河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1628号上诉人（原审被告）：王思和，男，汉族，1964年7月28日出生，住信阳市浉河区。上诉人（原审被告）：王振轮，男，汉族，1961年8月7日出生，住信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：张小根，男，汉族，1952年1月27日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：胡晓靖，河南信申律师事务所律师。原审被告：河南金房置业有限公司。住所地：信阳市浉河区某某胡同南侧。法定代表人：王振魁，该公司董事长。委托诉讼代理人：江宝玉，该公司员工。上诉人王思和、王振轮因与被上诉人张小根、原审被告河南金房置业有限公司（以下简称金房置业公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初6757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王振轮、被上诉人张小根的委托诉讼代理人胡晓靖、原审被告金房置业公司的委托诉讼代理人江宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王思和、王振轮的上诉请求：一、撤销（2019）豫1502民初6757号判决，将该案依法改判或发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人的真实意思是投资，而非借款。1、被上诉人资金进入是金房置业公司指定的账户，该款用于公司交纳该项目的前期费用，上诉人个人不应承担责任。2、被上诉人与上诉人签订合作开发入股协议投资金额是贰佰万元整，因被上诉人投入资金没有全部到位原因，导致项目开发手续缓慢，给项目造成了不可估量的损失，因此，被上诉人应该承担甲、乙、丙三方协议中第六条违约责任。二、一审适用法律错误。《合作开发入股协议书》是无效的，且自始无效。它既不是合作开发房地产合同，也不是借款合同，应该谁用款谁负责。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者己依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”本案《合作开发入股协议书》的当事人是王思和、张小根和王振轮三位自然人，不是房地产开发企业，自然不具有房地产开发资格。按照上述司法解释第十五条第二款的规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。也就是说，王思和、张小根和王振轮签订的《合作开发入股协议书》是无效的，从一开始就不具有法律效力。金房置业公司不是合同当事人，其是否有资质与《合作开发入股协议书》是否有效无关。适用《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条前提，是当事人的合作开发房地产合同合法有效。本案中，当事人的合作开发房地产合同因当事人无相关资质而无效，所以，一审法院适用《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，而无视该司法解释第十五条第二款的规定，是适用法律错误。张小根答辩称：一、一审法院认定被答辩人要求答辩人向其指定账户汇款97万元实际为借款，定性准确。1、从双方签订的所谓《合作开发入股协议书》内容看，被答辩人要求答辩人向其指定账户汇款97万元，实际上是向答辩人借款，2017年8月23日，被答辩人王思和、王振轮为缴纳自己开发的位于浉河区某某胡同西侧上土地出让金所欠下的滞纳金，找到答辩人以参入开发为诱饵，签订《合作开发入股协议书》。但是，纵观该协议书内容，并没有答辩人参入该项目经营的任何权利及义务。所约定的内容概括大致为：①答辩人只出资入股分红，且固定额度、固定股权、稳定收益；不参入项目的经营，不得干涉项目建设工程。②被答辩人王思和保证答辩人收回本金，如果到期不能收回本金，王思和愿意用个人资产进行赔偿。③被答辩人王思和保证答辩人投资款无风险，保证最低收益。④被答辩人王思和保证到期无论项目进度是否完全结束，答辩人的本金能够，并保证答辩人的保底利息与红利。⑤被答辩人王思和借答辩人张小根的资金按照月息2分计算。显然，从常识上讲，这就不是双方合作开发入股的协议书。正如最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定所言：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。2、从双方签订的《合作开发入股协议书》对答辩人借款利息的约定以及被答辩人王思和事后履行支付利息的行为看，双方也是形成了事实上借货关系。首先，被答辩人与答辩人签订《合作开发入股协议书》第一条明确写明：甲方（王思和）借乙方（张小根）资金月利息按2分计算。说明，双方都认可此款为借款。其次，从被答辩人在之后向答辩人支付过三万元利息的事实看，双方也认可该笔款项为借款。二、一审法院适用法律正确，二审法院应当予以维持。1、上诉人之《上诉状》两部分前后表述不一。在第一部分明确表述“答辩人的资金进入是河南金房置业有限公司指定的账户，该款用于公司交纳该项目的前期费用。金房公司对王思和、张小根、王振轮签订的《合作开发入股协议书》认可后才使用资金，协议是有效的，河南金房置业有限公司是有资质的开发企业”。而第二部分又认为《合作开发入股协议书》是无效的，且自始无效。显然前后自相矛盾。2、被答辩人上诉状之所以认为《合作开发入股协议书》无效，是基于协议当事人王思和、张小根、王振轮是三个自然人，不是房地产开发企业，不具有房地产开发资格。所以，按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条第2款规定“当事人双方均不具有房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”。显然，被答辩人的这个说法也是站不住脚的。首先，一审法院在庭审时，金房置业公司已经认可，被答辩人开发的项目就是公司的项目，被答辩人王思和、王振轮为该项目的投资人和项目经理，进款账户是公司开立的账户，受公司监管。所以说，协议书上即便没有公司印章，金房公司也是合同的当事方。被答辩人王思和、王振轮也是认可的，所以才有其上诉状的第一部分表述：资金进入是金房公司指定的账户，该款用于公司交纳该项目的前期费用。金房公司对协议书认可后才使用资金，金房公司是有资质的开发企业。因此，协议是有效的。其次，答辩人在于被答辩人王思和、王振轮签订《合作开发入股协议书》时要求公司在协议上加章，二被答辩人都说，他们是公司的大股东完全能代表公司。从一审庭审金房公司的认可以及二被答辩人在上诉状第一部分的表述看，被答辩人完全构成表见代理。将款项打入公司开立的账户而非其个人账户，答辩人有足够的理由信赖二被答辩人完全可以代表公司。因此，金房公司完全构成了合同的相对方（事实上，答辩人的款项汇入公司账户后也是公司所用，基于此，答辩人才要求公司承担连带清偿责任）。而金房公司又是有资质的开发企业。所以，按照按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条第1款规定“合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。显然，一审法院适用法律正确。河南金房置业有限公司称：对于被上诉人张小根的诉求金房公司认为对此本公司不应承担连带责任。因为107国道（滨河公馆）项目属于独立核算项目，所谓“合作开发入股协议”是王思和、王振轮和张小根三人个人形成的，应为个人行为，该协议并没有加盖我公司的公章，公司对此协议不知道，所以公司对此协议的约定及履行和产生的权力义务不应承担连带责任。款项是打到公司另行开立的账户，这是另行设立该项目中独立的账户，而这个项目又是独立核算的账户，由项目部自负盈亏。此项目实际的投资人是王思和、王振轮。本公司并没有介入他们个人间的合作开发协议，公司同意设立的该项目独立账户，公司实质不掌管，投入的款项由他们自行取走用于他们合作的项目中。对此公司对他们之间的转款而产生的权利、义务不应承担连带责任。张小根向一审法院请求：请求依法判令三被告连带偿还原告借款97万元，并自2017年8月23日起至还清之日止支付欠款期间月息2分利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月23日，原告张小根（乙方）与被告王思和（甲方）、王振轮（丙方）签订《合作开发入股协议书》，约定“经甲、乙双方协商，甲方在河南金房置业有限公司坐落在107国道东边某某胡同北侧，坐东朝西的开发股份，以固定额度、固定股权、稳定收益、合作共赢为基础，达成如下协议：一、甲方在该项目已经投资作价2500万元，乙方投资200万元整，占甲方股份分红比例20%，整体项目股份分比例10%，甲方借乙方资金月利息按2分计算。超出部分由乙方承担，投资期限按甲方实际需用资金情况而定，到期后甲方保证乙方收回本金，如乙方到期不能收回本金，甲方愿意用个人资产赔偿给乙方，分红及利息待全部项目销售完成，财务经过有资质的审计部门审计后，甲方按准确任红及利息给付乙方……二、甲方保证该项目的合法性，保证并且负责该项目总体运营……该项目如有亏损由甲方负责，与乙方无关……四、乙方投资款直接进入该公司甲、乙双方共管账户，以甲方收条或者乙方汇款凭证为准。五、甲方保证乙方投资项目股份无风险，保证乙方最低收益，保证乙方到期不论项目进度是否完全结束，本金能够收回，保证乙方的保底利息与红利……”原告张小根、被告王思和、王振轮签字予以确认。同日，原告张小根通过中国建设银行账户向收款人名称为河南金房置业有限公司账户（账号：41×××73）汇款97万元，被告王思和向原告张小根出具《收条》，内容为“今收到张小根项目投资款壹佰万元整（实际玖拾柒万，扣利息叁万元整）汇入户名：河南金房置业有限公司，账号：41×××73。经手人王思和”。2017年11月6日，原告张小根、被告王思和、王振轮签订《项目目标承包责任管理实施方案》，约定成立项目部，王思和为负责人，项目预计2018年12月完工，该项目的建设相关手续由王思和办理，并对其他事项进行了约定。原告张小根、被告王思和、王振轮签字予以确认。项目部成立后，被告王思和向原告张小根支付了3万元利息。一审法院认为，债务应当清偿。结合本案事实，争议焦点有如下三点。焦点一，如何认定原告张小根与被告王思和、被告王振轮三方签订的《合作开发入股协议书》的性质。原告主张是借款协议，而被告抗辩是投资入股。该《合作开发入股协议书》约定原告“固定额度、固定股权、稳定收益”，且不参与该项目的经营管理；二被告认可收取的97万元资金已用于支付这个项目的土地出让金欠款滞纳金。最高人民法院于2005年8月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。因此，原告的主张于法有据，其主张是借款协议的请求，法院予以支持。焦点二，被告金房置业公司是否承担连带还款责任。被告金房置业公司认为，107这个项目（滨河公馆）属于独立核算项目，协议是王思和、王振轮、张小根的个人行为，没有加盖我公司的公章，我公司不是适格的被告，不应承担责任。同时金房置业公司又认可：滨河公馆项目是公司的项目，王思和、王振轮为该项目的投资人和项目经理，进款账户是公司开立的账户，受公司监管。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。滨河公馆项目部不具有独立法人资格，不能对外独立承担民事责任，因此，原告诉请金房置业公司承担连带还款责任于法有据，法院予以支持。焦点三，偿还本金额度及利息。原、被告双方均认可收到原告汇款97万元，但第二被告抗辩，原告后来又从项目部借走了3万元应视为归还本金。而2019年4月24日询问笔录显示，第二被告又认可该3万元是给付的利息。《合作开发入股协议书》约定：甲方借乙方资金月利息按2分计算。该约定并不违反法律规定。因此，还款本金应为97万元，支付利息时应扣除已付的3万元利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告王思和、王振轮应于本判决生效后十五日内偿还原告张小根借款本金97万元及利息（利息按照本金97万元、月利率2%、自2017年8月23日起计息至本息清偿完毕之日止，已支付的3万元利息应予以扣除）。二、被告河南金房置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13500元，减半收取6750元，由被告河南金房置业有限公司、王思和、王振轮共同负担。二审期间双方均无新证据提交。二审查明的主要事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，本案上诉人王思和、王振轮与被上诉人张小根对于双方在2017年8月23日签订的《合作开发入股协议书》的真实性没有异议，根据双方《合作开发入股协议书》的约定：张小根不参与项目经营，不承担经营风险，王思和和王振轮保证张小根到期不论项目进度是否完全结束，张小根的本金和2分的利息能够收回，并且一审庭审中王思和也认可了向张小根支付了3万元利息的事实，故涉案的《合作开发入股协议书》名为合作投资，实为借款合同关系，一审认定本案双方为民间借贷关系正确，判决王思和、王振轮承担相应的还款义务亦符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13500元，由上诉人王思和、王振轮负担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年六月十五日法官助理任明乐书记员张静