河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2278号上诉人（原审被告）：何文化，男，1984年6月12日出生，汉族，住河南省。上诉人（原审被告）：北京塞纳春天国际贸易有限公司，住所地：北京市大兴区兴华大街（二段）3号院1号楼13层1615。法定代表人：郑立昌。二上诉人共同委托诉讼代理人：祁瑞楠，河南中原法汇律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王政翔，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李维平，男，1967年10月29日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：王慧，女，1968年2月3日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：荆娜，河南师大方正律师事务所律师。上诉人何文化、北京塞纳春天国际贸易有限公司（以下简称北京塞纳公司）因与被上诉人李维平、王慧装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）(2019)豫0721民初1842号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何文化、北京塞纳公司共同委托诉讼代理人祁瑞楠、王政翔，被上诉人李维平、王慧及其共同委托诉讼代理人荆娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何文化、北京塞纳公司上诉请求：撤销原审判决，并改判驳回李维平、王慧的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由李维平、王慧承担。事实和理由：一、原审判决关于未施工工程的价值认定有误，并据此错误认定应退还工程款71504.33元。（一）根据合同，赠送面积应为“0”，从鉴定意见第10页来看，三楼整层（约100余平方米）不属于赠送面积，不在合同约定的范围内。（二）“筒灯、窗套、入户门套、垭口套、客餐厅门套的安装”不属于599套餐内容。（三）案涉工程材料均为定制材料和大牌厂商产品，现场遗留材料应从未完工程中扣除。二、原审判决支付违约金65810元不能成立。（一）根据合同约定，第二期工程款应于瓦工验收合格三日内支付，何文化、北京塞纳公司的瓦工项目于2016年底已完成，而李维平、王慧支付完毕工程款分别为2018年4月23日、5月23日。（二）之所以何文化、北京塞纳公司后期未再继续施工，是因为双方就合同约定的施工范围产生争议。（三）公司注销并不必然导致合同解除，原审判决认定合同解除并判令支付违约金的做法不能成立。李维平、王慧辩称：一、关于未施工部分工程造价问题。（一）案涉两栋房屋的构造与合同约定的户型相符合，三楼整层当然属于合同施工范围。在前期施工中，已按照工程进度对三层进行了部分施工。（二）鉴定意见中筒灯只有安装费用，主材为李维平、王慧购买；“筒灯、窗套、入户门套、垭口套、客餐厅门套的安装”，确实不属于599套餐中应予施工的项目，但窗套、门套、垭口套为了保持整体美观，由塞纳公司统一定做统一安装，属于合同增项范围，李维平、王慧已交纳费用。（三）何文化、北京塞纳公司不能将现场材料强卖给李维平、王慧，应尽快拉走。（四）工程延期的原因在于前期施工中三层卫生间地板出现了漏水，且违反承诺拒绝装修楼梯。（五）原审判决何文化、北京塞纳公司退还工程款71504.33元，李维平、王慧已作了很大让步。二、原审判决何文化、北京塞纳公司支付违约金正确。（一）工程款项的交付均是按照新乡塞纳公司的通知进行的。（二）李维平、王慧支付过尾款后未完成施工，新乡塞纳公司自称“资金紧张，无法支付工人费用”。（三）新乡塞纳公司注销后，并未有继受主体出现，实质上解除了合同。请求维持原判。李维平、王慧向原审法院提出诉讼请求：1、判令何文化、北京塞纳公司返还李维平、王慧工程款85303.5元；2、判令何文化、北京塞纳公司支付李维平、王慧参与活动获得的奖品4208元、签约礼5776元，共计9984元；3、判令何文化、北京塞纳公司支付违约金68810元；4、判令何文化、北京塞纳公司赔偿李维平、王慧损失64000元（按每天200元，自2018年10月24日计算鉴定结果确定之日，暂计算至起诉之日为320天）。原审法院查明：王慧为了装修与李维平在新乡古固寨的两套房屋，在2016年8月18日，向新乡塞纳公司交定金5000元。新乡塞纳公司向王慧出具了一份收款5000元的收据，载明：装修定金5000元（2套名额）。新乡塞纳公司于2016年8月20日举行了店庆活动，活动内容有：签约有礼：一：签约砸金蛋（价值799元美的微波炉，价值799元九阳电压力锅，价值699元美的电饭锅，价值489元海尔挂烫机等），二、送价值1200元卧室壁纸背景墙（包工包料），三、送价值1288全屋卧室吸顶灯；四、送签约红包50-200元；五、送价值400元开荒保洁一次。总价值3588元。签约客户抽奖活动奖品：一等奖：价值2888元美式双人床一张（1.8×2）（1名）二等奖：价值1750元三菱三开门冰箱（2名）三等奖：价值1320元塞纳春天净水器一台（若干名）签订金客户可享受以上价值3588元的优惠政策，当天签合同客户，在享受之前的优惠上，集团再送4000元装修基金（个性化装饰基金）。2016年8月20日，李维平（发包人，甲方）与新乡塞纳公司（承包人，乙方）签订了《塞纳春天互联网家装工程施工合同》，合同主要内容有：1.1工程地址古寨新城16号楼F户，面积200平方米194平方米，1.2户型四室两厅一厨三卫，1.3施工内容：预算表及有关设计方案、施工图纸，1.4乙方包工包料1.6合同价款119800元；2.1本合同当日，甲方向乙方一次性支付工程总造价的60%即71880元，瓦工验收合格三日内支付剩余工程款47920元；3.2开工前，甲方应向乙方出示房产证原件或副本，以确保工程面积的准确性，若工程面积与房产证面积不符，按照房产证面积计算工程面积；7.6竣工验收工程施工完毕，乙方通知甲方进行竣工工程验收，竣工验收完毕，甲乙双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续；11.2因一方原因，造成合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失；11.3本合同生效后甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付违约金（半包工程按合同总金额的15%且不少于5000元，全包工程按合同总金额的15%）；11.5（3）由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金100元。合同备注：该顾客有4000元装修基金用于个性化装修，此基金为2016年8月20日活动里的装修基金，不参与合同款优惠，不返现。同日，王慧与新乡塞纳公司签订了《塞纳春天互联网家装工程施工合同》，合同内容除了工程地址为古寨新城16号楼E户外，其余合同内容与李维平与新乡塞纳公司所签的合同完全相同。2016年8月20日，新乡塞纳公司向王慧出具收款30940元的收据，载明：599套餐首款（30%），实为35940元，已交5000元，红包50元，电磁炉已领，三等奖装修完领。2016年8月20日，新乡塞纳公司向李维平出具收款35940元的收据，载明：599套餐首款（30%），20周年庆活动，红包50元，压力锅已领，一等奖未领。塞纳春天599套餐项目的备注：1、装修费用=（建筑面积+赠送面积）*599元，2、本套餐水电改造米数标准为合同面积*1.3m,超出部分按35元/米另收费。合同签订后，新乡塞纳公司开始对李维平、王慧的房屋进行装修。装修过程中，李维平、王慧补齐了首付款。2016年11月2日，新乡塞纳公司向王慧、李维平出具了收款71880元的收据，载明：王慧补齐首付款60%，李维平补齐首付款60%。2016年12月5日，新乡塞纳公司向王慧出具收款7000元的收据，载明：个性化（水电超出200米）。之后，双方因装修质量问题等多种原因，产生矛盾，工程停工。经协商后，李维平、王慧分别于2018年4月23日、5月23日向新乡塞纳公司支付了42470.5元、42833元，共计85303.5元。2018年4月23日，新乡塞纳公司向王慧出具42470.5元的收据，载明：尾款，已减50元红包，1元抵599元，优惠1500元，按194.49（平方米）面积收取。2018年5月23日，新乡塞纳公司向李维平出具42833元的收据，载明：李维平合同尾款+王慧、李维平增项费用。但新乡塞纳公司收款后，未再对李维平、王慧的房屋进行施工。2018年9月5日，新乡塞纳公司的股东何文化、北京塞纳公司向公司登记机关作出《全体投资人承诺书》，承诺申请注销前已将债权债务清算完毕，清算工作全面完结，申请简易注销。2018年10月23日，新乡市市场监督管理局高新区分局核准新乡塞纳公司注销。经李维平、王慧申请，依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对新乡塞纳公司未按合同完工的装修部分的工程造价进行了鉴定。2019年12月23日，该鉴定机构出具的鉴定意见为：1、以李维平、王慧主张内容计算新乡古寨新村16号楼E户、F户两处房产中，新乡塞纳公司未按合同完工的装修部分的工程造价为71737.57元；2、以北京塞纳公司主张内容计算新乡古寨新村16号楼E户、F户两处房产中，新乡塞纳公司未按合同完工的装修部分的工程造价为46938.93元。鉴定费用为8000元。另，李维平、王慧起诉后，申请财产保全提供保函担保，支付诉讼财产保全责任保险费400元。原审法院认为：一、李维平、王慧分别与新乡塞纳公司签订的《塞纳春天互联网家装工程施工合同》合法有效，双方均应依法履行。李维平、王慧系夫妻关系，要求作为共同权利主体主张权利，不违反法律规定，也不影响何文化、北京塞纳公司的权益，予以准许。新乡塞纳公司在2018年4月、5月已经收取了李维平、王慧装修尾款的情况下，迟迟未施工，且在2018年10月办理了注销登记，以民事主体已不存在的方式终止履行合同，应承担向李维平、王慧返还未履行部分价款等合同违约责任。二、关于未施工工程的价值。因鉴定时双方对工程范围存在争议，鉴定机构出具的鉴定意见，依李维平、王慧主张的内容计算的未完工部分的工程造价为71737.57元，依何文化、北京塞纳公司的主张内容计算的未完工的工程造价为46938.93元。二者的差距在于：一是双方对合同范围存在有争议，李维平、王慧主张现场记录内容均为新乡塞纳公司应做而未做工程，何文化、北京塞纳公司主张合同范围不包含筒灯、窗套、入户门套、垭口门套等；二是李维平、王慧认为现场遗留材料仍是新乡塞纳公司的，何文化、北京塞纳公司认为遗留材料均可使用。对此，本院认为：第一，李维平、王慧与新乡塞纳公司签订的合同约定工程按预算表及设计方案、施工图纸，包工包料，采用599套餐，而塞纳春天599套餐项目标注的装修费用=（建筑面积+赠送面积）*599元，在何文化、北京塞纳公司没有证据证明双方合同内容不包括现场记录未做内容的情况下，应认定双方争议的内容均属合同内容范围之内；第二，因新乡塞纳公司自停工至今已经超过两年，李维平、王慧认为现场遗留材料存在问题，不同意再使用现场遗留材料，且新乡塞纳公司也以主体不存在的形式终止履行合同，该案又不是买卖合同，何文化、北京塞纳公司要求现场遗留材料应扣除在未完工工程之外，不予支持。现场遗留材料，何文化、北京塞纳公司有权取回。扣除对双方无异议的楼台插座及开关安装费用233.24元后，未完工部分的工程造价为71504.33元。三、关于违约金。合同条款11.5（3）约定，由于新乡塞纳公司原因致使工期延误、每延误一天，向对方支付违约金100元，这是迟延履行违约金。双方的合同没有约定工期，但双方合同是在2016年8月20日签订，2016年11月2日李维平、王慧补齐首付款，何文化、北京塞纳公司也认为未完工的工程量仅剩一小部分，因此，在李维平、王慧于2018年4月23日、5月23日交清全部装修款后，新乡塞纳公司应在不超过十五日的合理期限内将工程完工交付，但至2018年10月23日，两座房延误工期共304天；应向李维平、王慧支付违约金30400元。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行义务。根据双方合同条款11.3，合同生效后双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付违约金（半包工程按合同总金额的15%且不少于5000元，全包工程按合同总金额的15%）。2018年10月23日，新乡塞纳公司以注销、民事主体不存在的方式实质上解除了与李维平、王慧的合同，应向李维平、王慧支付违约金。解除合同违约金为：李维平、王慧支付的总价款236063.5元×15%=35410元。两项违约金共计65810元。四、根据2016年8月20日新乡塞纳公司向李维平、王慧出具的载明有王慧获得了三等奖，李维平获得了一等奖的收款收据，可以认定新乡塞纳公司2016年8月20日店庆活动内容也构成了双方合同的组成部分，新乡塞纳公司应当依其店庆活动承诺内容向李维平、王慧兑付奖品：价值2888元美式双人床一张（1.8×2）及价值1320元的塞纳春天净水器一台；并向李维平、王慧兑付签约礼：价值1200元卧室壁纸背景墙（包工包料）两份、价值1288元全屋卧室吸顶灯两套、价值800元开荒保洁服务。不能兑付奖品和服务的，折价赔偿。五、关于李维平、王慧要求赔偿损失64000元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中双方已经约定了迟延履行违约金和合同解除违约金，迟延履行违约金、合同解除违约金与赔偿损失一般不能同时主张，除非有证据证明约定的违约金低于造成的损失的。李维平、王慧没有提交证据证明约定的违约金低于造成的损失，因此，其要求赔偿损失64000元的请求，不予支持。六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。何文化、北京塞纳公司作为新乡塞纳公司的股东，未经依法清算，即办理了新乡塞纳公司的注销登记，应就新乡塞纳公司应承担的责任向李维平、王慧承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十二条、第四十四条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条之规定，原审判决：一、限何文化、北京塞纳公司在判决生效之日起十日内向李维平、王慧退还工程款71504.33元；二、限何文化、北京塞纳公司在判决生效之日起十日内向李维平、王慧兑付奖品：价值2888元美式双人床一张（1.8×2）及价值1320元的塞纳春天净水器一台；并向李维平、王慧兑付签约礼：价值1200元卧室壁纸背景墙（包工包料）两份、价值1288元全屋卧室吸顶灯两套、价值800元开荒保洁服务；（如不能兑付，折价赔偿）；三、限何文化、北京塞纳公司在判决生效之日起十日内向李维平、王慧支付违约金65810元；四、限何文化、北京塞纳公司在判决生效之日起十日内向李维平、王慧支付鉴定费8000元、诉讼财产保全责任保险费400元；五、驳回李维平、王慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4742元，由何文化、北京塞纳有限公司负担3217元，李维平、王慧负担1525元；保全费1520元，由何文化、北京塞纳公司负担。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，李维平、王慧未提出上诉，仅何文化、北京塞纳有限公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕何文化、北京塞纳有限公司提出的上诉请求进行审理。结合诉辩意见，本院二审围绕争议焦点分别评述如下：一、关于应退还工程款数额认定问题。（一）关于三楼是否属于合同范围问题。合同约定工程户型为四室两厅一厨三卫，再结合三层包括一个卧室和一个卫生间的客观情况，故何文化、北京塞纳公司上诉认为三楼整层不属于合同范围依据不足，本院对何文化、北京塞纳公司该项上诉理由不予采纳。（二）关于筒灯问题。鉴定意见仅计取了安装费用，未计取筒灯本身价值，故对何文化、北京塞纳公司该项上诉理由不予采纳。关于窗套、入户门套、垭口套、客餐厅门套的安装问题。结合新乡塞纳公司出具收据中注明的“增项费用”等证据以及庭审情况，可以认定上述安装工作系承包人装修施工范围。（三）关于现场遗留材料问题。因承包人违约导致合同未能正常履行，该现场遗留材料亦系动产，故承包人应将现场遗留材料清理运走。何文化、北京塞纳公司上诉认为应抵扣部分工程款，缺乏依据，本院不予采纳。二、关于签约礼问题。签约礼包括卧室壁纸背景墙和卧室吸顶灯，合同均作出明确约定，何文化、北京塞纳公司均未按照约定履行相应合同义务，其提出的上诉缺乏依据，本院不予采纳。三、关于违约金问题。在李维平、王慧于2018年4月23日、5月23日交清全部装修款后，原审判决认定新乡塞纳公司应在不超过十五日的合理期限内将工程完工交付，并按照合同约定自此计算违约金，并无不当。何文化、北京塞纳公司该项上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上，何文化、北京塞纳公司的上诉均缺乏依据，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3217元，由上诉人何文化、北京塞纳春天国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年六月十二日书记员  叶 青