辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终940号上诉人（原审被告）：辽宁紫光建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌海市金城镇东街，社会统一信用代码91210724701649013H。法定代表人：徐光，系经理。委托诉讼代理人：孙刚，辽宁顺其然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文敏，男，1953年10月31日出生，汉族，户籍地灯塔市，现住灯塔市。委托诉讼代理人：吴军，辽宁正久律师事务所律师。上诉人辽宁紫光建筑工程有限公司因与被上诉人王文敏为与被告辽宁紫光建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不当灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁紫光建筑工程有限公司的委托诉讼代理人孙刚、被上诉人王文敏的委托代理人吴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁紫光建筑工程有限公司上诉请求：请求二审法院对此案依法进行审理，驳回被上诉人王文敏的诉讼请求或将本案发回原审法院重审。诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人系劳动关系，未签订劳动合同，在施工地发生事故。事实情况为上诉人与被上诉人不存在劳动关系，受伤时年满66周岁，总计干6天活，被上诉人王文敏发生事故地不是在灯塔食堂体育馆工程现场，而发生在五里台的租赁站内，上诉人雇佣的货车，当时负责将用完的架子管送回租赁站，车辆停在租赁站场地内，车上上去两个人卸货，车下面有两人接货，其中被上诉人王文敏负责上车卸货，被上诉人王文敏上车后打个电话，一边打电话一边后退，就直接掉下车摔伤，直接送灯塔市医院治疗。以上是案件事实情况。一审法院没有查清事实情况，导致案件事实不清，所以认定上诉人与被上诉人的关系及所应承担责任比较混乱。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，按《工伤保险条例》判决是错误的。本案被上诉人王文敏工作受伤时年满66周岁，同时《劳动合同法实施条例》第21条的规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。被上诉人于2019年9月29日收到灯塔市人事争议仲裁员出具的不予受理通知书，其理由是不在我院的受案范围。据此被上诉人王文敏主张工伤待遇而仲裁委认为不属于本院受案范围，显然因为其不属于劳动争议的范围。因此，仲裁院不予受理也说明上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人是劳务者，应当属于劳务关系而非劳动关系，不符合《工伤保险条例》认定前提，故一审法院判决上诉人给付被上诉人工伤保险待遇是错误的。三、一审法院认定王文敏的工资数额不合理。被上诉人起诉时称日工资120元，月收入3600元，上诉人无异议。一审法院认定王文敏工资为5432元不当。另伤残津贴赔偿15年不合理。综上所诉，请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。王文敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。日工资120元是伤者配偶口述得知，实际开多少工资并不知道。一审法院认定的工资是社平工资。伤残津贴是因为没有判决给付伤残补助金，被上诉人主张20年，一审法院判决15年。原告一审诉称：被告系灯塔市实验小学北校区综合楼建设工程施工方，原告于2019年4月到工地工作，工种为力工，日工资120元月结算，未签定劳动合同。2019年6月5日，原告在工作时，从车上掉下摔伤，被送至灯塔市中心医院住院治疗，被告支付了医药费。原告由于受伤严重，无法自理生活，现出院在家疗养。原、被告就赔偿事宜多次协商，但就原告受伤等级及护理依赖情况未达成一致。请求法院判令：1.判令被告给付工伤保险待遇2494651.5元；2.诉讼费由被告承担。原告提供下列证据：1.社保出具的证实，证明原告在辽阳市地区没有任何保险2.病历，证明原告在医院住院83天，期间护理情况，营养情况3.医药费票据2张，不包括被告垫付医药费4.医疗器具票据，属于瘫痪需要康复器具。救护车费用，需要转院5.鉴定费用票据共8300元6.药店购买相关药品小票，证明购买药品。7.仲裁不予受理通知书8.复印费票据9.居住证明、介绍信（复印件），证明在金澜名邸小区居住。被告一审辩称：《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条和《国务院关于工人退休、退职的的暂行办法》第一条之规定男性年满六十周岁达到法定的退休年龄，应该退休，本案被答辩人王文敏工作受伤时已年满66周岁，同时《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。本案中答辩人与被答辩人王文敏之间不存在劳动关系，因此，被答辩人王文敏2019年工作是属于劳务者，并且还并非天天上班的劳务者，而是临时力工。被答辩人王文敏在本案诉讼时提交2019年9月29日灯塔市劳动人事争议仲裁员出具的不予受理通知书（注：没有案号的不予受理通知书），不予受理的主要理由是不在我院受案范围，答辩人想明确说明的是劳动人事争议仲裁院受理的范围就是用人单位和劳动者之间的劳动纠纷，也就是说劳动争议案件，劳动人事争议仲裁院仲裁是前置程序，而仲裁院不予受理也说明被答辩人与答辩人之间不存在劳动合同法规定的劳动关系，被答辩人王文敏非劳动者而是劳务者，2015年12月最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议，纪要民事部分第六方面关于劳动争议纠纷案件的审理，应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。本案中被答辩人王文敏以工伤保险纠纷诉讼至贵院违反法定程序，相关部门没有认定被答辩人王文敏和答辩人之间存在劳动关系和被答辩人王文敏没有申请工伤，并且也没有任何人力资源和社会保障部门认定被答辩人王文敏是工伤的情形下被答辩人王文敏向答辩人进行索赔是不符合相关法律的规定的。本案被答辩人王文敏依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》申请两份司法鉴定，吉林正达司法鉴定中心出具的两份司法鉴定意见书鉴定结论明显依据不足，不能作为证据使用，因为被答辩人王文敏2019年工作并受伤时已年满66周岁，属于劳务者，应按《人体损伤致残程度分级》进行司法鉴定，答辩人在收到贵院送达的两份司法鉴定意见书后第一时间依据相关的法律法规已向贵院提出重新鉴定的申请，请贵院依法审查后依法准许。答辩人认为本案被答辩人与答辩人之间属于提供劳务者受害责任纠纷，而非工伤保险待遇纠纷，因此，被答辩人王文敏在赔偿的明细上停工留薪期工资、一次性伤残补助金（一级）、伤残津贴（一次性）、出院后护理依赖（居民服务业）、鉴定费等费用是不同意赔偿的，被答辩人王文敏出院记录上出院时病情转归明确记载的是治愈，因此被答辩人王文敏所有康复医疗费是没有任何依据的，答辩人作为本案被告是不同意赔偿的。在本案赔偿的标准上被答辩人王文敏住院期间伙食补助费按实际的天数来计算，计算的标准按每天人民币50元而不是100元；住院期间的护理费答辩人于2019年8月27日已经支付被答辩人王文敏家属人民币14000元（注：有相应的收款收条），在庭审举证质证过程中被答辩人合理合法部分予以支付，答辩人支付部分予以相应的扣除，被答辩人王文敏应提供相应护理人员及因护理而减少收入的相关证据，答辩人不同意按每天144.4元的居民服务、修理和其他服务业的标准予以补偿；交通费依据相关的法律法规的规定是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。本案中作为原告的被答辩人王文敏从受伤之日起通过病例记载一直在灯塔市中心医院住院83天，也没有经过任何的转院，因此索要交通费人民币3000元，费用过高，答辩人认为以600元为宜；救护车、检查费、复印费被答辩人王文敏应提供与本次受伤相关的证据及票据予以证明，否则被答辩人应承担举证不能的不利法律后果，没有证据证明的费用答辩人是不同意进行赔偿的；医药费被答辩人应提供出院后的医生医嘱及正式的费用票据，并且所用药物符合被答辩人王文敏本次受伤的伤情，同时灯塔市中心医院出院记录出院时病情转归记载治愈，被答辩人王文敏没有相关证据证明该笔花销，属于被答辩人王文敏扩大的费用，应由其自身承担，答辩人不予承担，其他意见在庭审举证、质证时予以详述。综上所述，答辩人辽宁紫光建筑工程有限公司恳请贵院在查清本案客观事实的基础上公正做出判决，依法驳回原告王文敏的的诉讼请求，使答辩人（本案被告）辽宁紫光建筑工程有限公司的合法权益免受非法的侵犯和切实、有效的保障。被告提供收条一张，证明被告给过原告医药费14，000.00元。一审法院经审理查明：被告系灯塔市实验小学北校区综合楼建设工程施工方，原告于2019年4月到工地工作，工种为力工，日工资120元月结算，未签定劳动合同。2019年6月5日，原告在工作时，从车上掉下摔伤，被送至灯塔市中心医院住院治疗，产生救护车费100.00元，门诊诊查费272.00元，王文敏住院83天，特级护理20天，Ⅰ级护理42天，Ⅱ级护理21天，支付医药费30.5元。被告另外为原告王文敏支付了医药费14，000.00元。原告由于受伤严重，生活无法自理，购买医疗器具花费2，446.00元。2019年9月，王文敏向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，灯塔市劳动人事争议仲裁院作出不予受理通知书。诉讼中，原告申请对王文敏的受伤部位进行伤残等级鉴定和出院后护理依赖情况进行鉴定，对脑部修复手术费用进行鉴定，经辽阳市中级人民法院委托，吉林正达司法鉴定中心作出吉正达司鉴中心［2019］精鉴字第421号《法医精神病鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.王文敏此次外伤致脑外伤所致智能损害综合征（极重度），构成Ⅰ级伤残。2.王文敏此次外伤致脑外伤所致智能损害综合征（极重度），构成完全护理依赖程度。吉正达司鉴中心［2019］临鉴字第996号《法医临床鉴定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.王文敏此次外伤致左上肢肌力Ⅱ级，左侧下肢肌力0级，构成Ⅱ级伤残。肋骨、椎体骨折构成十级伤残。2.王文敏此次外伤后双侧颅骨修复术需要4.8万元。原告复印病历产生费用140.00元。一审法院认为，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》公布日期2010.03.17时效性现行有效指示：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定；进行工伤认定的前提系存在劳动关系，而且我国《劳动法》对达到法定退休年龄仍然从事劳动的农民工，未作禁止性规定。同时，进城务工农民达到法定退休年龄并不表示丧失劳动能力，因此，超过法定退休年龄的农民在用人单位务工的，也应与用人单位形成劳动关系。《劳动合同法实施条例》虽然规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但该规定及《解释（三）》第7条不适用于本案。王文敏与辽宁紫光建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。原告因工受伤，应依法享受有关的工伤保险待遇。原告王文敏主张受伤前其日平均工资为120元/天，根据庭审举证及当事人陈述，均无充分有效证据证明原告王文敏的受伤前12个月月平均工资。参照辽阳市统计局公布的2018年度全市职工年平均工资65184元，依法确认原告王文敏受伤前的12个月月平均工资为5432元（65184元/年÷12个月）。原告王文敏因工受伤，应当获得国家现行劳动法律的救助和保护。所谓工伤保险责任，是指在工伤保险待遇的支付中，应当由用人单位（或用工单位）依照法律规定支付给工伤职工有关费用的责任。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”被告辽宁紫光建筑工程有限公司在原告王文敏受伤前没有为其参加工伤保险，原告王文敏依照相关规定应当享受的各项工伤保险待遇，由被告辽宁紫光建筑工程有限公司承担。关于原告王文敏的工伤保险待遇，一审法院认为，（1）停工留薪期待遇：原告王文敏受伤被诊断为1.颅脑损伤；2.脑疝，原告主张自2019年6月5日至评残前一日2019年12月18日共计196天，依法确认原告王文敏的停工留薪期待遇为5432元/30天×196天＝35489元；（2）住院护理费：原告王文敏住院27天，结合辽阳护工市场标准，依法确认原告王文敏的住院护理费为27天×144元/天＝3888元；（3）住院伙食补助费：原告王文敏住院83天，伙食补助费标准按每人每天50元计算，依法确认原告王文敏的住院伙食补助费为83天×50元/天＝4150元；（4）一次性伤残补助金：《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；依法确认原告王文敏的一次性伤残补助金为5432元/月×27月＝146664元；（5）一次性伤残津贴：《工伤保险条例》第三十五条规定从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。根据劳动和社会保障局和劳动能力鉴定委员会认定，原告王文敏构成一级工伤，应当享受工伤保险待遇。但由于用人单位未参加工伤保险，王文敏难以从社保部门按月领取伤残津贴，所有费用均应由被告负担。考虑到被告为私营企业，为保证王文敏的有关待遇得以落实。被告要求伤残津贴一次性支付，本院予以支持。鉴于原告王文敏受伤时已65周岁，伤残津贴一次性给付15年较为合理，王文敏的伤残津贴为5432元/月×90%×12个月×15年=879984元。（6）营养费：医嘱加强营养，营养费可参照伙食补助费，酌情支持83天×50元/天=4150元；（7）交通费：原告未提供交通费票据，本院根据原告王文敏住院治疗、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等情况，酌情支持原告王文敏的交通费为1000元；（8）出院后护理依赖：《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。原告王文敏此次外伤致脑外伤所致智能损害综合征（极重度），构成完全护理依赖程度，考虑到原告的年龄，计算15年较为合理，金额为69093元/年×50%×15年=518197.5元。（9）康复医疗费：经鉴定王文敏此次外伤后双侧颅骨修复术需要48000元,予以支持；（10）鉴定费：8300元，有票据为证，予以支持；（11）康复器具费：2446元，有票据为证，予以支持；（12）医药费，检查费：其提交的医疗费票据中有正规票据的金额为302.5元，系原告王文敏治疗本次工伤所支出的医疗费用，其余票据不属正规发票，不予支持，其医疗费，检查费，一审法院依法确认为302.5元；（13）救护车费：该项费用为必要支出，被告应予以支付，依法确认200元。（14）复印费：140元，予以确认。被告申请重新鉴定，无法律依据，不予重新鉴定。依据《工伤保险条例》第三十三条,第三十四条，第三十五条，第六十二条第二款之规定，判决：一、辽宁紫光建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付王文敏因工受伤后的停工留薪期待遇35489元、一次性伤残补助金146664元、一次性伤残津贴879984元、住院护理费3888元、住院伙食补助费4150元、营养费4150元、出院后护理依赖518197.5元、康复医疗费48000元、康复器具费2446元、医药费、检查费302.5元、鉴定费8300元、交通费1000元、救护车费200元、复印费140元，共计1652911元；二、驳回王文敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告承担。本院二审期间，当事人均无提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》公布日期2010.03.17时效性现行有效指示：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。进行工伤认定的前提系存在劳动关系，而且我国《劳动法》对达到法定退休年龄仍然从事劳动的农民工，未作禁止性规定。同时，进城务工农民达到法定退休年龄并不表示丧失劳动能力，因此，超过法定退休年龄的农民在用人单位务工的，也应与用人单位形成劳动关系。《劳动合同法实施条例》虽然规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但该规定及《解释（三）》第7条不适用于本案。王文敏在工作上接受上诉人的安排，工资按月结算，因此，王文敏与辽宁紫光建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。王文敏因工受伤，应依法享受有关的工伤保险待遇。因上诉人没有在王文敏受伤前为其参加工伤保险，故，王文敏依照相关规定应当享受的各项工伤保险待遇，应由上诉人承担。关于上诉人上诉主张王文敏工资问题，因双方均无充分有效证据证明王文敏受伤前的12个月月平均工资数额。故一审法院参照辽阳市统计局公布的2018年度全市职工年平均工资65184元，确认王文敏受伤前的12个月月平均工资为5432元（65184元/年÷12个月），并无不当。关于伤残津贴问题，王文敏工作中受伤构成一级伤残，应当享受工伤保险待遇。但由于用人单位未参加工伤保险，王文敏不能从社保部门按月领取伤残津贴，考虑到上诉人为私营企业，为保证王文敏的有关待遇得以落实。一审法院判决一次性给付被上诉人15年伤残津贴，并无不当。综上所述，上诉人上诉理由不成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二〇年六月十八日法官助理侯是羽书记员任玥