安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终903号上诉人（原审原告）：芜湖市弋江区人民政府，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：欧冬林，该区区长。上诉人（原审原告）：芜湖新马投资有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：鲍凡，该公司总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吴晓玲，安徽皖通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽徽商创业投资基金行（有限合伙），住所地安徽省芜湖市。执行事务合伙人：安徽徽商产业投资基金管理有限公司。被上诉人（原审被告）：牟坤林，男，1959年4月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市经济技术开发区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄太卫，安徽宇润律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄俊，安徽宇润律师事务所律师。上诉人芜湖市弋江区人民政府（以下简称弋江区政府）、芜湖新马投资有限公司（以下简称新马公司）因与被上诉人安徽徽商创业投资基金行（以下简称徽商基金行）、牟坤林合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月2日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。弋江区政府、新马公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审全部诉请。本案一审、二审诉讼费由徽商基金行、牟坤林承担。事实和理由：1.富海浩研基金盈利或亏损的举证责任在于徽商基金行、牟坤林。一审委托进行的司法审计所依据的鉴定材料未经质证，程序违法，二审应当重新进行鉴定。2.弋江区政府、新马公司依据案涉《发起人协议》和《补充协议》的约定主张基金投资回报，合理有据，应予支持。3.牟坤林应当对案涉债务承担连带清偿责任。徽商基金行、牟坤林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回弋江区政府、新马公司的上诉请求，维持一审判决。弋江区政府、新马公司向一审法院起诉请求：1.判令徽商基金行立即向弋江区政府、新马公司支付投资回报款1575万元（按年利率12%计算，自2012年12月24日至2016年4月29日）;2.牟坤林对上述还款承担连带责任。一审法院认定事实：2012年5月3日，徽商基金行（甲方）与弋江区政府（乙方）签订《安徽节能环保创业投资基金发起人协议书》一份，约定安徽徽商创业投资基金与深圳东方富海投资管理有限公司决定共同合作，为推进节能环保和资源利用行业创业发展，发起设立了“安徽洁能创业投资基金”（暂定名：最终以公司管理部门审核为准），目前该基金已获得国家发改委正式批准，……。根据2011年11月13日芜湖市人民政府市长的批示，芜湖市政府同意为该基金配套人民币伍仟万元的支持，乙方将作为地方政府配套资金的投资代表，甲乙双方本着平等互利的原则，同意根据中国的相关法律、法规及条例达成本协议书如下：一、甲方募集资金规模不少于人民币壹拾亿元，乙方出资人民币伍仟万元，……。二、基金的投资领域和区域：该基金主要投资节能环保和资源利用及相关行业的创业和产业的投资，根据国家发改委批准的基金设立方案，基金投资须向皖江城市带承接产业转移示范区、安徽省合芜蚌自主创新综合实验区以及皖北等其他地区的早、中期创新型企业，投资此类项目资金比例不低于50%。……。四、……，乙方的投资将由甲方统一投入到已获得批复安徽洁能创业投资基金（合伙人企业）中。同年11月12日，弋江区政府（甲方）与徽商基金行（乙方）签订《补充协议》一份，载明：富海浩研基金（有限合伙）已完成前期审批等手续，正在履行资金到位。甲乙双方在原发起人协议书的基础上，就合作细节进一步达成如下补充协议:一、乙方负责根据国家发改委和财政部的要求，积极向社会募集资金，组建“富海浩研基金”，甲乙双方共同出资柒仟万元整（其中5000万元由甲方出资，2000万元由乙方出资），参与组建富海浩研基金，甲乙双方在富海浩研基金的股东代表由乙方决定。二、……。三、投资人在富海浩研基金中获得的投资收益参照《安徽省创业（风险）投资引导基金实施办法（试行）》，将通过富海浩研基金积极直接分配给甲乙双方，甲方占71.4%，乙方占28.6%。四、基金的投资区域，除满足国家发改委批准的基金投向外，投资芜湖市及弋江区企业的项目资金比例不低于25%，若达到25%以上，甲方将分红所得的部分的10%奖励给乙方，作为鼓励乙方支持本地企业发展。否则，乙方将支付甲方分红的110%。芜湖市及弋江区政府应负责提供符合富海浩研基金投资条件的项目。若在投资期内无足够的项目支撑，考虑全体投资人的利益，富海浩研基金可以根据国家和省政府的投资进度及要求进行投资，乙方将按实际投资享受投资收益。五、出资时间：一次性出资，在签订协议后七个工作日内到账。八、基金管理：发起设立基金后，富海浩研基金将与国家发改委批准的芜湖兴安创业投资基金管理有限公司签订《基金管理协议》，委托芜湖兴安创业投资基金管理有限公司管理。十、争议的解决：本协议的当事人如有争议，须协商解决，若协商不能解决，提交芜湖市仲裁委员会仲裁等。上述协议签订后，新马公司于2012年12月24日向徽商基金行汇款2500万元，于2013年1月6日向富海浩研基金（有限合伙）汇款2500万元，合计5000万元。2015年12月24日，徽商基金行向新马公司退还了1000万元。2016年4月29日，弋江区政府（甲方）、新马公司（乙方）、徽商基金行（丙方）签订了《解除合同协议书》，约定：一、上述《安徽节能环保创业投资基金发起人协议书》及《补充协议》、《安徽徽商创业投资基金行（有限合伙）合伙人协议》自本协议生效后丙方履行完毕本协议第三条付款义务后解除，自解除之日，协议中约定的各方权利义务终止。二、丙方确认其执行事务合伙人安徽徽商产业投资基金管理有限公司于2012年3月8日与安徽浩研投资有限公司、安徽海泰置业股份有限公司、铜陵昌和事业投资有限责任公司、许志杨、乙方签订的《合伙人协议》仅是依据国家发改委《关于委托开展2012年第一批新兴产业创投计划参股创业投资基金设立相关工作的函》的要求而签订，各方均未实际履行。乙方分别于2012年12月24日汇至丙方账号2500万元、2013年1月6日汇至芜湖富海浩研创业投资基金（有限合伙）账号2500万元，共计5000万元系受甲方委托代为履行甲方向富海浩研基金（有限合伙）的出资义务而非根据《合伙人协议》履行合伙人出资义务。三、鉴于丙方已于2015年12月24日向乙方账户退回1000万元，丙方承诺将剩余4000万元基金投资款于本协议生效之日起分二笔返还至乙方账户，其中第一笔2000万元于2016年5月30日之前返还至乙方账户，第二笔2000万元于2016年6月30日之前返还至乙方账户。丙方同意将已退回的1000万元基金投资款的理财收益（按照年利率6%，自2012年12月24日起计算至2015年12月24日止），共计180万元于本协议生效之日起10日内返还至乙方账户。丙方退出的4000万元基金投资款投资回报收益等事宜双方另行协商解决。五、因本协议引发的纠纷，双方同意通过芜湖仲裁委员会仲裁解决。后因徽商基金行未按上述约定履行退款义务，弋江区政府（甲方）、新马公司（乙方）、徽商基金行（丙方）、牟坤林（丁方）于2016年7月19日又签订《担保合同》一份，确认丙方于2016年6月30日归还200万元基金投资款，剩余3800万元基金投资款未还，为确保丙方及时还款，现由丁方作为保证人，自愿为丙方的债务向甲乙双方提供连带责任保证，协议如下：一、因丙方未能按照《协议书》的约定及时还款，对于剩余3800万元基金投资款，丁方承诺于本协议生效之日起分二笔返还至乙方账户，第一笔2000万元于2016年7月15日之前返还至乙方账户，第二笔1800万元于2016年7月31日之前返还至乙方账户。丙方同意按照年利率6%支付迟延履行期间的利息，利息自2016年1月9日起计算至实际还款之日止，4000万元基金投资款投资回报事宜双方另行协商解决。二、丁方为丙方上述债务承担连带责任担保，丁方的担保范围：《协议书》约定的主债权本金(3800万元)、利息（年利率6%）以及甲乙双方为实现债权所产生的一切费用，包括但不限于仲裁费、律师费等。三、丁方的保证期限为丙方履行债务期限届满之日起二年。因徽商基金行、牟坤林仍未按上述《担保合同》全额履行退款义务，弋江区政府、新马公司于2016年8月18日向芜湖仲裁委员会申请仲裁。2017年5月16日，该委作出（2016）芜仲字第110号裁决书，裁决如下：1、徽商基金行在本裁决生效后10日内返还新马公司投资款2900万元；2、徽商基金行在本裁决生效后10日内给付新马公司4000万元出资的收益款7251780.81元（参照已返还1000万元的约定收益率即年收益率6%，自新马公司实际出资之日2012年12月24日至约定的徽商基金行承担逾期还款之日2016年1月9日）；3、徽商基金行在本裁决生效后10日内给付新马公司自2016年1月9日至2016年8月18日止的逾期还款利息1036304元，以及第一项投资款自2016年8月19日至实际还款之日止的逾期还款利息（仍按年利率6%计算）；4、牟坤林对徽商基金行的第一、二、三项债务承担连带清偿责任；5、对弋江区政府、新马公司的其他仲裁请求不予支持。2017年6月22日，芜湖市中级人民法院立案受理了徽商基金行、牟坤林申请撤销上述仲裁裁决一案，并于2017年8月18日作出（2017）皖02民特25号民事裁定书，裁定如下：一、撤销芜湖仲裁委员会（2016）芜仲字第110号裁决书的第2项即“徽商基金行在本裁决生效后10日内给付新马公司4000万元出资的收益款7251780.81元”；二、驳回徽商基金行、牟坤林其他申请请求。2017年11月21日，弋江区政府、新马公司诉至该院，要求判如所请。2018年5月15日，该院作出（2017）皖0203民初4024号民事判决书，判决如下：一、徽商基金行于本判决生效之日起十日内支付新马公司投资收益款（按年利率6%标准计算至2016年1月8日，其中1500万元投资收益以1500万元为基数自2012年12月24日计算，2500万元投资收益以2500万元为基数自2013年1月6日起算）；二、驳回弋江区政府、新马公司其余诉讼请求。徽商基金行不服该判决，上诉至芜湖市中级人民法院。二审期间，徽商基金行申请对富海浩研基金自2012年12月24日至2016年4月29日期间的财务状况、经营成果及现金流量进行司法会计鉴定。芜湖市中级人民法院认为司法会计鉴定结果对于查明案涉投资款去向、盈亏情况及投资收益将产生影响，遂于2018年9月4日作出（2018）皖02民终1454号民事裁定书，裁定如下：一、撤销该院（2017）皖0203民初4024号民事判决；二、本案发回该院重审。该院于2018年11月9日立案受理本案。在本案审理过程中，徽商基金行申请该院委托有法定司法会计鉴定资质的机构对富海浩研基金自2012年12月24日至2016年4月29日的财务状况、经营成果、现金流量及自成立以来是否产生投资收益及分配情况进行司法会计鉴定，该院予以准许。经该院委托，芜湖永信会计师事务所于2019年8月9日作出芜湖永信审字[2019]第4064号富海浩研基金专项审计报告，结论为2013年1月至2016年4月富海浩研基金实现利润-3758982.22元等。徽商基金行为此支付了鉴定审计费用40000元。一审庭审中，弋江区政府、新马公司共同质证意见：用于审计的资料未经本方质证和认证，系徽商基金行单方提供给审计机构。审计机构依据徽商基金行单方提交的材料作出的审计报告程序不合法，不能作为证据使用，不能达到证明基金亏损的事实。另根据徽商基金行、牟坤林提交的富海浩研基金合伙协议，富海浩研基金的执行事务合伙人为芜湖兴安创业投资基金管理有限公司，该公司法定代表人为牟坤林。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。弋江区政府与徽商基金行在签订的案涉《补充协议》约定，在富海浩研基金中获得的投资收益，双方按71.4%、28.6%比例分配。此后，弋江区政府、新马公司与徽商基金行在所签订的案涉《解除合同协议书》以及《担保合同》中明确约定，关于弋江区政府4000万元投资的回报事宜双方另行协商解决。本案审理期间，经徽商基金行申请，芜湖永信会计师事务所评估确定2013年1月至2016年4月富海浩研基金实现利润-3758982.22元，弋江区政府、新马公司对此结论不予认可。因弋江区政府、新马公司未向该院提供证据证明徽商基金行在富海浩研基金获得了投资回报而不予向其按比例分配，故弋江区政府、新马公司诉请徽商基金行支付其4000万元投资的回报款1575万元（自2012年12月24日起按年利率12%计算至2016年4月29日）无事实及法律依据，应不予支持。因案涉《担保合同》中约定的牟坤林的担保范围并不包括案涉4000万元投资的回报，故弋江区政府、新马公司诉请牟坤林支付上述投资的回报款1575万元无事实依据，应不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回弋江区政府、新马公司诉讼请求。案件受理费116300元，由弋江区政府、新马公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明：二审中，本院组织双方当事人前往芜湖永信会计师事务所就案涉司法审计报告及其所依据的材料进行了补充质证。芜湖永信会计师事务所在回复弋江区政府、新马公司有关鉴定材料来源时称有关材料由富海浩研基金提供。弋江区政府、新马公司对富海浩研基金提供的有关资产负债表真实性不予认可，并认为案涉审计报告所依据的材料不完整，审计过程不规范，并向本院申请重新鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为弋江区政府、新马公司向徽商基金行、牟坤林主张投资回报款有无事实和法律依据。对此分析如下：根据案涉《安徽节能环保创业投资基金发起人协议书》和《补充协议》的约定，弋江区政府通过新马公司向签订协议后成立的富海浩研基金投资5000万元，并与徽商基金行约定参照投资收益的分配比例。此后双方签订的案涉《解除同协议书》亦再次确认弋江区政府投资的案涉5000万元系向富海浩研基金的出资。对于尚未返还的4000万元投资款，在上述《解除同协议书》和《担保合同》中均约定另行协商解决。故弋江区政府、新马公司在本案中可主张投资回报款的前提为富海浩研基金存在利润且徽商基金行未按照约定的比例进行分配。为确定富海浩研基金是否存在利润，一审法院委托具有相应资质的芜湖永信会计师事务所进行了审计鉴定。一审法院在委托上述司法审计过程中，未就有关材料组织双方当事人进行质证，程序存在一定的瑕疵，本院于二审中进行了补充质证。弋江区政府、新马公司在质证过程中并未就案涉审计结果提出明确具体的异议，亦未提供初步证据证明案涉审计结果存在遗漏收入、盈利项或虚报支出、亏损项等失实之处。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款规定：对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。故依据上述司法解释的规定，本院对弋江区政府、新马公司提出的重新鉴定申请不予准许，对一审法院委托所作司法审计报告予以确认。根据该审计报告，富海浩研基金经营结果为亏损，故弋江区政府、新马公司向徽商基金行主张投资回报款，缺乏事实依据。一审对此认定准确，本院予以维持。对于牟坤林的责任问题，案涉《担保合同》仅就案涉4000万元投资款的返还及其迟延履行利息达成了合意。就该4000万元投资回报款事宜，各方当事人明确约定另行协商解决。故弋江区政府、新马公司就案涉投资回报款向牟坤林主张权利，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，弋江区政府、新马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116300元，由上诉人芜湖市弋江区人民政府、芜湖新马投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇二〇年六月十七日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;