山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初7589号 原告：日照德广混凝土有限公司，住所地山东省日照市东港区日照街道前十里铺村迎宾路北旭阳路西，统一社会信用代码913711003103278266。 法定代表人：孙平，董事长。 委托诉讼代理人：孙元峰，山东海亚律师事务所专职律师。 被告：许传宝，男，1984年4月19日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 被告：日照市传宝运输有限公司，住所地山东省日照市东港区兴海路41号，注册号371102200067671。 法定代表人：许传宝，经理。 原告日照德广混凝土有限公司与被告许传宝、日照市传宝运输有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告日照德广混凝土有限公司的委托诉讼代理人孙元峰参加了第一次庭审，原告日照德广混凝土有限公司的委托诉讼代理人孙元峰、被告许传宝、日照市传宝运输有限公司参加了第二次庭审。本案现已审理终结。 原告日照德广混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1.原告要求被告返还货款803587.42元及违约金20万元，两项合计1003587.42元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告许传宝于2016年1月20日经协商签订了房屋抵料款协议书，内容是：许传宝为供方，向原告供应砂石，原告用从日照市北开发区置业公司“莲海嘉园”顶账来的两套楼房顶账被告的砂石款，具体两套楼房为（1）市北开发区“莲海嘉园”39号楼2单元102室，折款395284元；（2）“莲海嘉园”23号101室，折款1119160元，两处楼房共折款1514444元，即许传宝向原告供给相同价值的砂石，双方对砂石价格及比例均作了约定，详见协议书。协议签订后，原告与被告到日照市北开发区置业公司办理了两套楼房更名手续，两套楼房更名到了被告名下，被告许传宝给原告出具了收款收据，证实收到了原告的砂石货款1514444元。2016年1月29日，日照市传宝运输有限公司与原告及许传宝签订担保书，对许传宝与原告履约提供了保证，承担连带责任。许传宝自2016年2月20日开始向原告供货，因供货不及时，数量不够，原告与许传宝又于2016年8月17日签订补充协议，约定许传宝每日供货量不能少于160方，否则按日向原告支付1%违约金，发生两次违约，原告有权解除合同，被告退回房屋或房屋价款。被告许传宝自2016年2月20日开始供货到2016年10月6日，共供砂石价值为710856.58元，后不再供货，原告多次催其供货，均无结果，与原告顶账楼房款相抵，被告应退回款803587.42元。综上所述，原被告签订协议，被告给原告供应砂石，原告用楼房抵顶砂石款，原告楼款价值1514444元，但被告只供给了710856.58元的砂石，尚有803587.42元砂石未交付，被告已违约，被告应退回楼房或货款803587.42元，现诉至法院，依法判决。 案经送达，被告许传宝、日照市传宝运输有限公司未在第一次庭审时应诉、答辩，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告日照德广混凝土有限公司提交如下证据：证据一、《房屋抵材料款协议书》原件一份，证明原被告于2016年1月20日签订该协议，内容是原告给被告两套楼房价值1514444元，被告供给原告相同价值的砂石，并对砂石价格做了约定。 证据二、《补充协议》原件一份，证明原被告于2016年8月17日签订该协议，因被告供货不足，双方签订补充协议要求被告每天供货量不少于160立方，否则向原告支付违约金。 证据三、《担保书》原件一份，证明双方于2016年1月29日签订担保书，被告许传宝开办的公司日照市传宝运输有限公司为被告许传宝履行与原告的协议提供担保。 证据四、《收款收据》原件一份，证明2016年1月29日，被告给原告出具收据，证明了被告收到了原告交付的两套楼房，给原告出具收据，楼房款为1514444元相当于被告收取了砂石款。被告许传宝及日照市传宝运输有限公司签字盖章。 证据五、原告自行制作《材料结算单》原件两份，证明许传宝自2016年2月20日至2016年10月6日，供给原告砂石款710856.58元，按楼房价值，许传宝应退回货款803587.42元。 两被告庭后发表质证意见为：对于证据一至四真实性无异议，但认为违约金约定过高；对证据五中的方量及价格回去核实，与原告进行对账。 原告庭后提交了过磅单第三联原件310张，该证据系从被告处收回，用于对账，与原告处第二联一致，证明被告供货情况。 两被告发表质证意见为：对上述证据无异议。 两被告庭后提交了“材料过磅单”单号：000659，结算重量68.5吨，原告对此予以认可。 经原告申请，本院依法委托山东天诺价格评估有限公司对涉案的砂、石单价及供货总价值进行评估，该公司于2020年4月22日出具了“鲁天评字[2020]第FYRZ015号”价格评估报告书，报告书载明为：日照德广混凝土有限公司与日照市传宝运输有限公司买卖合同纠纷一案涉案砂、石供货总价值为762181.00元（人民币大写：柒拾陆万贰仟壹佰捌拾壹圆整）。原告为此支出评估费40000元。 原告日照德广混凝土有限公司对鉴定结论发表质证意见：评估报告真实性无异议，对于评估结果予以认可。 被告许传宝、日照市传宝运输有限公司对鉴定结论发表意见：对于评估报告没有异议。对于评估费不认可，认为不应当由其承担。 经审查，本院对原、被告双方均认可的证据予以确认，对原、被告有异议的证据，本院将结合关联证据予以综合确认。上述证据均在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告日照德广混凝土有限公司系从事混凝土生产、销售、建材销售的公司，孙日升曾系原告公司的法定代表人。被告日照市传宝运输有限公司系从事普通货运的公司，于2019年4月25日因公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上被吊销核准，被告许传宝系该公司法定代表人。 2016年1月20日，原告（甲方）与被告许传宝（乙方）签订了《房屋抵材料款协议书》，协议约定：“就甲方向乙方以房屋折抵砂石原材料货款事宜，双方达成如下协议：第一条、乙方供应给甲方生产使用砂石原材料，乙方同意就所供的砂石货款用甲方所提供的莲海嘉园房屋折抵砂石货款。第二条、乙方所供甲方使用的砂石原材料单价为青石子暂定63元/m3，黄石子暂定56元/m3，河沙暂定63元/m3，低质沙暂定63元/m3，以上含运费价，送货量沙子、石子各占50%，由甲方签收的原材料单据作为货款结算凭证。第三条、甲方提供位于日照市北开发区，建筑面积115.1㎡，单价3200元/㎡，储藏室26号，面积16.05㎡，单价1680.00/㎡，房屋总价395284.00元。莲海嘉园23#101室，建筑面积228.4㎡，单价4900.00元/㎡，房屋总价1119160.00元。确定上述两套房产总价款为1514444.00元(大写：壹佰伍拾壹万肆仟肆佰肆拾肆元整)。第四条、甲方在本协议签订后协助乙方完成一套房产的更名手续，乙方开始供货，上述房屋办理过程中产生的税费及其他费用由乙方全部承担。第五条、房屋办理完成更名手续后，视为甲方已将用于抵偿货款的房屋交付给乙方。更名后由乙方自行办理房屋产权手续。第六条、上述房屋的建筑面积与最终办理房产证手续时建筑面积不符的，超出部分按协议约定的单价，多退少补。第七条、本协议签订后，乙方在一个月内将所供应甲方的砂石原材料货款额达到上述其中一套房屋的总价额。第八条、甲方与乙方签订本协议后，任何一方不得反悔。如果一方出现违约，应向对方支付违约金贰拾万元。第九条、本协议各方当事人对本协议有关条款的解释或履行发生争议时，应首先协商解决。协商不成的依法向甲方所在地人民法院提起诉讼。第十条、本协议自双方签字按手印之日起生效。”原告在甲方处盖章，被告许传宝在乙方处签字捺印。 2016年1月29日，被告日照市传宝运输有限公司向原告出具《担保书》，载明：“鉴于2016年1月20日日照德广混凝土有限公司与许传宝签订的房屋抵材料款协议书(下称主合同)，本保证人自愿为许传宝(下称乙方)完全履行其与贵司已订立的主合同项下的全部义务向你司提供连带责任保证，特立本担保书，向你司保证下列各项：一、保证责任范围：保证乙方完全履行主合同项下全部义务，及因不履行或不完全履行主合同而应向你司偿还的货款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及你司为实现债权的费用等。二、保证责任期间：自主债务履行期届满之日起计算。三、本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。保证人对乙方因主合同无效而应承担的责任承担连带责任。四、本担保书生效后，主合同的任何条款的更改或补充，包括同意乙方延期履行，不论是否征得保证人的书面或口头同意，保证人均继续根据本担保书承担连带保证责任。五、保证人保证在乙方付清或由保证人代为付清本担保书项下的所有款项前，不向乙方追偿。六、保证人同意，在接到你司通知将债权全部或部分转让他人时，本担保书继续有效，受让人享有与你司同等的权利，而无需办理任何手续。”被告日照市传宝运输有限公司在保证人处盖章，被告许传宝在保证人、被担保人处签字。 2016年1月29日，被告日照市传宝运输有限公司向原告出具了《收款收据》，收据载明：“客户名称：日照德广混凝土有限公司，项目：沙、石子料款，用莲海嘉园23#101室、39#102室，2套房子抵顶材料款预付，金额：1514444元，收款人：许传宝。” 双方履行过程中，因被告许传宝供应不及时，2016年8月17日，孙日升（原协议甲方）与被告许传宝（原协议乙方）签订了《补充协议》，协议约定：“鉴于日照德广混凝土有限公司与许传宝2016年1月20日签订的房屋抵材料款协议书，就协议内容进行如下补充：1、两套房屋总价款1514444元，是许传宝应履行的砂石原材料供货总额，自本协议签订之日起，许传宝应每天供应砂石量不少于160方(不可抗力天气情况除外)，并应保证砂石质量，直至全部供应完成。2、乙方送货量达不到上述方量的，每延迟一天按协议总价款额日1%向甲方赔偿违约金，直至全部履行完成。3、乙方连续发生两次违约的，甲方有权解除合同，在双方结算完成后，乙方退还甲方抵款的房屋或房屋价款。本协议签订后是原协议不可分割的一部分，与原协议书具同等法律效力，本协议书自双方签字或盖章之日起生效。”原告公司的工作人员孙日升在甲方处签字捺印，被告许传宝在乙方处签字捺印。 上述两协议签订后，被告许传宝履行了部分供货义务，根据原、被告提交的《材料过磅单》，被告许传宝于2016年2月20日向原告供应砂石，一直供应到2016年10月11日，其中被告许传宝在2016年8月18日供应砂石45方，在2016年8月19日供应砂石87方，在2016年8月20日供应砂石213.5方，等等。原告称其与被告办理了两套楼房更名手续后，被告只供给了710856.58元的砂石，尚有803587.42元砂石未交付，为此诉至法院，要求被告返还货款803587.42元及违约金20万元，并承担相关费用。 诉讼中，经原告申请评估，山东天诺价格评估有限公司于2020年4月22日出具了“鲁天评字[2020]第FYRZ015号”价格评估报告书，报告书载明为：日照德广混凝土有限公司与日照市传宝运输有限公司买卖合同纠纷一案涉案砂、石供货（机制砂1689立方米、河砂5243.8立方米、黄石子5210.98立方米、青石子410.3立方米）总价值为762181.00元（人民币大写：柒拾陆万贰仟壹佰捌拾壹圆整）。原告为此支出评估费40000元。 诉讼中，原告称违约金20万元是根据双方签订的协议书第八条约定，如果按照补充协议约定的日1%或者年息不超过24%计算，已经超过20万元，所以原告选择20万元违约金。直接损失就是利息损失，其他损失没有证据提供。 本院认为，原告与被告许传宝之间签订的《房屋抵材料款协议书》、《补充协议》是双方真实意思的表示，该合同关系成立且合法有效，依法应予以保护。被告向原告出具的《收款收据》上明确载明用莲海嘉园23#101室、39#102室，2套房子抵顶材料款预付，金额为1514444元，收款人为许传宝，被告对该收据无异议，可见被告已收到原告交付的两套楼房，并向原告出具了收据。原告按照协议约定履行了房屋更名手续，被告许传宝理应按照协议约定向原告供应供货总额为1514444元的砂石原材料，并在《补充协议》签订后每天供应砂石量不少于160方，直至全部供应完成。原告与被告许传宝签订的《补充协议》中约定，乙方连续发生两次违约的，甲方有权解除合同，在双方结算完成后，乙方退还甲方抵款的房屋或房屋价款。现，被告许传宝自2016年8月17日签订《补充协议》至今已时隔多年，且早已断供，被告未按照协议约定（每天供应不少于160立方米）按时向原告供货，已然构成根本违约，故被告许传宝应按协议约定就供应砂石总价值与房屋价款抵顶后，就未履行的供货总价值所对应的房屋价款返还给原告；经评估，被告许传宝向原告供应砂、石供货总价值为762181.00元，尚欠原告供货价值为752263元（1514444元-762181元）的砂石，故，被告应该退回原告款项752263元。 对于违约金，1.被告许传宝与原告于2016年8月17日签订的《补充协议》约定自协议签订之日起被告许传宝应每天供应砂石量不少于160方，但被告许传宝在协议签订之后未按照约定向原告供应足量的砂石，且早已断供，已然造成违约。2.原告主张按照《补充协议》第八条约定主张20万元的违约金，因原告未能举证证明其实际损失，且其损失仅系利息损失，又因被告抗辩双方之间约定的违约金计算标准过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’之规定，本院酌定被告许传宝自2016年10月14日（最后一次供货时间是2016年10月11日，连续两次违约的次日）起以752263元为基数，按照年利率7.8%（年利率6%上浮30%）向原告支付违约金至实际付清之日。 对于被告日照市传宝运输有限公司承担的责任，1.被告日照市传宝运输有限公司向原告出具《担保书》，对原告与被告许传宝签订的《房屋抵材料款协议书》下的全部义务承担连带责任保证，并约定主合同的任何条款的更改或补充，不论是否征得保证人的书面或口头同意，保证人均继续根据本担保书承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”之规定，被告日照市传宝运输有限公司对于原告与被告许传宝后期签订的《补充协议》亦承担连带保证责任。2.《担保书》未约定明确约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。《补充协议》虽约定了自签订之日起许传宝应每天供应砂石量不少于160方，直至全部供应完成，但根据该约定的内容，无法确定履行期限。其主债务履行期限约定不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，原告向法院起诉，应视为债权人向债务人主张履行义务，担保人的保证期间应从债权人主张时开始计算。被告日照市传宝运输有限公司作为担保人的担保履行义务，仍在保证期间之内。综上所述，被告日照市传宝运输有限公司应当对被告许传宝对原告所付债务承担连带责任，其承担责任后可向被告许传宝追偿。 另，就原告支出的鉴定费40000元问题，该费用是原告举证过程中发生的费用，但原告在本案中未主张，本案不作处理。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，判决如下： 一、被告许传宝于本判决生效后七日内返还原告日照德广混凝土有限公司款项752263元； 二、被告许传宝于本判决生效后七日内支付原告日照德广混凝土有限公司违约金（以752263元为基数，按照年利率7.8%，自2016年10月14日计算至实际付清之日止）； 三、被告日照市传宝运输有限公司对被告许传宝的上述付款义务承担连带清偿责任；被告日照市传宝运输有限公司承担保证责任后，有权向许传宝追偿； 四、驳回原告日照德广混凝土有限公司本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13832元，由原告日照德广混凝土有限公司负担3464元，由被告许传宝、日照市传宝运输有限公司负担10368元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于日照市中级人民法院。 审 判 长  刘善霞 人民陪审员  毕欢九 人民陪审员  万桂英 二〇二〇年六月四日 法官助理赵兰倩 书记员张翠翠