陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书    （2020）陕民终384号     上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会,住所地：四川省成都市郫都区。   法定代表人：李月婵，该协会会长。   委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：鸡泽县义丰蔬菜食品有限公司,住所地：河北省邯郸市鸡泽县东。   法定代表人：赵素庆，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李阳，男。   被上诉人（原审被告）：西安曲江新区（大明宫）燕武兴调料品批发部，住所地：陕西省西安市。   经营者：燕武兴，男，1974年XX月XX日出生，汉族，住陕西省兴平市XX镇XX村XX组XX号。   委托诉讼代理人：侯鑫，男。   上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称：郫都食品协会）、鸡泽县义丰蔬菜食品有限公司（以下简称：义丰食品公司）因与被上诉人西安曲江新区（大明宫）燕武兴调料品批发部（以下简称：燕武兴批发部）侵害商标权纠纷一案,不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  郫都食品协会上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初560号民事判决第二项，依法改判为义丰食品公司赔偿上诉人经济损失450000元、燕武兴批发部赔偿上诉人经济损失50000元（含合理开支）；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对燕武兴批发部“是否明知”这一事实未予查明，属于事实认定不清，免除其对“合法取得”的证明责任，进而判决其不承担赔偿责任，属于法律适用不当；2、一审判决义丰食品公司仅承担100000元损失赔偿责任，未充分考虑商标声誉、侵权性质、合理开支、司法实践、相关法律政策等因素，对郫都食品协会提交的大量证据未予确认，属事实认定不清，法律适用不当。   义丰食品公司答辩称，郸县豆瓣与郫县豆瓣不易混淆，不构成侵权。我公司是小微企业，生产规模很小，且以生产泡菜为主。现已停工数月，即将面临破产。   燕武兴批发部辩称，我方是通过合法渠道进货的，有厂家的发票、营业执照、生产许可证。   义丰食品公司上诉请求：1、请求撤销一审判决中第一、二项判决，改判驳回郫都食品协会诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由郫都食品协会承担。事实和理由：1、一审法院认定商标构成近似，侵犯商标权，属于事实认定错误，适用法律错误。郫县是县级地名，豆瓣是名称通用语，可以正常使用。“郸县风味豆瓣”标识与“郫县豆瓣”商标存在显著差异，不构成侵权。上诉人所使用产品外包装出现的 “四川郫县钱师傅酿造”、“酒店专用”、“望望”等描述，也能使人容易与其他商标进行区分。2、一审法院认定义丰食品公司赔偿10万元，属事实认定错误，适用法律错误。上诉人系合法授权的正常使用，无侵权之意，且生产涉案产品时间短，售价低，调料品应用范围小，郫都食品协会所提交证据不能证明任何经济损失，一审法院判罚数额过重。   郫都食品协会答辩称，1、一审判决认定义丰食品公司使用郸县风味豆瓣与“郫县豆瓣”构成近似，是正确的。“郫县豆瓣”商标是证明商标，其指向的产品来源并且有工艺要求，地理标志可以作为证明商标予以注册。义丰食品公司使用的郸县豆瓣是故意编造的，整个标识的组合排布与郫县豆瓣商标在视觉上没有差别，属故意引导消费者。2、一审判赔数额过低，无法起到惩戒作用。   郫都食品协会向一审法院提出诉讼请求：1、判令义丰食品公司、燕武兴批发部立即停止侵权，即义丰食品公司立即停止生产、销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品，燕武兴批发部立即停止销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品；2、判令义丰食品公司在邯郸日报、邯郸晚报、燕赵都市报上发布声明以消除影响，且刊登面积不小于24cm×20cm；3、判令义丰食品公司、燕武兴批发部连带赔偿郫都食品协会经济损失人民币60万元（含合理开支）；4、本案诉讼费用由义丰食品公司、燕武兴批发部共同承担。   一审法院认定事实：郫都食品协会于2000年4月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用商品为第30类：豆瓣。注册有效期自2000年4月21日至2010年4月20日。2009年4月21日，商标局发出商标驰字[2009]第214号《关于认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标的批复》，认定“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。2009年12月23日，商标局发出《核准续展注册证明》，核准第1388982号商标续展注册，续展注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日。2019年3月4日，郫都食品协会向四川省成都市公证处申请证据保全公证。同日，郫都食品协会委托代理人与公证人员一同来到位于陕西省西安市未央区XX中心XX市场XX批发部”的店铺。郫都食品协会委托代理人用手机支付人民币70元，购买了标有“郸县风味豆瓣”的商品一件及其他商品，并取得了收款收据一张。公证人员对购买过程、店铺及周边环境进行拍照，共取得照片三张。2019年4月24日，四川省成都市公证处就上述证据保全过程出具了（2019）川律公证内民字第18297号《公证书》。   庭审中，经当庭查看公证处封存的被控侵权产品，该产品为桶装。产品外包装中部印有黑色“郸县风味豆瓣”字样，其正上方标有“望望”的商标标识，其下方注明“红油”、“四川郫县钱师傅酿造”。“郸县”、“豆瓣”字形与 “风味”字形略微不同。该产品的生产商是义丰食品公司，产地为河北邯郸。   上述事实，有“郫县豆瓣”商标注册证复印件、商标核准续展注册证明、驰名商标的批复及其相对应的公证书、（2019）川律公证内民字第18297号《公证书》等证据及庭审笔录共同在卷佐证。   一审法院认为，郫都食品协会是第1388982号“郫县豆瓣”注册商标注册人，该商标现为合法有效状态，郫都食品协会有权就侵害其商标专用权的行为提起民事诉讼，故其诉讼主体适格。   关于义丰食品公司、燕武兴是否实施了侵害郫都食品协会注册商标专用权行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，被控侵权产品“郸县风味豆瓣”外包装中虽标注有“郫县”、“豆瓣”字样，但“郸”字与“郫”字字形较为相似，且“郸县豆瓣”四字的排列组合方式与郫都食品协会商标中的“郫县豆瓣”的外观近似，该产品的产地与郸县也无任何关联性，还同时注明 “四川郫县钱师傅酿造”以增强误导性。因此，综合商标标识的字型、排列组合及产地、酿造技术来源等元素，被控侵权产品足以引起一般消费者对产品来源产生误认，将该产品与标有郫都食品协会注册商标的同类产品混淆，故该被控侵权品属于侵犯郫都食品协会注册商标专用权的产品。依照上述法律规定，义丰食品公司生产、销售被控侵权产品、燕武兴批发部销售被控侵权产品的行为构成对郫都食品协会注册商标专用权的侵害。   关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”及《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，义丰食品公司生产、销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。由于郫都食品协会并无证据证明燕武兴批发部明知是被控侵权产品仍然继续销售，故燕武兴批发部仅应承担停止侵权行为的民事责任。至于赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。本案中，郫都食品协会并未提交证据证明义丰食品公司因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，一审法院酌定义丰食品公司的赔偿数额为10万元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用）。关于郫都食品协会要求判令义丰食品公司在报纸上发布声明消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明义丰食品公司的侵权行为给其名誉造成了何种损害，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、鸡泽县义丰蔬菜食品有限公司、西安曲江新区（大明宫）燕武兴调料品批发部于本判决生效之日起立即停止侵害成都市郫都区食品工业协会注册商标专用权的行为；二、鸡泽县义丰蔬菜食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿成都市郫都区食品工业协会损失10万元；三、驳回成都市郫都区食品工业协会其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元（郫都食品协会已预交），由郫都食品协会负担7000元，义丰食品公司负担2800元。   经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。   本案二审中，上诉人郫都食品协会提交了证据：商标续展注册证明、注册商标变更证明，证明郫都食品协会将郫县豆瓣商标续展到2030年。   义丰食品公司及燕武兴批发部质证认为，真实性及证明目的均予以认可。   被上诉人燕武兴批发部提供了4组证据，分别为营业执照、食品生产许可证、检验报告、出库单，证明其销售的商品具有合法来源。   郫都食品协会质证认为，1、营业执照和食品生产许可证真实性认可，关联性不认可。2、检验报告没有原件，真实性无法核实，关联性不予认可。3、出库单的真实性认可，出库单上没有载明产品的规格，无法确定出库单指明的产品就是本案的侵权产品，正常的交易手续出库单是在义丰食品公司而不是在燕武兴批发部。燕武兴批发部二审提交的证据均不是新证据，不能证明产品有合法来源。   义丰食品公司质证认为，真实性、合法性均认可。   对郫都食品协会提供的证据，因义丰食品公司、燕武兴批发部都认可，本院予以认可并采信。对燕武兴批发部提供的证据，营业执照和食品生产许可证真实性认可。因检验报告没有提供原件，无法核对，真实性不予认可。出库单真实性认可，但没有记载产品的规格，不能证明出库单上载明的豆瓣就是燕武兴批发部销售的豆瓣，缺乏关联性。燕武兴批发部提供的3份证据不能证明其销售的食品具有合法来源。   另查明，燕武兴批发部代理人陈述在购买涉案产品时他就在现场，能够看清楚就是郸县豆瓣，并且批发部也销售郫县豆瓣，比涉案产品贵几块钱。   本院认为，本案的争议焦点为：1、义丰食品公司、燕武兴批发部是否实施了侵害郫都食品协会涉案注册商标专用权的行为；2、如果构成侵权，如何承担责任。   对于争议焦点1，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。”第三款规定：“证明商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”   就本案而言，案涉第1388982号“郫县豆瓣”为证明商标，即系证明商品原产地为四川成都郫都区地域范围，且商品的特定品质主要由川西平原独特的自然环境所决定，并采用传统的特殊工艺所生产，具有郫县豆瓣特定品质。   被诉侵权商品在容器标贴正面显著位置，以醒目方式突出标注“郸县风味豆瓣”、“四川郫县钱师傅酿造”，注明的生产商是义丰食品公司，注明的产地为河北邯郸。生产商使用的“郸县”标识既不能与其产地和生产工艺产生实际联系，也不能与实际行政区划相对应，加之将该标识与郫都食品协会“郫县豆瓣”注册商标相比较，除“郸”与“郫”字不相同，并添加了“风味”二字外，其它文字的读音、含义、排列方式均相同，且“郸”与“郫”二字本身极为相近，加之控侵权标识的“郸”字进行了艺术化处理，与注册商标中的“郫”字呈现高度相似，故上述标注并非单纯描述性说明，可能使公众误认为其生产销售的豆瓣酱系来源于四川成都郫都区地域范围，并具有相应的特定品质，构成对第1388982号注册证明商标专用权的侵害。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。义丰食品公司生产、销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。燕武兴批发部销售侵权产品，应当依法承担停止销售侵犯商标专用权的商品、赔偿损失的民事责任。一审法院认定结果正确，但理由不当，本院予以纠正。   关于本案的赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，郫都食品协会并未提交证据证明义丰食品公司因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，一审法院酌定义丰食品公司的赔偿数额为100000元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用），并无不妥。由于燕武兴批发部在销售郫县豆瓣的同时，又销售“郸县豆瓣”，主观上具有恶意，应承担赔偿责任，对一审法院认为燕武兴批发部不应承担赔偿责任本院予以纠正，本院酌情确定燕武兴批发部的赔偿数额（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用）为5000元。   综上所述，鸡泽县义丰蔬菜食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。成都市郫都区食品工业协会上诉请求部分成立，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01知民初560号民事判决第一项、二项；   二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初560号民事判决第三项；   三、被上诉人西安曲江新区（大明宫）燕武兴调料品批发部于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人成都市郫都区食品工业协会损失5000元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用）；   四、驳回上诉人成都市郫都区食品工业协会其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费9600元（成都市郫都区食品工业协会已预交7300元，鸡泽县义丰蔬菜食品有限公司已预交2300元），由成都市郫都区食品工业协会负担7000元，鸡泽县义丰蔬菜食品有限公司负担2300元，西安曲江新区（大明宫）燕武兴调料品批发部负担300元。   本判决为终审判决。   审 判 长 常 宝 堂   审 判 员 黄 宸 瑞    审 判 员 吴  娜       二〇二〇年六月十六日      法 官 助 理 罗红涛   书记员 李竹青          1