河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2441号上诉人（原审被告）：李源，男，汉族，1981年9月4日生，住南阳市桐柏县。委托诉讼代理人：李德海，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王书强，男，汉族，1972年11月1日出生，住方城县。委托诉讼代理人：李颂，河南梅溪律师事务所律师。原审被告：南阳金固建筑节能保温工程有限公司。住所地南阳市宛城区孔明路建业凯旋广场10号楼7层24号。统一信用代码：914113003583704607。法定代表人：叶江涛，任该公司经理。原审被告：濮阳市中房建筑工程有限公司。住所地濮阳市中原路与安凯路交又口向南100米路东电子商务产业园。统一信用代码：91410900745752936P。法定代表人：赵登行，任该公司经理。委托诉讼代理人：吴国玉，河南勤修合宇律师事务所律师。上诉人李源因与被上诉人王书强及原审被告南阳金固建筑节能保温工程有限公司、濮阳市中房建筑工程有限公司为追索劳动报酬纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初4415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李源上诉请求：请求依法改判驳回王书强的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、双方当事人之间不存在劳动关系，一审案由确定为追索劳动报酬纠纷错误，导致适用法律错误；2、一审工程单价认定有误，《劳动协议》中的工程单价系王书强事后自行添加，一审予以采信不当；3、一审未准予李源的重新鉴定申请程序违法；4、一审工程量认定有误。王书强辩称：1、双方当事人签订的协议是劳动协议，李源拖欠的工程款系劳动报酬，一审案由确定为追索劳动报酬纠纷正确，适用法律正确；2、一审工程单价认定正确，《劳动协议》中的工程单价系双方签订协议时所写，一审予以采信正确；3、李源申请重新鉴定不符合法律规定，一审未予准许程序合法；4、工程完工后，双方签订有工程量结算清单，一审按照双方签订的工程量结算清单认定工程量正确。王书强向一审法院起诉请求：1、判令李源、南阳金固建筑节能保温工程有限公司清偿原告劳务报酬费共计530700元。2、判令濮阳市中房建筑工程有限公司就上述款项承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由上述被告全部承担。一审法院认定事实：2015年，被告中房建筑公司承建邓州同华国际小区工程，并将工程1#楼中的外墙保温、外墙砖和外墙漆等承包给被告李源及其挂靠的被告金固保温公司。后李源将上述工程交由原告王书强班组施工。2016年10月12日，王书强、彭培良（金固技术员）和王振中（中房技术员）共同签字，对同华国际1#楼工程量进行确认。后李源依据该证据向中房建筑公司提起诉讼，一、二审法院均支持其诉讼请求。2018年元月份，王书强书写劳动协议，内容为：今有邓州市同华国际1#楼外墙粉刷、贴砖、油漆等交由王书强班组做工，完工后由南阳金固建筑节能保温工程有限公司支付给王书强班组，特签此协议。保温28元/㎡，外墙砖30元/㎡，油漆35元/㎡。南阳金固建筑节能保温工程有限公司：经办人李源。做工班组王书强。2015、11、16。庭审中，双方均认可，该协议只有一份原件由王书强留存。协议中除了“经办人李源”为李源本人所写外，其余字迹都是王书强书写。施工过程中及施工结束后，李源曾直接向王书强班组的施工人员支付劳务费或书写欠条。因李源申请对王书强持有的2015年11月16日劳动协议中手写字迹“保温28元/㎡，外墙砖30元/㎡，油漆35元/㎡”与其他手写字迹是否是同一时间形成。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2020年1月13日，该中心出具鉴定意见：无法判断送检的标称时间为2015.11.16的《劳动协议》原件上“保温28元/㎡，外墙砖30元/㎡，油漆35元/㎡”字迹与其余手写字迹是否为同一时间形成。王书强陈述，我在邓州工地总劳务费为1592102元，李源给我已付812400元，他亲自给李本华123000元，王新政10000元，于丹和吴根立36000元，湖北贴砖人10000元，郭某70000元，合计249000元加上给我的812400元，总计1061400元，还欠530700元。李源陈述，我总共给他的钱已经达到1174121元，还不包括李本华、郭某和湖北贴砖人的钱，这些都是我单独给别人的。经原告申请并提供担保，一审法院依法查封被告李源价值575601元的财产。一审法院认为，原告王书强带领班组在被告李源承包的工地从事外墙保温、外墙砖和油漆劳务工作，李源理应支付劳务费。庭审中，双方对王书强完成的工作量无异议，但对劳务施工项目单价产生严重分歧。李源在庭审中坚持认为劳动协议中关于单价“保温28元/㎡，外墙砖30元/㎡，油漆35元/㎡”的字迹，系自己在协议上签字后王书强自行添加。一审法院认为，根据谁主张、谁举证的举证原则，李源应对其辩称承担举证责任。但经其申请一审法院委托鉴定机构对书写时间鉴定，无法鉴定出该字迹与其他手写字迹是否为同一时间形成。又因劳动协议仅有一份，作为债务承担人的李源没有留存。其虽在庭后补交金固保温公司法定代表人叶江涛手机留存的图片，但因无法提供原始出处，又无其他直接证据相印证，一审法院对该证据的真实性无法采信，其辩解不予采纳。王书强提交的劳动协议属书面证据，可信度较高，一审法院予以认定。结合双方无异议的工程量清单与王书强施工的三项劳务相吻合，一审法院认定王书强劳务费总计1463418元。其列出的工程量清单中外墙清洗和外墙描缝，应分别包含在贴砖和外墙油漆中。理由为：劳动协议中外墙漆单价为35元/㎡，而王书强再分包给证人郭某外墙漆和描缝共计32元，符合建筑市场的行情，再另行计算有失公平。同理，双方劳动协议中对外墙清洗没有约定，按照一般认知，该项工作系贴砖工作的一部分，也不能重复计算。综上，因李源始终不能举证已向王书强支超劳务费的凭证，一审法院根据王书强自认“李源已付给我812400元，亲自给李本华123000元，王新政10000元，于丹和吴根立36000元，湖北贴砖人10000元，郭某70000元，总计支付1061400元”，扣减后的劳务费应为402018元。李源反诉称王书强没有参与施工，没有对工地进行管理，劳务费不应全部支付给他。通过多次庭审及询问，双方一致认可2015年11月16日的劳动协议系2018年元月份补签。据此可推定如果王书强确有上述情形，李源不可能在工程完工几年后再补签协议，且其反诉无证据相印证，故一审法院不予支持。因李源与被告金固保温公司系挂靠和借用资质关系，李源系该工程的实际施工人，二被告应承担连带支付责任。王书强在涉案工程中提供的是劳务，系劳务施工人，与投入资金并对项目进行管理的实际施工人身份有本质区别，也与承包人被告中房建筑公司没有直接的合同关系，依据合同相对性原则，无权向中房建筑公司主张权利，故原告请求其支付工程款不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决如下：一、限被告李源和南阳金固建筑节能保温工程有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告王书强劳务报酬402018元。二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12214.2元（含保全费3173元），原告负担3054.2元，被告李源和南阳金固建筑节能保温工程有限公司负担9160元。反诉费3211元，由被告李源负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李源提交了南阳金固建筑节能保温工程有限公司法定代表人叶江涛的手机存储时间为2018年8月2日的照片两张，用于证明叶江涛的手机内存的劳动协议照片中没有工程单价的内容，王书强认为该劳动协议照片来源不明，缺乏真实性，不能作为证据使用，名称为结算单的照片系自己向南阳金固建筑节能保温工程有限公司索要工程款时发给该公司法定代表人叶江涛发送的微信照片。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，南阳金固建筑节能保温工程有限公司法定代表人叶江涛的手机中存储时间为2018年8月2日的结算单照片系王书强为索要工程款向其发送的微信照片，该结算单落款时间为2017年3月20日，该结算单中的工程单价与劳动协议中的工程单价相一致，南阳金固建筑节能保温工程有限公司收到王书强发送的结算单后始终未对结算单中的工程单价提出异议。本院认为，王书强与李源双方之间签订的协议名称为《劳动协议》，王书强是依据该《劳动协议》为李源承包的建设工程施工，因李源拖欠王书强报酬，王书强向一审法院起诉要求李源、南阳金固建筑节能保温工程有限公司支付报酬，一审将案由确定为追索劳动报酬纠纷符合双方协议名称和社会民众的通常理解，未改变各方当事人的权利义务，不加重拖欠报酬人的责任承担，本院二审予以照准；《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审依据上述法律规定，判令拖欠报酬人李源和南阳金固建筑节能保温工程有限公司向王书强支付工程报酬并无不当，李源关于一审适用法律错误的主张，与事实不符，本院不予支持；一审中司法鉴定部门经鉴定出具了“无法判断《劳动协议》原件上的工程单价字迹与其余手写字迹是否为同一时间形成”的鉴定意见，李源申请再次鉴定缺乏法律依据，一审驳回李源的再次鉴定申请并无不当，李源关于一审未准予其再次鉴定申请程序违法的主张，缺乏法律依据，本院不予支持；本院二审中李源提交的南阳金固建筑节能保温工程有限公司法定代表人叶江涛的手机中存储时间为2018年8月2日的由王书强发送的结算单照片中载明的工程单价与劳动协议中载明的工程单价相一致，与一审法院认定的工程单价相一致，且南阳金固建筑节能保温工程有限公司在收到王书强发送的结算单后始终未对结算单中的工程单价提出异议，李源关于一审工程单价认定有误的主张，与上述事实不符，缺乏证据支持，本院不予采信；施工结束后双方于2016年10月12日对工程量进行了结算，共同出具了书面结算单，一审对该书面结算单载明的工程量予以认定，并无不当；李源并未提交此后双方又重新进行了工程量结算的证据，王书强也不认可双方此后又重新进行了工程量结算，李源关于此后双方又重新进行了工程量结算，原结算单载明的工程量有误的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，李源的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9042元，由李源负担。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  王 勇二〇二〇年六月十一日书记员  孙上兰