四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020）川17刑终17号原公诉机关四川省万源市人民检察院。上诉人（原审被告人）扈越，男，生于1978年6月16日，汉族，小学文化，四川省万源市人，住万源市，万源市广信汽车销售有限公司法定代表人、广信投资咨询管理有限公司（以下简称广信投资公司）股东。2002年3月11日，因犯故意伤害罪被四川省万源市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2010年9月2日，因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被四川省达州市中级人民法院判处管制二年。因本案，2016年12月3日被万源市公安局抓获归案，次日被该局刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。现羁押于宣汉县看守所。辩护人何斌，四川华晨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李明真，曾用名李瑛，女，生于1977年9月1日，汉族，高中文化，四川省万源市人，住万源市，广信汽车销售公司、广信投资公司股东、财务负责人。因本案，2017年1月23日被万源市公安局刑事拘留，同年1月25日该局决定对其取保候审。2017年8月7日、2018年8月7日，四川省万源市人民法院两次决定对其取保候审，2019年8月7日，该院决定对其监视居住。2020年2月25日，本院决定对其监视居住。系原审被告人扈越之妻。辩护人卢明，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。原审被告人罗六莲，女，生于1954年4月12日，汉族，小学文化，四川省万源市人，住万源市，广信投资公司法定代表人。因本案，2017年1月8日被抓获归案，次日被万源市公安局刑事拘留，同年2月16日被取保候审。2018年12月26日，经四川省万源市人民法院决定被逮捕，2019年12月4日，该院决定对其取保候审。系原审被告人扈越之母。四川省万源市人民检察院起诉指控被告人扈越犯寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪，被告人李明真、罗六莲犯非法吸收公众存款罪一案，四川省万源市人民法院审理后于2018年12月25日作出（2018）川1781刑初90号刑事判决，三被告人不服，提出上诉，本院审理后于2019年5月17日作出（2019）川17刑终35号刑事裁定书，撤销四川省万源市人民法院（2018）川1781刑初90号刑事判决，发回该院重新审判。四川省万源市人民法院依法另行组成合议庭重新审理本案后于2019年11月26日作出（2019）川1781刑初58号刑事判决。被告人扈越、李明真仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人（原审被告人）扈越、李明真，听取了他们的辩护人的意见，审查了上诉状及原审卷宗材料，依法决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人扈越、李明真于2009年11月共同出资，成立万源市广信汽车销售有限责任公司（以下简称广信汽车销售公司），该公司主要经营汽车销售业务。为解决该汽车销售有限公司经营过程中出现的资金短缺等问题，被告人扈越、李明真于2013年12月共同出资成立广信投资咨询管理有限责任公司（以下简称广信投资公司），用于向社会公众吸收资金。该公司于2014年7月将法定代表人变更为扈越的母亲，即本案被告人罗六莲（但工商行政部门至今尚未核发工商营业执照）。2013年12月以来，被告人扈越、李明真、罗六莲在未经中国人民银行批准，无吸收社会存款资质的情况下，利用出租车电子屏、发传单以及“口口相传”等方式向社会进行公开宣传，并以广信投资公司、广信汽车销售公司的名义通过签订借款合同、民间融资合同等形式向社会不特定对象吸收存款，约定月利息为一分或者一分五。在非法吸收公众存款过程中，以被告人扈越为主，被告人李明真于2015年底至2016年9月任广信汽车汽车销售公司和广信投资公司财务负责人，负责公司财务及票据审核、公司印章保管等工作。被告人罗六莲在明知广信投资公司非法向社会公众吸收存款的情况下，同意担任该公司法定代表人，并向其亲友宣传，介绍部分社会人员到广信投资公司或者广信汽车销售公司存款。经重庆市勤业会计师事务所鉴定，截止2017年1月6日，被告人扈越、李明真、罗六莲等人以广信汽车销售公司、广信投资公司名义非法吸收公众存款累计金额达人民币153098150元，涉案人数710人，案发前，已归还集资参与人本金97444550元，尚欠集资参与人张某1、罗某1、伍某1、李某1等共338人本金55653600元。另查明广信投资公司共计放贷96笔，总金额25090492.80元。在本案侦查过程中公安机关查封、扣押了下列资产：1.被告人扈越名下位于万源市太平镇河街69号房屋；被告人李明真名下位于万源市河西新区玉龙苑11号楼二层部分；被告人罗六莲名下位于万源市太平镇河街房屋；被告人扈越、李明真二人名下位于万源市太平镇河西新区祥龙苑房产和万源市太平镇河西新区威龙苑房产；被告人扈越和彭赐芳共有的位于万源市太平镇金缔路二层房产。2.被告人李明真购买万源市太平镇河西盛景苑门市定金。3.被告人扈越个人名下汽车4辆（灰色五凌牌、红色五菱牌XZ、红色五菱牌XZ、中洁牌）；被告人李明真名下汽车2辆（白色捷达牌FA、白色宝马牌）；扈晓知名下汽车2辆（众泰JN牌、黑色宝来牌）。4.查封了万源市广信汽车销售公司、万源市广信汽车销售公司官渡分店、万源市广信投资咨询管理有限责任公司、万源市官渡镇三沟河灰石厂、万源市元福砂石厂、万源市铭星汽车修理厂。5.扣押现金29700元、三星手机一部、电脑主机两台。在本案审理过程中，四川省万源市人民法院作出（2017）川1781刑初90号裁定、（2017）川1781刑初90号之一至之十四号刑事裁定，扣划了被告人扈越、李明真、罗六莲等相关银行账户的存款共计979097.61元；划扣了被告人罗六莲持有股份的三沟河沙石厂在万源市乡人民政府的货款1227505.32元。该院作出的（2019）川1781刑初58号裁定、（2019）川1781刑初58号之一至之八刑事裁定，扣划广信销售公司缴纳的保证金、车款及官渡镇三沟河灰石厂缴纳的保证金共计1242455元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书；中国银监会达州监管分局《关于万源市公安局调取相关证据的复函》；被告人李明真抓获经过及出所登记表；被告人罗六莲、李明真人口基本信息；广信汽车销售公司、广信企业万源市广信汽车销售公司、万源市广信汽车销售公司官渡分店、万源市广信投资咨询管理有限责任公司、万源市官渡镇三沟河灰石厂、万源市元福砂石厂、万源市铭星汽车修理厂企业基本信息及广信汽车销售公司规章制度、章程、方案；广信汽贸活动宣传单及公司员工名片、由工商行政管理局收集的出租车电子屏宣传照片；万源市公安局2017年4月18日公告及扈越等人涉嫌非法吸收公众存款案吸存金额审核明细表公示；重庆勤业会计师事务所有限公司司法鉴定检验报告书（渝勤业鉴字2017-001号）；证人姚某、李某2、王某1、张某2、叶某、潘某、张某3的证言；张某1、罗某2等338名集资参与人的借款协议及收款凭证、司法鉴定检验报告、部分集资参与人的陈述；万源市公安局查封决定书、扣押清单、登记保存清单、发还清单、接受证据材料清单，扣押、发还犯罪嫌疑人相关物品清单及现金交款凭据等；房产交易中心记录；万源市公安局协助查封通知书（回执）；协助查询财产通知书（回执）；万源市公安局解除冻结财产通知书（回执）；万源市公安局协助冻结财产通知书（回执）；万源市公安局协助查封通知书（回执）；达州市商业银行、邮政银行查询、冻结、解除冻结凭证材料；公司会计账册移交清单；四川省万源市人民法院（2017）川1781刑初90号裁定书、（2017）川1781刑初90号之一至之十四号刑事裁定书、（2019）川1781刑初58号裁定书、（2019）川1781刑初58号之一至之八刑事裁定书；公诉机关提供的扈越等人相关资产清单；被告人扈越、李明真、罗六莲的供述等。原判同时查明，2014年7月，被害人何某1在广信汽贸公司按揭一辆丰田轿车，后连续几期未按时支付按揭款项，被告人扈越遂安排公司人员强行将车开回公司扣押。何某1遂找扈越理论，并互相抓打。抓打过程中，何某1用刀将扈越左脸部及左肩部划伤。万源市公安局决定对何某1行政拘留七日。后秦某1（已故）在与被告人扈越闲聊时，秦某1表示愿意帮扈越教训何某1，扈越同意。随后，秦某1邀约高瑜（另案处理）以收取何某1对扈越的欠款为由多次跟踪何某1。在此期间，扈越先后两次安排公司人员提供（更换）车辆给秦某1、高瑜。2014年11月20日11时30分许，秦某1、高瑜将车停在何某1住处附近守候，当发现何某1从家里出来后便立即跟上去。在太平镇高杆灯处，秦某1和高瑜分别持匕首将何某1臀部和大腿捅伤。经万源市公安局鉴定，被害人何某1受伤为轻伤二级。事后，秦某1、高瑜联系扈越，三人见面后，秦某1、高瑜告知扈越致伤何某1的过程，扈越给秦某1人民币一万元。后还安排人与何某1私下协商，赔偿何某1十多万元。被害人何某1于2014年11月21日向公安机关报案。公安机关于同日决定受理案件，案由确定为故意伤害。同月27日公安机关决定以“秦某1等人寻衅滋事案”立案侦查。2015年7月20日，万源市公安局以秦某1、高瑜等人故意伤害，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪为由，决定撤销案件。2016年11月21日，万源市公安局以发现新证据为由，决定对高瑜等人寻衅滋事案再次立案侦查。原判认定上述事实的证据有：受案登记表及回执、何某1被伤害案立案决定书、撤案决定书；2016年11月的受案登记表、立案决定书；达公鉴（法临）字[2019]94号司法鉴定意见书；赔偿协议、谅解书、申请书；被告人扈越的人口基本信息被告人扈越前科刑事判决书、刑事裁定书；监控视频资料；现场勘验检查笔录及照片；被害人何某1的陈述、辨认笔录及照片；证人钟某1、张某3、李某3、何某2、向某、李某4、李某5、杜某、黄某1的证言；另案处理被告人高瑜的供述；被告人扈越的供述等。原判认为，被告人扈越、李明真、罗六莲以广信投资公司、广信汽车销售公司的名义通过媒体、传单等途径向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收资金153379150元、案发前已经归还97444550元、尚未退还55653600元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人扈越无视国家法律，伙同他人故意伤害他人身体，造成被害人受轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人扈越犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人扈越在非法吸收公众存款犯罪过程中发挥主要作用，系主犯。被告人李明真、罗六莲在非法吸收公众存款过程中发挥次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人扈越归案后，如实供述其非法吸收公众存款的犯罪事，依法可以从轻处罚。被告人罗六莲通过口口相传的方式参与了吸收公众存款的犯罪行为，但系名义上的法定代表人，在公司中没有具体的岗位和具体的工作，其犯罪情节较轻，且被告人罗六连认罪、悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。据此判决：（一）被告人扈越犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。（二）被告人李明真犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。（三）被告人罗六莲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年,并处罚金人民币十二万元。（四）被告人扈越、李明真、罗六莲非法吸收公众存款中尚未退还的55653600元，责令退赔，返还各集资参与人。对查封、扣押财产依法一并予以处置，其中属于被告人的份额用于按比例返还各集资参与人。上诉人（原审被告人）扈越提出，本案非法吸收存款系单位犯罪；已归还的、从亲友吸收的款项均应从集资总额中扣除，原判认定非法吸收存款金额错误；万源市公安局对已经撤销的案件重新侦查没有事实和法律依据，伤情鉴定的鉴定机构和鉴定人不具法定资质，鉴定程序违法，不能作为定案依据，原判认定其犯故意伤害罪的事实不清，证据不足；其在二审期间检举他人犯罪，有立功表现。其辩护人提出相同内容的辩护意见外还提出，被害人伤情不属寻衅滋事罪的待证事实，伤情鉴定意见与本案没有关联性，不能作为定案依据；扈越对非法吸收公众存款认罪态度好，主观恶性小，社会危害性较小，建议对其以单位犯非法吸收公众存款罪的直接责任人员，对其减轻改判，对故意伤害改判无罪。原审被告人李明真上诉提出，本案非法吸收存款系单位犯罪；其不是两家公司合法股东，没有参与公司管理和直接吸收存款等行为；原判对查封、扣押的财产没有查清权属和性质，判决对查封、扣押的财产依法一并予以处置，其中属于被告人的份额按比例返还各集资参与人，违反法律规定。请求二审宣告其无罪。其辩护人提出相同内容的辩护意见外，还提出，李明真即使构成犯罪，鉴于其社会危害小，考虑其身体和家庭状况，建议对其适用缓刑。二审期间，四川省达州市人民检察院提交了达州市公安局物证鉴定所出具的《情况说明》及鉴定人资格证书复印件，用以证明对被害人何某1进行伤情鉴定的鉴定人具有法定资格。本院组织上诉人扈越及其辩护人和检察员通过视频讯问的方式对这些证据进行质证，听取了各自的意见。二审期间检察机关提交的前述证据能证明鉴定人的资质合法。公安机关收到扈越的检举材料后立即进行了核查，并出具了《情况说明》，本院将该组证据材料分别交由上诉人扈越及其辩护人和检察员进行了质证。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。同时查明，扈越在二审期间检举他人犯罪，但尚未查证属实。本院认为，上诉人（原审被告人）扈越、李明真和原审被告人罗六莲以广信投资公司、广信汽车销售公司的名义向社会不特定对象吸收资金153379150元、案发前已经归还97444550元、尚未退还55653600元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。扈越伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。扈越一人犯数罪，应当依法数罪并罚。在非法吸收公众存款的共同犯罪中，扈越其主要作用，系主犯，李明真、罗六莲起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。扈越归案后，如实供述其非法吸收公众存款的犯罪事，依法可以从轻处罚。原审被告人罗六莲参与吸收公众存款，但犯罪情节较轻，认罪、悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。上诉人（原审被告人）扈越、李明真为非法吸收存款专门成立广信投资公司，并以该公司和广信汽车销售公司的名义向社会公众吸收存款。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案系扈越、李明真等自然人犯罪，不能认定为单位犯罪。关于本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）扈越、李明真和原审被告人罗六莲在成立广信投资公司后，利用出租车电子屏、散发传单以及“口口相传”等方式向社会公开宣传，并以广信投资公司、广信汽车销售公司的名义向社会不特定对象吸收存款，在此过程中向“亲友”吸收存款的，均应认定为向社会不特定对象吸收存款。所谓从亲友吸收的款项均应计入集资总额。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相非法吸收公众存款，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”的规定，案发前已经归还的金额不应当从集资总额中扣除。且原判已经认定了归还的金额，且在量刑时予以了考虑。故扈越及其辩护人关于原判认定非法吸收存款数额错误的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）李明真作为广信投资公司、广信汽车销售公司的股东和财务负责人参与公司经营管理和非法吸收公众存款的事实，不仅有其自己的供述，公司员工、部分集资参与人的证言和陈述，工商登记资料等证据予以证实，还有李明真在“还款协议”上的签名等情况予以佐证，证据确实充分，足以认定。李明真及其辩护人所提认定李明真参与非法吸收公众存款的事实不清，证据不足，要求宣告李明真无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）扈越、李明真和原审被告人罗六莲非法吸收公众存款，系对集资参与人财产的非法占有和处置。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔”的规定，各被告人应当对非法吸收的存款予以退赔。原判列明了在诉讼过程中司法机关查封、扣押的涉案财物，并判令三被告人退赔尚未退还的集资款。将查封、扣押在案的各被告人的合法财产用于退赔各集资参与人的集资款，符合法律规定，并无不当。原审被告人李明真及其辩护人所提原判对查封、扣押财物处置的判项不合法的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十六条的规定，公安机关撤销案件以后又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当重新立案侦查。万源市公安局发现新的事实和证据，于2016年11月21日对高瑜等人寻衅滋事案重新立案侦查符合法律规定。关于“重新侦查没有事实和法律依据”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。被害人何某1被捅伤是扈越故意伤害案的基本事实，被害人人体损伤程度显然是本案的待证事实之一，被害人人体损伤程度鉴定意见与本案案件事实有明显的关联性。罪名确定是在查清案件事实后的法律适用问题，罪名并不反过来影响某一证据与案件事实之间的关联性。况且，被害人伤情亦是随意殴打他人是否符合寻衅滋事罪立案标准的因素之一，被害人伤情显然亦属寻衅滋事案件的待证事实之一。因此，扈越的辩护人所提“被害人伤情不属寻衅滋事罪的待证事实，伤情鉴定意见与本案没有关联性，不能作为定案依据”的辩护意见不成立，本院不予采纳。在本案重新审理过程中，万源市公安局委托达州市公安局物证鉴定所对被害人的人体损伤程度进行鉴定，达州市公安局物证鉴定所两名具有“法医类检测鉴定”资质的鉴定人对被害人何某1进行法医学人体损伤程度鉴定，不仅查阅了何某1受伤的病历资料、DR、CT数码照片，还对何某1进行了法医临床学检验，依据《人体损伤程度鉴定标准》得出鉴定意见。前述鉴定机构和人员具有法定资质，委托送检及鉴定过程均符合法律规定和有关技术规程，该鉴定意见科学可信，应当作为本案定案依据。关于“伤情鉴定的鉴定机构和鉴定人不具法定资质，鉴定程序违法，不能作为定案依据”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。扈越与被害人何某1发生纠纷后，与秦某1共谋伤害何某1，并为秦某1提供作案所用车辆，秦某1、高瑜捅伤何某1后，扈越与秦某1、高瑜见面并给付酬劳1万元，后又请律师与何某1协商赔偿何某113万元。该事实不仅有被害人何某1的陈述、证人张某3（绰号“张巴”）、李某3（参与协商赔偿事宜的律师）、何某2、杜某、向某、李某4、李某5等的证言、扈越自己和高瑜的供述相互印证，还有赔偿协议、谅解书、申请书等书证予以佐证，证据确实充分，足以认定。关于“原判认定扈越犯故意伤害罪的事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原判根据原审各被告人犯罪的性质、情节、在共同犯罪中的作用、对社会的危害性以及各自的主观恶性和认罪态度裁量刑罚，量刑恰当。上诉人（原审被告人）李明真不符合适用缓刑的法定条件。关于要求从轻改判，对李明真适用缓刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）扈越在二审期间检举他人犯罪，但尚未查证属实，其立功尚不成立，关于扈越构成立功的辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  唐 江审 判 员  赖雨田审 判 员  吴成姝二〇二〇年六月十二日法官助理  邹愈镅书 记 员  罗 颖