河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终866号上诉人（原审原告）：张波，男，1975年10月25日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：胡莉莉，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨金魁，男，1967年12月5日生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。法定代表人：杨宝坚，董事长。委托诉讼代理人：李二涛，男，1982年11月12日出生，汉族，住郑州市。系公司员工。被上诉人（原审被告）：河南省泰祥建筑劳务有限公司。住所地：郑州市金水区红专路81号院2号楼2单元45号。法定代表人：杨化东，总经理。委托诉讼代理人：杨金魁，男，1967年12月5日生，汉族，住郑州市金水区。上诉人张波因与被上诉人杨金魁、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越建筑公司）、河南省泰祥建筑劳务有限公司（以下简称泰祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0781民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人张波的委托诉讼代理人胡莉莉、被上诉人杨金魁、腾越建筑公司委托诉讼代理人李二涛参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张波上诉请求：1、撤销原判，改判由被上诉人杨金魁、泰祥公司共同向其支付劳务工程款285000元及利息（利息以285000为基数，自2016年9月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至2019年8月19日止，自2018年8月20日起按全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行期止），被上诉人腾越公司应在拖欠工程款范围内对上述债务承担连带责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决未认定被上诉人杨金魁对欠付工程款及利息承担共同付款责任，被上诉人腾越公司在拖欠工程款范围内对债务承担连带清偿责任，系责任认定错误。1、原审判决认定杨金魁系职务行为属于事实认定错误。根据《关于杨金魁施工队工程合同签订与付款承诺》显示，杨金魁与泰祥公司合作承包涉案项目，二者事实上是合伙承包关系。2、原审判决将欠付工程款的举证责任分配给上诉人张波系法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中腾越公司系案涉工程的发包方，对于是否拖欠工程款应当承担举证责任。原审将举证责任分配给上诉人错误，因上诉人张波作为实际施工人并非发包人与承包人之间的合同参与主体，对于发包人支付承包人工程款的情况并不了解，不应对该事实承担举证责任，而且基于举证责任的近因原则，对于是否存在欠付工程款的情况应由发包人承担举证责任。二、本案被上诉人欠付工程款的起始时间为2016年9月30日。而原审判决将利息的起算点认定为2019年1月1日，系事实错误。综上，原审判决认定责任主体及利息有误，为维护上诉人张波合法利益。请求结合本案事实予以改判。被上诉人杨金魁辩称，应由泰祥公司出钱，一审其称代表公司负责新乡一期项目，坚持认为应由泰祥公司承担责任，并且公司也认可，原审判决正确。被上诉人腾越公司辩称，和其公司没有关系，工程款已全部支付给泰祥公司，除质保金没有结清外，其余工程款已全部结清。张波一审诉讼请求。1、依法判令杨金魁支付拖欠的工程款285000元，并自2016年9月30日起按照央行同期贷款利率支付利息直至付清；腾越建筑公司对上述拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任。以上共计291000元。2、本案诉讼费由对方承担。原审查明，2015年7月16日，泰祥公司授权委托杨金魁全权负责其与腾越建筑公司签订合同（合同编号：腾越2015-018）内部承包（B类）工程发生的所有事宜，其对代理人杨金魁依规定办理的新乡碧桂园17栋别墅工程的相关事宜均承担法律责任。2016年元月5日，杨金魁代表泰祥公司与张波签订《外墙涂料分包合同书》，由张波为泰祥公司承包的新乡碧桂园别墅17栋外墙涂料工程施工。于2018年3月17日经结算，杨金魁出具结算书，载明：新乡碧桂园别墅项目，外墙涂料分包张波劳务工程款共计欠款贰拾捌万伍仟元整（285000.00元）·杨金魁·身份证号：410102196712052514·预计还款日期2018年12月31日前结清。原审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，张波主张泰祥公司承担支付所欠劳务工程款285000元，提供杨金魁出具的结算书证明，予以支持。杨金魁辩称285000元工程款含有3万元扣错的罚款，张波不予认可，也无证据证明，对其辩称不予采信。关于利息问题，张波主张利息从2016年9月30日起算，无证据证明，不予支持。利息起算应从结算书载明结清日即2018年12月31日起算，资金占用利息利率标准自2019年元月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至欠款履行完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。关于杨金魁是否承担责任问题，张波主张杨金魁承担清偿责任，杨金魁不予认可，并提供授权委托书予以证明，证明其是代表公司的行为，泰祥公司亦认可该委托书，并称杨金魁是公司内部人员，故认定杨金魁的行为是职务行为，其行为后果应由泰祥公司承担，杨金魁不承担相应法律责任。关于张波主张腾越建筑公司承担清偿责任问题，张波无任何证据证明腾越建筑公司欠付泰祥公司工程款，无法查明腾越建筑公司是否欠付工程款，故对张波的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、泰祥公司于判决生效后十日内支付张波劳务工程款285000元及利息（利息以285000元为基数，自2019年元月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计息标准；自2019年8月20日起至判决履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计息标准计算）；二、驳回张波其它诉讼请求。案件受理费5665元，由泰祥公司承担。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于被上诉人杨金魁是否应当承担共同支付工程款的责任问题。根据法律规定以及建设工程施工合同纠纷案件司法实践，内部承包的本质是企业将生产资料交由职工承包经营，提供生产资料是内部承包的要件之一，如果建筑企业并无生产资料提供，仅是将空壳分公司交由他人“承包”或者为实施挂靠行为而专门成立没有任何生产资料的分公司，本质上是出借资质，则应认定为挂靠，而不论该个人是否为公司员工。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，执行法人或者非法人组织工作任务的工作人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职务范围的限制，不得对抗善意第三人。本案中，杨金魁与张波签订的合同与杨金魁出具的结算单均无泰祥公司签章。上诉人张波亦否认其与泰祥公司签订合同，称其在签订合同过程中不知道具体的劳务分包单位，被上诉人杨金魁也没有告知其分包的相关事宜。杨金魁提供的泰祥公司与腾越建筑公司签订的合同与授权委托书不足以证明其行为系职务行为。故原审法院认定杨金魁的行为是职务行为依据明显不足，本院依法予以纠正。鉴于泰祥公司也未对原审判决提起上诉，结合本案实际，被上诉人杨金魁应当与泰祥公司承担共同支付工程款的责任。关于利息的起算问题。根据民法债的一般原理，债务人迟延履行债务时，除应向债权人支付本金外，尚应支付利息。建设工程施工合同亦是如此，即发包人欠付承包人工程价款的，承包人除了有权要求发包人支付工程价款之外，还有权要求发包人支付利息。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果双方有约定的，则应尊重当事人的意思表示；如果没有约定或约定不明确的，则利息应当从应付工程价款之日计付。而对于应付工程价款的时间，如当事人有约定的，从其约定；若当事人没有明确约定或约定不明的，结合有关法律规定综合确定。故原审判决对于利息的起算时间计算符合法律规定。关于腾越公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，上诉人张波与被上诉人杨金魁签订的仅仅是外墙涂料分包合同，没有证据证明上诉人张波系无效建设工程施工合同中的实际施工人，上诉人张波也没有证据证明腾越建筑公司欠付泰祥公司工程款，故原审判决对此的处理并无不当。综上所述，上诉人张波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1529号民事判决第二项；二、变更河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1529号民事判决第一项为“杨金魁与河南省泰祥建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付张波劳务工程款285000元及利息（利息以285000元为基数，自2019年元月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计息标准；自2019年8月20日起至判决履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计息标准计算）；三、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务.应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5665元，由张波负担3000元，杨金魁与河南省泰祥建筑劳务有限公司共同负担3665元；二审案件受理费5575元，由张波负担3000元，杨金魁与河南省泰祥建筑劳务有限公司共同负担3575元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年六月八日书记员  李好杰