呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终408号上诉人（原审原告）:刘有有,男,住呼和浩特市。委托诉讼代理人：庞军，内蒙古辩证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京祥晨建设有限公司呼和浩特分公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区巨海城9区2号楼2单元1楼西户。负责人：祁兵,该公司经理。委托诉讼代理人：武文平，内蒙古泽铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京祥晨建设有限公司，住所地北京市房山区西路街道长虹西路73号1幢1层C46。法定代表人:祁春田,该公司总经理。委托诉讼代理人：贾敏，该公司员工。原审被告：祁兵,男,住呼和浩特市。委托诉讼代理人：武文平，内蒙古泽铭律师事务所律师。原审第三人：内蒙古自治区女子强制隔离戒毒所,住所地呼和浩特市昭乌达路南口西一公里。法定代表人：李健,该戒毒所所长。委托诉讼代理人：刘瑞珍，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳玲，内蒙古东日律师事务所律师。上诉人刘有有因与被上诉人北京祥晨建设有限公司呼和浩特分公司（以下简称祥晨呼市分公司）、北京祥晨建设有限公司（以下简称祥晨公司）及原审被告祁兵、原审第三人内蒙古自治区女子强制隔离戒毒所（以下简称女子戒毒所）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。刘有有上诉请求：1、请求二审法院撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初4799号民事判决，发回重审或依法改判；2、判决祥晨呼市分公司、祥晨公司承担一审、二审案件受理费。事实和理由，2015年5月,祥晨呼市分公司承包了女子戒毒所发包的建设工程，祥晨呼市分公司的负责人祁兵将工程中的部分项目交由刘有有具体施工，截止至2015年12月底,刘有有完成的实际工程量价值为375242元，祥晨呼市分公司支付了100000元，仍有275242元未支付。以上数额是由刘有有与祥晨呼市分公司结算确定后，由祥晨呼市分公司向第三人女子戒毒所报送的祥晨呼市分公司所完成的工程量。且祥晨呼市分公司所施工的工程早已于2015年底投入使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，故祥晨呼市分公司应当支付刘有有因实际施工而产生价款以及从竣工至实际给付之日止的延期付款利息。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持刘有有的上诉请求。祥晨呼市分公司辩称，双方未作最终结算，一审法院依据谁主张谁举证的法律原则，认定刘有有承担举证不能的法律后果，依法驳回其诉讼请求，判决正确。祥晨公司辩称，刘有有起诉的工程款数额是其个人审计的数额，非双方的最终结算，一审法院判决正确。祁兵述称，其行为为职务行为而非个人行为，不应承担责任。女子戒毒所述称，女子戒毒所与刘有有直接没有合同关系，根据合同相对性的基本原则，本案与女子戒毒所无关，不应承担合同责任。刘有有向一审法院起诉请求：1、请求判令祥晨公司、祥晨呼市分公司、祁兵连带给付刘有有工程款275242元，并自2016年1月1日起按人民银行同期贷款利率向刘有有支付延期付款利息至实际给付之日止，暂计至2019年4月30日利息为43580元，合计318822元。2、请求判令女子戒毒所在其欠付祥晨呼市分公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。一审法院认定的事实：2014年10月20日，2015年12月15日、2015年12月22日，女子戒毒所（发包方）与祥晨呼市分公司签订四份《建设工程施工合同》，约定由祥晨呼市分公司承揽女子戒毒所修缮、改造项目。后祥晨呼市分公司对工程进行分包，刘有有与案外人张某合作实际施工部分工程。2014年9月6日，祥晨呼市分公司支付工程款50000元（刘有有出具收条）。2015年6月1日，祥晨呼市分公司支付工程款20000元（张某出具收条）。2015年6月13日，祥晨呼市分公司支付工程款10000元（刘有有出具收条）。2015年7月14日，祥晨呼市分公司支付工程款20000元（张某出具收条）。2015年11月21日，祥晨呼市分公司支付工程款100000元（张瑞祥、刘有有出具收条）。2016年1月28日，祥晨呼市分公司支付工程款50000元（张瑞祥、刘有有出具收条）。2018年11月30日，祁兵代表祥晨呼市分公司向女子戒毒所出具说明载明，内蒙古女子戒毒所施工人员在2014年-2015年所有的施工价款，其中施工人员刘有有的工程款为375242元，支款100000元。说明还载明，所领导，按审计结果，祥晨呼市分公司一定照审计结果支付工人的工程项目回收款。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，祥晨呼市分公司将其承包的工程分包给无资质的实际施工人刘有有、张某，形成了事实上的建设工程施工合同。上述合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，本案中刘有有作为实际施工人有权请求承包人支付工程款。刘有有主张工程款的结算依据为，2018年11月30日祁兵向女子戒毒所出具的说明。但该说明只系祁兵代表祥晨公司单方向女子戒毒所出具，并不具有与刘有有进行结算的意思表示，不能作为刘有有主张工程款数额的依据。故刘有有基于此提出的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘有有的全部诉讼请求。案件受理费6082元，由刘有有负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：刘有有请求祥晨呼市分公司支付因实际施工而产生的工程价款以及自竣工之日至实际给付之日止的延期付款利息有无事实和法律依据。针对本案的争议焦点，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，双方并未约定工程价款，又无工程的实际结算凭证，刘有有提交的祥晨公司负责人祁兵出具的施工价款作为结算依据，为单方制作，只是祁兵向女子监狱作出的证明，非双方结算凭证，不足以证明其主张。祥晨呼市分公司与刘有有已形成实际的施工合同关系，刘有有作为实际施工人有权利请求支付工程款，待双方实际结算或刘有有提供证据证明涉案工程的工程量后，刘有有可以就支付工程价款另行起诉。综上所述，刘有有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6082元，由上诉人刘有有负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 俊 平审 判 员 鄂 晓 红审 判 员 额日德尼 二〇二〇年六月二十八日法官助理 于 文 硕书 记 员 崔 伟 宏