山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终811号上诉人（原审被告）：高健，男，1970年4月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：孙元峰，山东海亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，山东海亚律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：路奎峰，男，1968年5月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：王文轩，山东德与法（日照）律师事务所律师。原审被告：金马工业集团股份有限公司，住所地日照市上海路399号，统一社会信用代码913700006138039148。法定代表人：马祖斌，董事长。委托诉讼代理人：张伟，山东律苑律师事务所律师。上诉人高健因与被上诉人路奎峰、原审被告金马工业集团股份有限公司（以下简称金马集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案已审理终结。高健上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九项，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人是承揽关系，不是雇佣关系，理由如下：1.双方不存在从属关系。上诉人不在现场进行管理，被上诉人仅是根据要求完成承揽工作，并不存在被上诉人高度服从于上诉人，双方也不存在从属关系。2.上诉人仅是和被上诉人结算，并不是向所有人按天发放工资。上诉人一审提交电话通话录音四份、银行电子回单记录6张，完全可证明被上诉人承揽上诉人自原审被告处承包的零星活。而且上诉人与被上诉人进行结算，上诉人不直接与被上诉人雇佣的其他雇员结算。而被上诉人的当庭陈述和证人证言均是单方陈述，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明其主张为真。而且被上诉人主张的“大工260元/日，小工160元/日”与双方实际结算金额相矛盾。3.被上诉人提供工具。一审庭审中，被上诉人承认电焊机、电缆线及扳手等工具为其自带。上诉人从未提供过进行承揽工作的工具。4.上诉人垫付医疗费，并不能证明双方存在雇佣关系。上诉人为被上诉人垫付医疗费，是因被上诉人多次到原审被告处纠缠，上诉人为避免造成原审被告的不利影响，才同意先行垫付医疗费，并不是承认双方存在雇佣关系。被上诉人应该向上诉人返还该笔费用。路奎峰辩称，一审认定的双方成立雇佣关系而非承揽合同关系，依据事实充分，适用法律正确，应依法维持原判。金马集团述称，上诉人的上诉请求与原审被告没有关联。路奎峰向一审法院起诉请求：判令高健、金马集团赔偿路奎峰伤残赔偿金、医药费等246705元。一审中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。路奎峰提交了如下证据：证据一、住院病历；证据二、诊断证明复印件一份；证据三、费用及医药清单；证据四、住院发票复印件一宗；证据五、司法鉴定意见书一份。高健质证认为，对证据一真实性无异议，但路奎峰存在挂床情况，路奎峰2018年9月6日预约出院，2018年9月28日才办理出院，住院应予扣减；对证据二、证据四均系复印件，应提供原件予以证实；对证据三中费用情况明细真实性无异议，路奎峰所主张的医疗费包括了打印费30元，另三张门诊收费票据不能证实与本案的关联性，其DR费用应提供检查报告单及门诊病历；对证据五真实性无异议。金马集团质证认为，对路奎峰提交原件证据的真实性均无异议，提交复印件证据的真实性有异议，住院病历最后一页写明2018年9月6日预约出院，其后写明9月28日出院，但并没其他的医嘱记录，所以路奎峰的实际住院天数应当截止到2018年9月6日。高健提交了如下证据：证据一、由路奎峰向高健提供的结算材料三份，该材料是路奎峰本人书写给高健的，证明双方系按所干的活进行结算，双方之间系承揽关系；证据二、路奎峰、高健之间的微信截图2张，证明路奎峰系按所干的活向高健报价，双方达成一致后路奎峰从事该活的承揽；证据三、出门证、监控截图各一份，证明路奎峰自带设备工具，从事承揽工程；证据四、手机打印银行电子回单记录6张，证明高健与路奎峰之间进行结算，并非根据与路奎峰共同工作的工友按日工钱进行结算，该证据与证据一结合可以证明路奎峰及证人所主张的大工260元/天，小工160元/天与事实不符；证据五、高健与路奎峰分别于2019年5月25日、2019年6月1日、2019年6月2日、2019年8月2日的电话通话记录四份及书面整理材料、刻录光盘一份，证明高健与路奎峰之间不存在雇佣关系，而是承揽关系，路奎峰根据高健金马集团处承包的零星活与高健协商报价由路奎峰承揽，同时证明高健多次告知路奎峰采取安全措施，注意安全。路奎峰质证认为，对证据一真实性无异议，证据一与证人证言是相对应的，可以从证据一中的第三份上面显示是4人×1.5天，也就表明高健的结算是将四个工人的劳务全部结算在内，虽然款项是直接支付给路奎峰，但是这些款项包含其他三个工人的劳务费，因此，四人的劳务费发放是高健；该三份上报材料中记载的内容包括用料数量及干的什么活，因为材料是高健、金马集团提供的，因此也应当经过高健审核，审核即是对雇佣人员的管理；其结算方式全部是按工日结算，也包括路奎峰本人在内按工日结算，该三份上报材料所计算的工日工资各不相同，可能是由工作难度等原因，但并不能否定其费用的计算是按日工；高健在实际施工过程中对路奎峰进行管理、安排，工作完成后，路奎峰上报“日工”及“用料量”，其中，“日工”为高健向路奎峰支付劳务费的依据，而“用料量”为高健对路奎峰的实际监督管控，证明高健支付给路奎峰钱的性质为按“日工”结算的劳务费，其关系为劳务关系；对证据二真实性无异议，只是商讨干这个活一天多少钱，所谓的报价，报的就是劳务费、一天多少钱，并不能证明双方是承揽关系；对证据三真实性无异议，该三个设备都是施工的常见设备，并不是特殊装备，路奎峰自带部分工具的原因是高健说没有多余的机器，路奎峰可以出借给高健该机器；对证据四真实性没有异议，恰恰证明了高健在审核完毕四个人的工作量及干的天数，对干的天数没有异议，对使用的材料数量也没有异议，所以按日工将四人的劳务费汇至路奎峰名下，其余后面发生的事证人已经陈述。因此，综合高健所提供的证据，高健给路奎峰安排工作，路奎峰按高健的要求将工作干好，不包料，干完之后按日工结算劳务费，这就是该份证据反映的过程，本质上路奎峰、高健、金马集团之间成立雇佣关系；对证据五录音的真实性无异议，但高健整理文字版材料中2019年8月2日的文字版没有录音，应依据提交的录音综合认定；从内容上看，四段通话均是高健、金马集团高健对路奎峰的工作指示、对路奎峰的具体施工步骤的安排，而且对其工作指示相当具体，证明路奎峰接受高健的指示管理，对其工作来说存在身体上的支配和从属关系，即高健让干什么，路奎峰就干什么；录音的内容可证明路奎峰仅仅提供劳务，工作常用的扳手、钳子、电焊机称不上承揽合同中的专业技术、设备、装备，维修的全部原料为金马集团提供，路奎峰只提供劳务，总之，并不是承揽合同概念上的制作、安装；高健仅仅是提醒路奎峰注意安全，但根据高健、金马集团举证，提醒也仅仅是口头、电话提醒，没有对劳务人员进行安全培训，更没有向为其提供劳务的人员配备安全装备，仅仅一个电话的一声提醒，高健、金马集团未尽到安全防护义务。高健提交的证据一及证据五，综合反应了路奎峰仅仅提供劳务，按高健及金马集团的要求从事维修工作，完成后，高健审核按日结算劳务费的劳务关系的本质。金马集团质证认为，对证据一至证据四的真实性均无异议，不知情；对证据五真实性无异议，金马集团对双方录音内容不知情，但从录音中可知双方不应该存在雇佣关系，且高健多次提醒路奎峰要注意安全。金马集团提交如下证据：《施工安全管理协议书》、《零星工程维修施工协议》、《金马工业集团外来施工人员入厂安全培训教育签到表》、《金马工业集团外来施工人员入厂安全培训教育记录表》各一份，证明金马集团与高健明确约定了施工安全等相关问题，并对高健进行了相关施工安全的培训，金马集团无过错，不承担任何责任。路奎峰质证认为，证据的真实性均不清楚，存在伪造后补可能；从证据反应的内容看，金马集团对高健进行安全教育培训，但是没有对实际劳务人员进行培训，路奎峰没有受到过金马集团的任何劳务培训，也没有向高健及其雇佣人员提供任何安全防护装备。高健、金马集团高健质证认为，真实性均无异议。经路奎峰申请证人王某、赵某分别出庭作证，证人王某证明路奎峰及其系给高健、金马集团干活，工资由高健打入路奎峰账户，路奎峰再分配给干活的个人，路奎峰及其均干大工，其每日工资为260元，大工、小工是由路奎峰安排，在金马集团从事劳务过程中，高健、金马集团未提供安全绳等防护措施，干什么活是金马集团技术员告诉路奎峰；证人赵某证明其系路奎峰的姐夫，路奎峰及其在金马集团车间给高健干活，工资支付给带班的路奎峰，再由路奎峰向其进行支付，其干小工每日工资160元，在高空拉管道的过程中路奎峰受伤。路奎峰对证人王某的证言质证如下，1.证人王某在从事此项工作之前与高健、金马集团不认识，高健缺少工人，需要路奎峰找人从事相关工作，路奎峰所介绍的工人、关于高健、金马集团的情况、包括工资的数额发放、工作的内容肯定是通过路奎峰得知；2.证人王某能够明确说清所从事的工种及仅仅提供劳务的工作本质，其也明确表明证人与路奎峰都是大工，而且是日工，在工作过程中证人与高健本人并不是非常熟悉的朋友关系，由路奎峰作为班长将工作的天数、工作的内容统计后报给高健，高健核实之后发放劳务费，整个过程应当能够说明双方之间成立的劳务关系。路奎峰对证人赵某的证言质证如下，虽然证人与路奎峰之间存在特殊的关系，但是证人是事发时的现场目击证人之一，其陈述与证人王某的陈述能够还原一个事实，高健在金马集团的工程缺少人手，通过路奎峰，让路奎峰去介绍合适的人员到金马集团从事劳务，因两个证人之前与高健不熟悉，包括工资的发放、从事的工作内容，只能从路奎峰处得知，且是路奎峰给他们介绍的工作，加上路奎峰与高健的朋友关系，自然而言的路奎峰就成为了领班，因此，路奎峰将工作天数进行统计，并上报给高健，高健、金马集团高健在审核完之后，直接把所有的劳务费通过路奎峰发放给工人。其本质上应当是雇佣关系。高健对证人王某的证言质证如下，证人王某与路奎峰之间系认识多年的朋友加同事关系，与路奎峰之间存在重大利益关系；通过证人王某的陈述，证人王某系由路奎峰安排工作发放报酬，其主张的每日260元也是由路奎峰确定的；证人王某在主张报酬时其向路奎峰主张，以上充分说明路奎峰与高健之间没有建立雇佣关系，并非受高健管理及发放报酬，因此，证人王某的证言反而能证明路奎峰及其与高健之间不存在雇佣关系。高健对证人赵某的证言质证如下，证人与路奎峰之间系亲戚关系，存在重大利益关系，该证人与证人王某所陈述的事实都一致，证明与高健不存在建立雇佣关系的合意，其每日工钱、工作均是由路奎峰安排，且认为两证人有作伪证的嫌疑，但没有证据提供。金马集团对证人王某的证言质证如下，证人王某陈述证明了其认为的高健与路奎峰之间的关系及工资的发放标准及发放人，均是通过路奎峰单方陈述所了解到的，认为证人证言无法证明路奎峰与高健之间存在何等关系。金马集团对证人赵某的证言质证如下，证人与路奎峰之间系亲戚关系，存在重大利益关系，该证人与证人王某所陈述的事实都一致，证明与高健不存在建立雇佣关系的合意，其每日工钱、工作均是由路奎峰安排，且认为两证人有作伪证的嫌疑，但没有证据提供。路奎峰主张损失情况如下：1.医疗费69227.98元；2.后续治疗费1.3万元，依据司法鉴定意见书的鉴定意见；3.伤残赔偿金94917.6元，按照39549元/年×20年×12%计算；4.护理费1.44万元，按照150元/天×48天×2人计算；5.误工费4.44万元，按照200元/天×222天（定残日前一天）；6.交通费960元，按照20元/天计算；7.住院伙食补助费4800元，按照100元/天计算；8.精神损害抚慰金5000元。以上共计246705.58元。高健垫付8.1万元未扣除。高健认为，对医疗费，无原始发票予以证实，路奎峰应存在其他报销项目，该数额不是实际损失；对后续治疗费无异议；对伤残赔偿金，要按照路奎峰的实际居住及收入、消费情况，才能按照城镇居民标准计算；对护理费有异议，应按照120元/天/人及实际住院天数计算；对误工费有异议，按照公安部发布人身损害三期评定规范赔偿计算，胫骨骨折误工期应是120天，其200元/日过高，应按照城镇居民年收入计算；对交通费过高，应当按照实际住院天数计算；对住院伙食补助费有异议，按照50元/天计算，应当按照实际住院天数计算；对精神损害抚慰金，不应计算，路奎峰的损害是由于其自身原因造成，高健对此无过错，不应当承担责任。金马集团认为，对伤残赔偿金有异议，请求依法核实，应适用农村或城镇标准；其他同高健的质证意见。一审法院经审查，路奎峰、高健、金马集团提交的上述证据，对无异议的证据，一审法院予以确认，对有异议的证据，一审法院将结合关联证据及查明的其他事实予以综合认定。上述证据均在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年3月16日，作为发包方的金马集团与作为承包商的高健签订《施工安全管理协议书》，约定工程名称为金马工业集团零星维修工程，工程地址为金马工业园，工程项目的期限为2018年3月26日至2018年12月31日。同日，金马集团与高健就金马工业园内零星维修工程承揽事宜签订《零星工程维修施工协议书》，约定承包范围为金马集团指定的各项零星工程，承包方式为金马集团提供全部主辅材料，高健负责工人及相关设备、工具等，对双方义务、工程价款及结算方法等亦作了约定。后路奎峰在与高健协商后，带领几个人自带电焊机、电缆线及常用的扳手等常用工具在金马工业园内从事管道焊接、设备维修等零星工程的劳务工作，路奎峰所从事的劳务无需具有相关资质，维修的工程材料均由金马集团提供，路奎峰工作场地未配备安全防护措施，路奎峰在从事工作过程中仅戴安全帽自高空坠落受伤，入住日照市人民医院住院治疗，病历记载自2018年8月11日至2018年9月28日住院48天，住院病案内记载支出医疗费66360.8元，出院后支出其他门诊医疗费768.84元。日照市人民医院出院诊断为：开放性胫腓骨干骨折、跟骨骨折（右）、胫骨平台骨折（左）、皮肤裂伤、髌骨骨折。经路奎峰申请，一审法院委托日照人民法医司法鉴定所对路奎峰伤残程度、后续治疗费进行鉴定，该所于2019年3月21日作出日人法司鉴所（2019）临鉴字第061号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人路奎峰左膝关节功能障碍鉴定为十级伤残；右跟骨粉碎性骨折畸形愈合鉴定为十级伤残；后续治理费用约1.3万元。路奎峰为此支出鉴定费2080元、复印件30元。高健已为路奎峰垫付8.1万元。因相关赔偿费用协商未果，路奎峰诉至一审法院，请求依法处理。路奎峰提交的住院病案内的临时医嘱单内记载：2018.9.6预约明日出院，2018.9.28出院。自2018年9月6日至2018年9月28日期间无诊疗记录记载。高健及金马集团均提出异议，认为该期间产生的费用应予以扣除；路奎峰主张系高健因路奎峰左腿尚未愈合而不让路奎峰出院；高健对路奎峰该主张不予认可，认为系路奎峰单方陈述。路奎峰、高健、金马集团对其各自的主张亦均提交证据予以证实。路奎峰对其主张的支出住院费用66360.8元，未提交发票原件，高健认为路奎峰应存在其他报销项目，该数额非路奎峰住院费用的实际损失，并认为路奎峰提交的三张门诊发票不能证实与本案的关联性，其中DR费用应提供检查报告单及门诊病历，且认为路奎峰主张的医疗费数额中含有30元打印费；路奎峰未向一审法院提交住院费用发票原件、DR费用相对应的检查报告单及门诊病历。金马集团对高健进行了安全培训；高健称对路奎峰进行了口头安全培训，约定爬高、搭脚手架、安全带、安全绳、安全帽及一切安全措施全由路奎峰负责，如出现一切安全问题由路奎峰承担，与金马集团和其没有关任何关系；路奎峰对此不予认可。路奎峰所干工程并未进行结算，高健称未结算的原因是起初说的一两千元钱的活，后路奎峰报八九千元钱的活，且路奎峰又住院了。诉讼中，路奎峰主张高健雇佣其在金马工业园内从事维修劳务工作，期间其只是给高健负责的一个小班长，其听从高健及金马集团的指挥，其是干日工（大工260元/日，小工160元/日），工作时高健并未提供安全防护措施，路奎峰仅戴安全帽进行施工；高健称无多余机器，其说可借给高健用，包括电焊机、电缆线及常用的扳手等。高健称是金马集团有工程，路奎峰自高健处承揽了该管道维修的零星工程，并约定风险自担，工作情况不固定、不连续，并非建设工程范畴，高健并不对路奎峰进行管理，路奎峰干的活并非是日工，而是按照活干的多少进行结算，由路奎峰报价，对此，提交了路奎峰书写给高健、金马集团的结算材料三份，上方记载了材料情况、下方记载了用工情况及金额。高健提交的通话录音部分谈话内容为路奎峰与高健对路奎峰工作的内容及价格进行协商；对该录音，高健认为路奎峰与其协商报价，双方系承揽关系，路奎峰认为其受高健管理，根据高健的指示进行工作，系雇佣关系。另查明，路奎峰身份证住址为山东省日照市东港区衡阳路，路奎峰陈述其从事该工作近20年。一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、路奎峰与高健之间系雇佣还是承揽关系；二、高健是否应当就路奎峰的损失承担赔偿责任；三、金马集团是否应当承担赔偿责任。对于争议焦点一，一审法院认为：雇佣关系的基本特征为，受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人提供相应报酬，该法律关系的形成，可以为口头约定，也可以为书面约定；受雇人与雇佣人之间存在特殊的从属关系，受雇的人在从事劳务过程中，高度服从于雇佣方，接受雇佣方的指示，以雇佣方的意思为主导；雇佣关系多发生在流通领域及个人之间，受雇人提供的系社会化的服务，收取的报酬仅指劳务费。承揽关系的法律特征是，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，包括加工、定作、修理、复制、测试、检测等工作；承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担维修、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任；承揽人收取的报酬除了包含劳务费外，还包括其他附加值。结合当事人陈述、举证及自认，一审法院分析如下：1.路奎峰与高健协商，路奎峰自带电焊机、电缆线及常用的扳手等常用工具在金马工业园内从事管道焊接、设备维修等零星工程的劳务工作，路奎峰所携带的该工具系从事劳务维修的常用工具；2.路奎峰从事的维修劳务中所用材料系金马集团提供；3.高健提交的路奎峰书写的结算材料上均记载了双方之前“用工”情况，系按工结算；4.证人出庭亦证实路奎峰与高健按大工、小工情况进行计算工资；5.高健为路奎峰垫付医疗费8.1万元。结合以上几点情况，可以看出路奎峰系自带常用设备工具，根据高健的指示，在高健承揽金马集团的零星工程范围内进行维修劳务，并非交付劳动成果，且系按工结算，故能够认定路奎峰与高健之间建立了劳务合同关系，双方之间存在雇佣关系。对于争议焦点二、路奎峰与高健系雇佣关系，路奎峰为作为雇主的高健在从事维修管道等劳务中受伤，作为路奎峰可以请求雇主高健承担赔偿责任。对于争议焦点三、金马集团将其工业园内的零星维修工程承包给高健，根据高健与金马集团就承揽事宜签订的《施工安全管理协议书》、《零星工程维修施工协议》，约定承包方式为金马集团公司提供全部主辅材料，高健负责工人及相关设备、工具等，工程验收施工完毕后，由金马集团进行质量验收，总工程量约定以实际完成工程量结算，工程定价约定为以双方协商价格结算，对双方义务亦作了约定，高健、金马集团之间形成承揽关系。承揽人按合同约定将金马集团的零星维修工程承揽后，如何用工、如何维修均由承揽人自主决定，承揽人仅最终向金马集团交付经验收合格的劳动成果即可，承揽人在用工过程中与雇员之间产生的债权债务关系均与金马集团无关。故路奎峰要求金马集团承担赔偿责任，无事实和法律依据，故对路奎峰要求金马集团承担损害赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于路奎峰的损失，一审法院作如下分析认定：一、医疗费，虽路奎峰未提交住院费用66360.8元的原始发票，但住院病案中已明确记载路奎峰住院费用为66360.8元，且已提交费用清单，能够证实该费用属于路奎峰的实际支出，而路奎峰自2018年9月7日至2018年9月28日期间未进行治疗、仅住院观察，虽路奎峰主张系高健不让其出院，但未举证证明，且高高健对此不予认可，路奎峰亦未举证证明，应承担举证不能的法律后果，故该期限系路奎峰空挂床，对于空挂床期间产生的床位费，应自路奎峰住院费用中予以扣除，路奎峰提交的费用清单中记载床位费为每日60元，应予以扣除的床位费为60元/日×21日=1260元，因此，住院费用为66360.8元-1260元=65100.8元，一审法院予以确认；对路奎峰主张的门诊费用84.3元+411.36元+273.18元=768.84元，系路奎峰出院后实际支出的费用，虽路奎峰未提交相应的检查报告及门诊病历，但路奎峰构成两处十级伤残，出院后的再次复查、检查均属于常规治疗的内容，故对该768.84元门诊费用的支出，一审法院予以确认；对路奎峰主张的医疗费中含有30元的打印费，亦系医疗机构出具，对该30元费用，系路奎峰本次事故中产生的实际支出，一审法院予以确认；上述三项相加，路奎峰的医疗费用支出数额为65899.64元；二、后续治理费，日照市人民法医司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定结论认为路奎峰后续治理费用约1.3万元，一审法院予以确认；三、误工费，路奎峰主张误工时间自受伤之日2018年8月11日计算至日照人民法医司法鉴定所作出鉴定意见书之日2019年3月21日的前一天，合计222天，按照《中华人民共和国公共安全行业标准》10.2.14胫排骨开放性骨折：误工150-180日，10.2.17跟骨骨折手术治疗：误工90-240日，10.2.13胫骨平台骨折手术治疗：误工120-180日，路奎峰要求按222天计算符合法律规定，一审法院予以支持；在误工费计算标准上，路奎峰主张按200元/天计算，并未提交证据予以证实，一审法院不予支持，路奎峰承担举证不能的法律后果；路奎峰系城镇居民，应参照2018年山东省全省居民人均可支配收入39549元/年的标准计算，路奎峰的误工费为39549元/年÷365天×222天=24054.46元；四、护理费，参照日照市护工标准计算；路奎峰的伤情，在其出院时主要诊断为开放性胫排骨干骨折（左），其他诊断为跟骨骨折（右）、胫排平台骨折（左）等，按照《中华人民共和国公共安全行业标准》10.2.14胫排骨开放性骨折：护理60-90日，10.2.17跟骨骨折手术治疗：护理60-90日，10.2.13胫骨平台骨折手术治疗：护理60-90日，一审法院酌情认定护理期为80天，但路奎峰主张2人护理，无法律依据，一审法院不予支持，故路奎峰的该项损失为120元/天×80天=9600元；五、残疾赔偿金，路奎峰居民身份证住址为山东省日照市东港区衡阳路1号，该住址属城镇，故路奎峰残疾赔偿标准应参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年的标准计算，路奎峰伤情经一审法院依法委托鉴定，构成两处拾级伤残，其残疾赔偿金为39549元/年×20年×12%=94917.6元；六、住院伙食补费，路奎峰住院48天，但因自2018年9月7日至2018年9月28日期间系空挂床，对于路奎峰空挂床期间产生的住院伙食补助费，一审法院不予支持，故按27天×50元/天计算，共计1350元；七、交通费，路奎峰未提交单据予以证实，一审法院酌情认定540元（20元/天×27天）；八、鉴定费2080元，路奎峰提交鉴定费单据予以证实，一审法院予以确认；九、精神损害抚慰金，路奎峰在从事劳务的过程中造成两处十级伤残，一审法院酌情认定1000元。以上路奎峰损失共计212441.7元，该损失数额即为路奎峰的实际损失数额。路奎峰作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中应当充分认识到该作业存在一定危险性。路奎峰未充分注意自身安全，在缺乏必要安全防护措施或防护措施不佳的情况下进行维修，未尽到审慎注意义务，跌落受伤，其对自身所遭受的人身损害存在过错，路奎峰应当承担相应的过错责任。高健未尽到管理、培训、提示等义务，作为雇主应当承担主要责任。结合本案的实际情况，一审法院酌定路奎峰自担30%的责任，高健承担70%的责任，故高健赔偿路奎峰各项损失的数额为148709.19元。高健已为路奎峰垫付的8.1万元，该数额在高健向路奎峰支付赔偿款时应予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、高健于判决生效之日起五日内赔偿路奎峰医疗费46129.75元；二、高健于判决生效之日起五日内赔偿路奎峰后续治疗费9100元；三、高健于判决生效之日起五日内赔偿路奎峰误工费16838.12元；四、高健于判决生效之日起五日内赔偿路奎峰护理费6720元；五、高健于判决生效之日起五日内赔偿路奎峰残疾赔偿金66442.32元；六、高健于判决生效之日起五日内赔偿路奎峰住院伙食补助费945元；七、高健于判决生效之日起五日内赔偿路奎峰交通费378元；八、高健于判决生效之日起五日内赔偿路奎峰鉴定费1456元；九、高健于判决生效之日起五日内赔偿路奎峰精神损害抚慰金700元；以上一至九项，共计148709.19（在支付时应扣除高健、金马集团高健已垫付的81000元）；十、驳回路奎峰要求金马集团承担赔偿责任的诉讼请求；十一、驳回路奎峰本案的其他诉讼请求。如果高健、金马集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5001元，减半收取2500.5元，由路奎峰负担993.2元，由高健负担1507.3元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人对其在一审中提供的证据补充意见认为：根据其在一审中提供的证据一、由被上诉人向上诉人提供的结算材料共计25份，上诉人按照被上诉人认可的4人提供劳务，大工3人，日工资260元，小工1人，日工资160元，汇总出被上诉人等4人的实际平均日工资等汇总出：被上诉人从上诉人处支取的工程款远超出人工费用。上诉人还主张根据其在一审中提供的双方于2018年6月1日、2日的通话记录，和微信截图以及上诉人在一审中提供的金马集团出门证一份，可以证明上诉人与被上诉人之间系承揽关系，而非雇佣关系。对此，被上诉人解释为：一、虽然汇总表中汇总的日工资额与被上诉人主张的大工日260元和小工日160元费用稍有出入，系由于工作难度等原因所致；二、通话录音中并没有被上诉人要承包或承揽相关劳务的任何意思表示；三、微信聊天记录，没有显示双方存在承揽合同关系的意思表示，仅是对劳务费的讨价还价；四、对于出入证，被上诉人的确自带了其要完成工作需要的日常的设备，但不影响双方之间建立雇佣关系。原审被告对上诉人提供的上述证据没有异议，请依法处理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于上诉人与被上诉人系雇佣关系还是承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》地二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。根据被上诉人向上诉人提供的结算材料、双方之间的微信聊天记录、证人证言等证据，原审被告有工作任务后，通知上诉人，上诉人与被上诉人协商、确定具体使用的材料和需要的人工，并由被上诉人向上诉人出具预（结）算材料，然后由被上诉人具体组织人员、携带工具进行具体施工，被上诉人待上诉人支付费用后，按照大工260元/日、小工160元/日的标准向其组织的施工人员支付劳务报酬。上诉人虽不在现场，但通过与原审被告、被上诉人电话等方式沟通，安排具体工作任务；被上诉人领取的费用中有超出大工260元/日标准的部分，但根据上诉人在二审中整理的数据情况，日金额多数在30元至55元之间，少数达到200元左右，不能排除该费用系因被上诉人另行提供工具、组织人员等所支出的费用，但不能因此作为确认双方之间系承揽关系的决定条件；被上诉人提供的工具仅系从事劳务维修的常用工具，并非属于被上诉人的相对专业的设备。上诉人上诉主张双方之间系承揽合同关系而非雇佣关系不能成立，被上诉人向上诉人交付的为劳务而非劳动成果，一审认定双方之间系雇佣关系，并无明显不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3274元，由上诉人高健负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月二十八日法官助理张锦秀书记员杨晓昀