浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2706号 上诉人（原审被告）：杭州恒都房地产开发有限公司，住所地杭州市江干区宋都阳光国际花园商铺19号，统一社会信用代码91330101697064775K。 法定代表人：刘颖。 委托诉讼代理人：唐国华、姚卓然，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江国泰建设集团有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金惠路398号，统一社会信用代码91330109143566589Q。 法定代表人：李炳传。 委托诉讼代理人：孙斌、陈华，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人杭州恒都房地产开发有限公司（以下简称恒都公司）因与被上诉人浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2010年12月15日，国泰公司（承包人）与恒都公司（发包人）签订《宋都晨光国际项目西区块总包工程补充协议书》，约定国泰公司承包宋都晨光国际项目西区块总包工程，合同价款暂定为26540万元，合同总价或单价中均已包括了承包人为完成承建和质量保修责任的人工（包括保险费）、材料、机械、运输包装、施工技术及措施、管理、安全文明施工等可能发生的一切费用以及利润等一切费用。合同第三部分“补充条款”第26.1条约定，进度款付至合同暂定总价的70%时暂停支付；工程全部完工达到竣工验收条件，支付至合同暂定总价的75%；工程竣工验收通过后7个工作日内，付至合同暂定总价的80%；竣工资料交齐后双方书面确认不再增加其他资料10个工作日内，付至合同暂定总价的85%；本工程顺利交付，承包人竣工备案手续完成并提交正式结算报告后10个工作日内，付至合同暂定总价的90%；结算完成后20个工作日内，支付至结算价款的97%，尾款3%留存作为质量保修金，质量保修金分期退还（保修期满两年退还质量保修金的70%，满五年退还质量保修金的25%，满八年退还质量保修金的5%），不计利息。 案涉工程于2010年12月4日开工，于2013年12月13日竣工验收合格。2015年经双方结算，宋都晨光国际项目西区幕墙工程总造价为9969592元。2016年3月1日，经恒都公司委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司（以下简称韦宁公司）出具两份工程造价咨询报告书，其中《关于晨光国际西区外保温工程结算审核报告》载明保温工程总造价为5033785元；《关于晨光国际西区总包工程结算审核报告》载明建安工程总造价为301844547元。《关于晨光国际西区总包工程结算审核报告》包括正文及附件，正文包括审核依据及说明、审定造价、结算有关事项说明，其中审核依据及说明第11点为“人工费用补差详见联系单”，审定造价为301844547元。附件包括工程结算审定单和工程结算审核明细表，其中工程结算审定单载明审定金额为301844547元，恒都公司及国泰公司均加盖公章，国泰公司盖章日期为2016年2月1日；工程结算审核明细表中的“土建工程造价汇总表”包含14项内容，其中第13项为“人工补差”，送审价为13079107元，审定价为13079107元。截止2017年8月30日，恒都公司已向国泰公司支付工程款306300384.60元，其中2016年2月2日以前支付297076077元、2016年9月28日支付765109元、2016年10月21日支付1177120元、2016年11月28日支付1000000元、2016年12月19日支付2282078.60元、2017年8月30日支付4000000元。 另查明，2019年3月12日，恒都公司致函国泰公司，载明案涉晨光国际小区存在地下室顶板露筋、外墙渗水严重、地面起砂、墙柱面脱落等质量问题，并要求国泰公司予以修复。2019年4月1日，国泰公司回函，载明其公司已派技术人员到现场进行查勘，并对恒都公司提出的问题进行了检查分析，对于保修范围内的质量问题会履行保修义务，如恒都公司委托第三方修复需征得其同意。2019年5月31日，恒都公司致函国泰公司，载明经技术人员实地勘察后认为国泰公司大部分修复工作不符合要求。2019年10月22日，恒都公司再次致函国泰公司，载明国泰公司大部分修复工作不符合要求，要求其履行保修义务；若国泰公司不按要求履行保修义务，恒都公司将委托第三方维修，相关费用将从保修金中扣除，不足部分由国泰公司承担。 国泰公司诉至原审法院，请求判令：1.恒都公司支付工程款7695908.98元及未及时支付97%工程款的逾期付款利息1658925.25元（暂计算至2019年8月20日，此后至实际付清之日止的利息以7695908.98元为基数，按银行同期贷款利率计算）；2.恒都公司支付到期工程保修金2376359.43元并支付逾期付款利息70519.28元（其中按同期银行贷款利率从2018年12月14日计算至2019年8月20日的利息共计70519.28元，此后至实际付清之日止的利息以2376359.43元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3.国泰公司在恒都公司欠付工程款范围内对案涉项目工程拍卖或折价款享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费由恒都公司承担。 原审法院认为：国泰公司、恒都公司签订的《宋都晨光国际项目西区块总包工程补充协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案争议焦点为建安工程总造价301844547元中人工补差费用13079107元应否扣除的问题。恒都公司主张《关于晨光国际西区总包工程结算审核报告》审核依据及说明第11点明确“人工费用补差详见联系单”，国泰公司、恒都公司并未签订过联系单，故建安工程总造价301844547元中应扣除人工补差费用13079107元。对此，原审法院认为，首先，从双方结算过程来看，恒都公司委托韦宁公司对建安工程造价进行审核，建安工程造价送审数为323919331元（含人工补差费用13079107元）。韦宁公司组织双方于2015年6月9日进行对账，后出具工程结算审定单，载明审定数为301844547元，核减数为27543451元，其中人工补差费用未予核减。恒都公司、国泰公司、韦宁公司均在工程结算审定单上盖章，其中国泰公司的盖章日期为2016年2月1日，韦宁公司的盖章日期为2016年3月1日，恒都公司盖章日期不详。韦宁公司于2016年3月1日出具了《关于晨光国际西区总包工程结算审核报告》。虽然韦宁公司在报告中提出“人工费用补差详见联系单”，但是，在国泰公司对工程结算审定单进行确认时恒都公司并未对人工补差费用提出异议，韦宁公司也未要求国泰公司提供联系单。其次，从恒都公司付款情况来看，如果案涉工程总造价不含人工补差费用13079107元，则恒都公司应付款金额为303768817元。然而，截止2017年8月30日恒都公司已向国泰公司支付工程款306300384.60元，在案涉工程价款已结算且尚有2733919.35元质量保修金未到期的情况下，恒都公司超额支付工程款2531567.60元，与常理不符。故恒都公司以双方未签订过联系单为由要求扣除人工补差费用13079107元的抗辩意见，依据不足，不予采纳。综上，案涉工程总造价应为316847924元。案涉合同约定，结算完成后20个工作日内，恒都公司支付至结算价款的97%，尾款3%留存作为质量保修金，质量保修金分期退还（保修期满两年退还质量保修金的70%，满五年退还质量保修金的25%，满八年退还质量保修金的5%），不计利息。案涉工程于2016年3月1日完成结算，至2016年3月29日恒都公司应支付国泰公司工程款307342486.28元（316847924×97%），至2015年12月14日恒都公司应退还国泰公司质量保修金6653806.40元，至2018年12月14日恒都公司应退还国泰公司质量保修金2376359.43元。截止2017年8月30日恒都公司已向国泰公司支付306300384.60元，国泰公司主张第一期质量保修金6653806.40元恒都公司已按时退还，予以确认。故恒都公司还应支付国泰公司工程款7695908.08元、退还国泰公司第二期质量保修金2376359.43元。关于国泰公司主张的逾期支付工程款利息，至2016年3月29日恒都公司应支付国泰公司工程款307342486.28元，至该日恒都公司仅支付工程款290422270.60元，欠付工程款16920215.68元；2016年9月28日恒都公司支付工程款765109元，至该日恒都公司欠付工程款16155106.68元；2016年10月21日恒都公司支付工程款1177120元，至该日恒都公司欠付工程款14977986.68元；2016年11月28日恒都公司支付工程款1000000元，至该日恒都公司欠付工程款13977986.68元；2016年12月19日恒都公司支付工程款2282078.60元，至该日恒都公司欠付工程款11695908.08元；2017年8月30日恒都公司支付工程款4000000元，至该日恒都公司欠付工程款7695908.08元。国泰公司主张的2019年8月19日之前的利率标准尚属合理，予以支持。经计算，截至2019年8月19日恒都公司应支付国泰公司逾期支付工程款利息损失1634290.63元。此后，以未付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至生效判决确定的履行之日止。关于国泰公司主张的逾期退还质量保修金的利息，至2018年12月14日恒都公司应退还国泰公司质量保修金2376359.43元，恒都公司未依约退还，应当支付国泰公司逾期付款利息损失。国泰公司主张的2019年8月19日之前的利息70519.28元尚属合理，予以支持。此后，以未付质量保修金为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至生效判决确定的履行之日止。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程于2013年12月13日竣工验收合格，现已超过六个月的法定期限，国泰公司不再享有建设工程价款优先受偿权，故国泰公司的该项诉讼请求，不予支持。恒都公司主张的质量问题均发生在2018年12月13日以后，此后的质量保修金国泰公司在本案中并未主张，故恒都公司关于质量保修金退还条件未成就的抗辩意见，依据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年3月3日判决：一、恒都公司于判决生效之日起十日内支付国泰公司工程款7695908.08元及逾期付款利息1634290.63元（暂计算至2019年8月19日，之后以未付工程款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至生效判决确定的履行之日止）；二、恒都公司于判决生效之日起十日内退还国泰公司质量保修金2376359.43元并支付逾期利息70519.28元（暂计算至2019年8月19日，之后以未付质量保修金为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至生效判决确定的履行之日止）；三、驳回国泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92610元，由国泰公司负担193元，由恒都公司负担92417元。 宣判后，恒都公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、《工程造价咨询报告书》中的人工补差费用13079107元系虚构债权，系恒都公司与国泰公司之间的虚假意思表示，原审法院认定该部分造价真实系认定事实错误。1.报告书中所列人工补差费用13079107元系恒都公司因经营管理需要与国泰公司协商从案涉项目增设该笔费用，从案涉项目套取资金用作其他管理费用，该笔项目并不是因案涉工程产生的真实费用。国泰公司虽然在庭审中主张有联系单但未能提交任何联系单证据。2.恒都公司虽然在报告书上盖章确认，但审价单位韦宁公司在出具报告书时就对人工补差出具保留意见，表示该部分款项应根据是否存在联系单另行认定，这说明未对该部分款项予以核定。3.根据国泰公司2016年2月1日的《工程进度款支付单》，在国泰公司对报告书予以盖章确认的当天，该支付单所载的“目标总价”为288765440元，即为报告书中总造价扣除争议人工补差款后的金额，国泰公司明知案涉工程造价不存在人工补差13079107元的情形。因此，该项人工补差金额系恒都公司与国泰公司之间以虚假的人工补差的意思表示实施的行为。根据民法总则第一百四十六条之规定，应属于无效的法律行为，该人工补差不应计入案涉工程总造价。因一审法院认定案涉工程总造价错误，故其对于恒都公司欠付工程款及应返还质量保修金的认定及金额亦存在错误。二、国泰公司涉嫌虚假诉讼。恒都公司认为，国泰公司明知债权虚假，与恒都公司之间不存在向其支付这笔款项的真实意思表示，但仍以诉讼的方式要求恒都公司履行根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定已经涉嫌虚假诉讼。一审法院认定的恒都公司应返还质保金存在错误。（一）国泰公司未履行保修义务，故恒都公司有权扣减总包工程《补充合同》项下第二期质保金。根据总包工程《补充合同》第26.1（7）条约定，保修期满两年退第一期保修金6064074.24元；保修期满五年退第二期保修金2263266.13元。根据恒都公司一审提供的与国泰公司之间的往来函件，国泰公司未履行保修义务。故根据《补充合同》第34.6条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，恒都公司有权将该部分维修费用从第二期保修金中全额予以扣减，并保留不足部分对国泰公司继续追偿的权利。（二）幕墙工程、保温工程关于质保金的返还约定与总包工程《补充合同》的约定不同，一审法院以总包工程《补充合同》中对于质保金返还的约定作为三个工程的约定，事实认定错误。1、幕墙工程根据《宋都晨光国际项目西区幕墙工程合同协议书及合同条款》第四条第5款的规定，满两年返第一期保修金254224.60元、保修期满五年退第二期保修金44863.16元。但该根据约定返回第二期保修金需要物业公司确认，现因国泰公司未履行保修义务，故物业公司并未予以确认，故该幕墙工程第二期保修金全额退还条件未成就2、保温工程根据《末都晨尤国际项目西区外墙保温工程合同协议书及合同条款》第四条第4款的规定，满两年退全部保修金151013.55元。该工程项下不存在第二期保修金。综上，一审法院认为恒都公司应返还三个项目工程项7第二期质保金系认定事实错误、适用法律错误。恒都公司仅应退还总包工程《补充合同》项下第一期质保金和幕墙工程第一期质保仅和保温工程项下质保金，另有权不支付总包工程《补充合同》项下第二期质保金和幕墙工程第二期质保金。四、一审法院认定的恒都公司实际付款金额存在错误。一审法院认定仅“截止2017年8月30日，恒都公司已经国泰公司支付工程款306300384.6元，对于2017年8月30日后恒都公司的付款未予以认定。但事实上在2018年10月12日、2019年3月12日，恒都公司通过抵扣垫付的物业维修费用的方式另行向恒都公司支付了工程款203339.92元、192786.67元，该两笔款项一审法院未予认定，事实认定错误。故，恒都公司合计已经实际支付全额为306696511.19元。五、恒都公司已经支付全部应付的工程款，不存在久付工程款的情形。（一）案涉工程款总造价应为303768817.00元，截至目前恒都公司应付工程款301125064.88元。首先，总包工程总造价为301844547元，减去人工补差13079107元后的288765440元；幕墙工程造价9969592元。保温工程造价5033785元；合计303768817.00元。其中，应付款项为：1、结算后三个工程均应付至97%，合计为294655752.49元；2、总包工程根据《补充合同》项下第一期质保金6064074.24元；3、幕墙工程项下第一期保修金254224.60元；4、保温工程项下全部保修金151013.55元。因此，恒都公司应付工程款总计为301125064.88元。（二）恒都公司已经实际支付款项共计306696511.19元。恒都公司已经实际支付款项共计306696511.19元，除去应付的301125064.88元，剩余5571446.31元为以“人工补差“名义支付的套用款项。综上，恒都公司已经支付全部应付的工程款，不存在欠付工程款的情形，并另向国泰公司以虚构的“人工补差”款名义支付5571446.31元。原审法院认定事实错误、适用法律错误，故提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回国泰公司的诉讼请求。 针对恒都公司的上诉，国泰公司答辩称：原审法院认定事实及适用法律正确。本案经审定的工程造价为316847924元，工程造价咨询报告书中明确包含了人工费用补差13079107元。恒都公司、韦宁公司对造价总金额进行了审核并盖章确认。恒都公司在支付工程款的过程中，都是以前述审核确认的工程造价为基数进行了工程款的支付，以上证明案涉项目工程造价为316847924元是双方基于真实意思表示达成的最终结算价款。二、国泰公司提起本案诉讼系基于事实主张工程款，而恒都公司却提出扣除工程款，系歪曲事实，目的是以不正当的方式减少工程款的支付责任。综上，恒都公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实正确，请求驳回恒都公司的上诉请求。 二审期间，恒都公司向本院提交证据材料如下： 1.晨光国际西区块总包工程结算书1份，用以证明该结算书系国泰公司提交给韦宁公司的送审结算依据，在该份结算书中的结算价汇总表中国泰公司结算时并未列人工补差费、未主张该笔款项，故人工补差费不是案涉工程项下真实存在的工程款。 2.工程进度款支付单1份，用以证明国泰公司在2016年2月1日，即国泰公司签署韦宁公司出具的结算审核报告当天，其向恒都公司出具的该份支付单上的工程结算价款为288765440元，该金额为审结结算报告审定的总造价301844547元扣除人工补差款13079107元后的金额，故国泰公司在结算时并不主张该笔款人工补差款，该笔人工补差款不是案涉工程项下真实存在的工程款。 3.宋都晨光国际项目西区幕墙工程合同协议书及合同条款1份，用以证明幕墙工程协议书第4条第5款约定与总承包人一并结算完成后10个工作日内付至结算总价款的97%，余3%作为质保金；质保金自合同约定的保修期之日起满两年，经物业公司确认并在满足双方签订的合同条款前提下，支付质保金的85%，满五年后，经物业公司确认并在满足双方签订的合同条款前提下一次性无息付清，现恒都公司已经支付幕墙工程质保金的85%，剩余15%的质保金未达到付款条件。 4.宋都晨光国际项目西区外墙保温工程合同协议书及合同条款1份，用以证明保温工程协议书第4条第4款约定，结算完成后10个工作日内付至结算总价款的97%，余3%作为质保金，质保金自合同约定的保修期之日起满两年，经物业公司确认并在满足双方签订的合同条款前提下一次性无息付清，现恒都公司已经支付保温工程的全部质保金。 5.中国建设银行网上银行电子回执1份（打印件），用以证明恒都公司于2018年10月11日代国泰公司垫付物业维修费203339.92元，该笔款项应计入恒都公司已经支付的工程款。 6.中国建设银行网上银行电子回执1份（打印件），用以证明恒都公司于2019年3月12日代国泰公司垫付物业维修费192786.67元，该笔款项应计入已经支付的工程款。 恒都公司提供的证据经国泰公司质证：证据1，对工程造价的结算本身应该是双方相互协商并最终决定的，工程审价报告经双方签字确认应该作为结算依据；在施工期间，人工费涨幅很大，恒都公司同意给予人工费补差。证据2，工程款进度支付单仅作为恒都公司支付国泰公司进度款的依据，并不能作为工程造价最终结算的依据，故不能证明不存在人工费补差1300余万元的事实。证据3、4，真实性没有异议，但结合本案实际情况，存在不同施工合同交叉付款的事实，应根据一审法院认定的质保金具体金额及返还期限计算利息。证据5、6，并不能证明系恒都公司因保修事项而支出的维修费用，如果的确存在国泰公司不予维修或者维修不力的情况，恒都公司也可以另案提起诉讼。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，国泰公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据恒都公司的上诉请求及国泰公司的答辩意见，本院将对双方当事人在二审期间的争议焦点进行分析认定。（一）关于人工费用补差。恒都公司上诉认为，人工补差金额系恒都公司与国泰公司之间以虚假的意思表示实施的行为，故人工补差不应计入涉案工程总造价。对此，国泰公司认为，涉案工程造价经过审定，工程造价咨询报告书中明确包含了人工费用补差。本院经审查后认为，在涉案工程造价审定过程中，恒都公司、国泰公司以及韦宁公司均在工程结算审定单上盖章确认；其中，工程结算审核明细表中明确包含了人工补差。也即，人工补差系经过恒都公司、国泰公司确认，且金额明确具体。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。恒都公司关于人工补差金额系虚假债权不应计入工程总造价的主张，缺乏有效证据加以证明，无法予以采信。因此，原审法院依据工程结算审核报告进而认定涉案工程总造价，依据充分，应予以确认。（二）关于质保金的扣减。恒都公司上诉认为，国泰公司未履行保修义务，故其有权扣减补充合同项下第二期质保金。对此，国泰公司认为，其已经履行了修复义务，且修复符合施工要求。本案中，双方当事人对国泰公司已经实施修复行为的事实不存在异议，双方争议的焦点在于国泰公司修复后的工程是否符合质量要求。本院经审查后认为，在双方均认可国泰公司已经实施了修复行为的情况下，恒都公司再行对工程质量提出异议，应由其承担进一步举证证明责任。然本案中，恒都公司并未提供有效证据证明涉案工程在国泰公司修复后仍存在质量问题，故应承担举证不能的法律后果。因此，恒都公司以此要求扣减质保金的主张，亦无法予以采信。根据在案有效证据及双方当事人相互印证的陈述，原审法院所认定的涉案工程总造价、已支付工程数额，并无不当，应予以确认。在此基础上，原审法院判定的恒都公司应向国泰公司支付的工程款、质量保证金及相应利息，数额在合理范围内，应予以确认。综上，恒都公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92462元，由杭州恒都房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年六月十九日 书记员  董 悦