四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2231号 上诉人（原审原告）：曾冠皇，男，1982年9月19日出生，汉族，住福建省惠安县。现居住于广西省柳州市柳江西电信大厦4-2。 委托诉讼代理人：杨亚军，四川彰明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市中建南方建设集团有限公司。住所地：深圳市南山区侨香路香年广场北区附楼D座2A。 法定代表人：刘慧永，董事长。 委托诉讼代理人：黄群，四川自优律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市中建南方建设集团有限公司四川分公司。住所地：成都市武侯区林荫街5号华西大厦B座10楼。 负责人：李俊辉。 委托诉讼代理人：刘晓英，四川自优律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市柳城泰基地产有限责任公司。住所地：成都市温江区公平街办南熏大道一段88号8栋102号。 法定代表人：罗开元，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴凡，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秋町，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：赵诚诚，男，1972年11月18日出生，汉族，住四川省都江堰市。 上诉人曾冠皇因与被上诉人深圳市中建南方建设集团有限公司（以下简称中建公司）、成都市柳城泰基地产有限责任公司（以下简称泰基公司）、深圳市中建南方建设集团有限公司四川分公司（以下简称中建四川分公司）、赵诚诚建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2018）川0115民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾冠皇上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令中建公司支付欠付曾冠皇工程款2351343元；3、判令中建公司支付曾冠皇因欠付工程款所产生的利息265139.65元（暂计算至2017年2月5日，实际上应计算至付清本息之日止）；4、判令中建四川分公司与中建公司共同承担给付工程款和利息的责任；5、本案的诉讼费、保全费等由中建公司、中建四川分公司、泰基公司、赵诚诚承担。事实与理由：一、赵诚诚构成表见代理，其签署劳务管理合同并加盖印鉴的法律后果应由中建公司、中建四川分公司承担。1、合同相对方是“深圳市中建南方装饰工程有限公司四川分公司”，合同中也注明“中建四川分公司对曾冠皇的施工情况……监督、考核、奖罚”。曾冠皇在签署合同时确信合同的相对方为中建四川分公司。2、《劳务管理合同》加盖的项目部技术章虽然超出使用范围，但在项目部的往来中也曾使用该项目部技术章。中建四川分公司和赵诚诚均认可刻制该枚印鉴时告知过中建四川分公司，泰基公司也认可该枚印鉴所加盖的资料代表了中建四川分公司。同时，代表中建南方四川分公司签字的代表赵诚诚与发包人签署了《光华国际幕墙工程专业分包合同》。鉴于项目部技术章及赵诚诚的身份，应当认定构成表见代理。3、赵诚诚在项目上一直以中建四川分公司的名义与曾冠皇沟通，且曾冠皇完成的施工内容，也被中建四川分公司接受，并与泰基公司以曾冠皇完成的工程内容办理结算、收取工程款。4、涉案工程的项目部系中建公司组建。赵诚诚以项目部名义与曾冠皇进行交易，中建公司通过项目部与曾冠皇建立法律关系。二、一审法院对工程价款和欠付工程款认定错误：王建炜为中建四川分公司的项目执行经理，其签署的结算总金额应当视为施工工程款。赵诚诚举证的转款记录中，2013年2月6日的100万元、2013年5月21日与2014年1月24日的585911元和142456元，不能证明是对曾冠皇的已付款。 中建公司辩称，一、曾冠皇的上诉理由不成立，应当依法驳回：1、曾冠皇并未举证证明赵诚诚存在足以让曾冠皇相信其有代理权的客观表象，也未提供证据证明其主观具有善意且无过失。一审认定赵诚诚不构成表见代理正确，且合法有据。首先，《劳务管理合同》相对人是赵诚诚，印章亦非中建公司主体印章；与曾冠皇协商签订合同的人中，亦无中建四川分公司人员。《劳务管理合同》文本并非中建总公司或分公司所有，合同内容是曾冠皇与赵诚诚协商自行约定。且合同内容是协议结果，形成在后，不能成为曾冠皇在订立合同时善意相信赵诚诚有代理权的外观表象事实。其次，中建公司与中建四川分公司从未认可项目章能代表中建总公司或分公司。曾冠皇所称“该印章在项目部其他地方曾经用过”，也与表见代理要求订立合同时的客观表象事实无关。第三，中建公司与中建四川分公司从未与曾冠皇就项目沟通，办理结算只是中建公司作为承包人的义务。2、工程价款和欠付的工程款问题。王建炜是赵诚诚聘用的项目部工作人员，其职责仅限于施工，不包括结算。项目竣工后，王建炜即与赵诚诚解除关系。曾冠皇提供的2015年的结算单据都是在王建炜解职后与曾冠皇串通而为，不能作为定案依据。二、关于《劳务管理合同》效力问题，对于一审判决对该合同效力的认定，中建公司不认可。曾冠皇施工部分属于专业工程，其不具有专业分包资质，依据建工解释一第一条和合同法第52条第5项之规定，《劳务管理合同》无效。依据建工解释第二条规定，结合双方的特别约定以及曾冠皇的支付说明，合同约定工程款应为固定价结算，双方无争议的工程款为600万左右。不通过鉴定，参照合同约定也能确定本案工程价款，鉴定让曾冠皇获得超出无效合同的额外利益。本案应当参照616万结算工程款。综上，《劳务管理合同》是曾冠皇与赵诚诚个人签订，双方均已经依约各自履行合同义务，曾冠皇要求中建公司和中建四川分公司支付工程款，违反合同相对性原则和自己的真实意思表示。赵诚诚的签约行为既非职务行为，也非代理行为，且不构成表见代理。中建公司不应当对《劳务管理合同》承担合同责任，除合同效力和工程款计算标准外，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判。 中建四川分公司的答辩意见与中建公司一致。 泰基公司辩称，1、曾冠皇并未对泰基公司提出上诉请求，泰基公司不应是本案的被上诉人。2、曾冠皇对一审关于其与泰基公司诉请认定的事实和法律依据是认可的，并未提出上诉。泰基公司认为一审判决驳回曾冠皇对泰基公司的诉讼主张适用法律、事实、结论均正确。 赵诚诚未作答辩。 曾冠皇向一审法院起诉请求：1、判令中建公司支付工程款2351343元；2、判令中建公司支付因欠付工程款产生的利息265139.65元（从2015年2月6日起暂计算至2017年2月5日，实际上应计算至中建公司付清本息之日止；包括3%的质保金）；3、判令中建四川分公司在欠付中建公司的工程款范围内承担共同给付的责任；4、判令泰基公司欠付中建公司的工程款范围内承担代付的责任；5、诉讼费、保全费等由中建公司和泰基公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2012年10月11日，泰基公司与中建四川分公司签订《光华国际幕墙工程专业分包合同》，约定泰基公司将其开发建设的光华国际项目14、15号和5号楼幕墙工程项目发包给中建四川分公司承建，工程价款为19619515.81元。赵诚诚代表中建四川分公司在合同上签字。2012年10月19日，中建四川分公司和赵诚诚签订《转包合同》，转包光华国际幕墙工程，工程价款为19619515.81元。 曾冠皇经人介绍与赵诚诚协商后，承包了光华国际幕墙工程中干挂石材幕墙项目。2012年11月，曾冠皇进场施工。2012年12月6日，赵诚诚以深圳市中建南方装饰工程有限公司四川分公司光华国际幕墙工程项目部的名义与曾冠皇签订《劳务管理合同》。合同第一条约定，劳务承包范围：干挂石材幕墙。第二条约定，乙方包工包料，包质量，包安全，包验收。第四条约定，正式施工工期为120天，自2012年11月15日起至2013年3月15日。第五条约定，本工程暂定合同总价为616万元，工程结算时，以实际收方工程量乘以合同规定各分项工程综合单价进行计算总工程款。第七条约定，甲方委派王健炜为本项目的负责人即项目执行经理，负责全权监督管理乙方施工的全过程。第十一条约定，乙方进场施工后，每月申报一次进度，经甲方核实后，按甲方支付方式支付，工程施工工程中，如未达到相关验收标准，在整改完成前，甲方有权拒付工程款。乙方每月申报进度款的时间为20号，五号前应付当月报的进度款。工程总体完成，并经有关质检部门验收合格后支付完成量85%工程款。该工程竣工结算完成后，甲方支付至总工程款的97%。保修期为2年，工程验收后乙方按业主工程合同要求的保修期无偿保修。保修金为3%，保修期自工程竣工验收合格之日起计。保修期满后15天内甲方将一次性付清3%的保修金（不计利息）。所有款项均采用现金支付。甲方处盖有“深圳市中建南方装饰工程有限公司四川分公司光华国际幕墙工程项目技术业务章”，乙方处有曾冠皇签名。 2013年12月，曾冠皇完成案涉工程。2015年11月30日，曾冠皇与王健炜签署《结算单》，载明了英国棕、黄金麻平板、红钻平板、英国棕实心线条、英国棕拉槽板、英国棕弧形板、红钻弧形板、英国棕装饰块、5#角钢的数量、单价及总价款。曾冠皇在承包方处签字。王健炜在发包方处签字，并注明：数量见收方单，请公司按合同条款付款。 一审审理过程中，根据曾冠皇申请，一审法院依法委托四川必达建筑工程项目管理有限公司就案涉工程的工程造价进行司法鉴定。2019年11月22日，四川必达建筑工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为本案项目鉴定总金额为6891253.6元。曾冠皇向四川必达建筑工程项目管理有限公司预缴纳鉴定费70000元。 一审庭审中，曾冠皇陈述：其经朋友介绍，与赵诚诚商谈做干挂石材、幕墙项目。2012年11月进场，进场1个月后，再与赵诚诚补签合同。签合同时，赵诚诚并未向其出示过任何委托手续。施工时，赵诚诚、王健炜一直都在，一直和分公司联系，分公司委派他们来，包括开会什么的，包括开发商支付给农民工的现金，以及赵诚诚向其转账在内，已支付了537万元。赵诚诚出具付款明细以及相关的银行流水凭证，拟证明其从2013年1月19日开始到2015年7月8日止，共计向曾冠皇支付案涉工程款22笔计5823567元。 另查明，2016年1月，深圳市中建南方装饰工程有限公司更名为深圳市中建南方建设集团有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.责任主体的分析和认定；2.对案涉工程款及其利息具体量化的分析和认定。 首先，关于本案责任主体的分析和认定。第一、曾冠皇在庭审中陈述，其经人介绍与赵诚诚认识后，就案涉项目进行协商，之后便进场施工，《劳务管理合同》系后来补签，且赵诚诚并未向其出示任何委托手续。故曾冠皇应当明知赵诚诚系个人承包案涉工程，赵诚诚与中建公司或中建四川分公司之间不存在职务关系或委托代理关系的事实。第二、案涉《劳务管理合同》并无中建公司或中建四川分公司盖章确认，中建公司或中建四川分公司对该份合同亦不予认可。虽然《劳务管理合同》尾部有“深圳市中建南方装饰工程有限公司四川分公司光华国际幕墙工程项目技术业务章”，但该印章并非合同专用章或公章，仅为技术业务章，即使该印章系赵诚诚使用加盖，根据前述分析，也仅能代表赵诚诚本人与曾冠皇签约的意思表示，而不能约束中建公司或中建四川分公司。第三，从合同履行情况来看，曾冠皇提交的证据中均未出现中建公司或中建四川分公司的盖章或有明确授权的签字或则盖章。曾冠皇也陈述工程款系开发商或赵诚诚支付，而非中建公司或中建四川分公司支付。故不能认定中建公司或中建四川分公司对赵诚诚的签约行为予以追认。第四，赵诚诚本人在审理过程中也明确表示案涉《劳务管理合同》的相对方是自己本人，且赵诚诚提供的付款明细以及相关的银行流水凭证，证明案涉工程款均是由赵诚诚直接或则委托支付给曾冠皇，中建四川分公司将该幕墙工程转包给赵诚诚，曾冠皇明知案涉《劳务管理合同》仅为赵诚诚本人与其签订。第五、因曾冠皇未能证明赵诚诚与其签约的行为系职务行为，或构成有权代理或表见代理，故中建公司和中建四川分公司不是案涉《劳务管理合同》的合同主体，不应承担合同义务。曾冠皇请求中建公司或中建四川分公司承担付款义务的诉讼请求，一审法院不予支持。对于曾冠皇请求泰基公司在欠付工程款范围内承担付款义务的诉讼请求，曾冠皇主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款。但适用此条款的前提为合同均无效的情况下，实际施工人方能突破合同相对性向发包人主张权利。而本案中，曾冠皇并未证明《光华国际幕墙工程专业分包合同》存在无效情形，故对其此项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，案涉《劳务管理合同》的合同主体是曾冠皇和赵诚诚，中建公司、中建四川分公司和泰基公司均不是本案的责任主体。 其次，关于对本案案涉工程款及其利息具体量化的分析和认定。第一，四川必达建筑工程项目管理有限公司就案涉工程的工程造价出具的《工程造价鉴定意见书》载明，本案项目鉴定总金额为6891253.6元，通过庭审质证一审法院予以采信。第二，庭审中，赵诚诚出具付款明细以及相关的银行流水凭证，拟证明其从2013年1月19日开始到2015年7月8日止，共计向曾冠皇支付案涉工程款22笔计5823567元。曾冠皇对其中的三笔款项即2013年2月6日的1000000元、2013年5月21日的585911元、2014年1月24日的142456元提出异议，质证意见为没有收到该三笔款项，其余的款项都收到了。泰基公司的质证意见为2013年2月6日受中建公司的委托由其向深圳美术装饰工程有限公司四川分公司支付了1000000元，赵诚诚陈述深圳美术装饰工程有限公司四川分公司收到该1000000元后，就在当天的2013年2月6日就将该1000000元转账给了曾冠皇。赵诚诚陈述深圳美术装饰工程有限公司四川分公司是其开办的公司。关于案涉2013年5月21日的585，911元和2014年1月24日的142，456元的两笔工程款问题，泰基公司的质证意见为是受中建公司的委托由其向郫县鑫英良石材厂支付的，中建公司的质证意见为之所以委托泰基公司将上述两笔款项转账给郫县鑫英良石材厂是赵诚诚要求的；再则曾冠皇在庭审中自认赵诚诚已经向其支付了537万元，结合全案的综合证据判断，一审法院认定，赵诚诚共计向曾冠皇支付了案涉工程款5823567元。第三、庭审中，虽曾冠皇的委托诉讼代理人（一般授权代理）表示不向赵诚诚主张债权请求权，但庭审中曾冠皇并未明确表示放弃对赵诚诚享有的债权的意思表示。故赵诚诚应当向曾冠皇支付工程款1067686.6元（6891253.6元-5823567元）及其利息。关于工程款的利息部分，因在案涉合同中并没有明确作出约定，且案涉工程款是在诉讼过程中通过司法鉴定确定的，故工程款的利息应从曾冠皇起诉之日起按照银行的同期同类贷款利率标准开始计算至工程款付清之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、赵诚诚于判决生效之日起十日内向曾冠皇支付工程款1067686.6元；二、赵诚诚于判决生效之日起十日内向曾冠皇支付工程款1067686.6元的利息（从2017年9月20日起，以1067686.6元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至1067686.6元付清时止）；三、驳回曾冠皇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13866元，鉴定费70000元，合计83866元，由曾冠皇负担41933元，赵诚诚负担41933元。 二审中，曾冠皇提交本案一审2019年9月12日庭审笔录，拟证明中建四川分公司代理人与赵诚诚均认可案涉技术业务章是报送给中建四川分公司的，中建四川分公司知道项目上有该枚印章使用，而中建四川分公司在庭后对其陈述进行了修改。中建公司质证认为，对真实性、关联性、合法性予以认可。但该笔录形成于一审开庭时，不符合新证据的要求。一审庭审中，赵诚诚曾表示印章报告给了分公司，庭审结束时其撤回了该陈述，符合法律规定。即便赵诚诚未撤回，也不能认定这枚印章代表中建公司主体。中建四川分公司质证认为，对笔录的三性无异议，但对证明目的有异议。庭审中，中建四川分公司在核实后确认没有告知，所以在笔录上进行修改。无论是告知还是没有告知过中建四川分公司，这枚印章仅用于配合赵诚诚向业主方报送资料，而不是允许赵诚诚用该印章代表中建四川分公司对外签订合同。泰基公司质证认为，对笔录的真实性无异议，不清楚曾冠皇要证明的内容，不发表意见。本院对笔录的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明目的将于其后结合其他证据予以综合认定。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，1、泰基公司与中建四川分公司签订的《光华国际幕墙工程专业分包合同》“合同条款”第24条约定：“本工程现场施工不允许中建四川分公司进行任何部分的分包或转包。” 2、《劳务管理合同》约定：“甲方委派王健炜为本项目的负责人即项目执行经理，负责全权监督管理乙方施工的全过程。” 本院认为，本案二审争议的焦点有两个，现分别评述如下： 一、关于赵诚诚的行为是否有权代表中建四川分公司的问题。根据查明的事实，曾冠皇与赵诚诚协商后，曾冠皇即进场施工，之后补签合同。因此，需判断赵诚诚与曾冠皇形成事实合同关系时能否代表中建四川分公司。 首先，赵诚诚不是中建四川分公司工作人员，也没有中建四川分公司的授权，其行为不构成有权代理。 其次，赵诚诚的行为也不构成表见代理。理由是：1、赵诚诚与曾冠皇形成事实合同关系时，无证据证明赵诚诚向曾冠皇出示过任何能使曾冠皇相信赵诚诚有权代表中建四川分公司的材料；2、从事后补签合同时来看，曾冠皇一审中陈述，赵诚诚未向其出示过任何委托手续。二审中曾冠皇的委托诉讼代理人陈述签订合同时赵诚诚向曾冠皇出示过赵诚诚代表中建四川分公司与泰基公司签订的合同，但该陈述无其他证据予以佐证，即使该陈述真实，根据《光华国际幕墙工程专业分包合同》“合同条款”第24条的约定“本工程现场施工不允许中建四川分公司进行任何部分的分包或转包”，曾冠皇应当更加谨慎地签订合同；3、从合同加盖的印章来看，按照一般商事主体的注意，曾冠皇应当知道“技术业务章”不能用于签订合同，但曾冠皇未要求赵诚诚出示更多的有权表象，而轻易以此相信赵诚诚有权代表中建四川分公司，足以表明曾冠皇在签订合同过程中存在过失。曾冠皇主张中建四川分公司在《工程确认单》上使用过“技术业务章”，对此，本院认为，《工程确认单》系施工过程中产生，用于对工程量的确认，曾冠皇在已提前进场施工的情况下，更应知道“技术业务章”的用途，不能以施工过程中“技术业务章”的使用来证明签订合同时“技术业务章”的效力；4、结合付款情况来看，中建四川分公司未向曾冠皇支付过款项，均是赵诚诚向其付款。 二、关于曾冠皇所完成工程造价、已付款、未付款的确定问题。曾冠皇主张应以2015年11月30日曾冠皇与王健炜形成的《结算单》载明的内容确定工程造价、已付款、未付款。对此，本院认为，《结算单》上王健炜签字内容为“数量见收方单，请公司按合同条款付款”，据此，仅能得出“数量见收方单”的结论，不能以此确定双方对工程量、工程价款、已付款、未付款进行了确认。一审法院根据曾冠皇的申请依法委托鉴定机构对曾冠皇已完成的工程造价进行司法鉴定，程序合法，应予确认。 关于已付款。曾冠皇主张2013年2月6日1000000元不能认定收款人系曾冠皇或曾冠皇指定的单位，2013年5月21日585911元、2014年1月24日142456元不能证明用于曾冠皇购买材料。对此，本院认为，根据一审查明的事实，2013年2月6日泰基公司受中建公司的委托向深圳美术装饰工程有限公司四川分公司支付了1000000元，赵诚诚陈述深圳美术装饰工程有限公司四川分公司收到该1000000元后，于当天将该1000000元转账给了曾冠皇，但未提交转账给曾冠皇的证据。曾冠皇主张未收到该1000000元的理由成立。2013年5月21日585911元、2014年1月24日142456元均是泰基公司受委托向郫县鑫英良石材厂支付，但赵诚诚未提交证据证明该两笔款项系用于曾冠皇购买材料，也不能证明系曾冠皇委托向郫县鑫英良石材厂支付，因此，曾冠皇主张未收到该两笔款的理由成立。据此，赵诚诚提交的证据仅能证明其向曾冠皇付款4095200元（5823567元－1000000元－585911元－142456元）。但鉴于曾冠皇在诉讼中认可收到赵诚诚付款5370000元，本院对此予以确认。赵诚诚还需向曾冠皇支付1521253.6元（6891253.6元－5370000元）。 另，本案中曾冠皇虽未向赵诚诚主张权利，但一审法院判令赵诚诚承担责任后，赵诚诚未上诉，应视为其认可。 综上所述，曾冠皇的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2018）川0115民初4506号民事判决； 二、赵诚诚于本判决生效之日起十日内向曾冠皇支付工程款1521253.6元及利息（以1521253.6元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2017年9月20日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至全部付清之日止）； 三、驳回曾冠皇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13866元，鉴定费70000元，合计83866元，由曾冠皇负担59306元，赵诚诚负担24560元；二审案件受理费18739元，由曾冠皇负担13251元，赵诚诚负担5488元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年六月十六日 书记员  龚 倩