浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4435号 上诉人（原审原告）赵耀洪，男，1962年12月10日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人周碧助、竹鲁明，浙江君策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）林厚浪，男，1967年8月24日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人华湘君，浙江天和天律师事务所律师。 委托诉讼代理人楼琦，浙江天和天律师事务所实习律师。 上诉人赵耀洪因与被上诉人林厚浪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初7827号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月19日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员石清荣适用普通程序独任审理，于2020年6月11日公开开庭进行审理，上诉人赵耀洪及其委托诉讼代理人竹鲁明、被上诉人林厚浪及其委托诉讼代理人华湘君、楼琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年9月13日前，赵耀洪、张某、胡某等一起到杭州市西湖区厂房施工现场安装钢架。此前，因吊装钢架需要，张某、胡某一起到杭州市西湖区叫了叉车及叉车司机。2018年9月13日，叉车司机在吊装钢柱过程中，吊带松动、滑落，吊装的钢柱翻到，在钢柱翻到过程中，赵耀洪用手去扶钢柱，左手不慎被钢柱砸伤。赵耀洪经多次住院36天，前后花去医疗费45297.46元，其中赵耀洪自付4011.51元。2019年3月27日，浙江迪安司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：赵耀洪于2018年9月13日因外伤造成左手示中环小指开放性损伤，左手食指末节复合组织缺损，左手中、环、小指离端毁损伤，行“残端修整（截指术）＋关节融合术”等，致左手功能丧失分值﹥25分，评定为人体损伤残疾；建议伤后误工期以150日、营养期以60日、护理期以实际住院时间为宜。事故发生后，叉车司机赔付赵耀洪42000元，叉车司机工资7000元抵付给赵耀洪作为赔偿款。赵耀洪向案外保险公司理赔160000元。另查明，赵耀洪的被抚养人为母亲，出生于1931年1月14日。赵耀洪健在兄弟姐妹5人。赵耀洪的一审诉讼请求：判令林厚浪赔偿各项费用292365.11元。 原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵耀洪以证人张某的书面证人证言和当庭作证为证据，用以证明其受雇于林厚浪，两人间存在雇佣关系。而该证据不足以证明赵耀洪受雇于林厚浪，双方之间存在雇佣关系的事实。本案也不存在举证责任倒置情形，赵耀洪应承担举证不能的法律后果。故赵耀洪要求林厚浪赔偿各项损失，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回赵耀洪的诉讼请求。一审案件受理费1862元，减半收取931元，由赵耀洪负担。 宣判后，赵耀洪不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实严重错误。（一）在一审庭审中，证人胡某承认上诉人受伤后部分医药费是由被上诉人直接支付的，而被上诉人亦认可医药费是其支付给上诉人的，但他辩称是替“施敏洪”支付结算的。但当询问被上诉人关于“施敏洪”的具体情况，被上诉人却避而不答。如果被上诉人确实是替所谓真正老板“施敏洪”支付的医药费，那么尽可以大大方方地说出来证明自己陈述属实，但一问到施敏洪具体情况，被上诉人就支支吾吾，不肯如实陈述。如果真的有所谓的老板“施敏洪”，而且被上诉人一而再、再而三地替“施敏洪”支付医药费，那么“施敏洪”的具体情况被上诉人怎会不知？“施敏洪”让被上诉人给付医药费的证据呢？所以，合理推断这前后几笔医药费就是出自被上诉人，并没有所谓后面真正的老板或雇主，这只是被上诉人为了推诿找了个借口而已。再者，既然被上诉人陈述“施敏洪”是真正雇主而排除其自身雇主身份，称自己只是介绍人，那么被上诉人对此负有举证责任，若其不能证明“施敏洪”是真实存在的，且是合同相对方，那么被上诉人应承担不利后果。如果被上诉人不能证明有“施敏洪”这个人的存在且是“施敏洪”叫他去给医药费，那么这数笔医药费来源只能认定是被上诉人的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。被上诉人认可了医药费是其去医院支付的，虽然辩称是替“施敏洪”去支付的，但也是自认了去医院支付医药费的事实，无须上诉人另行举证。一审法院直接驳回上诉人的诉讼请求，选择性认定部分事实，而且当证人胡某也明确说到“赵耀洪的医疗费有的是林厚浪直接支付”的情况下，却未对医药费支付的事实部分予以确定认可，直接以上诉人证据不足为由驳回诉讼请求。退一步讲，如果上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，而是所谓的承揽关系或者其他关系，被上诉人就根本没有义务出这笔医疗费，也完全没有理由出这笔医药费。事故当天2018年9月13日，被上诉人及证人胡某将上诉人送到了杭州江城骨科医院，如果真的有背后老板“施敏洪”，为什么“施敏洪”不出现，将上诉人送去医院呢？而且，事故当天2018年9月13日，被上诉人就直接第一次支付了20000元的医药费，2018年9月18日被上诉人又支付了第二笔医药费20000元，在上诉人第二次手术2018年10月1日，被上诉人支付了医药费5000元，后退费结算部分又由被上诉人直接领取，被上诉人总共支付41285.95元医药费。如果双方不属于雇佣关系，被上诉人会一而再、再而三地替上诉人支付巨额医药费？所以，被上诉人替上诉人支付巨额医药费的行为，完全证明了被上诉人就是雇主，上诉人与被上诉人之间是雇佣关系。一审法院却并未将被上诉人多次去医院现场支付医药费的事实作为查清本案事实的依据，直接认定上诉人要求被上诉人赔偿各项损失，缺乏事实依据，判决驳回上诉人的诉讼请求，严重损害了上诉人的合法权益。（二）在一审庭审中，证人胡某承认最终支付工资的都是被上诉人，而上诉人的工资和其本人的工资都是由被上诉人支付的，该说法也证实了上诉人与被上诉人之间的雇佣关系。一审法院对本案法律关系定性有重大影响的事实部分选择视而不见。而且，证人胡某是被上诉人的亲戚，其该部分陈述的证明效力也较高。一审法院选择性认定事实的行为严重损害了上诉人的合法权益。（三）雇佣关系是一方提供劳务，受雇主指派从事一定的劳动，接受劳务一方支付相应报酬的一种合同关系。雇佣关系以劳务给付为标的，只要一方按照要求提供劳务，雇主即应支付报酬。在本案中，通过证人胡某的陈述，上诉人的工资和其本人的工资都是由被上诉人支付的。该陈述就证明了上诉人与被上诉人之间符合雇佣关系中雇主支付报酬的属性。而至于上诉人是通过证人胡某间接叫上诉人去工地，还是被上诉人直接叫上诉人直接去工地干活，都不影响上诉人受雇于被上诉人的事实。在现实生活中，包工头叫工人不可能都是直接打电话到每个工人，大多数是通过工友间介绍间接地叫工人到工地上干活。而在本案中一审法院认为证人张某当庭陈述是胡某叫其及上诉人去工地做工，就完全否认了上诉人证据6的效力，并认为上诉人的证据不足，不能证明上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，严重脱离了中国建筑行业普遍存在工友之间相互介绍干活的客观现实。而且，证人张某当庭陈述：“林厚浪和胡某叫其去工地安装钢架，每天300元。胡某叫证人问问赵耀洪，赵耀洪同意所以去了。上诉人、证人、胡某在工地干活，林厚浪不干活”。但一审法院却认定“张某当庭陈述是胡某叫其及赵耀洪去做工，显然自相矛盾，证据6不予认定”，一审判决前后文自相矛盾，明明前文表述的是“林厚浪和胡某叫证人张某去工地安装钢架”，说明证人张某是被上诉人和胡某一起叫去干活的，后文却认定“张某当庭陈述是胡某叫其及赵耀洪去做工”，是胡某一个人叫证人张某和上诉人去做工。一审判决前后文自相矛盾，认定事实完全错误，且不具有客观性。 二、一审法院认定基本事实不清。（一）关于上诉人与被上诉人之间到底是属于雇佣关系、承包关系还是被上诉人只是介绍人，如果被上诉人辩称自己只是介绍人，也得提交相关证据，因为不管是证人胡某及被上诉人都认可医院现场的医药费都是被上诉人结算的，所以关于本案法律关系性质一审法院并未查清，就直接以上诉人证据不足而驳回上诉人的诉讼请求。（二）关于被上述人辩称其仅受“施敏洪”之托，帮助监督管理，相关的款项由上诉人与“施敏洪”结算，真正雇主是“施敏洪”这一说法，一审法院并未查清且怠于查清。是否存在“施敏洪”这个人，“施敏洪”是否是真正的雇主？如果真的存在所谓的“施敏洪”，那么应当追加“施敏洪”为本案被告。一审法院庭审中，上诉人强烈要求法院查明真相，调查是否存在“施敏洪”这个人，并追加被告，一审法院却在庭审中明确拒绝上诉人的请求，在庭后上诉人提交《追加被告申请书》书面申请后，一审法院仍旧无动于衷。（三）关于证人胡某与被上诉人的身份关系一审法院并未查清。一审法院并未核实证人胡某与被上诉人之间的关系，忽视了被上诉人与证人之间的身份关系，进而影响了证人证言的效力。在庭审后，上诉人核实被上诉人证人胡某与被上诉人是亲属关系，但又无法获取该部分证据，就向一审法院提交了《依职权调查取证申请书》，但一审法院仍对该事实未加查清，直接做出不利于上诉人的判决，严重损害了上诉人的合法权益，让一个残疾的上诉人无法获得应有的赔偿。 三、一审法院程序严重违法。（一）在一审法院对上诉人申请追加被告施敏洪的申请置之不理，由于上诉人在庭审中才得知被上诉人辩称有“施敏洪”这个幕后雇主存在，上诉人就当庭向一审法院申请调查取证及追加被告，但一审法院却在庭审中口头回复“本案不追加任何被告”。后上诉人提交书面申请，申请法院依职权调查并追加被告施敏洪，一审法院仍置之不理。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。不管上诉人追加被告的申请是否有理，一审法院也应当审查。如果认为申请追加理由不成立，应该出具裁定书予以驳回；如果认为申请追加理由成立，书面通知被追加的当事人参加诉讼。一审法院对上诉人的追加申请直接置之不理，一没有审查，二没有出具书面裁定文书，严重违反民事诉讼程序。（二）在庭审后，上诉人核实被上诉人证人胡某与被上诉人是亲属关系，但又无法获取该部分证据，就向一审法院提交了《依职权调查取证申请书》，但一审法院对该申请置之不理，也未作书面答复，严重违反民事诉讼程序。综上，请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人林厚浪答辩称：一审法院举证责任分配正确，上诉人对存在雇佣关系应承担举证责任。上诉人一审中申请证人张某出庭作证，其证人证言提出：张某的工资是胡某支付的。且仅凭张某的证言不足以证明上诉人受雇于被上诉人，故上诉人要求被上诉人赔偿各项损失于法无据。医药费支付主体不能认定为侵权责任主体，因为本案中对于已经支付的医疗费，被上诉人陈述是业主方结算给上诉人的，如仅因为被上诉人支付了医药费，就证明上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系，既不合理，也不合法。上诉人受业主方委托进行监督管理，在紧急情况下先救人，把结算给上诉人的钱先行支付医药费也是符合常理的。本案施敏洪并不属于必要的共同诉讼参加人。上诉人承担存在雇佣关系的举证责任，若其认为是施敏洪雇佣的，则上诉人应该另行起诉，上诉人申请调查取证是否存在施敏洪这个人，该调查内容不属于当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。诉讼代理人完全可以凭受理案件通知书去施敏洪辖区的公安机关调取其个人信息，因此，一审法院拒绝上诉人的申请调查取证及追加被告程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人赵耀洪未向本院提交证据材料。被上诉人林厚浪提交施敏洪手写证明一份，拟证明有施敏洪这个人的存在。 经质证，上诉人赵耀洪认为该证据属于证人证言，证人应该出庭接受质询，该证据可以证明被上诉人是负责管理工地的，工人工资也是被上诉人负责支付的。本院认为，鉴于施敏洪未出庭作证接受质询，该证据所载内容难以核实，故本院不予采信。 根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，在案无证据证明林厚浪系案涉施工建筑物的业主，也无证据证明其承接了案涉施工工程。一审证人张某和胡某所陈述的证言存在冲突，证人张某与赵耀洪之间有亲属关系，其陈述证言的证明力较低。赵耀洪并未直接与林厚浪进行磋商，而是胡某与林厚浪进行磋商，相较而言胡某的证言更具有可信度。林厚浪主张案涉工程的实际业主为案外人施敏洪，这与胡某所言另有业主的内容相吻合。林厚浪在事发后给赵耀洪支付部分医疗费，也不能据此认定双方间形成雇佣关系。综上，在案证据尚不足以证明赵耀洪与林厚浪之间形成雇佣关系，原审据此驳回赵耀洪的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1862元，由上诉人赵耀洪负担。 本判决为终审判决。 审判员  石清荣 二〇二〇年六月十六日 书记员  童晓波