四川省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川行终283号 上诉人（原审原告）朱立，男，1946年4月11日出生，汉族，住重庆市南岸区。 委托代理人朱诚，男，1973年3月18日出生，汉族,住重庆市南岸区，系朱立之子。 被上诉人（原审被告）西昌市人民政府。住所地：四川省西昌市大水井12号。 法定代表人马廷贵，市长。 委托代理人贾志贤，西昌市房地产管理局征收办主任。 委托代理人王建涛，四川月城律师事务所律师。 上诉人朱立因诉西昌市人民政府（以下简称西昌市政府）房屋征收决定一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）川34行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人朱立的委托代理人朱诚，被上诉人西昌市人民政府的委托代理人贾志贤，王建涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2017年12月22日，西昌市政府为了保护建昌古城，推动旧城复兴，重塑历史文化风韵，按照西昌城区规划总体要求，作出《关于公布古城河东片区重点项目建设建昌古城历史文化名城保护提升项目国有土地上房屋征收范围的公告》，确定房屋征收范围为：南街下段至左营巷交界处以东、吉羊巷至四沟坝以南、玉壁巷至府街以东、涌泉街以北及人民印刷厂部分房屋。并且自公布之日起不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋及其附属物和改变房屋、土地用途等行为，违反规定实施的部分，不予补偿。对于实施了房屋转让、分割、赠与；新增、变更工商营业登记；迁入户口或者分户；其他为增加补偿费用实施的不当行为不增加补偿。原告朱立的房屋位于西昌市，位于征收范围之内。2018年1月，西昌市政府向征收范围内的被征收人发放征求意见表，对《老城河东片区建昌古城文化名城保护提升重点项目国有土地上房屋征收与补偿安置方案》（征求意见稿）征求公众意见。统计的被征收总户数为195户，征求意见稿发放户数194户，收回书面征求意见书户数161户。2018年2月13日，中共西昌市委维护社会稳定领导小组办公室对西昌市政府成立的西昌市作出的《建昌古城文化名城保护提升重点项目国有土地上房屋征收与补偿社会稳定风险评估报告》进行了备案。西昌市政府在作出征收决定前，对被征收人在国有土地上的房屋构筑物、附着物及装饰装修进行了调查登记。2018年3月1日，西昌市政府作出《西昌市人民政府关于老城河东片区建昌古城文化名城保护提升重点项目国有土地上房屋征收的决定》（以下简称涉案征收决定）并予以公告。 一审法院认为，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例）第二十六条第一款“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”的规定，西昌市政府具有作出本行政区域内国有土地上房屋征收补偿决定的法定职权。 关于涉案征收决定是否符合公共利益的问题。本案中，西昌市政府对建昌古城历史文化名城保护提升项目已纳入西昌市国民经济和社会发展十三个五年规划纲要，符合征补条例第八条第(三)项“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一的，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要”的规定。因此，西昌市政府的征收行为符合公共利益的需要，且朱立的房屋位置在征收范围之内。朱立认为西昌市政府征收行为不是为了公共利益的理由不能成立，该院不予支持。 关于涉案征收决定程序是否合法的问题。西昌市政府提交的被征收人填写的《房屋征收补偿方案》(征求意见稿)意见表以及汇总表，符合征补条例第十条第二款“市、县级人民政府应当组织有关部门征收补偿方案进行论证并予以公布、征求公众意见”的规定，且朱立填写了该意见表，其提出西昌市政府对征收补偿方案是否征求公众意见以及征求意见期限达到30日从不知晓，且未将征求意见情况和修改意见及时公布。同时，从未看到西昌市政府征收的社会稳定风险评估报告，对于是否按照规定进行了风险评估和作出征收决定征收补偿费是否足额到位、专户存储存疑，属于程序违法等主张不能成立，该院不予支持。 西昌市政府依据征补条例第二十条第一款“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定”的规定，选定评估机构是在作出征收决定之后，与被诉行政行为不具有关联性。朱立认为选定评估机构程序违法的理由，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，判决驳回朱立的诉讼请求，案件受理费50元，由朱立负担。 朱立不服一审判决，上诉称，一是根据征补条例第九条的规定，被上诉人在举证期限内未提交国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划等证据，无法证明涉案征收决定符合公共利益，一审判决仅依照征补条例第八条的规定认定涉案房屋征收决定符合公共利益错误。二是一审判决依据上诉人填写过《房屋征收补偿方案》征求意见表以及汇总表，错误认定被上诉人将征求意见情况和修改意见及时予以公布，两者不具有逻辑关联性，不能简单的视为被上诉人履行了论证及公告的法定职责。三是被上诉人提供的《关于古城历史文化名城保护提升项目国有土地上房屋征收与补偿社会稳定风险评估报告》的备案意见（西稳办备[2018]3号，并非正式报告，不能作为有效证据，一审判决在被上诉人未提交社会稳定风险评估报告的前提下认定房屋征收决定程序合法属于事实认定错误。四是被上诉人未提供有效证据证明本次征收项目征收费用的概算或预算，更谈不上足额到位，一审判决认定“征收补偿费用目前已足额到位，做到专户存储、专款专用”错误。五是被上诉人基于其所称的历史文化名城保护提升的目的作出房屋征收决定，不仅违反了《中华人民共和国文物保护法》第六条的规定，也违反了《历史文化名城名镇名村保护条例》第九条、第十五条、第二十八条、第三十二条的规定。 西昌市政府答辩称：西昌市政府的征收决定符合法律规定的程序要求，西昌市政府此次征收的目的是对西昌市“古城文化名城”的提升和保护，西昌市政府将根据社会公共利益的需要，依法依规妥善处置被征收房产。上诉人提出应适用《历史文化名城名村保护条例》，该条例与征收决定之间并无直接关联性。原审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 一审判决记载了各方当事人提交的证据及对证据的质证意见，经审查，一审法院采信的证据符合行政诉讼证据有关真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认。 二审庭审中，上诉人朱立提交了下列证据： 1.西昌市文物管理所2020年5月9日作出的《关于认定老城区涌泉街72号民宅为不可移动文物的决定》，拟证明上诉人的房屋已被认定为不可移动文物; 2.《西昌市自然资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告（西自然资拍（挂）[2019]19号）》，拟证明涌泉街历史文化街区被当作商业、旅馆和娱乐用地进行拍卖出让，不是被上诉人所称征收是为了历史文化的保护； 3.《住房和城乡建设部国家文物局关于部分保护不力国家历史文化名城的通报》，拟证明国家住建部、文物局联合对历史文化名城保护不力的城市进行通报批评、责令整改的处罚； 4.《西昌市历史文化名城保护规划》公示，拟证明历史文化街区核心保护区范围； 5.建昌古城总平面图； 6.涉案房屋地理位置照片； 5-6项证据拟证明被征收房屋位于涌泉街历史文化街区核心保护范围内； 7．西昌市政府征收后涌泉街的现状的照片。拟证明涌泉街历史文化街区自然生态环境和人文生态环境遭受严重破坏，搬空涌泉街历史文化街区居民后长期闲置不管； 8.西昌市老城区综合整治项目展示牌。拟证明老城区完成新建、扩建基础设施及公共服务设施工程。 西昌市政府经质证认为，上诉人提交第1项证据的真实性、合法性没有意见，但该证据仅能证明房屋的性质，与本次征收没有关联；第2项证据因上诉方没有提交原始证据载体，对真实性有异议，且该证据与本次征收决定无关联性；第3项证据对合法性、真实性、关联性均有异议，该证据与本次征收决定无关联性；第4组证据对合法性、真实性和关联性没有异议，但上诉人的房屋不属于核心保护范围内，该证据印证了西昌市政府对保护规划依法进行了公示；第5组证据对合法性、真实性和关联性没有异议，但该证据证明了被征收人朱立的房屋属于征收范围，并不属于西昌市历史文化保护规划中的核心保护范围；第6、7、8项证据的真实性、合法性没有意见，但对关联性有意见，不能达到证明目的。 二审庭审中，被上诉人西昌市政府提交了下列证据： 1.《建昌古城历史文化名城保护提升项目国有土地房屋征收与补偿社会稳定风险评估报告》；拟证明西昌市建昌古城历史文化名城保护提升项目国有土地房屋征收项目经过风险小组评估后，征收项目实施风险等级为低风险，建议予以实施； 2.上海浦东发展银行业务凭证、回单； 3．情况说明证实了一审未能提交上述证据的理由； 4.银行日记账; 5.老城河、河东片区建昌古城历史文化名城保护提升项目国有土地房屋征收与补偿兑付表19页。 2-5项证据拟证明在对被上诉人作出房屋征收决定前，征收补偿费用已足额到位、专户存储、专款专用。 上诉人朱立经质证认为，对被上诉人提交的5项证据的真实性、合法性、关联性均有异议。评估报告中提到的征收房屋l76户及公房90户与一审庭审笔录中被上诉人所说的征收户数有明显出入，且作出的时间是2018年2月8日，该证据本应在一审证据中提交而没有提交，显然是在一审结束后重新作出的，因此对证据三性都持有异议；银行日记账不是银行出具的，盖章显示是西昌恒基项目建设管理有限公司出具的，而从其打印日期看2017年9月15日也属于一审庭审时就应该提交的证据，一审庭审中被上诉人没有提交，所以对其三性都持有异议。 对双方当事人在二审中提交的材料，经庭审质证，本院确认如下： 上诉人提交的第1项证据的形成取得时间是2020年5月9日，在一审判决作出之后，符合新证据要求，经审查，该证据符合证据的三性，且与本案被诉行政行为的合法性审查有关，本院予以采信；第4、5项证据本院已经依职权调取；第6项证据虽然在一审中没有提交，但是说明了合理理由，符合证据的三性，本院予以认可。第2、3、7、8项证据和本案无关联性，本院不予采信。 对于被上诉人在二审中提交的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”因这些证据在一审中无正当理由未提交，因此二审中不能作为新证据，本院不予接纳。 同时，本院在二审中依职权调取了下列证据：一是四川省人民政府川府函（2018）31号《四川省人民政府关于广汉等5个历史文化名城保护规划的批复》；二是《西昌市历史文化名城保护规划（2016—2030）》。经庭审质证，上诉人对两项证据的合法性、真实性、关联性均无异议，认为保护规划是否含有土地征收活动不明确。被上诉人对此两项证据的合法性、真实性、关联性均无异议。本院调取的上述证据，符合证据的三性，且能够证明本案相关事实，本院予以采信。 本院依据一、二审庭审笔录及采信的证据查明的案件事实，与一审基本无异，本院予以确认。 同时，本院另查明，四川省人民政府于2018年2月5日作出川府函（2018）31号《四川省人民政府关于广汉等5个历史文化名城保护规划的批复》，该批复的内容包括：原则同意《西昌市历史文化名城保护规划（2016—2030）》；西昌历史文化名城按市域、中心城区、历史城区、历史文化街区、传统街巷与传统巷院、文物古迹和非物质文化遗产七个方面建立保护框架。特别加强对北街历史文化街区（27.44公顷）、南街历史文化街区（11.58公顷）和涌泉街历史文化街区（9.72公顷）的保护。结合《西昌市历史文化名城保护规划（2016—2030）》中的历史城区保护区划图，可以认定上诉人的房屋位置西昌市涌泉街72号附4号属于历史文化街区核心保护范围。 2020年5月9日，西昌市文物管理所作出西市文管（2020）3号《关于认定老城区涌泉街72号民宅为不可移动文物的决定》，作出“涌泉街72号民宅认定为不可移动文物的决定”。 本院认为，根据征补条例第八条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定……”的规定，西昌市政府具有作出房屋征收决定的法定职权。一审判决依据征补条例第二十六条的规定认定被上诉人具有作出房屋征收补偿决定的法定职权，适用法律不当，本院予以纠正。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是：1.被诉房屋征收决定是否符合法定的征收条件；2.作出涉案征收决定的程序是否合法。具体分析如下： （一）关于被诉征收决定是否具备征收条件的问题。 （1）西昌市政府作出的房屋征收决定是否符合公共利益需要。公共利益属于典型的不确定法律概念，建设项目是否符合公共利益的需要，一方面应主要由立法判断，即只有立法明确列举的建设项目才属于公共利益的需要；另一方面，在立法规定不明确或者认识有分歧的情况下，则宜尊重通过正当程序而形成判断。例如地方人大及其常委会、绝大多数被征收居民同意的建设项目，应当认为属于公共利益的需要。本案中，涉案建设项目地块系作为十大文旅产业基地建设纳入西昌市政府2018年工作安排，依法属于征补条例第八条第（三）项规定的公共利益需要范畴；其次，西昌市政府对建昌古城历史文化名城保护提升项目已纳入了《西昌市国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》，该规划纲要是西昌市人民代表大会批准的文件，表明建昌古城历史文化名城保护提升项目具有广泛的民意基础，体现了公共利益的要求；最后，从征收工作开展的实际情况看，绝大多数被征收人与行政机关已签订了补偿安置协议，表明其同意征收方案，可视为该征收项目符合公共利益的需要。据此，上诉人认为涉案征收决定不属于公共利益需要的上诉理由不能成立。 （2）西昌市政府作出的房屋征收决定是否确有必要的问题。本项目涉及对历史文化街区核心保护区内（涌泉街北侧、吉祥巷南段以及下大水沟南段周边地块）的房屋征收，受《历史文化名城名镇名村保护条例》第三十四条第二款“对历史建筑实施原址保护的，建设单位应当事先确定保护措施，报城市、县人民政府城乡规划主管部门会同同级文物主管部门批准。”第三款“因公共利益需要进行建设活动，对历史建筑无法实施原址保护、必须迁移异地保护或者拆除的，应当由城市、县人民政府城乡规划主管部门会同同级文物主管部门，报省、自治区、直辖市人民政府确定的保护主管部门会同同级文物主管部门批准。”和《城市紫线管理办法》第十四条“在城市紫线范围内确定各类建设项目，必须先由市、县人民政府城乡规划行政主管部门依据保护规划进行审查，组织专家论证并进行公示后核发选址意见书”、第十五条“在城市紫线范围内进行新建或者改建各类建筑物、构筑物和其他设施，对规划确定保护的建筑物、构筑物和其他设施进行修缮和维修以及改变建筑物、构筑物的使用性质，应当依照相关法律、法规的规定，办理相关手续后方可进行。”第十六条第一款“城市紫线范围内各类建设的规划审批，实行备案制度。”第二款“省、自治区、直辖市人民政府公布的历史文化街区，报省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者直辖市人民政府城乡规划行政主管部门备案。其中国家历史文化名城内的历史文化街区报国务院建设行政主管部门备案。”规定的调整。被上诉人没有提供有效证据证明此建昌古城历史文化名城保护提升重点项目已经过西昌市人民政府城乡规划主管部门与文物主管部门的批准或者省人民政府确定的保护主管部门与文物主管部门的批准，也没有相关的规划备案手续，无法证明被上诉人作出的本案征收决定确有必要。 根据征补条例第九条第一款规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。本案中，建昌古城历史文化名城保护提升重点项目因缺乏立项批复，西昌市政府也未举证证明涉案项目符合相关规划，征收条件尚不具备。一审法院未对此项事实进行审查不当，本院予以纠正。 （二）关于西昌市政府作出的房屋征收决定是否符合法定程序的问题。 根据征补条例第十条第二款规定：“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条第一款规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”被上诉人在本案中未提供证据证明被上诉人组织有关部门对征收补偿方案进行了论证，也未提供证据证明其将征求意见情况及根据公众意见的修改情况予以了公布，违反了相关规定。同时，被上诉人未提供有效证据证明其在作出征收决定前征收补偿费用已经足额到位、专户存储、专款专用，违反了征补条例第十二条第二款的规定。一审法院未对上述两个法定程序进行审查，仅以征收补偿方案征求了上诉人的意见为由认定征收决定程序合法的理由不充分，缺乏相应的事实根据，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。”本案征收行为是在征收条件尚不具备的情况下予以实施的，且征收程序违法，但考虑到涉案项目房屋征收的目的在于保护建昌历史文化古城，提升其品质和形象，符合公共利益的需要，且征收范围内的绝大多数被征收户均已达成安置补偿协议，撤销房屋征收决定将会对社会公共利益造成重大损害，故应确认该房屋征收决定违法，保留其效力。 综上，一审判决认定的主要事实清楚，但适用法律错误，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决驳回朱立的诉讼请求不当，应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下： 一、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34行初62号行政判决； 二、确认西昌市人民政府于2018年3月1日作出《关于老城河东片区建昌古城历史文化名城保护提升重点项目国有土地上房屋征收的决定》违法； 三、责令西昌市人民政府采取补救措施，依法完善相关审批手续。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，均由被上诉人西昌市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王雪梅 审 判 员 葛 庆 审 判 员 李 旭 二〇二〇年六月十日 法官助理 何卓蔚 书 记 员 廖珍珑