四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1802民初980号 原告：雅安拓海房地产开发有限公司。住所地四川省雅安市雨城区滨江东路68号。 法定代表人：夏正勇，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李黎，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 被告：刘玉东，男，1959年12月26日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被告：刘雅东，男，1964年1月30日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区，现羁押于四川省邛崃监狱。 第三人：雅安农村商业银行股份有限公司雨城支行，住所地四川省雅安市雨城区西康路中段79、80、81号。 负责人：王文东，行长。 委托诉讼代理人（特别授权）：张本军，男，系该公司员工。 原告雅安拓海房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称拓海房产公司）与被告刘玉东、刘雅东、第三人雅安农村商业银行股份有限公司雨城支行（以下除判决主文外简称农商行雨城支行）追偿权纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告拓海房产公司的委托诉讼代理人李黎，被告刘玉东、刘雅东，第三人农商行雨城支行的委托诉讼代理人张本军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 拓海房产公司向本院提出诉讼请求：1.判令刘玉东、刘雅东偿还拓海房产公司截止2019年11月垫付的按揭款224375.41元，并向拓海房产公司支付违约金（违约金按拓海房产公司垫付的每笔款数额为基数，分别按每日万分之五的标准，自划扣之日起计算至款清之日止）；2.判令刘玉东、刘雅东赔偿拓海房产公司行使追偿权产生的律师费3000元；3.判令刘玉东、刘雅东承担本案保全、诉讼、公告等实际产生的费用。审理过程中，拓海房产公司变更第1项诉讼请求中的截止时间为2020年5月，变更金额为303530.84元，变更第2项请求金额为8000元，明确第3项诉讼请求为案件受理费2393元、财产保全申请费1641元，由刘玉东、刘雅东负担。事实和理由：2017年9月4日拓海房产公司与刘玉东分别签署了编号为29497、29498、29499、29500、29501号的《四川省商品房买卖合同（预售）》及其《补充协议》，刘玉东作为买受人购买了拓海房产公司开发的位于“拓海第一江岸”三期4幢5层1号、13号、2号、3号、12号的房屋，采用首付加按揭贷款的方式支付房款。根据拓海房产公司与农商行雨城支行之间的《按揭贷款业务合作协议》，拓海房产公司为购房人提供偿还贷款本息的阶段性连带保证责任保证担保。在《四川省商品房买卖合同（预售）》及其《补充协议》签订后，刘玉东给付了首付款，并向农商行雨城支行申请了按揭贷款。后因刘玉东自2018年起欠付按揭款项，拓海房产公司因农商行雨城支行陆续扣收保证金承担了保证担保责任。2019年3月29日，四川省雅安市雨城区人民法院作出（2019）川1802刑初15号刑事判决书，认定刘雅东将受贿所得款项用于以刘玉东的名义购买了前述案涉房产，刘玉东犯受贿罪，追缴违法所得215.5万元。案涉5套房产已被采取司法查封措施，并作为刑事案件可供执行的财产进入执行程序。拓海房产公司认为，根据刑事判决，案涉5套房产系刘雅东以受贿所得以刘玉东名义购买。因刘雅东的犯罪行为导致案涉五套房产进入刑事案件执行程序，故刘雅东应与刘玉东共同承担本案的清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，拓海房产公司承担保证责任后，有权向二被告追偿，遂提起本案诉讼。若人民法院认定刘玉东与刘雅东之间系委托合同关系，原告选择向受托人即刘玉东主张本案案涉的全部权利。 刘玉东辩称：刘玉东签订案涉购房合同、补充协议、按揭合同均是事实，但本案的责任应由刘雅东承担。（2019）川1802刑初15号刑事判决书已认定，本案案涉的商品房均是刘雅东将受贿所得用于以刘玉东名义购买。刘玉东不是实际所有人，不享有房屋的相应权利，也不应承担相应的义务。实际与拓海房产公司建立合同关系的是刘雅东。刘雅东将其受贿所得资金100万交由刘山印以刘玉东名义购买案涉房屋。刘玉东对刘雅东的资金来源并不清楚，只是出于亲属关系考虑，以自己的名义代刘雅东签订了商品房买卖合同及其补充协议，并以刘雅东提供的资金支付了首付款和前期的部份按揭款。后来，因刘雅东案发后，无法继续付款，造成逾期未付按揭款本息和拓海房产公司承担保证责任。刘玉东得知刘雅东的犯罪事实后，才知道刘雅东购买前述房屋是以合法形式掩盖非法目的。刘玉东认为，前述合同符合合同法第52条关于合同无效的规定，拓海房产公司无权向刘玉东主张权利。农商行雨城支行对案涉房屋享有抵押权，有权优先受偿，刑事案件的执行，不影响其债权的实现。 刘雅东承认其授意刘山印取得受贿资金后以刘玉东名义购买案涉房屋，对其以刘玉东的名义签订案涉购房合同、补充协议、按揭合同，以受贿所得出资给付首付款和前期部分按揭款的事实无异议。刘雅东认为，已付款由刘雅东提供，房屋理应归刘雅东所有。刘玉东只是作为其受委托人办理购房手续。本案的责任应由刘雅东承担，与刘玉东无关。拓海房产公司要求刘玉东共同承担责任无事实和法律依据。 农商行雨城支行述称：根据拓海房产公司与农商行雨城支行签订的《商品房按揭贷款合作协议》之约定，借款人未能依照合同偿还贷款本息或支付相关费用的，农商行雨城支行有权从拓海房产公司在农商行雨城支行开立的存款账户或者保证金账户中直接扣划。截止2020年5月31日，拓海房产公司以保证金偿还了刘玉东按揭贷款本息合计303530.84元。若刘玉东仍无法偿还后期按揭贷款本息，则拓海房产公司还应继续履行担保责任，承担担保义务，偿还贷款本息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人真实性、合法性、关联性无异议，能够证明本案有关事实的证据，即拓海房产公司、农商行雨城支行的营业执照、金融许可证、法定代表人、负责人身份证明、身份证、刘玉东、刘雅东身份证、代偿款还款单据及记账凭证、《委托代理合同》、律师费付款凭证、《商品房按揭贷款合作协议》《四川省商品房买卖合同（预售）》及其《补充协议》、（2019）川1802刑初15号刑事判决书、首付款收据、扣收代偿按揭款的记账凭证、交易明细清单，本院予以确认并在卷佐证。 根据经本院审查确认的证据和当事人的庭审陈述，本院经审理认定事实如下： 2016年4月8日，拓海房产公司作为甲方，农商行雨城支行作为乙方，签订了《商品房按揭贷款合作协议》，协议约定（摘要）：“乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法取得预售房许可证，坐落于雨城区，经批准命名为拓海第一江岸的商品房发放个人住房贷款。甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的所用费用（包括处置抵押物费用等）；保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为借款人办妥所购住房或商业用房的《土地使用证》和《房屋所有权证》，并办妥按揭贷款抵押登记的他项权证为止。甲方同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或支付相关费用，乙方有权从甲方在乙方开立的存款账户或保证金账户中直接扣划。由此造成保证金账户差额部分，甲方应于15个工作日主动补足。在甲方办毕产权分户证和他项权证，交给乙方后，借款人无力偿还借款利息和本金，由乙方自行催收本息和相关费用或向人民法院起诉，乙方不再从甲方在乙方开立的存款账户中扣划”。 2017年9月4日，拓海房产公司作为出卖人，刘玉东作为买受人分别签订了编号为29497、29498、29499、29500、29501的《四川省商品房买卖合同（预售）》及其补充协议。双方在《四川省商品房买卖合同（预售）》中约定：“刘玉东向拓海房产购买位于“拓海第一江岸”三期4幢5层房号依次分别为1号、13号、2号、3号、12号的房屋，总价款依次分别为300325元、382174元、281811元、281811元、362672元。采取商业贷款方式支付购房款，首付款依次分别为150325元、192174元、141811元、141811元、182672元，于2017年9月4日前支付，余款依次分别为150000元、190000元、140000元、140000元、180000元，向雅商银行申请贷款支付。”双方在《补充协议》中约定：“如买受人在银行或公积金管理机构按揭贷款，由出卖人作为担保人的，买受人保证，及时足额归还银行或公积金管理机构按揭贷款。因买受人不按时足额偿付银行或公积金管理机构按揭贷款造成银行或公积金管理机构要求出卖人承担担保责任，出卖人同意不解除合同的，买受人应在出卖人通知后5日内将出卖人承担的全部担保款项支付给出卖人，并从出卖人承担担保责任之日起至买受人实际付清全部担保款项给出卖人之日止，按日计算向出卖人支付应付款万分之五的赔偿金，在买受人未付清出卖人担保款项和赔偿金前，出卖人有权暂停办理该房屋移交和权属转移登记。如因一方违约，另一方提起诉讼的，败诉方应承担守约方主张和实现债权等权益的一切费用（包括并不限于诉讼费、保全费、公证评估鉴定费、律师代理费、调查费等）”。合同签订后，双方于2017年11月10日办理了案涉房屋的预售商品房抵押权预告登记。拓海房产公司取得了川（2017）雅安市不动产证明第0008349号、第0008341号、第0008343号、第0008345号、第0008347号不动产登记证明。 2017年10月19日，刘玉东作为借款人，农商行雨城支行作为贷款人，拓海房产公司作为保证人，就案涉房产分别签订了合同编号为7336132017001047、7336132017001060、7336132017001057、7336132017001058、7336132017001059的《个人住房/商业用房借款合同》。五份合同约定：借款金额依次分别为150000元、190000元、140000元、140000元、180000元，借款期限为72个月，即从2017年10月19日起至2023年10月18日止。本合同所载的借款期限起始日与借款借据所载日期不一致的，借款期限起始日以首次划款时的借款借据所载日期为准，借款到期日根据借款期限相应调整。贷款利率为月利率，执行浮动利率，在基准利率（基准利率是指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率，如果中国人民银行不再公布同期同档次的贷款利率，基准利率是指银行同业公认的或通常的同期同档次贷款利率，双方另有约定的除外，本合同向下发放贷款时，基准利率是指贷款划转之日，中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率）水平上浮10%。本合同项下借款逾期的，罚息利率为在执行利率水平上上浮50%。贷款利息自划款之日（即起息日）起计算。借款（按月）计息和结息，当月或当季利息当月或当季清偿。采用等额本息还款法。本合同项下的担保方式为抵押。保证人提供连带责任保证，当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费等）。对于保证人在保证范围内的全部应付款项，贷款人有权从保证人在农村信用社系统开立的账户中予以划收。保证期间为本合同保证条款生效之日起至将抵押物的他项权利证书，抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误收执之日止。 合同签订后，农商行雨城支行按照合同约定于2017年10月23日向刘玉东发放了前述5笔购房贷款，金额合计800000元。借款借据载明借款日期为2017年10月23日，借款到期日期为2023年10月18日。 刘玉东对在履约过程中，偿还了前期部分借款本息，自2018年6月起开始欠付借款本息。为此，截至本案法庭调查结束时，农商行雨城支行按照上述合同约定，已从拓海房产公司在农商行雨城支行开立的保证金账户中直接扣划本息共计303530.84元（其中，2018年9月25日，扣划39840.53元；2018年10月22日，扣划13187.65元；2018年11月22日，扣划13092.62元；2018年12月24日，扣划13193.53元；2019年1月23日，扣划13110.54元；2019年2月22日，扣划13187.65元；2019年3月25日，扣划13196.44元；2019年4月23日，扣划13190.60元；2019年5月28日，扣划13205.47元；2019年6月25日，扣划13196.60元；2019年7月24日，扣划13193.56元；2019年8月22日，扣划13187.61元；2019年9月29日，扣划13208.36元；2019年10月25日，扣划13196.60元；2019年11月22日，扣划13187.65元；2019年12月24日，扣划13193.53元；2020年1月22日，扣划13187.61元；2020年2月21日，扣划13184.68元；2020年3月26日，扣划13199.53元；2020年4月22日，扣划13187.64元；2020年5月27日，扣划13202.44元）。 拓海房产公司要求买受人支付担保款项和赔偿金未果，遂提起本案诉讼，并支出律师费8000元。另查明，2018年7月23日，雅安市监察委员会作出查封决定书，决定对案涉5套房产予以查封。2019年3月29日，刘雅东犯受贿罪一案经雅安市雨城区人民法院审理并作出（2019）川1802刑初15号刑事判决书，判决书中认定事实包括：“2017年4月左右的一天，刘雅东向刘发富提出自己退休后工资少，刘发富表示要送钱给刘雅东购买房产养老，刘雅东便安排刘山印具体办购房事宜。刘发富告知刘山印准备送200万元给刘雅东购买房产，为了规避风险，不要用刘雅东的名义购买，要办成按揭的方式，刘雅东得知后表示同意。2017年8月的一天，刘发富安排其子刘逸帆在雨城区北纬30度公园停车场交给刘山印人民币100万元。2017年9月4日，刘山印以其父刘玉东名义，采取首付80万元，按揭贷款80万元的方式为刘雅东购买了价值160万元的雨城区第一江岸维也纳酒店式公寓5套，剩余款项部分用于支付按揭贷款后交给了刘雅东。”对于该事实，刘雅东表示认可。 再查明，刘玉东与刘雅东系同胞兄弟关系。前述涉及刘玉东的合同文件均系刘玉东本人签字、捺印。 本院认为，刘玉东与拓海房产公司签订的五份案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议、刘玉东与农商行雨城支行、拓海房产公司签订的五份《个人住房/商业用房借款合同》、拓海房产公司与农商行雨城支行签订的《商品房按揭贷款合作协议》均系各方当事人的真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为处理本案的依据。刘玉东未按约定向农商行雨城支行偿还贷款本息。拓海房产公司作为保证人在其保证范围内承担保证责任后，有权向借款人刘玉东追偿。刘玉东辩称其与刘雅东为借名买房关系，刘玉东作为出名人，刘雅东作为借名人和实际买受人，应当由刘雅东承担还款义务。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”规定，受托人刘玉东因委托人刘雅东的原因未能履行合同，应向拓海房产公司披露刘雅东，拓海房产公司应当在受托人刘玉东和委托人刘雅东之间作出确定且唯一的选择。本案中，即使认定刘玉东与刘雅东之间存在委托关系，但刘玉东没有提供证据证明其履行了披露义务，且拓海房产公司经本院释明法律后，选择由刘玉东作为相对人主张其权利，因此根据合同具有相对性原则和前述法律规定，应认定刘玉东作为拓海房产公司的相对人承担责任。拓海房产公司要求刘玉东、刘雅东共同承担还款责任，不符合前述法律规定，本院不予支持。 根据补充协议的约定内容，拓海房产公司主张的律师费及违约金(违约金计算方式详见附件《计算表》)具有合同依据，且已举证证明以上费用已经实际产生，本院依法予以支持。保全费无事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零三条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下： 一、被告刘玉东于本判决发生效力之日起十日内偿还雅安拓海房地产开发有限公司按揭款303530.84元，并支付截至2020年5月27日的违约金50779.75元，以及以303530.84元为基数，自2020年5月28日起至实际给付之日止，按日利率5?计算的违约金； 二、刘玉东于本判决发生效力之日起十日内支付雅安拓海房地产开发有限公司律师费8000元； 三、驳回雅安拓海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费4786元，减半收取2393元，由刘玉东负担，本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  吴定洪 二〇二〇年六月二十四日 书记员  张 丽 附件                            计算表                               基数                       每日5?                       起算日                       止算日                       违约金                                       天数                       日违约金                       小计                               39840.53                       0.0005                       2018/9/25                       2020/5/27                       611                       19.920265                       12171.2819                               13187.65                       0.0005                       2018/10/22                       2020/5/27                       584                       6.593825                       3850.7938                               13092.62                       0.0005                       2018/11/22                       2020/5/27                       553                       6.54631                       3620.10943                               13193.53                       0.0005                       2018/12/24                       2020/5/27                       521                       6.596765                       3436.91457                               13110.54                       0.0005                       2019/1/23                       2020/5/27                       491                       6.55527                       3218.63757                               13187.65                       0.0005                       2019/2/22                       2020/5/27                       461                       6.593825                       3039.75333                               13196.44                       0.0005                       2019/3/25                       2020/5/27                       430                       6.59822                       2837.2346                               13190.60                       0.0005                       2019/4/23                       2020/5/27                       401                       6.5953                       2644.7153                               13205.47                       0.0005                       2019/5/28                       2020/5/27                       366                       6.602735                       2416.60101                               13196.60                       0.0005                       2019/6/25                       2020/5/27                       338                       6.5983                       2230.2254                               13193.56                       0.0005                       2019/7/24                       2020/5/27                       309                       6.59678                       2038.40502                               13187.61                       0.0005                       2019/8/22                       2020/5/27                       280                       6.593805                       1846.2654                               13208.36                       0.0005                       2019/9/29                       2020/5/27                       242                       6.60418                       1598.21156                               13196.60                       0.0005                       2019/10/25                       2020/5/27                       216                       6.5983                       1425.2328                               13187.65                       0.0005                       2019/11/22                       2020/5/27                       188                       6.593825                       1239.6391                               13193.53                       0.0005                       2019/12/24                       2020/5/27                       156                       6.596765                       1029.09534                               13187.61                       0.0005                       2020/1/22                       2020/5/27                       127                       6.593805                       837.413235                               13184.68                       0.0005                       2020/2/21                       2020/5/27                       97                       6.59234                       639.45698                               13199.53                       0.0005                       2020/3/26                       2020/5/27                       63                       6.599765                       415.785195                               13187.64                       0.0005                       2020/4/22                       2020/5/27                       36                       6.59382                       237.37752                               13202.44                       0.0005                       2020/5/27                       2020/5/27                       1                       6.60122                       6.60122                               合计                                                                                                                                     50779.7503                               303530.8                       0.0005                       2020/5/28                       实际给付之日                                             151.76542                       ……