四川省绵阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川07民终1387号 上诉人（原审原告）：陈果，男，1967年7月23日出生，汉族，住四川省安县。 委托诉讼代理人：郭妃，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾洪波，男，1968年3月24日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审被告）：屈昌明，男，1966年6月28日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审被告）：吴沛，女，1969年8月12日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人陈果因与被上诉人曾洪波、屈昌明、吴沛民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初1465号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 陈果上诉请求：撤销四川省绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初1465号民事裁定，改判被上诉人曾洪波、吴沛向上诉人偿还借款100万元并承担利息，被上诉人屈昌明承担连带还款责任。事实和理由：案涉100万元借款并非赌博款，也并非上诉人用于开设赌场的投资款。一、一审认定上诉人明知赌博一事没有任何事实依据。不能以上诉人在茶楼打牌就直接断定其明知赌博一事；上诉人出借给曾洪波100万元是转账方式支付的，若是明知曾洪波用于赌博应当天拿现钱才符合常理；上诉人不知曾洪波借款后用于何处；即使曾洪波赌博构成犯罪，也不导致民间借贷合同无效，应认定双方民间借贷合同关系成立。二、案涉100万元系借款。若为投资款，曾洪波不可能出具借条；录音资料中曾洪波对借款100万元予以了认可；担保人屈昌明陈述是借款；本案经过了一审、二审、再审发回重审，曾洪波在以前的程序中对借款事实无异议。录音资料不能证明上诉人进行了投资。三、曾洪波提供虚假资料，作虚假陈述，应依法予以处罚。 陈果向一审法院起诉请求：1.被告曾洪波、屈昌明、吴沛归还原告陈果借款以及该款自2013年5月13日起自完成还款之日止按1%/月计算的资金利息；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告曾洪波、吴沛于2003年4月17日办理结婚登记，双方均系再婚。于2016年5月25日办理离婚登记。离婚协议约定：现有位于绵阳市涪城区%所有权归女方所有。汽车川Ｂ×××××、ＢＢ5658归女方所有。 2013年5月10日，案外人尹伊（庭审中，原告陈果、被告曾洪波、屈昌明陈述系原告陈果配偶）将100万元存入被告屈昌明账户。2013年5月14日，案外人四川黑蜻蜓文化艺术有限公司（被告屈昌明系法定代表人）将100万元转入被告曾洪波尾号8114的账户。2013年5月15日、16日，被告曾洪波从该账户分别取出50万元现金。 2013年5月13日，被告曾洪波出具《借条》一份，载明：今借到陈果现金人民币壹佰万元正（1000000），被告屈昌明作为担保人在其上签名。 庭审中，被告曾洪波提交了2015年6月13日其与原告陈果及陈果的律师的面谈录音，原始载体为被告曾洪波的录音笔，法庭留存被告曾洪波提交的录音光盘（共1小时27分），用以证明原告陈果系赌场的投资人之一，案涉款项系投资款，并非借款。 经质证，被告吴沛对三性予以认可，被告屈昌明称谈话未通知过他，故不发表意见。原告陈果称不清楚是否是其声音。被告曾洪波为补足证据，于2019年6月3日向本院申请对声音及录音内容的完整性进行鉴定。原告陈果于2019年8月14日提交书面质证意见：一、录音中有陈果的声音，但因存在多处听不清楚的瑕疵，故不能确定是否为完整的谈话内容。二、该录音的录制未经原告陈果同意，根据《最高人民法院关于关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据适用”之规定，录音应当以违法证据排除使用。三、该录音的43分30秒左右处，被告曾洪波也陈述“是嘛，对的嘛，我这上面也记了，借了100万，屈（屈昌明）、曾（曾洪波）各50万，对不对，我这上面写的清清楚楚的，这个字迹可以去查实，是13年写的”，足以说明案涉100万元系借款，并非投资款。四、原告陈果在录音中也表示是借款，并非投资款，也不知晓投资的任何事情。五、录音中涉及赌博的内容都是被告曾洪波单方陈述，借款时被告曾洪波陈述是用于茶楼投资，且其确实投资了茶楼，原告陈果并不清楚被告曾洪波借款的真实用途。六、该录音存在多处疑点，亦无其他证据佐证，依照法律规定，不能单独作为定案事实的依据。 一审法院认为，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的答复时间为1995年3月6日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第六十八条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》摒弃了将“对方当事人同意”作为私下录音所获资料合法性判断标准的规定,而代之以不得“侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定”作为条件。就本案来说，被告曾洪波提交的录音虽未经原告陈果同意，但未侵害其他人合法权益，也未违法法律的禁止性规定，该录音可以作为合法证据采信。 该录音中确有因当事人声音过小、接打电话导致听不清楚的瑕疵，但能听清楚的部分反映出：1.原告陈果2013年5月出借该100万元前，就在该茶楼打牌，并且输了,故原告陈果是明知赌博一事。2.原告陈果认为就“出借”案涉100万元应当分钱；具体经营由被告曾洪波、屈昌明负责，原告陈果不负责；被告曾洪波记账时，记录了原告陈果每月的分红及100万元的利息，分红、利息均与原告陈果的赌账进行了品迭，故原告陈果可能未实际管理，也未拿走现钱，但其参与了分红，故其身份应当是赌场的投资人之一。5.原告陈果认为打400元、500元可以，再大点就太大了，不再参与，但400元、500元也涉嫌赌博。综上，录音反映的情况可知，本案当事人可能涉嫌犯罪，因此，不宜继续审理本案。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，裁定：驳回原告陈果的起诉。 本院认为，本案争议焦点为应否驳回上诉人陈果的起诉。陈果在起诉时提供了曾洪波出具的借条以及支付出借款的转账凭证等，本案系民间借贷纠纷。曾洪波在原审提供的录音，证明陈果明知赌博、且参与赌博的事实，但该事实与本案民间借贷事实缺乏关联性，不能得出赌博与借贷是同一法律事实的结论；录音中关于陈果自认应当分钱的内容尚存争议，曾洪波单方所述的作为投资款记账和分红的内容，缺乏相应证据印证。该录音资料并不能证明案涉款项系投资款，而非借款。原审仅以录音资料否定民间借贷性质依据不足。本案不应当适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定处理。上诉人关于本案应按民间借贷纠纷审理的上诉意见应予采纳；其对实体权利义务所提主张和请求，不属本案审查范围；上诉人关于曾洪波提供虚假资料，作虚假陈述，应依法予以处罚的上诉理由，应在案件实体审理过程中经进一步确认，本院不予支持。 综上，陈果的上诉请求部分成立，一审裁定适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初1465号民事裁定； 二、本案指令绵阳市涪城区人民法院审理。 本案依法不收取诉讼费，已预收20166元退还上诉人陈果。 本裁定为终审裁定。 审判长  冯安石 审判员  邱 倩 审判员  奉 英 二〇二〇年六月二十四日 书记员  张睿秋 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。