湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终924号上诉人（原审原告）：彭利权，男，1963年1月13日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：胡润安、王小燕，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：峡江县颖兴土石建筑有限公司，住所地江西省峡江县巴邱镇子宁路1200幢。法定代表人：陈小芳，该公司经理。上诉人彭利权因与被上诉人峡江县颖兴土石建筑有限公司（以下简称颖兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭利权上诉请求：1.请求撤销一审法院判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款1225984.6元及挖机包月补偿费210500元,合计1436484.6元;并支付逾期付款利息(自2015年4月23日按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止)；3.本案一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认为饶志强、周冬生以未备案的“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”的项目章与彭利权签订《建筑工程分包合同书》,且事后未经被上诉人峡江县颖兴土石建筑有限公司追认,由此认定被上诉人无需承担法律责任属事实认定错误；2.饶志强作为被上诉人指定的案涉项目负责人,全面负责组织案涉项目的施工与管理工作,其与彭利权签订《建筑工程分包合同书》的行为，属于有权代理。被上诉人与建设单位通山县太平山风景名胜区公路改建工程指挥部、通山县太平山旅游开发有限公司签订的《建筑工程施工合同书》第十条明确约定,饶志强为被上诉人派驻的现场项目经理,代表乙方(被上诉人)进行现场管理。根据建设工程施工合同通用条款和建筑行业惯例,项目经理系代表承包人全面履行施工合同的人员,有权就承包项目的施工对外签订相应的合同。本案中,饶志强为履行被上诉人与建设单位的施工合同,以项目经理的身份与彭利权签订土石方施工分包合同的行为,未超出项目经理的职责范围,属职务行为,《建筑工程分包合同书》对被上诉人具有法律约束力；3.一审法院认定《建筑工程施工合同书》已过合同约定工程期限并未动工,系事实认定错误。《建筑工程施工合同书》第三条、第七条已明确约定,开工日期以开工报告为准,如因甲方未能按约定提供施工图纸及未具备开工条件、未按约定支付进度款等原因导致工期延误的,则竣工日期相应顺延,即工程施工期限顺延。案涉工程因建设单位的资金未到位,导致开工日期延后,被上诉人于2013年9月3日向彭利权出具了开工通知书，彭利权接到开工通知书后组织施工。因此彭利权的施工期限仍未超过《建筑工程施工合同书》约定的工期范围；4.彭利权与被上诉人的代理人饶志强、周冬生2015年2月6日所签订补偿协议及2015年4月23日所签订的《彭利权班组太平山工程量结算单》合法有效,被上诉人依法应予履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定,彭利权与被上诉人之间签订的分包合同依法认定为无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,2015年4月23日经双方结算确定上诉人已建工程的工程价款为1225984.6元，2015年2月6日,被上诉人同意补偿彭利权设备闲置费等损失合计210500元。结算单及补偿协议系双方真实意思表示,未违反法律、法规的强制性规定，系合法有效,被上诉人依法应履行支付义务。彭利权向一审法院起诉请求：1.判令颖兴建筑公司向彭利权支付拖欠工程款1225984.60元及挖机包月补偿费210500元；2.判令颖兴建筑公司承担逾期付款利息，自2015年4月23日按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止；3.本案受理费由颖兴建筑公司负担。一审法院认定事实：因通山县太平山旅游开发有限公司开发通山县太平山风景区道路改建工程需要，周冬生、饶志强挂靠颖兴建筑公司，以颖兴建筑公司名义与通山县太平山风景名胜区公路改建工程指挥部、通山县太平山旅游开发有限公司，于2011年5月20日签订了《建筑工程施工合同书》，该合同约定施工承包单位为颖兴建筑公司，开工日期为2011年6月10日，竣工日期为2012年5月9日，工程价款为3000万元整，但合同签订后直到合同期限届满后，因发包方资金问题颖兴建筑公司的项目负责人周冬生、饶志强一直未组织施工。2013年9月2日，饶志强、周冬生持未经颖兴建筑公司认可雕刻和未在公安机关备案的“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”印章，以颖兴建筑公司太平山项目部的名义与彭利权签订了一份《建筑工程分包合同书》，该合同约定：总承包单位代表：饶志强、周冬生，施工队代表：彭利权，并盖上“峡江县颖兴土石建筑有限公司的太平山项目部”的印章，约定施工工期为：2013年9月6日至2014年9月5日。分包合同签订后，彭利权按加盖有“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”印章的开工通知组织开工。至2014年初，因通山县太平山旅游开发有限公司的建设资金无法到位，致使整个道路改建工程长期停工。彭利权因施工设备长期闲置，2015年2月6日，彭利权与颖兴建筑公司的项目负责人周冬生协商，双方达成同意补偿彭利权设备闲置等损失合计210500元。后因彭利权认为工程复工无望，经彭利权要求，于2015年4月23日，饶志强、周冬生以峡江县颖兴土石建筑有限公司的太平山项目部名义与彭利权将已完成的施工工程项目进行了结算，确定彭利权已建工程的工程价款为1225984元。但此后至今未支付彭利权工程款。一审法院认为，1.建设工程施工活动应确保建设工程质量和建设工程安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案签订的建筑工程分包合同书，建设标的物是通山县太平山风景区道路。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。因承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案中的承包人系自然人彭利权，故签订的建筑工程分包合同书违反了法律强制性规定，因此，双方签订的合同无效。对此，双方均有不同程度的过错；2.饶志强、周冬生是颖兴建筑公司与通山县太平山风景名胜区工程改建工程指挥部、太平山旅游公司之间签订《建筑工程施工合同书》中，通山县太平山风景区道路修建工程的项目负责人。饶志强、周冬生只能依据合同的约定履行自己的权利和义务，颖兴建筑公司并未授权饶志强、周冬生对外分包该项目工程，且饶志强、周冬生对外分包工程是以未依法登记的“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”的名义进行的经营活动，该项目部应不具备从事民事法律行为的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的规定，在非法定代表人以公司名义对外进行民事法律行为时，应当具有公司的授权。由此可见，盖有项目部印章的合同并不取决于项目部印章本身的性质，而取决于代理人的权限；3.根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”的规定，可以看出，即使项目经理持有项目部印章，与第三人以公司名义签订的合同，也不具有签订合同的代理权限，必须经过公司的追认。现彭利权未提供证据证实，饶志强、周冬生以颖兴建筑公司太平山项目部的名义与彭利权签订《建筑工程分包合同书》后，颖兴建筑公司对该合同行为进行了追认。同时，最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”和第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”的规定，彭利权作为有一定承包建设工程经验的人，与“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”签订的分包合同时，应充分了解颖兴建筑公司承包工程的基本情况（即工程期限、工程价款、资金来源和质量要求等）。饶志强、周冬生持已过合同约定工程期限而未动工的承包合同，以“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”名义与其签订分包合同是否经颖兴建筑公司的同意和确认，事后该公司是否对该合同的行为予以追认。对此，彭利权未提交证据证实，彭利权显然未尽到审慎和注意义务。故饶志强、周冬生以“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”与彭利权签订合同的行为不构成表见代理，颖兴建筑公司与该合同行为无权利、义务关系。因“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”不是独立法人，其未经许可对外与彭利权的合同行为不具备法律效力，应认定无效行为。其民事责任应当由直接责任人承担。故彭利权要求判令颖兴建筑公司向其支付拖欠工程款1225984.60元及挖机包月补偿费210500元；承担自2015年4月23日按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止的逾期付款利息的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回彭利权的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实本院继续予以确认。经二审查明,湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初1375号彭利权诉颖兴建筑公司、通山太平山旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，颖兴建筑公司（承包方）于2011年5月20日与通山县太平山风景名胜区公路改建工程指挥部（发包方）、通山太平山旅游开发有限公司签订的《建筑工程施工合同书》，合同约定开工日期为2011年6月9日，竣工日期为2012年5月9日。颖兴建筑公司在该案庭审过程中陈述涉案工程未在合同约定工期内开工，合同自动终止，通山太平山旅游开发有限公司于2013年11月8日在《建筑工程施工合同书》最后一页注明“同意按原合同执行”并盖有通山太平山旅游开发有限公司合同专用章未经其公司同意。周冬生亦证实颖兴建筑公司不同意继续履行《建筑工程施工合同书》，认为双方签订的《建筑工程施工合同书》已实际解除。本院认为，《建筑工程施工合同书》约定饶志强为颖兴建筑公司现场项目经理，负责协调现场场地内与通山县太平山风景名胜区公路改建工程指挥部之间的关系，代表颖兴建筑公司进行现场管理，颖兴建筑公司未授予彭利权代表颖兴建筑公司对外签订合同的权利；饶志强、周冬生以工程项目部名义于2013年9月2日与彭利权签订的《建筑工程分包合同书》超过了该合同约定的工期；其次，《建筑工程分包合同书》及《开工通知书》上虽盖有“峡江县颖兴土石建筑有限公司太平山项目部”的印章，该印章未在峡江县公安局治安警察大队备案，彭利权也未提供证据证明该印章得到颖兴建筑公司的认可和追认，彭利权应当承担举证不能的不利后果。通山太平山旅游开发有限公司于2013年11月8日虽在《建筑工程施工合同书》最后一页注明“同意按原合同执行”并盖有通山太平山旅游开发有限公司合同专用章，但颖兴建筑公司对该行为未作出意思表示；故饶志强、周冬生与彭利权签订的《建筑工程分包合同书》并不能对颖兴建筑公司产生法律效力。一审法院认定事实、适用法律正确，本院予以支持。综上所述，彭利权的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17728元，由上诉人彭利权负担。本判决为终审判决。审  判  长  涂海兰审  判  员  张 宏审  判  员  汤兆光二〇二〇年六月二十二日法官助理柳铁书记员(兼)  柳 铁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；