河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1827号上诉人(原审原告)：李林，女，汉族，1974年1月9日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南省宜海建设有限公司（原河南省谊海建设有限公司），住所地：新乡市向阳路264号。法定代表人：靳保宣。委托诉讼代理人：李智嵘，该公司员工。委托诉讼代理人：邢国强，河南殊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李智嵘，曾用名李智荣，男，汉族，1960年8月19日出生，住新乡市。被上诉人（原审被告）：中建七局第一建筑有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区金枫街75-1号。法定代表人：孙学新，总经理。委托诉讼代理人：陈勇，该公司员工。原审第三人：河南中房建谊置业有限公司，住所地：新乡市和平路76号。法定代表人：王节臣。委托诉讼代理人：高颖，该公司员工。上诉人李林、河南省宜海建设有限公司因与被上诉人李智嵘、中建七局第一建筑有限公司、河南中房建谊置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李林的委托诉讼代理人代莎莉，上诉人河南省宜海建设有限公司（以下简称宜海公司）委托诉讼代理人邢国强，被上诉人李智嵘，被上诉人中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局一公司）委托诉讼代理人陈勇，原审第三人河南中房建谊置业有限公司（以下简称中房公司）委托诉讼代理人高颖到庭诉讼。本案现已审理终结。李林上诉请求：撤销原判，改判支持原审诉讼请求，李智嵘、中建七局一公司承担连带责任。事实与理由：1、原审认定事实错误。涉案4，5号楼，不锈钢扶手有机玻璃篮板数量分别为167.88米和83.94米，应按照该数量乘以220元算出55400.4元。换句话说，四号楼不锈钢栏杆，为楼顶的167.88米，加楼下其他部位1250米。一审按照不锈钢的1250米，认定为楼上楼下全部工程量，我方认为是错误的。2、要求李智嵘和中建七局一公司承担责任的理由是李智嵘当时任宜海公司法定代表人，签订合同，应于总承包人中建七局一公司承担连带责任。宜海公司辩称，李林不是实际施工人。原判根据另案司法鉴定书适用本案无依据。李智嵘辩称，同意宜海公司的上诉请求及理由。另外，一审认定证据不足，仅靠监理公司证明、李林个人证据等不足以认定其为实际施工人，案涉工程并非由李林独立完成。李林证据不能证明工程量的多少，原审判决结论无依据。中建七局一公司辩称，其公司已经与宜海公司执行工程款完毕，不应承担责任。中房公司辩称，与其公司无关。宜海公司上诉请求：撤销原判，驳回李林原审诉讼请求。事实和理由：李林不是实际施工人。原判根据另案司法鉴定书适用本案无依据。李林辩称，应驳回宜海公司的上诉请求，查明事实后改判支持其原审诉讼请求。李智嵘辩称，同意宜海公司的上诉请求及理由。中建七局一公司辩称，其公司已经与宜海公司执行工程款完毕，不应承担责任。中房公司辩称，与其公司无关。李林向一审法院起诉请求：1、请求依法判令宜海公司、李智嵘、中建七局一公司支付工程款57.2万元及利息14万元（暂计，应以57.2万元为基数按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；2、请求依法判令李智嵘、中建七局一公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由宜海公司、李智嵘、中建七局一公司承担。一审法院认定事实：2007年7月26日，甲方宜海公司与乙方新乡市红旗区新美家三原不锈钢商行签订了一份不锈钢工程制作安装合同，合同中约定，甲方将维多利亚城4#、5#楼不锈钢栏杆工程承包给乙方，工程地点为新乡市和平大道维多利亚城。工程内容为维多利亚城4#5#楼不锈钢栏杆。材料要求及样式为根据业主及甲方要求，以7#8#楼材料及样式为准。工程数量为经甲、乙方预算约为2600米，最终结算以实际测量数量为标准；承包形式为以工程单价220元／米（大写：贰佰贰拾元每米）包工包料形式承包；工期为一个月，2007年7月28日进场，2007年8月28日全部完工；该工程总造价约为：572000.00元（大写伍拾柒万贰千元整）。付款方式为本工程全部完工后，经甲方和监理验收合格，以实际测量尺寸为准决算后，该工程款用于冲顶乙方在维多利亚城7#楼11层东户的房款，具体款额以实际结算为准，多退少补，具体手续由甲方协助办理；保修期限为经双方协商该工程质保期限从竣工备案之日起一年，质保金为该工程款的5％，到期一次性付清；质量要求为该工程制作安装必须遵守国家现行有关施工及验收标准、规范、规章的规定严格执行，材料材质符合行业201标准。各焊接处应牢固，不得有焊接缺陷，焊接后各面均应平整，光滑。各栏杆安装合理、牢固、横平竖直，高低应一致，与墙体连接处，应牢靠不应有松动现象；进入现场的原材料必须先给监理报验，报验合格符合该工程设计要求，不合格材料不准进入施工现场。该项工程自报自验，甲方不负责；乙方签订合同后，乙方必须按甲方所定图纸行施工；乙方必须做样扳，经甲方监理认可后，方可大面积施工；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，李林进行了施工。工程完工后未经进竣工验收，案涉4#楼、5#楼于2009年6月22日已投入使用。2015年5月20日，河北鸿泰新乡维多利亚工程项目监理部出具证明一份，证明上载明：在新乡市维多利亚小区建设中，我公司进行了工程监理，中建七局总承建了2、3、4、5号楼，其中谊海建设工程公司分包的4#5#楼的施工中，不锈钢护栏由新乡市红旗区新美家三原不锈钢装饰商行包工包料施工，并验收合格，交付使用。新乡市红旗区新美家三原不锈钢装饰商行已注销，李林系新乡市红旗区新美家三原不锈钢装饰商行的经营者。再查明，宜海公司至今未向李林支付案涉工程款，也未以合同约定的房款冲抵工程款。再查明，李林曾于2015年4月13日以宜海公司、李智荣、中建七局一公司为被告向一审法院提起诉讼，后于2015年11月11日撤诉。于2016年4月12日以宜海公司、李智荣、中建七局一公司为被告向一审法院提起诉讼，后于2017年12月25日撤诉。再查明，中建七局一公司诉中房建谊置业公司2#、3#、4#楼、5#楼施工合同一案，在案件审理过程中，依据中建七局一公司的主张，法院委托中鼎鉴定公司“对法院委托的中建七局一公司主张的以双方签订的补偿协议的约定为依据所完成的新乡市维多利亚城2#-5#楼工程造价进行鉴定”，鉴定机构经鉴定出具了中鼎［2011］建价字第11号鉴定意见书，在该意见书中载明4#楼不锈钢管扶手不锈钢栏杆1250米，不锈钢管扶手有机玻璃栏板167.88米，5#楼不锈钢管扶手不锈钢栏杆483.71米，不锈钢管扶手有机玻璃栏板83.94米，依据中房建谊公司的主张，法院委托中鼎鉴定公司“对法院委托的中房建谊公司主张的将施工合同约定的合同暂定价9000万元视为中标价，按照施工合同约定的中标价价签证决算为依据对所完成的维多利亚城2#-5#楼工程造价进行鉴定。”鉴定机构经鉴定出具了中鼎［2011］建价字第12号鉴定意见书，11号鉴定意见书2#、3#、4#、5#楼的总工程价款为图纸造价＋变更签证部分价款，12号意见书2#、3#、4#、5#楼的总工程价款为固定价款-变更签证部分价款。本院于2014年7月30日作出（2010）新民一初字第19号民事判决，判决认定2#、3#、4#、5#楼系结算标准以固定价格9000万元为基数，变更部分按照补充协议结算价款，中建七局一公司不服该判决提起上诉，河南省高级人民法院于2014年12月22日作出（2014）豫法民一终字第234号民事判决，驳回上诉，维持原判。中建七局一公司仍不服要求再审，最高人民法院于2015年9月19日作出（2015）民申字第1528号民事裁定书，驳回中建七局一公司的再审申请。再查明，宜海公司诉中建七局一公司4#楼、5#楼建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年2月5日作出（2016）豫0711民初2239号民事判决，中建七局一公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月30日作出（2018）豫07民终3708号民事裁定，撤销原判，发回重审，一审法院重审后，于2019年4月23日作出（2018）豫0711民初3354号民事判决，中建七局一公司与宜海公司均不服该判决，上诉至本院，本院于2019年9月24日作出（2019）豫07民终2464号民事判决，撤销原判，改判中建七局一公司于判决生效后十日内向宜海公司支付工程款及保证金4654690.66元并支付利息。该判决已生效并进入了执行程序。再查明，在案件审理过程中，李林因申请财产保全交纳了保全费4500元。一审法院认为，关于本案的案由，李林主张为建设工程施工合同纠纷，宜海公司等主张为加工承揽合同纠纷，根据《建设工程质量管理条例》第2条第2款的规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”及《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”，从上述规定可知，建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，本案中，李林、宜海公司签订的为不锈钢工程制作安装合同，包括不锈钢的制作与安装，且合同的内容也是依照《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律进行的约定，故本案应为建设工程施工合同纠纷。关于案涉制作安装合同的履行情况，宜海公司主张不锈钢工程制作安装合同签订生效后并未实际履行，但其并未提交任何证据证明双方将上述合同予以解除，且宜海公司、李智嵘提交的用于证明案涉工程由他人施工的证据明显存在瑕疵，李智嵘、宜海公司对此又无合理解释，同时，李林与宜海公司在不锈钢工程制作安装合同中明确约定，进入施工现场的原材料需先给监理公司报验．李林必须制作样板，经监理公司认可后方可大面积施工。工程完工后，监理公司还要对工程进行验收。根据上述约定可知，监理公司应十分了解案涉工程的施工情况，故综上，对于监理公司在其出具的证明中称案涉工程的不锈钢护栏由李林施工并验收合格，一审法院予以采信。关于案涉工程的工程量，李林与宜海公司在制作安装合同中约定最终结算以实际测量数量为标准，故案涉工程款应以实际工程量为准计算。根据（2010）新民一初字第19号民事判决书的内容可知，中鼎［2011］建价字第11号鉴定意见书在计算工程价款时是图纸造价＋变证部分，其具体测算了图纸中的工程量及变更签证部分的工程量，中鼎［2011］建价字第12号鉴定意见书在计算工程价款时是固定价款9000万-变签部分，两份鉴定书均是同一鉴定机构出具，两份鉴定意见书仅是工程价款的计算方式不同，其就图纸部分及变更签证部分工程量测算的结果应是准确的，虽然生效判决最终采信了12号鉴定书的意见，但一审法院可以参照11号及12号鉴定意见书中关于工程量的测算结果，以避免重新鉴定增加诉累，故对于李林申请对案涉工程价款进行鉴定，一审法院不予进行鉴定程序。根据11号及12号鉴定意见书可知，4#楼不锈钢管扶手不锈钢栏杆1250米，不锈钢管扶手有机玻璃栏板167.88米，5#楼不锈钢管扶手不锈钢栏杆483.71米，不锈钢管扶手有机玻璃栏板83.94米，李林主张不锈钢管扶手有机玻璃栏板属于案涉合同约定的施工范围，但制作安装合同中对此并未约定，且不锈钢管扶手有机玻璃栏板并不在图纸施工范围内，根据鉴定意见书也可知不锈钢管扶手有机玻璃栏板及不锈钢栏杆的单价有明显差别，综合以上内容，对于李林主张不锈钢管扶手有机玻璃栏板属于其施工范围，一审法院不予采信。综上，案涉工程4#、5#楼不锈钢栏杆的工程量总计为1733.71米，工程价款总计为381416.2元（1733.71米×220元／米）；关于李林起诉是否超过诉讼时效，因李林、宜海公司约定的付款方式为工程全部完工后，经宜海公司和监理验收合格，以实际测量尺寸为准决算后，该工程款用于冲顶李林在维多利亚城7#楼11层东户的房款，而案涉工程完工后，被告宜海公司并未进行验收及测算工程量，案涉4#楼、5#楼已于2009年6月22日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，付款条件已于2009年6月22日成就，根据李林与宜海公司的约定，宜海公司应将工程款用于冲顶李林在维多利亚城7#楼11层东户的房款，但宜海公司并非案涉工程的发包方，合同双方关于付款方式的履行需要第三方中房公司的认可及配合，但李林、益海公司均无提交有效证据证明三方就此达成一致意见，且李林主张案涉房屋已经被发包方另售他人，因李林与宜海公司约定的付款方式涉及到第三方而导致无法履行，而李林、宜海公司对工程款的支付方式及期限又无重新约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，李林可以随时主张宜海公司支付工程款，李林曾于2015年4月13日及于2016年4月12日向一审法院提起诉讼要求宜海公司支付工程款，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，李林在本案起诉时并未超过诉讼时效。另外，因李林、宜海公司在制作安装合同并未就逾期付款明确约定违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对于李林主张宜海公司向其支付工程款381416.2元并支付利息（以381416.2元为基数，从李林第一次起诉之日即2015年4月13日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持；关于李林主张李智嵘承担连带责任的诉讼请求，案涉制作安装合同签订时，李智嵘为宜海公司的法定代表人，其履行的是职务行为，故对于李林主张李智嵘个人承担付款责任，一审法院不予支持；关于李林主张中建七局一公司承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中建七局一公司应在欠付宜海公司工程款范围内承担付款责任，但宜海公司已就4#楼、5#楼向中建七局一公司提起了诉讼，且判决书已经生效，且案件已进入执行程序，故对于李林主张中建七局一公司再就案涉工程款承担连带责任，一审法院不予支持。另外，在案件审理过程中向一审法院申请财产保全并交纳了保全费，此为李林因本案产生的损失，结合以上内容，对于李林主宜海公司告承担保全费2767元，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，一审判决：一、宜海公司于判决生效后十日内向李林给付工程款381416.2元并支付利息（以381416.2元为基数，从2015年4月13日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）；二、宜海公司于判决生效后十日内向李林支付保全费2767元；三、驳回李林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10970元，由宜海公司承担8100元，由李林承担2870元。二审查明：本院（2019）豫07民终2464号民事判决在一审法院已经于2020年3月17日执行完毕。认定该事实的证据有一审法院（2020）豫0711执恢14号执行结案通知书及转账票据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于李林的上诉请求，其主张一审漏计算不锈钢栏杆米数的问题。根据李林、宜海公司签订的合同约定，双方就此仅约定不锈钢栏杆工程量，现李林主张一审认定的1733.71米不锈钢栏杆中未包含有机玻璃栏板米数且该部分单价也是220元每米，该主张无合同依据，故本院对此不予支持。至于李林主张应由李智嵘、中建七局一公司承担连带责任的问题。李智嵘为时任宜海公司法定代表人，其与李林签订合同系职务行为，责任应由宜海公司承担。李林主张中建七局一公司承担连带责任无合同依据，且二审查明中建七局一公司已经与宜海公司就案涉工程款结清，不存在应向李林支付剩余工程款的情况。因此，李林的上诉请求，本院均不予支持。关于宜海公司的上诉请求，李林提交的与宜海公司的合同书及监理公司证据，已经能够证明李林系案涉不锈钢公司的实际施工人，且宜海公司二审庭审中承认李林施工部分工程，而非宜海公司在一审阶段、上诉状中所称的李林并未施工，不具有不锈钢栏杆实际施工人起诉资格的问题。同时，宜海公司也未再提交足以推翻李林并非实际施工人的证据，因此，一审判决对宜海公司该项答辩意见未采纳，并无不当。至于宜海公司另上诉称一审认定工程量无依据的问题。本院经审查，一审法院根据总发承包方就包含本案不锈钢栏杆在内的工程范围、工程量进行鉴定，该鉴定结论中涉及本案的不锈钢工程范围、工程量明确，一审法院据此为减少诉累，直接采用该证据，并无不当。因此对宜海公司的该项上诉请求不予支持。至于宜海公司另主张，应扣减李林施工工程款对应的管理费、税费等费用，该主张无合同依据，本院不予支持。综上，李林、宜海公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8456元，由李林负担1435元，李林预交的1500元，应退还65元；河南省宜海建设有限公司应负担7021元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年六月二十八日书记员  王 淼