四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终620号 上诉人（原审原告）：余建军，男，1970年6月27日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李民洪，四川陈理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁中基公司一局集团有限公司，住所地成都市武侯大街16号，统一社会信用代码91510000744662568H。 法定代表人：黄朝兵，该公司总裁。 被上诉人（原审被告）：陈谋华，男，1972年3月15日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 被上诉人（一审被告）：文开华，男，1970年2月28日出生，汉族，住重庆市南川区。 上诉人余建军因与被上诉人中铁中基一局集团有限公司（以下简称中铁中基公司）、陈谋华、文开华建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，因双方未提交新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余建军上诉请求：1.撤销四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1809号民事判决；2.判决支持上诉人一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律不当。一审判决未支持上诉人要求中铁中基公司承担所欠工程款支付责任，是以四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知第二章第13条第6项的规定，具体规定为：“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”首先，案涉合同不是建设工程施工合同，本条款对本案不适用。其次，与上诉人建立合同关系的就是中铁中基公司，也就是说，上诉人不是要求未与自己建设合同关系的转包人、违法分包承担责任，故，本条仍然在本案中不能适用。合同纠纷，是由合同主体享受权利承担义务，而上诉人与被上诉人陈谋华、文开华未建立合同关系，一审判决由被上诉人陈谋华、文开华承担合同责任，显然违反合同相对性原则。就案涉建设工程施工合同纠纷，就被上诉人中铁中基公司以承包人的身份向发包人主张支付工程款，本案经四川省遂宁市中级人民法院及四川省高级人民法院审理，均认可被上诉人中铁中基公司适格主体身份，也就说，被上诉人中铁中基公司合同的权利自己享有，合同的义务找案外人承担，竟然还得到法院支持，显然非常不当。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。 中铁中基一局集团有限公司、文开华、陈谋华未提交答辩意见。 余建军向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告中铁中基公司立即支付原告工程款1,014,681.16元及利息，利息以609,417.16元为基数，按中国人民银行同期同类商业贷款利率计息，从2018年1月25日起至被告付清之日止；2.判令被告中铁中基公司立即退还原告履约保证金200,000元及利息，利息以200,000元为基数，按中国人民银行同期同类商业贷款利率计息，从2018年1月25日起至被告付清之日止；3.判令被告中铁中基公司赔偿原告损失3,000元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月28日，遂宁福安安居城镇资产经营有限公司（以下简称安居城镇资产经营公司）与四川四通建设集团有限公司（以下简称四通公司）签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定将安居区通航园惠民小区一期（机场项目安置小区）发包给四通公司承建，同时，《施工合同》约定：“……七、承诺……2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任……”。2015年2月9日，四通公司与陈谋华签订了《内部职工工程施工承包责任书》，约定：“甲方：四川四通建筑集团有限公司（以下简称甲方），乙方，陈谋华，身份证号5103041972××××××××，（以下简称乙方）……将‘遂宁安居区通航园区惠民小区一期（机场项目安置小区）’项目现场施工管理及实施委派给乙方，并聘请乙方为该工程项目直接负责人……第二条、工程施工管理方式：乙方自主管理，内部独立核算，自负盈亏。1、陈谋华（乙方）为该工程项目负责人，负责该工程的人、财、物的指挥和调配，该工程实施中如果发生一切民事、经济、刑事责任全部由乙方个人承担……2、本项目工程由乙方负责组将项目部并招聘项目管理人员……项目部实行独立经营、独立核算、自负盈亏，项目责任人承担项目上的一切债权、债务……”被告陈谋华安排被告文开华到案涉工程现场进行管理，为便于文开华的管理，应陈谋华要求，2015年2月15日，四通公司向遂宁（安居）临港产业园区管理委员会出具四通集团函［201］6号《法人委托书》，载明：“遂宁（安居）临港产业园区管理委员会：现委托文开华（身份证号码：5123231970××××××××）同志为遂宁市安居区通航园惠民小区一期工程现场总负责，代表我公司处理该工程的一切事务。特此委托！”。2015年7月31日，余建军与四通公司签订《安居区通航园区惠民小区一期劳务分包合同》，载明：“建筑工程施工劳务承包合同，甲方（工程发包人）：四川四通建筑集团有限公司，乙方（劳务承包人）：余建军……1.1工程名称：遂宁市安居区通航园区惠民小区一期10＃、15＃、16＃楼……2.1按施工设计图纸、图纸会审纪要、技术交底及设计变更按现有的施工规范进行施工所包含的从基础垫层开始所有的分项分部工程……甲方项目经理：文开华，乙方代表：余建军，乙方现场施工负责人：余之游，合同订立日期：2015年7月31日。”2015年10月9日，余建军通过中国工商银行向文开华转款200000元，2017年11月3日，文开华在200000元的转款凭证上签名。2016年2月16日，四川四通建筑集团有限公司名称变更为中铁中基一局集团有限公司。2018年1月25日，《工程款支付汇总情况表》载明：2018年1月24日止，惠民小区工程应付余建军工程款5258431.16元，已支付4113750元（其中：被告陈谋华支2060000元、文开华支付2053000元），预留质保金157753元、扣减项目部应代支付漆光华钢管租赁费218594元、周龙江塔机租金8917元、扣除2017年春节前已付款150000元，本次结算应支付609417.16元。被告文开华在付款经办人处签名；蒋明杨在审核处签名。2019年9月5日，案外人漆光华以余文兴、余建军、文开华与中铁公司为被告向原审法院提起租赁合同纠纷之诉，后经调解达成一致协议，由余建军、余文兴支付漆光华租金218594.76元。余建军、余文兴至今未给付钢管租赁费。另查明，2017年6月16日，案涉工程完工并交付，双方进行了工程量的结算。一审法院认为，中铁中基公司与陈谋华签订了《内部职工工程施工承包责任书》，约定将案涉工程承包给陈谋华，由陈谋华全权负责工程的一切事宜，并自行组织人员施工，自筹资金、自主管理、独立核算、自负盈亏。中铁中基公司仅收取工程实际决算总价1%的咨询管理费，未参与工程施工、管理，由此可以认定陈谋华系借用中铁中基公司资质承包工程的实际施工人。陈谋华与中铁中基公司签订的《内部职工工程施工承包责任书》，因陈谋华无建筑承包资质，违背了建筑法关于自然人不得承建建设工程的强制性规定，故其建设施工合同无效。原告余建军与中铁中基公司签订的《劳务分包合同》，甲方是由文开华签字，并未加盖中铁中基公司的印章，且中铁中基公司主张其已将案涉工程转包给了陈谋华，文开华系陈谋华聘请的现场管理人员，并提交了其与陈谋华签订的《内部职工工程施工承包责任书》及相关工程款转款凭证予以证明。余建军认为中铁中基公司为文开华出具了法人委托书，文开华的行为系职务行为，合同的民事责任应当归属于中铁中基公司承担。从本院查明的情况来看，案涉工程实际施工人系陈谋华，由其独立经营、自行管理，故工程款的给付责任应当由陈谋华承担，文开华系其安排到工程现场进行管理的人员，不应对工程款的给付承担责任。余建军与文开华签订的《劳务分包合同》虽系双方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告余建军系个人，无建筑施工及劳务作业的资质，该合同应属无效合同。建设工程施工合同无效，实际施工人不能要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程款承担支付责任，故被告中铁中基公司不承担向原告支付工程款的责任。租金的支付主体是陈谋华，与余建军无关，故本院不予支持。对余建军主张的20000元水电工工资，经查明，余建军班组的工作范围及内容包含水电预埋及安装，水电工工资应由余建军自行负责，故本院不予支持。关于履约保证金200000元的问题，《劳务分包合同》中存在关于履约保证金的约定，但并未填写具体数额，可以推定双方有关于交纳履约保证金的合意。余建军应现场管理人员文开华的要求，将200000元转到了文开华的账户，由文开华签字确认，但中铁中基公司及陈谋华均未收到该笔款项，文开华亦未到庭说明情况。200000元系转到文开华账户，由其实际控制、支配，故文开华应当对该笔款项承担返还责任。关于损失3000元的问题，对于延期未付的工程款，已按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，本院已对损失作出处理，故原告主张3000元损失请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：一、陈谋华于本判决生效之日起十日内向余建军支付工程款609417.16元及利息（利息以609417.16为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年1月25日起计算至付清之日止）；二、陈谋华于本判决生效之日起十日内向余建军返还工程质量保修金157753元，并支付余建军代其承担的钢管租赁费218594元；三、文开华于本判决生效之日起十日内向余建军支付200000元及利息（利息以200000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年1月25日起计算至付清之日止）；四、驳回余建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。余建军可在本判决指定履行期限届满后二年内向人民法院申请执行。本案受理费15760元，由陈谋华负担13000元，文开华负担2760元。 二审中，当事人没有提交证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为：本案争议焦点是被上诉人中铁中基公司是否应当承担案涉工程款支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张给付工程欠款的权利，但此处的“发包人”应为建设工程业主，且各方当事人之间应依据相应的合同关系承担法律责任，实际施工人不能要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任。本案中，中铁中基公司并非案涉工程发包人，且上诉人据以主张权利的《建筑工程施工劳务承包合同》也系与文开华签订，上诉人认为文开华为中铁中基公司员工，与其签订《建筑工程施工劳务承包合同》系履行职务行为，但根据已查明的事实看，中铁中基公司将案涉工程转包给了陈谋华，文开华系陈谋华聘请的现场管理人员，上诉人并无证据证实文开华为中铁中基公司员工，因此，中铁中基公司不应承担案涉工程款支付责任。 综上所述，余建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但利息表述错误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1809号民事判决第二项、第四项； 二、变更四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1809号民事判决第一项为“一、陈谋华于本判决生效之日起十日内向余建军支付工程款609,417.16元及利息（利息以609,417.16元为基数，从2018年1月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、变更四川省遂宁市安居区人民法院（2019）川0904民初1809号民事判决第三项为“三、文开华于本判决生效之日起十日内向余建军支付200,000元及利息（利息以200,000元为基数，从2018年1月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。 本案一审案件受理费15,760元，由陈谋华负担13,000元，文开华负担2,760元；二审案件受理费15,760元，由上诉人余建军负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  蒋熠炜 审判员  刘尧志 二〇二〇年六月二十九日 书记员  陈 琳