山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终10030号 上诉人（原审被告）：山东程达建设工程有限公司（原临沂程达建筑工程有限公司）。住所地：临沂市兰山区半程镇西哨村。统一社会信用代码：913713005578669441。 法定代表人：陈恒波，董事长。 委托诉讼代理人：刘子嘉，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：麻会会，该公司人员。 被上诉人（原审原告）：闫向群，男，1987年10月16日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：胡俊鹏，临沂罗庄罗正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：夏立管（曾用名夏立超），男，1972年7月7日出生，汉族，住临沂市兰山区。 原审被告：临沂市罗庄区高都街道宋墩村村民委员会。住所地：临沂市罗庄区高都街道宋墩村。 负责人：李国营。 上诉人山东程达建设工程有限公司（以下简称程达公司）因与被上诉人闫向群、夏立管及原审被告临沂市罗庄区高都街道宋墩村村民委员会（以下简称宋墩村委）民间借贷纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 程达公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或发回重申；2.一、二审诉费用由被上诉人依法承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，具体理由：1、被上诉人夏立管所借款并非公司行为，也未用于上诉人的工地，该笔借款不应由上诉人公司承担。上诉人在2016年6月接手工地，直至工地完成，上诉人负责了整个工地的结算过程，在结算过程中，并未查到被上诉人闫向群所涉案的款项，由此可见，上诉人并未使用涉案款项，而在整个的庭审过程中，被上诉人夏立管认可了该款项系个人借款，并未用于工地的建设等。被上诉人闫向群也没有证据证实该款项系公司借款，用于了工地，被上诉人夏立管以公司名义借款应向公司汇报，在公司认可的情况下才能完成，而不是单凭夏立管是公司员工就可认定为职务行为。2、对涉案借款的交付情况存在异议，一审法院对借款交付的9万元现金的认可存在错误，证人潘某的证人证言显然是提前教好怎样书写的，抛开证人的伪证，庭审过程中只有一人作证，法院就可以认定为该笔借款的存在显然缺少依据。3、判决书存在错误，在第五页中“利息应自原告向本院提起诉讼之日即2018年3月27日起按年利率6%计算”，而在判决第一项，“利息以24.3万元为基数，自2017年3月27日起按年利率6%计算至款项付清之日起”前后矛盾。 被上诉人闫向群辩称，借款属于公司行为，夏立管是公司的职员，在借款中夏立管注明该借款是用于宋墩村居民楼工地材料款、人工费等所用，夏立管的行为是职务行为，该借款是替公司借款，该借款应由上诉人偿还。 被上诉人夏立管、原审被告宋墩村委经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 闫向群向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款25万元及利息。 一审法院认定事实：2015年7月16日，被告程达公司作为承包人、宋墩村委作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告程达公司承建“临沂市罗庄区高都街道宋墩组团22＃、41＃住宅楼”工程，该施工合同由夏立管作为被告程达公司委托代理人签署并加盖宋墩村委、程达公司公章。该工程实际由夏立管挂靠被告程达公司施工，后夏立管于2016年6月退出工程施工，由被告程达公司实际施工完毕。2015年12月29日，夏立管以施工需用资金为由向闫向群借款25万元，夏立管并于借款当日向原告出具借条一份，借条载明：“借条今借闫向群现金250000.00元大写贰拾伍万元正用于宋墩居民楼工地、材料款、人工费等借款人：夏立管（现名夏立超）3728011972××××××××2015、12、29号”。后该笔借款经原告多次催要未果，原告为此于2017年3月2日诉至一审法院。庭审中，闫向群陈述，涉案借款为其三叔闫士召介绍，借款本金25万元，其中9万元为现金交付、15.3万元为其三叔闫士召银行账户转账交付；夏立管主张，该笔借款的实际出借人为案外人闫士召，且闫士召仅支付了借款15.3万元，该借款与程达公司无关。 另查明：本案在审理过程中，原告向一审法院提出申请，将“临沂程达建筑工程有限公司”变更为“山东程达建设工程有限公司”。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、该笔借款的实际出借人是谁？2、实际出借人向夏立管交付了多少借款？3、该笔借款应由谁承担还款责任？ 关于第一个焦点问题：根据夏立管出具的借条载明，涉案借款人为闫向群，夏立管在庭审中辩称，该笔借款的实际出借人为闫士召，但并未提供证据证实，现原告持夏立管书写的借条向一审法院提起诉讼，依法应予支持； 关于第二个焦点问题：根据夏立管出具的借条，其向原告借“现金”25万元，庭审过程中，夏立管不予认可，辩称仅收到15.3万元，经一审法院向双方询问，原告陈述其向被告转账15.3万元，同时支付现金9万元，但并未对7000元的支付方式作出说明，故一审法院依法认定原告向被告支付了借款24.3万元； 关于第三个焦点问题：该笔借款虽由夏立管个人签名，但其当时作为被告程达公司在“临沂市罗庄区高都街道宋墩组团22#、41#住宅楼”项目的委托代理人及实际施工负责人，且被告程达公司亦认可该工程由夏立管实际承建，后程达公司于2016年6月在夏立管退出工程施工后由程达公司实际施工完毕，本案借款时间也发生在夏立管负责工程施工期间，且夏立管在借条中亦载明“用于宋墩居民楼工地材料款、人工费等”，夏立管的上述行为符合表见代理的特征，使原告有理由相信夏立管的行为系代表程达公司行使，夏立管的借款行为应认定是职务行为，由此产生的法律后果应由被告程达公司承担，故原告要求被告程达公司偿还借款的诉讼请求依法应予支持。 因涉案借款双方未约定支付利息，应当视为不支付利息，但被告怠于还款给原告造成一定损失，该经济损失相当于利息，利息应自原告向一审法院提起诉讼之日即2018年3月27日起按年利率6%计算。原告要求宋墩村委、夏立管承担还款责任，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条二款（一）项之规定，判决：一、被告山东程达建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告闫向群借款本金人民币24.3万元及利息（利息以24.3万元为基数，自2017年3月27日起按年利率6%计算至款项付清之日止）；二、驳回原告闫向群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费1870元，由原告闫向群负担194元，被告山东程达建设工程有限公司负担6726元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据一，公司的财务账目一份，证明经公司对账，在整个财务中并未出现借用被上诉人款项的事实。证据二，工程结算单一份，证明公司的支出与公司的结算未出现大的差异，对涉案的借款公司未使用。 被上诉人质证认为，上诉人提交的证据属于自己单方制作，对于被上诉人的借款不能证明不是上诉人所用。 经本院审查，上述证据系上诉人单方制作，被上诉人有异议，本院亦不予确认。 被上诉人提交夏立管和闫向群的叔父闫士召2017年9月8日录音材料一份，证明闫向群和闫士召向夏立管催要借款时，夏立管告知闫向群说该借款已入了上诉人账户，因宋墩村委没有及时给上诉人拨款，上诉人已将宋墩村委起诉到法院，该借款由上诉人公司承担偿还的事实。 上诉人质证认为，对该证据的三性均有异议，夏立管未出庭，不能证实该证据的真实性，对该证据的证明内容均有异议，被上诉人闫向群在该证据中也认可该借款没有公司盖章，系夏立管个人行为，该证据完全是被上诉人闫向群诱导夏立管所陈述，且该证据未涉及本案借款的事实。 经本院审查，夏立管未出庭质证，上诉人对该证据有异议，本院亦不予确认。 二审查明的其他事实与一审相一致。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、上诉人是否为借款人；2、实际借款数额及借款的交付；3、利息的起算时间。 关于焦点一，夏立管向闫向群出具的借条中系其以个人名义借款，未以程达公司名义借款，亦未加盖程达公司的公章，程达公司不予认可；夏立管在一审答辩状中承认涉案借款系个人借款，与程达公司无关。因此，涉案的借款人为夏立管，程达公司不应承担还款责任，一审法院认定夏立管的借款符合表见代理的特征于法无据，本院予以纠正。上诉人程达公司主张其不是借款人的上诉理由成立，本院予以支持。 关于焦点二，在借条中载明借款数额为25万元，一审时夏立管不予认可，辩称仅收到15.3万元，经一审法院向双方询问，闫向群陈述其向夏立管转账15.3万元，同时支付现金9万元，一审法院认定闫向群向夏立管支付了借款24.3万元并无不当。 关于焦点三，一审法院在一审判决书系第五页倒数第五行中所述的“利息应自原告向一审法院提起诉讼之日即2018年3月27日起按年利率6%计算”错误，应改为：“利息应自原告向一审法院提起诉讼之日即2017年3月27日起按年利率6%计算”。 综上所述，上诉人山东程达建设过程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初1264号民事判决第二项； 二、变更临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初1264号民事判决第一项为：被上诉人夏立管于本判决生效后十日内偿还被上诉人闫向群借款本金人民币24.3万元及利息（利息以24.3万元为基数，自2017年3月27日起按年利率6%计算至款项付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5050元，保全费1870元，由被上诉人夏立管负担6726元，被上诉人闫向群负担194元； 二审案件受理费5050元，由被上诉人夏立管负担4899元，被上诉人闫向群负担151元。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  赵修娜 二〇二〇年六月九日 书记员  张建琨