浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终151号之二 原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闫森森，男，1996年7月13日出生于江苏省徐州市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地徐州市云龙区，暂住浙江省宁波市鄞州区。2015年12月16日因吸毒被浙江省临安市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯强奸罪于2018年11月22日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人孙平、杜冬冬，江苏彭淮律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人于某1，女，1993年10月6日出生于河南省项城市，汉族，高中文化，无固定职业，住项城市。系本案被害人。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人闫森森犯强奸罪，原审附带民事诉讼原告人于某1提起附带民事诉讼一案，于2020年3月30日作出（2019）浙0212刑初715号刑事附带民事判决。原审被告人闫森森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。审理过程中，由于不能抗拒的原因，本院于2020年4月15日对本案裁定中止审理，并于2020年4月27日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年11月11日上午，被告人闫森森进入已与其分手的被害人于某1所租住位于宁波市鄞州区住处，被告人闫森森不顾于某1的反抗，采用按压手臂、提拉双脚等手段，强行与进行流产手术后还未满一个月的于某1发生两次性关系并射精在于某1体内。当晚12时许，于某1向警方报警。 2018年11月21日，被告人闫森森自行至宁波市公安局鄞州分局潘火派出所投案。 另查明，被害人于某1受伤后当日至宁波大学医学院附属医院拍片检查，于2018年12月2日至同年12月14日至宁波大学医院附属医院住院治疗，住院12天，共计支出医疗费人民币10190元。经宁波诚和司法鉴定所鉴定，于某1胸3、胸5-11椎体压缩性骨折与本次外伤之间存在因果关系的可能性不能排除；于某1因故致胸3、胸5-11椎体压缩性骨折（胸6椎体压缩达1／3以上，胸7、9、10椎体压缩最低处均达1／4以上，胸3、5、8、11椎体略楔形变），经保守治疗后，评定其伤残等级为九级伤残；建议于某1伤后的休养时间为5个月，护理时间为2个月，营养期限为2个月；于某1因故致胸3、胸5-11椎体骨折，目前仍有胸背部疼痛不适，建议其定期门诊复查，予理疗、针灸等对症治疗，具体费用参照医院出具的证明或以实际发生为准。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人闫森森犯强奸罪，判处有期徒刑四年。二、被告人闫森森赔偿附带民事诉讼原告人于某1残疾赔偿金240536元、医疗费10190元、误工费29492元、护理费6000元、住院伙食补助费1200元、营养费1800元，合计人民币289218元。 上诉人（原审被告人）闫森森上诉称：1.其与于某1是恋人关系，事发时两人并未分手，于某1陈述的2018年10月26后两人不再联系与事实不符，于某1怀疑其出轨遂扬言报复。证人于某2、雷某、贾某均是于某1的利害关系人，上述三人明显包庇，所作证言不能作为定罪证据。2018年10月25日其与于某1的通话录音是于某1有预谋录制，且当时其是被于某1等人灌醉情况下所说的话。2.于某1未在事发后第一时间就诊，而且还在当日参加搏击运动，在事发12小时后的首次就诊时未发现有骨折现象，19天后才发现骨折，该伤势是否与其有关存疑。3.事发当日是于某1主动二次与其发生性关系，事后两人还聊天，于某1还为其点烟。原判认定其构成强奸罪证据不足。此外，侦查机关对其审讯时存在违法情形。 辩护人提出：1.宁波诚和司法鉴定所的鉴定意见是伤残赔偿的依据，但不能以此认定于某1受伤与闫森森行为存在因果关系的案件事实。从案件证据分析，闫森森与于某1两人性行为的体位或力度不可能造成于某1的胸椎骨折的后果。事发多日后的于某1诊断报告才显示胸椎出现压缩性骨折，不排除期间于某1受其他外力作用才引起胸椎骨折的可能性。对于某1的伤情与闫森森外力行为是否存在因果关系辩护人申请重新鉴定。2.闫森森供述中提到的两人发生第一次性关系后，于某1还为其点烟，该细节说明两人感情尚可。此外，于某1对两人第二次发生性关系的过程未有陈述，由此可以相信此时于某1完全出于自愿。3.证据显示，证人贾某、雷某证言不符合常理，证言真实性存疑。据此，辩护人恳请二审法院查清事实，作出公正判决。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）闫森森犯强奸罪、及因闫森森行为造成原审附带民事诉讼原告人于某1经济损失的事实，有经原审质证、认证的下列证据予以证实：被害人于某1陈述，证人沈某、于某2、雷某、贾某、方某证言，现场勘查笔录及照片，通话录音、于某1体表瘀青照片及情况说明、宁波市鄞州区第二医院首诊记录、ＤＲ诊断报告单、ＭＲ诊断报告单、通话记录、宁波新东方中西医结合医院门诊费用证明单，宁波鄞州同仁医院证明、行政处罚决定书、到案经过、身份证明、门诊病历本、诊断报告单、疾病诊断意见书、医药费发票等，宁波市鄞州区公安司法鉴定中心甬鄞公鉴（物）字［2018］1096号鉴定书、宁波诚和司法鉴定所的司法鉴定意见书，以及上诉人闫森森供述和辩解等。上述证据来源合法，本院予以确认。 关于上诉理由、辩护意见，本案的争议点是闫森森有无采用暴力手段与于某1发生性关系及于某1胸椎骨折是否系闫森森行为所致。综合在案证据及法律规定，评判如下： 1．关于被害人陈述、证人证言采信问题。经查，侦查机关案发后对被害人于某1及相关证人作了询问笔录，无证据显示侦查机关在询问过程中存在违法情况，被害人及相关证人依法作出的陈述、证言可以作为定案的依据。闫森森及其辩护人仅以相关证人与被害人于某1有利害关系为由提出上述证据不应采信的意见不能成立。刑法规定的强奸罪，是指以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女，即强奸行为人违背妇女意志与之发生性关系。于某1陈述事发时两人早已分手。于某1弟弟于某2证言中提到于某1与闫森森已分手，之前闫森森还砸破于某1卧室玻璃窗、踢坏房门门框，说明两人关系并不融洽。证人雷某、贾某证言均提到，2018年10月通过与闫森森的电话沟通，能确认于某1早与闫森森分手。对于某1提供的通话录音，闫森森虽辩解称其当时处于醉酒状态，但该说法不仅没有事实依据，且从闫森森在通话中仍想挽回两人关系的语气，亦能反映出两人当时两人已处于分手状态。闫森森供认，因为于某1流产的事两人发生争吵，其删除了于某1的微信，两人之后再也没加过微信。显然作为恋人关系，两人长时间没有联系也是不符合常理。因此虽然闫森森与于某1曾是恋人关系，但在案证据均能证实事发时两人已分手，缺乏于某1自愿与闫森森发生性关系的感情基础。即便两人仍是恋人关系，如果闫森森违背于某1意志强行与之发生性关系，按照法律规定仍构成强奸罪。在案证据显示，于某1事发后即选择报警，说明与闫森森发生性关系并非出于其自愿。其次，医院首诊记录及体表照片均反映于某1上下肢体表有瘀清，说明于某1有遭外力的情况。再次，2018年11月11日的于某1Ｘ片显示其胸6、7、9、10椎体轻度楔形变，胸6、7椎体前上部见局部骨折断裂、突出，进一步说明于某1的伤情系遭到较大力度的外力所致。上述证据能证实闫森森采用暴力手段与于某1发生性关系的事实，上诉人闫森森及其辩护人提出闫森森不构成强奸罪的意见与事实及法律规定不符，不予采纳。 2．宁波诚和司法鉴定所及鉴定人员作为专业司法鉴定机构、专业人员，有资格当然也有能力对侦查机关委托的事项作鉴定。鉴定人员根据被鉴定人的病历资料进行分析、论证，并依照相关规定得出鉴定意见，鉴定资料详尽，鉴定程序合法，作出的鉴定意见于法有据。辩护人提出重新鉴定的意见不能成立，不予采纳。此外，2018年11月11日于某1首次拍摄的Ｘ片、11月30日ＭＲＩ片、12月6日ＣＴ片、2019年1月10日ＣＴ片、7月8日ＭＲＩ片显示的于某1受伤位置均是胸椎部位，上述病历资料不仅完整地记录了于某1事发后医院就诊的全过程，而且客观反映了于某1胸3、胸5-11椎体压缩性骨折的伤情，结合于某1陈述的闫森森采用暴力手段强行与其发生性关系的事实，可以证实于某1的受伤与闫森森的暴力行为两者具有因果关系，闫森森应承担由此造成的民事赔偿责任。 本院认为，上诉人（原审被告人）闫森森违背妇女意志，使用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人闫森森的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人于某1造成医疗费等经济损失，依法应承担赔偿责任，原审附带民事诉讼原告人于某1提出的合理合法部分，依法予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，民事赔偿判决合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  张奇辉 审判员  陈 靖 审判员  徐 栋 二〇二〇年六月十五日 书记员  陈礼鸣