福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终659号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾文生，男，1979年2月14日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。曾因吸毒于2009年9月20日被行政拘留五日；又因吸毒于2017年7月2日被行政拘留十日和责令社区戒毒三年；又因吸毒于2017年8月23日被行政拘留十一日和强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月26日被刑事拘留，2019年11月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人吴福联，男，1978年1月25日出生，汉族，初中文化，无业，出生地和户籍地福建省泉州市鲤城区，现住泉州市鲤城区。曾因吸毒于2016年6月21日被行政拘留五日；又因吸毒于2016年9月5日被行政拘留十二日和责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月25日被抓获，2019年10月26日被刑事拘留，2019年11月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人曾文生、吴福联犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月28日作出（2020）闽0583刑初220号刑事判决。原审被告人曾文生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1．2019年9月17日，被告人曾文生与陈某约定以2000元的价格卖给陈某毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，后被告人曾文生在晋江市公交站旁将该毒品交给被告人吴福联，由被告人吴福联在晋江市第三实验小学门口向陈某交付毒品并收取毒资现金2000元。后被告人吴福联将2000元现金交给被告人曾文生，从中分得100元好处费。 2．2019年10月25日晚上，陈某联系被告人曾文生购买毒品甲基苯丙胺，双方约定由被告人吴福联交付毒品并收取毒资2000元。当日23时45分许，被告人吴福联携带毒品甲基苯丙胺（净重0.4克）到泉州市清濛开发区太子酒店门口准备交易时，被现场等候的南安市公安局民警当场抓获并查获毒品一包，后被告人吴福联配合公安机关联系被告人曾文生，告知已完成毒品交易约定分钱，次日凌晨0时15分许，被告人曾文生赶到泉州市清濛开发区门口时被现场等候的南安市公安局民警当场抓获。二被告人各被扣押作案工具苹果手机一部。 经鉴定，被查获的毒品检出甲基苯丙胺，抽样后的甲基苯丙胺0.38克已缴至南安市。 二被告人归案后均能如实供述犯罪事实，自愿签订《认罪认罚具结书》。在审理过程中，被告人曾文生的亲属自愿代其退出违法所得赃款一千九百元、预交罚金二千元。 原判认定上述事实的证据有证人陈某、许某等人的证言、辨认笔录及照片、扣押笔录及照片、称重笔录及照片、提取笔录、现场检测报告、检验报告、微信转账记录截图、微信聊天记录截图、电子数据检查工作记录、毒品实物缴交收据、行政处罚决定书、户籍证明、抓获经过、二被告人的供述、认罪认罚具结书、交款票据等。 原判认为，被告人曾文生、吴福联明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人均曾因吸食毒品被行政处罚，酌情从重处罚。二被告人归案后均能如实供述其基本罪行，自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。被告人吴福联到案后协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人曾文生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人吴福联犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人曾文生退出的违法所得赃款人民币一千九百元，予以没收，上缴国库；责令被告人吴福联退出违法所得赃款人民币一百元，予以没收，上缴国库；二被告人被扣押的作案工具手机各一部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人曾文生诉称：其认罪认罚，积极退赃并预缴罚金，原判量刑畸重，请求依法改判。 经审理查明，原审法院认定上诉人曾文生、吴福联犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人曾文生、原审被告人吴福联明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。二人归案后均如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。原审被告人吴福联到案后协助公安机关抓获同案人，有立功表现，依法从轻处罚。二人均曾因吸食毒品被行政处罚，酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人曾文生以原判量刑畸重为由请求改判的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  王柳玲 审判员  傅兴锴 二〇二〇年六月十七日 书记员  郭培华 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。