安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10766号上诉人（原审原告）：彭章水，男，1965年9月22日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：李涛，安徽徽天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省工业设备安装有限公司，住所地安徽省合肥市包河区九华山路99号，统一社会信用代码91340000148940832A。法定代表人：胡六中，董事长。委托诉讼代理人：贾宇鹏，国浩律师（合肥）事务所律师。委托诉讼代理人：秦楠，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人彭章水因与被上诉人安徽省工业设备安装有限公司（以下简称工业安装公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭章水及其委托诉讼代理人李涛，被上诉人工业安装公司的委托诉讼代理人贾宇鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭章水上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实前后矛盾，存在严重错误。首先，一审认定合肥宏峰公路养护有限公司（以下简称宏峰养护公司）是施工单位有误。被上诉人是通过招投标方式取得案涉工程建设施工权。被上诉人与宏峰养护公司签订的《工程合作协议书》未经备案或公示，且被上诉人无证据证明宏峰养护公司对案涉工程进行施工。被上诉人在承接案涉工程后成立了项目部，并聘用工作人员对该工程进行管理，案涉工程款系由被上诉人直接从建设单位财政专户领取，并由被上诉人负责该工程的竣工验收。被上诉人从建设单位领取工程款后，工程款变为被上诉人的自有资金，被上诉人将该资金支配转移至宏峰养护公司，只能说明被上诉人资金支配的去处。但一审法院以此为由认为宏峰养护公司是施工单位，存在错误。其次，一审认定上诉人系施工单位内部人员，上诉人供货给被上诉人为企业内部一种经营方式，明显有误。根据被上诉人成立的项目部并下发的文件可知，彭某与郑某是被上诉人聘用的工作人员，其对案涉工程施工管理系职务行为。且彭某、郑某的职务行为已有生效判决作出认定。彭章水在班组材料工程量确认单班组长一栏签字，是被上诉人将工程施工细化管理，上诉人供货是被列为“砖、砂石组”，结算时只能在被上诉人提供的班组材料工程量确认单班组长处签名。再次，一审认定上诉人与被上诉人买卖关系不成立，明显有误。根据建筑工程属性及建筑材料市场的采购现状，以个人名义从建材生产商处购买建材，再转卖施工单位的中间商很多。上诉人从建材生产商或其他商家购买砖砂石等，再以个人名义向被上诉人提供。虽然上诉人与被上诉人未签订书面协议，但上诉人以送货凭证以及彭某、郑某签字认可的班组材料工程量确认单来证明双方买卖关系。虽然送货单上未注明上诉人为供货人，但送货单原件由上诉人持有，送货单接收人有彭某或郑某签字。特别是上诉人持有的送货单或材料单的数量与工程量确认单数量一致，足以证明双方之间的买卖关系。至于送货单、材料单上收货部门记载为肥东汽车站、肥东火车站，上诉人在诉讼过程中都说明是笔误，所有材料真实收货单位就是合肥东城客运站中心项目。同时被上诉人没有证据证明彭某、郑某有虚假嫌疑，特别是被上诉人没有证据证明案涉工程所需的砖、砂石、爪子片、马路牙石等材料有其他材料商或供货渠道。一审法院以上诉人与彭磊系父子关系为由，判决买卖关系不成立，明显错误；2.一审法院适用法律错误。被上诉人工业安装公司辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。宏峰养护公司系实际施工人，已有多份生效判决予以确认，被上诉人并未实际施工。根据肥东仲裁委的裁决可知，案涉任职文件中的相关人员并非被上诉人的员工。在一审中，郑某也陈述其与被上诉人不存在劳动合同，被上诉人未向其发放工资。彭某曾代表宏峰养护公司到被上诉人处申请付款。作为自然人，可以经营施工材料，但本案中多份收料单上供货人均未载明为上诉人，故上诉人应提供其供应相关施工材料的合理性证据。表见代理的前提是合同相对方善意无过失，上诉人作为彭某的父亲，应当知道施工主体是宏峰养护公司，即合同相对方是宏峰养护公司。彭章水向一审法院起诉请求判令：工业安装公司支付建筑材料款本金1089740元，并承担相应利息损失（利息自起诉之日按银行同期贷款利率计算至材料款付清时止）。一审法院认定事实：2014年2月，工业安装公司中标承建合肥东城客运中心主站房、安检维修办公楼、换乘走廊等工程（以下简称合肥东城客运中心工程），并与发包方安徽省合肥汽车客运有限公司签订了《建设工程施工合同》。2014年2月28日，工业安装公司又与宏峰养护公司签订了《工程合作协议书》，将东城客运中心工程转包给宏峰养护公司。协议约定，具体的工程范围以工业安装公司与该工程发包方签订的《建设工程施工合同》为准，工程价款41621981.67元。工业安装公司按工程结算总价的2%（不含税费）收取宏峰养护公司工程管理费。建设单位转拨的各种款项必须转至工业安装公司财务处指定的账户，统一管理、专款专用。工程开工前组织成立项目部，工业安装公司确定派出现场管理人员，由派出的管理人员全面参与工程的生产、进度、质量、安全、文明施工、资金使用等方面的管理。2014年3月7日，工业安装公司下发安人［2014］第3号和第4号文件，其中第3号文件载明：“机关各部门、各分公司：经公司经理办公会研究决定：成立安徽省工业设备安装公司合肥汽车东城客运中心主站房、安检维修办公楼、换乘走廊等施工工程项目部”。其中第4号文件载明：“关于张某某等同志工作职务的通知。机关各部门、各分公司：经公司经理办公会研究决定，安徽省工业设备安装公司合肥汽车东城客运中心主站房、安检维修办公楼、换乘走廊等施工工程项目部聘：项目经理：张某某；项目副经理兼施工现场负责人：彭某某；技术负责人：丁某某、李某某；施工员：赵某、费某某；安全员：简某、郑某某；材料员：郑某、彭某；质检员：锁某、郑某”。彭章水陈述自2014年3月开始，陆续向东城客运中心工程项目部出卖运送工程砖、石子、路牙石、六安沙，道渣等建筑材料，每次送货由工业安装公司东城客运中心工程项目部工作人员郑某、彭某（彭章水之子）等人在材料单上签字，材料单上注明货名和数量，共95张。之后，郑某、彭某与彭章水就上述建筑材料进行了统计确认，并出具了一份《材料工程量确认单》，其中载明“楼号：合肥东城客运中心工程；工作事项：砖、沙、爪子片、马路牙、碎石、石子、道渣材料供应工程量：1、爪子片共计786方（62×12方/车+1×18方/车+3×8方/车）；2、六安沙共计265方（20×12方/车+1×20方/车+1×5方/车）；3、西山驿沙共计1372方（111×12方/车+5×8方/车）；4、小道渣共计12方（1×12方/车）；5、脏碎石共计60方（5×12方/车）；6、黑石子共计206方（15×12方/车+1×26方/车）；7、白石子共计12方（1×12方/车）；8、拉砖渣共计1608方（134×12方/车）；9、马路牙侧石（规格：80cm×25cm×12cm）共计2040块（17×120块/车）；10、200煤矸石多孔红砖共计228000块；11、200水泥多孔砖共计165550块；12、200水泥黑配砖881000块”。在该表上彭章水在班组长一栏中签名，根据以上建筑材料数量，彭章水按照2014年市场信息价计算如下：1、瓜子片130元/方×786方＝102180元；2、六安沙125.6元/方×265方＝33284元（原告诉讼请求为33280元,余款原告自愿表示放弃）；3、西山驿沙100元/方×1372方＝137200元(彭章水诉讼请求为17200元,余款自愿表示放弃)；4、小道渣110元/方×12方＝1320元；5、脏碎石90元/方×60方＝5400元；6、黑石子140元/方×206方＝28840元；7、白石子100元/方×12方＝1200元；8、拉砖渣30元/方×1608方＝48240元；9、马路牙侧石17元/块×2040块＝34680元；10、200煤矸石多孔红砖1.4元/块×228000块＝319200元；11、200水泥多孔砖1.2元/块×165550块＝198660元；12、200水泥黑配砖0.34元/块×881000块＝299540元，合计1089740元。在重审中一审法院应彭章水申请委托安徽皖瑞会计师事务所对涉案发货单进行鉴定，价值为1016937.23元，收取鉴定费32600元。一审另查明：安徽省工业设备安装公司成立于1958年9月，2005年12月因改制注册为安徽省工业设备安装有限公司。2006年12月安徽省工业设备安装有限公司变更为安徽省工业设备安装公司。2015年，安徽省工业设备安装公司变更为安徽省工业设备安装有限公司。一审再查明：2016年2月4日宏峰养护公司在向工业安装公司要求支付工程款时，宏峰养护公司、彭某均在结算审核表上盖章或签字。彭章水与彭某系父子关系。一审法院认为：本案争议焦点是彭章水与工业安装公司之间是否存在买卖合同关系。因双方未签订书面协议，彭章水向一审法院提供了送货凭证用以证明双方存在买卖关系，但送货凭证不足以证明双方买卖关系分析如下：1、送货凭证上并未记载送货人为彭章水，其中部分送货单清楚记载送货单位是金波新型建材有限责任公司。彭某出示的一张收条记载的内容“今收到空心砖52500块”，但未记载供货人。郑某出示的证明拉煤多孔砖159500块，亦未载明供应人为本案原告。2、彭章水并不是经营建材的个体工商户，其并不是建材生产单位。其供货的来源应是从他处购买，在审理期间彭章水未提供证据证明其所提供建材的来源。3、彭章水提供的送货单材料，不足以证明工业安装公司接收了上述材料。送货单、收料单上收货部门记载为肥东汽车站、肥东火车站，并未记载为合肥东城客运中心主站房、安检维修办公室及换乘走廊项目。4、送货凭证不具备买卖合同的基本要件。该送货凭证除了有货物名称及数量外，对货物价格、支付方式、质量、违约责任及其他要素未作明确约定。即使注明了材料名称亦未进一步约定货物的品种。5、在材料工程量确认单上，除了彭某、郑某签字外，彭章水在“班组长”一栏签字。证明彭章水是施工单位内部的班组长，这是企业内部一种经营方式。关于彭某、郑某签字的行为是否构成表见代理的问题。表见代理是指有代理权，超越代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为为有效。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有表见代理的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。在本案中，在工业安装公司提供的2016年2月4日工程结算审核说明上，宏峰养护公司、彭某均在该说明上加盖公章或签字，足以说明彭某对案涉工程是由宏峰养护公司施工是明知的，彭章水作为彭某的父亲，知道或应当知道案涉工程是由宏峰养护公司施工，其无理由相信彭某、郑某的行为代表工业安装公司。故彭某、郑某的行为不构成表见代理行为。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回彭章水的全部诉讼请求。案件受理费14608元，鉴定费32600元，合计47208元由彭章水负担。二审中，上诉人彭章水提供了三份新证据：1.三份民事判决书，证明案涉工程的施工单位是被上诉人，而非宏峰养护公司。案涉竣工验收报告显示是项目经理张某某和项目副经理、现场负责人彭某某作为代表进行的验收。郑某和彭某在案涉工程中的签字系职务行为。班组工程量确认单在班组处签名的都是卖方（包括上诉人）；2.郭某的证言，证明彭章水所供材料的来源，与彭章水的证据一致，彭章水的诉请应当受法律保护；3.王某某的证言，证明彭章水从该处拉取的建材种类、时间段都吻合，彭章水的诉讼请求应得到支持。被上诉人工业安装公司质证认为：证据1证明了被上诉人承建案涉工程后转交宏峰养护公司实际施工。证据2，证人与本案具有利害关系。彭章水是否获得材料款直接关系到其债权能否实现。因此，其证言的真实性应当有客观证据予以支持，但证人既无法提供其与彭章水之间的买卖合同，也无法提供任何转款凭证，明显与日常交易相悖。证人当庭辨认了几张送料单，仅凭上面记载120块即认定此送料单是其供货，显然缺乏事实依据，侧石是种类物而非特定物，并非只要是侧石就是证人供应的，其对材料单的辨认是虚假的。证据3，证人陈述的施工材料种类与彭章水供应的种类不完全一致，具体由法院核实。从供货时间段来看，案涉工程是2014年至2015年期间，证人陈述有一年未与彭章水合作，未合作期间是否为案涉工程施工期间无法确定。没有任何采购合同、发票、支付凭证，仅有证人陈述且无其他证言相印证，尤其证人与彭章水合作多年却不认识彭章水的儿子彭某，故该证言不具有真实性。在没有客观证据相印证的情况下，证言不能作为定案依据。本院经审查认为：对上诉人彭章水提供的证据1的真实性予以认可，可以证明彭某和郑某在案涉工程中的身份；在结合本案其他证据的情况下，本院对证据2和证据3的证明目的予以认可。本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明：安徽皖瑞会计师事务所出具的皖瑞审鉴字【2019】020号会计鉴定报告书明确案涉94张单据的总金额为1016937.23元。在案涉94张单据中，2015年5月20日的收料单载明收料部门为“肥东快处中心”，200小黑砖（数量合计42500块），经核算金额为18147.5元；2016年3月9日的收料单载明收料部门为“肥东快处中心”，200小黑砖（数量26000块），瓜子片（数量24方），经核算金额为12892.38元。二审又查明：合肥东城客运中心工程所处位置与肥东汽车站、肥东火车站紧密相连，但与东城客运快处中心不是同一工程。本院认为：本案二审的争议焦点在于彭章水与工业安装公司之间是否存在真实有效的建材买卖关系。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，彭章水与工业安装公司未签订书面的买卖合同，本院在结合相关证据后，分析如下：首先，彭章水持有包括送货单、收料单、收条在内的94张送货凭证以及明确记载为“合肥东城客运中心工程”字样的《材料工程量确认单》，在无相反证据予以反驳的情况下，本院认为彭章水的供货主体身份应当得到确认。一审法院仅凭彭章水在《材料工程量确认单》的“班组长”一栏中签名就确认这是企业内部的经营方式，缺乏事实依据。其次，根据工业安装公司下发的安人【2014】第3号和第4号文件可知，工业安装公司成立了工业安装公司合肥东城客运中心项目部，且案涉单据的签字人彭某某、李某某、彭某、郑某分别系该项目部的施工现场负责人、技术负责人、材料员、质检员。再次，针对案涉建材的来源问题。证人郭某作为金波新型建材有限责任公司的法定代表人，不仅陈述了其与彭章水之间的交易过程，而且确认了部分单据的真实性。而王某某作为肥东店埠排头沙石站的经营者，虽未明确彭章水购买沙石的具体用途，但认可双方存在长期的沙石现金交易，这在一定程度上印证彭章水所述的进货属实。最后，虽然部分送货单据显示收货部门为肥东汽车站、肥东火车站，但基于案涉工程与肥东汽车站、肥东火车站在地理位置上的关联性，以及证人郑某、郭某的陈述，本院认为彭章水的解释具有合理性，不能仅因工程名称书写不规范就否认彭章水的供货事实。至于工业安装公司辩称的宏峰养护公司实际施工的问题，本院经审查后认为合肥东城客运中心工程系工业安装公司中标承建的，而工业安装公司没有提供有效证据证明其将案涉工程交由宏峰养护公司施工对外进行了公示备案或者彭章水清楚知晓宏峰养护公司是实际施工主体。因此，工业安装公司以此为由拒付货款不能成立。综上，彭某、郑某等代表合肥东城客运中心项目部签收彭章水供应的建筑材料，并实际用于工程建设的行为后果应当由工业安装公司承担，即彭章水与工业安装公司存在事实上的买卖关系，工业安装公司应承担买受人的付款义务，但欠款金额应调整为985897.35元（1016937.23元-18147.5元-12892.38元）。同时，由于工业安装公司长期拖欠货款的行为确实给彭章水造成了一定的经济损失，本院酌情支持彭章水主张的利息损失，即自彭章水起诉之日（2017年7月7日）起，以985897.35元为基数，按照年利率4.35%计算至款清之日。综上所述，彭章水的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9092号民事判决；二、安徽省工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内向彭章水支付货款985897.35元及利息（自2017年7月7日起，以985897.35元为基数，按照年利率4.35%计算至款清之日）；三、驳回彭章水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14608元，鉴定费32600元，合计47208元，由彭章水负担4721元，由安徽省工业设备安装有限公司负担42487元；二审案件受理费14608元，由彭章水负担1461元，由安徽省工业设备安装有限公司负担13147元。本判决为终审判决。审判长 罗 钢审判员 钱爱民审判员 王 倩二〇二〇年六月十七日书记员 马玢馨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。