江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1058号上诉人（原审被告）：韦稳舟，男，1985年9月27日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：陈彧，江苏唯是律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州亚东水泥有限公司，住所地在扬州市开发区八里镇古渡路7号。法定代表人：吴中立，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊璐，江苏友余律师事务所律师。上诉人韦稳舟因与被上诉人扬州亚东水泥有限公司（以下简称亚东公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2019)苏1091民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韦稳舟的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判定结果错误。具体分析如下:一、一审法院关于“亚东公司单方调岗无明显不合理之处，对韦稳舟的利益或待遇影响不大”以及“韦稳舟为内聘调岗，分流重回原工作岗位不违反双方劳动合同中工作岗位的约定”的认定错误。亚东公司单方面对韦稳舟调岗调薪的行为既未经法定程序也不具备合理性，属违法行为。调岗属于劳动合同内容的变更，需双方协商一致，否则变更无效。韦稳舟公告公示亚东公司调岗通知前，并未事先与韦稳舟协商调岗事宜，其单方面决定将韦稳舟从业务部门业务员调岗至研磨厂制造组工务员，部门不同，各岗位有其自身的专业技术特征，调整属于劳动合同变更。同时韦稳舟在制造组与业务部门的薪资相差巨大，制造组（2016年4月至2017年3月）月平均工资为：5476元，业务部（2017年11月至2018年10月）月平均工资12477元。两岗位工资收入相差不止一倍，一审仅依据亚东公司陈述两岗位的基础工资：制造组3390元；业务部3290元，就认定韦稳舟工资不受影响错误。换岗构成劳动合同变更的判断有二，一是合同中明确约定的特定岗位，且该岗位有专业技术特征或特殊资格要求的，调整属于劳动合同变更；二是调整岗位具有明显不合理情形的。因此亚东公司将韦稳舟的岗位从业务部门至生产部门，岗位技术特征的区分是明显的，韦稳舟在生产部门拿到的薪资不及业务部门的44%，调整具有明显不合理情形。另2017年3月亚东公司发布内部招聘水泥业务部业务员公告，韦稳舟投送简历，经过笔试、面试后成功入聘；2017年3月28日亚东公司向全体员工公告职位变更通知单，将韦稳舟自2017年4月1日起从研磨厂制造组工务员原薪级调岗至业务处水泥业务部业务员，并发放职位薪给变更通知单，此种情形属于用人单位与劳动者就劳动合同约定工作岗位在协商一致的情形进行的有效变更。而分流重回原工作岗位则是再次对劳动合同的变更，用人单位未与劳动者协商一致变更劳动合同约定工作岗位的前提下无权单方变更劳动者工作岗位。2.一审法院另查“亚东公司《工作规则》制定于建厂之初，未在公司内网发布，但新进员工均在入厂培训时学习包括《工作规则》在内的各项规章制度，韦稳舟入职以来也按《工作规则》的条款考勤、考核及享受等级待遇”的说法与事实及亚东公司的自认严重不符。韦稳舟知晓《工作规则》的时间为本案争议发生后2019年1月9日劳动仲裁第二次开庭，由亚东公司作为证据提交时。本案一审第一次开庭时，亚东公司代理人陈述“原告的工作规则都组织员工学习的，没有证据，因为韦稳舟来的时间较早，是2008年，目前韦稳舟的学习记录找不到了，但近几年其他员工的学习记录我们都有，我们所有的规章制度全部是在公司网络平台上公示的，所有员工都能看到。庭后补充提供相关证据。”。2019年6月4日第二次开庭时亚东公司补充提交了员工职业训练的记录表，但该份证据是2016年以后的不包括韦稳舟在内的其他员工的培训记录，与韦稳舟学习过该规章制度无关联性。关于公示，6月4日开庭时亚东公司的表述是“我们企业的管理里都能看到，大部分员工都有系统，且我们也会在橱窗里贴的现在找不到了，但是手机里的系统可以随时打开来看，每个员工应该都可以看到。”。在韦稳舟反驳“我承认在公司系统可以能看到，但是亚东公司说的《工作规则》我在系统里是没找到的，在劳动仲裁的时候也提供过视频将公司所有名目拉出来了，里面没有《工作规则》。”后，“亚东公司代理人：建厂初期有这个制度的，之后有组织所有员工学习，但是最早期没有那个系统，亚东公司向一审法院起诉请求：判令亚东公司解除劳动关系合法，不支付韦稳舟经济赔偿金、工资差额和绩效工资。所以系统里没有公告。”也就是说，亚东公司依据的与韦稳舟解除劳动合同的《工作规则》，其没有提供任何证据表明该规章制度在员工邮箱、公司公示规章制度中进行公告公示。也没有提供没有任何证据证明韦稳舟知晓该规章制度。一审法院却径行认定“新进员工均在入厂培训时学习包括《工作规则》在内的各项规章制度，韦稳舟入职以来也按《工作规则》的条款考勤、考核及享受等级待遇”真是匪夷所思。用工单位的规章制度需向劳动者公示或者告知的，才可以作为处理劳动争议的依据。3.亚东公司单方面表述“2018年，公司销售业务量处于持续递减状态，业务员富余了，对6个业务员进行了调整。亚东公司为证明销售业务下降,提供了2016年-2018年的销售数据，产量与销量均下降趋势”与事实不符。被上诉人销售业务量的下降主要原因在于阶段性蓝天保卫战水泥企业配合环保限产、停产，以及因环保趋严为配合频繁的环保及噪音等突击检查码头原料的卸货率、磨机生产的运转率均有所下降，但是虽然产销量下降，但因市场供不应求造成水泥价格上涨，公司盈利却大幅提升，而因限产停产造成水泥停供客户流失，及复产后提升客户发货量的需要，更是离不开业务员的维系，何来业务员富余之说？亚东公司单方面调岗为生产经营合理需要的说法并无充分的事实及证据证明。且因人力不足亚东公司在人事异动的六个月内分别从关系企业调岗两名业务员至业务部。另与韦稳舟一同内聘调岗的一名车辆调度员却未分流重回原工作岗位，韦稳舟疑惑重重深感不公。综上可知，亚东公司单方面解除与韦稳舟的劳动关系既未经法定程序也不具备合理性，属违法行为，其应依法支付韦稳舟经济赔偿金。二、一审法院关于“作为旷工处理，当然视同未提供劳务，亚东公司无需支付相应报酬”判定无事实依据。1.韦稳舟并未旷工，韦稳舟被违法开除前均按《业务人员绩效考核管理办法》以签到形式出勤，并未旷职，签到视频及图片记录为证。而亚东公司则故意将公开摆放的签到簿改为专人送签，故意藏匿不给韦稳舟签到，并以旷职三天为由开除韦稳舟，此行为明显与事实不符。2.韦稳舟在11月1日至9日实际提供劳务，在此期间不仅完成了10月客户对账单核对盖章回收事宜，还提供了客户填写收入缴存单缴存货款、GPS异常回复等事宜，期间参加GPS检讨会被勒令退出会议室，在韦稳舟积极工作的同时，亚东公司却于11月1日修改韦稳舟作为业务员的NOTES和SAP工作权限，限制韦稳舟使用APP为客户开单发货等权限，韦稳舟在被强制剥夺部分劳动权力的情况下，已在权限范围内提供正常劳务。3.期间韦稳舟于11月3-4日因客户需要至公司加班提供劳务，但根据《业务人员绩效考核管理办法》业务员周末加班无出勤工资，故未在劳动仲裁时提出支付该两天的出勤工资。三、一审法院“关于韦稳舟主张的2018年年终奖金及红利7346元，仲裁裁决未支持，因韦稳舟对此未提起诉讼，亚东公司对此不认可，故本院对此亦不予支持”的表述表明对此争议采取不告不理原则与现行法律规定相悖。1.劳动争议诉讼虽然适用民事诉讼法，但它具有不同于民事诉讼的独有特征。即使当事人仅对部分仲裁裁决内容不服向人民法院提起诉讼的，人民法院也不能只就当事人不服的部分进行审理，而必须对双方的争议进行全面审理。这是由于劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，只要一方当事人向人民法院提起诉讼，整个仲裁裁决就失去了法律效力。因此，人民法院审理劳动争议案件就不能完全适用民事诉讼法“不告不理”的原则，而要对双方当事人之间的劳动争议进行全面的审理。而在一审第一次开庭时，韦稳舟明确了自己的主张“1、经济赔偿金262017元，2018年11月1日-9日的出勤工资1271元，2018年10月份业务员绩效资金及补贴8740元，2018年年终奖及红利7346元。”一审中对此争议（年终奖金及红利）没有进行审理，剥夺了韦稳舟的合法诉讼权利。2.韦稳舟认为亚东公司应遵循按劳分配、同工同酬的原则，按比例分配发放韦稳舟2018年年终奖金及红利。3.依据韦稳舟提供的薪资领条可知，亚东公司均存在发放年终奖金及分红的事实。4.亚东公司称办法规定发放日不在职故不发放韦稳舟年终奖金及分红，而事实上亚东公司违法解除导致韦稳舟不能获得年终奖金和分红，从而排除了韦稳舟的主要权利，是违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二项“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”条款的违法行为。综上，请求二审法院在查清事实基础上，依法支持韦稳舟的上诉请求。亚东公司答辩称：一，2018年公司的业务量下滑，公司改变了销售模式，从以前的业务员改为由销售代理商包干，在此情况下，精减了销售业务部，其中，提前终止合同的4人，返回原岗位的2人含韦稳舟，目前，销售业务部仅留了3名业务员负责市场维护工作。所以，亚东公司并非无理由单方变更韦稳舟的工作岗位。二、韦稳舟原岗位在研磨场制造部工务员，工资为3390元每月，在经济效益好的时候公司将其调至业务部任业务员，工资调整为3290元每月，基本工资额是有所下降的，业务员虽可领取销售业绩提成，但销售业绩具有不确定性和不稳定性，不能视同为韦稳舟的固定工资收入。三、员工利益应与公司的经济效益息息相关，在公司效益好的时候公司会给员工高福利待遇奖励，但在公司效益下滑时员工的收入也应当与公司的效益相对等，员工不能因为之前拿的收入比较高就不顾单位效益下滑的事实，坚持其高待遇不变，这是不妥当的。四、亚东公司发调令将韦稳舟调回原岗位工作后，韦稳舟拒不配合、拒不报道，强行留在业务部的办公室，虽然其在此期间是到单位的，但未到其岗位报到上班等同于旷工。公司依据管理制度规定给韦稳舟予以旷工处理是合法的，处分程序也是合法的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。亚东公司向一审法院起诉请求，判令：亚东公司解除劳动关系合法，不支付韦稳舟经济赔偿金、工资差额和绩效工资。一审法院认定事实：2008年9月，韦稳舟入职亚东公司制造组，2014年12月16日，双方签订无固定期限劳动合同。2017年3月，亚东公司发布内部招聘业务员公告，韦稳舟成功入聘，于4月1日起调岗至业务部任业务员。2018年10月22日，亚洲水泥（中国）控股公司行政部发布63号文，对亚东公司业务处人员处置分流方案如下：1、王某、韦稳舟调回原任职单位；2、李某、谢某等四人予以资遣；3、其余七人留任，职掌事宜另案通告后办理。10月26日，亚东公司通过内网发布公告，将韦稳舟重新调整回原岗位。韦稳舟以事前未协商且无任何理由为由拒绝接受。10月31日，亚东公司委派相关人员与韦稳舟进行调岗协商，告知调岗原因是“依中控行发（2018）63号来文指示，因组织变更，精减人力，亚东公司业务处业务员韦稳舟予以处置分流”，韦稳舟以“本人未犯任何错误，且公司组织架构未发生重大变更”为由不接受调岗。11月1日，亚东公司向韦稳舟下发岗位调整通告称“公司基于整体业务考量，对业务部门人员进行缩编，部分从其他岗位调入的业务员工调回原岗位，自2018年11月1日起，以原职级将你调回原任职单位研磨厂制造组担任工务员，请接到通告后即刻前往制造组报到，拒绝报到，公司将依据员工《工作规则》第六十六条第三款之规定，以旷职论处，累计旷职三天，则予以开除”。因韦稳舟拒绝接受，仍在业务员岗位出勤。11月8日，亚东公司经工会同意后发布奖惩通知，以韦稳舟旷工三日、依据《工作规则》第7章第84条第34款解除劳动合同。11月9日，双方实际终止了劳动关系。一审另查，亚东公司《工作规则》制定于建厂之初，未在公司内网发布，但新进员工均在入厂培训时学习包括《工作规则》在内的各项规章制度，韦稳舟入职以来也按《工作规则》的条款考勤、考核及享受等级待遇。《工作规则》第84条规定有下列情形之一者，公司得不经预告解除劳动合同，其中第34款规定“连续旷工三日，或全月累计达四日者，或全年累计达十二日者”。韦稳舟向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁事项有：1、支付2018年11月1-9日工资1271元；2、支付2018年10月绩效奖金6846元；3、支付2018年年终奖及红利7346元；4、亚东公司出具离职证明、办理社保等手续；5、支付经济赔偿金262017元。该委裁决如下：1、双方劳动关系于2018年11月9日解除；2、亚东公司支付韦稳舟违法解除劳动合同赔偿金210279.93元；3、亚东公司支付韦稳舟2018年11月1-9日工资1058.85元；4、亚东公司支付韦稳舟2018年10月绩效工资6614元；5、对2018年年终奖及红利不予支持；6、亚东公司向韦稳舟出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。本案一审的争议焦点是：亚东公司单方面调整韦稳舟工作岗位是否具有明显的不合理性。亚东公司主张：根据公司的生产经营实际需要，对公司相关岗位进行调整，是公司行使管理权和用工自主权的体现，并不是针对或打击报复员工，韦稳舟是本次被调整岗位的员工之一。而且，将韦稳舟调回原工作岗位，是考虑到其曾有过工作经验，回原岗位比较好，也是给予其继续工作的机会。2018年，公司销售业务量处于持续递减状态，业务员富余了，对6个业务员进行了调整。亚东公司为证明销售业务下降，提供了2016年-2018年的销售数据，产量与销量均呈下降趋势。韦稳舟对上述数据的真实性持疑，并认为与本案无关联，因为亚东公司大量削减业务员才导致业务量下降，且其削减了业务员后又进行了招聘，并不是因为额满。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。亚东公司单方面解除其与韦稳舟的劳动关系，依据的事实是韦稳舟虽出勤但未到亚东公司安排的工作岗位报到而按连续三天旷工处理，该事实关系到亚东公司单方面调岗是否具有明显的不合理性，如果合理，则应尊重并支持用人单位享有的用工自主权。合理性的判断标准，可以从以下三方面考虑：一是新岗位是否为法律所禁止的工作内容，二是对劳动者技能或尊严是否受损，三是对劳动者的利益或待遇是否受到影响，如果降低或减少报酬是否具有合理理由。韦稳舟入职亚东公司时即在研磨厂制造组从事工务员，工资标准为3390元/月，经内部招聘后，调任业务部业务员，工资标准3290元/月，并根据业务绩效获取奖金。2018年10月间的部分员工工作岗位调整，是公司上级母公司根据自身经营发展需要作出的统一决定，并非针对某个员工，该决定显然是现代企业经营发展而自主决定用工的体现，对其决策，在不侵犯职工合法利益的前提下公权力不应介入。此外，亚东公司的业务员岗位是通过内部招聘调整确定的，分流重回原工作岗位也不违反双方劳动合同中工作岗位的约定。换岗构成劳动合同变更的判断有二，一是合同中明确约定的特定岗位，且该岗位有专业技术特征或特殊资格要求的，调整属于劳动合同变更；二是调整岗位具有明显不合理情形的。因此，亚东公司单方面调整包括韦稳舟在内的部分员工工作岗位无明显不合理之处，不适用协商一致变更劳动合同约定内容的法律规定。在调职合理性前提下，韦稳舟即应到新的岗位（实为原岗位）报到。经亚东公司书面通知，韦稳舟未予配合拒绝报到且超过三天，应当按旷工论。关于亚东公司《工作规则》的有效性问题。亚东公司早在《劳动合同法》实施前成立，韦稳舟也早在2008年入职亚东公司，其级别晋升均是按《工作规则》规定的内容操作的，新员工入职均对各项规章制度进行培训。在亚东公司下发的通告中明确载明了该项规章制度，应视为亚东公司的员工包括韦稳舟在内知晓，且涉案相关条款内容合理，亚东公司据此作出解除与韦稳舟劳动合同关系符合法律规定，程序合法，亚东公司无需支付经济赔偿金。同时，作为旷工处理，当然视同未提供劳务，亚东公司也无需支付相应报酬。关于韦稳舟申请仲裁时主张的2018年10月份绩效奖金，仲裁裁决为6614元，韦稳舟无异议。亚东公司则认为应支付4420+300=4720元，另外的30%不应计算，但未提供证据证明不应计算的根据。关于韦稳舟主张的2018年年终奖金及红利7346元，仲裁裁决未支持，因韦稳舟对此未提起诉讼，原告对此认可，故对此亦不予支持。综上，依照《江苏省工资支付条例》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、扬州亚东水泥有限公司于判决生效后二日内支付韦稳舟2018年10月绩效工资6614元；二、扬州亚东水泥有限公司于判决生效后十五日内向韦稳舟出具解除劳动合同证明及办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回韦稳舟其他的请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由韦稳舟负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：1、亚东公司解除劳动合同是否构成违法解除？是否应向韦稳舟支付经济赔偿金？2、亚东公司是否应支付韦稳舟2018年11月1日至9日的工资？3、亚东公司是否应支付韦稳舟2018年度的年终奖及红利？关于争议焦点一，本院认为：亚东公司解除劳动合同构成违法解除,应向韦稳舟支付经济赔偿金。理由：首先，双方在劳动合同中约定亚东公司根据工作需要或有效的规章制度对韦稳舟的考核，经与韦稳舟协商一致可以变动韦稳舟的工作岗位和工作地址，并未约定亚东公司有单方调职权。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，亚东公司对韦稳舟进行调岗，属于劳动合同内容的变更，需经双方协商一致，但亚东公司未经双方协商一致即对韦稳舟调岗，韦稳舟明确拒绝亚东公司的调岗，故亚东公司对韦稳舟作出调岗不符合法律规定；再次，亚东公司对韦稳舟调岗具有不合理性。韦稳舟在制造组与业务部门的薪资存在较大差距。两岗位的基础工资：制造组3390元；业务部3290元，但在业务部有业绩提成工资。韦稳舟在制造组2016年4月至2017年3月期间的月平均工资为5476元，而亚东公司认可的韦稳舟在业务部被辞退前的12个月月平均工资为10202.66元，亚东公司对韦稳舟调岗，将会使韦稳舟的工资收入明显减少，故调岗具有明显不合理情形。由于亚东公司对韦稳舟调岗并不合理，韦稳舟不服从亚东公司调岗，未到新的工作岗位报到，而是到公司业务部上班不能视为旷工。亚东公司以韦稳舟旷工三日严重违反规章制度为由解除劳动合同不合法，故亚东公司解除劳动合同构成违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故亚东公司应向韦稳舟支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的金额，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，由于韦稳舟于2008年9月入职亚东公司，在亚东公司工作至2018年11月9日，工作不足10年半，又因双方共同确认其在劳动合同解除前12个月的月工资为10202.66元，故亚东公司应向韦稳舟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为214255.86元。（10202.66元*10.5*2）关于争议焦点二，本院认为：韦稳舟主张亚东公司支付2018年11月1日至9日工资的请求应予支持。理由：因韦稳舟2018年11月1日至9日每天到业务部报到，不存在旷工行为，亚东公司应向韦稳舟支付2018年11月1日至9日的工资，期间的工资标准应按基本工资3290元计算，工资应为1058.85元（3290÷21.75*7）。关于争议焦点三，本院认为：韦稳舟主张2018年年终奖金及红利7346元，由于韦稳舟于2018年11月离职，并未在亚东公司工作全年度，故其主张2018年年终奖金及红利不予支持。综上，韦稳舟的上诉理由成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2019)苏1091民初306号民事判决主文第一、二项；二、撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2019)苏1091民初306号民事判决主文第三项及诉讼费部分；三、韦稳舟与扬州亚东水泥有限公司之间的劳动关系于2018年11月9日解除；四、扬州亚东水泥有限公司于本判决生效后十日内给付韦稳舟经济赔偿金214255.86元；五、扬州亚东水泥有限公司于本判决生效后十日内给付韦稳舟工资1058.85元；六、驳回韦稳舟的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由扬州亚东水泥有限公司公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇二〇年六月十八日书记员  李菲菲