黑龙江省鸡西市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)黑03执异23号案外人:屈明海，男，1981年6月1日出生，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：崔小雨，黑龙江承霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩永泉，黑龙江承霖律师事务所律师。申请执行人：李金生，男，1957年3月27日出生，住黑龙江省牡丹江市西安区西。委托诉讼代理人：高秀艳，黑龙江腾飞律师事务所律师。被执行人：牡丹江天福利亨房地产开发有限公司，住所地黑龙江省宁安市东京城镇东京村。法定代表人：李桂清，董事长。委托诉讼代理人：杨静昕，该公司法律事务部总监。在本院执行李金生申请执行牡丹江天福利亨房地产开发有限公司（以下称天福利亨公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人屈明海对本院（2019）黑03民初61号民事裁定查封的天福利亨公司开发的位于鸡西市鸡冠区星河公馆小区（以下称星河公馆）154户房屋提出书面异议。本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭审查，并于2020年6月2日进行了网络视频听证。案外人屈明海的委托诉讼代理人崔小雨、申请执行人李金生的委托诉讼代理人高秀艳、被执行人天福利亨公司的委托诉讼代理人杨静昕参加了网上听证。本案现已审查终结。案外人屈明海称，1、按照《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包以及以房抵销贷款协议书》约定，案涉查封的154户房屋已经抵顶给案外人及鸡西市天和典当公司（以下称天和典当公司）并履行完毕；2、《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》约定的工程款给付方式为用星河公馆10号、11号、12号楼抵顶，已得到鸡西中级人民法院（以下称鸡西中院）（2019）黑03民初77号民事判决的认可；3、案涉三栋楼合同约定的总价值为9494万元，案外人施工款为6599万元，天和典当公司、建明公司商砼款估算价近5000万元。星河公馆10号、11号、12号已全部抵顶给案外人及天和典当公司，已没有剩余价值。请求解除对案涉154户房屋的查封。案外人提供的证据是：1、鸡西中院（2019）黑03民初77号民事判决；2、《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》；3、天福利亨公司向天和典当公司的借款明细及借款合同（2012年8月9日至2014年12月12日期间）。申请执行人李金生称，1、《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》并未履行完毕，属于效力待定。天福利亨公司已就该协议中天和典当公司借款超出法定利息部分提起诉讼，黑龙江省宁安市人民法院（以下称宁安法院）已经受理；2、案外人称《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》的有效性，已得到鸡西中院（2019）黑03民初77号民事判决确认，不符合事实。该77号判决系在案涉标的被查封之后作出，且判决结果驳回了案外人诉讼请求，该判决并非受让标的拍卖、变卖成交或者以物抵债确认裁定。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，案外人异议不能阻却强制执行；3、案涉10号、11号、12号楼未取得预售登记，其开发人及土地使用权证书、规划许可、施工许可等权利主体均为天福利亨公司。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，案外人不是案涉标的权利人。法院查封正确，请求驳回案外人异议请求。被执行人天福利亨公司称，1、《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》并未履行完毕，因所涉天和典当公司借款合同违法，被执行人已另案提起诉讼，宁安法院正在审理中，案号为（2020）黑1084民初257号；2、《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》，部分条款无效。因屈明海改变规划设计，违规施工，案涉三栋楼成为荷载加大、无消防通道的危楼，被执行人将另案提起诉讼；3、鸡西中院（2019）黑03民初77号民事判决仅是驳回案外人的诉求，并未认可《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》的效力。请求驳回案外人异议请求。被执行人向本院提供七组证据：一，《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》。二，鸡西中院（2019）黑03民初77号民事判决。三，天福利亨公司司法鉴定项目申请书。四，1、起诉状；2、宁安法院诉讼费缴费通知单；3、缴费凭证。五，鸡西市城管执法局行政处罚决定2份（分别为2019年3月28日、2019年8月14日）。六，1、土地使用权证书；2、建设用地批准证书；3、建设用地规划许可；4、建设工程规划许可；5、建设工程施工许可；6、A-08地宗块地图；7、2019年10月9日鸡西市人民政府公告。七，土地出让缴费收据两份。本院查明，李金生诉天福利亨公司建设工程施工合同纷一案，本院于2019年12月11日作出（2019）黑03民初61号民事判决，判令：一、天福利亨公司于判决生效后一次性给付李金生工程款70065980元；二、驳回李金生其他诉求。如债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延债务利息。案件受理费392130元，由天福利亨公司负担。李金生依该生效判决申请执行，本院于2020年1月20日立案执行，案号为（2020）黑03执12号。诉前，李金生申请财产保全，本院于2019年6月26日作出（2019）黑03民初61号民事裁定，查封天福利亨公司开发的星河公馆10号楼、11号楼、12号楼的154户房屋，查封期限三年。（查封房屋详见该裁定）。在本案执行程序中，诉前保全查封转为执行措施。另查明，发包方、借款人天福利亨公司作为甲方，贷款人天和典当公司作为乙方，实际承包人屈明海作为丙方，名义承包人黑龙江镇华建筑工程有限公司（以下称镇华公司）作为丁方，签订了《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》，约定的主要内容为：甲方为星河公馆项目开发人，乙方为该项目建设中贷款给甲方的人，丙方是星河公馆10号、11号、12号楼的实际承包人，丁方是备案的承包人。甲方将上述三栋楼建设工程发包给丙方，丙方自筹资金以丁方名称和资质施工，并用这三栋楼房抵销丙方工程款和乙方贷款。一、该三栋楼的工程总面积3万平方米，层数均为23层；二、工程整体发包，丙方包工包料独自完成施工；三、承包价格，工程为大包（包工包料），每平方米2千元。结算方式，甲方以星河公馆10号、11号、12号楼房屋抵偿丙方工程款金和乙方借款及本金其他费用，抵偿价格每平方米3400元；四、1、权利义务。......2、该三栋楼建设资金达到工程总投资30%时，甲方应在一个月内办理完毕商品房预售许可；3、丙方对（A-08地块）的该三栋楼住宅及商服工程享有工程价款优先受偿权，乙方有权用该住宅及商服工程抵销借款本息。未清偿之前，乙方和丙方对该三栋楼有权留置。......乙方、丙方有权对外出售抵债房屋，甲方应当提供便利，并按照乙方和丙方要求向购房人出具相应购房手续……。该协议，由甲方天福利亨公司加盖了公章及法定代表人李功波名章，乙方天和典当公司加盖了公章及法定代表人屈明伟名章，丙方屈明海签名并签具时间为2015年5月21日，丁方镇华公司加盖了公章及法定代表人刘志华名章。再查明，2019年8月19日，屈明海对天福利亨公司提起建设工程施工合同纠纷之诉，诉求为：1、天福利亨公司支付工程款65990270元；2、主张对星河公馆10号、11号、12号楼在工程款65990270元范围内享有优先受偿权；3、支付逾期违约金；4、承担诉讼费。经本院审理认为，屈明海为案涉工程的实际施工人，至今未将案涉三栋楼交付天福利亨公司，仍由屈明海管理和控制，按照测绘面积乘以3400元每平方米计算，案涉三栋楼抵账价款为94944116元，而屈明海主张欠付工程款为65990270元，两者相抵后，天福利亨公司不欠屈明海工程款。屈明海主张工程价款优先受偿权的请求，因未提供证据，不予支持。关于天福利亨公司主张对工程违规进行司法鉴定的申请，因案涉工程施工完毕后，天福利亨公司自认其为案涉三栋楼68户业主办理了房屋买卖合同手续。依据相关司法解释的规定，不予支持。本院于2019年12月25日作出（2019）黑03民初77号民事判决，驳回屈明海的诉讼请求。又查明，案外人与被执行人至今未按照《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》的约定进行结算。星河公馆10号、11号、12号楼工程项目共计开发建设224套房屋，均未取得商品房预售许可及不动产登记证书，属于未登记的建筑物。该三栋楼建设项目的土地使用权、建设工程规划许可、施工许可均登记在天福利亨公司名下。本院认为，案外人与天福利亨公司、天和典当公司、镇华公司达成的《星河公馆10号、11号、12号楼施工承办及以房抵销贷款协议书》，至今未进行结算，用于抵偿案外人工程款及天和典当公司的房源尚未确定的事实清楚。本院（2019）黑03民初77号民事判决，系案涉执行标的被查封后作出的另案生效法律文书。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，案外人依据该判决提出的排除执行异议请求，不予支持。案涉查封的154户房屋属于未登记的建筑物，其土地使用权登记薄、建设工程规划许可、施工许可等均登记在天福利亨公司名下，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项和第二十四条的规定，不能认定案外人屈明海系案涉标的的权利人，案外人异议不能排除本案的强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回案外人屈明海的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向黑龙江省鸡西市中级人民法院提起诉讼。审判长  尚士波审判员  张卫东审判员  **刚二〇二〇年六月二十八日书记员  高 鹏