重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3628号上诉人（原审被告）:徐培永，女，1986年2月2日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：黄伟，重庆鹏腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宋素勤，女，1982年4月9日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：黄代兵，重庆星空律师事务所律师。上诉人徐培永因与被上诉人宋素勤合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐培永的委托诉讼代理人黄伟，被上诉人宋素勤的委托诉讼代理人黄代兵到庭参加了询问，本案现已审理终结。徐培永上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，并改判驳回宋素勤的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由宋素勤承担。主要事实和理由：1、渝北区源美化妆品经营部与宋素勤之间签订的《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》还未实际履行。合同签订后，由于上诉人在广州，不能长期待在重庆经营工作，加之重庆招微商业务员难度大，并没有实际履行该合作方案。所签订的该合同也不应解除。2、合同的第三条第5点明确约定合伙人自认购项目股权之日起两年内未经同意不得擅自退伙。虽然渝北区源美化妆品经营部已经注销，但是该经营部属于个体工商户，其权利义务由上诉人承受，合同仍继续履行，被上诉人无权单方解除合同。3、上诉人通过银行核实，被上诉人仅仅只是在2018年1月26日向上诉人转款5万元，该款明确备注用途为投资款，其他均不是投资款。被上诉人的浦发银行尾号为7158的银行账户为德之本公司的专用付款账户。德之本公司每月15号、16号发放工资，公司负责人唐某将公司员工工资打到被上诉人尾号为7158的银行账户。从被上诉人提供的2018年1月27日、5月15日、5月16日、6月15日流水来看，每笔金额不合常理，并不是投资款。5次打款相差5个月之久，2018年5月15日、5月16日、6月15日打款正好是公司发放工资的时间，这足以说明后面86392元并不是投资款。只有第一笔5万元明确注明用途为投资款，后面的四笔也没有证据显示为投资款，再者上诉人已经提供了大量的证据证实双方之间的往来比较多，被上诉人应负有进一步举证责任。4、被上诉人在2018年1月27日支付的5万元已经开支完毕，不存在退还的问题。宋素勤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。宋素勤向一审法院起诉请求：1.判决解除宋素勤与徐培永（原渝北区源美化妆品经营部）于2018年1月15日签订的《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》；2.判令徐培永退还宋素勤投资款136392元及利息（以136392元为基数，从2018年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以136392元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至付清时止）；3.本案诉讼费、保全费和财产保全担保费500元由徐培永承担。事实和理由:宋素勤与徐培永系朋友关系，徐培永多次向宋素勤称自己有一个销售保健品的项目要求宋素勤参与投资，并向宋素勤保证其投资稳赚不赔。后宋素勤与徐培永为经营渝北区源美化妆品经营部于2018年1月15日签订了《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》，宋素勤将自己的积蓄全部投入，从2018年1月26日至2018年5月15日，先后分5次共计向徐培永转款136392元，超过约定的投资额120000元。分红的期限届满后，宋素勤多次向徐培永提出分红的要求并要求查账，均被拒绝。渝北区源美化妆品经营部于2019年4月4日已注销，徐培永作为实际经营者应当承担责任。一审法院审理如下事实：2018年1月15日，渝北区源美化妆品经营部（甲方）与宋素勤（乙方）签订《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》，约定：一、合伙项目估算方式：参照2017年营业额业绩120万、月10万业绩估算，每股定价1.2万；本次共计拟投融资比例为投放30%，以5%为单位发起认购。二、合伙分红的类别和范围：此粉丝库线上销售利润等。三、合伙人分红方式：1.自2018年2月1日起算，6个月内全体合伙人不进行合伙项目分红；2.自第7月起，每月全体合伙人按项目总利润70%进行分红（前期6个月未分红项目自7月起一次性按比例完成分红）；3.剩余30%利润分红比例，全体合伙人同意于合伙期限到期后，合伙人退出合伙时完成全部分红；4.合伙期间合伙人所确定认购的股权不得私自出让，须由公司统一收回；5.合伙人自认购项目股权之日起2年内未经公司同意不得擅自单方退货，退出视自动放弃股权利益，主体不进行任何补偿，合伙到期后合伙人退出合伙时，公司需无条件一次性返还合伙人认购股权本金（不支付利息）。四、相关风险：本项目合伙人参与项目具体运营，享受项目利润分红，以及项目升值带来的红利，若项目运作失败，则项目清算处理资金包含债务风险资金，股东按股份比例分配承担。宋素勤举示的《广发银行个人活期对账单》显示，其向徐培永付款136392元，具体为：2018年1月26日，50000元；2018年1月27日，30000元；2018年5月15日，22678元；2018年5月16日，20000元；2018年6月15日，13714元。徐培永认为，2018年1月26日、2018年1月27日两笔合计8万元的款项是宋素勤给徐培永的业务回款，2018年5月15日、2018年5月16日、2018年6月15日的三笔款项是宋素勤代付给徐培永在深圳德之本生物科技有限公司的工资，宋素勤还向田伟凤、陈思平、翁先祥代发工资。宋素勤举示的《广发银行个人活期对账单》显示其于2018年5月16日向翁先祥付款27266元、2018年5月17日向翁先祥付款50000元、2018年5月18日向翁先祥付款40810元、2018年6月16日向翁先祥付款19475元；其于2018年6月14日向田伟凤付款20000元、于2018年6月16日向田伟凤付款3700元；其于2018年6月15日向陈思平付款10000元。徐培永举示的中国农业银行流水显示其向宋素勤付款27195元，具体为：2017年8月6日，3260元；2017年9月14日，7288元；2017年10月20日，3647元；2017年11月22日，7000元；2017年12月19日，5000元；2017年12月20日，1000元。徐培永称其与宋素勤系朋友关系，一直有流水往来，2018年1月份宋素勤支付的8万元款项是给徐培永的业务款。徐培永举示的《对私客户账户明细》显示，唐某于2018年5月15日向宋素勤付款44000元（备注信息为“工”）、2018年5月15日向宋素勤付款40709元（备注信息为“资”）、2018年5月16日向宋素勤付款45000元（备注信息为“翁分红”）、2018年5月16日向宋素勤付款45810元（备注信息为“翁分红”）、2018年6月14日向宋素勤付款45000元（备注信息为“工资1”）、2018年6月14日向宋素勤付款41692元（备注信息为“工资2”）、2018年6月14日向宋素勤付款35000元（备注信息为“工资3”）。徐培永举示该《对私客户账户明细》拟证明宋素勤于2018年5月15日、2018年5月16日、2018年6月15日的三笔款项是代付给徐培永的工资。该《对私客户账户明细》还显示宋素勤于2018年5月27日向唐某付款120000元、于2018年6月2日向唐某付款20000元、于2018年6月13日向唐某付款50894元、于2018年6月14日向唐某付款20000元。宋素勤举示的《企业信用信息公示报告》显示：渝北区源美化妆品经营部成立于2017年1月18日，系个体工商户，经营者为徐培永，于2019年4月4日注销登记。2019年11月20日，中国平安财产保险股份有限公司武隆支公司向宋素勤开具发票，名称为保险服务*诉讼财产保全责任保险，金额为500元。徐培永向一审法院申请证人唐某出庭作证。唐某称系深圳德之本生物科技有限公司的老板，其与徐培永系夫妻关系，宋素勤、徐培永均在深圳德之本生物科技有限公司上班，徐培永负责中医药市场推广，工资一般都是公司总卡转给出纳卡即宋素勤的广发银行卡，陈思平、徐培永、田伟凤都是公司员工。徐培永是微商代理，宋素勤做徐培永的下级代理，因想把项目做大，所以签订合同打算在重庆租门面，但没有实际履行。后宋素勤向一审法院提交书面说明，称其未在唐某那里上过班也未做出纳。一审法院认为，宋素勤与渝北区源美化妆品经营部签订《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》建立的合伙关系，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。渝北区源美化妆品经营部业已注销，其权利义务关系应由经营者即徐培永承担。现宋素勤起诉要求解除涉案《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》，徐培永不同意解除该合同并称该合同并未实际履行。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。根据上述规定，加之渝北区源美化妆品经营部已于2019年4月4日登记注销，现宋素勤起诉要求解除涉案《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》，依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据前述规定，徐培永应返还宋素勤出资款。宋素勤于前述《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》签订后向徐培永付款136392元，徐培永辩称2018年1月26日、2018年1月27日两笔合计8万元的款项是宋素勤给徐培永的业务回款，2018年5月15日、2018年5月16日、2018年6月15日的三笔款项是宋素勤代付给徐培永在深圳德之本生物科技有限公司的工资，但徐培永所举示的证据并不足以证明上述136392元款项系宋素勤支付给徐培永的业务回款及工资，故徐培永应返还宋素勤《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》项下出资款136392元。对于宋素勤主张的利息，因渝北区源美化妆品经营部已于2019年4月4日登记注销，酌情从当日起予以支持。对于宋素勤主张的财产保全担保费500元，因合同并未有明确约定，且该费用并非追索债权所必然发生的费用，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除宋素勤与原渝北区源美化妆品经营部于2018年1月15日签订《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》；二、徐培永于本判决生效之日起十日内返还宋素勤投资款136392元；三、徐培永于本判决生效之日起十日内支付宋素勤利息（以136392元为基数，从2019年4月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以136392元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清时止）；四、驳回宋素勤的其他诉讼请求。如果徐培永未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3026元，减半收取1513元，财产保全费1220元，合计2733元，由徐培永负担。二审中，徐培永提交了如下新证据：1、徐培永银行流水一份，其中载明2018年1月26日宋素勤向其转账5万元，对方明确备注“男粉项目投资款”。徐培永称该银行流水是其在一审后到银行查询并打印，宋素勤向其打款仅该笔备注为投资款，其余均未有备注投资款，表明仅该笔为案涉投资款；2、深圳市德之本生物科技有限公司出具的《情况说明》一份，载明宋素勤系其员工，担任财务出纳，每月15、16号公司负责人唐某将员工工资打到宋素勤账户，再由宋素勤转徐培永等员工。故2018年5月15日的22678元、2018年5月16日的20000元、2018年6月15日的13714元均为宋素勤转徐培永的工资。宋素勤质证对证据真实性和关联性均不认可，且认为不属于二审新证据。本院认为，徐培永二审提交的两份证据均系原件，且与本案存在一定的关联性，应予采信。至于证据能否达到其证明目的，属于证据证明力大小的问题，本院将综合全案评判。本院认为，1、徐培永上诉称渝北区源美化妆品经营部与宋素勤之间签订的《精准男粉变现项目合伙人投融资方案》还未实际履行。但在二审中又举证认可已收到对方投资款5万元，其主张前后矛盾，本院依据现有证据认定合同已经实际履行的事实；2、徐培永上诉称宋素勤不应当违背合同约定在两年内未经同意擅自退伙，虽然渝北区源美化妆品经营部已经注销，但是该经营部属于个体工商户，其权利义务由徐培永承受，合同仍可继续履行，宋素勤无权单方解除合同。但是，合同约定的一方主体为渝北区源美化妆品经营部，在该经营部注销的情况下，作为个人的徐培永并不当然具有承接合同权利义务的资质和条件，在此情况下，宋素勤诉至法院要求解除合同，不属于擅自退伙或者单方解除合同，上诉人的该项上诉理由不能成立；3、上诉人在一审中称没有收到任何投资款，其所收到的前两笔8万元均系业务回款。但在二审又提交银行流水确认2018年1月26日的5万元根据备注应为投资款。上诉人的陈述前后矛盾，不客观真实，其主张的业务回款没有充分事实依据，故本院认为不能仅凭5万元有备注就认定仅有该5万元为投资款，其他均不是投资款。另关于徐培永二审提交的德之本公司的说明，其所称德之本公司“负责人”唐某，经本院通过公开信息查询，该公司股东及法定代表人均不是唐某，且徐培永未举证证明唐某与德之本公司之间的身份关系，该公司出具的情况说明亦未提交相关公司账目等原始依据印证，加之徐培永亦认可其与唐某系夫妻关系，综上，本院对于德之本公司《情况说明》的内容的真实性不予确认，徐培永辩称本案后三笔款项为该公司工资款，缺乏充分证据支持，本院不予支持。4、上诉人徐培永称即便收到投资款亦已经开支完毕，不存在退还的问题，但其并未提交证据证明投资盈亏状况，故根据合同约定，徐培永应当向宋素勤返还投资款。综上，上诉人的上诉事实理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3314元，由上诉人徐培永负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇二〇年六月十七日书记员 李佳芮