湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘31刑终6号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）张辉，男，1973年1月5日出生于湖南省永顺县，苗族，大专文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。上诉人（原审被告人）刘咏梅，女，1971年6月6日出生于湖南省常德市，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于湘西自治州看守所。辩护人田春，湖南民生律师事务所律师。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人张辉、刘咏梅犯非法经营罪一案，于2019年12月20日作出（2019）湘3101刑初360号刑事判决。原审被告人张辉、刘咏梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年至2019年4月期间，被告人张辉在未取得烟草专卖经营许可证的情况下非法经营烟草，从持有烟草专卖证的任某槐、唐某、龙某玉、田某冬及无烟草专卖证的被告人刘咏梅处购买卷烟制品，然后进行贩卖；其中贩卖给段某波香烟价值845535元、贩卖给田某顺香烟价值8640元、贩卖给舒某香烟价值65220元、贩卖给胡某鹏香烟价值495395元、多次贩卖给杨某艳香烟价值603625元、贩卖给高某燕香烟价值76755元、贩卖给肖某梅香烟价值315507元，共计贩卖香烟价值2410677元，获利5万元。湘西自治州烟草专卖局于2019年4月15日在湘西职院对面小区内的一辆车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车内，查获了张辉所有的准备在吉首市贩卖的香烟1054条，其中白沙硬和气生财香烟34条、黄鹤楼硬奇景20条、白沙精品香烟1000条，经鉴定均为真烟，总价值为114700元，吉首市公安局当场对上述1054条总价值为114700元的香烟以及车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车、紫色ＯＰＰＯＦＩＮＤＸ手机一部予以扣押。吉首市公安局于2019年4月26日对张辉租住在吉首市镇溪办事处砂子坳巷97号的住处进行搜查，共搜出张辉所有的准备在吉首市贩卖的香烟17个品种，共计489条，经鉴定均为真烟，总价值为54690元，被告人张辉两次被查扣的卷烟制品价值共计169390元。被告人刘咏梅在湘西自治州交通局租赁了一间门面从事香烟回收贩卖，但其并未取得烟草专卖经营许可证，其从2018年7月11日至2019年4月1日多次将回收来的香烟贩卖给被告人张辉，共计价值459995元，其中张辉从2018年7月11日至2019年1月31日以银行卡转账的方式共计转给刘咏梅购烟款12笔合计340145元，张辉从2017年12月13日至2019年4月1日以微信转账的方式共计转给刘咏梅购烟款17笔合计119850元。刘咏梅从以上非法销售的烟草中获利20000元左右。吉首市公安局于2019年6月12日从刘咏梅租住在吉首市红旗门办事处小南门13号三楼的房间内搜查出刘咏梅所有的准备贩卖的19个品种规格的香烟，经鉴定该批香烟为真烟，总价值为59399元，现场缴获赃款10500元，及白色VIVOX9手机一部，吉首市公安局当场对上述总价值为59399元的香烟、赃款10500元及白色VIVOX9手机一部予以扣押。2019年9月17日，被告人刘咏梅积极配合公安机关调查并主动上缴获利赃款20000元，吉首市公安局依法予以扣押。2019年4月15日，被告人张辉被吉首市公安局民警抓获归案；2019年6月12日，被告人刘咏梅在湘西自治州交通局其租赁的门面内被抓获归案。上述事实有经原审庭审举证、质证并查证属实的户籍资料、扣押物品清单、湘西土家族苗族自治州烟草专卖局证据复制（提取）单及涉案烟草专卖品核价表、卷烟鉴别检验报告、张辉非法经营时的银行交易明细、扣押刘咏梅卷烟制品照片、非税收入一般缴款书、张辉与刘咏梅微信转账记录的手机取证报告、湘西州烟草专卖局线索移送相关资料、委托保管函回执、段某波等7人从被告人张辉手中购买香烟明细、证人证言、被告人供述和辩解、司法鉴定意见书及张辉手机鉴定数据光盘、辨认笔录等证据证明，足以认定。原审认为，被告人张辉、刘咏梅违反法律规定，在没有取得烟草专卖经营许可证的情况下，非法经营烟草专卖制品，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人张辉共计贩卖香烟价值2435260元，获利5万元，其非法经营数额在二十五万元以上，属于“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，对其两次被查扣未来得及贩卖的价值共计169390元的烟草专卖制品、扣缴的车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车及紫色ＯＰＰＯＦＩＮＤＸ手机一部应当依法予以收缴，被告人张辉到案后能坦白认罪，如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人刘咏梅共计贩卖给张辉价值459995元的香烟，其非法经营数额在25万元以上，属于“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，对其被查扣未来得及贩卖的价值为59399元的烟草专卖制品以及赃款10500元、白色ＶＩＶＯＸ9手机一部依法应予以收缴。被告人刘咏梅积极配合公安机关调查并主动上缴获利赃款两万元，到案后能坦白认罪，如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人张辉犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。二、被告人刘咏梅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、扣缴的被告人张辉价值人民币十六万九千三百九十元的香烟、被告人刘咏梅价值人民币五万九千三百九十九元的香烟，予以没收，由烟草专卖机关依法处理，上缴国库。扣缴的张辉车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车及紫色ＯＰＰＯＦＩＮＤＸ手机一部、扣缴的刘咏梅赃款一万零五百元及白色ＶＩＶＯＸ9手机一部，予以没收，由公安机关依法处理，上缴国库。四、被告人张辉违法所得五万元、被告人刘咏梅违法所得两万元予以没收（刘咏梅已经缴纳），上缴国库。五、上述款项限在本判决生效后十日内履行。上诉人张辉上诉提出：1.上诉人主动投案，并且投案后如实供述自己的罪行，系自首；2.构成非法经营罪，不是上诉人的主观意识，没有犯罪的违法性认识；3.原审量刑过重，家庭困难，有老人和小孩需要照顾，请求从轻或减轻处罚。上诉人刘咏梅上诉及辩护人提出：1.2018年10月17日以前涉及的与张辉微信交易的81750元无微信转账交易记录，该81750元应予扣减；2.2018年7月17日17200元、2018年11月20日的41495元、2019年1月30日48000元、2019年1月31日的48000元，共计154695元，不能排除酒的交易，应当扣减；3.量刑过重，上诉人主观恶性小，社会危害小，且认罪悔罪、积极退赔，家庭困难，有老人和小孩需要照顾，请求从轻处罚。针对上诉人刘咏梅上诉及辩护人提出的下列理由及意见：1.2018年10月17日以前涉及的与张辉微信交易的81750元无微信转账交易记录，该81750元应予扣减；2.2018年7月17日17200元、2018年11月20日的41495元、2019年1月30日48000元、2019年1月31日的48000元，共计154695元，不能排除酒的交易，应当扣减的理由及意见。经查，根据在案对张辉和刘咏梅的讯问笔录可以得知，侦查人员在对张辉、刘咏梅进行讯问时，系对照银行交易流水和微信转账记录逐笔讯问，张辉、刘咏梅也系逐笔对非法买卖烟草的事实进行陈述，二人的供述能够相互印证，且一审在认定涉案金额时，已经从有利于被告人的角度排除了烟酒混合的金额，一审判决认定的金额已经低于实际认定的金额。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。经审理查明：原审认定张辉、刘咏梅非法经营的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张辉、刘咏梅违反法律规定，在没有取得烟草专卖经营许可证的情况下，非法经营烟草专卖制品，二上诉人的行为均构成非法经营罪。上诉人张辉共计贩卖香烟价值2435260元，上诉人刘咏梅共计贩卖给张辉价值459995元的香烟，非法经营数额均在25万元以上，均属情节特别严重。上诉人张辉上诉提出，其系主动投案，并且投案后如实供述自己的罪行，系自首，原审量刑过重。经查，张辉供述其系接到公安民警和烟草专卖局的人通知后赶到其储藏烟的地点，后被公安人员带至公安局讯问；公安机关的抓获经过也证明张辉系被侦查人员与烟草专卖局的工作人员通知到现场的，故张辉符合主动投案的情形。到案后，张辉能够如实供述主要犯罪事实，其具有主动投案和如实供述的行为，系自首。原判未予认定不当，本院予以认定，并从轻处罚。张辉上诉提出，其虽构成非法经营罪，但因法律意识不强，没有犯罪的违法性认识。经查，张辉在侦查机关供述其在被查获前，因烟草局查的很严，风声很紧，所以对非法买卖烟草的行为十分谨慎。因此，张辉对其非法买卖烟草的违法性是有明确认知的。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。张辉上诉提出，家庭困难，有老人和小孩需要照顾，请求从轻或减轻处罚。经查，家庭经济困难并非法定、酌定从轻处罚理由。刘咏梅上诉及辩护人提出，原审量刑过重，上诉人主观恶性小，社会危害小，且认罪悔罪、积极退赔，请求从轻处罚。经查，刘咏梅非法经营数额在25万元以上，依法应当判处五年以上刑罚，原审根据其认罪悔罪、积极退赔的情节对其量刑五年，已经从轻处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101刑初360号刑事判决第二、三、四、五项，即“二、被告人刘咏梅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、扣缴的被告人张辉价值人民币十六万九千三百九十元的香烟、被告人刘咏梅价值人民币五万九千三百九十九元的香烟，予以没收，由烟草专卖机关依法处理，上缴国库。扣缴的张辉车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车及紫色ＯＰＰＯＦＩＮＤＸ手机一部、扣缴的刘咏梅赃款一万零五百元及白色ＶＩＶＯＸ9手机一部，予以没收，由公安机关依法处理，上缴国库。四、被告人张辉违法所得五万元、被告人刘咏梅违法所得两万元予以没收（刘咏梅已经缴纳），上缴国库。五、上述款项限在本判决生效后十日内履行。”二、撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101刑初360号刑事判决第一项，即“一、被告人张辉犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。”。三、上诉人张辉犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人张辉的刑期从2019年4月15日起至2026年4月14日止）。本判决为终审判决。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇二〇年六月三十日书记员  程 慧附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审法院人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。