上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初1347号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人李宇龙，男，1994年6月7日出生，汉族，住湖北省沙洋县李市。辩护人张敏娜，上海德禾翰通律师事务所律师,系上海市徐汇区法律援助中心指派。被告人李某2，男，1999年3月18日出生，汉族，户籍所在地河南省，暂住浙江省宁波市。辩护人陶森，上海市申中律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检三部刑诉(2019)1597号起诉书指控被告人李宇龙、李某2犯非法经营罪，于2019年11月28日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于2019年12月3日立案并同意本案适用简易程序，后因发现有不宜适用简易程序审理的情形依法将本案转为适用普通程序审理。经上海市高级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员宋某某出庭支持公诉，被告人李宇龙及其辩护人张敏娜、被告人李某2及其辩护人陶森到庭参加诉讼。本案依法经延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控,2018年底至2019年6月，被告人李宇龙伙同被告人李某2制作了一款针对饿了么平台的软件，可以实现系统刷单、骗取平台首单补贴、果蔬商超补贴等功能。期间，二名被告人通过QQ群出售该软件，经司法审计，被告人李宇龙、李某2非法获利共计人民币30余万元。2019年7月18日、19日，被告人李宇龙、李某2先后被公安人员抓获。公诉机关认为，被告人李宇龙、李某2相互结伙，违反国家法规，出版发行扰乱市场秩序的非法出版物，情节特别严重，应当以非法经营罪追究二人共同犯罪的刑事责任。被告人李宇龙、李某2到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请依法审判。被告人李宇龙辩称：(1)其设计的软件只是电脑程序，不属于非法出版物，其不构成非法经营罪，其可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；(2)获利金额应扣除成本的承担以及支付给中间人的钱，其与被告人李某2两人共同获利17万余元。辩护人提出：(1)涉案软件不属于非法出版物，被告人的行为不构成非法经营罪；(2)本案更符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪构成；(3)获利金额请法院依法核实后予以认定；(4)被告人系初犯、偶犯，主观恶性较小且有坦白情节，请求法院对其从轻处罚。被告人李某2辩称：(1)涉案软件不属于非法出版物，其不构成非法经营罪，认同被告人李宇龙及其辩护人关于罪名的辩护意见；(2)对审计的金额有异议，认同被告人李宇龙对两人共同获利金额的供述。辩护人提出：(1)起诉书对被告人获利金额的认定证据不足；(2)认同被告人李宇龙的辩护人关于罪名的辩护意见；(3)被告人李某2所起作用相对较小，其只是在被告人李宇龙已经完成软件开发的基础上帮助其加固服务器，请法院量刑时予以考量；(4)被告人系初犯、偶犯，有坦白情节，请求法院对其从轻处罚。经审理查明,2018年底，被告人李宇龙通过QQ结识被告人李某2。二名被告人合伙制作了一款针对“饿了么”平台的软件，该软件可以实现系统刷单以及骗取平台首单补贴、果蔬商超补贴等功能。二人通过设立QQ群并经由群成员推荐的方式售卖该软件非法获利。至2019年6、7月份，二人向100余人销售该软件，共计获利人民币十余万元。李1、陈某某(已判决)等人购买并利用该软件对“饿了么”平台实施诈骗犯罪活动，给“饿了么”平台造成大量经济损失。2019年7月18日、19日，被告人李宇龙、李某2先后被公安人员抓获，到案后如实供述了基本犯罪事实。本院审理期间，被告人李宇龙家属代为退赔人民币5万元，被告人李某2家属代为退赔人民币2万元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：证人王某、李1、陈某某等人的证言，拉扎斯网络科技(上海)有限公司提交的相关材料、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书及情况说明、上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告、案件接报回执单、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、办案说明及被告人李宇龙、李某2的供述等。本院认为，被告人李宇龙伙同被告人李某2向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且系共同犯罪，应予处罚。本案被告人制作并出售软件的行为并不属于出版发行非法出版物的行为，故依法不构成非法经营罪。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。经查，“饿了么”平台通过互联网终端与用户共同建立了网上交易系统，被告人李宇龙、李某2制作的外挂软件可以模拟伪装成“饿了么”的网络协议，通过非法手段侵入交易系统，通过修改传输数据，对用户在下单过程中向“饿了么”传输的数据进行了修改，使用新的手机号即可绕过“饿了么”对新客判断的逻辑，导致平台获取的信息失真进而蒙受经济损失。被告人李宇龙、李某2制作的软件属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。开发并出售该软件的被告人李宇龙、李某2依法构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人李某2、李宇龙及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人李宇龙、李某2到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人李宇龙、李某2家属代为退出部分违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人在共同犯罪中的事实、性质、情节、地位和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李宇龙犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2022年10月17日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)二、被告人李某2犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月19日起至2022年7月18日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)三、违法所得继续予以追缴；犯罪工具应予没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈 芳人民陪审员  蒋瑞余人民陪审员  蔡 唯二〇二〇年六月三十日法官 助理  李晓萍书 记 员  宗 珲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十五条……违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定后，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。