山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终877号上诉人（原审被告）：威海市万盛电子科技有限公司，住所地威海市光明路-81号（鑫诚大厦负一层）。法定代表人：丛日平，董事长。委托诉讼代理人:王海明，山东胶东律师事务所律师被上诉人（原审原告）：宋岩，男，汉族，1971年3月17日出生，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：曲明，环翠温泉法律服务所法律工作者。原审第三人：威海两岸绿汀置业有限公司，住所地威海市光明路69号。法定代表人：于晓东，总经理。委托诉讼代理人：邹立旗，男，该公司员工。上诉人威海市万盛电子科技有限公司（以下简称万盛公司）因与被上诉人宋岩及原审第三人威海两岸绿汀置业有限公司（以下简称两岸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初5889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。万盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋岩对万盛公司的诉讼请求。事实和理由：1.宋岩在一审中认可100000元系履约定金，应当明知定金罚则的适用效力；2.在合同履行过程中，宋岩未按合同约定于合同订立后十五日内负责外运土方，又未及时支付爆破费，造成宋岩在合同期内无法完成合同义务，存在违约行为，无权要求返还定金；3.宋岩自行联系爆破公司并自行支付爆破费用，足以证实宋岩对于施工需要爆破的情况有充分认知，爆破并不能证实合同发生了变更，在万盛公司未同意变更合同的情况下，还应当按照双方签订的合同履行，宋岩未按时支付爆破费、未能如期实施爆破是自己原因造成；4.合同解除是因为宋岩违约造成，宋岩不应当要求返还已付定金100000元。宋岩辩称，1.在合同订立后，宋岩安排工人平整场地，联系购买漏斗以及工地用电事宜，但直至2019年5月1日以后，万盛公司才回复宋岩可以在工地用电，直接影响了处理沙土的进度；2.迟延爆破是万盛公司对爆破地点及范围没有充分确定造成，且最终选定的爆破地点亦在案外人地界范围，导致爆破被迫停止，运输沙土、石头被阻止，至于宋岩何时交纳爆破费对于爆破时间的确定没有任何影响；3.万盛公司对爆破位置的确定，对工地供电问题的解决，直接影响了合同的履行，构成对合同内容的变更，且万盛公司在一审中对爆破情形是予以认可的；4.在双方合同将案涉100000万款项定义为保证金的情况下，一审依据公平原则判令万盛公司返还，合法有据。请求驳回上诉，维持原判。两岸公司述称，万盛公司的上诉主张，与两岸公司无关。宋岩于2019年10月16日向一审法院起诉请求：1.万盛公司退还双倍定金200000元；2.万盛公司赔偿宋岩因爆破山体的花销74006元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月7日，两岸公司与万盛公司签订《靖水湾一期外运土石方施工合同》，约定工程地点为威海市环翠区孙家疃镇，工程内容为靖水湾一期土石方外运，工程量200000方。工期自2019年3月1日至2019年6月30日。合同价款为外运土石方价格，包括装车、运输、管理、利润及税金等所有费用均由万盛公司负责，两岸公司按每方收取费用2元，总计400000元，待工程完工后交纳。后万盛公司将该工程转包给宋岩，宋岩与万盛公司签订靖水湾一期运土石方工程施工合同，约定工程地点为威海市环翠区孙家疃镇，工程内容为靖水湾一期运土石方外运，工期自2019年3月1日至2019年6月30日。万盛公司确定外运土石方部位，外运土石方位于一期开挖土石方堆放处，外运土石方包括风化土石，不包括种植土。宋岩按照万盛公司提供的外运土石方部位安排人员、设备进场及现场施工布置，宋岩保证15日内外运土石方，否则万盛公司有权终止合同。宋岩应保证万盛公司指定部位的土石方清理干净，否则宋岩设备不能退场。双方协商为保证宋岩清理土石方干净，宋岩需向万盛公司交保证金100000元，土石方清场干净后保证金退还。宋岩每运出一方石材，需向万盛公司交6元，每运出一方风化土，需向万盛公司交2元。合同下方有宋岩签字捺印、万盛公司盖章。合同签订后，宋岩实际向万盛公司交付定金100000元，并从案涉工地拉走石方1400立方，但未向万盛公司支付该1400立方石方款。2019年3月23日，威海诚达挖掘工程有限公司（法定发表人宋岩）与威海安达爆破工程有限公司（以下简称：安达爆破公司）签订爆破施工合同，约定工程地点位于南山，估算工程量爆破土石方90000立方米，工程期限自2019年3月23日至2020年3月31日。2019年4月1日，两岸公司向威海市公安局环翠分局递交申请书，载明，我辖区靖水湾一期开发项目，由两岸公司建设，委托万盛公司一期土石方外运施工，在施工过程中遇坚硬岩石，需要爆破破碎后施工，特委托安达爆破公司进行爆破施工。威海市公安局环翠区分局于2019年4月18日批准通过爆破。安达爆破公司于2019年6月20日开始爆破。2019年6月20日后，宋岩主张万盛公司已经无法按照合同约定工期完成案涉工程，禁止宋岩继续运送土石方并要求解除合同。一审庭审中,双方均认可案涉工程爆破土石方由宋岩负责，亦认可双方对此无书面合同约定。宋岩主张在合同履行过程中万盛公司法定代表人多次向其承诺，若双方合同未能按期履行完毕，在不影响海信和两岸公司施工的前提下，相关义务履行期限可以顺延3个月甚至更长时间。万盛公司主张爆破由宋岩负责，其不能顺利爆破与万盛公司无关。宋岩为证实其主张，提供证据一、时间为2019年6月14日的收款收据一份，证实宋岩为履行爆破合同，向爆破公司实际交付防水炸药费、电管、配送费、钻孔费共计74006元，该数额亦是宋岩实际损失。万盛公司质证称，对证据一真实性无法确认，即使该证据为真实的，从交款时间来看，宋岩显然存在未及时支付爆破款项的事实，两岸公司于2019年4月1日向威海市公安局环翠分局提出爆破申请，在两岸公司已经申请爆破的前提下，宋岩没有及时支付相关款项造成的工程无法按期开工、完工，宋岩应当承担合同履行不能的法律后果。两岸公司质证称对宋岩提供证据真实性不清楚，双方之间发生的合同纠纷与两岸公司无关，两岸公司和万盛公司签订的土石方合同相对简单，仅为土石方运输合同，合同中并未注明爆破事项，施工过程中两岸公司配合万盛公司办理爆破手续系义务帮忙。一审法院认为，双方虽签订靖水湾一期运土石方工程施工合同，但在合同履行过程中，双方以实际行为变更了合同内容，变更后的合同履行内容涉及山体爆破，因爆破事项影响搬运进度，从而导致无法按约履行原合同内容。合同内容既已实际变更，即不宜按原合同约定内容追究违约责任。根据双方庭审中的陈述，宋岩主张解除合同，万盛公司称合同已经解除，双方已无法达成继续履行合同之意向，故双方之间合同关系应予解除。合同解除后，按照法律规定，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。宋岩自认其拉走1400立方石方，应当依据双方合同约定，按每立方6元向万盛公司交付共计8400元石方款项。宋岩支出的爆破费用74006元,因双方均认可爆破由宋岩负责，万盛公司亦未在实际履行过程中承诺爆破费用由其负担，故该费用由宋岩自行负担。宋岩交付的100000元款项，即便认定为定金性质，因原合同内容已改变，无法认定违约方，按照公平原则，万盛公司应当向宋岩返还。综上所述，宋岩诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、威海市万盛电子科技有限公司于判决生效后十日内向宋岩返还施工费用91600元；二、驳回宋岩其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1890元，宋岩负担895元，万盛电子科技有限公司负担995元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。各方在二审中均认可2019年6月20日的爆破地点超出了两岸公司的施工范围，因侵害了相邻案外人的地界，案外人阻止石方外运。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，万盛公司以双方签订的外运土石方施工合同包含爆破内容为由主张施工过程中爆破事宜不构成合同变更，双方权利义务仍受原合同拘束，并主张宋岩未于合同订立后十五日内外运土方且未及时支付爆破费，造成合同义务不能如期完成而构成违约，无权要求返还10万元定金。首先，从合同内容看，双方订立的施工合同并未载明爆破内容，宋岩对合同订立时就明知爆破情形亦不予认可，万盛公司在未对合同订立时双方就爆破事宜之合意举证证实的情况，原判决有关案涉合同履行过程中的爆破事项变更了原合同内容的认定，并无不当，万盛公司有关合同对爆破事宜早有约定的主张，与合同约定不符，亦无证据证实，本院不予采纳。其次，万盛公司有关宋岩在合同订立后15日内未如约外运土石方构成违约的主张，宋岩以合同订立后其积极履约，安排工人平整场地，联系购买漏斗等为由不予认可，考虑到万盛公司认可宋岩安排的工程车一直在施工现场及宋岩实际外运1400立方石方等事实，在无其他证据佐证的情况下，万盛公司有关宋岩在合同订立后15内未着手施工的主张，本院亦不予采纳。万盛公司另主张宋岩迟延支付爆破费用，导致爆破迟延，宋岩则主张第一次爆破因一处老房协商事宜而未能实施，且爆破费用缴纳与确定爆破日期无关，考虑到安达爆破公司于2019年4月即积极参与爆破审批事宜之事实，万盛公司在未对安达爆破公司因未收到费用拒绝爆破之情形提供证据证实的情况下，有关宋岩迟延支付爆破费用构成违约的主张，缺乏证据支持。据此，即便案涉合同未曾变更，万盛公司有关宋岩存在违约行为的主张因证据不足，本院亦不予支持。况且，万盛公司在认可早于2019年4与底即预见宋岩不能如期完工的情况下，于2019年6月20日爆破实施后当日通知解除合同，有扩大损失之嫌。综合考虑因爆破侵害案外人权益导致石方无法外运之现状及双方权利义务之约定，从公平原则出发，原判决判令万盛公司向宋岩返还10万保证金，并不不当，本院予以确认。综上所述，万盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1990元，由威海市万盛电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年六月四日书记员  刘双双