安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1902号 上诉人（原审原告）：乔应强，男，1968年6月20日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：王满仓，上海汇业(合肥)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江城投建设有限公司，住所地浙江省杭州市江干区瑞晶国际商务中心2302室。 法定代表人：卢云峰，董事长。 委托诉讼代理人：汪勇，安徽金亚太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘梦茹，安徽金亚太律师事务所实习律师。 上诉人乔应强因与被上诉人浙江城投建设有限公司（以下简称浙江城投公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初10611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乔应强上诉请求：1.撤销原判，改判浙江城投公司向乔应强一次性支付伤残津贴和生活护理费等工伤长期待遇1134400元，支付停工留薪期间工资福利85080元，护理费136118元，鉴定费840元，赔偿工伤医疗康复费、伤残辅助器具费37827.9元（此款在乔应强预支的款项中直接抵扣），住院伙食补助费3280元；2.判令浙江城投公司承担一审、二审案件的全部诉讼费用。事实和理由：1.乔应强要求浙江城投公司一次性支付伤残津贴和生活护理费等长期待遇有合法充足的根据。一审法院仅以乔应强开始领取生活护理费、伤残津贴为由就不支持乔应强一次性领取长期待遇合法权利，曲解了《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发(2006)5号)的精神,违背了《安徽省人民政府关于进一步做好农民工工作的通知》(皖政(2006)52号)中的第一大项高度重视农民工工作中的(十二)小项规定,即“大力推进农民工参加工伤保险工作。所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续,并按时足额缴纳工伤保险费,切实保障农民工工伤保险权益。农民工发生工伤后,劳动保障部门要及时做好工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇支付工作。因工致残被鉴定为1-4级或因工死亡的农民工,本人(或供养亲属)自愿一次性领取待遇的,由用人单位按照省劳动保障厅《关于农民工工伤保险有关问题的通知》(劳社(2005)83号)规定的标准支付有关费用。未参加工伤保险的农民工受到事故伤害或患职业病,由用人单位生产经营地的劳动保障部门进行工伤认定,劳动能力鉴定机构负责劳动能力鉴定,由用人单位按照工伤保险规定的标准支付费用”。前述规定对于因工致残被鉴定为1一4级或因工死亡的农民工，本人(或供养亲属)自愿选择一次性领取待遇情形的，并没有区分设置用人单位是否为该农民工参加工伤保险这个条件。相反，该文件反而规定了即便在用人单位参加工伤保险的情形下，只要因工致残被鉴定为1一4级的农民工本人，自愿提出一次性领取的，责任主体即应由用人单位承担，标准为按照《关于农民工工伤保险有关问题的通知》(劳社(2005)83号)规定的标准计算，即“具体标准为：满16周岁不满35周岁伤残等级一级的为280个月；二级为250个月；三级为220个月；四级为190个月。35周岁(含35周岁)以上的，年龄每增加1岁，按对应的等级待遇减少4个月。”至于用人单位是否为农民工参加工伤保险，不作限定，充分尊重农民工的意愿和自主选择权，作为承担工伤责任主体的用人单位必须满足，用人单位购买了工伤保险，只是通过这种途径让社会分担。依据上述规定，不论浙江城投公司是否为农民工参加工伤保险，均不能剥夺农民工自愿一次性领取的选择权。2019年9月，乔应强在本案仲裁期间，被动接收了一次性伤残补助金，但伤残等级确定后的2019年4月起并未领取伤残津贴和生活护理费。2.乔应强的工资标准应当依据合肥市2018年职工月平均工资7090元/月的标准确定，停工留薪期至少12个月，停工留薪期工资至少应为85080元。一审依照2017年合肥市在岗职工平均工资6457元计算，属认定事实与适用法律错误，违反了《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条的规定。乔应强受伤时间在2018年7月16日，2019年才计发工伤保险待遇标准，其工资标准应适用2018年度的职工月平均工资即7090元(85074元/年÷12个月)。2018年合肥市的职工月平均工资标准明显高于安徽省的职工月平均工资为6198元(74378元/年÷12个月)，依据前述暂行办法，应适用合肥市2018年的职工月平均工资标准。乔应强于2018年7月16日受伤后经医疗康复最终造成腰Ⅰ椎体爆裂性骨折伴不全瘫，脊髓损伤及马尾神经受损的后果，且存在压疮、肌肉萎缩、尿路感染等原发性损伤引起感染及并发症，依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，乔应强的停工留薪期为12个月。根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》的第五条第二款规定,乔应强可以在上述原发性损伤停工留薪期的基础上增加2个月,乔应强主张12个月停工留薪期的工资福利符合规定。乔应强的停工留薪期的起始时间应从受伤时间2018年7月16日开始计算,而非从2018年8月开始。乔应强2019年4月起并未开始领取生活护理费及伤残津贴，其主张12个月的停工留薪期不违反法律规定。根据上述合肥市的2018年的职工月平均工资7090元的标准,乔应强的停工留薪期工资应为85080元。3.乔应强停工留薪期间的护理费用为139118元。一审法院适用2017年合肥市在岗职工平均工资6457元/月,作为护理费用的月标准,明显不符合《安徽省实施(工伤保险条例)办法》第二十九条关于护理费月标准应按统筹地区职工月平均工资的规定。乔应强受伤时间在2018年7月16日,护理期间横跨2018年至2019年度,2019年才计发工伤保险待遇。依据《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》,护理费涉及统筹地区职工月平均工资的理应适用合肥市2018年的职工月平均工资标准。乔应强整个期间实际上一直由其配偶与儿子护理,客观上其伤情也需要2人护理。安徽医科大学第一附属医院康复医学科也明确从医学护理上确认乔应强实际上需要2人护理，结合乔应强的生活自理障碍程度鉴定为大部分护理依赖，其主张2人的护理费具有事实根据，不违反法律和行政法规的强制性规定，符合立法宗旨及伤情医疗康复护理的客观需要。乔应强的护理费总额应按照每人每月的合肥市2018年的职工月平均工资标准的80%计算所得，即为136118元。4.2018年12月7日与2018年12月19日的借款共计20000元，不应从乔应强法定的停工留薪期工资与护理费中直接扣除。该20000元为浙江城投公司垫付的医疗费，浙江城投公司垫付医疗康复费用是其法定义务，乔应强享有停工留薪期工资与护理待遇是其自身法定权利，两者不能抵销，故该20000元费用不应在乔应强诉请的工伤医疗康复费中直接抵扣。 浙江城投公司辩称，其认可一审判决。涉案工程项目已经参保工伤保险，依据法律规定，乔应强应向工伤保险基金领取生活护理费及伤残津贴，不享受一次性伤残待遇，故乔应强的上诉理由无事实及法律依据，应予驳回。 乔应强向一审法院起诉请求：1.判令浙江城投公司向乔应强支付停工留薪期间工资福利85080元，护理费136118元；鉴定费840元；2.判令浙江城投公司赔偿工伤医疗康复费、伤残辅助器具费37827.9元（此款在浙江城投公司预支的款项中直接冲抵）；住院伙食补助费3280元、一次性伤残补助金179400元、处理工伤事故人员的交通差旅误工费10000元；3.判令浙江城投公司一次性支付乔应强依法享有的伤残津贴和生活护理费等工伤长期待遇1134400元；4.由浙江城投公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月1日,乔应强被同乡霍元学带至浙江城投公司工地工作,乔应强称其工资为260元／天。2018年7月16日,乔应强在浙江城投公司公司承建的天鹅湖东路与石台南路交口融公馆10＃楼五层后浇带进行拆模作业,在作业中不慎从高处坠落受伤,受伤后乔应强被送至武警安徽省医院救治,出院后又在安徽医科大学第一附属医院、安徽省立医院、固始县中医院住院治疗,共住院164天,乔应强自付医药费36654.55元。2018年8月22日,合肥市蜀山区人力资源和社会保障局认定乔应强受伤为工伤,诊断结论是:“腰1椎体爆裂性骨折伴不全瘫脊髓损伤”（蜀山工认［2018］0485号）。2019年3月13日经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍三级、生活自理障碍程度鉴定为大部分护理依赖（合劳鉴（2019）864号）。2018年9月18日,合肥市劳动能力鉴定委员会对乔应强提出的工伤康复的确认申请予以确认（合劳鉴（2018）504号）。2019年3月12日,合肥市劳动能力鉴定委员会对乔应强提出的配置辅助器具的确认申请予以确认（合劳鉴（2019）127号）。乔应强自付鉴定费840元,购买轮椅花费620元。 浙江城投公司为乔应强购买了工伤保险,浙江城投公司发放了乔应强2018年7月工资2000元、8月工资5000元,乔应强称此7000元被霍元学以工程总包扣除7000元为由,在年底结算工资时扣除。浙江城投公司出具的2018年11月14日至2018年11月26日的4张领(付)款凭证显示乔应强领取了生活费、够买导尿管费用9100元,乔应强称其中两张领(付)款凭证共4000元没有拿到;2018年12月7日,乔应强向浙江城投公司借款10000元；2018年12月19日乔应强向浙江城投公司借款10000元；2019年1月14日,乔应强向浙江城投公司借款4000元。 一审法院认为，因乔应强已参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条、第三十五条，《安徽省实施办法》的办法第三十条规定，乔应强诉请的医疗费、伤残辅助器具费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等系由工伤保险基金支付的项目，故乔应强主张的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费应由乔应强配合浙江城投公司向工伤保险经办部门申报。且乔应强已经领取一次性伤残补助金，并已开始领取生活护理费和伤残津贴，其要求一次性领取生活护理费及伤残津贴，不予支持。 关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条及《因公负伤确认项目结论书》，乔应强自2018年8月至2019年3月应享受停工留薪期待遇，于评定伤残等级后停发原工资待遇。由于双方均未举证证明乔应强工资标准，依2017年合肥市在岗职工平均工资6457元计算，浙江城投公司应支付乔应强停工留薪期工资51656元（6457元/月×8个月）。 《安徽省实施工伤保险条例办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。依据乔应强伤情及合劳鉴（2019）864号鉴定结论，乔应强在停工留薪期均需护理。浙江城投公司对仲裁裁决认定的支付自2018年7月16日至2019年3月13日止的护理费未提出异议，予以认定，故浙江城投公司应支付护理费44425元（6457元/月÷30天/月×80%×258）。 依据《工伤保险条例》及《安徽省实施工伤保险条例办法》规定，乔应强诉请的处理工伤事故人员交通差旅误工费不属于用人单位负担的工伤待遇项目，但浙江城投公司对仲裁裁决其负担2000元交通费未提出异议，且乔应强受伤后先后在合肥市固始县治疗，且乔应强居住地位河南省固始县，确需发生交通费用，对浙江城投公司负担交通费2000元的裁决项予以确认。 2018年7月乔应强仍在工作，故浙江城投公司发放的2018年7月份工资2000元不应从工伤待遇中扣除。乔应强称2018年7、8月份工资7000元被霍元学扣除，没有证据佐证，不予采信。乔应强称2018年11月24日、11月26日两张领（付）款凭证共计4000元未实际收到，但未能就该凭证做出合理说明，不予采信。乔应强受伤后从浙江城投公司处共计获得38100元（5000元+9100元+10000元+10000元+4000元），2018年8月份乔应强已享受停工留薪期工资，故该月工资5000元及浙江城投公司垫付的其他款项应从其负担的工伤待遇中扣除。 综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江城投建设有限公司于判决书生效后三十日内向合肥市工伤生育保险管理中心申报乔应强请求的医疗费、伤残辅助器具费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等工伤保险基金应支付的项目，乔应强应予以配合，金额由合肥市工伤生育保险管理中心核定，所得款项归乔应强；二、浙江城投建设有限公司于判决书生效后七日内给付乔应强停工留薪期工资51656元、护理费44425元、交通费2000元，合计98081元，扣除乔应强已领取的38100元后，浙江城投建设有限公司应给付59981元；三、驳回乔应强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江城投建设有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于伤残津贴及生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费；第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴。本案中，浙江城投公司已为乔应强参加了工伤保险，其依法应在《工伤保险条例》规定的工伤待遇项目内承担除工伤保险基金支付之外的乔应强的工伤待遇费用。现乔应强已实际开始享受工伤保险基金按月支付的生活护理费和伤残津贴，其再行主张浙江城投公司一次性支付上述费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于停工留薪期间的工资待遇及护理费。2019年3月13日，乔应强经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍三级，生活自理障碍程度鉴定为大部分护理依赖。依照《工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。故乔应强于2019年3月以后应按规定享受相应的伤残待遇，其主张该时间节点之后的停工留薪期待遇，缺乏事实及法律依据，不予支持。 《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条规定，统一工伤保险待遇计发标准。省级统筹后，工伤保险待遇的计发涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，以全省上年度职工月平均工资为计发标准。若设区的市上年度职工月平均工资高于全省上年度职工月平均工资，暂以实施省级统筹时该市上一年度职工月平均工资为计发标准，直至全省上年度职工月平均工资超过或与实施省级统筹时该市上一年度职工月平均工资基本持平后，以全省上年度职工月平均工资为计发标准。结合安徽省社会保险局《关于我省工伤保险待遇计发有关问题的通知》（皖社险函[2020]17号）第二条规定，在国家过渡办法出台前，我省2019年工伤保险相关待遇核定时，按2018年全省非私营单位在岗职工平均工资6433元/月计发。故一审以2017年合肥市在岗职工月平均工资6457元/月为标准计付乔应强的相关工伤保险待遇，并未损害其利益，对于乔应强上诉主张以2018年合肥市在岗职工月平均工资7090元作为停工留薪期工资及护理费等工伤待遇的计付标准的意见，本院不予采信。乔应强主张浙江城投公司支付两人标准的护理费的意见，缺乏法律依据，本院亦不予采信。 关于借款。2018年12月7日和2018年12月19日，乔应强向浙江城投公司分别借款10000元，并出具借条，明确款项性质为康复治疗费。该款项为浙江城投公司支付乔应强治疗工伤的费用，浙江城投公司主张将前述款项从其应承担的工伤赔偿款中予以扣除，合理合法，一审予以支持，并无不当。 综上，乔应强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由乔应强负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  沈 静 审判员  王 莉 二〇二〇年六月二十八日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。