天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终340号上诉人(原审原告、被告)：天津椒图护卫保安服务有限公司，住所地天津河东区浩海园23-1-101。法定代表人：石爱英，总经理。委托诉讼代理人：张伟，男，该公司法务。被上诉人（原审被告、原告）：郭济福，男，1963年10月6日出生，汉族，天津市玻璃纤维厂下岗职工，住天津市西青区。原审被告：天津农垦商业运营管理有限公司，住所地天津市南开区宾水西道南侧卫津南路西侧天津体育馆B馆。法定代表人：牛国跃，执行董事。委托诉讼代理人：张彬，女，该公司职员。上诉人天津椒图护卫保安服务有限公司（以下简称椒图公司)因与被上诉人郭济福、原审被告天津农垦商业运营管理有限公司（以下简称农垦公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市河东区人民法院(2019)津0102民初7969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。椒图公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人自认在原审被告经营的博纳影城停车场工作，上诉人与其没有业务往来，经一审查明与天津警柱劳动服务有限公司存在服务外包关系，与上诉人没有任何关系。虽然上诉人在仲裁庭自认，但不属于民事诉讼法中“生效判决书或裁决书载明的事实无需举证”的情形，劳动关系是否成立的举证责任应在劳动者。按照法律规定加班的事实举证责任在劳动者，违法解除劳动合同赔偿金与解除劳动合同经济补偿金有本质上的区别，二者不能相互替代或共用。杨晓柱是天津警柱劳动服务有限公司的法人，也是实际负责人，一审提交的证据中警柱公司与农垦公司往来的服务合同及服务费发票，足以证明是警柱公司在实际经营天津体院馆项目，与椒图公司无关。郭济福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。农垦公司辩称，不发表意见，本案与我方无关。郭济福向一审法院起诉请求：1.支付2018年6月21日至2019年3月3日法定节假日加班费2262元；2.补足2018年6月21日至2019年3月3日最低工资差额4962元；3.支付未签订劳动合同双倍工资27520元；4.支付防暑降温672元和高温补贴3600元；5.支付2018年6月至2019年3月误餐费4000元；6.支付违法解除劳动合同赔偿金6474元；7.支付2019年3月1日至3月3日工资282元；8.椒图公司和农垦公司承担连带赔偿责任。庭审中，原告变更第四项诉讼请求：支付防暑降温费504元，撤回主张高温补贴3600元的诉讼请求。事实和理由：原告不服仲裁裁决，因此起诉。椒图公司向一审法院起诉请求：1.原告无须支付被告2018年7月21日至2019年3月3日二倍工资差额17945元；2.原告无须支付被告2018年6月至9月防暑降温费672元；3.原告无须支付被告终止劳动关系经济补偿金2500元；4.原告无须支付被告2019年3月1日至3月3日工资242元；5.诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2017年至2019年，天津农垦商业运营管理有限公司与天津市警柱劳动服务有限公司（以下简称警柱公司）签订《保安服务合同》，约定警柱公司承担农垦津奥文化广场安全保卫事务。原告庭审自述其在农垦公司的农垦博纳影城停车场工作。银行明细清单显示2018年7月23日杨*柱转入806元、8月27日转入2500元、9月29日转入2500元、10月31日转入2400元、11月28日转入2500元、12月25日转入2400元、1月31日转入2016元、3月4日转入2500元、4月3日转入2500元。针对郭济福的仲裁请求，仲裁委出具津保劳人仲裁字（2019）第50294号仲裁裁决书，裁决椒图公司支付郭济福2018年7月21日至2019年3月3日二倍工资差额17945元；支付2018年6月至9月防暑降温费672元，支付终止劳动关系经济补偿金2500元；支付2019年3月1日至3月3日工资242元，驳回其他仲裁申请。郭济福和椒图公司不服，分别起诉劳动争议案。庭审中，一审法院向警柱公司的法定代表人杨晓柱询问，杨晓柱称：“郭济福的名字听说过，但是没有见过面。具体谁给农垦公司提供劳务不知道。对于仲裁中椒图认可郭济福是椒图的员工一事不记得了，也没有解释。对于是否有考勤需要核实。”本案的争议焦点是郭济福与椒图公司是否存在劳动关系。根据一审法院调取的仲裁裁决卷宗，卷宗中有加盖椒图公司印章的授权委托书，受托人姓名杨晓柱，工作单位椒图公司，职务经理。椒图公司的法定代表人石爱英出庭。仲裁委2019年5月16日开庭笔录记载，椒图公司出庭人员是法定代表人石爱英和委托代理人杨晓柱。椒图答辩意见：申请人是2018年6月21日入职我公司的。面试时双方口头约定的就是工资2500元，其中包括基本工资2050元+法定节假日加班费+高温补贴+防暑降温费+误餐费，申请人是认可的，所以才到我公司上班的。不存在低于最低工资的情况。申请人在试用期期间，甲方公司对申请人的工作表现不满意，所以双方未签订劳动合同。不存在违法解除劳动合同情形，甲方公司对申请人工作表现不满意，农垦公司要求申请人给领导开门，申请人说做不到，2019年3月3日申请人自己不干的。2019年3月份的工资242元以现金形式装在了信封中，已经交给了队长，申请人尚未领取。农垦：申请人与保安公司存在劳动关系，农垦公司与保安公司是外包关系，申请人的主张与农垦公司无关。？入职时间及入职渠道？申：我通过河北二马路劳务市场，保安公司法定代表人直接招聘我的，2018年6月21日入职。被：属实。？工作岗位及工作内容？申：我是汽车停车场的管理员……被：属实。？未签订劳动合同的原因？被：因甲方公司不满意申请人工作表现，所以没有签订。？是否约定过试用期？被：没有与申请人讲过试用期。？工作时间及班制？申：开始是上7:50下15:50，后来调整未上7:30下15:30。是上一个小时休一个小时。一个班组应该是三个人，但经常是两个人。每月休两天，周五六日一不可以休，周二三四可以休息，是队长安排我休班。招聘时公司说每周休两天，后来不承认了。被：工作时间属实。每周是单休，上一个小时休一个小时。每个班组两个人。？休息一个小时的时候是自己掌握吗？申：有供我们休息的屋子，有时在屋子里聊天，不需要工作。被：属实。？如何记录考勤？保安：都是队长做考勤，队长是我们公司员工。？法定节假日申请人是否加班了？被：保安行业是特殊行业，服务行业，是按照排班上班的，轮到谁上班就是谁上班。需要核查考勤。……每页笔录上有郭济福、石爱英和杨晓柱的签字。2019年6月5日椒图公司向仲裁委员会提交书面答辩，答辩事项：申请人与被申请人没有劳动关系，不应当承担申请人提出劳动仲裁的相关法律责任。根据相关规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。椒图公司在仲裁笔录中认可郭济福是其公司员工，属于承认对己方不利的事实，本次庭审中，椒图公司反悔但没有相反证据足以推翻，故应认定郭济福与椒图公司存在劳动关系。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律保护。关于支付2018年6月21日至2019年3月3日法定节假日加班费2262元，郭济福主张2019年中秋节1天、国庆节3天、2019年元旦1天、春节3天加班，仲裁笔录中椒图公司称都是队长做考勤，队长是公司员工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。椒图公司在本案中未提供考勤记录，应承担不利的后果。故一审法院认定郭济福存在8天法定节假日加班情节，椒图公司应支付其法定节假日加班工资2262元。关于补足2018年6月21日至2019年3月3日最低工资差额4962元，郭济福主张其每月都存在双休日上班情节，应该计算加班费，所以每月工资都有差额。仲裁笔录中郭济福称上一个小时休一个小时，有供休息的屋子，休息时有时在屋子里聊天，不需要工作。对此一审法院分析认为，根据其工作情况，可以认定郭济福的工作制为综合工时制，郭济福实际每天工作4小时，每月最长不超过124小时，故不存在双休加班情节，故郭济福该项诉讼请求一审法院不予支持。关于支付2019年3月1日至3月3日工资282元，郭济福主张三天工资应为282元，仲裁笔录中郭济福称2019年3月2日下午15：30，说农垦公司要换年轻的保安人员，让其把没休的班休了，3月3日开始休2月份没有休的班，晚上接到队长电话让其别干了。椒图公司称2019年3月份的工资242元以现金形式装在了信封中，已经交给了队长，申请人未领取。对此一审法院认为，郭济福2019年3月3日确实没有上班，其称是休班，但是没有证据证实，故其主张的282元没有依据，仲裁笔录椒图公司认可给付郭济福2019年3月工资242元，故椒图公司应支付郭济福工资242元。关于支付未签订劳动合同双倍工资差额27520元，仲裁开庭笔录记载：椒图公司答辩郭济福是2018年6月21日入职，2019年3月3日郭济福自己不干了，双方未签订劳动合同。根据规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故椒图公司应自2018年7月21日起支付郭济福未签订劳动合同二倍工资，经计算，数额为17945元。（2500/31*11+2500+2400+2500+2400+2016+2500+2500+242）关于支付防暑降温费504元，椒图公司未支付，应该予以支付。关于支付2018年6月至2019年3月误餐费4000元，郭济福未提供证据证实应该由被告支付，故该项诉讼请求一审法院不予支持。关于支付违法解除劳动合同赔偿金6474元，郭济福称接到队长的电话说换年轻的保安，不让其干了。椒图公司称是因为公司让郭济福给领导开车门，郭济福不认可，所以自己不干了。对此双方均未提供证据佐证。根据规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中椒图公司未提供证据证实解除过程，故一审法院认定郭济福的主张，系椒图公司提出解除，郭济福认可，故应视为用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的情形。椒图公司应支付郭济福经济补偿金2500元。关于郭济福要求椒图公司和农垦公司承担连带责任，其未提供证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付郭济福法定节假日加班工资2262元；二、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付郭济福未签订劳动合同双倍工资差额17945元；三、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付郭济福解除劳动合同经济补偿金2500元；四、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付郭济福2018年7月至9月防暑降温费504元；五、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付郭济福2019年3月工资242元；六、驳回郭济福的其他诉讼请求；七、驳回天津椒图护卫保安服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由天津椒图护卫保安服务有限公司负担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案围绕劳动关系及劳动报酬问题成讼。二审期间的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，上诉人是否应向上诉人支付二倍工资差额、防暑降温费、解除劳动合同经济补偿金及法定节假日加班费，围绕争议焦点阐述如下：本院认为，本案中，杨晓柱以椒图公司工作人员的身份作为椒图公司的受托人出庭参与了仲裁案件，其在仲裁委开庭笔录中的意思表示应视为椒图公司的意思表示，仲裁开庭笔录显示椒图公司答辩说明了郭济福的入职和离职时间以及双方未签订劳动合同的情况，故一审法院认定椒图公司与郭济福建立了劳动关系，但未同时订立书面劳动合同，认定了椒图公司应支付郭济福二倍工资差额17945元，该数额的计算符合法律规定，本院予以确认。关于椒图公司应支付郭济福3月工资数额，仲裁笔录椒图公司认可给付郭济福2019年3月工资242元，故椒图公司应支付郭济福工资242元。关于郭济福主张的防暑降温费504元，符合天津市人力资源和社会保障局《关于试行企业高温津贴制度的通知》的规定，应予准许。关于解除劳动合同经济补偿金，虽然双方对劳动关系的解除均未提供充分证据证实己方主张，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”故一审法院认定系椒图公司提出解除，郭济福认可，视为用人单位与劳动者协商一致，椒图公司应支付经济补偿金2500元，并无不当，本院予以维持。关于法定节假日加班费，根据查明事实，椒图公司未能提供考勤记录，应承担对其不利的法律后果，一审法院认定郭济福法定节假日加班8天并无不当，本院予以确认，但是一审法院计算加班费2262元计算有误，本院予以调整，经计算，郭济福法定节假日加班费应为1376元（2500元÷21.75天÷8小时*4小时*300%*8天）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市河东区人民法院(2019)津0102民初7969号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销天津市河东区人民法院(2019)津0102民初7969号民事判决第一项、第六项、第七项；三、本判决生效之日起十日内，天津椒图护卫保安服务有限公司给付郭济福法定节假日加班工资1376元；四、驳回郭济福的其他诉讼请求；五、驳回天津椒图护卫保安服务有限公司的其他诉讼请求和其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人天津椒图护卫保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  庞 艺审判员  曹 静二〇二〇年六月二十八日书记员  陈 玥