相对性原则，瑞康公司不属于该合同的相对方，且根据瑞康公司提供的与四川北大荒物流集团有限公司和陕煤公司三方签订的《采购合同》，瑞康公司仅为使用方，故对张明江要求瑞康公司承担责任的主张，一审法院不予支持。判决：一、被告陕西煤业化工新型能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张明江777449.22元；二、驳回原告张明江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6455元，保全费5000元，由原告张明江负担1680元，由被告陕西煤业化工新型能源有限公司负担9775元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决对上诉人陕煤公司欠付工程款数额的认定是否正确。第一，对于上诉人陕煤公司提到的鉴定意见书中的争议工程造价8210.48元，该部分工程属于陕煤公司与张明江之间合同约定的应当由张明江施工工程的一部分，上诉人陕煤公司不能证明该部分工程系由张明江以外的施工人施工，一审法院认定该部分工程由张明江施工、上诉人陕煤公司支付该部分工程的工程款并无不当。第二，对于上诉人陕煤公司上诉主张的45.08万元，陕煤公司仅提交了山东国辰实业集团有限公司向张国营付款凭证的复印件，并未举证证明该笔钱款来源于陕煤公司，或者由陕煤公司委托山东国辰实业集团有限公司支付，也未举证证明收款人张国营系代表被上诉人张明江收取该笔钱款，一审法院未将该笔钱款认定为陕煤公司支付的工程款并无不当。陕煤公司并未提交证据证明该笔付款因涉嫌诈骗已经公安机关立案侦查，陕煤公司申请本案中止审理没有依据，本院不予支持。第三，对于上诉人陕煤公司上诉主张的张国军出具的10万元借据，由于陕煤公司不能举证证明张国军系代表被上诉人张明江出具，被上诉人张明江对陕煤公司的主张也不认可，一审法院对于陕煤公司提出的以该笔10万元抵顶工程款的主张未予支持并无不当。第四，对于上诉人陕煤公司上诉主张的钢管部分，上诉人陕煤公司并未举证证明其对该部分钢管享有所有权、有权进行处分，一审法院对于陕煤公司将该部分钢管折抵工程款的主张未予支持并无不当，陕煤公司可待证据充分后另行主张该部分权利。综上所述，陕西煤业新型能源科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11574元，由上诉人陕西煤业新型能源科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年六月三十日法官助理孔祥龙书记员王婷婷