安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1049号 上诉人（原审原告）：宋成凤，女，1969年3月17日出生，汉族，缝纫工人，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：付明友，安徽兴才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘勇，安徽兴才律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广德运通丝绸服饰有限公司，住所地安徽省广德市邱村镇。 法定代表人：周佰康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宣义山，广德市邱村镇法律服务所法律工作者。 上诉人宋成凤因与被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司(以下简称运通公司)劳动争议一案,不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宋成凤上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1.宋成凤未享受养老保险待遇，故2019年2月17日达到退休年龄后与运通公司之间仍属于劳动关系。运通公司应为宋成凤办理基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育共五项社会保险，宋成凤已达到法定退休年龄，但未享受基本医疗保险待遇，运通公司终止与宋成凤劳动关系应支付宋成凤经济补偿金。2.宋成凤主张未休年休假工资未过仲裁时效，应以宋成凤申请仲裁之日为其知道或应当知道其权利被侵害之日。按照《职工带薪年休假条例》的规定，运通公司除支付的工资外，还需按照宋成凤工资标准的200%支付未休年休假的工资，一审法院按照100%支付未休年休假工资，属适用法律错误。3.一审认定宋成凤月平均工资为2251元，属事实认定错误。 运通公司辩称，1.宋成凤于2019年3月17日达到法定退休年龄，按照劳动合同法实施条例的规定，运通公司与宋成凤的劳动关系已于当日终止。2.宋成凤与运通公司劳动关系系因宋成凤达到法定退休年龄自然终止，运通公司无需支付经济补偿金。3.运通公司春节放假至少半个月左右，期间工资正常发放，已包含职工带薪年休假，一审法院判决支持宋成凤未休年休假工资不当。且，根据劳动争议调解仲裁法的规定，宋成凤只能主张起诉前一年的职工带薪天休假工资。 宋成凤向一审法院起诉请求：1.判决解除宋成凤与运通公司劳动合同；2.判决运通公司给付宋成凤解除劳动合同经济补偿金28930元【2630×11】、未休年休假工资15151元(2630/20.83×60天×200%)。 一审法院认定事实：宋成凤于2008年11月入职运通公司工作，从事缝制小烫工作。运通公司于2008年11月为宋成凤办理养老保险，于2017年8月为宋成凤办理失业保险。工作期间，宋成凤自始未享受年休假。2019年3月17日，宋成凤达到法定退休年龄，宋成凤与运通公司于2019年2月17日签订《劳务雇佣协议书》，变更了双方用工关系，宋成凤至今仍在运通公司工作。宋成凤于2019年11月向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会未予受理。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。1.关于劳动关系的解除。宋成凤于2019年3月17日已达到法定退休年龄，提前一个月与运通公司自愿签订《劳务雇佣协议书》，约定于宋成凤达到法定退休年龄时变更双方用工关系。因此认定宋成凤与运通公司劳动关系2019年3月17日因宋成凤达到法定退休年龄而解除。2.关于解除劳动关系经济补偿金。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，宋成凤已建立社会保险账户，且因宋成凤达到法定退休年龄而变更双方用工关系，故对宋成凤该项诉请不予支持。3.关于未休年休假工资。经审理查明，宋成凤工作至退休时止已满十年，带薪年休假应为十天。鉴于宋成凤每年已享受春节休假十天，扣除春节法定假日7天后，宋成凤每年少休带薪年休假7天。宋成凤与运通公司劳动关系存续至2019年3月17日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。年休假工资非劳动报酬，应当适用一年的诉讼时效，支持宋成凤两年带薪年休假工资。宋成凤未休假期无证据证明系法定节假日加班，宋成凤诉请要求运通公司按200%支付未休年休假工资，无法律依据，应按100%支付未休年休假工资。因此宋成凤未休年休假工资损失为1149元（2251元月平均工资÷21.75天×7天×2年）。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决:一、宋成凤与运通公司之间劳动关系于2019年3月17日解除；二、运通公司无须支付宋成凤解除劳动合同经济补偿金；三、限运通公司于一审判决确定之日支付宋成凤未休年休假工资1149元；四、驳回宋成凤其他诉请。一审案件受理费10元，由运通公司负担。 二审中双方均未提举新证据。经对一审证据的审查，本院对一审法院查明的宋成凤与运通公司签订《劳务雇佣协议书》变更双方用工关系一节外的其他事实依法予以确认。二审另查明：1.运通公司未为宋成凤缴纳医疗、工伤、生育三项险种的社会保险费。2.根据宋成凤提供的银行账户流水，其离职前月平均工资为2463.73元。3.2019年3月17日，宋成凤达到法定退休年龄，未享受职工基本养老保险待遇。宋成凤与运通公司于2019年2月17日签订《劳务雇佣协议书》，此后宋成凤继续在运通公司工作。4.运通公司每年安排员工春节休假半个月左右，2018年春节休假15天，2019年春节休假14天，2020年因受新冠疫情影响春节休假一个月以上。5.宋成凤在运通公司工作至2020年3月16日。 本院认为，关于宋成凤达到法定退休年龄后与运通公司是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，宋成凤虽于2019年3月17日达到法定退休年龄，但未享受职工基本养老保险待遇，且其仍在运通公司延续工作，岗位、薪资均未发生改变，双方的劳动合同关系并未终止，即使双方签订《劳务雇佣协议书》，但双方之间的用工性质仍属于劳动关系。宋成凤于2020年3月16日离职，故本院认定双方的劳动关系于2020年3月16日解除。运通公司未依法为宋成凤缴纳各项社会保险费，宋成凤提出解除劳动关系并主张经济补偿金，依法应当支持。根据宋成凤在运通公司的工作年限和工资标准，本院确定运通公司应支付宋成凤经济补偿金28332.9元（2463.73元/月×11.5个月）。 关于宋成凤未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天；第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。根据已查明的事实，运通公司每年安排员工春节休假半个月左右，春节应休假天数为7天，故认定运通公司已经通过春节放假对员工年休假进行了统筹安排，2018年之前宋成凤应享受的年休假天数为5天，运通公司已经通过春节放假安排其休年休假。宋成凤自2018年起在运通公司工作满十年，应享受年休假天数为10天，宋成凤2018年、2019年未休年休假天数分别为2天、3天。因宋成凤工资已正常发放，运通公司还需按照宋成凤月平均工资的200%支付其未休年休假工资。运通公司应支付未休年休假工资1132.75元（2463.73元÷21.75天×200%×5天），一审法院判决支持宋成凤未休年休假工资1149元，因运通公司对此未提出上诉，视为其对一审判决的数额予以认可，二审不予调整。 综上，宋成凤的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广德市人民法院（2020）皖1822民初398号民事判决； 二、确认上诉人宋成凤与被上诉人广德运通丝绸有限公司之间的劳动关系于2020年3月16日起解除； 三、被上诉人广德运通丝绸服饰有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人宋成凤支付经济补偿金28332.9元、未休年休假工资1149元； 四、驳回上诉人宋成凤一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人广德运通丝绸服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年六月二十八日 法官助理陈曦 书记员熊彩虹 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； …… 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……