福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1935号 上诉人（原审被告）：厦门南隆房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛南路3088号207。 法定代表人：王聪明，总经理。 委托诉讼代理人：曾琦瑜、金南翔，福建讼直律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司厦门分行，住所地福建省厦门市湖滨北路78号兴业大厦。 主要负责人：洪枇杷，行长。 委托诉讼代理人：方向荣、陈逸升，福建首嘉律师事务所律师。 原审被告：郭闽华，女，1958年9月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原审被告：黄伯坚，男，1955年12月20日出生，汉族，住福建省龙海市。 上诉人厦门南隆房地产开发有限公司（以下简称南隆公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司厦门分行（以下简称兴业银行）、原审被告郭闽华、黄伯坚金融借款合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人南隆公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1.南隆公司已对郭闽华提起仲裁，要求确认双方之间的商品房买卖合同已解除，并将房产过户到南隆公司名下，仲裁确认商品房买卖合同已解除，则预告登记的权利也消灭，兴业银行主张根据预告登记的抵押权处置房产没有依据。一审法院认定本案与仲裁案件无关没有裁定中止审理存在错误。2.《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。说明预告登记不是物权登记，预告登记权利不能等同于抵押权本身，预告登记的权利人也不享有优先受偿权。因此，兴业银行要求对案涉房产拍卖款按照抵押权优先受偿于法无据。 被上诉人兴业银行辩称：1.根据《个人购房抵押（保证）借款合同》约定，合同效力独立于商品房买卖合同的效力，商品房买卖合同是否解除均不影响兴业银行根据《个人购房抵押（保证）借款合同》约定行使抵押权。2.因郭闽华未按借款合同约定还款，兴业银行有权请求处置案涉商品房，并有权以处置所得价款优先受偿。3.案涉商品房已被生效刑事判决认定可依法用于执行相关赔偿责任，即便仲裁确认南隆公司与郭闽华的商品房买卖合同已解除，案涉商品房也无法返还南隆公司。南隆公司的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回。 原审被告郭闽华同意兴业银行的答辩意见。 原审被告黄伯坚未作陈述。 兴业银行向一审法院起诉，请求判令：1.解除兴业银行与郭闽华、黄伯坚、南隆公司共同签订的编号为“借字121102822601000”的《个人购房抵押（保证）借款合同》；2.郭闽华、黄伯坚立即共同向兴业银行偿还编号为“借字121110401701000”的《个人购房抵押（保证）借款合同》项下的借款本金2664374.66元及利息、罚息（含复利）【利息、罚息（含复利）自2018年9月22日起，暂计至2018年12月7日为33396.59元。此后罚息、复利按照中国人民银行公布的借款基准利率（即年利率4.9%）上浮50%的标准，均计至实际还款之日】；3.郭闽华、黄伯坚向兴业银行支付本案兴业银行因委托律师发生的律师费计11370元（以上第2、3项金额暂计为2709141.25元）；4.如郭闽华、黄伯坚未偿还上述债务，兴业银行有权请求人民法院以折价、拍卖或变卖等方式依法处置郭闽华名下位于当代天境（成功花园）A幢19层02单元（思明区民族路58号之一1902室）的抵押房产，并有权以处置所得价款优先受偿；5.南隆公司对郭闽华、黄伯坚的上述债务承担连带清偿责任；6.郭闽华、黄伯坚、南隆公司承担本案诉讼费、公告费300元等全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、借款合同名称：《个人购房抵押（保证）借款合同》。 二、借款合同签订时间：2011年2月24日。 三、借款本金：465万元。 四、借款期限：自2011年2月24日至2025年2月24日。 五、还款方式：固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的22日及借款到期日为还款日。 六、借款利率：借款利率按百分比浮动定价，借款基准利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率，实际利率等于基准利率乘以系数1。 七、罚息、复利约定：债务人未按本合同约定的用途使用借款的，罚息利率为借款利率上浮50%。债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利。 八、解除合同或提前收贷的约定：债务人不按本合同规定按时偿还借款本息，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的而借款本金、利息及费用。 九、实现债权费用的约定：因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用由债务人、担保人承担。 十、保证合同名称：《个人购房抵押（保证）借款合同》。 十一、保证合同签订时间：2011年2月24日。 十二、保证人：厦门南隆房地产开发有限公司。 十三、保证方式：阶段性连带保证。 十四、保证期间：每笔主债务履行期限届满之日起两年。 十五、保证范围：本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。 十六、抵押合同名称：《个人购房抵押（保证）借款合同》。 十七、抵押合同签订时间：2011年2月24日。 十八、抵押物权属：郭闽华。 十九、抵押物名称：当代天境（成功花园）A幢19层02单元（思明区民族路58号之一1902室）的房产。 二十、抵押担保范围：本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。 二十一、办理抵押登记时间：2011年3月7日。 二十二、放款日期：2011年3月15日。 二十三、实际到期日期：2025年3月15日。 二十四、逾期还款日期：2018年9月22日。 二十五、欠款最新截止时间：2018年9月22日。 二十六、欠款本金：2664374.66元。 二十七、最新欠款利息、罚息、复利：33396.59元。 二十八、实现债权的费用：律师费11370元、公告费300元。 二十九、郭闽华起诉状副本签收时间：2019年4月22日。 南隆公司认为，其已向郭闽华提起仲裁，要求裁决确认双方之间的商品房买卖合同已解除，并将案涉房产过户到南隆公司名下，因上述案件关于预告登记效力的裁决结果关系到本案的判决，要求中止本案诉讼。一审法院认为，上述商品房买卖合同是否解除不影响本案之审理，兴业银行与郭闽华签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，并办理了抵押预告登记手续，该预告登记手续通过在房产管理部门登记的方式对外进行了明确公示，因此预告登记可以产生优先受偿的效力。故若郭闽华未能履行还款义务，兴业银行有权以前述房产优先受偿。故南隆公司的主张，于法无据，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、兴业银行股份有限公司厦门分行与郭闽华、黄伯坚、厦门南隆房地产开发有限公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》于2019年4月22日解除；二、郭闽华、黄伯坚应于判决生效之日起十日内偿还兴业银行股份有限公司厦门分行借款本金2664374.66元及利息、罚息、复利（暂计至2018年9月22日的利息、罚息、复利为33396.59元，之后的罚息以逾期本金为基数，按中国人民银行公布的同期同档次基准利率上浮50%计，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息、复利均计至实际还款之日止），同时支付律师费11370元、公告费300元；三、若郭闽华、黄伯坚未按时履行上述第二项债务，则兴业银行股份有限公司厦门分行有权以郭闽华名下的当代天境（成功花园）A幢19层02单元（思明区民族路58号之一1902室）的房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、厦门南隆房地产开发有限公司对郭闽华、黄伯坚的上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向郭闽华、黄伯坚追偿。 二审中，南隆公司提交厦仲裁字20120324号裁决书，拟证明案涉商品房买卖合同已解除，案涉房产被公安机关查封，不具备办理抵押权登记的条件。兴业银行质证认为，对证据的真实性无异议，但该仲裁裁决并不影响本案的审理，仅裁决解除合同但并未支持返还房产。郭闽华同意兴业银行的质证意见。本院认证如下：兴业银行、郭闽华对南隆公司提交证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。据此本院查明如下事实：厦门仲裁委员会于2020年2月28日作出厦仲裁字20120324号裁决书，裁决南隆公司与郭闽华签订的购买案涉房产的《商品房买卖合同》于2012年9月20日解除。 经查，南隆公司、兴业银行、郭闽华对一审法院认定的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 本院认为,兴业银行与郭闽华签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》合法有效。兴业银行为保障将来实现物权，办理了抵押预告登记手续。在预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。二审中，南隆公司已提交厦仲裁字20120324号裁决书，证明买卖案涉房产的商品房买卖合同已被解除，而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条的规定，买卖不动产物权的协议被解除的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。因此，案涉房产的抵押预告登记因债权消灭已失效，兴业银行根据抵押预告登记提出对案涉房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。 综上，南隆公司的上诉请求成立。一审法院认定若郭闽华未能履行还款义务，兴业银行有权以案涉房产优先受偿不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初1471号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初1471号民事判决第三项； 三、驳回兴业银行股份有限公司厦门分行原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费44000元，由郭闽华、黄伯坚、厦门南隆房地产开发有限公司负担；二审案件受理费44000元，由兴业银行股份有限公司厦门分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （叶炳坤） 审 判 员 （陈 杰） 审 判 员 （胡 欣） 二〇二〇年六月十日 书记员（ 陈荣 炜） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。