贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3000号上诉人（原审原告）：贵州金果建筑有限公司。住所地:贵州省六盘水市红果经济开发区江源路182号。统一社会信用代码91520200736601124D。法定代表人：顾典合，该公司总经理。委托诉讼代理人：张蚕青，贵州永达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢春燕，贵州永达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴伟，男，汉族，1973年10月15日生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人贵州金果建筑有限公司（以下简称金果公司）因与被上诉人吴伟追偿权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金果公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12026号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人支付上诉人律师费、差旅费90000元；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“因挂靠合同无效，且上诉人存在过错，故对上诉人主张被上诉人按月息2%计算支付利息、律师费和差旅费的请求不予支持”的认定错误。本案中，上诉人借用被上诉人名义承建工程被生效判决确定及强制执行后产生各项损失共计999540.03元，对于该损失，金果公司己经代吴伟偿还了该笔债务，吴伟出具《承诺书》确认该笔债务由其本人偿还金果公司，并约定了偿还期限，利息支付及承担律师费和差旅费。《承诺书》是基于上诉人依法享有的追偿权产生，并非根据挂靠合同约定产生。《承诺书》是被上诉人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，故上诉人请求被上诉人按《承诺书》约定支付利息及差旅费，应得到支持。被上诉人吴伟辩称：差欠被上诉人款项属实，我未收到工程款，故无法支付。金果公司向一审法院起诉请求：1.判令吴伟支付999540.03元；2.判令吴伟支付利息，以999540.03元为基数按月利率2%计算从2016年4月25日起至清偿之日止；3.由吴伟承担律师费、差旅费90000元；4.本案诉讼费用由吴伟承担。一审法院认定事实：2014年，吴伟挂靠金果公司名义承建绥阳县郑场镇卧龙清晖工程，在施工过程中，拖欠了绥阳县恒聚和商品混凝土有限公司货款，绥阳县恒聚和商品混凝土有限公司以金果公司为债务人诉至绥阳县人民法院，在该案审理过程中，吴伟以金果公司委托人名义出庭，并与对方达成调解协议，由金果公司支付债权人货款947040.03元，调解书生效后，绥阳县人民法院在执行中于2016年4月25日在金果公司账户扣划了999540.03元支付债权人，案件执行完毕。2019年3月19日，吴伟向金果公司出具《承诺书》，承诺于2019年10月前偿还金果公司999540.03元，并载明该款系金果公司为吴伟垫付的款项，并以该款为基数按月利率2%支付金果公司从2016年4月25日起至归还之日止的利息，同时承诺以其承建的工程款为担保。承诺期限届满后，吴伟未履行还款义务，金果公司遂诉至原审法院。一审法院认为，吴伟挂靠金果公司名义承包建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该规定禁止个人挂靠建筑企业承包建设工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方的挂靠协议无效。吴伟挂靠金果公司名义承建工程并对外产生混凝土债务999540.03元,该债务应由挂靠人承担，被挂靠人承担连带责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定,绥阳县恒聚和商品混凝土有限公司可以共同起诉挂靠人与被挂靠人，也可只起诉其中一人，故绥阳县恒聚和商品混凝土有限公司只起诉被挂靠单位,被挂靠单位在清偿了债务后,也有权向挂靠人追偿，现金果公司已经代吴伟偿还了该笔债务,吴伟亦出具《承诺书》确认该笔债务由其本人偿还金果公司，并约定了偿还期限,利息支付,故对金果公司要求吴伟偿付其垫付的999540.03元的诉讼请求予以支持；因双方合同自始无效，且金果公司违反法律规定允许吴伟挂靠承接工程的行为本身存在过错，故对金果公司要求按月息2%计算支付利息的诉讼请求不予支持，但金果公司为吴伟代偿债务产生了孳息损失，酌情按年利率6%予以支持；因双方均有过错，故对金果公司主张的律师费、差旅费不予支持。吴伟经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，系对其享有权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由吴伟于本判决生效后十日内支付贵州金果建筑有限公司999540.03元及利息（以999540.03元为基数，按年利率6%计算，从2016年4月25日起至999540.03元清偿之日止）；二、驳回贵州金果建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10675元（已减半收取），由吴伟负担7000元，贵州金果建筑有限公司承担3675元。本院二审查明：涉案诉讼，金果公司向贵州永达律师事务所支付法律咨询、代理费88600元。贵州六盘水市律师协会市律收[2017]1号《律师收费指导意见》载明：一、代理民事案件（每一个诉讼阶段）。（二）涉及财产关系的，实际按标的额比例收费，具体依照以下比例分档、累计收取：10万元以下的6000元；10万元以上至50万元以内6%以上；50万元以上至100万元以内5%以上；100万元以上至500万元以内4%以上；500万元以上至1000万元以内3%以上；1000万元以上2%。本院认为，本案中，吴伟挂靠金果公司承建工程，承建工程中因吴伟未支付货款，导致金果公司因已生效判决在2016年4月25日被绥阳县人民法院执行999540.03元，该债务应由吴伟承担。吴伟向金果公司出具《承诺书》承诺由其偿还该笔款项，并从2016年4月25日起按月利率2%计算利息，承担金果公司为实现债权所产生的律师费、差旅费等费用。吴伟并无承建工程资质，双方之间形成的挂靠协议无效，但吴伟在金果公司为其垫付款项，就款项的偿还所出具的《承诺书》并未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。金果公司上诉认为应从2016年4月25日起按月利率2%计算利息，在本案审理中，吴伟认为该违约金即利息约定过高，向本院申请调减，综合全案，本院确定按月利率1.5%计算利息。关于金果公司主张的法律咨询、律师费90000元，发票显示为止88600元，符合相关规定，本院支持88600元。综上，金果公司上诉的部分请求成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12026号民事判决；二、被上诉人吴伟在本判决生效后十日内支付上诉人贵州金果建筑有限公司999540.03元及利息（以999540.03元为基数，从2016年4月25日起按月利率1.5%计算至该款项实际清偿之日止）；三、被上诉人吴伟在本判决生效后十日内支付上诉人贵州金果建筑有限公司法律咨询、代理费88600元；四、驳回上诉人贵州金果建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10675元（已减半收取），由被上诉人吴伟承担；二审案件受理费21350元，由被上诉人吴伟承担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  胡晓波审判员  陈 娜二〇二〇年六月二十八日法官助理陆慈毅书记员刘守迪