广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤12行终95号上诉人（原审被告）广宁县人力资源和社会保障局。住所地：广宁县**镇城西开发区。法定代表人程科妮。上诉人（原审第三人）王树珍，女，汉族，1964年9月5日出生，住广东省广宁县**************1*。委托代理人程树福，男，汉族，1964年9月13日出生，住广东省广宁县**************1*。系上诉人王树珍的老公。委托代理人王树洪，男，汉族，1969年9月29日出生，住广东省广宁县**镇圣堂社区居委会聚宝路56号804房。系上诉人王树珍的弟弟。被上诉人（原审原告）广宁石涧顺兴圆竹厂。住所地：广宁县*******（木材厂侧）。经营者赖志强，男，汉族，1965年12月30日出生，住广东省广宁县************1*。委托代理人李博，广东赛力律师事务所律师。上诉人广宁县人力资源和社会保障局（以下简称广宁人社局）、王树珍不服肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2020）粤1203行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理本案并依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，上诉人王树珍于2019年2月份到广宁石涧顺兴圆竹厂（以下简称顺兴圆竹厂）处工作，是顺兴圆竹厂的砍竹工，上班时间为：上午7：30-11:30；下午13:30-18:00。2019年3月18日12时许，王树珍在竹厂负责清理上午砍竹后留下的竹节。王树珍搬来梯子，并从梯子爬到烘炉顶部放下竹节后，在准备沿梯子从烘炉顶部返回地面时，不慎身体失去平衡，直接从烘炉顶部摔落到地面导致其受伤。王树珍经广宁县人民医院诊断为：1.急性中性颅脑损伤；右侧额颞枕顶叶脑挫伤；2.右侧额颞顶区硬膜下血肿；3.脑疝；4.右侧颞骨骨折；5.气颅；6.双肾结石。2019年4月8日，广宁县应急管理局出具《关于广宁县*****竹厂“3.18”高处坠落事故的情况通报》，称此次事故是企业员工在非工作时间内从事与工作无直接关系的事情而发生的非生产安全事故。2019年4月22日，王树珍的儿子程伟洪向广宁人社局提出工伤认定申请，当日，广宁人社局向王树珍的儿子程伟洪发出《工伤认定申请受理通知书》，受理王树珍的工伤认定申请，并分别于2019年4月23日、26日、28日对顺兴圆竹厂的员工陈梅先、赖灶群、王金娣、陈伟珍、赖昌豪、梁群英、李钟星、曾肖珠、何秀兰进行了调查；2019年4月25日，广宁人社局向顺兴圆竹厂发出《工伤认定举证通知书》，要求顺兴圆竹厂在收到通知书之日起5日内提交相关证据材料；之后，顺兴圆竹厂向广宁人社局提交了事故发生时工厂的监控视频光盘。2019年5月22日，广宁人社局作出宁人社工〔2019〕48号《认定工伤决定书》，认定王树珍于2019年3月18日所受：1.急性中性颅脑损伤；右侧额颞枕顶叶脑挫伤；2.右侧额颞顶区硬膜下血肿；3.脑疝；4.右侧颞骨骨折；5.气颅为工伤。顺兴圆竹厂不服向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2019年10月28日作出（2019）粤1203行初262号行政判决书，判决：1.撤销广宁人社局作出的宁人社工〔2019〕48号《认定工伤决定书》;2.由广宁人社局在判决发生法律效力之日起六十日内对王树珍提出的工伤认定申请，重新作出行政行为。之后，广宁人社局对案件重新进行了调查，调取了顺兴圆竹厂方与王树珍方的对话录音文字记录和由广宁人社局安排的顺兴圆竹厂方与王树珍方在广宁县石涧镇政府协商的录音文字记录，分别于2019年11月6日、25日向广宁县石涧镇****民委员会、广宁县社会保险基金管理局进行了调查并取得该两单位出具的证明，又分别于2019年11月7日、12月17日对王树珍的丈夫程树福、顺兴圆竹厂的经营者赖志强进行了调查并制作了调查笔录。经重新调查核实：王树珍是顺兴圆竹厂的砍竹工，2019年3月18日12时许，王树珍在竹厂负责清理上午砍竹后留下的竹节，搬来梯子并从梯子爬到烘炉顶部放下竹节后，在准备沿梯子从烘炉顶部返回地面时，不慎身体失去平衡，直接从烘炉顶部摔落到地面导致其受伤；又核实王树珍属进城务工农民，发生事故时已超过法定退休年龄，用人单位未为王树珍缴纳社会保险费，且王树珍未享受养老保险待遇或领取退休金。广宁人社局于2019年12月24日作出宁人社工〔2019〕145号《认定工伤决定书》，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（二）项的规定，认定王树珍于2019年3月18日所受：1.急性中性颅脑损伤；右侧额颞枕顶叶脑挫伤；2.右侧额颞顶区硬膜下血肿；3.脑疝；4.右侧颞骨骨折；5.气颅为工伤。并将该《认定工伤决定书》送达给顺兴圆竹厂和王树珍。原审法院经审理认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，广宁人社局有对其行政区域内的工伤事故作出工伤认定的职权，是本案的适格被告。本案经广宁人社局调查核实，王树珍发生事故时已超过法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，对此事实，各方当事人均没有异议，原审法院予以确认。而已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中王树珍在达到法定退休年龄后，继续向顺兴圆竹厂提供劳动，王树珍虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理。根据《广东省工伤保险条例》第六十三条：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”的规定，王树珍与顺兴圆竹厂对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。因此，广宁人社局依据《广东省工伤保险条例》第九条第（二）项的规定，认定王树珍所受伤害为工伤的决定，属适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。另外，作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》，属于广宁人社局的行政职权，顺兴圆竹厂要求责令广宁人社局认定王树珍所受伤害不属于工伤的请求，原审法院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决：1.撤销广宁县人力资源和社会保障局作出的宁人社工〔2019〕145号《认定工伤决定书》；2.由广宁县人力资源和社会保障局在本判决发生法律效力之日起六十日内对王树珍提出的工伤认定申请，重新作出行政行为。上诉人广宁人社局不服原审判决，提出上诉称，一、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。参照(2010)行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤的，应否适用请示的答复》，该答复意见明确为用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会使用若干问题的指导意见》第17条明确规定，用人单位招用已达到退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。根据上诉人广宁人社局核实王树珍属进城务工农民，发生事故时已超过法定退休年龄，被上诉人顺兴圆竹厂未为王树珍缴纳社会保险费，王树珍未享受养老保险待遇或领取退休金。依照上述规定，被上诉人顺兴圆竹厂与王树珍的关系应为劳动关系而非劳务关系，原审法院认定双方关系为劳务关系错误，无视农民工这一特殊群体的特殊特征，在此情况下所作出的判决必然是错误的。二、原审法院认定事实错误。王树珍受伤是因为从事收尾性工作，系为厂的利益而做，且受伤时间点也是属于工作时间的合理延伸，王树珍与被上诉人顺兴圆竹厂之间的关系应该是劳动关系，王树珍在工作中所受到的伤害应认定为工伤，不仅符合法律规定，也是维护我国广大农民工合法利益的体现。因此请求：依法撤销肇庆市鼎湖区人民法院(2020)粤1203行初19号行政判决，依法驳回被上诉人顺兴圆竹厂的所有请求。上诉人王树珍不服原审判决，提出上诉称，一、原审法院适用法律错误。原审法院以上诉人王树珍超过法定退休年龄为由，而适用《广东省工伤保险条例》第六十三条作出判决属于适用法律错误。（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤的，应否适用请示的答复》是针对特定的弱势农民工作出的，根据特殊性优先的法理，应当适用最高人民法院的该司法答复。二、原审法院认定事实错误。1.根据上诉人王树珍向原审法院提交的录音、视频截图、询问笔录等证据材料显示，被上诉人顺兴圆竹厂对破竹工按件计酬，被上诉人要求破竹工上午12时下班且允许破竹工在一定范围内自由掌握上下班时间，但需要在下班时对场所进行清理。上诉人王树珍在事故当天与陈梅先、王金娣同工同班，其在事故发生时并未下班。因此，原审法院认定“上班时间为7:30-11:30”属于认定事实错误；2.涉案事故发生与被上诉人顺兴圆竹厂管理不到位有密切的关系。根据监控视频显示，上诉人王树珍在烘炉做工至摔落全程约3分钟时间，经营人赖志强的妻子杨连金、儿子赖昌豪全程在现场，该二人对上诉人王树珍的行为没有做任何劝阻，事故的发生与被上诉人之间的管理不到位有密切关系。3.原审法院认定“双方形成的用工关系按劳务关系处理”属于事实认定错误。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，已达到法定退休年龄，未开始依法享受养老保险的人员，与用人单位为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。上诉人王树珍为农业户口、未享受养老保险待遇，是被上诉人顺兴圆竹厂的破竹工。破竹工的工序稳定、工期持久和劳动报酬按月结算，上诉人与被上诉人之间形成的是劳动关系。4.2020年2月28日，广宁县应急管理局作出的《广宁县应急管理局对程树福、王树洪关于石涧顺兴园竹厂“3•18”高处坠落事故信访问题的回复》及相关资料证明广宁县应急管理局的情况通报不应影响本案工伤的认定。综上所述，上诉人王树珍在本案中发生的事故应当适用《工伤保险条例》认定工伤。因而请求：依法撤销肇庆市鼎湖区人民法院(2020)粤1203行初19号行政判决，依法驳回被上诉人顺兴圆竹厂的所有请求。被上诉人顺兴圆竹厂提出答辩意见称，一、上诉人王树珍已经达到退休年龄，不属于劳动关系，不应认定为工伤。1.根据《广东省工伤保险条例》第六十三条和第六十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条的规定，上诉人王树珍已经达到法定退休年龄，其与被上诉人之间形成的是劳务关系，不适用《工伤保险条例》的规定。2.上诉人广宁人社局及上诉人王树珍所援引的“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》”以及参照的“最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤的，应否适用《工伤保险条例》请示答复意见”以及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见，属于对法律适用错误与解读错误。首先，根据以上规定，并非能够反推达到退休年龄、没有享受养老待遇或领取退休金的务工人员属于工伤。其次，上述规定的内容已经严重滞后和过时，不适宜再参考和适用。而《广东省工伤保险条例》属于地方性法律，且属于新法。根据新法优先于旧法以及在法律效力的位阶上都应适用《广东省工伤保险条例》认定王树珍不属于工伤。再次，未办理退休手续或未依法享受城镇职工养老保险待遇的员工是指原本就在用人单位工作，在达到退休年龄后还继续在原用人单位工作所受到的伤害。本案中，王树珍是达到退休年龄后才入职被上诉人处工作的，其个人也不属于进城务工的农民，不符合援用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤的，应否适用请示答复意见》的条件。3.王树珍在入职被上诉人处已经超过法定退休年龄，被上诉人无法为其购买工伤保险，被上诉人顺兴圆竹厂没有缴纳工伤保险的义务，当然没有承担工伤保险待遇责任的义务。二、上诉人王树珍并非是在工作时间内因为工作原因进行收尾工作时发生的事故，不属于工伤。根据广宁县应急局的调查，认定“此次事故是王树珍在非工作时间，从事与工作直接关系的事情而发生的非生产安全事故”，以及广宁人社局等多个部门对被上诉人顺兴圆竹厂员工的调查，众多员工的一致陈述“上班时间为7:33-11:30，下午1:30-6:00”“老板一直都不要竹囊的”“平时老板都有告诉我们不允许到烘炉上去”“垃圾都是清理到垃圾桶里”“我们认为王树珍到烘炉上晒竹囊是做私事”。由此可见，上诉人王树珍在12点多发生事故并非上班时间发生，而事故现场图片及调查笔录均证明其爬上烘炉的行为是为了自己的利益而晒竹节。如果认为上诉人王树珍收集竹节的行为属于收尾性工作，那么该行为必须与工作密切相关，并且符合厂方的正常管理目的和需要，直接将竹节及垃圾清理到厂门口的垃圾堆即可。上诉人王树珍的行为与厂方的正常管理目的和需要格格不入，甚至是厂方命令禁止的，带着明显的个人目的性，其目的是为了增加个人收入。所以，本案中上诉人王树珍的受伤并不符合《工伤保险条例》第十四、十五、十六条的规定，也非是《广东省工伤保险条例》第九条第（二）项规定，不符合认定工伤的法定情形。综上，因上诉人王树珍已经达到法定退休年龄，本案不适用《广东省工伤保险条例》的规定，即使上诉人王树珍尚未达到法定退休年龄。其受伤也是自己在下班后为了私人利益而造成的，违反被上诉人的禁令因自身原因不慎发生的事故。所以，本案不应认定王树珍为工伤，故原审法律认定事实清楚、适用的法律正确，请求二审法院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院决定对本案不开庭审理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条和第八十七条的规定，本案对原审判决进行全面审查。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为工伤认定行政纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第十五条明确规定禁止招用未满十六周岁的未成年人，但对劳动者年龄上限未作强制性规定。可见，达到法定退休年龄为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。只要劳动者事实上已成为企业事业单位及个体工商户的成员，并为其提供有偿的劳动，就应认定形成劳动关系。原审法院认定上诉人王树珍与被上诉人顺兴圆竹厂双方形成的用工关系按劳务关系处理，涉案的损害赔偿应通过民事诉讼方式解决纠纷的判决存在不当，属于适用法律错误，本院予以纠正。本案中，根据原审法院查明的事实，上诉人王树珍于2019年2月份到顺兴圆竹厂处工作，是顺兴圆竹厂的砍竹工。2019年3月18日12时许，王树珍在竹厂负责清理上午砍竹后留下的竹节。王树珍搬来梯子，并从梯子爬到烘炉顶部放下竹节后，在准备沿梯子从烘炉顶部返回地面时，不慎身体失去平衡，直接从烘炉顶部摔落到地面导致其受伤，因而引发涉案纠纷。王树珍属进城务工农民，发生事故时已超过法定退休年龄，被上诉人顺兴圆竹厂作为用人单位未为王树珍缴纳社会保险费，且王树珍未享受养老保险待遇或领取退休金。根据《工伤保险条例》第二条第二款的规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”此外，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”以及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十七条第一款：“用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”和2010年9月13日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，根据这些解释精神可知，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间形成的是劳务关系，不属于劳动关系，故上述人员受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，不能成为工伤认定的主体。相反，如果受聘人员虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，因工作原因受到人身伤害，仍然可以适用《工伤保险条例》。从上述的规定看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。因此，原审法院审理认定上诉人广宁人社局作出的工伤认定属于适用法律、法规错误的判决存在不当，本院予以纠正。此外，根据《工伤保险条例》第十四条的规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”。本案中，上诉人广宁人社局对于王树珍于2019年3月18日12时许从烘炉顶部摔落到地面导致其受伤的行为，是否属于在工作时间内，因工作原因导致事故伤害发生并未查清。在未查清该问题的情况下，作出认定王树珍所受伤害为工伤的决定，属主要证据不足。即上诉人广宁人社局作出的宁人社工伤字〔2019〕145号《认定工伤决定书》主要证据不足，应当予以撤销。综上所述，上诉人广宁人社局、王树珍的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审法院在裁判说理部分认定“上诉人广宁人社局依据《广东省工伤保险条例》第九条第（二）项的规定因而王树珍所受伤害为工伤的决定属于适用法律、法规错误，依法应当予以撤销”的表述不当，但并不影响案件裁判结果,本院予以指正。原审判决认定事实清楚、适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费合计50元，由上诉人广宁县人力资源和社会保障局、王树珍共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  贝 娟审 判 员  张国良审 判 员  赵晓云二〇二〇年六月二十九日法官助理  陈耐强书 记 员  冼碧玉