山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终607号上诉人（原审第三人）：山西煤炭运销集团七一煤业有限公司，住所地：高平市河西镇西李门村，统一社会信用代码：×××。法定代表人：邢某，任董事长。委托诉讼代理人：杨某，男，1987年10月8日生，汉族，高平市寺庄镇王报村人，第三人七一煤矿综合办公室职工。被上诉人（原审原告）：姬某，男，1978年12月28日生，汉族，高平市人，现住高平市。被上诉人（原审原告）：潘某，男，1974年7月27日生，汉族，福建省闽侯县人，现住高平市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：司某，山西长平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司，住所地：广西省柳州市柳邕路364号，统一社会信用代码：×××（16-2）。法定代表人：刘某，任董事长。上诉人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司（以下简称七一煤业）因与被上诉人姬某、潘某、广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院(2020)晋0581民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人七一煤业的委托诉讼代理人杨某，被上诉人姬某、潘某到庭参加了诉讼，被上诉人广西矿建经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人七一煤业的上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：原审认定事实不清。1、一审法院发现私刻企业印章犯罪事实未向公安机关依法移送，系程序违法；2、上诉人未及时支付工程款的原因是广西矿建未向上诉人开具发票，并非上诉人的过错，上诉人不应支付利息，而且开具发票是结算工程款的前置义务，应当判决在先履行。被上诉人姬某、潘某辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、原审中上诉人对答辩人作为实际施工人的身份并无异议，合同加盖公章是否与备案的公章一致与答辩人无关，公章问题已报案但公安机关不予处理。另外，广西矿建在另一案中也承认2018年换过公章；2、开具发票并非支付工程款的前置条件。被上诉人广西矿建辩称，1、答辩人公司从未参与过涉案工程项目，施工合同所加盖的答辩人公司公章已被证明是假冒的，答辩人不是本案的适格被告，原审不能强行判决答辩人对姬某、潘某的无资质施工行为担责。2、原审要求答辩人开具涉税证明和发票的判项如果不符合税务机关的行政管理规定，则不具有强制执行力。姬某、潘某向一审提出诉讼请求：1、判决被告立即为二原告开具跨区域涉税事项报告表，并在二原告依法纳税后给第三人开具工程发票。2、判决第三人给付剩余工程款2871945.04元。3、判决被告赔偿原告竣工之日迟延结算的损失（自2013年9月16日竣工之日起至出具工程发票之日的同期银行贷款利息）。4、判决被告退还原告鉴定费3.5万元。5、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2013年3月10日市公司招投标管理机构发出《中标通知书》，确定被告广西矿建集团有限公司为第三人七一煤业有限公司9号煤层9101回采工作面运输顺槽工程的中标单位。二原告以被告名义，按照加盖有被告（承包人）公章与第三人（发包人）公章的于2013年3月10日签订的《建设工程施工合同》（9号煤层9101回采工作面运输顺槽工程）和加盖有被告（承包人）公章与第三人（发包人）公章的于2013年6月10日签订的《建设工程施工合同》（9号煤层9101回采工作面切眼工程）的要求，对第三人处以上两项建设工程进行施工。二原告根据施工合同要求，于2013年4月15日至2013年7月24日完成了第三人工程施工。2013年9月16日以上工程验收合格。2018年5月31日第三人七一煤业就支付工程款情况出具证明一份，证明：“根据结算审计报告，证明广西矿建集团有限公司，在我单位施工的矿建工程需开具税票金额为5947122元，已付工程进度款：3075179.96元，工程款余款：2871945.04元”。后双方就支付工程款问题和开具税票问题发生争执，被告广西矿建申请对2013年3月10日签订的《建设工程施工合同》、2013年6月10日签订的《建设工程施工合同》以及《广西矿建集团有限公司文件》中被告印章进行鉴定，2019年9月29日天津迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：以上文件中“广西矿建集团有限公司”、“广西矿建集团有限公司合同专用章”与样本中相同内容印文不是同一枚印章。被告支付鉴定费35000元。另查明，2019年11月6日二原告与被告就七一煤矿等工程问题进行协商，并以会议纪要的形式达成协议，后二原告按照协议约定给付了被告公章鉴定的鉴定费35000元，但该协议其它部分双方未实际履行。2020年1月8日原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案中涉及的被告与第三人分别于2013年3月10日和2013年6月10日签订的《建设工程施工合同》，虽经鉴定机构鉴定两份合同中被告加盖印章与样本中印章不是同一枚印章，但综合9号煤层9101回采工作面运输顺槽工程中标通知书和原、被告于2019年11月6日达成的协议内容来看，本案所涉工程系广西矿建集团有限公司将其承建的第三人七一煤矿发包的工程转包给二原告进行施工。本案的争议焦点如下：1.关于二原告是否为实际施工人、广西矿建集团有限公司是否为本案适格被告问题，本案中，被告广西矿建集团有限公司将其承建的第三人七一煤矿发包的工程转包给二原告进行施工，原、被告双方为此签订《项目经营协议书》。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”二原告作为自然人，不具有相关工程施工资质，其与被告广西矿建集团有限公司签订的《项目经营协议书》应属无效合同。但二原告完成了第三人发包的工程，且已竣工验收合格并交付使用，后第三人七一煤矿将部分涉案工程款支付给了二原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现二原告以实际施工人身份向第三人主张权利，于法有据，予以支持。2.关于工程价款问题，二原告完成建设工程施工项目，第三人亦承认该项目已验收投入使用，并出具证明一份，证明工程款共计5947122元，已付3075176.96元，工程款未付2871945.04元。该证明与原告提供的工程材料发票和工人工资能够相互佐证，可以认定工程款现尚欠2871945.04的事实。故二原告要求第三人给付剩余工程款的请求，于法有据，予以支持。3.关于支付迟延结算的损失问题，因涉案工程已经交付，且已竣工结算，第三人称被告未向其开具发票，而拒付工程款，一审法院认为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，第三人不能因被告未出具发票而拒付工程款，二原告请求自结算之日，即2013年9月16日起计付利息，符合法律规定；至于利率标准问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方在结算时并无约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.关于原告要求开具税票的问题，税票是购销合同、提供或者接受服务以及从事其它经营活动中，开具、收取的收付款凭证，开具工程款发票是承包方税法上的义务，给付工程款时由承包方向发包方给付税务机关开具的发票，属承包方应当履行的义务，故二原告在诉讼中提出由被告为其开具跨区域涉税事项报告表，并在二原告依法纳税后给第三人开具工程发票的诉讼请求，于法有据，予以支持。5.关于原告要求被告退还鉴定费35000元的问题，被告申请对公章进行鉴定，并给鉴定机构支付鉴定费35000元。2019年11月6日原、被告以会议纪要的形式对双方争议的问题签订了和解协议，二原告按照协议约定将鉴定费35000元给付被告，后该协议未履行完毕，现原告要求被告退还该鉴定费，于法有据，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司给付原告姬某、潘某剩余工程款共计2871945.04元。二、第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司赔偿原告姬某、潘某相应利息损失（以欠付工程款为基数，自2013年9月16日起至款项付清之日至，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。三、被告广西矿建集团有限公司于本判决生效后立即为原告姬某、潘某开具跨区域涉税事项报告表，并在原告姬某、潘某依法纳税后给第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司开具工程发票。四、被告广西矿建集团有限公司返还原告姬某、潘某鉴定费35000元。上述款项，在本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费30056元，减半收取15028元，由第三人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。对一审查明的事实，各方当事人均无异议，二审予以确认。本院认为，（一）关于本案程序是否存在严重违法的问题。上诉人七一煤业主张本案中存在私刻企业印章的事实，涉嫌刑事犯罪，一审法院未将本案向公安机关移送，属于严重程序违法。《最高院人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。本案是姬某、潘某作为实际施工人依照相关法律、司法解释起诉要求支付工程款，发包人七一煤业、承包人广西矿建对其实际施工人的身份并无异议。而涉案中标合同及相关文件上承包人广西矿建的公司印章与其备案印章不一致，该情况不影响姬某、潘某作为实际施工人与发包人七一煤业所形成法律关系的认定，不影响本民事纠纷的继续审理；且七一煤业已经向公安机关提出控告，公安机关作出了不予立案通知书，故本案不存在程序严重违法。上诉人七一煤业主张姬某、潘某未经有效授权私自施工，保证不了工程质量，然该工程于2013年9月16日经过验收，与其主张的工程质量存在问题不一致，其该主张与事实不符。（二）关于七一煤业是否应当支付工程款利息及如何开票的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款的利息属于法定孳息，理应支付。上诉人七一煤业主张未支付工程款的原因是由于广西矿建未开具发票，然而在建设工程施工合同法律关系中，支付工程款与交付合格工程系合同的主要权利义务，开具发票仅是附随义务，支付工程款义务与开具发票义务不具有对等性，且未有法律或合同约定应当先开票后支付工程款，故上诉人以此为由提出抗辩于法无据；其主张应当先开票再付款的上诉理由亦不成立。综上，原判认定事实清楚、判决结果适当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人山西煤炭运销集团七一煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 韦 薇审 判 员 郭红洁 二〇二〇年六月三十日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧