湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终849号上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：梁继红，男，1967年11月17日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：谭志仁，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：李志勇，男，1965年8月3日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（一审本诉被告）：毛楚辉，女，1966年9月10日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市娄星区。第三人：邹奇才，男，1957年2月7日出生，汉族，户藉地湖南省娄底市娄星区。上诉人梁继红因与被上诉人李志勇、毛楚辉及第三人邹奇才合伙协议纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2018）湘1382民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁继红上诉请求：1、撤销涟源市人民法院（2018）湘1382民初633号民事判决书中第一项判决内容，支持上诉人的原审诉讼请求。2，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1，原审判决书中，无争议事实部分的事实陈述存在如下错误：①，原告梁继红，被告李志勇经常在外承包工程的事实是错误的。②，2006年7月，被告李志勇以其个人名义从中铁十六局一公司承包了关于郑西客运专线洛阳段桥梁项目的劳务及机械工程的事实是错误的。③，期间，第三人邹奇才在该工地工作一个多月后离开，后被告李志勇、毛楚辉因故离开，原告梁继红负责管理该工地的事实是错误的。④，另查明所陈述的内容，属于被上诉人李志勇向原审法院提出的《调查取证申请书》中所陈述的内容，不应归属到无争议的事实之下。2，原审判决书对有争议事实的陈述存在以下错误：①，在有争议的事实的第2项关于“原告认为……洛阳工地最后由其负责是因为被告李志勇因故离开该工地，将该工地转给其……”的陈述是错误的。②，在有争议的事实的第2项关于“本院认为…本院依法推定洛阳工地系原告梁继红、被告李志勇、第三人邹奇才三人合伙”的推定结论是错误的，原审法院这一推定结论所依据的事实，本身就来源于主观臆断，其推理违背了基本的逻辑规则。3，原审判决书在法律适用中存在以下错误：上诉人向原审法院提供了挖掘机首付款及破碎机货款由毛楚辉负责支付的依据，以及在庭审中查明了毛楚辉与李志勇在婚姻存续期间共同经营管理李志勇所承包的工程事实．在此情况下原审法院以上诉人未提供挖机在李志勇使用期间所得的收益用于家庭开支为由，开脱毛楚辉的责任，明显是偏袒对方，是对上诉人举证的苛刻要求，明显超出了上诉人的举证能力范围。4，原审法院在判决理由部分存在以下错误：原审法院依据臆断的事实，做出推定结论，并以此为基础，认为无法确定上诉人对共同购买挖机的具体的投资款，从而驳回上诉人的请求，是建立在无任何确定事实基础之上的推定判决，违背了判决的基本要求。据上，诉请二审法院，依法查明事实，做出理性的判决，以维护上诉人的合法权益为感。被上诉人李志勇辩称：1、被答辩人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。被答辩人上诉状中第一、二两个大点上诉理由，除去答辩人、被上诉人毛楚辉及原审第三人的陈述以外，还有被答辩人在（2017）湘13民再10号再审案件的庭审笔录第13页第倒数第九行开始“审：童文彬（被答辩人特别授权代理人），李志勇、梁继红、邹奇才承包的工程，他们是否都参与了?童文彬：是李志勇签订的合同，是李志勇转给梁继红的工程。审：当时转工程是否签订了合同?童文彬；当时以单位的名义，写了一个书面的材料，去李志勇家拜年，委托他负责洛阳的工地。”，再看发回重审后的一审庭审记录第11页“被代：最开始是梁继红在谁那里承包的?原代：是梁继红在铁路部门那包的。被代：你是猜的还事实?原代：你们的反诉我不认可。被代：梁继红承包的及在哪里承包，你都是猜的?在哪里承包及承包款是多少?你知道吗?原代：不知道。”由此可见被答辩人在明目张胆的歪曲事实。答辩人从中铁十六局承包到该项目后，喊来被答辩人和邹奇才三人一起合伙，这个项目工程量达一、二千万，如果答辩人转包给被答辩人，难道不需要转让费?按被答辩人的说法，不但不要转让费，还要自掏腰包三、四十万元买台新挖机和破碎锤给被答辩人用，并且还是永久给他用，这怕不是简单的违背基本的逻辑规则，怕是个童话故事吧。2、一审判决认定错误之处有如下三点：1、判决书第7页对有争议的事实第3点，挖机的归属问题认为约定不明，推定为答辩人与被答辩人按照各自出资比例对该挖机享有权利并承担义务是错误的。答辩人支付了33.8万元首付款，之后因工地上回款不及时，没有钱还按揭款，故与答辩人商量再付10万元还贷款，之后工地回款后做为借款双倍偿还；由此可见，首付款是答辩人的，之后的按揭还款也是答辩人与被答辩人等合伙的工地上的工程回款偿还按揭贷款，如果是被答辩人所说的一人用一年，永久都是共同财产的话，答辩人出了这33.8万元有什么意义?这个又从逻辑上讲得通了?一审判决以高度概然性进行推断的话，明显是答辩人的说法更符合常理、常情。2、判决书第9页对有事实争议的第4点，推定破碎锤是答辩人独自购买的，及2006年11月1日支付至梁继红账户的10万元是偿还被答辩人垫付破碎锤的贷款是错误的。破碎锤和挖机同时都是买来在洛阳合伙工地上用的，洛阳工地上有一千多个桩需要破碎锤来碎，答辩人在洛阳又没有其他工地，怎么会要在洛阳购买破碎锤呢?3、判决书第10页对有事实争议的第5点，推定被答辩人将涉案挖机运送给了答辩人，目前涉案挖机在答辩人处是错误的。答辩人在福建没有工地，被答辩人也没有提供答辩人接收其运送挖机的凭证，也没有提供运送挖机的运输单据，一台几吨重的履带式挖机总不可能真像被答辩人一方所说是开过去的吧?被答辩人是不是真的送去了福建，送去福建又给了谁?是租给了别人?还是卖给了别人?均无从得知。一审判决认为答辩人没有向被答辩人主张挖机的权利，也不催讨，不符合常理，事实上一、二千万的工地项目都还没有结算，最终要一起处理。关于郑二闹的证言，在一审还没有开庭之前，一审法院就同被答辩人一同前往河南对所谓的证人调查取证，一审还没开庭，郑二闹的证言都还没有经过答辩人方的质证，一审法院就主动调取证据，有失公正性，为何不能要证人到庭接受答辩人等各方的询问呢?所以仅凭一份随意性很大的证言不能作为定案依据。挖机没有在答辩人处，在被答辩人处，被答辩人应当将挖机交付给答辩人，并向答辩人支付占用期间的相应费用。3、被上诉人毛楚辉没有共同经营该工地，该工地合伙至今未结算，未分红，答辩人都没有取得过一分钱工地合伙所得，更别提工地合伙所得用于家庭，2007年答辩人与毛楚辉感情不和，2009年毛楚辉起诉离婚，2014年被判决离婚。被上诉人毛楚辉与本案无关。被上诉人毛楚辉辩称:1、案涉挖机所有权归李志勇，而非梁继红，且挖机已被梁继红占有，应由梁继红向李志勇返还挖机，并支付使用期间所得利润。2、答辩人未参与项目的合伙，包括挖机，整个项目（包括挖机）的合伙至今未进行结算，更谈不上合伙所得用于家庭生活；答辩人自2007年起就与李志勇感情不和分居，经过两次起诉，于2014年被判决离婚，故即使答辩人与李志勇之间有债权债务关系也与被答辩人没有任何关联，被答辩人要求答辩人承担责任没有事实及法律依据。湖南省涟源市人民法院审理查明:被告李志勇与原告梁继红系同学，与第三人邹奇才系亲家，系被告毛楚辉前夫。原告梁继红、被告李志勇经常在外承包工程。2006年7月左右，被告李志勇以其个人名义从中铁十六局一公司承包了郑西客运专线洛阳段桥梁项目的劳务和机械工程（以下简称“洛阳工地”）。随后被告李志勇喊了原告梁继红、第三人邹奇才到了该工地，被告毛楚辉随行。2006年9月初，原告梁继红、被告李志勇因工程需要商议合伙购买一台挖掘机，第三人邹奇才未参与。后原告梁继红与被告李志勇在河南中远机械有限公司购买了一台神钢牌SK200型号的挖掘机，被告李志勇作为代表在买卖合同上签字，该合同中约定该挖掘机单价为85万元／台，首付款为30万元，余款在三个月内还清。同年9月17日，被告李志勇通过其前妻毛楚辉账户向河南中远机械有限公司支付了33.8万元。挖掘机余款则由原告梁继红聘请当地村民梁林平以梁林平名义在当地光大银行办理了按揭贷款。后该挖掘机直接被运送至洛阳工地使用至2007年8月底。其间，第三人邹奇才在该工地总计工作一个多月后离开，后被告李志勇、毛楚辉亦因故离开，原告梁继红负责管理该工地。2007年9月初，原告梁继红派人将挖机运至被告李志勇在福建负责的工地。原告梁继红自2008年10月起多次电话被告李志勇催讨要求使用挖掘机并要求支付其多付的12.5万元购机款，被告李志勇不理睬，原告认为，被告李志勇强行占有与其的共有财产，侵害了其权益，遂于2013年8月6日诉至一审法院。在原审过程中，一审法院根据原告的申请委托娄底市星罡司法鉴定所对原、被告于2006年9月合伙购买的神钢牌SK200型挖掘机的现存价值以及该机自2008年9月8日至2013年10月30日按每月租金的方式计算可得利益进行评估。2013年12月24日，娄底市星罡司法鉴定所作出娄星司鉴［2013］资鉴字第118号司法鉴定意见书，鉴定意见：根据委托方提供的资料，并经市场调查后，综合估算得：1、神钢牌SK200-6E液压挖掘机现存理论价值为：肆拾陆万肆仟零伍拾叁元整（464053.00元）；2．神钢牌SK200-6E液压挖掘机自2008年9月8日至2013年10月30日按每月租金的方式计算可得利益：玖拾陆万陆仟捌佰玖拾陆元整（966896.00元）。另查明，被告李志勇于2018年8月10日向本院提交的调查取证申请书中有如下表述：……事实上郑西客运专线洛阳段桥梁项目是申请人李志勇承包，因申请人李志勇、梁继红、邹奇才三人合伙时，梁继红管理工地，故梁继红以其名义签订了承包协议，由梁继红全程与发包方中铁十六局一公司对接办理全部事宜……。神钢牌SK200型号挖掘机的按揭款是原告梁继红用洛阳工地上工程款代为支付。在按揭款支付完毕后，河南中远工程机械有限公司于2007年3月27日向案外人梁林平开具了85万元的发票。2006年11月1日，被告毛楚辉汇款10万元给原告梁继红。原告梁继红、被告李志勇于2013年就挖掘机分红问题进行商议过。原告梁继红曾微信向被告李志勇催讨挖掘机购买款时，对被告李志勇将“洛阳工地”表述为“我们工地”无异议，对被告李志勇提出的“洛阳工地未分红给其”提出“洛阳工地未赚钱”有异议。现洛阳工地已完工，但至今未清算。再查明，被告李志勇、毛楚辉自2007年起异地生活。2010年，被告毛楚辉因与被告李志勇感情不和诉至法院要求离婚，2014年被判决离婚。湖南省涟源市人民法院认为，洛阳工地系原告梁继红、被告李志勇、第三人邹奇才合伙，目前该工地已完工，但至今未清算。现反诉原告李志勇要求解除与反诉被告梁继红洛阳工地（含涉案挖掘机）的合伙关系，因该工地系口头个人合伙关系，未约定各合伙人明确的权利义务，且至今未清算，故对反诉原告李志勇的该诉请不予支持。至于原告梁继红与被告李志勇对涉案挖掘机所占份额及归属、可得利益的分配问题，一审法院认为，根据一审法院查明的事实来看，涉案挖掘机的归属约定不明，原告梁继红与被告李志勇按照各自出资比例对该挖掘机享有权利并承担义务。现被告李志勇支付了涉案挖掘机的首付款30万，剩余的55万元系原告梁继红用洛阳工地上的工程款代为偿还，因洛阳工地系原告梁继红与被告李志勇、第三人邹奇才合伙，该工地目前虽已完结，但该工地至今未清算，原告梁继红用该工地工程款还清涉案挖掘机贷款中其占有多少比例无法查清，故对原告梁继红要求确认其对涉案挖掘机的所占份额的诉请不予支持。现反诉原告李志勇要求清算洛阳工地，但其未提供洛阳工地的相关数据，反诉原告梁继红应承担举证不能的不利后果，故对其该诉请亦不予支持。判决：驳回原告梁继红的全部诉讼请求；驳回反诉原告李志勇的全部诉讼请求。本案受理费9000元、鉴定费用11650元，反诉费13468元，（反诉费减半收取6734元），共计27384元，由原告梁继红负担20650元，被告李志勇负担6734元。本院二审确认湖南省涟源市人民法院一审查明的事实。本院认为，本案中，涉案的洛阳工地项目是由梁继红、李志勇、邹奇才三人合伙的事实，不仅有李志勇、邹奇才的陈述能够证明，且证人刘某的证言及短信记录也能予以佐证且在，本院曾经再审本案的庭审过程中，梁继红的委托代理人童文彬也称“是李志勇签订的合同，是李志勇转给梁继红的工程”。因此，涟源市人民法院重审本案时根据在案证据认定涉案的洛阳工地项目是由梁继红、李志勇、邹奇才三人合伙并无不当。同时，案涉挖掘机是在履行洛阳工地项目的合伙事务时，由李志勇支付包括首付款在内的33.8万元，由梁继红用洛阳工地项目的工程款支付剩余的购买款所购买，而上述合伙的洛阳工地项目现早已完工，当事人又一直未对该合伙事务进行清算，无法确认各合伙人对涉案挖机所占有的份额，故梁继红所提交的证据不足以支持其起诉要求确认其对涉案挖机所占份额的诉讼主张，其应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人梁继红提出，原审推定洛阳工地系原告梁继红、被告李志勇、第三人邹奇才三人合伙是错误的，原审法院根据推定的结论认为无法确定上诉人对共同购买挖掘机的具体的投资款，从而驳回上诉人的请求，是建立在无任何确定事实基础上的推定判决的上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人梁继红的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审法院经过重新审理后所作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14446元，由上诉人梁继红负担。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  刘黎平审判员  谭 芳二〇二〇年六月十八日书记员  肖 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。