湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂09刑终50号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖应林，又名肖可，男，1960年12月15日出生，汉族，初中文化，务商，住湖北省孝感市。2002年5月16日，因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年；2004年4月30日，因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，撤销缓刑，合并执行有期徒刑四年。2018年7月24日，因涉嫌合同诈骗罪经孝感市公安局孝南分局决定取保候审。2019年2月28日经孝南区人民法院决定逮捕，同年3月4日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于应城市看守所。辩护人涂志，北京市奕明律师事务所律师。湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人肖应林犯合同诈骗罪一案，于2019年5月17日作出（2019）鄂0902刑初136号刑事判决。宣判后，孝感市孝南区人民检察院提起抗诉，被告人肖应林不服，提出上诉。本院经审理，于2019年9月11日作出（2019）鄂09刑终206号刑事裁定，发回重审。孝感市孝南区人民法院重新组成合议庭进行了审理，于2019年12月26日作出（2019）鄂0902刑初479号刑事判决。宣判后，被告人肖应林不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了被告人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案因“新冠”疫情中止审理，现已恢复审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：2015年1月30日，被告人肖应林在其并非楚天城项目所有人，未取得楚天城项目开发资格，且规划、报建的手续没有办理，土地证亦未取得，不具备开工条件，不能进场开工的情况下，以孝感市民鑫置业有限公司的名义与被害人付某签订了《楚天城商品房项目工程建设意向协议书》，后又以该项目不能开工为由，于2015年4月11日与付某另行签订了《民鑫华府建设工程施工承包合同》，将民鑫华府建设工程发包给付某，两次共计收取付某合同保证金人民币200万元。至案发之日，被告人肖应林没有将上述工程交给付某建设。另查明，被告人肖应林以孝感市民鑫置业有限公司名义与付某及中新能江西分公司签订《民鑫华府建设工程施工承包合同》后，又于2016年9月26日与湖北楚雄建筑工程有限公司签订合同，将工程发包给该公司。在付某及中新能江西分公司得知工程已由他人实际施工，于2017年向公安机关报案。孝感市民鑫置业有限公司于2018年8月10日向中新能江西分公司发函要求付某支付余下的保证金人民币600万元。再查明，经被害人付某多次催要，被告人肖应林于2018年1月29日至2019年1月2日期间共计退还被害人付某人民币82万元。原审判决认为，被告人肖应林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。遂判决：被告人肖应林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元；责令被告人肖应林退赔被害人付某人民币118万元。上诉人肖应林提出：没有欺诈及非法占有的故意。不构成合同诈骗罪。其辩护人提出：被告人肖应林不构成合同诈骗罪。主要理由：1．肖应林没有虚构事实。楚天城项目是民鑫华府项目，手续合法、项目真实。楚天城项目是基于持股该项目股东授权给民鑫公司，民鑫公司委托肖应林开展了一系列的洽商、签署合同、收取保证金等行为；民鑫华府项目是基于其妻作为民鑫公司法人、且肖应林本身是该项目的项目经理身份，才与中新能建设工程有限责任公司江西分公司开展了洽商、签署合同、收取保证金等行为。至于宋某的授权是否有效，属于民事权利的范畴，即使无效，也不能因此认定虚构。2．肖应林没有非法占有的目的。在楚天城项目中收取的70万元和在民鑫华府项目中收取的130万元合计200万元保证金，是直接转往民鑫公司法定代表人朱某的个人账户，均用于了民鑫公司民鑫华府项目，且没有任何证据证明肖应林使用了该资金。3．与本案有关的生效裁判已经认定本案属于民事合同纠纷。首先，孝感市中级人民法院（2019）鄂09民终256号民事判决书在确认涉案合同因违反强制性规定属于无效合同的同时，不仅肯定了涉案合同的民事法律关系属性，还确认了涉案合同主体系民鑫公司与中新能公司，被告人肖应林与被害人付某仅是涉案民事合同的代理人。其次，宜昌市三峡坝区人民法院（2018）鄂0591执异30号《执行裁定书》认定“涉案合同的签署主体是民鑫公司与中新能公司，合同的权利主体是签署合同的双方”，不仅再次确认了涉案合同的民事法律关系属性，而且再次确认了200万元保证金系民鑫公司与中新能公司之间的权利与义务关系，与被告人肖应林、被害人付某无关。经二审审理查明：2015年1月30日，上诉人肖应林以孝感市民鑫置业有限公司（以下简称“孝感民鑫公司”）法定代表人的名义与中新能建设工程有限公司江西分公司（以下简称“中新能公司”）法定代表人李某、委托代理人付某签订了《楚天城商品房项目工程建设意向协议书》。承诺将“楚天城项目”交付某实施。同日，付某之妻谢某向孝感民鑫公司账户转款70万元，至2月5日该款被全部消费。2015年4月11日，上诉人肖应林以楚天城项目工程无法开工为由，经协商又与付某签订了《民鑫华府建设工程施工承包合同》。承诺将“民鑫华府项目”交付某实施，该《施工承包合同》第四条主要内容为：1.本项目工程合同履约保证金800万元。2.本合同生效当日内，甲方向乙方进行现场交底，落实乙方项目部和临时建场地后，乙方向甲方交纳合同履约保证金200万元。双方约定将“楚天城项目”中的70万元保证金转为“民鑫华府项目”保证金。4月10日，付某之妻谢某先行向孝感民鑫公司账户转款130万元，至4月17日通过转账、取现的方式全部被转走。至此，肖应林及孝感民鑫公司共收取付某支付的“民鑫华府项目”保证金200万元。另查明，上诉人肖应林在未履行合同约定“本合同生效当日内，甲方向乙方进行现场交底，落实乙方项目部和临时建场地后”的内容的情况下，于2016年9月26日与湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称“湖北楚雄公司”）签订《湖北省建设工地施工合同》，将“民鑫华府项目”工程发包给该公司。付某得知该工程已由他人实际施工后，于2017年向公安机关报案。肖应林及孝感民鑫公司则于2018年8月10日向中新能江西分公司发函要求付某支付余下保证金600万元。还查明，上诉人肖应林于2018年1月29日至2019年1月2日陆续退还被害人付某共计82万元。上述事实，有下列证据证实：（一）证人证言1.被害人付某陈述：2015年1月，其与孝感市民鑫置业有限公司肖应林签订位于孝感市楚天城项目建设协议，其通过银行转账70万元到朱某账户，过完年后肖应林说楚天城项目手续不全换一个项目，后于2015年4月11日与孝感市民鑫置业有限公司肖应林重新签订了民鑫华府项目工程施工合同，其再次通过银行转账130万元到朱某账户，2105年至2016年其多次打肖应林电话，肖应林均以手续未办完推脱，2017年4月其到孝感后发现民鑫华府工程的房子建了一半，知道被骗后到公安机关报案。2.证人谢某证言：2015年1月其丈夫付某与孝感市民鑫置业有限公司肖应林签订楚天城项目建设协议，其通过银行转账70万元到朱某账户，后肖应林说楚天城项目手续不全，重新签订了民鑫华府项目工程施工合同，其再次通过银行转账130万元到朱某账户，后发现民鑫华府工程的房子建了一半，知道被骗后到公安机关报案。3.证人李某证言：2015年初，付某经人介绍借其公司资质承接孝感市民鑫置业有限公司楚天城项目，付某于2015年1月30日到孝感代表中新能建设工程有限责任公司江西分公司与孝感民鑫置业公司肖应林签订了《楚天城商品房项目建筑工程协议书》，后付某说楚天城项目手续没办好，其于2015年4月11日到孝感代表中新能建设工程有限责任公司江西分公司与孝感民鑫置业公司肖应林签订了《民鑫华府建设工程施工承包合同》。4.证人陆某证言：2016年3月，其将孝感市恒屋置业有限公司占楚天城项目30%股份的一半转让给相关民鑫置业有限公司，后民鑫公司没有按照约定付款，2017年与民鑫公司解除转让合同，楚天城项目不具备开工条件。（二）书证1.银行查询明细单及孝感市民鑫置业有限公司出具的收据，证明付某之妻谢某分别于2015年1月30日向民鑫置业公司朱某账户转款70万元，至2月5日该款被全部消费。2015年4月10日谢某再次向该账户转款130万元，至4月17日前通过转账、取现的方式全部转走。2.中新能建设工程有限责任公司江西分公司出具的委托书证实：该公司于2015年4月11日出具委托书，委托付某全权代表该公司办理湖北省孝感市民鑫华府项目建设的所有事务。3.中新能建设工程有限责任公司江西分公司出具的说明，证明付某于2015年4月11日、4月12日向孝感市民鑫置业有限公司出具的三份承诺书未经该公司盖章授权，该承诺行为不能代表中新能建设工程有限责任公司江西分公司，属无效承诺。4.2015年1月30日肖应林与李某、付某签订《楚天城商品房项目工程建设意向协议书》。该《协议书》主要内容：二、工程承包范围：楚天城商品房项目全套施工图纸及规范要求范围内的建筑安装工程。十、特别约定：本项目招投标费用由甲乙双方共同承担，但甲方确保乙方中标，若乙方不中标则视为甲方违约，按照本协议项下的违约处理条款执行。5.2015年4月10日肖应林与付某签订《民鑫华府建设工程施工承包合同》。该《施工承包合同》主要内容：第二条工程承包范围。总承包民鑫华府项目以甲方提供审查通过的施工图纸范围内的桩基础工作、建筑主体工程、水电安装工程、室内外装修工程以及室外道路、排水、绿化工程。第四条工程合同履约保证金。1.本项目工程合同履约保证金800万元。2.本合同生效当日内，甲方向乙方进行现场交底，落实乙方项目部和临时建场地后，乙方向甲方交纳合同履约保证金200万元。6.楚天城项目股权转让协议与解除合同通知书，证明孝感市恒屋置业有限公司于2016年3月3日将该公司在楚天城项目的股份的50%转让给孝感市民鑫置业有限公司及孝感市民鑫置业有限公司未按协议约定时间支付剩余转让款，孝感市恒屋置业有限公司单方解除该转让协议。7.建设工程施工合同证明：2016年9月26日，孝感市民鑫置业有限公司将民鑫华府项目发包给湖北楚雄建筑工程有限公司。8.湖北楚雄建筑工程有限公司出具的授权委托书，证明湖北楚雄建筑工程有限公司委托陈某为民鑫华府项目建设工程的全权负责人。9.收条及银行转账凭证，证明肖应林于2018年1月29日至2019年1月2日间分十次共向付某退款82万元。10.身份信息，证明被告人肖应林个人身份信息。11.孝感市孝南区人民法院（2004）孝南刑初字第38号刑事判决书，证明被告人肖应林因犯合同诈骗罪于2004年判处有期徒刑一年六个月，并撤销前罪（三年有期徒刑）的缓刑，合并执行有期徒刑四年。（三）被告人肖应林的供述和辩解上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证实的事实客观、真实，本院予以确认。经本院核实，在案的其他证据有：（1）孝南区发展和改革局孝南发改投（2015）8号通知证实：2014年11月25日民鑫置业有限公司竞得编号孝感市P（2013）23号地块国有建设用地使用权。地块总价2196.4万元。（2）孝南区发展和改革局孝南发改投（2015）8号通知证实：原则同意民鑫置业公司开发民鑫华府项目。项目建设主要内容核准为：一、项目建设地点：该项目位于孝感市。二、建设规模：项目拟占地面积8612.8平方米，建筑面积25828.4平方米。三、总投资及资金来源：该项目总投资约7000万元。针对上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人肖应林提出“没有欺诈”及其辩护人提出“肖应林没有虚构事实”的上诉理由和辩护意见。经查：上诉人肖应林不具备开发楚天城项目资质。（1）陆某（2018年10月17日）证实：楚天城项目是在2011年由孝感市恒屋置业有限公司占30%和杨某占30%、宋某占40%合伙开发的，是以孝感市恒屋置业有限公司的名义进行。后来宋某在2017年因为债务通过法院将其40%的股份进行拍卖。楚天城目前不具备开工条件。在2016年3月份，肖应林与我谈合同，我将恒屋置业有限公司占30%股份中的一半准备转让给民鑫置业公司。当时签订了合同，但后来民鑫置业公司一直未按合同付款给我，我就于2017年与民鑫置业公司解除了转让合同。（2）“楚天城项目股权转让协议”证实：2016年3月3日，肖应林以民鑫置业公司（乙方）名义与孝感市恒屋置业有限公司（甲方）陆某签订协议。主要内容：甲方在该项目中投入1200万元，占股份比例30%。甲方同意转让一半的股份，即甲方股份的50%给乙方，价款600万元。付款方式：签订合同时乙方应先将300万元打入甲方指定账户。后期300万元应在2016年6月30日前付给甲方。该协议备注：以肖立清（肖应林之子）名义于2015年8月21日转入孝感市恒屋置业有限公司的叁百万元作为孝感市民鑫置业有限公司的第一笔入股资金。（3）《解除合同通知书》证实：2017年5月16日孝感市恒屋置业有限公司，以民鑫置业公司未能按协议支付第二笔股权转让款300万元为由，无偿收回转让股权，已收的第一笔300万元不予退还。上述证据表明，肖应林于2016年3月份与陆某商谈并签订了合同，陆某将恒屋置业有限公司占30%股份中的一半转让给孝感民鑫公司，但因孝感民鑫公司一直未按合同约定给付转让款，2017年解除了与孝感民鑫公司的转让合同，且恒屋置业有限公司因宋某在2017年因为债务通过法院将其40%的股份进行拍卖，致使楚天城不具备开工条件。由于“楚天城项目”系恒屋置业有限公司开发，所以，肖应林(孝感民鑫公司)自始至终均不具备实际开发“楚天城项目”资格。另查明：肖应林在与付某签订“楚天城项目”工程时，隐瞒了其不具备开发该项目资质的事实。（1）2015年1月30日，肖应林与李某、付某签订《楚天城商品房项目工程建设意向协议书》。（2）付某陈述：2015年1月，其与孝感市民鑫置业有限公司肖应林签订位于孝感市楚天城项目建设协议，其通过银行转账70万元到朱某账户，过完年后肖应林说楚天城项目手续不全换一个项目，后于2015年4月11日与孝感市民鑫置业有限公司肖应林重新签订了民鑫华府项目工程施工合同。（3）肖应林供述：2015年1月30日付某与我签订了位于的《楚天城商品房项目工程建设意向协议书》，合同约定3月6日进场施工，因为楚天城项目办理手续有困难，不能在合同约定时间内开工。所以，2015年4月11日我代表民鑫置业与付某签订了《民鑫华府建设工程施工承包合同》。按照合同约定付某又交130万元工程保证金到我公司账户，加上楚天城项目70万保证金，一起算到民鑫华府项目中共计200万元保证金。（4）证人陈某（民鑫华府项目负责人）证实：2015年听说肖应林在开发楚天城项目，就多次找他想接这个工程。他跟我说，楚天城项目是3万平的构成量，马上就可以进场开工，要我跟他签订合同并交纳保证金。我多次与他沟通，看工地，发现工地用院墙打围，挂了楚天城的牌子，还有项目施工许可的公示，我就觉得这个项目还可以，就与他谈好，并交纳了500万元的保证金，分多笔，也有现金，具体的我就记不清了。交完保证金后，我催了好几次，发现楚天城项目跟肖应林没有关系，而且该项目也没有办完手续。肖应林跟我说他还有民鑫华府项目可以进场施工了，要我先做，以后再搞楚天城项目，我就于2016年9月26日以湖北楚雄建筑工程有限公司的名义与孝感市民鑫置业有限公司签订了民鑫华府项目的《建筑工程施工合同》，因当时正值税费改革，我们约定好将签订合同的时间提前到2016年3月8日。原楚天城项目的500万元保证金就转到这个项目上来了。民鑫华府项目是2016年10月开工，目前已经建成。(5)付某、谢某、李某的证言均证实，2015年1月30日，付某借“中新能公司”资质与肖应林签订《楚天城商品房项目建筑工程协议书》；4月11日与肖应林签订了《民鑫华府建设工程施工承包合同》。上述证据表明，肖应林在与付某签订“楚天城项目”工程时，没有告知其不具有开发该项目资质的事实。还查明：上诉人肖应林先后与付某和其他公司签订“民鑫华府项目”开发合同。（1）孝南区发展和改革局孝南发改投（2015）8号通知证实：2014年11月25日民鑫置业有限公司竞得编号孝感市P（2013）23号地块国有建设用地使用权。地块总价2196.4万元。（2）孝南区发展和改革局孝南发改投（2015）8号通知证实：原则同意民鑫置业公司开发民鑫华府项目。（3）付某证实：2015年4月11日与孝感市民鑫置业有限公司肖应林重新签订了民鑫华府项目工程施工合同，其再次通过银行转账130万元。2015年至2016年其多次打肖应林电话，肖应林均以手续未办完推脱，2017年4月其到孝感后发现民鑫华府工程的房子建了一半，知道被骗后到公安机关报案。（4）肖应林供述称，其与中新能公司法定代表人李某、委托代理人付某签订《民鑫华府建设工程施工承包合同》后，因付某没有按约定支付剩余600万元定金，且不能及时联系到付某，才于2016年9月26日签订合同，将该工程发包给湖北楚雄建筑工程有限公司。还查明：在案证据及上诉人肖应林在二审期间供述证实，肖应林与朱某长期共同生活。肖应林在与楚雄公司签订“民鑫华府”项目施工合同时，孝感民鑫公司“朱某”的签名是肖应林签署的。本案肖应林实际上一直代表孝感民鑫公司对外从事经济活动。此外，肖应林与付某签订合同时间虽然是2015年1月，但其诈骗行为延续至2018年7月本案案发止。综上，上诉人肖应林隐瞒孝感民鑫公司不具有“楚天城项目”开发资格的重大事实，于2015年1月30日以孝感民鑫公司的名义与付某（中新能公司）签订《楚天城商品房项目工程建设意向协议书》，承诺将“楚天城项目”交付某实施，并收取付某支付的保证金70万元；之后，肖应林以“楚天城项目”不能按时开工为由，于同年4月11日诱使付某继续与其签订《民鑫华府建设工程施工承包合同》，承诺将“民鑫华府项目”交付某实施，再次收取付某支付的保证金130万元，约定将“楚天城项目”中的70万元保证金转为“民鑫华府项目”保证金，共计收取付某工程保证金200万元。该合同签订后，肖应林没有积极履行合同，而是于2016年与湖北楚雄公司签订《建筑工程施工合同》，将该工程交付该公司实施完成。显而易见，本案上诉人肖应林在签订合同过程中，具有明显的欺诈和隐瞒事实行为。上诉人肖应林及其辩护人提出“没有欺诈和虚构事实”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。二、关于上诉人肖应林及其辩护人提出“肖应林没有非法占有目的”的上诉理由和辩护意见。经查：在案证据及朱某卡号62×××00账户交易明细复印件证实：2015年1月30日付某之妻谢某转入70万元，于2月5日被消费；4月10日谢某转入130万元，于4月17日前通过转账、取现的方式全部转走。上述证据表明，肖应林与付某在签订楚天城项目意向书和民鑫华府项目施工承包合同，共先后两次收取工程保证金70万元和130万元，均在收款后不久消费和转走。另查明：在案证据不能证明付某交付的保证金被用于合同约定的工程建设，案发后，肖应林拒不说明或者无法说明该款去向和用途。还查明：在案证据证实，上诉人肖应林及孝感民鑫公司于2016年9月与湖北楚雄公司签订合同，将工程发包给该公司，在付某及中新能公司于2017年向公安机关报案后，肖应林仍然于2018年8月10日发函要求付某支付余下600万元保证金，显然，肖应林的行为是为了将“违约”责任推给付某，以达到混淆视听、掩盖其非法占有的目的。综上，肖应林的行为符合《中华人民共和国刑法》第224条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，应认定其具有非法占有的目的。上诉人肖应林及其辩护人提出“肖应林没有非法占有目的”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。三、关于上诉人肖应林的辩护人提出“与本案有关的生效裁判已经认定本案属于民事合同纠纷”的辩护意见经查：在案的企业信息查询表、孝感市民鑫置业有限公司章程等证据证实：民鑫置业有限公司于2010年登记成立，法定代表人朱某，注册资金1000万元，公司性质属于一人有限公司，2016年变更法定代表人为肖应林。肖应林签订的涉案合同，是否符合民事合同形式要件或者是否属于民事合同纠纷不影响本案的定罪。辩护人提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人肖应林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取隐瞒事实和诱骗对方当事人签订合同，并以对方当事人违约为由，拒不退还对方当事人支付的合同保证金，实际骗取118万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。肖应林及其辩护人提出“不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二〇年六月二十八日法官助理涂扬书记员肖锦附：法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。