山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4138号 上诉人（原审被告）：青岛绿英健康管理有限公司，住所地青岛市李沧区灵川路。 法定代表人：江莉，总经理。 委托诉讼代理人：叶惠刚，山东惠强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐加丽，山东惠强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛海通汇银投资管理咨询有限公司，住所地青岛市市南区莱芜一路。 法定代表人：刘洪庆，总经理。 委托诉讼代理人：刘利，山东军诺律师事务所律师。 上诉人青岛绿英健康管理有限公司(以下简称绿英公司)因与被上诉人青岛海通汇银投资管理咨询有限公司(以下简称海通公司)合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初6447号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人绿英公司的委托诉讼代理人叶惠刚、徐加丽，海通公司的委托诉讼代理人刘利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿英公司提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人并不存在违约，上诉人提交的银行交易明细证明被上诉人的工作人员刘怡曾与上诉人的工作人员江苹联系，双方是风险代理合同，先服务后收费，没有补贴不付费，但为了开展服务的成本先收取了2万元，刘怡在涉案协议履行期间一直负责与上诉人联系，其行为属于表见代理，该款应扣除。被上诉人的确口头承诺补贴40万元，上诉人也是因为没有收到政府的全额补贴才未付剩余款项，为此刘怡还专门给上诉人发了补充协议调整余款为7.5万元。上诉人并不存在违约。 海通公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，不应改判。 海通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令绿英公司立即支付服务费115000元，违约金9032.5元(以20000元为基数，自2018年8月1日起暂计算至2019年10月8日，按日0.05%计算；及以95000元为基数，自2019年7月1日起暂计算至2019年10月8日，按日0.05%计算)，以及自2019年10月9日起至实际支付之日止的违约金(以115000元为基数，计算方式同前)；2.依法判令绿英公司承担本案诉讼费、保全费等海通公司为诉讼支出的一切必要费用。 一审法院认定的事实：2017年9月，海通公司作为乙方、绿英公司作为甲方，双方签订企业新四板挂牌和财务顾问服务协议，协议约定，甲方聘请乙方作为甲方的新四板挂牌推荐机构，向甲方提供新四板挂牌辅导和财务顾问服务。甲方同意支付11.5万元的挂牌服务费用，并同意在规定时间支付。在领取青岛市政府挂牌补贴后3个工作日内支付9.5万元，在领取李沧区挂牌补贴后3个工作日内支付2万元。违约条款：……若甲方迟延或不付应向乙方支付的财务顾问费，则应承担违约责任，每逾期一日按应付款项的0.05%支付违约金，协议同时约定了其他权利义务。双方均在合同上加盖公章。 合同签订后，海通公司依约履行。2017年12月29日，青岛蓝海股权交易中心有限公司出具关于同意青岛绿英健康管理有限公司挂牌的函。 根据自青岛市李沧区地方金融监督管理局调取的财务收据及财政直接支付入账通知书显示，2018年9月26日，绿英公司取得“四板挂牌扶持资金”10万元，资金来源为“年初预算”；2019年4月19日，绿英公司取得“区域性股权市场挂牌补助”10万元，资金来源为“上年结余”；2019年6月20日，绿英公司取得“中小企业发展专项资金（区域性股权市场挂牌补助）”10万元，资金来源为“市专款”。 海通公司因本案申请保全，向天安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，保险费支出500元。 绿英公司称海通公司曾口头承诺补贴共计40万元，海通公司对此予以否认，绿英公司未提供证据证明该项主张。 绿英公司称曾于2018年2月6日向海通公司工作人员刘怡支付2万元合同款，并提供江苹向刘怡转账的银行凭证一张。海通公司对此不予认可，认为交易双方均非当事人，并未收到该笔款项，刘怡于2017年5月入职海通公司，于2018年1月离职。 一审法院认为，当事人之间的服务合同关系依法成立并有效，双方当事人应全面履行各自义务。根据青岛市李沧区地方金融监督管理局调取的相关证据显示，绿英公司已经取得了青岛市及李沧区政府的挂牌补贴，绿英公司应当按约支付挂牌服务费，逾期付款已构成违约，应立即支付海通公司欠付的服务费11.5万元并承担相应的违约责任。海通公司主张的保险费并非诉讼的必要支出，对该项主张不予支持。绿英公司主张已付款2万元，但绿英公司提交的个人之间的转账凭证不足以证明已向海通公司付款，该项抗辩理由不成立，不予支持。综上，海通公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、青岛绿英健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛海通汇银投资管理咨询有限公司服务费11.5万元；二、青岛绿英健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛海通汇银投资管理咨询有限公司违约金，（自2018年10月1日起至实际付清之日止，按本金2万元的日0.05%计算；自2019年7月1日至实际付清之日止，按本金9.5万元的日0.05%计算）；三、驳回青岛海通汇银投资管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2781元、保全费1195元，合计3976元，由青岛绿英健康管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交微信聊天记录及《补充协议-券商、律所调整协议7.5万》，证明1、被上诉人处工作人员刘怡曾与上诉人处工作人员江苹微信聊天中称政府补贴款是40万。2、截止到2019年9月底，刘被上诉人员工刘怡一直与上诉人工作人员江苹联系，被上诉人从未告知上诉人刘怡已经离职或不再负责沟通、对接一事，后因上诉人仅收到了30万补贴款，而并未收到政府的全额补贴款，对此刘怡还主动给江苹发了补充协议，将合同余款调整为7.5万，充分证明被上诉人未按承诺的40万补贴款实现合同目的，进而作出降低收费的让步，上诉人也基于此未支付合同尾款，上诉人并未违约。3、该补充协议的收款账户并非是被上诉人的账户，而是刘怡指定的其他账户，充分证明刘怡通过其个人账户收取2万合同款是合理的。 被上诉人质证称：对该证据的真实性均不予认可，即使聊天记录内容是真实的，亦不能证明上诉人所主张的证明事项。该聊天记录仅证明上诉人与刘怡之间就挂牌事宜进行过沟通，并未显示被上诉人在其中作出过任何承诺。补充协议并无双方公章，若真如上诉人所主张被上诉人提出以7.5万进行和解的建议，被上诉人不至于提起一审的起诉。 对上诉人提交的微信记录的真实性本院予以确认，其中《补充协议-券商、律所调整协议7.5万》未经双方确认，对真实性不予认可。该证据证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 二审经审理查明，被上诉人认可刘怡是其公司职员且具体负责与上诉人进行沟通，但主张该职员2018年1月离职，公司并未收到刘怡收取的2万元。被上诉人称刘怡工作期间，听其提到过上诉人公司职员江苹，但不了解具体情况。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议焦点是上诉人主张的政府补贴数额以及刘怡收取的2万元是否应当扣除的问题。 对于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人提出政府补贴数额为40万元，但双方合同中对此并未有明确约定，上诉人也没有提交证据证明其应获得政府补贴为人民币40万元，对此上诉人应当承担举证不能的责任。对于第二个焦点问题，虽然被上诉人工作人员刘怡收取了上诉人2万元，但上诉人并没有充分证据证明该2万元系双方约定的服务费，且刘怡在本案中亦未出庭作证接受质询，对上诉人主张该款项应予扣除的主张，本院不予采信，一审法院判令上诉人支付合同约定的11.5万元并无不当，上诉人可就该2万元另行主张权利。 综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2781元，由上诉人青岛绿英健康管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年六月十日 法官助理 李燕 书记员姚莉