湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终873号上诉人（原审原告）：万洲，女，1988年2月9日出生，汉族，住湖南省武冈市。上诉人（原审原告）：袁刚，男，1977年5月2日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：赵富澄，湖南振威律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾佳，湖南振威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**娥，女，1964年10月4日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：钟立松，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙际群，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武冈市城市建设开发有限责任公司，住所地武冈市迎春亭街道办事处武强路竹山购物城。法定代表人：邱清明，该公司经理。委托诉讼代理人：肖波，男，1970年11月21日出生，汉族，住湖南省武冈市，该公司副经理。委托诉讼代理人：邹志强，男，1970年9月9日出生，汉族，住湖南省武冈市，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：武冈市住房和城乡建设局，住所地武冈市武强北路4号。法定代表人：肖征兵，该局局长。委托诉讼代理人：李君，男，1963年6月25日出生，汉族，住湖南省武冈市，该局副局长。上诉人万洲、袁刚因与被上诉人**娥、武冈市城市建设开发有限责任公司（以下简称城建公司）、武冈市住房和城乡建设局（以下简称住建局）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万洲、袁刚上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持万洲、袁刚的全部诉讼请求。事实和理由：1、原判认定合同条款显失公平，自始无效错误。因判断合同显失公平的前提是一方当事人利用自身优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。本案属于商品房销售代理合同关系，双方的权利义务体现在整个商品房的销售和佣金报酬的支付上，万洲、袁刚的权利义务是按合同约定销售房屋后获取佣金报酬，溢价款属于佣金报酬的一部分，至于是否存在溢价款或溢价款多与少都与万洲、袁刚的销售情况密切相关，销售价高于底价就有溢价款，如果销售价低于底价不但没有溢价款，万洲、袁刚还需按合同约定承担每月销售不低于15套的违约责任，不存在万洲、袁刚只享有权利不承担义务的情形。楼盘的促销活动不是单独针对存在溢价款而搞的，双方在签订合同时，**娥就已经计算了其开发土地成本、建筑造价、税费、广告策划、营销开支、资金利息和利润等综合成本，按双方经反复磋商签订的销售协议制定底价，整个销售过程中双方利益共享、风险共担，在**娥出现资金短缺时袁刚冒险融资借钱给**娥解困，**娥不仅仅是按底价收取房屋销售款，还享受了资金能及时回笼的权益，并非一审认定**娥只承担义务不享受权利的情形。2、虽然房屋自身因素及市场需求对销售具有一定的影响，但如果不靠万洲、袁刚丰富的销售经验，房屋也难以销售出去并卖得好的价格，在万洲、袁刚加入之前，**娥5个多月才销售20多套房子，而万洲、袁刚在短短一年多的时间里就将276套房屋全部销售完毕。**娥作为一个从事房地产开发多年的开发商，对于市场价格的风险完全能够预见，对市场价格风险带来的溢价款处分后果也清楚明白，不存在显失公平的情形。**娥辩称：1、万洲、袁刚提交的住宅价格表并非合同附件，双方之间并未就房屋销售的底价达成一致合意，该价格表系万洲、袁刚自制，表上没有**娥签字确认，上面所盖的公章也是万洲、袁刚事后偷盖，一审依据该份表格计算溢价款不当，二审应予纠正。2、万洲、袁刚系个人，不属于依法设立取得工商营业执照并报房地产主管部门备案的房地产中介服务机构，不具备《商品房销售管理办法》规定的独立销售商品房的资质。3、溢价款的约定违反了《商品房销售管理办法》第28条“销售代理公司不得收取除佣金之外的其他费用”的规定，也违反了公序良俗和国家政策。4、一审认定销售协议中溢价款的约定显失公平正确，**娥已依约支付了万洲、袁刚全部工资和提成，不应再承担支付全部溢价款的责任。请求二审查明事实后，驳回万洲、袁刚的全部诉讼请求。城建公司辩称，**娥与城建公司系挂靠关系，城建公司只收取8万元管理费，鑫龙佳苑项目部为独立的财务主体，和城建公司没有任何财务往来，城建公司不参与涉案项目管理。本案系鑫龙佳苑项目部内部成员之间的劳务纠纷，与城建公司无关，且鑫龙佳苑项目部系独立的经济主体，有责任和能力独立承担诉讼责任。请求法院驳回万洲、袁刚的诉讼请求。住建局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，应予维持。万洲、袁刚向一审法院起诉请求：请求判令**娥、城建公司、住建局共同向万洲、袁刚支付武冈市鑫龙佳苑房屋销售溢价款8634081元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鑫龙佳苑是由**娥负责开发建设并挂靠在原武冈市城市建设开发公司名下的商品住宅楼工程项目，**娥于2017年3月16日与原武冈市城市建设开发公司签订了《合作开发合同书》，合同约定：双方采取互利互惠、共同开发的方式开发；本项目按包干价收取80800元开发管理费，乙方（**娥）必须向甲方（武冈市城市建设开发公司）按期交纳；本项目扣除所有成本及税费外，其收益盈亏全部归乙方；本项目所有银行业务必须经过甲方的银行户头；乙方应对房产销售、生产安全、工程质量、施工进度、资金投入全权负责等等。**娥在开发建设鑫龙佳苑项目过程中，于2017年10月6日与万洲、袁刚签订了《鑫龙佳苑销售协议》，协议内容为：“经甲乙双方友好协商，就鑫龙佳苑楼盘销售事宜达成以下协议：一、乙方（万洲、袁刚）负责甲方（**娥）所建项目的所有住房、门面、车库、杂房的销售工作（2017年9月26号之前销售的套房除外）。甲方给予乙方底薪、提成、溢价分红作为报酬，具体如下：A、甲方支付乙方月工资4000元/月/人，工资按月支付。B、甲方支付乙方的提成以房屋最终成交价的千分之三予以支付。支付方式为：按月回款总额×3‰的比例每月支付。C、所有住房、门面、车库、杂房的定价以甲、乙双方确定的价格表为准〈见附件〉。如乙方在销售过程中，以高出该定价的价格予以出售，所高出的溢价部分全部归乙方享有。甲方支付该款项的期限为：客户按揭贷款发放后支付。D、如遇特殊原因，须以低于甲乙双方确定的价格出售房产，必须请示甲方，经甲方确定后方可出售。所相差的金额不抵扣乙方的溢价所得。二、甲方应积极配合乙方制定的销售策略、活动。促销活动所涉及的广告费、促销礼品、人员工资等所有费用归甲方支付。三、乙方负责收集所有成交客户相关资料。乙方必须遵守公司制度按时上下班，不得随意离开工作岗位。如遇特殊情况，须请假批准后方得离开。乙方每月享有4天假期，如遇开盘或者公司促销等重大活动期间不得休假。乙方在销售期间，应尽职尽责，以主人翁思想干好本职工作。袁刚上班时间为：8：00—16：00，万洲上班时间：8：30—17：00。四、建筑工程进度在正负零之前，每月销售10套，建筑工程进度在正负零之后每月销售15套，以上述套数为基准数，如乙方销售数量超出上述基准数，甲方以200元/套给予乙方奖励，反之，以同样标准予以处罚。五、本合同一式三份，甲乙双方（乙方两人）各执一份，具有同等法律效力。六、乙方第一个月工资领取一半。”**娥作为合同甲方签了名，万洲、袁刚作为合同乙方签了名。该住宅价格表中对鑫龙佳苑9栋278套商品住房确定了房号、面积、单价和总价，在鑫龙佳苑车库门面销售价格表中对3.9米高车库、2.8米高车库、水云路正门门面、靠霞飞路门面、9#一层门面确定了单价。**娥对万洲、袁刚的底薪及提成已按双方签订的协议履行，2018年2月13日至2019年4月4日，万洲、袁刚分6次从**娥的鑫龙佳苑领取溢价预支款共400000元。后万洲、袁刚与**娥就鑫龙佳苑销售溢价款的履行问题发生争执，未能达成一致意见。万洲、袁刚于2019年4月22日以**娥未按协议支付房屋销售溢价款等为由，向**娥送达书面《解除合同通知书》，**娥收到万洲、袁刚送达的《解除合同通知书》后，于2019年4月25日以武冈市城市开发公司鑫龙佳苑项目部的名义给万洲、袁刚回复《要求继续履行合同的函》，认为万洲、袁刚主张的经济利益超出了法律法规允许的范围，要求万洲、袁刚收到复函后返回岗位继续履约，否则，视为严重违约，万洲、袁刚应对擅自离职与解除合同给项目造成的主要损失承担经济赔偿责任。万洲、袁刚于2019年4月29日就本案向一审法院提起诉讼。在一审诉讼过程中，**娥提出对万洲、袁刚提交的《鑫龙佳苑销售协议》及作为附件的销售商品房的价格表中公章印文的真实性及形成时间等进行司法鉴定，一审法院以双方确认的多份《鑫龙佳苑认购协议》中印文作为样本，委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：送检的检材上印文与样本上印文是同枚印章盖印，送检的检材上印文的形成时间为2018年3月至2018年8月期间。**娥曾安排员工戴小红协助万洲、袁刚销售商品房工作。依据万洲、袁刚提交的商品房销售底价表，对万洲、袁刚提交的作为计算溢价的《鑫龙佳苑清单表》和《鑫龙佳苑车库、门面销售明细》进行核定后明细为：万洲、袁刚所销售的212套住房，合计溢价款8216724元，其中戴小红销售18套，溢价款820612元，万洲、袁刚实际销售194套住房，计溢价款7396112元；所销售的车库53个，合计溢价款415223元（其中戴小红销售9个，溢价款19451元，应予剔除），万洲、袁刚实际销售44个车库，合计溢价款395772元。综上，万洲、袁刚总计实际销售商品房溢价款7791884元。原武冈市城市建设开发公司系国有企业，其主管单位为住建局。原武冈市城市建设开发公司于2014年启动改制，于2017年改制完成。2017年10月13日，住建局批准重组武冈市城市建设开发公司，将武冈市城市建设开发公司更名为城建公司，为民营企业，原武冈市城市建设开发公司的债权债务等遗留问题由新成立的城建公司承担。2017年11月13日，新成立的城建公司经武冈市工商行政管理部门核准登记。一审法院认为，本案有两个争议焦点：一是万洲、袁刚提交的《鑫龙佳苑销售协议》及底价表的真实性问题；二是《鑫龙佳苑销售协议》中关于溢价条款的效力问题。关于焦点一既然双方提供的协议内容一致，底价表既是协议附件，又是双方一直以来计算提成和溢价款的重要依据，**娥是否在底价表上签字，协议上的印章成立时间及有无骑缝章，都不影响价格表和协议的真实性。至于双方提供了大量的业主证明和网签证据，用来证明是谁与业主洽谈业务，毫无意义。关于焦点二，万洲、袁刚以自然人身份与**娥签订销售协议，主体虽不符合《商品房销售管理办法》的规定，但该办法是部门规章，该规定也不属于效力性强制规定，不符合合同无效情形。该协议兼具用工合同和代销合同的内容，前者有管理与被管理的关系，报酬有固定工资和提成，后者是平等主体之间的关系，权利义务应该对等，但全部溢价款由乙方所得，而全部促销活动成本由甲方承担，也就是说，在收取溢价款这种法律关系中，作为万洲、袁刚的乙方只享受权利，不承担义务，而作为**娥的甲方只承担义务，却不享受权利。虽然该协议不属于格式合同，但万洲、袁刚利用了自己深受信任和起草合同的机会，免除自己的责任，排除对方的主要权利，参照合同法关于格式条款的规定，这样的条款也该属无效。超过底价的溢价固然与销售人员的人脉、能力等有关，但根本原因还是房屋地段、楼层、户型、容积率及市场需求，这些都来源于甲方的投入，无论是基于甲方对房屋市场价格走向的误判，还是未能对合同内容的细究，仅凭甲方的一个签字，乙方就不费成本地获取全部溢价款，肯定是显失公平的。综上所述，《鑫龙佳苑销售协议》尽管是真实的，但关于溢价款提取的条款排除了投资方的主要权利，而对销售方未设任何义务，导致的结果显失公平，应自始无效，万洲、袁刚依据此条款索取溢价款，也就丧失了法律依据，不予支持，城建公司、住建局的责任也就无须再述。万洲、袁刚依此协议已取得的40万元溢价款，**娥已撤回反诉，视为**娥对自己权利的处分，应予以认可。据此判决：驳回原告万洲、袁刚的诉讼请求。本院二审期间各方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与证据采信与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是万洲、袁刚主张的溢价款应否得到支持的问题。《鑫龙佳苑销售协议》第一条Ｃ款约定“所有住房、门面、车库、杂房的定价以甲乙双方确定的价格表为准（见附件）。如乙方在销售过程中，以高出该定价的价格予以出售，所高出的溢价部分全部归乙方享有。”根据上述约定，房屋《价格表》（底价表）属于合同附件，虽然**娥提出该《价格表》系万洲、袁刚单方制作，项目部公章也是万洲、袁刚加盖，《价格表》未经其签字认可，但**娥对合同中约定房屋定价以价格表为准，并依据定价计算溢价款的事实未持异议，且后来**娥也依约预支了部分溢价款给万洲、袁刚，故一审对该《价格表》的真实性予以认定并无不当。《鑫龙佳苑销售协议》约定高出底价部分的溢价部分全部归万洲、袁刚所有，而本案的溢价款高达7791884元，完全超出了合理预期。经查，全国2018年的房价增速高于预期，尤其是三四线城市的房价不断走高，庭审中双方对涉案工程项目所在地武冈市的房价在2018年6至7月猛涨的事实均予认可。由于**娥在签订合同时对房地产市场价格走向的误判，导致对房屋溢价款的严重低估，本案房屋实际销售的溢价款高达7797884元，但**娥并未提出解除合同的主张，其仅以万洲、袁刚作为自然人不具备《商品房销售管理办法》规定的独立销售商品房的资质及合同对溢价款的约定违反了该办法第28条“销售代理公司不得收取除佣金之外的其他费用”的规定为由主张合同无效，因《商品房销售管理办法》系建设部制定并下发，属于部门规章，不属于法律、法规的范畴，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，上述部门规章不得作为确定本案合同无效的依据，故**娥的上述抗辩理由不能成立，本院不予支持。虽然合同中对溢价款的约定系双方真实意思表示，但对于万洲、袁刚来说，按照合同中的处罚条款，未能依约完成销售任务仅需承担200元/套的违约责任，如果按合同约定溢价款全部归万洲、袁刚所有，势必会造成万洲、袁刚通过涉案合同获取暴利，而对于**娥来说则会显失公平，故本案应适用公平原则进行处理。鉴于合同中所涉房屋已基本销售，涉案溢价款应由双方共享。房屋销售价格的高低虽与销售人员的人脉、销售能力等有关，但根本原因还在于**娥投资修建的房屋品质、所处地段、楼层、户型、小区环境及市场需求的影响，故本院酌定涉案溢价款的35%归万洲、袁刚所有，即7791884×35%＝2727159元，除去已经预支的400000元，还剩2327159元。另外，关于城建公司、住建局在本案中应否承担责任的问题。本案鑫龙佳苑项目部系**娥挂靠原武冈市城市建设开发公司开发，原武冈市城市建设开发公司既未投资也未参与实际管理，涉案项目由**娥独自经营，风险也由其独自承担，况且原武冈市城市建设开发公司现已改制为城建公司，虽然原武冈市城市建设开发公司承诺原公司的债权债务等遗留问题由新公司即城建公司承担，但根据原武冈市城市建设开发公司提供的遗留问题统计报告，涉案项目未被列为遗留问题范畴，故城建公司在本案中可不承担责任。同样，住建局虽系原武冈市城市建设开发公司的行政主管部门，但其仅对原公司的遗留问题负责协调处理，不属本案责任主体，故万洲、袁刚要求城建公司、住建局在本案中承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。综上所述，万洲、袁刚的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581民初1286号民事判决；二、**娥在本判决书送达之日起十日内支付万洲、袁刚房屋销售溢价款2327159元；三、驳回万洲、袁刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34500元，二审案件受理费34500元，共计69000元，由上诉人万洲、袁刚负担30000元，被上诉人**娥负担39000元。本判决为终审判决。审 判 长  谭晓飞审 判 员  李玉芳审 判 员  莫佩华二〇二〇年六月三十日法官助理敬梦雅代理书记员  周 鑫附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；