山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0211民初14126号 原告：青岛建设装饰集团有限公司，住所地青岛市市南区。 法定地表人：张波，董事长。 委托诉讼代理人：韩怀诚，山东琴岛律师事务所律师。 被告：山东天和兄弟房地产开发有限公司，住所地青岛市经济技术开发区。 法定代表人：戚来松，董事长。 委托诉讼代理人：樊锡满，山东雅圣律师事务所律师。 被告：青岛天和兄弟投资集团有限公司，住所地青岛市经济技术开发区。 法定代表人：戚永革，董事长。 委托诉讼代理人：樊锡满，山东雅圣律师事务所律师。 被告：潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司，住所地山东省潍坊市高密市。 法定代表人：毕克山，总经理。 委托诉讼代理人：楚晓玲，山东蓝诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙瑞奇，山东蓝诺律师事务所律师。 原告青岛建设装饰集团有限公司（以下简称青岛建装公司）与被告山东天和兄弟房地产开发有限公司（以下简称天和房地产公司）、潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司（以下简称潍坊天和饭店）、青岛天和兄弟投资集团有限公司（以下简称天和投资公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告青岛建装公司之委托诉讼代理人韩怀诚，被告天和房地产公司、天和投资公司之共同委托诉讼代理人樊锡满，被告潍坊天和饭店之委托诉讼代理人楚晓玲、孙瑞奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛建装公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告天和房地产公司签订的关于青岛市黄岛区天和小区8-402房的抵顶协议；2.判令被告天和房地产公司返还购房款580986元；3.判令被告天和房地产公司支付以房款580986元为基数，按银行同期贷款基准利率计算，自2012年1月18日起至被告实际返还房款之日止的利息；4.判令被告天和房地产公司赔偿房屋涨价损失40万元；5.判令被告天和房地产公司按一倍的房款再赔偿580986元；6.被告潍坊天和饭店、天和投资公司承担连带责任；7.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年1月31日，原告与被告潍坊天和饭店签订《建设工程装饰施工合同》（合同编号J2-1002），约定原告为被告潍坊天和饭店3#楼一至五层公共区域及客房进行精装修，合同暂定工程额为1000万元。被告天和房地产公司同意以其投资建设的房屋代为抵顶部分工程款，2012年1月18日，天和房地产与原告签订了《置换协议》，约定以其开发的位于青岛市黄岛区泰山东路6527号天和小区7-1002、8-402、8-908共3套房产抵顶工程款1719711元，其中8-402房作价580986元。除8-402外的另两套房屋已网签登记，在办理8-402网签时发现该房被法院查封，近期发现该房已被天和房地产公司出售给第三人办理了不动产登记。该房已抵顶给原告，天和房地产公司又出售给第三人，属于一房二卖的情形，根据最高人民法院相关司法解释，原告可以要求解除合同、返还购房款、支付按银行同期贷款基准利率计算的利息，并可以要求承担不超过购房款一倍的赔偿责任。潍坊天和酒店为工程款的实际欠款方，在天和房地产公司违约的情况下应承担连带责任。天和投资公司在将天和房地产公司股权转让时承诺对天和房地产公司的债务承担支付责任，因此天和投资公司也应承担连带责任。 天和房地产公司、天和投资公司共同辩称，一、原告所诉案由错误，本案并非房屋买卖合同纠纷，应为建设工程合同纠纷，具体为装饰装修合同纠纷。二、置换协议中涉案房屋8-402房置换目的不能实现的过错在于原告。置换协议中约定3套房屋（7-1002、8-908、8-402）抵顶工程款1719711元，并约定置换后的商品房一次性办至原告指定的户主名下（乙方提供房屋业主证明），但协议签订后原告仅于2013年7月12日提供了8-908房业主证明，于2017年3月11日提供了7-1002房业主证明，对于本案涉案房屋的业主证明在长达四五年的时间内拒不提供，致使在2017年左右该涉案房屋因被告其他债务问题被法院查封，在面临法院低价拍卖房产的情况下，被告申请法院执行局请求自行变卖房产用于偿还债务获得允许，并非恶意不履行置换协议。三、置换协议中8-402房不能交付，置换目的不能实现，被告应承担继续支付工程款的义务，并非交付房屋。综上，原告要求解除涉案房屋的抵顶协议，因实际履行不能可以解除，但原告要求支付房屋涨价损失40万元，并按一倍房款支付赔偿的请求，于法无据。对于工程款的利息，因双方未约定履行期限，被告自愿按照银行间同业拆借中心公布的利率计算利息。 潍坊天和饭店辩称，一、原告与天和房地产公司于2012年1月18日签订置换协议时已经将工程款转化为原告购房款进行抵顶，置换协议的双方为原告和天和房地产公司，根据合同的相对性，原告要求潍坊天和饭店承担连带责任，无事实和法律依据。二、原告与天和房地产公司、天和投资公司于2019年1月18日签订的执行和解协议书中明确约定，“兰亭御墅”73-103网点、73-102网点签到原告或原告指定人名下，网签及发票交接完毕后，原告与该两被告之间再无其他纠纷。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年1月31日，潍坊天和饭店（甲方）与青岛建装公司（乙方）签订建设工程装饰施工合同，约定青岛建装公司承包潍坊天和酒店3号楼精装修工程。其中在专用条款付款方式中约定：1.本工程以甲方房产置换价款：于本工程合同签订的同时，置换甲方约4871187.1元房产作为工程预付款；2.乙方实际完成工程造价超过预付款部分造价经甲方审核确认后按工程进度产值的60%拨付工程款；3.每月25日前，乙方提报已完工程割算，甲方审核完毕后，于次月5日前按形象进度的60%拨款。工程竣工验收30日内付至工程总造价的80%；4.工程结算审计完成，发包方在1个月内，支付至工程结算总价的95%。…。补充条款第47.6约定：…6）乙方置换房屋价格详见房屋置换协议；…。 2012年1月18日，天和房地产公司（甲方）与青岛建装公司（乙方）签订置换协议，载明：“一、甲方委托乙方承做的潍坊天和思瑞大饭店装修工程，双方同意该项目价款以甲方商品房置换。项目本次价款壹佰柒拾壹万玖仟柒佰壹拾壹元整。二、甲方同意置换的商品房：⑴天和青年城小区7号楼1002房间，…。⑵天和青年城小区8号楼908房间，…。⑶天和青年城小区8号楼402房间，面积95.4平方米，单价6090元，总价款伍拾捌万零玖佰捌拾陆元整。合计总房价：壹佰柒拾壹万玖仟柒佰壹拾壹元整。…五、置换后的商品房，甲方一次性办至乙方指定的户主名下（乙方提供房屋业主证明），签订购房合同后此房不予退换。…。”该协议中的7号楼1002房屋、8号楼908房屋已登记在青岛建装公司指定的人员名下。8号楼402房屋因天和房地产公司涉及的其他经济纠纷被法院查封，后天和房地产公司于2019年5月23日网签将该房屋出售给他人。 山东省高密市人民法院（2015）高法民初字第110号民事判决书中，青岛建装公司起诉要求潍坊天和饭店、天和投资公司、兰晓东支付本案涉及装修工程所欠的工程款3139177元及相应利息。该生效的判决认定事实为：涉及工程结算净值13273275元，退去潍坊天和饭店以房屋抵顶方式支付给青岛建装公司工程款6590898.1元，另支付现金3643200元，后又付部分款总计欠工程款3139176.9元；另认定：“潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司于2014年12月17日在本公司召井股东会议，全体股东一致同意减少注册资本至4200万元，此次减资4000万元，由股东天和兄弟公司、兰晓东、戚哲减持，原公司股东张明伟持股情况不发往变化。按照《公司法》的有关规定，我公司于2014年10月31日在《联合日报》刊登了减资公告，并于同日书面通知所有债权人。截止2014年12月17日无债权人向我公司提出债权债务清偿及担保要求。我公司现依据有关法律法规办理减少注册资本手续。公司减资前的债权债务均已清理完毕，若出现漏债由全体股东承接，一切法律后果由全体股东共同承担。”四股东天和兄弟公司、张明伟、兰晓东、戚哲在该说明上盖章或签字。减资前天和思瑞公司注册资本是8200万元，其中张明伟4200万元，天和兄弟公司1650万元，戚哲150万元，兰晓东2200万元。减资后，天和兄弟公司、戚哲、兰晓东全部退出股东身份，由张明伟一人持股。减资时被告无证据证明已书面通知原告，且衬公司减资前的债权债务进行了清理，并编制了资产负债表。判决：潍坊天和饭店支付青岛建装公司工程款3139176.9元及相应利息；天和投资公司、兰晓东对上述债务在减资额范围内承担补充清偿责任；驳回青岛建装公司的其他诉讼请求。该判决确定的履行内容现已执行完毕。本案置换协议涉及的工程款是该判决中认定的潍坊天和饭店以房屋抵顶方式支付给青岛建装公司工程款6590898.1元中的一部分。 经青岛建装公司申请，本院委托青岛习远咨询有限公司对涉案房屋2019年5月23日（该房屋被出售网签之日）的市场价值 进行了评估，结论为该房屋总价711700元（单价为7460元/平方米），青岛建装公司支出评估费5500元。 本院认为，本案双方争议的焦点问题是原被告之间成立的法律关系，以及责任承担。 本案中，根据潍坊天和饭店与原告签订的建设工程装饰施工合同，潍坊天和饭店负有向原告支付工程款的合同义务，而天和房地产与原告签订置换协议，由天和房地产以房抵债的形式承担潍坊天和饭店对原告的部分工程款债务，同时结合（2015）高法民初字第110号案件中原告将约定由天和房地产承担的工程款部分作为潍坊天和饭店已付工程款的事实看，可见三方关于部分工程款债务转移的约定系免责的债务承担，由此原告要求潍坊天和饭店及股东天和投资公司继续承担责任，于法无据，本院不予支持。以房抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。本案中，根据原告与潍坊天和房地产公司签订的建设工程装饰施工合同，天和房地产承担潍坊天和饭店对原告的工程款债务系工程预付款（约定2010年1月31日签订该合同时履行），而天和房地产和原告签订的置换协议时间为2012年1月18日，为债务履行期届满后达成的以房抵债协议，该协议系三方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，应认定为合法有效，当事人应当按约履行。但天和房地产仅履行了部分义务，其中关于天和青年城小区8号楼402房间的债务部分已经无法继续履行，由此原告有权对天和房地产无法继续履行的部分请求解除，并要求天和房地产承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案置换协议中关于8号楼402房屋，天和房地产已无法继续履行，其应折价赔偿原告，经评估该房屋截止2019年5月23日该房屋被出售网签之日的市场价值为711700元，故天和房地产应赔偿原告711700元，并以711700元为基数支付按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2019年5月24日起至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息。评估费5500元应由天和房地产公司承担。青岛建装公司主张本案应按最高人民法院关于审理商品房买卖关系的若干规定由天和房地产公司返还购房款580986元、支付利息损失248000元、赔偿房屋涨价损失40万元、再支付一倍房款580986元，无事实和法律依据，对其主张过高部分的请求不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除青岛建设装饰集团有限公司与青岛天和房地产开发有限公司2012年1月18日签订的关于青岛市黄岛区天和小区8号楼402户房屋（现为黄岛区泰山东路6527号珠峰雅苑小区8号楼1单元402）的抵顶协议； 二、青岛天和房地产开发有限公司赔偿青岛建设装饰集团有限公司711700元，并以711700元为基数支付按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2019年5月24日起至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息。 三、青岛天和房地产开发有限公司支付青岛建设装饰集团有限公司评估费5500元； 上述款项均于本判决生效后十日内履行完毕。 四、驳回青岛建设装饰集团有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21090元，保全费5000元，由青岛建设装饰集团有限公司负担9618元，青岛天和房地产开发有限公司负担16472元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  张照坡 人民陪审员  丁 慧 人民陪审员  赵 飞 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  孟 军