广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终4762号上诉人（原审原告）：惠州市安迪旅游策划咨询有限公司，住所地：惠州市*************************。法定代表人：梁某1。委托代理人：吴惠霖，男，汉族，1987年10月25日出生，公民身份号码：441************057，住址：惠州市惠城区*************，系公司法务。被上诉人（原审被告）：张从先，男，汉族，1989年5月22日出生，公民身份号码：612************491，住址：陕西省紫阳县********。上诉人惠州市安迪旅游策划咨询有限公司因与被上诉人张从先劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人吴惠霖，被上诉人张从先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市安迪旅游策划咨询有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求二审法院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019)粤1302民初15168号民事判决。二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审。三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实不清。依法应予以改判。被上诉人于2017年12月1日入职上诉人处工作，担任常务副总经理媒体中心;编辑、设计方案、各县区对接;运行中心；新媒体活动、新媒体线下活动等、营销中心；营销、整合对接;总务处;发行、招聘、旅博会组委会联络、考勤、公司设备管理、后勤等主持公司所有运营工作，在职期间工作主要杂志印刷、拜访龙门县旅游局、跟进十里水湾项目收尾工作、跟进佳兆业东江新城活动费用到帐进度，完成所有收款手续，45天到帐、拜访联合假期旅行社、校队确认第11期指南、开始编制东江美食家杂志、杂志交付市旅游局、COPY近三丰杂志原始文件交付市旅游局、跟进十里水湾项目费用到帐进度，第11期指南交付印刷、开始编辑东江美食家杂志，由于被上诉人存在多处严重失职行为，给上诉人的经济、声誉及管理等方面造成了重大损失。在被上诉人自动离职的情况下，被上诉人在职期间的主要失职行为表现在以下几点:一、林芳群、余悦宏设计师2019年1月14日开始无故上班并把第10期、11期指南印刷文件拿走，把11期惠州旅游指南不合格全部送去印刷，造成服务指南不是想定酒店的相片，最后一页没广告造成被云顶温泉霍小姐投诉。二、林芳群2019年1月12日被上诉人的周报，本周完成工作54期季度杂志已全部完成送印刷、本周工作总结为新的一年工作做好更加充分的准备，下周工作计划，第1期惠州市旅游指南全部完成送硬刷，被上诉人拿走第10期、11期指南的印刷原件，在证据《惠州旅游》认刊书上本单位同意认刊《惠州旅游》第54期发行5000册，惠州旅游2006年创刊。双月刊2018年12月总第54期主办单位;惠州市旅游局、惠州市旅游协会，策划执行;安迪旅游策划有限公司，设计总监林芳群，这证据在整个惠州市旅游局、旅游协会、旅行社等地方的报刊都有被上诉人的伟大杰作。三、《惠州旅游指南》，设计错误，字小，出现多地方空白。四、在职期间，被上诉人私自利用职务便利不明去向资金65695.22元。五、2019年1月24日成立惠州市仙悦文旅策划有限公司公司自己是股东，在证据2006年创刊2019年5月，总第55期里足以证明。本案事实清楚，上诉人提供的证据确实充分，足以证明被上诉人在工作中存在严重失职且对上诉人的经济、声誉以及管理等方面都造成了重大损失的事实。因此，一审法院认定上诉人未能证明被上诉人在工作中存在严重失职且对上诉人利益造成重大损害，是认定事实不清，依法应予以改判。综上所述，上诉人基于被上诉人的以上失职行为追偿事实劳动关系是合情、合理、合法的，恳请二审法院查明本案事实，对一审判决依法予以改判，判如所请。被上诉人张从先辩称：与一审答辩状一样。1、上诉人在与答辩人于2017年10月2日签署劳动合同中，没有签署有关于竞业限制等附加条款，在答辩人离职后上诉人也没有向答辩人支付竞业限制补偿费，故上诉人所主张的向上诉人支付保密及竞业限制违约金和赔偿金损失约9808800元；偿还上诉人竞业限制补偿费15100元无事实依据，应当予以驳回。2、上诉人与答辩人签署的《劳动合同》为固定期限劳动合同，合同有效期从2017年10月24日起至2020年10月30日止。但上诉人自2018年10月起开始无故拖欠工资，且自218年11月起违法停止为答辩人缴纳社会保险费，直至2019年1月上旬答辩人实在无力支撑提出离职，根据《劳动法》第三十八条第二款、第三款之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权单方面解除劳动合同。上诉人于2019年2月1日对外发布离职申明，原告已知答辩人离职并对所有合作单位公布。上诉人所述答辩人于2019年2月1日开始无故旷工与事实不符。3、上诉人诉答辩人在职期间，私自利用职务便利不明去向资金65695.22元与事实不符，根本就没有所谓的这笔钱，纯属诬告。上诉人单位作为经营多年的公司，有着严格的财务制度，且财务是由实际控制人曾俊直接控制的，所有收入支出都需要通过钉钉系统由曾俊审批。原告提出由答辩人举证证明，作为没有的事，何来证明呢？4、上诉人作为用人单位，长期且多次拖欠工资，导致多次集体辞职事件，在业内人尽皆知，多人在市政府等官方网站进行投诉或劳动仲裁，故而上诉人所述不足为信。5、上诉人所述答辩人不当得利与事实不符。答辩人因上诉人长期拖欠工资及未依法缴纳社会保险费，而单方面离职，离职后上诉人也未曾支付过相关竞业补偿费，离职后既与上诉人单位无关，故而答辩人自行择业，自行择业收入合理合法，与上诉人无关。6、上诉人主张在《员工手册》中已经约定竞业限制条款，但该员工手册中仅约定了答辩人的义务并未约定答辩人享有获得业限制补偿的对等权利。原审原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司向一审法院起诉请求：一、请求裁定被申请人向申请人支付保密及禁业限制违约金和赔偿损失9808800元。二、请求裁定被申请人偿还申请人竞业限制补偿费15100元。原审法院认定事实：被告张从先于2017年12月1日入职原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司处，担任业务总监。原告与被告签订的《劳动合同》为固定期限的劳动合同，合同有效期从2017年10月24日起至2020年10月30日止，双方未签署关于竞业限制等附加条款。原告主张在《员工手册》中已约定竞业限制条款，被告称该手册仅约定了被告的义务并未约定被告享有获得竞业限制补偿的对等权利。被告称其离职后，原告未向被告支付竞业限制补偿费。原告称被告自2018年10月起开始无故拖欠工资，且自2018年11月起停止为被告缴纳社会保险费，直至2019年1月上旬被告无力支撑提出辞职，提交了《劳动合同》、个人账户收入交易明细、社保缴费历史明细表予以证明。被告提交了原告于2019年2月1日作出的《声明》，显示原告告知各有关单位，被告因个人原因与2019年2月1日起从原告处离职，感谢被告在职期间为公司发展作出的贡献，以后被告的言行不再代表原告仅为其个人行为。原告提交了2018年3月至2018年12月的微信转账记录及银行转账记录，显示其向被告转账共65695.22元。现原告称，被告在职期间，私自利用职务便利不明去向资金65695.22元，构成不当得利，要求返还并承担利息损失。被告称原告有着严格的财务制度，其财务是由实际控制人曾俊实际控制，所有收入支出都需要通过钉钉系统由曾俊审批。原告还提交了惠州市旅游指南2019年10月总第11期、惠州旅游指南2018年12月总第10期、2018年12月总第54期，称字体小、多页、尾页出现空白，图片错误，造成客户投诉利益损失，客户没给钱私自委托印刷厂印刷，被告监管不力造成被多家印刷厂起诉。原告已向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月17日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会做出惠城劳人仲案字[2019]第615号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人惠州市安迪旅游策划咨询公司的全部诉讼请求。因原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，并提出前列诉请。原审法院认为，原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司请求被告张从先支付保密及竞业限制违约金和赔偿金9808800元，无事实依据。原告称被告在职期间，私自利用职务便利不明去向资金65695.22元，构成不当得利，要求返还并承担利息损失。为支持其主张，原告提交了2018年3月至2018年12月的微信转账记录及银行转账记录，但该记录并未显示汇款主体，也未能证明被告没有合法根据而取得该资金，原告应当证明给付事实和给付原因，并就无法律上原因之给付承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告仅能证明给付事实但不能证明给付发生错误原因，应由原告承担举证不能的不利后果，故对原告的主张本院不予支持。被告提交了原告于2019年2月1日作出的《声明》，显示原告告知各有关单位，被告因个人原因与2019年2月1日起从原告处离职，有事实依据，本院对被告与2019年2月1日于原告处离职的事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，因此当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的，必须同时约定经济补偿的内容。本案中，原、被告于2017年12月1日签署劳动合同，没有签署关于竞业限制等附加条款，原告称在《员工手册》中已经约定竞业限制条款，但未提交证据证明在被告离职时支付了竞业限制补偿费，违反了竞业限制的规定。故原告要求被告支付保密及禁止限制违约金和赔偿损失9808800元、偿还竞业限制补偿费15100元的诉讼请求没有事实及法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。综上所述，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告惠州市安迪旅游策划咨询有限公司的全部诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交的新证据如下：广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9425号、9949号、13029号民事判决书，欲证明“被上诉人设计第10期、11期惠州旅游指南出错导致委托方客户不给钱，也造成了因为印刷质量问题导致没有支付印刷厂费用”。被上诉人发表的质证意见如下：这几份民事判决书的情况我不是很清楚，因为所有的合同都是由钉钉报审批通过之后才开始做的，最后的付款不是我负责的，很多签收我也不清楚。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人应否支付上诉人保密及竞业限制违约金和赔偿金9808800元及偿还上诉人竞业限制补偿费15100元。上诉人上诉主张被上诉人在职期间，私自利用职务便利不明去向资金65695.22元，构成不当得利，要求返还并承担利息损失。本院查看了其提交的2018年3月至2018年12月的微信转账记录及银行转账记录，但该记录并未显示汇款主体，也并未标明款项性质，即上诉人无法证明给付原因；现被上诉人对上诉人该主张不予认可，故原审对上诉人该主张不予支持，处理得当。因上诉人于2019年2月1日作出《声明》，告知各有关单位，被上诉人因个人原因与2019年2月1日起从上诉人处离职，因此本院确认双方当事人于2019年2月1日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，因此当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的，必须同时约定经济补偿的内容。但本案中，双方当事人于2017年12月1日签署的劳动合同并未约定关于竞业限制等相关条款；上诉人称在《员工手册》中已经约定竞业限制条款，但在《员工手册》中约定竞业限制条款与《中华人民共和国劳动合同法》相悖，上诉人也未提交证据证明在被上诉人离职时支付了竞业限制补偿费，违反了竞业限制的规定。且根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，若因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，也需在劳动合同有相关约定的情况下劳动者才需向用人单位进行赔偿。本案上诉人即用人单位亦并未提交相应证据进行佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人并未提交证据足以证明自己的主张，需承担举证不能的不利后果。因此原审认定上诉人要求被上诉人支付保密及禁止限制违约金和赔偿损失9808800元、偿还竞业限制补偿费15100元的诉讼请求没有事实及法律依据，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年六月二十九日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷