河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀04民终2111号 上诉人（原审原告、并案被告）：吴巍，男，1968年2月2日出生，汉族，现住河北省邯郸市复兴区。 被上诉人（原审被告、并案原告)：邯郸开发区精澳餐饮服务有限公司，住所地：河北省邯郸市市辖区经济开发区世纪大街1号A座商务楼1018号。 法定代表人：王文平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴平纪，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 上诉人吴巍因与被上诉人邯郸开发区精澳餐饮服务有限公司（以下简称精澳餐饮公司）劳动争议一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴巍的上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、四项；2、请求支持被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金21000元；3、请求支持被上诉人向上诉人支付以“邯郸市圣宗餐饮服务有限公司”为开票单位办理的健康证费用80元。事实和理由：1、2016年7月上诉人应聘到被上诉人公司厨师岗位，至2017年9月30日签订劳动合同，2019年7月7日被上诉人公司厨师长电话通知上诉人自2019年7月8日起不用再上班，被上诉人违反了双方劳动合同中的约定“甲乙双方若有一方要求解除劳动合同，应提前三十日以书面形式通知另一方”，违法解除劳动合同给上诉人造成一定经济损失。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本规定解除或终止劳动合同的，应当支付经济补偿金标准的二倍赔偿金。 精澳餐饮公司答辩称，双方之间并非违法解除，一审判决认定事实正确，因此不应支付赔偿金。办理健康费用系公司支付，不应支持该项请求，请求维持一审判决。 吴巍向一审法院请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金21000元；2、判令被告向原告支付：原告按照被告要求以“邯郸市圣宗餐饮服务有限公司”为开票单位办理的2019年健康证费用80元；3、判令被告向原告支付2019年7月1日至7日未足额发放的工资407.6元：4、判令被告向原告支付刻录电话录音光盘费用20元及劳动仲裁申请书打印费和相关证据复印费52元；5、判令被告向原告支付此次民事诉讼书及证据情况说明书和补交证据三项材料打印费复印费120元；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2016年11月，吴巍入职精澳餐饮公司，精澳餐饮公司安排吴巍到河北汉光重工有限责任公司工作。2017年9月30日，双方签订劳动合同，约定：合同期限自2017年9月1日起至2019年8月31日止，乙方（吴巍）同意根据甲方（精澳餐饮公司）生产需要，从事厨房食品加工工作，工作地点为中船重工汉光重工有限责任公司。甲乙双方变更、解除、终止劳动合同依《中华人民共和国合同法》和有关法律法规执行。合同未约定工资标准。庭审查明，自2016年11月至2017年底，精澳餐饮公司每月向吴巍发放工资3000元。2018年4月至2018年年底，吴巍离开精澳餐饮公司（吴巍称因公司恶意调动工作岗位其离开的公司，未提交相关证据）。2019年1月，吴巍再次到精澳餐饮公司工作，每月工资3500元。庭审中，吴巍提交的电话录音资料显示：“2019年7月7日，精澳餐饮公司员工郭艳光在与吴巍通话中称：郝部长通知李主任给我说，叫你今天不用来了。吴巍在电话中答复：不让干就不干了。”之后，吴巍不再去精澳餐饮公司上班。自2019年1月至2019年7月7日精澳餐饮公司共计支付吴巍工资21409元。2019年10月18日，吴巍向邯郸经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、赔偿违法解除劳动合同赔偿金21000元；2、支付以“邯郸市圣宗餐饮服务有限公司”为开票单位办理的2019年健康证费用80元；3、支付2019年6月和7月1日至8日未足额发放的工资524.3元：4、支付刻录电话录音光盘费用20元及劳动仲裁申请书打印费和相关证据复印费52元。2019年11月23日，邯郸经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邯开劳仲案[2019]第032号仲裁裁决书，裁决：一、解除吴巍与精澳餐饮公司之间的劳动关系；二、精澳餐饮公司支付吴巍经济补偿金10800元；三、驳回吴巍的其他诉讼请求。吴巍、精澳餐饮公司均不服上述裁决，各自起诉至法院。庭审中，吴巍称2018年1月至3月每月工资为4500元，精澳餐饮公司称2018年1月至3月吴巍的工资为每月3000元，均未提交相关证据。 一审法院认为，根据各方当事人的陈述、答辩及提交的证据，归纳本案争议焦点为：本案是否为违法解除劳动关系。 针对以上争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除合同：（一）、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）、女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。由此说明，用人单位在上述情形下与劳动者解除劳动关系的，属于违法解除劳动关系。本案中，用人单位精澳餐饮公司以电话方式通知吴巍不用来上班了为要约，吴巍答复不让干就不干了，视为承诺，双方的行为视为协商解除劳动合同。因此，本案不属于违法解除劳动关系的情形。在双方协商解除劳动合同关系的情形下，本案解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，即用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，吴巍于2018年4月至2018年年底离开精澳餐饮公司，未向用人单位提供劳动，庭审中，其虽称系公司恶意调动工作岗位离开的公司，但未提交相关证据，其自动离职的行为非因单位原因所致，在此期间，经济补偿金的年限无需计算。2016年11月至2019年7月7日（扣除2018年4月至2018年年底离职时间），吴巍在精澳餐饮公司工作时间共计20个月零7天，精澳餐饮公司应向吴巍支付2个月工资，即3500元×2=7000元作为经济补偿。吴巍要求的2019年7月1日至7日未足额发放工资407.6元，经查，2019年6月至2019年7月7日，精澳餐饮公司应支付吴巍工资4316.6元，实际支付吴巍工资3909元，未足额发放工资407.6元，故对吴巍该项请求，予以支持。吴巍要求的健康证费用、刻录光盘费、打印复印费，不符合法律规定，不予支持。 综上，精澳餐饮公司应支付吴巍经济补偿金7000元，2019年7月1日至7日未足额发放的工资407.6元，共计7407.6元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、邯郸开发区精澳餐饮服务有限公司自判决书生效之日起十日内支付吴巍经济补偿金7000元；二、邯郸开发区精澳餐饮服务有限公司支付吴巍2019年7月1日至7月7日未足额发放的工资407.6元；三、驳回吴巍要求邯郸开发区精澳餐饮服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金21000元的诉讼请求；四、驳回吴巍要求邯郸开发区精澳餐饮服务有限公司支付办理2019年健康证费用80元、支付刻录电话录音光盘费用20元及劳动仲裁申请书打印费和相关证据复印费52元的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由邯郸开发区精澳餐饮服务有限公司负担。 本院二审期间，精澳餐饮公司未提交新的证据，对一审认定的事实没有异议。吴巍提交了由精澳餐饮公司支付的2016年8月至2017年9月共计14个月的工资银行明细，证明其参加工作时间为2016年7月。根据一审卷宗材料本案其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于精澳餐饮公司是否违法解除与吴巍的劳动合同问题。经审查，虽然双方劳动合同中约定“甲乙双方若有一方要求解除劳动合同，应提前三十日以书面形式通知另一方”，但在精澳餐饮公司以电话方式通知吴巍不用来上班时，吴巍答复不让干就不干了，应当视为双方协商一致解除劳动合同的意思表示，且吴巍也未再去上班，也无证据证明其不同意解除劳动合同，故一审认定双方协商一致解除劳动合同并无不当，因此，吴巍上诉请求精澳餐饮公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据，本院不予支持；关于办理健康证的80元费用。经审查，该费用的开票单位不是精澳餐饮公司，吴巍向精澳餐饮公司主张此项权利没有事实依据，本院亦不予支持；关于吴巍的经济补偿金年限问题。经审查，根据吴巍提交的工资银行明细，可以认定吴巍开始在精澳餐饮公司工作时间为2016年7月，至2019年7月7日双方解除劳动合同，扣除吴巍2018年4月至2018年12月离职时间，其在精澳餐饮公司实际工作时间为两年零四个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款的规定，精澳餐饮公司应向吴巍支付2.5个月本人工资标准的解除劳动合同经济补偿金即8750元（3500元×2.5个月），一审判决不当，依法予以纠正。 综上所述，吴巍的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初1954号民事判决第二、三、四项； 二、变更河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初1954号民事判决第一项为：邯郸开发区精澳餐饮服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付吴巍经济补偿金8750元； 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由邯郸开发区精澳餐饮服务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  段子勇 审判员  温永国 审判员  刘 勇 二〇二〇年六月二日 书记员  王 帆