贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1053号 上诉人（原审被告）：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道220号乌江怡苑25-26幢2单元6层4号。 法定代表人：王承松，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄誉，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵一国，男，1976年2月9日出生，汉族，户籍地四川省合江县，现租住于贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：章心臣，贵州泳清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨付永，贵州泳清律师事务所律师。 原审被告：贵州金峰伟业房地产开发有限公司，住所地贵州省安龙县德卧镇富民路68号。 法定代表人：吴财龙，该公司执行董事兼总经理。 上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称鼎丰源公司）因与被上诉人赵一国、原审被告贵州金峰伟业房地产开发有限公司（以下简称金峰伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎丰源公司上诉请求：1、撤销一审判决,并依法改判。2、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向被上诉人支付了工程款，被上诉人应当履行其纳税义务。上诉人在收到发包方金峰伟业公司支付的工程款项后,向被上诉人支付了分包工程款，在支付的过程中，上诉人多次告知被上诉人可以用工程施工中的支出票据来抵扣税款,但被上诉人从未向上诉人提交过。被上诉人作为中华人民共和国公民,其有依法纳税的义务,但一审法院却没有对被上诉人的该法定义务予以认定。二、税款及滞纳金的计算方式。1、被上诉人所涉税种及税率。被上诉人赵一国应缴纳的税种有增值税=开票金额(到账金额)÷1.03×0.03、企业所得税=当期应纳税所得额×25%城建税=增值税×0.05、教育附加税=增值税×0.03、地方教育附加税=增值税×0.02、印花税=开票金额(到账金额)×0.0003。同时,《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限缴纳税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。被上诉人因未履行其缴税义务,故产生了滞纳金。2、被上诉人差欠的税款及滞纳金。2016年11月15日,上诉人收到金峰伟业公司支付的工程款30万元,其中3%的增值税为8737.86元、25%的企业所得税为72815.63元、城建税436.89元、教育附加税262.14元、地方教育附加税174.76元、印花税90元,该笔的税款合计为82517.18元。该笔税款从2016年11月15日至2020年3月1日,共计逾期1202天,产生的滞纳金为49592.83元。2017年3月31日,上诉人收到金峰伟业公司支付的工程款15万元,其中3%的增值税为4368.93元、25%的企业所得税为36407.77元、城建税218.45元、教育附加税131.07元、地方教育附加税87.38元、印花税45元,该笔的税款合计为41258.9元。该笔税款从2017年3月31日至2020年3月1日,共计逾期1066天,产生的滞纳金为21990.83元。以上,被上诉人应当缴纳的税款及滞纳金为:123775.78元+71583.66元=195359.44元。三、一审法院工程款计算、认定错误。在本案中,发包方金峰伟业公司直接向邓永操支付了39万工程款,即金峰伟业公司与邓永操直接建立了合同关系,故金峰伟业公司对未付的工程款应直接支付给赵一国。鼎丰源公司共计收到金峰伟业公司69.9万,已向赵一国支付了59.7万,扣除2万元的管理费,即69.9万一59.7万一2万=8.2万,而一审法院计算的165044.09元不正确。 赵一国辩称，1、上诉请求的税票问题我方已向上诉人公司开具了249050元的普通增值税发票，上诉请求称的发票金额、滞纳金均未实际产生，上诉人在一审中未提起反诉，该上诉请求不属于二审法院受理的范围。2、上诉请求述称的给付金额错误，因上诉人与被上诉人签订了合同，作为合同相对人应当承担工程总价的给付责任，不能仅从在业主方获取的工程款中进行支付，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 赵一国向一审法院起诉请求：1.判令鼎丰源公司支付赵一国工程余款272044.09元；2.判令金峰伟业公司在欠付工程款范围内向赵一国承担支付责任；3.本案诉讼费由鼎丰源公司、金峰伟业公司承担。诉讼过程中，赵一国变更第1项诉讼请求为判令鼎丰源公司支付赵一国工程余款182004.09元。 一审法院认定事实：义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程及室内外装修装饰工程系金峰伟业公司发包建设的工程，该工程系先进场施工后补充招投标手续完成的。在招投标前，金峰伟业公司即作为发包单位于2016年2月2日与鼎丰源公司签订了《义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程进场施工协议书》，主要约定金峰伟业公司将义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程及室内外装饰装修工程发包给鼎丰源公司施工，施工范围未含勘探、设计，工程费用以审计终审价作为结算依据。合同还对其他权利义务进行了约定。鼎丰源公司承接前述工程后次日（即2016年2月3日）与邓永操签订了《工程项目经营责任制合同书》将前述工程交由邓永操施工，约定邓永操为项目负责人，竣工结算后按工程竣工结算金额作为合同总价，开工时间为2016年2月15日，竣工时间为2016年7月15日。合同第三条第5款约定“施工过程中，项目部总负责人不得私自到业主方拨取工程款，所有项目工程款，须直接拨入鼎丰源公司黔西南州分公司账户，每月向鼎丰源公司黔西南州分公司上报拨款情况。”同时第6条还约定邓永操需上缴指标为工程结算款1%的管理费，工程造价不足200万元的，管理费按200万元的1%缴纳；工程总造价超出200万元的，按实际总造价的1%缴纳。工程中所发生的一切员工工资由邓永操支付，产生的税款由邓永操缴纳，鼎丰源公司对邓永操经营中出现的亏损不负责。合同书还对双方的职责权限等内容进行了约定。鼎峰源公司在合同尾部甲方处盖章，邓永操在合同尾部乙方代表处签名捺印。该合同签订后，邓永操即组织工人进场施工。至2016年7月1日，邓永操（甲方）与赵一国（乙方）签订一份《工程合作施工协议》约定邓永操、赵一国自愿合作施工鲁屯镇游客服务中心建设项目及装修工程（即前述义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程及室内外装饰装修工程），邓永操负责基础工程及前期事项，剩余主体施工及装修等部分工程为赵一国施工，各自负责阶段的工程款归各自所有。赵一国施工部分的工程价款直接由鼎丰源公司或者金峰伟业公司支付至赵一国账户（开户行：贵州银行，账号6214……6719）。同时约定，邓永操除已完成的基础施工部分享有工程款外，对该项工程不再享有任何权利。协议还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。《工程合作施工协议》签订后，邓永操将该协议提交给鼎丰源公司，同时在前述与鼎丰源公司签订的《工程项目经营责任制合同书》尾部乙方处添加了“赵一国”，并在该合同书尾部注明“自2016年10月19日起，鲁屯古镇游客服务中心所有工程款项均由赵一国在鼎丰源公司领取。签字人：邓永操。开户行贵州银行，账号6214……6719”。 前述合同签订后，赵一国组织工人继续施工，现工程已完工，经金峰伟业公司验收已达到合格标准。在诉讼过程中，各方当事人对案涉工程总造价为1172044.09元无异议，应予以确认。在施工过程中，金峰伟业公司陆续支付了7笔工程款，具体为第1笔2016年3月21日支付邓永操工程地勘费、设计费23800元；第2笔2016年6月6日借支邓永操材料费3万元；第3笔2016年8月17日借支邓永操工程款6万元；第4笔2016年9月14日预付邓永操第一期工程款30万元；第5笔2016年11月15日支付鼎丰源公司义龙分公司工程款30万元；第6笔2017年3月31日支付了鼎丰源公司义龙分公司工程款15万元；第7笔2019年2月2日支付鼎丰源公司义龙分公司工程款249000元。扣除金峰伟业公司支付邓永操地勘费、设计费的23800元外，金峰伟业公司共计支付案涉项目工程款108.9万元，其中直接支付邓永操工程款累计39万元，支付鼎峰源公司义龙分公司工程款累计为69.9万元。 鼎峰源公司领取前述三笔工程款后，并未全部付清施工人的工程款，而是在采取扣留部分款项的形式陆续支付了部分工程款，具体为：第1笔2016年11月15日鼎丰源公司收取前述30万元后扣取1%的管理费于同日转款297000元至赵一国账户。第2笔2017年3月31日鼎丰源公司收取前述工程款15万元后经赵一国同意，代赵一国将该15万元工程款直接支付了农民工工资及材料款。同日，赵一国又另行出具《借条》向鼎丰源公司借支15万元用于支付农民工工资及材料款。对于鼎峰源公司收取的第3笔即2019年2月2日金峰伟业公司支付的249000元工程款后，因鼎丰源公司认为不足以抵消赵一国借支的15万元及相应税费，即未再向赵一国支付。综上，鼎峰源公司收取工程款后共计支付了赵一国597000元，未向邓永操支付过工程款。后因鼎峰源公司认为赵一国所剩工程款已不足以抵消赵一国借支的15万元及税费、税务违约金等，故未继续付款，致赵一国诉至一审法院。诉讼过程中，赵一国申请追加邓永操作为被告参加诉讼，法院审查后同意追加，邓永操经法院传票传唤未到庭参加诉讼，赵一国又当庭撤回对邓永操的起诉，一审法院已口头裁定准许赵一国撤回对邓永操的起诉。 另查明，涉案项目于2017年初补办了招投标手续，于2017年3月20日向鼎丰源公司补发中标通知书，亦补签了《建设工程施工合同》。金峰伟业公司与鼎丰源公司签订《义龙试验区鲁屯镇古镇酒楼建设工程进场施工协议书》中约定的古镇酒楼项目即为中标通知书中的义龙试验区鲁屯古镇游客服务中心建设项目。 一审法院认为，案涉义龙试验区鲁屯古镇游客服务中心建设项目系金峰伟业公司发包给鼎丰源公司施工建设的工程，鼎丰源公司承接该工程后未履行合同约定的义务，又与邓永操签订《工程项目经营责任制合同书》将其承包的全部建设工程交由邓永操自负盈亏组织施工。虽鼎峰源公司从中收取部分管理费用，但邓永操获得该工程系基于与鼎峰源公司签订的合同书，并非以鼎峰源公司名义承揽所得，鼎峰源公司与邓永操签订的《工程项目经营责任制合同书》实质应为工程转包合同。合同签订后，邓永操组织工人施工一段时间又将后期工程交给赵一国施工，并在鼎峰源公司的同意下，将赵一国的名字添加在《工程项目经营责任制合同书》尾部。在合同履行过程中，工程最终由赵一国组织工人施工完成，鼎峰源公司收取金峰伟业公司工程款后亦是直接向赵一国支付，未向邓永操支付过工程款。即《工程项目经营责任制合同书》尾部乙方处添加赵一国这一行为，应视为是合同权利义务的概括转让，并已得到合同相对人鼎峰源公司的认可，自鼎峰源公司同意时起，邓永操已退出该合同关系。因我国对于建筑行业实行严格的监管制度。禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，禁止将工程发包给不具备相应资质的单位，禁止违法分包、违法转包。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，不能承包工程建设。鼎峰源公司承接工程后无论是将工程转包给邓永操还是赵一国，案涉《工程项目经营责任制合同书》均因承接方系无施工资质的个人而无效。虽合同无效，但义龙试验区鲁屯古镇游客服务中心建设项目完工后，已经发包方金峰伟业公司验收合格，鼎峰源公司作为合同相对方应支付赵一国工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即金峰伟业公司作为案涉工程的发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人赵一国承担责任。 关于工程款数额的问题，在诉讼过程中，各方对该工程的总造价为1172044.09元无异议，应予以确认。案涉工程前期由邓永操施工，后期由赵一国施工完成，赵一国表示其与邓永操之间的关系其双方另行解决，且本案追加邓永操后，其拒不到庭应诉，赵一国亦当庭撤回对邓永操的起诉，故对赵一国与邓永操之间的关系，本案不作处理。本案中，发包方金峰伟业公司已支付邓永操工程款39万元，鼎峰源公司在收到金峰伟业公司支付的工程款69.90万元后已支付赵一国工程款59.70万元。参照《工程项目经营责任制合同书》第三条第6款约定扣除2万元的管理费后，鼎峰源公司还应支付赵一国工程款165044.09元（1172044.09-2万元-39万元-59.70万元）。对于鼎丰源公司辩称需从工程款中扣除税款及税务违约金共计19万元的问题，因鼎丰源公司与赵一国签订的合同中并未明确约定税款的利率或计算方式，在本案判决前，鼎丰源公司所举证据也不足以证明案涉工程中赵一国施工工程产生的具体税款数额，该税款是否已实际产生并不明确，故对鼎丰源公司要求从工程款中直接扣减税款及违约金19万元的抗辩，不予采纳。金峰伟业公司作为案涉工程的发包方，已支付本案工程款共计108.90万元（39万元+69.90万元），应当在欠付的83044.09元（1172044.09元-108.90万元）工程价款范围内对实际施工人赵一国承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限贵州鼎丰源建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付赵一国工程款165044.09元。二、贵州金峰伟业房地产开发有限公司对前述工程款在83044.09元范围内承担支付责任。三、驳回赵一国的其余诉讼请求。诉讼费7260元（其中案件受理费5380元，保全费1880元），由赵一国负担2855元，贵州鼎丰源建设工程有限公司、贵州金峰伟业房地产开发有限公司负担4405元（向赵一国直接支付）。 二审中，赵一国向本院提交三张发票复印件（原件已交给上诉人），总金额为249050元。本院认为，该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。其他当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1、鼎丰源公司未代赵一国交纳税费及滞纳金；2、金峰伟业公司将案涉工程直接支付至鼎丰源公司账户内。 本院认为，本案二审争议焦点为：本案所涉工程款是否应扣除税费，一审计算尚欠赵一国工程款的数额是否正确。 关于案涉《工程项目经营责任制合同书》效力的问题，鼎峰源公司承接工程后无论是将工程转包给邓永操还是赵一国，案涉《工程项目经营责任制合同书》均因承接方系无施工资质的个人而无效。关于争议焦点，本案所涉工程款是否应扣除税费的问题，根据《个人所得税法》、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》等法律法规的规定，发包方在工程实际施工过程中往往成为扣缴义务人而替施工方代缴税费，在税费实际代缴后，其主张实际施工人负担的，应予支持。未缴纳的税费，应交税费的种类和数额的确定均属于行政权范围，不宜司法干预。具体在本案中，经二审询问查明，鼎丰源公司并未代实际施工人赵一国交纳税费，故其要求在工程款中扣除税费及滞纳金的诉请，不应得到支持。关于一审计算赵一国工程款数额是否正确的问题，各方对该工程的总造价为1172044.09元无异议，且金峰伟业公司是将工程款直接支付至鼎丰源公司账户，故一审法院根据工程总价款扣除赵一国已获得工程款项，计算其尚余工程款数额为165044.09元并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，鼎丰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3600元，由上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年六月三十日 书记员  岑 涛