江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终1494号上诉人（原审被告）：江苏业成建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区凤凰大道港城新世界2号办公楼7楼。法定代表人：孟宪领，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：颜廷强，江苏顺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晋德，江苏顺维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏创世纪置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区御景湾售楼部。法定代表人：朱海中，该公司执行董事。破产管理人：北京大成（南京）律师事务所、江苏仁禾中衡会计师事务所有限公司。诉讼代表人：杨荣进，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：陈广信，江苏锐智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：别恒宽，男，1967年1月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：房锦根，盐城市盐都区楼王法律服务所法律工作者。原审被告：朱国顺，男，1943年8月6日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。上诉人江苏业成建设工程有限公司（以下简称业成公司）、江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）因与被上诉人别恒宽、原审被告朱国顺建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。业成公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判业成公司不承担连带责任。2.一、二审诉讼费用由别恒宽承担。事实和理由：1.关于主体问题。《建筑工程劳务分包协议书》中作为乙方的签订主体为别恒宽、何风眭、李增山等人，约定的承包单价也是将木工、钢筋工、瓦工三个工种合并计价,协议没有分别结算的约定，因此别恒宽提起本案诉讼主体不适格。2.关于业成公司的责任承担问题。一审判决既然已经认定“朱国顺实质上是代理创世纪公司，其后果应当由创世纪公司承担”，就不应当再判决业成公司对工程款、保证金及所产生的损失承担责任。事实上，业成公司既没有收到保证金也没有经手案涉工程款项，更未从中受益，按照权利义务对等原则，业成公司不应承担付款责任。别恒宽辩称，1.一审法院认定别恒宽为一审原告主体适格是正确的。业成公司是创世纪公司开发的盐城御景湾商住楼建设工程的总承建方，朱国顺以江苏百恒建设工程有限公司（以下简称百恒公司）项目部名义与别恒宽、钢筋工班组何风眭、瓦工班组李增山签订劳务分包协议，朱国顺签名并加盖项目部公章，该公章是百恒公司同意刻制的。虽然别恒宽、何风眭、李增山三人在同一份协议上签名，但该三人分别代表三个工程项目分别施工、分别结算。别恒宽对木工工程投入了人力、物力、财力进行施工，是木工工程的实际施工人，不存在联合承包关系。2.一审判决业成公司承担连带责任是合法的。其一，百恒公司将案涉木工工程违法分包，应当承担相应的法律责任。其二，朱国顺代表创世纪公司借用佰恒公司资质自行组织施工，双方形成了挂靠与被挂靠的关系。创世纪公司作为挂靠人以被挂靠人百恒公司名义订立劳务分包协议，因履行该协议产生的民事责任，由创世纪公司与百恒公司承担连带责任。其三，业成公司作为百恒公司的承继主体，应当对欠付别恒宽的工程款、保证金及损失等款项承担连带责任。创世纪公司述称，认可业成公司的上诉观点。1.关于原告的主体问题，作为合同当事人应共同参与诉讼，一审法院将合同肢解开处理是不恰当的。2.关于业成公司的责任问题。朱国顺以百恒公司项目部名义签订合同，加盖的并非百恒公司的公章，而是项目部章印，所发包项目并非百恒公司实际中标项目。在百恒公司并未受益的情况下判定业成公司承担责任，不符合权利义务相一致的原则。涉案工程实际是创世纪公司直接发包给别恒宽，业成公司在本案中不应再承担责任。一审法院在业成公司不应承担责任的情况下判定其承担连带责任，会导致法律关系复杂化，如果判定业成公司承担责任，业成公司还要向创世纪公司申报债权。创世纪公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认创世纪公司欠别恒宽工程款1719686.4元、保证金100000元以及损失274052.16元，其中1719686.4元从2018年2月15日起至2018年12月25日止，100000元从起诉之日起2018年12月25日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。2.依法对一审的诉讼费、鉴定费重新分担，二审诉讼费由别恒宽承担。事实和理由：1.一审法院按照停工状态的自然持续时间计算停工损失，属于适用法律错误。本案中别恒宽在停工事实发生后没有采取合理的措施防止损失扩大，而是盲目等待了近两年，从而放任了停工损失的扩大，对未采取适当措施致使的损失应由别恒宽自行承担。一审法院应当酌情认定合理的停工天数并确定损失，而非简单的引用鉴定意见认定损失。创世纪公司认为本案三栋楼的停工天数酌情认定为180天为宜，经计算停工损失为456753.6元。2.一审法院在别恒宽存在过错的情况下判创世纪公司承担全部停工损失没有法律依据。尽管别恒宽在2016年10月12日向创世纪公司出具请示，但是该请示是在长期停工之后出具的，不影响各自的过错及责任的承担，且该请示中创世纪公司并未明同意承担全部责任。考虑到12号楼已经取得施工许可证，而13号楼未取得施工许可证，该两栋楼均是在别恒宽施工过程中停工，创世纪公司对于别恒宽的合理损失应当综合承担60%的责任，故应赔偿274052.16元。别恒宽辩称，1.涉案木工工程是别恒宽单独承包，并按协议约定履行义务。创世纪公司为取得施工许可、质量、安全监督手续擅自施工，发生了安全事故，于2014年8月19日被盐城市盐都区建设工程质量安全监督站责令停工，致使工程无法继续施工，直到2015年11月30日才复工，停工456天。在此期间，别恒宽书面请示复工和停工期间的迟延拆除脚手架的租金损失赔偿，创世纪公司置之不理，不存在别恒宽未采取有效措施防止损失扩大的问题。2.本案案情与季洽林、倪同定两案案情有所不同，停工时案涉工程正处于施工状态而被迫停工；13#楼虽然有施工许可证，但因12#、16#无施工许可证，又发生了安全事故，使整个工程被责令停工；别恒宽是接到创世纪公司的书面通知才复工；一审法院依据鉴定报告，综合案情，判令创世纪公司应负停工延期所造成的经济损失是正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。业成公司述称，同意创世纪公司的上诉意见。朱国顺二审未作述称。别恒宽向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令业成公司、创世纪公司、朱国顺支付工程款1627366.4元(具体工程款按盐都区住建局备案的建筑面积计算)；2.退还保证金100000元，赔偿延期停工赔偿损失1157109.12元；3.承担逾期退还保证金的同期银行贷款利息其中主体四层封顶应退50000元的逾期利息12000元，其余应付的欠款利息(从应付欠款之日起计算至付清款项为止)16500元；4.业成公司、创世纪公司、朱国顺承担塔吊人工费30000元、增加的材料及人工补贴10000元、复工后换模板的人工工资82320元，合计122320元；5.判令业成公司、创世纪公司、朱国顺承担从2018年2月15日算起至工程劳务款全部付清为止的所欠工程款的利息；6.由业成公司、创世纪公司、朱国顺承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年7月15日，（甲方）朱国顺以“江苏百恒建设工程有限公司御景湾项目部”名义与（乙方）木工班组别恒宽、瓦工班组何风眭，钢筋工班组李增山签订《建筑工程劳务分包协议书》，约定：甲方将御景湾12、13号楼工程分包给乙方施工，三大工种以及与其他班组的工作配合协调由其领导，可以代表乙方与甲方商榷一切事项，与甲方的联系函件均可由其代表乙方签字；承包范围为御景湾12、13号楼工程所含的工种量，包括木工项、钢筋项、瓦工项，其中木工项为:包人工包材料包机械包质量包安全等一系列全包的双包形式，直至工种竣工验收合格为止。具体包括但不限于以下内容：1.模板图纸范围内所有工程量，2.模板项图纸范围外，3.脚手架项，包含但不限于外脚手架的搭拆等所有与脚手架相关的内容均为木工的承包范围，4.脚手架图纸范围外，包含但不限于施工现场所有“四口五邻边”的防护的搭设、拆除，即所有与脚手架相关的内容均为木工的承包范围，5.配合技术人员测量放轴线、测水平、立模用线由木工自行完成，6.包含所有图纸会审纪要、设计变更、施工规范、安全规范要求的所有变更的全部内容；承包方式：木工项以双包的形式承包，甲方只提供塔吊和总电源箱到现场，其余均由乙方自负；承包单价及结算方式：按建筑面积结算，单价组为木工176元/㎡、钢筋工34元/㎡、瓦工38元/㎡、拉结筋合1元/㎡，合计为249元/㎡，建筑面积按工程设计图纸及国家有关规定计算，雨蓬、外挑空调板、凸窗、水箱不计算建筑面积（最终以盐都区房产测绘中心提供的测绘面积结算）；付款方式：每幢楼施工至正负零以上，同时木工主材料全部到达现场支付200000元，以后每月按当月完成工程量15%的工程款作为生活费支付，主体验收合格后支付至总工程款的50%，工程竣工验收合格后支付至总工程款的85%，（在此过程中如恰逢春节则支付至木工已完成工程量70%瓦工和钢筋工已完成工程量70%的工程款用于安排工人工资）商品房交付后支付至总价的95%，留5%的质保金在质保期满后付清，所有进度款以业主预算部门的核算为准；工期：主体封顶六个月（春节扣减一个月）内拆除脚手；乙方施工完毕，必须尽快退场，空出宿舍；乙方预交质量、安全、进度、治安和履约保证金150000元，甲方在主体完成四层退50000元，其余在主体验收前不记利息退还；以及其他内容。2013年7月16日，朱国顺以“江苏百恒建设工程有限公司御景湾项目部”名义收取别恒宽保证金100000元，并出具收款收据。协议签订后，别恒宽组织人员对木工项进行了施工。别恒宽搭设脚手架所用的钢管、扣件系向盐城市城西物资市场腾飞建筑机械厂租赁。2013年11月6日，百恒公司御景湾项目部（甲方）与别恒宽乙方）关于御景湾12#、13#塔吊未辐射区域补贴木工费用的约定，甲方本着经济、合理的原则，御景湾12#、13#合用一台塔吊，现存在局部（13#楼最西边一户、12#楼最东边一户）不在辐射范围内，双方约定，甲方一次性给予乙方人民币30000元整的人工二次周转费用，此费用最终结算时甲方一次性给予乙方。朱国顺在甲方栏中签字确认。2014年2月16日，百恒公司御景湾项目部（甲方）与别恒宽乙方关于御景湾12#增加一挑悬挑脚手架之补贴木工费用的约定，甲方为了进行御景湾12#楼样板房的装修，现御景湾12#楼增加一挑悬脚手架，双方约定甲方一次性给予乙方人民币10000元整的所有材料及人工补贴，此费用最终结算时甲方一次性给予乙方。朱国顺在协议下方签字“同意”。2016年10月12日，别恒宽向御景湾项目部出具请示书，主要内容为：马上到拆除脚手架，为了顺利进行，请领导解决如下，1、脚手架的停工损失、钢管、扣件数量从复工开始说核查至现在一直未核查；2、出租站已有2年多没有给人家租金，人家说我违约，请解决租金问题；3、复工后，模板、木方全部更换所产生的杂工工资请核实解决；4、脚手架春节前合同约定余款，请尽快解决。朱国顺在请示书上方批示“按以处理模式同样处理，请陈工负责处理”。2014年8月19日，盐城市盐都区建设工程质量安全监督站向创世纪公司、百恒公司、盐城市万源建筑安装工程有限公司、江苏地亚建筑有限公司发出《暂停施工通知书》，因御景湾11#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、20#楼现场存在安全隐患较多，12#、16#楼未取得施工许可、质量安全监督手续擅自施工，责令全部暂停施工。2014年4月1日，创世纪公司向百恒公司出具收条，主要内容：收到百恒公司财务专用章一枚，该枚公章为圆形，内容为“江苏百恒建设工程有限公司财务专用章”，该印章归创世纪公司专用，凡使用该枚公章产生的债权债务以及产生的民事责任等都由创世纪公司承担与百恒公司无关。创世纪公司加盖公章，朱国顺在代表（签字）处签名。2013年4月8日，经盐城市规划局审批许可，御景湾花园12#楼为地下一层车库+半地下一层车库+二十五层住宅，建筑面积均为9226.9平方米；13#楼为地下一层车库+半地下一层车库+二十六层住宅，建筑面积19707平方米。2015年3月10日，百恒公司与业成公司签订《合并协议》，约定，双方合并，由业成公司吸收百恒公司，百恒公司解散注销，双方吸收合并后，原双方的债权债务全部由业成公司承担。2015年4月28日，百恒公司办理注销登记手续。关于工程付款。别恒宽自认12、13号楼工程中已付款3495000元。创世纪公司主张已付工程款为3618600元，创世纪公司对双方差额的123600元未提供证据证明。案涉12、13号楼已竣工并交付使用，但尚未办理竣工备案手续。2018年9月25日，经别恒宽申请，盐城市盐都公证处对案涉御景湾12#、13#楼现状进行公证，并进行了摄像和拍照，该两幢楼外墙部分安装了空调主机、部分阳台晾晒了衣服，其中1幢楼西单元一层外墙上贴有“囍”字。2018年12月25日，一审法院作出(2018)苏0903破申4号民事裁定，裁定受理申请人盐城市盐洲实业有限公司、盐城旭阳保温材料有限公司对创世纪公司的破产重整申请。一审法院于2019年1月15日作出决定书，指定北京大成（南京）律师事务所、江苏仁禾中衡会计师事务所有限公司联合担任创世纪公司的破产管理人。一审审理中，一审法院根据别恒宽的申请，委托江苏汇邦项目管理有限公司对案涉御景湾12#、13#楼停工期间外脚手架和立模所用钢管、扣件、工字钢数量及租金进行鉴定，鉴定结论为：御景湾停工期间，12#、13#楼搭设外脚手架和立模所用钢管147638米、扣件91847只，工字钢60.19t，每日租金为2537.52元，整个停工期间钢管、扣件、工字钢租金鉴定费用：1157109.12元。一审法院认为，百恒公司与别恒宽签订的《建筑工程劳务分包协议书》，双方约定承包方式为包工包料，并非纯劳务分包，从协议内容看，合同性质应为建设工程施工合同。因别恒宽个人无施工资质，属于违法分包，该合同应为无效。本案的争议焦点主要有：一、别恒宽作为本案原告，主体是否适格。二、朱国顺、业成公司、创世纪公司是否应当承担责任，以及承担责任的责任形态。三、案涉工程的欠款金额是多少，别恒宽主张因延期拆除脚手架造成的租金损失范围以及如何承担。四、保证金退还是否应当计算利息、计息标准、以及计息的始止时间。五、别恒宽要求业成公司、创世纪公司、朱国顺承担塔吊人工费30000元、增加的材料及人工补贴10000元、复工后换模板的人工工资82320元，合计122320元的诉请是否应予支持。六、别恒宽诉请要求业成公司、创世纪公司、朱国顺承担从2018年2月15日算起至工程劳务款全部付清为止的所欠工程款的利息是否应予支持。一、关于别恒宽作为本案原告，主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉《建筑工程劳务分包协议书》虽系由别恒宽、何、李增山共同签订，但别恒宽、何风眭、李增山分别代表木工班组、瓦工班组钢、筋工班组，且分别进行施工，分别进行结算，别恒宽投入人力、物力、财力进行施工，百恒公司将案涉木工工程违法分包给别恒宽，应当认定别恒宽为案涉木工工程的实际施工人，故别恒宽作为本案原告，主体适格。二、关于朱国顺、业成公司、创世纪公司是否应当承担责任，以及承担责任的责任形态。关于朱国顺的行为是个人行为还是职务行为问题。朱国顺以“江苏百恒建设工程有限公司御景湾项目部”名义与别恒宽、何风眭、李增山签订分包协议，该项目部印章是经百恒公司同意刻制，朱国顺的行为属于职务行为，应当由百恒公司承担民事责任。而百恒公司与创世纪公司之间形成借用资质的关系，创世纪公司借用百恒公司资质自行组织施工，朱国顺又作为创世纪公司的代表，从这一角度看，朱国顺实质上是代理创世纪公司的职务行为，其后果应当由创世纪公司承担。据此，应当认定朱国顺的行为是职务行为，形式上代理百恒公司，实质上代理创世纪公司。关于业成公司的责任。百恒公司将工程违法分包给别恒宽，但别恒宽施工的工程已经竣工并实际交付使用。百恒公司是分包人，别恒宽是承包人，百恒公司已经注销，其债权债务由业成公司承继，应当由业成公司承担民事责任。关于创世纪公司的责任。创世纪公司借用百恒公司资质自行组织施工，实质上双方是挂靠与被挂靠的关系。根据挂靠协议的内容，应当由创世纪公司承担直接给付责任。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。百恒公司为案涉工程的总承包人，并未实际施工，创世纪公司与百恒公司之间的挂靠行为违反法律规定，百恒公司作为被挂靠单位，依法应对挂靠人创世纪公司对外的债务承担连带责任。据此，业成公司作为百恒公司的承继主体应当与创世纪公司对欠付别恒宽的工程款承担连带责任。三、关于案涉工程的欠款金额是多少，别恒宽主张因延期拆除脚手架造成的租金损失范围以及如何承担的问题。关于12#、13#楼木工工程价款。合同约定“按建筑面积结算，单价组成为木工176元/㎡”，12#、楼经规划审批的建筑面积均为9226.9平方米；13#楼经规划审批的建筑面积为19707平方米。案涉工程未经竣工备案，双方对建筑面积未进行核对确认，一审法院以规划审批的建筑面积作为双方结算的依据，12#、13#楼木工工程价款为5092366.4元（28933.9㎡*176元/㎡）。关于12#、13#号楼工程付款。别恒宽认可12#、13#号楼工程中已付款3495000元，创世纪公司主张已付工程款为3618600元，创世纪公司对双方差额的123600元未提供证据证明。据此，一审法院认定案涉12#、13#号楼木工工程的付款金额应当为，尚欠工程款1597366.4元（5092366.4-3495000）。关于12#、13#楼停工至复工期间外脚手架和立模所用钢管、扣件、工字钢数量及每日租金经鉴定为应需的内外墙脚手架钢管、扣件、工字钢等材料应付租金经鉴定为1157109.12元。一审法院认为，从别恒宽提供的停工通知中只有12#、16#楼未取得施工许可，但停工的楼盘包括13#楼。另根据别恒宽2016年10月12日出具的请示书,朱国顺在请示书上方签署“按以处理的模式同样处理请陈工负责处理”。故经鉴定停工至复工期间所需外脚手架和立模所用钢管、扣件、工字钢租金损失1157109.12元应由创世纪公司承担。五、关于保证金退还是否应当计算利息、计息标准、以及计息的始止时间问题。双方合同约定所收取的保证金在主体完成四层退50000元,其余在主体验收前不计利息退还，该约定是双方的合意，应当按照约定处理。但别恒宽未提供12#、13#楼主体四层完成的时间及主体验收的时间,应当自起诉之日即2018年7月23日起按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计付逾期付款利息。《破产法》第四十六条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。一审法院于2018年12月25日受理对创世纪公司破产重整申请，至此，应当停止计息。六、关于别恒宽要求业成公司、创世纪公司、朱国顺承担塔吊人工费30000元、增加的材料及人工补贴10000元、复工后换模板的人工工资82320元，合计122320元的诉请是否应予支持。对塔吊人工费30000元及增加的材料人工补贴10000元，朱国顺均签字认可，故创世纪公司应向别恒宽支付该40000元。对别恒宽主张的复工后换模板的人工工资82320元，因别恒宽提供证据中茆文德签字，蔡瑞芝现场确认，情况属实，在之后别恒宽出具给创世纪公司的请示书中，朱国顺亦对包含复工后模板、木方、全部更换所产生的杂工工资作了批注“请陈工负责处理”，故对别恒宽要求创世纪公司支付该82320元的诉请应予支持。七、关于别恒宽诉请要求业成公司、创世纪公司、朱国顺承担从2018年2月15日算起至工程劳务款全部付清为止的所欠工程款的利息，根据破产法规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。一审法院于2018年12月25日受理对创世纪公司破产重整申请，至此，应当停止计息。故对别恒宽的该项诉请，一审法院依法支持创世纪公司承担1719686.4元自2018年2月15日起至2018年12月25日止的同期中国人民银行贷款利率计算的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国破产法》第二十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认创世纪公司欠别恒宽工程款1719686.4元（含增加的塔吊人工费30000元及人工补贴10000、换模板人工工资元82320元）、保证金100000元、并承担损失1157109.12元，合计2976795.52元，其中1719686.4元自2018年2月15日起至2018年12月25日止,其中100000元从2018年7月23日起至2018年12月25日止均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；二、业成公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任。限于判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；三、驳回别恒宽的其他诉讼请求。案件受理费31433元，鉴定费12800元，合计44233元，由别恒宽负担4233元，创世纪公司、业成公司负担40000元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。业成公司提交了：证据一、御景湾涉诉案件统计表，证明审理本案要全盘考量，业成公司是实质受害方。证据二、中标通知书，证明只有御景湾1、2号楼是由业成公司中标并施工的，中标范围内其余工程均是由创世纪公司施工，案涉12#楼不在业成公司中标范围内。证据三、创世纪公司的承诺书、财务章收条，证明百恒公司实际由创世纪公司控制。证据四、（2015）扬民终字第002139号民事判决书，该判决书入选人民司法案例，该案情形与本案相似。创世纪公司对上述证据的质证意见为：1.对证据一统计表中第3-6四个以外的案件，创世纪公司均不清楚。案涉合同的甲方是百恒公司御景湾项目部，如果认定甲方为百恒公司，那么创世纪公司就不是合同主体，只能在欠付工程款范围内承担补充责任。要么判决百恒公司承担责任、创世纪公司承担欠付工程款的补充责任；要么判决创世纪公司直接承担责任。但事实上涉案工程是由创世纪公司直接发包的，一审法院不应判决业成公司承担连带责任。2.对证据二无异议。3.对证据三无异议，但是业成公司与创世纪公司的内部约定，一审法院不应依据该证据判决业成公司承担连带责任。4.证据四由法院参考。别恒宽对上述证据的质证意见为：1.对统计表的“三性”均有异议，是业成公司自行制作的。2.虽然别恒宽施工的12#楼不在业成公司中标通知书范围内，但别恒宽承接该工程是由朱国顺代表百恒公司与别恒宽直接签订合同的。3.承诺书是创世纪公司与业成公司内部关系，不予认可。4.对判决书真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院经审核认为，1.业成公司提交的御景湾涉诉案件统计表，系业成公司单方制作的表格，与本案的关联性不予认定。2.对中标通知书的“三性”予以认定。3.对创世纪公司的承诺书、财务章收条真实性、关联性予以认定。4.对扬州市中级人民法院的民事判决书与本案的关联性不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2013年7月15日，朱国顺以百恒公司项目部名义将御景湾12#、13#楼的木工工程分包给别恒宽施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，案涉《建筑工程劳务分包协议书》依法应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，别恒宽施工的案涉工程，虽未办理竣工验收手续，但实际已经竣工并交付使用，故别恒宽有权主张相应的工程价款。关于别恒宽的原告主体资格问题。案涉《建筑工程劳务分包协议》虽系由别恒宽、何风眭、李增山共同签订，但别恒宽、何风眭、李增山分别代表木工班组、瓦工班组钢和筋工班组，且该三人分别进行施工和结算，别恒宽为案涉木工工程的实际施工人，有权就其施工的工程单独提起诉讼，故别恒宽作为本案原告主体适格。业成公司上诉认为别恒宽主体不适格的理由，本院依法不予采信。关于业成公司的责任问题。根据查明的事实，百恒公司为案涉工程的总承包人，并未实际施工，创世纪公司借用百恒公司资质组织工程的施工，实质上双方形成了挂靠与被挂靠的关系，挂靠行为违反了法律的强制性规定。根据规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。据此一审法院判决创世纪公司承担欠付工程款、保证金及损失的责任，业成公司作为百恒公司的承继主体，承担连带责任，符合法律规定。关于别恒宽主张停工期间外脚手架及立模所用钢管、扣件、工字钢脚的租金损失如何承担的问题。别恒宽施工的12#、13#楼在施工过程中，盐城市盐都区建设工程质量安全监督站于2014年8月19日发出《暂停施工通知书》，因御景湾11#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、20#楼现场存在安全隐患较多，12#、16#楼未取得施工许可、质量安全监督手续擅自施工，责令全部暂停施工。因工程停工给实际施工人造成的损失，创世纪公司应承担赔偿责任。但是别恒宽作为木工工程的实际施工人，在工程长期处于停工且复工可能性较低的情况下，未能积极采取有效措施防止损失的扩大，对所造成的损失也应承担相应的责任。综上，本院酌情确定由创世纪公司承担从停工至复工期间案涉12#、13#楼外脚手架和立模所用钢管、扣件、工字钢租金70%的损失，经计算为809976.38元。一审法院判令创世纪公司承担全部损失不当，本院二审予以纠正。创世纪公司认为其仅应承担60%的责任，无充分证据证实，本院不予采信。综上，业成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；创世纪公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十九条第一款、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国破产法》第二十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初3631号民事判决；二、确认江苏创世纪置业有限公司欠别恒宽工程款1719686.4元（含增加的塔吊人工费30000元及人工补贴10000、换模板人工工资元82320元）、保证金100000元、损失809976.38元以及利息（以1719686.4元为基数，自2018年2月15日起至2018年12月25日止；以100000元为基数，从2018年7月23日起至2018年12月25日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、江苏业成建设工程有限公司对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任。限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；四、驳回别恒宽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31433元，鉴定费12800元，合计44233元，由别恒宽负担9233元，江苏创世纪置业有限公司、江苏业成建设工程有限公司负担35000元。二审案件受理费43244.57元，由江苏业成建设工程有限公司负担30614元，江苏创世纪置业有限公司负担7666.57元，别恒宽负担4964元。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 谢超亮审判员 曹 荣二〇二〇年六月二十八日书记员 张 育附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百一十九条第一款当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。2.《中华人民共和国破产法》第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……