贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1556号上诉人（原审原告）：杨某1，男，1956年4月15日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：李祥举，贵州大受律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某2，男，1969年7月10日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：杨某3，男，1965年3月15日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：杨某4，男，1975年11月11日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人杨某1因与被上诉人杨某2、杨某4、杨某3遗嘱继承纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨某1上诉请求：1.撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5697号民事判决；2.判决黔西县文峰街道办事处东山路59-54号房屋中遗嘱明确的50平方米房屋归上诉人所有（该房屋有上诉人已修建的第二、第三层房屋）；3.判决被上诉人杨某2返还上诉人黔西县文峰街道办事处东山路59-54号房屋中遗嘱明确的50平方米房屋；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人的父亲杨德舟与母亲林树英于上世纪八十年代共同在黔西县间房屋，分别分给杨某2、杨某4、杨某1两间房屋。另将邓方文家隔壁的2间分给杨某3。杨某2分得的两间已被其卖给杨某4，杨某3分得的两间已被其买给李家国。为此，现在东山路59-54号房屋包含了杨某4的房屋及杨某1的两间房屋（遗嘱中明确的50平方米2间房屋）在内。杨某1已在分得的2间房屋上修建了第二、第三层，与杨某4的房屋界限明确。因杨某1的父母分房时，杨某1在文昌修建了住房，所以杨某1就让父母住在的两间房屋内。2007年农历二月十七，杨某1母亲去世，该房屋就只有杨某1父亲一人居住，2008年农历正月十八，杨某1的父亲因担心以后双方当事人会因诉争房屋发生争议，就请潘道文代书《房屋遗赠协议书》，在孔祥君、孔祥鹏、杨某2的见证之下再将分给杨某1的房屋及厕所赠给杨某1，杨德舟在该遗赠协议书上签名捺印。杨某1接受遗赠后，从2008年农历正月十八一直对房屋及厕所进行实际管理。2014年，杨德舟将该房屋从石棉瓦翻修成平房。2015年1月16日，杨德舟为补强之前所立《房屋遗赠协议书》的效力，又请潘道文之妻熊烨代书《遗嘱》，并在杨某2、杨某4、李家军、李家伦在场见证的情形下，明确将涉案房屋以遗嘱形式交由杨某1继承。为此，杨某1已经全面获得涉案房屋的全部所有权，至今已有十一年之久，被上诉人从未提出异议，且在杨某12015年自行投资加建第二、第三层时，被上诉人不仅未阻止，杨某3还主动找人帮助杨某1砌砖结构楼面。当时，杨某3也未提出涉案房屋有25平方属于他。2017年，杨某1将杨德舟接回家中照顾，杨某4将涉案两间房屋以杨德舟名义出租。2018年10月8日，杨德舟去世。租赁该房屋的人于2019年5月12日搬走之后，杨某2便从自己位于水西办事处文昌的住房中搬到了涉案房屋内居住。2.一审证据采信不合法。（1）杨某2在一审主张杨某1通过请吃饭的方式哄骗其在《遗嘱》上签字，但不知道具体签了什么内容。杨某2作为完全民事行为能力人，该主张不能成立。杨某4称涉案房屋与其无关，其虽主张《遗嘱》是假的，但未提供相应的证据。虽然杨某3也主张《遗嘱》是假的，但亦未提供相应的证据。另外，杨某3主张涉案房屋中后半部分有25平方米是他的，其在本案第一次通知调解时，称其是向刘沛亮买的，可他请不了刘沛亮为其作证。在第二次开庭时，杨某3又称是其自行修建，并联合了3个邻居作伪证。一审法官对该三个邻居所作的调查询问笔录中均未体现涉案房屋有25平方米属于杨某3。但一审却采信了三被上诉人的陈述，错误认定涉案不是立遗嘱人享有所有权和处分权的合法财产，权属存在争议。（2）关于遗赠、遗嘱的效力。立遗嘱人杨德舟没有办理涉案房屋的产权登记，是历史遗留的普遍问题，不能以此推定杨德舟不是涉案遗产的所有人。书面遗嘱中有立遗嘱人和杨某4、杨某2在场签名捺印，有在场人签名捺印，还有证明人签名捺印，即使证明人是事后签名捺印，但同样具有证明效力。一审认定《遗产遗赠协议书》上的在场人李祥军、孔祥鹏、执笔人潘道文和《遗嘱》上的证明人李家军、李家伦、代书人熊烨与立遗嘱人、受遗赠人存在利害关系错误，因这些人不是法律意义上的利害关系人。订立书面《遗嘱》时的现场录像资料也充分证明了书面遗嘱的产生过程，证明遗嘱内容是立遗嘱人的真实意思表示。但一审却以遗嘱存在重大瑕疵为由，主观加以排除。3.一审依职权向被上诉人提供的邻居调查询问，并对该询问笔录予以采信错误。证人应由当事人申请出庭作证，不属于人民法院依职权调查取证的范围。4.一审判决适用法律错误。因一审认定事实错误，调查、采信非法证据，排除合法证据，违反辩论原则，错误适用《中华人民共和国继承法》第十六条第一款、第十七条、第十八条，损害了上诉人的合法权益。被上诉人杨某2、杨某4、杨某3辩称，答辩意见与一审一致。杨某1向一审法院起诉请求：1.判决黔西县房屋归原告所有；2.判令杨某2搬出黔西县房屋；3.判决被告无权分割黔西县房屋。一审法院认定事实：原、被告系同胞兄弟，2008年2月18日原被告父亲杨德舟请证人潘道文代书将其居住的位于黔西县城关镇东山路的两间砖混结构的石棉瓦房及后面的厕所遗赠给长子杨某1，2015年1月16日，杨德州又请证人熊烨代书立下遗嘱将其居住的位于黔西县房屋大约50平方米的平房归长子杨某1继承。书写遗嘱时，只有代书人熊烨在场，证明人和在场人并未在场，随后杨某1将该份遗嘱拿去请李家军、李家伦作为证明人在该遗嘱上签字捺印，杨某4、杨某2作为在场人在遗嘱上签字捺印。现杨德舟已去世，被告杨某2未经原告同意搬入该房居住，杨某1以其对该房屋享有继承权为由，诉至一审法院，请求如前所判。本案在审理过程中，被告杨某3称该房屋其享有25个平方的所有权，经一审法院调查核实，该房屋无任何产权凭证，所在地的黔西县文峰街道办事处文峰社区居委会对该房屋的权属亦不知晓，据该房屋周围的邻居陈述：该房原系紧邻杨德舟一家居住的房屋旁边的一间石棉瓦房，系被告杨某3所建，后因被告杨某4结婚，杨德舟便搬入该石棉瓦房与杨某3同住，将原来的老屋腾出作为杨某4的结婚用房，后杨某3将该石棉瓦房翻修并扩建成现在的平房，二层砌砖到窗户的位置后停建，后因杨某3结婚到其他地方建房居住便搬出该房，杨德舟在该房屋内居住至去世，原告杨某1完成该房屋第二层修建，并修建了第三层。上述陈述原被告双方均无证据予以证明，因年代久远，法院亦无法核实其真实情况。杨德舟所立遗嘱上载明的黔西县城关镇东三路59-54号房屋包括被告杨某4居住的房屋和本案争议的房屋。一审法院认为，遗产系公民死亡时遗留的个人合法财产，根据《中华人民共和国继承法》第十六条“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产”之规定。遗产应当是公民已明确享有所有权和处分权的财产，权属不明且存在争议的财产不能作为遗产，公民遗嘱处分该类财产应当认定为无效处分，继承人不能依据该遗嘱取得财产的所有权。本案中，杨德舟两次请人代书写下遗赠协议和遗嘱，处分无任何产权凭证的房屋，且该协议未经房屋的权属争议人杨某3签字确认，杨某1不能依据该协议取得房屋的所有权。再次《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条“代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”“下列人员不能作为遗嘱见证人：（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”之规定，本案中，2008年杨德舟在请人代书房产遗赠协议书时，代书人潘道文、在场人孔祥君、孔祥鹏均系受赠人杨某1亲属，与杨某1存在利害关系，不能作为见证人。2015年杨德舟再次请人代书遗嘱，书写遗嘱时只有代书人熊烨在场，且熊烨亦为继承人杨某1亲属，依法不能作为见证人，根据原告提交的第5组证据视频中可以看出，在场人签署遗嘱时，遗嘱上未有证明人的签字捺印，也未注明年、月、日。第三，遗赠协议书和遗嘱上载明的遗产不明，2008年的遗赠协议书上载明的遗产经过翻修、改建，与本案争议的房屋的现状不符，不能确认协议上载明的遗产是否为本案争议的房屋。2015年的遗嘱上载明的遗产包含了被告杨某4的房屋，遗产的界限不清，遗产亦无法确定。综上，代书的房产遗赠协议书和遗嘱均存在重大瑕疵，本院依法不予确认其效力，故对原告杨某1主张的各项诉求本院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国继承法》第十六条第一条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：驳回原告杨某1的诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取），由原告杨某1负担。二审中，当事人未提交新证据。为查明案件事实，本院依职权进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录，经组织当事人发表意见，双方当事人均表示对法院依职权勘验无异议，对勘验笔录所体现的现场情况无异议。经本院二审询问，双方当事人均认可诉争房屋未办理登记，也未办理规划、审批手续。另外，杨某1称：诉争房屋平时都是我父亲在管理使用，我平时没有管理过，只是帮我父亲修补房屋。在我父亲去世后，就是杨某2在诉争房屋内居住。我父亲将诉争房屋从石棉瓦翻建为平房，费用是父亲出的。我主张的房屋范围包括诉争房屋与杨某4房屋之间的过道在内，东山路59-54号门牌号包括了诉争房屋及杨某4所建房屋在内。杨某3确实将诉争房屋第二层修建至70公分左右，但老人是拿了工钱给杨某3的。因为我外出打工，所以不知道杨某3修建第二层的情况，我也没有同意他修建。当我从外面打工回来的时候，杨某3的修建的第二层已经停工了，我就在杨某3修建的基础上继续修完了第二层、第三层。写代书遗嘱的时候是农历正月，当时我将老人接到我家所在的北门，杨某3没有去，所以其没有在遗嘱上签字。签字当天杨某4、杨某2在我家，我就请他们签了字。当时我没有告诉杨某3。事后我去找杨某3签字，但是他不签字，他说遗嘱没有经过他同意。杨某3称：诉争房屋是我在2013年翻建的，因为当时发生火灾，原来的房屋被烧了。诉争房屋的两个房间都是我修建的，其他兄弟都没有出钱。我将诉争房屋第二层修建了一半，修到了窗户处，我没有精力修建，杨某4就告诉我，让我大哥杨某1接着修建，我就同意了。因为我们大家是兄弟，所以我也没有和杨某1计较。我一直没有同意过遗嘱的内容，也没有签过字。杨某4称：诉争房屋平时是我父亲在居住，但房子的水电费都是我交的，平时也是我和杨某3在管理。我父亲去世后就是杨某2在居住。东山路59-54号门牌号是一个大的门牌号，包括了诉争房屋及我所建房屋在内。杨某3将涉案房屋第二层修建了一半就没有经济能力继续修建，我看到周围的邻居都修建了大房子，如果我二哥杨某3将房屋修到一半就无法把房子修完，这是一件很丢脸的事情。所以我就先告诉杨某3，杨某1的经济能力要好一点，让杨某3把房子拿个杨某1继续修完，杨某3同意了。我就将我的想法告诉了杨某1，还让杨某1对杨某3已经修建的部分给与适当补偿，杨某1也同意了。我们在遗嘱上签字之后，杨某1也多次去找杨某3签字，但杨某3都拒绝了。就双方当事人争议的事实，本院二审认定如下：贵州省黔西县门牌号包括诉争房屋及杨某4所建房屋在内。二审审理查明的其余事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，杨某1主张其基于《房屋遗嘱协议书》、《遗嘱》已取得位于黔西县房屋权属的主张不能成立。理由如下：第一、根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，上诉人主张诉争房屋系杨德舟所建，仅因历史原因未办理相关手续。但上诉人并未提供证据证明诉争房屋系杨德舟所建，诉争房屋不仅未办理产权登记，亦未办理规划、审批手续，且从黔西县文峰街道文峰社区居委会在一审期间出具的证明材料可知，当地基层组织根据社区档案资料及社区干部的了解无法查明争议房屋的产权归属。为此，在上诉人举证不能的情形下，一审认定诉争房屋为无产权凭证的房屋并无不当。第二、上诉人一审诉讼请求第一项、第三项分别为：1.依法判决黔西县文峰办事处文峰社区东山路59-54号房屋归原告所有；3.判决被告无权分割西县文峰办事处文峰社区东山路59-54号房屋。但从本院二审审查查明的情况下，黔西县文峰办事处文峰社区东山路59-54号门牌号系一个大门牌号，不仅包括现在杨某2居住的诉争房屋，还包括杨某4修建的房屋在内，杨某3亦主张诉争房屋系其个人出资修建。且在杨某1将代书遗嘱拿给杨某3签字时，杨某3也拒绝签字，不认可遗嘱内容。为此，一审认定诉争房屋包含了杨某4所建房屋，且诉争房屋与杨某3存在权属争议并无不当。第三、上诉人在一审起诉状及二审上诉状中均主张诉争房屋系父母明确分给上诉人的，但从其向一审法院提交的《房屋遗产协议书》关于：“除长子外，其他几个儿子均不同程度享有我的房屋……唯有长子杨某1未得享受”的表述看，上诉人并未因分家分得房屋。上诉人在本院二审询问期间亦表示，在其父母去世前，兄弟几个没有分过家，只是父母说要将诉争房屋留给其作纪念。且其父亲将诉争房屋从石棉瓦翻建为平房，亦是由其父亲支付费用。就上诉人前述自相矛盾的陈述，经本院二审询问，其不能作出合理解释。第四、根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”之规定，代书遗嘱应由两人以上的见证人在场见证。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第35条：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”之规定，在1985年10月1日《中华人民共和国继承法》实施前订立的遗嘱，即使形式上稍有欠缺，只要是立遗嘱人真实意思表示的，可以认定其效力。依照反对解释，在《中华人民共和国继承法》施行以后，订立遗嘱就应当严格遵循《中华人民共和国继承法》关于遗嘱形式要件的规定，否则就应当认定无效。本案中，从遗嘱代书人熊烨在一审法院的证言可知，杨德舟不识字，在其代书遗嘱时，遗嘱上的证明人及在场人均不在场。为此，本案代书遗嘱不符合形式要件，依法应认定为无效。上诉人不能基于房屋遗赠协议书和遗嘱取得诉争房屋的权属。综上所述，杨某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人杨某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年六月八日法官助理  郭友浪书 记 员  陈 鑫