上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1365号上诉人（原审原告、反诉被告）：魔方（上海）公寓管理有限公司，住所地上海市杨浦区杭州路741号16幢6255室。法定代表人：徐嘉，总经理。委托诉讼代理人：樊钰琪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：顾华兴，上海翰品律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海启旺实业有限公司，住所地上海市嘉定区江桥镇鹤望路258号第8幢。法定代表人：洪诗端，总经理。委托诉讼代理人：胡永勇，江西衡旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海通球贸易发展有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号9954室（上海横泰经济开发区）。法定代表人：唐小清，董事长。委托诉讼代理人：蔡庆发，江西灜赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：程唯实，江西灜赣律师事务所律师。上诉人魔方（上海）公寓管理有限公司（以下简称魔方公司）、上诉人上海启旺实业有限公司（以下简称启旺公司）因与被上诉人上海通球贸易发展有限公司（以下简称通球公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初68328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人魔方公司的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第六项，依法改判魔方公司与启旺公司的租赁合同解除日为2018年3月25日；启旺公司承担违约金及赔偿损失人民币(以下币种同)1,700万元，通球公司承担连带责任，启旺公司、通球公司承担本案诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、双方的租赁合同解除日为2018年3月25日，以启旺公司发函解除与通球公司的租赁合同确定的时间为准；二、造成租赁合同目的无法实现的主要原因系建筑物使用性质和未通过消防合格验收，导致魔方公司无法办理营业执照，应由启旺公司承担责任；三、一审法院应当依照司法鉴定金额10,241,819元作为损失赔偿基础；四、启旺公司与通球公司恶意串通、共同陷害魔方公司。在本案二审审理期间，魔方公司又增加上诉请求，要求撤销一审判决第五项，不支持启旺公司要求魔方公司承担房屋电费的诉请。上诉人启旺公司的上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，驳回魔方公司的全部诉讼请求，支持启旺公司的一审的反诉请求。事实与理由：一、涉案房屋用途由“办公楼”改为“公寓”用途的义务应由魔方公司承担，该房屋按照政府规定可以改为公寓用途，涉案房屋被政府定性为“违法改建”在于魔方公司的未批先建的行为；二、房屋使用费的计算应当包括租赁合同解除日至房屋返还期间的使用费，即从2018年11月15日至2019年6月26日，且将未及时解除合同的责任归咎于启旺公司并不合理。上诉人魔方公司与上诉人启旺公司互不同意对方的上诉请求。被上诉人通球公司辩称：一、通球公司曾发出与启旺公司的合同解除书，并不必然发生合同解除的效力，还需要双方确认；二、魔方公司作为专业的公寓经营公司，改变房屋用途的风险及责任应由其承担；三、基于合同相对性，通球公司无需承担责任。故不同意魔方公司的上诉请求，同意启旺公司的上诉请求。魔方公司向一审法院提起诉讼，请求：1、依法确认魔方公司与启旺公司2016年7月22日签订的《魔方公寓租赁合同》、2016年11月18日《魔方公寓租赁合同》补充协议于2018年4月1日解除；2、判令启旺公司依照《魔方公寓租赁合同》第12条12.3（V）的有关约定及补充协议中的承诺书向魔方公司承担违约金1,584万元并且赔偿116万元，共计1,700万元；3、判令通球公司对启旺公司的违约责任及赔偿损失承担连带责任；4、本案诉讼费、鉴定费由魔方公司、启旺公司承担。启旺公司向一审法院提起反诉，请求：1、判令魔方公司向启旺公司支付租金12,618,250元（暂计至2018年11月15日，最终以实际交还房屋日止，每日按18,665.75元计算）；2、判令魔方公司向启旺公司支付代付电费454,221.20元。一审法院认定的事实：沪房地浦字（2013）第XXXXXX号上海市房地产权证载明，上海市浦东新区外高桥保税区XX路XX号（全幢）所有权人为通球公司，土地权属性质为国有建设用地使用权，使用权取得方式为出让，土地用途为综合，房屋建筑类型为办公楼，房屋用途为办公。2015年12月26日，通球公司作为出租方（甲方），启旺公司作为承租方（乙方），双方签订《房屋租赁合同》一份，合同1.1条约定，甲方出租的房屋地址：上海市浦东新区外高桥保税区XX路XX号，产权证总层数6层，全幢建筑面积10，225平方米……。合同第1.3条约定，甲方承诺：房屋用途以房产证登记为准。合同第1.4条约定，乙方承诺：租赁该房屋用途以房产证登记为准。甲方允许乙方作为宾馆酒店、商务办公、商业展厅等使用，需要报请批准的则由乙方负责，甲方予以配合，费用由乙方承担。如因该房屋使用性质原因，在甲方提供相关材料后三个月内，乙方无法办理出相应经营证件手续的，双方互不承担责任，……。租赁期内未取得甲方书面同意前，不擅自改变约定的使用用途，不得用于违法经营。合同第2.1条约定，该房屋租赁期12.5年，起租日自交接之日起计算。合同第9.1条约定，甲方同意乙方可对外出租，但应符合以下条件：9.1.1乙方对该房屋出租的年限不能大于本合同约定的年限；9.1.2乙方于承租人必须签订书面租赁合同，口头合同无效；……9.1.6因转租的承租人与乙方发生纠纷，不影响甲方对乙方按照本协议约定执行。该份合同后附通球公司于2015年12月25日出具的附件五《同意转租证明》（支付首期租金后交付并有效），其中载明“……我公司同意该物业在承租期内归启旺公司使用并同意附条件转租，转租条件见我公司于启旺公司签订的租赁合同，我公司对乙方于入驻企业签订的相关合同进行备案监督。……”。2016年7月5日，保证人唐小清（通球公司法定代表人）及张某向魔方公司出具《担保函》一份，其中载明“启旺公司拟将物业与魔方（上海）公寓管理有限公司合作，以用作服务式公寓及其配套服务经营使用……该物业为银行贷款设定了抵押权，保证人进行有条件担保……在满足了前述三个条件的前提下，在租赁期内，如因该房屋所涉及的抵押权处置导致对魔方公司损害赔偿，启旺公司应向魔方公司承担的损害赔偿责任，保证人以个人名下的全部财产（包括江西A有限公司中的股权等）承担不可撤销的连带保证责任。”2016年7月22日，启旺公司作为出租人，魔方公司作为承租人，双方签订《魔方公寓租赁合同》（以下简称“原合同”），合同第一部分专用条款中第1.1条约定，租赁房屋地址为浦东新区外高桥保税区XX路XX号一层A区、三至六层整层（以下简称先租房屋），面积为6,900平方米（包括一层A区30平方米），房屋建筑面积应为计算租金的唯一依据……，房屋所有权人为通球公司，房屋所有权证号和国有土地使用证号均为：沪房地浦字（2013）第XXXXXX号。第2.1条约定，租赁期限自实际交付日起共12年4个月，其中实际交付日后的4个月为免租期。合同第三条中约定，双方同意，房屋租赁保证金为440,000元，租赁房屋的首年年租金为528万元，租赁期内，该房屋以先付租金后使用原则，租金每6个月为一期支付一次，首期租金承租人应于租赁房屋交付后并收到出租人开具的增值税专用发票后7个工作日内支付。第4.1条约定，租赁房屋的交付日为2016年7月20日。在交付日之前，出租人或租赁房屋应满足如下条件，否则交付日应相应顺延：……（2）出租人应负责取得租赁房屋以承租人名义办理的二次公寓消防的“消防设计审核意见或备案凭证”。合同第二部分通用条款中，第1.2条约定，租赁房屋将被改造为服务式公寓对外租赁经营使用。第4.1条约定，承租人有权对租赁房屋进行装修与改造，出租人应协调房屋所有权人对此予以认可和授权，如果因办理相关政府审批手续需要出租人或房屋所有权人配合的，出租人应当予以配合，并协调房屋所有权人及时提供所需要的协助……。第6.1.2条约定，除本合同第一部分第一条第6.8项所述内容外，租赁房屋上不存在任何其他的权利限制或者瑕疵，不属于违章建筑，也未被法院、检察院、公安或者其他政府机关保全、查封或采取其他强制措施。第7.1.（6）条约定，出租人应全力协助承租人办理装修或改扩建所需的申请报批手续，包括但不限于向承租人提供办理报批所需的相关文件、图纸、资料等，并且不另行向承租人收费。第8.4条约定，承租人在接收租赁房屋后对租赁房屋进行装修改造的，应按照本合同的规定实施且自行承担装修费用。施工中所涉及的申报、审批及安全责任均由承租人承担。第12.3条约定，在租赁期限内，出租人有下列行为之一的，承租人有权解除本合同：……因出租人交付房屋的产权、出租权、房屋用途、环境验收、消防验收、房屋质量、债权债务纠纷、虚假附件等瑕疵问题导致本合同无效的或致使承租人不能实现租赁目的的，或因第三方行使抵押权或其他权利致使本合同无法继续履行的；如果因出租人出现上述约定或法律规定之违约情形，致使承租人提前解除本合同的，则出租人应向承租人支付相当于本合同下租赁期限内剩余期间的租金总额的30%的违约金，如果支付的违约金不足弥补承租人损失的，出租人还应该承担赔偿责任。2016年7月30日，启旺公司以魔方公司名义办理建设工程消防设计备案手续。2016年8月4日，魔方公司与启旺公司签订《物业交接单》一份，启旺公司将涉案房屋（6900平方米）交付给魔方公司。2016年8月15日，魔方公司通过银行转账向启旺公司支付保证金44万元及首期6个月租金264万元。2016年8月30日，启旺公司与通球公司就XX路XX号全幢对双方签订的《房屋租赁合同》进行了登记备案，登记证明号为浦201614063470。2016年11月9日，启旺公司以魔方公司名义办理建设工程竣工验收消防备案手续。2016年11月18日，启旺公司作为甲方（出租人），魔方公司作为乙方（承租人），双方签订《房屋租赁合同之补充协议》一份，《补充协议》中约定，甲乙双方于2016年7月22日就涉案房屋签订《魔方公寓租赁合同》，现甲乙双方确认，在原合同基础上乙方增加承租位于上海市浦东新区外高桥保税区XX路XX号二层及二层半的房屋（以下简称增租房屋），增租房屋建筑面积为2000平方米（其中二层面积为1700平方米，二层半面积为300平方米），乙方租赁房屋建筑面积共计8900平方米。增租房屋租赁期限为自实际交付日起共12年，其中实际交付日后的120个日历日为免租期。增租房屋的交付日为2016年11月15日；增租房屋租赁保证金为127,750元，首年年租金标准为1,533,000元，增租房屋合计的首期租金（6个月租金）766,500元，租金按照每6个月为一期，乙方应于每期租金到期前提前15天支付下期的租金。其他本协议未涉及事宜均按原合同约定执行。本协议自双方盖章后生效，本协议生效后即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。2016年11月10日，启旺公司向魔方公司出具承诺书一份，载明系针对增租房屋中的两层半部分（300平方米），并载明“我司同意贵司对该房屋的装修改造方案，且已协调该房屋所有权人对此予以认可，贵司有权对该房屋进行装修改造，现我司不可撤销地承诺：在租赁期限内，若该房屋被政府机关或授权单位处以查封、责令停止营业、拆除、整改等行政处罚的，则我司同意于该房屋无法正常使用、营业期间，贵司无须就该房屋支付租金、占用费或其他任何费用；若因上述原因导致贵司根本无法将该房屋作为服务式公寓对外租赁经营使用的，则我司同意向贵司支付100万元作为补偿金，补偿金不足以弥补贵司经营该房屋所遭受的损失（包括装修投入、人力成本、停业损失、因该房屋无法使用导致贵司向第三方承担的赔偿等）的，我司将予以补足”。2016年11月26日的《建设工程消防设计备案受理凭证》中载明“魔方（上海）公寓管理有限公司：你单位张其奇于2016年11月26日经网上备案受理系统进行了魔方（上海）公寓管理有限公司XX分公司二期工程消防设计备案，备案号：310000WSJ160014903，根据《建设工程消防监督管理规定》，该工程未被确定为抽查对象”。2016年11月，魔方公司与启旺公司签订《物业交接单》一份，启旺公司将增租房屋（2,000平方米）交付给魔方公司。2016年11月，魔方公司对6,900平方米租赁房屋装修完毕，之后魔方公司开始作公寓用途试运行。2016年12月7日，魔方公司通过银行转账向启旺公司支付增租房屋租赁保证金127,750元。另，据《中国（上海）自由贸易试验区管理委员会保税区管理局2017-1号专题会议纪要》显示，2016年12月7日，自贸区管委会、保税区管理局、保税区市场监督分局联合召开了关于研究违法用地违章建筑相关事宜会议，会议上，保税区市场监管分局做了关于魔方（上海）公寓管理有限公司XX分公司违法改建公寓项目的情况通报。同时，会议纪要中载明，要对区内人才公寓累项目组织排查清理，今后在保税区域内原则上不再增建人才公寓类项目。2016年12月13日，上海自贸区综合执法大队以“涉嫌改变建筑物使用性质”责令魔方公司停止施工和营业。据魔方公司陈述，其于2016年12月14日被通知参与涉案租赁房屋所在地的各政府管辖机构组织的会议，会上市场监督处工作人员明确表示该租赁房屋已经有422家企业注册，所以市场监督局认为产权人（通球公司）和魔方公司是违规租赁，拒绝魔方公司工商注册的申请，要求魔方公司尽快恢复租赁房屋原状，责令魔方公司停工且不可对外招租与经营。2017年9月4日及2017年9月29日，魔方公司两次向启旺公司、通球公司发函，告知其无法办理营业所需的注册登记手续及无法正常经营并要求启旺公司、通球公司在2017年10月15日之前完成现存所有注册在租赁房屋的其他实体的迁出或注销，并保证租赁房屋恢复正常的可供魔方公司作为经营场所设立注册的状态。后，通球公司向魔方公司复函，说明魔方公司对租赁房屋上的企业注册信息理解有误，并不存在422家已注册企业的事实；魔方公司未能成功办理工商注册登记、未能开展经营原因是相关职能部门对“公寓租赁”业务经营的整顿与规范；通球公司仅对其与启旺公司签署的《房屋租赁合同》享有权益、承担责任。2018年3月23日，通球公司以特快专递方式向启旺公司寄送了“关于解除《房屋租赁合同》及补充协议的通知”。魔方公司称其于2018年6月中旬收到启旺公司转发给其的上述通知。2018年7月3日，魔方公司向启旺公司发送《律师函》，内容为：由于通球公司于2018年3月30日通过《公证书》明确告知已向启旺公司寄送了解除租赁合同的通知，“皮之不存毛将焉附”，鉴于上述事实要求解除其与启旺公司的《魔方公寓租赁合同》，并要求启旺公司在收到《律师函》后的10个工作日内去租赁物正式办理租赁房屋交还手续，暂时保留租赁物现状。同日，魔方公司向通球公司发送《律师函》，向其说明要求与启旺公司解除《魔方公寓租赁合同》及交还房屋情况。2018年9月6日，魔方公司诉至一审法院；同年9月14日，启旺公司收到一审法院邮寄送达的魔方公司起诉状副本等材料。2018年11月28日，中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局出具《关于魔方（上海）公寓管理有限公司XX分公司申请情况的答复》，其中载明“2016年12月初，魔方（上海）公寓管理有限公司向我局提出申请设立XX分公司，审查过程中发现，该分公司拟申请的营业场所位于XX路XX号，主要从事公寓租赁服务，该分公司申请的营业场所涉及违法改建公寓项目，故对该申请案予以退回补正，此后未再向我局提出申请”。本案在一审审理过程中，魔方公司向一审法院申请就涉案租赁房屋装饰装修工程（不可移动之物）进行造价鉴定，上海申元工程投资咨询有限公司接受上海市高级人民法院的委托，于2019年3月25日向一审法院出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：本次鉴定意见中的上海市浦东新区XX路XX号（魔方公寓）租赁范围房屋装饰装修工程总造价为10,241,819元。魔方公司对上述鉴定结论无异议；启旺公司认为，鉴定结论总价远高于实际造价，且该造价包含了并未列入此次评估范围内的可移动之物，如：空调、冰箱等；社会保险费的提取比例也远高于正常提取比例约一倍左右；升降晾衣架、壁镜的单价远高于魔方公司提供的发票单价及结算单上的单价；一层办公区二间房的面积为37平方米，鉴定部门却以106平方米计算，远超实际面积；地漏DN50鉴定部门计算数量也超过魔方公司与承包商计算时的数量，每个房间的柜体用料达35平方米，也远超实际用料。通球公司认为，鉴定结论总价远高于实际造价，且该造价包含了并未列入此次评估范围内的可移动之物，如：空调、冰箱等，即使完全按照鉴定部门的工程量、项目、数量套用定额计算，也远高出实际造价；社会保险费已经在施工合同中有约定，不应另行计算，且社会保险费的提取比例也远高于正常提取比例约一倍左右；升降晾衣架、壁镜的单价远高于魔方公司提供的发票单价及结算单上的单价；一层办公区二间房的面积为37平方米，鉴定部门却以106平方米计算，远超实际面积；地漏DN50鉴定部门计算数量也超过魔方公司与承包商计算时的数量，每个房间的柜体用料达35平方米，也远超实际用料。针对启旺公司、通球公司以上意见，鉴定部门在鉴定报告中说明如下：1、本次鉴定严格按照委托内容并结合三方现场勘测时确定的鉴定范围进行鉴定，工程材料价格是以上海建筑建材业网站中“2016年8月-2016年11月工料机信息价”并结合市场价综合取定，工程费率是套用《上海市建设工程预算定额（2000）》，费率依据含沪建市管[2016]42号文、沪建市管[2016]43号文及沪建交[2006]445号文。启旺公司、通球公司所说的合同结算金额经鉴定部门复核，该金额并未涵盖本次鉴定全部内容，例如甲供材、消防工程等并不包含在该结算金额中，故该结算金额低于鉴定金额属正常，另本次鉴定组价方式为三方约定的上海市定额组价，双方提供的价格证据资料仅供参考，并不作为直接鉴定依据；对社会保险费问题，鉴定部门严格按照施工期上海市执行的费率文件《关于调整本市建设工程造价中社会保险费及住房公积金费率的通知》（沪建市管[2016]43号）进行社会保险费率的计取，关于魔方公司在实际施工过程中是否缴费非鉴定部门鉴定范围；升降晾衣架的价格鉴定意见中已作调整，壁镜价格无误，不作调整；对一层办公区二间房的面积的工程量是根据经由现场勘测核对一致的装修图纸为依据进行计算；对地漏、柜体的数量经复核计算无误，鉴定意见书不作调整。2019年5月17日，上海申元工程投资咨询有限公司向一审法院出具《补充说明》一份，内容为魔方公寓租赁范围房屋装饰装修工程中，第一项涉案房屋装饰装修工程的装饰装修合同结算金额为6,518,501元，鉴定金额为8,375,232元；第二项装饰装修甲供材料合同无合同结算金额，鉴定金额为1,467,029元；第三项《魔方公寓上海富特北路项目消防工程合同》合同结算金额为655,500元，鉴定金额为399,558元；第四项《魔方公寓上海富特北路项目二层消防工程合同》合同结算金额为190,000元，此项未包含在鉴定工作范围；以上项目合同结算金额总计7,364,001元，鉴定金额为10,241,819元。魔方公司对此份《补充说明》无异议；启旺公司则认为第一项装饰装修鉴定金额过高，第二项甲供材料没有看到相应依据，第三项消防合同结算价655,500元认可，第四项的消防合同实际没有发生，停工了；通球公司对《补充说明》中的结算价无异议，但是对第二项的甲供材料鉴定金额有异议，第三项消防合同应按照鉴定金额计算，第四项消防合同未发生，其他均无异议。另，本案在一审审理过程中，为避免双方损失扩大，一审法院要求双方自行交接涉案房屋。2019年6月26日，启旺公司作为出租方（甲方），魔方公司作为承租方（乙方），双方签订《租赁房屋交接单》一份，其中载明，租赁房屋地址为上海外高桥保税区XX路XX号；租赁房屋状况为承租方意见：甲乙双方于2019年6月14日至租赁房屋现场交接房屋，双方就租赁房屋现状录制视频资料，乙方已将法庭要求搬离的可移动设施设备拆除搬离现场，现将房屋交还甲方；出租方意见：1、租赁房屋现场除法院要求搬离的可移动物品已搬离外已无任何遗留物；2、租赁房屋现场室内外墙壁完整；3、双方对租赁房屋内可移动物品搬离后的现状进行交接与确认；4、水电表读数记录见附件。同日，双方签订《魔方（上海）公寓管理有限公司XX路XX号拆除物品交接单》一份，其中载明，被拆除物品总价值共计2,190,372元，其中50寸电子信息屏一台、HP激光一体机一台、联想办公商用一体机一台、梯控两台、投影仪一台为魔方公司在提供给鉴定部门的工程造价清单里包含该项物品而实际魔方公司现场未配备到位。一审庭审中，魔方公司向一审法院陈述：其诉请2主张的1,700万元为实际损失，包含鉴定部门鉴定的装修损失等10,241,819元，已支付的租金300余万元，甲供材料将近400万元，因双方约定的违约金是1,584万元，违约金不足以赔偿损失，还缺116万元，其中保证金包含在其主张的300多万租金中，应由启旺公司返还；魔方公司于2016年12月申请办理营业执照，但是被工商部门拒绝；《补充协议》中的2,000平方米没有装修，不包含在鉴定结论中，《补充协议》中300平方米是在1,700平方米建筑物内；涉案房屋2016年8月4日开始装修至11月28日，装修完毕后开始试营业，直至12月被查处后一直没有营业；增租房屋2,000平方米中的300平方米系无证建筑。魔方公司还向一审法院举证了其与施工方上海XX公司的《单项工程施工合同》、付款发票、装修施工结算单、消防工程合同、《上海市建设工程设计咨询合同》（2016年11月28日）、《委托咨询服务协议书》（2018年1月30日）等证据，其中付款发票中魔方公司载明了甲供材、家电、装修、网络线安装、设计、消防等费用共计13,089,357.22元，魔方公司陈述《上海市建设工程设计咨询合同》是由于二期和一期需要统一，所以设计改建的费用为3.5万元，已实际支付；魔方公司还陈述《委托咨询服务协议书》出台的背景是发生事情后启旺公司让魔方公司去想办法，通过关系让案外人去处理，拿到营业执照和消防审批，已经支付了10万元，最后没成功。启旺公司对魔方公司提供的上述合同的真实性无异议，对魔方公司提供的施工合同结算单及施工合同发票无异议；对第一份消防工程发票无异议，第二份消防工程并未支付，对其余发票真实性均不予认可，要求魔方公司提供合同及相应转账凭证。一审庭审中，启旺公司向一审法院提交了2016年11月至2018年9月的电费缴费单，以证明其已交纳2016年11月至2018年9月电费共计454,221.20元。同时，启旺公司向一审法院陈述：其与通球公司的《房屋租赁合同》并未解除；魔方公司支付的保证金应抵扣租金。《补充协议》中1,700平方米有产证，300平方米没有产证，300平方米是在1,700平方米建筑物内；魔方公司于2016年7月19日进场装修，自2016年11月装修完毕后就试营业，试营业后就被查处，一直空关至现在；增租房屋2,000平方米中的300平方米系无证建筑。一审庭审中，通球公司向一审法院陈述，其与启旺公司的《房屋租赁合同》并未解除。一审法院认为：本案主要涉及以下三个方面问题：一、涉案租赁合同的效力问题魔方公司与启旺公司就涉案租赁房屋（6,900平方米+2,000平方米）分别签订了《魔方公寓租赁合同》及《房屋租赁合同之补充协议》，现双方一致陈述《房屋租赁合同之补充协议》中有300平方米租赁面积并无产证，故就该部分房屋的租赁合同关系无效，但该部分合同无效并不影响其余部分房屋的租赁合同有效，双方仍应按约履行。二、涉案租赁合同之解除及违约责任现双方合同履行中产生争议，导致租赁合同无法继续履行，由此导致的违约责任，魔方公司认为系启旺公司交付给魔方公司的租赁场地的用地性质和房屋用途不符合改建成公寓的条件而导致，魔方公司无法办出营业执照，公寓无法正常经营，故违约责任在于启旺公司。启旺公司则认为其出租给魔方公司的房屋用途为办公楼，土地性质为综合用地办公楼，魔方公司对此系明知，现魔方公司以营业执照未办出为由拖欠租金，系魔方公司责任。对此一审法院认为，双方租赁合同中明确约定“租赁房屋将被改造为服务式公寓对外租赁经营使用”，表明双方对涉案租赁房屋作为公寓用途使用均系明知，启旺公司作为出租方，应保证租赁房屋的用地性质及房屋用途符合租赁目的，其明知涉案租赁房屋尚未完成相关审批手续，交付房屋由魔方公司进行装修，最终被相关部门责令停止经营，应由启旺公司承担相应责任；而魔方公司作为承租方，在明知涉案租赁房屋的用地性质和房屋用途的情况下更应尽到审慎的审核义务，其在涉案租赁房屋营业执照尚未取得，且未办理改建公寓相关审批手续的情况下，即对涉案租赁房屋进行装修，事后才以此为由进行抗辩，由此造成纠纷，亦应承担相应责任。双方过错责任相当，各承担50%。现合同无法继续履行，双方均同意解除合同，至于合同解除的时间，虽魔方公司于2018年7月3日向启旺公司发函要求解除合同，但其解除合同的理由系认为由于启旺公司与通球公司的合同解除而解除，现启旺公司与通球公司均不认可双方合同解除，故魔方公司律师函上解除合同的理由并不成立，之后魔方公司以起诉方式要求合同解除，且双方之租赁合同确已无法继续履行，故一审法院准许魔方公司解除合同之诉请，但双方合同解除的时间应为启旺公司收到魔方公司的起诉状副本之日即2018年9月14日。另，至于魔方公司主张2016年11月10日启旺公司出具的承诺书即为启旺公司承担全部责任的依据，一审法院认为，因该承诺书明确载明仅是针对增租房屋中的300平方米而非整体涉案租赁房屋，故魔方公司该主张一审法院不予采信。三、违约金支付、损失赔偿及租金、电费支付问题如前所述，因租赁合同解除魔方公司与启旺公司均有过错，故对魔方公司要求启旺公司承担违约金的诉请，一审法院不予支持。合同解除的情况下，启旺公司已收取的首期保证金44万元及增租房屋部分的保证金127,750元应返还给魔方公司。对魔方公司主张的装修损失，一审法院认为，魔方公司主张的作为装修依据的《单项工程施工合同》、装修施工结算单及相应发票等启旺公司并无异议，根据魔方公司举证，就装修施工费用的给付也系由魔方公司直接支付施工方，虽司法鉴定意见书中按定额标准计算施工合同内容，但魔方公司实际支付系按施工合同约定的结算价款支付，故司法鉴定意见书中对装修施工合同部分套用定额一审法院不予采纳，应按魔方公司施工合同实际结算价予以确定，计6,518,501元。至于消防工程，魔方公司亦提供了相应合同及发票，启旺公司对此并无异议，司法鉴定意见书中对该部分的鉴定结论一审法院亦不予采纳，应按魔方公司举证的实际支付金额655,500元。至于甲供材，魔方公司并未提供相应合同及转账凭证，且亦无法证明其发票上载明的甲供材实际发生于涉案租赁房屋，现鉴定部门经现场勘查按定额确定甲供材的金额，一审法院予以采纳，计1,467,029元。对魔方公司发票中所涉及的设计费及《上海市建设工程设计咨询合同》，一审法院认为，虽魔方公司未举证设计费的全部对应合同，但考虑到涉案租赁房屋装修工程金额巨大，设计费的发生具有一定合理性，故一审法院对魔方公司主张的设计费酌情予以支持。至于魔方公司依据《委托咨询服务协议书》所主张的10万元，根据魔方公司陈述该协议的签订目的，其系自行通过其他方式解决营业执照及消防审批，但该协议约定的内容并未完成，该10万元是否最终不予退还尚不确定，且该行为系魔方公司自行行为，并非合同解除必然发生的损失，故其要求启旺公司承担一审法院不予支持。综合上述各项分析，一审法院根据双方的责任承担比例、魔方公司经营时间、双方合同履行情况、魔方公司的损失金额等因素，酌情确定启旺公司应赔偿魔方公司各项损失共计435万元。对启旺公司反诉要求魔方公司支付至实际交还房屋日的租金之请求，一审法院认为，就6,900平方米租赁房屋，其一、基于前述对合同解除违约责任的认定，魔方公司自装修完毕后仅试营业未满一个月即被责令停止经营，造成此后果双方均有责任，之后，在双方均明知租赁合同可能无法继续履行的情况下，双方均应在合理期限内协商合同解除或解决方法，但魔方公司直至2018年7月才向启旺公司发送《律师函》，要求解除合同并办理交还房屋手续，在此之前双方均无返还房屋或协商处理的意思表示，故此段期间产生的房屋租金损失，按双方对合同解除的过错程度及合同履行情况等因素承担。其二、至于魔方公司2018年7月3日发函后，启旺公司称其法定代表人于7月7日去协商未果，但并未提供相应证据，且启旺公司作为出租方，在明知魔方公司已于2016年12月停止营业导致租赁合同可能无法继续的情况下，亦负有及时止损义务；且根据魔方公司函件内容，可认定通球公司确曾发函给启旺公司，虽启旺公司、通球公司现一审庭审否认解除函效力，但可从侧面表明曾有解除合同的协商，故启旺公司更负有及时向魔方公司明确其合同状态的义务，但其一未明确，二未主动提出协商收回房屋，故之后发生的租金和合同解除后房屋使用费的扩大损失，应由启旺公司承担。就增租房屋2,000平方米，魔方公司接收后并未装修，启旺公司在收到魔方公司发函后应及时与魔方公司协商，退一步讲，即使魔方公司函件中解除事由并不成立，但魔方公司之后起诉要求解除合同，结合魔方公司发函要求返还房屋，表明魔方公司已充分表明了对返还房屋的态度，现启旺公司一直未向魔方公司表态同意收回房屋，且2,000平方米房屋无需装修评估，具备房屋返还条件，故就2,000平方米房屋，在魔方公司发函前的租金损失双方按合同解除的过错责任承担，在魔方公司发函后直至2019年6月26日导致的扩大损失，应由启旺公司承担。故一审法院综合考虑上述责任分担，并考虑到合同履行情况、魔方公司实际经营情况等因素，酌定魔方公司自涉案租赁房屋交付日至房屋返还日应支付启旺公司租金及房屋使用费共计630万元。现魔方公司已向启旺公司支付了首期六个月租金264万元，还应支付启旺公司支付租金及房屋占有使用费366万元。对启旺公司向魔方公司主张自2016年11月至2018年9月的代付电费的诉请，同样综合考虑到上述责任分担及合同履行情况、魔方公司实际经营情况等因素，一审法院酌定魔方公司向启旺公司支付电费23万元。四、通球公司是否承担连带责任至于魔方公司根据通球公司法定代表人等出具的《担保函》及涉案租赁房屋内已有注册企业从而导致魔方公司无法办理营业执照、要求通球公司承担连带责任的主张，一审法院认为，《担保函》仅是针对涉案租赁房屋为银行贷款设定抵押权处置而导致魔方公司损害赔偿的问题，且其中明确约定赔偿义务方为启旺公司；且根据合同相对性原则，涉案租赁房屋的租赁合同相对方为启旺公司，故对魔方公司要求通球公司对启旺公司的违约责任及赔偿损失承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。一审法院于2019年10月18日依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条的规定，判决如下：一、魔方（上海）公寓管理有限公司与上海启旺实业有限公司签订的《魔方公寓租赁合同》于2018年9月14日解除，双方签订的《房屋租赁合同之补充协议》中涉及未取得建设规划许可的300平方米房屋部分无效，其余部分于2018年9月14日解除；二、上海启旺实业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿魔方（上海）公寓管理有限公司损失435万元；三、上海启旺实业有限公司应于判决生效之日起十日内返还魔方（上海）公寓管理有限公司租赁保证金567,750元；四、魔方（上海）公寓管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海启旺实业有限公司房屋租金及房屋占有使用费366万元；五、魔方（上海）公寓管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海启旺实业有限公司电费23万元；六、驳回魔方（上海）公寓管理有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币123,800元，由魔方（上海）公寓管理有限公司负担87,987元，由上海启旺实业有限公司负担35,813元；反诉案件受理费人民币48,754元（已减半），由魔方（上海）公寓管理有限公司负担14,508元，由上海启旺实业有限公司负担34,246元；鉴定费人民币18万元由魔方（上海）公寓管理有限公司、上海启旺实业有限公司各半负担。二审期间,魔方公司提供天眼查材料等，证明涉案房屋有278家公司注册，导致魔方公司无法注册新公司；启旺公司、通球公司质证称第三方提供的材料没有盖章，对真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，本院无法确认该材料与魔方公司无法在涉案房屋内注册的因果关系，且魔方公司无法合理解释逾期提交证据的原因，故对该证据材料在本案中不作认定。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为：本案中，魔方公司与启旺公司于2016年7月22日、2016年11月18日分别签订了《魔方公寓租赁合同》及《房屋租赁合同之补充协议》，现魔方公司向一审法院提起诉讼要求解除系争的二份租赁合同，启旺公司亦同意解除双方的租赁合同，故一审法院判决解除二份租赁合同，并认定增租房屋300平方米部分租赁合同无效，于法有据，本院依法予以认同。对于合同的解除时间，魔方公司上诉主张以2018年3月25日作为魔方公司与启旺公司租赁合同解除的时间，理由是通球公司向启旺公司寄送了解除租赁合同的通知，但启旺公司、通球公司均在庭审中否认该解除行为的效力，且并无证据表明通球公司的解除行为符合法定解除或者约定解除的条件，亦无启旺公司同意解除的意思，故通球公司的单方解除行为并不必然发生解除的法律效力。因此，本院不采信魔方公司关于解除时间的上诉意见，认同一审法院以启旺公司收到诉状副本之日作为合同解除日的判断。对于双方租赁合同无法履行的原因，魔方公司上诉称主要原因在于未进行工业用地变性为商业用地操作、未通过消防合格验收、涉案房屋已注册多家公司等，启旺公司上诉称主要是魔方公司未批先建的行为、未支付租金等。虽然双方当事人表述不同，但从上海自贸区综合执法大队以“涉嫌改变建筑物使用性质”为由责令魔方公司停止施工和营业及在案其他证据来看，租赁合同目的无法实现的根本原因在于租赁房屋的登记用途与租赁合同约定的房屋用途之间的争议。现双方当事人均将租赁合同目的无法实现的原因诿过于对方，但租赁合同的双方当事人均系商事主体，均应当对各自商事租赁行为的效力与风险有所认识，出租方、承租方均应对租赁房屋不动产登记簿的内容、租赁合同的约定用途、涉案房屋已注册情况等有所充分认识并就装修租赁房屋行为的后果等有所预判，故一审法院认定租赁合同解除的责任应由双方当事人之间均等分担，并无不妥，本院依法予以认同。因此，魔方公司主张以原合同12.3条为由,要求启旺公司承担全部的合同解除的违约责任,并不成立,本院无法采纳。启旺公司认为系由于魔方公司未批先建，相关的审批义务应由魔方公司承担，但亦未提供有效证据佐证其观点，本院亦不予以采信。在上述租赁合同解除责任认定比例的基础上，本院结合双方当事人的上诉请求对合同解除的后果述评如下：魔方公司上诉称应以鉴定机构的鉴定意见作为鉴定装修费用损失，即房屋装饰装修鉴定价8,375,232元，房屋消防工程鉴定价399,558元，甲供材料鉴定金额1,467,029元。现一审法院对甲供材料已采信鉴定金额，对先租房屋装饰装修采信实际结算价6,518,501元，对先租房屋消防工程采信实际合同结算价655,500元，经审查，并无不妥，本院依法予以维持。至于魔方公司主张的其他咨询费损失等，均未提供确切证据证明系属于合同解除而实际发生的损失，本院不予采信。因此，一审法院酌定的启旺公司向魔方公司赔偿装修损失435万元并无不妥，本院依法予以维持。对于启旺公司上诉称一审法院未将合同解除后即2018年11月16日至2019年6月26日的房屋使用费计算在内。但一审法院是在衡量双方当事人从交房日至返还房屋期间的租金、使用费总数额的基础上，根据合同解除的过错程度，区分不同时间段当事人对房屋返还的过错，综合本案实际情况及当事人陈述与承诺、约定条款，酌定了租金与使用费的分担，并非仅计算了某时段的租金或使用费数额。由于魔方公司于2018年7月3日发函要求启旺公司交接房屋，鉴于租赁房屋早于2016年12月就停止营业，启旺公司作为出租方应积极防止损失的扩大，其不作为的行为应承担相应的法律后果。启旺公司抗辩称魔方公司所发函件中有暂时保持房屋现状的陈述，但这并不构成启旺公司可以不履行止损义务的理由,而且增租房屋具备返还条件，故一审法院认定启旺公司应承担未及时收回房屋而导致损失扩大的法律后果,并无不妥,本院依法予以维持。魔方公司主张全额返还已支付的租金，于法无据，一审法院判决魔方公司已经支付的租金264万元与魔方公司应当承担的租金及使用费抵扣，并无不妥，本院依法予以维持。启旺公司主张不返还魔方公司已支付的租赁保证金，于法无据，本院不予支持。至于启旺公司向魔方公司主张代付电费的诉请，由于该笔电费系发生在魔方公司已经被责令停止营业之后，并由启旺公司代付，与魔方公司实际正常使用电费的情况不同，启旺公司亦承认即使不用电，亦存在最低消费量的电费支出，因此启旺公司代付的电费支出可以作为合同解除的后果在当事人之间分担。一审法院根据解约的过错比例等情况，酌定魔方公司承担23万元，并无不妥，本院依法予以维持。魔方公司上诉称不承担任何电费损失，启旺公司上诉称应由魔方公司全额承担电费损失，均不成立，本院不予支持。另，魔方公司上诉要求通球公司与启旺公司承担连带责任，该上诉请求突破租赁合同的相对性，于法无据，且本案无证据证明通球公司与启旺公司互相串通，故本院不予支持该主张。综上，上诉人魔方（上海）公寓管理有限公司、上诉人上海启旺实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币188,385元，由上诉人魔方（上海）公寓管理有限公司负担110,023元，上诉人上海启旺实业有限公司负担78,362元。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇二〇年六月三十日书记员 林佳豪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……