广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行赔终70号 上诉人（原审原告）高兴祥，男，1959年4月13日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托代理人高运双，男，1980年10月4日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托代理人邓元师，男，1951年2月6日出生，汉族，退休干部，住贺州市八步区。 上诉人（原审被告）贺州市八步区人民政府，住所地：贺州市八步区向阳路1号。 法定代表人雷少华，区长。 委托代理人罗文泽，贺州市八步区莲塘镇人民政府综治办副主任。 委托代理人黎春宁，广西贺江律师事务所律师。 高兴祥、贺州市八步区人民政府（以下简称八步区政府）因房屋行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，均不服贺州市中级人民法院（2019）桂11行初64号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人高兴祥的委托代理人高运双、邓元师，上诉人八步区政府的委托代理人罗文泽、黎春宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贺州市中级人民法院查明，原告在贺州市八步区莲塘镇东鹿村内地名“井门排”的集体土地上自建有房屋及建筑。2016年9月20日，广西壮族自治区人民政府作出桂政土批函【2016】408号《关于贺州市2016年第一批次乡镇建设用地的批复》，主要内容：同意贺州市八步区莲塘镇东鹿村民委员会、古柏村民委员会，平桂管理区鹅塘镇鹅塘村民委员会、凤天村民委员会的集体用地43.7693公顷转为建设用地并征收为国有，另征收上述村民委员会的集体建设用地15.3317公顷、集体未利用地0.4203公顷，共计59.5159公顷作为贺州市第一批次乡镇建设用地。2016年10月26日，贺州市人民政府发布贺政告【2016】第59号征收土地公告。2016年12月19日，贺州市国土资源局作出贺国土资征告【2016】27号《关于公布征地补偿安置方案的公告》，主要内容：桂政土批函【2016】408号《关于贺州市2016年第一批次乡镇建设用地的批复》批次用地按贺政发【2013】36号征地拆迁补偿标准执行，并采用货币方式、预留产业发展用地方式及社会保障方式进行安置。原告的房屋在古柏生态科技园区项目用地范围内。之后，被告工作人员对原告的自建房屋进行了丈量登记，确认：砖混主房建筑80.04㎡，砖木主房建筑19.75㎡，非主房：木瓦面2.94㎡、泥墙瓦面31.50㎡、铁皮瓦面40.76㎡，沼气池8m³，砖石围墙50.22㎡，晒场85.76㎡，电线53m，供电1户。被告拟向原告作补偿132798.94元及安置回建地90㎡用地。2018年6月14日，被告到原告房屋协商征收拆迁事宜，因原告不同意而未果。2019年6月14日，贺州市八步区莲塘镇政府重点项目征地拆迁工作指挥部向原告作出搬迁告知书，拟提供位于国道207房1栋原吴昌明房屋用于过渡安置。原告拒不搬迁，被告于2019年6月25日组织有关部门对原告户位于贺州市八步区莲塘镇东鹿村内地名“井门排”的集体土地上房屋及附属建筑进行强制拆除，被告搬迁原告财产时未制作财产清单，将原告一头耕牛放置在古柏村内，之后该耕牛死亡。原告不服被告的强制拆除行为，遂向该院提起行政诉讼。另查明，贺州市八步区莲塘镇政府重点项目征地拆迁工作指挥部属于被告八步区人民政府成立的临时行政部门。 贺州市中级人民法院认为，原告在农村集体建设用地上建设的房屋，被列入贺州市2016年第一批次乡镇建设用地的征收范围内。经贺州市人民政府发布征地公告、安置补偿方案公告，并由被告对原告的房屋及使用土地进行了丈量登记，依据补偿标准计算原告所得的征收补偿款132798.94元及90㎡安置回建使用地，被告并将属于原告的补偿款予以提存。虽原告对安置补偿持异议而不同意搬迁，但征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”之规定，应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地后，拒不交出土地的，被告应申请人民法院强制执行。本案被告的土地行政管理部门没有向原告作出责令交出土地，被告即对原告涉案房屋实施强制拆除。因此，被告无强制执行权，其强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，应该予撤销，但被告的强制拆除行为已经实施结束，不具可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”之规定，该院确认被告强制拆除原告涉案房屋及建筑的行政行为违法。 被告强制拆除原告涉案房屋过程中，没有清点原告的财产并制作清单，也没有尽妥善的保管及移交义务，致原告的实际损失无法查清，原告对其所列举的损失项目也未能提供证据予以证实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”之规定，该院对原告的损失予以酌情确定赔偿数额。因被拆除的房屋系原告唯一居住生活场所，被告拆除行为造成原告必要生活物品有一定程度的损坏，对于原告必要生活用品损坏的损失，该院综合原告的实际生活情况及市场行情酌情确定该损失为2000元。关于原告主张的一头耕牛损失，被告亦对该耕牛死亡予以确认，该院认为虽原告未能证实其耕牛的死亡与被告的强制拆除行为具因果关系，但被告未尽妥善保管及移交义务，对原告的该耕牛死亡存在过错，应承担相应的赔偿责任，该院酌情确定被告赔偿该耕牛损失10000元。关于原告的其他赔偿请求没有充分的理据支持，该院不予支持。 综上，原告的部分诉请理由成立，该院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第六十九之规定，判决：一、确认被告八步区人民政府于2019年6月25日对原告高兴祥位于贺州市八步区莲塘镇东鹿村内地名“井门排”的集体土地上的房屋建筑实施的行政强制拆除行为违法；二、由被告八步区人民政府安置90㎡回建地给付原告高兴祥使用，并向原告高兴祥支付征收补偿款132798.94元；三、被告八步区人民政府赔偿原告高兴祥的财产损失12000元；四、驳回原告高兴祥的其他诉讼请求。 高兴祥向本院提出上诉，请求：一、维持一审(一)项行政判决，请求撤销(二)、(三)、(四)项一审判决，改判确认被上诉人非法占用东鹿村井门排的基本农田和耕地违法，并补偿上诉人的被强拆房屋补偿款1099820元，赔偿孕有小牛的一头母耕牛60000元，赔偿土蛋鸡损失28500元，赔偿其他损失10000元，合计1198320元。二、被上诉人违法强拆造成上诉人妻子严重精神失常，要求被上诉人赔偿150000元。三、请求在被强拆的原址重新建房。四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、八步区政府举证的广西壮族自治区人民政府桂政土批函〔2016〕408号土地批文与古柏科技生态园无关，且贺州市国土资源局答复明确指出古柏科技生态园项目未涉及占用东鹿村的土地。上诉人的房屋是在东鹿村的井门排，没有占用古柏村的土地，然而八步区政府以影响古柏科技生态园项目建设为由拆除上诉人的房屋。古柏科技生态园占用了东鹿村的基本农田300多亩、其他耕地和山地300多亩显然违法。二、一审法院已经确认八步区政府的强制拆除行为违法，应对上诉人的楼房补偿599820元，砖瓦房400000元，铁皮房100000元，合计补偿款共1099820元。上诉人有一条母耕牛孕有小牛，约有1800多斤，已属两头牛，应当赔偿60000元。上诉人喂养的近200只土蛋鸡，每天产有近150多枚鸡蛋，应从2019年6月25日计起至12月31日止，被上诉人应该赔偿28500元。对其他家具和电动摩托车辆等家庭物品应赔偿10000元。三、上诉人妻子因强拆、拆迁队伍的恐吓以及被拘押的打击，造成严重精神失常，被上诉人应赔偿150000元。上诉人的妻子现只认定原来住房位置，自2019年7月以来，上诉人只得在被强拆后的原址搭起不足1.2米高，只能容下一张床不足4平方来的棚居住，上诉人要求在被强拆的房屋原址重新建房。四、被上诉人丈量上诉人的房屋等数据，没有东鹿村委签字盖章证明，没有在场群众、强拆领队、上诉人的签名，应不予认定。被上诉人强拆行为未制作文书或者现场记录，也未拍摄视频，致使上诉人的室内物品、毁损的财物等无法确定，应当由被上诉人承担不利的法律后果。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，所作判决不符合本案的客观事实，请求二审法院依法改判。 八步区政府向本院提出上诉，请求：一、撤销贺州市中级人民法院(2019)桂11行初64号行政判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由:一、认定上诉人没有强制执行权是错误的，根据《城乡规划法》第六十八条规定，上诉人是具有强制执行权的。二、认定上诉人对高兴祥的房屋实施行政强制拆除行为违法是错误的。根据广西壮族自治区人民政府作出的桂政土批函〔2016〕408号《关于贺州市2016年第一批次乡镇建设用地的批复》，高兴祥享有使用权份额的集体农用地已被国家依法征收为国有，上诉人已依法为高兴祥安排了拆迁补偿款和回建安置地。由于影响了国家建设工作的顺利进行，上诉人才对涉案房屋实施了强制拆除。上诉人在征地的实体处理和程序上没有违法之处，有合法的土地批文，并有相关的程序行动，公布和张贴征收土地公告、征地补偿安置方案公告，公告中明确了被上诉人有提出不同意见或有权要求举行听证的权利，但被上诉人对此权利置之不理。上诉人对高兴祥的房屋依法进行了大量核实工作，并做足了思想工作，但被上诉人仍置之不理，并拒绝提供银行账号，导致无法拨付补偿款。三、认定上诉人的强制拆除行为给高兴祥造成必要生活物品有一定程度的损坏是错误的，因为高兴祥没有任何证据证实其所遭受到的财产损失，一审法院采用自由裁量权不当，应予纠正。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 高兴祥答辩称：一、涉案房屋是2016年拆迁指挥部进驻东鹿村后，高兴祥领到征地款才建的，从施工到竣工期间，八步区政府有关部门和人员未进行干涉，更没有向高兴祥下发行政文书，八步区政府强拆高兴祥的房屋不是因为违建责令停止建设的。二、八步区政府称高兴祥的房屋因影响古柏科技生态园项目建设而实施强拆，但贺州市国土局已有明确文件说明古柏科技生态园没有占用东鹿村的土地，高兴祥的房屋在东鹿村，与古柏科技生态园无关，八步区政府引用城乡规划法的第68条不当，408号文用地不在东鹿村，因此，强拆高兴祥的房屋违法。三、八步区政府的违法行为有村民签名作证，有东鹿村的村委作证。 八步区政府答辩称：一、八步区政府征收土地是依法进行的。二、高兴祥请求因强拆时造成家具和电动摩托车一辆等家庭物品损失赔偿1万元，没有证据证实，不应当认定。三、高兴祥认为对其两夫妻限制人身自由没有证据证实，对高兴祥主张土蛋鸡损失及造成其妻子严重精神失常的问题，不是事实。四、对高兴祥主张丈量房屋和其它建筑物的数据不准确的说法，政府征地是在公平、公正、公开的情况下丈量的，高兴祥主张没有村委的签字，没有在场群众的签字，没有强拆人员的签字等，不是法律必要履行的程序。 二审期间，高兴祥向本院提交以下证据：1、邓汉礼等人证明、贺州市国土资源局给邓汉礼等人的回复、贺政告〔2016〕第59号，用以证明古柏科技生态园用地不在东鹿村范围内；2、古柏科技生态园在东鹿村井门排基本农田上所立的通告照片和即将收割的稻田照片，用以证明八步区政府没有征地批文，征地行为违法；3、高兴祥住房现状，用以证明八步区政府违法行为造成高兴祥生活现状；4、高兴祥的补充损失情况及补办银行存折，用以证明违法强拆造成的损失；5、李某等人的施工证明，用以证明高兴祥的房子不属于古柏科技生态园征地范围；6、八步区莲塘镇残疾人联合会出具的证明，用以证明高兴祥妻子因八步区政府的拆除房屋行为导致病情加重。 本院经组织双方质证认为：证据1不能证实涉案房屋未列入政府征收范围内；证据2不能证明八步区政府没有征地批文；证据3、证据4不能证明高兴祥主张的损失金额；证据5与本案不具备关联性；证据6与八步区政府的拆除房屋行为不具备关联性。 经审查，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于八步区政府强拆行为是否违法问题。高兴祥在农村集体建设用地上建设的房屋，被列入贺州市2016年第一批次乡镇建设用地的征收范围内，桂政土批函〔2016〕408号《广西壮族自治区人民政府关于贺州市2016年第一批次乡镇建设用地的批复》已列明“同意将你市八步区莲塘镇东鹿村民委员会……作为你市2016年第一批次乡镇建设用地”。因建设需要，八步区政府对高兴祥的房屋进行了拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”、“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核”、“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……”。程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行。八步区政府在征收高兴祥土地的过程中，应当遵循法定的程序，但八步区政府实施强拆行为，仅在2019年6月14日发出告知书，随即在2019年6月25日实施了拆除行为，未经法定程序对涉案房屋实施强制拆除行为，违反了上述法律规定。因此，原审法院确认八步区政府对高兴祥房屋拆除行为违法正确。鉴于高兴祥的房屋已被列入征收范围，且涉案房屋已被拆除，八步区政府的涉案行为已不具有可撤销内容，且八步区政府已安排回建地给高兴祥，故对高兴祥请求在强拆原址重新建房，本院不予支持。 关于一审法院判决八步区政府给高兴祥安置90㎡回建地使用及向高兴祥支付征收补偿款132798.94元适用法律是否正确的问题。高兴祥的房屋已被列入贺州市2016年第一批次乡镇建设用地的征收范围。经贺州市人民政府发布征地公告、安置补偿方案公告，并由八步区政府对高兴祥的房屋及使用土地进行了丈量登记，有八步区政府制作的丈量图、房屋拆迁物数量及补偿清单、搬迁调查登记表予以证实。高兴祥主张丈量数据不准确，但未能提交证据证实，本院不予支持。原审法院依据贺某发〔2013〕36号文件的补偿标准计算高兴祥所得的征收补偿款132798.94元及90㎡安置回建使用地，适用法律正确，本院予以确认。 关于高兴祥其他财产损失问题。八步区政府在强制拆除涉案房屋时，对涉及到高兴祥的财产物品，应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。但八步区政府未制作财产清单交高兴祥签字确认，且事后未予以妥善保管，致使损失无法准确计算。因此，八步区政府应负相应的赔偿责任。高兴祥主张因强拆造成财产损失有家具、电动摩托车、土蛋鸡及鸡蛋等物品，但未提交证据证实，故原审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，综合高兴祥的实际生活情况及市场行情酌情确定损失为2000元，并无不当。对于耕牛死亡，八步区政府未尽妥善保管及移交义务，对高兴祥的耕牛死亡存在过错，应承担相应的赔偿责任，原审法院酌情确定八步区政府赔偿该耕牛损失10000元，客观公正，已保护了高兴祥的合法财产损失。高兴祥的其他赔偿请求没有充分的理据支持，本院不予支持。 关于高兴祥主张违法强拆造成其妻子严重精神失常的问题。二审期间，高兴祥向本院提交八步区莲塘镇残疾人联合会出具的证明，该证据可以证明高兴祥妻子刘某属精神一级的重度残疾人，但不能证明强拆行为加重了高兴祥妻子的病情，故对高兴祥主张其妻子因房屋被强拆造成严重精神失常，缺乏事实根据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。高兴祥和八步区政府的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费50元，由高兴祥和贺州市八步区人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 麦济艰 审 判 员 陈 钢 审 判 员 古华强 二〇二〇年六月二日 法官助理 曾 露 书 记 员 韦泉丞