福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终717号 上诉人（原审被告）：吴兴其，男，1976年11月17日出生，汉族，住建瓯市。 委托诉讼代理人：谢乐辉，福建建达（南平）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘文庆，男，1980年12月5日出生，汉族，住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：吴桢（系刘文庆妻子），住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：童奎荣。 被上诉人（原审原告）：马善吉，男，1949年9月19日出生，汉族，住政和县。 被上诉人（原审原告）：黄某1，女，1976年6月3日出生，汉族，住南平市建阳区。 被上诉人（原审原告）：马某1，男，2003年3月31日出生，汉族，住南平市建阳区。 法定代理人：黄某1（系马某1母亲），住南平市建阳区。 被上诉人（原审原告）：马某2，女，2013年3月2日出生，汉族，住南平市建阳区。 法定代理人：黄某1（系马某2母亲），住南平市建阳区。 马善吉、黄某1、马某1、马某2的共同委托诉讼代理人：黄远忠，福建星然律师事务所律师。 上诉人吴兴其、刘文庆因与被上诉人马善吉、黄某1、马某1、马某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2019）闽0783民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴兴其上诉请求：撤销建瓯市人民法院（2019）闽0783民初1027号民事判决第一项、第二项，改判驳回马善吉、黄某1、马某1、马某2对吴兴其的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由:1.吴兴其与马绍祖之间不是雇佣关系，刘文庆家中的玻璃屏风和铝合金移门的安装均非吴兴其承包范围，刘文庆并无证据证实其房屋的整体装修业务及玻璃屏风安装业务由吴兴其承包。本案事故发生前，吴兴其承包的工作已全部完成，之后，刘文庆的妻子吴桢向吴兴其提出安装玻璃屏风，吴兴其因一人无法完成而为吴桢找来马绍祖帮忙，吴桢对此并未拒绝且提供了安装玻璃屏风所使用的脚手架。马绍祖并非吴兴其经营店铺的员工，吴兴其也未指挥马绍祖进行作业，更未给付马绍祖报酬。因此，吴兴其与马绍祖是共同受雇于刘文庆，吴兴其对马绍祖的死亡并不存在过错。2.吴兴其在不清楚自己责任程度的情况下，为缓和马绍祖家属的情绪而给付了165000元并垫付了处理事故期间的费用11640元。3.本案无确切证据证实马绍祖在事发前曾在南平市第二医院就诊，不能排除是因马绍祖自身发生眩晕导致坠楼，吴兴其已就此申请一审法院调取马绍祖生前在南平市第二医院的就诊记录、用药情况、公安部门的现场照片等证据，并申请追加刘文庆的妻子吴桢为本案被告，但一审法院未予调取证据也未追加吴桢为被告，程序违法。4.马善吉、黄某1、马某1、马某2一审时并未主张处理丧葬事宜人员的误工费，但一审判决却予以支持误工费2472.9元，存在错误。马善吉、黄某1、马某1、马某2主张的事故处理期间产生的住宿费6676元、伙食费4350元实际上已包含于丧葬费中，故一审判决超出马善吉、黄某1、马某1、马某2诉讼请求。 刘文庆辩称，1.一审法院未查明吴兴其经营铝合金店铺并依法取得个体工商户营业执照，且以家庭为中心开展经营活动。2.刘文庆与马绍祖并不认识，也无资金往来，马绍祖在实际作业中也无需接受刘文庆的管理和指挥，马绍祖的劳动保障防护措施应由南平市建阳区万顺铝合金销售店负责。3.吴兴其经营的南平市建阳区万顺铝合金销售店以包工包料的形式承包了刘文庆家中的铝合金安装、补胶等装修项目，刘文庆验收后系与南平市建阳区万顺铝合金销售店进行结算，吴兴其主张其经营范围不包含补胶业务与事实不符。 刘文庆上诉请求：撤销建瓯市人民法院（2019）闽0783民初1027号民事判决第一项、第二项，改判驳回马善吉、黄某1、马某1、马某2的一审诉讼请求。事实和理由：1.刘文庆系基于吴兴其经营铝合金业务近10年的丰富经验而选定由南平市建阳区万顺铝合金销售店承揽案涉房屋的铝合金业务，该事实在案涉《人民调解协议》中已明确，故本案承揽人是南平市建阳区万顺铝合金销售店，且马绍祖与南平市建阳区万顺铝合金销售店之间系劳动关系，马绍祖的家属应当先行申请工伤认定。一审法院认定吴兴其个人承揽案涉房屋的铝合金业务，且未依职权追加被告，明显错误。2.一审法院对马绍组的死亡原因认定不清，判决由刘文庆承担30%责任于法无据。刘文庆将案涉房屋的铝合金业务发包给具有多年相关经验的南平市建阳区万顺铝合金销售店的吴兴其，且吴兴其在勘验现场后才组织施工，施工现场亦由吴兴其指挥管理，故吴兴其系提供安全防护设施设备的义务主体，刘文庆作为定作人不存在过错。同时，案涉房屋的三楼推拉门与旋转楼梯之间相距两米多，旋转楼梯是否安装护栏与推拉门补胶作业之间不存在关联性，且马绍祖隐瞒其事发前一天还在南平市第二医院接受治疗的事实，故马绍祖坠亡系因其自身疾病和未戴头盔、未注意安全导致，刘文庆提供的场地并不存在安全隐患。 吴兴其辩称，1.吴兴其并未承包案涉房屋的室内推拉门及玻璃屏风安装。吴兴其经营的南平市建阳区万顺铝合金销售店的经营范围并不包括室内推拉门和玻璃屏风的安装，故南平市建阳区万顺铝合金销售店不是本案适格主体。吴兴其仅以包工包料的方式承包案涉房屋的22扇铝合金窗户安装业务，共计133平方米，总价59850元。2.吴兴其与马绍祖系工友关系。2019年3月13日之前，吴兴其承包的工作早已完成。如果事发当天仅需要补胶，则一人很快即可完成，无需由吴兴其与马绍祖两人在场作业。当天，马绍祖和吴兴其均以自然人的身份受雇于刘文庆，并在刘文庆妻子吴桢的指挥下安装玻璃屏风，安装使用的脚手架系由刘文庆提供。马绍祖为案涉房屋的三楼推拉门进行补胶业务并不属于吴兴其的承包范围，故马绍祖不是吴兴其的员工，吴兴其没有义务为马绍祖提供安全保障，应由雇主刘文庆提供。3.马绍祖因何坠楼死亡原因未予查明。马绍祖是成年人，白天在室内正常操作的情况下不可能发生坠楼，故不能排除由马绍祖个人疾病或服药反应等情况导致其坠楼，且本案中也无证据证实马绍祖系因工作因素导致坠楼。 马善吉、黄某1、马某1、马某2对吴兴其、刘文庆的上诉一并辩称，1.一审法院认定马绍祖受雇于吴兴其为刘文庆的房屋提供铝合金门窗安装劳务的事实正确，该事实亦为案涉《人民调解协议书》确认。2.马绍祖与吴兴其之间仅为临时雇佣，并未形成劳动关系，刘文庆上诉主张适用工伤认定的有关程序处理本案不能成立。3.一审法院依法认定吴兴其、刘文庆、马绍祖三方的责任比例并作出判决，客观公正，并未超过马善吉、黄某1、马某1、马某2的诉讼请求。4.马绍祖在坠亡前身体健康，不存在不适合安装铝合金门窗的疾病，应尊重客观事实，维护死者家属的权益。请求驳回上诉，维持原判。 马善吉、黄某1、马某1、马某2向一审法院起诉请求：1.判决吴兴其赔偿马善吉、黄某1、马某1、马某2因马绍祖死亡产生的各项经济损失共计974610元。2.判决刘文庆对上述赔偿义务承担连带责任。 一审法院认定事实：2019年3月13日上午，吴兴其雇佣马绍祖到刘文庆位于南平市建阳区的房屋提供铝合金门窗安装、上胶等劳务。马绍祖在为三楼推拉门补胶过程中不慎从未安装护栏的过道处坠落，经抢救无效死亡。2019年3月16日，经南平市建阳区回龙乡人民调解委员会调解，三方达成协议约定由吴兴其预先赔偿马绍祖家属165000元，由刘文庆预先赔偿马绍祖家属135000元，其余赔偿事宜三方通过诉讼方式解决。协议约定的赔偿款现均已支付到位。在处理事故期间，吴兴其另支付了11640元费用。 另查明，马善吉（1949年9月19日出生）与叶祥榴（已故）育有一子马绍祖。马绍祖（1978年6月3日出生）与黄某1婚后育有一子马某1（2003年3月31日出生）、一女马某2（2013年3月2日出生）。马善吉户籍地为政和县。马某1、马某2户籍地为南平市建阳区。马绍祖生前户籍地为政和县。 一审法院认为，根据已查明的事实，马绍祖与刘文庆事发前互不相识。吴兴其承接了刘文庆房屋的装修业务。事发当日，因吴兴其一人无法完成工作故邀请马绍祖帮忙，马绍祖与吴兴其之间形成劳务关系。吴桢系刘文庆妻子，仅凭其在施工现场监督施工时有指示马绍祖给三楼推拉门补胶并不足以认定双方成立新的劳务关系。故应认定本案中，刘文庆为定作人，吴兴其为承揽人，马绍祖为吴兴其提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，对马绍祖在装修过程中坠落死亡的结果，吴兴其作为承揽人未组织好安全保障措施，应承担过错责任；而马绍祖作为完全民事行为能力人，在施工过程中不注意施工安全，对自身安全没有尽到应有的注意义务，自身也存在一定过错，依法应适当减轻吴兴其的赔偿责任。刘文庆作为定作人，其房屋三楼过道及旋转楼梯处均未设置护栏存在重大安全隐患增大了事故发生的危险性及损害结果，应承担相应的赔偿责任。综合考虑各方当事人的过错及案件的实际情况，酌情认定马绍祖因本次事故造成的损失由吴兴其承担40%，刘文庆承担30%，马绍祖自担30%。马绍祖系政和县城镇居民，故马绍祖的赔偿标准应以城镇居民标准计算。根据相关证据及其标准，核定马绍祖遭受的损失如下：死亡赔偿金842420元（2018年福建城镇居民人均可支配收入42121元×20年）、丧葬费31569元（自行主张）、被抚养人生活费309595元（2018年城镇居民人均生活消费支出28145元×10年＋2018年城镇居民人均生活消费支出28145元÷2人×2年）、处理丧葬事宜人员误工费2472.9元（2018年城镇居民服务行业收入60174元／年÷365天×3人×5天）。以上各项损失共计1186056.9元。马绍祖家属主张赔偿精神损害抚慰金80000元，考虑本次事故造成马绍祖死亡，应认定事故对马绍祖家属造成较大精神伤害，结合当地生活水平，酌情确定吴兴其、刘文庆各赔偿马绍祖家属精神损害抚慰金20000元。综上，吴兴其应承担的赔偿数额为1186056.9元×0.4＋20000元＝494422.76元。扣除已支付的176640元，吴兴其仍应支付的赔偿款为317782.76元。刘文庆应承担的赔偿数额为1186056.9元×0.3＋20000元＝375817.07元。扣除已支付的135000元，刘文庆仍应支付的赔偿款为240817.07元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吴兴其应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿马善吉、黄某1、马某1、马某2各项损失及精神损害抚慰金合计317782.76元。二、刘文庆应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿马善吉、黄某1、马某1、马某2各项损失及精神损害抚慰金合计240817.07元。三、驳回马善吉、黄某1、马某1、马某2的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴兴其提交：营业执照一份、铝合金窗照片一张、吴兴其之妻与刘文庆之妻吴桢的微信聊天记录、总价格计算表（复印件）、工作量计算图（复印件），拟证实吴兴其经营的范围不包括推拉门和木质玻璃屏风，故吴兴其仅承揽刘文庆家中的铝合金窗户，未承揽三楼的推拉门和木质玻璃屏风。刘文庆质证认为，对吴兴其提交的证据的真实性均无异议，但对证明对象有异议，认为吴兴其与刘文庆系承揽关系。马善吉、黄某1、马某1、马某2质证认为，对营业执照及铝合金窗照片真实性无异议，但认为与马绍祖受伤无关，对吴兴其之妻与刘文庆之妻吴桢的微信聊天记录无异议，可以证实吴兴其与刘文庆是承揽关系，对总价格计算表（复印件）、工作量计算图（复印件）均有异议，且认为与本案无关。本院认为，吴兴其提交的证据可以证实吴兴其承揽刘文庆家中的铝合金窗户，且该事实已为刘文庆所认可，但不能证实其是否承揽推拉门及玻璃屏风安装，故本院对吴兴其提交的证据材料均不予采信。 吴兴其申请的证人陈某到庭陈述其与吴兴其一起安装刘文庆家中的铝合金外窗，并未安装门，铝合金外窗安装完成后，其曾到刘文庆家中对铝合金外窗进行补胶，其与马绍祖不认识，不清楚吴兴其叫马绍祖去刘文庆家中做事的内容。吴兴其申请的证人黄某2到庭陈述吴兴其和她只承包了刘文庆家中的铝合金窗，并未承包玻璃屏风安装。安装玻璃屏风前，刘文庆的妻子告知吴兴其再叫一个人一起去家中安装玻璃屏风，安装结束后即可以支付工程款。事发当天马绍祖是被吴兴其叫去，平时店里有接一些单子交给马绍祖做。本院认为，刘文庆二审中对陈某陈述的吴兴其承包案涉房屋的铝合金窗户予以认可，本院对陈某的陈述予以采信。黄某2系吴兴其的妻子，其陈述吴兴其并未承包案涉房屋屏风的玻璃安装，但吴兴其、刘文庆二审时均陈述屏风玻璃由吴兴其定作，故黄某2陈述的该内容与事实不符，本院不予采信；黄某2陈述的其他内容与陈某及刘文庆的陈述一致，本院予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.吴兴其对一审判决认定“吴兴其雇佣马绍祖到刘文庆位于南平市建阳区的房屋提供铝合金门窗安装、上胶等劳务”有异议，主张因安装玻璃屏风需要两个人，吴兴其才在事发当天与马绍祖一同前往刘文庆家中，吴兴其与马绍祖系工友关系，并主张一审判决遗漏查明刘文庆家中三楼推拉门的安装及上胶、玻璃屏风的安装均非吴兴其的承揽范围。本院认为，刘文庆在二审中已认可其家中的推拉门并非由吴兴其安装，故一审判决认定的该项事实有误，本院予以纠正为“吴兴其雇佣马绍祖到刘文庆位于南平市建阳区的房屋提供铝合金窗户安装、上胶等劳务”。另外，吴兴其于2019年4月29日在接受建阳区劳动保障监察大队询问时陈述当时刘文庆让他去安装屏风的玻璃及三楼推拉门的玻璃胶，且吴兴其在二审中陈述刘文庆家中屏风的玻璃系由其定作，刘文庆的妻子吴桢在事发前电话告知其需要安装屏风玻璃及推拉门补胶，并表明会付钱给吴兴其，因此，吴兴其主张刘文庆家中三楼推拉门的上胶、玻璃屏风的安装并非其承揽范围与事实不符，本院不予采纳。本院对吴兴其承接案涉房屋内玻璃屏风的玻璃安装及三楼推拉门的补胶工作的事实予以确认。2.刘文庆对一审判决认定“由刘文庆预先赔偿马绍祖家属135000元”有异议，主张刘文庆系作为房东进行人道补偿。本院认为，一审查明认定的该项事实与案涉《人民调解协议书》所载一致，应予确认。刘文庆的该主张缺乏依据，不予采纳。3.吴兴其、刘文庆均对一审判决认定“马绍祖在为三楼推拉门补胶过程中不慎从未安装护栏的过道处坠落，经抢救无效死亡”有异议，主张马绍祖在事发前曾到医院看病，其系因自身身体疾病而坠落。本院认为，吴兴其、刘文庆均无证据证实该主张，本院不予采信。本院对一审查明认定的该事实予以确认。 对一审判决查明认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，刘文庆与吴兴其经营的南平市建阳区万顺铝合金销售店并未签订承包合同，且刘文庆及其妻子吴桢在装修过程中系与吴兴其本人或其妻子联系结算等事宜，并未提及南平市建阳区万顺铝合金销售店，故刘文庆上诉主张其房屋铝合金业务的承揽人是南平市建阳区万顺铝合金销售店，并主张马绍祖与南平市建阳区万顺铝合金销售店之间形成劳动关系，缺乏依据，不能成立。本案事故发生前，吴兴其因需要安装刘文庆家中屏风的玻璃而通知马绍祖一同前往，且该屏风的玻璃系由吴兴其承揽制作，刘文庆事前又未曾与马绍祖有过联系，因此，可以认定吴兴其承揽屏风玻璃的安装及推拉门补胶业务后，雇佣马绍祖到刘文庆家中进行工作，马绍祖系为吴兴其提供劳务，刘文庆与吴兴其之间系承揽关系。 吴兴其作为马绍祖的雇主，有责任为其提供安全的工作环境，但吴兴其对马绍祖的工作环境并未采取相应的安全措施，未尽到安全保障义务，其对马绍祖的死亡存在过错。刘文庆作为定作人及房东，其在推拉门附件无楼梯护栏等防护措施的情形下仍要求马绍祖进行施工，存在指示不当的情形，亦应对马绍祖的坠落死亡承担一定责任。马绍祖在施工过程中对自己也未尽到审慎义务，其对自身的死亡结果亦应承担责任。因此，一审法院根据各自的过错程度酌定由吴兴其承担40%责任，刘文庆承担30%责任，马绍祖自行承担30%责任，并无不当，本院予以维持。 吴兴其主张其一审时要求调取马绍祖死亡前一年的医院就诊记录等材料，以证实马绍祖系因自身疾病导致死亡，但一审法院未予调取存在错误。根据马绍祖的《居民死亡医学证明（推断）书》及《南平市建阳区公安局尸体检验结果通知书》显示，马绍祖符合颅脑损伤死亡，死亡原因为脑出血，故本案中并无证据证实马绍祖生前的疾病状况与其死亡结果存在因果关系，即吴兴其一审时申请调取的内容与本案无关，一审法院未予调取并无不当，吴兴其的该主张不能成立，本院不予支持。 马善吉、黄某1、马某1、马某2一审时并未主张赔偿处理丧葬事宜人员误工费，故一审判决认定的处理丧葬事宜人员误工费2472.9元已经超过当事人的诉讼请求，应予纠正，本院对该项费用不予支持。一审判决认定死亡赔偿金842420元、丧葬费31569元、被扶养人生活费309595元，并认定由吴兴其与刘文庆各自赔偿精神损害抚慰金20000元并无不当，本院予以维持。因此，吴兴其的赔偿总额为493433.6元［（842420元＋31569元＋309595元）×40%＋20000元］，扣除其已支付的176640元，还应赔偿316793.6元；刘文庆的赔偿总额为375075.2元［（842420元＋31569元＋309595元）×30%＋20000元］，扣除已支付的135000元，还应赔偿240075.2元。 综上所述，吴兴其的上诉请求部分成立，刘文庆的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销建瓯市人民法院（2019）闽0783民初1027号民事判决； 二、吴兴其应于本判决生效之日起十五日内赔偿马善吉、黄某1、马某1、马某2各项损失合计316793.6元； 三、刘文庆应于本判决生效之日起十五日内赔偿马善吉、黄某1、马某1、马某2各项损失合计240075.2元； 四、驳回马善吉、黄某1、马某1、马某2的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13546元，减半收取6773元，由吴兴其负担2200元，刘文庆负担1670元，马善吉、黄某1、马某1、马某2共同负担2903元；二审案件受理费9386元，由吴兴其负担5610元，刘文庆负担3726元，马善吉、黄某1、马某1、马某2共同负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  黄晓健 审判员  陈荣富 审判员  邱 翠 二〇二〇年六月二十九日 法官助理曹滢颖 书记员林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。