江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1186号 上诉人（原审被告）：成玉娟，女，1972年2月6日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：金朋举，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通市吉汇贸易有限责任公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：魏志文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏建林，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈建国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 原审被告：南通东启橡塑有限公司，住所地南通市崇川区。 法定代表人：黄飞鸣，该公司执行董事。 原审被告：黄飞鸣，男，1965年5月5日生，汉族，住南通市崇川区。 原审被告：黄蓉，女，1990年2月20日生，汉族，住南通市崇川区。 上诉人成玉娟因与被上诉人南通市吉汇贸易有限责任公司（以下简称吉汇公司）、原审被告南通东启橡塑有限公司（以下简称东启公司）、黄飞鸣、黄蓉追偿权纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成玉娟上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回吉汇公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由吉汇公司承担。事实和理由：本人对一审法院认定的事实没有异议，吉汇公司的还款行为系代理东启公司付款，故吉汇公司对本人不享有追偿权。即便其对本人享有追偿权，东启公司以物抵债的金额也远大于吉汇公司享有的追偿权，其追偿权亦丧失。1.吉汇公司于2019年3月9日未经东启公司同意，私自搬走了东启公司注塑车间的模具、设备和材料，并拒绝向法院提供相应清单和货物价值。吉汇公司应当在本案中向法庭举证证明其搬走的货物价值不大于协议约定的金额或者银行贷款本息的金额。2.吉汇公司系基于为东启公司在银行借款400万元提供了保证才考虑以东启公司的财产进行以物抵债。该以物抵债必须以等值作为前提和标准，并要优先偿还银行贷款为原则。结合本人提供的证据，完全可以按照常理推定吉汇公司搬走的财产价值远远超过应当抵偿的金额，其已丧失追偿权。3.就吉汇公司拉走东启公司的前述模具、材料等，东启公司法定代表人黄飞鸣已经向南通市崇川区公安局报案。据黄飞鸣陈述，公安机关表示在15日内给予明确答复，故请求法庭给予一定时间以确定吉汇公司占有东启公司财产的性质，进而明确相应物品的价值。 吉汇公司辩称：1.一审认定的担保追偿事实客观存在，本公司还款的证据也确实充分，因此本案所处理的系担保追偿之债。本公司的还款行为系作为担保人承担保证责任，而非成玉娟所称的代理东启公司付款行为。因此本公司有权向反担保人成玉娟进行追偿。2.本公司搬走东启公司部分财产是基于南通市通州区大调解中心达成的协议，搬运行为合理合法。该调解协议是为了解决东启公司欠职工工资的问题。3.根据本公司向公安机关了解的情况，东启公司法定代表人黄飞鸣由于涉及欠薪罪，已经被公安机关采取取保候审措施。 东启公司、黄飞鸣、黄蓉未到庭应诉，亦未提交书面意见。 吉汇公司向一审法院起诉请求：1.东启公司偿还吉汇公司代偿款4090244.14元，以及以400万元本金为基数自2019年4月16日起至实际给付之日止、按固定贷款利率7.5%计算的利息；2.东启公司赔偿吉汇公司律师代理费12万元；3.黄飞鸣、成玉娟对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4.黄蓉在东启公司、黄飞鸣、成玉娟不能清偿的债务范围内承担六分之一的清偿责任；5.案件受理费和财产保全费由成玉娟、东启公司、黄飞鸣及黄蓉负担。 一审法院认定事实：2018年6月14日，江苏南通农村商业银行股份有限公司高新区支行（以下简称南通农商行）与东启公司签订借款合同，约定借款400万元，用途为归还“通农银贷款周转资金池”转贷资金，期限自2018年6月14日至2019年6月14日。按月结息，结算日为每月20日。利率为年利率7.5%的固定利率，逾期贷款罚息利率在约定利率水平上加收50%。同时约定了违约事件和处理方式。同日，吉汇公司、魏志文、魏建林、黄飞鸣、刘凤丽、黄蓉与南通农商行签订保证合同，约定为上述借款提供连带责任担保，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。同日，东启公司在金额为400万元的南通农商行借款借据上加盖印章。根据东启公司银行账户流水显示，当日南通农商行贷款账户向东启公司存款账户汇入400万元，后又汇出400万元。 在此之前，吉汇公司于2018年6月12日与东启公司、黄飞鸣签订了一份反担保合同，于2018年6月13日与东启公司、成玉娟签订了一份反担保合同，均约定鉴于东启公司与南通农商行已于2018年6月签订了一份借款合同，吉汇公司为该借款合同项下债务提供了400万元担保，为减少吉汇公司风险，黄飞鸣和成玉娟同意并确认作为反担保人，向吉汇公司提供连带责任担保。担保范围包括但不限于吉汇公司在借款合同中约定的全部保证担保范畴，吉汇公司凡因履行借款担保及向东启公司行使追索权、实现反担保权利而导致的一切费用均在本担保范围之内，诸如主债权、利息、律师费用、差旅费、各类诉讼及非诉讼费用等。保证期间至东启公司、黄飞鸣、成玉娟清偿担保范围内全部债务完毕之日止。吉汇公司在前述借款合同履行担保责任完毕后即形成对东启公司、黄飞鸣、成玉娟之债权，如未在吉汇公司限定的期限内清偿债务，应自限定期限届满之日起，以未清偿债务总额为基数，按银行贷款利率的四倍支付迟延履行债务利息。 吉汇公司提供的两份贷款提前到期通知书记载，南通农商行于2019年1月22日、2月27日，以借款人为东启公司、担保人为吉汇公司，作出通知书，认为借款人（担保人）存在违反合同条款第十一条第11.11款的行为（该款内容为“未按合同约定方式进行贷款资金支付的”），其有权宣告贷款提前到期，请借款人于2019年1月30日、3月20日前筹措资金，及时偿还借款本息。吉汇公司分别于2019年1月23日、2月22日、3月29日向临时存欠账户（接收行为南通农商行）汇付21846.36元、24166.67元和23339.42元，交易用途均备注为代偿东启公司贷款利息。2019年4月15日，吉汇公司向东启公司在南通农商行开设的银行账户支付350万元，记载用途为代偿东启公司不良贷款。同日，吉汇公司以东启公司为收款人开具金额为50万元和20891.69元的转账支票两张，分别记载用途为代偿本金、代偿利息。东启公司银行账户流水显示上述两笔款项已汇入，贷款本息归零。 同时查明，2019年3月8日，在南通市通州区大调解中心的调解下，吉汇公司、陈建国（即本案吉汇公司委托诉讼代理人）与东启公司签订协议书一份，约定因东启公司无法经营，拖欠工人工资和部分债务无法偿还，经三方充分协商达成如下协议：1.东启公司自愿将公司设备及相关财产（见明细）抵偿给吉汇公司；2.吉汇公司负责代偿工人工资1901416元、南通农商银行借款200万元、陈建国处借款100万元；3.吉汇公司将代偿的工人工资1901416元在本协议签订三日内汇至中立方账户，由中立方将款项交付至江玉红处，由江玉红负责发放工人工资；4.如本协议履行，黄蓉和刘凤丽的所有担保责任已清偿，吉汇公司和陈建国不再以任何形式追究。如不履行，继续追究。三方确认上述协议是真实意思表示。经三方签字或盖章后即生效。魏建林代表吉汇公司、陈建国、黄蓉代表东启公司在该协议上签字，同时陈兵、张雪卫、江玉红、刘凤丽等七人作为在场人在协议上签字。成玉娟提供的照片可以显示，在2019年3月12日左右、5月9日至5月10日左右，吉汇公司从东启公司搬运设备等财产。 2019年4月18日，吉汇公司与上海市亚太长城（南通）律师事务所签订委托代理合同，约定案涉纠纷委托该所代理，律师代理费为12万元。该所已向吉汇公司开具12万元的律师代理费发票。 一审法院归纳本案争议焦点：1.2019年3月8日以物抵债协议是否已经履行完毕？2.吉汇公司偿还借款本息4090244.14元，是基于其占有东启公司资产而代理东启公司偿还，还是基于担保而偿还，成玉娟应否承担反担保责任？ 一审法院认为：就第一个争议焦点，该问题的认定涉及到成玉娟等人承担责任的范围和应否承担责任的问题。2019年3月8日协议是在基层调解组织的见证下签订的，魏建林代表吉汇公司、陈建国、黄蓉代表东启公司确认是其真实意思表示，故该协议至少对吉汇公司而言具有法律约束力。协议约定吉汇公司代偿的债务为工人工资、南通农商行借款200万元、陈建国借款100万元，以东启公司设备及相关财产抵偿给吉汇公司。成玉娟认为吉汇公司实际取得的财产超过2000万元，而吉汇公司认为其取得的财产不足以抵偿上述三笔款项。由于成玉娟提供的照片、黄飞鸣的视频以及财产统计表不足以证明吉汇公司取得多少财产、价值几何，无法据此确认吉汇公司从东启公司实际取得财物的价值。但是由于吉汇公司确实分两个时间段从东启公司搬运设备等财产，且在东启公司法定代表人黄飞鸣外出，未委派人员统计吉汇公司搬运财产的情况下，吉汇公司作为东启公司财产的搬运和接受人，完全可以向法院提交其取得财产的清单，以便于通过价值评估的方式确认财产价值，从而判断吉汇公司从东启公司取得的财产是否足以抵偿上述三笔款项。经一审对此进行法律释明，并将举证责任分配给吉汇公司，吉汇公司亦予以确认。但吉汇公司未在限定期限内提交财产清单和相应证据，故吉汇公司应当承担举证不能的责任，据此上述协议中以物抵债的约定已经履行完毕。即案涉吉汇公司主张的借款本金400万元，东启公司已通过财产抵偿偿还了其中的200万元，吉汇公司所承诺的黄蓉和刘凤丽不再承担担保责任的条件已成就。至于吉汇公司从东启公司所取得的财产价值，如果超过上述三笔款项的金额以及上述金额之外由吉汇公司代偿的金额，在吉汇公司拒不确认的情况下，有可能构成非法侵占，利益受害方可在收集证据后再行向吉汇公司主张，在本案中不作评判。 就第二个争议焦点。吉汇公司认为其主张的款项均是基于担保而偿还的款项，而成玉娟认为吉汇公司是基于对东启公司的机器设备、产品模具以及生产材料控制进而占有的前提下进行的，系代理东启公司还款，而非其承担保证责任，故吉汇公司不享有追偿权。对此，吉汇公司向南通农商行临时存欠账户汇付利息21846.36元、24166.67元和23339.42元，均是基于南通农商行向吉汇公司主张担保责任所为，有南通农商行的两份贷款提前到期通知书、吉汇公司在三笔利息的汇付凭证上记载用途为代偿东启公司贷款利息等事实予以佐证。分歧在于2019年4月15日吉汇公司付至东启公司银行账户的50万元、20891.69元和350万元能否认定为基于担保而偿还。由于上述三笔款项均是发生在2019年3月8日签订协议之后，此时吉汇公司付款存在两个因素，一是基于其提供的连带责任担保，二是基于以物抵债代偿南通农商行借款200万元。而后者是吉汇公司为保证其承担连带担保责任而能予以追偿的手段，故实际上都是基于吉汇公司提供连带担保责任而付款。2019年3月8日协议约定以物抵偿三笔债务外，并未约定抵偿其它债务。事实上，吉汇公司于2019年4月15日给付三笔款项时，在凭证上记载了用途，均为承担担保责任的事由。因此，成玉娟主张吉汇公司给付4090244.14元系代理东启公司付款而不应承担反担保责任的抗辩不能成立。 综上，案涉借款合同、担保合同和反担保合同均依法成立，合法有效。吉汇公司基于连带责任担保，为东启公司代偿借款本息后，依法有权向东启公司追偿。现有证据可以证明吉汇公司已代东启公司偿还借款本息4090244.14元，到庭参加诉讼的成玉娟和黄蓉未对代偿金额的合理性提出异议，应予确认。前述已认定以物抵偿借款200万元，故吉汇公司有权追偿的债权金额应为2090244.14元（尽管吉汇公司于2019年3月8日后就开始搬运东启公司财产，但是行为延续至2019年5月9日之后，而最终代偿时间为2019年4月15日，故不考虑利息扣减）。吉汇公司同时主张借款本金400万元自垫付次日起的利息损失，因东启公司与吉汇公司签订反担保合同中约定了违约后的利息计算方式，可以认定违约利息亦是向债务人追偿的债务范围，故吉汇公司有权向东启公司予以追偿。关于利息的计算标准，因在反担保合同中约定违约后可按银行同期贷款利率四倍计算，现吉汇公司主张按东启公司向南通农商行借款利率7.5%计算，不超出上述约定，予以确认。2019年3月8日协议中约定的抵销案涉债务为借款200万元，按通俗理解应当为借款本金，故吉汇公司主张的利息应当以200万元本金为基数，自2019年4月16日起至实际给付之日止、按年利率7.5%计算。在反担保合同中已约定律师费等追索债务的费用属反担保范围，故吉汇公司有权向东启公司追偿律师代理费。现吉汇公司主张律师代理费12万元，并不超出江苏省律师收费标准，但因其诉讼请求只能部分予以支持，故其只能按比例承担该项损失，据此东启公司负担的部分为61324元，其余部分由吉汇公司自行承担。吉汇公司在承担担保责任后，在反担保期限内向反担保人黄飞鸣、成玉娟提起诉讼进行追偿，黄飞鸣、成玉娟依法应当对上述确认的债务承担连带清偿责任。前已认定，黄蓉对案涉债务不再承担被追偿的责任，故对吉汇公司要求黄蓉承担责任的诉讼请求不予支持。据此，一审判决：一、东启公司于判决生效后十日内偿还吉汇公司代偿款2090244.14元，以及以200万元为基数自2019年4月16日起至实际给付之日止、按年利率7.5%计算的利息；二、东启公司于判决生效后十日内偿付吉汇公司律师代理费61324元；三、黄飞鸣、成玉娟对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回吉汇公司对黄蓉的诉讼请求；五、驳回吉汇公司的其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 成玉娟提交一份东启公司法定代表人黄飞鸣书写的清单，证明东启公司被吉汇公司拉走财物的价值。 吉汇公司质证认为：对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。黄飞鸣被公安机关采取了强制措施，该清单的笔迹是否是其本人所签不清楚。东启公司作为公司应当有相应会计凭证，不能凭其单方陈述确认财产价值。 本院认证意见：黄飞鸣所书写的清单，如系其本人所写，亦属一方当事人的陈述，仍需结合本案其他证据予以综合认定。 在二审听证后，成玉娟提交一份接处警工作登记表，并申请本案中止审理。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本案二审争议焦点为：吉汇公司的还款行为系代理东启公司付款还是履行其保证责任。如系履行保证责任，吉汇公司的追偿权是否因其从债务人处获得清偿而消灭。 本院认为，案涉保证合同、反担保合同合法有效，吉汇公司已按约承担保证责任，就其中的2090244.14元保证债务有权向主债务人及反担保人追偿，其追偿权未消灭。 首先，根据吉汇公司与南通农商行签订的保证合同，吉汇公司系东启公司向南通农商行借款400万元债务的保证人，南通农商行交付款项后，东启公司未能按约还款，案涉贷款被宣布提前到期并通知了债务人和保证人，吉汇公司作为保证人应当按约履行其保证义务。此后，2019年3月8日吉汇公司、陈建国又与东启公司签订协议，约定由东启公司将公司设备等财产抵偿给吉汇公司，吉汇公司负责代东启公司支付工人工资1901416元、归还南通农商行借款200万元以及向陈建国的借款100万元。由此，吉汇公司基于保证合同承担400万元本息的保证债务在先，案涉2019年3月8日协议签订在后，吉汇公司代东启公司偿还200万元银行借款系以前述保证债务作为基础。故吉汇公司偿还4090244.14元的行为应认定为履行保证责任，双方达成的2019年3月8日协议系对债务人东启公司通过何种方式向保证人吉汇公司清偿其中200万元所作约定。根据吉汇公司实际已从东启公司搬运设备等事实，一审认定东启公司已根据2019年3月8日协议向吉汇公司清偿了200万元本金，对剩余2090244.14元保证债务吉汇公司有权向反担保人成玉娟追偿并无不当。退言之，即便根据案涉2019年3月8日协议，吉汇公司系代东启公司还款，双方也只约定吉汇公司代付200万元本金，其余2090244.14元吉汇公司所还款项亦应认定为系履行保证责任。成玉娟关于吉汇公司所支付的4090244.14元全部系代东启公司付款无事实和法律依据，本院不予支持。 其次，依照民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据前述2019年3月8日协议，因东启公司无法经营，拖欠工人工资和部分债务无法偿还，东启公司以其财产抵债的范围除200万元银行贷款外，还有东启公司拖欠的工人工资等债务，因此成玉娟主张吉汇公司从东启公司处取得的财产应当先用于清偿东启公司的银行贷款而不应清偿工人工资等债务无合同和法律依据，本院不予支持。案涉2019年3月8日协议约定吉汇公司代付的债务总额为4901416元，吉汇公司从东启公司处取得的财产价值如超过4901416元，超过的部分才能用于冲抵保证人吉汇公司向债务人或者反担保人的追偿权。成玉娟主张吉汇公司取得的财产价值远超4901416元，吉汇公司予以否认，认为远低于协议的约定。纵观全案证据，无论是黄飞鸣的自制清单，还是成玉娟提交的统计表、照片和视频等证据，均不足以确定成玉娟所称的事实客观存在，其应承担举证不能的不利后果。 最后，案涉2019年3月8日协议系在南通市通州区大调解中心的调解下达成，吉汇公司据此在2019年3月和5月分两次从东启公司搬运设备等财产。成玉娟提交的系2020年6月8日二审期间黄飞鸣报案的接处警记录，并非吉汇公司搬运当时的报警记录，亦非公安机关立案侦查的决定，尚不能证明本案涉嫌犯罪。故对成玉娟主张本案须等待公安机关调查结果、应中止审理的申请不予准许。 综上，成玉娟的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24013元，由上诉人成玉娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 艳 审 判 员  沙 楠 审 判 员  陈燮峰 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  顾 星 书 记 员  沈媛媛