山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3013号 上诉人（原审被告）：运城市金磊阳光房地产开发有限公司，住所地：运城市黄河大道。 法定代表人：关雪兵，董事长。 委托诉讼代理人：赵志伟，山西众志诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙永成，山西望湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林军，男，1968年1月5日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：马郡，山西法实威律师事务所律师。 原审第三人：宋慧艳，女，1973年2月2日出生，汉族，运城市盐湖区。 原审第三人：刘登极，男，1971年2月24日出生，汉族，运城市盐湖区，系第三人宋慧艳丈夫。 委托诉讼代理人：**，山西淳正律师事务所律师。 上诉人运城市金磊阳光房地产开发有限公司（以下简称金磊公司）与被上诉人吉林军、原审第三人宋慧艳、刘登极民间借贷纠纷一案，被上诉人吉林军于2016年6月7日向盐湖区人民法院提起诉讼，该院于2017年8月7日作出（2016）晋0802民初1309号民事判决，金磊公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年4月1日作出（2017）晋08民终3544号民事裁定书，裁定发回盐湖区人民法院重审。盐湖区人民法院重审后，于2019年8月16日作出（2018）晋0802民初2938号民事判决，金磊公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金磊公司委托诉讼代理人赵志伟、孙永成、被上诉人吉林军及其委托诉讼代理人马郡、原审第三人刘登极委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审第三人宋慧艳经本院传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人金磊公司上诉请求：1、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初2938号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人和被上诉人之间存在债权债务关系错误。认定借款事实的存在，需有借款合意的达成和借款实际支付两个方面，二者缺一不可。涉案借款事项合意系在被上诉人和第三人之间达成。第三人庭审中均称系其个人向被上诉人借款，即借款的合意发生在被上诉人和第三人之间。同时借款事实的发生需有出借方向借款方支付了款项，借款人实际获得了款项的事实发生。被上诉人所称的现金全部支付给了第三人，被上诉人所称转账的大部分也支付给了第三人，被上诉人转账到上诉人账上的部分款项又被瞬间转出，并非上诉人使用，可见借款的实际支付对象也非上诉人。第三人称借款后用于公司，那是其和公司之间的法律关系，不应将二者混为一谈。一审判决认为“对于原告汇入第三人刘登极账户的款项及交付给第三人刘登极的款项，被告金磊公司向原告出具收据时，第三人刘登极是被告公司的股东，后又成为被告公司的法定代表人，所借款项用于被告公司在开发项目中的拆迁赔偿”，从而认定了借款交付给刘登极便是支付给上诉人。2012年3月31日，刘登极以上诉人名义向被上诉人出具收款收据时，并非上诉人的股东，至于后来在成为上诉人的法定代表人与当时借款并无任何关系。同时，第三人也无法证实是用被上诉人的款项支付了项目中的赔偿款。因此，一审认定被上诉人支付给刘登极的款便是支付给上诉人的观点，因以错误事实支撑，必然无法成立。2、一审认定500万元投资款为借款错误。2012年3月31日的收款收据上盖有公章，注明500万元为投资款，该款的性质非常明确是投资款。该收款收据背面和情况说明表示和言明是借款。该收款收据背面和情况说明均未加盖公章。且在收款收据背面的内容和情况说明的形成时间至今未能确定的情形下，仅以“在500万元借款后，第三人刘登极还多次向原告借款，并以被告公司名义给原告出具条据”，便认为符合民间借贷法律行为的构成要件，于是武断地以后借款行为否认之前的投资行为，认为500万元为借款，定性本案的借款案由为民间借贷，明显有失偏颇。3、一审认定借款金额及利息错误。一审认定借款本金为1150万元，包含了被上诉人单方陈述的481.7万元的大额现金交易。大额现金交易本来就不符合日常生活习惯，第三人对此也并不认可，其陈述两张条据都是先出条后付钱，9月3日后的转款是在履行1150万元的出借义务。一审判决脱离本案调查的基本事实，在没有证据的情形下，以收款收据为双方结算为由，根据被上诉人的单方陈述将包括481.7万元现金在内的款项均确定为借款明显与事实不符。关于利息问题。一审是根据第三人在收款收据背面和情况说明的内容确定利息的。而该背面内容和情况说明的形成时间无法确定，第三人刘登极声称是2016年1月后补，被上诉人在原一审与二审中声称同时作出，在本次庭审中却改口称为后补，但一审既未提请鉴定，亦未查明具体时间，而直接加以认定与法相悖。4、被上诉人实际为职业放贷人，其涉及四起民间借贷案件，符合职业放贷人的特征。5、一审程序严重违法。综上所述，一审认定事实错误、程序违法。敬请二审人民法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人吉林军答辩称，一、一审判决认定答辩人与上诉人金磊公司之间存在借贷关系是完全正确的。首先，案涉借款均是上诉人金磊公司因开发“金磊中央城”项目需要向答辩人借款，原审第三人也认可所借款项均用于公司的房地产开发项目。其次，从上诉人金磊公司的工商登记来看，从2010年4月21日至2012年8月6日期间，原审第三人宋慧艳为其工商登记的控股股东，持股比例为62.87％；2012年8月7日，原审第三人刘登极向上诉人金磊公司出资1500万元，成为上诉人金磊公司控股股东，持股比例为74.7％，自此上诉人金磊公司完全由刘登极、宋慧艳夫妻二人持股，直到2013年7月24日。而本案借款发生于2011年6月至2012年9月3日期间，均发生在刘登极、宋慧艳夫妇实际控制上诉人金磊公司期间，尤其是650万元《借据》、《说明》的出具，以及两张《借据》背面批注，均发生在刘登极、宋慧艳夫妻完全持股上诉人金磊公司期间。虽然有部分款项是转账或现金交付给原审第三人刘登极，但其均是代表上诉人金磊公司接收款项。最为关键的是，对于本案借款，上诉人金磊公司向答辩人出具了两张借据予以确认。因此，本案的借款主体应为上诉人金磊公司。二、关于500万元是借款还是投资款的问题。首先，500万元《借据》虽然标注为投资款，但《说明》中已说明该500万元是以“投资款名义”向原告的借款。况且，该《借据》背面标注的内容及《说明》均反映出被告承诺归还的时间及支付的利息，这也反映出该500万元并非投资款，而是借款。另外，即便该500万元属于“投资款”，由于案涉借款均用于被告房地产项目开发，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”规定精神，也应认定该500万元为借款。三、关于借款金额和利息。首先，本案中双方借款的习惯是答辩人先支付借款，上诉人金磊公司后出具借据。原审第三人刘登极、宋慧艳在一审答辩中称“收到借款后，被告运城金磊公司以投资款名义出具收款收据”可予印证。答辩人一审中虽然未能提供全部借款的交付凭证，但所提供的两张借据本身就是双方对于借款的确认。原审第三人刘登极、宋慧艳共同向答辩人出具的包含还款承诺的说明，更是进一步佐证了借款的真实性。一审判决依据上述证据内容对借款金额及利息作出认定是完全正确的。四、答辩人并非职业放贷人。“职业放贷人”是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。答辩人从未向社会不特定对象提供借款，不属于职业放贷人。五、一审程序合法。综上所述，上诉人的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚、程序合法、裁判结果适当，应依法予以维持。 原审第三人刘登极答辩称，一、上诉人认为“一审认定其与被上诉人吉林军之间存在债权债务关系错误”的理由不能成立。答辩人在经营运城市金磊阳光房地产开发有限公司期间，被上诉人吉林军所支付的款项，答辩人己全部用于公司开发的“金磊中央城”项目的拆迁及赔偿，并不是答辩人个人与吉林军之间的经济往来，故上诉人认为“一审认定其与被上诉人吉林军之间存在债权债务关系错误”的理由不能成立。二、同意上诉人关于“一审认定5000000元投资款为借款错误”的理由，但还需要补充说明以下事实：2012年3月31日的收据中明确载明收款事由为“投资款”，并非借款，答辩人在2012年9月3日所写的“说明”是因被上诉人要求答辩人立即返还投资款，答辩人在暂无支付能力的情况下，被逼无奈所写，并非答辩人的真实意思表示，故2012年3月31日的5000000元应当认定为投资款，并非借款。三、同意上诉人关于“一审认定借款金额及利息错误”的理由，再补充说明以下事实：1、关于5000000元收据的问题，通过被上诉人提交的银行转账凭证可以证实，在2012年2月21日至2012年3月31日期间，被上诉人共计转款的金额为2400000元，并非5000000元。2、关于6500000元收据的问题，通过被上诉人提交的银行转账凭证可以证实，在2012年4月1日至2012年8月31日期间，被上诉人共计转款的金额为4283000元，并非6500000元。通过上述转账记录可以证实，被上诉人共计支付的款项金额为6683000元，并非一审判决认定的11500000元。而一审判决笼统的认定被上诉人通过银行转账和现金交付的形式，出借款项11500000元，明显与事实不符，且被上诉人交付的现金金额高达4817000元，与日常交易习惯也是明显不符的，故一审法院认定借款数额为11500000元错误。3、从答辩人一审提交的转账凭证可以证实，答辩人己累计已向被上诉人还款9480000元。四、同意上诉人关于“被上诉人吉林军实际为职业放贷人、一审程序严重违法”的理由，但上诉人凭其主观臆想推断的“被上诉人所提供的证据系答辩人退出公司后和被上诉人商量所补，涉嫌虚假诉讼”无任何证据可以证明，该点理由不能成立。综上，请二审法院依法查明本案事实，作出公正裁判。 吉林军向一审法院起诉请求：1、判令被告金磊公司归还原告2014年4月1日前借款本息合计900万元及利息（利息按月息3分计算从2014年4月1日计算至款付清之日止）；2、判令被告金磊公司归还原告2014年10月1日前借款本息合计1100万元及利息（利息按月息3分计算从2014年10月1日计算至款付清之日止）；3、被告承担本案的诉讼费等相关费用。事实和理由：2011年6月至2012年3月，被告运城金磊公司因开发房地产需要，陆续借原告人民币500万元。2012年3月31日，被告运城金磊公司原法定代表人宋慧艳以该公司名义给原告出具有借款收据，收据载明收款事由“投资款”，实际为借款。2012年4月至9月，被告运城金磊公司又因经营需要，再次向原告借款650万元。同年9月3日，时任公司董事长刘登极在650万元收款收据背面批注有“此款于2014年10月1日前本息共计壹仟壹佰万元”，并在该批注上签名。同天，刘登极又在2012年3月31日金磊公司给原告出具的借据背面以同样方式进行了批注，“此款于2014年4月1日前本息共计玖佰万元正”，并在该批注上签名。对于上述借款到期后如不能按时归还，金磊公司原法定代表人宋慧艳及董事长刘登极以公司名义承诺以上述借款本息合计数按月息3分计息。上述借款到期后，被告运城金磊公司未履行承诺，经原告多次催要未果。为此，原告提起诉讼，请求支持原告的全部诉讼请求。 一审法院审理查明，2010年4月21日，运城市金磊建筑基础工程有限公司更名为运城市金磊阳光房地产开发有限公司，股东变更为宋慧艳、马红斌。2012年8月7日，刘登极受让马红斌全部股份后，运城市金磊阳光房地产开发有限公司的股东变更为宋慧艳、刘登极，同时公司增资为2008万元，刘登极出资1500万元，宋慧艳出资508万元。宋慧艳任法定代表人，刘登极任监事。 同时查明，被告运城金磊公司承揽“金磊中央城”项目后，因项目拆迁需要资金，时任公司法定代表人的第三人宋慧艳和时任公司监事的第三人刘登极开始向原告吉林军借款。自2011年6月至2012年3月期间，原告多次以银行转账及现金交付方式向被告运城金磊公司及刘登极提供借款，借款金额合计500万元，其中，2012年1月20日，原告从银行提现交付给刘登极11万元，2012年2月21日，原告向被告运城金磊公司账号汇款40万元，同日，原告委托谢波向被告运城金磊公司账号汇款100万元，2012年2月22日，原告两次分别向被告运城金磊公司账号汇款80万元、20万元，共计100万元，2012年3月27日，原告从银行提现交付给刘登极10万元，剩余款项均为现金支付。2012年3月31日，被告运城金磊公司向原告出具《收款收据》一份，载明：交款单位为吉林军，收款方式为现金，收款事由为投资款，数额为500万元。 2012年4月至9月期间，原告又多次以银行转账及现金交付方式向被告运城金磊公司及刘登极提供借款，借款金额合计650万元。其中，2012年4月1日，原告向刘登极银行账户汇款200万元，2012年4月6日，原告向被告运城金磊公司账号汇款70万元，2012年4月10日，原告向刘登极银行账户汇款50万元，2012年5月22日，原告从银行提现交付给刘登极50万元，2012年5月24日，原告向刘登极银行账户汇款20万元，同日，原告从银行提现交付给刘登极10万元，共计30万元，2012年6月20日，原告从银行提现交付给刘登极60万元，2012年7月9日，原告从银行提现交付给刘登极31万元，2012年7月13日，原告向刘登极银行账户汇款40万元，2012年8月25日，原告两次分别向刘登极银行账户汇款28.3万元、20万元，共计48.3万元，剩余款项均为现金支付。2012年9月3日，被告运城金磊公司向原告出具《收款收据》一份，载明：交款单位为吉林军，收款事由为借款，借款金额为650万元。刘登极在该《收款收据》背面标注：此款于2014年10月1日前本息共计1100万元整。同时在2012年3月31日出具的《收款收据》背面标注：此款于2014年10月1日前本息共计900万元整。 后来，第三人刘登极向原告出具情况说明一份，载明：金磊公司因开发高家垣金磊中央城房产项目需要，自2011年6月至2012年3月多笔从吉林军处以投资款名义借款共计伍佰万元正，并承诺2014年3月31日前归还本息玖佰万元正。2012年4月至9月又从吉林军处借款陆佰伍拾万元正，并承诺于2014年9月30日前归还本息壹仟壹佰万元正。以上两笔借款如果公司不能按期归还，将以借款本息计数按月息三分计息。该份情况说明由宋慧艳签字确认，落款时间写为2012年9月3日。审理中，原告认可该份说明的出具时间在2012年9月3日之后。 2012年9月4日至2013年9月30日，原告通过银行转账方式向刘登极提供借款505万元。 同时查明，原告汇入被告运城金磊公司的款项中，有210万元被转入山西舜源电力投资有限公司。2013年3月14日至10月14日，第三人刘登极分六次向被拆迁人毛公会馆支付赔偿款912.6877元。 同时还查明，2013年6月27日，第三人刘登极向原告指定的收款人刘秋绒银行账户汇款50万元，2013年8月8日，第三人刘登极向原告指定的收款人吉武杰银行账户汇款210万元，2013年8月14日，第三人刘登极向原告银行账户汇款106万元，2013年8月31日，第三人刘登极向原告银行账户汇款50万元，2014年4月23日，第三人刘登极向原告银行账户汇款52万元，2014年5月22日，被告运城金磊公司向原告银行账户汇款300万元，2014年5月29日，第三人刘登极向原告银行账户汇款100万元，2014年7月3日，第三人刘登极向原告银行账户汇款10万元，2014年9月23日，第三人刘登极向原告银行账户汇款50万元，共计还款928万元。 庭审还查明，2013年5月20日，刘登极(甲方)、宋慧艳(乙方)、董海水(丙方)、王秀川(丁方)签订《运城市金磊阳光房地产开发有限公司增资扩股协议书》，载明：目标公司经营情况为目标公司自成立后一直从事房地产开发，现正在开发“金磊·中央城”项目，目标公司资产情况为截止2013年4月底，目标公司资产总额为3300万元(总投入)，无负债。在协议特别约定中载明：增资完成后，“金磊·中央城”项目的拆迁工作，继续由甲方负责；增资基准日(2013年7月8日)前目标公司的一切债务及法律责任由甲、乙双方共同承担；增资基准日后目标公司的一切债务及法律责任由目标公司承担。协议签订后，被告运城金磊公司的登记事项进行了变更，2013年7月22日，公司法定代表人由宋慧艳变更为刘登极，刘登极兼任公司董事长，股东变为刘登极、宋慧艳、董海水、王秀川。2014年10月11日，公司法定代表人由刘登极变更为董海水，股东为刘登极、宋慧艳、董海水、王秀川。2016年1月20日，第三人刘登极通过股权转让，不再是被告运城金磊公司的股东。 一审法院认为，一、关于本案的案由问题，根据《最高人民法院关于印发 综上所述，该院认为，债务应当清偿。第三人刘登极作为被告公司的股东、后来的法定代表人向原告借款，并将借款用于被告公司开发项目的拆迁赔偿，第三人刘登极和被告公司应共同承担还款责任。双方约定的借期内利率过高，应予调整，应按月利率2%计算为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十三条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定，判决：一、第三人刘登极和被告运城市金磊阳光房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内共同偿还原告吉林军借款本金1036万元及利息（按月利率2%计算，其中本金448万元的利息自2014年4月1日起算、本金588万元的利息自2014年10月1日起算，均算至款付清之日止）；二、驳回原告吉林军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，保全费5000元，共计146800元，由第三人刘登极和被告运城市金磊阳光房地产开发有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，民间借贷为各类非金融机构法人和组织及其分支机构、自然人相互之间通过书面或口头协议，各自承担相应的借款还息权利义务，形成特定的债权债务关系纠纷。本案中，上诉人与被上诉人之间是否存在债权债务关系？2012年3月31日，上诉人运城金磊公司向被上诉人吉林军出具收款收据一份，事由为投资款，后刘登极在该收据后背面标注“此款于2014年10月1日前本息共计1100万元整”；2012年9月3日，上诉人运城金磊公司再为被上诉人吉林军出具收款收据一份，刘登极亦在该收据背面标注“此款于2014年10月1日前本息共计900万元”，后刘登极向吉林军出具情况说明，证明该两份款项为借款并约定了利息，宋慧艳签字予以确认，该两份条据上均加盖上诉人金磊公司的公章，综合被上诉人吉林军陈述将款项部分汇入金磊公司账户中，部分汇入刘登极个人账户中，部分系现金交付，后刘登极与金磊公司均有还款的情况，一审法院结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，认定本案所涉500万元系上诉人金磊公司与被上诉人吉林军之间借款而非投资款，被上诉人吉林军出借给上诉人金磊公司1150万元，双方之间债权债务关系成立正确，上诉人金磊公司主张本案所涉500万元系投资款及双方间不存在债权债务关系的理由理据不足，本院不予采信。 关于本案所涉借款的利息计算标准，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，一审法院依据两份条据背面的标注内容，计算出500万元借款月利率为3.3%、650万元借款月利率为2.8%。因500万元月利率3.3%超出了法律规定标准，一审法院依照民间借贷司法解释的规定，对已归还部分按月利率3%计算应付利息，超出部分抵扣本金；对于650万元借款，一审就已归还部分按月利率2.8%计算应付利息，剩余部分抵扣本金，未归还部分按照民间借贷司法解释的规定按照月利率2%计息的计算方式，符合查明的事实和法律规定，本院予以确认。 关于被上诉人吉林军是否系职业放贷人，职业放贷人系指擅自从事经常性贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，具有经常性、反复性、借款目的具有营业性等特点。二审中，上诉人并未提供证据证明被上诉人吉林军具备职业放贷人特征，故对其该上诉理由，本院不予采信。 关于本案程序，二审中，当事人均未提供证据证明一审程序不当，对上诉人主张本案一审程序违法的理由本院不予采信。 综上所述，上诉人运城市金磊阳光房地产开发有限的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元141800元，由上诉人运城市金磊阳光房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王拂晓 审判员  赵武平 审判员  李俊骥 二〇二〇年六月三十日 书记员  王馥颖