山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1582号 上诉人(原审被告)：偃师市乐克斯电子科技有限公司，住所地为河南省偃师市首阳新区浙江大厦五楼。 法定代表人：段亚军，总经理。 上诉人(原审被告)：段亚军，男，1971年5月12日出生，汉族，住河南省偃师市。 上诉人(原审被告)：仝炤笛，女，1983年8月13日出生，汉族，住河南省偃师市。 委托诉讼代理人：段亚军，男，1971年5月12日出生，汉族，住河南省偃师市。系仝炤笛的舅舅。 被上诉人(原审原告)：青岛环球集团股份有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区钱家山路177号。 法定代表人：管阳春，董事长。 委托诉讼代理人：丁宇，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：徐四平，山东光浩律师事务所律师。 上诉人偃师市乐克斯电子科技有限公司(以下简称乐克斯公司)、段亚军、仝炤笛因与被上诉人青岛环球集团股份有限公司(以下简称环球集团公司)合同纠纷一案，不服山东省黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5511号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人乐克斯公司、段亚军、仝炤笛向本院上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.判令被上诉人按约定结算我司运营提成（截至2017年9月11日销售额1146567.14元*6%）68794元；3.涉诉一二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不按时支付上诉人运营提成违约在先，原审判决上诉人给付被上诉人5万元服务费、段亚军及仝炤笛承担连带偿还责任是不对的。一审中，被上诉人明确认定从来没有支付过我司销售提成，我司多次催讨支付，已经严重违反了协议约定，必定对我司的运营造成严重损失。被上诉人违约在先，导致上诉人已经不能正常履行协议，造成的一切后果都应由被上诉人承担。二、一审认定因为被上诉人没有足额供货导致店铺关闭，我司没有尽到提醒义务进而判令上诉人给付被上诉人服务费5万元没有任何依据。实际运营中被上诉人已经提供了大部分产品上架，已经说明了我司尽到了提醒义务，被上诉人难道会不知道需要备足货源吗。上诉人多次催促被上诉人供货，被上诉人偃师厂区从2017年上半年关停，从偃师市县城洛河桥南310国道搬离，失去了生产供货能力。请法院要求被上诉人提供在偃师市厂区的正常生产证明就可以验证被上诉人的供货能力。三、一审判决不顾被上诉人支付服务费及推广费用使用柳敦双个人账户的事实，单方面片面认定段亚军、仝炤笛账户收款没有用于乐可斯公司实际经营，认定段亚军、仝炤笛承担连带责任没有法律依据。被上诉人一直使用柳敦双账户付款，是否可以认定被上诉人没有支付上诉人相关费用。段亚军、仝炤笛受乐克斯公司委托收款，被上诉人合作期间从来没有提出异议，如今以财务混同为由判令段亚军、仝炤笛承担连带偿还责任没有道理和法律依据。把实际运营中的正常委托收付款账户行为视为财务混同，如此推论就可以认定被上诉人没有支付上诉人任何相关费用。四、按照协议约定被上诉人应按时结算我司运营提成（截至2017年9月11日销售额1146567.14元*6%）68794元，请求法院判令被上诉人给付上诉人。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，片面错误支持被上诉人的部分诉讼请求，请求二审法院依法审理或发回重审。 被上诉人环球集团公司辩称，一、上诉人在托管经营期间，没有尽到勤勉尽责义务，没有按合同约定完成销售任务，因上诉人违规操作导致店铺永久封号，给被上诉人带来巨大损失。上诉人称货源不足导致店铺被封与事实不符。永久封号是违规操作造成，被上诉人在经营天猫店铺期间，一直保证货源充足。二、被上诉人已按约定将相关费用支付给上诉人，但乐克斯公司没有通过公司账户收款，而是指定被上诉人将合同款打入段亚军、仝炤笛个人账户。可以认定段亚军、仝炤笛的财产与乐克斯公司财产混同，应对相关债务承担连带责任。三、被上诉人已经将运营提成足额支付给上诉人，上诉人无权再行请求支付。 环球公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《网店托管协议》；2.乐克斯公司赔偿环球集团公司已付服务费199100元、宣传推广费437500元、一次性可得利益损失15809.27元合计652409.27元；3.段亚军、仝炤笛对上述款项承担连带偿还责任；4.乐克斯公司、段亚军、仝炤笛承担本案全部诉讼费用。事实和理由：环球集团公司与乐克斯公司于2016年9月10日签订了《网店托管协议》，将“大红福天猫旗舰店”全权委托给乐克斯公司托管经营，托管项目包括但不限于该网店的设计、装修、管理、策划、运营，并由乐克斯公司的客服处理售前服务接待和售后服务问题，投诉维权处理、宝贝上下架、套餐和折扣设置等等工作。同时约定了销售指标。合同签订后，环球集团公司已经支付服务费199100元、网店宣传推广费625000元，但乐克斯公司始终未能完成季度销售指标，并且在2017年8月份店铺收到平台公司通知，因违反平台规则店铺被永久封号。段亚军系乐克斯公司的法人，仝炤笛系乐克斯公司管理人员，涉案款项均是指定段亚军和仝炤笛收款，因此可见二人财物与公司财物混同，应当对公司付款义务承担连带责任。乐克斯公司未尽托管经营义务，导致环球集团公司店铺封号，发生巨大前期投入损失，乐克斯公司、段亚军、仝炤笛应承担赔偿责任。 原审查明：段亚军系乐克斯公司的法定代表人。仝炤笛曾系乐克斯公司员工。 2016年9月10日，环球公司（甲方）与乐克斯公司（乙方）签订《网店托管协议》，约定，第一条服务内容及服务费用（一）乙方为甲方提供互联网网店托管服务，具体服务内容包括：1.甲方委托给乙方的托管店铺为：大红福天猫旗舰店。2.合同期内，乙方为甲方提供如下服务：乙方应负责旗舰店的销售运营工作，包括但不限于设计、店铺装修、运营维护、市场营销推广策划等工作，……（二）服务费用1.服务费及提点约定事项：基础服务费+提成模式，服务费2.5万/月（含客服、仓储及仓管人员费用）。运营提点：月销售额M（不包含大型活动的销售额），提成M*6%，活动销售额N（包含双十一、双十二及聚划算等大型活动），提成N*3%。付款时间：1.基础服务费：按照自然月结算。在已收到乙方发票的前提下次月的10号之前将款项打入乙方指定账户中。2.运营提点：剔除了刷单金额及退货金额，由次月25号之前将佣金提成打入乙方账户。……每三个月为一个季度，次季度的第一个月的5号进行销售目标达成考核，若该季度累计销售额未到当年销售额指标的80%，则甲方有权解除合同。第三条服务期限本协议履行期限从甲方大红福天猫旗舰店在天猫平台正式入驻之日起算起，一年服务期。本合同期为期一年。……环球公司与乐克斯公司均在该协议中加盖公章。 合同签订后，环球公司通过柳敦双账户向段亚军、仝炤笛账户转账支付给乐克斯公司服务费共199100元。环球公司又另行支付推广费用625000元。 另查明，“大红福天猫旗舰店”店铺于2016年10月开始在淘宝网开店运营，于2017年8月被淘宝网封号关闭。 原审认为，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。本案中，环球公司与乐克斯公司于2016年9月10日签订《网店托管协议》，协议约定合同有效期一年，该协议已于2017年9月9日到期终止，故环球公司主张解除《网店托管协议》于法无据，不予支持。乐克斯公司、段亚军、仝炤笛均称“关店原因是环球集团公司没有及时足额供货，环球集团公司提供的货物品类数量不达标”，乐克斯公司作为网店实际经营管理人在货物品类数量不达标时应尽法定通知义务，但其未举证证明已通知环球公司及时补充货物品类，故乐克斯公司对该网店的关闭负有一定责任，应适当返还环球公司服务费。综合本案案情，原审法院酌定乐克斯公司返还环球公司服务费5万元。环球公司的其他主张，未提供确实、充分的证据予以佐证，依法不予支持。环球公司向乐克斯公司转账支付的服务费199100元，并未直接转账给乐克斯公司账户，而是转账到段亚军的个人账户149100元，转账到仝炤笛的个人账户5万元，段亚军、仝炤笛均未举证证明其收取该款项后用于乐克斯公司的经营，故段亚军、仝炤笛分别在个人收款金额范围内对乐克斯公司应负的债务承担连带偿还责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条、第九十条规定，判决：一、偃师市乐克斯电子科技有限公司于判决生效之日起十日内给付青岛环球集团股份有限公司服务费5万元；二、段亚军、仝炤笛对上述第一项款项承担连带偿还责任；三、驳回青岛环球集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10324元，减半收取5162元，财产保全费3870元，合计9032元，由青岛环球集团股份有限公司负担7832元，偃师市乐克斯电子科技有限公司、段亚军、仝炤笛负担1200元。 二审期间，本院根据被上诉人申请(上诉人在一审期间亦提出了申请)，先后两次函问浙江天猫网络有限公司“大红福天猫旗舰店”关闭原因，其复函称，“新发商品数不达标(商家实际达成0.97，考核标准≥1)”；“该店铺于2017年8月14日申请主动退出天猫”。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：在履行《网店托管协议》期间，谁存在违约行为。根据本院查明的事实，本院认为，被上诉人存在以下违约行为： 一、上诉人接受被上诉人委托，自2016年10月至2017年8月关店，实际托管经营10个月。按托管协议第二(1)条约定，被上诉人应每月支付2.5万元服务费，被上诉人实际支付199100元，构成违约。 二、被上诉人提供商品品种不足，并自行申请关闭网店构成违约。在本案一二审期间，上诉人一直主张关店原因系被上诉人新品供应不足，但被上诉人始终予以否认。从被上诉人主动申请关店的事实来看，被上诉人一直知悉关店原因。证明被上诉人回避、隐瞒没有及时供应足量商品品种的事实。被上诉人开办“大红福天猫盘旗舰店”，委托上诉人经营，但被上诉人同样可以登录“大红福天猫旗舰店”，能发现网店品种是否齐全、是否符合天猫网店经营规则，并监督、考核上诉人经营业绩。上诉人主张一直要求被上诉人提供品种，被上诉人不认可，但品种数量是否符合天猫经营规则，被上诉人完全可以自行登录网店获得数据，并以此监督上诉人经营。因此，被上诉人以上诉人没有告知、不知情为由被迫关闭网店不符合事实。另外，在被上诉人申请关停前，有足够时间了解浙江天猫网络有限公司要求被上诉人关停原因，并采取补充新品上架的措施弥补。 综上，被上诉人违约在先，在被上诉人没有足额支付服务费的情况下，再酌情扣减两个月服务费5万元，显属认定事实错误。被上诉人供货品种不足，并主动申请关店，并非上诉人经营违规。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5511号民事判决； 二、驳回被上诉人青岛环球集团股份有限公司诉讼请求。 一审案件费10324元，减半收取5162元，财产保全费3870元，共计9032元由被上诉人环球集团公司负担；二审案件受理费3150元，由被上诉人环球集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二○二○年六月十八日 法官助理 赵洪发 速录员  姚 莉