山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3128号上诉人(原审被告）：浙江大华幕墙装饰有限公司。住所地浙江省温州市洞头区北岱街道南塘工业区C-03地块。法定代表人：张大华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄爱光，上海浩信（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹启信，上海浩信（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州市华银石业有限公司。住所地莱州市柞村镇埠后村。法定代表人：王兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝广杰，该公司职工。委托诉讼代理人：李光兴，山东光州律师事务所律师。原审被告：王青华，男，1980年9月13日出生，汉族，住天津市西青区。上诉人浙江大华幕墙装饰有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人莱州市华银石业有限公司、原审被告王青华买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人大华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审的诉讼费用(包括鉴定费用、保全费)由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。(一)本案不构成表见代理，王青华结算行为无效。王青华与上诉人无合同关系，亦无劳动关系。上诉人未授权王青华与被上诉人计算、处理工程相关事务，王青华结算行为不属职务行为，不能代表上诉人作出意思表示。本案中，被上诉人无证据证明有“外在表现”反映王青华代表上诉人进行结算，即使按照其所述电子邮件、微信聊天，也只能反映王青华参与项目某个环节的管理，不能直接推定出王青华代表上诉人进行结算，况且是金额如此巨大且未签订合同的情况下的合同结算。（二）王青华以上诉人的名义结算无权利基础，属于无权代理。根据《民法通则》第66条、《民法总则》第171条规定，上诉人不予追认，就不能对上诉人产生约束力。（三）涉案工程上诉人已经承包给李庆岩，李庆岩跟王青华的关系，上诉人无从知道，被上诉人也无证据证明李庆岩及上诉人与王青华之间存在相应法律关系。本案不能排除李庆岩将部分工程分包给王青华或向王青华购买石材(王青华赚差价)的情形。根据谁主张谁举证的原则，也应该由被上诉人承担举证不利的后果。如果存在上述情形，合同相对人就是王青华，不是上诉人。(四)即使王青华有权代表上诉人进行结算，本案争议欠款420万元的《供货付款协议》不是真实的意思表示，是未经过结算的，且与事实不符，不应作为本案货款的价款直接适用。首先，王青华当庭陈述，在2018年4月15日王青华与被上诉人在签订欠款420万元的《供货付款协议》前未经过结算。其次，本案已经司法鉴定确认二期石材价款为4968618.11元，可以证明争议的《供货付款协议》并不能体现真正的石材货款。再次，被上诉人无证据证明争议的《供货付款协议》已经过结算。王青华提供的出具于同一天的《供货付款协议》金额只有欠款150万元，与本案争议的《供货付款协议》载明欠款420万元相矛盾。一审庭审中，王兵承认当天写过这张付款协议，该证据的真实性能予以确认。同时上诉人提交的支付凭证，反映出每笔款项的支付都是按照欠款150万元《供货付款协议》约定的支付方式履行的，该协议是真实意思表示，是双方履行的依据。虽然现在有司法鉴定结论，对二期石材价款重新作出评估，但是按照之前的逻辑，两份协议并存的事实也能证明欠款420万元的《供货付款协议》不是真实意思表示。二、一审判决对鉴定费用、财产保全费用的分担也是错误的。依据《诉讼费用交纳办法》第29条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案被上诉人一审诉请的金额高达1929245元及利息，最终判决金额为1218618.11元及60万元的利息，因此鉴定费用及保全费用也应该按照该比例进行分担。上诉人已支付完一期石材款，一审法院可判决工程欠款为618618.11元（4968618.11-4350000）。如不按照上诉人自认的金额，那么一审应该判决驳回被上诉人的所有诉讼请求。而且不管采用何种方式，鉴定费用及财产费用的分担也应该予以调整。被上诉人莱州市华银石业有限公司答辩称，一审法院认定王青华的行为构成表见代理，事实清楚，证据确凿。该工程是由上诉人内部发包，涉案工程的石材由被上诉人供给，在供给过程中包括定价、结算在内的项目，整个一、二期工程时间长达3年。王青华作为乙方的代表人，与上诉人多次交谈、沟通石材的价格、图纸等一系列事宜。上诉人述称与王青华没有劳动关系、没有授权、不是表见代理等上诉理由是不能成立的。另外，一审法院认定石材款额证据确凿。在2018年4月15日形成的供货付款协议时，一期工程早已经结束，在此之前即在2017年2月26日被上诉人就将一期工程价款760万元的明细通过微信报给了王青华，王青华明确表示收到。那么，双方在形成2018年4月15日供货付款协议时，确认一期价款为750万元是合情合理的，是经过多次沟通确认，而不是像上诉人所说只有一天的时间确定750万元的价格，这是上诉人对事实的否认。750万元定价是经过充分协商，在供货完毕一年以后确定的价格。2018年4月15日签订协议时，二期确实没有供货完毕，但已经按图纸加工完毕，只是没有全部发货。一审时上诉人提出对价格进行鉴定，被上诉人反对，但是一审法院认可鉴定申请，对相应的价格进行鉴定。虽然鉴定价格较低，但为减少诉累，减少缴纳重新申请的鉴定费，所以被上诉人就没有提出再重新鉴定。所以说二期数额也是有依据。请求驳回上诉，维持原判。需要说明一点，2018年4月15日虽然还形成另外一份供货付款协议，但是这份供货付款协议是对部分货款如何支付所做的约定，不是上诉人所说的二期工程款总共只有150万元，经过鉴定的结果也是490多万。原审被告王青华述称，1、我在项目中受雇于李庆岩，对项目进行管理，然后再与被上诉人进行一些关于石材图纸下发、进度等方面的联系，并没有与他们进行过任何结算工作。当时的工程还没有完工，包括甲方的图纸还都没有完善，很多石材没有加工，所以不具备结算条件。因为这个工作量十分巨大，我们当时在抢工期的时间也没有时间进行结算。2、我们当时签订协议的具体情况是签了两份，一份是150万元，还有一份是420万元，签订协议根本原因是因为项目的甲方天津三建对我们进行的督促和监管，150万元的协议是真实的，而且我们有给甲方项目经理汇报项目的聊天记录，这个协议是在甲方天津三建认可之后，我们确定的。至于另外一份420万元的协议，是因为被上诉人和我是多年的朋友，出于朋友的信任，他当时跟我说那一份只是为了给股东看一看而已，因为当时被上诉人和我说他的股东不同意再继续为我们供货，签订一份这样的协议，给他股东看，他有一个交代。而且当时我和被上诉人说甲方是大华公司，我说我代表不了，被上诉人说没有关系，只是为了给股东看一眼而已。一期价格750万元上诉人提出的请求，我公司并没有同意。刚刚上诉人说到的微信，实际情况是被上诉人想要我们付750万元的价格，被上诉人跟我说他的成本差不多需要这些钱，我不相信，我说你的成本就得750万元，你发一个明细给我看看。后来被上诉人发过来的明细并不是结算明细，只是一份工厂的水电费用多少，人工费用多少钱，买石材花多少钱，没经我方认可。我在微信中提到收到被上诉人发过来的明细，在这之后我们经过多次电话沟通，我始终没有答应他想要750万元的请求。在4月15日的时候，就连甲方的图纸还没有确定完，大华公司下料单也没有下完，在这种情况下，他们作为材料厂商根本不可能加工完，所以说当时所谓的结算单是不成立的。原审原告莱州市华银石业有限公司向一审法院起诉请求：判令被告给付石材款175万元、税金13.2万元及至2019年1月7日止的利息47245元，合计1929245元；自2019年1月8日起至付清款项之日止的利息按中国人民银行公布的同期贷款利率另行计算，诉讼费由被告负担。审理中，原告变更要求被告给付利息的诉讼请求，要求被告给付自2018年4月16日起之实际给付之日止以一期工程欠款额60万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息，原告放弃要求被告给付税金13.2万元的诉讼请求。一审法院认定事实：原告为支持自己的诉讼请求向法院提供了如下证据：证据一，原告提供2018年4月15日被告大华公司作为甲方与作为乙方的原告签订的供货付款协议，该协议载明因甲方付款不及时造成工期延误，应总包方天津三建要求，经双方协商就乙方为甲方华为松山湖外墙供货事宜达成如下协议：一、（2016-2017）年度，华为松山湖外墙黄砂岩及黄锈石异型加工石材总供货款（不含税价）为750万元，已付货款690万元，欠款60万元。二、（2017-2018）年度，华为松山湖（2-1,69-70＃楼）外墙黄砂岩及黄锈石异型加工及板材加工费供货总货款（不含税价）约为600万元。已完成产值550万元，剩余50万元产值加工进行当中，实际付款240万元，欠款360万元。三、合计欠款420万元。因欠款数额巨大，甲方分批次支付乙方工程款：（1）2018年4月18日前向乙方支付100万元；（2）2018年4月25日前向乙方支付100万元；（3）2018年5月17日前向乙方支付100万元；（4）2018年6月17日前向乙方支付120万元；被告王青华作为甲方代表在该协议上签字，原告的法定代表人王兵作为乙方代表在该协议上签字。原告主张被告大华公司此后付款195万元，协议中的约定的剩余未加工的50万元的石材，经被告王青华同意，加工完毕后发货给天津三建，天津三建已给付该款，扣除该50万元，主张被告大华公司尚欠货款175万元。质证原告提供的证据，被告王青华对该协议的真实性无异议，但称该协议签订时，王兵说签订该协议是为了给其他股东看看，自己无权与原告结算工程款。被告大华公司认为该供货协议虽是被告王青华以大华公司的名义签订，但是没有大华公司没有签章确认，大华公司对此不知情；该协议中载明的结算条款没有发货的具体数量和价格，缺乏结算依据。另外该协议在实际也未履行，大华公司付款没有按照协议上约定履行，认为被告王青华无权与原告签订结算单，该供货付款协议不能作为双方结算的依据。证据二，原告提交付款明细一份，主张被告大华公司自2017年12月29日至2018年6月28日共计支付了二期工程（69-70＃楼）的工程款435万元。质证原告提供的付款明细，二被告均无异议。证据三、原告提供莱州市公证处（2019）鲁莱州证民初字第530号公证书一份，该公证书载明：1、2017年2月26日-2017年3月3日王兵与王青华的微信聊天记录一份，该聊天记录载明王兵于2017年2月26日将华为松山湖项目一期石材款的数量、单价，合计价款7655458元的汇总统计报表通过微信发送给王青华，王青华回复“收到了”。2、2018年3月30日-2018年4月8日李庆岩与王兵的微信聊天记录，该聊天记录显示王兵根据李庆岩的要求将合同、营业执照、发票领购簿等资料发送给李庆岩，以便于原告开具发票、被告大华公司支付工程款。3、2018年11月26日王兵与王青华的微信聊天记录，该微信聊天记录载明王青华同意将华为松山湖69号、70号楼剩余的50万元石材由原告直接供给天津三建。质证原告提供的上述证据被告王青华均无异议，被告大华公司除认可原告供给天津三建的50万元剩余石材经其同意外，对原告提供的其他微信聊天记录称不清楚。被告大华公司为支持自己的诉讼请求向法院提供了如下证据：证据一，被告大华公司提交2018年4月15日被告大华公司作为甲方与作为乙方的原告签订的供货付款协议影印件一份，该协议载明甲乙双方就华为松山湖外墙2-1组团69＃、70＃楼石材供货事宜达成如下协议，并作出以下承诺：一、甲方分批次支付乙方工程款：（1）2018年4月17日前向乙方支付45万元；（2）2018年4月23日前向乙方支付55万元；（3）2018年4月30日前向乙方支付50万元。二、乙方保证以下供货周期：1、1-2区70＃楼于4月25日之前发齐已下图纸的所有石材；2、3-4-5区（除17-24区外）于4月25日之前发齐已下图纸的所有石材。3、3-4-5区（除17-24区外）于5月5日之前发齐已下图纸的所有石材。被告王青华作为甲方代表在该协议上签字，王兵作为乙方代表在该协议上签字。被告大华公司主张该协议约定的付款时间与原告提供的供货付款协议约定的付款时间矛盾，主张原告提供的供货付款协议是虚假的。质证被告大华公司提供的证据，被告王青华无异议。原告对该协议的真实性无异议，但称当日签订该协议的目的是为了向发包方天津三建催款而签订的。证据二，被告大华公司提供其作为甲方与作为乙方李庆岩于2016年5月28日签订的工程项目内部承包责任制合同书，该合同约定被告大华公司将华为松山湖终端项目一期外墙装饰工程分包给李庆岩，该合同又就双方的权利义务、项目部的组建、施工工期及违约责任等事项作了约定；其中四、项目部的组建中约定合作双方组建华为松山湖终端项目一期外墙装饰分包工程（4-2组团）工程项目部，项目被归甲方管理，实行独立核算，自负盈亏，并由甲方委派项目经理负责监督、管理、协调工作，同时项目部以乙方的人事组织为实体，由乙方委派的常务项目副经理负责该项目的组织生产和日常工程施工。2、乙方在不损害甲方利益的前提下，进行分工协作，协助和配合甲方统一管理，按规范和甲方的要求配备项目部相关施工和管理人员，及时进场组织施工。甲方收取乙方工程决算总价2%的管理费；被告大华公司又提供其作为甲方与作为乙方李庆岩于2018年7月29日签订的工程项目内部承包责任制合同书，该合同约定被告大华公司又将华为松山湖终端项目二期外墙装饰工程（2-1组团）分包给李庆岩，该合同约定的内容中除约定管理费按工程决算的1%收取外，其余内容与2016年5月28日签订合同的内容基本一致。被告大华公司主张天津三建承建的华为松山湖项目，地点在东莞松山湖，有一期工程和二期工程。被告大华公司承包的是外墙的石材干挂，一期工程有4、10、11、12、13号楼，二期工程有69、70号楼。2016年7月份，被告大华公司承揽工程后成立大华幕墙装饰有限公司松山湖项目部，被告大华公司的工作人员程相宽担任工程的项目经理，所成立的项目部不具备法人资格。被告大华公司又按照企业工程项目内部承包责任制，把该项目承包给李庆岩，李庆岩承包该项目，负责项目盈亏和日常管理，但公司成立的项目部由程相宽负责。质证被告大华公司提供的上述证据，被告王青华无异议，被告王青华称其受雇于李庆岩，负责涉案工程材料的采购、协调工程的进度及工程款的支付等事宜。原告对被告提供的上述证据，其认可李庆岩为被告单位职工，也认可李庆岩与被告大华公司系内部承包关系，但称合同的内容的真实性无法确认。证据三，被告大华公司提供本单位社保人员缴纳保险人员信息表一份，主张被告王青华不是其单位工作人员。质证被告大华公司提供的该证据，被告王青华无异议，原告对此有异议，认为被告大华公司提供的该证据不排除缴纳社保人员花名册存有不完整的情况，同时认为即使被告大华公司没有为被告王青华缴纳社保，亦不能否认被告王青华作为被告大华公司的代理人或表现代理人与原告进行石材采购的事实。证据四，被告大华公司提供：1、二期工程的发货明细。2、自贡市建峰生态工艺石材厂的报价表一份，证实被告大华公司向第三方自贡市建峰生态工艺石材厂对本案同类石材进行询价报价表。3、提交被告大华公司制作的松山湖华为2期69/70石材线条（黄砂岩）结算统计，证实被告大华公司根据原告报价时制作的板材、线条结算书，结合询价情况进行统计，其中线条总价为3115094.04元，板材总价为1184908.48元。4、提交福建南安炫杰石材有限公司出具的松山湖华为2期69/70石材线条（黄砂岩）发货询价统计、莱州华银石材板材发货询价统计，证实福建南安炫杰石材有限公司根据市场价对原告制作的板材、线条进行统计，其中线条总价为2930287.08元，板材总价为1142530.62元。被告大华公司据此主张原告提供的结算单不合理。质证上述证据，原告对被告提供的上述证据不认可，认为被告自行询价得出的石材供货价款与实际供货价款根本不符。针对二期工程石材款的争议，被告大华公司申请法院委托相关部门进行评估，为此法院委托招远宏远资产评估事务所进行评估，招远宏远资产评估事务所作出的评估报告确认二期工程的石材价款为4968618.11元，为此被告大华公司花评估费20万元。质证该评估报告，原告认为评估价格偏低，但未提供相关证据，也不申请重新评估，二被告对该评估报告无异议。对此，法院认为，虽原告对招远宏远资产评估事务所作出的评估报告有异议，但未提供鉴定人员不具有鉴定资质及鉴定程序违法等方面的证据，因此该鉴定报告应当作为认定案件事实的依据，由此可以认定原告所供二期工程的石材款为4968618.11元，扣除被告大华公司已付款435万元，被告大华公司尚欠原告二期工程石材款618618.11元。一审审理中，原告主张被告尚欠一期工程石材款60万元未付，二被告不认可，主张一期工程的石材款已付清，但二被告均未提供相关证据。一审法院认为，被告大华公司提供的工程项目内部承包责任制合同书能够证实被告大华公司承揽天津三建的施工工程后与李庆岩共同成立项目部进行工程的施工，原告提供的微信聊天记录亦证实被告王青华作为项目部的管理人员在工程施工过程中从石材的价格的商谈、按工程施工的进度安排原告加工石材、协调原告石材款的支付等事宜均全程参与，结合上述情况足以认定被告王青华的代理行为对原告构成表现代理。被告王青华作为该工程项目部的管理人员与原告签订的协议应当作为原告与被告大华公司结算的依据，原告提供的2018年4月15日的供货付款协议能够证实被告大华公司尚欠原告一期工程石材款60万元未付的事实。涉案工程项目部是被告大华公司成立的内部职能部门，不具有法人资格，其在施工中为完成项目任务而与原告签订订购合同，由此形成的该笔债务应由被告大华公司承担。原告要求被告大华公司给付石材款1218618.11元并要求被告大华公司给付自2018年4月16日至实际付款止日以欠款额60万元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息，理由正当，法院予以支持。被告王青华系工程项目部工作人员，其在涉案石材的订购中履行的行为属于职务行为，原告要求被告王青华给付工程欠款及利息，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年12月18日作出判决：一、被告浙江大华幕墙装饰有限公司给付原告莱州市华银石业有限公司石材款1218618.11元，限判决生效后十日内付清；二、被告浙江大华幕墙装饰有限公司付款的同时给付原告莱州市华银石业有限公司自2018年4月16日起之实际给付之日止以欠款额60万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22163.21元，由原告负担6395.65元，由被告浙江大华幕墙装饰有限公司负担15767.56元，限被告浙江大华幕墙装饰有限公司于判决生效后七日内交纳法院；财产保全费5000元、评估费20万元，共计205000元，由被告浙江大华幕墙装饰有限公司负担，此款原告已交纳5000元，被告江大华幕墙装饰有限公司已交纳20万元，限被告浙江大华幕墙装饰有限公司于判决生效后十日内将应负担的5000元直接给付原告。本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人大华公司承揽天津三建的施工工程后与李庆岩共同成立项目部进行工程施工是客观事实。从被上诉人提供的微信聊天记录、王青华作为项目部管理人员在工程施工过程中对石材价格商谈、按工程施工进度安排加工石材、协调石材款支付全程参与等情况看，一审法院认定王青华的行为构成表见代理，事实清楚，证据充分，于法有据。上诉人大华公司虽主张王青华不是其职工，其行为不构成表见代理，但不能否定王青华对涉案工程进行管理、与被上诉人协商石材供应、结算石材款项等客观事实，故其对一审法院关于王青华表见代理行为的认定所提异议，证据不足，理由不当，本院不予采纳。2018年4月15日上诉人大华公司与被上诉人所签欠款420万元供货付款协议，系双方真实意思表示，从该协议的形式和内容看，应为合法有效。上诉人大华公司出示的2018年4月15日所签支付150万元工程款供货付款协议影印件，是对部分石材货款支付所做约定，不能作为双方结算石材款的依据，更不能否定欠款420万元供货付款协议的内容和真实性，故上诉人对欠款420万元供货付款协议真实性所提异议，证据不足，理由不当，本院不予采纳。一审期间，招远宏远资产评估事务所出具了关于二期工程石材价款的评估报告，一审法院依据该评估报告，结合本案事实，对上诉人大华公司所欠石材款所作认定正确、合法，符合本案实际情况。上诉人大华公司对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。从上诉人大华公司欠付被上诉人石材款的事实及被上诉人索要欠款的诉讼过程看，一审法院确定上诉人大华公司负担的诉讼费、评估费用，合理、合法。上诉人大华公司对此所提异议，理由不当，于法无据，本院不予采纳。原审被告王青华所做陈述与查明的案件事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15767.56元，由上诉人浙江大华幕墙装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年六月二十八日书记员  王 琪