浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙刑终103号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李群锋，男,1988年8月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省晋江市。因本案于2018年6月27日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押浙江省温州市瓯海区看守所。 辩护人余守坤，浙江时代商务律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施美贤，女，1978年12月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省晋江市。因本案于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，9月19日变更为取保候审，12月27日转为逮捕。现押浙江省温州市瓯海区看守所。 辩护人翁琴艳，浙江时代商务律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李晓伟，男，1990年9月27日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省晋江市。因本案于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月1日变更为取保候审，12月27日被逮捕。现押浙江省温州市瓯海区看守所。 辩护人李勇，浙江时代商务律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李学群，男，1993年3月11日出生，汉族，中专文化，户籍所在地福建省晋江市。因本案于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月18日变更为取保候审，12月27日被逮捕。现押浙江省温州市瓯海区看守所。 辩护人刘骏，上海浩信（杭州）律师事务所律师 上诉人（原审被告人）王晓雅，女，1995年12月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省晋江市。因本案于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月1日变更为取保候审，12月29日被逮捕。现押浙江省温州市瓯海区看守所。 辩护人陈凡，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 原审被告人李世豪，男，1999年4月13日出生，汉族，中专文化，户籍所在地福建省晋江市。因本案于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月18日变更为取保候审，12月27日被逮捕。现押浙江省温州市瓯海区看守所。 原审被告人李泽威，男，1992年3月31日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省晋江市。因本案于2018年7月2日被刑事拘留，同年8月1日转为取保候审，12月27日被逮捕，2020年5月26日变更为取保候审。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人李群锋、施美贤犯走私普通货物罪、非法经营罪，被告人李晓伟犯走私普通货物罪，被告人李学群、李世豪、王晓雅、李泽威犯非法经营罪一案，于2020年3月23日作出（2019）浙03刑初72号刑事判决。李群锋、施美贤、李晓伟、李学群、王晓雅不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知浙江省法律援助中心为被告人李学群指定辩护人。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年4月至2018年4月，被告人李群锋委托全时通快递负责人李洪波、卢元元（均已判刑）等人，通过王思武（已判刑）联系成春玲、隋小龙（均已判刑）等人将电子烟烟弹（品牌为百乐门、heets）、烟具等货物从俄罗斯走私入境。李群锋还指使被告人李晓伟从俄罗斯上家处收取电子烟烟弹、烟具等货物送至全时通快递仓库。全时通快递公司将上述货物交由绥芬河水客团伙及黑河水客团伙，以随身携带等方式运至国内。被告人施美贤系李群锋团伙的财务人员，负责走私电子烟等货物的货款收支、记账等财务工作，并协助李群锋对团伙组织进行管理。经温州海关计核，李群锋、施美贤、李晓伟走私货物累计偷逃应缴税额计人民币1061万余元（以下币种均为人民币）。 被告人李群锋在没有取得烟草专卖零售许可证情况下，在福建省晋江市，除了上述走私入境的百乐门、ｈｅｅｔｓ电子烟烟弹、烟具，还购得万宝路牌烟弹，组织人员向他人出售，并通过在福建、北京、上海、广州设立的四个网点向全国范围（包括温州）发货。李群锋从俄罗斯等地进货并进行销售过程中，雇佣被告人施美贤为财务人员并管理，雇佣被告人李学群为销售人员、李世豪为仓库管理人员，被告人王晓雅（负责上海仓）、李泽威（负责广州仓）等人代为接单、发货。2018年4月20日，该工作室被公安机关查获，现场缴获电子烟烟弹2642条。经统计，李群锋、施美贤非法经营的数额为835万余元，李学群、李世豪参与非法经营的数额为2148万余元，王晓雅参与非法经营的数额为310万余元，李泽威参与非法经营的数额为43万余元。 案发后，被告人李群锋、王晓雅、李泽威向公安机关投案。 原审根据以上事实，依照刑法相关规定作出如下判决：（1）被告人李群锋犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八百万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币九百万元。（2）被告人施美贤犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。（3）被告人李晓伟犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元。（4）被告人李学群犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。（5）被告人李世豪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。（6）被告人王晓雅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（7）被告人李泽威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（8）随案移送的作案工具手机6只予以没收；被公安机关查扣的电子烟、烟具予以没收。 被告人李群锋上诉及其二审辩护人辩护提出，李群锋在国内向他人购买的电子烟，因不明知他人是从俄罗斯走私进境的，不能按走私认定,且电子烟烟弹也不能视为烟草并按烟草税率进行计核,故原判认定李群锋走私电子烟偷逃应缴税额达1000余万元错误;李群锋是通过全时通快递公司购买电子烟并委托其将货物从俄罗斯运输至国内,整个走私过程都是全时通快递公司的人在操作,其对全时通快递公司如何将货物从俄罗斯走私进境并不清楚,即李群锋在走私犯罪中所起的作用极小,应认定其为从犯;原判未认定李群锋走私罪自首和有立功情节错误；案发时有部分电子烟在窝点被查获，该部分电子烟尚未销售到社会中，属于非法经营的未遂。原判对李群锋量刑过重，要求二审查明事实后依法对其作出从轻改判。 被告人施美贤上诉及其二审辩护人辩护提出，没有证据证实本案在2018年1月24日后还存在走私行为，故在认定施美贤参与走私电子烟偷逃应缴税额时应扣除该时间后的那部分；海关以微信“到货对账群”上记载的数额作为偷逃应缴税额的计核依据不当，没有考虑施美贤提出的国内调货信息也发到“到货对账群”的辩解，认定依据不足。原判量刑过重，要求二审查明事实并考虑施美贤在共同走私、非法经营中的地位和作用较小、认罪态度好等情节，对施美贤作出从轻改判。 被告人李晓伟上诉及其二审辩护人辩护提出，本案走私的电子烟系被告人李群锋向在俄罗斯的快递公司直接购买的，只有其中部分货物经李晓伟在俄罗斯清点，李晓伟应只对经其清点的货物部分承担相应的法律责任，而不是对本案全部的走私货物承担责任；李晓伟只是为李群锋走私电子烟提供了一定的帮助行为，所起的作用较小；李晓伟虽回国时在边防站即被抓获，但其当时系为自动投案而回国的，应认定其属自首；原判对李晓伟量刑过重，判处的罚金数额亦过高。要求二审依法改判或将案件发回重审。 被告人李学群上诉提出，其在本案中只是受李群锋雇佣负责电子烟的销售，实际等同于福建区域的分销，间或有帮助负责福建仓库的李世豪打包快递、清点统计，故李学群只应对所负责操作的微信号所销售的电子烟金额承担责任，原判认定其对全部销售金额2148万余元承担非法经营的责任不当。李学群的二审辩护人亦提出，李学群系受李群锋雇佣在网上销售电子烟及其烟具，并除固定工资外按所销售的电子烟和烟具获得提成，故李学群应只对其所销售的电子烟承担非法经营的责任，原判认定李学群对本案全部销售金额承担责任错误，由此导致对李学群量刑过重。均要求对李学群作出公正的判决。 被告人王晓雅上诉及其二审辩护人辩护提出，王晓雅只是按李群锋等的指示进行电子烟的收、发货，不是本案的主要参与者，且系因法律意识淡薄而陷入非法经营犯罪，主观恶性较小，又属于自首，还有协助抓获其他犯罪嫌疑人的立功情节。原判未充分考虑王晓雅的上述从宽情节，导致对其量刑过重，要求依法予以改判。 经审理查明，原判认定被告人李群锋、施美贤、李晓伟、李学群、李世豪、王晓雅、李泽威分别犯走私普通货物罪、非法经营罪的事实，有丁某、刘某1、何某、俞某、朱某、李某1、李某2、刘某2、戴某、周某、施某、夏某、谢某、郑某等人的证言，相关的搜查笔录、扣押决定书、提取的电子数据、检查（勘验）笔录、委托检验样品清单、烟草专卖品检验委托书、检验抽样单、卷烟鉴别检验报告、微信记录截图、账户交易明细、物流或销售单据打印件、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、专项审计报告、偷逃税款的海关核定证明书、案件协助调查回复函、被告人归案情况说明，及另案处理的同案犯李洪波、卢元元、李洪云、王思武、隋小龙、成春玲的供述等证据证实。上列七名被告人亦均有供述在案，所供与前述证据反映的情况相符或相印证。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）被告人李群锋、施美贤、李晓伟均供认过品牌为百乐门、heets的电子烟烟弹、烟具系通过全时通快递公司从俄罗斯走私入境，且所供与全时通快递公司的李洪波、卢元元及王思武、隋小龙、成春玲等走私同案犯的供述相印证，走私百乐门、heets的电子烟烟弹、烟具的具体数量根据案发后从施美贤等被告人使用的手机、电脑中提取的相关电子数据并经施美贤等核对无异议后认定。本案的烟弹样品经鉴别检验含有烟草成分，填充物由烟叶制成，应属于烟草制品，海关对上述走私的烟弹按烟草的税率进行计核亦无不当。李群锋等从国内购买并经销的万宝路牌电子烟，因无充分证据证实系走私进口或从走私分子中购买，原判并未将其按走私认定。综上，原判对李群锋、施美贤走私电子烟偷逃应缴税额的数额认定依据充分，李群锋、施美贤及其辩护人对相关数额认定所提出的异议不成立，不予采信。（2）被告人李晓伟曾明确供认，其在李群锋等实施从俄罗斯走私电子烟入境销售过程中，因其正在俄罗斯做服装贸易，就按李群锋要求帮助李群锋在从俄罗斯进货时对货对账等，且该供述与李群锋及其他同案犯的相关供述能印证。因此，李晓伟实际上担任了李群锋在俄罗斯进货的助理的角色，原判认定李晓伟应对本案走私货物偷逃应缴税额的全部数额承担责任，与客观实际相符。李晓伟及其辩护人提出只有其中部分货物经李晓伟在俄罗斯清点，李晓伟应只对经其清点的货物部分承担相应的法律责任，不应对本案全部的走私货物承担责任的意见，与案件实际不符，不予采纳。（3）被告人李群锋是本案走私电子烟的货主，也是走私共同犯罪的造意者和指挥者、运作者，地位和作用大，理应认定其为主犯。李群锋及其辩护人提出的李群锋对全时通快递公司如何将货物从俄罗斯走私进境并不清楚,李群锋在走私犯罪中所起的作用极小,应认定其为从犯的意见，显与事实和法律规定不符，不予采纳。（4）被告人李晓伟系从境外回来时被边防人员抓获并移交侦查机关，现有证据不足以证实李晓伟回国的目的就是为了自愿接受司法机关的制裁或其是在投案的路上被抓获；被告人李群锋在侦查机关已立案后主动到案，但其在到案后的首次讯问中隐瞒、掩饰经销的电子烟来源于境外的走私事实，只供述了境内购进、销售环节，整个团伙参与人员、分工运作情况等，故对李晓伟、李群锋犯走私普通货物罪依法不能认定为自首。李群锋提出其有劝两同案犯主动投案并无事实依据；李群锋、王晓雅分别交代购货上家或同案犯的基本情况亦均属其应当供述的犯罪事实，依法均不构成立功。上述被告人及其辩护人提出应分别认定被告人有走私普通货物罪自首或立功情节的意见，均无事实和法律依据，不予采纳。（5）非法经营的犯罪行为包括了货物的购进、出售以及必要的运输、仓储等诸行为，本案被告人为非法经营电子烟已持续购进货物并出售，故在为出售而囤积货物的环节被查获，仍应认定为犯罪既遂。被告人李群锋及其辩护人提出案发时有部分电子烟在窝点被查获，该部分电子烟尚未销售到社会中，属于非法经营的未遂的意见，与法律规定的精神不符，不予采纳。（6）根据与李群锋等其他被告人相印证的被告人李学群本人的供述，李学群在本案中主要系按李群锋要求专门负责通过微信号在网上销售电子烟，其销售电子烟的对象也未局限特定地域，故原判认定李学群应对本案非法经营的全部数额承担责任正确，李学群及其辩护人提出李学群应只对其已销售的电子烟承担非法经营的责任，原判认定李学群对本案全部销售金额承担责任错误的意见，亦与案件实际和法律规定的精神不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人李群锋、施美贤、李晓伟结伙逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪；被告人李群锋、施美贤、李学群、李世豪、王晓雅、李泽威违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下经销烟制品，结伙扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。均应依法惩处，并对构成数罪的予以并罚。鉴于施美贤、李晓伟、李学群、李世豪、王晓雅、李泽威在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；王晓雅、李泽威有自首情节；李群锋所犯非法经营罪有自首情节；同时，考虑相关被告人的投案、坦白等案件的具体情节，对李群锋所犯非法经营罪予以从轻处罚，对施美贤、李晓伟、李学群、李世豪、王晓雅、李泽威六人均不同程度的减轻处罚。原判综合考虑了各被告人犯罪的性质，应承担的罪责大小，主从犯情节，有无自首及交代态度等，对其所分别作出的量刑无不当。李群锋、施美贤、李晓伟、李学群、王晓雅及其辩护人提出原判量刑过重，要求从轻改判或发回重审的意见，理由均不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一、三款、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人李群锋、施美贤、李晓伟、李学群、王晓雅的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  沈荣华 审判员  金家胜 审判员  韩大可 二〇二〇年六月十六日 书记员  莫骏超