陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2020）陕05民终356号     上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西航天建筑开发有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。      法定代表人：邓铁生，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：韩兆德，男，1956年6月20日出生，汉族，住陕西省礼泉县，法律顾问。   上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西西鑫实业有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。      法定代表人：王望望，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：王健康，男，1962年11月13日出生，汉族，住西安市未央区，系该公司员工。   委托诉讼代理人：种艺东，系陕西奉先律师事务所律师，特别授权。   上诉人陕西航天建筑开发有限公司，因与上诉人陕西西鑫实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2018）陕0527民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。陕西航天建筑开发有限公司委托诉讼代理人韩兆德与陕西西鑫实业有限公司委托诉讼代理人种艺东、王健康到庭参加了诉讼。陕西航天建筑开发有限公司法定代表人邓铁生与陕西西鑫实业有限公司法定代表人王望望经传唤逾期未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   陕西航天建筑开发有限公司上诉请求：一、依法增判由被上诉人支付上诉人工程欠款3000266.25元；二、依法增判被上诉人因违约给上诉人造成的经济损失866500元；三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案经原审审理后，原审查明发包人未能按期支付工程款等款项，使施工不能正常进行的，造成工期延误，工期相应顺延，在被上诉人提供的证据中也记载了未按合同约定付款，综上，造成上诉人工期延误，未完工停工离场主要原因是被上诉人未按约支付工程款，构成违约。二、一审人民法院认定被上诉人违约，由被上诉人向上诉人赔偿违约金60000元，但因违约给上诉人造成了经济损失，亦应予以赔偿未作判处。依据合同法113、114条规定及双方约定，一审法院已认定被上诉人违约，那么被上诉人除赔付违约金之外，还应赔偿因违约给上诉人造成的损失，根据法院认定的时间节点进行计算。被上诉人因违约造成的损失计算应从被上诉人按合同应支付应付工程款之次月起至三方达成拆除架管的机械设备之日止，这一期间的损失共计866500元，请求二审法院在查明事实后予以增判。三、原审法院判决认定被上诉人拖欠上诉人工程款94.2万元不准确，二审应该增判3000266.25元，依据是：（1）上诉人与被上诉人在2014年10月17日对账的付账单显示：被上诉人按当时进度应付原告1083万元尚差582万元，（2）2015年10月14日，在被迫停工之后，上诉人在多次追要工程款无果的情况下，对已建工程部分作了详细的预决算报告书，报告预算已建工程造价为12143266.25元，被上诉人在收到该报告书后，法定期限内未作回复，应当视为对该报告书结果承认和认定。原告的预决算报告书应视为生效，双方结算工程款应此为基准，（3）是庭审中已确认被上诉人支付上诉人工程款为820.039万元，据此被上诉人欠上诉人工程款应认定为：3942876.25元，原审法院判决只认定下欠942610.元不当。请求二审人民法院在查明事实后应予以增判3000266.25元。方显公平。四、原审判决认定只依据被上诉人申请的对已建工程的造价评估结论为依据认定，上诉人已建工程造价为914.3万元不当，评估报告书漏计、漏算的项目估值共308万元，因此请二审法院在查明事实时予以澄清。综上所述，依法提起上诉，请求二审人民法院依法认定事实作出公正裁决。   陕西西鑫实业有限公司辩称，一审判决认定的部分事实正确，对于上诉人上诉请求的三项请求，都没有事实和法律依据应驳回。上诉人所主张的损失，没有事实和证据支持，在一审庭审中均没有有利的证据来证明，所受的损失客观存在，因此一审没有支持，我们认为是正确的。上诉人认为在原审基础上，尚有300多万元欠款，这个理由是不能成立的。鉴定机构做出鉴定报告，答辩人认为在鉴定结论的基础上应该下浮，下浮比例应该是600多万元，综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。   陕西西鑫实业有限公司上诉请求：1、撤销（2018）陕0527民初998号民事判决书，驳回被上诉人本诉的诉讼请求：并改判被上诉人向上诉人支付违约金6万元。2、一二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审完全按照恒信价格评估有限公司做出的工程造价914.3万元裁决，未认定上诉人与被上诉人已完成工程量的合同价值，是不恰当的。理由是：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该条规定实际上是对合同双方当事人“意思高度自治原则”的进一步明确。双方已经约定单价是1380元/平米，鉴定机构按照定额确定价格，违背了双方合同约定，不符合上诉人申请鉴定目的。2、在一审举证过程中，上诉人已经就双方确定工程单价“1400元/平米”的来源做了客观详细的说明，即按照定额单价1780/平米元下浮22%，最终确定为包死价1400元/平米。后双方再补充协议里又经过协商，最终确定为1380元/平米作为最终结算单价。而一审判决里认定“双方就实际施工材料单价不能达成一致意见，又不能提供相关证据证明，导致按照合同及双方约定单价无法就已完成工程量进行评估造价”的说法不符合事实，完全是一审的主观臆断，显然是错误的。3、在一审庭审过程中，鉴定人员无法做出解释“为何鉴定结论中无法体现补充协议中从单价1400元下浮到1380元的优惠比例”，鉴定人员还表示“鉴定结论中没采用1400元/平米的合同价”由此可见，该鉴定结论是不能完全作为裁判依据的。上诉人认为，应当按照评估报告的914.3万元工程款下浮22%（优惠比例即1780元/平米下浮到1400元/平米）再下浮1.1%（即1400元/平米下浮到1380元/平米）作为已完成工程的合同价值，即应当为：703.10万元。这样的结论既符合双方真实的合意，也体现了公平公正的原则。二、一审判决认定西鑫公司构成违约。这一认定上诉人不能认同。理由是：1、航天公司未能按照合同约定如期完成施工。2、按照双方《施工合同》18.2条的约定，航天公司八层封顶后，西鑫公司支付已完成工程量的70%。事实上，航天公司已经超额支付工程款。根本不存在违约情形。基于以上事实，完全可以说明，在合同履行过程中，上诉人一方没有违约，反而是被上诉人一方存在违约事实。一审在错误的评估结论下造成的错误评判，无法令人信服。同时，一审以上诉人违约，因此不支持上诉人在反诉中提出的各项赔偿请求，显然也是错误的认定。应当予以纠正。三、一审对于诉讼费的划分，也是不当的。法院未支持被上诉人的诉讼请求部分的诉讼费，应该由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为一审判决认定部分事实不清，所作判决违背了当事人双方“合意”及公平公正原则，应当予以纠正。恳请二审查明事实，做出公正判决。   陕西航天建筑开发有限公司辩称，上诉人的上诉请求，主要是两点，理由里面提到的问题，违约的问题，原审判决理由已经充分，由于原审原告施工到八层后，西鑫公司不能及时付款形成的违约，一审认定是正确的，诉讼费的问题，由于原审被告违约，承担诉讼费是应当的。   陕西航天建筑开发有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款398.32万元；2、请求判令被告支付所垫工程款的利息自2014年9月22日起至实际付款之日止，按照民间借贷利率2.3%计算的利息；3、请求判令被告支付违约金6万元，赔偿损失191万元；4、本案诉讼费由被告承担。   陕西西鑫实业有限公司向一审法院提起反诉请求：1、要求被反诉人赔付反诉人违约金6万元，并赔偿因违约给反诉人造成的各种损失共计300万元；2、反诉费用由被反诉人承担。   一审法院认定，2013年元月21日，原告（反诉被告）陕西航天建筑开发有限公司（乙方）与被告（反诉原告）陕西西鑫实业有限公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为白水县XX中心XX层XX楼，工程内容为建筑施工、基础开挖、灰土挤密桩等除电梯安装以外的所有工程，工程量5#楼为18+1层楼高，承包范围为按照图纸，除去电梯安装项目以外的所有工程，承包方式为包工包料，合同工期为每栋楼总日历天数450天，合同价款每平方米包工包料价1400元（含税）；约定因发包人原因不能按照约定日期开工的，应以书面形式通知承包人，推迟开工日期；因承包人原因不能按照约定日期开工的，应以书面形式通知发包人，并不得顺延；约定发包人未能按约定日期支付工程款、进度款，致使施工不能正常进行，造成工期延误，工期相应顺延；合同第十八条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：乙方垫资到第八层封顶，支付已完成工程量的70%，从第九层起，每月按工程进度的75%支付乙方进度款，主体完工支付所发生的工程量85%的工程款，竣工验收合格后支付到单体楼总工程款的97%，余款3%到保修期满一次付清；另合同第二十三条规定了任意一方不按照合同约定履行，即构成违约，应向另一方赔付六万元违约金，如违约金不足违约方所造成的损失，还应当予以赔偿损失。合同还约定了双方的其他权利与义务。在合同履行过程中，2014年3月8日，因项目建设使用钢材发生变动，经原告方项目执行经理兼施工管理人员袁建国签字，将合同价格1400元/平方米下浮为1380元/平方米。因施工合同对开工日期没有作出约定，双方就开工日期不能达成一致意见，按照合同约定的“因发包人原因不能按照约定日期开工的，应以书面形式通知承包人，推迟开工日期；因承包人原因不能按照约定日期开工的，应以书面形式通知发包人，并不得顺延”，双方均不能提供证据证明实际开工日期，结合双方提交证据及被告支付工程款情况，确定航天建筑公司开工时间为2013年元月底进场就5#楼工程开始施工。2014年12月4日，5#楼工程未完工，航天建筑公司停工离场。土建部分截止2014年9月下旬八层封顶，2014年10月22日九层封顶，2014年12月4日停工离场前基本完成了十层柱子钢筋绑扎；安装部分完成了负一层至九层强电专业预埋、火宅预警专业预埋及弱点专项预埋工程。   经西鑫公司申请，渭南市恒信价格评估有限责任公司于2019年5月29日作出了渭恒评字（2019）第160号价格评估报告，对白水县XX中心XX楼已完成工程价格进行了评估，评估结论为914.3万元。截止2017年11月11日西鑫公司向航天建筑公司支付各项工程进度款共计820.039万元，其中截止2014年9月下旬八层封顶支付工程进度款176.4366万元,2014年9月30日至10月22日支付工程进度款275.4864万元，截止2014年10月22日九层封顶支付工程进度款共计176.4366万元+275.4864万元=451.923万元，2014年12月4日航天建筑公司停工离场后截止2017年11月11日支付工程进度款368.116万元。下余工程款914.3万元-820.039万元=94.261万元尚未支付。从以上付款情况可以查明，在原告施工至八层封顶时，被告支付的工程款未达到合同约定的70%；九层封顶时，未达到合同约定的75%。按照合同约定：“发包人未能按约定日期支付工程款、进度款，致使施工不能正常进行，造成工期延误，工期相应顺延”。在西鑫公司提交的第六组证据第20项中，航天建筑公司向西鑫公司出具的《关于代付工程款的函》亦记载“因贵司未按合同约定付款”。综上，造成航天建筑公司工期延误，未完工停工离场的主要原因为西鑫公司未按约定支付工程款，西鑫公司在合同履行过程中构成违约。   另查明，航天建筑公司将5#楼劳务工程分包给陕西航建劳务开发有限公司。停工后，航天建筑公司于2015年10月24日向航建劳务公司发出通知，要求尽快拆除与施工有关的有些设施，航建劳务公司在2016年1月26日向西鑫公司作出了于2016年3月底拆除工地机械材料的承诺，并于2016年2月收取了西鑫公司支付的14万元的拆除费用。   一审法院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，双方之间的权利义务关系明确，合同真实合法有效，本院予以确认。双方均应按照合同约定履行各自的义务。在施工过程中，因西鑫公司未按照合同约定的付款进度向航天建筑公司支付工程款，造成航天建筑公司施工不能正常进行，工期延误，停工离场。原告据此要求由被告支付下欠工程款的请求，本院应予支持。对于工程价款的数额，由于双方未经结算又不能协商一致确定工程价款，渭南市恒信价格评估有限责任公司的价格评估报告能够客观公正的反映已完成工程量的实际价格，本院对评估结论工程造价914.3万元予以确认。对原告主张的评估结论过低，给原告少计算了308万元的意见，本院不予采信。西鑫公司在案件审理过程中提出要求评估机构依照合同及双方约定价格进行工程造价的意见,因双方就实际施工材料单价不能达成一致意见,又不能提供相关证据证明,导致按照合同及双方约定单价无法就已完成工程量进行评估造价,故西鑫公司该评估要求不能成立。西鑫公司要求按照合同及设计图纸，对5#楼竣工后的合同造价及5#楼竣工后整体出租的可得利益损失进行评估，因该申请不属本案需要确定的有争议的事实，且不符合人民法院对专门性问题有争议需要委托鉴定的范畴，本院对该申请不予支持。原告航天建筑公司据此主张由被告西鑫公司支付下欠工程款，对欠付工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，并按照合同约定承担6万元违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。西鑫公司应当向航天建筑公司支付下欠工程款94.261万元，并承担6万元违约金。但航天建筑公司要求对欠付工程款承担从2014年9月29日起计算至清付之日止利息的请求，因该工程未竣工交付，双方对工程价款也未结算，按照法律规定，利息应当从原告起诉之日即2018年7月11日起计算。西鑫公司辩称已付工程款为852.7653万元，对其中820.039万元航天建筑公司予以认可，对西鑫公司主张的付款第51项电费6万元，因其未提交缴纳电费的相关票据，提交的转账凭证及说明无法证明其付款用途，对主张已付6万元电费应计入已付工程款的意见，本院不予采信；对西鑫公司主张的付款第52项应纳税金，合同约定的工程单价为含税价格，即工程价款包含税费，故西鑫公司应当支付下欠工程款，由航天建筑公司在工程款中承担产生的税金。因西鑫公司未提交纳税票据证明该部分税金已经实际缴纳，故不应计入已付工程款中。对原告主张的停工后塔吊租赁费、钢管扣件租赁费、小型机械租赁费及看护人员工资等损失共计191.67万元，因双方就拆除工地机械材料已经达成一致意见，西鑫公司已经支付了拆除的相关费用，且航天建筑公司对离场后的看护情况未能举证证明，本院对原告航天建筑公司该部分诉请不予支持。反诉人西鑫公司未按照合同约定的付款进度向航天建筑公司支付工程款，是造成航天建筑公司施工不能正常进行，工期延误，停工离场的主要原因，故西鑫公司系违约方，其主张由被反诉人航天建筑公司支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，依法不能成立，应当予以驳回。   综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律上的约束力。当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第十五条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西西鑫实业有限公司于本判决生效后一个月日内向原告（反诉被告）陕西航天建筑开发有限公司支付下欠工程款942610元，并承担自2018年7月11日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、被告（反诉原告）陕西西鑫实业有限公司于本判决生效后一个月日内向原告（反诉被告）陕西航天建筑开发有限公司支付违约金60000元。三、驳回原告（反诉被告）陕西航天建筑开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陕西西鑫实业有限公司反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38665元，反诉案件受理费31280元，鉴定费63000元，鉴定人出庭费2000元，由被告（反诉原告）陕西西鑫实业有限公司负担。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，陕西西鑫实业有限公司提供了快递单据和邮寄费发票、工程量拨付单、隐蔽工程验收模板、工程量申报模板、工程量申请单，证明陕西航天建筑开发有限公司主张工程款时并未提供相关上述单据，没有工程量认定文件。因陕西航天建筑开发有限公司对快递单据和邮寄费发票无异议，故应予确认。   本院认为，本案双方主要争议焦点为：1、陕西西鑫实业有限公司欠付工程款的数额；2、陕西航天建筑开发有限公司要求的经济损失依据；3、履行合同中双方违约责任以及支付违约金。陕西航天建筑开发有限公司认为根据预算造价数额，应该增判工程款。但是陕西航天建筑开发有限公司自己做的已建工程造价预算书，陕西西鑫实业有限公司通过快递方式提出了异议，所以该预算书不能作为确认工程款数额的依据。且在二审期间，陕西航天建筑开发有限公司对一审委托鉴定的结论，表示认可，故一审按照价格评估报告做为定案依据，并无不妥。陕西航天建筑开发有限公司还主张因陕西西鑫实业有限公司违约行为，给其造成经济损失866500元，但在庭审中，陕西航天建筑开发有限公司并未提供相应的损失证据和依据，故不予支持。陕西西鑫实业有限公司认为按照下浮后的价格评估报告数额，该公司已经按照期限超付工程款，不存在违约，但是根据价格评估报告数额，陕西西鑫实业有限公司并未按照约定支付工程款，确实存在违约行为，也是造成工期延误、停工离场的原因，所以一审判决其支付违约金并无不妥。陕西西鑫实业有限公司主张一审委托鉴定的评估价格，未能按照双方当事人约定单价计算，应在此基础下浮一定比例。一审中，双方虽然约定了单价，但是由于该工程是未完成工程，部分工程并未完工，所以鉴定机构要求双方提供单价的组成部分和依据，以便扣除未完工部分计价，但是双方均未提供，鉴定机构便按照国家标准并考虑一定优惠率计算而来，并无不妥。   一审法院支持了陕西航天建筑开发有限公司起诉的部分诉讼请求，判决陕西西鑫实业有限公司承担全部本诉诉讼费用、鉴定费用不妥，应予纠正。    综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但对诉讼费用分担予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费38665元、鉴定费用63000元、鉴定人出庭费2000元，共计103665元，由陕西航天建筑开发有限公司承担86042元，陕西西鑫实业有限公司承担17623元；一审反诉案件受理费31280元，由陕西西鑫实业有限公司承担；陕西航天建筑开发有限公司预交二审案件受理费37734元由其自行负担。陕西西鑫实业有限公司预交二审案件受理费14363元由其自行负担。   本判决为终审判决。     审判长  杨    军   审判员  马开运   审判员  雷晓宁        二0二0年五月二十八日     书记员  田瀚琳        1