广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30336号上诉人（原审原告）：章劲柏，男，汉族，1979年6月22日出生，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：孟庆飞，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗佳谋，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市安进汽车贸易有限公司，住所地深圳市罗湖区延芳路口东益华鹏汽车交易广场B区B-15号。法定代表人：彭斌。委托诉讼代理人：唐俊生，广东启隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆仕军，广东启隆律师事务所实习律师。上诉人章劲柏因与被上诉人深圳市安进汽车贸易有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初20329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章劲柏上诉请求：撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人2019年1月份后考勤情况错误。被上诉人隐瞒真实的罗湖店考勤记录，一审法院据以认定事实的考勤记录为虚假证据，未完整真实反应上诉人的出勤情况。记载2019年1月份和2月份考勤情况的龙华店卡式纸质版《考勤记录表》与记载2019年1月份之前的罗湖店打印版的形式截然不同。上诉人在2019年1月、2月、3月在罗湖店一直有打卡，请假会提前填写请假单。且被上诉人保存全部的请假单。如果存在龙华店的考勤记录上每月半数或以上缺勤的情况，被上诉人早就对上诉人作出书面警告甚至开除处罚了。在没有作出任何处罚的情况下，可以合理推定，上诉人没有缺勤和旷工。被上诉人隐瞒真实的考勤记录，应当作出对其不利的推定，龙华店的考勤记录未反应真实的情况。上诉人在2019年1月份后正常出勤，根据被上诉人提供的请假单计算缺勤，上诉人仅在2019年1月31日请假1天，2月1-3日请假3天，2月4日至10日为国家规定的春节假日和调休，属于正常放假。2019年按照惯例存在法定节假日加班1天、休息日加班4天的加班。2019年2月份和3月份其余时间均正常出勤，不存在缺勤和旷工。二、被上诉人未及时足额支付加班费。首先，被上诉人没有及时足额发放2019年1月份加班费。2019年1月份加班费，按照仲裁和一审认定的月应发平均工资5430.39元，应为2746.4元；即使按照最低工资标准2200元计算，应为1112.6元。被上诉人未全额支付2019年1月份的加班费，甚至并未支付其所谓的固定1000元的加班费。其次，加班费也属于工资的一部分，上诉人已就未足额支付2019年1月份工资及时提出异议。被上诉人仅于2019年2月22日支付1月份工资1970.7元，于2019年3月4日支付2月份工资650元。上诉人在2019年3月4日收到发放的650元工资后，于2019年3月7日委托律师发送《律师函》，以拖欠2010年2月1日至2019年3月8日的加班工资为由提出被迫解除劳动合同。再次，上诉人有权追索全部拖欠的加班费。超过异议期不得追索工资的约定无效。追索工资是劳动者的法定权利，用人单位不能以合同约定剥夺劳动者的合法权利。上诉人作为员工，在劳动关系的履行中处于弱势地位，尤其对于加班工资，很难向用人单位提出异议并索取。上诉人在职期间未提出异议并非上诉人认可工资数额，而是上诉人不敢提出异议。该条款明显有意设计来剥夺劳动者诉求应得工资的权利，应被认定为无效条款，一审法院不应以该条款推定上诉人对已发工资无异议，不予支持上诉人的加班工资主张，而应当查清上诉人加班事实，依法判令被上诉人支付加班工资。最后，一审法院并未查清上诉人加班时间。根据被上诉人一审提交的证据《打卡记录》，2016年1月1日至2018年12月31日期间，上诉人工作日加班225小时，周末加班192天，法定节假日加班21天，应发加班工资合计49481.03元。即使被上诉人每月包干支付加班费1000元，在此期间其向上诉人所支付的加班费明显少于上诉人应得的加班费，被上诉人应予补足。三、2019年2月份和3月份工资认定错误。一审法院按照被上诉人提供的虚假考勤表认定出勤情况错误，应当按照全勤计算工资，工资数额为6559.77元。四、一审法院认定上诉人累积工作年限错误。上诉人在一审中提交的证据《入职审批表》和证人证言均能够证明上诉人至少2003年就已工作，与深圳市公安局宝安分局出具的《暂住证》显示的1998年在某工业有限公司工作的事实，能够相互佐证，足够认定上诉人的累积工作年限超过20年，上诉人应获得相应的未休年休假工资。深圳市安进汽车贸易有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人既然在龙华店上班，自然在龙华店考勤，其主张又在罗湖店考勤，没有事实依据。上诉人对2019年1月份之前的3年考勤记录均认可，又对2019年1月、2月的考勤不予认可，没有事实依据。仲裁开庭时上诉人曾提出对考勤表进行鉴定，后放弃，说明上诉人对2019年1月份的考勤不认可没有事实依据。被上诉人已经将高于实际考勤工作天数的工资发放。被上诉人因政府拆迁改造需要搬迁，为了稳定劳动关系，对上诉人消极怠工的情况并没有过多指责。二、2019年1月份工资包括加班工资实际上上诉人没有异议。上诉人发的律师函以及仲裁请求、一审请求是没有2019年1月份工资的，这其中包括基本工资和加班费，上诉人再对2019年1月份的考勤或工资提出异议，不在本案审理范围之内。650元是1月份工资，并非2月份工资。上诉人在律师函中也承认收到2000多，也就是650元是包含在1月份工资当中。申请仲裁的时效是1年，而且根据《深圳市员工工资支付条例》第15条工资表保存两年的规定，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第9条，劳动者应对加班事实的存在承担举证责任，上诉人主张2017年3月份前的加班费没有法律依据。上诉人在长达近十年的工作中从来没有对工资发放提出任何异议，根据双方签订的劳动合同第2条的约定，上诉人如对工资有异议，应当在5日之内提出，上诉人未在相应期间提出相应异议，应视为对工资没有任何争议。三、上诉人按照全勤计工资没有事实依据。上诉人没有证据证明2019年1月、2月考勤记录虚假，且已经对三年的考勤记录予以认可，对2019年1月、2月考勤记录不予认可没有事实依据。四、上诉人没有任何证据证明其连续工作十年以上，而且在被上诉人处上班也不到十年，因此年休假按照5日计算符合法律规定。章劲柏向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付被迫解除劳动合同经济补偿金50350元（自2010年2月23日起至2019年3月8日）；2、判令被告支付拖欠的2019年2月1日至2019年3月8日工资6762元；3、判令被告支付原告2010年2月23日至2019年3月8日加班工资365337.24元；4、判令被告支付2016年1月1日至2019年3月8日未休年休假工资35089元；5、判令被告支付律师费5000元。一审法院认定：一、劳动关系情况原告于2010年2月23日入职被告，双方签订的最后一份劳动合同显示：合同期限为2017年1月1日起至公司与东益汽车交易有限公司所签租赁合同终止。工作岗位为：销售内勤。原告每月正常工作时间工资为2030元。被告至少每月以货币形式向原告支付一次工资，如果原告对当月工作有异议，则原告在领取工资后五日内有权向被告书面提出，被告在双方核实后五日内按双方核实的金额与原告结清。如果原告未提出异议或未在规定的时间提出异议，则视为原告对当月工资无异议，原告不得就当月工资再向被告提出任何权利主张。被告有权根据原告每月的工作考核结果和被告企业的效益对原告正常工作以外的奖金或福利进行调整，员工有薪假按正常工资发放但不包括加班工资和相应补贴。二、工资支付情况原告自入职起至2017年7月期间，公司分两笔发放工资，一笔现金支付、一笔通过银行转账。自2017年8月开始公司两笔工资均通过银行转账方式发放。依据双方确认的银行流水、工资签收单及社保记录，核算原告2018年1月至12月期间平均应发工资为5430.39元。其中工资签收单显示，工资包含了奖金、加班费，奖金金额并不固定，加班费每月固定为1000元。银行流水显示：2019年2月22日、2019年3月4日，被告以代发工资名义向原告账户分别转入1970.7元、650元。被告主张该部分金额为原告2019年1月份工资。原告主张其中650元为2月份工资。薪酬支付详情查询显示，被告向原告支付工资114.7元。三、工作时间及考勤情况双方确认原告在被告处工作期间，每天正常上班时间为9:00-18：00。原告主张中午没有休息时间，被告主张中午休息一小时。原告在被告处实行打卡考勤，被告提交了打卡记录证明其主张。该考勤记录显示原告在休息日及法定节假日有加班。原告在2019年1月总共打卡天数为15天，其中七天仅有上班或者下班的打卡记录，2019年2月打卡天数仅7天，其中五天仅有上班或者下班的打卡记录，2019年3月打卡天数为4天。被告对2019年1月之前的考勤记录予以确认，之后的考勤记录不予确认。被告称因车城搬迁，其自2019年1月要求原告去龙华店上班。原告确认其在2019年1月至3月有去龙华店帮忙，在龙华店有打卡考勤，在罗湖店也有打卡考勤，且在罗湖店也是全勤。被告提交的请假单显示，原告2016、2017、2018年度，每年已休的年休假5天。原告仅确认该请假单的签名真实性，并主张其休假时并未申请年休假。2019年1月31日至2019年2月10日期间原告共请假11天。一审法院认为，原告对被告提交的部分打卡记录予以确认，部分打卡记录不予确认，但未能提供证据证明其不确认部分打卡记录的理由，因此，对被告提交的打卡记录均予以确认。原告主张其在平时工作期间中午没有休息，不符合常理，不予采信，认定原告在平时工作期间中午休息一小时。依据被告提交的请假单，认定2016、2017、2018年度原告每年已休年休假5天。四、2019年2月1日至2019年3月8日期间的正常工作时间工资按照原告在2019年2月、3月的出勤情况，原告在该期间确实存在未按时出勤的情况，仲裁以原告2018年的月平均工资为基数按照全勤计算该期间工资差额5786.07元，该金额高于原告可领取的工资金额，被告并未提出异议，是其对自身权利的处分，予以确认。五、2010年2月23日至2019年3月8日期间的加班工资原告主张其平时每天加班1小时，但未能提供证据予以证明，不予采信。按照被告提交的考勤表，原告在被告处工作期间确实存在休息日加班情形，但被告每月均向原告发放了加班工资及奖金，依据双方的合同约定，原告也并未在规定的时间内对其2019年1月及之前的工资提出异议，其在离职前主张被告未足额支付其工作期间的加班工资，不予采信，对原告的主张的加班工资，不予支持。六、2016年1月1日至2019年3月8日期间未休年休假工资原告提交的暂住证不足以证明其累计工作满20年，每年可休年休假天数为15天，不予采信。参照原告在被告处的工作时间，认定其每年可休年休假天数为5天。被告提交的证据足以证明其在2016、2017、2018年度每年已休年休假5天，其主张该期间未休年休假工资，无事实依据，不予支持。2019年度其在1月31日至2月10日期间原告共请假11天，仲裁已经按照其全勤支付工资，且经折算，该期间可休天数不足一天。原告主张2019年度未休年休假工资，不予支持。七、被迫解除劳动合同经济补偿金原告代理律师孟庆飞向被告邮寄了律师函，该律师函载明双方未订立2019年的劳动合同，被告平均每个工作日加班一小时，休息日加班9小时，被告未安排原告休年休假，未支付未休年休假工资，被告仅支付1月份工资2620.7元，被告未足额为原告购买社会保险且从未购买住房公积金，原告被迫于2019年3月7日提出解除劳动合同，并于2019年3月8日起解除与被告的劳动关系。一审法院认为，被告并不存在未足额支付加班工资、未休年休假工资的情形，且依据原告在2019年1月的出勤情况，被告支付的工资并未低于合同约定工资，且原告对此并未在合同约定的期间内提出异议。原告在离职前也未就社会保险向被告主张权利。因此，原告以上述理由要求被告支付解除劳动合同的经济补偿，无事实依据，不予支持。八、仲裁情况因本案争议事项，原告章劲柏于2019年3月15日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、要求被告支付被迫解除劳动合同补偿金50350元；2、支付2019年2月1日至2019年3月8日期间正常工作时间工资6762元；3、支付2019年2月1日至2019年3月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额6762元；4、支付2010年2月1日至2019年3月8日期间延长工作时间加班工资104904.24元、休息日加班工资260433元；5、支付2016年1月1日至2019年3月8日期间未休年休假工资35089元；6、按照原告工资标准，补缴原告的社保和公积金；7、支付律师代理费5000元。该委员会于2019年5月28日作出仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告2019年2月1日至2019年3月8日期间正常工作时间工资差额5786.07元；2、被告支付原告律师代理费62.31元；3、驳回原告的其他仲裁请求。九、其他需说明的事项1、原告因本案争议事项共计支出律师费5000元，参照案件审理情况，酌定被告向原告支付62.31元。2、仲裁裁决被告向原告支付2019年2月1日至2019年3月8日期间正常工作时间工资差额5786.07元、律师费62.31元，被告在本案庭审前已向原告支付。因此，对原告的上述请求，均予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告章劲柏的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人隐瞒了真实的罗湖店考勤记录，未提交证据证实，应当承担举证不能的不利后果。关于2010年2月23日至2019年3月8日期间的加班工资问题，一审法院已作分析，事实清楚、证据充分，上诉人未举出充分理由推翻一审法院的认定，对其该项上诉理由，本院不予支持。关于2019年2月份和3月份的工资，上诉人主张应当按照全勤计算工资，与考勤表的记载不符，本院不予采纳。对于上诉人的累计工作年限，仅凭上诉人一审提交的《入职审批表》和证人证言，并不足以证实上诉人已工作超过20年，一审法院以上诉人在被上诉人处的工作年限计算其年休假，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人章劲柏负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年六月二日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。