新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民初36号 原告：伊犁建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路四巷74号。 法定代表人：胡晓春，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡立东，伊犁州诚信法律服务所法律工作者。 被告：霍尔果斯金大门房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯口岸亚欧路以西滨河路一巷以北昊埅大厦A幢4单元703室。 法定代表人：萨迪克波拉提，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱延军，新疆梦维律师事务所律师。 原告伊犁建设工程有限责任公司（以下简称伊建公司）与被告霍尔果斯金大门房地产开发有限公司（以下简称金大门房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月26日立案后，于2018年3月18日作出（2016）新40民初111号民事判决。金大门房地产公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。该院于2018年12月3日作出（2018）新民终360号民事裁定，撤销本院（2016）新40民初111号民事判决，将本案发回重审。本院于2019年7月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月16日、2020年1月16日、2020年3月20日公开开庭进行了审理，原告伊建公司的委托诉讼代理人罗贤金、胡立东，被告金大门房地产公司的委托诉讼代理人朱延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊建公司向本院提出诉讼请求：1．解除双方于2013年12月30日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2．金大门房地产公司支付剩余工程款18,223,987元（以鉴定数额为准）及该款利息（自2013年12月1日至付清之日，按年6.15%计算）；3．金大门房地产公司赔偿2012年7月、2013年5月及2013年9月非伊建公司原因造成的停工损失793万元（以鉴定数额为准）；4．依法确认其对施工的涉案霍尔果斯金大门国际购物中心1号馆建设工程（以下简称1号馆工程）在3000万元价款范围内享有优先受偿权；5．保全费5000元、保全担保费16万元及鉴定费40万元由金大门房地产公司承担。事实和理由：2013年8月7日，其中标承建金大门房地产公司开发建设的1号馆工程。根据双方2013年12月30日签订的《施工合同》，金大门房地产公司应在开工前支付中标价款（10,820万元）的30%作为工程预付款，工程进度款按照金大门房地产公司审定金额逐月支付。合同签订后，金大门房地产公司未依约预付工程款，也未按照审定金额足额支付工程进度款，导致伊建公司自2013年年底停工至今。合同已无法继续履行，故要求解除；金大门房地产公司应支付其已施工剩余工程款及利息。 金大门房地产公司辩称：1．双方实际履行的是2011年9月8日签订的《建设工程施工协议》（以下简称《施工协议》），并不是2013年12月30日签订的《施工合同》，且《施工合同》属无效合同，伊建公司诉请解除应予驳回；2．其已向伊建公司支付工程进度款3650万元，而伊建公司对1号馆工程实际完工工程价值仅为2700万元，其已超付工程款，不应再继续支付；3．伊建公司主张停工损失依据不足；4．在伊建公司主张建设工程价款优先受偿权之前，涉案工程已于2018年通过法院执行局抵偿给了案外人中建西部建设股份有限公司（以下简称中建公司），伊建公司事实上不可能享有优先受偿权。请求驳回伊建公司的全部诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 伊建公司为支持其诉讼请求提交如下证据： 1.2013年8月7日《中标通知书》、2013年12月30日双方签订的《施工合同》、2011年9月8日双方签订的《施工协议》、2014年1月2日备案表各一份。拟证明1号馆工程由伊建公司施工；《施工合同》于2014年1月2日在霍尔果斯规划建设环保局备案；双方约定停工损失由金大门房地产公司承担；也尔兰·沙米汗是金大门房地产公司派驻工地的工程师，负责施工、监理、现场管理、工程款支付、经济签证、设计变更等。金大门房地产公司委托监理公司及相关人员在施工现场，上述人员签字、盖章合法有效；金大门房地产公司应认可也尔兰·沙米汗签字的效力。 金大门房地产公司质证认为：真实性无异议，合法性、关联性有异议，双方2011年9月8日签订一份《施工协议》，其后伊建公司实际施工，直到2013年10月停工，涉案工程再无任何建设行为。《施工合同》无效，该合同签订之前涉案工程已经停工，该合同未履行。 2.2011年金大门房地产公司与新疆高新工程建设监理有限责任公司伊宁分公司（以下简称高新监理公司伊宁分公司）签订的《监理合同》一份。拟证明金大门房地产公司委托该公司对涉案1号馆工程进行监理。合同十七条明确了监理的所有权利和义务。 金大门房地产公司质证认为：真实性、合法性、关联性（以下简称三性）均认可，监理合同确定的监理期限是2011年10月1日至2013年9月30日。该合同与伊建公司所述2011年9月8日《施工协议》一致，证明涉案工程依照《施工协议》履行，与2013年12月30日《施工合同》不属同一法律关系。 3.2012年11月、2013年11月30日《工程款支付证书》各一份。拟证明伊建公司完成工程量，金大门房地产公司应当支付工程款并承担利息，但本案其不按《工程款支付证书》主张工程款，以工程造价鉴定数额确认工程总造价。 金大门房地产公司质证认为：三性均不认可。只能证明施工过程中伊建公司要求支付工程进度款，不代表涉案工程进行最终结算。 4.2011年9月20日至2011年11月原、被告及监理三方签字盖章的《经济签证单》38份及拆除塔吊的《公证书》一份。拟证明停工时间及人员、机械等停工各项损失计算的标准及拆除塔吊的时间，停工损失合计7,934,201.22元，双方合同约定以上损失由金大门房地产公司承担。 金大门房地产公司质证认为：对《经济签证单》的三性不予认可，因《经济签证单》上有也尔兰沙米汗的签字和金大门房地产公司公章，但该公章因在其他案件中涉嫌假冒公章，公司已报案，要求对也尔兰沙米汗私刻公章追究责任，因联系不上也尔兰沙米汗，故对其签字无法确认。对《公证书》真实性、合法性认可，关联性不认可，只是对塔吊拆除的事实进行了公证，并不能证明相应的损失应由金大门房地产公司承担。 5．建筑施工图纸4套（建施图、结构图、水暖图、电施图）。拟证明其严格按照金大门房地产公司提供的图纸进行施工，结合三方经济签证单，以确定其施工工程量，用作工程造价鉴定资料。 金大门房地产公司质证认为：认可。 6．施工资料（封皮写为竣工资料）七册（包括前期资料一册、建筑与结构上册、建筑与结构下册、商品砼技术资料上册、商品砼技术资料下册、原材料及检测资料一册、施工日志一册）。拟证明其所施工的工程都经过金大门房地产公司驻工地代表、监理验收合格。对钢筋、混凝土等施工材料，双方委托有资质的部门进行了检测实验，检测实验合格。对已完工部分三方均已签字认可，已完工部分质量合格。要求上述资料用作工程造价鉴定资料，用于确定施工工程量、造价及停工损失。 金大门房地产公司质证认为：真实性、合法性认可，关联性不认可，该组证据只是伊建公司作为施工方所完成的基础性施工资料，并不能证明伊建公司依照约定履行了自己的施工义务，至于能否作为鉴定资料，由鉴定部门决定。 7．保全费票据、保全担保协议、（2016）新40财保23号民事裁定书各一份及鉴定费发票五张。拟证明因金大门房地产公司不及时支付工程款，给伊建公司造成损失，金大门房地产公司应承担保全费5000元及保全担保费16万元；其为本案鉴定支付费用40万元，该鉴定费应由金大门房地产公司承担。 金大门房地产公司质证认为：三性均认可。保全担保费16万元非必然产生，其不承担。保全费及鉴定费的承担由法庭裁决。 8.2011年6月10日及2012年12月9日金大门房地产公司向也尔兰沙米汗出具的《授权委托书》各一份，其上有金大门房地产公司公章及法定代表人签字。拟证明也尔兰沙米汗是金大门房地产公司的员工，经金大门房地产公司授权，全权负责金大门国际购物中心1号馆的承建。 金大门房地产公司质证认为：无法核实上述两份《授权委托书》是否真实。 9.2011年10月5日伊建公司与钢材销售商伊犁嘉峪金属材料销售有限公司签订的《钢材购销合同》一份、《霍尔果斯金大门销售清单》8页；2012年8月7日、2012年9月26日、2012年10月24日伊犁嘉峪金属材料销售有限公司出具的收据三份。拟证明伊建公司从位于伊宁市的伊犁嘉峪金属材料销售有限公司购买钢材用于1号馆工程；根据原、被告双方合同约定，应当计取从伊宁市到霍尔果斯市的钢材运费。 金大门房地产公司质证认为：三性均不认可。上述合同系伊建公司与案外人签订，销售清单系案外人单方制作，未经其确认。 10．依伊建公司申请，证人也尔兰沙米汗出庭证言。也尔兰沙米汗陈述：金大门房地产公司法定代表人萨迪克波拉提找到其并委托其全盘负责金大门公司在中国的所有工作，2011年6月10日，其在金大门房地产公司上班，每月工资4,000元。2011年6月10日及2012年12月9日，金大门房地产公司对其各出具一份《授权委托书》（其当庭出示原件，原件上有金大门房地产公司公章及法定代表人签字）。1号馆工程招投标资料由其签字，施工过程中的所有资料包括经济签证、窝工损失、工程进度、采购、隐蔽工程增加工程、图纸变更等都由其签字确认，其签字代表金大门房地产公司。因少数民族的名字发音一样，其一直是“也尔兰”和“叶尔兰”两个名字同时在用。工程所有事宜都是其一个人在忙，萨迪克波拉提不同意另招员工，其有时太忙，部分资料就只签字没有盖章。施工期间，商品混凝土等施工材料的签证单上其签字了，但附件上忘记签字，其对未签字的附件内容认可。停工期间，停工损失的签证单上其签字了，但附件上忘记签字，其对未签字的附件内容认可。金大门房地产公司前身是国际贸易公司，因国际贸易公司没有房地产开发权，后变更为房地产公司，变更手续由其到工商局办理。变更前后的公章均由其管理，其离开公司后，将公章交给会计了，公司财务处有登记。因金大门房地产公司不发工资，其离开公司，离开时间记不清了。法庭当庭向其出示的经双方当事人质证的七册施工（竣工）资料（前期资料一册、建筑与结构上册、建筑与结构下册、商品砼技术资料上册、商品砼技术资料下册、原材料及检测资料一册、施工日志一册）及经过法庭质证的所有涉及到其名字的施工资料中，“也尔兰”和“叶尔兰”的名字都是其本人所签。 伊建公司质证认为：认可证人证言。 金大门房地产公司质证认为：也尔兰沙米汗系其聘用人员，其与法定代表人之间工作上存在矛盾，证人证言有倾向性。证人证言有意规避案件有矛盾的地方，如2011年签证上有证人的签字，也加盖了贸易公司的盖章；2012年经济签证上只有证人签字，没有公章。公章变更后，其法定代表人实际控制公章，故对未加盖公章的证人签字，其不予认可。 本院对伊建公司证据的认证意见：因金大门房地产公司对证据2、证据5、证据7三性均认可，本院对上述证据予以采信；对证据1、证据4中的《公证书》、证据6真实性认可，本院对真实性予以确认；证据4中的38份《经济签证单》有原、被告及监理三方签字盖章，本院予以采信。金大门房地产公司对证据3、证据9三性均不认可，伊建公司在本案主张通过鉴定数额确定工程造价，故本院对证据3不予采信；证据9中合同及销售清单均系原件，金大门房地产公司对伊建公司需购买钢材用于1号馆施工无异议，金大门房地产公司未提交证据证明伊建公司从其他地方购买钢材，伊建公司据此主张从伊宁市至霍尔果斯市的钢材运费，本院对证据9予以采信。证据8为金大门房地产公司向证人也尔兰沙米汗出具的授权委托书原件，金大门房地产公司认可也尔兰沙米汗系其聘用人员，本院对证据8予以采信。证据10为证人也尔兰沙米汗出庭证言，金大门房地产公司认为证言有倾向性，未提交任何证据，本院对该证人证言予以采信。 金大门房地产公司提供如下证据： 1．双方于2011年9月8日签订的《施工协议》复印件一份。拟证明涉案工程实际根据该协议履行。 伊建公司质证认为：真实性认可，合法性无法确认，关联性不认可。双方并未履行该《施工协议》，该协议原件已被撕毁，目前双方均无原件。该协议约定的建筑面积是266,000平方米，其中包括建材馆、服装馆、IT馆，而其根据《施工合同》，其承建的只有73,188.22平方米1号馆工程，《施工合同》和《施工协议》承包范围不同，故《施工协议》与本案无关。 2．本院（2017）新40执45号之一《执行裁定书》及（2017）新40执45号《结案通知书》各一份。拟证明涉案工程已通过法院执行程序抵偿给了案外人中建公司，伊建公司主张建设工程价款优先受偿权已不可能实现；对于该案执行中没有被法院抵偿的3812.43平方米房产伊建公司是否有优先受偿权，由法院裁决。 伊建公司质证认为：三性均认可。 本院对金大门房地产公司证据认证意见：因伊建公司对证据1真实性认可，本院对真实性予以确认；对证据2三性均认可，本院对证据2三性予以确认。 根据原、被告在庭审中所作陈述以及举证、质证情况，本院认定事实如下：2011年6月10日，金大门房地产公司出具2011NO01号《委托书》一份，内容为：“霍尔果斯金大门国际贸易有限公司（以下简称金大门贸易公司）各部门：为更好地发展公司业务，健全业务部门编制，经公司董事会研究，决定设立业务管理部门，委托也尔兰沙米汗（身份证号×××）为业务经理，负责公司的全盘业务和财务管理。经公司法人代表萨迪克波拉提批示，特颁布此委托决定，任命从2011年6月10日生效。”其上加盖金大门贸易公司公章，“金大门贸易公司法定代表人签字：”处萨迪克波拉提签名“SadikBolat”。 2011年9月8日，金大门贸易公司与伊建公司签订一份《施工协议》，约定：伊建公司承建金大门贸易公司位于霍尔果斯口岸的金大门国际商贸中心建材馆、服装馆、IT馆工程，即1号馆工程、2号馆工程、3号馆工程。该工程均为框架结构，地下1层、地上5层，建筑面积（暂定）266,000平方米（最后依据施工图纸按工程量计算规则进行计算）。承包范围为施工图纸所示部分土建、水、暖、电、卫包工包料（不含装饰装修、通风与空调、消防、电梯、智能建筑及发包方甩项项目）。计划开工日期2011年9月25日，竣工日期2013年9月25日（不含装饰装修、通风与空调、消防、电梯、智能建筑及发包方甩项项目的施工工期）。合同价款暂按1580元/平方米计算，合计4.2028亿元。付款及结算：按《施工合同》要求到双方指定的银行进行支付。开工前一周内，按合同总价款的30%支付工程预付款，工程结算按可调价格合同进行结算。设计变更、图纸以外增减部分及经济签证经金大门贸易公司代表或监理工程师确认后计入结算。工程进度款按监理工程师审核的工程量每月25日前进行支付。其他未尽事项详见《施工合同》相关内容。设计变更、经济签证增加的工程量经监理工程师确认后与工程进度款同期支付。上述《施工协议》签订当月，伊建公司即开始对上述1号馆工程进行施工。 2011年，金大门贸易公司与高新监理公司伊宁分公司签订一份《监理合同》，约定：金大门贸易公司委托高新监理公司伊宁分公司对上述1号馆工程进行监理。工程面积为73,188平方米，监理期限自2011年10月1日至2013年9月30日。 2012年5月至2013年10月间，金大门贸易公司、金大门房地产公司共计支付伊建公司工程款3650万元，除此之外，截止目前再未支付过。 2012年12月9日，萨迪克波拉提出具一份《授权委托书》，内容为“兹有金大门房地产公司法人、董事长、总经理萨迪克波拉提（Sadik·Bolat）（护照号×××）因长期在国外，特授权也尔兰沙米汗（身份证号×××）全权办理金大门房地产公司注册、登记以及公司的正常经营业务。特此委托Sadik·Bolat”。 2013年7月2日，金大门贸易公司向高新监理公司伊宁分公司出具一份《关于延长监理合同期的通知》，内容为：“高新监理公司伊宁分公司：由我公司开发的霍尔果斯金大门国际贸易中心1号馆工程，我公司于2011年10月与贵公司签署的《建设工程委托监理合同》的委托监理期限为2011年10月1日至2013年9月30日，现根据该工程的实际建设情况，特将监理合同截止期延长至1号馆工程全部建设完工。特此通知。”同年，金大门贸易公司名称变更为金大门房地产公司。2013年8月，金大门房地产公司与高新监理公司伊宁分公司又签订一份备案的《监理合同》，约定：金大门房地产公司委托高新监理公司伊宁分公司对涉案1号馆工程进行监理。工程面积为73,188平方米，监理期限自2013年8月8日至2014年5月31日。 2013年7月，金大门房地产公司发出涉案1号馆工程招标文件，其上载明也尔兰沙米汗为联系人。2013年8月7日，伊建公司中标承建涉案1号馆工程。中标价格为1.082亿元，建设规模为73,188平方米。2013年12月30日，金大门房地产公司与伊建公司签订一份《施工合同》并备案，约定：由伊建公司承建涉案1号馆工程，内容为地下一层、地上五层（土建、水、暖、电、卫包工包料）的框架结构，建筑面积73,188平方米。开工日期2013年8月8日，竣工日期2014年5月31日（暂定）。合同工期总日历天数296天，合同价款为：1.082亿元。在通用条款第5.2条中约定：监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师。在专用条款第7.2条中约定：伊建公司接到图纸后7天内提供项目施工总进度计划。每月25日前向甲方、工程监理方报送《已完工程进度报表》和《进度款支付申请表》。第16.1条约定：在双方签订合同后，在工程开工前，金大门房地产公司向伊建公司支付合同约定工程预付款。工程预付款支付的比例或金额为本工程中标价的30%。第17.3条约定：工程量以每月验收后现场签证资料为计算依据。伊建公司在每月25日前向工程师报送“已完工程进度报表”，“进度款支付申请表”。专用条款18条约定：金大门房地产公司按已审定的工程进度逐月向伊建公司支付工程款。当金大门房地产公司付给伊建公司的工程款支付累计达到合同价款的60%后（包括工程预付款），金大门房地产公司即从每次应付给伊建公司的工程款中，按预付款占工程价款的比例逐月抵扣预付款。当工程进度款累计支付金额达到合同价款的90%时停止支付。《施工合同》甲方落款处加盖金大门房地产公司合同专用章，也尔兰沙米汗作为委托代理人签字。 涉案工程未完工。2013年10月，因金大门房地产公司资金短缺，未及时支付工程进度款，导致工程停建至今。 庭审中，伊建公司提交施工（竣工）资料七册证明其已完工程质量经原、被告及监理三方确认合格。经法庭询问，金大门房地产公司对工程质量是否合格未予明确答复；经法庭释明，金大门房地产公司对工程质量是否合格未申请鉴定，未提出任何工程质量不合格的具体内容。 工程停工期间，原、被告及监理三方签署《经济签证单》，确认了涉案工程停工时间及人员闲置、机械闲置等停工各项损失计算的标准，确认停工损失由金大门房地产公司承担。 依伊建公司申请，本院委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称丰源公司）对涉案伊建公司施工的霍尔果斯金大门国际购物中心1号馆工程已完工程造价及停工窝工损失进行鉴定。本院委托鉴定前，组织双方对所有鉴定资料完成举证、质证，双方均予确认。丰源公司出具《鉴定报告》，鉴定人员出庭后，金大门房地产公司再次对上述证据施工（竣工）资料七册中的竣工资料（前期资料）一册、隐蔽验收资料一套发表质证意见：“对竣工资料（前期资料）中的2013年5月6日《补充协议》三性均不认可，对其余证据均无异议。”金大门房地产公司提出对该《补充协议》甲方处金大门房地产公司印章的真实性申请鉴定，本院释明金大门房地产公司在五日内提交书面鉴定申请，否则视为放弃鉴定，金大门房地产公司未提交书面鉴定申请。本案法庭调查结束前，双方均再次确认对丰源公司出具《鉴定报告》所依据的所有鉴定资料均已经过法庭质证。 2019年12月8日，丰源公司向本院出具造价鉴定报告征求意见稿，该征求意见稿对隐蔽工程未计价。在伊建公司提交隐蔽工程验收资料后，2019年12月24日，丰源公司出具涉案工程《鉴定报告》，核定已完工程造价及停工损失合计为48,903,781.37元，其中工程造价44,958,482.7元，停工损失6,747,777.40元。工程造价44,958,482.70元中，金大门房地产公司只签字未盖章的经济技术签证计价1,868,534.70元，金大门房地产公司签字人为也尔兰沙米汗。停工损失6,747,777.40元中，金大门房地产公司只签字未盖章的资料计价2,963,532.40元，金大门房地产公司签字人为也尔兰沙米汗；未签字盖章的附件资料计价2,802,478.73元。 依伊建公司申请，本院通知证人也尔兰沙米汗出庭，其对本院当庭向其出示的经原、被告质证的所有涉其名字的施工资料中其签名均认可为本人所签；表示签名系代表金大门房地产公司；对施工材料及停工损失所涉签证单等附件上其未签字的附件内容均表示认可。 涉案工程《鉴定报告》向双方送达后，伊建公司提出异议，金大门房地产公司未提出异议。 伊建公司对《鉴定报告》提出异议如下： 1．根据地基验槽记录，实际开挖土方量为102,291.03立方米，鉴定报告中为93,679.33立方米，少算8611.7立方米，少算造价574,699.63元。根据地基验槽记录计算的回填土实际工程量为30,941.59立方米，鉴定报告中为23,751.6立方米，少算7189.99立方米，少算造价654,380.80元。 2．基础防水底板实际工程量为3361.377立方米，鉴定报告中为2935.038立方米，少算426.339立方米，少算造价272,656.26元。带形基础实际工程量为424.819立方米，鉴定报告中为322.46立方米，少算102.359立方米，少算造价58,051.73元。 3.10号经济签证单所涉基础超深部分未计算（其中：挖土方2266.3立方米，回填土2050.3立方米），少算造价291,498.80元。 4．工程临时设施是按照施工完全部工程项目而设置的，工程招标书的临时设施总费用为465,650.40元，鉴定报告中计价191,320.12元，少算造价274,330.28元。 5.18号经济签证单载明：“霍尔果斯金大门国际购物中心1号馆工程独立基础混凝土施工时，由于气温急剧下降，经监理单位、建设单位同意在混凝土中掺防冻剂。所增加费用进行决算并按规定取费。此费用由建设单位承担”。鉴定报告中未全部计算抗冻混凝土工程量，只计算了825.195立方米，应当按经济签证全部予以计算，独立基础工程量为1605.39立方米（鉴定报告工程量）。少算造价40,339.98元。 6．《补充协议》第3条载明：“经甲方代表确认的材料价格按确认的价格进行调整，未经确认的材料价格施工期间的伊宁市当期信息价进行调整，材料运距按实际计算”，但鉴定报告对伊宁市至霍尔果斯施工现场的钢材共计2029.901吨运费（运距为85公里）未计算。少算钢材运费造价71,371.10元。 依伊建公司申请并经本院通知，丰源公司注册造价工程师田继红、工程师李景东出庭对伊建公司提出的异议逐项予以答复。 因本案诉讼，伊建公司支付保全费5000元、保全担保费16万元及鉴定费40万元。 伊建公司于2016年9月6日起诉本案，至本院于2018年3月18日作出（2016）新40民初111号民事判决期间，伊建公司未主张涉案工程价款优先受偿权。本案被发回重审后，伊建公司主张涉案工程价款优先受偿权。 本院认为，金大门贸易公司变更为金大门房地产公司，仅为名称变更，主体并未发生变化，故金大门贸易公司存在期间产生法律责任应由金大门房地产公司承担，不因名称变更而改变。即金大门贸易公司基于霍尔果斯口岸的金大门国际商贸中心建材馆、服装馆、IT馆工程（1号馆工程、2号馆工程、3号馆工程）签订的《施工协议》和支付工程款等民事行为产生的权利义务由金大门房地产公司承继，双方无异议，本院予以认定。 双方当事人对已付工程款为3650万元认可，本院予以认定。 根据金大门房地产公司、伊建公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和本院认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、涉案《施工协议》、《施工合同》的效力问题；如有效，是否应予解除；二、已完工程造价；三、利息问题；四、停工损失；五、优先受偿权问题。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）款之规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。霍尔果斯口岸金大门国际商贸中心建材馆、服装馆、IT馆工程（1号馆工程、2号馆工程、3号馆工程）设计目的为商业贸易用途，属于必须招投标的工程。因金大门贸易公司与伊建公司在该工程未招标情况下签订《施工协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。基于该《施工协议》，金大门贸易公司实际只将上述1号馆工程交给伊建公司施工，2、3号馆工程并未交付。2013年8月7日，伊建公司中标承建上述1号馆工程，与金大门房地产公司签订了备案的《施工合同》。双方当事人签订《施工协议》后伊建公司开始施工，其后中标涉案1号馆工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就价格标准、投标方案等实质性内容进行谈判。该法第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就价格标准、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。涉案工程于2011年9月开工，在2013年8月涉案工程中标通知书发出前，已实际施工两年，足以证实在确定中标人前，招投标双方已进行实质性内容谈判。故2013年12月30日的《施工合同》违反招投标法的强制性规定，属无效合同。 综上，双方签订的《施工协议》、《施工合同》均属无效。金大门房地产公司提出《施工合同》无效的主张，本院予以支持。伊建公司主张解除《施工合同》，因该合同无效，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。双方2013年12月30日签订的《施工合同》为最后签订的合同，且为中标合同，应按照该《施工合同》确定双方权利义务。 关于争议焦点二。对于已完工程质量，伊建公司提交施工资料七册证明经原、被告及监理三方确认质量合格。经本院充分说明并询问，金大门房地产公司对已完工程质量是否合格未予明确表示。依照民事诉讼证据规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认，故本院认定涉案已完工程质量合格。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。金大门房地产公司应向伊建公司支付已完工程价款。 丰源公司对涉案伊建公司施工的霍尔果斯金大门国际购物中心1号馆工程已完工程造价进行鉴定。双方均确认对丰源公司出具《鉴定报告》所依据的所有鉴定资料均已经过法庭质证。根据该公司2019年12月24日出具的涉案工程《鉴定报告》，核定已完工程造价为44,958,482.70元，其中金大门房地产公司只签字未盖章的经济技术签证计价1,868,534.70元，金大门房地产公司签字人为也尔兰沙米汗。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”也尔兰沙米汗在经济技术签证签字的行为，应视为金大门房地产公司行为。故对金大门房地产公司只签字未盖章的经济技术签证计价1,868,534.70元不应扣减，应计入工程造价。 涉案工程《鉴定报告》向双方送达后，伊建公司提出异议，金大门房地产公司未提出异议。针对伊建公司提出的异议，结合鉴定人员答复，本院逐项认定如下： 1．伊建公司主张根据地基验槽记录，《鉴定报告》少算实际开挖及回填土方量，少算相应造价。根据地基验槽记录，实际开挖土方量地基验槽记录中放坡系数与计算规则不符，地基验槽记录工作面与计算规则不符，《鉴定报告》根据《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》及参考地基验槽记录计算工程量，未完全采用地基验槽记录中的数据并无不妥。伊建公司该项异议不能成立，本院不予支持。 2．伊建公司主张基础防水底板及带形基础少算工程量及相应造价，未提供相应证据。丰源公司根据施工图纸、隐蔽资料、竣工资料，按照计算规则计算得出此项造价，本院予以采纳。伊建公司该项异议不能成立，本院不予支持。 3．伊建公司主张10号经济签证单所涉基础超深部分未计算（其中：挖土方2266.3立方米，回填土2050.3立方米），《鉴定报告》实际已计入工程造价，见鉴定工程汇总表第1条，土方开挖工程量中已包含该项造价。伊建公司该项异议不能成立，本院不予支持。 4．伊建公司主张工程临时设施是按照施工完全部工程项目而设置的，工程招标书的临时设施总费用为465,650.40元，鉴定报告中计价191,320.12元，少算274,330.28元。因《鉴定报告》对已完工程项目临时设施费已计入，已完工程以外临时设施费无金大门房地产公司及监理签字、盖章的相关资料，未予计价并无不妥。伊建公司该项异议不能成立，本院不予支持。 5．伊建公司主张《鉴定报告》未全部计算抗冻混凝土工程量，只计算了825.195立方米，应按经济签证全部予以计算，独立基础工程量为1605.39立方米（鉴定报告工程量），少算造价40,339.98元。《鉴定报告》按独立基础工程量的50%计入造价，但无任何依据。故对《鉴定报告》本院不予采纳，应按全部工程量计价，增计40,339.98元。伊建公司该项异议成立，本院予以支持。 6．《鉴定报告》对钢材运费未计价。伊建公司向法庭提交了其从伊宁市购买钢材的证据，购销合同及销售清单均系原件，金大门房地产公司对伊建公司需购买钢材用于1号馆施工无异议，金大门房地产公司未提交证据证明伊建公司从其他地方购买钢材，伊建公司据此主张从伊宁市至霍尔果斯市的钢材运费71,371.10元，应计入工程造价。伊建公司该项异议成立，本院予以支持。 综上，伊建公司对《鉴定报告》所提部分异议成立。涉案丰源公司及鉴定人员具备相关司法鉴定资格，司法鉴定程序合法，该公司出具的工程造价鉴定报告除上述异议内容外，予以采信。涉案已完工程造价为45,070,193.78元（44,958,482.70元＋40,339.98元＋71,371.10元）。 根据本院前述认定已完工程造价45,070,193.78元，减去双方认可已付工程款3650万元，金大门房地产公司尚欠伊建公司工程款8,570,193.78元，应予支付。 关于争议焦点三。虽然双方签订的合同中未约定利息的给付，但利息属于法定孳息，欠付工程款理应支付相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程未交付使用，未进行最终结算，起算工程款利息的时间应为本案起诉之日即2016年9月6日。伊建公司主张自2013年12月1日计息，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故金大门房地产公司拖欠工程款的利率执行中国人民银行发布的同期同类贷款利率并按政策进行调整。 关于争议焦点四。关于停工损失。涉案工程因金大门房地产公司资金短缺，自2013年10月停工至今。伊建公司向法庭提交了原、被告及监理三方签字盖章的《经济签证单》及拆除塔吊的《公证书》，对停工时间及人员、机械等停工各项损失计算标准及拆除塔吊的时间予以确认。该停工损失系由金大门房地产公司过错造成，金大门房地产公司应予赔偿，双方在《经济签证单》中亦确认停工损失由金大门房地产公司赔偿，故伊建公司主张金大门房地产公司赔偿停工损失，本院予以支持。 根据丰源公司出具的涉案工程《鉴定报告》，核定停工损失为6,747,777.40元。其中金大门房地产公司只签字未盖章的有2,963,532.40元，附件资料未签字盖章的有2,802,478.73元。根据金大门房地产公司对也尔兰沙米汗出具授权委托书的内容，及证人也尔兰沙米汗出庭证言，其对本院当庭向其出示的经原、被告质证的所有涉其名字的施工资料中其签名均认可系本人所签；表示签名系代表金大门房地产公司；对施工材料及停工损失所涉签证单等附件上其未签字的附件内容均表示认可，基于前述争议焦点三相同理由，本院认定也尔兰沙米汗的认可行为代表金大门房地产公司，故对金大门房地产公司只签字未盖章的有2,963,532.40元及附件资料未签字盖章的有2,802,478.73元不予核减，《鉴定报告》，核定停工损失为6,747,777.40元，本院予以确认，该损失应由金大门房地产公司赔偿。 关于争议焦点五。本院前述认定应按2013年12月30日签订的《施工合同》确定双方权利义务，该合同约定工程竣工日期为2014年5月31日，涉案工程已于2013年10月停工至今。伊建公司作为工程承包人，于2016年9月6日起诉本案，至本院于2018年3月18日作出（2016）新40民初111号民事判决期间，并未主张涉案工程价款优先权。本案被发回重审后，伊建公司主张涉案工程价款优先受偿权已超过期限，故本院对其该项主张不予支持。 因本案诉讼，伊建公司支付保全费5000元、保全担保费16万元及鉴定费40万元，其主张上述损失由金大门房地产公司承担。因保全担保费损失非诉讼必然产生，金大门房地产公司明确表示其不承担，伊建公司主张金大门房地产公司承担保全担保费16万元，本院不予支持。保全费5000元及鉴定费40万元因本案诉讼产生，应根据双方胜诉比例分担，由金大门房地产公司承担保全费损失2928.50元及鉴定费损失234,280元。 综上，伊建公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条之规定,判决如下： 一、被告霍尔果斯金大门房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告伊犁建设工程有限责任公司工程款8,570,193.78元及利息（以8,570,193.78元为基数，自2016年9月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）； 二、被告霍尔果斯金大门房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告伊犁建设工程有限责任公司停工损失6,747,777.40元； 三、被告霍尔果斯金大门房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告伊犁建设工程有限责任公司保全费损失2928.50元及鉴定费损失234,280元； 四、驳回伊犁建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费147,863.60元，由伊犁建设工程有限责任公司负担61,262.60元，由霍尔果斯金大门房地产开发有限公司负担86,601元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。当事人上诉时，应在递交上诉状次日起七日内向本院预交上诉费，逾期则视为放弃上诉权。 审 判 长  赵冬迪 审 判 员  周丽萍 人民陪审员  周化如 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  郭丽丽