河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀04民终1904号 上诉人（原审原告）：邯郸钢铁集团有限责任公司职工医院，住所地:邯郸市邯山区农林路188号。 法定代表人：侯庆田，该医院院长。 委托诉讼代理人：温建朝，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙怀锋，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市融通劳动保障咨询服务有限公司，住所地：邯郸市邯山区陵西南大街47号4单元4号。 法定代表人：何军芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵卿，该公司法律顾问。 上诉人邯郸钢铁集团有限责任公司职工医院（以下简称邯钢医院）因与被上诉人邯郸市融通劳动保障咨询服务有限公司（以下简称融通服务公司）不当得利纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院(2019)冀0402民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯钢医院上诉请求：1.依法撤销或改判一审判决；2.本案诉讼费用由融通服务公司承担。上诉事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院对双方之间的关系认定前后矛盾。一审判决对双方的关系认定为“2005年6月1日，邯钢医院与融通服务公司签订《劳动服务代理协议书》，该协议书约定：甲方和乙方属于被服务方与服务方的关系，……”，由此可以看出，双方之间为劳务派遣关系，融通服务公司与劳务人员为劳动关系，劳务人员工资、奖金的发放及保险的缴纳主体应为融通服务公司。而该判决随后又认定“从2009年9月至2018年6月，融通服务公司替邯钢医院的劳务人员代缴社会保险和工资、奖金，……”，显属所认定的双方当事人之间的法律关系前后矛盾。2.一审法院将双方均认可的5.55%税费认定为管理费是错误的，且无证据证明。第一，从邯钢医院向一审法院提交双方盖章确认的结算明细表、费用结算表中所记载的内容可以看出，纳税金额的税率为5.55%，也就是说该5.55%是税率。第二，从邯钢医院向一审法院提交的由融通服务公司向邯钢医院出具的《关于我公司收取总金额5.55%的情况说明》（以下简称《情况说明》）中也可以看出，5.55%的性质是税率。由此可以看出5.55%的性质是税率而不是管理费用。而一审判决认定为：“从2009年9月至2018年6月，融通服务公司替邯钢医院的劳务人员代缴社会保险和工资、奖金，邯钢医院除按每人每月25元给付融通服务公司管理费外，另给付融通服务公司劳务费的5.55%管理费用，……”，显然认定的事实错误。另外，在双方提交的《劳动服务代理协议书》中第七条第三项约定：“甲方应付给乙方的代理服务费为每人每月25元（人民币大写）；而融通服务公司提交的《劳动服务代理协议书》中则多约定“代发工资加收劳务费的5.55%”，由此可见，在协议书中双方对5.55%费用约定不一致。从双方签订的《劳动服务代理协议书》第六条第一项约定：“……乙方负责劳务用工工资的发放，并将发放情况及时反馈甲方。”可以看出，劳务用工的工资发放本身是融通服务公司的义务，并不存在该公司代发工资的情形，何谈代发工资加收劳务费的5.55%；且融通服务公司在其向邯钢医院出具的《情况说明》中也自认该5.55%费用的性质为税费，并未将5.55%费用性质定义为服务费用。故此，代发工资加收劳务费5.55%的约定条款显然涉嫌伪造，然而，一审法院却置这一基本事实及上述证据于不顾，肆意的认定“5.55%的费用系给付的服务费用”,并将本案关键证据《情况说明》毫无根据地认定为“与本案没有关系”，这显属认定事实不清，证据不足。3.一审判决对融通服务公司是否构成不当得利，认定的事实错误，且对构成不当得利的关键证据并未认定。首先，在邯钢医院提交的“结算明细表、费用结算表、银行转账凭证”等证据，已经证明5.55%费用为税费且该税费已给付融通服务公司，另外，邯钢医院提交的“增值税发票”中显示的缴税方式为差额征收，且税额明显低于邯钢医院支付的5.55%费用，上述证据均印证了融通服务公司存在欺骗邯钢医院的事实。而一审判决却认定为“……，故邯钢医院受到欺骗后多给付融通服务公司5.55%税费；对于邯钢医院该主张，融通服务公司予以否定，邯钢医院没有证据证实欺骗的事实，故本院对邯钢医院这一主张不予认定。”，显然认定的事实错误。其次，在《情况说明》中融通服务公司已经自认该5.55%费用为税费，并且根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（以下简称《财税[2003]16号通知》第三项十二条规定，劳务派遣员工的工资和为其办理社会保险的费用不包括在营业费用之中，不需要缴纳营业税，即该笔5.55%费用不应当产生，然而，融通服务公司却以需要缴纳税费为由收取邯钢医院该笔费用，由此可以看出，融通服务公司获取不当得利的事实确凿无疑。但一审判决却以“邯钢医院给付融通服务公司劳务费的5.55%的费用系给付服务费用，而不是邯钢医院主张的5,335,764.58元系营业税款”否定融通服务公司自认事实，得出“本案不适用《财税[2003]16号通知》”的结论，显然毫无依据可言。最后，该《情况说明》是融通服务公司向邯钢医院出具的承认收取5.55%费用为税费的证明，而判决却忽略这一关键证据，轻描淡写地认定该情况说明与本案没有关联性，这完全是主观臆断，颠倒黑白，也无任何证据支撑。另外，既然一审判决中认定“融通服务公司认可5.55%费用系营业税”，那么，融通服务公司就应当向税务机关缴纳该笔费用，然而该公司无任何证据证明其将该5.55%税费用于缴税，且根据邯钢医院提交的增值税发票税额一栏证实融通服务公司缴纳的税金远远小于该5.55%费用，由此可见，一审判决认定严重违背事实。综上所述，一审法院本应结合当事人所提交的证据查明事实，并做出认定，但其为达到偏袒融通服务公司的目的，直接忽视上述《情况说明》与增值税发票这一主要证据，断章取义的认定邯钢医院“……不能证明融通服务公司取得5,335,764.55元没有合法依据。”，显然是审而不清，查而不明。二、一审判决适用法律错误。如前所述，邯钢医院提交的证据均可以证明5.55%性质为税费，且融通服务公司已收到上述税费，而其开具的增值税发票的税额远远小于邯钢医院给付的税费，融通服务公司存在欺骗行为，具有不当得利的事实。由此可见，一审判决适用的法律错误。综上所述，一审判决认定的事实不清、证据不足，适用法律错误，严重侵犯了邯钢医院的合法权益。恳请二审法院依法裁定撤销一审判决或改判，避免国有资产流失。 融通服务公司辩称，一、一审判决认定事实正确，对双方之间的关系认定符合实际情况。1.双方系服务方与被服务方的关系，劳务人员的工资、资金、保险费用系邯钢医院给付融通服务公司，融通服务公司再负责发放及缴纳。该事实通过双方签订的《劳动服务代理协议书》第三项第5条约定：劳务薪酬和社会保险费用由邯钢医院负担，由融通服务公司负责代办。以及融通服务公司向法庭提交的结算明细表、费用结算表均可以得到印证。另在一审庭审中，邯钢医院也自认劳务人员的工资、资金、保险交由融通服务公司后，再由该公司代缴。故一审判决认定融通服务公司替邯钢医院的劳务人员代缴社会保险和工资、资金符合实际情况，并不矛盾。2.一审法院认定5.55%费用系服务费用是正确的，证据充分。（1）2005年6月1日，双方签订《劳动服务代理协议书》，该协议书第七条费用支付方式中明确约定：甲方需要支付给乙方的费用主要包括：劳务服务费用、代理服务费用和代理活动中发生的其他费用，具体为：①劳务服务费用包括劳务服务人员工资、资金、社会保险费用；②代理服务费用为每人每月25元，代发工资另加劳务费5.55%的费用；③工本费、个别项目费及其他费用。合同签订后，双方从2005年6月开始合作，合作初期邯钢医院只要求融通服务公司代缴保险，故从2005年6月至2009年8月，邯钢医院按每人每月25元给付融通服务公司服务费用。2009年9月，邯钢医院要求融通服务公司代发工资，故邯钢医院按照《劳动服务代理协议书》支付融通服务公司劳务费用的5.55%服务费，符合双方合同约定及法律规定，邯钢医院支付的5,345,227.97元系服务费，而不是营业税款，融通服务公司取得上述款项有合法依据。（2）邯钢医院给付融通服务公司工资、资金、保险费用时，先让该公司开具增值税发票并经邯钢医院审核，邯钢医院审核后再向融通服务公司转账（详见邯钢医院的证据二）。融通服务公司提供的发票明确显示纳税金额，邯钢医院在付款前是明知的，融通服务公司根本不可能欺骗邯钢医院多要求税款！且双方合作从2005年至2018年，时间长达13年之久，邯钢医院又是一家大型正规公司，财务人员也是专业的，本案款项经邯钢医院财务人员审核，院长签字后才转付给融通服务公司，现在邯钢医院却以融通服务公司多要税款为由予以退还，于情于法均没有道理！（3）结算明细表、费用结算表，均系邯钢医院自己制作，纳税金额是邯钢医院自己记账下账名称，只要邯钢医院将5.55%服务费给付融通服务公司，融通服务公司不可能也管不着邯钢医院的下账项目名称。而且邯钢医院对于支付给融通服务公司的费用名称全部叫作：仓储费用，很明显双方之间往来的费用不是仓储费用，所以邯钢医院想叫什么费用是其自己的事情，其自己的记账凭证的下账项目与客观情况不一致，也约束不到融通服务公司，仅凭邯钢医院的证据二证实5,345,227.97元系营业税款，系证据不足。因邯钢医院不能证实5,345,227.97元系营业税款，故邯钢医院向法庭提交的《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》不能适用于本案。（4）《情况说明》没有融通服务公司员工签字，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条规定，该情况说明不能作为证据使用．且情况说明里内容显示与本案没有关联性。综上，本案中邯钢医院在2009年至2018年给付融通服务公司费用系主动积极给付，邯钢医院作为原告应当承担融通服务公司取得不当得利没有合法根据的举证义务，现邯钢医院所举的证据不足以证明融通服务公司取得利益没有合法根据。融通服务公司向法庭提交的《劳动服务代理协议书》足以证实该公司收取的涉案款项有合法依据，故请求二审法院依法驳回邯钢医院的上诉请求。 邯钢医院向一审法院起诉请求：判令融通服务公司返还不当得利5,335,764.58元。 一审法院认定事实：2005年6月1日，邯钢医院与融通服务公司签订《劳动服务代理协议书》，该协议书约定：第二条协议期限：本协议有效期自二00五年六月一日至二00六年五月三十日止。协议期满，双方亦可协商续约事宜。第七条费用支付方式：甲方（邯钢医院）需要支付给乙方（融通服务公司）的费用主要包括：劳务费用、代理服务费用和代理活动中发生的其他费用。1.甲方用于劳动服务人员的支出称作劳动服务费用。劳动服务费用包括劳务服务人员工资、奖金、社会保险金，具体标准按社保中心规定的最低基数比例缴纳。如出现任何变动按社保有关条例执行。2.关于劳动服务人员的劳务费用，甲方应每月结算给乙方，甲方每月经核实后，于下月10日前以银行转账或支票方式一次性向乙方支付，乙方应自收到款项5日内向甲方提供合法票据。3.甲方和乙方属于被服务方和服务方的关系，甲方付给乙方的费用称作代理服务费。甲方应付给乙方的代理服务费为每人每月25元，代发工资加收劳务费的5.55%，不包括代理活动中发生的工本费用、个别项目费用及其他费用。4.本协议期满，双方不再续约或因一方违约提前解除协议，本协议终止。上述合同签订后，2005年6月至2009年8月，融通服务公司替邯钢医院的劳务人员代缴社会保险，邯钢医院按每人每月25元给付融通服务公司管理费，对于该管理费，双方均没有异议。从2009年9月至2018年6月，融通服务公司替邯钢医院的劳务人员代缴社会保险和工资、奖金，邯钢医院除按每人每月25元给付融通服务公司管理费外，另给付融通服务公司劳务费的5.55%管理费用，该费用总金额为5,335,764.58元。 一审法院另查明：邯钢医院给付融通服务公司款项的记账凭证显示：邯钢医院给付融通服务公司的各种费用为仓储经费；5.55%费用为纳税金额。2018年11月29日，融通服务公司出具《关于我公司收取总金额5.55%的情况说明》，内容为“我公司和邯钢医院签订的协议为《外协项目承包协议书》，我们之间的合作为项目承包，发票的金额视为我公司的营业费用，发票开具的项目也为劳务费，应该按开具金额的5.6%收税，所以我公司收取邯钢医院开票数额的5.55%的费用，确实为税法规定的税率，甚至低于税法规定的税率，我公司确实没有多收。” 一审法院认为，本案争议焦点为双方之间是否形成不当得利的法律关系。不当得利的构成需要三个要件：1.有一方获利；2.使他人受损；3.一方取得利益没有合法依据。本案中，邯钢医院主张5,335,764.58元系不当得利款，理由为三：第一、融通服务公司向邯钢医院谎称劳务费用需要缴税，故邯钢医院受到欺骗后多给付融通服务公司5.55%税费。对于邯钢医院该主张，融通服务公司予以否定，邯钢医院也没证据证实欺骗的事实，故法院对邯钢医院这一主张不予认定。第二、邯钢医院给付融通服务公司款项5,345,227.97元系营业税款，根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）第三项十二条的规定，劳务派遣员工的工资和为其办理社会保险的费用不包括在营业费用之中的，不需要缴纳营业税，融通服务公司却向邯钢医院谎称劳务费用需要缴税，故融通服务公司理应返还上述多支付的5,335,764.58元。通过融通服务公司向法庭提交的《劳动服务代理协议书》第七款明确约定，邯钢医院给付融通服务公司费用包括三个部分。1.劳务服务费用（包括劳务服务人员的工资、资金、社会保险费用）；2.代理服务费用为每人每月25元，代发工资另加劳务费的5.55%费用；3.工本费、个别项目费及其他费用。根据上述双方签订的《劳动服务代理协议书》的内容，邯钢医院给付融通服务公司劳务费的5.55%的费用系给付的服务费用，而不是邯钢医院主张的5,335,764.58元系营业税款，本案不应当适用于《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》，故对于该主张法院不予采纳。第三、根据《我公司收取总金额5.55%的情况说明》，融通服务公司认可5.55%费用系营业税。该情况说明与本案没有关联性，也不能证明融通服务公司取得的5,335,764.58元没有合法依据。综上，双方之间于2005年6月签订了《劳动服务代理协议书》，并于2009年8月达成补充协议并一直履行至合同终止时，期间双方并未就合同履行问题发生争议，邯钢医院也未能举证证明双方之间的协议违反了法律、行政法规的强制性规定，根据谁主张、谁举证的证明责任分配一般原则，邯钢医院应当承担举证不能的法律后果。同时，邯钢医院在主动给付融通服务公司较大金额的款项后，又在缺乏其他证据的情形下仅以营业税款这一事实主张融通服务公司为不当得利，有悖常理。因而法院也实难从不当得利角度支持邯钢医院的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回邯郸钢铁集团有限责任公司职工医院的诉讼请求。案件受理费49,217元，减半收取24,608.50元，由邯钢医院负担。 本院二审期间，上诉人邯钢医院向本院提出司法鉴定申请，请求二审法院委托司法鉴定机构对融通服务公司在一审阶段提交的《劳动服务代理协议书》第七条第3项中手书部分“每人每月25元”和“代发工资加收劳务费的5.55%”笔迹的形成时间进行鉴定，邯钢医院未能提交其持有的《劳动服务代理协议书》原件；被上诉人融通服务公司质证称根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人提出鉴定申请应当在举证期内提出，邯钢医院二审中提出超过举证期间，应予驳回。本院认为，邯钢医院对融通服务公司在一审程序中已经提交的《劳动服务代理协议书》本可以在一审举证期限届满前提出鉴定申请，但邯钢医院在二审程序中才提出鉴定申请，一则确实超出举证期间；二则未能提交其持有的协议原件导致无法比对；三则双方已按该协议履行多年再鉴定协议的形成时间已无实际意义；故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，本院对邯钢医院二审期间提出的鉴定申请不予准许。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，从一审查明的事实看，双方签订《劳动服务代理协议书》后，融通服务公司依约履行了替邯钢医院的劳务人员代缴社会保险及工资、奖金等义务，邯钢医院亦依约履行了给付融通服务公司管理费的义务，自2005年6月一直履行至2018年6月，双方均未发生任何异议。邯钢医院于一审提交的结算明细表、费用结算表均能够印证上述事实。后邯钢医院在进行财务审计中被发现邯钢医院给付融通服务公司各项费用的记账凭证显示为仓储经费，5.55%费用为纳税金额，融通服务公司为了配合邯钢医院财务审计才出具了《情况说明》，而邯钢医院财务下账记账名目及融通服务公司出具的《情况说明》是否与实际发生的管理费用相一致，均不能否定本案协议签订及实际履行的客观事实，一审认定事实并无不当。从本案的法律适用看，一审判决根据查明的客观事实围绕本案是否构成不当得利进行了充分详尽的阐述，本院二审不再赘述，一审判决本案不构成不当得利于情有理、于法有据，一审判决适用法律亦并无不当。综上，邯钢医院的上诉理由依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人邯钢医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49,150元，由上诉人邯郸钢铁集团有限责任公司职工医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 赵建平 审判员 孙 佳 二〇二〇年六月二十八日 书记员 李建树