陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终4245号上诉人(原审被告)：陕西永泰建筑劳务有限公司，住所地西安市新城区。法定代表人：廖洲喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：摆云鸿，该公司员工，住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：陕西盛装建筑装饰工程有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：李纪平，该公司董事长。委托诉讼代理人：春晨，陕西众致律师事务所律师。原审被告：西安凤城医院，。执行事务合伙人：王保山，该院院长。委托诉讼代理人：樊天龙，该院员工，住西安市雁塔区。上诉人陕西永泰建筑劳务有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人陕西盛装建筑装饰工程有限公司（以下简称盛装公司）、原审被告西安凤城医院（以下简称凤城医院）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永泰公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7775号民事判决第二、三项，改判第一项为永泰公司向盛装公司支付质保金30912元；2、一、二审诉讼费用由盛装公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决永泰公司承担工程质保金，没有事实及法律依据。一审判决认定：根据永泰公司与盛装公司于2016年2月4日签订的关于《凤城医院装修结算单》显示，双方最终结算后扣除已付款项只欠付盛装公司372352元及保修金170912元，永泰公司于2016年2月4日签订结算单当日向盛装公司通过银行转账392353元、2018年6月12日永泰公司向盛装公司支付5万元、2018年9月29日永泰公司向盛装公司支付3万元。根据一审法院的表述应当认定永泰公司向盛装公司共计支付：392353+50000+30000=472352元，根据结算单显示永泰公司欠付盛装公司543264元，543264-472352=70912元，而不是一审判决的90912元。另永泰公司向一审法院提供的2019年2月2日通过永泰公司法定代表人之子廖敏向盛装公司支付的4万元的银行回单，一审法院未做任何表述及说明，此笔款项也是支付的保修金，应从总额中扣除，永泰公司实际欠付盛装公司工程款及保修金只有30912元。二、关于盛装公司向一审法院所主张的10万元履约保证金，一审法院在审理中明显存在程序错误，混淆法律关系，导致错误判决。1、盛装公司没有任何证据能够证明向永泰公司交纳过10万元履约保证金（转款凭证或收款收据），仅凭一份录音证据不能够证明永泰公司收取过盛装公司的履约保证金。截至目前永泰公司未收到过文字版的录音证据，且盛装公司提供的录音证据未对时间、地点及人物身份做相关说明，也无其他证据佐证该份证据的真实性、合法性及关联性。依法不能作为认定案件事实的依据。2、因盛装公司与廖洲喜之间存在大量的业务合作及经济往来，盛装公司提供的录音证据不能显示该份证据和永泰公司之间存在哪种法律关系。根据举证责任盛装公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但一审法院却将举证责任强加给永泰公司属于程序错误。综上，请求支持永泰公司的上诉请求。盛装公司答辩称：一审法院认定事实正确，举证责任分配适当，适用法律正确，应当予以维持。2016年2月4日支付的392353元是两个项目的费用，涉案项目的费用是372353元，另外的2万元是永泰公司支付盛装公司碧水湾项目的费用；2019年2月2日廖敏支付给盛装公司的4万元也是碧水湾项目的费用，一审判决认定质保金的数额完全正确。根据合同约定，履约保证金是盛装公司进场施工的前提条件，如果不缴纳履约保证金，盛装公司不可能进场施工；盛装公司缴纳的10万元履约保证金是现金，因为搬家，财务账簿丢失不完整，盛装公司的法定代表人李纪平和副总去永泰公司与其法定代表人廖洲喜沟通确定此事，为此李纪平进行了全程的手机录音，廖洲喜明确说明收到了盛装公司10万元的履约保证金，一审时盛装公司已经向法庭提交了录音载体及复制的光盘还有整理的文字版，永泰公司未对该录音在法院规定的时间内进行回复，说明其对此认可。录音清晰，不存在任务关系混乱的情况。文字版也对人物关系进行了详细的说明。因此一审判决正确，应当予以维持。凤城医院称：一审判决中对于凤城医院的事实认定清楚，适用法律正确，请求法院维持一审中对凤城医院的判决内容。盛装公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令永泰公司支付其工程质保金(保修金)170912元；2、判令永泰公司返还其履约保证金10万元；3、判令永泰公司向其返还罚款5万元；4、判令永泰公司按照中国人民银行同期贷款利率向其支付延期履行违约金直至清偿之日止（170912元起算日期为2016年2月4日，10万元起算日期为2013年10月16日，5万元起算日期为2016年2月4日）；5、凤城医院对以上债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费由永泰公司、凤城医院共同承担。一审法院认定事实：2014年10月20日，凤城医院(发包人、甲方)与永泰公司（承包人）签订了一份《西安凤城医院办公楼室内装修工程施工合同》，约定：凤城医院将其位于西安市凤城三路9号西安凤城医院办公楼室内装修工程发包给永泰公司进行施工；承包范围：按发包人确认的施工图纸、图纸会审记录和有关变更文件、资料、招标文件、承包人投标文件以及双方签订的有关协议所包含的内容，发包人有权根据工程实施情况对承包范围进行适当调整；承包方式：本工程采用包人工、包辅料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；合同工期：开工日期：2014年10月21日，竣工日期：2014年12月5日前竣工，合同总工期：45日历天；合同价款按门诊楼每平方米408元，办公楼建筑面积按图纸计算为4101.78平方米，单价为1673526元，屋面缸砖铺贴人工、甲方剩余材料分类赛选使用人工估价28000元，共计人民币170万元，不含税金；该合同还约定了质量标准、甲乙方责任等内容。永泰公司承包该工程后将该工程交由盛装公司进行施工。2016年2月4日，盛装公司与永泰公司进行了结算，形成了《凤城医院装修工程结算单》。《凤城医院装修工程结算单》载明：住院部17—19层合计165万元、变更增加70282元、变更减少11668元、结算小计1708614元、扣保修金85431元、扣管理费15万元、医院罚款5000元、余额1468183.26元、钢构办公楼170万元、变更增加55071元、变更减少45441元、结算小计1709630.4元、扣保修金85482元，扣管理费20万元、余额1424149元、保修金合计170912元（暂扣）、结算总合计2892332元、甲方扣税金119980元、不含保修金金额2772352元、已付款合计220万元、、扣付西航工程款15万元、罚款5万元、余额372352元。盛装公司与永泰公司均在该《凤城医院装修工程结算单》上签名盖章予以确认。一审庭审中，盛装公司提交了一份《录音资料》，证明其公司法定代表人李纪平及副总经理杨某某与永泰公司法定代表人廖洲喜在永泰公司办公室，就涉案项目谈判，永泰公司法定代表人廖洲喜承认收到其交付的10万元履约保证金，永泰公司应返还其履约保证金10万元。永泰公司委托诉讼代理人对《录音资料》真实性、合法性及证明目的均不予认可，法庭要求永泰公司委托诉讼代理人回去核实并书面回复，截至判决之日，永泰公司亦未回复。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，永泰公司承包凤城医院工程后将该工程交由盛装公司进行施工。2016年2月4日，盛装公司与永泰公司进行了结算，形成了《凤城医院装修工程结算单》，根据该《凤城医院装修工程结算单》，永泰公司尚欠盛装公司工程余款372352元及暂扣盛装公司保修金170912元，根据盛装公司与永泰公司提交的《银行回单》及《收款收据》等证据，可以显示：2016年2月4日永泰公司支付盛装公司392353元(其中涉案工程372352元)、2018年6月12日永泰公司支付盛装公司5万元、2018年9月29日永泰公司支付盛装公司3万元。故永泰公司尚欠盛装公司本案涉及的工程质保金（保修金）90912元（170912元－5万元－3万元），故对盛装公司关于永泰公司支付其工程质保金（保修金）90912元的诉讼请求应予支持。因永泰公司截至判决前未回复《录音资料》的核实情况，故对盛装公司关于永泰公司返还其履约保证金10万元的诉讼请求应予支持。因《凤城医院装修工程结算单》系盛装公司与永泰公司的真实意思表示，故一审法院对盛装公司关于永泰公司返还其罚款5万元的诉讼请求不予支持。永泰公司拖欠款项未付构成违约，应承担违约责任，因盛装公司未提交损失的相关证据，一审法院酌情永泰公司以欠付款项为基数支付盛装公司自2016年2月4日起至实际给付之日止的违约金。因盛装公司未提交凤城医院拖欠永泰公司款项的证据，故对盛装公司关于凤城医院承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、永秦公司于本判决生效后十日内支付盛装公司工程质保金(保修金)90912元；二、永秦公司于本判决生效后十日内返还盛装公司履约保证金10万元；三、永秦公司于本判决生效后十日内支付盛装公司违约金(自2016年2月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；上述均以190912元为基数)；四、驳回盛装公司的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6113元(盛装公司已预交)，现由盛装公司承担2476元，永秦公司承担3637元，永秦公司承担部分与上述款项一并支付盛装公司。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，涉案工程交付时间为2015年年底，永泰公司认可工程质保期为1年。另，二审中，永泰公司对盛装公司提交的录音证据向本院出具情况说明，认为录音内容显示该10万元保证金并非涉案工程保证金，而是另一项目所收保证金，该项目共计交纳了25万元保证金，廖洲喜在录音里说得很明确。涉案合同约定的10万元保证金盛装公司未交纳。盛装公司亦出具情况说明，称该10万元系李纪平拿着10万元现金在银行柜台存入廖洲喜的个人账户，银行出具了回单，李纪平未向廖洲喜索要收条。回单因保管不善丢失。本案争议的焦点问题是：一、永泰公司应向盛装公司支付工程质保金（保修金）的数额；二、永泰公司是否应向盛装公司返还履约保证金10万元；三、违约金应如何认定。本院认为，永泰公司称其于2016年2月4日签订结算单当日向盛装公司支付的392353元中的2万元系向盛装公司支付的工程质保金（保修金），盛装公司对此不予认可，认为该2万元系支付另一项目的款项。因涉案工程质保金（保修金）双方在结算单中已明确扣除，结算单签订之日未约定质保金（保修金）的支付，永泰公司亦未提交证据证明该2万元系支付涉案工程的质保金（保修金），故本院对永泰公司关于该2万元的主张不予认可；永泰公司法定代表人之子廖敏向盛装公司支付的4万元，盛装公司认为该4万元系支付另一项目的款项，永泰公司并未提交证据证明该款项系支付涉案工程的质保金（保修金），故对永泰公司关于该4万元的主张，本院亦不予认可。综上，一审判决认定永泰公司应向盛装公司支付工程质保金（保修金）的数额为90912元并无不当。关于永泰公司是否应向盛装公司返还履约保证金10万元的问题。盛装公司向一审法院提交的录音内容显示，永泰公司法定代表人廖洲喜承认其收到对方支付的10万元保证金，亦认可该10万元其未出具收条，该保证金的数额与涉案合同约定的履约保证金数额一致，结合本案事实，应当认定永泰公司收到盛装公司交纳的涉案工程履约保证金10万元。永泰公司称录音内容显示该10万元系另一项目的保证金，经查，录音内容并不能显示永泰公司所称事实，且该10万元保证金的数额与永泰公司所称另一项目保证金的数额显然不一致，对其陈述永泰公司亦未提交证据予以证明，故本院不予采信。一审判决永泰公司向盛装公司返还10万元履约保证金并无不妥。关于违约金应如何认定一节，根据本院查明的事实，永泰公司拖欠款项未付构成违约，应承担违约责任。一审判决认定的利率标准符合法律规定，本院予以确认。一审判决认定履约保证金10万元的利息起算时间为2016年2月4日并无不当。但对于90912元工程质保金（保修金）利息起算时间的认定不妥。涉案工程交付的时间为2015年年底，质保期为1年，质保金（保修金）应于2016年年底予以支付，故逾期支付质保金（保修金）的利息应自2017年1月1日起算为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7775号民事判决第一、二项；二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7775号民事判决第四项；三、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7775号民事判决第三项为：陕西永秦建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付陕西盛装建筑装饰工程有限公司违约金(以10万元为基数，自2016年2月4日起至2016年12月31日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以190912元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以190912元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；四、驳回陕西盛装建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6113元，由陕西盛装建筑装饰工程有限公司负担2576元，陕西永秦建筑劳务有限公司负担3537元；二审案件受理费3720元，由陕西盛装建筑装饰工程有限公司负担100元，陕西永秦建筑劳务有限公司负担3620元。本判决为终审判决。审判长  文艳审判员  臧振华审判员  张熠二〇二〇年六月九日书 记 员  张钰洁