广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终551号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西三迁海商贸有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道133号绿洲花园C栋2单元一层105号，统一社会信用代码：91450103MA5N8G9G2R。 法定代表人：冯林海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖子慧，广西沵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李辉，广西沵达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：日照同力洁净能源有限公司，住所地：山东省日照市经济开发区温州路1号科技孵化中心936室，统一社会信用代码：91371100MA3FG0B891。 法定代表人：雷茂红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：党敏舟，该公司员工。 委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。 上诉人广西三迁海商贸有限公司（以下简称三迁海公司）因与被上诉人日照同力洁净能源有限公司（以下简称日照公司）买卖合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0602民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2020年5月26日召集双方当事人到庭进行质证、调解。上诉人三迁海公司的委托诉讼代理人廖子慧，被上诉人日照公司的委托诉讼代理人庄会良、党敏舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人三迁海公司上诉请求：一、依法撤销(2019)桂0602民初2316号民事判决第二项，改判日照公司向三迁海公司支付违约金100万元；二、一审和二审诉讼费用由日照公司承担。事实和理由：在违约金条款有效、三迁海公司已举证证明实际损失超过合同约定的违约金标准，且日照公司没有证据证明违约金过高的前提下，一审法院无视双方合同约定、降低违约金，属于事实认定错误和法律适用错误。一审法院认为双方对合同的解除均存在一定过错，结合双方的过错程度以及三迁海公司的实际损失情况，酌情将违约金调整为20万元，属于事实认定不清和法律适用错误。1．三迁海公司对合同解除不存在过错。首先，日照公司因自身原因迟延履行《兰炭采购合同》（编号为：TLNY-2018-042号）（以下简称42号合同）的交货义务，导致42号合同解除，而非三迁海公司迟延支付《兰炭采购合同》（编号为：TLNY-2018-032号）（以下简称32号合同）剩余货款所致，双方的交易习惯以及合同未约定“先款后货”的交易方式，上诉人对42号合同的解除不存在过错。2．一审法院应尊重契约精神，按照合同条款处理违约情形，而不应滥用公平原则酌情处理，否则合同所约定的违约责任将毫无意义。一审法院既已认定《兰炭采购合同》有效成立，违约金条款也未被撤销亦非无效的情况下，即应充分尊重双方在42号合同“8.1……应当每日按照合同总货数的0.1%向甲方偿付违约金……”的约定来计算违约金。而一审法院只注重结合实际损失情况决定违约金金额，事实上忽视了对违约方的惩罚，在一定程度上鼓励了违约行为的发生，裁判的社会效果反而是负面的。3．三迁海公司已举证证明确有损失，且实际损失超过合同约定的违约金标准。就日照公司逾期发货导致三迁海公司实际损失的事实，三迁海公司已经尽到了初步举证证明的责任。(1)因日照公司违约，导致三迁海公司确已产生损失。本案的兰炭买卖合同隶属于上下游交易的一环，三迁海公司通过向日照公司采购兰炭后，向下游买家进行供货，完成兰炭交易。基于此，三迁海公司在与日照公司签订合同的同时，也与下游买家签订了合同，约定了供货时间。因此，日照公司未按合同约定供货导致三迁海公司产生了两个损失：一是对下游厂家的逾期供货，导致被下游厂家主张违约责任的损失；二是三迁海公司需紧急另行采购，导致与原合同相比额外支出成本的损失。(2)三迁海公司的损失已超过合同约定的违约金标准。首先，因日照公司未按42号合同约定发货，造成三迁海公司未能按时向下游买家供货，下游买家因此向三迁海公司主张违约金及损失共计108.23万元，包括迟延供货违约金21.73万元以及下游买家为了保障生产、产生的运费61.5万元及材料损耗等其他费用25万元等。其次，三迁海公司为了避免产生更多的违约责任、维护商誉及履行向下游买家供货义务，紧急与其他卖家签订兰炭采购合同。由此较之42号合同原采购成本，增加了向第三方购买兰炭的货款成本以及运输费用支出（陆运费用、海运费用）的实际损失（合计约400万元）。再次，由此产生的约400万元属于《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”中的因防止损失扩大而支出的合理费用，该费用应当由违约方也就是日照公司承担。4．根据举证责任规则，日照公司并未举证证明违约金约定过高且违约金约定显失公平，应当承担不利后果，一审法院不能据此突破违约金条款降低违约金。根据双方42号合同的约定（以合同总价378万元为基数，按日0.1%标准，从2018年10月26日计算至2019年11月25日，违约金为149.31万元），日照公司应当向三迁海公司支付约150万元的违约金。日照公司并未举证证明违约金约定过高且违约金约定显失公平，应当承担不利后果。现三迁海公司仅要求日照公司支付100万违约金，该诉请不仅是合法，也是合理的。综上，因日照公司违约，三迁海公司确有损失且损失已实际发生，日照公司应承担损失赔偿责任。且三迁海公司及时止损、防止损失扩大的行为并不能否认日照公司违约事实以及给三迁海公司造成损失的事实。请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人日照公司答辩称：一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。上诉人三迁海公司上诉主张没有事实和法律依据，理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人日照公司一审诉讼请求：一、三迁海公司立即向日照公司支付货款623545.7元及逾期利息（利息自2018年10月26日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；二、本案诉讼费用等由三迁海公司承担。 上诉人三迁海公司一审反诉诉讼请求：一、继续履行42号合同向三迁海公司交货的义务；二、日照公司向三迁海公司支付违约金100万元；三、日照公司承担反诉诉讼费用。 一审法院经审理查明：2018年7月2日、2018年8月10日、2018年9月29日，日照公司作为乙方与三迁海公司作为甲方签订了三份《兰炭采购合同》，约定日照公司向三迁海公司出售兰炭，数量分别为2000吨、3000吨、3000吨，单价分别为每吨1165元、1190元、1260元，总价分别为233万元、357万元、378万元。截止法庭辩论终结前，17号合同的权利义务已履行完毕。32号合同第三条交货时间、地点及方式约定，交货时间为2018年9月8日前交货完毕，交货地点为防城港港口检验交货。32号合同第六条对结算及支付方式约定，甲乙双方按3000吨为一个批次进行结算，合同签订后3个工作日内甲方支付乙方20万元整，乙方将兰炭发运至合同约定地点卸货完毕，根据质量检测报告和重量报告，甲乙双方进行货款结算并出具“结算单”。乙方如对“结算单”所载内容无异议后，将“结算单”盖章后传真给甲方并开具该批次全额货款的16%增值税专用发票（一票结算），甲方收到发票后15个工作日内，付清剩余货款（按照结算单实际重量结算)。6.2乙方如果对“结算单”内容有异议，应在收到结算单之日起3个工作日内，向甲方发出“异议通知”，双方应相互配合，认真核对检查，尽快达成共识。42号合同第三条交货时间、地点及方式约定，交货时间为2018年10月20日前交货完毕，交货地点为防城港港口检验交货；第六条对结算及支付方式约定，甲乙双方按3000吨为一个批次进行结算，乙方将兰炭发运至合同约定地点卸货完毕，双方共同取样验收确认，根据甲方出具的质量检测报告和重量报告，甲乙双方进行货款结算并出具“结算单”。乙方如对“结算单”所载内容无异议后，将“结算单”盖章后传真给甲方并开具该批次全额货款的16%增值税专用发票（一票结算），甲方收到发票后15个工作日内，付清剩余货款；乙方如果对“结算单”内容有异议，应在收到结算单之日起3个工作日内，向甲方发出“异议通知”，双方应相互配合，认真核对检查，尽快达成共识；合同结算按加权平均结果结算，单个分析结果超拒收值不作为加权平均结果计算。32号合同、42号合同第八条对违约责任约定，乙方因非不可抗力逾期交付兰炭的，超过合同规定时间3天以内的不计收违约金，超过合同规定时间3天以上的，应当每日按照合同总货数的0.1%向甲方偿付违约金，所产生的违约金由乙方10日内以电汇方式支付给甲方，逾期交付超过10天的，甲方有权单方面解除合同，并向乙方追索相关损失，甲方原因和乙方不可抗拒原因造成的延期交货除外；如因甲方原因造成延时交货，超过港口所规定的提货期（港口规定时间在5-7天)，应当每日按照合同总货数的0.1%向乙方偿付违约金，所产生的违约金由甲方10日内以电汇方式支付给乙方；按本合同规定应偿付的违约金、赔偿金和各种经济损失，应当在明确责任后10日内付清，否则可在结算付款中予以直接扣除。其他违约责任事项，双方同意按《合同法》内容执行。至今三迁海公司尚欠日照公司兰炭货款共计623545.7元。 另查明，三迁海公司于2018年9月30日，收到日照公司开具的32号合同项下的发票。 一审法院审理认为，一、关于日照公司请求支付货款以及利息的问题。双方签订的《兰炭采购合同》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。三迁海公司辩称日照公司未按约向其交付42号合同约定的货物而有权拒绝支付32号合同的剩余货款，32号合同第六条的约定，三迁海公司应在收到日照公司提供合同项下发票后的15个工作日内付清剩余货款，故对三迁海公司的辩解，该院不予采信。日照公司已按32号合同约定向三迁海公司交付货物，三迁海公司应按合同约定于2018年9月30日之后15个工作日内向即2018年10月26日前向日照公司支付货款。现三迁海公司未按约履行付款义务，已经构成违约，应当承担违约责任。故该院支持三迁海公司向日照公司支付货款623545.7元及利息（利息以623545.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月27日起计至2019年8月19日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至款项付清至日止）。二、关于三迁海公司请求履行42号合同以及支付违约金的问题。日照公司辩称42号合同已经解除，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，现日照公司未能提供证据证明42号合同已经解除，故对于日照公司的辩解，该院不予采信。三迁海公司于庭后提交了《解除合同说明》，作出了同意解除合同的意思表示，因双方均同意解除42号合同，42号合同已解除。关于违约金的问题。本案中，虽三迁海公司未按时向日照公司支付完32号合同的剩余货款，但日照公司亦未按约向三迁海公司交付42号合同的货物，双方对合同的解除均存在一定过错，结合双方的过错程度以及三迁海公司的实际损失情况，该院酌情将违约金调整为20万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、三迁海公司在本判决生效之日起十日内向日照公司支付货款623545.7元及利息（利息以623545.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月27日起计至2019年8月19日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至款项付清之日止）；二、日照公司在本判决生效之日起十日内向三迁海公司支付违约金20万元；三、驳回三迁海公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费10035.46元，减半收取计5017.73元，由三迁海公司负担；反诉案件受理费13800元，减半收取计6900元，三迁海公司负担5520元，由日照公司负担1380元。 上诉人三迁海公司在二审举证期限内向本院提供以下证据：《合同违约赔偿告知函》，证明三迁海公司与防城港市港宏工贸有限公司（以下简称港宏公司）于2018年9月17日签订《兰炭采购合同》，因三迁海公司未能按时交货，需赔偿港宏公司违约金21.73万元、交通费61.5万元、停工损失25万元，合计108.23万元。 被上诉人日照公司二审举证期限内没有向本院提供证据，其对三迁海公司提供的证据质证认为，该证据形成时间为2019年1月20日，早于一审开庭前，三迁海公司已经实际掌握该证据，不属于新证据。对其真实性有异议，认为三迁海公司一审反诉请求100万元违约金，却未提供早于形成的损失的关键证据，显然不符合常理，不排除港宏公司与三迁海公司恶意串通的情形，不能作为定案依据。 本院对事实和证据的分析与认定：三迁海公司二审提供的证据形成于2019年1月20日，且一直由三迁海公司掌握，其二审才提供，不属于新证据。且三迁海公司没有支付该笔赔偿请求，不能认定为日照公司未按时交货造成三迁海公司的实际损失，本院不予确认。 综上分析，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，2018年10月25日，因日照公司不履行42号合同的交货义务，三迁海公司为履行向港宏公司交货义务，另行向案外人采购3000多吨的兰炭，并通过货车及海运的方式运输，于2018年11月29日至12月20日履行了交货义务。 本院归纳本案争议焦点为：上诉人三迁海公司请求被上诉人支付违约金100万元有无事实和法律依据，应否支持。 本院认为，上诉人三迁海公司与被上诉人日照公司签订的32号合同和42号合同，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律的禁止性规定，一审判决认定合同有效正确，本院予以确认。日照公司已经按照合同约定将兰炭交付给三迁海公司，且于2018年9月30日将32号合同项下的发票交付给三迁海公司，三迁海公司应在2018年10月26日支付货款给日照公司，但三迁海公司没有按照合同约定支付货款，至日照公司一审起诉时尚欠货款623545.7元，三迁海公司的行为构成违约，日照公司起诉要求三迁海公司支付货款及相应的利息损失，于法有据，一审判决予以支持正确，本院予以维持。 关于本案争议焦点问题。日照公司没有按照合同约定交付兰炭给三迁海公司，经三迁海公司催货后仍不履行交货义务，日照公司的行为构成违约，一审判决日照公司违约后，其没有提出上诉，应视为其认可一审判决，本院予以确认。因此，三迁海公司要求日照公司承担违约责任，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”以及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，我国法律规定的违约金以补偿损失为基础，惩罚性为铺。人民法院对于当事人约定的违约金进行调整有法律依据。本案中，根据42号合同约定，日照公司交货时间为2018年10月25日前交货完毕，逾期则应按照总货款378万元每日0.1%支付违约金。由于三迁海公司在日照公司不履行合同的交货义务后，于2018年11月29日开始送货给港宏公司，于2018年12月20日送货完毕。因此，三迁海公司与日照公司42号合同不再履行，且因三迁海公司的履行行为防止损失的扩大。故日照公司赔偿的违约金应从2018年10月26日计算至2018年12月20日止，即：总货款378万元×0.001/天×55天=207800元。且三迁海公司在上诉状中陈述其因日照公司没有履行交货义务而向案外人另行采购兰炭造成损失约400万元，而其履行42号合同也应向日照公司支付货款378万元，故其损失也只有约22万元。故一审判决根据三迁海公司未按约定支付32号合同的货款，日照公司亦未按约交付42号合同的货物，双方均存在一定过错，结合双方的过错程度以及三迁海公司的实际损失情况，酌情将违约金调整为20万元，与三迁海公司的实际损失基本一致，且在合理的自由裁量权范围内，本院予以维持。上诉人三迁海公司上诉主张违约金应按总货款378万元每日0.1%从2018年10月25日计算至2019年11月19日止，为1493100元，其主张100万元，计算的期间与事实不符，本院不予支持。上诉人主张因日照公司不履行42号合同交货义务，造成其迟延履行与港宏公司的合同，被港宏公司要求支付违约金108.23万元。由于三迁海公司提供的《合同违约赔偿告知函》形成于2019年1月20日，为其所持有，不属于新证据，对于该关键证据且其一审不提供明显不符合常理，其也没有支付该款。因此，其主张以此作为其实际损失，本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人三迁海公司上诉主张没有事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元（上诉人已预交），由上诉人广西三迁海商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 雁 审 判 员  宋丞致 审 判 员  潘云燕 二〇二〇年六月十九日 法官助理  吴翠兰 书 记 员  黄柳斌