福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终66号 上诉人（原审原告）蔡亚礼，男，汉族，1948年2月10日出生，住福建省厦门市海沧区。 上诉人（原审原告）蔡清全，男，汉族，1963年9月15日出生，住福建省厦门市海沧区。 两上诉人共同委托代理人黄琳、郑晶盛，福建雅厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）厦门市海沧区城市管理局，住所地福建省厦门市海沧区滨湖北二路1号。 法定代表人杜武池，局长。 委托代理人刘庆莹，该局工作人员。 委托代理人李子酸，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）厦门市海沧区人民政府，住所地厦门市海沧区滨湖北路9号。 法定代表人游文昌，区长。 委托代理人胡韬。 委托代理人李子酸，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人蔡亚礼、蔡清全因与被上诉人厦门市海沧区城市管理局（以下简称海沧城管局，原名称为厦门市海沧区城市管理行政执法局）城建行政处罚、被上诉人厦门市海沧区人民政府（以下简称海沧区政府）行政复议一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211行初175号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，2014年5月至8月期间，蔡亚礼、蔡清全未经相关行政主管部门批准，在海沧区东侧占地进行建设，共建成五处，总占地面积1837.98㎡，总建筑面积1683.15㎡。其中：1.二层框架结构建筑一处，占地面积458.25㎡，建筑面积824.87㎡，第一层建筑面积458.25㎡，第二层建筑面积336.62㎡；2.一层砖墙铁皮顶结构建筑一处，占地面积212.95㎡，建筑面积212.95㎡；3.一层砖墙铁皮顶结构建筑一处，占地面积279.47㎡，建筑面积279.47㎡；4.一层砖墙铁皮顶结构建筑一处，占地面积365.86㎡，建筑面积365.86㎡；5.水泥硬化地一处，占地面积524.45㎡。 2018年10月10日，原厦门市海沧区城市管理行政执法局对案涉建设进行现场勘验。2018年10月16日，蔡清全出具授权委托书，委托蔡亚礼处理过坂社210号东侧建设事宜。2018年10月17日，原厦门市海沧区城市管理行政执法局对蔡亚礼制作询问笔录，蔡亚礼在该笔录中陈述过坂社210号东侧的建设是其和蔡清全共同出资建设的，并主张案涉建设所在地块是由过坂小组分给蔡亚礼的土地、一些个人置换的荒地和蔡亚礼自己开垦的荒地，另附《福建省农村集体土地承包经营权证》（ＮＯ.012777，户主蔡清全）。2018年10月24日，原厦门市海沧区城市管理行政执法局东孚中队向厦门海沧国土资源与房屋管理所制发厦海城执委函字［2018］Ｄ62号《关于提请对海沧区东侧占地建设行为进行认定的函》。2018年10月25日，厦门市海沧国土资源与房屋管理所作出《关于厦海城函的答复》，认定过坂社210号东侧占地建设占地总面积1837.98平方米，占用地类为水田，不符合土地利用总体规划，位于生态控制线范围内（仅供参考），属于违法占地行为，违法占地面积1837.98平方米。2018年11月19日，原厦门市海沧区城市管理行政执法局作出厦海城执告〔2018〕270号《告知书》，于2018年11月21日留置送达蔡清全；经现场送达、邮寄送达未果，于2018年12月5日在《厦门日报》上对蔡亚礼进行公告送达。蔡亚礼、蔡清全向原厦门市海沧区城市管理行政执法局提交《关于厦门海城执告［2018］270号我们有话说》的陈述申辩意见。 2019年2月21日，原厦门市海沧区城市管理行政执法局向厦门市国土资源与房产管理局海沧分局制发厦海城执法［2019］函10号《关于提请对蔡清全、蔡亚礼在海沧区东侧的占地建设行为进行认定的函》、向厦门市海沧区农林水利局制发厦海城执法［2019］函11号《关于提请对蔡清全、蔡亚礼在海沧区东侧的建设是否取得农业设施审批手续进行认定的函》。2019年2月22日，厦门市国土资源与房产管理局海沧分局作出厦国土房海函〔2019〕27号《关于厦海城执法［2019］函10号的复函》，载明经核查，厦海城执法［2019］函10号所述地块的占地建设未经备案。同日，厦门市海沧区农林水利局作出《关于厦海城执法〔2019〕函11号的回复》，载明过坂社210号东侧占地建设不符合设施农用地建设要求，且该占地建设未进行设施农用地备案。2019年2月22日，原厦门市海沧区城市管理行政执法局作出厦海城执罚〔2019〕10号《行政处罚决定书》（以下简称案涉《行政处罚决定书》），认定蔡清全、蔡亚礼在过坂社210号东侧占地进行的案涉五处建设，属于未经批准擅自占用土地进行建设，且未依法办理农用地转用审批手续的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第二条第三款、第四十三条第一款、第四十四条第一款之规定。依照《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（三）项、《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，决定：责令蔡清全、蔡亚礼自收到该决定书之日起十五日内自行拆除非法占用土地上新建的建筑物及水泥硬化地，退还非法占用的土地；并按非法占用土地每平方米18.5元处以罚款人民币34002.63元。2019年2月25日，原厦门市海沧区城市管理行政执法局将该《行政处罚决定书》留置送达蔡清全，经现场送达、邮寄送达未果，于2019年3月6日在《厦门日报》上对蔡亚礼进行公告送达。 2019年4月29日，蔡清全、蔡亚礼向海沧区政府提交行政复议申请书，就案涉《行政处罚决定书》提起行政复议。2019年5月7日，海沧区政府作出厦海政行复补[2019]5号《补正行政复议申请通知书》，认为复议请求不明确，材料不齐全，需补正明确的复议请求和申请人签名。2019年5月20日，海沧区政府收到蔡亚礼、蔡清全补正的相关复议申请材料，并于同日受理该案。2019年5月28日，海沧区政府作出厦海政行复答〔2019〕6号《行政复议答复通知书》并于当日送达海沧城管局。海沧城管局于2019年6月5日向海沧区政府提交《行政复议答复书》以及作出案涉行政处罚决定的证据、依据。经审查，海沧区政府于2019年7月16日作出厦海政行复〔2019〕6号《行政复议决定书》（以下简称案涉《行政复议决定书》），决定维持海沧城管局作出的案涉《行政处罚决定书》，并于2019年7月17日送达蔡亚礼、蔡清全和海沧城管局。蔡亚礼、蔡清全不服，诉至法院，请求:一、确认海沧城管局于2019年2月22日作出的厦海城执罚〔2019〕10号《行政处罚决定书》和海沧区政府于2019年7月16日作出的厦海政行复〔2019〕6号《行政复议决定书》违法，并依法予以撤销；二、本案诉讼费用由被告承担。 原审另查明，1998年12月31日，原厦门市杏林区人民政府作出NO.012777《土地承包经营权证》，载明：户主蔡清全；承包土地类型水田；承包土地地块登记包含有“水库边”地块，面积二亩三分，四至为东至水库，西至大沟，南至顺生，北至水库；承包经营时间从1998年12月31日至2028年12月31日。同日，原厦门市杏林区人民政府作出NO.012778《土地承包经营权证》，载明：户主蔡冬成；承包土地类型水田；承包土地地块登记包含有“水库边”地块，面积二亩三分，四至为东至水库，西至大沟，南至顺生，北至水库；承包经营时间从1998年12月31日至2028年12月31日。蔡冬成系蔡亚礼的儿子，二人同住。庭审过程中，蔡清全、蔡亚礼对于案涉《行政处罚决定书》认定的五处建设的结构情况及占用面积、建筑面积无异议，确认案涉五处建设没有相关建设审批手续。 过坂小组小组长谢亚苹、过坂社区居委会主任谢剑清于2019年12月17日分别接受原审法院询问时均确认：经核实，蔡清全、蔡亚礼案涉五处建筑物和水泥硬化地的所在地块坐落于NO.012777和NO.012778《福建省农村集体土地承包经营权证》承包经营地块范围内，并陈述该地块还在承包期内，无需退还村（社区）集体。 原审再查明，在本案行政复议期间，因机构改革，原厦门市海沧区城市管理行政执法局名称变更为厦门市海沧区城市管理局。 原审法院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项、第（三）项之规定，海沧城管局作为集中行使城市管理行政处罚权的执法机关，具有查处辖区内的违法建设、非法占地案件的法定职权。 关于蔡亚礼、蔡清全在过坂社210号东侧建设案涉五处建（构）筑物和水泥硬化地的合法性问题。其一，根据《土地管理法》（2004年）第二条第三款、第四十三条第一款规定、第四十四条第一款和第五十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十一条第三款的规定，任何单位和个人需要占用农用地进行建设的，均应当依照《土地管理法》的有关规定办理农用地转用审批手续，并取得相关规划主管部门、土地主管部门的审批许可。本案中，根据厦门市海沧国土资源与房屋管理所出具的《关于厦海城函的答复》，蔡亚礼、蔡清全建设的案涉五处建（构）筑物和水泥硬化地占用地类为水田，但蔡亚礼、蔡清全未办理农用地转用审批手续，亦未取得相关规划主管部门、土地主管部门的审批许可，故蔡亚礼、蔡清全建设案涉五处建（构）筑物和水泥硬化地不具有合法性，应属于违法占地建设。其二，关于蔡亚礼、蔡清全在本案中提出的案涉建设系响应政府小流域整治试点工作号召，海沧城管局等部门在建设过程中未查处是默许其建设，故案涉建设无需进行相应审批的主张。因相关政府部门出台的小流域整治试点工作的相关规定并未明确载明在小流域整治试点范围内进行用地建设无需规划、土地主管部门的相关审批手续，故蔡亚礼、蔡清全提出的前述主张系对相关行政决策的错误理解，亦缺乏法律法规依据，原审法院不予采纳。其三，关于蔡亚礼、蔡清全在本案中提出的案涉五处建（构）筑物和水泥硬化地所在地块系在ＮＯ.012777和ＮＯ.012778《福建省农村集体土地承包经营权证》的承包经营地块范围内，不存在非法占地建设之主张。根据《土地管理法》（2004年）第十五条第一款之规定，蔡亚礼、蔡清全方对于承包经营范围内的土地，亦有按照承包合同约定，依法规范利用土地的义务。蔡亚礼、蔡清全在本案中提供的《福建省农村集体土地承包经营权证》，并非建设用地审批手续，故蔡亚礼、蔡清全提出的前述主张缺乏法律依据，原审法院不予采纳。其四，关于蔡亚礼、蔡清全提出的在案涉建设项目周围还存在多达60个以上的相同情形的类似项目，但海沧城管局只对蔡亚礼、蔡清全进行行政处罚，系选择性执法问题。鉴于案涉建设项目周围是否存在其他违法占地建设行为，并不影响对蔡亚礼、蔡清全案涉建设行为合法性的认定，即与案涉行政处罚决定的合法性缺乏直接关联，故不属于本案的审理范围。蔡亚礼、蔡清全对于其他违法占地建设行为，可以向相关行政主管部门举报投诉等处理。 关于复议程序问题。蔡亚礼、蔡清全于2019年4月29日向海沧区政府就案涉行政处罚决定提起行政复议，经蔡亚礼、蔡清全补正，海沧区政府于2019年5月20日受理该行政复议申请，后于2019年7月16日作出案涉《行政复议决定书》。鉴于海沧区政府在行政复议程序中的前述不当并未减损包括蔡清全在内的各方当事人的复议、诉讼等权利，故该不当问题不影响案涉《行政复议决定书》的合法性，原审法院予以指正，海沧区政府应在今后的复议工作中加以改进。 综上，蔡亚礼、蔡清全未经相关行政主管部门批准，在过坂社210号东侧建设案涉五处建（构）筑物和水泥硬化地，应属于非法占地建设行为。原厦门市海沧区城市管理行政执法局作出案涉《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确，量罚适当。原厦门市海沧区城市管理行政执法局经调查询问、现场勘验、罚前告知等程序后作出案涉《行政处罚决定书》，程序合法。根据《土地管理法》（2004年）第七十六条第一款之规定，蔡亚礼、蔡清全具有按照案涉行政处罚决定之要求，在规定期限内自行拆除案涉五处违法建（构）筑物和水泥硬化地，退出非法占地建设状态，将土地恢复至违法占用前的耕地状态之义务。至于蔡亚礼、蔡清全是否应将承包土地退还所在的村（社区）集体方面。蔡亚礼、蔡清全可以在履行前述义务后，根据相关承包合同等约定与所在的村（社区）集体协商处理。海沧区政府作出案涉行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确。蔡亚礼、蔡清全诉请撤销案涉《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回蔡亚礼、蔡清全的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由蔡亚礼、蔡清全共同负担。 宣判后，蔡亚礼、蔡清全不服原审判决，向本院提起上诉称，案涉行政行为存在适用法律、法规错误的情形，海沧城管局案涉《行政处罚决定书》要求蔡亚礼、蔡清全自行拆除非法占用土地上新建的建筑物及水泥硬化地，退还非法占用的土地，但案涉土地尚在承包期内，无需退还村（社区）集体。同时，蔡亚礼、蔡清全系根据政府小流域综合治理试点的要求作出，海沧城管局违反信赖利益保护原则，且存在选择性执法情形，故海沧城管局不应当给予其行政处罚，海沧区政府的复议维持决定也违法。请求撤销原审判决，依法改判确认海沧城管局作出的案涉《行政处罚决定书》和海沧区政府作出的案涉《行政复议决定书》违法，并依法予以撤销或裁定发回重审。本案一、二审诉讼费用由海沧城管局、海沧区政府承担。 被上诉人海沧城管局辩称，其作出的案涉《行政处罚决定书》所依据的事实清楚、证据充分、程序合法，也未违反信赖利益保护原则，不存在选择性执法问题，且是否对他处违法建设进行处罚与本案无关。请求法院依法判决驳回蔡亚礼、蔡清全的上诉请求。 被上诉人海沧区政府辩称，其作出案涉《行政复议决定书》的程序合法，原审法院事实认定清楚、法律适用准确。案涉非法占地行为形成的建筑物不属于合法权益，不存在依赖利益保护问题，也与查处时间快慢无关，也不可能将违法行为转化为授意行为。请求依法判决驳回蔡亚礼、蔡清全的上诉请求。 二审审理查明，各方当事人向原审法院提交证据材料均随案移送本院。各方对证据的质证意见均与原审时一致。因各方对原审的证据质证意见与原审时一致，本院对原审法院的证据采信予以确认。二审时，各方均未提交新证据。根据本案有效证据，本院查明事实与原审一致。 本院认为，本案争议的焦点是：1、案涉《行政处罚决定书》是否存在适用法律、法规错误的情形？2、蔡亚礼、蔡清全的行为是否系根据政府指示作出？3、海沧城管局作出案涉《行政处罚决定书》是否违反信赖利益保护原则，是否存在选择性执法问题？案涉建筑系不动产，根据法律规定，不动产采用登记制，因此判决案涉建筑是否违法，主要取决于该建筑是否经相关部门批准建设或在相关部门登记。本案中，案涉建筑及水泥硬化地未取得任何批准文件，属于违法建设，故海沧城管局认定其行为为非法占地，并无不当。海沧城管局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，责令蔡亚礼、蔡清全自行拆除非法占用土地上新建的建筑物及水泥硬化地，退还非法占用的土地，并处罚金的决定并无不当。对案涉《行政处罚决定书》表述的“退还非法占用的土地”，蔡亚礼、蔡清全认为案涉土地尚在承包期内，无需退还村（社区）集体。在二审时，海沧城管局也当庭明确，“退还非法占用的土地”系指拆除新建筑物，恢复土地原状，经村集体确认后应属于完成了“退还”。对海沧城管局的陈述，本院记录在案，并予以确认。需要指出的是，海沧城管局案涉《行政处罚决定书》关于“退还非法占用的土地”的表述存在模糊不当之处，容易产生歧义，可以表述为“恢复土地原状”更妥当。蔡亚礼、蔡清全主张其系根据政府小流域综合治理试点的要求建设的案涉建筑，但未提交相关证据予以证明，本院不予认可。关于海沧城管局是否违反信赖利益保护原则，是否存在选择性执法问题，本院认为，信赖利益保护的是行政相对人的合法权益，蔡亚礼、蔡清全建设案涉建筑物的行为没有经过审批，属违法建设。从在案证据看，未有行政机关明示或默许其进行建设，故所谓的信赖利益保护原则无从谈起。关于选择性执法问题，城管执法部门的执法有先有后，有快有慢，并不能据此认为城管执法部门的执法系选择性执法。蔡亚礼、蔡清全对于其他违法占地建设行为，可以通过其他合法途径处理，与本案无关。综上，海沧城管局作出案涉《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，海沧区政府作出案涉《行政复议决定书》的程序合法，适用法律准确，本院予以确认。上诉人蔡亚礼、蔡清全的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人蔡亚礼、蔡清全原审的诉讼请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人蔡亚礼、蔡清全负担。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年六月十九日 法官助理 洪淳淳 代书记员 王美云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……