浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终227号上诉人（原审原告）：杭州星纬商业管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区北山街道桃花弄8号1747室。统一社会信用代码：91330106MA2B2KAQ2C。法定代表人：周萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙迪风，浙江政法联律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵帅，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州星耀房地产开发有限公司。住所地：浙江省温州经济技术开发区滨海十八路379号。统一社会信用代码：91330301MA299MU33U。法定代表人：申鑫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘盎，男，1992年12月7日出生，汉族，住上海市长宁区，系该公司员工。委托诉讼代理人：林建国，浙**道律师事务所律师。上诉人杭州星纬商业管理有限公司（以下简称星纬公司）因与被上诉人温州星耀房地产开发有限公司（以下简称星耀公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人星纬公司的委托诉讼代理人孙迪风、赵帅，被上诉人星耀公司的委托诉讼代理人刘盎、林建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星纬公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金53858948元；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误陈述一审原告的诉讼主张。一审中，星纬公司始终根据《整体购房协议》第七条第3款主张违约金，而一审判决第19页陈述“星纬公司依据《整体购房协议》第七条第1款的约定主张违约金”，直接导致一审原告的违约金主张缺乏合同依据，是一审判决错误的根源之一。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决书第19页中引用了合同法第一百零八条，但引述的条文内容却是第一百零七条，文不对题。（二）一审判决错误陈述星纬公司主张违约金的依据，直接导致星纬公司的违约金主张缺乏合同依据。按照星纬公司以《整体购房协议》第七条第3款提出的主张，应当适用合同法第一百一十四条第一款的规定。根据该条，星纬公司不负有对损失的举证责任，而一审判决适用合同法第一百零七条规定将证明损失的举证责任强加于星纬公司，最终错误认定星纬公司无实际损失。（三）一审判决书第21页中适用合同法第一百一十四条第二款错误。合同法第一百一十四条第二款的适用应当以该条第一款为前提，即应当认可《整体购房协议》对违约金已有约定（第七条第3款），然而一审判决并未按照协议第七条第3款进行论述，自相矛盾。且合同法第一百一十四条第二款规定的是“适当减少”而非“不予支持”，应以“支持”《整体购房协议》第七条第3款约定的违约金数额为基础，再予适当调整，而非直接“不予支持”。且违约金的调整以当事人请求为前提，一审中星耀公司始终未提出违约金过分高于损失的主张，法院不能依职权擅自调整。（四）一审判决书第17页中遗漏适用合同法第九十四条第(二)项。星耀公司在《按约履行告知函》中明示“是否与第三方签约为我司基于商品房买卖市场行情所做的商业决定，与贵司无关，且《整体购房协议》未明确我司必须与第三人签约”，其陈述显然违背了《整体购房协议》第四条第1款的约定。同时，星耀公司多次停止与星纬公司指定的第三人签订《商品房买卖合同》，其联络人又明示在酒店未谈好之前没有签约权限，鉴于双方就酒店事宜已经协商不成，星纬公司以其言论和行为均已明确表明不履行与指定第三人的签约义务，符合合同法第九十四条第(二)项的情形。三、一审判决认定事实不清。（一）《委托认购信息咨询服务协议》及收据的真实性和合法性无法确认，实际星纬公司与杭州小潘找房科技有限公司（以下简称小潘公司）之间无任何合同关系，一审判决以《委托认购信息咨询服务协议》所载最终成交的房屋路址、面积、价格与商品房预售合同一致推定存在转委托关系错误。（二）星耀公司提交该组《委托认购信息咨询服务协议》及收据系为证明星纬公司有价外收款的情形，而非用以证明违约金明显高于损失，一审判决以此推定小潘公司的所得系星纬公司的“大幅盈利”，与事实不符。（三）一审判决推定上诉人无实际损失错误。如前所述，小潘公司收取服务费与星纬公司盈利之间并无直接关系，合同解除前星纬公司所获盈利系合法经营所得，与合同解除后无实际损失之间无必然关联。四、一审判决分配举证责任错误。星纬公司按照合同法第一百一十四条第一款的规定主张违约金，并向法庭举证《整体购房协议》第七条第3款，已完成举证责任，而一审法院将对实际损失的举证责任分配给星纬公司，系错误。综上，本案认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，依法支持星纬公司的上诉请求。星耀公司辩称，一、星纬公司基于《整体购房协议》第七条第3款向星耀公司主张违约金不能成立。首先，该款约定过于泛化，实质上属于违约责任约定不明，不能当然以此为由主张违约责任，且该款与第七条第2款之间存在矛盾，如适用将导致同一种违约行为承担两种不同的违约责任。其次，星耀公司不存在违约行为，该款约定适用的前提不存在。星耀公司履行了协议约定配合转名义务，从未拒绝星纬公司转名要求。星耀公司虽在《按约履行告知函》中写明“协议并未明确约定必须与第三方签约”，但在函件寄发前后均已履行了转名义务，方通口头威胁不能转名后星纬公司未指定第三方要求星耀公司配合，星耀公司违约无从谈起。且星耀公司至今未自行或委托第三方销售剩余房屋，具有高度的契约精神。即使星耀公司存在违约行为，也仅是2019年4月20日至2019年5月1日间未履行配合转名义务，就协议标的及履行期间而言，尚不构成根本违约，不适用协议第七条第3款。再次，协议第七条第1款已约定了合同解除时的违约责任，从协议体系看，第七条第3款的适用前提应为协议继续履行，而本案中星纬公司主张合同解除。最后，星纬公司存在价外收款、2019年5月1日擅自退场等违约行为，应按协议第七条第3款向星耀公司支付房屋总价款20%的违约金。二、一审法院举证责任分配正确。一审法院及星纬公司均认同其基于协议第七条第1款主张违约金无法成立，如前所述，星纬公司依据协议第七条第3款主张违约金亦缺乏依据。故星纬公司只能根据合同法第一百零七条关于违约损害赔偿的规定主张款项，依法应对其存在实际损失承担举证责任。三、即使星纬公司主张违约金有合同依据，一审法院不予支持的判决亦属事实认定清楚，法律适用正确。（一）星耀公司一审庭审中已明确表示约定违约金过分高于星纬公司实际损失，且星耀公司坚持未违约的观点，必然包含了不应承担违约金及违约金过高的意思表示。（二）根据合同法解释二规定，合同法第一百一十四条规定的“损失”包括直接损失和预期利益损失。首先，星耀公司可能的违约行为是在2019年4月20日至2019年5月1日未履行配合转名义务，未给星纬公司造成任何直接损失。其次，星纬公司的预期利益损失。1.星纬公司的预期利益损失不等于协议全部履行完毕的预期利益，应以2019年4月20日至2019年5月1日星耀公司未履行配合转名义务可能给星耀公司造成的损失为限。2.预期利益损失应扣除星纬公司不当扩大的损失。根据合同法第一百一十九条规定的减损规则，守约方不得不当扩大损失。星纬公司于2019年5月1日擅自撤离场地，导致星耀公司无法继续履行协议义务，2019年5月1日后不应再计算预期利益损失。3.如认定星耀公司违约，则星纬公司因该违约行为获得的利益应从损失中扣除。根据《整体购房协议》，已转名的69套房屋总价为40407380元，而星纬公司指定第三人向星耀公司交付的款项仅有36515290元，两者相差3892090元，如协议继续履行，该笔差额应由星纬公司补齐。4.协议继续履行，星纬公司有可能出现亏损。星纬公司采取的是先去化位置较好、价格较高、容易去化的优质商铺，后去化劣质商铺的策略，后期商品房市场价格下跌市场低迷，如合同继续履行星纬公司甚至可能出现亏损。4.星纬公司所谓预期利益系通过小潘公司以咨询服务费名义收取房屋价外款项所得，该行为违反了《商品房销售管理办法》第二十八条规定，星耀公司为此被房管部门责令整改，为非法利益，不可持续，不应受到法律保护。（三）星耀公司已履行协议大部分义务，且过错程度轻微。1.星纬公司发函要求解除协议时，协议所涉381套商铺中仅有123套取得预售许可证，而星耀公司已就其中69套履行了配合转名义务，已履行大部分义务。2.星耀公司可能的违约行为仅限于2019年4月20日至2019年5月1日未履行配合转名义务，违约程度极其轻微，且《整体购房协议》的签订以星纬公司购买星耀公司开发的一处酒店为商业前提，星耀公司因星纬公司违背《会议纪要》这一商业合作前提而暂停履行配合转名义务，具有一定合理性及正当性。（四）星纬公司不仅通过收取价外款获得22752210元非法利益，还因其自身违约行为获利3892090元。如仍支持其违约金，将严重违背公平及诚实信用原则。星纬公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2018年12月7日订立的《整体购房协议》于2019年5月31日解除；2.支付违约金53858948元。一审法院认定事实：2018年12月7日，星纬公司与星耀公司签订《整体购房协议》，以及附件一《团购房屋明细》、附件二《商品房买卖合同（预售）示范文本》、附件三《确认函》。协议约定：乙方（星纬公司）购买甲方（星耀公司）开发的位于温州经济技术开发区金海园区C-13b地块未央苑、C-13c地块未领苑项目共381套商品房。协议主要内容如下：第一条：1.房屋每套路址、建筑面积、单价及总价房款见本协议附件一；2.乙方收到甲方《商品房买卖合同》及附件、附录的书面通知后三日内，必须先以自己的名义与甲方草签买卖合同。2019年12月31日前，草签的合同均可转名一次，由乙方指定的第三方代为履行付款义务，即由指定第三方与甲方网签房屋买卖合同并支付房款。第二条：本协议附件一约定的总面积合计20714.98㎡，总房价款269294740元，由乙方或者乙方指定的第三方支付，乙方担保指定第三方能够履行交付房款的义务，并提供连带责任保证，如出现乙方指定的第三方逾期缴纳房款的，甲方有权要求乙方代为支付所欠房款。第三条：乙方在甲方取得预售证之日起10日内支付预付款200万元；2个月内支付至总房款的10%即26929474元；6个月内支付至总房款的50%即134647370元；9个月内支付至总房款的90%即242365266元；在甲方全面交付后10日内支付至总房款的100%；乙方或指定第三方支付至甲方的款项如超过应付金额时，超付部分甲方不退还，但可直接计入乙方下一期应付款金额，待达到返还条件后，甲方按约定返还。第四条：1.买卖合同文本内容双方已经磋商一致并作为本协议附件二，双方承诺按该版本签署买卖合同，房屋总房价、面积、付款时间及比例等均按本协议约定签署。……，乙方承诺其指定的第三方对买卖合同条款和格式没有任何异议。2.双方一致同意在2019年12月31日前（下称“签约期限”），乙方指定的第三方未按本协议约定与甲方网签完毕这些房屋买卖合同的，则由乙方与甲方网签完毕这些房屋的买卖合同。3.如乙方指定第三方购买的，在第三方与甲方网签买卖合同时，乙方需向甲方出具书面确认函（详见本协议附件三），确认乙方指定第三方购买的具体房屋路址。第五条：双方共同确认，乙方指定第三方与甲方网签买卖合同的网签成交价与本协议约定的总价之间一致，无其他超额税费产生，如产生超额税费由乙方自行负担。第六条：1.乙方承诺向甲方购买这些房屋并由乙方指定人员签署买卖合同的行为，乙方没有违反法律、法规和公司章程的规定，不存在损害乙方公司、股东利益的情况，如有违反的，所产生的一切责任由乙方自行承担，与甲方无关。2.非因甲方原因，乙方指定的第三方与甲方签订买卖合同发生的纠纷由乙方自行处理解决，并自行承担责任，与甲方无关。3.乙方保证其指定的第三方同意与甲方签订网签版买卖合同，第三方不同意签订的，乙方承诺由其自行与甲方签订。4.乙方保证甲方与乙方签订的买卖合同的房屋价款与乙方指定第三方签订的买卖合同价款金额保持一致，如因不一致导致的损失、税费、纠纷等由乙方自行承担及解决。第七条：1.未经对方同意，另一方擅自单方面解除本协议的，违约方应向守约方支付这些房屋总房价20%的违约金。……3.若任一方违反本协议约定的，违约方应向守约方支付这些房屋总房价20%的违约金。第八条：因履行本协议项下事宜需要有重要事项通知对方，应按本协议首部约定的通讯地址送达。第九条：发生纠纷协商不成的，双方均有权向房屋所在地法院提起诉讼解决。第十条：1.本协议未尽事宜及本协议在履行过程中需变更的事宜，双方应通过订立变更协议进行约定；2.本协议附件及补充协议均为本协议不可分割的部分。本协议自双方签字盖章之日起生效，双方各执2份，各份均具有同等法律效力。附件一《团购房屋明细》明确记载了上述381套房屋路址、建筑面积、单价及总价。附件二为浙江省住房和城乡建设厅、浙江省工商行政管理局印制的《浙江省商品房买卖合同（预售）》（示范文本）。附件三《确认函》主要内容为：根据双方订立的《整体购房协议》，乙方指定第三方×××，身份证×××，与甲方签订《商品房买卖合同》及附件、附录，购买甲方开发的位于×××的房屋一套；乙方承诺为第三方履行交款义务提供连带责任保证，第三方逾期缴纳购房款时，甲方有权直接要求乙方支付购房款；乙方与第三方之间的权利义务关系由乙方自行处理。2019年3月14日，星纬公司向星耀公司发送《关于贵司停止第三方签约付款的告知函》称：贵司于2019年3月14日开始，未按协议约定，单方停止我司正常履行协议，已构成实质性违约，并由此造成我司严重损失，请予以合理解释，并尽快恢复签约工作。3月16日，星耀公司向星纬公司发出《按约履行告知函》称：2018年9月14日，双方就未来城项目商业综合体收购/运营相关事宜达成一致并形成会谈纪要，并告知：(1)立即支付协议约定的预付款200万元；(2)支付第二期剩余款项3321808元；(3)立即就未来城商务酒店项目与其签订相关协议；(4)星耀公司无实质违约，并称协议并未明确约定其必须与第三方签约，而应视商品房市场而定。4月22日，星纬公司委托浙江政法联律师事务所孙迪风律师致函星耀公司称，星耀公司仍停止签约，已构成违约，请于收函后3日内恢复签约并履行相关义务，逾期将采取法律措施。5月24日，温州市龙湾区人民法院受理本案后，星纬公司于5月30日向星耀公司发送《解除整体购房协议的通知函》称：(1)解除2018年12月7日签订的《整体购房协议》；(2)收到本函后3日内支付违约金53858948元；(3)若在收到本函前已收到诉状副本的，以诉状副本送达时间为《整体购房协议》解除时间。协议履行过程中，主要由星纬公司业务员吴星凡与星耀公司业务员方通进行接洽。2019年3月13日，方通“张蒙总。投资部总监。让赏总主动联系下跟他谈酒店的事”。3月14日，吴星凡“方总，客户已经到了，真是从江苏赶过来的，今天约的就先签吧”。3月15日，吴星凡向方通发送了《关于贵司停止第三方签约付款的告知函》，“赏老板让我先发你，原件这两天我收到后再给到”、“这事情搞得好尴尬啊”。3月18日，方通向吴星凡发送了《按约履行告知函》。3月22日，吴星凡“方总可以签约了吗”，方通“还不行哦”。4月16日，吴星凡“好，我等你，死等”，方通“在项目了”、“赏总那边还没给他们合作的其他酒店的协议内容我们参考呢”，吴星凡发送《未签约房源表》。4月17日，吴星凡“方总，明天可以签约的吧，我这边今天通知起来了”、“有客户在催”，方通“我马上催”。4月18日，吴星凡“方总，是两套”，方通“按揭引入的已经办完，就等项目总签联系单”、“今明两天就可以办完”，吴星凡“签约的，也帮忙盯一下，最少让明天2套先签掉”，方通“嗯”、“区域酒店付款谈好，签好协议再开权限，竣备前80%的回款额什么节点他们可以建议半年一次还是一个季度一次”。4月20日，吴星凡“今天起就不能签约了吗？”，方通“嗯”，吴星凡“就因为酒店问题啊！要到什么时候可以再签呢？给个时间和喝客户沟通”，方通“让你们赏总跟上面解决酒店”、“上面才给我房开权限”，吴星凡“哎，好吧”。4月29日，吴星凡“方总，51之后我们这边说就要撤退了，跟你道个别，感谢这段时间的照顾，希望下次找机会再合作”，方通“一定，保持联系”。诉讼中，双方一致确认，截至2019年4月19日，星耀公司已与星纬公司指定的第三方签订了69套商品房买卖合同，并由星耀公司按买卖合同约定价款向第三方出具了相应款项金额的收据，累计收到第三方购房款36515290元。上述69套商品房的购房人均与小潘公司订立有《委托认购信息咨询服务协议》，购房人名称与星纬公司指定签约的第三方相同。《委托认购信息咨询服务协议》约定的商品房路址、面积与《整体购房协议》附件一《团购房屋明细》一致，但房屋单价、总价不一致。该协议第三条约定：1.小潘公司为此次活动收取咨询服务费，此费用不抵扣房款，仅作为咨询服务费；2.小潘公司仅向申请购房者提供购房优惠，但在任何时候任何情况下，将不对购房者购买指定楼座特惠房的购买行为负责，具体购房本身的问题由开发商解决；3.本人自愿申请委托甲方（小潘公司）购房，购房总价××，已知晓计入合同价××，另不计合同价金额××直接作为甲方的信息服务费”；4.付款方式：一次性付款。已经签约的69套房屋买卖合同中约定的价款及收据，与上述服务协议“已知晓计入合同价”一致。另查明，2018年12月25日，星耀公司取得“未领苑(三期)”《商品房预售证》，载明：预售建筑面积普通住宅13385.14㎡、商贸17068.11㎡。2019年6月24日，取得“未央苑(二期)”《商品房预售证》，载明：预售建筑面积普通住宅26290.27㎡、商贸19722.68㎡。一审法院认为，一、关于本案诉争法律关系的性质。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。商品房包销合同，是指开发商以包销基价将其开发建成的房屋或者尚未建成但符合预售条件的商品房，交由包销商以开发商名义进行销售，按约定支付包销价，并获取超过包销基价的溢价，包销期届满后，由包销商将未售完商品房按包销基价自行购买的民事合同。包销合同兼具商品房代理销售合同和买卖合同两种法律关系，包销人以开发商名义销售、自主定价并获取溢价以及包销期届满后按包销基价购买，是包销合同的最主要法律特征。本案《整体购房协议》约定的是房屋总价款与分期付款比例，第三方累计付款超出分期金额时，计入下一期，待达到条件时按约定返还；同时，该协议第三条明确约定“2019年12月31日签约期限届满后，剩余房屋由星纬公司网签完毕”。此外，从购房人与小潘公司订立的《委托认购信息咨询服务协议》，及其与星耀公司订立的《商品房买卖合同》来看，两者价款并不一致，亦与《整体购房协议》附件一《团购房屋明细》价款不一致。可见，销售价款决定权在于星纬公司。因此，本案诉争法律关系应为商品房包销合同。星耀公司主张属房屋买卖合同纠纷的辩称意见，一审法院不予采纳。因小潘公司与购房人订立的《委托认购信息咨询服务协议》与本案诉争的《整体购房协议》中约定的包销商品房主要内容完全一致，故星纬公司称小潘公司上述行为与其无关，与事实不符。因此，小潘公司上述行为可认定为转委托。星耀公司主张星纬公司未取得房地产中介服务资格，根据《商品房销售管理办法》第二十五条规定，无权代理销售商品房。因该办法属部门规章，不属于合同法第五十二条第（五）项规定之情形，不影响本案《整体购房协议》的效力。同时，鉴于星耀公司已经按《委托认购信息咨询服务协议》内容以及《确认书》与星纬公司指定的第三方签订了房屋买卖合同，故应视为星耀公司事后同意。因此，本案《整体购房协议》应认定合法有效，对双方具有约束力。二、关于违约行为以及合同解除的认定。星纬公司主张星耀公司自2019年3月8日开始，单方停止履行正常签约行为，并经催告后未恢复履行，已构成实质性违约。为此，星纬公司提供的证据是吴星凡与方通微信聊天记录、《未签约房源表》。从微信聊天记录来看，双方确有谈及签约酒店协议事宜，并因该事项磋商造成未正常开展与第三方签约的事实，且方通于2019年4月18日明确表示“签好协议再开权限”，此后即停止签约。后虽因客户要求，星耀公司于4月19日与陈服等5人签订了房屋买卖合同，但至5月1日起，与第三方签约停止。上述微信记录表明，星纬公司一直在催告履行，而星耀公司以双方未签订酒店协议为由暂停与第三方签约，并提供了2018年9月14日由“赏金平”签字的《温州碧桂园未来城项目商业合作会谈纪要》。审理中，星纬公司对“赏金平”签名真实性提出异议。一审法院认为，在形式上，该会谈纪要未经星耀公司一方签字确认，且赏金平签名的真实性存疑；在内容上，该会谈纪要仅为“未来城项目商业综合体收购/运营相关事宜”的意向，此后并未达成正式协议；在时间上，早于《整体购房协议》，而协议并未将此作为附条件内容作出约定。因此，该会谈纪要对双方不具有约束力，星耀公司以此为由停止履行与第三方签约，缺乏合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项之规定，星纬公司主张星耀公司构成违约并请求解除合同的理由成立，其于2019年5月30日发出的《解除整体购房协议的通知函》，依法发生解除合同的效力。并且，诉讼中，星耀公司亦书面同意解除《整体购房协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除，故一审法院确认《整体购房协议》于2019年5月31日解除。三、关于违约金认定。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，星纬公司依据《整体购房协议》第七条第1款“未经对方同意，另一方擅自单方面解除本协议的，违约方应向守约方支付这些房屋总房价20%的违约金”的约定主张违约金。星耀公司辩称其不存在违约行为，不应支付违约金，反而是星纬公司违约。首先，据上述分析，星耀公司在协议履行过程中确实作出过停止与第三方签约的明确意思表示，但是，星耀公司并未明确表示解除该协议，而是待“签好协议再开权限”，且两次庭审中均明确表示继续履行合同，并在收到星纬公司解除通知后，仍于2019年7月月份与已草签合同的第三方办理网签，故尚不足以认定星耀公司存在单方解除合同的意思表示及行为，星耀公司上述行为应认定属于合同法规定的“履行义务不符合约定”。而协议约定的违约责任适用条件是“一方擅自单方解除”，故星纬主张支付房屋总价款20%的违约金，缺乏合同依据。其次，星纬公司虽对《会谈纪要》中“赏金平”签名的真实性提出异议，并要求鉴定，但从微信聊天记录内容来看，双方在订立《整体购房协议》之前，确有就未来城项目商业合作进行过磋商和意向性承诺，不排除因后期商品房市场价格下跌市场低迷而导致协议履行困难等因素。第三，星纬公司称因星耀公司违约导致房价下跌、商业机会减少、无法实现预期收益，但并未提供相应证据，且该损失属间接损失且无法认定。第四，从小潘公司与第三方签订的《委托认购信息咨询服务协议》来看，绝大部分协议约定的“已知晓计入合同价”均高于《整体购房协议》附件一《团购房屋明细》中的价格。虽由少部分低于《团购房屋明细》价格，但服务协议已约定了向第三方收取高额的“信息服务费”。从协议已经部分履行的情况来看，星纬公司客观上大幅盈利，并无实际损失。综合上述三点理由，并结合合同法第一百一十四条规定，星纬公司主张支付总房价20%的违约金，明显过分高于实际损失，故一审法院对其该项诉请不予支持。综上所述，星纬公司诉讼请求部分成立，对其他诉讼请求，一审法院予以驳回。鉴于本案合同解除系因星耀公司违约行为所致，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，一审法院确定本案受理费由双方各半负担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项，第九十六条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，判决如下：一、确认杭州星纬商业管理有限公司与温州星耀房地产开发有限公司2018年12月7日订立的《整体购房协议》于2019年5月31日解除；二、驳回杭州星纬商业管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费311094元，由杭州星纬商业管理有限公司与温州星耀房地产开发有限公司各半负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，星纬公司在二审中认可小潘公司系代其销售案涉69套房屋，小潘公司在其中67套房屋销售中收取信息服务费共计22290352元。本院认为，一、关于星耀公司是否应当承担违约责任及承担违约责任的标准问题。二审中，星耀公司虽仍然主张其不存在违约行为，是星纬公司违约，但对一审判决认定星耀公司暂停履行与第三方签约，缺乏合同依据，构成违约，未提起上诉，故星耀公司在合同履行中是否存在违约行为并非二审争议。星耀公司未按照合同约定履行合同义务，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定承担违约责任。一审法院将该法条写作《中华人民共和国合同法》第一百零八条，存在笔误，本院予以纠正。至于星耀公司是否应向星纬公司支付违约金的问题。根据《整体购房协议》第七条第3款约定，若任一方违反本协议约定的，违约方应向守约方支付这些房屋总房价20%的违约金。因该条款并未明确约定该违约金系惩罚性违约金，故该违约金约定的目的和功能在于补偿非违约方因违约行为遭受的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。庭审中，星纬公司确认其履行《整体购房协议》的利益在于获取案涉房屋实际销售价款总和与合同约定总价款之间的差额。根据《整体购房协议》约定，约定包销期满未销售的房屋由星纬公司按照协议约定价格托底购买，合同约定总价款确定为269294740元，故星纬公司的合同履行利益受房屋实际销售价格的影响，存在不确定性，是一种风险利益。星纬公司从已售出的69套房屋中获利与其在合同履行完毕能够获取的利益之间没有必然联系，不能据此推断其预期利益损失。二审中星纬公司认可小潘公司系代其销售案涉69套房屋，根据在案的小潘公司《委托认购信息咨询服务协议书》，星纬公司已从销售69套房屋中获得了巨额利益，且未能举证证明因合同解除遭受的实际损失数额，故其主张的合同约定总价款20%的违约金显然过高，一审结合其已在合同履行中大幅获利的客观事实，未支持其违约金诉请，并无不当本院认为，根据星纬公司的上诉理由和请求，本案争议在于：一、星耀公司是否应当承担违约责任及承担违约责任的标准。二审中，星耀公司虽仍然主张其不存在违约行为，是星纬公司违约，但对一审判决认定其暂停履行与第三方签约而构成违约并未提起上诉，故星耀公司该抗辩二审不作审查。据此，星耀公司应当依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定承担相应的违约责任。一审法院将该法条写作《中华人民共和国合同法》第一百零八条，存在笔误，本院予以纠正。至于星耀公司是否在星纬公司因代销案涉房屋获益的情况下，仍须再行支付违约金的问题。根据《整体购房协议》第七条第3款约定，若任一方违反本协议约定的，违约方应向守约方支付这些房屋总房价20%的违约金。因该条款并未明确约定该违约金系惩罚性违约金，故该违约金约定的目的和功能在于补偿守约方因对方违约所遭受的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。庭审中，星纬公司确认其履行《整体购房协议》的利益在于获取案涉房屋实际销售价款总和与合同约定总价款之间的差额。根据《整体购房协议》约定，星纬公司包销期满未销售的房屋其应按照协议约定价格托底购买，故星纬公司的合同履行利益受房屋实际销售价格的影响，存在不确定性，是一种风险利益。星纬公司从已售出的69套房屋中获利与其在协议履行完毕能够获取的利益之间没有必然联系，不能据此推断其因代销剩余房屋的可得利益损失。二审中星纬公司认可小潘公司系代其销售案涉69套房屋，根据在案的小潘公司与购房户签订的67份《委托认购信息咨询服务协议书》可知，星纬公司仅从该67套房屋销售中即获得了22290352元的巨额信息服务费。通常情况下，商品房开盘前期，销售者得以较快售出优质房源获得较高利润，而部分房屋因楼层、朝向、结构等因素不能售出或存在降价销售的可能，且案涉房屋系商铺，市场波动较大，故剩余房屋销售获利存在不确定性，本案中星纬公司已售69套房屋占未领苑总套数的56%，应已实现未领苑项目中利润较高部分。星纬公司未能举证证明其因合同解除遭受实际损失的事实，二审中，星耀公司也抗辩认为协议约定的违约金过高，请求人民法院依法调整，故星纬公司请求星耀公司按协议约定总价款的20%支付违约金，明显高于其实际损失。综上，一审结合其已在协议履行中获利甚巨的客观事实，未支持其违约金诉请，并无不当。二、一审判决是否存在法律适用及举证责任分配不当。一审中，星纬公司在起诉状及庭审中均未明确其主张违约金的依据，但在开庭后提交的代理词中明确其主张违约金的法律依据是合同法第一百一十四条、协议第七、3条约定，一审法院未围绕协议第七条第3款进行分析论证，确有不妥。但一审法院已结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定对星耀公司应承担何种程度的违约责任加以论述，且该问题不影响本案的实体处理，星纬公司就此提出的上诉理由，本院不予采信。星纬公司还主张应由星耀公司对其遭受的实际损失承担举证责任，一审法院分配举证责任错误。本院认为，违约方请求减少过高的违约金时，固然应对证明违约金过高和违约造成实际损失负有一定举证责任，然星耀公司一审中已举证证明小潘公司获取了巨额的信息服务费，二审中星纬公司又认可小潘公司系代其销售案涉房屋，故一审将违约造成实际损失的举证责任分配给星纬公司，并无不当。另星纬公司根据星耀公司在《按约履行告知函》中载明“是否与第三方签约为我司基于商品房买卖市场行情所做的商业决定，与贵司无关，且《整体购房协议》未明确我司必须与第三人签约”的内容，主张一审判决遗漏适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定。本院认为，上述内容仅能说明星纬公司认为其对是否与第三人签约存在自主决策权，并未明确拒绝履行配合转名义务。故一审法院未适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，并无不当。且一审已确认《整体购房协议》于2019年5月31日解除，是否适用上述规定亦不影响案件实体处理。综上，星纬公司上诉请求星耀公司再行支付房屋总价款20%违约金的诉请，无事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费311094元，由杭州星纬商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  俞少春审判员  卢世昌审判员  田建萍二〇二〇年六月五日法官助理金晓飞书记员李文丽·11·