贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终673号上诉人（原审原告并案被告）：贵州农熠农业开发有限公司，住所地，贵州省六盘水市红果经济开发区两河工业园区（两河街道办），统一社会信用代码：915202235907617225。法定代表人：任琨，贵州农熠农业开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：秦开洪，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201510217417。委托权限：特别授权。委托诉讼代理人：简勇，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201910099329。委托权限：特别授权。被上诉人（原审被告并案原告）：高吉做，男，1961年4月5日出生，汉族，住贵州省盘州市，公民身份号码：5202021961××××××××。上诉人贵州农熠农业开发有限公司（简称：农熠公司）因与被上诉人高吉做劳动争议一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6808号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。农熠公司上诉请求：一、依法撤销盘州市人民法院作出的（2019）黔0222民初6808号民事判决书，并在查清事实后改判上诉人农熠公司无需向被上诉人高吉做支付赔偿金36400。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间系劳务关系，而非劳动关系。民事判决书仅依据被上诉人劳动仲裁时提供的处罚决定书及提交的工资表即认定双方之间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据。上诉人农熠公司为解决当地富余劳动力就业问题，吸纳了部分未能到外地务工的年龄偏大的当地村民为上诉人提供主业之外的劳务服务，本案被上诉人即是其中之一。主要为上诉人提供维修服务，并仅维修服务工作质量需受上诉人监督、检查。2019年3月29日，被上诉人擅自拿走上诉人公司的空气能压缩机，在被上诉人发现后才予归还，其行为实属欲盗取或侵占上诉人公司财产。上诉人于2019年4月5日作出处罚，拟终止其劳务关系。但未向其送达终止或解除劳务关系的通知，被上诉人自此再未到上诉人公司提供维修服务，同时，已于2019年5月8日提起劳动仲裁，要求确认其与上诉人系事实劳动关系。基于上述事实，一审法院仅依据上诉人作出的处罚决定，以及工资表，便认定上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的隶属关系，并认为双方存在劳动关系。上诉人认为前述认定缺乏有效证据支撑，双方虽符合劳动合同签订主体，但结合被上诉人的年龄状况、上诉人的用工背景以及提供的服务情况，双方之间属平等主体之间基于维修劳务形成的平等主体之间的承揽合同法律关系，而非管理与被管理的关系，因此双方不存在劳动关系。二、被上诉人与上诉人之间劳务关系终止并非上诉人所致，而是被上诉人自行主动停止继续向上诉人提供劳务服务所致，上诉人无过错，更不应该按照劳动法规向其支付经济补偿金或赔偿金。上诉人作出处罚后，并未向被上诉人签发终止或解除劳务关系的通知，被上诉人却基于上诉人的处罚，停止向上诉人提供劳务服务，实属被上诉人因受上诉人处罚而擅自离岗。被上诉人离岗后，以用人单位未足额支付劳动报酬为由，主张要求上诉人支付经济补偿金，由此确定，双方法律关系的终止并非是上诉人主动提出，是被上诉人主动申请解除。然而上诉人不存在拖欠被上诉人劳务报酬的情形，无需向被上诉人承担任何支付义务。同时，被上诉人向仲裁委提交的仲裁请求第3项是主张支付经济补偿金18,200元，而非支付赔偿金36,400元，一审法院在仲裁裁决认定事实和适用法律错误的情况下并未予以纠正，判决上诉人向被上诉人支付经济赔偿金36,400元，实属认定事实错误，适用法律不正确，依法应当予以纠正。综上所述，上诉人认为盘州市人民法院的民事判决书事实认定错误，法律适用不当，导致判决结果错误。被上诉人高吉做未向本院提交书面答辩意见。农熠公司一审诉讼请求：一、判决原告贵州农熠农业开发有限公司无需向高吉做支付赔偿金36400元；二、本案诉讼费用由被告承担。高吉做一审诉讼请求：一、判决被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金36400元（自2013年3月起至2019年4月11日止，共计6年1个月，需按工资标准支付6.5个月经济补偿的二倍）；二、判决被告赔偿原告社会保险费用中用人单位应缴纳部分的损失62675元（养老保险以3227元/月为基数，按照19%计算，失业保险以3227元/月为基数，按照0.7%计算，医疗保险以3912元/月为基数，按照7%计算，生育保险以3562元/月为基数，按照0.5%计算，工伤保险以3146元/月为基数，按照0.4%计算，以原告在被告处工作72个月为基数计算）；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月，高吉做到农熠公司上班，从事水电维修工作。农熠公司按月发放工资，均汇入高吉做的工资卡内。农熠公司未为高吉做交纳社会保险费。2016年至2019年，高吉做的工资为2800元/月。2019年4月5日，农熠公司作出农熠通报（2019）1号，以高吉做于2019年3月29日晚8点偷取酒店空气能压缩机为由，决定对高吉做给予开除处分。并于当天在农熠公司的内部工作微信群里进行公布。高吉做不服，提出申诉，农熠公司随后于2019年4月11日又作出了一份相同文号的处罚决定书，将“偷取酒店空气能压缩机”变更为“擅自拿取、挪动公司酒店空气能压缩机”，遂以该理由仍然对高吉做给予开除处罚，而落款日期仍为2019年4月5日，在该决定书未注明印发日期。高吉做于2019年4月11日离开农熠公司，农熠公司按高吉做4月份的上班天数向高吉做发放11天的工资。2019年5月8日，高吉做向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与农熠公司的劳动关系，补发2019年3月1日至2019年4月11日拖欠的工资，未签订劳动合同的双倍工资差额，支付解除劳动合同经济补偿金及社会保险费损失。后高吉做将其仲裁请求变更为，1.补发拖欠的工资3823元。2.支付违法解除劳动合同的赔偿金36400元。3.用人单位应缴纳而未缴的保险费损失62675元。2019年7月23日，盘州市劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲案字（2019）第393号仲裁裁决书，裁决由农熠公司于仲裁裁决书生效之日起十日内支付高吉做赔偿金36400元，驳回了高吉做的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点是，1.高吉做与农熠公司是劳动关系，还是劳务关系；2.农熠公司是否存在违法解除劳动关系，是否应向高吉做支付赔偿金；3.高吉做主张的社会保险费损失是否应支持。关于双方是劳动关系，还是劳务关系问题。本案中，高吉做从事的水电维修是农熠公司的业务组成部分，农熠公司也按月向高吉做发放工资，在工资表中也载明了高吉做系农熠公司的技工，同时从农熠公司作出的处罚决定中也可以看出，农熠公司对高吉做进行了管理，双方形成了管理与被管理的关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，高吉做与农熠公司之间属劳动关系，并非劳务关系。农熠公司提出双方系劳务关系的辩解理由不能成立，不予支持。关于农熠公司是否存在违法解除劳动关系，是否应向高吉做支付赔偿金的问题。从农熠公司作出的两份相同文号的处罚决定书中，均是给予高吉做开除处分。所谓开除，就是将本单位的人员除名，使其不再是本单位的成员，尽管农熠公司称，农熠公司作出的决定是2019年4月5日，并非对高吉做除名，而是高吉做于2019年4月11日自行离职，但农熠公司并未提供证据证明该公司作出的两份处罚决定是何时送达给高吉做，而高吉做一方在庭审中称，农熠公司对高吉做作出的没有注明印发日期的处罚决定是2019年4月11日才送给高吉做，高吉做才离开农熠公司，因此，应当认定农熠公司作出的未注明印发时间的处罚决定是2019年4月11日送给高吉做的，农熠公司辩解高吉做属自动离职的意见，不予采纳。本案中，农熠公司开除高吉做缺乏事实依据，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单方解除劳动合同的情形，属违法解除高吉做劳动合同的行为，高吉做主张农熠公司违法解除劳动合同的理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。而高吉做被农熠公司解除劳动关系前12个月的平均工资是2800元，高吉做在农熠公司工作6年零1个月，农熠公司应按6.5个月的双倍向高吉做支付赔偿金，故农熠公司应向高吉做支付赔偿金36400元（2800年×6.5×2）。关于农熠公司是否应向高吉做支付农熠公司未为高吉做缴纳的社会保险费损失问题。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。虽然被告农熠公司未为高吉做缴纳社会保险，但农熠公司应当缴纳的社会保险费，归属于社会保险基金，劳动者所获得的是用人单位未为劳动者缴纳社会保险费给劳动者造成不能享受社会保险待遇而造成的损失，因此，高吉做主张由农熠公司赔偿其应由用人单缴纳的社会保险费损失于法无据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、由原告（并案被告）贵州农熠农业开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付被告（并案原告）高吉做违法解除劳动关系的赔偿金36400元。二、驳回被告（并案原告）高吉做的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告（并案被告）贵州农熠农业开发有限公司承担。二审中，上诉人农熠公司、被上诉人高吉做均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人农熠公司与被上诉人高吉做之间是劳动关系还是劳务关系；二、如果是劳动关系，上诉人农熠公司是否存在违法解除与被上诉人高吉做的劳动关系，是否应当向被上诉人高吉做支付赔偿金。关于上诉人农熠公司与被上诉人高吉做之间是劳动关系还是劳务关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，首先，上诉人农熠公司与被上诉人高吉做符合法律法规规定的用工主体资格；其次，被上诉人高吉做从2013到上诉人农熠公司上班后，农熠公司按月向高吉做发放工资，工资表中也载明了被上诉人高吉做系农熠公司的技工，工资分为基本工资、职级工资，并有工资扣发的情形，以上事实结合上诉人农熠公司对被上诉人高吉做作出的开除处罚决定，足于认定被上诉人高吉做受上诉人农熠公司的劳动管理，从事上诉人农熠公司安排的有报酬的劳动；第三，被上诉人高吉做从事上诉人农熠公司安排的水电维修工作，系上诉人农熠公司的主要业务组成部分。因此，一审认定上诉人农熠公司与被上诉人高吉做之间存在劳动关系并无不当。关于上诉人农熠公司是否存在违法解除与被上诉人高吉做的劳动关系的问题。本案中，上诉人农熠公司先后以被上诉人高吉做盗取、擅自拿取、挪动公司酒店的空气能压缩机为由对其做出了两份开除处罚决定。首先，被上诉人的行为是否属于盗窃财物，是否违反公司的规章制度，公安机关并未作出认定，上诉人农熠公司也无相关充分证据予以证实；其次，上诉人农熠公司于2019年4月5日作出开除的处罚决定书后，当天就发在内部工作微信群里，而被上诉人高吉做也在该微信群里，上诉人农熠公司此行为表明其已经向被上诉人高吉做送达了开除处罚通知书，被上诉人高吉做于2019年4月11日再未到被上诉农熠公司上班并不属于擅自离职。因此，上诉人农熠公司解除与被上诉人高吉做之间劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可单方面解除劳动合同的情形，应按经济补偿标准的二倍支付劳动者赔偿金。被上诉人高吉做向盘州市仲裁委提交的仲裁请求及一审诉讼请求中均是要求上诉人农熠公司支付违法解除劳动关系赔偿金36400元，并不存在上诉人农熠公司在上诉理由中陈述的被上诉人高吉做的仲裁请求是主张支付经济补偿金18200元的情形。综上所述，上诉人农熠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州农熠农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年六月八日法官助理贺妮娅书记员陈昱宏