浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1688号上诉人（原审原告）游卸松，男，1946年7月25日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托代理人游舟，男，1976年12月11日出生，汉族，住浙江省兰溪市，系上诉人游卸松之子。委托代理人陈晨，北京诚略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰溪市人民政府，住所地浙江省兰溪市府前路81号。法定代表人王新锋，市长。出庭负责人陈玉祥，副市长。委托代理人姚俭，兰溪市交通运输局副局长。委托代理人胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。上诉人游卸松因与兰溪市人民政府土地行政强制及行政赔偿一案，不服金华市中级人民法院（2018）浙07行初249号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后依法组成合议庭，并于2020年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人游卸松及委托代理人游舟、陈晨，被上诉人兰溪市人民政府副市长陈玉祥以及委托代理人姚俭、胡庆根到庭参加诉讼活动。二审期间，经双方当事人同意，本案进行了庭外协调，依照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十三条之规定，不计算在审理期限内。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。原审法院认定，“钱塘江中上游衢江（金华段）航运开发工程”系2014年浙江省重点建设项目。同年12月17日，浙江省发展和改革委员会下发浙发改设计［2014］180号文件《省发改委关于钱塘江中上游衢江（金华段）航运开发工程航道工程初步设计批复的函》，其中明确建设规模：本项目起自洋埠，终于兰溪马安徐村，按四级航道标准改造航道20.6公里，其中新建护岸32.34公里，疏浚土石方221.57万方，建设洋港锚泊服务区、罗淳锚地各1处，建设助航安全设施、信息化等配套工程，改建横山大桥。2016年8月23日，兰溪市人民政府作出［2016］49号专题会议纪要，其中载明：2016年7月11日下午，副市长吴乐华召集市府办、港航设指挥部、国土局、交通局、水务局、兰江街道、上华街道、赤溪街道、游埠镇等有关部门和单位负责人（具体人员名单附后），就衢江（金华段）航运开发项目航道工程疏浚弃渣场事宜进行专题协调，现将会议形成的统一意见纪要如下：一、会议认为，解决衢江航道工程疏浚弃渣场的征地事宜，对于加快项目运转，确保工程早日完工，有着重要作用。二、会议明确：1、衢江航道工程疏浚弃渣场的征地范围、政策处理费用由市港航开发建设指挥部负责落实。市相关部门要根据自身职责，积极配合市港航开发建设指挥部，在2016年9月15日前完成工程疏浚弃渣场征地工作。2、相关乡镇（街道）要按照属地管理原则负责落实弃渣场征地工作：应家村衢江大桥北岸征地约250亩，由兰江街道负责；姚家枢纽上游上吴村征地约260亩，姚家枢纽下游中吴村征地约100亩，由上华街道负责落实；根据疏浚工程进展，若上述两处场地不足以满足弃渣需要，由市港航指挥部提出意见后，再在游××镇××约100亩，由游埠镇负责落实。3、以上土地进行弃渣改造，政策处理标准如下：区片综合价；青苗费；其他补助费（小水利补助、村干部误工费）；政策处理不可预见费（5%）；不可耕种边角地、夹心地（10%）；地上附着物（按评估价）；工作经费（总面积0.12万元／亩）；失地农民保险（耕地部分）。完成弃渣后土地恢复耕种属性。4、因弃渣所需，涉及的堤防行车问题由市水务部门予以落实解决。涉及的村镇道路通行由相关乡镇（街道）给予落实解决。会议要求，有关部门和单位要抓紧按程序办理相关事宜，确保该项工作尽早完成。该工程航道疏浚河床开挖量达160万立方米，挖出的河床岩石属无利用价值的废渣，需要700亩左右的弃渣场地。该工程建设堆放弃渣需使用兰溪市上华街道大园畈村集体土地57.417亩，游卸松所诉的苗木租种在需使用的土地之上。2016年8月27日，衢州市全盛森林资源评估咨询有限公司对游卸松的苗木的种类、数量、胸径进行清点后制作了苗木登记清单，游卸松在该清单上签字确认。2016年11月5日，上华街道大园畈村召开村民代表大会，通过关于姚家村枢纽弃渣场征地补偿决议，同意市港航开发指挥部征用该土地，政策按国家标准进行补偿。2017年1月10日，兰溪市测绘事务所受兰溪市姚家枢纽工程项目部的委托，对姚家枢纽船闸上华街道上吴弃碴场项目作出土地勘测定界技术报告，2017年1月17日，兰溪市港航开发建设指挥部（甲方）与兰溪市上华街道大园畈村（上吴）（乙方）签订协议书。2017年2月22日，衢州市全盛森林资源评估咨询有限公司作出衢林评咨［2017］010号《兰溪市上华街道上吴村姚家枢纽船闸弃碴场工程森林资源资产评估咨询报告》，上吴村苗木价值合计566625元，其中游卸松的苗木价值为454040元。2017年7月5日，上华街道大园畈村村民委员会及上华街道办事处向兰溪市港航建设开发指挥部提交报告，同意将地上附着物补偿款直接拨到大园畈村股份经济合作社。同年7月10日，兰溪市港航建设开发指挥部将566625元转至大园畈村股份经济合作社帐户。2018年2月13日，游卸松向兰溪市交通运输局提交反映涉案苗木被强行挖掘要求赔偿经济损失的信件。该局作出兰交信访复字［2018］2号信访事项处理意见书，其中提到：按照枢纽弃渣工程进度工作安排，于2017年10月1日起开始准备弃渣场内附着物清挖（树木移栽），在10月20日左右清空场地。在此期间你方曾多次阻挠，事后由上华街道牵头，大园畈村、港航开发指挥部、大成评估公司等相关人员参加，针对上吴村58亩弃渣场相关事宜进行讨论，尤其对游卸松苗木相关问题进行重点讨论，由大成评估公司对游卸松本人作出解答。之后未有进行阻挠等现象发生，所有苗木平稳顺利的栽种在船闸与46省道连接线公路两边。因此，不存在强挖树木不赔偿经济损失的情况。游卸松对此不服，向金华市交通局提出复查申请，金华市交通局经调查核实情况，并走访了当事双方，认为相关情况与兰溪市交通运输局作出的答复一致，决定维持该答复意见。另查明，兰溪市港航开发建设指挥部系由兰溪市人民政府设立。2019年5月15日，金华市中级人民法院经摇号确定评估机构后委托金华弘信资产评估有限公司对游卸松苗木清单上的苗木价值（评估时点为2017年10月）进行评估，因游卸松未按规定时间预交评估费，该公司于6月12日将委托项目的有关资料退回法院。原审法院认为，游卸松对其所栽种的苗木依法享有所有权，兰溪市港航建设开发指挥部在未经游卸松同意的情况下即将该苗木强制挖掘，违反法律规定，依法应当确认违法。公民的合法权益应予保护，游卸松有权就苗木的损失主张权利。因兰溪市港航开发建设指挥部系由兰溪市人民政府设立，故兰溪市人民政府应当对兰溪市港航开发建设指挥部的具体行政行为承担法律后果。涉案苗木在2017年2月22日经衢州市全盛森林资源评估咨询有限公司评估，游卸松的涉案苗木价值为454040元。由于该报告未送达游卸松，且至2017年10月苗木被强制挖掘时已近8个月，苗木的价值已有所增长，故原审法院委托评估机构对游卸松苗木清单上的苗木价值（评估时点为2017年10月）进行评估，但因游卸松未按规定时间预交评估费，故视为其撤回评估。原审法院综合游卸松苗木的种植年份、衢州市全盛森林资源评估咨询有限公司作出的资产评估咨询报告等情况，酌情确定游卸松的涉案苗木价值为50万元。游卸松因兰溪市人民政府的强制挖掘所产生的损失即为该苗木价值。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、确认兰溪市人民政府强制挖掘涉案苗木的行为违法。二、兰溪人民政府赔偿游卸松苗木损失50万元。三、驳回游卸松的其他诉讼请求。游卸松上诉称：一、一审判赔数额无事实和法律依据。1、涉案土地未经依法征收，被上诉人自行组织评估，不具有合法性。涉案土地及苗木均未经依法征收，被上诉人无权实施土地征收行为，更无权擅自组织对涉案苗木进行评估。即便涉案土地被纳入征收范围，征收单位组织评估前也应当与被征收人就评估机构的选择等事项进行协商，征求被征收人的意见。而本案《评估报告》由被上诉人在诉讼过程中向法院提交，上诉人在此之前从未见过该评估报告，更未就评估事项发表过任何意见，因此《评估报告》不具有合法性。2、《评估报告》选择的评估基准日与实际清点、测量苗木的时间不一致。该《评估报告》虽然以2017年2月13日为评估基准日，但实际是以其在2016年8月27日对上诉人苗木进行清点后所作的苗木登记清单为依据的，评估的是涉案苗木在2016年8月27日时的价值。苗木的清点、测量日期与评估时点相差半年之久，半年期间苗木的生长状况及价值发生了很大的变化。而赔偿时点又与评估时点相差8个月之久。一审判决只考虑了评估时点与赔偿时点的时间差距及苗木的生长，却未考虑评估时点与清点、测量日期相隔半年，以及青苗所发生的变化和价值的增长。3、评估报告未依法送达。被上诉人在《评估报告》作出之后送达给上诉人，剥夺了上诉人对评估结果提出异议的权利，申请人申请复核或重新鉴定的权利未得到应有的保障，该《评估报告》不能作为酌情判决的依据。4、评估报告已经失效。《评估报告》有效期至2018年2月12日，而上诉人在2018年8月17日提起本案诉讼，该《评估报告》早已失效，不能作为认定涉案苗木价值的依据。二、一审法院应当重新组织评估。1、本案应当由被上诉人申请评估鉴定并缴纳评估费用。依据行政诉讼法第三十八条第二款之规定，因被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案由于被上诉人的强制行为，导致上诉人不能就涉案苗木损失数额提供直接证据，应当由负有举证责任的被上诉人申请评估鉴定，在其未主动申请评估鉴定的情况下，人民法院应当予以释明，评估鉴定费用也应当由被上诉人承担。一审法院要求上诉人缴纳评估费用，并以未及时缴纳评估费用视为撤回评估，违反法律规定。2、上诉人不认可一审选定的评估机构，并提交了重新选定评估机构的书面申请。上诉人认为在全省范围内（不含金华市）选定评估机构更有利于保障评估结果的公平、公正性，并向一审法院提出该主张。在得知一审法院选定了金华地区的评估机构后，向一审法院提交了书面申请，但并未得到采纳。三、价值评估需由专业人员评估鉴定，一审判决酌定赔偿数额缺乏事实依据。上诉人的涉案苗木种类不同，生长情况不同，其在清点、测量后的14个月时间内生长情况及价值，均需专业评估人员运用专业技术进行评估鉴定。人民法院系审判机关，不具备苗木评估鉴定专业技术和能力，以酌定的方式确定赔偿数额，不能准确反映上诉人的财产损失数额，更不能保障上诉人的合法权益。四、对苗木的赔偿数额系移栽苗木产生的费用，而非对毁损苗木的赔偿，上诉人要求归还苗木的诉讼请求应当支持。在合法的土地征收行为中，对地上苗木的补偿系对移栽或出售苗木产生的费用及青苗继续种植的可期待利益进行补偿，而苗木移栽后仍然归原产权人所有。在不具备移栽条件的情况下，被征收人将苗木出售，所得价款也归被征收人所有。事实上，本案与上诉人承包地位于同一项目范围的被征收人在领取苗木补偿款后，也是将苗木移栽其他地块继续种植。而上诉人的苗木在被挖掘后已经由被上诉人移栽他处，被上诉人在赔偿上诉人的苗木损失后，应当将地上苗木归还。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，改判赔偿经济损失905750元，并归还移栽苗木。兰溪市人民政府答辩称：一、案涉评估程序合法、评估结果客观公正。1、评估机构在作出评估报告前对苗木现场进行清点。2016年8月27日由评估公司工作人员在现场对上诉人的苗木进行了清点，上诉人亦在清点现场并在《苗木登记清单》上签字确认，对苗木的名称、数量、直径等并无争议。2、评估基准日为2017年2月13日。虽然现场清点是在2016年8月27日，但评估基准日是2017年2月13日。3、评估方法为市价法和其他方法。所谓市价法是本次评估按评估基准日2017年2月13日的市价进行估价，而不是按数量清点日2016年8月27日的市价进行估价。4、评估的对象和范围是上华街道上吴村胡汝华等农户因兰溪市上华街道姚家枢纽船闸弃碴场工程需补偿的附着物苗木资产。5、评估报告的有效期为一年。自评估基准日2017年2月13日至2018年2月12日。6、评估结果为上诉人的苗木资产价值454040元。7、评估机构和二名评估人员均具有森林资源资产评估服务资格。8、评估委托合法，港航指挥部作为评估委托人，委托具有森林资产评估资质的全盛评估公司对案涉苗木进行价值评估，符合法律规定。二、评估报告效力及于2017年10月苗木挖掘时点。评估报告有效期为一年至2018年2月12日，挖掘苗木时间是2017年10月，尚在评估报告有效期内。2017年7月14日在挖掘苗木之前，已经由兰溪市交通运输局港航开发建设专用账户将566625元苗木补偿款支付给上诉人所在村，其中454040元是上诉人的苗木补偿款，补偿已经足额到位，只是上诉人不予领取。三、本案双方对苗木价值的争议举证责任在上诉人。对于案涉苗木价值答辩人已经完成举证责任，有评估报告予以证明。上诉人对评估结果持有异议应当举证说明，在没有证据的情况下要求重新评估应当由上诉人预交重新评估的费用，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款的规定。上诉人在一审时对法院摇号产生的评估机构不满意而未预缴纳鉴定费，可以视为撤回评估，应当承担举证不能的责任。四、本次评估的目的在报告中已经明确，就是对上华街道上吴村胡汝华等农户因兰溪市上华街道姚家枢纽船闸弃碴工程需补偿的附着物苗木提供价值参考依据，上诉人要求归还移栽的苗木没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。二审审理过程中，上诉人游卸松提交了案外人吴荣华、朱旭华、罗卫生出具的《情况说明》、2020《衢州造价信息》、（2018）桂06行初13号行政判决、（2015）金婺行初字第158号行政判决等材料，被上诉人兰溪市人民政府质证认为《情况说明》、2020《衢州造价信息》等不符合证据的形式要求，而两份判决属于法院文书，真实性不存疑义，但与本案不具有关联性。本院认为，因上述证据材料与本案讼争焦点并无关联，均不予采信。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系因上诉人游卸松起诉要求确认行政机关的强制清表行为违法并要求赔偿，一审法院已经判决确认被诉强制行为违法，鉴于行政机关对此无异议，游卸松也未对此提起上诉，故本院对被诉行政行为违法予以确认。本案二审讼争的焦点在于被行政机关强制清表的苗木如何赔偿问题。首先，关于上诉人游卸松一、二审提出的鉴定申请问题。本案一审法院委托金华弘信资产评估有限公司对案涉苗木进行鉴定，但由于游卸松未按规定时间预交鉴定费，使得鉴定程序无法往前推进。上诉人游卸松抗辩认为由金华地区鉴定机构作出鉴定意见不公平，并无相应的事实和法律依据，不能成立。上诉人游卸松一审中提交的据以计算赔偿金额的赔偿清单以《苗木登记清单》中注明“评”的部分为基础提出，一审中也未对苗木数量提出异议。在行政机关对形成《苗木登记清单》中“评”与“不评”部分作出合理说明且符合用地实际的情况下，上诉人游卸松二审坚持要以《苗木登记清单》登载的全部苗木数量进行鉴定，使得二审失去了鉴定的事实基础，故本院对于其二审提出的鉴定申请不予支持。其次，关于上诉人游卸松赔偿请求是否成立问题。本案系因行政机关强制清表行为造成上诉人游卸松无法举证，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，应由行政机关举证证明造成的损失。本案中，行政机关提交了委托衢州市全盛森林资源评估咨询有限公司作出的衢林评咨[2017]010号《评估咨询报告》。虽然该评估报告存在未及时送达问题，考虑到作出该评估报告的评估机构和评估人员均具有森林资源资产评估服务资格，且本次用地范围内其他种植户胡汝华等人均以该评估报告作为赔偿依据，一审法院综合游卸松苗木的种植年份、衢州市全盛森林资源评估咨询有限公司作出的《评估咨询报告》等情况，酌情确定上诉人游卸松的涉案苗木价值为50万元，并无明显不当。因本案行政机关的强制行为造成的损失就是苗木价值，上诉人游卸松在获得苗木赔偿后仍然要求返还苗木，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人游卸松负担。本判决为终审判决。审判长  夏祖银审判员  马惟菁审判员  沈 妙二〇二〇年六月八日书记员  陈亦恒