山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4819号上诉人（原审原告）：济南聚杰教育咨询有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370128MA3EQ7DA0N。法定代表人：夏好奇，总经理。委托诉讼代理人：赵雨强，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琛琛，山东瀛岱律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东中鲁文化产业有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701123071704695。法定代表人：黄起财，执行董事。委托诉讼代理人：李斌，山东瀛创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南利达通酒店管理有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370128MA3MU9FG7M。法定代表人：周军杰，总经理。上诉人济南聚杰教育咨询有限公司（以下简称聚杰公司）因与被上诉人山东中鲁文化产业有限公司（以下简称中鲁公司）、济南利达通酒店管理有限公司（以下简称利达通公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚杰公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由中鲁公司、利达通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决未依法认定中鲁公司严重违反《世际园六号楼合作协议》约定的事实。根据一审中我公司提供的证据及视频资料及中鲁公司、利达通公司自认的事实，足以证明中鲁公司、利达通公司违反合作协议约定、给我公司造成严重损失的事实。2.一审判决未依法认定我公司存在损失的事实。首先，由于中鲁公司、利达通公司单方违反合同约定，致使双方签订的尚有4年多才到期的合作协议被终止，给我公司造成了巨大的直接经济损失。该损失均可以通过我公司提供的经营收入统计表、收入明细、餐厅成本明细表、账单存根及中鲁公司与山东祝梦科技企业孵化器有限公司（以下简称祝梦公司）之间的(2019)鲁01民终6176号案件认定的分成款事实予以证实，但一审判决未予认定。其次，由于双方签订的合同尚有4年多未履行，我公司的股东夏好奇、程春莲为该项目在我公司设立前在世际园区经营多年，为公司更好的经营打下了坚实客户基础，这一点通过我公司提供的我公司与中鲁公司之间的分成款及转账款项均可以认定。现由于中鲁公司提前违法解除合作协议，给我公司未来4年的可得收益造成了重大损失。我公司目前所要求中鲁公司承担的损失仅为预期可得收益的约五分之一，具有事实和法律上的依据，应当支持。再次，我公司为了更好的开展工作，对于涉案的六号楼进行了装修、改造，增添了办公用品、高低床、餐桌餐椅等必要的物品，我公司对此提供了相关视频、物料明细等证据予以证实，即使我公司没有提供该证据，根据我公司与中鲁公司之间的合作协议及日常生活经验法则也足以认定上述事实，但一审判决对此仍以我公司未提供证据证明予以否定，因此，该部分事实请二审法院依法查明并改判支持我公司的诉讼请求。二、适用法律不当，请二审法院依法纠正。1.一审判决中鲁公司赔偿损失的依据错误。首先，一审判决认定中鲁公司应当向我公司赔偿3个月的经济损失，可以证明中鲁公司违反合同约定，应当就我公司经营期限内的损失承担赔偿义务，但是，仅认定3个月的损失显然不符合本案实际。其次，根据我公司与中鲁公司签订的合作协议保底条款之约定，高低床按照我公司65％、中鲁公司35％的分成比例，保底中鲁公司20万元每年的分成、餐饮按照我公司80％、中鲁公司20％的分成比例，保底中鲁公司l0万元每年的分成进行测算，我公司每年至少会有87余万元的收入，再结合我公司提供的分成证据来看，我公司每年的收入远高于该金额，所以，一审判定中鲁公司仅向我公司赔偿7.5万元是错误的。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条的规定，结合本案的案件事实，中鲁公司的行为明显违反了合同约定，造成我公司的合同目的不能实现，中鲁公司应当向我公司赔偿因此所遭受的直接损失以及未来4年多的可得利益损失。2、一审判决利达通公司不承担赔偿责任错误。首先，利达通公司自认其与中鲁公司共同经营管理世际园园区；其次，根据我公司提供的证据可以证明利达通公司不但参与经营管理，而且还实际上收取了我公司与中鲁公司约定的分成款，我公司与中鲁公司、利达通公司以各自的实际行为在履行合作协议的内容，所以，利达通公司应当与中鲁公司共同承担赔偿责任。三、程序违法。本案2019年1月29日一审立案，审理过程中，中鲁公司提出鉴定申请，一审法院即以本案中鲁公司提出司法鉴定及本案与另案(2019)鲁01民终6176号存在关联关系为由中止审理，直到2019年10月25日再次开庭审理。期间，中鲁公司并未依法提交书面鉴定申请，而且(2019)鲁01民终6176号案件与本案并不具有法律上及事实上的关联关系，一审法院审理本案，明显超出了法定的审理期限，程序违法，应当依法发回重审。中鲁公司、利达通公司辩称，聚杰公司的上诉请求、事实与理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。聚杰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除我公司与中鲁公司签订的《世纪园六号楼合作协议》；2.依法判令中鲁公司向我公司赔偿经济损失160万元；3.依法判令中鲁公司向我公司支付六号楼装修折价款40万元；4.依法判令利达通公司对第二、三项诉讼请求承担连带赔偿责任；5.依法判令中鲁公司返还我公司购买的空调9台、单体床7张、洗衣机2台、冰箱2台、老板桌1张、凳子1张、十米烧烤炉1个、吧台1个、空气能1个或支付等值的款项10万元；6.本案诉讼费、公告费、保全费等由中鲁公司、利达通公司承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实经审理认定如下：1、聚杰公司（乙方）与中鲁公司（甲方）于2018年5月22日签订《世纪园六号楼合作协议》。该协议盖有聚杰公司及中鲁公司的公章和骑缝章，并有中鲁公司股东李希民签名，中鲁公司对该协议不认可，称不知道聚杰公司如何盖章，但对其抗辩未提出相应证据证明，亦认可李希民是其公司股东，仅提交李希民声明1份，李希民本人未到庭作证，结合庭审情况，一审法院对2018年5月22日签订《世纪园六号楼合作协议》予以认定。根据该协议约定：“甲乙双方将世纪园6号楼高低床打造成户外拓展素质教育训练营，甲方提供场地及350人高低床及被褥，乙方提供楼宇正面及内部装修及空调、淋浴间、洗漱间的硬件设施设备维护保养，6号楼高低床收入甲乙双方按照比例分成，甲方35%，乙方65%，乙方给予甲方保底分成20万元。6号楼餐饮区，餐饮甲乙双方按照甲方20%，乙方80%比例分成（发票费用由乙方承担），乙方给予甲方保底分成10万。”协议对于双方权利义务、免责条约、争议解决等做了约定，对于合同终止和解除的约定为：甲乙双方依照本合同约定条款主张解除合同的，应当书面通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，双方可协商解决，协商不成，双方均可向济南市历城区人民法院起诉。聚杰公司提交EMS退件5份及复函，证明聚杰公司在中鲁公司违约后，依法通过EMS通知方式通知中鲁公司要求中鲁公司恢复经营并赔偿损失，但中鲁公司均拒收。中鲁公司对证据真实性无异议，予以认定。2、聚杰公司于2018年11月份不再经营世纪园六号楼。聚杰公司主张系中鲁公司将其强行驱出园区，并提交2018年10月30日中鲁公司《关于六号楼处理决定》1份，2018年11月7日《关于废除房务部、会议中心合作协议的通知》1份，证明中鲁公司自2018年11月开始单方终止了与聚杰公司的合作协议，并对聚杰公司采取停水、断电措施，导致聚杰公司被迫停止经营。中鲁公司对聚杰公司提交的证据没有异议，对其证明目的有异议，抗辩称中鲁公司并非中止协议，不存在单方中止的事宜，中鲁公司给聚杰公司的决定及通知，只是说明聚杰公司如果继续经营应该重新协商经营承包合作的问题。中鲁公司认可利达通公司为涉案园区的管理人，对聚杰公司陈述系被迫撤离及遭到驱赶不予认可。3、聚杰公司提交其经营收入统计表、收入明细、餐厅成本明细表、账单存根等证明其经营收入情况，主张损失160万元。中鲁公司对该组证据不予认可，认为系聚杰公司单方制作，不能证明有关收入状况。对于该组证据不予认定。4、聚杰公司提交银行流水、微信截图、聚杰证明、世纪园会议通知单等，证明支付分成款及经营情况，中鲁公司不予认可，该组证据不能证明聚杰公司目的，不予认定。5、聚杰公司提交证明、收据、物料明细及视频资料等证明其装修花费及购买、安装的设备设施等，中鲁公司、利达通公司的质证意见为对于证明系证人证言应出庭作证，不予认可，其他证据也不能证明聚杰公司花费及聚杰公司主张的事实，不予认可。一审法院认为，聚杰公司与中鲁公司于2018年5月22日签订了《世纪园六号楼合作协议》，之后聚杰公司在涉案园区6号楼进行经营，同年11月份，聚杰公司停止经营。对于双方签订合作协议，通过庭审中鲁公司已明确表示不履行合同，聚杰公司要求解除，符合法律规定，予以支持。合同解除，中鲁公司应对聚杰公司的损失给付赔偿，聚杰公司主张中鲁公司赔偿经济损失160万元，但其提交的相关证据不能证明其损失的数额，可根据双方《世纪园六号楼合作协议》的约定的分成保底金额每年高低床20万元加餐饮10万元，共计30万元计算，中鲁公司返还聚杰公司自2018年11月份至起诉之日的损失，共计7.5万元（30万元÷12个月×3个月）。对于聚杰公司主张中鲁公司支付装修折款、返还空调等物品的诉求，证据不足，不予支持。利达通公司与聚杰公司没有合同关系，根据合同的相对性原则，不应由其承担法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除聚杰公司与中鲁公司于2018年5月22日签订的《世纪园六号楼合作协议》。二、中鲁公司自判决生效之日起10日内赔偿聚杰公司损失7.5万元。三、驳回聚杰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，由聚杰公司承担26945元，由中鲁公司承担855元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。聚杰公司提交鉴定意见书，拟证明：聚杰公司在经营期间部分收益情况，聚杰公司一审诉讼请求符合实际情况。中鲁公司对该证据的真实性无异议，但该鉴定意见书不能证明聚杰公司的观点，鉴定意见书是中鲁公司与案外人山东祝梦科技企业孵化器有限公司之间利益纠纷所委托的鉴定，委托鉴定的目的在于分配中鲁公司与山东祝梦科技企业孵化器有限公司的利益，鉴定意见不能体现聚杰公司的损失。首先，鉴定意见第七条第一项是6号楼餐饮和土财主项目的共同营业额，而土财主项目不包含在聚杰公司的承包范围之内，土财主项目与聚杰公司无关，该第一项内容并没有区分6号楼餐饮与土财主项目营业额，更没有区分两个项目的净收入、纯收益，不能证明聚杰公司存在损失。其次，鉴定意见书第七条第二项中的纯收入并没有减除原材料等经营成本、管理成本、税费成本等，故不是中鲁公司与聚杰公司的利益分配额，不能证明聚杰公司存在损失。利达通公司的质证意见同中鲁公司。鉴定意见书是山东祝梦科技企业孵化器有限公司与中鲁公司之间发生纠纷，一审法院委托鉴定机构形成的，现山东祝梦科技企业孵化器有限公司与中鲁公司之间的纠纷尚未审理终结，该鉴定意见书未被生效的裁判文书认定。同时，鉴定意见书的鉴定意见第一项认定的中鲁公司的收入包含了土财主项目，而土财主项目和本案无关。故鉴定意见书并不能证明聚杰公司的经济损失，对鉴定意见书的证明目的，本院不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：聚杰公司与中鲁公司签订的《世纪园六号楼合作协议》，约定的合作期限自2018年5月22日至2023年5月21日。聚杰公司主张的损失160万元，系《世纪园六号楼合作协议》未履行期间所产生的可得利益损失。聚杰公司、中鲁公司认可聚杰公司于2018年11月份不再经营世纪园六号楼。一审法院于2019年3月14日作出民事裁定，以中鲁公司对《世纪园六号楼合作协议》中的公章申请鉴定及本案必须以另一案的审理结果为依据，对本案中止诉讼。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，聚杰公司与中鲁公司签订的《世纪园六号楼合作协议》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，系有效协议，双方均应按照协议的约定履行。在《世纪园六号楼合作协议》履行过程中，因中鲁公司的原因导致协议无法履行，中鲁公司应向聚杰公司承担违约责任。《世纪园六号楼合作协议》约定的合作期限自2018年5月22日至2023年5月21日，聚杰公司主张的损失160万元，亦系《世纪园六号楼合作协议》未履行期间所产生的可得利益损失。故聚杰公司主张中鲁公司应赔偿《世纪园六号楼合作协议》未履行完毕期间所产生的可得利益损失，符合法律规定。虽然中鲁公司对聚杰公司主张的可得利益损失所提交的依据不予认可，但根据《世纪园六号楼合作协议》的约定，聚杰公司给付中鲁公司分成保底金额每年为30万元，根据双方签订的协议约定的利润分配比例,聚杰公司在支付30万时其可预见的利润为77万余元。根据可得利益损失的可预见原则，该77万元的数额在聚杰公司可预见范围之内，属于聚杰公司在签订协议时可预见的预期收益。同时根据可得利益损失的损益相抵原则及可得利益损失的确定属于人民法院酌定裁量的规定，一审判决按照30万元的保底数额确定聚杰公司的损失，符合上述原则及法律规定，且中鲁公司对一审法院确定的按照每年30万元计算聚杰公司的可得利益损失并未提出异议，应视为认可一审的认定。但一审判决仅计算聚杰公司提起诉讼之前的损失，对协议其余未履行期间的损失不予支持，无法达到惩罚违约者及保护守约方，否则会造成违约方恶意违约而不受惩罚，不利于合同的稳定及诚信体系的培育，对此本院予以纠正。聚杰公司、中鲁公司均认可聚杰公司于2018年11月份不再经营世纪园六号楼，至协议约定的到期日2023年5月21日，尚有54个月21天。经计算，上述期间聚杰公司的可得利益损失为1367500元（30万元/12个月×54个月21天），中鲁公司应向聚杰公司赔偿。虽然聚杰公司请求中鲁公司支付装修折款、返还空调等物品，但其并未提交证据证明。同时，本案已经判决合同未履行期间，聚杰公司的可得利益损失为1367500元，聚杰公司获得上述可得利益损失，亦系其以装修、空调等投资作为对价的，其在获得利益的同时请求中鲁公司支付装修折款、返还空调等物品，显属利益失衡。一审判决对其该诉讼请求不予支持并无不当一审法院于2019年3月14日作出民事裁定，以中鲁公司对《世纪园六号楼合作协议》中的公章申请鉴定及本案必须以另一案的审理结果为依据，对本案中止诉讼。故一审法院在法定审理期限内未审理完毕该案，有事实依据。退一步讲，即使一审法院未在法定的审理期限内审理本案，亦属于程序瑕疵，不必然导致本案发回重审。《世纪园六号楼合作协议》系中鲁公司与聚杰公司签订的，本案纠纷亦系中鲁公司与聚杰公司之间发生，与利达通公司无关。聚杰公司请求利达通公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。综上，聚杰公司的上诉请求，部分符合法律规定，本院部分支持。一审判决结论不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初1146号民事判决第一项、第三项，即“解除原告济南聚杰教育咨询有限公司与被告山东中鲁文化产业有限公司于2018年5月22日签订的《世纪园六号楼合作协议》”“驳回原告济南聚杰教育咨询有限公司其他诉讼请求”；二、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初1146号民事判决第二项“被告山东中鲁文化产业有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿原告济南聚杰教育咨询有限公司损失1367500元”。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各22800元，由济南聚杰教育咨询有限公司各承担7210元，由山东中鲁文化产业有限公司各承担15590元。一审财产保全费5000元，由山东中鲁文化产业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  张 伟审判员  高 静二〇二〇年六月十五日书记员  穆 瑜