山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终760号上诉人（原审被告）：程某1，男，2002年9月24日出生，回族，现住翼城县。法定代理人：程某2（系程某1父亲），男，1976年6月20日出生，回族，现住翼城县。上诉人（原审被告）：程某2（系程某1父亲），男，1976年6月20日出生，回族，现住翼城县。上诉人（原审被告）：李丽利（系程某1母亲），女，1978年7月10日出生，回族，现住翼城县。上诉人程某1、程某2、李丽利的共同委托诉讼代理人：赵云皓，山西唐尧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济源市分公司。法定代表人：李文革，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟大刚，河南凌峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，2003年7月20日出生，汉族，现住翼城县。法定代理人：张某2，男，1978年9月9日出生，汉族，现住翼城县，系张某1父亲。委托诉讼代理人：郭维基，翼城县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：安如江，翼城县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：段东平，男，汉族，1980年1月21日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：济源云工物流有限责任公司。法定代表人：李建光，该公司总经理。上诉人程星研、程建强、李丽利、中国人民财产保险股份有限公司济源市分公司（以下简称人保财险济源公司）因与被上诉人张翼飞、段东平、济源云工物流有限责任公司（以下简称济源云工物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2019）晋1022民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人程某1的法定代理人程某2，上诉人程某2、李丽利的共同委托诉讼代理人赵云皓，上诉人人保财险济源公司的委托诉讼代理人翟大刚，被上诉人张某1的法定代理人张某2及其委托诉讼代理人郭维基、安如江到庭参加诉讼，被上诉人段东平、济源云工物流公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告段东平、济源云工物流公司、程某1承担原告伤残赔偿金372420元、护理费8713.33元、住院生活补助费4700元、交通费9034.92元、辅助医疗器具费2700元、医疗费141455.12元、住宿费876元、鉴定费2500元，二次手术费10000元，精神抚慰金20000元，被抚养人生活费237480元，合计809879.37元。2、请求判令被告人保财险济源公司在保险范围内承担上述责任。3、请求判令被告程某2、李丽利在法律规定范围内承担程某1应承担的上述责任。4、请求判令各被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月19日16时10分左右，被告程某1无证驾驶无牌威武牌二轮摩托车（乘坐人：张某1、罗志洁），沿省道331线由东向西行驶，行至省道331线（坪曲线）210公里+500米处大河口路段时，在超越同向前方的被告段东平驾驶的×××/×××号集瑞联合牌重型半挂牵引车过程中发生刮擦，致原告张某1、被告程某1受伤，两车不同程度损坏，造成道路交通事故。事故发生后被告段东平驾车驶离现场。2018年10月11日，涉案事故经翼城县公安局交通警察大队做出第141022120180000451号道路交通事故认定书，认定原告程某1应负该起事故的主要责任，被告段东平负该起事故的次要责任，张某1、罗志洁建议无责任。事故发生后原告被送往翼城县人民医院急诊救治，后转至临汾市人民医院急诊，又转至山西医科大学第二医院住院治疗10天，后又转至北京同安骨科医院做臂丛神经移植手术，住院37天，共花去医疗费141455.12元。2019年6月21日，山西省曲沃司法鉴定中心对原告的损伤作出晋曲司鉴中心[2019]临鉴字第066号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张某1所受损伤构成五级伤残，二次手术（两处内固定取出）费用约10000元人民币。原告为此支出鉴定费2500元。另查明，被告程某1与被告程某2系父子关系，与被告李丽利系母子关系。被告段东平驾驶的×××/×××号集瑞联合牌重型半挂牵引车挂靠在被告济源云工物流公司，在被告人保财险济源公司投保有交强险和150万元的商业三者险，保险期间自2018年1月1日0时起至2019年12月31日24时止，涉案事故发生在保险期间内。再查明，程某1于2019年8月2日向本院提起诉讼，本院经审查确认程某1的损失为88831.16元，其中医疗项下16327.79元，伤残项下72503.37元。一审法院认为，一、本案是一起因交通事故引起的损害赔偿案件。涉案事故造成原告张某1及被告程某1受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，原告作为受害者，有权请求侵权人承担赔偿责任。涉案事故经翼城县公安局交警大队认定，经临汾市公安局交通警察支队复核维持，认定被告程某1负事故的主要责任，被告段东平负事故次要责任，原告张某1无责任。本院对该认定书依法予以确认并作为划分双方责任的依据。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”。本案事故车辆×××/×××号集瑞联合牌重型半挂牵引车在被告人保财险济源公司投保有交强险和150万元的商业三者险，故对原告损失依法先由被告人保财险济源公司在交强险责任限额范围内进行赔偿，因涉案事故造成原告张某1及被告程某1二人受伤，本院依据被侵权人的损失比例确定涉案交强险的赔偿数额；不足部分，由被告人保财险济源公司在第三者责任商业保险限额范围按照保险合同承担赔偿责任；仍有不足的，则由侵权人段东平予以赔偿，被挂靠单位济源云工物流公司承担连带责任。二、对原告张某1的经济损失，该院依法确认如下：1、医疗费141455.12元（有住院票据及门诊票据为证）；2、二次手术费10000元（参照鉴定意见）；3、住院伙食补助费4700元（参照山西省省直机关差旅费管理办法第17条规定的每天100元计算住院天数47天，即100元×47天=4700元）；4、护理费6012.52元（依据2018年山西省居民服务业年平均工资46693元计算住院天数47天，即46693元÷365天×47天=6012.52元）；5、残疾赔偿金372420元（依据2018年度山西省城镇居民人均可支配收入31035元计算20年再乘以伤残系数，即31035元×20年×60%=372420元）；6、交通费7000元（根据原告提供的票据，本院酌定认定7000元）；7、辅助医疗器具费2700元（有医疗器械票据）；8、鉴定费2500元（有鉴定费票据）；9、庭审中原告自愿放弃被抚养人生活费237480元，符合法律规定，本院予以认可；10、精神损害抚慰金20000元（结合原告的伤情及在事故中无责任，参照本地收入标准，本院对原告主张的精神损害抚慰金20000元予以支持）。以上原告损失共计566787.64元，其中医疗项下156155.12元，伤残项下410632.52元。以上原告损失，根据本院另案确认的程某1的损失，应为被告程某1在交强险医疗费用项下预留946元［16327.79元÷（156155.12元+16327.79元）×10000元=946元］，死亡伤残费用项下预留16500元［72503.37元÷（410632.52元+72503.37元）×110000元=16500元］，在交强险限额内共预留17446元。原告张某1在交强险医疗费用项下应得9054元［156155.12元÷（156155.12元+16327.79元）×10000元=9054元］，死亡伤残费用项下应得93500元［410632.52元÷（410632.52元+72503.37元）×110000元=93500元］，张某1在交强险限额内应得赔偿102554元。不足部分464233.64元（566787.64元-102554元），按事故责任比例被告程某1承担60%、被告段东平承担40%进行划分后，被告程某1应赔偿原告张某1278540.18元（464233.64元×60%），被告人保财险济源公司在商业三者险限额内应赔偿原告张某1185693.46元（464233.64元×40%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，被告程某2、李丽利作为被告程某1的监护人，应当对被告程某1应承担责任部分承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济源市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告张某1经济损失102554元，在第三者责任保险限额内赔偿原告张某1经济损失185693.46元，以上共计288247.46元；二、被告程某1、程某2、李丽利于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某1各项经济损失278540.18元；三、驳回原告张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11899元，由被告中国人民财产保险股份有限公司济源市分公司承担4235元，被告程某1承担4092元，原告张某1承担3572元。上诉人程某1、程某2、李丽利上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判三上诉人赔偿被上诉人187650.81元（争议金90889.37元）。2、本案上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：被上诉人对其因本次交通事故所遭受的损害也应承担相应的责任。首先，在事故发生前，是被上诉人张某1多次向上诉人程某1打电话要求程某1骑摩托车去接他，程某1碍于情面才去接了张某1，继而发生了本次事故。其次，上诉人程某1与被上诉人张某1系同班同学，在发生事故时均是未成年人，张某1应该知道程某1没有驾驶资格，仍然要求程某1骑摩托车带他，并乘坐程某1的摩托车，其对自己因交通事故所遭受的损害也应承担相应的责任。第三，在翼城县公安局交通警察大队作出的×××号道路交通事故认定书中并没有确认被上诉人张某1“无责任”，而是“建议无责任”。结合上诉人程某1在一审时所提供的证人证言可以证实张某1确实对本次事故的发生也是有责任的。退一步讲，即使交警部门认定张某1对事故的发生无责任，但是交通事故责任并不等同于民事侵权责任，民事侵权责任的分配不应仅以交警部门作出的事故认定书的认定作为依据。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，再结合本案的事实，因被上诉人张某1对其损害的发生也有过错，本人应当承担相应的过错责任，应减轻三上诉人百分之三十的赔偿责任，即由三上诉人赔偿被上诉人187650.81元。希望贵院能查清事实，依法改判。上诉人人保财险济源公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人张某1的诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审认定事实错误，导致判决错误。1、现有证据无法证明被保险车辆和程某1的车辆发生过剐蹭，双方之间并未发生交通事故，交通事故认定书认定的事实错误，不应作为定案依据。首先，本次交通事故在事实没有调查清楚的情况下予以认定，翼城县公安局交通警察大队所依据双方车辆发生碰撞的依据是2018年9月2日山西晋龙司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，但该鉴定程序违法，鉴定意见不能作为本次事故认定的依据。该鉴定依据中对于橡胶颗粒的提取过程、检材的来源是否合法、被鉴定的轮胎橡胶是否属于被保险车辆等所有事项，均是在车主不在场的情况下提取的。且前两次的鉴定未检验出任何结果，该鉴定书中无牌威武100型二轮摩托车上出现的黑色附着物无法排除人为形成的可能。因此该次鉴定程序不符合法律规定，不能作为认定双方车辆发生碰撞的依据。交通事故认定书认定事实的依据错误，导致原审法院认定事实错误。2、即使程某1与被保险人发生碰撞，导致事故发生，但是从交通事故认定书可以看出，被保险车辆在发生事故后，驶离现场，已构成逃逸，根据保险合同的约定，逃逸属于免责事项，上诉人不应当承担赔偿责任。二、张某1所做伤残鉴定程序违法，鉴定意见书不能作为定案依据，应重新鉴定。本案中鉴定意见书系单方委托，鉴定所依据的鉴定材料没有经过双方当事人质证；且鉴定时，张某1的治疗并未终结，违反了《人体损伤致残程度分级》中鉴定时期应在原发性损伤及与之确有关联的并发症治疗终结后才能鉴定的规定。上诉人在一审中已经对鉴定意见书提出异议，并要求重新鉴定，但原审法院不予准许。故鉴定意见书不能作为定案证据，应重新鉴定。三、诉讼费用不应当由上诉人承担。诉讼费属于间接费用，不属于保险合同约定的理赔项目，诉讼费用应当由实际侵权人承担。四、即使按主次责任划分，原审法院认定上诉人承担40%责任的比例过高，根据翼城县法院通常判例次要责任应按30%比例承担责任。综上，原审法院认定事实错误，导致判决错误，望二审法院依法改判或发回重审。被上诉张某1辩称：针对程某1等人的上诉，认为：其不应承担责任。理由是：事故发生前，其并没有给程某1打电话。其并不知道程某1没有驾驶证，只是乘坐了程某1驾有摩托车。交警队的责任认定书认定的责任是正确的。其对本起事故的发生没有过错，不应减少程某1及其亲属的赔偿责任。针对保险公司的上诉，其答辩如下：1、临汾市交通警察大队的事故认定书认定事实清楚，责任划分公正。段东平对事故责任认定不服可提起行政诉讼，其没有提起。2、张某1所做的伤残鉴定程序合法应作为证据使用。3、保险公司认为其按30%的比例承担责任没有依据。被上诉人段东平、济源云工物流公司未向本院递交书面答辩状。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，一、关于程某1、程某2、李丽利上诉认为张某1对本次交通事故所遭受的损害存在过错，也应承担相应的责任。认为：在事故发生前，张某1多次向程某1打电话要求程某1骑摩托车去接他，程某1碍于情面才去接了张某1。程某1与张某1系同班同学，在发生事故时均是未成年人，张某1应该知道程某1没有驾驶资格，仍然要求程某1骑摩托车带他，并乘坐程某1的摩托车。第三，在翼城县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书中并没有确认被上诉人张某1“无责任”，而是“建议无责任”。应减轻三上诉人百分之三十的赔偿责任，即由三上诉人赔偿被上诉人187650.81元。本院认为，张某1在本案中系乘坐人，程某1无证驾驶机动车发生交通事故应承担相应责任。张某1在事故发生前是滞知晓程某1有无事故驾驶资格与事故的发生没有因果关系，程某1的上诉理由不能成立；关于人保财险济源公司上诉认为现有证据无法证明被保险车辆和程某1的车辆发生剐蹭发生交通事故，交通事故认定书认定的事实错误，不应作为定案依据。即使认定程某1与被保险车辆发生碰撞，导致事故发生，但是从交通事故认定书可以看出，被保险车辆在发生事故后驶离现场，已构成逃逸，根据保险合同的约定，逃逸属于免责事项，上诉人不应当承担赔偿责任。即使按主次责任划分，原审法院认定上诉人承担40%责任的比例过高。本院认为，原审判决依据2018年9月2日山西晋龙司法鉴定所出具的司法鉴定意见认定本案中被保险车辆发生碰撞导致本案事故并无不当。被保险车辆在发生事故后虽驶离现场，翼城县公安局交通警察大队并未认定构成逃逸，保险公司认为依据合同的约定不应当承担赔偿责任的理由不能成立。原审法院依据本案具体情形判决保险公司承担40%责任的比例并不违反法律规定。上诉人保险公司的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计11541元，上诉人程某1、程某2、李丽利负担2073元；上诉人中国人民财产保险股份有限公司济源市分公司负担9468元。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年六月十二日书记员  赵静娟