江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1080号上诉人（原审被告）：娄金根，男，1960年11月3日生，汉族，住吉安市吉州区，系原吉安市青原区江英纸业贸易商行经营者。上诉人（原审被告）：吉安市青原区金英纸业有限公司，住所地吉安市青原区青原大道东侧和济春天13栋门面15室，统一社会信用代码91360803685963239E。法定代表人：江秋妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓桂凤，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李梅华，女，1975年10月14日生，汉族，住永丰县。委托诉讼代理人：徐康根（李梅华表哥），男，1974年10月5日生，汉族，住永丰县。被上诉人（原审第三人）：宋春根，男，1970年3月23日生，汉族，住永丰县，系原永丰县家乐佳商贸有限公司股东。被上诉人（原审第三人）：刘常青，男，1962年10月1日生，汉族，住永丰县，系原永丰县家乐佳商贸有限公司股东。被上诉人（原审第三人）：邱艳华，女，1977年10月26日生，汉族，户籍地赣州市章贡区，现住永丰县，系原永丰县家乐佳商贸有限公司股东。上列三被上诉人的委托诉讼代理人：陈英生，江西阳丰律师事务所律师。上诉人娄金根、吉安市青原区金英纸业有限公司（以下简称金英纸业）因与被上诉人李梅华、宋春根、刘常青、邱艳华劳动争议纠纷一案，不服江西省永丰县人民法院（2019）赣0825民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。娄金根上诉请求：撤销一审判决，改判原吉安市青原区江英纸业贸易商行（以下简称江英公司）不是李梅华的用人单位，娄金根在本案中不承担责任。事实和理由：1.一审判决认定娄金根与李梅华之间存在事实劳动关系错误。李梅华系由原永丰县家乐佳商贸有限公司（以下简称家乐佳超市）招聘进入超市工作，李梅华与家乐佳超市签订了一份劳动合同。江英纸业与家乐佳超市签订的采购合同中只含有导购管理费，该管理费是租赁柜台的费用之一。江英纸业并未对李梅华进行管理，也未要求代招导购。李梅华系向家乐佳超市提供劳动力服务并获得工资报酬，李梅华系家乐佳超市的员工。李梅华要求上诉人承担责任已过诉讼时效。2.缴纳社保属行政部门的管理职责，一审判决的阐述超越了职权范围。金英纸业上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担劳动赔偿金24258.76元。事实和理由：1.一审法院认定金英纸业与李梅华之间存在事实劳动关系错误。李梅华系家乐佳超市招聘进入超市工作，为此李梅华与家乐佳超市签订了劳动合同，根据劳动争议举证倒置原则，家乐佳超市不提供劳动合同应该承担不利后果，应视为劳动合同存在。李梅华系向家乐佳超市提供劳动力服务并获得工资报酬，且家乐佳超市对李梅华进行日常管理，财务工资表分项也反映李梅华是家乐佳超市员工。江英纸业与金英纸业是经销商与分销商的关系，是法律上两个独立民事主体，江英纸业与家乐佳超市签订的《采购合同》对金英纸业无约束力。2.李梅华与家乐佳超市存在劳动合同关系，家乐佳超市对李梅华不是代为管理，而是实际意义的管理，李梅华工作时间安排、工作职责、工作内容等管理均由家乐佳超市掌控。3.李梅华与家乐佳超市之间劳动合同终止不是金英纸业决定，而是家乐佳超市股东不继续经营超市决定，从这一点也可看出金英纸业不具备劳动合同的用人单位的决定权和管理权。4.缴纳社保属行政部门的管理职责，一审判决的阐述超越了职权范围。针对娄金根和金英纸业的上诉，李梅华辩称，1.李梅华在2011年1月1日至2019年2月28日期间内，一直从事苏菲产品导购工作，从未间断，同年8月和10月两次分别申请劳动仲裁后再进行诉讼，符合司法程序。2.本案中各项直接证据和间接证据可以证明李梅华符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号第一条及第二条的情形，应认定李梅华是上诉人员工。3.李梅华非因本人原因由原用人单位被安排到新用人单位金英纸业工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，李梅华向金英纸业主张二倍赔偿金合情合理，一审判决正确。4.职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费，上诉人应向李梅华支付养老保险金。针对娄金根和金英纸业的上诉，宋春根、刘常青、邱艳华辩称，1.家乐佳超市与李梅华不存在劳动关系，李梅华是上诉人雇请的导购，家乐佳超市只是代为招聘。2.李梅华的工资待遇是上诉人委托代为发放，从其代销的货款中扣除，李梅华的奖金由上诉人的法人代表支付。3.家乐佳超市只是根据《采购合同》的约定代为管理李梅华。为了方便管理，制作了统一的岗位牌和衣服，并向上诉人收取每月100元的管理费。李梅华的考勤由上诉人的主管刘晓刚批准。4.从2015年5月1日金英纸业向家乐佳超市出具的《撤场函》明确李梅华是上诉人聘请的导购，《撤场函》明确要求撤出公司导购。5.李梅华在开庭中明确指认与金英纸业存在劳动关系，不是家乐佳超市的员工。李梅华向一审法院起诉请求：1.要求娄金根和金英纸业共同赔偿其应缴而未缴纳的社会保险等五险金损失50000元（2011年12月1日－2019年2月28日计7年）；2.要求娄金根和金英纸业每年补助1个月工资（每月1800元），计7个月，双倍补偿合计25200元；3.诉讼费由娄金根和金英纸业承担。一审法院认定的事实：2011年11月1日，李梅华经宋春根、邱艳华、刘常青开办的家乐佳公司招聘为娄金根经营的江英纸业销售苏菲品牌导购员，双方未签订书面劳动合同，也没有办理社会保险和缴纳相关费用。李梅华的工作地点在家乐佳超市，岗位为苏菲导购，工作期间由家乐佳超市代为管理，请假、加班和发放福利由江英纸业决定再报告家乐佳超市，工作服、工作牌由家乐佳超市提供，工资由底薪加提成组成，底薪由家乐佳超市代发，在应支付给江英纸业的货款中扣除。提成和加班工资由江英纸业发放，由娄金根妻子江秋妹的银行账户直接转账至李梅华账户上。2017年3月9日，娄金根经营的江英纸业在工商行政管理部门办理了注销登记，但娄金根并未将此变更情况告知李梅华，只是将变更收款账户告知了家乐佳超市。由于江英纸业是金英纸业公司的分销商，在江英纸业注销后，由金英纸业公司继续其在家乐佳超市的销售业务，金英纸业也未告知李梅华变更事项，李梅华继续在原导购岗位上工作，一直以为其仍为江英纸业的导购员，其工资提成和加班工资仍由江秋妹的银行账户直接转账支付。2017年3月9日后，家乐佳超市在扣除导购工资等费用后将剩余货款通过银行转账支付到金英纸业公司账户。2019年2月28日因家乐佳超市租赁店面到期停止营业，金英纸业业务员告知李梅华办理完退货后不再上班，李梅华不上班后向业务员提出要求江英纸业支付经济补偿金，但江英纸业和金英纸业公司均未同意支付经济补偿金。2019年5月1日，金英纸业向宋春根、刘常青、邱艳华开办的家乐佳超市发出了一份《撤场函》：“永丰佳乐家超市：由于我司与贵超市新的年度的合作合同没有达成共识，我司迫不得已只能暂时终止与贵司的合作，请贵司予以理解。自2019年5月1日起我司导购撤离贵超市，全面停止供货，撤场后产生的所有费用我司不予认可，同时请贵司在5月10日前将我司在贵超市的库存商品退还给我司并核对往来账目，付清货款。望贵司予以配合为感！”由于被辞退后未获得经济补偿，李梅华于2019年8月6日以江英纸业为被申请人向永丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求补缴社会保险（2011年12月1日－2019年12月1日）并每年补助1个月工资（3500元），合计24500元。永丰县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人已工商注销，且申请人无劳动关系证明决定不予受理。李梅华不服该决定以娄金根为被告、家乐佳超市为第三人向法院提起诉讼。后李梅华向法院申请撤诉，法院裁定准许撤诉。李梅华于2019年10月28日又以金英纸业公司为被申请人向永丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求每年补发1个月工资的经济补偿金11490元。永丰县劳动人事争议仲裁委员会以申请人无劳动关系证明材料决定不予受理。李梅华不服该决定，再次向法院提起诉讼。李梅华在2019年2月28日前12个月的平均工资为1617.25元（含底薪、提成、加班工资），李梅华自行缴纳了2012年1月至2018年12月期间的社会养老保险费合计33445.2元。另查明，娄金根经营的江英纸业与宋春根、刘常青、邱艳华开办的家乐佳超市于2015年12月1月签订了《采购合同》，其中第四条促销及特价支付约定：乙方（江英纸业）促销员入场须经甲方（家乐佳公司）营运人员考核后方可入场并按《促销员管理制度》办理相关手续；促销员必须服从甲方人员统一管理，协助乙方做好促销活动。合同附件中约定乙方需交纳一次性年度合作费4000元，促销管理费100元/人。合同有效期为一年，合同期满后，如甲乙双方均有继续合作意向，乙方应在期满前壹个月内跟甲方重新签订合同，在新合同未签订之前，本合同继续生效。2016年10月31日双方续签了合同，之后未续签，但仍按照原合同履行。娄金根经营的江英纸业于2017年3月9日在工商部门办理了注销登记。金英纸业公司在2017年3月9日前的投资人（股东）为江秋妹和娄金根，江秋妹和娄金根为夫妻关系，2017年3月9日后经工商变更投资人为江秋妹和刘晓刚。家乐佳超市于2019年10月9日办理了工商注销登记，该公司登记股东为宋春根、邱艳华、刘常青。一审法院认为：第一、关于本案当事人诉讼主体问题。娄金根开办的江英纸业经工商部门登记为个体户，在2017年3月9日办理了工商注销登记。宋春根、邱艳华、刘常青开办的家乐佳超市于2019年10月9日办理了工商注销登记。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”。江英纸业与家乐佳超市经工商部门注销登记，已丧失了民事主体资格，故应以其出资人作为当事人符合相关法律和司法解释规定。第二、关于本案程序是否违法问题。经审理查明，李梅华于2019年8月和10月分别以江英纸业和金英纸业为被申请人向永丰县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，且李梅华申请仲裁未超过一年的仲裁时效，永丰县劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理决定，李梅华不服该仲裁决定才向法院提起诉讼，符合劳动争议案件仲裁前置程序，故娄金根和金英纸业主张本案程序违法无事实和法律依据，依法不予采纳。第三、关于李梅华的用人单位如何确定的问题。由于李梅华在入职时未与用人单位签订书面劳动合同，不能直接确认用人单位。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言”。李梅华虽然是由宋春根、刘常青、邱艳华开办的家乐佳超市招聘为导购员（促销员），工作牌、工作服由家乐佳超市提供，工作期间也由家乐佳超市代为管理，且家乐佳超市亦代发了底薪，但是应当认定家乐佳超市是一种代为招聘和代为管理行为，并不是李梅华的用人单位，李梅华的用人单位应当确认为江英纸业和金英纸业。理由是：首先，李梅华在招聘时已明确知道是为江英纸业销售的苏菲品牌做导购，李梅华指认了其用人单位为江英纸业；其次，从江英纸业与家乐佳超市签订的《采购合同》约定来看，江英纸业促销员入场须经家乐佳超市营运人员考核后方可入场并按《促销员管理制度》办理相关手续，促销员必须服从家乐佳超市人员统一管理，协助做好促销活动，且约定江英纸业需向家乐佳超市交纳每人100元的促销管理费，2017年后家乐佳超市虽未与金英纸业续签合同，但实际上仍按原《采购合同》约定履行，因此家乐佳超市对李梅华进行管理是依据合同约定代为管理；三是从支付李梅华的工资主体来看，虽然家乐佳超市代发了李梅华底薪，但家乐佳超市在支付给江英纸业和金英纸业的货款中已扣除了导购工资（底薪）等费用，李梅华的工资实际上全部由江英纸业和金英纸业支付；四是从江英纸业和金英纸业支付给李梅华的提成工资和加班工资来看，是否加班应当是由江英纸业和金英纸业决定并支付加班工资；五是从金英纸业出具给家乐佳超市的《撤场函》中可以看出，金英纸业也认可导购是其公司聘请的员工。江英纸业虽然登记为个体工商户，但符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格。家乐佳超市发放给李梅华的工作牌、工作服目的是为了便于对促销人员的管理，其发放底薪给李梅华实际是代江英纸业和金英纸业发放，该费用实际是由江英纸业和金英纸业承担，李梅华促销江英纸业和金英纸业的产品是江英纸业和金英纸业业务的组成部分，其受益人应为江英纸业和金英纸业。因此，在2017年3月9日江英纸业被注销前，李梅华是与江英纸业存在事实劳动关系，而不是与家乐佳超市存在劳动关系。2017年3月9日后金英纸业承接了江英纸业在家乐佳超市的销售业务，家乐佳超市与金英纸业未签订新的合同，仍按江英纸业与家乐佳超市签订的合同履行，李梅华的提成工资和加班工资一直是由江秋妹转账支付，故从2017年3月9日后李梅华是与金英纸业存在事实劳动关系。第四、关于经济补偿金问题。2019年2月因家乐佳超市租赁商场到期停止营业，金英纸业业务员通知李梅华不再上班，也未安排李梅华其他工作或调整工作地点，也未再发放李梅华工资，可视为金英纸业解除了与李梅华的劳动合同。金英纸业解除与李梅华的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除或终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现李梅华不要求继续履行劳动合同，金英纸业应当依法支付赔偿金。第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。由于2017年3月9日前李梅华的用人单位为江英纸业，2017年3月9日后用人单位为金英纸业，江英纸业在终止与李梅华的劳动合同时未支付经济补偿或赔偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……。”本案用人单位主体由江英纸业变更为金英纸业，但李梅华的工作场所、工作岗位、工资支付及其他事项并未变更，且江英纸业、金英纸业并未提供证据证明已将变更用人单位情况告知李梅华，江英纸业未支付李梅华经补偿或赔偿，符合上述规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人工作的情形”，因此，在计算赔偿金时李梅华的工作年限应合并计算在原用人单位的工作年限。因此李梅华的工作年限应从2011年11月1日计算至2019年2月28日为7年零3个月，应按7个半月工资计算经济补偿，李梅华解除劳动合同前12个月的月平均工资为1617.25元，按经济补偿二倍标准计算赔偿金为24258.76元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位支付了赔偿金的不再支付经济补偿。第五、关于李梅华要求赔偿应缴而未缴纳的社会保险等五险金损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，用人单位缴纳社会保险费是其法定义务，应当按时足额缴纳。根据最高人民法院司法解释规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，江英纸业和金英纸业未为李梅华缴纳养老保险费用，李梅华尚未享受养老保险待遇，其损失尚不确定。根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，应由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。故李梅华虽自行缴纳了养老保险费，但其要求江英纸业和金英纸业赔偿其自行支付的养老保险费用，不属于劳动争议的受案范围。且李梅华虽自行缴纳了养老保险费，但由于养老保险费是由用人单位和劳动者共同按比例缴纳，李梅华未能提供证据证明缴费基数及用人单位应当承担的数额。本案李梅华入职后，作为用人单位的江英纸业应当及时依照法律规定为李梅华缴纳社会保险费，2017年3月9日用人单位变更为金英纸业后，金英纸业也未为李梅华办理社会保险手续和缴纳社会保险费。李梅华基于对自身合法权益的考虑，先行自行缴纳养老保险费用，是对自身权益进行救济而采取的措施。用人单位本应将该养老保险费用缴纳于指定机构，但劳动者已经代其缴纳，用人单位已经不存在补缴的问题。用人单位也不能因其违法行为而获利，劳动者也不应负担其不应负担的义务。此种情况下劳动者已取得对用人单位的债权请求权，劳动者有权请求用人单位支付自己代为缴纳的本属于用人单位负担的那部分社会保险费用，双方之间形成债权债务关系。李梅华垫付的养老保险费用应当认定为江英纸业和金英纸业没有合法根据取得不当利益，而造成李梅华损失，应当将取得的不当利益返还给李梅华，但与本案劳动争议不属于同一法律关系，李梅华可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：一、金英纸业于判决生效后五日内支付李梅华违法解除劳动合同赔偿金24258.76元；二、驳回李梅华其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由金英纸业负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明，李梅华于2019年10月25日以金英纸业为被申请人向永丰县劳动人事争议仲裁委员会请求支付2011年11月1日至2019年2月28日的经济补偿金11490元（7个月×1700元/月）。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点集中在两点，一是李梅华的用人单位如何确定；二是金英纸业应否支付李梅华经济补偿金24258.76元。关于李梅华的用人单位如何确定的问题。本案中，判定是否存在劳动关系，应根据劳动者的工资由谁发放，实际受谁管理并结合各方陈述和提供的证据予以综合分析后认定。李梅华的加班工资和提成均由金英纸业股东江秋妹直接转账至李梅华个人账户，其基本工资虽由家乐佳超市发放，但从宋春根、刘常青、邱艳华提交的会计凭证可知，该基本工资已在家乐佳超市支付给金英纸业的货款中扣除，即李梅华基本工资实际由金英纸业支付。李梅华作为品牌导购员，虽在家乐佳超市打卡上班，但根据江英纸业和家乐佳超市签订的《采购合同》、金英纸业出具的《撤场函》内容上看，宋春根、刘常青、邱艳华主张代江英纸业和金英纸业对李梅华进行管理的抗辩符合已查明的事实。本案应认定李梅华先后与江英纸业和金英纸业存在事实劳动关系。李梅华在家乐佳超市从事同一品牌的导购工作期间，劳动合同主体由江英纸业变更为金英纸业，该情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项之规定，李梅华非因其本人原因从江英纸业被安排到金英纸业工作，工作年限可以连续计算。关于金英纸业应否支付李梅华经济补偿金24258.76元的问题。李梅华于2019年10月25日向永丰县劳动人事争议仲裁委员会提出的劳动争议仲裁事项为请求金英纸业向其支付经济补偿金11490元，但其在一审起诉时要求支付的金额超过了仲裁请求，一审判决的金额24258.76元亦超出了仲裁请求，本院依法纠正，金英纸业向李梅华支付的经济补偿金为11490元。另，关于李梅华一审诉请要求娄金根和金英纸业赔偿应缴而未缴的社会保险等五险损失问题的说理问题，一审未支持该诉请，李梅华亦未上诉，一审说理并无明显不当。综上所述，娄金根、金英纸业的上诉理由部分成立，对上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省永丰县人民法院（2019）赣0825民初2287号民事判决第二项；二、变更江西省永丰县人民法院（2019）赣0825民初2287号民事判决第一项为：吉安市青原区金英纸业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李梅华经济补偿金11490元；三、驳回李梅华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费20元，共计25元，由上诉人娄金根负担10元，上诉人吉安市青原区金英纸业有限公司负担10元，被上诉人李梅华负担5元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇二〇年六月十七日法官助理王婷书记员戴锦