重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终3656号上诉人（原审被告）：武汉市鸿诚世中建筑工程有限公司，住所地武汉市汉阳区前进村武汉恒大御景湾K7地块第1幢16层6号，统一社会信用代码91420100090824715P。法定代表人：邱火咏，总经理。委托诉讼代理人：邱翠，女，1986年1月26日出生，汉族，住武汉市汉阳区。被上诉人（原审原告）：臧庆学，男，1995年6月2日出生，汉族，无固定职业，住云南省昭通市。委托诉讼代理人：昝金波，重庆仁业律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷芳，重庆仁业律师事务所实习律师。原审被告：陈玉祥，男，1986年4月17日出生，汉族，无固定职业，住云南省昭通市。上诉人武汉市鸿诚世中建筑工程有限公司（以下简称武汉鸿诚世中公司）因与被上诉人臧庆学及原审被告陈玉祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初12050号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。武汉鸿诚世中公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，不服金额107756元，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：残疾赔偿金按城市户口计算标准没有法律依据，护理费计算超过诉讼请求。2019年1月31日就已赔偿金额达成合意，应该按照双方合意进行赔偿。上诉人对臧庆学第三次住院的合理性和必要性提出疑问，一审没有进行审查，扩大后果的责任不应上诉人承担。一审认定臧庆学承担10%责任明显不公。臧庆学答辩：一审判决正确，符合法律规定的程序，二审应当予以维持。臧庆学向一审法院起诉请求：1、判决武汉鸿诚世中公司、陈玉祥连带赔偿臧庆学因伤产生的第三次住院医疗费79564.74元；误工费105000元；护理费5100元；住院伙食补助费2550元；营养费2000元；残疾赔偿金153511.6元；被扶养人生活费42511.04元；就医交通费1000元，住宿费1000元；精神损害抚慰金6000元；后续治疗费16000元；后续治疗时需支付的误工费、护理费、住院之伙食补助费、营养费等5300元；误工费280元/天×10天=2800元，护理费1000元；住院伙食补助费500元；营养费1000元、鉴定费2450元，上述费用合计421987.38元。2、诉讼费由武汉鸿诚世中公司、陈玉祥直接支付给臧庆学。一审法院认定：陈玉祥系建筑施工包工头；臧庆学系不具有高空作业操作资质的工人。案外人中交隧道局重庆轨道交通环线上桥车站凤鸣山车站及区间隧道工程项目部与武汉鸿诚世中公司签订了《上桥车站内部结构工程劳务分包合同》，将重庆轨道交通环线上桥车站站内结构施工工程分包给武汉鸿诚世中公司。后武汉鸿诚世中公司与陈玉祥口头约定，由陈玉祥承包上桥车站内部结构工程木工的施工工程，按35元/平方米结算，大概4千平米的工作量。陈玉祥雇请臧庆学从事木工的工作，双方约定臧庆学每天工资280元。2018年3月18日上午10时许，臧庆学在距离地面7.5米施工的钢架上做木工工作时，被工地上吊车所吊的发生脱落的木板砸到，致使臧庆学从7.5米的钢架上摔到地面受伤。臧庆学当时佩戴的安全绳没有起到保护作用。臧庆学没有高空作业操作资质。臧庆学受伤后，经重庆新桥医院第一次住院22天（2018年3月18日至2018年4月9日出院），出院诊断为：右侧胫腓骨开行性、粉碎性骨折，右侧股骨骨折，右侧髂骨骨折，右侧趾骨上下肢骨折，左侧肋骨骨折，右侧创伤性气胸，肺挫伤，失血性休克，骶骨骨折等；出院医嘱加强营养及护理等，三个月内禁止负重。产生医疗费211338.77元，由武汉鸿诚世中公司垫付。第二次于2018年6月25日到重庆新桥医院入院到7月6日出院，住院11天，出院诊断为：右侧胫骨骨折术后，右侧股骨骨折术后，骨盆骨折术后。出院医嘱，建议休息一月，加强营养，一月内患肢不负重。产生医疗费53750.46元，由武汉鸿诚世中公司垫付。第三次于2019年3月25日到重庆长城医院4月12日，住院18天，出院诊断为：右股骨骨折术后骨不连，右胫骨骨折术后骨不连；出院医嘱，加强营养，建议全休三月（后期根据复查情况决定续假），预防卧床并发症等。产生医疗费79564.74元，由臧庆学垫付；另产生门诊换药费用28424.37元，由武汉鸿诚世中公司垫付。臧庆学三次住院共计51天，产生医疗费共计373078.34元，其中臧庆学垫付79564.74元，武汉鸿诚世中公司垫付293513.6元。另武汉鸿诚世中公司向臧庆学支付现金13100元，向臧庆学妻子尤广艳微信支付20000元。综上，武汉鸿诚世中公司垫付金额共计326613.60元。另查明，2019年1月31日臧庆学妻子尤广艳向武汉鸿诚世中公司出具收条1张，载明武汉鸿诚世中公司共赔偿臧庆学175000元。武汉鸿诚世中公司据此认为双方应当按原协议处理赔偿事宜。臧庆学要求依法赔偿。审理中，经臧庆学申请，一审法院在诉讼中依法委托重庆法医验伤所对其伤残等级，后续治疗费，护理时限进行司法鉴定，该司法鉴定意见书认为：1、臧庆学目前右髋关节功能障碍伤残等级为9级，目前右膝关节功能障碍伤残等级为9级；2、护理时限从受伤之日至伤残评定前一日即2019年7月17日为宜。3、今后再次手术取右股骨及右胫骨内固定物，费用需人民币16000元左右。产生鉴定费2450元，由臧庆学垫付。审理中，臧庆学表示就后续治疗费在本案中不要求处理，而待实际产生后另行处理。还查明，臧庆学系城镇居民，武汉鸿诚世中公司抗辩，虽然臧庆学在2013年因国家政策对臧庆学所在的地区的人口的性质整体农转城，但该农转城并非一般意义上的农转非，农转城的户口仍然保留的是村民委员会管理，仍然有土地，仍然享受的是农村的养老，农村合作医疗，实际性质仍然是农村人口，残疾赔偿金和被扶养人生活费应当均按照农村标准计算赔偿，但没有提供证据证明。再查明，被扶养人臧某某系臧庆学之女，2017年4月24日出生，臧庆学定残时臧某某年满2岁。另查明，臧庆学受伤后向沙坪坝区劳动仲裁部门申请认定工伤，2019年4月19日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出工伤认定不予受理决定书，臧庆学未在接到决定书之日起六个月内向沙坪坝区人民法院提起行政诉讼，也未在60日内向沙坪坝区政府或人力资源和社会保障局提起行政复议。审理中，臧庆学明确要求按照人身损害赔偿提起赔偿请求，陈玉祥、武汉鸿诚世中公司同意按照人赔的标准对臧庆学因工受伤的各项损失进行赔偿。一审法院认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对同一损害的发生有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。武汉鸿诚世中公司将外立面改造工程项目中的部分劳务分包给陈玉祥，双方形成了承包合同关系。陈玉祥雇请臧庆学进行施工作业，双方形成雇佣关系。臧庆学在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，作为雇主的陈玉祥应当承担赔偿责任；武汉鸿诚世中公司作为施工工程的承包人，明知陈玉祥没有建设施工资质，而将建筑工程中的部分劳务违法发包给陈玉祥，具有过错，应当与陈玉祥承担连带赔偿责任。关于臧庆学是否存在过错应当减轻赔偿人责任的问题，因其没有高空作业操作资质而在高空施工操作，进行安全保护不当，存在过错，应当承担相应责任。一审法院酌情认定臧庆学承担10%的责任。关于武汉鸿诚世中公司抗辩认为双方应当按原协议处理赔偿事宜的意见，因不符合法律规定，不予采信。至于赔偿的范围及标准，可根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。医疗费，根据双方一致意见、凭据可认定373078.34元。后续治疗费，臧庆学就后续治疗费在本案中不要求处理，而待实际产生后另行处理的意见，不违反法律规定，可以认定。住院伙食补助费，臧庆学住院三次共计51天，可按照每天60元计算为3060元。营养费，臧庆学提供需加强营养的医嘱证明，予以酌情主张1000元。残疾赔偿金，臧庆学系城镇居民，可按上一年度城镇居民人均可支配收入标准、根据鉴定意见计算为153511.6元（34889元/天×20年×22%）。被扶养人臧某某的生活费，可依法计算为42508元（24152元/年重庆市2018年城镇人均消费性支出×16年×22%÷2）；被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金可计算为196019.60元。武汉鸿诚世中公司抗辩臧庆学在2013年国家有政策对臧庆学所在的地区的人口的性质整体农转城，但该农转城并非一般意义上的农转非，农转城的户口仍然保留的是村民委员会管理，仍然有土地，仍然享受的是农村的养老，农村合作医疗，只是从户口形式上整体农转城，但实际性质是没有变化的，仍然是农村人口，残疾赔偿金和被扶养人生活费应当均按照农村标准计算赔偿的意见，因没有法律依据，不予采信。误工费，误工期限可参照鉴定意见护理时限认定从受伤之日起至伤残评定前一日（2019年7月17日）共486天。误工标准，根据臧庆学从事建筑行业工作，可参照上一年度城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资51988元计算；故误工费可计算为69222元（51988元÷365×486天）。护理费，护理费标准可按照120元/天计算，护理天数臧庆学请求住院天数51天符合法律规定，故护理费可计算为6120元。交通费，根据臧庆学就医情况，酌情主张800元。精神损害抚慰金，根据过错程度、伤情两个九级伤残等情形，可酌情主张5000元。住宿费，臧庆学请求因臧庆学住院期间其亲戚从云南到重庆来看望臧庆学产生的住宿费用，没有法律依据，不予支持。鉴定费，可凭据认定为2450元。武汉鸿诚世中公司垫付326613.60元，应予扣除。依照第六条、第八条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、原告臧庆学因伤而产生的医疗费373078.34元、住院伙食补助费3060元、营养费1000元、残疾赔偿金196019.60元、误工费69222元、护理费6120元、交通费800元，合计649299.94元，由被告陈玉祥赔偿90%即584369.95元，扣除被告武汉市鸿诚世中建筑工程有限公司垫付的326613.60元，尚应赔偿257756.35元，限本判决发生法律效力后立即付清。被告武汉市鸿诚世中建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。二、由被告陈玉祥赔偿原告臧庆学因伤而产生的精神损害抚慰金5000元，限本判决发生法律效力后立即付清。被告武汉市鸿诚世中建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告臧庆学的其他诉讼请求。案件受理费1208元，减半交纳604元，鉴定费2450元，合计3054元（原告已预交2450元），由原告臧庆学负担305元，由被告陈玉祥负担2749元，限被告陈玉祥于本判决发生法律效力后立即给付原告臧庆学2145元，向一审法院缴纳604元。被告武汉市鸿诚世中建筑工程有限公司承担连带责任。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，关于本案具体损失是否应按照城镇居民标准认定的问题，被上诉人臧庆学举示证据证明其于2013年因国家政策调整其户籍性质为农转城，应认定臧庆学为城镇居民。上诉人对此提出的异议与其一审中意见一致，其并未举证证明臧庆学的“农转城”实为农村居民的事实。因此，对于臧庆学因本案产生的损失应当按照城镇居民的标准予以认定。关于上诉人提出一审对护理费的认定超出了臧庆学的诉讼请求的上诉意见，经本院审查，一审对本案经过多次开庭审理，臧庆学在2019年11月26日的庭审中对其护理费的计算标准变更为120元/天，一审审理后对其该项诉讼请求予以支持。因此，上诉人的该项上诉意见不能成立。关于上诉人提出“2019年1月31日就已赔偿金额达成合意，应该按照双方合意进行赔偿”的上诉意见，臧庆学对于双方达成的该意向未予以认可，要求依法赔偿，故不能确认双方已就赔偿金额达成了协议。关于上诉人提出“臧庆学第三次住院的合理性和必要性提出疑问，一审没有进行审查，扩大后果的责任不应上诉人承担”的上诉意见，对于住院合理性、必要性的判断需要委托具备鉴定资质的鉴定机构作出鉴定意见，举证责任应当由上诉人负担，上诉人并未提出相应的鉴定申请，上诉人认为扩大后果的责任不应由其承担的意见缺乏相应的事实依据。关于本案责任比例，从事故发生的经过来看，臧庆学对于本案损害后果的发生存在的过错是，在高空作业过程中安全保护措施不得当，其过错是本案损害后果发生的次要因素，过错程度上轻于上诉人武汉鸿诚世中公司、原审被告陈玉祥的过错，一审确定臧庆学自行负担10%责任并无不当。综上，上诉人武汉鸿诚世中公司的上诉意见不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费939元，由武汉市鸿诚世中建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年六月二十八日法官助理  黄 琦书 记 员  陈 思