黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终74号上诉人（一审原告）：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地河南省漯河市双汇路1号。法定代表人:万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人:唐全成，该公司法律顾问。委托诉讼代理人:刘贺超，该公司法律顾问。上诉人（一审被告）：大庆金锣文瑞食品有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区西宾路47号。法定代表人:明金星，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘华伟，该公司法律顾问。委托诉讼代理人:陈志芳，黑龙江星河律师事务所律师。上诉人河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称河南双汇公司）因与上诉人大庆金锣文瑞食品有限公司（以下简称大庆金锣公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南双汇公司上诉请求：1.请求二审法院认定大庆金锣公司生产、销售的波罗米亚精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠的名称及包装、装潢与河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠的名称及包装、装潢构成近似，改判大庆金锣公司停止使用“波罗米亚”“博罗米亚”作为产品名称，改判大庆金锣公司停止使用博罗米亚精制火腿肠的肠衣（含标签）包装、装潢；2.变更一审判决第三项，改判大庆金锣公司赔偿河南双汇公司经济损失及合理支出200万元；3.一、二审诉讼费由大庆金锣公司承担。事实和理由：1.大庆金锣公司生产、销售的波罗米亚精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠产品的名称与马可·波罗精制火腿肠产品名称构成近似。大庆金锣公司将河南双汇公司的“马可·波罗”产品名称进行拆分，分别命名为“新马克王”“波罗米亚”“博罗米亚”三个产品名称，具有明显的主观攀附故意，使消费者误认为三个产品名称是双汇马可·波罗精制火腿肠的系列产品或升级产品。2.博罗米亚精制火腿肠产品的包装、装潢构成侵权。从整体视觉效果上看，博罗米亚精制火腿肠与马可·波罗精制火腿肠的包装、装潢均采用土豪金肠衣与红、蓝、绿为底色的标签，又因名称近似，各组合要素整体视觉效果近似，易使消费者构成混淆。博罗米亚精制火腿肠是波罗米亚精制火腿肠升级改版后的产品，其产品名称、包装、装潢均继承波罗米亚产品，波罗米亚产品的包装、装潢已被一审法院认定构成仿冒侵权，博罗米亚产品的包装、装潢也构成侵权。3.一审判决大庆金锣公司赔偿100万元明显过低。大庆金锣公司使用三个近似的产品名称及四个包装、装潢，主观攀附恶意极深，且侵权行为处于持续状态。根据河南双汇公司在一审中提供的利润损失表，河南双汇公司的损失额合计1400万元以上，河南双汇公司主张大庆金锣公司赔偿200万元是最低要求。大庆金锣公司答辩：大庆金锣公司所使用的“新马克王”、“新马克王”“波罗米亚”“博罗米亚”并非是对河南双汇公司“马可·波罗”的产品名称进行拆分,而是完全不同的四个产品名称。本案事实上仅有两个被诉侵权产品，“新马克王”更换包装为“新马克王”、“波罗米亚”更换包装为“博罗米亚”。一审诉讼时“波罗米亚”火腿肠已经从市场中撤架，更换为博罗米亚火腿肠，销售行为已经停止，不存在侵权。博罗米亚产品并没有相关调查报告确认消费者对该产品造成同源误解，因此没有充分的证据证实大庆金锣公司构成侵权。一审中河南双汇提交的销售情况统计表是单方统计，且没有证据证实大庆金锣公司的产品是2015年上市的，故河南双汇公司主张侵权时间始于2015年证据不足，因此一审判决100万元的赔偿额度过高，应予以调整。大庆金锣公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回河南双汇公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由河南双汇公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审中河南双汇公司举示的相关证据仅能证实其对“马可·波罗”图形商标的使用，并非是对“马可·波罗”标签的使用。一审中河南双汇公司没有提供其为马可·波罗精制火腿肠商品投入的宣传费用及宣传数额，因此无法从宣传力度、广度、销售时间、区域、销售额和销售对象确定马可·波罗精制火腿肠是知名商品。2.大庆金锣公司不构成侵权。首先，马可·波罗精制火腿肠的包装箱不是知名商品的特有包装，大庆金锣公司被诉的“新马克王”“新马克王”精制火腿肠包装箱不构成侵权。其次，“新马克王”“新马克王”精制火腿肠商品的名称、标签与河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠商品名称、标签不相同也不近似，不构成不正当竞争。再次，波罗米亚火腿肠上的标签与马可·波罗火腿肠上的标签形状不同，名称完全不同，一审判决认定波罗米亚火腿肠的标签构成不正当竞争证据不足。3.一审中河南双汇公司提供的8项专利证据，有6项与本案无关。4.一审判决大庆金锣公司赔偿100万元无事实和法律依据。河南双汇公司答辩：一审判决认定双汇牌马可·波罗精制火腿肠产品是知名商品，名称、包装装潢特有属于认定事实清楚。一审判决认定大庆金锣公司生产、销售的“新马克王”“新马克王”精制火腿肠的产品名称与河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠产品名称构成近似正确，但未认定其“波罗米亚”“博罗米亚”的产品名称与“马可·波罗”构成近似错误。一审判决认定被诉侵权产品构成仿冒完全正确，大庆金锣公司上诉主张不近似明显不能成立。一审判决按照河南双汇公司诉求200万元赔偿的一半，判决大庆金锣公司赔偿100万元明显过低。河南双汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.大庆金锣公司立即停止不正当竞争行为，立即停止使用与马可·波罗精制火腿肠商品近似的包装、装潢、商品名称，包括大庆金锣公司改版后的涉案新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠商品，停止销售涉案侵权商品；2.大庆金锣公司赔偿河南双汇公司经济损失200万元及合理支出5万元；3.大庆金锣公司在《中国知识产权报》《法制日报》《黑龙江日报》《吉林日报》上刊登声明，消除影响；4.案件受理费由大庆金锣公司负担。一审法院认定事实：第1157449号“（马可·波罗MARCOPOLO）”（指定颜色）注册商标，注册人为漯河华意食品有限公司，核定使用商品为第29类：猪肉、牛肉、肉、火腿、鱼制食物、肉罐头、食物蛋白、植物蛋白、食用猪油、水果色拉，申请日为1997年1月30日，初审公告日为1997年12月7日，注册有效期限为自1998年3月7日至2008年3月6日。国家工商行政管理总局商标局于2008年4月22日出具《核准续展注册证明》，内容为：兹核准第1157449号商标续展注册，续展注册有效期自2008年3月7日至2018年3月6日。国家工商行政管理总局商标局于2009年5月4日出具《商标使用许可合同备案通知书》，主要内容为：漯河华意食品有限公司于2008年12月26日报送的许可河南双汇公司使用第1157449号注册商标的使用许可合同备案申请符合有关规定，予以备案，许可期限自2008年11月18日至2018年3月6日。第1554463号“（马可·波罗MARCOPOLO）”注册商标，注册人为漯河华意食品有限公司，核定使用商品为第29类：火腿、鱼制食物、水果罐头、食用油脂、食物蛋白，申请日为1999年12月1日，初审公告日为2001年1月14日，专用权期限为自2001年4月14日至2021年4月13日。河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司于1999年11月26日申请，于2000年6月30日获得ＺＬ9934××××.4“包装箱（精制火腿）”外观设计专利权，包括立体图、主视图、俯视图、后视图、左视图、右视图、仰视图，其包装箱图形为以红色、黄色为主色调的带有黄、红、白、蓝、绿等颜色的长方体，包装箱上带有“精制火腿”等字样和蝴蝶结形标签“”等图案。河南双汇公司于2003年1月10日申请“火腿肠肠衣（双汇鸡肉肠）”外观设计专利权，申请号为CN03312144.3，公开（公告）日为2003年8月20日，其主视图为带有橘黄、红等颜色的肠衣平面图，肠衣上带有“双汇”“精制火腿肠”和公鸡头部形象等字样和图案，外观设计简要说明：请求保护的外观设计含有色彩。河南双汇公司于2003年1月10日申请“火腿肠肠衣（双汇福）”外观设计专利权，申请号为CN03312139.7，公开（公告）日为2003年8月27日，其主视图为带有橘红、黄等颜色的肠衣平面图，肠衣上带有“双汇”“双汇福”等字样和图案，外观设计简要说明：请求保护的外观设计含有色彩。河南双汇公司于2003年1月10日申请“包装膜（双汇王中王）”外观设计专利权，申请号为CN03312142.7，公开（公告）日为2003年9月10日，其主视图为带有粉红色、黄等颜色的包装膜平面图，包装膜上带有“双汇”“双汇王中王”“特制火腿肠”和呈坐姿的狮子形象等字样和图案，外观设计简要说明：1.请求保护的外观设计含有色彩。2.后视图无设计特征，省略后视图。河南双汇公司于2003年6月30日申请，于2003年12月24日获得ZL03336160.6“包装箱（马可波罗）”外观设计专利权，其包装箱图形为带有黄、红、绿、白等颜色的长方体，包装箱上带有“精制火腿”等字样和蝴蝶结形标签“”等图案。河南双汇公司于2003年6月30日申请，于2003年12月24日获得ZL03336161.4“包装膜（马可波罗）”外观设计专利权，其主视图为带有黄、红、白等颜色的包装膜平面图，包装膜上带有“马可波罗”和呈坐姿的狮子形象等字样和图案，外观设计简要说明：请求保护的外观设计含有色彩。河南双汇公司于2012年11月27日申请，于2013年4月24日获得ZL201230580142.1“标签（精制火腿肠）”外观设计专利权，其主视图为以绿色为主色调的带有绿、红、黄、白、蓝、棕等颜色的蝴蝶结形商品标签“”。蝴蝶结形标签“”两翼为绿色；蝴蝶结形标签左侧蝴蝶翼上部有黄色线条围成的红色波浪形条块内的白色“双汇”及其下面的“Shuanghui”字样，其右下侧有黑色“?”字样，组成“双汇Shuanghui?”及图商标，在“双汇Shuanghui?”及图商标下面有红色“精制火腿肠”字样；蝴蝶结形标签右侧蝴蝶翼上部有QS标志；蝴蝶结形标签“”中部为铃铛形，铃铛形上部为风景图，铃铛形下部的红色椭圆形内有黄色“马可·波罗”及其下面的绿色“MARCOPOLO”字样。简要说明：1.本外观设计产品的名称：标签（精制火腿肠）。2.本外观设计产品的用途：本外观设计用于标识产品外包装。3.本外观设计的设计要点：图案、色彩及其结合。4.最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。5.本外观设计要求保护色彩。河南双汇公司于2017年3月14日申请“肠衣（双汇卤肉块香肠）”外观设计专利权，申请号为CN201730073240.9，公开（公告）日为2017年8月1日，其主视图为带有橘黄、红等颜色的肠衣平面图，肠衣上带有“双汇”“精制火腿肠”和公鸡头部等字样和图案，外观设计简要说明：请求保护的外观设计含有色彩。河南省工商行政管理局颁发的营业执照记载：名称：河南双汇投资发展股份有限公司，类型：股份有限公司，住所：河南省漯河市双汇路1号，法定代表人：万隆，成立日期：1998年10月15日，经营范围：畜禽屠宰，加工销售肉类食品、肉类罐头、速冻肉制品、定型包装熟肉制品（含清真食品）、食用动物油脂（猪油）、水产品加工［鱼糜制品（即食类）］；生猪养殖、销售；生产销售PVDC薄膜及食品包装材料、其他包装材料制品；猪肠衣（盐渍猪肠衣）及其附属产品的加工、销售；医药中间体（肝素钠）的提取、销售；农副产品收购，生产加工肉制品及相关产品配套原辅料、调味料、食品添加剂、复配食品添加剂；蛋制品销售，技术咨询服务，仓储服务，化工产品销售（不含易燃易爆危险品），食品行业的投资，销售代理，相关经营业务的配套服务。河南双汇公司、河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司、华懋双汇实业（集团）有限公司、漯河华意食品有限公司于2017年5月3日出具《关于双汇诉金锣不正当竞争案件中涉及的各双汇公司关联关系的情况说明》并附相关企业登记信息，主要内容为：河南省漯河市肉联厂曾是河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司的发起人及控股股东。河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司成立于1994年8月29日。河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司是河南双汇公司的发起人及控股股东。河南双汇公司成立于1998年10月15日。河南双汇公司是华懋双汇实业（集团）有限公司的唯一股东。华懋双汇实业（集团）有限公司成立于1994年2月24日。河南双汇公司是漯河华意食品有限公司的唯一股东。漯河华意食品有限公司成立于1995年8月2日。河南双汇公司是上述双汇各关联公司的核心企业，负责掌控双汇各关联公司生产、销售、宣传等，代表双汇各关联公司行使相关权利，包括但不限于双汇牌马可·波罗精制火腿肠特有的名称、包装、装潢权。双汇自1997年推出双汇牌马可·波罗精制火腿肠后，双汇各关联公司便对其进行了大规模的广告宣传及市场推广，其在广告宣传及市场推广所形成的所有收益权均归河南双汇公司所有。河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司于2017年5月3日出具《证明》，主要内容为：“我集团公司双汇牌马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的包装、装潢、名称的权益归河南双汇公司所有，由河南双汇公司行使相关权利（包括但不限于组织关联公司生产、销售、宣传等）。望奎双汇北大荒食品有限公司是河南双汇公司的子公司，其生产双汇牌马可·波罗精制火腿肠由河南双汇公司授权并掌控。附：双汇牌马可·波罗精制火腿肠样品及包装箱、标贴。”河南双汇公司举示的《Senfter》宣传册中带有“”标签图样及“马可·波罗MARCOPOLO”字样，《双汇集团——酒店产品图册》宣传册带有“?”标签图样及“马可·波罗MARCOPOLO”、“双汇火腿系列产品”“马可·波罗火腿”字样，《双汇高温肉制品·火腿肠系列》宣传册带有“双汇ShuanghuiTM”“马可波罗特级火腿肠”“双汇王中王”“双汇火腿肠”“双汇鸡肉肠”“双汇王特制火腿肠”“精制火腿?（马可·波罗MARCOPOLO）”等字样和图样，并带有“马可·波罗特级火腿肠”等火腿肠商品图片。上海真田美术印刷有限公司于2017年4月19日出具《证明》，主要内容为：双汇马可·波罗精制火腿肠标签，自1999年始至2003年止，由其公司负责承制印刷。新乡县红联印务有限公司于2017年4月10日出具《证明》，主要内容为：双汇马可·波罗精制火腿肠标签，自2004年至今，均由其公司负责承制印刷。漯河卓智新型包装有限公司于2017年4月17日出具《证明》，主要内容为：自2003年以来，其公司负责承印双汇牌马可波罗精制火腿肠包装箱，用于双汇牌马可波罗精制火腿肠产品的包装。河南双汇公司多年来长期持续生产经营并在全国范围内宣传、销售双汇牌马可·波罗精制火腿肠。河南双汇公司举示广告制作和发布合同及其附件、广告和商品图样、宣传资料、参加商品交易会的合同、相关票据、企业内部文件等证明其使用马可·波罗精制火腿肠商品名称、包装、装潢的证据，其中，《关于参加99年春交会的请示报告》有宣传“马可·波罗产品形象”的内容。河南双汇公司提交《2004——2016马可波罗精制火腿分区域销量统计表》，称其在全国120个城市宣传、销售双汇牌马可·波罗精制火腿商品。国家工商行政管理局商标局于1999年12月19日认定“双汇”商标为驰名商标。河南省工商行政管理局于2000年11月认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品。河南双汇公司的双汇品牌入选中国品牌价值500强。国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2006年12月11日发布GB/T20712—2006《火腿肠》国家标准，其中记载：理化指标：特级水分70%、优级水分67%、普通级水分64%、无淀粉产品70%，食盐（以NaCI计）35%。第1205542号“”注册商标，注册人为山东金锣企业集团总公司，核定使用商品第29类：猪肉、冻肉、加工过的肉、香肠、火腿、腌酱肉、牛肉干、肉松、肉罐头、肝酱，注册有效期限自1998年9月7日至2008年9月6日。第7649857号“”注册商标，注册人为临沂新程金锣肉制品集团有限公司，核定使用商品第29类：肉、肉罐头、火腿、猪肉食品、鱼制食品、以水果为主的零食小吃、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油，注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日。临沂金锣文瑞食品有限公司于2014年10月11日申请注册第15491388号“Po1oMia波罗米亚”商标，核定使用商品第29类：蛋、食用油、水果色拉、果冻、豆腐制品。临沂金锣文瑞食品有限公司于2016年3月11日申请“标贴（新马克王）”外观设计专利权，申请号为201630069043.5，公开（公告）日为2016年7月27日，其标贴图形为以绿色为主色调的带有绿、红、黄、白、蓝、棕等颜色的蝴蝶结形商品标签。蝴蝶结形标签两翼为绿色；蝴蝶结形标签左侧蝴蝶翼上部有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样，其下面有红色“精制火腿肠”字样；蝴蝶结形标签右侧蝴蝶翼上部有QS标志；蝴蝶结形标签中部为钟形，钟形上部为风景图，钟形下部的红色椭圆形内有黄色“新马克王”及其下面的绿色“NewMarcoKing”字样。临沂金锣文瑞食品有限公司于2016年3月11日申请“纸箱（新马克王）”外观设计专利权，申请号为201630069041.6，授权公告日为2016年10月19日。纸箱呈长方体，以红色、黄色为主色调。纸箱的立体图为纸箱的上面、正面和右侧面。纸箱的上面，以黄色为底色，左部上侧有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样，其下有黑色“合格证”“?”等字样；中部在错开排列的六个红色长条形内，从上至下依次有白色“金锣-新马克王”“精制火腿肠”“金锣-新马克王”“精制火腿肠”“金锣-新马克王”“精制火腿肠”字样；右部下侧为以绿色为主色调的带有绿、红、黄、白、蓝、棕等颜色的蝴蝶结形标签图形，蝴蝶结形标签两翼为绿色，蝴蝶结形标签中间为钟形，钟形上部为风景图，钟形下部的红色椭圆形内有黄色“新马克王”及其下面的“NewMarcoKing”字样。纸箱的主视图和后视图相同，为纸箱的正面，以黄色为底色，左部上侧有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样，其右下方为上述中间为钟形的蝴蝶结形标签图形；左部下侧有黑色“净含量：2.8Kg（70g×40支装）”字样；中部为红色长方块，在红色长方块内，中间有白色“精制火腿肠”字样，其下有五个黄色的小五角星；右部为绿、白、红相间的数个横条图形。纸箱的左视图，为纸箱的左面，以黄色为底色，上部由左至右依次为白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样、上述中间为钟形的蝴蝶结形标签图形、白框内黑色“70”和“40”字样；中部左侧为配料、产品标准号、质量等级：特级、生产日期/批号、保质期、贮藏条件、注意事项等字样；中部右侧为营养成分表；右部下方为QS标志、商品条形码。纸箱的右视图，为纸箱的右面，以黄色为底色，上部由左至右依次为白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样、上述中间为钟形的蝴蝶结形标签图形、白框内黑色“70”和“40”字样；中部为临沂金锣投资有限公司、地址、生产商：临沂金锣文瑞食品有限公司、地址、食品生产许可证号、产地、大庆金锣公司、地址、食品生产许可证号、产地、消费者热线、网址等字样。国家知识产权复审委员会于2017年7月17日受理河南双汇公司对专利号为201630069041.6的“纸箱（新马克王）”外观设计专利提出无效宣告请求，于2018年1月17日发出《无效宣告请求审查决定（第34574号）》，其中记载：河南双汇公司提交的证据包括：证据1.专利号为ＺＬ9934××××.4“包装箱（精制火腿）”外观设计专利授权公告文本；证据2.注册号为13711470的“”商标图形。河南双汇公司主张，201630069041.6专利与证据1的整体和证据2的金锣商标的组合相比，不具有明显区别。合议组认为，201630069041.6专利与证据1和证据2的组合相比，不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款的规定。决定：宣告201630069041.6号外观设计专利权全部无效。临沂新程金锣肉制品有限公司于2002年10月获得“全国质量信得过食品表彰公告证书”、于2003年11月获得“2002年度全国生猪年实际屠宰量第一名（屠宰量550万头）”、于2004年12月获得“2004年中国100最具价值消费品牌”、于2006年5月获得“2006年中国肉制品及副产品加工行业排头兵企业”。国家工商行政管理总局商标局于2005年6月22日授予“?”商标为“中国驰名商标”。农业部于2005年12月认定临沂新程金锣肉制品有限公司为农产品加工企业技术创新机构。临沂新程金锣肉制品集团有限公司于2012年10月获得金锣牌肉及肉制品“中国肉类产业最具有价值品牌”、于2014年12月获得“第七届山东省食品行业（肉制品类）十大品牌企业”、于2015年6月获得“肉制品加工产业强势企业”、于2015年6月获得“生猪屠宰加工产业强势企业”、于2015年6月获得“山东省肉类食品行业综合实力50强企业”。“金锣”牌无淀粉金锣王中王（熏煮香肠火腿类）于2015年6月获得“‘食安山东’放心肉类产品”。山东省工商行政管理局于2015年12月9日审定临沂新程金锣肉制品集团有限公司的第1205542号“金锣及图”商标为山东省著名商标，有效期三年。大庆市工商行政管理局颁发的营业执照记载：名称：大庆金锣文瑞食品有限公司，类型：有限责任公司（台港澳法人独资），住所：大庆市××××号，法定代表人：明金星，成立日期：2014年8月11日，经营范围：生产销售肉制品（酱卤肉制品、熏烧烤肉制品、熏煮香肠火腿制品）、速冻食品（速冻肉制品）、蛋制品（再生蛋类、其它类）。国家工商行政管理总局商标局于2015年12月21日作出《商标使用许可备案通知书》，主要内容为：临沂新程金锣肉制品集团有限公司报送的第7649857号注册商标使用许可，予以备案。许可人：临沂新程金锣肉制品集团有限公司，被许可人：大庆金锣公司，许可期限：2014年8月15日至2019年8月15日。大庆金锣公司于2017年1月1日分别出具《授权委托书》，主要内容为：大庆金锣公司委托哈尔滨震瀚经贸有限公司在黑龙江省黑龙江永辉超市有限公司、大商哈尔滨新一百购物广场有限公司千盛生活广场香坊店代理大庆金锣公司经销金锣高低温火腿肠系列产品。授权时限：2017年1月1日至2017年12月31日止。2017年5月15日，黑龙江永辉超市有限公司哈西万达店销售金锣牌新马克王火腿肠400根，价格合计640元。2017年5月19日，大商哈尔滨新一百购物广场有限公司千盛生活广场香坊店销售金锣牌波罗米亚精制火腿肠400根，价格合计680元。大庆金锣公司分别于2017年6月16日向黑龙江永辉超市有限公司、于2017年6月27日向大商哈尔滨新一百购物广场有限公司千盛生活广场香坊店出具《说明》，内容为：黑龙江永辉超市有限公司哈西万达店、大商哈尔滨新一百购物广场有限公司千盛生活广场香坊店销售的金锣牌新马克王及波罗米亚精制火腿肠，均系大庆金锣公司生产。2017年7月26日，黑龙江永辉超市有限公司哈西万达店销售金锣牌新马克王火腿肠70g×40支，1箱，价格55元。2017年8月10日，哈尔滨哈西商厦家幸超市销售金锣牌博罗米亚肠70g×40支/箱，价格80元。《消费者举报登记表》记载：登记单位：吉林省工商局，登记时间：2017年3月27日，举报人：唐全成，被举报人：吉林省金锣各地代理商及相关商超，举报情况详情：河南双汇公司举报吉林省长春市、吉林市、松原市、白城市、通化市、白山市、延边州、长白山、梅河口市、公主岭市金锣各地代理商及相关商超擅自使用该公司知名商标特有包装、装潢，故意造成消费者混淆，进行不正当竞争。黑龙江省工商行政管理局的黑工商交字[2017]73《行政执法案件线索交办函》，主要内容为：各市（地）工商行政管理局（市场监督管理局），省垦区工商行政管理局：2017年3月22日，我局收到河南双汇公司投诉金锣涉嫌仿冒双汇产品不正当竞争问题材料。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等有关规定，请各单位依法依规处理，并将结果于2017年6月10日前上报省局竞争执法处，同时告知具名投诉举报人。鸡西市工商行政管理局公平交易科于2017年4月18日出具《行政执法案件线索交办函》，主要内容为：密山、虎林市场监督管理局：根据省局行政执法案件线索交办函（黑工商交字[2017]73号），河南双汇公司投诉金锣涉嫌仿冒双汇产品不正当竞争。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等有关规定，请密山、虎林市场监督管理局依法依规处理，并将立案及案件查处情况及时向鸡西市工商局公平交易科报告，并将结果于2017年6月1日前上报鸡西市工商局公平交易科，同时告知具名投诉举报人。饶河县市场监督管理局于2017年4月21日作出《饶河县市场监督管理局责令暂停销售通知书》，主要内容为：“饶河县春天食品商店王海燕：经查，你（单位）销售的金锣牌马克王（70g）火腿肠涉嫌仿冒双汇牌马可波罗（70g）包装、装潢行为。现责令你（单位）说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该商品。如果对本责令通知不服，可以在收到本通知之日起60日内向双鸭山市市场监督管理局或者饶河县人民政府申请复议；也可以在6个月内依法向人民法院提起诉讼。”红商网、手机凤凰网、凤凰资讯网、饶河政府门户网站等网站刊发有关金锣火腿肠涉嫌外观仿冒被工商责令下架的文章。2017年4月至5月，何丽娜、刘海欣、李楠、毕磊等17名消费者致函河南双汇公司，称误将金锣牌新马克王或者波罗米亚火腿肠当作双汇牌马可·波罗火腿肠购买。2017年5月3日，德惠市胜利街大强食品店、辽源市龙山区食品经销有限公司、东平镇明飞食品商店、通化市东昌区奕承食品销售中心、科左中旗鸿启商店、松原市冬梅商贸有限责任公司、牡丹江市西安区春华商品批发部、双鸭山市华盛经贸有限公司、榆树市汇龙食品店等16家销售商分别出具《证明》，主要内容为：其自1999年开始售卖双汇牌马可·波罗精制火腿肠至今，该产品深受广大消费者的喜爱，是名副其实的知名商品。金锣新马克王、波罗米亚精制火腿肠仅一年来才开始在本地市场发现，与双汇牌马可·波罗精制火腿肠包装、装潢、名称极为近似，本地消费者误认为是双汇牌马可·波罗精制火腿肠或者系列产品，严重混淆本地消费者，造成双汇牌马可·波罗精制火腿肠销量明显下滑。附：售卖的双汇牌马可·波罗精制火腿肠样品（图片）。黑龙江省哈尔滨国信公证处于2017年5月19日作出（2017）黑哈国证内经字第2039号公证书，主要内容为：申请人河南双汇公司为维护其权益，于2017年5月15日向公证处申请对黑龙江博创商务信息咨询有限公司做的某肠类认知问卷随机调查情况进行保全公证。公证员刘某、公证处工作人员马铭晖、周航于2017年5月17日9时来到位于哈尔滨市××学府路哈西服装城门口（副53-11号附近），对河南双汇公司、黑龙江博创商务信息咨询有限公司职员进行某肠类认知问卷随机调查情况进行现场监督，截止16时30分，公证员对问卷随机调查全过程做了现场记录一份共一页，摄像人员对整个过程进行了跟踪拍摄，取得录像带九盘，光盘四张，照片54张。兹证明与本公证书的现场记录的复印件与原件相符，原件上的公证员刘某、公证处工作人员马铭晖、周航、摄像师王嘉纯，河南双汇公司职员郑军巍、唐全成、黑龙江博创商务信息咨询有限公司袁毓捷、刘某莹、张昊男、张桂霞、张庆玉签名均属实，现场取得录像带九盘、光盘四张经摄像师王嘉纯确认后，保存于公证处。黑龙江省哈尔滨国信公证处于2017年5月19日作出（2017）黑哈国证内经字第2040号公证书，主要内容为：申请人河南双汇公司为维护其权益，于2017年5月15日向公证处申请对黑龙江博创商务信息咨询有限公司做的某肠类认知问卷随机调查情况进行保全公证。公证员刘某、公证处工作人员周航于2017年5月18日11时02分来到位于大庆市××区新玛特超市新村店门口及一楼超市，13时30分来到大庆市××区××路大商集团阳光商场一楼，对河南双汇公司、黑龙江博创商务信息咨询有限公司职员进行某肠类认知问卷随机调查情况进行现场监督，截止16时30分，公证员对问卷随机调查全过程做了现场记录一份共一页，摄像人员对整个过程进行跟踪拍摄，取得录像带九盘，光盘二张，照片40张。兹证明与本公证书的现场记录的复印件与原件内容相符，原件上的公证员刘某、公证处工作人员周航、摄像师王嘉纯、河南双汇公司职员郑军巍、唐全成、黑龙江博创商务信息咨询有限公司岳婷婷、张桂霞、张庆玉签名均属实，现场取得录像带九盘、光盘二张经摄像师王嘉纯确认后，保存于公证处。黑龙江博创商务信息咨询有限公司于2017年5月21日出具《关于马可波罗精制火腿肠外观和品牌认知度的市场调查报告》，主要内容为：受河南双汇公司委托，为了解市场对马可波罗精制火腿肠外观和品牌的认知度，黑龙江博创商务信息咨询有限公司于2017年5月17日、18日分别对哈尔滨和大庆两个城市进行了随机抽样调查访问，黑龙江省哈尔滨国信公证处对问卷调查过程全程现场公证。本次市场调查共收集有效问卷631份。综合分析结果：1.通过一般公众对双汇牌马可波罗精制火腿肠的知名认知度达93%以上可看出，双汇牌马可波罗精制火腿肠是知名产品；2.双汇牌马可波罗精制火腿肠于1999年左右已被公众知晓，2008年前知晓度近70%；3.金锣牌新马克王及波罗米亚火腿肠与双汇牌马可波罗精制火腿肠外观近似度达95%以上，公众误买度高达70%以上。2017年5月25日，黑龙江省哈尔滨国信公证处作出（2017）黑哈国证内经字第2240号公证书，主要内容为：兹证明的副本与黑龙江博创商务信息咨询有限公司于2017年5月21日送达给河南双汇公司的《关于马可波罗精制火腿肠外观和品牌认知度的市场调查报告》的原本相符，原件属实。黑龙江博创商务信息咨询有限公司于2017年6月6日出具《关于马可波罗精制火腿肠外观和品牌认知度的市场调查报告》，主要内容为：受河南双汇公司委托，为了解市场对马可波罗精制火腿肠外观和品牌的认知度，黑龙江博创商务信息咨询有限公司于2017年5月17日——6月4日,分别对哈尔滨、大庆、齐齐哈尔、双鸭山、鸡西、鹤岗、牡丹江、绥化、七台河、伊春、佳木斯、黑河、大兴安岭13个城市进行了随机抽样调查访问，其中，黑龙江省哈尔滨国信公证处对哈尔滨、大庆问卷调查过程全程现场公证。本次市场调查共收集有效问卷1823份。综合分析结果：1.通过一般公众对双汇牌马可波罗精制火腿肠的知名认知度达93.97%以上可看出，双汇牌马可波罗精制火腿肠是知名产品；2.双汇牌马可波罗精制火腿肠于1999年左右已被公众知晓，2008年前知晓度近70.60%；3.金锣牌新马克王及波罗米亚火腿肠与双汇牌马可波罗精制火腿肠外观近似度达95.43%以上，公众误买度高达69%以上。2017年6月9日，黑龙江省哈尔滨国信公证处作出（2017）黑哈国证内经字第2509号公证书，主要内容为：兹证明前面的副本与黑龙江博创商务信息咨询有限公司于2017年6月9日送达给河南双汇公司的《关于马可波罗精制火腿肠外观和品牌认知度的市场调查报告》的原本相符，原件属实。河南双汇公司制作《黑龙江省金锣精制火腿（新马克王、波罗米亚）销售统计表2017.5.25》《吉林省金锣精制火腿（新马克王、波罗米亚）销售统计表2017.5.25》《吉林省金锣精制火腿（老版新马克王、波罗米亚）销售统计表》称，金锣牌新马克王、波罗米亚火腿肠在黑龙江省××××市、县有销售。河南双汇公司于2017年6月1日制作《双汇马可波罗精制火腿肠（规格70克）东北区域销售情况统计表》称，影响利润比例2015年为-15.19%，2016年为-4.19%；2017年1-5月为-41.99%。河南双汇公司主张，为本案支出保全证据购物费1320元，第三方调查费25000元，诉讼及转账费23215元（其中转账费15元），公证费14180元，录像服务费3000元，彩印费357元，合计67072元（其中，合理支出43872元，诉讼费23200元）。河南双汇公司马可·波罗精制火腿肠包装箱为长方体纸箱，以红色、橘黄色、黄色为主色调。包装箱的上面，以黄色、橘黄色为底色，左侧上部有黄色线条围成的红色波浪形条块内的白色“双汇”及其下面的“Shuanghui”字样，其右下侧有黑色“TM”字样，组成“双汇ShuanghuiTM”及图标识；中部在错开排列的六个红色长条形内从上至下依次有白色“双汇-马可·波罗”“精制火腿肠”“双汇-马可·波罗”“双汇-马可·波罗”“精制火腿肠”“双汇-马可·波罗”字样；右部下侧为以绿色为主色调的蝴蝶结形商品标签“?”，蝴蝶结形标签“”中间为带有红、黄、绿、蓝、棕等颜色的铃铛形，铃铛形上部为风景图，铃铛形下部的红色椭圆形内有黄色“马可·波罗”及其下面的绿色“MARCOPOLO”字样，铃铛形两侧为绿色的蝴蝶结两翼。包装箱的正面和背面图案相同，以黄色、橘黄色为底色，左部上侧有上述“双汇ShuanghuiTM”及图标识；在“双汇ShuanghuiTM”及图标识右侧为上述“?”商品标签；左部中间有QS标志；左部下侧有黑色“净含量：2.8Kg”字样；中部为红色长方块，在红色长方块内，中间有白色“精制火腿肠”字样，其上部有五个黄色的小五角星；右部为绿、白、红、黄相间的数个横条图形。包装箱的左面，以黄色、橘黄色为底色，上部左侧有上述“双汇ShuanghuiTM”及图标识；上部中间为上述“?”商品标签；上部右侧为红色长条块，在红色长方块内，中间有白色“精制火腿肠”字样，其上部有五个黄色的小五角星；中部左侧为黑色的体积、规格、食品生产许可证号、生产日期、批号、产地：河南省漯河市、双汇集团·河南双汇投资发展股份有限公司、地址、全国服务热线等字样；中部右侧有黑框内“70”和白框“40”字样；右部下方为商品条形码。包装箱的右面，以黄色、橘黄色为底色，上部与包装箱的左面相同；中部左侧为黑色的营养成分表；中部右侧为黑色的配料、产品标准号、质量等级：特级、贮存条件、保质期等字样。包装箱的下面，以白色为底色，上下两边为绿色与红色各半的横条，中部有中间为红色、两端为黄色的横条。包装箱内的马可·波罗精制火腿肠商品，外形呈圆柱体,以咖啡金色肠衣膜包装，肠衣膜上有上述“?”商品标签，其中，左侧蝴蝶翼上部有上述“双汇ShuanghuiTM”及图标识，在“双汇ShuanghuiTM”及图标识下面有红色“精制火腿肠”字样，右侧蝴蝶翼上部有QS标志。大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠包装箱为长方体纸箱，以红色、黄色为主色调。包装箱的上面，以黄色为底色，左部上侧有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样，其下有黑色“合格证”“?”等字样；中部在错开排列的六个红色长条形内，从上至下依次有白色“金锣-新马克王”“精制火腿肠”“金锣-新马克王”“精制火腿肠”“金锣-新马克王”“精制火腿肠”字样，中间有三个并排的以绿色为主色调的“?”字样；右部下侧为以绿色为主色调的蝴蝶结形标签图形，蝴蝶结形标签中间为带有红、黄、绿、白、蓝、棕等颜色的钟形，钟形上部为风景图，钟形下部的红色椭圆形内有黄色“新马克王”及其下面的“NewMarcoKing”字样，钟形两侧为绿色的蝴蝶结两翼。包装箱的正面和背面图案相同，以黄色为底色，左部上侧有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样；其右下方为上述中间为钟形的蝴蝶结形标签图形；左部下侧有黑色“净含量：2.8Kg（70g×40支装）”字样；中部为红色长方块，在红色长方块内，中间有白色“精制火腿肠”字样，其下有五个黄色的小五角星；右部为绿、白、红相间的数个横条图形。包装箱的左面，以黄色为底色，上部由左至右依次为白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样、上述中间为钟形的蝴蝶结形标签图形、白框内黑色“70”和“40”字样；中部为黑色的临沂金锣投资有限公司、地址、生产商：临沂金锣文瑞食品有限公司、地址、食品生产许可证号、产地、大庆金锣公司、地址、食品生产许可证号、产地、消费者热线、网址等字样。包装箱的右面，以黄色为底色，上部由左至右依次为白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样、上述中间为钟形的蝴蝶结形标签图形等；中部左侧为黑色的配料、产品标准号、质量等级：特级、生产日期/批号、保质期、贮藏条件、注意事项等字样；中部下方有QS标志。包装箱的下面，以白色为底色，上下两边为绿色横条，中部有中间为红色、两端为黄色的横条，横条上有三个并排的以绿色为主色调的“?”字样。包装箱内的新马克王精制火腿肠商品，外形呈圆柱体,以咖啡金色肠衣膜包装，肠衣膜上有上述中间为钟形的蝴蝶结形标签，其中，左侧蝴蝶翼上部有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样，其下面有红色“精制火腿肠”字样，右侧蝴蝶翼上部有QS标志。大庆金锣公司的波罗米亚精制火腿肠包装箱为长方体纸箱，以红色、黄色为主色调。包装箱的上面，以红色为底色，上部中间有突出的白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样，右侧有黑色“合格证”“?”等字样；中部有四个并排的以墨绿色为主色调的“?”字样；下部为绿色长方形标签图形，长方形标签中间为带有红、黄、绿、蓝、白、棕等颜色的六边形，六边形上部为风景图，下部红色盾牌形内有黄色“波罗米亚”及其下面的绿色“POLOMia”字样，六边形图案两侧为绿色图形。包装箱的正面和背面图案相同，以黄色为底色，上部左侧有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样；中部为红色横条，红色横条内，左侧上述中间为六边形的长方形标签图形，中间为白色“精制火腿肠”字样；下部左侧有黑色“净含量：2.8Kg（70g×40支装）”字样，下部右侧有深棕色“新品New上市”字样。包装箱的左面，以黄色为底色，上部由左至右依次为白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样、上述中间为六边形的长方形标签图形、深棕色框内白色“70”和白色框内深棕色“40”字样；中部为黑色的临沂金锣投资有限公司、地址、生产商：临沂金锣文瑞食品有限公司、地址、食品生产许可证号、产地、大庆金锣公司、地址、食品生产许可证号、产地、消费者热线、网址等字样。包装箱的右面，以黄色为底色，上部与包装箱的左面相同；中部为黑色的配料、产品标准号、质量等级：特级、生产日期/批号、保质期、贮藏条件、注意事项、QS标志等字样。包装箱的下面，以白色为底色，上下两边为黄色横条，中部有三个并排的以绿色为主色调的“?”字样。包装箱内的波罗米亚精制火腿肠商品，外形呈圆柱体,以咖啡金色肠衣膜包装，肠衣膜上有上述中间为六边形的长方形标签，其中，左侧绿色图形上部有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样，其下有红色“精制火腿肠”字样，右侧绿色图形上部有QS标志。大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠包装箱为长方体纸箱，以白色、红色、黄色为主色调。包装箱的上面，以白色为底色，上部中间有突出的以绿色为主色调的“?”字样，右侧有黑色“合格证”“?”等字样；中部有三个并排的以绿色为主色调的“?”字样；下部为并排突出的标签和红色“精制火腿肠”字样；标签为带有红、黄、绿、蓝、白、棕等颜色的心形，标签上部的红色椭圆形内有黄色“新马克王”字样，标签中部为心形风景图，标签下部的红色条带上有黄色“NEWMARCOKING”字样，标签两侧为绿色半心形图形。包装箱的正面和背面图案相同，以红色为底色，上部有咖啡金色横条，横条左侧为白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样；中部左侧为上述心形标签；中部为黄色“精制火腿肠”字样，其下为五个黄色的小五角星；右部下侧有黑色“净含量：2.8Kg（70g×40支装）”字样。包装箱的左面，以黄色为底色，上部由左至右依次为白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样、上述心形标签、红框内白色“70”和白色框内红色“40”字样；中部为黑色的临沂金锣投资有限公司、地址、生产商：临沂金锣文瑞食品有限公司、地址、食品生产许可证编号、产地、大庆金锣公司、地址、食品生产许可证编号、产地、消费者热线、网址等字样。包装箱的右面，以黄色为底色，上部由左至右依次为白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样、上述心形标签等；中部为黑色的配料、产品标准号、质量等级：特级、生产日期/批号、保质期、贮藏条件、注意事项、营养成分表等字样。包装箱的下面，以白色为底色，上下两边为红色横条，中部有三个并排的以绿色为主色调的“?”字样。包装箱内的新马克王精制火腿肠商品，外形呈圆柱体,以咖啡金色肠衣膜包装，肠衣膜上有带有红、黄、绿、白、蓝、棕等颜色的椭圆形标签，标签上部的红色椭圆形内有黄色“新马克王”字样，标签中部为椭圆形风景图，标签下部的红色条带上有黄色“NEWMARCOKING”字样，红色条带下面有黄色“精制火腿肠”字样，标签两侧为绿色图形，左侧绿色图形上部有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样。大庆金锣公司的博罗米亚精制火腿肠包装箱为长方体纸箱，以红色、黄色为主色调。包装箱的上面，以红色为底色，上部中间有突出的白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样，右侧有黑色“合格证”“?”等字样；下部为突出的带有绿、黄、红、蓝、白、棕等颜色的中间呈圆形的长方形标签，标签中间圆形上部为风景图，下部红色条带上有黄色“博罗米亚”字样，条带下红色小半圆形内有黄色“精制火腿肠”字样，标签两侧为绿色图形。包装箱的正面和背面图案相同，以黄色为底色，上部左侧有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样；中部为红色横条，红色横条内，左侧为上述中间呈圆形的长方形标签图形，中间为白色“精制火腿肠”字样，右侧有深棕色“新升级”字样；下部左侧有黑色“净含量：2.8Kg（70g×40支装）”字样。包装箱的左面，以黄色为底色，上部由左至右依次为白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样、上述中间呈圆形的长方形标签图形、深棕色框内白色“70”和白色框内深棕色“40”字样；中部为黑色的临沂金锣投资有限公司、地址、生产商：临沂金锣文瑞食品有限公司、地址、食品生产许可证号、产地、大庆金锣公司、地址、食品生产许可证号、产地、消费者热线、网址等字样。包装箱的右面，以黄色为底色，上部与包装箱的左面相同；中部左侧为黑色的配料、产品标准号、质量等级：特级、生产日期/批号、保质期、贮藏条件、注意事项等字样，右侧为营养成分表，其下为商品条形码。包装箱的下面，以白色为底色，上下两边为黄色横条，中部有三个并排的以绿色为主色调的“?”字样。包装箱内的博罗米亚精制火腿肠商品，外形呈圆柱体,以咖啡金色肠衣膜包装，肠衣膜上有上述中间呈圆形的长方形标签，其中，左侧绿色图形上部有以绿色为主色调的“?”字样。一审法院认为，河南双汇公司提起本案诉讼的权利基础是知名商品特有的名称、包装、装潢权，不是外观设计专利权，本案的性质是擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，是不正当竞争纠纷，不是侵害外观设计专利权纠纷。大庆金锣公司将河南双汇公司提起本案诉讼的权利基础——知名商品特有的名称、包装、装潢权曲解为外观设计专利权，提出河南双汇公司无权就相关专利内容起诉大庆金锣公司的主张，违背案件事实和法律规定，不成立。知名商品特有的名称、包装、装潢权与外观设计专利权分别受反不正当竞争法和专利法保护，是不同的法律制度和法律权利，既不能以外观设计专利权否定知名商品特有的名称、包装、装潢权，也不能以知名商品特有的名称、包装、装潢权否定外观设计专利权。知名商品特有的名称、包装、装潢权不因未申请相关外观设计专利权而不受法律保护，也不因其相关外观设计专利权保护期满而丧失及不受法律保护。河南双汇公司主张的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢权，不因其是否申请外观设计专利权或者相关外观设计专利权保护期满而丧失及不受法律保护。大庆金锣公司关于河南双汇公司所诉权利载体——相关外观设计专利权保护期限已经届满，成为公知技术，其无权主张权利之说，违背反不正当竞争法等相关法律规定，不成立。河南双汇公司、河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司、华懋双汇实业（集团）有限公司、漯河华意食品有限公司出具《关于双汇诉金锣不正当竞争案件中涉及的各双汇公司关联关系的情况说明》，证明河南双汇公司是上述双汇各关联公司的核心企业，负责掌控双汇各关联公司生产、销售、宣传等，代表双汇各关联公司行使相关权利，包括双汇牌马可·波罗精制火腿肠特有的名称、包装、装潢权，收益权归河南双汇公司所有。河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司出具《证明》，证明双汇牌马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的包装、装潢、名称的权益归河南双汇公司所有，由河南双汇公司行使相关权利。河南双汇公司是马可·波罗精制火腿肠商品名称、包装、装潢的权利人。综合当事人的诉辩主张、举示的证据、发表的质证意见及查明的案件事实，本案的主要焦点问题是：1.河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠商品名称、包装、装潢是否属于知名商品特有的名称、包装、装潢；2.大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠商品名称、包装、装潢是否侵害了河南双汇公司主张的知名商品特有的名称、包装、装潢权；3.如何判定大庆金锣公司的责任。一、关于河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠商品名称、包装、装潢是否属于知名商品特有的名称、包装、装潢《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”；第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢”。知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢，是指为识别与美化商品在商品或者商品包装上使用的文字、图案、色彩及其排列组合。河南双汇公司使用的马可·波罗精制火腿肠商品名称，其中的“马可·波罗”是其所独有，具有显著的区别性特征。马可·波罗精制火腿肠商品名称是河南双汇公司独有的与通用名称有显著区别的商品名称，具有区别商品来源的显著区别性特征。ＺＬ9934××××.4“包装箱（精制火腿）”外观设计专利，于1999年11月26日申请，于2000年6月30日获得授权，其包装箱图形为以红色、黄色为主色调的带有黄、红、白、蓝、绿等颜色的长方体，包装箱上带有“精制火腿”等字样和蝴蝶结形标签“”等图案。ZL03336160.6“包装箱（马可波罗）”外观设计专利，于2003年6月30日申请，于2003年12月24日获得授权，其包装箱图形为带有黄、红、绿、白等颜色的长方体，包装箱上带有“精制火腿”等字样和蝴蝶结形标签“”等图案。ZL201230580142.1“标签（精制火腿肠）”外观设计专利，于2012年11月27日申请，于2013年4月24日获得授权，其主视图为以绿色为主色调的带有绿、红、黄、白、蓝、棕等颜色的蝴蝶结形商品标签“”。河南双汇公司举示的《Senfter》《双汇集团——酒店产品图册》《双汇高温肉制品·火腿肠系列》宣传册、上海真田美术印刷有限公司和新乡县红联印务有限公司出具的印制马可·波罗精制火腿肠标签的《证明》、漯河卓智新型包装有限公司出具的承印马可·波罗精制火腿肠包装箱的《证明》，以及广告制作和发布合同及其附件、广告和商品图样、宣传资料、参加商品交易会的合同、相关票据、《关于参加99年春交会的请示报告》等企业内部文件，与河南双汇公司及其关联企业的相关外观设计专利等确凿证据相互印证。河南双汇公司举示的证据充分证明，河南双汇公司使用具有显著区别性特征的马可·波罗精制火腿肠作为商品名称，使用带有蝴蝶结形商品标签“”等具有显著区别性特征的商品包装箱及其装潢作为马可·波罗精制火腿肠的包装、装潢，自二十世纪九十年代后期以来长期持续生产经营并在全国范围内宣传、销售马可·波罗精制火腿肠，相关消费者众多，销售量、销售额巨大，为相关公众普遍知悉和认可，马可·波罗精制火腿肠商品名称、包装、装潢与河南双汇公司之间已在相关市场建立起稳定联系，具有较高的市场知名度和较大的影响力。根据马可·波罗精制火腿肠的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，宣传的持续时间、程度和地域范围等情况，河南双汇公司生产、销售的马可·波罗精制火腿肠，是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的知名商品；马可·波罗精制火腿肠商品名称、包装、装潢，是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定的具有区别商品来源显著特征的特有的名称、包装、装潢，不存在不应认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的法定情形。马可·波罗精制火腿肠商品名称、包装、装潢属于知名商品特有的名称、包装、装潢。大庆金锣公司没有举示相反证据，不能否定马可·波罗精制火腿肠是知名商品，不能否定马可·波罗精制火腿肠的商品名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著区别性特征。大庆金锣公司关于河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠商品不是知名商品等主张不符合事实和法律规定，不成立。二、关于大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠商品名称、包装、装潢是否构成不正当竞争《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”河南双汇公司在本案庭审陈述诉讼请求及事实和理由时即提出，请求大庆金锣公司立即停止不正当竞争行为，立即停止使用与马可·波罗精制火腿肠商品近似的包装、装潢、商品名称，包括大庆金锣公司改版后的涉案新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠商品，停止销售涉案侵权商品；因大庆金锣公司改版后的新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠仍属仿冒河南双汇公司的被诉侵权商品，要求一并处理。河南双汇公司在庭审中举示了大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠等证据作为起诉大庆金锣公司的事实根据。河南双汇公司的诉讼主张符合法律规定，应予准许。大庆金锣公司关于河南双汇公司要求大庆金锣公司停止生产销售改版后的商品的主张与本案无关，不应审理的主张，不符合法律规定，不成立，不予采纳。自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”被诉侵权商品使用的商品名称、包装、装潢与知名商品特有的名称、包装、装潢是否相同或者近似，造成混淆，使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与知名商品有特定的联系，是判定是否擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，构成不正当竞争的法定要件。大庆金锣公司的被诉侵权商品新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠，与河南双汇公司的知名商品马可·波罗精制火腿肠，均是火腿肠，属同种商品。河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠商品名称自二十世纪九十年代后期开始使用，使用在先；大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠商品名称自2016年开始使用，使用在后。大庆金锣公司在同种商品上在后使用的被诉侵权商品名称、包装、装潢与河南双汇公司在先使用的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢是否相同或者近似，造成混淆，使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与马可·波罗精制火腿肠知名商品有特定的联系，是判定大庆金锣公司是否擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，构成不正当竞争的基础。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。”应当指出，马可·波罗精制火腿肠商品名称中，“精制”是直接表示商品质量的词语，“火腿肠”是本商品的通用名称，“精制火腿肠”只有与“马可·波罗”组合在一起，才构成知名商品特有的名称，“精制”“火腿肠”“精制火腿肠”本身不具有独有特征及区别商品来源的显著特征，不能构成特定权利人知名商品特有的名称。如果将“精制”或者“精制火腿肠”作为河南双汇公司的知名商品特有的名称予以独占保护，就会限制、妨碍公共资源的使用，造成公共利益失衡，不适当地扩大河南双汇公司的权利，损害社会公众利益。河南双汇公司关于“精制火腿肠”是其知名商品特有的名称的主张，不符合法律规定，不符合公众利益和公共政策，不应支持。大庆金锣公司的被诉侵权新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠商品名称、包装、装潢中的“精制”“火腿肠”字样，属于因客观叙述商品而正当使用的直接表示商品质量的词语和商品通用名称，不能将其作为不正当竞争行为。马可·波罗精制火腿肠商品外形呈圆柱体，是火腿肠商品通常的形状，不具有显著性特征，属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（三）项和第（四）项规定的不认定为知名商品特有的包装、装潢的情形，不能作为知名商品特有的包装、装潢予以保护。大庆金锣公司被诉侵权新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠商品外形呈圆柱体,不认定为不正当竞争行为。涉案火腿肠商品肠衣膜包装的颜色对标识和区分商品的作用较弱，缺乏显著区别性特征，并且，涉案火腿肠商品肠衣膜包装上的标签突出、醒目，是识别商品的主要因素和特征，对识别商品具有主导作用，故不宜将涉案火腿肠肠衣膜包装的颜色作为判定包装、装潢相同或者近似的主要因素。（一）大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠商品名称、包装、装潢对河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争新马克王精制火腿肠商品名称中的“新马克王”，与马可·波罗精制火腿肠商品名称中的“马可·波罗”近似。大庆金锣公司在后使用的新马克王精制火腿肠商品名称与河南双汇公司在先使用的马可·波罗精制火腿肠知名商品名称近似，造成混淆，使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与马可·波罗精制火腿肠商品有特定的联系。大庆金锣公司在后使用的新马克王精制火腿肠商品名称，侵害河南双汇公司在先使用的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称权，构成不正当竞争。新马克王精制火腿肠包装箱以红色、黄色为主色调；马可·波罗精制火腿肠包装箱以红色、橘黄色、黄色为主色调，两者近似。新马克王精制火腿肠包装箱的上面，以黄色为底色，中部为错开排列六个红色长条形及其中白色“金锣-新马克王”“精制火腿肠”等字样，右部下侧为中间为钟形的蝴蝶结形标签；马可·波罗精制火腿肠包装箱的上面，以黄色、橘黄色为底色，中部为错开排列六个红色长条形及其中白色“双汇-马可·波罗”“精制火腿肠”等字样，右部下侧为中间为铃铛形的蝴蝶结形商品标签，两者近似。新马克王精制火腿肠包装箱的正面和背面，以黄色为底色，左部为中间为钟形的蝴蝶结形标签及左部下侧黑色“净含量：2.8Kg（70g×40支装）”字样，中部为红色长方块内白色“精制火腿肠”字样及五个黄色的小五角星，右部为绿、白、红相间的数个横条图形；马可·波罗精制火腿肠包装箱的正面和背面，以黄色、橘黄色为底色，左部为中间为铃铛形的蝴蝶结形商品标签及左部下侧黑色“净含量：2.8Kg”字样，中部为红色长方块内白色“精制火腿肠”字样及五个黄色的小五角星，右部为绿、白、红、黄相间的数个横条图形，两者近似。新马克王精制火腿肠包装箱的下面，以白色为底色；马可·波罗精制火腿肠包装箱的下面，以白色为底色，两者近似。新马克王精制火腿肠包装箱上的标签，为以绿色为主色调的蝴蝶结形标签图形，蝴蝶结形标签中间为带有红、黄、绿、白、蓝、棕等颜色的钟形，钟形上部为风景图，钟形下部的红色椭圆形内有黄色“新马克王”及其下面的“NewMarcoKing”字样，钟形两侧为绿色的蝴蝶结两翼；马可·波罗精制火腿肠包装箱上的标签，为以绿色为主色调的蝴蝶结形商品标签，蝴蝶结形标签中间为带有红、黄、绿、蓝、棕等颜色的铃铛形，铃铛形上部为风景图，铃铛形下部的红色椭圆形内有黄色“马可·波罗”及其下面的绿色“MARCOPOLO”字样，铃铛形两侧为绿色的蝴蝶结两翼。新马克王精制火腿肠包装箱上的中间为钟形的蝴蝶结形标签与马可·波罗精制火腿肠包装箱上的中间为铃铛形的蝴蝶结形标签相比，缺乏明显的区别因素和特征，两者的构图、颜色及各要素组合后的整体结构近似。新马克王精制火腿肠商品上的标签，除与其包装箱上的中间为钟形的蝴蝶结形标签图形相同外，左侧蝴蝶翼上有红色“精制火腿肠”字样，右侧蝴蝶翼上部有QS标志；马可·波罗精制火腿肠商品上的标签，除与其包装箱上的中间为铃铛形的蝴蝶结形标签图形相同外，左侧蝴蝶翼上有红色“精制火腿肠”字样，右侧蝴蝶翼上部有QS标志。新马克王精制火腿肠商品上的中间为钟形的蝴蝶结形标签与马可·波罗精制火腿肠商品上的中间为铃铛形的蝴蝶结形标签相比，缺乏明显的区别因素和特征，两者的构图、颜色及各要素组合后的整体结构近似。综上，大庆金锣公司新马克王精制火腿肠包装箱及商品的包装、装潢，与河南双汇公司知名商品马可·波罗精制火腿肠包装箱及商品特有的包装、装潢相比，缺乏明显的区别因素和特征，两者的构图、颜色及各要素组合后的整体结构近似，造成混淆，使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与马可·波罗精制火腿肠知名商品有特定的联系。大庆金锣公司在后使用的新马克王精制火腿肠商品名称、包装、装潢，侵害河南双汇公司在先使用的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢权，构成不正当竞争。（二）大庆金锣公司的波罗米亚精制火腿肠商品名称、包装、装潢对河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争波罗米亚精制火腿肠商品名称中的“波罗米亚”，与马可·波罗精制火腿肠商品名称中的“马可·波罗”有较大差异，不相同，也不近似。波罗米亚精制火腿肠商品名称与马可·波罗精制火腿肠商品名称不相同或者近似，不会造成混淆和相关公众误认。大庆金锣公司波罗米亚精制火腿肠商品名称未侵害河南双汇公司马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称，不构成不正当竞争。波罗米亚精制火腿肠包装箱的上面，以红色为底色，上部中间为突出的“?”商标，中部为四个并排的“?”商标，下部为突出的中间为六边形图案的长方形标签图形，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的上面相比，没有以黄色、橘黄色为底色，没有中部错开排列的六个红色长条形及其中的“双汇-马可·波罗”“精制火腿肠”等字样，没有蝴蝶结形标签图形，两者差异明显，不相同或者近似。波罗米亚精制火腿肠包装箱的正面和背面，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的正面和背面相比，商标的颜色和形状、标签图形的形状和构图、“精制火腿肠”等字样的位置差异明显，没有红色长方块、黄色小五角星、横条图形、QS标志等，两者差异明显，不相同或者近似。波罗米亚精制火腿肠包装箱的左面，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的左面相比，底色中没有使用橘黄色，上部的商标的颜色和形状、标签图形的形状和构图差异明显，没有红色长方块及其中的“精制火腿肠”和小五角星，中部的文字大小、位置和内容有差异，下部没有商品条形码，两者差异明显，不相同或者近似。波罗米亚精制火腿肠包装箱的右面，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的右面相比，底色中没有使用橘黄色，上部的商标的颜色和形状、标签图形的形状和构图差异明显，没有红色长方块及其中的“精制火腿肠”和小五角星，中部的文字大小、位置和内容有差异，两者差异明显，不相同或者近似。波罗米亚精制火腿肠包装箱的下面，上下两边为黄色横条，中部有三个并排的“?”商标；马可·波罗精制火腿肠包装箱的下面，上下两边为绿色与红色各半的横条，中部有中间为红色、两端为黄色的横条，两者差异明显，不相同或者近似。波罗米亚精制火腿肠包装箱上的标签，为绿色长方形标签图形，长方形标签中间为带有红、黄、绿、蓝、白、棕等颜色的六边形，六边形上部为风景图，下部红色盾牌形内有黄色“波罗米亚”及其下面的绿色“POLOMia”字样，六边形图案两侧为绿色图形，与马可·波罗精制火腿肠包装箱上的标签相比，区别因素和特征不明显，两者的构图、颜色及各要素组合后的整体结构近似。波罗米亚精制火腿肠商品上的标签，除与其包装箱上的中间为六边形的长方形标签图形相同外，左侧绿色图形上有红色“精制火腿肠”字样，右侧蝴蝶翼上部有QS标志，与马可·波罗精制火腿肠商品上的标签相比，区别因素和特征不明显，两者的构图、颜色及各要素组合后的整体结构近似。综上，大庆金锣公司用于波罗米亚精制火腿肠商品及包装箱包装、装潢的标签，与河南双汇公司用于马可·波罗精制火腿肠商品及包装箱包装、装潢的标签相比，区别因素和特征不明显，两者的构图、颜色及各要素组合后的整体结构近似，造成混淆，使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与马可·波罗精制火腿肠知名商品有特定的联系。大庆金锣公司在后使用的用于波罗米亚精制火腿肠商品和包装箱包装、装潢的标签，侵害河南双汇公司在先使用的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的包装、装潢权，构成不正当竞争。（三）大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠及新马克王精制火腿肠商品名称、包装、装潢对河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争大庆金锣公司改版的新马克王精制火腿肠包装箱上的商品名称为“新马克王”，包装箱内商品的标签上的商品名称为“新马克王”，均与河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠商品名称中的“马可·波罗”近似。大庆金锣公司在后使用的“新马克王精制火腿肠”及“新马克王精制火腿肠”商品名称与河南双汇公司在先使用的马可·波罗精制火腿肠知名商品名称近似，造成混淆，使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与马可·波罗精制火腿肠商品有特定的联系。大庆金锣公司改版的新马克王精制火腿肠及新马克王精制火腿肠商品名称，侵害河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称权，构成不正当竞争。新马克王精制火腿肠包装箱的上面，以白色为底色，上部中间有突出的“?”商标，下部有突出的心形标签图形，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的上面相比，没有以黄色、橘黄色为底色，没有中部错开排列的六个红色长条形及其中的“双汇-马可·波罗”等字样，没有蝴蝶结形标签图形，两者差异明显，不相同或者近似。新马克王精制火腿肠包装箱的正面和背面，以红色为底色，上部有咖啡金色横条，横条左侧为“?”商标，中部左侧为突出的心形标签图形，中部为黄色“精制火腿肠”字样；马可·波罗精制火腿肠包装箱的正面和背面，以黄色、橘黄色为底色，左部有蝴蝶结形标签图形，中部在红色长方块内有白色“精制火腿肠”字样，右部为横条图形，两者差异明显，不相同或者近似。新马克王精制火腿肠包装箱的左面，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的左面相比，底色中没有使用橘黄色，上部的商标的颜色和形状、标签图形的形状和构图差异明显，没有红色长方块及其中的“精制火腿肠”和小五角星，中部的文字大小、位置和内容有差异，下部没有商品条形码，两者差异明显，不相同或者近似。新马克王精制火腿肠包装箱的右面，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的右面相比，底色中没有使用橘黄色，上部的商标的颜色和形状、标签图形的形状和构图差异明显，没有红色长方块及其中的“精制火腿肠”和小五角星，中部的文字大小、位置和内容有差异，两者差异明显，不相同或者近似。新马克王精制火腿肠包装箱的下面，以白色为底色，上下两边为红色横条，中部有三个并排的“?”商标；马可·波罗精制火腿肠包装箱的下面，上下两边为绿色与红色各半的横条，中部有中间为红色、两端为黄色的横条，两者差异明显，不相同或者近似。新马克王精制火腿肠包装箱上的标签为带有红、黄、绿、蓝、白、棕等颜色的心形，标签上部的红色椭圆形内有黄色“新马克王”字样，标签中部为心形风景图，标签下部的红色条带上有黄色“NEWMARCOKING”字样，标签两侧为绿色半心形图形，与马可·波罗精制火腿肠包装箱上的标签相比，两者的形状和构图差异明显，不相同或者近似。但是，新马克王精制火腿肠包装箱上的心形标签中的“新马克王”字样，与马可·波罗精制火腿肠包装箱上的中间为铃铛形的蝴蝶结形标签中的“马可·波罗”字样近似，与马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称近似。新马克王精制火腿肠包装箱内的商品上的标签为带有红、黄、绿、白、蓝、棕等颜色的椭圆形标签，标签上部的红色椭圆形内有黄色“新马克王”字样，标签中部为椭圆形风景图，标签下部的红色条带上有黄色“NEWMARCOKING”字样，红色条带下面有黄色“精制火腿肠”字样，标签两侧为绿色图形，左侧绿色图形上部有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样，与马可·波罗精制火腿肠商品上中间为铃铛形的蝴蝶结形标签相比，两者的形状和构图有较大差异,不相同或者近似。但是，新马克王精制火腿肠包装箱内的商品上的椭圆形标签中的“新马克王”字样，与马可·波罗精制火腿肠商品上的中间为铃铛形的蝴蝶结形标签中的“马可·波罗”字样近似，与马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称近似。综上，大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠包装箱及其中的新马克王精制火腿肠商品的名称，与河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称近似；大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠包装箱及其中的新马克王精制火腿肠商品上的标签中的“新马克王”“新马克王”字样，与马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称以及马可·波罗精制火腿肠包装箱和商品包装、装潢中的“马可·波罗”字样近似，造成混淆，使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与马可·波罗精制火腿肠知名商品有特定的联系，侵害河南双汇公司在先使用的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称权，构成不正当竞争。（四）大庆金锣公司的博罗米亚精制火腿肠商品名称、包装、装潢对河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争博罗米亚精制火腿肠商品名称中的“博罗米亚”，与马可·波罗精制火腿肠商品名称中的“马可·波罗”有较大差异，不相同，也不近似。博罗米亚精制火腿肠商品名称与马可·波罗精制火腿肠商品名称不构成相同或者近似，不会造成混淆和相关公众误认。大庆金锣公司博罗米亚精制火腿肠商品名称未侵害河南双汇公司马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称，不构成不正当竞争。博罗米亚精制火腿肠包装箱的上面，以红色为底色，上部中间为突出的“?”商标，下部为突出的中间呈圆形的长方形标签图形，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的上面相比，没有以黄色、橘黄色为底色，没有中部错开排列的六个红色长条形及其中的“双汇-马可·波罗”“精制火腿肠”等字样，没有蝴蝶结形标签图形，两者差异明显，不相同或者近似。博罗米亚精制火腿肠包装箱的正面和背面，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的正面和背面相比，商标的颜色和形状、标签图形的形状和构图等差异明显，没有红色长方块、黄色小五角星、横条图形、QS标志等，两者差异明显，不相同或者近似。博罗米亚精制火腿肠包装箱的左面，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的左面相比，底色中没有使用橘黄色，上部的商标的颜色和形状、标签图形的形状和构图差异明显，没有红色长方块及其中的“精制火腿肠”和小五角星，中部的文字大小、位置和内容有差异，下部没有商品条形码，两者差异明显，不相同或者近似。博罗米亚精制火腿肠包装箱的右面，与马可·波罗精制火腿肠包装箱的右面相比，底色中没有使用橘黄色，上部的商标的颜色和形状、标签图形的形状和构图差异明显，没有红色长方块及其中的“精制火腿肠”和小五角星，中部的文字大小、位置和内容有差异，两者差异明显，不相同或者近似。博罗米亚精制火腿肠包装箱的下面，上下两边为黄色横条，中部有三个并排的“?”商标；马可·波罗精制火腿肠包装箱的下面，上下两边为绿色与红色各半的横条，中部有中间为红色、两端为黄色的横条，两者差异明显，不相同或者近似。博罗米亚精制火腿肠包装箱和商品上的中间为圆形的长方形标签，标签中间圆形上部为风景图，下部红色条带上有黄色“博罗米亚”字样，条带下红色小半圆形内有黄色“精制火腿肠”字样，与马可·波罗精制火腿肠包装箱和商品上的中间为铃铛形的蝴蝶结形相比，长方形标签与蝴蝶结形标签的形状、标签中间圆形与铃铛形的形状和颜色、圆形上部风景图与铃铛形上部风景图的构图和颜色、圆形下部条带与铃铛形下部椭圆形的形状、条带上“博罗米亚”及其下面的“精制火腿肠”字样和字体与椭圆形内“马可·波罗”及其下面的“MARCOPOLO”字样和字体、长方形标签左侧上部的白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”商标与蝴蝶结形标签左侧上部的黄色线条围成的红色条块内的白色“双汇ShuanghuiTM”及图标识及其下面的红色“精制火腿肠”字样等，各要素及各要素组合后的整体结构，两者差异明显，不相同或者近似。并且，博罗米亚精制火腿肠商品上的标签中的“博罗米亚”字样，与马可·波罗精制火腿肠商品上的标签中的“马可·波罗”字样，以及博罗米亚精制火腿肠包装箱上的以绿色为主色调的“”商标及其中的绿色“金锣”字样，与马可·波罗精制火腿肠包装箱上的在红色条块内的白色“双汇ShuanghuiTM”及图标识及其中的“双汇”字样，在各自商品和包装箱上突出、醒目，具有明显的标识和区分商品的作用，是识别商品的主要因素和特征，对识别商品具有主导作用，而火腿肠商品的形状和肠衣膜包装的颜色对标识和区分商品的作用较弱。博罗米亚精制火腿肠商品及包装箱的包装、装潢与马可·波罗精制火腿肠商品及包装箱的包装、装潢，各要素及各要素组合后的整体结构差异明显，不相同或者近似，不会造成混淆和相关公众误认。大庆金锣公司博罗米亚精制火腿肠商品及包装箱的包装、装潢不侵害河南双汇公司马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的包装、装潢，不构成不正当竞争。三、关于大庆金锣公司的责任《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任”；第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠商品名称、包装、装潢，侵害河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢权；大庆金锣公司用于波罗米亚精制火腿肠商品和包装箱包装、装潢的标签，侵害河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的包装、装潢权；大庆金锣公司的新马克王精制火腿肠商品名称，以及用于新马克王精制火腿肠包装箱及其中的新马克王精制火腿肠商品的包装、装潢中的“新马克王”“新马克王”商品名称，侵害马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称权，构成不正当竞争。大庆金锣公司应当停止涉案不正当竞争行为，停止使用与马可·波罗精制火腿肠商品近似的涉案商品名称、包装、装潢，停止销售涉案侵权商品。河南双汇公司的相应诉讼请求成立，应予支持。当事人承担消除影响的民事责任，应当与其违法行为和案件具体情况相适应。根据本案的具体情况，判定大庆金锣公司在《中国知识产权报》《生活报》上刊登消除影响的启事。对河南双汇公司提出的与大庆金锣公司的违法行为不相适应、不符合本案具体情况的有关诉讼请求不予支持。自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定；第十七条规定：商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案，由于大庆金锣公司因侵权所获得的利益和河南双汇公司因被侵权所受到的损失均难以确定，综合考虑大庆金锣公司的主观过错程度、侵权行为的性质、侵权经营规模、侵权地域范围、侵权行为持续时间、侵权获利能力，考虑侵权商品的种类、销售数量和价格，考虑大庆金锣公司给河南双汇公司造成的经济损失等侵权后果，考虑河南双汇公司马可·波罗精制火腿肠商品的声誉和知名度，考虑河南双汇公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，依法判定大庆金锣公司的赔偿数额。河南双汇公司请求大庆金锣公司赔偿的数额过高，对缺乏根据、不符合本案实际情况的过高不合理部分不予支持。一审法院据此判决：一、大庆金锣公司于判决生效之日起停止侵害河南双汇公司马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢的涉案不正当竞争行为，停止使用与河南双汇公司马可·波罗精制火腿肠近似的涉案商品名称、包装、装潢；二、大庆金锣公司于判决生效之日起停止销售侵害河南双汇公司马可·波罗精制火腿肠知名商品特有的名称、包装、装潢的新马克王精制火腿肠商品，停止使用带有“新马克王”“新马克王”字样的商品名称、包装、装潢销售新马克王精制火腿肠、新马克王精制火腿肠商品，停止使用波罗米亚精制火腿肠标签销售波罗米亚精制火腿肠商品；三、大庆金锣公司赔偿河南双汇公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支100万元，于判决生效之日起十日内付清；四、大庆金锣公司在《中国知识产权报》《生活报》上刊登消除影响的启事，内容和形式须经法院审核确定，于判决生效之日起二十日内履行。逾期不履行，河南双汇公司可在《中国知识产权报》《生活报》上刊登判决的主要内容，费用由河南双汇公司垫付，由大庆金锣公司承担；五、驳回河南双汇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23200元，由大庆金锣公司负担13800元，由河南双汇公司负担9400元。本院二审期间，河南双汇公司围绕上诉主张提交如下证据：证据一、双汇品牌价值及获奖荣誉证书、知名商品证书多份，意在证明“马可·波罗”精制火腿肠作为双汇系列产品之一，当然具有较高知名度，加之一审中河南双汇公司举示的市场调查报告等证据佐证，足以证实“马可·波罗”精制火腿肠属于知名商品。证据二、第1157449号“马可·波罗”图文组合商标证一份，意在证明河南双汇公司对“马可·波罗”具有商标专用权，大庆金锣公司采用拆分法，将“马可·波罗”拆分为“新马克王”“波罗米亚”“博罗米亚”，构成侵权。证据三、河南双汇公司诉金锣关联公司系列案件终审判决多份，意在证明金锣关联公司全方位仿冒侵权，具有攀附双汇同类产品的主观故意。证据四、大庆金锣公司及其关联公司市场影响力及经营范围证据，意在证明大庆金锣公司及其关联公司在全国范围内具有生产、经营、销售被诉侵权产品的能力，市场影响力强，给河南双汇公司市场销售造成冲击力大，二审应改判大庆金锣公司赔偿河南双汇公司200万元。证据五、“波罗米亚”商标证查询一份，意在证明大庆金锣公司不使用已注册的图案标识，而是故意使用与“马可·波罗”精制火腿肠标签近似的产品名称与图案标识，具有明显的仿冒故意。证据六、“新马克王”商标无效宣告裁定及行政判决各一份，意在证明大庆金锣公司使用的“新马克王”商标被行政机关确认无效。证据七、“博罗米亚”商标证查询一份，意在证明“博罗米亚”商标系在2019年12月才开始申请注册，且目前并未获得注册，大庆金锣公司具有仿冒侵权的故意。大庆金锣公司对上述证据的真实性均无异议，但认为证据一不能证明“马可·波罗”精制火腿肠属于知名商品，证据二不能证明“马可·波罗”精制火腿肠的知名度、也不能证明被诉侵权产品构成近似，证据三与本案无关，证据四不能证明大庆金锣公司对被诉侵权产品的销售量，证据五证明大庆金锣公司对其注册的“波罗米亚”商标进行了合法使用，仅是在商标外附加了标签和图形，且该标签与“马可·波罗”精制火腿肠的标签具有显著区别，二者不构成近似，证据六中“新马克王”被宣告无效的原意是“新马克王”与“马克”“金马可”商标构成近似，该证据不能证明“新马克王”与“马可·波罗”构成近似，证据七中“博罗米亚”商标是否已获得注册及注册的时间均不能证明大庆金锣公司构成侵权，“博罗米亚”与“马可·波罗”相比不具有近似性，不构成侵权。本院对上述证据审查认为：河南双汇公司的火腿肠产品具有多项系列产品，“双汇”的品牌价值及知名度不能直接证明“马可·波罗”精制火腿肠的知名度；“马可·波罗”的商标证不能直接证明大庆金锣公司构成侵权；河南双汇公司举示的其与大庆金锣公司的关联公司的其他案例与本案并无直接关联；大庆金锣公司及其关联公司在全国范围内的影响力不能直接证明本案被诉侵权产品给河南双汇公司造成的损失；“新马克王”商标被宣告无效不能直接证明大庆金锣公司使用“新马克王”标识即构成不正当竞争；大庆金锣公司并未规范使用其注册的“波罗米亚”商标，“博罗米亚”商标并未获得注册，上述事实并不能直接证明大庆金锣公司存在不正当竞争行为，大庆金锣公司使用“波罗米亚”“博罗米亚”精制火腿肠的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争应结合本案其他事实认定。综上，上述证据与本案均不具有关联性，本院对上述证据均不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，结合双方当事人在本案中的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题为：一、关于大庆金锣公司上诉主张一审判决存在认定事实错误的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，河南双汇公司一审举示的证据能够证明，河南双汇公司自1999年以来长期持续生产并在全国范围内宣传、销售双汇牌马可·波罗精制火腿肠。虽然河南双汇公司未举示其对马可·波罗精制火腿肠商品的宣传费用等证据，但马可·波罗精制火腿肠商品多年来在全国范围内具有较高知名度的事实存在，马可·波罗精制火腿肠为在先知名商品可以认定。大庆金锣公司关于一审判决认定马可·波罗精制火腿肠为在先知名商品系认定事实错误的上诉主张不成立，本院不予支持。河南双汇公司在一审中举示了相关印刷公司提供的《证明》，能够证明自1999年开始，河南双汇公司委托多家公司印制蝴蝶结形标签，经过长期使用，该蝴蝶结形标签图案成为马可·波罗精制火腿肠肠衣包装及包装箱上的显著特征，一审判决认定河南双汇公司在马可·波罗精制火腿肠的包装上使用蝴蝶结形标签等具有显著区别特征的包装、装潢并无不当，大庆金锣公司关于一审判决对该事实认定错误的上诉主张不成立，本院不予支持。大庆金锣公司另上诉主张河南双汇公司在一审中举示了6项与本案无关的专利，但一审判决并未依据该6项专利确定主要案件事实，大庆金锣公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。大庆金锣公司使用新马克王精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争的问题。根据1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。马可·波罗系元朝时在中国游历多年的意大利旅行家，著有《马可·波罗游记》。河南双汇公司在其精制火腿肠产品的肠衣标签上使用“马可·波罗”中文及英文名称，并附有欧式建筑、蓝天、水上小船等图案，即突出了该人物及所属国家的特点，“马可·波罗”名称使用在火腿肠产品上具有显著性。本案中，“马可”“波罗”在“马可·波罗”名称中并无单独含义，大庆金锣公司使用的“新马克王”“新马克王”“波罗米亚”“博罗米亚”名称，四个产品名称均无特定含义，大庆金锣公司使用的四个产品名称均与河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠商品名称中的“马可·波罗”近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与马可·波罗精制火腿肠商品存在特定的联系。大庆金锣公司关于“新马克王”“新马克王”的产品名称不构成不正当竞争的上诉主张不成立，本院不予支持。河南双汇公司关于“波罗米亚”“博罗米亚”的产品名称构成不正当竞争的上诉主张成立，本院予以支持。关于新马克王精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠的肠衣包装、装潢是否构成不正当竞争的问题。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断是否近似，应当考虑请求保护包装、装潢的显著性和知名度。河南双汇公司自生产、销售马可·波罗精制火腿肠产品以来，其就在产品上长期使用金色肠衣包装，并在金色肠衣粘贴以红、蓝、绿为底色的产品标签，标签中包含欧式风格建筑及蓝天、水上小船等图案，并标注了“马可·波罗”的中文及英文名称。大庆金锣公司使用的新马克王精制火腿肠、新马克王精制火腿肠、波罗米亚精制火腿肠、博罗米亚精制火腿肠的包装、装潢，均使用金色肠衣粘贴红、蓝、绿为底色的产品标签的形式，标签的位置均位于金色肠衣上方，标签的图案也整体采用欧式风格建筑、蓝天、中英文名称的构成要素。与河南双汇公司的马可·波罗精制火腿肠产品的包装相比，虽然四个被诉侵权产品包装上标签的形状不同，图案内容略有差异，产品名称也不完全相同，但由于单支火腿肠产品的包装均为圆柱立体包装，上述细小性差异对整体视觉效果不具有显著性影响。在隔离状态下，一般消费者施以一般性注意力难以区分，容易认定被诉侵权产品与河南双汇公司的知名商品存在特定的联系。大庆金锣公司关于新马克王精制火腿肠、新马克王精制火腿肠的包装、装潢，波罗米亚精制火腿肠的标签不构成侵权的上诉主张不成立，本院不予支持。河南双汇公司关于博罗米亚精致火腿肠的肠衣包装、装潢构成侵权的上诉主张成立，本院予以支持。另，关于大庆金锣公司上诉主张新马克王精制火腿肠、新马克王精制火腿肠的包装箱不构成侵权的问题。本院对此认为，肠衣、包装袋、包装箱均为火腿肠产品的包装，河南双汇公司使用的马可·波罗精制火腿肠包装箱，以红色、黄色为主色调，包装箱正面突出“精制火腿肠”字样及蝴蝶结形标签图案，经过河南双汇公司的长期使用，具有一定的显著性。大庆金锣公司使用的新马克王精制火腿肠、新马克王精制火腿肠的包装箱，亦使用红色、黄色的包装色调，虽然标注了“金锣”商标，但“精致火腿肠”字样及与马可波罗蝴蝶结形产品标签近似的图案仍为该箱体正面的主要构成要素，故从整体视觉效果上看，构成近似和混淆。大庆金锣公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。三、一审判决的赔偿数额是否合理的问题。本案中，河南双汇公司在一审中提供的利润损失表系其单方提供，不能证明河南双汇公司的损失额。由于大庆金锣公司因侵权所获得的利益和河南双汇公司因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院综合考虑大庆金锣公司的主观过错程度、侵权行为的性质、侵权经营规模、侵权地域范围、侵权行为持续时间、侵权获利能力，考虑侵权商品的种类、销售数量和价格，考虑大庆金锣公司给河南双汇公司造成的经济损失等侵权后果，考虑河南双汇公司马可·波罗精制火腿肠商品的声誉和知名度，考虑河南双汇公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定大庆金锣公司赔偿河南双汇公司100万元并无不当。河南双汇公司关于一审判决的赔偿数额过低的上诉主张及大庆金锣公司关于一审判决的赔偿数额过高的上诉主张均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，大庆金锣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；河南双汇公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初369号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初369号民事判决第五项；三、大庆金锣文瑞食品有限公司于本判决生效之日起停止使用与马可·波罗精制火腿肠知名商品特有名称近似的“波罗米亚”“博罗米亚”产品名称，停止使用与马可·波罗精制火腿肠知名商品特有包装、装潢近似的“博罗米亚”产品包装、装潢；驳回河南双汇投资发展股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23200元，由大庆金锣文瑞食品有限公司负担13800元，由河南双汇投资发展股份有限公司负担9400元。河南双汇投资发展股份有限公司预交的二审案件受理费9400元，由河南双汇投资发展股份有限公司负担。大庆金锣文瑞食品有限公司预交的二审案件受理费13800元，由大庆金锣文瑞食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫梁红审判员  付兴驰审判员  徐明珠二〇二〇年六月三十日法官助理曹根溪书记员叶子