广东省佛山市顺德区人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤0606行初297号之一原告陈炳芬，男，1954年2月4日出生，汉族，住佛山市禅城区。委托代理人孔令威，广东红棉律师事务所律师。委托代理人黄彪，广东红棉律师事务所律师。被告佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区荷城街道永安街15号。法定代表人臧继炎，局长。委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。原告陈炳芬诉被告佛山市高明区城市管理和综合执法局行政命令纠纷一案，原告于2020年3月5日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，本案现已审理终结。原告诉称，一、佛山市自然资源局高明分局已对原告房屋发出限期拆除通知，被告作出的整改通知属于重复处理。2019年12月27日，佛山市自然资源局高明分局在原告房屋门口贴出佛自然资明发〔2019〕259号《关于限期改正杨和镇杨梅私家果园和龙山私家果园内非法占用土地进行违法建设行为的通知》，称龙山果园（约1380亩）存在未办理农用地转建设用地审批手续，擅自进行非农建设的行为属于违建，责令原告限期拆除案涉房屋。现在，被告针对同一案涉房屋进行二次执法，明显属于重复执法。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关不得以同一理由对同一违法行为重复处罚，应遵照“一事不再两罚”的原则。二、被告作出的明管通字NO.1103743《责令限期改正（停止）违法行为通知书》（以下简称《责令限期改正通知书》），要求原告在2020年2月13日前自行整改，在疫情防控期间，被告作出两天时间完成整改要求显然不具有合理性。三、被告作出的《责令限期改正通知书》程序违法。（一）被告在没有行政处罚决定书的情况下，直接出具《责令限期改正通知书》，违反行政法律强制性规定，该通知属于无效行政处罚文件，理应依法撤销。《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。”第三十四条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”由此可见，行政处罚决定书是行政强制执行的前提。（二）被告没有履行告知义务。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。”故此，被告在出具《责令限期改正通知书》前，并未向原告履行告知义务，未事先告知原告涉案建筑物涉嫌违法的事实，也未将拟作出的行政处罚事先告知原告，未依法作出《行政处罚事先告知书》，原告是在没有任何征兆的情况下突然收到《责令限期改正通知书》的。（三）被告没有听取原告的陈述和申辩。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。”《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（六）听取当事人的陈述和申辩。”行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。被告在出具该通知后，并未在通知上载明原告陈述和申辩的时间和方式，导致原告没有渠道和方式进行陈述和申辩，被告也未尽到听取当事人意见的义务，属于程序严重违法。（四）被告没有告知救济程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人依法享有的权利。”第三十九条规定：“行政处罚决定书应当载明下列事项：……（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。”《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。”被告在出具《责令限期改正通知书》时，并未载明相应的救济程序，违反了行政处罚法相关的程序规定，属于程序违法。（五）被告没有告知原告有要求举行听证的权利。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”被告出具的《责令限期改正通知书》内容涉及了原告重大的财产利益，且该通知涉及的人数多、范围广、影响大，被告应当告知原告其享有听证的权利。被告未在《责令限期改正通知书》上载明有要求听证的权利属于程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”被告在作出《责令限期改正通知书》时存在未履行事先告知义务、未听取陈述申辩的义务等程序违法的事实，因此，《责令限期改正通知书》内容不能成立。（六）被告认为原告存在违法建筑，在作出《责令限期改正通知书》之前，应当事先审核原告建筑物的相关情况，才能认定是否属于违法建筑。被告没有经过调查取证和听证，便认定涉案建筑物系违建违法。根据《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关对违法建设的认定和强制拆除必须遵循法定程序，并保障行政相对人的救济权利。行政机关对违法建筑进行认定，应当按照以下程序进行：（1）进行立案；（2）行政机关现场调查取证，包括询问当事人，制作询问笔录，必要时进行摄像；（3）行政机关再根据调查的情况作出认定等程序。行政机关对违法建筑作出认定后，应当充分保障涉嫌违建人陈述和申辩的权利。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。被告发布的该通知明显剥夺了原告救济的权利，因此《责令限期改正通知书》程序上严重违法，应当予以撤销。四、被告作出的《责令限期改正通知书》缺乏事实依据。（一）佛山市高明区杨和镇龙山私家果园项目是政府的合法招商项目。龙山果园于1997年开发，是当地政府的招商引资项目。投资者购买一块3-5亩的果园，可以在园内建造一幢工作房（容积率4%，楼高两层半），由开发商协助办理房产证。项目的开发商“高明区（市）杨梅龙山私家果园有限公司”，历任法人代表，包括易国民，麦兆雄，李柏青等等都是当时在任的副镇长。项目的销售处更是设在杨梅镇政府大院内。为吸引投资者，镇政府为投资者颁发“投资置业、建设杨梅”的金马奖奖牌，并出台系列优惠政策等，由此可以看出龙山私家果园的开发，实际上就是政府的行为。（二）佛山市高明区杨和镇龙山私家果园项目是通过佛山市国土局和广东省国土厅合法审批立项的项目。2013年8月15日原高明区国土城建和水务局发布的明建〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》的第三条仍规定：“对于已取得杨和镇杨梅私家果园和龙山私家果园范围内国有农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，……附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。”正是基于对政府的信赖关系，原告在这里投资建设果园，给当地经济的发展带来极大的促进作用。广东省国土厅1998年8月17日对佛山市国土局作出的粤地政〔1998〕252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》第二条的内容“土地使用年限为五十年，届满后，该土地使用权及其地上一切不动产，按国家的有关法律规定办理”可以看出，广东省国土厅对在果园内建造建筑物的情况是清楚并允许的。因此，通知中“（龙山私家果园）属于非法占用土地的行为，土地上的建筑物、构筑物及附属设施属于违法建筑物、构筑物及附属设施”的认定完全没有任何依据。（三）佛山市高明区杨和镇龙山私家果园项目的果园主均合法取得了国有土地使用权证，有部分业主还依法取得了房产证等权证。果园主依法取得的国有土地使用权益和房屋产权应受《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》等法律的保护；另外，果园主在依法取得国有土地使用权证及房产证过程中，依法缴纳各种税费，果园内的水电等配合也均取得了供水、供电主管部门的审批，该项目是合法合规的项目。五、被告作出的《责令限期改正通知书》存在超越职权的违法情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”的规定，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，其他部门不得超越或滥用职权。本案中，案涉建筑物涉嫌存在违反城乡规划管理的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，应属高明区城乡规划主管部门高明区住房城乡建设和水利局职权范围，被告并没有作出案涉《责令限期改正通知书》的主体资格，故被告对原告作出的《责令限期改正通知书》超越其职权，系违法的行政行为，依法应予撤销。六、被告作出的《责令限期改正通知书》违反了“法不溯及既往”的原则，是典型的法律适用错误。“法不溯及既往”是一项基本的法治原则，《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”被告所依据的《中华人民共和国城乡规划法》为2008年1月1日施行，而龙山果园大部分建筑物是在这之前修建的，被告不能今天的法律去约束昨天的行为。涉案建筑物是否合法应当以行为时的法律进行认定，而非建筑物建设结束后颁布的各项规定更严格的城乡规划法。如果以行为时的法律来认定如果不属于违法建筑，就不存在所谓的违法行为，更不存在违法行为、违法结果处于持续状态。如上所述，涉案建筑物在建造当时是符合当时的规定，经过十几年都没有相关部门认定该建筑物是违法建筑，且大部分果园主修建的建筑物已取得了合法产权登记证书，其产权证的办理均具备规划施工等相关的审批流程，如规划许可证，被告罔顾实际情况，一刀切认定涉案建筑物系违法建筑强制要求拆除，显然是不合法、不合理的。综合上述事实和理由，为维护自己的合法权益，原告起诉请求：1.确认被告作出的《责令限期改正通知书》行为违法；2.撤销被告作出的《责令限期改正通知书》；3.撤销被告关于龙山私家果园的强拆的执法权；4.本案诉讼费由被告承担。原告在诉讼中提交了以下证据材料：佛自然资明发〔2019〕259号《关于限期改正杨和镇杨梅私家果园和龙山私家果园内非法占用土地进行违法建设行为的通知》、《国有土地使用证》、《责令限期改正通知书》、《询问调查通知书》。被告辩称，一、被告具有对违反城乡规划管理规定的行为作出《责令限期改正通知书》的职权职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》和《佛山市违法建设查处暂行办法》的规定，由被告履行城乡规划管理方面的相对集中行政处罚权，负责对本行政区域范围内违反建设规划管理的违法建设的查处工作。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。因此，责令原告限期改正违法行为应属被告对查处违反规划管理规定的行为时，可依法履行的职权。二、被告作出的《责令限期改正通知书》认定事实清楚。2020年1月19日，被告收到佛山市自然资源局（即规划主管部门）的认定函，确认原告在位于高明区杨和镇龙山私家果园内地块上的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，属于违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。因此，被告执法人员于2020年2月6日到现场核查和取证，并于2月10日作出《责令限期改正通知书》。佛山市全部行政区域范围内的3797.72平方公里都属于城市规划区,可实施城乡规划管理,但其中只有218.26平方公里属于城市建设用地,可进行规划建设行为,在这218.26平方公里城市建设用地以外的区域，没有法律法规另行规定的，都是禁止规划建设,也无法申请建设工程规划许可证的,由于原告在龙山私家果园内地块为农用地，而非建设用地，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条：“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”的规定，原告房屋所在地块属于不能申请规划报建的土地类型，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。同时,高明区的规划主管部门也认定原告未办理合法的建设工程规划许可证。因此，原告未取得合法的规划报建手续而擅自进行建设的事实非常清楚。三、被告作出的《责令限期改正通知书》适用法律准确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市规划区进行建(筑)物建设的，需办理建设工程规划许可证；《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”由于原告在龙山私家果园地块内的建设行为，未取得合法的规划报建手续，其地块上存在违法建设的行为一直处于继续状态。因此，被告在查清事实后，要求其自行整改，适用法律准确。1990年４月１日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物等工程的设施，必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，核发建设工程规划许可证。虽然该法在2008年1月1日被废止，但同期颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条也明确规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，故原告未办理建设工程规划许可证而在龙山私家果园地块上擅自进行搭建的房屋自开始就属于违法建设,并不符合法不溯及既往的情形。违法行为虽然开始发生在旧法实施期间，但在新法生效之后仍然持续，也属于新法生效以后的行为，应依据新法作出处罚，而且新法、旧法都认为是违法行为且要求限期改正，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理适用法律正确。四、被告作出的《责令限期改正通知书》程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”对于原告涉嫌的违法建设行为，被告还在进一步调查中，尚未作出处罚决定。2020年2月10日当天，被告在作出《责令限期改正通知书》的同时,也向原告发出了《询问调查通知书》，要求原告到被告配合调查。但原告至今未到被告进行了询问调查。以上情况都表明，原告涉嫌违法建设的行为还处于调查阶段，尚未作出最终的处罚决定。本案的《责令限期改正通知书》仅是被告在调查阶段，告知和督促原告自行改正违法行为，并非最终的行政处罚决定,并不会对原告的实体权利义务产生实质影响。因此，该《责令限期改正通知书》不属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定即行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利的情形。所以，被告作出《责令限期改正通知书》的程序符合法律规定。五、被告作出《责令限期改正通知书》不属于重复处理。对于涉案的地块以及地块上的建筑（构）物，佛山市自然资源局是根据《中华人民共和国土地管理法》对涉案地块存在的违法用地行为进行调查处理，而城管部门是根据《中华人民共和国城乡规划法》对涉案地块上的建筑（构）物进行调查处理，不涉及土地的问题。现阶段，涉案地块以及地块上的建筑（构）物的违法问题都处于调查阶段，并未作出最终的行政处罚决定，不存在自然资源部门和城管部门已同时作出限期拆除决定的情况。本案中,原告涉案建(构)筑物所在的区域属于农用地,而非城市建设用地,从根本上就不具备申请建设工程规划许可证的前提,法律上也禁止规划部门对农用地上的建设行为作出规划许可。因此,原告的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定,可依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定予以处理。综上所述，被告作出的《责令限期改正通知书》事实认定清楚，证据确凿，法律适用准确，程序合法，请法院驳回原告的全部诉讼请求。被告补充答辩意见如下：被告对原告作出的《责令限期改正通知书》仅是在调查阶段通知和督促当事人，要求其自行改正违法行为，并不具有强制性。之后，被告将根据调查情况，按照法律规定，对原告涉及违反规划管理规定的行为依法作出《限期拆除决定》。被告在诉讼中提供以下证据材料：佛自然资明（认定）〔2020〕22号《关于陈炳芬在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》及现场勘测图、广东公安人口信息查询资料、现场检查笔录及见证人工作证复印件2份、照片4张、《责令限期改正通知书》、询问调查通知书、现场张贴通知书照片2张、执法人员工作证复印件5份、《行政处罚意见告知书》。经审查查明，位于佛山市高明区杨梅镇座阁管理区、地号为XXX的土地使用权登记在原告名下，证载显示土地用途为果园用地。2019年12月27日，佛山市自然资源局高明分局作出佛自然资明发〔2019〕259号《关于限期改正杨和镇杨梅私家果园和龙山私家果园内非法占用土地进行违法建设行为的通知》，认为杨和镇杨梅私家果园、龙山私家果园业主存在未办理农用地转建设用地审批手续，擅自进行非农建设的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为，上述土地上的建筑物、构筑物及附属设施违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑物、构筑物及附属设施，限上述土地范围内所有违法建设的业主自本通知发布之日起六十日内，自行拆除违法建筑物、构筑物及附属设施，逾期不拆除的，将依法强制拆除，由此产生的不利法律后果由违法当事人自行承担。2020年1月19日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕22号《关于陈炳芬在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，认为原告未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在龙山果园162号地块进行非农建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。2020年2月6日，被告工作人员对原告建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有原告的签名，仅有执法人员和见证人签名。2020年2月10日，被告向原告作出《责令限期改正通知书》，认为原告在佛山市高明区杨和镇河西居委会龙山果园162号地块未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告于2020年2月13日前自行整改，逾期不改正的，被告将依法予以处理。同时，被告还向原告发出了《询问调查通知书》，要求原告于2020年2月12日到杨和分局接受询问调查及听取处理意见。被告将案涉的《责令限期改正通知书》及《询问调查通知书》张贴在原告在龙山果园162号地块的建造的建筑物上。2020年3月9日，被告向原告作出《行政处罚意见告知书》，告知原告违法事实、拟处罚事项及陈述申辩的权利。本院认为，原告起诉是否属于行政诉讼的受案范围，是在案件进入实体审查首先应当解决的问题。行政机关最终作出行政决定之前，会有一系列预备性、程序性和处于中间阶段的过程性行为。从表面上看，一些过程性行为虽然与普通的可诉性行政行为没有差别，但从整体的行政过程来说，这些过程性行为对权利相对人没有产生独立、最终的行政法律效力，不单独具有可诉性。就本案而言，原告要求撤销被告作出的《责令限期改正通知书》，该通知书仅是告知原告的建设房屋行为违反相关规定，要求限期自行拆除，以及逾期未改正将依法予以处理，此外被告作出案涉的《责令限期改正通知书》后又向原告发出了《行政处罚意见告知书》，再次可以反映案涉的《责令限期改正通知书》尚不具备最终法律效力的程序性行为，会被最终的行政行为所吸收和覆盖，原告若认为被告之后作出的决定或实施的拆除的行为侵犯其合法权益，可针对具体的决定或拆除行为提起诉讼，维护自身合法权益。此外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。因原告第三项诉讼请求是要求撤销被告的强拆的执法权亦不属于行政诉讼的受案范围，本院依法予以驳回。综上，原告的起诉不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项的规定，已经立案的，应当裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项、第六十九条第一款第（一）项、第三款的规定，裁定如下：驳回原告陈炳芬的起诉。本案不收取受理费（原告陈炳芬已预交的受理费50元，原告可在本裁定书发生法律效力后向本院申请退回）。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长  郑旭辉审判员  陈 威审判员  许海霞二〇二〇年五月十三日书记员  黄银瑞