青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终271号 上诉人（原审被告）：马乙布，男，1992年1月1日出生，回族，住青海省格尔木市。 上诉人（原审被告）：马海牙，男，1967年5月2日出生，回族，住青海省格尔木市。 上列上诉人委托诉讼代理人：冶增平，格尔木市金峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张少龙，男，1974年5月3日出生，汉族，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：姜国栋，格尔木市察尔汗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司格尔木市西城支公司，住所地：格尔木市柴达木西路3号，统一社会信用代码：91632801564934298F。 主要负责人：李文香，该支公司经理。 委托诉讼代理人：冯兴文，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海迅翔物流有限公司，住所地：格尔木市金峰东路44号，统一社会信用代码：91632801310998451J。 法定代表人：韩俊孝，该公司经理。 上诉人马乙布、马海牙因与被上诉人张少龙、中国人民财产保险股份有限公司格尔木市西城支公司（以下简称人保财险西城支公司）、青海迅翔物流有限公司（以下简称迅翔公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马乙布、马海牙及其委托诉讼代理人冶增平，被上诉人张少龙委托诉讼代理人姜国栋、人保财险西城支公司委托诉讼代理人冯兴文到庭参加诉讼，被上诉人迅翔公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 马乙布上诉请求：1.依法撤销格尔木市人民法院（2019）青2801民初1837号民事判决第二项；2.本案发回重审或依法将“马乙布与马海牙连带支付张少龙赔偿款80466.96元”改判为“人保财险西城支公司在商业三者险限额内支付张少龙赔偿款80466.96元，鉴定费3360元，保全费2020元”；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，导致错判。1.被上诉人人保财险西城支公司在一审期间提交的保险投保单为“格尔木安迅汽车运输队”,提交的声明书加盖迅翔公司，但告知的内容不详，告知给了公司的谁？是否为涉案车辆的实际车主，存在相互不对称的情况，判决保险公司在商业三者险限额内不予赔偿的做法系认定事实不清，适用法律错误。保险法第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因《保险法》条文与《合同法》第40条相比，多了“依法”两字，也就是说免除法定义务，排除法定权利、加重投保人、被保险人责任，才能认定格式条款无效，而把免除约定义务、排除约定权利不认定为无效，保险法缩小了格式条款无效的范围。被保险人取得保险金是约定权利而非法定权利。根据《立法法》规定，合同法是基本法，效力高于一般法《保险法》，应当适用《合同法》对格式条款无效认定的规定。2.被上诉人人保财险西城支公司未对免责条款的概念、内容及其法律后果等作解释、说明、未达到常人能够理解的程度，即使投保人签署告知书并声明理解免责条款，该条款亦不产生效力。结合二审法院(2016)青28民终284号民事判决书和(2018)青28刑终40号刑事附带民事判决书，依法纠正同案不同判的问题。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法作出正确的判决。 被上诉人张少龙答辩称，保险车辆投保是事实，一审提交投保手续章子盖的不清楚。投保时没有做到告知义务。根据相关规定，80466.96元应由被上诉人人保财险西城支公司承担。 被上诉人人保财险西城支公司答辩称，保险公司在承保时已经履行了提示义务，明确了告知义务，投保时迅翔公司作为投保人盖了章，并出具声明，保险公司不存在违约事实。上诉人马乙布作为车辆驾驶人因知道驾驶车辆要有相应驾驶资格，马乙布驾照不能驾驶半挂牵引车辆，马乙布违反了道路交通安全法的强制性和禁止性规定，属于违法行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人迅翔公司未提交书面答辩意见。 张少龙向一审法院起诉请求：1.被告马乙布、迅翔公司，人保财险西城支公司赔偿原告在交通事故中的各项损失费用138290．36元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月30日14时许，车辆驾驶人马乙布驾驶×××号“东风”牌重型半挂牵引车（挂车：×××），由格尔木往拉萨方向行驶，至109国道2771公里980米处，车辆与倒车的由张少龙驾驶的无号“大江”牌普通正三轮摩托车侧面相撞，造成三轮摩托车驾驶人张少龙一人受伤，双方车辆受损的道路交通事故。2019年5月13日西藏自治区公安厅公安交通管理局格尔木交警支队出具第542801120190000006号道路交通事故证明，对事故中机动车在肇事前制动系统、转向系统、行驶轨迹、肇事时行驶速度及三轮车属性进行分析鉴定：（1）×××号“东风”牌重型半挂牵引车（挂车：×××）的制动系统、转向系统均符合国家标准；发生事故前的车速无法鉴定；经鉴定：送检的“大江”牌三轮车属于机动车范围内的正三轮摩托车。该起事故应在事发前双方当时有过争吵并发生肢体接触，该路段无视频监控设备，根据现有证据无法判定事故成因。综上所述，根据《道路交通事故处理程序规定》第六十七条“道路交通事故基本事实无法查清、成因无法判定的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人，并告知申请复核、调解和提起民事诉讼的权利、期限”之规定，制作道路交通事故证明。 事故发生后，原告张少龙被送至格尔木市人民医院救治，经诊断，交通事故造成张少龙：车祸伤、左足开放性骨折、左足多发开放性粉碎性骨折、左足骰骨、楔骨缺失、左足多发跖脱位、左足背皮肤缺损，医院给予创伤包扎，消毒，破伤风注射，建议上级医院进一步保肢治疗。原告在格尔木市人民医院支付检查及简易处置费用合计451.87元。随即原告接受建议乘坐救护车（救护车费12000元）赶往西宁市，并于次日入住西宁夏都手足外科医院，入院诊断为：左足碾压伤，左足毁损伤，左足多发性粉碎性骨折。该院给予张少龙对症治疗，2019年5月26日原告出院。医嘱：1.伤口换药2-3日／次；2.加强营养，适当功能锻炼；3.患肢保暖，定期复查；4.待骨折愈合拆除内固定；5.建议休息两周，随诊。原告在西宁夏都手足外科医院支出住院治疗费用合计70534.69元。出院后，原告依据医嘱又于2019年7月9日、8月16日、8月26日分别到西宁夏都手足外科医院及青海大学附属医院治疗及复查产生医疗费885元。事故发生后，被告马乙布支付原告赔偿款9500元。 本案审理期间，原告申请对伤残等级及后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行评定。经一审法院委托，2019年9月2日青海昆仑司法鉴定中心司作出青昆司鉴中心［2019］临鉴字第404号司法鉴定意见书，鉴定：（一）被鉴定人张少龙系左足碾压伤、左足第5趾近节趾骨骨折、左足第1-5跖骨骨折，左足内中外侧楔骨粉碎性骨折伴缺损、左足骰骨粉碎性骨折伴缺损、左足第1趾指间关节囊破裂伴脱位、左足第2-3跖趾关节囊破裂伴脱位、左足各趾屈伸肌腱断裂、左足第1-5趾趾背动脉断裂、左足第1-5趾双侧指固有动脉断裂、左足第1-5趾趾背神经断裂、左足皮肤撕脱伤，其足弓结构完全破坏，构成九级伤残。（二）被鉴定人张少龙无后续治疗费。（三）被鉴定人张少龙因损伤所致的误工期为120-150日、护理期为30-60日、营养期为60-90日。原告向鉴定机构支付鉴定费3360元。 原告张少龙系个体工商户，于2017年10月9日注册登记成立“格尔木少龙货运信息部”,婚生女张依琳于2010年7月27日生；沧县兴济镇建国街村委会出具证明证实，张少龙母亲陈立珍生于1953年7月9日，母亲生育两子，长子为本案原告张少龙，次子谷永杰（曾用名张二龙）。 再查明，马海牙与马乙布系父子关系，2018年6月11日马海牙以分期付款的方式向迅翔公司购买车辆×××（×××），双方签订《分期付款车辆买卖合同》，合同中约定，买方应为车辆投保交强险、车损险盗抢险、商业第三者责任险、车上人员责任险及涵盖以上商业险种的不计免赔特约险等险种，买方承担保险费用，由卖方代办保险。买方在交清首付款并实际接收车辆后未按约付清购车款前卖方保留车辆所有权。因此，马海牙系肇事车辆实际车主，车辆登记在被告迅翔公司名下运营，马海牙雇佣马乙布驾驶车辆。经庭审核实，被告马海牙及马乙布均认可通过迅翔公司投保，该车在被告人保财险西城支公司投保“交强险”及保险限额为100万且不计免赔的“第三者责任险”，保险期间为2018年5月11日至2019年5月10日，本次事故发生在保险期间内。投保时迅翔公司于2018年5月10日向人保财险西城支公司出具《声明》，载明“保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免赔或者减轻保险人责任的条款），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面明确说明，本人已充分理解并接受事实内容，同意以此作为订立保险合同的依据。本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”。迅翔公司在该份投保人《声明》中加盖本公司印章。经庭审查明，事故发生后，西藏自治区公安厅交通管理局格尔木交通警察支队对当事人马乙布询问，2019年3月30日询问笔录中记载：问“你有没有驾驶证”答“没有”；2019年4月3日询问笔录记载：问“知不知道为什么对你进行询问”答“因为我开车把一辆三轮电动车撞了”，问“你的驾驶证情况”答“我的驾驶证是B2，2017年9月13日在格尔木考的”，问“那我们第一次给你做笔录，你为什么说没有驾驶证？”答“因为B2驾驶证不能开半挂车，然后我没有说明我有驾驶证”，问“你驾驶的是什么车？车号多少？”答“我驾驶的是东风牌天龙半挂牵引车，车号为×××，拖挂×××”，问“车主是谁”答“是我2018年在迅翔公司消费贷款买的，首付款5万，每月月供2万”。 一审法院认为，公民生命健康权受法律保护，侵害公民身体，造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用，受害人死亡的，赔偿义务人还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用。交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。本案交通事故发生后，因在事发前双方当时有过争吵并发生肢体接触，该路段无视频监控设备，根据现有证据无法判定事故成因，西藏自治区公安厅公安交通管理局格尔木交警支队制作道路交通事故证明，未能确认该起交通事故各方当事人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，因本案交通事故无法确定双方责任大小，故由原告张少龙与被告马乙布平均承担责任。事故发生后，经西藏自治区公安厅交通管理局格尔木交通警察支队对当事人马乙布询问，被告马乙布自认B2驾驶证不能开半挂车，却驾驶证照不符的×××（×××）上道路行驶发生交通事故，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项规定“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的”。故被告人保财险西城支公司应在“交强险”责任限额范围内承担赔偿责任。关于被告人保财险西城支公司是否应在“第三者责任险”限额内承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》、第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”；第十一条规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念内容及其法律后果，以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”；第十三条规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。本案被告马海牙自被告迅翔公司购买车辆后，双方合同约定由迅翔公司代办投保事宜，被告人保财险西城支公司提交由迅翔公司加盖印章的《声明》，证实被告人保财险西城支公司已履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务，且被告马乙布明知证照不符仍违法驾驶车辆，故被告人保财险西城支公司在“第三者责任险”限额内不承担赔偿责任的意见，一审法院予以采纳。关于被告马海牙是否承担责任的问题。被告马乙布及马海牙庭审中称二人既是父子关系，又是雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，原告追加马海牙为本案共同被告并要求马海牙承担赔偿责任的意见，一审法院予以采纳。关于迅翔公司是否承担连带赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任”的规定。被告迅翔公司与马海牙签订的合同为分期付款的买卖合同，车辆买卖关系明确，应依据双方合同性质确定涉案交通事故责任，因此，被告迅翔公司辩称，被告与马海牙签订的是分期付款买卖合同，被告迅翔公司不应承担此次事故的责任的意见，一审法院予以采纳。原告主张的人身损害赔偿的具体数额参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定计算。1.医疗费，凭医疗机构出具的票据确认，医疗费合计71871.56元，一审法院予以认定；2.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告2019年3月31日入住西宁夏都手足外科医院至2019年5月26日出院，住院计56天，原告主张3920元符合法律规定，一审法院予以认定；3.营养费，依据青海昆仑司法鉴定中心鉴定意见确定为75天，原告主张每日60元计算，符合法律规定，一审法院予以采纳，营养费计4500元，一审法院予以认定；4.伤残赔偿金，原告鉴定为构成九级伤残，按2018年度城镇常住居民人均可支付收入29169元（年／人）计算116676元，一审法院予以认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“被扶养人生活费计入伤残赔偿金”。伤者生育一女张依琳（2010年7月27日生），母亲陈立珍（1953年7月9日生），张少龙兄弟二人，事故发生时其母亲已66周岁，已过法定劳动年龄，张依琳事故发生时未成年，故原告主张的被扶养人生活费一审法院予以支持。各被扶养人的扶养年限为：母亲的被扶养年限20-（66-60）=14年；女儿的被扶养年限18-9=9年。被扶养人生活费按照2018年度城镇居民人均年消费性支出21473元（年／人）计算，被扶养人生活费计算如下：（一）前9年有2个被扶养人，被抚养人生活费分别为：张依琳21473元×9年×20％÷2人=19325.70元，母亲陈立珍21473元×9年×20％÷2人=19325.70，被扶养人生活费之和38651.40元未超出9年的城镇居民人均消费性支出；（二）第9年至第14年期间有1个被抚养人，被扶养人生活费分别为：母亲21473×5年×20％÷2人=10737.50元，被扶养人生活费合计49388.90元，符合被扶养人有数人的，年赔偿额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支付额的法律规定，一审法院予以认定。被扶养人生活费计算入伤残赔偿金后，伤残赔偿金为166014.90元，一审法院予以认定；5.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，因伤持续误工计算至定残前一天。原告2019年3月30日发生交通事故，至2019年9月2日鉴定为九级伤残，鉴定张少龙因损伤所致的误工期为120-150日，鉴定误工期符合计算至定残前一日的规定，一审法院酌情确认误工期135天，原告提交证据证实受害人张少龙系从事盒饭经营的个体工商户，参照2018年海西部分工种（职业）从事“餐饮服务人员”工资指导价平均数4120元／月计算，误工费18539.99元，一审法院予以认定；6.护理费，以原告住院56天确认，参照2018年西宁市部分工种（职业）护理人员工资指导价平均数3334元／月计算，护理费6223.46元，一审法院予以认定；7.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，故原告主张的救护车费用应计算入交通费中，以正式票据为凭。原告发生交通事故，在需要保肢的紧急情况下选择乘坐救护车前往西宁救治，但因原告的伤情尚未达到危及生命的情况，选择救护车属于扩大损失，依据公平原则酌情平均分担，原告提交票据12000元，一审法院酌情认定6000元。原告提交火车票以张少龙及妻子韩兆玉出院返回格尔木和2019年7月8日前往西宁复查及8月27日返回票据合计6张确认，共计864元，一审法院予以认定，其他票据均无法证实与治疗有关，一审法院不予认定，交通费合计6864元，一审法院予以认定；8.精神损害抚慰金，结合原告因伤造成九级伤残的实际情况，一审法院认定3000元；原告主张住宿费，其提交的手撕100元票据无时间显示，不能证实原告主张，一审法院予以认定；原告主张病号服费50元，属于原告消费性支持，不予认定；原告支出的保全保险费属于其因保全自行承担费用，不予支持。因鉴定费、保全费均属于诉讼费范围，原告主张的鉴定费、保全费在诉讼费中处理。鉴定费依据本案实际侵权人负担鉴定费3360元的50％计1680元。综上，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司格尔木市西城支公司在“交强险”限额内支付原告张少龙赔偿款120000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告马乙布与马海牙连带支付原告赔偿款80466.96元，扣除已付的9500元，剩余赔偿数额为70966.96元于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告张少龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3360元，由被告马乙布与马海牙连带负担1680元，于本判决生效之日起七日内支付给原告张少龙；保全费2020元由被告马乙布与马海牙连带负担，于本判决生效之日起七日内支付给原告张少龙；案件受理4932元，减半收取2466元，由原告张少龙负担406元（已交纳），由被告马乙布与马海牙连带负担2060元，于本判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，上诉人马乙布、马海牙提交了三份裁判文书，分别为海西州中级人民法院（2016）青28民终284号民事判决书、（2018）青28刑终40号刑事附带民事判决书、拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终808号民事判决书。拟证明：准驾不符、无证驾驶、告知书加盖公司公章等情形下，法院均判决由保险公司承担赔偿责任。被上诉人人保财险西城支公司质证认为，中国非判例法，这几份判例不能作为本案认定事实的依据，与本案没有关联性，其中（2018）青28刑终40号判决书与（2019）藏01民终808号判决书是保险公司没有提交证据，没有投保或投保声明。（2016）青28民终284号判决书在海西中院案件中准驾不符，无证驾驶都已经纠正过了，该判决不能作为定案依据，混淆了保险公司提示告知义务。被上诉人张少龙质证认为三份判决都认可。对该三份证据本院认定如下：因该三份判决中的案件事实、免责条款证据的提交认定以及驾驶人是否违反禁止性规定等情形均有所不同，且与本案无关联性，故本院不予认定。 二审经审理查明，上诉人马乙布、马海牙与被上诉人人保财险西城支公司、张少龙对一审审理过程中认定的赔偿金额均不持异议，唯独对“人保财险西城支公司应否在第三者责任险范围内承担赔偿责任”持有异议。 一审查明的其他案件事实与二审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人马乙布、马海牙上诉称由被上诉人人保财险西城支公司在商业三者险限额内赔偿责任的上诉理由，经查，案涉车辆发生事故时，上诉人马乙布驾驶的×××号“东风”牌重型半挂牵引车（挂车：×××）与持有驾驶证上载明的准驾车型不符，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定：“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车”，而国务院法制办关于对《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例有关法律条文的理解适用问题的函》中答复：“驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车，在性质上应当属于无证驾驶”，据此，上诉人马乙布在性质上属无证驾驶行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人马海牙向被上诉人迅翔公司购买车辆后，双方约定由被上诉人迅翔公司代办投保事宜，故案涉事故车辆的投保人为被上诉人迅翔公司，迅翔公司已在《投保人声明》中手签“保险人已明确说明免除保险人条款的内容及法律后果。”相关字样并加盖了迅翔公司的公章。因此，人保财险西城支公司已就免责条款作出提示说明，而迅翔公司也已在免责声明中签字盖章对免责条款予以确认，故本案中上诉人马乙布驾驶不符合准驾车型的车辆发生事故后，要求人保财险西城支公司在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人马乙布、马海牙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1812元，由上诉人马乙布、马海牙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢建华 审 判 员 王金水 审 判 员 陈治冈 二〇二〇年六月十九日 法官助理 马 兰 书 记 员 李德霞