安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终3827号上诉人（原审原告）：徐本和，男，1958年11月10日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：陆峰，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：程春，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金叶元，男，1950年1月17日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：张乐明，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚冠冠，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷凤云，女，1950年5月4日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：张乐明，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚冠冠，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽鑫阳工程设计有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翡翠路以西、金炉路以南港广场A区办801室，统一社会信用代码91340100MA2MXX6P38。法定代表人：李必才，执行董事。委托诉讼代理人：邹二欢，公司员工。上诉人徐本和、金叶元因与被上诉人殷凤云、安徽鑫阳工程设计有限公司（以下简称“鑫阳公司”）民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术开发区人民法院（2019）皖0191民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐本和上诉请求：1、撤销原判，改判支持徐本和一审全部诉请；2、本案一、二审诉讼费由金叶元、殷凤云、鑫阳公司承担。事实与理由：一、殷凤云应当对本案中金叶元向徐本和的债务承担共同偿还责任。鑫阳公司系金叶元的家庭企业，殷凤云是公司的法定代表人，公司股东为金叶元和其与殷凤云之女金燕。金叶元与徐本和系多年同事加朋友，双方的借款次数频繁，前后跨越了很多年，金叶元向徐本和的借款均用于鑫阳公司的经营，殷凤云与金叶元夫妻关系存续期间的公司经营必然形成夫妻共同财产。殷凤云作为鑫阳公司的法定代表人，其称自己对金叶元的借款不知情与客观常理不符，显然是为了逃避责任。从徐本和的手机录音内容也可以清楚反映殷凤云对金叶元向徐本和的借款完全是知情的，并有口头承诺向徐本和按月分期偿还的意思表示。二、鑫阳公司的股东组成、法定代表人任职情况，可以清楚证实鑫阳公司系金叶元的家庭企业，金叶元的银行流水也反映鑫阳公司与其之间有较多资金转入的事实，鑫阳公司为金叶元因公司经营形成的债务提供担保合理合法，该公司在《还款协议书》的担保人处签章，并加盖骑缝公章，确认对金叶元的借款及利息和相应费用提供担保，承担连带担保责任，担保关系依法成立。原审判决认定了鑫阳公司担保成立，但认定徐本和没有在担保期限届满前向担保人主张权利，继而判决鑫阳公司无需承担担保责任是错误的。2017年11月5日《还款协议》中并没有明确约定主债务的还款时间，该份协议在第二条约定：“金叶元于2018年2月12日之前归还借款本金80万元”该时间点并非主债务的还款时间，只是一个附条件还款的让步时间点，如果债务人金叶元如期履行了，发生相应债务减免的法律后果，如果债务人不能履行，约定的还款金额还是全部的债务，包括本金和利息。鑫阳公司不是仅仅对这80万元提供担保，而是对全部的借款本息作出担保。一审强行把债务割裂，把双方全部债务的履行时间界定为2018年2月12日显然是错误的。此外，一审中鑫阳公司并没有出庭应诉，一审判决中提到鑫阳公司的一份“情况说明”，无法确认材料的真实性。三、原审判决认定徐本和出借给金叶元的借款本金和相应的利息计算错误。（一）金叶元下欠徐本和的借款本金应为115万元。从双方借款交易事实来计算，截至2017年11月5日金叶元自徐本和签订《还款协议》计算所得出的，自2013年开始的借款本金190万元事实成立。徐本和一审提供的其和金叶元对账时的录音内容，印证该190万元事实的成立。认定金叶元的下欠本金数额应当以该《还款协议》为依据。原审判决将徐本和转账数额相加的方法属计算错误。徐本和与金叶元之间的借款，截至2017年11月5日下欠数额，应当以190万元减去已归还65万元，下欠125万元，之后还款10万元，故金叶元下欠115万元。（二）截至2017年12月28日前的利息应为70万元，2017年12月29日起的利息应以下欠本金115万元为基数，以月利率2%标准计算至款清止。原审判决因对本金部分计算有误，就不存在53000元从双方2017年11月5日协议所约定的利息中予以冲抵。四、关于本案律师费用的承担。徐本和因向金叶元主张债权，与安徽善维律师事务所签订聘请律师合同，约定基本代理费8000元，签订合同即支付。另约定按诉求标的额4%支付标的费，该约定符合律师收费的相应规定。双方在《还款协议》中明确约定由金叶元承担债权人的律师费用支出，所以徐本和的律师费用应当得到支持。金叶元、殷凤云针对徐本和的上诉辩称：一、一审判决对于殷凤云和鑫阳公司责任认定完全正确。1、本案借贷事实发生的整个过程中，始终没有殷凤云的任何签字等参与行为，其对借款事实均不知情，金叶元亦没有证据证明殷凤云参与了本案借贷或金叶元的借款用于家庭生活，仅凭金叶元与殷凤云的夫妻关系便主观推测殷凤云对此知情，应当承担还款责任，严重偏离了事实。2、据向鑫阳公司了解，公司从未作出过对本案借款进行担保的意思表示，对于该借款亦从不知情，不应承担担保责任。通过对比，案涉《还款协议》落款公章与鑫阳公司公章并不一致，对此公司亦向法庭提供了《情况说明》。公章的虚假进一步印证了《还款协议》存在造假的可能，该份证据的证明力及证据能力均存在严重瑕疵，不应采信。即使认定了公章效力，本案也已超过了担保期限，担保责任已经消灭，且鑫阳公司向一审法院提供的《情况说明》提出了担保期限已过。二、关于案涉本金及利息部分同我方上诉状意见。三、徐本和对律师费用74000元的主张不能成立。律师费的承担应当遵循损失弥补原则，徐本和在本案中仅提供了8000元律师费支付凭证，却要求金叶元承担74000元未实际发生的律师费用，没有事实和法律依据。鑫阳公司针对徐本和的上诉辩称：鑫阳公司对徐本和与金叶元之间借贷事宜从不知情，一直到收到法院诉讼材料后才知道有这个事情，徐本和将鑫阳公司列为被告之一没有任何事实及法律依据，鑫阳公司从未作出向本次借款提供担保的意思表示，2015年11月5日的《还款协议》上出现的印章我司不予认可，不清楚该印章是什么人在什么情况下所盖，对此我司保留向法院申请公章鉴定的权利。另从该协议约定的内容来说，担保期限也已超过，我司也不应当承担任何担保责任。金叶元上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判金叶元承担借款本金525000元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算利息15万元；2、一审案件受理费及上诉费用由徐本和承担。事实与理由：一、一审判决对于本金数额认定错误。1、关于2015年5月31日20万元借条，一审判决通过“该借条上载明借款本金系现金交付，徐本和及其弟弟徐晓中在2015年5月30日各有取款5万元及49900元的记录”来推定该借条20万元实际发生，不符合逻辑及双方往来惯例。首先，双方之间存在多年的借贷关系，均是通过转账方式支付，从未进行过现金交易，2013年12月12日的40万元借条系2012年5月12日承兑汇票的借条转化而来，并未实际发生现金借贷，但该借条亦载明是“现金肆拾万元整”，由此可以证明2015年5月31日的借条上载明的“现金贰拾万元整”并非实际借贷形式。其次，若是实际发生的借贷，徐本和没有必要突破过往转账借贷惯例，在当日与其弟徐晓中将钱取出交给金叶元，再于当日存入卡中，完全可以直接将钱转账至金叶元账户；再次，徐本和提供的取款记录显示，其及徐晓中一共取款149800元，而金叶元存款仅10万元，借条载明20万元，以上数字并没有任何关联性。2、金叶元在上诉期间，调取到了2014年6月10日向徐本和女儿偿还欠款15万元的转账记录，二审中应予扣除。二、一审判决关于利息的认定无事实依据。依据一审查明的事实，案涉《还款协议》存在诸多瑕疵。本案历经两次庭审，第一次庭审中徐本和依据《还款协议》及77.5万元的转款凭证主张共计发生190万元的借款，在金叶元提出其转款凭证金额不足、实际未发生那么大金额借贷的抗辩后，又将以往已作废或未实际发生的借条拿出，将没有任何证据证明的差额17.5万元陈述是零星借的现金未打借条。均是为了凑足《还款协议》上的190万元，明显系虚假陈述，恶意增加金叶元的债务。该协议的签订并非金叶元真实的意思表示，而是徐本和利用优势地位骗取金叶元在意志不清醒的情况下签订。关于录音，其中虽然有对于利息的陈述，但该录音在什么情况下获取、当事人陈述时是否系清醒状态以及该录音是否存在剪辑等情形，均无法得知，故该录音不能直接、单独地证明案件事实，而是需要相应的证据补强从而形成完整的证据链，徐本和在未提供其他证据补强的情况下，应当承担举证不能的后果。徐本和针对金叶元的上诉辩称：同我方上诉意见，请求二审驳回对方上诉。殷凤云针对金叶元的上诉述称：认可金叶元的上诉意见。鑫阳公司针对金叶元的上诉述称：鑫阳公司对徐本和与金叶元之间借贷事宜从不知情，一直到收到法院诉讼材料后才知道有这个事情，徐本和将鑫阳公司列为被告之一没有任何事实及法律依据，鑫阳公司从未作出向本次借款提供担保的意思表示，2015年11月5日的《还款协议》上出现的印章我司不予认可，不清楚该印章是什么人在什么情况下所盖，对此我司保留向法院申请公章鉴定的权利。另从该协议约定的内容来说，担保期限也已超过，我司也不应当承担任何担保责任。徐本和向一审法院起诉请求：1.金叶元、殷凤云共同归还徐本和借款本金115万元，利息70万元（暂计算至2017年12月28日，以月息2%为计算标准，后期利息以月息2%算到款清为止），合计185万元；2.金叶元、殷凤云承担徐本和聘请律师费74000元；3.鑫阳公司对金叶元、殷凤云的还款本息义务承担连带责任；4.金叶元、殷凤云、鑫阳公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月5日，徐本和（出借人，甲方）与金叶元（借款人，乙方）签订《还款协议书》一份，载明：甲、乙双方就2013年始至今，乙方投资经营鑫阳公司、承接工程等家庭对外经营需求，向甲方借款以及还付本息的事实情况，共同核对清算后达成一致协议如下：第一，截止2017年12月28日，双方确认乙方累计向甲方借款本金共计190万元，期间已经归还本金65万元，余欠借款本金为125万元。按照双方最初月息2%的约定，乙方应向甲方支付利息70万元，因乙方资金困难利息一直没有支付。第二，甲、乙对以上双方发生的借款事由、金额、借款、还款的事实均无异议。第三，乙方承诺于2018年2月12日之前，偿还余欠甲方借款本金80万元，另一次性支付利息10万元。另外乙方自愿以所持鑫阳公司的股权及其收益权作为担保。第四，甲方对以上还款表示同意，并承诺如果乙方能按期履行本协议书第三条约定的全部还款义务，甲方承诺放弃2017年12月28日至2018年2月12日剩余利息的请求权利。第五，乙方如未能履行或未能全部履行本协议书第三条约定的还付本息义务，本协议书第四条中关于甲方放弃剩余利息请求权的承诺不发生法律效力，甲方有权依据本协议书为凭证就乙方剩余的债务依法提起诉讼维护自己的权益。由此产生的诉讼费用、聘请律师费用等其他费用、开支均由乙方承担。第六，本协议书签订后，2017年11月5日之前甲、乙双方之间的所有借款借据、收款收据等往来单据全部作废。鑫阳公司在协议下方“我公司自愿对金叶元的上述债务承担连带担保责任”内容上盖章。2017年6月10日，金叶元向徐本和出具承诺书一份，承诺2017年6月30日前，一定还款50万元给徐本和。如不能按期还款，其将让爱人及儿女签字担保。本案还款协议签订之前，徐本和及家人向金叶元转款情况如下：徐本和向金叶元转款，2011年11月22日转款15万元，2011年11月28日转款18万元，2015年7月15日转款15万元，2015年7月16日转款125000元，合计605000元；徐本和爱人凌红向金叶元转款，2015年1月20日转款20万元，2015年7月6日转款20万元，2015年7月15转款15万元，2015年7月17日转款15万元，合计70万元；2015年3月16日，徐艾荻（徐本和之女）向金叶元转款5万元。上述转款合计1355000元。本案还款协议签订之前，金叶元向徐本和出具借条或欠条确认欠款情况如下：一、2012年5月12日，金叶元向徐本和及案外人宫传瑞出具借条一份，确认其从两人处借承兑汇票100万元，利息为月利率2%，过期另计利息仍为月利率2%，于2012年11月12日前归还借款壹佰壹拾贰万元整。另单独从宫传瑞处借款人民币50万元整，2012年11月12日前不计利息，逾期利息以月利率2%计算。徐本和陈述该借条中确认的属于其本人的50万元借款，金叶元偿还了10万元，剩余40万元没有偿还，由金叶元于2013年12月12日向徐本和再出具借条一份，载明：“今借到徐本和现金肆拾万元整，自2013年12月12日利息按月息2%计取，其他借条手续一律作废。”二、2012年9月30日，金叶元向徐本和出具欠条一份，载明：“今欠徐本和现金5万元，以上所有借条一律作废。”三、2015年5月31日，金叶元向徐本和出具借条一份，载明：“今借到徐本和现金贰拾万元整，于2015年6月18日归还。”2015年5月30日，徐本和取现5万元。徐本和弟弟徐晓中账户于2015年5月30日，发生取款49900元，同日，金叶元账户存现10万元。上述借条及欠条载明款项合计65万元。本案还款协议签订之前，金叶元向徐本和转款合计69万元，分别如下：2015年2月17日，金叶元向徐艾荻账户转款21万元，徐本和认可系偿还向其的借款；2016年3月10日，2017年1月26日、2017年7月3日，金叶元分别向徐本和转款20万元、20万元、8万元，合计48万元。本案还款协议签订后，金叶元于2018年3月17日偿还了10万元，2018年3月30日，金叶元向徐本和转款13000元，合计113000元。一审另查明，徐本和提供一份其与金叶元之间谈话的录音资料，录音形成时间为2017年1月21日，金叶元与徐本和有如下一段对话：金叶元：利息我会认账，你看现在打的条子一百三，一个一百三十五，一个二十五万的，条子在这摆着在，然后利息再算。/徐本和：什么一百三十万，二十五万？/金叶元：那个可是一百三十万的条子。/徐本和：嗯？/金叶元：还有一个二十五万的。/徐本和：四十万。/金叶元：四十万你上面写的呢，我给你了十五万/徐本和：哦，对，对，连利息加不是二百万元吗？/金叶元：对，加利息对，是的，你现在不要讲利息，那个二十五万，对，对/徐本和：嗯，不讲利息，一百三共一百五十多万元的本金，你现在先给我五十万。金叶元：嗯嗯，对对对/徐本和：现解决，正月十五以前/金叶元：保证年前/徐本和：解决五十万，对对，然后这个解决不了你把孩子拉到跟前（提供担保）。徐本和为本案诉讼支出律师费8000元。一审认为：徐本和与金叶元在2017年11月5日签订《还款协议书》一份，对双方之前发生的借款进行结算，确认金叶元尚欠徐本和借款本金及利息的金额，金叶元辩称该还款协议是徐本和趁其醉酒的状态下让其所签，但未提供相关证据予以证明，且其辩称的事由也并非认定合同效力的法定事由，故该辩称意见不予采信。关于《还款协议书》确定的借款本金和利息金额。首先，借款本金。协议书上确定截止2017年12月28日，金叶元尚欠徐本和借款本金125万元，利息70万元，徐本和认可协议签订后金叶元偿还了10万元本金，则本金剩余115万元，而金叶元对还款协议书确定的欠款金额不认可。对双方该争议焦点，一审法院认为，因该还款协议系对双方2017年12月28日之前借款本金和利息的结算，根据徐本和提供的转款记录、借条及欠条所记载金额来看，上述时间点之前，徐本和及家人共向金叶元转款合计1355000元，两份借条原件和一份欠条原件载明的借款金额合计65万元，其中2012年9月30日的欠条确认的欠款据徐本和陈述系包含在2011年的两笔转款之内的，且2013年12月12日的借条上载明：“其他借条手续一律作废”。因此，该5万元欠款不应再计算。2013年12月12日借条载明借到徐本和现金40万元，并确定按月息2%计算利息，徐本和与金叶元均确认该40万元系2012年5月12日借条确认的借徐本和50万元承兑汇票尚欠的款项，在该40万元的借条上同时明确其他借条作废，由此可以看出该借条也系对双方之前借款的一个结算，在该借条出具之日，金叶元欠徐本和的借款只剩40万元，由此得出2011年两笔合计33万元转款的借款在该40万元借条出具之前已偿还完毕，因此，本案还款协议书并不包含该33万元，当然也不应该包含欠条确认的5万元。就2015年5月31日借条的20万元借款来说，该借条上载明借款本金系现金交付，徐本和及其弟弟徐晓中在2015年5月30日各有取款5万元及49900元的记录，同日，金叶元账户有存现10万元的记录，2015年6月1日徐晓中账户又有取款49900元记录，金叶元否认收到该20万元的借款，辩称其出具了借条但徐本和没有支付借款，其索要借条，但徐本和没有归还，一审法院认为，该辩称意见与借条所载内容不符，且在该借条出具之后，徐本和及其家人又向金叶元有多次转款，金叶元又多次向徐本和借款，如果该借条上的款项没有实际支付，则金叶元完全有机会将后面的转款作为该借条确定的借款本金，而无需向徐本和索要借条。因此，另鉴于双方之间频繁发生借款关系，及徐本和提供的取款记录、存款记录及双方之后的结算借款的还款协议，对该20万元现金交付的借款予以认定。另，徐本和陈述还有17.5万元借款系零星现金交付给金叶元的，金叶元予以否认，徐本和也未能提供证据佐证，不予支持。综上，一审法院认为，纳入本案还款协议书上借款本金的金额应为1625000元（1355000元-33万元+65万元-5万元）。金叶元提供的转款记录显示其自2015年2月17日起共偿还徐本和803000元，因徐本和与金叶元均确认金叶元偿还了75万元本金，予以确认，则本案实际剩余本金应为875000元（1625000元-75万元）。其余53000元转款根据先息后本原则，应抵扣本案利息。另，金叶元提供的2015年1月23日15万元转款记录，既无收款人户名，亦无收款人账户，无法确认与本案的关联性，不予认定。其次，借款利息。双方在还款协议上确认之前借款系按月利率2%标准计息，在录音资料中，双方确认截至2017年1月21日借款本金剩余155万元，加上利息为200万元，由此可以得出双方之前的借款约定了利息，且算至2017年1月21日，利息为45万元。扣除2017年1月26日偿还的20万元本金，及2017年7月3日偿还的8万元，算至2017年11月5日，利息累计约为713600元（135万元×2%×6个月+127万元×2%×4个月+45万元），由此可见，双方在还款协议书中确定的利息金额符合法律规定，予以认定。扣除上述认定的金叶元偿还的53000元利息，截至2017年11月5日，金叶元欠付徐本和利息金额为647000元（70万元-53000元）。关于殷凤云的法律责任。徐本和主张殷凤云对金叶元的借款承担共同还款责任，但本案所有借款均支付给金叶元，徐本和并未提供证据证明殷凤云对本案借款知情，尽管金叶元在还款协议书中确认借款用于家庭对外经营需求，但殷凤云并未在该协议上签名确认，故该意思表示对殷凤云不发生效力，因此，对徐本和该项诉请不予支持。关于鑫阳公司的法律责任。鑫阳公司在还款协议书上的担保人处盖章，确认对借款承担连带担保责任，并未确定担保期限，根据法律规定，应为自主债务期限届满之日起6个月，本案徐本和虽然提供了一份律师函及快递单证明其在担保期限届满前向担保人鑫阳公司主张权利，但其提供的快递单所记载的收件人姓名有误，所留联系电话亦是徐本和代理人的固定电话，并无收件人签收快递的记录，因此，不能证明其在担保期限届满前向鑫阳公司主张了权利，本案担保期限已经届满，鑫阳公司无须承担担保责任。关于律师费。本案还款协议中对律师费的承担进行了约定，徐本和主张律师费74000元，但其本案提供的相关证据证明其花费律师费8000元，故对其主张的律师费依据其提供的证据支持8000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、金叶元于判决生效之日起十日内偿还徐本和借款本金875000元及利息647000元，合计1522000元，并支付逾期利息（逾期利息以875000元为基数，自2017年12月29日起按月利率2%标准计算至款清之日止）；二、金叶元于判决生效之日起十日内支付徐本和支出的律师费8000元；三、驳回徐本和其他诉讼请求。案件受理费22116元，减半收取为11058元，由徐本和负担1961元，金叶元负担9097元。二审期间，徐本和提供证据如下：徐本和与金叶元的短信记录、金叶元书写的《借条的补充说明》，证明：1、2012年9月7日3.6万元并非还款，该3.6万元系徐本和代金叶元购买的集装箱费用；2、2014年6月10日，金叶元转的15万元的款项说明，该补充说明内容写明借徐本和40万元现金，金叶元当时收到了，其中2014年6月10日偿还了15万元，我方在起诉的款项中不包含该15万元。金叶元对徐本和提供的证据质证如下：1、短信内容属实，该3.6万元确实是徐本和代付的购买集装箱的钱；2、对《借条的补充说明》真实性无异议，但内容载明本人2014年5月归还本金15万元与金叶元二审提供的2014年6月10日还款15万元并非一笔款项。殷凤云、鑫阳公司对徐本和提供的证据质证如下：同意金叶元的质证意见。金叶元二审提供证据如下：银行转账记录3份（原件），证明2012年9月7日金叶元向徐本和账户还款3.6万元、2014年6月10日向徐本和女儿徐艾荻偿还欠款15万元、2018年3月30日向徐本和账户还款1.3万元的事实，上述款项应从相应本金中扣除。徐本和对金叶元提供的证据质证如下：1、明细中所述3.6万元并非对本案借款的还款，系徐本和代对方购买集装箱的货款；2、15万元流水是2013年12月双方之间40万元借款的还款，双方还款协议中已经扣除了该15万元，不在我方诉请金额范围内，《借条的补充说明》是金叶元写的，2014年5月的15万元还款与2014年6月10日的还款15万元是同一笔钱；3、一审已经对1.3万元还款做了处理。殷凤云、鑫阳公司对金叶元提供的证据质证如下：同意金叶元的举证意见。殷凤云、鑫阳公司二审未提供证据。本院对当事人二审提供的证据认定如下：对徐本和提供证据的真实性予以认定。对金叶元提供证据中2012年9月7日转款3.6万元，因与本案无关，本院不予认定；对2018年3月30日转款1.3万元，因一审已经认定，并纳入还款范围，故本院不予重复认定；对2014年6月10日转款15万元的真实性予以认定。二审查明：案涉借款发生时，鑫阳公司的股东持股情况如下：金叶元20%，金燕20%，傅莉萍20%，胡宗义20%、王宏峡20%。金叶元称：“金燕是我女儿，傅莉萍、胡宗义、王宏峡和我没有关系”。鑫阳公司称：“金叶元不是公司的实际控制人”。金叶元向徐本和及其家人转款如下：2014年6月10日15万元、2015年2月17日21万元、2016年3月10日20万元、2017年1月26日20万元、2017年7月3日8万元、2018年3月17日10万元，2018年3月30日13000元，合计953000元。二审期间，徐本和称：“双方签订的《还款协议》载明借款本金190万元，具体如下：2012年5月12日50万元（承兑汇票，有借条）、2015年1月20日20万元（有转款凭证）、2015年3月16日5万元（有转款凭证）、2015年5月31日20万元（现金，有借条）、2015年7月6日20万元（有转款凭证）、2015年7月15日30万元（有转款凭证）、2015年7月16日125000元（有转款凭证）、2015年7月17日15万元（有转款凭证）、2015年7月至2016年3月期间分多次向金叶元出借现金共175000元”。金叶元对徐本和所称“2015年7月至2016年3月期间分多次向金叶元出借现金共175000元”，不予认可。本院认为：关于案涉借款本金问题。徐本和主张借款190万元（2012年5月12日50万元、2015年1月20日20万元、2015年3月16日5万元、2015年5月31日20万元、2015年7月6日20万元、2015年7月15日30万元、2015年7月16日125000元、2015年7月17日15万元、2015年7月至2016年3月期间分多次给付现金共175000元），是否成立现分析如下：首先，2012年5月12日50万元借条（承兑汇票）。双方均认可金叶元于2013年12月12日出具的40万元借条，系对该笔50万元借款进行结算而出具的新条据，且2013年12月12日40万元借条注明：“其他借条一律作废”，故该笔借款应为40万元。其次，2015年1月20日20万元、2015年3月16日5万元、2015年5月31日20万元、2015年7月6日20万元、2015年7月15日30万元、2015年7月16日125000元、2015年7月17日15万元，均有证据佐证，应予认定。再次，徐本和称“2015年7月至2016年3月期间分多次向金叶元出借现金共175000元”，但未提供证据佐证，且金叶元不予认定，故本院不予采信。因此，一审认定案涉借款本金为1625000元（40万元+20万元+5万元+20万元+20万元+30万元+125000元+15万元），并无不当。关于案涉借款的还款问题。2017年11月5日双方签订的《还款协议》载明：“…期间已经归还本金65万元…按照双方最初月息2%的约定，乙方应向甲方支付利息70万元，因乙方资金困难利息一直没有支付…”，说明案涉借款约定利息为月息2%，且双方认可截至2017年11月5日金叶元偿还借款本金为65万元，加上双方认可金叶元于2018年3月17日偿还借款本金10万元，金叶元共偿还借款本金75万元，即金叶元尚欠借款本金875000元（1625000元-75万元），一审对此予以认定，并无不当。至于尚欠的利息。经查，金叶元还款953000元，超出偿还本金75万元的部分203000元，应当按照先息后本的顺序，抵扣借款利息。经核算，双方在《还款协议》中约定截至2017年12月28日的借款利息为70万元，未超出法律规定之范围，故截至2017年12月28日，金叶元尚欠借款利息497000元（70万元-203000元）。自2017年12月29日起的利息按照月息2%顺延计算至款清时止。一审对利息的计算方式适当，但金叶元二审提供了新的还款证据，故本院对此予以调整。关于鑫阳公司的法律责任问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定：“防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。第18条规定：“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人’的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外”。第19条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”。本案中，案涉借款发生时，金叶元持有鑫阳公司的股份20%，其女儿金燕持股20%，其他股东情况：傅莉萍持股20%，胡宗义持股20%、王宏峡持股20%。故金叶元并非单独或者共同持有鑫阳公司三分之二以上有表决权的股东，徐本和应当审查鑫阳公司同意提供担保的股东会决议等材料。鉴于徐本和未能提供相关证据证明其尽到了审查责任，故其要求鑫阳公司承担担保责任，不能成立。关于殷凤云的责任问题。殷凤云未在案涉债权凭证上签字，并无共同借款之合意，且案涉借款数额明显超出了家庭日常生活需要的范围。故一审认定殷凤云不承担还款责任，并无不当。关于律师费。徐本和仅提供了其支付8000元律师费的证据，一审对此予以认定，并无不当，超出部分无证据佐证，本院不予采信。综上所述，徐本和的上诉理由，不能成立，本院不予支持；金叶元的上诉理由，部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1431号民事判决的第二项；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1431号民事判决的第一项、第三项；三、金叶元于本判决生效之日起十日内偿还徐本和借款本金875000元及利息（截至2017年12月28日的利息为497000元；自2017年12月29日起以875000元为基数，按月利率2%标准计算至款清时止）；四、驳回徐本和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22116元，减半收取11058元，由徐本和负担1961元，金叶元负担9097元。二审案件受理费19560元，由徐本和负担7210元，金叶元负担12350元。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年六月十日书记员 崔 阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。