河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1828号上诉人（原审原告）：李世才，1970年4月10日出生，男，汉族，住河南省息县。上诉人（原审原告）：时宗和，1970年9月8日出生，男，汉族，住河南省息县。上诉人（原审原告）：张武中，1964年10月25日出生，男，汉族，住河南省光山县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：**，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市正商置业有限公司，住所地：新乡市牧野区平原路与新八街交汇处。法定代表人：张敬国，董事长。被上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司（原名河南正阳建设工程有限公司），住所地：河南省郑州市管城回族区果园路35号院综合楼。法定代表人：黄可飞，董事长。委托诉讼代理人：张教法，集团法务。被上诉人（原审被告）：河南双欣人力资源服务有限公司，住所地：郑州市金水区北环路68号裕华文苑办公楼3层316室。法定代表人：穆金奎，总经理。委托诉讼代理人：赵增梁、王国志，河南乾川律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：冯杰，1976年4月11日出生，男，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：赵增梁、王国志，河南乾川律师事务所律师，特别授权。上诉人李世才、时宗和、张武中因与被上诉人新乡市正商置业有限公司（以下简称正商公司）、河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳公司）、河南双欣人力资源服务有限公司（以下简称双欣公司）、冯杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李世才、时宗和及其委托诉讼代理人**，被上诉人正商公司经本院传票传唤未到庭。被上诉人正阳公司委托诉讼代理人张教法、双欣公司、冯杰委托诉讼代理人赵增梁、王国志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李世才、时宗和、张武中上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求，冯杰、双欣公司承担诉讼费用。事实与理由：原审认定事实错误。原审以工程未经竣工验收为由认定其举证不力，驳回诉讼请求错误。相反，冯杰、双欣公司等也无证据证明其没有施工完毕。另外本案应鉴定。正商公司未到庭、未提交书面答辩意见。正阳公司辩称，已经与双欣公司结算，与本案无关。双欣公司辩称，已经与冯杰结算，与本案无关。冯杰辩称，应驳回上诉，维持原判。1、三上诉人依法应承担举证不能后果。2、冯杰已支付全部三上诉人工程款，不存在欠付。3、一审四次开庭，均释明是否鉴定，上诉人没有申请。且依据法律规定，本案双方约定结算方式，也无需鉴定。李世才、时宗和、张武中向一审法院起诉请求：1、依法判令冯杰、正阳公司、双欣公司共同清偿工程款合计：93万元及利息（利息从2017年1月至清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率）；2、正商公司在工程范围内承担清偿责任；3、该案的一切费用由正商公司、正阳公司、双欣公司、冯杰承担。一审法院认定事实：正商公司将位于新乡市平原路东段正商城小区商住楼16#、17#号楼发包给正阳公司，冯杰借用双欣公司的资质正阳公司处承包了上述工程的劳务部分。后冯杰将上述工程的部分项目承包给了李世才、时宗和、张武中进行施工，双方并未签订书面施工合同。李世才、时宗和、张武中对案涉工程进行了施工，2016年6月4日，时宗和与冯杰的工作人员签订结算单一份，结算单上载明：16、17号楼二次砌体、16号楼10071㎡＋17号楼22821㎡=37892㎡，328920×0.8=26313.6元，借支2521000元，2631360-2521000=110360元，本次结账按节点付至80%，保证工人工资发放。冯杰向李世才、时宗和、张武中支付了工程款共计2766910元。后李世才、时宗和、张武中在案涉工程并未验收结算的情况下于2016年11月份撤离了案涉工地。另查明，2017年1月18日，新乡市人力资源和社会保障局接到张伟等13人投诉双欣公司拖欠其工资，新乡市人力资源和社会保障局经调查出具了调查报告一份，该报告中显示，该案立案后，随即对双欣公司的项目负责人冯杰、技术员张龙保，包工头时宗和进行调查，双方在第一次笔录中承认已支付2766910元（有借支条），对单价书双方均认可每平方米100元，总工程价造价双方争议不大，时宗和认为工程面积32892平方米，计3289200元，加上15#楼所欠3万，共计3319200元，劳务公司认为总造价为3289200元。双方争议主要点在：一是劳务公司自己找人维修的费用，二是公司直接支付的杂工、垃圾清理、地平等款项，三是总工程款包含不包含批顶。为此，劳务公司提供了证据用以证明其除了向三原告支付了工程款2766910元，公司直接支付了维修款241499元、杂工28309元、批顶101736元、垃圾清理费45000元，地平25000元，共计3251374元，按照公司所述扣除5%的质保金，应支付3152974元。时宗和仅认可押维修金64139.4元。调查报告中认定，时宗和、李世才、张武中劳动者报酬一案应移送公安机关立案侦查。新乡市公安局卫东分局于2018年2月14日下达了立案决定书。再查明，冯杰在案件审理过程中提供了单据用以证明其又因案涉工程于2018年1月12日至2018年9月29日期间产生了维修费12725元。再查明，在案件审理过程中，正商公司与正阳公司称双方就案涉工程款已经结清，正阳公司与双欣公司称双方就案涉工程款已经结清，双欣公司与冯杰称双方就案涉工程款已经结清。一审法院认为，关于李世才、时宗和、张武中主张冯杰等人向其支付工程款93万元及利息的诉讼请求，李世才、时宗和、张武中主张案涉工程的单价为110元/平方，其撤场时已经将案涉施工完毕及全部工程款已经达到了付款条件，但在案件审理过程中，李世才、时宗和、张武中并未向一审法院提交证据用于证明其上述主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于的解释》第九十条的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实上主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李世才、时宗和、张武中应承担举证不能的法律责任。另外，关于李世才、时宗和、张武中主张对涉案工程价款进项鉴定，因双方对工程范围未能达成一致意见，且李世才、时宗和、张武中并未提供有效证据证明其退场时的施工现状，案涉工程并不具鉴定条件，故对于李世才、时宗和、张武中的此部分主张，不予支持。关于冯杰提交的其支付维修、杂工、批顶、垃圾清理及地平等项目款项的证据，因上述证据载明的收款人并未出庭证明施工及款项支付的具体情况，冯杰也未提交其他证据相佐证，一审法院无法确认上述证据的真实性及有效性。故综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，一审判决：驳回张武中、时宗和、李世才的诉讼请求。案件受理费13100元，由张武中、时宗和、李世才负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。关于工程款应付数额的问题。李世才、时宗和、张武中与冯杰之间并无签订书面合同，双方在劳动监察大队调查过程中认可为每平米100元，双方确认工程量为32892平米，故应付工程款总额为3289200元。冯杰自认已支付款项为2766910元，李世才、时宗和、张武中对此也在劳动监察大队调查中予以认可。对于双欣公司代为冯杰支付的维修款241499元、杂工28309元、批顶101736元、垃圾清理费45000元，地平25000元，共计484464元。本院认为，该部分主要是冯杰所主张的因李世才、时宗和、张武中施工存在质量问题及未经验收撤离现场后为解决后续问题所支付的费用的主张成立。一是冯杰提供的照片、通话录音材料、支付维修费用、清理垃圾等费用的证明材料等，一定程度上反映出了案涉工程存在房屋墙面出现龟裂、空鼓、脱落等，确实需要维修的情况，而李世才、时宗和一方面承认存在质量问题也进行了维修但并未向本院提交任何维修所花费的费用等证据，因此，对于冯杰提交的证据材料所支付的维修等费用，能够说明质量确实存在问题、冯杰为此支付一定费用的这一待证事实具有高度可能性，故应采信冯杰所辩称的意见。二是李世才、时宗和、张武中作为承包方即实际施工人，在冯杰所辩称的工程存在质量问题的情况下，李世才等人应积极与冯杰沟通、确定质量形成的原因、维修方案等事宜，尤其在劳动监察大队处理本案期间，李世才等人也应就是否存在质量问题、是否进行维修等问题进行反映沟通，但直至本案诉讼期间，对此方面的举证责任来讲，李世才等人并未提交相应的书面证据材料予以证明，一审法院对此按照举证不能的对其所作的判决并无不当。还需说明的是，双方之间对于批顶是否为施工范围的问题。李世才一方称不包括批顶，而冯杰一方举证的其他楼施工合同可以印证包含批顶的可能性较大，因此对此冯杰所称双欣公司代为支付的维修费用、杂工、垃圾清理、地平、批顶等费用484464元应认定为冯杰已经支付。考虑到本案施工工程存在质量问题，一审诉讼期间，冯杰支出12725元的情况及可能还需维修的情况，故对李世才等人主张的剩余工程款，在对施工工程质保期之内，不应支持，其可待房屋内粉质保期满足后另行主张。综上，李世才、时宗和、张武中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13100元，由李世才、时宗和、张武中负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年六月二十九日书记员  王 淼