广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终14398号 上诉人（原审原告）：付存双，男，汉族，1965年3月19日出生，身份证住址湖北省广水市， 委托诉讼代理人：唐绍斌，广东君言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市恒好润投资有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道坪西南路17-1号1楼，统一社会信用代码91440300MA5DRW1848。 法定代表人：全建平。 委托诉讼代理人：陶子明，广东翰泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴依晴，广东翰泰律师事务所实习律师。 上诉人付存双因与上诉人深圳市恒好润投资有限公司（以下简称恒好润公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初18366号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 付存双一审诉讼请求：1.恒好润公司支付付存双2018年5月加班2天、2018年6月加班3天、2018年8月加班2天的加班工资共计1050元；2.恒好润公司支付付存双违法解除劳动合同赔偿金38164.5元。 一审判决结果：一、恒好润公司应于判决生效之日起三日内支付付存双经济补偿金5616.67元；二、驳回付存双的其他诉讼请求。 付存双上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判恒好润公司支付付存双违法解除劳动合同赔偿金38164.5元；2.一、二审诉讼费用由恒好润公司负担。 恒好润公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或者改判驳回付存双的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由付存双负担。本案二审审理期间，恒好润公司补充上诉意见如下：原审法院在一审判决后，双方当事人均已上诉的情况下，才将一审诉讼由简易程序转为普通程序，严重违法。 付存双书面答辩：1.恒好润公司违法解除与付存双的劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金；2.恒好润公司支付给付存双的年度经济补偿金实质为年终奖，不应作任何抵扣。 本案二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明，付存双与恒好润公司共同确认的《2018年度经济补偿金签收表》载明“付存双入职时间为2015年1月20日”。除此之外，原审判决查明的其他事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动合同纠纷，争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.恒好润公司应否支付付存双解除劳动合同经济补偿金；3.恒好润公司支付付存双解除劳动合同经济补偿金时，付存双的工作年限应如何计算；4.付存双解除劳动合同前12个月的月平均工资应如何计算；5.恒好润公司已支付给付存双的经济补偿金应否剔除。 关于一审是否违反法定程序问题。本案一审于2019年10月31日第一次开庭，庭审笔录载明为简易程序。一审法院于2019年12月26日将一审诉讼由简易程序转化为普通程序，并于2020年1月15日第二次开庭审理，庭审笔录载明为普通程序合议庭审理。两次庭审，付存双及其委托诉讼代理人、恒好润公司的委托诉讼代理人均已到庭并发表意见，审理程序并无违法之处。 关于恒好润公司应否支付付存双违法解除劳动合同补偿金问题。付存双一审提交深圳农村商业银行客户回单，以证明恒好润公司无故降低其2019年1月、2月的工资，迫使其离职；另提交《通知》，载明内容为“经查，付存双长期私自占用宿舍，给公司造成严重损失，限你3天内搬离宿舍。公司对你私自占用宿舍造成的损失将保留追索的权利”，付存双主张恒好润公司强迫其搬离宿舍，迫使其离职。恒好润公司主张双方的清洁承包服务合同已到期且未续签，付存双已经没有继续占用宿舍的依据，但付存双拒不返还，通知其搬离宿舍符合法律规定。本院认为，《通知》载明的内容是要求付存双搬离宿舍，并没有解除劳动合同的意思表示，仅凭该份通知不足以认定恒好润公司将付存双辞退。双方一审均确认劳动关系已于2019年3月19日解除。在用人单位和劳动者均无法证明劳动者离职原因的情况下，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，恒好润公司应当向付存双支付经济补偿金。 关于恒好润公司支付付存双解除劳动合同经济补偿金时，付存双的工作年限如何计算问题。付存双主张深圳市龙岗区恒佳润百货店（以下简称恒佳润百货店）与恒好润公司是关联关系，恒好润公司应支付付存双在恒佳润百货店工作期间的经济补偿金。恒好润公司主张其与恒佳润百货店是不同商事主体，不存在关联关系，付存双和恒佳润百货店之间的权利义务关系与恒好润公司无关，付存双在恒佳润百货店的工作年限不应计入其在恒好润公司的工作年限。对此，本院认为，首先，付存双原为恒佳润百货店的员工，后恒佳润百货店的经营者全建平于2017年初申请将经营不善的恒佳润百货店注销，付存双遂被安排入职恒好润公司。其次，根据双方确认的《2018年度经济补偿金签收表》载明“付存双入职时间为2015年1月20日”，该签收表有付存双签名和捺印，并经恒好润公司经理和总经理签字确认，足以认定恒好润公司确认付存双的工作年限自2015年1月20日起算。据此，本院认为在计算恒好润公司支付付存双经济补偿金时，付存双的工作年限应自2015年1月20日起算。 关于付存双解除劳动合同前12个月月平均工资如何计算问题。首先，双方签订的期限分别为2017年1月1日至2017年12月31日和2018年1月1日至2018年12月31日的《清洁承包合同书》明确约定，恒好润公司每月向付存双发放2000元清洁承包费。双方确认的《农村商业银行活期对账单》显示，2017年10月12日至2019年1月14日，李建荣每月向付存双银行转账2000元且备注为“清洁承包费”，与上述《清洁承包合同书》的约定相印证。故该2000元/月是《清洁承包合同书》约定的承包费，并非基于付存双与恒好润公司之间劳动关系而发放的月工资，不应计入付存双解除劳动合同前12个月的月平均工资。其次，上述对账单显示，李建荣于2018年2月11日至2018年8月13日每月向付存双银行转账2211元，2018年9月13日至2018年12月13日每月向付存双银行转账2281元，2019年1月14日向付存双银行转账2285元，且均备注为“工资”。据此，本院认为付存双解除劳动合同前12个月的月平均工资为2246.7元。【（2211元/月×6个月＋2281元/月×4个月＋2285元/月×2个月）÷12个月】 关于恒好润公司已支付给付存双的经济补偿金应否剔除的问题。恒好润公司一审提交落款时间分别为2018年1月25日和2019年1月3日的《申请书》，均载明“为增加员工收入，使全体员工均能度过一个平安、快乐的春节，经公司全体员工集体商议后，特向公司申请一次性支付本年度内的经济补偿金。望公司在春节放假前向每一个员工发放本年度的经济补偿金为盼。全体员工郑重承诺：全体员工均已明确知悉关于解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金的相关法律或政策规定，员工签署本申请书并收到本年度的经济补偿金后，视为员工放弃解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金的权利，以后不论任何原因导致劳动关系解除的，任何员工均不得再以任何理由再向公司主张该项权利。”《申请书》有付存双的签名和捺印，亦有“同意”和“同意发放”签字。《农村商业银行活期对账单》显示李建荣分别于2018年2月11日向付存双转账2130元，于2019年1月14日向付存双转账2200元，均备注为“补偿金”。付存双对上述《申请书》及农村商业银行转账记录的真实性予以确认，但主张该两笔转账发放的是年终奖并非经济补偿金。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。本案中，付存双应对双方有年终奖约定以及自己符合发放年终奖的条件承担举证责任，但付存双未能提交相应证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。付存双关于上述两笔款项发放的是年终奖的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，在法定情形下解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。该规定并未禁止用人单位与劳动者约定在职期间提前支付经济补偿金。本案中，付存双提出支付本年度经济补偿金的申请，恒好润公司分别于2018年2月11日和2019年1月14日向付存双转账且备注为“补偿金”，已履行《申请书》约定的支付经济补偿金的义务。据此，双方同意在职期间提前支付解除劳动合同经济补偿金且已履行完毕，该履行行为是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。付存双主张解除劳动合同经济补偿金时，应将恒好润公司已经提前支付的部分经济补偿金剔除。经本院核算，恒好润公司应向付存双支付经济补偿金差额5780元（2246.7元/月×4.5个月-2130元-2200元）。 综上所述，付存双和恒好润公司的上诉理由均部分成立，本院对成立部分予以支持。原审法院查明事实部分不清，适用法律亦有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款之规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初18366号民事判决第二项； 二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初18366号民事判决第一项为：上诉人深圳市恒好润投资有限公司应在本判决生效之日起三日内支付上诉人付存双经济补偿金差额5780元。 如果上诉人深圳市恒好润投资有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5元，由上诉人付存双负担。二审案件受理费20元，由上诉人付存双负担10元，由上诉人深圳市恒好润投资有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  吴心斌 审判员  杨 莹 审判员  朱作平 二〇二〇年六月三十日 书记员  王延立