浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3453号 上诉人（原审被告）：杭州华鑫羽绒有限公司。住所地：杭州市萧山区新塘街道姑娘桥村。 法定代表人：单江林。 诉讼代表人：浙江法君律师事务所，系杭州华鑫羽绒有限公司管理人，负责人吴学军。 委托诉讼代理人：方贤君、何佳颖，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙国兴，男，汉族，1969年2月18日出生，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：王惠林、胡媛媛，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华强建设集团有限公司。住所地：杭州市萧山区义蓬街道办事处内。 法定代表人：王尚军。 诉讼代表人：浙江国圣律师事务所，系华强建设集团有限公司管理人，负责人郑奕。 委托诉讼代理人：袁樟盛、曹洁，浙江国圣律师事务所律师。 上诉人杭州华鑫羽绒有限公司（以下简称华鑫公司）为与被上诉人孙国兴、华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初13420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 孙国兴向原审法院起诉请求：1.华强公司支付孙国兴工程价款5598077元（鉴定价款11813077元-已付款9095000元+新增面积固定价款2880000元，已扣管理费）；2.华强公司按月利率1.2%的标准支付孙国兴未付工程款自2014年4月1日起至款项付清之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年7月31日为4299323元）；3.确认孙国兴享有华鑫公司在欠付华强公司工程价款5598077元的范围内对其的付款责任，并对华鑫公司的案涉厂房及附属建筑物工程价款或拍卖的价款享有优先受偿权。 原审法院认定事实：2011年2月25日，华鑫公司作为发包方与承包方华强公司签订《建设工程施工合同》，约定华强公司承包案涉1-3#厂房工程，承包范围为施工图范围内的土建、水电安装、消防、装修及室外附属工程，合同工期为总日历天数300天，合同价款10500000元。合同专用条款“合同价款与支付”约定本合同采用可调价格合同，工程进度款的支付方式和时间为桩基进场3天内付1000000元；1#厂房基础完成付500000元；2#、3#厂房一层楼面完成付2000000元；2#、3#厂房主体完成5层付2000000元；2#、3#厂房主体验收后（砌体完成）付1500000元；工程竣工验收后付2000000元；余款在竣工验收决算完成五个月内付清。“竣工验收与结算”约定工程竣工验收合格后一个月内承包人递交工程结算书，发包人收到结算书后一个月内予以审计完毕，否则按默认。“违约、索赔和争议”约定在乙方完成工程量后，甲方在7天内无支付工程款的，按支付款项金额支付12%的月利息计算，超过二个月未支付工程款，乙方有权停工，并由甲方承担乙方由此造成的一切损失，直至款项付清等内容。同年3月17日，华强公司（甲方）与孙国兴（乙方）签订《内部承包合同》，约定甲方将案涉工程交给乙方承包施工，工程造价10500000元。有关工期奖惩条例，按建设单位与甲方签订的《建设工程施工合同》要求由乙方承担。承包范围为施工图范围内的土建、水电安装、消防、装修及室外附属工程。承包形式采取包工包料、包工期、包安全、包质量、专款专用，按时上交税管费的承包责任制，乙方以项目为单位独立核算，盈亏自负。本工程甲方向乙方收取工程总造价6%管理费和营业税金等内容。同年4月28日，二被告签订《建筑施工补充合同》，约定在承包方完成工程量后，发包方在7天内无支付工程款，按支付款项金额支付月息千分之十二计算等内容，合同落款承包方处由孙国兴签名并加盖华强公司公章。后孙国兴方实际进行施工，开工日为2011年5月19日。同年8月28日，华鑫公司向萧山建设部门提出要求规划调整的报告，报告载明“由于公司发展规模扩大，对3号厂房的设计与本公司生产发展不相适应，现经规划部门的同意1-2号厂房建设规模调整为13172.1平方米”等。同年10月18日，二被告再次签订《建筑施工补充合同》，约定因发包方发展需要，经上级规划部门批准，在原2-3#厂房中间增加面积2148.24平方米，调整为生产用房，结算方式按设计图审为准。调整后本工程套用2003定额计取，主材按每月每季信息价计入造价，人工工资按最新政府指导价为标准，工程按直接费上浮10%计入总造价，造价为2880000元，工程完成后一次性付清等内容，合同落款承包方处由孙国兴签名并加盖华强公司公章。2013年7月11日，案涉工程经竣工验收合格。华鑫公司曾向华强公司出具证明1份，载明“案涉1#、2#厂房由孙国兴承建……结算书于2013年9月提交给业主，工程款还没有全部结算”等。就案涉工程价款，经本院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构浙**耀建设咨询有限公司于2019年7月8日出具工程造价鉴定报告书，报告明确前述补充合同约定新增面积的生产用房，因未见对应的图纸、资料，未列入本次造价鉴定范围等，认定：a.按照全部工期计算，信息价按2011年5月~2013年7月，案涉工程造价为11813077元；b.按照全部工期扣除150天停工时间计算，信息价按2011年5月~2013年2月，案涉工程造价为11728799元。孙国兴实际预付鉴定费170000元。2019年7月9日，本院依法裁定受理对华鑫公司的破产清算申请。华鑫公司的已付款，各方无争议的数额为9095000元，有争议部分共计113000元，其中1500000元由华鑫公司支付华强公司，其余由华鑫公司直接支付孙国兴方，最迟一笔付款为2014年2月28日付给孙国兴的23000元。就尚欠款项，华鑫公司法定代表人单江林曾于2013年1月31日出具承诺，承诺于2013年2月5日支付华强公司工程款1000000元；之后于2015年2月13日出具承诺书，承诺到2015年5月1日前支付孙国兴工程款450000元。因案涉争议，孙国兴曾于2017年11月29日向本院起诉主张案涉权利，后撤回起诉，之后于2018年1月23日再次起诉来院。另查明，各方就华鑫公司已付款中存在争议的是2011年9月21日的两笔50000元是否系同一笔款项，其中一笔系网银转账50000元，一笔收条载明50000元；以及2014年2月28日收条所涉23000元及2013年7月26日收条所涉40000元，是否系支付案涉工程款。 原审法院认为：针对本案主要争议点，一、关于案涉合同的效力等认定。孙国兴依据内包合同主张工程款等权利，该合同名为内包，实为转包，违反法律法规的禁止性规定，应为无效。案涉工程系孙国兴实际施工，经竣工验收合格，其有权参照合同约定主张权利。二、关于案涉工程价款的确认，包括增加生产用房面积的价款及利息部分争议。就工程价款，结合前述分析，案涉1#、2#厂房经本院委托司法鉴定，其中150天停工时间，因合同履行过程中华鑫公司存在未按期付款的情形，且本案没有证据证明系施工方原因所致，故应按全部工期计算，即确定造价为11813077元。就孙国兴所主张增加部分面积价款2880000元的时效问题。该部分面积与案涉工程系两个不同的工程内容，且案涉工程经该院司法鉴定确定价款，而该部分系固定价。本案中，孙国兴就案涉工程系参照内包合同约定主张价款，就该部分工程其与华强公司并无相应约定，仅存在二被告之间的补充合同约定。现孙国兴系根据合同相对性主张华强公司的欠款，并非二被告之间的款项结算或时效抗辩，而华强公司对该部分价款的时效并未提出异议，且对该款予以认可，故予以确认。综上，案涉工程及新增面积价款应为14693077元。关于已付款争议，即2011年9月21日的两笔50000元（其中一笔系网银转账50000元，一笔收条载明50000元）是否系同一笔款项，孙国兴主张系同一笔款项。经审核，通过华鑫公司的付款行为，可以看出均是现金、承兑及转账，且各自分开明确，即现金与转账区分，如现金以收条等形式载明，故可知款项应为二笔不同款项，这也符合付款交易习惯。另外，就2014年2月28日收条所涉23000元及2013年7月26日收条所涉40000元，是否系支付案涉工程款。经审查，双方对临时装修部分并无相应书面约定，且华鑫公司不予认可，在孙国兴未提供证据证明双方就该款存在特别约定的情况下，应认定为合同内付款。综上，该院对孙国兴的相应款项主张不予支持，并认定其收到的已付款为9208000元，剩余5485077元未付，故对孙国兴主张华强公司承担该款的付款请求予以支持，其余价款部分不予支持。就孙国兴主张华强公司承担的利息主张，根据建设工程司法解释一的相应规定，双方未作约定的，利息应从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日应视为付款时间。本案中，华强公司与孙国兴在内包合同中仅就工期奖惩问题按施工合同履行，但就利息问题并未作约定，但华强公司的付款应从竣工交付之日开始计算，现孙国兴自愿从2014年4月1日开始计算，系其自愿行使处分权，予以支持。至于利息标准，前述补充合同系二被告之间的约定，孙国兴与华强公司之间并未作约定，该院按银行贷款基准利率标准及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分期计付，故对孙国兴主张该项请求的合理部分予以支持，其余部分不予支持。三、关于案涉工程价款优先受偿权的认定。首先，关于行使该权利的主体。本案孙国兴就案涉工程进行了所有投入并实际施工，相应施工合同等均由孙国兴代为签订，华鑫公司也向孙国兴支付绝大部分的工程款，对案涉施工合同实际由孙国兴全面履行并承担责任、风险的情形，华鑫公司应为明知，据此可区别于建筑行业中层层转包或分包的实际施工人情形，本案应赋予孙国兴具有承包人身份并享有建设工程价款优先受偿权，亦符合合同法及相应司法实践保护农民工合法权益的精神，故对其主张该项权利予以支持。其次，关于孙国兴主张权利是否已超过期限的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合前述分析，因华鑫公司未履行其审核结算义务，致各方对案涉工程价款的确定一直存在争议，按照施工合同约定，余款在竣工验收决算完成五个月内付清。而案涉工程的决算系通过本案司法鉴定确定，不存在该项权利已超期的问题，故对孙国兴的该项主张予以支持。同时，关于孙国兴所主张发包方在欠付工程款范围内的责任请求，因华鑫公司确实欠付华强公司工程款，该项请求于法有据，故予以支持。此外，关于案涉鉴定费170000元的承担问题，经该院释明，各方同意该款在本案诉讼费用中一并处理，故予以确认。结合各自的价款主张、导致未予审核决算的原因及支付能力等情形，该院酌情认定该款由孙国兴及华强公司各承担35000元，由华鑫公司承担100000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2020年3月20日作出如下判决：一、华强公司在判决生效后十日内支付孙国兴工程价款5485077元；二、华强公司在判决生效后十日内支付孙国兴前述价款自2014年4月1日起至2019年8月19日止按同期银行贷款基准利率计付的逾期利息，及自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的逾期利息；三、确认华鑫公司在欠付华强公司工程价款范围内对孙国兴承担付款责任；四、确认孙国兴对承建的案涉工程折价或拍卖的价款，在前述第一项所确定价款范围内享有优先受偿权；五、驳回孙国兴的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81082元，减半收取计40541元，由孙国兴负担12857元，华强公司负担27684元。鉴定费170000元，由孙国兴、华强公司各负担35000元，华鑫公司负担100000元，该款孙国兴已预交，由华强公司、华鑫公司在判决生效后十日内将其应承担部分直接支付给孙国兴。 上诉人华鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉请求：撤销原审判决主文第三、四项判决内容，驳回孙国兴对华鑫公司的诉讼请求。 上诉依据的事实和理由：一、原审事实认定不清，适用法律错误，判决孙国兴享有建设工程优先受偿权于法无据。1、孙国兴并非建设工程优先受偿权的主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条之规定，建设工程优先受偿权的主体，是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。依据该条司法解释，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系。孙国兴与华强公司的合同关系是典型的资质挂靠关系，原审确认了孙国兴与华强公司的关系“实为转包，违反法律法规的禁止性规定，应为无效”，认定其为实际施工人，又“赋予孙国兴具有承包人身份并享有建设工程价款优先受偿权”，承包人身份与实际施工人身份从事实认定上相矛盾，原审据以确认孙国兴享有优先受偿权的事实认定，突破了合同的相对性，违反了《合同法》及《司法解释二》的规定，于法无据。同时，允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励违法分包行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。因此，《司法解释二》在《2011年全国民事审判工作会议纪要》基础上，将实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权予以立法明确，原审判决与之相悖，应予以纠正。2、孙国兴主张建设工程价款优先受偿权超过期限。首先，原审对“应当给付工程价款之日”的认定前后矛盾。原审认定发包人应当给付建设工程价款之日为案涉工程的决算通过司法鉴定确定之日，而原审判决书主文中，又确定利息支付的起始时间为2014年4月1日，即认为孙国兴应当获得工程款的时间应当为2014年4月1日。其次，根据司法鉴定意见作出时作为应付款时间从理论和实践角度均不恰当。建设工程优先权基于法定而成立，以法律事实发生时间为准。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先权批复》）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据《浙江人民法院执行处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》，“发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为6个月的起算点。”《司法解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。该解释与《优先权批复》及《浙江省高院解答》并不矛盾，在工程竣工之日，债权事实上已经形成，发包人即应当履行给付义务。该应当给付的时间点与孙国兴诉讼请求相一致。二、原审判决对华鑫公司欠付华强公司工程款的认定事实不清。原审判决主文第四项内容不明确，原审仅查明华强公司欠付实际施工人的工程款，未查明华鑫公司欠付华强公司的工程款，虽判决了责任承担，但未明确欠付金额，在华鑫公司破产债权确认中，容易产生矛盾，形成诉累。三、华鑫公司鉴定费负担过高。本案鉴定费共计17万元，原审判决华鑫公司承担10万元，华强公司及孙国兴各承担3.5万元，华鑫公司承担金额过高，应当予以调整。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人孙国兴答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、孙国兴负责工程的洽谈验收结算审核环节，其投入包括组织施工、购买材料，在华鑫公司未支付工资的情况下由孙国兴垫付，房屋由孙国兴建造且由华鑫公司实际使用，到目前都没有拿到工程款。二、华强公司将工程内部承包给孙国兴，合同载明是专款专用，华强仅收取6个点的费用，孙国兴对项目自负盈亏，本案也没有证据证明有其他实际施工人存在。三、华鑫公司明知孙国兴是实际施工人，华鑫公司支付的工程款绝大多数是由华鑫公司直接支付给孙国兴，可以印证该事实。四、孙国兴是本案诉讼主体，按照建设工程司法解释一的规定，发包人在欠款范围内对实际施工人支付款项，实际施工人完成了实际施工义务后，在总包人怠于请求优先权的情况下可以代替主张优先权。五、孙国兴主张优先权没有超过法律期限。司法解释二的规定与司法解释一的区别是起算点的计算问题，华鑫公司在整个工程结算中恶意阻却付款的进行，付款期限是结算完毕5个月内付清，2013年7月11日通过验收，9月交付结算书，华鑫公司一直拖延结算，违背了诚实信用原则，不应因此获利，法律不应维护违约方。六、利息计算的起点问题，司法解释一第18条规定应当从实际交付的时间开始计算。孙国兴主张的计算起点不违反法律规定。优先权的前提是确定工程价款，本案在一审中通过审计确定造价，是华鑫公司自己拖延的后果，一审判决的认定并无矛盾。七、原审判决的本院认为及主文第四项针对华鑫公司欠付范围的认定清楚。八、鉴定费用部分，正常审计应为华鑫公司义务，审计超过部分由孙国兴承担，未超过部分应由华鑫公司承担。 被上诉人华强公司庭审答辩称：孙国兴和华强公司应是挂靠关系，实际权利义务应由孙国兴承担。若判决华强公司有义务支付工程款，应该确定孙国兴对华强公司享有多少普通债权。若后期案涉工程有材料供应商提出诉讼，货款的支付责任是由孙国兴支付，还是由华强公司支付，存在争议。若孙国兴能够向发包人华鑫公司主张工程款债权，则孙国兴应当对材料供应商的货款进行处理，承担责任。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明：2020年4月30日，杭州市萧山区人民法院裁定受理了杭州银行股份有限公司萧山支行对华强公司的破产清算申请，并指定浙江国圣律师事务所为华强公司管理人。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据查明的事实，孙国兴负责案涉工程的实际施工，工程业经竣工验收合格，故其有权向发包方即华鑫公司主张相应权利。鉴于华强公司、华鑫公司均已进入破产程序，原审经过司法鉴定等程序已经查明工程款金额以及已付款事实，二审中华强公司对于孙国兴直接向华鑫公司主张相关权利亦未提出异议，故为避免当事人讼累、及时解决各方纠纷，本院对华鑫公司提出的权利主体问题的上诉意见不予采纳。根据施工合同的约定，工程款余款在竣工验收决算完成五个月内付清，而在华鑫公司未积极履行其审核结算义务的情况下，各方对案涉工程价款的确定一直存在争议，工程决算系在本案诉讼中通过司法鉴定方予最终确定，故华鑫公司主张孙国兴主张建设工程价款优先受偿权超过法定期限的依据不足，本院不予支持。原审业已查明华鑫公司尚欠华强公司工程款价款5485077元，并无金额不明确之情形。另华鑫公司对于鉴定费用负担的异议亦不成立。综上，原审判决查明事实基本清楚，实体处理并无不当，可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50196元，由上诉人杭州华鑫羽绒有限公司负担。 本判决为终审判决 审判员  夏文杰 二〇二〇年六月十五日 书记员  张帅帅