湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终662号上诉人（原审被告）：怀化碧桂园南城房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区环城北路（碧桂园二期商业A201），统一社会信用代码：91431200MA4M66M89Q。法定代表人：张志远，系该公司经理。委托诉讼代理人：段超（特别授权），男，汉族，1989年5月11日出生，住长沙市岳麓区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：李念橙，男，汉族，1981年9月16日出生，住湖南省洪江市。委托诉讼代理人：曾广富，湖南金州（怀化）律师事务所律师。上诉人怀化碧桂园南城房地产开发有限公司因与被上诉人李念橙劳动争议一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人怀化碧桂园南城房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销或改判一审判决；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一审认定上诉人未按时支付被上诉人1-5月份工资，但上诉人已经将该部分工资1万元支付给被上诉人，一审法院引用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条计算有误。同时，被上诉人于2019年8月28日向上诉人主动提出辞职，并于2019年8月28日至31日期间多次旷工，上诉人依照公司制度解除劳动合同符合法律规定，不应承担经济补偿金2000元，请二审核减。被上诉人主张的佣金，上诉人已在工资明细表中完成支付，请二审予以核实改判。被上诉人李念橙答辩称，1、上诉人在一审中不承认被上诉人在2018年12月24日至2019年6月2日签订书面劳动合同之前的事实劳动关系，不承认被上诉人的员工身份，现上诉人又主张已经支付1-5月工资1万元，这种自相矛盾的辩解显然是不成立的。2、关于经济补偿金，有具体明确的法律规定。3、佣金并未支付。故请求驳回上诉，维持原判。李念橙向一审法院起诉请求：1、判令被告怀化碧桂园南城房地产开发有限公司立即向原告李念橙支付2019年1月至2019年5月未签订书面劳动合同二倍的工资20000元（5个月×每月底薪2000元×2）及销售佣金25111元；2、判令被告立即向原告支付经济补偿金2000元；3、判令被告立即向原告加付赔偿金12000元（10000元应付工资+2000元经济补偿金）；4、判令被告立即向原告支付法定五险补偿金4720元（养老保险18%、医疗保险8%、失业保险2%、工伤保险0.6%、生育保险0.9%，共计29.5%×8×2000）；5、本案案件受理费、原告律师费由被告承担。一审法院认定事实：被告怀化碧桂园南城房地产开发有限公司系怀化碧桂园学府1号的开发商。2018年12月20日原告李念橙经与被告人事部工作人员梅婷联系欲入职被告公司销售员，当天经面试通过，次日进行了体检，被告接通知于2018年12月24日至被告处上班，12月30日因事向被告公司高总请假一天。2019年1月原告的名字出现于被告公司的晚宴安排表中。2019年1月7日原告与同事一起在怀化碧桂园学府1号售楼部前拍摄了集体照。2019年3月1日被告的怀化碧桂园学府1号销售中心以原告李念橙二月业绩评比获季军向原告李念橙颁发了荣誉证书，但至2019年6月，原、被告未签订书面劳动合同。后原告又陆续推销了多套房屋，被告定期在“学府销售天地”、“学府1号营销A群”微信工作群中发布各销售人员每月销售业绩、排名及预计佣金等情况，其中包含原告李念橙销售丁小娟、杨永祥、刘小艳三户的业绩等。2019年6月2日原、被告签订《怀化碧桂园南城房地产开发有限公司劳动合同》，合同期限为自2019年6月2日起至2022年9月1日止。2019年7月、8月、9月被告分别向原告支付了6、7、8月的工资，工资明细表记载原告基本工资为2000元，其他为佣金。自2019年6月起被告为原告缴纳了医疗保险、生育保险、失业保险等等。2019年8月28日原告在微信中向被告管理人员提出辞职要求后未按时到岗上班，被告于2019年9月3日以原告主动请辞并连续旷工为由通知原告解除合同。后原告以被告未在规定时间签订劳动合同并欠付销售佣金与被告发生劳动争议，向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,其仲裁请求为：裁决被申请人(本案被告)给付申请人(本案原告)工资待遇69000元。怀化市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月15日裁决驳回李念橙的仲裁申请。仲裁裁决书送达后，原告李念橙不服，向本院提起诉讼，形成本次纠纷。一审法院认为：原告主张与被告的劳动关系起始于2018年12月24日，被告则主张双方的劳动关系起始于2019年6月2日双方签订劳动合同之日，故本案争议的焦点在于双方劳动关系建立时间的确定。原告主张其在2018年12月20日获被告公司人事部面试、体检通过后按通知于2018年12月24日正式至被告处上班从事销售工作，并提供了与被告公司相关人员的微信聊天记录、体检费发票、晚宴排座表、集体照、销售业绩表、二月销售季军荣誉证书等证据予以佐证,上述证据相互印证能证明原告自2018年12月24日起在被告公司上班并受被告管理的事实，虽双方至2019年6月2日方签订书面劳动合同，但自2018年12月24日至正式签订劳动合同前双方已然形成事实劳动合同关系，故本院确定原、被告的劳动关系始于2018年12月24日。建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中原、被告于2019年6月方签订书面劳动合同，合同签订前被告未向原告支付过工资，被告的工资明细表显示原告6、7、8月基本工资为每月2000元，故原告要求被告向其支付2019年1月至5月未签订书面劳动合同二倍工资20000元（每月2000元×5个月×2）的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。原告主张被告尚欠丁小娟、杨永祥、刘小艳三户佣金25111元尚未支付，并向法院提交了相关微信聊天记录、销售业绩表及计算依据等，上述证据相互印证，被告虽主张该三户佣金均已支付但未能向法院提供相应佣金计算依据、合同价款及支付凭据等，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告要求被告支付尚欠佣金25111元的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定,用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形,劳动者有权解除劳动关系。本案中,被告在事实劳动关系存续期间未及时足额支付原告工资，原告有权解除其与被告之间的劳动关系，因原告在被告处工作未满一年，故被告应按一个月的工资标准向原告支付解除劳动合同经济补偿金为2000元。原告另主张被告应向其加付赔偿金12000元，因原告并未提供证据就该欠付劳动报酬已要求被告支付而被告逾期未付，原告要求加付赔偿金12000元，于法无据，法院不予支持。原告另主张五险补偿金4720元，因该诉请不属于本案劳动争议案件审理范畴，对原告的该诉讼请求，法院不予支持。综上，据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告怀化碧桂园南城房地产开发有限公司限于本判决生效之日起10日内支付原告李念橙未签订劳动合同二倍工资20000元；二、被告怀化碧桂园南城房地产开发有限公司限于本判决生效之日起10日内支付原告李念橙销售佣金25111元；三、被告怀化碧桂园南城房地产开发有限公司限于本判决生效之日起10日内支付原告李念橙解除劳动合同经济补偿金2000元；四、驳回原告李念橙的其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告怀化碧桂园南城房地产开发有限公司承担。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、微信记录（打印件共6页），拟证明2019年2月至2019年6月期间通过微信向被上诉人转账支付2019年1月至2019年5月工资的情况；2、微信支付交易明细（打印件共54页），拟证明微信转账的真实性。被上诉人对上述证据质证称，这些微信转账确实是其本人的，但这是平时同事之间的私人转账。被上诉人未向本院提交新的证据。对上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的微信转账每笔都备注了是工资，被上诉人领取微信转账后未对备注提出异议，且被上诉人还在该微信中要求对方“有时间把工资明细表发给我看一下，我和雷玉容核对一下工资”，可以认定被上诉人2019年1月至5月的工资是从微信通过转账支付，故本院对上诉人提交的两份证据予以采信。本院查明，上诉人通过微信转账向被上诉人支付了2019年1月至5月的工资，金额为每个月2000元。本院二审对一审判决所认定的其他案件事实予以确认。本院认为，上诉人关于被上诉人2019年1月至5月工资已经支付的主张，二审提供了证据予以证实，本院予以确认，故上诉人还需支付被上诉人未签书面劳动合同的二倍工资差额，即10000元（2000元/月×5个月）。上诉人关于佣金已经全部支付的上诉主张，证据不足，本院不予支持。上诉人未及时足额支付被上诉人的佣金，属于《中华人民共和国合同法》第三十八条规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形，上诉人应当支付经济补偿金，上诉人关于其不支付被上诉人经济补偿金的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人怀化碧桂园南城房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7035号民事判决第二项、第三项及诉讼费的负担部分；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7035号民事判决第四项；三、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初7035号民事判决第一项为：怀化碧桂园南城房地产开发有限公司限于本判决生效之日起10日内支付李念橙未签订劳动合同二倍工资差额10000元；四、驳回李念橙的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人怀化碧桂园南城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 琳审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇二〇年六月三十日法官助理尹俊代理书记员  周 燕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。