山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁10刑终81号原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。上诉人（原审被告人）王辉，男，1968年3月12日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省大连市甘井子区。2005年5月30日因犯销售伪劣产品罪被辽宁省大连市中山区人民法院判处有期徒刑九个月。2016年11月3日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。2018年11月2日刑满释放，同日被本院取保候审，2019年11月12日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。辩护人于春江、顾晓波，山东威扬律师事务所律师。原审被告人王磊，女，1969年12月1日出生，汉族，大学文化，威海市昊辰建筑公司法定代表人，户籍所在地山东省乳山市，住乳山市。2016年11月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年11月11日被取保候审。2019年2月13日被威海市环翠区人民法院取保候审。2020年5月9日被本院取保候审。原审被告人林振进，男，1975年2月13日出生，汉族，小学文化，个体，户籍所在地山东省海阳市，住山东省乳山市。2016年11月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。2019年2月13日被威海市环翠区人民法院取保候审。2020年5月9日被本院取保候审。原审被告人李明星，男，1973年10月20日出生，朝鲜族，初中文化，个体，户籍所在地黑龙江省鹤岗市东山区，住山东省青岛市城阳区。2016年11月4日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。2019年2月15日被威海市环翠区人民法院取保候审。2020年5月9日被本院取保候审。原审被告人刘洪林，男，1974年1月16日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地辽宁省大连市沙河口区，住山东省荣成市。2017年2月13因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年2月27日被取保候审。2019年2月13日被威海市环翠区人民法院取保候审。2020年5月9日被本院取保候审。山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人王辉、王磊犯生产、销售假药罪，被告人林振进、李明星、刘洪林犯销售假药罪一案，于2017年10月31日作出（2017）鲁1002刑初333号刑事判决。威海市环翠区人民检察院提起抗诉。本院于2018年6月4日作出（2018）鲁10刑终20号刑事判决。山东省人民检察院于2018年9月30日提起抗诉。山东省高级人民法院指令本院对本案进行再审，本院于2018年12月28日作出（2018）鲁10刑再4号刑事裁定，撤销原一、二审刑事判决，发回威海市环翠区人民法院重审。威海市环翠区人民法院于2019年11月22日作出（2019）鲁1002刑初36号刑事判决。原审被告人王辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人王辉为非法牟利，与被告人王磊共谋生产、销售假冒“万某”“希爱力”“艾某”等药品。王辉将获取的制药配方、生产设备名称告知王磊，指使王磊组织生产。王磊自2015年12月起，联系多家公司陆续购买制药原料西地那非，以及压片机、包衣机、模具等制药设备和包衣粉、微晶纤维素等制药辅料，并租用位于乳山市东风工业园31-5号的库房作为生产车间，自行试生产假药。在王辉的指使下，被告人林振进在青岛市市北区成立船辉进商行作为销售假药的据点，王磊将生产的假药通过鲁Ｋ×××××客车发到船辉进商行，林振进负责接货并对外销售，并联系李明星以代工的方式将假药销往韩国。至案发时，王辉、王磊车间内生产的成品假药数量为267000粒，销售假药的数量为179400粒（销售给韩国141000粒，由林振进在国内销售38400粒），其他成品假药数量为12480粒（在船辉进商行查获的6480粒，在鲁Ｋ×××××车内查获的6000粒），合计458880粒，以每粒0.5元的价格对外销售，共计销售金额229440元。林振进帮助运输并对外销售假冒药品，涉案金额92940元；李明星运输假冒药品141000粒，涉案金额70500元。被告人刘洪林从林振进处购进假冒药品6000粒，涉案金额3000元。经威海市食品药品监督管理局认定涉案药品为假药。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实，足以认定：1．被告人供述（1）王辉供述，韩国客人需求“伟哥”“西力士”，给他发的样品，让他帮着生产，然后再卖给他们。于是他找王磊负责生产，并把配方、生产设备名称都告诉王磊。王磊生产出“伟哥”“西力士”等药品之后，通过大客车把药品发到青岛，由林振进负责接货，然后他再联系给韩国金老板代工的李明星，由李明星负责把这些“伟哥”、“西力士”等药品带到韩国给金老板。第一次是2016年9月10日前后，发了10袋，每袋3000粒；第二次是2016年10月初，发了24袋，每袋3000粒；第三次是2016年10月中旬，发了10袋左右，每袋3000粒。（2）王磊供述，2015年年底，王辉让她生产“伟哥”，她采购了设备和原料，通过实验后生产出产品，根据王辉的要求生产和发送给林振进，林振进再发给韩国客户，因达不到韩国客户的要求，没有收到货款，发给林振进的次数和数量记不清了。（3）林振进供述，2016年4、5月份，王辉打电话给他让他帮王磊接货，王辉联系的韩国客户，找代工发往韩国，王磊给他发过四次货，最后一次被扣押了。（4）李明星供述，2016年9月10号左右，韩国一个姓李的找他代工，王辉通过林振进将“伟哥”药片转给他，他再找韩国船员带到韩国去，一共代工三次，共计48袋，每袋3000粒，得到代工费7600元。听李姐说王辉卖给她的价格是每包（3000粒）1500元。（5）刘洪林供述，通过王辉从林振进处购买假药2袋，每袋3000粒，卖了450粒，每粒1元，剩下的听说王辉被抓后销毁了。2．证人证言（1）张某证明，其从林振进处购买“伟哥”620瓶（袋），每瓶（袋）30粒，每袋15元或20元。（2）金某3证明，其从林振进处购买“伟哥”400余瓶（袋），每瓶（袋）30粒，一瓶18-20元。（3）证人符某1、符某2、王某、马某、黄某、陆某、杨某、钱某等证明被告人王磊购买设备、模具、制药辅料的事实。（4）证人郑某证明被告人王磊通过其驾驶的车辆向青岛发货约20次，最后一次的货被扣押的事实。（5）证人金某1证明其从被告人刘洪林处购买假药，开始每袋30粒40元，后来熟悉了每袋30元。3．搜查笔录、照片及扣押物品清单、提取笔录、称重笔录，证明：2016年11月1日，公安机关从鲁Ｋ×××××号客车上扣押2袋共6000粒假药。11月2日，公安机关在王磊的生产车间内查获其生产的成品假药267000粒，半成品白色颗粒4815克、废品药片163.5公斤以及生产设备、生产原料等物品一宗。11月2日，公安机关在被告人林振进经营的“船辉进商行”内查获“万某”2910粒、“希爱力”3570粒，以及药品标签、空塑料药瓶等物品一宗。2016年11月4日，公安机关在李明星驾驶的轿车内查获假冒“万某”70粒。李明星供述该部分系韩国李姐给的样品及从王辉发往韩国的假药中取出的，不计算为生产、销售金额。4．书证（1）林振进记账本，记录林振进从被告人王辉、王磊处购进假药品和销售情况。（2）侦查机关出具的抓获经过，证明被告人被抓获的事实。（3）户籍证明，证明五被告人的身份信息。（4）威海市食品药品监督管理局对涉案药品认定为假药。（5）大连市中山区人民法院（2005）中刑初字第193号刑事判决书证明被告人王辉因犯销售伪劣产品罪于2005年5月30日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币35000元。（6）威海市公安局环翠分局食品药品与环境犯罪侦查大队办案说明，证实王磊、王辉、林振进、李明星手机中联系相关销售假冒药品的的内容。（7）银行交易记录、微信交易记录、销售记录、物流单据及发货明细。原审法院认为，被告人王辉、王磊生产、销售假药，生产、销售金额20万元以上，情节严重，其行为均构成生产、销售假药罪；被告人林振进、李明星、刘洪林销售假药，其行为均构成销售假药罪。在共同犯罪中，被告人王辉起组织、指挥作用，被告人王磊起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人林振进、李明星起辅助、次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人王磊、林振进、李明星、刘洪林犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。各被告人如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，可从轻处罚。关于被告人对涉案数量的辩解，与当庭查明的事实证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条第一款、第十二条之规定，判决：一、被告人王辉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。被告人王磊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。被告人林振进犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。被告人李明星犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。被告人刘洪林犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币七千元。二、禁止被告人王磊、林振进、李明星、刘洪林在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。三、侦查机关扣押、未随案移交的假药及包装盒、用于生产假药的原辅材料等，均予以没收，由侦查机关依法予以处理；侦查机关扣押的、未随案移交的粉碎机、搅拌机、精品空压机、压片机、液体搅拌机、包衣机、电子称、封口机各一台，模具等（详见扣押清单）均予以没收，由侦查机关上缴国库；从王辉处扣押手机2部，从王磊处扣押手机2部，从林振进处扣押手机3部，从李明星处扣押手机3部均予以没收，上缴国库。宣判后，被告人王辉以如下理由提出上诉：1.原审法院以林振进的记账本来认定销售金额证据不足。王磊车间生产出合格产品是2016年9月底10月初左右，检察机关指控林振进在店里销售的假药时间是2016年1月到11月，对于9月份之前的假药，王辉不知情，与其无关；原审认定发往韩国部分的47包中，包括了3包粉状的原料，应予以扣除。2.按照现行的规定，王辉的行为应构成生产、销售假冒伪劣产品罪。综上，原审量刑过重，请求依法改判。辩护人对本案罪名没有异议，对王辉生产、销售的假药的数量和金额提出如下辩护意见：1.王辉通过李明星销往韩国的数量应为40包；2.以林振进的记账本来认定销售金额证据不足，国内销售假药的数量38400粒，应当扣除2016年9月份之前的部分；3.假药单价应为0.33元。此外，王辉如实供述自己罪行，自愿认罪悔罪，可从轻处罚。综上，建议判处三年以下有期徒刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，王辉、王磊生产、销售假药，生产、销售金额20万元以上，情节严重，其行为均构成生产、销售假药罪；原审被告人林振进、李明星、刘洪林销售假药，其行为均构成销售假药罪。在共同犯罪中，王辉起组织、指挥作用，王磊起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；林振进、李明星起辅助、次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。王磊、林振进、李明星、刘洪林犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。原审各被告人如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，可从轻处罚。关于王辉及其辩护人提出的“假药销售数量认定错误”的上诉理由和辩护意见。经查，发往韩国的药品数量，王辉在原一、二审期间均认可，未提出异议。王辉在2019年9月10日的庭审中称“47包中有2袋是原料，5包是包装盒的封口、说明书等”，此次又称“包括3包粉状的原料”，前后陈述不一致且未提供充分证据予以证实。本院认为，此部分事实有王辉及原审被告人供述以及记账本、交易记录等证据予以证实，王辉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。关于销往国内的药品数量。经查，销往国内的药品分别通过林振进销售给了刘洪林、金某3、张某。王辉供述青岛“船辉进”商行是他的，林振进不管卖给谁都得跟他说，都得记账。刘洪林证实除了王辉让他直接联系林振进的时候，其他都是他联系王辉要货，由林振进发货。金某3的证言证实林振进在其手机中名字为“药王妹夫”，在联系不上林振进的时候，林振进让他给他哥“药王”打电话。张某的证言也证实王辉经常出现在店里，张某称其为“老板”。综合上述情况以及林振进的记账本以及相关交易记录等书证，可以认定王辉、林振进在2016年9月之前确有销售行为。原审法院认定王辉参与的国内销售假药数量为38400粒，并无不当，王辉及辩护人所提出的“对于9月份之前的假药，王辉不知情，与其无关”、“国内销售假药的数量38400粒，应当扣除2016年9月份之前的部分”的上诉理由和辩护意见，与查明事实及证据不符，本院不予采纳。关于辩护人提出的“药品单价应按照0.33元认定”的辩护意见。经查，李明星供述“李姐”说王辉卖给她的价格是3000粒1500元，王辉供述每袋1500元左右，还有一次供述1000元左右，刘洪林供述30粒15-20元，3000粒1500-1700元，金某3证实30粒18-20元，张某证实30粒15-20元，因此认定每粒0.5元已是就低认定，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于王辉提出的“其构成生产、销售假冒伪劣产品罪”及与辩护人共同提出的“原审量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，涉案药品已被威海市食品药品监督管理局认定为假药，其生产、销售行为应构成生产、销售假药罪，王辉认为其构成生产销售假冒伪劣产品罪系对法律适用的认识错误。原审法院根据王辉等人的犯罪情节、性质、社会危害性等情节以生产销售假药罪对其所作进行定罪量刑，并无不当，王辉及其辩护人提出的该部分上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 波审判员 王华胜审判员 许 萍二〇二〇年六月八日法官助理冷雪书记员王婷婷