内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院刑事判决书（2020）内0521刑初2号公诉机关内蒙古科尔沁左翼中旗人民检察院。被告人华玉飞，男，1994年6月29日出生，汉族，户籍所在地科尔沁左翼中旗，中专文化，无职业，住内蒙古自治区通辽市。2019年4月23日因涉嫌犯非法经营罪被科尔沁左翼中旗公安局刑事拘留，2019年5月28日因涉嫌犯非法经营罪经科尔沁左翼中旗人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于科尔沁左翼中旗看守所。辩护人王辉，内蒙古义源律师事务所律师。被告人冷泽洋，男，1993年3月18日出生，汉族，户籍所在地科尔沁左翼中旗，中专文化，中共党员，科尔沁左翼中旗宝龙山镇第二小学聘用校警，住内蒙古自治区通辽市。2014年11月24日因未按照正常程序上访被科尔沁左翼中旗公安局行政拘留5日；2019年4月23日因涉嫌犯非法经营罪被科尔沁左翼中旗公安局刑事拘留，2019年5月28日因涉嫌犯非法经营罪经科尔沁左翼中旗人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于科尔沁左翼中旗看守所。辩护人王春雨，内蒙古宏冠律师事务所律师。被告人艾明，男，1992年9月10日出生，蒙古族，户籍所在地科尔沁左翼中旗，中专文化，无职业，住内蒙古自治区通辽市。2019年4月30日因涉嫌犯非法经营罪被科尔沁左翼中旗公安局刑事拘留，2019年5月28日因涉嫌犯非法经营罪经科尔沁左翼中旗人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于科尔沁左翼中旗看守所。辩护人张立涛，内蒙古秉冠律师事务所律师。科尔沁左翼中旗人民检察院以左检公诉刑诉〔2019〕444号起诉书指控被告人华玉飞、冷泽洋、艾明犯非法经营罪，于2020年1月1日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。科尔沁左翼中旗人民检察院指派检察员贺永、鲁艳莉出庭支持公诉，被告人华玉飞及辩护人王辉、冷泽洋及辩护人王春雨、艾明及辩护人张立涛到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2017年3月至2018年7月期间，被告人华玉飞为牟取非法利益，使用本人及周某、王某3的借记卡绑定POS机，以虚构交易、虚开价格的方式为信用卡持卡人代还21672368.07元。2018年8月，被告人华玉飞、冷泽洋、艾明为牟取非法利益，每人投资1万元，在科尔沁左翼中旗宝龙山镇注册成立“万众理财”公司，法定代表人为艾明，三人约定共担风险，利益均分，由华玉飞具体负责使用POS机操作为他人代还信用卡，冷泽洋提供经营场所，艾明负责通知信用卡持卡人并告知还款时间、应还款数额及向银行卡内存款。“万众理财”公司实际经营项目为推销POS机、为他人代还信用卡及信用卡套现业务，自2018年8月份至2019年4月份，华玉飞、冷泽洋、艾明三人使用本人及周某、王某3等人的7张借记卡绑定POS机，以虚构交易、虚开价格的方式为信用卡持卡人代还39335239.2元。经营期间，三被告人共获利60000元。2019年4月23日，被告人华玉飞、冷泽洋被抓获归案，2019年4月30日被告人艾明经电话传唤主动到案。上述事实，被告人华玉飞、冷泽洋、艾明在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关当庭列举的发案报告，户籍信息及前科劣迹证明、行政处罚决定书，董某支付华玉飞手续费转账记录，艾明营业执照及相关材料，左旭会核字（2019）第1号审核报告、左旭会核字（2019）第2号审核报告、左旭会核字（2019）第4号审核报告，冷泽洋、华玉飞、艾明、王某3、周某等人的银行流水，证人张某2、陈某、段某、周某、王某3、包某1、徐某、韩某1、敖某、包某2、包某3、包某4、包某5、代某、董某、乌某、齐某、吴某1、赵某、鲍某、那某、包某6、韩某2、付某、白某1、蔡某、包8、丁某、安某、宋某、秦某、张某3、武某、王某4、张某4、谢某、吴某2、马某、刘某、张某5、白某2、李某、于某、冷某2、包某9等人的证言，董某、张某4、谢玉花微信截图，POS机31台、名片、宣传单，冷泽洋党员证明材料，被告人华玉飞、冷泽洋、艾明的供述与辩解，抓获经过、到案经过等证据证实，足以认定。被告人华玉飞辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，提出被告人华玉飞到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，系坦白；被告人华玉飞主观恶性不大，社会危害性较小；综上，请求法庭对华玉飞从轻或减轻处罚。被告人冷泽洋辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，提出被告人冷泽洋到案后主动交代自己参与犯罪的事实，应构成自首；被告人冷泽洋在共同犯罪中系从属地位，应认定为从犯。综上，请求对被告人从轻、减轻处罚。被告人艾明辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，提出被告人艾明有自首情节，且有悔罪表现，此次犯罪系初犯，共同犯罪中作用相对较小。综上，请求法庭对其减轻处罚。本院认为，被告人华玉飞自行或者伙同冷泽洋、艾明违反国家规定，使用销售终端机具POS机，以虚构交易、虚开价格的方式为他人代还信用卡，情节特别严重，三被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人华玉飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其到案后如实供述自己的犯罪事实，并愿意接受处罚，且签字具结，有坦白情节，对其依法从轻处罚。被告人冷泽洋到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，并愿意接受处罚，签字具结，且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对其依法减轻处罚。因被告人冷泽洋系被公安机关抓获归案，缺乏归案的主动性，不符合自首的成立条件，因此辩护人提出冷泽洋构成自首的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人艾明主动投案并如实供述自己及同案其他人的犯罪事实，有自首情节，并愿意接受处罚，签字具结，且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对其依法减轻处罚。被告人华玉飞、冷泽洋、艾明辩护人提出对三被告人从轻、减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条（一）项、第四条（一）项之规定，判决如下：一、被告人华玉飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金72000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2024年10月22日止。罚金于本判决生效后一次性缴纳。）被告人冷泽洋犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金61000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2023年4月22日止。罚金于本判决生效后一次性缴纳。）被告人艾明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金61000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月30日起至2022年10月29日止。罚金于本判决生效后一次性缴纳。）二、违法所得60000元依法追缴并上缴国库；随案移送的作案工具31台POS机依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 何春荣人民陪审员 赵运平人民陪审员 李国民 二〇二〇年六月二日法官助理 袁 赫书记员 张 巍本案所涉法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条【坦白和自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转入个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在两千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。