湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初5599号原告：吴吉美，男，1964年12月27日出生，汉族，住湖北省红安县,委托诉讼代理人：吴新军、秦欢，湖北今天律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖北洲天建设集团有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区杨店镇桃花驿大道。法定代表人：邹国青，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师，特别授权代理。第三人：周国成，男，1968年3月21日出生，汉族，住湖北省孝感市孝昌县,委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师，特别授权代理。原告吴吉美诉被告湖北洲天建设集团有限公司及第三人周国成劳动争议一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴吉美向本院提出诉讼请求：1、请求判令确认被告向原告承担工伤保险待遇项下用工主体责任，并赔偿原告各项损失共计217,776.97元；2、本案工伤检查费705元由被告承担。事实与理由：原告于2018年12月5日经第三人周国成招揽在被告承揽的汉阳渔业村还建房项目从事木工制作工作，于2019年1月10日原告在该项目3栋20层拆除内架时发生工伤，导致双侧多根肋骨骨折及其他部分受伤。原告认为，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定及人社部（2013）34号《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，被告湖北洲天建设集团有限公司将建设工程违法分包给没有用人资质的包工头第三人周国成，应承担第三人周国成招揽的员工的工伤保险责任。原告据此与被告多次协商，但均未达成一致意见。为维护原告合法权益，诉至法院。被告湖北洲天建设集团有限公司及第三人周国成辩称：1、原告与被告湖北洲天建设集团有限公司之间不存在劳动关系，原告遭受的该事故不属于工伤，原告要求被告给付各项工伤保险待遇的诉讼请求不应得到支持；2、原告与周国成之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系；3、原告诉请要求赔偿的项目及数额没有事实与法律依据；4、原告在这次事故中存在过错，应当自行承担30%至40%的损失。综上原告要求被告承担工伤保险责任的诉请没有事实依据，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对双方无争议的证据，本院予以采信，并在卷予以佐证，本院认定事实如下：湖北洲天建设集团有限公司承包了武汉市汉阳区江堤街渔业村还建项目，湖北洲天建设集团有限公司将该项目中的木工项目分包给第三人周国成。2018年12月，吴吉美经他人介绍在周国成招揽的木工班组中从事木工工作。2019年1月10日，吴吉美在该项目工地上20层拆除内架时受伤，后被送往医院住院治疗，周国成垫付了医疗费。2019年6月5日，吴吉美向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与湖北洲天建设集团有限公司存在劳动关系。2019年7月24日，该仲裁委员会作出阳劳人仲栽字（2019）第129号仲裁裁决：驳回吴吉美的仲裁请求。2019年8月9日，吴吉美向武汉市人力资源和社会保障局申请工伤认定。当日，该局出具不予受理决定书，内容如下：武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲栽字（2019）第129号仲裁裁决书，裁决吴吉美与湖北洲天建设集团有限公司不存在劳动关系，吴吉美就此未向法院提出诉讼，根据以上情形不能确认双方之间建立了劳动关系关系，不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定，决定不予受理。2019年8月14日，吴吉美向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决该公司承担工伤保险待遇项目用工主体责任赔偿158,964.67元。当日，该仲裁委员会出具阳劳人仲不字（2019）第53号不予受理通知书：因双方之间不存在劳动关系，不属于劳动仲裁受理的范围，本委决定不予受理。吴吉美不服向本院提起诉讼。2018年武汉市城镇就业人员平均工资为6,139元/月。吴吉美向本院提交鉴定申请：要求依据职工工伤与职业病致残等级的标准对其伤残程度、停工留薪期进行鉴定。本院依法委托武汉市劳动能力鉴定委员会对此进行鉴定。2019年11月29日，武汉市劳动能力鉴定委员会出具复函：吴吉美工伤停工留薪期为四个月（自2019年1月10日至2019年5月9日止），致残等级为十级。本院认为：根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，湖北洲天建设集团有限公司将承包项目中木工业务转包给不具有用工主体资格的周国成，吴吉美在从事木工时受伤，用工单位湖北洲天建设集团有限公司依法应承担工伤保险责任。湖北洲天建设集团有限公司及周国成辩称其与吴吉美不存在劳动关系、不承担工伤赔偿责任。根据上述法律规定，用工单位存在违法分包情形，即使与劳动者不存在劳动关系，也应承担作为用工主体的工伤保险责任，被告的上述答辩意见，于法无据，本院不予采信。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”吴吉美称口头约定工资为370元/日，每月工资为11,000元，被告对此予以否认，本院认定按2019年湖北省建筑行业平均工资收入53,746元，吴吉美一次性伤残补助金为31,352元（53,746元/12个月×7个月）。关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。”吴吉美一次性工伤医疗补助金为36,834元（6,139元/月×6个月），一次性伤残就业补助金为49,112元（6,139元/月×8个月）。另外被告应支付吴吉美的工伤检查费705元。关于停工留薪期间工资差额，按2019年湖北省建筑行业平均工资收入计算，吴吉美停工留薪工资差额为17,915元（53,746元/12个月×4个月）。吴吉美主张护理费依据不足，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”用工单位湖北洲天建设集团有限公司没有为劳务人员吴吉美缴纳相关的工伤保险，应依法按工伤保险待遇项目和标准支付吴吉美的相关费用。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决如下：一、被告湖北洲天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴吉美一次性伤残补助金31,352元、一次性工伤医疗补助金36,834元、一次性伤残就业补助金49,112元、停工留薪期工资差额17,915元、工伤检查费705元，以上费用合计135,918元；二、驳回原告吴吉美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元由被告湖北洲天建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  戴猛二〇二〇年六月十一日法官助理瞿桂东书记员卢雨阳