陕西省咸阳市渭城区人民法院   陕西省咸阳市渭城区人民法院民事判决书                    (2019)陕0404民初3430号 原告：陕西重德和众建设工程有限公司。法定代表人：王洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：寇妍、王龙，陕西益图律师事务所律师。被告：咸阳嘉铭文化游乐有限公司法定代表人：史某某被告：史某某，男，汉族。原告陕西重德和众建设工程有限公司（以下简称重德公司）与被告咸阳市嘉铭文化游乐有限公司（以下简称嘉铭公司）、被告史某某建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告重德公司的法定代表人王洪、委托诉讼代理人寇妍到庭参加了诉讼。被告嘉铭公司、史某某经传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告重德公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告给付建设工程款10259400元；2.被告向原告给付7600000元的约定利息1140000元及2650000元的约定利息120000元；3.被告退回工程保证金200000元及占用利息21000元；4.被告向原告给付措施费1900000元；5.诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月27日，嘉铭公司与重德公司签订《建设工程施工合同》。嘉铭公司将位于咸阳市XX镇XX大道XX园项目的施工发包给重德公司。该合同明确约定了重德公司的承包内容、承包方式以及付款方式。合同签订后，重德公司即按照约定以转账形式交纳了200000元保证金，又随即安排工人进入游乐园开展施工工作至2018年10月31日停工。停工原因主要是甲方造成无法继续施工。当日，嘉铭公司现场负责人顾某某与重德公司施工负责人王洪在工地办公室放假安排计划上签了字。几个月来，嘉铭公司现场负责人顾某某对重德公司所施工XX城XX乡村旅游综合体游乐设施进行了确认，并于2019年3月5日对完成工程价款进行了结算。嘉铭公司共拖欠重德公司工程款10259400元。结算后，重德公司多次联系嘉铭公司，要求按照合同约定给付工程款，但嘉铭公司以各种理由推脱、拒接电话，分文未付。嘉铭公司作为项目的发包方在合同上签字盖章，拒绝向重德公司给付工程款的行为已经严重侵害重德公司的合法权益。200000元保证金转账给了嘉铭公司的法定代表人即史某某的账户，史某某未将该笔款项列账并用于个人支出，史某某应与嘉铭公司承担连带给付责任。被告嘉铭公司、史某某未向本院提交答辩状和证据。原告重德公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：1.《建筑工程施工合同》1份、投标报价汇总表3张、工程项目总造价表2张、建筑业企业资质证书1张、通知1张、工程通知单1张、外购黄土每立方单价1张、通知单（变更）1张、混凝土调价通知函1张、咸阳水上乐园场地覆盖方案1张、工程款支付证书1张、付款约定1张、咸阳水上乐园工程设计预算总价1张（含工程项目总价表1张）、XX城XX乡村旅游综合体游乐项目工程结算明细（附件一）、工地及办公室停工放假安排计划3张、收据1张、中国农业银行转账业务客户回执1张、嘉铭公司的工商档案信息1份、工程停工补偿签证确认单5张、零星用工单价确认单1张具有真实性、合法性，并与本案具有关联性，本院予以采信。2.陵召美丽乡村旅游综合体游乐工程项目原始地貌复印件1张不具有合法性，本院不予采信。3.咸阳水上乐园工程设计预算总价1张（含工程项目总价表1张）、XX城XX乡村旅游综合体游乐项目工程量及其他费用清单1份（含海浪池整体工程2张、儿童戏水池及八彩虹滑梯工程2张、合家欢乐池整体工程2张、水泵房工程1张）、陵召美丽乡村旅游综合体游乐项目签证统计单1份均系单方制作，本院不予采信。4.工程签证确认单34张（附照片14张、附图1张）中无建设单位盖章或负责人签字的，本院不予采信；有建设单位盖章或负责人签字的，本院予以采信。5.重德公司持调查令调取了嘉铭公司在中国银行咸阳人民东路支行的账号XXXXXXXXXXXXXXX1668的银行流水明细，但未作为证据提交。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月27日，甲方嘉铭公司与乙方重德公司签订《建筑工程施工合同》，约定乙方承包位于咸阳市XX镇XX大道西的游乐园工程。合同约定履约保证金为200000元，工程完工后十日内退还。合同约定“如甲方未能及时支付总承包方垫资款，甲方应支付总承包方所完成工程量总造价的月利息利率为1.5%给乙方。”2018年5月2日，重德公司的法定代表人王洪向嘉铭公司的法定代表人史某某的账户转账200000元。同日，嘉铭公司向王洪出具了200000元保证金的收据。合同签订后，重德公司进行了施工。期间，顾某某以嘉铭公司负责人或工程部负责人的身份在工程通知单、外购黄土每立方单价、混凝土调价通知函、工程签证确认单、工程停工补偿确认单、零星用工单价确认单等材料上签字。2018年8月1日，甲方嘉铭公司与乙方重德公司签订付款约定，内容为“根据乙方计量工程款七百六十万元整（2018年4月27日起——2018年7月27日止）完成计价。因甲方目前情况资金不能及时到位，经甲乙双方友好协商，达成以下几点：1、甲方于2018年8月10日前支付乙方贰佰万元整，2018年8月17日前再支付乙方一百万元整，2018年8月24日前再支付乙方一百五十万元整。2、在2018年8月24日前甲方应总支付给乙方工程款达到四百五十万元整。3、如未按此约定执行一切法律及经济损失由甲方承担！”2019年2月26日，重德公司取得市政公用工程施工总承包三级资质、公路工程施工总承包三级资质、建筑工程施工总承包三级资质。2019年3月5日，顾某某以嘉铭公司的名义与重德公司进行了结算，并形成了书面凭证即XX城XX乡村旅游综合体游乐项目工程结算明细（附件一），确认重德公司“完成工程量总计金额为：1025.94万元整（大写：壹仟零贰拾伍万玖仟肆佰元整）”。史某某系咸阳嘉铭文化游乐有限公司的法定代表人和股东。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工合同无效。本案中，嘉铭公司将工程分包给不具有相应施工资质的重德公司，故双方签订的《建筑工程施工合同》无效。虽然重德公司在建设工程竣工前取得相应资质等级，但其签订合同时系未取得建筑施工企业资质而非超越资质等级，故仍应认定为无效合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，顾某某以嘉铭公司的名义与重德公司达成结算协议，虽然无直接证据能证明顾某某有结算权限，但是，由顾某某一直以嘉铭公司负责人或工程部负责人的身份参与工程，并从事确认或调整单价、计算并确认费用、确认工程量、确认和调整施工方案、验收、进度款支付等事宜的事实来看，重德公司有理由相信顾某某有结算的权限，故该结算协议的效力应及于嘉铭公司。施工合同无效的情形下，结算协议的独立性和有效性不受影响，即结算协议不因施工合同的无效而无效。当事人就结算达成一致并签署的结算协议，属于各方当事人就既存债权、债务关系的结算和清理，确认该结算协议在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。无论涉案施工合同的效力如何认定，结算协议都应认定为有效协议，各方理应遵守。综上，嘉铭公司与重德公司之间的结算协议有效；双方之间的付款约定应认定为阶段性结算协议，亦属有效。嘉铭公司应按照结算结果向重德公司给付10259400元。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由于重德公司与嘉铭公司签订的《建筑工程施工合同》无效，故嘉铭公司应向重德公司返还因合同取得的履约保证金200000元。合同无效，合同约定的违约条款亦无效。本案中，虽然重德公司与嘉铭公司约定了逾期付款利息，但该约定因合同无效而无效，故本院对重德公司要求按约定即月利率1.5%计算逾期付款利息的诉请不予支持。利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据双方达成的阶段性结算协议和结算协议，利息应分六部分计算：1.以2000000元工程款为基数，从2018年8月11日开始计算，按重德公司主张计算十个月；2.以1000000元工程款为基数，从2018年8月18日开始计算，按重德公司主张计算十个月；3.以1500000元工程款为基数，从2018年8月25日开始计算，按重德公司主张计算十个月；4.以3100000元工程款为基数，从2018年8月2日开始计算，按重德公司主张计算十个月；5.以2650000元工程款为基数，从2019年3月6日开始计算，按重德公司主张计算三个月；6.以200000元保证金为基数，从2018年5月2日开始计算，按重德公司主张计算七个月。重德公司要求史某某承担连带责任，理由之一系史某某未实缴其所认缴的注册资本，本院对该主张不予支持，因为重德公司未能证明史某某未按约定履行出资义务，亦未能证明嘉铭公司的财产不能清偿其债务。重德公司要求史某某承担连带责任，另一理由系嘉铭公司与史某某的财产混同，本院对该主张亦不予支持。首先，重德公司不足以证明史某某实施了滥用公司人格的行为。虽然嘉铭公司应收的履约保证金进入了史某某的个人账户，但没有证据证明系史某某主动为之，嘉铭公司也收到了履约保证金，因而不足以认定嘉铭公司与史某某财产混同。其次，即使史某某有滥用法人人格行为，也无证据证明该行为与债权人利益损害之间有因果关系。重德公司诉请的措施费无事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第五条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、咸阳嘉铭文化游乐有限公司于本判决书生效后十日内，向陕西重德和众建设工程有限公司给付工程价款10259400元。二、咸阳嘉铭文化游乐有限公司于本判决书生效后十日内，向陕西重德和众建设工程有限公司给付利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其中，以2000000元为基数，从2018年8月11日起计算十个月；以1000000元为基数，从2018年8月18日起计算十个月；以1500000元为基数，从2018年8月25日起计算十个月；以3100000元为基数，从2018年8月2日起计算十个月；以2650000元为基数，从2019年3月6日起计算三个月。三、咸阳嘉铭文化游乐有限公司于本判决书生效后十日内，向陕西重德和众建设工程有限公司退还保证金200000元并给付利息（以200000元为基数从2018年5月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算七个月）。四、驳回陕西重德和众建设工程有限公司对史某某的诉讼请求。五、驳回陕西重德和众建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103642元由咸阳市嘉铭文化游乐有限公司负担100000元，由陕西重德和众建设工程有限公司负担3642元。保全费5000元，由咸阳市嘉铭文化游乐有限公司负担。公告费1200元，由咸阳市嘉铭文化游乐有限公司和史某某共同负担。如不服本判决，可自收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。                              审  判  长   梁  霄                             审  判  员   刘  晨                             人民陪审员   孙庆民                           二〇二〇年五月二十六日                          书  记  员   王耿耿      附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十九条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第二十条  公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。  公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。  公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：  （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；  （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；  （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。    第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：  （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；  （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；  （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。    《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条  股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。  公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。  股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。  股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。    《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。    《最高人民法院关于适用的解释》第九十条  当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。