安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1597号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地合肥市政务区怀宁路1639号平安大厦8层、10层，统一社会信用代码913401005592465973（1-1）。负责人：王玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：支伟炜，安徽知秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:殷保田，男，1949年6月15日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：王军，明光市柳巷镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）:张玉勇，男，1977年2月15日出生，汉族，住安徽省全椒县。被上诉人（原审被告）:郑州达喀尔汽车租赁有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路惠园大厦B座901#，统一社会信用代码91340100571783782N（1-1）。负责人：陈贵林，该公司经理。被上诉人（原审被告）:王伟，男，1991年2月19日出生，汉族，住安徽省全椒县。原审被告:中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路51号楷林商务中心北区一单元6层，统一社会信用代码91410100796774828C（1-1）。负责人：李迅，该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称平安财险合肥支公司）因与被上诉人殷保田、张玉勇、郑州达喀尔汽车租赁有限公司安徽分公司（以下简称达喀尔安徽分公司）、王伟，原审被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称平安财险郑州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020)皖1124民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安财险合肥支公司上诉请求：一、撤销一审判决书,在查明事实的基础上依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人故承担。事实与理由：一审判决书认定事实不清,适用法律不当。首先,一审庭审中,上诉人书面申请对被上诉人王伟在事故中所驾驶的车辆进行属性鉴定,法院应予准许,并选择具有鉴定资质的省内或者省外的鉴定机构进行相关鉴定,以明确其车辆是否属于机动车。在此基础上,确定其是否应当在应投保而未投保的交强险限额内先行承担责任。且根据商业三者险条款的约定,即使上诉人承保车辆驾驶员在事故中承担同等责任,无论对方是否为非机动车辆,上诉人在商业三者险范围内也只应承担受害人50%比例的赔偿责任。其次,一审庭审中,上诉人书面申请对被上诉人殷保田医疗费用中的非医保用药申请鉴定,法院应予准许,并选择具有鉴定资质的省内或者省外的鉴定机构进行相关鉴定,而鉴定所复函中的所谓可替代用药的差额无法做出并非非医保鉴定的鉴定内容,进行差额鉴定没有法律依据。一审法院认定的受害人的相关损失,根据侵权责任的原则,应当在重新鉴定的基础上,先行区分责任比例,判决上诉人在交强险限额内先行赔偿没有法律依据。综上所述,上诉人在二审中再次申请对被上诉人殷保田医疗费用中的非医保用药申请鉴定及对被上诉人王伟在事故中所驾驶的车辆进行属性鉴定,恳请二审法院予以准许,并在此基础上支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。殷保田辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人平安财险合肥支公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人申请对被上诉人王伟在事故中驾驶的车辆属性进行鉴定，一审法院已依法启动鉴定程序并委托具有法定资质的鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构以超出鉴定范围为由不予受理符合相关法律规定，同时根据《道路交通安全法实施办法》第49条规定，对交通事故车辆及其行驶速度、痕迹、物品以及现场道路状况等需要进行一般性检验的，公安机关可指派本部门专业人员进行，情况复杂的，应当委托具有资质的专业鉴定机构进行检验鉴定。据此对事故车辆的属性认定属于公安机关的职权范围，而本案公安机关出具的事故认定书已明确认定王伟驾驶的是电动四轮车，而非机动车。即使该车辆被鉴定为超标的电动车，它也不符合机动车注册登记的条件，无法登记为机动车。因此也无法购买交强险和第三者责任险，这属于行政管理部门缺位造成的问题，让电动车车主个人承担由此造成的损失不符合民法的归责原则。2、根据《安徽省道路交通安全法实施办法》第54条规定，机动车和非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，超出强制保险责任限额部分机动车一方在事故中负同等责任的，承担60%的赔偿责任。3、根据最高院《关于适用保险法若干问题的司法解释三》第19条，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝支付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类费用标准要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中上诉人在一审期间仅申请对被上诉人殷保田的医药费中的非医保用药进行鉴定，并没有举证证明哪些是超出了基本医疗保险同类医疗费用标准，也没有证据证明哪些是相似的药品，相似药品的疗效、功用、价格均无证据加以证明。一审法院启动鉴定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，因上诉人未提供相关证据，鉴定机构以临床鉴定治疗可替代药品种类繁多，药理作用复杂难以予以明确为由不予受理，同样符合相关法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王伟辩称：1、我的车辆在2018年买的时候去全椒县交警队问了电动车是否需要上牌照，该交警部门说不需要上牌照，所以我们下面没有办法去安装牌照，而且这个车我只在镇上面开。2、在交警队签事故认定书时，本来我是为了避让机动车，对方撞到我的。我本来是不想承担责任的，因为本来就没有责任，后来交警队处理事故的交警说伤者伤的比较严重，如果死亡需要拘留我，让我承担20%的责任。签事故认定书的时候交警告诉我这个车不需要做鉴定，我的车就是电动车。张玉勇、达喀尔安徽分公司、平安财险郑州支公司均未作答辩。殷保田向一审法院起诉请求：1.判令被告张玉勇、达喀尔安徽分公司、王伟赔偿其医疗费108759.1元、住院伙食补助费1530元（6天×30元/天＋27天×50元/天）、营养费1800元（60天×30元）、误工费15187.2元（210天×72.32元/天）、护理费7408.8元（60天×123.48元/天）、伤残赔偿金37832.3元（34393元/年×11年×10%）、精神抚慰金8000元、交通费500元、鉴定费2600元合计166901.2元；2.被告平安财险郑州支公司、平安财险合肥支公司在保险范围内承担赔偿责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月25日16时40分，张玉勇驾驶车牌号为晥AD975K小型客车，行驶至全椒县大墅街道路段时与王伟驾驶的电动四轮车、殷保田驾驶的电动车发生交通事故，致殷保田受伤。本起交通事故经全椒县公安局交通警察大队认定，张玉勇负本次事故同等责任，王伟和殷保田违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”的规定，王伟和殷保田共同承担本次事故的同等责任。殷保田受伤后，被送到全椒县人民医院住院治疗，经全椒县人民医院诊断：1.左侧额颞顶部及右侧额颞部创伤性慢性硬膜下血肿；2.左顶骨骨折；3.颅底骨折伴颅内气肿；4.双侧肺挫伤；5.高血压3级；6.头面部及左侧肘关节皮肤挫伤；7.左侧肱骨远端外侧踝骨骨折；8.多发性大脑挫裂伤。2019年5月1日，殷保田出院，共住院6天。出院医嘱：转上级医院就诊。当日，殷保田入住南京市第一医院住院治疗。2019年5月28日，殷保田出院，共住院27天。出院医嘱：注意休息、营养，必要时当地医院继续治疗等。殷保田先后花去医药费105478.6元，其中殷保田认可王伟垫付医疗费9923元。诉前，殷保田对其伤残等级以及“误工期、护理期、营养期”向法院申请鉴定，本院依法委托安徽高诚司法鉴定所进行鉴定。2019年11月21日，安徽高诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：殷保田因交通事故致颅脑损伤，目前遗有轻度智能减退，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级伤残；误工210日、护理60日、营养60日。为此殷保田支付鉴定费2600元。另，涉案保险公司如不赔付张玉勇应承担的诉讼费和鉴定费，殷保田愿意自行承担。皖Ａ×××××小型客车登记在达喀尔安徽分公司名下，在平安财险郑州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在平安财险合肥支公司投保了30万元不计免赔的商业机动车第三者责任保险，事故发生在保险期限内。诉讼中，平安财险合肥支公司申请对殷保田的医药费超出基本医保的同类医疗费用标准和王伟驾驶的车辆属性进行鉴定，本院依法委托安徽中衡司法鉴定中心进行鉴定。2020年4月1日，对于殷保田的医药费超出基本医保的同类医疗费用标准的鉴定申请，安徽中衡司法鉴定中心以目前临床治疗所用药品的可替代药品种类繁多，药理作用复杂，难以一一明确为由不予受理；2020年4月10日，对于王伟驾驶的车辆属性的鉴定申请，安徽中衡司法鉴定中心以超出鉴定范围为由不予受理。上述事实，有原、被告当庭陈述以及交通事故认定书、CT检查报告单、疾病诊断书、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证明、殷保田的账户交易明细、保险单、不予受理通知函、不予受理函等相关证据在卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵权人由于过错侵害他人人身权、财产权的，应当承担赔偿责任。全椒县公安局交通警察大队事故认定书认定，张玉勇负事故的同等责任，王伟和殷保田共同负事故的同等责任。该证据合法有效，予以采信。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，张玉勇驾驶的车辆已在平安财险郑州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、平安财险合肥支公司投保了金额为30万元的商业机动车第三者责任保险并不计免赔，本案事故发生在保险期间内，故殷保田的损失应先由平安财险郑州支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿，不足的部分由张玉勇按照60%、王伟按照20%的责任比例赔偿，张玉勇的赔偿责任由平安财险合肥支公司依据保险合同在商业第三者责任保险范围内进行赔偿。平安财险郑州支公司、平安财险合肥支公司关于殷保田的医疗费应扣除20%的非医保用药以及王伟驾驶的电动四轮车属于机动车，应先在交强险范围内赔付的抗辩意见，缺乏事实依据，不予采信。安徽高诚司法鉴定所就殷保田的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行的司法鉴定，程序、内容、形式等方面符合法律规定，应当予以确认；平安财险郑州支公司、平安财险合肥支公司抗辩殷保田的伤残等级超出伤情和“三期”过长，未能提供证据，不予采纳。王伟对事故认定书的责任划分不认可，抗辩其不应承担责任，但未提供相反的证据予以证明，故不予采信。王伟抗辩其已垫付了10320元，对于殷保田认可的9923元，予以确认；对于超出部分王伟未举证证明，不予采信。殷保田未举证证明达喀尔安徽分公司对事故的发生存在过错，故其要求达喀尔安徽分公司承担赔偿责任，不予支持。殷保田事故发生时已年满69周岁，其提供的证据难以证明其实际收入减少的状况，殷保田要求支付误工费的请求，不予支持。殷保田的损失依法确定为：医疗费105478.6元，有病历、医疗费发票等证实；住院伙食补助费，殷保田受伤后共住院33天，主张1530元，符合法律规定，应当予以支持；营养费，根据殷保田的伤情，并结合鉴定机构关于其营养期限的鉴定意见，营养费为1800元（30元/日×60日）；护理费，根据护理人员的收入状况和护理期限确定，殷保田主张7408.8元（123.48元/日×60日），符合法律规定，予以支持；残疾赔偿金，殷保田的伤情经鉴定构成十级伤残，定残时，殷保田已满70周岁，残疾赔偿金数额为34393元（34393元/年×10年×10%）；精神抚慰金，根据殷保田的伤情以及侵权人的过错程度等，酌定为5600元；交通费，根据殷保田治疗的地点、时间、次数，酌定为400元；鉴定费2600元，合计损失为156610.4元（鉴定费除外）。上述赔偿项目，应由平安财险郑州支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿殷保田损失57801.8元（10000元+7408.8元+34393元+5600元+400元），平安财险合肥支公司在商业第三者责任保险范围内赔偿殷保田59285.16元【（156610.4元-57801.8元）×60%】，王伟应赔偿殷保田19761.72元【（156610.4元-57801.8元）×20%】。根据保险合同约定，鉴定费2600元属于间接损失，不属于保险公司赔付范围，应由侵权人张玉勇和王伟按责任承担，因张玉勇应承担的鉴定费殷保田愿意自行承担，故殷保田承担2080元，王伟承担520元。因王伟已垫付医疗费9923元，故王伟实际应赔偿殷保田损失10358.72元（19761.72元+520元-9923元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告殷保田损失57802元(取整)，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司在机动车第三者责任保险范围内赔偿原告殷保田损失59285元（取整），款于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告王伟赔偿原告殷保田损失10359元（取整），款于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告殷保田的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1769元，由殷保田负担1516元，被告王伟负担253元。二审查明的事实与一审一致。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：1、一审判决上诉人平安财险合肥支公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任是否正确；2、上诉人要求扣除非医保用药时，是否要举证证明可替代用药的差额部分；3、是否应当准许上诉人在二审中申请对被上诉人殷保田医疗费用中的非医保用药进行鉴定；4、是否应当准许上诉人在二审中再次申请对王伟在事故中所驾驶的车辆进行属性鉴定。针对焦点1、全椒县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定张玉勇驾驶车牌号为晥AD975K小型客车，王伟和殷保田驾驶非机动车，张玉勇负本次事故的同等责任，王伟和殷保田共同承担本次事故的同等责任。一审判决上诉人平安财险合肥支公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任，符合相关法律规定，是正确的。针对焦点2、根据最高院《关于适用保险法若干问题的司法解释三》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝支付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类费用标准要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，上诉人要求扣除非医保用药时，需要举证证明可替代用药的差额部分。针对焦点3、上诉人在二审中再次申请对被上诉人殷保田医疗费用中的非医保用药申请鉴定，但因其无证据证明可替代用药的差额部分，故对非医保用药鉴定无实际意义，故对该申请不予准许。针对焦点4、全椒县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定王伟在事故中所驾驶的车辆属于非机动车，上诉人也没有证据证明王伟在事故中所驾驶的车辆属于机动车。故对上诉人在二审中申请对王伟在事故中所驾驶的车辆进行属性鉴定不予准许。综上所述，上诉人平安财险合肥支公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3538元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺建国审判员  司武山审判员  朱 红二〇二〇年六月二十八日书记员  许 可附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。