广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终492号 上诉人（原审被告、反诉原告）：防城港市中辰房地产投资有限公司。住所：广西防城港市港口区北部湾大道208号碧海蓝天台湾城1号楼1单元8层805号房。统一社会信用代码：91450602MA5N4E1T0E。 法定代表人：肖明明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李忠臻，广西维冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘国英，女，1975年8月23日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。 委托诉讼代理人：杨纪远，广西元胜律师事务所律师。 上诉人防城港市中辰房地产投资有限公司（以下简称中辰公司）因与被上诉人潘国英商品房预约合同纠纷一案,不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中辰公司的委托诉讼代理人李忠臻，被上诉人潘国英的委托诉讼代理人杨纪远到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人中辰公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、被上诉人潘国英赔偿上诉人中辰公司信赖利益损失73337元及律师费1万元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人潘国英承担。事实与理由：一、《塞纳庄园2期认购确认书》（以下简称《认购确认书》）是潘国英与开发商后续签订正式商品房买卖合同的先合同，属于预约合同。潘国英认为中辰公司不是开发商，但中辰公司提交的证据证明中辰公司系涉案楼盘的销售代理商，故中辰公司行为合法。涉案楼盘在潘国英起诉前取得商品房预售许可证，根据相关司法解释，中辰公司销售行为合法，双方签订的《认购确认书》合法有效。二、因潘国英违约致后续与开发商签订购房合同的目的不能实现，且其要求中辰公司返还相应款项，一审判决对此予以支持，中辰公司亦未对此提起上诉，故潘国英与中辰公司签订的《认购确认书》实际已解除。三、《认购确认书》解除后潘国英应当承担缔约过失责任。1、签订《认购确认书》前，潘国英个人征信已出现问题。一审开庭后中辰公司补充提交的潘国英《个人征信报告》显示，潘国英在2014年至2017年间有多笔逾期还贷记录。这是导致潘国英无法办理涉案房屋银行按揭贷款的最直接原因。根据双方签订的《认购确认书》第4条的约定，潘国英应一次性付清剩余房款。中辰公司员工多次致电潘国英，通知其尽快交纳剩余房款并与开发商签订商品房买卖合同，但潘国英因自身原因无法办理贷款，也无法将涉案房屋认购权变更至其女儿名下，以不想签、想卖为由拖延履行合同义务。2、潘国英明知其付款能力及个人征信问题，其从案外人处受让涉案房屋认购权时也应就涉案楼盘是否符合销售条件尽到合理注意义务。潘国英签订《认购确认书》即视为其认可后续与开发商签订商品房买卖合同的约定。涉案楼盘于庭前已取得预售许可证，目前已建成封顶，潘国英不签订商品房买卖合同并要求退款属恶意违约，不符合诚实信用原则和公平公正原则。中辰公司代理开发商销售涉案房屋，与潘国英签订《认购确认书》过程中提供了一系列服务并支出相应费用。按照中辰公司与开发商间的代理协议，如潘国英不违约，中辰公司本应获得销售涉案房屋的信赖利益73337元，中辰公司该项损失应由潘国英承担赔偿责任。因潘国英违约并诉讼致中辰公司支出律师费1万元及案件受理费损失，根据合同法相关规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿守约方为此遭受的损失，故潘国英应向中辰公司赔偿律师费损失10000元及一、二审案件受理费损失。 被上诉人潘国英辩称，一、潘国英要求中辰公司退款并支付利息合理合法有据。1.中辰公司不是涉案房屋开发商，2018年5月6日在其合作单位未取得商品房预售许可证的情况下欺诈误导潘国英违规与之签订商品房更名申请书和认购确认书，造成潘国英违规预付部分房款，应当承担缔约过失责任。2.2018年6月16日潘国英受误导违规支付28万多元后再次要求中辰公司出示商品房预售许可证和商品房开发手续。在得不到明确答复的情况下，潘国英行使不安抗辩权，拒绝履行认购确认书的约定，拒绝付足首付款56万元。尽管开发商于2018年12月29日取得商品房销售许可证，但本案《认购确认书》因中辰公司违约已终结。且中辰公司不是本案商品房买卖合同签约方，故缔约过失责任由中辰公司承担。3.本案无法签订商品房买卖合同的过错在中辰公司。2018年12月29日开发商取得商品房销售许可证，2019年6月至9月中辰公司工作人员杨月贞致电潘国英要求与之签订商品房买卖合同，潘国英知道签约方非中辰公司时即拒绝了中辰公司的要求。为顺利让中辰公司退回预付款，潘国英提出退款或转让的想法，但中辰公司工作人员劝说不达目的后故意在微信上再次误导潘国英可以转让给家人按揭贷款。中辰公司认为潘国英个人征信无法贷款、无法一次性付清剩余房款、故意拖延履行签订商品房买卖合同义务、恶意违约与本案事实不符。二、中辰公司请求潘国英支付信赖利益损失73337元及律师费损失10000元缺乏事实和法律依据。1.中辰公司请求潘国英支付信赖利益损失73337元缺乏事实和法律依据。中辰公司在不具有商品房开发主体资格、未取得预售许可的情况下欺诈误导潘国英支付28万多元，且无法举证证明其存在信赖利益损失73337元，故其主张的信赖利益受损无从谈起。2.中辰公司主张律师费损失10000元缺乏事实和法律依据。如中辰公司代理律师是其法律顾问且在中辰公司未取得预售许可证前签订委托合同，则代理律师参与了中辰公司非法收取预收房款行为，属于失职行为。如仅是一般的委托合同，按照目前规定律师费用不列入损失赔偿项目。3.中辰公司不是商品房买卖合同签订方，潘国英也未与中辰公司签订商品房买卖合同，中辰公司收取潘国英28万多元，其主张的损失无从谈起。根据防城港市房地产市场披露的信息，2019年房价较2018年每平方米上涨1000多元。中辰公司非法收取潘国英28万多元用于房地产投资，不但没有损失还非法获取利益。三、《认购确认书》应被认定无效。中辰公司主张本案合同有效，但其未取得销售许可证时未与潘国英签订商品房预售合同而仅签有《认购确认书》。《认购确认书》不等于商品房预售合同，中辰公司不是商品房预售及买卖合同的签订主体。四、如法院认定《认购确认书》合法有效，潘国英同意解除该确认书，但解除后的缔约过失责任由中辰公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 潘国英向一审法院起诉请求：一、中辰公司退还潘国英购房预约款285511元并承担利息1100元（利息从交款之日至起诉之日按银行活期存款利息计算）；二、本案诉讼费由中辰公司负担。 中辰公司向一审法院提出反诉请求：一、潘国英赔偿中辰公司信赖利益损失73337元及律师费1万元，合计83337元；二、本诉及反诉案件受理费均由潘国英承担。 一审法院认定事实：潘国英作为承受人、案外人孙百威作为申请人共同向防城港市金艺地产有限公司（以下简称金艺公司）出具了一份未落款日期的《更名申请》，载明“本人孙百威于2018年5月6日支付给贵公司意向金壹拾万元整（¥100000），认购贵公司开发的‘塞纳庄园二期’11栋904号房。由于自身原因现自愿将所缴纳意向金和认购的‘塞纳庄园二期’11栋904号房更名为潘国英，由此产生的一切经济及法律责任由我本人自行承担与贵公司无关”。2018年5月6日，潘国英与中辰公司签订了一份《认购确认书》，载明房号为11-904号，面积为133.34m²，单价为每平方米6041.03元，总价款805511元，已付预约金245511元，付款方式为按揭贷款，剩余贷款金额为56万元，于2018年6月16日前补齐首付。其中特别声明事项第2条约定“小定预约房源有效期为三天，三天内未补足大定视为违约处理，其房源开发商有权另行出售”，第3条约定“本人已知晓并确认本确认书价格为销售价格，合同单价以开发商《商品房买卖合同》为准”。2018年6月16日，中辰公司向潘国英出具了两张《收据》（编号分别为：0303893、0303894），表明收到潘国英交来塞纳11-904号房预约金245511元、塞纳11-904号房活动金4万元。 另查明，涉案商品房项目开发商为金艺公司。2018年5月1日，金艺公司作为甲方与中辰公司作为乙方签订了一份《营销、策划推广代理合同》，约定自2018年5月1日至2020年5月1日，金艺公司授权中辰公司担任塞纳庄园9栋、10栋、11栋、12栋的物业营销、策划推广代理商，中辰公司在金艺公司的授权范围内，依法依规从事上述住宅的营销、策划推广；金艺公司按当月符合结算条件的销售量按每平方米550元支付给乙方的营销、策划推广代理费；合同还约定了其他事项。塞纳庄园二期11号楼于2018年12月29日取得《商品房预售许可证》。中辰公司在取得涉案商品房《商品房预售许可证》后通知潘国英前来签订《商品房买卖合同》，但双方未能订立正式《商品房买卖合同》。潘国英陈述未能签订合同的原因是未看到涉案商品房项目的《商品房预售许可证》，不能确认合同的合法性，故没有签订合同。中辰公司陈述未能订立合同的原因是潘国英的征信无法办理银行按揭贷款，而潘国英又不愿意分期付款。 潘国英于2019年12月24日就本案向一审法院提起诉讼。中辰公司（甲方）就本案与广西维冠律师事务所（乙方）签订了一份未载明落款日期的《民事委托代理合同》，约定就与潘国英商品房预约合同纠纷一案委托乙方的律师进行代理，律师代理费为1万元。2019年12月17日，广西维冠律师事务所向中辰公司出具了一份《广西增值税专用发票》，载明律师费金额为1万元。 一审法院认为，本案立案案由为商品房预售合同纠纷，经审理，本案案由应为商品房预约合同纠纷。潘国英与中辰公司签订的《认购确认书》系以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。关于潘国英请求中辰公司退还购房预约款285511元的问题。中辰公司在涉案商品房未符合销售条件即未取得《商品房预售许可证》的情况下进行违规销售并与潘国英签订《认购确认书》，而后预收潘国英的购房款，且在取得《商品房预售许可证》后双方也未能订立《商品房买卖合同》。依照《商品房销售管理办法》第二十二条的规定，现双方未能订立正式《商品房买卖合同》，中辰公司应将预收的购房款项285511元返还给潘国英。关于利息，潘国英作为具有完全民事行为能力的自然人，在购房时未尽到合理的注意义务，没有严格审查所预购的商品房是否符合销售条件，存在一定过错，故对潘国英诉请的利息不予支持。关于中辰公司请求潘国英支付信赖利益损失73337元及律师费1万元的问题。中辰公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下违规销售房屋，因此产生的损失应自行承担，中辰公司请求潘国英支付该项损失缺乏事实和法律依据，不予支持。同理，对于中辰公司主张的1万元律师费亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《商品房销售管理办法》第二十二条、《城市商品房预售管理办法》第六条规定，判决：一、中辰公司在本判决生效之日起十日内向潘国英返还预收购房款项285511元；二、驳回潘国英的其他诉讼请求；三、驳回中辰公司的全部反诉请求。本诉案件受理费5615.67元，减半收取计2807.83元（潘国英已预交），由潘国英负担10.74元，中辰公司负担2797.09元；反诉案件受理费941.71元（中辰公司已预交），由中辰公司负担。 本案二审期间，上诉人中辰公司向本院提交证据个人征信报告，证明潘国英不愿签约系因其征信无法办理贷款，且无法一次性付清剩余房款，故一直拖延履行签订商品房买卖合同义务，系恶意违约。本院依法组织双方当事人进行证据质证。被上诉人潘国英人对上诉人中辰公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为2014年至2017年潘国英因其前夫超支有2000元银行贷款逾期支付但已偿还完毕，2019年潘国英已在银行获得贷款且其有很多周转款项用以支付、无需贷款，故中辰公司主张潘国英个人征信有问题不属实。本院认为，上诉人中辰公司提交的证据真实合法且与本案具有关联性，予以采纳。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，《认购确认书》特别声明事项第4条约定：“本人办理银行按揭贷款，若因个人原因不能办理银行贷款的，一切责任由本人承担，可与我公司协商处理方案，无法处理的需客户一次性付清剩余房款。” 2019年10月10日，中国人民银行征信中心出具的《个人信用报告（明细）》显示，潘国英贷款逾期1笔、月份数为6、单月最高逾期总额304元、最长逾期月数1个月；贷记卡逾期账户2个、月份数为28、单月最高逾期总额4088元、最长逾期月数7个月；未结清贷款1笔、合同总额20000元、余额6783元；未销户贷记卡账户2个、授信总额59000元、已用额度5260元、最近6个月平均使用额度12529元。 本院认为，潘国英未与中辰公司或开发商金艺公司签订《商品房买卖合同》，《认购确认书》系当事人就将来订立商品房买卖合同达成的合意即商品房预约合同，故一审判决将本案定性为商品房预约合同纠纷正确，本院予以确认。 虽然《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用，但该项规定只是行政管理部门对房地产开发企业销售行为的一种管理措施，并非认定合同效力的强制性规定，即未取得预售许可证不影响《认购确认书》的效力。潘国英以订约时中辰公司未告知其涉案商品房未取得预售许可证明为由辩称《认购确认书》无效理由不能成立，本院不予采信。《认购确认书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定合法有效。本案二审期间，中辰公司与潘国英均认可解除该确认书，故本院对此予以确认。一审判决中辰公司向潘国英返还预收购房款项285511元并驳回潘国英其他诉讼请求后，双方当事人对此均未提起上诉，本院予以维持。 中辰公司上诉主张潘国英因其征信问题无法办理按揭贷款后未按《认购确认书》约定一次性付清剩余房款导致不能签订《商品房买卖合同》，要求潘国英赔偿信赖利益及律师费损失。根据《认购确认书》第2条“小定预约房源有效期为三天，三天内未补足大定视违约处理，其房源开发商有权另行出售。”、第4条“本人办理银行按揭贷款，因个人原因不能办理银行贷款的，一切责任由本人承担，可与我公司协商处理方案，无法处理的需客户一次性付清剩余房款。”的约定，因《个人信用报告（明细）》显示潘国英存在逾期还贷及未结清贷款，潘国英虽有异议但未提供相反证据予以推翻，且现有证据未能证明双方就余款付款方式已达成处理方案，潘国英亦自认其拒绝补足剩余房款，故潘国英已构成预约违约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，因《认购确认书》已解除，且潘国英构成违约，故中辰公司有权向潘国英主张损害赔偿。中辰公司上诉主张潘国英赔偿其信赖利益损失73337元。因《认购确认书》未就赔偿数额作有约定，本院依据诚实信用和公平原则，综合考虑守约方履约情况、违约方过错程度及合理成本支出等因素，酌定潘国英赔偿中辰公司信赖利益损失5万元。一审判决对中辰公司该项诉讼请求全部不予支持错误，本院予以纠正。至于中辰公司上诉主张潘国英赔偿律师费1万元的问题，因双方未就涉案律师费进行约定，且本案不具备潘国英需负担律师费的法定情形，故一审判决对中辰公司该项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人中辰公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2970号民事判决第一、二项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2970号民事判决第三项； 三、被上诉人潘国英向上诉人防城港市中辰房地产投资有限公司赔偿损失5万元； 四、驳回上诉人防城港市中辰房地产投资有限公司的其他反诉请求。 上述金钱给付义务，义务人应按本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉案件受理费5599.16元，减半收取2799.58元，由上诉人防城港市中辰房地产投资有限公司负担2788.84元，被上诉人潘国英负担10.74元；反诉案件受理费941.71元（上诉人防城港市中辰房地产投资有限公司已预交），由上诉人防城港市中辰房地产投资有限公司负担376.71元，被上诉人潘国英负担565元。二审案件受理费1883.42元（上诉人防城港市中辰房地产投资有限公司已预交），由上诉人防城港市中辰房地产投资有限公司负担753.42元，被上诉人潘国英负担1130元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李世浩 审 判 员 崔 静 审 判 员 潘云燕 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 廖 兰 附本案判决所依据的相关法律条文： 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。