山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2251号上诉人（原审原告）：贾云玲，女，1972年8月28日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：绳红良，山东古名君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台鸿硕餐饮有限公司。住所地烟台市莱山区迎春大街绿色家园。法定代表人：李德福，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜勇，山东德扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳倩，山东德扬律师事务所律师。上诉人贾云玲因与被上诉人烟台鸿硕餐饮有限公司（简称鸿硕公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贾云玲上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案涉及两个案由，一审判决未从两个案由分别分配举证责任，未查明案件事实，认定事实不清，适用法律错误。1、关于用人单位责任纠纷的举证责任在用人单位责任纠纷的案由下，上诉人主张，被上诉人安排员工裴汝青驾驶三轮车送包含上诉人在内的7名同事属于执行工作任务，因此造成上诉人摔伤，被上诉人应当承担用人单位的侵权责任，因此，只有在此案由下，上诉人才需要证明裴汝青驾车系被上诉人安排。2、关于群众性活动组织者责任纠纷的举证责任在群众性活动组织者责任纠纷的案由下，上诉人主张，其受伤是因为被上诉人在组织活动时未尽安全保障义务造成，因此，在此案由下，只要上诉人能够证明其在参加活动时受伤(而无需证明是谁驾驶的三轮车)即完成举证责任，接下来则需要被上诉人证明其已尽到安全保障义务，若不能证明，则应当承担未尽安全保障义务的侵权责任。但是，一审判决仅仅将案件争议焦点归纳为“裴汝青驾驶三轮车是否是店长王某的安排”，只是从用人单位责任纠纷的单一案由分配举证责任，并未分配群众性活动组织者责任纠纷下的举证责任，因此，一审判决在上诉人已证明受伤、被上诉人未证明已尽安全保障义务的情况下，直接驳回诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。二、就用人单位责任纠纷而言，一审判决认为上诉人提供的证据不足以证明裴汝青驾驶三轮车是受店长王某安排，属于适用法律错误。1、裴汝青和董雅华与本案并无利害关系，且有其他证据相互印证，其陈述可以作为认定案件事实的依据。(1)裴汝青其陈述有其他证据相互印证。裴汝青虽然为驾驶人，但其陈述与董雅华的陈述相互印证，且被上诉人无其他证据反驳，因此，其陈述可以作为认定案件事实的依据。(2)目前董雅华仍是被上诉人在职职工，且其陈述与马某的证言相互印证。虽然董雅华受伤，但只轻微不舒服，很快就缓过来，因此本案与董雅华无任何关联，且董雅华目前仍是被上诉人在职员工，其对被上诉人不利的陈述更有证明力，也足以作为认定事实的依据。2、即便裴汝青和董雅华与本案有利害关系，但没有任何法律规定与案件有利害关系人的陈述不能单独作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条仅规定“与一方当事人或代理人有利害关系的证人证言”不能单独作为认定案件事实的依据，并未限定“与本案有利害关系”。且董雅华与上诉人无利害关系，目前仍是被上诉人在职职工，其做出的不利陈述更有证明力。若按一审判决的逻辑，乘车的所有7名员工摔下来，都是与本案有利害关系的人，他们的陈述都不能作为认定案件事实的依据，这显然不符合法律规定。因此，一审法院违反法律规定直接否定裴汝青、董雅华陈述的证明力，属于适用法律错误。3、被上诉人拒不提供店内视频资料，应当推定上诉人主张成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，“当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”裴汝青的《调查笔录》能够证明，被上诉人绿色家园店内的视频资料记录了店长王某安排裴汝青驾车的事实，但被上诉人拒不提供该视频，应当推定上诉人的主张成立。4、莱山区人社局所作《调查笔录》为书证，被上诉人未提供其他足以反驳的相反证据，应当认定上诉人的主张成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定，“对于书证，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。”莱山区人社局的《调查笔录》即为书证，但被上诉人没有足以反驳的相反证据，应当认定上诉人的主张成立。三、就群众性活动组织者责任纠纷而言，一审判决未查明被上诉人是否已尽充分的安全保障义务，属于认定事实不清。群众性活动的组织者，负有积极、妥善、全面保障参加活动当事人人身、财产安全的义务，按照危险发生的不同阶段，安全保障义务分为三个方面，即：风险预防义务、危险消除义务和发生损害后的救助义务。具体到本案：在该案由之下，谁驾驶的三轮车及谁安排驾驶的三轮车并不重要，重要的是上诉人有无受伤及被上诉人有无安排接送车辆、有无制止裴汝青的危险行为、有无在发生损害后及时救助。1、上诉人已证明其在活动中受伤马某、董雅华证明，被上诉人要求不参加旅游，则在店内干活，吕某证明，事发当天店长王某安排职工到店内吃饭再出发去总公司。也就是说，事发当天上诉人一直处于被上诉人的管理之中，因此，上诉人在从绿色家园分店到被上诉人总部途中受伤属于在活动中受伤，且上诉人之所以乘车也与被上诉人未尽安全保障义务有关，因此，上诉人已证明其在活动中受伤。2、被上诉人未证明其安排任何接送车辆，未尽风险预防义务。结合案件事实及马占波、曲某、马某的证言能够证明，被上诉人安排所有员工到绿色家园店就餐后出发，但未准备任何具备载人能力的车辆，未安排好职工从绿色家园店到总公司的路线，也没有为参加活动的职工购买意外险、团体险等保险，未尽安全警示义务及告知义务，因此，被上诉人未尽风险预防义务。3、被上诉人未证明其制止裴汝青的危险行为，未尽危险消除义务。结合前述分析，被上诉人不仅故意安排裴汝青驾三轮车载人，在发现安全隐患后也未立即阻止，而是放任危险结果的发生，没有履行提醒注意的义务及劝阻义务，因此，被上诉人未尽危险消除义务。4、被上诉人未证明其在发生损害后及时救助，未尽发生损害后的救助义务。上诉人6：49受伤至7：12拨打120，在近半个小时内被上诉人没有开展任何救助，且被上诉人也承认，是同事“基于同事关系帮忙拨打120，与被上诉人无关”，因此，未尽发生损害后的救助义务。四、上诉人参加被上诉人组织的活动属于接受雇佣活动，因此遭受人身损害，被上诉人应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。具体到本案：1、被上诉人是活动的组织者、倡导者和管理者。马某、吕某、董雅华的陈述证明，被上诉人要求每一位员工都参加，否则在家干活，且被上诉人对早餐、要求、行程等均做了具体安排，充分证明被上诉人的管理行为。2、被上诉人是活动的最终受益者。本次活动的目的是“增进团队精神，加强各部门交流沟通，活跃公司气氛”，实现公司的利益，因此，被上诉人是此次活动的最终受益者，上诉人参与活动应当视为工作原因和工作范畴。因此，从活动的管理、目的等来看，本次活动与被上诉人的经营有关联，能够促进公司绩效，属于被上诉人的工作安排，上诉人作为雇员在活动中遭受人身损害，被上诉人应当承担赔偿责任。五、一审判决归纳案件争议焦点未征求当事人的意见，案件争议焦点归纳不全面，导致认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决归纳案件争议焦点未征求当事人意见，违反民事诉讼法司法解释第226条规定，“人民法院应当归纳争议焦点并征求当事人的意见”。但一审法院归纳案件争议焦点未征求当事人意见，而仅在判决时归纳，导致认定事实不清，适用法律错误。2、一审判决归纳案件争议焦点不全面，导致认定事实不清，适用法律错误。结合前述分析，本案涉及两个案由，有不同的争议焦点，一审法院归纳的争议焦点，仅属于用人单位责任纠纷中的一个，并未涵盖群众性活动组织者责任纠纷中的案件焦点，因此，一审判决以偏概全，导致案件事实认定不清，适用法律错误。综上：在两个案由下，一审判决未依法分配不同的举证责任，未查明不同的案件事实，混淆了不同的案件焦点，未征求当事人意见，未依法确认证据证明力，最终导致案件认定事实不清，适用法律错误。被上诉人鸿硕公司辩称，一、上诉人对其主张“裴汝青驾车拉载上诉人系王某安排”的事实负有举证责任。二、上诉人主张裴汝青驾驶电动三轮车拉载员工从佳德旺绿色家园店到佳德旺配送中心（公司总部）的行为系受王某安排不属实。1、裴汝青系直接导致上诉人受伤的加害人，董雅华在事故中受伤，二人与被上诉人均有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条的规定，二人的证言不能单独作为认定本案事实的根据。2、从本案的其他证据中，可以证实王某并未安排裴汝青拉载员工到公司总部。（1）从上诉人提交的电子数据“佳德旺家园店信息群”微信聊天记录能证实，王某通知集合的地点是在公司总部，即位于隆运路2号的配送中心，旅游亦是从该地点出发，并非是绿色家园店，王某并未统一安排裴汝青使用电动三轮车拉载员工到公司总部集合。（2）证人曲某、吕某、马某的证言能够证实，店长王某并没有就如何到公司总部集合作出统一安排，系由员工自行安排。王某并未安排裴汝青拉载员工到公司总部集合，裴汝青也未告知上述三位证人王某安排其本人拉载他们到公司总部集合。3、工伤认定科针对证人制作的调查笔录以及证人出庭作证制作的书面记录从证据种类来看均属于证人证言。上诉人关于工伤认定科调查笔录属于书证，证明力高于证人证言的说辞并无法律依据。4、上诉人主张被上诉人拒不提供监控录像，推定上诉人的主张成立没有依据。首先，裴汝青在调查笔录中称“2019年5月20日早晨，王某当时在店里说的，店里有监控，但是他不让我查，另外当时店里职工都在，大家都听到了”，但是，从证人吕某、马某、曲某的证言中可以证实，裴汝青所述不属实。其次，裴汝青从未要求调取过监控，在绿色家园店大厅有安装监控，但是监控仅有视频并不能录制声音，监控保存一个月会被覆盖，上诉人称被上诉人拒不提供没有依据。因此，上诉人主张被上诉人拒不提供监控录像，推定上诉人的主张成立没有依据。综上，上诉人主张裴汝青驾驶电动三轮车拉载员工从佳德旺绿色家园店到佳德旺配送中心（公司总部）的行为系王某安排，属于职务行为不属实，上诉人的证据亦不足以证实王某安排裴汝青使用电动三轮车拉载员工到公司总部集合，应由上诉人承担不利后果。三、上诉人并非是在雇佣活动中受伤，亦非是在旅途中受伤，被上诉人不应承担责任。1、上诉人并非是在雇佣活动中受伤，被上诉人不应承担责任。首先，上诉人并非是在从事被上诉人授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中受伤的，被上诉人不应承担责任。其次，到威海旅游是员工自愿报名参加，并非强制性的安排，马某在证言中“听同事说如果不去旅游就要上班”并非是被上诉人通知传达内容，“听说”的该部分证言属于“传来证据”不应采信，组织旅游并非是被上诉人实施劳动管理的行为。第三，旅游出发地点是在公司总部，绿色家园店第二批旅游的员工，除了部分乘坐裴汝青的员工外，王某、陈连华均是自行到公司集合；部分居住在绿色家园店附近的员工到店里吃早饭是大部分人的习惯，员工上班、休班时均可到绿色家园店里吃早饭，旅游当天在集合之前部分员工到店里吃早饭，并非是接受管理。2、上诉人主张其是因被上诉人未尽安全保障义务，导致其在旅游路途中受伤不属实。被上诉人通知员工在公司总部集合后一起乘坐大巴到威海旅游，已经为旅游的员工旅途中安全考虑购买了相应的保险，但是涉案事故发生在出发前，并非在旅游路途中。被上诉人未安排裴汝青拉载绿色家园店员工到公司总部集合，亦无法预见在旅游出发前会发生的事情，从曲某、吕某、马某的证人证言看，裴汝青拉载其同事的行为系其好意搭乘，相应的风险应由个人自行承担。因此，上诉人并非是在雇佣活动中受伤，亦非是在旅途中受伤,被上诉人不应承担责任。综上所述，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任没有事实根据和法律依据。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告贾云玲向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费47330.29元、住院伙食补助费800元、营养费2700元、护理费6000元、误工费9600元、残疾赔偿金237294元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计309224.29元；2、诉讼费由被告承担。一审法院审理认定事实：一、2018年1月，原告自其原单位退休，并办理企业职工退休手续，享受社会保险养老待遇。2018年9月，原告到被告经营的佳德旺餐饮绿色家园店工作，月工资2400元。2019年4月，案外人王某开始担任佳德旺餐饮绿色家园店的店长。2019年5月21日，被告组织包括原告在内的部分员工到威海华夏城旅游，集合点为位于莱山区隆运路的被告公司配送中心。当日早晨，原告、董雅华、曲某、吕某、王兰、马某在乘坐佳德旺餐饮绿色家园店工作人员裴汝青驾驶的、其自有的电动三轮车前往集合地点时，三轮车翻车，致使原告摔下受伤。事故发生后，原告等人未将此次事故报告交警，亦未到医院治疗，而是继续前往集合地点。原告到达集合地点后感到不适，在场人员拨打了120急救电话，救护车将原告送至烟台毓璜顶医院治疗。2019年6月11日，原告向烟台市莱山区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。因原告已办理企业职工退休手续，享受社会保险养老待遇，不具备申请资格，该局决定对原告的申请不予受理。二、庭审中，原告主张，裴汝青驾驶三轮车拉着原告等人前往集合地点是受店长王某的指派。原告为此申请法院调取了烟台市莱山区人力资源和社会保障局对原告、裴汝青、董雅华的工伤调查笔录。原告在调查时陈述：“烟台鸿硕餐饮有限公司在2019年5月20至22日期间组织全体职工分3批轮流去威海华夏城春游，集合地点就在公司总部大门口，集合时间是7点，我当时分在第二批，也就是2019年5月21日这天去。我们店长王某在头一天通知我们第二批春游的职工，早晨一早到店里吃早餐，让我们一起坐裴汝青个人的三轮电动车，他当时还说如果坐不下，他回来接一趟。5月21日早晨，我们7个人正好一起乘坐了裴汝青的三轮电动车去总公司集合。……走了十分钟不到，裴汝青在路口拐弯的时候，我们也不知道什么情况，电动三轮车就忽然侧翻了。我和吕某当时在车上站着，其他人蹲着。车翻的时候我就摔在了地上，当时左肩着地，感觉腹部疼，直不起腰来。董雅华也摔着了，一直捂着肋骨处。当时也没有意识到伤势重，就坚持去总部集合。集合的时候我感觉坚持不下去了，就没有一起照相，董雅华还晕了，公司杨总就让联系120到单位来。……”裴汝青在调查时陈述：“2019年5月19日早晨吃饭的时候，店长王某告诉我们，单位组织职工集体去威海华夏城旅游，我们店里共20多职工，分三批去，第一批是5月20日，第二批是5月21日，第三批是5月22日，集合地点在南塂总公司院里，集合时间是每天早上7点至7点半之间，我们所有的职工都愿意去旅游，我和贾云玲、还有店长王某等9人是准备第二批去的，也就是2019年5月21日。2019年5月20日早晨的时候，王某找我，说他5月21日自己去，让我骑三轮电动车把其他去威海的职工一起捎到总公司。我当时说当天安排给我早班，凌晨3点多就要上班，还让我骑车捎着他们。王某当时跟我说，回头让班长闫俊清（音）把班补给我，意思是说5月21日早班给我算加班。2019年5月21日早晨，等去威海的职工在店里吃完饭，我就根据店长安排，骑着电动车拉着贾云玲、董雅华、曲某、吕某、王兰、马某去总公司集合。我骑车从午台红绿灯，左拐上轸大路，然后暖山国际东门处有个路口，我再右拐，就在这个时候车侧翻了，贾云玲等都摔下车了。贾玉玲说她肚子疼，董雅华肋骨处受伤，我是伤到了左腿，被车挤了一下。我们当时坚持去总公司集合，在集合的时候，董雅华晕过去、贾玉玲当时肚子疼，然后可能办公室叫了120救护车，店长王某和人事部一个女的一起拉着董雅华和贾云玲去了烟台毓璜顶医院莱山分院检查，后期我就不清楚了。我从威海旅游回来，之后店长王某找我在他办公室谈话，问我你怎么拉这么多人，我说你让我拉的，他就跟我说，好不容易安排给你点事，你真是成事不足、败事有余。……大约一个周之后，我就去店里找王某，我要求查2019年5月20日监控，我想让他听听，当时是不是他安排我骑车拉着职工的。因为监控密码只有王某知道，他就不让我查，说根本照不到。我说刚换的高清摄像头，声音也都很清楚，我们当时处的地方，正好是监控对着的地方，怎么会照不到。……”董雅华的工伤调查笔录载明：“被调查人：董雅华，工种：洗碗工，所在单位：原烟台鸿硕餐饮有限公司职工。……2019年5月19日早晨吃饭的时候，店长王某告诉我们，单位组织职工集体去威海华夏城旅游，我们店里共20多职工，分三批去。第一批是5月20日，第二批是5月21日，第三批是5月22日。如果职工不去的话，也只能在单位刷碗，不准回家休息。因此我们所有的职工都去旅游，我和贾云玲是第二批，也就是2019年5月21日去威海。2019年5月20日早晨的时候，我听到我们店长跟店里面点师傅老裴说，让老裴明天骑电动三轮7点半之前把职工送到南塂总公司，然后再乘大巴去威海。2019年5月21日早晨，我们第二批去威海旅游的职工先在店里吃完饭，然后我和贾云玲以及另外4名职工一起坐老裴的电动三轮去南塂总公司。在去总公司的路上老裴在拐弯时三轮车就翻了，我、贾云玲还有司机老裴、还有一个男的姓吕都摔着了。我们当时坚持去总公司集合，在集合的时候我就感觉不舒服，随后就晕过去了。过了一会，大伙让我喝点水，给了我巧克力糖，我又缓过来了。贾玉玲当时也是肚子疼，然后有人叫了120救护车，店长王某和一个女的一起拉着我和贾云玲一起去了烟台毓璜顶医院莱山分院检查。……”经质证，被告对上述笔录的真实性没有异议，但认为原告系本案当事人，她的调查笔录不能作为证据使用；裴汝青系驾驶三轮电动车造成贾云玲受伤的直接当事人，其为了推卸责任，作出对自己有利的陈述，因此其陈述不属实，不应予以采信；对董雅华的陈述不予认可。王某并未安排员工乘坐裴汝青的三轮车去总公司集合，2019年5月21日的旅游是安排在佳德旺配送中心集合，关于如何到总公司集合，公司并未作出安排，仅是提示注意安全。三、被告对其主张提供证人吕某、曲某、马某的证人证言。吕某到庭陈述：“我从2018年11月份开始在被告处打工至今。旅游头一天的时候，我们王店长问我明天去旅游坐不坐他的车，如果坐的话就到美迎美家那等着他，他开车拉着我，我就答应他了。第二天早晨我先去店里吃了早饭，我们平时休班也可以去店里吃饭，再一个，店长也说旅游这天早晨可以去店里吃饭。店里的人七嘴八舌问我怎么去，我说我想走着去，他们就说太远了。我就说不行我坐公交车吧，他们说那也得时间。他们就说让我坐面案裴师傅的车去，他也得去，好几个人都坐他的车。我说我不想坐，他们就说反正都是去旅游的，一块去方便，我就说好。这些人里面没有王店长，他早上没去店里。吃完饭以后，我们就跟裴师傅说坐他的车，他就说好，车停在门口，我们就坐上车了。其他几个人为什么坐裴师傅的车我不清楚。在三轮车上，我是站着，其他人有坐着，有蹲着的，原告站着，把着我的肩膀。我也不知道三轮车多大，没有面前这个桌子长。走在路上，拉人拉多了，拐弯的时候拐快了，就把我们摔出去了。事故发生后，裴师傅给我打电话，说是让我向着他，不向着公司。我说不行，我要说实话，他就骂我，骂的很难听，我就骂他，然后我就把电话挂了，把他手机号删了。”曲某到庭陈述：“我从2018年8月份开始在被告处上班至今。我们单位组织5月21日去旅游，在总公司集合，头一天我们店里这几个人，有原告、吕某，就我们坐三轮这几个人，跟裴师傅商量坐他的车去，他就说好。因为我们都在这个店里上班，当天我早晨从家里去了店里吃饭，吃完饭就让裴师傅开着三轮拉着我去集合，路上就摔了。三轮车一米左右，是小型的三轮。（事发当天的早晨，王某有没有出现在店里？）我没有看见。（你说你们头一天商量好坐裴师傅的车，其中有吕某吗？）不知道。”马某到庭陈述：“我2019年3月份到被告处工作至今，和裴师傅、严师傅一块干面案。公司让去旅游，我去的时间短，不认识公司的路，严师傅就说你和裴师傅是一批的，裴师傅认识路。我也没有提前跟裴师傅说坐他的车，我也不知道他那天开不开车。旅游那天早上吃完早饭就看见他们换零钱坐公交，我看人家换零钱，我也换了零钱，我看他们都出去了，我也就跟着跑出去了，我看见人家都上裴师傅的车了，我就也上了裴师傅的车了。（别人为什么上裴师傅的车？）我不知道。在三轮车上，贾云玲在我前面，我坐在最后的角落里。（出去旅游是公司强制性的规定吗？）我不知道，我是听他们说的，去的就去，不去的就在家干活。事故发生后，裴师傅他给我打了两次电话我没有接，我不知道他找我什么事。”经质证，原告对三位证人的证言不予认可，认为三位证人是正在被告处工作的工作人员，上述证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，且三个证人证言仅证明了自己坐了裴汝青的车，部分证人证言前后矛盾，上述证人证言没有证明力。四、事发后，原告在烟台毓璜顶医院住院治疗8天，支付医疗费47330.29元。经原告申请，一审法院委托烟台衡信司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定。该中心出具的鉴定意见书载明：“1、被鉴定人贾云玲脾破裂行脾摘除术后，评定为《人体损伤致残程度分级》八级伤残。2、被鉴定人误工期限120日，护理期限伤后1人护理60日（均含住院期间），营养期限60日。”原告为此支付鉴定费2080元。一审庭审中，原告要求按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，按照月工资2400元的标准计算误工费。被告对上述计算标准没有异议。原告主张其受伤后由姨妈王艳萍护理，王艳萍月工资3000元，要求按照该标准计算王艳萍的护理费。原告为此提交如下证据：1、烟台久和仓储有限公司出具的证明。载明：“王艳萍，身份证号，系我公司员工，工作地点莱山区新天地振华超市，月薪3000元。”2、王艳萍的身份证复印件。载明：王艳萍生于1961年5月。经质证，被告对证据1的真实性及王艳萍与原告的关系不予认可，认为护理人员的护理费应按照实际减少的收入数额计算。原告未能提供证据证明王艳萍因护理原告而减少收入的情况。原告要求按照每天30元的标准计算其营养费、按照每天100元的标准计算其住院伙食补助费，被告对此不予认可。原告主张其往来医院产生交通费500元，被告对此不予认可，原告对其该项主张未能提供证据予以证实。原告称此次摔伤致残，对其精神造成打击，主张精神损害抚慰金5000元，被告对此不予认可。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，2019年5月21日，原告在乘坐案外人裴汝青驾驶的电动三轮车前往被告配送中心途中，从三轮车上摔下受伤的事实清楚。本案的争议焦点在于，裴汝青驾驶三轮车送包括原告在内的数名员工前往集合地点是否是受店长王某的指派。依照相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告对其主张仅提供了烟台市莱山区人力资源和社会保障局对原告、裴汝青、董雅华的工伤调查笔录，因裴汝青系三轮车驾驶人，董雅华亦在事故中受伤，二人均与本案有利害关系，故其陈述不能单独作为认定案件事实的依据。原告提供的证据不足以证明裴汝青是受指派送原告等人前往集合地点，应承担举证不能的法律后果，法院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年2月13日判决：驳回原告贾云玲的诉讼请求。案件受理费2969元、鉴定费2080元，合计5049元由原告贾云玲负担。本院审理查明，三轮车驾驶员裴汝青及乘车人董雅华在事故发生后，均未起诉被上诉人鸿硕公司。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人贾云玲参加被上诉人鸿硕公司组织的旅游活动，在和其他数名员工共同乘坐同事裴汝青驾驶的电动三轮车从绿色家园店前往集合地点的途中受伤，应视为从事雇佣活动的一部分，上诉人贾云玲请求被上诉人鸿硕公司对其所受伤害承担赔偿责任，于法有据，应予支持。但上诉人贾云玲乘坐不能载人的电动三轮车，自身存在重大过失，由上诉人贾云玲自行承担40%的责任，被上诉人鸿硕公司承担60%的责任为宜。一审审理中，一审法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心对上诉人的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，该鉴定中心作出的鉴定意见可以作为定案依据。因上诉人贾云玲自身存在重大过失，其请求精神损害赔偿5000元，本院不予支持。综上，上诉人贾云玲的合理经济损失有：医疗费47330.29元、误工费9600元、护理费6000元、住院伙食补助费800元、营养费2700元、交通费500元、残疾赔偿金237294元，合计304224.29元，由被上诉人鸿硕公司赔偿60%即182534.57元。上诉人贾云玲的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院判决驳回上诉人贾云玲的诉讼请求不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初2535号民事判决；二、被上诉人烟台鸿硕餐饮有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人贾云玲经济损失182534.57元；三、驳回上诉人贾云玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2969元，二审案件受理费5938元，合计8907元，由上诉人贾云玲负担3563元，被上诉人烟台鸿硕餐饮有限公司负担5344元。鉴定费2080元，由被上诉人烟台鸿硕餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年六月十五日书记员  赵广娜