山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终801号上诉人（原审被告）：荣成市金耳助听器经营部，住所地荣成市石岛管理区黄海中路6号。主要负责人：韩金光，经理。委托诉讼代理人：车立勇，山东成山海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣成市顺耳助听器经营部，住所地荣成市港湾街道办事处纱帽顶小区7-1号。主要负责人：郑芳霞，经理。委托诉讼代理人：安玉滨，北京市京师（威海）律师事务所律师。原审第三人：张庆涛，男，1978年7月5日出生，汉族，住荣成市青阳西区。上诉人荣成市金耳助听器经营部（以下简称金耳经营部）因与被上诉人荣成市顺耳助听器经营部（以下简称顺耳经营部）不正当竞争纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初3547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金耳经营部上诉请求：撤销（2019）鲁1002民初3547号民事判决第一、二项，依法裁定不予受理。事实和理由：一、一审法院认定普通使用许可的被许可人（顺耳经营部）具有诉讼权也是认定事实错误，应当依法裁定不予受理。张庆涛与郑芳霞的《转让协议书》只是允许顺耳经营部在石岛区域内使用老客户资源，这属于普通使用许可。张庆涛在接受询问时表示的允许郑芳霞使用“悦耳助听器”的资源也是普通使用许可使用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款明确规定，普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权才能单独提起诉讼，普通许可的被许可人无书面授权的，人民法院不予受理。“悦耳助听器”本身并不是注册商标，字体，颜色，形状等均不受商标法保护。“悦耳助听器”也不是“知名商品”而是企业的字号，“助听器”本身就是商品的通用名称，任何商家均可使用，而且大多是白字绿底背景，并不能构成独特风格的整体营业形象，也不是有一定影响的商品名称、包装、装潢。二、一审法院认定金耳助听器正常合法使用门头、宣传单、宣传袋构成不正当竞争是认定事实错误。通过本案当事人双方门头、宣传单、宣传袋比较可以看出存在根本性差异。“助听器”是该商品的通用名称，因助听器是作用于耳朵内部与听力有关的微小特殊商品，因此有关助听器的LOGO都与耳朵形状有关，是由于该商品自身的性质产生的形状。“悦耳助听器”“金耳助听器”存在本质区别，其LOGO形状、颜色完全不同，金耳助听器使用的是金色，悦耳助听器使用的蓝色，形状更是差异巨大。三、案件受理费分担错误，根据《人民法院诉讼费收费办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，顺耳经营部起诉主张总额212000元，诉讼费4480元，而判决金耳经营部支付50000元，诉讼费全部由金耳经营部承担，明显违法。同时，判决律师维权费没有法律依据和事实依据。顺耳经营部提交的证据只显示签订了代理合同，并没有证据显示已经缴纳了代理费，主张代理费用甚至是没有发生的代理费用没有法律根据和事实根据。顺耳经营部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。顺耳经营部向一审法院起诉请求：1、金耳经营部立即销毁停止使用顺耳经营部客户资源、使用相近似门头、相近似宣传资料等不正当竞争行为；2、金耳经营部赔偿顺耳经营部经济损失20万元；3、赔偿顺耳经营部制止不正当竞争行为的律师费12000元。一审法院认定事实：张庆涛与郑芳霞于2018年11月8日签订转让协议书，双方就张庆涛经营的石岛悦耳助听器店铺转让事宜达成协议为：1.张庆涛将位于荣成市石岛纱帽顶小区7号楼1号门市“顺风耳助听器销售部”转让给郑芳霞，转让价格20万元（包括石岛区域内的所有老客户资源和店内部分产品、仪器、设备以及到2019年8月份的房租）；2.张庆涛协助郑芳霞办理该店的营业执照、医疗器械证、过户手续等相关证件手续，直至所有手续办理完毕；3.本协议签订后，张庆涛不得以任何形式在石岛管理区域内自营或与他人从事与助听器行业有关的行为；4.如张庆涛违反上述约定，须向郑芳霞支付40万元的违约金并承担因此给郑芳霞造成的经济损失，等等。后郑芳霞向张庆涛支付转让费20万元。上述转让协议书中涉及的“顺风耳助听器销售部”的全称为荣成市港湾顺风耳助听器验配中心（以下简称“顺风耳助听器验配中心”），系个体工商户，经营者为张庆涛，注册日期为2009年9月18日，后于2019年7月3日注销。郑芳霞接手上述转让协议中转让的门市后，于2018年11月12日注册成立荣成市顺耳助听器经营部，即顺耳经营部，为个人独资企业，投资人为郑芳霞，经营范围为批发零售助听器，经营地址即为原顺风耳助听器验配中心经营地址。金耳经营部系韩金光投资的个人独资企业，成立于2019年2月26日，住所地为荣成市××岛××路××楼，经营范围为销售医疗器械。顺耳经营部主张的宣传单、宣传袋及门头上均带有?标识的商标注册人（商标注册号：D11066508）为荣成市崖头惠耳助听器销售部，注册有效期自2013年10月21日至2023年10月20日，该销售部系张庆涛注册的个体工商户，后于2013年5月10日注销。经当庭比对，顺耳助听器使用的“悦耳助听器”门头为白字绿底背景，金耳经营部所使用的“金耳助听器”门头亦为白字绿底背景，在版式设计、字体的字形、字号、颜色、排列顺序等方面基本一致，另外，金耳经营部所使用的宣传页、宣传袋等设计上除了将“悦”字改为“金”字、将?部分的标识及店铺地址及联系电话做内容上的更改外，与顺耳经营部所使用的宣传单、宣传袋基本一致。另查明，张庆涛作为法定代表人或经营者开办了威海悦耳助听器销售有限公司、荣成市悦耳助听器销售处、蓬莱悦耳助听器销售中心、烟台市悦耳助听器经销处、乳山市悦耳助听器中心，等等。上述店铺门头包括本案中转让给郑芳霞的石岛店门头均为“悦耳助听器”。关于客户资料，顺耳经营部及金耳经营部均向法庭提交了石岛区域老客户资料，经当庭核对两份老客户资料，金耳经营部的老客户资料共456个，全部包含在顺耳经营部的507个老客户资料中。老客户资料中的刘世岐家属于2019年5月27日下午2点10分来到金耳经营部，与该经营部员工谈话内容大概为：刘世岐家属于当日上午接到金耳经营部电话后下午到达该经营部，金耳经营部员工称金耳经营部是力斯顿助听器厂家直接授权，且西门子助听器只有该经营部能做，顺耳经营部未取得力斯顿助听器厂家授权，只能卖国产的；用户到金耳经营部进行登记，可以免费使用一年的电池。金耳经营部员工于2019年5月31日下午16时使用731×××3电话拨打客户资料中的宋立云女儿的电话，通话主要内容为：顺耳经营部原来属于悦耳公司的店，现在已经脱离为个人的店；顺耳经营部现已不再经销进口的力斯顿助听器，由金耳经营部经销；带上未过保修期的助听器到金耳经营部进行免费维护和清洗；金耳经营部进行的包括送电池在内的营销活动得到了生产厂家的支持。2019年5月27日，郑芳霞与张庆涛通话，主要内容为：郑芳霞询问张庆涛关于金耳经营部拨打石岛区域老客户电话的问题，张庆涛称未将老客户资料交给韩金光或金耳经营部，自己要落实一下；2019年6月18日，郑芳霞与韩金光通话，主要内容为：郑芳霞询问韩金光从何处获得石岛区域客户电话号码，韩金光称近期大量拨打的客户电话号码均来自陌生推荐。2019年8月15日，张庆涛接受一审法院询问时陈述：2018年9、10月份，韩金光打算接手顺风耳助听器验配中心，双方谈判了大概两个月，在谈判后期，张庆涛为了促使韩金光接手该店，遂将客户资料及店铺内的资质交给了韩金光，但是因为价格问题没有谈成，该店后来就转让给了郑芳霞。顺耳经营部对此持有异议，认为张庆涛接受法庭询问与其在2019年5月27日的通话中的陈述相矛盾，且根据一般的商业习惯在谈判成功前并不会将客户资料交给谈判对手，张庆涛向法院的陈述明显与商业习惯及商业秘密的保护规则相悖。关于力斯顿助听器授权的问题：顺耳经营部持有顺风耳助听器验配中心名下的力斯顿助听器授权证书，授权时间为2019年4月1日至2020年4月30日；金耳经营部名下具有力斯顿助听器授权证书，授权时间为2019年4月1日至2020年4月30日。2019年6月16日，顺耳经营部与山东华夏明德律师事务所签订委托代理合同，双方约定就顺耳经营部与金耳经营部不正当竞争纠纷一案的代理费为12000元，于该代理合同签订之日起十日内先行支付3000元，一审结案时支付剩余9000元。顺耳经营部主张其经济损失为20万元，其主张依据为：顺耳经营部在2019年4月份从杭州惠耳听力技术设备有限公司购进助听器设备共计18949元，2019年5月份从杭州惠耳听力技术设备有限公司购进助听器设备共计11544元，2019年7月份从杭州惠耳听力技术设备有限公司购进助听器设备共计1533元。顺耳经营部主张2019年4-5月份进货额均在1万元以上，7月份减少至1533元系金耳经营部2019年5月份后拨打老客户电话的不正当竞争行为所致。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。该规定表明了反不正当竞争法旨在通过规范市场经营者之间的竞争行为、制止不正当竞争行为维护公平有序的市场经济秩序，保护经营者和消费者的合法权益。该法第六条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。另外，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的独具风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法规定的“装潢”。具体到本案中，张庆涛在威海、荣成、文登、乳山、牟平等多个地方的店铺门头、宣传单、宣传袋等均统一使用“悦耳助听器”这一独具风格的整体营业形象，经过数年经营已经形成具有一定影响的品牌资源，应当受到反不正当竞争法的保护。根据郑芳霞与张庆涛所签转让协议书载明，签订协议是鉴于张庆涛经营的石岛悦耳助听器店铺转让事宜所进行的协商，不仅有老客户资源、部分产品、设备等，还许可郑芳霞在石岛区域使用“悦耳助听器”这一品牌资源。对于以上论述，无论从郑芳霞接手后店铺门头、宣传页、宣传袋等设计一直沿用“悦耳助听器”的版式设计，还是张庆涛在一审法院询问中明确表示允许郑芳霞使用该“悦耳助听器”的门头、宣传页、宣传袋等品牌资源来看，郑芳霞有权在石岛区域使用上述“悦耳助听器”品牌资源。金耳经营部与顺耳经营部均系销售助听器的经营者，两者为同业竞争关系，且均位于荣成市石岛管理区，两者的经营行为应当受我国反不正当竞争法的调整。但是，金耳经营部在其门头、宣传页、宣传袋等设计上除了将“悦”字改为“金”字、将?部分的标识及店铺地址及联系电话做内容上的更改外，在版式设计、字体的字形、字号、颜色、排列顺序等方面基本一致，构成近似，该种行为具有明显的攀附“悦耳助听器”商誉的故意。金耳经营部与顺耳经营部同在石岛区域内，二者的经营范围和消费群体重合。金耳经营部的上述行为方式或手段应当予以综合分析和考量，足以导致消费者产生混淆，误认为金耳经营部系“悦耳助听器”的分店或关联店铺，或与顺耳经营部同属一家公司。因此，金耳经营部的上述行为构成不正当竞争，其应当停止使用与顺耳经营部相近似的门头、宣传单、宣传袋等不正当竞争行为。关于顺耳经营部所主张的老客户资源，张庆涛于2019年8月15日接受法庭询问时称其于2018年9、10月份将老客户资源交给韩金光欲促成店铺转让事宜，顺耳经营部对此持有异议，认为与张庆涛在2019年5月27日的通话中的陈述相矛盾，且根据一般的商业习惯在谈判成功前并不会将客户资料交给谈判对手，张庆涛向法院的陈述明显与商业习惯及商业秘密的保护规则相悖。对此，一审法院认为，无论韩金光或金耳经营部是在郑芳霞受让店铺前取得老客户资源还是郑芳霞受让店铺后取得老客户资源，老客户资源系张庆涛交付，并非韩金光或金耳经营部以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取，并不构成对顺耳经营部商业秘密的侵犯。因此，对于顺耳经营部请求金耳经营部立即停止使用老客户资源不正当竞争行为的请求，不予支持。关于顺耳经营部所主张的经济损失，损失赔偿额方面，根据反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当依法承担民事责任；根据第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，顺耳经营部以其进货额的减少作为实际损失数额明显依据不足，结合金耳经营部不正当竞争行为的性质、主观过错程度、期间、后果及制止不正当竞争行为产生的律师费合理开支等因素，酌情确定金耳经营部赔偿顺耳经营部经济损失及律师费共计50000元。顺耳经营部超出该数额的部分请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第九条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、荣成市金耳助听器经营部于判决生效之日起立即停止使用与荣成市顺耳助听器经营部相近似的门头、宣传单、宣传袋等不正当竞争行为；二、荣成市金耳助听器经营部于判决生效之日十日内赔偿荣成市顺耳助听器经营部经济损失及维权产生的律师费共计50000元；三、驳回荣成市顺耳助听器经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4480元，由荣成市金耳助听器经营部负担。本院二审期间，金耳经营部围绕其上诉请求依法提交了：证据一、包括金耳经营部和顺耳经营部在内的各家经营助听器的商铺门头照片四张，拟证实“助听器”本身为通用的商品名称，大多数的商家采用的都是白字、绿底的背景，该文字图案组合不构成独特风格的包装和装潢；证据二、宣传用手提袋实物及照片，拟证实金耳经营部和顺耳经营部所使用的的手提袋从企业标识、字体、设计、大小、颜色等方面有很大差异。通过上述二份证据可证实金耳经营部的行为不构成不正当竞争。本院组织顺耳经营部进行了质证，顺耳经营部对证据一的真实性无异议，主张恰好可证实金耳经营部设计使用的门头与顺耳经营部及原石岛悦耳助听器的门头招牌底色、字体颜色和所采用的字体都完全一致，只有企业标识不同，该相似性也构成不正当竞争；对证据二的真实性有异议，一审中金耳经营部未提交蓝色手提袋，有可能系在诉讼过程中才制作的。根据双方当事人的举证、质证意见，本院对金耳经营部提交的证据一即门头照片四张的真实性予以采信，对证据二即手提袋的真实性不予采信。本院认为，双方当事人争议的焦点为：1.顺耳助听器所取得的经营使用许可之性质是普通使用许可，还是独占使用许可；2.金耳助听器的行为是否构成不正当竞争行为，应否承担相应的赔偿责任。第一，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十五条系针对侵犯商业秘密行为所作出的规定，顺耳经营部的诉请并非仅针对金耳经营部使用原石岛悦耳助听器店铺老客户资源的行为，故其有权提起本案诉讼。另，郑芳霞与张庆涛的转让协议中有“张庆涛不得以任何形式在石岛管理区域内自营或与他人从事与助听器行业有关的行为”，如其转让标的内容中包括商业秘密，则其性质亦为商业秘密独占使用许可合同，即顺耳经营部亦有权提起本案诉讼。金耳经营部主张顺耳经营部并非独占使用许可合同的被许可人，无权提起本案诉讼，与事实不符，本院不予采纳。第二，根据查明的事实，金耳经营部在营业场所中所使用门头上的文字与图案组合与原石岛悦耳助听器店铺门头相应文字与图案组合相似；金耳经营部在商品海报、宣传手提单等营业用具的式样与原石岛悦耳助听器店铺的相应营业用具式样相似，二者与金耳经营部工作人员对客户的宣传介绍内容结合，足以构成引人误认为与原石岛悦耳助听器及其经营的商品存在特定联系的混淆行为。顺耳经营部主张金耳经营部存在不正当竞争行为，具有事实和法律依据，一审法院予以认定并判令金耳经营部承担相应赔偿责任及维权必要费用，并无不当。综上所述，荣成市金耳助听器经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4480元，由上诉人荣成市金耳助听器经营部负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇二〇年六月九日法官助理李佳忆书记员张济节