四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终40号 原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周胜国，男，1948年10月18日出生于四川省蓬溪县，汉族，高中文化，捕前住四川省成都市成华区。因本案，2017年8月10日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审，2019年3月6日被取保候审，2019年12月27日被逮捕。现押于遂宁市看守所。 辩护人刘敏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 辩护人杨志刚，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）代唯材，男，1978年12月20日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，大学文化，捕前住四川省遂宁市船山区。2016年1月14日，因犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月20日被取保候审，2017年12月18日被逮捕，2018年4月28日因犯非法吸收公众存款罪被四川省遂宁市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。因本案，2019年3月6日被取保候审，2019年12月27日被逮捕。现押于遂宁市看守所。 辩护人宋春容，四川法锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王谢，男，1957年2月2日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，捕前住四川省遂宁市船山区。因本案，2017年8月5日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2019年3月6日被取保候审，2019年12月27日被逮捕。现押于遂宁市看守所。 指定辩护人陈亚琳，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人周胜国犯非国家工作人员受贿罪及代唯材、王谢犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年12月27日作出（2018）川0903刑初261号刑事判决。原审被告人周胜国、代唯材、王谢不服，向本院提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员严静出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周胜国、代唯材、王谢及周胜国的辩护人刘敏、杨志刚和代唯材的辩护人宋春容到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审认定，被告人代唯材在购买四川中胜实业集团有限公司（以下简称中胜公司）位于四川省遂宁市产的过程中，为了低价取得该商业房产的所有权，多次通过被告人王谢向负责处理中胜公司新市场商贸综合楼资产的该公司副总经理被告人周胜国给付钱财，2011年9月26日、2011年10月11日，代唯材与中胜公司分两次签订房屋买卖合同，约定以人民币（以下均指人民币币种）3678.06万元的价格从中胜公司购买位于遂宁市城区商贸综合楼负一楼、四楼、五楼整层商业铺面，共计10960.98平方米。代唯材在支付中胜公司50万元定金后无力支付其余房款，2011年10月26日代唯材成立四川力文投资有限公司后，在未实际取得代售房产所有权的情况下，与社会不特定投资人签订委托经营合同，以年租金10-12%的比例对小份额铺面向社会数百名群众进行销售并约定定期返本返租或者到期过户。后代唯材因非法吸收公众存款人民币5527.17万元被追究刑事责任。从2011年9月27日到2014年4月27日期间，代唯材按照周胜国的授意，分多次通过支付现金或银行转账等方式将共计394万元交付给中间人王谢，其中有5万元交付给王谢指定的一名叫唐建英的女子。之后王谢按照周胜国的要求，将其中362万元通过银行转账方式多次转入周胜国指定银行账户内，其余32万元由王谢自用。案侦中，王谢家属代其退缴违法所得40万元，周胜国家属代其退缴违法所得150万元。 原审法院认为，被告人代唯材、王谢在经济往来中为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；被告人周胜国作为公司工作人员，利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在共同犯罪中，代唯材起主要作用，系主犯；王谢所起作用较小，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。代唯材有自首情节，可以从轻或减轻处罚。王谢、周胜国到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。行贿人代唯材、王谢在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。周胜国及王谢家属分别代其退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。代唯材在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。据此判决：一、撤销（2018）川09刑终26号刑事判决书对被告人代唯材犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分；二、被告人周胜国犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五十万元；三、被告人代唯材犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元；与前犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人王谢犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；五、对被告人周胜国的违法所得人民币362万元及王谢的违法所得人民币32万元依法予以追缴、处置，对其中已扣押的资金人民币190万元由扣押机关依法处置。 周胜国上诉提出：在处置中胜公司新市场资产过程中，不知王谢以其名义向代唯材索要好处费，未与代唯材商议好处费。一审认定其违法所得362万元有误。请求撤销原判，对其从轻处罚。 周胜国的辩护人辩护提出：周胜国违法所得金额认定有误；《司法鉴定意见书》不能作为证据；周胜国与王谢之间资金往来性质没有查实，周胜国未利用职权为他人谋利，未损害公司利益，不应认定为犯罪；如法庭认定周胜国构罪，其亦有自首情节；王谢在侦查阶段的有罪供述应予排除，周胜国于2017年8月10日作出的供述证据效力存疑； 代唯材上诉提出：给王谢的是合法的中介费，未向周胜国允诺好处费，其行为不构成犯罪。请求对其宣告无罪。 代唯材的辩护人辩护提出：1.代唯材不是行贿主体，未谋取不正当利益，宋某向王谢的转款是居间服务费，并非是对周胜国的行贿，故一审认定代唯材犯对非国家机关人员行贿罪事实不清，定性不准确；2.刑法对非国家工作人员行贿罪的规定没有明确收受回扣的定罪处罚，一审认定代唯材犯对非国家机关人员行贿罪适用法律错误。综上，请求改判其无罪。 王谢上诉提出：在协调中胜公司与宋某的交易过程中，宋某与其书面约定了支付劳动报酬的方案并支付了中介费。合同签订后周胜国以18%的年利息向其多次借款总计329万元，在侦查阶段被刑讯逼供。请求改判无罪。 王谢的指定辩护人辩护提出：王谢与代唯材之间没有共同犯罪的故意，王谢的行为只是居间介绍；王谢无主观恶意，与周胜国之间是民间借贷关系。 四川省遂宁市人民检察院出庭意见为：原判罪名认定正确，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明，2011年8月，中胜公司委托拍卖公司对其位于遂宁市的商业房产进行处置，公告价格为四楼（整体）面积3524.01平方米参考价1400万元、五楼（整体）面积2569.73平方米参考价1400万元，负一楼面积4867.24平方米参考价1500万元。上诉人（原审被告人）代唯材为低价购买上述房产，通过上诉人（原审被告人）王谢与负责处置该房产的中胜公司副总经理上诉人（原审被告人）周胜国达成合意，通过给付周胜国个人钱财降低购买房产价格。2011年9月26日及同年10月11日，代唯材与中胜公司分两次签订房屋买卖合同，以3678.06万元的价格购得上述房产（负一楼3300元／平方米、四楼及四楼3400元／平方米）。 自2011年9月27日至2014年4月27日，代唯材安排他人多次以银行转账方式将共计394万元交付给中间人王谢，其中5万元交付至王谢指定的唐某某账户。之后王谢将其中362万元通过银行转账方式多次转入周胜国指定银行账户内，其余32万元由王谢自留。 另查明，王谢家属代其退缴违法所得40万元，周胜国家属代其退缴违法所得150万元。 以上事实，有经原审庭审、质证确认的下列证据予以证明。 （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书等，证实本案立案侦查及对上诉人采取强制措施等情况。 2.抓获经过说明，证实代唯材、王谢、周胜国到案情况。 3.中胜公司的说明、文件，证实周胜国任、离职情况。 4.拍卖（租）公告，证实中胜公司公开拍卖该公司新市场商贸综合楼负一楼、四楼、五楼整层商业铺面及价格。 5.周胜国、陈某、王谢、宋某等人相关银行账户转款明细、四川中衡安信司法鉴定所司法鉴定意见书，证实2011年9月27日至2013年6月17日，宋某向王谢多次转账共计394万元，其中5万元以支票转给王谢指定的唐某某；2011年9月27日至2013年11月4日，王谢向周胜国持有的陈某账户多次转账共计362万元。 6.户籍信息，证实周胜国、代唯材、王谢身份信息。 7.银行回单，证实2017年8月21日、9月11日周胜国家属代其向公安机关退缴资金人民币150万；王谢的家属于2017年8月28日向公安机关退缴资金人民币40万。 （二）证人证言 1.宋某的证言，其系代唯材妻子，代唯材购买中胜公司新市场是王谢介绍的，2011年8月底，王谢向其和代唯材介绍中胜公司要出售新市场资产，周胜国兄弟找他帮忙处置。后代唯材说王谢转达周胜国的意思，如果单独给周胜国总房款的10%，房产单价会降到3000多一点。代唯材同意了这个提议。签订购买合同之后，王谢给代唯材说周胜国在喊打款，并要求打款30万给他，他负责处理此事，还把卡号给了代唯材。其按代唯材安排于2011年9月27日转款30万到王谢账户。签订第二份合同当天，代唯材又安排其打了68万好处费给王谢，之后王谢多次催要约定的余款，其打款到王谢提供的三个账户，分别是尾号4587、4555、唐某某9435。其和代唯材与王谢之前没任何经济往来。 2.陈某的证言，其系周胜国前妻，其在光大银行尾号1437的卡一直由周胜国使用。 3.周某的证言，其系周胜国之子，其于2017年8月21日将120万汇入公安局指定的账户，作为周胜国受贿案的退赃。 （三）被告人供述及辩解 1.周胜国的供述及辩解，其时任中胜公司副总经理，2011年中胜公司决定处置新市场房产，由其负责，其对外发布了信息。王谢找其表示可以帮忙找买家，其表示同意。在协商价格时，王谢转述买家认为3900元／平方米有点高，并多次找其商谈。后王谢称如果房价能低至3300-3400元／平方米，买家会单独拿一笔好处费给其，其就把这个报价向周胜敏汇报，周胜敏同意了。合同签订后，王谢向其要银行账号转好处费，其告知了自己持有并使用的陈某的银行账号，王谢多次将钱转到该账户。其未向王谢承诺过资金报酬。资产处理的事宜都是其和王谢协商。在签合同之前其和代唯材在酒店见过面，但未具体议价。好处费没有交给公司，也没告诉周胜敏收了好处费。出售价格是其负责谈好再报给周胜敏，由周胜敏决定是否按照此价格出售。 2.代唯材的供述及辩解，2011年8月底，王谢向其和宋某介绍中胜公司在处置新市场资产，他负责找买家。2011年9月中旬王谢告知其单价在3000-4000元，并称周胜国说如果给他个人房款的10%，房价就在3000多一点。其同意此意见后，双方达成了买卖合意，以负一楼价格3300元／平方米、四楼和五楼3400元／平方米的价格签订了买卖合同。合同签了后，王谢以周胜国在催要好处费为由，要求直接把30万转给他来负责处理。2011年9月27日其安排宋某转了30万到王谢指定的账户。后来又买了商贸楼一楼33个门面，王谢提出周胜国一次性要68万，之后其安排宋某如数打款。后来陆续多次转款到王谢指定账户。打这个钱的目的就是因为低价取得了房产。王谢邀其到茶楼与周胜国见过面，未和周胜国直接商议好处费的事宜，是王谢转达的意思。没有承诺过给王谢中介费。 3.王谢供述及辩解，周胜国负责处理中胜公司新市场的资产，其负责为中胜公司找买家。代唯材欲购买该房产，中胜公司的定价是3900元／平方米，代唯材觉得高了，但经其与周胜国交涉，周胜国又不松口，所以在价格在价格上一直没谈好。后来代唯材提出他的出价是负一楼价格3300元／平方米、四楼和五楼3400元／平方米，并支付周胜国一定的回扣。其向周胜国转达了此意见，周胜国同意后双方签订了买卖合同。购买一楼33个门面也是同样操作。合同签订后，代唯材没有一次性支付好处费，过一段时间周胜国就让其催要，所以其还帮周胜国向代唯材催要过多次。回扣都是宋某通过银行转账到其账户，其再转至周胜国指定的陈某账户，其中一笔宋某开的5万元支票。回扣约400万，其转了一部分给周胜国，其余自己留用。在之前其与代唯材、宋某没任何资金往来。 二审中，周胜国辩护人当庭出示下列证据： 1.资产转让协议，用于证实2013年11月4日王谢向周胜国转账100万元系他人支付的该协议定金； 2.房屋买卖合同及补充协议书、银行电子回单及记账凭证，用于证实王谢向周胜国转账33万元系支付贷款的过桥费； 3.资产买卖合同书，用于证实王谢向周胜国转账70万是周胜国向王谢的借款； 4.银行借款合同及抵押合同，用于证实王谢向周胜国转账17万元系支付贷款的过桥费。 合议庭评议认为，上述证据均为复印件，且与本院采信的其他证据相悖：贷款、抵押合同和还贷凭证并不能证实33万、17万就是对应贷款的“过桥费”；对于100万元转款的性质，周胜国曾供述转款给周胜敏后流入中胜公司下属的鼎盛非融资小额贷款公司作为其个人投资用于赚取利息，现辩护人拟证实是他人支付的合同定金，但并无充分证据印证，周胜国亦不能对其翻供作出合理解释；资产买卖合同书并不能证实王谢与周胜国存在借贷关系。综上，以上证据不能达到辩方的证明目的，对其效力本院不予确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）周胜国作为公司工作人员，利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人（原审被告人）代唯材、王谢为谋取不正当利益，给予周胜国财物，数额巨大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。在共同犯罪中，代唯材起主要作用，系主犯；王谢所起作用较小，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。周胜国、王谢家属分别代其退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。代唯材在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。代唯材曾主动供述侦查机关未掌握的犯罪事实，但后对主要犯罪事实予以否认，不能认定自首，但基于上诉不加刑原则，对其不予增加刑期。王谢、周胜国到案后曾如实供述主要犯罪事实，但后对犯罪事实予以否认，不能认定为坦白，但基于上诉不加刑原则，对二人不予增加刑期。 关于周胜国所提“未与代唯材商议好处费，不知王谢与代唯材确定多少比例的好处费”的意见，经查，周胜国通过王谢收受代唯材因购买涉案房产向其支付好处费的事实有其本人、代唯材、王谢在侦查阶段的供述、证人宋某的证言、相关银行账户流水及审计报告等证据综合证实，周胜国确未与代唯材直接商议好处费，但通过王谢收受好处费的事实明确，故该意见不能成为对其从轻处罚的依据，本院不予采纳。周胜国及其辩护人所提“周胜国违法所得金额认定有误”的辩护意见，经查，周胜国本人及同案关系人代唯材、王谢在侦查阶段的供述、证人宋某的证言、相关银行账户资金流水、审计报告等证据能够综合证实周胜国通过王谢收取代唯材财物的情况，辩护人提出其中17万元、33万元是周胜国帮代唯材组织用于偿还贷款的资金1000万元、980万元后代唯材需要支付的“过桥费”，100万系收取案外人的合同定金，70万系向王谢借款的意见，经查，上述款项性质周胜国本人、代唯材、王谢在侦查阶段并未提出，负责向王谢账户转款的代唯材妻子宋某亦未有相关证言，在侦查阶段和本院庭审调查中，周胜国称其帮王谢组织了1980万元的资金用于偿还涉案房产的贷款，但不记得从何处组织的资金，与常理不符，周胜国的辩护人在二审庭审中出示的贷款合同和中胜公司的还贷凭证等材料的复印件并不能证实33万、17万就是对应贷款的“过桥费”，代唯材在前期供述中已明确通过宋某向王谢账户转的钱都是给周胜国的好处费，王谢也在一审庭审中明确否认知道17万属“过桥费”，宋某的账户亦未与王谢的账户发生33万元的对应转账，故该辩护意见无足够证据支持，本院不予采纳；对于其中100万元的性质，周胜国曾供述转款给周胜敏是为了以其个人名义投入中胜公司下属的鼎盛非融资小额贷款公司赚取利息，现辩护人称是案外人支付的合同定金，但无充分证据印证，对该辩护意见不予采纳；对70万元系借款的辩护意见，辩护人提供了案外人贺泽金购买四川鼎坤车业有限公司二井沟资产的合同，但该合同并不能证实王谢与周胜国存在借贷关系，故该辩护意见无充分证据证实，对此不予采纳。周胜国的辩护人所提“《司法鉴定意见书》不能作为证据”的辩护意见，经查，涉案司法鉴定意见书系侦查机关依程序向有资质的鉴定机构委托所作出，亦在一审经当庭质证后确认，虽然该鉴定书中对案件性质和当事人法律责任的描述不妥，但一审法院对该证据采信时只采信了该意见书上载明的客观数据，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。周胜国的辩护人所提“周胜国与王谢之间资金往来性质没有查实，周胜国未利用职权为他人谋利，没损害公司利益，不应认定为犯罪”的意见，经查，王谢曾提供拟证实周胜国向其借款329万元的借条复印件，周胜国对该借条的质证意见为“字迹像本人笔迹，但不记得是否打过该借条，向王谢借款的时间、地点、次数、金额均记不清楚，还款多少、还款时间也不记得，只记得是还的现金”，明显不符合常理，故本院对该借条的证据效力并未确认。另周胜国与王谢、代唯材达成收受好处费的合意后，同意代唯材以低于公告价格的单价购得涉案房产，符合非国家工作人员受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件，且出售价格最终虽经周胜敏认可，但是周胜国并未告知此价格是基于其收受好处费的前提下形成，故对该辩护意见不予采纳。周胜国的辩护人所提“周胜国构成自首”的辩护意见，经查，周胜国经侦查机关电话通知到案，彼时侦查机关已掌握其犯罪线索，且其虽在侦查阶段对所涉犯罪事实做出了供述，但其后对主要犯罪事实予以否认，且提出的理由与本院查明事实不符，故其不能构成自首，对该辩护意见本院不予采纳。周胜国的辩护人所提“王谢在侦查阶段的有罪供述应予排除，周胜国于2017年8月10日作出的供述证据效力存疑”的辩护意见，经查，一审中王谢及其辩护人向一审法院申请非法证据排除，一审法院已在庭前会议中要求侦查人员作出了解释和说明，且在一审庭审中已明确回复驳回王谢及其辩护人的非法证据排除请求，本院认为原审法院不排除王谢有罪供述的理由适当，周胜国在一审中未申请排除非法证据，也无证据显示其受到了身心无法承受的讯问压力，辩护人以其年龄较大和询问时间较长提出证据效力存疑的意见无事实和法律依据，本院对此不予采纳。 关于代唯材及其辩护人所提“其本人供述和证人宋某的证言不实”的意见，经查，代唯材系主动向侦查机关供述其通过王谢向周胜国行贿的事实，且其在侦查阶段的供述一直稳定，宋某在侦查机关所作出的两次供述亦与此对应，该意见无证据证实，故本院不予采纳。代唯材及其辩护人所提“支付王谢的钱是合法的居间费，未允诺给周胜国好处费，代唯材不是行贿主体”的意见，经查，代唯材、周胜国与王谢的供述、证人宋某的证言、相关银行账户流水及审计报告等证据综合证实了代唯材安排宋某通过王谢向周胜国转款的事实，故该意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。代唯材的辩护人所提“代唯材未谋取不正当利益，只是合理的讨价还价”，经查，代唯材向周胜国支付好处费的目的是为了低于公告价购买公司房产，且其向公司工作人员支付高额钱财的方式明显区别于正常商业议价行为，违背了公平、公正的市场管理秩序，故对该意见本院不予采纳。 关于王谢及其辩护人所提“宋某向其账户所转款项是支付的中介费，其与周胜国之间有329万元的民间借贷关系”的上诉、辩护意见，经查，其本人及周胜国、代唯材的供述、证人宋某的证言、相关银行账户流水及审计报告等证据综合证实了代唯材通过王谢向周胜国行贿的事实，且其本人与代唯材的供述、宋某的证言相印证其并未向代唯材、宋某要求支付中介费，也未签订书面形式的中介费，故该意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。王谢所提“在侦查阶段的供述是有罪供述，应予排除”的意见，经查，王谢本人在讯问笔录上签字确认，且原审庭前会议已要求侦查人员作出合理解释，王谢亦无其他证实非法取证的线索提供，故该意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判基本事实认定正确，但部分证据和量刑情节认定有误，本院已在前文详述，基于上诉不加刑原则，对原判刑罚予以维持，对检察机关提出的原判罪名认定正确、量刑适当，建议维持原判的检察意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第一百六十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第七十条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第八条第一款第（一）项，第十一条第一款、第三款，第十九条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 李晨曦 书 记 员 吴 思