广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终886号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑伟文，男，1983年12月8日出生，汉族，住肇庆市高新开发区城区***********。委托诉讼代理人：陈泳，广东圣禾律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈树彬，男，1991年9月15日出生，汉族，住四会市**************碧桂园万麓花园一街1栋2203号。委托诉讼代理人：李小迪，系陈树彬配偶。委托诉讼代理人：曾庆娟，广东蕴德律师事务所律师。上诉人郑伟文因与上诉人陈树彬房屋买卖合同纠纷一案，不服四会市人民法院作出的（2019）粤1284民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑伟文及其委托诉讼代理人陈泳，被上诉人陈树彬的委托诉讼代理人李小迪、曾庆娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑伟文上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审，依法改判；2.判令陈树彬按照合同约定24小时内退还郑伟文定金3万元；3.本案一审、二审诉讼费由陈树彬负担。事实和理由：1.事实上，郑伟文没有违约。陈树彬在签订合同前就已经知道郑伟文征信可能有问题，本次交易存在银行贷款审批不通过或贷款额度不足够而需要终止交易的可能性。双方均清楚本次交易需审批通过才能进行，因此一审不能以“原告存在征信问题，银行贷款未能审批通过，原告缺乏资金致使合同未能履行”判令郑伟文违约。证据是合同第九条备注：贷款差额不超过2万元的情况，买方于交楼前补齐房屋余款。本案合同内容的订立就是郑伟文为了防止征信和银行政策等不确定因素导致的贷款不通过，而自己经济能力不足以全款购房，与中介和对方沟通后订立的。银行贷款不通过或放款额太低，郑伟文均没有能力承担购房余款，只能终止合同，因此才有上述备注条款。法院可请中介出庭作证。签订合同后，郑伟文夫妻根据中介指示，前往中国人民银行查询征信，并与陈树彬一同到中国银行将征信等相关贷款资料递交银行进行初审，待银行审批通过后，确保郑伟文征信没有问题，确定可以放款的前提下，再进行该合同的后续流程：去办理房产过户，交首付款，到银行办理抵押贷款等相关步骤。郑伟文在签合同后，查征信前并不清楚征信逾期次数是否达到银行审批不通过的程度。以买方征信记录为依据，逾期是签合同之前发生的，所以不存在买方在签订合同后恶意破坏征信的行为。因此，银行审批不通过，也非买方恶意造成，理应按照本合同第四条第5点执行，陈树彬作为单位公务人员，得知买方因征信问题银行贷款审批不通过后，否认当时双方有沟通过关于银行贷款审批不通过或额度不足的事实，且拒绝履行合同第四条第5点，扣押郑伟文3万元定金不予退还，使事件进入司法程序并在一审法庭上，作假口供，误导法院审判，导致需要二审，不但诚信有问题更是浪费司法资源，不仅有妨碍司法公正的嫌疑，且已经构成违约，郑伟文保留究其违约责任的权利。2.本合同的第二条第4点，本条款是在买方取得该物业的不动产权证，并已经在银行办理完成抵押手续后，由于买方原因造成贷款申请未获审批或者额度不足情况下才适用。而事实是，买卖双方根本未办理过户的手续，买方未取得该物业的不动产权证，所以银行也不可能为买方办理该物业的抵押手续。故此，法院以此条款作为郑伟文违约后应履行的条款，也存在事实错误。郑伟文补充意见如下:一审判决明显适用法律错误。从一审法院查明的事实可知，2019年7月2日，陈树彬与郑伟文签订《房屋买卖合同》后，郑伟文为了达到购房的合同目的，是积极地与陈树彬到银行提交资料办理按揭贷款手续并履行相应的购房合同义务。后银行经审批后表示因郑伟文的征信不通过，不同意发放贷款。根据签订的《房屋买卖合同》第四条第5点的约定，陈树彬应当按照购房合同约定向上诉人返还购房定金。一审法院对该约定中“恶意”的理解为约定不明的讲法明显于法不符。签订房屋买卖合同后，如郑伟文为了不履行房屋买卖合同的合同约定，而积极或消极地实施某种行为而导致银行按揭贷款不能审批通过即为恶意，反之本案中郑伟文为了达到购房合同的目的，积极地履行合同义务，但因银行贷款审批不通过导致房屋买卖合同无法履行，这明显并非郑伟文恶意造成。同时一审法院认为因郑伟文的征信问题导致按揭贷款申请不能通过即是郑伟文的原因，即为违约，但实际上《房屋买卖合同》第四条第5点的约定已就房屋按揭贷款不能通过时做出了免责的约定。从陈树彬一审时提交的2019年9月23日的征信报告也可以看出郑伟文的征信逾期多发生在2017年2月份前，逾期的期数为5期，且逾期的金额也不大，距离双方签订房屋买卖合同的时间相差2年半，而且从2017年2月份之后至2019年7月2日签订房屋买卖合同后，郑伟文的征信是没有逾期记录的，签订房屋买卖合同时正是因为银行是否会发放按揭贷款存在不确定性，才做出了《房屋买卖合同》第四条第5点的约定。综上所述，结合郑伟文签订《房屋买卖合同》前的具体的征信情况、签订合同时的合同目的、付款情况以及郑伟文的积极履约行为，郑伟文在本案中明显不存在违约行为，陈树彬应当按照合同约定向郑伟文返还定金。郑树彬辩称：答辩意见与上诉状及补充上诉状一致。另外，郑伟文称陈树彬在签订合同前就已知道对方征信有问题，但对方并没有证据证明陈树彬预先知道郑伟文的征信问题。郑树彬上诉请求：1.撤销一审判决书的第三项判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院已认定本案合同履行是郑伟文构成违约的，按照双方签订的买卖合同约定买方违约须向卖方支付成交价的20%违约金。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误，根据合同法第一百一十三条、第一百一十六条规定，一审法院认为陈树彬未提供证据证明违约行为造成的损失和定金原则，不支持陈树彬的主张。但是双方签订买卖合同约定已经有明确细则约定了违约需要承担的违约责任，双方在签订合同时已都同时预见到或应预见到因违反双方签订的买卖合同约定应该承担的20%违约金的损失，这对于双方都是一样的公平;同时合同法第一百一十六条规定，陈树彬作为守约一方，按照双方合同约定是选择违约金条款，而其中不退对方的三万定金是作为违约金中的一部分，并不是一审法院中提及的默示选择定金原则。因此一审法院的事实认定不清，判决不合理。三、针对郑伟文未履行合同的约定，已明显造成陈树彬的多项损失，因目前二手房地产市场整体的价格下跌，案涉房屋市场价已有所下跌，很难再以原价卖出，同时因陈树彬在合同签订后，已按照合同约定提前借钱还款赎回房产证，这其中向亲戚朋友借的钱，也因对方未履行合同，不能及时归还他人，导致陈树彬名誉信用受损。无论是实际的金钱损失或者名誉精神的损失已远超过3万元定金。按照合同的约定，守约的一方有权追究违约方的违约责任。据此，请求二审法院撤销原判，对一审判决予以改判，支持陈树彬的上诉请求。补充意见如下：四、一审判决已经认定郑伟文是违约方，卖方可以不返还定金。但陈树彬不返还定金的行为并不是选择使用定金罚则的意思表示，陈树彬也不可能选择定金而放弃违约金，一审法院妄下论断。陈树彬选择适用违约金标准的同时，案涉3万元可以予以抵扣。郑伟文需向陈树彬支付148000元（890000元×20%-3万元）的违约金。五、关于卖家的损失，通过房价走势可以看出，2019年7月2日签订案涉合同至本案二审开庭前，房价一直呈下滑趋势，尤其是新冠肺炎疫情爆发后，房价一直低迷，案涉合同金额为总房价89万元（单价为7640元/平方米），现市场价为75万元左右（单价为6438元/平方米）。所以陈树彬最直接、最明显的损失是14万元（89万元-75万元），郑伟文在一审立案的同时为了3万元的诉讼标的直接查封了陈树彬的案涉房产，也阻断了陈树彬无法在郑伟文违约的第一时间出售房产挽回自己的损失。从郑伟文恶意隐瞒其不良征信记录开始到后来起诉返还定金3万元并查封案涉房产，郑伟文的行为均严重影响了陈树彬的合法权益。虽一审法院判决陈树彬无须返还定金，但其并没有纵观整个案件来维护守约方的合法权益。六、类似本案的情形在广州、深圳屡见不鲜，且各法院均是无论什么理由的买家违约，均按照买卖合同约定支付违约金。即使买家无法通过按揭方式购房，也可以通过一次性付现方式来保证买卖合同的正常履行。因此一审法院仅判令没收定金3万元是没有事实和法律依据的。对方通过案涉合同第四条第5点约定拿回定金是毫无根据的。一审已经认定郑伟文违约，依照合同法第六十一条，案涉合同第四条第5点属于约定不明，可按照合同有关条款即第二条第二款第4项和第五条第二款第2项来确定，一审对郑伟文所谓的免责条款的认定是正确的。郑伟文辩称，郑伟文在履行合同过程中不存在违约行为，因此判决其支付违约金是没有事实依据的，请求法院驳回陈树彬的诉讼请求。郑伟文向一审法院起诉请求：1.判令陈树彬退还郑伟文定金3万元，并解除合同；2.本案诉讼费用由陈树彬负担。陈树彬向一审法院反诉请求：1.判令郑伟文支付违约金178000元；2.判令郑伟文承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月2日，郑伟文（买方）与陈树彬（卖方）签订一份《房屋买卖合同》，约定：陈树彬将座落于四会市**************碧桂园万麓花园一街1栋2203号房屋（建筑面积116.5平方米，套内面积93.1平方米）出售给郑伟文，双方约定房屋总价为89万元，购房款选择按揭付款的方式付款。在签订合同当天，郑伟文向陈树彬交付3万元定金。《房屋买卖合同》第二条第4点关于付款方式的约定：“……若因买方原因造成贷款申请未获批准放款或贷款放款额度不足，则银行贷款额与应付楼价余款的差额由买方在支付首期楼款时一次性支付给卖方。买方逾期支付，则属违约，守约方有权追究违约责任和解除合同”。第四条第5点约定“办理二手楼按揭申请的一切事项（包括贷款成数、利息、贷款年限、申请和放款时间等）最终以银行审批为准并根据国家政策作相应调整。双方及配偶须配合提供真实相关资料，如本次按揭未能通过审批的（非买卖双方或其中一方恶意造成），本协议自动解除，卖方自收到该公司审批不通过的通知后，24小时内须全额退回买方所支付的全部款项。”第五条之（二）买方责任第1点“买方交付购房定金后因买方原因违约，则所支付定金不予退还作为违约金赔付。”第2点“买方不能按本合同约定买入该物业或逾期支付楼款，每逾期一天，按未付楼款的千分之一向卖方支付的违约金，逾期30天，卖方有权不再出售该物业并视买方违约，买方须将该物业已办产权证转回卖方名下，将该物业使用权返回卖方。买方违约须向卖方支付成交价的20%违约金，卖方有权没收买方已支付该物业购房定金及购房款作违约金处理，如没收款项不足，卖方有权向买方追加补足违约金，如所没收款项超过违约金部分卖方须退回买方。”合同签订后，陈树彬与郑伟文一并到银行提交资料办理按揭贷款手续，同日，陈树彬也按合同约定履行了解押手续。后郑伟文因存在征信问题按揭贷款未能审批通过，合同无法继续履行，郑伟文主张陈树彬返还定金3万元，陈树彬反诉要求郑伟文承担违约责任。另根据郑伟文向该院提出的财产保全申请，该院于2019年10月21日作出（2019）粤1284执保361号执行裁定书，裁定查封被申请人陈树彬名下位于四会市**************碧桂园万麓花园一街1栋2203号房屋的产权份额（查封限额3万元）。郑伟文以其与担保人乡俏燕共有的位于四会市****************（六楼）的房屋【不动产权证号：四0100024926、四国用（2012）第007153号】作为财产保全的担保。上述事实，有当事人陈述，经过质证的证据，庭审记录等证实，该院予以采信。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。郑伟文、陈树彬签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应当按合同约定全面履行各自的义务，否则应当承担违约责任。陈树彬作为出卖人的主要义务是将合同约定的房屋交付（包括实物交付和权证过户）给购买人郑伟文，郑伟文作为购买人的主要义务是将合同约定的房款支付给出卖人。现郑伟文依约向陈树彬支付了定金3万元，陈树彬办理了案涉房屋解押手续也准备按照合同约定过户给郑伟文，后由于郑伟文存在征信问题，银行贷款未能通过审批，郑伟文缺乏资金致使合同未能继续履行。合同约定“买方交付购房定金后因买方原因违约，则所支付定金不予退还作为违约金赔付。”按规定，银行可以根据贷款申请人的征信而决定是否同意贷款，本案中郑伟文因个人征信问题致按揭贷款申请未获审批通过，应属其一方的原因，陈树彬可依据合同约定不予退还定金。郑伟文以合同第四条第5点意思为“非买卖双方或其中一方恶意造成按揭未能通过审批，卖方应退还定金”为依据，请求陈树彬退还定金；因本条对“恶意”的理解约定不明，而双方无恶意（即善意）的情况下如按揭申请未能通过审批，即属于银行的原因，非郑伟文和陈树彬个人原因，如属买方恶意，即卖方不退还定金。对于买卖各方个人原因造成的违约，双方在合同第二条第4点、第五条之（二）买方责任第1点有明确约定，应按明确约定的条款履行。郑伟文是因存在征信问题导致按揭申请未能通过审批，其原因应归责于郑伟文，因此本案合同履行是郑伟文构成违约，依约定陈树彬可以不返还定金。对于郑伟文要求解除双方于2019年7月2日签订的《房屋买卖合同》的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，郑伟文因征信问题致使银行按揭手续未能审批通过，导致合同目的不能实现，因此，对于郑伟文要求解除《房屋买卖合同》的主张，该院予以支持。对于陈树彬反诉提出要求郑伟文向其支付违约金178000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，陈树彬并无提供相关的证据证明因郑伟文的违约行为导致的损失，且合同约定了定金罚则，陈树彬也已没收了郑伟文的定金3万元，即已默示选择定金罚则，故对其该主张，该院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除郑伟文与陈树彬于2019年7月2日签订的《房屋买卖合同》；二、驳回郑伟文的其他诉讼请求；三、驳回陈树彬的全部反诉请求。本案受理费275元，财产保全费320元，合共595元，由郑伟文负担；反诉费用1930元，由陈树彬负担。二审中，陈树彬向本院提交两份新证据：1.安居客网站截图，拟证明案涉房产当下市场价，给卖方造成最直接的经济损失；2.（2019）粤0118民初7091号民事判决书，拟证明情况类似的案例，法院判令买家按照合同约定支付违约金。经质证，郑伟文对证据1的三性均不予认可，该证据并非指示案涉房屋，且房屋的价格收到楼层、座向等因素影响，价格没有统一标准，该证据没有参考价值；对证据2的真实性、合法性予以确认，但不认可其关联性，认为我国不是判例法国家，陈树彬所提交的案例的具体情况也是明显与本案不同，没有参考价值。因证据1显示的并非案涉房屋，其所证明的内容本院不予采纳；郑伟文对证据2的真实性没有异议，本院对证据2的真实性予以确认。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。当事人双方对于案涉合同的解除并无异议，本院予以确认。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是郑伟文是否违约的问题以及违约金如何认定的问题。关于郑伟文是否违约的问题。1.郑伟文主张陈树彬签合同前清楚郑伟文征信可能存在问题，从案涉合同约定的内容上看，郑伟文主张的备注条款约定的“贷款差额不超过2万元的情况，买方于交楼前补齐房屋余款”内容，并未体现出相关的意志取向。2.案涉合同的解除是否归责于郑伟文。就本案的证据来看，陈树彬提供的郑伟文的征信报告可证明银行按揭未能通过审批与郑伟文的征信有关，未有其他证据显示是其他客观原因所造成的银行按揭不予通过，郑伟文应承担举证不能的不利后果。而郑伟文明知道自己的征信存在问题，可能造成银行贷款不能通过审批的结果，从而致使合同目的无法实现，但郑伟文明知道其征信存在问题，仍草率签订合同，其行为存在过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”的规定，现银行贷款审批未获通过是郑伟文一方的过错所导致的，因由其承担相应的违约责任。一审认定并无不当，本院予以维持。关于违约金如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，违约金应以实际损失为基础，现陈树彬没有提供证据予以证明陈树彬因郑伟文违约的行为所造成的实际损失，陈树彬于二审提供的证据仅作为同类型的参考，不能直接作为案涉房屋的损失认定，故本院对该证据不予采纳。况且陈树彬在银行不同意按揭贷款的情况下，没有及时处理涉案合同解除的事宜，造成的涉案房屋产生的差价，责任不在郑伟文。结合案涉合同约定了定金条款的内容，已作陈树彬没收定金的实体处理，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，一审判决认定选择定金罚则处理并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，郑伟文、陈树彬的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2480元，由郑伟文负担550元，陈树彬负担1930元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  梁碧媛审 判 员  梁达明二〇二〇年六月八日法官助理  范小敏书 记 员  何连平