云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云28民终863号上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。统一社会信用代码：91330783785663700R。法定代表人：应培新，职务董事长。委托诉讼代理人：李宁，上海霖昂律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：江新，上海霖昂律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：西双版纳盛泰房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市宣慰大道142号。统一社会信用代码：91532800668295937G。法定代表人：张强，职务董事长。委托诉讼代理人：沈华斌，云南亮剑律师事务所律师。特别授权代理。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人西双版纳盛泰房地产开发有限公司（以下简称盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初5249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭于2020年5月22日进行了审理。上诉人海天建设集团有限公司的委托诉讼代理人李宁、被上诉人西双版纳盛泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人沈华斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海天公司的上诉请求：请求依法撤销（2019）云2801民初5249号民事判决，并依法改判驳回被上诉人盛泰公司的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审认定海天公司存在违反2015年4月2日《补充协议》第七条工期约定的行为，明显错误。1.涉案工程监理单位浙江致远建设工程咨询监理有限公司盖章的2015年8月20日工作联系单（详见：海天公司原审证据一）明确海天公司已按照2015年4月2日《补充协议》约定完成海天公司所有施工的工作内容，并因盛泰公司分包单位施工缓慢（如：酒店扫尾工程）原因，工期仍在拖延，显然海天公司并不存在所谓违反2015年4月2日《补充协议》第七条工期约定的行为。2.2015年8月20日工作联系单在最高人民法院己审结的海天公司诉盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案(一审案号：（2016）云民初78号；二审案号：（2019）最高法民终262号)中业经庭审质证，盛泰公司虽不认可该工作联系单的证明内容，但对真实性是予以认可的，故原审对盛泰公司提出所谓的没有收到该联系单一说，依法应不予采信，恳请二审法院依法予以纠正。3.原审中由于盛泰公司代理人对案件基本事实（如：谁是系争工程的监理单位？盛泰公司分包单位完成施工的具体时间？）均回答不清楚，为此，海天公司当庭申请原审法院调取涉案工程施工资料、监理日志等，并在庭审后补强提供了照片光盘证明盛泰公司分包单位直至2016年4月仍未完成施工的事实，而原审法院既未依法调取上述材料等，也未对上述补强证据组织质证，在未査明案件基本事实的情况下草率作出判决，明显判决不公。4.原审中海天公司不仅提供了2015年8月20日工作联系单，而且还提供了盛泰公司盖章确认的《建设工程竣工验收申报书》（详见：海天公司原审证据一）予以相互佐证，海天公司己按约完成其所施工的工作内容，明显在举证上占有优势，相反盛泰公司并未提供证据予以反驳，而原审法院却以盛泰公司一概不予认可作为判决依据，明显是荒谬的。5.在己生效的（2019）最高法民终262号民事判决书第12页明确海天公司是针对2015年4月2日补充协议第二条、第三条、第四条、第八条（竣工验收和工程结算同步进行）所涉主张的违约金，对此最高人民法院认定该《补充协议》上述条款双方均负有义务，无法认定系单方原因所致，故原审同样应对盛泰公司就竣工验收约定主张的所谓违约金依法不予支持，恳请二审法院依法予以纠正。6.原审中盛泰公司并未提供存在所谓实际损失的证据，且海天公司也提出过抗辩，而原审仍按照上述《补充协议》原违约金约定作出判决，本身也是缺乏事实依据的。二、原审程序明显不公，恳请二审法院依法认定并纠正。1.对生效判决所涉业经庭审质证的2015年8月20日工作联系单不依法予以认定，明显程序不公。2.对案件基本关键事实（如：谁是涉案工程的监理单位？盛泰公司分包单位完成施工的具体时间？）不依法査明，也不根据海天公司申请调取涉案工程施工资料、监理日志等，明显程序不公。3.对海天公司补强提供的照片光盘不依法组织质证，明显程序违法。综上，原审査明事实和适用法律均明显错误，恳请二审法院査明事实依法予以改判。被上诉人盛泰公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉请求，维持原判。上诉人认为违约是由于被上诉人的分包公司造成，但是没有证据证实。双方《补充协议》约定的工程竣工时间分别是2015年6月10日之前和2015年8月30日之前竣工验收，但是由于上诉人的拖延施工，导致于2016年7月13日才进行该工程的竣工验收。因此，其行为已严重违反了双方合同约定的协议内容，应当承担违约责任。对于上诉人提到一审程序问题，被上诉人认为一审程序合法正当。盛泰公司的一审起诉请求：1.海天公司偿付盛泰公司违约金400万元；2.海天公司承担诉讼费。一审法院认定的法律事实：对于当事人双方没有争议的事实予以确认。2013年9月29日前，海天公司与盛泰公司签订《建设工程施工合同》（该合同无落款时间），约定由海天公司承建盛泰公司开发的西双版纳江南翡翠工程，工程内容为总面积约17.75356万平方米的土建、安装及装饰全部工程。合同工期730日历天，以发包人和监理单位发出开工令起算。合同还约定其他权利义务。2013年10月11日，海天公司进场施工。2015年4月2日，双方签订《补充协议》，主要内容为：1.2015年2月以前完成工程价款，双方共同督促专业预算人员必须在2015年4月20日前完成核对工作，并签字盖章确认。2.发包人同意在承包人正常施工前先支付1500万元工程进度款，该款于《补充协议》签订之日支付700万元，余款800万元于2015年4月20日前支付。2015年4月开始完成的工程产值按合同约定及时核对并按月支付。3.发包人承诺双方在2015年4月30日前，按合同约定支付2015年2月以前双方核对确认的工程价款，并按合同约定额度足额支付工程进度款。4.本案工程竣工验收和工程结算同步进行。该《补充协议》同时约定：工期约定1#2#3#6#楼承包人承诺确保在2015年6月10日前竣工验收（因分包单位原因，承包人不承担责任），酒店和5#楼确保在2015年8月30日前验收。如有任何一条违约，违约方每次需支付守约方违约金200万元，并承担守约方遭受的一切经济损失。2016年7月13日，涉案工程竣工验收。另查明，2016年9月26日，云南省高级人民法院受理海天公司诉盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案，云南省高级人民法院于2018年12月19日作出（2016）云民初78号民事判决书，判决盛泰公司向海天公司支付工程款29314417.92元及利息（利息以29314417.92元为基数自2018年10月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），海天公司在工程款29314417.92元范围内就其施工的江南翡翠一期二期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，盛泰公司向海天公司支付违约金200万元，驳回海天公司的其他诉讼请求。海天公司不服判决提起上诉，最高人民法院于2019年6月28日作出（2019）最高法民终262号民事判决书，判决维持云南省高级人民法院（2016）云民初78号民事判决第三项，撤销云南省高级人民法院（2016）云民初78号民事判决第四项，变更云南省高级人民法院（2016）云民初78号民事判决第一项为盛泰公司向海天公司支付工程款52444417.92元及利息（利息以52444417.92元为基数自2018年10月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），变更云南省高级人民法院（2016）云民初78号民事判决第二项为海天公司在工程款52444417.92元范围内就其施工的江南翡翠一期二期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，驳回海天公司的其他诉讼请求。其中，对于违约金的认定问题，最高人民法院认为“海天公司主张盛泰公司违反了2015年4月2日的《补充协议》第二、三、四、八条约定，每项应支付违约金200万元。对于该《补充协议》第三项约定，一审已经认定盛泰公司确实存在迟延付款行为，并判令盛泰公司支付违约金200万元。经查，该《补充协议》第二条约定：2015年2月份以前已完工程价款，双方共同督促专业预算人员必须在2015年4月20日前完成计算核对工作，并签字盖章确认；第四条约定：发包人承诺双方在2015年4月30日前，按合同约定支付2015年2月以前双方核对确认的工程价款，并按合同约定额度足额支付工程进度款；第八条系有关‘工程竣工验收和工程结算’的约定。上述三个条文均为关于工程量核对、结算审核的约定，合同双方均负有相应的义务，海天公司并无证据证明工程量核算及结算未按约定完成系盛泰公司单方原因导致。因此，海天公司要求在一审法院判决盛泰公司承担一定违约责任的前提下再行承担违约责任缺乏事实和法律依据，对海天公司的该项上诉请求不予支持”。一审法院认为，关于是否存在工期超期支付违约金的问题。首先，原、被告签订的《补充协议》第七条记载，被告承诺确保1#2#3#6#楼于2015年6月10日前竣工，酒店和5#楼于2015年8月30日前验收。涉案工程于2016年7月13日竣工验收，已超过《补充协议》约定的竣工日期，超期竣工验收的事实客观存在。其次，被告认为已按期按量完成施工，并提交《工作联系单》《建设工程竣工验收申报书》佐证，但原告均不予认可，且《工作联系单》没有向原告送达的凭据，而《建设工程竣工验收申报书》无时间记载，竣工验收的申报时间不明。因被告主张缺乏其他关联证据印证，对被告提出上述抗辩主张一审法院不予采纳。再次，根据《补充协议》第八条“本工程竣工验收和工程结算同步进行”的约定，再结合（2016）云民初78号民事判决书以及（2019）最高法民终262号民事判决书看，原、被告在实际履行《补充协议》过程中，未及时完成对工程量的核对、结算审核工作，导致工程进度款未支付从而诉至法院，双方对工程量核对及结算审核均负有相应的义务。并且，结合建筑行业的惯例，一个建设工程是否能够顺利竣工验收所涉及的因素众多，需要双方各自的配合和诚实守信，其中一个环节出现问题势必会影响下一环节的进展，原告也未提交证据证明超期竣工验收系被告单方原因导致。综上，结合案件客观实际，被告应承担部分违约责任，一审法院认定被告应向原告支付违约金200万元。对于本案是否构成一案二审的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，被告认为法院判决已对违约责任承担作出处理，但对应判决中并未显示原告提出过与本诉一致的权利主张，也未记载原告不能向被告提出违约请求，本案中原告的诉讼请求亦未否定生效判决的裁判结果，被告基于自身违约诉讼已被法院判决评判而主张本案系一案二审，主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、海天建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向西双版纳盛泰房地产开发有限公司支付违约金200万元；二、驳回西双版纳盛泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由西双版纳盛泰房地产开发有限公司负担19400元，海天建设集团有限公司负担19400元。原告预交的案件受理费本院不另清退，由被告径付原告本院二审期间，上诉人提交三组证据。第一组证据为2015年8月20日海天公司致盛泰公司的工作联系单一份、建设工程竣工验收申报书一份（未载明日期），欲证明海天公司已按照2015年4月2日《补充协议》第七条约定时间节点完成施工以及盛泰公司同意竣工验收，故海天公司不存在所谓违约的事实。第二组证据为照片光盘，欲证明截止至2016年4月涉案工程仍因盛泰公司直接分包单位未完成施工原因致使无法进行竣工验收以及海天公司不存在所谓违约行为的事实。第三组证据为建筑工程施工许可证，欲证明涉案工程监理单位是浙江致远建设工程咨询监理有限公司的事实。被上诉人未提交新证据。针对上诉人提交的证据，被上诉人质证称，对上诉人提交的第一组、第二组证据的“三性”均不予认可，认可第三组证据的真实性，但对其关联性不予认可，对证明的内容也不认可，认为验收申报书和工作联系单不属于同一份材料，验收申报书没有具体日期，无法证明按期竣工验收的事实。本院认为，海天公司提交的第一组证据工作联系单落款时间为2015年8月20日，且工作联系单的内容是上诉人自己的工作陈述，无其他相关证据予以佐证，不足以证明上诉人案涉建设工程实际完工时间，亦不能证明系因分包单位原因所致未按协议约定完工的事实。工程竣工验收申报书无落款时间，亦无施工单位、监理单位签署的意见，与工作联系单无必然联系。第一组证据并不足以证明上诉人已按《补充协议》约定完成工程。第二组证据照片光盘为传来证据，没有原始证据予以印证，真实性无法认定，且该证据无法证明上诉人海天公司不存在违约行为。第三组证据与本案没有关联性。对以上证据本院不予确认。上诉人对一审认定事实有异议。其认为该案在一审过程中，对最高人民法院生效判决所涉业经庭审质证的2015年8月20日工作联系单不依法予以认定；对案件基本关键事实（如：谁是涉案工程的监理单位、盛泰公司分包单位完成施工的具体时间）不依法査明；也不根据海天公司申请调取涉案工程施工资料、监理日志；对海天公司补强提供的照片光盘不依法组织质证，而作出了认定海天公司违约的错误判决。本院对该异议不予采纳。被上诉人对一审认定事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。二审认定事实与一审认定事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：海天公司是否构成违约，是否应当向盛泰公司支付违约金及应当支付多少违约金。本院认为，对于海天公司是否构成违约的问题。海天公司与盛泰公司于2015年4月2日签订《补充协议》，该协议第七条工期约定：1#2#3#6#楼承包人承诺确保在2015年6月10日前竣工验收（因分包单位原因，承包人不承担责任）及酒店和5#楼确保在2015年8月30日前验收”，依据已生效的（2016）云民初78号民事判决和（2019）最高法民终262号民事判决，确定案涉工程实际的竣工验收时间为2016年7月13日。从协议约定竣工验收时间和实际竣工验收时间可以认定，海天公司并没有按照协议约定的时间完成案涉工程的竣工验收，已经构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，海天公司构成违约，且无免责事由。因此认定海天公司构成违约，并且应当承担违约责任。关于海天公司是否应当向盛泰公司支付违约金及应当支付多少的问题。海天公司负责案涉工程主体工程的建设，却未提交充分的证据证明所负责建设的工程项目建设完工的具体时间，海天公司应承担举证不利的后果，应当向盛泰公司支付相应的违约金。上诉人提出最高人民法院认定《补充协议》第二条、第四条、第八条双方均负有义务，无法认定系单方原因所致，因此，并没有对第二条、第四条、第八条的违约责任进行分配，故认为同样应对盛泰公司就竣工验收约定主张的违约金依法不予支持。本院认为，该《补充协议》第二条、第四条、第八条，是针对双方都有义务共同配合处理的工程价款和工程量核对核算问题，并不适用于本案的处理。本案涉及的《补充协议》第七条是针对上诉人海天公司的约束条款，约定的内容是海天公司应于2015年6月10日和2015年8月30日分别完成案涉工程竣工验收。海天公司应按约定的时间节点完成建设工程的竣工，才能确保工程按时顺利竣工验收。然而，案涉工程建设完工的具体时间，海天公司并无相关证据加以证明，能确定的违约事实是案涉工程于2016年7月13日竣工验收。海天公司与盛泰公司签订的《补充协议》约定“如有任何一条违约，违约方每次需支付守约方违约金贰佰万元人民币并承担守约方所遭受的一切经济损失”，对违约金做出了明确约定。海天公司存在两个违约行为，即没有按照双方协议的约定在2015年6月10日前和2015年8月30日前分别完成相应工程的竣工验收。考虑到在整个工程的施工建设过程中，协议的双方当事人海天公司与盛泰公司未做好沟通对接和协调配合工作。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约责任的追究，兼有补偿守约方当事人的财产损失和对违约行为进行制裁的双重功能，违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的双重性质。故违约金的计算应当兼顾合同的履行情况、合同的目的以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审判决海天公司向盛泰公司支付违约金200万元的判决并无不当。综上所述，上诉人海天建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决审判长  郑成琼审判员  陈 芳审判员  玉的勒二〇二〇年六月十二日法官助理罗琳书记员张远雄