河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2622号上诉人（原审被告）：洛阳国马工贸有限责任公司，住所地孟津县平乐镇翟泉村村南。法定代表人：刘海岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志祥，河南都典律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊乾龙，河南都典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳巨亚钢构工程有限公司，住所地洛阳市瀍河区（310国道）工业园区北段。法定代表人：白朋杰，该公司经理。委托诉讼代理人：马磊，河南弘创律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏，河南弘创律师事务所实习律师。原审被告：刘海岭，男，1968年6月8日生，汉族，住洛阳市涧西区。原审被告：张帅英，女，1970年6月22日生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：王志祥，河南都典律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊乾龙，河南都典律师事务所律师。上诉人洛阳国马工贸有限责任公司（以下简称国马公司）因与被上诉人洛阳巨亚钢构工程有限公司（以下简称巨亚公司）及原审被告刘海岭、张帅英建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国马公司及其与原审被告刘海岭、张帅英的共同委托诉讼代理人王志祥、樊乾龙，被上诉人巨亚公司的委托诉讼代理人马磊、赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国马公司上诉请求：撤销原判，发回重审并改判准予受理反诉。事实和理由：一、一审法院认为双方未组织验收，因国马公司擅自投入使用视为验收合格认定事实明显错误。双方于2018年5月5日签订的《钢结构施工合同》第九条工程验收条款对验收事项进行了约定，2018年11月13日巨亚公司项目施工负责人党伟军向国马公司提供竣工报告签证，国马公司于2018年11月18日（报告显示时间2018年10月18日系笔误）完成了项目验收。对于验收结果及整改要求国马公司已于2018年12月22日函告巨亚公司，巨亚公司对此并未采取任何整改维护措施。本案属于建设工程施工合同纠纷，在巨亚公司作为施工人未将验收合格的工程项目交付给国马公司时，一审法院仍判令国马公司支付剩余工程款及违约金属于适用法律错误。二、一审法院针对国马公司依法提起的反诉进行审查并决定不予受理违反法律规定，属于程序违法。国马公司的反诉与巨亚公司的本诉基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系、基于相同事实，一审法院对反诉不予受理致使国马公司的诉讼权利被剥夺。巨亚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回国马公司的上诉。涉案项目没有进行验收，不可能有验收结果。另外，2018年11月13日，巨亚公司党伟军才向国马公司提交书面验收单请求验收，而国马公司却在此前的2018年10月18日就有了验收结果，明显违反常理，很显然该验收结果系国马公司单方伪造。国马公司所提反诉不构成反诉，一审法院不予受理是正确的。原审被告刘海岭、张帅英同意国马公司的上诉意见。巨亚公司向一审法院起诉请求：1．判令国马公司支付巨亚公司工程款173764元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率自2018年11月1日起以173764元为基数计算至国马公司付清该款之日止；2．判令国马公司支付巨亚公司违约金暂计45240元（违约金以150800元为基数按照日万分之五计算，以后至实际支付之日的利息另行计算）；3．判令刘海岭、张帅英对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2018年5月5日，巨亚公司（乙方）和国马公司（甲方）签订《钢结构施工合同》，载明：承包方式包工包土建、包材料及材料加工、包质量、包进度、包安全。承包范围按甲方提供的图纸（钢结构部分）及甲方变更通知的要求进行施工。工程结算方式及工程款支付方式：1．本工程钢结构承包价为72.4万元。2．双方合同签字盖章生效。合同签订后5日内，甲方付合同总价款30%工程款以采购钢材，全部主钢架进场安装再付总价款30%，屋面板进场开始安装甲方再付合同总价款15%工程款，工程结束15日内，甲方付至合同总价款的97%，质保金按照合同总价款的3%预留，质保期满一年后14个工作日内付清。总工期：45天。工程质量主要内容：乙方应按照工程质量标准及技术要求施工，确保工程验收合格，因乙方原因造成工程质量问题或未按图施工造成返工，乙方承担损失并赔偿甲方损失。工程验收：1．工程竣工具备验收条件后，乙方及时通知甲方组织验收，验收按甲方提供的施工图纸、材料清单标准、现行国家质量施工与验收规范、变更通知及本合同约定的相关条款组织验收。2．具备验收条件后，甲方应在接到乙方通知后一周内组织验收，如甲方超过10天不验收或投入使用则视为验收合格交付。违约责任：3．甲方如不按照本合同履行付款义务，乙方有权每天向甲方收取应收款的日万分之五，作为逾期付款违约金，并且承担相关责任。工程保修：工程保修期一年，从竣工验收合格之日起计算，保修期内乙方免费维修，如甲方使用不当或者其他因素损坏由甲方承担费用。关于国马公司向巨亚公司支付款项问题，双方确认，国马公司已支付巨亚公司三笔共计57.32万元（该三笔系银行转账支付，其中2018年7月30日21.6万元，2018年5月8日21.72万元，2018年8月7日14万元）。巨亚公司主张工程增加款22964元，国马公司不予认可，巨亚公司没有证据予以证明。巨亚公司主张刘海岭、张帅英出资不实和抽逃资金应承担连带责任，没有提供证据。关于巨亚公司施工质量是否合格，国马公司提供的竣工验收报告显示：开工日期2018年5月5日，竣工日期为2018年11月13日。巨亚公司提交报告时间为2018年11月13日。国马公司2018年10月18日在报告上盖章，刘海岭在报告上签字，在验收结果栏中注明质量不合格。国马公司对巨亚公司施工质量有异议，2018年9月单方委托洛阳市质量技术监督检验测试中心对钢材厚度检验，检验结果厚度0.38mm，检验结论为空白。从巨亚公司提供的施工现场照片和视频资料、答辩来看，巨亚公司已施工完毕，国马公司已投入使用。但巨亚公司无证据证明国马公司具体投入使用的日期。一审法院在审理中，双方没有达成和解协议，一审法院主持调解，各方坚持己见，导致无法调解结案。一审另查明，本案巨亚公司诉前保全，没有在保全后一个月内向人民法院起诉，事实存在，且依据查明的事实，巨亚公司对刘海岭的财产保全不当。一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张负有充分举证的义务，举证不能应依法承担对己不利的法律后果。本案巨亚公司为国马公司施工，双方签订的合同合法有效，双方应当按照合同约定正确行使诉讼权利并履行义务。巨亚公司给国马公司施工，依据合同约定工程价款为72.4万元，扣除国马公司已支付巨亚公司的57.32万元，国马公司尚欠巨亚公司工程款为15.08万元，该欠款数额一审法院予以确认。关于巨亚公司施工质量是否合格，双方没有充足证据予以证明，巨亚公司竣工后已要求国马公司组织验收，国马公司验收注明时间在巨亚公司提交之前，明显不合常理，国马公司单方注明不合格，据此抗辩不应付款的理由不能成立。本案涉案工程国马公司已投入使用，依据合同约定及法律规定视为验收合格。国马公司应当按照合同约定支付巨亚公司剩余工程款15.08万元。本案证据不能证明国马公司拒绝验收，只能证明国马公司已将涉案工程投入使用。巨亚公司主张利息无合同依据，一审法院不予支持。巨亚公司主张违约金，因有发生争议后不及时主张权利放任损失扩大及国马公司投入使用的具体时间无法判定的情形，故在巨亚公司起诉前的部分不予支持，起诉后的部分依法予以支持。巨亚公司主张刘海岭、张帅英出资不实和抽逃资金应承担连带责任，没有提供证据和法律依据，其主张不应支持。巨亚公司主张增加工程费用，国马公司不予认可，巨亚公司证据不足，一审法院也不能支持。关于巨亚公司主张的保全费、保函费，国马公司辩解意见事实存在于法有据，且保全不当，该费用由巨亚公司承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、国马公司在本判决生效后30日内支付巨亚公司剩余工程款15.08万元及违约金；二、上述款项的违约金以15.08万元为基数从2019年9月23日起按照日万分之五计算至款项付清之日止；三、驳回巨亚公司其他诉讼请求。一审案件受理费4590元，由巨亚公司承担1530元，国马公司承担3060元。一审案件保全费1620元，保函费500元，由巨亚公司承担。本院二审期间，双方围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，巨亚公司和国马公司签订的《钢结构施工合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应当依照合同约定全面履行合同义务。根据双方举证质证及诉辩意见，可以认定巨亚公司已完成工程施工，国马公司已将工程投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，因国马公司已将工程投入使用，故对其以工程部分质量不符合约定为由拒付工程款的主张不予支持。但巨亚公司申请的证人在庭审作证时亦认可国马公司拒付工程款是因为“彩板厚度不够”，且国马公司2018年9月单方委托洛阳市质量技术监督检验测试中心对钢材厚度检验，厚度为0.38mm，而设计图纸及巨亚公司报价单中记载的钢材厚度均为0.5mm。巨亚公司施工确有不符合设计之处，因国马公司已将工程投入使用，依法不得以此拒绝支付工程款，但对巨亚公司要求支付违约金的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，国马公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2277号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初2277号民事判决第一项为：洛阳国马工贸有限责任公司于本判决生效后30日内支付洛阳巨亚钢构工程有限公司剩余工程款15.08万元；三、驳回洛阳巨亚钢构工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担按原判决执行。二审案件受理费3316元，由洛阳国马工贸有限责任公司负担3000元，由洛阳巨亚钢构工程有限公司负担316元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年六月十九日书记员  高会茹