辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3535号上诉人（原审原告）：沈阳中电派特电器有限公司，住所地沈阳市铁西区建设东路。法定代表人：刘国军，系该公司经理。委托诉讼代理人：辛延超，男，蒙古族，住址沈阳市大东区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：葫芦岛远洋电力设备制造有限公司，住所地葫芦岛经济开发区。法定代表人：孙化洋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李铁，男，汉族，住址：辽宁省葫芦岛市连山区，系该公司员工。委托诉讼代理人：葛立庚，系辽宁凯阳律师事务所律师。上诉人沈阳中电派特电器有限公司（以下简称“中电派特电器”）因与被上诉人葫芦岛远洋电力设备制造有限公司（以下简称“远洋电力”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初8356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法由审判员王庆利担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中电派特电器上诉请求：上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审裁定，指令一审进行实体审理。2、要求被上诉人(原审被告)给付逾期支付的余款59000元，并支付逾期违约金29500，两项合计88500元。3、因本案发生的一切诉讼费用由被上诉人(原审被告)承担。事实与理由：1、一审法院事实认定不清，适用法律不当。上诉人按照增补协议及合同要求完整的履行了义务后，但是被上诉人不履行现场验收签字确认的义务导致上诉人无法用书面证据证明产品是否合格，一审法院没有判定被上诉人的责任，也没有调查收集被上诉人的违约证据就驳回起诉，属于事实认定不清，适用法律不当。2、《增补约定》明确约定：葫芦岛远洋电力设备制造有限公司在国电南瑞调试结束解决上述问题后签字确认，同时将该合同的质保金59000立即提前一次性支付给乙方。事实如下：2018年1月17日被上诉人用邮箱347×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送盖章到邮箱ｓｙｃ×××＠163.ｃｏｍ给上诉人，2018年1月25日上诉人将双方都盖章的《增补约定》回传到被上诉人邮箱347×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，上诉人通过协商让国电南瑞科技股份有限公司调试人员于2018年1月26日将《增补约定》以及所有合同中的相关设备安装调试合格完毕，然后国电南瑞科技股份有限公司调试人员联系葫芦岛远洋电力设备制造有限公司李铁要求他到现场验收并进行签字确认，但是李铁以各种理由拒绝出面到现场验收签字确认。后来沈阳中电派特电器有限公司于2018年2月3日下午将《工程调试服务记录单》用邮箱ｓｙｃ×××＠163.ｃｏｍ发送到被上诉人邮箱347×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，然后同时给李铁发微信(1i151××××3811)、发短信(手机181××××7561)通知他验收并在工程调试记录单上签字确认盖章回传。但是李铁不做任何回应，拒绝履行其验收签字确认的义务。国电南瑞科技股份有限公司针对此事出具了正式的说明文件证明：葫芦岛远洋电力设备制造有限公司拒绝到现场验收签字确认。根据合同第七条第1款约定：买方在货到现场后发现产品的品种、型号、规格、质量不合规定，应妥为保管，在货到现场5日内向卖方提出书面异议及处理意见。买方未按规定期限提出异议的，视所交产品符合合同规定。《增补约定》作为合同增补也应按照合同第七条第1款约定执行。在国电南瑞安装调试结束后沈阳中电派特电器有限公司正式邮件通知葫芦岛远洋电力设备制造有限公司进行签字确认验收，但是葫芦岛远洋电力设备制造有限公司在5日内并没有提出任何书面异议或处理意见，按照合同第七条第1款约定应该视产品符合技术要求无质量问题。另外根据合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。c田由于葫芦岛远洋电力设备制造有限公司不履行其现场验收签字确认的义务造成增补协议不能继续履行，现场设备全部调试合格完毕而且邮件书面通知其验收后5日内没有提出任何异议，但是却一直拒不付清59000元余款。所以按照合同法第一百一十三条葫芦岛远洋电力设备制造有限公司应该给付上诉人逾期支付的余款59000元，并应支付逾期违约金29500，两项合计88500元。被上诉人远洋电力辩称：一、原被告之间存在合法的买卖合同关系，上诉人有义务为被上诉人提供符合合同约定的产品。1、根据双方2016年1月11日所签订的《物资订货合同》可知，双方对该买卖合同标的物的品种、型号、规格、质量要求和质量保修期等问题均作出了明确约定，上诉人有义务为被上诉人提供符合合同约定的产品并在该产品调试合格后提供为期一年的质量保修期。2、根据被上诉人在庭审过程中提交的相关证据可知，合同签订后，被上诉人已经如实履行了合同义务，共向上诉人给付了95%的合同价款，剩余的5%合同价款59000元按合同约定作为质保金由被上诉人暂扣，待该产品正常运行一年无任何问题后，再由被上诉人给付给上诉人。但该产品至今仍然存在严重的质量问题，上诉人并未按约定履行合同义务，因此被上诉人没有义务向被上诉人给付该笔款项。二根据双方签订的《增补约定》可知，上诉人已经对其提供的产品存在质量问题进行了自认，并且上诉人有修复案涉产品质量问题的先履行合同义务。1、因上诉人提供产品的质量问题一直未能修复，双方在合同履行过程中，于2018年1月25日签订了《增补约定》，约定由上诉人负责和国电南瑞协商用以解决案涉产品出现的质量问题，经被上诉人验收合格签字确认后，被上诉人一次性向上诉人给付原合同约定的质保金59000元。据此《增补约定》可知，上诉人承认其提供的产品存在质量问题，并且上诉人有将该产品修复合格的先履行合同义务，但上诉人并未如实履行该合同义务，案涉产品至今仍然无法正常使用，对此被上诉人在原审庭审过程中已经提交了相关证据予以佐证，因此虽然双方对原合同中质保金的给付条件进行了变更，但该给付条件仍然无法成就，被上诉人有权拒绝上诉人对此提出的履行请求。2、根据相关法律法规的规定，该《增补约定》作为对原合同的补充和变更系双方真实的意思表示，真实有效，双方理应以该《增补约定》中约定的条款予以执行。上诉人所称应按原合同约定在货到现场5日内被上诉人未对产品质量问题提出异议，应视为案涉产品质量合格的说法毫无事实和法律依据，且原合同约定的产品质量异议期仅为对该产品外观瑕疵的约定，对于案涉产品运行过程中出现的质量问题应属于其隐蔽瑕疵，因此该产品质量问题的异议期应按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条和《中华人民共和国合同法》第158条的规定的两年合理期间执行。对此被上诉人已经在原审庭审过程中提交了其在2017年11月20日向上诉人发送的《锦州山河66kv变电站现场的综合保护自动化系统存在部分问题的通知》作为证据予以佐证，证明被上诉人提出书面异议的时间系在法律规定的合理期间内。三、上诉人对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应该承担举证不能的法律后果。因本案系买卖合同纠纷，根据双方签订的《物质订货合同》和《增补约定》可知，上诉人有义务对其已经按约定完成了其先履行合同义务和被上诉人存在的违约行为提供证据加以证明，但上诉人在原庭审过程中拒绝提供相关证据进行当庭质证，其所述其已经将案涉产品修复合格但被上诉人拒绝签字验收的行为也只是其单方陈述，并没有相关证据加以佐证，因此理应由上诉人承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人有将案涉产品修复合格的先履行合同义务，但根据双方签订的技术协议和第三方消费者提供的设备故障说明可知，上诉人提供的产品至今仍然存在严重的质量问题，以至于被上诉人和其下游客户签订的《物资订货合同》不能全面履行，合同价款至今无法正常结算，给被上诉人造成了巨大的经济损失，对此被上诉人保留追求上诉人的赔偿责任。因此上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，应该依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。原告中电派特电器向一审法院起诉请求：原、被告于2016年1月11日签订的物资订货合同（工程名称：锦州山河66KV变电站新建工程），货物已经于2017年3月21日到达现场。根据合同第七条第1款约定：卖房在货到现场后发现产品的品种、型号、规格、质量不合规定，应妥为保管，在货到现场5日内想卖方提出书面异议及处理意见。买方未按规定期限提出异议的，视所交产品符合合同规定。原告在货到现场5日内未收到被告提出的异议，说明原告所交产品符合合同规定。在调试期间，被告一直不能提供后台报警所需要的配套音箱，导致现场在调试期间出现无法报警问题，打印机不动后经过检察是电源接触不良原因造成。另外被告未提供五防软件所需的电脑，一度导致原告调试无法正常进行。后双方经过协商签订了增补约定。原告于2018年2月3日解决了上述所有问题调试结束后，发短信发微信及发送邮件通知被告的联系人李铁到设备现场进行双方验收，但是李铁俊不回复不接电话。从此以后被告的联系人李铁持续60天都未联系原告或对于现场设备运行向原告提出任何异议。说明原告设备没有任何问题。被告违反了双方约定不执行签订的增补约定。根据双方签订的订货合同第八条约定：余款5%待货到现场后16个月内一次性付清。如果产品无自身质量问题到期未付款，每延期一个月违约金为5%。货物已经于2017年3月21日到达现场。被告应该于2018年7月21日前将5%余款59000元付清。截止到2019年5月21日，已经延期10个月，按照每延期一个月违约金5%的约定，违约金合计为29500元。在此期间原告多次向被告催要未果。1、要求被告给付逾期支付的余款59000元，并支付逾期违约金29500，两项合计88500元。2、诉讼费全部由被告承担。被告沈阳中电派特电器有限公司辩称：原、被告所签订的《物资订货合同》的标的物为一套规格型号为NS2000的综合自动化系统，此产品实为根据用户需求研制的计算机应用程序，其运行故障问题需要用户在使用一定周期后才能发现，属于该产品的隐蔽瑕疵，并不能在5日内进行全面检验。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间南街难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。因此答辩人未在货到现场5日内提出异议仅是对该产品外观瑕疵的认定，并不能因此认定原告提交的产品符合合同规定。原告提供的合同标的物不符合合同约定，被告已经在合理期限内提出质量异议。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条和《中华人民共和国合同法》第158条的规定，被告对该产品隐蔽瑕疵提出异议的最长合理期间为二年。答辩人于2017年11月20日向原告发送了《锦州山河66KV变电站现场的综合保护自动化系统存在部分问题的通知》，提出书面异议的时间系在法律规定的合理期间内。双方于2018年1月11日签订《物资订货合同》第八条明确约定：货款的5%即59000元为质保金，质量保证期为货到现场调试合格后一年，因原告提供的产品至今仍然未调试合格，质保期尚未开始计算更谈不上质保期满，原告要求支付质保金，没有事实依据。因原告提供产品的质量问题一直未能修复，双方在合同履行过程中于2018年1月25日签订了《增补约定》。根据此《增补约定》可知，原告承认其提供的产品存在质量问题，并提出了解决方案和继续按原合同约定提供售后服务的承诺；同时双方对原合同中关于质保金的支付条件进行了变更。根据该变更可知，该59000元支付条件至今尚未成就。综上所述，本案原告负有双方所签订《物资订货合同》的先履行义务，根据双方签订的技术协议和第三方消费者提供的设备故障说明可知，原告提供的产品存在质量问题。另根据双方签订的增补协议可知，原告已经承认自己的产品存在质量问题且经过多次修复无果，原告违约在先，其诉求没有事实和法律依据，其还应赔偿因其违约给答辩人造成的经济损失。一审法院认定事实：原、被告公司于2016年1月11日签订物资订货合同，约定，被告公司购买在告公司的综合自动化系统，金额1180000元，合同第七条、第八条约定：“对产品提出异议的时间和方法：1、买方在货到现场后发现产品的品种、型号、规格、质量不符合规定，应妥为保管，在货到现场5日内向卖方提出书面异议及处理意见。买方未按规定期限提出异议的，视所交产品符合合同规定。2、卖方在接到买方书面异议后，应在5日内回复意见并负责处理。八、结算方式及期限：结算方式是电汇，合同签订后，3日内预付款30%，发货前一周内付65%，其余5%货款待货到现场后10个月内一次性付清。如果产品无自身质量问题到期未付款，每延期一个月违约金为5%，以此累计。发货同时附出厂检验报告、产品质量说明书、装箱单（含技术文件装箱清单），发货后一周出具合同价100%发票。设备质量保证期为货到现场调试合格后1年。”双方在合同履行过程中于2018年1月25日签订了《增补约定》，约定“1、由乙方负责和国电南瑞协商，由国电南瑞负责编译相关软件，以解决现场出现的报警无声音，打印机不动的问题，并完善现场的日月报表。同时采用五防一体化软件，甲方应协调现场配合国电南瑞调试人员以尽快完成调试工作。甲方在国电南瑞调试结束解决上述问题后签字确认，同时将该合同的质保金59000元立即提前一次性支付给乙方。2、乙方在合同约定的设备质量保证期间，出现任何质量问题，乙方依据按照合同约定提供相应的售后服务。”现原告诉讼，请求被告支付质量保证金促成诉讼。一审法院认为：原、被告签订的物资订货合同及增补协议合法有效，双方均应遵照执行。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。原告不证明其按《增补协议》合格地履行了义务，向被告主张质保金一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法合同》第一百三十条、第一百零七条、第一百零九条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》九十条、第一百零八条之规定，判决如下:驳回原告沈阳中电派特电器有限公司诉讼请求。案件受理费2013元，减半收取1006.5元，由原告沈阳中电派特电器有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交了国电南瑞于2019年11月28日出具的售后服务现场情况说明，证明：上诉人确实通知被上诉人的员工李铁，但是其没有到现场，我方的货物没有质量问题。被上诉人质证意见：上诉人提交的证据为复印件，需要与原件进行核对真伪，该情况说明的证据形式不符合《证据规则》规定的形式要件，没有出证人及单位负责人的签字，而且该说明的内容与一审时我方提交的证据相矛盾，尤其是一审时提交的李铁与国电南瑞进行现场调试的工程师胡勇的通话录音内容不相符，胡勇对增补协议签订后其到现场调试发现的问题明确表示了调试后只能有两种解决方案，才能验收合格，就是更换电脑或服务器。本院认证意见：因被上诉人对该证据效力有异议，故本院对此需结合本案其他证据加以认定。上诉人还提交了2020年6月13日上诉人与锦州山河变电所张所长的电话录音光盘一份以及通话记录单，证明：上诉人的产品没有质量问题，已经经过质量验收。被上诉人质证意见：根据《证据规则》，录音证据应当辨别真伪，上诉人提交的证据的真伪以及录音中的通话相对方我方无法确认，该录音内容也可以推断出在此之前上诉人的货物的确存在质量问题，否则也不会找上诉人，在录音中上诉人多次诱导性想让录音的相对方承认其他没有问题，但该相对人并没有明确表示，所谓的验收因为至今没有通知我方，该验收是否通过并合格我方不知。事实上是用户至今尚以存在质量问题为由，扣押我方13万多的款项未付。本院认证意见：因被上诉人对该证据效力有异议，故本院对此需结合本案其他证据加以认定。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《物资订货合同》、《增补协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均受合同约束。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人应否向上诉人支付质保金59000元及逾期付款违约金29500元。关于被上诉人应否向上诉人支付质保金59000元的问题。虽然双方在《物资订货合同》中约定了质保金的给付条件，但因双方在《增补协议》中对质保金的给付条件及期限重新约定，应视为双方对质保金约定的变更，故针对双方争议的质保金的给付问题，应按照《增补协议》的约定履行。对此，《增补协议》约定，被上诉人在国电南瑞调试结束解决现场出现的警报无声音、打印机不动、完善现场的日月报表、采用五防一体化软件这些问题后签字确认，同时将该合同的质保金59000元立即提前一次性支付给上诉人。现上诉人提交了《工程调试服务记录单》、《工程调试服务确认单》、上诉人与被上诉人项目负责人李铁的通话记录、微信聊天记录、发送邮件信息，证明上诉人已按照《增补协议》的约定履行了义务，但被上诉人项目负责人李铁拒绝按《增补协议》的约定签字确认。对此，被上诉人承认李铁未到现场签字确认，但主张是因为案涉软件的实际使用发包方和总承包方拒绝到现场，故李铁才未按约定进行现场确认。本院认为，案涉《增补协议》系本案双方签订的，并无被上诉人主张的实际使用发包方和总承包方等第三方，且《增补协议》中也没有约定现场确认必须有实际使用发包方和总承包方等第三方与本案双方同时到场，故被上诉人该项抗辩不能作为其拒绝到现场确认的理由。此外，被上诉人也没有向上诉人告知或协商现场确认需第三方同时到场，故被上诉人拒绝拒绝到现场签字确认行为，应视为其认可上诉人已完成《增补协议》约定的义务，因此，被上诉人应按《增补协议》的约定向上诉人支付质保金59000元。至于被上诉人应否向上诉人支付逾期付款违约金29500元的问题。根据双方签订的《物资订货合同》，其中约定了逾期付款违约金，现被上诉人未按约定支付质保金，应按约定向上诉人支付逾期付款违约金。就违约金的计算标准问题。合同中约定逾期付款违约金按照未付款的5%来计算每月违约金，本院认为，该项违约金约定过高。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，人民法院可以对双方当事人约定的违约金标准予以调整。本院经综合衡量，认定逾期付款损失为款项接收方即上诉人的利息损失，即逾期付款违约金的计算方式为以欠款本金59000元为基数，自2018年7月21日起至2019年5月21日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，上诉人沈阳中电派特电器有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初8356号民事判决；二、被上诉人葫芦岛远洋电力设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人沈阳中电派特电器有限公司支付质保金59000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算方式为以欠款本金59000元为基数，自2018年7月21日起至2019年5月21日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人其他诉讼请求。一审案件受理费2013元，由上诉人沈阳中电派特电器有限公司负担738元，由被上诉人葫芦岛远洋电力设备制造有限公司负担1275元；二审案件受理费2013元，由上诉人沈阳中电派特电器有限公司负担738元，由被上诉人葫芦岛远洋电力设备制造有限公司负担1275元。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二〇年六月十六日法官助理李国楠书记员关瑞婷