浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙01刑终263号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵军，男，1986年2月18日出生，汉族，浙江省建德市人，初中文化，无业，户籍所在地建德市。2004年11月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人叶柯，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹红祥，男，1993年8月13日出生，汉族，江西省修水县人，中专文化，无业，户籍所在地修水县。2015年1月13日因犯故意伤害罪被判处拘役六个月，缓刑九个月。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人任昊，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨钧，男，1974年5月30日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，杭州骑士投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地杭州市江干区。1990年3月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 上诉人（原审被告人）刘成，男，1986年10月3日出生，汉族，浙江省建德市人，初中文化程度，无业，户籍所在地建德市。2009年4月23日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年；2010年7月30日犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年八个月，与原判有期徒刑七个月并罚，执行有期徒刑二年；2013年12月5日因吸毒被行政拘留十五日；2014年9月5日犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年五个月，2015年2月15日刑满释放。因本案于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人江瑶，浙江海浩律师事务所律师。 原审被告人李宗梁，男，1985年8月9日出生，汉族，浙江省建德市人，高中文化，无业，户籍所在地建德市。因本案于2018年3月13日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审，2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人陶剑峰，男，1983年6月30日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，无业，户籍所在地杭州市江干区。因本案于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人李宗梁、邵军、曹红祥、杨钧犯诈骗罪、敲诈勒索罪、被告人刘成、陶剑峰犯诈骗罪、被告人李宗梁犯赌博罪一案，于2020年3月23日作出（2019）浙0103初字408号刑事判决。邵军、曹红祥、杨钧、刘成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）诈骗事实 2016年4月至2017年下半年，被告人李宗梁、邵军、曹红祥、杨钧、刘成、陶剑峰等人为非法获取经济利益，经事先商定，李宗梁等人物色因资金紧张、贷款到期急需借款的目标客户，以低息贷款为诱饵，由杨钧、曹红祥介绍的出资人与客户签订房屋抵押借款合同、办理抵押登记，以办理房屋抵押贷款还需要保证金为借口恶意垒高债务，邵军、刘成与客户签订保证合同诱骗将所借款项的30%以上作为保证金收取，多次诈骗客户保证金和各种名目的手续费、管理费等费用。被告人李宗梁参与诈骗13次，数额共计人民币572万余元（以下均指人民币）；被告人邵军参与诈骗13次，数额共计572万余元；被告人曹红祥参与诈骗6次，数额共计428万余元，被告人杨钧参与诈骗6次，数额共计142万余元；被告人刘成参与诈骗2次，数额共计65万余元；被告人陶剑峰参与诈骗1次，数额117万余元。具体如下： 1.2016年5月中旬，被害人沈某因借款需要，经人介绍认识被告人李宗梁，后李宗梁伙同被告人邵军、杨钧等人，以办理借款需签订保证合同、保管保证金、配资费、管理费等为借口，骗得被害人沈某保证金10万元及管理费1万元左右，所得赃款由被告人邵军、李宗梁、杨钧等人私分，后因被告人邵军没有归还保证金，被害人沈某多支付他人利息2.4万元，后被告人邵军在被害人沈某多次催讨下归还5万元。 2.2016年5月中旬，被害人胡某因借款需要，找到被告人李宗梁，后被告人李宗梁伙同被告人邵军、杨钧等人，以办理借款需签订保证合同、保管保证金、中介费、管理费等为借口，骗得被害人胡某保证金15万元及中介费0.9万元，所得赃款由被告人邵军、李宗梁、杨钧等人私分。后因被告人邵军无法偿还保证金，被害人胡某又被骗支付杨钧“续贷”手续费1.35万元。 3.2016年6月初，被害人骆某因借款需要，经人介绍认识了被告人李宗梁、邵军，后李宗梁、邵军伙同被告人杨钧等人，以借款需要签订保证合同、保管保证金、交纳平台费等为借口，骗得被害人骆某保证金30万元和相关费用1.98万元，所得赃款由被告人邵军、李宗梁、杨钧等人私分。后经多次催讨，被告人邵军归还8万元。 4.2016年6月中旬，被害人何某因借款需要，经人介绍认识了被告人李宗梁、邵军，二被告人以借款需要签订保证合同、保管保证金等为借口，骗得被害人何某保证金35万元，所得赃款由被告人邵军和李宗梁等人私分。后经多次催讨，被告人邵军退还15万元。 5.2016年7月中旬，被害人高某因借款需要，经人介绍认识被告人李宗梁，后被告人李宗梁伙同被告人杨钧、邵军等人，以借款需要签订保证合同、保管保证金等为借口，骗得被害人高某保证金40万元和其它费用2万元，所得赃款由邵军、李宗梁、杨钧等人私分。经多次催讨，被告人邵军分三次归还15万元。2017年2月，因保证金无法偿还，被害人高某被骗支付杨钧“续贷”手续费3万元。 6.2016年9月底，被害人李某因借款需要，找到被告人李宗梁，后被告人李宗梁伙同被告人邵军、杨钧等人，以借款需要签订保证合同、保管保证金、手续费等为借口，骗得被害人李某保证金30万元及手续费3万元，所得赃款由被告人邵军、李宗梁、杨钧等人私分。后因被告人邵军无法偿还，被害人李某被骗支付杨钧“续贷”手续费3万元。后经多次催讨，被告人邵军归还赃款5万元。 7.2016年10月中旬，被害人计某因借款需要，经人介绍认识被告人李宗梁，后被告人李宗梁伙同邵军、杨钧等人，以借款需要签订保证合同、保管保证金、手续费等为借口，骗得被害人计某保证金20万元及介绍费等5万余元，所得赃款由被告人邵军、李宗梁、杨钧私分。后让被害人计某继续追加贷款，2017年7月，被害人计某被骗支付杨钧“续贷”费用81606元、支付邵军违约金6750元。 8.2016年10月底，被害人赵某因借款需要，经人介绍认识被告人李宗梁、邵军，后被告人李宗梁伙同被告人邵军、曹红祥、刘成等人，以借款需要签订保证合同、保管保证金等为借口，骗得被害人赵某保证金15万元，所得赃款由李宗梁、邵军、曹红祥等人私分。 9.2016年10月下旬，被害人江某因借款需要，经人介绍认识被告人李宗梁，后被告人李宗梁伙同被告人邵军、曹红祥等人，以借款需要签订保证合同、保管保证金、手续费等为借口，骗得被害人江某100余万元，所得赃款由邵军、李宗梁、曹红祥等人私分。后为进一步骗取钱财，被告人曹红祥分三次让江某借新款还旧款垒高债务，以手续费的名义让江某直接支付给曹红祥40.56万（其中34.56万元支付给卓家公司项巧巧）、5.5万元、7.88万元。 10.2016年12月初，被害人倪某因借款需要，经人介绍认识被告人曹红祥，后被告人李宗梁伙同被告人邵军、曹红祥，以借款需要回收部分借款为由，骗得被害人倪某50万元，所得赃款由被告人邵军、李宗梁、曹红祥私分。后经多次催讨，被告人邵军归还5万元。 11.2017年3月底，被害人余某因急需借款，经人介绍认识被告人陶剑峰，后陶剑峰又将余某介绍给被告人李宗梁，后李宗梁伙同陶剑峰、被告人邵军、曹红祥，欺骗余某以办理抵押借款需签订保证合同、保管保证金、交纳手续费等为借口，同时找人冒充余某妻子配合调取银行征信、办理房屋抵押等方式，经张某2、诸某（均另案处理）办理好出借手续后，在杭州市下城区建设银行庆春路支行骗得保证金、手续费110.9万元。所得赃款由李宗梁、邵军、曹红祥、陶剑峰等私分。因保证金无法偿还，2017年，被害人余某被骗支付曹红祥“续贷”手续费6.1万元。 12.2017年4月份，被害人朱某因借款认识了被告人李宗梁，后李宗梁伙同被告人邵军、曹红祥，以借款需要签订保证合同、保管保证金、手续费等为借口，并找人冒充朱某妻子配合办理房屋抵押，骗得朱某保证金70万元及相关费用12万元，所得赃款由邵军、李宗梁、曹红祥私分。 13.2017年11月，被害人金某因借款需要，经人介绍认识被告人李宗梁，后李宗梁伙同被告人邵军、曹红祥、刘成等人，以借款需要签订保证合同、保管保证金、手续费等为借口，骗得金某保证金50万元，所得赃款由邵军、李宗梁、曹红祥、刘成等人私分，还多支付他人2.64万元利息。 （二）聚众赌博事实 2018年3月1日晚上至3月2日晚上，被告人李宗梁在建德市，以营利为目的，三次聚众赌博，从中抽头获利共计人民币8000余元。 原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以诈骗罪，判处被告人李宗梁有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币12万元；以赌博罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币13万元；以诈骗罪，分别判处被告人邵军有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币12万元；判处被告人曹红祥有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币8万元；判处被告人杨钧有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币7万元；判处被告人刘成有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人陶剑峰有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。并判令未随案移送扣押的用于作案的手机、银行卡等由公安机关予以没收；责令各被告人在各自参与范围内向被害人退赔违法所得。 上诉人邵军上诉称：其系从犯，原判量刑过重，请求本院予以改判。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 上诉人曹红祥上诉称：其事后才知道有保证金，没有参与私分保证金，其只拿3-5个点的配资费交给卓家公司；江某的续贷是她主动找到公司由其接待的；作为业务员，提醒余某不要逾期系其工作，没有要求提前还贷或者拍卖房产，续贷费用是给了公司。其行为不构成犯罪。 曹红祥的辩护人提出：（1）曹红祥在2017年3月底前不知道保证金的存在。（2）曹红祥向江某收取的是正常的配资费，不应作为犯罪处理。（3）原判认定曹红祥犯罪金额有误。（4）请求予以改判。 上诉人杨钧上诉称：其与李宗梁等人不是一伙的，在开办投资公司做生意的过程中，有很多的中介介绍业务，做正规中介收取佣金和利息是合法合理的。故其行为不构成诈骗罪。 上诉人刘成上诉称：其是在不知情的情况下参与本案，故不构成犯罪。即便构罪，原判对其量刑亦过重。 刘成的辩护人提出：原判认定刘成在本案中扮演老板角色以及收到好处费的事实不清、证据不足，故不构成犯罪。即便构罪，原判对其量刑亦过重。 经审理查明，原判认定上诉人邵军、曹红祥、杨钧、刘成、原审被告人李宗梁、陶剑峰诈骗、赌博的事实，有被害人沈某、胡某、骆某、何某、高某、李某、计某、赵某、江某、倪某、余某、朱某、金某的陈述及辨认笔录，证人王某、张某1、吴某、方某1、张某2、诸某、汪某、彭某、唐某、方某2、刘某、赖某、蓝某的证言，合同，收据，还款协议书，民事判决书，微信聊天记录，银行交易明细，银行转账记录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、视频，交易记录，监控光盘，通话单，情况说明、抓获经过、户籍证明等证据予以证实。上诉人邵军、曹红祥、杨钧、刘成、原审被告人李宗梁、陶剑峰亦有供述在案。上述证据经原审庭审质证无疑，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人邵军、曹红祥、杨钧、刘成、原审被告人李宗梁、陶剑峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人李宗梁以营利为目的，聚众赌博，其行为还构成赌博罪。对李宗梁应予两罪并罚。上诉人曹红祥、杨钧、刘成、以及相关辩护人提出不构成诈骗罪的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。在共同诈骗的犯罪中，上诉人邵军、原审被告人李宗梁起主要作用，系主犯；上诉人曹红祥、杨钧、刘成、原审被告人李宗梁、陶剑峰起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。故上诉人邵军及其辩护人提出邵系从犯的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘成曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原判根据各被告人在本案中的作用、地位以及犯罪行为的积极程度等分别予以处刑，量刑并无不当，故上诉人邵军、刘成及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）邵军、曹红祥、杨钧、刘成之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  马 骏 审判员  管 波 二〇二〇年六月十九日 书记员  丁 佳