浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1149号上诉人（原审被告）：曹丽标，男，1962年4月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李世刚，上海德禾翰通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐希华，男，1964年5月3日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：解卫忠，上海市六角城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海全筑建筑装饰集团股份有限公司。住所地：上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6335号7幢461。统一社会信用代码：91310000631265080C。法定代表人：朱斌，董事长。委托诉讼代理人：张滇珲，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：管丞君，男，1983年10月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：郑方优，上海华宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海蓉申建筑劳务有限公司。住所地：上海永冠经济开发区（崇明县向化公路1702号101室）。统一社会信用代码：9131023078628442XC。法定代表人：李铁刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：何山，女，公司员工。上诉人曹丽标为与被上诉人徐希华、上海全筑建筑装饰集团股份有限公司（以下简称全筑公司）、管丞君、上海蓉申建筑劳务有限公司（以下简称蓉申公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初6592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹丽标上诉请求：撤销一审判决第一项内容，改判全筑公司、管丞君支付徐希华工程款及利息损失，并按14.5%计算管理费。事实和理由：一、一审认定事实错误，曹丽标与徐希华及管丞君之间的《标段目标考核责任协议-协议书》不是工程施工协议，而是一份劳务协议，不应认定为转包合同。上述协议书仅约定了由曹丽标对劳务方进行成本考核监管，除此之外没有任何约定。事实上，徐希华在签订该协议书前已经开始承包涉案工程，并收取了管丞君支付的三期工程款。徐希华与全筑公司之间的实际施工关系早在曹丽标与徐希华签订上述协议前已经存在。二、全筑公司与徐希华之间存在直接的转包关系，其与蓉申公司、徐希华及曹丽标之间的协议仅是为了掩饰这层转包关系。本案诉争的海盐恒大项目16#楼的实际施工人是徐希华，相关工程款也是由徐希华与全筑公司进行结算，工程的日常管理由全筑公司直接进行。而且，因工程量增加产生的工程款也是由徐希华与全筑公司直接签订协议，工程的验收、工期、付款进度和时间也都是由全筑公司直接进行管理的。所以，全筑公司与徐希华之间就16#楼虽然没有具体的转包协议，但从双方签订的一系列工程签证单、结算单上可以清楚看到全筑公司与徐希华之间对工程量、工程款、工程质量、劳务费用及材料费用是有具体的双方均认可的约定。这些在曹丽标与管丞君签订的协议书中完全没有涉及。事实上，徐希华的工程款是由管丞君、曹丽标及蓉申公司三方支付的，管丞君与蓉申公司没有任何合同关系。但在2013年12月全筑公司与案外人上海臻好建材有限公司签订的协议中确认管丞君是全筑公司海盐恒大项目16#楼的工地负责人。徐希华收到的该项目第一笔工程款正是在2014年1月由管丞君支付。此时，曹丽标与管丞君还没有签订协议书。因此，徐希华与全筑公司在曹丽标与徐希华签订协议书前已经存在工程施工转包合同，而且已经事实上全部履行。三、一审判决适用法律错误。一审判决酌定管理费按5%收取，于法无据。既不是徐希华明确提出的诉讼主张，也不符合法律规定。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定有误。首先，曹丽标与徐希华之间的协议书不是转包合同，仅仅根据该协议书无法确定工程款如何结算及工期。这些主要的转包合同义务都是徐希华与全筑公司直接进行，二者之间是直接的转包关系。其次，在本案起诉之日到判决之时，徐希华与全筑公司没有明确约定何时支付工程款，也未向曹丽标提出过支付工程款。造成工程款未结算清楚的责任在徐希华与全筑公司，与曹丽标没有任何关系，判决曹丽标承担利息损失没有事实和法律依据。最后，曹丽标与徐希华之间没有任何有关工程结算、工程款支付、工程质量的约定，曹丽标也从未对工程进行事实上的管理，相关事务都是由全筑公司与徐希华直接进行。工程款也是通过全筑公司支付后再由曹丽标转付给徐希华。因此，曹丽标与徐希华的协议只是全筑公司为了掩盖其违法转包行为的一个部分，还不是主要部分。要求曹丽标承担本案全部责任，只会让这种违法转包行为获得保护。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款规定，建设工程因转包、违法分包导致合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审判决把转包合同仅限定于曹丽标，是适用法律错误。徐希华辩称，不同意曹丽标的上诉请求。一审按合同相对性原则判决而没有判决徐希华的前手就差额部分承担连带责任，没有查明全筑公司与管丞君、曹丽标之间的欠款金额。另外，一审没有对全筑公司与蓉申公司之间劳务合同的效力进行评判。一审法院扣除三项费用，即材料款58万元、案外支付的27万余元、5%的管理费，对徐希华是不公平的。但考虑到继续上诉可能损害徐希华的利益，且在疫情期间，故没有上诉。全筑公司辩称，一审判决正确，请求驳回曹丽标的上诉，徐希华未提出上诉，其二审提出的请求应予驳回。管丞君辩称，一审判决程序合法，证据确切，曹丽标提出的上诉理由，一审中已经反复审理，现在没有提出新的事实和理由，请求驳回上诉。蓉申公司辩称，蓉申公司承接的是工程劳务部分，款项已经支付完毕，曹丽标的上诉请求不涉及蓉申公司。徐希华向一审法院起诉请求：1.曹丽标支付徐希华工程余款2197216.58元（16号楼工程总价合计10492630.18元-扣除部位款180245元-甲供材料款4965168.60元-已收到工程款3150000元=2197216.58元），并承担自2017年1月1日起以中国人民银行公布的同期同档贷款基本利率计算至2019年8月19日止的利息损失，以及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付日止的利息损失；2.全筑公司在欠付蓉申公司工程款1885477.22元（16号楼工程总价合计10492630.18元-扣除部位款180245元-甲供材料款4965168.60元-全筑公司已付款蓉申公司3461739.36元=1885477.22元）范围内与曹丽标承担连带责任；3.蓉申公司在欠付管丞君工程款（16号楼工程总价合计10492630.18元-扣除部位款180245元-甲供材料款4965168.60元-蓉申公司已付款管丞君-蓉申公司已付款徐希华）范围内与曹丽标承担连带责任；4.管丞君在欠付曹丽标工程款（16号楼工程总价合计10492630.18元-扣除部位款180245元-甲供材料款4965168.60元-管丞君已付款曹丽标-管丞君已付款徐希华）范围内与曹丽标承担连带责任；5.本案诉讼费用由曹丽标、全筑公司、管丞君、蓉申公司共同承担。一审法院认定事实：海盐盛建置业有限公司将海盐县恒大御景住宅小区的部分楼室的装饰装修工程发包给全筑公司进行施工。2013年9月26日，全筑公司与蓉申公司签订《工程劳务分包合同》一份，约定：工程名称为海盐恒大御景16号楼室内精装修工程，工程地点为浙江省海盐恒大工地内，工程内容为清包工及零星辅材，工程工期为2013年6月30日至2014年9月29日，劳务费总价为人民币3600000元，双方还就其他事项进行了约定。2015年2月28日，全筑公司与蓉申公司对工程款进行结算，在工程结算单上载明：双方原定合同价共计人民币3600000元，蓉申公司在工程中完成工作量共计人民币3461739.36元，工程结算总价为人民币3461739.36元。全筑公司与蓉申公司确认，结算款已由全筑公司全部支付给蓉申公司。另，蓉申公司自认未实际施工，而是由管丞君负责施工，管丞君挂靠在蓉申公司，蓉申公司将工程款扣除61811.20元的管理费后已经全部支付给管丞君。2014年2月17日，管丞君（甲方）与曹丽标（乙方）签订《标段目标责任考核协议-协议书》一份，约定：乙方按本协议约定对考核范围内的内容实施全面施工管理以确保履约并达到约定目标，甲方按本协议约定对乙方进行考核和奖惩，双方承诺遵守本协议；工程名称为海盐恒大御景16号楼，考核内容为乙方作为本标段主要责任人，负责组织带领本标段项目组（或施工班组）按照施工合同的约定和公司制度全面履行考核范围内施工方的权利和义务，确保实现以下目标：标段净利13.25%……；乙方必须确保标段净利13.25%（即标段净利润），如达不到标段净利目标，乙方的奖励金免除且以风险抵押金等补偿标段净利差额部分，如标段净利超过约定目标，甲方将根据超额比例情况对乙方另行奖励；本标段乙方成本考核基数暂定为9181666元，即本标段乙方考核范围的施工合同价扣除乙方向甲方上缴的净利后的剩余价款，成本考核基数暂定计算式为10584052.59×（1-13.25%）=9181666；除本协议书另有约定外，乙方成本考核基数涵盖本标段乙方考核范围内一切成本费用，也即为完成本标段所发生的所有直接费用、间接费用、缴纳的地方规费、行政收费、罚款赔偿（违约金）、诉讼费用（包括律师费）等费用；甲乙双方在签订本协议时对该费用进行了综合测算和考虑，乙方承诺不得以任何理由要求变更本协议约定的考核方式和管理费比例；本标段乙方最终考核提成为：（成本考核基数-实际成本费用）×考核系数（按《项目跟踪评审表》评定结果），即工程全部竣工、保修期结束后，根据工程结算价，扣除乙方应按比例上缴的管理费、应支付的成本费用后再乘上考核系数，经甲方逐级审核无误后，即为乙方的考核奖励（剩余保修金退还乙方，不足部分，由乙方交付），由乙方根据甲方管理制度要求领取。双方还就其他事项进行了约定。同日，管丞君与曹丽标还签订了涉及海盐恒大御景12号、15号、17-18号楼的《标段目标责任考核协议-协议书》。同时，曹丽标出具《承诺书》一份，内容为：本人按平等自愿、互惠互利的原则，自愿承接海盐恒大御景12、15、16、17、18#的装潢工程。其中工程进度、质量、工程安全及工程款发放等事宜，严格按照全筑公司的要求和标准进行验收并支付相应工程款。如在此装潢工程项目结算前发生安全事故、拖欠人工费和供应商材料款等事宜，皆由本人承担。2014年5月，徐希华与曹丽标签订《标段目标责任考核协议-协议书》一份，约定：工程名称为恒大海盐住宅小区装潢工程，考核范围16号楼，考核内容：徐希华作为本标段主要责任人，负责组织带领本标段项目组（或施工班组）按照施工合同的约定和公司制度全面履行考核范围内施工方的权利和义务，确保实现以下目标：标段净利14.5%……；乙方确保标段净利14.5%（即标段净利润）；双方还就其他事项进行了约定，内容基本与管丞君和曹丽标之间签订的协议书内容一致，但就徐希华成本考核基数未进行载明。在该协议书中最后补充约定中载明：按竣工结算工程总价14.5%计算。另查明，2013年9月，全筑公司与案外人广州恒大材料设备有限公司签订《材料供货合同》一份，由广州恒大材料设备有限公司向被告全筑公司承包的“海盐恒大御景16#、19#、20#楼室内精装修工程”项目提供装修货物作出约定。2013年12月5日，全筑公司与案外人上海臻好建材有限公司签订《材料合同》一份，约定由上海臻好建材有限公司向海盐恒大御景16号楼供应辅材，在该合同中，全筑公司指定的工地负责人为管丞君，该部分款项在全筑公司提供的16#管丞君结算清单中载明为584053.34元。审理中，各方当事人确认16号楼工程总价款为10492630.18元，甲供材料款为4965168.60元，扣除部位款项为180245元。徐希华自认收到曹丽标支付款项为1420000元，收到管丞君支付款项为1630000元，收到蓉申公司支付款项为100000元。除此之外，管丞君提供付款凭单三份，分别为2014年1月15日250000元，2014年1月21日116944.25元，2014年1月24日160000元，三份付款凭单上付款用途处均载明“春节之前，海盐进度款”，均有徐希华签字确认。其中250000元，徐希华计算在自认款项内。审理中，一审法院向徐希华及曹丽标进行了询问，对《标段目标责任考核协议-协议书》中约定的14.5%的意思表示，徐希华认为是要求利润达到14.5%，这个14.5%是给徐希华的奖励。曹丽标认为14.5%是要保证的标段净利，这个14.5%的利润是要由全筑公司、管丞君以及他自己要收取的。全筑公司、管丞君、蓉申公司均认为14.5%是要收取的管理费用。一审法院认为，海盐盛建置业有限公司将海盐县恒大御景住宅小区的部分楼室的装饰装修工程发包给全筑公司进行施工。其中关于涉案的16号楼，全筑公司将劳务工程部分分包给蓉申公司，蓉申公司自认其未实际进行施工，系由挂靠在其公司的管丞君实际施工，从管丞君与曹丽标签订的《标段目标责任考核协议-协议书》及曹丽标出具的承诺书来看，管丞君又将该装饰装修工程转包给曹丽标，而曹丽标又与徐希华签订《标段目标责任考核协议-协议书》，将该工程转包给徐希华，由徐希华进行实际施工。在该工程中，除去甲供材料、全筑公司购买的部分材料外，徐希华承包的部分并非仅限纯劳务作业，还包括部分装修材料，可见徐希华提供的是专业技术的装饰装修并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非仅限劳务分包费用。上述协议虽为标段目标责任考核协议，但本质上为转包合同，由于徐希华与管丞君、曹丽标均未取得建筑施工企业资质，故转包合同无效。虽然上述转包合同无效，但上述工程经竣工验收合格并投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中，对于16号楼工程结算总价款，各方当事人均确认为10492630.18元。各方当事人对标段目标责任考核协议书中约定的“标段净利14.5%”的计算存在不同意见，但曹丽标、全筑公司、管丞君、蓉申公司均认可该14.5%实际为管理费，并确认对于徐希华工程结算按照工程实际结算总价为基数计算。而徐希华在原起诉状中亦将12.5%解释为由全筑公司收取的费用，2%由曹丽标收取的费用。根据案情，一审法院认为按照14.5%收取管理费过高，酌定管理费按照5%收取。关于已付工程款的问题。结合曹丽标、管丞君的银行转账明细以及徐希华自认的工程款，一致确认的付款金额为曹丽标已付1420000元，管丞君已付1630000元，蓉申公司已付100000元。除此之外，管丞君支付的2014年1月21日116944.25元和2014年1月24日160000元的两笔款项存在争议，但该二笔付款均有徐希华签字确认的付款凭单为证，且在该二份付款凭单上付款用途处均载明“春节之前，海盐进度款”，故认定该二笔费用系管丞君支付本案的工程款，因此，一审法院确认徐希华共计收取工程款3426944.25元。综上，对于应付徐希华的工程款，一审法院确认为工程结算款10492630.18元－管理费10492630.18元×5%-甲供材料款4965168.60元-扣除部位款项180245元-已付上海臻好建材有限公司的材料款584053.34元-已付工程款3426944.25元=811587.48元。对于付款主体，徐希华的合同相对方是曹丽标，全筑公司、蓉申公司、管丞君与徐希华并无合同关系，徐希华不能以实际施工人的名义突破合同的相对性，要求该全筑公司、蓉申公司、管丞君给付工程款。综上，故对徐希华要求全筑公司、蓉申公司、管丞君对在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉请，不予支持。故，曹丽标应支付徐希华工程款811587.48元。对于徐希华请求的利息，符合法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、曹丽标支付徐希华装饰装修工程款811587.48元及利息损失（自2017年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，后自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付日止），上述款项由曹丽标于判决生效之日起十日内付清；二、驳回徐希华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24378元，财产保全费5000元，合计29378元，由徐希华负担18527元，曹丽标负担10851元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据曹丽标的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、曹丽标与徐希华之间是否存在转包合同关系；二、一审判决将管理费调低为5%是否正确；三、全筑公司、管丞君、蓉申公司是否应承担连带责任。关于曹丽标与徐希华之间的法律关系。合同在性质上属于原始证据、直接证据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力，并将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。根据本案当事人就案涉16号楼装饰装修签订的一系列合同，可以认定全筑公司承接该工程后将劳务及辅材部分分包给蓉申公司。挂靠在蓉申公司的管丞君与曹丽标签订目标责任考核协议，将工程转包给曹丽标。曹丽标在加收1.25%的管理费后与徐希华签订目标责任考核协议，涉案工程最后由徐希华实际施工。曹丽标上诉中也称工程款是由全筑公司支付后再由其支付给徐希华。因此，一审认定曹丽标与徐希华之间存在转包合同关系与书面合同及实际情况相符，应予确认。曹丽标与徐希华签订的《标段目标考核责任协议-协议书》明确约定了工程范围、“交付业主验收合格”“按竣工结算工程差价14.5%计算”等，曹丽标上诉称该协议仅是一份劳务协议，不能成立，有关工程款支付等细节在协议书中未明确约定，不影响双方之间的转包合同关系。全筑公司作为总包和提供主材一方，对工程进行管理和监督属于正常现象，不能以此认定全筑公司将工程直接转包给徐希华。虽然蓉申公司、管丞君曾向徐希华支付过工程款，但不排除是按照当事人之间的付款安排或出于支付管理的需要付款。因此，曹丽标上诉认为曹丽标与徐希华签订协议书仅是为了掩饰徐希华与全筑公司存在直接转包关系的事实，缺乏充分证据证明，不予采信。关于管理费。一审认定曹丽标与徐希华签订的协议书中约定的“标段净利14.5%”实际为管理费，当事人均未提出上诉。曹丽标上诉认为徐希华并未明确主张调低，一审调低为5%没有法律依据。该上诉理由不能成立。因徐希华在一审中已经变更诉讼请求，认为不应扣除管理费，故一审判决并未超出徐希华的诉请。考虑到双方之间的转包合同属于无效合同，蓉申公司二审中自称收取的管理费为3%，一审法院根据案情认为14.5%的管理费过高，并酌定管理费按5%收取，并无不当。关于全筑公司、管丞君、蓉申公司是否应承担连带责任。根据合同的相对性原则，实际施工人的合同相对人是第一付款责任人。曹丽标作为合同相对方应当支付徐希华工程款及逾期付款利息损失。一审判决曹丽标承担付款责任正确。全筑公司、管丞君、蓉申公司与徐希华不存在合同关系，亦非工程发包方，曹丽标主张全筑公司、管丞君、蓉申公司承担连带责任，没有法律依据。综上所述，曹丽标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11916元，由上诉人曹丽标负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年六月二十八日书记员 胡玉婷