贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终902号 上诉人（原审被告）：贵州纵深度装饰设计有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区红岩路35号中天世纪新城一香邸H7幢负1-3层7号（水口寺社区）。 法定代表人：徐庆钟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨宗睿，贵州晟仲合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷志恒，男，1999年2月26日生，汉族，系该公司职工，住贵州省贵阳市观山湖区。 被上诉人（原审原告）：贵州双龙博洛克餐饮文化发展有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县谷脚镇中铁生态城（云栖谷）。 法定代表人：李柱，该公司董事长。 上诉人贵州纵深度装饰设计有限公司（以下简称纵深度装饰公司）因与被上诉人贵州双龙博洛克餐饮文化发展有限公司（以下简称双龙博洛克餐饮公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人纵深度装饰公司上诉请求：一、撤销贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初2516号民事判决，依法改判或者发回重审；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人在履行《装修合同》及《装修施工合同补充协议》中不存在违约行为，上诉人停工是因被上诉人未依约付款所致。首先，案外人周江与被上诉人之间达成的结算单不能作为本案的证据。周江仅是上诉人的现场施工人员，不是项目经理，无权代表上诉人进行结算。况且，周江后续又承建了案涉工程，其与被上诉人之间存在利害关系，双方存在恶意串通损害上诉人利益的可能。其次，上诉人按补充协议约定完成第三条第二项工作，因被上诉人未支付相应款项，上诉人才停止施工。结合微信聊天证据材料来看，上诉人在完成相应工程量后，已催告被上诉人验收，但被上诉人不愿付款，以上诉人未完工为由拒绝验收。另外，上诉人在完成相应工程量时为下一道工序预留空间，这是案涉工程对工艺特殊要求所需，但被上诉人却认为是上诉人未完工。同时，一审法院在认定上诉人是否违约时，仅采信被上诉人所提交的微信聊天记录，未采信上诉人提交微信聊天记录。最后，本案工程量无法确认的过错在于被上诉人。本案中，被上诉人未向上诉人书面提出解除合同，亦未办理相关清理手续，便将案涉工程另行发包，违反了《装修合同》第十一条“施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议后，可视为本合同解除。”之约定。因此，现在造成本案工程量无法查清，责任在于被上诉人，其应承担举证不能的后果。二、本案合同解除的原因在于被上诉人将案涉工程另行发包，其应承担相应违约责任。一审法院认定合同解除是由被上诉人另与他人签订装修合同致使合同目的不能实现，却又判决上诉人承担违约责任，明显矛盾。被上诉人在与上诉人未解除合同前，便与他人另行签订合同，构成违约，应承担违约责任。三、一审法院判决上诉人应承担的违约金金额，有失公允。就本案而言，上诉人与被上诉人违约天数仅相差5天，上诉人却要承担五万多元的违约金。从被上诉人诉状陈述工期逾期35天和被上诉人实际逾期付款30天来看，就算双方均有违约行为，上诉人违约天数仅比被上诉人多五天。根据《装修合同》第六条第一项“如因乙方原因而延误完工的，每日按工程价款额的千分之一作为违约金支付给甲方”之约定，上诉人也仅需支付五日违约金。一审法院在确定违约金时，对上诉人与被上诉人按照不同的标准，即被上诉人违约按合同约定计算违约金，而上诉人违约，则不按照合同约定进行计算，要求其支付两个半月的租金。况且，被上诉人装修房屋时，房屋无需支付租金，但一审法院却认为被上诉人也存在损失，不公。四、一审法院适用法律错误，即使双方均存在违约，也不能依审判权行使抵销权。庭审时，上诉人与被上诉人均未要求将违约金进行抵销，且违约金还存在争议，此时，一审法院不能主动依职权行使抵销权。综上，为维护合法权益，贵州纵深度装饰设计有限公司提出前述诉请。 针对上诉人纵深度装饰公司的上诉请求和理由，被上诉人双龙博洛克餐饮公司未进行答辩。 双龙博洛克餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除双龙博洛克餐饮公司与纵深度装饰公司签订的《装修合同》及《装修施工合同补充协议》；2、判决纵深度装饰公司向双龙博洛克餐饮公司支付违约金135454.9元；3、本案诉讼费由纵深度装饰公司承担。 一审法院认定事实：双龙博洛克餐饮公司与纵深度装饰公司于2019年4月18日与签订《装修合同》，约定将双龙博洛克餐饮公司位于贵州省龙里县谷脚镇中铁国际生态城双龙镇商业街院子52-1-6的项目装修工程发包给纵深度装饰公司施工，工程总价款为522096元，工期自2019年4月1日起至2019年6月20日；合同一经签订，双龙博洛克餐饮公司支付纵深度装饰公司工程款总价款的30%，在纵深度装饰公司进场施工之日起15日支付40%施工费用；如未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的千分之一支付；如纵深度装饰公司延迟完工，每日按工程价款的千分之一作为违约金支付给双龙博洛克餐饮公司；工程质量验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程每一工序结束后，纵深度装饰公司组织双龙博洛克餐饮公司进行竣工验收，双方办理工程结算手续；纵深度装饰公司通知双龙博洛克餐饮公司进行工序验收及竣工验收后，双龙博洛克餐饮公司应在十天内前来验收，逾期视为双龙博洛克餐饮公司自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，双龙博洛克餐饮公司自负责任。该合同还对其他事项进行了约定。2019年7月31日，双龙博洛克餐饮公司、纵深度装饰公司签订《装修施工合同补充协议》，对工程量及价格进行调整，重新约定工程总价款为469113元，并约定新的最晚工期为2019年8月30日，若纵深度装饰公司逾期完工，应按每天10000元进行处罚；补充协议签订后三天内双龙博洛克餐饮公司向纵深度装饰公司支付98000元施工费，纵深度装饰公司完成墙面、地面、吊顶、水电等除柜子和雕花门外其他工作任务完成后三天内，双龙博洛克餐饮公司支付50000元施工费给纵深度装饰公司；该补充协议还对其他事项进行了约定。 纵深度装饰公司于2019年4月19日进场施工，双龙博洛克餐饮公司在2019年5月16日向纵深度装饰公司支付装修费用200000元，2019年8月6日支付装修费用98000元，纵深度装饰公司在现场的管理人员为胡荣、项目经理周江。双龙博洛克餐饮公司工作人员曾于2019年8月23日在名为“双龙对接群”的微信群中发信息称截止当日二楼水电、地面没有完，一楼吊顶、瓷粉、水电、钢架玻璃顶等工作没有完。2019年9月3日，纵深度装饰公司工作人员向双龙博洛克餐饮公司法定代表人发送微信要求现场验收，双龙博洛克餐饮公司法定代表人提出地面、墙面、玻璃顶没完工，门窗没有改造完。2019年9月12日，双龙博洛克餐饮公司工作人员在“双龙对接群”中称现场水电、地面、吊顶灯工作没有完成。之后，纵深度装饰公司于2019年9月12日退场。2019年9月23日，双龙博洛克餐饮公司与纵深度装饰公司该项目经理周江签订确认单，载明实际完成工程造价为303279元，所附清单中记载有一楼强化地板、卫生间吊顶、开关插座等项目未施工，钢架玻璃顶顶面和侧面玻璃未做等内容。2019年10月4日，双龙博洛克餐饮公司工作人员在“双龙对接群”的微信群中发送和纵深度装饰公司解除装修施工合同的通知。2019年10月14日，双龙博洛克餐饮公司与周江签订《闲林合香陶艺馆装修施工协议》，约定周江完成剩余装修工作，后周江进场已进行部分装修。2019年11月18日，双龙博洛克餐饮公司将纵深度装饰公司诉至本院。 另查明，双龙博洛克餐饮公司与案外人赵权签订《房屋租赁合同》，约定赵权将本案涉案房屋交给双龙博洛克餐饮公司管理，合作期限自2017年10月1日至2025年9月30日，赵权的固定收益为第一年、第二年免租金和奖励，第三年租金为每年120082元，奖励为171800元。 一审法院认为，双龙博洛克餐饮公司与纵深度装饰公司的《装修合同》、《装修施工合同补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，双龙博洛克餐饮公司、纵深度装饰公司应按合同约定全面履行合同义务。双龙博洛克餐饮公司、纵深度装饰公司双方因为是否完工、是否到支付装修款的节点发生争议后，纵深度装饰公司已离场不再进行装修，双龙博洛克餐饮公司也另与他人签订装修，现合同目的已不能实现，故对双龙博洛克餐饮公司要求解除与纵深度装饰公司签订《装修合同》、《装修施工合同补充协议》的诉讼请求予以支持。 对双方争议的是谁违约的问题，双方《装修合同》中约定“合同一签订，甲方即应支付乙方工程款总价款的30%”，该合同于2019年4月18日签订，双龙博洛克餐饮公司是在2019年5月16日向被告支付200000元装修款；《装修施工合同补充协议》中约定“本补充协议签订后三天内甲方向乙方支付人民币98000元施工费”，补充协议是2019年7月31日签订，双龙博洛克餐饮公司2019年8月6日向纵深度装饰公司支付98000元装修款，该两笔装修款的支付时间均超过双方约定的时间，双龙博洛克餐饮公司存在违约行为。因纵深度装饰公司停工后，双龙博洛克餐饮公司另与他人签订装修协议，并且已进场装修，现无法到现场查实被告停工时的工程量，根据双龙博洛克餐饮公司提交的结算单和微信聊天记录，尽管结算人周江之后与双龙博洛克餐饮公司另签订了装修合同，但其又具有作为纵深度装饰公司在该项目的项目经理的双重身份，其对工程量应该是最为了解和清楚的；同时，双龙博洛克餐饮公司提交的微信聊天记录中反映双龙博洛克餐饮公司就纵深度装饰公司多处未完工的情况多次进行了说明，纵深度装饰公司提交的微信记录也记载双龙博洛克餐饮公司提出纵深度装饰公司存在未完工的情况，结合纵深度装饰公司离场的2019年9月12日也超过了双方补充协议上约定的完工时间，以上证据相互印证，可得出纵深度装饰公司也存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双龙博洛克餐饮公司、纵深度装饰公司双方应按合同承担各自的责任。双方合同约定“甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的千分之一支付给乙方”，双龙博洛克餐饮公司第一期按合同工程总价款的30%即522096元的30%为156628.8元逾期27日，也即156628.2元×1‰×27日=4228.98元；第二期98000元逾期3日，也即98000元×1‰×3日=294元，共计4522.98元。纵深度装饰公司在约定期限内未完工，因双方约定的“乙方除柜子项目外其他施工项目全面完工时间最迟不能超过2019年8月26日，若延后甲方将对乙方进行罚款，每延后一天罚款壹万元”不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，纵深度装饰公司亦提出违约金过高，且纵深度装饰公司已完工部分占合同总价款的大部分，双方约定工期及之后双龙博洛克餐饮公司与周江另签订装修合同的完工日期相差两个半月的时间，即便根据双龙博洛克餐饮公司与案外人赵权签订的《房屋合作经营合同》约定的2019年10月1日后才支付房租和奖励，但双龙博洛克餐饮公司装修好后也需一定的准备时间，综合考虑合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则和诚实信用原则，酌定纵深度装饰公司支付双龙博洛克餐饮公司的违约金按应支付给案外人赵权两个半月的房租和奖励，即（120082元+171800元）÷12月×2.5月=60808.75元，减去双龙博洛克餐饮公司承担的违约金4522.98元，纵深度装饰公司还需付双龙博洛克餐饮公司违约金56285.77元。纵深度装饰公司若认为双龙博洛克餐饮公司仍差欠其装修款，可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告贵州双龙博洛克餐饮文化发展有限公司与被告贵州纵深度装饰设计有限公司签订的《装修合同》、《装修施工合同补充协议》；二、被告贵州纵深度装饰设计有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告贵州双龙博洛克餐饮文化发展有限公司违约金56285.77元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3004元，减半收取1505元，原告贵州双龙博洛克餐饮文化发展有限公司承担901元，被告贵州纵深度装饰设计有限公司承担604元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一审法院解除双龙博洛克餐饮公司与纵深度装饰公司签订的《装修合同》、《装修施工合同补充协议》，双方当事人均无异议，予以确认。综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为纵深度装饰公司是否构成违约，以及违约金如何计算的问题。 针对争议焦点，纵深度装饰公司提出其在履行《装修合同》、《装修施工合同补充协议》中不存在违约，且一审法院认定纵深度装饰公司承担违约金过高的上诉意见。本院认为，一审法院认定《装修合同》、《装修施工合同补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，并无不当，予以确认。从本案查明的事实来看，纵深度装饰公司与双龙博洛克餐饮公司2019年4月18日签订《装修合同》，以总价款522096元承包了案涉装修工程，约定工程竣工日期为2019年6月20日。后在《装修合同》履行中，纵深度装饰公司与双龙博洛克餐饮公司又于2019年7月31日签订《装修施工合同补充协议》，将案涉装修工程总价款变更为469113元，工程竣工日期为2019年8月30日。2019年8月30日，双方约定的竣工日期届满时，纵深度装饰公司并未依约将案涉装修工程交付，且在工程尚未完工的情况下2019年9月12日自行退场，纵深度装饰公司该行为违反双方合同约定，构成违约。根据《装修合同》第六条第一款“如果因纵深度装饰公司原因而延迟完工，每日按工程价款额的千分之一作为违约金罚款支付给双龙博洛克餐饮公司。”之规定，因双龙博洛克餐饮公司为完成纵深度装饰公司尚未完成的剩余装修工程，与案外人周江另行签订《闲林合香陶艺馆装修施工协议》，致使案涉工程于2019年11月15日才予以完成。为此，纵深度装饰公司的违约行为导致案涉装修工程的竣工日期由原来的2019年8月30日延长至2019年11月15日，迟延了77天。考虑双方当事人已将案涉装修工程总价款约定变更为469113元，依据前述约定，纵深度装饰公司因其违约行为应向双龙博洛克餐饮公司支付违约金36121.7元（469113元×1‰×77），一审法院未按双方合同约定认定违约金金额，不当。与此同时，双龙博洛克餐饮公司一审仅提供了《房屋租赁合同》，且该合同约定案涉房屋在2017年10月1日至2019年10月1日期间是免租状态，为此，双龙博洛克餐饮公司提交的《房屋租赁合同》并不能证明纵深度装饰公司违约行为对其造成的实际损失，一审法院依据《房屋租赁合同》约定的租金和奖励来计算违约金，无事实、法律依据，存在错误，予以纠正。 关于纵深度装饰公司提出双龙博洛克餐饮公司未依约付款，存在违约的问题。就本案而言，依据《装修合同》第五条“合同一经签订，双龙博洛克餐饮公司即应支付纵深度装饰公司工程款总价款的30%；在纵深度装饰公司进场施工之日起15日内支付40%施工费用……”之约定，双龙博洛克餐饮公司应在2019年4月18日合同签订时向纵深度装饰公司支付工程总价款的30%即156628.8元，且在纵深度装饰公司2019年4月19日进场施工15日内支付工程总价款的40%即208838.4元。但直至2019年5月16日，双龙博洛克餐饮公司才向纵深度装饰公司支付工程款200000元，违反了《装修合同》的约定，构成违约。与此同时，双龙博洛克餐饮公司与纵深度装饰公司在2019年7月31日签订的《装修施工合同补充协议》中约定“本补充协议签订后三天内双龙博洛克餐饮公司向纵深度装饰公司支付人民币98000元施工费”，但协议签订后，双龙博洛克餐饮公司于2019年8月6日才向纵深度装饰公司支付98000元，逾期了3天，亦构成违约。根据《装修合同》第五条第三款“双龙博洛克餐饮公司未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的千分之一支付给纵深度装饰公司。”之约定，双龙博洛克餐饮公司逾期支付工程款的违约金应具体计算为：1、第一期按合同工程总价款的30%即156628.8元，逾期27天，逾期支付工程款违约金为4228.98元（522096元×30%×1‰×27天）；2、第二期按合同工程总价款的40%即208838.4元，以2019年5月16日为界点分两个时间段进行计算，第一阶段逾期27天，逾期支付工程款违约金为2506.06元（208838.4×1‰×12天），第二阶段逾期75天，逾期支付工程款违约金为12410.04【（365467.2元-200000元）×1‰×75天】，前述两项共计14916.1元；3、第三期98000元逾期3日，也即98000元×1‰×3日=294元。为此，双龙博洛克餐饮公司因逾期支付工程款应承担违约金共计19439.08元。考虑双龙博洛克餐饮公司与纵深度装饰公司均表示愿意将对方承担的违约金进行抵扣，从节约当事人诉讼成本，优化司法资源角度出发，本院同意对双龙博洛克餐饮公司与纵深度装饰公司各自应承担的违约金金额进行抵扣。综上，纵深度装饰公司应向双龙博洛克餐饮公司支付违约金36121.7元，抵扣双龙博洛克餐饮公司因逾期支付工程款应承担的违约金19439.08元，纵深度装饰公司还应向双龙博洛克餐饮公司支付违约金16682.62元。虽然双方当事人在《装修合同》中约定违约金计算方式为每日千分之一，明显过高，但本院依据合同约定违约金标准计算双方当事人的违约金，进而予以抵扣，不仅符合合同约定，亦不违反公平公正原则。 综上所述，上诉人纵深度装饰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初2516号民事判决第一项； 二、变更贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初2516号民事判决第二项为：上诉人贵州纵深度装饰设计有限公司在本判决书生效之日起十日内支付被上诉人贵州双龙博洛克餐饮文化发展有限公司违约金16682.62元。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3004元，减半收取1505元，被上诉人贵州双龙博洛克餐饮文化发展有限公司承担901元，上诉人贵州纵深度装饰设计有限公司承担604元；二审案件受理费1207元，由被上诉人贵州双龙博洛克餐饮文化发展有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  王天才 审判员  袁丽娟 二〇二〇年六月十九日 法官助理吴美岭 书记员罗文媛