浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终261号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴卫江，男，1982年1月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学本科文化程度，曾任浙江汇港实业有限公司销售部经理，住杭州市西湖区。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人童彬超，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告人李敏丽，女，1981年8月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学本科文化程度，曾任浙江汇禾投资有限公司销售部置业顾问，住杭州市江干区。因本案于2019年1月23日被取保候审，2020年1月23日再次被取保候审。 原审被告人赵冬生，男，1987年9月19日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学本科文化程度，曾任浙江汇禾投资有限公司销售部副经理，住杭州市余杭区。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2020年1月31日再次被取保候审。 原审被告人方堃瑛（别名“方珊”），女，1990年11月27日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学本科文化程度，曾任浙江汇禾投资有限公司销售部置业顾问，住杭州市富阳区。因本案于2019年1月19日被取保候审，2020年1月19日再次被取保候审。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人吴卫江、李敏丽、赵冬生、方堃瑛犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年4月10日作出（2019）浙0106刑初667号刑事判决。原审被告人吴卫江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2012年3月至2016年12月期间，被告人吴卫江担任浙江汇普实业有限公司销售部经理，负责主持位于杭州市江干区汇禾禧福汇、西湖区汇禾领府项目的销售工作，利用可底价销售房屋的职务便利，伙同被告人赵冬生（先后担任浙江汇普实业有限公司销售主管、销售部副经理）、李敏丽（先后担任浙江汇普实业有限公司高级置业顾问、销售主管）、方堃瑛（先后担任浙江汇港实业有限公司初级置业顾问、高级置业顾问）在房产销售过程中向购房人提出能给予更大折扣，但需收取一定的“好处费”。购房人为获得折扣利益，遂以现金的方式支付该“好处费”。事后，被告人吴卫江与经手的置业顾问进行五五分成。据统计，被告人吴卫江累计从王章育等57名购房人处受贿人民币19.8万元。其中，与被告人李敏丽共从陈雄等16名购房人处受贿共计人民币39.3万元；与被告人赵冬生共从陆宁娟等22名购房人处受贿共计人民币33.98万元；与被告人方堃瑛共从盛启兴等16名购房人处受贿共计人民币18.81万元。 二、2013年至2015年期间，被告人吴卫江利用负责洽谈、选择广告商的职务便利，在与郭晓庆所在的杭州众居易广告有限公司、杭州腾合房产营销有限公司、杭州腾果网络科技有限公司三家公司合作的过程中，收取郭晓庆好处费达人民币352775.6元。2013年12月起，被告人李敏丽协助吴卫江开展汇禾领府项目的媒体广告和策划工作，共同收受广告商给予的回扣达人民币322775.6元，被告人李敏丽分得回扣人民币6.8万元。 综上，被告人吴卫江收受贿赂共计人民币1331675.6元；被告人李敏丽收受贿赂共计人民币715775.6元；被告人赵冬生收受贿赂共计人民币339800元；被告人方堃瑛收受贿赂共计人民币188100元。 2019年1月14日，被告人吴卫江在湖州市吴兴区被抓获。2019年1月16日，被告人赵冬生在杭州市余杭区北门商铺被抓获。被告人李敏丽、方堃瑛分别于2019年1月23日、1月18日主动前往杭州市公安局西湖区分局经济犯罪侦查大队投案。 被告人李敏丽已退赃人民币26.4万元；被告人赵冬生已退赃人民币20万元；被告人方堃瑛已退赃人民币11万元。 原审以非国家工作人员受贿罪，分别判处被告人吴卫江有期徒刑六年；判处被告人李敏丽有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月；判处被告人赵冬生有期徒刑一年一个月，缓刑一年一个月；判处被告人方堃瑛有期徒刑八个月，缓刑一年；并判令被告人李敏丽、赵冬生、方堃瑛已退出的赃款人民币574000元予以没收，被告人吴卫江、李敏丽、赵冬生、方堃瑛在各自责任范围内缴纳尚未追回的赃款，并上缴国库。 上诉人吴卫江上诉称：在第一节事实中，其没有与其他被告人共同实施受贿行为，故受贿金额应当为22.05万元，其他款项与其无关，且原判认定其伙同其他被告人收取购房人好处费并五五分成的证据不足。综上，原判认定的部分犯罪事实与客观事实不符，证据不足，无法排除合理怀疑，请求本院依法查明事实并改判。 上诉人吴卫江的辩护人提出，吴卫江没有与其他被告人共同受贿行为，除广告费业务回扣以及8名购房人共计22.05万元受贿款项外，与其他受贿事实无关；本案中降价销售房屋系经公司审批同意，全体销售人员对此是明知的，吴卫江并无控制销售价格、控制业务员签单的权力；吴卫江与购房人无直接接触，缺乏行贿人的指证，与其他被告人的供述系一对一证据，且无法相互佐证，由于吴卫江与汇港公司存在重大利害关系，不排除证人及其他被告人受到外界干扰，故指控吴卫江伙同其他被告人收取购房人好处费并五五分成的证据不足。综上，原判认定部分犯罪事实与客观事实不符，证据不足，无法排除合理怀疑，请求本院依法查明事实并改判。 经审理查明，原判认定上诉人吴卫江及原审被告人李敏丽、赵冬生、方堃瑛非国家工作人员受贿的事实，有证人王某1、吴某、王某2、蔡某、范某、李某、罗某、陈某、陆某、赵某、牟某、戎某、林某、盛某、曹某、施某、郭某、姜某、刘某等人的证言，情况说明，接受证据清单、结婚证、支付宝电子账单、银行流水，营业执照、户口本、房屋转让合同、取现凭证、财务记账，银行流水、支付宝截图，业主名单，微信聊天记录，杭州银行、中国银行流水、好处费明细、提交感谢费提取时间表、领付款凭证、收款凭据、发票及杭州腾果网络科技有限公司合同复印件、好处费计提方式的情况说明、具体支出详表，合同列表、支付佣金列表合同审批表、广告合作协议、成交确认书、可结佣情况表、公司领用支票申请单、广告费支付发票，营业执照、情况说明，劳动合同、社会保险网上查询表、销售部人员名单，忏悔书，扣押决定书、扣押笔录，收款凭证，收据，前科劣迹查询记录，发立破案经过、抓获经过及户籍证明等证据予以证实。原审被告人李敏丽、赵冬生、方堃瑛亦有供认在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符；上诉人吴卫江亦有供认在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人吴卫江及其辩护人提出在第一节事实中，吴卫江没有与其他被告人共同实施受贿行为，故受贿金额应当为22.05万元，其他款项与其无关，且本案中降价销售房屋系经公司审批同意，全体销售人员对此是明知的，吴并无控制销售价格、控制业务员签单的权力及原判认定吴卫江伙同其他被告人收取购房人好处费并五五分成的证据不足等相关诉辩意见。经查，（1）原审被告人李敏丽、赵冬生、方堃瑛及证人王某1均证实，吴卫江系销售部经理，其四人均为下属的置业顾问，需通过吴卫江同意才有低价卖房的权限，且吴卫江曾分别与该四人沟通向购房人收受好处费并五五分成；其中李敏丽、赵冬生、方堃瑛均按照吴卫江的要求先与购房人面谈，了解情况，再向吴卫江汇报，获得好处费后与之五五分成，而王某1虽没有这样做，但知晓其他三人有这样的行为。（2）购房人中除了罗韬明确表示是经李敏丽接待后由吴卫江直接面谈并提及好处费的，其余购房人在证言或自述材料中均提及，负责接待的置业顾问先与他们谈好处费的事情，但仍需要打电话或者到领导办公室向领导即吴卫江汇报并经同意，且提到好处费是要与领导分的。（3）证人施利勇系该公司法定代表人，证实房子销售都需经过销售部经理吴卫江的签字才能销售并签订合同，其在得知销售部人员有向购房人要求好处费的情况后与赵冬生等进行了谈话，并随即报案。（4）聊天记录证实赵冬生在被施利勇约谈后与上诉人吴卫江进行了沟通，能够印证上述情况。综上，足以证实上诉人吴卫江分别与原审被告人李敏丽、赵冬生、方堃瑛事先有过共谋，且在收取购房人好处费后五五分成，故原判据此认定其该节犯罪事实及犯罪数额并无不当。因此上诉人吴卫江及其辩护人所提的相关诉辩意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴卫江及原审被告人李敏丽、赵冬生、方堃瑛身为企业工作人员，利用职务上的便利，共同非法收受他人财物，为他人谋取利益，其中吴卫江犯罪数额巨大，李敏丽、赵冬生、方堃瑛犯罪数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。且系共同犯罪。上诉人吴卫江在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李敏丽、赵冬生、方堃瑛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。原审被告人李敏丽、方堃瑛主动投案并如实供述自己的罪行、自愿认罪认罚，系自首；原审被告人赵冬生自侦查阶段如实供述，自愿认罪认罚，对上述三人均予以从宽处罚。原审被告人李敏丽、赵冬生、方堃瑛自愿退出赃款，予以从轻处罚。根据三人的犯罪情节、悔罪表现以及没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法宣告缓刑。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。上诉人吴卫江及其辩护人提出改判的请求，依据缺乏，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）吴卫江之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年六月十七日 书记员  徐 华