江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终12号上诉人（原审被告）：上饶向东实业有限公司，住所地：江西省上饶市信州区程家巷26号，统一社会信用代码：91361100723924805Q。法定代表人：徐向东，该公司董事长。委托代理人：俞香明，江西司达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：支採英，女，汉族，1976年5月25日生，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：蔡庆发，江西瀛赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊楠，江西瀛赣律师事务所律师。上诉人上饶向东实业有限公司（以下简称向东公司）因与被上诉人支採英房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月02日立案后，依法组成合议庭。期间，因疫情影响，本院裁定中止对本案的审理，现决定恢复审理。因双方当事人未主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。向东公司上诉请求：依法撤销一审判决书第二项判决，将违约金调整为实际损失的30%以内；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，案涉房屋买卖合同系可解除合同，依法可予以解除，当事人签订合同的时间为2014年9月-12月份，由于该房系已竣工之现房，故双方在合同中约定交房的时间为2014年12月31日，实际上水电气网也在交房前均已接通，现大部分购房户均已接收房屋并入住，上诉人认为本案实际情况达到《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项的规定，案涉合同应予解除；2、上诉人抗辩对过高违约金应予调整是有事实及法律依据的，一审未予支持，造成适用法律不当。本案房屋买卖合同已经逾期五年，违约金的数额远远超过已付购房款的30%，依照最高人民法院《关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，若本案合同继续履行，违约金数额应以此为最高限额，防止突破民商法最基本的“公平”原则。一审判决在未对损失进行评估的情况下，对明显过分高于造成的损失的违约金予以支持属于适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判。支採英辩称，1、关于解除合同，违约者无权解除本案合同，上诉人提出的事实和理由均不符合法律规定；2、关于违约金，在本案中，商品房买卖合同是由上诉人提供的合同条款，本案中对逾期交付违约金条款是上诉方指定的，也是被上诉人认可的，是双方真实意思表示，上诉人在签订合同时把违约金明确后又在诉讼当中要求调低不符合法律规定，请求二审法院驳回上诉。支採英向一审法院起诉请求：1、判令向东公司在符合合同约定交付条件下向其交付“东兴大厦”小区第一幢401号、402号、403号、404号房屋；2、判令向东公司支付逾期交房违约金531,864元（自2014年12月31日起计至2019年5月20日），并支付2019年5月21日起的违约金按每日332元计算至向东公司实际交房日止；3、本案诉讼费用由向东公司承担。一审法院认定事实：2014年12月23日，向东公司、支採英双方共签订四份《商品房买卖合同》，支採英向向东公司购买由向东公司开发的坐落于信州区三清山大道福达家园以东、金义加油站以西“东兴大厦”第一幢401号、402号、403号、404号房屋。合同约定：该房屋建筑面积及价款分别为：401房138.29平方米，总价款541,316元；402房73.75平方米，总价款288,684元；403房73.75平方米，总价款288,684元；404房138.29平方米，总价款541,316元，四套房屋总价款166万元整。四份《商品房买卖合同》第八条及第九条约定，向东公司应在2014年12月30日前将取得商品住宅交付使用批准文件的房屋交付给支採英，向东公司未按约定期限交付的，逾期超过90日后，支採英要求继续履行合同的，合同继续履行，且向东公司应自合同第八条规定的最后交付期限第二天起按日向支採英支付已交付房款万分之二的违约金。上述四份《商品房买卖合同》购房款，自2013年8月30日至2014年12月20日支採英向向东公司付了166万元购房款，即支採英已付清全部购房款。一审法院认为，向东公司、支採英所签订的四份《商品房买卖合同》，为双方的真实意思表示，合法有效。向东公司应当按《商品房买卖合同》第八条“该商品房取得商品住宅交付使用批准文件”的房屋交付给支採英；向东公司承认其商品房尚未验收和未取得商品房住宅交付使用批准文件构成违约，因此，支採英主张向东公司在符合合同约定交付条件下向支採英交付“东兴大厦”小区第一幢401号、402号、403号、404号房屋的请求应予支持。向东公司主张长时间无法交付致使双方签订合同的目的不能实现，买卖合同依法可以予以解除的抗辩意见，因为是向东公司违约，故向东公司的抗辩意见不能成立。同时向东公司应当积极办理商品房验收，将取得商品房取得商品住宅交付使用批准文件的房屋交付给支採英。关于逾期交房违约金按每日万分之二计算是否约定过高的问题；《商品房买卖合同》约定的违约金系双方平等协商确定的，按已交付房价款的日万分之二计算，年化利率为7.3%，与商业银行的贷款利率基本相当，向东公司未按合同约定交付房屋，给支採英造成损失；违约金具有对损失的赔偿功能又有惩罚功能，支採英据此主张按照合同约定的日万分之二计算违约金应当予以支持；向东公司认为支採英请求的违约金过高，违约金不能超过实际损失的百分之三十，按照合同总价款为计算损失的方式不符合法律规定，请求予以减少违约金比例的意见，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、上饶向东实业有限公司在取得商品住宅房交付使用批准文件后十日内向支採英交付“东兴大厦”小区第一幢401号、402号、403号、404号房屋；2、上饶向东实业有限公司于本判决生效后十日内支付支採英逾期交房违约金531,864元（计算至2019年5月20日），此后的违约金以166万元为基数按每日万分之二计算至上饶向东实业有限公司实际交房日止；案件受理费9,118元，减半收取4,559元，由上饶向东实业有限公司负担。二审期间，上诉人向东公司提交了三份证据：1、徐海灵与李连生的《房屋租赁合同》；2、王明伟与李红的《房屋租赁合同》；3、江西和信资产评估有限公司出具的《资产评估报告》。三份证据证明目的是损失计算标准，即该房屋租赁后可获得的收益，其中，两份《房屋租赁合同》拟证明案涉房产的房屋出租均价为每月每平方米3.15元，则支採英房屋的年租金为16,030.22元，上诉人认为违约金不超过损失的30%，则每年违约金为4,809.07元。《资产评估报告》拟证明案涉房屋每平方米每年租金为73.758元，则支採英房屋的年租金为31,279.29元，上诉人认为违约金按30%计算为9,383.79元。经质证，被上诉人认为上诉人新提交的租赁合同和评估报告不属于法定新证据，且上诉人提供的租赁合同不是原件，对其真实性和关联性均有异议，评估报告是上诉人单方委托不具有证明力，评估报告也不是针对被上诉人的房屋进行评估，因此，对评估报告的内容真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人对于上诉人的损失计算标准和损失按照30%计算，均有异议。根据当事人的举证质证情况，本院认为，由于地理位置不同、房屋楼层不同、房屋面积不同，因此，上诉人提交的三份证据缺乏关联性。本院对该证据不予采信。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求以及事实和理由，围绕一审判决认定的事实和适用法律，本案争议焦点为：1、上诉人能否解除合同？2、一审判决认定逾期交房的违约金是否过高的问题？根据双方当事人陈述的意见，结合在卷的证据材料，依照相关的法律规定，本院对此综合分析评判如下：1，关于上诉人向东公司能否解除合同的问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条的规定，违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持。上述规定已经赋予违约方在合同陷入僵局时，可以通过提出诉讼的方式解除合同，但是行使该解除权必须是通过诉讼的方式，由人民法院审查确定是否解除。而本案中上诉人向东公司虽然在一审抗辩中以及二审的上诉中均提出了要求解除合同的抗辩意见和上诉意见，但是其并未就此提出反诉。故对于其上诉中提出要求解除合同的意见，本院不予支持，当事人可以另行主张。2，关于一审判决认定逾期交房的违约金是否过高的问题。本院认为，就商品房买卖合同纠纷而言，如何判断逾期交房的违约金是否过高。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案中，逾期交房已达五年多时间，如按《商品房买卖合同》约定按日支付已交付房价款的万分之二计算违约金，则数额明显过高，本院认为，在逾期交房的情况下，房屋租金是逾期交房的直接损失，无论是购房者因此向他人承租房屋所支付的租金，还是购房者将房屋出租给他人所能获得的收益，因此，综合考虑该房屋租金损失和双方约定违约金数额，以违约金不超过造成损失的30％为标准进行适当调整，酌定将违约金由日万分之二调整为日万分之一，即1,660,000元×0.0001×1602天=265,932元，向东公司应支付支採英逾期交房违约金265,932元（计算至2019年5月20日）。综上所述，上诉人上饶向东实业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3261号民事判决第一项；二、变更江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初3261号民事判决第二项为上饶向东实业有限公司于本判决生效后十日内支付支採英逾期交房违约金265,932元（计算至2019年5月20日），此后的违约金以166万元为基数按日万分之一计算至上饶向东实业有限公司实际交房日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9,118元，由上饶向东实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  徐志峰审判员  付 强二〇二〇年六月十六日书记员  程 梦