河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2089号上诉人（原审被告）：中电置业（新乡）有限公司，住所地：新乡市平原路599号（新乡银行9层）。法定代表人：杨道福，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：段伟涛，河南乾川律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽慧，河南乾川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市亿丰混凝土有限公司，住所地：新乡市凤泉区大块镇陈堡村。法定代表人：李继凯，任该公司董事长。委托诉讼代理人：郭玉勇，河南联盟律师事务所律师。上诉人中电置业（新乡）有限公司（以下简称中电公司）因与被上诉人新乡市亿丰混凝土有限公司（以下简称亿丰公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中电公司委托诉讼代理人段伟涛，被上诉人亿丰公司委托诉讼代理人郭玉勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中电公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判中电公司应支付货款1249898.7元，或者将本案发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序错误，应当发回重审。亿丰公司起诉时的标的为2850359.9元，起诉的依据为承诺书一份；案涉工程总标的为2984886.1元。当上诉人代理人要求亿丰公司说明已经支付的134526.2元的事实，以核实总标的款项和己支付款项，排除损害公司利益的承诺行为而据实结算并要求亿丰公司举证时，亿丰公司在不举证的情况下直接改变诉讼请求为2984886.1元，对自己认可的己支付数额予以反悔，违反了诚实信用原则，一审法院对违反诚实信用原则的诉讼行为不做任何处理，同时对该变更诉讼请求不予审理，属于程序错误，应当发回重审。二、原审认定事实不清，导致判决错误，应当予以改判或发回重审。上诉人一审己经举证2017年7月14日付款20万元并附有收据，对此一审法院不予认定，纯属认定事实错误；一审己经举证通过新乡市检察官协会付款的30万元，证据的照片己经清晰显示属于项目款项，还有法院调取的银行记录为证，对此一审法院不予认定，纯属认定事实错误；对于2017年3月29日付款20万元、2018年2月13日建行付款20万元的事实有法院调取的银行记录为证，而亿丰公司又不能举证证明与涉案项目无关，对此亿丰公司应当承担举证不利的后果。三、适用法律错误，导致判决错误。根据法律规定，违约金的认定只能依据民法通则和合同法对违约金的规定，以避免导致违约金超过30%;同时该违约金数额过高，上诉人要求予以调整，而一审法院参照民间借贷司法解释和投资收益的情形进行处理，直接导致两年半的违约金即可达到30%,实属罕见，属适用法律错误，应当予以改判。亿丰公司答辩称：一、一审程序正确，上诉人的上诉请求应予驳回。在一审第一次开庭时，上诉人称未向亿丰公司支付过货款，此时亿丰公司才变更诉讼请求，第二次开庭时，上诉人又称向亿丰公司支付过部分货款，不诚信的是上诉人。一审法院综合案情和证据，依法判决，程序正确。二、一审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人向亿丰公司出具承诺书确认，截止2017年8月28日上诉人尚欠亿丰公司2850359.90元。周俊东2017年3月29日转账20万元、上诉人2017年7月14日转账199985元，均发生在承诺书之前，不能冲抵。2018年2月13日上诉人转账20万元和2018年7月2日检察官协会转账30万元，虽是在承诺书之后，但是并无亿丰公司出具的收据，不符合合同约定的付款方式，不能证明是上诉人支付的案涉商砼款，应不予扣减。三、一审法院适用法律正确，判决公正。一审法院综合混凝土行业生产经营及利润情况，并结合民间借贷的利率水平，判令上诉人按照月利率2%支付违约金正确。一审法院认定事实：2017年3月16日，亿丰公司与中电公司签订《商品砼供需合同》，合同载明：“依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规，结合本合同使用商品砼具体情况，经中电置业（新乡）有限公司（需方单位）与新乡市亿丰混凝土有限公司（供方单位）协商签订本商品砼供需合同。第一条：工程概况及供需要求。1、工程名称：世外桃源地下车库。2、建设单位：中电置业（新乡）有限公司。3、商砼数量：约15000方。4、结构层数：地下室车库A区、B区、C区。…第四条：计量与结算方式…4、每次砼供应浇注完毕后三日内双方指定专人对账核算，确认每次供应砼数量并填写砼结算单作为双方结算付款依据；如果需方未能在3日内予以核实确认，视为认可供方供应的对账确认单所列数额准确，供方有权暂停供货，因此造成的损失由需方负责。第五条：付款方式。一、基本条款。1、付款分两次：打完基础筏板后付货款的100%。2、地下室封顶结清全部货款。二、其他。…2、需方付款时由供方委派专人办理正式收款手续，其他人员无权办理任何支款事宜。第六条：双方职责。一、需方职责。…8、需方应按照合同规定按时向供方支付砼款。若不能按合同约定付款，则所有用砼不再享受本合同的优惠价格，均按新乡市基本建设标准定额管理站发布的新乡市建筑工程造价信息中的同期价格结算，且供方有权停止供货；9、工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在壹个月内付清供方全部砼货款。…第十条争议及违约责任。1、本合同在履行过程中若发生争议时，双方通过友好协商解决。经协商不能达成一致意见时，可向亿丰公司所在地人民法院提出诉讼。2、本合同签订后，双方均需严格按照合同履行，若任何一方违约，违约方向守约方自开始供货之日起应付款额承担5‰/日的违约金。…”合同签订后，亿丰公司分别于2017年3月21日至2017年5月7日、2017年5月11日至2017年6月12日、2017年6月29日至2017年8月28日向中电公司的世外桃源地下车库A、B、C区项目供应商品砼4567.40方、2961.16方、2476.63方。双方对账后，分别在《商砼对账汇总单》上盖章，确认中电公司欠亿丰公司货款共计2984886.10元，并在对账单上约定：“1、请需方按双方约定支付上述款项。2、供方需持加盖财务章的收据方可收款。”2017年7月14日，中电公司通过中国银行转账支付亿丰公司199985.00元，亿丰公司将2017年7月13日制作的收据交付中电公司，收据载明：“付款单位：中电置业（新乡）有限公司；收款方式：转账；人民币贰拾万元整￥200000；付款事由：中电置业世外桃源A、B、C区地下车库商砼款”。2018年4月20日，中电公司为亿丰公司出具《承诺书》一份，载明：“新乡市亿丰混凝土有限公司：在我公司开发的世外桃园项目中，我公司与贵公司于2017年3月16日签订了商品砼供需合同，按照合同约定打完基础筏板后结清所供全部商砼货款。贵公司依据合同约定履行了供货义务，截止到2017年8月28日我公司累计欠贵公司商砼货款共计2850359.90元（大写：贰佰捌拾伍万零叁佰伍拾玖元玖角整）。我公司承诺一旦资金到位，将优先偿还贵公司混凝土款，并自愿自2017年4月2日起以2850359.90元为基数向贵公司支付月2%的违约金，直至结清全部混凝土款和违约金为止。如贵公司主张该债权引发诉讼，我公司自愿承担贵公司主张该债权所支出的诉讼费，律师费。”中电公司的时任法定代表人邢虹晨和现任法定代表人杨道福先后在该承诺书上签字并批示：“同意此承诺2018年7月30日前结清以上材料款。”上述期限届满后，经亿丰公司催要，中电公司未付款，双方发生纠纷，亿丰公司诉至法院。一审法院认为：依法成立的合同应当履行。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”亿丰公司、中电公司签订《商品砼供需合同》，约定亿丰公司向中电公司供应商品砼、中电公司支付亿丰公司价款，双方之间形成买卖合同法律关系，亿丰公司按合同要求将商品砼交付中电公司后，中电公司负有向亿丰公司支付价款的义务。关于欠款额。亿丰公司提交的《商砼对账汇总单》显示，中电公司欠亿丰公司的全部价款2984886.10元。2018年4月20日，中电公司为亿丰公司出具《承诺书》，确认截止2017年8月28日中电公司累计欠亿丰公司商砼货款共计2850359.90元，在中电公司无有效证据证明存在后续付款的情况下，一审法院对亿丰公司主张的欠款额中的2850359.90元予以支持。因双方在《商品砼供需合同》中约定“工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在壹个月内付清供方全部砼货款。”该付款期限届满后，中电公司又在2018年4月20日的《承诺书》中承诺2018年7月30日前结清货款。故亿丰公司有权在上述期限届满后，请求中电公司支付剩余价款2850359.90元。关于违约金。双方在《商品砼供需合同》中约定“本合同签订后，双方均需严格按照合同履行，若任何一方违约，违约方向守约方自开始供货之日起应付款额承担5‰/日的违约金。”后中电公司又在2018年4月20日的承诺书中承诺“自愿自2017年4月2日起以2850359.90元为基数向贵公司支付月2%的违约金，直至结清全部混凝土款和违约金为止。”本案中中电公司认为《承诺书》中的违约金标准仍然过高，再次要求调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时,应全面、正确地适用上述规定,充分尊重当事人意思自治,保护合同自由,维护交易秩序稳定,倡导诚实守信的价值,公平合理地进行衡量。因《商品砼供需合同》约定的违约金标准远高于《承诺书》中承诺的违约金标准，亿丰公司要求中电公司按《承诺书》标准支付违约金，应视为亿丰公司接受了中电公司降低违约金支付标准的请求，双方是在充分考量违约损失等情况下就违约金标准形成新的合意，一审法院对双方在出具《承诺书》时的意思表示予以尊重。至于中电公司认为《承诺书》中的违约金标准仍然过高，再次要求调整。从上述法律规定来看，确定违约金是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。本案中，亿丰公司从事商品砼生产行业，如中电公司所欠价款能够及时支付，将转化为新的资本继续投入商品砼生产或其他行业。因商品砼生产利润率远高于月2%，为公平起见，一审法院参照投资门槛低、社会参与度高的民间借贷行业，来衡量月2%的违约金是否过高。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。…”据此判断，如中电公司及时结清欠款，亿丰公司获得月2%的借贷收益具有法律基础和现实可能。故双方约定按月2%标准支付违约金，不宜认定为过高，中电公司请求再次调整，不予支持。至于该违约金的起算时间。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。…”中电公司在2018年4月20日的承诺书中承诺2018年7月30日前结清货款，亿丰公司接受该承诺，意味着双方将付款时间变更至2018年7月30日前，故违约金的起算时间也应相应变更至2018年7月31日。亿丰公司请求从2017年4月2日开始计算违约金不予支持。中电公司辩称，中电公司曾先后四次共计支付亿丰公司商砼款900000元，应当从欠款额中予以扣除。因2017年3月29日周俊东通过新乡县农村信用合作联社转账向亿丰公司支付200000元和2017年7月14日中电公司通过中国银行转账向亿丰公司支付199985元均发生在双方签订《商砼对账汇总单》和中电公司出具2850359.90元欠款承诺书之前，故两者均不产生冲抵2850359.90元欠款的效力。2018年2月13日中电公司通过中国建设银行向亿丰公司转账支付200000元和2018年7月2日新乡市检察官协会通过中国建设银行向亿丰公司转账300000元，均无亿丰公司针对本案欠款出具的收据予以印证，且该付款行为既不符合《商品砼供需合同》第五条和《商砼对账汇总单》第2条的约定，也与2017年7月14日的付款方式不符，故不能证明所支付的是中电公司在本案世外桃源地下车库A、B、C区项目中所欠的商砼款。一审法院对上述辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、限中电置业（新乡）有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款2850359.90元及违约金（违约金计算方式为：以2850359.90元为基数，按月利率2%标准，自2018年7月31日起计算至付清全部商砼款之日止）；二、驳回新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30679元，由新乡市亿丰混凝土有限公司负担1076元，中电置业（新乡）有限公司负担29603元。二审中，中电公司提交：1、周俊东证言一份，证明周俊东于2017年3月29日代中电公司向亿丰公司支付商砼款20万元；2、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账一份、银行回单两份委托付款证明一份，证明2019年2月2日分别向亿丰公司支付100万元及34987.4元商砼款；3、2018年6月26日申请一份、2018年7月2日银行进账单一份，证明通过检察官协会向亿丰公司支付30万元商砼款；4、检察官协会银行账目一份，证明付款1334987.4元的事实；5、2019年1月31日委托付款证明一份，证明中电公司委托检察官协会付款34987.4元的事实。亿丰公司质证意见：1、对周俊东证言真实性有异议，周俊东未出庭作证，其证言不能作为证据使用，且周俊东付款是在中电公司出具承诺书之前，该付款不能抵扣本案欠款。2、对其他证据真实性无异议，对证明目的有异议。对检察官协会2019年2月2日100万元转账和2018年7月2日30万元转账予以认可，是支付的案涉货款；对34987.4元的转账不予认可，是中电公司委托检察官协会代河南省对外建设有限公司支付的款项，与本案无关。本院认证：1、亿丰公司对检察官协会代中电公司支付的130万元转账真实性无异议，且认可是支付案涉货款，本院予以采信。2、对中电公司提交的其他证据，因亿丰公司不认可，且中电公司亦未提交亿丰公司出具的收据，无法证明是支付的本案货款，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院除与一审法院查明的事实一致外，另查明：双方《商品砼供需合同》第五条付款方式：需方付款时由供方委派专人办理正式收款手续，其他人员无权办理任何支款手续。双方《商砼对账汇总单》备注2:供方需持加盖财务章的收据方可收款。中电公司于2019年1月31日出具的委托付款证明内容为：中电置业（新乡）有限公司（以下简称本公司）现委托新乡市检察官协会代本公司向河南省对外建设有限公司支付14楼以北地下车库工程款，金额为叁万肆千玖佰捌拾柒元肆角整（34987.4元）。特此证明落款为中电置业（新乡）有限公司，并加盖中电公司公章。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人中电公司主张的2017年7月14日付款20万元，因发生在中电公司出具的承诺书之前，该承诺书中有中电公司的公章及时任法定代表人邢虹晨与现任法定代表人杨道福的签字，在中电公司并无证据推翻该承诺书之前，应视为该承诺书载明的尚欠商砼款金额中已经扣减2017年8月28日之前已支付的货款数额，故中电公司再次要求扣减没有事实和法律依据，本院不予支持。关于2018年2月13日付款20万元，因中电公司、亿丰公司均认可双方之间存在多份商砼买卖合同，且该笔20万元并无亿丰公司出具的收据，不符合合同约定的收款方式，中电公司也无其他证据证明该笔20万元确系支付本案货款，亿丰公司也不认可，故中电公司要求扣减没有事实和法律依据，本院不予支持。新乡市检察官协会于2019年2月2日转账的1000000元及2018年7月2日转账的300000元，因亿丰公司认可是支付的案涉货款，且同意扣减，本院对中电公司该部分上诉请求予以支持。关于2019年2月2日新乡市检察官协会转账34987.4元，中电公司提供的委托付款证明中明确载明系中电公司委托新乡市检察官协会向河南省对外建设有限公司支付的工程款，并非向亿丰公司支付的案涉商砼款，故中电公司要求扣减没有事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金起算时间及标准，一审法院论述清楚且正确，本院予以维持，不再赘述。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。本案判决结果因中电公司提交证据而发生变化，但是中电公司提供的证据系在一审诉讼前产生，且不属于民事诉讼法第六十四条第二款规定的“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，中电公司有能力提交而未在法律规定的举证期限内提交，由此产生的诉累应由中电公司承担。综上，中电公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但因出现新的证据，导致判决结果发生变化，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初1208号民事判决；二、限中电置业（新乡）有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款1550359.9元及违约金（违约金计算方式为：以1550359.9元为基数，按月利率2%标准，自2018年7月31日起计算至付清全部商砼款之日止）；三、驳回新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30679元，二审案件受理费20415元，共计51094元，均由中电公司负担。本判决为终审判决。审判长  **民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年六月十九日书记员  文佳君