山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终752号上诉人（原审被告）：榆次区使赵社会事务管理中心小赵村村民委员会，住所地：榆次区小赵村。法定代表人：闫永生，系该村委主任。委托诉讼代理人：任晓光，北京哲熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宏芳。被上诉人（原审原告）：张彩香。被上诉人（原审原告）：张志芬。被上诉人（原审原告）：赵立华。被上诉人（原审原告）：王宏亮。五被上诉人共同委托诉讼代理人：席红军，山西均儒律师事务所律师。五被上诉人共同委托诉讼代理人：冯晓艳，山西均儒律师事务所律师。上诉人榆次区使赵社会事务管理中心小赵村村民委员会（以下简称“小赵村委”）因与被上诉人王宏芳、张彩香、张志芬、赵立华、王宏亮建设工程合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人小赵村委上诉请求：撤销（2019）晋0702民初3701号民事判决书，发还重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审诉讼违反法定程序，没有依法保障当事人的诉讼权利，可能影响案件的正确判决，应予撤销发还重审。一审法院开庭审理前，违反《民事诉讼法》第一百二十八条之规定，没有提前告知上诉人本案一审合议庭组成人员的全部名单，只在应诉通知书中告知了上诉人本案审判长的姓名,没有写明人民陪审员姓名，剥夺了上诉人针对人民陪审员的申请回避权，该行为有可能影响案件的正确判决,程序违法，应予撤销原判，发还重审。二、1、一审判决仅依据被上诉人提供的《基本建设工程决算审核报告》就认定上诉人与被上诉人之间存在绿化施工法律关系，以及上诉人拖欠被上诉人工程款的结论,认证片面，不客观不公正，明显错误。上诉人一审期间提供了充足的相反证据,足以推翻上诉人与被上诉人之间存在绿化施工建设法律关系,也否定了《基本建设工程决算审核报告》的真实性。但一审判决却对上诉人提交的关键证据不作任何评判，一审判决认定事实错误，二审法院应予纠正。2.被上诉人所举《基本建设工程决算审核报告》系孤证，在上诉人否认并有相反证据的情况下,不能证明与上诉人存在绿化施工法律关系，更不能证明被上诉人进行了绿化施工建设。既然上诉人主张其给被上诉人提供了绿化工程施工，那自然应该举证双方所签的《绿化施工合同》,证明该工程真实存在，该合同是确定绿化施工委托人、施工范围、施工工期、工程费用、工程款结算的核心依据。被上诉人始终拿不出该《绿化施工合同》，《基本建设工程决算审核报告》在没有其他证据佐证的情况下，自然不能作为定案的依据。综上，请求二审人民法院依法查明事实，正确适用法律。被上诉人王宏芳、张彩香、张志芬、赵立华、王宏亮辩称：一、一审没有剥夺上诉人的回避权利，诉讼程序合法。1.我国《民事诉讼法》中“审判组织的组成不合法”主要是指应当组成合议庭审理而独任审理；应当由法官组成合议庭而有陪审员参加；另行组成合议庭情形中，有参加过原审庭审的法官或陪审员参加的等。上诉人所称的上述情形不属于“审判组织的组成不合法”情形。2.《民事诉讼法》第一百二十八条的规定，之所以要求及时告知合议庭成员，是为了方便当事人在必要时，充分有效行使回避申请权。但根据《民事诉讼法》第四十五条“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”之规定，当事人申请回避的权利在法庭辩论终结之前都可以提出，一审开庭时审判长已向上诉人和答辩人清楚地告知了合议庭组成人员，并询问其是否申请回避，其明确回答不申请，而且在整个庭审过程中上诉人都没有对合议庭成员提出回避；此外，直至一审判决送达前，上诉人都未提出回避的申请。据此，原审法院在开庭时告知合议庭成员，并未剥夺上诉人申请合议庭组成人员回避的权利。二、答辩人原审中提交的证据能充分证实本案事实，上诉人亦没有充分的证据证明双方不存在建设施工合同关系，一审判决客观公正。1.原审提交的晋中昌信会计师事务所有限公司出具的《基本建设工程决算审核报告》明确载明委托单位为上诉人，且该报告出具的对象为被上诉人，该报告亦证实审核所依据的施工合同及种植图系上诉人提供的。更为重要的是该报告中有上诉人的公章及时任被告村委主任胡保明的签字确认，虽然上诉人不认可该报告，但其并未提出任何相反证据，故应承担不利的举证责任。2.原审中时任村委主任胡保明当庭出庭作证，对本案事实予以认可，且当庭承认案涉审核报告中加盖的上诉人公章及签字均是真实的。关于是否签订过施工合同，胡保明当庭陈述为记不清了，并未明确陈述没有签订过施工合同，故不能以此推断未签订过施工合同。3.原审中答辩人提供的许冬玉及闫虎威的证言，与胡保明的证言能相互印证，形成完整的证据链，充分的证明本案的事实。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。张志芬、赵立华、张彩香、王宏芳、王宏亮向一审法院起诉请求：判决小赵村委支付被上诉人工程款200073.9元及从2008年11月26日起至付清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息（截至2019年1月2日利息为120655.34元)。一审法院认定事实：晋中开发区昊田园林绿化专业合作社于2007年12月6日设立，设立成员为**忠、王宏芳、赵立华、张彩香、张志芬。2007年该合作社承包了由小赵村委发包的晋中开发区社管处小赵村绿化工程,承包范围为108国道两侧及村内外绿化工程;2008年11月20日该工程竣工后，经委托晋中昌信会计师事务所,为小赵村委108两侧及村内外率绿化工程提供工程项目的决算审核。同时，晋中开发区昊田园林绿化专业合作社、小赵村委及晋中昌信会计师事务所签订工程决算审核定案表，三方签字盖章，最终确认该项目承建单位为昊田合作社，审核金额为230073.79元。2009年6月10日该合作社成员变更为**忠、王宏芳、张彩香、王红光、王国丰，2016年8月17日该专业合作社注销，未对该债务进行清算，后被上诉人多次催要未果。另查明，**忠于2017年5月16日去世，**忠妻子为张彩香，二人育有子女二人，儿子为王宏亮，女儿为王宏芳。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点在于被上诉人、小赵村委之间是否存在建设工程施工合同法律关系？被上诉人提供的《基本建设工程决算审核报告》有小赵村委的公章以及时任小赵村委主任的签名为证，晋中昌信会计师事务所出具该审核报告的程序亦没有违反法律规定,小赵村委亦没有提供充分的证据证明该审核报告的真实性，故对该审核报告予以采信。据此可认定晋中开发区昊田园林绿化专业合作社与小赵村委存在合法的建设工程施工合同法律关系。关于利息的请求符合法律规定，予以支持。小赵村委主张的已超诉讼时效，因被上诉人多年一直催要,并未时效中断,故不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决:榆次区使赵社会事务管理中心小赵村村民委员会于判决生效后十日内支付被上诉人工程款200073.9元及利息120655.34元（从2008年11月26日起至2019年1月2日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二审期间，被上诉人王宏芳、张彩香、张志芬、赵立华、王宏亮提供了如下证据：1.建设安装工程结算书。2.2007年4月28日《绿化工程施工合同协议书》。证明：上诉人与被上诉人确认，被上诉人承揽上诉人绿化工程，双方经结算直接工程量263400.08元企业管理费5968元，税金10360.31元，结算总价为279728.39元。上诉人小赵村委质证称，1.被上诉人提交的证据不属于民诉法规定的二审期间的新证据，该证据应该在一审举证期限届满前提交，所以该证据不应作为本案的定案依据。2.证据的真实性不认可，因为日期是2007年4月28日双方签订的，被上诉人一审提交的昊天园林绿化专业合作社的材料中，于2007年11月9日签订农民申请登记表，所以公章是不可能在昊田成立之前就填好了。3.建筑工程安装结算书，本身结算书没有任何日期，没有双方签字确认工程量的佐证。上诉人在一审的时候已经提交了由时任村委会主任的胡宝明在村民村委会开会时的会议记录上亲笔签字确认的。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，二审期间被上诉人又向本院提交了其与小赵村委就本案涉诉工程所签订的绿化工程施工合同和建筑安装工程结算书，与其一审提供的《基本建设工程决算审核报告》可以证实晋中开发区昊田园林绿化专业合作社完成了本案涉诉工程，且双方也经过了审计结算。因此，上诉人小赵村委理应支付被上诉人工程款200073.9元。因上诉人小赵村委未能按时给付被上诉人工程款，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，判令小赵村委支付被上诉人利息也并无不妥，本院予以维持。在一审开庭时，一审法院已告知了上诉人小赵村委合议庭组成人员，小赵村委并未申请回避，故上诉人小赵村委提出一审程序违法的上诉理由也不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6111元，由上诉人榆次区使赵社会事务管理中心小赵村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月三十日书记员  赵珂稹