陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书                        （2020）陕07刑终13号 原公诉机关陕西省西乡县人民检察院。上诉人（原审被告人）潘婷，女，1994年8月18日出生于陕西省大荔县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地及住址陕西省渭南市大荔县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌拐卖儿童某某于2019年3月1日被抓获，次日被西乡县公安局刑事拘留，同年4月2日经西乡县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉台区看守所。辩护人杨冶文，陕西云昊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾冬英，女，1981年12月8日出生于湖南省常德市鼎城区，汉族，小学文化，北京某足浴店工作，户籍所在地及住址湖南省常德市鼎城区XXXXXXXXXXXX，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌收买被拐卖儿童罪于2019年3月10日被西乡县公安局刑事拘留，同月14日被取保候审，同年9月16日被西乡县人民法院取保候审审。指定辩护人肖敏，陕西云昊律师事务所律师。原审被告人熊飞荣，女，1990年9月1日出生于陕西省镇巴县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省镇巴县XXXXXXXXXXXX，住西乡县XXXXXXXXXXXX，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，因涉嫌拐卖儿童罪，于2019年3月5日被西乡县公安局刑事拘留，同月14日被取保候审，同年9月16日被西乡县人民法院取保候审。指定辩护人徐志丹，陕西朝扬律师事务所律师。西乡县人民法院审理的西乡县人民检察院指控原审被告人潘婷、熊飞荣犯拐卖儿童罪，原审被告人曾冬英犯收买被拐卖儿童罪一案，于2019年12月5日作出（2019）陕0724刑初94号刑事判决，宣判后，原审被告人潘婷、曾冬英提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭审理了本案，汉中市人民检察院指派检察员郭健出庭履行职务，上诉人潘婷及其辩护人杨冶文、上诉人曾冬英及其辩护人肖敏、原审被告人熊飞荣及其辩护人徐志丹到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，院审判委员会研究决定，现已审理终结。原审法院认定，2014年，被告人潘婷在网上结识岳某甲后，从渭南市大荔县家中来到西乡县，双方确定男女朋友关系并同居。2017年2月，潘婷怀孕，同年9月因男友岳某甲涉嫌犯罪被羁押，潘婷考虑产后无人照顾、无能力抚养婴儿欲送人。被告人熊飞荣得知后便告知潘婷，其朋友即被告人曾冬英婚后多年无子，欲领养孩子，且此前曾冬英愿意出十万元领养其女儿，后熊飞荣将潘婷情况告知曾冬英，并将潘婷、曾冬英的联系方式告知彼此。曾冬英与潘婷取得联系后，表示愿意以六七万元收养潘婷所生婴儿，并和潘婷商议生产时以曾冬英身份信息登记住院，潘婷予以同意。同年11月15日，潘婷在岳某甲朋友刘某某等人的陪同下到西乡县看守所将送养孩子的想法告知岳某甲，后刘某某劝说潘婷、岳某甲不要将孩子送人。2017年12月25日，潘婷使用曾冬英身份信息办理入院手续，并于当日16时产下一名女婴，次日曾冬英来到西乡照顾潘婷母女，期间帮潘婷垫付医药费5000元。12月30日，因岳某甲父亲不同意将婴儿送人，岳某甲朋友陈某某等人将潘婷带至西乡县看守所再次征求岳某甲意见，潘婷告知将把孩子送给北京夫妇，岳某甲让其不要送人，岳某甲朋友也表示孩子出生后由他们抚养，后岳某甲告知潘婷自己被关押帮不上忙，送人与否其自己决定。回到医院后，潘婷告知曾冬英孩子不送了，并从刘某某处借款5000元还给曾冬英。12月31日，潘婷重新答应曾冬英以五六万元将孩子抱走，曾冬英遂通知其丈夫周某甲到西乡县接孩子，后因潘婷向刘某某归还之前借款，曾冬英向潘婷转款5000元。周某甲到达西乡县后，曾冬英将支付潘婷钱款数额告知周某甲，周某甲予以默认。2018年1月2日，曾冬英夫妇给孩子取名周某乙，并在西乡县医院办理了出生证明。当日，曾冬英给付潘婷43000元、给熊飞荣2000元后，同周某甲将周某乙带回湖南抚养至案发。经陕西省汉中市公安司法鉴定中心鉴定：在排除同卵双胞胎或近亲的情况下，岳某甲、潘婷是周某乙的生物学父、母亲，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。原审法院认为，被告人潘婷以非法获利为目的，收取他人48000元将子女送交他人抚养，其行为已构成拐卖儿童罪，应当予以刑罚处罚。被告人熊飞荣居间介绍，为潘婷出卖亲生子女牵线搭桥，与潘婷构成拐卖儿童罪的共犯，其行为构成拐卖儿童罪，应予以刑罚处罚。被告人曾冬英明知他人出卖亲生子女而予以收买抚养，其行为构成收买被拐卖的儿童罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，指控的罪名成立，应当对被告人潘婷、熊飞荣以拐卖儿童罪判处，对被告人曾冬英以收买被拐卖的儿童罪判处。被告人潘婷辩称其将孩子送给他人，只是想让孩子过得好。经查，潘婷将其生育的女儿送交曾冬英抚养，收受48000元。潘婷作为完全民事行为能力人，抚养其生育的子女是其法定义务，而不是将出生的子女送交他人抚养并获取钱财。对其辩解意见不予采纳。被告人潘婷的辩护人辩称依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童罪的意见》第16条、17条规定，潘婷不构成拐卖儿童罪。该17条规定：具有下列情形的，可以认为属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；（4）其他足以反映行为具有非法获利目的的“送养”行为的。潘婷经熊飞荣介绍将其即将生育的子女以金钱给付为条件由不能生育的曾冬英抚养，后潘婷生育时按其与曾冬英的约定用曾冬英的身份证入院生育子女，收受曾冬英48000元后将生育的子女交曾冬英抚养。辩护人的该辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳；辩护人辩称潘婷没有出售孩子非法获利的主观故意之意见与查证事实不符，不予采纳；辩护人辩称潘婷收到曾冬英48000元的性质属于营养费和感谢费之观点，于法无据，不予采纳。被告人熊飞荣的辩护人辩称熊飞荣的行为不构成犯罪之意见与查证事实不符，不予采纳。辩护人辩称熊飞荣系从犯，应减轻处罚，如实供述，认罪、悔罪，初犯、偶犯酌情从轻处罚，并适用缓刑之意见，查证属实，予以采纳。被告人曾冬英辩称其收养孩子的行为不构成犯罪，于法无据，不予采纳。辩护人辩称曾冬英构成收买被拐卖的儿童罪名不能成立之意见，于法无据，不予采纳。辩护人辩称曾冬英构成自首之意见，经查，曾冬英是抓获到案，不能认定为自首，该辩护意见不予采纳。被告人潘婷到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；系初犯，且系在男友被判刑、抚养能力有限的情况下将孩子出卖给他人，后孩子被公安机关成功解救未造成严重后果，可酌情从轻处罚。被告人熊飞荣系从犯，依法减轻处罚；案发后如实供述犯罪事实，可从轻处罚；系初犯，且被拐卖的孩子被解救，未造成严重的社会危害后果，可酌情从轻处罚。被告人曾冬英案发后如实供述犯罪事实，案发后对公安机关解救被拐卖的孩子未阻碍，可从轻处罚；系初犯，可酌情从轻处罚。按照被告人潘婷、熊飞荣、曾冬英所犯罪的罪名及犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及各自在犯罪中的地位和作用，并充分考虑控辩双方的意见判处刑罚。对被告人熊飞荣、曾冬英宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当予以采纳。被告人熊飞荣、曾冬英辩护人关于被告人适用缓刑的意见，予以采纳。犯罪违法所得依法予以追缴。综上，依照相关法律规定，以被告人潘婷犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；被告人熊飞荣犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年四个月，宣告缓刑三年，并处罚金3000元；被告人曾冬英犯收买被拐卖的儿童罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年六个月；向被告人潘婷追缴违法所得48000元，上缴国库；向被告人熊飞荣追缴违法所得2000元，上缴国库。上诉人潘婷及其辩护人提出，1.潘婷将孩子送人主要是因为自己没有能力抚养,其同居男友被判刑，没有生活来源，待产期间寄人篱下，同居所生孩子，也不敢寻求父母帮助；2.潘婷主观上没有出售孩子非法获利的故意，不是为了谋取利益而怀孕生子；与收养人曾冬英之间没有讨价还价的行为；双方以真实姓名、住址在律师事务所签订的协议中明确约定了潘婷有探视权，可以证明双方是送养和收养关系；3.曾冬英支付其48000元不属于巨额钱财，而是营养费和感谢费。其一，法律没有对巨额钱财作出具体规定，该笔钱中的5000元支付了住院费，根据其怀孕及产后休养身体所需费用，剩余43000元不属于巨额财产；其二，从曾冬英的经济收入及做试管婴儿的花费来看，48000元只是感谢和补偿，不属于巨额钱财。4.曾冬英收养孩子后对孩子悉心照顾，其家庭及经济条件更利于孩子成长。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无罪。上诉人曾冬英及其辩护人提出，1.曾冬英因不能生育而收养潘婷的孩子，双方并没有买卖儿童的意思和行为。其一，潘婷从未向其索要钱财，给钱是她提出的，双方没有讨价还价的行为；其二，曾冬英在办理孩子出生证明上出具了自己的真实信息，与潘婷在律师事务所签订的收养协议上均使用真实姓名、地址，可以明确看出其目的是收养孩子。2.曾冬英给潘婷48000元是感谢费和营养费，不是巨额财产；给熊飞荣的2000元是喜钱，不是介绍费。综上，请求二审法院改判其无罪。原审被告人熊飞荣的辩护人提出，1.潘婷迫于生计，未婚生育后无力抚养小孩，并无出卖的目的；潘婷与曾冬英没有讨价还价的行为，没有非法获利的目的；48000元仅是给予潘婷的医疗、营养及经济补偿，并非巨额财产。2.熊飞荣没有和潘婷共同犯罪的故意，其没有参与二人之间的具体事宜，事后收取2000元是喜钱，并非介绍费。综上，熊飞荣的行为不构成拐卖儿童的共犯，请求二审改判其无罪。出庭检察员认为原审判决认定事实清楚、证据确实充分。1.被告人潘婷主观上具有非法获利的目的，其在收取钱款时有明显讨价还价的行为，系积极、刻意追求。主要表现在以下几点：其一，潘婷下定决心将孩子给曾冬英时，提出“按先前说的那个价格，给我六七万元，把孩子抱走”；在与熊飞荣微信聊天时打探到曾冬英的老公只能给五万时，说道：“之前都少了那么多我也没说什么，现在又要一而再再而三的”；当曾冬英明确提出只能给五万时，又提出给五万五千元；在曾冬英支付43000元，其发现钱数少了后又询问曾冬英。其二，潘婷并非在孤立无援、迫不得已的情况下送养孩子，其生活生产时均有岳某甲的朋友照顾，岳某甲的父亲承诺让其带孩子到浙江生活。其三，潘婷未尽到认真核实对方是否具有抚养能力的责任，未仔细了解收养方的家庭情况和经济状况。其四，客观上收取了明显不属于“营养费”和“感谢费”钱款，其生产住院费用仅4000余元，但获取了48000元，除去产后恢复费用，已超出社会一般人感谢费、营养费的标准。2.被告人熊飞荣主观上明知潘婷欲出卖亲生子女而居间介绍，后在二人商谈期间传递信息，与潘婷构成共同犯罪，应以拐卖儿童罪追究刑事责任。3.被告人曾冬英主动提出给付钱款领养婴儿，在与潘婷沟通中讨价还价，明显将婴儿作为商品，将钱款作为收养婴儿的条件和对价，其行为构成收买被拐卖儿童罪。综上，原审对潘婷、熊飞荣、曾冬英的定罪准确，曾冬英、熊飞荣的量刑适当，建议予以维持。潘婷虽无法定从宽情节，但根据宽严相济的刑事政策，建议二审法院对潘婷减轻处罚。经审理查明，原审认定的事实是清楚、正确的。认定上述事实的证据如下：1.西乡县公安局“扫黑办”举报信息交办单、举报信、谈话教育记录、接处警登记表、受案登记表、抓获经过，证明2018年12月20日西乡县看守所在押人员李某甲举报称，其听杨某甲说岳某甲的女友将刚生下不久的女儿以十万元的价格卖给北京的一对夫妇，看守所民警找李某甲进行谈话核实。2019年1月2日西乡县公安局“扫黑办”将举报线索呈报，同年2月3日西乡县公安局刑侦大队民警对岳某甲、宁某某、杨某甲进行询问核实，证明举报属实，于同月19日受理为刑事案件。2019年3月1日民警在渭南市大荔县家中将潘婷抓获，3月4日在西乡县柳树镇军鑫农场将熊飞荣抓获，3月8日在北京市通州区马驹镇将曾冬英抓获。2.证人岳某甲（潘婷男友）的证言，证明2016年5月他的网恋对象潘婷从渭南市大荔县来西乡找他，他们开始在宁某某家同居，住了一段时间又到陈某某家同居。期间潘婷怀孕了，二人商量将孩子生下来，等有钱了再举行婚礼。2017年9月4日他被关进看守所，同年11月15日潘婷和刘某某到西乡县看守所找他商量孩子的事情，他让潘婷给其父亲岳某乙打电话，潘婷说12月孩子就出生了，岳某乙让她去杭州生孩子，她和岳某乙不熟，不想去，她没有经济来源，不敢把怀孕的事情告诉其父母。熊飞荣之前在北京打工认识一户人家，不能生育，愿意收养这个孩子，等孩子生了给她点钱，把孩子带走。他心里坚决反对，但因坐牢无能为力，只好让潘婷看着办，刘某某当场表示出生活费，孩子不要送人，生下后继续住在陈某某家。12月31日左右，潘婷、陈某某、王某甲再次到看守所，潘婷告诉他生了个女儿，抱养孩子的北京夫妇已经来到西乡，还把医院的住院费交了。他心里不愿意，想着只有等出狱后再去找女儿，便给潘婷说让抱养人对女儿好点，潘婷说抱养人家庭条件可以，让他放心。2018年5月他收到陈某某的信，知道陈某某向潘婷借了10000元，他怀疑领养的人家给潘婷了一笔钱。同年6月，潘婷写信给他说女儿送养的人家在北京，经济条件很好，让其不要担心，领养的人给她了一笔钱，陈某某借走了10000元，现有7000元没给她还，其余的钱用来修复剖腹产留下的伤疤。另证明，他进看守所后，陈某某帮他收回了一笔帐，其中8000元给潘婷做生活费，他希望孩子由潘婷的父母抚养。3.证人刘某某（岳某甲师傅）的证言，证明潘婷是岳某甲网上相识的女朋友，2016年潘婷到西乡找岳某甲，和岳某甲同居在宁某某家里，后搬去陈某某家。2017年潘婷怀了岳某甲的孩子，同年12月底生下一名女婴，潘婷生孩子没有医药费，向他借5000元钱，他让前妻王某甲送到医院。潘婷因岳某甲坐牢，没人照顾，想把孩子送人，让他一起到看守所征求岳某甲意见，岳某甲知道后不高兴，沉默了一会说在看守所帮不上忙，让潘婷自己决定。他劝潘婷不要将孩子送人，让其住在陈某某家，他每个月给生活费。他当时想，岳某甲还有父母，孩子生下来后，大家一起养。潘婷生完孩子后的第一天，王某甲告知他潘婷要将孩子送人，他去医院问，潘婷说收养孩子的人已经从北京来了，决定将孩子送人，他让陈某某把领养孩子的人的身份证拍个照片，方便岳某甲出来后找孩子。另证明潘婷怀孕时他给岳某甲的父亲岳某乙打电话说潘婷怀孕快生了，岳某甲的父亲不想管；潘婷生孩子当天他又给岳某乙打电话说潘婷生了个女孩，让家里来个人照顾一下，如果没人照顾的话潘婷想把孩子送人，岳某乙在电话里支支吾吾，没有表态，只说等年底回来再说。潘婷生完小孩后，陈某某和王某甲有时去医院照顾。4.证人陈某某（岳某甲朋友）的证言，证明她是通过宁某某认识的岳某甲，岳叫她姐姐，开始岳某甲和潘婷在宁某某家里住，2017年7月左右住在她家，当时潘婷已经怀孕了，同年9月，岳某甲被关进看守所，潘婷继续住在她家。因潘婷之前流产过一个孩子，所以这次没法再流产，只好生下来。潘婷在她家养胎期间，吃喝都是她管的。潘婷一直说要把孩子送人，她、刘某某和潘婷去看守所征求岳某甲的意见，岳某甲想把孩子留下来，刘某某说孩子生下来还是住在她家，刘某某给生活费。回家后，她劝说潘婷如果岳某甲的家人不管，她会继续照顾。同年12月25日，她把帮岳某甲要回的外债6000元给了潘婷，10点多潘婷肚子疼，她们去了西乡县120医院妇产科，填写住院病历时，潘婷将手机上一张身份证照片给她，身份证上的名字是曾冬英。潘婷说这是她朋友的身份证，家里管的严，不能让家里知道她生孩子，孩子生下来后交给其朋友照顾。她将曾冬英的身份信息给了杨医生，并说潘婷是她妹妹，没有领结婚证，男友在看守所关着，不敢给娘家人说怀孕了，怕留下记录以后不好结婚，所以用朋友的身份证登记，杨医生就没说什么。当天潘婷产下一名女婴，产后第二天，她给潘婷请了个护工，产后第三天，她看见病房有个女的，潘婷说是她朋友曾冬英，来照顾孩子。她怕潘婷把孩子送给曾冬英，无法给岳某甲交代，就在第五天和潘婷又去了看守所，潘婷对岳某甲说生了个女儿，岳某乙让把孩子带去杭州，她不去，让岳某乙把孩子带走，但岳没回来。潘婷想把孩子送人，说熊飞荣联系了一户在北京开公司的人家，比较有钱，孩子送给他们不会受苦。岳某甲听后没有明确表态，她给岳某甲说潘婷只要不把孩子送人，她还是继续照顾，回到医院后潘婷说孩子不送人了，她就离开医院了。产后第六天，她从王某甲那得知，潘婷之前向曾冬英要了5000元，因潘婷不想将孩子送人了，又向刘某某借了5000元还给曾冬英。她给王某乙，她可以照顾潘婷母女，但不能在她家坐月子，就没再去医院了。后她通过微信知道潘婷回渭南了，孩子已经送给曾冬英了，她向潘婷借了10000元，至今还有7000元未还。5.证人王某甲（岳某甲朋友）的证言，证明2017年12月底的一天中午，陈某某给她打电话说潘婷在120医院生孩子，让她过去帮忙。她到医院时陈某某已经帮潘婷办好住院手续，下午3点多，潘婷剖腹生下一名女婴，陈某某请了护工照顾婴儿，晚上她和陈某某照顾。第二天傍晚曾冬英来了，潘婷说是她朋友，来照顾婴儿的，让她和陈某某回家休息。她听说潘婷想把婴儿送人，加上用曾冬英的名字登记住院信息的，就打电话给刘某某说了。后刘某某、陈某某、潘婷和她去看守所探望岳某甲，潘婷给岳某甲说岳某乙让其带着婴儿到杭州打工的地方生活，潘婷不愿意去，让岳某乙把婴儿接去，并说自己无法抚养，要把婴儿送人。岳某甲说他在坐牢，没有办法，让潘婷看着办。刘某某说孩子不能送人，让潘婷继续住在陈某某家，刘某某出生活费，回到医院后潘婷就说孩子不送人了。过了一两天的一个晚上，潘婷向刘某某借5000元，第二天她去医院给潘婷送钱，潘婷出院前一天，她去医院没见到婴儿，晚上她给潘婷打电话要钱，第二天她去医院潘婷给她还了5000元。6.证人杨某甲（岳某甲朋友）的证言，证明岳某甲和潘婷是网上恋爱，岳某甲进看守所后，潘婷一直在陈某某家居住，2017年12月底的一天中午，陈某某给他打电话说潘婷在西乡县120医院生了孩子，让他去送饭，他买了一碗馄饨给送去了。后他听陈某某说熊飞荣介绍潘婷将孩子送给北京一户开公司的人家，那家人给潘婷了一笔钱。他被关押到看守所后，和同监室的黄某甲、余某甲闲聊时说到这件事。7.证人宁某某（岳某甲朋友）的证言，证明2017年年初岳某甲在网上认识了渭南女孩潘婷。后潘婷到西乡找岳某甲，两人在他家住了3个月左右搬去陈某某家居住，当时潘婷已经怀了岳某甲的孩子。2017年12月，陈某某给他打电话说潘婷生了小孩，让他有空去照顾一下。他当时在镇巴，十几天后回到西乡，听陈某某说孩子已经送人了。8.证人岳某乙（岳某甲父亲）的证言，证明2016年冬天，岳某甲带了其女朋友潘婷回家。2017年5月，岳某甲打电话说潘婷怀孕了，同年9月岳某甲说其要进看守所了，潘婷在陈某某家住，刘某某答应帮忙照顾潘婷。12月中旬，刘某某电话告知他潘婷想把孩子送人，他让刘某某劝说潘婷。过了几天，刘某某又给他打电话说潘婷生了个女孩，他说请了假就回去接潘婷母女去杭州坐月子。他打电话让大姐岳某丙去医院看望潘婷母女，但潘婷不让看孩子，潘婷用岳某甲的微信给他发消息，说在医院的时候没人管，自己下床、买饭，医院催交费也没人管，称不用他回来管，岳某甲尊重她的决定。2018年1月3日，他从杭州回到西乡，去医院没有找到潘婷母女。9.证人岳某丙（岳某甲姑姑）的证言，证明2017年12月，她受岳某乙的委托，到西乡县120医院看望潘婷母女，因没看到潘婷的名字，她逐个病房找，潘婷见到她就哭。她问孩子在哪，潘婷说孩子黄疸高，在护理病房。过了几十分钟，潘婷给孩子喂奶，她上前看孩子，潘婷把孩子递给旁边一个女人，将她往门外推。她想看一眼到底是男孩还是女孩，潘婷拦住不让进，陈某某对她说是女孩，还说潘婷怀孕5个月左右岳某甲就坐牢了，没人照看，现在已经花销十几万了。另证明岳某甲的父母、弟弟都在外打工，无法照顾潘婷，她原本计划把潘婷接到她家坐月子，但潘婷对她态度不好，不让她见婴儿。潘婷住院登记的是别的名字，她认为其已经把婴儿卖了，过了几天她去医院再没有见到潘婷。另证明，岳某甲和潘婷没有领结婚证，但生活在一起，岳某甲没有进看守所之前经常带潘婷回家玩，岳某甲的父母、奶奶知道潘婷怀孕了，岳某甲的奶奶还给孩子做了衣服。她表示愿意抚养孩子。10.证人周某甲（曾冬英丈夫）的证言，证明他和曾冬英2004年结婚，婚后多年没有生育小孩，去医院做了多次试管婴儿，但都没有成功。近几年他在老家湖南湘潭做足浴生意，曾冬英在北京与他人合伙做足浴生意。2017年10月，曾冬英给他打电话说朋友说有个小孩要送人，其想抱养，他让曾冬英看着办。12月25日，曾冬英给他打电话说孩子已经生了，同意她抱养，要花七八万元，其准备到西乡收养孩子，让他等电话，随时去西乡接。他说七八万元有点多，像买孩子，还不如不抱，曾冬英说以后再说。12月30日，曾冬英打电话让他去西乡接孩子，他和他姨夫马某某一起开车到西乡，曾冬英说生孩子的女孩叫潘婷，老公在坐牢，住院生孩子都没有钱，其给了5000元住院费，之后再给五六万元就可以抱养孩子了。2018年1月2日，他和曾冬英到西乡120医院把婴儿的出生医学证明办好，曾冬英、潘婷、熊飞荣又去律师事务所签订了送领养协议。临走时，曾冬英给了潘婷一沓钱，他看有五六万，也给了熊飞荣2000元。后他们将孩子抱回湖南抚养。11.证人杨某乙（妇产科医生）的证言，证明2017年2017年12月25日上午，她在西乡县120医院妇产科医生办公室，陈某某带着一名孕妇来办手续，陈某某说孕妇是其妹妹，她看孕妇身份证上的信息与本人长相及年龄不符，就问孕妇是不是身份证上的人，孕妇没有说话，陈某某说孕妇的男朋友被关进看守所了，没有领结婚证，女孩的家人不知道怀孕，怕生孩子留下记录，所以用朋友的身份证登记信息。她看孕妇年纪比较小，当时也疼的厉害，觉得比较可怜，加上她认识陈某某，就给登记了，当天下午做了剖宫产手术。12.证人李某乙（西乡县朝扬律师事务所律师）的证言，证明2018年1月2日，曾冬英、潘婷找到他，说潘婷养不起小孩，要送给曾冬英，让他给写一份送养领养协议，他了解双方情况，看了双方的身份证后，按照他们意愿写了一份送养领养协议，并告知双方签完协议后要到民政部门办理正式手续。13.潘婷与岳某乙的微信聊天记录截图，证明2017年12月29日，被告人潘婷和岳某甲父亲岳某乙就孩子送人问题的聊天内容，岳某乙问潘婷：“已经决定把孩子送那么远吗？”潘婷说：“是的，你之前什么都不管，说话也难听，现在不需要你管了。”岳某乙问：“岳某甲是怎么说的？”潘婷说：“去看守所问过岳某甲了，岳某甲尊重我的决定，我没人管的时候没见谁来管下，在医院没人理，自己下床、自己买饭、自己收拾，医院催她。哪怕岳某甲恨我一辈子，只要为了女儿好，怎么样都无所谓。”岳某乙说：“你好好想想。”潘婷称：“我想了几个月了，我也没办法，我没能力，你们也没有能力抚养小孩。”岳某乙说：“我只想尽我自己的能力，把孩子送给别人，孩子生死以后知道吗？作为母亲你放心吗？”潘婷说：“你根本不知道我了解了多久了，我知道你们家里没能力，我也没能力，而且孩子检查心脏中间有个小孔，长不好以后还要手术，不然会有生命危险，所以孩子一直在住院。”14.潘婷与熊飞荣的微信聊天记录截图，证明潘婷问熊飞荣：“曾冬英确定好了吧？”熊飞荣说：“不知道，曾冬英在打电话，和她老公怎么商量，我去给说，叫她抱。”潘婷给熊飞荣说：“岳某乙昨天态度特别不好，我也不想以后有麻烦事，弄得两边都不好，所以必须得解决好。并说只要孩子过的好，我干嘛要去打扰他，要是我当时犹豫，也不会用曾冬英的名字住院，想的就是到时候不让孩子知道自己不是亲生的。曾冬英来后我觉得曾冬英人挺好的。”熊飞荣说：“曾冬英的老公给不了多钱。”潘婷问：“那还想怎么样？”熊飞荣说：“曾冬英的老公好像只给五万。”潘婷说：“之前都少了那么多我也没说什么，现在又要一而再再而三的。”潘婷还给熊飞荣说：“岳某甲的兄弟嘴上说的好听，说岳某甲在里面好好地不用管我，有他们呢，实际没有人看过我问过我。”熊飞荣说：“走正规程序把孩子送人，到时候谁都怪不了你。”潘婷说：“你觉得正规程序这符合吗？”熊飞荣说：“估计岳某甲出来后会找我。”潘婷说：“不会，岳某甲就算不同意，我留着孩子也没法养，岳某甲的兄弟在看守所说的好听，但在医院没人给拿过一分钱，也没人给买过东西。我和岳某甲又没领结婚证，岳某甲出来后要是不想要孩子怎么办。我自己的孩子，天天看着，谁知道我有多舍不得，毕竟是我身体里取出来的。他们都怪我，但有几个到医院看过我，我给他们发微信都没人敢理，怕我有事找他们。”15.辨认笔录、指认笔录及照片，证明2019年3月1日上诉人潘婷混杂辨认出曾冬英和熊飞荣；同年3月9日，上诉人曾冬英混杂辨认出潘婷及熊飞荣；同年3月4日，原审被告人熊飞荣混杂辨认出潘婷和曾冬英。2019年3月9日，证人周某甲混杂辨认出熊飞荣和潘婷；同年2月25日，证人岳某甲混杂辨认出潘婷、陈某某、熊飞荣；同年2月14日，证人岳某丙混杂辨认出潘婷、曾冬英、陈某某；同年3月11日，证人杨某乙混杂辨认出潘婷登记信息时用的身份信息是曾冬英的；同年2月25日，证人杨某甲混杂辨认出陈某某、熊飞荣、潘婷；同年3月4日，证人宁某某混杂辨认出熊飞荣和潘婷；同年7月25日，潘婷对其与熊飞荣的微信聊天记录进行了指认，对其使用岳某甲的微信与岳某甲父亲岳某乙的微信聊天记录进行了指认。16.住院病案、住院费用清单，证明潘婷于2017年12月25日入住西乡县人民医院产二科，经剖宫产手术生产一女婴，同月31日出院，住院6天，剖宫产手术、护理费、药费等费用共计4264.17元。17．送养领养协议，证明2018年1月2日，潘婷同曾冬英签订送养领养协议，约定潘婷因家庭困难无力抚养周某乙将其送养，曾冬英自愿领养，潘婷有探视周某乙的权利，不得以任何理由向曾冬英要回周某乙。18.潘婷农业银行账户交易明细，证明潘婷XXXXXXXXXXXXXXXXXX1中国农业银行账户显示2018年1月2日现存5笔，分别是10000元、9600元、9500元、9300元、4400元，共计42800元。19.曾冬英、周某甲户籍信息、周某乙户籍材料，证明曾冬英、周某甲夫妇于2004年4月登记结婚，周某乙出生于2017年12月25日，2018年1月18日曾冬英夫妇将周某乙户口上至湖南省常德市鼎城区贺家山原种场大洲分场2队。20.陕西省汉中市公安司法鉴定中心鉴定书，证明在排除同卵双胞胎或近亲的情况下，岳某甲、潘婷是周某乙的生物学父、母亲，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。21．体外受精与胚胎移植手册，证明曾冬英为生养小孩做过试管婴儿治疗。22.潘婷、曾冬英、熊飞荣的户籍证明及照片，证明三人身份情况，已达刑事责任年龄。23.上诉人潘婷供述，2014年左右她在网上认识岳某甲，2016年5月她到西乡和岳某甲确定男女朋友关系，开始同居。他们没有固定住所，住了半年酒店后，在宁某某和熊飞荣（宁某某的女友）家住，两三个月后，又去岳某甲认的姐姐陈某某家里住，期间她怀孕，孩子5个多月时在西乡县阳光医院引产了。2017年3月她再次怀孕，同年9月岳某甲被关进看守所，当时她已怀孕6个月，没办法流产，担心孩子生下后无法照看遂产生送养想法，并将该想法告诉了熊飞荣。熊飞荣说有个朋友结婚几年了，没有孩子想领养。她问熊飞荣领养孩子的人家住址和条件，熊飞荣说领养的人家很有钱，在北京开公司，本来出10万元领养其女儿，但熊飞荣已经将孩子养了一年左右，有感情了就没有同意。她说只要对孩子好就行，钱多少无所谓。过了几天，熊飞荣把想要领养孩子的人的微信号和电话号码给她，同时将她的微信号给了对方。对方担心熊飞荣从中拿钱，就与她直接联系，说给其六七万领养孩子，她要求对方把身份证信息发给她，和她联系的人叫曾冬英，其丈夫叫周某甲，都是湖南省常德市鼎城区贺家山人。她觉得曾冬英夫妇条件可以，决定将孩子送给他们，但怕岳某甲责怪，就和刘某某到看守所把该打算告知岳某甲，岳某甲听后不高兴，刘某某劝说其不要把孩子送人，答应每月给其生活费，但过后并没有给她。2017年12月25日早晨，她用曾冬英的身份信息在西乡县120医院办理了住院手续，陈某某替她交了住院费。主治医生问她为什么登记的信息不是她本人，陈某某说孩子是要送人的，所以登记的是领养人的身份信息，孩子出生后她发微信让曾冬英来西乡，因孩子心脏有问题在治疗，住院费不够，曾冬英来了后交了5000元住院费，并一直在病房照顾婴儿。产后第二天她给岳某甲的父亲岳某乙打电话，岳某乙不同意将孩子送人，但说孩子太小其没办法养,让她看着办。第三天岳某甲的姑姑岳某丙到病房看她，她没让岳某丙见婴儿，曾冬英见孩子的情况太复杂，不想要了，让其归还垫付的5000元住院费，她向刘某某借了5000元还给曾冬英，并给岳某乙打电话说没钱交医药费，让其打点钱，但岳某乙没有给她打钱。产后第五天，她到看守所再次征求岳某甲的意见，岳某甲说不要把孩子送人，让他父亲抚养孩子，陈某某、杨康、杨某甲均劝说不要将孩子送人，后岳某甲说他在监狱，帮不上忙，让她自己看着办。由于岳某甲不同意把孩子送人，她就不想送了。由于不相信那些人的话，回来后第二天她又下定决心将孩子送人，就给曾冬英说按先前说的六七万把孩子抱走。曾冬英称她来回在送养孩子的事情上变，现在只能给50000元，她认为只要对孩子好，钱少一点无所谓。她向曾冬英借了5000元把借刘某某的钱还了，曾冬英夫妇接她出院，并在酒店给她开了房间，第二天曾冬英和周某甲到西乡县120医院给孩子办理了出生证明，曾冬英怕她以后反悔，她们一起去律师事务所签订了协议。曾冬英离开前，在车上给了她43000元，熊飞荣陪她下车存钱时说曾冬英没给够50000元，怎么不要？她上车后问曾冬英为何不是50000元，曾冬英说给婴儿买了东西，只有这些钱，她就没争钱数了，只说对孩子好就行了。曾冬英也给了熊飞荣一笔钱。她的钱用于日常开销和恢复身体了。24.上诉人曾冬英供述，她早年在北京打工和熊飞荣结识，因无法生育曾给熊飞荣透露过花钱抱养孩子的想法，在一次和熊飞荣打电话闲聊中，其开玩笑提到愿意出10万元抱养熊飞荣的小孩。后熊飞荣将潘婷介绍给她说潘婷生了孩子要送人，她担心熊飞荣从中拿钱，遂和潘婷直接联系，她对潘婷说如果生的是女孩给六七万元，并让潘婷用她的身份信息办理住院手续。潘婷生完孩子第二天，她到西乡照顾潘婷和孩子，期间给了潘婷5000元现金交住院费。后潘婷去看守所探望岳某甲，回来后说孩子父亲岳某甲不同意，打算自己养孩子，将5000元钱还给了她，她很生气，准备订机票回北京，第二天潘婷又说把孩子爷爷的工作做通了，让她把孩子抱走。她认为潘婷变来变去，而且孩子的情况比较麻烦，提出最多给五万元，潘婷说钱多钱少无所谓，只要她对孩子好，潘婷说要交护工费，她给潘婷了5000元钱，为防止潘婷反悔，她提出到律师事务所签订协议。临走时，她在车上给了潘婷43000元补贴，潘婷问为何与之前说的数额不一样，她觉得不好意思就没说话，潘婷也没再问了。她当时想潘婷如果嫌少再问她要，她就给加点钱，潘婷没有主动要，就只给了那么多，她还给熊飞荣2000元表示感谢。她认为其和潘婷之间是正常的收养孩子，并不违法。25.原审被告人熊飞荣供述，她早年在北京认识曾冬英，知道曾冬英婚后一直没有小孩，之前想抱养她的孩子，她没有同意。潘婷和岳某甲在她租的房子住过，她就认识了潘婷。2017年左右，潘婷不只一次提到岳某甲进了看守所，她和岳某甲没领结婚证，家人不知道她有孩子，孩子出生后要送人，她就介绍潘婷和曾冬英认识，后让双方自己联系。2017年12月底，曾冬英给她打电话说已经来西乡几天了，潘婷不想把孩子送人了，其打算回北京，走之前想和她聚一下。她和曾冬英一起到西乡120医院拿衣服，潘婷将曾冬英之前垫付的5000元医药费还给曾冬英，该钱是刘某某的妻子王某甲送来的。当晚曾冬英住在她租的房子里，潘婷给曾冬英打电话、发微信又让其把孩子带走，曾冬英很犹豫，潘婷还让她劝阻曾冬英，说岳某甲和他的家人负责解决。第二天曾冬英和其丈夫周某甲同意收养孩子，周某甲和亲戚来西乡接孩子，后办理了出生证明，她提出收养要走法律程序，和曾冬英、潘婷到律师事务所签订协议。曾冬英在车上给潘婷43000元，给其2000元感谢费，她推辞，曾冬英说钱是给她孩子的，她就收下了。她陪潘婷存完钱后，潘婷说曾冬英给的钱不够，让她给曾冬英说再给点钱，她让潘婷自己找曾冬英商量。上车后，潘婷问曾冬英怎么没按约定钱数给，曾冬英说在医院给了5000元，给孩子买衣服还花了钱，潘婷就没说什么了。以上证据，经一、二审庭审当庭举证、质证，相互关联，相互印证，证据来源合法，本院予以确认。本院认为，针对控辩双方的意见，本案争议的焦点是上诉人潘婷是否以非法获利为目的出卖其亲生子女。经查，上诉人潘婷网上结识岳某甲后，从外地到西乡与岳某甲同居并怀孕，后该岳因刑事犯罪被羁押，潘婷无经济来源，寄人篱下。因其未婚先孕，不敢将此告知父母，也未获得岳某甲家人的帮助，考虑自己的经济和家庭情况，遂产生送养孩子的想法，经原审被告人熊飞荣介绍，潘婷欲将孩子送养给上诉人曾冬英。其生产前后两次前往看守所征求岳某甲的意见，并联系岳某甲的父亲岳某乙，希望得到岳某甲家人和朋友帮助，期间，经岳某甲家人及朋友劝说，其在送养问题上思想反复，最终在其认为自己和岳某甲的家人均无力抚养孩子后将其送养给曾冬英。证人岳某甲、岳某乙、岳某丙的证言，证明潘婷和岳某甲是以养育为目的生育子女，不属于将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的情形。其次，潘婷产生送养小孩的想法后，从熊飞荣处得知曾冬英一家做生意，经济条件好，并得知曾冬英为生孩子做过两次试管婴儿，反映出曾冬英的经济能力较好、收养孩子的愿望强烈。《送养领养协议》、岳某甲证言及潘婷供述，证明潘婷对孩子被送养前后的生活、成长环境是考虑和关注的，不属于不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的情形。再者，潘婷、曾冬英的供述证明，曾冬英自始主动提出给潘婷钱财，从最开始的六七万到五万，后临走时在车上给了四万三千元，整个过程中，潘婷并未积极索取、讨价还价，其对曾冬英给付钱财的多寡没有刻意关注、主动追求。本案中，曾冬英作为收养人，经济状况较好，为生养子女做过两次试管婴儿，花费较大，对其来说48000元并非巨额财产；另外，从2018年的物价水平及潘婷生产前后的花费来看，也并非巨额财产。综合全案，根据上诉人潘婷将孩子送人的背景和原因、收取钱财的态度、对方具有抚养目的和能力等事实综合判断，潘婷在送养亲生子女时虽然收取了一定数额的钱财，但其收取钱财用于生育及产后身体康复花费，不具有非法获利的目的。综上，上诉人潘婷迫于生活困难，将新生儿送给上诉人曾冬英抚养，虽收取一定数额钱财，但其主观上没有非法获利目的，客观上并未将子女作为商品出卖，不构成拐卖儿童罪。原审被告人熊飞荣介绍曾冬英和潘婷认识后，为二人收养孩子的事情牵线搭桥，其目的并非为了赚取介绍费或通过交易孩子获取差价，不具有非法获利的目的，亦不构成拐卖儿童罪。上诉人曾冬英因不能生育收养潘婷送养的亲生子女，不构成收买被拐卖的儿童罪。原公诉机关指控上诉人潘婷、曾冬英及原审被告人熊飞荣的罪名均不成立。对上诉人潘婷及其辩护人提出其主观上不具有非法获利的目的，客观上实施了民间送养行为，不构成犯罪的意见予以采纳。对上诉人曾冬英及其辩护人提出其因不能生育而收养孩子，双方并没有买卖儿童的故意和行为，不构成犯罪的意见予以采纳。综上，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销西乡县人民法院（2019）陕0724刑初94号刑事判决；二、上诉人潘婷、曾冬英及原审被告人熊飞荣无罪。本判决为终审判决。   审  判  长      范小朱审  判  员      陈  婷审  判  员      田  梅  二〇二〇年六月二十二日  法  官助理      张  莹书  记  员      刘家驹 1