上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3302号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海正村橡塑工业有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇振业路169号。法定代表人：周琼，执行董事。委托诉讼代理人：田瑞屹，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海昆隆地坪工程有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇金龙新街528弄1118号-822。法定代表人：房勇，总经理。上诉人上海正村橡塑工业有限公司（简称正村公司）因与被上诉人上海昆隆地坪工程有限公司（简称昆隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初10325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人正村公司的上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项，改判支持正村公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、系争工程于2019年2月24日完工，但正村公司于2019年2月12日就发现存在质量问题，昆隆公司仅仅进行了局部返工；二、正村公司于2019年3月搬入系争工程场地所在的办公楼，地坪质量问题系昆隆公司施工不当所致。三、正村公司申请对系争工程质量进行司法鉴定。被上诉人昆隆公司未发表书面答辩意见。正村公司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令昆隆公司继续履行合同，尽快彻底完成全部的工程项目，并将合格的工程交付正村公司；2、判令昆隆公司支付工程逾期违约金人民币（下同）9,900元（合同总造价33,000元×30%得出）；3、判令昆隆公司修复施工时污损的室外马路；4、判令昆隆公司支付正村公司代为处理所生垃圾清运费200元。一审诉讼中，正村公司撤回了上述诉请3。昆隆公司向一审法院提出反诉，请求：1、判令正村公司支付第二期工程款14,769元；2、判令正村公司支付逾期付款违约金12,000元。一审第二次庭审后，昆隆公司自愿撤回了第二项诉请。一审法院认定的事实：2019年1月28日，正村公司作为甲方（需方）与昆隆公司作为乙方（供方）签订《水泥基自流平浇注工程合同书》，载明工程名称为正村公司办公楼水泥自流平地坪（简称系争工程），承包性质为包工包料按甲方指定的位置施工，施工面积约1,100㎡（按实结算）。预估总造价为33,000元（不含税）。该合同第三条约定，乙方2019年1月28日进入甲方工地现场施工，乙方需于2019年1月30日前完成地面清理、界面剂和自流平施工，2019年春节期间作为养护期，于2019年2月14日前完成面层抛光打磨和水性清漆施工，并将合格的工程整体交付给甲方。如因装修和台风暴雨或不可抗拒的其他原因耽误工期，工期需顺延。第四条约定，双方签约后，甲方待乙方材料及施工人员进场后支付总工程款的50%作为第一笔进度款，尾款45%在工程结束、验收合格后一次性付清。预留5%作为质量保证金一年后再一次结清（甲方必须在工程结束之日算起七日内进行验收，甲方不得以任何理由推迟。超过规定验收时间，乙方则按甲方验收合格处理，并有权要求甲方付清余款）。第八条约定，工程完工一周内，甲方应组织相关人员确认实际施工面积并验收，在此期间甲方应做好现场保护工作。第九条约定，以工程验收合格后之日起计算，乙方提供地坪质保期为12个月。保修期满后，乙方提供质量常年跟踪服务，维修只收取材料及人工费。有下列情形导致后期地坪的质量问题，不在保修范围内，甲方也不能借此影响对乙方的付款结算：1.在上一道工序未完全达到要求时，甲方强行要求乙方赶工或现场交叉施工，影响质量等；2.由于遇到台风、地震、洪水、火灾、战争等不可抗拒或施工中房屋漏水、进水等，致使地坪质量损坏。第十条约定，甲方超过合同规定日期支付款项，每逾期一天应按照总工程款的5%偿付乙方违约金。乙方应按约定时间完成整个工程，交付甲方使用，拖延工期乙方应每日按逾约金额的5%偿付甲方违约金。第十二条约定，具体施工工艺方法、施工和验收标准参见国家建设工程对应项目的验收规范等。该合同另对其他相关事宜作出了约定。同日，双方还签订了《施工安全协议》，约定施工期间，由于昆隆公司原因造成正村公司产品、设备、设施损坏的，昆隆公司需照价赔偿等。一审诉讼中，正村公司、昆隆公司双方确认，昆隆公司于2019年1月28日进场，并于2019年2月24日将系争工程完工。一审诉讼中，昆隆公司称其于2019年2月24日交工，但正村公司对此不认可，并坚持认为昆隆公司尚未交付合格工程。关于是否进行过竣工验收，正村公司称否，而昆隆公司则称双方约在2019年2月24日对此有过口头沟通。此外一审庭审中，正村公司自认，其于2019年2月23日开始向案涉场地内安装办公桌椅，于当月25日完成安装；2019年3月8日其工作人员进场使用。一审诉讼中，正村公司称系争工程的质量问题主要是空鼓、开裂、色差严重，且有部分区域昆隆公司原已答应维修，但处理到一半就停工了。昆隆公司对此不认可，并称正村公司既然已实际使用，地坪若再出现问题，原因就难以讲清。一审法院认为：正村公司、昆隆公司之间签订的《水泥基自流平浇注工程合同书》系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制规定，属有效合同，当事人均应恪守。针对正村公司所提本诉诉请，首先，虽然就系争工程完工后有无交付一事，双方均缺乏直接证据加以证明，但根据现有证据所反映的事实，正村公司既然已实际使用系争工程，一方面即可视为系争工程已交付；另一方面，若工程未经竣工验收而正村公司作为发包人就擅自使用的，还应就工程质量问题承担相应的不利风险。在此情况下，正村公司所提继续履行合同并要求昆隆公司交付合格工程之诉请就缺乏相应的事实依据，一审法院难以支持。至于正村公司所称的质量问题，若属于质保期内保修责任的，可依法另向昆隆公司主张，昆隆公司对此亦无异议。其次，关于工程逾期违约金9,900元，双方既然确认系争工程于2019年2月24日才整体完工，该时间与合同约定的竣工交付日期即2019年2月14日相比确有迟延。对此，昆隆公司提出因受春节及天气原因影响、工期理应顺延之抗辩。虽然从日常生活经验判断，该抗辩意见具有一定合理性，但亦无法构成工期迟延完全免责之抗辩。此外，因违约金具有补偿性及惩罚性的特征，昆隆公司虽提出违约金过高之抗辩，但对违约金的调整既要尊重双方约定时的意思自治，又要综合考虑本案正村公司的损失、昆隆公司的违约时间、违约程度以及双方履约的情况等因素加以综合判断。据此，一审法院综合案情及双方当事人意见，酌定由昆隆公司支付该逾期违约金4,000元。最后，关于正村公司所提垃圾清运费200元，鉴于昆隆公司对此并无异议，故一审法院亦予以支持。至于昆隆公司反诉所提第二期工程款14,769元，结合已查明的事实，该诉请与约定相符且于法不悖，款项金额亦有发票等在案证据相佐证，故本院予以支持。昆隆公司自愿撤回逾期付款违约金之诉请，一审法院不持异议。一审法院于2019年12月24日依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、上海昆隆地坪工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海正村橡塑工业有限公司工程逾期违约金4,000元；二、上海昆隆地坪工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海正村橡塑工业有限公司垃圾清运费200元；三、上海正村橡塑工业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海昆隆地坪工程有限公司工程款14,769元；四、驳回上海正村橡塑工业有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币53元，减半收取26.50元，反诉案件受理费人民币235元，合计诉讼费261.50元，由上海正村橡塑工业有限公司负担100.50元，由上海昆隆地坪工程有限公司负担161元。二审期间,双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为：本案中，根据正村公司的陈述及上诉状等材料，正村公司自认于2019年2月23日开始向案涉场地内安装办公桌椅，于当月25日完成安装，2019年3月8日其工作人员进场使用。因此，在正村公司已经实际开始使用系争工程的情况下，再以存在质量不合格为由主张昆隆公司继续履行合同并交付合格工程之诉请，依据不足，一审法院不予支持，并无不妥，本院依法予以维持。同理，正村公司在二审中再提出对系争工程进行司法鉴定，依据不足，本院不予准许。正村公司主张在实际使用系争工程前，相关质量问题已经得到了昆隆公司的确认，缺乏证据支持，昆隆公司亦不认可，故本院不予采信。因此，一审法院支持昆隆公司关于第二期的工程款的反诉主张，并无不当，本院依法予以维持。至于正村公司主张的系争工程逾期交付违约金，经审查，一审法院对违约金数额所作调整，并无不妥，本院依法予以维持。综上，上诉人上海正村橡塑工业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币288元，由上诉人上海正村橡塑工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇二〇年六月二十二日书记员 林佳豪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……