湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终311号 原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）凌克湘，男，汉族，1975年9月1日出生于湖南省郴州市苏仙区，初中文化，农民，住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年9月29日被资兴市公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人凌克湘犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年四月二十八日作出（2020）湘1081刑初18号刑事判决。原审被告人凌克湘不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2020年6月15日将全案案卷移送本院。本院同日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查了全案的事实和证据，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年8、9月间，被告人凌克湘在郴州市苏仙区资兴市等地多次贩卖毒品给吸毒人员冯某、洪某等人。具体事实如下: 1．2019年9月17日21时许，吸毒人员冯某通过微信联系被告人凌克湘购买毒品冰毒麻古，并用微信支付了毒资200元给凌克湘。过了20分钟左右，凌克湘来到郴州市苏仙区飞天山镇下渡村舍谷田组马路边，将200元钱的毒品冰毒麻古贩卖给冯某。 2．2019年9月20日11时许，吸毒人员冯某通过微信联系被告人凌克湘购买毒品冰毒麻古，并用微信支付了毒资200元给凌克湘。过了20分钟左右，凌克湘来到郴州市苏仙区飞天山镇下渡村舍谷田组马路边，将200元钱的毒品冰毒麻古贩卖给冯某。 3．2019年8月15日前后的一天19时许，吸毒人员洪某从朋友处得知被告人凌克湘的微信，并添加凌克湘为微信好友，后凌克湘将电话号码发给洪某。洪某当即电话联系凌克湘购买毒品，双方约好在资兴市公租房篮球场交易。过了十分钟左右，凌克湘依约前来，拿了一小包毒品冰毒麻古给洪某，洪某支付毒资200元（现金）给凌克湘。 4．2019年9月21日凌晨0时许，在公安机关的控制下，吸毒人员洪某通过微信电话联系被告人凌克湘，向凌克湘购买200元的毒品冰毒麻古，并约好在资兴市鲤鱼江陈家湾小广场交易。十多分钟后，凌克湘依约前来，被公安机关抓获。民警当场从凌克湘身上缴获两小包用透明塑料袋包装好的毒品冰毒（净重0.41克）和两小包用透明塑料袋包装好的毒品麻古（净重0.00004克）。 上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证明： 1．书证 （1）户籍材料证明：被告人凌克湘作案时已满18周岁，已达法定完全刑事责任年龄。 （2）接报案登记表、抓获经过、立案决定书证明：2019年9月21日0时许，民警在资兴市鲤鱼江镇陈家湾小广场将被告人凌克湘抓获，当场缴获两小包毒品冰毒、麻古。 （3）资兴市公安局公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执、行政拘留家属通知书、强制隔离戒毒决定书及强制隔离戒毒执行回执证明：被告人凌克湘、证人冯某、欧某均曾因吸毒多次被行政处罚并被决定强制隔离戒毒。 （4）提取笔录，微信账号信息及微信聊天记录证明：在凌克湘被公安机关控制后，冯某在微信中问凌克湘“方便不？”，民警回复“方便”。然后冯某就发了一个200元的红包给凌克湘，之后发微信说“马路上发信息给我”（根据冯某的证言，每次毒品交易的地点也是冯某家附近的马路上）。 （5）通话记录证明：2019年9月23日，凌克湘被公安机关控制后，欧某打了凌克湘的电话。 2．证人证言 （1）证人冯某的证言、辨认笔录及提取笔录证明：冯某于2019年9月17日和2019年9月20日两次从被告人凌克湘处购买毒品的事实；冯某依法辨认出7号系卖毒品给他的男子（被告人凌克湘）；冯某分别于2019年9月20日11时08分、9月17日21时24分、9月23日20时25分各通过微信转账200元给凌克湘。 （2）证人洪某的证言及辨认笔录证明：洪某从被告人凌克湘处三次购买毒品的事实，洪某依法辨认出1号系卖毒品冰毒麻古给其的凌克湘。 （3）证人罗某的证言证明：罗某于2019年8月29日左右的一天中午与洪某在一起吸食毒品的事实。 （4）证人欧某的证言及辨认笔录证明：吸毒人员欧某于2019年9月23日凌晨拨打了贩毒人员“十斤”的号码购买毒品，在约定地点等候交易时被公安人员抓获；欧某依法辨认出7号就是贩卖毒品的男子凌克湘。 3．被告人凌克湘的供述证明：被告人凌克湘在公安机关讯问时否认贩卖毒品给冯某、洪某，称公安机关抓获时是帮洪某拿毒品。 4．辨认笔录、指认笔录 （1）辨认笔录证明：凌克湘从民警提供的12张免冠照片中辨认出8号就是外号“鬼头”的男子（真实姓名洪某）。 （2）2019年9月21日被告人凌克湘的指认笔录证明：凌克湘带领公安民警指认送毒品给“鬼头”的地点资兴市鲤鱼江湘中城市广场十字路口陈家湾小广场处，并拍摄照片4张子以固定。 （3）2019年9月21日被告人凌克湘的指认笔录证明：凌克湘指认从其身上查获的两小包疑似冰毒的白色晶体粉末和两小包疑似麻古的红色颗粒，附照片2张。 （4）2019年9月22日的称重笔录（附照片4张）证明：在凌克湘及见证人在场的情况下，民警将从凌克湘身上查获的疑似毒品进行了称重，其中白色晶体除袋净重0.41克，两包红色颗粒除袋净重0.00004克。 5．鉴定意见 郴州市公安局物证鉴定所检验报告郴公物鉴(理化)字[2019］463号及情况说明证明：从凌克湘身上查获的白色晶体中检出甲基苯两胺成分、从红色颗粒中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。 6．勘验、检查，辨认、侦查实验等笔录 检查笔录（附照片6张）、扣押物品清单一份及毒品入库收据证明：2019年9月21日0时许，民警在抓获凌克湘之后对其进行了人身检查，在凌克湘上衣口袋里发现一白色卫生卷纸，内有一小包用透明塑料袋包装的疑似毒品冰毒的白色晶体，及一小包装有疑似毒品麻古的红色颗粒，在凌克湘裤子左边口袋内，发现一包金白沙香烟盒，烟盒内装有用塑料包起来的卷纸，内有一小包用透明塑料袋包装的疑似毒品冰毒的白色晶体，及一小包装有疑似毒品麻古的红色颗粒、公安机关依法子以扣押，在送检后入库保管。 原审法院认为，被告人凌克湘违反国家对毒品的管理制度，多次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人凌克湘对公诉机关指控的第一起、第三起、第五起贩卖毒品的事实予以认罪，可酌情从轻处罚。被告人凌克湘辩称公诉机关指控的第二起和第四起不是事实。经查，公诉机关指控的第二起犯罪事实，有证人冯某的证言和微信转账记录证实，且证据相互认证，足以认定，故对公诉机关指控的第二起犯罪事实，予以确认；公诉机关指控的第四起犯罪事实，仅有证人洪某的证言，缺乏其他证据佐证，依法不予确认。指定辩护人提出被告人系初犯的辩护意见符合本案事实，予以采纳。根据被告人凌克湘的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度以及对社会的危害程度，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人凌克湘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元；二、追缴被告人凌克湘违法所得600元，上缴国库；本案扣押的毒品，依法予以没收，由扣押机关资兴市公安局处理。 上诉人凌克湘提出：原判认定其第二、三起贩卖毒品的事实不存在，其不构成多次贩卖，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 经审理查明：本院认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人凌克湘未提交新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。 本院认为，上诉人凌克湘违反国家对毒品的管理法规，多次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人凌克湘对部分贩卖毒品的事实予以认罪，酌情可对其从轻处罚。关于上诉人凌克湘提出“原判认定其第二、三起贩卖毒品的事实不存在，其不构成多次贩卖，原判量刑过重，请求对其从轻处罚”的上诉理由，经查，第二起贩卖毒品的事实，有证人冯某的证言及微信转账记录予以证明，能够相互印证；第三起贩卖毒品的事实，有证人洪某的证言及辨认笔录予以证明，且凌克湘在一审开庭时亦予认可，应予认定。原审法院根据凌克湘犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，考虑凌克湘的认罪悔罪态度，依法已对其从轻处罚，量刑并未过重。故其上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 淳 审 判 员  刘 军 审 判 员  王 薇 二〇二〇年六月十七日 法官助理  程 湘 书 记 员  郭慧英 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。