河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5670号上诉人（原审被告）：河南省郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会，地址郑州市上街区峡窝镇寨沟村。法定代表人：陈斌，该村委主任。委托诉讼代理人：聂志强，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：黑垒红，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省荥阳市中州建筑公司，住所荥阳市向阳街中段西侧。法定代表人：李广田，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨根喜，河南聚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟芳芳，河南聚尚律师事务所实习律师。上诉人郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会（以下简称寨沟村委会）因与被上诉人河南省荥阳市中州建筑公司（以下简称中州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寨沟村委会上诉请求：1.撤销一审判决;2.判决驳回中州建筑公司支付工程款的诉讼请求或依法发回重审;3.判令中州建筑公司承担本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，错误认定事实，适用法律错误。1.中州建筑公司于2008年1月18日中标上街区峡窝镇寨沟村1＃—5＃安置楼工程，中标造价为1426万元，在其中标后违法分包至多人施工，致使工程款的领取混乱，工程款的领取也并无区分1＃、2＃、5#楼，而一审法院在业已查明中州建筑公司的承包范围为上街区峡窝镇寨沟村1＃—5＃安置楼工程的情况下，仅审查2＃—5＃楼已支付价款情况，对1＃楼的价款及付款情况不做调查，根本无法对寨沟村委会应支付工程价款的多寡作出准确判断，在一审中寨沟村委会也没有提供任何证据证明1＃楼进行了单独结算，故一审法院认定1＃楼已单独结算，对2＃—5#楼作出判决属于查明事实不清，事实认定错误。2.经寨沟村委会到政府部门查询，寨沟村委会中标通知书中的面积及中标价格分别为:1＃楼5173.68平方米，造价为388万元；2＃—3#楼6565.86平方米；4#楼4617平方米；5＃楼5093.78平方米。以上均是招投标时根据设计图纸计算出的面积，而在整个施工过程中并未对图纸建筑面积做出过任何改动，2＃—5#楼的建筑面积应当为16276.64平方米，不知一审认定的18439.82平方米从何而来。3.经寨沟村委会财务查询，已明确查证的寨沟村委会已经向中州建筑公司支付1＃—5＃楼的工程款共计15206088元（另有发票税款202000元及约50万元的款项等正在查证），已经严重超出中州建筑公司的中标价格1426万元，而一审查明中仅确认了2＃-5＃楼的付款1180万元，根本未能真实体现出寨沟村委会的付款情况，由此强行将整体工程付款分解为两部分不仅有违事实，而且直接导致了对寨沟村委会付款情况的错误认定。4.作为政府支持的民生工程，每笔资金的支付及入账均需要有发票作为对应的凭证，这同时也是中州建筑公司的法定义务，而至今为止中州建筑公司仅通过税务机关代开的方式向寨沟村委会开具了400万元的发票，其余领款至今都没有开具发票，这给寨沟村委会造成了极大地损失，同时也造成国家税款的流失。二、一审判决委托对涉案工程及增加工程量的价格鉴定，并以此作为判决结果，没有事实和法律依据。1、中标合同、建筑施工合同中对于工程价款及变更计算标准有明确的约定，无需鉴定就能得出工程总量及价格是否变更的结果，一审法院及鉴定机构均未考虑上述文件约定的价款计算标准优先适用，而直接进行鉴定，并以此作出判决，违反法律规定。2、依据双方签订的建筑施工合同第三十一条对于确定变更价款的约定，承包人在工程变更确定后14日内提出变更工程价款的报告，承包人在14日内不向发包人工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更，据此，寨沟村委会认为中州建筑公司并未就其所诉的工程变更向寨沟村委会提出过上述报告，应当属于该项变更不涉及合同价款的变更。3、双方签订的建筑施工合同第四十七条手写部分并未有双方签章确认，其真实合法性及形成时间有待确认，而在鉴定时也未对上述减少的工程量价款变更作出任何考虑，仅鉴定增加变更部分，没有考虑二者存在对冲的可能性。4、该鉴定意见第五条附注部分明确说明寨沟村委会对无寨沟村委会签字的变更签单不予认可，对不予认可部分进行了单列，而一审法院确直接对鉴定结果全部进行了采信，实属不当。三、未能及时进行房屋验收的原因系中州建筑公司严重逾期交工及未能及时按照合同约定提交验收资料所致，应当由中州建筑公司对此承担不利的法律后果。中州建筑公司实际的完工日期在2012年前后，而非是判决书中的2009年11月21日。由于中州建筑公司违法分包，多头管理混乱，导致涉案工程进展缓慢，直到2012年也未能备齐验收资料所必须的文件，这事导致被安置村民多次上访，增加了大量的安置补贴支出，寨沟村委会迫于无奈才在工程尚未验收的情况下于2012年先组织了被安置群众的入住，该工程至今为止都未能完成验收，中州建筑公司未提供验收资料申请验收是主要原因，寨沟村委会对于因此给寨沟村委会造成的损失保留索赔的权利。综上，寨沟村委会认为一审判决查明事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。中州建筑公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求法庭依法维持原审判决，驳回上诉。第一、寨沟村委会提到的中标价以及面积中标价只是当时的中标价，实际施工过程中确实有非常大的增加变更，而且均由寨沟村委会或监理方进行签字确认，活确实做了，因此在鉴定过程中将该项变更的部分进行的鉴定，符合法律规定，应当予以支持。第二、面积的问题。因为在双方的合同中明确约定的阳台部分按平开面积计算，由此确实增加了面积，这也是经鉴定部门进行鉴定，测绘之后得出的实际面积。第三、关于202000元的税款以及400万税票，双方约定的是由寨沟村委会对税款进行代扣代缴。从寨沟村委会的上诉状也可以看得出来，钱是由寨沟村委会去交的，代缴的202000税款，开具的是400万元的税票，税率为0.0505。之所以分开两部分起诉，是因为一号楼的项目经理系寨沟村委会的村民，其不愿意进行诉讼，因此中州建筑公司就2、3、4、5号楼进行诉讼，符合法律规定。之所以中州建筑公司要对变更部分以及面积进行鉴定是因为双方就面积和变更部分的价款无法达成一致。因为中州建筑公司在工程结束后就向寨沟村委会交付了决算书，寨沟村委会至今未对中州建筑公司提交的决算书提出质疑和提出付款，因此中州建筑公司在诉讼时不得不进行鉴定。关于交钥匙，中州建筑公司完成的时间应该在2009年4、5月份，期间寨沟村委会多次不能按期向中州建筑公司支付工程款，导致停工，由于寨沟村委会不向中州建筑公司支付工程款项，中州建筑公司一直拿着钥匙不予交工。在2009年11月份时，寨沟村委会向中州建筑公司支付了部分款项，并提出该工程系安置工程，希望中州建筑公司先交钥匙之后再付工程款。在这样的基础上，中州建筑公司才将钥匙交给了寨沟村委会，是寨沟村委会违约在先，并不存在中州建筑公司延期交工这事实。关于寨沟村委会提到的第47条手写的部分，从双方都有的合同可知，该手写部分一定是在双方签订合同时进行修改的，因为双方的合同上都有。因此寨沟村委会所提出的以上所有问题均属于一方之言，没有任何法律依据，因此请求依法驳回寨沟村委会的上诉请求，维持一审判决。中州建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令寨沟村委会立即支付寨沟村委会安置楼2#-5#工程款3250025.46元及利息1524885.23元（以3250025.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2009年11月21日起计算至还清本息之日止）；2.由寨沟村委会承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年1月26日，寨沟村委作为发包人与承包人中州建筑公司签订《建设工程施工合同》（含通用和专用条款）一份，约定将寨沟村村民安置1#—5#楼承包给中州建筑公司施工，施工范围为施工图范围内的全部土建、安装和补充条款相关事宜，开工日期为2008年3月31日、竣工日期为2009年1月20日，质量标准为合格，合同价款采用固定价格方式确定；另约定发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，否则视为验收报告已被认可，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向人民银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约金，非经发包人同意，承办人不得将承包的工程的任何部分分包等内容。同日，双方又签订《工程建设施工补充合同》一份，约定砖混结构每平方米650元，建筑面积计算按照现行建筑面积规则，单项变更及签证费用按实计算，土建及安装工程不含外配套工程和室外回填土工程；另约定工程款的支付办法为按完成进度每次付15%，装饰全部完成具备交工条件15%，交工后应在30日内竣工结算完毕，并在验收30日内付5%，工程保修金5%应在交工验收一年内支付完毕等。后中州建筑公司即进行施工，其中安置1#楼交由张建国负责施工，2#-3#楼交由汪天仓负责施工，4#-5#楼交由张领丰负责施工。施工过程中，各负责人以收据或借据形式单独向寨沟村委支取部分工程款。安置楼施工过程中的变更签证工程有寨沟村委人员、监理单位人员、设计单位签字或盖章确认。2009年11月21日，寨沟村委收到中州建筑公司交付的2#—5#楼安置房及地下室钥匙，后居民入住。双方均未提交安置楼的验收证据。诉讼中，中州建筑公司申请对2#—5#楼安置房建筑面积及变更工程造价进行鉴定，该院组织双方对鉴定材料质证后委托中豫智信工程管理有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2020年1月6日出具司法鉴定意见书，认定：2#—5#楼安置楼建筑面积共计18439.82平方米，2#—5#楼安置房变更签证工程造价合计1392815.95元。中州建筑公司为此支付鉴定费50000元。中州建筑公司自认已收到2#-5#安置楼工程款共计1180万元工程款。根据寨沟村委提交的证据显示，中州建筑公司已由施工负责人直接领取2#—5#安置楼工程款共计10540596元，其中2#-3#楼工程款4367998元、4#-5#安置楼工程款6172598元。另查明，1#-5#安置楼安装的扶手共计572.50米，价款共计57350元，其中1#楼115.50米价款11550元、2#-5#楼457米价款45800元；铝合金门窗款合计672469元，其中1#楼140029元、2#-5#楼532440元；瓷砖款共计459085元，其中1#楼100933.75元、2#-5#楼358151.25元；进户门款180个，合计153000元，单价每个850元，其中1#楼36个计30600元，2#-5#楼144个计122400元。上述款项均由寨沟村委按施工负责人的授权直接向安装人支付，且不在中州建筑公司已领取的款项当中。另寨沟村委涉及2#-5#安置楼最后一次付款时间为2012年12月6日。一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。本案寨沟村委就安置楼建设与中州建筑公司签订的《建设工程施工合同》、《工程建设施工补充合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合议，双方应依约履行各自的义务。中州建筑公司已于2009年11月21日将所承建2#-5#楼安置楼钥匙交付给寨沟村委会，视为交工并验收完毕，因2#-5#安置楼与1#安置楼单独结算，寨沟村委应支付2#-5#安置楼的剩余工程款，故中州建筑公司诉请支付2#-5#安置楼的剩余工程款，该院予以支持。根据司法鉴定意见书和双方合同约定的单价，该院确定2#-5#楼安置楼工程款为18439.82平方米×650元/平方米=11985883元、变更签证工程造价合计1392815.95元，合计13378698.95元，扣除中州建筑公司自认已领取的11800000元，寨沟村委应再支付1578698.95元。关于中州建筑公司诉请的利息，双方《工程建设施工补充合同》约定按进度付款，系对《建设工程施工合同》有关结算约定的变更，但双方对逾期支付工程款未明确约定，考虑到中州建筑公司承认2012年12月6日最后一次付款为工程款的事实，中州建筑公司诉请的利息可以1578698.95元为基数，自2012年12月7日计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务偿还完毕之日止。虽双方《建设工程施工合同》约定1#-5#安置楼由中州建筑公司承建，但寨沟村委对于1#安置楼已实际单独付款，故其辩称中州建筑公司无法计算2#-5#安置楼剩余工程款的意见，该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、被告郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会于判决生效后十日内支付原告河南省荥阳市中州建筑公司2#-5#安置楼剩余工程款1578698.95元及利息（以1578698.95元为基数，自2012年12月7日计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务偿还完毕之日止）。二、驳回原告河南省荥阳市中州建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25353元（原按简易程序收取22499元，变更诉请后，应补缴2854元）、鉴定费50000元合计75353元，由被告郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会负担（于判决生效后十日内支付给原告河南省荥阳市中州建筑公司）。二审中，寨沟村委会提交中标通知书以及中标标的价格面积明细（复印件），寨沟村委会拟以该证据证明中州建筑公司在2008年1月18日中标1-5号农民安置楼中标建筑面积为21450平方米，中标造价为1426万元，承包工程期限为320日历天。针对寨沟村委会提交的证据，中州建筑公司经质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据只是在施工前的中标和预算，并非是最终的实际数据，应当以最终的竣工或鉴定结论为准。针对寨沟村委会提交的证据，本院经审查认为，由于中州建筑公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，寨沟村委会与中州建筑公司签订的《建设工程施工合同》对于合同价款约定为“固定价格”，但并未明确是固定总价还是固定单价。双方于同一日签订的《工程建设施工补充合同》明确约定“一、工程价款核定标准，以施工图纸、会审纪要为依据。1、砖混工程650元/m2。2、建筑面积计算按照现行建筑面积计算规则。阳台按实际展开面积计算”。同时，根据寨沟村委会提交的《中标通知书》载明的中标造价1426万元，建筑面积21450m2计算，中标的单价约为665元/m2。据上，双方对于案涉工程款的计算方式最终确定为固定单价。中州建筑公司对于其主张的合同外工程变更增加部分提交了相应的签证单，签证单上有寨沟村委会或监理公司人员的签名。一审据此认定相应的工程变更增加系经过寨沟村委会认可，寨沟村委会应当增加支付该部分工程款，并无不当。诉讼过程中，对于2#-5#楼合同内工程项目的工程量即施工面积进行了鉴定，同时对于2#-5#楼合同外变更增加部分的工程价款亦经鉴定确定了具体的数额。一审判决依据鉴定的2#-5#楼合同内工程量乘以合同约定的固定单价并加上2#-5#楼合同外增加部分工程价款以确定本案应付工程总价款并无不当。寨沟村委会主张1#楼并未单独结算，一审未考虑1#楼的付款情况，认定事实错误，处理不当。但在本案诉讼中，寨沟村委会认可案涉1#—5#楼均已实际交付使用，同时述称1#楼按照合同约定其工程款应为388万元。按照寨沟村委会主张的1#楼工程款数额加上一审判决认定的2#—5#楼工程款数额，寨沟村委会应当支付的1#—5#楼工程价款总额应为17258698.95元。而寨沟村委会自认已经支付1#—5#楼工程款共计15206088元。因此，一审判决寨沟村委会应支付的工程款数额并未超出其付款义务。综上，寨沟村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25353元，由郑州市上街区峡窝镇寨沟村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年六月二十八日书记员  王云霞