云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终253号上诉人（一审被告）：周红国，男，1979年9月10日生，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：陈文，安徽皖松律师事务所。委托诉讼代理人：高凯，安徽皖松律师事务所。被上诉人（一审原告）：魏明，男，1970年6月19日生，住四川省广安市广安区。被上诉人（一审被告）：陈进明，男，1976年11月23日生，住安徽省安庆市宜秀区。被上诉人（一审第三人）：李家力，男，1988年12月23日生，住云南省德宏州瑞丽市。委托诉讼代理人：甫雪静，云南宏鑫律师事务所。委托诉讼代理人：邓思婷，云南宏鑫律师事务所。一审被告：云南瑞丽金星贸易集团有限公司，统一社会信用代码:915331022191888027。住所地：瑞丽市姐岗南路。法定代表人：王娜,该公司经理。委托诉讼代理人：李邵根，云南星震（昆明）律师事务所。上诉人周红国因与被上诉人魏明、陈进明、李家力、一审被告云南瑞丽金星贸易集团有限公司（下称金星公司）合伙协议纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2018）云3102民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人周红国特别授权代理人陈文，被上诉人魏明，被上诉人李家力及其特别授权委托代理人甫雪静、邓思婷，一审被告金星公司到庭参加诉讼。被上诉人陈进明经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。周红国上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回魏明的诉讼请求。2.判令魏明承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：1.一审法院认定周红国与魏明合伙木材为477.92吨计算错误，且法院认定涉案木材单价酌定为1万元/吨过高。（1）从一审证据材料及判决书论述都不能证明入库时的重量是477.92吨，仅能证明入库时车辆数为14.5车，且从仓库中出售的71.16吨，未在477.92吨中予以扣除。（2）该仓库中出库实际的重量应当为252.53吨，首先，魏明提供的录音证据材料中，周红国与李贵秀的通话录音，李贵秀明确问道周红国还没有卖出的料子大概有多少，周红国回答说大概还有三百来吨，问是否包括上次拉出的七十多吨，周红国回答是包括上次卖掉的七十多吨；其次，周红国从仓库中运出所花装车费为5000元，按照当地每吨20元装车费计算刚好是250多吨；最后，周红国在一审结束后发现当初出库单和出库记录账目，也显示拉出的数量为252.5吨，通过以上证据材料，充分证明该出库的数量并未为477.97吨。（3）一审法院按照入库时的数量计算出库数量，明显有悖事实，有失公平。众所周知，放置长久的木材肯定会因水分的流失而重量减轻，涉案的木材于2014年8月份入库，直至2017年10月出库，且堆放于户外，长达三年之久，其重量的损耗显而易见。一审庭审中，周红国也提出了木材重量损耗的问题，但法院未予以支持，纵使法院不支持周红国的证据材料，但为了本着客观事实和公平原则，周红国在上诉过程中，拟请求红木协会就木材正常损耗的问题予以鉴定。本案中法院判决周红国支付木材折价款与木材的重量息息相关，且每吨价值在1万元，所以重量的多少对周红国支付款项多少有重要影响，请求二审法院予以考虑上诉人提出的请求。（4）一审法院按照红木协会出具的评估意见对涉案木材酌定为1万元/吨过高，涉案木材棵数较小，且质量不是很好，实际市场价值应该在每吨6000元-7000元。2.一审法院认定本案合伙人仅上诉人周红国、被上诉人魏明系认定错误，法院在判决解除合伙关系的同时也未对合伙事务进行合伙清算。2013年12月23日《合作协议》明确约定合伙人系陈进明、李有春、李家力，2014年2月20日，周红国与魏明又签订了新的《合作协议》，在整个合伙期间，周红国和魏明都参与了经营，该合伙事务投入费用巨大，后呈现严重亏损的状态，周红国与魏明都有实际资金投入，且周红国投入最大，其他被上诉人并未实际投入资金，但合伙事务应本着“共担风险，共负盈亏”的原则和精神，故在合伙事务出现亏损的同时，作为其他合伙人的被上诉人也应当对亏损承担责任，但一审法院并未予以处理，明显存在不当。3.一审法院判决按照判决基数，按年利率4.75%的标准计付自2018年8月7日至实际付清之日止资金占用费没有法律依据。本案系合伙协议纠纷，不同于民间借贷或者买卖合同纠纷，因合伙事务未按照协议或者法律的规定进行清算，合伙事务还在进行过程中，任何合伙人在合伙关系存续期间资金不存在所谓的资金占用费，所以一审法院要求周红国支付合伙资金期间的利息，没有事实和法律依据，不应当予以支持。综上所述，请求二审法院支持周红国的上诉请求。魏明辩称：上诉人将涉案木材在瑞丽当地销售和私自转运出去不通知我们。上诉人应当全额退还我们的投资。李家力辩称：1.李家力作为曾经的合伙人已于2016年9月15日确认退伙，该事实魏明和周红国均认可，周红国在一审答辩中确认李家力在合伙初期负责运输，其配偶杨文婷负责记账，账本中记录了2016年9月15日李家力退出合伙，不再参与合伙事务，但在一审质证中却否认杨文婷的记账记录，并否认认识杨文婷，其陈述前后矛盾，可见上诉人周红国所述不实，不具有可信度。因李家力已经退出合伙，上诉人周红国在上诉状中提出的应对合伙事务进行清算的主张与李家力无关。2.李家力在一审中如实陈述了截止2016年9月15日退伙时的剩余木材数量，魏明也已经提交了相应过磅单予以证实剩余木材数量，一审判决对此认定没有任何错误。李家力仅仅在事实上与周红国、魏明存在关联，但不是本案适格被告，李家力已经退伙，与周红国、魏明无法律上的利害关系，上诉人对李家力的主张，于理不合，于法无据，望查明后维持原判。金星公司述称：一审法院驳回魏明对金星公司起诉正确，请二审法院依法维持。陈进明经本院合法传唤无正当理由未到庭答辩。魏明向一审法院起诉请求：1．依法解除魏明与周红国、陈进明之间的合伙关系；2．判令周红国、陈进明、金星公司赔偿魏明131万元损失；3．判令周红国、陈进明、金星公司自2014年2月20日起每月向魏明支付资金占用费5185.42元，直至周红国、陈进明、金星公司将上述131万元及相应资金占用费付清为止；4．判令周红国、陈进明承担本案诉讼费。一审法院认定的法律事实，2013年12月，魏明以李家力的名义，周红国以被告陈进明的名义，与李有春达成合伙意向，三方于2013年12月23日签订合伙协议。其中，周红国投入400万元占40%，李有春投入300万元占30%，李家力一方由魏明实际出资140万元，李家力替魏明出资10万元，该150万元与李家力的劳务出资合计占30%，该劳务出资系进山收购木材。合伙期间，款项进出由陈进明负责及记录，李家力的配偶杨文婷辅助记账。2014年1月至3月开展合伙收购木材活动。上述合伙木材由周红国委托李豪代为联系金星公司进行报关。合伙经营的木材种类包括大果紫檀、奥氏黄檀。2014年2月20日，李有春退出，上述合伙人经结算，同意李有春退出并退还其全部本金，并按其出资比例向李有春交付红利。次日，魏明、李家力与周红国重新约定合伙事宜，其中周红国与陈进明合计占比65%，李家力与魏明合计占比35%，其中李家力占20%，魏明占15%。2014年3月期间，陈进明与周红国自行协商退伙并进行内部清算，之后周红国将陈进明退出告知魏明与李家力。截止到2014年3月，合伙期间收购的木材全部运至金星公司的4号仓库，其中还有部分约100余吨木材位于金星公司2号仓库。魏明、周红国、李家力均认为此时存放于金星公司4号仓库的木材总重477.92吨。因2014年后木材价格下跌，合伙期间收购的木材基本滞销。2016年9月15日，经全体合伙人魏明、周红国、李家力同意，出售部分木材。因李家力提出退伙且不要求分配利润、承担亏损，经周红国、魏明同意，李家力退出合伙。此次出售部分木材获利603968元，周红国、魏明以85%和15%的比例分配。魏明、周红国、李家力一致确认，截止李家力退伙前，周红国共计出资850万元，魏明共计出资150万元（含李家力垫付的10万元），一致确认周红国为增加收购量，自行支出80万元用于收购木材，该款未计入其出资额，不作为参与利润分配的投入比例。魏明、周红国、李家力一致确认，2014年上半年，合伙木材全部运至金星公司4号仓库与2号仓库。截止2016年9月15日，魏明、周红国与李家力一致确认经三方同意后从上述仓库中售出的木材重量为71.16吨，除上述售出部分外，剩余木材在入库时的总重量为477.92吨。自2014年初至周红国将合伙木材全部运走时（2016年9月底之后），金星公司未就该合伙木材的报关费、保管费提出异议或阻拦运出。魏明与周红国一致确认2016年9月15日分配获利时，之前所有因合伙产生的债务均已清偿。周红国主张其将全部木材运出瑞丽市时曾对上述木材过磅称重，并主张因木材存在重量损耗，运出时的总重合计为252.53吨，但其未能提交对应过磅单。周红国还主张在木材存放于张家港市期间，其承担了仓储费用，但未能在本院指定期间提交相应证据予以证实。周红国还主张上述木材已被其债权人处分，用于折抵欠款，但其未能在本院指定期间提交进一步证据予以证实。经本院释明，魏明坚持在本案中以合伙协议纠纷主张权益，但不要求对其主张保管合同违约责任的部分进行分案处理。还查明，2016年的瑞丽市当地的木材价格为1.奥氏黄檀（酸枝木）：18厘米以下为6000-8000元/吨，18至22厘米为12000元-13000元/吨，22厘米以上为20000-22000元/吨；2.大果紫檀（花梨木）：30厘米-40厘米为10000-12000元/吨，40厘米以上为18000-20000元/吨；3.柚木圆木：30厘米以上，8000-10000元/吨。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。1.关于合伙人有哪些，应否解除的问题。魏明与周红国、李家力均一致确认，在李家力退出合伙前，合伙人有魏明、周红国、李家力，以及陈进明。由于魏明、周红国、李家力均确认陈进明已退出合伙，其原本显名的状态由隐名合伙人周红国全部接手；因此，在李家力退伙后，合伙人仅剩魏明与周红国。魏明与周红国、李家力对于陈进明退出合伙均无异议，魏明与周红国对李家力退出合伙时提出的不参与分配利润也不承担亏损的条件亦予以同意。因此，虽然魏明与周红国之间无书面合伙协议，但根据本案当事人对合伙状态变化的一致陈述可知，现有合伙关系中，合伙人仅剩魏明与周红国。现双方均确认，周红国实际投入合伙9300053元（其中850万元作为分红比例参与分配）占85%，魏明实际投入140万元（李家力代为投入的10万元已由李家力收回）占15%，该比例直接影响双方于2016年9月15日对获利的分配：获利约60余万元，魏明分得9万元，余款由周红国持有。因此，一审法院确认在魏明与周红国二人的合伙关系中，魏明分配比例为15%，周红国占85%。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，魏明有权提出退伙，即解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自解除合同的通知到达对方时解除，魏明的民事起诉状具有解除合同通知的含义，故本院向被告周红国送达诉状的时间即为双方合同解除的时间。2.关于魏明的诉请应否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，合伙关系终止后，应对剩余的合伙财产予以分割。魏明与周红国二人的合伙财产为周红国从金星公司4号仓库与2号仓库运出至张家港存放的木材。魏明、周红国、李家力能确认，在三方合伙期间仅共同售出的木材重量为71.16吨。根据现有证据和魏明、周红国、李家力的一致确认，可以认定合伙木材在扣除该71.16吨外，运入仓库的过磅重量为477.92吨。魏明主张周红国曾让金星公司员工张安波（音）出售部分木材但未能提交相应证据，周红国则主张自己没有售出，故可确认三方合伙人均未擅自处分过存放期间的木材。周红国主张因木材存在损耗，其由瑞丽市运至张家港的木材合计重量仅为252.53吨，但其未能提交对应过磅单予以证实，故本院对该主张亦难以采信。综上，现有证据可以确认自李家力退伙后，周红国运走所有木材前，金星公司代为保管的二人合伙木材总重量为477.92吨，上述木材中包含大果紫檀与奥氏黄檀。因庭审中，所有合伙人均不能准确描述合伙木材的全部品类，各品类不同规格所对应的数量、重量与单价，仅能以“大”“小”作为区分标准进行区分，因此，上述木材购入并经报关、运入指定仓库的成本无法查明。结合2016年度缅甸进入瑞丽市的红木流通价格的一般平均标准，本院仅能酌定上述木材单价为1万元/吨。故，魏明与周红国合伙的477.92吨木材为4779200元。虽然周红国提交一份协议主张上述木材已被其债权人处分，但因其未能在本院指定期间提交补充证据以便本院核实其真实性，故本院认为应认定上述木材仍在周红国支配范围内。由于周红国亦未能举证证实其保管上述木材期间支出的各项费用，故应视为周红国未能举证证实其主张，故对其产生费用的主张不予采信。综上，按照魏明占15%，周红国占85%的比例，在双方解除合伙关系时，魏明应当分得71.688吨红木，折合716880元。故，当双方合伙关系解除时，周红国应当返还给原告魏明71.688吨红木，当其返还木材的义务履行不能时，则应当支付魏明折价款716880元。因魏明直接起诉主张支付解除合伙关系后的清算款项，未主张返还合伙木材，应视为魏明对自己民事权利实现方式的选择，故予以确认。魏明主张应自2014年2月20日起以年利率4.75%的标准计算资金占用费，一审法院认为，现有证据不能证实魏明与周红国自2014年2月20日起就发生合伙争议，相反，双方自2014年2月20日起仍持续合作至2016年9月15日还分配获利。现有证据仅能证实魏明与周红国于2018年5月发生争议，魏明于2018年8月7日起诉，故资金占用费应当自魏明起诉之日起算为宜。对魏明主张的年利率4.75%的标准，符合法律规定，予以支持。魏明、周红国、李家力一致确认陈进明退出合伙时已经与周红国清算，且在魏明与周红国分配获利时已结清所有欠款，亦不再涉及陈进明与李家力之间的利益，故陈进明无须就其退伙后的利益分配承担责任，对魏明要求其承担义务的主张，不予支持。因本案系魏明向其合伙人主张合伙权益的案件，且经本院释明，魏明仍坚持以合伙协议纠纷主张权利，故其在本案中向金星公司主张保管合同违约责任的部分不属于本案的受理范围。魏明可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：“一、解除原告魏明与被告周红国之间的合伙关系；二、被告周红国于判决生效之日起二十日内支付原告魏明木材折价款716880元，并以该款为基数，按年利率4.75%的标准计付自2018年8月7日至实际付清之日止的资金占用费；三、驳回原告魏明的其他诉讼请求。案件受理费20010元，由被告周红国负担8488元，原告魏明负担11522元”。二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实，上诉人周红国提“原告魏明、被告周红国、第三人李家力均认为此时存放于金星公司4号仓库的木材总重477.92吨。”及“原告魏明、被告周红国、第三人李家力一致确认，2014年上半年，合伙木材全部运至被告金星公司4号仓库与2号仓库。截止2016年9月15日，原告、被告周红国与第三人一致确认经三方同意后从上述仓库中售出的木材重量为71.16吨，除上述售出部分外，剩余木材在入库时的总重量为477.92吨。”有异议。被上诉人魏明、李家力、一审被告金星公司无异议。对各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交以下证据：重量记录明细1张、顺通国际物流过磅单5张、装车费收条1张。欲证明：上诉人2017年10月25日-26日木材的出货数量明细及部分过磅单和装车费用，上诉人实际由瑞丽市运至张家港的木材重量实际为252.57吨。本院组织当事人进行了质证，被上诉人魏明对上诉人提交新的证据的三性和证明内容均不认可。被上诉人李家力对上诉人提交的证据的三性和证明内容均不认可，李家力已于2016年9月15日退伙，李家力不清楚退伙后的情况，该证据无法看出与金星公司存放木料有什么关系。一审被告金星公司对过磅单和车牌号的真实性认可。被上诉人魏明、李家力、一审被告金星公司无新证据提交。被上诉人陈进明经本院合法传唤未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。对上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据，没有其他证据相印证其与本案具有关联性，本院在本案中不予采信。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：双方合伙期间的木材的重量、价值应当如何确认，上诉人应否支付被上诉人魏明木材折价款716880元及自2018年8月7日起至付清之日止按年利率4.75%计算的利息。本院认为，本案系合伙纠纷。本案中，周红国、李家力、魏明均认可2016年9月15日，李家力退出合伙，合伙人仅剩魏明与周红国，一审法院的该认定，并无不当。关于本案争议的木材重量问题，根据现有证据和魏明、周红国、李家力的陈述，能够证实合伙木材在扣除已经销售的71.16吨外，运入仓库的过磅重量为477.92吨，具有高度盖然性，二审中上诉人提供的证据仍然不能证明涉案木材上诉人2017年10月25日-26日从金星公司四号仓库运至张家港时的重量为252.53吨，故一审法院对此认定，并无不当，本院予以维持。关于本案争议木材的价值问题。上诉人在二审中对此提出评估申请，但二审中经询问上诉人，部分涉案木材移交被上诉人的债权人作为抵押物进行了处分，评估已经不具备相应条件，本院对此不予同意。各方当事人均不能提供涉案木材的具体数量、长度、直径等具体证据，一审结合2016年度缅甸进入瑞丽市的红木流通价格的一般平均标准和询价结果，酌定上述涉案木材单价为1万元/吨，并据此按双方合伙协议约定按比例进行分配折价返还，本院认为并无不当，应当予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20010元，由上诉人周红国负担。本判决为终审判决。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年六月四日书记员  李云霞