贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终688号 上诉人（原审被告）：都匀市易尚装饰有限公司，住所地都匀市环西大道剑江半岛13-2-3-35号门面,统一社会信用代码91522701347067300。 法定代表人：张亚亚，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：龚运丙，男，1966年7月20日生，汉族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：陈士航，贵州良华律师事务所律师。 原审被告：周元海，男，1968年7月3日生，汉族，住都匀市。 原审第三人：刘丽莎，女，1972年6月22日生，汉族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。 上诉人都匀市易尚装饰有限公司（以下简称易尚装饰公司）因与被上诉人龚运丙、原审被告周元海、原审第三人刘丽莎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初191号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 易尚装饰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审认定事实错误。上诉人与被上诉人根本不存在任何劳务、雇佣关系。所有的房屋安装程序都是经过现场交底、定位、开槽等，前一项工作是为后项程序作准备。潘可坤做的是开线槽，被上诉人做的是水电安装，工种不一，结算支付对象不一，不能因为潘可坤系被上诉人介绍过来的就认定潘可坤是被上诉人员工，更不能以开线槽是水电安装的固定准备程序认定潘可坤是为被上诉人工作，不符合事实与法律规定。其次，一审违反法定程序，适用法律错误导致判决错误。被上诉人是以提供劳务者受害的事实提起诉讼，一审以提供劳务者受害责任纠纷立案审理，对此一审应当围绕是否成立劳务关系等焦点进行而非超越职权、先入为主直接进入审理，属严重裁判错误。本案应当以提供劳务者受害纠纷进行审理，并适用《侵权责任法》第三十五条的过错责任归责原则，如被上诉人不能举证证明上诉人存在过错，上诉人就不应承担责任，一审以雇佣关系予以认定，并以雇佣关系的归责原则予以判定，与事实不符，也不符合法律规定。 被上诉人龚运丙二审辩称：首先，一审认定事实清楚。答辩人与上诉人存在雇佣关系，证据充分，应予维持。一审认定周元海作为上诉人的监理经理，其行为是公司行为，答辩人到房屋内指导潘可坤打线槽是为其下步水电安装工作作准备，答辩人与上诉人形成雇佣关系，事实清楚。其次，一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。一审查明答辩人与上诉人存在雇佣关系符合客观事实，依照法律规定判决上诉人赔偿答辩人各项损失费用并未超出审理范围。 原审被告周元海二审未作答辩。 原审第三人刘丽莎二审未作答辩。 原审原告龚运丙向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告医疗费96882.2元（已扣减19000元）、住院伙食补助费6900元、误工费39255元、营养费2700元、残疾赔偿金133768元、护理费17938.6元、被抚养人生活费7800元、精神抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费1900元，共计330643.8元；2、本案诉讼费由二被告负担。 一审法院认定事实：2018年3月24日原告与被告易尚装饰公司工程监理周元海到水岸铬门11栋27层5号查看现场，并约定对该房屋进行定位打线槽，2018年3月25日潘可坤对该房屋进行拆墙，2018年3月27日开始打线槽，2018年3月30日上午10时，原告不慎从该房屋二楼摔下，导致头部与背部摔伤。其伤情经黔南州中医医院诊断为1、枢椎齿状突骨折；2、胸4、6、7及腰1椎体压缩性骨折；3、右侧肩肩胛骨粉碎性骨折；4、右侧股骨颈骨折；5、左侧桡骨远端骨折伴尺骨茎突撕脱性骨折；6、左腕下尺桡关节半脱位；7、右侧额熲叶脑挫裂伤；8、右侧额部硬膜下血肿；9、右侧颞部硬膜外血肿；10、多发颅面骨骨折；11、面部皮肤擦伤；12、右侧多发肋骨骨折；13、双肺挫伤伴右侧胸腔积液；14、右侧额熲部多处头皮挫裂伤并部分缺失。共计住院69天，产生医疗费115882.2元，被告易尚装饰公司支付了1.9万元。2019年1月15日贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书，构成一个9级伤残和三个10级伤残，误工期为180日，护理期为120日，营养期为90日以及后续治疗费10000元到13000万元。 本案的争议焦点：1、赔偿主体；2、赔偿的标准。 一审法院认为：一、赔偿主体。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中原告与被告周元海约定对水岸铬门11栋27层5号进行水电安装，周元海作为被告易尚装饰公司的监理经理，其行为是公司行为，原告到该房屋内指导潘可坤打线槽是为其下步水电安装工作作准备，所以原告与被告易尚装饰公司形成雇佣关系；雇佣关系中的雇主对于雇员在从事被雇佣活动中造成的自身损害承担赔偿责任；所以被告易尚装饰公司应承担赔偿责任；被告周元海履行的是职务行为，不应承担赔偿责任；原告作为一个完全民事行为能力人，且从事水电安装工作，经常进入施工现场，对施工现场安全情况有一定了解，在此次事故中，原告未能尽到对自身安全的保护，与事故的发生有一定联系，故其应承担相应的责任；被告易尚装饰公司应承担90%的责任，原告龚运丙承担10%的责任； 二、赔偿的标准。原告诉请的各项损失：1.医疗费96882.2元、住院伙食补助费6900元、误工费39255元、营养费2700元、残疾赔偿金133768元、护理费17938.6元、被抚养人生活费7800元、精神抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费1900元，共计330643.8元。经认定龚运丙各项损失如下： 1、医疗费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”，本案中，原告龚运丙在黔南州人民医院住院治疗69天，共花费医药费115882.2元，扣减被告易尚装饰公司给付原告医药费19000元，对原告该项诉讼请求，予以支持96882.2元。 2、护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算…受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书（贵阳市一医司鉴所[2018]临司鉴字第299号），护理期限评定为120日，结合原告伤情和本地护工劳务报酬标准，原告护理费应为150元×120天=18000元，原告要求17938.6元，予以支持。 3、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书（贵阳市一医司鉴所[2018]临司鉴字第299号），误工期限评定为180日，原告误工费应为56266元÷365天×180天＝27748元。 4、住院伙食补助费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。”本案中，原告住院治疗69天，其住院伙食补助费应为69天×100元＝6900元。 5、营养费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定；“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书（贵阳市一医司鉴所[2018]临司鉴字第299号），营养期限评定为90日，原告主张营养费30元×90天＝2700元，予以支持。 6、残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，本案中，原告提供证据证明在城镇生活一年以上，原告残疾赔偿金应按贵州省2017年度农村常住居民人均可支配收入计算，故残疾赔偿金应为8869元/年×20年×26%＝46118.8元。 7、抚养费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，本案中，被抚养人龚恒春生于1941年2月2日，按五年计算，且子女3人，贵州省2017年度城镇居民人均消费性支出为12970元/年，故被抚养人生活费应为12970元/年×5年×26%÷3人﹦5620元。 8、鉴定费。原告主张鉴定费1900元，有票据为凭，对原告该项诉讼请求，予以支持。 9、交通费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本案中，原告主张交通费500元，但原告未提供正式票据证明，考虑原告及其家属住院期间应实际发生一定交通费用，予以支持。 10、精神抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，原告主张精神抚慰金10000元，综合考虑原告受伤情况、治疗恢复情况、年龄等因素，结合本地经济水平，予以支持。 综上所述，予以支持的各项金额共计216307.6元。被告易尚装饰公司应承担90%的责任，原告龚运丙承担10%的责任；依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告都匀市易尚装饰有限公司于本判决生效后十日内在赔偿原告龚运丙医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计194677.11元；二、被告周元海在本案中不承担民事责任。案件受理费1468元，由被告都匀市易尚装饰有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交有新的证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方当事人对一审认定龚运丙在易尚装饰公司承接刘丽莎购买的水岸铬门11栋27层5号房屋内受伤及龚运丙的各项损失数额和周元海在本案中不承担责任，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本案二审争议的焦点：龚运丙诉请易尚装饰公司承担赔偿损失应否支持的问题。首先，从一审法院对周元海所做的谈话笔录来看，周元海陈述：“我是易尚装饰公司的工程监理，我叫龚运丙去的，公司派活路给我，我再安排叫人去。工资也是易尚装饰公司付。通过工程量给工资，龚运丙做完活路，由监理核对工程量，再一起去找公司付工程款”。其次，龚运丙在一审中提供其亲属与易尚装饰公司负责人张亚亚及其妻子就龚运丙受伤住院治疗费承担的电话录音，张亚亚陈述：“我与龚运丙都是老乡，龚运丙在我工地上做事，也是我找你来的，也是为了让你挣钱。”，张亚亚老婆陈述：“龚运丙出了事，公司愿意承担”。该录音内容经庭审质证，张亚亚认可该录音内容，其认为是受胁迫，但未有依据证实。第三，从一审庭审记录来看，易尚装饰公司请人装修房屋，由公司提供材料，装修人员仅提供劳务。第四，张亚亚认可周元海系该公司项目经理，龚运丙出事后，就不在公司了。综上，一审法院对周元海的谈话记录和潘可坤出庭证实及龚运丙亲属与张亚亚及妻子的通话内容相互印证龚运丙系易尚装饰公司人员周元海叫去易尚装饰公司装修刘丽莎购买的房屋指导潘可坤打线曹，属于易尚装饰公司装修的范围，足以认定易尚装饰公司与龚运丙形成劳务关系。易尚装饰公司接受龚运丙提供劳务，龚运丙在提供劳务中受伤，易尚装饰公司应当承担赔偿责任。龚运丙作为民事行为能力人，在施工现场中未能尽到对自身安全的保护，与事故的发生有一定过错，对此一审结合本案事实认定易尚装饰公司承担90%的责任，由龚运丙自行承担10%的责任并无不当，予以确认，故易尚装饰公司提出其与龚运丙之间不存在劳务关系的理由不成立，本院不予支持。 易尚装饰公司二审申请周元海、童显杰二人出庭证实的问题。一审已对周元海进行谈话记录，周元海经传票传唤无正当理由未到庭应诉，一审在庭审中已组织当事人对周元海的谈话笔录进行质证，且易尚装饰公司法定代表人张亚亚对龚运丙提供其亲属与张亚亚及妻子电话协调医疗费支付的通话内容认可愿意承担责任。另外，童显杰收取易尚装饰公司支付费用及施工日志载明时间于2018年4月2日后，不足以推翻一审认定的事实，故易尚装饰公司二审申请，本院不予准许。 综上，上诉人都匀市易尚装饰有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4193元，由上诉人都匀市易尚装饰有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年六月十二日 法官助理韦华军 书记员周玥桐