西藏自治区高级人民法院   刑 事 判 决 书   （2020）藏刑终7号   原公诉机关西藏自治区那曲市人民检察院。   上诉人（原审被告人暨被害人）毛海荣，男，汉族，1987年1月23日出生于甘肃省武威市古浪县，初中文化，外来务工人员，户籍地古浪县，住所地西藏自治区那曲市比如县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。   辩护人孙兆强，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   辩护人旦巴亚培，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   原审被告人（暨被害人）曲培，男，藏族，1990年4月1日出生于西藏自治区那曲市比如县，文盲，牧民，户籍地、住所地比如县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月14日被取保候审。   西藏自治区那曲市中级人民法院审理那曲市人民检察院指控原审被告人毛海荣、曲培犯故意伤害罪一案，于2019年11月22日作出（2019）藏24刑初4号刑事判决。原审被告人毛海荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院指派检察员陈梦琪、刘阳出庭履行职务，四朗拥青担任翻译，上诉人毛海荣的辩护人孙兆强、原审被告人曲培到庭参加诉讼。本院指派巴桑措吉担任法庭翻译。因新冠肺炎疫情防控原因，上诉人毛海荣在那曲市看守所通过远程视频方式参加诉讼。本案因西藏自治区人民检察院查阅案卷，依法扣除审理期限一个月；经本院决定，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。   原判认定，2018年10月7日，被告人毛海荣、曲培与拉某、普某、蔺某、曾某1、罗某等人在比如县茶曲乡日喀则聚味餐馆内一起喝酒。10月7日凌晨2时许，曲培和毛海荣在饮酒过程中发生争执，毛海荣用酒杯砸了曲培的脸部，曲培用火钳子（煤炭夹子）连续击打毛海荣的头部，造成毛海荣受伤，随后被在场人员劝开。毛海荣返回比如县茶曲乡温泉酒店施工工地后，再次驾驶长安车（×××）来到日喀则聚味餐馆，向之前发生争执的在场人员道歉，写下酒水欠账单，后乘坐胡某驾驶的长安车（×××）离开。途中于凌晨4时许在茶曲乡朵硕卡村下方303省道77KM往西317M丁字路口处，毛海荣与曲培、拉某、普某等人发生第二次打架，毛海荣从长安车（×××）内拿出刀子将普某、曲培、拉某三人捅伤，造成普某当场死亡。经鉴定，毛海荣所受损伤为轻伤二级；曲培所受损伤为重伤二级；拉某所受损伤为轻微伤；死者普某系肺破裂致呼吸循环衰竭死亡。   另查明，第二次打架结束返回工地途中，毛海荣请求工友胡某报警，胡某随即拨打110报警，后侦查人员在工地上将毛海荣抓获。到案后，毛海荣如实供述自己的罪行。   原判认定上述事实的证据有，受案登记表、到案经过、户籍信息、死亡证明，提取、扣押物品清单，物证，监控视频，鉴定意见，被害人陈述，证人证言，指认笔录、辨认笔录，被告人毛海荣、曲培的供述及辩解等。   原判认为，被告人毛海荣用匕首伤害他人的行为，主观上具有伤害他人的故意，客观上造成被害人普某死亡、曲培重伤、拉某轻微伤的严重后果，其行为构成故意伤害罪。被告人曲培用煤炭钳子击打毛海荣的行为，主观上具有伤害他人的故意，客观上造成毛海荣轻伤的后果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于毛海荣及其辩护人提出的毛海荣构成自首，积极赔偿被害人损失并得到被害人谅解，系初犯、偶犯，有悔罪表现，希望从轻处罚的意见。经查，毛海荣委托他人报案，并在原地等待侦查人员，到案后如实供述自己的罪行，构成自首。该意见予以支持。关于毛海荣家境困难希望从轻处罚的意见，于法无据，不予支持。关于毛海荣属于防卫过当的辩护意见，因在案证据无法证实案发时毛海荣正在受不法侵害，该意见不予支持。关于被害人有重大过错的辩护意见，综合全案证据被害人无重大过错，该意见不予支持。关于曲培所提因打架时双方都已喝醉，希望从轻处罚的意见于法无据，不予支持。但鉴于案发时毛海荣先用酒杯砸曲培脸部，毛海荣存在过错，且曲培得到了毛海荣的谅解，在量刑时对曲培予以从轻考虑。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十三条第二款、第三款、第七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第四十七条之规定，认定被告人毛海荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；认定被告人曲培犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；作案工具钳子一把、匕首一把予以没收。   上诉人毛海荣上诉提出，第一次打完架返回现场的目的是道歉，发生第二次打架时自己属于防卫；请求查实第二次打架时“对方追着我打”的情节；案发后进行了赔偿并取得被害方及家属谅解，自己主动打电话报了警；一审量刑过重，请求从轻处罚。   上诉人毛海荣的辩护人提出，第一次打架结束后，毛海荣再次返回餐馆向现场人员道歉并写下酒水欠账单后离开现场，曲培、拉某、普某三人驾车追赶至事发地点，发生了第二次打架。案发地点偏僻，又系凌晨五点左右，两次不法侵害时间相隔很短，第一次打架毛海荣工友未出手帮忙，事后毛海荣委托曾某1报警，但公安机关未出警，第二次打架胡某被打倒在地，曲培、拉某、普某三人围殴毛海荣，力量悬殊，当毛海荣人身危险处于危险系数“累积升高”的状态时，突然实施拿刀这种防卫强度较高的行为，应成立防卫情节。毛海荣第二次离开茶馆时不可能预见曲培一方何时离开，故不存在堵截曲培一方的行为。毛海荣用刀进行反击，构成防卫过当，应减轻或者免除处罚，且毛海荣具有自首情节，故应在有期徒刑三年至十年幅度内量刑。   检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议驳回上诉，维持原判。具体理由：由于毛海荣等人在藏餐馆附近故意逗留，引发第二次打架；毛海荣在第一次打架时吃亏受了轻伤，具有挑起第二次打架的犯罪动机，也具有人数占优、携带刀具等有利条件；毛海荣供述被害人开车拦截毛海荣等人车辆，与出警现场三被害人躺在皮卡车正前方的情况明显矛盾，实际系毛海荣等人拦截被害人车辆；从各被害人受伤部位、刀数来看，毛海荣并非原地被动挥刀防卫，而是持刀主动追击，故意伤害的直接故意非常明显，具有极大的社会危害性和人身危险性；第二次打架时谁先拦截车辆、谁先动手，双方各执一词，而胡某、单某、曾某1的证词与毛海荣的供述存在矛盾，毛海荣的供述不属实，不应采信，曲培、拉某的证词有客观证据可以佐证，符合常理，应予采信，故毛海荣的行为属于故意伤害，不具有防卫性质，不属于正当防卫或者防卫过当。毛海荣所称第二次打架自己被打受伤没有客观证据佐证；第一次打架结束后曾某1曾向那曲110报警，因报警人无法说清具体案发地位置，未能出警，但第二次打架与有无出警没有法律上的因果关系；两次打架时间间隔长，第一次打完架，毛海荣已回自己的住处，不存在辩护人所提受到持续、处于累积升高危险状态的问题。   经审理查明，2018年10月6日19时许，上诉人毛海荣与工友蔺某、曾某1、罗某来到西藏自治区××县“日喀则聚味餐馆”内饮酒。当日22时许，毛海荣因与同在该餐馆内饮酒的被害人拉某熟悉，遂邀请拉某及与拉某一起的原审被告人曲培、被害人普某（殁年38岁）共同饮酒。次日凌晨2时许，毛海荣与曲培发生争执，毛海荣用酒杯击打曲培脸部，曲培用火钳（煤炭夹）击打毛海荣头部，致毛海荣受伤。后双方被在场人员劝开，毛海荣等人返回比如县茶曲乡温泉酒店工地。回到工地后，毛海荣曾让曾某1拨打110报警，110接警后要求报警人向属地公安机关报警，并告知联系方式。凌晨3时34分，毛海荣驾驶汽车返回“日喀则聚味餐馆”，向曲培等人道歉，并写下酒水欠账单后离开。曾某1与毛海荣工友单某、胡某得知毛海荣独自驾驶汽车前往“日喀则聚味餐馆”后，驾车于3时49分到餐馆寻找毛海荣未果。后胡某等人见毛海荣坐在餐馆附近的汽车上，胡某遂驾驶毛海荣所乘汽车，单某驾驶另一辆汽车，向温泉酒店工地方向行驶。曲培、拉某、普某见状，由拉某驾驶汽车紧随其后。途中，拉某在比如县茶曲乡朵硕卡村下方303省道77KM往西317M丁字路口处拦住单某、曾某1所驾乘的汽车，曲培、拉某、普某下车走到单某汽车旁，单某见状驾驶汽车驶离并超过行驶在前的毛海荣、胡某所驾车辆。胡某见曲培一方拦住了单某的汽车遂停车，毛海荣下车查看，并与曲培、拉某、普某发生冲突。胡某上前劝架被打倒在地，毛海荣遂从汽车内拿出尖刀将曲培、普某、拉某三人捅伤，造成普某肺破裂致呼吸循环衰竭死亡，造成曲培重伤二级，造成拉某轻微伤。毛海荣所受损伤为轻伤二级。毛海荣、胡某见曲培等人倒地后，随即开车逃离现场。途中，毛海荣告诉胡某自己持刀捅人的事实。到了工地，毛海荣让胡某报警。后侦查人员在工地上将毛海荣抓获。毛海荣归案后，如实供述了自己故意伤害的犯罪事实。   上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实：   1.受案登记表证明，2018年10月7日5时04分，比如县公安局刑事侦查大队接到比如县茶曲乡温泉酒店务工人员胡某（181XXXXXXXX）电话报案称，在茶曲乡303省道公路上发生一起伤害案，请求出警。接报后，县公安局立即组织人员赶赴现场。   2.抓捕经过证明，2018年10月7日凌晨4时54分，比如县公安局茶曲乡派出所民警平措朗珍接日喀则聚味藏餐服务员仓某报案称：“茶曲乡朵（多）硕卡村丁字路口有人快死了”。接警后民警立即前往现场，发现现场有三人倒在血泊中，经对仓某当场询问，锁定犯罪嫌疑人为茶曲乡温泉酒店工地人员毛海荣。当日凌晨5时55分，派出所组织民警赶往温泉酒店工地对毛海荣实施抓捕。   3.户籍信息证明毛海荣身份信息及其具有完全刑事责任能力的事实。   4.比如县公安局刑事侦查大队情况说明证明，毛海荣于2018年10月7日在比如县茶曲乡玛库村温泉酒店施工工地被抓获归案，因比如县无看守所，比如县至那曲市路途遥远，为方便提取、固定证据，刑事拘留时间为2018年10月8日。   5.比如县公安局刑事侦查大队到案经过证明，2018年10月7日曲培在比如县人民医院，因伤情较重，未采取强制措施，次日被转院至拉萨进行治疗。2018年10月14日办案民警前往拉萨对曲培进行取保候审。曲培无投案自首情况。   6.常住人口信息证明曲培身份信息及其具有完全刑事责任能力的事实。   7.扣押物品清单证明，从物品持有人毛海荣处扣押木质把柄刀子一把。   8.比如县公安局比公刑勘[2018]020号现场勘验检查笔录证明，现场位于比如县茶曲乡日喀则聚味餐馆，原始现场被破坏。   9.提取笔录，提取痕迹、物品登记表证明，从案发现场日喀则聚味餐馆内提取曲培打伤毛海荣使用的作案工具火钳一把（握柄由红色塑胶制成）。   10.茶曲乡卫生院死亡证明一份证明，2018年10月7日5时16分许，茶曲乡多硕卡村下方303省道丁字路口有人受伤，卫生院扎西顿珠、普巴立即赶赴现场，发现有三名伤者，经检查其中一名伤者（普某）已死亡，死亡时间为2018年10月7日5时20分。   11.比如县公安局比公刑勘[2018]019号现场勘验检查笔录证明，现场位于××县口，中心现场位于303省道77km往西317m丁字路口处，发现死者普某，尸体呈仰卧状，从现场用棉签提取滴落状血迹4枚、叠积状血迹5枚、擦拭状血迹1枚、抛甩状血迹1枚，从尸体上提取疑似猫眼石1颗、黑色皮夹克、灰色短袖、黑色背心、蓝色牛仔裤、腰带、灰色保暖内裤、灰色条纹秋裤各1件、腰带1个、黑色旅游鞋及袜子1双、oppo蓝色手机1部。   12.那曲市公安局物证鉴定所那公物鉴（尸）字[2018]066号法医学尸体检验书证明，检验对象普某，尸表检验，颈部甲状软骨左侧处可见一3.3厘米×2.0厘米纵行皮肤裂创口，创腔深达肌层，创腔内未见重要血管损伤，创缘整齐，创角上钝下锐，生活反应明显；右侧锁骨大窝处可见一2.0厘米×1.5厘米横行皮肤裂创口，创腔深达肌层，创腔内未见重要血管损伤，创缘整齐，创角右钝左锐，此损伤左创角处可见一6.5厘米皮肤划伤，生活反应明显；胸腹部，胸前部可见一2.5厘米×1.3厘米皮肤挫伤，伴有0.7厘米×0.4厘米皮瓣，创腔深达皮下，生活反应明显；左侧腋前线处可见一3.2厘米×0.7厘米纵行皮肤裂创口，翻动时创腔内血性液体溢出，创缘整齐，创角上钝下锐，创腔内无组织间桥，创腔深达胸腔，生活反应明显；左侧腋后线处可见一2.5厘米×2.0厘米纵行皮肤裂创口，创缘整齐，创角上钝下锐，创腔内无组织间桥，创腔深达肌层，生活反应明显；左侧腰部处可见一2.8厘米×0.6厘米纵行皮肤裂创口，创缘整齐，创角上钝下锐，创腔内无组织间桥，创腔深达肌层，生活反应明显。鉴定意见，普某符合左侧腋前线处受单刃锐器作用致左侧胸积血、左肺高度萎陷、左肺上叶破裂引起血液循环衰减合并呼吸循环衰竭死亡；普某体表刀刺创及左侧腋前线贯通伤为受单刃锐器作用形成，本人无法形成，系他人形成。   13.认尸笔录证明，死者普某儿子旦某、亲戚欧某、索某辨认出本案死者系普某。   14.那曲市公安局物证鉴定所情况证明一份证明，那曲市公安局法医在对死者进行尸体解剖过程中提取了死者心血和双手指甲。   15.提取笔录证明，侦查机关提取毛海荣血样1枚；提取毛海荣案发时所穿黑色羽绒服上衣、迷彩长袖卫衣、蓝色牛仔裤各1件、黑色旅游鞋1双。   16.西藏自治区公安厅物证鉴定中心藏公物（物）鉴字[2018]第397号鉴定书证明，送检的毛海荣卫衣领口、牛仔裤右膝盖部、右侧鞋子剪取的血迹，木质刀柄匕首的刀柄擦拭物，与毛海荣的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为7.02981×1015。   送检的毛海荣外套腹部、外套右袖前臂处剪取的血迹，死者普某皮夹克外套胸前、假两件卫衣前侧下摆处、背心左侧吊带处、内裤腰部、保暖内裤腰部、牛仔裤臀部剪取的血迹，现场提取遗留带有血迹的0PP0手机上擦取的红褐色斑迹，死者普某左手指甲擦取的红褐色斑迹，与死者普某的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为8.27513×1018。   送检的伤者拉某外套下摆处、内衣左胸处、衬衣下摆处、保暖裤腰部、休闲裤右侧裤脚剪取的血迹，与伤者拉某的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为2.32922×1019。   送检的伤者曲培外套左袖处、内衣胸前处、连帽卫衣胸前、裤子腰部剪取的血迹，木质刀柄匕首刀刃上擦取的红褐色斑迹，与伤者曲培的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为6.61803×1019。   送检的毛海荣外套右侧袖口处剪取的血迹，死者普某右手指甲上擦取的红褐色斑迹中检出混合基因型，包含毛海荣和死者普某的DNA分型。   17.西藏自治区公安厅物证鉴定中心藏公物（物）鉴字[2018]第397号（补）鉴定书证明，送检的现场提取的部分血迹，与死者普某的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为8.27513×1018；送检的现场提取的3号血迹，与伤者拉某的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为2.32922×1019；送检的火钳子手柄擦拭物（编号为2018-02-397-J40a号）中检出混合基因型，包含伤者曲培的DNA分型；送检的火钳子手柄擦拭物（编号为2018-02-397-J40b号）中检出混合基因型，不包含毛海荣、普某、拉某和曲培的DNA分型。   18.那曲市公安局物证鉴定所那公物（伤）鉴字[2018]0116号法医学人体损伤程度鉴定书证明，毛海荣头顶部可见两处大小分别为3.8×0.3厘米和2.4×0.3厘米头皮裂伤愈合痕；枕顶部可见一2.8×0.3厘米头皮裂伤愈合痕；右侧鼻根部可见三处大小分别为2.2×0.3厘米、0.6×0.3厘米和1.4×0.3厘米皮肤划伤愈合痕；右侧面颊可见一0.5×0.3厘米皮肤划伤愈合痕；以上愈合痕，愈合情况良好，头皮、面鼻部皮肤功能可，未见明显神经性功能障碍；综合评定毛海荣所受损伤程度为轻伤二级。   19.那曲市公安局物证鉴定所那公物（伤）鉴字[2018]173号法医学人体损伤程度鉴定书证明，经对伤者拉某检验，结合比如县人民医院住院病历，西藏阜康医院住院病人出院病情证明书，拉萨市人民医院CT报告单、彩超检查报告，检见伤者右侧胸部可见一2.0厘米×0.5厘米皮肤裂伤愈合痕，左侧腰背部可见一6.8厘米×0.6厘米皮肤裂伤愈合痕，两处皮肤裂伤愈合痕，愈合情况良好，皮肤功能可，未见明显神经性功能障碍；评定伤者拉某的损伤程度属轻微伤。   20.那曲市公安局物证鉴定所那公物（伤）鉴字[2018]174号法医学人体损伤程度鉴定书证明，经对伤者曲培检验，结合比如县人民医院手术记录、CT报告单，西藏军区总医院出院证明、住院诊断证明、西藏自治区人民医院彩超检查报告，检见伤者左手臂外侧可见一3.5厘米×0.4厘米皮肤裂伤愈合痕，左手臂内侧可见一1.0厘米×0.4厘米皮肤裂伤愈合痕；躯干部，左侧腰部上方可见5处大小分别为4.6厘米×0.7厘米、3.7厘米×0.5厘米、3.9厘米×0.5厘米、1.9厘米×0.5厘米和1.5厘米×0.5厘米的皮肤裂伤愈合痕；以上愈合痕，愈合情况良好，皮肤功能可，未见明显神经性功能障碍；腹部可见一18.3厘米×0.7厘米腹部探查术痕，左侧腹部可见两处大小分别为0.7厘米×0.6厘米和1.1厘米×0.7厘米引流术痕，右侧腹部可见一1.0厘米×0.5厘米引流术痕，腹部手术痕愈合情况良好，皮肤功能可，未见明显神经性功能障碍；评定伤者曲培的损伤程度属重伤二级。   21.比如县公安局刑事侦查大队2018年12月28日出具的10.7命案第一现场监控显示时间点汇总证明，毛海荣进入茶馆内饮酒时间2018年10月6日21时12分20秒；普某进入茶馆内饮酒时间2018年10月7日00时52分05秒；拉某进入茶馆内饮酒时间00时52分40秒；毛海荣和曲培等人拼桌同坐时间02时39分48秒；毛海荣动手打曲培时间03时53分30秒；曲培拿取作案工具时间03时54分45秒（击打毛海荣）；毛海荣第二次进入茶馆时间05时31分21秒，离开时间05时34分56秒；寻找毛海荣人员进入茶馆时间05时49分24秒，离开时间05时50分02秒。   22.比如县公安局刑事侦查大队监控视频时间误差说明证明，调取的日喀则聚味餐馆监控视频与现实时间有2小时3分7秒的误差。   23.证人罗某的证言证明，案发当晚，我、毛海荣、曾某1、蔺某到茶曲乡一家藏餐馆内喝酒，毛海荣邀请扎西（拉某）、茶馆老板（曲培）等人一起玩，我因喝多了到外面吐，进来时见毛海荣与曲培因赌酒发生争执。我就眯了一会儿。大概过了半个小时，我听到酒瓶掉地上的声音，看到罗布妹妹（仓某）的表姐（卓某）用右手扇了毛海荣一巴掌，装载车司机（普某）用左手打了毛海荣头部一拳，我起来劝架，曲培手上拿着烧火棍准备打毛海荣，我因背对着毛海荣没有看到具体是否打到，转过身看到毛海荣头部流血，仓某拦住了曲培。最后我们四人开车回了工地。   24.证人蔺某的证言证明，案发当晚我同毛海荣、曾某1、罗某到茶曲乡一藏餐馆喝酒，后来和拉某他们一起喝酒聊天。我去了趟厕所回来时，看到藏餐馆老板（曲培）手上拿着啤酒瓶子砸了毛海荣头部，毛海荣也拿了酒杯准备还手时被卷发藏族小伙抓住了。我们一起劝架，但双方都不听并互相拉扯，曲培从炉子旁边拿了火剪向毛海荣冲过去打了一下，没看清打在了谁的身上，曲培又向罗某脸上打了一下，拉某、仓某抱住了曲培，我和罗某、曾某1把毛海荣从茶馆里带出来，由我开车回了工地。当时在场人员有我、毛海荣、曾某1、罗某、拉某、曲培、还有两个藏族（我不认识）。参与打架的有毛海荣、曲培、两个藏族。毛海荣作案所用刀子是案发一年前，我在茶曲乡工地捡的，用来割绳子，平时放在车子上。   25.证人曾某1的证言证明，案发当晚，我、毛海荣、罗某、蔺某到茶曲乡一茶馆喝酒。我因喝多睡着了，有人叫醒我，看到毛海荣和茶馆老板（曲培）打架，毛海荣的鼻子和头部被打破了，蔺某、罗某、拉某在劝架，劝完后蔺某开车载我们回了工地。过了一会儿单某跑到我们房间说他姐夫毛海荣从工地厨房拿了一把菜刀开车去茶曲乡找茶馆老板打架，我和单某、胡某三人开车就去找毛海荣。到茶馆没有找到，后来在车上找到毛海荣，他手里拿着一把菜刀（不确定是菜刀或匕首），我们劝他回工地。胡某把毛海荣拽到副驾驶位，胡某开车回工地，我和单某的车子调头时有两名陌生的藏族男子堵住我们问“来打架的吗”，我们回答“不是，我们过来找人”，两个藏族男子用手机砸驾驶室车窗，我们就开车走了。在离茶曲乡不远处303省道边，曲培车子堵住毛海荣他们的车子后在打架，我看到单某下车走到毛海荣跟前。我准备劝架时他们已经打完了，还听到毛海荣给拉某说报案。然后我们回了工地，到了工地毛海荣说捅了两个人，还让胡某报警，第一次是我用自己的手机报的案，第二次是胡某用我的手机报的案。打架过程具体谁动了手没有看到。   26.证人卓某（原审被告人曲培之妻）的证言证明，当时在我开的茶馆内，三个汉族人邀请我们一起喝酒，之后发现三个汉族人和曲培发生了撕扯，我上前推了那个工地老板（毛海荣），没有推动，就用拳头往他头部打了一拳。普某进来跟三个汉族说了一些话，毛海荣抓着普某的头发，之后和普某发生了撕扯。我叫醒仓某帮忙劝架，劝完架汉族人就走了。仓某问曲培“你是我们茶馆的负责人，为什么要打架”，曲培说“是他们先打的我”。大概过了一个小时左右，毛海荣再次来到茶馆，站在吧台处向我们道歉，之后让仓某结了账就走了。没过多久，茶馆又来了三个汉族人，问我们有无捡到身份证，我让拉某回答捡到了就给他们，说完他们就回去了。过了一会儿拉某、曲培、普某三个人也出去了。隔了十几分钟以后，仓某接到一个电话说“汉族人捅死了普某，快点过来”，我和仓某叫醒了洛桑，一起去了事发地。看见普某、拉某和曲培三个人都倒在了地上，听到拉某说“我被捅伤了，帮我止血”，曲培在说“我被捅伤了”。仓某就给茶曲乡派出所打电话报了案，没过多久派出所的人到了，就把拉某和曲培送到茶曲乡卫生院，随后坐卫生院的车子去了比如县人民医院。   27.证人仓某的证言证明，2018年10月6日20时许，有四个汉族人来到我和曲培经营的比如县茶曲乡日喀则聚味餐馆内喝酒。23时许，卓某喊我说茶馆里在打架，赶紧起来，我看见曲培站在卧室门口旁边的小椅子上，手里拿着一个火钳朝站在卧室门口的汉族人（毛海荣）头上打了一下，毛海荣头上就流出了血，并说“我错了我错了”。我拉住曲培劝架，他说“他在蔑视我”，并把我推开了。此时，四个汉族人离开茶馆回去了。听曲培说先是毛海荣扇了他一巴掌，并向他扔了啤酒瓶，他还被四个汉族人压倒在地上打，普某去劝架被其中一人抓住头发，普某也还手打了他们。过了一会儿，毛海荣到茶馆道歉说“兄弟对不起，是我错了”，并对我说没有带现金明天过来结账，写了欠条后他就接电话去了。我收拾完茶馆就睡了，大概过了几分钟拉某、普某开车走了，没有注意到曲培有没有跟他们一起走。过了几十分钟，拉某给我打电话说“快点叫人过来，这边杀人了”。我和洛桑开车去了拉某说的玛库桥（茶曲乡检查站往比如县城方向多硕卡村与303省道交界处旁边），看见拉某一只手抓着普某的手，另一只手抓着曲培，曲培、普某都在马路中间躺着，拉某对我说“我背后在流血”，发现拉某的左侧腰部后方在流血，普某躺在马路中间嘴里在吐血，我就给茶曲乡派出所打电话报案。过了一会派出所的人到达现场，把拉某、曲培送到了茶曲乡卫生院处理伤口，卫生院又安排车辆将拉某、曲培送到了比如县人民医院。   28.证人洛桑的证言证明，2018年10月6日22时许，我和曲培到茶曲乡曲培茶馆，有四名汉族人在茶馆喝酒。拉某主动给那四名汉族人敬酒，后面我们在一个桌子上喝酒。我在茶馆沙发上睡觉不久被吵醒，看到曲培、拉某、一名日喀则籍的男子（普某）和一名汉族男子（毛海荣）在打架，曲培手上拿了一把烤炉用的铁夹子，其他人手上拿了什么没看清楚，毛海荣脸上都是血，我朝着他扔了一个啤酒瓶子，不知有没有打到，最后另外三名汉族劝架后四人都回去了。当时在场的有仓某、卓某、曲培、拉某、普某和四名汉族男子。我和曲培、拉某、普某在茶馆继续喝了两三杯酒后，我躺在沙发上睡觉，他们三个去哪里做了什么不清楚。之后卓某、仓某叫醒我说“快点起来，杀人了”，我们就到了现场，发现曲培、拉某、普某倒在路边，除了他们三个没有其他人。拉某腰部受伤出了大量的血，普某已经死了，没看清楚曲培受伤情况。过了一会茶曲乡派出所民警来了，把拉某和曲培送至比如县医院。   29.证人胡某的证言证明，2018年10月7日凌晨4时许，单某（毛海荣的小舅子）要我陪着去找毛海荣，我、单某、曾某1开着皮卡车去了茶曲乡，曾某1带着我们去了一家藏族茶馆，但没有找到毛海荣。我们在那曲方向路边不远处看到了毛海荣开走的那辆车，他在车上打电话，我们就和他说得早点回去。接着我和毛海荣坐一辆车，我开的车，单某和曾某1坐另一辆车，我们往工地方向行驶。大概行驶2公里左右，我从后视镜发现单某他俩的车子被一辆白色皮卡车拦下来，我也就停下车，毛海荣下车去看发生了什么情况，此时单某他俩的车子超过了我们的车子。接着我也下了车，看到毛海荣被几个藏族人围着一起殴打，我跑过去劝架时头部左侧被打了一下，紧接着被另外一名藏族人打翻在地，正准备起身时有人抓着我的脚，我蹬了几下站起来时，看见有人捂着肚子往路边方向走，路的北侧也有一个人（具体情况没看清），我就往车子方向跑并叫毛海荣赶快上车，此时发现单某他俩的车停在前面还没走，我就喊他们赶快走。回工地的路上，毛海荣在车上说“刚刚捅人了”，我问刀子哪里来的，他只说“这次祸惹大了”。到了工地，他让我帮忙报警，我就用曾某1的手机（181XXXXXXXX）打了110，接通电话后说要转到比如县公安局。回到住处时毛海荣手上拿着那把作案工具（刀子），放在了他自己宿舍的饭桌上。打架时有我、三个藏族人、毛海荣，没有其他人参与打架。   30.证人单某的证言证明，2018年10月7日2时许我听到毛海荣（单某的姐夫）、曾某1、罗某、蔺某开车子回到工地的声音及他们在毛海荣宿舍聊天的声音。3时许我听到工地上货车开走的声音，到毛海荣宿舍知道他一个人开车出去了。我就到四川人住处借了一辆皮卡车，和胡某、曾某1一起去乡里找毛海荣。先是到毛海荣他们之前喝酒的藏族茶馆找，我问拉某“毛总在不在”，拉某说已经回去了。我们就到毛海荣车子旁边，发现他在车上打电话。我问他这么晚了还在这干嘛，他说“我是过来给拉某他们道歉的”。我们准备开车回工地时，拉某、阿香（普某）、一个身子偏胖的人（曲培）从茶馆出来了，普某到我车子旁边看了一下车内就走了。我和曾某1开了一辆车跟在毛海荣和胡某的车子后面，大概行驶400米左右，我就看到后面有一辆车子在追，那车超车后停在我车前面，车里的人都出来了，我也停下了车。拉某、普某、曲培到我车的驾驶室旁边，我摇下窗户问“你们要干嘛”，普某一句话没说用左手扇了我一巴掌，并准备打开车门，当时车门锁了，普某就用手机砸驾驶室玻璃，但没有砸烂，我就开车往前跑了。此时毛海荣和胡某开的工地货车还在行驶，我就超了他们的车子。大概行驶20米左右，看见毛海荣他们的车子停了，他们几个开始打架，我停车往打架的方向走去，看到胡某被曲培压在地上，我推开他问“你打人干什么”，他手里拿着石头看了我一眼跑了。紧接着看到毛海荣、拉某、普某三个人扯在一起，没看到谁打谁。然后听胡某说赶紧走，走的时候看到地上躺着一个人。到了工地（茶曲乡温泉度假村）,毛海荣对我们说“我把人给捅了，你们报警”，胡某用曾某1手机报了警。毛海荣手里拿的刀子，刀刃大概10厘米左右，刀柄是木制的。我们就在住处（施工地）等着警察过来。   31.证人余某的证言证明，事发后听毛海荣说“另一个工地上的拉某等三人打我了，我就从车上拿起刀子捅了他们”。毛海荣说他已经报警了，我就给乡派出所座机打电话但没人接，就叫毛海荣的小舅子帮忙开车到茶曲乡派出所报案。路上碰到了派出所民警，我下车对民警说“我们温泉酒店施工人员毛海荣杀人了”，民警直接开车前往温泉酒店施工地。民警对毛海荣的伤口进行拍照取证，接着把毛海荣和一起喝酒的另外三个人带走了。我到毛海荣住处时看到刀子放在他们的饭桌上，刀柄是木头的，大概20公分左右。   32.证人次某（茶曲乡派出所教导员）的证言证明，第一时间赶到现场时发现有三人躺在马路上（现场皮卡车正前方），还有两个女的（曲培的老婆卓某、茶馆服务员仓某），路边停有一辆车头朝着那曲方向的白色皮卡车。干警扎巴强久用该车把伤者送到茶曲乡卫生院。当时在保护现场时警戒线外来了一辆车，是温泉酒店的负责人余工，他说“工地上有人打架，请求派出所出警”，然后立即组织人员去了工地。   33.证人刘某的证言证明，我平时住在工地厨房，负责做饭，案发当晚到现在厨房里的两把菜刀都在，当晚没有人进厨房拿东西。   34.被害人拉某的陈述证明，案发当晚，我和舅舅普某到比如县茶曲乡日喀则藏餐馆喝酒，因认识小毛（毛海荣），我和毛海荣、曲培（茶馆老板）等人一起喝酒，期间发现毛海荣和曲培打起来了。先是毛海荣用手打了曲培的头部，后来曲培手上拿着钳子，有没有打谁没有看见。当时，毛海荣头上在流血。大概过了1个小时左右，毛海荣一个人又来到茶馆说“今天晚上是我不对，对不起，我过来结账”，然后在茶馆吧台处写了一个东西就走了。我们继续喝酒，大概过了一个小时，我和普某、曲培准备回工地，发现毛海荣他们在茶馆外车上，见我们出来，他们共有两辆车开走了。我们开车往那曲方向走，行驶三公里左右后被毛海荣他们的车子拦截了，从皮卡车和长安车里下来八九个人往我们车子方向走来，接着我们也下了车，下车后就被毛海荣他们用刀子捅了。我被捅两刀，其中后腰部左侧是毛海荣捅的，右侧胸前被另一个人捅的（具体没看清楚），还被踹了一脚后倒在了地上。普某和曲培被谁捅的没看清楚，他们两个都倒在地上，发现普某流了好多血。我就给仓某打了电话，过了一会儿仓某和曲培的老婆（卓某）来了，仓某报了警，之后的事情就不清楚了。我开的是一辆白色皮卡车（牌照：藏D.B6353）。毛海荣他们捅完刀子之后开车跑了，没有对我们说过什么话。我和毛海荣之前没有任何矛盾，平时关系还可以。曲培、普某和毛海荣他们都只是认识。   35.辨认笔录证明，拉某经混杂辨认，辨认出毛海荣、普某。   36.指认笔录证明，拉某指认出案发时自己所穿衣物。   37.上诉人毛海荣供述称，我和拉某等人共发生两次打架斗殴，第一次是在茶曲乡日喀则藏餐馆内，第二次是茶曲乡检查站上方马路中间。2018年10月6日晚上20时许，我和蔺某、曾某1、罗某在比如县茶曲乡玛库村工地下班后，去了茶曲乡日喀则藏餐馆内喝酒，期间我邀请拉某等人一起喝，之后记不清什么原因与拉某等人发生了打架，因醉酒自己用什么工具打了谁不知道，记得茶馆的老板（曲培）拿火钳子往我左侧头部和后脑部打了两下，之后和我一起来的朋友把我拉回了宿舍。我问曾某1打架原因。他说“是你喝醉了，向别人扔了酒杯”。我洗完脸开着工地上的长安车再次到事发地，向拉某等人道歉，并结算了酒钱。因当时身上没带现金，所以在茶馆的账单上签了字。走出酒馆看到胡某和单某开着绿色皮卡车过来，胡某说“你喝醉了，我怕你会再惹出事情，所以过来接你”，并驾驶工地上的长安车载着我往工地方向行驶，单某驾驶绿色皮卡车走了（具体去向不明）。记得单某的车子在前面，后面我就没看到单某。等我们开到一半路程时，看见拉某等人开着白色皮卡车追了上来，并把我们堵在了路中间，然后我就下了车，随后有人往我的右侧脸颊部位打了一下，具体是用什么打的不知道，这时胡某也下车劝架，拉某等人把胡某也打倒在地，拉某和藏族小伙（普某）往我腹部处踹了两脚。之后我跑到长安车跟前拿起车内的刀子，普某也追了过来，我就往普某腹部捅了几刀，他倒在地上起不来，曲培就向我冲过来了，我再次用手中的刀向拉某和曲培也捅了几刀，然后我给拉某说“我们不要再打架了，赶紧报警”。这时胡某已经坐在长安车上，我俩就往工地跑。在车上我对胡某说，打110报警。到了工地宿舍，我让余工到派出所叫民警。过了一会儿民警来到我住处，把我带回了派出所。当时白色皮卡车，从左边超过我和胡某所开的车，并在前面堵住了去处。刀子（听蔺某说是从温泉酒店附近洗浴会所三楼捡来的）是一个月之前我放在车上的，用来在工地上割绳子之类的。刀一直放在车内这事胡某、单某还有工地上开过那辆长安车的人都知道。当晚捅完人回到温泉酒店施工地后我把刀子放在了寝室桌子上，最后是我主动上交给公安机关的。我和蔺某、罗某、曾某1驾驶的灰色小型长安货车牌号为×××，车厢的后面没门。   38.辨认笔录证明，毛海荣经混杂辨认，辨认出被害人普某、曲培、拉某。   39.指认笔录证明，毛海荣对案发地比如县茶曲乡朵硕卡村下方303省道77KM往西317M处进行了指认；对作案时所穿衣物进行了指认；对案发后存放作案工具位置进行了指认；对案发前存放作案工具的车辆进行了指认。   40.通话记录清单证明，毛海荣案发当天的通话情况。   41.原审被告人曲培供述称，案发当晚茶曲乡温泉酒店施工工人在我开的茶馆内喝酒，因为拉某和工人们认识，拉某、洛桑、我就跟他们一起喝酒。大概喝到2点左右，有个汉族工人（毛海荣）无缘无故向我左脸上扇了一巴掌，准备还手时被对方朋友挡住并摁倒在地上往我身上打了几拳。我起身从地上捡了火剪子向一个人头部打了两次，被老婆、茶馆厨师劝开，几个汉族工人就走了。我和拉某、普某接着在茶馆内喝酒。大概过了一个小时后，跟我发生冲突的毛海荣又来到茶馆内，走向吧台跟厨师说“对不起，刚才都是我的错，还有酒水钱明早送过来，现在没有带现金，我先在账单上签字”，聊完后他回去了。我们接着聊天喝酒，过了一会儿拉某跟我说他和普某要回去了，我就跟拉某说我也要一起去工地睡觉，随后拉某驾驶白色皮卡车，普某坐在副驾驶位置，我坐在后座上。当时我在车上睡着了，之后关车门的声音把我吵醒了，发现拉某下了车，普某也准备下车，随后我也下车了。我发现拉某把车停在茶曲乡303省道检查站附近马路边上，下车时听见有几个人在争吵，我刚下车就被人捅了几刀子之后晕倒了。共被捅了七刀，左背上五刀、左手大臂上一刀、左手腋下一刀。因醉酒、天色已晚，没看清具体谁捅的，只听到拉某、普某和几个汉族的声音。   42.辨认笔录证明，曲培经混杂辨认，辨认出被害人普某；辨认出作案工具火钳子。   43.指认笔录证明，曲培对自己被人捅伤时所穿衣物进行了指认。   44.通话录音证明，2018年10月7日凌晨3时48分，毛海荣一方向那曲110报警的情况。   综合考虑上诉理由、辩护人的辩护意见，检察机关的出庭意见以及一、二审查明的事实和证据，根据相关法律规定，评判如下：   1.上诉人毛海荣及其辩护人所提毛海荣的行为具有防卫因素，系正当防卫或防卫过当，请求减轻处罚的上诉理由及辩护意见，检察机关关于毛海荣的行为属于故意伤害，不具有防卫性质，不属于正当防卫或者防卫过当的出庭意见。经查，在案证据证实毛海荣第二次到事发餐馆目的系道歉，并非故意前去挑起事端。证人胡某、单某、曾某2的证言均能够证明毛海荣一方驾驶两辆汽车返回工地途中，系曲培一方开车进行拦截、挑起事端，而曲培一方的拉某所陈述的毛海荣等人将两辆车停在路边拦截的情况，与查明事实不符，且没有其他证据印证。在案证据无法证明驾驶车辆的胡某、单某与毛海荣有过意思联络，同时采取停车拦截的行为，故曲培一方在引起第二次伤害事实中存在过错。在第二次伤害事实中，双方均有伤害的故意，期间毛海荣持刀捅刺普某、曲培、拉某数刀，造成普某死亡、曲培重伤二级、拉某轻微伤的严重后果，其行为不能认定为正当防卫或防卫过当。故，上诉人及辩护人请求减轻处罚的意见与查明事实不符，不予采纳。检察机关所提关于“毛海荣等人在藏餐馆附近故意逗留，引发第二次打架行为，毛海荣在第一次打架时吃亏受了轻伤，具有挑起第二次打架的犯罪动机，也具有人数占优、携带刀具等有利条件”的意见与查明事实不符，不予支持；关于“第一次报警公安机关未能出警，与第二次故意伤害事实的发生没有法律上的因果关系”“毛海荣的行为不构成正当防卫或防卫过当”的意见，予以支持。   2.上诉人毛海荣及其辩护人所提毛海荣具有自首情节、积极向被害人及被害人亲属进行赔偿并取得谅解，请求从轻处罚的意见。经查，一审法院根据本案犯罪事实、性质、情节，考虑了自首、赔偿、取得谅解的法定、酌定从轻处罚情节，二审不再重复考虑。检察机关所提“一审法院已充分考虑本案法定从轻处罚情节”的意见予以支持。   本院认为，上诉人毛海荣故意伤害他人身体，造成被害人普某死亡，原审被告人曲培重伤，被害人拉某轻微伤的严重后果；曲培故意伤害他人身体，造成毛海荣轻伤，二人的行为均已构成故意伤害罪。在曲培故意伤害毛海荣的犯罪过程中，毛海荣挑起事端，具有过错，一审判决已据此对曲培从轻处罚；在毛海荣故意伤害普某、曲培、拉某的犯罪过程中，曲培一方驾车拦截毛海荣一方，主动挑起事端，对故意伤害的发生具有不可推卸的责任，具有过错，一审判决未考虑上述情节不当。二审根据上述情节，对毛海荣予以从轻处罚。另，毛海荣被公安机关抓获后，因比如县无看守所等客观原因直至次日才被刑事拘留，故抓捕当日（2018年10月7日）依法应予折抵刑期。   综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对上诉人毛海荣的量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24刑初4号刑事判决第二项、第三项，即被告人曲培犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；作案工具钳子一把、匕首一把予以没收；   二、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24刑初4号刑事判决第一项，即被告人毛海荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；   三、上诉人毛海荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月7日起至2028年10月6日止。）   本判决为终审判决。   审 判 长  格桑旺姆   审 判 员  贾 伟   审 判 员  亚永向巴   二〇二〇年 六 月 三 日   法官助理 次登罗布   书 记 员  曲 珍