河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1786号上诉人（原审被告）:河南国源建筑有限公司，住所地：河南省新乡市原阳县新城区太行大道与开元路交叉口产业集聚区综合服务楼。法定代表人:李玲玉，执行董事。上诉人（原审被告）:孟祥兴，男，1972年10月20日出生，汉族，住河南省二上诉人委托代理人:赵兴闯，河南传德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭荣弟，男，1984年1月20日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人:陈玲玲，河南普建律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵晓云，河南普建律师事务所实习律师。原审被告:中电置业(新乡)有限公司，住所地：新乡市平原路599号(新乡银行9层)。法定代表人:杨道福。上诉人河南国源建筑有限公司（以下简称国源公司）、孟祥兴因与被上诉人郭荣弟，原审被告中电置业（新乡）有限公司（以下简称中电公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初6513号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月11日公开审理了本案。上诉人国源公司、孟祥兴的委托诉讼代理人赵兴闯和被上诉人郭荣弟的委托诉讼代理人陈玲玲到庭参加了诉讼。中电公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国源公司、孟祥兴上诉请求：1、请求撤销原审法院（2019）豫0702民初6513号民事判决第一项，改判国源公司向郭荣弟支付工程款423856元；2、请求撤销原审法院（2019）豫0702民初6513号民事判决第三项，改判孟祥兴对423856元债务承担连带保证责任；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以“被上诉人与上诉人签订的《协议书》作为结算依据，上诉人应该按照欠款工程款140万元履行付款义务”不符合案件事实，没有法律依据。1、《协议书》不能作为结算依据。2、《协议书》约定的140万元是暂定数额，双方没有最终结算。3、一审判决计算欠付工程款的方法错误。二、一审判决判令上诉人欠付工程款83万元，事实不清，证据不足。1、《装修合同》约定工程总价款为140万元，增加部分应当按照签证下浮35%作为结算标准。2、郭荣弟未施工部分工程价款为406144.23元，应在工程款中扣除。3、从查明的事实看，上诉人欠付工程款数额为423856元。综上，《协议书》不能作为结算依据，一审判决上诉人欠付被上诉人83万元证据不足，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。郭荣弟答辩：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持原判。二、鉴于两位上诉人故意往后拖延付款时间而上诉，切浪费司法资源，还给被上诉人造成二审律师服务费，那么该费用由上诉人承担，并由法院判决。该律师服务费可与保留150000元工程款的诉权一并主张。三、上诉人的上诉人请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。被上诉人的一审诉求并没有主张上诉人所述的未施工的工程款，且被上诉人的一审诉求不仅有双方达成的《协议》为依据，还有上诉人签字确认的《已完成工程款核对确认清单》等证据予以证实，同时还有另案已生效的判决（2019）豫0702民初4103号予以确认被上诉人已施工的工程量。因此，被上诉人一审诉请有事实和法律依据。1、两位上诉人与被上诉人于2019年4月29日达成的书面《协议》可以作为支付工程款的一个依据。2、被上诉人已明确表明没有对未施工的工程量主张权利，且上诉人一审诉求不仅有《协议》明确认定的140万元，还有上诉人签字确认的《已完成工程量核对及结算清单》及未签字而产生的额外费用，还有另案的已生效的判决书已予确认。3、上诉人提出应按2017年8月5日签订的《河南省装饰装修工程施工合同》价款支付工程款的上诉理由不能成立。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告中电公司在答辩期内未向本院递交书面答辩状。郭荣弟原审诉讼请求：1、请求判令支付工程款830000元及利息(利息从2018年4月1日起至实际付清为止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，其中截止2019年9月1日暂计利息70000元)，中电公司在未付工程款内承担连带付款责任;2、本案产生的律师费20000元由对方承担;3、本案产生的诉讼费等费用均由对方承担。原审法院查明：涉案工程系中电世外桃源住宅小区售楼部装修工程的一部分，中电世外桃源住宅小区售楼部装修工程的发包人为中电公司，承包人为国源公司。孟祥兴称其为国源公司就涉案工程的负责人，国源公司对此予以认可。2017年8月5日，孟祥兴以新乡市天字广告装饰工程有限公司(甲方，以下简称天字公司)的名义与新乡市亚光亚装饰工程有限公司(乙方，以下简称亚光亚公司)签订装修合同一份，将部分工程分包给乙方，主要约定:施工内容详见预算单(结合现场效果图、施工图及材料标准一次性包死)，不含室外外立面石材、门窗、雨棚、铁艺、水景的土建结构与石材，包工包料;开工日期为2017年8月9日，竣工日期为2017年10月20日;工程价款1400000元，施工中，甲方如有特殊施工项目成特殊质量要求，双方应确认増加费用，以甲方签证下浮35％为标准作为乙方结算标准;双方还对其他权利义务作了约定，乙方由和清坡作为代表签字确认。本案原告郭荣弟系亚光亚公司股东，在公司任高级管理人员职务，经郭荣弟与国源公司、孟祥兴约定，涉案工程实际由其进行了施工。2017年8月17日，国源公司向冯宝香出具授权委托书，委托其以现场施工负责人的名义参与涉案工程建设，孟祥兴认可与冯宝香系亲属关系，冯宝香是其一方的技术人员。2019年3月12日，因国源公司、孟祥兴未按约定支付工程款，故郭荣弟于诉至原审法院，案号为(2019)豫0702民初1761号。经协商，双方于2019年4月29日达成《协议书》一份，郭荣弟向原审法院申请撤诉，原审法院予以准许。该《协议书》约定郭荣弟(甲方)、国源公司(乙方)、孟祥兴(丙方)，由甲方对新乡市中电世外挑源住宅小区售楼部进行装修公司，乙、丙两方未按约定支付工程款，现甲乙丙三方就工程款纠纷事宜达成该协议;在签订本协议前，甲方双方已对施工的工程进行结算，现甲乙丙三方再次确认，截至2019年4月1日乙方尚欠甲方装修工程款暂定1400000元整，最终以结算为准;乙方为保证其及时足额向甲方支付所欠工程款，现向甲方作出付款计划(承诺):从2019年4月22日起，乙方保证只要收到发包人中电公司支付的款项，就在收到款项后当日(24小时内)，及时全额(足额)转支付给甲方，直至乙方向甲方付清所欠所有款项(装修工程款)，但乙方须于2023年4月30日前向甲方付清上述所欠工程款;签订本协议后，乙方保证于2019年7月15日前至少向甲方支付装修工程教300000元；丙方对乙方上述付款承担连带担保责任，保证期问为四年;为了保证乙方向甲方付款，乙方有义务告知甲方关于发包人中电公司向其支付工程款的时间、金额，如甲方发现乙方有意隐瞒发包人付款且不及时向甲方付款的情形，或不按上述约定时间、金额履行付款义务，即乙方未严格履行上述付款义务，视为乙方存在违约行为，甲方有权要求乙方一次性付清剩余所欠工程款及利息，因此产生的诉讼费、律师服务费等由乙丙双方承担;甲方承诺于本协议签订之日起3个工作日内向原审法院撤回(2019)豫0702民初1761号案件的起诉，产生的诉讼费18682元、律师费20000元由乙方负担，在甲方收到该费用后向法院撤诉;现甲丙双方确认，孟祥兴代表新乡市天宇广告装饰工程有限公司与和清坡代表亚光亚公司，双方于2017年8月5日签订的装修合同解除，该合同无效;甲、乙、丙三方在此声明，本协议的签订系三方真实意思表示等。之后，因国源公司未按《协议书》约定于2019年7月15日之前支付300000元工程款，故郭荣弟再次诉至原审法院，并与河南普建师事务所签订《委托代理合同》，支出律师费20000元。截至庭审之日，国源公司已支付工程款570000元，不包括《协议书》中约定的(2019)豫0702民初1761号案件所涉的诉讼费及律师费。2019年7月11日，国源公司另案将发包人中电公司诉至原审法院，要求其支付中电世外桃源住宅小区售楼部装修总工程款，案号为(2019)豫0702民初4103号。2019年11月14日，原审法院作出民事判决，判令中电公司支付国源公司工程款2943617元及利息，双方均未上诉，现该判决已生效。原审庭审中国源公司称中电公司未履行(2019)豫0702民初4103号判决的内容，中电公司未出庭进行抗辩。原审法院认为，中电世外桃源住宅小区售楼部装修工程的发包人为中电公司，承包人为国源公司，涉案工程系该装修工程的一部分，郭荣弟实际对涉案工程进行了施工，双方均无异议，故双方应当按照郭荣弟实际施工的内容进行结算，并支付相应的工程款。本案中，郭荣弟与国源公司、孟祥兴未专门签订书面合同，郭荣弟作为亚光亚公司的股东及管理人员，其主要依照亚光亚公司与天字公司签订的装修合同进行施工，施工过程中有工程量增减情况。2019年4月29日，在郭荣弟第一次起诉后，其与国源公司、孟祥兴达成《协议书》一份，约定亚光亚公司与天字公司签订的装修合同解除，并确认国源公司尚欠郭荣弟工程款14000元，最终以结算为准，但双方并未再进行结算。双方合同转包关系复杂，具体施工约定不清，现郭荣弟对该《协议书》载明的尚欠金额予以认可，国源公司亦未积极履行结算义务，故原审法院认为应以双方自愿签订的《协议书》为结算依据，国源公司应当按照欠款工程款1400000元履行付款义务。经计算，扣除已支付工程款570000元，国源公司还应支付工程款830000元。对于利息，双方并未约定计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自《协议书》载明的结算日期2019年4月1日开始起算。根据《最高人民法院关于印发く全国法院民商事申判工作会议纪要＞的通知》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此本案中该日期之后的利息应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。孟祥兴在《协议书》中自愿做出连带责任保证的意思表示，保证期间亦未超过，故其应当对上述欠款及利息承担保证责任。孟祥兴承担保证责任后，有权向国源公司迫偿。对于律师费，《协议书》约定国源公司应当按照约定的付款时间支付工程款，否则视为违约，因此产生的律师费由国源公司、孟祥兴承担，原审法院结合郭荣弟提交的《委托代理合同》及律师费发票，对该诉求予以支持。中电公司作为涉案工程的发包人，经原审法院(2019)豫0702民初4103号生效民事判决确认，其欠付国源公司2943617元工程款未付，截至庭审之日亦未履行判决内容，故原审法院对郭荣弟主张其在830000元欠付工程价款范围内承担责任的诉求予以支持。综上所述，原审法院对郭荣弟的诉讼请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、第十七条、第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(ニ)》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十ー条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决:一、国源公司于判决生效之日起五日内向郭荣弟支付工程款830000元及利息(该利息以830000元为基数，自2019年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、国源公司、孟祥兴于判决生效之日起五日内共同向郭荣弟支付律师费20000元;三、孟祥兴对本判决第一项确定债务承担连带保证责任；四、中电公司在欠付工程款830000元的范围内对郭荣弟承担清偿责任;五、驳回郭荣弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元、保全费4670元，由国源公司、孟祥兴、中电公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人向本院提交证据如下：1.国源公司于2020年1月22日，向被上诉人郭荣弟出具的书面《保证书》一份。证明《保证书》载明国源公司对郭荣弟已实际履行的施工量的工程款约为140万元，也证实了上诉人对这140万元工程款及工程量是不持异议的。另也证明了本案合同主体是上诉人与被上诉人两方，不存在其他第三方的情形。2.2020年5月6日《委托代理合同》一份。证明因上诉人违约而产生诉讼，且恶意上诉导致二审产生律师费，该费用双方签订的《协议》约定由上诉人承担。上诉人质证后后认为，对《保证书》认为不属于新证据，对证明目的有异议。该保证书仅承诺对被上诉人的实际施工工程进行结算，并未确认或认可以被上诉人在一审中提交的案外人冯宝香签字的清单作为结算依据。对《委托代理合同》质证意见，不属于二审审理范围。上诉人国源公司、孟祥兴提交《收到条》一张，证明2020年1月21日国源公司支付郭荣第案涉工程款10万元。被上诉人质证后后认为，认可收到该10万元工程款，该款是国源公司为履行2020年1月22日出具《保证书》，证明国源公司对一审诉讼请求认可。对当事人争议的二审事实，本院认定如下：被上诉人提交的《保证书》并未明确案涉工程的总价款为1400000元，且没有合同另一方当事人孟祥兴的认可，对其证明目的本院不予采信；被上诉人提交的《委托代理合同》与本案不具有关联性，本院亦不予采信；上诉人提交的《收到条》，被上诉人无异议，本院予以采信。二审查明：2020年1月21日国源公司支付郭荣第案涉工程款10万元。郭荣弟对电世外桃源住宅小区售楼部装修工程未全部施工，郭荣弟确认的未施工工程价款为406144.23元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案中上诉人国源公司、孟祥兴对被上诉人郭荣弟施工的中电世外桃源住宅小区售楼部装修工程的工程价款如何计算的问题。建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。也即严格坚持合同相对性，合同当事人为自己约定并承受权利义务，原则上第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和追究责任。施工合同无效的，如建设工程质量合格，可以参照施工合同中有关工程价款的计算方法进行结算。2017年8月5日，天宇公司、孟祥兴与亚光亚公司签订了案涉工程的《装修合同》。郭荣弟系亚光亚公司股东，在公司任高级管理人员职务，涉案工程实际由其进行了施工。郭荣弟与国源公司、孟祥兴之间除上述《装修合同》外，未签订案涉工程的其他书面的施工合同。另从案涉工程款的支付情况来看，在2019年1月20日、2019年1月21日、2019年2月3日郭荣弟方出具的《收条》中均显示工程款是由合同中的甲方天宇公司账户转账支付。故郭荣弟是依据亚光亚公司与天字公司签订的装修合同对案涉工程进行施工。郭荣弟称其非该合同的主体，也未履行该合同的答辩意见与事实不符，本院依法不予采信。根据《装修合同》第二条关于工程价款的约定：1.工程款140万元整。2.施工中如有特殊项目或质量要求。双方应当确认，增加的费用以甲方签证下浮35%作为结算标准。因此，本案工程价款应当以合同约定的1400000元固定价为基数，对合同范围内的施工的工程不应再重新组价和计算，对合同范围外的工程的增加的费用，按照合同约定的签证下浮35%作为结算标准。关于工程签证变更部分，郭荣弟在原审中提交的2018年2月2日，由冯宝香签字的《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修已完成工程量核对及结算清单》中显示增项签证类项目费用合计119942.53元，国源公司、孟祥兴未对该增项签证项目提出相反证据予以否认，故案涉工程增项签证类项目费用119942.53元，按照合同约定下浮35%结算为77962.64元。各方均未提交施工合同外签证减少的工程项目及费用的证据。案涉施工合同内的工程，郭荣弟并未全部施工，经郭荣弟确认的未施工的工程量及价款为406144.23元。郭荣弟称该406144.23元未施工的价款中包含有原施工合同外变更增加部分的工程，但其并未提供证据证明，应依法承担相应不利后果。故本案的工程价款计算应为1400000元+77962.64元-406144.23元=1071818.41元。郭荣弟称应当按照2019年4月29日的《协议书》以及冯宝香签署的两份《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修已完成工程量核对及结算清单》作为案涉工程价款的主张不能成立。2019年4月29日的《协议书》第一条约定“在签订本协议前，甲方双方已对施工的工程进行结算，现甲乙丙三方再次确认，截至2019年4月1日乙方尚欠甲方装修工程款暂定1400000元整，最终以结算为准”，但上述《协议书》签订至今，三方并未对案涉工程进行最终的决算。因此，该中《协议书》所约定的暂定金额1400000元不是最终结算金额，不能作为认定本案工程价款的依据。冯宝香签署的两份《新乡市中电世外桃源住宅小区售楼部装修已完成工程量核对及结算清单》虽显示的总价款为1464332.31元，但冯宝香在两份清单上签署的均是“经核对工程量属实”，并未对工程价款进行结算。且该两份清单显示的价款与合同约定的价款以及计价、结算标准均不符，国源公司、孟祥兴亦不予认可，故亦不能作为认定案涉工程总价款的依据。另郭荣弟答辩称国源公司将中电公司另案诉至原审法院，要求其支付中电世外桃源住宅小区售楼部装修总工程款，案号为(2019)豫0702民初4103号，在另案中已对郭荣弟施工工程量进行了确认。因本案争议的是工程价款如何计算，而非对郭荣弟施工工程量的争议。另案中国源公司与中电公司之间工程价款的计算与本案中国源公司、孟祥兴与郭荣弟之间的工程价款计算，应当参照各自之间的合同约定进行结算。故另案国源公司与中电公司之间的工程款结算与本案国源公司、孟祥兴与郭荣弟之间的工程款结算不具有关联性，无法在本案中直接引用。故对郭荣弟的上述答辩意见，本院不予采信。关于案涉工程的已付工程款数额为670000元，国源公司、孟祥兴与郭荣弟均无异议。故本案中国源公司欠付郭荣弟的工程款为1071818.41元-670000=401818.41元。关于工程款利息，双方并未约定计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案国源公司、孟祥兴未按照2019年4月29日签订的《协议书》第三条的约定付款，郭荣弟提起本案诉讼，要求一次性支付全部欠付工程款利息。故本案的利息应从约定的国源公司、孟祥兴应付款日期，即2019年7月15日开始起算。根据《最高人民法院关于印发く全国法院民商事申判工作会议纪要＞的通知》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此本案中该日期之后的利息应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。关于孟祥兴应当承担责任的数额。孟祥兴在《协议书》中自愿做出连带责任保证的意思表示，保证期间亦未超过，故其应当对上述国源公司欠款及利息承担保证责任。孟祥兴承担保证责任后，有权依法向国源公司追偿。综上所述，原审法院认定本案部分事实错误，判决结果不当，应予纠正。本院对国源公司、孟祥兴的上诉请求予以部分支持。依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十ー条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(ニ)》第二十四条之规定，判决如下:一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6513号民事判决第一、三、四、五项；二、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6513号民事判决第二项；三、河南国源建筑有限公司于本判决生效之日起五日内向郭荣弟支付工程款401818.41元及利息(该利息以501818.41元为基数，自2019年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以501818.41元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月21日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以401818.41元为基数，自2020年1月22日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；实际支付之日实际支付之日);四、孟祥兴对本判决第三项确定债务承担连带保证责任；五、中电置业(新乡)有限公司在欠付工程款401818.41元的范围内对郭荣弟承担清偿责任;六、驳回郭荣弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13000元、保全费4670元，由河南国源建筑有限公司、孟祥兴负担7670元，郭荣弟负担5000元，中电置业(新乡)有限公司负担5000元；二审案件受理费7658元，由河南国源建筑有限公司、孟祥兴负担658元，郭荣弟负担3500元，中电置业(新乡)有限公司负担3500元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年六月十五日书记员  李好杰