浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10138号 上诉人（原审原告）：李俊昆，男，1988年3月14日出生，汉族，户籍所在地山东省莱阳市。 被上诉人（原审被告）：童贤清，男，1955年8月31日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告）：杭州市江干区天海通讯器材商行（已注销），住所地：杭州市江干区五堡社区三区150号一楼。 经营者：陈福增。 上诉人李俊昆因与被上诉人童贤清、杭州市江干区天海通讯器材商行（以下简称天海通讯商行）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 李俊昆上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判支持李俊昆的一审诉讼请求第二项、第三项，并判令一、二审诉讼费用均由童贤清、天海通讯商行承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，导致判决错误。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。结合江干区市场监督管理局的调查笔录，天海通讯商行实际参与了经营，故天海通讯商行应当承担连带责任。第二，案涉手机不仅3C认证注销，且入网许可证均是假冒的。保证商品合格本来就是经营者的义务，没有3C认证的商品是不能保障人身、财产安全的，童贤清明知是假冒的，却还以次充好、以不合格商品冒充合格商品销售，主观上对消费者构成欺诈，消费者有权依照法律规定要求赔偿，经营者亦应依法予以赔偿。一审判决将举证责任强加给消费者，属于错误的滥用举证责任。第三，本案开完庭一年多才出判决，出了判决半年才将判决给李俊昆，故一审判决程序违法。综上，请求二审法院依法支持李俊昆的上诉请求。 童贤清、天海通讯商行均未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面答辩意见。 李俊昆向一审法院起诉请求：1.童贤清退还李俊昆货款6000元并支付三倍赔偿金18000元；2.天海通讯商行对上述诉请承担连带清偿责任；3.诉讼费由童贤清、天海通讯商行承担。 一审法院认定事实：2015年10月23日，“蓝天手机专卖”分别出具票号为0091904、0091905的专用票据，载明共售出四部手机，品牌和型号分别为210R、308各两部，单价分别为1400元、1600元。价格共计6000元。 2016年1月20日，杭州市江干区市场监督管理局的询问笔录，载明2016年1月14日，该局接到举报称蓝天手机卖场销售的两款米歌手机无3C认证，经查询米歌手机制造商“深圳市米歌讯业科技发展有限公司”3C认证，发现210型号3C认证已被该企业撤销，308型号手机被地方质检抽查发现不符合产品认证实施规则要求而被撤销；被询问人朱斌育，系天海通讯商行的店长，系受蓝天手机卖场负责人陈增福的委托接受调查；案涉手机系从米歌杭州代理商杭州通信器材市场满昊通信器材经营部处进货；天海通讯商行并非米歌手机的代理商。 童贤清出具声明，载明本人于2014年底向天海通讯商行租赁店面经营，于2015年6月开始经营，实际经营人为童贤清，后于15年底由于经营不善退出。 2016年8月15日，杭州市江干区国家税务局对于李俊昆提出的“通过浙江省税务局网站投诉举报天海通讯商行销售手机不开发票，回复告知发票由个人开具，申请公开认定的开票主体信息及认定的事实依据和法律依据，开票金额信息，对案件的处罚信息”的申请，出具杭国税公[2016]2号政府信息公开告知书，载明：经核实，李俊昆所举报天海通讯商行于2014年末已停止经营，商行负责人为陈增福，经营期间未发生该笔手机销售业务。2014年11月，陈增福将店面转租给童斌杰、童贤清经营，店面名称为蓝天通讯连锁店，童贤清本人也表示当时确有发生该笔业务。根据权责发生制原则，认定销售主体为童贤清经营的蓝天通讯连锁店。针对其销售手机未按规定开具发票的行为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国发票管理办法》规定，我局责令童贤清补交税款并为消费者补开发票。由于蓝天通讯连锁店已于2015年10月因经营不善退出，且经营期间未办理工商营业执照和税务登记证，属无证经营，根据相关规定，只能以临时个人纳税方式到税务部门代开发票。2016年7月11日，童贤清已到税务机关补交税务并代开发票，发票号码01048780，加税合计金额6000元（其中增值税174.75元）。 一审法院认为，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。童贤清、天海通讯商行均未到庭应诉，视为放弃答辩权利。依据杭州市市场监督管理局的询问笔录，案涉4部手机的3C认证均已注销，确属不合格产品，业已无法通过更换、修理等手段恢复产品性能。同时，杭州江干区市场监督管理局已认定案涉交易的销售主体为童贤清经营的蓝天通讯连锁店，经营期间并未办理工商营业执照和税务登记证，属无证经营，故李俊昆主张实际经营人童贤清退还其货款，未违反法律规定，该院予以支持。消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。民事交易中的欺诈，是指通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实事实，有意引起或维护某种错误，以达到影响被欺诈者决策的目的。本案中，李俊昆提供的证据无法证明在案涉交易过程中，销售者为诱使其产生错误认识，而存在有故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为，故对于李俊昆要求童贤清承担欺诈产生的惩罚性赔偿责任，无事实及法律依据，该院不予支持。案涉交易主体并非天海通讯商行，李俊昆主张天海通讯商行承担连带清偿责任，亦无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院于2019年1月15日作出如下判决：一、童贤清于判决生效之日起十日内退还李俊昆购物款6000元；二、驳回李俊昆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由李俊昆负担300元，由童贤清负担100元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实除一审判决第二页第二行至第四行“被询问人朱斌育，系天海通讯商行的店长，系受蓝天手机卖场负责人陈增福的委托接受调查”应为“被询问人朱斌育自称其系天海通讯商行的店长，系受蓝天手机卖场负责人陈增福的委托接受调查”外，与一审法院认定的事实一致。 另查明，杭州市江干区天海通讯器材商行已于2019年6月6日注销。 本院认为，根据已查明的事实，天海通讯商行已于2014年末停止经营，案涉交易的销售主体为童贤清经营的蓝天通讯连锁店，经营期间并未办理工商营业执照和税务登记证，属无证经营。一审法院据此认定案涉买卖合同关系的相对方系李俊昆与童贤清且童贤清应退还货款6000元无误，本院予以确认。李俊昆以天海通讯商行实际参与经营为由主张天海通讯商行应为童贤清所负债务承担连带责任，缺乏相应事实与法律依据，本院不予采信。此外，一审法院超期审理本案确有不当，但不属于严重违反法定程序的范围，亦未影响实体处理结果。综上，李俊昆的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由李俊昆负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年六月二十八日 书记员  周天阳