上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初5008号原告：王其军，男，1981年10月19日出生，汉族，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：虞菁，上海唐毅律师事务所律师。被告：上海佳吉物流股份有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：刘亚君，总经理。委托诉讼代理人：魏培旭，男。原告王其军与被告上海佳吉物流股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王其军及其委托诉讼代理人虞菁、被告上海佳吉物流股份有限公司的委托诉讼代理人魏培旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王其军向本院提出诉讼请求，要求判令被告支付原告：1、解除劳动合同经济补偿金人民币59,184元(币种下同)；2、2018年5月26日至2018年12月30日期间休息日加班工资9,523元、2019年1月1日至2019年10月29日期间休息日加班工资9,183元；3、2018年5月26日至2018年12月30日期间节假日加班工资3,500元、2019年1月1日至2019年10月29日期间法定节假日加班工资2,550元。审理中，原告要求增加诉讼请求：确认2003年10月1日至2019年10月29日期间原、被告存在劳动关系。事实和理由：2003年10月1日原告入职被告处担任记号员工作，工作期间被告长期拖欠加班工资，故原告于2019年11月2日申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，请求法院查明事实，支持原告的诉讼请求。被告上海佳吉物流股份有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、关于经济补偿金，2017年11月26日原告向上海佳吉快运有限公司(以下简称佳吉快运公司)提出辞职，并承包了佳吉快运公司丰庄路分公司。原告于2018年8月1日入职被告处，后被告于2019年10月29日与原告协商解除劳动合同，并按照一个半月的工资支付原告经济补偿金5,548.50元和代通知金3,699元，合计9,247.50元，因此对原告再次要求经济补偿金不予认可。二、关于法定节假日加班工资。原告应在知道或应当知道其权益受到侵害之日起1年内申请仲裁，其于2019年11月2日申请仲裁超过时效。2018年11月3日至2019年10月29日期间原告与被告存在劳动关系。根据双方劳动合同的约定，原告加班需要征得被告同意，否则不视为加班；未经上司指派和书面批准自愿延长的工作时间及假日的工作时间不视为加班。原告曾任网点经理，清楚知晓公司加班管理制度，但对此未举证证明。被告每月以银行转账发放原告工资，原告收到后从未提出异议，视为已经确认被告支付的劳动报酬。综上，原告主张加班工资不成立，请求法院驳回原告的诉请。本院经审理认定事实如下：原告系被告处员工，双方签订过期限为2018年8月1日至2021年7月31日的劳动合同，合同约定原告岗位为网点经理，基本工资为2,500元/月、竞业限制500元/月。该合同第十一条约定：原告确因工作需要加班的，须向被告申请报批，在征得被告书面确认同意后，方可获得加班工资，否则不视为加班。被告处考勤形式为手工记录。原告工资结算周期为上月26日至本月25日。原告在仲裁庭审中陈述，其平均工资为3,699元。原告在被告处工作至2019年10月29日，当天被告出具通知，主要内容为：被告因架构及业务模式调整，原告目前的岗位已不复存在，被告与原告协商解除劳动合同未能达成协议，故依照《劳动合同法》第四十条第(三)项规定通知原告于2019年10月29日终止劳动关系；原告于2018年8月1日入职，故被告支付原告经济补偿金5,548.50元、代通知金3,699元，共计9,247.50元。被告于2019年11月11日向原告转账该9,247.50元。另查明：据查询原告的社保缴费信息，2018年3月前佳吉快运公司为原告缴纳过社会保险费；上海龙艺企业管理服务有限责任公司(以下简称龙艺公司)分别于2018年3月23日、2018年6月13日为原告办理了社保转入及转出手续；被告于2018年8月18日、2019年11月5日分别为原告办理了社保转入及转出手续。2017年11月26日原告提交过一份《离职信》，主要内容为：原告由于个人原因要离开公司，无法继续为公司服务，现正式向公司提出辞职，将于2017年11月26日离职。再查明：原告于2019年11月2日申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿、2018年5月26日至2018年12月30日休息日加班工资、2019年1月1日至2019年10月29日休息日加班工资、2018年5月26日至2018年12月30日法定节假日加班工资、2019年1月1日至2019年10月29日法定节假日加班工资，并要求确认2003年10月1日至2019年10月29日期间原告与被告存在劳动关系。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决确认2018年11月3日至2019年10月29日期间被告与原告存在劳动关系，对原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉诸本院。以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同书、解除劳动合同通知、社保缴费情况、离职信、仲裁庭审笔录及仲裁裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。审理过程中，原告称，其2003年10月1日入职佳吉快运公司，与佳吉快运公司签订劳动合同，2018年8月1日劳动合同主体变更为被告，签订过变更协议，但是在被告处。原告从2013年1月1日起在丰庄路的网点工作，一直担任该网点负责人。原告签订承包合同期间没有办理过个体工商户营业执照，最初几个月的社保由佳吉快运公司继续缴纳，之后由被告安排劳务派遣公司龙艺公司缴纳，工作内容和结算方式均无任何变化，说明原告仍然是佳吉快运公司的员工。原告在被告处工作期间的工作时间为8：30至18：30，中间吃饭半小时，考勤为手工考勤，做六休一，但公司要求将考勤记录做成做五休二。原告的工资包括基本工资2,500元、竞业补助500元，另有计件工资，多劳多得，每月到手5,500元左右。原告为证明其主张提供下列证据：1、应收账款确定审批表复印件三份，证明2017年11月27日之后原告还在正常工作，代表被告与客户协商签订运输合同。该审批表承运方盖章为“上海佳吉快运有限公司丰庄路分公司”确定应收描述人一栏有原告签字，日期分别为2018年2月23日、2018年3月12日、2018年4月27日。被告对该证据未予核实。2、2017年6月至2019年11月期间的银行交易明细，证明2019年10月29日前被告一直按月发放原告工资，说明2017年11月的离职信并未生效，劳动关系从未中断。银行交易明细显示2017年6月至2017年12月期间原告每月收到3-5笔摘要为“工资”的转账，合计每月收到工资金额均为四五千元；2018年1月至2018年7月期间共收到6笔摘要为“工资”的转账，金额共计3,292元；2018年8月至2019年10月期间每月收到转账或工资2-4笔，平均金额为3,912.58元/月。被告对该证据未予核实。3、工作证明复印件，证明原告2013年1月1日至2018年5月14日期间的工作情况。该证明落款处加盖“上海佳吉快运有限公司丰庄路分公司”印章，主要内容为：原告2013年1月1日至2018年5月14日期间在该公司从事办事处负责人一职，税前收入5,500元。被告对该证据不予认可，称该公司已经注销。4、送货单复印件一组、微信聊天记录复印件，证明原告周末、法定节假日的工作情况。原告称“上海办事处财务工作群”下发的通知就是公司要求员工按照公司要求考勤，实际上员工周末是加班的。被告对送货单不予认可，称账号是很多人都可以用的，原告的账号不一定是其本人操作；微信聊天记录无法证明原告存在加班。5、工作交流微信群聊天记录复印件、劳动主体变更协议书(空白)复印件，证明2018年8月由被告安排变更用工主体，协议书签字盖章后交给了被告。被告不确定原告是否签订过协议书，对微信聊天记录不予认可。6、工资条复印件三份，原告称2008年7月的工资条显示原告工龄工资为400元，每年工龄折算100元，400元封顶，说明原告是2003年入职的。被告称十几年前的工资条无法核实真实性，不认可原告对工龄工资的陈述。7、公证书，原告称是被告处员工王鹤冰公证的，内容是被告公司OA系统的网页，证明佳吉的门店周末都要营业以及劳动合同主体变更的通知。该证据显示《关于签订劳动合同变更书的通知》发布于2019年5月16日，要求对员工所在公司、工作岗位、工作地点及薪资等发生变化的，各分公司应在5月25日前与员工签订相应条款的变更书。被告对该证据真实性无异议，但认为门店周末营业不能证明原告周末加班，主体变更的通知也不能证明原告是否签订过变更协议。被告称，原告2018年8月1日入职被告公司，之前在佳吉快运公司工作，但2017年11月26日已经与该公司解除劳动合同。原告在被告处工作期间一直担任丰庄路网点负责人，2019年9月调至另一网点担任营业员。原告签订承包合同期间，丰庄路网点是原告的公司，由原告以佳吉快运公司丰庄路分公司的名义经营门店，原告自负盈亏。承包的起初几个月因为原告没有缴纳社保的单位，故由佳吉快运公司代缴了几个月，之后缴纳社保的龙艺公司与被告无关，并非被告安排该公司为原告缴纳社保。原告的工作时间为8：30至17：30，中间11：00至13：00吃饭休息，手工考勤，做五休二。原告工资包括基本工资2,500元、竞业补助500元，另有绩效考核。被告为证明其主张提供下列证据：1、《货物发、送承包合同》复印件，证明原告与佳吉快运公司上海分公司签订承包合同的事实，被告称双方履行该合同至2018年8月1日原告入职被告处。该合同约定原告自2017年11月26日至2018年11月25日承包佳吉快运公司丰庄路分公司的发、送货业务，原告同意以其个人名义办理个体工商户执照，对外独立承担责任，合同签订之日原告向被告缴纳三万元承包保证金。原告对该证据真实性无异议，认可其签字，但认为是被告要求其签订的，合同没有实际履行，双方劳动关系仍存续。2、原告2018年10月至2019年9月工资台账。原告认为台账与实发工资不符，已提交银行流水。3、2018年6月至2019年7月的考勤表(缺2019年5月)，其中2018年6月、7月、8月的考勤内容为手工记录形成，显示原告及其他员工每周做五休二，经理审核一栏有原告签字，其余考勤表中的考勤内容为打印形成，经理审核的姓名亦为打印。原告称其办事处考勤表都是按照总公司要求的人工手划的形式，三份手工记录的是其办事处上交的考勤，其余的均不予认可。4、上海分公司办事处承包结算表、押金收据、核算账簿、退押金报销单、收据及银行业务回单，押金收据显示佳吉快运公司上海分公司于2017年11月28日收取“49办丰庄”30,000元，事由为“押金-王其军”；费用报销单显示2018年8月28日退押金30,000元，实付29,000元；银行业务回单显示2019年9月12日佳吉快运公司向原告转账29,000元，用途为“退49办承包押金王其军”。原告称丰庄路办事处结算表是第一次看到，不认可；押金条和报销单都是以丰庄路办事处的名义所做的经营活动；费用报销单显示凭证30,000元，实付29,000元，不知道被谁截留，证明公司随心所欲，员工必须服从。本院认为，关于劳动关系。原、被告一致认可2018年8月1日双方建立劳动关系，2019年10月29日解除劳动关系，故本院确认2018年8月1日至2019年10月29日期间原、被告存在劳动关系。原告主张2003年10月1日系与佳吉快运公司建立劳动关系，2018年8月1日用工主体变更为被告，故其要求确认2003年10月1日至2018年7月31日期间与被告存在劳动关系，缺乏事实依据，本院难以支持。关于经济补偿金。原告主张其一直在佳吉公司工作，工龄应自2003年10月1日起算，被告则主张原告2017年11月26日与佳吉快运公司解除劳动关系，2018年8月1日再与被告建立劳动关系，故工龄应自2018年8月1日起算。对此，本院认为，根据被告提供的离职信以及《货物发、送承包合同》，原告于2017年11月26日从佳吉快运公司离职，并当天与佳吉快运公司上海分公司签订业务承包合同。原告主张该合同并未实际履行，但根据被告提供的押金收据、业务回单等证据，可以看出原告按照合同约定缴纳了押金，而原告的银行交易明细中2017年1月至2018年7月期间的转账虽备注为“工资”，但发放周期与发放金额与前后双方一致认可的劳动关系存续期间的工资发放存在显著差别，再结合原告的社保缴纳情况，足以证明原告2017年11月26日自佳吉快运公司离职，双方建立承包关系的事实，故对被告主张原告的工龄自2018年8月1日起算的意见，本院予以采纳。根据原告在仲裁庭审中认可的平均工资以及其银行交易明细显示的工资金额，被告核发原告的经济补偿金及代通金均不存在差额，故对原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿59,184元的诉讼请求，本院不予支持。关于休息日加班工资及法定节假日加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被告提供的考勤表显示原告不存在休息日及法定节假日加班，原告主张是公司要求按照做五休二记录考勤，其实际工作时间为做六休一，但其提供的送货单、微信群聊天记录及公证书均无法证明原告存在休息日及法定节假日加班，故对原告要求被告支付2018年5月26日至2018年12月30日、2019年1月1日至2019年10月29日期间休息日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，判决如下：一、确认原告王其军于2018年8月1日至2019年10月29日期间与被告上海佳吉物流股份有限公司存在劳动关系；二、驳回原告王其军的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王其军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 陈 薇二〇二〇年六月十五日书记员 顾霞婷附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第二条第一款在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。