广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终640号上诉人（原审原告）：中国南方航空集团有限公司，住所地广东省广州市白云机场。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：林斯丹，广东嘉格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卓少锋，男，香港特别行政区居民，1962年12月12日出生，香港永久性居民身份证号码R334054（5）。委托诉讼代理人：宋伟国，广东潮之荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓丹，广东潮之荣律师事务所律师。上诉人中国南方航空集团有限公司（下称南航公司）因与被上诉人卓少锋清算责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初2340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人南航公司的委托诉讼代理人林斯丹、被上诉人卓少锋的委托诉讼代理人宋伟国、许晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南航公司上诉请求：撤销一审判决并改判卓少锋赔偿南航公司2165426.58元的损失及利息，本案一、二审的诉讼费由卓少锋承担。事实与理由：在南航集团经济发展公司（下称经发公司）清算过程中，卓少锋未依职权将涉案款项2121226.58元及其利息44200元列入清算方案并报股东确认，而擅自批示划出款项，划出的款项应认定为经发公司的实际损失。而原审法院认定“南航公司或者经发公司怠于行使权力，以致未能提供充足证据证实卓少锋给经发公司以及股东造成的损失范围以及损失的具体数额”，进而认定南航公司要求卓少锋赔偿经发公司损失的请求依据不足，不符合本案的客观事实。一、根据广州仲裁委员会（下称广州仲裁委）于2011年10月20日作出的（2011）穗仲案字第1208号《裁决书》，广州仲裁委作出“确认南航集团经济发展公司于2010年2月4日及3月15日从中国民生银行广州白云支行030**********580号账户划出的人民币2121226.58元及44200元银行账户资金属于南航集团经济发展公司财产”的裁决，并认定：“本案由于款项汇付而产生赔偿问题，依法也应由清算组成员即卓少峰对此承担赔偿责任；该赔偿事宜应依法由经发公司的清算组与当事人另案解决。”二、根据《公司法》第一百八十六条第一款之规定“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认”以及《南航集团经济发展公司关于终止经营并清算的股东决议》第六条之约定，上述的法律规定以及股东决议均对清算组处置公司财产设置了强制性限制，那么卓少锋在未依职权将涉案款项列入清算方案的前提下便私自批示划出款项的行为，对于经发公司来说，这是一笔未列入清算方案且未经股东确认便划出的款项，该款项应认定为经发公司的实际损失。三、经发公司已多次给卓少峰发催款函要求卓少峰向周厚雄和深圳市力亚农资有限公司（下称深圳力亚公司）追回涉案款项，但卓少锋始终不承认存在过失，不肯归还款项及利息。经发公司清算工作因此事停滞无法推进。因涉案款项属于经发公司资产，在起诉卓少峰的诉讼结束前清算组不可能完成清算并出具清算报告。四、经发公司已向周厚雄和深圳力亚公司追索债权，并未怠于行使权利；穗仲案字第1208号《裁决书》裁决涉案款项为属于经发公司资产后，经发公司分别于裁决之日起至2017年间向周厚雄和深圳力亚公司多次发送了催款函要求返还涉案款项。经发公司还多次给卓少峰发催款函要求卓少峰向周厚雄和深圳力亚公司追回涉案款项，但均无结果。法律并未规定追回涉案款项必须通过诉讼途径实现，也并未规定只有诉讼之后才能证明损失。五、即使涉案款项是经发公司普宁分公司（下称普宁分公司）的，普宁分公司注销后，其遗留的债权债务将全部由其总公司，即经发公司承接。该款项也应归属经发公司所有。卓少峰违法违规将涉案款项转给周厚雄和深圳力亚公司，应认定为经发公司的实际损失。在涉案款项“两进两出”转账中的前三次均发生在普宁分公司与经发公司之间。2008年1月23日，普宁分公司开始清算程序。其中，第三次转账发生在2008年5月9日（普宁分公司清算期间内），普宁分公司将涉案款项汇入经发公司账户。在普宁分公司委托会计师于2008年8月18日出具的《清算审计报告》中显示普宁分公司清算结束后所有者权益为零。2008年8月21日，普宁分公司正式核准注销。可见，普宁分公司注销时，经发公司与普宁分公司之间已结清承包费。但是，2009年10月16日因卓少锋未依职权将涉案款项列入清算方案并报股东确认，而擅自批示划出款项。2010年2月3日及2010年3月15日，经发公司又先后将涉案款项汇入周厚雄指定的深圳力亚公司账户。既然前三次相互地转账已经结清了经发公司与普宁分公司之间的承包款项，那么第四次未依法依规划出的款项应认定为经发公司的实际损失。另外，普宁分公司注销后，其所有银行账户均进行销户，遗留的债权债务将全部由其总公司，即经发公司承接。所以退一步讲，即使普宁分公司注销后发现清算期间存在承包款结算等债权债务争议，也应该由承接普宁分公司债权债务的经发公司来作为主体提出并处置，而不是由周厚雄提出并将款项转入其个人指定的账户。所以，第四次转账经发公司汇入周厚雄指定的深圳力亚公司账户的涉案款项应认定为经发公司的实际损失。综上所述，卓少锋作为清算组成员作出的重大过失行为给经发公司造成的损失范围及损失数额是确定的。卓少锋答辩称，一、广州仲裁委作出的（2011）穗仲案字第1208号《裁决书》并没有认定卓少锋应承担赔偿责任，南航公司纯属断章取义。《裁决书》的原文为：“另一方面，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十五条“执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，本案中即便由于款项汇付而产生赔偿问题，依法也应由清算组成员即卓少锋对此承担赔偿责任，而并非本案被申请人。”《裁决书》认为清算组应承担责任的前提是存在因款项汇付而产生赔偿问题，但是否存在因款项汇付而产生赔偿问题，广州仲裁委并没有查明和认定，南航公司直接认为《裁决书》认定卓少锋应承担赔偿责任纯属断章取义，歪曲《裁决书》所表达的意思。另外，由于仲裁机构并非具有社会管理职能的组织，仲裁裁决本身不属于公文书证。仲裁裁决所确认的事实并非免证事实，仲裁裁决的认定并非一定准确。本案即便由于款项汇付而产生赔偿问题，也应先确认责任主体及实际损失，而不是直接认定由清算组成员卓少锋承担赔偿责任，《裁决书》的认定也是错误的。二、卓少锋的行为属于职务行为，不存在过错，经发公司将涉案款项归还给承包人周厚雄不会对经发公司或债权人造成损失。依据《中国南方航空集团经济发展公司章程》第四十三条“清算组织在清算期间行使下列职权：……（五）偿还公司债务，解散公司从业人员……”以及股东会的授权，清算组在清算期间行使偿还公司债务，清理债权、债务的职权。因此，卓少锋作为清算组的副组长，对涉案款项的处置作出批示实际是履行职务的行为，该行为的法律后果应由清算组承担，而不是卓少锋个人承担。卓少锋的行为仅是对涉案款项的处置作出一个批示，即请财务部查清核实，若属多收的承包款应返还承包人，这是一个工作指示的批示。卓少锋的批示并无不妥，当时代表南航公司的清算组成员黄振连也认可卓少锋的意见并作出同意的批示，可见该批示是合理的。其次，经发公司进入清算程序后，公司的财务已由清算组控制，经发公司财务部核查后将涉案款项支付给周厚雄是经过清算组同意的，不存在被告私下安排经发公司财务人员转账情形。实际上，经发公司将涉案款项归还给承包人周厚雄不会对经发公司或债权人造成损失。依据一审法院查明的事实，普宁分公司由周厚雄承包经营，独立核算，每月向经发公司支付承包费。而涉案款项最开始是由普宁分公司汇入经发公司账户的，且不包含在承包费中。在普宁分公司没有拖欠经发公司承包费、双方也没其他费用拖欠的情形下，经发公司理应将涉案款项返还给普宁分公司的承包人。因此，经发公司清算组将涉案款项支付给普宁分公司不会造成经发公司的损失。而且经发公司目前已结清所有债务，公司账户存款资金充裕，即使认为清算组将涉案款项支付给周厚雄的过程中存在程序性瑕疵（即先行支付），它也不会造成经发公司债权人的损失。三、经发公司清算工作停滞不前与卓少锋无关。南航公司一审提交的证据12《南航集团经济发展公司第四次清算组会议纪要》第二条会议内容第5点显示，清算组计划在有关200余万款项的仲裁委仲裁结果取得之日起180日内完成经发公司全部清算注销工作。而广州仲裁委已于2011年10月20日作出的（2011）穗仲案字第1208号《裁决书》，清算组没有在《裁决书》作出后180日完成经发公司全部清算注销工作是清算组的整体效率问题，与卓少锋无关。更何况《裁决书》并没有裁决应由卓少锋归还涉案款项，南航公司认为因卓少锋不肯归还款项及利息造成清算工作停滞不前没有事实依据。四、南航公司或经发公司怠于行使权利，以致未能提供证据证明经发公司的损失，应承担举证不能的不利后果。公司因存在债务而进行款项支付是正常的资金往来，经发公司对外支付款项并不必然会导致经发公司遭受损失。经发公司在将涉案款项返还给周厚雄后，又发函给周厚雄和深圳力亚公司要求返还涉案款项无果，这本身就证明经发公司主张周厚雄和深圳力亚公司返还涉案款项没有事实依据和法律依据。若南航公司仍认为经发公司将涉案款项归还给承包人周厚雄会造成经发公司经济损失，南航公司应通过对周厚雄诉讼或仲裁确认实际损失金额，但南航公司均没有前述行为，南航公司无法提供实际损失的证据，南航公司应承担举证不能的不利后果。五、普宁分公司由周厚雄承包经营，即使普宁分公司已注销，其遗留的债权债务也仍由周厚雄享有和承担。依据一审法院查明的事实，普宁分公司由周厚雄承包经营，独立核算、自负盈亏，周厚雄承包普宁分公司直至其注销。因此，普宁分公司注销前产生的债权债务由周厚雄享有和承担。即使普宁分公司已注销，注销后，普宁分公司遗留的、在注销前已产生的债权债务仍是由周厚雄享有和承担，而不是由经发公司承接。若遗留的债权债务是对外的，可能是由经发公司代表普宁分公司对外主张，但最终承接人仍是周厚雄。而本案遗留的债权债务是对内的，是普宁分公司与经发公司之间的，当然要由注销前的承包人周厚雄来主张。若按南航公司的逻辑，普宁分公司遗留的与经发公司债权债务由经发公司代表普宁分公司主张，就变成经发公司向自己主张债权，这样的逻辑是矛盾的。综上所述，卓少锋的行为属于职务行为，且其行为不存在过错，经发公司将涉案款项返还给周厚雄也不会造成经发公司的损失。实际上，涉案款项是经发公司因购买员工宿舍需要向周厚雄的借款，周厚雄通过普宁分公司转账给经发公司的，该款项理应返还给周厚雄。南航公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。南航公司向一审法院起诉请求：1.判决卓少锋赔偿经发公司2,165,426.58元的损失及利息（以2,121,226.58元为基数，自2010年2月4日起按银行同期贷款利率计至2010年3月15日，利息为12,515.24元；以2,165,426.58元为基数，自2010年3月16日起按银行同期贷款利率计至实际清偿之日止，暂计至2019年5月25日利息为1,080,070.32元）；2.本案诉讼费用由卓少锋承担。一审法院认定事实：1993年，南航公司与航空用品公司共同投资设立经发公司，卓少锋为该公司的法定代表人。2005年1月3日，航空用品公司与周厚雄（承包方）签订《承包经营协议书》，约定将普宁分公司交由周厚雄承包经营，分公司自主经营、独立核算、自负盈亏。普宁分公司每月按营销额提取承包费6%给经发公司。2006年4月18日，普宁分公司将2,121,226.58元汇入经发公司账户（用途为往来款）。2007年12月28日，经发公司将2,121,226.58元汇入普宁分公司账户（用途为往来款，备注为：同意先借后扣货款，签署人：卓少锋）。2008年1月23日，普宁分公司开始清算程序。2008年5月9日，普宁分公司将涉案款项2,121,226.58元汇入经发公司账户（用途为往来款）。2008年8月21日，普宁分公司正式核准注销。南航公司确认未发现普宁分公司存在承包费拖欠情况。2008年9月2日，南航公司与航空用品公司作出《南航集团经济发展公司关于终止经营并清算的股东决议》，确认双方在经发公司的股权比例为南航公司占61%、航空用品公司占39%，并终止经发公司的经营，成立清算组负责清算事宜，雷彬担任清算组组长，卓少锋担任清算组副组长，决议第六条约定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东确认后实施。2009年7月18日、10月6日，周厚雄向经发公司发函称由于管理经验不足，造成2,121,226.58元承包款汇给了经发公司，而实际经发公司已经扣除该笔款项，请于核查后汇还该款。2009年10月16日，卓少锋批示，请财务部查清确实多收承包款应及时汇还承包人。2010年2月3日及2010年3月15日，经发公司先后向深圳力亚公司的账户汇入2,121,226.58元及利息44,200元。清算过程中，南航公司与航空用品公司就经发公司开立于中国民生银行广州白云支行账户划出的款项2,121,226.58元及44,200元的权属问题产生争议。经协商，双方于2011年2月22日清算组会议达成一致意见，后于2011年3月10日作出股东决议，同意将双方对上述款项争议提交广州仲裁委裁决。2011年10月20日，广州仲裁委作出的（2011）穗仲案字第1208号《裁决书》，根据“占有即所有”的货币流转规则和“谁的钱进谁的账户，由谁支配”的银行账户结算原则，确认经发公司于2010年2月3日及3月15日从中国民生银行广州白云支行账户（账号030**********580）划出的资金2,121,226.58元及44,200元属于经发公司的财产。2013年6月4日，南航公司与航空用品公司形成股东会决议，双方重新成立清算组继续办理公司清算事宜，卓少锋任清算组副组长；双方确认2008年成立的清算组所做的各项清算工作继续有效。诉讼期间，南航公司、卓少锋均确认经发公司目前尚未清算完结。诉讼期间，南航公司称：“涉案款项的转出不是清算组的行为，而是卓少锋的个人行为。经发公司不存在结欠普宁分公司或周厚雄款项及利息的情形。南航公司在向卓少锋及航空用品公司追讨涉案款项时，也向周厚雄发出催款函，最后一次催款的时间在2017年9月19日，但南航公司未就上述事项提起诉讼，请求普宁分公司或周厚雄归还款项。诉讼期间，卓少锋称：“周厚雄在接到清算公告后多次向清算组提出债权申报，两次向经发公司致函，已上报清算组，卓少锋签署批示的行为在清算工作的范围内，程序符合流程。”诉讼期间，卓少锋称：“涉案款项2,121,226.58元系经发公司因为员工购买宿舍需要向周厚雄的借款，后因购房一事搁置，款项一直没有使用”。一审法院认为，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十五条的规定，“公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；……未经确认的清算方案,清算组不得执行。执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点为：一、南航公司的请求是否已超过诉讼时效；二、南航公司主张作为清算组成员的卓少锋承担责任是否成立。关于焦点一，首先，清算组作为负责公司清算事务的组织,是在公司清算过程中依法成立的执行清算事务，并对外代表被清算中公司的机构。卓少锋作为经发公司清算组副组长，其于2009年10月16日作出的批示，应归属于其履行清算工作的行为，南航公司虽表示卓少锋作出批示系其个人行为，但综合本案证据及双方的诉辩理由，卓少锋的行为应认定为履职行为。其次，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。2011年10月20日，广州仲裁委作出的（2011）穗仲案字第1208号《裁决书》，根据“占有即所有”的货币流转规则和“谁的钱进谁的账户，由谁支配”的银行账户结算原则，确认经发公司于2010年2月3日及3月15日从中国民生银行广州白云支行账户（账号030**********580）划出的资金2,121,226.58元及44,200元属于经发公司的财产，上述裁决仅是根据货币属性作出归属裁定，并非当事人知道或者应当知道权利被侵害的起算点。本案南航公司、卓少锋均确认经发公司目前尚未清算完结，故卓少锋的行为给公司（或公司股东）造成的损失尚未明确，卓少锋抗辩南航公司的请求已超过诉讼时效，依据不足，不予支持。关于焦点二，南航公司主张作为清算组成员的卓少锋承担责任，其成立的前提有三点，第一，卓少锋的行为系代表清算组作出的清算活动；第二，清算程序确有瑕疵，卓少锋对此存在重大过失；三、卓少锋的行为给公司（或公司股东）造成了损失。首先，如前所述，卓少锋作为经发公司清算组成员批示财务部门核实周厚雄的债权申报，其行为代表清算组，应归入清算组作出的清算活动范畴。其次，经发公司成立清算组后，清算组应严格按照公司法的规定实际履行清算义务，出具清算报告并报经股东会确认。本案卓少锋在接受周厚雄债权申报后，未按照《南航集团经济发展公司关于终止经营并清算的股东决议》规定，报清算组统筹制定清算方案，并经公司股东会事先确认，而是直接批示“财务部门核实，若情况属实，应予归还”，由此可以确认卓少锋在执行清算活动过程中，程序确有瑕疵，卓少锋对此存在重大过失。再次，清算组成员承担责任的前提是清算组成员的行为给公司（或公司股东）造成了损失。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。南航公司认为经发公司不存在结欠普宁分公司或者周厚雄款项2,121,226.58元及利息44,200元的情形，则应由经发公司向普宁分公司或者周厚雄主张返还该款项或由南航公司参照股东代表诉讼制度向普宁分公司或者周厚雄主张权利。南航公司或经发公司怠于行使权利，以致未能提供充足证据证实卓少锋上述行为已经给经发公司以及股东造成了财产损失范围以及损失的具体数额的，应当承担相应举证不能的后果。南航公司关于卓少锋赔偿经发公司2,165,426.58元的损失及利息等请求，依据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回南航公司的诉讼请求。案件受理费32,864.1元，由南航公司负担。二审期间，南航公司向法院提交了如下证据：1.普宁分公司的清算审计报告复印件一份，证明普宁分公司在2008年8月21日正式核准注销时其所有者权益为零；2.《关于承接南航集团经济发展公司普宁分公司债权债务的报告》复印件一份，证明普宁分公司注销后其遗留的债权债务均由经发公司承接。本院组织当事人进行了证据质证。对南航公司二审提交的证据，本院认定如下：因上述证据系复印件，且内容不足以证明涉案的款项不属于经发公司应向普宁分公司支付的款项，故对上述证据的证明力，本院不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院认为，卓少锋是香港特别行政区居民，故本案属涉港清算责任纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，由于当事人没有选择合同适用的法律，而本案清算主体经发公司的住所地在广东省汕头市，故本案应适用中华人民共和国内地法律。南航公司上诉提出经发公司清算过程中，卓少锋未依职权将涉案款项2,121,226.58元及利息44,200元列入清算方案并报股东确认，其擅自批示划出款项应认定为经发公司的实际损失，主张卓少锋应赔偿经发公司的上述款项。本院认为，卓少锋作为经发公司清算组副组长，清算过程中，在经发公司接受原普宁分公司承包人周厚雄债权申报后，未按照《南航集团经济发展公司关于终止经营并清算的股东决议》规定，报清算组统筹制定清算方案，并经公司股东会事先确认，而是直接批示“财务部门核实，若情况属实，应予归还”，后经发公司向周厚雄指定的深圳力亚公司账户汇入2,121,226.58元及利息44,200元，由此可以确认卓少锋在执行清算活动过程中存在重大过失。但清算组成员承担赔偿责任的前提是清算组成员的行为给公司（或债权人）造成了损失。本案中，南航公司未能提供证据证实上述2,121,226.58元及利息44,200元的涉案款项属于经发公司不应当向普宁分公司或者周厚雄支付的款项，因此，南航公司未能举证证明该支付行为已经给经发公司（或债权人）造成了2,121,226.58元及利息44,200元的财产损失，应当承担相应举证不能的后果。南航公司要求卓少锋赔偿经发公司的上述款项的请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，南航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32，864.1元，由上诉人中国南方航空集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁晓红审判员  江炯坤审判员  林 立二〇二〇年六月二十八日书记员  姚晓銮