安徽省安庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖08刑终83号原公诉机关安徽省望江县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖全胜，男，汉族，1968年5月3日出生于安徽省望江县，大专文化，望江县沿江湿地自然保护区管理站（县野生动植物保护站）站长，中共党员，住望江县。因涉嫌犯妨害作证罪于2019年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于望江县看守所。辩护人张武成，安徽雷城律师事务所律师。望江县人民法院审理望江县人民检察院指控原审被告人肖全胜犯妨害作证罪一案，于2019年12月16日作出（2019）皖0827刑初143号刑事判决。原审被告人肖全胜不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人和安庆市人民检察院的意见。案经安徽省高级人民法院批准，延长审限二个月。本案现已审理终结。原判认定：望江县汇龙典当有限责任公司（以下简称“汇龙典当公司”）于2008年6月24日在望江县工商局注册成立，经营范围为动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产抵押典当等业务。法定代表人是檀凤炉，檀凤炉和肖全胜等人均是公司股东。2015年3月13日，该公司法定代表人和管理人均发生变更。案发期间该公司日常经营管理主要由肖全胜负责。赵某系望江县霞飞服饰有限公司（以下简称“霞飞公司”）总经理和法定代表人。自2011年开始因要缴纳土地出让金和支付工程款等需要，赵某向汇龙典当公司多次借款，期间未按期偿还合同借款。汇龙典当公司于2015年元月份以借款合同为依据与赵某签订一份承诺书。该承诺书载明霞飞公司欠望江汇龙典当公司以及肖全胜欠款总额为1027.1138万元。其中：该承诺书中第八笔借款13.39万元系前七笔借款的利息加上综合费、印花税；第十笔借款16.07万元系前九笔借款利息加上综合费、印花税；第十一笔借款16.17万元系前十笔借款利息加上综合费、印花税；第十二笔借款17万元系前十一笔借款利息加上综合费、印花税；第十四笔借款160.53万元系前十三笔借款利息加上综合费、印花税。以上五笔借款合同金额合计为223.16万元，均是望江县汇龙典当公司在赵某借款到期未还的情况下，将借款金额的利息、综合费和印花税等费用转化为借款本金，再次与赵某签订借款合同，并未向霞飞公司和赵某实际交付借款本金。另被告人肖全胜供述承诺书中第二笔借款18.5万元、第三笔借款8.49万元、第五笔借款10.5万元和上述第八、十、十一、十二笔一样，都是将前期未还借款的利息、综合费和印花税等费用转化为借款本金，再次与赵某签订借款合同，并未向霞飞公司和赵某实际交付合同借款本金。2017年4月26日，汇龙典当公司到望江县人民法院对霞飞公司和赵某提起民事诉讼，请求判决霞飞公司和赵某偿还借款160.53万元。望江县人民法院于2017年4月28日受理此案。2017年5月10日汇龙典当公司变更诉讼请求，借款标的额变更为895.5138万元及相应利息，并在庭审中提供了借款合同、借款收据各14份以及承诺书等证据，拟证明借款事实和借款本金为5852500元。该案开庭前几日，被告人肖全胜在产金国、叶某、鲍某等人不清楚双方借款本金数额的情况下，向产金国、叶某等人出示14笔借款的承诺书等，并告知该14笔借款都是本金，指使产金国、叶某、鲍某等人在望江县人民法院审理望江汇龙典当公司与霞飞公司、赵某民间借贷纠纷一案中作伪证，致使望江县人民法院在一审判决时认定14笔借款本金为5852500元，利息2576278元，扣除已偿还的本息1316000元，判决霞飞公司、赵某偿还汇龙典当公司借款本息7112778元。一审判决后，霞飞公司和赵某不服，上诉至安庆市中级人民法院。案经审理，2018年12月3日，安庆市中级人民法院以原判决认定基本事实不清为由，撤销望江县人民法院（2017）皖0827民初880号民事判决，发回望江县人民法院重审。望江县人民法院经重新审理，于2019年3月26日以本案可能涉嫌犯罪，依法应当移送有关机关处理为由，裁定驳回汇龙典当公司的起诉,并于次日将案件移送至望江县公安局处理。原判依据案件移送函、立案决定书、户籍证明、归案经过、私营企业基本注册信息单、承诺书、调查笔录、庭前会议笔录、民事判决书，证人赵某、产金国、叶某、鲍某、佟建进、方某等人的证言，被告人的供述与辩解等证据证实上述事实。原判认为，被告人肖全胜在民事诉讼中指使他人作伪证，导致法院作出错误判决，情节严重，其行为显已触犯刑律，应当以妨害作证罪追究其刑事责任。据此，为保障司法机关正常的诉讼活动的开展，打击犯罪，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款，第六十一条之规定，以被告人肖全胜犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年。上诉人肖全胜主要上诉理由及辩护人辩护意见为：1、肖全胜没有指使证人作伪证的主观故意，其行为不构成妨害作证罪。在民事案件中法院判决借款数额的依据是赵某出具的14份借款合同和借据，上诉人申请证人作证的目的是证明借款和催款事实，而不是证明借款数额。上诉人在侦查机关讯问笔录中承认给证人看了14张借款合同和承诺书，是怕证人承担伪证风险，且如果证人看了借款合同和承诺书，那么证言应该是说585.25万元或者1027.1138万元，而不是四、五百万元。2、上诉人通过电话与侦查人员约好到上诉人单位，上诉人属主动到案，且归案后如实供述，应认定为自首。3、妨害作证罪中对于情节严重，法律没有明确规定，且法院错误判决不是依据证人证言作出，证人证言没有干扰审判活动，同样，肖全胜的行为没有损害司法活动的客观公正性。故即使认定肖全胜指使他人作证，但从指使的方式、对象及产生的作用看，情节显著轻微，危害不大，未达到犯罪程度。综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。经审理查明：望江县汇龙典当有限责任公司（以下简称“汇龙典当公司”）于2008年6月24日在望江县工商局注册成立，案发期间该公司日常经营管理主要由上诉人肖全胜负责。望江县霞飞服饰有限公司（以下简称“霞飞公司”）总经理和法定代表人赵某自2011年开始因缴纳土地出让金和支付工程款等需要，多次向汇龙典当公司借款，双方签订了14份借款合同、借款凭证和借款申请审批表；2015年1月霞飞公司以借款合同为依据签订一份承诺书。2017年4月，汇龙典当公司在望江县人民法院对霞飞公司和赵某提起民事诉讼，提交了14份借款合同、承诺书等证据。该案开庭前几日，上诉人肖全胜在产金国、叶某、鲍某等人不清楚双方借款本金数额的情况下，向产金国、叶某等人出示14笔借款的承诺书等，并告知该14笔借款都是本金，指使产金国、叶某、鲍某等人在借贷纠纷一案中作伪证。望江县人民法院在一审判决时认定14笔借款本金为5852500元，利息2576278元，扣除已偿还的本息1316000元，判决霞飞公司、赵某偿还汇龙典当公司借款本息7112778元。案经本院二审，以原判决认定基本事实不清为由，撤销原判，发回重审。望江县人民法院重新审理后裁定驳回汇龙典当公司的起诉,并将案件移送望江县公安局处理。另查明，汇龙典当公司诉霞飞公司和赵某的民间借贷纠纷案件的一审承办法官因犯民事枉法裁判罪已被判处刑罚。上述事实有以下证据予以证实：1.案件移送函、受案登记表、立案决定书，证实案发情况。2.户籍证明，证实上诉人肖全胜的身份信息。3.归案经过，证实上诉人肖全胜系电话通知到案。4.扣押清单，证实公安机关扣押了相关账目。5.私营企业注册信息，证实肖全胜系汇龙典当公司股东和高级管理人员。6.承诺书一份，证实2015年1月25日，霞飞公司向汇龙典当公司出具一份承诺书，确认霞飞公司向汇龙典当公司借款十五笔，本息合计人民币1027.1138万元，系霞飞公司拖欠汇龙典当公司和肖全胜的欠款总额。其中前十四笔借款总额为585.25万元。7.调查笔录四份，证实在民间借贷纠纷一案中，雷城律师事务所律师**对佟建进、叶某、产金国、鲍某进行调查取证。其中证人佟建进证实赵某向汇龙典当公司提出贷款申请，经过审批，到他这里办理贷款手续，赵某与公司签订借款合同。公司有专门的金库，公司将借款现金交付给赵某，赵某在借款凭证上签字确认。赵某在汇龙典当公司一共借款14笔，他只记得借款本金有六百万左右，赵某一直未偿还本息，后来双方于2015年结算了利息，由霞飞公司确认并向汇龙典当公司出具了承诺书。证人叶某证实汇龙典当公司设立了专门的金库，所以借款主要是当场现金交付给借款人，借款人与公司签订借款合同，收到现金后在借款凭证上签字确认。霞飞公司赵某一共向汇龙典当公司借款十四笔，因为赵某建房需大量资金，一直未偿还本息。2015年结算利息，赵某及其公司出具承诺书确认借款本息。证人产金国证实他多次陪汇龙典当公司向赵某及其公司催款，去年2016年6月份他与鲍某、肖全胜等人到赵某家找到了赵某，赵某对欠汇龙典当公司本息壹仟余万没有否认。证人鲍某证实他陪汇龙典当公司的人员这几年连续多次去催过赵某还款，2016年6月份又去过，赵某在场。汇龙典当公司人员要求还款，当场听说赵某欠汇龙典当公司壹仟多万，赵某没有否认。8.证人出庭保证书、庭前会议笔录，证实产金国、叶某在法院庭前调查中作证赵某向汇龙典当公司借款本金为四、五百万元左右。9.望江县人民法院（2017）皖0827民初880号民事判决书，证实在民间借贷纠纷一案中，望江县人民法院经审理判决认定14笔借款本金为585.25万元，赵某偿还汇龙典当公司借款本息711.2778元。10.安庆市中级人民法院（2018）皖08民终2339号民事裁定书、望江县人民法院（2019）皖0827民初77号民事裁定书，证实本案涉及的民事案件经过二审、重审的事实。11.证人赵某的证言，证实他一共找汇龙典当公司借款六次。一共126万元。在借钱的时候就讲好了，叫他每个月去公司转条子，意思就是要去公司签字，利滚利，息滚息（利息是按月息3.8%算）。每次都是叫他签字，把利息及费用转为本金，再写借条，逐月增加借款本金。如果中间有哪个月没及时来转条子，还要交罚金。2015年1月25日，汇龙典当公司还逼他写了一个承诺书，上面总共借款14笔钱，第15笔为上述14笔借款的总利息，总欠款为1027.1138万元。这14笔借款，都是在他真实借款后，汇龙典当公司叫他转条子的时候，把利息及一些费用转为贷款本金的时候签的，根本就没有发生借款。在2016年6月10日，他还了131.6万元，他和汇龙典当公司、王某1通过三方协议，以房抵债的形式，他把两套店面房给了王某1，汇龙典当公司扣除了他131.6万元的债务。12.证人产金国的证言，证实2017年6、7月份，在出庭作证的前几天，肖全胜跟他见面说其已起诉赵某，并说赵某不承认欠款。肖全胜就叫他出庭作证，他就答应了。他就问肖全胜，赵某具体欠款情况。肖全胜说欠四、五百万，都是本金，共14笔，叫他出庭的时候就这样讲，肖全胜还拿出一个承诺书给他看，他就简单看了下，上面有赵某的签字，他也就答应了出庭。在法院的一个办公室里面肖全胜的律师就找他做了一份调查笔录，然后法院的人就把他喊到另外一间办公室里面，问他赵某欠款的情况，他就按照肖全胜和他说的，告诉法官赵某欠了汇龙典当公司借款本金四、五百万元。13.证人叶某的证言，证实2017年6、7月份，肖全胜叫他出庭作证。在他去出庭作证之前，肖全胜将赵某签的很多借款合同和承诺书给他看了，肖全胜跟他说这都是赵某欠汇龙典当公司的钱，总共有七、八百万元，本金有四、五百万元，叫他出庭作证的时候按这个内容讲。他当时看了下合同和承诺书。他去法院作证的时候，在法院的一个办公室里面，法院的人问他赵某欠款的事情，他就按照肖全胜和他说的内容，说赵某欠汇龙典当公司借款本金有四、五百万元。14.证人鲍某的证言，证实2017年6、7月份左右，肖全胜打电话和他说赵某欠汇龙典当公司一千多万，叫他去望江县人民法院去作证，他就按肖全胜说的跟律师讲了。他其实对汇龙典当公司与赵某之间的债务具体是多少并不清楚。15.证人佟建进的证言，证实他于2016年在南京做的手术，是脑干梗死，现在一直在治疗之中，这个病对他的记忆、语言有影响。他于2010年开始在汇龙典当公司上班的，一直到2016年生病的时候就没做了。他是公司会计，负责发工资之类的工作。公司有金库，平时就是他和肖全胜负责。公司的金库没有账目。2017年肖全胜到法院起诉赵某，肖全胜让他去作证，他出庭作证了。肖全胜具体怎么和他说的，他现在已不记得了。16.证人方某的证言，证实2008年至2014、2015年间，他在汇龙典当公司上班。赵某在汇龙典当公司的真实贷款有一百多万元，如果算转贷，有十几笔贷款，累计金额几百万元。17.证人王某1的证言，证实2010年至2015年间，他在汇龙典当公司上班，实际负责人是肖全胜。他和汇龙典当公司、赵某三方签订过一个债权131.6万转让协议。18.证人王某2的证言，证实赵某对他说其向汇龙典当公司共借款5次，还有一次一万元算是私人借款。双方借款合同共有14笔，有两笔资金是真实的，一笔是2012年10月中旬左右的10万元和2013年2月左右的5万元是真实的，其他合同借款数额是根据借款合同约定的利息和罚金，加上汇龙典当公司出具给赵某的票据上载明的综合费和印花税计算出来的，也就是汇龙典当公司将未还借款的利息算本金，再以利息算利息再签订一份借款合同，并没有向赵某实际出借合同借款。19.上诉人肖全胜的供述：我是受檀凤炉委托处理汇龙典当公司的事务。借款人没有按期还款，我们公司会和借款人商量，再续贷。有三种情况，一种是有钱还利息的，就把利息还了，本金继续贷款；第二种就是没有钱还利息和本金的，我们会和借款人商量，合同不变，也不另签合同，根据客户需求延长贷款期限；第三种情况就是借款合同到期后没有钱还本金和利息的，我们会把利息加到本金里面再签一份借款合同。我提供给法院的赵某签订的14笔借款合同里面，有一部分借款合同是本金到期赵某没有还钱，把利息转化为本金，重新签订的借款合同。按我推断，这十四笔借款中的第二笔、第三笔、第五笔、第八笔、第十笔、第十一笔、第十二笔这些借款应该是利息转化为本金，再重新签订借款合同的金额，我都没有付过钱。我在法院起诉赵某的时候，出示了14份借款合同，还有一份还款计划承诺书和一份合作协议书等证据。计划承诺书就是这14笔借款的合同金额，算作本金，再算利息，总共加在一起是1027.1138万元。因为赵某到我这里借款一分钱都没有还，一直到2015年的时候，都没有还一分钱，在2015年元月23日我们就找到了赵某，让他给我一个还钱的承诺，就签订了这一份还款计划书。2017年4月份起诉赵某的时候，法庭质证之前法官说要我找几个证人，我就找了叶某、产金国、佟建进还有鲍某，他们和我都出庭作证了。叶某、产金国、佟建进都是公司员工，他们比较了解情况，我找的鲍某不是公司员工，但他经常到我们公司去，也知道我和赵某的借款情况，我就找了他们四个到法院作证。他们知道赵某欠我们公司的钱，他们只知道有几百万，但是具体的金额不清楚。我去找产金国的时候，他知道赵某欠我们公司的钱，但是不知道具体欠多少，他就问我欠多少钱，我就把借款合同给他看了并和他说了这都是借的钱，都是本金；我找叶某的时候，就说这14笔借款都是事实，让他去作证他就答应了。我找佟建进的时候，就和他说要他去作证，他就答应了。鲍某经常在我们公司，他知道我们公司和赵某有借款的情况，不知道这些借款都是本金。我起诉的时候，是按照14份借款合同起诉的，法院质证的时候，我就是说这14笔钱都是本金，还说了本金有600多万元左右。一审庭审中供述：……我没有拿借款合同等材料在庭前给证人看。……我以前在公安供述中说给证人看了材料是不想公安找证人麻某、不想跟证人的话有矛盾……我没有说具体数额。上述证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。针对上诉人肖全胜及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：对于上诉人及其辩护人认为肖全胜的行为不构成妨害作证罪的上诉理由和辩护意见。经查，肖全胜明知汇龙典当公司向法院起诉的14笔借款中有部分借款系本金加利息和其他费用、有只有利息和其他费用、也有全部是本金的情形，仍向证人产金国、叶某、鲍某等人出示借款合同、承诺书等，指使他们在民事诉讼中作伪证的事实有证人证言、相关书证等证据在卷证实，肖全胜上诉及其辩护人认为上诉人不构成妨害作证罪与在案证据不符，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人认为肖全胜具有自首情节的辩护意见，经查，上诉人肖全胜虽是公安机关电话通知到案，但在一审庭审中对案件的基本事实部分翻供，依法不应认定为自首。对于上诉人及其辩护人认为本案不属情节严重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人肖全胜指使他人作伪证系导致审判机关作出错误判决原因之一，但该民事判决并未生效，未造成被害人经济损失等严重后果，依法可不认定为情节严重。故对辩护人此节辩护意见予以采纳。本院认为：上诉人肖全胜在民事诉讼中指使他人作伪证，其行为构成妨害作证罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定上诉人肖全胜犯罪情节属情节严重，依据不足，应予纠正。对上诉人及其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款，第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省望江县人民法院（2019）皖0827刑初143号刑事判决，即被告人肖全胜犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年；二、上诉人肖全胜犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年4月16日至2020年10月15日止。）本判决为终审判决。审判长  王书庆审判员  纪泽平审判员  程 鸿二〇二〇年六月十七日法官助理刘映红书记员焦琰附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。