安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1165号 上诉人（原审原告）：祁玉怀，男，1954年1月18日出生，汉族，住安徽省宿州市。 上诉人（原审原告）：武秀芳，女，1956年3月28日出生，汉族，住安徽省宿州市。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：邵瑾，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁金陵，女，1984年8月16日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：马森，宿州市埇桥区永安镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：祁书梅，女，1979年11月14日出生，汉族，原住安徽省宿州市，现在安徽省合肥市长丰女子监狱服刑。 上诉人祁玉怀、武秀芳因与被上诉人宁金陵、原审第三人祁书梅案外人执行异议之诉一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初6917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祁玉怀、武秀芳上诉请求：1.撤销（2019）皖1302民初6917号民事判决，改判支持祁玉怀、武秀芳一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由宁金玲承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。祁玉怀、武秀芳认为涉案房产属于其二人所有，一审法院不得强制执行。2009年11月4日，祁书梅、王晖因经营需要，向祁玉怀、武秀芳借款50万元，并用涉案房产作抵押，双方签订了借款合同、房地产抵押合同并办理公证手续。2011年11月4日，还款期限到期后，因祁书梅、王晖未能按期偿还借款及利息，其自愿将涉案房屋交付给祁玉怀、武秀芳以抵偿借款本息。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，祁玉怀、武秀芳于2009年便在涉案房屋居住生活，2011年因祁书梅无力偿还所欠宁金玲借款本息，双方达成一致抵付意见，将涉案房屋抵付给祁玉怀、武秀芳，房屋抵付后，祁玉怀、武秀芳和祁书梅多次到房管局要求变更产权登记，但因涉案房屋土地性质一直未能变更。一审庭审中，祁玉怀、武秀芳提交了公证书、祁玉怀、武秀芳与祁书梅存折明细单、自入住涉案房屋至今的部分水电费缴纳票据以及宿州市不动户登记中心出具的不予受理通知书等证据，足以证实上述事实。上述情形符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的法律规定。请求二审法院依法查明事实，改判支持祁玉怀、武秀芳的诉讼请求。祁玉怀、武秀芳另补充上诉称，祁玉怀、武秀芳的亲属去世时在该房屋办理了丧事，也说明案涉房屋属其二人所有。 宁金玲辩称，1.祁玉怀、武秀芳不能证明其与祁书梅间借款的真实性，根据祁玉怀、武秀芳的陈述，双方之间在借款到期后没有进行结算。2.祁玉怀、武秀芳称房屋已经交付不是事实。祁玉怀、武秀芳与祁书梅系直系亲属关系，双方也不存在房屋抵付的行为，虽祁玉怀、武秀芳与祁书梅就案涉房屋办理了公证，因没有办理抵押登记手续，不能对抗善意第三人。一审法院查封祁书梅的财产符合法律规定。3.至于祁玉怀、武秀芳提到的其亲属去世，在涉案房屋张贴白对，也不能证明涉案房屋就是其二人的，房屋的权属应当以产权登记为准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 祁书梅未到庭应诉也未作出答辩意见。 祁玉怀、武秀芳向一审法院起诉请求：1.停止对祁书梅名下位于宿州市汴河路南侧大王庙路东侧，一建联排别墅四排房产（产权证号：宿字第××号）的执行；2.本案的诉讼费由宁金玲承担。 一审法院认定事实：王晖与祁书梅于2014年3月26日向宁金陵借款250000元，约定月息2%，经宁金陵催要，王晖与祁书梅未能返还，宁金陵于2014年10月29日起诉至一审法院。在该案审理中，宁金陵于2014年10月29日提出财产保全的申请，一审法院于2014年11月10日作出（2014）埇民一初字第07444号民事裁定，对祁书梅坐落于宿州市汴河路南侧大王庙路东侧0103号房产（产权证号：房地权宿字第××号）一处进行查封，并于2014年11月12日向宿州市房地产管理局送达了协助执行通知书及民事裁定书。经审理，该院作出（2014）埇民一初字第07444号民事判决：王晖、祁书梅在判决生效后十日内返还给宁金陵借款250000元及自2014年10月29日起按中国人民银行同期借款利率四倍计算至判决确定给付之日止的利息，受理费2563元、保全费2520元由王晖与祁书梅承担。因王晖、祁书梅未履行该判决书确定的义务，宁金陵于2015年1月14日申请强制执行，在执行期间，涉案房屋一直处于被查封状态。宁金陵于2019年1月25日申请恢复执行，并申请评估拍卖涉案房屋，一审法院立案后，祁玉怀、武秀芳提出书面异议，请求停止对涉案房屋的执行。该院于2019年6月25日作出（2019）皖1302执异30号执行裁定，驳回祁玉怀、武秀芳的异议请求。 一审法院认为，祁玉怀、武秀芳以祁书梅因未能偿还借款本息，于2011年11月4日将涉案房屋抵付给其二人为由，请求停止对涉案房屋的强制执行，应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权利应承担举证证明责任。2009年11月4日祁书梅与祁玉怀、武秀芳签订的房地产抵押合同第五条约定“抵押双方当事人应自合同签订之日起30日内到房地产所在地房地产管理部门办理房地产抵押登记”，该合同签订后，祁玉怀、武秀芳及祁书梅并未按照约定办理房地产抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》的规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而涉案房屋未办理抵押登记，祁玉怀、武秀芳未取得抵押权，也就不具有优先受偿权。祁玉怀、武秀芳诉称祁书梅于2011年用涉案房屋抵付借款本息，但未能提供有效证据，涉案房屋登记所有人仍为祁书梅，祁玉怀、武秀芳提供的水费、电费、燃气费交费票据用户也为祁书梅与丈夫王晖，根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力…。案涉房屋依现有证据不能证明是祁玉怀、武秀芳所有，进而不能证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因本案中祁玉怀、武秀芳未提供充分证据证明其主张，对祁玉怀、武秀芳的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回祁玉怀、武秀芳的诉讼请求。案件受理费11800元，由祁玉怀、武秀芳负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，祁玉怀、武秀芳虽主张案涉房屋是祁书梅在所借款项不能偿还的情况下抵付给其二人的，并为此提供了部分证据予以佐证，因其提供的房地产抵押合同载明：祁玉怀、武秀芳与祁书梅的借款期限为2009年11月4日至2011年11月3日，双方应在签订该合同后30日内办理抵押登记，合同自抵押登记之日生效。由于双方之后并未依法办理抵押登记手续，故，祁玉怀、武秀芳不能基于上述合同对设立的抵押物享有抵押权；且祁玉怀、武秀芳在借款合同期限届满后，亦未依法就所涉债权及时申请采取强制执行措施，其与祁书梅办理的具有强制执行的公证债权文书也不能对抗一审法院对案涉房屋的查封；至于其提供的水电费交费收据及不动产登记中心的证明，由于其不能提供已与祁书梅就所涉借款进行过结算并将案涉房屋进行“抵付”的有效证据，其以案涉房屋所有人身份请求排除执行，一审未予采纳并无不当。其仍以上述理由请求排除对案涉房屋的执行，二审也没有提供证据佐证，本院亦不予支持。 综上，祁玉怀、武秀芳的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12110元，由祁玉怀、武秀芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇二〇年六月十五日 法官助理仰芮 书记员张猛 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。