广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终71号上诉人（原审被告）:许桂平，男，1984年6月22日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区***************之2，公民身份号码：445************259。委托诉讼代理人：杜友良，广东环广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘贺，男，1974年9月30日出生，汉族，住安徽省太和县**************，公民身份号码：341************257。委托诉讼代理人：黄贤畅、卢晓玲，均系广东新安律师事务所律师。上诉人许桂平因与被上诉人刘贺劳务合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭,于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人许桂平及其委托诉讼代理人杜友良，被上诉人刘贺及其委托诉讼代理人卢晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许桂平上诉请求：1.撤销潮州市潮安区人民法院(2019)粤5103民初2001号民事判决，改判驳回被上诉人刘贺的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由:1.原判决将案涉争议定性为劳务合同纠纷并依据劳务合同相关法律规定进行审理是错误的。被上诉人承揽上诉人所接环保项目，负责采购环保项目所需材料，并自行雇佣人员完成环保项目工作，而非被上诉人个人简单的为上诉人提供劳务。上诉人2019年1月29日所写的结算单载明材料款19925元、工钱34795元，由此可知被上诉人所负的义务不仅仅是其个人提供劳务，而是其雇佣人员共同完成承揽工作，还包含购买项目所需材料等;上诉人相应的负有支付材料款和工钱即承揽报酬的义务。上诉人提供的证人证言也充分证明双方之间属于承揽合同关系，而非劳务合同关系。2.原判决认定上诉人2019年1月29日至4月2日付还被上诉人的39235元属于2019年度工资、不属于付还已确认的欠款是错误的，实际上上诉人欠被上诉人款项已全部支付完毕。其一、2019年1月29日上诉人所写的被上诉人已确认的结算单载明了材料款19925元和工钱34795元，该结算单中工钱本就是工资含义，除此之外，并未写上诉人还欠被上诉人2019年度工资;如若上诉人除工钱外还欠被上诉人2019年度工资，按常理被上诉人应当会提及，事实是被上诉人并未提及，由此可知，上诉人并不欠被上诉人2019年度工资。其二、根据谁主张谁举证的原则，被上诉人主张上诉人归还的39235元属于2019年度工资，则被上诉人必须首先证明上诉人欠其工资，在被上诉人未证明上诉人欠其工资的情况下，原判决认定上诉人归还的39235元属于2019年度工资明显错误。其三、本案中双方在2019年1月29日的结算单中已确认上诉人欠被上诉人36420元，上诉人举证证明其后向被上诉人已支付39235元，上诉人已完成已付还全部欠款的举证责任。被上诉人否认上诉人支付的39235元属于付还双方确认的欠款，举证责任应转由被上诉人承担。原判决以“微信转账记录并未显示付还什么时间段的工资”为由让上诉人承担举证不能的后果明显属于举证责任分配不公。其四、事实上，至2019年1月29日，双方对承揽费用已进行结算确认，并不存在立下单据后继续雇佣被上诉人的事实，被上诉人因环保项目存在质量问题偶有维修属于其法定义务，双方亦未约定“维修工资”由上诉人承担。上诉人付还39235元超出了双方已确认的36420元表明上诉人已帮被上诉人承担了部分维修人工成本。其五、调解时上诉人并未确认仍欠被上诉人34420元。调解时，上诉人仅确认2019年1月29日的结算单系其所写，但并未确认尚欠被上诉人工资34420元。3.被上诉人交付的工作成果不符合质量要求，被上诉人应相应赔偿上诉人损失。被上诉人承揽的多处环保项目存在质量问题，被上诉人并未履行承揽人应尽的及时维修义务，迫不得已上诉人唯有另行请第三方进行维修，为此向第三方支付维修费用30200元。由于原审法院认定双方争议属于劳务合同争议，导致上诉人未能依法就质量问题提起反诉，恳请贵院对此一并审理和判决。刘贺辩称：原审判决认定事实正确，证据充足，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。1.被上诉人刘贺是上诉人许桂平雇佣的泥工，双方属于劳务关系，上诉人是包工头，被上诉人在为上诉人承接的工程提供劳务时，听从上诉人的安排，购买、运输材料，并先垫付部分材料款。被上诉人的老乡给上诉人提供劳务，具体工资都是经过上诉人同意的，被上诉人有时也代为先垫付。被上诉人垫付部分材料费和工钱都是在给上诉人提供劳务过程中，因为实际情况需要而发生的，被上诉人以此辩称双方为承揽合同关系，缺乏事实依据，原审法院将涉案纠纷定性为劳务合同纠纷完全正确，应予以维持。2.原审法院认定上诉人尚欠被上诉人劳务费34420元，证据充足。2019年1月29日，上诉人亲笔立下单据载明结余51420元，当日付还了15000元，后又付还2000元，余款34420元未还。上诉人在彩塘劳动所调解时明确承认单据为其书写，对欠款34420元没有否认。本案证据相互印证，依法可以认定。关于上诉人称其自2019年1月29日至4月2日通过微信付还39235元的问题，首先上诉人提出的该数额与事实不符，经被上诉人核对，上诉人通过微信转来的数额应为35335元，具体转来的时间、数额，上诉人在一审庭审时的陈述也与其提供的证据不符。其次，这35335元中2019年1月29日付还的15000元，即是本案结欠单中载明的“1月29日：转15000元”，是已经在结算数额中剔除了的。2019年1月29日结算之后，上诉人仍继续雇佣被上诉人提供劳务，原审庭审过程中，上诉人代理人也明确表示对“刘贺自2018年8月至2019年3月在上诉人处提供劳务”无异议，一审庭审笔录有记载。被上诉人刘贺在一审起诉状中，已明确陈述了2019年2、3月份还有工资3000元未支付，被上诉人提供的证人证言也可以佐证。被上诉人在2019年2、3月期间继续为上诉人提供劳务，按双方之间的惯例，势必产生垫付材料费、垫付工资以及被上诉人自己工资，上诉人在2、3、4月期间付还的均为该期间拖欠的费用，与2019年1月29日结算的劳务费用并无关系。双方在彩塘劳动所调解时，刘贺多次说到许桂平欠34200元还没给他，许桂平均没有否认，如果本案劳务费已经付清，上诉人不可能在调解时不予以否认。因此，关于本案的待证事实，被上诉人已经尽到了举证责任，所举证据已经达到高度可能性标准，可以证明待证事实存在。3.上诉人提出工程质量存在问题，没有事实依据，其在一审中对该问题根本没有提及，在二审中提出反诉要求一并处理不符合法律规定。刘贺向一审法院起诉请求：1.判令许桂平付还刘贺工资37200元；2.判令许桂平支付刘贺上述工资的逾期付款损失，自起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.诉讼费由许桂平负担。一审法院认定事实：2018年8月至2019年3月许桂平雇佣刘贺提供劳务，负责泥工工作，约定每天工资300元。2019年1月29日许桂平立单据给刘贺，结余36420元后许桂平付还刘贺2000元，余款34420元未还。双方于2019年9月1日因为催讨工资问题在彩塘镇宏一村北门发生治安纠纷，经彩塘派出所处理，双方达成治安调解协议书。之后许桂平未支付刘贺款项，双方于2019年9月6日在彩塘镇劳动所的主持下进行调解，许桂平对2019年1月29日单据为其书写予以确认，对尚欠刘贺工资34420元未予否认，但最终调解未果。刘贺遂于2019年10月15日诉至法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为：许桂平雇佣刘贺做泥工，双方之间形成劳务关系，该劳务关系未违反法律规定，依法成立、有效。许桂平雇佣刘贺提供劳务，应当给付劳务报酬。刘贺在提供劳务过程中，许桂平与刘贺对账，许桂平立下单据载明结余51420元，并于当日付还刘贺15000元，后许桂平再付还刘贺2000元，余款34420元未还。以上事实，有刘贺的陈述、许桂平特别授权委托诉讼代理人庭审时对该单据为许桂平书写未有否认，以及许桂平于2019年9月6日在彩塘镇劳动所调解时承认单据为其书写，对尚欠刘贺工资34420元未予否认等相互印证，可以认定。许桂平尚欠刘贺劳务费34420元，但至今未付还，应当承担继续支付欠款并赔偿损失的责任。刘贺要求许桂平支付自起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算损失。经审查，刘贺于2019年10月15日向法院起诉主张权利，因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，法院确定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失。刘贺同时主张许桂平还尚欠其2019年2、3月工资3000元，但未能提交相关有效证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。针对许桂平提出的其已通过微信于2019年1月29日至4月2日付还刘贺39235元问题，经审查分析认为，刘贺在提供劳务时，许桂平不定时向刘贺支付工资，2019年1月29日许桂平立下单据后继续雇佣刘贺，微信转账记录并未显示付还什么时间段的工资，刘贺关于上述款项系付还2019年度工资的陈述符合常理。且双方在彩塘镇劳动所调解时，许桂平没有陈述立下单据之后付还刘贺上述款项的事实，始终未对尚欠刘贺工资34420元予以否认。因此，许桂平的抗辩意见不成立，不予采纳。综上所述，刘贺的诉讼请求符合法律规定，可予支持，但诉请的金额有误，依法应予纠正。案经调解无果。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、许桂平应于判决发生法律效力之日起五日内付还刘贺劳务费34420元及利息（自2019年10月15日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；二、驳回刘贺的其他诉讼请求。案件受理费365元，由刘贺负担27元，许桂平负担338元。二审期间，上诉人许桂平申请证人者贵元、刘松、梁应周出庭作证，拟证明其与刘贺之间是承揽合同关系而非劳务合同关系，本院对其申请予以准许。证人者贵元当庭陈述其2018年为上诉人和被上诉人打工3个多月。许桂平承接到工程以后，刘贺让者贵元去做工，者贵元做的是建筑杂活。工资按每日200元计算，是刘贺向“老板”要到钱以后向其支付的。证人刘松陈述2018年底至2019年初其车间抛光通道是本案两当事人承建的，实际到现场施工的是刘贺和另外几个工人，工程于2019年农历正月二十日左右完成。工程款总共37000元，其中有5000元是分三次向被上诉人支付用于购买材料，刘松在向被上诉人支付款项前均经许桂平确认同意，其他的工程款都是直接支付给许桂平的。证人梁应周陈述因建设抛光通道需要，先是由刘松联系上诉人和被上诉人承接工程，后梁应周在2019年农历正月十二日以后与上诉人电话联系，后由被上诉人过来继续施工。本院审查认为，上述三名证人的证言无法证明上诉人所要证明的内容。经审理，原审查明的事实中有关刘贺每天工资数额问题，刘贺主张其工资为每天300元，许桂平一方一审则当庭陈述是“双方实际约定210元左右”，对刘贺工资的具体数额双方存在争议，又均未提供证据证明其主张，但从双方的陈述可知许桂平是按日向刘贺计付工资的。对原审查明的其他案件基本事实，本院予以确认。本院认为，劳务合同是指以一方当事人提供劳务为标的，接受劳务的一方向提供劳务一方支付相应报酬的合同。本案中，综合双方当事人在当地劳动部门及庭审的陈述，刘贺为许桂平承接的工程做工，许桂平向刘贺支付劳务报酬，双方形成劳务合同关系的事实足以认定。因此，本案纠纷的性质应为劳务合同纠纷。上诉人主张双方存在的是承揽合同关系，但未能提供证据证明其与刘贺之间存在定作与承揽关系，虽刘贺有为许桂平购买材料，双方对材料款进行结算，但并不影响双方之间劳务合同关系的性质。因此，原审认定双方当事人之间形成劳务合同关系正确，许桂平现主张双方为承揽合同关系依据不足，本院不予采信。本案为劳务合同纠纷，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：2019年1月29日所立结算单上的欠款上诉人是否已还清？对此本院分析认定如下：许桂平于2019年1月29日立据承认结欠刘贺51420元并于当日转账支付15000元，故截止2019年1月29日许桂平尚欠刘贺劳务费为36420元。现许桂平主张其后向被上诉人支付39235元是支付上述确认的36420元，故所欠被上诉人款项已全部支付完毕。审理认为，许桂平对其于2018年8月至2019年3月份雇佣刘贺的事实没有异议，即2019年1月29日以后双方仍存在劳务雇佣关系并产生新的劳务费。因许桂平未能提供证据证明其支付的款项是用于付还2019年1月29日确认结欠刘贺的工资款，而其主张的付款数额又超过上述单据上确认的数额，且许桂平在当地劳动部门组织双方调解时并没有陈述其已付清该款，明显不合常理。另一方面，上诉人上诉称并不存在2019年1月29日立下单据后继续雇佣被上诉人的事实，因质量问题偶有维修属于被上诉人的法定义务，双方亦未约定维修工资由上诉人承担，这与其认可其于2018年8月至2019年3月份雇佣刘贺以及付还金额超过36420元是帮被上诉人承担了部分维修人工成本的陈述相矛盾。综上，截止2019年1月29日许桂平尚欠刘贺劳务费为36420元，后许桂平再付还刘贺2000元，尚欠劳务费34420元的事实可予认定。原审判决许桂平向刘贺支付劳务费34420元及利息，事实清楚，本院予以维持。至于上诉人主张存在不符合质量要求的问题，因其并不属于本案审理的范围，本院不予认定和处理。综上所述，上诉人许桂平的上诉请求不成立，应予以驳回；原审认定案件基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费730元，由上诉人许桂平负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二〇年六月十一日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇