四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15116号 上诉人（原审原告、被告）：廖成伟，男，1984年5月30日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：王敏，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔺帆，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、被告）：成都金河谷置业有限公司，住所地：四川省成都市温江区涌泉七星街191号。 法定代表人：殷琦，总经理。 委托诉讼代理人：吴丹，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑航，泰和泰律师事务所律师。 上诉人廖成伟与上诉人成都金河谷置业有限公司（以下简称金河谷公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。在审理中，廖成伟申请撤销对蔺帆律师的委托，并另行委托四川法奥律师事务所律师王骞为其诉讼代理人。 廖成伟上诉请求：1.撤销一审判决第三项“廖成伟于本判决生效之日起十五日内支付金河谷公司违约金100000元”；2.本案一审和二审全部诉讼费用由金河谷公司承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人违反保密协议约定应支付违约金属事实认定及法律适用错误。其一，竞业限制范围为格式条款，应为无效；其二，廖成伟担任股东的公司与金河谷公司无竞争关系；其三，廖成伟担任公司股东在前，入职金河谷公司在后，股东信息为公知信息，廖成伟对此无隐瞒。二、一审法院认定金河谷公司并无损失，廖成伟已申请以损失为限对违约金调减，一审法院不应判决廖成伟承担100000元违约金。 针对廖成伟的上诉意见，金河谷公司辩称：廖成伟应向金河谷公司支付违约金100000元，一审法院对该项判决认定事实清楚、适用法律正确。 金河谷公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金河谷公司不向廖成伟支付903150元；2.撤销一审判决第四项，改判廖成伟向金河谷公司赔偿损失6268500元[765万×2套-（4515625元+4515875元）]。事实和理由：一、一审法院认定廖成伟在仲裁及一审阶段诉求的“佣金”属于“奖金”，属事实认定错误。本案廖成伟主张支付10%佣金属于居间服务法律关系，不属于劳动争议案件受案及审理范畴。二、2018年3月金河谷公司内部发起审批的《金河谷项目3月销售政策汇报》是营销费用立项流程，而非营销政策审批流程。2018年3月，金河谷公司执行的别墅营销政策只有一个，即溢价分成政策。廖成伟推荐销售的两套别墅均按3月6日报批的销售底价销售，没有溢价，故不能享受溢价分成。假设廖成伟请求的佣金（绩效）成立，根据双方《劳动合同》约定，因廖成伟个人原因离职，不应享有绩效奖励。三、廖成伟基于与施米佳的夫妻关系成为102号房屋的共同买受人，买受人不能成为推荐人，廖成伟无权向金河谷公司主张销售佣金。即便廖成伟主张的“金河谷3月销售政策”成立，但销售底价属于公司商业秘密，廖成伟作为制定销售政策的部门负责人，恶意使用、泄漏公司定价政策的商业秘密、不当促成案涉房屋成交，应视为其获取销售佣金的条件不成就。四、廖成伟推荐销售的别墅标准定价均为700多万，廖成伟作为高管在知晓别墅销售底价的情况下，违反保密义务，将销售底价泄漏给第三人及竞争公司，且将别墅以底价销售给其妻子及亲友，给金河谷公司造成严重经济损失及恶劣影响，故应向金河谷公司赔偿损失。 针对金河谷公司的上诉意见，廖成伟辩称：一、金河谷公司内部审批通过了关于销售别墅佣金10%的政策，廖成伟完成了两套别墅的销售后，公司在会议上明确并经领导审批通过了对廖成伟发放奖金，金河谷公司应对其不发放奖金进行合理说明。二、佣金和现金奖励本质上是奖金，属于工资范畴，根据《中华人民共和国劳动法》相关规定可知工资发放的相关举证责任在于单位。三、一审中金河谷公司代理人对销售政策的存在及适用出现自相矛盾说辞。四、廖成伟已提供证据证明廖成伟销售的南一区别墅包含在公司五期政策范围之内，应当适用五期政策。五、从温江区房管局调取的资料显示，别墅的申报价和买卖合同中价格均是406万元，金河谷公司提供的59067号公证书中显示别墅价格也为406万元。别墅不允许超过申报价销售，因此金河谷公司主张的406万元以上的利益属非法利益，不应得到支持。六、廖成伟个人并不能完成房屋销售全过程，别墅最终销售经过了公司审批，廖成伟按公司政策销售并无过错。金河谷公司并未产生实际损失，不应由廖成伟承担赔偿责任。七、金河谷公司订立的解除劳动合同不支付奖金的规定不符合法律规定，属于无效条款，且案涉佣金不属于绩效奖金。八、溢价分成与10%佣金是两个不同政策。 廖成伟向一审法院起诉请求：1.判令金河谷公司向廖成伟支付绩效工资903150元；2.判令金河谷公司向廖成伟支付经济补偿金110037元；3.本案案件受理费由金河谷公司承担。 金河谷公司向一审法院起诉请求：1.判令廖成伟向金河谷公司赔偿损失人民币6268500元［765万×2套－（4515625元＋4515875元）］；2.判令廖成伟向金河谷公司支付违约金人民币100000元。 一审法院认定事实：廖成伟同金河谷公司于2017年12月25日签订《劳动合同书》，合同约定：廖成伟担任营销部副总，合同期限自2017年12月25日至2020年12月24日。金河谷公司对廖成伟实行基本工资和绩效奖励相结合的内部收入分配办法，无论何种原因导致双方解除劳动合同，双方均同意金河谷公司不支付（年终或季终）绩效奖励。同时，双方签订保密协议，廖成伟在任职期间，对金河谷公司的经营、管理、技术交易秘密负有严格的保密义务；非经甲方事先书面同意，不得在其他任何企业担任任何职务，也不得通过任何方式为其他企业提供直接或间接的服务或帮助。金河谷公司已充分考虑了廖成伟离职后需要承担的保密义务因素，无需另外支付保密费。廖成伟违反协议应向金河谷公司支付违约金100000元，如违约金不足以补偿损失，廖成伟应根据实际损失另行承担赔偿责任。金河谷公司为廖成伟参加了社会保险。 另查明，2018年2月24日，金河谷公司制定金河谷项目3月销售政策，金河谷公司定于2018年3月1日至3月31日执行住宅板块二、三、五期别墅佣金政策：对金河谷二、三期别墅，以1月15日定价基础的10%作为佣金支付推荐人，五期别墅以近期整体定价（另行报批）基础的10%作为佣金支付推荐人。2018年3月6日至10日，金河谷公司经报批程序确定金河谷5期剩余别墅调整价格汇总，不临河资源每平方米减2000元，中户每平方米减1500元，花园每平方米5000元；金河谷南地块一期21栋102号标准总价4848539元，调整后为4515625元，21栋103号标准总价4899081元，调整后为4515875元。2018年3月15日，张某审批通过金河谷南一期别墅标准定价方案，将21栋102号、103号当前房间底价总价调整为4060000元，将21栋102号、103号当前房间标准总价调整为4515625元、4515875元，审批状态显示为已执行。2018年3月22日，廖成伟之妻施米佳与金河谷公司签订商品房买卖合同，购买金河谷公司开发的温江区涌泉江浦路2666号21栋1楼102号，价款4060000元，该商品房所在建筑区划的核准名称为金河谷南地块一期，施米佳一次性付款4515625元。2018年3月23日，姚思琦与金河谷公司签订商品房买卖合同，购买金河谷公司开发的温江区涌泉江浦路2666号21栋1楼103号，价款4060000元，该商品房所在建筑区划的核准名称为金河谷南地块一期，姚思琦一次性付款4515875元。2018年4月27日，金河谷公司3月别墅推介激励发放表记载:根据前期报批政策，别墅内部员工推荐按照成交金额10%作为奖励，3月推荐成交2套，成交金额9031500元，推荐人廖成伟，奖励金额903150元。2018年5月7日，金河谷公司形成会议纪要，金河谷项目3月份两套推荐奖，为3月份认购且回款，走报销流程，凭发票报销。2018年5月31日，公司相关负责人对3月别墅推介激励发放表签名予以确认。2018年5月31日，金河谷公司出具离职证明，廖成伟因个人原因离职，与公司已终止劳动关系。 再查明，案涉两套房屋在成都市不动产登记中心申报价为4063110元。廖成伟与其妻子施米佳均为成都智融行房地产营销策划有限责任公司股东，该公司成立于2016年8月10日。廖成伟、金河谷公司均向温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会未作出仲裁裁决。 一审法院认定上述事实采信以下证据：当事人陈述、劳动合同、保密协议、金河谷项目3月销售政策、别墅推介激励发放表、会议纪要、离职证明、成都智融行房地产营销策划有限责任公司信息、温江区劳动人事争议仲裁委员会证明等证据。 一审法院认为，一、关于佣金，金河谷公司辩称佣金属于居间服务法律关系，而非劳动关系，佣金并非劳动报酬，故廖成伟要求金河谷公司支付10%佣金（绩效）的请求并不属于劳动争议案件受案及审理范畴。本案中，双方当事人并非委托人和居间人关系而是劳动关系，金河谷3月别墅推介激励发放表记载为推荐人廖成伟，奖励金额903150元，故《金河谷项目3月销售政策汇报》所称佣金具有奖励性质，属于奖金。金河谷公司辩称《金河谷项目3月销售政策汇报》仅针对金河谷二、三、五期别墅，而廖成伟推荐销售的为金河谷南一期别墅。金河谷公司于2018年3月15日报批执行的销售标准定价，其中金河谷南地块一期-21栋-102号7526042元、103号别墅7526458元，廖成伟并未在此价格上进行推荐，不享受10%佣金。一审法院认为，根据查明的事实，金河谷南地块一期21栋102号标准总价4848539元，按金河谷公司经报批程序确定金河谷5期剩余别墅调整价格调整后为4515625元，21栋103号标准总价4899081元，调整后为4515875元；金河谷公司3月别墅推介激励发放表明确记载:根据前期报批政策，别墅内部员工推荐按照成交金额10%作为奖励，3月推荐成交2套，成交金额9031500元，推荐人廖成伟，奖励金额903150元，上述事实足以证实廖成伟推荐房源属于金河谷5期剩余别墅，适用别墅佣金政策。此外，根据《金河谷项目3月销售政策汇报》《金河谷及世豪广场项目营销政策报批》等文件判断，该佣金奖励不属于年终或季终奖或溢价分成，金河谷公司上述辩解不能成立，应当支付廖成伟佣金903150元。二、关于经济补偿金。廖成伟个人原因辞职，金河谷公司不具有应当支付经济补偿金的情形，对廖成伟该主张，一审法院不予支持。三、关于金河谷公司主张的赔偿损失人民币6268500元。2018年3月15日，张某审批通过金河谷南一期别墅标准定价方案，将21栋102号、103号底价总价调整为4060000元，在成都市不动产登记中心申报价为4063110元，施米佳、姚思琦按调整后的标准总价购买房屋，高于公司底价和申报价，金河谷公司主张别墅的售价定为765万没有证据证明，金河谷公司并未产生实际损失，对其主张不予支持。四、关于金河谷公司主张的违约金人民币100000元。廖成伟与公司签订保密协议，非经甲方事先书面同意，不得在其他任何企业担任任何职务，包括但不限于股东等，也不得通过任何方式为其他企业提供直接或间接的服务或帮助。廖成伟为成都智融行房地产营销策划有限责任公司股东，其没有提交证据证明金河谷公司书面同意，应当按照劳动合同约定支付违约金100000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、金河谷公司于判决生效之日起十五日内支付廖成伟奖金903150元；二、驳回廖成伟其他诉讼请求；三、廖成伟于判决生效之日起十五日内支付金河谷公司违约金100000元；四、驳回金河谷公司其他诉讼请求。案件受理费5元，由廖成伟负担。 二审期间，双方当事人无新证据提交。二审期间，廖成伟申请责令金河谷公司提交杨忠霞2018年2月-4月的实发工资情况以及应发工资依据，本院认为上述材料与本案的待证事实并无直接关联性，故不予准许。 根据一审在卷证据，二审另查明，一、（2018）川国公证字第57911号《公证书》显示，流程标题为“月度立项：成都金河谷项目3月执行计划立项”，附件包括《金河谷3月整体政策0226》即《金河谷项目3月销售政策汇报》。流转意见中，张某意见内容为“此为月度整体立项，具体政策细则详见附件，若实际使用过程中立项使用完毕，在报备领导同意后，项目另行发起单项增补流程进行费用增补以确保营销策略执行到位”。项目财务经理景丰裕意见内容：“……3.已阅政策内容，无异议，同意立项”。总裁田勇敏、董事长殷秋萍均审批同意。 二、《金河谷项目3月销售政策汇报》载明：“一、住宅板块政策：1.政策内容：洋房3%，别墅10%。……（一）高层分项营销政策……（二）洋房分项营销政策……（三）别墅分项营销政策：二、三、五期别墅中介佣金政策——全民营销/内部员工推荐。1.执行时间：2018年3月1日至3月31日。2.政策内容：针对金河谷二、三期别墅，以1月15日定价基础的10%作为佣金支付推荐人；五期以近期整体定价（另行报批）基础的10%作为佣金支付推荐人（被推荐成交房源款清后结算此现金奖励）。3.客户判定与支付方式：每组客户需于营销管理群中报备。……4）备注：因别墅为重难点资源，为确保到访转化率，此类全民营销客户由项目销售主管杨忠霞接待，并按照置业顾问提成办法给予个人提成。……”。 三、2018年3月6日至10日，金河谷公司经报批流程确定《别墅定价明细0306》，该文件包含“金河谷项目5期剩余别墅调整价格汇总”“大别墅分户价格表”等，其中“大别墅分户价格表”显示：金河谷南地块一期21栋102号原底价总价为4363685元，调整后底价总价为4515625元；21栋103号原底价总价为4363944元，调整后底价总价为4515875元。该流程起草人为刘洋、张某，经过营销中心副总经理廖成伟、营销负责人吴雪伟、项目总李桑、项目财务经理景丰裕、财务负责人刘心、总裁田勇敏、董事长殷秋萍的审批。 四、2018年3月15日，经张某审批通过的《金河谷南一期别墅标准价格方案》显示，21栋102号底价总价为4060000元，当前房间标准总价为4848539元，试算房间标准总价为7526042元；21栋103号底价总价为4060000元，当前房间标准总价为4848827元，试算房间标准总价为7526459元。 五、一审庭审中，廖成伟申请证人张某出庭作证，证人张某陈述其“担任项目营销总监，是廖成伟的下级，离职时间是2018年7月31日，宣讲的价格700多万，宣讲的价格都是优惠前的价格，10%是对于这套房屋的个人佣金，别墅的销售底价是参加了流程审批和制定的都知道，不是所有员工都知道，3月营销政策我记不清楚了，我希望能够把当时的流程调取出来，底价是450多万”。 六、金河谷公司作为甲方与廖成伟作为乙方签订的《劳动合同》第二十九条约定，“乙方应当保守甲方的商业秘密。商业秘密系指不为公众所知悉，能为甲方带来经济利益，具有实用性并经甲方采取保密措施的技术秘密和经营性信息。包括但不限于下述内容：……（2）经营信息。经营信息的范围一般包括客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略、招投标中的标的及标书内容等……”。 七、金河谷公司作为甲方与廖成伟作为乙方签订的《保密协议》第一条约定，“……1.甲方的经营秘密。包括但不限于甲方（或甲方受托提供服务的相关项目）的经营方针、投资决策意向、产品服务定价、市场分析、广告策略等；……”。第十三条约定，“乙方违反本协议约定的，乙方应向甲方支付违约金，违约金金额为（1）人民币10万元，或（2）乙方因其违约行为所获取的经济利益，以前述2项中金额最高者为准。如该等违约金不足以补偿甲方由此遭受的损失（包括间接损失），乙方应根据甲方的实际损失另行承担赔偿责任。……”。 认定以上事实有一审中经双方质证的（2018）川国公证字第57911号《公证书》、（2018）川律公证内民字第59067号《公证书》《劳动合同》《保密协议》及一审笔录等在卷予以佐证。 金河谷公司对《3月别墅推介激励发放表》载明内容有异议。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、廖成伟请求支付奖金903150元的主张是否属于劳动争议案件审理范围；二、金河谷公司是否应当向廖成伟支付奖金903150元及廖成伟是否应向金河谷公司支付违约金100000元、赔偿损失6268500元。对此，本院评述如下： 一、关于廖成伟请求支付奖金903150元是否属于劳动争议案件审理范围。 金河谷公司主张廖成伟要求支付奖金903150元系基于双方之间的居间服务法律关系，故本案不属于劳动争议案件审理范畴，廖成伟辩称推介奖励金属于其工资组成部分，其亦以金河谷公司拖欠该奖金为由向成都市温江区劳动人事争议仲裁委提起过劳动仲裁。本院认为，该部分奖金争议系廖成伟履行金河谷公司相关销售政策而产生的销售奖金争议，且与此相关的事实发生于双方劳动关系存续期间，故该奖金应属于劳动者工资组成部分，在本案劳动争议纠纷中对此进行审理并无不当。 二、关于金河谷公司应否向廖成伟支付奖金903150元以及廖成伟是否应向金河谷公司支付违约金100000元及赔偿损失6268500元。 廖成伟依据《金河谷项目3月销售政策汇报》主张其3月推荐销售出的102号、103号两套别墅的销售佣金。金河谷公司上诉主张《金河谷项目3月销售政策汇报》系营销费用立项而非营销政策审批流程，且案涉别墅不属于相关政策范畴，案涉别墅销售价格亦不符合政策规定。本院认为，首先，廖成伟主张的3月别墅销售政策成立。《金河谷项目3月销售政策汇报》包含在《月度立项：成都金河谷项目3月执行计划立项方案》中并经过完整的审批流程通过，该审批流程并未明确显示仅针对营销费用进行立项，金河谷公司的单方主张不足以否认《金河谷项目3月销售政策汇报》经审批通过的事实。《金河谷项目3月销售政策汇报》系针对解决别墅销售困难的问题，别墅分项营销政策中明确了政策执行时间、政策内容，且对客户判定及支付方式进行规定。一审中廖成伟申请出庭证人的证言显示金河谷公司召开了宣讲会，明确发放3月别墅推介奖励。综上，廖成伟主张的3月别墅销售政策应成立，该销售奖金亦不属于双方劳动合同中约定的年终或季终奖。 其次，廖成伟按照政策相关内容完成推荐，原则上符合3月别墅销售政策。关于3月政策内容中“以近期整体定价（另行报批）”，金河谷公司主张应当依据2018年3月15日确定的标准总价为准，但该价格显示仅为试算房间标准总价，且审批人仅为张某，无完整的定价审批流程。而《别墅定价明细0306》系2018年3月6日提起，经营销负责人、项目财务经理、财务负责人、总裁、董事长层层审批通过，具有完整的审批流程，故应以《别墅定价明细0306》确定的价格为准。结合《别墅定价明细0306》中载明内容及金河谷项目示意图，案涉两套别墅应属于五期别墅划定范围内。廖成伟在上述政策执行期间内推荐销售出两套别墅，并按照规定进行报备及确认，在签订合同当天案涉别墅的购买人已向金河谷公司支付全部房款。因此，廖成伟的推荐行为原则上符合3月别墅销售政策，按照该销售政策金河谷公司负有向廖成伟支付奖金的义务。 最后，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。根据二审查明的事实，廖成伟与金河谷公司通过签订《劳动合同》《保密协议》详细约定了廖成伟应当保守的公司商业秘密及违反约定应当承担的责任。2018年3月6日提起的《别墅定价明细0306》审批流程及审批人员范围表明，该定价政策涉及公司内部商业机密仅为各主管部门的相关负责人员、总裁及董事长所知悉，该信息知悉的范围也经廖成伟申请出庭的证人张某的证言予以印证。廖成伟入职金河谷公司担任营销客服部副总经理，之后升任营销客服部总经理，其作为公司高级管理人员，应尽到忠实勤勉义务，谨慎保守公司内部商业秘密；其作为相关政策的发起者和执行者，应从公司的最大利益出发，履行相应职责。尽管廖成伟推销的两套别墅未违反公司的底价总价，但廖成伟利用知悉公司内部定价政策进行推销的行为，违反为公司利益最大化的职责及忠实义务。在推荐及销售行为完成后，金河谷公司本应按照3月销售政策规定向廖成伟支付别墅售价的10%作为奖金，但该奖金实际系廖成伟利用其在金河谷公司担任营销副总期间所知悉的内部信息拟获取的经济利益，违反了双方之间《保密协议》的有关规定。根据《保密协议》第十三条关于“乙方违反本协议约定的，乙方应向甲方支付违约金，违约金金额为（1）人民币10万元，或（2）乙方因其违约行为所获取的经济利益，以前述2项中金额最高者为准”之规定，廖成伟依据3月别墅销售政策获取别墅售价10%奖金的同时，也应当向金河谷公司支付违反保密协议的违约金，按照前述约定，廖成伟获取的经济利益高于100000元，故其应当支付的违约金数额等于其因违约行为所获取的经济利益。两相折抵后金河谷公司无需再向廖成伟支付奖金903150元，金河谷公司的此项上诉请求成立，本院予以支持。 承前所述，廖成伟因违反《保密协议》而获取经济利益903150元高于双方约定的违约金100000元，现金河谷公司无需向廖成伟支付奖金903150元，而廖成伟亦无需向金河谷公司支付违约金100000元，廖成伟关于不支付100000元违约金的上诉请求成立，本院予以支持。金河谷公司主张案涉别墅应当按照2018年3月15日张某审批通过的别墅标准定价出卖，并就此差价向廖成伟主张损失。本院认为，在金河谷公司无证据证明以标准总价销售出过相关别墅及其实际产生损失的情况下，对金河谷公司该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实及适用法律存在不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初2297号民事判决； 二、驳回廖成伟的全部诉讼请求； 三、驳回成都金河谷置业有限公司的全部诉讼请求。 二审案件受理费20元，由廖成伟与成都金河谷置业有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄小华 审 判 员 孙 睿 审 判 员 付冬琦 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 任 丽 书 记 员 吴 迪