云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终853号上诉人（原审被告）：金忠玲，女，1996年9月12日生，汉族，个体工商户，住弥勒市。系弥勒市德金食品经营部的经营者。被上诉人（原审原告）：马美，女，1988年3月4日生，汉族，居民，家住弥勒市弥阳镇治庭街146号，现住弥勒市。原审被告：弥勒市德金食品经营部。住所地：弥勒市弥阳镇上清路与中山路南侧交叉口。经营者：金忠玲，基本情况同上，系本案上诉人。上诉人金忠玲因与被上诉人马美、原审被告弥勒市德金食品经营部产品销售者责任纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金忠玲上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应按买卖合同纠纷定性处理，上诉人不是本案的适格被告。一审已经查明，被上诉人购买的产品包含甘宝、蓝莓饮、蓝莓叶黄素酯片，生产者系南京宝生源食品有限公司，该公司的经营方式包含了批发与零售。本案中，上诉人仅仅是向被上诉人介绍购买了涉案产品，在被上诉人决定购买后通过微信转账给上诉人，而上诉人随即将款项支付给了上级黄玲，再由黄玲将款项转付给南京宝生源食品有限公司。被上诉人购买的产品是由南京宝生源食品有限公司直接邮寄给被上诉人，能证明实际销售产品给被上诉人的为南京宝生源食品有限公司，而不是上诉人。上诉人让案外人拿给被上诉人的产品仅是借给被上诉人，在其收到公司的货物后需要返还给上诉人，实际上应为被上诉人与南京宝生源食品有限公司成立了买卖合同关系。被上诉人对产品不满要求退款，系被上诉人欲解除与南京宝生源食品有限公司的买卖合同，退款责任也应该由最终收款的南京宝生源食品有限公司承担。二、一审判决结果错误。上诉人与南京宝生源食品有限公司成立的是居间合同关系，本案产品来源于南京宝生源食品有限公司，上诉人仅是向被上诉人提供订立合同的转款的媒介服务，不能因为被上诉人的款项过了上诉人的手便由上诉人承担退款责任，最终收款方是南京宝生源食品有限公司，退款责任应当由该公司承担。请二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求，告知其应以适格的南京宝生源食品有限公司作为被告起诉。马美辩称：产品是金忠玲邮寄给我的，我收到后还没有开封，就拿去她店里退货了，钱也是我用微信直接转给她的，她与南京的公司怎么操作我不清楚，她当时承诺过要与我签合同，但最后没有签。我转钱给她以后就查到产品是三无产品，我就去找她退钱，当时她答应会退还给我，一直到2019年3月份都没有退。在市场监督局解决时候，市场监督局建议将钱退给我，因为他们没有执行权，就建议我们起诉。一审判决正确，要求维持原判。马美向一审法院起诉请求：1.判令二被告退还原告货款14000元，并赔偿原告损失42000元，合计56000元。2.本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告德金经营部系经营预包装食品零售的个体工商户，其经营者系被告金忠玲。2018年11月11日，原告经其朋友介绍欲购买一款叫“眼宝”的产品。当日，原告通过微信转账14000元给被告金忠玲。后，被告金忠玲返还原告200元。涉案产品系通过邮寄的方式来交付。在原告支付货款后产品还未邮寄到之前，被告金忠玲让案外人先拿甘宝2瓶、蓝莓饮2盒、蓝莓叶黄素酯片2瓶给原告，待原告的货物邮寄到后，再由原告还给案外人。后，原告在哺乳期服用了从案外人处拿来的部分产品期间，其小孩腹泻，原告便将上述产品还给被告金忠玲。2019年11月18日-2019年11月19日，原告收到邮寄的涉案产品，包含甘宝、蓝莓饮、蓝莓叶黄素酯片。因原告对上述产品的宣传与疗效产生质疑，收到产品的当天，原告将产品全部拿到被告德金经营部的营业地要求被告金忠玲退货退款。被告金忠玲不同意，原告将产品全部留置在被告德金经营部的营业地，双方发生纠纷。2018年12月13日，原告向弥勒市市场监督管理局投诉。2018年12月17日，弥勒市市场监督管理局向原告下发了弥市监终调字（2018）第MY030号《终止消费者权益争议调解告知书》，以当事人拒绝调解或无正当理由不参加调解为由，终止了此次消费者权益争议调解。另查明，被告德金经营部注册登记的日期为2018年11月29日。本案所涉甘宝、蓝莓饮、蓝莓叶黄素酯片的生产者是南京宝生源食品有限公司，产地为江苏南京，生产地址为南京市溧水区白马镇工业园，该公司经营预包装食品兼散装食品，经营方式为批发与零售。甘宝系压片糖果，蓝莓叶黄素酯片系蓝莓压片糖果、蓝莓饮系果蔬固体饮料。甘宝、蓝莓饮的包装上有“TM”标识，蓝莓叶黄素酯片的包装上有“R”的标识。上述三种产品的包装上无功能的介绍。被告金忠玲认可向原告所作的产品宣传：叶黄素酯片+蓝莓饮具有缓解眼疲劳、护目养眼、保护视力，预防和改善眼睛干涩及视力衰退等功效。审理中，经向弥勒市市场监督管理局发函要求协助核实本案所涉产品的属性及产品质量。弥勒市市场监督管理局复函本院：涉案产品属于食品；产品的合格与否要根据产品标准经过具备检验资质的机构检验后才能判断，目前无法判断该产品是否是合格产品。一审法院认为：一、关于原告要求被告退还货款14000元是否应予支持的问题。原告向被告金忠玲购买甘宝、蓝莓饮、蓝莓叶黄素酯片。因原告支付货款及收到邮寄的货物时，被告德金经营部的经营者暨本案被告金忠玲还未取得该经营部的营业执照，被告德金经营部尚未成立，故德金经营部不是本案的销售者，不是本案适格的被告。因涉案产品系通过邮寄的方式交付。原告收到产品后于当天要求退还货款并将产品留置在被告金忠玲处。参照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条第一款：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无须说明理由，但下列商品除外：……”，本案不属于该条款中但书的规定，因原告向被告支付货款14000元，被告返还原告200元，故本院支持由被告金忠玲退还原告的货款13800元。二、关于要求被告赔偿三倍损失的诉讼请求是否应予支持的问题。本案系产品销售者责任纠纷，即因产品存在缺陷，造成他人人身、财产遭受损害，产品的销售者（实施使产品流通行为的人）应当承担民事责任所引发的纠纷。而本案，原告并未主张产品系质量不合格或三无产品，其主张被告在销售过程中实施了欺诈行为，即对产品功效的虚假宣传，致原告产生错误判断而购买了产品，故而主张由被告承担赔偿责任。本案中，原告在收到邮寄的产品后，并未服用便将产品留置在被告金忠玲处，对该产品是否具有被告所宣传的功效，也未申请相关鉴定机构进行鉴定。原告在未收到其向被告金忠玲购买的甘宝等产品前，服用从案外人处拿来的产品，期间其小孩腹泻，其未提交证据证明服用产品与小孩腹泻二者存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告未能提交证据证明其购买的产品不具有被告所宣传的功效，亦未提交证据证明其在哺乳期服用产品致小孩腹泻，应承担举证不能的不利后果，故对原告要求由被告赔偿其三倍损失即42000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告金忠玲于判决生效之日起三日内一次性退还原告马美货款13800元。二、驳回原告马美的其他诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取计600元，由原告马美负担452元，被告金忠玲负担148元。二审中，当事人未提交新证据。上诉人未到庭发表对原判查明事实的意见；被上诉人认为原判认定“2019年11月18日-2019年11月19日，原告收到邮寄的涉案产品，包含甘宝、蓝莓饮、蓝莓叶黄素酯片”时间2018年认定错误，应当是2019年；此外，被上诉人对原判认定的其余事实无异议。本案二审审理查明的事实，除原判认定“2019年11月18日-2019年11月19日，原告收到邮寄的涉案产品，包含甘宝、蓝莓饮、蓝莓叶黄素酯片”时间2018年认定错误，更正为2019年外，其余认定事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：被上诉人马美向上诉人金忠玲购买甘宝、蓝莓饮、蓝莓叶黄素酯片，通过微信支付了金忠玲货款14000元，金忠玲返还马美200元，该产品系通过邮寄的方式交付。马美收到产品的当天要求金忠玲退还货款并将产品留置在上诉人金忠玲处。参照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条第一款：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无须说明理由，但下列商品除外：……”，本案不属于该条款中但书的规定，被上诉人马美实际向上诉人金忠玲支付货款13800元，该货款应当由上诉人金忠玲予以退还。上诉人金忠玲认为本案买卖关系是马美与南京宝生源食品有限公司之间，其仅为居间人，不应当承担退款责任，与本案查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，金忠玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年六月十五日书记员 张 飞