浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终453号 上诉人(原审原告)：鲍志坚，女，1972年11月19日出生，汉族，住浙江省桐乡市高桥街道龙南村星石桥43号,公民身份号码330425197211196224。委托诉讼代理人：谌辉，男，1973年3月22日出生，汉族，住河南省罗山县莽张乡杨岗村西张组17号，公民身份号码413028197303221933，系鲍志坚之夫。被上诉人(原审被告)：海宁市海洲街道东大方鲜餐厅，住所地浙江省海宁市海洲街道海昌路60-64号一、二层，统一社会信用代码92330481MA2BCB620C。经营者：周国庆，男，1984年9月21日出生，汉族，住浙江省安吉县递铺镇赤芝村王家自然村64号，公民身份号码330523198409210711。委托诉讼代理人：刘求正，男，系店长。上诉人鲍志坚与被上诉人海宁市海洲街道东大方鲜餐厅（以下简称东大方鲜餐厅）劳动争议一案，因不服海宁市人民法院(2019)浙0481民初8627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审查，本案现已审理终结。 鲍志坚上诉请求：1.撤销一审(2019)浙0481民初8627号民事判决，依法改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由东大方鲜餐厅承担。事实与理由:1.鲍志坚于2019年3月26日入职东大方鲜餐厅，岗位为服务员，双方口头约定工资为每月3200元，其中包含全勤奖200元，每日工作8小时，为9:00-14:00和16：00-21:00。鲍志坚在东大方鲜餐厅工作期间，东大方鲜餐厅曾于2019年5月1日，拿出一份空白合同让鲍志坚签字，鲍志坚当场提出异议，要求东大方鲜餐厅提供填写信息完整的合同，但遭到东大方鲜餐厅拒绝，故其拒绝在空白合同上签字。2019年7月8日东大方鲜餐厅又提供一份内容不完整不真实的劳动合同让鲍志坚签，2019年8月7日提供第三份内容不完整不真实的劳动合同让鲍志坚签，鲍志坚曾现场要求东大方鲜餐厅如实填写，但均遭到东大方鲜餐厅拒绝，东大方鲜餐厅的行为已涉嫌欺诈，故鲍志坚拒绝在劳动合同上签字属于合情合理，东大方鲜餐厅应支付鲍志坚2019年3月26日至2019年8月12日期间的二倍工资差额12475元；2.鲍志坚在职期间，东大方鲜餐厅曾多次安排鲍志坚进行无偿强制性值班、加班，却从未支付加班工资，2019年8月12日开早会时，东大方鲜餐厅以鲍志坚不同意加班为由辞退鲍志坚，并现场要求鲍志坚写辞职报告，鲍志坚迫于无奈当日提交了辞职书，鲍志坚提供的现场录音足以证明东大方鲜餐厅系非法解除劳动合同的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，东大方鲜餐厅应支付鲍志坚一个月经济赔偿金；3.依据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位为职工依法缴纳社会保险是其应有的责任和义务，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者因此解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，本案中，东大方鲜餐厅未为鲍志坚缴纳社保，应支付一个月经济补偿金。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法保护鲍志坚的合法权益，改判支持鲍志坚的上诉请求。 东大方鲜餐厅辩称：1.鲍志坚所称无事实依据，东大方鲜餐厅是连锁餐厅，除鲍志坚外的其余员工均签订了书面劳动合同，东大方鲜餐厅多次要求与鲍志坚签订书面劳动合同，鲍志坚均予拒签；2.东大方鲜餐厅已向鲍志坚发放了相应加班费，鲍志坚并无证据证明是东大方鲜餐厅胁迫鲍志坚解除劳动关系的，事实上，是鲍志坚自己提出离职，且在东大方鲜餐厅人手不足情况下离职，还煽动其他员工停工，给东大方鲜餐厅造成了损失，东大方鲜餐厅保留追究其法律责任的权利。综上，鲍志坚主张的事实没有法律依据，也没有提供相应的证据予以支持，请求驳回上诉，维持原判。 鲍志坚向一审法院起诉请求：1.判令东大方鲜餐厅为鲍志坚补缴2019年4月1日至2019年7月31日的社会保险；2.判令东大方鲜餐厅支付鲍志坚二倍工资差额12475元；3.判令东大方鲜餐厅支付鲍志坚违法解除劳动合同赔偿金3322.5元；4.本案诉讼费用由东大方鲜餐厅承担。一审法院认定事实：2019年3月26日，鲍志坚进入东大方鲜餐厅处工作，岗位为服务员，口头约定基本工资为3000元/月，未订立书面劳动合同，未缴纳社会保险。2019年5月1日，东大方鲜餐厅提出与鲍志坚签订书面劳动合同，鲍志坚以劳动合同中劳动期限、工资约定等空白为由拒签。2019年7月，东大方鲜餐厅再次提出与鲍志坚签订书面劳动合同，鲍志坚以合同中载明的期限起始时间为2019年7月19日为由拒签。2019年8月，东大方鲜餐厅再次提出与鲍志坚签订书面劳动合同，鲍志坚以劳动合同中期限起始时间为2019年8月7日、工资约定为2000元，与实际不符为由拒签。另查，东大方鲜餐厅向鲍志坚发放了2019年3月份的工资567元、4月份的工资3220元、5月份的工资3360元、6月份的工资3360元、7月份的工资3350元、8月份的工资1868元，鲍志坚在东大方鲜餐厅处的工资已结清。鲍志坚曾向海宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决事项与本次诉请一致，后该委于2019年11月6日作出浙海宁劳人仲案（2019）491号仲裁裁决书，裁决确认东大方鲜餐厅支付鲍志坚二倍工资差额500元，并为鲍志坚补缴2019年4月1日至2019年7月31日的社会保险。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一、东大方鲜餐厅未与鲍志坚签订书面劳动合同是否可归责于东大方鲜餐厅。订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同，劳动者主张二倍工资的，可不予支持。本案中，鲍志坚于2019年3月26日至东大方鲜餐厅工作，东大方鲜餐厅应于2019年4月25日前（含4月25日）与鲍志坚订立书面合同，但根据鲍志坚提供的证据及双方陈述，东大方鲜餐厅于2019年5月1日才提出与鲍志坚签订书面劳动合同，故2019年4月26日至2019年4月30日期间未签订书面劳动合同的责任在于东大方鲜餐厅，东大方鲜餐厅应支付鲍志坚该期间的二倍工资差额，仲裁裁决东大方鲜餐厅应支付差额为500元（3000元/月÷30天×5天），东大方鲜餐厅无异议，一审予以确认。至于2019年5月1日后的书面劳动合同未签，不可归责于东大方鲜餐厅，从二倍工资制度的立法目的分析，该制度旨在遏制用人单位故意或者重大过失而逾期未与劳动者订立书面劳动合同的现象，促使劳动用工权利义务经由书面形式固定，从而保护劳动者的合法权益，本案东大方鲜餐厅自2019年5月1日起曾三次提出要求与鲍志坚签订书面劳动合同，可见其不存在不签订书面劳动合同的故意，而鲍志坚拿到书面劳动合同后，如认为内容需要补正或完善的，则应积极与东大方鲜餐厅进行协商，本案中仅见三份合同由鲍志坚收取，而未见鲍志坚与东大方鲜餐厅进行协商，故因系鲍志坚再三拖延与东大方鲜餐厅签订书面劳动合同导致书面劳动合同未签订，不应适用二倍工资的规定，故一审对鲍志坚主张的2019年5月1日后的二倍工资差额不予支持。二、东大方鲜餐厅是否存在违法解除情形。一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鲍志坚主张东大方鲜餐厅系违法解除，缺乏事实依据，不予支持。另，关于鲍志坚要求东大方鲜餐厅补缴2019年4月1日至2019年7月31日的社会保险的诉讼请求，东大方鲜餐厅无异议，一审予以支持，补缴的险种、基数和比例由海宁市社会保险经办机构按规定核定，其中个人缴纳部分由鲍志坚自行承担。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、东大方鲜餐厅于判决生效之日起十日内支付鲍志坚二倍工资差额500元;二、东大方鲜餐厅于判决生效之日起十日内为鲍志坚补缴2019年4月1日至2019年7月31日的社会保险，补缴的险种、基数和比例由海宁市社会保险经办机构按规定核定，其中个人缴纳部分由鲍志坚自行承担;三、驳回鲍志坚的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鲍志坚负担。 当事人在二审中均未提供新的证据。 本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。 本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，行使权利和履行义务，均应遵守诚实信用的原则。关于2019年5月1日后的书面劳动合同未签，是否应归责于东大方鲜餐厅问题，根据一审已查明的事实看，本案东大方鲜餐厅自2019年5月1日起曾三次提出要求与鲍志坚签订书面劳动合同，鲍志坚以各种理由予以推脱，不与东大方鲜餐厅签订劳动合同，由此导致东大方鲜餐厅无法与鲍志坚签订书面劳动合同的事实清楚。且鲍志坚在诉讼中也自认其到东大方鲜餐厅工作后，东大方鲜餐厅曾有三次要求与其签订劳动合同，但其以东大方鲜餐厅提供的劳动合同期限、工资约定空白或与实际不符等为由拒签，故一审认定东大方鲜餐厅并不存在故意不签劳动合同事实正确，鲍志坚以上述理由拒签，缺乏正当性合理性。自2019年5月1日起双方未签订书面劳动合同的过错不可归责于东大方鲜餐厅，一审对鲍志坚要求东大方鲜餐厅支付二倍工资的诉讼请求不予支持，并无不当。 关于鲍志坚主张东大方鲜餐厅应该支付违法解除劳动合同赔偿金问题，其首先应对东大方鲜餐厅存在违法解除的事实提供相应证据，而鲍志坚在一审中提交的录音，并未得到东大方鲜餐厅的认可，且该录音也不足以证明东大方鲜餐厅存在胁迫鲍志坚离职的事实，故对该诉讼请求亦不予支持。 关于鲍志坚主张东大方鲜餐厅未为鲍志坚缴纳社会保险应支付一个月经济补偿金问题，系二审中增加或变更的诉讼请求，且未经过仲裁前置，故本院不予处理。 综上所述，鲍志坚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人鲍志坚负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱锷青 审判员  王黎明 审判员  张 汐 二〇二〇年六月二十二日 书记员  金佳华