贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1267号 上诉人（原审原告）：李宝龙，男，1988年7月8日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：贵州华联房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市兴泰新区民航大道荣御天下贰幢壹层N-022号。 法定代表人：包永财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，贵州黔成起智（兴义）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋先印，贵州黔成起智（兴义）律师事务所实习律师。 上诉人李宝龙、贵州华联房地产开发有限公司（以下简称华联房开公司）因劳动争议一案，均不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初11813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华联房开公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回李宝龙的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由李宝龙承担。事实和理由：1．华联房开公司已足额支付李宝龙劳动报酬，一审认定华联房开公司未发放102961元佣金与事实不符。2．李宝龙系个人原因辞职，华联房开公司不应当支付经济补偿金。 李宝龙上诉请求：1．撤销原判，改判支持李宝龙全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由华联房开公司承担。事实和理由：1．李宝龙于2015年起在华联房开公司工作，至2019年离职共4年，应当支付4个月的经济补偿金，一审仅支持2.5个月错误。2．李宝龙的工资由固定工资加上佣金组成，一审仅依据固定工资计算李宝龙的平均工资，并据此计算经济补偿金错误。 李宝龙向一审法院起诉请求：1．判决华联房开公司支付11个月双倍工资229350元（按20850元×11=229350）；2．判决华联房开公司支付李宝龙劳动报酬102961元；3．判决华联房开公司支付李宝龙经济补偿162603元（18067×4.5×2=162603元，实际按照黔西南州就业人员月平均工资3倍计算，超出部分未予计算），以上三项费用共计494914元；4．判决华联房开公司补缴2015年6月28日到2018年6月11日期间应为李宝龙缴纳的社会保险；5．诉讼费由华联房开公司承担。 一审法院查明事实：李宝龙称与华联房开公司建立劳动关系的时间是自2015年6月28日起，华联房开公司称李宝龙自2017年5月1日起与华联房开公司建立劳动关系。李宝龙、华联房开公司之间于2018年6月11日签订书面劳动合同，2017年5月1日，李宝龙任华联房开公司营销部经理职位，并在其工作经历中填写工作经历为“贵州根基房地产开发有限公司”和“贵州景地房地产开发有限公司”，到岗时间“2017年5月1日”，此外，在该申请表上，记录有李宝龙考核期工资标准为7500元/月，试用期标准8500元/月，转正其工资标准为10000元/月。2016年11月26日起，由华联房开公司工作人员李强向李宝龙支付相对固定的工资。华联房开公司所举网上银行电子回单，记录有华联房开公司以“李强”名义向李宝龙按月支付的、较为稳定的工资，其中2018年1月至2019年1月的平均工资为12917.42元/月，本案中李宝龙主张的该段时间的工资为12689元/月。李宝龙于2019年1月21日向华联房开公司提出辞呈，其称于同日离开公司。 华联房开公司的薪酬体系方案显示，收入包括固定薪资+佣金提成。部门佣金以500元/套，按套提取，结算时间：佣金按月度发放，下月15日前审核及发放上一月度的佣金；佣金发放原则：实行由营销部负责人（营销总监）视实际情况按劳分配的原则。经华联房开公司法人代表签字认可的“贵州华联房地产开发有限公司款项支付审批单显示‘营销部结余￥397573元待发放’”，营销部佣金分配表，总计需要分配的佣金为397573元，其中李宝龙可分得的是102961元。 另查明，李宝龙入职后华联房开公司未为其购买社会保险，但之后华联房开公司为李宝龙缴纳了自2018年6月至2019年1月的社会保险。2019年8月，李宝龙向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会就与本案相同诉请申请仲裁，华联房开公司同时提出与本案相同的答辩理由。黔西南州劳动人事争议仲裁委员会作出本案案涉仲裁裁决1、由华联房开公司向李宝龙支付劳动报酬102961元；2、驳回李宝龙其余仲裁请求。 一审法院认为，根据《劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。本案中，从2016年11月26日起，由华联房开公司工作人员以月为单位，较为稳定的向李宝龙发放劳动报酬，结合双方庭审陈述，可以确定李宝龙、华联房开公司之间自2016年11月26日起建立劳动关系，李宝龙主张其与华联房开公司之间的劳动关系自2015年6月28日开始，未能根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的举证规则举证证实，故不予支持；根据上述分析，华联房开公司应至迟于2016年12月25日与李宝龙签订书面劳动合同，否则，应根据《劳动合同法》第八十二条，《劳动合同法实施条例》第七条之规定，承担自2016年12月26日起至2017年11月25日止的未签订书面劳动合同双倍工资差额。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项、第二十七条第一款规定，本案李宝龙所主张的双倍赔偿金，属于对用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的违法事项惩罚性规定，为一般劳动争议，受一年仲裁时效制度调整，应至迟于2018年11月25日提出，其于2019年8月提出，已超过一年仲裁时效期间；华联房开公司辩称此项超过仲裁时效的理由成立，予以采信，本院对李宝龙关于未签订书面劳动双倍工资的主张不予支持。 关于华联房开公司是否存在拖欠李宝龙劳动报酬102961元的问题。本案华联房开公司制定的《贵州华联城营销部提成及薪酬体系方案》明确了劳动者收入包括固定底薪加佣金提成的方式，上述102961元经华联房开公司法人代表签字认可，属于李宝龙应提成的佣金部分，亦属于李宝龙的工资组成部分，根据李宝龙、华联房开公司所举李宝龙领取工资情况和华联房开公司向李宝龙发放工资情况来看，上述102961元佣金部分并未发放，故华联房开公司存在拖欠李宝龙劳动报酬的情形，应依法向李宝龙支付。 在华联房开公司存在拖欠李宝龙劳动报酬的前提下，根据《劳动合同法》第三十八条第（二）项之规定，李宝龙可提出解除或终止劳动合同的权利，并由华联房开公司根据《劳动合同法》第四十六条（第一项）、第四十七条之规定向李宝龙支付经济补偿金。本案中，李宝龙主张的其离职前月工资标准为12689元/月，未超过本地上年度职工月平均工资的三倍，此项计算所确定的工资标准是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，并非将其佣金提成折算后其应得数额，故李宝龙按照18066元的标准计算于法无据，应以其主张的12689元/月计算经济补偿金，经济补偿金依法应根据劳动者的工作年限计算，每满一年计算一个月，不足半年的计算半个月，故李宝龙二倍计算经济补偿金的主张不予支持。据此，华联房开公司应向李宝龙支付的经济补偿金计算期间自2016年11月26日至2019年1月21日，为31722.5元（12689元/月×2.5个月）。 关于补缴社会保险问题。根据《社会保险法》第八十四条、第八十六条之规定，补缴社会保险应属社会保险行政主管部门行政职能，不属于人民法院民事诉讼受案范围。本院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同》第七条、第十条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由贵州华联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李宝龙劳动报酬102961元；二、由贵州华联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李宝龙经济补偿金31722.5元；三、驳回李宝龙的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州华联房地产开发有限公司承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《贵州华联城营销部提成及薪酬体系方案》《贵州华联房地产开发有限公司款项支付审批单》《贵州华联房地产开发有限公司营销部提成金额汇总表》《营销部佣金分配表》等资料记载，李宝龙应分配佣金102961元，华联房开公司主张已足额支付劳动报酬，但并未提供证据证明已支付前述款项，因此，应由华联房开公司承担不利后果，一审对此判决并无不当。 对于经济补偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定在劳动者和用人单位都无过错的情况下，法律赋予劳动者的单方解除权，亦即辞职权。第三十八条规定劳动者在用人单位违约或者严重侵犯劳动者合法权益的情况下，可以单方解除劳动合同。虽然华联房开公司存在拖欠佣金的情形，但从李宝龙2019年1月23日提交的《辞呈》来看，其系基于自身原因提出辞职，而非基于用人单位拖欠劳动报酬而解除劳动合同，且《贵州华联房地产开发有限公司款项支付审批单》《贵州华联房地产开发有限公司营销部提成金额汇总表》《营销部佣金分配表》等资料形成时间均为2019年5-6月，即李宝龙提出辞职时佣金数额尚未确定。因此，李宝龙的辞职行为应当属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的情形，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条的规定，判决华联房开公司支付补偿金，适用法律错误，应予纠正。 对于李宝龙一审所提双倍工资及补缴社会保险费用的问题，一审均已作充分说理，李宝龙二审中并未对此提出新的事实和理由，故不再赘述。 综上所述，李宝龙的上诉请求不能成立，不予支持；华联房开公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初11813号民事判决第一项，即“由贵州华联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李宝龙劳动报酬102961元”； 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初11813号民事判决第二项、第三项，即“由贵州华联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李宝龙经济补偿金31722.5元；驳回李宝龙的其余诉讼请求”； 三、驳回李宝龙的其余诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，李宝龙提起上诉的二审案件受理费10元，贵州华联房地产开发有限公司提起上诉的二审案件受理费10元，均由贵州华联房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 石 鑫 审判员 简 坤 二〇二〇年六月三十日 书记员 靳秋兰