山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5848号 上诉人（原审被告）：烟台海德建筑工程机械有限公司钢结构分公司，住所地山东省烟台市芝罘区冰轮路付1-1号。 法定代表人：矫杰，经理。 委托诉讼代理人：吴万军，山东信谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘芳，山东信谊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖修广，男，1956年2月8日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：李炜东，山东青天成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱心超，山东青天成律师事务所律师 原审被告：青岛泰利汽车零部件制造有限公司，住所地青岛市即墨区青岛汽车产业新城华泉路西端路南。 法定代表人：谭安德，董事长。 委托诉讼代理人：薛世宝，男，系青岛泰利汽车零部件制造有限公司员工。 上诉人烟台海德建筑工程机械有限公司钢结构分公司（以下简称海德公司）因与被上诉人肖修广及原审被告青岛泰利汽车零部件制造有限公司（以下简称泰利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初6742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人海德公司的委托诉讼代理人吴万军、刘芳，被上诉人肖修广及其委托诉讼代理人李炜东、邱心超，原审被告泰利公司的委托诉讼代理人薛世宝到庭参加了诉讼，现已审理终结。 海德公司上诉请求：1、撤销青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初6742号民事判决书；2、由肖修广承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误海德公司与德惠公司之间的签订的《建设工程施工合同》是实际履行的施工合同，原审法院对此未予认定，因此原审法院对于事实部分的认定都是错误的。泰利公司、海德公司与德惠公司签订的三方协议明确约定，德惠公司与泰利公司签订的《建设工程施工合同》仅用于办理工程开工报建、竣工等手续使用。德惠公司与海德公司按照双方签订的施工合同办理工程结算、付款等手续。所有的工程签证均需通过海德公司盖章签字确认，德惠公司不得自行与泰利公司办理工程签证。涉案工程中厂房、办公室两个部分，分别由泰利公司与海德公司、泰利公司与德惠公司、海德公司与德惠公司签订3份施工合同，共计6份施工合同；室外配套部分，由泰利公司与海德公司、海德公司与德惠公司签订2份施工合同。三方共计八份施工合同，必有实际履行的施工合同与未实际履行的施工合同，原审法院对于实际履行的施工合同未予认定。事实上，泰利公司、海德公司与德惠公司在合同履行中就是依据三方协议的约定履行。工程施工过程中，德惠公司与海德公司具体对接，核对工程进度，签订工程签证单，在工程款对账过程中，也是由海德公司的工作人员与德惠公司的工作人员进行核对。德惠公司与海德公司签订的《建设工程施工合同》为实际履行的施工合同。肖修广提交的工程结算报告，是基于泰利公司与海德公司之间《建设工程施工合同》，由泰利公司委托审计机构，整个审计过程与德惠公司无关。德惠公司与海德公司之间并未对实际履行的《建设工程施工合同》进行工程结算审计。综上，一审法院未认定实际履行的施工合同是错误的，(1)海德公司没有向德惠公司收取差额的问题；(2)海德公司一直要求与德惠公司进行工程结算审计，德惠公司一直不予配合，海德公司没有怠于作为；(3)泰利公司委托审计的工程结算报告不能适用于德惠公司。二、原审法院适用法律错误原审法院认定海德公司转包行为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。该规定完全适用本案情况，一审法院在没有确定实际履行合同的情况下，径行将泰利公司与海德公司之间的工程结算报告适用于德惠公司，没有法律依据。综上所述，原审法院事实认定错误、适用法律错误，应依法改判。 肖修广答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 泰利公司述称，其无意见。 肖修广向一审法院起诉请求：1、判令海德公司支付肖修广工程款1244886.15元，向肖修广支付室外配套工程逾期付款赔偿金395499.69元，并支付自肖修广起诉之日至判决生效期间的债务利息；2、判令泰利公司就海德公司的上述付款义务承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费由海德公司、泰利公司负担。 一审法院认定的证据：肖修广提交如下证据：证据1、德惠公司营业执照副本复印件，证据2、德惠公司施工资质证书复印件。证明事项：德惠公司具有涉案工程施工的主体资格和建筑资质。证据3：2014年9月30日，海德公司与德惠公司签订《建设工程施工合同》。证明事项：海德公司将2#厂房工程的施工发包给德惠公司，工期2014年10月1日至2015年1月31日，施工范围2#厂房，合同价款2161665.35元。证据4：2014年5月12日，泰利公司与德惠公司就2#厂房签订《建设工程施工合同》，工期2014年10月1日至2015年4月30日，合同价款为6008418.7元，其他内容与证据3相同。证明事项：因海德公司没有施工资质，无法办理开工手续，所以泰利公司与德惠公司签订了这份《建设工程施工合同》，德惠公司已向海德公司支付挂靠费。证据5：2015年4月9日,海德公司就2号厂房设备基础工程施工与德惠公司签订《2号厂房设备基础工程施工合同补充协议（一）》。证明事项：海德公司与德惠公司对证据3进行了变更：本项目采用固定造价方式，总价款715000元。工期自2015年4月4日至2015年5月10日。证据6:2014年11月26日,海德公司与德惠公司就办公楼及门卫工程签订《建设工程施工合同》。证明事项：海德公司将泰利公司的办公楼及门卫工程施工发包给德惠公司，工期2014年10月20日至2015年6月17日，合同价款4002808.67元。证据7：2014年11月26日,泰利公司与德惠公司就办公楼及门卫工程签订《建设工程施工合同》。除合同价款为4268195.75元外，其他内容与证据6一致。证明事项：因海德公司没有施工资质，无法办理开工手续，所以泰利公司与德惠公司签订《建设工程施工合同》，德惠公司是实际施工人并向海德公司支付挂靠费。证据8:海德公司与德惠公司就其厂区的室外配套工程签订《建设工程施工合同》。证明事项:该分项工程计划工期2015年5月18日至2015年6月30日,合同价款2260000元。证据9：办公楼、2#厂房竣工验收资料。证明事项：（1）德惠公司是实际施工人.（2）泰利公司作为建设单位，组织监理、设计、施工单位对涉案工程进行验收，验收结论为合格，证明德惠公司依约履行了各项施工合同。证据10：烟台正达工程造价咨询有限公司于2017年9月28日出具的烟正达咨（2017）审字30号《2#厂房工程结算审查情况的报告》。证明事项：德惠公司施工的2#厂房工程的施工决算造价为6132030.8元。证据11：烟台正达工程造价咨询有限公司2017年9月28日出具的烟正达咨（2017）审字31号《厂区办公楼及门卫工程结算审查情况的报告》。证明事项：德惠公司施工的办公楼及门卫工程决算总造价为4192024.24元。证据12：烟台正达工程造价咨询有限公司2017年9月28日出具的烟正达咨（2017）审字32号《设备基础、室外配套工程结算审查情况的报告》。证明事项：德惠公司施工的2#厂房的设备基础、室外配套工程决算总造价为2519316.52元。证据13：2019年7月10日，德惠公司与肖修广签订《债权转让协议》。证明事项：德惠公司已全部履行了各项《施工合同》义务，并将其对海德公司、泰利公司的上述工程承包合同中的工程款债权转让给肖修广，肖修广诉讼主体适格。证据14：2019年7月31日德惠公司寄送给第一被告的《债权转让通知书》及送达回执。证明事项：德惠公司将上述各项《施工合同》的全部工程款债权转让给肖修广的事宜通知了海德公司，海德公司应向肖修广履行支付工程款尾款及违约金的义务。证据15：2019年9月16日德惠公司寄送给泰利公司的《债权转让通知书》及寄送回执。证明事项：肖修广将该债权转让事宜通知了泰利公司，泰利公司应就海德公司应对肖修广履行的支付工程款尾款及违约金的义务承担连带责任。 海德公司对肖修广提交的上述证据质证称：一、对证据1、2没有异议。对证据3的真实性没有异议，但肖修广提交的《建设工程施工合同》不完整，缺少报价文件，报价文件为《建设工程施工合同》的组成部分，海德公司与德惠公司之间应依该《建设工程施工合同》及其报价文件实施结算。对证据4的真实性没有异议，对证明事项有异议，泰利公司与德惠公司签订的《建设工程施工合同》仅为工程备案使用，并未实际履行，德惠公司也未向海德公司支付挂靠费。对证据5没有异议，该《补充协议》为海德公司与德惠公司实际履行。对证据6的真实性没有异议，但肖修广提交的《建设工程施工合同》不完整，缺少报价文件，报价文件为《建设工程施工合同》的组成部分，海德公司与德惠公司之间应依该《建设工程施工合同》及其报价文件实施结算。对证据7的真实性没有异议，对证明事项有异议，泰利公司与德惠公司签订的《建设工程施工合同》仅为工程备案使用，并未实际履行，德惠公司也未向海德公司支付挂靠费。对证据8的真实性没有异议，但肖修广提交的《建设工程施工合同》不完整，缺少报价文件，报价文件为《建设工程施工合同》的组成部分，海德公司与德惠公司之间应依该《建设工程施工合同》及其报价文件实施结算。对证据9的真实性没有异议，对证明事项有异议，鉴于建设工程备案合同为泰利公司与德惠公司签订，所以竣工验收资料自然需要德惠公司的签章。而根据三方协议及海德公司与德惠公司之间的《建设工程施工合同》，德惠公司作为实际施工人，对应海德公司负责，不对泰利公司负责。对证据10、11、12的真实性没有异议，对证明事项有异议。该些结算报告的制作，是基于泰利公司与海德公司之间《建设工程施工合同》，由泰利公司委托审计机构，审计机构根据海德公司提交的施工文件、施工量出具结算报告，整个审计过程与德惠公司无关。德惠公司应履行三方协议及与海德公司之间签订的《建设工程施工合同》，由海德公司委托审计机构对工程量进行审计。对证据13、14、15没有异议。 泰利公司对肖修广提交的上述证据质证称，泰利公司与海德公司签订的施工合同是真实的，关于厂房、办公楼，泰利公司与德惠公司在厂房、办公楼签订的建筑施工合同仅用于开工报建，海德公司、泰利公司、德惠公司为此签订了三方协议，至于海德公司与德惠公司之间的合同，泰利公司没有参与、不清楚，那是海德公司与德惠公司之间的事情。关于室外配套工程泰利公司与海德公司签订了补充协议，作为泰利公司与海德公司的结算施工，海德公司与德惠公司之间是否签合同，泰利公司不清楚。关于德惠公司提交的三份竣工验收报告，对真实性无异议。 海德公司提交如下证据：证据1，泰利公司、海德公司、德惠公司就涉案的2#厂房工程施工等事宜签订的三方协议，该协议约定，德惠公司与泰利公司签订的合同编号为HD-201409-01的《建筑工程施工合同》及合同编号为HD-201411-25的《建筑工程施工合同》仅用于办理该工程报建、竣工等手续使用；德惠公司与海德公司按照双方签订的施工合同办理结算、付款等手续。所有工程签证均需通过海德公司盖章签字确认，德惠公司不得自行与泰利公司办理工程签证。证明德惠公司应依据海德公司与德惠公司的施工合同进行工程结算、付款，肖修广不能直接以泰利公司的结算报告作为其与海德公司之间的结算依据。证据2,2#厂房设备基础施工合同补充协议，发包方为海德公司，承办人为德惠公司，约定工程款支付方式“工程竣工验收合格，经发包人委托的中介机构审计定案后，三十日内付款至完工工程审定工程造价的95%，保修期满且已修补所有因承包人原因造成的施工缺陷后，三十日内付款至审定工程造价的100%。证明德惠公司与海德公司明确约定涉案的2#厂房设备基础工程施工工程款需经海德公司委托中介机构审计定案确定具体施工款。证据3,2014年9月30日德惠公司制作并向海德公司出具2#厂房工程土建及安装报价，合计2161665.35元、2014年11月25日，德惠公司制作并想海德公司出具的办公楼及门卫预算，工程报价合计4002808.67元、2014年11月25日，德惠公司制作并向海德公司出具门卫工程的工程费汇总，合计139997.27元，证明针对涉案工程的具体施工量与工程价款，德惠公司向海德公司出具报价，则应在海德公司与德惠公司之间进行审计、核算。证据4，工程签证单，德惠公司与海德公司双方关于涉案工程项目的签证内容，证明涉案工程实际在德惠公司与海德公司之间进行履行，德惠公司应与海德公司进行工程审计、结算。证据5，德惠公司与海德公司之间的邮件截图及邮件附件，其中2018年6月29日、9月6日海德公司发给德惠公司的两封邮件即工程土建部分、安装部分的结算汇总表，是海德公司发给德惠公司与德惠公司进行确认的结算依据，证明德惠公司一直与海德公司联系、沟通确定涉案工程项目的工程量及工程款，因此涉案工程款应依据三方协议以及德惠公司与海德公司之间的合同进行结算。 肖修广针对海德公司的上述证据质证称，关于证据1，对该证据形式上的真实性无异议，但对证明事项不认可；肖修广在诉前发现，海德公司不具备涉案工程总包资质和土建资质，所以两份实为海德公司将涉案工程转包给德惠公司的合同，属于无效合同，且责任在海德公司。其在此也申请贵院认定其为无效合同；海德公司在证据目录中也承认这两份合同的用途是当初办理涉案工程报建手续。肖修广认为这个报建目的的约定，基于的正是海德公司不具备资质这一事实；基于上述合同无效的理由，再结合德惠公司是实际施工人的证据，肖修广认为德惠公司应该直接与泰利公司办理工程量签证、工程验收和结算事务，而且泰利公司事实上也是直接与德惠公司办理了工程量签证、工程验收和结算事务的，海德公司的证明事项不成立。关于证据2，肖修广对证据2形式上的真实性无异议，对证明事项不认可；该协议为无效合同，且责任在海德公司，理由同上，请求同上；基于上述合同无效的理由，再结合德惠公司是实际施工人的证据，肖修广认为德惠公司应该直接与泰利公司办理工程量签证、工程验收和结算事务，而且泰利公司事实上也是直接与德惠公司办理了工程量签证、工程验收和结算事务的，海德公司的证明事项不成立。关于证据3，对形式上的真实性无异议，对证明事项不认可；该证据所涉及到的工程计价，只是海德公司与德惠公司的协商过程，而不是协商结果，所以肖修广当然不认可；存在过这个协商过程，是因为德惠公司此前不知道海德公司不具备涉案工程的总包资质和土建资质的问题，当发现该问题时，即已停止协商，并认为应按与泰利公司完成的造价决算执行。所以海德公司应该按照德惠公司与泰利公司完成的工程造价决算审计结果承担债务。关于证据4，对形式上的真实性无异议，对证明事项不认可；该证据所涉及到的工程量签证，与事实严重不符、德惠公司并不认可。德惠公司作为涉案工程的实际施工人，其施工范围内的工程量已获得实际发包人泰利公司的认可，并已作为工程造价审计决算的依据（是各方认可）；海德公司应该按照德惠公司与泰利公司完成的工程量签证、竣工验收、造价决算审计结果承担债务。 泰利公司提交如下证据：室外配套工程补充协议，泰利公司与海德公司之间的，证明室外配套工程是泰利公司与海德公司之间签订的，整个工程包括三部分，厂房、办公楼（门卫）、室外配套。办公楼和厂房泰利公司一共签了两份合同，一份是与海德公司签订的，另外一份是与德惠公司签订的，与德惠公司签合同的同时三方签订了一个三方协议，说明泰利公司与德惠公司签订合同的用途，室外配套工程是泰利公司与海德公司签的施工合同，泰利公司与德惠公司没有签订任何合同。 肖修广针对泰利公司的上述证据质证称，1、这个协议超出海德公司钢结构资质之外的内容属于无效。2、这个证据当中除了钢结构由海德公司施工之外，其余工程均由德惠公司实际施工。 海德公司针对泰利公司的上述证据质证称，对该份证据无异议，需说明的是该份证据仅限于泰利公司与海德公司之间的约定，仅履行了钢结构部分，其他的未实际履行，仅为工程审计结算之用，该工程的实际建设是基于海德公司与德惠公司之间签订的施工合同，德惠公司也应依据该施工合同与海德公司进行工程结算和付款。 一审法院认定事实如下： 泰利公司将其2#厂房工程、办公楼及门卫工程发包给海德公司，海德公司将上述工程的土建工程承包给德惠公司。因海德公司无土建施工资质，泰利公司、海德公司、德惠公司就涉案的2#厂房工程施工等事宜签订的三方协议，该协议约定：1、德惠公司与泰利公司签订的合同编号为HD-201409-01的《建筑工程施工合同》及合同编号为HD-201411-25的《建筑工程施工合同》仅用于办理该工程报建、竣工等手续使用；2、该工程的施工建设，可由泰利公司与海德公司另行签订施工合同并实际履行、承担责任。泰利公司直接与海德公司办理工程结算、付款等手续；海德公司与德惠公司按照双方签订的施工合同办理工程结算、付款等手续。所有的工程签证均需通过海德公司盖章确认，德惠公司不得自行与泰利公司办理工程签证。3、德惠公司在办理开工报建、竣工等手续时发生的相关手续费用按照海德公司与德惠公司双方工程额占总工程额的百分比各自承担相应部分。4、德惠公司向泰利公司开具该工程的全额发票、税金部分按海德公司、德惠公司双方工程额占总工程额的百分比各自承担。 2014年5月12日，泰利公司与德惠公司就泰利公司2#厂房施工签订合同编号为HD-201409-01的《建筑工程施工合同》，约定合同价款为6008418.7元。2014年11月26日，泰利公司与德惠公司就泰利公司的厂区办公楼及门卫工程签订合同编号为HD-201411-25的《建设工程施工合同》，约定合同价款为4268195.75元。 2015年5月27日，海德公司以发包方的名义与德惠公司就泰利公司厂区室外配套工程签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为226万元，违约，每延期支付工程款一天，发包方支付延期赔偿金为应支付款项的万分之二。 2015年11月17日，泰利公司与海德公司就泰利公司厂区室外配套工程、2#厂房室内设备基础建设施工签订补偿协议，合同价款为300万元。 2014年9月30日，海德公司以发包方的名义与德惠公司就泰利公司2#厂房施工签订《建筑工程施工合同》，约定合同价款为2161665.35元。2015年4月9日，双方签订补偿协议，约定：四、工程造价及结算方式，本工程采用固定总价，总价为71.5万元，本价格包含施工图所有内容和4月8日前所有变更内容，4月8日后的变更双方签字另行结算。五、工程款支付方式，工程竣工验收合格，经发包方委托的中介机构审计定案后，三十日内付款至已完工程审定工程造价的95%，保修期满且已修补所有因承包人原因造成的施工缺陷后，三十日内付款至工程造价的100%。 2014年11月26日，海德公司以发包方的名义与德惠公司就泰利公司厂区办公楼及门卫工程签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为4002808.67元。 上述工程的工程签证单均由海德公司作为工程发包方、德惠公司作为承包方，加盖双方的公章。 2015年8月2日，泰利公司的2#厂房、办公楼及门卫工程经竣工验收合格。 2017年9月28日，烟台正达工程造价咨询有限公司受泰利公司委托对泰利公司2#厂房工程造价进行核定，送审工程总造价7461742.21元，审后工程造价为6132030.8元，其中钢构造价3446982.81元；办公楼及门卫工程，送审工程总造价4506497.07元，审后工程造价为4192024.24元；2#厂房设备基础、室外配套工程，送审工程总造价3750012.79元，审后工程造价为2519316.52元。上述工程除钢构工程由海德公司施工外，其余工程均由德惠公司施工。 截止2018年9月20日，泰利公司支付德惠公司2#厂房工程款5836946元，其中300万元由德惠公司转给海德公司，系海德公司钢构款项，尚欠295084.8元未付；泰利公司支付德惠公司办公楼及门卫工程款4114556.6元，尚欠77467.64元未付；室外配套工程款由海德公司支付德惠公司120万元，其中2017年2月3日支付50万元，2017年9月29日支付50万元，2018年1月12日支付20万元，尚欠1319316.52元未付。 2019年7月10日，德惠公司将上述工程的全部债权转让给肖修广，并于2019年7月31日、9月16日将债权转让事宜通知海德公司及泰利公司。 庭审中，海德公司称，泰利公司尚欠工程款1891868.96元未付。 一审法院认为，泰利公司将涉案工程发包给无施工资质的海德公司，同样海德公司将承包工程非法转包给德惠公司，均属法律禁止行为，属无效合同。因海德公司非法转包，其主张收取其中的合同差额，系非法主张，一审法院不予支持。德惠公司作为实际施工人，施工合同虽无效，但工程经验收合格，其主张工程款应予支持。海德公司辩称，德惠公司与海德公司间签订的《建设工程施工合同》均约定“由发包人委托一家中介机构进行结算审核”，所以，相关工程的工程量应由海德公司委托中介机构进行结算审核，目前，该项工作并未开始，所以肖修广主张的工程款没有事实依据。双方仅就泰利公司厂区2#厂房有工程补偿协议，办公楼及门卫工程、室外配套工程均未约定，且涉案工程早已于2015年8月2日竣工验收合格，海德公司一直未委托第三方进行审计，系怠于作为；另涉案工程泰利公司于2017年9月28日委托烟台正达工程造价咨询有限公司进行了审计，泰利公司作为发包方及实际工程款的付款人，其所委托审计的工程量应是最低的，所以即便是海德公司委托第三方审计，也不能低于泰利公司委托审计的数额。因此，海德公司的辩解，一审法院不予支持。 德惠公司将债权依法转让给肖修广，肖修广向海德公司、泰利公司主张工程款，一审法院予以支持。但肖修广要求海德公司、泰利公司支付赔偿金，因赔偿金系基于合同违约，而本案的施工合同属无效合同，因此，肖修广主张赔偿金，一审法院不予支持。肖修广主张由海德公司支付工程款1244886.15元，未超出海德公司实际欠付的工程款，并要求支付自起诉之日至判决生效之日的利息，一审法院予以支持；要求泰利公司对上述工程款承担连带责任，根据法律规定，泰利公司作为工程发包方，应在欠付工程款的范围内承担责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决：一、海德公司于判决生效后十日内支付肖修广工程款1244886.15元。并支付以1244886.15元为基数按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年8月5日起计算至2019年8月19日和按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利息自2019年8月20日计算至判决生效之日止的利息。二、泰利公司在欠付海德公司的工程款的范围内对上述工程款承担支付责任。三、驳回肖修广的其他诉讼请求。案件受理费19884元，保全费5000元，由肖修广负担4692元，海德公司负担20192元。 二审中，海德公司提交如下证据：证据1-1，烟台正达工程造价咨询有限公司《关于青岛泰利汽车零部件制造有限公司2#厂房工程结算审查情况的报告》，该审计报告是根据泰利公司与德惠公司签订的“协议书”、德惠公司报泰利公司的价格清单、工程施工量进行审计，审后工程造价6132030.80元。钢构部分（价款3446982.81元）是海德公司施工。证明：审计依据错误，泰利公司和德惠公司的该份“协议书”未实际履行，仅用于报审，实际履行的是海德公司与德惠公司签订的2#厂房的《建设工程施工合同》。证据1-2德惠公司关于2#厂房工程土建及安装报价文件，土建及安装部分德惠公司向海德公司报价合计为2161665.35元，并附工程量清单与计价表。证明：该报价文件加盖德惠公司骑缝章，证明德惠公司与海德公司就土建及安装实际结算应按照该报价文件执行。证据2-1烟台正达工程造价咨询有限公司《于青岛泰利汽车零部件制造有限公司厂区办公楼及门卫工程结算审查情况的报告》，该审计报告是根泰利公司与德惠公司签订的“协议书”、德惠公司报泰利公司的价格清单、工程施工量进行审计，审后工程造价4192024.24元。证明：审计依据错误，泰利公司和德惠公司的该份“协议书”未实际履行，仅用于报审，实际履行的是海德公司与德惠公司签订的《建设工程施工合同》及泰利公司、德惠公司、海德公司三方签订的《协议》。证据2-2德惠公司关于办公楼工程报价文件、门卫工程报价文件。德惠公司向海德公司报价办公楼及门卫工程合计为4002808.67元，并附工程量清单与计价表。证明：该报价文件加盖德惠公司骑缝章，证明德惠公司与海德公司就该施工项目的实际结算应按照该报价文件执行。证据3-1烟台正达工程造价咨询有限公司《于青岛泰利汽车零部件制造有限公司2#厂房设备基础、室外配套工程结算审查情况的报告》。该审计报告是根据泰利公司与海德公司签订的《补充协议（室外配套、设备基础）》及海德公司与泰利公司的报价文件进行审计，其中的工程量清单与计价表是海德公司与泰利公司之间结算的依据。证明：审计依据错误。室内基础、室外配套项目是由海德公司承包给德惠公司的，该项目无需施工资质，德惠公司应按其实际施工量及其与海德公司之间约定的计价方式进行结算，不能按照上诉人的施工量、海德公司与泰利公司的结算价格进行结算。证据3-2德惠公司“室外配套”建设工程施工合同。海德公司与德惠公司签订该施工合同，海德公司将室外配套承包给德惠公司施工，合同价款为2260000元，并附工程量清单与计价表。证明：该施工合同为德惠公司实际履行的合同，因此应根据该合同约定的工程量清单及计价表进行工程量审计和结算，按照海德公司与泰利公司之间的施工量及单价进行结算无事实依据。该工程德惠公司与青岛泰利汽车零部件制造有限公司之间并无施工合同，所以一审法院依据该审计报告来认定工程量是完全错误的。肖修广质证称：证据1—2，一审判决海德公司与肖修广所签订的各项合同均无效。2.关于证据1—1汇总部分肖修广作为一审原告已经在一审时提交了证据，海德公司在一审中的质证意见只是不同意证据1的结算结果，认为应该是海德公司与肖修广之间另行结算。海德公司在证据1中的内容中摘录钢结构的数额该数额肖修广一审中没有计算，肖修广结算的把海德公司施工的钢结构的部分的已经扣除了，所以海德公司证据的1—1并不能否定一审中的证据认定及判决结果。3.涉案工程在原始签约阶段，海德公司因为没有资质所以肖修广出面签订过施工合同，但是涉案的三个分项工程都是肖修广实际履行的。所以按照实际履行的工程量和审计报告的结果计算欠款额是正确的。关于证据1—2原德惠公司在合同签约时报送的工程造价已经不能作为审计造价的依据，涉案三方实际执行中是按照实际工程量来进行的造价结算。所以证据1—2对于海德公司的观点没有证明价值。关于证据2—1真实性无异议，但是肖修广的认识错误。1.该审计报告在作出之前德惠公司将审计所需要的工程资料报给了海德公司，海德公司审查无误后又转交给了造价咨询机构，这一事实海德公司在一审中已经陈述过。海德公司对于审计报告的资料和审计结果是认可的，而且一审中的质证意见中都有体现。关于2—1的证明对象是错误的，因为涉案工程除了钢结构外德惠公司是实际施工人，在认定德惠公司与海德公司合同无效的前提下德惠公司只能与第三人进行结算。海德公司在两审中均主张依据德惠公司与海德公司的合同约定另行结算工程造价，该观点不成立，因为合同已经无效。关于2—2真实性无异议，但是德惠公司在实际履行过程中，工程量和工程造价是以审计报告为准的。2—2只是德惠公司在订立施工合同中的参考附件。关于证据3—1真实性无异议，但是海德公司的认识错误。1.该审计报告在作出之前德惠公司将审计所需要的工程资料报给了海德公司，海德公司审查无误后又转交给了造价咨询机构，这一事实海德公司在一审中已经陈述过。海德公司对于审计报告的资料和审计结果是认可的，而且一审中的质证意见中都有体现。关于3—1的证明对象是错误的，因为涉案工程除了钢结构外德惠公司是实际施工人，在认定德惠公司与海德公司合同无效的前提下德惠公司只能与第三人进行结算。海德公司在两审中均主张依据德惠公司与其的合同约定另行结算工程造价，该观点不成立，因为合同已经无效。关于3—2真实性无异议，但是德惠公司在实际履行过程中，工程量和工程造价是以审计报告为准的。3—2只是德惠公司在订立施工合同中的参考附件。海德公司一直强调要按照德惠公司与其之间的合同约定另行结算，而且认为德惠公司没有实际履行与第三人的施工合同，事实恰恰相反。1.海德公司与德惠公司的合同已经无效，所以其不能再依据无效的合同主张另行结算。2.因为德惠公司是钢结构之外其他所有工程的实际施工人，在合同无效的前提下，德惠公司与第三人之间结算工程造价是正确的。而且结算过程经过海德公司审查，所以一审判决正确。 泰利公司质证称：对于结算报告书真实性无异议。报价文件是德惠公司提供给海德公司的，该文件是海德公司与德惠公司之间签订的其不予评价。第2组证据同证据1。对第3组证据报告书真实性无异议，建设工程施工合同是海德公司与德惠公司之间签订的合同与我方无关。海德公司提交司法鉴定申请书一份，要求以海德公司与德惠公司实际履行的工程来审计工程量和计算工程款。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是工程价款结算问题 因海德公司并无施工资质，一审法院认定泰利公司与海德公司所签施工合同无效，并进而认定海德公司与德惠公司所签施工合同亦无效，认定正确，本院予以确认。德惠公司所施工的涉案工程已经竣工验收并投入使用，故德惠公司有权要求海德公司支付工程价款。因德惠公司已将涉案工程价款的债权转让给肖修广，故肖修广有权提起本案诉讼。海德公司对肖修广所主张的工程价款数额不予认可，主张应委托评估机构对德惠公司所施工的工程价款数额予以鉴定。对此本院认为，涉案工程的工程量泰利公司已于2017年9月28日委托烟台正达工程造价咨询有限公司进行了审计，烟台正达工程造价咨询有限公司已出具审计报告。海德公司虽对上述审计报告不予认可，但并未提交充分证据推翻该鉴定报告。且，涉案工程竣工后，海德公司并未及时与德惠公司进行结算或及时委托评估机构进行评估，其在本案审理中又要求进行评估，有违诚实信用原则，同时再行委托鉴定也会增加当事人的诉累。一审法院采信烟台正达工程造价咨询有限公司的审计报告，并据此判令海德公司支付肖修广工程款1244886.15元，并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人海德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19884元，由上诉人烟台海德建筑工程机械有限公司钢结构分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年六月二十九日 书记员  于 澜 书记员  王庆光