河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终678号上诉人（原审原告）：赵良毅，男，1966年2月23日出生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：杨迎春，河南蓝剑律师事务所律师(法律援助)。上诉人（原审被告）：河南大有能源股份有限公司石壕煤矿。住所地：河南省三门峡市陕州区观音堂镇段岩村西侧。负责人：郭红兵，该矿矿长。委托诉讼代理人：乔慧芳，该矿综合办副主任。上诉人赵良毅、上诉人河南大有能源股份有限公司石壕煤矿（以下简称石壕煤矿）因劳动争议纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院(2019)豫1203民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后,依法组成合议庭,通过阅卷、询问当事人方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵良毅上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第五项、第六项，在原判基础上改判：一、石壕煤矿支付赵良毅解除劳动合同经济补偿金71955元；二、石壕煤矿支付赵良毅被克扣的停工留薪期工资差额87305元；三、石壕煤矿支付赵良毅住院期间护理费5015.2元；四、石壕煤矿协助赵良毅从河南省工伤基金领取一次性工伤医疗补助金，数额以河南省工伤保险中心核算数据为准；五、石壕煤矿赔偿未为赵良毅参保缴纳失业保险，致使赵良毅不能享受失业待遇的损失36780元。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律错误。一、关于停工留薪期的问题。赵良毅2018年10月至2019年1月的住院期间和出院后休息期间是一个完整的治疗过程，一审将其分割开来单独计算错误。一审赵良毅提交的义煤总医院于2019年1月18日赵良毅出院时和2019年4月18日复查时的诊断证明书，均建议：1、出院后规律用药；2、注意作息规律，院外休息3个月，加强营养，预防感冒；3、3月后来院复查胸部ct；4、不适随诊。赵良毅因××复发，住院治疗和院外休息是一个统一的治疗整体，不能割裂开，单独计算。实际上石壕煤矿也没有对此割裂开来。对于此事实,石壕煤矿在原审庭审中也没有对赵良毅2018年10月至2019年1月的住院期间和出院后休息期间应单独计算提出异议,而且石壕煤矿也是按照其内部规定准许赵良毅出院后继续休息,并按原数额1390元按月给赵良毅发放停工留薪期工资至2019年5月份(石壕煤矿于2019年7月29日接到赵良毅的解除劳动合同通知书后予以停发,当时全矿工人工资均发放到2019年5月份)。2、一审以赵良毅出院病历记载内容与《诊断证明》内容不符,对赵良毅2019年1月8日出院后休息期间(2019年1月19日至2019年7月18日)不予认定为停工留薪期明显错误。首先,赵良毅在鉴定伤残等级后住院治疗性质上应为旧伤复发,依据《工伤保险条例》第三十八条,旧伤复发确需治疗的,应享受本章第三十条、第三十二条、第三十三条规定的工伤待遇。由此可见,赵良毅旧伤复发治疗期间仍应享受停工留薪期待遇,对此事实工伤治疗定点医院义煤集团总医院有明确的意见,应予认定。其次,依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第五条、第六条的要求,用人单位应当将确认的工伤职工停工留薪期及职工提出延长停工留薪期的期限书面告知工伤职工。对工伤职工申请延长停工留薪期的,应在期限内提出申请。对延长停工留薪期有异议的,由用人单位向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出确认申请。用人单位未向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出确认申请的,视为同意延长工伤职工的停工留薪期。本案中,石壕煤矿作为用人单位并没有书面告知赵良毅停工留薪期,也未书面告知赵良毅提出延长停工留薪期的期限,也未对赵良毅的停工留薪期提出异议,也就没有向劳动能力鉴定委员会申请确认,而是一直按自定的标准发放工资(该标准低于国家规定标准)。由此可见,石壕煤矿对赵良毅停工留薪期应计算到2019年7月19日是没有异议的。再次,赵良毅的出院病历也没有说赵良毅已经治愈,而是注明不适随诊,之后在当天出具的《诊断证明》中明确建议院外休息3个月,3月后来院复查胸部CT。赵良毅遵医嘱3个月后来院复查,该院又建议休息3个月,这是一个完整治疗过程。一审对出院后治疗期间不予认定停工留薪期错误。二、关于2019年6月至7月二个月工资的问题。一审没有认定赵良毅2019年6月、2019年7月的工资没有发放。不管这二个月是否认定停工留薪期,但至少也是医疗期,石壕煤矿作为用人单位仍负有发放工资的义务,而不应当停发工资。三、关于经济补偿金月工资标准问题。一审认定经济补偿金计算月数为13.5个月,正确。但一审认定的月工资计算标准错误,应当按照2019年7月17日之前为停工留薪期来计算经济补偿金月工资。四、关于赵良毅住院期间是否需要护理的问题。一审已经认定了赵良毅住院期间各个医院均在长期医嘱上注明陪护一人,很明确赵良毅住院期间需要护理,而不是一审认定的赵良毅“未提供证据证实其住院期间生活不能自理”,故一审不支持赵良毅要求石壕煤矿支付住院期间护理费的诉求错误。五、关于赔偿失业待遇损失的问题。依据《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定,失业人员的待遇主要有按当地最低工资标准80%发放的失业保险金和按失业保险金百分之十的标准发放医疗补助金这二项,这才是完整的失业待遇。一审只支持了赔偿失业保险金损失而没有支持医疗补助金明显错误。六、关于领取一次性工伤医疗补助金的协助义务问题。一审已经查明,赵良毅作为工伤职工在解除劳动合同后,用人单位应协助赵良毅从工伤基金领取一次性工伤医疗补助金,并不涉及工伤医疗补助金的数额由谁确定的问题。对于该数额由河南省工伤保险中心核算双方并没有异议,有异议的是石壕煤矿作为用人单位是否愿意履行协助义务的问题。故原审以费用具体数额不确定而不支持赵良毅的该项诉求明显错误。石壕煤矿辩称，一、停工留薪期是职工因遭受事故伤害或诊断、××，需暂停工作接受工伤医疗时间。首先，根据河南省人民医院住院诊断，赵良毅的诊断结果是：1、慢性支气管炎伴肺气肿；2、尘肺1期。××症，××是赵良毅自身原因得××，属于医疗保险内容，不属于工伤医疗，不同医院医嘱均是“避免感冒”。其次，经询问医生，查询资料，尘肺1期，××，但并不严重，不需要很长的停工留薪期。再次，2017年6月，赵良毅被认定为工伤后，石壕煤矿考虑到其已不适合在井下工作，已于2017年9月将其调入地面单位机修车间工作，避免粉尘作业。石壕煤矿多次通知赵良毅返回工作岗位，但其一直以请病假为由拒绝返岗。最后，赵良毅在被认定工伤之前就多次请病假，在2017年4月被诊断为尘肺1期后又正常出勤了几个月，可以看出单纯的尘肺1期疾病并不太影响工作。赵良毅停工留薪期应为1个月，××之前平均工资为4561元，减去之前已付的630元，差额为3931元。《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤[2012]15号）第十四条，《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在工作遭受××前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”。加班工资要除外。二、经济补偿金月工资标准问题。应该按照赵良毅诊断认定工伤之前月平均工资，12个月实发平均工资是4899元。三、护理费按照医嘱出院后一人护理，之前石壕煤矿付过赵良毅1340余元，应予以扣除。四、医疗补助金问题。石壕煤矿要求赵良毅提供住院证明，但是赵良毅与石壕煤矿解除劳动合同时没有提供住院医疗证明，不应该支持医疗补助金。五、对一次性工伤医疗补助金没有异议，一次性工伤医疗补助金是需要石壕煤矿帮赵良毅办理领取手续。石壕煤矿上诉请求：一、撤销一审判决；二、重新认定一次性伤残就业补助金支付标准；三、重新认定停工留薪期及工资差额；四、重新认定经济补偿金金额；五、一、二审诉讼费用由赵良毅承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院对一次性伤残就业补助金金额认定,事实不清，适用法律错误。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为七级三十六个月；领取一次性工伤伤残就业补助金的工伤职工，距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付，距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。赵良毅，1966年2月出生，2006年参加工作，全民所有制企业职工，井下一线工人，现年54岁。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，连续工龄满十年的，应该退休”之规定，赵良毅法定退休年龄为55岁，也就是2021年2月。自解除劳动合同之日起，距离法定退休年龄不足2年，一次性伤残就业补助金金额应按20%计算。为5346／月×36个月×20%﹦38491.2元。二、一审法院认定停工留薪期15个月，不符合事实，没有依据。石壕煤矿认为赵良毅的停工留薪期应为1个月。一、按照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》（××）确认，尘肺一期的停工留薪期是一个月。二、停工留薪期是职工因遭受事故伤害或诊断、××，需暂停工作接受工伤医疗时间。首先，根据河南省人民医院住院诊断，赵良毅的诊断结果是：1、慢性支气管炎伴肺气肿；2、尘肺1期。××症，××是赵良毅自身原因得××，属于医疗保险内容，不属于工伤医疗，不同医院医嘱均是“避免感冒”。其次，经询问医生，查询资料，尘肺1期，××，但并不严重，不需要很长的停工留薪期。再次，2017年6月，赵良毅被认定为工伤后，石壕煤矿考虑到其已不适合在井下工作，已于2017年9月将其调入地面单位机修车间工作，避免粉尘作业。石壕煤矿多次通知赵良毅返回工作岗位，但其一直以请病假为由拒绝返岗。最后，赵良毅在被认定工伤之前就多次请病假，在2017年4月被诊断为尘肺1期后又正常出勤了几个月，可以看出单纯的尘肺1期疾病并不太影响工作。赵良毅停工留薪期应为1个月，××之前平均工资为4561元，减去之前已付的630元，差额为3931元。三、经济补偿金的标准应是病假期间的平均工资。赵良毅调整工作岗位后，石壕煤矿多次通知返岗，赵良毅拒绝返岗。石壕煤矿研究本应按其严重违反企业规章制度给予其解除劳动合同，但基于国有企业社会责任和赵良毅有病在身考虑，在病假期间其工资标准按照病假工资造发。其经济补偿金从2019年7月28日向前推12个月，病假工资为1400元，因低于当地最低标准，按照最低标准1900元计算，应为1900元×13.5个月﹦25650元。赵良毅辩称，一、关于一次性伤残就业补助金的问题。首先，在一审期间石壕煤矿在答辩中对赵良毅的此项诉求没有异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，对于该项诉求石壕煤矿的答辩意见已构成“自认”，现又推翻一审的答辩意见提起上诉，二审法院对石壕煤矿的此项上诉意见不应予以审理。其次，石壕煤矿对此项诉求的上诉意见依法不能成立。理由如下：关于赵良毅的退休年龄问题。石壕煤矿诉称，国家规定职工的法定退休年龄是男年满60周岁，女年满50周岁，并特别规定从事井下、高空、高温、繁重体力劳动和其他有害健康工种（特殊工种）的职工，男年满55周岁，女年满45周岁，连续的工龄或工作年限满10年。赵良毅对此不持异议，但不能就此得出赵良毅55岁退休这个结论。1、依据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发【1999】8号）二、规范退休审批程序，健全审批制度。（四）劳动保障部门要加强对特殊工种的管理和审批工作。设有特殊工种的企业，每年要向地市级劳动保障部门报送特殊工种名录、实际用工人数及在特殊工种岗位工作的人员名册及其从事特殊工种的时间。按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满10年，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满9年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年。据了解，石壕煤矿并没有每年向劳动保障部门报送特殊工种名录，赵良毅是否属于特殊工种名录中的人员并不能够确定；而且其从事特殊工种的年限到底能够认定几年也需劳动保障部门来认定，即赵良毅是否符合提前5年退休要求的特殊工种岗位上工作累计满9年也不能够确定。2.按照现行的退休政策，退休与参保缴纳养老金年限也有关联。按照《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》国发【1997】26号、五、本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满15年，退休后按月发给基本养老金。这个规定要求缴养老金年限最少满15年才能按月领取养老金。而石壕煤矿为赵良毅参保养老金是从2012年1月才参保的，并且从2015年10月份起开始欠费，现仍处于欠费状态。就说不欠费，从2012年1月参保到2019年7月解除，石壕煤矿为赵良毅参保了6年多养老保险，距缴满15年还差8年多，也就是赵良毅自己还需缴8年多才能达到退休要求的最低缴费年限15年。据此可以推算出，赵良毅最早也要到2026年底才能缴满15年养老金。赵良毅1966年出生，到2026年底办理退休手续，到那个时候赵良毅已经年满60周岁，不存在55岁退休的可能性。原石壕煤矿员工庄明雷就是因为石壕煤矿没有及时为其参保养老保险，导致其年满65岁才办理了退休手续。基于以上二个理由，石壕煤矿诉称赵良毅退休年龄是55周岁，应当减少支付赵良毅一次性伤残就业补助金的诉求没有事实依据，其诉称的理由不能成立。二、石壕煤矿诉称赵良毅系治疗慢性支气管炎，属于治疗自身疾病与××无关的理由不能成立。赵良毅从2017年10月20日入住渑池县中医院起到入住三门峡市中心医院、河南省人民医院，一直到义煤集团总医院一直是治疗尘肺并感染。至于石壕煤矿诉称的在河南省人民医院入院诊断为：慢性支气管炎伴肺气肿，××人常见的并发症，属于治疗××。据查，××人初期多合并慢性支气管炎，晚期多合并肺部感染，××目录中有明确的结论，属于常识，××系赵良毅自身疾病，××无关。三．关于赵良毅的停工留薪期应当如何确定的问题。石壕煤矿在原审答辩意见中自认赵良毅的停工留薪期××之日起（即2017年4月17日）至劳动能力鉴定作出之日止（即2018年6月21日），现上诉称赵良毅的停工留薪期只有一个月全面推翻自认，不能成立。现双方有争议的应当是，赵良毅劳动能力鉴定作出后休息治疗至2019年7月19日义煤集团总医院建议院外休息治疗期间应否属于停工留薪期的问题。所谓停工留薪期是指职工因遭受××，需暂停工作接受工伤医疗并依法享受原工资福利待遇的期限。法律法规对停工留薪期的期限虽有规定，但毕竟工伤职工的停工留薪期待遇是用人单位按受伤前工资支付职工工资的问题，没有侵害到公共利益，故停工留薪期长短实际上取决于用人单位的意见。石壕煤矿自始自终对赵良毅的停工留薪期确定为多长时间就没有明确，而是一直按其内部规定的工伤工资为赵良毅发放工资，这从赵良毅的工资表上可以看出。现诉称赵良毅的停工留薪期只有一个月，明显与事实不符。从2017年10月20日赵良毅开始治疗××，到2019年8月份石壕煤矿接到了赵良毅解除劳动合同通知书后开始停发2018年6月份的工资，对于已经发放的工资石壕煤矿是按照其内部规定的工伤工资1390元发放（还有少数月份按1400元发放）。而且从2018年10月15日至2019年1月18日赵良毅由石壕煤矿向河南省工伤保险中心申请旧伤复发工伤医疗，经批准分三次实际住院65天，也远远超过了1个月，这65天住院治疗期间应为停工留薪期。赵良毅从2017年10月20日至2017年10月24日入住渑池县中医院住院治疗，该院诊断：尘肺并感染，出院医嘱：继续治疗。于2017年10月26日至2017年11月8日入住三门峡市中心医院住院治疗，该院诊断：1、肺间质纤维化并感染、2、尘肺？出院医嘱：转上一级医院诊治。于2017年11月11日至2017年11月19日入住河南省人民医院住院治疗；该院诊断：1、肺间质纤维化、尘肺？2、肺部感染、脂肪肝。出院医嘱：1、院外规律用药；2、注意休息，作息规律，加强营养，避免感冒；3、1月后复查胸部CT，评估病情后指导治疗；4、不适随诊。赵良毅于2018年10月15日以治疗旧伤复发为由经省工伤保险经办部门批准分三次入住义煤集团总医院住院治疗××，2019年1月18日从义煤集团总医院出院。该院分二次出具诊断证明，建议：1、出院后规律用药；2、注意作息规律，院外休息3个月，加强营养，预防感冒；3、3月后来院复查胸部CT；4、不适随诊。这是赵良毅治疗××的完整过程，治疗期间均应当认定为停工留薪期。××的停工留薪期为一个月，与赵良毅的治疗与康复期间不符，而且该目录中规定这一个月也不是一成不变的。依据《河南省工伤职工停工留薪期分类目录使用说明》第12条，本目录所指治疗各种原发性损伤所需的时间，遭受原发性损伤引起感染及并发症的，根据协议医疗机构的诊断证明，可以在原停工留薪期的基础上适当增加。赵良毅的病情诊断就是××感染，而且三门峡市中心医院，河南省人民医院及义煤集团总医院均属于协议医疗机构，而且义煤集团总医院二次出具诊断证明，均建议赵良毅院外休息3个月，这完全符合在原停工留薪期上增加的规定。更主要的是石壕煤矿作为用人单位也一直按照内部规定的工伤工资予以发放，其实际上也从未对赵良毅的停工留薪期提出过异议。按照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条“用人单位应当将确认的工伤职工停工留薪期及工伤职工提出延长停工留薪期申请的期限书面告知工伤职工。”第五条“工伤职工申请延长停工留薪期，应在用人单位告知的期限内向用人单位递交书面申请，并提交协议医疗机构出具的病情证明，经用人单位同意后，延长停工留薪期。工伤职工未在规定期限内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。”第六条“用人单位对工伤职工申请延长停工留薪期有异议的，由用人单位向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出确认申请。用人单位未向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出确认申请的，视为同意延长工伤职工的停工留薪期。”本案中石壕煤矿从没有书面告知赵良毅停工留薪期，也未告知提出延长停工留薪期申请的期限，也未向劳动能力鉴定委员会提出确认申请，故赵良毅的停工留薪期应当从2017年10月20日起计算至义煤集团总医院建议休息的日期（2019年7月18日）止。三，关于赵良毅是否存在请病假及石壕煤矿是否为赵良毅发放病假工资的问题。赵良毅只是于2017年10月和11月向石壕煤矿请过病假，石壕煤矿发放过二个月的病假工资。之后赵良毅向石壕煤矿提交了工伤认定书后，石壕煤矿就一直按照其内部规定的工伤工资发放，直到2019年7月份石壕煤矿接到了赵良毅的解除劳动合同通知书后，赵良毅的2019年6月份及7月份工资予以停发。现石壕煤矿诉称其多次通知赵良毅上班，但也提供不出任何证据予以证明。实际上在赵良毅治疗休息期间，石壕煤矿从没有通知过赵良毅上班。赵良毅一直是××而休息，应享受的是停工留薪期待遇，而不是病假工资。故石壕煤矿的主张不能成立。赵良毅向一审法院起诉请求：1、判令石壕煤矿支付赵良毅解除劳动合同经济补偿金71955元；2、判令石壕煤矿支付赵良毅被克扣的停工留薪期工资差额87305元；3、判令石壕煤矿支付赵良毅由于其未为赵良毅上报工伤医疗申报手续致使赵良毅自付的工伤医疗费10191.33元；4、判令石壕煤矿支付赵良毅住院期间护理费5015.2元；5、判令石壕煤矿支付赵良毅一次性伤残就业补助金192456元；6、判令石壕煤矿协助赵良毅从河南省工伤基金领取一次性工伤医疗补助金，数额以河南省工伤保险中心核算数据为准；7、判令石壕煤矿赔偿未为赵良毅参保缴纳失业保险致使赵良毅不能享受失业待通的损失36780元。一审法院认定事实：赵良毅于2006年4月份被招聘到石壕煤矿从事矿井下开掘工作，双方最后签订的劳动合同期满日是2024年1月19日止。2017年4月17日赵良毅被三门峡市疾病预防控制中心诊断为：煤工尘肺一期，处理意见：1、避免从事粉尘作业，积极对症治疗，预防并发症发生。2、一年后复查。2017年6月30日赵良毅所患××被三门峡市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年6月21日赵良毅的病情被河南省劳动能力鉴定中心鉴定为七级伤残。赵良毅于2017年10月20日至2017年10月24日入住渑池县中医院住院治疗4天，该院诊断：尘肺并感染；在长期医嘱中注明：陪护一人；出院医嘱：继续治疗；赵良毅住院期间花费医疗费874.24元，医保统筹172.28元，个人支付701.96元。赵良毅于2017年10月26日至2017年11月8日入住三门峡市中心医院住院治疗13天，该院诊断：1、肺间质纤维化并感染；2、尘肺？在长期医嘱中注明：陪护一人；出院医嘱：转上一级医院诊治。赵良毅住院期间花费医疗费9995.75元，医保统筹7976.85元，个人支付2018.9元。赵良毅于2017年11月11日至2017年11月19日入住河南省人民医院住院治疗8天；初步诊断：1、慢性支气管炎伴肺气肿；2、尘肺Ⅰ期。在长期医嘱中注明：陪护一人；出院医嘱：1、院外规律用药；2、注意休息，作息规律，加强营养，避免感冒；3、1月后复查胸部CT，评估病情后指导治疗；4、不适随诊。赵良毅住院期间花费医疗费10370.24元，医保统筹5813.56元，个人支付4556.68元。经用人单位同意赵良毅于2018年10月15日分三次入住义煤集团总医院住院治疗××，分别是2018年10月15日至2018年10月30日、2018年11月15日至2018年12月5日、2018年12月19日至2019年1月18日，共计住院65天，长期医嘱均注明需陪护一人；2019年1月18日赵良毅从义煤集团总医院出院。住院病历显示出院医嘱：避免受凉，不适随诊。2019年7月28日赵良毅以石壕煤矿存在未依法足额支付劳动报酬（克扣赵良毅停工留薪期工资）、未依法缴纳社会保险费为由，分别书面通知河南大有能源股份有限公司和石壕煤矿解除双方劳动合同，并要求办理解除劳动合同相关手续，支付相关待遇。石壕煤矿及河南大有能源股份有限公司2019年7月29日收到了赵良毅通过EMS邮寄的解除劳动合同通知书。赵良毅在职期间，石壕煤矿给赵良毅参保了工伤保险，并于2011年为赵良毅参保缴纳了养老保险及医疗保险，但养老保险现处于欠费状态；石壕煤矿未给赵良毅参保失业保险。赵良毅自2017年10月份住院后至双方劳动合同解除未再上班，自2019年6月份起，石壕煤矿不再向赵良毅支付工资。2017年4月份××确定之前，赵良毅12个月的平均工资为5603元/月，自2017年10月至2019年1月份，石壕煤矿总计向赵良毅发放工资20968元。2019年8月29日赵良毅（申请人）就其与河南大有能源股份有限公司石壕煤矿（被申请人）劳动争议一案向三门峡市陕州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月8日该委向赵良毅送达了三陕劳人仲案字【2019】89号仲裁裁决书，赵良毅不服，提起了本案诉讼。河南省社会保障局2019年6月28日公布《关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》规定，各地按月平均工资5346元核定丧葬补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金待遇。一审法院认为，赵良毅到石壕煤矿工作，双方已经成立了劳动关系。2019年7月28日赵良毅以石壕煤矿克扣其劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险为由单方通知石壕煤矿解除劳动合同，双方劳动关系自石壕煤矿收到解除通知书之日的2019年7月29日解除。关于住院期间赵良毅自付的医疗费，赵良毅于2017年4月17日被鉴定为煤工尘肺一期，并建议：积极对症治疗，预防并发症的发生。石壕煤矿应及时为赵良毅申请工伤医疗手续，因石壕煤矿未及时为赵良毅办理工伤医疗手续，导致赵良毅无法通过工伤保险报销医疗费用，对赵良毅个人在此期间支付的医疗费，石壕煤矿应当承担赔偿责任。赵良毅在渑池县中医院、三门峡市中心医院、河南省人民医院住院治疗期间自付的医疗费7277.54元，该部分费用系石壕煤矿未及时办理工伤医疗手续所致，应由石壕煤矿予以支付。关于工伤职工停工留薪期。《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》以下简称《管理办法》第二条第二款规定，停工留薪期自职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、××之日起连续计算。该《管理办法》第五条规定，工伤职工申请延长停工留薪期，应在用人单位告知的期限内向用人单位递交书面申请，并提交协议医疗机构出具的病情证明，经用人单位同意后，延长停工留薪期。工伤职工在未规定期限内提出延长停工留薪申请的，停工留薪期到期终止。根据上述规定，赵良毅的停工留薪期应从2017年4月17日起算，但赵良毅主张从2017年10月20日起算，予以准许，停工留薪期的终止期限不应以伤残鉴定为终止，本案赵良毅伤残评定后，经用人单位同意后，赵良毅再次入住义煤集团总医院治疗××。故赵良毅停工留薪期应以义煤集团总医院出具的住院病历记载的2019年1月18日为终止日期，因义煤集团总医院出具的病历记载的出院医嘱与诊断证明记载的医嘱出院后休息3个月不一致，一审法院认为，应以病历记载为依据。故赵良毅主张停工留薪期应计算至义煤集团总医院最后一次出院后三个月的观点不能成立。据此，赵良毅的伤残停工留薪期应计算15个月，停工留薪期原工资福利待遇不变，赵良毅在××确诊前平均工资为5603元，应发工资为5603元×15个月=84045元，期间赵良毅已经实际领取工资20968元，扣除后差额为63077元，应由石壕煤矿予以支付。关于经济补偿金，应按照双方解除劳动合同前12个月的平均工资计算，石壕煤矿自认双方解除劳动合同前有8个月系停工留薪期，4个月并非停工留薪期，停工留薪期原工资计算为5603元/月，非停工留薪期工资为1900元/月，其平均工资为4368元/月，赵良毅在石壕煤矿实际工作年限为13年零3个月，故石壕煤矿应支付赵良毅解除劳动合同经济补偿金为4368元×13.5=58968元。关于一次性伤残就业补助金，根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：七级伤残的一次性伤残就业补助金计算36个月。另查明，统筹地区2018年职工平均工资为5346元/月，赵良毅因××被评定为七级伤残，故赵良毅主张的一次性伤残就业补助金应计算为5346元/月×36个月=192456元。关于失业金损失，根据《河南省失业保险条例》二十三条：失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放；第四十六条规定：用人单位不按规定缴纳失业保险或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。赵良毅在石壕煤矿工作13年零3个月，而石壕煤矿没有为赵良毅参保缴纳失业保险，依据《河南省失业保险条例》第二十一条规定赵良毅应领取失业金的期限22个月。故赵良毅主张的失业金损失为1900元×80%×22=33440元。关于赵良毅主张的一次性工伤医疗补助金，系河南省工伤保险中心核算发放，由石壕煤矿履行协助义务，但因该费用具体的数额不确定，无法予以认定。关于赵良毅住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的职工停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。结合本案赵良毅在医疗机构的诊断证明及治疗经过，赵良毅并未提供证据证实其住院期间生活不能自理，故其主张住院期间的护理费于法无据，依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条，第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、河南大有能源股份有限公司石壕煤矿支付赵良毅解除劳动合同经济补偿金58968元；二、河南大有能源股份有限公司石壕煤矿支付赵良毅被克扣的停工留薪期工资差额63077元；三、河南大有能源股份有限公司石壕煤矿支付赵良毅因治疗××住院期间自付的医疗费7277.54元；四、河南大有能源股份有限公司石壕煤矿支付赵良毅一次性伤残就业补助金192456元；五、河南大有能源股份有限公司石壕煤矿赔偿赵良毅不能享受失业待遇的损失33440元。六、驳回赵良毅的其他诉讼请求。上述一、二、三、四、五项给付内容限判决书发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南大有能源股份有限公司石壕煤矿承担。本院二审期间，赵良毅提交：1、河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单1份，拟证明石壕煤矿于2012年1月1日开始给赵良毅参保养老保险，2015年10月开始欠费，连欠缴期间算上才缴纳了7年养老保险，石壕煤矿主张赵良毅55岁可以退休的理由不能成立。2、工伤职工旧伤复发治疗申请表1份。拟证明（1）赵良毅被鉴定为七级伤残后，其继续治疗××名称为“旧伤复发治疗”，依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，赵良毅应享受停工留薪期待遇。（2）劳动合同解除后，赵良毅也没有治愈。2019年10月3日，义煤集团总医院仍认定患者病情较重，仍需住院治疗，间接证明赵良毅如果没有解除劳动合同，仍可继续享受停工留薪期待遇，石壕煤矿称赵良毅停工留薪期只有一个月，不能成立。石壕煤矿质证称，对证据1的真实性没有异议。证据2没有加盖医院的印章，不能确定内容及签名是谁书写，真实性不认可，不能证明赵良毅是旧伤复发，需要继续治疗。石壕煤矿提交工资表一份，拟证明部分月份赵良毅工作时间超过了法定每周5天，多余部分属于加班。依照河南省豫人社工伤（2012）15号十四条之规定，“原福利待遇”中，延长工作时间的工资报酬应予扣除。赵良毅质证称，对工资表真实性无异议，对证明目的不予认可，不能证明存在加班工资。经评议认为，赵良毅提交的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单，石壕煤矿予以认可，该查询单能够证明赵良毅养老保险缴费情况，本院予以采信。工伤职工旧伤复发治疗申请表未加盖用人单位和工伤保险经办机构印章，赵良毅称该证据来源于义煤总医院工伤处，未提交相应证据证实，对该证据不予采信。石壕煤矿提交的工资表，赵良毅对真实性无异议，本院予以采信。二审审理中，石壕煤矿认可赵良毅关于住院期间护理费、办理一次性工伤医疗补助金领取手续及失业待遇损失中医疗补助金的主张；同时辩称住院期间护理费已经支付的部分应予以扣除；一次性工伤医疗补助金应在一次性伤残就业补助金支付后再办理相关领取手续；医疗补助金，赵良毅应提交医院出具的诊断证明、住院证明。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为,第一、关于赵良毅停工留薪期问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的与己不利的事实，或者对于不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”石壕煤矿一审辩称，停工留薪期工资，同意仲裁裁决书认定的，××之日起计算至劳动能力鉴定作出之日止。石壕煤矿上诉称赵良毅停工留薪期为1个月的上诉理由，本院不予支持。《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定“停工留薪期自职工因工作遭受事故伤害，××之日起连续计算。”第八条规定“停工留薪期满或延长期满后，工伤职工应当进行劳动能力鉴定。”2017年4月17日，赵良毅被三门峡市疾病防控中心诊断为：煤工尘肺一期。2018年6月21日，赵良毅的病情被河南省劳动能力鉴定中心鉴定为七级伤残。赵良毅的停工留薪期应从2017年4月17日起，计算至2018年6月21日；赵良毅主张从2017年10月20日开始计算，2017年10月20日至2018年6月21日期间，赵良毅的停工留薪期为8个月。《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“工伤职工恢复工作后旧伤复发，需要重新确认停工留薪期的，按本办法执行。”赵良毅于2018年10月15日分三次入住义煤集团总医院住院治疗，共计65天。义煤集团总医院三次诊断载明：××感染。出院情况：因患者工伤医保到期，经请示杨成林副主任医师同意后，嘱其院外注意事项，今给予办理。以上证据证实，赵良毅三次出院的原因是因患者工伤医保到期，而非治愈。2019年1月18日，赵良毅出院当日，义煤总医院出具诊断证明，诊断意见:1.尘肺并感染;2.肺间质纤维化;3.脂肪肝。处理意见：3、注意作息规律,院外休息3月,加强营养,预防感冒。3月后来院复查胸部CT;4.不适随诊。2019年4月18日，诊断证明内容同2019年1月18日。义煤总医院出具的诊断证明时间与赵良毅在义煤总医院的三次治疗时间相连续，赵良毅因××感染住院治疗以及院外休息6个月的期间及2018年10月15日至2019年7月18日，9个月零3天应认定为停工留薪期。依照《工伤保险条例》第三十三条之规定,在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。赵良毅的停工留薪期共计17个月零三天。赵良毅在患××前平均工资为5603元，停工留薪期间原工资福利待遇不变，应发工资为5603元×17个月3天﹦95811.30元，扣除赵良毅已发工资24683元，石壕煤矿支付赵良毅停工留薪期间工资71128.3元。第二、关于赵良毅一次性伤残就业补助金问题。石壕煤矿上诉称赵良毅为井下一线工人，现年54岁，依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，赵良毅法定退休年龄55岁，自解除劳动合同之日起，距法定退休年龄不足2年，一次性伤残就业补助金金额应按20%计算。为5346／月×36个月×20%﹦38491.2元。二审审理中，石壕煤矿主张赵良毅在井下工作7年，赵良毅主张自己在井下工作6年或7年。《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》劳社部[1999]8号第一条“要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁，女年满45周岁；……”第二条规范退休审批程序，健全审批制度。第一款第（四）项规定“劳动保障部门要加强对特殊工种的管理和审批工作。设有特殊工种的企业，每年要向地市级劳动保障部门报送特殊工种名录、实际用工人数及在特殊工作岗位工作的人员名册及其从事特殊工种的时间。按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事高空和特别繁重体力劳动的，必须在该工种岗位上工作累计满10年，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满9年。”石壕煤矿未提交向劳动保障部门报送特殊工种名录、实际用工人数及在特殊工作岗位工作的人员名册的证据，赵良毅在井下岗位上工作不满9年。不符合从事井下工作累计满9年的规定。石壕煤矿上诉称，赵良毅法定退休年龄为55周岁，一次性伤残就业补助金金额应按20%计算的上诉理由，本院不予支持。第三、关于赵良毅经济补偿金标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”赵良毅与石壕煤矿于2019年7月29日解除劳动合同，经济补偿金月工资标准以解除劳动合同前12个月的平均工资计算。2018年7月、8月、9月，石壕煤矿向赵良毅发放的月平均工资低于当地最低工资标准1900元，按最低工资标准计算，为5700元。2018年10月至2019年7月29日，停工留薪期的月工资标准为5603元。5603×9个月﹦50427元。（50427＋5700元）÷12个月﹦4677.25元。赵良毅实际工作年限为13年零三个月，经济补偿金为4677.25×13.5个月﹦63142.88元。第四、关于赵良毅住院期间护理费问题。二审审理中，石壕煤矿同意支付赵良毅住院期间的护理费，但要求扣除已经支付的护理费1300元。赵良毅2017年10月20日至2017年10月24日入住渑池县中医院住院治疗4天，2017年10月26日至2017年11月8日入住三门峡市中心医院住院治疗13天，2017年11月11日至2017年11月19日入住河南省人民医院住院治疗8天，2018年10月15日至2018年10月30日、2018年11月15日至2018年12月5日、2018年12月19日至2019年1月18日，分三次入住义煤集团总医院住院治疗××65天，共计90天。医院长期医嘱均注明需陪护一人，石壕煤矿应支付赵良毅90天的护理费。《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准，按月发给陪护费。”赵良毅2017年住院25天，2018年住院47天，2019年住院18天。三门峡市2016年非私营单位在岗职工年平均工资为46479元，2017年为57207元，2018年为64578元。赵良毅2017年住院25天的护理费为46479元÷12个月×40%÷30天×25天﹦1291.08元；2018年住院期间的护理费为57207元÷12个月×40%÷30天×47天﹦2987.48元，2019年住院期间的护理费为64578元÷12个月×40%÷30天×18天﹦1291.56元，合计5570.12元。扣除石壕煤矿已经支付的1300元护理费，石壕煤矿应支付赵良毅住院期间护理费4270.12元。第五、关于失业待遇损失问题。《河南省失业保险条例》第二十五条规定“失业人员领取失业保险金期间，可按其享受失业保险金10%的标准发放医疗补助金。”赵良毅失业保险金损失为33440元，医疗补助金为失业金损失的10%即3344元，失业待遇损失共计36784元。第六、关于石壕煤矿应否协助赵良毅领取一次性工伤医疗补助金问题。《河南省关于明确一次性工伤医疗补助金待遇申报及支付程序的通知》豫工伤函[2013]13号第一条“领取一次性工伤医疗补助金的资格核定。《工伤保险条例》实施后，5-10级工伤职工与参保单位劳动合同期终止、或职工本人提出解除劳动合同的，按《工伤保险条例》规定，由参保单位支付一次性伤残就业补助金，同时由工伤保险基金按《河南省工伤保险条例》规定的标准支付一次性工伤医疗补助金。申请一次性工伤医疗补助金的工伤职工系在参保单位工作期间发生工伤且从未中断其参保缴费的5-10级工伤职工”。二、一次性工伤医疗补助金待遇核定。（一）省工伤保险中心根据工伤职工的伤残级别，以工伤职工与参保单位解除或终止劳动合同时，郑州市上年度职工月平均工资额为基数，核算一次性工伤医疗补助金。三、一次性工伤医疗补助金待遇申报及支付。一次性工伤医疗补助金由参保单位按月申报，填写《工伤职工一次性工伤医疗补助金待遇审批表》……，报送省工伤保险中心待遇科。四、其他。参保单位申报一次性工伤医疗补助金时，未按照工伤保险政策规定足额支付工伤职工一次性伤残就业补助金，省工伤保险中心将暂缓支付一次性工伤医疗补助金待遇，待参保单位足额支付一次性伤残就业补助金后，再予以核定支付。石壕煤矿同意为赵良毅办理领取一次性工伤医疗补助金相关手续，但主张需要先将一次性伤残就业补助金支付完毕后，才能办理。当事人应当主动履行人民法院生效的法律文书所确定的义务，石壕煤矿应按照生效判决指定的期限和数额向赵良毅支付一次性伤残就业补助金，并按照《河南省关于明确一次性工伤医疗补助金待遇申报及支付程序的通知》的规定，向省工伤保险中心办理申报手续。综上，石壕煤矿支付赵良毅解除劳动合同经济补偿金63142.88元、停工留薪期工资差额71128.3元、自付医疗费7277.54元、一次性伤残就业补助金192456元、不能享受失业待遇损失36784元、住院期间护理费4270.12元。综上所述，石壕煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；赵良毅的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持三门峡市陕州区人民法院(2019)豫1203民初3330号民事判决第三项、第四项；二、变更三门峡市陕州区人民法院(2019)豫1203民初3330号民事判决第一项为：河南大有能源股份有限公司石壕煤矿支付赵良毅解除劳动合同经济补偿金63142.88元；三、变更三门峡市陕州区人民法院(2019)豫1203民初3330号民事判决第二项为：河南大有能源股份有限公司石壕煤矿支付赵良毅被克扣的停工留薪期工资差额71128.3元；四、变更三门峡市陕州区人民法院(2019)豫1203民初3330号民事判决第五项为：河南大有能源股份有限公司石壕煤矿赔偿赵良毅不能享受失业待遇的损失36784元；五、河南大有能源股份有限公司石壕煤矿支付赵良毅住院期间护理费4270.12元；六、河南大有能源股份有限公司石壕煤矿于本判决生效后六十日内依照《河南省关于明确一次性工伤医疗补助金待遇申报及支付程序的通知》的规定，向省工伤保险中心办理赵良毅一次性工伤医疗补助金待遇申报手续；七、驳回赵良毅的其他诉讼请求。上述一、二、三、四、五项给付内容限本判决书发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由河南大有能源股份有限公司石壕煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年六月十日书记员  田雪艳