四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终21号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张磊，男，2000年10月27日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省彭州市。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局取保候审，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 辩护人尹涛，四川蜀航律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何柳超，男，1999年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省盐亭县。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 辩护人樊春永，四川知石律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何思言，男，2000年4月1日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省成都市金牛区。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局取保候审，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 辩护人杨建，四川上行律师事务所律师。 辩护人廖华丽，四川上行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）殷瑞，男，1999年12月18日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省威远县。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局取保候审，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 辩护人李游，四川航都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卿冬，男，2001年1月8日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省广汉市。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局取保候审，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 辩护人刘瑞琪，四川蜀航律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨济玮，男，2000年5月17日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省眉山市丹棱县。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 辩护人余建军，四川中民律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范智渊，男，1999年11月7日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省绵阳市高新技术产业开发区。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 辩护人余梦琳，四川诚伦律师事务所律师。 辩护人钟毓莎，四川诚伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗小沅，男，2000年12月18日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省夹江县。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 指定辩护人陈垚，四川博锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡宇航，男，2000年9月26日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省乐山市五通桥区。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 辩护人熊浬伽，四川金顶律师事务所律师。 原审被告人陈鸿玉，男，2000年9月10日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省三台县。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 原审被告人杨程，男，1999年3月7日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省大邑县。2019年3月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行。现羁押于成都市公安局双流区分局看守所。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人张磊、何柳超、何思言、殷瑞、卿冬、杨济玮、范智渊、罗小沅、陈鸿玉、杨程、胡宇航犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月12日作出（2019）川0116刑初913号刑事判决。原审被告人张磊、何柳超、何思言、殷瑞、卿冬、杨济玮、范智渊、罗小沅、胡宇航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月28日21时许，在成都市双流区黄水镇绍兴街67号成都指南针职业技术学校内，刘某（未成年，另案处理）因琐事与被告人何柳超发生纠纷，刘某便找到被告人张磊帮忙出面协调解决，当日21时10分许，张磊、刘某等人到指南针学校1号宿舍楼4楼找何柳超，双方再次发生辱骂争执，后被劝开。为报复对方，张磊和刘某与何柳超相约次日中午放学后斗殴。2019年3月1日13时许，何柳超事先纠集被告人杨济玮、卿冬、陈鸿玉、胡宇航、何思言、范智渊、罗小沅、杨程、谢某（未成年，另案处理）、雷某（未成年，另案处理）、唐某（未成年、另案处理）等十几人，张磊事先纠集被告人殷瑞、刘某等二十余人，分别持刀、棍棒及扳手，在成都市双流区黄水镇川藏路黄水段一农村机耕道上上聚众斗殴，导致张磊、殷瑞、卿冬、何思言等多人受伤，严重破坏了社会秩序。经鉴定，张磊、卿冬、何思言为轻微伤、殷瑞为轻伤二级。 2019年3月1日、3月2日，被告人罗小沅、范智渊、陈鸿玉、杨程、胡宇航分别主动到成都市公安局双流区分局黄水派出所接受调查；案发后，被告人何柳超、何思言、范智渊、罗小沅、杨济玮、陈鸿玉、杨程、胡宇航的亲属对被告人张磊、殷瑞的家属进行了赔偿，且被告人张磊、何柳超、何思言、殷瑞、卿冬、范智渊、罗小沅、陈鸿玉、杨程、胡宇航以及同案犯刘某、谢某、雷某等人均出具了谅解书，互相表示谅解。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人张磊、何柳超、殷瑞、何思言、范智渊、罗小沅、卿冬、杨济玮、陈鸿玉、杨程、胡宇航的供述、同案犯刘某、谢某等人的供述，证人王某、赵某某等人的证言，各被告人相互辨认的辨认笔录及照片、证人对被告人的辨认笔录及照片，提取笔录及照片、扣押清单、公安机关制作的现场勘验笔录、现场图及现场照片、成都市公安局双流区分局物证鉴定室出具的成双公物鉴（法损）字[2019]105号、106号、107号、108号法医学人体损伤程度鉴定意见书、赔偿和解协议、谅解书、各被告人的常住人口详细信息等。 原判认为，被告人张磊、何柳超、何思言、殷瑞、卿冬、杨济玮、范智渊、罗小沅、陈鸿玉、杨程、胡宇航伙同他人，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，依法应追究十一名被告人的刑事责任。在共同犯罪中，各被告人均积极参与，本案不宜区分主从，根据各被告人的作用程度不同分别予以量刑。被告人范智渊、罗小沅、陈鸿玉、杨程、胡宇航在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。本案受伤人员张磊、殷瑞已得到赔偿，斗殴双方已互相谅解，在量刑时酌情予以考虑。鉴于被告人张磊、何柳超、何思言、殷瑞、卿冬、杨济玮能如实供述其罪行，在量刑时酌情予以从轻处罚。遂根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人何柳超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人何思言犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人殷瑞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。五、被告人卿冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、被告人杨济玮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。七、被告人范智渊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。八、被告人罗小沅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。九、被告人陈鸿玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。十、被告人杨程犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。十一、被告人胡宇航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。十二、对扣押在案的刀，依法予以没收。 宣判后，原审被告人张磊、何柳超、何思言、殷瑞、卿冬、杨济玮、范智渊、罗小沅、胡宇航不服，提出上诉。 上诉人张磊及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.张磊没有购买和携带并使用凶器参与斗殴，原判认定其持械参与斗殴，证据不足；2.张磊被人打晕客观上不具备主动投案的条件，其在苏醒后立即向公安机关如实供述自己的罪行，构成坦白，应当视为自首；3.张磊系初犯、斗殴双方均相互谅解，家庭困难，且系在校学生，原判量刑过重，希望从轻处罚，改判适用缓刑。 上诉人何柳超及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：何柳超系初犯，自愿认罪认罚，斗殴双方出具谅解书，其对受害人进行了赔偿，且系在校学生，原判量刑过重，请求对其从轻处罚，改判适用缓刑。 上诉人何思言及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.何思言主动向派出所电话投案并告知其所在位置，到案后如实供述其犯罪事实，依法应构成自首；2.何思言系初犯、自愿认罪认罚、斗殴双方出具谅解书，其对受伤的被告人家属进行了赔偿，且系在校学生，原判量刑过重，请求对其从轻处罚，判处缓刑。其辩护人向法院申请调取何思言手机通话记录，申请证人李某、陈某出庭并提交了两位证人自书的证人证言，以查清何思言投案自首的情况。 上诉人殷瑞及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.殷瑞在聚众斗殴中并未主动挑起事端，其看见张磊被围殴后，抢夺何思言手中利器，后致使他人轻伤二级；2.本案应区分主从，其应认定为从犯；3.其具有坦白情节，自愿认罪，斗殴双方谅解，且系在校学生，主观恶性不大等情节，请求对其从轻处罚。上诉人殷瑞还提出其因为在医院接受治疗导致其无法自首，在斗殴中其持晾衣架，晾衣架是否足以致人伤亡，请求予以考虑的上诉理由。 上诉人卿冬及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.在聚众斗殴过程中，卿冬没有参与动手也未持械，其系受害人，原判认定其持械聚众斗殴与事实不符；2.其系学生，原判量刑过重。其辩护人还提出以下辩护意见：1.卿冬因受伤在医院治疗，客观上不能前往公安机关投案自首，其明知他人已经报警，在医院治疗等待警察，依法应从轻处罚；2.其系初犯，在聚众斗殴中起辅助作用，系从犯；3.认罪服法，学校也希望对其从轻处罚，希望对其减轻处罚，适用缓刑。 上诉人杨济玮及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.其在医院接受治疗期间接到派出所电话，如实供述自己的位置并在医院等候办案人员，归案后如实供述其犯罪事实，依法应认定为自首，减轻处罚；2.其未持械参与斗殴，依法不应认定为持械聚众斗殴；3.本次聚众斗殴有明确的召集人和组织者，其系受他人邀约参与，参与程度不高，依法应认定为从犯，减轻处罚；4.其系在校学生，初犯，认罪悔罪，希望从轻处罚，判处缓刑。其辩护人向法院申请调取其与民警的通话记录，以查清杨济玮投案自首的情况。 上诉人范智渊及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：范智渊系自首、初犯、在校学生、认罪认罚、斗殴双方取得谅解，原判量刑过重，希望减轻处罚。其辩护人还提出，范智渊应认定为从犯，其虽购买刀具，但现有证据不能认定其用刀进行打斗致对方受伤。 上诉人罗小沅及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.罗小沅主观恶性不大，参与斗殴的目的是为了保护何思言，其不是聚众斗殴的组织者和积极参与人员，依法应认定其为从犯；2.在聚众斗殴中其只是采用“踢打”的方式保护何思言，没有持械参与斗殴，原判量刑中未体现该情节；3.其系自首、有悔罪表现、系在校学生、斗殴双方已达成谅解，系初犯，原判量刑偏重，请求改判适用缓刑。 上诉人胡宇航及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.根据聚众斗殴共同犯罪中的地位和作用依法划分主从犯，胡宇航不是组织者，没有持械参与斗殴，到现场后未动手，在共同犯罪中起次要辅助作用，依法应认定为从犯，从轻或减轻处罚；2.其系在校学生、初犯、认罪悔罪，原判量刑偏重，请求从轻、减轻处罚或适用缓刑。 二审审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 二审期间经本院调查核实，2019年3月1日15时37分许民警与杨济玮电话联系，同日16时30分许民警到医院挡获杨济玮。 本院认为，上诉人张磊、何柳超、何思言、殷瑞、卿冬、杨济玮、范智渊、罗小沅、胡宇航，原审被告人陈鸿玉、杨程伙同他人，持械聚众殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。杨济玮、范智渊、罗小沅、陈鸿玉、杨程、胡宇航在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。本案受伤人员张磊、殷瑞已得到赔偿，斗殴双方已互相谅解，在量刑时酌情予以考虑。张磊、何柳超、何思言、殷瑞、卿冬能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。 对各上诉人及其各自辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院根据查明的事实和采信的证据，以及二审期间调查核实情况，综合评判如下： 1.关于是否构成持械聚众斗殴的问题。经查，各上诉人及原审被告人的供述，现场勘验笔录，刘某某、谢某某等人供述，证人王某某、赵某某的证言，人体损伤程度鉴定意见等相互印证，证实张磊、何柳超、何思言、殷瑞、杨济玮、范智渊等人，在聚众斗殴中或积极准备械具或直接持有械具参与斗殴；卿冬、罗小沅、胡宇航、陈鸿玉、杨程等人明知本方人员为斗殴而携带器械积极参与斗殴，依法本案各上诉人及原审被告人均应认定为持械聚众斗殴。对上诉人张磊、卿冬、杨济玮、罗小沅、胡宇航及各自辩护人所提五人均不应认定为持械聚众斗殴的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 2.关于张磊、何思言、殷瑞、卿冬、杨济玮是否构成自首的问题。经查，到案经过，二审期间本院根据何思言、杨济玮申请由公安机关依法收集并经我院依法组织控辩双方庭外核实的通话记录、证人证言及公安机关出具的情况说明，相互印证，证实，张磊、何思言、殷瑞、卿冬由公安机关抓获归案，不具有自动投案行为；杨济玮由公安机关电话通知后归案，具有自动投案行为。依法张磊、何思言、殷瑞、卿冬均不构成自首，杨济玮构成自首。上诉人杨济玮及其辩护人所提其构成自首的上诉理由和辩护意见予以采纳。上诉人张磊、何思言、殷瑞、卿冬及其各自辩护人所提四人均构成自首的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 3.关于本案是否区分主从的问题。经查，在共同犯罪中，上诉人张磊、何柳超积极邀约他人参与聚众斗殴，持械或准备械具参与斗殴，系本次聚众斗殴的首要分子，系主犯；上诉人何思言、殷瑞、杨济玮、范智渊，在聚众斗殴中或积极准备械具或直接持械参与斗殴，在聚众斗殴中起主要作用，均系主犯；上诉人卿冬、罗小沅、胡宇航，原审被告人陈鸿玉、杨程，受他人邀约积极参与斗殴，在聚众斗殴中起次要辅助作用，均系从犯。原判未区分主从不当，本院依法予以纠正。上诉人卿冬、罗小沅、胡宇航及其各自辩护人所提三人构成从犯的上诉理由和辩护意见予以采纳。上诉人殷瑞、杨济玮、范智渊及其各自辩护人所提三人构成从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 4.关于是否适用缓刑的问题。经查，本案持械聚众斗殴人数众多并造成多人受伤，对社会具有较大危害性，故本案各上诉人及原审被告人均不宜适用缓刑。对上诉人张磊、何柳超、何思言、卿冬、杨济玮、罗小沅、胡宇航及其各自辩护人所提七人改判缓刑的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 5.关于原判量刑是否适当的问题。经查，原判根据上诉人张磊、何柳超、何思言、殷瑞、范智渊在持械聚众斗殴中的犯罪事实及各自具有的量刑情节，对五人判处的刑罚在法定量刑幅度内，不存在畸重的情况；上诉人张磊、何柳超、何思言、殷瑞、范智渊及其各自辩护人所提五人量刑过重，减轻处罚的上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。上诉人卿冬、罗小沅、胡宇航，原审被告人陈鸿玉、杨程系从犯，依法予以减轻处罚，对原判量刑进行调整；上诉人卿冬、罗小沅、胡宇航及其各自辩护人所提三人量刑过重，减轻处罚的上诉理由和辩护意见，予以采纳。上诉人杨济玮，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，本院综合考虑其具有的量刑情节，依法对杨济玮的量刑进行调整；上诉人杨济玮及其辩护人所提量刑过重，减轻处罚的上诉理由和辩护意见，予以采纳。 综上，原判认定事实基本清楚，审判程序合法，但未区分主从不当，本院予以纠正，并对从犯量刑进行调整。二审期间杨济玮出现新的量刑情节，依法对其量刑进行调整。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2019）川0116刑初913号刑事判决第一项至第四项、第七项、第十二项，即：一、被告人张磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人何柳超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人何思言犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人殷瑞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。七、被告人范智渊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。十二、对扣押在案的刀，依法予以没收。 二、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116刑初913号刑事判决第五项、第六项、第八项至第十一项，即：五、被告人卿冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、被告人杨济玮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。八、被告人罗小沅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。九、被告人陈鸿玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。十、被告人杨程犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。十一、被告人胡宇航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 三、上诉人（原审被告人）卿冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2021年10月7日止。) 四、上诉人（原审被告人）杨济玮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年9月1日止。) 五、上诉人（原审被告人）罗小沅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年7月1日止。) 六、上诉人（原审被告人）胡宇航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年7月1日止。) 七、原审被告人陈鸿玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年7月1日止。) 八、原审被告人杨程犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年7月1日止。) 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 徐贵勇 审判员 李永辉 二〇二〇年六月十九日 书记员 龙冬梅