河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3197号 上诉人（原审原告）：曹国辉，男，1986年2月24日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。 委托诉讼代理人：代全喜，河南国基律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北智程医药有限公司，住所地正定县南牛乡东洋村育才街212号。 法定代表人：夏小旭。 委托诉讼代理人：周良骥。 委托诉讼代理人：贾庆荣，河北张哲律师事务所律师。 原审被告：夏小旭，女，1978年4月15日出生，汉族，住正定县南牛乡东洋村育才街212号。 委托诉讼代理人：周良骥，男，1987年11月23日出生，汉族，住河北省石家庄市正定县。 上诉人曹国辉因与被上诉人河北智程医药有限公司（以下简称智程医药）、原审被告夏小旭买卖合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曹国辉的上诉请求：1、依法撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1363号民事判决书；2、依法发回重审或者在查明事实的基础上依法改判；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人曹国辉与被上诉人智程医药之间存在买卖合同关系，并且合法有效，被上诉人智程医药在收到上诉人支付的1085000元货款后，未按约定发货，应当将1085000元货款退还并支付相应利息。一审庭审中被上诉人认可收到上诉人支付的1085000元，口头形式的合同也属于合同的一种形式，即便上诉人在一审中不能提供其与被上诉人存在口头合同的证据，但是被上诉人收到上诉人的1085000元也无任何法律依据，退一步讲，被上诉人收到上诉人的1085000元也属于不当得利，也应当予以退还。二、一审法院认定“根据黄科峰和黄军岭的询问笔录能够相互印证，曹国辉打入被告夏小旭及被告公司员工刘德昭账户的1085000元，是黄科峰、黄军岭、周良骥等与曹国辉协商后，曹国辉同意替河南迪康医药有限公司垫付的该公司应当退还给被告的货款。”一审法院的这一认定事实不清，证据明显不足。首先，在一审中上诉人只是对一审法院对黄科峰和黄军岭所做的询问笔录的真实性无异议，但对询问笔录的内容持有异议，既然一审法院认为此二人所做的笔录对查明案件事实很关键，那么黄科峰和黄军岭应当出庭接受双方当事人的询问，在上诉人对此二人所做的询问笔录内容持有异议并且此二人未出庭的情况下，一审法院就根据该两份询问笔录认定：“曹国辉打入被告夏小旭及被告公司员工刘德昭账户的108500元，是黄科峰、黄军岭、周良骥等与曹国辉协商后，曹国辉同意替河南迪康医药有限公司垫付的该公司应当退还给被告的货款。”明显程序上不合法。其次，根据黄科峰询问笔录第3页所述“曹国辉说河南新众康医药有限公司可以把货消化了”，曹国辉当时认为其出1085000元，就可以把河北智程医药有限公司的货（药品）给采购了，因此在曹国辉支出1085000元后，无论智程医药向曹国辉发1085000元的货，还是智程医药指定第三方向曹国辉发1085000元的货，那么上诉人曹国辉与被上诉人智程医药都可以完成该笔交易，但是上诉人自始至终都没有收到任何人发来价值1085000元的货；黄科峰在询问笔录第3页陈述“我和黄军岭还有河北智程医药有限公司商量了一下，让曹国辉先把钱垫付了，等河南迪康医药有限公司把钱退给黄军岭，黄军岭再把钱退给河北智程医药有限公司之后，再由河北智程医药有限公司再把钱退给曹国辉，我把我们商量的情况告诉曹国辉后，曹国辉同意这样办。”黄科峰的这一说法与事实不符，上诉人并不认可；根据黄军岭的询问笔录第3页陈述“当时河北智程医药有限公司来郑州找我要账...后来黄科峰和刘文威协调后，找到曹国辉解决了，具体怎么解决的我不清楚。”由此可以看出，黄科峰询问笔录陈述“我和黄军岭还有河北智程医药有限公司商量了”，而黄军岭的询问笔录说“具体他们怎么解决的我不清楚”，很明显，黄科峰和黄军岭询问笔录中陈述的关于如何协商以及协商人都有谁在现场的说法明显不一致，而一审法院在此情况下竟然认定黄科峰和黄军岭的询问笔录能够相互印证，明显是认定事实不清。另外，黄科峰的询问笔录第3页中关于“刘文威是否到过现场和你们见过面？”的回答是“这期间好像有一个人出现了一次，照个面就走了，我不知道是不是刘文威，我之前不认识刘文威，到现在为止也不认识刘文威。”而黄军岭询问笔录第3页陈述“当时河北智程医药有限公司来郑州找我要账...后来黄科峰和刘文威协调后，找到曹国辉解决了，具体怎么解决的我不清楚。”，由此可见，黄科峰在询问笔录中说他不认识刘文威，只是说好像有一个人照个面就走了，而黄军岭的询问笔录中说是黄科峰和刘文威协调后解决的，黄科峰和黄军岭在这一点上说法明显不一致，也能够相互印证。最后，既然一审法院根据黄科峰和黄军岭的询问笔录，认定曹国辉打入被告夏小旭及被告公司员工刘德昭账户的1085000元，是黄科峰、黄军岭、周良骥等与曹国辉协商后，曹国辉同意替河南迪康医药有限公司垫付的该公司应当退还给被告的货款。那么，曹国辉为什么要替河南迪康医药有限公司垫付该公司应当退还给智程医药的货款呢？这一原因应当由法院予以查明。另外，河南迪康医药有限公司的货款，一审法院也没有查明。根据黄军岭提供给法院的收据，只能证明被上诉人收到黄军岭现金和货物共计150万元，黄科峰在询问笔录中陈述说黄军岭并没有给周良骥钱，但并不能证明这150万元中的1085000元是曹国辉同意替河南迪康医药有限公司垫付的该公司应当退还给被告的货款。综上所述，一审法院在没有查明相关事实的情况下做出了一审判决，适用法律明显错误。 被上诉人辩称：一、上诉人称与答辩人之间存在买卖合同关系没有证据证实。一审时上诉人只提供给付答辩人1085000元的证据，但不能证明双方具有买卖合同关系；在不能证明具有买卖合同关系的情况下又说答辩人是不当得利。上诉人对其主张均不能提供证据证明，应承担举证不能的责任即应驳回其诉请。二、本案双方之间只有一笔金钱交往就是这1085000元，这一点双方认识应是一致的。三、这1085000元的用途是什么，双方形成了什么关系：1、上诉人说是答辩人药品，与答辩人形成买卖合同关系；又说退一步成立不当得利，均没有提供证据证明。2、答辩人申请法院调查取证，据调查相关证据说明：本案双方之间存在的是债权债务转移合同。事实如下：（1）黄科峰笔录2、3页，智程医药的周良骥给我说想要一批药品，并把采购计划发给我，我们公司当时药品不全，我通过熟人找了河南顺康医药有限公司的业务员黄军岭，黄军岭说他们公司有智程医药需要的货，我就从中牵了线，之后智程医药就把采购款150万打到了黄军岭老婆贾晓燕的账上，但之后黄军岭一直没给智程医药发货。到2018.5.27左右智程医药的周良骥、刘德召来河南，先找的我，我又带着找到黄军岭，黄军岭称货款打到了河南迪康医药有限公司的财务顾亚丽的账上---经过协商河南迪康医药有限公司退给智程医药10万元，剩下的140万元没退，黄军岭说从别的公司找140万元的货发给智程医药，智程医药说只需要30多万元的货，剩下的100多万货让我找人销出去，我就找的河南新众康医药有限公司的曹国辉，曹国辉看了药品清单说河南新众康医药有限公司可以把货消化了。当时智程医药急把货变成钱，我、黄军岭、曹国辉商量，让曹国辉把钱垫付了--曹国辉同意这样办--曹国辉把钱打给了智程医药。后智程医药的周良骥给黄军岭打了一个收条。后来河南新众康医药有限公司收到了货。（2）黄军岭笔录2、3页，2018年5月中旬，黄科峰通过熟人找到我说智程医药需要一批药品，看我能否解决，当时我觉得公司应该有货，就答应下来，后来智程医药把钱打到了我老婆贾晓燕账上，当时打了150万元的货款，之后我到公司看货，发现我公司货不多了，一下子解决不了，我就联系民生集团河南医药有限公司的业务经理刘文威，刘文威说他们公司有货，可以解决，我就把钱从我老婆贾晓燕账户直接打给了刘文威指定的账户顾亚丽。--后来智程医药来郑州找我要账，我告诉他们钱不在我这里，让他们找到刘文威要，但智程医药说只找我对接，后来黄科峰和刘文威协调后，找曹国辉解决了，我就让周良骥给我写了一个收到条，之后这个事就算解决了。以上二人所述一致。且数额与黄军岭出示收条一致。说明本案双方及黄军岭三方之间系债权债务转让关系。而且黄科峰所说“后来河南新众康医药有限公司收到了货”只能是与上诉人1085000元相对应的货。因为上诉人个人没有经营医药的资格，为其单位河南新众康医药有限公司购药是事实，与黄科峰笔录：曹国辉说河南新众康医药有限公司可以把货消化了相一致。四、关于黄科峰笔录部分证言问题。该笔录第3页：等河南迪康医药有限公司把钱退给了黄军岭，黄军岭再把钱退给智程医药之后，由智程医药再把钱退给曹国辉。该证言不真实、不现实且不符合现在交易效率的原则。跟曹国辉付款后，其所在河南新众康医药有限公司收到了货也不符。事实是曹国辉是替其所在河南新众康医药有限公司垫付，黄科峰笔录称：曹国辉说河南新众康医药有限公司可以把货消化了。说明曹国辉付款是为其单位河南新众康医药有限公司购买药品，事实是河南新众康医药有限公司也收到了这1085000元的药品公司，收货后上诉人再到公司报账。这符合他们进药惯例。五、医药行业的交易惯例在黄军岭的笔录中也显示。在上面事实中已节录一部分，现再说一下，笔录2、3页：2018年5月中旬，黄科峰通过熟人找到我说智程医药需要一批药品，看我能否解决，当时我觉得公司应该有货，就答应下来，后来智程医药把钱打到了我老婆贾晓燕账上，当时打了150万元的货款，之后我到公司看货，发现我公司货不多了，一下子解决不了，我就联系了民生集团河南医药有限公司的业务经理刘文威，刘文威说他们公司有货，可以解决，我就把钱从我老婆贾晓燕账户直接打给了刘文威指定的账户顾亚丽。两个事实说明这个行业是后报账，而且在单位之间先是个人对个人。六、上诉人没有证据证明双方之间存在买卖合同关系，一审驳回其诉讼请求正确，应予以维持。 原审被告夏小旭的答辩同被上诉人的答辩意见。 曹国辉向一审法院提出诉讼请求：一、请求贵院依法判令两被告退还原告货款壹佰零捌万伍仟元（1085000）；二、依法判令两被告以货款1085000元为基数，按年利率6%计算向原告支付利息，自2018年6月2日起直至货款1085000元全部退还为止；三、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年5月份，智程医药股东周良骥与天地民生医药集团有限公司业务员黄科峰达成口头协议，由黄科峰为智程医药提供药品，后黄科峰因药品不全，找到河南顺康医药有限公司业务员黄军岭，由黄军岭为智程医药提供药品，后智程医药将150万货款打到黄军岭妻子贾晓燕的账户，但此后黄军岭并没有给智程医药发货，而是将智程医药打到其妻子账户上的150万元转给了天地民生医药集团有限公司业务经理刘文威指定的河南迪康医药有限公司顾亚丽的账户上。此后河南迪康医药有限公司既没有给智程医药发货也没有退还货款。2018年5月27日周良冀和被告公司员工刘德昭找到黄军岭、黄科峰追要货款，经与刘文威协商由河南迪康医药有限公司退给了智程医药10万元，剩余的140万元没有退，黄军岭说从别的公司找140万元的货发给河北智程医药有限公司，该公司的周良冀认为货太多，只需要30多万元的货。2018年6月2日，黄科峰、黄军岭、周良冀经过与河南新众康医药有限公司员工曹国辉协商，由曹国辉先垫付部分货款给付被告河北智程医药有限公司，待河南迪康医药有限公司将货款退回黄军岭后，由黄军岭再把钱退还给智程医药，之后由智程医药有限公司把钱退还给曹国辉。曹国辉同意后，2018年6月2日，曹国辉向被告夏小旭账户上转款225000元、向河北智程医药有限公司职工刘德昭账户上转款810000元，2018和6月3日向被告夏小旭账户上款50000元，共计支付1085000元。由于曹国辉同意给被告方垫付1085000元并且当天也给被告方转款1035000元加上以前被告收到的退款10万元及部分药品，共计150万元，这样被告向黄军岭妻子贾晓燕的账户上转款150万元的问题就清了，为此，2018年6月2日，周良骥向黄军岭出示收条一份，载明“今收到黄军岭现金1185000元（壹佰壹拾捌万伍仟元正）收到尼福达30件×600×17.5＝315000（叁拾壹万伍仟元正）注：随货税票未到。合计1500000（壹佰伍拾万元正）”。黄科峰在询问笔录中特别提到周良冀给黄军岭确实打了一个条，但是黄军岭并没有给周良冀钱。原、被告均认可夏小旭、刘德昭收取原告所转款项属于职务行为，非个人行为。 一审法院认为，被告夏小旭经本院合法传唤，无正当理由未到庭，应视为其放弃了质证和答辩的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告称2018年6月初与被告夏小旭达成口头协议从被告处采购一批药品，并且给被告方转货款1085000元，由于原告不能提供双方达成采购药品协议的证据，被告对原告主张转给被告方的1085000元是原告向被告采购药品货款也予以否认，故对原告的该主张本院不予采信。本案中，原、被告双方对本院依被告申请调取的黄科峰、黄军岭的询问笔录均无异议，本院予以确认。根据该两份笔录能够相互印证，能够证明曹国辉打入被告夏小旭及被告公司员工刘德昭账户上的1085000元，是黄科峰、黄军岭、周良骥等与曹国辉协商后，曹国辉同意替河北迪康医药有限公司垫付的该公司应当退还给被告的货款。根据当时的约定只有待河南迪康医药有限公司将货款退回黄军岭，由黄军岭再把钱退还给河北智程医药有限公司之后才由河北智程医药有限公司把钱退还给曹国辉，该行为属于附条件的债务转移行为，在原告没有提供证据证明黄军岭已经将1085000元货款退还给被告的前提下，原告要求被告给付货款1085000元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告曹国辉的诉讼请求。案件受理费14565元，由原告曹国辉负担。 二审期间，上诉人提交证据一，黄科峰证明一份：证明曹国辉与被上诉人之间存在医药买卖合同关系，双方之间不存在附条件的债务转移法律关系，在曹国辉向被上诉人支付108.5万元货款后，曹国辉按照被上诉人股东周良骥的指示从民生集团河南医药有限公司提货后（该笔药品按照黄科峰陈述是最终由刘文威出售给被上诉人的，算作被上诉人已经买下来的货），但民生集团河南医药有限公司不认可曹国辉已经支付过货款，民生集团河南医药有限公司以这笔货未付货款为由又通过起诉河南新众康医药有限公司要回该笔价值1021512元的货款，相当于曹国辉在支付了108.5万元之后最终没有收到被上诉人的货，因此被上诉人应当退还曹国辉108.5万元货款。 证据二，民生集团河南医药有限公司（出库复核）清单三页，证明2018年6月7日，曹国辉以河南新众康医药有限公司名义从民生集团河南医药有限公司的仓库提走价值1021512元的货。 证据三，2018年8月10日，民生集团河南医药有限公司与河南新众康医药有限公司补签的《购销合同》一份，证明，在2018年6月7日，曹国辉以河南新众康医药有限公司名义从民生集团河南医药有限公司的仓库提走价值1021512元的货后，应公司要求曹国辉又以河南新众康医药有限公司名义与民生集团河南医药有限公司补签了一份《购销合同》。 被上诉人针对上述证据的质证意见：对黄科峰证明的真实性有异议，认为证人应出庭作证，黄科峰的证明内容前面与在正定法院取证一致，黄科峰没有经历后面的事，所以对后面的内容不认可。对证据二的质证意见：提货清单，说明曹国辉已经从民生集团河南医药有限公司提到货，是按照黄科峰与黄军岭所陈述从民生集团河北医药有限公司提的货，说明曹国辉将该笔药品入的其公司河南新众康医药有限公司，说明曹国辉是在替其公司订货，也说明曹国辉收到了这笔货，曹国辉个人根本没有进医药商品的资格，所以他向被上诉人付款从黄军岭指定的出货人处提货，三方形成了债权债务转让关系。对证据三的质证意见：补签的购销合同，从合同上看，双方之前没有形成买卖关系，是因为以上我们提到的三方的债权债务转让关系，按他们自己的理解签订购销合同，是他们自己入账的方式，与被上诉人无关。 其它事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人给付被上诉人108.5万元的性质，应否退还。上诉人曹国辉主张与被上诉人之间存在口头买卖合同关系，被上诉人对此不认可，上诉人曹国辉提供的黄科峰的证言与一审法院向黄科峰和黄军岭调查的笔录内容，能够相互印证，被上诉人为采购药品先行支付货款在先。因黄军岭（民生集团河南医药有限公司的业务员）收取被上诉人药品款150万元后未能及时提供被上诉人所需要的全部药品而又将货款打入河南迪康医药有限公司的财务顾亚丽账上，在被上诉人未收到全部药品的情况下，被上诉人向黄军岭和黄科峰追要货款，在黄军岭、黄科峰等人的协调下河南迪康医药有限公司将150万元中的10万元退给被上诉人，后为被上诉人提供了315000元的货，剩余货款未付由黄军岭、黄科峰协调曹国辉垫付。从被上诉人的股东周良骥为黄军岭出具的收条内容能够印证黄科峰、黄军岭在调查笔录中所述的事实，上诉人提供的民生集团河南医药有限公司销售（出库复核）清单和补签的民生集团河南医药有限公司与河南新众康医药公司的购销合同说明上诉人曹国辉从黄科峰所在的民生集团河南医药有限公司提到了货，综上，上诉人曹国辉给被上诉人转款108.5万元并非形成双方买卖合同关系，黄科峰的证人证言也不足以证明曹国辉向被上诉人转款是为了购买被上诉人的药品而转。上诉人曹国辉主张被上诉人退还货款的理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人曹国辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14565元，由上诉人曹国辉承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘瑞英 审判员  李坤华 审判员  任永奇 二〇二〇年六月三十日 书记员  王雅惠