福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1128号 上诉人（原审原告）：陈志聪，男，1984年1月2日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：柯丰国，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林铮铮，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:林道夏，男，1975年10月12日出生，汉族，住福建省平潭县。 被上诉人（原审被告）：中铁科建工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山街道枋湖北二路889号618单元，统一社会信用代码91350200155053676K。 法定代表人：强兵全，总经理。 委托诉讼代理人：王海伟，男。 委托诉讼代理人：梁庆云，男。 上诉人陈志聪因与被上诉人林道夏、中铁科建工程有限公司（以下简称中铁科建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。陈志聪的委托诉讼代理人柯丰国、中铁科建公司的委托诉讼代理人林汉森到庭参加诉讼。林道夏经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈志聪上诉请求:一、撤销福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初3793号民事判决。二、改判支持陈志聪一审的全部诉讼请求。三、判令林道夏、中铁科建公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由： 一、一审遗漏查明案外人魏金龙与林道夏的合伙关系，认定事实错误，导致误判。1、陈志聪提交的证据及林道夏在庭审过程中的陈述可以明显看出，魏金龙与陈志聪结算的工程与本案讼争款项的工程系同一个工程，各方均认可陈志聪系该工程的实际施工人。就该讼争工程，陈志聪已与魏金龙进行结算，结算金额为1713559.25元。2、林道夏在一审中自认其自2015年起向陈志聪支付工程款，明确认可“陈志聪与魏金龙结算了一笔1713559.25元”，且在对该份结算单进行质证时，林道夏也明确表示收到了该份结算单的原件，同时林道夏在收到该结算单后并未对该份结算单提出过任何异议。3、因林道夏与魏金龙拖欠工程款未还，林道夏与中铁科建公司及陈志聪签订委托书，约定由林道夏委托中铁科建公司代为向陈志聪偿还剩余款项。且在林道夏提交的书面答辩意见中，林道夏也表明其在2018年5月8日与中铁科建公司进行结算时，仍委托中铁科建公司代扣还10万元至陈志聪。以上事实均可以看出，从始自终林道夏与魏金龙均是合伙关系，二人共同承包讼争工程后又分包给陈志聪，魏金龙负责与陈志聪对接工程事宜，林道夏负责与中铁科建公司对接付款事宜。林道夏辩称其系将讼争工程分包给魏金龙，魏金龙再分包给陈志聪。但试想，若林道夏与魏金龙系分包关系，则林道夏直接将工程款支付至魏金龙即可，为何林道夏要将工程款支付至陈志聪？为何要接收魏金龙交付的其与陈志聪的结算单原件？又为何在陈志聪讨要剩余工程款时同意与陈志聪签订委托书？该等做法明显与常理不符。显然，林道夏确与魏金龙系合伙关系，林道夏主张其与魏金龙系分包关系，纯属其为规避责任而为。魏金龙作为本案的关键人物，一审法院却未对魏金龙的身份及魏金龙与林道夏的关系均作出认定，明显遗漏事实，导致误判。 二、林道夏依法应向陈志聪支付尚欠的工程款，魏金龙与陈志聪的结算结果应当作为林道夏向陈志聪支付工程款数额的依据。1、依据林道夏对案涉委托书的质证意见，即“当时因为魏金龙没有到场，尚无法确认款项，故而委托书写成‘约47万元’”可见，林道夏确认其尚欠陈志聪工程款未付的事实，且认可魏金龙与陈志聪的结算，同意由魏金龙对具体数额进行确定。同时魏金龙与陈志聪的结算金额扣去陈志聪当时已收到的125万元工程款后，剩余的463559.25元与委托书中载明的尚欠工程款金额“约47万元”基本一致。2、以上不难看出，林道夏基于其与魏金龙的合伙关系，认可魏金龙与陈志聪的结算。林道夏也是依据魏金龙与陈志聪结欠的金额与陈志聪签订的委托书，仅是表示因记不清具体数额，故以“约47万元”指代。魏金龙与陈志聪的结算即代表林道夏与陈志聪的结算。3、依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”委托书明确约定林道夏应与陈志聪就第四笔款项的具体数额进行确认，并由中铁科建公司于2017年4月30日前结清尾款。4、林道夏尚欠陈志聪的工程款数额已有魏金龙与陈志聪作出的结算单为依据，足以确定林道夏尚欠陈志聪款项的具体金额。但林道夏一直拖延甚至拒绝与陈志聪就最后一笔款项的数额进行确认，故而才导致款项拖延至今未付。林道夏通过拖延、拒绝确认等不正当手段阻止委托书约定的付款条件成就，依法应视为付款条件已成就，应由不正当阻止付款条件成就的林道夏承担不利的法律后果。5、一审法院无视在案多项证据，直接认定陈志聪未与林道夏就第四笔工程款的具体金额进行确认，未尽到举证责任，纯属事实认定不清，明显存在错误。 三、中铁科建公司应对讼争款项承担连带清偿责任。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人也应在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。举轻以明重，依法进行发包的发包人尚需在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任，作为违法发包的总包人中铁科建公司也理应对实际施工人陈志聪承担责任。2、同时，依据一审庭审可知，林道夏否认中铁科建公司已向其支付完毕全部工程款，中铁科建公司在一审法庭两次给予其补正期限的情况下，也仍未提供任何证据证明其已向林道夏支付完毕全部工程款，其依法应承担举证不能的不利后果。因此，中铁科建公司作为违法分包的总包人，理应就林道夏尚欠的工程款向实际施工人陈志聪承担连带清偿责任。 中铁科建公司辩称，1、林道夏和陈志聪的关系属于其两人的内部关系，本案不存在中铁科建公司把工程分包给林道夏以及林道夏又分包给陈志聪的事实。本案中铁科建公司只是将案涉工程的桥梁工程的劳务分包给林道夏。林道夏与陈志聪之间的内部利益关系没有做好分配，陈志聪要求中铁科建公司承担付款责任缺乏事实和法律依据。2、中铁科建公司和林道夏班组之间对林道夏承包的劳务已经有结算，且中铁科建公司已经把剩余劳务款项全部支付给林道夏，中铁科建公司已经履行完本身义务，陈志聪只能向林道夏主张，不能要求中铁科建公司承担责任。陈志聪对中铁科建公司的诉求缺乏事实和法律依据，应予驳回。3、对陈志聪向林道夏主张的款项不清楚，无异议。 林道夏未到庭陈述，但书面提出其已经超付给陈志聪款项。 陈志聪向一审法院起诉请求：1、判令林道夏支付工程款70000元，并支付自2017年4月30日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金；2、判令林道夏因逾期支付工程100000元，林道夏应支付的逾期付款违约金6846元；3、判令中铁科建公司对林道夏的上述债务承担连带清偿责任。 一审认定事实：2015年1月16日，中铁科建公司（原公司变更前的名称为：厦门第山建设发展集团有限公司）通过投标，中标漳州市古雷交通发展有限公司建设的“漳州古雷港经济开发区纬五路道路工程（K2+840-K6+120、K6+480-K7+896.19段）”项目工程的建设施工，漳州市古雷交通发展有限公司将“漳州古雷港经济开发区纬五路道路工程（K2+840-K6+120、K6+480-K7+896.19段）”项目工程发包给中铁科建公司建设施工，中铁科建公司将该项目工程的桥梁分项工程分包给林道夏施工，林道夏又将桥梁工程的桩机工程分包给陈志聪施工。2016年12月5日林道夏认欠陈志聪工程款约47万元。同日，林道夏出具一份委托书给中铁科建公司，林道夏委托中铁科建公司分四次代为垫付陈志聪的工程款，第一次代为垫付的工程款为15万元，于2016年12月12日前付清，第二次代为垫付的工程款为15万元，于2017年1月20日前付清，第三次代为垫付的工程款为10万元，于2017年3月28日前付清，第四次代为垫付的工程款金额需由林道夏与陈志聪结算后，经双方共同签字确认，中铁科建公司于2017年4月30日前付清。林道夏的委托书出具后，中铁科建公司分别于2016年12月14日支付陈志聪第一笔工程款15万元，于2017年1月24日支付第二笔工程款15万元，2018年9月21日支付第三笔工程款5万元，2018年11月27日支付第三笔工程款5万元。因陈志聪与林道夏至今未能就第四笔工程款的具体金额进行确认，中铁科建公司至今未能按林道夏委托书载明的时间支付陈志聪的第四笔工程款。 一审认为，中铁科建公司将其公司施工总承包的“漳州古雷港经济开发区纬五路道路工程（K2+840-K6+120、K6+480-K7+896.19段）”项目工程的桥梁分项工程分包给没有承包工程资质的林道夏施工，林道夏又将桥梁工程的桩基工程分包给没有分包工程资质的陈志聪施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，中铁科建与林道夏达成的分包合同及林道夏与陈志聪之间达成的再分包合同均为无效合同。因陈志聪至今未按委托书的约定与林道夏就中铁科建公司代为垫付的第四笔工程款的具体金额进行确认，陈志聪请求林道夏支付第四笔工程款70000元的主张，缺乏证据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈志聪应承担举证不能的法律后果。综上所述，陈志聪的诉讼主张，缺乏证据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回陈志聪的诉讼请求。案件受理费1873.40元，由陈志聪负担。 对一审查明的事实，陈志聪没有异议。中铁科建公司对一审认定的中铁科建公司与林道夏之间的关系有异议，认为林道夏与中铁科建公司之间是劳务分包关系而非工程分包。对一审查明的其他事实没有异议。对一审查明的事实，当事人没有异议的部分，本院予以确认。有异议的部分，本院在焦点部分予以分析、认定。 二审审理期间，陈志聪、林道夏均未提供新证据。中铁科建公司提供了以下证据：中铁科建公司和林道夏的《最终结算确认书》，中铁科建公司付款给林道夏23000元的付款凭证、（2019）闽06民终3208号民事裁定书，上述证据欲证明其与林道夏已结算清楚。陈志聪对上述三份证据的三性均有异议。本院认为，中铁科建公司二审提供的证据，系其与林道夏之间的关系，其与林道夏是否结算，不影响本案的处理，本院不做认定。 本案二审争议的焦点：一、林道夏应否支付陈志聪工程款7万元？二、中铁科建公司应否对林道夏的欠款承担连带清偿责任？对此，本院分析如下： 关于焦点一，本院认为，（一）林道夏尚欠陈志聪工程款7万元的事实可以认定。理由如下：1、在2016年12月5日林道夏出具的委托书中，载有“兹由本人林道夏（桥梁班组）欠陈志聪（打桩班组）约47万元”等内容，可见林道夏已认欠陈志聪款项。该委托书还载有林道夏委托中铁科建公司代林道夏支付款项等内容，中铁科建公司也实际代付了三笔共计40万元的款项。2、一审庭审中，林道夏关于魏金龙与陈志聪之间结算单的陈述及林道夏自认的付款情况看，林道夏并未否认魏金龙与陈志聪的结算清单与其在《委托书》上认欠47万元的关联性。因此，魏金龙与陈志聪于2016年5月5日作出的《钻孔桩结算单》可以印证陈志聪是案涉项目实际施工人的事实及印证林道夏所欠款项数额。3、委托书中有关“第四笔的支付要经过林道夏与陈志聪双方共同签字确认”的约定，是为中铁科建公司代付第四笔款项设定的条件，若中铁科建公司没有代付，林道夏的付款义务并不能免除。4、林道夏辩称已经超额支付给陈志聪款项，但其提供的证据不能证明其主张，而且中铁科建公司明确了其代林道夏支付给陈志聪的款项是40万元而非林道夏所称的50万元。5、林道夏未有证据证明出具委托书后，有与陈志聪再结算，未有证据证明在中铁科建公司代付三笔款项后，有再支付给陈志聪款项。因此，林道夏尚欠陈志聪的款项，可以认定为7万元（即林道夏认欠的47万元扣除中铁科建公司代还的40万元）。（二）陈志聪有权要求林道夏支付尚欠7万元。本案中，陈志聪向林道夏、中铁科建公司主张权利的依据主要是委托书。虽然其提供了与魏金龙的结算单并称魏金龙与陈志聪存在合伙关系，但经过本院释明，其认定的合同相对人是林道夏并选择向林道夏主张权利。本院认为，因为林道夏已向陈志聪认欠工程款，即使林道夏与魏金龙存在合伙关系，陈志聪有权要求林道夏支付尚欠款项。 关于焦点二，本院认为，陈志聪要求中铁科建公司对林道夏的欠款承担连带清偿责任的请求不应予以支持。理由：1、根据民法总则规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，一审认定中铁科建公司将其承包的工程分包给林道夏，林道夏再将其分包的工程分包给陈志聪，上述认定并无不当。故林道夏与陈志聪的合同相对人是林道夏而非中铁科建公司，陈志聪突破合同相对性向中铁科建公司主张连带清偿责任，缺乏法律依据。委托书约定的是由中铁科建公司代林道夏支付给陈志聪款项，而非约定中铁科建公司对林道夏欠付陈志聪的工程款承担连带清偿责任，因此，陈志聪主张中铁科建公司承担连带清偿责任也缺乏事实依据。2、《委托书》系附条件约定中铁科建公司于2017年4月30日前代林道夏偿付第四笔欠款，但因陈志聪未有证据证明在约定的代付款期限届满前陈志聪与林道夏有再结算，故委托书约定的由中铁科建公司代付第四笔款项的条件没有成就。因该代付条件未能成就的原因不在中铁科建公司，不能视为中铁科建公司阻却代付条件成就。 综上所述，本院认为，林道夏尚欠陈志聪工程款7万元的事实清楚，可以认定。如前述焦点分析，林道夏作为陈志聪选择的合同相对人，其认欠陈志聪款项，不论林道夏与案外人魏金龙、邹宗良是何关系，不影响陈志聪向林道夏主张权利。上述案外人与林道夏之间若有纠纷，其可以另行处理。在林道夏向陈志聪认欠款项“约47万元”后，其未有证据证明除了中铁科建公司代其偿付的40万元外，其还另有偿付其他款项或有经再结算欠款少于7万元，故林道夏依法应当再偿付陈志聪欠款7万元。因林道夏与陈志聪之间并未约定逾期付款违约金，委托书中也未对逾期代付有违约金的约定，故陈志聪有关违约金的主张，本院以其利息损失为限，其余的不予支持。因本案中铁科建公司已经代为支付的行为视为林道夏对陈志聪债务的清偿，故利息起算时间，本院从中铁科建公司最后一次代付时间（2018年11月27日）次日起算。即以尚欠7万元为基数，自2018年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清全部款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因林道夏委托中铁科建公司代付约定的第四笔款项的条件未成就，故陈志聪主张中铁科建公司对林道夏的欠款承担连带清偿责任既缺乏事实依据，也缺乏法律依据，故陈志聪对中铁科建公司的诉求，予以驳回。林道夏未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初3739号民事判决； 二、林道夏应于判决发生法律效力之日起十日内支付陈志聪7万元及逾期付款违约金（以尚欠7万元为基数，自2018年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清全部款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回陈志聪的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1873.4元，由林道夏负担1573.7元，陈志聪负担299.7元。二审案件受理费1873.4元，由林道夏负担1573.7元，陈志聪负担299.7元。 本判决为终审判决。 审判长  杨小红 审判员  戴 旭 审判员  康少敏 二〇二〇年六月三日 法官助理谢建才 书记员常艺虹