云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终9441号上诉人（原审被告）：张俊，女，汉族，1965年4月17日生，身份登记住址：云南省昆明市西山区丹霞路白马小区集成花园集成大厦13楼D座。上诉人（原审被告）：云南崇优广告有限责任公司。住所地云南省昆明市西山区丹霞路集成大厦13楼D座。法定代表人：张俊，系该公司总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘永平、杨广，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵金莉，女，汉族，1977年7月13日生，身份登记住址：云南省昆明市西山区昆州路梁源小区110栋1单元701号。委托诉讼代理人：赵怀宗，男，汉族，1946年10月8日生，身份登记住址：云南省昆明市盘龙区人民东路143号1栋1单元704号。由云南寒武纪经贸有限公司推荐，特别授权代理。上诉人张俊、云南崇优广告有限责任公司（以下简称崇优公司）因与被上诉人赵金莉合伙协议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案依法报请延长了审限。本案现已审理终结。上诉人张俊、崇优公司上诉请求：一、撤销（2017）云0112民初291号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院未查明合伙组织的经营状况及财务收支状况，错误认定上诉人掌管合伙组织经营所得，判决上诉人向被上诉人支付合伙经营利润，严重背离了本案事实；同时，原审法院将原本应由被上诉人承担的举证责任转嫁给上诉人，违背了民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则，具体如下：1、原审法院忽略了被上诉人系合伙负责人这一关键点，未能正确认定被上诉人是合伙组织的经营者及资金掌控者，判决上诉人承担责任没有事实依据。2、被上诉人违背合伙协议约定，在合伙经营期间及合伙终止后，侵吞经营收入及风险押金。3、原审法院违背民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则，在被上诉人没有任何证据证实上诉人掌握合伙经营收入的情况下判令上诉人承担责任，实属适用法律错误。综上所述，原审法院遗漏本案关键事实，错误分配举证责任，继而做出的实体裁判不公正。请求二审法院依法查明事实并驳回被上诉人的全部诉讼请求。审理中，上诉人当庭补充上诉理由如下：亚太司鉴（2017）035号司法鉴定意见书是一审判决的重要依据，但鉴定认定在做鉴定时认定事实不清，严重违反司法鉴定程序，不应采纳该鉴定意见书。理由为：1、鉴定人员未查明合伙人合伙期间的总收人。合伙人承包期间的广告费总收入系承包期间普洱电视台公共频道广告收费发票总金额减去承包费。但鉴定人员未查询核实承包期间普洱电视台公共频道广告收费的发票总金额，没有合理排除合伙人收入不入账的可能性，仅凭赵金利提供的日记账和张俊的银行卡就确定合伙人合伙期间的总收人，明显依据不足，认定事实不清。上诉人上诉后经查询取得合伙人承包期间普洱电视台公共频道广告收费详细记录，经核对，2012年有78笔共计1190100元没有入账。2013年有47笔共计32914元没有入账，上述共计1515014元款项没有计入合伙人收入，因此鉴定人员对合伙人合伙期间的收入评定采用的鉴定材料明显不完整。2、鉴定人员对合伙期间的198800元债权的确认依据系赵金莉的日记账以及赵金莉与云南顺驰经济信息咨询公司签订的《追讨债务委托代理合同》。上述材料不能证实债权具有真实性和合法性。因此鉴定人员对合伙人的债权评定采用的鉴定材料明细不充分、不真实、不合法，综上所述，本案所涉鉴定意见书鉴定程序严重违法、依据明显不足，应重新鉴定，并撤销一审判决。被上诉人赵金莉答辩称：1、上诉人所称1515014元没有计入日记账，与客观事实不符，请对方提交相应依据证实。日记账并非单方的，而是双方共同，只是我方从对方处拿到后复印了几份，加了一个封皮而已。2、一审时因双方未达成一致的鉴定意见，且上诉人还拒绝提供相关的证据，故是以日记账进行鉴定的，鉴定结论出具后上诉人并未要求重新签订，现上诉人才提出重新鉴定要求，已过了重新鉴定的时间，也无重新鉴定的必要。3、上诉人无新的证据和理由来推翻一审判决，不同意上诉人的上诉意见，请求驳回上诉，维持原判。原告赵金莉向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付原告所得盈利款280000元；2、两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月25日，原告赵金莉（乙方）与被告张俊（甲方）双方签订了一份《合伙协议》约定，1、甲乙双方共同合伙投标普洱电视台2套电视广告2011年全年广告经营，标的为1700000元，经过甲乙双方协商用甲方崇优广告有限公司的名誉与普洱电视台签订中标协议书。2、合伙期限为3年，自2011年1月1日起至2013年12月31日止。3、出资方式、出资额、期限为：合伙人双方以现金方式出资，计人民币每人各出资430000元，共计人民币860000元；各合伙人的出资于2011年1月1日以前交齐，以汇款或者交款的方式交付普洱电视台作为2011年的广告风险抵押及第一季度的广告承包款。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还；合伙期间各合伙的出资860000元，扣除与普洱电视台的投标协议书付款细则400000风险抵押，第一季度的广告承包42.5万，剩余的费用3.5万作为前期启动资金（房租费、家具、电视、电脑、办公用品等等）。4、盈余分配与债务承担：盈余分配，以交清台里的170万标的的任务后实际盈余为依据，按此比例各50%分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资额为据，按50%比例承担。5、合伙负责人及其他合伙人的权利：1、乙方为业务负责人。其权利是对外开展业务，订立合同；对合伙事业进行日常管理；购进常用货物，支付合伙债务。2、甲方合伙人的权利为参与合伙事业的管理；听取合伙负责人开展业务情况的汇报；检查合伙账册及经营情况；共同决定合伙重大事项。双方还规定了合伙的终止及终止后的事项。协议签订后。协议还规定了合伙的终止及终止后的的事项。2010年12月普洱电视台（甲方）与云南崇优广告有限责任公司（乙方）签订了《广告代理经营协议》约定，经营期限：2011年元1日至12月31日；广告时间、时段：普洱电视台公共频道（PETV-2）凌晨七点至次日凌晨一点正常播出时间内的所有广告时段等；乙方付甲方代理费1700000元；乙方在报名投资时所交的400000元转为风险抵押金；双方还规定了付款方式等事项。合伙协议签订后，原、被告双方已出资进行了经营。2013年6月28日，普洱电视台（甲方）与云南崇优广告有限责任公司（乙方）签订了（关于终止广告代理合同的协议）约定，云南崇优广告有限责任公司代理普洱电视台公共频道广告代理经营活动于6月30日24时止。云南崇优广告有限责任公司须履行6月30日以前的广告代理经营行为，并于原合同规定的时间（6月30日）以前交清1至6月的代理费用892500元，现还欠我台2013年1-6月广告代理费102466元；续播广告及合同付后，共12条，该12条广告款从7月1日分界，之前的广告款由云南崇优广告有限责任公司自行收取，之后的由普洱电视台收取；云南崇优广告有限责任公司12条续播广告总金额为248000元。红十字博爱医院2012年欠该公司广告款220000元（如该医院7月1日后在我台做宣传，该医院打入的广告款先冲抵云南崇优广告有限责任公司欠我台的广告款）；三人行广告2012年欠该公司广告款80000元；以上广告款由云南崇优广告有限责任公司负责追缴，可打入本单位账户冲抵应缴102466，超出金额可按多交广告款或风险抵押金退还该公司续播广告款按实际播出数及实际进入本台账户广告款结算。协议还规定了其他事项。合伙协议终止后，原被告双方因合伙期间盈利分配所得发生纠纷，原告赵金莉诉至一审法院要求二被告支付盈利款280000元。庭审中一审法院委托云南亚太司法鉴定中心对原、被告双方在合伙期间的账务进行司法会计鉴定。经该鉴定中心鉴定，鉴定意见为：云南崇优广告有限责任公司在2010年12月至2016年3月期间的账务情况如下：1、赵金莉与张俊合伙，每人各出资430000元，共860000元，2012年1月16日张俊抽回合伙款441000.00元，多抽回合伙款11000.00元；赵金莉分三次抽回合伙款共计440438.00元，多抽回合伙款10438.00元。2、原告赵金莉日记帐中记载的合伙期间（2011年1月1日至2013年12月31日）至2016年3月的收入为6629730.00元，支出为6208943.5元（包括支付给普洱电视台的费用4377894.00元，日常开支1831049.50元）。3、原告赵金莉日记帐中记载的债权为198800.00元，其中：红十字医院130000.00元；现代医院16800.00元；红十字博爱医院36000.00元；杨永志16000.00元。另查明，原告已垫付鉴定费20000.00元。上述事实有《合伙协议》、《广告代理经营协议》、《关于终止广告代理合同的协议》、普洱电视台结算明细表、鉴定意见书等证据在案佐证。一审法院认为，原、被告人终止合伙协议后，对于合伙期间双方的投入与收付款等，一审法院委托了鉴定部门进行司法会计鉴定。根据鉴定，一审法院确定如下：1、出资情况：赵金莉与张俊合伙，每人各出资430000元，共860000元，2012年1月16日张俊抽回合伙款441000.00元，多抽回合伙款11000.00元；赵金莉分三次抽回合伙款共计440438.00元，多抽回合伙款10438.00元；2、双方合伙期间的利润：2011年1月1日至2016年3月的收入为6629730.00元，支出为6208943.5元（包括支付给普洱电视台的费用4377894.00元，日常开支1831049.50元）。故原被告双方合伙期间的利润为420786.50元（总收入6629730元－总支出6208943.50元）；3、双方合伙期间的债权为198800元。庭审中，原告认为总支出部分包含了其抽回的合伙款440438.00元及被告张俊抽回的合伙款441000元。根据合伙协议盈余分配的约定，以交清台里的170万标的的任务后实际盈余为依据，按此比例各50%分配，故原、被告应分得合伙期间的利润210393.25（420786.50元÷2），本案中，双方合伙主要是通过被告张俊（甲方）的云南崇优广告有限责任公司进行运作的，因此应由被告张俊及被告云南崇优广告有限责任公司应共同给付原告盈利款210393.25。同理，对于债权198800元也应由被告张俊及被告云南崇优广告有限责任公司追回，在债权得以实现后原告才能主张。庭审中一审法院委托云南亚太司法鉴定中心对原、被告双方在合伙期间的账务进行司法会计鉴定，但被告张俊拒不提交其会记账本，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故鉴定部门根据原告赵金莉提交的合伙期间的日记账及被告张俊向一审法院提交的部分证据材料作出的鉴定有效并成立。庭审中被告张俊认为鉴定意见第2项是根据原告的单方证据作出的，故不予认可的观点不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、被告张俊、云南崇优广告有限责任公司于判决生效后十日内支付原告赵金莉合伙期间的盈利人民币210393.25元；二、驳回原告赵金莉的其他诉讼请求。二审中，上诉人张俊与崇优公司对一审判决认定事实除对鉴定意见结论持异议外，对其余事实无异议。被上诉人赵金莉对一审认定事实无异议。审理中，上诉人张俊提交证据如下：第一组：普洱电视台于2019年7月30日出具的《情况说明》及所附的手工发票登记册13页。欲证明相关票据电视台均已提交给赵金莉，一审鉴定时赵金莉应将上述发票提交给鉴定机构。该发票涉及到承包期间的总收入。第二组：2012年及2013年已开出发票，但未计收入的单据整理清单，与第一组证据相对应。上述证据均证明赵金莉鉴定时未提交充分票据，导致鉴定结论有误。也证明了赵、张之间的合作模式为承包期间，收费由电视台收取，超过承包费的金额即为赵、张二人合伙的收益。收益均由赵金莉管理被上诉人赵金莉质证意见为：对普洱电视台所出具的《情况说明》真实性无异议，但发票并非赵金莉本人去开的。张俊才是管理者，其对业务、政策、经营情况及收款进行管理。而赵金莉仅是业务负责人，找业务并针对业务签订合同，但所有资金均是由张俊收取。虽然普洱电视台《情况说明》上记载相关票据交给了赵金莉，但具体是由张俊指定的财务人员经办，并非由赵金莉经手。其后所附的发票赵金莉也没有收到，该发票应当是交给客户了。鉴于赵金莉对普洱电视台出具的《情况说明》真实性无异议，本院对此予以确认。本案经二审审理查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另上诉人张俊当庭认可其为合伙期间资金的管理方，并强调上诉异议焦点为赵金莉在合伙期间收取多达114万元的现金广告费中饱私囊，没有入账，其无权再向张俊要求支付合伙期间收益。归纳双当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、赵金莉是否存在将现金收取的114万余元广告费中饱私囊，并在一审鉴定中隐瞒该情况，遗漏提交合伙总收入的情形？2、一审鉴定结论是否存在依据不足，是否能被采信？3、一审判处结果是否得当？本院认为：第一，张俊主张赵金莉未将收取的广告费入账的依据系普洱电视台出具的《情况说明》，证明电视台已将代崇优广告公司代理人赵金莉开具的发票交给赵金莉，依据有关票据收取的费用及开支权均不由电视台管理。故张俊认为赵金莉已持相关发票向客户收取广告费后中饱私囊，并未纳入合伙收入总账。而赵金莉认为，电视台基于赵金莉常代表崇优公司负责广告业务的关系，即便是将票据交由其他财务人员，也会计入赵金莉名下。但实质上很多发票均未交给赵金莉，而是由公司财务人员张焱、刘开源领取，并交给资金管理方张俊。故并不存在私自收取广告费的情形。对此，本院认为：赵金莉是否已收到13页登记册上载明的发票，仅有普洱电视台出具的《情况说明》中载明的“相关票据均交给赵金莉”予以证实，并无赵金莉签收领取上述发票的书面依据；且在登记册第8页有张焱手写对账备注及署名，第12页有刘开源核对备注及署名，并无赵金莉的签字，故现有证据无法充分证明上述发票已由赵金莉领取，且亦无法证明领取发票与收款之间的必然联系及一一对应性。张俊所举证据无法证明其主张，应承担举证不能的后果，故本院对张俊的此项主张不予支持。第二，一审鉴定时，张俊作为合伙期间资金管理方，虽否认赵金莉提交的日记账，但经鉴定中心多次要求，拒不提交相应材料。致使鉴定中心仅能根据张俊提交的现有材料与赵金莉所提交的日记账进行核对，审核赵金莉日记账是否有记载。经审核，鉴定人员认为赵金莉所记录的日记账计算过程无误。经审核双方所提交的材料，作出了最终认定。张俊虽对此鉴定结论不满，但一、二审均未提交相应材料对其否认主张予以印证，故本院确认该鉴定结论依据充分，鉴定程序合法，一审采信该鉴定结论做出判决正确。张俊所提重新鉴定的要求无事实及法律依据，本院不予支持。第三，经鉴定，赵、张二人合伙期间尚存利润420786.5元，张俊作为合伙期间的资金管理方应将属于赵金莉的利润210393.25元向其支付，且因双方合伙事宜是通过张俊任法定代表人的崇优广告公司进行运作，故上述利润应由崇优公司与张俊共同向赵金莉支付。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元由上诉人张俊、云南崇优广告有限责任公司共同承担。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  古维贤审判员  姚 丹二〇二〇年六月二十八日书记员  李艾佳袁艺