山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2458号上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，董事长。委托诉讼代理人：吕桂芳，女，公司员工。委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕正萍，女，1969年1月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：徐董江，男，系吕正萍之夫。委托诉讼代理人：尹涛，山东德衡（烟台）律师事务所律师。原审被告：胡兹孝，男，1965年10月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人吕正萍、原审被告胡兹孝建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：1、撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初752号民事判决，依法改判驳回吕正萍的诉讼请求。2、诉讼费用依法由吕正萍承担。事实与理由：一、吕正萍不是本案适格的当事人。1、吕正萍无任何有效书面证据证明其是涉案7、8、12、13号楼水电安装工程的实际施工人或承包人。海天公司将涉案造价一千余万元的水电暖通安装工程项目清工包给韩某及徐伟施工，有充分的书面依据证明，吕正萍无任何书面证据证明海天公司与其签订过或者商谈过将涉案工程包给其施工的情形，而且吕正萍无任何施工技术、施工能力，更无承接该四幢楼水电安装能力，海天公司从未与吕正萍签订过分包合同也是事实。2、吕正萍也无任何证据证明其是实际施工人，且在庭审中提供的证人韩某，在陈述时也明确表明韩某自己是水电安装的承包人及实际施工人；证人孟某无非是韩某下面的施工班组，其陈述工程实际从吕正萍处承包并领取人工工资但均无任何书面证据证明，均不具有证明力。3、吕正萍无任何书面证据证明海天公司支付过吕正萍工程款2600000元。4、吕正萍无任何投资或收到海天公司2600000元工程款的书面依据。5、胡兹孝与海天公司存在1、2、3、6号四幢楼的水电安装工程纠纷，且在审理过程中，他也明确表明本案涉案的工程与其本人无关。故其出具的承诺书中“涉案工程由吕正萍施工”等内容，不具有证明力，胡兹孝也无权就此作出承诺涉案工程由吕正萍施工。综合以上几个方面的事实理由充分说明，海天公司从未将涉案工程分包给吕正萍施工，一审法院仅凭吕正萍提供的几个证人相互矛盾的口头证言，以及不具有证据效力的现场签证单、销货清单、工作联系单，且不能结合任何有效的书面证据加以证明，认定吕正萍是本案适格的主体，属认定事实错误。二、涉案工程中海天公司与案外人韩某之间存在清工分包关系，这一法律关系及法律事实己经由一审法院作出的（2018）鲁0692民初101号民事判决加以认定并作出判决，一审法院未结合案件事实和有效证据，对同一涉案工程作出两个法律关系，属认定事实错误。对该判决韩某虽提出上诉，但其只是针对海天公司应付款数额的争议提出上诉。韩某对与海天公司之间存在的包清工施工合同关系、海天公司己经支付其工程款的数额均是一致认可的，且该案审理中韩某从未提及与吕正萍之间存在施工承包合同关系以及从吕正萍处领取人工工资等。故韩某、孟某的证言纯属伪证，均不能与海天公司提供的书面的有效证据及相关法律事实相印证。一审法院不顾己经作出的（2018）鲁0692民初101号民事判决，而又不加分析的采纳不具有证据效力、证人之间相互矛盾的证言，草率认定吕正萍是实际施工人、与海天公司之间存在承包关系，认为其主张本案工程款主体适格的认定明显是错误的。对涉案工程中的暖气工程，海天公司提供的与徐伟签订的暖气管安装内部承包合同、结算凭据、支付凭据、证人证言等有效的书面证据，一审法院不加以分析现有的客观证据，偏听偏信吕正萍提供的虚假证言，认定吕正萍是适格的施工主体，属主观意断枉法裁判的行为。三、由于海天公司与吕正萍不存在任何法律关系，一审法院参照海天公司与胡兹孝的分包合同确定应付工程款于法无据。胡兹孝明确不认识吕正萍，也与吕正萍无经济往来，对涉案的工程也明确并非由其转包给吕正萍，但其认为是海天公司转包给吕正萍施工的陈述无任何有效证据证明，其出具给吕正萍的承诺书属无效证据，不能作为认定涉案工程法律关系的有效证据。四、本案一审判决吕正萍与涉案工程的水电安装，与（2018）鲁0692民初101号民事判决书认定的事实存在矛盾，同一个工程存在两个承包人。本案中吕正萍没有提供其从海天公司处承包工程的直接证据，按照常理讲，海天公司不可能将一个工程承包给两个施工人，且两个施工人已经实际履行。五、吕正萍主张的工程款为1000余万元，其在一审中提供各类材料的销货清单也就20万元左右，且没有支付凭证，也没有证据证明将上述材料用于涉案工程，退一步讲，即使购买的情况是真实的，吕正萍投入的数额与其主张的工程款数额完全不匹配，所以这点投入不足以证明吕正萍是实际施工人。六、从吕正萍一审诉状的事实与理由中及庭审中均陈述其从胡兹孝处转包的工程，按照吕正萍的陈述，吕正萍选择的交易对象应是胡兹孝，不应是海天公司。胡兹孝在庭审中陈述其并不认识吕正萍，但胡兹孝出具的承诺书及胡兹孝与吕正萍签订的协议书均认可吕正萍是承包人，该陈述与提供的证据是存在矛盾的，所以吕正萍与胡兹孝之间存在明显的伪造证据、串通。吕正萍作为农村妇女既没有施工技术，也没有资金，更没有经营承包能力，其不具备履行合同的资格。七、吕正萍的丈夫徐董江是徐江南的哥哥，当时徐江南是海天公司烟台分公司的经理，实际徐董江是在帮徐江南在涉案项目中做事的，如存在承包关系，那么完全可以让海天公司烟台分公司与其签订承包协议。这么大工程量的工程不签订协议本身就不符合可常理。八、一审判决的工程款计算是错误的，一审法院简单认为7、8、12、13号楼水电安装的工程款就是吕正萍完成的工程量，本身就没有确实的依据。其中，引用韩某的工程款也是缺乏确实有效的证据，因为韩某案目前并未生效，正在上诉阶段，所以一审法院引用未生效判决文书中的数额明显欠妥。九、一审认定涉案工程的竣工时间为2015年12月底认定有误，从吕正萍提供的销货清单证据显示，其购买材料的时间有2016年12月12日、同年9月28日、10月12日，如涉案工程是其承包的，上述购买的材料也是用于涉案工程的，那么竣工时间肯定在2016年12月12日之后。因此一审法院认定利息的计算时间是2016年1月1日是缺乏依据的，在无法查明涉案工程交付时间的情况下，应从其主张之日开始计算利息。2016年1月1日不存在一审法院计算利息的标准。吕正萍辩称，吕正萍虽然未与海天公司签订书面的承包合同，但吕正萍是涉案工程的实际施工人，具有主张工程款的主体资格。1、案涉工程的承包合同已经由海天公司与胡兹孝签订，胡兹孝的庭审陈述、承诺书、协议书能够证明胡兹孝虽然签订了涉案工程的承包合同，但仅承包了另外4个楼的安装工程，涉案4个楼的安装工程实际施工人为吕正萍。2、吕正萍在一审中提交了海天公司施工员证明、工作联系单、材料出库凭证、设备进场验收单、收据等证据证明吕正萍的实际施工人身份。3、海天公司主张涉案工程实际施工人为韩中福，韩某本人亲自出庭作证说明了上述情况，韩某是从吕正萍处承包的清工，并且仅仅负责清工。关于海天公司主张的暖气工程由徐伟承包，徐伟也出具了证人证言，能够证明吕正萍是实际施工人。4、关于韩某签订的承包协议，甲方是徐董江的签名，实际是韩某与徐董江签订的协议，该协议原件实际由韩某与徐董江保管，因当时徐董江的弟弟徐江南任海天建设集团有限公司烟台海天分公司（以下简称海天烟台分公司）经理，便让项目部加盖印章，使韩某放心，将来肯定支付其工程款，当时的表述是如徐董江不给清工工程款，可以找项目部要。韩某在起诉海天烟台分公司要工程款的诉讼中也明确表述了其实际是从徐董江处承包的清工。关于徐伟出具的《暖气管安装内部承包合同》，徐伟仅是承包了地下室无缝管主管的安装，这部分工程款仅6万元左右，大部分的暖气安装还是由吕正萍承包的，并且吕正萍已经将该6万元计算至260万元中，一审庭审结束后徐伟出具了证明。5、因为徐江南与徐董江的兄弟关系，所以吕正萍信任海天公司不会因没有签订书面协议而赖工程款，并且当时海天公司让胡兹孝给吕正萍出具了相关的承诺及协议书，所以一直没有与吕正萍签订书面合同，是符合常理的。吕正萍向一审法院起讼请求：1、依法判令海天公司、胡兹孝共同支付吕正萍工程款3705197元，并自工程交付之日2015年12月15日起至实际给付之日按银行同期贷款利率支付利息；2、本案诉讼费、保全费由海天公司、胡兹孝共同承担。一审法院查明事实，海天烟台分公司系海天公司下属分公司。2013年4月25日，海天烟台分公司作为发包方（甲方），与胡兹孝作为承包方（乙方），签订《安装工程内部承包合同》，约定：承包内容为祥隆又一城1、2、3、6、7、8、12、13号楼及相应网点、车库安装工程（海天公司与嘉士德公司总承包合同中约定的分包项目除外），承包方式为包工包料；结算标准按海天公司与嘉士德公司签订的总承包合同执行，工程结算总价上交甲方11%（含总公司管理费、税金）。2014年5月16日，项目部与案外人韩某签订《工程项目承包协议书》，约定：工程名称为烟台祥隆理想城7、8、12、13号楼，工程地址为烟台高新区西泊子村西面；承包方式为包清工，承包范围为室内给排水暖及电气安装工程，工作内容为室内给排水暖及电气工程，包括给排水暖电线管疏通及整改，承包形式为韩某在经济上独立核算，自负盈亏；结算方式为按实际建筑面积每平方米40元包括其中前班组已支付工程款376220元，决算依据按土建结算面积为准，所有点工按140元/工，竣工验收后2个月内付至97%，留3%保修金在保修期满一年后付清。协议甲方处写有浙江海天建设项目部并加盖浙江海天建设集团有限公司技术资料专用章烟台祥隆·又一城工程印章，并有吕正萍丈夫徐董江的签字捺印。2016年10月27日，海天公司将嘉士德公司诉至烟台市中级人民法院，称祥隆又一城二标段工程回迁区1、2、3、6、7、8号楼及商品区12、13号楼及对应地下室施工已于2015年12月竣工验收，要求嘉士德公司支付工程款。该案审理过程中，经烟台市中级人民法院委托，山东正源和信工程造价咨询有限公司出具鲁正信咨字［2018］4007号工程价值鉴定报告。2018年2月11日，韩某将海天公司、海天烟台分公司诉至一审法院，要求海天公司、海天烟台分公司支付7、8、12、13号楼水电暖安装工程款，该案审理过程中，韩某、海天公司、海天烟台分公司均认可的韩某施工面积为48389平方米，工程款为1768097元，零工费为35840元，增加工程量为15757.42元，另有1700米暖气主管由其他人施工。2019年3月18日，胡兹孝将海天公司、海天烟台分公司诉至一审法院，要求海天公司、海天烟台分公司支付工程款，该案审理过程中，胡兹孝、海天公司、海天烟台分公司均认可胡兹孝仅施工1、2、3、6号楼及对应网点、车库安装工程，并根据鲁正信咨字［2018］4007号工程价值鉴定报告计算，涉案工程总面积为104022.39平方米，胡兹孝施工面积为55079.56平方米，其中回迁区车库总面积为16040.41平方米，胡兹孝施工部分面积为9862.83平方米；嘉士德公司总供料为7038488.07元，超量使用嘉士德公司供料罚款为361465.97元，胡兹孝使用嘉士德公司供料为3726683.03元，应承担超量使用嘉士德公司供料罚款为190618.98元。2019年11月6日，海天烟台分公司注销登记。庭审中，吕正萍提交2018年6月10日原祥隆理想城项目部施工员郭凤火、历召民出具的证明及现场签证单、工作联系单、海天烟台分公司材料出库凭证、设备进场验收单、销货清单、收据等，同时申请证人韩某、孟某出庭作证，证明吕正萍系祥隆又一城7、8、12、13号楼及对应车库、网点安装工程的实际施工人。证人韩某称其以每平米40元的价格自吕正萍处承包祥隆又一城7、8、12、13号楼的水电暖安装工程的清工，因担心吕正萍无力支付工程款，故要求在协议上加盖祥隆又一城项目部印章，徐伟自韩某处承包并安装了暖气工程主管，其余暖气工程由韩某带领工人安装；证人孟某称其跟着韩某干添工，祥隆理想城7、8、12、13号楼水电暖安装由韩某负责，吕正萍的丈夫徐董江给韩某发工资。海天公司对上述证据均不予认可，称海天公司与吕正萍无分包关系，且韩某及孟某的证言亦证明韩某是7、8、12、13号楼的水电暖安装工程实际施工人，韩某是与项目部签订的协议，该事实已在韩某起诉海天公司、海天烟台分公司案件中予以认定。吕正萍另提交2013年7月10日胡兹孝出具的承诺书，承诺书载明胡兹孝最终承包范围为祥隆又一城1、2、3、6号楼主楼、相应网点及23-33轴交C-G处车库安装工程，具体以后浇带划分界限，7、8号楼主楼、相应网点及14-22轴交C-G轴处车库安装工程和12、13号楼主楼、相应网点及车库安装工程由吕正萍承包施工；提交2019年1月27日吕正萍与韩某签订的协议书，协议书载明吕正萍从海天公司和胡兹孝处承包烟台高新区祥隆又一城7、8、12、13号楼的水电暖安装工程，吕正萍将上述四个楼的清工分包给韩某，韩某实际施工面积48464.66平方米，每平方米40元，共计1938586.4元，韩某已经收到1670000元，剩余268586元款项未支付，吕正萍承诺剩余未支付款项待拿到海天公司欠付的工程款之后一个月内支付给韩某。海天公司不予认可，称胡兹孝无权以承诺书方式将工程分包，海天公司也未将工程分包给吕正萍，吕正萍也无承接水电暖安装工程的能力，明显存在胡兹孝与吕正萍恶意串通，且韩某已于2018年起诉，协议书出具时韩某案件仍在审理中，故该协议书内容虚假，与事实不符。并提交胡兹孝于2013年4月26日出具的承诺书，证明胡兹孝承包范围及结算方式最终确定为祥隆又一城1、2、3、6号楼主楼、相应网点及27-33轴交C-G处车库安装工程，结算方式按安装工程结算总价上交甲方16%进行结算；提交2015年9月7日项目部与徐伟签订的《暖气管安装内部承包合同》、2018年1月6日徐伟出具的承诺书及回款凭证、2019年6月29日徐伟出具的证明等，证明7、8、12、13号楼暖气主干管及热量表线分支管等工程由徐伟施工，与吕正萍无关。吕正萍对海天公司所述不予认可，称7、8、12、13号楼是胡兹孝承包后又转包给吕正萍，海天公司让吕正萍施工7、8、12、13号楼安装工程但一直未签合同，在吕正萍催促下才告知总合同已与胡兹孝签订，只能让胡兹孝出具承诺书将工程分包给吕正萍。韩某诉海天公司、海天烟台分公司一案民事判决书尚未生效，应以韩某当庭陈述为准，徐伟实际是从吕正萍处承包暖气工程，因担心吕正萍付款不及时才要求与项目部签订合同。胡兹孝认为前述证据均与其无关，但称7、8、12、13号楼安装工程并非其转包给吕正萍，其不认识吕正萍也与吕正萍无经济往来，工程是海天公司分包给吕正萍的，出具承诺书仅是承诺7、8、12、13号楼安装工程不是其施工。一审法院认为，本案争议焦点有：1、吕正萍主张涉案工程款主体是否适格；2、工程款应当如何确定。关于第一个争议焦点，一审法院认为，对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为，二是审查是否参与合同的签订与履行，三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。本案中，吕正萍虽与海天公司之间未签订书面分包合同，海天公司亦否认将工程分包给吕正萍，吕正萍亦未提交证据证明其与海天公司之间关于工程款数额、支付条件、上交比例等的约定情况，但吕正萍提供的相关单据上载明所购材料用于涉案工程，韩某、孟某亦出庭作证，证实其施工工程实际自吕正萍处承包并自吕正萍处领取人工工资，胡兹孝亦认可其仅施工1、2、3、6号楼，其余7、8、12、13号楼由吕正萍施工，故可以认定吕正萍实际从事了施工行为，其主张本案工程款主体适格。关于第二个争议焦点，根据鲁正信咨字［2018］4007号工程价值鉴定报告计算，回迁区车库总造价为3418957.57元，胡兹孝施工部分造价为2102227.89元，故扣减胡兹孝施工部分造价，7、8、12、13号楼及对应网点、车库安装工程总造价为10548190.19元；嘉士德公司总供料为7038488.07元，超量使用嘉士德公司供料罚款为361465.97元，胡兹孝使用嘉士德公司供料为3726683.03元，应承担超量使用嘉士德公司供料罚款为190618.98元，故7、8、12、13号楼及对应网点、车库安装工程使用嘉士德公司供料为3311805.04元，应承担超量使用嘉士德公司供料罚款为170846.99元；因吕正萍与海天公司无书面分包合同，亦无证据证明其与海天公司之间关于工程款数额、支付条件、上交比例等的约定情况，参照胡兹孝与海天公司所签合同及最终承诺书约定，一审法院认定工程结算总价上交比例为16%，故7、8、12、13号楼及对应网点、车库安装工程上交费用为（10548190.19元-3311805.04元）×16%=1157821.62元；韩某施工工程款为1768097元，零工费为35840元，增加工程量为15757.42元，合计1819694.42元，结合韩某、孟某证言及海天公司提交的相关证据，可以认定另有1700米暖气主管由徐伟施工，工程款为60000元，综上，吕正萍施工工程款应为10548190.19元-3311805.04元-170846.99元-1157821.62元-1819694.42元-60000元=4028022.12元，吕正萍自认海天公司已付款2600000元（其中包含韩某1670000元、徐伟60000元），扣除相应款项后，海天公司应支付吕正萍工程款为3158022.12元。关于吕正萍主张的逾期付款利息，祥隆又一城1、2、3、6、7、8、12、13号楼及对应工程于2015年12月竣工验收，吕正萍未提交证据证明其与海天公司就工程款结算或支付进行约定，故一审法院仅支持自2016年1月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，超出部分一审法院不予支持。吕正萍未提交证据证明其与胡兹孝就分包涉案工程进行约定或证明其与胡兹孝间存在经济往来，仅以胡兹孝出具的承诺书证明其自胡兹孝处分包涉案工程，并要求胡兹孝承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、限海天公司于本判决生效之日起10日内支付吕正萍工程款3158022.12元，同时以3158022.12元为基数，自2016年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给吕正萍；二、驳回吕正萍的其他诉讼请求。如海天公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36442元减半收取为18221元，保全费5000元，共计23221元，由吕正萍负担2189元，由海天公司负担21032元。二审中，海天公司提交海天烟台公司项目部购买水电暖材料的电子银行交易回单和报销单复印件，以及海天公司会计楼凌航出具的书面证明及银行往来明细，证明吕正萍不是涉案工程的实际施工人，孟某班组的工程款是由海天公司支付，而不是由吕正萍支付的。吕正萍对此质证称，海天公司提交的购买水电暖材料单据均为复印件，且项目部购买的建材是用于1#、2#、3#、6#楼的暖气安装，与本案无关。银行往来明细则可以证明吕正萍之夫徐董江是涉案水电暖工程的承包人。吕正萍主张的260万元主要包含了水电班组的工人工资及材料扣款，包括孟某的工资、韩某领取的工人工资均包含在内。韩某与吕正萍之间有专门的协议书来证明双方之间的工程款关系。吕正萍先提交了海天公司项目部施工员王东亮、仓库管理员吕龙明出具的证明，以证明吕正萍实际承包了涉案工程的水电暖安装。后又提交了徐伟出具的证明，徐伟证实其仅承包了涉案工程地下车库的暖气无缝管清工的安装，其余暖气工程均是由吕正萍承包的。海天公司则认为吕正萍提交的证据属于证人证言，证人依法应当出庭接受询问，否则证人证言不能作为定案依据。本院查明的其他事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吕正萍与海天公司之间虽未签订书面施工合同，但吕正萍在本案诉讼中提交的胡兹孝承诺书可以看出，胡兹孝虽与海天公司就涉案项目的1、2、3、6、7、8、12、13号楼及相应网点、车库安装工程（海天公司与嘉士德公司总承包合同中约定的分包项目除外）签订了安装工程内部承包合同，但胡兹孝实际仅施工了涉案项目的1、2、3、6号楼主楼、相应网点及23-33轴交C-G处车库安装工程，具体以后浇带划分界限；涉案项目的7、8号楼主楼、相应网点及14-22轴交C-G轴处车库安装工程和12、13号楼主楼、相应网点及车库安装工程则由吕正萍实际承包施工。韩某、孟某也出庭作证，证明韩某自吕正萍处承包了涉案项目7、8、12、13号楼的水电暖安装工程的清工。一审法院综合以上事实，认定吕正萍系案涉工程的实际施工人并无不当。而海天公司在本案诉讼中，虽否认吕正萍系案涉工程的实际施工人，但自始至终未能举证证明案涉项目的具体实际施工人另有他人，而韩某、徐伟均系从吕正萍处分包清工，故海天公司认为吕正萍诉讼主体不适格的上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。关于案涉工程款及工程竣工时间的认定，海天公司虽主张一审判决认定错误，但并未提供充分证据佐证，故海天公司的相关上诉请求，没有事实及法律依据，本院依法不予采纳。但因一审判决采用的利息计算标准有误，本院予以调整。综上所述，海天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初752号民事判决第一项为限上诉人海天建设集团有限公司于本判决生效之日起10日支付被上诉人吕正萍工程款3158022.12元及利息（利息以工程款3158022.12元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回被上诉人吕正萍的其他诉讼请求。如上诉人海天建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18221元、财产保全费5000元，由上诉人海天建设集团有限公司负担21032元，由被上诉人吕正萍负担2189元。二审案件受理费36442元，由上诉人海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年六月十七日书记员  张 筱