杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初306号 原告：潘卫群，男，1969年2月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：许依婷，杭州市富阳区公望法律服务所法律工作者。 被告：浙江宏拓建设有限公司，统一社会信用代码：91330183727593687P，住所地：浙江省杭州市富阳区环山乡环一村。 法定代表人：吕芳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：季小红，浙江天和天律师事务所律师。 被告（追加）：杜兴牛，男，1952年2月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原告潘卫群与被告浙江宏拓建设有限公司（以下简称宏拓公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月14日引调立案，引调不成，于2020年1月10日立案后，依法适用简易程序审理。审理过程中，被告申请追加杜兴牛被为被告，本院审查后，依法予以追加。本案于2020年4月13日、5月8日公开开庭进行了审理。原告潘卫群的委托诉讼代理人许依婷，被告宏拓公司的委托诉讼代理人季小红，追加被告杜兴牛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潘卫群向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付原告工程款120234元及自起诉日起至款项还清日止的利息（以本金120234元为基数，参照同期人民银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年7月26日，被告承建浙江英凯莫卫生用品有限公司（以下简称英凯莫公司）工程，就将其油漆工程承包给原告达成协议，由原告方负责英凯莫公司工程办公楼及披灰工程。工程完毕后，双方于2018年4月7日对工程量及价格进行确认，工程量价值318234元，至结账日止，原被告已经支付工程款198000元外，尚欠工程款120234元未支付。原告认为，案涉工程早已经完工，原告合同义务已经完成，现被告拖欠工程款的行为侵犯了原告的合法权益，故为维护原告的权益，特依法起诉，希望法院支持原告的诉讼请求。审理过程中增加诉讼请求，请求判令被告杜兴牛承担共同清偿责任。 被告宏拓公司答辩称：案涉整体工程由杜兴牛承包，宏拓公司没有将案涉油漆工程分包给原告，对于原告承包油漆工程并不知情。即便杜兴牛私自将油漆工程分包给原告施工，根据合同相对性原则，该合同的相对方应该是杜兴牛，原告应该向杜兴牛请求支付工程款。宏拓公司已经按合同约定将整体工程款支付给杜兴牛，不存在欠付工程款问题。请求法院依法驳回原告对被告宏拓公司的诉讼请求。 被告杜兴牛答辩称：宏拓公司与杜兴牛之间签订的是内部合同，与原告无关。杜兴牛系受宏拓公司委托，与原告签订的合同。杜兴牛与宏拓公司之间的款项至今也未结清。案涉工程款应该由宏拓公司承担清偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织双方进行了证据交换和质证。对原告提供的证据，被告质证无异议的，本院予以认定并在卷佐证，对相对方有异议的证据，本院认定如下： 1.原告提供的《协议书》1份，用以证明被告将工程承包给原告做的事实。被告宏拓公司质证对证据的三性都有异议，被告宏拓公司从未与原告签订协议书，被告宏拓公司并未刻制持有项目部印章，项目部印章是杜兴牛私刻，宏拓公司已经报案。该工程系杜兴牛违法分包，合同无效。项目部印章不能代表宏拓公司。杜兴牛质证无异议，系原告与杜兴牛协商后签订的。本院审查后对该证据的真实性予以认定。合法性及合同相对性下文阐述。 2.原告提供的结算单1份，用以证明原被告已经对账完毕，并且被告还需要支付原告120234元的事实。被告宏拓公司质证对证据三性都有异议，宏拓公司从未与原告进行结算，真实性无法确认，结算单上项目部印章系杜兴牛私刻，并私自加盖。杜兴牛质证无异议，该结算书系原告与杜兴牛结算的。项目部印章系宏拓公司给杜兴牛的，不存在伪造。且在2016年杭州市拱墅区法院调解案件的时候，已经有项目部印章使用，当时宏拓公司并未提出，现在再来提项目部印章伪造，不符合常理。本院审查后对该证据的真实性予以认定。 3.原告提供的建设工程施工合同复印件1份，用以证明该工程由宏拓公司承包的事实。被告宏拓公司质证对证据真实性无异议，对合法性及关联性有异议，原告取得该合同不合法，且与本案无关。被告杜兴牛质证无异议。本院审查后对该证据真实性予以认定。 4.原告提供的工程造价咨询报告复印件1份，用以证明原告工程造价明细工程价款的事实。被告宏拓公司质证对形式真实性无异议，但是认为与本案无关，无法达到原告的证明目的，该报告是预算，工程造价4000多万元，合同价却只有3130万元，远远高于该价款，不能作为本案结算依据。被告杜兴牛质证无异议。且原告和其结算是根据实际结算的，应该是是实事求是的。本院审查后对其形式真实性予以认定，但对关联性及证明目的不予认定。 5.被告宏拓公司提供的《工程项目施工协议书》1份，用以证明案涉整体工程由杜兴牛承包施工的事实。原告质证对真实性、关联性及合法性都有异议。该合同系宏拓公司与杜兴牛之间内部关系，与原告无关，且该合同系无效合同。杜兴牛质证对真实性无异议，这是宏拓公司与杜兴牛的内部关系，与原告无关。涉案工程款由宏拓公司支付。本院审查后对该证据的真实性予以认定，合法性及关联性下文阐述。 6.被告宏拓公司提供的英凯莫工程结算支付清单汇总表及相应附件复印件1组，用以证明案涉工程款，已经全部结算给杜兴牛，被告不存在欠付工程款问题。原告质证对真实性无异议，对关联性有异议。该结算情况原告并不清楚，而且从被告宏拓公司提供的证据显示，宏拓公司有支付过相应工程款给原告。被告杜兴牛质证对真实性无异议，对该笔账目无异议，但双方并没有进行结算清楚。本院审查后对该证据的真实性予以认定。 7.被告宏拓公司提供的申请调取的杭州市公安局富阳分局场口派出所制作的询问笔录1组，用以证明宏拓公司并未刻过项目部印章，是杜兴牛私刻的。原告质证对真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关，询问笔录并没有明确项目部印章是杜兴牛私刻的。杜兴牛质证对真实性无异议，对证明目的有异议。杜兴牛并没有私刻项目部印章，该印章是宏拓公司吕芳交给杜兴牛的，技术专用章如果是宏拓公司给杜兴牛的，请宏拓公司举证，请宏拓公司拿出备案留底。本院审查后对该证据的真实性予以认定，但不能达到被告宏拓公司的证明目的。 8.被告宏拓公司提供的单位（子单位）工程验收记录1组，用以证明案涉工程于2016年8月9日竣工验收，宏拓公司在案涉工程使用的印章为技术专用章的事实。原告质证对真实性及合法性无异议，对关联性有异议。原告并不清楚被告的印章分配，原告也可以合理怀疑被告为推卸付款责任后期加盖技术章的可能。该证据能够证明被告宏拓公司明确知道原告工程并经验收确认。被告杜兴牛质证对真实性无异议，施工技术资料这块都是使用技术专用章的，但不能否定项目部章的使用。本院审查后对该证据予以认定。 9.被告宏拓公司提供的（2017）浙0111民初6177号民事调解书及相应的合同复印件1组，用以证明宏拓公司基于案涉工程对外承担责任系基于相应的合同加盖了宏拓公司的公章或合同专用章。原告质证对真实性及合法性有异议，对关联性有异议。据原告所知，该公章系杜兴牛在代理人处签字后加盖，且被告宏拓公司并未对杜兴牛代理意见有异议，原告认为是对杜兴牛代理行为的认可。被告杜兴牛质证对真实性有异议，要求提供原件，合同是杜兴牛签的，关于是否有签章不清楚。假如是原件对真实性无异议，合同杜兴牛签，是代理人，加盖宏拓公司印章也没有什么问题。本院审查后对该证据的真实性予以认定。 10.被告宏拓公司提供的协议书（何松金）1份，结算单（何松金）复印件1组，用以证明杜兴牛以宏拓公司英凯莫项目部的名义与何松金就油漆工程签订分包协议（因2019年10月16日项目部印章已经被收缴，故无法加盖项目部印章），且何松金也是油漆分包，原告也是油漆分包，分包情况不明，对杜兴牛与原告之间的结算金额存在异议。原告质证对证据三性都有异议，且认为与原告无关。被告杜兴牛质证对真实性无异议，证明目的有异议，项目专用章是在2020年1月9日上交给场口派出所的，不存在无法加盖项目章的事实。本院审查后对该证据的真实性予以认定，对证明目的不予认定。 11.被告杜兴牛提供的杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初6628号民事调解书，工伤处理协商书，协议书，工程施工承包合同，用以证明英凯莫公司工程的项目部印章杜兴牛一直都在使用，该项目部印章是宏拓公司给杜兴牛的，是宏拓公司委托杜兴牛签订合同的。原告质证对证据无异议，宏拓公司一直知道杜兴牛持有该项目部印章的，之前却没有提出该项目部印章问题。故原告认为该项目部印章是宏拓公司给杜兴牛的。被告宏拓公司质证对承包合同及协议书证据三性都有异议，宏拓公司从来没有刻制并持有项目部印章，与合同中的乙方不相识，没有接触，对合同真实性不认可。合同系杜兴牛签订，杜兴牛是实际施工人，将部分工程分包是违法分包，合同无效，对合法性不认可。杜兴牛与他人签订合同与本案无关，该证据无法达到杜兴牛证明目的，该证据仅能证明杜兴牛在无任何宏拓公司授权下，肆意以工程项目部名义对外签订合同，损害宏拓公司的利益，不能因为该项目部印章用的多了，就认为该印章就具备代表宏拓公司的法律效力。对工伤处理协商书证据三性有异议，宏拓公司从未参与该起事故协商处理，如果是宏拓公司员工，处理协商，应该加盖宏拓公司公章，项目部印章不能代表宏拓公司。项目部印章是杜兴牛私刻并加盖，宏拓公司对该事故并不清楚。对民事调解书真实性及合法性无异议。宏拓公司认为该案的证据材料中应该是公章，不可能是项目部印章。而且该笔款项最终是从杜兴牛的工程款中抵扣掉的。本院审查后对该些证据的真实性予以认定。对合同相对性问题下文阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年7月份，宏拓公司承包了英凯莫公司位于富阳场口新区工程。其中合同中明确约定该工程项目经理是郑拥华。2014年9月10日，甲方宏拓公司与乙方杜兴牛签订《工程项目施工协议书》一份，约定将上述全部工程以包工包料的承建方式包给杜兴牛承建，工程价款为3130万元，工期为600天（根据主合同执行），工程质量标准合格，安全等级要求合格。合同约定，乙方不得将工程分包、转包给他人施工，由于乙方分包、转包工程造成的一切损失均由乙方加倍承担。其中关于工程款管理问题约定：所有的工程款项，由甲方向业主结算，工程款项直接汇入甲方账户，甲方收到业主工程款并在扣除相应税金、行业规费、管理费后，及时支付给乙方，发现问题乙方应及时整改，若整改不力，甲方有权按施工进度比例扣留相应额度进度款。甲方按工程造价的8%计收管理费用（包括工程管理费、税金），劳务收取管理费为0.8%，企业管理费根据工程进度款按比例支付给甲方，工程款结算中相关的开具税金由乙方垫付，结算时甲方根据实际金额返还给乙方，合同造价增减引起的管理费用增减待工程审计结束后双方一次性结算，多退少补。如在施工期间税收政策发生变化，则按新政策实行，如有增减工程量，管理费另行协商解决。甲方开具相应收款凭证或发票给建设单位，同时，乙方需提供相应的结算发票，以便于甲方进行常规财务处理。乙方向建设单位收取的每笔工程款，必须汇入甲方名义开设的银行账户，甲方暂扣乙方应上交管理费及各项税金后，剩余款项由乙方向甲方结算支票。乙方除非经甲方同意，不得以任何理由直接向建设单位领取现金和支票，也不得将工程款汇入其他单位或个人，如有违反则应承担该款项金额5%作为违约金，并且每违反一次增加违约金5%。购买主材凭材料发票，发票应符合财税规定，人工费控制在工程直接费的30%以内（要求提供有效劳务发票）。所有支出须是工程所需，不得支出与工程无关的材料和费用。乙方必须及时付清民工工资及材料款，如拖欠民工工资及材料款甲方有权从工程款中直接扣付（民工工资乙方需亲自发放到民工手中，并须通过民工本人的签字确认单），工程材料款原则上按发票抬头支付，特殊情况下，甲方也可通过项目负责人的施工地的结算账户支付材料款，但乙方必须保证发票符合国家财税政策法规规定。工程施工中如乙方因工程需要材料、供应商和劳务提供方签订相关的材料采购协议、劳务分包、专业分包等合同，需向甲方备案，同时向甲方提供委托结算书、所涉款项支付完毕，应由双方出具合同履约解除合同证明，否则甲方不予工程结算。若建设单位不能及时支付工程款，乙方应自筹施工资金，确保工程按期完工，除建设单位因资金问题同意工期顺延外，乙方不得以建设资金不到位而延误工期。乙方为本工程提供的相应材料发票均为正规发票，若因乙方提供假发票，事后导致甲方被税务机关处罚，乙方承担全部的经济责任，同时甲方保留工程结束核算后，向乙方追索相关经济赔款的权利，如出现乙方提供发票不足，甲方将扣留5%的费用做抵扣发票代缴税费。违约责任中约定：由于乙方未及时支付责任范围内的款项（包括人工工资、材料款、安全事故赔款、责任费等），导致甲方为其垫付的（按合同约定不可结算部分）不管工程是否竣工结算（包括内部结算）甲方均有权就垫付款项乙方追索，乙方并应承担自垫付日起日万分之五的损失以及由此产生的仲裁费、诉讼费、律师费调查法、交通费等费用。协议书对其他权利义务亦做了约定。 2015年7月26日，乙方潘卫群与署名是浙江宏拓建设有限公司英凯莫项目部的甲方签订《协议书》一份，约定乙方应听从甲方施工人员的指挥及业主和监理的要求，质量要求竖直横平，分格条清楚，颜色一致，不脱壳脱皮。价格按外墙真石漆按每平方伍拾元计算，内墙壹拾叁元计算，外墙涂料按贰拾伍元计算，70%开发票，30%造工资表等。付款方法按60%进行支付，具体根据业主的支付情况双方协商而定。双方对其他权利义务也做了约定。乙方由潘卫群签字。甲方盖有浙江宏拓建设有限公司浙江英凯莫卫生用品厂工程项目部印章。原告和杜兴牛庭审确认，该协议书系原告和杜兴牛协商签订，项目部印章由杜兴牛加盖。 2018年4月7日，杜兴牛与潘卫群进行结算，合计工程总金额为318234元，减去已经支付198000元，应付款金额为120234元。杜兴牛加盖了浙江宏拓建设有限公司浙江英凯莫卫生用品厂工程项目部印章。其中已付金额，部分通过杜兴牛支付，部分经杜兴牛指示由宏拓公司支付。 英凯莫公司陆续向宏拓公司支付工程款共计29701389元，宏拓公司扣除5%的税金1485069.45元，扣除3%的管理费891041.67元，支付到杜兴牛账户的是21688788元，经杜兴牛指示交付到材料商的账户是5577996元，剩余作为劳务管理费是58493.88元。另外，关于管理费问题，杜兴牛正在另行起诉，要求宏拓公司返还。 被告宏拓公司庭审陈述其并未向杜兴牛交付过该工程的项目部印章，只是交付过技术专用章。2016年8月9日，案涉工程竣工验收，宏拓公司在验收记录材料中使用的都是技术专用章。在（2017）浙0111民初6177号案件中使用的也是宏拓公司公章。被告杜兴牛认为其受宏拓公司委托签订案涉合同，项目部印章系宏拓公司交付给杜兴牛，杜兴牛在其他协议中亦使用过该项目部印章，其中（2016）浙0105民初6628号案件中相应的证据材料中使用的是项目部印章，该案当时由宏拓公司委托律师和杜兴牛一起到杭州市拱墅区人民法院进行调解，由宏拓公司履行付款义务。杜兴牛另就本案案涉工程与王伟忠、倪志新即倪根新签订过协议，因工伤事故问题，在杭州市富阳区人民调解委员会组织调解下与伤者进行协商，并达成协议。上述协议都由杜兴牛加盖项目部印章。 宏拓公司法定代表人吕芳于2019年11月22日向杭州市公安局富阳区分局场口派出所报警，认为杜兴牛伪造了“浙江宏拓建设有限公司浙江英凯莫卫生用品厂工程项目部”印章。经场口派出所询问，杜兴牛陈述该印章系吕芳直接交给杜兴牛，并不存在伪造行为。技术专用章系经吕芳同意由其派人私刻。 本院认为：本院认为：本案争议焦点如下：1.杜兴牛和宏拓公司签订的工程项目施工协议书是否有效，涉案协议书是否有效。2.案涉工程款应该由谁支付。杜兴牛是否受宏拓公司委托与原告签订合同。 一、关于合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案杜兴牛并无相应建设资质，其从宏拓公司将整个工程全部转包施工，违反法律的强制性规定，双方签订的工程项目施工协议书无效。涉案协议书系没有资质的实际施工人杜兴牛将部分工程再分包给潘卫群个人，该合同亦违反法律禁止性规定，应认定无效。至于杜兴牛是否系受宏拓公司委托签订该协议，下文阐述。 二、案涉工程款由谁支付，杜兴牛是否受宏拓公司委托问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然杜兴牛和宏拓公司签订的协议书无效，但是杜兴牛已经施工完毕，双方庭审一致确认，案涉工程已经竣工验收合格。而且英凯莫公司已经向宏拓公司支付工程款29701389元，而宏拓公司亦根据双方协议约定向杜兴牛履行付款义务。潘卫群亦已经根据合同约定履行了相应的油漆工程，工程竣工验收合格后，合同相对方理应根据约定履行付款义务。根据庭审陈述，英凯莫公司工程，宏拓公司和杜兴牛至今并未与英凯莫公司结算，但工程已经竣工验收，并进行过初审，原告已经与杜兴牛进行了结算，合同相对方理应及时支付工程款。争议的焦点在于，杜兴牛是否代表宏拓公司与原告签署涉案合同，杜兴牛在合同上加盖的项目部印章是否代表宏拓公司，宏拓公司是否应该承担付款责任。本院认为，案涉工程整体转包给杜兴牛，杜兴牛作为实际施工人，与原告达成了分包合同，项目部印章亦由其掌握，并由其加盖，结算金额亦是由杜兴牛与原告协商确认，款项亦通过杜兴牛指示交付,从始至终，原告都是与杜兴牛进行联系，宏拓公司人员并未参与，宏拓公司付款亦根据杜兴牛指示。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义签订合同的，相对人有理由相应代理人有代理权的，该代理人行为有效。而杜兴牛并非宏拓公司员工，亦未经宏拓公司授权，其无权代表宏拓公司与原告签订合同。原告作为合同相对方其庭审陈述并不清楚杜兴牛实际施工人的身份，认为其系该工程的项目经理。但根据原告提供的施工合同，该工程的项目经理另有其人。原告对于杜兴牛身份理应存在合理注意义务或者应该明知其并非案涉工程项目经理。且关于涉案的项目部印章，杜兴牛确实在其他分包协议中使用过，甚至在（2016）浙0105民初6628号案件中，签署过项目部印章的协议曾经调解，宏拓公司同意履行过相应案款。而在工伤处理协议中，亦有项目部印章。但该些项目部印章，都系杜兴牛加盖，当时并未经宏拓公司同意，亦未向宏拓公司备案。（2016）浙0105民初6628号案件，宏拓公司同意调解并付款，但并不表示宏拓公司认可所有由杜兴牛加盖项目部印章的协议都由其承担付款责任。而且该项目部印章并未进行备案登记，在竣工验收等记录中也未使用。综上，本院认为，涉案油漆承包协议的签订系杜兴牛与潘卫群协商确定，合同上的项目部印章系杜兴牛加盖，其无权代表宏拓公司签章，宏拓公司亦未认可其有权代表宏拓公司签章，原告并不能以该项目部印章就有理由相信杜兴牛存在代理权。原告以杜兴牛加盖的宏拓公司项目部印章为由要求宏拓公司承担付款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。杜兴牛辩称其受宏拓公司委托与原告签订涉案合同，亦无事实及法律依据，本院不予采信。杜兴牛作为合同相对方，在工程款结算后，理应及时支付剩余工程款，其未支付，应承担相应的民事责任。原告要求被告杜兴牛承担付款责任，本院予以支持。 综上，原告诉请合理合法部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告杜兴牛支付原告潘卫群工程款120234元，于本判决生效之日起十日内付清。 二、被告杜兴牛支付原告潘卫群自2019年11月14日起至上述工程款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的利息损失，于本判决生效之日起十日内付清。 三、驳回原告潘卫群的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2705元，减半收取1352.5元，由被告杜兴牛负担。 原告潘卫群于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杜兴牛于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 员 金增儿 二〇二〇年六月二十八日 法官助理赖粤旭 代书记员 于仰硕