广西壮族自治区桂平市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0881民初2611号 原告：李明业，男，1971年2月5日出生，汉族,住广西桂平市。 委托诉讼代理人：马万海，广西骏维律师事务所律师。 被告：莫金文，男，1974年1月3日出生，汉族，住广西桂平市。 被告：黎章鹏，男，1958年3月16日出生，汉族，住广西桂平市。 被告：莫宗钦，男，1955年7月15日出生，汉族，住广西桂平市。 原告李明业诉被告莫金文、莫宗钦、黎章鹏合伙协议纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用简易程序。后因本案案情复杂，双方争议较大，依法裁定转为普通程序，于2018年9月4日、2018年11月7日、2019年11月12日、2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告李明业及其委托诉讼代理人马万海，被告莫金文、莫宗钦、黎章鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李明业向本院提出诉讼请求：1、对原、被告合伙承揽建设广西快菱电梯有限公司办公楼的各人垫资（出资）、债权、债务进行清算；2、优先从3192000元债权中扣取1617480.5元及相应利息262840.6元（此利息为2015年3月25日起至2018年6月24日止，以1617480.5元为基数按年息5%计算，剩余利息计算至法院执行完毕广西快菱电梯有限公司所欠原、被告的3192000元工程款之日止），合计1880321.1元给原告；3、优先从3192000元债权中扣取125205元给原告；4、从3192000元债权中扣除原、被告的出资、垫资后的余额（包括该余额取得的相应利息），由原告分得50%；5、本案的诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2013年9月20日，原告李明业、被告黎章鹏作为乙方与作为甲方的被告莫宗钦、莫金文签订《工程合作协议》共同承接广西快菱电梯有限公司《办公楼》项目施工，约定：甲、乙双方分别记账，凡1000元以上的开支必须经甲、乙双方同意才支付。乙方负责支付卢绍国退股股金351075元。利润分配：本工程的收入扣除各项开支的余额即为总利润，甲、乙双方各占总利润的百分之五十（50%）。以莫宗钦名字在农行开专用账户，甲方拿存折、乙方拿密码，凡达伍万元（50000元）以上必须经甲、乙双方商量同意后一起取款。签本协议第二日乙方存入伍拾万元（500000元），扣除已支付卢绍国退股款351075元的余额存入专用账户使用。甲、乙双方共同承担风险，如果亏本，甲、乙双方各负担亏本的50%。甲、乙双方的投资款全部不计利息。签订上述协议后，原、被告施工建设广西快菱电梯有限公司《办公楼》项目，原告投入的合伙资金及垫资合计1617480.5元。广西快菱电梯有限公司的办公楼施工结束并结算后，因该公司未按约定支付工程款，引发原、被告与广西快菱电梯有限公司的建设工程施工合同纠纷一案，在该案，三被告与原告约定由原告垫付案件受理费、代理费并额外补偿80000元给原告，原告为此支付了案件受理费25205元和代理费20000元。之后，法院判决广西快菱电梯有限公司支付工程款共3192000元给原、被告并支付利息[以3192000元为基数，从2015年3月25日起计算至清偿之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。法院已以（2018）桂0881执765号受理执行]。综上，原告出资1617480.5元及相应的利息、受理费、代理费、额外补偿费均应优先从上述债权及取得的利息中扣回。另，因被告黎章鹏未实际参与建设广西快菱电梯有限公司办公楼项目的有关工作，亦未实际投入参与合伙的资金，仅与原告约定在原告投入的合伙资金500000元中借给他200000元作为其参与合伙的资金，且约定从2013年9月22日起按2%计付月息给原告，如果黎章鹏认可借款200000元作为投资款的话，则可按照出资比例分配相应利润，如果黎章鹏不认可借款200000元用作投资款，则不应分配利润。莫宗钦主张的欠高强公司的90000多元债务的问题，因双方已经就债务承担作了约定，莫宗钦、莫金文负担高强公司的债务，李明业负担工人工资等债务，并且有李明业、莫宗钦签名确认，因此该款项不应计算在莫宗钦的出资里面。原告在共用账户中领取的20多万款项还未从出资款中扣除，莫宗钦也在共用账户中领取了20多万款项，原告和莫宗钦各自在共用账户中领取的款项都应该扣减出来。综上，因原、被告多次协商不成，原告为维护其合法权益，向本院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。 被告莫金文辩称，合伙至今没有清算过，不清楚各人出资多少，项目开支已经超出预算。李明业提供的开支票据大部分都不是正式发票，且没有莫金文的签名。按照合同约定，票据应该要莫金文和莫宗钦签名才有效，但是李明业提供的票据只有莫宗钦签名，没有莫金文签名，不认可李明业的出资数额。工程建设要找工程师核算，对司法鉴定报告不予认可。 被告黎章鹏辩称，各方没有核算过出资数额是多少，不知道各人应该分得多少利润，并且协议上约定投资款不计算利息。不认可向原告借款200000元用作投资款，黎章鹏没有向李明业借款，当时只是写了借条，但是实际并没有向李明业借款，黎章鹏没有投资款项到项目中，但是项目是黎章鹏介绍促成的，应该与李明业各占乙方利润的一半。如果有风险，是李明业承担，黎章鹏不需要承担风险，但是可以分得乙方的一半利润。李明业提供的开支单据，超出合同规定范围的不予认可，对莫宗钦的款项没有异议。 被告莫宗钦辩称，甲方大概投入700000元总额，原告提出的利息主张不合理。工程款至今未领取，且合作协议说明双方投入的资金不计算利息。被告要求原告停工，共同追讨工程款，原告只是停工了几天就继续施工，由于李明业不停工，造成无法追讨得工程进度款，原告应承担部分责任。李明业提供的开支票据中，有莫宗钦签名的认可。合同约定1000元以上的需要甲、乙双方一起签字，莫宗钦作为甲方之一，有莫宗钦签名是可以认可的。另外，应当将莫宗钦承担的高强混凝土公司的90000元债务作为其出资的数额加进去。李明业在共用账户中领取的249347元、莫宗钦在共用账户中领取的250653元应予以扣减。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2013年9月22日，莫宗钦、莫金文（甲方）与李明业、黎章鹏（乙方）签订《工程合作协议》，约定甲、乙双方共同承接广西快菱电梯有限公司办公楼项目施工,甲方莫宗钦掌管经济，与挂靠公司签合作协议；莫金文主要协调与发包方的关系；乙方李明业配合施工员主管工地的各项工作，甲、乙双方共同严格抓好安全施工。甲、乙双方分别记账，凡1000元以上的开支必须经甲、乙双方同意才支付。乙方负责支付卢绍国退股股金351075元，领取砌石工程款支付卢绍国砌石分得利润约柒万元，确保办公楼建好一层所需资金后再支付欠石头材料款、挖机款、剩余的约伍拾陆万元（560000元）及工程押金叁拾万元（300000元）全部存入专用账户在工地使用，用完此款后，工地需要使用资金，确保领取进度款的情况下不足部分全部由乙方负责直至竣工。利润分配：工程的收入扣除各项开支的余额即为总利润，甲、乙双方各占总利润的百分之五十（50%）。领到工程款支清工人工资、材料费后，有剩余的再支清投资款，最后分利润，分利润按甲、乙双方的比例分配。以莫宗钦名字在农行开专用账户，甲方拿存折、乙方拿密码，以莫宗钦、李明业两人的手机号码开通存、取款通知业务，本工地的所有工程款全部存入账户专款专用，凡达伍万元（50000元）以上必须经甲、乙双方商量同意后一起取款。签本协议第二日乙方存入伍拾万元（500000元），扣除已支付卢绍国退股款351075元的余额存入专用账户使用。甲、乙双方共同承担风险，如果亏本，甲、乙双方各负担亏本的50%。甲、乙双方的投资款全部不计利息等事项。 另查明，本院（2017）桂0881民初2857号《民事判决书》判决：一、被告广西快菱电梯有限公司支付工程款共3192000元给原告莫金文、李明业、莫宗钦、黎章鹏；二、被告广西快菱电梯有限公司支付利息（以3192000元为基数，从2015年3月25日起计算至清偿之日，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给原告莫金文、李明业、莫宗钦、黎章鹏；三、原告莫金文、李明业、莫宗钦、黎章鹏对被告广西快菱电梯有限公司坐落于桂平市蒙圩镇龙门工业园区内的办公楼在折价或者拍卖所得的价款优先受偿；四、驳回原告莫金文、李明业、莫宗钦、黎章鹏的其他诉讼请求。原告为该案支付受理费25205元（受理费共28205元，李明业支付25205元，莫宗钦支付3000元）、律师代理费20000元。原、被告于2017年6月21日签订《协议》，记载：“李明业、黎章鹏、莫宗钦、莫金文合作做广西快菱电梯有限公司办公楼主体工程，至今未领到工程款，经大家协商，决定向法院提起诉讼，律师费，诉讼费合计捌万元左右，此款主要由李明业垫资，另额外补偿捌万元给李明业，以上款项列入办公楼主体工程开支费用，在第一次领到工程款时一次性付清给李明业。” 案件审理过程中，原告李明业于2018年11月7日向本院申请对原、被告合伙施工建设广西快菱电梯有限公司办公楼的各人出资进行清算。本院依法委托广西信桂和会计师事务所有限公司对合伙各人的出资情况进行清算。广西信桂和会计师事务所有限公司于2019年9月10日出具《司法会计鉴定意见报告》（桂信和专审字[2019]0108号）、2019年11月8日出具《关于李明业与莫金文、黎章鹏、莫宗钦合伙施工建设广西快菱电梯有限公司办公楼各人出资司法鉴定报告补充说明》。 根据原、被告的诉辩意见、原、被告的举证、鉴定机构出具的鉴定意见，本院认定原、被告的出资情况如下： 李明业支出（出资）部分：1000元以下的票据36张共9749元；1000元以上的票据有李明业、莫宗钦签字的50张共1352873.5元，两张建材检测费发票共3075元；案件受理费25205元（案件受理费共28205元，其中莫宗钦支付3000元）；律师代理费20000元；根据双方2017年6月21日签订的协议，补偿34795元（80000元-25205元受理费-20000元律师代理费=34795元）；扣减李明业提供的83号票据18250元（李明业庭审中认可该款项应予扣减）；支付给卢绍国退股股金351075元、存入合伙共用账户148925元，共500000元；扣减李明业从合伙共用账户领取的249347元。综上，原告李明业共支出（出资）1678100.5元。 莫宗钦、莫金文的支出（出资）部分：莫宗钦、莫金文投资支出（出资）共238张，共支出892549.30元，扣减未取得李明业签字且1000元以上的票据1张3000元，扣减后支出889549.30元；加上莫宗钦提供的52号票据51000元、53号票据96元、19号票据3000元（该3份票据鉴定意见报告记载，移交给信桂和公司时未发现此3张单据，未对该3笔单据进行会计司法鉴定，庭审中原告李明业明确表示该52号票据51000元、53号票据96元应计算在莫宗钦、莫金文的出资里面；19号票据3000元有甲方莫宗钦、乙方李明业签名，应予认可）；扣减餐费2710元，扣减莫宗钦在共用账户领取的250653元（莫宗钦在书面陈述意见中自认应扣除其在共用账户中领取的250653元）。综上，被告莫宗钦、莫金文共支出（出资）690282.3元。 被告黎章鹏的支出（出资）情况：被告黎章鹏未出资，未参与管理，未承担风险。 本院认为，《司法会计鉴定意见报告》（桂信和专审字[2019]0108号）、《关于李明业与莫金文、黎章鹏、莫宗钦合伙施工建设广西快菱电梯有限公司办公楼各人出资司法鉴定报告补充说明》，由鉴定机构依照法定程序作出，鉴定过程采用的证据材料经过了质证认证，本院对鉴定意见和补充说明的真实性、合法性、关联性予以采信。被告莫金文主张工程建设款项要找工程师核算，对司法鉴定报告不予认可的意见，本院依法不予采纳。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告之间签订的《工程合作协议》系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。本案中，经原告申请，本院委托广西信桂和会计师事务所有限公司对各方出资情况进行清算，结合鉴定意见报告、补充说明，当事人的诉辩意见，本院认定各人出资情况如下： ⑴原告李明业共出资1678100.5元。①1000元以下票据36张共9749元，本院予以认可；②1000元以上的票据有莫宗钦签名的50张1352873.5元，虽然被告莫金文主张，没有其签名不予认可，但本院认为，各方在合同中约定，1000元以上的需要甲、乙双方同意才支取，莫宗钦作为甲方之一，并且合同约定其掌管经济，有莫宗钦签名的单据可视为甲方同意支取，且庭审中莫宗钦亦认可其代表甲方签字的单据可认定为李明业的出资，本院对该部分的票据予以认可，对莫金文的意见不予采纳；③两张建材检测费发票共3075元，属正式税费发票，本院亦予以认可。④案件受理费25205元、律师代理费20000元，庭审中原、被告均认可，本院予以确认。补偿费34795元（80000元-25205元受理费-20000元律师代理费=34795元），根据双方于2017年6月21日签订的《协议》可认定，原告李明业主张补偿费80000元，与本院查明的事实不相符，本院不予采纳，本院依法支持补偿费为34795元。⑤支付给卢绍国退股股金351075元、存入合伙共用账户148925元，共500000元。⑥扣减李明业在合伙共用账户领取的249347元、83号票据18250元（李明业在庭审中认可其在共用账户中领取的款项及83号票据涉及的款项应该予以扣减）。综上①-⑥项，本院依法认定李明业的出资为1678100.5元。 ⑵被告莫宗钦、莫金文共出资690282.3元。①各方在合同中约定，1000元以上的需要甲、乙双方同意才支取，莫宗钦、莫金文投资支出（出资）共238张，共支出892549.30元，扣减未取得李明业签字且1000元以上的票据1张3000元，扣减后支出889549.30元。②莫宗钦提供的52号票据51000元、53号票据96元、19号票据3000元，因该3份票据鉴定意见报告记载，移交给信桂和公司时未发现此3张单据，未对该3笔单据进行会计司法鉴定，但在庭审中，原告李明业明确表示该52号票据51000元、53号票据96元属甲方的实际支出，应计算在莫宗钦、莫金文的出资里面；19号票据3000元有甲方莫宗钦、乙方李明业签名，符合合同约定，应予认可。③餐费2710元，因该费用是在工程结束后所产生的，且原告对该项费用不予认可，本院认为该款项应予扣减。④莫宗钦在书面陈述意见中自认，其在共用账户中领取的250653元应予扣除，此为当事人的自认，且原告亦主张该款项应扣减，本院依法予以采纳。⑤另外,被告莫宗钦主张由其负担的高强公司的90000元债务，应该计算在其出资的数额里面。庭审中，原告陈述双方已经就债务承担作了约定，由莫宗钦、莫金文负担高强公司的债务，原告负担工人工资等其他债务，因此不应将高强公司的债务计算在莫宗钦的出资里面。原告提供双方关于债务约定的证明材料，有原告李明业与被告莫宗钦的签名。因此，对莫宗钦的意见本院不予采纳。综上①-⑤项，本院依法认定被告莫宗钦、莫金文共支出（出资）690282.3元予以确认。 ⑶被告黎章鹏的出资情况。黎章鹏在合伙中并未实际出资，庭审中亦否认其向李明业借款200000元用于投资款。黎章鹏在庭审中自述，其不需要出资，亦不需要承担风险，只分配利润。本院认为，黎章鹏不符合个人合伙的构成要件。 综上所述，原、被告因合伙建设快菱电梯项目经本院生效判决已经认定合伙人享有3192000元工程款及相应利息的债权，根据各方签订的《工程合作协议》第五条：“工程的收入扣除各项开支的余额即为总利润，甲、乙双方各占总利润的百分之五十（50%）。领到工程款支清工人工资、材料费后，有剩余的再支清投资款，最后分利润”的约定，各人的合伙出资款应在合伙建设快菱电梯项目享有的工程款及利息中扣除，剩余部分方可作为利润进行分配，扣除各方的出资，剩余利润为823617.2元及利息（以3192000元为基数，从2015年3月25日起计算至清偿之日，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。因此，原告诉请从3192000元债权中扣除其出资部分，本院依据查明的事实，依法支持扣除1678100.5元作为出资款给原告李明业，李明业多出部分的主张，本院依法不予支持。关于剩余利润分配的问题。本院认为，合伙应是共同经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。组成合伙，合伙人必须遵循《民法通则》规定的共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则。各方在合同中约定，甲方、乙方各分配利润的50%。本案中，原告李明业与被告黎章鹏作为合伙的乙方，黎章鹏并未对合伙出资，也未参与管理，不承担风险，这显然不符合合伙中“共同出资，共同管理，共担风险”的规定。个人合伙应共同投资、共同经营，共负盈亏，共担风险。本案中，被告黎章鹏并未就合伙事宜出资，也未承担风险，被告黎章鹏主张其在合伙关系中只是分配乙方内部的50%利润，但是不承担风险，风险由李明业一人承担，此种保底性质的说法不符合合伙关系的特征，也违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，损害了其他合伙人和合伙债权人的合法权益，与《合伙企业法》第三十三条第二款关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定相悖，本院对被告黎章鹏的意见不予采纳。因此，被告黎章鹏不应在本案中分得利润。综上，原告李明业应分得的利润为411808.6。关于利息的问题。因（2017）桂0881民初2857号《民事判决书》判决主文第二项：“被告广西快菱电梯有限公司支付利息（以3192000元为基数，从2015年3月25日起计算至清偿之日，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给原告莫金文、李明业、莫宗钦、黎章鹏”，该项利息的计算基数，包含有原告出资的1678100.5元在内，所以原告的出资及可分配利润可以计算利息。另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院认定利息的计算标准是如下：以2089909.1元为基数，从2015年3月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至广西快菱电梯有限公司清偿债务之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 关于原告的第一项诉讼请求：对原、被告合伙承揽建设广西快菱电梯有限公司办公楼的各人垫资（出资）、债权、债务进行清算，因庭审过程中，原告已经申请鉴定，本院已经申请鉴定机构对各人的出资进行清算，该项请求已经完成，因此原告的该项诉讼请求不作为判决主文罗列。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、《合伙企业法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告李明业享有广西快菱电梯有限公司应支付的工程款3192000元中的2089909.1元（其中合伙出资款1678100.5元，利润411808.6元）及相应利息（以2089909.1元为基数，从2015年3月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至广西快菱电梯有限公司清偿债务之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）; 二、驳回原告李明业的其他诉讼请求。 本案受理费22844元，鉴定费32000元，合计54844元（原告已预交），由原告李明业负担27422元，由被告莫宗钦、莫金文共同负担27422元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，同时应于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费22844元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：中国农业银行贵港分行营业部，帐号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  阮红霞 审 判 员  谢红钊 人民陪审员  刘桂裕 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  马晓倩