贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民再120号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈志兵，男，1969年11月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：马莉，贵州玉顺律师事务所律师，执业证号：15201201211446972。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：代廷会，男，1964年8月24日出生，汉族，住四川省安岳县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄福伟，男，1978年5月24日出生，汉族，住重庆市开县以上两被申请人共同委托诉讼代理人：阚路遥，贵州诺雅律师事务所律师，执业证号：15201201610971206。再审申请人陈志兵与被申请人代廷会、黄福伟合同纠纷一案，因不服本院（2017）黔01民终1040号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，该院于2018年4月28日作出（2017）黔民申3085号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。再审申请人陈志兵及其委托诉讼代理人马莉、被申请人代廷会与黄福伟的委托诉讼代理人阚路遥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志兵申请再审称：1、二审违反法定程序。二审剥夺了申请人的诉讼权利，二审未告知申请人合议庭组成人员，仅向被申请人进行了单方的法庭调查。2、黄福伟不是本案适格原告。3、一、二审法院适用法律错误，本案应为建设工程合同纠纷,代廷会仅以个人名义承包土石方工程，属于无资质或者超越资质等级违反国家强制性规定而无效,定金约定无效，申请人不应赔偿代廷会的定金损失10万元。4、申请人与代廷会向贵阳市公安局观山湖分局的报案笔录可以证实代廷会实际向付兵承包本案涉案工程、付兵收取了工程定金,该证据是认定付兵负有返还义务的关键证据,对此证据，申请人无法收集，申请人书面申请二审法院调查收集,但二审法院未调查收集。4、本案漏列重要诉讼当事人付兵，涉案工程实际是代廷会与案外人付兵协商承包的,由申请人出面签合同,工程定金也是按照约定转账给申请人后再转给付兵,因此代廷会才会找到付兵手写承诺归还定金，代廷会交的25万元的工程定金应由付兵返还。5、付兵、陈志兵在代廷会起诉前已返还了8万元，案外人付兵于2014年9月15日出具的承诺书证明代廷会知晓案外人付兵收到了25万元且多次找到付兵追要该款项，认可了付兵才是本次合同履行的相对人，同意由付兵返还工程保证金定金。付兵于2015年4月30日出具的承诺书中明确付兵欠代廷会17万元，因此，本案需要返还的金额为17万元。陈志兵、代廷会应对合同无效负相同的过错责任，因两人均向案外第三人付兵洽谈工程，信息的来源渠道一致，因此，合同无效后，返还义务应当由实际的财物取得人代廷会负担。故请求：1、撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终1040号民事判决及贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7010号民事判决；2、改判《娃哈哈上麦城土石方施工协议》及《补充协议》，《土石方工程合同》及《贵州城市职业学院土石方工程补充合同》无效：3、依法追加付兵为本案的诉讼当事人，改判付兵返还被申请人代廷会人民币25万元；4、本案的诉讼费用由被申请人承担。被申请人代廷会与黄福伟辩称，1、本案不存在主体不适格的问题，代廷会与黄福伟系侄婿关系，双方共同出资（工程合作伙伴关系）由代廷会与陈志兵签订了两份土石方挖运工程合同。2、因陈志兵出示与付兵签订的土石方施工合同，将其转包给代廷会，并明确其从中赚取差价，陈志兵才与代廷会签订合同，定金与保证金均是支付给陈志兵，基于合同相对性和打款事实以及签订合同时，陈志兵以合同形式赚取之间差价来看，无论合同是否有效，均应由陈志兵承担责任。3、即使合同无效，不是所有条款无效，定金条款除外。4、因发现工程系虚假，代廷会与黄福伟多次找陈志兵退款，应陈志兵要求配合其到公安机关报警。后得知代廷会与黄福伟支付给陈志兵的25万元，实际陈志兵只是支付了付兵17万元。对付兵给代廷会出具17万元的还款承诺，被申请人认为，多一个人承诺还款更好，所有没有提出异议。因此第二份承诺书并未体现申请人25万元履行义务的转移。请求维持二审判决。代廷会、黄福伟向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付原告500000元；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告陈志兵从案外人付兵处承包娃哈哈上麦新城土石方开挖工程及贵州城市职业学院二期土石方工程。2014年9月5日，原告代廷会（乙方）与被告陈志兵（甲方）就娃哈哈上麦新城土石方开挖工程签订《娃哈哈上麦城土石方施工协议》，案外人蔡定超作为在场人在合同上签名。2014年9月16日，双方签订《补充协议》，约定工程施工进场时间暂定2014年9月28日。同日，双方就贵州城市职业学院二期土石方工程签订《土石方工程合同》及《贵州城市职业学院土石方工程补充合同》，约定签订合同之日，乙方向甲方先交100000元定金，工程开工时间为2014年10月6日。合同签订之后，原告代廷会于2014年9月8日向被告汇款60000元，原告黄福伟于2014年9月16日向被告汇款190000元。截至2014年12月11日，原告未入场施工，案外人付兵向原告出具承诺书，载明:现对代廷会施工一事进行承诺，对其所交250000元定金，于2014年12月30日全额退还，被告陈志兵在该承诺书上签名。至今，工程一直未动工，原告遂诉至本院，提出如上诉求。庭审中，原告代廷会称其与原告黄福伟系合作关系，合同以代廷会的名义签订，250000元系两人共同支付给被告，要求法院判决被告返还500000元给两原告共同所有，由其自行分割。以上事实，有原告提交的《娃哈哈上麦城土石方施工协议》、《补充协议》、《土石方工程合同》、《贵州城市职业学院土石方工程补充合同》、转账凭证、承诺书，被告提交的《土石方工程框架协议》、《贵州城市职业学院土石方工程施工合同》、转账凭条、收条以及当事人的陈述等证据为证，并经庭审质证属实，予以认定。一审法院认为：原告代廷会与被告陈志兵签订的《娃哈哈上麦城土石方施工协议》、《土石方工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告代廷会、黄福伟共同向被告陈志兵交付了250000元，有被告签名的承诺书中认为此款项系定金，由于该承诺书实际是由案外人付兵所出具，不属于被告本人的真实意思表示，且原被告订立的合同仅就100000元定金做了书面约定，根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，不应将合同约定以外原告所支付的150000元视为定金，故原告向被告所支付的款项中，仅约定的100000元属于定金。合同签订后，被告至今未履行合同安排原告进场施工，已构成违约，应当承担违约责任，故对原告要求被告双倍返还定金，即返还人民币200000元的请求，本院予以支持，被告的违约行为致使合同目的无法实现，故被告应返还原告为工程额外支付的150000元，以上共计为350000元，应当由被告予以返还。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定，判决：一、陈志兵于本判决生效后十日内返还代廷会、黄福伟人民币350000元；二、驳回代廷会、黄福伟其他诉讼请求。陈志兵不服一审判决，上诉请求：1.依法查明本案事实，发回重审；2.本案的诉讼费用由两被上诉人承担。二审中，双方当事人均未向法院提交新证据，二审查明的事实与一审一致。二审法院认为：上诉人与被上诉人签订的《娃哈哈上麦城土石方施工协议》、《土石方工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效的协议。各方当事人应当按照协议的约定履行各自的义务。本案被上诉人如实向上诉人履行了缴纳定金的义务，上诉人对此也予以认可。但案涉工程一直未动工，上诉人应当退还被上诉人保证金。上诉人是否被案外人付兵诈骗，不能作为否认上诉人与被上诉人之间工程合同关系的理由，亦不能作为上诉人不退还被上诉人定金的法定理由。故上诉人的上诉理由不能成立，法院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。再审查明，2014年6月23日，案外人付兵以中大银都（天津）建设工程有限公司名义与陈志兵签订《娃哈哈上麦新城土石方施工协议》，协议第一条第7款约定“此协议不准转包或分包，否则协议无效”，合同约定工程单价税后每立方米29.5元，石方每立方米34.5元。2014年9月5日，陈志兵与代廷会签订《娃哈哈上麦新城土石方施工协议》，协议第一条第7款约定“此协议不准转包或分包，否则协议无效”，合同约定约定工程单价税后每立方米28元，石方每立方米33元。2014年9月8日代廷会向陈志兵汇款6万元。上述两份协议除填写的内容不一致外，其余格式合同的内容基本一致；2014年9月16日，陈志兵与代廷会签订《补充协议》。2014年9月17日案外人付兵与陈志兵签订《贵州城市职业学院土石方工程施工合同》，合同第八条约定“此协议不准转包或者分包，一旦发现，本协议自行失效”，合同约定工程单价税后每立方米14元；2014年9月16日，陈志兵与代廷会签订《土石方工程合同》及《贵州城市职业学院土石方工程补充合同》，约定签订合同之日代廷会向陈志兵先交10万元定金。2014年9月16日黄福伟分两笔向陈志兵共汇款19万元。2014年12月11日付兵手写《承诺书》载明“现对代廷会施工一事进行承诺，对其所交250000元定金，于2014年12月30日全额退还”,陈志兵同时在该承诺书尾部的承诺人付兵签名处的下方进行签名。2015年4月30日付兵出具的《承诺书》载明“本人付兵，现向代廷会承诺，其承诺内容如下：一、本人承诺于5月31日以前偿还所欠代廷会17万元……。承诺人：付兵（签名），担保人：曾易（签名）”。另查明,贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2018年6月27日作出的（2018）黔0115刑初60号刑事判决，以付兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元；赃款继续追缴并发还被害人；该刑事判决其中认定付兵冒用单位名义与被害人陈志兵签订娃哈哈上麦新城土石方施工协议，后付兵又与陈志兵签订贵州城市职业学院土石方工程施工合同，骗取陈志兵保证金16万元。付兵不服上诉，本院作出（2018）黔01刑终900号刑事裁定驳回上诉，维持原判。本院再审认为，首先，陈志兵在与代廷会签订合同前，所出示其与付兵签订的两份合同均明确此协议不准转包或分包，否则协议无效，但代廷会在明知协议规定，且不具备有关建筑施工资质情况下仍与陈志兵签订合同；其次，生效的刑事裁定已认定付兵与陈志兵签订的两份合同性质，并对付兵合同诈骗行为予以定罪量刑。因此，陈志兵与代廷会签订的本案所涉合同、协议均无效，相应定金条款也无效；陈志兵基于无效合同取得的25万元定金应予退还。案外人付兵虽向代廷会出具还款承诺，但代廷会并未免除陈志兵的付款义务，陈志兵仍应承担还款责任。另，根据公安机关对付兵的讯问笔录及代廷会的询问笔录，均无由付兵单独向代廷会承担付款责任的陈述，也无付兵已向代廷会支付款项的陈述，故陈志兵再审中提出遗漏当事人付兵的再审主张无依据，本院不予采纳。虽然案外人付兵向代廷会前后出具的承诺书上载明的还款金额不一致，但并不足以就此认定付兵已向代廷会支付了8万元，因陈志兵主张付兵、陈志兵在代廷会起诉前已返还8万元的证据不充分，本院不予采纳。本案所涉合同、协议，虽是由代廷会与陈志兵签订，但代廷会与黄福伟均主张双方对合同所涉工程系合作关系，双方的陈述与代廷会、黄福伟均向陈志兵转款的事实相印证，本院予以采信，为避免讼累，本案一、二审采纳黄福伟的诉讼主体身份并无不当。综上所述，陈志兵的再审请求部分成立，本院予以部分支持。原判认定陈志兵应向代廷会、黄福伟双倍返还定金不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院(2017)黔01民终1040号民事判决与贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7010号民事判决；二、陈志兵于本判决生效后十日内返还代廷会、黄福伟人民币250000元；三、驳回代廷会、黄福伟其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，减半收取4400元；二审案件受理费8800元，共计13200元，由代廷会、黄福伟共同承担6600元，陈志兵承担6600元。本判决为终审判决。审判长  何艳审判员  陈红审判员  赵曜二〇二〇年六月十八日法官助理李瑞康书记员熊唯辛