四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终281号上诉人（原审原告）：张晶，男，生于1982年4月13日，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：廖江辉，四川天仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达州市公安局交通警察支队，住所地：达州市通川区朝阳西路325号。负责人：黄克应，支队长。委托诉讼代理人：周延吉，男，生于1978年1月30日，汉族，系该单位民警，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：黎强，四川法之缘律师事务所律师。上诉人张晶因与被上诉人达州市公安局交通警察支队劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张晶上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定本案基本事实错误，被上诉人在未依法与上诉人协商一致、达成协议的情况下，以行政命令、决定的方式，强行要求上诉人服从跨单位、跨行业轮岗交流，在上诉人不服从轮岗交流决定当日，被上诉人就单方解除与上诉人的劳动合同，且解除劳动合同的事由并未涉及劳动关系存续期间涉嫌吸食毒品的实施。故被上诉人的行为不仅违背了劳动合同的约定，且严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条等规定，系违法解除与上诉人的劳动合同。依据劳动合同法第八十七条规定，被上诉人依法应当向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金及其相应补偿。一审判决适用法律不当。达州市公安局交通警察支队辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人与被上诉人签订的劳动合同书第五条第四项明确约定鉴于公安机关的特殊性，公安机关的规定，均是应该遵守的规定。因为工作特殊性，上诉人需要无条件满足单位及上级的安排。轮岗交流事宜作出决定之后，公安机关的安排，是交警支队的上级，上诉人也必须服从安排。基于被上诉人系合法解除劳动关系，因此其一审中的诉讼请求就丧失了事实基础。加班工资的问题，有明确法律规定应当由上诉人举证加班事实。一审中我们也提供了解除合同之前一年上诉人领取的工资中包含加班工资，一审判决正确，上诉人诉请不应当得到支持。张晶向一审法院起诉请求：1、请求达州市公安局交通警察支队支付张晶单方违法解除劳动合同未提前30日通知的代通知金3582元；2、请求达州市公安局交通警察支队支付张晶违法解除劳动合同赔偿金85968元{3582元（以前十二个月的平均缴费工资）×12个月×2倍=85968元}；3、请求达州市公安局交通警察支队支付张晶超时加班工资159315元{根据《劳动法》劳动者每月工作最大时长不能超过176个小时，张晶每月工作时长到达255个小时，根据《劳动法》第四十四条规定，加班工资补偿金为：每月应发加班工资1481.25元-实发加班工资460）×12个月×13年=159315元}；4、请求达州市公安局交通警察支队支付张晶未缴纳失业保险金费的损失19800元{达州市公安局交通警察支队应当为张晶缴纳13年的失业保险金，应当领取失业金为39600元（1650×24个月），达州市公安局交通警察支队只缴纳了5年的失业保险致张晶只能领取12个月的失业保险金，达州市公安局交通警察支队应当补偿张晶19800元（1650×12个月）}；5、请求达州市公安局交通警察支队为张晶补充缴纳2006年至2009年期间的社会养老保险、医疗保险费用或赔偿损失52597.23元{即社保按规定单位部分以20%计算为11347.77元（2018年标准）×3年=34043.31元。医保按规定单位部分为（4476元+补充医疗162.48元）（2018年标准）×4年=18553.92元。}一审法院认定事实：2006年3月达州市公安局交通警察支队聘用张晶担任警务辅助人员从事交通管理工作，双方签订《达州市公安局警务辅助人员劳动合同书》主要约定：甲方（达州市公安局交通警察支队）聘用乙方（张晶）协助公安民警开展交通管理工作，甲方按月发放基本工资、层级工资、加班补贴和绩效，为乙方办理城镇职工“五险一金”。甲方可根据工作需要在本单位内合理安排调整乙方工作岗位；乙方应当履行服从公安机关管理，听从指挥等义务；因公安机关性质特殊，无法准确计算加班时长，参照民警计发模式每月发放加班补贴；由于公安机关工作的特殊性，上级公安机关针对人民警察、工勤、文职和警务辅助人员的规定均属于本合同乙方应当遵守的规定和纪律；甲方日常关于纪律要求所形成的如会议纪要、通知等书面材料应视为甲方的规章制度，均为本合同内容，是本合同不可分割的部分。乙方具有《四川省公安机关警务辅助人员使用管理办法》第五十四条规定情形之一，甲方可单方面解除劳动合同。具体是：...5.利用警务辅助人员身份或工作便利，从事非法或违法犯罪活动，或从事有损公安机关及警务辅助人员形象造成社会不良影响的...”。2019年5月24日达州市公安局召开辅警轮岗交流工作会议，作出交警支队与特巡警支队警务辅助人员进行轮岗交流的决定。达州市公安局交通警察支队依据2019年3-5月城区中队辅警个人绩效考核情况向达州市公安局报送轮岗交流人员名单，张晶位列其中。2019年6月10日，达州市公安局交通警察支队单位轮岗交流人员统一到特巡警支队报到，张晶以不能照顾家庭为由拒绝到岗。同日达州市公安局交通警察支队单位领导孙某等人与张晶、案外人李京阳谈心谈话，内容：“市局和支队根据警队建设的需要，开展工作轮岗，大队张晶、李京阳两位到市局特巡警岗位上班，今天必须报到；报到后张晶如反映家有困难，应向报到后的部门领导报告，我方也向特巡警支队沟通，争取照顾；如今天下午不去特巡警安排岗位报到，不服从安排，将予以辞退”。2019年6月11日，达州市公安局交通警察支队单位召开2019年第10次会议，讨论研究轮岗交流及解除曾浪等6名辅警（含张晶在内）劳动合同事宜，同日，达州市公安局交通警察支队出台《关于解除辅警曾浪等六人劳动合同的书面通知》，以张晶不服从组织轮岗交流安排为由，解除与张晶的劳动合同。2019年11月14日，张晶向达州市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，达州市劳动人事争议仲裁委员会作出达市劳人仲不（2019）7号《不予受理通知书》。张晶遂诉讼法院，主张其诉讼请求。一审法院同时查明，达州市公安局交通警察支队于2009年1月为张晶办理社会保险登记并为张晶缴纳养老保险费，欠缴2006年3月-2008年12月养老保险费；于2010年1月为张晶缴纳医疗保险费，欠缴2006年3月-2009年12月医疗保险费；于2014年起为张晶购买了失业保险金。张晶工作期间时有加班，达州市公安局交通警察支队在当月工资中为其发放了加班补贴。一审法院另查明，达州市公安局禁毒支队在侦办张晶涉嫌吸食毒品一案中，于2018年12月20日对送检检材（张晶的毛发）进行定性鉴定，检出含甲基苯丙胺成分。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议的焦点：一、达州市公安局交通警察支队是否违法解除与张晶的劳动合同关系？2019年5月24日达州市公安局作出交警支队与特巡警支队警务辅助人员轮岗交流决定，符合《劳动合同书》约定的“甲方(达州市公安局交通警察支队)可根据工作需要在本单位内合理安排调整乙方(张晶)工作岗位”;张晶被确定为轮岗交流人员后拒绝到岗,未服从用人单位的轮岗交流决定,其行为违反了《劳动合同书》约定的劳动工作纪律;同时,张晶在劳动关系存续期间涉嫌吸食毒品,属非法行为,在一定程度上有损警务辅助人员形象,亦违反了《四川省公安机关警务辅助人员使用管理办法》的规定。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同…(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”之规定,达州市公安局交通警察支队解除与张晶之间的劳动合同关系符合法律规定,张晶要求达州市公安局交通警察支队支付违法解除劳动合同赔偿金的请求,不予支持。二、达州市公安局交通警察支队是否应当向张晶支付代通知金3582元?依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条和《四川省公安机关警务辅助人员使用管理办法》第五十四条的规定,达州市公安局交通警察支队可以单方面解除与张晶之间的劳动合同,不受提前30日通知张晶的限制,故张晶的此项诉讼请求于法无据,不予支持。三、达州市公安局交通警察支队是否应当支付加班工资159315元?张晶要求达州市公安局交通警察支队支付超时加班工资159315元,参照四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第三十六条“劳动者主张权利之日起两年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任”之规定，结合张晶、达州市公安局交通警察支队举示的证据可知,张晶在劳动关系存续期间所领取的工资中均包含加班补贴;同时,张晶未举证证明其在两年之前“每月工作时长达255个小时,超过法定176个小时”的事实，故张晶要求达州市公安局交通警察支队支付加班工资的请求缺乏事实依据,不予支持。四、达州市公安局交通警察支队是否应当赔偿张晶未缴纳失业保险金的损失?张晶自2006年3月起与达州市公安局交通警察支队建立劳动合同关系,工作年限届满13年，达州市公安局交通警察支队自2014年起为张晶缴纳失业保险,缴纳年限明显不足。根据《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的,领取失业保险金的期限长为12个月;累计缴费时间满5年不足10年的,领取失业保险金的期限最长为18个月;…但是最长不得超过24个月”,张晶在解除劳动合同后应领取24个月失业保险金,现张晶只能领取12个月失业保险金,达州市公安局交通警察支队应当赔偿张晶12个月失业保险金损失。根据《失业保险条例》第十八条“失业保险金的标准,按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平,由省、自治区、直辖市人民政府确定”的规定,张晶主张的失业保险金损失应当按照达州市政府确定的2019年职工月平均最低工资标准1650元的70%执行即1155元/月,以12个月计算为13860元(12月×1155元/月),应当由达州市公安局交通警察支队向张晶给付。五、达州市公安局交通警察支队是否应当赔偿张晶未缴纳养老保险、医疗保险的损失?《劳动法》第七十二条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”;《社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。本案张晶自2006年3月与达州市公安局交通警察支队建立劳动合同关系,达州市公安局交通警察支队自2009年1月为张晶缴纳养老保险费，2010年1月为张晶缴纳医疗保险费。对于2006年3月-2008年12月达州市公安局交通警察支队单位应缴纳而未缴纳的养老保险费,及2006年3月-2009年12月达州市公安局交通警察支队单位应缴纳而未缴纳的医疗保险费应当由达州市公安局交通警察支队给予经济补偿,具体金额以社会保险经办机构确定的数据为准。据此,依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定,判决：一、达州市公安局交通警察支队自本判决生效后次日向张晶赔偿失业保险金损失13860元;并赔偿2006年3月-2008年12月的养老保险损失,及2006年3月-2009年12月的医疗保险损失，养老保险损失、医疗保险损失的具体金额以社会保险经办机构确定的数据为准；二、驳回张晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由达州市公安局交通警察支队负担。二审中，上诉人张晶提交了失业保险金待遇核定及享受情况凭证复印件，养老保险金缴纳凭证，拟证明其失业保险金每月领取的金额以及其养老保险的实际缴纳情况。达州市公安局交通警察支队质证认为，对证据本身真实性无异议。被上诉人达州市公安局交通警察支队提交了：1、授权委托书，拟证明警务辅助人员是达州市公安局统一招聘，仅是委托达州市公安局交通警察支队与警务辅助人员签订劳动合同、发放工资及进行管理。2、王茂全等的询问笔录、微信账单记录，拟证明张晶在劳动关系存续期间存在违规收取费用的行为，影响公安机关职务的廉洁性，不适合继续留在公安系统。张晶质证认为，授权委托书、询问笔录均系复印件，与本案无关。对二审中双方提供的证据，本院认为，对张晶提交的失业保险金待遇核定及享受情况凭证未载明其领取失业保险金金额情况。同时，本院对达州市公安局交通警察支队提交《授权委托书》及王茂全等的询问笔录进行了核实，对双方待证事实应结合全案证据综合予以认定。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是：被上诉人达州市公安局交通警察支队对上诉人张晶作出的轮岗交流是否合法；解除与张晶的劳动合同是否违法；达州市公安局交通警察支队是否应当支付张晶经济赔偿金以及加班工资；本案中，达州市公安局为加强警务辅助人员管理，盘活辅警队伍内部资源，破除岗位终身化，促进警种间辅警队伍交流，达州市公安局于2019年5月24日召开专题会议研究市公安局特巡警支队和交警支队警务辅助人员轮岗交流工作，并决定交警支队警务辅助人员轮岗到特巡警工作，虽然《达州市公安局警务辅助人员劳动合同书》系交警支队与张晶签订，但交警支队提供了达州市公安局委托其签订劳动合同的委托书，因此，达州市公安局交通警察支队对张晶作出的轮岗交流具有合法性、合理性和正当性。同时，张晶与达州市公安局交通警察支队签订的《达州市公安局警务辅助人员劳动合同书》内容明确约定张晶应当履行“遵守政治纪律、组织纪律、廉洁纪律”、“服从公安机关管理，听从指挥”的义务，也明确约定“由于公安机关工作的特殊性，乙方需无条件服从甲方及上级的工作安排”，故张晶应当服从达州市公安局以及达州市公安局交通警察支队作出轮岗交流的决定。因此，张晶拒绝服从组织纪律及上级公安的工作安排的行为属于严重违反劳动纪律。同时,一审判决还考虑到张晶在劳动关系存续期间存在涉嫌吸食毒品等非法行为,在一定程度上有损警务辅助人员形象。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同......（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”的规定，认定达州市公安局交通警察支队解除与张晶之间的劳动关系符合法律规定和合同约定，系合法解除并无不当。鉴于达州市公安局交通警察支队系合法解除与张晶之间的劳动关系，故张晶请求达州市公安局交通警察支队支付经济赔偿金和代通知金的诉请于法无据，一审法院对张晶的该项请求判决正确，本院应予维持。张晶在劳动关系存续期间所领取的工资中均包含加班补贴，而张晶并未举证证明其在两年之前“每月工作时长达255个小时,超过法定176个小时”的事实，故张晶要求达州市公安局交通警察支队支付加班工资的请求缺乏事实依据,一审法院对张晶的该项请求判决正确，本院应予维持。张晶主张达州市公安局交通警察支队赔偿未缴纳失业保险金损失，根据张晶的工作年限，其应当领取24个月的失业保险金，但因达州市公安局交通警察支队缴费年限不足，导致其仅领取12个月的失业保险金。张晶上诉称，失业保险金金额应按每月1320元计算，所提供的失业保险金待遇核定及享受情况凭证并未载明其领取失业保险金金额情况，本院不予认定。根据《失业保险条例》第十八条“失业保险金的标准,按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平,由省、自治区、直辖市人民政府确定”的规定,一审判决张晶主张的失业保险金损失按照达州市政府确定的2019年职工月平均最低工资标准1650元的70%执行并无不当。因此，张晶主张的失业保险金损失应当由达州市公安局交通警察支队给予赔偿，一审对张晶的该项请求判决正确，本院应予维持。综上所述，张晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张晶负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年六月十五日书记员 李秀玲