内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）内06民再12号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：刘某，内蒙古易非律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：王某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：苗某，系王某2妻子。 再审申请人王某1因与被申请人王某2承揽合同纠纷一案，不服本院（2018）内06民终555号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2019年5月5日作出（2019）内民申1254号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王某1及其委托诉讼代理人刘某、被申请人王某2的委托诉讼代理人苗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王某1申请再审称，请求：1.撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民终555号民事判决和杭锦旗人民法院（2016）内0625民初3115号民事判决，依法改判由被申请人王某2给付再审申请人：王某1137972元，并承担鉴定费7000元，共计144927元；2、本案一审、二审的诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）一、二审判决认定事实错误。1、一、二审未认定附属设施工程由王某1施工完成，属于认定事实错误。在伊和乌素人民调解委员会作出的《人民调解协议》中，刘俊杰等5人向王某1主张主房和附属设施的劳务工资，刘俊杰等人认可王某2的附属设施及其他工程都是王某1向王某2所承包，刘俊杰等人是提供劳务。王某2的主房和其他附属设施都是由王某1以重工形式包工包料雇用刘俊杰等5人完工的，王某1与王某2有合同关系，刘俊杰等5人与王某2没有合同关系。2、一、二审判决认定工程价款错误。再审申请人王某1以重包工形式承包王某2的主房和附属设施工程，主房造价为190625元，双方对此无争议。附属设施及其他工程造价应当按照双方约定的造价来确定其价格。再审申请人王某1与被申请人王某2对于附属设施及其他建设工程施工没有书面协议，但在一审期间被申请人王某2自认“主房和附属造价，说的和王某1一致”。王某1所说的主房和附属工程总价款为384772元，减去主房的造价190625元，等于193847元，再减材料涨价款56500元（二审中王某1放弃了材料涨价款56500元），等于137347元。王某1在法庭上对附属设施及其他工程的项目、平米、单价及其总造价都进行了分别细致的陈述，王某2对其造价的认可，就是对其附属设施项目、平米、单价的认可。说明在施工前，王某2在与王某1对主房和附属设施及其他工程，进行了口头协议。因为在王某1起诉时，王某2拒绝认可附属工程的造价，因此，王某1才申请法院对工程造价予以鉴定。鉴定结果出来以后，王某2在法庭审审理时当庭认可了王某1说的附属工程的造价。根据民法理论，约定高于法定，在没有约定的情况下，才适用法定。在本案中已经有了约定，且双方一致认可附属工程造价为137347元，故应当适用约定的附属工程造价价款，而不能适用鉴定意见的附属工程造价80942.9元。且该鉴定意见中明确指出，王某2拒绝配合，鉴定人员不能现场勘验，故鉴定意见认定的附属工程造价不能作为定案依据。一、二审认定工程价款错误。3、一、二审判决从附属工程价款中核减35920元错误。王某2是否向刘俊杰支付35920元没有证据证明。刘俊杰在杭锦旗伊和乌素人民委员会申请调解时，刘俊杰是向王某1请求给付盖主房及其附属（羊圈、草棚、猪圈等设施）的下欠劳务工资42500元，刘俊杰也认可王某1已经给其5人工资共计35905元，经过调解达成协议。王某1当场给付20000元，下欠5000元，于2016年12月31日前付清。因20000元是王某2的妻子当场给付，所以王某1给王某2妻子出具了20000元的收条，刘俊杰等人给王某1出具了20000元的收条。王某1给王某2出具的《证明》，与其在伊和乌素人民调解委员会调解时的主张相互矛盾，一二审法院采信《证明》，核减35920元是错误的。4、二审法院认定王某2给王某1支付了24万元属于事实认定错误。王某1共向王某2领款19万元，这一事实在一审中双方当事人并无争议，一审法院也对该无争议的事实予以当庭确认。二审法院认定王某2支付24万元价款，没有依据。（二）一、二审法院程序不当。一、二审法院应当追加刘俊杰为本案中的第三人，因为对于附属工程的轻工属于谁完成，是刘俊杰与王某2直接有合同关系，还是王某1与刘俊杰有合同关系，需要追加刘俊杰方能查清。故，刘俊杰是本案中的必要共同诉讼当事人，原审法院遗漏了必要共同诉讼的第三人，属于程序违法。此外，王某2在二审中也是上诉人，但是二审法院对王某2的上诉请求未作出任何判决，属于漏判，程序严重违法。 被申请人辩称，不同意再审申请人的再审请求，理由如下：一、王某1建造主房过程中，与被申请人因为选用地板砖的问题产生分歧，后来王某1就走了，没有再进行附属工程的建造。二、被申请人在建设附属工程的时候用了王某1的材料，主要是水泥和砖，附属工程和刘俊杰商量，是刘俊杰给被申请人做的。 本院再审认为，本案争议焦点之一为：王某2附属工程由谁承揽、施工。对此，再审申请人主张由其以重工形式承包，其雇佣刘俊杰完成施工。则，依据合同相对性原则，王某1与王某2之间存在承揽合同关系，王某2应向王某1支付工程款；王某1与刘俊杰之间存在雇佣关系，由王某1向刘俊杰支付劳务工资。被申请人王某2则以刘俊杰出具的《证明》主张由其直接雇佣刘俊杰进行附属工程的施工，其已经将刘俊杰的劳务工资支付。故，本案需要查明王某2是否实际向刘俊杰支付工资，以及应否将王某2支付给刘俊杰的工资从王某2应向王某1支付的工程款中核减。上述事实的查明，需要追加刘俊杰为第三人参与诉讼。且，关于刘俊杰是否实际从王某2处收取劳务工资以及该部分款项是否从王某2应付给王某1的工程款中予以核减，也直接影响到刘俊杰与王某1及刘俊杰与王某2之间的劳务工资结算。故，本案的处理结果与刘俊杰有法律上的利害关系，人民法院应当通知刘俊杰参加诉讼。故，原审判决遗漏当事人，存在程序违法。 本案争议焦点之二：附属工程的造价如何认定的问题。被申请人王某2在一审中陈述“主房和附属造价说的和王某1一致”，且内天月（2017）建鉴字第245号《工程造价鉴定意见书》中，在“三、鉴定过程及分析”部分，记载“2017年8月24日当天，委托方杭锦旗人民法院工作人员未到现场，我鉴定机构工作人员到达现场后发现，被告不但不配合我机构工作人员的工作，而且表现出态度蛮横、语言粗俗等不良行为，根本不同意我机构鉴定人员进行工程测量等工作”，在“四、在鉴定结论意见”中“2.原告为被告建房有争议的部分”中记载“以下工程面积按鄂博出具的测绘面积计算，单价为鉴定机构人员估算单价”，“合计价款80942.9元，对有争议部分的工程造价结论意见仅供法院参考，不作为最终鉴定结果”，故一、二审法院采信鉴定报告依据不足。对于附属工程的价款，仍属认定事实不清。 本案争议焦点之三：被申请人王某2向王某1支付了多少工程款，是否尚欠工程款。本院再审中，被申请人王某2认可二审中提供的2015年5月22日3万元银行流水同一审中提供的2015年5月22日3万元转账凭条是同一笔钱；二审中提供的2015年5月21日2万元银行流水与一审中提供的2015年5月21日2万元转账凭条是同一笔钱。王某1自认收到19万元与王某2所主张支付的24万元，对于款项构成，双方存在分歧，王某1主张19万元系17万元转账加上2016年1月20日2万元现金构成，另外2张5万元收据，共计10万元是与转账中的10万元重合。王某2主张24万元，系转账17万元，加上现金2万元，以及一张5万元的收据，并明确说明另一张5万元收据因书写错误已作废，只支付过一笔现金5万元。故，对于王某2支付给王某1工程款的数额，原审认定事实不清。 综上，一、二审判决遗漏当事人，认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）内06民终555号民事判决和杭锦旗人民法院（2016）内0625民初3115号民事判决； 二、本案发回杭锦旗人民法院重新审理。 审判长 图 雅 审判员 刘熠杭 审判员 刘 敏 二〇二〇年六月十五日 书记员 吕雪芹 法条链接 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。