河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1424号上诉人(原审被告)：杜怀保，男，1976年9月10日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审原告)：赵小巧，女，1972年2月4日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审被告)：李新生，男，1966年6月6日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人杜怀保因与被上诉人赵小巧、李新生民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初10025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜怀保，被上诉人赵小巧到庭参加诉讼。被上诉人李新生经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜怀保上诉请求：撤销一审判决，依法改上诉人少承担18.5万元的偿还责任，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，杜怀保与李新生、赵小巧之间应当是合伙关系，而非一审认定的借款关系。其次，李新生曾向赵小巧偿还过18.5万元钱款，按照借条出具先后，该18.5万元应当是偿还的杜怀保担保的80万元款项。因此，杜怀保即便承担保证责任，也应当将该18.5万元予以扣除。综上，一审判决认定事实错误。被上诉人赵小巧辩称，该18.5万元是李新生向赵小巧偿还的20万元借款，而非李新生担保的80万元借款。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。被上诉人李新生未到庭，亦未提交书面答辩意见。赵小巧向一审法院起诉请求：1、依法判令李新生偿还借款本金2105000元及利息（利息按月息2分，从2017年4月1日计至还清借款时止）；2、判令被告杜怀保对上述借款中的80万元借款本息承担连带还款责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月30日，赵小巧、李新生、杜怀保以合作人的身份签订《合作协议》，协议约定：关于驻马店市天方药业部分项目工程（厂房）（总工程造价约1.12亿），三人达成如下协议1、前期项目运作费100万元由赵小巧出资，李新生运作，项目完成（中标后）该资金不再单独抽出，作为赵小巧出资股份资金运作；2、中标金额达不到1.12亿，费用按百分比减去（因为工程总造价分为两个标段）；3、中标后，赵小巧占该工程总股份60%，李新生占该工程总股份30%，杜怀保占该工程总股份10%，每位股东按各占股份的百分比出资运营该项目；4、该工程若不中标，李新生应在5个工作日内把赵小巧提前出资的100万元全额退还；5、该工程中标后，赵小巧、李新生、杜怀保拿出总工程款的20%给经办人。2017年11月2日，李新生（甲方）、赵小巧（乙方)、杜怀保（丙方）签订《合作协议书》，协议约定：关于驻马店市天方药业原料药搬迁污水处理项目工程，前期合作三人达成如下协议1、天方药业原料药搬迁污水处理项目工程总造价1.2亿；2、招投标出资金额为李新生140万元、赵小巧50万元、杜怀保10万元；3、中标后，李新生占该工程总股份60%，赵小巧占该工程总股份30%，杜怀保占该工程总股份10%，每位股东按各占股份的百分比出资运营该项目；4、该工程若不中标，李新生应在5个工作日内清算计招投标损益，按照占有工程股份比例承担损失、分享利益；5、该工程中标后，李新生、赵小巧、杜怀保三方共同出资成立合资建筑有限公司共同经营，共负盈亏。李新生占该公司股份60%，赵小巧占该公司股份30%，杜怀保占该工程公司股份10%。对于双方签订的合作协议，赵小巧陈述3月30日签订的合作协议没有实际履行，其转给李新生的80万元款项是借给李新生的借款。11月2日签订的合作协议已经实际履行，其实际支付投资金额为49万元，并且李新生向其退回18.5万元，双方对该合作协议约定的合作项目也没有实际施工，合作事项没有进行清算。杜怀保陈述，双方签订的两次合作协议均已经实际履行，其没有参加施工，工程是李新生另外找人施工完成。其在3月30日签订的合作协议中没有投资款项，其在11月2日签订的合作协议中投资金额为10万元，其与赵小巧、李新生对于合作期间的投资、收入及债权债务均未进行清算，三人之间的合作纠纷尚没有处理。但杜怀保对其陈述的投资10万元出资款没有提供相应的证据。2017年4月1日、8月1日、8月2日、8月5日，赵小巧分别向李新生转款80万元、10万元、40万元、20万元。李新生于2017年4月1日、7月17日、8月1日、9月1日分别向赵小巧出具了四份借条，借条分别载明“今借到赵小巧现金捌拾万元整（800000.00）借款人李新生2017.4.1，担保人,杜怀保2017.4.1号”；“今借到赵小巧现金贰拾万元整（200000.00）借款人李新生2017.7.17”；“借赵小巧现金伍拾万元整（500000.00）借款人李新生2017.8.1”；“借赵小巧现金叁拾万元整（300000.00）（20万丁用、5万丁用、5投标），借款人李新生2017.9.1”。2017年11月2日、11月3日、11月4日，赵小巧向李新生的中国银行账户分别存款10万元、10万元、10万元、10万元、9万元。2017年11月3日，李新生向赵小巧出具收条一份，收条载明“今收到赵小巧参与工程投资的现金肆拾玖万元（490000.00）整，收款人李新生2017.11.3”。李新生向赵小巧出具的以上四份借条及一份收条上载明的金额合计为229万元。对于李新生、杜怀保于2017年4月1日共同向赵小巧出具的借款金额为80万元的借条，杜怀保对其以担保人身份在借条上签名的真实性没有异议，但杜怀保同时辩称该借条载明的款项名为借款，实际为赵小巧、李新生与其合伙投资驻马店市天方药业部分项目工程时赵小巧出资的投资款，并不是李新生向赵小巧借款。另外即使该款项是李新生向赵小巧借款，其作为担保人在借条上签名，其在李新生两次向赵小巧出具的还款计划上均没有签名，赵小巧也没有告知其李新生向她出具还款计划的事宜，赵小巧于2018年6月12日向法院起诉，已经超过了6个月的担保期限，其依法应当免除保证责任。对于该80万元款项，赵小巧陈述是双方之间的借款，不是合作项目投资款，由于借款时双方未约定具体还款期限，杜怀保的担保期限应当从2018年3月27日还款计划约定的还款时间2018年5月1日起计算，其起诉时没有超过杜怀保的担保期限。2018年3月27日，李新生向赵小巧出具一份还款计划，内容为“关于借赵小巧现金贰佰贰拾玖万元钱的还款说明，保证在2018年4月12日前还款壹佰万元整，剩余部分保证在2018年4月30日前还清，如不按时归还，本人任由学校处罚。赵小巧在还款计划期限内认可，李新生2018.3.27”。后来李新生向赵小巧偿还借款本金18.5万元，尚欠210.5万元没有偿还。另外，赵小巧提供了一份以李新生为还款人、以李辉为担保人没有载明出具日期的还款计划，内容为“原借赵小巧现金贰佰壹拾万零伍仟元整（210.5万元）。现列还款计划如下：2018年5月29日前还款60万元整，剩余部分2018年6月30日前一次性还清。（如不履约愿意承担法律责任）。还款人李新生、担保人李辉182××××1888”。由于李新生未按还款计划约定的期限向赵小巧偿还借款，2018年6月4日，李新生向赵小巧出具情况说明一份，内容为“李新生从2017.4.1-2017.11.3之间借赵小巧现金贰佰贰拾玖万元整（2290000元）已还壹拾捌万伍仟元整，余贰佰壹拾万零伍仟元（210.5万），李新生自愿从2017.4.1起支付给赵小巧利息（月息2分），直至本息还清。特此说明，说明人李新生，2018.6.4”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。原告赵小巧主张被告李新生因工程需要向其借款229万元，原告赵小巧提交了其向李新生支付借款的银行转款凭证、银行存款凭证及李新生向其出具的四份借条及一份收条，同时赵小巧提交了李新生由于没有向其偿还全部借款先后向其出具的还款计划及情况说明，李新生在向赵小巧出具的还款计划及情况说明中明确载明了自2017年4月1日至11月3日向赵小巧借款229万元，已偿还18.5万元，尚欠赵小巧借款210.5万元没有偿还的事实。被告李新生经一审法院依法传唤拒不到庭对赵小巧提交的证据进行质证，一审法院对原告赵小巧提交的证据的真实性予以采信，赵小巧提交的证据已经能够充分证明李新生向赵小巧借款229万元的事实，因此，一审法院认定原告赵小巧与被告李新生之间民间借贷关系成立。由于赵小巧自己承认被告李新生已向其偿还借款18.5万元，李新生尚欠其210.5万元没有偿还，并且李新生向赵小巧出具情况说明中明确载明共借赵小巧借款229万元，已还18.5万元，尚欠赵小巧借款210.5万元没有偿还，李新生经一审法院传唤没有到庭对向赵小巧偿还借款的金额予以陈述，因此，一审法院认定被告李新生欠原告赵小巧的借款金额应当为210.5万元。关于被告杜怀保辩称其与李新生于2017年4月1日向赵小巧出具借款金额80万元借条载明的款项系赵小巧、李新生与其合伙投资驻马店市天方药业部分项目工程时赵小巧出资的投资款，并不是李新生向赵小巧借款的理由。一审法院认为杜怀保对其辩称理由虽然提供了其与赵小巧、李新生于2017年3月30日签订的合作协议，但是李新生是作为借款人、杜怀保是作为担保人向赵小巧出具的借条，同时根据双方签订的合作协议约定，前期项目运作费100万元由赵小巧出资，具体运作由李新生负责，工程若不中标，李新生应在5个工作日内把赵小巧提前出资的100万元全额退还。由于杜怀保没有证据证明双方实际中标投资项目，按照约定李新生也应当向赵小巧退还该80万元款项，杜怀保也应当以担保人身份承担连带还款责任。因此，对于以李新生为借款人、杜怀保为担保人向赵小巧出具借条的80万元款项应当认定为李新生由杜怀保担保向赵小巧借款。杜怀保辩称的理由不能成立，依法不予采纳。《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同；当事人应当按照约定全面履行自己的义务；借款人应当按照约定的期限返还借款。由于李新生向赵小巧出具还款计划时已明确向赵小巧承诺了还款期限，李新生就应当按照其承诺的还款期限向赵小巧履行还款义务，李新生没有按照承诺向赵小巧偿还借款，李新生的行为构成违约，因此，赵小巧要求李新生偿还借款210.5万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于赵小巧主张的借款利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条的规定，借款人应当按照约定的期限支付利息；借款人应当按照约定的期限返还借款；借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息；自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%（即月息2%），出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。2018年6月4日，李新生向赵小巧出具情况时双方约定的借款月利率2%没有超过了国家限制性规定，李新生应当按照双方约定的借款月利率向赵小巧支付借款利息，因此，赵小巧要求李新生自2017年4月1日起按照月利率2%向其支付借款利息的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证，连带责任保证的债务人在合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。该案中，对于李新生于2017年4月1日向赵小巧借款80万元，由于赵小巧与杜怀保没有约定担保方式，应当视为连带责任担保，在担保期限内赵小巧可以要求借款人李新生偿还借款，也可以要求担保人杜怀保承担连带还款借款。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。由于赵小巧与李新生既没有约定借款期限，也没有约定担保期限，杜怀保承担保证责任的期限应当自赵小巧要求李新生履行还款义务的宽限期届满之日起计算。赵小巧于2018年3月27日向李新生主张权利，李新生向赵小巧出具还款计划时承诺于2018年4月30日前还清借款，该期限应当为赵小巧要求李新生履行还款义务的宽限期届满之日，杜怀保对其承担保证责任的80万元借款承担保证责任的期限应当为自2018年5月1日起六个月内即2018年11月1日前承担担保责任，赵小巧于2018年6月12日向一审法院提起诉讼，要求杜怀保承担担保责任的期限没有超过杜怀保的担保期限，因此，赵小巧要求担保人杜怀保承担连带还款责任的请求符合法律规定，依法予以支持。关于杜怀保辩称其没有在李新生向赵小巧出具的还款计划上签名，赵小巧也没有告知其李新生向她出具还款计划的事宜，赵小巧向法院起诉已经超过了担保期限，其依法应当免除保证责任问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。2018年3月27日，李新生向赵小巧出具还款计划，李新生承诺于2018年4月30日前向赵小巧还清借款，该还款计划虽然对于2017年4月1日的借条金额进行了变动，但杜怀保只能对超过其担保金额80万元以外的金额不承担担保责任，对于原担保金额80万元仍应当承担担保责任。因此，杜怀保的该辩称理由不能成立，依法不予采纳。但由于杜怀保为李新生担保向赵小巧借款80万元时，双方没有约定借款利息，李新生于2018年6月4日向赵小巧出具情况时李新生向赵小巧承诺按照月利率2%支付借款利息，该约定加重了杜怀保的保证责任，杜怀保对该加重部分的约定不承担保证责任。因此，赵小巧要求杜怀保承担支付借款利息的诉讼请求没有事实和法律依据，赵小巧的该部分诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第一三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定判决：一、限被告李新生于判决生效后十日内向原告赵小巧偿还借款210.5万元及利息（利息按双方约定的月利率2％自2017年4月1日起计算至还清借款之日止）；被告杜怀保对上述借款其中80万元借款本金承担连带还款责任。二、驳回原告赵小巧的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23640元，财产保全费5000元，合计28640元，由被告李新生负担；被告杜怀保对其中的9000元承担连带责任。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人杜怀保是否应当对80万元借款承担保证责任的问题。本案中，被上诉人李新生于2017年4月1日向被上诉人赵小巧出具借条载明，李新生向赵小巧借款金额为80万元，杜怀保作为担保人在该借条上签字。杜怀保对该借条上签字系其本人书写，不持异议，且赵小巧提起本案诉讼系在保证期间内。一审法院据此认定杜怀保应当对80万元借款本金承担连带保证责任，于法有据，予以确认。关于杜怀保称李新生已偿还的18.5万元应当从杜怀保担保的80万元借款本金中予以扣除的问题。杜怀保称该18.5万元系偿还的2017年4月1日的80万元借款，赵小巧对此不予认可，且杜怀保未能提供其他证据予以证明。故对杜怀保该上诉理由，不予采纳。综上，上诉人杜怀保的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由上诉人杜怀保负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年六月三十日书记员  贾瑞敏