安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终201号上诉人（原审被告）：黎黎，女，1981年4月24日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：赵立宏，安徽英锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马加标，男，1962年8月14日生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：祝延兵，安徽继宏律师事务所律师。原审被告:江苏一箭建设工程有限公司，注册地江苏省盐城市滨海县蔡桥镇蔡坎路31号，送达地址江苏省盐城市滨海县中市中路104号，统一社会信用代码91320922703863427K。法定代表人：贾循国，该公司经理。原审被告：安徽帅旺置业有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇春秋北路帅旺五洲大酒店，统一社会信用代码91341524595727902Y（1-1）。法定代表人：张照云，该公司经理。委托诉讼代理人：段玉宏，安徽舒洲律师事务所律师。上诉人黎黎因与被上诉人马加标、原审被告江苏一箭建设工程有限公司（以下简称一箭公司）、原审被告安徽帅旺置业有限公司（以下简称帅旺公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。黎黎上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或依法改判驳回马加标全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费、保全费、鉴定费全部由被上诉人马加标承担。事实与理由：一、本案一审程序严重违法。本案立案后，一审法院没有经过开庭审理，没有首先就原被告之间的真实合同关系、合同效力与实际履行情况、工程款支付情况等关键问题组织各方质证，查清事实，而是按照马加标单方意见，直接委托司法鉴定，并自行确定工程量计算范围，程序严重违法。二、本案诸多关键事实没有查清或认定错误。1、被上诉人的诉请法律关系混乱，违背了合同相对性原则。马加标起诉的合同依据是其与黎国宏签订的《瓦工施工合同》，黎黎不是该合同的当事人，也从未认可该合同。马加标依据该合同起诉黎黎，显然违背了合同相对性原则。且根据该合同约定，马加标应在合同签订24小时内向黎国宏缴纳10万元保证金，否则合同没有实际生效。2、黎黎不欠马加标工程款，马加标系恶意诉讼。2014年底工程刚竣工时，我们和班组结算时就建筑面积计算产生分歧。马加标等班组负责人和金寨住建局、开发商帅旺公司相勾结，由金寨住建局于2015年2月2日委托工信会计师事务所发《关于请予审核玖隆财富广场部分楼栋建筑面积的函》，仅两天时间就由安徽六安公信工程造价咨询有限公司作出一份鉴定报告。帅旺公司董事长张照云即以此报告为依据计算班组工程款，并不顾我们的强烈反对，于2015年2月15日直接将工程款超额发给各班组，各班组负责人包括马加标在内均签字认可工程款已全部结清，在此之后马加标从来没有向黎黎或黎国宏索要工程款，现在过了4年之久，到2019年初马加标才在经一审法院起诉黎黎索要工程款显然系恶意诉讼。3、工程款计算方法没有经过质证。对于如何确定工程量以及工程款的计算方法，一审法院也没有组织质证，一审法院自行决定仅鉴定建筑面积，再根据马加标和黎国宏签订的合同来计算工程款，是错误的。上文已述该合同没有生效，且黎黎不是该合同当事人，该合同对黎黎没有约束力，由于马加标和黎黎没有签订合法有效的书面合同，只能根据实际施工的工程量鉴定工程造价，而不是依据一个没有法律效力的合同计价。三、本案司法鉴定严重违反法定程序，该鉴定结果无效。本案立案后，一审法院仅通知我方参加摇号，选择鉴定机构，在正式鉴定前，从来没有组织各方就实际施工范围和施工内容、鉴定标准等问题进行质证，也没有组织看现场，而是仅根据鉴定申请人马加标的单方意见径行委托博文公司进行建筑面积鉴定。博文公司对委托人直接移交的但没有经过质证的证据直接采用作为鉴定依据，对计价依据采用了错误的国家标准，鉴定初稿未经各方质证直接定稿，均违反了相关规定。1、施工范围和施工内容未经质证。4号楼地下室和裙房不是由马加标班组施工，马加标没有提供由其施工的证据。地下室是整个小区共同的地下室，是一个整体，不存在4号楼单独的地下室；所谓裙房实际是4号楼和5号楼之间相连接的两层商铺，显然不属于4号楼。作为马加标和鉴定申请人，马加标应对其主张的施工范围负举证责任并提供签证等相应证据，一审法院认为我方没有提供马加标未施工的证据而不予采信是错误的。2、采用了错误的建筑面积计算规范。一审鉴定报告中建筑面积的测算采用的行业标准为《建筑工程建筑面积计算规范》（GB-T50353-2013），该标准是国家住建部于2013年12月9日发布的，执行时间是2014年7月1日。而我们的工程建设时间从2012年至2014年底，直到工程结束时，安徽省住建厅也没有正式发文实施该规范，因此应该采用之前的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB-T50353-2005）。3、鉴定报告未经质证直接定稿。一审法院将鉴定报告初稿寄给我方后，没有开庭组织各方质证，仅仅过了10来天就通知鉴定机构定稿，剥夺了我方的质证权利。综上所述，本案司法鉴定环节严重违反法定程序，该鉴定结果无效，不能作为涉案工程款的计算依据。四、天棚粉刷和外墙粉刷未实际施工，根据本人诉一箭公司和帅旺公司一案的司法鉴定，在实际施工过程中，由于甲方临时更改施工方案，天棚粉刷和外墙粉刷没有施工，这部分没有给我们计算造价，因此在计算马加标施工造价时，应对未实际施工的天棚粉刷和外墙粉刷部分予以扣除。一审法院单纯依据建筑面积乘以单价，根本不采纳我方和帅旺公司都认定的施工方案更改造成实际工程量减少的基本事实，显失公正。五、质量罚款和返工材料费未计算。根据合同约定，马加标施工过程中应缴纳质量罚款合计25700元，上述质量罚款马加标一直未缴纳。一审法院认可上述25700元质量罚款，但其认定我方已付工程款2990635元中并未包括上述25700元的质量罚款，也没有从我方应付马加标工程款中扣除。六、6万元保证金应向黎国宏另案主张。6万元保证金是马加标根据其与黎国宏的合同交纳的，且该合同因马加标没有及时足额缴纳10万元保证金而未生效，对该6万元保证金如何处理应由其向黎国宏另案主张，不应由黎黎负责归还。七、利息计算双方没有合同约定，且依据我们计算，黎黎已经不欠马加标工程款，马加标多领了工程款78万多，黎黎不应向马加标支付利息。八、本案的案件受理费、保全费、鉴定费应全部由马加标承担。马加标辩称，一、一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。二、上诉人黎黎上诉的事实与理由严重违反客观事实，具体理由如下：1、一审程序合法。2、鉴定程序合法。3、涉案工程款的计算是依据评估报告实测面积，按双方签订合同建筑面积114元/㎡计算，与黎黎在六安市中级人民法院起诉的鉴定报告相符。4、至于上诉人主张天棚和外墙粉刷未实际施工、质量罚款和返工材料费未计算、工程保证金及利息，一审法院判决书认定的事实清楚，适用法律正确。综上所述，请二审法院在调查核实的基础上，驳回上诉人上诉，维持原判。帅旺公司述称，1、帅旺公司已经付清一箭公司全部工程款，现已经不欠工程款。2、马加标在一审庭审中明确表示不要求我公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，判决后也没有对此提起上诉，我公司不承担欠付工程款的给付责任。马加标向一审法院起诉请求:1.判令被告一支付原告工程款177008.24元、工程保证金60000元、零星小工工资8820元，合计245828.24元，并承担利息损失（利息从2015年2月4日起按中国人民银行同期贷款年利率的四倍，至款付清之日止）（庭审中变更后的请求）；2.判令被告二对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令被告三在给付工程款的范围内承担给付责任；4.本案的诉讼费7307元、保全费2520元、鉴定费30000元由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年4月，帅旺公司将安徽省金寨县玖隆财富广场城市综合体建筑工程发包给一箭公司，2012年5月16日一箭公司将该工程的2#3#4#5#楼分包给黎国宏（黎黎的父亲）。2013年5月28日，黎国宏将2#26层、4#28层商住楼瓦工工程以114元/平方米分包给马加标，合同要求马加标缴纳工程保证金10万元，马加标实际缴纳6万元。该工程的实际施工人后来变更为黎黎。2019年8月14日，经博文房地产评估造价集团有限公司评估，2#楼瓦工面积12177.10平方米、4#楼瓦工面积15358.06平方米，合计27535.16平方米，按照合同约定114元/平方米，马加标施工的瓦工工程总价款3139008.24元。马加标称领取工程款2962000元，黎黎称支付工程款2990635元（含工程质量等罚款25700元），双方相差28635元。另查明，2019年5月8日马加标申请冻结了黎黎的工程款40万元。本案争议的焦点：一、黎黎的被告主体资格是否适格；二、马加标施工的2#、4#楼瓦工工程总量如何认定；三、马加标到底领取了多少工程款。一审法院认为，一、黎黎的被告主体资格认定：黎黎诉一箭公司、帅旺公司的安徽省金寨县玖隆财富广场城市综合体建筑工程的2#3#4#5#楼建设工程施工合同纠纷一案，经六安市中级人民法院一审和2019年3月28日安徽省高级人民法院(2019)皖民终7号终审判决，确定了一箭公司、帅旺公司应付黎黎的工程款，该判决确定了黎黎是实际施工人，而不是黎国宏，同时确定的是2#、3#、4#、5#楼建设工程施工合同纠纷，包括马加标施工的2#、4#楼在内，该案判决已生效，目前进入执行阶段，故黎黎的被告主体资格适格；二、马加标施工的2#、4#楼瓦工工程总量的认定：2#、4#楼建设工程量和建筑面积原经金寨县住房和城乡建设局于2015年2月2日发函至六安公信会计师事务所进行审计，黎黎对该审计结果予以否认。马加标起诉后申请重新鉴定，经法院委托，2019年8月14日，经博文房地产评估造价集团有限公司评估，2#楼瓦工面积12177.10平方米、4#楼瓦工面积15358.06平方米，合计27535.16平方米，按照合同约定114元/平方米，马加标施工的瓦工工程总价款3139008.24元。本次鉴定由一审法院技术室严格按照法定程序进行。黎黎的代理人在庭审中称“4号楼地下室和4号、5号楼之间的两层裙房不是马加标施工”、“2号、4号楼外墙和天棚粉刷未施工，应扣除工程款909888.94元”、“博文公司鉴定程序违法”等，在两次评估鉴定和两次庭审中，黎黎均未提供确凿的证据加以证明，一审法院不予采信。故一审法院采信法院委托博文公司的鉴定结论，认定马加标施工的瓦工工程总价款3139008.24元；三、马加标领取工程款的认定：黎黎列举马加标领取工程款2990635元，每笔都付有单据，虽然部分单据是马永玉（马加标之子）、葛庆高、张立群经手，但均注明是2#、4#楼工地，应予认定。质量罚款和迟到罚款25700元，注明的有时间、地点、原由，属建筑工地内部管理规定，且马加标在签订合同时缴纳的有工程保证金，该款应予认定。故一审法院采信黎黎支付马加标工程款2990635元（含工程质量等罚款25700元）。马加标缴纳的工程保证金6万元予以认定。马加标请求的零星小工工资8820元，没有举证证明，一审法院不予认可。故马加标诉请的标的认定为：下差工程款148373.24元、工程保证金60000元，合计208373.24元。综上，上述工程已经竣工验收，并投入使用多年。原告马加标履行了合同规定的瓦工义务，被告方应按合同约定履行付款义务，拖延付款的做法违反合同法规定，违背诚实信用原则。因黎黎诉一箭公司、帅旺公司的安徽省金寨县玖隆财富广场城市综合体建筑工程的2#3#4#5#楼建设工程施工合同纠纷一案，已经诉讼完结，总工程量和总价款已经确定，目前进入执行阶段，马加标是从黎国宏、黎黎手中分包，故马加标诉请的标的额合计208373.24元应有黎黎承担。因黎黎通过诉讼确定工程总价款，通过执行获取下差工程款，马加标请求的利息损失，参照安徽省高级人民法院(2019)皖民终7号终审判决书确定的利息计算标准，按照中国人民银行同期贷款利率从马加标第一次起诉的2018年9月19日计算至马加标申请冻结黎黎工程款的2019年5月8日止。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黎黎给付原告马加标下差工程款148373.24元、工程保证金60000元，合计208373.24元；二、被告黎黎给付原告马加标的利息损失，以208373.24元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率从2018年9月19日计算至2019年5月8日止；三、驳回原告马加标其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7307元、保全费2520元、鉴定费30000元，合计39827元，马加标和黎黎各负担19913.5元。二审期间，各方均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：一、黎黎是否是本案适格被告；二、黎黎是否应向马加标返还保证金6万元；三、案涉工程价款为多少，已付款为多少，尚欠多少；四、是否应计算逾期利息，一审认定的利息起止时间是否正确，利息标准是否正确，有无事实和法律依据。关于焦点一。通过安徽省高级人民法院二审生效判决认定，黎黎系金寨县玖隆财富广场2、3、4、5号楼工程实际施工人，而马加标施工的工程系黎黎承接的工程项下2#、4#的瓦工工程，一审法院认定黎黎的被告主体资格适格具有事实和法律依据。关于焦点二。黎黎在本院（2017）皖15民初18号案件中主张金寨县玖隆财富广场2、3、4、5号楼工程工地事项由其授权黎国宏管理，黎国宏是工地负责人，黎黎是金寨县玖隆财富广场2、3、4、5号楼工程实际施工人，并认可黎国宏在金寨县玖隆财富广场2、3、4、5号楼工程施工活动中的签名行为，故虽然与马加标签订合同的是黎国宏，但鉴于黎黎在关联案件中的确认行为，一审法院判决由黎黎向马加标返还该6万元保证金并无不当。关于焦点三。（一）案涉工程价款如何确定。首先，黎黎是金寨县玖隆财富广场2、3、4、5号楼工程的实际施工人，又鉴于黎黎在关联案件中对黎国宏在金寨县玖隆财富广场2、3、4、5号楼工程施工活动中签名行为的认可，本院有理由作出如下认定：黎黎是马加标《瓦工施工合同》的相对方；其次，案涉《瓦工施工分包合同》第五条工程款结算约定按建筑面积分项包干114元/平方米（包括搅拌机等大小机械及手头工具等），因双方对建筑面积有异议，马加标向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉2#、4#的建筑面积进行鉴定。鉴定过程中，马加标和黎黎根据鉴定机构要求分别对鉴定内容进行了明确：1、只计算2#、4#商住楼的建筑面积，不考虑工程价款；2、按照2#、4#商住楼建筑设计施工图纸计算建筑面积，不考虑施工误差。故一审法院根据评估报告对建筑面积进行认定，具有事实和法律依据。最后，鉴于一审法院已经组织当事人对相关证据进行了质证，黎黎上诉认为如何确定工程量以及工程款的计算方式没有经过质证的理由不成立；此外，在本院（2017）皖15民初18号黎黎向一箭公司、帅旺公司主张工程款的案件中，案涉楼栋的土石工程、门窗工程、保温工程、防水工程、外装饰工程、内装饰工程、安装工程等不属于黎黎施工的工程范围，黎黎在本案马加标起诉主张瓦工工程款案件中认为案涉工程款应扣除“没有实际施工的天棚粉刷、外墙粉刷的造价”，却未提供证据证明外墙粉刷、天棚粉刷属于其承包的工程范围，故一审法院以黎黎未提供确凿证据为由没有采信其抗辩理由，并无不当。另外，由于工程施工从2012年至2014年底，故鉴定报告适用国家住建部2013年12月9月发布、2014年7月1日执行的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB-T50353-2013）并无不妥，黎黎该点上诉意见不能成立。综上，一审法院根据鉴定机构的评估报告对建筑面积进行认定并据此确定案涉瓦工工程价款为3139008.24元，并无不当。（二）已付款为多少。一审法院在判决论理中明确阐述“质量罚款和迟到罚款25700元，注明的有时间、地点、原由，属建筑工地内部管理规定，且马加标在签订合同时缴纳的有工程保证金，该款应予以认定。故本院采信黎黎支付马加标该工程款2990635元（含工程质量等罚款25700元）”，故黎黎上诉认为一审判决认定的已付款2990635元并未包括工程质量等罚款25700元的理由不成立，案涉瓦工工程已付款为2990635元（含工程质量等罚款25700元），尚欠148373.24元（3139008.24元-2990635元），一审对案涉款项认定正确，本院予以确认。关于焦点四。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，结合关联案件情况，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率从马加标第一次起诉时间（2018年9月19日）起计算至马加标申请冻结黎黎工程款之日（2019年5月8日）止，并无不妥。综上所述，黎黎上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7307元，由黎黎负担。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年六月十日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。