山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4555号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南友庆建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张友晴，总经理。委托诉讼代理人：李鉴岫，山东强将律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘友祥，男，1960年9月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：晁代鑫，济南历城柳埠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：鲁学良，男，1981年8月20日出生，汉族，住济南市济阳县。上诉人济南友庆建筑安装工程有限公司（以下简称友庆公司）因与被上诉人刘友祥、鲁学良建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初8330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。友庆公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决。2.依法发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人原审反诉请求。3.本案诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审本诉及反诉未按照原审各方提供的证据作为认定案件事实的依据，违反了以事实为依据以法律为准绳的法律原则。上诉人提供证据证明本诉当中上诉人己不欠被上诉人任何工程款项，在2018年2月13日结算单据上,被上诉人已确认本案争议款项已经付清并且一审法院认定了鲁学良2017年11月13日向上诉人出具1万元借条的事实，原审判决无事实依据，认定事实不清，应予撤销。一审中的鉴定结论经质证双方均无异议，该证据应作为本案认定事实和做出判决的法定证据进行适用，一审法院在没有其他证据能够对抗本证据证明效力的情况下，做出了背离本证据的判决结果。刘友祥辩称，针对上诉请求第一条，被上诉人认为一审判决结果第一项、第二项、第五项济南市市中区人民法院认定事实清楚，法律适用正确，关于第三项、第四项事实不清，法律适用不正确。请求维持原判中第一、二、五项判决内容，驳回其他判决内容。本案诉讼费及鉴定费由上诉人承担。其他答辩意见同一审代理意见及反诉意见。鲁学良辩称，答辩意见同刘友祥。刘友祥、鲁学良向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款49056元，并从起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算年利息，至本息全部还清之日止；二、诉讼费由被告承担。友庆公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判令反诉被告赔偿反诉原告因其施工工程倒塌造成的损失人民币193892.19元；二、诉讼费、鉴定费等诉讼费用，由反诉被告承担。一审法院认定事实：友庆公司系济泰高速收费站及大小岭、老虎山隧道配电室工程的承包方，其将该工程的一部分交付给鲁学良、刘友祥施工。鲁学良、刘友祥又将其中的挡土墙部分分包给周延海施工，现该工程已经完工。鲁学良、刘友祥的承包形式是纯劳务施工，原材料及大型设备由友庆公司提供。2017年9月29日至2017年12月11日，友庆公司先后9次通过银行转账方式向刘友祥、鲁学良支付161944元。关于其中2017年11月14日所支付的1万元，鲁学良于2017年11月13日向友庆公司出具一张借条，载明：“今借现金壹万元。”2018年1月6日，鲁学良向友庆公司管理人员张金刚出具一张借条，从友庆公司预支工程款1000元。2018年2月13日，鲁学良、刘友祥与友庆公司制作一份工程内部分包班组工程量结算单，该结算单中的工程名称为山东高速东南出口房建，班组名称为鲁学良，分项工程共28项，每项均载明了工程量、单价、合价等内容，最终工程款合计为396667元。鲁学良、刘友祥在该结算单上方手写注明：“同意打款打到每个班组，工程款以（此处为笔误，应为“已”，一审法院注）结清。”刘友祥、鲁学良认可友庆公司于2018年2月14日、15日向刘友祥、鲁学良下属的各个施工班组转账支付劳务费185667元。2018年6月，涉案工程中的部分毛石墙发生倒塌。2018年8月4日，友庆公司与案外人马学俭签订一份施工（维修）合同，约定由马学俭对上述倒塌的毛石墙进行维修施工，承包总价约193892.19元。马学俭施工完毕后，友庆公司实际向其支付工程款18万元。友庆公司申请对涉案工程的毛石挡墙倒塌是否是因原告施工质量问题所导致进行鉴定。一审法院依法委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行该项鉴定，该公司作出山东国泰建筑工程设计咨询有限公司[2019]建鉴字第6号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.该涉案挡土墙局部有外凸破坏现象，且外凸部分的挡土墙局部有不规则裂缝分布。2.该涉案挡土墙砂浆塞填局部不密实，不满足规范的相关要求。3.该涉案挡土墙采用乱石砌筑，部分砌筑石材厚度小于200mm，不满足规范的相关要求。4.该涉案挡土墙砌筑砂浆强度不满足规范的相关要求。该鉴定意见书中同时给出了相应的修复评估方案。友庆公司为该项鉴定垫付鉴定费25000元。友庆公司另申请对涉案工程的毛石挡墙倒塌的维修费用进行鉴定，一审法院依法委托山东瑞华工程咨询有限公司进行该项鉴定，该公司作出鲁瑞华询字（2019）第0143号造价鉴定意见书，鉴定结论为：经鉴定，根据现有鉴材，山东高速涝波服务区毛石墙倒塌工程造价为172654.31元。友庆公司为该项鉴定垫付鉴定费5000元。一审法院认为，关于本诉，从鲁学良于2017年11月13日向友庆公司出具1万元借条，友庆公司于2017年11月14日向鲁学良转账支付1万元的情况来看，双方存在先出具借条或收条后实际付款的做法，故仅凭2018年2月13日结算单上鲁学良、刘友祥所注明的“工程款已结清”，尚不足以证明全部工程款均已付清。因友庆公司除2018年1月6日的1000元借条外未提交其他能够证明其实际付款的证据，故一审法院认定友庆公司向鲁学良、刘友祥实际付款金额为348611元（161944元+185667元+1000元），尚欠48056元未付。鲁学良、刘友祥要求友庆公司所支付的工程款49056元中的48056元，理由正当，一审法院予以支持；超出部分，理由不当，一审法院不予支持。友庆公司未能及时付款，应当支付相应的工程款利息。关于反诉，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司[2019]建鉴字第6号司法鉴定意见书和鲁瑞华询字（2019）第0143号造价鉴定意见书，因双方当事人均未提出异议，故一审法院予以采信。从[2019]建鉴字第6号司法鉴定意见书中可以看出，涉案挡土墙倒塌有三方面的原因，一是砂浆塞填局部不密实，不满足相关规范要求，二是采用乱石砌筑，部分砌筑石材厚度小于200mm，不满足相关规范要求，三是砌筑砂浆强度不满足相关规范要求，因鲁学良、刘友祥从事的是纯劳务施工，原材料由友庆公司提供，故上述原因中的第二、三项均系友庆公司方面的原因，与鲁学良、刘友祥的施工行为无关。第一项原因与鲁学良、刘友祥的具体施工行为有关，但鲁学良、刘友祥系自然人，不具备进行劳务分包工程施工的资质，原、被告双方对此均明知，均有一定过错，而且在施工现场有友庆公司的管理人员、技术人员和监理人员监督，其未能及时发现施工中的问题并予以纠正，也存在一定过错。综合考虑上述因素，一审法院认定鲁学良、刘友祥应当对于该挡土墙倒塌承担20%的赔偿责任。关于该挡土墙倒塌的维修费用，虽然友庆公司实际支出金额为18万元，但不排除其中含有不合理的支出，故应当以鉴定意见所认定的172654.31元为准。故鲁学良、刘友祥应当赔偿友庆公司维修费损失34530.86元（172654.31元×20%）。友庆公司反诉请求中的34530.86元，理由正当，一审法院予以支持；超出部分，理由不当，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、济南友庆建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘友祥、鲁学良工程款48056元。二、济南友庆建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘友祥、鲁学良工程款利息，以48056元为基数，自2018年10月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。三、刘友祥、鲁学良于本判决生效之日起十日内赔偿济南友庆建筑安装工程有限公司维修费34530.86元。四、驳回刘友祥、鲁学良的其他诉讼请求。五、驳回济南友庆建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1030元，刘友祥、鲁学良负担20元，济南友庆建筑安装工程有限公司负担1010元；反诉费2090元，济南友庆建筑安装工程有限公司负担1720元，刘友祥、鲁学良负担370元；鉴定费30000元，刘友祥、鲁学良负担6000元，济南友庆建筑安装工程有限公司负担24000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：友庆公司提供证据一、（2018）鲁0103民初3037号民事判决书。拟证明上诉人与被上诉人在本案诉讼之前，案外人周延海也曾主张过本案涉案工程款争议，而该判决已被济南市中级人民法院（2018）鲁01民终5251号民事判决书予以维持。另外拟证明被上诉人在3037号案件周延海的起诉状上签名，该代签名事实已由3037号案件法院调查取证证实，被上诉人在代案外人周延海签字诉讼的案由与本案审理的案由完全不符，因此被上诉人原审诉讼及3037号诉讼的行为有失诚实信用的原则，并且严重违反了相关的法律规定。证据二、（2018）鲁0103民初3037号案件起诉状原件。拟证明被上诉人在本案中主张的权利，在3037号案件中代周延海签名已主张过权利，被上诉人诉讼行为在3037号案件中违法。刘友祥质证认为，一审法院作出的（2018）鲁0103民初3037号判决已经认定友庆公司系济泰高速收费站及大小岭、老虎山隧道配电室工程的承包方，其将该工程的一部分交给被上诉人鲁学良、刘友祥施工的事实，但是关于该判决书认定友庆公司已经将工程内部分包班组工程量结算单中的工程款合计396667元已结清并非事实，济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民终5251号民事判决书已经明确：一审判决认定“友庆公司所提交的结算材料能够证明其目前不欠被告鲁学良、刘友祥的工程款”欠当。2017年9月29日至2017年12月11日上诉人先后9次通过银行转给被上诉人鲁学良劳务费合计161944元，后又于2018年2月14日、15日两天支付给被上诉人185667元，经计算尚欠49056元。鲁学良质证意见同刘友祥。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、友庆公司就案涉工程款是否已清偿；二、鲁学良、刘友祥应否就涉案工程的毛石挡墙倒塌承担责任。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鲁学良于2017年11月13日向友庆公司出具1万元借条，友庆公司于2017年11月14日向鲁学良转账支付1万元，据此双方存在先出具借条或收条后实际付款的习惯，2018年2月13日结算单上鲁学良、刘友祥所注明的“工程款已结清”，尚不足以证明全部工程款均已付清，故友庆公司仍应就其主张承担举证证明责任。二审中，友庆公司并未提交有效证据证实其主张。故一审法院认定友庆公司就案涉工程款尚未完全清偿，理由正当，本院予以支持。关于第二个焦点问题。[2019]建鉴字第6号司法鉴定意见书中载明，涉案挡土墙倒塌有三方面的原因，一是砂浆塞填局部不密实，不满足相关规范要求，二是采用乱石砌筑，部分砌筑石材厚度小于200mm，不满足相关规范要求，三是砌筑砂浆强度不满足相关规范要求，二审中，友庆公司对鲁学良、刘友祥只是包清工无异议，因鲁学良、刘友祥从事的是纯劳务施工，原材料由友庆公司提供，故上述原因中的第二、三项均系友庆公司方面的原因，与鲁学良、刘友祥的施工行为无关。第一项原因与鲁学良、刘友祥的具体施工行为有关，但鲁学良、刘友祥系自然人，不具备进行劳务分包工程施工的资质，双方对此均明知，均有一定过错，而且在施工现场有友庆公司的管理人员、技术人员和监理人员监督，其未能及时发现施工中的问题并予以纠正，也存在一定过错。综合考虑上述因素，一审法院认定鲁学良、刘友祥应当对于该挡土墙倒塌承担20%的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。综上所述，友庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3120元，由济南友庆建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年六月九日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂