湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终500号上诉人（原审原告）：河南中拓石油工程技术股份有限公司，住所地河南省濮阳濮东产业集聚区锦胡路北与龙乡路西。法定代表人：徐效华，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁宗峰，该公司员工。委托诉讼代理人：吴楠，河南龙大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，该公司经理。委托诉讼代理人：李任涛，山东中鲁律师事务所律师。原审第三人：中国石油天然气管道第二工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区解放南路南郊翟山。法定代表人：张永立，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永刚，该公司员工。上诉人河南中拓石油工程技术股份有限公司（以下简称中拓公司）与上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）、原审第三人中国石油天然气管道第二工程有限公司（以下简称中石油管道二公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中拓公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项利息计算方式为：以425万元为基数，按照年利率24％计算，自2018年8月1日至付清之日止；2.依法判令军辉公司承担本案一、二审诉讼相关费用。事实与理由：一审法院对中拓公司的利息请求支持畸低，中拓公司与军辉公司就延期支付利息及罚息有合同约定，法院调整应当参照合同约定和法律规定调整，以425万元为基数，按照年利率24％计算。军辉公司辩称，军辉公司不认可中拓公司的上诉请求及事实与理由。合同违约是中拓公司的原因，其应当承担相应责任。一审法院判决军辉公司承担利息没有事实及法律依据，且本案系建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷，故中拓公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回中拓公司的上诉请求。军辉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判军辉公司向中拓公司支付工程款18万元；2.判令中拓公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定军辉公司已向中拓公司支付工程款260万元与事实不符。一审判决对于中拓公司负责人时德智出具的对账明细自认的55万元不予认定，其中包括给付王彦民的30万元。军辉公司为现场处理因压坏村民道路而垫付的款项为25万元。二、一审法院对于本案证据的认定和处理存在重大错误，直接导致判决结果不正确。三、本案中有三个事项应当扣除给付中拓公司的工程款项。1.中拓公司施工期间由于冒浆产生的费用应当由中拓公司承担。2.军辉公司为中拓公司垫付膨润土款项应当从工程款中扣除。3.因工期延长致使军辉公司租赁费增加的费用应当由中拓公司承担。四、一审判决以2018年8月1日作为计算利息的起算日没有事实依据。中拓公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当维持一审判决中对欠付工程款数额的认定。一、军辉公司所称支付给王彦民30万元和压坏村民道路赔偿款25万元，不应计算为支付给中拓公司的工程款。二、一审法院对本案证据的认定和处理完全正确。三、冒浆赔偿、膨润土、延长工期增加的租赁费三个扣款问题一审认定完全正确，中拓公司保留向军辉公司追偿垫付6万元冒浆赔偿的权利。四、一审判决工程款的利息应当以425万元为基数，按照年利率24%计算，自2018年8月1日至付清之日止。中石油管道二公司未到庭参加诉讼，向本院提交书面意见称：一、中石油管道二公司与军辉公司之间分包合同合法有效。二、中石油管道二公司严格按合同约定支付工程款。三、军辉公司再分包违反合同约定，中石油管道二公司保留追究相关违约责任的法律权利。中拓公司向一审法院起诉请求：1.判令军辉公司向中拓公司支付工程款215万元及利息（以425万元为基数，按照每个工作日百分之一点五的标准，自2018年2月15日计算至付清之日止）；2.本案的诉讼费由军辉公司承担。一审法院认定事实：2017年9月21日，中石油管道二公司与军辉公司签订一份《淮武支线武汉段蔡甸区常福新城开发区管道改线工程穿越工程一标段建设工程施工分包合同》，主要约定如下，工程地点位于武汉市蔡甸区，军辉公司的分包工程内容为GCD08-GCD09号桩定向钻穿越，暂定长度477.23米，小奓湖GCD10-GCD11号桩定向钻穿越，暂定长度1566.53米……进场道路修筑及场地硬化2000平方米，包含工程建设期间采取措施以保护所使用公路、排水道、管道和其他第三方的设施免受损害，如果因承包商行为遭到损失或毁坏，则承包商应予以重建、修理、更换或赔偿，包括钢浮板铺垫、土工布铺垫、碎石铺垫、平整场地、硬化、恢复等施工措施……本合同为固定单价合同，合同暂定（含增值税）总价860.7705万元，合同附件一为工程量综合单价表，其中列明GCD10-GCD11号桩小奓湖定向钻穿越固定单价为4374元，总价为6852002.22元。双方还对各自的权利义务、质量保修、违约责任等方面进行了约定。嗣后，军辉公司作为甲方与作为乙方的中拓公司签订一份《建设工程施工合同》，主要内容包括，工程名称为淮武支线武汉蔡甸区常福新城开发区管道改线工程穿越工程小奓湖定向钻穿越（GCD10-GCD11），承包范围为采用定向钻施工完成上述工程，乙方负责自有人员及设备进出场、设备安装调试、钻导向孔、扩孔、导管回拖等事项，甲方负责出入土点进出场道路的平整，并确保乙方的大型车辆和设备运送到施工场地。施工工期预计100天。其中甲方职责为“1.甲方负责所有的施工协调工作及所产生的全部费用，包括办理所有手续、工农关系处理、施工场地征用，进出场道路征用并保证场地和道路的正常使用、与业主和监理及相关单位的联系等协调与费用全部由甲方负责……”乙方职责为“1.乙方负责泥浆坑的开挖和恢复、泥浆处理及跑冒浆、地貌恢复有关事宜。2.乙方负责油料和膨润土……”工程单价为每米2714元，工程总价为425万元（含税价），乙方设备进场后，甲方向乙方支付30万元，进场后按进度支付一定量工程款，光缆管导向完成后甲方付乙方40万元，主管导向完成后甲方付乙方30万元，主管回拖完成后乙方将穿越竣工资料递交完毕，甲方付清剩余工程款；如不能按约定付款，乙方有权停工，工期顺延，并由甲方承担责任，2018年2月15日前付款至合同总价的70%，剩余工程款2018年5月31日前付清，工程进度款每延误一个工作日甲方按工程总价款的1.5%加付利息给乙方。双方还对各自职责、质量保证等方面进行了约定。合同签订后，中拓公司即组织施工。施工过程中，经中石油管道二公司与军辉公司及中拓公司口头协商一致，将管道深度由原来的17米变更为28米。2017年12月2日，中拓公司完成光缆导向，同年12月13日经验收合格；2018年1月7日，中拓公司完成主管导向，并经验收合格；2018年6月10日，中拓公司完成主管回拖，并提交了《管道回拖质量检验批验收记录表》，施工承包商的质量工程师在验收结果栏填写“符合规范要求”并签名，监理工程师在监理验收结论栏签名。军辉公司于2018年1月29日向中拓公司支付60万元，同年1月31日支付20万元，同年2月11日支付50万元，同年3月17日支付50万元，同年6月28日支付50万元，2019年7月3日支付30万元，共计260万元。因导向施工时，在距离入土点600米处张学武所属的鱼塘发生冒浆，中拓公司与张学武签订一份《小奓湖定向钻穿越工程沿线冒浆补偿及泥浆处理协议》，约定中拓公司一次性补偿张学武的鱼塘损失及鱼塘内泥浆处理费用共计6万元。中拓公司依约向张学武支付了6万元。一审诉讼中，军辉公司提交了中石油管道二公司淮武支线武汉蔡甸管道改线项目经理部与魏世永、魏世新、魏世涛、魏世准签订的《淮武支线武汉蔡甸管道改线项目冒浆补偿及泥浆处理协议》五份，但未提交已向上述人员支付相应款项的证据。一审法院另查明，中拓公司具有石油化工工程施工总承包贰级资质，军辉公司具有石油化工工程施工总承包壹级资质。一审法院认为，中石油管道二公司与军辉公司签订的《淮武支线武汉段蔡甸区常福新城开发区管道改线工程穿越工程一标段建设工程施工分包合同》，军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效，各方当事人均应依约履行。中拓公司与军辉公司在《建设工程施工合同》中约定了固定工程总价为425万元，中拓公司自认军辉公司已支付260万元，一审法院予以确认。军辉公司主张其已向中拓公司支付311万元，其中260万元与中拓公司自认部分能够相互印证，一审法院对该部分予以支持，剩余51万元，军辉公司提交的证据不足以证明其已向中拓公司支付，军辉公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定，军辉公司已向中拓公司支付的款项为260万元，军辉公司还应向中拓公司支付165万元。关于军辉公司主张应扣除其垫付膨润土费用153400元的问题。军辉公司提交的证据不足以证明其代中拓公司垫付了上述费用，一审法院对其主张不予支持。关于军辉公司主张应扣除施工中冒浆补偿和泥浆处理费用320420元的问题。从已查明的事实来看，虽然军辉公司提供了与受补偿人签订的六份合同，但其中五份合同的主体是中石油管道二公司与受补偿人，并非军辉公司，且军辉公司并未提交证据证明其向受补偿人支付了相应款项，而中拓公司只与张学武签订了一份补偿合同，且已实际向受补偿人支付，故一审法院对军辉公司的该主张不予支持。关于军辉公司主张扣除中拓公司超期施工使其租赁钢板成本增加费用686022元的问题。一审法院审查认为，中石油管道二公司与军辉公司签订的《淮武支线武汉段蔡甸区常福新城开发区管道改线工程穿越工程一标段建设工程施工分包合同》中约定，军辉公司负责的工程内容包括“进场道路修筑及场地硬化2000平方米，包含工程建设期间采取措施以保护所使用公路、排水道、管道和其他第三方的设施免受损害……”军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》明确约定了军辉公司“负责出入土点进出场道路的平整，并确保中拓公司的大型车辆和设备运送到施工场地”，“负责所有的施工协调工作及所产生的全部费用，包括办理所有手续、工农关系处理、施工场地征用，进出场道路征用并保证场地和道路的正常使用、与业主和监理及相关单位的联系等协调与费用全部由甲方负责……”租赁钢板是用于采取保护措施，以保证场地和道路的正常使用，根据上述约定，租赁钢板的费用应由军辉公司承担。至于中拓公司是否存在超期施工造成军辉公司租赁费用增加？一审法院认为，《建设工程施工合同》中明确约定“如不能按约定付款，乙方有权停工，工期顺延，并由甲方承担责任，2018年2月15日前付款至合同总价的70%，剩余工程款2018年5月31日前付清……”从查明的事实来看，军辉公司并未按照约定在光缆管导向完成和主管回拖完成后支付相应款项，亦未按照约定在2018年2月15日前付款至合同总价的70%，按照上述约定，中拓公司有权顺延工期，顺延工期期间增加的费用由军辉公司自行承担。故一审法院对军辉公司的该主张不予支持。关于中拓公司主张以425万元为基数，按照每个工作日百分之一点五的标准，自2018年2月15日计算至付清之日止的利息的问题。一审法院审查认为，该约定标准过高，应予调整，中拓公司亦同意一审法院予以调整，故一审法院调整如下：以425万元为基数虽然符合双方的约定，但为公平起见，以实际欠付工程款165万元为基数较为适宜；利率标准应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率；起算时间应以中石油管道二公司陈述的“分包工程于2018年7月完成现场验收”为依据，自2018年8月1日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、山东军辉建设集团有限公司于一审判决生效之日起十日内向河南中拓石油工程技术股份有限公司支付165万元及利息（以165万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年8月1日起计算至付清之日止）；二、驳回河南中拓石油工程技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24000元，减半收取12000元，由山东军辉建设集团有限公司负担9240元，河南中拓石油工程技术股份有限公司负担2760元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中拓公司向本院提交如下证据：证据一、传票二份、民事起诉状二份，证明2020年中拓公司收到了人民法院民间借贷纠纷案件的民事起诉状和传票，由于军辉公司不向中拓公司支付工程款，中拓公司要对他人承担高额利息。证据二、民事判决书一份、民事裁定书一份，证明利息和违约金可以同时主张且利息有约定在先，应以约定为准。证据三、民事判决书一份，证明守约方的律师费是由违约方造成的，应该由违约方承担。军辉公司向本院提交如下证据：第一组证据：证据一、时德智的手机号及微信号的查询信息一份。证据二、微信聊天记录截屏打印材料一组。证据三、工商登记查询材料一份。第一组证据证明：当时给付工程款为290万元，但是其中有80万元用于转款，时德智是中拓公司的负责人，其行为应当认定职务行为，其发送的律师函中的意见代表公司意见。第二组证据：证据四、时德智与李运涛的聊天记录截屏打印材料一组。证据五、赵广利律师的基本情况介绍材料一套。证据六、丁宗峰的手机号和微信号的查询信息一份。证据七、丁宗峰的查询材料一组。第二组证据证明：中拓公司向军辉公司发送的律师函是中拓公司的公司行为，应该被法院采信，一审法院对于工程款项给付内容的判决是错误的，军辉公司欠对方工程款数额在2019年4月30日之前为140万元，再扣除军辉公司后来给付的30万元，共计欠工程款110万元。第三组证据：证据八、时德智与李运涛的聊天记录截屏打印材料一组。证据九、合作协议一份。第三组证据证明：军辉公司与中拓公司之间的工程款项往来明细为：通过银行转账账面显示的金额180万元，没有通过银行转账现场支付的部分160万元，截止到2019年5月30日，已给付中拓公司260万元。时德智在对账明细中认为自愿承担一半冒浆损失。第四组证据：证据十、王彦民给付李运涛走账款项80万元的银行交易明细一份，证明王彦民与李运涛之间的行为是公司职务行为，时德智并没有给付李运涛80万元，中拓公司代理人在一审中所称的时德智给付李运涛80万元与事实不相符，双方之间往来款项是由王彦民来处理的。经质证，军辉公司对于中拓公司提交证据的意见为：证据一的真实性有异议，该证据是复印件，反而说明了中拓公司有违诚信，且与本案无关。证据二的关联性不认可，该法律文书与本案无关，也无参考之处，请求法院不予采信。证据三的真实性无异议，但本案中谁是违约方尚未查清，且该判决与本案无关。中拓公司对于军辉公司提交证据的意见为：证据一无法核实，真实性、合法性、关联性均不予认可。证据二的真实性、合法性、关联性不予认可。因为中拓公司无法核实时德智的联系方式及微信，无法证实该聊天记录是时德智的真实意思表示。证据三的真实性有异议，应该以国家工商登记信息为准。对第一组证据的证明目的有异议，不能证明军辉公司支付工程款290万元，军辉公司在陈述中明确表示其中有80万元用于转款，表明中拓公司没有收到80万元。证据四的真实性、合法性、关联性不予认可，收款应该以对公账户收到的260万元为准。因为中拓公司无法核实时德智的联系方式及微信，无法证实该聊天记录是时德智的真实意思表示。证据五与本案无关。证据六的真实性予以认可，律师函上载明丁宗峰的电话未经其允许，不能证明是丁宗峰的意思表示。证据七与本案无关。第二组证据不能达到其证明目的。证据八的真实性无法核实，对其真实性、合法性、关联性不予认可，时德智无权代表中拓公司对外承诺承担冒浆费用。在聊天记录中提到的走账80万元再次证明中拓公司未收到80万元。证据九合作协议上没有加盖中拓公司公章，冒浆费用依照合同应该由军辉公司承担，且军辉公司至今未提供垫付冒浆费用的凭证，冒浆费用不应该抵扣工程款。中拓公司也不知道时德智与军辉公司就此事如何协商，即便有协商其协商行为也没有经过中拓公司允许。证据十如果提交了原件，对真实性认可，对证明目的不认可，该证据证明80万元中拓公司未收到，另行向李运涛主张权利。本院认为，对于中拓公司提交的证据一，为无法与原件核对的复印件，军辉公司对该组证据的真实性也不予认可，本院对该组证据不予采信。对于中拓公司提交的证据二、证据三，该两组证据均不能达到其证明目的，军辉公司对该两组证据的证明目的也不予认可，本院对该两组证据的证明目的不予确认。对于军辉公司提交的第一组证据至第四组证据，该四组证据均不能达到其证明目的，中拓公司对该四组证据的证明目的也不予认可，本院对该四组证据的证明目的不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。军辉公司上诉认为一审判决未将中拓公司负责人时德智出具的对账明细自认的55万元认定为军辉公司向中拓公司支付的工程款，与事实不符。因军辉公司对其主张的“时德智系中拓公司负责人以及时德智曾向军辉公司出具过对账明细自认55万元”的事实并未提交充分的证据予以证明，军辉公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。军辉公司上诉认为一审判决未将军辉公司给付王彦民的30万元认定为军辉公司向中拓公司支付的工程款，与事实不符。虽然中拓公司在2019年11月4日的一审庭审过程中陈述“现场负责人是王彦民”，但首先，军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》在落款处明确约定涉案工程款的收款人为中拓公司，并约定了中拓公司的收款账号，军辉公司也向合同约定的中拓公司的收款账号支付过多笔款项。其次，军辉公司提交的向王彦民支付款项的相关凭证上载明的付款人均为案外人（包括李运涛、陈兵和林茯苓），并非系从军辉公司的账户向王彦民支付款项，而且军辉公司在二审中提交第四组证据时陈述王彦民向李运涛转账80万元，即王彦民与案外人的款项往来中既有案外人向王彦民的转账付款，亦有王彦民向案外人的转账付款，军辉公司并未提交充分的证据证明上述案外人向王彦民支付的款项应认定为军辉公司向中拓公司就案涉工程所支付的工程款，故军辉公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。军辉公司上诉认为一审判决未将军辉公司为现场处理因压坏村民道路而垫付的款项25万元认定为军辉公司向中拓公司支付的工程款，与事实不符。因军辉公司对其主张的“军辉公司支付了25万元以及该款项系军辉公司替中拓公司垫付”的事实并未提交充分的证据予以证明，而且根据军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》约定，军辉公司负责所有的施工协调工作及所产生的全部费用，其中包括进出场道路征用并保证场地和道路的正常使用，故保证场地和道路正常使用的费用应由军辉公司承担，故军辉公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。军辉公司上诉认为中拓公司施工期间由于冒浆产生的费用应当由中拓公司承担。因军辉公司并未提交关于冒浆费用的支付凭证，军辉公司对其主张“冒浆产生的费用”的事实并未提交充分的证据予以证明，故军辉公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。军辉公司上诉认为军辉公司为中拓公司垫付膨润土款项应当从工程款中扣除。因军辉公司对其主张的“军辉公司为中拓公司垫付膨润土款项”的事实并未提交充分的证据予以证明，军辉公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。军辉公司上诉认为因工期延长致使军辉公司租赁费增加的费用应当由中拓公司承担。首先，军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》约定，施工工期预计100天，合同中并未对案涉工程的完工日期予以明确约定，故军辉公司主张中拓公司施工工期延长缺乏事实依据。其次，军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》约定，如军辉公司不能按约定付款，中拓公司有权停工，工期顺延由军辉公司承担费用。本案中军辉公司并未按照合同约定支付工程款，故即使存在工期延长，顺延工期期间的费用应由军辉公司承担。军辉公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案中，军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》约定工程价款为425万元，军辉公司提交的证据仅能证明其向中拓公司支付工程款260万元，故军辉公司还应向中拓公司支付工程款165万元。军辉公司上诉认为一审判决以2018年8月1日作为计算利息的起算日没有事实依据。因军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》约定，主管回拖完成后中拓公司将穿越竣工资料递交完毕，军辉公司付清剩余工程款。2018年6月10日，中拓公司完成主管回拖，并提交了《管道回拖质量检验批验收记录表》，中石油管道二公司亦陈述分包工程于2018年7月完成现场验收，一审法院结合上述事实认定自2018年8月1日起算利息并无不当，军辉公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。中拓公司上诉认为一审法院对中拓公司的利息请求支持畸低，应当参照合同约定和法律规定调整，以425万元为基数，按照年利率24％计算。虽然军辉公司与中拓公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程进度款每延误一个工作日，军辉公司按工程总价款的1.5%加付利息给中拓公司，但双方对利息的约定过高且中拓公司同意予以调整，一审法院根据本案情况将利息调整为以165万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年8月1日起计算至付清之日止，对于一审法院在合理范围内的自由裁量如无明确禁止性的规定，本院予以尊重。中拓公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，中拓公司、军辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20530元，由河南中拓石油工程技术股份有限公司负担2500元，山东军辉建设集团有限公司负担18030元。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 安林锋审判员 丰 伟二〇二〇年六月三十日书记员 杨雨竹