湖南省桑植县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0822刑初80号 公诉机关湖南省桑植县人民检察院。 被告人雷晶，女，1988年1月15日出生于湖南省桑植县，土家族，高中文化，自由职业，户籍所在地湖南省桑植县，现住湖南省安乡县。因涉嫌犯非法经营罪，经桑植县公安局决定，2018年12月28日被桑植县公安局刑事拘留;经桑植县人民检察院批准，2019年1月31日被桑植县公安局执行逮捕;2019年3月11日经桑植县公安局决定被桑植县公安局官地坪派出所取保候审，2019年11月11日经桑植县人民检察院决定被取保候审，2020年5月19日本院决定继续对其取保候审。 辩护人**，湖南新川律师事务所律师。 辩护人李小蝶，湖南新川律师事务所律师。 被告人王潜，男，1989年4月13日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，中共党员，快乐购有限责任公司销售人员，户籍所在地及住址湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯非法经营罪，经桑植县公安局决定，2018年12月29日被桑植县公安局刑事拘留;经桑植县人民检察院批准，2019年1月31日被桑植县公安局执行逮捕;2019年3月11日经桑植县公安局决定被长沙市公安局芙蓉区分局取保候审，2019年11月11日经桑植县人民检察院决定被取保候审，2020年5月19日本院决定继续对其取保候审。 被告人杨达青，男，1965年2月12日出生于湖南省桑植县，土家族，高中文化，中共党员，桑植县官地坪镇三﻿源村村主任，户籍所在地及住址湖南省桑植县。因涉嫌犯非法经营罪，经桑植县公安局决定，2019年1月9日被桑植县公安局刑事拘留;2019年1月31日经桑植县公安局决定被桑植县公安局官地坪派出所取保候审，2019年11月11日经桑植县人民检察院决定被取保候审，2020年5月19日本院决定继续对其取保候审。 被告人王创，男，1994年1月24日出生于湖南省长沙县，汉族，大专文化，中共党员，广汽菲亚特汽车有限公司管理人员，户籍所在地湖南省长沙县，住长沙县。因涉嫌犯非法经营罪，经桑植县公安局决定，2019年1月30日被桑植县公安局刑事拘留;经桑植县人民检察院批准，2019年2月25日被桑植县公安局执行逮捕;2019年2月26日经桑植县公安局决定被长沙县公安局取保候审，2019年11月11日经桑植县人民检察院决定被取保候审，2020年5月19日本院决定继续对其取保候审。 湖南省桑植县人民检察院以桑检公诉刑诉[2020]59号起诉书指控被告人雷晶、王潜、杨达青、王创犯非法经营罪，于2020年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。桑植县人民检察院指派检察员王海燕、检察官助理曾群出庭支持公诉，被告人雷晶及其辩护人**、被告人王潜、杨达青、王创到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年年底至2018年年底，被告人雷晶从“阿龙”(真实姓名不详，待查)处购买“和天下”、“黄芙蓉王”、“精白沙”等品牌的伪劣香烟，分别向被告人王潜、杨达青及彭某某等多人销售，共计销售金额19万余元，非法获利3万余元。期间，王潜从雷晶处购买伪劣香烟后转卖给被告人王创，共计销售金额6万余元，非法获利1万余元。王创从王潜处购买伪劣香烟后，向亲属、同事汪某甲、汪某乙、陈某甲、王某甲、范某某等多人销售，共计销售金额5万余元，非法获利6000余元。自2017年4月至2018年12月，杨达青从雷晶处购买伪劣香烟后在桑植县官地坪镇向谷某乙、向某庚、张某某、向某丁、向某戊等多人销售，共计销售金额5万余元，非法获利1万4千余元。 2018年12月27日，公安机关从雷晶车上查获黄芙蓉王75条和6包、精品白沙10条、软中华7包、荷花7包。2018年12月28日，公安机关在雷晶租住的长沙雨花区、和天下香烟2条。2019年1月11日，公安机关从杨达青处查获和天下香烟5条。 经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，在雷晶、杨达青处查获的和天下、精品白沙、芙蓉王香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 针对上述指控的事实，公诉机关提交了相关证据，认为被告人雷晶、王潜、杨达青、王创在未取得烟草专卖许可证的情况下，分别销售假冒注册商标的伪劣卷烟，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人雷晶、王潜、杨达青、王创到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，可依法从轻处罚；积极退缴违法所得，酌定从轻处罚。建议判处雷晶有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金，判处王潜有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金，判处杨达青、王创有期徒刑八个月，并处罚金。 被告人雷晶、王潜、杨达青、王创对指控事实、罪名无异议，在开庭审理过程中亦无异议。被告人雷晶的辩护人对指控事实、罪名及公诉机关提出的量刑情节均无异议，辩称被告人法律意识淡薄，对卖烟是违法的行为认识不足，希望法院在量刑上从轻；被告人王潜辩称自己是偶犯，法律意识淡薄，希望法院从轻处罚； 被告人王创辩称自己销售数额、违法所得金额较小，没有发朋友圈、发快递销售，销售对象都是亲友及单位同事，主观恶性不大，希望法院从轻处罚。 另查明，被告人雷晶、王潜、杨达青、王创均未取得烟草专卖零售许可证，不具备经营卷烟制品资格；桑植县公安局于2019年3月11日追缴被告人雷晶人民币30000元、被告人王潜人民币10000元；于2019年2月26日追缴王创人民币6000元；于2019年1月31日扣押被告人杨达青人民币20000元。公安机关还在案扣押被告人雷晶银行卡10张、被告人王潜华为手机一个、被告人王创iphoneX手机一个。 上述事实，有公诉机关当庭提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明： 1、犯罪事实证据:邮政储蓄银行交易明细，微信转账记录，支付宝、微信交易截图，湖南省张家界市烟草专卖局证明，证人周某某、黄某甲、向某甲、彭某某、向某乙、徐某某、雷某某、邹某某、谷某甲、向某丙、向某丁、向某戊、张某某、谷某乙、向某己、向某庚、向某辛、汪某甲、陈某甲、汪某乙、范某某、王某甲、汪某丙、李某某、王某乙、吴某某、龚某甲、黄某乙、王某丙、陈某乙、王某丁、唐某某、柳某某、龚某乙、何某某的证言，被告人雷晶、王潜、杨达青、王创的供述与辩解，湘烟鉴检201900710号卷烟鉴别检验报告，湘迪安司鉴中心[2019]电鉴字第3号司法鉴定意见书，搜查证、搜查笔录，扣押物品决定书、扣押物品清单及现场照片，微信交易记录查询光碟一张; 2、量刑情节证据:户籍资料、到案经过、扣押决定书、扣押物品、文件清单。 本院认为，被告人雷晶、王潜、杨达青、王创违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，各自非法经营数额均达到五万元以上，情节严重，其行为均同时触犯生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，依法应择一重罪定罪处罚，故其行为均已构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人雷晶、王潜、杨达青、王创到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均可依法从轻处罚；被告人雷晶、王潜、杨达青、王创均当庭自愿认罪，退缴违法所得，缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚。综合本案犯罪事实、情节及各被告人的悔罪表现，参考安乡县司法局、长沙市芙蓉区司法局、桑植县司法局社区矫正调查评估意见，对被告人雷晶、王潜、杨达青可宣告缓刑，对被告人王创可单处罚金。被告人雷晶及其辩护人提出被告人雷晶法律意识淡薄，从轻处罚的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳，公诉机关对被告人雷晶的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第一款第（一）项，第五条之规定，判决如下： 一、被告人雷晶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人王潜犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人杨达青犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万六千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳二万元。剩余罚金六千元从扣押在案的人民币二万元中执行，由扣押机关上缴国库。） 四，被告人王创犯非法经营罪，单处罚金人民币二万四千元。 （罚金已缴纳。） 五、桑植县公安局扣押被告人杨达青人民币二万元，其中违法所得一万四千元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。 六、桑植县公安局扣押被告人雷晶、杨达青的涉案假香烟、雷晶银行卡10张；被告人王潜华为手机一个；被告人王创iphoneX手机一个，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  向左双 人民陪审员  张 勇 人民陪审员  贾慈香 二〇二〇年六月二十四日 法官 助理  陈 晶 代理书记员  吴若琼 附本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。