江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣06刑终100号 原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖军亮，男，1979年2月14日出生于江西省贵溪市，汉族，高中文化，群众，住贵溪市。因涉嫌职务侵占、非法吸收公众存款、信用卡诈骗罪于2019年6月18日被贵溪市公安局刑事拘留，2019年7月24日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。 辩护人许春林、王智春，江西赣鹰律师事务所律师。 原审被告人严新燕，女，1979年2月20日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，群众，住贵溪市。因涉嫌信用卡诈骗罪于2018年4月18日被鹰潭市公安局月湖分局刑事拘留，2018年4月24日经鹰潭市公安局月湖分局决定取保候审，2019年9月13日经鹰潭市公安局月湖分局决定监视居住。 江西省贵溪市人民法院审理江西省贵溪市人民检察院指控原审被告人廖军亮犯信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、原审被告人严新燕犯信用卡诈骗罪一案，于2020年4月22日作出（2020）赣0681刑初55号刑事判决。原审被告人廖军亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人廖军亮，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，一、信用卡诈骗罪。因内衣生意需资金周转，2011年8月25日严新燕在中国工商银行鹰潭市分行四海支行申请信用卡，并领取了卡号为62×××57，额度10万元的信用卡。之后，该信用卡由廖军亮、严新燕共同使用。2011年10月28日至2016年8月25日，二人使用该卡陆续透支本金99970.2元。2015年9月廖军亮为躲避债务逃离贵溪，2016年2、3月严新燕更换手机号码未告知银行。2015年10月28日至2018年1月31日，银行多次以电话或系统短信等方式催收，严新燕仍未还款。截止2018年3月29日，共欠银行本息141624.65元。2018年4月24日，严新燕家属到银行还清全部本息。 二、非法吸收公众存款罪 2012年至2015年期间，廖军亮以其与他人合伙经营的贵溪市腾龙汽车销售有限公司、贵溪市豪门ＫＴＶ和其与妻子严新燕共同经营的“奥斯兰黛内衣店”“颜颜内衣店”“夏娃之秀内衣店”“小鬼当家童装店”“西雅图皮鞋店”需要资金周转为由，以月息2分-6分不等的利息作为回报，通过口口相传的宣传方式，向江某1、何某1、李某2、汪某1等20人共计借款1061.2万元，大部分借款用于经营腾龙汽车销售有限公司、贵溪市豪门ＫＴＶ和五家店铺。2015年9月，廖军亮因无力偿还借款逃离贵溪，至案发，尚有891.2万元不能归还。 三、职务侵占罪 2014年6月12日，廖军亮和邹某合伙成立贵溪市腾龙汽车销售有限公司，邹某和廖军亮各占股50%，公司法人为廖军亮，公司资金由其保管。2015年8月，贵溪腾龙汽车销售有限公司收取童勇卫、潘桂林、金某、吴冬福、乐荣华、罗某、江某2、桂田水、潘卫向、潘卫东、朱勇强、邱新华、方某购车定金及首付款共计17.59万元，其中15.09万元被廖军亮用于个人开支。 2018年4月16日，原审被告人严新燕接杭州市江干区民警电话后到案接受调查；2019年6月18日，廖军亮到公安机关投案。 上述事实，被告人廖军亮在原审审理过程中未提出异议，且有经原审庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书，中国工商银行鹰潭分行四海支行出具的报案报告一份，贵溪市公安局出具的归案情况说明四份，贵溪市公安局出具的查封决定书二份，贵溪市公安局出具的调取材料通知书、成交确认书、贵溪市人民法院执行裁定书、及房屋所有权交易申请书各一份，贵溪市公安局出具的常住人口登记表一份、鹰潭市公安局出具的廖军亮基本情况表、人口信息简项详细各一份，廖军亮、严新燕办理信用卡及贷款凭证、民事判决书、执行裁定书，严新燕办理信用卡相关凭证，信用卡使用及催还款证明，还款凭证、不良信用卡还清证明，廖军亮、严新燕办理信用卡及贷款情况，借条、借款合同、银行转账记录等，银行转账记录，证明及借条各一份，贵溪市公安局出具的调取材料通知书、贵溪市飞越广告有限公司、贵溪豪门娱乐会所有限公司工商注册资料，银行流水，车行欠费明细，订车合同、交车协议、银行流水等，企业信息、企业变更信息、营业执照，记账明细，被害人冯某、汪某1、郑某、杜某、李某1、李某2、王某、何某1、吴某、徐某1、孙某、黄某1、曾某、叶某、江某1、徐某2、汪某2、何某2等18人及邹某的陈述，证人周某、何某3、江某2、胡某、罗某、金某、方某的证言，证人黄某2的陈述，被告人廖军亮、严新燕的供述，刑事谅解书等证据证实。 原审法院认为，被告人廖军亮、严新燕以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，其行为均已构成信用卡诈骗罪；公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人廖军亮非法吸收公众存款；其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人廖军亮利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有；其行为已构成职务侵占罪；公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人廖军亮主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实且当庭认罪，具有自首情节，依法可对其从轻处罚。严新燕经电话通知到案，归案后如实供述了自己的犯罪事实且当庭认罪，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。严新燕退赔银行经济损失，且自愿认罪认罚，依法可对其从宽处理并适用缓刑。被告人廖军亮取得被害人邹某的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十六条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人廖军亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人严新燕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。三、责令被告人廖军亮退赔各被害人的经济损失。 廖军亮上诉提出：对其构成信用卡诈骗罪、职务侵占罪、非法吸收公众存款罪的事实和定性及原审判决认定的犯罪情节均无异议，但廖军亮具有法定、酌定从轻或减轻处罚的情节，原审法院判决刑期过重。据此，请求二审法院依法撤销江西省贵溪市人民法院（2020）赣0681刑初55号刑事判决第一项，改判廖军亮数罪并罚，执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。 廖军亮的辩护人提出：廖军亮具有法定、酌定从轻或减轻处罚的情节，原审法院未充分考虑。首先，廖军亮系自动投案，如实供述了自己罪行，具有自首情节。其次，廖军亮当庭认罪，认罪态度极好。再者，廖军亮所犯的信用卡诈骗罪，案涉金额早已全部偿还，没有给银行造成任何经济损失。另外，廖军亮所犯职务侵占罪，已经取得了公司股东邹某的谅解。最后，廖军亮所犯非法吸收公众存款罪，借款共计1061.2万元，已偿还2513900元，尚未还清的款项891.2万元系不包括已偿还的利息，且廖军亮无法偿还上述款项系经营亏损所致，并非恶意挥霍，主观恶性较小。综上，请求二审法院针对上述事实及理由，依法支持廖军亮的上诉请求，并对廖军亮作出从宽的处罚。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。上诉人廖军亮就其所犯罪未提出新的证据。 本院认为，上诉人廖军亮违反国家金融管理法律规定，以生产经营需要资金周转为由，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；以非法占有为目的，恶意透支信用卡，其行为已构成信用卡诈骗罪；利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，依法应数罪并罚。上诉人廖军亮犯罪后主动投案，如实交代犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人廖军亮取得被害人邹某的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人廖军亮及其辩护人提出的法定及酌定量刑情节，原审法院已充分考虑，其他意见经审查均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张志明 审判员  谢秋荣 审判员  黄文杰 二〇二〇年六月五日 书记员  罗玉萍