浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1293号 上诉人（原审原告）：杭州安达立体绿化有限公司。住所地：杭州市下城区石桥路308号天堂经济开发区7号厂房214室。 法定代表人：滕国琛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈宏妹，杭州市下城区众大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：德波机电集团有限公司。住所地：杭州市下城区环城北路92号三楼3149室。 法定代表人：张劲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王赛雁、叶青，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人杭州安达立体绿化有限公司（以下简称安达公司）与被上诉人德波机电集团有限公司（以下简称德波公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初6388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年12月30日，安达公司（乙方）与德波公司（甲方）签订《工程合同》一份，约定：工程名称为浙江省科协大楼立体停车库植物墙工程；工程内容为植物种植板、灌溉系统的提供及安装；植物种植及养护，工程总造价为372360元，一年养护费用为130000元；付款方式为合同签订后三个工作日内预付100000元，植物进场后三个工作日内支付100000元，工程完工，通过初验后三个工作日内支付100000元，整体工程验收后支付67230元，余10000元作为两年质保金，到期后付清；所有设备质保期自验收合格后二年，植物养护期自初验后一年，养护费用130000元，每半年支付65000元；养护期内乙方应保证绿化墙的整体景观效果，做好定期的浇灌与施肥，病虫害防治等相关工作，如出现大面积的植物干枯现象，应按照业主要求及时更换苗木，后附养护合同；发包方拖延付款或承包方拖延工期的，每天按合同总额的1%支付违约金等内容。但双方当事人未就绿化墙养护事项另行签订养护合同。 上述合同签订后，安达公司已于2018年10月底完成施工，施工时租用的钢管费用8500元由德波公司代为支付，德波公司在扣除该部分费用后，已按约支付工程款353860元。 2019年10月30日，安达公司向法院提出诉讼请求：1、德波公司支付养护费用65000元，并自2019年8月1日起按年率24%支付逾期付款违约金至付清之日止；2、本案的诉讼费用由德波公司承担。 原审法院认为，安达公司与德波公司签订的《工程合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。双方当事人在施工合同中约定了植物墙养护的主要内容，但未就具体内容作进一步约定。根据《施工合同》有关绿化墙养护条款的约定，安达公司应保证绿化墙的整体景观效果。德波公司在庭审中提交的照片显示绿化墙上已长有大量杂草且参差不齐，不符合合同约定的要求，表明该绿化墙缺乏养护。安达公司所举证据不足以证明其已履行养护义务，其要求德波公司支付养护费的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杭州安达立体绿化有限公司的诉讼请求。案件受理费1425元，因适用简易程序审理减半收取712.50元，由原告杭州安达立体绿化有限公司负担。原告杭州安达立体绿化有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，安达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决认定事实不清，证据不足，对诉讼双方责任和认定判决有失公正，要求撤销原审判决，依法审理改判。安达公司与被上诉人建设施工合同一案于2019年10月30日向杭州市下城区人民法院提起诉讼，经多次催促，于2019年12月9日判决，同年12月21日接到判决书，因原审法院无视和违背“以事实为依据，以法律为准绳”的办案原则，置小企业合法权益不顾，一味庇护被上诉人，造成错误判决。2、安达公司与被上诉人于2017年11月29日签订《工程合同》，经法院审理，己作了确认。双方没表示异议，法院也进行认可。这《工程合同》具备有效、合法。应受到法律的保护，应作为审理本案唯一的依据。而法院却在审理中出尔反尔，一味庇护德波公司，对工程合同中约定支付养护费13万不予认可，而且无理由的支持德波公司不符实际的辩解。3、对上诉人无理辩解没有事实根据，《工程合同》是双方真实意思的表明，约定的养护费双方都签字认可，只因双方就电机损坏赔偿未达成一致。后续未就养护合同达成补充约定而否定安达公司一年以来工程付出，这才是真正的拒付原因。4、安达公司于2018年10月11日开始进场施工，严格按合同约定的内容认真安排了两位养护工人，购买了养护用的水泵灌溉水源接头等配件约43378元，为进一步完成景观良好反应，二位施工人都作了工程记录，而德波公司却辩称安达公司疏于履行保护义务导致省科协大楼停车库植物墙杂草丛生，未履行保护义务，无权主张养护费，拒付养护费。事实胜于雄辩，安达公司有2人可以作证，确认施工的照片可以作证，安达公司认为向德波公司追讨养护费是合理、合法。5、工程合同是一个整体合同，不能分割。德波公司只付了一部分工程款，拒付另一植物墙养护费是法律不允许，缺乏合同完整，即使缺少养护协议约定，也不影响整个合同规范性、合理性。况且附加附养护合同未约定成功是德波公司造成的，与安达公司无关。6、德波公司提供现场植物照片不能证明植物墙杂草丛生，缺乏拒付养护费理由。植物墙的植物配置是由安达公司提供，这张照片却说明安达公司认真负责履行工程合同，看图上一片绿油油，生机盎然，长势诱人，根本没有出现脱叶干枯的现象，是正常的植物墙。如果施工人员不经常灌溉养护，植物在高温炎热的气候早已干枯了，这是生活常识。正因养护得当，管理有方，才能呈现生机盎然良好景观。这与德波公司无理辩解的说法格格不入。自此，德波公司缺失杂草的科学根据，缺乏证据。再则，根据德波公司称，因安达公司管理不当另请养护工进行养护，这又是德波公司违约的表现。德波公司瞒着安达公司再请养护人，这样造成重复劳动，并未和安达公司磋商，是不合法的。再则，安达公司从未见过另请的养护人，缺乏证据证明。7、安达公司在合同到期拒付养护费的情况，安达公司以公司良好经营信誉，仍继续进行养护管理，直至2019年8月底止。因为这是生命的认可。根据以上事实，证据足以证明安达公司履行《工程合同》不折不扣的落实，而法院无视安达公司铁的证据，一味倾向德波公司胡说，对此案全部错判，造成安达公司严重损失。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持安达公司一审的诉讼请求。诉讼费由被上诉人德波公司承担。 被上诉人德波公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。上诉人和被上诉人之间的《工程合同》仅仅对养护费用作出意向性的约定，但是根据《工程合同》第6条2款4项，双方应该另行签订养护合同，事实上双方并未签订养护合同，关于养护期限的起算时间、养护内容、养护标准、具体权利义务、养护费用等均没有达成合意。因此上诉人要求被上诉人支付养护费缺少合同依据。事实上上诉人从未履行过养护义务，因为上诉人疏于履行养护义务，导致省科协大楼立体停车库植物墙杂草丛生。此外，也不能通过植物尚且存活反推上诉人进行过养护义务，上诉人提供的植物品种本身就是耐寒耐高温的，这些植物有自然的生长周期和存活期限，并不依赖于上诉人的养护行为。上诉人的法定代表人在一审中明确承认，其所做的养护主要是针对灌溉系统的，这是对浇灌设备的质量维护，这是质保期内应尽的义务，并非针对植物背景墙的养护服务，上诉人混淆了“质保”和“养护”的内涵。综上，上诉人主张养护费缺乏合同和事实依据，请求二审法院予以驳回。 二审期间，上诉人安达公司提交如下证据： 1、施工员裘森辉、魏来九的施工日记，原件，证明裘森辉、魏来九做了一年的养护工作。 2、2020年3月5日裘森辉的书面陈述，复印件，证明上诉人一直履行涉案工程的养护工作。 3、2020年3月5日魏来九的书面陈述，复印件，证明上诉人一直履行植物墙的护理工作。 被上诉人德波公司未提交新的证据。对上诉人安达公司提交的证据质证意见如下：证据1施工记录，三性均有异议，是安达公司的工作人员单方形成的，未经被上诉人签字确认，不予认可。 证据2、3两份证人证言，三性均有异议，该两份证明属于《证人证言》，证人未出庭接受质询，其证言不得采纳，另该两位证人与本案具有利害关系，其属于上诉人的雇员，自然偏向上诉人一方，其证言真实性存疑，另外这两份证言属于孤证，没有其他事实证明上诉人提供给养护服务，不得通过孤立的言辞证据作为判案依据。这两份证人证言完全可以在一审的举证期间内提交，因此不属于二审新证据，无正当理由而逾期提交的证据，也不应当采纳。 上诉人安达公司提交的证据经被上诉人德波公司质证后，本院认证如下：上诉人提交的证据1，本院对其形式的真实性予以确认。证明目的不予采纳。证据2、3系证人证言，而证人未出庭作证，故本院对证据2、3不予采纳。 双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。安达公司与德波公司签订的《工程合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认合法有效。双方当事人在《工程合同》中约定了植物墙养护的主要内容，对植物的养护明确附养护合同，即要签订养护合同。而双方实际并未签订养护合同，且安达公司上诉状中表示系双方就电机损坏赔偿未达成一致而未签订养护合同。现安达公司所提交的证据不足以佐证其主张的已全面履行养护义务，因此安达公司上诉要求德波公司支付养护费65000元的请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1425元，由上诉人杭州安达立体绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年六月三十日 书记员  何英杰