湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终8号原公诉机关湖北省襄阳市樊城区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯桂娥，女，1961年1月13日出生于湖北省襄阳市，汉族，本科文化，原襄阳市樊城区水利局主任科员，住襄阳市樊城区。因涉嫌玩忽职守，于2018年7月27日被襄阳市樊城区监察委员会留置，因涉嫌犯受贿罪于同年10月25日被逮捕。现羁押于襄州区看守所。辩护人徐永红，湖北米芾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪军，男，1977年2月28日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化，原襄阳市樊城区堤防管理处党支部书记、主任，樊城区河道采砂管理站站长，住襄阳市樊城区。因涉嫌玩忽职守，于2018年7月27日被襄阳市樊城区监察委员会留置，因涉嫌犯受贿罪，于同年10月25日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。辩护人张婷婷，湖北亘恒律师事务所律师。湖北省襄阳市樊城区人民法院审理湖北省襄阳市樊城区人民检察院指控原审被告人冯桂娥、汪军犯滥用职权、受贿罪一案，于2019年11月14日作出（2019）鄂0606刑初237号刑事判决。宣判后，原审被告人冯桂娥、汪军不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不具有必须开庭审理的情形，决定不开庭审理。本院经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：一、滥用职权事实2007年6月至2011年10月，被告人冯桂娥任樊城区水利局党组副书记、纪检组长；2011年10月至2016年11月任樊城区水利局主任科员。期间，一直分管樊城辖区堤防、河道采砂管理，联系堤防处等工作。2016年11月退休后继续在樊城区水利局工作，分管堤防、河道采砂管理工作。2012年5月至今，被告人汪军被樊城区水利局任命为樊城区河道堤防管理处党支部书记、主任、河道采砂管理站站长。2013年8月13日，经襄阳市水利局请示，湖北省水利厅准许襄阳市樊城区牛首采区采砂年度控制开采总量为25万吨，其中牛首标段年度控制开采量为15万吨；张王岗标段年度控制开采量为10万吨。2013年9月，襄阳市樊城区水利局决定将襄阳汉江河道樊城牛首采区牛首、张王岗两个标段的采砂经营权面向社会公开拍卖，规定必须经本采区合法采砂经营户7名以上自发联名推荐的、合法从事砂石生产经营的采砂户或公司才能取得采砂经营权，并将联系拍卖事宜安排给时任襄阳市樊城区水利局主任科员的被告人冯桂娥、襄阳市樊城区堤防管理处主任、樊城区河道采砂管理站站长的被告人汪军具体负责。期间，被告人冯桂娥提出由张某、朱某1（均已判刑）参与拍卖取得经营权，被告人汪军按照冯桂娥的意见未依照规定通知其他采砂经营户，二被告人在明知张某、朱某1采取伪造营业执照、船舶证书、提供虚假推荐票等手段参与拍卖的情况下，被告人冯桂娥、汪军仍让张某、朱某1于2013年9月22日通过拍卖，分别取得牛首采区牛首、张王岗标段的采砂经营权。2013年10月8日，襄阳市樊城区水利局与张某签订汉江河道可采区河道砂石开采经营权合同书，规定张王岗标段年度采砂控制总量为100万吨，开采时间至2015年10月7日。同日，襄阳市樊城区水利局与朱某1签订汉江河道可采区河道砂石开采经营权合同书，规定牛首标段年度采砂控制总量为180万吨，开采时间至2015年10月7日。后襄阳市樊城区水利局上报湖北省水利厅办理采砂许可。2013年12月6日，湖北省水利厅关于2013-2014年度汉江襄阳段可采区河道采砂许可批复要求，严格执行省政府批复的采砂规则，不得超过规划确定的年度控制可采范围。实行一年一许可，一船一证，牛首采区年度控制总量为25万吨。2014年9月3日，湖北省水利厅下发河道采砂许可证，对牛首采区两个标段的年控制开采总量为25万吨，有效期为2014年10月16日至2015年7月14日。2015年9月21日，襄阳市樊城区水利局再次将上述两个标段的采砂经营权公开拍卖，被告人冯桂娥、汪军采取同样方式使张某、朱某1通过拍卖，再次取得上述两个标段的采砂经营权。2016年3月7日，湖北省水利厅下达行政许可批复，对牛首采区两个标段的年控制开采总量为25万吨，但未办理河道采砂许可证。张某、朱某1采取上述非法手段取得采砂经营权后，邀集王某、彭某、鲁某（均已判刑）等人成立襄阳鑫合成砂石有限责任公司，逐步形成了具有黑社会性质的犯罪组织，并于2014年3月起采取在必经之路设置磅点，对运输砂石车辆采取计重收费的方式，非法获取暴利。2014年3月至2018年4月期间，被告人冯桂娥、汪军在负责采砂管理工作过程中，未履行监督管理工作职责，多次收取张某、朱某1给予的财物，明知汉江河道采砂管理实行“四定原则”（定范围、定开采量、定船型、定开采时间）、采砂经营许可证实行一船一证，一年一许可，而张某、朱某1通过非法手段取得许可，采取与多名采砂经营户签订合作协议及设置磅点收费的方式，大量非法采砂，被告人冯桂娥、汪军却未进行监管，致使上述组织在2014年3月28日至2017年9月1日间，非法采砂4382.6566万吨，以每吨1元收取“资源管理费”，共计非法获利人民币4382.6566万元，按市场价每吨人民币4.5元，销赃价值人民币19721.9547万元；在2017年9月2日至2018年3月31日间，非法采砂285.687141万吨，按每吨1.5元收取“资源管理费”，共计非法获利人民币428.5243万元，按市场价每吨人民币9元，销赃价值人民币2571.184269万元；以上累计非法采砂4668.343741万吨，销赃价值人民币22293.138969万元，除已收缴拍卖款793.39万元、砂石资源费224万元以外，造成国家经济损失21275.748969万元。2018年7月27日，襄阳市樊城区通知樊城区水利局，由该局通知冯桂娥、汪军到樊城区接受调查，二被告人对滥用职权犯罪的部分事实予以供认。当日，樊城区对二人采取了留置措施。原审认定上述事实，有书证立案决定书、到案经过、到案情况说明、事业单位法人证书、樊城区水利局党组文件、樊城区水利局党组关于领导班子成员分工文件、樊城区水利局会议记录、湖北省水利厅关于汉江襄阳段河道采砂许可权管理有关事宜的批复、湖北省水利厅鄂水许可【2014】167号采砂申请的批复、襄阳市樊城区水利局樊水发[2015]43号的请示、汉江河道可采区河道砂石开采经营合同书、湖北长程产权拍卖有限公司出具的情况说明、湖北省水利厅行政许可决定、朱某1、张某缴纳砂石资源管理费明细及相关票据，证人任某、余某、陈某、胡某、孙某1、牛某1、牛某2、万某、孙某2、张某、张某、朱某1、郭某等人的证言，被告人汪军、冯桂娥的供述，襄阳华炬会计师事务有限公司鄂华司鉴字专项审计报告，襄阳华炬会计师事务有限公司鄂华司鉴字号专项审计报告，樊城公安分局关于鑫合成公司2014年3月28日至2017年9月1日非法采矿金额及计算说明等证据证实。二、受贿事实（一）2013年至2018年期间，被告人冯桂娥利用担任襄阳市樊城区水利局主任科员，分管采砂管理等工作的职务便利，在采砂经营权拍卖和日常管理中多次关照张某、朱某1，先后6次收受张某、朱某1所送现金人民币17000元和烟酒等物资。具体事实如下：1.2014春节前的一天，被告人冯桂娥在襄阳市樊城区柿铺家中，收受张某、朱某1二人给予的现金人民币10000元。2.2014年10月的一天，被告人冯桂娥的孙子过一周岁，在襄阳市樊城区长虹大酒店，收受张某、朱某1分别给予的现金人民币1000元，共计2000元。3.2015年春节前的一天，被告人冯桂娥在襄阳市樊城区家中，收受张某、朱某1给予的现金人民币5000元，五粮液酒一件，软珍黄鹤楼香烟两条。4.2016年春节前的一天，被告人冯桂娥在襄阳市樊城区家中，收受张某、朱某1给予的20年白云边酒一件，软珍黄鹤楼香烟两条。5.2017年春节前的一天，被告人冯桂娥在襄阳市樊城区家中，收受张某、朱某1给予的20年白云边酒一件，黄鹤楼“1916”香烟两条。6.2018年春节前的一天，被告人冯桂娥在襄阳市樊城区家中，收受张某、朱某1给予的20年白云边酒一件，黄鹤楼“1916”香烟两条。（二）2013至2018年期间，被告人汪军利用担任襄阳市樊城区水利局采砂管理站站长，负责采砂管理等工作的职务便利，在采砂经营权拍卖和日常管理中多次关照张某、朱某1，先后8次收受张某、朱某1所送现金人民币55000元和烟酒等物资。具体情况如下：1.2014春节前的一天，被告人汪军在襄阳市樊城区民发天地小区大门口张某的奥迪车内，收受张某、朱某1给予的现金人民币10000元。2.2014年7月份的一天，被告人汪军儿子考高中，在襄阳市樊城区民发天地小区大门口张某的奥迪车内，收受张某、朱某1分别给予的现金人民币5000元，共计现金10000元。3.2015年春节前的一天，被告人汪军在襄阳市樊城区民发天地小区大门口张某的奥迪车内，收受张某、朱某1给予的现金人民币5000元，五粮液酒一件。4.2016年春节前的一天，被告人汪军在襄阳市樊城区民发天地小区大门口朱某1的奔驰车内，收受张某、朱某1给予的现金人民币5000元，20年白云边酒两件、软珍黄鹤楼香烟两条。5.2016年5月的一天，被告人汪军在襄阳市樊城区民发天地小区门口，收受张某和朱某1给予的现金人民币10000元。6.2017年春节前的一天，被告人汪军在襄阳市樊城区民发天地小区大门口张某的奥迪车内，收受张某、朱某1给予的现金人民币5000元，20年白云边酒两件、黄鹤楼“1916”香烟两条。7.2017年8月的一天晚上，被告人汪军儿子上大学，在襄阳市樊城区民发天地小区大门口张某的奥迪车内，收受张某、朱某1各自给予的现金人民币5000元，共计10000元。8.2018年春节前的一天上午，被告人汪军在襄阳市樊城区民发天地小区门口收受张某、朱某1给予的20年白云边酒两件、黄鹤楼“1916”香烟两条。2018年7月27日，被告人冯桂娥、汪军主动到樊城区接受调查，如实供述了受贿犯罪事实。案发后，樊城区暂扣被告人冯桂娥人民币31920元，暂扣被告人汪军人民币75640元。原审认定上述事实，有证人张某、朱某1的证言，被告人汪军、冯桂娥的供述，扣押清单及决定书等证据证实。原审法院认为，被告人冯桂娥、汪军身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪；二被告人利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受损失，其行为均已构成受贿罪。二被告人均应数罪并罚。在滥用职权犯罪中，二被告人不宜划分主从犯，但被告人汪军在冯桂娥领导下工作，其作用相对较轻。二被告人受贿犯罪事实虽已被发觉，但在未被采取强制措施时主动到监察委接受调查，并如实供述了收受他人贿赂的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。二被告人积极退缴全部违法所得，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。二被告人愿意认罪，可以酌情从轻处罚。据此判决：（一）被告人冯桂娥犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（二）被告人汪军犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（三）被告人冯桂娥受贿犯罪所得人民币17000元予以没收，上缴国库。被告人汪军受贿犯罪所得人民币55000元予以没收，上缴国库。上诉人冯桂娥上诉及其辩护人辩护称：1.冯桂娥在滥用职权罪中构成自首。2.樊城区水利局党组及领导在决定拍卖前，应知也明知两个采区的规划年开采量，冯桂娥没有隐瞒；按照280万吨标准拍卖是经樊城区水利局党组研究，并书面报樊城区政府和市水利局批准同意的。3.冯桂娥没有授意汪军让张某、朱某1参与竞标并中标，也没有给二人提供过帮助。4.在滥用职权犯罪中，冯桂娥应负的是间接、分管的责任，与汪军直接管理责任相比明显较小。5.原审以建筑材料砂石价格来计算河道内原生态砂石价值，明显与事实不符，导致价格计算过高；本案造成的损失数额，应以张某案中实际造成的经济损失为依据；本案还存在将历史遗留的砂石数量计算在冯桂娥身上，应予核减；非法采砂的根本原因是张某等人的非法盗采和采砂管理站没有履行职责，冯桂娥应当承担的责任有限。6.原审量刑明显畸重，冯桂娥的受贿金额应按17000元计算，对烟酒按正品价格计算不合理；冯桂娥有坦白、全部退赃情节，请求二审法院依法改判。上诉人汪军上诉及其辩护人辩护称：1.原判认定汪军明知省水利厅对牛首采区总开采量为25万吨的情况下，仍将开采量扩大到280万吨并上报领导，该认定与事实不符。2.原判认定汪军知道张某二人使用虚假推荐票、伪造船舶证件等取得采砂经营权资格，仍故意违反规定办理公务，该认定与事实不符。3.汪军在拍卖中无决策权，对拍卖过程及时向相关领导汇报，也得到相关部门及领导的批准；在履行河道采砂管理职责中，由于人员、经费等缺乏，存在履职不到位的情况，但与客观条件有关；汪军对非法采砂无处罚执法权，非法采砂造成的损失与汪军无直接因果关系。综上，汪军情节轻微，危害不大，不宜作为犯罪处理。4.汪军在受贿犯罪中，有自首、退赃情节，原审量刑过重。请求二审法院依法改判。经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：1.上诉人冯桂娥上诉及其辩护人辩护称，冯桂娥在滥用职权罪中构成自首。经查，冯桂娥到案后未能如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。2.上诉人冯桂娥、汪军上诉及辩护人辩护称，樊城区水利局党组及领导在决定拍卖前，应知也明知两个采区的规划年开采量，冯桂娥没有隐瞒，汪军在拍卖中无决策权；按照280万吨标准拍卖是经樊城区水利局党组研究，并书面报樊城区政府和市水利局批准同意的。经查，在案证据证实，冯桂娥、汪军明知张某、朱某1采取伪造营业执照、船舶证书、提供虚假推荐票等手段参与拍卖的情况下，仍让张某、朱某1通过拍卖，分别取得牛首采区牛首、张王岗标段的采砂经营权，即张某、朱某1二人取得采砂经营权的行为违法，二人在此期间采砂导致国家遭受重大损失。因此，不管区水利局、区政府和市水利局是否对开采量知情，冯桂娥和汪军的行为在拍卖时已存在滥用职权的行为，构成滥用职权罪。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。3.上诉人冯桂娥、汪军上诉及辩护人辩护称，冯桂娥没有给张某、朱某1参与拍卖提供帮助，原审认定汪军故意违反规定办理公务与事实不符。经查，在案证据证实在采砂经营权拍卖前，冯桂娥、汪军已经有确定人选是张某、朱某1，并告知拍卖公司要选择公告发布时间，让尽量少的人参与竞拍；在拍卖公司发现营业执照过期等问题时，仍然让二人通过审核取得采砂拍卖经营权。因此，应当认定二人对张某、朱某1参与竞标、中标提供了帮助。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。4.上诉人冯桂娥上诉及辩护人辩护称，在滥用职权犯罪中，冯桂娥应负的是间接、分管的责任；上诉人汪军上诉及辩护人辩护称，非法采砂造成的损失与汪军无直接因果关系。经查，本案中冯桂娥分管堤防、河道采砂管理工作，汪军任河道采砂管理站站长，二人均负有相应的责任，却不严格履行职责，多次收受张某、朱某1的贿赂，在采砂经营权拍卖和采砂管理工作中，共同对张某、朱某1提供帮助，因此二人作用相当，不宜区分主从犯，但汪军在冯桂娥领导下工作，其作用相对较轻。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。5.上诉人冯桂娥上诉及其辩护人辩护称，原审认定造成的损失数额不当。经查，原审根据在案证据认定，张某等人采砂经营权的取得违法，认定涉案期间所有开采的砂石，均属于非法采砂，并依照专项审计报告的砂石数量和相应的市场价，认定销赃价值，同时已依法扣除收缴的拍卖款和砂石资源费。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。6.上诉人冯桂娥上诉及其辩护人辩护称，原审量刑明显畸重，冯桂娥的受贿金额应按17000元计算，对烟酒按正品价格计算不合理；冯桂娥有坦白、全部退赃情节。经查，原审未对烟酒价格进行计算，已认定冯桂娥有全部退赃情节，受贿系自首，并对其从轻处罚，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。7.上诉人汪军上诉及其辩护人辩护称，汪军在受贿犯罪中，有自首、退赃情节，原审量刑过重。经查，原审已认定汪军有自首、退赃情节，并据此对其从轻处罚，原审量刑适当。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯桂娥、汪军身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪；二人又利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受损失，其行为均已构成受贿罪。冯桂娥、汪军受贿犯罪事实虽已被发觉，但在未被采取强制措施时主动到监察委接受调查，并如实供述收受他人贿赂的犯罪事实，对受贿罪成立自首，可以从轻处罚；二人积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。冯桂娥、汪军一人犯两罪，依法应数罪并罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  闫建华审判员  董芳芳二〇二〇年六月二十二日书记员  白 雪