陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终6252号     上诉人（原审被告）：范国栋，男，1989年7月22日生，汉族，农民，住甘肃省兰州市城关区。   委托代理人：张承华，陕西华飞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘建军，男，1967年11月8日生，汉族，农民，住西安市鄠邑区。   委托代理人：韩宁，陕西海普睿诚律师事务所律师。   委托代理人：郗田，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。   上诉人范国栋因与被上诉人刘建军民间借贷纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初3941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，刘凯系刘建军之子，刘凯与范国栋系同学关系，之前合伙做生意。结算之后，刘建军作为乙方与范国栋作为甲方于2017年8月1日签订《合同》（一份），约定在双方自2017年8月1日起至2022年7月31日合作开店“户县索菲亚衣柜专卖店”，该合同第一条规定：“投资金额、方式、期限 1、双方投资金额和方式：甲方范国栋个人投资17.07万元整（拾柒零柒佰元整），乙方刘建军个人投资17.07万元整（拾柒零柒佰元整）；2、合作期限：合作期限为五年，自2017年8月1日起至2022年7月31日终止”。第二条第10款规定：“店面所有开支费用，由甲方全部负责，与乙方没有关系”。第三条规定：“甲乙双方的责任和支付方式 1、五年期间内甲乙双方的责任：甲方负责店面经营，管理等，乙方负责店面安装人员分配（备注：甲方有权配合乙方工作）。2、支付方式：五年期间，甲方向乙方按年支付固定金额10万元整（拾万元整）。第一年：按月支付，每月月底支付8334元整（捌仟叁佰叁拾肆元整）。第二年：按季度支付，每季度最后一天支付25000元整（贰万伍仟元整）。第三年至第五年：按半年支付，每半年最后一天支付50000元整（伍万元整）”。户县索菲亚衣柜专卖店实际亦由范国栋经营。范国栋自合同签订之日起至2018年10月31日按照合同约定向刘建军共给付固定金额共计125008元，之后再未给付。2019年2月22日，范国栋以400000元价款将店面转让给他人王金虎，范国栋没有向刘建军给付店面转让价款。庭审中，刘建军、范国栋双方均认为双方之间实际应为民间借贷关系，借款本金为170700元。另查，法院于2019年7月8日向范国栋邮寄送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，范国栋拒收之后，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案按照开庭时间2019年7月22日14时40分进行了缺席审理。后范国栋又自行要求法院向其再次送达开庭传票，原审法院基于查明案件事实向范国栋再次（复庭）送达了开庭传票，范国栋委托代理人按照规定时间 2019年9月16日14时30分到庭参加诉讼，并提出管辖权异议和反诉，合议庭当庭向范国栋进行释明其提出管辖权异议已经超过了答辩期，本案应由法院继续审理，因2019年7月22日庭审已经结束，范国栋可以就其反诉请求另行向法院起诉，范国栋表示同意，本案才进行了第二次庭审。审理中，因双方意见分歧较大致调解无效。   刘建军原审诉称，2016年8月1日，其与范国栋约定双方各投资170700元租赁沣京建材城商铺，合伙经营索菲亚衣柜专卖店。2017年8月1日，经协商一致，在范国栋给付其一年合伙盈利60000元后，双方终止合伙合同，另行签订新的（资金）合作协议。合作协议约定，双方合作期限为5年，从2017年8月1日起至2022年7月31日止。五年期内，双方仍各按170700元对专营店均等出资，专营店由范国栋单独经营，盈亏与其无关。范国栋每年支付其100000元，五年共计500000元。五年期满后，范国栋返还其170700元本金。合作期内，范国栋如仍需要资金支持，其每投资100000元，按年息40000元给付利息。2019年2月22日，范国栋将专营店以400000元价格转让，携款跑路，现诉至法院请求支持其诉讼请求。请求判令：1、范国栋立即返还其借款170700元；2、范国栋承担该款自2017年8月1日起至给付之日止按照年息24%计算的利息（暂计算至2019年7月1日的利息为78500元）；3、本案诉讼费由范国栋承担。   范国栋原审辩称，其不在鄠邑区，且在鄠邑区没有固定住所，请求将本案移送至兰州市城关区人民法院审理；本案不属于借款应属于投资款，应该按照投资进行收益，不应该计算利息，合伙应当共担风险、共享收益、共负盈亏。其自2017年8月31日每个月向刘建军支付人民币8334元，共计173842元，要求刘建军返还该部分款项，即使按照民间借贷关系，只有书面约定利息的才能主张利息，没有书面约定利息的，不能主张利息。综上，请求法院驳回刘建军的诉请。   原审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，借款人应当向出借人履行还款的义务。本案中，虽然双方签订《合同》约定170700元为投资款，但是实际由范国栋经营“户县索菲亚衣柜专卖店”，而且《合同》对刘建军收益明确约定为范国栋按年支付固定金额100000元整，不符合合伙性质，双方在庭审中亦共同认可双方之间系民间借贷关系和借款金额为170700元，故应当确认双方之间系民间借贷关系和范国栋向刘建军借款170700元之事实。范国栋辩称其向刘建军之子刘凯给付的48834元实际为给付刘建军的款项，但因刘建军与其子刘凯属于独立民事主体，范国栋提交证据亦无法证实其向刘凯所给款项为给付刘建军的款项之事实，范国栋应承担举证不能之责任，故对该辩称不予采纳。因范国栋提供微信转账记录可以佐证其向刘建军给付过款项，刘建军也承认范国栋向其给付过款项，但表示不清楚具体金额，刘建军亦无证据证实具体金额，刘建军应当承担举证不能之责任，故确定范国栋给付刘建军款项金额为125008元。因双方签订的《合同》第三条第二款明确规定范国栋向刘建军按年支付固定金额100000元，故应认定范国栋每年向支付固定金额100000元为利息，但因该利息约定超过了法律规定，应调整为年利率24%较为合适。由于《合同》第二条第一款明确规定到期后退还本金，足以说明范国栋先行偿还的款项为利息，而范国栋实际给付刘建军固定金额125008元（利息）实际超过了170700元自合同签订之日（2017年8月1日）起至起诉前一日（2019年7月2日）止按照年利率36%计算的利息118124.40元，超付利息为6883.60元，应当从借款本金170700元中予以扣除，故最终确认定应当确认借款本金为163816.40元。刘建军起诉后借款利息按照年利率24%计算较为合适。现根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，作出判决：   一、范国栋于判决生效后十日内给付刘建军借款163816.40元及该款自2019年7月3日起至实际给付之日止按照年利率24%计付的利息；二、驳回刘建军其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费5040元，由刘建军负担1040元，由范国栋负担4000元。因刘建军已预交，故范国栋应将所负担之受理费连同上述给付之款一并给付刘建军。    宣判后，范国栋不服原审判决，向本院提起上诉。范国栋上诉称，原审缺席审理，以及依年率36%计算利息至2019年7月2日超出刘建军诉讼请求，均违反法定程序；双方系合伙而非民间借贷关系，刘建军应赔偿损失并给其补偿5万元；双方未明确约定利息，原审认定其每年支付10万元系利息无法律依据；其自2017年8月31日以微信转账方式共向刘建军支付173842元，其中48834元系按刘建军指示交付其子，原审认定和刘建军无关与事实不符。请求：撤销原审判决，改判驳回刘建军诉讼请求或将本案发回重审。   刘建军答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。二审中, 范国栋明确表示放弃对原审程序之异议。   本院认为，本案二审争议的焦点为刘建军与范国栋之间系民间借贷还是合伙关系，所涉款项利息标准如何认定计算，原审有无违反法定程序。原审庭前向范国栋邮寄送达了相应法律文书，邮件回单注明拒收，故原审缺席审理并无不当；且此后原审依范国栋要求再次送达传票并组织开庭，其委托代理人亦到庭参加诉讼，故其上诉原审违反法定程序之理由显系不能成立。《合同》中约定范国栋每年固定向刘建军支付10万元整，与合伙经营特征明显不符，故双方之间名为投资实为借贷关系，且原审范国栋对双方之间系借贷关系亦予认可，故对其上诉称双方系合伙而非民间借贷关系，依法不予采纳。原审依据《合同》内容认定双方约定每年利息为10万元并结合范国栋付款金额，计算认定范国栋欠付刘建军本金163816.40元及相应利息有据，依法应予支持；范国栋上诉称双方无利息约定显与《合同》内容不符，依法不予采纳。范国栋上诉称其向刘凯转账48834元系按刘建军指示付款，应于本案其欠付款项中相应扣除，因未能提交证据予以证明，本案不予涉及。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费3576元（范国栋已预交），由上诉人范国栋负担。   本判决为终审判决。     审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ二Ｏ年五月二十二日                              法 官 助 理 陈新浩   书记员 刘    静                  1