贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终1037号 上诉人（原审原告）：梅正府，男，1978年11月25日出生，汉族，户籍住址四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：王小琴，女，1982年9月28日出生，汉族，户籍住址四川省古蔺县，系上诉人梅正府之妻。 委托诉讼代理人：杜雄友，四川朝旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿，地址贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县茂兰镇水庆村，统一社会信用代码91520000MA6EFXBW47。 负责人：林久新，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿军，安徽百大律师事务所律师。 上诉人梅正府与上诉人贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿（以下简称“安匀煤矿”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院所作的（2019）黔2722民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭于2020年6月19日公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人杜雄友、上诉人安匀煤矿委托诉讼代理人王小琴、耿军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人梅正府上诉请求：一、不服原审判决第三项和财产保全保险费的判决，请求依法判决由被上诉人10日内一次性支付上诉人生活护理费400,206元（66,701元/×20年×0.3），并判决被上诉人10日内一次性支付上诉人财产保全保险费2,000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人因工作原因受伤，经鉴定为生活部分不能自理，在这一审中双方均没有异议，生活护理费属于工伤保险待遇的一部分，一审中上诉人明确提出申请，请求一次性支付上诉人20年的护理费应得到支持，且安匀煤矿虽然为市场主体，但随时都有可能破产，一旦安匀煤矿破产，梅正府的相关工伤保险待遇将得不到保障，本案判决一次性支付生活护理费更利于案结事了，如果按月支付生活护理费，一旦安匀煤矿不按判决履行会增加上诉人的维权成本及诉累，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求和一次性支付上诉人的生活护理费；2、财产保全保险费2,000元系上诉人为了维护自身合法权益的合理必要支出，理应由被上诉人承担。 上诉人安匀煤矿上诉请求：一、撤销（2019）黔2722民初1504号民事判决，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；主要事实和理由：1、一审法院部分事实认定不清，适用法律不当，自2016年5月16日，上诉人累计支付被上诉人各项费用共计337,800元，且被上诉人在庭审中也承认收到上诉人支付的款项，一审法院应在查明事实的基础上，核算出被上诉人自受伤之日起至起诉之日期间上诉人应付应当承担的停工留薪工资及护理费用，对上诉人已经超额支出的部分予以扣减，但一审法院仅以被上诉人在诉讼中未主张停工留薪护理费、医疗费、复查费为由，对该部分事实未做查明，上诉人认为，被上诉人虽未主张停工留薪期工资及相关医疗费等，但该部分事实与本案有重要关系，法院应当依法查明；2、根据工商保险条例规定，停工留薪一搬不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认可以延长，但延长期限不超过12个月，本案中，被上诉人并未通过劳动能力鉴定委员会对其停工留薪进行确认，其应享受停工留薪应不超过12个月，应享受的停工留薪工资应为54,000元，而上诉人自2016年8月起，便一直按4,500元每月标准向被上诉人支付停工留薪工资，所支付的金额已远远超过法律规定的标准，对于超额支付的部分，应当进行具体核算，多退少补；3、一审计算的伙食费不符合新修订的《工伤保险条例》，应按10元每天标准计算，上诉人应支付被上诉人住院期间伙食费应为810元，4、本案属于劳动争议纠纷，工伤待遇不包含营养费赔偿项目，一审法院判决上诉人支付营养费30,000元于法无据。 原审原告梅正府向一审法院提出如下诉讼请求:1、解除双方劳动关系；2、判令被告支付原告护理费429,936元、住院伙食补助费2,430元、营养费36,500元、一次性伤残补助金86,000元、一次性医疗补助金151,745元、一次性就业补助金151,745元、交通费和住宿费10,000元、鉴定费及鉴定检查费2,995元；3、判令被告支付原告受伤前工资22,500元；4、本案案件受理费、财产保全申请费、保全保险费由被告承担。 一审法院审理查明:2015年，原告到被告处从事煤矿井下管理工作，被告未按规定为原告交纳工伤保险。2016年5月16日，原告在井下进行抽水作业时，因井下垮塌受伤，后被送至荔波县中医院住院治疗3天（2016年5月16日至2016年5月19日）、贵阳市金阳医院住院治疗69天（2016年5月19日至6月16日、2016年7月15日至2016年8月24日）。2016年8月22日，被告向原告作出书面《承诺书》，承诺：“1、矿方认定梅正府属工伤，并承担梅正府的一切医疗费用，工伤期内原工资4500元／月由矿方照发。2、由于病情特殊，梅正府回老家疗养后，其护理费按3500元／月由矿方发给其家属，疗养期内的医药费及病情恶化入院就诊费用由矿方承担。3、通过努力，梅正府的病情仍无好转，按照相关规定矿方愿意承担赔偿责任。”2019年1月8日，原告因体检发现肝功能异常，遂到古蔺县人民医院等医院住院治疗9天（2019年1月8日至1月17日），经诊断为：“1、××；2、药物性肝损害；3、慢性胃炎。”2019年6月21日，原告经被告委托泸州正光司法鉴所鉴定，评定：“1、梅正府损伤的（工伤）伤残程度属于六级伤残。2、梅正府损伤的护理依赖程度为部分护理依赖。3、梅正府损伤的误工期为二年，营养期为二年，护理期为长期（住院期间为完全护理、出院后为部分护理）。”2019年7月24日，原告向荔波劳动仲裁委申请仲裁，次日，荔波劳动仲裁委作出荔劳人仲（2019）44号不予受理通知书，决定不予受理原告的仲裁申请。为此，原告诉至本院。原告住院期间，由其妻子王小琴护理。庭审中，双方认可计算原告工伤保险待遇的月平均工资为5379元，并按六级伤残计算相应工伤保险待遇，被告已按期承诺支付原告医疗费。本案审理过程中，原告向本院申请诉讼财产保全，本院于2019年9月9日作出（2019）黔2722民初1504号民事裁定，并交付执行。 一审法院审理认为：原告到被告处从事煤矿井下作业工作，双方已建立劳动关系，原告在井下工作期间因井下垮塌受伤属于工伤，并经鉴定为六级伤残，双方对此亦无异议，本院依法予以确认，被告未按规定为原告交纳工伤保险，故应按法律规定承担支付原告工伤保险待遇的责任。原告因工伤致伤残六级，其请求解除劳动关系符合法律规定，故应解除双方劳动关系。原告因本次工伤长期用药导致肝功能异常再次入院治疗，亦应纳入工伤赔偿范围之内。至于原告主张赔偿项目，本院依法评判：一、护理费。1、住院期间的护理费。根据原告的伤情、住院治疗情况和被告作出的书面承诺，原告住院期间由其妻子王小琴护理，故本院按被告承诺原告回家疗养期间每月3,500元的护理费标准确定住院期间的护理费为9,450元[3,500元/月÷30天×81天=9,450元]。2、原告伤残鉴定（即2019年6月21日）后的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，原告主张按统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算护理费符合法律规定，本院予以支持。根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局联合发布的《贵州省2018年人力资源和社会事业统计公报》（黔人社通[2019]119号）的数据，2018年黔南州在岗职工年平均工资为66,701元，因此，被告从2019年6月21日起每月支付原告护理费为1,668元（66,701元/年÷12个月×30%≈1,668元），如遇统筹地区上年度职工月平均工资数额调整则作相应的调整。 二、原告主张一次性伤残补偿金为86,000元不违反法律规定，本院予以支持（按庭审中双方认可原告的月平均工资5,379元计算，即5,379元/月×16个月=86,064元）。 三、原告主张住院伙食补助费2,430元（81天×30元/天=2,430元）符合法律规定，本院予以支持。 四、营养费。根据原告伤情及鉴定意见，本院酌定支持营养费为30,000元。 五、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”并参照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条关于六级伤残一次性工伤医疗补助金为终止劳动关系时上年度统筹地区职工月平均工资26个月、一次性伤残就业补助金为8-26个月的规定，本院按26个月标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因此，一次性工伤医疗补助金为144,519元（66,701元/年÷12个月×26个月≈144,519元），一次性伤残就业补助金为144,519元（66,701元/年÷12个月×26个月≈144,519元），两项共计289,038元。 六、鉴定费2,600元和鉴定检查费用395元，被告对此无异议，而且该项费用也是鉴定所产生的必要费用，故本院予以支持。 七、交通费和住宿费。原告主张交通费和住宿费10,000元，虽未向法庭提供相应票据，但考虑到原告多次就医和进行鉴定，原告及其护理人员必然产生一定费用，结合本案情况，本院酌定支持交通费和住宿费为6,000元。 八、原告受伤前被告尚欠的工资22,500元，被告对此无异议，本院予以支持。 此外，被告虽然主张已经支付原告337,800元，但其未本案法庭辩论终结前提交相应的证据，而且原告也认可被告已经垫付医疗费、复查费和停工留薪期护理费，原告并未在本案中主张该项目费用，如果双方对该项费用持有争议，应依法另循途径解决。原告要求被告承担诉讼财产保全保险费没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告梅正府与被告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿的劳动关系；二、被告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿自本判决生效之日起十日内支付原告梅正府住院期间护理费、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、鉴定检查费、交通费、住宿费和尚欠工资总计448,413元；三、被告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿自本判决生效之日起十日内支付原告梅正府从2019年6月21日起至本判决生效当月按每月1668元计算的护理费，后续的护理费则按月于月底前支付，如遇统筹地区上年度职工月平均工资数额调整则作相应的调整（即为黔南州上年度职工月平均工资×30%）；四、驳回原告梅正府的其他诉讼请求;案件受理费10元，减半收取5元，诉讼财产保全申请费3,520元，两项共计3,525元，由被告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿承担。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：梅正府在从事安匀煤矿安排的井下工作时受伤，根据《工伤保险条例》第十四条之规定，属于工伤。双方对梅正府受伤为工伤均无异议，本院予以确认。 安匀煤矿没有给梅正府办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应由安匀煤矿按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，梅正府可享受工伤医疗待遇、停工留薪待遇、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的待遇。 双方对一审计算的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、差欠工资22,500元均没有提出异议，本院予以确认。 梅正府受伤后进行了医治，安匀煤矿给梅正府出具承诺书，对工伤期工资、护理费作出承诺并支付款项，系双方达成协议并履行，且梅正府也未在本案中对工作医疗待遇、停工留薪待遇提出请求，故安匀煤矿上诉主张已支付的337,800元应与所有费用一起结算，与事实不符，不予支持。 生活护理费。住院期间的生活护理费，双方已有约定，一审根据双方约定计算支持梅正府住院81天的生活护理费9,450元并无不当；定残后的生活护理费，一审法院根据黔南地区上年度职工月平均工资结合梅正府需要部分护理的事实确定每月护理费1,668元适当，本院予以确认。上诉人梅正府请求一次性支付护理费，没有依据，不予支持。 住院伙食补助费，梅正府住院81天除三天是在本地区住院外，其余时间均在本地区以外住院，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工作保险有关待遇的通知》（黔人社发〔2018〕34号文件，工伤职工住院期间伙食补助费每天为22元，一审法院确定每天按30元计算住院伙食补助费不当，应予纠正。 营养费。工伤保险待遇项目没有营养费，一审支持梅正府营养费不当，应予改判。 梅正府还主张保全产生的保险费由安匀煤矿承担，没有法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人安匀煤矿的部份上诉理由成立，应予支持；上诉人梅正府的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省荔波县人民法院所作的（2019）黔2722民初1504号民事判决第一项、第三项； 二、撤销贵州省荔波县人民法院所作的（2019）黔2722民初1504号民事判决第二项、第四项； 三、贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿自本判决生效之日起十日内支付梅正府住院期间护理费、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、鉴定费、鉴定检查费、交通费、住宿费和尚欠工资总计417,765元； 四、驳回原审原告梅正府其他原审诉讼请求； 五、驳回贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿其他上诉请求； 六、驳回梅正府的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审减半收取案件受理费5元、保全费3,520元，由贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿承担；贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿、梅正府各自所交纳二审案件受理费10元，均由各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年六月二十八日 法官助理何青峰 书记员齐雯