江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏04行终104号 上诉人（原审原告）汪华民，男，1978年3月28日生，汉族，住溧阳市。 被上诉人（原审被告）溧阳市综合行政执法局，住所地溧阳市凤凰路66号。 法定代表人谢菊芬，该局局长。 委托代理人夏小华，该局工作人员。 委托代理人周勇，江苏常明律师事务所律师。 上诉人汪华民因其与被上诉人溧阳市综合行政执法局（原溧阳市城市管理行政执法局，以下简称溧阳执法局）城建行政处罚一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，坐落于溧阳市××大街××幢房屋系汪华民与蒋林妹共有，总层数为3层，登记建筑面积为412.47平方米，登记时间为2015年5月8日，现已纳入政府征收范围。2018年11月20日，溧阳市人民政府对汪华民、蒋林妹作出溧征补字[2018]3号房屋征收补偿决定书。2018年12月7日，溧阳执法局因接交办派遣执法人员对该房屋进行现场检查，发现该房屋楼顶建设有砖砌墙体彩钢盖顶、西北侧局部砖混结构的房屋，建筑面积为101平方米，房屋西北侧建设有钢结构（局部砖混结构）室外楼梯，占地面积15.55平方米，均已完工。溧阳执法局对汪华民作出核查通知书，认定汪华民未取得建设工程规划许可证建设房屋和楼梯的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令汪华民停止上述行为，并携带身份证、房产证等相关材料到溧阳市城市管理行政执法大队溧城中队接受调查处理。2018年12月8日，溧阳执法局受理汪华民涉嫌违法建设一案，并对汪华民进行了调查询问。汪华民陈述，溧阳市××大街××幢房屋原本就建设有室外楼梯，汪华民购买该房屋后为通过消防验收，将室外楼梯改建到房屋西北侧，楼顶彩钢房系2015年年初建设，用于增加使用面积和防漏，没有办理手续，楼梯和楼顶房屋都是由其建设。同日，溧阳执法局决定对汪华民涉嫌违法建设一案进行立案查处。2018年12月10日，溧阳市溧城镇村镇建设服务中心出具书面证明，载明溧阳市××大街××幢房屋上的楼顶房屋和室外楼梯没有到该中心办理建房审批手续。同日，原溧阳市规划局对上述建筑作出规划界定意见，认定其未经规划许可，根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（四）项规定，属于无法采取改正措施消除影响。2019年1月7日，溧阳执法局经讨论决定对汪华民作出限期拆除违法建筑物的行政处罚。2019年1月18日，溧阳执法局对汪华民作出行政处罚事先告知书，告知汪华民拟对其作出的行政处罚以及其享有的陈述、申辩权利，并于同日送达。2019年2月14日，溧阳执法局对汪华民作出溧城执罚字（2018）第LC101号行政处罚决定书，并于同日送达。汪华民不服，诉至原审法院，请求撤销溧城执罚字（2018）第LC101号行政处罚决定书。 原溧阳市城市管理行政执法局经机构整合，其城市规划管理行政处罚职责现由溧阳执法局承担。 原审法院认为，溧阳执法局具有城市规划管理行政处罚权，在接交办后对涉嫌违法建设的行为进行调查系履行其法定职责。汪华民在购买溧阳市××大街××幢房屋后，未取得建设工程规划许可即在该房屋上另行建设楼顶房屋与室外楼梯，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。汪华民虽称室外楼梯系为符合消防安全要求而建设，但室外消防楼梯的建设也须办理相应的行政审批手续，其建设用途不能作为违反法律规定的正当理由。原溧阳市规划局对楼顶房屋和室外楼梯的界定符合法律规定，可以作为溧阳执法局执法的依据。汪华民建设的楼顶房屋和室外楼梯均已建成，经城乡规划主管部门认定无法采取改正措施消除影响，溧阳执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十二条第一款之规定对汪华民作出限期拆除的决定适用法律正确。作出决定前，溧阳执法局依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定对汪华民作出告知，保障汪华民陈述申辩的权利，符合法定程序。对于溧阳市××大街××幢房屋已经纳入政府征收范围的问题，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”房屋征收部门并不具有城乡规划管理职权，无法对违法建筑作出认定，城乡规划主管部门对建设活动进行监督管理以及对未经登记的建筑进行调查、认定和处理与房屋征收部门进行征收工作并不冲突，并且城乡规划主管部门的调查、认定应当是房屋征收部门确定是否予以补偿的重要依据。溧阳市××大街××幢房屋系汪华民与蒋林妹合法所有的房产，领取了房屋所有权证和土地使用权证，依法属于征收补偿范围。原规划局出具的界定意见和溧阳执法局作出的行政处罚决定针对的均是汪华民在该房屋上违法建设的楼顶房屋和室外楼梯，并不及于该房屋本身，不影响汪华民获得征收补偿的权利。因此，汪华民诉称的溧阳执法局系违法“以拆违代拆迁”并无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，溧阳执法局作出的行政处罚决定认定清楚，遵循程序合法，适用法律正确，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回汪华民的诉讼请求。案件受理费50元，由汪华民负担。 上诉人汪华民上诉称，1.“限期拆除”不属于行政处罚，其目的在于要求当事人改正其违法行为，不允许违法状态继续存在下去，是一种行政强制，因此被上诉人没有作出涉案内容为限期拆除的行政强制行为的法定职权；2.即使被上诉人具有行政处罚职权，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，被上诉人也须依法告知听证权利，但其没有依法履行该义务，程序严重违法；3.溧阳市人民政府应按照国有土地上房屋征收法定程序组织有关部门对上诉人的房屋进行调查和认定，而不是让没有法定职权的上诉人介入进而作出限期拆除决定，这是典型的“以拆违代拆迁”的逼签违法行政行为。综上，上诉人汪华民认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人溧阳执法局二审未向本院提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，一审判决正确，二审应予维持。 理由及依据为： 一、关于溧阳执法局的职权问题 上诉人汪华民提出溧阳执法局不具有作出本案限期拆除决定的职权。对此本院认为，相对集中行政处罚权是指依法将两个或两个以上行政机关的行政处罚权集中由一个行政机关行使，原行政机关不得再行使已集中的行政处罚权的一种行政执法制度。1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》第十六条即明确规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权（限制人身自由的行政处罚权除外）。此系以立法的形式确认相对集中行政处罚权，为我国的行政执法体制改革提供明确法律依据。 基于贯彻实施法律所确立的相对集中行政处罚权制度的需要，自1997年以来，按照国务院有关文件的规定，23个省、自治区的79个城市和3个直辖市经批准开展了相对集中行政处罚权试点工作，常州市即属于前述开展相对集中行政处罚权试点工作的城市之一；鉴于前述国务院确定试点工作的阶段性目标已经实现，为进一步在全国推进相对集中行政处罚权工作，国务院于2002年8月22日发布《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，该决定所规定的“相对集中行政处罚权的范围”中包括了“城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权”；2004年9月14日，江苏省人民政府办公厅函复常州市人民政府（苏政办函[2004]86号），同意溧阳市在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作；2004年10月20日，常州市人民政府通知溧阳市人民政府开展相对集中行政处罚权工作（常政发[2004]199号），相关事项包括“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”；2005年6月12日，溧阳市人民政府《关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作的决定》明确了溧阳市城市管理行政执法局的具体职责包括“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。 至于汪华民所提“限期拆除不属于行政处罚”的意见，本院认为，关于责令限期拆除行为的性质存在一定争议，但可从以下几方面予以考虑，首先，《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第五十六条规定，“依照本法规定应当给予行政处罚，而有关城乡规划主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府城乡规划主管部门有权责令其作出行政处罚决定或者建议有关人民政府责令其给予行政处罚”，结合该法第四十条第一款、第六十四条的规定，“未取得建设工程规划许可证进行建设”是行政机关依法应给予行政处罚的行为；其次，同期施行的《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第八十三条明确规定了责令限期拆除为行政处罚决定；最后，从行政处罚的特征角度，行政机关责令违法行为人将其违法建筑予以拆除，系通过为当事人增加新的负担的方式，实现对违法行为进行惩戒的目的。因此可以将责令限期拆除行为认定为行政处罚。 综上，被上诉人溧阳执法局依法具有作出本案限期拆除决定的职权。 二、关于被诉行政行为的合法性问题 根据溧阳执法局提交的证据材料，其两名执法人员就被诉责令限期拆除决定所依据的事实进行了现场检查，对涉嫌违法建筑进行了不同角度拍照，制作了现场勘查示意图，汪华民也在调查询问笔录中明确，其房屋的楼顶彩钢房和室外楼梯均是由其建设，没有办理过相关手续，溧阳市溧城镇村镇建设服务中心出具书面证明表示涉嫌违法建筑未申请办理建房审批手续，溧阳执法局也书面商请原溧阳市规划局依法作出了涉嫌违法建筑“未取得规划许可”、“属于无法采取改正措施消除影响”的认定，该认定符合《江苏省城乡规划条例》、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，故被诉责令限期拆除决定所认定的事实证据确凿。 在被诉行政行为的程序方面，溧阳执法局不仅在调查询问时记录了汪华民的陈述、申辩内容，也在《行政处罚事先告知书》中告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条等规定；执法人员就调查结果制作了《案件调查终结报告》，并经过行政机关负责人集体讨论决定，其后作出被诉的《行政处罚决定书》依法送达当事人，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第三十九条、第四十条等规定，故被诉责令限期拆除决定的程序合法。至于汪华民上诉所称溧阳执法局“未依法告知其听证权利属于程序严重违法”的意见，本院认为，未有法律法规规章将责令限期拆除的行政处罚决定明确纳入听证程序适用范围，且本案中汪华民对其未取得建设工程规划许可证情形下实施的违法建设行为不持异议，此后亦通过本案诉讼详细阐述了相关意见，其合法权益未因此受到实际影响，故本案中其前述上诉意见不能成立。 汪华民未取得建设工程规划许可证，擅自在其房屋楼顶建设面积为101平方米的房屋、在其房屋西北侧建设占地面积15.55平方米的室外楼梯，根据《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第四项的规定，属于未取得建设工程规划许可证情形下实施的违法建设行为，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，溧阳执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第六十四条等规定责令其限期拆除，适用法律正确。 关于汪华民提出的本案属于“以拆违代拆迁”的意见，本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第一款的规定，违法建设行为本即应当依法处理，且从该条第二款对未经登记的建筑进行“处理”的规定亦可知，对征收范围内未经登记的建筑进行甄别，并不禁止以违法建设行政处罚案件进行立案查处。故汪华民该上诉意见本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人汪华民负担。 本判决为终审判决。 审判长  王伟庆 审判员  李连求 审判员  刘 颖 二〇二〇年六月十九日 书记员  孙 艳