河南省济源中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫96行终14号上诉人（一审原告）济源市沁园崔氏健康管理中心。住所地：济源市沁园街道办事处御驾村御驾街南一巷11号2楼。经营者崔燕霞，女，汉族，1969年12月1日出生，住济源市。委托代理人党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。委托代理人张晨晓，河南俊卿律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）济源产城融合示范区市场监督管理局。住所地：济源市沁园路88号。法定代表人于武中，局长。出庭负责人卫元军，副局长。委托代理人李涛，该局工作人员。委托代理人卢雷，河南涛声律师事务所律师。上诉人济源市沁园崔氏健康管理中心（以下简称济源崔氏中心）因与被上诉人济源产城融合示范区市场监督管理局（以下简称济源市场监管局）工商行政处罚一案，不服济源市人民法院(2020)豫9001行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：济源崔氏中心系个体工商户，经营者为崔燕霞，2017年7月18日取得由济源市工商行政管理局（以下简称济源工商局）颁发的营业执照，经营范围为保健器材。2019年1月1日，经河南合家欢电子科技有限公（以下简称河南合家欢公司）司授权，济源崔氏中心可以使用和宣传合家欢商标及品牌系列产品，期限为2019年1月1日至2019年12月30日。之后，济源崔氏中心开始经营合家欢系列产品。2019年2月22日，济源工商局在监督检查中发现济源崔氏中心涉嫌虚假宣传，开始立案查处。查处期间，因不能在规定时间内作出处理，承办人于2019年5月20日申请延期处理，主管领导同日批示同意；2019年6月14日，经局长办公会议集体讨论决定，又延期2个月。济源工商局经调查取证，认为济源崔氏中心经营的合家欢系列产品并非医疗器械，却在销售过程中利用宣传彩页、讲课视频宣传合家欢系列产品有治疗各种疾病的功效，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于一般违法行为，于2019年7月1日作出济市监工商告[2019]0103011号行政处罚告知书和济市监工商听告[2019]0103011号行政处罚听证告知书并于同日送达济源崔氏中心，告知济源崔氏中心拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述权、申辩权和申请听证的权利。在济源崔氏中心提出听证申请之后，济源工商局于2019年7月11日组织济源崔氏中心进行了听证。听证之后，济源工商局认为济源崔氏中心的申辩意见不成立而未予采纳，经集体讨论后于2019年8月15日作出济市监工商处字[2019]41号行政处罚决定书，认定济源崔氏中心印制的宣传彩页上有“济源市合家欢健康管理连锁中心”“1.中国著名品牌；2.中国老年产业杂志社会员单位；3.河南省工商局授予守合同重信用企业；4.河南省十大科技创新先进单位”“体验范围：××、××、坐骨神经痛、腰椎间盘突出、腰椎骨质增生、××、腰肌劳损、软组织损伤（肿胀疼痛）、成就型腰扭伤、背肌盘腰炎等。同时，落枕、感冒（全身酸痛）、便秘、肠胃功能紊乱等也有很好的疗效”等内容，电脑主机上存有合家欢健康床垫十大作用PPT课件、介绍合家欢产品功效的讲课视频，截至案件调查终结销售额约8万元，因而认为济源崔氏中心经营的合家欢系列产品并非医疗器械，却在销售过程中利用宣传彩页、讲课视频宣传合家欢系列产品有治疗各种疾病的功效，引人误认为合家欢系列产品有治疗作用，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成违法行为，属于一般违法行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款和《中华人民共和国行政处罚法》第五条之规定，责令当事人停止违法行为，决定给予济源崔氏中心罚款5万元的行政处罚。该行政处罚决定书于2019年8月21日送达济源崔氏中心。另查明，因机构改革，济源工商局已不存在，其职责由新组建的济源市场监管局行使。一审法院认为：原济源工商局系我市行政区域内的市场监督管理行政机关，依法具有市场监督管理行政处罚职权。济源工商局认定济源崔氏中心在经营合家欢系列产品过程中存在××的功效的行为，有济源崔氏中心印制的宣传彩页、制作的讲课视频等证据予以证明，证据确实充分。合家欢系列产品属于保健产品，并非医疗器械，不具备治疗各种疾病的功效。济源崔氏中心的宣传行为足以使人误认为合家欢系列产品有治疗作用，济源工商局认定济源崔氏中心的行为属于虚假宣传，并无不当。济源崔氏中心认为其不存在虚假宣传行为，不能成立，该院不予采纳。济源崔氏中心的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，应当受到市场监督管理行政处罚。济源工商局认定济源崔氏中心的行为属于一般违法行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，对济源崔氏中心进行处罚，适用法律正确。对于济源崔氏中心的违法行为，根据法律规定，本应在20万元以上100万元以下的罚款幅度内进行处罚，但济源工商局根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条所规定的处罚与教育相结合的原则，对济源崔氏中心实行减轻处罚，给予济源崔氏中心罚款5万元的处罚，符合行政处罚法的立法宗旨和目的，并无不当。济源工商局在处罚前告知了济源崔氏中心对其处罚的事实、理由、依据、陈述权和申辩权以及申请听证的权利，并进行了听证，保障了济源崔氏中心依法应当享有的重要程序性权利，处罚程序并无不当。综上，济源工商局作出的行政处罚决定，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回济源崔氏中心的诉讼请求。案件受理费50元，由济源崔氏中心负担。济源崔氏中心不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。主要理由：1、济源市场监管局首次向其收集、调取证据时，没有告知其享有陈述权、申辩权，程序违法。2、营业场所发现的宣传彩页和电脑中存储的讲课视频是静态的，宣传应该是动态的，济源市场监管局提供的证据，不足以证明其在销售过程中进行了虚假宣传，一审法院认定事实错误。宣传彩页只有1张，系河南合家欢公司老板提供的，仅作样品参考用的；济源市场监管局扣押其电脑主机没有法律手续，未经其本人同意，扣押行为违法。3、济源市场监管局执法过程中使用了执法记录仪，应提供执法记录。被上诉人济源市场监管局辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1、执法时有效的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条第二款规定，在告知当事人有申请办案人员回避的权利之后即可向当事人收集证据。首次收集、调取证据时应告知陈述、申辩权利是《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的要求，该规定2019年4月1日才开始实施。2、济源崔氏中心经营的产品不是医疗器械，××有很好的疗效，崔燕霞在行政处罚程序中认可其按照课件对客户进行授课，足以证明其进行了虚假宣传，使群众对产品的真实性能、功能产生误解，严重扰乱市场秩序、侵害消费者特别是中老年群体的合法权益。3、执法记录仪不是每组执法人员都配备，如有可以提供。扣押电脑主机有手续。二审期间，济源市场监管局按照法庭要求及济源崔氏中心的上诉理由提交了以下证据：1、执法记录视频3段；2、行政强制措施决定书及查扣财物清单；3、宣传彩页4张。济源崔氏中心对该3份证据的真实性无异议，但认为视频中其没有进行虚假宣传;其收到了行政强制措施及查扣财物清单;4张宣传彩页是从其经营场所的柜子里提取，不记得有多少张了。本院确认，上述证据系济源工商局执法过程中产生或者搜集的证据，来源合法，与案件具有关联性，济源崔氏中心对证据真实性无异议，本院予以认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”本案一审期间，济源市场监管局提供的宣传彩页、崔燕霞讲课视频以及崔燕霞认可其按照视频内容进行授课的询问笔录等证据，可以相互印证，足以认定济源崔氏中心在销售保健器材过程中，××治疗功效的行为，该宣传行为属于虚假宣传，且容易引人误解。济源工商局根据济源崔氏中心的违法情节，减轻处罚，给予五万元处罚，符合法律规定。一审法院认定事实清楚，处理结果正确，本院应予支持。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条第二款规定：“首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。”2019年2月22日，济源工商局首次对济源崔氏中心进行现场检查时，告知了经营者崔燕霞有申请办案人员回避的权利，现场检查行为程序合法。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》自2019年4月1日开始实施，根据法不溯及既往的原则，济源崔氏中心的该项上诉理由不能成立。二审期间，济源崔氏中心对济源市场监管局提供的4张宣传彩页、执法记录视频、行政强制措施决定书及查扣财物清单均无异议，所以济源崔氏中心关于现场仅有1张宣传彩页、现场执法没有执法记录，以及扣押其电脑主机时没有出具相关法律手续的上诉理由，均与客观事实不符，不能成立。综上，济源崔氏中心的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人济源市沁园崔氏健康管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  任秀娥审判员  王艳玲审判员  谢高锋二〇二〇年六月十六日法官助理刘生亮书记员李明昊