湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3549号上诉人（原审原告暨被告）：易春枝，女，汉族，1968年2月11日出生，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：夏宇，湖北喻家律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪淑萍，湖北喻家律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉赫天光电股份有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区武大科技园。法定代表人：高全安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鑫，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周逸杰，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉星江南人才市场有限公司孝感分公司，住所地湖北省孝感经济开发区共青村航空路8号共青华苑6号楼1单元501室。负责人：郭建良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑旭，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉星江南人才市场股份有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区关山村下马庄永利国际大夏1幢11层1110号。法定代表人：郭建良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑旭，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。上诉人易春枝、上诉人武汉赫天光电股份有限公司（以下简称赫天公司）因与被上诉人武汉星江南人才市场有限公司孝感分公司（以下简称星江南孝感分公司）、被上诉人武汉星江南人才市场股份有限公司（以下简称星江南公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成了合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。易春枝上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第五项、第七项、第八项或将本案发回重审；二、改判赫天公司向易春枝支付2018年9月至2019年1月17日工资9,871.98元、2011年至2019年未休年休假工资17,488.8元、失业保险待遇损失28,262.5元、加班费245,482元；三、星江南孝感分公司对赫天公司承担的责任部分承担连带赔偿责任；四、本案诉讼费由赫天公司、星江南孝感分公司承担。事实与理由：1．一审法院对赫天公司应支付的2018年9月至2019年1月17日工资计算错误。易春枝2018年10月的工资应当按正常出勤标准计算，即应当是2,817元，而非一审认定的1,750元。2．一审法院以时效为由仅支持易春枝2018年、2019年年休假工资系适用法律错误。赫天公司应当向易春枝支付2011年至2019年未休年休假工资17,488.8元，其中2018年、2019年未休年休假工资为3,885.5元。3．一审法院在评判说理部分，明确表示易春枝应享受的失业保险待遇损失为28,262.5元，但一审法院却未在判决项中予以明确，显属错误。4．一审以易春枝没有证据证明在工作期间存在加班情况，对易春枝的该主张不予支持系错误适用举证责任分配，加重了易春枝的举证责任。5．星江南孝感分公司作为合法的用工单位，违反《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律的规定，对易春枝的损失应承担连带赔偿责任。赫天公司答辩称，易春枝与赫天公司不存在劳动关系，应驳回易春枝的诉讼请求。星江南孝感分公司、星江南公司答辩称，驳回上诉，维持原判。赫天公司上诉请求：一、撤销一审判决第一至六项，依法改判或将本案发回重审；二、本案诉讼费由易春枝负担。事实与理由，1．一审认定易春枝与赫天公司之间于2009年12月21日至2019年1月17日期间存在劳动关系没有事实和法律依据。易春枝系劳务派遣至赫天公司，双方未订立劳动合同，虽然赫天公司向易春枝发放工资，但赫天公司并非是基于与易春枝之间的劳动关系而发。易春枝2018年2月11日已年满50周岁，达到退休年龄，不具备劳动关系主体资格。2．赫天公司无法摆脱经营困难的局面，且公司的账户被司法机关冻结，造成赫天公司资金困难，故赫天公司可暂时延期支付劳动者工资，而一审法院却判决立即支付没有事实和法律依据。3．如前所述，易春枝与赫天公司没有劳动关系，因此赫天公司不是支付解除劳动合同经济补偿金以及未休年休假工资的主体，况且，赫天公司因经营困难，只能延期支付员工工资，并不属于无故拖欠工资的情形，亦不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。易春枝答辩称，一审法院认定易春枝与赫天公司于2009年12月至2019年1月17日存在劳动关系正确，其他意见与易春枝的上诉意见一致。星江南孝感分公司、星江南公司答辩称，易春枝与星江南孝感分公司、星江南公司无任何关系。易春枝向一审法院起诉请求：一、确认2009年12月21日至2019年1月17日易春枝与赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司存在劳动关系；二、赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司向易春枝支付解除劳动关系经济补偿金28,500元（3,000元/月×9.5个月）；三、赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司支付2018年9月至2019年1月拖欠工资15,000元（3,000元/月×5个月）；四、赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司支付2009年至2019年未休年休假工资18,620.7元（3,000/月÷21.75天/月×5天/年×9年×300%）；五、赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司支付失业保险待遇损失28,262.5元（1,750元×85%×19个月）；六、赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司支付2009年至2019年加班费245,482元（3,000元/月÷21.75天/月×52天/年×200%×9年＋3,000元/月÷21.75天/月÷8时/天×2时/天×150%×250天/年×9）；七、赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司为易春枝出具书面离职证明。赫天公司向一审法院起诉请求：一、赫天公司与易春枝之间不存在劳动关系；二、赫天公司无须支付解除劳动关系经济补偿金26,761.5元；三、赫天公司无须出具离职证明；四、赫天公司无须支付2018年9月至2019年1月17日期间工资8,804.98元；五、赫天公司无须支付2018年7月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资777元；六、诉讼费由易春枝承担。星江南孝感分公司、星江南公司向一审法院起诉请求：一、星江南孝感分公司与易春枝于2016年7月1日至2018年6月30日不存在劳动关系；二、星江南孝感分公司不支付2018年1月1日至2018年6月30日期间未休年休假工资518元；三、易春枝承担诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月21日，易春枝到赫天公司后勤部做帮厨工作，双方未签订书面劳动合同，赫天公司按月向其支付工资，未为易春枝缴纳社会保险费。易春枝与星江南孝感分公司签订过一份劳动合同，约定合同期限从2016年7月1日起至2018年6月30日止，易春枝的工作岗位由星江南孝感分公司派往赫天公司从事生产岗位工作。合同签订后，易春枝仍然在赫天公司工作，其工资由赫天公司发放。2018年9月28日，赫天公司发布告员工的一封信，宣布了停工停产时间、员工安排、薪资发放及社保缴存、放假周期、食宿安排等问题，其中停工停产期间的薪资标准按照国家劳动法和地方性法规，发放不低于武汉市现行最低工资标准的工资，即1,750元。易春枝工作至2018年9月30日。赫天公司从2018年9月开始未再向易春枝支付工资。2019年1月17日，易春枝向赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司寄送被迫解除劳动合同通知书，内容为易春枝于2018年9月30日停工待岗，2018年9月起拖欠工资，入职以来未为易春枝缴纳社会保险，未安排年休假及支付年休假工资，易春枝不得不被迫离职。赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司均收到了该通知。2019年1月29日，易春枝向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，仲裁请求与前述诉讼请求一致。该委于2019年4月19日作出武劳人仲东办裁字（2019）第211号仲裁裁决：1．赫天公司与易春枝于2009年12月21日至2016年6月30日期间、2018年7月1日至2019年1月17日期间存在劳动关系，星江南孝感分公司与易春枝于2016年7月1日至2018年6月30日期间存在劳动关系；2．赫天公司向易春枝支付解除劳动关系经济补偿金26,761.5元；3．赫天公司向易春枝出具离职证明；4．赫天公司向易春枝支付2018年9月至2019年1月17日期间的工资8,804.98元；5．星江南孝感分公司向易春枝支付2018年1月1日至2018年6月30日期间未休年休假工资518元；6．赫天公司向易春枝支付2018年7月1日至2018年12月31日期间的未休年休假工资777元。易春枝、赫天公司、星江南孝感分公司、星江南公司均不服，向一审法院提起诉讼。一审另查明，2017年、2018年，易春枝未休年休假。2017年9月4日，赫天公司与案外人武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司（以下简称星江南仙桃分公司）签订人事外包协议，约定双方就人事外包等相关事宜签订本合同，合同所称员工均指根据本合同向赫天公司提供人事外包服务的星江南仙桃分公司员工，该员工的劳动人事关系归属星江南仙桃分公司，由星江南仙桃分公司与该员工签订劳动合同；赫天公司为外包员工提供岗前培训、入职培训、在岗培训、工业安全、规章制度培训，工作安排、现场管理及对外包员工的日常考核管理由赫天公司负责，星江南仙桃分公司积极支持、配合对外包员工的管理工作；星江南仙桃分公司与员工依法订立2年或3年固定期限劳动合同，赫天公司向员工提供与同岗位员工同等的薪酬福利待遇，所有工资由赫天公司支付给星江南仙桃分公司，星江南仙桃分公司授权赫天公司代发；赫天公司每月20日前向员工足额发放上月工资，星江南仙桃分公司为员工代缴湖北仙桃社会保险（即仙桃工伤险），社会保险费用公司承付部分由赫天公司支付，员工个人承付部分由员工本人承担；赫天公司应为员工提供符合劳动保护条例中规定的工作场所和条件；双方还对人事外包服务费的结算与支付进行了约定，合同期限自2017年9月4日至2020年9月3日。合同附件为人事外包收费明细，载明赫天公司须向星江南仙桃分公司支付常规服务费43.5元/人/月，仙桃社保单位工伤险费用12元/人/月；星江南仙桃分公司出具授权委托书，载明委托赫天公司代发外包员工工资，每月将工资明细表发回星江南仙桃分公司备份。一审诉讼中，易春枝、赫天公司确认易春枝2018年9月工资数额为2,509元，易春枝离职前12个月正常工作期间的平均工资为2,817元，以该数额作为计算年休假工资的基数。星江南孝感分公司、星江南公司作出如下陈述：1．星江南孝感分公司陈述其与赫天公司之间未签订任何合同，仅口头约定为其员工代缴2017年2月至4月的工伤保险费。2．星江南仙桃分公司与赫天公司签订的人事外包协议于2018年4月1日启动，该合同的签订仅是为缴纳社保，赫天公司已于2018年8月1日解除人事外包协议，并不再支付费用、停缴了员工工伤保险；3．对易春枝提供的劳动合同中星江南孝感分公司的印章真实性提出异议，要求进行司法鉴定。劳动合同中加盖的星江南孝感分公司印章也是为了办社保手续而授权赫天公司刻制。一审法院认为，根据当事人的诉辩观点，本案的争议焦点问题为易春枝与赫天公司、星江南孝感分公司是否分别建立劳动关系，各方当事人的相关诉讼请求能否得到支持，对此，一审法院评判如下：一、易春枝于2009年12月入职赫天公司，双方虽未签订劳动合同，但赫天公司按月向其支付工资，易春枝亦接受赫天公司的管理，故双方自2009年12月起建立劳动关系。赫天公司主张易春枝从用工之日起即由劳务公司派遣提供劳务，其与易春枝不存在劳动关系，因未提供证据予以证实，一审法院不予采信。易春枝与星江南孝感分公司签订过一份劳动合同，期限为2016年7月1日起至2018年6月30日，约定易春枝由星江南孝感分公司派遣至赫天公司工作，但由于无证据证实赫天公司与星江南孝感分公司之间存在与劳务派遣相关的合同关系，也无证据证实星江南孝感分公司行使了用人单位的权利并履行了相关义务，而该公司自认的为易春枝缴纳了2017年2月至4月的工伤保险费，不能作为双方建立劳动关系的依据，并且，易春枝的工资仍然由赫天公司发放，故虽然易春枝与星江南孝感分公司签订了劳动合同，但并未实际履行，与易春枝建立劳动关系的仍然为赫天公司。因此，易春枝始终与赫天公司建立劳动关系，其要求确认与星江南孝感分公司存在劳动关系，一审法院不予支持。而赫天公司与案外人星江南仙桃分公司之间的人事外包关系，与本案无关，一审法院对此不作评判。诉讼中，星江南孝感分公司、星江南公司提出与易春枝签订的劳动合同中星江南孝感分公司印章不属实，要求进行司法鉴定，对此，一审法院认为，两公司已对劳动合同中公司印章的加盖过程作出了陈述，即合同中加盖的星江南孝感分公司印章是为了办手续而授权赫天公司刻制，其后，两公司又对印章真实性提出异议，其理由一审法院不予采信，其鉴定申请一审法院亦不予准许。二、赫天公司于2018年9月28日通知员工停工停产，并承诺停工停产期间工资按1,750元/月的标准发放，易春枝工作至2018年9月30日，但赫天公司未发放2018年9月以后的工资。易春枝于2019年1月17日向赫天公司寄送解除劳动关系通知书，以2018年9月起拖欠工资、未缴纳社保为由提出解除劳动关系。易春枝解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，应当由赫天公司支付解除劳动关系经济补偿金。经计算，数额为26,761.5元。三、赫天公司从2018年9月起拖欠工资，易春枝要求该公司支付2018年9月至2019年1月的工资，应当得到支持。经核算，2018年9月工资数额为2,509元，2018年10月至2019年1月17日，工资数额为6,295.98元，共计8,804.98元。四、易春枝在赫天公司工作期间未休年休假，因赫天公司提出了时效抗辩，一审法院仅保护2017年、2018年未休年休假工资，经计算，数额为1,554.21元。五、因赫天公司未为易春枝缴纳社会保险费，导致其离职后无法享受失业保险待遇，易春枝请求支付19个月的失业保险待遇损失28,262.5元，一审法院予以支持。六、劳动者离职时，用人单位为其出具离职证明系用人单位的法定义务，赫天公司应当为其出具离职证明。七、易春枝无证据证实工作期间存在加班的情况，其要求支付加班费，一审法院不予支持。因星江南孝感分公司与易春枝不存在劳动关系，该公司无需支付未休年休假工资、无需为其出具离职证明。综上，易春枝的诉讼请求部分成立，赫天公司的诉讼请求不能成立，星江南孝感分公司的诉讼请求成立，星江南公司的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的约定，一审法院判决：一、易春枝与赫天公司2009年12月21日至2019年1月17日期间存在劳动关系；二、易春枝与星江南公司2016年7月1日至2018年6月30日期间不存在劳动关系；三、赫天公司于判决生效之日起十日内向易春枝支付2018年9月至2019年1月17日工资8,804.98元；四、赫天公司于判决生效之日起十日内向易春枝支付解除劳动合同经济补偿金26,761.5元；五、赫天公司于判决生效之日起十日内向易春枝支付未休年休假工资1,554.21元；六、赫天公司于判决生效之日起十日内为易春枝出具离职证明；七、星江南公司无需向易春枝支付2018年1月1日至2018年6月30日期间未休年休假工资518元；八、驳回易春枝其他诉讼请求；九、驳回赫天公司其他诉讼请求。如果赫天公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40元，减半收取20元，由赫天公司负担。二审中各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定。对此，本院评判如下：一、关于劳动关系的问题。易春枝于2009年12月入职赫天公司，故双方劳动关系自2009年12月起建立。赫天公司上诉认为易春枝一直由劳务派遣公司派遣至赫天公司工作，双方并未建立劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，赫天公司应对其主张的事实承担举证责任，因赫天公司提交的证据不能相互印证，不足以证明其所主张的事实，对此赫天公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定易春枝与赫天公司2009年12月至2019年1月17日期间存在劳动关系正确，本院依法予以维持。二、关于经济补偿金和出具离职证明的问题。赫天公司存在拖欠易春枝工资且未为易春枝缴纳社会保险等行为，故易春枝有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与赫天公司的劳动合同，并根据该法第四十六条的规定向该公司主张经济补偿。赫天公司主张不支付经济补偿金的理由与事实及法律相悖，本院不予采纳，对该请求本院不予支持。同时，劳动者离职时，用人单位为其出具离职证明系用人单位的法定义务，故一审法院判决赫天公司为易春枝出具离职证明正确，本院依法予以维持。三、关于2018年9月至2019年1月17日期间的工资的问题。通过本院查明的事实可知，易春枝实际工作至2018年9月30日，2018年10月后再未向赫天公司提供劳动，故易春枝要求按正常工作期间的工资计算2018年10月的工资无事实和法律依据，本院不予支持。经本院计算赫天公司应向易春枝支付2018年9月至2019年1月17日期间的工资8,724.52元{2,509元（2018年9月）＋1,750元（2018年10月）＋1,750（2018年11月）＋1,750（2018年12月）＋965.52元［1,750元÷21.75天×12天（2019年1月1日至17日共计12个工作日）］}。四、关于未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假可以跨1个年度安排。本案中，易春枝于2019年申请仲裁，根据上述规定，赫天公司只需保存易春枝2017年1月至双方劳动关系解除之日（即2019年1月17日）期间年休假的相关凭证，因赫天公司未提供上述期间易春枝已休年休假的证据，同时，易春枝亦未提供其在2009年至2016年12月31日期间未休年休假的证据，故赫天公司应向易春枝支付2017年1月1日至2019年1月17日止的未休年休假工资。因2019年易春枝应休天数不足一天，赫天公司应向易春枝支付未休年休假工资共计2,590元［2,817元÷21.75天×5天×200%（2017年）＋2,817元÷21.75天×5天×200%（2018年）］五、关于失业保险金损失以及加班费的问题。赫天公司未为易春枝缴纳社会保险费，导致易春枝无法享受失业保险待遇，故易春枝请求支付19个月的失业保险待遇损失28,262.5元符合法律规定，本院依法予以支持。因易春枝未提供证据证明其存在加班的事实，故易春枝主张加班费的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，易春枝主张由星江南公司、星江南孝感分公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人易春枝、上诉人赫天公司的上诉请求均部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3446号民事判决第一、二、四、六、七项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3446号民事判决三、五、八、九项；三、武汉赫天光电股份有限公司于本判决生效之日起十日内向易春枝支付2018年9月至2019年1月17日工资8,724.52元；四、武汉赫天光电股份有限公司于本判决生效之日起十日内向易春枝支付未休年休假工资2,590元；五、武汉赫天光电股份有限公司于本判决生效之日起十日内向易春枝支付失业保险待遇损失28,262.5元；六、驳回易春枝的其他诉讼请求；七、驳回武汉赫天光电股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40元，减半收取20元，由武汉赫天光电股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由武汉赫天光电股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年六月十五日法官助理孙仪书记员孙仪