浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再76号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：叶建国，男1987年5月16日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：王继峰，浙江时空（台州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈海峰，男，1987年7月14日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：邢**，浙江专橙律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈海夫，男，1977年1月10日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：邢**，浙江专橙律师事务所律师。再审申请人叶建国因与被申请人陈海峰、陈海夫合伙纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终1371号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。本院于2020年2月27日作出（2019）浙民申4882号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于同年5月19日公开开庭审理了本案。再审申请人叶建国的委托诉讼代理人王继峰、被申请人陈海峰、陈海夫的共同委托诉讼代理人邢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶建国再审请求：1.撤销浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终1371号民事判决；2.改判陈海峰、陈海夫退还叶建国投资款70000元及利息损失（自2019年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际偿付之日止）。事实和理由：1.二审法院认为合伙经营盈亏未经清算与事实不符。本案并非未经清算，而是由于合伙实由陈海峰、陈海夫负责经营，所有账册均由该二人保管，该二人拒不向法院提交完整、合法、有效的财务账册，导致合伙无法清算。此外，本案在一审法院的主持下实际已就合伙盈亏进行了初步清算。2.二审法院以未经清算为由驳回叶建国的诉请错误。因叶建国未参与合伙经营，故对合伙盈亏的举证责任应由陈海峰、陈海夫承担。3.一、二审法院已经查明叶建国代为出资66000元，陈海夫和陈海峰二人未出资，另查明三人在合伙中份额均等，故对于已经查明的叶建国为陈海夫和陈海峰二人垫付的出资部分应当予以处理。陈海峰、陈海夫共同辩称，叶建国明确认定其与陈海峰、陈海夫系合伙经营，且叶建国未能提供关于合伙经营有盈利的证据，故本案在未经合伙清算且无法查明合伙期间盈利的情况下，叶建国主张返还投资款及其相应利息的请求，缺乏法律依据。请求驳回叶建国再审请求。叶建国向台州市路桥区人民法院起诉请求：陈海峰、陈海夫退还投资款70000元并赔偿自2019年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款计算的利息损失。一审法院认定事实：2016年上半年，叶建国与陈海峰、陈海夫口头约定在宁波合伙经营车辆抵押、担保中介业务，三人份额相同。合伙体经营所需资金暂由叶建国投入，具体的日常事务以及业务开展由陈海峰、陈海夫负责，叶建国没有参与具体的事务经营中，仅是委派他人参与。2016年4月、5月份，叶建国先后通过支付宝、微信、案外人徐仙龙账户交付给陈海峰、陈海夫67000元。陈海峰、陈海夫收取叶建国投入的资金后，到宁波开展业务。期间由陈海峰、陈海夫租赁房屋、添置办公设备等，陈海峰、陈海夫对所有支出建立了账册，其中支出为44453元（未包括房租支出），收入为5500元。之后双方因盈亏结算问题发生争执，由此导致讼争。一审法院认为，叶建国与陈海峰、陈海夫口头约定合伙经营中介业务，份额相同，事实清楚，证据确凿，予以确认。双方争执的焦点在于陈海峰、陈海夫投入合伙体的资金以及盈亏结算问题。对于叶建国投入的资金问题，陈海峰、陈海夫对叶建国通过微信、支付宝以及案外人徐仙龙账户交付67000元无异议，但认为其中1000元并非投入合伙体经营、案外人徐仙龙汇款20000元系合伙体共同借款，叶建国陈述的现金交付3000元亦不是事实，叶建国实际投入合伙体的资金为46000元。叶建国主张3000元现金交付以及其中微信转账1000元，因陈海峰、陈海夫予以否认，且叶建国亦没有相应的证据予以证实投入合伙体，故均不予采信。案外人徐仙龙汇款的20000元陈海峰、陈海夫主张属于合伙体共同借款，叶建国认为其指示代为付款，但全体合伙人并没有出具借据，应认定为徐仙龙代叶建国投入合伙资金。综上确认叶建国投入合伙体的资金为66000元。对于盈亏结算问题，因业务开展日常工作均由陈海峰、陈海夫负责，且陈海峰、陈海夫对日常支出均已建立账册，叶建国对陈海峰、陈海夫提供的账册虽存在异议，但考量双方的口头约定以及账册中记录的支出情况，该些支出属于必要的合理性支出，故参照陈海峰、陈海夫提供的账册酌情予以确定盈亏结算。结合陈海峰、陈海夫陈述房租付款为28000元，酌情确定合伙体在开展业务期间支出为72453元，收入为5500元，亏空为66953元。因叶建国对陈海峰、陈海夫的份额相同，故每人应承担亏空为22318元。鉴于叶建国投入合伙体的资金为66000元，故陈海峰、陈海夫应当返还给叶建国43682元。陈海峰、陈海夫称在经营期间每人每月按5000元工资计算，应作为合伙体投入资金计算，但叶建国亦委派他人参与合伙体经营，合伙体亦未支付相应的报酬，故陈海峰、陈海夫要求将经营合伙体期间的工资作为投入计算，不予采信。为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定于2019年5月6日判决：陈海峰、陈海夫于判决发生法律效力后十日内返还叶建国投资款43682元并赔偿利息损失（自2019年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行日止）。一审案件受理费1550元，减半收取775元，由陈海峰、陈海夫承担520元，由叶建国承担225元。叶建国上诉请求：撤销一审判决，改判支持叶建国的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决酌情确定合伙体亏空为66953元，无事实依据。合伙体由陈海峰、陈海夫负责经营管理，叶建国并未参与，因此应当由陈海峰、陈海夫提供合伙账册。但陈海峰、陈海夫仅提供一份未经任何人签字的现金日记账，且该账册仅记载了2016年4月份及2016年5月份的支出情况，而之后经营期间的收入没有任何记载，因此对于该份账册叶建国明确表示不予认可。2.一审判决以陈海峰、陈海夫提供的账册中所记载的全部支出作为合伙亏损与事实不符。其一，账册中大部分为生活费、生活用品等费用与合伙支出无关。另外，即便账册中记载的家具等办公用品为真实存在，也应当存在折旧费。其二、账册中记载的房租费明显后期添加，且没有房屋租赁合同及支付凭证。其三、陈海峰、陈海夫未提供合伙经营收入，本案合伙经营近半年不可能没有一笔业务，而合伙经营的业务通常每笔收入在5000元左右。3.本案除一审判决认定叶建国转给陈海峰、陈海夫的66000元外，另现金交付3000元，微信转账1000元。陈海峰辩称：三方应该先结算，再解除合伙关系。本案三方当事人合伙时约定陈海峰以劳务出资，叶建国以货币出资。陈海夫未作陈述。陈海峰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶建国的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。2016年上半年，本案三当事人口头约定在宁波合伙经营车辆抵押、担保中介业务。当时约定叶建国以货币出资，陈海峰和陈海夫以劳务出资。故在宁波的具体的日常事务以及业务开展由陈海峰和陈海夫负责。叶建国称其委派他人参与合伙体经营与事实不符，该人员是当时合伙体雇佣的，且合伙期间生活支出、吃饭等开销均由陈海峰和陈海夫支付，且该支出均没有计入账册里面。一审已经确认合伙组织与证人存在劳务关系且约定工资之事实，即与陈海峰、叶建国及陈海夫之间约定以劳务出资的事实相一致。去宁波拓展业务系叶建国提议，陈海峰及陈海夫在此之前，在台州市路桥区开展业务，风险较小，放弃这边已有的市场，引进不参与经营的第三人去拓展陌生地区市场，即出钱又出人力，放弃家庭现有事业，无偿为叶建国打工，并分担其经营风险，这选择明显非常规。在宁波合作期间，陈海峰与陈海夫并没有生活保障，日常支出等均由自身解决，其支付的款项不止如此，一审期间提供了银行转账支出的流水予以佐证，且该组证据未进行质证。合伙组织雇佣的员工有无约定报酬与是否履行并不影响对法律关系及事实的认定。未向提供劳务者支付报酬，显然是违反劳动法的，但是该事实不影响合伙人之间以劳务出资。如果将未向提供劳务者支付报酬视为合理，显然判决确认雇主或者劳务接受者可以不支付劳动报酬，对叶建国申请出庭证人证言的内容均没有书面认定。无论提供劳务者的雇佣关系还是合伙人以劳务入伙的约定，均符合法律客观的事实。即便是按照社会平均工资计算，也应当纳入到合伙企业的成本。叶建国辩称：一审判决认定事实清楚，叶建国垫资7万元然后陈海峰二人实际经营，半年后合伙体解散，但直到去年还没有结算，应当退回叶建国的投资款。陈海夫未作陈述。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。提供证据不足以证明其主张的事实的，由负举证责任的一方承担相应的责任。结合各方主张和证据，具体分析如下：一、本案系合伙协议纠纷，三方当事人口头约定了合伙事宜，未订立书面协议。陈海峰系合伙人，其主张要求合伙体支付劳务或劳动报酬没有事实和法律依据，不予支持。陈海峰主张合伙体约定叶建国以货币出资、陈海峰和陈海夫以劳务出资，叶建国不予认可，陈海峰亦未提供相关证据予以证明，应承担举证不利的后果，不予支持。二、叶建国的合伙出资数额。对于争议的4000元，其中现金交付3000元部分，叶建国未提供相关证据，应承担举证不利的后果；微信转账的两笔1000元部分，陈海峰和陈海夫不予认可该款项系投入合伙体的资金，叶建国未提供相关证据，且该两笔金额较小，与前期转账的时间间隔较长，一审未予认定并无不当。三、合伙体经营盈亏情况。合伙人间对合伙经营期间的盈亏存在争议，且账目未经清算，叶建国对陈海峰、陈海夫提供的合伙开支账册存在异议。在此情况下叶建国要求返还投资款不予支持。综上所述，双方上诉理由均不能成立，一审判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第一项规定，二审法院于2019年7月25日判决：一、撤销浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初915号民事判决；二、驳回叶建国的诉讼请求。一审案件受理费775元，由叶建国负担。二审案件受理费1550元，由陈海峰承担1040元，由叶建国承担510元。本院经再审，对一、二审法院查明的事实予以确认。另查明，2016年上半年，叶建国与陈海峰、陈海夫口头约定在宁波合伙经营车辆抵押、担保中介业务，三人共同出资，共享收益，叶建国出资66000，陈海峰、陈海峰二人未出资。合伙的日常经营由陈海峰、陈海夫负责，叶建国没有参与合伙经营，但委派案外人谢某从事业务活动。合伙未向谢某支付劳动报酬。合伙经营了半年左右的时间。本院再审认为，叶建国与陈海峰、陈海夫建立的合伙关系系当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为叶建国的出资额及合伙解散时叶建国应分得多少剩余合伙财产。（一）关于叶建国的出资数额。叶建国主张以转账和指示案外人徐仙龙代为转账的方式出资67000元，以现金方式出资3000元，共计向合伙出资70000元。陈海峰、陈海峰认可收到67000元的事实，但主张其中徐仙龙转账的20000元属于合伙的借款、叶建国微信支付的1000元也不是出资，否认收到现金3000元。本院认为，徐仙龙转账20000元的时间与叶建国向合伙交付出资的时间节点相近，且陈海峰、陈海峰亦无证据证明该款项属于合伙的借款，故对该20000元的出资予以认定；叶建国于2016年5月23日和2016年5月26日通过微信方式向陈海峰转账的600元和300元，款项数额极小不符合合伙出资的一般规律，且转账时间亦距此前叶建国向合伙交付出资的时间节点较远，故对该1000元的出资不予认定；叶建国主张3000元现金交付的事实缺乏证据证明，不予认定。综上，一、二审法院认定叶建国向合伙出资数额为66000元，有事实依据，本院予以确认。（二）关于合伙解散时叶建国应分得多少剩余合伙财产。根据查明的事实，叶建国与陈海峰、陈海夫之间的合伙经营时间为半年左右，此后未再继续经营下去，因三合伙人始终未就合伙清算事宜达成一致意见，故叶建国诉请要求陈海峰、陈海夫返还投资款。因叶建国投入合伙的财产已成为合伙的共同财产，且合伙实际上也开展了经营活动，故叶建国返还投资款的诉请不应支持。但考虑到案涉合伙的实际情况，为减少当事人诉累，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，叶建国可以选择退伙并有权分割合伙财产。关于合伙出资。根据叶建国与陈海峰、陈海夫的口头约定，合伙经营所需资金暂由叶建国投入，三人份额相同。关于三人对合伙的出资方式，双方各执一词。叶建国主张前期投入合伙的资金仅为暂付，陈海峰、陈海夫二人仍应向合伙出资。陈海峰、陈海夫则称其二人系劳务出资，以每月5000元工资计算，已完成出资义务。本院认为，合伙经营期间，叶建国虽未直接参与合伙经营，但其委派了谢某从事合伙业务活动，且合伙亦未向谢某支付相应的报酬，故对陈海峰、陈海夫要求将经营合伙期间的工资作为出资计算的主张，不予采信。因此，陈海峰、陈海夫二人应按照叶建国出资比例，向合伙补足出资。原判决对此未予认定不当，本院予以纠正。关于合伙支出。陈海峰、陈海夫于一审期间提交了日常支出账册，但该账册非依照规范的财务制度形成，且对于支出亦未附收据或发票，故本院认为该日常支出账册仅可作合伙日常支出的参考，不应完全采信。综合考虑双方当事人的陈述、谢某的证人证言以及本案实际情况，本院对合伙支出认定如下：1.租房费用。虽然陈海峰、陈海夫未提交租房费用的收据或发票，但根据合伙经营期间租用了办公房和宿舍，故在叶建国未提交反证的情况下，依据宁波地区当地的经济水平，认定租房费用为28000元。2.装修、家具和办公用品等费用。日常支出账册记载，合伙购买地板、地脚线、人工费、地毯、吊顶灯等支出装修费用共计5655元，购买家具、宽带、茶台、音响、广告费、档案柜、广告模板、自动喷膜手摇、人字梯、双面胶等支出家具和办公用品费用共计14038元，上述支出费用尚在合理范围内，亦符合本案合伙赴宁波开展业务需装饰办公场地等实际情况，故予以认定。3.谢某在合伙工作期间的日常开支。谢某自述其在合伙工作半年左右，陈海峰、陈海夫会几百、几百的给其吃饭钱，故酌定合伙对谢某的开支为12000元。4.其他支出，考虑合伙的业务范围及经营时间，酌情认定汽油费、过路费、修车费等各项杂费支出为10000元。关于合伙收入，根据日常支出账册记载，合伙期间收入5500元，虽然叶建国对此不予认可但未提供反证，且根据证人谢某的陈述，合伙的车贷业务没有开展起来，中介业务仅开展半年，可见合伙的经营状况并不好，故认定合伙收入为5500元。综上所述，本院认定合伙出资为198000元，合伙期间的支出为72693元，收入为5500元，考虑到合伙购置的固定资产如家具等财物的折旧价值，综合认定合伙的剩余财产为132000元。由于叶建国与陈海峰、陈海夫三人的份额相同，故叶建国退伙时可以分割的合伙财产为44000元。因合伙财产掌握在陈海峰、陈海夫二人手中，故陈海峰、陈海夫应当返还给叶建国44000元。一审法院虽认定事实有误，但判令陈海峰、陈海夫返还给叶建国43682元的实体处理尚属合理，可予维持。综上，叶建国的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终1371号民事判决；二、维持台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初915民事判决；三、驳回叶建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费775元，由陈海峰、陈海夫承担520元，由叶建国承担225元。二审案件受理费1550元，由陈海峰、陈海夫负担。本判决为终审判决。审判长 王 君审判员 黄培良审判员 张福军二〇二〇年六月二十五日书记员 封 玲