青海省德令哈市人民法院   行政判决书   （2019）青2802行初47号   原告：马个吉录，男，1970年8月6日出生，回族，现住甘肃省永靖县。   委托诉讼代理人：冷国明，北京市京师律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙敏敏，北京市京师律师事务所实习律师。   被告：格尔木市城市管理综合行政执法局，所在地格尔木市昆仑南路西台巷3号。   法定代表人：青排，该局局长。   委托诉讼代理人：刘学民，男，1970年5月9日出生，汉族，该局监察大队副大队长，现住格尔木市。   委托诉讼代理人：马福收，青海盐成律师事务所律师。   原告马个吉录因要求确认被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年7月作出的强制拆除行为违法，于2019年12月18日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2020年1月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案。原告马个吉录及其委托诉讼代理人冷国明、孙敏敏，被告格尔木市城市管理综合行政执法局的委托诉讼代理人刘学民、马福收到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年7月中旬强制拆除了原告马个吉录位于格尔木市××巷内的房屋。   原告马个吉录提出诉讼请求：一、依法确认被告强制拆除原告位于××巷内房屋的行政行为违法；二、案件受理费由被告承担。   事实和理由：原告房屋位于××巷内。因“格尔木市2019年城市建成区棚户区改造项目”对原告房屋进行征收。在实施征收的过程中，原告因补偿标准不合理未与征收方达成补偿安置协议。2019年7月，被告以原告未取得建设工程规划许可证擅自建设为由，责令原告拆除房屋。后被告对原告房屋进行了拆除。被告作出强制拆除行为前，未依法对原告进行事先调查、询问，未进行现场勘验，未依法告知原告陈述、申辩和听证的权利，严重违反法定程序。被告对原告房屋强制拆除的具体行政行为违法，故提起诉讼。   原告马个吉录向本院提交了以下证据：   1、《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》复印件、图片打印件，拟证实被告是拆除主体，原告房屋被非法拆除。   2、《土地转让协议》《格尔木市郭乡东村庄基地的批复》、金北社区居委会《证明》、四至邻居证明，拟证实原告坐落于格尔木市××巷内宅基地系合法取得，房屋系合法建筑。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局辩称，一、被告作出的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿被告在日常巡查工作中发现格尔木市玉龙巷与金北四巷交汇口往北东侧第一巷道内原告马个吉录存在违法建设。经依法调查取证，违建事实清楚，证据确凿。二、被告作出的具体行政行为适用法律正确，程序合法。为维护城乡规划秩序，体现法律的严肃性，被告依法履行工作职责，在查明原告违建事实的情况下，根据《中华人民共和国城乡规划法》《城市管理执法办法》《城市管理执法办法》《海西蒙古族藏族自治州城镇管理条例》《住房建设部关于印发城市建成区专项治理工作五年行动方案的通知》《青海省人民政府办公厅关于印发加强城市（县）建成区违法建设专项治理工作实施方案的通知》等相关规定，依法向其下达了《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》等相关法律文书，并依法履行了相应的告知义务，被告做出的具体行政行为适用法律正确、程序合法。请依法驳回原告的诉讼请求。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局向本院提交了以下证据、依据：   1、图片三张，《违法建筑认定函》，《行政处罚事先告知书》及现场照片，《限期拆除通知书》及送达回证、现场张贴照片，《行政处罚决定书》及送达回证、现场张贴照片，《强制执行催告书》及送达回证、现场张贴照片，执法人员执法证，拟证实原告建筑物系违法建筑，并依法送达、告知权利义务。   2、市政府通告、《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国城乡规划法》《城市管理执法办法》《海西蒙古族藏族自治州城镇管理条例》《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》《青海省人民政府办公厅关于印发加强城市（县）建成区违法建设专项治理工作实施方案的通知》《住房建设部关于印发城市建成区专项治理工作五年行动方案的通知》，拟证实被告作出的具体行政行为适用法律正确。   经庭审质证，原告对被告提交的证据意见：第一组证据中图片三张无法反应真实拍摄时间，三性不予认可，且与原告的房屋真实情况不符；《违法建筑认定函》真实性有异议，该函以未查询到原告土地证号为由认定案涉房屋为违法建筑，且格尔木自然资源局不具备违建认定职权；《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》及送达回证、现场张贴照片未对原告进行送达，原告未见该文书，照片无法反应真实的时间和文书内容，是在原告不在场的情况下送达，不符合行政诉讼法和民事诉讼法送达的要件，应视为未送达；执法人员执法证，在行政处罚的文书上没有反应执法人员的名字，不具有关联性；第二组证据原告不认可证据的证明方向，有权机关在查处违法建筑时，要正确地适用法律。查处违法建筑的“法”应当指的是法律、法规，不包括规章及以下的规范性文件。   被告对原告提交的证据意见：《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》真实性、合法性、关联性无异议，证明方向有异议，该证据不能证明被告拆除违法，反能证明被告依法向原告送达了相关文书；图片打印件真实性、合法性、关联性有异议；《土地转让协议》真实性、合法性有异议，是无效协议，根据规定土地房屋转让登记才合法有效。《格尔木市郭乡东村庄基地的批复》并非原告而是韩俊祥，对关联性有异议，且原告并非本村村民不能取得宅基地，原告也没有取得相关的合法规划手续，同样宅基地上的建筑物也属于违法建筑。金北社区居委会《证明》、四至邻居证明的关联性有异议。   本院对上述证据认证如下：《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》及被告提交法律、法规等文件，双方对其真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证；被告提交的图片三张为行政机关事先调查取材，虽不能反映具体拍摄时间，根据原告陈述，能反映原告房屋增建事实，虽无法反映具体增建房屋面积，对其真实性予以认可，予以采信；《违法建筑认定函》系格尔木自然资源局在其职权范围内作出，文号虽有瑕疵，对其真实性予以认可，予以采信；执法人员执法证，对其真实性予以认可，予以采信。原告提交的图片打印件无法核实其真实性，不予采信；《土地转让协议》《格尔木市郭乡东村庄基地的批复》、金北社区居委会《证明》、四至邻居证明，证明力不足不能实现证明目的，且缺乏关联性，不予采信。   根据上述证据及当事人的陈述，本院认定如下案件事实：   2019年6月20日，格尔木市自然资源局向被告作出《关于北四片区违法建设的认定函》（格自然资函〔2020〕35号），认为原告在未取得规划许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。   2019年6月28日，被告向原告作出《行政处罚事先告知书》，就马个吉录未经城市规划部门批准擅自建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令原告限期拆除该违法建筑（84.6㎡），如原告有异议，可在2019年6月29日前到被告处进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。该文书向原告女儿送达。   2019年6月30日，被告向原告作出《限期拆除通知书》，责令原告于2019年7月1日前将违法建筑进行无条件拆除，并清理好现场，恢复原状。   2019年7月2日，被告向原告作出《行政处罚决定书》，责令原告自文书送达之日起一日内拆除违法建筑。不履行的，依法强制拆除。   2019年7月4日，被告向原告作出《强制执行催告书》，催告马个吉录于一日内履行《行政处罚决定书》的义务，如逾期仍不拆除，将依法强制拆除。   被告将《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》张贴于原告大门处，并由见证人范洋（自然资源局工作人员）、马国良（金峰路办事处工作人员）、毛晨（西城区工行委工作人员）签字。   2019年7月中旬，被告对原告位于××巷内增建房屋84.6㎡实施了强制拆除。   案涉拆除的房屋84.6㎡是原告房屋2019年相对之前新增建设的部分。案涉房屋由原告马个吉录居住，但并未办理产权证，未拆除的部分以及拆除的部分都未取得建设工程规划许可证。被告进行实地调查确认原告为房屋所有权人，从而确认其为行政处罚相对人，原告对房屋权属的认定无异议。   《城市管理执法办法》第八条规定城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权；第十条规定城市管理执法主管部门依法相对集中行使行政处罚权的，可以实施法律法规规定的与行政处罚权相关的行政强制措施。   本院认为，关于被告是否具有作出本案被诉行政行为的法定职权。根据《城市管理执法办法》第八条及第十条规定，被告可行使案涉区域内的违章建筑的处罚权，被告有权对原告违反城市规划管理规定的行为进行调查处理，包括对违法建筑物行使行政处罚权、行政强制权。   关于被告作出的行政行为认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告马个吉录在原有的房屋基础上增建房屋的建设行为，其原有的房屋未取得建设工程规划许可证，此次增建亦未经规划许可,原告增建房屋为违法建筑，事实清楚。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定作出《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》，适用法律正确。   关于被告作出的行政行为程序是否合法。被告先后作出的《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》以张贴在原告房屋大门的形式送达，送达程序不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，行为违法。被告于2019年7月2日作出《行政处罚决定书》，未经公告于2019年7月中旬实施强制拆除行为，原告行政复议、行政诉讼的法定期限尚未届满，被告的强制拆除行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，行为违法。   《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条款是对违法建筑物、构筑物、设施强制拆除的专门规定，属于特别规定，依法不能适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条“诉讼期间，不停止行政行为的执行。”的规定。即被告不能在复议或者诉讼期间内进行强制拆除。   综上所述，被告的强制拆除行为违法，但不具有可撤销的内容，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，判决如下：   确认被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年7月对原告马个吉录位于格尔木市××巷内房屋实施的强制拆除行为违法。   案件受理费50元，由被告格尔木市城市管理综合行政执法局负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判长 杨雪梅   人民陪审员 黎蓉萍   人民陪审员 王晓琴     二〇二〇年六月十日     书记员 李 君