广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终628号 上诉人（原审原告）：东兴永正圣贸易有限公司。住所：广西壮族自治区东兴市新华路与兴东路交汇处（金源国际城）。统一社会信用代码：91450681591333236K。 法定代表人：杨成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞才友，广西桂海天律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：广西凭祥万通国际物流有限公司。住所：广西壮族自治区凭祥市南山经济开发区物流园内。统一社会信用代码：91451481785206016H。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄辰健，广西交通投资集团有限公司律师办公室公司律师。 委托诉讼代理人：周世堤，广西交通投资集团有限公司律师办公室公司律师。 上诉人东兴永正圣贸易有限公司（以下简称永正圣公司）因与被上诉人广西凭祥万通国际物流有限公司（以下简称万通公司）联营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 永正圣公司上诉请求：撤销凭祥市人民法院（2019）桂1481民初716号民事判决，改判支持永正圣公司的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实清楚，但是举证责任认定错误，判决错误。一、一审法院对举证责任认定错误，判决错误。1.万通公司于2012年就收取了永正圣公司保证金800万元，其在清算保证金时如要扣取所谓的“资金占用费、律师费、诉讼及保全费用、办案费用、开证费用、税金等”，应由其举证证明扣取的依据和理由，不应由永正圣公司来举证证明其扣取的理由。《东兴永正圣保证金清算表》所列的各项扣款未经双方结算确认，是万通公司没有经过永正圣公司的审核同意，单方恶意写上去要多扣永正圣公司保证金的数字，是万通公司将其意志强加给永正圣公司，永正圣公司当然不同意。根据谁主张谁举证的证据规则，万通公司有责任举证证明其所要扣款项的理由和依据，而不应由永正圣公司来举证证明。一审法院要求永正圣公司举证证明，显属举证责任认定错误，显失法律公平正义。2.万通公司在《东兴永正圣保证金清算表》中计算资金占用费及其他税金、诉讼费、差旅费、律师费等要从永正圣公司的保证金中扣除无事实和法律依据。合作协议已约定了可以在保证金中扣取的情形是发生亏损、或因供煤单位或购煤单位违约行为、以及万通公司不能收回为当笔业务所垫付的煤款本金时，而不是万通公司可以随便乱扣。本案中，永正圣公司已按合作协议约定协助万通公司开展了“越南煤”“京华-原煤”“天津电煤”“神华-原煤”等项目的上下游业务签约，永正圣公司并没有违约，而且也没有证据证明上下游供方或购方存在有违约情形。相反，由于万通公司更换法定代表人后擅自终止履行已签约的上下游合同，恶意违约，致使所开展的项目无法执行。为此，上游的中航国际煤炭物流有限公司起诉万通公司违约不提货造成仓储费损失，广西高级法院终审判决万通公司败诉；下游的广东信威隆物流有限公司起诉万通公司退回已付货款，万通公司去函表示愿意退款并要求撤诉，这都充分证明了万通公司的违约事实。根据合作协议第4.4条约定，因万通公司原因造成的损失应由其自行承担。因此，万通公司在《东兴永正圣保证金清算表》中计算资金占用费及其他税金、诉讼费、差旅费、律师费等要从永正圣公司的保证金中扣除无事实和法律依据。3.永正圣公司要求万通公司退还保证金3937632.91元并支付资金占用费238883.06元有事实和法律依据。永正圣公司与万通公司签订的《合作协议》为有效合同，受法律保护。万通公司在与永正圣公司结束合作后，应按合同约定将永正圣公司的保证金800万元结算清楚后返还永正圣公司。因永正圣公司对《东兴永正圣保证金清算表》中的第一项“越南煤”、第二项“京华-原煤”和第四项“神华-原煤”三笔应收回货款合计4062967.09元同意万通公司从保证金中扣除，因此，万通公司应退还永正圣公司的保证金数额为3937632.91元=800万元－4062967.09元。永正圣公司与万通公司签订的WTGYLB-DXYZS-05合作协议约定合作期限至2013年6月31日，该合作协议已到期，双方不再开展新的合作业务，万通公司应按实际结算后剩余的全部保证金于五个工作日内无息退回给永正圣公司。但是，由于万通公司与煤炭购销业务中的上下游企业存在经济纠纷，万通公司一直未按约定期限结算保证金给永正圣公司，由于万通公司一直占用该保证金长达七年多，未能及时结算是因万通公司自身原因造成，万通公司应向永正圣公司支付资金占用费。因此，永正圣公司要求万通公司退还保证金3937632.91元并支付资金占用费238883.06元有事实和法律依据。一审判决驳回永正圣公司的诉讼请求显属判决错误。二、万通公司在原一审提供的《关于车皮计划保证金(壹佰万元）的处理协议》复印件属伪造证据，应该追究其提供虚假证据，扰乱法庭秩序、藐视法庭的法律责任。本案在2018年8月19日原一审开庭时，万通公司代理人当庭提交了一份《关于车皮计划保证金（壹佰万元）的处理协议》复印件，法庭要求永正圣公司庭后向有关当事人核实该份证据的三性。永正圣公司于2018年9月25日向原一审法院复函表示：该份证据上签名的“杨邦”字迹不是杨邦本人的亲笔签字，指模也不是杨邦本人的指模，杨邦表示绝对没有签过该份文件，是万通公司复制了杨邦的笔迹和指模套印上去；身份证号码和2014.1.16也不是杨邦的笔迹；协议上盖的“东兴永正圣贸易有限公司”公章不是永正圣公司所盖，是万通公司复制套印上去的。万通公司在2014年也没有叫作刘丽赞或刘丽梵的人，永正圣公司认识2015年8月份到万通公司任董事长的刘敏赞，经向刘敏赞本人核实，刘敏赞表示其从未与杨邦签订过该协议，该协议上貌似“刘敏赞”的签字不是刘敏赞本人所签，是他人模仿复制套印上去的。杨邦和刘敏赞均表示可以到法庭作证，保证其证言真实，如有虚假，愿承担法律责任。本案重审庭审时，法庭要求万通公司提供《关于车皮计划保证金（壹佰万元）的处理协议》的原件给永正圣公司质证，万通公司明确表示无法提供。因万通公司不能提交《关于车皮计划保证金（壹佰万元）的处理协议》的原件，而永正圣公司对该份证据的复印件不予认可，对万通公司提交的这份《关于车皮计划保证金（壹佰万元）的处理协议》复印件应不予采信，不能作为本案定案依据。因此，万通公司公然在法庭上提供自己伪造的虚假证据，以谋求多扣100万元巨额款项的非法利益，而且该行为已致使原一审判决错误采纳该虚假证据，错误多扣了永正圣公司100万元保证金，已实际造成严重后果。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，万通公司的行为已构成该司法解释第一条第一款第七项、第二条第一款第三项、第三条第一款第一项规定的违法情形，应依法追究其法律责任。综上，为维护永正圣公司的合法权益，特提起上诉，请求二审法院支持永正圣公司的上诉请求。 万通公司辩称，一、一审法院举证责任分配正确，判决正确，应当予以维持。二、永正圣公司对万通公司的诉请无事实与理由，应驳回永正圣公司的上诉请求。一审法院判决所依据的永正圣公司清算表作为一项书证是以其所载明的内容来证明待证案件事实，该份证据是永正圣公司提交的书证，万通公司认可该证据的三性，一审法院将其作为认定本案事实的依据并据此作出判决，符合民诉法的规定。相反，永正圣公司在提交了已符合认定案件事实的不利于己的证据后又否认该书证的部分内容，显然违反了民诉法禁止反言的规定，且未能提供相应的证据来证明该书证存在错误的依据，应承担举证不能的法律后果。三、永正圣公司主张《关于车皮计划保证金（壹佰万元）的处理协议》的复印件为伪造证据，无事实和依据。该份证据虽然为复印件，但与永正圣公司提交的可以作为认定本案事实依据的《东兴永正圣保证金清算表》中的相关内容相互印证，根据民诉法的规定，足以作为认定本案事实的证据。四、一审法院认定的部分事实不完全清楚，应当予以缕清，主要是本案涉及三份合作协议属于三个法律关系，应分别处理。根据永正圣公司提交的保证金清算表以及三份合同的约定，可以看出双方于2012年3月28日签订的编号为KF2012-03-29的合作协议项下的保证金金额为300万元，对应开展的贸易项目是越南煤与京华原煤，另外两份合作协议共同使用保证金金额为500万元，对应开展其他项目。五、万通公司坚持本案已超过诉讼时效的主张。 永正圣公司向一审法院起诉请求：判令万通公司退还永正圣公司保证金3937632.91元，并支付资金占用费238883.06元（从2017年7月1日起以3937632.91元为基数，按年利率6％暂计至2018年6月30日，以后的资金占用费计算至付清欠款之日止）。 一审法院认定事实：2012年3月至2012年5月，永正圣公司（乙方）与万通公司（甲方）分别签订编号为KF2012-03-29、WTGYLB-DXYAS-04、WTGYLB-DXYAS-05的合作协议，约定从2012年3月28日起至2013年6月30日止双方合作购销国内北方煤炭。 协议主要约定：协议签订后5个工作日内永正圣公司需将当笔业务最低500万元汇入万通公司指定账户作为永正圣公司对所购销的煤炭包质保量、提供贸易服务并负责收回销售煤款等责任的履约保证金。当双方合作业务全部完成后，不再开展新的合作业务，万通公司按实际结算后剩余的全部保证金于5个工作日内无息退回给永正圣公司。因供煤单位、或承运人、购煤单位的违约行为如拒收货物、逾期付款等由永正圣公司负责解决及向相关责任方索赔，万通公司予以配合，相关费用由永正圣公司承担；给万通公司造成的损失，永正圣公司应在违约行为发生之日起45天内妥善解决，否则万通公司可扣除永正圣公司的保证金以弥补损失，不足部分万通公司还可进一步对永正圣公司进行追索。永正圣公司负责联系订购和销售煤炭，对所购销的煤炭包质保量，提供贸易服务并负责收回销售煤款，负责船舶装港平仓受载，到港卸载及预订火车车皮、汽车发运、装卸等相关事宜，还负责与供煤单位及购煤单位的联络，协助万通公司与供煤单位及购煤单位签订相应的煤炭的采购合同和销售合同。万通公司按与供煤单位《煤炭买卖／购销合同》规定，负责提供当笔合作购销煤炭的业务运作资金并收取固定服务费。结算方式为：根据一笔（船）一结算原则，煤款全部回笼后，采取单笔（船）结算的方式结算。不论盈亏，万通公司按5元／吨收取固定服务费，其余的煤炭单价差额，按双方的约定，根据《煤炭买卖／购销合同》（购销合同）中产生的差价，扣除每笔业务万通公司应收的固定服务费及所支付的一切税、费（所得税除外）后，永正圣公司按剩余差额向万通公司开具相应的发票，万通公司凭发票将差额部分支付给永正圣公司；发生亏损的，万通公司有权直接从永正圣公司的履约保证金中直接扣除固定服务费。永正圣公司应协助万通公司收回当笔业务的全部煤款。永正圣公司承诺协助万通公司按照相应的煤炭购进合同收回当笔业务全部煤款，如导致万通公司不能如期全部收回为当笔货物所垫的煤款除按1％的月利率乘以实际占用天数再乘以占用金额收取资占用费外，该资金占用费万通公司可先在永正圣公司的履约保证金扣除，不足部分，万通公司还有权保留对永正圣公司的经济索赔权，同时万通公司有权拒付永正圣公司应得利润并停止支付煤款。万通公司对永正圣公司围绕本协议开展的所有事宜享有知情权和决定权。在获得万通公司书面授权的情况下，永正圣公司对外可以万通公司名义开展相应的业务事宜，包括洽谈购销合同、运输合同、装运协议等；每笔业务的首位上家和终极下家所发生的税费以万通公司名义缴纳。 协议签订后，永正圣公司共向万通公司支付了800万元的履约保证金，双方共合作了“越南煤”“京华-原煤”“天津-电煤”“神华-原煤”“中晋能源项目”“象山信联”等六个项目。 其中，在“天津-电煤”项目中，万通公司与供应商中航国际煤炭物流有限公司发生纠纷，万通公司于2013年10月向一审法院提起诉讼，要求中航国际煤炭物流有限公司返还货款1365964.56元及相应资金占用费，一审法院于2015年4月15日作出（2013）凭民初字第371号民事判决，判决驳回万通公司的诉讼请求；万通公司向崇左市中级人民法院上诉后，崇左市中级人民法院于2015年12月10日作出（2015）崇民终字第514号民事判决，判决支持万通公司要求中航国际煤炭物流有限公司返还货款1365964.56元及相应资金占用费的诉讼请求；中航国际煤炭物流有限公司向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院再审后于2017年11月28日作出（2017）桂民再274号判决，判决撤销崇左市中级人民法院作出的（2015）崇民终字第514号民事判决，维持一审法院作出的（2013）凭民初字第371号民事判决。 在“中晋能源项目”中，万通公司向供货商支付了5000万元预付款，后因供货方涉嫌合同诈骗，经凭祥市公安局立案侦查后，万通公司追回了5000万元预付货款及利息252万元。 双方合作终止后，万通公司向永正圣公司出具一份东兴永正圣保证金清算表，该清算表载明，万通公司应扣永正圣公司8922263.86元，减去永正圣公司已交付的保证金800万元，万通公司应退永正圣公司的保证金为-922263.86元。 一审法院归纳本案的争议焦点为：1.永正圣公司的起诉是否超过诉讼时效；2.万通公司是否应退回永正圣公司履约保证金。 一审法院认为，一、关于永正圣公司的起诉是否超过诉讼时效问题。按合作协议约定，双方的合作期限到2013年6月30日止，万通公司按实际结算后剩余的全部保证金于5个工作日内无息退回给永正圣公司。而双方合作项目的最后结算时间应是崇左市中级人民法院作出生效的（2015）崇民终字第514号民事判决之日即2015年12月10日；永正圣公司要求万通公司退回保证金的诉讼时效期间应从2015年12月10日起5个工作日内，即从2015年12月15日开始起计，永正圣公司于2018年8月10日提起本案诉讼，没有超过三年，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，永正圣公司的起诉没有超过诉讼时效。 二、关于万通公司是否应退回永正圣公司履约保证金问题。双方合作终止后，万通公司向永正圣公司出具了东兴永正圣保证金清算表，该清算表载明万通公司应退永正圣公司的保证金为-922263.86元，即表示永正圣公司向万通公司交付的履约保证金不足以抵偿万通公司应扣永正圣公司的相关款项，而永正圣公司不能举证证明该清算表的计算与事实不符，因此永正圣公司要求万通公司退还保证金及资金占用费的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。 一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回永正圣公司的诉讼请求。案件受理费40212元，由永正圣公司负担。 本院二审期间，万通公司提交催告函和电子转账凭证各一份，拟证明在天津电煤项目中万通公司不仅因该项目导致1365964.56元的购煤款无法收回，还承担了305913.5元的仓储费等，认为该费用亦应由永正圣公司承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、永正圣公司对万通公司二审提交的证据的真实性无异议，但认为在天津电煤项目中是万通公司的违约行为造成了仓储费的损失，应由万通公司自行承担。本院认为，永正圣公司对万通公司二审提交的证据的真实性无异议，本院予以确认，对于该费用应由谁来承担，本院将在下文中予以阐述。二、对于是否存在“象山信联”项目，根据永正圣公司在一审重审庭审中的陈述，万通公司向秦皇岛中晋能源有限公司购煤被诈骗，而该批煤炭万通公司准备出售给象山信联公司，因假发票问题，象山信联公司重新出具发票多产生了开票费用，因此，一审认定双方合作有“象山信联”项目并无不当，永正圣公司提出不存在“象山信联”项目，与其在一审重审中的陈述相互矛盾，本院不予采信。三、对于永正圣公司与万通公司所提的其他异议，均为合作协议所明确载明的内容，一审法院不一一罗列并不影响对案件事实的认定，故对永正圣公司与万通公司所提的其他异议，本院亦不予采纳。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：《东兴永正圣保证金清算表》下方明确载明“建议保证金退还时，合作方应配合完成如下事宜，该保证金方可退还：1.合作方应认可本保证金清算表的全部内容，并签字盖章或按手印；2.本表提到的越南煤项目、京华-原煤项目以及象山信联开票账目等3个项目的平账手续完成后，该保证金将多退少补；3.继续配合万通公司对本表提到的天津-电煤项目诉讼事宜，直到该款全部追回为止；4.保证金最终清算时，合作方应配合签署相关清算手续……。”但永正圣公司仅认可该清算表中记载的越南煤项目应收回货款401807.56元、京华-原煤项目应收回货款475596.99元和神华-原煤项目应收回货款3184962.54元由其协助追回，并可从保证金中先予扣除，对其余应收回货款均不予认可，也没有在该清算表上签字盖章或按手印；万通公司于2018年5月28日因诉讼支付给中航国际煤炭物流有限公司的仓储费、利息及案件受理费共计305913.5元也尚未记载于该清算表上。 本院认为，永正圣公司与万通公司经友好平等协商，本着强强联合，发挥各自优势，为了达到共同的经济目的签订的三份合作协议，对合作双方的权利义务作了明确约定，协议内容符合联营合同的构成要件，故本案案由应为联营合同纠纷，一审确定本案案由为合同纠纷有误，本院予以纠正。 本案中，案涉三份合作协议中关于万通公司不论盈亏均按每吨收取固定服务费及收回其支付的全部购煤款的条款系保底条款，因违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”的规定，应为无效条款。协议的其余条款，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效，合同双方均应依协议约定履行各自的义务。 合作协议签订后，合作双方履行了合作协议约定的相应义务。合作协议约定的合作期限届满后，双方未再开展新的合作业务，因此，在双方签订的合作协议已经终止履行的情况下，根据合作协议约定，合作双方应当对合作期间的每笔合作项目未了事务、所欠税款、债权债务负担等相关费用进行协商清算，以确定各方应承担的责任和应负担的款项数额，但在万通公司出具《东兴永正圣保证金清算表》后，永正圣公司仅认可其中的越南煤、京华-原煤和神华-原煤三个合作项目，对其余合作项目均不予认可，亦未能与万通公司协商达成清算事宜，且万通公司于2018年5月28日因诉讼支付给中航国际煤炭物流有限公司的仓储费、利息及案件受理费也尚未记载于该清算表中，由谁承担该笔费用亦未能达成一致意见。因此，该清算表并非合作双方最终清算的结果。鉴于永正圣公司诉讼请求的数额因双方尚未达成共同的最终清算，致使其请求的数额没有确凿的事实和证据支持，故一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，但一审法院的判决理由和适用法律均有误，本院予以纠正。永正圣公司可在双方达成一致清算意见后另行处理。万通公司主张《东兴永正圣保证金清算表》系双方协商出来的结果，但其提供的证据尚不足以佐证其主张，且永正圣公司不认可《东兴永正圣保证金清算表》系双方协商的结果，永正圣公司也尚未在该清算表上签字盖章或按手印，故根据该清算表下方载明的事项及本案事实，不能认定该清算表系合作双方协商的结果。 对于万通公司提出的关于本案已经超过诉讼时效问题，因一审判决后，其并未就时效问题提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。故本院对万通公司的该项答辩意见不予审查。 综上所述，永正圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院虽然在确定案由及适用法律有误，但裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项、第七条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40212元，由东兴永正圣贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年六月十六日 法官助理 黄海健 书 记 员 邓志杰