湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终9号上诉人（原审被告）：但雪辉，男，1981年9月8日出生，汉族，住赤壁市。委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：饶楚玉，男，1957年9月1日出生，汉族，住赤壁市。委托诉讼代理人：毕明海，湖北君泽律师事务所律师。原审第三人：赤壁市力合建材有限公司，住所地赤壁市赤马港办事处陆逊湖村。法定代表人：尹启发，该公司执行董事。上诉人但雪辉因与被上诉人饶楚玉、原审第三人赤壁市力合建材有限公司（以下简称力合公司）合伙协议纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。但雪辉上诉请求：1.赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初2227号民事判决书的第一项、第二项判决，依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由饶楚玉承担。事实与理由：2013年9月7日但雪辉与饶楚玉、祝添新等七人签订鹅卵石开采炼砂项目合作协议书一份，以赤壁市盟拓机制砂厂的名义进行鹅卵石开采炼砂项目，但雪辉出资300万元占20股，饶楚玉等七人以赤壁市黄龙河道开采权和采砂设备及资源折合150万元，占10股。2015年3月20日，经各合伙人清算核实，赤壁市盟拓机制砂厂股份32.914股，每股172727元，其中饶楚玉占0.856股。2015年初，经过赤壁市盟拓机制砂厂全体股东与徐少文为代表的公司协商一致，双方合作经营。赤壁市盟拓机制砂厂的全部资产折价450万元与徐少文为代表的公司于2015年3月23日成立的第三人赤壁市力合建材有限公司，股份记在但雪辉名下占股50%。赤壁市盟拓机制砂厂虽在工商登记是个人独资企业，但经过了所有合伙人一致同意，但雪辉并未长期居住在赤壁，赤壁市盟拓机制砂厂的生产经营均由各股东一起掌控，但雪辉并未侵害其他股东的任何权益。赤壁市盟拓机制砂厂以个人独资企业的名义入股力合公司也是各股东一致同意的结果，被上诉人要求退伙必须进行合伙清算。一审法院超出饶楚玉的诉讼请求范围，饶楚玉一审庭审变更的诉讼请求中并未要求退出合伙，而判决第一项“准许饶楚玉退出但雪辉的合伙”超出了饶楚玉的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，判决超出饶楚玉的诉讼请求，恳请二审法院查明事实撤销一审判决的第一项、第二项判决，依法予以改判。饶楚玉辩称：1.但雪辉与他人合伙成立公司，事前其并不知情。2.其要求合伙清算，一审法院也要求进行清算并责令但雪辉提供账目，但是但雪辉不与第三人进行清算，所以不得已变更诉讼请求要求退还本金。合伙经营该沙场规模比较大，但五年多的时间，仅分红3万元。因为每年账目不清，七个股东现在仅剩三个。3.一审法院判决没有超出其诉讼请求，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2013年9月7日，但雪辉与饶楚玉等7人签订鹅卵石开采炼砂项目合作协议书一份。协议书约定：一、鹅卵石开采炼砂项目总投资4500000元。但雪辉出资3000000元，占总投资的三分之二即20股，饶楚玉等7人以赤壁市黄龙河道开采权和采砂设备及资源折合1500000元，占总投资的三分之一即10股。为了保证项目的顺利进行，饶楚玉等7人须交纳70000元信誉金（每人10000元）；二、本合伙依法组成合伙企业……；一方合伙人出现法律上的问题及做对企业有损害的，另一方有权解除合作协议……。协议签订后，饶楚玉等7人依约交纳70000元信誉金。2014年3月10日，但雪辉以投资人名义成立个人独资企业赤壁市盟拓机制砂厂。2015年3月20日，经各合伙人清算核实，赤壁市盟拓机制砂厂股份32.914股，每股172727元。2015年3月23日，但雪辉将赤壁市盟拓机制砂厂全部资产作价4500000元，与刘四海、徐少文、尹启发、黄礼宾等人成立力合公司，但雪辉占股50%。2014年12月份，但雪辉退还信誉金5137元。饶楚玉2018年1月份收取利润分红10000元，2019年1月份收取利润分红20000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.但雪辉是否承担退还信誉金4863元的责任；2.但雪辉是否承担退还投资款147854元的责任。关于焦点1，赤壁市盟拓机制砂厂收取饶楚玉信誉金10000元，事实清楚、证据充分。虽赤壁市盟拓机制砂厂在收款收据记载该10000元为信誉金，但结合本案事实，该10000元信誉金实质是保证金，是各合伙人之间为了保证合伙成立赤壁市盟拓机制砂厂共同经营采砂业务。现赤壁市盟拓机制砂厂已经成立，合伙人之间的合伙目的已经达成，该保证金应予退还。虽赤壁市盟拓机制砂厂由但雪辉、饶楚玉等人合伙设立，但在工商部门登记为个人独资企业，但雪辉为投资人，企业在经营过程中合伙财产均由但雪辉掌控和处分，且但雪辉在庭审中自愿同意退还保证金，扣减已经退还的5137元，但雪辉实际应退还4863元。故饶楚玉要求但雪辉退还保证金4863元的诉讼请求予以支持。关于焦点2，虽赤壁市盟拓机制砂厂登记为个人独资企业，但该企业的所有资产，均系但雪辉、饶楚玉等人合伙投资购买，赤壁市盟拓机制砂厂实质上为合伙企业而不是个人独资企业，但雪辉在处××市盟拓机制砂厂财产（合伙财产）时，应征得各合伙人同意才可以进行，现但雪辉未经合伙人同意擅自处分合伙财产，给作为合伙人的饶楚玉造成损害，且双方于2013年9月7日签订的协议书约定，一方合伙人出现法律上的问题及做对企业有损害的，另一方有权解除合作协议。故饶楚玉要求但雪辉退还投资款147854.3元的诉讼请求予以支持。但雪辉辩称各合伙人之间没有进行退伙清算，企业经营的亏损无法计算，不予退还合伙投资款，因本案纠纷的引起，但雪辉犯有明显的过错，且其在庭审辩论结束前未能提供证据证实企业亏损的事实，故对该辩称理由不予采纳。另在庭审后，饶楚玉自愿放弃要求但雪辉支付利息的诉讼请求予以支持。据此判决：一、准许饶楚玉退出与但雪辉的合伙；二、但雪辉支付饶楚玉合伙投资款147854.3元；三、但雪辉退还饶楚玉保证金4863元；四、驳回饶楚玉其他诉讼请求。上列支付项目，于判决生效后立即付清。一审案件诉讼费3257元，减半收取1628.5元，由但雪辉负担。本院二审期间，但雪辉提交了赤壁市盟拓机制砂厂财务负责人杨向军的证言，证明该公司目前未进行清算，公司盈亏状况不明。本院组织当事人进行了质证。本院审理查明，2017年5月15日一审法院审理了陈亚民诉祝鹏飞、但雪辉民间借贷及担保合同纠纷一案，作出（2016）鄂1281民初1824号民事判决，祝鹏飞于判决生效后偿还陈亚民借款本金1700000元，并自2015年4月28日起按月利率20‰承担利息至债务清结之日止；但雪辉承担连带保证责任。赤壁市盟拓机制砂厂财务负责人杨向军于2018年11月24日证明，2018年元至10月，一审法院执行赤壁市盟拓机制砂厂1000000元。一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第一项“合伙协议约定合伙期限的，在合伙协议存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现”的规定，本案中，当事人在《鹅卵石开采炼砂项目合作协议书》第十二条第四项约定，一方合伙人出现法律上问题及做对企业有损害的，另一方有权解除合作协议。根据本院查明的事实，但雪辉2015年将赤壁市盟拓机制砂厂全部资产作价4500000元与案外人成立力合公司，应视为赤壁市盟拓机制砂厂已进行散伙结算。因合伙事务执行人但雪辉需向他人承担担保责任，一审法院法院从力合公司执行赤壁市盟拓机制砂厂应得分红款100万元，故但雪辉还存在损害合伙企业利益的行为，饶楚玉根据合伙协议约定和法律规定有权退伙，故但雪辉上诉主张其未损害各股东利益、退伙必须进行合伙清算的意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决是否超出饶楚玉诉讼请求判决的问题。因退伙与退还入股金具有密切联系，饶楚玉要求退还入股金必然包含有退伙的意思表示，故一审判决准许饶楚玉退出但雪辉的合伙没有超出当事人的诉讼请求，对但雪辉主张一审判决超出饶楚玉诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。综上所述，但雪辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由3257元由但雪辉负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇二〇年六月二十八日法官助理唐学敏书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；