云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终603号上诉人（原审被告）：西双版纳泰谷国际酒店有限公司，住所地云南省景洪市勐海路2号（普洱茶文化博览园C区A栋）。统一社会信用代码：91532800MA6K7LE003。法定代表人：陈金仓，执行董事。委托诉讼代理人：杨梓苒，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：凌光明，男，1988年9月13日出生，汉族，住云南省耿马县。委托诉讼代理人：雷彦春，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：赵瑞，云南泰华律师事务所（实习）律师。特别授权代理。上诉人西双版纳泰谷国际酒店有限公司（以下简称泰谷公司）因与被上诉人凌光明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初3317号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月25日立案后，因上诉人未提出新事实、新证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。泰谷公司上诉请求：撤销一审判决，按照上诉事实理由依法改判。其事实理由是：被上诉人自2017年6月起入职上诉人酒店从事保安工作，虽然未签订劳动合同，但被上诉人受上诉人管理并安排工作，上诉人每月固定向被上诉人发放工资，说明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，未缴纳社保并不影响劳动者工伤的认定，被上诉人在工作中受伤属于工伤损害赔偿纠纷，以劳动仲裁为前置程序。被上诉人对于酒店布草管道井施工是知情的，其在巡逻中未尽注意义务，对于损害结果发生也有过错，一审未对过错进行公正划分，加重上诉人责任。各项费用意见如下：1、误工费，上诉人自2017年8月起至2019年6月向被上诉人支付工资共计46795元，2017年9月至12月是按照基本工资2200元+全勤工资200元发放，因被上诉人未回酒店上班，2018年起只向其发基本工资，因此误工费应以其月工资计算，误工期应以鉴定意见180天为准，事故后上诉人向被上诉人支付的46795元工资超出其误工费，故误工费应扣除，同时上诉人多支付的工资应冲抵被上诉人的其他费用。2、护理费，被上诉人的护理期为2017年8月9日至2017年10月8日，在本案审理过程中，被上诉人未证实护理人员从事居民服务业、农林牧业，一审按照此标准计算护理费错误。3、烤瓷牙修复治疗住宿费、餐费、交通费，被上诉人未提供支付凭证，一审支持不公。4、亲属处理事故、被上诉人转院及烤瓷牙修复治疗交通费，交通费应以陪护人员因医嘱在护理期内陪护被上诉人治疗产生的费用为准，被上诉人母亲收到上诉人车旅费2000元应在交通费中扣减。5、残疾赔偿金，被上诉人应进行工伤等级认定后主张工伤残疾赔偿金，因此一审认定该费用不认可。6、精神抚慰金，上诉人治愈后其面部并未留下永久性伤痕，因此精神抚慰金不应支持。7、手机损失，被上诉人未证实因事故损坏手机事实，该费用应扣除。如法院认为上诉人应承担责任，也请划分责任承担赔偿金额。凌光明辩称，上诉人的上诉请求以及理由不符合本案的客观事实和法律规定，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，判决公平、公正，请求二审驳回上诉，维持原判。凌光明向一审法院起诉请求：判令泰谷公司赔偿各项损失总计412168元。一审法院认定事实：2017年8月9日，凌光明在泰谷公司七楼消防通道巡逻时，从该通道内未完成的布草井坠落到三楼楼板受伤，当日送往版纳州医院ICU治疗后于8月20日转院至昆医附二院治疗至9月6日，诊断为多发性面部骨折、创伤性颅内出血、肺挫伤。2018年4月16日至4月25日住院行内固定取出术加牙拔出术，产生治疗费共计114234.43元，由泰谷公司支付。经昆明医科大学鉴定中心于2017年12月5日作出鉴定意见：凌光明后期治疗费118200元、十级伤残、重伤二级、误工期180日、营养期90日、护理期60日。鉴定费为3600元。后因牙齿缺失需烤瓷牙修复，经双方协商，凌光明在昆医附属口腔医院、昆明柏德世纪城口腔医院（收据时间2018年8月4日至23日、2018年12月29日、2019年5月14日）进行后续植牙治疗花费共计85000元。在治疗期间，泰谷公司还向凌光明累计转账46795元（未注明用途），另支给凌光明生活费4000元。一审法院认为，由于泰谷公司明确未给凌光明办理缴纳社会保险，故泰谷公司要求凌光明先行通过工伤申请认定的主张缺少事实依据不予采纳。泰谷公司对存在高度危险的作业施工场所未设警告提示和防护栏伤害发生的直接主要原因，故泰谷公司提出凌光明受伤也负有过错的主张不予采信。泰谷公司认为凌光明提出误工费81361元应扣除其2017年8月受伤时至2019年6月领取的工资46795元，该款项未标注用途，故确认为泰谷公司支付非直接用于治疗用途费用，凌光明主张双方并非劳动关系，故其主张的误工费应减除该46795元，泰谷公司应支付34566元。根据云南省2019年道路交通事故人身损害赔偿标准，凌光明父母按照农林牧业在岗职工平均工资58494元/年计算，日工资应为58495元/365日=160.25元，故护理费应为160.25元×60日=9615元；营养费4500元泰谷公司无异议，上述三项合计34566+9615+4500=48681元。凌光明主张住院伙食补助费3700元，泰谷公司认为应当减除预支的2000元与事实相符，应予采纳。凌光明主张在昆明住院时间为112天（2017.12.11-12.20、2018.4.3-4.25、2018.8.2-9.9、2018.12.27-2019.1.9、2019.5.13-6.8），泰谷公司认为烤瓷牙修复治疗住宿费、餐费、交通费无凭证不认可，因凌光明2018年4月16日至4月25日在昆医附二院行内固定取出术加牙拔出术，2017年12月4日至5日在昆医鉴定，2018年8月4日至23日、12月29日，2019年5月14日在昆明进行后续治疗，其中2018年12月29日、2019年5月14日为收据出具时间，但不能证明2018年12月、2019年5月间在昆明治疗具体天数，故112天中应减除超过有证据可证实日期的2018年4月3日至15日共12日、2017年12月11日至20日为9日，2018年8月2日至3日共2日,2018年8月24日至9月9日共16日，2018年12月27日至2019年1月9日共14日应减除13日，2019年5月13日至6月8日共27日应减除26日，以上合计应减除78日，即按112日-78日=34日确定凌光明后续在昆明治疗天数，按照云南省2019年道路交通事故人身损害赔偿标准一类地区出差住宿费380元/人/日、市内交通费80元/人/日、烤瓷牙修复治疗餐费、陪护人员伙食补助费等100元/人/日予以计算支持相关费用，烤瓷牙修复治疗住宿费380元/天×34天=12920元、餐费100元/天×1人×34天=3400元、交通费80元/天×1人×34天=3680元，合计为20000元。后续治疗费118200元，应减除泰谷公司已垫付的85000元为118200-85000=33200元；凌光明主张亲属处理事故、转院及烤瓷牙修复治疗交通费23609元，凌光明已作出合理说明，残疾赔偿金66976元，泰谷公司认为按工伤伤残主张观点缺乏依据不予采纳；凌光明颜面部受伤酌情支持精神抚慰金支持5000元；手机损失虽无证据，依一般生活常情酌情支持1500元；鉴定费3600元确认。泰谷公司尚需给付费用为误工费34566元，营养费4500元，护理费9615元，住院期间伙食补助费3700元-2000元=1700元；烤瓷牙修复治疗住宿费、餐费、交通费20000元，后续治疗费33200元，鉴定费3600元，亲属处理事故、转院及烤瓷牙修复治疗交通费23609元，残疾赔偿金66976元，手机损失1500元，共199266元；精神抚慰金5000元，合计为204266元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：”一、被告西双版纳泰谷国际酒店有限公司于本判决生效三十日内向原告凌光明支付各项经济损失共199266元，并支付精神抚慰金5000元。二、驳回原告凌光明的其他诉讼请求。本案受理费7500元，由原告凌光明负担3783元，由被告西双版纳泰谷国际酒店有限公司负担3717元。”本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据证实各自主张。双方当事人对一审认定事实没有提出异议。只是上诉人认为一审遗漏认定被上诉人是上诉人的员工，被上诉人进行后续植牙治疗花费85000元是上诉人支付，上诉人从2017年8月至2019年6月每月向上诉人转账工资共计46795元的事实。本院对上诉人提出一审遗漏认定事实审查认为，上诉人主张的两笔费用一审在计算费用时均进行了扣减。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、对于本案是否应按工伤保险待遇纠纷处理问题。由于双方未签订劳动合同，上诉人也未给被上诉人办理有关社会保险，即使属于工伤事故，根据国务院《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”规定，本案事故已超过工伤认定申请期限，因申请工伤认定首先是用人单位必须履行的法定义务，所以超过期限的责任主要应由上诉人承担，又由于一般而言，工伤的赔偿数额高于人身损害赔偿，所以被上诉人在本案主张提供劳务者受害责任并未加重上诉人的赔偿责任，故上诉人主张本案按工伤保险待遇纠纷处理的主张不能支持。二、关于上诉人提出责任划分问题。由于事故发生地上诉人酒店的七楼布草井在施工中未设警告提示和防护栏，而上诉人并未证明被上诉人对伤害一事存在明显过错，所以一审认定上诉人承担全部损失并无不当，故上诉人主张被上诉人也应承担相应责任的主张不能支持。三、关于上诉人提出有关费用的计算认定问题。本院确认如下：1、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”规定，由于被上诉人2017年8月9日受伤，2017年12月5日作出伤残鉴定，所以上诉人提出误工期按鉴定意见的180天计算应予支持，由于180天误工按被上诉人主张云南省2019年道路交通事故人身损害赔偿标准住宿和餐饮业在岗职工年平均工资44390元计算得出的误工费金额，并未超过上诉人主张已支付被上诉人的工资46795元，所以上诉人提出该46795元可以抵扣误工费的主张能够成立，至于上诉人提出超出部分抵扣其他费用主张，由于上诉人已认可该费用是支付被上诉人的工资，所以不应抵作其他费用。2、护理费，由于被上诉人父母在护理被上诉人过程中本身从事的就是护理工作，而云南省2019年居民服务业在岗职工年平均工资是81648元，所以一审按照农林牧渔业在岗职工年平均工资58494元标准计算得出护理费9615元不超出规定，所以，上诉人提出没有证实护理人员工作计算错误的主张不能支持。3、被上诉人烤瓷牙修复治疗住宿费、餐费、交通费，由于上诉人是在昆明市进行烤瓷牙修复治疗，所以一审按照云南省一类地区出差标准计算被上诉人有关住宿费、餐费、交通费共计20000元不超出规定，所以，上诉人提出没有支付凭证不能支持的主张不能成立。4、亲属处理事故、被上诉人转院及烤瓷牙修复治疗交通费，由于有证据证明被上诉人转院费10000元，所以该费用应予支持，其他费用从票据载明内容看不出其合理性与关联性，并且在前一项中也考虑了有关费用，所以不再支持。5、残疾赔偿金，被上诉人主张的残疾赔偿金66976元不违反法律规定，应予支持。6、精神抚慰金，一审根据本案情况确认精神抚慰金5000元并无明显不当，所以上诉人提出不支持精神抚慰金的主张理由不充分，不能成立。7、手机损失，被上诉人没有提供相应证据，不能支持。根据上述认定有关款项，结合一审认定的其他款项，确认被上诉人有关损失费用为：营养费4500元，护理费9615元，住院期间伙食补助费3700元，烤瓷牙修复治疗住宿费、餐费、交通费20000元，转院费10000元，后续治疗费118200元，鉴定费3600元，残疾赔偿金66976元，共236591元；扣除上诉人预支2000元，垫付85000元，支付生活费4000元，剩余145591元；精神抚慰金5000元。综上所述，本院对于上诉人有理部分的上诉请求予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初3317号民事判决；二、西双版纳泰谷国际酒店有限公司于判决生效十日内向凌光明支付各项经济损失145591元，支付精神抚慰金5000元；三、驳回凌光明的其他诉讼请求。二审案件受理费7500元，由上诉人西双版纳泰谷国际酒店有限公司负担3312元,由被上诉人凌光明负担4188元，上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人将其应负担的案件受理费迳付上诉人。一审案件受理费按照二审判决收取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  蒋荣春二〇二〇年六月一日书记员  余 茜