吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终720号上诉人（原审原告）：薛某，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：张某，男，1967年11月15日出生，汉族，延吉市正泰法律服务中心职员，住吉林省延吉市。上诉人（原审被告）：科某，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王某。委托诉讼代理人:苗某。上诉人薛某与上诉人科某（以下简称“科利凯恩公司”）劳动争议一案，上诉人不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人薛某及其委托诉讼代理人张某，上诉人科利凯恩公司的委托诉讼代理人苗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持薛某的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.科利凯恩公司要求薛某在空白劳动合同上签字，并且未向薛某告知嗣后填写的合同内容，因此科利凯恩公司在一审中提交的书面劳动合同无效，不应认定双方之间签订书面劳动合同，科利凯恩公司理应支付双倍工资。2.薛某于2018年7月5日应聘于沈阳余泉保洁公司,于2019年2月22日被科利凯恩公司开除,工作期间为7个月零18日，期间每月工资2800元，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定及《最高人民法院法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第五条第一款规定，科利凯恩公司应支付给薛某违法解除劳动合同的赔偿金一个月的双倍工资5600元；3.薛某在法定假日加班(元旦1日，春节3日，共计4日)，因此根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第三款的规定，理应支付节假日工资1544.76元（4日×128.73元/日x3倍）。在科利凯恩公司不能举证证明其已支付上述款项的情况下，一审判决认定科利凯恩公司酌情支付500元节假日工资，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定；4.科利凯恩公司无故克扣薛某工资156元，因此科利凯恩公司应支付薛某156元；5.薛某平时从事建筑室内外施工行业，因科利凯恩公司未及时出具解除劳动关系证明，导致薛某误工，因此科利凯恩公司应支付薛某253日的误工损失47460.27元（按建筑业工资赔偿标准187.59元/日）,一审判决仅支持薛某误工费13555.84元错误；6.薛某每月仅休息2日，每月法定休息日为8日，在2018年10月8日至2019年2月22期间，薛某休息日加班共26日，因此科利凯恩公司应支付休息日工资6693.96元（26日×128.73元/日x2倍）；7.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第五条第一款规定，科利凯恩公司应支付薛某在沈阳余泉保洁公司工作期间（2018年7月5日至2018年10月8日止)的加班工资6307.77元。科利凯恩公司上诉称：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回薛某对误工费的诉讼请求;2.判令薛某承担本案全部诉讼费用。事实与理由：在本案中,不存在未出具解除劳动合同证明书而产生的损失，一审判决认定事实不清,对此判断错误，依照《劳动合同法》第五十条第一款、第八十九条规定，科利凯恩公司作为用人单位承担未出具解除劳动合同证明赔偿责任,但薛某并未提交证据证明其在此期间收到损失，因此一审判决支持薛某误工损失无事实与法律依据。薛某向一审法院起诉请求：判令科利凯恩公司向薛某支付双倍工资9944.76元、赔偿金5600元、节假日工资1544.76元、克扣的工资156元、养老保险金2240元、代收通知金2800元、未开具解除劳动关系证明的赔偿金47460.27元、周六、日加班工资6693.96元、十一期间的加班工资6307.77元。事实与理由：2018年7月5日，薛某入职于沈阳余泉保洁公司在延吉万达广场做保洁工作，2018年10月9日，科利凯恩公司接受万达广场的保洁工作，最初未与薛某签订劳动合同，在2018年11月份，该公司的工作人员让薛某在空白合同上签字，口头告知每月工资2800元，科利凯恩公司没有为薛某缴纳社会保险，2019年2月22日，库利凯恩公司口头通知薛某被开除，薛某提起劳动仲裁，但对仲裁内容有异议，现诉至法院。科利凯恩公司在一审中辩称：因双方签订劳动合同，所以不存在支付双倍工资的情况，在劳动合同中约定，月供的基本工资为延吉市最低工资标准，即每月1620元，赔偿金应为1620元。节假日工资已经包含在每月支付的工资中，无收据扣款的156元，是为公司员工购买意外伤害保险，养老保险的部分不属于法院审理范围内，薛某被公司开除，公司承担相应赔偿金，就无需再支付代通知金，公司通知薛某办理解除劳动关系证明，但薛某并未到公司办理，薛某也未向相关部门主张，所以公司不同意支付拒不开解除劳动关系证明的赔偿金。周六、日加班工资的部分已经包含在每月工资中，所以不同意支付。科利凯恩公司于2018年10月9日与延吉万达广场商业物业管理有限公司签署服务合同，所以对在此之前的加班工资，公司不同意支付。一审法院经审理查明：薛某于2018年7月5日入职于沈阳余泉保洁公司，该公司于2019年10月8日终止为延吉万达广场提供保洁服务。科利凯恩公司于2018年10月9日与延吉万达广场商业物业管理有限公司签署服务合同，随后开始提供保洁服务。薛某留在科利凯恩公司继续工作，双方于2018年10月9日，签订书面劳动合同，合同约定劳动合同期限为2018年10月9日至2019年10月8日，每天工作时间不超过8个小时，每周工作不超过40个小时，每周休息两天，薛某的月工资为延吉市最低工资标准+加班费+补助，公司应当在解除或者终止本合同时，为薛某出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为薛某办理档案和社会保险关系转移手续等内容。科利凯恩公司自认最低工资标准为1620元每月。2019年2月22日，科利凯恩公司人员通知薛某增加工作量，但薛某认为无法完成，2019年2月23日，科利凯恩公司人员通知薛某被开除，至今办理解除劳动关系手续。另查明，薛某在科利凯恩公司工作期间的工资为：2018年10月份工资为2085.14元，2018年11月份工资为2761元，2019年12月份工资为2761元，2019年1月份工资为2761元，2019年2月份工资为2114.85元。因双方产生争议，薛某于2019年向延吉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求科利凯恩公司向薛某支付未签订劳动合同的双倍工资，赔偿新、节假日工资，无收据克扣的工资，待通知金。经仲裁科利凯恩公司向薛某支付经济赔偿金2761元以及部分工资156元。另查明，2019年11月2日，薛某收到科利凯恩公司邮寄的解除劳动合同证明书，确认双方的劳动关系与2019年2月23日解除。一审法院认为：薛某与科利凯恩公司签订劳动合同，在薛某未提交证据证明，存在违法签订劳动合同的情况下，对于薛某要求科利凯恩公司支付未签订劳动合同的双倍工资本院不予支持。依据法律规定，双方当事人可以协议解除劳动关系，本案中双方当事人同意于2019年2月23日解除劳动关系，本院予以确认。对于经济赔偿金的诉讼请求，因科利凯恩公司存在违法解除劳动合同的情况，故应当支付经济赔偿金，因双方在劳动合同中约定薛某的工资为延吉市最低工资标准（1620元）+加班费+补助，结合薛某每月实际到账金额，本院认定薛某工作期间的月平均工资为2761元，故科利凯恩公司应向薛某支付2761元/月×0.5×2=2761元。对于薛某主张的元旦以及春节的节假日工资部分，因科利凯恩公司认可向薛某支付的工资中包含了加班费以及补助，因在元旦期间与春节期间的工资均高过双方约定的工资标准1620元，且本案中薛某并未举证证明加班具体日期，故本院酌情支持工资差额500元。对于薛某克扣工资156元的部分，因双方之间约定的工资为1620元，薛某并未举证证明克扣工资的违法性，故对该诉讼请求，本院不予支持。对于薛某主张支付养老保险，因该诉讼请求不属于本案审理范围内，故对该诉讼请求本院不予支持。对于薛某主张的代通知金，因薛某主张科利凯恩公司系违法解除，此情形不符合代通知金支付条件，故薛某该项请求本院不予支持；对于薛某主张的误工费（未出具解除劳动关系证明导致薛某无法找工作的损失），科利凯恩公司违法解除与薛某的劳动关系，并延期办理解除劳动关系的手续，应赔偿薛某在2019年2月23日至2019年11月2日之间的损失，赔偿标准薛某主张按照建筑行业标准每日187.59元，因其未提交相应资质，对该计算标准本院不予支持，本院酌情按照双方约定工资标准1620元每月予以支持，共计13555.84元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、三十六条、四十条、四十七条、五十条、八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告科某于本判决生效之日起立即向原告薛某支付解除劳动关系经济补偿金2761元；节假期工资差额500元；未出具解除劳动合同证明书导致就业工资损失13555.84元。二、驳回原告薛某的其他诉讼请求。如科某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告科某负担。二审中，薛某为了证明自己的主张提交其与科利凯恩公司的主管宋文相之间的通话录音一份；证明当时薛某在科利凯恩公司出具的劳动合同上签字时该合同是空白的，没有填写具体内容，科利凯恩公司也承认过该合同没有法律效力，就是一个虚假合同，且该合同就是一份，由科利凯恩公司单独保管。科利凯恩公司对该录音证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。质证称当时薛某签字时劳动合同确实是空白的，因为被聘员工年纪偏大，无法填写合同内容，延吉项目部将劳动者签字的空白劳动合同统一送到总公司，由总公司的专门文职人员填写合同内容后没有再将该合同送回来，薛某应对该合同内容不知情。因科利凯恩公司认可薛某在涉案劳动合同上签字时该合同属空白合同的事实，因此薛某的证明目的成立，本院予以采信。科利凯恩公司为了证明自己的主张提交人身意外险保险单一份；证明其为薛某投保了人身意外险，并每月缴纳了保费39元，因此薛某每月实发工资为2761元，不是2800元。薛某对上述证据的真实性及证明目的没有异议，同意每月实发工资为2761元。因双方对薛某没有工资确定为2761元无异议，科利凯恩公司实际支付给薛某月工资亦2761元，故科利凯恩公司提交的上述证据的真实性及证明目的，本院予以采信。本院经审理查明：薛某于2017年7月5日起以沈阳余泉保洁公司员工身份，在延吉万达广场从事保洁员工作，该公司于2018年10月8日终止对延吉万达广场提供保洁服务。次日，科利凯恩公司与延吉万达广场物业管理有限公司签署服务合同，科利凯恩公司继续为延吉万达广场提供保洁服务。期间，薛某参加科利凯恩公司的招聘会议，并同意继续留在延吉万达广场从事保洁员工作，双方口头约定薛某每月工资2800元（其中每月扣员工人身意外险保费39元，实开工资每月2761元），每月休息2日。2018年10月9日，薛某在科利凯恩公司提供的一份空白劳动合同（格式合同）上签名。嗣后，科利凯恩公司在该合同上添加了相应内容，薛某主张其在延吉市劳动仲裁委员会审理案件时才了解到该合同内容，科利凯恩公司认可该合同原本一直由其保管。2019年2月22日，科利凯恩公司通知薛某增加工作量，薛某以无法完成工作任务为由，不同意增加工作量。次日，科利凯恩公司口头通知薛某其已被开除，当日，薛某离开工作岗位。2019年11月2日，薛某收到科利凯恩公司邮寄的解除劳动合同证明书，确认双方的劳动关系于2019年2月23日解除。薛某在科利凯恩公司工作期间的工资分别为：2018年10月份工资2085.14元，2018年11月份工资2761元，2019年12月份工资2761元，2019年1月份工资2761元，2019年2月份工资2114.85元。吉林省人民政府发布的吉政函[2017]97号文件规定，延吉市2018年至2019年期间，月最低工资标准为1580元。沈阳余泉保洁公司与薛某解除劳动合同时，该公司未支付解除劳动合同的经济补偿。沈阳余泉保洁公司每月支付薛某工资2800元。另查明，薛某于2019年向延吉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求科利凯恩公司向薛某支付未签订劳动合同的双倍工资9944.76元，解除劳动合同赔偿金2800元、节假日工资1544.76元，无收据克扣的工资156元，待通知金2800元。经仲裁科利凯恩公司向薛某支付经济赔偿金2761元以及部分工资156元。本院认为：薛某与科利凯恩公司均认可2018年10月9日开始建立劳动关系，薛某在科利凯恩公司指定的延吉万达广场从事保洁员工作，科利凯恩公司为薛某支付工资，因此应认定双方之间存在合法的劳动关系。一、关于薛某每月工资数额的问题。薛某主张双方口头约定月工资为2800元，科利凯恩公司主张其中应扣除其为劳动者投保的人身意外险保费每月39元，实发工资为2761元，薛某认可科利凯恩公司每月实际支付工资2761元，因此薛某的每月实发工资为2761元，薛某提出科利凯恩公司应支付无故克扣的工资156元的主张不能成立，本院不予支持。二、关于未签订书面劳动合同支付双倍工资的问题。科利凯恩公司虽主张双方签订了书面劳动合同，但科利凯恩公司自认薛某在其提供的一份空白劳动合同上签字，其填写劳动合同内容后又未提供给薛某书面劳动合同，双方之间对科利凯恩公司保管的书面劳动合同约定内容没有协商，双方口头约定的工资数额及科利凯恩公司实际支付给薛某工资数额与该书面劳动合同约定工资数额不一致，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定及第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”的规定，第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”的规定，第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，应认定双方之间未签订书面劳动合同，科利凯恩公司理应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。科利凯恩公司应支付给薛某自2018年11月9日至2019年2月22日期间，未签订书面劳动合同的双倍工资9609元（1972.15元+2761元+2761元+2114.85元）。三、关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。薛某自2018年7月5日起一直在延吉万达广场从事保洁员工作，又非其本人原因从沈阳余泉保洁公司被安排到科利凯恩公司工作，科利凯恩公司以薛某不能接受增加劳动量为由，单方解除其与薛某之间签订的劳动合同，科利凯恩公司又不能举证证明，沈阳余泉保洁公司已支付给薛某解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，薛某提出其工作年限把沈阳余泉保洁公司的工作年限合并计算为科利凯恩公司工作年限的主张成立，本院予以支持。科利凯恩公司应支付给薛某解除劳动合同的经济补偿金5522元（2761元/月×1个月×2倍）。四、关于未出具解除劳动合同证明的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定及第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，因科利凯恩公司为薛某延期办理解除劳动关系的手续，因此应赔偿薛某在2019年2月23日至2019年11月2日之间的损失，本院酌情按照薛某在科利凯恩公司工作期间实发工资标准每月2761元予以支持，合计23271元[2761元/月÷28日×（251日-15日）]。薛某虽主张按照建筑行业每日187.59元标准赔偿损失，但未举出充分证据证明其已发生上述损失，亦未举出证据证明其曾从事过建筑行业的相关工作，故薛某此项主张不能成立，本院不予支持。科利凯恩公司虽主张期间薛某并未发生任何损失，不应支持薛某此项诉讼请求，但考虑薛某在此期间确未从事其他工作，无任何工资收入等事实，对科利凯恩公司此项上诉请求，本院不予支持，五、关于休息日、节假日工资的问题。双方虽自愿签订劳动合同约定每月工资2761元，每月休息2日，但上述约定不能低于本辖区的最低工资标准，因此休息日、节假日工资合计低于延吉市最低工资标准的部分，科利凯恩公司理应支付给薛某。科利凯恩公司支付给薛某的2018年11月至2019年1月（其中，2019年1月最低工资为2760.45元）期间的工资不低于最低工资标注，因此薛某主张科利凯恩公司支付在此期间的休息日双倍工资及节假日三倍工资的主张不能成立，本院不予支持。薛某于2018年10月实际工作21.146日[2085.14元÷（2761元÷28）]，期间有法定假日1日，休息日7日，按最低工资标准计算薛某应得工资2189.92元[1580元/月÷21.75日×（1日×2倍＋7日＋21.146日）]，科利凯恩公司实际支付给薛某2085.14元，科利凯恩公司少支付给薛某104.77元。薛某又于2019年2月实际工作21.447日[2114.85÷（2761÷28）]，期间有法定假日3日，休息日6日，按最低工资标准计算薛某应得工资2429.71元[1580元/月÷21.75日×（3日×2倍＋6日＋21.447日）]，科利凯恩公司实际支付给薛某2114.85元，科利凯恩公司少支付给薛某314.86元。综上，科利凯恩公司应支付薛某2018年10月份及2019年2月份的休息日及节假日工资419元。薛某提出的其在沈阳余泉保洁公司工作期间的休息日及节假日工资应由科利凯恩公司支付的主张无法律依据，本院不予支持。薛某提出其他上诉请求无事实根据与法律依据本院不予支持。科利凯恩公司应支付给薛某双倍工资等各项费用合计38821元。综上，薛某的上诉请求部分成立，应予支持；科利凯恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条、第四十七、第五十条、第八十二条、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初4763号民事判决；二、科某于本判决生效之日立即向薛某支付解除劳动关系的各项费用合计38821元；三、驳回薛某的其他诉讼请求。如科某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由科某负担。本判决为终审判决。审判长  池东波审判员  朴美兰审判员  申成日二〇二〇年六月二十八日书记员  车世兰