贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3362号上诉人（原审被告）：深圳市博程净化科技有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道新二南美路610号。法定代表人：陈博，该公司总经理。委托诉讼代理人：张健，广东深律政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文军，男，1989年1月15日出生，土家族，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：张冬梅，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：许玉友，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市海鼎净化工程有限公司，住所地广东省东莞市桥头镇田头角村商业街65号二号铺。法定代表人：杨子汉。委托诉讼代理人：王世明，贵州民族律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金鹏，男，1991年11月19日出生，土家族，住湖南省慈利县。被上诉人（原审被告）：贵阳万江航空机电有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区新添大道北段170号。法定代表人：杨建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨丽丹，该公司员工。上诉人深圳市博程净化科技有限公司（以下简称深圳博程公司）因与被上诉人陈文军、东莞市海鼎净化工程有限公司（以下简称海鼎公司）、贵阳万江航空机电有限公司（以下简称万江公司）、金鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳博程公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判被上诉人陈文军对其损失承担50%的责任，并且上诉人无需对陈文军的损失承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、陈文军跟随金鹏、海鼎公司务工较长，应完全胜任现有工作。但其在操作过程中，对于明显不能由一人完成的工作擅自搭梯施工，其行为存在重大过错，是事故发生的主要原因，一审法院判决陈文军承担10%的责任过轻，显失公平；2、陈文军是应金鹏的要求到施工现场提供劳务，实际用工主体是海鼎公司，该公司应该承担直接责任。金鹏是海鼎公司的实际控制人，但公司工资发放、物资买卖、对外签署合同都是金鹏的名义完成，其私人财务与公司法人财务高度混同，金鹏对海鼎公司的赔偿责任有连带清偿义务；3、深圳博程公司不应与海鼎公司承担连带责任。上诉人与万江公司签订的合同，合法有效，且双方对签约主体资质没有明确要求，所以公司的资质问题不应在本案中审查。陈文军从事的不是特种作业。上诉人有合理理由相信海鼎公司能够完成项目。至于海鼎公司指派人员进行施工是其内部事务，上诉人无权管理。上诉人与海鼎公司约定，对于其指派进场施工的员工，应在进入工地前向上诉人上报人员名单，制作出入证，但陈文军不在上报名单中，海鼎公司违反施工要求，私自安排陈文军进入工地现场，责任应由海鼎公司承担。故海鼎公司未尽到安全保障义务，违反与上诉人的约定应承担直接责任并赔偿损失，一审判决上诉人承担责任无事实和法律依据；4、上诉人在本案中并无过错。首先，即便上诉人与万江公司约定不得分包转包，上诉人分包行为未得到万江公司的同意，万江公司可向上诉人主张违约责任。上诉人与万江公司、海鼎公司签订的合同无违法情形，涉案合同合法有效，应根据合同约定进行责任划分。且上诉人选任的海鼎公司具备净化工程的施工经营资质，海鼎公司具备相应从业经验，与金鹏也签署了安全防护的文件。其次，2018年7月在海鼎公司入场施工前，上诉人已经检查了入场前的安全防护措施，本案事故是在2018年10月31日发生，系因施工后期海鼎公司疏于监管。因此上诉人已尽到审慎义务，即使认定上诉人存在过错也只应承担次要责任，而非连带责任；5、一审法院引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，以海鼎公司无安全生产条件为由，判决上诉人承担连带赔偿责任，但适用该法律的前提是有法律规定的生产安全事故，但本案无安监部门的安全生产事故报告。且本案中陈文军接受海鼎公司的行政管理及工作安排，海鼎公司亦向陈文军支付劳动报酬，二者之间属于劳动关系，故一审判决无事实依据，适用法律错误；6、因陈文军提交的《房屋租赁合同》系其单方制作且与事实不符，所以其残疾赔偿金不应适用城镇标准计算。本案是陈文军与海鼎公司之间的劳动争议纠纷，对于陈文军的损失，应该当通过工伤程序解决。综上，一审法院对合同效力和争议认定不清，责任事实认定错误，适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项之规定，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。陈文军辩称，一、陈文军作为雇员，只能服从深圳博程公司和金鹏的安排，其无法对现场进行改动和安装任何防护栏，深圳博程公司及海鼎公司在用工时就应预料到从事高空作业的危险，二公司负有确保雇员安全作业的义务，由一审查明事实可知，陈文军是在现场管理员，即在深圳博程公司员工杨政权的安排下进行高空作业，而非擅自搭梯施工，因此一审法院认定陈文军承担10%的责任符合本案客观事实和相关法律规定；二、深圳博程公司应对陈文军的损失承担连带赔偿责任。1、根据相关法律规定、万江公司与深圳博程公司签订合同的约定，可知本案陈文军的作业高度达到八米多，已经属于特种作业中的高处作业，并非上诉人所称不属于特种作业，无需任何资质，万江公司未对资质提出要求，本案无需审查公司资质问题的说法。深圳博程公司营业执照上包含机电安装工程，但其未提供相应的资质证书，证实其具备相应资质。对于海鼎公司，其营业执照上则未包含机电安装工程，由此可知，深圳博程公司及海鼎公司均不具备承接涉案工程的施工资质。2、根据相关法律规定可知，涉案事故属于安全生产事故，因陈文军的伤残等级已达到四级，此种情形已经构成重伤，只因万江公司、深圳博程公司、海鼎公司未按照条例规定将事故上报安监部门，上诉人以没有安监部门的安全生产报告为由进行反驳，不符合法律规定。3、深圳博程公司明知其与万江公司约定涉案项目不能分包转包，仍私自将项目转包给没有资质的海鼎公司，只为获取差价，且未尽到安全保障义务和监督职责，深圳博程公司的行为为我国法律明文禁止的行为，其应受到法律的制裁；三、陈文军虽一直受金鹏的安排进行工作，但陈文军与海鼎公司并未签订劳动合同，海鼎公司也未给陈文军缴纳社保，故海鼎公司与陈文军系雇佣关系，而非劳动关系；四、一审中陈文军已经提交了城镇居住证明，且陈文军自2017年9月至受伤之日的收入均来源于城镇务工，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。海鼎公司及金鹏辩称，一、金鹏不应承担任何责任，涉案合同中的当事人是海鼎公司和深圳博程公司，金鹏作为海鼎公司的法定代表人，其所有行为都是代表海鼎公司进行的职务行为，根据相关法律规定可知，本案的责任不应由法定代表人承担，金鹏作为本案被告，主体不适格；二、深圳博程公司将其承包的工程分包给海鼎公司的行为违法，海鼎公司与深圳博程公司签订的《施工合同》为无效合同，即使合同有效，深圳博程公司与海鼎公司仍应对承担连带责任。1、首先，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条之规定及最高院关于无效合同的规定，可知合同无效的，其关于责任划分的约定同样无效。其次，根据《建筑法》第二十九条第二款、第三款及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条之规定可知，即使施工合同有效，深圳博程公司仍应对陈文军的人身损害承担连带赔偿责任。2、万江公司与深圳博程公司未在施工现场成立项目部，对施工现场进行有效管控，导致陈文军使用废弃的梯子进行施工致使事故发生，深圳博程公司应承担相应的管理责任和法律责任；三、陈文军在提供劳务的过程中存在重大过错，其自身应当承担50%的责任。因陈文军亦是涉案项目的负责人，其负责现场的安保责任的同时也理应知晓安保的重要性，但其在施工过程中，未对梯子进行检查，且在无安全保障措施的情况下应拒绝施工，即可避免事故发生，对于陈文军的受伤过程，金鹏亦提供了证人证言予以证明；四、海鼎公司在陈文军受伤后，累计向陈文军支付了医疗费、营养费、生活费等各项费用共计151472.6元，该费用应在赔偿费用中予以扣除。综上，金鹏不应在本案中承担任何责任，陈文军自身应承担50%的责任，万江公司、深圳博程公司、海鼎公司应对陈文军的人身损害赔偿承担连带责任，请求法院支持我方答辩意见。陈文军向一审法院提出诉讼请求：1、判决三被告连带赔偿原告1858129.81元；二、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：陈文军于2017年9月开始向东莞海鼎公司提供劳务，主要从事净化空调安装工作，其工资是通过金鹏转账支付，从2017年9月起，金鹏一直通过微信将工资转账支付给陈文军。金鹏与陈文军2018年5月21日的微信聊天记录载明，陈文军工资按7500元一个月计算，金鹏予以认可。2018年6月3日金鹏在微信聊天记录里认可总欠陈文军工资20300元。2018年6月22日万江公司（甲方）与深圳博程公司（乙方）签订《航品二楼洁净区中央空调安装及三楼办公区空调安装项目工程施工合同》、《航品二楼洁净区改造项目工程施工合同》、《航品楼三楼办公区域改造项目工程施工合同》三份合同和三份《技术规格书》，约定由深圳博程公司负责贵阳万江公司航品楼洁净区改造项目，工程地点：贵阳万江航空机电有限公司。工程内容：按技术规格书执行。其中合同第七条约定为“乙方需做好施工期间的安全防护措施，如发生安全事故，乙方承担全部责任，甲方不承担任何责任和经济赔偿”；第八条约定为“乙方施工人员必须遵守甲方的各项规定，不得在与施工无关的地点停留，如因此发生意外由乙方承担全部责任。”；第十二条约定为“乙方不得将全部工程转包或分包给第三方”第十二条其他的第二项约定为“技术协议，图纸作为合同附件与合同具有同等法律效应”。《技术规格书》第七条安全环保职业健康消防内容为1、提供特种作业人员资格证。2、对参加现场特种作业人员（包括电工、电气焊工等）必须持有劳动局发的特种作业上岗证，并佩戴各工种相应的劳动保护用品。……8由于安装属于高空作业，必须牢固树立“安全第一，预防为主”的安全生产方针，做好安全生产工作，乙方在甲方现场施工过程中，凡是因乙方原因造成的各种安全事故以及甲方的的设备设施的损坏，一律由乙方负责。……10、由施工负责人每天上班前对工人进行安全培训，根据当天安排具体工作中注明注意的安全因素，防止事故发生，并检查施工现场要害部位，对事故的苗头和违章作业等及时纠正，并提出防范措施。2018年7月19日深圳博程公司（甲方）与海鼎公司签订《工程施工合同》约定由乙方承包甲方工程，工程名称风管安装；工程地点贵阳万江航空机电有限公司航品楼；工程内容风管吊装及与主机连接。合同第八条乙方责任约定为：……3、乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，并随时接受安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，全部由乙方承担；4、乙方应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责。第九条其他事项约定为：……2、乙方有责任教育工人严格执行操作规程，做好安全防范措施，安全施工、防火防盗、服从管理人员管理，在施工中发生的伤亡事故或乙方管理不善造成的其他损失，所有损失均由乙方负责。2018年7月19日陈文军按照海鼎公司金鹏的要求到万江公司做风管安装。2018年10月31日陈文军进场在万江公司做风管安装时，未系安全带，站在梯子上施工，从8米高空坠落，造成其受伤的事故。陈文军受伤后，2018年10月31日至2018年11月16日在贵阳东方骨科医院住院治疗，共住院16天，花费医疗费60482.11元，2018年11月16日转院至贵州省骨科医院住院治疗，共住院161天，2019年4月26日出院，花费医疗费138740.27元。陈文军伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定，2019年5月20日作出贵医大司法鉴定中心（2019）临鉴字第2138号鉴定意见书，鉴定意见：陈文军因外伤致腰1锥体爆裂性骨折并锥管狭窄遗留双下肢截瘫（右侧肌力0-1级，左侧肌力3级）属四级伤残；2、陈文军因外伤致左侧多发肋骨骨折，胸椎多发椎体骨折、腰1椎体爆裂性骨折并双下肢瘫，误工期综合评定为365日，护理期评定为150日，营养期90日；3、陈文军腰1椎体爆裂性骨折内固定取出约需人民币9000元-10000元。陈文军护理依赖程度经贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定，于2019年6月13日作出贵医大司法鉴定中心（2019）临鉴字第2788号鉴定意见书，鉴定意见：陈文军因外伤致腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄遗留双下肢截瘫已达大部分护理依赖鉴定标准。陈文军支付鉴定费共计2500元。陈文军购买残疾辅助器支付6500元，轮椅支付400元，助行器支付150元。共计7050元。经金鹏和陈文军对账，陈文军受伤期间，金鹏共计支付给陈文军费用151472.6元，支付住院期间两个月护理费。庭后陈文军经核实，认可深圳博程公司支付50000元医疗费。另查明，事故施工现场外围没有安装防护栏。证人王某、沈叶均证实工程现场管理人员为深圳博程公司的员工杨政权。还查明，深圳博程公司资质证书载明资质等级二级，业务范围可承接电子工业和生命医药的设计、建造，可承接医院手续部、特殊气体管道工程及GMP相关认证类的净化装饰工程。海鼎公司的经营范围为净化工程设计及施工；……股东为金鹏、李建军，该公司法定代表人2018年11月9日由金鹏变更为杨子汉。海鼎公司及深圳博程公司未提供海鼎公司的资质证书。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,应根据过错承担赔偿责任。海鼎公司承认陈文军与其为雇佣关系,陈文军在从事雇佣活动净化空调安装的过程中,海鼎公司对施工工地现场有提供符合安全规范的劳动工具和设置安全防护措施的义务，陈文军因梯子倾倒受伤致残,应认定为从事雇佣活动受伤。陈文军作为完全行为能力人，明知从事高空作业存在一定的危险，应当尽到安全注意义务,其自身没有尽到注意义务,其对自身损害结果的发生亦存有一定过错，应承担一定责任。认定海鼎公司承担90%的赔偿责任,由陈文军承担10%的责任。关于万江公司、深圳博程公司是否应承担赔偿责任的问题。万江公司将涉案工程发包给深圳博程公司，深圳博程公司具有洁净室车间的设计及工程施工资质，万江公司无过错，故对陈文军的损害不应承担民事赔偿责任。深圳博程公司将工程分包给海鼎公司，未经过发包人万江公司同意，事故发生时，现场施工高度达8米，属于高空作业，应符合相关的安全生产条件，根据庭审调查的事实，现场无防护栏，深圳博程公司未对安全生产条件进行审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定,深圳博程公司应知道海鼎公司无安全生产条件，故深圳博程公司对海鼎公司应赔偿部分承担连带赔偿责任。对金鹏应否承担赔偿责任问题，金鹏作为海鼎公司的法人及股东，其行为是代表公司，陈文军施工的项目，受益人是海鼎公司，故金鹏不应对陈文军的损失承担赔偿责任。对于陈文军的伤残赔偿金的计算标准问题，伤残赔偿金是对于伤者基于伤亡所造成的一种收入减少的赔偿，陈文军虽是农村户口，但陈文军主要收入来自城镇务工收入，损害发生时有连续一年以上的城镇收入，此次事故主要影响的是其务工收入，而非农业生产收入，故残疾赔偿标准应按城镇居民标准计算。关于精神抚慰金的问题,精神损害赔偿的目的是对受害人精神或者心灵上的一种抚慰和补偿,是对其精神利益损害的弥补。结合本案的具体情况,陈文军构成四级伤残,应给予一定的精神抚慰,其主张50000元精神抚慰金，数额合理，予以支持。对于后续护理费问题，陈文军要求按80%计算，贵医大司法鉴定中心（2019）临鉴字第2788号鉴定意见书载明，陈文军因外伤致腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄遗留双下肢截瘫已达大部分依赖鉴定标准。根据鉴定意见，其后期护理应在50%以上，综合本案实际情况，按70%计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和赔偿标准，结合本案查明的事实，参照法庭辩论终结时贵州省上一年度的统计公报，对陈文军主张赔偿的项目、数额认定如下：一、（1）残疾赔偿金，经贵州医科大学法医司法鉴定中心评定陈文军的伤残程度达四级伤残，按2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元的标准，计算为31592元／年×20年×70%=442288元；（2）被扶养人生活费：陈文军的父母居住在农村，扶养人有儿子陈文军、女儿陈玉莲，按照贵州省农村居民人均年生活费消费支出，父亲陈林之,1954年出生（事故发生时64周岁），扶养费为：9170元/年×16年×70%÷2=51352元，母亲饶定香1963年出生（事故发生时55周岁），扶养费为；9170元/年×20年×70%÷2=64190元。二、医疗费：根据陈文军提供的医疗费发票为199222.38元；三、护理费：住院期间的护理费：180元/天×177天=31860元，后期按2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业为38568元／年的标准，计算为：38568元／年×20×70%=539952元；四、住院期间伙食补助：陈文军住院共计177天，100元×177天=17700元；五、营养费：50元×90天=4500元；六、误工费：7500×12月（365天）=90000元；七、交通费：酌情支持3000元；住宿费：酌情支持2000元；八、鉴定费：2500元；九、残疾辅助器具费，陈文军已瘫痪，有购买残疾辅助器具的必要性，根据陈文军提供的票据为7050元；十、后续治疗费：10000元；十一、神经传导检查和肌电图费用470元；十二、精神抚慰金：50000元。以上陈文军一至十一项损失，计1466084.38元，海鼎公司应按90%的比例即1319475.942元，加上第十二项精神抚慰金50000元，共计1369475.942元向陈文军予以赔偿。扣除海鼎公司已支付的151472.6元，深圳博程公司支付的50000元，海鼎公司已支付60天的护理费10800元，应赔偿的金额为1157203元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、东莞市海鼎净化工程有限公司于本判决生效后十日内向陈文军赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计人民币1157203元；二、深圳市博程净化科技有限公司对上述赔偿承担连带责任；三、驳回陈文军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10762元（已减半），由东莞市海鼎净化工程有限公司负担6702元，由陈文军负担4060元。二审中，双方均无新证据提交。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：原审认定的责任比例是否正确。首先，本案中，陈文军受海鼎公司雇佣从事空调安装工作，其在施工过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，海鼎公司应当承担无过错责任，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，陈文军作为专业人员，明知高空作业的危险性而未尽到安全注意义务，自身存在一定的过错，故一审法院根据双方的过错大小，认定陈文军自担10%、海鼎公司承担90%的责任并无不当，本院予以维持。深圳博程公司上诉认为陈文军应当承担同等责任，与事实不符，亦于法无据，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，深圳博程公司承接万江公司的航品楼洁净区改造项目后，未经发包人万江公司的同意，将其中的风管安装部分分包给海鼎公司进行施工，海鼎公司自认其无相关施工资质，且施工现场也无相关安全防护措施，故深圳博程公司将涉案工程分包给不具备安全生产条件的海鼎公司，依法应当对陈文军承担连带赔偿责任。对于深圳博程公司上诉认为陈文军应当通过工伤理赔程序请求赔偿的问题，本案中，陈文军与金鹏、海鼎公司没有签订劳动合同，根据双方的陈文军为金鹏工作期间就发放工资，若不工作则没有报酬陈述来看，金鹏亦不是固定向陈文军发放工作报酬，且《工伤保险条例》第十七条规定，用人单位申请工伤认定的时效为30日，职工申请时效为1年，本案事故系2018年10月31日发生，双方均未在上述时限内申请工伤认定，故对该上诉理由，本院不予支持，陈文军以雇主责任提起本案诉讼并无不当，本院予以维持。对于深圳博程公司上诉认为本案残疾赔偿金适用城镇标准依据不足的问题，综合在案证据来看，陈文军的主要生活来源与经常居住地均已脱离农村，故对该上诉理由，本院不予支持，原判按照城镇标准予以认定残疾赔偿金符合事实，本院予以维持。综上所述，深圳博程公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13404元，由深圳市博程净化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李云鹤二〇二〇年六月二十八日法官助理钟钦书记员柯泽宇