上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6180号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海闵箐市政工程有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇光明浦星公路6965号第2幢1274室。法定代表人：黄林，总经理。委托诉讼代理人：高震，上海明伦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海正村橡塑工业有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇振业路169号。法定代表人：周琼，执行董事。委托诉讼代理人：朱云燕，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞智超，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人上海闵箐市政工程有限公司（简称闵箐公司）因与上诉人上海正村橡塑工业有限公司（简称正村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初18903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闵箐公司的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判支持闵箐公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院在工程款中扣除2万元缺乏依据，不需补差价。系争工程只存在积水三小时，正村公司都要求检测是过分的要求。闵箐公司同意按照鉴定意见进行维修。上诉人正村公司的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判一审判决第三项闵箐公司向正村公司履行维修义务，按照重做标准履行，鉴定费均由闵箐公司负担。事实与理由：一、双方签署工程合同对系争工程的质量标准作了明确约定，鉴定机构参照国家标准做出鉴定结论错误；二、鉴定机构给出的修复方案不具有现实可操作性；三、一审法院未对鉴定费用作出处理，属于漏判。上诉人闵箐公司、上诉人正村公司互不同意对方的上诉请求。闵箐公司向一审法院提起诉讼，请求：判令正村公司支付闵箐公司工程款人民币（币种下同）201,000元、检测费6,460元、违约金16,750元、律师费20,000元，合计244,210元。正村公司向一审法院提出反诉，请求：判令闵箐公司根据司法鉴定机构出具的司法鉴定结果结合合同约定对系争沥青路面进行修复，如无法承担修复义务的，按照修复方案的合理成本承担赔偿义务。一审法院认定的事实：2018年5月8日，双方签订《工程施工承包合同》（简称“施工合同”），约定对上海市松江区XX镇XX路XX号工厂的旧水泥路面上进行整体6cm沥青路面施工（简称“系争工程”）；工程总价为335,000元，质保金按工程总价的10%予以保留。施工合同第8.1条约定：若闵箐公司无正当理由单方终止本合同，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总价5%的违约金；第10.0条约定：如协商不成，可向合同签订地人民法院提出诉讼，发生的相关费用（诉讼费、律师费、差旅费等）由败诉方承担。施工合同签订后，闵箐公司已完成系争工程的施工，正村公司已付闵箐公司工程款100,500元。双方因工程质量及尾款支付产生争议，闵箐公司遂诉至一审法院。一审法院审理中，经正村公司申请，一审法院委托上海同测质量检测技术有限公司（简称“鉴定机构”）对系争工程是否存在质量问题以及是否符合双方当事人《工程施工承包合同》的约定和国家相关行业规定进行检测鉴定；如存在质量问题或不符合合同约定及国家行业规定，出具修复方案。鉴定机构出具同测房检[2019]建检字第139号鉴定意见书（简称“《鉴定意见书》”），鉴定意见：沥青路面压实度、渗水系数、平整度符合规范要求，局部沥青路面厚度小于约定要求；局部沥青路面裂缝、松散影响使用；部分沥青路面存在积水，不符合规范要求。《鉴定意见书》另明确建议修复方案：1、局部沥青路面厚度小于约定要求，但不影响使用，建议做补价差处理；2、铲除路面开裂缝部位100mm宽范围、松散部位、积水部位的沥青路面，重新铺设沥青路面，面积见表三：沥青路面表面质量检测结果汇总表（注：修复施工时，修复材料及施工质量均符合相关规范要求）。闵箐公司对《鉴定意见书》无异议；正村公司对《鉴定意见书》的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为：1、鉴定机构在工程质量是否合格的问题上，未依据双方施工合同的附件《沥青混凝土工程专项方案》；2、鉴定机构在路面厚度鉴定事项中采用取样鉴定的方法不能全面客观反映系争工程的质量问题；3、鉴定机构出具的修复方案采用“打补丁”的修补方案将会影响路面整体的美观感受，希望对系争工程进行全面整体维修。针对正村公司的意见，鉴定机构明确如下意见：1、根据现场记录单，双方均确认对系争工程“按国家相关规范验收，无相关合同约定路面质量验收要求……双方对路面道路等级无法确定，由鉴定单位认定”；2、路面厚度鉴定中，鉴定机构抽取7个样本进行测试，已高于规范要求的取样数据，符合鉴定规则；同时，取样鉴定的结果可以被用作反映整体工程质量；3、鉴定机构出具的修复方案在修复完成后，确实会留有修复痕迹，但不影响系争工程的质量和使用功能，同时路面美观程度并不属于道路工程质量的评判标准范畴。双方对鉴定机构提供的现场记录单均无异议。另，正村公司因本次鉴定支出鉴定费48,000元。一审庭审中，鉴定机构明确鉴定意见中“建议修复方案1……建议做补价差处理”的价差应根据施工总面积3,180平方米七分之一的面积，以不达标4公分左右厚度的沥青成本计算。闵箐公司、正村公司就这部分沥青成本一致确认在工程造价中扣除20,000元，正村公司另辩称应同时扣除重新施工的人力成本。一审法院另查明，施工合同正村公司在甲方处盖章外，由其工作人员田某在“代表”栏处签名。2018年9月，正村公司田某与闵箐公司签订一份以正村公司为甲方、闵箐公司为乙方的《后补协议》，约定乙方按甲方要求委托案外人上海B有限公司（简称“B公司”）对系争工程进行检测；检测费用6,460元，费用由甲方支付与乙方……。田某在《后补协议》甲方签字盖章处书写了“如质量检测不符合相关标准，费用由乙方承担”的字样。《后补协议》签订后，双方自行委托案外人B公司对系争工程进行了检测，闵箐公司为此支出了检测费6,460元。一审又查明，闵箐公司因诉讼聘请律师，支出律师费20,000元。一审法院认为：闵箐公司、正村公司关于系争工程项目签订的施工合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。双方争议焦点主要在于正村公司应付款的范围及闵箐公司对系争工程的质量问题应如何承担责任。一审法院结合双方的本、反诉请求分述如下：一、正村公司的应付款闵箐公司主张要求正村公司支付的款项包括工程款、检测费、违约金及律师费。其中工程款，系争工程已经实际竣工并投入使用，根据施工合同有关付款方法的约定，闵箐公司可向正村公司主张除工程总价10%以外的工程款。关于工程总价，一审法院以施工合同约定的总造价扣除局部沥青路面厚度小于约定要求的价差20,000元，确定为315,000元，扣减正村公司已付的工程款100,500元后，正村公司尚应支付闵箐公司的工程款（未含施工合同7.2条约定的质保金）为183,000元。关于检测费，根据双方《后补协议》约定，如质量检测不符合相关标准，费用由乙方承担。系争工程经一审法院委托鉴定机构鉴定确有质量问题，故闵箐公司要求正村公司承担检测费缺乏依据，一审法院不予支持。关于违约金，闵箐公司以正村公司逾期付款为由依据施工合同第8.1条约定主张违约金。一审法院认为该条款约定的违约金系乙方无正当理由单方终止合同的解约违约金，闵箐公司以该约定为由主张要求正村公司支付违约金缺乏依据。同时，正村公司辩称未及时支付工程款系双方对工程质量产生争议所致，亦不无依据，故对于闵箐公司要求正村公司支付违约金的诉讼请求，一审法院难以支持。关于律师费，一审法院认为施工合同第10.0条就律师费约定为由败诉方承担，闵箐公司亦已提供证据证明确因本案诉讼支出律师费20,000元。根据双方争议情况，结合鉴定结论确定的工程质量及修复方案，一审法院酌定正村公司支付闵箐公司律师费10,000元。二、闵箐公司对系争工程质量应如何承担责任《鉴定意见书》已明确系争工程的建议修复方案，其中局部沥青路面厚度小于约定要求，做补价差处理，一审法院已在正村公司的应付款中扣除了相应路面厚度未达合同标准的成本，故在此不做赘述。关于正村公司要求考虑重做修复的人力成本，一审法院认为根据鉴定机构出具的建议修复方案，系争工程局部沥青路面厚度虽小于约定要求，但不影响使用，且系争工程的路面压实度、渗水系数及平整度均符合规范要求，故不存在重做修复的必要，正村公司主张要求考虑人力成本的意见，一审法院不予采信。关于局部沥青路面裂缝、松散及部分沥青路面存在积水的问题，一审法院认为正村公司虽对鉴定机构的修复方案提出无法满足美观度的要求，且不能达到双方《沥青混凝土工程专项方案》约定的质量标准。但根据鉴定机构提供的司法鉴定现场记录单，正村公司签字确认系争工程的鉴定标准为按国家相关规范验收，无相关合同约定路面质量验收要求。故一审法院认为即使双方对系争工程有特殊的高于国家规范标准的约定，正村公司也已在鉴定现场放弃了有关主张，对系争工程的质量标准确定为以国家相关规范验收。据此，一审法院确定闵箐公司应以《鉴定意见书》确定的修复方案承担维修责任。一审法院于2020年4月27日依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条第一款的规定，判决如下：一、上海正村橡塑工业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海闵箐市政工程有限公司工程款183,000元；二、上海正村橡塑工业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海闵箐市政工程有限公司律师费10,000元；三、上海闵箐市政工程有限公司于判决生效之日起十日内向上海正村橡塑工业有限公司履行对上海正村橡塑工业有限公司在上海市松江区XX镇XX路XX号马路沥青路面工程的维修义务（维修方案按同测房检[2019]建检字第139号《鉴定意见书》附件4.建议修复方案2.确定的修复方案履行）；四、驳回上海闵箐市政工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币4,963元，反诉案件受理费人民币80元，合计案件受理费5,043元，减半收取2,521.50元，鉴定费人民币48,000元，合计诉讼费用50,521.50元，由上海闵箐市政工程有限公司负担48,441.50元，由上海正村橡塑工业有限公司负担2,080元。二审期间,双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为：本案系争工程发生于2018年5月，历时半月，至本案二审已经经过一次检测、一次鉴定。根据一审法院委托的司法鉴定意见，可以认定系争工程确实存在质量问题。因此，闵箐公司主张第一次检测所支出的检测费用6,460元，应由正村公司负担，不符合双方签订的《后补协议》，本院不予采纳。根据闵箐公司认可的司法鉴定意见，系争工程的修复方案中对沥青厚度建议补差价，一审中双方亦确认沥青成本2万元，因此，一审法院工程总额中扣除该笔补差，并无不妥，本院依法予以维持。至于闵箐公司向正村公司所提出的逾期付款违约金及全额律师费主张，一审法院已经详述不予支持的理由，本院在此不赘。至于正村公司对一审司法鉴定意见提出的异议，一审法院已经通过鉴定人员到庭的方式进行了质证，鉴定人员已经回答了正村公司所提出的问题。根据双方当事人所确认的司法鉴定现场记录单所记载的内容“按国家相关规范验收，无相关合同约定路面质量验收要求，约定和报价单上明确路面6CM厚，双方对路面道路等级无法确定，由鉴定单位认定”，一审法院认定鉴定意见按照国家规范标准确定系争工程的验收标准及修复标准，并无不妥，本院依法予以维持。至于正村公司提出的不符合证据形式的《沥青混凝土工程专项方案》亦是系争工程合同附件，即使属实，如一审法院所述，亦不能改变正村公司在现场记录单上签字确认的效力。另，正村公司上诉称一审法院对于司法鉴定费用存在漏判，经审查，全无实据。一审法院对鉴定费用在当事人之间进行了合理分配，本院依法予以维持。综上，上诉人上海闵箐市政工程有限公司、上诉人上海正村橡塑工业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9,926元，由上诉人上海闵箐市政工程有限公司、上诉人上海正村橡塑工业有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇二〇年六月二十二日书记员 林佳豪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……