广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终686号 上诉人（原审原告、执行案外人）：谢国福，男，1981年11月9日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 上诉人（原审原告、执行案外人）：罗宇兰，女，1960年4月18日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：广西天等农村商业银行股份有限公司，住所地天等县天等镇仕民路48号。统一社会信用代码91451425007769242X（1-1）。 法定代表人：韦德敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯春海，广西天等农村商业银行股份有限公司法律合规部经理。 原审第三人（被执行人）：广西南宁福禄农业投资有限公司，住所地南宁市兴宁区望州路302号岭南名居4号楼至9号楼地下室5-11号。统一社会信用代码91450100081170609M。 法定代表人：伍秀梅，该公司董事长。 原审第三人（被执行人）：广西桂建房地产有限责任公司，住所地南宁市青秀区新民路4号华星时代广场6楼。统一社会信用代码914510246821170294。 法定代表人：黄国培，该公司董事长。 原审第三人（被执行人）：谢耀林，男，1955年7月7日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 原审第三人（被执行人）：谢国禄，男，1991年6月13日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 上诉人谢国福、罗宇兰因与被上诉人广西天等农村商业银行股份有限公司（以下简称天等农商行）、原审第三人广西南宁福禄农业投资有限公司（以下简称南宁福禄公司）、广西桂建房地产有限责任公司（以下简称广西桂建公司）、谢耀林、谢国禄案外人执行异议之诉一案，不服广西天等县人民法院（2019）桂1425民初943号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢国福、罗宇兰上诉请求：撤销天等县人民法院（2019）桂1425民初943号民事判决，请二审法院依法作出公正判决。事实与理由：一、原判认定抵押担保与保证担保在清偿债务时无先后之分违反物权法定原则。1．法律所指的抵押担保是物的担保，法理称“物保”。《担保法》第三十三条第一款、《物权法》第一百七十条、第一百七十九条规定，抵押关系依法成立的，债权人享有以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款得到优先受偿。2．法律所指的保证担保，是人的信用担保，法理称“人保”，法律未设定债权人对保证人的财产有优先受偿权。法律设定抵押担保，主要以《担保法》《物权法》进行规范，但是两部法律不尽相同，如何适用应该依据最高人民法院于2019年11月6日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四条规定处理，即新法优于旧法的适用原则，优先适用物权法的规定。根据《物权法》第一百七十条规定，抵押财产优先受偿是物权法规定的，执行财产还债顺序必然是“物保”先于“人保”，原判认定当事人对债务清偿无先后之分违反法律规定。二、金融借款合同当事人约定、法院判定抵押财产优先清偿债务。1．天等农商行与广西桂建公司签订的《抵押担保合同》第九条9.2项约定：“抵押权人有权要求抵押人承担担保责任，抵押权人有权直接依法拍卖、变卖抵押物，并从所得价款优先受偿。”所以，抵押合同明确约定抵押物优先受偿。2．广西桂建公司于2014年8月18日、9月23日分别出具《同意》载明，抵押人按《农村信用社借款合同》相关规定承担担保义务，如不能偿还借款本息，贵社有权处分抵押物，并优先受偿。3．天等农商行在诉讼中主张对抵押物享有优先受偿，法院已经支持其诉求，但是一审法院适用《物权法》第一百七十六条规定驳回谢国福、罗宇兰的诉求是对该条的曲解，根据该条规定，当事人约定抵押财产优先受偿，法院也已经判定优先受偿，天等农商行也未放弃优先受偿权，执行应该按照判定的清偿顺序进行。原审判决显然适用法律错误。三、在抵押财产价值未确定的情况下，优先查封拍卖被执行人与案外有共有的房屋构成侵权，是将谢国福、罗宇兰视为被执行人。鉴于抵押物优先受偿的法定原则，法院在执行时应先确定抵押财产的价值，如抵押财产确实无法清偿债务，主债务人又无财产可供执行，连带责任保证人应对债务承担连带清偿责任，而在本案中，法院执行程序本末倒置，放弃处置抵押财产，而优先查封、拍卖保证人与案外人的共有房产还债，造成执行不公。四、原审适用法律不当，判决显失公平，应通过二审纠正错判。本案当事人约定抵押财产优先受偿事实清楚，证据确实充分，足以排除对共有房屋的强制执行。原审应依据最高法院《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，判决停止对谢国福、罗宇兰与谢耀林、谢国禄共有房屋的执行，维护案外人的权益，但是原审法院依照《物权法》第一百七十六条、最高法院《关于适用的解释》第三百一十一条第一款第二项规定驳回谢国福、罗宇兰的诉求，属于适用法律错误，实体处理显失公平，请二审法院予以改判。 天等农商行辩称：一、在清偿主债务时，抵押担保和保证担保并无顺序上的先后之分。二、抵押合同、保证合同和已经发生法律效力的判决书所约定、判定的天等农商行对抵押物享有优先受偿权，并非谢国福、罗宇兰所认为的“优先处置抵押物、再处理保证担保的财产”之意。三、一审判决已经释明，谢国福、罗宇兰如认为天等县人民法院对共有房屋的查封、拍卖等执行行为不当的，属于执行行为的异议，应另行主张。四、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，谢国福、罗宇兰对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。对被执行人与他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。”的规定，天等县人民法院可以对涉案房屋强制执行。综上，谢国福、罗宇兰曲解法律，诉求没有事实和法律依据，逻辑混乱，张冠李戴，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。 谢耀林陈述，一审判决不合理，同意谢国福、罗宇兰的意见。 广西福禄公司、广西桂建公司、谢国禄未出庭应诉，也未提交书面陈述意见。 谢国福、罗宇兰向一审法院起诉请求：1．判决撤销天等县人民法院2019年10月21日作出的（2019）桂1425执异3号执行裁定书（下称执异3号裁定）；2．判决撤销天等县人民法院2019年8月22日作出的（2019）桂1425执179号之四执行裁定书（下称之四执行裁定），解除对陆川县温泉镇河坝村开发一区二幢6号七层共有房屋的查封；3．判决停止对陆川县温泉镇河坝村开发一区二幢6号的七层共有房屋的执行。 一审法院认定事实如下：罗宇兰与谢耀林系夫妻关系（1979年6月4日登记结婚至今），罗宇兰、谢耀林与谢国福、谢国禄系父（母）子关系。谢耀林、罗宇兰夫妻关系存续期间在修建陆川县房屋，该房屋的产权证于2010年8月3日登记在谢国福（10019402）名下，共有情况为：谢耀林（10019401）、谢国禄（10019403）、谢国福。天等农商行、南宁福禄公司、广西桂建公司、谢耀林、谢国禄金融借款合同纠纷一案经一审法院审理后于2018年10月30日作出（2017）桂1425民初575号民事判决书，判令：（一）南宁福禄公司归还天等农商行借款本金13994679.38元；（二）南宁福禄公司支付天等农商行借款利息1886321.68元（利息计算：截止2017年6月23日的利息1886321.68元；从2017年6月24日起至本案债务清偿之日止的利息，以本金13994697.38元为基数，按借款合同约定的逾期贷款利率计算）；（三）谢耀林、谢国禄对上述债务承担连带清偿责任；（四）天等农商行对广西桂建公司提供抵押担保的房产，即位于南宁市青秀区商铺（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。判决生效后，南宁福禄公司未履行生效判决确定的偿还义务，谢耀林、谢国禄亦未履行连带清偿责任。天等农商行遂就判决向法院申请执行。该院2019年8月1日立案受理，案号（2019）桂1425执179号。在执行过程中，该院于2019年8月22日作出（2019）桂1425执179号之四执行裁定，查封了谢耀林、谢国禄、谢国福共同共有的位于广西陆川县温泉镇河坝村开发一区二幢6号楼房，查封期限为三年，2019年11月1日，该院作出（2019）桂1425执179号之六执行裁定，对涉案房屋予以拍卖。谢国福、罗宇兰以涉案房屋系家庭共有财产不能执行为由提出执行异议，经审查，该院于2019年10月21日作出（2019）桂1425执异3号执行裁定，驳回谢国福、罗宇兰的异议请求。谢国福、罗宇兰遂提起本案诉讼。 另查明，天等农商行与广西桂建公司签订的《抵押担保合同》第9.3条约定“主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及行使，抵押人不得以此抗辩抵押权人”，第9.4条“主合同项下债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”天等农商行与谢耀林、谢国禄签订的《保证担保合同》明确保证方式为连带责任保证，合同第7.3条约定“债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。”第10.1条约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人。”第10.2条约定“本合同项下债务同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保方式或担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式或担保物来实现全部或部分债权。” 一审法院认为，本案争议焦点为：谢国福、罗宇兰对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。讼争坐落于陆川县温泉镇河坝村开发一区二幢6号房屋虽登记在谢国福名下，共有人为：谢耀林、谢国禄，但该房屋系谢耀林、罗宇兰夫妻关系存续期间建设的，依据《婚姻法》第十七条规定，谢耀林在涉案房屋的份额依法认定为谢耀林、罗宇兰的夫妻共同财产，故涉案房屋系谢耀林、罗宇兰、谢国福、谢国禄共同共有财产。谢耀林、谢国禄对南宁福禄公司债务的保证方式为连带责任保证，在债务人南宁福禄公司不能偿还债务的情况下，债权人天等农商行有权要求保证人谢耀林、谢国禄在保证范围内承担保证责任，符合双方《保证担保合同》第10.1条、第10.2条关于实现担保债权的约定。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任……。”本案债务既有抵押担保，又有保证担保，当事人之间就物的担保和人的担保均有明确约定，债权人天等农商行按照担保合同约定依法可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，并可以就物的担保和人的担保同时进行，因此，天等农商行要求在执行广西桂建公司抵押权物的同时，执行保证人谢耀林、谢国禄的财产并无不当，谢耀林、谢国禄在履行偿还义务后可以向债务人南宁福禄公司追偿。 优先受偿是指在债务人到期清偿债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产，以所得的价款优先实现自己的债权。本案据以执行的（2017）桂1425民初575号民事判决书没有判决先处分抵押物，抵押物不足清偿的，再处分保证人财产。谢国福、罗宇兰关于法院执行应先以抵押物偿还再执行保证人财产的主张，系对优先受偿权的曲解，对其抗辩意见不予采信。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。”本案中，谢耀林、谢国禄作为生效判决的被执行人，人民法院对其与家庭成员共有的财产采取执行措施，并无不当。谢耀林、谢国禄关于讼争房屋属于谢耀林、罗宇兰、谢国禄、谢国福共有财产而非谢耀林、谢国禄二人财产，应优先执行广西桂建公司抵押财产为由，要求解除对陆川县温泉镇河坝村开发一区二幢6号房屋的查封并停止对该房屋的执行的诉请，不符合法律规定，不予支持。关于谢耀林、谢国禄主张执行法院不应拍卖涉案房屋的问题，属于执行行为的异议，不属于执行异议之诉审查范畴，在本案中不予审查。广西桂建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，系自动放弃对到庭当事人的陈述及提供的证据进行辩驳的权利，由此引起的可能不利于广西桂建公司的法律后果由其自负。 综上所述，谢国福、罗宇兰虽系涉案房屋的共有人，但其所享有的权益并不能阻却对涉案房屋的执行。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定，判决驳回谢国福、罗宇兰的诉讼请求。案件受理费100元，由谢国福、罗宇兰负担。 二审期间，各方均没有新证据提交。 对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据各方的观点，本案的争议焦点是：谢国福、罗宇兰的诉讼请求是否有法律依据。 首先，担保物权人对担保财产享有的优先受偿权，是指在债务人届期不履行债务或者发生约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可在担保财产折价或者拍卖、变卖所得价款中优先于一般债权人获得清偿的权利，即担保物权人的债权优于一般债权人的债权而使自己的债权得到先清偿。故担保物权人优先受偿权是相对于一般债权人而言的，是债权的实现顺序，而不是谢国福、罗宇兰所理解的应先执行抵押财产的执行顺序。 其次，对于谢国福、罗宇兰的诉讼请求是否有法律依据的问题：1．合法有效的合同对合同双方均有约束力，合同相对方应该按照约定全面履行权利义务。天等农商行与谢耀林、谢国禄签订的《保证担保合同》是双真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定，为合法有效的合同。该《合同》明确保证方式为连带责任保证，并明确了保证人的权利与义务，由于借款人南宁福禄公司在判决后未履行还款义务，谢耀林、谢国禄也未履行保证责任，故天等农商行向一审法院申请强制执行符合法律规定。2．《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。”本案中，陆川县温泉镇河坝村开发一区二幢6号七层的房屋为被执行人谢耀林、谢国禄与谢国福、罗宇兰的共有财产，一审法院对该房屋采取执行措施符合法律的规定，谢国福、罗宇兰作为共有人，并不具有足以排除强制执行的民事权益，现以共有为由要求停止对该房屋的执行没有法律依据，本院不予支持。3．谢国福、罗宇兰主张本案存在抵押物，按照《物权法》第一百七十条的规定，应该先处理抵押财产，然后才对保证人进行执行。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。如前所述，本条所称的优先受偿权是担保权人就担保财产的折价、变卖、拍卖所得价款优先于一般债权人获得清偿的权利，是债权实现的顺序，并非指执行的先后顺序，故该主张是对该条文的误解，不能成立。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据该规定及双方所签的《保证担保合同》的约定，天等农商行既有权要求处理广西桂建公司提供的抵押财产，也有权要求谢耀林、谢国禄承担保证责任，在谢耀林、谢国禄不履行保证责任的情况下，依法有权向法院申请强制执行。故谢国福、罗宇兰要求先处理抵押财产的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，谢国福、罗宇兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由谢国福、罗宇兰负担。 审 判 长 黄智忠 审 判 员 杨凤莲 审 判 员 柳成功 二〇二〇年六月十二日 法官助理 梁琼文 书 记 员 黄燕南