山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终337号 上诉人（原审原告）：平定县岭南苗木繁育基地，住所地山西省平定县东回镇前石窑村。 经营者：穆非根，男，1950年7月1日出生，汉族，现住山西省平定县。 委托诉讼代理人：**，山西宇清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：平定县东回镇人民政府，住所地山西省平定县东回镇东回村。 法定代表人：郝璐萍，职务镇长。 委托诉讼代理人：李成斌，男，1978年12月18日出生，汉族，平定县东回镇副镇长，现住平定县。 委托诉讼代理人：牛海波，山西圣平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平定县水利局，住所地山西省平定县评梅东街1号。 负责人：冯福星，职务局长。 委托诉讼代理人：温东升，山西圣平律师事务所律师。 上诉人平定县岭南苗木繁育基地(以下简称岭南苗木)、上诉人平定县东回镇人民政府(以下简称东回政府)因与被上诉人平定县水利局(以下简称水利局)财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省平定县人民法院（2019）晋0321民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岭南苗木的委托诉讼代理人**，上诉人东回政府的委托诉讼代理人李成斌、牛海波，被上诉人水利局的委托诉讼代理人温东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岭南苗木上诉请求：撤销原判，改判东回政府和水利局赔偿全部损失。事实和理由：1.二被上诉人对岭南河水库施工不当，是造成我基地苗木损失的原因，一审法院将损失原因主要归结为天灾是错误的。2.我基地对造成苗木损失并无过错，不应承担责任。3.水利局作为岭南河水库的所有人，东回政府作为水库的管理人，应对我基地的损失承担赔偿责任。 东回政府辩称，岭南苗木的损失是自然灾害造成的，该损失与东回政府不存在任何因果关系，东回政府也并非水库的施工方与管理方，不应承担任何赔偿责任。 水利局辩称，本案系侵权案件，我局对造成岭南苗木的损害并无过错，我局也并非侵权人，故应驳回岭南苗木的上诉，维持原判。 东回政府上诉请求：撤销原判，改判驳回对东回政府的诉讼请求。事实和理由：1.岭南苗木的损失系洪灾造成的，属于不可抗力，东回政府没有侵权行为，不应承担赔偿责任。2.一审判决超出岭南苗木的诉求范围，将本应由管理方、施工方承担的责任判令由东回政府承担错误。3.东回政府并非岭南河水库加固除险的施工、管理、监管单位，不应对岭南苗木的损失承担赔偿责任。4.岭南苗木提供的评估报告，是对穆非根个人的损失进行的鉴定，不能作为认定岭南苗木损失的依据。山西博丰资产评估事务所有限公司作出的评估结论，认为平定县水务局维修加固施工过程中排放水库内蓄水与穆非根的财产损害事实存在因果关系，并未认定与东回政府的行为存在因果关系。一审将评估费10000元计入岭南苗木的损失错误。5.岭南苗木基地种植的苗木，并非位于河道管理范围，一审法院适用《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国防洪法》错误。 岭南苗木辩称：1.水库施工时应当先修排水渠，而实际施工时是先修阀门，导致我单位的损失。2.水利局和东回政府是水库的所有者和管理者，应对给我单位造成的损失承担赔偿责任。3.人民法院委托作出的鉴定程序合法，结论客观真实，应作为定案的依据。4.我单位被冲毁的苗木是在林地上种植，水利局和东回政府对此应予赔偿。 水利局辩称，一审判决东回政府承担责任的理由是其将河道内的土地承包给岭南苗木，我方不能代东回政府承担责任。 岭南苗木向一审法院起诉请求：1.判令被告东回政府、水利局赔偿原告因施工造成的各项经济损失共计人民币381294元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实： 2011年11月27日，平定县人民政府办公室下发平政办发[2011]118号文件，成立了平定县病险水库除险加固工程项目部，该项目部作为法人机构，负责组织实施“十二五”期间病险水库除险加固项目。 2011年11月28日，平定县人民政府办公室下发平政办发[2011]117号文件，成立了平定县病险水库除险加固及中小河流治理工作领导组。 2013年3月21日，东回政府以东政发(2013)26号文件向平定县水利局递交了《关于建议岭南河水库不要报废的情况说明》，建议岭南河水库不要报废，同时请求列入除险加固计划，我镇将严格执行有关防汛制度，严格实施各项防汛措施。 2013年6月5日，平定县水利局以平水字[2013]63号《关于建议平定县岭南河水库、岔口水库不予报废的申请》的文件向阳泉市水利局报告，该申请显示岭南河水库建成后一直空库运行，由于泄洪设施淤堵，库区淤积严重，汛期蓄水存在安全隐患。希望保留该水库并列入除险加固计划。 2013年7月2日，东回政府出具了东政发（2013）37号《关于对岭南河水库不予报废的安全承诺》的文件，自东回岭南河大坝起，至马山村，政府对保留岭南河水库特做如下安全承诺:一、落实防汛工作行政首长负责制。二、确定李志忠为水库专门管护人员，确保水库安全、防汛安全。三、下游淹没范围如有违章建筑、河内设障，确保及时拆除清理。 2014年9月30日，甲方即本案被告平定县东回镇人民政府和乙方平定县岭南苗木繁育基地签订《土地承包合同补充协议》，协议约定：根据工作需要和土地承包的有关政策，为维护甲乙双方的合法权益，经双方协商一致，签订本合同，共同信守。一、承包项目名称、地点、规模、承包费及付款办法。项目：土地；地点：岭南河；面积：80亩；承包期限：四年，从2011年1月1日到2014年12月31日止。同时，本着实事求是的原则，可设定延长期，延长期为两年，至2016年12月31日。在延长期内乙方要想方设法加大树苗销售，积极腾空土地，为今后招投标做好准备。承包费金额：每亩每年300元，年合计承包费金额为（4+2）×300元×80亩＝144000元，每年年底前将当年承包费交清。1、上列土地、生产任务和生产设施，由乙方承包，不准在承包土地上挖土、采石、建房和搞其他非农用途，不得弃耕、荒芜，不得转让、拍卖。2、承包地上的生产设施由乙方使用和管理维修，不得损坏。3、乙方承包土地在本合同期内，因国家、集体建设需要占用乙方承包土地时，按有关政策规定和甲方协商执行。双方还对其他事项进行约定。 2015年3月19日，山西省水利厅下发了晋水规计函[2015]126号《山西省水利厅关于平定县岭南河水库除险加固工程初步设计报告的批复》，该批复显示，岭南河水库存在主要问题有:防洪能力不满足规范要求；上游坝坡干砌石破损严重；下游坝坡抗滑及抗震稳定性不满足规范要求。溢洪道泄槽坡积物堵塞，行洪不畅，出口无消能设施；输水洞进口淤埋，闸阀锈蚀严重。基本同意大坝加固设计。基本同意溢洪道改造设计。基本同意输水洞改造设计。资金来源:小型病险水库专项资金441万元。 2015年6月11日，平定县政府成立的平定县病险水库除险加固工程项目部经公开招投标后，确定中标单位为山西创新程建筑工程有限公司，并于2015年6月17日下发了XX号中标通知书。 2015年11月21日发放了水库大坝注册登记证，岭南河水库主管单位是被告东回政府，性质为农村集体经济组织。 2016年6月7日，平定县人民政府下发平政发[2016]31号《关于印发平定县2016年防汛工作实施方案的通知》文件，该文件要求，对存在安全隐患的水库、塘坝等设施，必须空库度汛，同时确保泄洪设施的运行。 2016年7月间，中标单位山西创新程建筑工程有限公司在岭南河水库病险水库加固施工过程中，7月18日至7月21日，正值平定县出现大范围强降雨过程，上游来水经岭南河水库流经坝前的农田、林地，造成水库大坝前原告所经营的平定县岭南苗木繁育基地部分苗木被冲毁，造成财产损失。 另据山西省平定县气象局出具的证明证实：2016年7月18日到21日，受高空冷涡影响，平定县出现强降雨天气过程，根据区域站资料显示，7月18日7时到21日7时，东回镇降雨量达293.1毫米，达到大暴雨量级，是该区域站建站以来的最大降雨过程。本次降雨过程给平定县人民生命财产安全造成了巨大的损失。 在穆非根诉被告平定县水务局、平定县东回镇人民政府财产损害赔偿纠纷一案中，原告的负责人穆非根就其所承包的岭南苗木繁育基地的损失及其因果关系向本院提出司法鉴定申请，阳泉市中级人民法院证据技术中心依法选定相关机构进行了司法鉴定。2018年5月25日，受委托的山西博丰资产评估事务所有限公司作出《资产评估报告》。该报告评估结论为：平定县水务局（改名为平定县水利局）维修加固水库施工过程中排放水库内蓄水与原告穆非根的财产损害事实是存在因果关系的，苗木基地内各种受损的林木评估价值为371294.00元（详见资产评估结果汇总表）。原告垫付了鉴定费10000元。 被告水利局对山西博丰资产评估报告书的意见为，评估机构和评估人均没有司法鉴定资质，该评估报告书超出了评估机构的从业范围，其不具备进行因果关系鉴定的资质，整体对资产评估报告书无法认可。被告东回政府认可该报告。 一审法院认为，关于原告的损失371294.00元，经评估机构评估，该损失数额符合实际情况，依法予以确认。但该资产评估报告书中关于因果关系的结论，因其无该鉴定的资质，其结论中因果关系的论述超出其从业资格的范围，故对该结论不予采信。关于造成原告苗木损失的原因，主要是2016年7月间，平定县大范围降雨，尤以东部突出，大雨连降多日，导致岭南河水库突涨洪水，有关部门也无法作出预警，根据当年的降雨量、周边山洪的破坏力及水库的防洪能力来看，即使没有病险水库加固工程的施工，原告的损失仍不可避免，多日的降雨量及山洪的破坏力对原告的损失在本案中应占主要原因，该不可抗力因素对原告财产损失的影响力，确定为70%；其次是被告东回政府违反法律规定，明知上游是病险水库，明知在行洪道下游内种植苗木违法，应预见到发生特大洪水时原告苗木会造成损失，但其仍与原告签订土地承包合同，这是致使原告造成损失的次要原因。原告在此过程中明知是河道仍种植苗木，这也是致其损失的次要原因。因此，除降雨量不可抗力因素对原告财产损失的影响外，酌情认定东回政府应承担20%的责任，原告承担10%的责任。被告东回政府应承担76258.8元（损失371294元+鉴定费10000元＝381294元，381294元×20%）。关于原告主张水利局作为岭南河水库管理者、施工者在除险加固施工中，因汛期施工及输水洞维修打开闸门、切断与排水渠间的联接是造成其损失的原因，从查明的案情来看，在病险水库加固除险的过程中，水利局既不是水库的管理者、组织者，也不是水库除险加固工程的招标方、发包方、承包方，且有关施工单位是按照水利厅批复对大坝、溢洪道、输水洞进行加固，并不包含对排水渠的维修，现原告主张水利局承担责任证据不足，故该主张不予采信。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条之规定，判决：一、被告平定县东回镇人民政府于判决生效后十日内赔偿原告平定县岭南苗木繁育基地财产损失76258.8元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7019元，由原告平定县岭南苗木繁育基地负担5578元，由被告平定县东回镇人民政府负担1441元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 岭南苗木提交照片6张，拟证明2016年水库的水没有从排水渠流出，直接从田地里冲过。东回政府质证称，对照片的真实性无异议，从该证据看苗木基地前是基本农田，苗木基地在农田的下游，该证据不能证明洪水是否从排水渠排出。水利局质证称，上述证据不属于新证据，不予认可。排水渠不是水库的组成部分，不能代替河道。即使没有水库，岭南苗木仍然会遭受损失。 东回政府提交以下证据：1.平定县东回镇曹青岩村村民委员会、平定县东回镇前黄安村村民委员会、平定县东回镇东回村村民委员会及村民出具的证明各一份，拟证明水库的下游有基本农田，农田的下游才是岭南苗木的苗圃；2.《平定县岭南河水库除险加固工程初步设计报告》一份，拟证明水库维修工程的委托单位是水利局、管理单位也是水利局，与东回政府无关；3.山西省平定县人民法院（2017）晋0321民初1720号民事判决一份，拟证明一审法院曾判决水利局承担20％的责任。岭南苗木质证称，对上述证据无异议，上述证据可以证明水利局应当承担赔偿责任。水利局质证称，对证据1不予认可；对证据2的真实性无异议，水库施工期间由水利局进行管理，但排水渠由东回政府负责管理，本次施工也不包括排水渠；证据3的判决书并未生效，不能作为定案的依据。 本院经审理查明，2016年7月，中标单位山西创新程建筑工程有限公司在岭南河水库加固施工过程中，2016年7月18日至21日，平定县出现大范围降雨，上游来水经岭南河水库流经下游的农田、林地，造成水库大坝下游岭南苗木所经营的部分苗木被冲毁，造成财产损失。 另查明，岭南河水库由东回政府负责日常管理，平定县水利局监管。在水库除险加固工程前期和建设期由平定县水利局统一管理。对水库进行除险加固后，仍由东回政府管理。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，山西博丰资产评估事务所有限公司做出的《资产评估报告》，对给岭南苗木的经营者穆非根造成的损失进行了评估，因岭南苗木系个体工商户，故该评估报告可以作为确定岭南苗木损失的依据。评估费10000元，系岭南苗木为固定证据所支付的费用，可以作为其损失一并主张。山西博丰资产评估事务所有限公司并无鉴定因果关系的资质，本院对其作出的因果关系鉴定不予采信。综合本案证据，本院认为，平定县多日连降暴雨引发的洪水灾害是造成岭南苗木损失的主要原因，对洪灾给岭南苗木造成损失的影响力，本院确定为70％。岭南苗木位于岭南河水库的下游，其明知河道有发生洪水的危险，仍在河道下游种植苗木，其对造成自身损害存在过错，应承担5％的责任。在对岭南河水库进行除险加固施工期间，水库由水利局负责管理。水利局作为水库的管理者和施工组织者，对在汛期施工时如果降雨量过大可能发生的洪水灾害未能充分预见，防范不足，其存在一定过错，且该过错与给岭南苗木造成的损害存在因果关系，本院酌情认定由水利局对岭南苗木的损失承担20％的赔偿责任，为76258.8元（381294元×20％）。东回政府作为岭南河水库的日常管理者，应当做好水库排水渠的日常维护工作，在洪灾期间，水库的排水渠不畅通，也是导致岭南苗木被冲毁的次要原因之一，东回政府对岭南苗木的损失，也应承担一定的赔偿责任，本院酌情认定东回政府承担5％的责任，为19064.7元（381294元×5％）。 综上所述，岭南苗木、东回政府的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省平定县（2019）晋0321民初2221号民事判决； 二、平定县东回镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿平定县岭南苗木繁育基地19064.7元； 三、平定县水利局于本判决生效之日起十日内赔偿平定县岭南苗木繁育基地76258.8元； 四、驳回平定县岭南苗木繁育基地的其他诉讼请求； 五、驳回平定县东回镇人民政府的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7019元，由平定县岭南苗木繁育基地负担4836元，由平定县东回镇人民政府负担437元，由平定县水利局负担1746元；二审案件受理费7019元由平定县岭南苗木繁育基地负担4836元，由平定县东回镇人民政府负担437元，由平定县水利局负担1746元。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  胡旭辉 审判员  贾志强 二〇二〇年六月十七日 书记员  翟文洁