河南省三门峡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫12刑终97号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人(原审被告人)徐京京，男，1992年1月1日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司一部一组组长，住河南省固始县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人李晓科，河南恒翔律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)李林梦，女，1993年2月24日出生，汉族，本科毕业，江苏益投网络科技有限公司一部一组业务员，住河南省温县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人史广平，河南共同律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)张妍，女，1994年7月25日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司一部一组业务员，住吉林省长岭县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人吕佳，河南恒翔律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)郭明凤，女，1993年6月8日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司一部一组业务员，住安徽省宿州市泗县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人顾鹏，河南恒翔律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)孔天宝，女，1995年9月10日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司一部一组业务员，住江苏省盐城市阜宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人崔建森、崔雪涛，河南恒翔律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。原审被告人王韬（曾用名王陶），男，1992年1月8日出生，汉族，中专毕业，江苏益投网络科技有限公司一部一组业务员，住江苏省邳州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。原审被告人于强，男，1992年12月6日出生，汉族，大专毕业，江苏益投网络科技有限公司一部一组业务员，住江苏省响水县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人徐京京、王韬、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝、于强犯非法经营罪一案，于2020年2月26日作出（2019）豫1282刑初442号刑事判决。宣判后，原审被告人徐京京、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2017年11月，刘树伟（另案处理）作为出资人，在江苏省苏州市成立江苏益投网络科技有限公司（以下简称“益投公司”）,郑成奎（另案处理）担任益投公司法定代表人。公司下设市场部、合规部、IT部、财务部等部门，公开对外招聘业务员，通过网络平台招揽客户，从事吸引客户开展个股期权业务。2018年9月，在刘树伟的授意下，由李尚杰（另案处理）出面购买苏州盈客汇信息科技有限公司（以下简称“苏州盈客汇”）和苏州道骏信息科技有限公司（以下简称“苏州道骏”），以苏州盈客汇和苏州道骏的名义面向社会不特定人群吸引客户开展个股期权业务。郑成奎任苏州盈客汇和苏州道骏的后端经理，全面管理合规部、人事部、IT部、财务部。郑叶（另案处理）任该公司前端经理，具体负责市场部工作；在公司安排下，李磊担任市场部一部经理，负责一部一组、二组、三组、四组和五组（2018年8月、9月）的人员管理及业务推广；被告人徐京京担任市场部一部一组业务组长，业务员为被告人徐京京、王韬、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝、于强。益投公司在没有相应的金融业务资质、缺乏资金第三方存管机制的情况下，通过互联网平台、微信群等大量招揽客户，宣称为投资者提供场外个股期权交易服务，投资者无需开通证券账户，仅使用手机号即可完成注册，投资者在该公司自己开发制作的“股期通”、“峰谷财经”APP软件中进行下单操作，选择操作标的并接受期权报价（即权利金）后，若行权日个股价格高于约定价格且上涨金额大于权利金，则投资者盈利，若上涨金额小于权利金或个股出现下跌，则投资者损失部分或全部权利金。各被告人为了取得客户信任，向客户发送由公司合规部制作的虚假盈利截图，通过夸大盈利、隐瞒风险等欺骗手段，诱使客户购买个股期权。苏州盈客汇、苏州道骏公司分别与中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司签订场外衍生品交易履约保障协议书，后苏州盈客汇、苏州道骏将从客户处吸收的资金以公司名义汇入中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司，若客户购买的个股期权盈利，盈利部分通过该公司返还客户。期间，若投资者因亏损投诉并扬言报警时，公司便会派专门负责处理投诉的人员和客户谈判，甚至私下退款。经鉴定，益投公司2018年8月至2019年5月期间，共吸收430名客户进行投资，总额为69808266元。具体犯罪事实如下：1.被告人徐京京负责的市场一部一组个人及其团队经办客户期权费用合计17403393元，共计取得薪资报酬49237.45元、提成收入284793.13元（2019年4月提成33524.27元未发）。2.被告人王韬经办客户期权费用合计3634620元，共计取得薪资报酬39042.37元、提成收入195858.14元（2019年4月提成21844.44元未发）。3.李林梦经办客户期权费用合计3313953元，共计取得薪资报酬36088.89元、提成收入171615.61元（2019年4月提成4988.25元未发）。4.张妍经办客户期权费用合计2675211元，共计取得薪资报酬35856.64元、提成收入127273元（2019年4月提成5959.6元未发）。5.郭明凤经办客户期权费用合计2489232元，共计取得薪资报酬36262.41元、提成收入119086.45元（2019年4月提成58283.94元未发）。6.孔天宝经办客户期权费用合计1572288元，共计取得薪资报酬29999.49元、提成收入84571.87元。7.于强经办客户期权费用合计1437404元，共计取得薪资报酬22342.24元、提成收入80628.17元（2019年4月提成4120元未发）。审理中，被告人徐京京退缴违法所得10000元；被告人王韬退缴违法所得10000元；被告人李林梦退缴违法所得20000元；被告人张妍退缴违法所得20000元；被告人郭明凤退缴违法所得5000元；被告人于强退缴违法所得98850元。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1.书证户籍证明、到案经过，证实被告人徐京京等7人作案时均已达到完全刑事责任年龄及到案情况。2.同案犯李磊、刘亚丽、向永辉、王文彬、郑成奎、郑叶等人的供述，证人马某霞、吴某、陈某1、陈某2、马某等人的证言，司法会计鉴定意见，书证报案材料、微信聊天记录截图、银行交易明细、合同书、充值转账记录、扣押物品清单、抓获证明、情况说明、结案报告等，证实被告人徐京京等7人伙同郑成奎、李磊等人采取欺骗手段，共同非法经营个股期权的事实。3.被告人徐京京、王韬、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝、于强的供述与上述证据能够相互印证。原判认为，被告人徐京京、王韬、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝、于强未经国家有关主管部门批准，采取发送虚假盈利截图等欺骗手段，虚构夸大盈利事实，伙同郑成奎、郑叶等人共同非法经营个股期权证券业务，扰乱国家金融管理秩序，其中被告人徐京京属于情节特别严重，被告人王韬、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝、于强属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人徐京京为公司业务组组长，负责其管理的小组具体业务开展，行使了组长职责，不但领取固定的薪资报酬，也领取了该业务组的相应奖金提成，故应当对其负责业务组的所有犯罪行为负责，但鉴于其在公司整体运营过程中仍只是起辅助作用，应认定为从犯，对其减轻处罚；被告人王韬、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝、于强作为公司业务员，应当对其各自参与的犯罪数额负责，在共同犯罪中起次要作用，均应认定为从犯，对其从轻处罚；被告人徐京京、王韬、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝、于强均能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人于强能够退缴全部违法所得并认缴罚金，被告人徐京京、王韬、李林梦、张妍、郭明凤能够退缴部分违法所得，均可酌情从轻处罚。依法作出判决：一、被告人徐京京犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30万元；二、被告人王韬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币22万元；三、被告人李林梦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币22万元；四、被告人张妍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币16万元；五、被告人郭明凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10万元；六、被告人孔天宝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币12万元；七、被告人于强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元；（已缴纳）九、被告人徐京京已退缴违法所得10000元、被告人王韬已退缴违法所得10000元、被告人李林梦已退缴违法所得20000元、被告人张妍已退缴违法所得20000元、被告人郭明凤已退缴违法所得5000元、被告人于强已退缴违法所得98850元，均予以收缴；十、被告人徐京京违法所得290506.31元、被告人王韬违法所得203056.07元、被告人李林梦违法所得182716.25元、被告人张妍违法所得137170.4元，被告人郭明凤违法所得92064.92元，被告人孔天宝违法所得114571.36元，予以追缴；十一、公安机关扣押的电脑、手机等财物及各被告人私人物品，由扣押机关依法处置。上诉人徐京京上诉请求改判缓刑或较轻刑罚。提出非法经营是公司实施的单位犯罪，其并非公司核心人员，作为一组组长只是服从公司安排，不应对业务组的所有犯罪行为负责，到案后认罪并愿意退缴全部违法所得、缴纳全部罚金。辩护人辩护意见认为，原判认定徐京京属于犯罪情节特别严重，没有法律依据，类推适用其他几种非法经营犯罪的规定，比照犯罪数额超过入罪数额五倍的情形，违反了刑法基本原则，且据此认定则首要分子也应属于情节特别严重，不利于犯罪地位、作用的区分。建议充分考虑徐京京犯罪系受人蛊惑，到案后坦白、认罪悔罪等，对徐京京依法量刑。上诉人李林梦上诉称量刑过重，请求从轻处罚。提出其只是底层员工，通过正规渠道应聘至该公司，受公司蒙蔽参与期权业务经营，也是受害者，无力承担罚金和退缴违法所得。辩护人辩护意见认为，本案属于单位犯罪，不应追究李林梦等业务员刑事责任；如追究刑事责任，犯罪数额应只计算客户投资的净损失，违法所得应扣除固定薪资；李林梦退缴违法所得20000元，原判量刑未予考虑。原判量刑畸重，建议二审纠正，考虑适用缓刑。上诉人张妍上诉称量刑过重，请求从轻处罚。提出其只是底层员工，受公司蒙蔽参与期权业务经营，愿退缴全部违法所得并认缴罚金。辩护人辩护意见认为，张妍对公司是否非法经营无从判断，毫不知情，并未隐瞒风险，原判量刑过重，并提交证据证明张妍二审期间已退缴了全部违法所得，认缴了罚金。建议二审予以改判。上诉人郭明凤上诉称量刑过重，请求从轻处罚。提出其没有向客户隐瞒风险、夸大盈利，只是底层员工，对公司个股期权业务的非法性不知情，愿退缴全部违法所得并认缴罚金。辩护人辩护意见认为，郭明凤对公司是否非法经营无从判断，毫不知情，并未隐瞒风险，并提交证据证明郭明凤二审期间已退缴了全部违法所得，认缴了罚金。建议二审予以改判。上诉人孔天宝上诉称量刑过重，罚金过高，请求依法改判。提出其只是底层员工，以为公司是正规公司，并不知业务本身的社会危害性，系初犯、偶犯，固定薪资报酬不应被认定为违法所得。辩护人辩护意见认为，孔天宝通过正规招聘渠道进入公司，缺乏社会经验，按公司规定拿工资及提成，主观恶性小，原判量刑及罚金明显过重。建议二审对孔天宝从轻处罚。经二审审理查明，一审判决认定的事实正确，证据确实、充分，本院予以确认。二审审理中，上诉人张妍退缴违法所得137170.4元，缴纳罚金160000元；上诉人郭明凤退缴违法所得92064.92元，缴纳罚金100000元。该事实有灵宝市人民法院出具的资金结算票据及辩护人提交的转账凭据证实。对于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实，综合评判认定如下：一、关于共同犯罪各参与人主观上明知是非法经营经查，江苏益投网络科技有限公司的运营方式，就是诱导客户投资购买个票期权，客户注册的平台系该公司开发制作的“股期通”、“峰谷财经”APP软件，客户的投资直接进入该公司控制的账户，无第三方资金监管，上述方式已明显区别于合法的证券期货业务，且益投公司自身及其使用的苏州盈客汇信息科技有限公司和苏州道骏信息科技有限公司，均不具有金融业务经营资质，虽与中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司签订有场外股指期货期权交易协议，但自身角色只是该交易的投资客户，并不因此取得经营金融业务的权利。各原审被告人足以认知益投公司的经营行为不具有合法性，仍相互配合，发送虚假盈利截图，夸大盈利，隐瞒风险，诱使客户购买个股期权，主观上具有共同的犯罪故意。综上，上诉理由及辩护意见所提对非法经营无从判断，毫不知情，未隐瞒风险等，与审理查明的事实不符。二、关于原判认定的非法经营犯罪数额经查，非法经营犯罪侵害市场管理经济秩序，破坏社会安定，本案非法经营犯罪采用诱使被害人投资购买个股期权的方法，所获每笔投资的行为方式均系对市场经济秩序的侵害，评价该犯罪的社会危害程度应当包含被害人的每次投资，犯罪的数额应当根据被害人投资的数额计算。被害人实际盈利与否并不影响非法经营社会危害性的认定，且根据审理查明的事实，只有极少数被害人投资能够盈利，绝大部分被害人都是一次性赔光。故原判以每一次投资的金额之和认定犯罪数额，并无不当。综上，上诉人李林梦的辩护人提出“犯罪数额应只计算客户投资的净损失”，该辩护意见不能成立。三、关于原判认定的情节特别严重经查，法律或司法解释对于非法经营证券、期货业务的情形，虽未明确规定情节特别严重的数额标准，但并不意味着排除情节特别严重的适用，应当根据其犯罪的社会危害程度作出认定。原判考虑了其他业务类别的非法经营犯罪，情节特别严重的数额标准均规定为入罪数额的5倍，本案的入罪数额标准为30万元，5倍即为150万元，同时考虑了本案的具体情况和目前社会经济发展现状，对经营数额在500万元以上的认定为情节特别严重，该认定符合其犯罪的社会危害程度，体现罪责刑相适应的刑法原则。综上，上诉人徐京京系市场一部一组组长，应当对其负责业务组的所有犯罪行为负责，该组非法经营数额高达17403393元，故原判认定属于情节特别严重，并无不当。上诉人徐京京及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见，不能成立。四、关于原判认定的违法所得数额及本案不构成单位犯罪经查，本案虽以益投公司名义组织实施，但根据审理查明的事实，刘树伟、郑成奎等于2017年底成立益投公司，公司各部门及公司高层、中层管理人员和业务员相互配合，共同诱使客户购买个股期权，根据法律规定，对于为实施犯罪而设立公司或设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，依法应当按照自然人共同犯罪定罪处罚。在共同犯罪过程中，内部采取公司化管理方式进行控制和激励，所发资金来源于犯罪所得，中下层人员获取的相应底薪和提成，基于其参与犯罪及犯罪中的表现，底薪和提成的本质是分获犯罪所得。各共同犯罪参与人在公司期间的工作性质属于犯罪，所获取的一切报酬均属违法所得。综上，原判认定的违法所得数额及本案不构成单位犯罪，均符合法律规定。上诉人李林梦的辩护人、上诉人孔天宝均提出“违法所得应扣除固定薪资”，上诉人徐京京、上诉人李林梦的辩护人均提出“本案属于单位犯罪”，上述理由和辩护意见与法不符。五、关于原判对各上诉人判处的刑罚经查，根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营犯罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。上诉人徐京京系业务组组长，犯罪数额高达17403393元，属于情节特别严重，原判认定从犯，并考虑其如实供述罪行、退缴违法所得10000元，判处有期徒刑三年十个月，已在法定量刑幅度之下减轻判处。上诉人李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝系普通业务员，犯罪数额为330余万元至150余万元不等，均属于情节严重，原判根据各自的犯罪数额分别量刑，对各自均具有的从犯情节、坦白情节以及李林梦退缴违法所得20000元、张妍退缴违法所得20000元、郭明凤退缴违法所得5000元，所判处的刑罚均能体现，其中李林梦退缴违法所得的事实原判已认定且在量刑时考虑，但表述量刑情节时存在遗漏，原审法院已作出裁定予以补正。对各上诉人的罚金，原判按照违法所得一倍以上五倍以下量处，均符合法律规定。综上，各上诉人及辩护人提出量刑过重、罚金过高，该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人徐京京、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝、原审被告人王韬、于强的行为均已构成非法经营罪，其中徐京京属于情节特别严重，王韬、李林梦、张妍、郭明凤、孔天宝、于强属于情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。鉴于二审中上诉人张妍、郭明凤已退缴全部违法所得并认缴罚金，属确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，对张妍、郭明凤及其辩护人据此提出的改判请求，予以支持。对徐京京、李林梦、孔天宝及其辩护人提出的改判请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持灵宝市人民法院（2019）豫1282刑初442号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第十一项。即原审对被告人徐京京、王韬、李林梦、孔天宝、于强的定罪量刑、对扣押财物及物品的处置。即“被告人徐京京犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30万元；被告人王韬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币22万元；被告人李林梦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币22万元；被告人孔天宝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币12万元；被告人于强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；公安机关扣押的电脑、手机等财物及各被告人私人物品，由扣押机关依法处置。”二、撤销灵宝市人民法院（2019）豫1282刑初442号刑事判决的第四项、第五项、第九项、第十项。即原审对被告人张妍、郭明凤的定罪量刑、对各被告人已退缴的违法所得予以收缴、退缴不足的违法所得予以追缴。三、上诉人（原审被告人）张妍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币16万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2021年2月14日止）。四、上诉人（原审被告人）郭明凤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2021年1月14日止）。五、上诉人（原审被告人）徐京京已退缴违法所得10000元、上诉人（原审被告人）李林梦已退缴违法所得20000元、上诉人（原审被告人）张妍已退缴违法所得157170.4元、上诉人（原审被告人）郭明凤已退缴违法所得97064.92元、原审被告人王韬已退缴违法所得10000元、原审被告人于强已退缴违法所得98850元，均予以收缴。六、上诉人（原审被告人）徐京京违法所得290506.31元、上诉人（原审被告人）李林梦违法所得182716.25元、上诉人（原审被告人）孔天宝违法所得114571.36元、原审被告人王韬违法所得203056.07元，予以追缴。本判决为终审判决。审判长  刘胜利审判员  李立宏审判员  杨凯民二〇二〇年六月十九日书记员  樊章乐