云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终235号抗诉机关云南省蒙自市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨超，男，1981年11月18日生，云南省蒙自市人，汉族，中专文化，居民，住蒙自市。因本案于2019年1月16日被刑事拘留，2019年2月21日被执行逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人杨煜峰、熊娅，云南亚尊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴建材（绰号：小二狗），男，1990年2月27日生，云南省蒙自市人，汉族，初中文化，农民，住蒙自市文澜镇起龙居委会71号十一社。曾因犯开设赌场罪，于2015年7月16日被蒙自市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。因本案于2019年1月15日被刑事拘留，2019年2月22日被取保候审，2019年4月30日被刑事拘留，2019年6月6日被执行逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人李林海，云南谣光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王家平（别名：杨平），男，1990年10月10日生，云南省蒙自市人，壮族，初中文化，农民，住蒙自市。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，2019年2月22日被取保候审，2019年4月30日被刑事拘留，2019年6月6日被执行逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人彭雅婷，云南铭萃律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫绍学，男，1974年9月7日生，云南省蒙自市人，汉族，初中文化，农民，住蒙自市。因本案于2019年4月30日被刑事拘留，2019年6月6日被执行逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人郑召君，云南谣光律师事务所律师。原审被告人李强，男，1983年10月18日生，云南省蒙自市人，汉族，小学文化，居民，住蒙自市。因本案于2019年4月30日被刑事拘留，2019年6月6日被执行逮捕。现羁押于个旧市看守所。原审被告人莫永进（绰号：小咪渣），男，1989年8月1日生，云南省蒙自市人，汉族，小学文化，农民，住蒙自市。因本案于2019年5月9日被刑事拘留，2019年6月6日被执行逮捕，2020年5月8日被本院取保候审。原审被告人梁梨，男，1972年10月8日生，云南省个旧市人，汉族，初中文化，农民，住个旧市。因本案于2018年11月26日被刑事拘留，2019年1月2日被取保候审，2019年2月22日被执行逮捕。现羁押于蒙自市看守所。云南省蒙自市人民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控原审被告人杨超、吴建材、王家平、莫绍学、李强、莫永进犯开设赌场罪，原审被告人梁梨犯包庇罪一案，于二Ｏ二Ｏ年二月三日作出（2019）云2503刑初465号刑事判决，蒙自市人民检察院提出抗诉，原审被告人杨超、吴建材、王家平、莫绍学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二Ｏ二Ｏ年五月二十二日在本院公开开庭审理本案，红河州人民检察院检察员白洲红、代理检察员杨士霆出庭支持抗诉，上诉人杨超、吴建材、王家平、莫绍学，原审被告人李强、莫永进、梁梨，辩护人杨煜峰、熊娅、李林海、彭雅婷、郑召君出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：1.2016年间，被告人杨超、李强合伙在蒙自市文澜镇振动器厂一出租房内开设游戏室，内设打鱼机，每台游戏机均能够供8人独立进行赌博活动。杨超、李强雇佣雷作连、施红芬等人管理游戏室及给赌客上分。2016年5月31日被蒙自市公安局东城派出所查获，收缴打鱼机等机器4台，赌资及违法所得七万余元。经蒙自市公安局治安管理大队认定：查获的机器属于赌博机型。2016年5月31日，蒙自市公安局决定给予杨超罚款500元；追缴违法所得70000元的处罚。2.2018年1月至2018年9月7日，被告人杨超、李强、吴建材、王家平、莫绍学、莫永进合伙在蒙自市文澜镇吴建材家开设牌机室。室内设有牌机，吴建材、王家平负责牌机室的日常管理，并以每日260元的价格雇佣赖某、张某1、高某、松某某、段某某、罗某某、李某1、王某某、李某2负责给赌客上分、放风、守门。后因该牌机室经常被查，于2018年8月关闭。同年8月底，杨超、李强、吴建材、王家平、莫绍学再次合伙，以每年26000元的价格租用黄斌家位于蒙自市文澜镇的房子，并将之前牌机室内的牌机搬至继续开设。2018年9月7日17时，蒙自市公安局将该牌机室查获，并当场抓获赖某、高某、张某2和正在进行赌博活动的陈某某等20余人赌客，查获牌机56台，查获赌资八万余元。经蒙自市公安局治安管理大队认定：蒙自市一楼处查获的56台牌机具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能，属于赌博机型。3.2018年9月7日，被告人杨超、李强、王家平、吴建材、莫绍学开设在蒙自市文澜镇的赌场被蒙自市公安局查获后，杨超、李强、王家平、吴建材、莫绍学为逃避开设赌场的刑事责任，决定找人顶罪，李强通过杨饶林（另案处理）介绍，联系到犯罪嫌疑人梁梨，要求梁梨替几人顶罪，以牌机室老板的身份到蒙自市公安局投案，并承诺给梁梨30000元的好处费。2018年11月26日，被告人梁梨到蒙自市公安局投案，替杨超等人顶罪，隐瞒杨超等人在蒙自市开设赌场的行为。2019年1月15日、16日，被告人吴建材、杨超分别到蒙自市公安局投案。原审法院根据上述认定事实和采信的证据，认为被告人杨超、李强、吴建材、王家平、莫绍学、莫永进无视国法，以非法营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；被告人梁梨明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。被告人杨超、李强因设置赌博机于2016年5月31日被公安机关查获，并追缴了赃款及对被告人杨超等人进行行政处罚。但被告人杨超、李强无视处罚结果，此后继续伙同他人于2018年1月开始在吴建材家设置赌博机进行赌博，从摆放二三十台赌博机逐渐增加赌博机数，后搬至时，公安机关查获赌博机数量为56台；被告人吴建材曾因犯开设赌场罪，于2015年7月16日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元，此后其于2018年1月开始与他人合伙，设置赌博机进行赌博；被告人杨超、李强、吴建材的行为应认定为情节严重，对三被告人依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人杨超、吴建材主动到公安机关投案，虽然先前没有如实供述全部犯罪事实，但已如实供述了其的主要犯罪事实，且之后在侦查阶段均如实供述了全部犯罪事实，可认定为自首。本案系共同犯罪，被告人杨超、李强系主犯；被告人吴建材、王家平、莫绍学、莫永进在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李强、王家平、莫绍学、莫永进、梁梨到案后，均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人李强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金50000元。二、被告人杨超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金50000元。三、被告人吴建材犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。四、被告人王家平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30000元。五、被告人梁梨犯包庇罪，判处有期徒刑一年零六个月。六、被告人莫绍学犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金20000元。七、被告人莫永进犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。宣判后，蒙自市人民检察院认为原判认定上诉人杨超、吴建材有自首情节错误，提出抗诉，红河州人民检察院支持抗诉。杨超不服，以“原判量刑过重，无证据证实其开设赌场罪属情节严重”为由提出上诉，请求法院结合其自首情节及社会危险性不大、悔罪表现等，对其从轻处罚。辩护人杨煜峰、熊娅认为，1.杨超系主动投案并在公安机关未掌握各被告人主要犯罪事实前供述全部犯罪事实，应当认定为自首，检察机关抗诉理由不成成立；2.在案的电子游戏设施设备认定意见书并非有资质的鉴定机构作出且缺少认定人签字，属瑕疵证据，不能作为定案依据；3.无证据证实杨超在2019年6月1日前设置了30台以上的赌博机进行赌博，不能认定其犯罪属于情节严重；4.原判量刑过重，建议对其判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。吴建材不服，以“1.其在犯罪中处从属地位，系从犯；2.案发后有自首情节；3.其表示认罪认罚，原判量刑过重”等为由提出上诉，请求对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人李林海认为上诉人吴建材在共同犯罪中系从犯，案发后主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，且愿意认罪认罚，原审量刑过重，建议驳回检察机关关于吴建材自首情节不成立的抗诉，并对其减轻处罚，判处二年以下有期徒刑并适用缓刑。王家平不服，以“1.原判量刑过重，其系从犯，犯罪情节相较轻于原审被告人莫绍学、莫永进；2.其已主动犯罪认罚并全额缴纳罚金，可以酌情从轻处罚”等为由提出上诉，请求对其从轻处罚。辩护人彭雅婷认为上诉人王家平在本案中犯罪情节、作用与莫绍学、莫永进相当，且主动认罪认罚及缴纳罚金，原判量刑过重，建议对其改判一年半以下有期徒刑。莫绍学不服，以“1.原判量刑过重，其系从犯，有坦白情节，无前科”等为由提出上诉，请求对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人郑召君认为原判量刑畸重，上诉人莫绍学有从犯、认罪认罚、坦白、初犯等从轻减轻情节，建议二审对其再予从轻处罚。经审理查明，原判认定2016年间，上诉人杨超、原审被告人李强合伙在蒙自市文澜镇振动器厂一出租房内开设游戏室，内设打鱼机供人进行赌博活动。2016年5月31日被蒙自市公安局东城派出所查获，经蒙自市公安局治安管理大队认定：查获的机器属于赌博机型。2016年5月31日，蒙自市公安局决定给予杨超罚款500元；追缴违法所得70000元的处罚。2018年1月至2018年9月7日，上诉人杨超、吴建材、王家平、莫绍学、原审被告人李强、莫永进合伙在蒙自市文澜镇吴建材家开设牌机室供人赌博，于2018年8月关闭。同年8月底，杨超、李强、吴建材、王家平、莫绍学再次合伙，租用黄斌家位于蒙自市文澜镇的房屋继续开设赌场。2018年9月7日17时，蒙自市公安局将该牌机室查获，经蒙自市公安局治安管理大队认定：蒙自市一楼处查获的56台牌机具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能，属于赌博机型。2018年9月7日，蒙自市文澜镇的赌场被蒙自市公安局查获后，杨超、李强、王家平、吴建材、莫绍学为逃避刑事责任，通过杨饶林（另案处理）介绍联系到原审被告人梁梨，承诺给梁梨30000元的好处费，要求梁梨替几人顶罪，2018年11月26日，梁梨到蒙自市公安局投案，替杨超等人顶罪，隐瞒杨超等人在蒙自市开设赌场的行为。2019年1月15日、16日，被告人吴建材、杨超分别到蒙自市公安局投案的事实清楚。本院二审期间，上诉人吴建材的家属代其缴纳罚金人民币50000元。上述事实，杨超、李强、吴建材、王家平、莫绍学、莫永进、梁梨在庭审过程中均无异议，并有经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过、户口证明、刑事判决书、行政处罚决定书、提取笔录、扣押笔录、现场指认笔录及照片、现场勘验检查笔录及照片、人像辨认笔录及照片、收缴物品清单、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、银行账户明细、行政处罚审批表、行政处罚决定书、云南省行政事业单位资金往来结算票据、电子游戏设施设备认定意见书、证人赖某、张某1、高某等人的证言、杨超、李强、吴建材、王家平、莫绍学、莫永进、梁梨的供述与辩解等证据证实。上述证据系侦查机关依法取得，取证程序合法，内容客观、真实，能相互印证、形成完整的证据链，且在庭审中已予举证、质证，证据确实、充分，足以认定本案事实，本院予以采信。本院认为，上诉人杨超、吴建材、王家平、莫绍学和原审被告人李强、莫永进无视国法，以非法营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人梁梨明知是犯罪的人而为其作假证明，其行为已构成包庇罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确。案发后，杨超、吴建材分别于2019年1月15日、16日主动到公安机关投案，虽然最初没有如实供述全部犯罪事实，但在之后的侦查阶段和庭审阶段均如实供述了全部犯罪事实，可认定为自首，可以从轻处罚。蒙自市人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。本案系共同犯罪，杨超、李强系主犯，应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；吴建材、王家平、莫绍学、莫永进系从犯，应当从轻处罚。李强、王家平、莫绍学、莫永进、梁梨到案后，均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审根据上述量刑情节，已对上诉人杨超、吴建材、王家平、莫绍学和原审被告人李强、莫永进、梁梨作出了罪责刑相适应的刑罚，量刑并无不当。四上诉人及其辩护人关于“原判量刑过重”的上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人杨超、原审被告人李强曾因设置赌博机进行赌博于2016年5月31日被公安机关查获并行政处罚，上诉人吴建材曾因犯开设赌场罪，于2015年7月16日被蒙自市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。三人无视处罚结果，伙同他人于2018年1月再次设置赌博机进行赌博，虽几经查处，该赌场一直持续存在，期间场内赌博机数量逐渐增加直至56台。三人的行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，应认定为情节严重。故上诉人杨超及其辩护人杨煜峰、熊娅的相关上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。在案的电子游戏设施设备认定意见书系公安机关依法作出，因工作失误缺少认定人签字，公安机关已于原审期间作出补正说明，该项证据来源合法、形式和内容客观真实，其证明的内容各上诉人及原审被告人均无异议，本院予以采信，故辩护人杨煜峰、熊娅关于该项证据属瑕疵证据、不能作为定案依据的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 许 兵审判员 张智忠审判员 原 昕二〇二〇年六月十日书记员 邵 敏