湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3981号上诉人（原审原告）：韩明盛，男，1957年12月12日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：郭晓晖，湖北元申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉庆金建筑劳务有限公司，住所地武汉市江岸区京汉大道与公安路交汇处世纪城（中城国际）一期2栋1单元25层02室。法定代表人：包泽金，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁延丹，湖北佳元律师事务所律师。上诉人韩明盛因与上诉人武汉庆金建筑劳务有限公司（以下简称庆金公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩明盛上诉请求：一、撤销（2019）鄂0102民初6185号判决第二项，改判庆金公司支付韩明盛误工费23,100元；二、本案一审、二审诉讼费由庆金公司承担。事实与理由：韩明盛2014年就进入庆金公司处工作，在一审中提交了2017年1月24日庆金公司法人包泽金向韩明盛女儿韩冰银行卡发放韩明盛工资31,780元的银行流水、2018年2月13日庆金公司法人关系人包国庆向韩明盛女儿韩雪发放韩明盛工资30,097元的银行流水，以及每月庆金公司向韩明盛发放2,000元生活费，均为韩明盛受伤前的正常收入。韩明盛伤后无法再提供劳动，自然产生了误工费用，且在（2018）鄂0111民初5270号判决中经法院认定韩明盛伤前日薪210元/日。更何况庆金公司在一审中自认了韩明盛日薪一百余元。以上均说明韩明盛具有劳动能力，并以自身劳动作为生活来源。韩明盛因受伤无法提供劳动，又未享受退休待遇，庆金公司应当赔偿误工损失。庆金公司辩称，一、韩明盛并非是在工地上受伤，是韩明盛下班翻越围墙时受伤，庆金公司不承担任何责任；二、韩明盛并未提供任何证据证明其误工损失为23,100元。请求驳回韩明盛的上诉。庆金公司上诉请求：一、依法撤销（2019）鄂0102民初6185号民事判决书；二、依法改判驳回韩明盛的全部诉讼请求；三、本案第一、二审全部诉讼费用由韩明盛承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，韩明盛确非在提供劳务活动时受伤。武汉市洪山区法院在没有任何证据的情况下认定了韩明盛在工地受伤，并认定其日工作费用、工作性质等。基于武汉市洪山区法院错误的认定，庆金公司提供了相反的证据，原审法院认为庆金公司没有证据推翻武汉市洪山区法院的认定，是错误的。证人证言、韩明盛的当庭陈述、提交的法医鉴定及上诉人在洪山法院调取的庭审笔录等均为证据，这些证据足以证明韩明盛并非在庆金公司作业时受伤。二、如果原审法院认定韩明盛提供劳务受伤，原审法院也遗漏了审理双方责任该事实。三、如果原审法院认定韩明盛提供劳务受伤，对损失的计算也存在错误。韩明盛辩称，一、庆金公司在一审中主张韩明盛系被危墙上砖块所砸伤，现又主张系翻墙所摔伤，互相矛盾且无证据，不应采信该观点；二、若认为韩明盛应承担部分责任，庆金公司应举证；三、护理费的计算应适用法庭辩论终结前一年的标准，而不是受伤时的标准，一审法院适用标准正确。请求驳回庆金公司的上诉。韩明盛向一审法院起诉请求：1、判令庆金公司向其赔偿后期治疗费2,500元（人民币，下同）、误工费23,100元、护理费4,823.83元、营养费450元、交通费500元、鉴定费2,000元等各项损失共计33,373.83元；2、本案诉讼费用由庆金公司承担。一审法院认定事实：2017年12月3日，韩明盛因摔伤致右踝部疼痛14小时入武汉市红十字会医院门诊治疗，初步诊断为右外踝骨折。庆金公司支付了全部医疗费用。2018年4月6日，韩明盛为鉴定其伤残等级等事项，自行前往湖北明鉴法医司法鉴定所委托鉴定，其自诉：2017年12月2日下午6时许，在青山区××路一工地上班时，从2米高处摔伤右下肢，伤后送武汉市红十字会医院治疗。该所出具《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：韩明盛之损伤未构成伤残，建议给予后期医疗费2,500元左右，误工时间为伤后110天，护理时间为50天，营养时间为30天。韩明盛支出鉴定费2,000元。2018年5月8日，韩明盛向洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以韩明盛超过法定退休年龄为由不予受理劳动仲裁。同年5月14日，韩明盛向武汉市洪山区人民法院起诉劳动争议案件，诉讼请求为：1、请求确认2014年7月1月至2017年12月2日期间，韩明盛与庆金公司之间存在劳动关系；2、庆金公司支付解除劳动关系的经济补偿金16,856.29元；3、庆金公司协助办理领取失业保险金手续，办理不成则应赔偿失业保险金损失9,800元。2018年8月10日，武汉市洪山区人民法院作出（2018）鄂0111民初5270号民事判决书，驳回了韩明盛全部诉讼请求，该民事判决已于2018年8月30日发生法律效力。（2018）鄂0111民初5270号民事判决书查明的事实包括：“2017年11月26日，韩明盛开始在湖北国鼎基础工程技术有限公司位于武汉市青山区园林路福星惠誉东湖城K2地块桩基项目从事木工工作。同年12月2日，韩明盛在工作中摔伤，庆金公司在垫付医药费后，口头通知韩明盛不用再上班，韩明盛自此再未到庆金公司处工作。”一审法院认为，双方当事人的争议焦点在于韩明盛是否在从事劳务活动时受伤。韩明盛认为其在从事劳务活动时受伤的主要依据是（2018）鄂0111民初5270号民事判决书中查明的事实部分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”庆金公司提交的证据不足以推翻该民事判决书所确认的事实，一审法院对韩明盛在工作中受伤的事实予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，庆金公司应对韩明盛承担赔偿责任。关于韩明盛各项损失的具体金额，一审法院分述如下：一、后期治疗费。《司法鉴定意见书》的鉴定意见为后期医疗费为2,500元，对部分金额一审法院予以确认。二、误工费。虽然《司法鉴定意见书》确认韩明盛的误工时间为伤后110天，但其未提交充分证据证明其因伤实际减少了收入，故一审法院对韩明盛该项诉讼请求不予支持。三、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。韩明盛虽未提交证据证明已实际支出了护理期间内的护理费，但考虑到韩明盛受伤部位、鉴定意见确定的伤后护理时间50天，一审法院参照本地区2018年度居民服务和其他服务业平均工资标准对其护理费核定为4,823.83元（35,214元÷365天×50天）。四、营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。韩明盛本案中主张450元，该部分金额并不过高，一审法院予以确认。五、交通费。虽韩明盛未提供交通票据及相应证据予以证明其实际支出的交通费，但根据其受伤部位、就医情况，可酌情予以考虑，交通费一审法院核定为200元为宜。综上，韩明盛的各项损失合计7,973.83元（2,500元＋4,823.83元＋450元＋200元）。为鉴定其伤残程度等事项，韩明盛支出鉴定费2,000元，该部分损失庆金公司应予赔偿。故庆金公司应赔偿韩明盛各项损失共计9,973.83元。对于韩明盛要求庆金公司赔偿损失33,373.83元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉庆金建筑劳务有限公司于判决生效后五日内向韩明盛赔偿各项损失共计9,973.83元；二、驳回韩明盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由韩明盛负担50元、武汉庆金建筑劳务有限公司负担100元。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、韩明盛是否在提供劳务过程中受伤；二、是否应支持韩明盛的误工费。关于韩明盛是否在提供劳务过程中受伤的问题。庆金公司以其提供的证人证言及其认为韩明盛陈述中自相矛盾的部分，试图推翻生效判决所认定的“韩明盛在工作中摔伤”这一事实，尚不足以达到高度盖然性的证明标准，本院不予采信。因庆金公司亦未提供证据证明韩明盛的过错，故一审法院认定庆金公司就韩明盛的损失承担全部责任，有事实依据，本院予以维持。关于韩明盛的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”韩明盛主张其有固定的正常的收入，但未提供其实际减少的收入的相应证据，故应承担举证不能的责任，一审法院未支持其误工费损失，有事实和法律依据，本院予以维持。综上，韩明盛、庆金公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由韩明盛负担300元，由武汉庆金建筑劳务有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  张文浩审判员  吴伶俐审判员  申光伟二〇二〇年六月十七日法官助理胡海洲书记员杨俊华