民事判决书                        （2020）陕01民终4029号上诉人（原审原告）：安徽省金兴管业科技股份有限公司，住所地：安徽省桐城市。法定代表人：梁日梅，该公司董事长。委托诉讼代理人:汪兴，男，该公司员工。委托诉讼代理人：汪谋奇，桐城市龙眠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：开源证券股份有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：李刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓伟，男，该公司员工。上诉人安徽省金兴管业科技股份有限公司（以下简称：金兴公司）因与被上诉人开源证券股份有限公司（以下简称：开源公司）委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初20305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金兴公司委托代理人汪兴、被上诉人开源公司委托诉讼代理人刘晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金兴公司上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初20305号民事判决，发回重审或改判由开源公司立即返还收取的服务费30万元以及违约损失6万元；2.一、二审案件受理费由开源公司承担。事实与理由：一、一审程序违法，该案适用简易程序，并未公开开庭审理，只是在承办法官办公室开庭，违反公开、公平、公正原则，有意偏袒开源公司；二、认定事实不清，证据不足。1.没有查清挂牌合作协议第三章：乙方承诺及权利、义务。特别是第六条、第三项承诺：勤勉尽职地履行财务顾问及主办券商的职责。2.一审庭审时没有查清开源证券对协议的履行情况，片面性地歪曲事实，以开源公司截取的不完整的录音为依据作出错误判断，距离双方签订协议已经超过十三个月，与国务院颁布的《关于中小企业股份转让系统有关问题的决定》第九条：半年时间左右的规定已经超出七个多月，属认定事实不清。3.开源公司一审中未提供单位加盖公章的任何证据，证明开源公司按照协议约定。勤勉尽职地进行了调查，也未提供要求金业公司整改的信函及电子邮件。三、适用法律不当。1.一审法院判决依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，实际上是对该条文的曲解。2.一审法院在审理本案时，应适用国务院颁布的《关于中小企业股份转让系统有关问题的决定》上规定的中介机构、主办券商应开展尽职调查工作，特别是第九条：半年时间左右的规定。开源公司答辩称，一、服务合同合法有效，其明确约定“乙方收取费用不再退还”。二、开源公司已经按照约定积极履行了合同义务，对财务问题进行了调查、协调律师事务所、会计师事务所等中介机构召开了项目推进会，尽责向金兴管业提供才财务咨询和意见。开源公司的上述履职并无不当。三、服务合同是因金兴公司主动要求而解除。2018年4月，金兴公司负责人张文才致电，明确表示要停止股改和挂牌工作，在开源公司明确表示愿意继续履行时仍坚持要解除合同。四、金兴公司提供的材料不真实，其提供的安徽中烨跨级事务所出具的审计报告中显示金兴管业2016年财务数据（2016年收入7394万元，2016年末净资产5472万元）与该公司2018年10月公开发布的《安徽省金兴管业科技股份有限责任公司公开转让说明书》之审计报告中显示的财务数据（2016年收入152万元，2016年末净资产 84万元）严重失实，其故意向开源公司提供不实的项目资料，违反了合同约定，其不仅应承担合同履行的全部费用，还应向开源公司承担违约金。金兴公司向一审法院起诉请求：1.解除金兴公司、开源公司签订的合作协议；2.开源公司立即返还收取的服务费30万元及违约损失6万元；3.本案的诉讼费由开源公司承担。一审法院经审理查明，2017年2月20日，金兴公司作为甲方与开源公司作为乙方签订了《桐城市文才管业有限公司变更为股份有限公司暨股份进入全国中小企业股份转让系统挂牌之合作协议》（以下简称协议），该协议约定，第一条：甲方拟改制重组设立股份有限公司。甲方同意聘请乙方担任改制重组的财务顾问；乙方同意接受甲方聘请，按照本协议条款和法律法规的相关规定为甲方改制重组提供财务顾问服务。第八条：乙方就担任甲方财务顾问、主办券商事项，应履行以下义务：（一）积极、负责地办理财务顾问工作范围内的相关事务，依法切实维护甲方的利益：1.就改制重组的财务问题进行审慎调查，对调查中发现的问题提出解决的方案和步骤，并协助甲方和其他中介机构解决该等问题；2.就改制重组的财务问题进行调查研究，向甲方和其他中介机构提供财务咨询和意见：3.对甲方的经营活动和资产状况进行财务测算，协助甲方制定改制重组方案，审阅律师起草或协助起草的设立股份有限公司的有关申报文件；4.审阅改制重组的有关审计、评估报告和其他会计资料，就改制重组所需的政府审批手续向甲方提供财务咨询和协助；5.协助甲方召集为改制重组而召开的中介机构会议，协助甲方协调各中介机构的工作，对在会议中讨论的问题为甲方提供综合性的意见和建议；6.根据甲方的委托，办理其他与改制重组有关的财务顾问事宜。（二）依据推荐挂牌业务规则的规定，勤勉尽责地履行主办券商职责，不得损害甲方的合法权益。（三）乙方应依据《推荐业务规定》的要求，向全国中小企业股份转让系统推荐甲方股份挂牌并进行备案。（四）对甲方高级管理人员进行辅导，使其了解《业务规则》及其他挂牌业务规则。（五）乙方及其专职信息披露人员不得泄露尚未披露的信息，不得利用所知悉的尚未披露信息为自己或他人谋取利益。（六）为甲方保守商业秘密。对于甲方的相关信息以及与本协议事项有关的资料、文件和其他情况乙方应当保守秘密，在未征得甲方同意的情况下，乙方不得向任何第三方透露甲方秘密，但任何有管辖权的政府机关、监管机构或证券交易所等依法要求乙方披露的除外。可以公开查阅或取得的信息和资料不可视为甲方秘密，其它材料或公司经营运作情况均应视为甲方秘密。第九条：甲乙双方约定，本次乙方的服务费用按以下方式收取：一、本次乙方担任甲方财务顾问和主办券商，协助甲方进行改制重组并推荐甲方股份进入全国中小企业股份转让系统挂牌转让，乙方收取财务顾问和挂牌推荐费用合计人民币壹佰万元整(￥1000000.00)。上述费用，甲方应于本协议签订之日起3个工作日内支付人民币叁拾万元整：（￥300000.00)，股份有限公司营业执照颁发之日起3个工作日内支付人民币肆拾万元整(￥400000.00)，取得挂牌函之日起3个工作日内支付剩余人民币叁拾万元整(￥300000.00)。第十一条：因相关法律、法规及规则进行修订或颁布实施新的推荐挂牌业务。第十三条：本协议履行期间，因甲方的经营和财务状况发生重大变化或有关政策出现重大调整或出现其他不可抗力因素，致使财务顾问事宜不能依法完成，则乙方有权在通知甲方后解除本协议，且乙方已收取的费用不再退还。第十五条：任何一方违反其在本协议项下的任何义务，或任何声明、保证和承诺，或本协议的任何条款，即构成违约。违约方应向守约方支付全面的和足额的违约金及／或赔偿金。2017年3月6日，开源公司向桐城市文才管业有限公司开具内容为直接收费金融服务-财务顾问费，价税合计为300000元的增值税发票。另查明，金兴公司原名为桐城市文才管业有限公司，后更名为安徽省金兴管业科技股份有限公司。庭审中，开源公司提供了2018年4月12日，其公司工作人员与金兴公司负责人张文才的一段电话录音，证明因金兴公司负责人明确表示不再继续推进股改及挂牌工作，致使财务顾问事宜不能依法完成，金兴公司对该段录音的真实性予以认可，但认为该段录音是截取的，不完整，对开源公司的证明目的不予认可。另外，双方一致同意，涉案的协议已于2018年4月12日解除。一审法院认为，金兴公司、开源公司所签订的《桐城市文才管业有限公司变更为股份有限公司暨股份进入全国中小企业股份转让系统挂牌之合作协议》系双方当事人真实意思的表示,未违反法律规定,该合同有效。双方一致认为该协议已经于2018年4月12日解除，故对于金兴公司要求解除该协议的诉请，法院不予支持。关于协议的解除原因，双方各执一词，金兴公司称协议解除系因开源公司不履行合同内容，存在工作上的失误，后续也未再对金兴公司进行业务指导，因开源公司违约导致的协议解除，但金兴公司并未提供相应的证据；开源公司则称协议解除的原因系因金兴公司主动提出不再继续履行，并提供了其工作人员与金兴公司负责人张文才的电话录音，开源公司提供的电话录音是真实的，录音中对话内容存在连续性，开源证券采用电话录音的方式不违反法律规定,故该电话录音可以作为本案诉讼的证据,符合民事诉讼法关于证据的规定，从该电话录音中可以看出金兴公司负责人明确表示系由于金兴公司的原因不再继续履行涉案合同。故双方解除涉案协议的原因系由于金兴公司自身的原因，根据双方签订的协议开源证券对于收取的费用不应予以返还，故对于金兴公司主张开源公司返还收取的服务费30万元及赔偿违约损失6万元的诉请，法院不予支持。综上，兹依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第九十七条之规定,判决如下:驳回安徽省金兴管业科技股份有限公司的全部诉讼请求。本案的案件受理费13800元，减半后为6900元由安徽省金兴管业科技股份有限公司负担。    二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中，开源公司对其一审中提交的有关工作记录的微信截图提交了录屏光盘。金兴公司认为开源公司未在举证期限内提供微信原始载体，不予质证。本院认为，本案争议的主要问题是开源公司是否应当退还30万元并承担6万元违约损失。2018年4月12日，开源公司工作人员与金兴公司负责人张文才通话中，金兴公司负责人表示其不符合条件，不再继续推进股改及挂牌工作，在开源公司一方人员进行劝说后，张文才仍表示不愿意继续履行。金兴公司对该段录音的真实性予以认可，但认为该段录音是截取的，不完整，而金兴公司并没有提供证据证明其主张，或者说未有证据否定录音内容的完整性、连续性。故一审认定双方解除涉案协议的原因系由于金兴公司自身的原因，对于金兴公司主张开源公司返还30万元服务费及赔偿违约损失6万元的诉请不予支持，并无不妥。至于金业公司称开庭场所在办公室构成程序违法一节，缺乏依据。综上，金业公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，安徽省金兴管业科技股份有限公司已预交，由其自行承担。       本判决为终审判决。审判长  李雪晴 审判员   姬  钊审判员  蒋  瑜二〇二〇年六月三日书记员  张  茜