山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终395号 上诉人（原审被告）：阳泉市大都会房地产开发有限公司，住所地阳泉市美隆国际A座8层。 法定代表人：安立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵林海，山西绿光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阳泉市华奥钢材贸易有限公司，住所地阳泉市经济技术开发区东区工业园区A区。 法定代表人：任慧，该公司经理。 委托诉讼代理人：任金山，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：时丽霞，女，该公司员工。 原审第三人：荆某某，男，1966年2月24日出生，汉族，住阳泉市。 上诉人阳泉市大都会房地产开发有限公司（以下简称大都会公司）因与被上诉人阳泉市华奥钢材贸易有限公司（以下简称华奥公司）、原审第三人荆某某合同纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大都会公司委托诉讼代理人赵林海，被上诉人华奥公司委托诉讼代理人任金山、时丽霞，原审第三人荆某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大都会公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院在未查清基本事实的基础上，错误适用法律，存在偏袒被上诉人之嫌，所作出的判决显失公平公正。第一，华奥公司在一审中提供的2013年5月1日由上诉人项目部、被上诉人、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司签订的《钢材购销合同》，与同年4月29日由原审第三人荆河清、被上诉人、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司签订的《钢材购销合同》对比，可以发现泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的公章、负责人签名明显不同，上诉人提出鉴定申请，但一审未予回复即作出判决不当；结算明细表是被上诉人自制，缺乏证明效力，销售单系复印件，同一负责人签名不同，存在瑕疵，不能证明被上诉人送到工地钢材数量及欠款数额。第二，上诉人在一审要求追加泸州市佳乐建筑安装工程有限公司作为被告参加诉讼，以便查明本案事实，一审法院未予追加。第三，上诉人项目部是为了工程施工需要临时设立的职能部门，没有权利对外签订保证合同，案涉保证合同无效，上诉人不应承担责任。2.本案中，被上诉人提供的《钢材购销合同》约定除支付钢材款外，还从供货当日起支付每日每吨6元的垫付资金补贴，明显不合理，不应得到支持，应参照合同法对违约金的认定来处理。 华奥公司辩称，仅起诉担保人符合担保法规定；结算明细是根据购买钢材签字小票得出，足以说明其真实性，29张小票经两次庭审质证，上诉人并未提出异议；负责人签名略有不同很正常；本公司三次起诉的钢材款金额不同不是事实，前两次是相同的，第三次是由于依据的合同不同，需优先归还垫付资金，至于钢材单价、数量均无变化；上诉人项目部的行为应认定为上诉人行为，有生效判决书已认定；垫付资金补贴约定是各方真实意思表示，符合钢材市场交易习惯，对双方均有约束力，不适用违约金调整的相关规定。 华奥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告钢材款1658385.06元；2.判令被告给付原告垫付资金补贴6212555.19元，两项共计7870940.25元；3.判令被告给付原告从起诉之日起至全部款项付清之日止继续计算垫付资金补贴；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月1日，原告（甲方）、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司日昱城项目部（乙方）、阳泉市大都会房地产开发有限公司日昱城项目部（担保方）签订《钢材购销合同》，三方代表人签字并加盖公章。该合同约定：甲方按乙方要求提供所需钢材500吨，具体单价以当天钢材进场销售价为准；甲方预先垫付资金，乙方需从供货当日起支付甲方每天每吨6元的垫付资金补贴，若收到乙方或者担保方款项，优先抵减垫付资金补贴；担保方的担保期限自合同签订之日起10年。合同签订后，原告于2013年4月29日至2013年11月5日，先后供给泸州市佳乐建筑安装工程有限公司钢材522.921吨，总价款为1897506.87元。2013年7月20日泸州市佳乐建筑安装工程有限公司支付原告钢材款385200元。2013年3月14日第三人给付原告5000元。 另查明，原告曾于2017年6月向一审法院提起诉讼，被告为泸州市佳乐建筑安装有限公司、荆某某，经（2017）晋0302民初1137号民事调解书确认由荆河清于2017年10月10日一次性支付原告630万元。后一审法院于2019年9月27日作出（2019）晋0302民再5号民事裁定书，裁定撤销（2017）晋0302民初1137号民事调解书，驳回原告的起诉。2018年11月19日，原告曾再次提起诉讼，被告为阳泉市大都会房地产开发有限公司，一审法院依被告阳泉市大都会房地产开发有限公司申请追加泸州市佳乐建筑安装工程有限公司为被告，后做出（2018）晋0302民初2244号民事判决书，判决阳泉市大都会房地产开发有限公司承担担保责任，在判决书生效后三十日内支付原告钢材款1512306.87元，垫付资金补贴4993015.42元，共计6505322.29元。后阳泉市大都会房地产开发有限公司不服该判决提起上诉，阳泉市中级人民法院作出（2019）晋03民终483号民事裁定书，以（2017）晋0302民初1137号与（2018）晋0302民初2244号违反“一事不再理”原则，裁定撤销（2018）晋0302民初2244号民事判决书，驳回原告的起诉。 以上事实有《钢材购销合同》、销售单、企业名称变更核准通知书、结算明细、（2017）晋0302民初1137号调解书、（2018）晋0302民初2244号判决书、（2019）晋03民终483号裁定书、（2019）晋0302民再5号裁定书等以及原、被告、第三人当庭陈述为证。 一审法院认为，原告与泸州市佳乐建筑安装工程有限公司日昱城项目部、阳泉市大都会房地产开发有限公司日昱城项目部签订的《钢材购销合同》合法有效，原告依约履行了合同义务，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司支付了原告部分钢材款，阳泉市大都会房地产开发有限公司日昱城项目部作为担保方，合同中未约定担保方的保证方式，担保方应承担连带清偿责任。被告要求追加泸州市佳乐建筑安装工程有限公司为被告、辩称阳泉市大都会房地产开发有限公司日昱城项目部无权对外签订保证合同该合同应属无效、认为原告主张的垫付资金补贴不合理。经审查认为：1.根据法律相关规定，连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，原告选择要求担保人履行债务，于法有据；2.阳泉市大都会房地产开发有限公司日昱城项目部为被告开发日昱城项目而成立的临时机构，第三人为被告项目部负责人，其签订合同属履行职务行为，对外产生的债权债务均应由被告承担，且案涉钢材实际用于被告所开发的工程项目，故案涉担保责任应由被告承担；3.垫付资金补贴，原告的主张有合同依据且符合钢材市场交易习惯。综上，被告上述辩解，均不予采信。本案中，案涉《钢材购销合同》产生钢材款1897506.87元，核减泸州市佳乐建筑安装工程有限公司于2013年7月20日支付原告的385200元及第三人2017年3月14日支付原告的5000元，截至2019年10月9日泸州市佳乐建筑安装工程有限公司作为债务人、被告作为担保人仍欠原告钢材款1658385.06元及垫付资金补贴6212555.19元，共计7870940.25元未给付。原告要求被告履行担保责任的诉求，于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告阳泉市大都会房地产开发有限公司在判决书生效后三十日内支付原告阳泉市华奥钢材贸易有限公司钢材款1658385.06及截止2019年10月9日的垫付资金补贴6212555.19元，两项共计7870940.25元。并按合同约定标准支付原告从起诉之日起至所欠钢材款付清之日止垫付资金补贴。案件受理费66897元，减半收取计33448.5元，由被告阳泉市大都会房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。大都会公司对2013年5月1日由大都会公司项目部、华奥公司、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司签订的《钢材购销合同》真实性提出异议，申请对该合同中泸州市佳乐建筑安装工程有限公司签字及印章真实性、该合同形成时间进行鉴定。后又放弃了前两项请求，仅要求对合同纸张及形成时间进行鉴定。华奥公司不同意进行鉴定，认为大都会公司有意阻挡其合法权益的实现，且指出2013年5月1日的合同与2013年4月29日合同是否同一打印机打印已无法确认，客观上不具备鉴定条件。荆某某作为大都会公司项目部负责人陈述：2013年5月1日的合同确系当日签订，签订时泸州市佳乐建筑安装工程有限公司尚未签字、盖章，华奥公司钢材用于大都会公司项目部约七、八层楼的建设。本院认为，荆河清作为大都会公司员工，明确陈述了签订合同时间，故对大都会公司提出的对合同纸张及形成时间进行鉴定的申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：（一）2013年5月1日由大都会公司项目部、华奥公司、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司签订的《钢材购销合同》真实性；（二）本案是否应当追加泸州市佳乐建筑安装工程有限公司进案；（三）案涉合同中垫付资金补贴的约定是否合法有效；（四）大都会公司是否应承担保证责任。 关于争议焦点一，大都会公司项目部负责人荆河清对2013年5月1日的《钢材购销合同》中其签名及加盖大都会公司项目部公章事实不持异议，明确表示签名时间为2013年5月1日，大都会公司虽对合同真实性有异议，但不能举证证明其主张，该合同是各方当事人真实意思的表示，依法成立。 关于争议焦点二，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任”。华奥公司仅起诉大都会公司符合上述规定。就本案债务，华奥公司在前次起诉大都会公司时，曾追加泸州市佳乐建筑安装工程有限公司进案，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司放弃答辩的行为表明其对债务无异议，且通过荆某某陈述可以认定，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司承建大都会公司项目部工程确实使用华奥公司钢材，且用量与合同约定基本相符。故大都会公司要求追加泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的理由不能成立。 关于争议焦点三，本案合同约定的垫付资金补贴，从其内容看，设置的目的在于弥补供方的融资损失，保证供方的合同目的实现，需方可以选择现货、现款交易，也可以选择后付款。无论选择哪种，影响的是结算价款单价，而不是对买方的惩罚措施，更不是对违约方违约的惩罚，故垫付资金补贴与违约金性质不同，是对钢材价款的约定，是钢材价款组成部分，是合同结算条款，被用以确定债务人金钱债务的数量，而不是对延迟付款违约行为的救济。大都会公司主张适用违约金调整的理由不能成立。 关于争议焦点四，《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”。大都会公司项目部作为大都会公司职能部门签订的保证合同因违反上述禁止性规定而无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，作为债权人的华奥公司及作为担保人的大都会公司项目部对担保合同无效均有过错，大都会公司项目部应承担相应责任。由于其不具法人资格，不能独立承担民事责任，其责任应由设立人大都会公司承担。承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。大都会公司承担债务后，可以向泸州市佳乐建筑安装工程有限公司追偿。 综上所述，大都会公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初2103号民事判决； 二、阳泉市大都会房地产开发有限公司在本判决书生效后三十日内支付阳泉市华奥钢材贸易有限公司钢材款1658385.06及截止2019年10月9日的垫付资金补贴6212555.19元，两项共计7870940.25元中的3935470元。并按合同约定标准的二分之一支付阳泉市华奥钢材贸易有限公司从2019年10月10日起至所欠钢材款付清之日止垫付资金补贴。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33448.5元，由阳泉市华奥钢材贸易有限公司负担；二审案件受理费66897元，由阳泉市华奥钢材贸易有限公司负担16724.25元，由阳泉市大都会房地产开发有限公司负担50172.75元。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  胡旭辉 审判员  贾志强 二〇二〇年六月十六日 书记员  翟文洁