浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终259号 上诉人（原审原告）何雅利，女，1971年5月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人朱国发，浙江钱江潮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处，住所地杭州市萧山区南阳街道南虹路528号。 法定代表人王国伟，该街道主任。 委托代理人徐鸿杰，该街道工作人员。 委托代理人黄敏，浙江王建军律师事务所律师。 上诉人何雅利因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109行初230号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处（简称南阳街道办）在实施××街道小城镇环境综合整治工程项目过程中，在未取得何雅利同意的情况下，于2018年9月将案涉房屋予以拆除。 何雅利不服提起行政诉讼，请求：1.确认被告对原告坐落于杭州市××区××街道××东××号房屋实施的拆除行为违法；2.判令被告对原告被拆房屋恢复原状；3.若无法恢复原状的，由被告按同地段同类型房屋补足原告现有房产证登记面积与房屋经依法测绘面积之间的差额面积（包括隔楼面积）；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：何雅利是坐落于杭州市××区××街道××东××号房屋（即案涉房屋）的所有权人，该房屋的房屋所有权证号为杭房权证萧移字第××号，根据房屋所有权证记载，该房屋系住宅，共一层，建筑面积和套内建筑面积均为45.67平方米。房屋建造年代在1951年之前，所占土地性质为国有土地。南阳街道办在实施××街道小城镇环境综合整治工程项目过程中，在未取得何雅利同意的情况下，于2018年9月将案涉房屋予以拆除。此后，南阳街道办在包括案涉房屋原址在内的地块上新建了一排房屋，其中在案涉房屋原址位置的新房为一层平房，经鉴定机构测绘，该新建房屋建筑面积为42.60平方米。该房屋已经建成，但尚未取得房屋所有权证。何雅利不服南阳街道办实施的房屋拆除行为，遂诉至原审法院，要求确认拆除行为违法并要求赔偿。另查明，为确定新建房屋的建筑面积，何雅利向鉴定机构杭州市房地产测绘公司支付了鉴定费5117元。 一审法院认为：案涉房屋是何雅利的合法财产，南阳街道办实施小城镇环境综合整治活动虽然具有公益性质，但涉及到需要拆除他人合法房屋时，应当取得房屋合法所有权人的同意。根据本案有效证据，不能证明南阳街道办的拆除行为取得了何雅利的事前同意或者事后追认，故其拆除行为构成违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，案涉房屋系何雅利的合法财产，因南阳街道办违法拆除行为受有损失，有权获得赔偿。关于赔偿的方式和数额问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，南阳街道办称在案涉房屋原址上建有新房，但该房屋尚不能办理产权过户，据此，原审法院认为不宜通过恢复原状加面积补差方式而更宜通过支付赔偿金的方式对何雅利进行赔偿。结合何雅利陈述的案涉房屋建造年代（1951年之前）、房屋所有权证登记的建筑面积、房屋用途、拆除前的实际状况、所占土地性质、类似房屋市场价值及违法行为发生时间等相关因素，经综合考量，酌情认定何雅利因南阳街道办违法拆除行为造成的经济损失为420000元。同时，鉴定费5117元作为何雅利维护其合法权益的合理支出，亦应当由南阳街道办承担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认南阳街道办2018年9月拆除何雅利位于杭州市××区××街道××东××号房屋的行为违法；二、南阳街道办赔偿何雅利房屋损失420000元；三、驳回何雅利的其他行政赔偿请求。本案受理费50元，由南阳街道办负担；鉴定费5117元，由南阳街道办承担并支付给何雅利。 何雅利不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院在发现拟用于房屋安置的新房屋无法办理出产证的前提下，不按上诉人的诉讼请求，依职权主动判决了对房屋的损失42万元，而对其他各类损失不予处理，是认定事实的严重不清。若按照这样的审理思路，行政机关在未取得产权人同意的前提下，可以任何方式侵犯房屋所有人的合法权益，而法院只支持了原有房屋的损失，对被拆除房屋室内装修、室内财物、搬家费、临时安置补助费等所有直接损失不予判决，会造成法院判决支持违法行政行为，同时造成合法财产行政赔偿的标准大大低于合法财产的征收标准，法律适用的社会效果将大大降低，损害了合法产权人的合法权益。二审法院应审查全案事实与法律适用问题，支持上诉人诉请。一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认为“案涉房屋是何雅利的合法财产，南阳街道办实施小城镇环境综合整治活动虽然具有公益性质，但涉及到需要拆除他人合法房屋时，应当取得房屋合法所有权人的同意。”本案所涉项目虽为小城镇环境综合整治活动，但被上诉人提交证据一：杭州市萧山区发展和改革局《关于南阳街道小城镇环境综合整治工程项目建议书的批复》（萧发改投资［2018］456号），该文件只明确了对案涉房屋等进行立面改造，并没有被上诉人实施原拆原建的政策依据。故本案所涉拆除房屋的行政行为不具公益性质最基本的政策前提与项目依据，不具备公益性。同时，拆除他人合法房屋，在具有公益性前提下，还应经房屋合法所有权人的书面同意，并签订房屋征收补偿安置协议，对被征收人即房屋合法所有权人进行补偿、安置。综上，本案所涉房屋拆除行为并不具备公益性，也未按宪法、物权法、国有土地上房屋征收与补偿条例进行征收补偿安置。（二）一审法院认为的因被上诉人违法拆除行为造成的经济损失为42万元，系结合“案涉房屋建造年代（1951年之前）、房屋所有权证登记的建筑面积、房屋用途、拆除前的实际状况、所占土地性质、类似房屋市场价值及违法行为发生时间等相关因素，经综合考量，酌情认定何雅利因南阳街道办违法拆除行为造成的经济损失为420000元。”从被拆除房屋的市场交易价值来看，该被拆除房屋的市场价值在584576元左右（1.28万元／平方＊54.67＝584576元），一审认定的42万损失，大大低于实际房屋市场价。（三）因被上诉人的原因，已无法实现对被拆除房屋办理出产权证，系被上诉人违法违规建设安置房屋所致，应由被上诉人赔偿上诉人除被拆除房屋以外的其他损失；被拆除房屋室内装修、室内财物、搬家费、临时安置补助费等所有直接损失（具体计算方式附后：《违法拆除损失计算表》）。二、一审法院适用法律错误。（一）案涉房屋被违法拆除后就地复建安置，实际系以小城镇改造名义实施的违法拆迁行为，其实质系国有土地上房屋征收补偿的违法变相实施。应适用与拆迁安置相应的物权法、国有土地上房屋征收与补偿条例的相关补偿与安置规定。一审法院适用国家赔偿法的相关规定，只对被拆除房屋的原有房屋价值进行了赔偿，而对被拆除房屋的合法所有权人的其他利益：被拆除房屋内物品、装修、被拆除后临时安置权益、搬家费用、被拆除人选择实物安置与货币安置权利等均未给予合理、充分的考虑，实际损害了房屋所有权人的合法权益。（二）一审法院认定的被上诉人违法拆除行为造成的经济损失为42万元，该损失并未包括其他合法、合理损失。（三）依据国家赔偿法相关规定只对被拆除房屋进行一次性赔偿，不符合客观情况：本案系被上诉人组织实施的，系原址原建，统一建设，无须上诉人就房屋改造重建行为支付任何款项。该节情形，已在一审中由被上诉人再三陈述确认，不应以一次性支付赔偿款的方式剥夺上诉人的合法安置权。若适用国家赔偿法，以只支付房屋赔偿金为主要方式进行一次性赔偿金支付，并不符合本案的原址原建的客观情况。（四）适用国家赔偿法，不利于“案结事结”的法院处理原则。在一次性支付赔偿款后，被上诉人只需支付赔偿款，即不用再对上诉人进行复建安置。该复建房的安置问题，亦将成为上诉人与被上诉人之间的后续矛盾焦点。同时，目前在被上诉人房屋所有权证未注销的前提下，被拆除房屋的不动产权尚登记在上诉人名下，对目前新建的复建房所占用范围的40多平方米的国有土地使用权尚在上诉人名下，若上诉人在无法得到就地安置补偿的前提下，可依据物权法的相关规定，要求被上诉人排除妨碍。（五）一审法院一次性判决，被上诉人赔偿上诉人房屋损失42万元，不符合上诉人在一审中的诉讼请求。三、一审法院判决是维护了政府的违法行为，损失上诉人的巨大经济利益，反而使违法者政府获得了巨大的违法所得。（一）旧房的建筑市值肯定低于现在的新房价值，所有赔偿不应该按照旧房市值赔偿，理由：政府是违法拆除，上诉人是合法财产，赔偿应当参照市值高的进行赔偿。（二）政府既然说是拆迁，那么应当按照拆迁安置政策进行赔偿。（三）一审法院没有将赔偿参照标准公开而是暗箱操作，上诉人心口不服。（四）本可以追究政府承办人员的违法行为给国家造成巨大经济损失，反而是因为政府的违法行为给当地政府带来了巨大的违法收入，变成有功之臣，这种判决公正吗？综上，上诉请求：一、依法撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109行初230号行政判决书；二、依法改判：1.确认被上诉人于2018年9月拆除上诉人位于南阳街道××东××号房屋的行为违法；2.上诉人的房屋被违法拆除应当按照国有土地上房屋征收相关规定进行赔偿，故被上诉人应赔偿上诉人房屋损失584576元、其他直接损失549999元；三、发回重审；四、判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及一审鉴定费。 被上诉人南阳街道办二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人明确，其对原审法院就被诉房屋拆除行为所作判决不持异议，故本案是对原审赔偿部分提起上诉的案件。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，结合杭州市萧山区南阳街道相关房屋在淘宝网司法拍卖的价格，本院认为，原审法院按每平方米9100余元的单位价格确定案涉房屋的赔偿金略低。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条以及第三十六条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109行初230号行政判决第二、三项。 二、杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处赔偿何雅利房屋损失500000元。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年六月三十日 法官助理吴久昌 书记员叶嘉