陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终3562号上诉人（原审原告）：赵勇，男，1985年8月23日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张颖，陕西格嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：续入银，陕西格嘉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：赵蕊，女，1977年10月26日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张颖，陕西格嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：续入银，陕西格嘉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：赵蕾，女，1979年8月15日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张颖，陕西格嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：续入银，陕西格嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西中国旅行社有限责任公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：高举，该公司总经理。委托诉讼代理人：屠明飞，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜玮，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西中国旅行社有限责任公司西安含光路分公司，住所地：西安市碑林区。负责人：张淑华，该分公司经理。委托诉讼代理人：屠明飞，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜玮，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市曲江新区及13-15层。负责人：周晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨飞，陕西琴剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，陕西琴剑律师事务所实习律师。上诉人赵勇、赵蕊、赵蕾因与被上诉人陕西中国旅行社有限责任公司（以下简称陕西中旅公司）、陕西中国旅行社有限责任公司西安含光路分公司（以下简称陕西中旅含光路分公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称太平洋财险陕西分公司）旅游合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵勇、赵蕊、赵蕾上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判支持其诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人未尽到安全提示义务，未向受害人赵某某提供书面的“梦幻四岛”越南芽庄《旅游行程单》，其免责条款对受害人赵某某不生效。被上诉人制作的《团队出境旅游合同》《旅游行程单》针对不特定对象反复使用的格式合同对受害人不利，其在签订合同时未尽到提示、提醒义务。被上诉人未提供证据证明或领队按照合同约定对旅游中可预知的可能危及人身安全的问题进行说明和明确的警示，举证义务在被上诉人。二、被上诉人自身有重大过错，应承担赔偿责任。从行程单上看，参团人员如果年龄超过60周岁，须有年龄不超过60周岁的家属陪同，赵某某无60岁以下家属陪同，如果赵某某由60岁以下的家属陪同，就会阻止其下水，从而避免灾难发生。本次旅游目的地是在海边，出现溺水的概率很大，领队更应该加强针对海边旅游风险的提示，领队是全程陪同，受害人遇难时领队不在现场，未阻止受害人下水，对受害人负有直接的责任，应当承担赔偿责任。三、受害人赵某某作为旅游合同纯收益合同的当事人，接受本案合同的收益。因被上诉人的不负责任，未尽到安全保障义务，导致受害人命丧他乡。综上，请求支持其上诉请求。陕西中旅公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，赵某某发生事故时，当天的旅游行程尚未开始，属于旅游者自由安排活动期间。根据《旅游行程单》，事故发生当天所有游客在XX酒店XX庙、芽庄大教堂、五指岩景区参观游览，陕西中旅公司没有安排任何涉水活动。赵某某溺水亡时旅游团队尚未集合，导游及领队没有义务也没有能力在自由活动期间陪同在每一位客人身边。二、陕西中旅公司不存在任何疏忽或过失，赵某某作为完全民事行为能力人，应对自身行为负全部责任，一审判决适用法律正确。所有旅游者在旅游行程中独立的自由活动期间安排的活动是个性化的，离开了旅行社或履行辅助人的视野，既不可预期其活动内容，也不可控其活动风险。赵某某作为完全民事行为能力人，对于下海游泳行为的危险性，具有正常的认知和判断能力，其出于对自己水性及身体健康状况的自信在自由活动时间下海游泳，应对该行为产生的后果负完全民事责任。三、陕西中旅公司已履行安全提示义务，赵某某称部分合同条款对赵某某不生效没有任何法律依据。陕西中旅公司在《团队出境旅游合同》和《旅游行程单》中均对旅游安全事项进行了说明，不止一次地强调“不熟悉水性者，不要独自下水，如有涉及到水上游玩，如游泳、海底漫步、潜水、浮游等刺激性活动时，游客须视自己身体状况而为之，年长者，身体状况不佳者或个人所知疾病者，绝对不适合参加。”赵某某在上诉状中将陕西中旅公司的安全告知和风险提示曲解为对赵某某不利的免责条款，适用法律明显错误。请求驳回上诉，维持原判。陕西中旅含光路分公司辩称，其答辩意见同陕西中旅公司答辩意见。太平洋财险陕西分公司辩称，其答辩意见同陕西中旅公司。赵勇、赵蕊、赵蕾向一审法院起诉请求：1.判令陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司共同向赵勇、赵蕊、赵蕾支付其父赵某某死亡赔偿金499785元（根据2018年城镇居民人均支配收入33319元*15年=499785元），精神补偿金30000元，处理丧葬事宜人员误工费25000元，丧葬费30813元（根据2018年在岗职工平均工资5135.5元*6个月），共计585598元；2.判令陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司返还赵勇、赵蕊、赵蕾父亲支付的旅游费1700元；3.本案诉讼费由陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司、太平洋财险陕西分公司负担。一审法院认定事实：赵某某为赵勇、赵蕊、赵蕾的父亲。赵某某与王某某、王慧等六人为朋友关系，2017年11月六人想外出旅行，遂让王慧与被告联系越南芽庄旅游事宜。被告向游客代表王慧发送了“梦幻四岛”越南芽庄《旅游行程单》。《旅游行程单》显示：行程第一日，西安至芽庄，抵达机场后专车接往酒店休息；第二日，酒店内早餐，早餐后贵宾于酒店集合前往景区游览，天依女神庙-芽庄大教堂-五指岩；第三日，出海四岛；第四日，珠宝展示中心-自由活动；第五日，乳胶-丝绸-沉香-安南文化村；第六日，芽庄至西安；特别说明第8条，自由活动期间，不提供导游、领队、交通、用餐等服务，请根据自身状况及需求自行安排，注意保管好自己的证件及随身物品，注意人身安全，在此期间所发生的问题，由客人自行承担相关责任；特别说明第11条，因服务能力有限，本团报名年龄为75岁以下，65-75岁者须有60岁以下的健康亲属陪同，患有心脏病、高血压、糖尿病、冠心病等建议不参加本团，如强烈要求参团请提前告知我社，并且必须有年轻健康的亲属陪同，如游客隐瞒参团而发生事故，我社不承担任何连带责任；旅游出行需知第3条观光安全，如参加刺激性活动项目，切记要量力而行，有心脏病、肺病、哮喘病、高血压者切忌参与水上、高空活动，海边戏水请勿超越安全警戒线，不熟悉水性者，不要独自下水，如有涉及到水上游玩，如游泳、泛舟、海底漫步、潜水、浮游等刺激性活动时，游客须视自己身体状况而为之，心脏疾病、高血压、年长者、身体状况不佳者或个人所知疾病者，绝对不适合参加等内容。同年11月24日，王慧代表一行六人与陕西中旅公司签订了《团队出境旅游合同》（该合同文本系由国家旅游局和国家工商行政管理局共同制定、解释的示范文本），合同约定：王慧等六名游客参加陕西中旅公司组织的“梦幻四岛”越南芽庄双飞6日游项目，出发时间2017年11月24日结束时间2017年11月29日，共6天，饭店住宿5夜，旅游费用成人1700元/人；出境社在出团前采取行前说明会等方式，如实告知具体行程安排和有关具体事项，包括旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形，旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；旅游者在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，对自己的安全负责；旅游者自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，出境社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，出境社不承担赔偿责任等。当日，赵某某、王慧、王某某等六人随旅游团从西安出发乘飞机抵达越南芽庄。第二日即25日的游览行程安排与行程单相同，导游通知游客早餐后10时在酒店大厅集合出行。25日，赵某某与王某某、王慧等一行六人酒店用过早餐后，约8时左右，在自由活动时间来到酒店对面的海滩拍照。之后，赵某某一人下海游泳，其余五人继续在海滩拍照。稍后，赵某某体力不支在海中呼救，王某某遂下海将赵某某救回岸边并进行现场抢救，其他人联系救护车及领队。约10分钟后，救护车到达现场将赵某某送往当地庆和省多科医院，赵某某经抢救无效身亡。该团领队及地接社导游赶往医院，通知并辅助赵某某子女及亲友（共八人）料理赵某某在当地的身后事宜。越南庆和省多科医院于2017年11月25日出具的报死证，内容显示：死者赵某某，死亡时间 2017年11月25日不清楚时间，死亡地点 院外，死因 原因不明之院外呼吸循环停止/溺水死亡。另查，赵某某与**欠婚后生育赵勇、赵蕊、赵蕾。**欠于2017年4月病故。赵某某父母均已亡故。赵某某生于1952年XX月XX日，亡故时65周岁。赵某某为此次旅行投保了旅游意外险。在本案审理过程中，赵勇、赵蕊、赵蕾表示其已与意外险公司沟通待手续完善后理赔，意外险公司的保险责任不能排除陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司的赔偿责任，不在本案对意外险公司进行诉讼。赵某某随行朋友王某某60岁，王慧54岁，其余三人年龄在55岁左右。该团领队屈兰持有出境旅游领队证（编号为陕003685，单位为中国康辉西安国际旅行社有限责任公司），为陕西中旅公司借调领队。陕西中旅公司在第三人太平洋财险陕西分公司处投保了旅行社责任险。一审法院认为，王慧代表包括赵某某在内的六名旅游者与陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司签订的《团队出境旅游合同》内容合法，意思表示真实。赵某某依约交纳旅游费用参加陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司组织的“梦幻四岛”越南芽庄双飞6日游项目，双方旅游合同法律关系成立、有效，应受法律保护。陕西中旅含光路分公司系陕西中旅公司设立的分支机构不具有法人资格，其民事责任由陕西中旅公司承担。关于事故责任。旅游者和旅游经营者为平等民事主体，保障旅游安全，不仅是旅游经营者的义务，旅游者对于自己的行为安全亦负有合理的注意义务。团队所有旅游者在旅游行程中独立的自由活动期间安排的活动是个性化的，离开了旅行社、领队、导游或履行辅助人的视野，既不可预期其活动内容，也不可控制其活动风险。越南芽庄为海滨城市，团队入驻的酒店邻近大海。赵某某为完全民事行为能力人，对于下海游泳行为的危险性，具有正常的认知和判断能力，其出于对自己水性及身体健康状况的自信在自由活动时间下海游泳，对该行为产生的后果应负完全民事责任。赵勇、赵蕊、赵蕾称陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司安排赵某某前往指定海滨浴场游泳观光，与查明的事实不符。陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司及XX队XX社对于赵某某意外溺亡事故的发生，不存在疏忽或过失，故对于赵勇、赵蕊、赵蕾由此而产生的损失，陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司不承担民事赔偿责任。领队屈兰具有出境领队资格，陕西中旅公司借调领队的行为与赵某某意外溺亡，并无因果关系。赵某某出行时年龄为65周岁，其同行友人有四人年龄在60岁以下。陕西中旅公司“梦幻四岛”越南芽庄双飞6日游行程单中所做的特别说明履行了相应的安全提示义务，且在意外发生后履行了必要的救助义务。综上所述，陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司不承担赔偿责任的抗辩意见，予以采纳。赵勇、赵蕊、赵蕾要求陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司赔偿损失之诉请，不予支持。关于返还团费。因赵某某在旅游第二日意外身故，旅游合同被动终止，参照团队出境旅游合同第15条费用扣除的规定，陕西中旅公司应当向赵勇、赵蕊、赵蕾返还赵某某团费425元。依据《中华人民共和国旅游法》第五十七条、第七十条第二款及《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：一、被告陕西中国旅行社有限责任公司在判决生效之日起十日内向原告赵勇、赵蕊、赵蕾返还团费425元；二、驳回原告赵勇、赵蕊、赵蕾要求被告陕西中国旅行社有限责任公司、陕西中国旅行社有限责任公司西安含光路分公司赔偿损失的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9180元，由赵勇、赵蕊、赵蕾负担8262元，陕西中国旅行社有限责任公司负担918元（此款赵勇、赵蕊、赵蕾已预交，陕西中国旅行社有限责任公司在支付上述款项时一并给付赵勇、赵蕊、赵蕾）。二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2017年11月，赵某某、王慧等六人欲外出旅行，遂让王慧与陕西中旅含光路分公司联系越南芽庄旅游事宜，陕西中旅含光路分公司向游客代表王慧发送“梦幻四岛”越南芽庄《旅游行程单》，《旅游行程单》，该内容显示对游客出行的行程安排、注意事项等均做了详细说明。2017年11月24日，王慧作为六人代表与陕西中旅含光路分公司签订了国家旅游局和国家工商行政管理局共同制定、解释的示范文本《团队出境旅游合同》，再次对行程安排、注意事项等作出约定，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应属有效合同。本案中，陕西中旅公司、XX路XX社，应当为旅游者提供安全服务保障，赵某某作为具备完全行为能力的民事主体，亦应对自身安全尽到应有的注意义务，本案经查，在出行前，陕西中旅含光路分公司已经将行程安排、注意事项等告知赵某某等一行六人的代表王慧，王慧代表赵某某等六人与陕西中旅含光路分公司签订《团队出境旅游合同》并一起乘坐飞机至越南芽庄，该事实应视为赵某某已经知晓合同约定的行程安排及注意事项，故赵勇、赵蕊、赵蕾所称的陕西中旅含光路分公司提供的格式合同文本对赵某某不利及未告知的理由不能成立。赵勇、赵蕊、赵蕾称陕西中旅含光路分公司未尽到审查义务，赵某某65周岁无家属陪同，应承担责任，其该主张不成立。需要家属陪同是起到相互照顾的目的，根据查明的事实，赵某某一行六人，王某某60岁，王慧54岁，其余三人均在55岁左右，上述六人同行可以尽到相互照顾的义务，且在赵某某下水时，另外五位同行者均在现场照相，并非赵某某一人单独行动，故赵勇、赵蕊、赵蕾的该项上诉理由不能成立。关于领队是否尽到义务的问题。按照《旅游行程单》《团队出境旅游合同》载明的行程安排，事发当日导游通知游客早餐后10时在酒店大厅集合出行，该日程安排与《旅游行程单》《团队出境旅游合同》所载明的行程安排一致，赵某某等六人未按照该行程安排私自活动，其私自安排的活动不包含在《旅游行程单》《团队出境旅游合同》载明的行程安排之内，故领队及导游对赵某某等六人私自活动所产生的风险不负有相应的职责及义务，具体理由一审判决已做详尽阐述，本院不再赘述。赵勇、赵蕊、赵蕾主张陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司对其父亲赵某某溺亡负全部责任没有合同及法律依据。一审法院以赵某某出行时年龄为65周岁，其同行友人有四人年龄在60岁以下。陕西中旅公司“梦幻四岛”越南芽庄双飞6日游行程单中所做的特别说明履行了相应的安全提示义务，且在意外发生后履行了必要的救助义务为由，认定陕西中旅公司、陕西中旅含光路分公司不承担赔偿责任并无不当。综上所述，赵勇、赵蕊、赵蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9673元，由赵勇、赵蕊、赵蕾负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦  燕  燕 二○二○年六月十七日                               法 官 助 理  同 江 龙 书 记 员  孙  婉  侠 1