德州市陵城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1403民初905号 原告：福建九鼎建设集团有限公司，住所地：闽清县省璜镇溪滨路1号。 法定代表人：刘木火，总经理。 委托诉讼代理人：刘承铤，福建瑞熙律师事务所律师。 被告：德州万晟投资开发有限公司，住所地：德州市陵城区。 法定代表人：秦祥圣，总经理。 委托诉讼代理人：薛丽霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴鲁晋，北京市京师（德州）律师事务所律师。 原告福建九鼎建设集团有限公司（以下简称：福建九鼎）与被告德州万晟投资开发有限公司（以下简称：德州万晟）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付工程余款计4743083.7元及延期付款利息（利息以4743083.7元为基数，按照全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2019年6月28日起计算至被告实际付清之日止，暂计至原告起诉之日）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年4月26日，原告与被告双方签订《建设工程施工合同》【编号：万晟合字[2012]96号】，约定原告作为承包人承揽被告（发包人）投资建设的位于德州市陵县（现为陵城区）黄办路北侧、颜城街西侧的“德州万晟●中央公园一期3#地块小高层1#-5#楼及地下室工程”，原告以包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包施工方职责范围内的全部风险的方式完成承包工程，合同工期11+1层为360个日历日，合同价款按照建筑面积计价月1900元/㎡。合同“专用条款”中对工程质量、工程预付款、工程量确认、工程款支付、竣工验收等事项作了详细规定，原告与被告双方约定经双方签章后生效。合同另对其他事项作了详细的约定。 合同生效后，该工程由原告下属的陵县分公司负责组织施工事宜。施工期间，因被告资金周转原因，导致案涉工程严重滞后。2016年7月，案涉工程经竣工验收合格并交付使用。 工程竣工后，原告与被告双方进行结算，确定案涉工程审定金额为84825217元，并共同在《工程竣工结算审批表》[编号：WSZJ-2017-001]上加盖了原、被告双方的公章予以确认。 2019年4月24日，原告与被告双方就案涉工程余款结算事宜签订《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》（以下简称备忘录），共同确认案涉工程结算后总价款为84825217元以及施工期间被告已向原告支付的工程款金额、被告垫付的电费以及被告向原告施工班组人员出借的款项金额，同时被告承诺将就已明确的工程余款优先支付给原告，备忘录末尾由原、被告法定代表人签字并加盖了原、被告双方的公章予以确认。2019年6月27日，原告向被告致送《陵县万晟中央公园尾款支付函》，催告被告根据备忘录的约定优先向原告支付工程余款计4743083.70元，但被告收函后却对此置之不理。 综上所述，原告认为：首先原告与被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。原告与被告双方形成建设工程施工合同法律关系，应当遵照合同的约定履行。其次，原告按照合同约定履行了自己的施工义务。案涉工程亦已经竣工验收合格并交付使用。再次，原告与被告双方已就案涉工程进行结算并共同予以确认，债权数额确定，据此签订的备忘录的内容不存在显示公平的问题，同时也不存在恶意串通、损害国家及第三人利益、损害相对人利益等合同无效、可撤销的情形，是原告与被告双方的真实意思表示且不违反法律禁止性规定，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。据此，原告作为案涉工程的承包人，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律、法规之规定，有权请求被告支付工程余款。被告虽经原告多次催要，仍然未履行其付款义务，严重损害了原告的合法权益，应当向原告支付延期付款利息。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告辩称，被告实际欠付工程款并非4743083.7元，应为2325875.11元。具体理由为： 一、2020年1月17日，被告支付原告工程款300000元。2014年10月18日，被告以房屋抵付工程款779822元，双方在德州市陵城区人民法院审理的（2019）鲁1403民初1680号案件过程中已查明。原告认可上述两笔已付工程款，但未在诉讼请求数额中扣除； 二、根据双方签订的备忘录，关于审计费即工程造价咨询服务费的计算依据，双方均认可依据鲁价[2007]205号文规定计算，由原告承担。根据上述文件，核增、减额5%以上的，按照核增、减额5%以上的额度收取5%的审计费，就本案涉案工程来说，实际的审计费应为（118038426元×95%-84825217元）×5%＝1365564.39元，而不是原告在证据五中所说的136556.43元； 三、2019年9月及11月份，在保修期内的防水工程需要维修，但是被告第一时间联系原告，原告未及时维修，按照双方合同约定和之前对维修项目的处理方式，被告自行维修，费用从质保金中扣除，两次维修产生维修费用共计7274元，应当从质保金中扣除； 四、未到期防水质保金101104.63元，未到支付时间，应在应付工程款中扣除。 综上所述，被告实际欠付工程款应为：4743083.7元（原告起诉标的额）-101104.63元（未到期防水质保金）-300000元（2020年1月17日已付工程款）-779822元（房屋顶账款）-1365564.39元（应扣除审计费）-7274元（2019年发生维修费）+136556.43元（原告证据5中扣除的审计费）＝2325875.1元。被告未付款是因为原告未按照施工合同的规定及时提交竣工验收的相关资料，并不存在违法行为。 本院经审理认定的事实如下：2013年4月26日，原告与被告双方签订《德州万晟●中央公园一期工程施工总承包合同》【编号：万晟合字[2012]96号】，约定原告作为承包人承揽被告（发包人）投资建设的位于德州市陵县（现为陵城区）黄办路北侧、颜城街西侧的“德州万晟●中央公园一期3#地块小高层1#-5#楼及地下室工程”，原告以包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包施工方职责范围内的全部风险的方式完成承包工程，合同工期11+1层为360个日历日，合同价款按照建筑面积计价月1900元/㎡。合同“专用条款”中对工程质量、工程预付款、工程量确认、工程款支付、竣工验收等事项作了详细规定。被告按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。原告与被告双方约定经双方签章后生效。合同另对其他事项作了详细的约定。合同生效后，该工程由原告下属的陵县分公司负责组织施工事宜。2016年7月，案涉工程经竣工验收合格并交付使用。 工程竣工后，原告与被告双方进行结算，确定案涉工程审定金额为84825217元，并共同在《工程竣工结算审批表》[编号：WSZJ-2017-001]上加盖了原、被告双方的公章予以确认。 2019年4月24日，原告（乙方）与被告（甲方）双方就案涉工程余款结算事宜签订备忘录，共同确认：一、三号地一至五号楼及部分地下室总结算价款为84825217元。二、2019年4月23日之前已确认的收到进度款总额78454052.43元（含总造价84825217元未开票部分的应缴税金）.三、2019年4月23日止甲方代垫付电费101950.91元。四、2019年4月23日甲方财务列出的维修费用总金额计184173.56元（待核实）。五、依据鲁价费发[2007]205号文，施工单位承担应承担的审计费。六、1-5#楼屋面防水总工程款207400元，已经付款17万元，尚欠37400元，待质保期满后支付（乙方可以委托甲方将此款暂扣留，待质保期满后由甲方代位支付）等12项内容，并约定除以上条款之外双方互相谅解，就三号地一至五号楼及部分地下室项目上双方均不再以新的异议及理由向对方主张…已明确的款项被告有义务安排向原告先行支付，争议部分双方确认后再支付，争议部分若双方协商不成，可向法院起诉。备忘录末尾由原、被告法定代表人签字并加盖了原、被告双方的公章予以确认。2019年6月27日，原告向被告发送《陵县万晟中央公园尾款支付函》，认为除备忘录中涉及的有争议的第12项另行护理外，已确认的其他11项均为应当扣除的款项，被告应支付原告工程款4743083.7元[84825217-78454052.43-101950.91-184173.56-136556.43（审计费按5‰计）-37400-70000-358000-230000-400000-110000]。 被告提交2020年1月20日福建九鼎建设集团有限公司收款收据，证明被告向原告支付工程款300000元；同时提交2014年10月18日福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司收据、万晟中央公园工程款抵房证明、（2019）鲁1403民初1680号民事调解书，证明其2014年10月18日被告以房屋抵付工程款779822元。以上共计1079822元，庭审中原告同意在未支付的工程款中扣减。对被告提出的漏水维修费604元及6670元，共计7274元，原被告均无异议。原被告对备忘录中第二项78454052.43元、第三项101950.91元、第四项184173.56元、第六项37400元、第七项70000元、第八项358000元、第九项230000元、第十项400000元及第十一项110000元均无异议，对十二项因需要协商，另行处理，在本案中不予涉及。 对上述原被告没有争议的事实，本院予以确认。原、被告对备忘录中第五项审计费的计算标准及是否支付利息有异议。 关于审计费。原告认为根据工程竣工结算审批表，案涉的五个工程原告送审的金额为118038426元，审定的金额为84825217.3元，扣减了33213208.71元。审计费按照备忘录中鲁价费发[2007]205号文附表第二项的第二点核增、减额5%以上的造价咨询服务费按照5%计取标准过高，该证据只是山东省建设厅的规范性文件，不是规章，不具有普遍的法律约束力。且审计报告是被告委托被告内部的审计部门而不是外部的审计造价咨询机构做的，该费用并没有实际发生，所以不应扣除该项费用。被告辩称，对原告所称的计算方式没有异议，虽然是被告的审计部门审计，但是被告和审计人员签订有服务合同，并且也是按照服务合同约定按照4%标准（不含税金）向专业审计人员支付审计费用，并不是无偿审计。同时提交服务合同及万晟中央公园一期工程咨询服务费统计表各一份，证明被告已经支付审计人员包含案涉工程在内的部分审计费用。原告对被告提交的证据真实性无异议，但认为造价工程师必须在造价咨询机构执业，不能以其个人与本案被告签订服务合同，属于逃税行为，对合同内容的合法性不予认可。另外根据统计表中最后一页的附件上，案涉工程的审计费用与被告答辩的数额差距甚大，所以不能以扣取原告的审计服务费来变相的不予支付工程余款。 本院认为，庭审中原、被告均认可工程竣工结算审批表中案涉工程的核减金额为33213208.71元及2019年4月24日备忘录的效力，本院对该两份证据予以采信。双方均应按照备忘录中关于审计费的计算标准即鲁价费发[2007]205号文件的规定及承担方式履行，且按照地方政府制定的标准收取核增、减额5%以上的服务费，符合交易习惯。原告虽认为审计费用过高，但未提供证据证明其显失公平。因此案涉工程的审计费为1365564.39元，应由原告承担。 关于利息，原被告于2019年4月24日双方对账并达成备忘录，确定总欠款数额为84825217元，并约定被告对已明确的款项先行支付，但未明确约定还款期限。2019年6月27日原告向被告发函催告支付已确定工程款4743083.7元。被告对催款函真实性无异议，但对欠工程款数额有异议，并认为其因原告未按照施工合同的约定及时提交竣工验收的相关材料而未付款，并不存在违约行为。本院认为，案涉工程已经于2016年7月经竣工验收合格并交付使用，被告以原告未按照合同约定及时提交竣工验收材料而不及时支付工程款的理由不成立，其应及时支付所欠工程款。被告未及时支付工程款，其应支付所欠工程款的延期利息。因双方未对利息有约定，故原告主张自2019年6月27日催款之日起至起诉之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付延期付款利息，本院予以支持。 综上，截至2019年6月27日被告应支付原告的工程款中2625875.08元【84825217-78454052.43-101950.91-184173.56-37400-70000-358000-230000-400000-110000-779822(以房抵工程款)-1365564.39(审计费)-101104.63(未到期防水质保金)-7274(防水维修费)】,并以2625875.08元为基数自2019年6月27日至2020年1月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息?2020年1月20日,被告支付原告工程款300000元,尚欠原告工程款为2325875.08元(2625875.08元-300000元),并以2325875.08元为基数自2020年1月21日起至2020年5月27日起诉日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告德州万晟投资开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告福建九鼎建设集团有限公司工程款2325875.08元（以2625875.08元为基数自2019年6月27日至2020年1月20日止、以2325875.08元为基数自2020年1月21日起至付清之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 二、驳回原告的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44744元，减半收取22372元，由被告德州万晟投资开发有限公司负担10971元，原告福建九鼎建设集团有限公司负担11401元。 如不服本判决，可以在送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员  李淑玲 二〇二〇年六月十一日 法官助理王慧 书记员吴奇