湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1099号上诉人（原审被告）：余小芹，女，汉族，1976年10月27日出生，住当阳市。上诉人（原审被告）：阮风华，男，汉族，1977年1月28日出生，住湖北省当阳市。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：谢丹，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：当阳市恒基物业管理有限公司，住所地当阳市玉阳路123号。统一社会信用代码91420582576978802G。法定代表人：黄少华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金波，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人余小芹、阮风华因与被上诉人当阳市恒基物业管理有限公司（以下简称恒基物业）物业服务合同纠纷一案，不服当阳市人民法院（2019）鄂0582民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人余小芹及其与上诉人阮风华的共同委托诉讼代理人谢丹，被上诉人恒基物业的委托诉讼代理人胡阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余小芹、阮风华上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，导致裁判错误。1、一审未查明被上诉人在履行《物业服务合同》时是否存在违约。《物业服务合同》是双务合同，双方当事人均应当按照合同的约定履行合同义务。一审仅查明了上诉人拖欠物业费的事实，而对被上诉人应当履行的合同义务，是否存在违约等事实未查明。2、被上诉人存在严重违约。（1）一审中，上诉人提供的证据显示，第三人在装修房屋时，将上诉人安放空调的空调机位占用，后上诉人多次要求被上诉人采取相应措施，被上诉人至今未采取有效措施，致使上诉人的空调机位被第三人非法占用至今。《前期物业管理服务合同》第二条（二）款乙方（物业企业）的权利义务第2项约定：对房屋公共部位、公用设施设备、绿化、环境卫生、交通等项目进行维修服务与管理；第5项约定：制止违反本小区的临时管理规约的行为。《盛泰华庭业主临时规约》第12条约定：因装饰装修房屋影响物业共用部位、共用设施设备的正常使用以及侵害相邻业主的合法权益的，业主应及时恢复原状并承担相应的赔偿责任；对拒不改正的，物业服务企业可采取相应措施制止其行为，并及时报有关行政部门依法处理。《盛泰华庭业主临时规约》第17条11项约定：本物业管理区内禁止下列行为包括但不限于：擅自在房屋外墙上按照其他结构，不按设计和指定的位置安装空调外机。《盛泰华庭业主临时规约》第27条违约责任约定：业主违反本临时管理规约关于物业的使用等，妨碍物业正常使用的或者造成物业损害及其他损失的，其他业主和物业服务企业可依据本临时管理规约向人民法院提起诉讼。按照《前期物业管理服务合同》和《盛泰华庭业主临时规约》的约定，第三人占用上诉人的空调机位后，被上诉人应当及时采取措施制止其行为、报有关部门依法处理或者依法向法院提起诉讼等。从上诉人向被上诉人投诉至今，因第三人占用上诉人空调机位事宜，被上诉人至今未履行相关管理职责并采取相应措施未采取任何有效措施，应当视为被上诉人履行债务不符合约定，存在严重违约。二、一审认定事实《物业费催缴函》《律师函》未进行质证。一审认定：恒基物业于2016年10月20日向余小芹发出《物业费催缴函》。2017年4月25日，恒基物业向余小芹发出《律师函》，内容：要求阮风华、余小芹缴纳物业管理费。一审庭审中，上诉人表示，被上诉人从未就物业费进行书面催缴，合议庭要求被上诉人在7日内提交相关书面催缴的证据，后休庭。对于一审法院认定的《物业费催缴函》《律师函》等，上诉人不知道被上诉人是否提交，什么时间向法院提交，什么内容等。直至一审判决，合议庭并未通知、要求上诉人及其代理人对被上诉人提交的书面催缴通知进行质证。《民诉法解释》第103条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的证据。一审法院将未经当事人质证的证据作为认定案件事实的证据，不符合法律规定。三、一法院认为第三人占用空调机位与本案不具有关联性，错误。一审中，上诉人因第三人占用空调机位，当庭提起反诉，一审及二审法院认为：第三人是否占用空调机位与本案非基于同一法律事实，不具有法律上的牵连性和关联性，故对余小芹的反诉不予以受理。一审法院对反诉和抗辩存在认识错误。反诉是独立的诉讼请求，是否构成反诉，人民法院仅从形式上进行审查。抗辩是对原告的诉讼请求进行反驳，人民法院应当对反驳的依据、事实、理由等进行实质审查，即审查反驳是否符合法律规定，是否能够阻却或者抵消原告的诉讼请求。一审中，上诉人提出第三人占用空调机位，是证明被上诉人履行《物业服务合同》存在严重违约，是对被上诉人一审诉讼请求的抗辩、阻却。四、一审法院适用法律不当。1、根据《合同法》第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。前述表明，《物业服务合同》是双务合同，上诉人和被上诉人互负债务，上诉人有先履行抗辩权，被上诉人未履行《物业服务合同》、《业主临时规约》义务时，上诉人有权拒绝履行支付物业费的义务。2、《最高法院关于审理物业服务纠纷》的解释第六条规定：经书面催缴，业主无正当理由拒绝缴纳或者在催告的合理期限内未缴纳物业费的，物业服务企业请求支付，人民法院应支持。物业费请求能否得到法院支持，应当有两个前提条件（一）经书面催缴；（二）业主无正当理由。(1)本案中，前述表明，被上诉人从未向上诉人催缴过物业费，一审法院亦未对被上诉人的物业费组织质证。若被上诉人从未催缴物业费或者提供的催缴函不能证明被上诉人曾就物业费进行催缴，一审法院应当驳回上诉人的诉讼请求。(2)被告拒绝缴纳也有正当理由。前述表明，因第三人占用上诉人空调机位，被上诉人没有履行《物业服务合同》的管理、服务，亦没有制止和采取有效措施。虽然“业主理由是否正当”属于法官的自由裁量权范围，但法院在裁判案件时应当基于常识和日常生活习惯进行判断。通常情况下，空调机位被占用，将导致购房者一间房屋无法正常使用，严重损害购房者的权益。换位思考、推己及人，若法官遇到该情况，又将采取何种措施？若该理由仍不是正当理由，那么，最高法院规定的“正当理由”是何种理由？规定该条款还有何意义？《物业服务合同》将由双务合同变成单务合同，即只要业主入住，物业公司可以不提供任何服务，仅收取物业费。五、一审法院判决滞纳金错误。1、原告主张滞纳金无法律依据。《物业服务合同》是平等主体之间的签订的合同，按照《合同法》的规定，违反合同约定只能要求支付违约金。滞纳金一般存在于未按照规定向国家机关缴纳相关款项而产生的费用，不是民事主体之间产生的，故《物业服务合同》约定的滞纳金无效。—审判决滞纳金计算错误原审被告请求以3653.30元为基数从2015年9月30日至2019年9月29日止按照年利率24%计算为3507元。一审法院审判过程中未认真审查合同，导致判决错误。（2）《物业服务合同》第3.2条约定：以后缴费按到期时间自觉按半年向乙方缴纳，可提前预交。按照该约定，物业费每半年支付一次，分期支付。按照被上诉人陈述，上诉人从2015年9月30日开始未缴纳物业费，按照合同约定，上诉人应当在2016年3月30日上诉人和被上诉人互负债务，上诉人有先履行抗辩权，被上诉人未履行《物业服务合同》、《业主临时规约》的义务时，上诉人有权拒绝履行支付物业费的义务。2、《最高法院关于审理物业服务纠纷》的解释第六条规定：经书面催缴，业主无正当理由拒绝缴纳或者在催告的合理期限内未缴纳物业费的，物业服务企业请求支付，人民法院应支持。物业费是否能前支付半年的物业费306.6元，从2016年4月1日起，才存在拖欠物业费，才能以306.6先为基数计算违约金。(3)按照被上诉人请求按照年息24%计算违约金（月息为2%)1、16年4月1日至19年9月29日306.6×41个月×2%=251元；2、16年10月30日至19年9月29日306.6×35个月×2%=214元；3、17年4月1日至19年9月29日306.6×29个月×2%=177元；4、17年10月30日至19年9月29日306.6×23个月×2%=141元。5、18年4月1至19年9月29306.6×17个月×/%=104元；6、18年10月30日至19年9月29日306.6×11个月×2%=67.4元；7、19年4月1日至19年9月29日306.6×5个月×2%=30.66元；以上利息共计985.06元。纵观本案，被上诉人请求以3653.30元为基数从2015年9月30日至2019年9月29日止按照年利率24%计算滞纳金为3507元，一审法院亦判决滞纳金未3507元。故依法提起上诉，望法院依法支持上诉人的上诉请求。六、基于二上诉人已离婚，房屋现由余小芹实际居住，应当由余小芹作为本案的争议主体。恒基物业辩称，一、上诉人在一审中也提交了证据企图证明存在争议的空调机位属于其所有，但就一审庭审情况而言不能达到其证明目的。二、即使上诉人认为存在相邻权纠纷也不属于不交纳物业费的法定理由。恒基物业向一审法院起诉请求：1.判令余小芹、阮风华向恒基物业支付物业管理费3653.30元[(92.93㎡×0.55元/月×48月)+（25元/月×48月）]；2.判令余小芹、阮风华向恒基物业支付滞纳金3507.17元（根据合同约定的应当缴纳物业管理服务费金额，自逾期之日起每日按欠缴金额的3‰加收滞纳金，逾期时间从2015年9月30日至2019年9月29日，现酌情按照年利率24％计算；3653.30元×24%×4年）；3.本案的诉讼费由余小芹、阮风华承担。一审法院认定事实：2010年1月29日，阮风华、余小芹与当阳市盛泰置业开发有限公司签订了《宜昌市商品房买卖合同》，购买当阳市盛泰华庭小区第19幢1单元8层02号房屋，建筑面积为92.93㎡。2011年10月1日，恒基物业与阮风华签订了《前期物业管理服务合同》，约定由恒基物业向阮风华、余小芹提供前期物业管理服务，恒基物业有权依据该合同向阮风华、余小芹收取物业管理服务费用，普通小高层住宅业主按建筑面积0.55元/月·平方米的标准收取物业管理服务费。阮风华、余小芹应于开发商通知交房之日起缴纳物业管理费用，阮风华、余小芹向恒基物业一次性缴纳首次12个月物业管理服务费，以后阮风华、余小芹按到期时间自觉按半年向当阳市恒基物业管理有限公司缴纳，可提前预缴。不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，恒基物业有权要求阮风华、余小芹补交并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金。阮风华、余小芹自2015年9月30日起至2019年9月29日未交纳物业管理费。恒基物业于2016年10月20日向余小芹发出《物业费催缴函》。2017年4月25日，恒基物业向余小芹发出《律师函》，主要内容:“要求阮风华、余小芹缴纳物业管理费”。一审法院同时查明:当阳市盛泰华庭小区第19幢1单元8层02号房屋所有权人为余小芹、阮风华。余小芹与阮风华于2014年5月8日协议离婚。离婚后,涉案房屋由余小芹居住至今。一审法院认为，恒基物业与阮风华签订的前期物业管理服务合同系双方真实意思表示，合法有效，恒基物业履行了合同约定的管理服务义务，阮风华应当按照合同约定交纳物业管理服务费。房屋所有权人是物业费的法定缴费主体，房屋作为不动产，其所有权人以产权登记为准，现涉案房屋登记为阮风华、余小芹共同共有，故余小芹、阮风华为物业费缴纳主体。对阮风华、余小芹以房屋由余小芹居住，与阮风华无关的辩称理由，一审法院不予采纳。恒基物业要求余小芹、阮风华支付物业管理费3653.30元的诉讼请求一审法院予以支持。恒基物业请求的滞纳金按照年利率24%计算，没有违反法律规定标准，一审法院予以支持。余小芹、阮风华以第三人占用被告的空调机位后，恒基物业未履行管理职责而构成违约为由拒绝交纳物业管理费，因第三人是否占用被告的空调机位，与本案非基于同一法律事实，不具有法律上的牵连性和关联性，不属于案件审理范围，余小芹、阮风华可另行提起诉讼主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第四十一条第一款的规定，判决：被告余小芹、阮风华于本判决生效之日起十日内给付原告当阳市恒基物业管理有限公司物业管理服务费3653.30元及滞纳金3507.17元。上述应履行事项给付办法[由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳支行坝陵分理处；账号：17×××59；注明支付（2019）鄂0582民初1375号民事判决书履行款]。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元(原告当阳市恒基物业管理有限公司已预交)，由被告余小芹、阮风华共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、上诉人提交案涉房屋所在19层平面图、装修管理协议书，拟证明案涉楼层的空调位系共用区域，恒基物业未尽到管理义务，导致上诉人的空调位被上诉人邻居占用。被上诉人针对上诉人提交的证据质证称，对证据的真实性不持异议，但该证据仅可证明上诉人与其邻居存在相邻权纠纷，该纠纷不能成为其拖欠物业费的理由。本院经审查认为，对上诉人提交证据的真实性予以确认，但该证据不能证明其拒交物业费具有正当性。2、被上诉人提交证据一：律师函张贴照片。拟证明：2017年4月25日被上诉人委托湖北今天律师事务所向上诉人发出催缴物业费的通知，并将律师函张贴上诉人房屋门上，证明就物业费被上诉人向上诉人主张过权利；证据二：物业费催缴函。拟证明：2016年10月20日曾安排工作人员到上诉人房屋催收物业费，但因为家中无人将其张贴房屋门上并备注，证明被上诉人多次向上诉人主张物业费。被上诉人质证称，被上诉人提交的证据是虚假的，不能达到其证明目的。本院经审查，对被上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。即其提交的证据可以证明被上诉人曾于2016年10月20日、2017年4月25日向上诉人书面催缴物业费的事实。经审理查明：《前期物业管理服务合同》第三条第一款“物业服务费收费标准”第1项约定，普通小高层住宅按建筑面积0.55元/月*平方米的标准收取物业管理服务费，电梯费25元/户/月。《盛泰华庭业主临时规约》第12条约定：因装饰装修房屋影响物业共用部位、共用设施设备的正常使用以及侵害相邻业主的合法权益的，业主应及时恢复原状并承担相应的赔偿责任；对拒不改正的，物业服务企业可采取相应措施制止其行为，并及时报有关行政部门依法处理；第30条约定：业主违反本临时管理规约关于物业的使用等，妨碍物业正常使用或者造成物业损害及其他损失的，其他业主和物业服务企业可依据本临时管理规约向人民法院提起诉讼；第36条约定：业主之间、业主和物业服务企业之间如在履行本临时规约中发生争议，双方应首先予以协商解决或报请物业管理行政主管部门对争议事项进行调解；若协商或调解不成的，则各方同意向本物业所在地人民法院起诉。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于承担物业费的责任主体问题。国务院《物业管理条例》第七条第五项的规定，业主在物业管理活动中应按时交纳物业服务费用。本案案涉房屋所有权人为余小芹、阮风华，两人均系房屋业主，按照前述规定应当承担交纳物业服务费的义务。一审法院判决余小芹、阮风华向恒基物业支付欠交的物业费，符合上述规定，并无不当。上诉人关于“基于二上诉人已离婚，房屋现由余小芹实际居住，应当由余小芹作为本案的争议主体”的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于被上诉人拒交物业费的理由是否正当的问题。根据《前期物业管理服务合同》及《盛泰华庭业主临时规约》的约定，对于业主间因装饰装修房屋影响物业共用部位正常使用及侵害相邻业主合法权益的行为，物业服务企业可采取相应措施制止、可报行政部门依法处理、可向人民法院起诉。本院认为，上述约定系物业服务企业可选择的协助处理纠纷的措施，并非双务合同中物业公司的合同义务。上诉人以恒基物业未解决其与邻居间空调机位纠纷为由，拒绝交纳物业费，加重了物业服务企业的责任，不符合前述合同、规约的约定，其拒交物业服务费的理由不具有正当性，本院不予采信。一审法院判决上诉人支付欠交的物业费正确，本院予以维持。三、关于“滞纳金”的相关问题。1、关于一审法院认定上诉人应向被上诉人支付“滞纳金”是否适当的问题。本院通过审查被上诉人一审程序中提交的起诉状、一审法院的庭审记录，可知尽管上诉人主张“滞纳金”，但其实质是依据物业服务合同关于逾期交纳物业服务费违约金的约定，要求上诉人支付违约金。一审法院确认上诉人应支付“滞纳金”，存在瑕疵，但该瑕疵对上诉人实体权利并无影响，故本院对一审对该诉请的判决结果予以维持；2、关于上诉人应支付违约金的金额。首先，上诉人每月应交纳的物业费为76.1115元（92.93㎡×0.55元/月*平方米+25元/户/月），一审法院据此确认2015年9月30日起至2019年9月29日，上诉人欠交物业服务管理费的金额为3653.30元（76.1115元/月×48个月），符合合同约定，无不当。其次，被上诉人主张根据年利率24%的标准要求上诉人支付违约金，其主张违约金的计算公式为“欠付物业费总金额×24%/年×4年”，该计算公式相较于前期物业服务合同约定的违约金的计算标准，对上诉人较为有利，且不违反法律规定。一审法院采纳被上诉人主张的计算方法确定上诉人应付“滞纳金”为3507.17元适当，本院予以维持。综上，上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，余小芹、阮风华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人余小芹、阮风华负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月三十日法官助理张俊保书记员张萍