广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1168号 上诉人（原审被告）：桂林市华南石油有限公司。住所地：桂林市乌石街。 法定代表人：李文江，该公司经理。 委托诉讼代理人：林宇，广西漓江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婕，广西漓江律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：桂林中核建筑安装工程有限责任公司。住所地：桂林市漓江路47号。 法定代表人：邱东波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒙风璇，广西桂成律师事务所律师。 上诉人桂林市华南石油有限公司（以下简称华南石油公司）因与被上诉人桂林中核建筑安装工程有限责任公司（以下简称中核建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2018）桂0325民初893号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华南石油公司的委托诉讼代理人林宇、杨婕，被上诉人中核建筑公司的委托诉讼代理人蒙风璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华南石油公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，且涉案证据系伪造。1、上诉人从未与被上诉人有过经济往来，更未签署过《建设工程施工合同》，经司法鉴定，该合同上上诉人的公章系伪造，法定代表人的“汤润林”签名系仿冒，而原审法院不予采信。2、上诉人从未申请办理过虎子口加油站的建筑工程施工许可证，而兴安县法院调取的兴安县住房和城乡建设局档案中心也没有上诉人的任何申请材料。原审判决以公路管理局的《路证许可申请书》及《请示》上的上诉人的印章为备案印章推断、判定上诉人知晓兴安虎子口加油站施工许可证的审批并以此推断上诉人对被上诉人伪造《建设工程施工合同》的认可，属逻辑错误，路证申请不能代替住建局的施工申请（上诉人从未在住建局进行过施工申请）。3、事实上，虎子口加油站由邓润样、覃柳金、龙武有三人共同投资设立的桂林三联石油投资有限公司建设。加油站施工过程中，上诉人未付过一分钱的工程款，都是桂林三联石油投资有限公司支付(五笔共计2200000元）。而上诉人申请追加桂林三联石油投资有限公司作为第三人参与诉讼，有利于查明事实公正裁判却被驳回。原审判决认可2200000元是桂林三联石油投资有限公司支付而不是垫付，却认为是上诉人进行施工，错误逻辑。二、原审判决程序违法，适用法律错误。1、本案2018年5月22日立案，直至2019年12月30日作出判决，超过审限，且查封上诉人的财产超过标的数倍，上诉人蒙受巨大损失。2、原审判决认定事实错误导致适用法律错误。 中核建筑公司辩称：一、涉案《建设工程施工合同》有效，签订并履行该合同均应认定为上诉人的行为。1、经过司法鉴定，上诉人在有关行政管理部门（公路管理局及交警大队）办理了涉案工程的相关审批手续，并且使用了备案公章。2、上诉人在建设部门办理了相关报建手续，如2014年6月25日取得《关于新建虎子口加油站的批复》；2014年9月12日以《建设工程施工许可证申请表》向建设局申办施工手续。3、上诉人在其经营活动中使用了两枚公章，上诉人明确知道该情况且在不同场合都认可了该两枚公章的效力，上诉人对外公章不具有唯一性。综上，上诉人对涉案合同公章的存在、使用以及涉案工程是知晓且认可的（该公章用于其向有关国家机关报送材料中使用）。即使该公章确系伪造，但在其明知该公章存在并使用的情况下，不仅未采取措施防止相对人的利益损害，而且实际使用、享有、延续了使用该公章及其所形成的利益，故上诉人使用该公章签订并履行《建设工程施工合同》的行为应视为其公司的真实有效行为。总之，如果公司对外用章不具有唯一性，不得以此为由否认印章效力。二、2200000元工程款由桂林三联石油投资有限公司支付不能否认《建设工程施工合同》的相对性，更不能否认上诉人作为建设方的工程款支付义务。三、人民法院对不可分割的土地使用权，可以进行全部查封；至于超审限问题，由于上诉人否认合同效力，一审中对公章及工程造价进行了司法鉴定，造成审理期限较长。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中核建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的《建设工程施工合同》，被告支付工程款1550000元（如需鉴定，按鉴定结论调整）；确认上述工程款就兴安县虎子口加油站工程折价或者拍卖的价款优先受偿；2、判令被告支付违约金1443000元（暂计至2018年6月1日，后续以1550000元为基数按月利率2%持续计算）；3、全部诉讼费用（含受理、公告、鉴定、保全费等）由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月6日，原告中核建筑公司（承包人）与被告华南石油公司（发包人）就位于桂林兴安县莲塘黄泥坡原六铪彩塑包装厂区的兴安县虎子口加油站的建设工程签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，原告依约进行实际施工，期间由桂林三联石油投资有限公司分五次向原告支付了2200000元工程款。之后由于被告未按工程进度付款导致工程在2016年12月9日全面停工。2017年9月20日，原告认为的被告方代表邓润祥、投资公司代表唐祥飞、原告方代表申科签订了《付款协议及承诺书》，三方确认兴安虎子口加油站工程现已施工的工程决算价为375万元，停工补偿另行协商补偿，至2017年9月19日止被告已支付原告2200000元工程进度款，余计工程款为1550000元，被告承诺2017年10月15日前支付余计工程款，如被告到时不付清此余款则由接受兴安县虎子口加油站项目的投资者唐祥飞承担此工程余款。该协议签订后，被告及投资者唐祥飞并未按协议支付余计工程款，原告于2018年5月22日诉至该院要求判如所请。被告于2018年6月12日向桂林市公安局叠彩分局报案称有人于2014年6月6日冒充其公司与原告签订了《建设工程施工合同》，合同上的公章和签名系伪造。2018年6月13日，桂林市公安局刑事警察支队叠彩第一责任区刑警大队委托桂林市正诚司法鉴定中心对涉案《建设工程施工合同》上的被告的印章印文是否为同一枚印章盖印形成及法定代表人的签名字迹是否为其本人所书写进行鉴定，该鉴定中心于2018年6月15日出具鉴定意见为：《建设工程施工合同》第3页上发包人（公章）处的“桂林市华南石油有限公司”印章印文与样本页面上的桂林市华南石油有限公司印章印文不是同一枚印章盖印形成；法定代表人（签字）处的“汤润林”签名字迹不是汤润林本人所书写。原、被告对此鉴定认可。桂林市公安局叠彩分局于2018年6月20日决定对该案立案侦查。在审理过程中，原告出具证据证明被告明确知晓兴安县虎子口加油站的审批、建设情况，也办理了相关手续，被告予以否认。故原告申请对该院从兴安县公路管理局调取的2017年3月6日的《广西壮族自治区路政许可申请书》、2016年11月23日的《请示》、注有“仅用于办理兴安县虎子口道路开口事宜”的被告法定代表人汤润林的身份证复印件上的“桂林市华南石油有限公司”的印章印文是否为同一枚印章盖印形成进行司法鉴定。该院于2019年1月30日委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年2月20日出具鉴定意见为：三份检材上的“桂林市华南石油有限公司”与被告的样本印文是同一枚印章盖印形成。为此原告支出鉴定费17390元。2019年4月18日原告向该院申请依照《建设工程施工合同》约定的工程内容及计价方式对涉案工程已完成部分的工程造价进行司法鉴定，该院委托湖南昊坤工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月20日出具《基本建设工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：桂林中核建筑安装工程有限责任公司施工的“兴安县虎子口加油站”造价为3318944.1元。为此原告支出鉴定费75000元。 一审法院认为：被告辩称本案的主要证据《建设工程施工合同》已经司法鉴定证实合同上被告的公章系伪造，法定代表人的签名系伪冒，所以被告不应承担给付责任。但被告于2017年办理该加油站增设平面交叉道口向兴安县公路局申请行政许可时所提交的申请材料上所加盖的印章系被告公司印章，从而证实被告明确知晓兴安县虎子口加油站的审批、建设情况，表明被告对本案《建筑工程施工合同》认可，据此该院认为该合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。在本案中，被告未能按合同及时拨付续建进度款，该行为已造成合同无法履行，故根据双方当事人在《建设工程施工合同》中的约定，被告已构成根本性违约，应承担违约责任，原告起诉要求解除原、被告签订的《建设工程施工合同》符合合同约定及法律规定，该院予以支持。原告要求被告支付已完工工程的剩余工程款，经原告申请该院委托鉴定已完工的工程造价为3318944.1元，该院确认该工程造价款为本案工程实际造价，减去被告已支付的2200000元工程款，被告华南石油公司还应支付原告中核建筑公司工程款1118944.1元。关于原告对兴安县虎子口加油站工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，原告全面停工之前，被告就应根据工程进度依约给付原告工程款，工程全面停工之日即2016年12月9日应认定为发包人应当给付建设工程价款之日，但从该日起算至原告起诉之日已超过六个月的期限，该院对原告的此项诉请不予支持。原、被告双方在《建设工程施工合同》中22.2.2约定“对发包人违约应承担的违约责任：（1）每个月完工工程量经确认计量结果后14天内，发包人未能按合同的规定支付工程进度款的，每逾期一日则按发包人应付款数额的千分之五每日向承包人支付违约金。”，原告主动要求按年利率24%计算违约金，该院综合考虑被告违约程度，原告实际利息损失和可得利益损失等因素，认为按年利率24%计算违约金符合我国合同法关于违约金确定的原则，该院予以支持。关于违约金的起算时间，因被告应当依合同约定按工程进度拨付工程款，但被告没依约全额拨付。因此，该院确定从原告全面停工之日即2016年12月9日起计算违约金。故该院确认被告华南石油公司应以工程款1118944.1元为基数，从原告全面停工之日即2016年12月9日起按照年利率24%支付违约金。关于本案两次鉴定费用的承担问题，该院认为第一次公章鉴定，鉴定结果是该公章与被告公章一致，故第一次鉴定费17390元应由被告承担。第二次工程造价鉴定，鉴定结果工程造价为3318944.1元，原告诉称的工程造价为3750000元，故第二次鉴定费75000元应由原告承担8625元，由被告承担66379元。两次鉴定费原告都已先行垫付，故被告应支付原告两次鉴定费合计83769元（17390元+66379元）。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决：一、解除原告桂林中核建筑安装工程有限责任公司与被告桂林市华南石油有限公司于2014年6月6日签订的《建设工程施工合同》；二、被告桂林市华南石油有限公司向原告桂林中核建筑安装工程有限公司支付工程款1118944.1元；三、被告桂林市华南石油有限公司向原告桂林中核建筑安装工程有限责任公司支付违约金，违约金以工程款1118944.1元为基数，从2016年12月9日起按照年利率24%计算至工程款1118944.1元给付完毕之日止；四、被告桂林市华南石油有限公司向原告桂林中核建筑安装工程有限责任公司支付鉴定费83769元；五、驳回原告桂林中核建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费30744元，财产保全费5000元，合计35744元，原告桂林中核建筑安装工程有限责任公司负担12868元，被告桂林市华南石油有限公司负担22876元。 本院二审期间，上诉人未提交新证据。被上诉人提交了建设工程施工许可证申请表(复印件)，拟证明上诉人办了报建手续。上诉人认为，该申请表的公章是否真实无法确认，上诉人没有向建设部门申请过，对该申请表的真实性有异议。本院认为，由于本案存在真假印章都使用的情况，被上诉人提交的此份证据，只能通过鉴定、比对实际使用公章、法定代表人签名等方式才能判断真假，上诉人否认该份申请表上所盖其公司公章的真实性，其应承担举证责任。上诉人未对该公章真伪申请鉴定，其未能举证证明该份证据印章的虚假性，结合涉案加油站项目须取得建设工程施工许可证才能进行施工的情况，被上诉人对该建设工程施工许可证申请表应当是知悉并认可，故对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2014年9月12日，上诉人向相关行政部门提交兴安县虎子口加油站的建设工程施工许可证申请表。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、上诉人是否应当承担兴安县虎子口加油站的工程款支付责任；2、一审程序是否违法。 本院认为，关于争议焦点一。公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在于该合同是否符合公章显示的主体的真实意思表示。 首先，虽然《建设工程施工合同》上加盖的上诉人公章及上诉人法定代表人签名与其提供的样本印文、签名不一致，但被上诉人申请一审法院从兴安县公路管理局调取的2017年3月6日的《广西壮族自治区路政许可申请书》、2016年11月23日的《请示》、注有“仅用于办理兴安县虎子口道路开口事宜”的上诉人法定代表人汤润林的身份证复印件上的“桂林市华南石油有限公司”的印章印文与上诉人的样本印文是同一枚印章盖印形成，可见，涉案合同项目相关报建、审批资料并非全部加盖都是上诉人所谓的伪造印章，上诉人欲以《建设工程施工合同》上的公章为假公章来否定所有的报建、审批资料的公章的真实性，显然与查明的事实不符。而上诉人对涉案资料上公章真实性存疑，应承担举证责任，举证不能的应承担不利后果，上诉人以《建设工程施工合同》上的印章不是其使用的印章为由否定其它全部未经鉴定、比对的资料上公章的真实性的主张，本院不予支持。 其次，如果按照上诉人所述，其只认可其实际使用的公章，那么，即使涉案合同、申请建设工程施工许可证等一系列与合同项目相关的文件资料加盖的均为假公章，在2016年11月23日的《请示》、2017年3月6日的《广西壮族自治区路政许可申请书》以及“仅用于办理兴安县虎子口道路开口事宜”的上诉人法定代表人汤润林的身份证复印件上的“桂林市华南石油有限公司”的印章均系上诉人的印章，同时，为办理开口事宜还提交了法定代表人汤润林的身份证复印件。此时，涉案项目已完成了部分施工，上诉人仍申请对兴安县虎子口道路开口，说明其对涉案项目的建设知情并认可。且，上诉人也于2014年9月12日向相关行政部门提交兴安县虎子口加油站的建设工程施工许可证申请表。据此，《建设工程施工合同》的签订、履行符合上诉人的真实意思表示。无论已付工程款是谁支付，均不影响被上诉人向上诉人主张涉案工程款。上诉人以2200000元工程款系桂林三联石油投资有限公司支付为由提出其对涉案项目不知情的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，《建设工程施工合同》的签订、履行系上诉人的真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，上诉人应当依照合同约定承担工程款的支付责任。至于上诉人与桂林三联石油投资有限公司等之间的债权债务问题，其可以另行解决，一审不予追加桂林三联石油投资有限公司为第三人并无不当。 关于争议焦点二。本案进行了印章鉴定、工程造价鉴定，鉴定期间可依法扣除审限。一审法院根据被上诉人的申请对上诉人名下土地使用权进行查封，上诉人没有在异议期内向一审法院申请复议，而且查封标的为不动产，无法分割查封。上诉人以超审限、超标的查封主张一审程序违法，对该主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人桂林市华南石油有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30744元，由上诉人桂林市华南石油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 李 艳 审 判 员 李文练 二〇二〇年六月十五日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍