甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1587号上诉人（原审原告）：甘肃国鼎医药有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路1249号（华尊立达大厦10楼1003-1010号）。法定代表人：张明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志强，甘肃奇盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天水广济医院，住所地甘肃省天水市麦积区马跑泉东路26号。法定代表人：张战龙，系该医院院长。委托诉讼代理人：李成，甘肃方域西涛律师事务所律师。上诉人甘肃国鼎医药有限责任公司（以下简称国鼎医药公司）因与上诉人天水广济医院（以下简称广济医院）买卖合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1774号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国鼎医药公司的上诉请求：依据事实和法律撤销一审判决第二项中逾期利息部分并改判：广济医院支付逾期付款利息645714.6元（截止2019年8月18日违约金），且自2019年8月18日起按照每日千分之五支付违约金至货款全部付清为止；或将本案发回重审。事实和理由：本案合同约定广济医院逾期付款，每逾期一日，向国鼎医药公司支付应付货款千分之五的违约金，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）二十九条2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案拖欠货款2483517.74元，国鼎医药公司计算所得的违约金645714.6元，远低于货款的30%；其次，依据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”纵观本案，广济医院至始至终并未提出违约金过高的抗辩。综上所述，本案关于违约金约定清楚，望二审法院依据事实和法律公正裁判。广济医院辩称：1、国鼎医药公司以计算所得违约金远低于货款的30%、答辩人至始至终未提出违约金过高的抗辩为由，要求答辩人向其支付逾期付款利息645714.6元的主张不能成立。第一，逾期支付货款给当事人造成的损失是逾期货款在逾期期间产生的孳息，而非是逾期货款本身；第二，国鼎医药公司将“应付货款”作为计算逾期付款利息的基础属于偷换概念，其主张的645714.6元违约金（逾期付款利息）明显过分高于造成的实际损失；第三，国鼎医药公司主张的645714.6元逾期利息没有明确的起算日期，缺乏计算依据。2、一审法院以逾期付款金额的15%计算利息不符合法律规定，故请求贵院依法驳回国鼎医药公司的上诉请求。广济医院的上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费、诉讼保全保险费用均由国鼎医药公司承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人广济医院欠付货款2483517.74元系认定事实错误。其一，国鼎医药公司在一审中诉称，自双方于2016年1月1日签订《医院药品统一配送协议》至2019年4月30日广济医院应付货款2483517.74元，广济医院认为国鼎医药公司诉请金额与事实严重不符，在一审中向法院提交了自2016年至2018年支付货款共计1315411元的汇款凭证，一审法院理应将广济医院已付货款从国鼎医药公司主张的货款中予以扣除，但是一审法院忽视广济医院提交的支付凭证，仍然判决广济医院向国鼎医药公司支付货款2483517.74元。其二，在《医院药品统一配送协议》履行期间，广济医院以借款形式向国鼎医药公司支付货款100万元，虽然该笔货款是以借款形式支付，但是双方当时均认可该款项为货款而非借款，即使广济医院就该款项已向其他法院提起诉讼，也不影响该款项可以冲抵部分货款，因此一审法院认为该款项独立于涉案买卖合同，不予冲抵部分货款属于事实认定错误。广济医院向国鼎医药公司支付货款后，其应当依法向广济医院开具增值税发票，但是国鼎医药公司至今未开具630多万元货款的增值税发票，在此情形下，广济医院有权暂停支付剩余货款，而且为履行纳税义务，国鼎医药公司未开具增值税发票所对应的税金应该从剩余货款中予以扣除。第三，国鼎医药公司一审中的全部诉讼请求均基于双方于2016年1月1日签订的《医院药品统一配送协议》，根据该协议第一条约定：“采购、配送期限为2年，自2016年1月1日至2018年12月31日止。”但是根据国鼎医药公司提供的其单方出具的《欠款余额明细》，国鼎医药公司主张的2483517.74元货款中，有11笔金额共计185419.28元发货日期在2016年之前，并非在上述协议约定的期限之内，因此国鼎医药公司在《民事起诉状》中的陈述与其提供的《欠款余额明细》相互矛盾，但是一审法院不仅采信了该份证据，而且以此认定国鼎医药公司的主张属实。国鼎医药公司在一审中诉称：“经双方对账，截止2019年4月30日，广济医院应付国鼎医药公司货款2483517.74元”，其提供的双方对账依据为录音文件，但是广济医院的财务人员未经授权，无权与国鼎医药公司对账，而且货款并非这种简单、任意的方式就能核对清楚，录音文件内容也与广济医院提供的证据相互矛盾，与事实严重不符。因此一审法院以发货单据、财务明细、录音文件认定国鼎医药公司主张的金额属实系认定事实错误。二、一审法院认定基础事实错误，继而错误认定广济医院违约，导致最终作出显失公正的判决。如上所述，一审法院认为广济医院欠付货款2483517.74元系认定事实错误，一审法院基于该错误事实，认定广济医院违约，而且以该金额计算违约金，要求广济医院承担违约责任，导致最终作出显失公正的判决。综上所述，一审法院认定事实错误，为维护广济医院的合法权益，广济医院特向贵院提起上诉，请求贵院支持广济医院的全部上诉请求。国鼎医药公司辩称：一审认定事实部分清楚，证据确凿充分，广济医院的上诉请求和理由无法律依据，广济医院长期拖欠国鼎医药公司货款，拒绝各种形式对账，其违反合同义务行为清楚明确。国鼎医药公司向一审法院起诉请求：1、依法判令广济医院向国鼎医药公司支付货款2483517.74元，支付逾期付款利息645714.6元（截止2019年8月18日违约金），且自2019年8月19日起按照每日千分之五支付违约金至货款全部付清为止；2、本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费均由广济医院承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，国鼎医药公司与广济医院签订《医院药品统一配送协议》，约定：自2016年1月1日起至2018年12月31日期间，广济医院使用的所有药品均由国鼎医药公司在其经营许可范围内统一采购供应，广济医院每月以实际采购为准，足额付给国鼎医药公司药品款，付款期限为次月15日之前，如逾期未付，每逾期一日向国鼎医药公司支付应付货款额千分之五的违约金。同时，国鼎医药公司、广济医院均认可合同履行早于合同签订之日。国鼎医药公司依约供货后，截止2019年6月30日，国鼎医药公司核对出广济医院尚欠货款2483517.74元，其中包括该协议签订日之前的部分欠款。但将该对账函发往广济医院处要求进行对账时广济医院拒绝对账，亦未核对己方欠付具体款项，国鼎医药公司通过与广济医院财务人员沟通，广济医院财务人员口头对国鼎医药公司核对的欠款予以确认。结合法庭调查与当事人质证，对国鼎医药公司提供的《医院药品统一配送协议》、对账函、欠款明细、发货单据、邮寄证明、录音文件，一审法院予以采信，对广济医院提供的欠条，因与本案无关，一审法院不予采信。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力。国鼎医药公司与广济医院签订《医院药品统一配送协议》，对药品的供货方式、付款方式等做了明确约定，合同双方当事人理应按照合同约定全面履行各自义务。国鼎医药公司依约供货，广济医院理应按时支付货款，而国鼎医药公司就欠付款项已向广济医院发出对账要求，但广济医院以拒绝对账的方式拒付货款，应对本案纠纷承担全部过错责任。庭审中，广济医院虽辩称广济医院向国鼎医药公司出借的100万元已冲抵了部分债务，但双方均确认就该笔借款广济医院已向天水市秦州区人民法院以借贷纠纷提起诉讼，即证明广济医院已事实认可该100万元系独立于本案买卖合同债务的借款，故对广济医院该答辩意见一审法院不予采纳；此外广济医院辩称已向国鼎医药公司以抵账等方式支付过部分款项并在法庭指定延长的举证期内提交证据，经双方质证，广济医院补交的证据并不独立于国鼎医药公司主张中已核减部分，故一审法院不予采信。国鼎医药公司主张的货款金额有发货单据、财务明细等予以支持，此外录音文件中广济医院财务人员对国鼎医药公司主张的金额虽仅做了口头认可，但与国鼎医药公司提交的其他证据可以相互印证，足以证明该金额的真实性，广济医院虽辩称国鼎医药公司诉请金额与事实不符，但未能提交相应证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果，故一审法院对国鼎医药公司要求广济医院支付欠付货款2483517.74元的主张予以支持。此外，合同约定的“每逾期一日向国鼎医药公司支付应付货款额千分之五”的违约金约定明显过高，对国鼎医药公司要求广济医院按照2019年8月18日之前以月息2%、之后以每日5‰承担违约金的诉请，一审法院酌情予以调整，按照总欠款金额的15%予以支持，即支持372527.66元。本案诉讼费、诉讼保全费以及保险费应由过错方广济医院承担，故对国鼎医药公司要求广济医院承担本案诉讼费、保全费、保险费的主张本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、广济医院于本判决生效之日起十日内向国鼎医药公司支付货款2483517.74元以及逾期利息372527.66元，以上合计2856045.34元。二、广济医院于本判决生效之日起十日内向国鼎医药公司支付诉讼保全保险费9480元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31834元,减半收取15917元，诉讼保全费5000元，由广济医院负担，并与上述款项一并给付国鼎医药公司。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国鼎医药公司为证明其诉讼请求向法院提出以下证据。证据一：广济医院欠货款的统计账目明细，证明从2008年至2019年总计双方发生业务金额为9469491.74元，广济医院回款包含抵顶的90万元的两辆车，总计款项6978140.08元，后续退货7833.92元，尚欠国鼎医药公司货款2483517.74元，这与国鼎医药公司一审提交的录音证据的内容是吻合的。证据二：发票明细及邮寄单据，证明国鼎医药公司一共开具发票6078140.08元，其中90万元车辆属于互开发票，至今广济医院未向我方出具90万元的车辆发票，因此本案已支付货款的发票全部开清。广济医院质证认为，证据涉及的时间较长，金额复杂，需要庭后跟我公司财务进行核对后向法庭提交书面对账结果。经过国鼎医药公司、广济医院双方对上述证据举证质证，上述证据不违反法律、行政法规的强制性规定，且符合证据的“三性原则”，故本院予以确认并在案作证。本院经审理查明的事实与一审基本相同，一审法院认定事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：国鼎医药公司主张的货款本金2483517.74元及违约金645714.6元是否于法有据，是否应当受到法律的保护。关于国鼎医药公司主张的货款是否应当受到法律保护问题。自2008年10月19日起，国鼎医药公司与广济医院开始履行药品供应义务，广济医院部分履行了支付货款义务。国鼎医药公司出示的对账函、欠款明细单以及对账录音可以形成完整的证据链证明广济医院尚欠国鼎医药公司货款2483517.74元。同时，广济医院关于认为货款2483517.74元系认定事实错误的上诉理由不能成立。首先，2016年1月1日的《医院药品统一配送协议》系双方交易过程中的部分合同，而本案双方争议的债权金额是就整体交易往来进行的确认，广济医院以部分支付的金额来要求扣除整体对账后的金额，显然存在重复计算的问题；其次，广济医院在二审中已明确出借的100万元以另案诉讼的方式进行主张，本案中不再提及该笔款项；最后，对账形式具有多样性，对账录音文件中的会计人员系广济医院的工作人员，其实施的与职务相关的行为所产生的效力及于广济医院，故广济医院怠于履行付款义务、拒绝进行对账的行为是酿成本次诉讼的主要原因，其作为过错方应当依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定向国鼎医药公司支付未付的货款2483517.74元。一审法院判决广济医院向国鼎医药公司支付拖欠货款2483517.74元并无不当，本院予以维持。关于国鼎医药公司主张违约金645714.6元的问题。国鼎医药公司与广济医院在未签订书面合同的情形下即开始履行合同义务。2016年1月1日双方签订的《医院药品统一配送协议》是对之前实际存在的合同的延续，其关于违约责任的约定亦是对双方逾期付款责任的一种确定，具有溯及既往的效力。合同约定“如逾期未付，则每日按未付款金额千分之五向乙方支付违约金。”依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案显然违约金约定过高，一审法院将违约金酌情调整为按照总欠款金额的15%予以支持，并无不当，本院应予以支持。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。甘肃国鼎医药有限责任公司预交二审案件受理费6888元，由甘肃国鼎医药有限责任公司负担；天水广济医院预交二审案件受理费29724元，由天水广济医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷 明审 判 员  苏 兵审 判 员  赵瑞霞二〇二〇年六月十二日法官助理  张义敏书 记 员  宁 堃