呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2020）内01民终390号上诉人（原审原告）：王志强，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李珍，北京市金台（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王磊，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。上诉人王志强因与被上诉人王磊合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初2997号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王志强及其委托诉讼代理人李珍、被上诉人王磊及其委托诉讼代理人张哲榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志强上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持王志强一审的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用全部由王磊承担。事实与理由：一、一审法院认定事实前后矛盾，属实认定事实严重错误，适用法律错误。(一)一审法院认为王志强给王磊转账375000不能认定为购房款属于认定事实和适用法律错误。一审法院在事实查明部分已查明认定“债务人王磊于2015年3月25日向债权人宗丽萍借款人民币50万元，还款期限2016年3月25日……”，再结合王磊一审出示的空白《借据》载明“债务人王磊于2015年3月25日向债权人宗丽萍借款人民币50万元，还款期限2016年3月25日…”，然而一审法院在本院认为部分又认定“首先，被告王磊向原告王志强借款500000元……”，故一审判决的本院认为部分与事实查明部分矛盾且与王磊出示《借据》内容不符，本案的一审查明和王磊出示的空白《借据》均证明王磊与宗丽萍的民间借贷关系，这与本案诉请的房屋买卖合同法律关系是独立存在互不交叉的。但一审法院又错误认定王志强通过银行转账支付给王磊375000元不能认定为购房款。显然，一审法院认定事实前后矛盾，存在主观臆断，曲解法律。（二）一审法院认定“协议约定成交价65万元，明显低于同期商品房销售的价格”属认定事实严重错误。一审法院在事实查明部分，也查明认定案涉房屋为王磊的回迁安置房。众所周知，呼和浩特市回迁房的价格远远低于同地段商品的价格，一审法院将回迁房与玉泉区蒙西文化广场同期商品房销售的价格进行比较显然不具有可比性。（三）一审法院认为协议“对房屋面积、付款日期、交房日期、违约责任等情况均未约定……”就错误的认定王志强与王磊的房屋买卖不符合交易习惯，属于认定事实严重错误。一审法院将整个案件完全割裂开，只是看到《房屋买卖协议》，并未看到王志强与王磊2015年3月19日签订完《房屋买卖协议》后，王磊即按该协议的约定履行其合同义务，将案涉房屋大学西街蒙西文化广场B座1单元10楼西户1001号房屋的《房屋拆迁安置住房合同》上的回迁人变更为王志强的名字，且《房屋拆迁安置住房合同》对房屋面积、付款日期、交房日期等情况均有明确约定。且根据合同法第62条第4项、5项之规定，即使合同约定不明，法律明确规定了合同漏洞填补规则来进行补救。况且，王志强与王磊均在履行合同义务，故一审法院将《房屋买卖协议》与《房屋拆迁安置住房合同》完全割裂开进行认定事实，实属认定基本事实不清。二、王磊在一审庭审中申请证人出庭，严重违反法定程序，一审法院采信证据错误，该证人证言不具有定案依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条之规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”举证通知书明确告知王磊举证的期限，然而王磊在一审法院开庭中递交证人出庭作证申请书，一审法院无视法律规定，竟然中途休庭请示庭长后仍同意证人出庭作证。这严重违反法定程序，一审法院采信证据错误。其次，证人苏某是王磊的同学及儿时玩伴，显然该证人所作的证词的真实性存疑。且一审庭审时，王磊陈述担保人为苏某，但苏某陈述其在《借据》上签字只是见证人并不是担保人，苏某不但与王磊存在利害关系，更存在虚假作证的嫌疑。三、王磊一审中出示的电话录音既未提到案涉房屋，也未提到借款金额、借款期限等。一审法院仅以王磊与王志强通话中协商还款事宜，王志强未予否认，将该录音证据直接就强加到《房屋买卖合同》法律关系上，而且还是结合照片就强制认定为案涉房屋买卖合同实为民间借贷合同的担保。一审法院将王磊与宗丽萍间借贷关系强加到房屋买卖关系上，实属认定事实严重错误，适用法律错误。四、本案是判决驳回起诉还是裁定驳回起诉，一审法院对非常严谨的法律文书竟然都前后矛盾。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持王志强的诉讼请求。王磊辩称，王志强与王磊之间不存在房屋买卖关系。王志强在一审中称与王磊建立房屋买卖关系，并将65万元购房款交付给王磊，但在一审中王志强不能举证证明上述事实。而实际上，王磊与王志强之间仅有借贷关系。案涉房屋一直由王磊父亲居住使用。王志强在与王磊签订协议之前，没有看过房屋，没有核实过房屋的面积，没有对房屋的坐落进行考察，这不符合房屋买卖交易习惯，双方之间根本不存在房屋买卖关系。一审法院查明的事实正确，应当予以维持。王志强向一审法院起诉请求：1、判令王磊立即交付王志强位于呼和浩特市××区房屋；2、判令王磊按每月2000元的标准给付王志强自2015年3月28日起至房屋交付王志强之日止的房屋使用费；3、诉讼费用由王磊承担。一审法院认定事实：2015年3月19日，王志强与王磊签订一份房屋买卖协议。协议约定王磊将位于××园房屋以650000元出售给王志强，房屋性质为回迁房，现回迁房手续上名称为王磊，将来办房产证时王磊有义务配合王志强将名字变更为王志强。王磊必须在2016年3月25日前将此房产名称变更为王志强。协议签订后，2015年3月28日王志强通过个人转账将375000元支付给王磊，王磊也依约将上述房屋的房屋拆迁回迁安置住房合同回迁人名字变更为王志强，在2016年4月22日王磊出具担保书，承诺现因个人原因需将该房屋产权人名字变更为王志强，2016年5月30日王磊（出卖人）与王志强（买受人）签订房屋买卖协议，约定王磊因个人原因将该房屋转卖给王志强，双方同意将该房屋产权人王磊变为王志强，请贵公司给予办理，办理过程中及办理后如有一切法律事宜由我们双方承担，与贵公司无关。故双方将房屋拆迁回迁安置住房合同签字日期签在2014年8月11日。另查明，债务人王磊于2015年3月25日向债权人宗丽萍借款人民币500000元，还款期限2016年3月25日，月利率2.5%，每月25日为结息日。债务人如期不能归还债权人的借款，债权人有权利将王磊名下蒙西文化广场B座1单元10楼西户1001号房屋抵此借款，担保人有连带还款责任，债务人和债权人在借条上均未签字。在王志强与王磊通话录音中，王磊协商还款事宜，王志强未予否认，并说这些年我帮你不少了，有合同按合同走就行了。王磊提供照片显示王志强到王磊办公场所的情景。庭审中，证人苏某出庭作证称，王志强和王磊于2015年5月前到其单位让其在王志强与王磊面前当以房屋做抵押办借款手续的见证人，苏某说在签借款合同时只能当见证人，不承担连带责任。王磊和苏某在合同上签完字后将借据交给王志强。以上事实有房屋买卖协议、银行转账记录、房屋拆迁安置住房合同、销售不动产发票、承诺书、电话录音、照片、借条、证人证言和庭审笔录予以证实。一审法院认为，王志强与王磊之间究竟是民间借贷关系还是因房屋买卖合同关系形成的债权债务关系是本案争议焦点。本案中，虽然王志强主张其与王磊之间形成房屋买卖合同关系，但是，首先根据王志强提供房屋买卖协议及当庭陈述的事实，双方在房屋买卖协议履行的过程中，王志强于2015年3月28日通过个人转账将375000元支付王磊，但房屋买卖合同中对房屋的面积、付款日期、交房日期、违约责任等情况均未约定，过户日期系一年以后，王磊也没有交付房屋，王志强与王磊的行为明显不符合房屋买卖的常理及交易习惯。其次，该协议所约定的成交价650000元，根据房屋的面积计算，明显低于玉泉区蒙西文化广场同期商品房销售的价格。再有，王志强诉称已全部付清购房款650000元，但只有银行流水证明其向王磊支付了375000元，其余以现金275000元支付的购房款没有证据证明，王磊也不予认可。同时，根据王磊提供的证据及当庭陈述的事实，王志强向王磊支付的375000元不能认定为购房款。首先，王磊向王志强借款500000元，约定月利率2.5%，借款期限从2015年3月25日至2016年3月25日，王磊如期不能归还王志强的借款，王志强有权变更王磊名下蒙西文化广场B座1单元10楼西户1001号房屋抵此借款，担保人有连带还款责任。虽然王磊出示借据显示上述内容无王志强的签字，但担保人苏某以证人身份出庭作证，苏某证实王志强和王磊于2015年5月前到苏某单位让其在王志强与王磊面前当以房屋做抵押办借款手续的见证人，苏某说在签借款合同时只能当见证人，不承担连带责任。王磊和苏某在合同上签完字后将借据交给王志强。同时，王磊提供的电话录音在与王志强通话中协商还款事宜，王志强未予否认。王磊提供的照片系王志强到王磊工作的场所催要债务。上述证据相互映证王志强与王磊之间存在借贷关系。再从房屋买卖价款650000元及付款375000元数额看，王磊向王志强借款500000元，按照月利率2.5%计算10个月的利息为125000元（500000元×2.5%×10月），王志强预先从借款本金500000元中扣除10个月利息125000元，将剩余375000元出借给王磊。因王磊到期不能偿还借款500000元，按照借条约定再延长一年，仍按照月利率2.5%计算12个月的利息为150000元（500000元×2.5%×12月），由原来借款本金500000元加上利息150000元合计本息650000元，故双方约定由王磊以房做抵押担保签订上述房屋买卖协议，房屋价款定为650000元，王志强有权变更王磊名下蒙西文化广场B座1单元10楼西户1001号房屋抵此借款。王磊到期不能偿还借款，王志强依据上述房屋买卖协议诉请收回房屋。综上，王志强提供的证据并不足以证明双方存在真实的房屋买卖合同关系，一审法院采信王磊的抗辩主张，认为王志强与王磊之间签订的房屋买卖合同实为民间借贷合同的担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款之规定，即当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”经一审法院释明后，王志强仍坚持原诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，裁定：驳回原告王志强的起诉。案件受理费5150元,退还原告王志强。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，王志强新出示了四份证据：一、《商品房买卖合同》（网签合同）一份、《承诺书》复印件一份，拟证明王志强与内蒙古蒙西房地产开发有限公司已经签订了正式的商品房买卖合同，王志强与王磊之间存在房屋买卖的事实。二、银行转账流水一份，拟证明王志强在2015年3月20日向王磊支付了购房款275000元现金。三、借条八份、欠条一份、回迁证一份、微信转账凭证，拟证明2014年至2018年期间，王磊多次向王志强借款，双方存在借贷关系，但与房屋买卖无关，王磊在一审时提交的录音是王志强索要上述借款和欠款时的录音，王志强向王磊索要欠款完全符合常理，不应与案涉房屋买卖混为一谈。四、2016年8月左右录音一份，拟证明从电话录音内容看双方关系融洽，王磊所称的2015年3月25日借款50万元的事实是不存在的。王磊的质证意见：一、对《商品房买卖合同》的真实性认可，对《承诺书》的真实性不认可。王磊与王志强订立的房屋买卖协议中双方对于房屋买卖的事宜没有进行具体约定，双方从未达成过房屋买卖的合意，案涉房屋是用于王磊向王志强借款的担保，《商品房买卖合同》是在王磊未还款后王志强自行找开发商办理的。二、对银行转账流水的真实性认可，对其拟证明的内容不认可。该证据只能显示出王志强与王磊存在经济往来，无法证明王志强向王磊支付过275000元购房款，且与一审中王志强陈述的支付方式不同，且该组证据不符合新证据规定，不应当是一审结束后二审中新发现的证据。三、对借条、欠条、银行流水的真实性认可，对其关联性与拟证明问题不认可。该组证据只能显示王志强与王磊存在借贷关系。所有欠条和借条内容最后通过对账已确认，所以这些欠条和借条并不是最后债权债务数额。与房屋买卖没有关联，也不属于新证据。四、对录音的真实性认可，合法性、关联性不认可。该录音形成于2016年8月，首先不符合新证据规定，不应当认定为新证据，其次，该组证据所反映的内容与案涉房屋没有任何关联，王志强与王磊之间也一直存在借贷关系，王磊也认可双方是借款关系。王磊新出示了两份证据：一、2019年12月10日录音两份，称系王志强到王磊父亲家即案涉房屋内用王磊父亲的电话录音的。二、对账单复印件一份，内容系王磊书写，拟证明王志强所称购房款就是对账单上第一笔借款，双方不存在房屋买卖关系。王志强的质证意见：一、对录音本身的真实性认可，对录音文字记录有异议。二、对对账单的真实性认可，是王磊书写的，对拟证明的内容不认可。对账单上“王磊于2015年3月25日借王志强伍拾万现金，月息2分5……”实际是王磊向王志强多笔借款及利息的累计数额（具体为：王磊于2016年10月31日借王志强的35万元+该笔借款的13个月利息11.375万元+王磊于2017年4月至9月四次向王志强借款的欠款3.9万元≈50万元），从2017年3月25日到2018年3月25日算一年利息，因为涉案房屋一直未腾房，故将2017年3月25日改为2015年3月25日，多算利息两年作为补偿，王磊又提出2017年4月到11月已算过一次利息作为本金，故要求少算半年利息，王志强同意了。本院经审理查明，2015年3月19日，王志强与王磊签订一份房屋买卖协议。协议约定王磊将位于××园房屋以650000元出售给王志强，房屋性质为回迁房，现回迁房手续上名称为王磊，将来办房产证时王磊有义务配合王志强将名字变更为王志强。王磊必须在2016年3月25日前将此房产名称变更为王志强。2015年3月28日王志强向王磊通过银行转账375000元。王志强举证的《呼和浩特市房屋拆迁回迁安置住房合同》载明甲方内蒙古蒙西房地产开发有限公司、乙方（回迁人）王志强。2016年4月22日王磊出具承诺书，承诺现因个人原因需将该房屋产权人名字变更为王志强，变更过程中及变更后如有一切法律事宜由本人承担，与贵公司无关。2016年5月30日王磊（出卖人）与王志强（买受人）签订房屋买卖协议，约定王磊因个人原因该房屋转卖给王志强，双方同意将该房屋产权人王磊变为王志强，请贵公司给予办理，办理过程中及办理后如有一切法律事宜由我们双方承担，与贵公司无关。王志强举证的房款发票显示开票日期2016年6月14日，收款方内蒙古蒙西房地产开发有限公司呼和浩特分公司，付款方王志强。2017年11月26日，王磊向王志强出具对账单，载明当日双方对账如下：王磊于2015年3月25日借王志强50万现金，月息2分5，截止2018年3月25日应还本息97万整。……以上三项欠款合计160万元整，于2018年3月31日前还清。本院认为，本案的争议焦点是王志强与王磊之间究竟是民间借贷关系还是房屋买卖合同关系。一、王志强与王磊于2015年3月19日签订《房屋买卖协议》后，在案证据仅显示王志强于2015年3月28日向王磊银行转账375000元，王志强举证的银行流水未显示打款用途，根据本案双方所述，王磊将房屋拆迁回迁安置住房合同的回迁人变更为王志强，并于2016年4月、5月由王磊向开发商作出变更产权人名字的承诺以及本案双方向开发商出具一份手写的房屋买卖协议，对此王志强认为系履行房屋买卖合同行为，王磊认为仍系借款担保行为。后王磊于2017年11月26日向王志强出具对账单，据王志强陈述应认定该对账单的形成系双方协商的结果。该对账单载明，2017年11月26日本案双方对账如下：王磊于2015年3月25日借王志强50万现金，月息2分5，截止2018年3月25日应还本息97万整……。根据该内容，本案双方曾于2015年3月25日发生过50万元的借贷关系，但除王志强举证的2015年3月28日向王磊银行转账375000元一笔经济往来外，王志强不能证明2015年3月25日或该日前后发生过其他的打款行为，且王志强认为该50万元借款其实并未发生于2015年3月25日而系以2017年3月25日为准整合多笔债务形成。二、从王志强与王磊于2015年3月19日所签《房屋买卖协议》内容看，仅约定了房号和价款以及更名时间，未约定付款时间、付款方式和交房时间，与一般情况下房屋买卖合同交易习惯存在一定差异，且王志强在仅能证明打款375000元的情况下主张剩余房款已现金支付，又称对于现金支付的部分未出过收据，对此缺乏合理解释。三、王志强称2017年11月26日对账单所载2015年3月25日实际系以2017年3月25日为准整合多笔债务形成，又称系因王磊父亲居住诉争房屋故王磊请求不要腾房，愿多算两年利息作为补偿，故从2017年3月25日改为2015年3月25日，但王志强所述的2017年多笔债务整合而成的具体构成又包括2017年3月25日之后发生的债务，故其上述陈述难以形成合理解释且缺乏其他证据佐证。在此情况下，对账单载明2015年3月25日借款50万元，而该日前后仅仅产生过2015年3月28日的375000元银行打款，根据证据高度盖然性原则，本院认为2015年3月28日的375000元银行打款系出借行为而非支付房款行为的事实具备高度可能性，应予以确认。因此，应当认定王志强与王磊于2015年3月19日订立《房屋买卖协议》及之后至开发商处办理前述更名手续的行为均系对借贷关系进行担保的行为，而非真实的房屋买卖合同关系。综上，王志强的上诉请求不能成立，一审裁定处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费10300元，退还王志强。本裁定为终审裁定。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼 二〇二〇年六月十九日法官助理 曹 文 婷书 记 员 王  昕