陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终616号     上诉人（原审被告）：宜城市海果工贸有限公司（原宜城市妙洁商贸有限公司），住所地湖北省宜城市郑集镇皇城村。   法定代表人：郭少华，该公司经理。   被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司，住所地江苏省无锡市新区锡达路259号。   法定代表人：洪振辉，该公司董事长。   原审被告：南郑县新集鼎盛联华购物广场，住所地陕西省汉中市南郑区新集镇新华路。   经营者：偶小琴，女，生于1972年8月9日，汉族，住陕西省南郑区高台镇团结村五组。   原审被告：宜城市佳欣塑业有限公司，住所地湖北省襄阳市宜城市郑集皇城村。   法定代表人：郭俊，该公司经理。   上诉人宜城市海果工贸有限公司（以下简称海果工贸公司）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普日化公司）及原审被告南郑县新集鼎盛联华购物广场（以下简称鼎盛联华广场）、宜城市佳欣塑业有限公司（以下简称宜城佳欣公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院（2019）陕07知民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   海果工贸公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判海果工贸公司不承担5万元的赔偿责任；一审、二审案件诉讼费用由脱普日化公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定海果工贸公司主观上存在恶意，明显与事实不符。1.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号使用的行为若构成商标侵权，必须同时满足下列要件：一是具有使用他人注册商标的主观恶意；二是字号的文字与注册商标相同或者类似；三是在相同或类似商品上突出使用；四是足以产生市场混淆。2.海果工贸公司是依法经过工商行政机关登记注册成立的企业法人，海果工贸公司与脱普日化公司注册地在同省行政区划内，二者之间无地域上的冲突；3.海果工贸公司外包装上使用的“妙洁”与脱普日化公司“妙潔”商标有简繁字体的区别，当今社会大部分人对大部分繁体字都不认识，因此，“妙洁”与“妙潔”不会导致公众混淆；4. 脱普日化公司“妙潔”并非驰名商标，其仅属于无锡市的知名商标，商标影响范围有限，仅限于江苏省无锡市，因此，海果工贸公司对“妙洁”使用不会使当地的公众产生混淆。5. 海果工贸公司直至收到一审应诉通知书，才知道公司行为可能存在侵权，并第一时间了变更了公司名称，主观上没有侵犯脱普日化公司商标专用权的恶意。故，一审法院认定海果工贸公司构成不正当竞争行为属于事实认定错误。（二）一审法院判令海果工贸公司赔偿脱普日化公司5万元经济损失，明显过高。海果工贸公司经依法注册成立，并不存在主观恶意，在知道可能侵权的第一时间变更了公司名称，一审法院在未查清侵权商品是否为海果工贸公司生产的前提下，就判令海果工贸公司赔偿脱普日化公司5万元经济损失明显过高，有违公平。   脱普日化公司未提交书面答辩意见。   脱普日化公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛联华广场、宜城佳欣公司、海果工贸公司立即停止侵犯脱普日化公司注册商标专用权及不正当竞争的行为；二、判令海果工贸公司立即停止使用“宜城市妙洁商贸有限公司”企业名称并变更企业字号；三、判令鼎盛联华广场、宜城佳欣公司、海果工贸公司连带赔偿脱普日化公司经济损失50万元以及为制止和消除侵权行为的实际费用918元；四、本案诉讼费由鼎盛联华广场、宜城佳欣公司、海果工贸公司承担。   一审法院认定事实：脱普日化公司于2004年取得第3345677号“妙潔”商标注册证，核定使用商品（第21类），包括：厨房用切菜板、纸盘、家用纸托盘、纸或塑料杯等，续展有效期至2024年11月6日；于2013年5月取得第10671237号“妙潔”商标注册证，核定使用商品第21类，注册有效期至2023年5月20日；于2017年取得第21775748号“妙潔”文字＋图形商标注册证，有效期至2027年。2010年、2013年、2016年脱普日化公司“妙潔”商标连续获得江苏省著名商标证书，有效期均为三年。2016年、2017年“妙潔”商标连续两年获得无锡市知名商标证书。沈阳脱普生活用品服务有限公司与脱普日用化学品（中国）有限公司法定代表人均为洪振辉，两家公司为关联公司。脱普日用化学品（中国）公司负责产品的生产加工，沈阳脱普生活用品有限责任公司负责产品销售及广告推广投放。   2019年5月22日，脱普日化公司委托代理人在汉中市公证处公证人员陪同下，来至本案鼎盛联华广场位于南郑区新集镇的卖场处，以消费者身份购买“妙洁直纹杯”、“妙洁尚品晶莹杯”各一包，支付现金20元，公证人员对购买行为及现场进行了拍照，对购买物品进行了封存。其中封存物品“妙洁直纹杯”上载明被委托生产商湖北省宜城市佳欣塑业有限公司，生产许可证号“鄂XK16-204-00665”，生产日期为2018年3月，另产品外包装上有多处“妙洁”文字标志。“妙洁尚品晶莹杯”外包装上无生产商名称和生产日期，仅载明地址为湖北省宜城市郑集镇皇城街道96号，生产许可证号“鄂XK16-204-00665”，另有多处“妙洁”文字标志。脱普日化公司为此公证支出公证费900元。   一审另查明，编号为“鄂XK16-204-00665”的生产许可证号为海果工贸公司于2017年取得，海果工贸公司与宜城佳欣公司的公司法定代表人为堂兄弟关系。鼎盛联华广场销售的案涉“妙洁尚品晶莹杯”、“妙洁直纹杯”系马汉军提供，马汉军自称其是“妙洁尚品晶莹杯”、“妙洁直纹杯”的汉中代理经销商，随后又称“妙洁尚品晶莹杯”、“妙洁直纹杯”是其从另一代理商处拿过来的，但无法提供具体的购货渠道或名称，也无任何进货合同或票据佐证，同时也不能举证证明其是海果工贸公司或宜城佳欣公司授权的代理经销商或与海果工贸公司、宜城佳欣公司之间存在合同关系。   海果工贸公司当庭提交其产品外包装数份，欲证明其产品外包装与本案被控侵权产品外包装不相同，也没有侵害脱普日化公司注册商标专用权。但经当庭辨认，其部分产品外包装上印刷有“妙洁”字样，海果工贸公司用不粘胶对该字样进行了遮挡。   一审法院认为，本案主要争议焦点在于：本案中鼎盛联华广场、宜城佳欣公司、海果工贸公司是否侵犯了脱普日化公司注册商标专用权并构成不正当竞争；如果构成侵权责任应如何承担。   （一）关于鼎盛联华广场、宜城佳欣公司、海果工贸公司的行为是否侵犯脱普日化公司注册商标权专用权及构成不正当竞争的问题。   针对鼎盛联华广场。根据查明的事实，脱普日化公司是第3345677号、第10671237号、第21775748号“妙潔”商标注册人和持有人，以上商标均在有效期内，脱普日化公司的商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，鼎盛联华广场所销售的带有“妙洁”文字的两款塑料杯，并非脱普日化公司或经脱普日化公司授权许可使用“妙洁”注册商标的企业生产。该“妙洁”与脱普日化公司的注册商标“妙潔”虽有繁简体之分，但读音相同、含义近似，且使用在同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。依据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，为商标侵权行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦为商标侵权行为。故鼎盛联华广场在其卖场内销售侵犯脱普日化公司注册商标专用权的产品，其销售行为构成商标侵权，但该销售行为并不构成不正当竞争，故脱普日化公司诉称其侵犯商标专用权事实成立，予以支持，对脱普日化公司诉称鼎盛联华广场存在不正当竞争的主张不予支持。   关于海果工贸公司。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条对《商标法》第五十二条第（五）项进行了解释，规定了给他人注册商标专用权造成其他损害的几种行为。其中包括：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易造成相关公众产生误认的。本案中，海果工贸公司使用了与脱普日化公司注册商标相近似的文字，并将所使用的文字作为其企业的名称字号，在与脱普日化公司注册商标所标识的相同或者类似商品上突出醒目地使用，造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果，其行为构成对脱普日化公司注册商标的侵权。同时，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，脱普日化公司自2004年起取得 “妙潔”注册商标，经过多年经营宣传，“妙潔”已经具有一定的市场知名度，海果工贸公司于2015年注册成立，设立时在其公司名称中也使用“妙洁”字样，从二者的经营范围和生产的产品来看，海果工贸公司所生产产品与脱普日化公司所生产产品存在竞合，二者当属同业竞争者，作为市场的后进者，海果工贸公司理应知道脱普日化公司的“妙潔”系注册商标且拥有一定知名度，仍将 “妙洁”作为其企业名称中的字号，并将该字号突出使用在其产品外包装上，极易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆，或者造成消费者误认为其与脱普日化公司之间具有特定关联关系，实属“搭便车”，意在借助脱普日化公司“妙潔”商标声誉从事经营，具有明显的主观恶意，构成不正当竞争行为。脱普日化公司诉称海果工贸公司侵犯脱普日化公司商标专用权、构成不正当竞争的诉请与法有据，予以支持。   关于宜城佳欣公司。脱普日化公司指控鼎盛联华广场销售的侵权产品来源于海果工贸公司及宜城佳欣公司，但除其中一款产品载明“被委托生产商湖北省宜城市佳欣塑业有限公司”外，现无其他证据能证实该侵权产品系海果工贸公司或宜城佳欣公司生产，鼎盛联华广场虽主张其所销售侵权产品来源于海果工贸公司和宜城佳欣公司，但同样无法提供准确的货品来源渠道，故脱普日化公司诉称海果工贸公司及宜城佳欣公司系案涉侵权产品的生产商的主张依据不足，不予支持。因宜城佳欣公司在本案中并不存在侵犯脱普日化公司注册商标专用权及不正当竞争事实，故脱普日化公司诉请由其承担侵权责任的主张缺乏事实依据，不予支持。   （三）关于本案中侵权责任应如何承担的问题。   脱普日化公司诉请鼎盛联华广场承担连带赔偿责任，鼎盛联华广场之间并不存在共同侵权的意思联络，且侵权行为方式、表现并不相同，故并不构成共同侵权，脱普日化公司该项诉请无事实及法律依据，不予支持。   《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于被告海果工贸公司实施了侵权行为，故脱普日化公司诉请判令停止侵权、赔偿损失的请求，依法予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人侵权所得利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的合理倍数确定。对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定”；“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。本案中，由于脱普日化公司因被侵权所受到的实际损失及鼎盛联华广场、海果工贸公司因侵权所获利益均难以确定，故根据本案具体情况，综合考虑鼎盛联华广场、海果工贸公司侵权行为的性质、期间、后果、经营规模等因素，酌情确定由鼎盛联华广场赔偿脱普日化公司经济损失2万元（含维权合理开支），由海果工贸公司赔偿脱普日化公司经济损失5万元（含维权合理开支）。   综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第六条、第七条、第十七条之规定，判决：一、南郑县新集鼎盛联华购物广场立即停止销售侵犯脱普日化公司脱普日用化学品（中国）有限公司注册商标专用权产品的侵权行为，并赔偿脱普日化公司损失2万元（含合理支出）；二、宜城市妙洁商贸有限公司立即停止侵犯脱普日化公司注册商标专用权及不正当竞争的行为，停止使用含有“妙洁”字样的企业名称并变更其原有企业名称，停止在其产品包装上使用“妙洁”字样，并赔偿脱普日化公司损失5万元（含合理开支）；三、驳回脱普日化公司其他诉讼请求。以上履行内容，限本判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8809元，由脱普日用化学品（中国）有限公司负担4459元，由被告南郑县新集鼎盛联华购物广场负担1300元，由被告宜城市妙洁商贸有限公司负担3050元。   本院审理查明，宜城市妙洁商贸有限公司名称于2019年10月31日变更为宜城市海果工贸有限公司。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的焦点问题是：海果工贸公司是否构成侵犯脱普日化公司商标专用权及不正当竞争；一审判赔数额是否适当。   一、海果工贸公司是否构成侵犯脱普日化公司商标专用权及不正当竞争。    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易造成相关公众产生误认的，属于损害他人注册商标专用权的行为。本案中，海果工贸公司在原公司名称中使用了与脱普日化公司商标读音相同只是有字体繁简区别的企业字号，极易使相关公众对商品的来源产生误认或混淆，属于损害他人注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权行为。首先，本案海果工贸公司一审当庭提交的其公司产品的外包装上印有“妙洁”字样，证明海果工贸公司生产并销售的产品上使用了与脱普日化公司商标相近似的标识；其次，“妙潔”注册商标经过多年广告宣传和经营，并多次被江苏省及无锡市评为著名商标，加之互联网商品销售的广泛性及快捷性，“妙潔”商标品牌的商品已经具有一定的市场知名度；第三，被控侵权产品与“妙潔”商标类别相同，“妙潔”与“妙洁”读音相同，只是 “潔”与“洁”繁简字体有别，极易使相关公众对商品的来源产生误认或混淆。故海果工贸公司侵犯了脱普日化公司商标专用权。   根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。首先，本案脱普日化公司“妙潔”注册商标在海果工贸公司原公司注册之前，其企业字号“妙洁”与脱普日化公司“妙潔”注册商标相似。另外海果工贸公司一审当庭提交的其公司产品的外包装上印有“妙洁”字样，但故意将“妙洁”遮挡，主观知道“妙洁”侵权；其次，“妙潔”注册商标经过多年广告宣传和经营，并多次被江苏省及无锡市评为著名商标，已经具有一定的市场知名度；第三，被控侵权产品与“妙潔”相关产品类别相同，存在竞争情形，并且，“妙潔”与“妙洁”读音相同，只是 “潔”与“洁”繁简字体有别，极易使相关公众对商品的来源产生误认或混淆。故海果工贸公司构成不正当竞争行为。   二、一审判赔数额是否适当   本案中，脱普日化公司未能提供证据证明其因被侵权受到的损失，亦未证明鼎盛联华广场、海果工贸公司因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑侵权行为性质、侵权期间、侵权人经营规模、维权支出费用等综合因素，酌定海果工贸公司赔偿5万元（含为制止不正当竞争行为所支出的合理费用），在自由裁量范围之内，并无不当。   综上所述，宜城市海果工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1050元，由宜城市海果工贸有限公司负担。   本判决为终审判决。       审 判 长 王建敏   审 判 员 胡晓辉   审 判 员 黄宸瑞       二○二○年六月三十日       法官助理 刘国强                       书 记 员 杨  晔        1