河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2211号上诉人（原审被告）：孙振勇，男，1975年11月30日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：封宗华，河南中同合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨建勇，男，1970年10月19日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审第三人：杨文彬，男，1972年1月12日出生，汉族，住河南省太康县。上诉人孙振勇因与被上诉人杨建勇、原审第三人杨文彬合伙协议纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙振勇上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回杨建勇的诉讼请求或将本案发回重审；2、由杨建勇承担一、二审全部相关费用。事实与理由：一、原审认定事实不清。截至目前，本案三人合伙所干的涉案工程仍然没有最后结算，法院让孙振勇返还163144.47元不能成立。二、一审程序严重违法。本案系三人合伙，杨建勇让孙振勇承担返还责任，起诉程序错误。在施工过程中，杨建勇未经杨文彬允许，把工程中的劳务擅自转包违反当初的约定，杨文彬对该劳务转包行为不认可，由此产生的问题至今没有解决。至今涉案工程的全部财务资料没有统算统核，涉案的第一次审计报告不是最终结论。三、原审认定孙振勇提交的证据均是有效证据，但却作出与孙振勇证明目的相反的判决，前后矛盾，定案依据不足。根据相关法律规定，合伙企业进行彻底清算前，杨建勇不得请求分割合伙企业的财产，其起诉没有事实和法律依据，请求二审查明事实，支持孙振勇的上诉请求。杨建勇辩称，原审认定孙振勇返还投资款及利润金额无误，事实清楚，适用法律正确，应依法驳回孙振勇的上诉请求，维持原判。本案三人合伙以郑州市第二建筑工程有限责任公司的名义和郑州经济技术开发区供水管路中心签订了供水工程，并对投资资金、分红进行了约定，孙振勇不应该扣押杨建勇的投资款及利润，应予返还。综上，原审正确，请求二审驳回上诉，维持原判。杨文彬未到庭，未提交书面答辩状。杨建勇向一审法院起诉请求：1、请求依法判令孙振勇返还杨建勇投资款、分红及利息共计276200元整；2、本案所有诉讼费用由孙振勇承担。一审法院认定事实：2016年10月5日，杨建勇、孙振勇及杨文彬为承包郑州经济技术开发区供水管网碰头改造项目，借用郑州市第二建筑工程有限责任公司的名义和郑州经济技术开发区供水管路中心签订了供水工程施工合同。同时杨建勇、孙振勇和第三人杨文彬三方签订了“三方合作协议”一份，约定：三方自愿合伙经营，总投资30万元，每人出资10万元；三方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏；投资者按照三方约定时间缴纳投资款，投资款存放在专用账户中，专款专用，任何一方不得私自挪用；如有特殊情况需动用资金，必须经三方股东书面签字同意后，方可支付。三方口头约定：合伙期间的财务由被告孙振勇全权负责管理。2018年3月19日郑州经济技术开发区财政局基建科发布的关于本案所涉工程项目的结算审查批复意见书（郑经财投审结字〔2018〕第46号），该项目的审定结算金额为708386.79元。本案所涉工程已于2018年3月全部完工。2019年7月17日，杨建勇向一审法院提出申请，要求对本案三合伙人合伙期间的财产状况及利润数额进行审计。一审法院委托河南天明会计师事务所有限公司进行专项审计，河南天明会计师事务所有限公司于2019年12月23日作出天明专审字（2019）第354号专项审计鉴定意见书，该审计鉴定意见书审计意见为：（一）合伙工程结算收入为708386.79元；（二）本案工程项目成本支出金额为668953.37元；（三）工程项目利润为39433.42元；（四）杨建勇投入款项金额为150000元。杨建勇支付鉴定费14000元。2020年4月10日孙振勇当庭向本院提出二次审计申请，申请对合伙纠纷有关账目进行二次审计。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营共同劳动。个人合伙可以订立口头协议,合伙财产(合伙成立时由合伙人投入的财产及合伙经营期间积累起来的财产)归全体合伙人共有。合伙的经营决策,应当由全体合伙人共同决定,具体事务可以合伙人共同执行或委托合伙人一人或数人执行,且全体合伙人均享有合伙经营的监督权。合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理；没有书面协议,又协商不成的,合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙份额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益。本案中，杨建勇、孙振勇及第三人签订了《三方合作协议》，合伙关系依法成立。根据河南天明会计师事务所有限公司出具的专项审计鉴定书的审计意见，杨建勇应分得利润13144.47元（39433.42元÷3），应收回投入款项150000元，以上合计163144.47元。该款项应由孙振勇向杨建勇支付。杨建勇的其他诉讼请求，理由不足，证据不力，一审法院不予支持。关于孙振勇向一审法院申请的二次审计，应另行主张。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十三条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、孙振勇于判决生效后十日内向杨建勇返还投资款及支付利润共计163144.47元；二、驳回杨建勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5443元，鉴定费14000元，合计19443元。由杨建勇负担7961.6元，由孙振勇负担11481.4元。二审中，孙振勇提交杨文彬起诉孙振勇、杨建勇确认案涉工程劳务分包合同无效纠纷一案的案件受理通知书、及诉讼费收据各一份，证明：目前该案已经受理，杨文彬对本案案涉的劳务分包合同不认可，案涉的审计结论也不是合伙的最终成本、利润的总核实，故一审判决分割利润是错误的。杨建勇质证称，孙振勇提交的证据与本案没有关系，不认可。本院认为，孙振勇提交的上述证据并非人民法院的生效裁判文书，该案与本案不具有关联性，并不影响本案的审理，本院对孙振勇提交的上述证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：2016年10月5日，杨建勇、孙振勇和杨文彬为承包郑州经济技术开发区供水管网碰头改造项目，三方签订了“三方合作协议”，三方并口头约定：合伙期间的财务由孙振勇全权负责管理。后进行了涉案工程的施工，本案所涉工程已于2018年3月全部完工。2018年3月19日郑州经济技术开发区财政局基建科发布的关于本案所涉工程项目的结算审查批复意见书（郑经财投审结字〔2018〕第46号），该项目的审定结算金额为708386.79元。后杨建勇因合伙投资款、利润分配等问题与孙振勇产生纠纷，向原审法院提起本案诉讼，在本案一审中，杨建勇申请对本案三合伙人合伙期间的财产状况及利润数额进行审计，一审法院委托河南天明会计师事务所有限公司进行专项审计，该公司作出了天明专审字（2019）第354号专项审计鉴定意见书，意见为：（一）合伙工程结算收入为708386.79元；（二）本案工程项目成本支出金额为668953.37元；（三）工程项目利润为39433.42元；（四）杨建勇投入款项金额为150000元。原审根据涉案专项审计鉴定书的审计意见，认为杨建勇应分得利润13144.47元（39433.42元÷3），应收回投入款项150000元，以上合计163144.47元，并无不当。因其三人曾约定合伙期间的财务由孙振勇全权负责管理，故原审判决孙振勇支付杨建勇163144.47元款项并无不妥，应予维持。对于孙振勇称其手中有大量支出票据未予通算并扣减的意见，因孙振勇未在举证期限内及本案的审计鉴定期间提出，孙振勇应另行主张。综上所述，孙振勇的上诉请求不能，不应支持。一审认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3563元，由孙振勇负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年六月二十八日书记员  张俊超