贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终901号 上诉人（原审被告）：徐香，女，1973年10月10日生，汉族，贵州省普安县人，户籍所在地贵州省普安县，现住兴义市。 被上诉人（原审原告）：望谟县麻山镇红拜坨沙厂。经营场所：望谟县麻山镇岜从村。 经营者：吴正勇，男，1984年11月28日生，汉族，贵州省望谟县人，个体工商户，住望谟县。 委托代理人：杨进，贵州复兴律师事务所律师。 原审被告：贵州毅华建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市修文县龙场镇富都商住楼1幢3单元6层2号。 法定代表人：张毅，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。 原审被告：张德富，男，1966年3月18日生，汉族，贵州省兴仁县人，住兴仁县。 上诉人徐香因与被上诉人望谟县麻山镇红拜坨沙厂（以下简称：红拜坨沙厂）及原审被告贵州毅华建设工程有限公司（以下简称：毅华公司）、张德富买卖合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐香上诉请求：撤销原判，依法驳回望谟县麻山镇红拜坨沙厂（经营者：吴正勇）的全部诉讼请求；并承担本案所产生的一切诉讼费。事实及理由：本案的欠款是红拜坨沙厂在望谟县乐旺至麻山、梨树湾至云脚工程项目前任负责人李秀权所产生的经济往来，欠条载明金额221400元包含有李秀权的私人向吴正勇的借款40000元,及与此项目并无相关的乡村硬化路面所用砂石78600元。本案欠条源于2018年7月20日张德富出具的欠条，该欠条至今还在张德富的手里；2019年3月14日，张德富是在受到吴正勇等债务人的威胁情况下更换的欠条,当天吴正勇还强行从张德富手机中转出10000元到其微信上。因此，吴正勇所提供的欠条款项数据没有真实性，一审法院冒然作出判决错误,缺乏客观证据。 红拜坨沙厂未作答辩。 红拜坨沙厂向一审法院起诉请求：1、判令毅华公司、张德富、徐香支付拖欠红拜坨沙厂的材料费221400元。2、本案全部诉讼费、保全费、保函费由毅华公司、张德富、徐香承担。 一审法院认定事实：2019年3月14日，张德富向吴正勇出具一张欠条载明：“今欠到红拜坨砂石场吴正勇材料费总计贰拾贰万壹仟肆佰元（￥221400.00元）注含（板桥小赵）所欠玖仟贰佰伍拾伍元（￥9255元）乐旺至麻公路费。项目负责人张德富”。该欠条盖有毅华公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章，该章注明“非物资、非拨款、非合同”。 同时查明，2015年9月16日望谟县交通运输局与重庆佳信工程建设有限公司签订《先予进场施工协议》，望谟县交通运输局将乐旺至麻山（梨树湾至脚段）县改造工程发包给重庆佳信工程建设有限公司先予进场施工。2016年10月18日望谟县交通运输局与毅华公司签订合同将上述工程发包给毅华公司施工。2016年11月14日，毅华公司与李秀权签订《内部承包合同》，约定案涉工程由李秀权自己组织施工，毅华公司向李秀权收取工程中标合同总价8%的管理费。因李秀权资金原因，无力继续施工，毅华公司与李秀权于2017年10月9日签订《合同解除协议书》，协议解除了双方于2016年11月14日签订的《内部承包合同》。2017年10月9日李秀权、徐香、张德富签订《协议书》约定乐旺至麻山（梨树湾至脚段）县改造工程由张德富负责施工，工地所发生的一切债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切工程发生真实性的费用全权由张德富、徐香负责承担。毅华公司在《协议书》盖章同意。 另查明，望谟县麻山镇红拜坨沙厂的经营者是吴正勇。 一审法院认为，本案属于买卖合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定全面履行自己的义务。本案中，张德富因工程需要向红拜坨沙厂购买砂石，并向红拜坨沙厂出具欠条，张德富在无相反证据证明的前提下，其于2019年3月14日向红拜坨沙厂吴正勇出具的欠条是其真实表示。张德富与法庭通话时称：“受到红拜坨沙厂吴正勇等债权人的威胁后，其报警，双方于2019年3月14日在警察在场的情况下向红拜坨沙厂出具的欠条是受到红拜坨沙厂吴正勇威胁的情况出具的，该欠条不是张德富的真实意思表示”。张德富自认该欠条是其本人书写并加盖手印和公章，其并未提供证据证实向吴正勇出具欠条时受到吴正勇的威胁而违背其真实意思。因此，双方已经达成买卖砂石的合意，对于购买砂石的数量、单价及总金额等，双方已在2019年3月14日进行结算，即2019年3月14日张德富向红拜坨沙厂出具的欠条。故对双方存在买卖砂石关系予以确认。 关于承担支付红拜坨沙厂砂石款的责任主体问题，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，张德富在2019年3月14日向红拜坨沙厂的欠条上虽然加盖了贵州毅华建设工程有限公司望谟县乐旺至改造工程项目专用章，但该章明确注明“非物资、非拨款、非合同”，毅华公司事后并没有对红拜坨沙厂与张德富的买卖关系以及张德富向红拜坨沙厂出具欠条的行为进行追认。红拜坨沙厂提供授权委托书、情况说明等2份证据，其中授权委托书中明确记载：“委托人不得以本项目工程名义贷款、借款、合资、联营、分包、转包工程、不得对外签订任何合同、协议”，从该委托书的时间上来看，授权时间是2017年10月9日，委托期限是4个月，而张德富向红拜坨沙厂出具欠条的时间是2019年3月14日。因此，红拜坨沙厂（吴正勇）作为本案买卖合同的相对人，其本身存在过失，张德富的行为属狭义的无权代理，不构成表见代理，由行为人张德富自行承担。故红拜坨沙厂要求毅华公司承担支付责任于法无据，不予支持。 对于徐香是否承担责任问题。徐香称其与张德富不是合伙关系，而是张德富个人雇请的工人，张德富亦认可徐香是其雇请的工人，但2017年10月9日，张德富、徐香与李秀全签订的《协议书》中约定，工地所发生的一切债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切工程发生真实性的费用全权由张德富、徐香承担。徐香在该协议书签字盖印。徐香经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。根据该协议书，徐香对该工程所发生的材料费等债务应承担清偿责任。另外，张德富称本案所欠红拜坨沙厂的沙石款是李秀权所欠。首先，向红拜坨沙厂出具的欠条是张德富本人所书写并加盖手印，该欠条并没有李秀全的签字，张德富亦没有提供证据证明其签字行为是居于李秀全的授权。其次，根据张德富、徐香与李秀全在2017年10月9日签订的《协议书》中的约定，属于免责的债务承担，故本案的债务不应由李秀全承担。综上，张德富、徐香应对本案红拜坨沙厂诉请的砂石款承担清偿责任。 关于保全担保费的问题。因双方未对财产保全担保费的承担进行约定，保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用并非必然产生的损失，故对红拜坨沙厂诉请的保全担保费不予支持。关于保全申请费承担问题。根据《诉讼费交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，保全申请费是当事人应当向人民法院交纳的诉讼费之一，诉讼费用由败诉方负担， 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条的规定，判决：一、由被告张德富、徐香于本判决生效之日起三十日内支付原告望谟县麻山镇红拜坨沙厂砂石款221400.00元。二、驳回原告望谟县麻山镇红拜坨沙厂的其他诉讼请求。案件受理费2310.50元（已减半），财产保全申请费1848.40元，由被告张德富、徐香负担。 二审中，张德富提供了一份《欠条》，拟证明：本案欠款来源于2018年7月20日出具给吴正勇的欠条。红拜坨沙厂对该欠条不予认可；徐香对该欠条无异议。本院认定意见是：张德富二审提供其于2018年7月20日出具给吴正勇《欠条》载明：总金额为271455元，含李秀权借款40000元、做桥小赵欠9255元；而本案所涉张德富于2019年3月14日出具给吴正勇《欠条》载明：总金额为221400元，含做桥小赵欠9255元。与张德富所述，2019年3月14日吴正勇强行从其手机中转走10000元基本相符，故予欠条载明的金额以确认。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：张德富于2019年3月14日出具给吴正勇《欠条》载明的欠款总合计221400元是否属实；徐香是否应对该笔欠款承担清偿责任。 张德富、徐香在诉讼中陈述：本案中红拜坨沙厂提供的欠条源于张德富2018年7月20日出具给吴正勇《欠条》；2019年3月14日，吴正勇强行从张德富其手机中转走10000元，张德富在吴正勇等债务人的威胁下将张德富于2018年7月20日出具给吴正勇《欠条》换成了本案《欠条》。徐香上诉称，本案欠条总金额中包含了李秀权私人向吴正勇借款40000元，及吴正勇强行转走的10000元。经对比，张德富二审提供的其于2018年7月20日出具给吴正勇的《欠条》载明总金额为271455元，扣出李秀权个人向吴正勇借款40000元、及被吴正勇转走的10000元后，与张德富于2019年3月14日出具给吴正勇的《欠条》载明总金额221400元基本相符。因此，徐香该上诉理由不能成立，不予采纳，张德富于2019年3月14日出具给吴正勇《欠条》载明的金额221400元应予确认。对徐香所提“案涉欠条所欠砂石款中有一部分是李秀权在其他工地上用砂石的款项”上诉理由，但欠条中已载明“乐旺至麻山公路费”，而徐香又未提供其他证据推翻该欠条载明内容，因此，徐香该上诉理由不能成立，不予采纳。 对案涉欠条是否系受胁迫所写、徐香是否应当对本案欠款承担清偿责任的等问题，一审判决已充分说理，本院不再赘述。徐香、张德富所提，徐香系张德富聘请的员工，但均未提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由徐香承担举证不能法律后果。 综上所述，徐香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4621元，由徐香负担。 本判决为终审判决。 审判长 简 坤 审判员 付 君 审判员 石 鑫 二〇二〇年六月二十二日 书记员 罗金义