湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申757号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中彩建设产业发展集团有限公司（原名：中彩建工园林集团有限公司）,住所地长沙市芙蓉区八一路十号天佑大厦。法定代表人：尹谷华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹红，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琰雁，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘洋，男，汉族，1970年3月9日出生，住广东省英德市。委托诉讼代理人：袁爱金，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢静芳，湖南纲维律师事务所律师。再审申请人中彩建设产业发展集团有限公司（以下简称中彩公司）因与被申请人刘洋建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1848号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。中彩公司申请再审称：一、请求撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1848号民事判决；二、请求驳回刘洋关于支付工程款的诉讼请求，改判刘洋返还中彩公司多付的工程款1039938.52元；三、请求驳回刘洋关于支付损失711778.32元的诉讼请求；四、请求驳回刘洋关于退还工程保证金525000元、利息145142.15元的诉讼请求，改判中彩公司支付刘洋保证金525000元，利息149662.64元。五、一审二审及再审诉讼费、鉴定费全部由刘洋承担。再审听证过程中，中彩公司变更再审请求第一项为：请求撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1848号民事判决及湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初395号民事判决。变更再审请求第二项为：请求驳回刘洋关于支付工程款的诉讼请求。变更再审请求第四项为：请求驳回刘洋关于退还工程保证金525000元、利息145142.15元的诉讼请求，改判中彩公司支付刘洋保证金525000元，利息131065.61元。事实和理由：一、有新证据足以推翻原判决。（一）监理日记。本案经二审法院判决后，中彩公司发现涉案工程监理公司的监理日记记载的内容客观反映了施工的具体情况，且与领料单等证据相互印证，但与原两审法院采信的刘洋一工区签证单的内容不符，并足以推翻原判决。（二）审计现场查勘记录表。本案经二审法院判决后，中彩公司发现涉案工程的建设单位韶山市城市建设投资有限责任公司聘请的第三方审计公司就涉案工程出具的《审计现场查勘记录表》记载了大量的应完而未完工程，但该记载与原两审法院采信的应完而未完的工程量不符，并足以推翻原判决。（三）工作进度计划和告知函。本案经二审法院判决后，中彩公司发现一工区2017年3月15日签收的《韶山市肖家冲安置区建设项目1-30#栋收尾工作进度计划》和2017年3月17日中彩公司的《告知函》，证明涉案工程2017年3月中旬仍在施工，证明原判决认定2016年8月10日竣工验收是错误的。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）本案关键证据《鉴定意见》违法。本案鉴定机构华新公司鉴定依据之一《建设工程司法鉴定程序规范》已于2018年11月被司法部发布的《司法部办公厅关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》废止，鉴定机构于2019年3月开始鉴定时文件早已被废止，故本案的鉴定意见不具有合法性。（二）涉案工程应完而未完工程量认定错误。1.华新公司作出鉴定意见程序不合法。《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5条规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复将承担的法律后果。”据此，华新公司在出具正式鉴定意见书之前应向当事人提供征求意见稿，但在本案中，华新公司未就应完工而未完工的工程量及金额向当事人出具过征求意见稿，而是在开庭时直接向当事人出具定稿鉴定意见书。因此，本案鉴定意见不应被法院作为认定涉案工程应完而未完工程量为0的证据。2.鉴定意见的内容不真实。根据中彩公司的证据，刘洋在涉案工程中应做未做的土建工程造价为1202367.97元，应做未做的室内安装工程的工程造价为198812.4元，室外排水工程应做未做的工程造价为204086.46元。此项总计应扣减工程款1605266.85元。（三）涉案工程的工程签证费认定错误。二审判决采信了华新公司对工程签证费用作出的推断性意见482516.03元，认定错误。鉴定意见不应对签证费做推断性意见，只能做否定性意见。1.签证单未按程序履行审核手续。根据《劳务总施工承包合同》第8.3条的约定，项目发生的所有签证，乙方必须即刘洋必须在3日内以书面形式报项目部，若项目部在3日内未回复，刘洋应在7日内将此情况用书面方式重报项目经理，逾期视为放弃该部分变更价款调整的权利。本案中，刘洋提交的签证单均未按约定时间和程序提交审核，应视为放弃该部分权利。2.签证单在形式上不完整、有缺失。刘洋提供的签证单中没有项目经理签字，未加盖公章，监理单位签字确认栏缺失，不符合签证单的形式要求。3.签证单在内容上与其他多份证据矛盾。第一，关于2015.12.8签证单问题。本案缴纳电费义务方是刘洋，停电时长与其他工区以及监理日记矛盾，且没有付款给工人的凭证，停工损失计算方式也存在错误，且停电时间为工作时间，不应计算误工损失。第二，关于2015.12.18签证单的问题。首先没有签证单所述的钢筋未到位误工的事实，其次误工计算证据不充分，再次误工计算方式错误，且签证内容重复计算。（四）涉案工程的延期损失认定错误。1.华新公司作出鉴定意见的程序不合法。《建设工程造价鉴定规范》第5.2.2条规定：“鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定”，但在本案中，华新公司从未与中彩公司核对其计算的延期损失324280元。2.华新公司作出的鉴定意见没有证据支持。华新公司就本案刘洋的延期损失作出了选择性意见，没有证据支持。第一，刘洋未提供关于瓷砖、土方队误工的签证；第二，根据刘洋提供的《关于鉴定误工赔偿的证据》，刘洋从未主张瓷砖延期的误工损失；第三，刘洋租赁塔吊钢管周转材料款支出324280元是履行劳务承包合同义务的成本开支，不是损失。3.鉴定意见关于延期的计算缺乏严谨性和真实性。4.本案中一工区多次组织数十名工人围堵项目部、韶山城投、政府办等地，危及工作人员人身安全，造成工期延误，给中彩公司造成了损失。（五）一审认定中彩公司代付的材料款为5334475.69元错误。中彩公司实际代付材料款金额为5543748.83元。（六）剩余保证金利息计算错误。根据合同约定，至工程主体封顶后，中彩公司只有剩余保证金一半金额的退还义务，至工程主体验收后，中彩公司有剩余保证金另一半的退还义务，故剩余的保证金550060元利息计算的方式应为：以275030元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年8月11日起至2017年10月12日止的利息，以275030元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年9月8日其至2017年10月12日止的利息。（七）法院判决中彩公司应支付的工程款计算错误。在一审计算的基础上，还应减去材料价差、应完而未完工程量总造价、中彩公司垫付的财务成本。经计算，中彩公司应付工程款为-1039938.52元，即中彩公司已多付工程款，刘洋应予返还。（八）中彩公司为刘洋垫付材料款和劳务费的财务成本应予计算。《劳务总施工承包合同》第6.2条约定：“本工程无预付款，乙方自行垫资到合同承包范围内的主体完成封顶验收合格。”本案实际中由中彩公司代行了材料款和劳务费的垫资义务，由此产生的财务成本共计203578.40元应由刘洋承担。三、原审判决超出诉讼请求。（一）原判决的签证费超出刘洋的诉讼请求。刘洋一审诉讼请求的签证费为252097.6元，二审判决的签证费为482516.03元。（二）原判决的利息超出刘洋的诉讼请求。刘洋在民事诉状中提出已明确的部分利息为145142.15元，而法院判决已明确的部分利息为160629.46元。刘洋提交书面答辩意见称：一、中彩公司提出的部分再审事实和理由，在本案上诉时并未提出，现再审过程中提出应当不予审查。具体来说，以下事实和理由不应予以审查：1.鉴定意见依据的规范性文件已被废止，鉴定意见不合法的问题；2.签证单的形式问题和内容问题（包括停电补偿签证单相关的问题、钢筋延期误工签证单相关的问题）；3.涉案工程延期损失，鉴定人未采取先自行鉴定再与当事人核对方式完成鉴定，鉴定程序不合法的问题；4.履行保证金利息计算错误问题；5.涉案工程款的计算方式问题（包括中彩公司为答辩人垫付材料款和劳务费的财务成本应由刘洋承担的问题）；6.原判利息超出刘洋诉讼请求的问题。二、中彩公司所提出的新证据不属于我国《民事诉讼法》规定的新的证据。原审审理中，法院组织中彩公司与刘洋双方进行了多次举证质证，对鉴定意见征求意见稿和鉴定意见都进行了质证，在若干次开庭和质证中，中彩公司从未提及更未提交监理日记、审计现场查勘记录表、工作进度计划和告知函等证据。中彩公司于二审判决作出之后无正当理由提出所谓新证据，不符合我国《民事诉讼法》司法解释第三百八十八条所规定的在原审庭审结束前已发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供，或是在原审庭审结束后形成无法据此另行提起诉讼的情形。1.关于中彩公司主张的应完而未完工程量。原审查明2017年9月30日建设单位韶山市城市建设投资集团有限公司已经接收刘洋所建房屋，审计现场查勘记录表显示时间为2018年11月8日，在建设单位对本案工程接收一年多时间后，该记录表不能作为认定刘洋未完工程的证据。从内容上看，中彩公司单方制作的未完成造价表显示的未完成工程量是业主在《关于肖家冲安置区施工的有关要求》和《关于肖家冲安置区建设的有关说明》中已经取消的工程，本案工程业主已经验收合格，说明中彩公司所谓的未完成工程并非业主所要求完成的内容，也并未影响中彩公司的责任，原审判决认定未完工程量为零是正确的。关于双方于2015年6月8日签订的《补充协议》明确单价为固定式的包干价，承包单价不因任何因素改变。且双方于2015年12月25日签订的《补充协议》中进一步明确，一楼地面硬化、内外墙砌砖、内外窗等业主不要求做的不扣除合同里面的单价。中彩公司主张基于未完工程量部分应在合同约定单价中扣减没有法律依据。2.关于签证单的问题。刘洋对工程变更和工程索赔都以工程签证单的方式及时向中彩公司提出，原审所采信的签证单上都有中彩公司方现场负责人签字确认，原审予以采信有事实依据。中彩公司管理混乱，施工现场经常换人，中彩公司方未盖章或者存在其他形式瑕疵，其以此为由不认可签证内容违反了诚实信用原则。3.关于竣工验收时间。刘洋提交了主体验收会议纪要、主体验收汇报材料等证据，足以证明刘洋施工的主体工程竣工验收时间。中彩公司提出的《工作进度计划》以及《告知函》不足以推翻原审关于竣工验收时间的认定。三、原审认定事实清楚、证据确实充分。1.关于延期损失费32万余元。刘洋于原审中提交了包括施工验收报告、每栋工程施工进度计划、关于6#栋土方回填机械损坏基础结构梁柱处理方案、中彩公司与业主共同参加的协调会议纪要、证人证言、设备租赁合同等大量证据证明因外墙砖延期、土方开挖迟延导致工期延误损失。因工程延期而额外承担的塔吊租赁和周转材料租赁费等应属损失，不属于成本。2.关于代付材料款。刘洋曾与中彩公司人员核对过代付款，双方已经确认。原审依据双方确认的金额进行认定是正确的。中彩公司在上诉时称因主材有部分尚未结算，该公司于一审提交的仅仅是已经结算的部分主材费用。但该公司二审中也未提交其所主张的尚未结算的主材费用。中彩公司申请再审期间提供的明细账中部分没有刘洋方签字确认，不能认定与本案有关联，部分系刘洋付款，不应计入中彩公司代付款。四、原判并未超出刘洋诉讼请求范围。刘洋的一审诉讼请求是以起诉之前刘洋单方委托鉴定机构作出的鉴定意见为基础提出的，之后审理过程中，双方共同委托选定了鉴定机构，作出了新的鉴定意见，法院经过审理对新鉴定机构作出的单项鉴定意见予以认可并支持了刘洋，总体判决并未超出刘洋起诉请求金额。对于中彩公司提出刘洋应对合同无效承担主要责任的问题，案涉工程并非劳务工程，中彩公司明知施工内容实属建设工程施工合同范围，刘洋无任何资质的情况下，以劳务施工承包的方式将工程分包给刘洋，并与刘洋签订多份合同，中彩公司对于合同无效应承担全部责任。本院经审查认为，本案申请再审审查的焦点问题为：一、中彩公司提供的证据是否属于新证据且足以推翻原判决；二、中彩公司申请再审主张原审判决认定事实部分错误是否应予支持。关于焦点一。本案申请再审审查过程中，中彩公司提供了监理日记、审计现场查勘记录表、中彩公司告知函及工程进度表，拟证明原审认定的签证单及工程量、竣工验收日期均存在错误。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零一条第一款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”从本案情况看，中彩公司申请再审过程中提交的证据形成于一审判决前,一、二审法院在审理过程中均释明了举证事项，中彩公司在法院指定的举证期限内没有将上述证据提交给法院，亦未提出延期举证申请，致使其主张的事实因缺少证据支持而未能得到法院确认，这种不利后果的形成完全是中彩公司自身原因所致，且申请再审期间中彩公司未能就逾期举证提供充分的理由说明，应由中彩公司承担举证不能的法律后果。故对于中彩公司提交的上述证据本院不予认定。关于焦点二。1.案涉鉴定意见是否违法的问题。本案鉴定机构系在法院主持下由当事人双方抽签共同选定，鉴定机构资质齐全，鉴定所需资料均经过双方当事人确认，且在正式出具鉴定意见之前向双方当事人送达了鉴定意见征求意见稿，鉴定程序合法。现中彩公司未提供足以推翻鉴定意见的证据，仅以鉴定期间鉴定工作的程序依据《建设工程司法鉴定程序规范》已废止为由主张鉴定意见违法，理由不成立，本院不予支持。2.关于案涉工程应完而未完工程量的认定。一审鉴定过程中，鉴定机构组织了当事人双方对现场进行了勘验，针对双方有异议的未完工程量部分进行了核实并根据双方提供的证据确定了未完工程量为零。二审中彩公司并未就该部分提出上诉，且双方《劳务总施工承包合同》约定了“按城建投指定范围和安置房统一交房标准”，根据查明的事实，韶山市城建投在下发的《关于肖家冲安置施工的有关要求》和《关于肖家冲安置施工的有关说明》中明确取消了中彩公司主张的部分未完工程量（楼梯间块料、栏杆扶手等），现案涉工程已于2017年9月14日交付，韶山市城建投已于2017年9月30日接收使用房屋。作为业主方的城建投未就未完工程量提出异议，中彩公司亦未提供证据证明其主张的未完工程量的具体数据，原审根据鉴定意见确定案涉工程未完工程量为零，并无不当。3.工程签证费认定问题。案涉工程施工过程中，中彩公司项目部执行负责人频繁更换，中彩公司主张必须由汤毅一人在签证单上签字才有效，与其实际做法相矛盾。因此原审法院认定只要有当时案涉工程中彩公司项目部的负责人的签字，签证单应认定为合法有效的签证单，并无不当。签证部分的工程造价尚未结算，一审法院委托了鉴定，并以该鉴定机构出具的鉴定意见作为依据认定工程签证费为482516.03元，应视为刘洋起诉时依据的单方鉴定结论252097.6元被重新作出的鉴定结论推翻，该项费用应以重新作出的鉴定结论为准。且原审认定的总工程款数额未超过刘洋起诉请求支付的总工程款数额，中彩公司认为该笔费用超出了刘洋的诉讼请求的理由不能成立。4.关于垫付材料款的认定。根据查明的事实，中彩公司主张的代付工程材料款5527086元中包括了水电费131324.11元，保安费61286.2元，该两笔费用在中彩公司已付的工程款中已予以计算，不应再重复计算，故原审认定中彩公司实际代付的材料款应为5334475.69元，并无不当。5.关于案涉工程延期损失、劳务成本、保证金利息的认定。该部分问题中彩公司并未提出上诉，本案系再审审查案件，再审审查程序是民事诉讼法赋予当事人的特殊救济措施，是当事人在穷尽常规救济途径后的特殊救济程序。中彩公司在本案一审中并未就工程延期损失、劳务成本提出反诉，亦未提出相应抗辩，二审中也未就保证金利息提出上诉，应视为对于一审相关判决内容的认可，系其对自身权利的正常处分。再审审查期间中彩公司就其提出的该部分主张没有提供证据支持，本院不予认可。综上，中彩公司的再审申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中彩建设产业发展集团有限公司的再审申请。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年六月十日法官助理龙菲书记员谭丹