福建省福州市台江区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0103刑初169号 公诉机关福州市台江区人民检察院。 被告人王基朝，男，1972年3月7日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福清市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月2日被刑事拘留，2020年1月6日被执行逮捕，同年1月20日被取保候审。 辩护人王长金，福建新世通律师事务所律师。 福州市台江区人民检察院以台检二部刑诉[2020]21号起诉书指控被告人王基朝犯非法经营罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市台江区人民检察院指派检察官陈晨燕出庭支持公诉。被告人王基朝及其辩护人王长金到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市台江区人民检察院指控，2019年3月至今，被告人王基朝在福州市台江区旧花鸟市场东方古玩城门口及台江区文化宫后门摆地摊销售假烟。2019年11月30日13时许，王基朝在福州市台江区被福州市城北烟草专卖局抓获，并当场在该住处查获涉案的假烟共计24个品种，67.7条整，经福州市城北烟草专卖局核价，被查扣假烟达人民币（币种，下同）32421.55元；王基朝还通过微信向陈某1、姜某、范某、陈某2、余某等人非法销售假烟案值达23542元，非法经营总金额达55963.55元。案发后，被告人王基朝对上述事实供认不讳，并退出违法所得6700元。 就以上指控,公诉机关当庭出示并宣读了相关的证据材料，公诉机关认为被告人王基朝违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，销售假冒烟草制品，涉案经营数额达55963.55元，其行为已构成非法经营罪。综上，提请本院依法追究被告人王基朝的刑事责任。 被告人王基朝对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。其辩护人提出被告人王基朝有坦白、认罪认罚的从轻处罚情节，且已退赃并自愿缴纳罚金，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2019年3月至11月，被告人王基朝在未取得相关烟草销售许可资格的情况下在福州市台江区旧花鸟市场东方古玩城门口及台江区文化宫后门摆地摊销售香烟。2019年11月30日13时许，王基朝在福州市台江区被福州市城北烟草专卖局查获，并当场查扣熊猫、红牡丹等24个品种香烟共计63.7条。经福州市城北烟草专卖局核查，上述查扣的涉案香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值32421.55元。另查明，被告人王基朝还通过微信向陈某1、姜某、范某、陈某2、余某等人非法销售香烟，金额达23542元。 案发后，被告人王基朝对上述事实供认不讳，并退出违法所得6700元。 审理过程中，被告人王基朝自愿向本院缴纳1万元抵作罚金。 上述事实，被告人王基朝在法庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证的户籍证明、到案经过、福州市城北烟草专卖局出具的先行登记保存通知书，证人陈某1、姜某、范某、陈某2、余某的证言，福州市城北烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录、卷烟产品鉴别书、查收卷烟价格核价单、调查报告、笔录、辨认笔录，微信聊天记录、交易记录截图及指认照片等来源合法的证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人王基朝明知假冒伪劣卷烟，仍违反国家烟草专卖管理规定出售，金额达55963.55元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王基朝犯非法经营罪的罪名成立。被告人王基朝归案后在侦查阶段即能如实供述自己的罪行并主动退赃，庭审中亦认罪认罚并缴纳罚金，依法可以从轻处罚并适用缓刑。辩护人相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。现根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人王基朝犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人王基朝向公安机关退出的违法所得人民币6700元予以没收，上缴国库；扣押的涉案伪劣卷烟63.7条予以没收；被告人王基朝供犯罪所用的iphone6型手机一部予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王惠萌 人民陪审员  时湘闽 人民陪审员  张福荣 二〇二〇年六月十九日 法官 助理  徐 琦 书 记 员  赵 航 本案所引用法律条文及司法解释 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。