广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终217号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄维化,男,1981年12月25日出生于广西壮族自治区德保县,壮族,初中文化,农民，住广西德保县。曾因犯诈骗罪,于2014年12月19日被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年8月17日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪,于2019年9月8日被百色市公安局右江分局执行逮捕，次日被取保候审。 广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指控原审被告人黄维化犯诈骗罪一案，于2020年4月20日作出（2020）桂1002刑初36号刑事判决。原审被告人黄维化不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，核对证据，依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年5月16日，被告人黄维化伙同麻某、黄某、罗某（三人均已判刑）、谭某（另案处理）合谋到百色市右江区实施诈骗。当天20时许，罗某在百色市歌舞团门口见被害人万某在散步，遂上前与万某搭讪，自称系云南省文山州教育局副局长，欲到百色市逸夫小学找一个姓“李”的女老师，请求万某带其到该小学，万某答应后即和罗某一起步行到百色市逸夫小学，早在小学大门处等候的麻某看到两人后即假装从小学门口往外走，罗某则假装上前询问麻某逸夫小学有没有一个姓李的女老师，麻某答称认识该老师，并自称其也是逸夫小学的覃老师。罗某于是称其找李老师是想跟她购买一批感应器，请求麻某带其二人去找李老师，但麻某以时间太晚不能带太多人为由让罗某在逸夫小学门口等，只带着万某沿右江区桂林街延长线到滨江国际小区侧门找到已在该处等候假扮李老师丈夫的被告人黄维化，麻某告知被告人黄维化有人要购买感应器，黄维化表示现有30000张存货，其愿以30元一张的价格出售该批感应器，麻某提出要看样品，黄维化于是将其事先准备好的一张手机内存卡交给麻某。后麻某和万某拿着该手机内存卡返回逸夫小学门口找罗某，罗某看过后称愿意以38一张的价格购买该感应器，但时间已晚，无法从银行取钱，于是与麻某、万某约定第二天进行交易。 次日7时许，麻某与万某到逸夫小学大门西对面的“肯德基汉堡”店门口找到被告人黄维化，黄维化表示愿以30元的价格出售30000张感应器，麻某遂向万某提议两人共同出资先从黄维化手上买下这30000张感应器，之后再以38元的价格转手卖给罗某，从中赚取8元的差价，万某表示同意。麻某于是向黄维化提出要先拿货去交易，交易结束后再付款，但黄维化以货量太大为由要求两人先支付押金，麻某于是和万某商量筹钱，之后麻某从在附近望风的谭某手上拿了一袋用黑色塑料袋包着的冥币作为押金交给黄维化，万某则在麻某的陪同下回家取了两本存折，然后拿存折到右江区新兴路那毕桥头的农村合作银行取款49000元，之后将49000元现金及戴在手上的一枚金戒指交给黄维化作为其交纳的押金。得款后黄维化就将已包装好的一瓶酒当做该批感应器交给麻某，三人约定由麻某拿感应器去找罗某交易，万某与黄维化留在原处看管押金。麻某与罗某会合后，又打电话给万某并以老板叫其到右江区新兴路的工商银行拿钱为由将万某支开，黄维化遂趁机逃离现场。五人汇合后，将所骗得的49000元现金平分，每人分得赃款9000多元，金戒指则分成5节，每人分得一节。 原判另查明，被告人黄维化退赔被害人万某经济损失人民币15000元。被告人黄维化曾因犯诈骗罪于2014年12月19日被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年8月17日刑满释放。同案人罗某、麻某、黄某已因本案分别被右江区人民法院判处刑罚。罗某、黄某已分别退赔被害人万某经济损失人民币9000元和6000元。 原判认定上述事实的证据有： 1．受案登记表、立案决定书,证实：2014年5月17日12时30分许，百色市公安局水上派出所接到万某报案,称其在百色的“黄记商贸”对面公路往河堤下方100米处，被三名男子以买“步步高”读卡器后转手从中吃差价的方式，被骗走现金49000元和一枚价值5000元的戒指。接到报警后水上派出所并于同日对该案决定立案侦查。 2．现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片、辨认现场笔录、照片，证实：案发现场位于百色市逸夫小学门口及江滨二路滨江国际小区对面一凉亭后面的河边一处草坪，案发后，被告人黄维化对现场进行指认，同案人麻某对现场进行指认。 3．到案经过，证实：2019年9月8日，被告人黄维化到百色市公安局右江分局刑事侦查大队投案自首，对参与诈骗的犯罪事实供认不讳。 4.户籍证明，证实：被告人黄维化出生于1981年12月25日，案发时已达刑事责任年龄。 5、刑事判决书和刑满释放证明，证实：（1）被告人黄维化曾因犯诈骗罪于2014年12月19日被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年8月17日刑满释放；（2）同案人罗某、麻某、黄某因本案被百色市右江区人民法院判处刑罚。 6、扣押物品决定书、扣押清单、发还清单，证实：被告人2019年9月8日黄维化退赔被害人万某经济损失人民币15000元。 7、同案人黄某供述，证实：2014年5月份的时候，其和罗某、谭某、黄维化以及一个年约四十岁的男子“阿显”一起来到百色市右江区，以合伙共同出资做生意为由诈骗了一名年约六十岁的男子。骗得多少现金不清楚，但知道还得了一枚金戒指。其中黄维化扮演卖家，罗某扮演收购货物的买家以及“阿显”扮演中间人，三人出面实施诈骗，黄某和谭某则负责望风。骗得的财物其分得6000元和一节金戒指。黄某经辨认照片辨认出麻某。 8.同案人麻某的供述，证实：2014年5月份，其伙同罗某、黄维化、黄某、谭某到百色市右江区实施诈骗。其中麻某扮演中间人，自称系百色市逸夫小学老师，黄维化扮演货主卖家，自称系百色市逸夫小学某老师的爱人，罗某扮演外地来的买家，黄某和谭某负责望风。其用手机内存卡充当感应器，以共同出资购买感应器后转卖赚取差价为由，提议被害人万某共同出资作押金。万某同意后，就回家拿了存折到银行取出人民币49000元，并将手上的一枚金戒指一起交给黄维化作为押金。黄维化得款后就将用一塑料袋装好的一瓶酒当做感应器交给其，其假装拿着感应器去跟罗某会合交易，之后打电话给万某说是罗某叫到右江区新兴路的工商银行拿钱，以此为由将万某支开。黄维化遂趁机逃离现场。麻某经辨认照片辨认出黄某和罗某。 9.被害人万某的陈述及辨认笔录，证实：2014年5月17日，自称系“百色市逸夫小学覃老师”的麻某以购买感应器后转卖给自称系“云南文山州教育局副局长”的罗某赚取差价为由，提议其共同出资作押金付给自称系“百色市逸夫小学李老师丈夫”的黄维化，用以购买30000个感应器。其同意后，在麻日善的陪同下回家拿了两本存折到百色市右江区那毕桥头的农村信用合作银行取出49000元，黄维化称钱太少，其遂将49000元现金及戴在手上的一枚金戒指交给黄维化作押金。黄维化得款后就将用一塑料袋装好的一瓶酒当做感应器交给麻某，麻某拿着感应器去找罗某交易后，又打电话给其并以罗某叫其到右江区的工商银行拿钱，当其赶到约好的地方后却打不通麻某的电话，于是返回原黄维化所在处，发现黄维化也不见了，遂报警。万某从三组各十二张照片中辨认出其中一组9号照片上的男子（麻某）就是自称百色市逸夫小学“覃老师”的人，一组7号照片上的男子（黄维化）就是自称李老师的丈夫的人；一组11号照片的男子（罗某）就是问路并自称系“副局长”的人。 10.被告人黄维化供述，证实：2014年5月份，其和罗某、麻某、黄某、谭某共同到百色市右江区实施诈骗。其五人用一张手机内存卡和一瓶白酒作为道具，罗某扮演买家自称系某单位，麻某扮演中间人，黄某和谭某负责望风，其则负责扮演出货的卖家自称是逸夫小学李老师的丈夫。以合伙做感应器生意为由将被害人骗上钩，骗到了现金人民币49000元和一枚金戒指，后逃离现场，一起分赃。其分得9000多元现金和一节金戒指。 原判认为，被告人黄维化以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法骗取公民私有财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应依法惩处。被告人黄维化在案发后主动到公安机关投案，如实供述自己犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄维化主动退赔被害人经济损失人民币15000元，依法可以酌情从轻处罚。综上，依法对被告人黄维化减轻处罚，根据被告人犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人黄维化犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；二、责令被告人黄维化继续与同案人共同退赔被害人万某经济损失人民币19000元。 黄维化上诉称,其具有自首情节，认罪认罚，认罪态度好，愿意缴纳罚金和赔偿被害人的经济损失，一审量刑判决量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定上诉人黄维化犯诈骗罪的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。 对于上诉人黄维化提出的上诉理由，经查，黄维化伙同他人诈骗被害人数额巨大的财物，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同诈骗犯罪中，黄维化起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判判决鉴于黄维化具有自首、主动退赔被害人部分经济损失等量刑情节，已依法对其减轻处罚，判处其有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10000元，量刑并无不当，不存在量刑过重的情形。根据黄维化的犯罪情节和悔罪表现，其不符合缓刑的适用条件。综上，上诉人黄维化提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄维化以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法骗取公民私有财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪,应依法惩处。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  宁 审 判 员 何  卫 审 判 员 欧阳广明 二〇二〇年六月十五日 法官助理 梁  聪 书 记 员 韦 秋 丽