西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书                               (2020)陕71行终505号     上诉人（原审被告）西安高新技术产业开发区管理委员会。住所地西安市高新区。   法定代表人齐海兵，主任。   委托代理人吝业峰，该委员会工作人员。   委托代理人徐靖，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局。住所地西安市未央区。   法定代表人张水利，局长。   委托代理人张红兵，该单位工作人员。   委托代理人徐靖，陕西洪振律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）李春英，女，1938年10月27日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。    委托代理人陈清波，北京市京师律师事务所律师。   委托代理人魏嘉志，北京市京师律师事务所实习律师。   上诉人西安高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）、西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）因被上诉人李春英诉其房屋行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审法院查明，李春英系西安市雁塔区XX村村民，在该村雁宅集用（05）第26-139号宅基地上建有房屋。2018年11月19日，西安市城市管理综合行政执法局高新分局接到西安市规划局高新分局移交的《关于XX村李春英违法建设认定的函》，函称：我局巡查发现，位于科技八路与西三环交叉口东北角，XX村XX层砖混结构房屋，其中两层以上为超建部分，建筑面积约605平方米，存在以下违法事实：超建部分未取得建设工程规划许可进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下：超建部分属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。2018年11月21日，市城管执法局对李春英的违法建设进行了现场勘验，并作出现场勘验图。2018年11月21日，市城管执法局对李春英作出（西城管执整字高新01[2018]第8217号）《限期整改通知书》，认定李春英在未取得建设工程规划许可证的情况下，在位于科技八路和西三环交叉口东北角建设一处五层砖混结构房屋（两层以上为超建部分），其行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，现责令李春英在2018年11月25日之前自行拆除违法建设，并将该通知书留置送达给李春英。2018年11月26日，市城管执法局对李春英作出（西城管执告字高新01[2018]第8217号）《行政处罚预先告知书》，认定李春英在未取得建设工程规划许可证的情况下，在位于科技八路和西三环交叉口东北角建设一处五层砖混结构房屋（两层以上为超建部分），其行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定，对李春英作出限期1日内自行拆除违法建筑物，否则市城管执法局将依法强制拆除，因此产生的相关费用均由李春英承担，并告知李春英如对该处罚意见有异议，可在接到本告知书之日起7日内向市城管执法局提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或申辩，视为李春英放弃陈述和申辩的权利，并将该告知书留置送达给李春英。2018年11月28日，市城管执法局对李春英作出（西城管执罚字高新01[2018]第8217号）《行政处罚决定书》，认定李春英在未取得建设工程规划许可证的情况下，建设违法建筑物的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，现根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条的规定，责令李春英自本决定书送达之日起1日内自行拆除违法建筑物，并告知李春英如不服本处罚决定，可在接到决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼，并将该决定书留置送达给李春英。2018年11月29日，市城管执法局作出（西城管强催告字高新01[2018]第8217号）《催告通知书》，因李春英对市城管执法局作出的行政处罚决定书（西城管执罚字高新01[2018]第8217号）在规定期限内未履行法定义务，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定：现对李春英进行强制执行前的催告。催告内容：履行义务期限一日，履行义务方式责令限期拆除，李春英可在接到本催告书之日起一日内向市城管执法局提出陈述申辩，逾期未提出的视为放弃。经催告，李春英逾期仍不履行行政处罚决定且无正当理由的，市城管执法局将采取以下强制执行方式：作出强制执行决定，并将该催告通知书留置送达李春英。2018年11月30日，高新管委会作出（西高新强拆字[2018第8217号）《行政强制拆除决定书》，内容为：市城管执法局于2018年11月28日向李春英作出了行政处罚决定书（西城管执罚字高新01[2018]第8217号），限李春英在接到行政处罚决定书（西城管执罚字高新01[2018]第8217号）之日起一日内自行拆除其违法建筑物，李春英在期限内未履行以上义务，高新管委会于2018年11月29日向李春英送达了《催告通知书》，但李春英仍未履行义务。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十ー条之规定，高新管委会决定强制拆除李春英位于XX路XX环XX村的违法建筑物，并告知李春英如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼，并将该决定书留置送达给李春英。2018年12月5日，涉案房屋被拆除。   另查明，涉案房屋所在地的土地已经被依法批准征收为国有，且该村处于城中村改造期间。   原审法院认为，本案的争议焦点是涉案强制拆除行为是否合法。关于高新管委会实施强制拆除行为的合法性问题。1、关于职权。高新管委会系国务院批准设立的国家级经济技术开发区。《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》第八条第二款规定：“开发区管理委员会作为开发区日常管理机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，对开发区实行统一管理”。《陕西省经济技术开发区条例》第四条规定，开发区设立管理委员会。管理委员会是设立开发区的人民政府的派出机构，代表本级人民政府对开发区行使管理职权。据此国家级经济技术开发区管理委员会系人民政府的派出机构，有独立明确的管理权限和范围，有独立的财政预算和行政编制，具有行政主体资格，能够独立承担法律责任。本案中，高新管委会作为西安市人民政府的派出机构，可以行使西安市人民政府所授予的规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，具有实施强制拆除行为的法定职权。根据《西安市开发区条例》第四条，高新管委会系西安市人民政府派出机构，能够在辖区行使市级经济事务和部分社会事务管理职权，其中包括规划、建设房屋。同时根据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，强制拆除工作由区县政府、开发区管理委员会负责组织实施，故高新管委会有实施强制拆除违法建筑物的职权。2、关于程序方面问题，根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，即行政强制须遵循合法性原则。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，高新管委会于2018年11月30日作出西高新强拆字（2018）第8217号《行政强制拆除决定书》，同年12月5日便实施拆除涉案房屋的强制行为，即高新管委会在实施拆除涉案房屋时李春英依法享有的复议权、诉讼权的法定期限尚未届满，高新管委会在李春英依法享有的复议、诉讼权未满法定起诉期限实施拆除行为，属于程序违法的情形，但又因涉案房屋已经被拆除，拆除房屋的行为属于事实行政行为，故依法确认高新管委会拆除李春英位于XX村雁宅集用（05）第26-139号宅基地上房屋的行政行为违法。3、关于适格被告的问题。原审庭审中，高新管委会、市城管执法局一致认为拆除行为合法，均未明确表示是谁实施了拆除行为，在现有证据无法确认直接实施拆除的行为主体的情况下，原审法院结合现有证据和审理查明的事实，推定高新管委会、市城管执法局共同实施了拆除涉案房屋的行为。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认高新管委会、市城管执法局共同于2018年12月5日实施强制拆除李春英所有的位于XX村雁宅集用（05）第26-139号宅基地上房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由高新管委会、市城管执法局共同负担。   高新管委会不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人作出涉案拆除行为主体适格、认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，同时结合《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》相关规定，上诉人有权代表本级人民政府对开发区行使管理职权。被上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，上诉人实施涉案强制拆除行为符合法律规定。根据住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条的规定，涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形，应依法予以拆除。二、上诉人作出涉案拆除行为程序合法。对于违法建设实施强制拆除的程序，应当适用《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条的规定，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不适用《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。三、对涉案违法建设依法强制拆除是城市可持续发展所需，符合大多数群众合法权益的需要。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉，请求：1.撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初139号行政判决；2.判决驳回被上诉人的诉讼请求。   市城管执法局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人作出涉案拆除行为主体适格、认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》《西安市城市管理和综合行政执法条例》的规定，上诉人市城管执法局有查处违法建设的职权。被上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，上诉人实施涉案强制拆除行为符合法律规定。根据住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条的规定，涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形，应依法予以拆除。二、上诉人作出涉案拆除行为程序合法。对于违法建设实施强制拆除的程序，应当适用《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条的规定，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不适用《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。三、对涉案违法建设依法强制拆除是城市可持续发展所需，符合大多数群众合法权益的需要。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉，请求：1.撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初139号行政判决；2.判决驳回被上诉人的诉讼请求。   被上诉人李春英辩称，1.一审法院已经依法撤销了上诉人市城管执法局作出的行政处罚决定，因此涉案强制拆除行为就没有了事实依据，上诉人作出的强制拆除行为应被确认违法。2.一审法院并未认定上诉人市城管执法局作出的行政处罚决定程序违法，而是认定上诉人市城管执法局作出行政处罚决定的行政目的不正当，依法撤销了市城管执法局作出的行政处罚决定。3.本案上诉人将被上诉人的房屋全部拆除，而不是其所称的将二层以上房屋违法建设部分拆除。4.上诉人在被上诉人依法享有的复议权、诉讼权的法定期限尚未届满前，就实施强制拆除行为，违反《中华人民共和国行政强制法》规定的程序。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。    本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案强制拆除行为的实施主体。2.涉案强制拆除行为是否合法。   关于强制拆除行为的实施主体，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，高新管委会、市城管执法局一致认为涉案拆除行为合法，均未对李春英提出的高新管委会、市城管执法局共同实施拆除行为的主张提出异议。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、第六十八以及《西安市开发区条例》第四条、第十条第一款第四项的规定，案涉房屋所在地属于高新管委会的XX乡规划行政管理职权实施的地域范围，高新管委会有权实施涉案强制拆除行为。根据《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，市城管执法局亦具有实施本案被诉强制拆除行为的法定职权。且结合“市城管执法局对李春英作出《行政处罚决定书》，责令李春英限期拆除违法建筑物，高新管委会对李春英作出《行政强制拆除决定书》，决定强制拆除李春英的违法建筑物”的事实，在现有证据无法确认直接实施拆除行为主体的情况下，原审法院结合现有证据和审理查明的事实，认定高新管委会、市城管执法局共同实施了拆除涉案房屋的行为，并无不当。   关于涉案强制拆除行为的性质问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。据此，结合上诉人在本案诉讼中提交的违建认定函、《行政处罚决定书》《催告通知书》《行政强制拆除决定书》等证据内容，本院认为，本案被诉强制拆除行为是上诉人对不履行《行政强制拆除决定书》的李春英，依法强制拆除其违法建筑物的行为，因此，被诉强制拆除行为属于行政强制执行，不是行政强制措施。因此，对被诉强制拆除行为的合法性进行审查，应当适用《中华人民共和国XX乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》及相关行政法规、规章的规定。对于上诉人主张被诉强制拆除行为属于对违法状态持续中的建设采取的即时措施，对涉案强制拆除行为的审查不应适用《中华人民共和国行政强制法》的规定的上诉理由，本院不予支持。   关于强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条规定是对行政机关拆除违法建筑物应当遵循何种程序的特别规定，据此并结合《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条的规定，违法建筑物的强制拆除程序应当包括以下三点：1.行政机关依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定；2.当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行拆除义务时，行政机关应当公告，限期行为人自行拆除违法建筑；3.行政机关作出强制拆除执行决定，依法强制拆除违法建筑。本案中，高新管委会于2018年11月30日作出涉案《行政强制拆除决定书》，但上诉人实施本案被诉强制拆除行为时，仍在李春英可以对案涉《行政强制拆除决定书》提起行政复议、行政诉讼的法定期限之内。因此，上诉人在被上诉人复议诉讼救济期限未满的情况下，未依法发布强制拆除违建的公告，直接强制拆除涉案房屋，属于实施本案被诉强制拆除行为时存在程序违法情形。因涉案拆除房屋的行为属于事实行为，且已经实施完毕,不具有可撤销内容,故一审法院判决确认涉案房屋拆除行为违法并无不当。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费各50元，由上诉人西安高新技术产业开发区管理委员会负担50元，由上诉人西安市城市管理和综合执法局负担50元。   本判决为终审判决。         审 判 长  侯文锋                           审判员  程淑芹                           审判员 周玲玲              二〇二〇年六月三十日     书记员 李盈   202071146110919381027XXXXXXXXXXXXXXXXXX10520197102139052613920181119605201811212018112101201882172018112520181126012018821717201811280120188217160620181129012018821701201882172018113020188217201811280120188217012018821712018112960620181251220181130201882171250526139320181250526139501201971021392120197102139212341200482820123242011220123242013751201520137522015304320190350      1