山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2230号上诉人（原审原告）：烟台市莱山区嘉业房地产综合开发有限公司，住所地烟台市莱山区莱山镇驻地。法定代表人：孔宪振，经理。委托诉讼代理人：王钧毅，北京市方诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨云升，男，1954年7月12日出生，汉族，烟台华森嘉业房地产开发有限公司董事长，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：曲雯，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄连慧，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台华森嘉业房地产开发有限公司，住所地烟台市芝罘区南沟街008号。法定代表人：杨云升，董事长。委托诉讼代理人：曲雯，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄连慧，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人烟台市莱山区嘉业房地产综合开发有限公司（以下简称嘉业公司）因与被上诉人杨云升、烟台华森嘉业房地产开发有限公司（以下简称华森嘉业公司）合资、合作开房地产合同纠纷纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉业公司上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初88号民事判决，改判支持嘉业公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由杨云升、华森嘉业公司承担。事实与理由：一、本案一审诉讼中变更了合议庭组成人员，但对于变更之前嘉业公司申请法院调取的华森嘉业公司银行账户流水信息未进行质证。在未变更主审法官之前，嘉业公司依法申请法院调取了华森嘉业公司的银行账户流水信息，从流水信息中明显看出了华森嘉业公司己经彻底被杨云升控制，将上亿元公司资金转出到杨云升的儿子、司机、朋友的个人账户中。针对上述流水信息，嘉业公司还递交了书面意见。但是，变更主审法官后，其他所有证据都重新进行了质证，唯独华森嘉业公司的银行流水信息未进行质证。变更后的主审法官明显偏袒杨云升、华森嘉业公司，故意隐瞒重要证据，依法应当撤销。二、本案仅以违约金数额不确定为由直接忽略杨云升、华森嘉业公司的违约行为，实属荒谬。本案虽尚未完工，但目前已经确定的投资额就远超过3亿元，嘉业公司主张3000万元违约金符合法律规定及合同约定。一审判决已经查明了根据本案诉争项目的可行性研究报告，项目估算总投资为4亿元。而在判决最后，一审法院却以项目未竣工，项目总投资额无法确定为由认定不应当支付违约金，属于明显错误。同时，根据合同法的立法意义，当合同一方不履行合同义务，构成违约时，应当承担违约责任。结合本案，法庭已经查明了杨云升、华森嘉业公司存在严重的违约行为，在公司管理，财务制度等各个方面均没有按照约定履行义务。这种情况下，不可能放任杨云升、华森嘉业公司继续违约，直到涉案项目彻底结束后再追究杨云升、华森嘉业公司的违约责任。一审法院在明确认定了杨云升、华森嘉业公司的诸多违约行为后，以违约金计算需要放任杨云升、华森嘉业公司继续违约直到项目彻底完成作为理由驳回嘉业公司的合理请求，实属荒谬，也违背了合同法立法的基本目的。目前，根据项目售楼所得减去目前公司账面上的资金可知，公司实际支出已远远超过3亿元，也就是该项目总投资已经远超3亿元。嘉业公司主张3000万元违约金符合约定。三、华森嘉业公司已经完全丧失了独立的法人人格，完全变成了杨云升肆意违约的工具。其非正常的经营行为应当被立刻禁止。华森嘉业公司系根据本案诉争《项目合作协议》的约定所建立的项目公司，公司唯二的股东就是嘉业公司与杨云升。因此华森嘉业公司的经营应当遵循《项目合作协议》中的约定。换句话说，杨云升遵循《项目合作协议》的约定履行义务，华森嘉业公司才是正常经营。而目前的情况是，杨云升利用自己身为法定代表人，手持公司公章的便利，己经彻底独霸了公司。现在公司所有的意思表示均没有经过股东会决议，完全是杨云升个人的意思。结合华森嘉业公司账目不清，数亿元售楼款去向不明，以及华森嘉业公司银行流水信息表现的把大量公司资金打入个人名下的事实，明显华森嘉业公司己经失去独立法人人格。因此，放任杨云升继续以华森嘉业公司名义进行经营就是放任违约行为。一审判决放任杨云升、华森嘉业公司继续违约，显失公平公正，请二审法院予以纠正。四、一审判决不仅是认定事实不清，是直接未认定基本事实，针对嘉业公司及杨云升、华森嘉业公司出具的证据及质证，一审判决中没有进行认定，仅仅是罗列在判决中。特别是针对本案的核心争议，即杨云升是否存在违约行为，一审判决没有进行认定，既未认定违约，也未认定不违约。杨云升、华森嘉业公司如今仍在持续违约，至今杨云升拒绝按照协议约定共同管理公司，嘉业公司在一审中提出过，现在二审再次提出，要求按照合作协议公司管理、财务支出、人员任命的约定执行，请求法庭明确杨云升、华森嘉业公司现在是否同意按照协议约定共同管理公司，若杨云升现在都不同意按照合同约定管理公司，那么其抗辩主张就不攻自破。五、针对涉案项目公司，嘉业公司已经起诉请求解散公司，该案由烟台市莱山区人民法院已经立案审理，项目公司是否解散，决定本案诉争的合作协议是否继续履行。因此嘉业公司向法庭请求中止本案审理。杨云升辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿，依法应予维持。嘉业公司上诉所涉与客观事实严重不符，毫无证据佐证，依法应驳回上诉请求。一、嘉业公司上诉所称“一审已查明被上诉人存在严重违约”、“上诉人主张3000万违约金符合约定”，都是毫无依据的。事实上并非杨云升、华森嘉业公司违约违法，而是嘉业公司违法。（一）杨云升、华森嘉业公司自始不存在违约违法。1．杨云升不存在违约售房，也从未将售房所得据为己有。华森嘉业公司是东山名郡项目开发建设单位，依法销售东山名郡房产、收取房款并享有项目相关权益。嘉业公司主张杨云升此项违法违约没有任何有效证据佐证。2.华森嘉业公司依法销售东山名郡房产、收取房款并依法享有项目相关权益。《商品房销售管理办法》等规定，商品房销（预）售主体必须且只能是项目建设开发单位，预售前提必须是依法取得预售许可，预售合同需进行网签备案登记及预告登记。现有证据充分证实华森嘉业公司系东山名郡开发建设单位，因此其对外售房并收取房款合法合规。3.嘉业公司派驻的总经理孔宪振侵害华森嘉业公司权益、涉嫌刑事案件，依法不具备经理任职资格，且自2015年4月开始不到岗、不履职。出纳会计孙某32015年6月9日自行离职，后，嘉业公司再未派员。可见，根本不存在嘉业公司诉称的违约赶走二人之情形。4.承前述，是因嘉业公司未履行人员配置义务致华森嘉业公司财务支出双签不能，就此嘉业公司应承担全部法律责任。（二）是嘉业公司严重违法违约。1.嘉业公司法定代表人孔宪振涉嫌刑事犯罪被司法机关立案调查，属于司法公权范围。孔宪振利用职务之便收取、占有华森嘉业公司售房款的行为，说明嘉业公司未恪守股东义务职责、损害公司利益。2.嘉业公司私自售房并收取房款、据为己有，违法违约。嘉业公司不是东山名郡的建设开发单位，以自己名义对外售房违反商品房销售管理办法等规定。客观上，嘉业公司不能依法为所售房产办理网签备案及预告登记，这严重损害了其售房对象的合法权益。3.嘉业公司没有取得东山名郡房产的物权期待权，其主张享有双数楼房相关权利及项目房产为股东共有财产依据违法，观点错误。《中华人民共和国公司法》第三条、第四条、第三十七条规定，股东及股东会议没有直接分配公司财产的权利。东山名郡由华森嘉业公司依法开发建设，并享有项目所有权。合作协议、2012年6月26日公司章程修正案及2014年3月15日公司股东会决议中关于东山名郡房产直接分配给股东的行为违反法律规定，嘉业公司不能依据违法行为取得东山名郡房产的物权期待权，所以其无权售房、无权收取房款。以上业经烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终2124号民事判决书（下称2124号判决）确认。由于是嘉业公司违约违法，而非杨云升、华森嘉业公司，因此嘉业公司主张违约金缺乏事实与法律依据，依法不能被支持。另，华森嘉业公司一直守法正常经营，嘉业公司否定华森嘉业公司的独立法人人格毫无依据，该上诉观点也不能成立。二、嘉业公司于客观事实、社会责任不顾，恶意起诉、保全，一审法院最初违规超标的查封了华森嘉业公司价值共计6000余万的银行存款及房产，给华森嘉业公司生产经营及品牌商誉等都造成了很坏影响。华森嘉业公司开发的东山名郡系与东山干休所合作项目，根据双方合作协议约定，项目内包括东山干休所安置住房、经济适用房以及办公、商业等应得开发利益。目前项目在建，东山干休所相关开发利益尚未完成分配，其余未售及已售（预售）商品房、地下工程、配套工程等也在建设中。目前无论从华森嘉业公司利益、股东利益角度，还是从契约精神、社会责任、民生角度，依法尽快完成项目开发应是华森嘉业公司及全体股东的工作重点。但，嘉业公司不仅对企业经营不管不问，相反借法律之名义以各种理由一而再、再而三的提起诉讼（包括本案、利润分配案、公司解散案）申请保全、查封公司所有账户及可封房产，其核心目的是就是要钱！事实上，也正是嘉业公司前述一系列恶意行为严重干扰到公司的正常经营。三、一审诉讼若干次庭审充分调查并组织当事人对所有的案情及证据进行了调查质证，是由于嘉业公司未提供充分的证据佐证其诉讼主张及诉请，根据谁主张谁举证的原则，嘉业公司的诉请未依法获得支持，而并非一审判决未认定。四、一审诉讼庭审中，杨云升、华森嘉业公司一直坚持并主张依法依约履行各项相关义务，行使权利，是由于嘉业公司违约违法，因此嘉业公司的第二项主张不成立。五、关于中止审理，杨云升已经形成书面意见提交法庭。杨云升认为嘉业公司中止审理的申请不符合法律规定，杨云升不同意中止审理。并请求法庭依法裁决。华森嘉业公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据确凿，依法应维持原判。嘉业公司上诉所涉与客观事实严重不符，毫无证据佐证，依法应驳回上诉请求。一、华森嘉业公司并非涉案合同当事人，嘉业公司起诉华森嘉业公司违反了合同相对性原则，其主张华森嘉业公司违约并要求承担连带责任没有事实与法律依据，一审法院判决驳回其起诉是正确合法的。本案案由为合资、合作合同纠纷。嘉业公司提交的2005年11月11日《项目合作协议》（下称合作协议）可见，合同当事人是嘉业公司与山东华森置业有限公司，华森嘉业不是合同当事人。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合作协议对华森嘉业公司没有法律约束力，华森嘉业公司亦不承担任何合同义务。因此，嘉业公司起诉华森嘉业公司本身就是错误的。二、实体方面，嘉业公司上诉所称“一审已查明被上诉人存在严重违约”、“上诉人主张3000万违约金符合约定”，都是毫无依据的。事实上并非华森嘉业公司、杨云升违约违法，而是嘉业公司违约违法。（一）华森嘉业公司、杨云升自始不存在违约违法。1.合作协议对华森嘉业公司没有法律约束力，华森嘉业公司无约可守，因此不存在违约一说。2.华森嘉业公司依法销售东山名郡房产、收取房款并依法享有项目相关权益。《商品房销售管理办法》等规定，商品房销（预）售主体必须且只能是项目建设开发单位，预售前提必须是依法取得预售许可，预售合同需进行网签备案登记及预告登记。现有证据充分证实华森嘉业公司系东山名郡开发建设单位，因此其对外售房并收取房款合法合规。嘉业公司派驻的总经理孔宪振侵害华森嘉业公司权益、涉嫌刑事案件，依法不具备经理任职资格，且自2015年4月开始不到岗、不履职。出纳会计孙某32015年6月9日自行离职，后，嘉业公司再未派员。可见，根本不存在嘉业公司诉称的违约赶走二人之情形。3.因嘉业公司未履行人员配置义务致华森嘉业公司财务支出双签不能，就此嘉业公司应承担全部法律责任。4.杨云升不存在违约售房，也从未将售房所得据为己有。华森嘉业公司是东山名郡项目开发建设单位，依法销售东山名郡房产、收取房款并享有项目相关权益。嘉业公司主张杨云升此项违法违约没有任何有效证据佐证。（二）是嘉业公司严重违法违约。1.嘉业公司法定代表人孔宪振涉嫌刑事犯罪被司法机关立案调查，属于司法公权范围。孔宪振利用职务之便收取、占有华森嘉业公司售房款的行为，说明嘉业公司未恪守股东义务职责、损害公司利益。2.嘉业公司私自售房并收取房款、据为己有，违法违约。嘉业公司不是东山名郡的建设开发单位，以自己名义对外售房违反商品房销售管理办法等规定。客观上，嘉业公司不能依法为所售房产办理网签备案及预告登记，这严重损害了其售房对象的合法权益。3.嘉业公司没有取得东山名郡房产的物权期待权，其主张享有双数楼房相关权利及项目房产为股东共有财产依据违法，观点错误。《中华人民共和国公司法》第三条、第四条、第三十七条规定，股东及股东会议没有直接分配公司财产的权利。东山名郡由华森嘉业公司依法开发建设，并享有项目所有权。合作协议、2012年6月26日公司章程修正案及2014年3月15日公司股东会决议中关于东山名郡房产直接分配给股东的行为违反法律规定，嘉业公司不能依据违法行为取得东山名郡房产的物权期待权，所以其无权售房、无权收取房款。以上业经烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终2124号民事判决书（下称2124号判决）确认。由于是嘉业公司违约违法，而非华森嘉业公司、杨云升，因此嘉业公司违约金主张缺乏事实与法律依据，依法不能被支持。另，华森嘉业公司一直守法正常经营，嘉业公司否定华森嘉业公司的独立法人人格毫无依据，该上诉观点也不能成立。三、嘉业公司于客观事实、社会责任不顾，恶意起诉、保全，一审法院最初违规超标的查封了华森嘉业公司价值共计6000余万的银行存款及房产，给华森嘉业公司生产经营及品牌商誉等都造成了很坏影响。华森嘉业公司开发的东山名郡系与东山干休所合作项目，根据双方合作协议约定，项目内包括东山干休所安置住房、经济适用房以及办公、商业等应得开发利益。目前项目在建，东山干休所相关开发利益尚未完成分配，其余未售及已售（预售）商品房、地下工程、配套工程等也在建设中。目前无论从华森嘉业公司利益、股东利益角度，还是从契约精神、社会责任、民生角度，依法尽快完成项目开发应是华森嘉业公司及全体股东的工作重点。但，嘉业公司不仅对企业经营不管不问，相反借法律之名义以各种理由一而再、再而三的提起诉讼（包括本案、利润分配案、公司解散案）申请保全、查封公司所有账户及可封房产，其核心目的是就是要钱！事实上，也正是嘉业公司前述一系列恶意行为严重干扰到公司的正常经营。四、一审诉讼若干次庭审充分调查并组织当事人对所有的案情及证据进行了调查质证，是由于嘉业公司未提供充分的证据佐证其诉讼主张及诉请，根据谁主张谁举证的原则，嘉业公司诉请未依法获得支持，而并非一审判决未认定。五、一审庭审中，华森嘉业公司一直坚持并主张已发依约履行各项相关义务，行使权利，是由于嘉业公司违约违法，因此嘉业公司的第二项主张不成立。六、关于中止审理，华森嘉业公司已经形成书面意见提交法庭。华森嘉业公司认为嘉业公司中止审理的申请不符合法律规定，华森嘉业公司不同意中止审理。并请求法庭依法裁决。嘉业公司向一审法院起诉请求：1、杨云升向嘉业公司支付合同违约金3000万元；2、华森嘉业公司对该债务承担连带责任；3、杨云升、华森嘉业公司立即停止私自预售、售卖东山名郡房屋、地下室、车库、小棚等财产的违约行为；4、杨云升、华森嘉业公司立即停止单方面使用华森嘉业公司资金，包括利用公司资金给自己提供担保等行为。5、诉讼费由杨云升、华森嘉业公司承担。一审法院认定事实：2004年7月9日，华森嘉业公司注册成立，股东为山东华森公司（持股比例80%）和嘉业公司（持股比例20%）。2005年11月11日，嘉业公司与山东华森公司在签订的《项目合作协议》中约定：嘉业公司与山东华森公司联合开发坐落于烟台市二马路191号、东邻二马路、东靠岿岱山、北邻航院学区的烟台东山干休所项目，可开发土地面积约40亩，可规划建筑面积约58000平方米（最终开发面积以规划部门批准为准）；该项目先期投资2000万元，其中山东华森公司出资1600万元，嘉业公司出资400万元（嘉业公司的400万元在办理土地转让手续时支付）；开发面积的分配在扣除海军东山干休所所得面积后（按嘉业公司与海军干休所签订的《合作建房意向》）及招标书规定的为准），剩余面积按山东华森公司51%、嘉业公司49%的比例进行分配，如出现追加流动资金的情况，则按调整后的比例进行分配；一期住宅楼按楼层山东华森公司单数层、嘉业公司双数层的形式进行分配以此类推，因分配比例产生的面积差在二期中弥补，二期工程差出部分在施工图确定后一次性补足；车位从入口右侧开始分单、双号依次排序，双号为山东华森公司、单号为嘉业公司；小棚按双方各得住户号进行分配；网点及办公的分配原则按每层切块的形式进行分配；具体相关的分配待施工图确定后，按施工图分配并签订分配房产协议；本协议签订后山东华森公司按时出资（约定1600万元，尚欠200万元）；嘉业公司协助新公司办理建设工地规划许可证及国有土地（出让后）使用权证、项目开发规划手续等，一切费用记入开发成本；嘉业公司负责项目方案、施工图设计及审批工作，其费用按现行国家收费标准执行，记入开发成本；嘉业公司及山东华森公司负责所得面积销售工作并承担所分配面积销售所产生的税费，按比例承担应归还的银行贷款本息；为确保该项目的顺利实施，双方派员成立新公司，新公司设执行董事1名由山东华森公司担任；总经理1名由嘉业公司担任；副总经理2名，双方各派1名；财务工作由山东华森公司指定一名会计人员兼财务负责人，嘉业公司指定一名出纳会计人员，如一方派出人员需撤换，仍由该方派员调换；新公司负责统一办理项目立项、规划、开工报告等相关手续，协调施工期间的周边关系等工作；新公司负责办理土地等各项手续及房屋预售许可证和按揭贷款各项手续；新公司负责项目开发建设，销售过程中印章由山东华森公司派出财务人员掌管，房屋销售合同文本、发票、收据由嘉业公司派出财务人员掌管；财务支出实行双签制即嘉业公司与山东华森公司签字制；在联合开发中，项目的总体规划、房型选择、施工期间的图纸变更等重要事项由双方协商决定；各项支出单据、工程合同、工程决算等情况等由双方共同签字确认；该项目的开发成本包括以下内容：1、分配给东山干休所应得面积的开发成本；2、办理项目设计、开工、建设、监理、质检等各个环节交纳的各项费用；3、财务费用；4、完善配套设施投资；5、新公司办公人员的工资及办公费等；6、双方认可的其他及不可预见费用；合同签订后，建设物（成品或半成品）、土地使用权以及其他双方共有的资产，按山东华森公司51%、嘉业公司49%的比例共同享有权利，任何一方不得私自处分，如出现追加资本事项调整了权益分配比例，则按调整后的比例享有权利；山东华森公司与嘉业公司任何一方未履行本协议构成协议违约，守约方有权要求违约方按该开发项目总投资额的10%支付违约金。2006年5月25日，华森嘉业公司的法定代表人由徐安全变更为杨云升。2008年6月26日，华森嘉业公司的《股东会决议》中载明：经全体股东研究决定，同意山东华森公司将所持公司股权800万元，占注册资本的80%转让给杨云升；成立新的股东会，由杨云升和嘉业公司组成；修改公司章程的相关条款。决议尾部有嘉业公司和山东华森公司印章及杨云升签名。2008年6月26日，嘉业公司、山东华森公司及杨云升在签订的《股权转让协议》中约定：山东华森公司自愿将其在华森嘉业公司中所持有的股权无偿转让给杨云升；股权进行上述转让后，杨云升承认原华森嘉业公司合同、章程及附件，愿意履行并承担原山东华森公司在华森嘉业公司中的一切权利、义务及责任；原山东华森公司委派的董事会成员自动退出华森嘉业公司，由杨云升新派；嘉业公司同意根据本协议的条款而进行的转让。协议尾部有嘉业公司和山东华森公司印章及杨云升签名。2008年6月26日，杨云升在向嘉业公司出具的《声明》中载明：因杨云升受让山东华森公司持有的华森嘉业公司80%股份，同意按原《公司章程》、《公司法》及《项目合作协议》等法律法规承担股东责任，履行股东义务并享有股东权利；华森嘉业公司系山东华森公司与嘉业公司为合作建设海军烟台东山干休所项目而设立的项目公司，有关山东华森公司与嘉业公司于2005年11月11日就项目合作开发事宜而签订的《项目合作协议》中原山东华森公司的权利与义务由杨云升享有、承担。2011年1月21日，华森嘉业公司与东山干休所在签订的《海军烟台东山离职干部休养所老所改造合作建房合同》中约定：华森嘉业公司与东山干休所合作建设干休所老所改造工程，东山干休所负责提供合作建房用地[证号：烟国用（2000）字第151号]，华森嘉业公司负责出资建设；规划总建筑面积68900平方米，扣除华森嘉业公司负责的19-21、37号楼拆迁新建安置住房9961平方米以及华森嘉业公司为东山干休所代建军队经济适用住房4274平方米，实际合作建房面积54665平方米，双方按42:58比例分成；双方各自分得房屋的位置、楼层、套数、面积和车位以及按比例承担的公共用房等在规划部门批准的建筑方案和总体规划图上标明，由双方签字盖章确认；房屋建筑面积最终以工程竣工后实测面积为准；整个工程分二期建设，一期工程新建A、B、C三栋楼，二期工程新建D、E、F三栋住宅楼；合同亦约定了其他权利义务。2012年7月13日，经工商部门核准，华森嘉业公司的股东由山东华森公司（持股比例80%）和嘉业公司（持股比例20%）变更为杨云升（持股比例80%）和嘉业公司（持股比例20%）。2012年，针对东山名郡项目，烟台市工程咨询院在出具的《烟台华森嘉业房地产开发有限公司东山名郡建设项目可行性研究报告》中载明：东山名郡建设项目位于烟台市芝罘区海军东山干休所原址，南邻二马路；该项目估算总投资40000万元，其中建设投资39040万元（工程费用35139万元，其他费用2042万元，其他费用1859万元），建设期利息为960万元。2013年3月5日，华森嘉业公司经核准取得了位于烟台市芝罘区、使用权面积为8863.80平方米的国有土地使用权证书[证号：烟国用（2013）第10159号]，使用权性质为出让，用途为住宅和商服。2014年2月18日，华森嘉业公司取得了东山干休所老所改造C号楼的商品房预售许可证（编号：烟房预许字2014第014号），预售总建筑面积17514.78平方米，共103套房屋。2014年3月15日，嘉业公司与杨云升在共同确认的华森嘉业公司《股东会决议》中载明：同意按照2005年11月11签订的《项目合作协议》中约定的分房条件和内容履行各自的权利和义务；销售房屋的收据由华森嘉业公司统一出具，任何一方出具其他的收据及协议，华森嘉业公司均不予认可；在未取得销售许可证前，股东双方已经预售各自分得房屋，销售房屋的单价也不相同，故同意各自出售房屋出现的问题，公司不予承担任何责任；同意本次不按双方分配比例51:49分房计算，等二期工程开盘销售时再按照51:49的分房方式综合计算双方分配比例。2016年，针对嘉业公司与案外人的民事案件执行过程中，案外人申请烟台市福山区人民法院对烟台市二马路191号C号楼1-602、2-1602、3-202号房屋采取了查封措施，华森嘉业公司提起了案外人执行异议之诉，请求解除对上述房屋的查封措施。2017年7月20日，烟台市中级人民法院作出了（2017）鲁06民终2124号民事判决书，认定华森嘉业公司开发建设了上述三套房屋，系房屋所有权人；依据《中华人民共和国公司法》的规定，股东及股东决议并没有直接分配公司财产的权利；华森嘉业公司章程和股东会议决议将涉案房屋直接分配给股东违法，也不符合公司法关于利润分配的要求；故嘉业公司不能依据违法的行为取得房屋的物权期待权；华森嘉业公司作为房屋的所有权人享有足以阻却法院执行的权利；判令不得执行烟台市二马路191号C号楼1-602、2-1602、3-202号房屋，撤销了烟台市福山区人民法院的一审判决。2017年12月8日和2018年4月16日，华森嘉业公司分别取得了东山名郡E号楼和D号楼的商品房预售许可证。2018年7月10日，中国人民解放军山东省军区烟台第四离职干部休养所在出具的《函》中载明：我所（原东山干休所）与华森嘉业公司合作建设的东山名郡项目，双方房屋分配方案正在协商当中，到目前为止没有进行正式的房屋分配。目前，东山名郡项目的A、B、C号楼已经交付业主使用，D、E号楼处于预售阶段，F号楼尚未取得预售许可手续；东山名郡项目至今仍未通过整体竣工验收。（一）诉讼中，一审法院依据嘉业公司的申请调取了华森嘉业公司在烟台市住建局登记出售的东山名郡C、E号楼的房屋网签备案明细5页;华森嘉业公司在烟台银行、兴业银行、烟台农商银行福山区支行资金往来明细一宗；杨云升在烟台银行的银行账户明细一份。其中杨云升的银行明细中载明：华森嘉业公司自2014年11月17日至2015年9月25日期间分八次共计向杨云升转账2021602.97元，至2015年9月26日账户余额为55437.61元，9月29日分八次取现后余额为437.61元。嘉业公司质证称，对上述证据的真实性无异议，1、房屋网签备案明细显示东山名郡C号楼中双层数房屋的网签未经嘉业公司同意，而由杨云升肆意出售，收取房款，违反了《项目合作协议》关于C号楼处置权的约定。2、如此大额的售房款均不在公司账户上，说明杨云升违反财务支出双签字的约定。3、从银行账户流水可以证明杨云升独占公司后肆意将华森嘉业公司的财产支取，违反了《项目合作协议》中约定的任何一方不得私自处分共有财产的约定内容。杨云升、华森嘉业公司均质证称，对上述证据的真实性均无异议。依据合同相对性原则，本案《项目合作协议》与华森嘉业公司无关，对华森嘉业公司没有法律约束力，故上述证据与本案及嘉业公司诉请无关。2、法院调取的仅是华森嘉业公司的部分账户，并非全部，且款项均用于公司经营；从银行流水可见，华森嘉业公司的账户资金进出走向清晰明确，嘉业公司主张杨云升肆意使用公司财产、转移公司财产至个人账户没有依据；嘉业公司主张司法审计与本案诉请无关，系滥用诉权。3、杨云升在烟台银行账户明细中2014年1月1日至2018年3月30日银行流水无任何交易记录，嘉业公司主张杨云升转移财产没有依据。4、华森嘉业公司作为东山名郡项目的开发建设单位，应由华森嘉业公司对外售房和收款，且《项目合作协议》中关于分房约定无效，故嘉业公司主张C号楼预售网签需经其同意没有事实和法律依据。且网签备案仅能体现房屋预售情况，不能代表购房人已支付全部购房款。综上，嘉业公司主张杨云升侵吞售房款没有依据，不能成立。（二）针对杨云升的银行账户中显示华森嘉业公司向其转账2021602.97元的内容，杨云升、华森嘉业公司向一审法院提交了华森嘉业公司的会计账目材料一宗，以证明华森嘉业公司以杨云升的名义向案外人借款用于公司经营，华森嘉业公司按期向杨云升账户转账支付借款利息的事实，其中账户余额55437.61元经取现后亦用于华森嘉业公司经营。嘉业公司质证称，对杨云升、华森嘉业公司所述的华森嘉业公司以杨云升的名义借款用于公司经营无异议，但自2015年9月26日贷款还清后的账户余额55437.61元被分次取现，此时嘉业公司派驻的会计孙某3已经不在华森嘉业公司工作，故能够证明银行提现的资金使用没有嘉业公司的签字确认。庭审中，针对杨云升存在的具体违约行为，嘉业公司明确为以下三项：（1）杨云升未按约定与嘉业公司共同管理华森嘉业公司，而是单方面地独占华森嘉业公司；（2）杨云升未按协议约定遵守公司财务支出制度；（3）杨云升未按协议约定尊重嘉业公司对C号楼双层数房屋的处置权。针对上述违约行为（1），嘉业公司另向一审法院提交了如下证据：1、光盘一张、通话录音原始载体即手机和书面整理材料各一份，光盘内附2015年5月25日孙某3和车向丽的通话录音一段和2015年6月9日视频四段。其中录音内容显示：孙某3称：车会计，我怎么刚才收了个短信，说咱们账户扣了60块钱手续费；我问那边说你去办的网银。车向丽称：对。……我只是把授权那个改了。孙某3称：什么授权，你去买网银去银行办这个手续，你拿着网银，当时说的杨总一直说等着你审计完了，咱们把该干什么的一块交接交接对不对，然后现在就是说你审计刚刚还没出报告，然后你现在把这些都换了。……车向丽称：我只是把负责的网银换了，他让我把负责的网银换了，把杨云升的网银换了，这上面是他的名。……孙某3称：我就想问问你，你在单位签字的时候，为什么找杨总签完还要找孔总签字，找我报销呢。车向丽称：我明白，我都明白……视频内容显示：2015年6月9日，有人在华森嘉业公司撬保险柜，杨云升在场，嘉业公司派驻的出纳孙某3也在场，杨云升向出警民警陈述其系华森嘉业公司的法定代表人，合法撬开保险柜。嘉业公司以该组证据中的视频证明杨云升派人撬开公司保险柜，抢夺应由嘉业公司保管的房屋销售合同等文件，并赶走辞退嘉业公司派驻的出纳孙某3；以通话录音证明车向丽认可其受杨云升的委托办理了应由嘉业公司持有的银行网银U盾；报销程序也能证明在该时间前双方是按照双签字制度实际履行的。杨云升、华森嘉业公司均质证称，对该组证据的真实性均无异议。但该视频可以体现孙某3在向华森嘉业公司平和地移交相关资料，不存在冲突；只是孙某3离职前因丢失保险柜钥匙，才撬保险柜，不存在杨云升抢夺保险柜、文件资料或者驱赶嘉业公司派驻总经理及财务人员等行为。录音内容不能证明嘉业公司所要证明的事项，车向丽明确表示其仅是把自行持有的U盾更换；且孙某3自称要“先审计后移交”，可见孙某3系自动离职，非嘉业公司所述的被赶走。2、烟台市芝罘区人民法院于2016年9月12日作出的（2016）鲁0602民初4694号民事判决书一份（已生效），该案系本案嘉业公司以华森嘉业公司侵犯其股东知情权为由诉请华森嘉业公司完整提供自2004年7月8日起至实际提供查阅之日止的财务账簿、财务会计报告给嘉业公司及嘉业公司委托的注册会计师事务所查阅；该判决判令华森嘉业公司向嘉业公司提供上述材料进行查阅，驳回了嘉业公司的其他诉讼请求。嘉业公司以该证据证明杨云升违约不给嘉业公司查看公司账目，致使嘉业公司以诉讼方式得以行使股东知情权，存在严重违约。杨云升、华森嘉业公司均质证称，对该组证据的真实性无异议，但《项目合作协议》及股东会决议均未涉及嘉业公司查阅会计账簿等权利内容，与本案无关。该判决生效后，华森嘉业公司已全面履行了判决义务，不能证明杨云升、华森嘉业公司存在违约。3、烟台市中级人民法院在2017年9月6日作出的（2016）鲁06民终4330号民事判决书一份（已生效）。该案系案外人山东亚新设计工程有限公司（以下简称亚新公司）以华森嘉业公司和嘉业公司拖欠方案费和设计费11628455元为由提起的诉讼。该判决书审理查明，针对东山明郡项目，华森嘉业公司在嘉业公司已经向亚新公司出具《委托书》的情况下另行与案外人签订了《建设工程施工设计合同》；并认定嘉业公司委托亚新公司进行设计的行为，系嘉业公司依约履行其股东义务行为，故该设计合同的权利义务由华森嘉业公司承担。故判令华森嘉业公司向亚新公司支付可行性研究报告费900000元。嘉业公司以该组证据证明《项目合作协议》及股东会决议中均明确约定嘉业公司负责项目设计工作，在嘉业公司与亚新公司于2005年6月签订设计合同并开展设计工作后，杨云升违约不认可设计工作，另私自委托其他设计公司进行项目设计，致使亚新公司起诉，杨云升已经违约。杨云升、华森嘉业公司均质证称，对该组证据的真实性无异议，该案与杨云升无关，嘉业公司不能据此主张杨云升违约。依据《项目合作协议》的约定，嘉业公司负责东山名郡项目的设计工作属实，但应当以华森嘉业公司的名义对外签订设计合同；且嘉业公司与亚新公司签订设计合同的时间早于《项目合作协议》的签订时间。4、庭审中，嘉业公司申请证人孙某1、孙某2、张某出庭作证，主张孙某1系华森嘉业公司的前期项目负责人和隐名股东，孙某2曾任华森嘉业公司的置业顾问，张某曾任华森嘉业公司的司机。嘉业公司为证明证人孙某1的身份向一审法院提交了2006年5月22日董事会决议、2006年7月20日和2007年8月1日股东会决议各一份。嘉业公司以三位证人证言证明华森嘉业公司在2015年赶走嘉业公司派驻人员前，华森嘉业公司的运营系按照《项目合作协议》进行；此后，杨云升以华森嘉业公司名义作出的行为均系杨云升的个人意思表示。杨云升、华森嘉业公司对证人证言的真实性、关联性均有异议，对嘉业公司陈述的证人孙某1的身份不予认可，孙某1只是自公司成立至2015年年底在华森嘉业公司工作；对证人孙某2、张某的身份无异议。三名证人与嘉业公司及杨云升、华森嘉业公司存在利害关系，且均自认未亲历孙某3、孔宪振离职，且证人证言之间明显存在矛盾，故上述证人证言不能采信。对嘉业公司提交的决议材料真实性提出异议，主张来源不合法。针对上述违约行为（2），嘉业公司另向一审法院提交了证据即杨云升在（2016）鲁0602民初3995号案中提交的管辖权异议申请书一份及华森嘉业公司与案外人签订的《房屋租赁合同》复印件一份，以证明杨云升独占公司后，多次擅自改变公司办公地址，使用华森嘉业公司款项擅自租赁其他房屋，企图逃避嘉业公司，擅自使用公司款项违反了财务支出制度。杨云升、华森嘉业公司均质证称，对上述证据的真实性无异议，华森嘉业公司一直是租房经营，嘉业公司对此明知；且在租赁期限届满后另租场地属于公司正常经营所需，不能证明嘉业公司的主张。针对上述违约行为（3），嘉业公司另向一审法院提交了证据即一审法院于2017年3月27日作出的（2016）鲁0602民初4976号民事判决书一份，载明：案外人张维亮对嘉业公司及华森嘉业公司提起诉讼，诉请嘉业公司双倍返还预付的购房款1600000元，华森嘉业公司承担连带责任；一审判决支持了张维亮的诉讼请求。嘉业公司以该证据证明杨云升利用其法定代表人身份及掌握公司公章的便利，违反约定对外出售分配给嘉业公司的双层楼层房屋，导致嘉业公司与案外人签订的房屋认购合同目的无法实现。杨云升、华森嘉业公司均质证称，对上述证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，（1）该民事判决书尚未生效，正在重审过程中，不能证明嘉业公司的主张；（2）该判决书所涉房屋的认购时间在东山名郡项目取得预售许可手续之前，为法律禁止出售；嘉业公司以自己名义对外售房和收取房款违反法律和协议约定；经烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终2124号民事判决书认定，《项目合作协议》、2012年6月26日华森嘉业公司章程修正案及2014年3月15日股东会决议关于东山名郡房产直接分配给股东约定违法，嘉业公司不能依据违法行为取得项目房产物权期待权。为证明杨云升、华森嘉业公司不存在违约行为，杨云升、华森嘉业公司另向一审法院提交了如下证据：1、2015年6月11日烟台市公安局芝罘分局向杨云升出具的《立案告知书》复印件、网页信息3页。其中，立案告知书中载明：华森嘉业公司被职务侵占一案，该分局已立为刑事案件进行侦查。杨云升、华森嘉业公司以该证据证明嘉业公司法定代表人孔宪振担任华森嘉业公司经理期间，因侵占华森嘉业公司房款出走加拿大并被立案侦查的事实。嘉业公司质证称，嘉业公司法定代表人孔宪振因杨云升诬告被公安机关立案侦查，该案已经被检察机关撤案，孔宪振已被解除取保候审；该刑事案件的处理结果可以证明杨云升独占公司，诬告陷害孔宪振，以此赶走嘉业公司派驻的工作人员，可以证明杨云升违约的事实。经查，嘉业公司的法定代表人孔宪振涉及的职务侵占案件目前仍处于公安机关的侦查阶段。2、2015年6月9日，孙某3向华森嘉业公司出具的证明一份。载明：华森嘉业公司原出纳孙某3于2015年6月9日下午15时将在公司内的个人物品拿走，现公司再无其个人物品；特此证明。杨云升、华森嘉业公司以该证据证明孙某3系自动离职，并非被杨云升、华森嘉业公司赶走的事实。嘉业公司质证称，对证据的真实性无异议，但嘉业公司已经提供的光盘及证人证言可以证明会计孙某3及其他工作人员是被杨云升赶走、杨云升独占公司谋取利益，华森嘉业公司不具备独立法人人格的事实。3、2018年8月5日，烟台银行股份有限公司个人贷款经营中心向华森嘉业公司出具的《个贷业务退件情况说明》，载明：针对东山名郡三位购房者向该中心提交的按揭贷款申请，因华森嘉业公司在（2018）鲁0602民初88号诉讼案件中，在该行的账户被查封冻结，不符合该中心贷款放款条件，故不予受理东山名郡项目上述三位购房者的按揭贷款申请。杨云升、华森嘉业公司以该组证据证明因本案诉讼及保全查封，致使华森嘉业公司东山名郡项目的个人购房按揭贷款业务无法正常进行，影响华森嘉业公司的正常售房及企业经营，嘉业公司应当承担责任。嘉业公司质证称，华森嘉业公司已经丧失独立法人资格，无法正常经营，嘉业公司作为股东有权暂停公司营运，现嘉业公司要求查封华森嘉业公司尚未出售的房屋并暂停公司的非正常运营系保护公司财产。因此即使查封造成损失，也系因杨云升违法违约经营造成，应由杨云升承担违约责任。4、载明为东山干休所出具的《公函》、《关于反映烟台东山干休所老所改造有关问题的调查报告》、《工作联系函》复印件共5页。杨云升、华森嘉业公司以组证据证明嘉业公司在2004年投标东山名郡项目期间，因提供虚假资质材料而被取消项目参与权利；东山干休所函告华森嘉业公司不同意嘉业公司法定代表人孔宪振插手过问东山干休所老所改造事宜；嘉业公司主张是其获取了项目开发权与事实不符。嘉业公司质证称，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，嘉业公司作为房地产开发企业具有房地产开发资质。诉讼中，嘉业公司向一审法院书面申请调取华森嘉业公司的部分账户信息、与华森嘉业公司资金来往密切的五名案外人个人账户信息、将杨云升的犯罪线索移送公安机关；以及申请诉讼行为保全，即请求法院以保全华森嘉业公司的公章、公司财务章、合同章及网银U盾的方式，以确保杨云升、华森嘉业公司立即停止售卖、预售东山名郡项目房屋、小棚、车库等财产行为，以及确保华森嘉业公司正常经营时需要嘉业公司与杨云升的共同签字确认，否则不得支出公司财产。针对嘉业公司的上述申请事项，结合本案目前审理的实际情况，一审法院不予允准。杨云升、华森嘉业公司向一审法院书面申请调取嘉业公司法定代表人孔宪振职务侵占案刑事卷宗，以及杨云升请求解除对其个人养老金账户（尾号4769号）冻结的申请，结合本案目前审理的实际情况，一审法院不予允准。杨云升、华森嘉业公司向一审法院申请提起反诉（反诉请求嘉业公司向杨云升、华森嘉业公司支付违约金3000万元），结合本案的实际情况，一审法院不予受理，杨云升、华森嘉业公司可另案主张。一审法院认为，（一）嘉业公司与山东华森公司在2005年11月11日签订的《项目合作协议》所约定的合作开发项目即为涉案的东山名郡项目，该《项目合作协议》中所约定的、针对东山名郡项目成立的新公司即为华森嘉业公司，股东为山东华森公司（持股比例80%）和嘉业公司（持股比例20%）。履约中，华森嘉业公司经审批取得了东山名郡项目的开发建设及预售手续，杨云升亦承接了山东华森公司在《项目合作协议》中的全部权利义务，并受让了山东华森公司在华森嘉业公司持有的全部股份事实清楚。目前，东山名郡项目整体工程尚未竣工，项目总投资额无法确定，现嘉业公司以《项目合作协议》为据,请求杨云升支付违约金3000万元（总投资额30000万元的10%）、并由华森嘉业公司承担连带责任的主张，没有事实依据，一审法院不予支持。（二）华森嘉业公司作为东山名郡项目的开发商，对开发建设的商品房享有所有权，依法有权自主开展正常的经营活动，包括销售商品房从而获取利润。因股东无权直接分配公司财产，嘉业公司作为华森嘉业公司的股东之一，因与另一股东即杨云升之间针对《项目合作协议》履行过程中所发生的纠纷，请求杨云升、华森嘉业公司立即停止私自预售、售卖东山名郡房屋、地下室、车库、小棚等财产及单方面使用华森嘉业公司资金的行为，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第六条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，一审法院判决：驳回嘉业公司的诉讼请求。案件受理费192000元、财产保全费5000元，均由嘉业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，案涉东山名郡项目工程至今尚未竣工，项目总投资也未决算的事实清楚，嘉业公司现要求杨云升、华森嘉业公司按照可行性研究报告中记载的项目估算总投资额为标准给付违约金，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。其次，嘉业公司虽主张杨云升独霸了华森嘉业公司的经营管理，华森嘉业公司已丧失了独立的法人人格，但嘉业公司对此也并未提供充分证据予以佐证，本院也查无实据，故嘉业公司主张华森嘉业公司已无独立法人人格，证据不足，本院依法不予采纳。最后，一审法院根据嘉业公司的申请依法调取了华森嘉业公司银行账户资金流水信息，并在庭审中组织双方当事人进行了质证的事实清楚，嘉业公司认为一审法院更换合议庭组成人员后，必须对当事人已经质证的证据重新进行质证的主张，于法无据，本院不予采信。嘉业公司的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。综上所述，嘉业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费192000元，由上诉人烟台市莱山区嘉业房地产综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年六月二十八日书记员  张 筱