河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3878号上诉人（原审被告）：张拴成，男，1970年1月30日生，汉族，住河南省嵩县。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司嵩县支行，住所地：嵩县城行政路。负责人：黄旭锋，系支行行长。委托诉讼代理人：周伟丹，男，系公司员工。委托诉讼代理人：李新博，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：葛书杰，男，1967年1月29日生，汉族，住河南省嵩县。原审被告：河南飞昂建筑工程有限公司，住所地：洛阳市涧西区武汉路138号30幢2-402。法定代表人：籍平均，系公司总经理。委托诉讼代理人：张拴成，男，系公民代理。上诉人张拴成、中国农业银行股份有限公司嵩县支行（以下简称农行嵩县支行）因与被上诉人葛书杰、原审被告河南飞昂建筑工程有限公司（以下简称飞昂公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初2229号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法独任公开开庭审理了本案。上诉人农业银行嵩县支行的委托诉讼代理人李新博，上诉人张栓成，被上诉人葛书杰，原审被告飞昂公司的委托诉讼代理人张栓成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张拴成上诉请求：撤销原判，上诉费用由葛书杰承担。事实与理由：1、张拴成承建嵩县农行家属院外墙粉刷只是在葛书杰的楼顶上设了一个吊篮支架，起到牵引施工人员在外墙施工的安全作用，不会给楼顶防水层造成任何损坏；2、葛书杰所住房屋使用年限早已超过防水层五至十年的合理使用年限，其多次向农行申请维修楼顶均未成功。葛书杰阻挠此次施工，张拴成被施工期限所逼无奈与葛书杰签订协议，违背张拴成的真实意愿；3、葛书杰不与张拴成协商私自将房屋进行装修，并且除屋顶外还将屋内进行维修，费用却要求张拴成承担；4、葛书杰提供的发票及施工人员证言等材料没有事实依据，代开发票的税务机关只是根据葛书杰提供的相关资料如数开具并不审查该费用是否真实。关于张拴成上诉，葛书杰辩称，1、葛书杰房屋屋顶损坏是张拴成施工活动造成；2、双方所签协议是双方协商一致所签，张拴成不按照协议履行，违背诚实信用原则；3、张拴成应承担撤回申请鉴定的后果，葛书杰自行组织人员维修房屋的发票和证言足以认定损失数额。农行述称，1、农行支行将涉案工程发包给飞昂公司并签署合同，飞昂公司违法将其转包给没有资质的张拴成，其不当施工行为是涉案纠纷发生的根本原因，农行支行对侵权事实不存在过错；2、一审适用法律错误，根据《侵权责任法》第六条张拴成系直接侵权人，飞昂公司系违法转包人，对该损失承担连带赔偿责任。一审适用的《安全生产法》针对的是安全生产事故不适用本案；3、张拴成与飞昂公司签订的合同对双方具有约束力，一切损失由飞昂公司承担，一审判决无视合同约定增加当事人诉累。飞昂公司述称，同张拴成意见。农行支行上诉请求：1、葛书杰不是适格原告。涉案房屋不是葛书杰所有或居住，无权要求赔偿损失。葛书杰也没有提供证据证明。楼顶属于全体业主，葛书杰本人不应一人主张，他无权与张拴成签订协议书；2、葛书杰一审时没有提供维修证据且发票与维修清单内容不明确，维修人李武立无从考证是否有维修防水层的资质。葛书杰提供的维修清单及收到条等均是其单方制作，且发票不足以证明交易是真实发生的；3、葛书杰在张拴成不知情的情况下将防水工程交予案外人施工，不符合签订的合同；4、根据葛书杰与张拴成的约定，一审判决的赔偿数额没有扣减葛书杰应承担的清楼顶散热板垃圾的费用及其他费用，李武立出具的清单不仅将泵车费和工人工资重复计算，室内粉刷面积、防水面积均与事实不符；5、农行支行与飞昂公司签订的合同中约定，施工中出现的一切责任由飞昂公司承担，农行支行对施工行为不存在安全监督管理的义务。关于农行支行上诉，葛书杰辩称，1、张拴成的侵权行为导致葛书杰的房屋产生损坏，侵害其专有部分，其有权单独提起诉讼；2、葛书杰自行组织人员维修房屋的发票和证言足以认定损失数额；3、葛书杰与张拴成的协议是在农行支行的工作人员主持下进行。张拴成与飞昂公司之间是挂靠关系，其本身没有资质，农行支行对此知情。农行支行默认张拴成违法挂靠行为，疏于安全管理存在过错，应当承担相应责任。张拴成述称，农行支行说张拴成违规施工是错误的。张拴成施工是正常施工，没有违规作业。飞昂公司，同张拴成意见。葛书杰向一审法院起诉请求：1、要求张拴成、农行支行共同赔偿葛书杰损失32830元；2、飞昂公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院查明事实：2019年4月10日，张拴成以飞昂公司名义，与农行支行签订了《中国农业银行嵩县支行城关分理处外墙粉刷合同》，合同约定甲方委托乙方对城关分理处西、北、南三面墙体进行外墙粉刷，在施工过程中出现的一些事故及因施工不当造成的一切损失由乙方负责。该合同甲方签章处加盖中国农业银行股份有限公司嵩县支行印章，乙方签章处加盖河南飞昂建筑工程有限公司。合同签订后，张拴成即组织施工。张拴成在施工期间，因为是否因施工对楼顶防水等造成损坏，与葛书杰发生争执。2019年5月6日，葛书杰作为甲方，张拴成作为乙方，双方签订协议书一份。该协议书载明：乙方在给农行家属楼做立体面改造时，在楼顶安放吊篮时楼顶防水层有损伤，甲方要求乙方做楼顶防水，前提是甲方将楼顶垃圾清完后，由乙方做防水。甲方处签署吴红伟、葛书杰名字，乙方处签署张拴成名字。后因张拴成并未依约对楼顶维修，葛书杰即自行组织维修人对其住宅楼顶防水、隔热层进行维修。诉讼中，葛书杰提供的发票及李武立出具的收据主要载明维修费用为32830元，其中清理楼顶散热层垃圾费用6000元中，葛书杰自认支付了1800元，其余4200元为其他住户支付。诉讼中，张拴成申请对葛书杰的损失进行司法鉴定，后又自愿撤回司法鉴定申请。一审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护，侵害公民合法财产权益，造成损害的，权利人有权请求损害赔偿。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案张拴成以飞昂公司名义，承包农行支行的外墙粉刷工程，其在实际施工期间，对于是否因施工致使葛书杰住宅楼顶损害，并承担维修责任，其已与葛书杰签订了协议。根据该协议，能够认定张拴成在实际组织施工期间对葛书杰住宅楼顶造成了损害，并应当承担责任。但是张拴成并未按照协议约定履行维修义务，葛书杰遂自行组织人员进行了维修。现葛书杰起诉要求张拴成支付维修费用，有事实和法律依据，依法应予支持。飞昂公司违法允许张拴成借用该公司名义，承包农行支行的外墙粉刷工程，应当对张拴成所负责任承担连带清偿责任。农行支行作为发包人，对其发包的建设工程负有一定的安全责任，而农行支行在将外墙粉刷工程发包后，疏于安全监督管理，存在过错，应负相应的责任。故依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国安全生产法》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：1、张拴成于本判决生效后十日内赔偿葛书杰损失22904元；2、飞昂公司对本判决第一条张拴成所负款项承担连带清偿责任；3、农行支行于本判决生效后十日内赔偿葛书杰损失6566元；4、驳回葛书杰其他诉讼请求。诉讼费用310元，由葛书杰承担40元，张拴成承担210元，农行支行承担60元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，借名承包必须有借名人与发包方签订合同的行为。张拴成没有在农行支行和飞昂公司签订的承包合同上签字署名，不能认定是张拴成借名承包工程。飞昂公司未经发包方同意擅自将案涉工程交给没有施工资质的张拴成施工，为非法转包行为，其对张拴成的侵权行为存在选任过错，一审判决其承担连带责任并无不当。但飞昂公司相对于农行支行为独立的民事主体，且具有施工资质，在没有证据证明农行支行指示或同意飞昂公司将案涉工程转交给张拴成施工的情况下，农行支行对飞昂公司、张拴成均不具有安全监督管理义务。一审判决农行支行承担责任没有事实根据和法律依据。一审中，张拴成放弃对葛书杰损失的鉴定，一审依据葛书杰提供的证据对损失作出认定并无不当。综上，农行支行的上诉请求成立，应予支持；张拴成的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决农行支行承担责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初2229号民事判决第二项、第四项；二、撤销河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初2229号民事判决第三项；三、变更河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初2229号民事判决第一项为：张拴成于本判决生效后十日内赔偿葛书杰损失29470元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费310元，由葛书杰负担40元，张拴成负担270元；二审案件受理费423元，由葛书杰负担50元，张拴成负担373。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二〇年六月二十二日书记员  周 青