上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1571号上诉人（原审被告）：上海福汇企业发展有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路333号4楼404-B室。法定代表人：吕红兵，执行董事。委托诉讼代理人：吉晶，女，上海福汇企业发展有限公司工作人员。委托诉讼代理人：黄俊源，男，上海福汇企业发展有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王术荣，男，1978年6月5日出生，汉族，户籍地广东省湛江市，现住上海市浦东新区。上诉人上海福汇企业发展有限公司（以下简称福汇公司）因与被上诉人王术荣劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初18030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。福汇公司上诉请求：维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，依法改判驳回王术荣的原审所有诉讼请求，即福汇公司不支付王术荣2018年提成28,000元。事实与理由：1、王术荣提供的录音明确了提成的根据是利润，不是收入；2、福汇公司提供的解除合同协议书证明存在部分合同未实际履行；3、福汇公司提供的证据证明王术荣明知是没有利润的；4、福汇公司提供的证据证明王术荣在职期间是经办人，在离职后却询问合同履行情况，没有跟进过合同。综上，福汇公司不应支付提成。被上诉人王术荣不同意上诉人福汇公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。王术荣向一审法院起诉请求：1.福汇公司支付提成28,000元；2.福汇公司支付解除劳动合同的经济补偿金15,000元。一审法院认定事实：2018年3月14日，王术荣入职福汇公司。双方于2018年3月27日签订了期限自2018年3月14日至2020年3月13日的劳动合同，约定王术荣担任营销总监岗位，另约定王术荣工资包括基本工资11,500元、岗位工资3,000元、餐贴通讯贴300元、全勤工资200元。2018年9月17日，双方重新签订期限自2018年3月14日至2020年3月13日的劳动合同，约定王术荣担任营销总监岗位，另约定王术荣工资4,500元。2018年10月26日，王术荣出具工作申请报告书，内容为：“……整个网络营销推广工作处于停滞状态，导致目前营销部门工作开展受到影响。而经过4个月推广运行，销售业绩没有达到预期……”2018年11月7日，福汇公司向王术荣出具解除劳动关系协议书，内容包括：该日经双方协商一致,就双方解除劳动关系的相关事宜达成以下协议:1、双方一致同意于2018年12月7日后正式解除双方劳动关系。2、王术荣的计薪截至日为2018年12月7日,福汇公司将根据考勤记录,结算王术荣的工资，薪资于次月15日汇入王术荣在职期间的薪资账户……6、王术荣同意双方自终止劳动合同之日起,不得以任何理由向福汇公司索取其它任何费用或提出任何主张……8、本协议自双方签字盖章之日起生效。落款有王术荣的签字，并在空白处手写：“提成部分另算”、“3月份社保待查”。但福汇公司并未在协议书上加盖公章。2018年12月7日，双方解除劳动合同，王术荣工作至该日，工资结算至该日。一审另查明，2018年11月14日，王术荣致电福汇公司法定代表人吕红兵，问：“吕总，XX客户定了,明天来公司签合同,付款,但是时间要确认一下,给他变更是多长时间,你跟我说两个月”吕红兵:“你先按2个月”……王术荣：“吕总,那我就跟客户按照你给我的那个合同签掉了,明天下午他去我们公司签,好吧”吕红兵:“哦”王术荣：“那我问一下,这个提成还是按照以前我们谈好的提成10%计算吧”吕红兵：“恩（嗯）”王术荣：“那这个单子利润多少”吕红兵：“这个还不好说，还没有办出来，要按照最终的价格”。王术荣：“吕总，我打断一下，这个单子大约能有多少利润，能告诉我一个数字吗……”……吕红兵：“……毛利大约在10（万）左右”……王术荣：“那按照10%也才一万了”吕红兵：“对”王术荣：“那XX来，那就是12万了，那个签的25万”……2019年1月23日，王术荣致电吕红兵，问：“吕总,我王术荣,你不是上次说把那些常规项目单子的利润给我一个清单,我接单子计算利润,你都没给嘛”吕红兵：“哦,那忘记了”王术荣：“那要不这样,简单一点,就是那些常规项目,代账的就是百分百利润对不对”吕红兵：“恩（嗯）”……王术荣：“去掉3000的那种,其他正常报价的那种,那就比如,像上次那个劳务派遣2万5对吧,这种”吕红兵：“2万5验资费就要2万,利润只有5000，200万的验资款就要2万”……王术荣：“我明白了,那如果食品的话,比如食品5000,利润多少”吕红兵：“如果食品5000的话,那利润就是3000,成本是2000,明白了吧,如果3000,去掉2000只有1000块的利润”……王术荣：“那我明白了,那就是其他的,代账的按100%计算,那注册的呢”吕红兵：“注册的我们就是按照0元注册的”王术荣：“但是我有的是收费的,那就是按照100%利润计算对吧”吕红兵：“恩（嗯）,然后就谈嘛”王术荣：“那那些变更的呢,比如上次那个加急变更3500,工商加急”……吕红兵：“工商加急50%利润,这种疑难处理的,不付地址费,垫资费,公关费的这种,一般都是50%利润”……王术荣:“医疗器械的50%利润”吕红兵：“对,医疗器械的有,医疗器械的按照我们之前的报价,一万五加1万嘛”王术荣：“那商标呢,50%利润也有吧”……吕红兵：“那就是50%利润”……一审又查明，福汇公司系Z公司（Z公司）股东。吕红兵与廖某系夫妻，廖丽贞系Z公司法定代表人、执行董事。2019年4月15日，王术荣向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福汇公司支付诉请款项。2019年6月5日，该仲裁委员会作出裁决：对王术荣的全部请求不予支持。王术荣不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，王术荣称解除劳动关系协议书系机打，其在空白处手写：“提成部分另算”、“3月份社保待查”，但对于协商一致解除劳动合同以及机打部分内容无异议。另王术荣为证明其主张，还提供16份合同作为证据，合同均有王术荣签字，并盖有Z公司合同专用章。王术荣称，16份合同均系其开展业务并签订的合同。根据其与吕红兵的电话录音，可知王术荣曾签订XX保理公司合同、XX商业保理公司合同等，亦证明常规合同利润分为几类：代账单利润率100%、注册公司单利润率100%、劳务派遣单成本20,000元、食品许可证成本2,000元、公司变更类利润率50%、二类医疗器械公司利润率50%、商标注册利润率50%，同时王术荣的提成比例为10%。据此王术荣统计提成，16份合同的提成总额为29,625元。因仲裁申请金额为28,000元，故王术荣仅要求福汇公司支付提成28,000元。福汇公司称，只认可解除劳动关系协议书的机打部分，不认可王术荣手写部分，故未在协议书上加盖公章。但王术荣提出离职后，双方协商一致已解除劳动合同。对于16份合同，福汇公司认可合同、合同专用章的真实性，亦确认系王术荣在职期间所签订，但表示王术荣在职期间从事市场营销工作，其岗位性质即无提成，福汇公司在王术荣在职期间没有支付提成，签劳动合同前亦未允诺过提成。王术荣离职后才谈提成，系为福汇公司介绍业务，结算钱的时候已经自行扣除，并拿走提成。一审法院采证如下：双方对16份合同的真实性无异议，故对证据的真实性予以认可。结合电话录音，吕红兵曾认可“提成还是按照以前谈好的提成10%计算”，现却否认提成的存在且未提供提成的计算方式，故对证明目的即王术荣根据比例计算提成共计29,625元予以认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。现双方均认可解除劳动关系协议中的机打部分，即“双方一致同意于2018年12月7日后正式解除双方劳动关系……王术荣同意双方自终止劳动合同之日起,不得以任何理由向福汇公司索取其它任何费用或提出任何主张……”福汇公司仅对协议空白处王术荣手写部分即“提成部分另算”有异议，故双方对经济补偿金在协议中既无约定，亦无争议。王术荣称福汇公司向其提出解除劳动合同并与其协商一致解除劳动合同，故应支付经济补偿金，无事实根据和法律依据，不予支持。庭审中，王术荣提供了在职期间签订的16份合同，并据此计算应享有提成共计29,625元，如前所述，对此予以确认。福汇公司认可王术荣在职期间未发放提成，称王术荣离职后双方才提到提成，且王术荣已实际享有提成，但并未提供证据予以证明，不予采信。现王术荣仅主张提成28,000元，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定判决：一、上海福汇企业发展有限公司于判决生效之日起七日内支付王术荣2018年提成28,000元；二、驳回王术荣的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。福汇公司对原审查明事实提出一项异议称：其对于王术荣提供的16份合同并不确认系王术荣在职期间签订，19号、20号合同是王术荣离职后签订的。鉴于福汇公司所提异议与原审审理笔录记载不符，本院不予采信。福汇公司提出事实补充：王术荣所主张的16份合同中，XX合同和XX合同均已解除，实际并未履行，不存在利润和收入，故不存在提成，且王术荣作为合同经办人，并未实际跟进过合同。王术荣对上述事实不予认可。福汇公司在本院二审中提供证据如下：1、上海XX事务所（以下简称XX事务所）与Z公司签订的解除合同协议书。2、XX事务所签约负责人联系方式，证明王术荣提交的编号为19的XX合同已于2018年12月24日解除。3、上海B有限公司（以下简称B公司）与福汇公司签订的情况说明。4、B公司签约负责人的联系方式，证明王术荣提交的编号为20的XX合同已于2018年12月16日解除。5、2018年10月1日至2018年12月31日福汇公司的账户历史交易明细表，证明19号、20号合同签订后，B公司或XX事务所并未向福汇公司支付过服务费用。6、XX事务所与福汇公司于2018年10月29日签订的注册委托协议书。7、B公司与福汇公司于2018年10月29日签订的注册协议书。8、王术荣提成汇总表，证明王术荣作为合同的经办人，签署合同后未履行经办人义务，未有效促成合同实际交易的发生，故不存在王术荣享有提成的基础。王术荣对福汇公司提交的证据质证：1、对第一份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。福汇公司一审未提交，解除合同协议书中写明已退款，故说明福汇公司已经收到款项，福汇公司伪造了协议。2、第二份证据，号码是对的，不能证明该合同已经解除。合同是王术荣与对方公司签订的，解除时王术荣不知情，福汇公司为了不支付提成可能伪造了协议。3、第三份证据的质证意见同第一份证据。4、第四份证据，王术荣没有接触过该负责人，无法认定真实性。5、第五份证据的关联性不认可，真实性无法判断。解除合同协议书中写明已退款，与福汇公司主张公司账户中没有收到款项相矛盾，且福汇公司存在收现金的，故公司账户无法证明福汇公司所主张的未收取款项的事实。6、第六份证据真实性没有异议，是王术荣提供的。7、第七份证据真实性没有异议，是王术荣提供的。8、第八份证据真实性没有异议，是王术荣提供的。鉴于王术荣对于证据6、7、8真实性没有异议，本院认定这三份证据具有证明力，1-5项证据不具有证明力。鉴于福汇公司所提供的证据不足以证明其所补充的事实，故本院对福汇公司所补充的事实不予采纳。王术荣补充事实称：福汇公司实际收到了与XX和XX合同的款项，为此提供福汇公司收取部分合同款项的电子回单截屏，包括收款方式，福汇公司是通过现金和个人账户收款的。福汇公司发表质证意见称:对证据三性均不认可，合同上明确约定了付款账号，王术荣作为经办人知道打款应该打到公司账户，但王术荣提供的是案外个人的银行转账记录，与本案无关，合法性不认可。故该证据缺乏关联性，且王术荣提供的仅是一张截图，故真实性也不认可。鉴于王术荣就其所提供证据的真实性未进一步举证证明，故本院认定王术荣所提供的证据不具有证明力。王术荣所补充的事实因缺乏相关证据予以佐证，本院不予采纳。本院认为，本案已查明的事实显示，福汇公司与王术荣就提成存在约定，王术荣在职期间签订16份合同，据此应享有提成。现福汇公司以双方约定提成的依据是利润，不是收入为由主张其不应支付王术荣提成，鉴于本案中王术荣主张提成系依据福汇公司认可的利润率计算，故福汇公司的此项主张，与查明事实不符，本院不予采信。福汇公司上诉主张其中有部分合同未实际履行，故其不应支付王术荣未实际履行的合同的提成，鉴于福汇公司就部分合同未实际履行的事实未提供充分证据予以佐证，故福汇公司的此项主张，缺乏事实依据，本院亦不予采信。福汇公司上诉主张因王术荣未尽合同经办人义务，促进合同履行，故其不应支付王术荣提成。鉴于福汇公司与王术荣系协商解除劳动合同，解除后王术荣不再向福汇公司提供劳动，也就无法尽合同经办人义务，此后果在福汇公司与王术荣协商解除劳动合同时应当预见，故相应后果应由福汇公司承担。现福汇公司以王术荣未尽合同经办人义务为由上诉主张其不应支付王术荣提成，缺乏事实依据与法律依据，本院亦不予采信。原审法院在判决福汇公司支付王术荣提成时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。福汇公司上诉认为其不应支付王术荣提成，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。因此，福汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海福汇企业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年六月十八日书记员  郭纯君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……