浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终167号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李阳，男，1989年7月6日出生，汉族，浙江省诸暨市人，大学文化程度，无业，户籍所在地杭州市上城区。2009年8月27日因嫖娼被处行政拘留十日。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人马诗铭，浙江海浩律师事务所律师。 辩护人郑婧，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李峰，男，1985年2月11日出生，汉族，江西省玉山县人，高中文化程度，无业，户籍所在地玉山县。2011年7月28日因容留卖淫被处罚款人民币500元；2015年10月25日因容留卖淫被处罚款人民币500元。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人廖立荣，福建理则达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄璐，女，1985年12月2日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，无业，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人钱成春，浙江海浩律师事务所律师。 原审被告人周天峻，男，1987年2月13日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，杭州乐一商务服务有限公司股东，户籍所在地杭州市西湖区。2012年9月因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月；2015年10月30日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，2019年5月11日变更为取保候审。 原审被告人夏雨（别名“超超”），男，1987年1月31日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，杭州兆煦特贸易有限公司法定代表人，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月17日变更为取保候审，2019年8月16日被继续取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人李阳、李峰、黄璐、周天峻、夏雨犯开设赌场罪一案，于2020年1月20日作出（2019）浙0103刑初71号刑事判决。被告人李阳、李峰、黄璐均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2018年6月14日至7月12日期间，被告人李阳、李峰合伙从杨威（已判刑）处获得皇冠球盘账号开盘赌球，招揽赌客、发展下家、结算赌资，通过“坐庄吃成”“返水”等方式非法获利，接受虞某、王某2、张某、陈某、沈某、袁某等人投注，输赢结算金额逾140万元。被告人黄璐伙同李阳等人招揽赌客、发展下家、结算赌资，通过“坐庄吃成”等方式非法获利，接受被告人周天峻、王某1、沈燕妮、于波等人投注，输赢结算金额逾33万元。周天峻从黄璐处获得皇冠球盘账号开盘赌球，招揽赌客、结算赌资，通过“返水”等方式非法获利，接受冯挥、陈祝敏、黄琛等人投注，输赢结算金额逾7万元。被告人夏雨从他人处获得皇冠球盘账号开盘赌球，招揽赌客、结算赌资，通过“返水”等方式非法获利，接受屠列钧、杨文超、何玮等人投注，输赢结算金额逾12万元。 原审法院认为，被告人李阳、李峰、黄璐、周天峻、夏雨的行为，均已构成开设赌场罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人李阳、李峰各有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人黄璐有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；判处被告人周天峻有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元；判处被告人夏雨有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；未随案移送的犯罪工具：被告人李阳的苹果手机1部（串号尾号3507）、被告人李峰的华为手机1部（串号尾号6653）、被告人黄璐的苹果手机1部（尾号5492）、被告人周天峻的苹果手机1部（串号尾号6912）、被告人夏雨的美图手机、苹果手机各1部（串号尾号分别为1583、0203），由公安机关予以没收。 被告人李阳上诉称：其没有为赌博网站担任代理及参与赌博网站利润分成，其只是借鉴赌博网站上的赔率和赌客对赌，赌博网站仅是赌博工具，其不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪。请求依法改判。 辩护人马诗铭提出：李阳不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪，皇冠球盘网站在本案犯罪中仅是提供赌博信息，本案本质上是李阳、李峰通过微信组织朋友对赌，李阳不存在为赌博网站进行代理或参与赌博网站利润分成的行为。李阳并无发展下家，且在共同犯罪中作用仅为接受投注，作用相对较小。请求依法改判。 辩护人郑婧提出：原判认定李阳构成开设赌场罪事实不清、证据不足、适用法律错误，无在案证据证明李阳为赌博网站担任代理及与赌博网站代理共同犯罪，李阳与杨威分成坐庄的行为不属于参与赌博网站利润分成，李阳、李峰二人以和赌客对赌的方式组织他人赌博的行为，应以赌博罪定性。请求依法改判。 被告人李峰上诉称：其不是赌博网站代理，没有参与赌博网站利润分成，其和李阳一起坐庄和赌客对赌，不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪，且应认定为从犯。请求依法改判。 其辩护人提出：李峰涉案行为应定性为聚众赌博，而非开设赌场，李峰、李阳均未在其注册会员账号之下设置下级账号，未发展会员，其参与赌球的方式是对赌，并参照皇冠球盘的规则和赔率，未利用赌博网站接受投注，未以接受赌客在赌博网络下注、获取返水的方式非法获利。李峰在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。原判量刑过重，请求依法改判。 被告人黄璐上诉称：其没有皇冠球盘，没有为李阳招揽赌客、发展下家、结算赌资及和李阳坐庄吃成，没有给周天峻皇冠球盘账号，认定其和李阳、李峰共同犯罪证据不足，其并未为赌博网站担任代理或参与赌博网站利润分成，不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪；周天峻转账给其的一笔10万元和王某1转账给其的一笔6万元与本案赌球无关。原判量刑过重，请求依法改判。 其辩护人提出：黄璐从未取得皇冠球盘账号，其与皇冠球盘之间没有代理关系，黄璐仅是利用其他网站的赔率信息与朋友对赌，从未在赌博网站或李阳处取得代理利益，其不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪，且黄璐独立接受朋友投注、对赌，与李阳等人不构成共同犯罪。请求依法改判。 经审理查明，原判认定被告人李阳、李峰、黄璐、周天峻、夏雨开设赌场的事实，有证人王某1、虞某、王某2等人的证言，微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录截图，调取证据通知书、调取证据清单、银行交易明细，搜查笔录、扣押清单，球盘押注记录，行政处罚决定书、刑事判决书，抓获经过，户籍证明，被告人李阳、李峰、黄璐、周天峻、夏雨的供述等证据予以证实。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于被告人李阳、李峰及其辩护人所提李阳、李峰系利用赌博网站赔率与赌客对赌，并未为赌博网站担任代理，不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪，及李峰及其辩护人还提出应认定李峰为从犯等诉辩意见，经查，（1）在案证人王某1、虞某、沈某、袁某等人的证言、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录截图、银行交易明细、被告人李阳、李峰的供述等证据相互印证证实，李阳、李峰合伙从杨威处获得网络球盘账号开盘赌球营利，除利用掌握的网络球盘账号，招揽组织赌客投注外，还将球盘账号提供给赌客虞某、沈某、袁某等在网上自行投注，并线下分别与其结算赌资，其中，虞某的涉案赌资达110余万元。李峰的供述还证明，李阳、李峰与虞某结算赌资后，按照约定与杨威结算，杨威吃成比例为五成。此外，证人章某的证言和微信聊天记录相互印证证实，案发期间，章某曾在李峰处投注，李峰将在网络球盘上下注成功的截图发送给章某。综上，根据本案李阳、李峰行为的整体表现特征，其行为符合开设赌场罪的构成要件，原判定罪并无不当。（2）在案李阳、李峰的供述、证人沈某、袁某等人的证言等证据相互印证证实，李峰与李阳合谋开盘赌球，并从杨威处获取网络球盘账号，向赌客提供球盘账号，结算管理赌资及招揽赌客投注，积极参与犯罪，不应认定为从犯。故李阳、李峰及辩护人前述诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于被告人黄璐及其辩护人所提黄璐利用其他网站赔率独立接受朋友投注、与朋友对赌的行为，不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪，及黄璐还提出其没有给周天峻皇冠球盘账号，周天峻转账给其10万元和王某1转账给其6万元与本案赌球无关等诉辩意见，经查，黄璐在侦查阶段供述，李阳利用皇冠球盘坐庄赌球，其接受朋友投注，把部分投注报给李阳，部分投注其和朋友合作坐庄与赌客对赌，其与赌客结算赌资、返水，与李阳结算总账；周天峻与其对赌，7月7日、9日转账给其各10万元均是赌资，王某1在其处投注，7月2日、3日转账给其各6万元均是赌资；其和李阳他们没有其他经济往来，银行卡或支付宝转账都是赌资结算，其还帮朋友向李阳拿过几个皇冠球盘。被告人周天峻供述，黄璐招揽其赌球，承诺给予返水，并向其提供两个皇冠球盘账号，其定期与黄璐结算赌资。证人王某1证明，其在黄璐处投注，一共输12万元。结合在案银行交易记录、赌客沈燕妮、于波的证言、支付宝转账记录截图、微信聊天记录、微信转账记录等证据，足以认定黄璐伙同李阳等人利用涉案网络球盘账号招揽组织赌客投注，并向周天峻提供球盘账号供周等人投注，周天峻转账给黄璐10万元、王某1转给黄璐6万元均系赌资。综上，根据本案黄璐行为的整体表现特征，其行为符合开设赌场罪的构成要件，原判定罪并无不当。故黄璐及辩护人前述诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李阳、李峰、黄璐、原审被告人周天峻、夏雨以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中，李阳、李峰、黄璐系情节严重。对李阳、李峰、黄璐及辩护人所提改判赌博罪的请求，均不予支持。原判根据李阳、李峰、黄璐的犯罪事实、情节和对社会危害程度，在法定刑幅度内所处刑罚并无不当。李阳、李峰、黄璐以及辩护人分别就量刑所提相关诉辩意见理由不足，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）李阳、李峰、黄璐的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈国良 审判员  钱安定 审判员  胡 荣 二〇二〇年六月三十日 法官助理方世宏 书记员陆勋潮