湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终519号上诉人（原审原告）：刘幸福，男，1958年12月12日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：黄玲玲，湖北巨天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北军翔时代汗蒸管理有限公司。住所：襄阳市樊城区解放路52号拉美步行街3幢2层2015室。法定代表人：崔文磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁龙飞，湖北联帮律师事务所律师。上诉人刘幸福因与被上诉人湖北军翔时代汗蒸管理有限公司（以下简称军翔时代公司）劳动争议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院(2019)鄂0606民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘幸福上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人提交了在被上诉人食堂、自助餐厅工作期间的照片、被上诉人为上诉人安排的员工宿舍钥匙、门禁卡以及证人张某的证人证言。上述证据可以证明：①被上诉人一直存在不与劳动者签订劳动合同的现象。②上诉人的工作时间、工作岗位、工作内容、工作地点等均由被上诉人决定，上诉人工作期间需参加被上诉人的员工会议、接受被上诉人的管理、遵守被上诉人的规章制度。故上诉人与被上诉人之间系管理与被管理关系。2.被上诉人代理人在开庭审理时陈述前后矛盾：被上诉人代理人在质证阶段说被上诉人不提供餐饮服务，而在回答审判员提问时又回答：“被上诉人有两处餐饮服务地：一处是楼下附一楼食堂为公司员工就餐使用；另一处是三楼自助餐厅，为客人提供有偿就餐服务。”通过网络信息可以查询，被上诉人在“美团网”公开的两条团购信息也都显示被上诉人提供有偿自助餐。故上诉人的工作内容既包括在食堂制作公司员工餐也包括为三楼自助餐厅提供酸辣粉、面条，上诉人提供的劳动是被上诉人的业务的重要组成部分。3.被上诉人提交自助餐厅和食堂承包协议，辩称已将自助餐厅、食堂承包给伊学奇。该协议违反法律、行政法规的强制性规定是无效的并且也是不真实的。伊学奇未办理相关工商营业执照也未按照法律规定申请食品经营许可。承包协议是被上诉人利用其优势地位，用来规避食品安全风险、规避劳资风险、规避劳动行政部门的监管，是以承包之名行劳动用工之实，使劳动者的休息休假、劳动保护等权利无法得到任何保障，其行为无异于以合法形式掩盖非法目的，同时也违反了法律、行政法规的强制性规定。4.被上诉人成立于2016年11月，上诉人是2017年8月开始到被上诉人处工作。而被上诉人与伊学奇的承包协议签订时间恰好也是从2017年8月开始。这种“巧合”正是被上诉人企图用虚假的承包协议否定双方之间存在劳动关系。上诉人的工资通过伊学奇代领代发这也是被上诉人为了逃避劳动部门监管、规避劳资风险的手段，被上诉人辩称每月十五日将所谓的食堂、自助餐厅承包款12000元转账给伊学奇，不合常理，所谓的承包款实际应是被上诉人餐饮部门负责人伊学奇的劳动报酬。军翔时代公司辩称，服从原判。刘幸福向一审法院起诉请求：1.判令军翔时代公司向其支付未签订劳动合同二倍工资差额16500元；2.判令军翔时代公司向其支付自2017年8月28日至2018年3月9日期间工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计23763元；3.判决军翔时代公司支付违法解除劳动关系赔偿金6600元；4.判令军翔时代公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：军翔时代公司于2016年11月21日成立，法定代表人为崔文磊，经营范围为汗蒸服务、洗浴服务、足疗服务等，该公司主营业务为汗蒸服务、洗浴，另自己内部开办有食堂，供员工就餐用，三楼有自助餐厅，方便顾客汗蒸后有偿就餐。2017年8月1日，军翔时代公司（甲方）与伊学奇（乙方）签订《食堂承包合同》一份，约定：甲方将公司的负一食堂（主要负责供应员工饮食）承包给乙方经营，经营期限暂定一年，自2017年8月1日起至2018年7月31日止；甲方将厨房承包给乙方经营管理，承包期间，乙方应自行办理营业执照。负一食堂承包费为人民币12000元（含乙方应发给其所聘人员的劳务费），每月的承包费用支付时间为每月15日，由乙方领取，自由支配；应乙方要求，甲方同意为乙方厨房人员提供工作餐和住宿。甲方根据乙方报单负责采购材料，要做到及时、保质、保量、价格合理；甲方要终止合同需提前半月通知乙方，结清所有承包费用及押金。乙方若终止合同，需提前半月通知甲方，待甲方找到合适的厨师后马上支付全部承包费及押金离开。承包合同签订后，军翔时代公司按约定按期向伊学奇支付承包费，将款汇入伊学奇个人账户。军翔时代公司自己招聘的员工，军翔时代公司按月将工资转账至员工工资卡中，并制作有员工花名册。军翔时代公司提供的员工花名册中没有刘幸福的名字。刘幸福自己称其于2017年8月28日被伊学奇聘请，负责负一食堂炒菜工作，口头约定每月工资3300元，每月休息2天，伊学奇每月16日左右给其发工资，用现金支付；2018年3月，伊学奇说要换炒菜师傅，其就离开了，伊学奇不欠其工资。2018年4月15日，刘幸福向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求军翔时代公司向其支付未签订劳动合同二倍工资差额16500元，支付自2017年8月28日至2018年3月9日期间工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计23763元，支付违法解除劳动关系赔偿金6600元等。襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院经审理认为，申请人从事的饮食服务工作并不是被申请人处的业务组成部分，且申请人在庭审中也未举证证明其工作期间接受了被申请人处的管理，同时其工资由承包人以现金形式直接发放，而申请人与被申请人之间没有任何建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，故双方之间不符合劳动关系履行阶段的基本特征，驳回了申请人刘幸福的仲裁请求。刘幸福遂诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘幸福主张要求军翔时代公司支付其各项费用，那么刘幸福须提供相关证据证明双方存在劳动关系的事实，如刘幸福给其发放工资的工资卡或员工工资单或员工花名册等。现查明事实是刘幸福到食堂上班是伊学奇个人招聘而来，工资由伊学奇个人发放，军翔时代公司并没有招聘刘幸福来工作，也未给刘幸福发放过工资。刘幸福虽从事食堂炒菜工作，但军翔时代公司已将食堂经营全部承包给伊学奇，向伊学奇支付的承包费中也包括承包人自己聘请人员的劳务费。因此，刘幸福认为与军翔时代公司之间存在劳动关系证据不足，因该举证证明责任在刘幸福，刘幸福举证不力，故应承担举证不力的法律后果，刘幸福要求军翔时代公司支付各项费用的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘幸福的诉讼请求。一审立案未收取刘幸福案件受理费。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审判决认定属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：刘幸福与军翔时代公司之间是否存在劳动关系。判断劳动关系的关键是看用人单位与劳动者之间是存在管理与被管理的人身隶属关系，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，并成为用人单位的成员。本案中，军翔时代公司与伊学奇签订《食堂承包合同》，将公司的负一食堂（主要负责供应员工饮食）承包给伊学奇经营管理，经营期限暂定一年，自2017年8月1日起至2018年7月31日止，军翔时代公司为伊学奇一方的厨房人员提供工作餐和住宿。该合同不违反法律法规的强制性规定，且已实际履行，军翔时代公司按合同约定支付伊学奇承包费，二者存在劳务承包关系。刘幸福认可是由伊学奇招聘，与伊学奇商定工资待遇，并由伊学奇实际发放工资，考勤受伊学奇管理，被伊学奇辞退。刘幸福提交的工作期间的照片、宿舍钥匙、门禁卡，可以证明其工作地点，但不能证明其接受军翔时代公司的劳动管理，刘幸福在一审期间提供的证人证言也不足以证明其与军翔时代公司存在劳动关系的主张。故就现有证据，不能认定刘幸福与军翔时代公司之间存在劳动关系。综上所述，刘幸福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘幸福负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年六月十七日书记员  严琦童