山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5226号上诉人（原审被告）：济南河海水利工程建设监理有限公司，住所地济南市。法定代表人：胡其禄，总经理。委托诉讼代理人：孙玉春，山东齐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉祺，山东齐创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：戴国锋，男，1974年12月8日出生，汉族，住济南市平阴县。委托诉讼代理人：谢新杰，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李大发，山东正唐律师事务所律师。上诉人济南河海水利工程建设监理有限公司（以下简称河海公司）因与被上诉人戴国锋建设工程监理合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初10166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河海公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回戴国锋的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由戴国锋承担。事实与理由：一、本案的基础法律关系为居间合同关系。因戴国锋与平阴县水务局相对熟悉，在河海公司与平阴县水务局签订《水利工程施工监理合同书》过程中起到了部分的协调作用，在此情况下河海公司曾承诺支付好处费（居间劳务费），河海公司于2015年2月13日给其转账43148元（其中40000元属于居间费用、3148元属于期间花费差旅费），本以为转账后双方即无纠葛，但戴国锋嫌少继续无理纠缠。二、一审法院未根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定、第九十一条规定，戴国锋未能就其起诉状中所称“具体工作由戴国锋等五人负责，被告承诺款项到账后再予以分配”的事实提供证据证明。其次，戴国锋因何原因持有《水利工程施工监理合同书》原件未能举证说明，其不是合同中权利义务当事人，更没有合同双方的授权，该证据显然不能证明存在戴国锋所主张的法律关系，其请求权的基础不明，导致法律关系混乱。戴国锋未能举证说明其具备监理人的身份资格，更未举证证明其带领其他四人接受了河海公司的转包并且完成了涉案水利工程的全部工程监理工作，河海公司作为中标单位资质齐全，不需要再行转包他人代为监理，也即双方之间根本不可能建立监理转包关系。戴国锋提到的吴召海等四人，河海公司从未见过，其也从未为河海公司提供过劳务。三、一审法院未能对戴国锋提交的关键性证据“短信记录”进行客观评判和认定，河海公司在庭审中一再要求其出示全部短信聊天记录，戴国锋违背事实，故意隐瞒真实聊天背景、故意遗漏河海公司的回复内容，择其有利内容出示，属于典型的以偏概全，因该电子证据的不完整性，依法不应予以采信，更无法作为认定事实的依据。四、关于法律适用问题，本案应当适用法律《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百七十条、第二百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。戴国锋辩称，河海公司主张依据与事实不符，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回河海公司的上诉请求，维持原判。戴国锋向一审法院起诉请求：1.判令河海公司向戴国锋支付建筑监理工程劳务费138300元；2.判令河海公司赔偿戴国锋资金占用损失（自2014年1月29日起至实际偿还之日止，以41490元为基数；自2014年11月11日起至实际偿还之日止，以55320元为基数；自2016年11月29日起至实际偿还之日止，以41490元为基数；上述合计138300元的资金占用损失，按银行同期贷款利息的两倍计算）利息暂计51700元；3.本案诉讼费用、保全费用及因诉讼购买的保全保险费等由河海公司承担。一审法院认定事实：2013年9月13日，平阴县水务局委托平阴县塘坝整治工程建设指挥部，与河海公司签订水利工程施工监理合同，合同约定，由河海公司对该县的兴隆、团山沟等16个塘坝的维修整治进行监理，服务酬金为190150元。付款方式为按工程进度拨款，直到工程保修期满全部结清。该合同载明，“本合同正本一式贰份，具有同等法律效力，由双方各执一份；副本四份，委托人执贰份，监理人执贰份”。后河海公司与有工程师证的戴国锋口头约定，由戴国锋就上述工程提供监理服务，工程完工后，按水务局拨付给河海公司监理费的70%，向戴国锋支付费用。戴国锋作为负责人，找了吴召海、赵娟、李金贵、张金华四人，临时组成团队，一起参与工程监理。戴国锋手中有平阴县水务局与河海公司签订的水利工程施工监理合同原件一份，戴国锋称，是本案河海公司委托诉讼代理人、当时任河海公司法定代表人的胡某某给他的，胡某某称未给过戴国锋，不知道戴国锋为什么会有原件。2016年12月2日，平阴县地方税务局为吴召海、戴国锋开具税收缴款书，金额分别为28000元、29000元。同月5日，该局为赵娟、张金华、李金贵开具税收缴款书，金额分别为23000元、28500元、29800元。2016年12月至2018年4月，戴国锋曾多次给胡某某发短信，短信主要内容为：平阴县财政局已于2014年1月29日、2014年11月11日、2016年11月29日，分别向河海公司支付监理费57045元、76060元、57045元，共计190150元；税务局开具的税收缴款书已经邮寄给河海公司，希望公司按约定付款133105元；为催促付款，戴国锋还于2017年1月14日托人给胡某某等人捎过礼物。胡某某多数短信未回复，但其于2016年12月21日、29日回复过“放心”、“好”，2017年1月14日、24日回复过“好，谢谢”、“好”，2017年1月26日回复过“过节后你来一趟面对面，一次性给你结清”。2019年11月18日，吴召海、赵娟、李金贵、张金华分别与戴国锋签订《债权转让协议》，将河海公司应付劳务费之债权转让给戴国锋。但直至起诉前，吴召海、赵娟、李金贵、张金华并未将债权转让事宜通知河海公司。为证实工程不是戴国锋监理，河海公司提交监理人员配备情况说明复印件一份。该说明显示，配备的人员为“平阴县2013年度第二批塘坝维修整治工程第六标段（团山沟）”。一审法院认为，一、关于戴国锋与河海公司是否就监理工程有关问题有过约定及约定内容。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。否定法律关系存在的当事人，应当对自己的否定主张承担举证责任。实践中，约定的形式既可以为书面约定，也可以为口头约定。有书面约定的，从双方的约定；无书面约定且一方否认的，应当根据双方的真实意思表示，结合双方所举证据，查明的事实进行推定。本案无书面约定且河海公司否认双方有口头约定，故应进行推定：1、戴国锋手中有平阴县水务局与河海公司签订监理合同的原件。该合同载明，“本合同正本一式贰份，具有同等法律效力，由双方各执一份；副本四份，委托人执贰份，监理人执贰份”。戴国锋称合同原件是当时任河海公司法定代理人的胡某某所给，相对于胡某某自己没给过戴国锋，不知道戴国锋为什么会有原件的陈述，更符合常理。2、戴国锋发给胡某某的短信内容，胡某某回复短信时并未否认。2016年12月至2018年4月，戴国锋曾多次给胡某某发短信，短信内容涉及平阴县财政局三次拨款时间、总数额190150元、河海公司应付给戴国锋133105元、税务局已开税收缴款书、催促胡某某付款、托人给胡某某捎过礼物等内容，胡某某回复短信时并未予以否认，而是回复“放心”、“好”、“过节后你来一趟面对面，一次性给你结清”等。胡某某当时任河海公司法定代表人，其行为应系职务行为。3、戴国锋短信中所称财政局拨付的监理费，应认定为水务局支付给河海公司的监理费。理由为：水务局应付监理费，属财政资金，根据财务相关规定，应由财政局直接支付。4、河海公司所举证据，不能证明监理工程非戴国锋施工。河海公司提交监理人员配备情况说明系复印件，且只能显示团山沟一个地点，而水利工程施工监理合同显示需要对兴隆、团山沟等16个塘坝的维修整治进行监理。通过上述分析，可以认定戴国锋与河海公司之间存在口头约定。河海公司收到水务局拨款后，应支付戴国锋拨款的70%，是双方约定的内容之一。二、关于双方约定是否有效。建设工程监理合同是指由具有法定资质的工程监理单位与发包人签订的明确建设工程监理中双方权利义务的协议。平阴县塘坝整治工程建设指挥部受平阴县水务局委托，与河海公司签订合同后，河海公司又将监理工程与戴国锋口头约定，将监理工程转包给戴国锋，而戴国锋并非有法定资质的监理单位。故双方约定无效。三、关于约定无效的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持”。监理合同虽然不是建设工程施工合同，但属于广义的建设工程类合同，因此，上述关于处理建设工程合同无效的司法处理原则，可参照适用于监理合同领域，虽然双方约定无效，但约定是双方真实意思表示，对监理服务费，双方已达成合意，应参照适用上述规定，由河海公司支付给戴国锋。支付数额，应为双方约定的河海公司收到平阴县财政拨款总数190150元的70%，即133105元。四、关于戴国锋与吴召海、赵娟、李金贵、张金华签订的债权转让协议。监理费的支付，是由河海公司与戴国锋口头约定，吴召海等四人并未与河海公司约定，双方不存在债权债务关系。故对戴国锋与该四人签订的债权转让协议，一审法院不予认定。综上所述，戴国锋要求河海公司支付监理费及资金占用损失、负担诉讼费、保全费的诉讼请求，应予支持，但其请求数额为138300元，高于约定数额，对于超过部分，一审法院不予支持。戴国锋要求河海公司负担保全保险费的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河海公司于判决生效之日起十日内支付戴国锋监理工程款133105元；二、河海公司于判决生效之日起十日内支付戴国锋资金占用损失，损失计算方式：以39931.5（57045×70%）元为基数，自2014年1月29日起；以53242（76060×70%）元为基数,自2014年11月11日起；以39931.5（57045×70%）元为基数，自2016年11月29日起；上述三笔款项均至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。三、河海公司于判决生效之日起十日内支付戴国锋资金占用损失，损失计算方式：以133105元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、驳回戴国锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2050元，保全费1470元，由济南河海水利工程建设监理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河海公司提交证据一，河海公司原法定代表人胡某某于2017年1月23日到2018年5月2日之间短信来往原始记录一份，由河海公司申请有关技术部门通过特殊手段予以复原得出，拟证实戴国锋在一审期间故意删除不利的证据，隐瞒了对其不利的客观事实，一审未能对戴国锋一审提交的短信内容及载体进行鉴定和客观认定。戴国锋质证认为该证据不是新证据，河海公司在一审法院没有提供原始载体，二审开庭仍没有提供原始载体，河海公司也没有提交专业人员的专业资质，对该证据的真实性不予认可。河海公司提交证据二，2015年2月13日河海公司通过齐鲁银行洪楼支行出纳给戴国锋汇款43148元的交易明细及证人胡某某的证言，拟证实河海公司与戴国锋之间系单纯的居间关系，结合刚才河海公司提交的短信记录可以看出河海公司所拖欠的应当是给戴国锋居间劳务费，并非建设工程费。戴国锋质证称，其收到的43000元是河海公司退还给戴国锋的涉案工程的投标保证金，工程投标前戴国锋向河海公司分两次支付43000元（一次10000元、一次30000元）；胡某某的证言与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，戴国锋为证实其与河海公司之间存在工程监理合同关系，双方口头约定涉案工程由戴国锋负责监理，监理工作完成后，河海公司向戴国锋支付平阴县水务局拨付款项的70%作为监理费用的事实，提交了涉案《工程监理合同》、短信聊天记录、证人证言、监理费发票等证据予以证实，河海公司对上述事实虽不予认可，但戴国锋持有涉案《工程监理合同》原件，河海公司对此无法作出合理解释；戴国锋在与河海公司原法定代表人胡某某的短信聊天记录中明确陈述发票已寄送，胡某某回复为“好的”；戴国锋在短信中多次向胡某某催要监理费用，并明确表述合同价款金额，胡某某在短信中回复“过节后一次性结清”，胡某某虽陈述上述短信聊天记录有删减，但其未能提供短信聊天记录的原始载体予以证实，另，河海公司二审中提交的胡某某于2017年1月23日到2018年5月2日之间短信来往记录证据来源不明，无法确认其真实性，故对戴国锋提交的短信聊天记录采信为有效证据；结合戴国锋开具的总额为138300元的监理费发票及一审中出庭作证的证人证言，应认定戴国锋提交的证据形成了较为完整的证据链，能够证实河海公司就涉案监理工程与戴国锋达成了拨付70%监理费用的口头协议，因河海公司收到款项后未按约向戴国锋支付，故应承担付款责任。河海公司辩称与戴国锋之间系居间服务合同关系，但除提交向戴国锋转账支付43148元的银行交易明细外，无其他任何有效证据予以证实，故河海公司应对其该项辩称承担举证不能的法律后果。对于该笔43148元，河海公司主张系向戴国锋支付的居间好处费，否认系支付的监理费用，因双方无书面协议，不能排除该笔款项系双方之间就与涉案工程有关的其他花费产生的款项往来，故对该笔款项不予审查。综上所述，济南河海水利工程建设监理有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人济南河海水利工程建设监理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年六月十日书记员  田琳