新疆维吾尔自治区额敏县人民法院民 事 判 决 书（2020）新4221民初1024号 原告：杨蠢强，男，1973年3月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区额敏县。被告：刘文山，男，1969年9月14日出生，汉族，新疆嘉艺房地产开发有限责任公司项目部经理，住新疆维吾尔自治区额敏县。被告：新疆嘉艺房地产开发有限责任公司，住所地：新疆塔城地区额敏县额乌路一地段164#。统一社会信用代码：916542210760818982。法定代表人：华智，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱万民，新疆塔原律师事务所律师。原告杨蠢强与被告刘文山、新疆嘉艺房地产开发有限责任公司（以下简称：新疆嘉艺房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理，于2020年6月1日依法由审判员冯建芸适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告杨蠢强、被告刘文山、被告新疆嘉艺房地产公司的委托诉讼代理人邱万民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨蠢强向本院提出的诉讼请求：1．要求被告给付原告劳务费及材料款98，845元、支付违约金34，884.5元（348，845元×10%），合计133，729.5元；2．本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2018年2月25日，原告为被告新疆嘉艺房地产公司承建的额敏县城南嘉园乾元酒店1号楼外墙保温维修改造工程包工包料进行施工。原告与被告刘文山签订一份外墙保温合同书。2018年11月19日，被告刘文山与原告进行结算，工程价款共计348，845元。后经原告索要被告陆续给付原告250，000元，尚欠98,845元原告索要多次未果。按合同约定，被告的行为已构成违约。原告为维护其合法权益不受侵害，遂诉至法院，请求法院给予公正判决。被告刘文山辩称，被告是被告新疆嘉艺房地产公司的工作人员，被告是代表公司与原告签订合同的，工程款应由被告的公司给付。原告为被告的公司干工程是事实，但是工程至今没有验收。原告所干的工程多处不合格，被告要求原告返工整改，现在只要原告把不合格的地方整改后，并出具发票与被告单位进行清算后，是多少被告单位就支付多少。被告新疆嘉艺房地产公司辩称，被告刘文山是被告新疆嘉艺房地产公司的工作人员，被告刘文山是代表被告公司与原告签订合同。原告所干工程至今没有验收，且多处不合格，被告要求原告返工整改，原告也没有返工整改。现在只要原告把不合格的地方整改后，并出具发票与被告进行清算。2018年12月6日双方结算后对已付款和未付款部分原告出具的收款收据已说明尚欠工程款130，000元，后被告向原告支付110，000元，被告现在只欠原告20，000元，并非98，845元。原告主张违约金34，884.5元双方结算时对未付款没有约定给付时间，因此原告主张违约责任没有事实及法律依据。本院经审理认定事实如下，被告刘文山系被告新疆嘉艺房地产公司项目部经理。2018年2月25日，原告与被告刘文山签订一份外墙保温合同。合同约定：被告新疆嘉艺房地产公司为被告新疆嘉艺房地产公司承建的额敏县城南嘉园乾元酒店和1号楼高层部分外墙保温维修改造工程包工包料进行施工。原告与被告刘文山签订一份外墙保温合同书。承包内容方面约定：原告负责维修外墙的拆运，用防火等级为A级的防火岩棉材料替换，罩面刮腻子，表面装饰饰面为刷乳胶漆；除去替换外墙保温墙体外，其余大面积墙体需要刷外墙涂料，另行计算，每平方米15元，原告不再承担任何额外费用及其他工作。承包方式为：原告以包工包料方式承包，单价每平方米150元。付款方式约定：被告先付原告防火材料款，确保材料进入工地，其余材料及人工原告负责垫付，交工验收后一次性付清余款。违约方面约定，任何一方违约，赔偿对方总工程款10%的违约金。原告与被告刘文山合同签订后，原告即准备施工材料，原告自述2018年8月份左右施工完毕交付被告，被告刘文山、新疆嘉艺房地产公司对原告完工时间、交付时间均不知情。2018年11月19日，被告刘文山与原告对工程量进行清算，被告刘文山出具一张1号楼、11号楼整改保温面积共计1229.7平方米、外墙粉刷面积共计10666平方米清单一张，同时，该清单上注明一号楼顶层女儿墙修补用工11个。庭审中，原告与被告新疆嘉艺房地产公司均认可1号楼顶层女儿墙修补用工11个工工程劳务费3,080元。工程款支付数额：原告主张此工程被告共计支付250，000元，尚欠98，845元未给付。被告则认为，截至2018年12月6日，尚欠原告涉案工程款130，000元。后被告陆续向原告支付110，000元，尚有20，000元未支付。为此被告提供。2018年12月6日，原告向被告出具一张收条，该收条上载明：“收到乾元酒店外墙保温维修款100，000元，还欠130,000元同意此款转到冯春卡上卡号：×××杨蠢强2018.12.6”。2019年4月26日转款20，000元，2019年7月29日转款10，000元，2019年9月30日转款20，000元，2019年12月9日50，000元转款凭证。原告对此亦认可，但原告则认为截至2018年12月6日被告并非尚欠涉案工程款130，000元，原告之所以向被告书写该收条是因为被告将另一工程款项也计算到给付原告的涉案工程款内。另，原告除承包了被告新疆嘉艺房地产公司的额敏县城南嘉园乾元酒店和1号楼高层部分外墙保温维修改造工程外，原告还从他人处承包被告新疆嘉艺房地产公司发包给新疆龙安建筑安装工程有限责任公司12号楼外墙保温工程，原告自述该项工程款被告新疆嘉艺房地产公司也未支付完毕。以上事实，有原告与被告刘文山签订的外墙保温合同、工程清算单、收条、电子汇单、银行流水以及原、被告的当庭陈述等予以证实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。本案争议的焦点：被告刘文山是否承担本案的给付责任？涉案工程款是多少？涉案工程款尚有多少未支付原告？原告主张支付违约金34，884.5元是否合理？合法？关于被告刘文山是否承担本案的给付责任的问题。被告刘文山自述其是被告新疆嘉艺房地产公司项目部经理，被告刘文山2018年2月25日与原告签订的外墙保温合同，其行为代表被告新疆嘉艺房地产公司履行职务的行为。对此被告新疆嘉艺房地产公司认可，故被告刘文山在本案中是行使的是职务行为，并非其个人行为。因此，涉案工程款应由被告新疆嘉艺房地产公司给付，被告刘文山在本案中不承担给付责任。关于涉案工程款是多少？涉案工程款尚有多少未支付原告的问题。2018年11月19日，被告刘文山与原告对工程量进行清算，依合同约定，每平方米岩棉包工包料单价为150元，原告施工1229.7平方米，工程款为184，455元；外墙保温粉刷每平方米15元，原告施工10，666平方米，工程款为159，990元；1号楼顶层女儿墙修补用工11个工工程劳务费3，080元。以上三项共计工程款347，525元。因2018年12月6日，原告向被告新疆嘉艺房地产公司出具的尚欠原告涉案工程款130，000元中不包括11个工的工程劳务费3，080元。也就是说截止到2018年12月6日，被告新疆嘉艺房地产公司尚有133，080元工程款未给付原告。结合原告自认2018年12月6日后陆续收到被告新疆嘉艺房地产公司支付涉案工程款100，000元，被告新疆嘉艺房地产公司尚有33，080元（133，080元－100，000元）工程款未支付原告。被告新疆嘉艺房地产公司至今未按合同约定履行给付义务，实属欠妥，故对原告诉求被告新疆嘉艺房地产公司支付工程款98，845元的诉讼请求，本院部分予以支持。关于原告要求被告新疆嘉艺房地产公司支付违约金34，884.5元的问题。依双方合同约定，被告新疆嘉艺房地产公司在交工验收后一次性付清工程款。原、被告双方虽均未提供交付验收时间，但本院结合被告刘文山向原告出具结算工程量的时间2018年11月19日及被告新疆嘉艺房地产公司陆续向原告支付工程款的时间，足以相信涉案工程被告方已验收。依原告的自述2018年8月份左右施工完毕交付被告，也就是说被告应在2018年9月1日前向原告付清全部工程款，被告至今未付清已构成违约。原、被告双方对约定按总工程款的10%支付违约金明显过高。本院结合本院查实截止到2018年12月6日被告新疆嘉艺房地产公司尚有133，080元工程款未给付原告。本院兼顾公平原则，被告新疆嘉艺房地产公司应向原告支付违约金13，308元（133，080元×10%）。故对原告要求被告支付违约金34，884.5元的诉讼请求本院部分予以支持。被告新疆嘉艺房地产公司辩解原告所干工程至今没有验收，质量存在问题，要求原告返工整改。对此，原告否认，被告新疆嘉艺房地产公司也未提供证据加以证实，故对其辩解本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆嘉艺房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨蠢强剩余工程款33，080元、支付违约金13，308元，合计46，388元。二、驳回原告杨蠢强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案争议标的金额133，729.5元，案件受理费2,974元，减半收取1，487元，投递费100元，合计1，587元（原告杨蠢强已预交），由原告杨蠢强负担971元，由被告新疆嘉艺房地产开发有限责任公司负担616元（被告新疆嘉艺房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内一并给付原告杨蠢强）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。审  判  员   冯建芸二 〇 二 〇 年 六 月 十 七 日书  记  员   闫佩玉