浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2704号 上诉人（原审原告）：熊杰，男，1980年9月1日出生，汉族，现住杭州市经济技术开发区。 被上诉人（原审被告）：杭州持家网络科技有限公司，住所地杭州市富阳区银湖街道九龙大道398号富春硅谷创智中心1号楼1201室。统一社会信用代码：91330183MA27XYBF2F。 法定代表人：周建学，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱柳英，浙江好阳光律师事务所律师。 上诉人熊杰与被上诉人杭州持家网络科技有限公司（以下简称持家公司）装饰装修合同纠纷一案，熊杰不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初16181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定，2018年4月29日，熊杰与持家公司签订《持家住宅订装饰装修施工合同》一份，约定：持家公司以部分承包的方式承包位于杭州市萧山区内装修工程；合同总价款为123300元，双方确认装修风格后，熊杰需支付装修设计定金10000元，待双方签订合同后转为装修工程款，合同签订3日内至施工前，熊杰需支付持家公司一期工程款29320元，木工进场前，熊杰支付持家公司第二期工程款36990元，油漆进场前，熊杰支付持家公司第三期工程款36990元；工程从2018年5月6日开工，至2018年9月6日竣工，总工期为120天，节假日或是因气候等客观原因，工期顺延，因熊杰需要改动图纸、更换建材、软装内设等造成的工期变更，需要由持家公司确认，并重新商定顺延时间；由于熊杰原因延期开工或者停工，熊杰应补偿持家公司因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，熊杰支付持家公司100元；由于持家公司原因逾期竣工的，每逾期一天，持家公司支付熊杰100元。熊杰分别于2018年3月29日、4月29日、6月27日、8月11日支付工程款10000元、29320元、28522元、25363元，合计93205元。2019年10月10日，熊杰诉至一审法院，请求判令：持家公司支付熊杰逾期竣工违约金22100元（100元／天×221天）。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，熊杰诉称持家公司未按照合同约定按期竣工并交付验收，虽然依合同约定持家公司有要求熊杰竣工验收的责任，但是，熊杰在庭审中称案涉合同价款已协商变更减少两万元余，后续施工由熊杰自行找人完成，且熊杰自认后续完工的施工价款仅为几千元，故若案涉合同履行存在协议变更的情况下，熊杰要求持家公司承担相应逾期竣工的违约责任依据不足，且熊杰亦不能提供逾期竣工的证据。故熊杰的诉讼请求，因证据不足，不予支持。持家公司辩称，案涉装饰装修施工合同签约代表、收款人并非公司员工，合同无效。对此，在证据认证中已述，持家公司对合同专用章及持家公司滨江分公司的发票专用章无异议，结合持家公司大江东分公司的注册及注销登记信息，应确认持家公司与熊杰订立案涉合同，并授权相关人员、分公司实际从事签约、收款、履行合同的事实，故对其辩称亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回熊杰的全部诉讼请求。案件受理费353元，由熊杰负担。 宣判后，熊杰不服，向本院提起上诉称：一、一审判决的庭审程序不合法，临时变更审判长，庭审仓促，多次限制熊杰辩论。审判长孙可平法官变更为童华辉法官，未按照法律程序提前三日通知双方。熊杰认为临时变更的审判长在对案件不熟悉的情况下仓促开庭审理既不合法也不合理。此外，一审判决庭审过程仓促，法官多次限制熊杰辩论。一方面法官对案件了解不深入，另一方面对方委托诉讼代理人对案件不知情，仅庭审前阅读了诉状和相关证物，加之庭审仓促，导致案件审理过程中事实并未调查清楚。 二、一审判决所依照的两条法律条款均适用不当。对于《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，依照签订的合同，保质保量的完成施工工程，并按时竣工交付是施工方最基本的义务。然而，由于持家公司大江东分公司门店倒闭，公司注销，无法履行义务，造成无法竣工，工期延误。因此，是持家公司未按照约定全面履行自己的施工义务。熊杰提供了付款收据及电子银行回单，证明已经履行了按时全额支付工程款的义务。案件事实是持家公司因分公司门店关停注销而未能履行完施工合同义务，应该履行约定的赔偿义务。据此事实，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款实为支持熊杰主张的法律依据，而不应该成为驳回熊杰诉求的依据。相反，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条则有相应明确的规定。一审判决中依照的第二条法律条款为《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，亦适用错误。事实上，熊杰提出诉讼请求事实明确，持家公司未完成施工，未组织竣工验收，且门店倒闭，分公司注销（经国家企业信用信息公示系统显示，持家公司已注销大江东、余杭、萧山、临安等分公司，滨江分公司经营异常，持家公司委托诉讼代理人也承认公司经营困难），并提供了合同、支付记录、微信聊天记录，单项验收单等初步证据。根据上述法律条款，持家公司应该提出反驳的事实依据，并提供证据加以证明。然而，庭审实际情况是，持家公司委托诉讼代理人庭审当日根本没有提供任何证据来进行反驳，仅表示对案件内容毫不知情，且对大江东分公司倒闭注销的事实予以确认。综上。该法律条款实为支持熊杰主张的法律依据，而不应该成为驳回熊杰诉求的法律依据。此外。该法律条款中还明确指出了“法律另有规定的除外”这一特殊情况。最高人民法院的指导审判案例“七治建设有限责任公司与贵州雨田集团房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷”（案号（2014）民申字第632号裁定书）中的判决摘要、启示和总结中明确指出，按时交付工程是施工人的义务，除非施工人举证证明工期延误不可归责于其自身，否则应承担工期延误的责任。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条之相关规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。综上。一审判决依照的两条法律条款均适用错误，造成判决不当。 三、一审法官不应因实际支付金额与纸质合同约定金额有差异，就无视造成工期延误的实际原因，主观认定约定竣工的日期必然应该顺延。此外，一审法官判决未以事实为依据，只认纸质合同，不顾事实及事实合同关系。一审法官仅凭熊杰实际支付金额与合同约定金额不一致，熊杰自述后期找他人完成施工，后期施工金额不巨大就臆断金额不一致是造成逾期的原因，并据此进行了判决。一审法官对案件事实的来龙去脉并未理清，对一审案件最核心的三个事实问题（工程是否逾期、逾期多久、为何逾期）并未重视，未加以理清，庭审中阻止熊杰陈诉和辩论这三个关键问题。一审判决书中对以上三个事实也避而不谈，未加以描述和确认。事实上，熊杰曾详细解释了造成金额不一致的原因。实际装修过程中，持家公司以木门涨价，地板成本增加为由，要求熊杰增加预算或者自行处理。经双方口头协商一致同意对这部分工程款进行相应扣减，造成了实际付款少于合同约定金额。这部分口头协议是双方真实意愿的表示，双方都履行了相应的义务，且双方接受。证据有三，其一，施工方履行了后续的主要施工义务，完成了装修主体工作，发包方按时支付二期款、三期款，施工方也未提出异议，且在支付三期款前还进行了单项验收。其二，庭审过程中控辩双方未对此金额差异有异议，均承认口头协议是双方真实意愿的表达。其三，最后一笔工程款的支付记录上明确注明“尾款”字样，收款方未提出异议或拒收款项，并在收款后有进行有油漆、水电安装等施工。上述事实表明，事实合同成立。 四、一审法官对熊杰提供的微信聊天记录和验收单的证明意图理解有误，造成判决不当。熊杰提供的微信聊天记录，并非如一审法官所理解的用于证明持家公司逾期竣工的事实。如前所述，法律条款明确规定应由施工方来举证是否达到竣工条件，且一审被告承认了因分公司门店倒闭造成未能完成项目施工的案件事实。事实上，熊杰提供微信聊天记录主要是为了初步举证持家网络公司逾期时长，且多次与持家网络公司沟通无果，后期找他人施工是实属无奈之举。此外，一审法官认为熊杰当庭补充提交的验收单是为了证明持家公司应向熊杰出具验收证明但并未实际出具的事实，是错误的。事实上，熊杰出具该验收单是为了举证双方仅同意了一项单项的验收，而泥工、水电等单项未完成未验收的客观事实。退一步，既然法院认定该验收单无法律效力，更说明了持家公司应该向熊杰出具合法合规的验收单。根据合同，双方认可的验收单是竣工的标准，是后期质保的依据。出具竣工验收单是持家网络公司的义务。 五、一审法官将属于施工方承担的工程竣工、工程逾期原因的举证责任划分给发包方是错误的。上述最高人民法院的指导审判案例中明确指出，按时交付工程是施工人的义务，除非施工人举证证明工期延误不可归责于其自身，否则应承担工期延误的责任。工期逾期的举证责任在施工方，损失的举证责任在发包方。此外，双方共同验收，并出具验收单是确定项目竣工的惯例。双方签订的合同中，也约定工程竣工后乙方应通知甲方整体验收。事实情况是由于持家公司大江东分公司因经营不善门店关闭，没有完工，谈不上竣工验收，也从没有人通知竣工验收。熊杰在一审庭审中举证了建设工程的实际开工日期、实际竣工日期以及实际建设工期，与合同约定建设工期进行比较，证明实际建设工期超出了合同约定建设工期221天，完成初步举证义务。此外，熊杰在一审起诉状中明确阐明了施工方逾期原因是由于分公司注销造成施工停滞逾期的。相反，持家公司未提供任何反驳证据，一审法官也未要求持家公司举证。一审法官无视这一关键事实，在庭审和判决中对此事实置之不理，坚持要求熊杰承担工期逾期的举证责任，且在判决书中写到熊杰要求持家公司承担相应逾期竣工的违约责任依据不足，存在明显的判决失误。 六、一审法官不核实持家公司证词，且阻止熊杰质疑。一审法官不顾双方真实意愿，不顾事实合同和分公司倒闭注销是导致施工逾期原因的客观事实，在持家公司没有任何举证的情况下，坚持认为是因为“涉案合同价款已协商变更减少两万余元，后续施工由熊杰自行找人完成”造成的逾期，与事实严重不符。案件事实表明，经营管理不善，分公司门店倒闭注销是导致工程逾期的原因，并非因熊杰未足额支付工程款。持家公司对熊杰的阐述也并无异议。一审判决书中多处事实认定不清或认定错误。工商注册登记信息显示，吴美蓉为原大江东公司负责人，为公司员工。 七、一审法官判决未以法律为准绳，掺杂个人倾向。其一，合同约定了逾期的赔偿是每天100元。其二，逾期竣工一天熊杰损失的房屋出租租金不止100元。熊杰希望房子早点装修好，没有人想靠每天100元的赔偿发家致富。而一审法官认为熊杰因想多要赔偿而不愿竣工验收，属主观臆断。事实上。熊杰未主张后续施工价款的赔偿，仅主张合同约定的逾期违约金。据上述事实和依据，熊杰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持熊杰一审全部诉讼请求。 持家公司答辩称：一、一审法院判决的认定事实清楚，适用法律正确，且程序并无不当违法之处。 二、熊杰诉称持家公司大江东分公司门店倒闭，公司注销，无法履行义务造成无法竣工的情况与事实不符。熊杰的合同相对人系持家公司是于2018年4月29日签订的，且大江东分公司于2018年2月就已注销。故大江东分公司的注销问题与案涉合同履行不存在关联性，更与验收无关联。 三、案涉合同约定的工程装修工程款是123000余元，而熊杰举证，其支付了93000元的事实，且结合一审庭审的事实熊杰诉称案涉合同双方已协商变更，减少工程价款，且后续施工熊杰自行找人完成。同时，后续工程仅为几千元。根据合同法等法律、法规，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。故其熊杰因逾期施工造成的损失明显超过约定。事实上，熊杰与持家公司对案涉合同履行，已经协商作出了变更的事实，已经在工程款中扣减中明显可知，即使造成损失，其损失仅为几千元，约定的违约金与实际造成的损失明显不平衡，过分高于造成的损失。 四、一审中持家公司代理人耿林系持家公司的股东，但股东身份不影响其作为公司员工的身份。这些身份并不违反公司法、劳动法等法律规定。 五、我国系大陆法系，在法律形式上，不存在判例作为法律依据。 六、根据谁主张谁举证的原则，熊杰应当对逾期竣工的事实以及损失举证，现在熊杰对其一审诉求的证据明显不足。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，持家公司未向本院提交新证据，熊杰向本院提交如下证据材料：证据1.案涉合同预算清单，欲证明实际金额与预算不一致是减项吊顶、地板、实木门、马桶的相关费用；证据2.地板送货单，欲证明熊杰在支付完尾款后再订的地板，系双方协商同意之后熊杰才订的地板；证据3.微信聊天记录截图，欲证明系与持家公司设计师陈潇2020年4月18日的微信聊天记录，减项系熊杰与持家公司协商同意；证据4.支付记录截图两页，欲证明系对汪国君实木门支付记录，木门是在支付尾款之后订购，熊杰与持家公司协商同意。 对熊杰提交的证据材料，持家公司质证认为：对证据1的三性及证明目的均有异议，无公司盖章确认及公司相关人员签字确认，双方合同履行已经签订装饰装修合同，应按照合同约定的履行。对证据2的三性及证明目的均有异议，该份材料是否用于案涉房屋装修无法考证，该份证据不足以表明双方同意实际金额与预算金额不一致是因为地板等其他项目减扣的问题。对证据3的三性及证明目的均有异议，熊杰未提交证据证明与其聊天的人员是持家公司的设计人员，2020年4月18日即一审判决后二审开庭前形成，即使是案涉房屋设计人员，设计师也无权与业主协商关于合同变更的相关事项。对证据4的真实性和合法性无异议，关联性及证明目的均有异议，无法证明此款项用于购买木门及该木门用于案涉房屋装修，也不足以证明合同约定款项与实际支付款项不一致是因为扣减木门、地板等相关项目。 对熊杰提交的证据材料，经持家公司质证，本院认证如下：持家公司对证据1的真实性不予认可，且该文件亦无公司盖章确认及持家公司相关人员签字确认，故本院对证据1的真实性不予确认。证据2、4尚不能达到熊杰的证明目的，本院不予采信。对证据3，因不能确认微信聊天对方即为持家公司相关工作人员，且无法确认该聊天记录的完整性，持家公司亦不认可该证据的真实性，故本院对该证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，持家公司称案涉合同已于2018年8月11日在熊杰支付相应款项后终止，且否认之后仍继续进场施工。对此，双方对已协商变更案涉合同并无异议，且熊杰提交的2018年8月11日转账记录的转账附言中明确该款项为“大江之星7幢3单元1801尾款”，熊杰亦无有效证据证明在2018年8月11日后持家公司仍继续施工或熊杰仍联系持家公司继续施工，同时熊杰自认之后其自行找人完成案涉工程，故对熊杰认为2018年8月11日之后持家公司仍应进场施工的意见，本院不予采纳，一审法院未支持熊杰关于逾期竣工违约金的主张并无不当。一审法院已经在庭审中告知合议庭组成人员，且双方均无异议。综上，熊杰的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费353元，由熊杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年六月十七日 法官助理朱创威 书记员周杨