中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申445号 再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：首钢水城钢铁（集团）有限责任公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区。 法定代表人：王建伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张立琼，北京市京都律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告,二审上诉人）：贵州安凯达实业股份有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区。 法定代表人：易飞舟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马弘，天津四方君汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丹，天津四方君汇律师事务所律师。 一审第三人：贵州博宏实业有限责任公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区。 法定代表人：罗达勇，该公司董事长。 再审申请人首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（以下简称水钢公司）、贵州安凯达实业股份有限公司（以下简称安凯达公司）因与一审第三人贵州博宏实业有限责任公司（以下简称博宏公司）合同纠纷一案，均不服本院(2019)最高法民终264号民事判决，分别向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 水钢公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、十一项规定向本院申请再审。主要事实和理由：（一）原判决就所谓“未足量接收活性石灰”的相关裁判，认定事实缺乏证据证明，适用法律及审判程序错误。1、原判决有关“未足量接收活性石灰”之判决主文超出安凯达公司一审诉讼请求范围。就“未足量接收活性石灰”问题，安凯达公司从未提出赔偿损失的诉讼请求，原判决在无损失赔偿主张的情况下裁判赔偿损失，程序违法。2、原判决就“未足量接收石灰”相关争议的裁判适用法律错误。安凯达公司诉讼主张解除合同，合同中尚未履行的应当终止履行，其主张继续履行合同中4.7.1条c）款，不应得到支持。3、一审法院对“未足量接收石灰”争议的事实认定错误，原判决认定水钢公司违约缺乏证据支持。双方履行合同未能实现20万吨/年之合同预期，系安凯达公司未按水钢公司计划生产并提供活性石灰产品所致，水钢公司不存在拒绝接收或不足量接收活性石灰产品的情形。（二）原判决判令水钢公司向安凯达公司支付逾期付款利息缺乏证据支持，于法无据。1、尚无证据证明水钢公司拖欠安凯达公司活性石灰产品货款。2、无论双方当事人是否存在货款争议，因合同约定之付款条件并未成就，不存在拖欠货款未付之情形。（三）原判决认定合同解除错误，该认定缺乏证据支持。1、原判决混淆了违约行为与解除合同的违约事由之间的区别，混淆法律规定。安凯达公司对其所称的水钢公司未能足量提供煤气情形，并未提交证据证明，该情形持续期间亦不足以对双方履行整个合同构成实质影响，且不排除系安凯达公司自身出卖煤气等动力介质的不当行为所致。2、安凯达公司作为BOT合同当事人，其合同权利义务系受让而来。安凯达公司受让合同权利义务之行为可推定其积极履行合同之意愿，亦无解除合同之事由存在。（四）一审判决程序违法，二审判决未予以纠正，亦为程序违法行为。1、一审法院在庭审中剥夺或限制水钢公司陈述及辩论的基本诉讼权利。2、水钢公司在诉讼活动中依法享有的陈述及辩论的权利受到部分合议庭组成人员阻止，无法正常、连贯地进行陈述或辩论。3、一审合议庭部分成员剥夺或限制水钢公司对证据进行质证的权利，限制对司法鉴定人进行询问之诉讼权利。4、一审审判长在公开庭审中，多次要求书记员对水钢公司的庭审发言部分内容不予记录，或将水钢公司庭审陈述言辞以审判长意思或措辞予以记录，系公然干扰、影响或阻止书记员的庭审记录活动，庭审笔录不能客观反映庭审状况。5、一审法院违反法定程序，错误采信司法鉴定报告。贵阳铭建资产评估事务所作出的筑铭建评报字（2017）第005号《资产评估报告》、贵州致远兴宏司法鉴定所作出的黔致远兴宏司法鉴字（2018）003号《司法鉴定意见书》，在司法鉴定程序及实体上均存在瑕疵，不应作为认定事实的依据。6、在一审审判长及审判员表现出不当行为，影响本案公正审理的情况下，一审法院未能对水钢公司之回避申请、复议申请是否同意说明理由，严重违反法定程序。7、一审法院未对反诉程序进行任何审理即作出判决，严重违反法定程序。8、一审法院违背当事人诉讼地位平等的基本程序法规定原则，显属不当。 安凯达公司提交书面意见称：（一）原判决关于“水钢公司未足量接收活性石灰”的事实认定和相关裁判，是在全案相互印证的大量证据基础上作出的，明晰正确。（二）原判决判令水钢公司向安凯达公司支付逾期付款利息，事实依据清楚，适用法律正确。（三）原判决确认案涉合同解除，事实和法律依据充分。（四）不存在水钢公司所述的两审中限制其行使诉讼权利的情况。 安凯达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定向本院申请再审。主要事实和理由：（一）原判决认定安凯达公司损失的事实不清，与证据相矛盾，适用法律错误。1、原判决认定水钢公司违约且应该向安凯达公司赔偿未足量接收活性石灰的差额损失，但仅以纯利润认定该损失，不符合双方合同约定和实际损失情况。安凯达公司主张的合同履行期间的供货款差额损失119303676元，应予支持。2、水钢公司支付石灰窑补偿金额后，还应赔偿因其违约给安凯达公司造成的剩余运营期内直接利润损失110662500元。（二）原判决违反法定程序。1、原判决第四项判令安凯达公司解除抵押，超出水钢公司诉讼请求，违反民事诉讼法规定。2、案件受理费、保全费、评估费、鉴定费的负担，应当体现对违约者的惩罚。本案业经判决认定水钢公司违约、应当承担纠纷的全部责任，却判决安凯达公司承担大部分诉讼费，应予以纠正。 水钢公司提交书面意见称：（一）原判决确实存在认定事实和适用法律错误，但其错误在于认定水钢公司“未足量接收石灰”的裁判错误，而非安凯达公司申请再审中所提出的事由。（二）原判决确实存在违反法定程序情形，但安凯达公司申请再审所述理由不能成立。 博宏公司未向本院提交书面意见。 本院经审查认为，（一）按照案涉《BOT条款》第4.2条、第4.7.1条的约定，水钢公司应足量接收安凯达公司供应的活性石灰，如年接收量不足20万吨，则应按20万吨进行决算并补足差额。对此，水钢公司在一审诉讼中首先辩称，其之所以不足量接收安凯达公司提供的活性石灰，是因为自2012年开始国内市场钢材需求低迷，钢铁产业产能过剩，包括水钢公司在内的钢企纷纷减产甚至停产，这种情况是双方在订立合同时所不能预见的，因此本案应适用情势变更原则。但是，从《国务院办公厅关于进一步加大节能减排力度加快钢铁工业结构调整的若干意见》《2009年钢铁行业发展回顾及2010年展望》等国家政策文件、钢铁行业业内研究成果资料中可以看出，国务院办公厅在2010年6月就提出了“抑制钢铁产能过快增长”的要求，工业和信息化部亦就钢铁行业发展趋势指出，“金融危机爆发后，钢铁企业被迫大幅度减产。2010年下半年以来，由于国内外经济复苏和增长的不确定、不稳定性，行业运行水平逐步回落，钢铁工业全年运行呈前高后低态势”。而案涉《BOT合同》及《BOT条款》是在2010年12月7日签订的，水钢公司作为钢铁行业的专业经济实体，应当知晓合同签订前钢铁行业产能过剩等情况，也有能力对合同签订后的钢铁行业发展趋势作出合理预测，合同签订后出现的钢铁行业不景气的情况只能归属于商业风险，且本案有证据证明《BOT合同》及《BOT条款》签订后水钢公司存在向安凯达公司以外的市场主体采购活性石灰等石灰产品的行为。故水钢公司提出的本案应适用情势变更原则的辩解理由不能成立。其次，水钢公司在一审诉讼后期庭审中又辩称，并非其不足量接收安凯达公司销售的活性石灰，之所以未达到合同约定的接收量，是因为安凯达公司生产能力不足，没有足量提供合同约定的活性石灰。但水钢公司在2011年11月22日刊发的第212期《水钢日报》及其于2012年3月22日向博宏公司发出的《关于对安凯达公司600吨回转窑纳入集团公司正常生产管理的通知》中，均明确认可安凯达公司的活性石灰年生产能力已达20万吨。基于以上分析，一审判决认定水钢公司前述辩解理由不成立而不予采信，进而认定水钢公司存在不足量接收安凯达公司活性石灰的违约行为，并不缺乏证据证明；二审判决对此予以维持，亦无不当。水钢公司申请再审称其不存在拒绝接收或不足量接收活性石灰产品的情形，理由不能成立。在一审诉讼中，安凯达公司提出的诉讼请求第五项内容为“判令水钢公司向安凯达公司支付接收石灰量不足20万吨/年的差额14913.91万元”，该项请求在性质上显然为损失赔偿。水钢公司申请再审称安凯达公司就“未足量接收活性石灰”从未提出赔偿损失的诉讼请求、原审判决内容超出安凯达公司诉讼请求范围，理由不能成立。案涉《BOT合同》及《BOT条款》虽已因水钢公司违约而被解除，但水钢公司因其违约行为而应承担的违约责任，并不因合同解除而免除。水钢公司申请再审称安凯达公司依据《BOT条款》第4.7.1条c）款主张权利不应得到支持，理由不能成立。 （二）案涉《BOT合同》第7条约定：“乙方（安凯达公司）开始供应活性石灰1个月后开始结算。以后按月结算，现金付款不低于20%（含20%），其余为银行承兑汇票。”《BOT条款》第4.7.2条约定：“超过到期日的付款，须按日计付自到期之日起至实际付款日期间的利息，利率按中国人民银行公布当期人民币六个月期贷款基准利率的1.5倍执行。”根据原审已经查明的事实，安凯达公司自2011年12月起开始向水钢公司供应活性石灰等产品，但水钢公司一直拖欠货款。经一审法院委托司法鉴定，贵州致远兴宏司法鉴定所作出的黔致远兴宏司法鉴字（2018）003号《司法鉴定意见书》认定，水钢公司在2011年12月至2016年5月31日期间已经向安凯达公司结算但尚未支付的货款数额为18244918.15元，水钢公司在2014年1月至2014年6月期间及2015年7月至2016年1月期间未向安凯达公司结算也未支付的货款数额为7574853.57元，水钢公司在2011年12月至2016年5月31日期间因拖欠安凯达公司货款所产生的利息损失额为3378279.41元。一审判决据此认定水钢公司应向安凯达公司支付拖欠的货款25819771.72元以及2016年5月31日之前的利息3378279.41元，具有事实和法律依据；二审判决予以维持，并无不当。在二审中，水钢公司上诉主张前述7574853.57元为双方已经结算之款项，系安凯达公司以结算单价低为由在诉讼期间新提出的。但根据原审已经查明的事实，安凯达公司在合同履行过程中多次对水钢公司单方降低结算单价的行为提出异议，其始终未同意水钢公司的降价要求；水钢公司在诉讼中亦不能提供证据证明双方就降低结算单价达成了一致意见。故二审判决认定《司法鉴定意见书》按照双方合同约定的单价计算未结算部分的货款具有事实依据，并无不当。虽然案涉《BOT合同》及《BOT条款》约定安凯达公司向水钢公司供应活性石灰产品，但实际履行中，安凯达公司除向水钢公司供应活性石灰外，还陆续向其供应了炼铁生石灰和脱硫石灰，双方对炼铁生石灰和脱硫石灰也进行了结算。水钢公司在其于2014年9月17日向安凯达公司发出的《关于贵州安凯达公司600吨/日回转窑停产的复函》中同意从2014年10月1日起生石灰（即粉灰）由安凯达公司直接送货到炼铁厂，每月一结账，由水钢公司财务部直接与安凯达公司结账。水钢公司在安凯达公司于2015年9月2日向其发送的《告知函》中也对其拖欠安凯达公司的炼铁生石灰和脱硫石灰货款进行了确认。经一审法院释明，水钢公司明确表示只要是案涉石灰窑生产的石灰产品包括脱硫石灰均同意纳入20万吨年供应量的统计之中。据此，可以认定双方以实际履行行为改变了合同条款约定。一审判决将安凯达公司与水钢公司之间交易的活性石灰、炼铁生石灰和脱硫石灰一并结算，并无不当；二审判决对此予以维持，亦无不当。水钢公司申请再审以炼铁生石灰和脱硫石灰与活性石灰不同为由主张其未拖欠“活性石灰”货款，与其在合同履行过程中的行为及此前诉讼程序中的行为均相背离，理由不能成立。案涉《BOT合同》第7条及《BOT条款》第4.7.2条对于双方按月结算以及逾期付款利息计算作出了明确约定。水钢公司申请再审以合同未约定按月付款、亦未约定结算后何时付款为由主张其付款条件未成就，理由不能成立。 （三）案涉《BOT条款》第8.1.2条约定：“下述每一条款所述事件，如果不是由于乙方（安凯达公司）的违约或由于不可抗力所致，如果有允许的纠正期限而在该期限内未能纠正，即构成甲方（水钢公司）违约事件，乙方有权立即发出终止意向通知：a）甲方未能按照本合同的约定履行向乙方支付活性石灰款项的义务；b）甲方未履行其在本合同项下的任何其它义务构成对本合同的实质性违约，并且在收到乙方说明其违约并要求补救的书面通知后的30个工作日内未能补救该实质性违约。”根据原审已经查明的事实，水钢公司在案涉《BOT合同》及《BOT条款》履行过程中，存在拖延支付货款、不足量接收活性石灰、单方强行降低石灰产品接收价格、未按约提供稳定且足量的煤气四项违约行为。安凯达公司自2014年至2016年期间，多次向水钢公司发函指出其违约行为并要求采取补救措施，但水钢公司始终未能进行纠正。安凯达公司于2016年1月21日向水钢公司发出《关于贵公司未履行合同约定严重影响我公司正常生产经营的情况说明》；于2016年2月15日和2016年3月2日完成案涉石灰窑检修后，两次申请水钢公司提供煤气恢复生产；于2016年3月7日再次向水钢公司发出《紧急商榷函》，要求水钢公司认真履行合同，提出安凯达公司目前已停产三个月，无法维系生产。而水钢公司在其工作人员签收安凯达公司前述函件后，均未作回复。在多次协商无果的情况下，安凯达公司于2016年6月2日向水钢公司发出《解除合同通知书》，符合案涉《BOT条款》第8.1.2条约定以及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，水钢公司工作人员顾怀丽于2016年6月12日签收安凯达公司发出的《解除合同通知书》。一审判决据此确认案涉《BOT合同》及《BOT条款》已于《解除合同通知书》到达水钢公司之日即2016年6月12日解除，具有事实和法律依据；二审判决予以维持，并无不当。水钢公司申请再审称原审判决确认案涉合同解除缺乏证据支持，理由不能成立。 （四）本案中，一审法院多次组织开庭、质证和询问，包括水钢公司在内的各方当事人均充分表达了其辩论意见。对于水钢公司在二审诉讼中提出的一审法院在庭审中剥夺或限制其陈述、辩论、对证据质证、对司法鉴定人询证的诉讼权利，且审判长干扰、影响书记员庭审记录活动，使庭审笔录内容不能客观反映庭审状况等上诉主张，二审法院已经全面审查而确认水钢公司的上述主张均无证据支持，不能成立。对于水钢公司提出的案涉《资产评估报告》《司法鉴定意见书》的采信问题、一审合议庭组成人员回避问题以及水钢公司反诉请求审理程序问题，二审法院亦已全面审查并作出了认定。水钢公司申请再审主张“一审判决程序违法，二审判决未予以纠正，亦为程序违法行为”，不属于民事诉讼法第二百条规定的再审事由，不能成立。 （五）在诉讼中，安凯达公司和水钢公司均认可安凯达公司销售活性石灰的税后纯利润为88.53元/吨。据此，水钢公司应向安凯达公司赔偿合同履行期间的供货差额导致的收益损失24813707.19元（88.53元/吨×280285.86吨）。安凯达公司主张按照《BOT合同》约定的固定销售单价425.65元/吨计算供货差额损失为119303676元（425.65元/吨×280285.86吨），但因销售单价中包含了生产成本及税费，故安凯达公司该主张无事实和法律依据，原审判决不予支持，并无不当。根据案涉《BOT条款》第8.1.5条b）款的约定，如果安凯达公司因水钢公司的违约事件终止本合同，则安凯达公司有权要求水钢公司收购案涉BOT项目的相关权益，水钢公司向安凯达公司足额支付合理的补偿金额后，安凯达公司在该项目中的相关权益将转归水钢公司所有。本案中，安凯达公司因水钢公司违约而解除合同，并依据《BOT条款》第8.1.5条b）款约定要求水钢公司按照合同解除时的合理对价3996.49万元收购案涉石灰窑，原审判决对其该项诉讼请求已予以支持。水钢公司足额支付补偿金额后，安凯达公司在案涉BOT项目中的相关权益转归水钢公司所有。安凯达公司在决定解除合同后，仍主张高达11066.25万元的合同剩余运营期履行利益，与法律规定及双方合同约定均不相符，存在重复主张。因此，原审判决对安凯达公司主张的合同解除后剩余运营期内的直接利润损失不予支持，并无不当。安凯达公司申请再审称原审判决认定其损失的事实不清、适用法律错误，理由不能成立。 （六）案涉《BOT合同》及《BOT条款》因水钢公司违约而解除。在诉讼中，安凯达公司主张水钢公司支付案涉石灰窑的合理对价，该石灰窑归水钢公司所有，一审判决支持了安凯达公司的此项主张。在二审过程中，水钢公司上诉主张，安凯达公司于2018年4月11日以案涉石灰窑设备进行抵押，向六盘水农村商业银行股份有限公司贷款5500万元。安凯达公司认可前述抵押事实，但主张案涉石灰窑为补充担保财产且担保的债权仅为990万元，如果担心因此影响水钢公司行使权利，可以在判决该生产线归属时，附条件要求安凯达公司在解除抵押的前提下获取案涉石灰窑对价。据此，原审判决认定安凯达公司要求水钢公司依约收购案涉石灰窑，其有义务保证转让标的物不存在权利瑕疵，进而认定水钢公司应于安凯达公司解除设定在案涉石灰窑上的抵押后二十日内支付案涉石灰窑对价3996.49万元，并无不当。安凯达公司申请再审称原审判决判令其解除抵押违反法律规定，与其在二审诉讼中的意思表示相悖，理由不能成立。原审判决根据本案具体情况，对案件受理费等诉讼费用的负担作出决定，并无不当，安凯达公司就此申请再审，理由不能成立。 综上，水钢公司和安凯达公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回首钢水城钢铁（集团）有限责任公司、贵州安凯达实业股份有限公司的再审申请。 审判长  张代恩 审判员  贾劲松 审判员  王朝辉 二〇二〇年六月十六日 书记员  牛 奕