河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫01刑终86号原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）兰守臣，男，1986年10月22日出生，汉族，中专文化，第十三届山东省曹县政协委员，东莞市枷铧信息科技有限公司总经理、实际控制人，住山东省曹县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月21日被郑州市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。辩护人庞恒杰，河南千业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龙福冬，女，1997年6月20日出生，汉族，初中肄业，东莞市枷铧信息科技有限公司财务主管，住广西罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月21日被郑州市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。辩护人程合适，河南天基律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何彦霖（曾用名何洪超），男，1989年6月2日出生，汉族，高中文化，东莞市枷铧信息科技有限公司销售部负责人、讲师，住广东省信宜市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月29日至7月4日被临时羁押于廉江市看守所，同年7月5日被郑州市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。辩护人翁一菊，广东南天星律师事务所律师。郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控被告人兰守臣、龙福冬、何彦霖犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十日作出（2019）豫0191刑初1222号刑事判决。宣判后，原审被告人兰守臣、龙福冬、何彦霖均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年11月份，被告人兰守臣、宋自东（另案处理）、李德柱（另案处理）等人成立“东莞市枷铧信息科技有限公司”（以下简称“枷铧公司”）并谎称该公司经过“MetaTrader4”平台（以下简称“MT4”平台）授权代理，利用该平台骗取被害人交易手续费及入金（投入资金进入平台）交易损失（客户赔的钱，俗称客损）。该公司实际控制人为兰守臣，法人宋自东，股东为宋自东、李德柱，财务主管为被告人龙福冬。该公司下设资源部、销售部，分两个区域办公。资源部办公区域位于东莞市，内设微信组和QQ组，微信组组长为宋自东，QQ组组长为卢伟聪（另案处理）。资源部主要负责建群拉人，甄别是否为股民，确定对象为股民后，通过建群加群的方式将对象推荐给销售部。该公司销售部办公区域位于东莞市东坑镇东大机动车检测站和东坑村，负责人为被告人何彦霖、刘苑松（另案处理），销售部在“1234TV”平台开设有网络直播间，何彦霖、赖琴（另案处理）、刘苑松通过冒充股票分析师，在直播间直播股票知识、推荐股指期货，诱骗被害人入金。该公司销售部内设若干销售组，以销售组的形式发展、维系客户，诱骗客户入金。该公司资源部员工利用公司购买、提供的或者业务员本人及朋友的QQ号码、微信号码，通过QQ、微信等社交软件添加好友，大量组建QQ群、微信群，业务员充当各群群主、并一人多号分饰多角色，以不同身份在各群内聊天烘托气氛，筛选目标人群（炒股股民），而后通过同昵称同头像交接转换，将目标人群转交至公司销售部。后该公司销售部员工通过发布虚假的某人炒股获利或提前预知的牛股信息，并利用它分饰的角色烘托气氛，诱骗目标人群即被害人进入群内推荐的所谓“分析师”、“炒股牛人”（即直播讲师）的“1234TV”直播间听课；直播讲师在直播间内谎称自己是资深炒股人员炒股获利丰厚，通过传授股票知识进一步骗取被害人信任，同时以A股股市行情不好为由，向被害人推销股指交易理念，并传授所谓的股指交易技巧，诱骗被害人参与股指交易。公司销售部员工在直播间内冒充股民参与听课，并配合讲师诱骗被害人参与股指交易。与此同时，销售部员工在资源部转交的QQ群、微信群内推荐该公司“代理”的“MT4平台”，诱骗被害人在该平台入金交易，导致被害人投资被骗。各销售组在组长的带领下，一方面加入资源组提供的股民聊天群，甄别、培育潜在股民客户；另一方面自己在网上搜罗股民建群，而后在群内相互配合，利用事先准备好的话术，采取“聊三方”的方式，冒充股民，利用虚假的大盘走势图和获利图，诱骗被害人进入公司指定的网络直播平台，在微信群、QQ群及“1234TV”直播间内伪装作为“股民”，附和、吹捧“讲师”讲授的虚假获利信息。在获得股民信任后，以A股行情不好为由头，谎称可以在“MT4”平台上进行A50和HK50交易赚钱，诱骗股民在“MT4”平台入金，而后指导被害人频繁进行所谓的交易操作，使平台入金资金归零。“MT4”平台提供方、兰守臣、何彦霖、刘苑松等人及各组长、组员根据被害人入金金额按比例分成获利。2018年3月至7月期间，兰守臣、龙福冬、何彦霖与卢伟聪、赖琴、姜少伟、曾长春、兰东梅、兰菲等人伙同他人，利用上述方式，互相分工，相互配合，与被害人李某1霞、杨某、李某2进行聊天，骗取信任。诱骗李某1霞在郑州市郑东新区警察学院家属院8号楼2单元13楼西户的家中通过网银转账入金人民币297.8万元（以下币种同），后该入金全部赔光；诱骗杨某在福建省泉州市通过网银转账入金125万元，后杨某出金35.507413万元；诱骗李某2在上海市松江区辰塔路455弄68号302室的家中通过网银转账入金45.9万元，后李某2出金2.880871万元。经查明：涉案“MT4平台”未在国家外汇管理局河南省分局办理经营结售汇相关业务备案；中国证监会未核准东莞市枷铧信息科技有限公司经营证券期货业务。案发后，被告人兰守臣委托其朋友王某1于2018年11月2日分别退赔被害人李某1霞人民币300万元（以下币种同）、杨某80万元。2019年7月13日，兰守臣之妻王小娟代其退赔被害人李某248万元。被告人兰守臣、龙福冬于2019年6月20日在山东省曹县被民警抓获到案；被告人何彦霖于2019年6月29日被广东省廉江市公安局民警抓获到案，于同年7月4日移交至郑州市公安局龙子湖分局。原判认定上述事实的证据，有户籍证明、无前科证明，在逃人员登记表、抓获经过、无羁押证明、羁押证明、到案经过，调取证据通知书、东莞市枷铧信息科技有限公司工商登记信息，国家外汇管理局河南省分局说明、中国证券监督管理委员会广东监管局回复函，客户入金网址域名信息截图，指认照片、周江湖指认截图、温荣明（假名华传松）指认的微信聊天记录，谭楚君指认的聊天记录，李某1霞、李某2指认微信号、QQ号及GNSGroupMT4操作软件，接受证据清单、被害人李某1霞、杨某聊天记录截图，协助查询财产通知书、银行交易明细，被害人李某1霞、杨某提供的银行流水交易明细，接收证据清单、被害人李某2提供的聊天记录截图、期货平台交易明细、出入金记录，接受证据清单、被害人李某2提供的直播讲课视频光盘，收条、谅解书复印件、转账记录、王某1情况说明及微信聊天记录，被害人李某1、杨某、李某2的陈述，证人王某1、王某2的证言，被告人兰守臣、龙福冬、何彦霖及同案人姜少伟、曾长春、卢伟聪、赖琴、周江湖、宋孝龙、王亚龙、温荣明、朱付林、谢伟、孙巾媛、程健宇、谭楚君、卢川林、余小云、陈华芬、张荣奇、李欣茹、朱丽敏、聂彦霞、卢秋香、张飘的供述等。根据上述事实和证据，原判认定被告人兰守臣犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；被告人龙福冬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人何彦霖犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。上诉人兰守臣上诉称，没有任何证据证明枷铧公司和MT4平台有诈骗行为，枷铧公司是MT4平台的代理方、合作方，鼓励客户入金是为了赚取交易的手续费；本案缺少“使平台入金资金归零”的证据，不构成诈骗罪。其没有虚构事实，“被害人”对于期货市场投资风险系明知，其亏损与被告人没有因果关系；涉案平台在没有经营资质的情况下，非法从事期货交易，构成非法经营罪；全部退赔了被害人并取得谅解，原判量刑重。其辩护人辩护称，原判认定的犯罪数额没有经过专业机构进行鉴定，系推定，没有扣除手续费等合理支出，兰守臣到案后如实供述，自愿认罪认罚，退出了部分赃款，请求从轻处罚。上诉人龙福冬上诉称，龙福冬在公司是前台的普通员工，不是财务主管，对公司业务完全不知情，只是正常的履行工作职责，不存在共同犯罪的主观故意，原判错误认定龙福冬的职位身份，其不构成诈骗罪，应宣告无罪。其辩护人辩护称，龙福冬在公司是前台的普通员工，不是财务主管，对公司业务完全不知情，只是正常的履行工作职责，原判认定龙福冬的职位身份错误；龙福冬系从犯，其对公司没有任何决策权，在犯罪中的作用较小，龙福冬认罪认罚，主观恶性小，原判量刑重，请求从轻并适用缓刑。上诉人何彦霖上诉及其辩护人辩护称，何彦霖没有非法占有被害人财产的目的，“MT4平台”为自行交易、自行操作，投资客户及平台公司对交易结果均认可并给付，客户账户和密码均由自己自行保管，且出入金自由；让被害人在平台上频繁操作，为了赚更多的手续费从而获得更多的佣金，被害人的钱财并没有进到枷铧公司，被害人的资金亏损，系被害人自己操作的结果，与何彦霖无关，其没有虚构事实、隐瞒真相，其不存在诈骗行为，不构成诈骗罪，本案未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，情节严重，应定性为非法经营罪；何彦霖是一名讲师，系从犯，在犯罪过程中作用较小；已赔偿被害人损失并取得了被害人谅解；如实交代自己的全部罪行，且自愿认罪，悔罪，系初犯、偶犯，原判量刑重，请求从轻并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：关于本案的定性。兰守臣、龙福冬、何彦霖等人利用股票、股指、期货等金融投资领域风险大，收益及亏损不确定的特点，引诱客户投资并骗取钱财，以获得高额提成或客损，兰守臣、龙福冬、何彦霖等人分工协作、相互配合，虚构事实、隐瞒真相及骗取被害人钱财的行为贯穿始终，称所谓非法经营行为仅是其骗取他人钱财的一个手段，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。故兰守臣、龙福冬、何彦霖及其辩护人提出的不构成诈骗罪、应宣告无罪的上诉理由及辩护意见不能成立。关于犯罪数额。兰守臣等人成立枷铧公司并谎称该公司经过MT4平台授权代理，利用该平台骗取被害人交易手续费及入金、客损。兰守臣、龙福冬、何彦霖等人伙同他人，互相分工、相互配合，与被害人李某1霞、杨某、李某2进行聊天，骗取信任，诱骗李某1霞、杨某、李某2的手续费及客损，其中手续费系骗取钱财的犯罪成本，依法不应扣除。故兰守臣、龙福冬、何彦霖及其辩护人提出的犯罪数额计算错误的上诉理由及辩护意见不能成立。关于量刑。原判根据各上诉人犯罪的事实、性质、社会危害性，在共同犯罪中的地位、作用、退赔被害人等情节，认定龙福冬、何彦霖系从犯业已减轻处罚，在法定幅度内判处刑罚，量刑并无不当，故兰守臣、龙福冬、何彦霖及其辩护人提出的原判量刑重的上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）兰守臣、龙福冬、何彦霖伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的办法，实施电信网络诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人兰守臣、龙福冬、何彦霖的上诉理由及其辩护人辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  竹庆平审判员  高慧敏审判员  钱基伟二〇二〇年六月十一日书记员  朱海超