云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民初34号原告：云南红塔银行股份有限公司昆明关上支行，住所地云南省昆明市官渡区关上中路63号“汇溪大厦”一楼。统一社会信用代码：91530111309604048P。负责人：韩喆，支行长。委托诉讼代理人：张谦、杨继东，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被告：张淑霞，女，汉族，1957年9月28日出生，身份证住址黑龙江省佳木斯市郊区。被告：西双版纳安华房地产有限公司，住所地云南省景洪市曼听路27号。统一社会信用代码：91532800683656446R。法定代表人：刘代权，执行董事兼总经理。被告：刘代权，男，1955年9月24日出生，汉族，住四川省都江堰市。被告：段世林，男，1979年1月7日出生，汉族，住云南省景洪市。被告：张翔，男，1973年7月1日出生，汉族，住四川省峨眉山市。被告：景洪汇翔商务酒店（原名称景洪汇翔假日酒店），住所地云南省景洪市勐龙路21号。统一社会信用代码：92532801MA6LDJCD29。经营者：张翔。被告：景洪汇翔大酒店，住所地云南省景洪市勐海路泼水广场斜对面。统一社会信用代码：92532801MA6LDQWD95。经营者：张翔。以上六被告共同委托诉讼代理人：黄文甲、黄璟，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。原告云南红塔银行股份有限公司昆明关上支行（以下简称红塔银行关上支行）与被告张淑霞、西双版纳安华房地产有限公司（以下简称安华公司）、刘代权、段世林、张翔、景洪汇翔商务酒店、景洪汇翔大酒店申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序组成合议庭。于2020年6月9日公开开庭进行了审理。原告红塔银行关上支行的委托诉讼代理人张谦，被告安华公司、刘代权、段世林、张翔、景洪汇翔商务酒店、景洪汇翔大酒店的共同委托诉讼代理人黄文甲到庭参加诉讼，被告张淑霞经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告红塔银行关上支行向本院提出诉讼请求：1.撤销（2019）云28执异64号执行裁定书，继续对安华公司名下已抵押给原告位于景洪市的执行；2.本案诉讼费、律师费由7被告共同承担。事实与理由：原告在执行裁定书作出前已邮寄提交答辩状，裁定书认定原告未提出书面意见错误。双方签订的《分期付款购房协议》使用的印章并非原告保管的印章，安华公司收取的款项也未支付到原告监管的账户，被告隐瞒原告销售房屋，裁定书认定原告同意房屋买卖错误。本案第一被告并非本地人，其购房主要用于投资或避寒，争议房屋并非其唯一住房，被告没有证实已支付全部购房款，裁定书认定被告作为商品房消费者权利优于原告抵押权属于理解与适用法律错误，请法院作出公正裁判。被告安华公司、刘代权、段世林、张翔、景洪汇翔商务酒店、景洪汇翔大酒店共同辩称，原告称买受人与安华公司签订房屋买卖合同及收款等行为不知情不属实，因为当时安华公司的印章、银行U盾等全部原告控制，原告不同意不可能实施该行为，另外，原告跟安华公司签订按揭业务合作协议书可以看出原告对房屋交易清楚，被告的房屋买卖应受到保护，执行法院的裁定正确，请驳回原告诉请。被告张淑霞未答辩。原告围绕其诉讼请求，向本院提交以下证据：1.《最高额抵押合同》与《抵押合同》，欲证明原告与安华公司就贷款事宜签订抵押合同办理了抵押登记手续；2.云南省法院和昆明市法院《民事调解书》，欲证明法院确认原告对安华公司抵押给原告的房产享有合法抵押权，原告对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先权；3.《监管协议》，欲证明安华公司隐瞒原告私自与购房人签订大量分期付款购房合同，使用的印章并非原告监管印章。原告监管账户是安华公司“晴宇榕和”项目资金使用及资金回笼账户，但安华公司私自通过《分期付款购房协议》形式销售的房款是支付到其另外开立的账户。被告安华公司围绕其抗辩主张，向本院提交以下证据：1.处理意见书，欲证明原告违反法律法规，管理安华公司的公章、财务专用章、各银行U盾、网签加密狗等；2.安华项目转移登记，欲证明原告持有并管理安华公司公章、合同专用章、财务专用章、银行U盾等，原告知晓并同意安华公司与购房者签订《商品房认购书》；3.《分期付款购房协议》、收据、情况说明，欲证明张淑霞购买的房屋总价为556200元，已支付购房款376200元。被告张淑霞、刘代权、段世林、张翔、景洪汇翔商务酒店、景洪汇翔大酒店未向本院提交证据。本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院对上述证据审查认为，一、原告证据：证据1可以证明原告主张；证据2不能证明原告抵押权在本案中优先于被告张淑霞购买商品房取得的有关权利；证据3不能证明原告主张。二、被告安华公司证据：可以证明安华公司公章、合同专用章、财务专用章、银行U盾等被原告监管事实。能证实张淑霞支付购房款为376200元。根据双方当事人提供的证据及陈述，本院确认以下法律事实：原告与安华公司、刘代权、段世林、张翔、景洪汇翔商务酒店（原名称景洪汇翔假日酒店）、景洪汇翔大酒店金融借款合同纠纷一案，云南省高级人民法院于2018年11月20日作出（2018）云民初125号民事调解书，因安华公司未履行调解协议进入执行程序。在执行过程中，本院于2019年4月28日作出（2019）云28执13号执行裁定书，查封安华公司“晴宇榕和”项目中包括本案异议房产的264套房产。该项目在建工程于2016年抵押给原告并陆续办理了抵押登记。张淑霞与安华公司签订《分期付款购房协议书》，认购“晴宇榕和”项目1栋1单元7层13号房屋，总房款556200元，张淑霞已按约支付超过50%的购房款。2017年8月1日后，安华公司的公章、财务专用章及网银U盾等移交给原告管理。2019年12月4日，张淑霞对执行标的向本院提出执行异议，本院于2019年12月13日作出（2019）云28执异64号执行裁定，中止对安华公司名下“晴宇榕和”项目1栋1单元7层13号商品房的执行。原告不服该裁定向本院提起执行异议之诉。本院认为，张淑霞与安华公司签订的《分期付款购房协议书》是双方真实意思表示，原告在没有证明张淑霞与安华公司存在恶意串通，损害原告利益情况下，该合同为合法有效合同，至于该合同签订是否经过原告同意，属于原告与安华公司之间关系，原告不能以此对抗张淑霞。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三）已支付的价款超过合同约定总价的百分之五十。”的规定，由于张淑霞在本院查封本案争议房屋前已签订合同购买该房屋，原告在没有证明张淑霞购买该房屋不是用于其居住的情况下，可以确认张淑霞购买该房屋用于居住行为属于消费行为，并且张淑霞作为消费者在没有证据证明其存在过错的情形下，其已按合同约定向安华公司支付超过50%的购房款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定可以明确，消费者在交付购买商品房的全部或者大部分款项后，其拥有的物权期待权优先于抵押权，所以，张淑霞对争议房屋享有足以排除强制执行的民事权利。综上所述,原告诉讼请求的理由与依据不足,不予支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定,缺席判决如下:驳回原告云南红塔银行股份有限公司昆明关上支行的诉讼请求。案件受理费9362元，由原告云南红塔银行股份有限公司昆明关上支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  刘树华审判员  蒋荣春审判员  玉的勒二〇二〇年六月二十九日书记员  马玲玲