山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2543号上诉人（原审原告）：赵贵生，男，1967年4月30日出生，汉族，住山西省太原市。上诉人（原审被告）：山西安业人力派遣有限责任公司，住所地太原市后小河1号珠琳旺角大厦903号。法定代表人：牛继明，董事长兼总经理。委托诉讼代理人:赵青兰，女，1954年7月5日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区邮电前街5号，该公司业务经理。上诉人赵贵生、山西安业人力派遣有限责任公司劳动争议一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵贵生，上诉人山西安业人力派遣有限责任公司的委托诉讼代理人赵青兰到庭接受询问。本案现已审理终结。赵贵生上诉请求：1.依法维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项；2.依法改判支持被上诉人向上诉人支付经济补偿金19550元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人山西安业人力派遣有限责任公司长期低于最低工资标准支付上诉人工资，违反了劳动法及劳动合同规定，上诉人提出辞职，被上诉人应当按照工作年限支付经济补偿金。首先，上诉人赵贵生于2008年1月开始到被上诉人处工作，双方签订劳动合同并建立了劳动关系。被上诉人给上诉人自2008年1月至2018年12月缴纳过保险，上诉人于2019年1月15日离职，因此被上诉人未为上诉人缴纳2019年1月1日至2019年1月15的社会保险。其次从上诉人提供的工资银行流水以及被上诉人提供的上诉人历年工资表，可以看出被上诉人支付上诉人的工资长期低于太原市最低工资标准。一审法院也支持了上诉人补发低于最低工资标准的请求，因此该事实没有任何争议。根据《劳动法》第四十八条、第九十一条及《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，被上诉人未为上诉人按时按量缴纳保险以及长期低于最低工资标准支付工资，上诉人提出辞职，被上诉人应当支付上诉人经济补偿，解除劳动关系前平均工资1350元，上诉人按照最低工资标准1700元主张经济补偿金，工作年限为11年1个月，应当支付11.5个月工资，共计19550元。综上，因此一审法院判决认定部分事实失实，适用法律部分错误。上诉人特依法提起上诉，请求二审法院依法改判。山西安业人力派遣有限责任公司辩称，一、赵贵生于2008年1月签订劳动合同后，派遣到用工单位山西省电力公司电力建设四公司，之后更名为山西电力建设有限公司（以下简称“电建公司”）工作。派遣期间由电建公司安排工作，负责岗位使用管理和薪酬管理，电建公司每月考核计算工资后，将应发工资额发给赵贵生，由我公司为赵贵生扣缴保险后，将实发工资打入本人工资卡。二、山西安业人力派遣有限责任公司按期为赵贵生缴纳了养老、失业、医疗、生育、工伤五项社会保险，不存在未缴纳2019年1月1日至2019年1月15日的社会保险。三、依据赵贵生的辞职报告，电建公司与赵贵生终止、解除岗位合同，山西安业人力派遣有限责任公司与赵贵生解除劳动合同。四、赵贵生的辞职报告，写明因本人原因辞去工作，按照劳动法规定，不应支付经济补偿金。五、关于最低工资问题。1.国家《最低工资规定》明确最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间......提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。2.最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后企业支付的最低劳动报酬。也就是说，是正常工作收入，工资包含基本工资、奖金、考核工资等。3.企业员工的工资是经过考核的，且考核后的实发工资也没有低于最低工资标准8363.77元，一审判决与事实不符。综上所述，请求法院驳赵贵生的上诉请求。山西安业人力派遣有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初5850号判决书中第二项判决；二、改判上诉人山西安业人力派遣有限责任公司不予支付被上诉人最低工资标准差额8363.77元；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、赵贵生于2008年1月签订劳动合同后，派遣到用工单位山西省电力公司电力建设四公司，之后更名为山西电力建设有限公司（以下简称“电建公司”）工作。派遣期间由电建公司安排工作，负责岗位使用管理和薪酬管理，电建公司每月考核计算工资后，将应发工资额发给赵贵生，由我公司为赵贵生扣缴保险后，将实发工资打入本人工资卡。二、执行最低工资标准问题。1.企业员工的工资是经过考核的，且即使按考核后的工资核算最低工资标准差额，应按应发工资额对应最低工资标准，不能按扣缴个人应缴社会保险后的实发工资额对应最低工资标准核算。一审判决支付被上诉人赵贵生最低工资标准差额8363.77元，计算有误。2.国家《最低工资规定》明确最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间......提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，工资包含基本工资、奖金、考核工资等。也就是说，是正常工作收入。企业按考核后的工资发放，是执行国家规定。3.执行最低工资标准是扣除五险之前的应发工资，应发工资和实发工资是两个概念，应发工资是劳动者在提供了正常劳动情况下，用人单位应当支付给劳动者的工资报酬，应发工资不得低于当地的最低工资标准。实发工资是在做了合理的打扣除后，实际上发到劳动者手里的工资。4.国家《社会保险法》明确规定，社会保险各险种的缴费义务主体，其中基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费由用人单位和职工按照国家规定的比例共同缴纳；工伤保险费与生育保险费则由用人单位按照规定的比例缴纳。因此，最低工资标准差额，应按应发工资计算。综上所述，上诉人认为一审法院的判决没有事实依据和法律依据，不应给被上诉人赵贵生支付最低工资标准差额8363.77元。赵贵生辩称，一审法院关于低于最低工资标准差额的判决正确，请求驳回山西安业人力派遣有限责任公司的上诉请求。根据一审提供的工资银行流水以及工资表，可以看出每月公司支付的实际工资，自2010年以来山西安业人力派遣有限责任公司支付的工资长期低于最低工资标准，其中2010年4月最低工资为850元，2011年4月调整为980元，2012年调整为1125元，2013年4月调整为1290元，2014年4月调整为1450元，2015年4月调整为1620元，2017年10月调整为1700元。根据《山西省最低工资规定》第五条规定，社会保险费不在最低工资标准范围，因此山西安业人力派遣有限责任公司上诉理由不能成立。赵贵生向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付经济补偿金22100元（最低工资标准1700元，计算13个月）；2.判令被告向原告支付拖欠的2019年1月1日至2019年1月15日的工资875元；3.判令被告向原告支付应休未休年假工资12897元（1700＋21.75×55×300％=12897元，计算55天）；4.判令被告向原告支付未按时缴纳失业保险金损失27200元（1360×20个月=27200元）；5.判令被告向原告支付低于最低工资标准差额10000元。事实和理由：原告于2006年8月开始到被告处工作，直接被派到中国能源建设集团山西电力建设有限公司工作，具体工作地点太原市小店区高新区创业街29号，具体工作内容为物业管道工。基本工资一千多元，双方签订书面劳动合同，但是该合同从未给过原告，被告给原告自2008年1月至2018年6月纳过部分保险，其中只有养老保险和医疗保险，没有失业保险、生育险、工伤保险，而且2018年6月以后的社会保险也没有缴纳。原告认为公司不给缴纳社会保险，并且工资低于最低工资标准。而且2019年1月15日派遣单位不再用原告，被告也不给原告安排新的岗位，无奈原告只能填写辞职报告。但是被告不给原告相应补偿，也一直不发2019年1月工资（工资部分由山面聚贤人力资源有限责任公司代发，该公司为被告的关联公司）。根据相关法律规定，被告应当支付原告经济补偿，解除劳动关系前平均工资1350元，原告按照最低工资标准1700元主张经济补偿金。根据相关法律规定，原告已经工作超过10年，2018年休假为10天，2009年至2017年年休假为5天，共计55天，按照最低工资标准日工资为75元，年休假工资为3倍为225元，共计12375元。根据相关法律规定，失业保险金标准为最低工资标准的80％，最低工资标准为1700元，因此失业保险金按月领取1360元，领取20个月，共计27200元。为维护原告的合法权益，特根据《劳动合同法》等相关法律规定，向法院提出申请，请求依法判决，维护原告合法权益。一审法院认定事实：2008年3月原、被告签订劳动合同，被告为其发放工资。原告被派遣到山西省电力公司电力建设四公司工作，具体工作岗位是管道工。2019年1月15日，原告赵贵生出具《辞职报告》，内容为：“本人赵贵生在物业公司工作，因本人原因辞去工作，同时与山西电建有限公司解除岗位合同与山西（安业）聚贤人力资源有限责任公司解除劳动合同。”同日，中国能源建设集团山西电力建设有限公司人力资源部出具《终止、解除岗位合同通知书》，内容为：赵贵生同志：你2008年1月1日与甲方签订的11年1月期限的《岗位合同书》，现因合同期满（或由于个人原因辞职），现予终止（解除）双方岗位合同关系。同日，被告出具《终止、解除劳动合同书》，内容为“赵贵生同志：你2008年1月1日与甲方签订的11年1个月期限的《劳动合同书》，因合同期满（或由于个人原因提出辞职原因），现予终止、解除劳动合同关系”。该合同书加盖被告公章、法定代表人牛继明名章及原告赵贵生的签名。庭审中，原告认可被告已经给其发放2019年1月1日至1月15日的工资1363.07元，当庭表示放弃该项诉请。并陈述其于2019年2月3日开始在忆安物业公司工作，工作岗位为管道工。另查明，被告从2008年1月开始给原告缴纳各项社会保险。其中失业保险已缴至2019年1月。原告于2019年向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月6日做出小店劳人仲裁字（2019）第111号仲裁裁决书，裁决结果为：一、被申请人支付申请人未休年休假工资1563.22元；二、被申请人支付申请人低于最低工资标准差额1852.24元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。2019年11月29日原告收到该裁决书，并于2019年12月12日向本院起诉。以上事实有辞职报告、终止、解除岗位合同通知书、终止、解除劳动合同书、小店劳人仲裁字（2019）第111号仲裁裁决书、原告领取工资银行明细、山西省社会保险局参保缴费证明、太原市失业保险管理服务中心证明、庭审笔录及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，原告提供的《辞职报告》及原、被告签订的《终止、解除劳动合同书》是双方当事人真实意思的表示，一审法院予以确认。1.关于原告主张被告支付经济补偿金的请求，原告对《辞职报告》的真实性予以确认，原告称因被派遣单位不提供岗位，双方才解除合同，并非自己自愿离职，但未提供相应证据，故认定其自动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的支付经济补偿金的情形，故对原告的该项诉请不予支持。2.关于原告主张被告支付拖欠工资的请求。庭审中原告确认其已经收到该款项，并表示放弃该项诉请。3.关于原告主张被告支付应休年休假工资的请求。原告的工作时间为11年1个月，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，原告累计工作时限已超过十年，已满10年不满20年的，年休假10天。原告主张的未休年休假共计55天，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。300％年休假工资报酬是用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任，是一种惩罚性赔偿，而非劳动报酬范畴。原告主张的未休年休假工资应适用1年诉讼时效的限制，原告于2019年7月11日提出仲裁申请，故2017年以及之前未休年休假的工资已经超过了时效，一审法院不予支持。原告2018年应享受的年休假天数为10天，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，即已经支付了100％的工资，因此，用人单位只需支付200％，故被告应支付原告未休年休假工资1563.22元（1700÷21.75天×10天×200％）。4.关于原告要求被告支付未按时缴纳失业保险金损失的请求。因被告提供的证据能够证明其已按时为原告缴纳了失业保险，故该项主张一审法院不予支持。5.关于原告要求被告支付低于最低工资标准差额的诉请。原告所领取工资扣除的社会保险部分不属于法律规定的“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资需剔除的事项”。原告就该项主张提供了2008年4月1日至2014年12月26日以及2017年1月16日至2019年1月30日银行工资流水。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”之规定，被告应当支付原告低于最低工资标准差额8363.77元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《职工带薪年休假条例》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告赵贵生未休年休假工资1563．22元；二、被告山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告赵贵生低于最低工资标准差额8363.77元；三、驳回原告赵贵生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西安业人力派遣有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是最低工资标准差额的计算问题及山西安业人力派遣有限责任公司是否应当支付赵贵生经济补偿金。关于最低工资标准差额的计算问题。根据《最低工资规定》第十二条第一款第三项之规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等项以后，不得低于当地最低工资标准。因此，用人单位为劳动者代扣代缴社会保险费后应支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，故一审认定山西安业人力派遣有限责任公司应当支付赵贵生低于最低工资标准差额8363.77元，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。关于山西安业人力派遣有限责任公司是否应当支付赵贵生经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，劳动者依本法第三十八条规定解除合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，山西安业人力派遣有限责任公司应当支付赵贵生经济补偿金。赵贵生在山西安业人力派遣有限责任公司工作年限为11年1个月，故赵贵生向西安业人力派遣有限责任公司主张以月工资标准1700元计算11.5个月的经济补偿金19550元，于法有据，本院予以支持。综上所述，赵贵生的上诉请求成立，山西安业人力派遣有限责任公司的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5850号民事判决第一项、第二项；二、撤销山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5850号民事判决第三项；三、山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付赵贵生经济补偿金19550元。四、驳回赵贵生的其他诉讼请求。五、驳回山西安业人力派遣有限责任公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由山西安业人力派遣有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 景铜柱审 判 员 刘 涛审 判 员 焦跃峰 二〇二〇年六月三十日法官助理 刘 丹书 记 员 赵振清