甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终650号 上诉人（一审原告）：张掖市景涵酒店管理有限公司第一分公司。地址：张掖市甘州区南大街20号。统一社会信用代码：916207023456591185。 法定代表人：杨滟辰，该公司经理。 委托诉讼代理人：王东生，甘肃德言胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓鹏，甘肃金厦律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：王艳青，女，汉族，1987年9月5日出生，农民，甘肃省张掖市甘州区人，住本区。 委托诉讼代理人：史欣伟，甘肃重光律师事务所律师。 上诉人张掖市景涵酒店管理有限公司第一分公司（以下简称“景涵公司”）与上诉人王艳青劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人景涵公司上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初1958号民事判决，改判上诉人支付被上诉人王艳青各项工伤待遇费用46943.35元；2、本案诉讼费用由被上诉人王艳青承担。事实与理由：一审判决部分事实认定错误，裁判结果不当。一、王艳青受伤治疗出院后再未到上诉人处上班，应当认定医疗终结期满及停工留薪期满时合同解除，一审以提起仲裁的时间认定合同解除的时间错误。二、一审判决关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准，适用张掖市2018年度住宿餐饮业人员平均工资错误，应当以王艳青本人工资标准1700元计赔。三、一审判决上诉人支付王艳青护理费1995元于法无据。 上诉人王艳青上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初1958号民事判决第二项关于“停工留薪期工资10200元、一次性伤残补助金12489.75元、一次性工伤医疗补助金24172.75元、一次性伤残就业补助金24172.75元”的判决，依法改判景涵公司立即支付上诉人停工留薪期工资22110元、一次性伤残补助金25795元、一次性工伤医疗补助金25795元、一次性伤残就业补助金25795元。事实与理由：一审判决在计算工伤保险待遇时，对法律法规规定的“本人工资”理解为“张掖市城镇私营单位就业人员的平均工资”，系认识和适用法律错误，应当以双方解除劳动合同前2018年甘肃省职工平均工资6142元的60%计算。 景涵公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决原告无需按裁决书裁决的数额向被告支付不符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2016年2月27日，被告王艳青到原告景涵公司工作，双方建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，原告也未给被告缴纳社会保险费，被告月工资1700元。2016年2月29日下午15时许，被告王艳青工作期间，被安排在楼上清洗太阳能设备时，由于太阳能管道破裂，不慎被太阳能管道内喷出的热水烫伤，在河西学院附属张掖人民医院住院治疗27天，被诊断为：全身多处烫伤（浅Ⅱ°右上肢6%，腰背部5%，臀部6%，左下肢0.5%，右下肢17.5%），低血容量性休克，坠积性肺炎。2017年5月31日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字[2017]3-89号《认定工伤决定书》，认定被告为因工受伤。2018年12月6日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴[2018]30号鉴定意见书，鉴定被告伤残程度为十级伤残，伤残情况为全身多处烫伤，瘢痕面积共626㎝。被告住院期间，原告公司派两名工作人员对被告进行护理，护理时间为8天。 另查明，2019年2月18日，被告作为申请人，将原告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人给付申请人以下工伤待遇：1、工伤医疗费3000元；2、停工留薪期间的工资24000元；3、护理费24415元（135.64元/天×30天×6个月）；4、一次性伤残补助金34736元（59549元/年÷12个月×7个月）；5、一次性工伤医疗补助金34736元（59549元/年÷12个月×7个月）；6、一次性就业补助金34736元（59549元/年÷12个月×7个月）；7、住院伙食补助费600元；8、营养费2700元；9、交通费4000元，合计162923元。2020年3月11日，该委作出甘区劳人仲裁字（2019）第80号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动关系自2019年2月20日解除；二、由被申请人支付给申请人停工留薪期间工资15546元（2591元/月×6）；一次性伤残补助金19061元（2723元/月×7）；一次性伤残医疗补助金21658元（3094元/月×7）；一次性伤残就业补助金21658元（3094元/月×7）；住院伙食补助费（含交通费）1399.14元（2591×2%×27）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。 一审认定上述事实的证据有：原被告及委托诉讼代理人的当庭陈述、依职权调取的甘区劳人仲裁字（2019）第80号裁决书一份、仲裁申请书一份。 一审法院认为，关于原被告劳动关系的解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，用人单位存在未按照约定提供劳动保护或劳动条件的、未依法为劳动者缴纳社会保险费等几种情形的，劳动者可以解除劳动合同。现被告以原告没有为其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动关系，该项解除权是法律赋予劳动者的单方解除权，应当认定自被告提出解除劳动关系的意思表示到达原告即发生解除合同的效力。2019年2月20日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会将被告解除劳动合同的仲裁申请书送达给原告的时间即视为被告解除劳动合同的意思表示到达原告之时，也即双方劳动合同解除之时。对于原告提出的停工留薪期满后原被告劳动关系即解除的主张，因原被告双方建立劳动关系后至被告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁期间，原告并未出具解除劳动关系的证明，故对原告的该主张不予采纳。 关于对被告主张的各项工伤待遇的认定。我国《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全体职工或者雇工缴纳工伤保险费。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告在原告处工作期间，因原告没有为被告参加工伤保险，原告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付相关费用。 关于被告主张的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”庭审过程中，原被告对停工留薪期6个月及被告受伤前月工资1700元均无异议，故被告停工留薪期工资应认定为10200元（1700元/月×6个月）。 关于被告主张的一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……”第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据上述规定，被告主张的一次性伤残补助金应按其遭受事故伤害前12个月缴费工资计算。现被告受伤前月工资1700元，低于2016年张掖市城镇私营单位就业人员年平均工资35685元、月平均工资2973.75元的60%即1784.25元的标准，故对被告主张的一次性伤残补助金依法认定为12489.75元（1784.25元/月×7个月）。 关于被告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条还规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”同时，《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十一条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：……十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：……十级伤残7个月。”被告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金系双方劳动关系解除时应支付的项目。现原被告劳动关系于2019年2月解除，根据上述规定，因被告受伤后再未到原告处工作，原告亦再未给被告发放过工资，无法确定双方解除劳动关系前12个月的平均工资。对被告该两项主张中的本人工资，可参照张掖市2018年度住宿餐饮业人员平均工资41439元的标准予以认定。故对被告主张的一次性工伤医疗补助金依法认定为24172.75元（41439元/年÷12个月×7个月），对被告主张的一次性伤残就业补助金依法认定为24172.75元（41439元/年÷12个月×7个月）。 关于被告主张的住院伙食补助费。《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条规定：“职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按照不超过上年度全省城镇居民日人均消费支出额的40%，由工伤保险基金支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内治疗的住院伙食补助费，按前款标准核销……”被告在河西学院附属张掖人民医院住院治疗27天，根据《甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准》，2015年度甘肃省城镇居民日人均消费支出额为42元/天（15507元/年÷365天），故对于被告的住院伙食补助费，依法认定为453.6元（42元/月×27天×40%）。 关于被告主张的护理费。张掖市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结果（张劳鉴[2018]30号），鉴定被告的伤残程度为十级伤残。依据《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”虽然劳动能力鉴定委员会未确认被告生活需要护理，但被告住院期间需要他人护理是客观事实，故原告应当承担被告住院期间的护理费。庭审过程中，原告陈述被告住院治疗期间原告派两名工作人员对被告进行护理，被告亦认可原告派员护理的事实，但主张护理时间为8天，原告再未提交证据对护理期间予以证明，故本院认定原告提供护理的期间为8天。根据上述规定，原告仍需承担被告住院期间剩余时间的护理费用。原告未护理被告期间（19天），被告由其母护理，故依照《甘肃省2016年道路交通事故人身损害赔偿标准》中农林牧渔业人均工资标准，对原告主张的护理费依法认定为1995元（38502元/年÷365天×19天×1人）。 关于被告主张的医疗费、营养费及交通费，被告对此未提交证据证明，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第五十条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《甘肃省实施办法》第二十六条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自2019年2月20日起解除原告张掖市景涵酒店管理有限公司第一分公司与被告王艳青之间的劳动关系；二、原告张掖市景涵酒店管理有限公司第一分公司向被告王艳青支付停工留薪工资10200元、一次性伤残补助金12489.75元、一次性工伤医疗补助金24172.75元、一次性伤残就业补助金24172.75元、住院伙食补助费453.6元、护理费1995元，以上共计73483.85元，于本判决书生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回被告王艳青的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张掖市景涵酒店管理有限公司第一分公司负担，本院退还原告案件受理费5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，认定事实的证据亦与一审认定事实的证据一致，本院均予确认。 本院认为，上诉人景涵公司招用上诉人王艳青后，未依法办理社会保险参保手续，王艳青因工受伤治疗终结后，以此为由要求解除与上诉人景涵公司的劳动关系，系行使劳动合同法赋予劳动者的单方解除权，故应当以该意思表示到达对方时发生解除效力，因此，一审认定王艳青提起仲裁后仲裁委员会将其解除劳动合同的仲裁申请书送达给上诉人的时间为双方劳动关系解除的时间有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人景涵公司关于一审对双方解除劳动关系的时间认定错误的上诉意见不能成立。 关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准。《工伤保险条例》第三十七条的第二款规定，“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，故根据《甘肃省工伤保险条例实施办法》第三十一条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系”的规定，和第二十八条第二款对“本人工资”的具体规定，该二项补助金应以上诉人王艳青与上诉人景涵公司解除劳动关系之前的工资标准计算，但王艳青在上班的第三天即因工受伤，之后再未到景涵公司工作，景涵公司亦再未给王艳青发放过工资，故无法确定双方解除劳动关系前12个月的平均工资，又因上述实施办法第二十八条中所指统筹地区，在本案中应指张掖市，故一审根据上述事实和法律规定，参照张掖市2018年度住宿餐饮业人员的平均工资认定王艳青的工资标准，并计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并无不当。因此，上诉人景涵公司的该上诉意见不能成立，本院不予支持。同理，上诉人王艳青所提一审判决对“本人工资”理解和认定错误的上诉意见和理由亦无事实和法律依据，本院不予支持。 关于一审对王艳青护理费的计算是否正确。经查，根据《工伤保险条例》关于“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，和王艳青因工被烫伤住院27天的事实，上诉人景涵公司应当依法承担护理费。上诉人景涵公司虽主张全程派员进行了护理，但王艳青只认可护理了8天，景涵公司再未提供有效证据证实其余19天亦派员进行了护理，一审认定及判决正确，本院予以支持。上诉人景涵公司认为一审判决其支付护理费于法无据的上诉意见不能成立。 综上，上诉人张掖市景涵酒店管理有限公司第一分公司和上诉人王艳青的上诉意见均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张掖市景涵酒店管理有限公司第一分公司、上诉人王艳青各负担5元。本院预收二上诉人案件受理费各10元，分别退还5元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年六月三十日 书记员  何文婧 【附法律条文】： 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。