山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2283号上诉人（原审被告）：许一，男，1988年10月2日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：许成钊，男，1962年12月18日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：曹林，男，1971年5月27日出生，汉族，住济南市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：于学伟，泰和泰（济南）律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王盼盼，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宫新，男，1970年2月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张艳艳，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人许一、许成钊、曹林因与被上诉人宫新民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初8149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许一、许成钊、曹林上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回宫新的全部诉讼请求或将本案移送公安机关处理；2.本案一、二审诉讼费、财产保全费由宫新承担。事实和理由：一、许一与宫新的借款合同并未生效，宫新要求许一承担还款责任、要求曹林承担共同还款责任无事实依据。宫新在一审中提交的《房屋抵押借款合同》、《借条》的落款时间均为2017年8月19日，载明的借款人为许一，共同还款人为许成钊、曹林，借款合同中并未指定收款人及收款账户；在借条上签订时间“2017年8月19日”以下的部分为宫新后续自行添加的，从下方标注的时间“转款时间为2017年8月21日”上，也可看出该转账信息是后续添加的，许一并未要求将借款转账至担保人许成钊的银行账户，许一实际并未收到宫新的借款。事实上，宫新是以放贷为业的，许一、许成钊、曹林均向宫新有过借款。本案中，因许成钊急需用钱，许成钊向宫新提出借款，出于许一与许成钊的特殊父子关系，宫新并未要求许成钊再次出具借条，涉案借款50万元实际为许成钊另行向宫新所借的借款，并非为宫新所提交的2017年8月19日的借条中的借款。曹林在2017年8月19日的借款合同及借条上签字，是基于与许一的朋友关系，基于对朋友的信任才同意为其提供担保，但该担保仅限于许一向宫新的借款。宫新并未向许一提供借款，宫新与许一的借贷关系并未成立，曹林不应就涉案债务承担共同还款责任。一审法院未能查清许一、许成钊、曹林之间的关系，仅因许成钊与许一系父子关系，就错误地认定涉案借款与许一向宫新的借款系同一笔借款，判令曹林对许成钊的借款承担还款责任，扩大了曹林的担保范围，也非曹林的真实意思表示，属事实认定错误。二、宫新是以放贷为业，其出借行为具有反复性、经常性，其借款目的具有营业性，属于非法从事金融业务，与宫新的借款协议应为无效，宫新主张的借款利息及律师费不应得到支持；人民法院应具体审查宫新的放贷行为是否存在刑事违法性来决定本案是否移送公安部门刑事处理。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动；《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》中，明确指出要加大对借贷事实和证据的审查力度，结合款项来源、交易习惯、经济能力等因素综合判断借贷的真实情况，查明是否存在违法行为；最高院、最高检、公安部、司法部联合下发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中更是明确规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。其中“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，指在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。依据该规定，宫新的放贷行为已符合刑事立案标准。此外，在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》也明确指出，要根据防范化解重大金融风险的精神，依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用。同一期间同一出借人多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。本案中，宫新的贷款对象众多，除曾向案涉的许一、许成钊、曹林分别放贷以外，在近两年内，宫新作为债权人的已成诉民间借贷案件已有多起，仅历下区人民法院就有6起，在济南市市中区人民法院也有民间借贷的诉讼案件。依据该会议纪要的精神，与宫新的借款协议应为无效，不应向宫新支付利息、律师费等，已付的高额利息应认定为向宫新偿还的本金。宫新辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回许一等人的上诉请求。具体理由如下：许一等人与宫新之间民间借贷关系成立并生效，宫新已经实际支付借款，许一等人应按照约定履行还本付息的义务，并应承担宫新为实现债权所支付的案件受理费、保全费、律师代理费等一切费用。一、首先，许一等人与宫新之间借贷关系成立并生效，该借贷行为是双方的真实意思表示。2017年8月19日，许一、许成钊、曹林与宫新签订《房屋抵押借款合同》，根据合同约定，借款总金额为500000元，借款用途为经营周转，借款期限为1个月，自2017年8月19日起至2017年9月18日止，借款月利率为3％，借款采用按月还息，到期还本的还款方式。若许一到期不能偿还全部借款本息，宫新有权向抵押人及共同还款人追偿。合同第二项约定，许一自愿将坐落于济南市历下区环山路的自有房产抵押给宫新作为履行还款义务的保证，承担连带责任担保，并办理了抵押登记手续。在本合同尾部，许一在借款人/抵押人处，许成钊、曹林在共同还款人处，宫新在出借人/抵押权人处分别予以签字、摁手印。2017年8月19日，许一、许成钊、曹林向宫新出具借条一份，许一在借款人处、曹林、许成钊在共同还款人处签字、摁手印，借条中载明转款账号：621700234002xxxx，户名：许成钊，开户行：建设银行济南山大路支行，转款日期：2017年8月21日。宫新在一审中提交的户名为宫新，尾号为7487的中信银行汇款凭证载明，宫新于2018年8月21日将借款500000元转入上述账户。以上证据足以证明宫新按照双方约定实际履行了出借借款的义务，许一同意作为借款人，许成钊、曹林同意作为共同借款人为该笔借款承担还款义务，是其真实意思表示。其次，许一等人与宫新之间借贷关系成立并生效，许一等人应当按照约定履行还本付息的义务。宫新在一审中提交出具日期为2019年5月16日的《至2019年5月16日借款、还款明细》一份，该明细中载明“2017年8月19日，借款伍拾万元（?500000），至2019年5月16日伍拾万元本金未还，利息付至2019年5月20日”。该还款明细是借贷双方对借贷及偿还情况的再次确认，许一、许成钊亦在上述明细中签字、摁手印，也表明其认可借款本金为500000元、利息偿还至2019年5月20日的事实。因《房屋抵押借款合同》约定借款月利率为3％，宫新按照上述规定向许一等人主张借款本金500000和以借款本金500000万元为基数，按照年利率24％，计算自2019年5月21日至实际支付之日的利息，一审法院予以支持，证据确实充分，适用法律正确。再次，许一等人应当承担宫新因实现债权所支付的案件受理费、保全费、律师代理费等费用。《房屋抵押借款合同》第十一条明确约定，“如有争议诉至法院，则案件的诉讼费、财产保全费、律师费等一切费用均由甲方承担”。宫新为了实现债权，向法院起诉，实际支出案件受理费8800元，保全费3270元，且于2019年8月12日与山东齐邦律师事务所签订《委托代理合同》并实际支付律师代理费15000元。二、许一等人主张宫新以放贷为业，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，非法从事金融业务，认为宫新属于职业放贷人，借款协议无效，主张借款利息及律师费不应得到支持，并要求法院审查宫新的借款行为的刑事违法性、移送公安机关处理无事实和法律依据。首先，许一等人与宫新签订的《房屋抵押借款合同》、《借条》均为当事人真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，宫新不以放贷为业，收入来源合法，借款均来源于自有资金。宫新为电信公司的在职职工，拥有稳定的工作环境和收入来源。宫新并不以实际经营放贷业务、以放贷收益作为主要的收入来源。本案所涉及的借款来源均为宫新自有资金。本案中，宫新是基于朋友关系向许一等人出借的款项，并不存在经常性的向不特定对象发放贷款的行为，借款收取实际年利率未超过36%的，数额、出借对象的数量上也未达到标准。许一等人一审中提交的两份2018年的判决书,载明的借款时间分别为2014年、2018年，不足以证明宫新以民间借贷为业，亦无法证明宫新在一定期间内多次反复从事有偿的民间借贷行为。宫新的借款行为，不符合《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》标准，也不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于职业放贷人的认定标准。许一未提交相关机关对宫新“职业放贷人”身份认定的证据。应当承担举证不能的法律后果。再次，许一等人依据的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》自2019年10月21日起施行，该意见明确规定适用于施行后发生的非法放贷行为。而本案中借贷行为发生在2017年8月21日，不应适用上述意见，故本案不应移送公安机关。鉴于借贷事实已经查清，本案应作为民事案件予以审理。宫新向一审法院起诉请求：1.判令许一、许成钊、曹林偿还宫新借款本金500000元及利息；2.案件受理费、保全费、律师代理费由许一、许成钊、曹林承担。诉讼过程中，宫新变更诉讼请求为：1.判令许一、许成钊、曹林偿还宫新借款本金500000元及利息（利息以50万元为本金，按照年利率24%，自2019年5月21日计算至实际清偿之日止）；2.案件受理费、保全费、律师代理费由许一、许成钊、曹林承担。一审法院认定事实：2017年8月19日，许一（借款人、抵押人）、许成钊（共同还款人）、曹林（共同还款人）、宫新（出借人、抵押权人）签订《房屋抵押借款合同》一份，约定：许一向宫新借款50万元，借款期限1个月，自2017年8月19日起至2017年9月18日止；借款利率3%；借款及抵押手续办妥后一个工作日内，宫新将借款金额以现金或转账方式全额支付给许一，借款利息计算日期以许一开出的借款借据为准；借款采用按月还息、到期还本的还款方式；如许一不能按时支付利息，则从逾期之日起视为违约，对应付未付利息金额加收每天0.5%的违约补偿金，如到期不能全额偿还借款本金，则从逾期之日起视为违约；若许一到最后还款日不能偿还全部借款本息，则宫新有权向抵押人及共同还款人追偿；因许一向宫新借款一事，许一自愿以位于济南市历下区环山路房抵押给宫新作为履行还款义务的保证，并承担连带责任担保。许一、许成钊、曹林、宫新分别在合同尾部签名、捺印。同日，许一（借款人、抵押人）向宫新出具数额为50万元的借条1张，曹林、许成钊在借条“共同还款人”处签名、捺印。该借条下端注明转款账号及户名系许成钊，转款日期记载为2017年8月21日。2017年8月21日，宫新向许成钊名下中国建设银行账户内转款50万元。2019年5月16日，许一、许成钊在《借款、还款明细》上签字并按捺手印，该《借款、还款明细》记载“2017年8月19日借款伍拾万元至2019年5月16日本金伍拾万元未还，利息付至2019年5月20日”。另查明，宫新于2019年8月12日与山东齐邦律师事务所签订《委托代理合同》，支付律师代理费15000元。以上事实由《房屋抵押借款合同》、50万元的《借条》银行业务汇款凭证、《委托代理合同》、律师代理费发票、房屋权属情况信息、《借款、还款明细》及《欠息明细》予以证实，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。宫新与许一、许成钊、曹林签订的《房屋抵押借款合同》以及许一、许成钊、曹林出具的《借条》系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行。合同签订后，宫新向许成钊名下银行账户转款50万元，虽然许一、许成钊、曹林均主张宫新未向借款人许一转款，宫新与许一的借款合同关系并未生效，实际借款人为被告许成钊。但许一、许成钊均在《借款、还款明细》上签字，表明其对该《借款、还款明细》上记载的“借款伍拾万元”及“利息付至2019年5月20日”的内容予以认可，对其辩称虽签字但不知内容的主张，一审法院不予认可。许成钊提交银行交易流水主张其已偿还宫新50万元，一审法院认为，许成钊提交的银行交易流水为2019年5月20日之前的利息，与本案宫新的诉讼请求无关。鉴于曹林作为案涉《房屋抵押借款合同》、《借条》的共同还款人，宫新主张许一、许成钊、曹林共同偿还本金50万元的诉求，于法有据，一审法院予以支持。对于宫新主张的利息（利息以50万元为本金，按照年利率24%，自2019年5月21日计算至实际清偿之日止），根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；第二十九条第二款第二项规定，约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，案涉《房屋抵押借款合同》虽约定了月利率为3%，但已经超过年利率24%，宫新主张按照年利率24%计算利息，未违反法律规定，一审法院予以支持。对于宫新主张的律师费15000元，该费用系宫新为了维护自己的权利而支出的费用，系因许一、许成钊、曹林的违约给宫新造成的实际损失，应由三人承担。故对宫新的此项主张，一审法院予以支持。判决：一、许一、许成钊、曹林于判决生效之日起十日内向宫新偿还借款50万元；二、许一、许成钊、曹林于判决生效之日起十日内向宫新支付利息（以50万元为基数，按照年利率24%，自2019月5月21日起计算至实际支付之日止）；三、许一、许成钊、曹林于判决生效之日起十日内向宫新支付律师代理费15000元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3270元，由许一、许成钊、曹林共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。许一、许成钊、曹林提交：证据一、宫新民间借贷案件汇总表及对应的部分判决书；证据二、曹林与宫新之间于2016年8月28日、2018年8月15日、2018年8月16日签订的的金额分别为15万元、50万元、10万元的《房屋抵押借款合同》及还款银行流水一宗；证据三、（2018）鲁0103民初950号民事裁定书、（2019）鲁0102执5072号执行裁定书、（2015）天民四初字第454号民事判决书。以上证据拟证明：本案涉案还款、（2018）鲁0102民初1553号、（2018）鲁0102民初9574号的借款以及曹林个人向宫新的借款，均是向蔡淑文进行还款，案外人蔡淑文作为宫新的关联方，与宫新共同向外放贷，结合宫新在一审中提交的《借款、还款明细》及证据一、二，可以看出，宫新的贷款对象众多，除曾向案涉的许一、许成钊、曹林分别有多笔借款以外（其中向许一放贷25万元，向许成钊合计放贷5笔，累计数额78万元；向曹林放贷3笔，累计数额75万元）。在近三年间，除本案外，宫新作为债权人的已成诉案件已有7起，包括历下区人民法院的6起及市中区人民法院的1起，宫新的出借款项数额累计较大，宫新的出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于非法从事金融业务。宫新质证称，1.对证据一的真实性及证明目的均不认可。其提交的证据为网络打印件、复印件，真实性无法核实，其在汇总表上主张宫新涉诉的案件中，7370号案件未提交证据予以证实，也不能证明3845号案件的存在。上述判决书与本案无关，不存在将宫新认定为职业放贷人及认定借款合同无效的情形。另外，汇总表上写明借款时间分别发生在2014年12月、2015年、2016年1月14日、2017年2月24日、2017年3月、2017年8月19日、2018年4月，时间上比较分散，出借时间和次数、出借对象、利息和数额也不符合职业放贷人的标准。2.对证据二的真实性、证明目的均不认可。房屋抵押借款合同、借条等证据没有宫新的签字，银行交易流水中载明的交易日期与借款合同中的借款日期不一致，标注的交易记录中交易主体不是宫新。3.对证据三的真实性、证明目的均不认可。证据三为网络打印件，且与宫新无关。经查明，2017年8月19日，许一、许成钊、曹林、宫新签订《房屋抵押借款合同》一份，约定：许一向宫新借款50万元，借款期限1个月，自2017年8月19日起至2017年9月18日止……因许一向宫新借款一事，许一自愿以位于济南市历下区环山路房产抵押给宫新作为履行还款义务的保证，并承担连带责任担保。宫新提交盖有济南市房屋档案馆业务专用章的房屋权属信息一份，载明“所有权人许一；房屋环山路；抵押情况：债权人宫新，抵押金额500000.00，债务履行期限2017年08月19日起2017年09月18日止。”对此，许一称，许一为本人借款配合宫新办理了抵押登记，但宫新将款项出借给许成钊，许一虽未实际收到涉案的50万元借款，但又后续追认为与许成钊共同还款，该追认行为与曹林无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、宫新是否构成职业放贷人；二、曹林是否承担共同还款责任。关于争议焦点一，许一等人提交的相关证据不能充分证明宫新存在职业放贷行为和事实，对许一等人主张宫新系职业放贷人，涉案借款合同无效，本院不予采信。许一等人主张不应向宫新支付利息、律师费，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，首先，曹林在借条上作为共同还款人签名，许一等人主张曹林系为许一提供担保，本院不予采信。其次，许一等人主张涉案50万元实际为许成钊另行向宫新所借的借款，并非为2017年8月19日的借款，其主张与许一、许成钊2019年5月16日签字的《借款、还款明细》所载“2017年8月19日借款伍拾万元”情况不符，也与许一已按2017年8月19日借款合同的约定办理房产抵押登记的情况不符。综上，许一等人主张曹林不应承担共同还款责任，未能提供有效证据证实，一审法院判决曹林对涉案借款及利息、律师代理费承担共同还款责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人许一、许成钊、曹林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人许一、许成钊、曹林负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年六月九日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳