福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3033号 上诉人（原审被告）：福州和联信息技术有限公司，住所地福建省福州市晋安区象园街道晋连路19号世欧王庄城C-a4地块2#楼41层06办公-2。 法定代表人：李红友，经理。 委托诉讼代理人：佘以芳，福建元一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍绍华，男，1999年4月13日出生，苗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。 委托诉讼代理人：曾晓萌，福建秉峰律师事务所律师。 上诉人福州和联信息技术有限公司（以下简称“福州和联公司”）因与被上诉人伍绍华劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初6186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福州和联公司上诉请求：1.撤销一审第二、三、四、五项判决；2.改判福州和联公司向伍绍华补发2019年8月所得1000元；3.驳回伍绍华一审第三、四、五项诉请或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决对19998元款项性质认定错误。该笔19998元为设备款，并非扣发的工资。一审中伍绍华提交的扣款凭证没有福州和联公司公章，亦无公司法定代表人签名，三性均存在问题，不能作为定案依据。2.福州和联公司与伍绍华并非劳动关系，只是劳务关系，无需签订劳动合同，福州和联公司不必支付未签订合同的双倍工资和解除劳动关系的经济补偿金。其一，伍绍华仅是在福州和联公司处拿货，其自行拓展客源并与客户商定交易内容，并非按福州和联公司的工作任务完成劳动，不接受福州和联公司工作纪律和规章制度的约束，未体现劳动关系职务性的特征。其二，伍绍华从李红友处拿到的报酬来源于伍绍华销售货物的分成约定，不具有劳动报酬稳定性、周期性特征。其三，伍绍华一审提交的证据只能证明其与李红友之间的经济往来，无法证明该经济往来是李红友发给伍绍华的工资，法定代表人账户与公司账户不可混为一谈。其四，仅根据社保缴费记录认定劳动关系并不充分，本案属于挂靠社保的情形，认定劳动关系还应充分考虑劳动关系的其他特征。3.即使认定福州和联公司与伍绍华存在劳动关系，一审参照福建省信息传输、软件和信息技术服务业的在岗职工年平均工资109062元/年标准，认定伍绍华的平均工资错误。一审中有能证明伍绍华月均工资为2000元的证据，法院就应该采信并按月均工资2000元为技术来计算双倍工资和经济补偿金，而不应该认定福州和联公司对伍绍华的工资承担举证不能的后果。且法院既认定伍绍华的工作性质是销售，即使参照也应按照福建省批发、零售业的在岗职工年平均工资71327元/年标准。二、一审判决支持伍绍华2019年9月基本工资，证据不足。1.根据一审中伍绍华提交的社保明细，福州和联公司只为伍绍华缴交社保到2019年8月，除了一份非公司转账的1000元记录，伍绍华无其他佐证证明其工作结束时间在2019年9月。2.伍绍华主张8月基本工资2000元和9月基本工资1000元，并述称9月基本工资已支付1000元，不合常理。因此伍绍华所称已发放的1000元应是8月发放基本工资1000元。三、一审认定伍绍华2018年4月入职，伍绍华在诉状中陈述其于2019年10月24日向仲裁委提起仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，伍绍华所主张的双倍工资已过一年仲裁时效，一审判决予以支持，系适用法律错误，应驳回该诉请。 伍绍华辩称，一审判决事实清楚，证据充分，且适用法律正确。1.伍绍华与福州和联公司是劳动关系。虽福州和联公司与伍绍华未签订劳动合同，根据社医保缴费记录、福州和联公司通过其法定代表人李红友账户及支付宝、微信支付工资情况、伍绍华提供的《工资计算系统对账单》、福州和联公司自行提供的工资规则制度对工资组成核算情况均吻合，充分证明伍绍华是福州和联公司聘请的业务主管，双方是劳动关系。且福州和联公司在原审中也自认双方是劳动关系的事实。2.福州和联公司应退还伍绍华扣发的工资19998元，一审法院判定并无不当。福州和联公司扣发伍绍华工作期间其中一个月的工资23661元，有伍绍华提供的《工资计算系统对账单》可证明。该证据源自福州和联公司核算工资系统，是原始数据，且福州和联公司在一审答辩中也承认扣了23661元工资。该笔工资系业绩收益，并非设备赔偿款。3.福州和联公司应向伍绍华支付双倍工资54531元，一审法院认定于法有据。其一，伍绍华提供的工资收入可以证明其月平均收入在2万以上，从事的是刷卡机设备销售，不是批发、零售业，依据公司规定伍绍华除了销售设备台数业绩提成外还享有分润收益，故一审法院参照福建省信息传输、软件和信息计算服务业的在岗工资109062元/年标准认定伍绍华的平均工资正确。其二，伍绍华主张的未签订书面劳动合同的双倍工资，诉讼时效应从工作满12个月之日，即2019年4月起算，至伍绍华2019年10月起诉之时并未超过一年诉讼时效。4.福州和联公司拖欠伍绍华2019年8月、9月基本工资共计4000元，实际还有业绩分润工资，但相关工资计算系统由福州和联公司管理，分润系统也被福州和联公司关闭，伍绍华没有证据证明实际工资收入，只能诉求基本工资。在一审庭审中伍绍华认可福州和联公司支付了1000元工资，故一审法院判决福州和联公司补发伍绍华基本工资3000元并无不妥。5.因福州和联公司未及时足额支付劳动报酬，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，判决福州和联公司向伍绍华支付经济补偿金1.5个月适用法律正确。 伍绍华向一审法院起诉请求：1.解除福州和联公司与伍绍华之间的劳动关系；2.福州和联公司向伍绍华支付2019年8月、2019年9月的基本工资4000元；3.福州和联公司向伍绍华支付此前克扣的工资23661元；4.福州和联公司向伍绍华支付因未签订劳动合同的11个月双倍工资差额228723元；5.福州和联公司向伍绍华支付解除劳动关系经济补偿金31189.5元，上述金额共计285573.5元。 一审法院认定事实：2018年4月，伍绍华入职福州和联公司，职务为销售。双方未签订书面劳动合同，口头约定伍绍华的月基本工资为2000元。2018年5月1日起至2018年5月31日期间，伍绍华仅考勤签到6次，其中迟到，早退4次。2018年11月，福州和联公司欲与伍绍华签订书面劳动合同。伍绍华在填写个人基本信息后，未签订劳动合同。伍绍华为福州和联公司提供劳动至2019年9月。伍绍华工作期间，福州和联公司扣发伍绍华2018年上半年的工资3663元，设备赔偿款19998元，共计23661元，仅发放2019年8月、9月两个月的部分工资1000元。后，伍绍华向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月31日作出榕晋劳人仲不字【2019】068号不予受理通知书，决定对伍绍华的申请不予受理。伍绍华对该决定不服，诉至法院。 一审法院认为，伍绍华与福州和联公司虽未签订书面劳动合同，但受福州和联公司管理，提供劳动，已建立劳动关系。双方对此均不持异议，一审法院予以认定。用人单位本应向劳动者及时足额支付劳动报酬。然福州和联公司仅支付伍绍华2019年8月、9月的部分工资1000元，尚需支付2000元/月×2个月-1000元=3000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的。故伍绍华主张解除双方之间劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定。伍绍华在福州和联公司工作时间为18个月，福州和联公司应向其支付经济补偿金为1.5个月工资，金额为9088.5元/月×1.5个月=13632.75元。 对劳动者进行考勤，并根据考勤结果确定绩效工资属于用人单位的用工管理范围。伍绍华在2018年5月仅有6次考勤记录，福州和联公司据此扣除其绩效工资，不违反法律规定。结合伍绍华的平均月工资为9088.5元，扣除金额亦无不当，一审法院予以认可。福州和联公司主张因伍绍华未归还设备卡机，据此要求扣除设备赔偿款19998元。然其提交的设备卡机领取表上签名并非伍绍华本人签署，其亦未能提交其他证据证明伍绍华未归还的设备卡机数量和金额。故其扣除伍绍华设备赔偿款19998元依据不足，应予退还。 依据《中华人民共和国劳动合同法》规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。福州和联公司未依法及时同伍绍华签订书面劳动合同，应支付未签订劳动合同期间的二倍工资。2018年11月起，伍绍华以福州和联公司对其有不平等待遇、拖欠工资为由拒绝签订劳动合同，但其未能提供证据予以证明。退一步而言，即使伍绍华所述属实，亦非拒绝签订劳动合同的理由。故自2018年11月起，未签订书面劳动合同的原因是伍绍华的个人意愿，不可归责于福州和联公司。福州和联公司仅需向伍绍华支付用工次月（即2018年5月）起至2018年10月期间的双倍工资，其已支付的一倍工资，尚需支付另一倍工资，金额为9088.5元/月×6个月=54531元。 综上所述，一审法院对伍绍华的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除伍绍华与福州和联信息技术有限公司之间的劳动关系；二、福州和联信息技术有限公司应于本判决生效之日起五日内向伍绍华补发2019年8月、9月的基本工资3000元；三、福州和联信息技术有限公司应于本判决生效之日起五日内向伍绍华退还扣发的工资19998元；四、福州和联信息技术有限公司应于本判决生效之日起五日内向伍绍华支付未签订书面劳动合同的双倍工资54531元；五、福州和联信息技术有限公司应于本判决生效之日起五日内向伍绍华支付解除劳动关系的经济补偿金13632.75元，上述第二至第五项判决金额共计为91161.75元；六、驳回伍绍华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由伍绍华负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于福州和联公司与伍绍华是否成立劳动关系。福州和联公司上诉称伍绍华不接受公司工作纪律和规章制度约束，与一审答辩时自认按考勤管理规定扣发伍绍华23661元工资不符，对该主张本院不予采信；其同时主张伍绍华系挂靠社保，但未提供相应证据予以证明。综上，福州和联公司主张与伍绍华之间系劳务关系而非劳动关系，依据不足，不能成立。 关于福州和联公司应向伍绍华补发的基本工资。福州和联公司2019年9月10日向伍绍华转账1000元，结合其为伍绍华缴纳职工养老保险至2019年8月，可认定伍绍华为福州和联公司提供劳动至2019年9月。一审判决福州和联公司应向伍绍华补发2019年8月、9月的基本工资并无不妥，予以维持。 关于福州和联公司扣发的19998元。福州和联公司主张该笔款项为设备款，但其提交的设备卡机领取表上签名并非伍绍华本人签署，且在伍绍华已举证证明其将设备退回的情况下，未能提交相反证据证明伍绍华未归还的设备卡机数量和金额，该主张依据不足，不能成立。 关于福州和联公司应向伍绍华支付的未签订书面劳动合同的双倍工资及经济补偿金。福州和联公司所提供的工资表，与实际通过公司法定代表人私人账户向伍绍华汇款情况不符，其关于伍绍华月均工资2000元的辩解，依据不足，不予采纳。结合福州和联公司的经营范围，一审法院以福建省信息传输、软件和信息技术服务业的在岗职工年平均工资109062元/年标准认定伍绍华的月平均工资为9088.5元，并据此认定福州和联公司应向伍绍华支付未签订书面劳动合同的双倍工资54531元、经济补偿金13632.75元，并无不当。 综上所述，福州和联公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福州和联信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐文生 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇二〇年六月二十八日 法官助理游佳 书记员蔡志前