湖北省武汉市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂01执异309号异议人（第三人）：中国城市建设控股集团吉林投资有限公司，住所地：吉林省长春市宽城区团山路与长新街交汇中城建世界名城项目B区（B2-B202）。法定代表人：吴卫峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春长，该公司员工。申请执行人：湖北汇通工贸集团有限公司，住所地：湖北省武汉市友谊大道特1号（广达科技园13楼）。法定代表人：梅祖新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐加安，上海萤火虫律师事务所律师。被执行人：中航长城大地建工集团南方工程有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路442号中南国际城D座1单元22层2室。法定代表人：张治坤，该公司董事长。被执行人：中航长城大地建工集团有限公司，住所地：陕西省西安市高新区新城科技产业园1幢1单元11301室。法定代表人：黄益海，该公司总经理。本院在执行湖北汇通工贸集团有限公司（以下简称汇通公司）与中航长城大地建工集团南方工程有限公司（以下简称中航南方公司）、中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航公司）追偿权纠纷一案中，中国城市建设控股集团吉林投资有限公司（中城建吉林公司）不服本院（2018）鄂01执990号之二执行裁定，提出书面异议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人中城建吉林公司称：一、中城建吉林公司不是本案的被执行人，本院直接对中城建吉林公司的账户资金进行冻结扣划属于适用法律错误。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十四条规定对中城建吉林公司直接采取强制措施，属于适用法律错误。前述条款中规定的均是直接针对被执行人方能采取的强制措施，而中城建吉林公司系案外人，法院依据前述条款对案外人采取强制措施是明显的适用法律错误，法院无权对法律之明确规定做任意扩大解释。另，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条的规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。基于上述两点原因，中城建吉林公司认为法院不应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十四条规定对身为案外人的中城建吉林公司直接采取执行措施。二、中城建吉林公司对被执行人中航公司已不负到期债务，申请执行人汇通公司无权申请执行中城建吉林公司的合法财产。（2019）最高法民终340号民事判决，虽然判决中城建吉林公司应向中航公司支付工程款38739505.66元，但在该判决书中确认“4.关于一审法院未支持中城建吉林公司关于税金及费用扣款是否正确的问题。《总包单位扣款确认单》约定，中航公司尚欠中城建吉林公司约1.6亿元工程款发票，要求中航公司于2017年3月31日前提供，如在截止日期不提供，中城建吉林公司将在工程款中扣除相关税金及费用。虽然双方约定如中航公司未在约定的期限内向中城建吉林公司提供发票，则相关的税金及费用在工程款中扣除。但是，一方面，中城建吉林公司在一审时提交的证明税金数额的相关证据系其单方计算，未经相关税务部门的审核认定，中航公司不予认可，且中城建吉林公司未提交充分证据证明中航公司未开具发票所对应的税金及费用数额；另一方面，中航公司在本案诉讼中明确表示，其愿意向中城建吉林公司开具发票。故一审法院未支持中城建吉林公司关于扣除税金及费用的主张，并无不当。对此，一审法院指出，如中航公司拒不履行开具发票的义务，其可另循途径解决，此种处理符合建设工程施工合同纠纷中的发票纠纷处理实际，本院予以确认。”，也就是说，最高院的判决同时也确认了中航公司对中城建吉林公司负有债务，只是在该判决出具时尚不具备审理条件，故支持中城建吉林公司另案解决。中城建吉林公司诉中航公司建设工程施工合同纠纷一案，长春市宽城区人民法院于2019年12月19日作出（2019）吉0103民初4099号民事调解书，内容为：一、中航公司于2020年1月10日前为中城建吉林公司开具238168841.48元工程款的增值税普通发票；二、中航公司给付中城建吉林公司律师代理费150000元；三、案件受理费74940元，由中航公司负担37470元；四、中航公司为中城建吉林公司开具上述第一项增值税普通发票应当支付的税金及滞纳金（经税务机关核算）由中城建吉林公司先行垫付，该税金、滞纳金以及中航公司应给付的上述第二、三项款项，双方同意从最高院（2019）最高法民终340号判决书中确定的中城建吉林公司应当向中航公司给付的工程款中扣减。据此调解书，中城建吉林公司将通过代中航公司向税务机关支付其欠付发票税金及滞纳金的方式，抵销对其所负剩余债务。根据税务机关提供的最新数据，截止2019年12月19日，需由中航公司开具的238168841.48元的发票，应缴纳的税金及滞纳金共计约24365262.72元。《税收征管法》第四十五条明确规定了税款优先权；税务机关征收税款优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。此外，由于中航公司至今未向中城建吉林公司提交施工资料，造成了所施工项目的迟延验收、迟延交付、迟延办理产权，中城建吉林公司在原判决中对此提出了抗辩，现部分购房人已经开始向中城建吉林公司主张权利，就此问题，中航公司给中城建吉林公司造成产权延期办理赔偿8869079元、冬季采暖费损失2772715元、非正常工程维修损失2713306元等合计损失数额约为25928825元。中城建吉林公司正在与中航公司协商中，如果协商不成，中城建吉林公司将对此提起诉讼，要求中航公司赔偿。因此，中城建吉林公司将不再对中航公司负有到期债务，相反，中城建吉林公司还将形成对中航公司近1000万元债权。故本案不能直接适用“生效的法律文书确定的债权”之规定，而将事实上已不存在的债务强加给中城建吉林公司，这是对中城建吉林公司合法权益的侵害。综上，法院行使职权的依据必须是“法律的明确规定”，任何法院无权依据一个已不存在的债权，直接对案外人的财产采取强制执行措施，故中城建吉林公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定提出异议，请求法院支持中城建吉林公司的异议请求，解除对中城建吉林公司的强制执行措施。汇通公司辩称：一、法院对中城建吉林公司账户资金进行冻结扣划符合法律规定。汇通公司与中航公司追偿权纠纷一案，因中航公司无可供执行财产，汇通公司遂向法院提供了中航公司于中城建吉林公司处到期债权以便法院执行，且该债权已经最高人民法院（2019）最高法民终340号民事判决确认并生效。经汇通公司申请，法院于2019年9月19日向中城建吉林公司送达了履行到期债务通知书，通知中城建吉林公司在收到该通知之日起不得向被执行人中航公司支付判决书确定的款项，且应在15日内向法院支付26242549元。但因中城建吉林公司未在履行期间内提出有效异议，亦未向法院履行该笔款项，法院于2019年12月12日冻结了中城建吉林公司名下账户。虽现有法律法规未规定可以裁定追加负有到期债务的第三人为被执行人，但对第三人的执行依据便是对其强制执行的裁定，此时第三人的地位转为被执行人，法院参照适用对被执行人采取强制执行措施的法律规定于法有据，应予支持。二、中城建吉林公司称其对中航公司已不负到期债务，没有事实和法律依据。1、法院已于2019年9月19日向中城建吉林公司送达了履行到期债务通知书，中城建吉林公司已然丧失与被执行人达成约定抵销的法律基础和事实前提，对此中城建吉林公司提交2019年12月19日作出的（2019）吉0103民初4099号民事调解书当然不具有抵销效力。2019年9月19日之后，中城建吉林公司明知该笔债权应当向汇通公司履行，仍于2019年12月19日与被执行人达成调解，其中逃避债务规避执行的行为，已然损害申请执行人汇通公司合法权益，依法应不予支持。2、就中城建吉林公司提供的（2019）吉0103民初4099号民事调解书内容来看，中城建吉林公司与中航公司的债务抵销并不符合《中华人民共和国合同法》第一百条规定“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可抵销”的约定抵销情形。对于当事人双方互负债务、互享债权而言，对于存在的两个债权债务，须有合法有效，无法律上的瑕疵。任何一个债权债务不能有效存在，则当然不能抵销，中城建吉林公司对中航公司债权并未有明确生效文书确认，其债权金额也法确认，存在瑕疵，因故当然不能抵销。债务抵销对于债权要求须已届清偿期，而调解书中表明中城建吉林公司对中航公司仅是或有债权，债权期限并未届满，债权金额亦不明晰。中城建吉林公司所提证据并不能证明被执行人中航公司对其债权消灭，更不能以此排除法院执行。三、中城建吉林公司作为利害关系人以债权已经消灭为由提出排除执行异议的，所依据的应当是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，对法院冻结扣划的执行行为提出异议，而并非依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出异议。综上，中城建吉林公司请求撤销（2018）鄂01执990号之二执行裁定书，并解除对中城建吉林公司账户资金的冻结（扣划），没有事实和法律依据，依法应予驳回。本院查明，汇通公司与中航南方公司、中航公司追偿权纠纷一案，本院于2017年9月28日作出（2016）鄂01民初6510号民事判决书，判决如下：被告中航南方公司、中航公司于判决生效之日起十日内向原告汇通公司支付商业承兑汇票票款2000万元及利息（以2000万元为基数，自2015年1月30日起至清偿之日止，按中国人民银行同期一至三年期流动资金贷款利息的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由被告中航南方公司、中航公司共同负担。中航公司不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，后因中航公司未在指定期发内缴纳上诉费用，湖北省高级人民法院于2018年4月25日作出（2018）鄂民终628号民事裁定书，裁定按上诉人中航公司自动撤回上诉处理。上述判决已发生法律效力，因义务人未按生效法律文书履行义务，权利人汇通公司向本院申请执行，本院于2018年7月9日以（2018）鄂01执990号立案受理。执行中，本院依法向被执行人中航南方公司、中航公司送达执行通知书及报告财产令。嗣后，因穷尽财产调查措施仍未发现被执行人有可供执行的财产，本院于2018年12月21日作出（2018）鄂01执990号之一执行裁定书，裁定终结本院（2016）鄂01民初6510号民事判决的本次执行程序。2019年9月19日，本院以被执行人中航公司享有对中城建公司的到期债权为由，向中城建吉林公司送达履行到期债务通知书，通知该公司在15日内向本院银行账户支付26242549元。中城建吉林公司对该到期债权的执行提出异议，本院于2019年12月10日作出（2018）鄂01执990号之二执行裁定，以中航公司对中城建吉林公司享有的债权已经最高人民法院（2019）最高法民终340号民事判决确认为由，对中城建吉林公司提出的异议不予支持。同时以该公司未按照本院通知要求履行生效法律文书确定的债务为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条的规定，裁定冻结（扣划）中城建吉林公司的银行存款人民币26242549元。如存款不足，查封（扣押、提取）其相应价值的其他财产。2019年12月12日，本院以（2018）鄂01执990号之二协助冻结存款通知书，冻结中城建吉林公司在中国建设银行长春建设街支行220501XXXXX000000804账户、中国建设银行长春经开支行220501XXXXX000001837账户。另查明，2018年11月14日，就中航公司诉中城建吉林公司建设工程施工合同纠纷一案，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民初字76号判决书，判决如下：一、中城建吉林公司于判决生效之日给付中航公司工程款51139891.7元及其利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年11月15日起计算至实际给付之日）；二、中航公司就其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回中航公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费577794.46元,由中航公司承担302154.05元,由中城建吉林公司负担275640.41元。中城建吉林公司、中航公司均不服一审判决，上诉至最高人民法院。后中航公司申请撤回上诉，最高人民法院裁定准许中航公司撤回上诉。2019年7月19日，最高人民法院作出（2019）最高法民终340号民事判决书，判决如下：一、维持吉林省高级人民法院（2017）吉民初76号民事判决第三项；二、变更吉林省高级人民法院（2017）吉民初76号民事判决第一项为：中城建吉林公司于判决生效之日给付中航公司工程款38739505.66元及其利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年11月15日起计算至实际给付之日止）；三、变更吉林省高级人民法院（2017）吉民初76号民事判决第二项为：中航公司就其承建的案涉工程在28244357.66元范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回中城建吉林公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费577794.46元，由中航公司负担302154.05元，中城建吉林公司负担275640.41元；保全费5000元由中城建吉林公司负担。二审案件受理费577794.46元，由中航公司负担144448.61元，中城建吉林公司负担433345.85元。在该判决书“本院认为”部分载明：“4.关于一审法院未支持中城建吉林公司关于税金及费用扣款是否正确的问题。《总包单位扣款确认单》约定，中航公司尚欠中城建吉林公司约1.6亿元工程款发票，要求中航公司于2017年3月31日前提供，如在截止日期不提供，中城建吉林公司将在工程款中扣除相关税金及费用。虽然双方约定如中航公司未在约定的期限内向中城建吉林公司提供发票，则相关的税金及费用在工程款中扣除。但是，一方面，中城建吉林公司在一审时提交的证明税金数额的相关证据系其单方计算，未经相关税务部门的审核认定，中航公司不予认可，且中城建吉林公司未提交充分证据证明中航公司未开具发票所对应的税金及费用数额；另一方面，中航公司在本案诉讼中明确表示，其愿意向中城建吉林公司开具发票。故一审法院未支持中城建吉林公司关于扣除税金及费用的主张，并无不当。对此，一审法院指出，如中航公司拒不履行开具发票的义务，其可另循途径解决，此种处理符合建设工程施工合同纠纷中的发票纠纷处理实际，本院予以确认”。再查明，中城建吉林公司诉中航公司建设工程施工合同纠纷一案，长春市宽城区人民法院于2019年12月19日作出（2019）吉0103民初4099号民事调解书，确认双方达成如下协议：一、被告中航公司于2020年1月10日前为原告中城建吉林公司开具238168841.48元工程款的增值税普通发票；二、被告中航公司给付原告中城建吉林公司律师代理费150000元，剩余律师代理费150000元由原告中城建吉林公司自行负担（本案原告中城建吉林公司支付律师代理费总额300000元）；三、案件受理费74940元，由中航公司负担37470元、由中城建吉林公司负担37470元；四、被告中航公司为原告中城建吉林公司开具上述第一项增值税普通发票应当支付的税金及滞纳金（经税务机关核算）由原告中城建吉林公司先行垫付，该税金、滞纳金以及被告中航公司应给付的上述第二、三项款项，原、被告双方同意从最高院（2019）最高法民终340号判决书中确定的原告中城建吉林公司应当向被告中航公司给付的工程款中扣减。本院认为：一、关于法律适用问题。在中航公司与中城建吉林公司之间的债权债务关系已经生效法律文书确定的情况下，本院根据本案申请执行人汇通公司的申请对该债权予以执行，实质上是启动了对该到期债权的代位执行程序，是在代替中航公司对其具有执行依据的债权进行执行。据此，本院（2018）鄂01执990号之二执行裁定参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条中关于对被执行人财产采取强制执行措施的规定，裁定冻结（扣划）中城建吉林公司的银行存款或相应价值的其他财产，符合法律规定。中城建吉林公司关于本院（2018）鄂01执990号之二执行裁定适用法律错误的主张，本院不予支持。二、关于中城建吉林公司主张债务抵销的问题。中城建吉林公司主张债务已经实际抵销，性质上属于以执行依据生效后发生的实体事由提出排除执行的异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定：“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”本院认为，自本院于2019年9月19日向中城建吉林公司送达履行到期债务通知书，中航公司对中城建吉林公司享有的到期债权即成为本院已采取控制措施的执行标的物。中城建吉林公司虽因（2019）吉0103民初4099号民事调解书取得了对中航公司享有的债权，但在其取得该债权时，中航公司对中城建吉林公司的债权已经因被本院采取强制执行措施而处于不得处置状态。中城建吉林公司在明知这一事实的情况下而取得上述债权，其主张享有的相应债权予以抵销的期待利益，不得对抗法院的执行权，不能排除执行。故，中城建吉林公司提出其欠付中航公司的工程款已与中航公司应当支付的开具增值税普通发票而产生的税金、滞纳金以及中航公司给该公司造成产权延期办理赔偿、冬季采暖费损失、非正常工程维修损失等冲抵的主张，本院不予支持。综上，异议人中城建吉林公司异议理由均不成立，其异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下：驳回异议人中国城市建设控股集团吉林投资有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起十日内，向湖北省高级人民法院申请复议。审判长  张鹰战审判员  徐 文审判员  周 晨二〇二〇年六月二十八日法官助理刘小铭书记员谭晓