安徽省宿州市中级人民人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖13行赔终29号 上诉人（一审原告）丁永斌，男，1971年6月7日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托代理人赵俊，北京昌运律师事务所律师。 委托代理人荆方捷，北京昌运律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）宿州市埇桥区三里湾街道办事处，住所地宿州市三里湾，统一社会信用代码113413020031928101。 法定代表人高方松，主任。 出庭负责人吴炜莎，副主任。 委托代理人王茂军，安徽君光律师事务所律师。 上诉人丁永斌因其诉被上诉人宿州市埇桥区三里湾街道办事处（以下简称三里湾办事处）房屋拆除行政赔偿一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2019年12月6日作出的（2019）皖1302行赔初46号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人丁永斌及委托代理人赵俊、荆方捷，被上诉人三里湾办事处的出庭负责人吴炜莎及委托代理人王茂军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2017年6月22日，宿州市埇桥区人民政府作出埇政征〔2017〕11号《关于浍水路安置区（二期）项目范围内房屋进行征收的决定》并附《浍水路安置区（二期）项目房屋征收补偿安置方案》，确定征收范围为大泽路、中八巷、北一巷以东，宿怀路以西，浍水路以南，淮河路以北；征收部门为宿州市埇桥区房屋征收办公室；征收实施单位为三里湾办事处。丁永斌房屋位于征收项目范围内，房屋编号为C-196号，房屋征收面积计算单显示可予补偿面积151.73平方米，不予补偿面积68.92平方米。2017年11月3日，三里湾办事处将丁永斌房屋拆除。丁永斌不服，申请复议。2018年7月31日，宿州市埇桥区人民政府作出埇政复决[2018]43号行政复议决定，确认三里湾办事处拆除房屋的具体行政行为违法。 一审法院认为，本案的争议焦点是丁永斌提出的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条（四）项规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，三里湾办事处拆除丁永斌房屋的行为已被确认违法，丁永斌有取得赔偿的权利。鉴于宿州市埇桥区人民政府作出的房屋征收补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以适用，为体现公平原则，对丁永斌的赔偿亦应参照该补偿方案及实际情况综合予以确认。 一、关于房屋赔偿的请求。 《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十七条第（一）项对房屋面积的认定规定，被征收房屋无有效权属证明或有效建房批准手续，但2000年3月航拍图上有标注的房屋，可结合实际丈量认定面积，予以补偿安置；被征收房屋无有效权属证明或有效建房批准手续，且2000年3月航拍图上无标注，但在2008年5月航拍图上有标注的房屋，在征收公告规定的签约期限内签订补偿协议并搬迁的，一层可按100%、二层（含二层）以上可按30%认定面积，予以补偿安置。本案中，丁永斌房屋可予补偿面积151.73平方米，丁永斌在庭审中要求安置房屋，三里湾办事处应为丁永斌产权调换面积为151.73平方米的住房。 二、关于物品损失的赔偿请求。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。三里湾办事处拆除房屋的行为已被确认违法，但未提供在拆除房屋前对物品进行登记、保存的证据，应承担举证不能的责任。对丁永斌提供的损失清单，根据丁永斌的家庭生产生活需要，结合当地生活水平、相关物品的成新、折旧等情况，酌定赔偿物品损失2万元。 三、关于过渡费的赔偿请求。 《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十八条规定，征收住宅和其他非经营性房屋，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费。实行房屋产权调换需临时过渡，由被征收人自行解决周转房的，在过渡期限内，从搬迁之日起至被安置之日止按照规定标准支付临时安置费。房屋征收部门超出过渡期限未提供安置房的，自逾期之日起按照规定标准的2倍支付临时安置费。丁永斌的房屋于2017年11月3日被拆除，至今未予安置，其可予补偿面积151.73平方米，丁永斌选择产权调换，故三里湾办事处应赔偿过渡费即临时安置费，自2017年11月起，按5元/月/平方米的标准，每月计发758.65元（151.73平方米X5元），24个月至2019年10月共计18207.6元。自2019年11月起，按每平方米10元支付临时安置费，每月计发1517.3元（151.73平方米X5元X2），支付至丁永斌住房被安置之日止。 四、关于搬家费、附属物等赔偿请求。 《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十七条规定，房屋征收部门应当对被征收人支付搬迁费。实行货币补偿及产权调换一次性安置的，房屋征收部门支付被征收人1次搬迁费；实行房屋产权调换临时过渡的，房屋征收部门支付被征收人2次搬迁费。丁永斌要求赔偿搬家费损失，应以房屋的可赔偿面积确定，丁永斌房屋可予补偿面积为151.73平方米，应赔偿1517.3元（151.73平方米×5元×2）。房屋征收补偿安置方案中规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，但在本方案规定的第一时段内签订协议的，给予每平方米300元旧料回购费。虽然丁永斌未在第一时段签约，但因拆除丁永斌房屋的行为已被确认违法，三里湾办事处应对丁永斌的损失予以赔偿，且赔偿标准应不低于丁永斌依照补偿方案可以获得的补偿。丁永斌不予补偿面积68.92平方米，三里湾办事处应赔偿土地补偿、旧料回购费20676元（300元×68.92平方米）。丁永斌要求赔偿附属物、经营性损失，因未提供有效证据，不予支持。丁永斌要求执行奖励政策，不符合相关规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条（四）项、第三十六条（八）项之规定，判决：一、三里湾办事处于本判决生效之日起60日内为丁永斌安置面积为151.73平方米的住房；二、三里湾办事处于本判决生效之日起60日内赔偿丁永斌物品损失2万元；三、三里湾办事处于本判决生效之日起60日内赔偿丁永斌住宅面积151.73平方米的临时安置费18207.6元（从2017年11月至2019年10月）。自2019年11月起，按每平方米10元支付临时安置费，每月计发1517.3元（151.73平方米×5元×2），支付至丁永斌住房被安置之日止；四、三里湾办事处于本判决生效之日起60日内赔偿丁永斌搬家费1517.3元，土地补偿、旧料回购费20676元；五、驳回丁永斌的其他赔偿请求。丁永斌不服，提起上诉。 丁永斌上诉主要理由为，一、一审法院认定物品及装潢附属物过低。丁永斌请求赔偿8万元装修费及相关物品损失，已经提供了初步的清单予以证明，该项请求合情合理应当予以支持。二、一审法院适用法律错误。一审法院忽略案涉集体土地未被依法征收的重要事实，未严格区分征收补偿与行政赔偿，导致适用法律错误。三、一审法院认定房屋可予补偿面积错误。丁永斌的房屋属于历史原因形成的房屋，自房屋建造完成即设立物权，属于合法建筑，一审法院以航拍图标注的方式认定可予补偿面积，严重违反法律规定。四、一楼第一自然间用于商业经营，应当认定为商业用房。综上，请求撤销一审判决，将案件发回重审。 三里湾办事处答辩认为，丁永斌房屋、物品损失、过渡费、搬家费及附属物等赔偿请求，在一审时充分陈述了理由并提交相关证据予以证明，一审法院在综合双方证据的基础上依法作出判决，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。 丁永斌向一审法院提交以下证据：1、身份证复印件；2、邮寄《国家赔偿申请书》底单；3、签收《国家赔偿申请书》网络截图；4、埇政复决[2018]43号《行政复议决定书》；5、国家赔偿申请书；6、赔偿清单；7、营业执照。 三里湾办事处在举证期限内向一审法院提交以下证据：1、组织机构代码、法定代表人身份证明；2、埇政征〔2017〕11号《关于浍水路安置区（二期）项目范围内房屋进行征收的决定》及《浍水路安置区（二期）项目房屋征收补偿安置方案》；3、被征收房屋面积计算单。 上述证据均已随卷移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为丁永斌的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损失的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，三里湾办事处强拆丁永斌房屋的行为已被复议决定确认违法，丁永斌有取得赔偿的权利。丁永斌的赔偿请求为：1、住宅220平方米、门面房56.36平方米；2、物品损失68333元；3、装潢费8万元；4、搬迁费1000元；5、临时安置过渡费。本院对上述赔偿请求具体评断如下： 一、关于赔偿标准的适用原则 本案系因国有土地上房屋征收而引发。案涉浍水路安置区（二期）项目房屋征收补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以普遍适用，故一审判决认定对丁永斌的赔偿标准亦应参照该补偿方案，并无不当。但原则是不低于该补偿方案规定的标准，既考虑到切实保护丁永斌的合法权益，又体现对违法行为的惩戒，并兼顾公平原则。丁永斌虽未在第一时间段内签订协议，但因三里湾办事处的强拆行为已被确认违法，故相关赔偿应按照第一时间段内签约执行的奖励政策执行。 二、关于房屋及土地的赔偿认定 1、关于可予补偿房屋、不予补偿房屋及土地面积的计算 《浍水路安置区（二期）项目房屋征收补偿安置方案》第八条关于被征收房屋认定规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2000年3月航拍图上无标注，但在2008年5月航拍图上有标注的房屋，在方案规定的签约期限内签订补偿协议并搬迁的，一层按100%、二层（含二层）以上按30%认定面积，予以补偿安置；被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，不予补偿安置。实践中，因种种原因，有些房屋未能办理产权登记，在征收时应如何认定可予补偿面积，则需要政府在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，涉案补偿方案根据当地实际情况确定以2008版航拍图认定可予补偿面积，并不违反法律规定，本院予以采信。故丁永斌上诉称其房屋均应予以补偿安置的理由不能成立，本院不予支持。本案中，三里湾办事处提供的房屋征收面积计算单显示，房屋编号C-196，可予补偿151.73平方米，不予补偿68.92平方米。丁永斌对面积计算单提出异议认为一层房屋楼道、阳台及楼梯未予计算，该部分在2008年就已经建设，应当予以计算补偿面积，并提供了其自己绘制的草图。经本院核查，测量人员对此作出说明，一层楼道因两侧未有墙体所以未予计算，B部分的长度为4.65米，已经包含楼梯部分，丁永斌提供的草图基本与认定面积一致，长宽部分略有差距，大约在10厘米左右。从测量的专业角度考量，本院对房屋征收面积计算单的测量结果予以认定。故丁永斌可予补偿房屋面积151.73平方米，不予补偿房屋面积68.92平方米。 2、关于房屋性质的认定 丁永斌主张其一层房屋性质应认定为商业用房。《浍水路安置区（二期）项目房屋征收补偿安置方案》关于房屋用途认定规定，有效权属证明或有效建房批准手续载明用途的，按载明的用途进行认定；沿街底层房屋（住改商），确属历史形成，2008年1月1日连续经营至今，能提供有效营业执照、税务登记及纳税凭证的，沿街第一自然间面积按住宅的1.3倍认定；居民区内改变房屋用途、用作生产经营的，认定为住宅；居民区内用作生产、加工、养殖的建筑物达到住宅建筑标准的认定为住宅、达不到住宅建筑标准的认定为构筑物或附属物。本案中，丁永斌的房屋系在居民区内将房屋用作生产经营，不符合商业用房的认定标准，不应认定为商业用房。丁永斌向本院提出该征收区域与其类似经营用户有生产经营奖励面积，经核查，该征收区域D17户，对用于生产经营的一层第一自然间部分奖励10%。为体现公平原则，应对丁永斌的一层房屋第一自然间奖励10%面积，其一层第一自然间的面积为56.36平方米，故奖励面积为5.64平方米。综上，丁永斌可予补偿的房屋总面积为157.37平方米（151.73平方米+5.64平方米）。 3、赔偿方式的确定 本案虽系行政赔偿案件，但纠纷系因征收强拆引起，涉及到丁永斌居住、生活等最基本的合法权益，考虑到丁永斌房屋已经被强拆，且其在赔偿中亦主张安置房屋的方式，故本院对丁永斌的赔偿以产权调换的方式予以确认。结合征收补偿安置方案中关于产权调换奖励的规定：1、差价优惠，第一时段内不补交差价；2、面积奖励，第一时段内签订协议的，奖励认定面积的10%；被征收人只能选择与被征收房屋面积就近的安置房，选择安置房面积不得超过被征收房屋面积的10%，实际选择安置建筑面积大于应安置建筑面积且差额在10平方米以内的，按照安置房屋市场评估价八折予以结算，差额在10平方米以上的部分按照安置房屋市场评估价结算差价；被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，但在本方案规定的第一时段内签订协议的，给予每平方米300元旧料回购费。故三里湾办事处应为丁永斌安置住宅173.12平方米（157.37平方米×1.1），赔偿不予补偿房屋损失20676元（300元/平方米×68.92平方米）。一审法院未予计算奖励不当，本院予以纠正。 三、关于装潢附属物及屋内物品损失的认定 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。上述规定确定了赔偿案件中原、被告的举证责任分配原则。因三里湾办事处实施强拆行为时未以妥善方式对物品进行登记、交接等，应当承担举证不能的责任。因目前已无法通过鉴定确定具体损失，应依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，丁永斌虽主张物品损失68333元及装潢费8万元，但其仅提供了一份物品清单所列价值为68333元，经核查，该份清单中包含了装潢附属物部分，故对该两项损失的请求为68333元。根据丁永斌所列清单，考虑装修及附属物折旧情况及被拆房屋用于正常生活居住的基本事实，本院结合日常生活经验酌定三里湾办事处赔偿丁永斌该项损失5万元，一审认定过低，本院予以纠正。 四、关于临时安置费的认定 根据《宿州市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十八条规定及《宿州市埇桥区房屋征收装潢与附属物补偿补助标准》的相关规定，结合丁永斌可予补偿房屋面积为157.37平方米的事实，三里湾办事处应当赔偿丁永斌被强拆住宅的过渡费即临时安置费，自2017年11月起按每平方5元的标准，每月计发786.85元（5元/平方米×157.37平方米），计发24个月，即18884.4元；超过24个月，即2019年11月后每月按每平方米5元标准的2倍即每平方米10元支付临时安置费，每月计发1573.7元（10元/平方米×157.37平方米），支付至丁永斌被安置之日止。 五、关于搬迁费的认定 《宿州市埇桥区房屋征收装潢与附属物补偿补助标准》关于搬迁补助费规定，住宅房按照房屋合法建筑面积5元/平方米计算，一次性发放，实行产权调换以期房安置的，支付两次搬迁费。本案中，该项目区域系以期房安置，故北关办事处应赔偿丁永斌搬迁费为1573.7元（5元/平方米×157.37平方米×2）。 综上，三里湾办事处应为丁永斌安置房屋173.12平方米；赔偿不予补偿房屋损失20676元；装潢附属物及物品损失5万元；搬家费1573.7元；临时安置过渡费18884.4元，2019年11月后每月计发1573.7元（10元/平方米×157.37平方米），支付至丁永斌被安置之日止。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项、第三十六条（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销宿州市埇桥区人民法院于2019年12月6日作出的（2019）皖1302行赔初46号行政赔偿判决； 二、被上诉人宿州市埇桥区三里湾街道办事处于本判决生效之日起60日内为上诉人丁永斌在安置区内提供所有剩余安置房源，并由上诉人丁永斌选择173.12平方米的住房，对于应安置面积双方互不找补差价，超出应安置面积部分由上诉人丁永斌按补偿方案的规定向被上诉人宿州市埇桥区三里湾街道办事处找补差价； 二、被上诉人宿州市埇桥区三里湾街道办事处于本判决生效之日起60日内赔偿上诉人丁永斌物品损失5万元，搬家费1573.7元，不予补偿房屋损失20676元，临时安置费18884.4元（从2017年11月至2019年10月），自2019年11月起，每月计发1573.7元，支付至丁永斌住房被安置之日止。 三、驳回上诉人丁永斌其他赔偿请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  潘庆飞 审判员  程 旭 审判员  庄明义 二〇二〇年六月十六日 法官助理李枚娟 书记员戚萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利。 （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明细低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 （八）对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。