河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1828号 上诉人（原审被告）：张强，男，1974年6月5日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：佟凤娟，天津良存律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刚芹华，男，1977年6月3日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：王长福，河北京唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山奥成水泥有限公司，住所地河北省唐山市丰润区王官营镇王官营村东。 法定代表人：单田野，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱广山，男，1970年8月18日生，汉族，该公司会计，现住唐山市丰润区。 被上诉人（原审被告）：唐山奥成水泥有限公司长城分公司，住所地河北省唐山市丰润区火石营镇吕各庄村。 负责人：王丽娟，该公司经理。 委托诉讼代理人：高春艳，河北民源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王国如，男，1950年2月5日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 上诉人张强因与被上诉人刚芹华、唐山奥成水泥有限公司（以下简称奥成公司）、唐山奥成水泥有限公司长城分公司（以下简称奥成长城分公司）、王国如生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初5142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张强上诉请求：撤销（2019）冀0208民初5142号民事判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实与理由：1.上诉人使用的吊车挂靠在唐山市丰润区炬鼎机械租赁有限公司，如果上诉人有责任也应由挂靠公司承担。从程序上说被上诉人刚芹华应该在一审时起诉挂靠公司，原审法院也应该追加挂靠公司为被告。2.上诉人进行吊装作业完全是遵照奥成水泥长城分公司指示、指挥操作，而且吊装物的固定以及作业现场安全注意义务都由其公司指派的员工完成。奥成水泥长城分公司是按照工作时间给付上诉人报酬，不是按照上诉人交付的工作量支付对价，通过半天500元劳动报酬的数额和奥成水泥长城分公司指派员工的行为也能证实上诉人不可能独立完成其指派的吊装作业，不具备承揽的特征。上诉人从事的是吊装作业，不符合《合同法》251条关于承揽合同所列举“加工、定作、修理、复制、测试、检验”的工作。上诉人与奥成水泥长城分公司之间形成的不具有承揽合同的特征。一审法院认定双方之间是承揽关系，明显错误。3.对于本案的发生上诉人既无故意也无过失，上诉人不存在过错。相应的过错责任应由奥成长城分公司或奥成公司承担。4.事故发生的地点不是刚芹华的作业场所，且刚芹华是在吊装过程中擅自到达的事故地点，作为完全民事行为能力人应当预见吊装作业的危险性，但其并未尽到安全注意义务，对于本案的发生存在重大过错，应承担相应的过错责任。5.刚芹华受雇于王国如，从事水泥仓的油漆工作。其擅自到达非本人工作场所受到伤害，作为雇主的王国如对其雇员未尽到安全教育义务。此外，刚芹华从事的是高空、高危作业，但王国如并未给其提供任何劳动保护装备，与本案的发生有直接的因果关系。6.根据相关法律规定，案由应当根据审理查明的事实予以确定，尤其是在法律关系竞合时，更不应简单地以立案案由作为判决的依据。本次事故是由多种因素混合在一起造成的，损害后果应根据各方的过错进行分担。7.赔偿总额过高，通过本案的证据能够认定，被上诉人刚芹华的工作、工期不固定，属于零散工的性质，没有持续稳定的收入。因此，误工费的标准应按农林牧渔业标准计算，一审法院按300元每天计算，明显过高。上诉人当庭补充上诉理由：一、上诉人与奥成长城分公司形成的不是承揽关系,而是租赁合同关系,一审法院认定承揽关系不公平,不合法。1.上诉人提交其与丰润区炬鼎机械租赁有限公司的挂靠协议书,以及租赁公司营业执照,可以证明公司经营范围是租赁,挂靠协议证明适用于租赁。2.长城分公司一审答辩意见称“张强与长城分公司不是雇佣关系,是租赁关系或者是承揽关系”。这里长城分公司提到与上诉人是租赁关系。3.证人曹某是长城分公司的厂长经理,有权决定是租赁吊车而不是承揽,证人曹某的出庭证言证明了其找上诉人使用吊车就是租赁。因为长城分公司租赁吊车,没有懂开车的技术人员,所以吊车配备了司机。约定的费用是租赁吊车按半天的计算,明显符合租赁关系的费用约定,而承揽关系是按工程量的计算。证人称上诉人工作是吊罐,吊罐只是一个行为,而不是一个工程,所以不是承揽。4.开庭笔录第14页,经过证人曹某证言可知,长城分公司经老板调派,配备其厂长梁国东、员工张永秋拴绳及指挥,这样才能完成整个过程。并不像长城分公司所称的是帮忙,不给钱只是帮忙,不符合情理,也不符合事实情况。二、一审原告刚芹华受伤是多方的共同行为造成的,只由上诉人一方承担明显有失公平。共同行为还包括一审原告应尽的注意义务而没有尽到，靠近高风险作业现场,长城分公司厂长曹某证言可以证明这点,一审原告的证人王某的证言也可以证明上诉人吊罐现场与一审原告粉刷现场不是同一地点,所以一审原告有严重的过错责任。共同行为主要还包括现场拴绳的行为和现场指挥的行为。以上一审法院都应该进行责任分担。根据公司法规定,长城分公司的赔偿责任,应由其总公司奥成公司承担,总公司与分公司内部关于独立核算,自负盈亏的约定对外不发生效力。三、赔偿总额过高。一是与受伤无关的自身疾病以及没有住院医嘱的外购药品不应计算在医药费范围内,二是伤残赔偿系数20%过高,应在13%到16%范围内为宜,一审法院按20%顶格计算达到了九级伤残的系数，明显不合理。 刚芹华答辩称，1.对于一审判决刚芹华未上诉，表示服从一审判决。2.上诉人作为吊车司机在起吊之前应先观察周围环境，只有在确定周边安全的情况下才可以从事吊装作业。因为在上诉人吊罐过程中罐体移动导致撞到答辩人。答辩人刚芹华对此没有过错，3.针对一审判决和被答辩人的上诉，我方认为损失判少了。首先，误工费判的少，答辩人在受伤的时候雇主可以证实当时工资是300元每天，而一审判决只在出院之前按300元计算，之后的113天是按照国有行业的农民标准64.28元每天计算的。第二，被抚养人生活费一审少计算了8,487.18元。因为答辩人是多处受伤，在住院期间及出院之后完全是靠妻子和弟弟两个人不间断的护理，所以一审只判一人按照居民服务业护理，明显相差太多。4.针对被答辩人补充的请求，对于被答辩人与唐山奥成水泥有限公司长城分公司、唐山奥成水泥有限公司之间的关系由他们自己去说，答辩人不再多说。5.对于被答辩人与丰润区炬鼎机械租赁有限公司之间的挂靠关系成立与否，与本案赔偿是否有关联，答辩人认为挂靠与否与本案的侵权赔偿之间没有关联性。6.对于认为赔偿数额中有自身疾病用药和外购药，在一审中已经查明确定的治疗开支中没有自身疾病用药。外购药在病历及诊断证明中全部有医嘱，而且外购药发生于住院期间。7.因答辩人多处受伤，认定为10级伤残的就是四处，故一审法院在答辩人四处10级伤残的情况下认定赔偿系数20%不高。综上，上诉人针对答辩人的上诉理由都不成立。 唐山奥成水泥有限公司答辩称，唐山奥成水泥有限公司长城分公司和唐山奥成水泥有限公司虽然属于总、分公司的关系，但是只是名义上的，这两家公司都是单独核算的，收入、费用、收益全是独立的，与其他家公司没有关系，责任也是独立的，不存在关联的关系。张强的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 唐山奥成水泥有限公司长城分公司答辩称，本案张强与长城分公司所确定的是承揽关系，张强是凭借其吊装技术及其吊车这个工具为长城分公司进行吊装罐体，完成的是吊装罐体的工作量，我方已经不止一次与张强建立承揽关系，每次都是与张强进行确定工作量，再确定完成工作的价款。在与张强洽谈承揽关系时，张强从未提到过所谓的挂靠公司，我方对张强所提交的炬鼎机械公司的协议书我方不认可，与本案没有关联性，事故发生与我公司人员的帮忙没有任何关系，本案是因为在吊装过程中罐体旋转导致刚芹华被砸伤，而本案系身体权纠纷，直接侵权人为张强，故张强应承担对刚芹华的赔偿责任。关于长城总公司与分公司的关系，认可长城总公司的说法，总公司与分公司是两个独立的经济个体，不是法律上所规定的总公司与分公司的关系。综上，张强的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王国如经本院依法送达开庭传票未到庭，亦未提交书面答辩状。 刚芹华向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费等各项损失合计420,035.28元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月1日，被告王国如承包了被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司水泥罐油漆工工作，其自备漆料、工具、雇佣工人等，被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司按粉刷按工程量支付承包费用。被告王国如雇佣包括原告等人完成该项工作，日工资300元。被告张强作为吊车的所有人也与被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司达成口头协议，其承揽了该公司院内吊装水泥罐的吊装作业，被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司按工作时间给被告张强结算报酬。2018年4月2日，原告在被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司院内做油漆的准备工作，同时被告张强也在院内正在操作吊车吊装水泥罐，其在吊装过程中水泥罐失去平衡撞伤了原告。被告张强等人将原告送往医院治疗。原先后告经唐山市丰润区中医院、唐山第二人民医院、唐山市工人医院、北京大学第三医院诊治，其在唐山市工人医院住院治疗44天，在北京大学第三医院住院治疗4天，开支医疗费293,734.26元，交通费2,269.7元。原告住院期间，被告张强为原告支付医疗费150,550元。2019年4月25日，原告的伤情经唐山华北法医鉴定所鉴定，肋骨骨折6根为十级伤残，肝修补术后为十级伤残，胰腺修补术后为十级伤残，四处以上横突、棘突骨折，影响功能为十级伤残；误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日；护理期为自受伤之日起150日；营养期为自受伤之日起150日。原告的父亲去世，其母亲李纯之（1951年12月22日出生）健在，其父母生育包括原告在内共二人。原告与其妻王素贞共生育两个儿子，长子刚占兴（2001年4月5日出生）、次子刚占旺（2004年11月20日出生）。 一审法院认为，本案的原告受伤，涉及到多个法律关系的竞合，其中有身体权纠纷、提供劳务者受害责任纠纷等，原告有选择依据哪一法律关系维护自身权益的权利，但原告在法庭释明后仍没有明确表示其依据哪一法律关系主张其权利。本案立案时确定的身体权纠纷，原告没有提出异议，而且最终的责任人是直接侵权人，因此本院按照原告立案时的身体权纠纷及相关法律规定为处理本案的法律依据。原告正在准备涂料期间被失去平衡的水泥罐撞伤，被告张强是吊车的所有人又是驾驶人，其是直接侵权人。原告主张被告张强与被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司之间是雇佣关系，被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司主张是承揽法律关系。本案被告张强是用自己的吊车为被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司吊装水泥罐，是以自己的驾驶技术及吊车等设备向被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司交付的工作成果，因此二者的法律关系符合承揽合同关系的特征。在吊装过程中，被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司的员工当场也在提醒被告张强注意周围的人员情况，是被告张强吊装作业过程中操作失误导致原告受伤，其应当承担侵权的全部赔偿责任，原告无责任。被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司在吊装过程中尽到了提醒等注意义务，故不应承担赔偿责任。因本案以身体权纠纷为处理的法律依据，故被告王国如、唐山奥成水泥有限公司长城分公司、唐山奥成水泥有限公司不是侵权人，故不应承担赔偿责任。经庭审核实，被告张强为原告垫付医疗费150,550元，此款应在原告的总损失中予以扣除。 原告主张的损失中医疗费293,734.26元、住院伙食补助费1,920元（40元/日＊48日）、原告主张交通费2,269.7元、酌定1,800元、鉴定费1,600元予以支持，精神抚慰金酌定为8,000元；原告主张误工费116,400元，其鉴定的误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日共388日，其中自发生事故的2018年4月2日到最后一次住院出院的时间是2019年1月2日275日，其误工损失确定为89,763.64元（300元/日＊275日＋64.28元/日＊113日）；护理期为自受伤之日起150日，其护理费损失为16,416元（109.44元/日＊150日）；营养期为自受伤之日起150日，营养费损失为6,000元；原告的伤情经唐山华北法医鉴定所鉴定，原告有四处损伤分别被鉴定为十级伤残，应综合认定其伤残得赔偿系数为20%，故应赔偿残疾赔偿金66,987.92元（其中包括原告的被扶养的人其母、次子刚占旺二人的扶养费10,863.92元）。以上原告的合理经济损失包括：医疗费293,734.26元、住院伙食补助费1,920元、交通费1,800元，鉴定费1,600元，精神抚慰金8,000元、残疾赔偿金66987.92（包括被抚扶养人生活费在内）、误工费89,763.64元、护理费16,416元、营养费6,000元，以上合计486,221.82元。被告张强为原告垫付医疗费150,550元应在总损失中予以扣除，故被告张强尚应赔偿原告刚芹华335,671.80元。遂判决：一、限被告张强于本判决生效后十五日内再赔偿原告刚芹华医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等因伤损失合计335,671.80元。二、驳回原告刚芹华其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,200元，由被告张强负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张强为了证实自己的主张提交了唐山市丰润区炬鼎机械租赁有限公司营业执照以及该公司与张强的吊车挂靠协议书，证明本案是租赁关系，而不是承揽关系。 被上诉人刚芹华质证称，对于挂靠协议书和营业执照的真实性没有异议，但对他的关联性有异议，在这挂靠协议书中已经证实吊车是张强所有，而在肇事过程中也是张强驾驶，所以侵权行为人为张强没有错误。挂靠协议书并不能证实张强与被告唐山奥成水泥有限公司长城分公司之间是承揽关系还是租赁关系或者说是雇佣关系，起不到证明作用。 被上诉人奥成水泥质证称，我们同意刚芹华的质证意见，张强与炬鼎公司之间的关系与张强与长城分公司是租赁还是承揽关系没有必然关联性。 被上诉人奥成水泥长城分公司质证称，对协议书的真实性、关联性、合法性我们均不认可，也不能证实我方与张强是租赁关系，我方与张强形成的就是承揽关系。因为我方与张强有承揽关系不是一次了，是N多次了，公司里只要有吊装的工作就是找张强来完成，张强从没有提到过炬鼎公司，吊装工作是非常要求技术的一种工作，并且张强是有吊装资格证的，有证件的人才能进行操作吊车，之所以证人说是租赁，因为在他们的意识里，平时就是说租个吊车，严格意义上就是承揽关系，所有的一切工作都是由张强凭借其技术水平及借用他的吊车工具而完成的，形成的是承揽关系。 本院查事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，首先，关于上诉人张强主张其与奥成长城分公司形成的不是承揽关系,而是租赁关系的问题。就承揽合同与租赁合同的本质特征而言，要看是哪一方在占有、使用该设备。本案中，上诉人是利用了自己的设备和技术力量、劳力为奥成长城分公司提供了吊装服务，案涉吊车是在上诉人的控制之下，奥成长城分公司只有通过上诉人才能使用该吊车，奥成长城分公司不能、也没有直接使用该吊车，因而上诉人实际上是按照长城分公司的要求来工作并交付工作成果。也就是说，张强交付给奥成长城分公司的不是吊车，而是其驾驶吊车作业之后形成的工作成果。这具备了承揽法律关系的特征，因此所谓的“带人租赁”合同应当确定为承揽合同。上诉人的该上诉理由不能成立。 其次，关于上诉人主张刚芹华受伤是多方的共同行为造成的,责任应共同分担的问题。本案系上诉人在吊装作业过程中操作失误导致刚芹华受伤，其应当承担侵权的全部赔偿责任，刚芹华对此无责任。奥成长城分公司在吊装过程中尽到了提醒等注意义务，亦不应承担赔偿责任。刚芹华与王国如之间的提供劳务者受害责任纠纷与本案纠纷不属于同一法律关系，且该法律关系及事实不影响刚芹华依法向上诉人主张侵权赔偿责任。 再次，关于上诉人主张赔偿总额过高的问题，上诉人主张治疗与受伤无关的自身疾病以及没有住院医嘱的外购药品不应计算在医药费范围内的问题,上诉人未能提交证据证明被上诉人的经济损失中有治疗自身疾病的费用。至于外购药品，唐山工人医院医务部和华润医药第二分公司亦出具了被上诉人需要购买医药耗材的情况说明，该笔费用应当认定为被上诉人的合理损失。关于上诉人认为一审法院认定伤残赔偿系数为20%过高,不合理的问题。因被上诉人在本次事故中多处受伤，认定为10级伤残的就有四处，故一审法院认定赔偿系数为20%并无不妥。关于误工费的计算标准问题，一审庭审中证人郭某和王某出庭作证时，均证实被上诉人的工资为300元每天，日结，故一审法院认定以该标准计算误工费用并无不妥。 综上所述，张强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,400元，由上诉人张强负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宝峰 审判员  徐万启 审判员  李建波 二〇二〇年六月十日 书记员  赵亚征