陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终1891号（2020）陕01民终1891号上诉人（原审被告）：刘某1，男，1962年4月9日出生，汉族，西安市周至县村民，住。委托诉讼代理人：高群兵，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘某2（又名刘周功），男，1964年12月5日出生，汉族，周至县土产公司下岗职工，住西安市周至县。委托诉讼代理人：张品刚，陕西博义律师事务所律师。原审原告：张某，女，1968年7月7日出生，汉族，西安市周至县村民，住。委托诉讼代理人：张品刚，陕西博义律师事务所律师。原审被告：席某，女，1966年11月7日出生，汉族，西安市周至县村民，住。委托诉讼代理人：高群兵，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。原审第三人：刘某3，女，1969年9月17日出生，汉族，住西安市鄠邑区，农民。上诉人刘某1因与被上诉人刘某2及原审原告刘会霞、原审被告席某、原审第三人刘某3法定继承纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判为驳回刘某2一审诉讼请求。事实与理由：1.刘某1系限制民事行为能力人，一审审理中无法定监护人出庭，不符合法定的诉讼主体。并且一审中刘某2在庭后提交变更诉讼请求申请，违反应在举证期限届满前提出变更诉讼请求的规定。2.西宝路北侧所留的房屋是何岁香拆除前房的两间柴房盖起现在的两间两层楼房，院子原有的房屋并未翻建，建两间两层楼房和后院内的房屋刘某1均有出资，不能笼统认定为遗产予以分割，应先进行析产。3.周浦路西三间桩基由刘某1负责新建，建成后留一间给父母居住，并未归父母所有。4.刘某2负有赡养父母的义务，却并未履行赡养义务，遗弃老人致老人长期住在寺庙，依法不应继承财产。刘某2辩称，1.本案在一审中，刘某1并未提出其为限制民事行为能力人，也未见其提交其为限制民事行为能力人的相关合法证明。2.刘某2在庭后提交变更诉讼请求申请是因为一审辩论环节中，第三人刘某3放弃继承权，刘某2根据这一新情况才在庭后提出变更诉讼请求的申请，要求与刘某1各自继承一半财产。3.刘某1无证据证明其与母亲何岁香系涉案财产的共同共有人，一审法院认定事实正确。4.刘某2尽到了赡养义务，不存在丧失继承权的情形。张某述称，同意刘某2的答辩意见。席某述称，同意刘某1的上诉请求及事实和理由。刘某3未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。刘某2、张某向一审法院起诉请求:1.刘某1、席某将位于周至县瑞光路两间两层门面房及后院的三分之一份额归还给刘某2、张某所有；2.刘某1、席某承担垫桩基的债务25000元；3.分割银行卡存款18000元；4.本案诉讼费由刘某1、席某承担。一审法院认定事实：刘兴旺与何岁香二人生前有刘某1、刘某2和刘某3三个子女。1993年农历正月二十日，在小组长和家门亲族的参与下达成了分家协议，将周普路西新垫桩基三间，水泥、钢材等建筑材料折了3万元分给长子刘某1，建房由刘某1负责，新房建起后留一间为父母所有。西关村外两间屋架房分给次子刘某2，西宝路北侧街房留给父母养老用，二子不得干涉。1982年刘某2顶替父亲工作在县土产公司上班，1997年12月刘兴旺去世，何岁香在两间门面房居住并出租，后由何岁香将前面街面房建成两间两层，并在后院另外建成两间两层半房屋一座，院子东边有平房一间。2018年农历九月十二日何岁香去世之后，该两间两层街面房及后院房屋由刘某1和席某占有使用，并将门面房出租。2019年8月12日刘某2、张某以法定继承纠纷诉至法院，要求依法处理，庭审中，刘某3当庭明确表示放弃继承父母的遗产，不再参与此事。刘某2还持有其母何岁香在周至县农商银行储蓄存单一份，上有18000元存款。刘某1持有刘兴旺、何岁香盖印并于1997年6月5日的打印遗书一份和何岁香2018年10月8日盖章打印的遗书，证明二位老人生前有遗书将其所有房产归刘某1所有，刘某2、张某予以否认。庭后刘某2、张某递交书面申请变更诉请，要求分割父母所留房产及存款的二分之一。一审法院认为，孝敬父母是中华民族的传统美德，双方为继承父母的遗产互不相让，对簿公堂。在其父刘兴旺去世之后，母亲何岁香辛苦将街面房建成楼房，并在后院建成坐北朝南的楼房两间两层半。但母亲并未安度晚年，嫌家里住着经常生气，便在庙上居住长达九年时间，作为儿子怎能心安理得。刘某2替父亲的工作之后上班有工资收入。刘某1虽持有父母写的遗嘱，但却不符合遗嘱的形式要件，不能证明立遗嘱人的真实意思。加之刘某2、张某不予认可，其主张不能成立。鉴于刘某1、席某长期和其母共同生活，尽了主要赡养义务，对其父母的遗产应适当多分，刘某3当庭表示放弃继承遗产份额，与法不悖，其主张依法应予支持。依据《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第十三条、第二十五条之规定，判决：一、位于周至县面房两间两层，西边一间两层归原告刘某2所有，东边一间两层归被告刘某1所有，其后院坐北朝南两间两层住房及院子东边一间平房归被告刘某1所有；二、对原告持有何岁香生前的银行存款18000元，由原告刘某2和被告刘某1各分得9000元；三、驳回原告刘某2的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由被告刘某1负担50元，其余50元由原告刘某2负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实。何岁香去世后遗留的财产有周至县面房两间两层，后院坐北朝南两间两层，院子东边一间平房及存款18000元。本院认为，《中华人民共和国继承法》第十条：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”第十三条：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”刘兴旺与何岁香二人有刘某1、刘某2和刘某3三个子女，一审审理中刘某3当庭表示放弃继承遗产份额，故本案继承人为刘某1、刘某2二人。何岁香去世后遗留的财产有周至县面房两间两层，后院坐北朝南两间两层，院子东边一间平房，存款18000元。鉴于刘某1、席某长期和其母共同生活，尽了主要赡养义务，对其父母的遗产应适当多分，据此一审判决位于周至县面房两间两层，西边一间两层归刘某2所有，东边一间两层归刘某1所有，后院坐北朝南两间两层住房及院子东边一间平房归刘某1所有，何岁香生前的银行存款18000元由刘某2和刘某1各分9000元并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”因刘某1提供的证据不足以认定其现为限制民事行为能力人，故其所述本院不予采信；刘某1上诉认为涉案房屋建房时其有出资，未提供证据佐证，其上诉请求本院不予支持。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元由刘某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈平审 判 员  陈帅审 判 员  李刚二〇二〇年六月九日书 记 员  李艳法官助理  王坤