河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3916号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地石家庄市长安区方北路13号。 负责人：聂光辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：耿高厅，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：张荣朵，女，1956年8月9日出生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：张毅，河北归元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闫朋伟，男，1995年9月23日出生，汉族，住平山县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称平安财险石家庄支公司）因与被上诉人张荣朵、闫朋伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险石家庄支公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省平山县人民法院作出的（2019）冀0131民初3443号民事判决书；二、依法改判或发回重审；三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据平山司鉴（2019）临残鉴字第108号鉴定意见书认定原告肩关节功能丧失属九级伤残标准于法无据、于理不合，理由如下：1、原告做鉴定时，依然内固定存在，势必会影响伤者活动度，不符合临床鉴定规范。所做出的鉴定必然不合理，必然是无效的，没有参考价值的。2、我司亦亲自测量伤者肩关节活动度，伤者前屈上举112º（健侧160º），外展上举110º（健侧165º），后伸55º（健侧55º），内旋63º（健侧75º），外旋70º（健侧70º），内收20º（健侧30º）。计算功能丧失为19%。未达伤残。二、营养期按照两处伤情营养期天数之和计算错误，至多按照营养期最长90天计算。三、误工天数过长，标准过高。误工天数超出人身损坏误工期评定规范，最多180天，走访核实伤者收入，其亲自说自己一个月200元。四、鉴定程序不合法，当时鉴定确实没有通知我们选取鉴定机构，包括去鉴定中心做鉴定都没有告诉我们，如果我们知道的话，我们是不同意做鉴定的。如果做鉴定必须放弃对二次手术的诉求。 张荣朵答辩称，1、因为被上诉人年事已高，不适宜做二次手术，风险太大，且根据司法鉴定机构，认定的是不宜取出内固定。所以说我们就根据他实际现在的情况做的伤残鉴定。2、根据上诉人提的这些测量，我方认为保险公司数据没有任何依据缺乏客观性真实性，并非由专业医护人员进行测量，应当委托专业的鉴定人员鉴定。综上保险公司一审中并未申请重新鉴定，也没有提供相应的证据证明程序不合法。因此应当认可平山县司法鉴定中心作出的伤残鉴定，客观真实有效。关于误工天数，我们是根据最高人民法院关于人身损害若干解释，由受伤事故之日到定残之日，按一审法院作出天数来判定误工天数的营养天数，根据多处受伤由平山县人民法院进行酌定。3、误工费是一个月200元，我们认为我们不予认定，因为我方并没有提供固定收入的相关证据，应当参照上一年度农民平均工资计算，且200元明显与当下的生活水平不符。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，理应维持。 张荣朵向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损失抚慰金等及其所有的人力三轮车车损共计10000元（暂定）。庭审中原告变更赔偿数额为141427元。 一审法院认定事实：2019年03月17日14时10分，原告张荣朵驾驶人力三轮车，沿西街村内道路自东向西行驶到康乐街西口处，自东向北转弯时，与沿康乐街自北向南行驶的被告闫朋伟驾驶的冀Ａ×××××小型轿车相撞，造成原告张荣朵受伤，两车损坏的交通事故。2019年3月29日平山县公安交通警察大队作出第130131120190000069号道路交通事故认定书，认定原告张荣朵负事故的主要责任，被告闫朋伟负事故的次要责任。事故发生后原告被送往平山中山医院住院治疗19天，住院期间为2019年3月17日至2019年4月6日，伤情诊断为：“1、左侧多发肋骨骨折；2、左侧损伤性气血胸；3、左锁骨骨折；4、左侧肩胛骨骨折；5、左眼睑挫裂伤。”于2019年3月19日行左锁骨、肩胛骨骨折切开复位内固定术，于同年3月24日行肋骨骨折切开复位固定术。出院医嘱为：“1、建议休息贰周后复查；2、加强营养；3、不适随诊。”原告长期医嘱单中载有家陪1人。经本院委托，平山司法鉴定中心于2019年11月13日作出平山司鉴［2019］临残鉴字第108号司法鉴定意见书，评定原告张荣朵左肩关节功能丧失属九级伤残，肋骨骨折属十级伤残，原告支付鉴定费1100元，检查费160元。另查明冀Ａ×××××的小型轿车在被告平安财险石家庄支公司投保交强险和商业三责险50万元，附加不计免赔。事故发生在保险期内，行驶证、驾驶证合法有效。以上事实，有原被告陈述、道路交通事故认定书、诊断证明书、行驶证、驾驶证、司法鉴定意见书、鉴定费票据、检查费票据等证据在案佐证。 一审法院认为，原告因本次交通事故所造成的损失如下：1、医疗费83829元。经核实原告提供的医疗费票据和用药明细，医疗费数额总计83829.8元，原告主张83829元，被告无异议，故本院认定原告医疗费为83829元。2、住院伙食补助费1900元。原告住院19天，住院伙食补助费以每天100元计算为1900元。3、营养费4500元。原告虽然未提供正式的营养费票据，但原告在事故中受伤，加强营养促进伤情尽快恢复符合常理，且有加强营养的医嘱，综合考虑原告伤情、年龄等因素，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.2多根多处肋骨骨折，误工60-120日，护理30-60日，营养30-60日，以及10.2.1锁骨骨折b）手术治疗误工90-120日，护理期30-60日，营养60-90日，以及10.2.2肩胛骨骨折b）手术治疗误工90-180日，护理30-60日，营养60-90日，酌定原告营养期150天，营养费为30元/天×150天=4500元。4、误工费15424元。原告虽已超过国家法定退休年龄60周岁，但因其是农民，不享受国家退休金待遇，且事故发生时原告正驾驶人力三轮车通行，可以侧面证实原告能够从事与其年龄及身体状况相适应的工作，被告保险公司也未提供原告丧失劳动能力的证据，故原告主张按照2019年度河北省农林牧渔业职工日平均工资64元计算误工费本院予以支持，因原告多处受伤，并进行了三处骨折切开复位手术，故综合考虑原告伤情、年龄及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，本院酌情认定误工费计算至评残前一天共241天，为64元×241天=15424元。5、护理费10944元。原告主张由其子郝志强护理、郝志强在平山县捷永建筑工程有限公司工作，提供该公司营业执照、工资证明、停发工资证明，但未提供工资表、银行流水证据等相互印证，本院不予采信，护理费可参照2019年度河北省居民服务业日工资109.44元计算。原告对其所主张的护理期242天未提供任何证据，本院不予支持。原告有需要家陪一人的医嘱，结合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，本院酌情认定原告护理期100天，护理费为109.44元×100天=10944元。6、交通费300元。原告虽然未提供交通费票据，但其住院、出院、复查必然产生交通费用，考虑原告就医地与住所地的距离，本院酌定交通费300元。7、残疾赔偿金50090.67元。原告系农民，事故发生时63周岁，伤情经评定为左肩关节功能丧失属九级伤残，肋骨骨折属十级伤残，故残疾赔偿金可参照2019年度河北省农村居民人均年可支配收入14031元计算17年，为14031元×17年×21%=50090.67元。8、精神损失费2000元，原告伤情被评为一个九级伤残，一个十级伤残，但考虑到原告在事故中承担主要责任，故本院酌定精神抚慰金2000元。9、车辆损失300元。原告对其所主张的车辆损失未提供任何相关票据，因事故认定书中有记载原告车辆受损的事实，故本院酌定原告车辆损失300元。10、鉴定费1260元。原告提供有金额为1100元的鉴定费票据，及做鉴定拍X光片160元票据，故本院认定鉴定费1260元。因被告闫朋伟负事故次要责任，事故车辆在被告平安财险石家庄支公司投保交强险和商业三者险50万元，附加不计免赔，故上述损失第1-3项医疗费83829元+住院伙食补助费1900元+营养费4500元=90229元，首先由平安财险石家庄支公司在交强险分项医疗费限额内承担10000元，超出限额的80229元，由平安财险石家庄支公司在商业三者险限额内承担30%即24068.7元，第4-8项误工费15424元+护理费10944元+交通费300元+伤残赔偿金50090.67元+精神损失费2000元=78758.67元，该部分费用与车辆损失300元，未超出交强险残疾死亡赔偿金110000元和财产损失险2000元的限额，应全部由平安财险石家庄支公司承担，故平安财险石家庄支公司共计承担10000元+24068.7元+78758.67元+300元=113127.37元。鉴定费1260元，不属于保险理赔范围，由实际侵权人闫朋伟按照事故责任比例承担30%即378元。原告张荣朵主张二次手术费10000元，因该费用尚未发生，原告可在实际发生后另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、判决生效后十五日内，被告中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司给付原告张荣朵保险赔偿金113124.37元，被告闫朋伟赔付原告张荣朵赔偿款378元；二、驳回原告张荣朵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3128元，减半收取1564元，由原告张荣朵负担342元,被告闫朋伟负担1222元，判决生效后五日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，关于平山司法鉴定中心出具的鉴定意见书能否作为定案依据的问题。原审法院已向平安财险石家庄支公司送达（2019）冀0131委鉴158号选择鉴定机构通知书，由于其无正当理由未参加，故应视为其认可由法院指定鉴定机构，该鉴定程序并无违法之处。且平安财险石家庄支公司虽对该司法鉴定意见不予认可，但其并未在一审程序中申请重新鉴定，故原审法院依据该鉴定意见认定张荣朵的伤残等级并无不妥。 关于营养期、误工天数问题。由于本次事故造成张荣朵多处骨折，故原审法院结合本案现有证据，综合考虑张荣朵的年龄及伤情，对营养期及误工天数的处理并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,564.0元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  卢 亮 审 判 员  王淑芳 审 判 员  张 楠 二〇二〇年六月八日 法官助理  靳传晔 书 记 员  高亚楠 ——