贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终430号 上诉人（原审原告）：谭家友，男，1969年8月22日生，汉族，湖北省巴东县人，户籍地湖北省巴东县，现住。 委托诉讼代理人：曹科永，贵州晶正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿，住所地黔西南布依族苗族自治州兴仁市城南街道办事处保驹村。 负责人：朱剑锋。 上诉人谭家友与上诉人贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿（以下简称“祥隆煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，贵州省兴仁市人民法院于2018年10月12日作出(2018)黔2322民初2494号民事判决。谭家友、祥隆煤矿不服该判决，向本院提出上诉，本院经审理于2019年4月4日作出（2019）黔23民终119号民事裁定，将本案发回重审。贵州省兴仁市人民法院重审后于2019年12月6日作出（2019）黔2322民初3340号民事判决，谭家友、祥隆煤矿均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谭家友上诉请求：1.维持原判第一项；2.改判祥隆煤矿支付谭家友因三级伤残所产生的一次性伤残补助金、医药费、护理费、鉴定费、差旅费、停工留薪期间的工资等费用共计448456.9元；3.改判祥隆煤矿按月支付谭家友的伤残津贴，标准为谭家友工资8000元/月的80%计算支付，也即是每月支付6400元，从2018年1月1日至谭家友达到法定退休年龄后转为领取社会养老保险待遇止；4.一、二审案件受理费由祥隆煤矿承担。事实和理由：1.谭家友自检查出职业病后，至起诉即2017年12月1日共停工30个月。停工留薪期应当认定为30个月，一审认定为12个月错误。2.工资册由祥隆煤矿保管，应当由祥隆煤矿承担举证责任。谭家友主张工资为8000元/月是保守主张，在祥隆煤矿拒不提供完整工资册的情况下，应当按照谭家友的主张认定，一审按照社会平均工资即4424.5元/月计算各类费用错误。3.如果只能计算12个月的停工留薪期，则应当自2016年2月1日起领取伤残津贴，一审判决领取津贴时间自2017年12月起错误。 祥隆煤矿上诉请求：1.撤销原判，改判由工伤保险基金支付谭家友一次性伤残补助金、医药费、住院伙食补助费、检查费、交通费、护理费、鉴定费等费用并支付伤残津贴。2.一、二审案件受理费由谭家友承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.谭家友于2015年9月28日诊断为煤工尘肺叁期，但2017年1月24日才申请工伤认定，超过工伤认定1年的期限，黔西南州人力资源和社会保障局作出的黔西南州人社工伤认字[2017]第3-03号《认定工伤决定书》错误，一审应当对此进行审查。2.确认之诉不能进行调解，兴仁县劳动争议仲裁委员会作出的仁劳（人）仲调字（2015）54号《仲裁调解书》确定谭家友与祥隆煤矿之间存在事实劳动关系错误，一审也应当对此进行审查。二、一审适用法律错误。1.祥隆煤矿已为谭家友缴纳工伤保险至2015年12月31日，而其被确诊为尘肺病是2015年9月28日，其职业病发生于工伤保险期限内，应当由工伤保险基金支付相关费用。2015年12月31日以后，谭家友未在祥隆煤矿处上班，不存在为其缴纳工伤保险的前提。一审判决祥隆煤矿支付一次性伤残补助金、医药费、住院伙食补助费、检查费、交通费、护理费、鉴定费等费用错误。2.工伤案件中，只有双方均无法举证的情况下才能适用职工平均工资。祥隆煤矿已举证证明谭家友的平均工资为2569.41元/月，一审按照职工平均工资计算错误。同时，即便按照社会平均工资计算，也应当按工伤发生时即2015年的上一年度职工平均工资3955.5元/月计算，一审按2017年的上一年度职工平均工资即4424.5元/月计算错误。 谭家友向一审法院起诉请求：1.判决维持《仁劳（人）仲案字[2018]071号仲裁裁决书》第一项；2.判决祥隆煤矿支付谭家友因三级伤残所产生的一次性伤残补助金、医药费、护理费、鉴定费、差旅费、停工留薪期间的工资等费用共计448456.9元；3.判决祥隆煤矿按月支付谭家友的伤残津贴，标准为谭家友工资8000元/月的80%计算支付，也即是每月支付6400元，从2018年1月1日至谭家友达到法定退休年龄后转为领取社会养老保险待遇止；4.案件受理费由祥隆煤矿承担。 一审法院查明事实：谭家友于2007年至2015年2月在祥隆煤矿上班，从事掘进、安全员等工作。2015年5月15日，谭家友到贵阳市公共卫生救治中心进行职业健康体检，2015年8月18日，兴仁县劳动争议仲裁委员会作出《仁劳（人）仲调字（2015）54号仲裁调解书》确定谭家友与祥隆煤矿之间存在事实劳动关系。2015年8月21日至2015年9月30日，谭家友到贵州省第三人民医院住院治疗共计40天，花费医疗费10436.9元。2015年9月28日经诊断为：煤工尘肺叁期。2017年1月24日，谭家友所患职业病经黔西南州人力资源和社会保障局作出《黔西南州人社工伤认字[2017]第3-03号认定工伤决定书》认定为工伤。2017年11月10日，谭家友所患职业病经黔西南州劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书（NO：20170826）》评定为伤残三级。经谭家友申请，2018年7月5日，兴仁县劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字[2018]071号仲裁裁决书，谭家友不服，诉至一审法院。 另查明，祥隆煤矿为谭家友缴纳工伤保险费至2015年12月31日，之后无缴费记录。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。谭家友在祥隆煤矿处工作时患上职业病，被认定为工伤且已鉴定为伤残三级，根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三十三条“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照相关规定享受伤残待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，祥隆煤矿理应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级致四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。……”的规定，应保留谭家友、祥隆煤矿之间的劳动关系。 本案的争议焦点为：谭家友本人工资的认定。谭家友在祥隆煤矿处工作，谭家友主张其工资为8000元/月，但未举出有效证据予以证实。祥隆煤矿虽提供2014年1月至12月的工资流水，但谭家友并不认可，因谭家友、祥隆煤矿双方均未充分举证证明谭家友的月工资情况，故应按照谭家友患职业病时统筹地区上年度职工月平均工资4424.5元/月计算，即一次性伤残补助金：4424.5元/月×23个月=101763.5元；停工留薪待遇为住院接受治疗之日起至伤残鉴定作出之日止，一般不超过12个月，即4424.5元/月×12个月=53094元；住院期间伙食补助费为10元/天×40天=400元；检查费700元；医疗费10436.9元；鉴定费320元；交通费结合谭家友就医情况酌情支持600元；住院期间护理费以住院天数为基数，参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务职工平均工资35528元/年计算，其护理费为：97.34元/天×40天=3893.6元，上述费用共计171208元；按月支付的伤残津贴：4424.5元×80%=3539.6元，从劳动能力鉴定结论作出的次月起享受伤残津贴。祥隆煤矿作为用人单位，其为谭家友缴纳工伤保险费至2015年12月，且社保局出具的《证明》已证实工伤保险待遇 综上所述，谭家友、祥隆煤矿就仁劳（人）仲案字[2018]071号仲裁裁决未提出异议的事实及部分裁决，一审法院予以认可。谭家友诉请判决维持《仁劳（人）仲案字[2018]071号仲裁裁决书》第一项，因是否缴纳社会保险不是本案的受理范围，不作评判，故对该诉请合理的部分予以支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第二条、第十条第一款、第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、保留谭家友与祥隆煤矿的劳动关系，谭家友退出工作岗位；二、由祥隆煤矿支付给谭家友一次性伤残补助金101763.5元、停工留薪工资53094元、医药费10436.9元、住院伙食补助费400元、护理费3893.6元、检查费700元、鉴定费320元、交通费600元，共计171208元，限于本判决生效后十日内履行；三、由祥隆煤矿自2017年12月起按月支付谭家友伤残津贴3539.6元直至谭家友达到法定退休年龄，限于本判决生效后十日内履行；四、驳回谭家友的其余诉讼请求。案件受理费10元，由祥隆煤矿负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，黔西南州人力资源和社会保障局于2017年1月24日作出的黔西南州人社工伤认字（2017）第3-03号认定工伤决定书载明“谭家友于2016年6月30日提出工伤认定，该局于同日受理。祥隆煤矿领取举证通知书后以对谭家友诊断结果存在质疑需要重新诊断为由申请中止工伤认定，该局于2016年7月26日下达中止通知书。后祥隆煤矿并未出具重新诊断结果，谭家友也表示未重新诊断过，谭家友于2017年3月13日申请恢复工伤认定。” 兴仁县社会保险事业局工伤保险股于2019年11月26日出具《证明》一份，载明“兹有贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿职工谭家友，2015年1月至12月缴纳工伤保险费用，以后工伤保险无缴费记录，导致工伤保险待遇无法赔付。” 《贵州省2015年人力资源和社会保障事业统计公报》显示：2015年全省城镇单位从业人员年平均工资为53094元（月平均工资4424.5元）；《贵州省2014年人力资源和社会保障事业统计公报》显示：2014年全省城镇单位从业人员年平均工资47466元（月平均工资3955.5元）。 本院认为，根据《工伤保险条例》规定，职工发生工伤，应由工伤保险基金支付治疗工伤所需费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴（一级至四级伤残）、评定伤残等级后的生活护理费、工伤康复的费用等大多数项目。而由用人单位承担的费用只有停工留薪期工资福利待遇及护理费、伤残津贴（五、六级伤残）、一次性伤残就业补助金（五级至十级伤残）。就本案而言，谭家友于2015年9月28日确诊为职业病时尚处于工伤保险参保期间，且经认定属于工伤，应当享受工伤保险待遇。 《工伤保险条例》第四十六条规定：“经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责：……（四）按照规定管理工伤保险基金的支出；（五）按照规定核定工伤保险待遇；”第五十八条规定：“经办机构有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任：……（二）不按规定核定工伤保险待遇的；”兴仁县社会保险事业局工伤保险股出具的《证明》虽然载明谭家友的工伤保险待遇无法赔付，但不足以证明谭家友已按工伤保险理赔程序进行了申报且社会保险经办机构、社会保险行政部门已依法履行相应职责，工伤保险基金是否应当赔付并未最终确定。因此，不宜直接判决由祥隆煤矿支付相应的工伤保险待遇。根据前述规定，谭家友应当依法向社会保险经办机构主张相关工伤保险待遇，祥隆煤矿应予协助办理相关手续。至于谭家友在工伤保险参保期内被确诊为职业病，此后未继续缴纳保险，是否享受工伤保险基金赔付待遇的问题，属于工伤保险理赔程序中审查的范畴，不属于本案审理范围。因此，本案仅需对祥隆煤矿应当支付的停工留薪期工资福利待遇及护理费数额多少进行审理。 关于停工留薪期工资福利待遇及护理费如何认定的问题。 《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”首先，谭家友的停工留薪期未经市级劳动能力鉴定委员会确认延长，一审按照上限12个月支持，祥隆煤矿并未对停工留薪期提出上诉，予以维持。谭家友上诉主张停工留薪期按30个月计算，无事实和法律依据。其次，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。但祥隆煤矿2015年2至9月期间并未向谭家友发放工资，无法计算其患职业病前12个月的平均月工资。应参照2014年职工月平均工资标准（3955.5元/月）计算，一审适用2015年职工月平均工资标准（4424.5元/月）错误，应予纠正。经计算，祥隆煤矿应支付谭家友的停工留薪期工资为47666元。 关于停工留薪期护理费的问题。谭家友因患职业病住院治疗40天，一审参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务职工平均工资35528元/年计算其护理费为3893.6元适当，应予维持。谭家友要求按照150元/天的标准计算，无事实依据，该上诉请求不予支持。 关于祥隆煤矿所提申请工伤认定超过1年期限、黔西南州人社工伤认字[2017]第3-03号《认定工伤决定书》错误一节，因祥隆煤矿并未依法提起行政复议或行政诉讼，《认定工伤决定书》已发生法律效力，且该理由亦与客观事实不符，不予采信。关于祥隆煤矿所提确认之诉不能调解、仁劳（人）仲调字（2015）54号《仲裁调解书》错误一节，因无法律依据，不予采信。 综上所述，谭家友的上诉请求不能成立，不予支持；祥隆煤矿的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3340号民事判决第一项，即保留谭家友与贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿的劳动关系，谭家友退出工作岗位； 二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3340号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、由贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿于本判决生效后十日内支付谭家友停工留薪工资47666元、住院期间护理费3893.6元；由贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿协助谭家友到社会保险经办机构办理工伤保险待遇手续； 四、驳回谭家友的其余诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由贵州万峰矿业有限公司兴仁县李关乡祥隆煤矿承担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 陆金凤 审判员 简 坤 二〇二〇年六月十六日 书记员 邓壹芳