广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2697号上诉人（原审被告）：中山佬何电器有限公司，住所地广东省中山市********综合楼二层。法定代表人：何纯生，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹建平，广东翔宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚更全，男，1976年6月2日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区*************。委托诉讼代理人：唐杰，湖南东放明律师事务所律师。上诉人中山佬何电器有限公司（以下简称佬何公司）因与被上诉人姚更全工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。佬何公司上诉请求：撤销一审判决，驳回姚更全一审诉讼请求。事实和理由:一、一审判决对姚更全受伤前月平均工资认定错误。劳动合同约定，姚更全试用期基本工资为1510元/月,姚更全签收的2017年9月份工资表显示姚更全工作日为21天,无休息日和法定假日加班,应发薪资为1666元,足以认定姚更全受伤前工资标准。一审判决参照2017年中山市人力资源市*指导价4523元/月认定姚更全受伤前月平均工资,缺乏事实和法律依据。姚更全否认工资单上的签名，但未申请笔迹鉴定，也未提出反证，应承担举证不能的责任。二、姚更全最后两次预支的生活医疗开支3000元应从工伤待遇中抵扣。姚更全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。姚更全向一审法院起诉请求：佬何公司向姚更全支付住院伙食补助费11800元、工伤营养补助费11800元、辅助器具费200000元、辅助器材维修费85000元、停工留薪期工资64400元、护理费68683元、一次性伤残就业补助金230000元、一次性伤残补助金82800元、一次性伤残医疗补助金46000元、交通费10000元、伤残津贴638112元，共计810483元。一审法院认定事实：姚更全于2017年9月8日入职佬何公司，任冲压工，双方已签订2017年9月8日至2018年9月8日的劳动合同，佬何公司已为姚更全参加社会保险（第一次缴纳社保费用时间为2017年9月25日，2017年9月至2019年3月期间工伤、失业的缴费工资标准均为2906元）。2017年10月17日，姚更全在公司冲压车间操作冲床生产抽油烟机外壳时，被冲压床压伤右手。事故发生后，姚更全被送往中山市黄圃镇人民医院治疗。2018年3月20日，中山市人力资源和社会保障局认定姚更全此次受到的事故伤害为工伤。2018年11月8日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定姚更全此次受伤为五级伤残。2018年10月9日，中山市劳动能力鉴定委员会确认同意姚更全安装国内普及型前臂肌电手假肢。2019年1月9日，中山市劳动能力鉴定委员会确认姚更全的停工留薪期为5个月又15天。姚更全受伤后未回佬何公司处上班，双方确认未解除劳动合同关系。2019年10月23日，中山市社会保险基金管理局作出中社保工伤20130355091号工伤保险待遇处理决定书，确定姚更全的一次性伤残补助金按本人工资2906元计发18个月共计52308元。2019年3月4日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理姚更全的仲裁申请，姚更全请求裁决佬何公司支付其：一、2017年10月17日至2018年1月25日住院伙食补助费11800元；二、工伤营养补助费11800元；三、亲属6次往返探视协调费用50000元；四、辅助器材200000元；五、辅助器材维修费85000元；六、停工留薪期工资64400元；七、护理费68683元；八、伤残津贴628560元；九、一次性伤残医疗补助金46000元；十、一次性伤残就业补助金230000元；十一、一次性伤残补助金82800元。2019年8月7日，该会作出中劳人仲案字〔2019〕826号仲裁裁决，认定佬何公司应向姚更全支付停工留薪期工资18634元、2018年11月8日至2019年2月28日期间的伤残津贴8933.02元，并作出终局裁决：一、佬何公司须于该裁决生效后即支付姚更全工伤待遇差额26167.02元（包括停工留薪期工资、伤残津贴）；二、驳回姚更全其他仲裁请求。姚更全不服上述仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。佬何公司收到仲裁裁决后未向本院申请撤销。姚更全上班需要指纹打卡，佬何公司每月23日至月底以现金形式发放姚更全工资，发放工资时需要签收。2017年9月出勤21天，佬何公司于姚更全受伤后支付姚更全2017年9月工资。姚更全主张其为计件工，其于2017年9月9日开始工作，2017年9月工作21天的应发工资为3263元，故其满勤的工资应为4600元/月，并提供冲压9月份计件工资表拟予证实。佬何公司不确认该工资表，经查，该工资表未显示佬何公司相关人员签名或盖章。佬何公司主张姚更全为计时工，姚更全2017年9月应发工资1666元，2017年10月应发工资为903元，两月工资总计2569元，平均工资为1284.5元/月并提供劳动合同、2017年9月份、10月份工资表拟予证实。姚更全确认劳动合同，不确认2017年9月份工资表中其签名，非其本人所签，不确认2017年10月份工资表。经查，劳动合同反映姚更全的试用期为2017年9月8日起至2017年11月8日止，双方约定姚更全每天工作8小时，在固定月薪制的基础上按佬何公司确定的分配方式支付姚更全工资，月基本工资1516元（试用期工资为1510元），若佬何公司安排姚更全加班加点，其工资报酬及补休假办法按有关规定执行。2017年9月份工资表载明姚更全该月工作日出勤21天（标准工作日工资1441元），休息日出勤0天（休息日加班工资0元），应发工资1666元，实付薪酬1415元，考勤及领款确认签收处显示有“姚更全”签名字样；2017年10月工资表未显示姚更全签名确认。另查明，2017年9月9日至同年9月30日期间共15个工作日，7个休息日（周六、周日）。姚更全2017年10月17日至2018年1月25日住院100天，出院医嘱有住院期间有1人陪45天，双方确认佬何公司在姚更全该住院期间有安排人员进行护理并已缴纳护理费用。姚更全主张其诉求的护理费是住院至安装假肢其用了一年时间，故应计算一年的护理费。姚更全未提供证据证明其除住院期间45天以外的其余停工留薪期内存在生活不能自理需要护理的情况。佬何公司提供借款单及借条拟证明姚更全受伤期住院期间向其预支9900元用于工伤医疗和生活费用，并主张其向姚更全预付的停工留薪期工资，只是双方没有进行最终结算，暂时以预支的方式交付给姚更全，该费用依法应从其工伤待遇中扣除。姚更全确认该借款单及借条，但不同意扣减上述费用。经查，上述借款单、借条反映姚更全于2017年10月24日至2018年5月29日期间借支3000元、借支生活费合共5500元，借支生活费（治疗）合共1400元。一审法院认为，关于姚更全受伤前的平均工资问题。首先，姚更全主张其为计件工资，2017年9月工作21天的应发工资为3263元，故其满勤的工资应为4600元/月，但其提供的冲压9月份计件工资表未显示佬何公司相关人员签名或盖章，佬何公司对此亦不予确认，故一审法院对姚更全的主张不予采信。其次，虽佬何公司主张姚更全为计时工资，但其提供的2017年9月份工资表载明姚更全该月工作日出勤21天，休息日出勤0天，明显与2017年9月9至同年9月30日期间仅有15个工作日，剩余的7天均为休息日的实际情况不符；按照姚更全入职时间及该月自然月历核对，姚更全该月实际出勤至少包含休息日加班6天，若按双方于劳动合同中约定的工资计算方式姚更全该月出勤工资应至少为2099.48元[1510元÷21.75天×(15天+6天×200%)+225元]，而工资表显示姚更全该月的应发工资远低于该数额，致使一审法院对该工资表反映的工资收入情况的真实性及完整性存疑，佬何公司亦未提供其他证据予以佐证，应承担不利法律后果，故一审法院对佬何公司的主张亦不予采信。根据公平合理原则，结合姚更全的岗位、年龄、工作经验等，一审法院认为参照2017年中山市部分职位（工种）人力资源市场指导价位中“机械工程技术及机械制造加工”类别的“冲压工”月薪中位数4523元/月作为姚更全受伤前的工资标准。关于姚更全的工伤保险待遇问题。姚更全在佬何公司工作时受伤并被认定为工伤，且达五级伤残，理应获得工伤保险待遇。第一，关于佬何公司已为姚更全参加社会保险，双方未解除劳动关系。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十八条规定，姚更全诉求的住院期间的伙食补助费、交通费用、辅助器材费用、辅助器材维修费用均属于工伤保险基金支付项目，姚更全未提供证据证明因佬何公司原因致工伤保险基金不予支付其上述费用，故一审法院对姚更全该四项诉求均不予支持。又，依据《广东省工伤保险条例》第三十三条规定，五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系，现双方未解除劳动关系，不符合领取一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的条件，故一审法院对姚更全主张该两项诉讼请求亦不予支持。第二，关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金的问题。由于一审法院已认定姚更全受伤前的平均工资为4523元/月，而佬何公司于姚更全受伤前以2906元/月的平均缴费工资为姚更全参加社会工伤保险，显属不当，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，佬何公司应以4523元/月的工资标准为基数计付姚更全的工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条的规定，佬何公司还应支付姚更全停工留薪期工资24876元（4523元/月×5个月+4523元/月÷30天×15天）、一次性伤残补助金差额29106元（4523元/月×18个月－52308元）。关于工伤营养费及护理费的问题。首先，姚更全诉求的工伤营养补助费缺乏依据，一审法院不予支持。至于护理费的问题。姚更全确认佬何公司已为其安排护理并已缴纳护理费用，姚更全未提供证据证明其除住院期间45天以外的其余停工留薪期内存在生活不能自理需要护理的情况，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对其该主张亦不予支持。关于伤残津贴的问题。仲裁裁决已裁决佬何公司应支付姚更全2018年11月8日至2019年2月28日期间的伤残津贴8933.02元，姚更全未针对该裁决项目起诉，佬何公司未就该仲裁裁决申请撤销，应视为双方认可该仲裁结果，系当事人处分自身民事权利，于法不悖，佬何公司应向姚更全支付伤残津贴8933.02元。关于姚更全的借支款是否可在本案工伤保险待遇中扣减的问题。借款单、借条反映姚更全2017年10月24日至2018年5月29日期间借支5500元的用途为生活费以及借支1400元为生活费（治疗），该部分可作停工留薪预付工资及治疗之用，应属于工伤保险待遇，该部分款项应予抵扣。但另外借支的3000元，并未反映借支的用途，佬何公司亦未进一步提供证据证实为预付停工留薪期工资或其他工伤保险待遇项目，姚更全亦不同意抵扣，故一审法院对佬何公司关于抵扣该3000元的主张不予支持。综上，佬何公司应支付姚更全的工伤保险待遇包括停工留薪期工资24876元、一次性伤残补助金差额29106元、伤残津贴8933.02元，扣除借支的生活费5500元及借支生活费（治疗）1400元后，佬何公司尚应支付姚更全的工伤保险待遇差额56015.02元（24876元+29106元+8933.02元－5500元-1400元）。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、佬何公司应于判决生效之日起7日内向姚更全支付工伤保险待遇差额56015.02元；二、驳回姚更全的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由佬何公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，姚更全自认2017年10月24日至2018年5月29日期间预支的未注明借支用途的3000元为工伤期间生活费，并同意在本案工伤保险待遇中扣除。本院认为，关于姚更全受伤前工资标准问题。双方劳动合同约定姚更全试用期基本工资为1510元/月，并不包含加班工资在内，故该工资标准并非姚更全受伤前应发工资标准。同时，姚更全于2017年9月8日入职，于2017年10月17日受伤，即使佬何公司提交的2017年9月份工资表属实，亦仅能证明姚更全2017年9月8日至30日期间的应发工资标准，不能证明姚更全受伤前应发工资标准。鉴于佬何公司未能举证证明姚更全受伤前工资标准，一审根据公平合理原则，结合姚更全的岗位、年龄、工作经验等，参照2017年中山市部分职位（工种）人力资源市场指导价位中“机械工程技术及机械制造加工”类别的“冲压工”月薪中位数4523元/月作为姚更全受伤前的工资标准，并以此标准核算姚更全的工伤待遇并无不当，本院予以维持。另外，二审中姚更全自认2017年10月24日至2018年5月29日期间预支的未注明借支用途的3000元为工伤期间生活费，并同意在本案工伤保险待遇中扣除，本院予以扣除，即佬何公司应向姚更全支付工伤保险待遇差额53015.02元（24876元+29106元+8933.02元－5500元-1400元-3000元）。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因当事人二审中的自认行为导致案件事实认定发生变化，本院依据二审认定的事实对一审判决结果予以部分改判。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第五十八条、第六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12524号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12524号民事判决第一项为：中山佬何电器有限公司应于本判决生效之日起七日内向姚更全支付工伤保险待遇差额53015.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山佬何电器有限公司负担。二审案件受理费10元，由中山佬何电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年六月十九日书记员 李秀连