新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终431号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆兰港饮品有限公司，住所地新疆吐鲁番市高昌区西避险区4#105号。 法定代表人：陈国飞，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘雅婷，女，1990年10月22日出生，汉族，现住新疆沙湾县。 委托诉讼代理人：朱春燕，新疆明强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天成富盛建设工程有限责任公司，住所地沙湾县塔城东路北侧（东堤水岸小区）135栋底商一层101室。 法定代表人：田亮，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴泉，男，1974年9月27日出生，汉族，公司副经理，现住新疆塔城地区沙湾县。 上诉人刘雅婷、上诉人新疆兰港饮品有限公司（以下简称：兰港公司）因与被上诉人新疆天成富盛建设工程有限责任公司（以下简称：天成富盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘雅婷及其委托诉讼代理人朱春燕，上诉人兰港公司的委托诉讼代理人郭忠，被上诉人天成富盛公司的委托诉讼代理人吴泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆兰港公司上诉请求：1、维持判决第一、三项，撤销判决第二项，依法支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人要求被上诉人返还已付的工程款150000元并赔偿返工损失125138元有事实和法律依据，应予以支持。上诉人与被上诉人签订《整平场地协议》，其合同目的是通过填土将地基基础抬高，在抬高的地基上施工。而被上诉人完成的填土达不到合同约定的密实度，填土承载力不能满足设计要求，新疆时代岩土工程勘察设计院建议上诉人将已填土方挖除，将建筑基础置于未扰动的圆砾层上。上诉人只好按照设计方的要求，委托第三方将被上诉人完成的填土部分挖除。被上诉人不按合同约定履行义务致使被上诉人的目的没有实现，非但如此，还得额外花钱返工，将被上诉人完成的填土清除，因此，其无权向上诉人主张工程款。另外，一审法院认定了双方签订的《整平场地协议》无效，按照最高人民法院审理建设工程司法解释的规定，建设工程施工合同无效，施工方主张工程款的前提条件是施工的工程质量合格。被上诉人没有提供证据证明自己完成的土方工程质量合格。相反，上诉人按照合同约定委托有资质的部门对被上诉人完成的土方工程进行鉴定，填土的密实度达不到合同的约定；被上诉人刘雅婷与上诉人原法定代表人杨纪权的微信聊天中也认可土方工程没有干好，王志军的《土方工程说明》中也谈到土方未压实，因此，被上诉人完成的土方工程质量不合格，按照法律规定，其无权主张工程款。因上诉人不应向被上诉人支付工程款，上诉人已付150000元工程款，被上诉人理应返还；除此之外，返工向第三方支付的费用125138元，也应由被上诉人赔偿。为此，上诉人特提起上诉，望二审法院依法改判! 刘雅婷上诉称，1、撤销吐鲁番市高昌区人民法院(2019)新2101民初2072号民事判决书第三项，维持第一项、第二项之规定，改判支持上诉人的一审反诉请求。2、由被上诉人承担本案费用。事实和理由：一审法院对被上诉人要求上诉人返还15万元工程款及赔偿125138元损失的诉讼请求不予支持正确。一审法院驳回刘雅婷要求兰港公司支付25万元工程款及利息的诉讼请求系认定事实错误，判决错误。2016年10月5日刘雅婷与兰港公司签订整平场地协议，由刘雅婷为兰港公司的生产厂区部分场地整理及土方挖、填、碾压等工作，承包土方量依被上诉人的测绘图纸为准。固定单价为每立方8元，兰港公司仅支付15万元的工程款，刘雅婷完成6万多方的土方量。一审法院以刘雅婷的工程量方未经被上诉人确认，工程量鉴定无法进行为由，认定刘雅婷施工的工程量难以确定，系认定事实错误。上诉人施工结束后，就与被上诉人的工地负责人对工程量进行确定，并将根据施工图确定计算的方量结果交给被上诉人，方量计算单、2017年1月16日与被上诉人负责人杨纪权的通话记录均可证实。根据2019《建设工程工程量清单计价规范》8工程计置“8.2.3承包人应当按照合同约定的计量周期和时间向发包人提交当期已完工工程量报告。发包人应在收到报告后7天内核实，并将核实计量结果通知承包人。发包人未在约定时间内进行核实的，承包人提交的计量报告中所列的工程量应视为承包人完成的工程量”。刘雅婷在2016年11月6日就已将方量报告交付给兰港公司，被上诉人拒不核实，拖延支付工程款，严重侵害了上诉人及农民工的利益。综上，一审法院以上诉人施工的工程量未经对方确认，不能提供必要证据材料，工程量鉴定无法进行，对上诉人施工的工程量不予认定，系认定事实错误，判决错误，请二审法院查明本案，依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的一审本诉请求，以维护上诉人的合法权益。 新疆天成富盛建设工程有限责任公司辩称，1、虽然我公司与兰港公司签订了施工合同，由于兰港公司没有按合同履行任何责任和义务，造成该施工合同成为无效合同。2、刘雅婷作为实际施工人已如期按合同要求完成全部工程任务，兰港饮公司以质量不合格为由拒绝支付工程款，并且为了达到不支付工程款的目的，竟然逼迫刘雅婷土方回填、平整后的下一道基础土方开挖施工队负责人王志军作出质量不合格的假证：在发回一审法院重审的法庭现场，王志军在道德与法律的指引下来到庭审现场，当庭指出质量不合格的证明是在兰港公司的威逼利诱下写出的，如果他不配合兰港公司作出假的质量不合格证明，兰港公司将不支付他应得的工程款。今天王志军作为证人也来到了庭审现场，法院可以随时传唤他出庭证实兰港公司逼他作假证的事实。3、兰港饮品有限公司在一审、二审中出具的土壤密实度检验报告，经鉴定为假报告。首先，兰港公司出具的土壤压实度报告中的现场平面布置图为空白，证明他们根本没有到现场取点做实验，因此无法将取点位置在平面示意图中标识出来，第二，根据建筑工程标准规范，现场取点的见证人员及实验人员均是在相关建设行政主管部门经过备案的专业技术人员，而实际上检验报告中的上述人员均为空白，因此该土方密实度检验报告为兰港公司制作的假报告。4、兰港公司在一审、二审中出具的“吐鲁番葡萄产业园啤酒饮品建设项目”的建议为假报告，因为所有工程质量鉴定报告的依据是通过非常缜密的计算数据而来的，而兰港有限公司仅凭着一张纸就想达到不支付工程款的目的，没有任何科学基础，因此可以肯定是假报告。综上，请吐鲁番市中级人民法院在证据确凿，事实清楚的情况下，依法撤销对我公司的诉讼请求。 新疆兰港饮品公司向一审法院起诉请求：1．依法确认原告与第一被告签订的整平场地协议是无效协议；2．判令第二被告返还原告已付的15万土方工程款；3．判令第二被告赔偿原告返工损失125138元；4．第一被告对第二被告应承担的债务承担连带责任；5．本案诉讼费由被告承担。 刘雅婷向一审法院反诉请求：1．请求法院依法判令兰港公司支付剩余工程款25万元（实际完成工程量5万立方×每立方8元-已支付15万元）及利息（从2017年6月12日立案之日按月息5％计算至付清全部欠款之日）；2反诉费及相关鉴定费等涉案费用由兰港公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月（此处空白）日，甲方新疆兰港饮品有限公司与乙方刘雅婷以新疆天成富盛建设工程有限责任公司的名义签订一份整平场地协议，协议约定：一、甲方将其生产厂区部分场地整理及土方挖、填、碾压等工作整体承包乙方（详见附图及相关要求）。承包土方量为（此处空白）方，每方单价为8元，合计人民币（此处空白）元。二、工期要求：原告持有的协议书显示为自2016年10月5（“5”为手写）日起至2016年10月25（“25”为手写）日止，被告持有的协议书显示为自2016年10月（此处空白）日起至2016年10月（此处空白）日止。三、付款方式：乙方完成工程量，经甲方确认签字后三个月内持税票付清以上工程款。四、凡乙方挖、填、碾压土方以附图及甲方相关要求为准，乙方无任何理由拒绝甲方提出的场地整理要求，否则甲方有权单方面终止合同、拒付工程款。五、乙方不得拖延工程期限，影响本项工程进度，否则甲方有权单方面终止合同，并追偿延期所造成的工程损失。六、乙方在施工期间的施工人员必须遵守国家法律法规的相关要求，劳动保护须进行施工作业人员的人身意外保险等行业行规要求，凡发生劳动安全事故均有乙方负责，甲方不承担任何责任。七、其他未尽事宜双方可协商解决或起诉以上合同签订地点人民法院解决。八、本合同自双方签订之日起开始生效。附则：（1）、本合同定价包括挖、填、压实及管理费、税金、意外伤害保险等所有费用。（2）、回填土方压实度不低于0.97，由甲方委托检验。（3）、作业技术要求按附图及相关要求执行。兰港公司在甲方处盖章确认，该公司法定代表人杨纪权在甲方处签字确认，郑永春在甲方委托代理人处签字确认；天成富盛公司在乙方处盖章确认，该公司法定代表人田亮在乙方处签字确认，刘雅婷在乙方委托代理人处签字确认。平整作业相关技术要求：1、乙方按照平整土地行业作业规范进行挖填、洒水、碾压作业。2、乙方挖填、整平后多出的土方由乙方按照附图要求指定的区域倾倒、堆放。3、甲方现场配合标高测量，不符合要求标高乙方应及时修复平整。4、甲方现场配合乙方处理平整过程中相关参数问题。5、D、C区域多余土方填入B区，J／I区域多余土方填入H区域。6、施工区域为图纸中的abcd范围。7、基准高度相对正门路面高度6.5米。8、其它相关参数问题双方及时沟通解决。协议签订后，被告刘雅婷组织施工队伍，根据协议的约定在原告生产厂区部分场地进行土方的挖、填、碾压等作业。2016年10月17日，新疆兰港公司通过中国农业银行向刘雅婷账户内转款50000元，交易用途载明：工程款，同年11月7日，再次向刘雅婷账户内转款100000元，交易用途载明：土方工程款。第二被告刘雅婷系工程的实际施工人，并收到原告支付的150000元的土方工程款。各方均认可刘雅婷以新疆天成富盛建设工程有限责任公司名义签订的上述工程施工合同。2016年11月23日，兰港公司作为发包人（甲方）与王志军（乙方）签订一份“土方工程协议书”，约定承包项目为“兰港饮品糖化、发酵车间土方的开挖、平整、碾压”。承包价格每立方10元。约定工期自签订合同之日起20天。合同中还对质量与施工要求，安全生产责任等事项作了约定。合同落款甲方代表处，签名为“杨纪权”，承包人处签名为“王志军”，合同未加盖公司印章。庭审中王志军称自己进行了施工，但发包方未支付工程款。2017年3月22日，发包人兰港公司与承包人新疆众鑫盛建筑工程有限公司签订一份建筑工程施工协议书，约定工程名称：吐鲁番葡萄产业园啤酒饮品基地建设项目，工程地点：吐鲁番葡萄产业园，工程承包内容：双包（包工包料），计划开工日期2017年3月26日，计划竣工日期2017年7月15日，签约合同价为11621823.58元。工程开工后，甲方向乙方支付合同价款10％的备料款，基础施工完毕并验收合格后，甲方向乙方支付合同价款20％的进度款…。2017年3月26日，发包人新疆兰港饮品有限公司与承包人新疆众鑫盛建筑工程有限公司签订一份土石方工程施工协议书，约定工程范围：新疆兰港饮品有限公司糖化及发酵车间土方开挖、土方外运工程，工程名称：土方挖填、碾压、整平工程，工程施工内容：挖方区土方的开挖土方外运。开工日期：暂定2017年3月28日进场施工，具体开工日期协议签订之日起执行，合同总工期8天，乙方需在总工期期限内完成合同约定的所有工作，并完成所有设备离场工作。每挖一方13元，总土方量9626立方米，总工程价为125138元。双方当事人有争议的证据和事实，认定如下：1、针对被告所施工的土方平整、碾压密实度是否达标的争议，原告方提供了一份由吐鲁番市建业建设工程质量检测中心出具的“土壤密实度检验报告”。显示工程部位“生产车间（糖化发酵动力罐装）场地平整”、检验日期“2017年05月27日”，结论为“经现场检验，该填土各测点均未达到压实度设计要求”。兰港公司以此报告为依据，主张刘雅婷施工不符合合同约定要求，构成违约。刘雅婷不予认可。称兰港公司单方委托所作鉴定报告既没有示意图也没有取点位置，该份报告不真实，不应当被采信。2、关于兰港公司主张的返工支出，出具了一份与新疆众鑫盛建筑工程有限公司签订一份土石方工程施工协议书，以证明返工支出费用125138元。被告方不予认可，称该协议施工的内容属于二次施工，与被告所施工内容不同，不能证明是针对刘雅婷施工部分的返工内容。3、关于兰港公司主张的被告施工延期的事实争议。兰港公司出具由王志军签名的“土方工程说明”一份，以证实王志军与刘雅婷系合伙施工，证明出现施工质量问题，因天气原因停工等事实，王志军当庭证实，该签名是原告方以不签字就不给工程款而要挟其签名，其签名时不知道该说明的具体内容，刘雅婷亦否认与王志军之间存在合伙关系，故原告出具的该“土方工程说明”的不能证明原告主张的事实。4、关于刘雅婷主张的剩余工程款25万元，因双方未结算，经刘雅婷申请，原审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对刘雅婷所施工工程量进行评估鉴定，但由于被告提供的现有资料无法对其施工量作出鉴定，导致鉴定被迫终止。故对被告刘雅婷具体施工量及工程价款无法认定。一审法院认为，当事人双方争议的主要焦点为：1、兰港公司与刘雅婷双方之间的工程承包合同有效还是无效？2、兰港公司的其他诉讼请求应否支持？3、刘雅婷的反诉请求应否得到支持。一、关于原被告之间所签施工协议的效力，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。原告新疆兰港饮品有限公司与被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司签订的整平场地协议系刘雅婷借用新疆天成富盛建设工程有限责任公司的资质签订的，被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司并未进行任何的实际施工，被告刘雅婷是实际施工人，因上述协议违反法律强制性规定，属无效协议，故原告主张认定上述整平场地协议无效，原审法院予以支持。二、关于原告主张由被告返还已付工程款150000元并赔偿返工损失125138元的诉讼请求，原审法院认为，原告以被告所施工内容没有达到合同约定的质量要求为由，主张返还已支付工程款没有依据，被告已进行施工且施工现场已被原告使用。故原告要求返还已付工程款，原审法院不予支持。原告要求被告赔偿返工损失125138元，其依据不足。其一，原告虽然提供了其与王志军签订的土方工程协议书及与新疆众鑫盛建筑工程有限公司签订的土石方工程施工协议书作为证据，但该两份协议书不足以证明其返工损失系刘雅婷造成。第二，原告虽然提供了一份土壤密实度检验报告，但该报告是在上述土石方工程施工协议书履行期以后所作检验（见检验日期），如果该土石方工程施工协议书已履行，则不能确定是哪方施工人的责任，故原告主张由被告刘雅婷赔偿返工损失，缺乏相关事实依据，进而原告要求被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司承担连带责任的诉讼请求也没有依据，原审法院对原告该诉讼请求不予支持。三、关于刘雅婷反诉由兰港公司支付剩余工程款250000元及利息损失的主张，原审法院认为，因刘雅婷主张的工程量未经对方确认，其又不能提供必要的证据材料，工程量鉴定也无法进行，导致对其所施工的工程量不能确认进而对工程价款亦难以认定，其应承担举证不能的不利后果，故其主张由兰港公司支付剩余工程款250000元没有依据，原审法院不予支持。对刘雅婷主张的逾期付款利息、鉴定费等损失亦没有相应事实依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院对原告要求认定整平场地协议无效的主张予以支持，对兰港公司要求刘雅婷返还150000元工程款及赔偿125138元损失的诉讼请求不予支持。对刘雅婷要求兰港公司支付工程款250000元及支付利息、鉴定费的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、新疆兰港公司与刘雅婷以天成富盛公司名义签订的整平场地协议无效。二、驳回原告新疆兰港公司要求刘雅婷返还工程款150000元、赔偿返工损失125138元及被告天成富盛建设公司承担连带责任的诉讼请求；三、驳回被告刘雅婷要求新疆兰港有限公司支付250000元工程款及利息、鉴定费的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、新疆兰港公司在一审要求刘雅婷赔偿损失的诉讼请求能否得到支持；二、要求新疆天成富盛公司承担连带责任是否成立。三、刘雅婷主张新疆兰港公司支付250000元工程款与利息、鉴定费有无事实和法律依据。兰港公司与天成富盛公司签订的整平场地协议是刘雅婷借用天成富盛公司资质签订的，天成富盛公司并未进行任何的实际施工，刘雅婷是实际施工人，上述协议内容违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属无效协议。兰港公司上诉称刘雅婷所完成的填土未达到合同约定的土壤密实度，填土承载力不能满足设计要求，但在一审、二审庭审中并未提供有效证据证明涉案工程施工未达约定标准，且工程施工现场已经被兰港公司使用，故本院对兰港公司主张要求刘雅婷赔偿损失，天成富盛公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。对刘雅婷要求兰港公司支付工程款250000元及利息、鉴定费的诉讼请求，刘雅婷未能提供足够证据证明总工程量的数额为多少，工程量也未经兰港公司确认，且在一审时针对工程总量因缺乏必要证据材料，也未能进行鉴定，刘雅婷的诉讼请求缺乏依据，因此本院对其上诉请求不予支持。如刘雅婷后期有其他证据证明工程总量及具体工程款数额，可通过另案诉讼的方式解决。 综上所述，刘雅婷、新疆兰港饮品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11677元，由上诉人新疆兰港饮品公司负担5427元，上诉人刘雅婷负担6250元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭 照 玲 审 判 员 万  彬 审 判 员 南  斐 二〇二〇年六月二十六日 （法官助理 丁茜） 书 记 员 地里胡玛