四川省绵阳市游仙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0704刑初157号 公诉机关四川省绵阳市游仙区人民检察院。 被告人曹中银，男，生于1956年3月5日，四川省三台县人，汉族，初中文化，原系四川省森银科技有限公司法定代表人，户籍地四川省三台县，现暂住重庆市渝中区。因犯合同诈骗罪,于1996年7月8日被四川省三台县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，继续追缴被告人曹中银尚未退出的赃款29240元。现因涉嫌合同诈骗罪，于2017年7月31日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年9月5日被该局取保候审，2018年9月4日被绵阳市游仙区人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年4月19日被绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。 辩护人林钢，四川君程明律律师事务所律师。 被告人曹中银合同诈骗罪一案，由绵阳市游仙区人民检察院以绵游检诉刑诉〔2019〕20号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年4月17日作出一审判决。被告人曹中银不服判决，上诉至绵阳市中级人民法院，绵阳市中级人民法院于2019年7月10日作出（2019）川07刑终214号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市游仙区人民检察院指派检察员王薇出庭支持公诉，被告人曹中银及其辩护人林钢到庭参加诉讼。现已审理终结。 绵阳市游仙区人民检察院指控：2015年初被告人曹中银以拟在绵阳市游仙区开发“年产80万箱无尼古丁包间香烟厂”项目为名，在并不实际使用拥有相关专利、亦无投资开发能力，且除在游仙区有投资项目备案外并未在任何相关部门申报审批的情况下，采用伪造魏城镇政府关于该项目的会议纪要、带被害人考察虚假的项目点用地等方式，骗取被害人信任，以让被害人陈某某、赵某某承包该项目三平一通的工程为由，签署施工合同骗取了陈某某保证金40万元，后被曹中银耗用。被害人陈某某在发现该项目一直无法开工后，调查发现该项目系虚假项目，遂于2016年4月8日报警。曹中银于2017年7月31日被抓获归案。案发后曹中银及家属退赔被害人共计15万元。 公诉机关认为，被告人曹中银以非法占有为目的，在签订合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，特此起诉，请依法判处。 被告人曹中银辩称：1、自己没有虚构事实，不构成犯罪；2、40万元钱是赵某1与我私人之间的事与公司无关，钱是赵某1打入我私人账号的，收条也是私人出的；3、魏城镇的会议纪要不是我伪造的，是政府人员提供给我的，印章可以鉴定；4、起诉书指控我把骗取的40万元耗用了不属实，钱我都用于融资了；5、专利我是签订了合同转让给我的，我的错是没有融资成功，但不是犯罪；6、涉案款我已经退还了15万元。 被告人曹中银的辩护人提出如下辩护意见:1、被告人曹中银主观上无诈骗故意；2、被告人曹中银是履行职务行为，本案应当认定为单位犯罪；3、被告人收取40万是个人之间的融资行为，属于民事法律行为；4、本案应退款给赵某1而非陈某1；5、被告人曹中银系公安机关电话传唤后主动到案，应认定为自首。 经审理查明：2014年12月8日，被告人曹中银与徐某（协议书署名徐一龙）签订了《协议书》，协议约定：颜某发明的茶叶香烟发明专利转让给曹中银，曹中银在协议签署后即付颜某安家费人民币500万元，并在投产前按每月贰万元向颜某支付报酬等。签订协议后，曹中银并未按协议约定向颜某支付相关款项。之后，曹中银于2014年12月11日注册成立了四川森银科技有限公司，自己任公司的法定代表人，安明发为公司监事，公司注册资本7800万元。公司成立后未进行其他经营活动，也未实缴出资额。 2015年3月12日，曹中银向游仙区发改局申请“年产80万箱无尼古丁保健香烟”项目备案，取得了企业投资项目备案。2015年4月中旬，曹中银在未实际取得相关专利转让权、亦无投资开发能力，未申报任何建设手续的情况下与赵某1、陈某1协商“年产80万箱无尼古丁保健香烟”建设工程合作事宜，采用向被害人出示虚假的魏城镇政府关于该项目会议纪要、带被害人考察虚假的项目用地等方式，虚构项目正在审批的事实，取得被害人信任。2015年5月8日，赵某1、陈某1以成都德厚圣通建筑工程有限公司的名义与四川森银科技有限公司签订了施工合同，合同约定了工程名称：保健香烟厂的三通一平工程，合同价款：约7000万元。同日，陈某1将双方协商的40万元人民币转账汇入曹中银账户，之后曹中银分多次将该40万元耗用。截止目前，被告人曹中银已退赔被害人陈某1损失人民币15万元。 上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据佐证： 一、书证： 1、接受刑事案件登记表，立案决定书,拘留证、临时羁押证明书，被告人的抓获经过：证实了本案发案经过及被告人羁押、抓获情况。 2、被告人基本情况表及户籍信息资料：证实了被告人的身份情况。 3、四川森银科技有限公司的企业基本信息、公司章程、公司登记备案相关资料、企业投资项目备案通知书：证实了四川森银公司的经营情况。 4、专利信息查询表、发明专利证书、协议书：证实了茶叶香烟获取发明专利以及曹中银与徐某签订转让协议的情况。 5、关于保健烟项目融资投资紧密型合作协议书：证实了四川森银科技有限公司与四川天地美新能源科技有限公司的签约融资情况。 6、成都德厚圣通建筑工程有限公司的验资报告、企业信息查询通知、股东会决议、公司章程：证实了成都德厚圣通建筑工程有限公司的公司情况。 7、四川森银科技有限公司与成都德厚圣通建筑工程有限公司签订的施工合同、陈某1的银行取款业务回单、曹中银出具的收条：证实了被告人曹中银为法定代表人的四川森银公司与被害人赵某1任股东的成都德厚圣通建筑工程有限公司签订了建设施工合同及被害人陈某1转款40万元给曹中银的事实。 8、企业投资项目备案通知书：证实了“年产80万箱无尼古丁保健香烟(项目)”准予备案的事实。 9、游仙区住房和城乡建设局证明：证实了“年产80万箱无尼古丁香烟项目厂”未在游仙区住房和城乡建设局申报任何建设手续。 10、会议记录、公章情况说明、会议记录情况说明：证实了2015.1.15日的会议记录上面加盖的印章系虚假印章。 11、四川省人民政府关于绵阳市2008年乡镇建设用地的批复文件：证实了相关土地批复情况。 12、租房协议：证实了四川森银公司于2014年12月4日租赁了游仙区华兴南街14号房屋，租期二年。 13、银行明细单：证实了曹中银将40万元耗用情况，无向李某转账的记录。 14、收条：证实了截至目前，曹中银共退赔受害人15万元。 15、刑事判决书、刑满释放人员通知书：证实了被告人曹中银曾因犯合同诈骗罪被判处刑罚，于2003年8月21日刑满释放。 二、证人证言： 1、证人毕某证言：证实曹中银说有个烟草项目想找融资款，赵某1就来了，曹中银就通过签订施工合同的方式来融资，当时谈好的是赵某1和陈某1签订好了保健香烟厂三通一平项目的合同后，赵某1就和陈某1就给曹中银转款40万元。2015年5月初，赵某1和陈某1方面就给曹中银打了40万元过去。转账的第二天，曹中银就拿了9万现金到我办公室，作为居间费给我们，剩下的31万元我不知道他怎么用的。当时曹中银说的是这个项目已经立项了，马上就要动工，曹中银还说他把赵某1、陈某1带到魏城镇实地看了，他们也应该认为是真实的，不然就不会打款。 2、证人徐某证言：证实我朋友颜某发明了一个茶叶香烟专利，他与我口头协商让我帮他联系人转让专利。我就与曹中银就搭成了一个协议，我以我儿子徐一龙的名义作为乙方，与甲方颜某、丙方曹中银签订了协议书，曹中银说签协议的三天后给我钱，结果一直没有给钱，后来就不了了之。 3、证人颜某证言：证实我不认识曹中银，我委托徐某有合适的人就把我茶叶香烟的专利转让了，后来有一天徐某说有人要买我的专利，我就把条件说了一下，然后就没有人联系我了。 4、证人马某证言：证实2015年5月4日我和我爸陈某1、陈某2一起到绵阳森银公司谈工程的事情，森银公司老总曹中银说他准备在游仙魏城镇建一个烟厂，还把他公司营业执照和一张1.2亿元的存折拿给我们看。他说项目正在审批中，可以先把三通一平工程给我们做，造价7000万元，要做需要交纳50万元的保证金。后面几天曹中银、李显江、赵某1就多次找到我们，我们最后决定做这个工程，就商量由赵某1出面签订合同，赵某1出具一张委托书由我爸陈某1管理和经营，50万元的保证金由我爸出。5月8日上午，我们就给曹中银汇了40万元。到了开工的时间他们一拖再拖，我们就怀疑被骗了。 5、证人李某证言：证实我的公司与曹中银的公司是合作关系，截至目前曹中银给了我30多万，几乎都是转账支付给我的。我们签订了协议，曹中银提供20万元融资前期费用给我，我帮他融资20至40亿元，我把曹中银的项目介绍给了一些公司，由于曹中银只有发改委的备案，没有土地证、环保评估等手续，所以融不到资。 6、证人胡某证言：证实2015年8月份的一天，曹中银和一个姓许的人找到我，曹中银拿了一份保健香烟厂的专利书，说是看中了我们村七组挨着魏城镇工业园的那片土地，他准备建一个年产80万箱的无尼古丁香烟厂，当时我没有明确表态，后来他又找了我两三次，每次都说下个月就要动工了，但是根本没有实际操作，更没有征用或者租用我们村上的土地。我就觉得他可能是用这个项目骗保证金，这期间有很多人来问过我这个项目，要来做事，实际到现在他都没有在村上做过任何项目，也没有投资。 7、证人魏某证言：证人系游仙区华兴南街14号房屋所有权人，证实我没有让任何人用我房屋地址注册公司，也不认识一个叫曹中银的人。 8、证人赵某2证言：证实赵某1让自己做魏城镇无尼古丁香烟厂三通一平工程，但是还没有谈好，赵某1说的是讲工程交给我做，让我到绵阳和曹总详谈。 9、证人樊某证言：证人系会议记录上载明的在场人员，证实2015年1月，我和刘贻群、张利平、曹中银还有几个不认识的在富乐小区外的一个茶馆里说了曹中银办烟厂征用魏城镇地的事情，现场没有人做记录，没有形成会议记录，也没有魏城镇的工作人员参与。会议记录应该是曹中银自己做的，上面的印章不清楚是谁盖的，我在2015年的时候没有担任任何职务。当时说了之后，曹中银就没有来找过我和刘贻群，我就没有管这个事情了。 三、被害人陈述： 1：被害人赵某1陈述：陈述我和陈某1商量的是“年产80万箱的无尼古丁香烟厂”的三通一平及管网设施工程我们一起做，由于当时我没有钱，陈某1就支付了保证金40万元给曹中银，10万元居间费给李显江。40万元保证金转给曹中银后，由于曹中银说合同只能签一个人的名字，我就去签了字，曹中银就给我打了40万元的条子。因为钱是陈某1出的，合同却是我一个人签的，居间费和给曹中银打的钱都是我的名字，我就另外给陈某1打了两张共计52万元的借条。到目前为止，项目没有开工，钱曹中银也没有还。签订合同时曹中银说工程六月份就要落实，我就信以为真，但是我没有给陈某1说这个工程签订的时候还不存在，他当时自己去实地考察了，我以为他清楚。 2、被害人陈某1陈述：陈述2015年5月4日，赵某1让我到绵阳谈工程的事情，我、马某、陈某2来到绵阳，赵某1带我们到了森银科技公司见到了曹中银，曹中银给我们看了公司的营业执照、说他在重庆找了投资商，总投资7个亿已经到账1.2个亿，还给我们看了农村信用社的存折，上面显示1.2个亿的资金。曹中银说工程正在审批，但是三通一平工程可以先做，总造价7000万，如果我们想做，就要先缴纳50万的保证金。我想到1.2个亿的资金都到账了就同意做这个工程。我和赵某1口头约定由他出面签订合同，他公司出一个委托书由我全权管理和经营，50万保证金我出，利润我70%，他30%。2018年5月8日下午我就把40万汇给曹中银，还给李显江了10万元居间费。我和赵某1商量钱全是我出的，合同又是赵某1名义签的，为了让我放心，赵某1就给打了一张55万元的借条。我签订合同之后，曹中银带我们去魏城镇现场考察，给我们指了一块地。后来到了开工时间一直不能进场，我自己去调查发现曹中银没有发改委批文、土地征用手续、什么手续也没有，这个工程是个假工程。 四、被告人的供述与辩解 被告人曹中银供述：我于2014年12月8日和徐某签订了专利转让协议，但是并没有资金往来，只是签了个协议。之后我开始运作这个项目。为了项目运行，我找到天地美公司老总李某，与他签订了融资协议。后来我通过朋友认识了赵某1和一个姓陈的投资人（就是后面转给我钱的人），我们当时缺钱，我就给赵某1说这个项目没有问题，肯定能办好，赵某1也相信了，他愿意在项目还没有完全办好的情况下提前和我签订施工合同，通过他们考察和我提供给他们的文件（省人民政府的建设用地批复、发改委的备案通知书、魏城镇的会议纪要），我就和赵某1签订了一份合同，签订合同后他们就转给我40万元。这40万元我前前后后给李某转了35万多，这里面有我找其他朋友借的14万元，还有10万元我用于日常开支了。 五、现场勘验笔录、辨认笔录 现场勘查笔录、现场图、刑事照相：证实了现场勘验情况及辨认情况。 六、随案光盘：证实了对被告人进行讯问的情况。 以上证据来源合法，客观真实，本庭予以确认。 本院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为。被告人曹中银及辩护人均辩称其没有主观占有的故意，而是将40万元用于给李某某融资，在案证据证明被告人曹中银收到案涉40万元后，通过多次取现或转支的方式将该40万元耗用，该辩护意见与庭审查明事实不符，不予采信。被告人曹中银及其辩护人辩称曹中银没有虚构事实行为，不构成犯罪的辩解及辩护意见，本院认为曹中银签订专利权转让协议后并未实际履行该协议，其在明知自己没有实际取得该专利转让权，没有项目资金、没有建设用地、未申报任何建设手续，仅取得企业投资项目备案的情况下仍与被害人赵某1、陈某1磋商“年产80万箱无尼古丁保健香烟”建设工程合同签订事宜，并在签订合同过程中出示虚假的魏城镇政府关于该项目的会议纪要、带被害人考察虚假项目用地、虚构该项目正在审批的事实，使被害人赵某1、陈某1对于案涉项目开工建设深信不疑，虽知道项目尚未审批完毕仍与曹中银签订建设工程施工合同向其转款40万元。故被告人曹中银及其辩护人认为其没有虚构事实行为不构成犯罪的辩解和辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人所提被告人系公安机关电话传唤后主动到案，应属自首的辩护意见与公安机关出具的抓获经过陈述内容不符，不予采纳。所提本案应认定为单位犯罪的辩护意见与审理查明事实不符，不予采纳。 被告人曹中银以非法占有为目的，在签订合同的过程中，虚构事实，骗取对方当事人财物，数额巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成了合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人曹中银在犯罪后积极退赔了被害人部分损失，可从轻处罚。综上，为保护公共财产不受侵犯，维护社会治安和管理秩序，打击刑事犯罪，根据本案的事实、性质、情节、对社会的危害程度及各被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曹中银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月19日起至2022年7月12日止；所处罚金在本判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行）。 二、责令被告人曹中银退赔被害人陈某1损失25万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  马小丽 人民陪审员  李良华 人民陪审员  张竞尹 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  王 丹 附相关法律条款：《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。