安徽省马鞍山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）皖05执异10号 异议人：马鞍山市雨山区向山镇人民政府，住所地安徽省雨山区向山镇。 法定代表人：李琪，该单位负责人。 申请执行人：安徽花山建设集团有限责任公司，住所地安徽省慈湖高新区五亩山路北侧。 法定代表人：张志宝，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。 委托代理人：董静，安徽明博律师事务所律师。 被执行人：马鞍山海源置业发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区汇翠名邸5-1301室。 法定代表人：鲁友专，该公司总经理。 被执行人：马鞍山市向山镇建设投资发展有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区向山镇人民政府院内。 法定代表人：刘明刚，该公司董事长。 本院在执行安徽花山建设集团有限责任公司（以下简称花建公司）与马鞍山海源置业发展有限公司（以下简称海源公司）、马鞍山市雨山区向山镇人民政府（以下简称向山镇政府）、马鞍山市向山镇建设投资发展有限责任公司（以下简称向山投资公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人向山镇政府对本院拍卖被执行人马鞍山海源置业发展有限公司名下的位于马鞍山市雨山区××（××）新村棚户区改造项目Ｓ1-Ｓ3门面房建筑物提出书面异议，本院于2020年1月17日立案受理后，依法进行审查，并作出（2020）皖05执异2号执行裁定书，驳回马鞍山市雨山区向山镇人民政府的异议请求。后向山镇政府、向山投资公司不服（2020）皖05执异2号执行裁定，向安徽省高级人民法院申请复议，安徽省高级人民法院于2020年4月9日作出（2020）皖执复35号执行裁定书，裁定撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05执13-2号执行裁定和（2020）皖05执异2号执行裁定，发回重新审查。本院另行组成合议庭进行审查，现已审查终结。 向山镇政府称，请求依法撤销（2017）皖05执13号之一执行裁定书。事实和理由：1.上述执行裁定书系依据马鞍山仲裁委员会(2015)马仲案裁字0335号仲裁裁决书所作出，但因涉案工程项目系由安徽省政府批准实施的棚户区改造项目，向山镇政府就该项目的建设开发与海源公司签订了回购协议，约定由海源公司完成项目建设，向山镇政府按照回购协议约定向海源公司支付回购款。项目实际已完工，海源公司提交的项目《工程结算书》工程造价为446460040元，向山镇政府向海源公司实际支付422335237.89元，占海源公司自认工程款总造价的94.5％，故向山镇政府作为买受人已向海源公司支付了绝大部分的购房款。根据（2019）皖0504民初1022号民事判决书所明确的内容:向山镇政府相对十排新村安置房项目可视为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定的消费者，所享有的权利优先于项目承包人享有的工程价款优先受偿权和海源公司的债权人享有对该项目的抵押权。2.裁定单独拍卖涉案建筑物，违反法律强制性规定。项目土地使用权已由第三方通过竟买方式合法获得。《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”据此，法院在强制拍卖土地使用权时，应当严格遵循此“房地一体”的原则。本案中，法院裁定拍卖涉案建筑物，在未能取得土地使用权人确认的情况下，不得将该建筑物占有的土地使用权一并拍卖，造成地上建筑物所有权和土地使用权相分离的现状，也严重侵犯了第三方的合法权利，与法律规定相悖。3.向山镇政府不应作为本案被执行人。我方在2018年3月书面向贵院提出异议，我方不应被加为本案被执行人。因为我方仅是代付方，与申请执行人无合同关系，更无合同义务。尤其是在审计结果没有确定的情形下，应付代付以及代付金额均不能确定，贵院追加我方为被执行人可能将导致国有资产的损失。而未能完成审计的主要原因是海源公司和施工单位未按时提供竣工结算资料和财务决算资料，并非我方恶意逾期支付相应款项，由此造成的法律后果应当由海源公司及两施工单位承担相应责任。但贵院一直未予回复，我方再次重申此项异议，请求贵院予以纠正，撤销对我方发出的(2016)皖05执79-3号、(2015)皖05执13-2号执行裁定书。4.在协助执行过程中，针对仲裁结算内容，花建公司、龙成公司两家施工单位有部分工程未施工，但计算了施工款，且该施工款被确定了优先权，经初步核对确有一部分未施工或由海源公司委托其他施工单位施工。其中花建公司约410万，龙成公司约450万，相关材料均已提交贵院执行局，请予以公平公正考虑，避免各方合法利益受到损失。 花建公司称，1.消费者是指为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人，其不具有盈利性，因此，社团、法人以及类似炒房团的团队购买商品房并不能优先于承包人的工程价款优先受偿权。向山镇政府既不是个人，也不是为了生活消费，故其不能享有优先受偿权。2.涉案建筑物在几年前已经查封，之后土地使用权人在明知法院已查封的情况下取得该土地使用权，意味着其愿意接受权利限制，相应的土地权利也随房产受到限制。3.在执行案件中，向山镇政府同意在约定的时间内给付花建公司确定的工程款数额，并要求花建公司解除了对住宅房产的查封，向山镇政府的行为构成了执行中担保，因此，将其追加为被执行人完全符合法律规定。4.向山镇政府称花建公司有部分工程未施工不是事实，花建公司计算的工程款都是实际施工的款项，该项也不属于执行异议的范畴。 本院查明，马鞍山仲裁委员会于2016年11月21日作出（2015）马仲案裁字第0355号仲裁裁决：一、解除申请人安徽花山建设集团有限责任公司与被申请人马鞍山市海源置业发展有限公司签订的《补充协议书》；二、被申请人应于本裁决生效之日起十日内支付申请人工程欠款51360938元及违约金2721440元，并自裁决之日至实际支付之日，以51360938元为基数，按银行同期贷款利率的1.3倍标准继续支付违约金；三、被申请人应于本裁决生效之日起十日内返还申请人履约保证金1500000元及逾期返还违约金108762元，并自裁决之日至实际支付之日，以1500000元为基数，按银行同期贷款利率的1.3倍标准继续支付违约金；四、申请人可就涉案工程折价或拍卖、变卖，就所得价款在42860938元工程款范围内优先受偿；五、被申请人应于本裁决生效之日起十日内支付申请人律师代理费150000元；六、驳回申请人其余仲裁请求。 后花建公司依据上述仲裁裁决向本院申请强制执行，本院于2017年1月3日予以受理。本案在执行过程中，关于本案优先受偿剩余工程款2706.0938万元问题，海源公司于2017年9月28日向花建公司出具承诺函，委托向山镇政府在涉案工程改造回购款中予以支付，向山镇政府在该承诺函中签署意见，承诺支付剩余工程款。后因向山镇政府未按时足额支付工程款，本院于2018年2月2日作出（2017）皖05执13-2号执行裁定：追加雨山区向山镇人民政府、马鞍山市向山建设投资发展有限责任公司为本案被执行人，查封、扣押、冻结或扣划向山镇人民政府、马鞍山市向山建设投资发展有限责任公司在1506.0938万元范围内债务连带责任。 因海源公司、向山镇人民政府、马鞍山市向山建设投资发展有限责任公司未足额支付涉案工程款，本院于2017年6月20日对涉案工程项目中Ｓ1-Ｓ3门面房及会所工程部分进行了查封，于2019年10月25日进行了续封，并于2019年12月21日作出（2017）皖05执13号之一执行裁定：拍卖被执行人马鞍山海源置业发展有限公司名下的位于马鞍山市雨山区××（××）新村棚户区改造项目Ｓ1-Ｓ3门面房建筑物。 另查明，2011年5月27日，向山镇政府与海源置业签订《安置房销售及回购协议》一份；2012年12月14日向山镇政府与海源置业签订《雨山区向山镇十排新村安置房回购框架协议》一份；2015年9月30日向山镇政府与海源置业签订《雨山区向山镇十排新村安置房回购补充协议》一份。上述协议约定向山镇政府为安置户代购安置房，另就该棚户区改造涉及的安置房销售及回购等事宜作了详细约定。向山镇政府已实际支付414953526.89元，占海源置业自认工程总造价的93%。 再查明，海源公司将涉案门面房建筑物所在土地使用权抵押给第三人，后安徽省合肥市中级人民法院对该土地使用权进行拍卖处置，现该土地使用权已过户至买××人马鞍山市向山镇农业旅游投资有限责任公司名下。 又查明，安徽省马鞍山市雨山区人民法院就向山镇政府诉海源置业合同纠纷一案，于2019年11月25日作出（2019）皖0504民初1022号民事判决：一、马鞍山市海源置业发展有限公司于本判决生效后九十日内将十排新村安置房屋项目完成综合验收交付雨山区向山镇人民政府；二、马鞍山市海源置业发展有限公司于本判决生效后三十日内向雨山区向山镇人民政府支付违约金26500000元；三、雨山区向山镇人民政府对十排新村安置房项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回雨山区向山镇人民政府的其他诉讼请求。一审判决后，双方当事人未予上诉，该判决已生效。 本院审查认为：围绕向山镇政府异议请求范围，归纳本案争议焦点为：向山镇政府作为案外人是否属于权利人、该权利是否真实合法以及该权利能否排除执行。 一、关于向山镇政府作为案外人是否属于权利人、该权利是否真实、合法问题。向山镇政府与海源置业签订的《安置房销售及回购协议》、《雨山区向山镇十排新村安置房回购框架协议》、《雨山区向山镇十排新村安置房回购补充协议》中约定向山镇政府为安置户代购安置房，另就该棚户区改造涉及的安置房销售及回购等事宜作了详细约定。上述协议均系双方真实意思表示，合法有效。向山镇政府应归属权利人且所享有的权利真实、合法。 二、关于向山镇政府所享有的权利能否排除执行的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案中，花建公司作为涉案工程的承包人，享有建设工程的优先权，且优于抵押权和其他债权。因拍卖的在建工程系门面房而非居住用房，即使向山镇政府视为消费者，其享有的优先权也依法不应优先于承包人享有的工程价款优先权。如向山镇政府认为拍卖土地使用权时，应按照“房地一体”的原则将土地使用权和该土地上的建筑物一并拍卖，其应在安徽省合肥市中级人民法院单独处置涉案工程土地使用权时提出异议。现该土地使用权已被单独处置，而该土地上的建筑物未予一并处置，花建公司有权行使法定优先权，申请人民法院处置该建筑物。故向山镇政府在其他法院单独处置土地使用权时未提出异议的情况下，再就该建筑物的处置提出异议，本院不予支持。 另，向山镇政府认为涉案工程承包人有部分工程未予施工，但仲裁裁决却认定了该部分工程款，请求在执行过程中予以扣除。本院依据马鞍山仲裁委员会作出的仲裁裁决内容进行执行，并无不当。向山镇政府作为案外人，对仲裁裁决提出的异议，本院不宜审查，其可通过其他途径解决。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十四条之规定，裁定如下： 驳回马鞍山市雨山区向山镇人民政府的异议请求。 如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向安徽省高级人民法院申请复议。 审判长  费长城 审判员  王 芳 审判员  何祥国 二〇二〇年六月三日 书记员  杨 杨 附适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。