山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终547号上诉人(原审被告):山西省公路局忻州分局，住所地：忻州市忻府区和平西街。法定代表人：袁某，该局局长。委托诉讼代理人：崔某1，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：崔某2，女，汉族，1954年6月11日出生，山西省保德县人，农民。委托诉讼代理人：陈某，男，汉族，1983年9月10日出生，山西省保德县人，保德县窑洼乡人民政府工作人员，住保德县，系崔某2之子。委托诉讼代理人：武某，保德县法律援助中心律师。上诉人山西省公路局忻州分局因与被上诉人崔某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省保德县人民法院(2019)晋0931民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人山西省公路局忻州分局委托诉讼代理人崔某1、被上诉人崔某2委托诉讼代理人陈某、武某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山西省公路局忻州分局的上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，法律关系错误。一审判决事实部分认定“上诉人与被上诉人没有签订劳动合同”，该事实认定没问题。因为本案中签订书面劳动合同的双方当事人是上诉人的下属单位山西省公路局保德公路超限检测站与被上诉人的儿媳妇徐晋芳，山西省公路局保德公路超限检测站雇的是徐晋芳，并不是被上诉人，双方形成劳动关系，且上诉人自2018年8月至2019年6月期间一直将工资发放至徐晋芳的中国农业银行卡（卡号:×××）内。被上诉人到食堂做饭未经上诉人同意，是其儿媳与被上诉人之间的事情，跟上诉人无关。被上诉人受伤发生于2019年4月，之后两个月其儿媳还继续履行与山西省公路局保德公路超限检测站的劳动合同领工资至2019年6月。此为本案事实。故原审认定事实不清。原审以侵权责任认定本案法律关系没有事实根据，本案应为劳动关系，应适用《劳动法》和《劳动合同法》处理。二、一审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》第345条的规定，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到损害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。从上述规定来看，该案由只能适用于个人与个人之间，不能适用于个人与单位之间，故该案由不能适用于本案。2、退一步讲，即使该案由成立适用于本案，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依据上述法律规定，本案应适用“过错责任原则”，而一审庭审时被上诉人未提供任何证据证明上诉人存在过错，且侵权责任法颁布在后，人身损害司法解释颁布在前。不管是按照新法优于旧法的原则还是从法律位阶的角度来讲，本案都应适用于侵权责任法。本案被上诉人未提供任何证据证明上诉人存在过错，根据“谁主张、谁举证”的原则，其应自行承担不利后果，本案中上诉人不应承担任何赔偿责任。三、被上诉人系完全民事行为能力人，应对自己在劳动过程中的危险性加以重视。被上诉人在该次工作过程中疏于注意，致使自己受伤，对本次事故的发生存在重大过错，应自身承担责任。保德公路超限检测站在2018年年底对食堂进行了改造，全面更换了厨房设施，更换的煤气管全部都是符合质量标准的合格产品，再加上事故发生日正处于保德公路超限检测站安全宣传期间，有严格的安全隐患排查制度并有专职安全员对各类设施设备进行隐患排查，并不存在煤气管有随意破裂的风险。事实上，因煤气罐操作不当极有可能发生煤气管破裂失火事件，保德公路超限检测站对厨房工作人员使用煤气罐的操作有过专门指导。上诉人认为此次事故是被上诉人工作过程中疏于注意，操作不当，致使自己受伤，对本次事故的发生存在重大过错，应自身承担责任。上诉人不存在任何过错，不应承担赔偿责任。四、一审判决赔偿标准计算错误。1、医疗费:诊断证明明确记载被上诉人患有高血压、糖尿病，故治疗高血压、糖尿病所花费的医疗费明显与本次事故无关。同时外购药没有任何的医嘱，也不能证明外购药品与本案的因果关系，该部分费用上诉人不应承担，一审判决判令上诉人承担全部医疗费明显错误。2、残疾赔偿金:（1）、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定:“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。”故人民法院指定鉴定机构的前提是双方当事人协商不成的才由人民法院指定，而本案中一审法院并未通知当事人双方协商选定鉴定机构，直接指定，明显违反上述法律规定；（2）、鉴定机构鉴定时既未通知上诉人到场参与鉴定，也没有听取上诉人的意见，明显损害上诉人的合法权益；（3）、该司法鉴定意见书系保德本地司法鉴定中心所出具，因被上诉人系保德本地人，从公平、公正、维护各方当事人合法权益的角度来讲，该司法鉴定中心鉴定人员均应予以回避，不能参与本案司法鉴定。综上所述，该司法鉴定意见书不能作为本案定案的依据，为了维护上诉人的合法权益，上诉人特申请重新鉴定，请予以准许。3、后续治疗费:该费用并未实际发生，应待实际发生后另行主张。4、误工费:本案事故发生后，上诉人已支付徐晋芳两个月工资，不存在任何误工损失，误工费上诉人不应承担。即使承担该两个月的工资也应予以核减。5、精神损害抚慰金:1、因本案中上诉人已尽到自己的安全检查义务，不存在任何过错。被上诉人作为一个完全民事行为能力人，因主观上存在重大过错，客观上因操作不当导致本次事故的发生，该费用应由被上诉人自行承担；2、一审判决判令上诉人承担10000元精神损害抚慰金无任何计算依据。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任。崔某2辩称：一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，实体合法，应驳回上诉维持原判。崔某2一审的诉讼请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、整容费等各项费用174272元。2.判决被告承担本案的诉讼费和鉴定费。事实与理由：2018年4月26日，被告的下属机构山西省公路局忻州分局保德公路超限检查站五楼沟段雇佣了原告崔某2，为该超限检查段工作人员做饭。每月工资起初约定为1700元，工作两个月后改为1800元。原告和被告单位没有签订劳动合同。2019年4月20日中午，原告在该检查段厨房里做饭，另外一个做饭的女人有事不在厨房。突然，原告发现做饭用的煤气罐接口上的皮管破裂开了，向外冒气，并很快引发了火情。当时，这个厨房里没有任何灭火设备，也没有任何其他人在场。原告为了防止火势扩大造成国家财产更大的损失，便毫不犹豫打开柜子，用双手向外拖出煤气罐，准备将着火的煤气罐拖到厨房外面灭火。当拖到厨房门口时，原告的浑身上下已被大火燃烧，原告脸部和双手被火严重烧伤，但原告还是强忍疼痛拼命将火熄灭，才挣扎着跑出厨房外面喊人救命，原告看到了该检查站的副站长张振国正在院内，原告就要求张振国送原告去医院抢救，张站长让原告赶快去医院，该检查站员工王三兵将原告送往保德县人民医院。2019年4月20日12时54分，原告住进保德县人民医院烧伤科，经检查诊断为：火焰烧伤多处10%Ⅰ°-Ⅲ°(头面颈部、双上肢）。住院25天，即出院回家休养至今，现在原告伤情基本稳定，但因为这次大火和浓烟，被告的右眼受到损害，至今看东西模糊不清。同时，原告因烧伤形成全身大面积瘢痕，原告在精神上受到了极大的伤害，导致原告至今郁郁寡欢，闭门不出。原告在住院期间，花费了大量的医疗费，但被告只在原告出院后给了原告一万元。综上所述，原告在被告单位雇佣原告劳动期间，因被告单位的厨房煤气罐漏气失火，烧伤原告，导致原告人身损害，该事故发生，原告没有丝毫的过错和过失，全部过错均在被告单位，被告应当为此事故承担全部的责任，原告的各项损害赔偿，完全应当由被告承担。一审法院认定事实：山西省公路局忻州分局的下属机构山西省公路局忻州分局保德公路超限检查站五楼沟段雇佣崔某2做饭，没有签订劳动合同。2019年4月20日中午，崔某2在做饭中被火严重烧伤，崔某2被送往保德县人民医院。崔某2被诊断为：火焰烧伤多处10%Ⅱ°-Ⅲ°(头面颈部、双上肢）高血压、糠尿病，崔某2支出医疗费7212.27元。崔某2于2019年5月15日出院。出院医嘱有外用止痒抑疤药等内容。2019年5月15日，山西省公路局忻州分局支付崔某2医药费10000元。崔某2购买舒疤宁支出473.85元，崔某2购买疤痕宁支出2850元、1176元。经崔某2申请，忻州市中级人民法院对外委托，山西保德司法鉴定中心对崔某2伤残等级、休息期、营养期、护理期、整容祛斑手术费进行了鉴定。2019年11月23日，该中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：崔某2伤残等级为九级。崔某2误工期至伤残评定前1日、护理期60日、营养期60日。行2-3次皮肤磨削术费用约18000-21000元。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案崔某21954年出生，与山西省公路局忻州分局不能形成劳动关系，故山西省公路局忻州分局主张崔某2与山西省公路局忻州分局系劳动关系不能成立。崔某2为山西省公路局忻州分局提供劳务，双方形成雇佣关系。崔某2与山西省公路局忻州分局陈述及提供的证据，不能证明厨房起火原因，无法认定崔某2与山西省公路局忻州分局对起火是否存在过错，故崔某2与山西省公路局忻州分局主张对方存在过错，不予认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，崔某2在提供劳务中受到损害，山西省公路局忻州分局作为雇主应当承担赔偿责任。崔某2虽然为家庭户口，但居住在农村，崔某2请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金不符合规定，不予支持。根据本案证据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，崔某2的人身损失认定为：医疗费11812.12元、后续治疗费19500元，住院伙食补助费2500元（100×25）、营养费1800元（30×60）、护理费9594元（46693÷365×60）、误工费8700元（1800÷30×145）、残疾赔偿金62766元[（11750＋9172）×15×20%]、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3600元，合计130272.12元。山西省公路局忻州分局已经支付的10000元，应予核减。崔某2的其他请求，依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、山西省公路局忻州分局赔偿崔某2医疗费、护理费，住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计120272.12元，款限判决生效之日起十日内付清。二、驳回崔某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3785元，崔某2负担1173元，山西省公路局忻州分局负担2612元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山西省公路局忻州分局向本院提交了两份新证据，1.劳动合同书证，2.徐晋芳2018.8-2019.6工资表。证明：与保德县超限检测站签订劳动合同的是徐晋芳，而非崔某2，且本案事发之后徐晋芳还从上诉人处领取两个月工资，如果徐晋芳没有向上诉人提供劳动，上诉人作为行政机关不可能向徐晋芳支付工资的。崔某2的质证意见为：对劳动合同的真实性无异议，对工资表也是无异议的。但是该合同是违法合同，是伪造的。关于合同的伪造情况，本案被上诉人崔某2是1954年出生的，在2018年已经超过60岁，在2018年4月份时候上诉人保德县公路超限检测站需要做饭工人，单位郭主任亲自到崔某2家里邀请她去单位做饭，因为在这之前就一直在上诉人下属单位做饭，以前做饭工资都是给崔某2发放，此次被上诉人提出自己年龄大了，上诉人单位说虽然岁数大了，我们用你不合乎规定。所以他们想了办法是让崔某2做饭，工资给儿媳妇徐晋芳打卡，这样崔某2就去继续做饭。上诉人为了规避法律，伪造了一份徐晋芳和上诉方签订的劳动合同，崔某2本人没有看过。当时崔某2想徐晋芳是自己家人谁领都一样。但是事实上，徐晋芳从来没有给上诉单位做过饭，也从来没有给上诉人提供过任何劳动，一直是崔某2给上诉方做饭，所以合同是违法的。证明不了本案上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，也证明不了上诉人与徐晋芳之间存在劳动关系。徐晋芳没有在劳动合同上签字。本院对一审法院查明的其它事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、山西省公路局忻州分局与崔某2之间是劳动关系还是劳务关系；二、双方的过错责任；三、一审判决各项赔偿标准及费用是否适当。关于山西省公路局忻州分局与崔某2之间是劳动关系还是劳务关系。崔某2一直在上诉人的下属单位山西省公路局保德公路超限检测站做饭，因年满60岁，不能成为劳动合同主体，该检测站以崔某2儿媳妇徐晋芳的名义拟制了一份劳动合同，违反劳动法规定，故上诉人山西省公路局忻州分局与被上诉人崔某2之间形成劳务关系。关于双方的过错责任。崔某2在上诉人下属单位公路超限检测站做饭时，发现有火情，用双手向外拖出煤气罐，被大火严重烧伤，对于厨房起火原因，虽然双方陈述不一致，但是在当时的情形下，崔某2已受伤，作为接受劳务的一方，上诉人既未及时报案，也未在事后处理中查明火灾原因。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案上诉人未提供任何证据证明被上诉人存在过错，故一审判决由上诉人承担赔偿责任正确。关于一审判决各项赔偿标准及费用是否适当。上诉人认为被上诉人的医疗费中包含有高血压等与本次事故无关的费用，该部分费用不应由上诉人承担，但是上诉人未提供相应的证据予以证明，故对该项请求不予支持；上诉人认为山西保德司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不能作为本案定案的依据，申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条之规定，因上诉人未能提供相应的证据证明鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形之一，故其主张的鉴定不合法、不合理且未与其进行协商的上诉主张，本院依法不予支持。关于后续治疗费，因鉴定机构出具了鉴定意见，该费用属于必然发生的，故对上诉人要求另行主张的请求不予支持。根据司法鉴定意见书，误工期至伤残评定前一日，一审认定误工期为145天，在鉴定误工期的范围内，故一审法院对误工费的认定适当。综上，上诉人山西省公路局忻州分局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2705元，由上诉人山西省公路局忻州分局负担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  何蔚英审判员  李小荣二〇二〇年六月十五日书记员  王娅婕