青海省德令哈市人民法院   行政判决书   （2019）青2802行初49号   原告：韩录退，男，1975年3月11日出生，回族，现住青海省化隆县。   委托诉讼代理人：张丹丹、方文，北京市京师律师事务所律师。   被告：格尔木市城市管理综合行政执法局，所在地格尔木市昆仑南路西台巷3号。   法定代表人：青排，该局局长。   委托诉讼代理人：刘学民，男，1970年5月9日出生，汉族，该局监察大队副大队长，现住格尔木市。   委托诉讼代理人：马福收，青海盐成律师事务所律师。   原告韩鲁退因要求撤销被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年8月1作出的格城管拆字（2019）第424号《限期拆除通知书》与2019年8月5日做出的格城管罚字（2019）第0381号《行政处罚决定书》，于2019年12月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2020年1月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭审理了本案。原告韩鲁退及其委托诉讼代理人张丹丹、方文，被告格尔木市城市管理综合行政执法局的委托诉讼代理人刘学民、马福收到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年8月1作出格城管拆字（2019）第424号《限期拆除通知书》，2019年8月5日做出格城管罚字（2019）第0381号《行政处罚决定书》，要求原告韩鲁退拆除位于格尔木市××巷内第三个大门的违法建筑。   原告韩鲁退向本院提出诉讼请求：一、请求依法撤销被告于2019年8月1日出具的格城管拆字（2019）第424号《限期拆除通知书》；二、依法撤销被告被告认定位于××巷内第三个大门房屋系违建的《行政处罚决定书》；二、案件受理费由被告承担。   事实和理由：原告房屋位于××巷内第三个大门。因“格尔木市2019年城市建成区棚户区改造项目”对原告房屋进行征收。在实施征收的过程中，原告因补偿标准不合理未与征收方达成补偿安置协议。2019年8月，被告以原告未取得建设工程规划许可证擅自建设为由，向原告下发行政处罚决定书。被告作出行政处罚决定前，未依法对原告进行事先调查询问、现场勘验，未依法告知原告陈述、申辩和听证的权利，严重违反法定程序。被告对原告做出的行政处罚决定系违法行为，故提起诉讼。   原告韩鲁退向本院提交了以下证据：   1、《行政处罚决定书》、土地使用权证、土地出让金票据、契税完税证，拟证实被告是拆除主体，原告是房屋所有权人，文书认定违反事实和法定程序，应予撤销。   2、《限期拆除通知书》、居委会证明、门牌证，拟证实被告文书认定违反事实和法定程序，应予撤销，原告常年居住在案涉房屋，不属违建。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局辩称，一、被告作出的具体行政行为行为认定事实清楚，证据确凿被告在日常巡查工作中发现金北三巷与玉龙巷口往北西侧第一巷道内第三个大门原告韩鲁退存在违法建设。经依法调查取证，违建事实清楚，证据确凿。二、被告作出的具体行政行为适用法律正确，程序合法。为维护城乡规划秩序，体现法律的严肃性，被告依法履行工作职责，在查明原告违建事实的情况下，根据《中华人民共和国城乡规划法》《城市管理执法办法》《城市管理执法办法》《海西蒙古族藏族自治州城镇管理条例》《住房建设部关于印发城市建成区专项治理工作五年行动方案的通知》《青海省人民政府办公厅关于印发加强城市（县）建成区违法建设专项治理工作实施方案的通知》等相关规定，依法向其下达了《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》等相关法律文书，并依法履行了相应的告知义务，被告做出的具体行政行为适用法律正确、程序合法。请依法驳回原告的诉讼请求。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局向本院提交了以下证据、依据：   1、图片三张，《违法建筑认定函》，《行政处罚事先告知书》及送达回证、现场张贴照片，《限期拆除通知书》及送达回证、现场张贴照片，《行政处罚决定书》及送达回证、现场张贴照片，《强制执行催告书》及送达回证、现场张贴照片，执法人员执法证及《证明》，拟证实原告建筑物系违法建筑，并依法送达、告知权利义务。   2、市政府通告、《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国城乡规划法》《城市管理执法办法》《海西蒙古族藏族自治州城镇管理条例》《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》《青海省人民政府办公厅关于印发加强城市（县）建成区违法建设专项治理工作实施方案的通知》《住房建设部关于印发城市建成区专项治理工作五年行动方案的通知》，拟证实被告作出的具体行政行为适用法律正确。   经庭审质证，原告对被告提交的证据意见：第一组证据中图片三张无法反应真实拍摄时间，三性不予认可，且与原告的房屋真实情况不符；《违法建筑认定函》真实性有异议，该函以未查询到原告土地证号为由认定案涉房屋为违法建筑，文号日期相矛盾，格尔木市自然资源局不具备认定违建的资格；《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》及送达回证、现场张贴照片未对原告进行送达，原告未收到，未见事先送达停工建设通知，并未经过立案调查就做出处罚不合法，违建面积没有依据，照片无法反应真实的时间和文书内容，是在原告不在场的情况下留置送达，不符合行政诉讼法和民事诉讼法送达的要件，应视为未送达；执法人员执法证三性不认可；第二组证据原告不认可证据的证明方向，有权机关在查处违法建筑时，要正确地适用法律。行政处罚的作出应按程序依法作出，查出违法建筑在巡查过程中发现，应向原告送达停工通知书，并按一般程序进行立案审批，调查取证、现场勘验，并向规划部门发函，由规划部门认定，能进行整改的才能作出拆除决定。被告未依据《行政处罚法》的规定一般程序进行行政执法，法律规定对违法建筑拆除的，必须适用一般程序进行，而被告只是按行政简处罚易程序进行现场认定，现场处罚作出填写式格式处罚文书,不符合行政处罚法和《行政强制法》的规定,且未向原告交待陈述、申辩权利，故被告适用法律不符合规定。   被告对原告提交的证据意见：《行政处罚决定书》《限期拆除通知书》真实性、合法性、关联性无异议，证明方向有异议，该证据不能证明被告拆除违法，反能证明被告依法向原告送达了相关文书；土地使用权证、土地出让金票据、契税完税证都不是原告名字，不予认可；居委会证明、门牌证与本案无关。   本院对上述证据认证如下：《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》等被告提交法律、法规等文件，双方对其真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证；被告提交的图片三张为行政机关事先调查取材，虽无法反映具体拍摄时间及增建房屋面积，根据原告陈述，能反映原告房屋增建事实，对其真实性予以认可，予以采信；《违法建筑认定函》系格尔木自然资源局在其职权范围内作出，文号虽有瑕疵，对其真实性予以认可，予以采信；执法人员执法证及《证明》，对其真实性予以认可，予以采信。原告提交的土地使用权证、土地出让金票据、契税完税证、居委会证明、门牌证，证明力不足不能实现证明目的，且缺乏关联性，不予采信。   根据上述证据及当事人的陈述，本院认定如下案件事实：   2019年6月29日，格尔木市自然资源局向被告作出《关于北四片区违法建设的认定函》（格自然资函〔2020〕38号），认为原告在未取得规划许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。   2019年7月30日，被告向原告作出《行政处罚事先告知书》，就韩鲁退未经城市规划部门批准擅自建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令原告限期拆除该违法建筑（468㎡），如原告有异议，可在2019年7月31日前到被告处进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。   2019年8月1日，被告向原告作出《限期拆除通知书》，责令原告于2019年8月1日前将违法建筑进行无条件拆除，并清理好现场，恢复原状。   2019年8月5日，被告向原告作出《行政处罚决定书》，责令其自文书送达之日起一日内拆除违法建筑。不履行的，依法强制拆除。   2019年8月7日，被告向原告作出《强制执行催告书》，催告韩鲁退于一日内履行《行政处罚决定书》的义务，如逾期仍不拆除，将依法强制拆除。   被告将《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》张贴于原告大门处，并由见证人范洋（自然资源局工作人员）、马国良（金峰路办事处工作人员）、毛晨（西城区工行委工作人员）签字。   案涉拆除的房屋468㎡是原告房屋2019年相对之前新增建设的部分。案涉房屋由原告韩鲁退居住，但并未办理产权证，未拆除的部分以及拆除的部分都未取得建设工程规划许可证。被告进行实地调查确认原告韩鲁退为房屋所有权人，从而确认其为行政处罚相对人，原告对房屋权属的认定无异议。   《城市管理执法办法》第八条规定城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权；第十条规定城市管理执法主管部门依法相对集中行使行政处罚权的，可以实施法律法规规定的与行政处罚权相关的行政强制措施。   本院认为，关于被告是否具有作出本案被诉行政行为的法定职权。根据《城市管理执法办法》第八条及第十条规定，被告可行使案涉区域内的违章建筑的处罚权，被告有权对原告违反城市规划管理规定的行为进行调查处理，包括对违法建筑物行使行政处罚权、行政强制权。   关于被告作出的行政行为认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告韩鲁退在原有的房屋基础上增建房屋的建设行为，其原有的房屋未取得建设工程规划许可证，此次增建亦未经规划许可，原告增建房屋为违法建筑，事实清楚。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定作出《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》，适用法律正确。   关于被告作出的行政行为程序是否合法。被告先后作出的《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》以张贴在原告房屋大门的形式送达，送达程序不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，行为违法。对于原告要求撤销的《限期拆除通知书》的诉讼请求，根据法律规定，被告针对原告的违法建筑物可所作出和实施的具体行政行为包括两个内容：一是作出限期拆除的行政处罚决定，二是强制执行。行政处罚决定和强制执行才对原告设立权利义务，并对作为相对人的原告的权利义务产生实际影响，具有可诉性。《限期拆除通知书》实际上是被告在作出《行政处罚决定书》的前置程序，是一种告知性过程行为，不是最终行为，其对相对人即原告不产生独立的行政法律效力，不具有可诉性，对该诉讼请求依法予以驳回。   综上所述，被告的行政处罚行为违法，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、撤销被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年8月5日做出的格城管罚字（2019）第0381号《行政处罚决定书》；   二、驳回原告韩鲁退的其他诉讼请求。   案件受理费50元，由被告格尔木市城市管理综合行政执法局负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审 判 长 杨 雪 梅   审 判 员 图孟巴雅尔   人民陪审员 黎 蓉 萍     二〇二〇年六月十日     书 记 员 李   君