山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1004号 上诉人（原审原告）：浙江东南网架股份有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区衙前镇。 法定代表人：徐春祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚东，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东鸿顺建工集团有限公司，住所地山东省济宁市济安桥北路西侧。 法定代表人：段余顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史继辉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘鑫，山东森信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁市新城发展投资有限责任公司，住所地山东省济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦A座3层。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵宇，泰和泰（济南）律师事务所律师。 上诉人浙江东南网架股份有限公司（以下简称东南公司）因与上诉人山东鸿顺建工集团有限公司（以下简称鸿顺公司）、被上诉人济宁市新城发展投资有限责任公司（以下简称新城公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 东南公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由鸿顺公司负担。事实和理由：一、本案工程早已交付发包方并投入使用，5%的质量保修金已达到付款条件。《建设工程施工专业分包合同》（以下简称钢骨柱合同）与《山东省第23届运动会综合指挥中心东侧档案馆及行政服务中心、会议中心及后勤服务中心钢结构专业分包工程合同书》（以下简称钢结构合同）虽均约定工程整体竣工验收合格为支付质量保修金的条件，但本案工程为分包合同，2015年10月工程完工后即由发包人管理，东南公司即完成了工程交付，东南公司也向发包人递交了竣工报告，发包人迟迟未组织竣工验收且擅自使用。发包人的行为故意使得合同约定的质量保修金支付条件不成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定应视为该付款条件已成就。本案应当以2015年10月31日工程完工交付日，为该条件成就之日，并依法支付质量保修金。二、鸿顺公司在钢结构工程中没有计取8%总包管理费的事实及法律依据，该总包管理费不应扣除。钢结构合同已对鸿顺公司在此分包施工中的义务进行约定，由新城公司就该义务向鸿顺公司支付总包管理费，而鸿顺公司就其上述义务在补充协议书中重复向东南公司收取8%的总包管理费，该重复计费无事实依据。补充协议书未经新城公司签署不能起到变更钢结构合同的效力，东南公司与鸿顺公司就钢结构合同签订的补充协议书中总包管理费总条款应为无效，故，鸿顺公司扣除8%总包管理费没有合同依据。另8%的总包管理费约定系鸿顺公司利用其总包优势地位，迫使东南公司签署，压低了钢结构合同工程价款，增加了工程质量风险，涉案工程属公建项目，增加工程质量风险，将直接损害社会公共利益，故该约定无效。三、东南公司主张的进度款违约金与结算款利息符合合同约定及法律规定，两者计算期限不存在重复，且违约金并未高于东南公司的实际损失，一审判决的认定显系错误。一审判决已查明东南公司提交的工程款拨付审批单与新城公司提交的工程款拨付审批单相符，鸿顺公司对相关进度款的数额均无异议，且东南公司提交并经鸿顺公司认可的已付款情况明确载明了已付款时间及金额，足以说明鸿顺公司存在逾期支付进度款的行为。东南公司主张的进度款逾期付款违约金系依据合同明确约定并详细说明了计算过程，例如钢结构工程款进度款违约金按照合同约定日万分之三计算为4725470.18元。但东南公司仅按照合同约定的违约金上限主张2115000元，折合年利率为365×3/10000×2115000/4725470.18约等于4.9%，该违约金并未超过东南公司的实际损失。另东南公司主张的违约金计算至鸿顺公司应付结算款之日，与结算余款逾期付款利息的计算期限不存在重复。故一审判决仅自东南公司向鸿顺公司计算结算资料之日起计算利息显属错误。综上所述，涉案工程的质量保修金及总包管理费不应当扣减，东南公司主张的进度款违约金及结算款利息符合合同约定及法律规定，故请求二审法院支持东南公司的上诉请求。 鸿顺公司辩称，一、本案5%的质保金支付的条件尚未成就，钢结构合同专用条款第21.2条第2项约定：工程整体竣工验收合格经发包人审计完毕，由审计单位、发包人、承包人、分包人确定支付至审计结算价款的95%。该涉案工程一审经审计结算距离支付剩余质保金的时间尚未成就。二、关于8%管理费，钢结构合同是新城公司经与东南公司达成合作意向后确定由东南公司就涉案工程进行施工才签订，鸿顺公司仅收取8%总包服务费。三、本案支付结算款的主体不应是鸿顺公司，故利息的支付主体也不应是鸿顺公司，且根据合同约定东南公司并未向鸿顺公司交付整体工程的资料导致该工程不能按合同约定申请“金钢奖”及“鲁班奖”，东南公司应承担违约的责任。 鸿顺公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由东南公司、新城公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。（一）涉案钢结构合同，东南公司主张的是工程结算款，根据合同约定支付工程结算款的付款义务主体为新城公司。1.一审判决依据钢结构合同专业条款第21.2条约定，认定涉案工程付款的义务主体为鸿顺公司，与合同的约定相悖。本案合同约定及案件事实是：（1）钢结构合同专用条款有关“合同价款预支付”中第21.2条的总述。全文是：“承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式”，该条总述在支付工程款后专门用括号强调了：工程的进度款为承包人（鸿顺公司）向分包人（东南公司）支付，而非工程的全额结算款。钢结构合同专用条款第21.2条第二项约定：“工程整体竣工验收合格经发包人审计结算完毕，由审计单位、发包人、承包人、分包人确认支付至审定结算价款的95%，……”，钢结构合同专用条款第七部分有关“竣工验收”中第24条约定：“工期竣工价款结算提交期限：分包人向发包人递交工程竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。”以上条款明确约定工程竣工验收、结算及结算价款的支付主体均为新城公司。（2）钢结构合同专用条款第38条第2款约定：“本专业分包工程承包人与分包人进度款（预付款）支付属发包人委托支付，就本专业工程的结算及最终支付必须经发包人及审计部门审计确认”，该条款又一次重申涉案工程进度款是发包人新城公司委托承包人鸿顺公司代为向分包人东南公司支付，工程的结算款必须经过发包人确认支付。因此，三方约定的工程进度款由鸿顺公司代新城公司向东南公司支付，而工程竣工验收、结算主体及工程结算款的支付主体为新城公司。2.一审判决将2013年6月签订的《补充协议》第八条约定作为定案依据，实属对该条款的曲解。该条约定：东南公司作为发承包人的合法分包人，不得向新城公司主张除结算价款审核以外的其他事宜。该条款实为约定东南公司仅可以向新城公司主张工程审计及审计价款的结算，而其他因涉案工程产生的奖金、奖项均不可主张，而非一审判决妄自猜测的东南公司不得向新城公司主张结算款。三方在大合同中已经对工程款支付的权利义务明确划分，作为承包人的鸿顺公司何必多此一举在仅收取管理费的项目上增加管理投入。综上，一审判决认定钢结构部分的工程全额结算款的支付义务主体为鸿顺公司，实属认定事实错误，涉案工程的结算款的支付义务主体应为新城公司。（二）一审判决未将钢结构合同约定的4%总包服务费进行扣减，不符合合同约定。钢结构合同专用条款第38条第1款约定：“……发承包人共同分包专业工程给予专业分包工程结算价款4%的总承包服务费”，涉案工程是三方共同签订，是对三方权利义务的约定，该条约定未违反法律禁止性规定，合法有效。而一审中三方共同进行了工程量的审计，并作出了结算，并非一审判决认为的“总包服务费是总包单位与发包单位之间结算的约定，与分包单位要求的结算无关”，试问涉案钢结构合同约定三方的权利义务，如果不在该合同结算中进行扣减，那么作为钢结构合同中承包人的鸿顺公司应在哪个合同中进行主张呢？因此，一审判决对该事实认定错误，4%的总包服务费应单独列出（针对该问题，鸿顺公司在审计过程中多次提出）。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，认定计息应自东南公司送达结算资料给鸿顺公司起算，适用法律错误，同时也是认定事实不清。（一）钢结构合同专用条款第七部分有关“竣工验收”第24条约定：“工期竣工价款结算提交期限：分包人向发包人递交工程竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”，该条款明确约定分包人东南公司应向发包人新城公司提交结算资料，而非作为承包人的鸿顺公司，因此鸿顺公司无过错。东南公司并未按照合同约定送达结算资料，应视为其至案件起诉前并未送达结算资料，应承担对其不利的后果。（二）《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，结合本案的实际情况，应使用该条款第（三）项规定，涉案工程并未交付，也未结算，因此利息的起算应自东南公司起诉之日。一审判决未将涉案合同与实际相结合，在错误的事实认定上继而适用法律错误，依法应予改判。综上所述，一审判决认定事实不清，严重违反法定程序，东南公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，请求二审法院依法判决撤销一审判决，依法发回重审，或在查清事实后改判。三、补充意见。（一）一审法院审理程序违法。1.本案涉及两个的不同的工程组成部分，一个是钢骨柱工程的“双方合同”，一个是钢结构工程的“三方合同”。“双方合同”是鸿顺公司与东南公司自行签订的分包合同；“三方合同”是因鸿顺公司无相应资质而由新城公司指定东南公司作为分包人、由三方共同签订的“指定分包合同”。两个工程项目所签订的合同在性质、主体、内容、权利义务等方面存在较大差异，属于两个不同的“诉”。在一个程序中审理两个不同的“诉”，程序错误。2.“三方合同”明确约定了仲裁条款，东南公司与鸿顺公司两方签订的补充协议不能改变合同三方当事人在“三方合同”中达成的一致意思表示，故“三方合同”产生的纠纷由法院管辖是错误的。（二）“三方合同”是“指定分包合同”，存在专用合同条款，不同于一般建设工程的通用合同条款，其内容及各方权利义务具有特殊性。一审法院对于“三方合同”的产生、性质、法律责任、结算流程、结算主体、结算时间等存在未查明事实，认定事实错误，适用法律错误。1.“三方合同”是“指定分包合同”。鸿顺公司与东南公司在此工程之前互不认识，东南公司不是鸿顺公司自行招标或邀请，是由新城公司所指定，鸿顺公司仅作为总承包方，在新城公司的要求下签订的分包协议。原因在于总承包合同专用条款约定：发包人保留针对承包人不具备的专业资质工程，另行确定专业队伍的权力。本案钢结构总吨数125000吨以上，建筑面积7.5万平方米。鸿顺公司的钢结构专业承包资质为二级，不具备涉案工程的施工资质和要求。因此，新城公司指定东南公司作为钢结构工程的分包方，鸿顺公司仅作为总承包方，在新城公司的要求下签订的钢结构合同。2.“三方合同”是“指定分包合同”，存在专用合同条款，具有不同于通用合同及通用条款的特殊性。涉案“三方合同”以特殊标明的形式对众多专用条款进行了重点规定，是三方当事人进行的特殊性约定，特别是对竣工结算、工程款支付等内容上存在特殊性规定。包括：（1）专用条款第9.1（1）款约定：发包人应当按照合同约定及时支付分包工程款；（2）专用条款第24条约定：分包人向发包人递交工程竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；（3）专用条款第21条约定：工程整体竣工验收合格经发包人审计结算完毕，由审计单位、发包人、承包人、分包人确认支付至审定结算价款的95%。3.指定分包合同的法律性质、法律责任具有特殊性，不同于一般的建设工程合同。指定分包工程款的请求权和所有权是独立的，且“三方合同”明确约定了分包人东南公司提交竣工验收报告、竣工结算报告及结算黄料的义务，理应由东南公司向新城公司请求，由新城公司向东南公司支付，而非由鸿顺公司垫付。另外，“三方合同”专用条款第24条最后一款明确约定：竣工结算报告经发、承、分包方法定代表人签字并加盖单位公章后生效，作为承分包方向发包人申请支付工程竣工结算价款的依据。东南公司完全有理由、有依据要求新城公司付款，而非由鸿顺公司垫付。（三）东南公司是“三方合同”所涉钢结构工程的实际施工人，有权依法向新城公司主张权利，一审未查清事实、适用法律错误。“三方合同”是新城公司作为发包人指定东南公司作为分包人的，鸿顺公司仅仅作为总承包人收取项目管理费，并未从中获得除管理费以外的任何利益。在新城公司未付款的情况下，如果让鸿顺公司承担全部的付款责任，将导致合同权利义务不平衡。而且将导致鸿顺公司再行向新城公司行使付款请求权，大大增加法院诉累，白白浪费大量的诉讼成本和有限的司法资源！根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，应由新城公司直接向东南公司支付工程款。只有这样才能真正、真实的还原纠纷的本来面目，有利于平衡各方当事人的权利义务，解决纠纷、减少诉累，避免浪费大量的诉讼成本和有限的司法资源。（四）东南公司对于“三方合同”项下工程结算款的未支付及其损失扩大存在重大过错。1.“三方合同”专用条款第24条约定：分包人向发包人递交工程竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。东南公司没有依照“三方合同”约定向新城公司提交相关资料而导致未获得付款，东南公司自身存在重大过错。因东南公司自身重大过错产生的扩大性损失亦应有其自身承担，而不应由鸿顺公司承担。一审判决鸿顺公司承担东南公司的扩大性损失是认定事实错误、适用法律错误。2.根据专用条款第21条约定：工程结算价款95%的支付条件是“工程整体竣工验收合格经发包人审计结算完毕，由审计单位、发包人、承包人、分包人确认”，只有在发包人审计结算完毕后才能支付，对此东南公司是自愿认可的、接受的。鸿顺公司对于未能付款不存在过错，不应承担付款责任。综上，一审法院审理程序违法，对于“三方合同”作为“指定分包合同”的产生、性质、法律责任、结算的相关事实及东南公司的过错等事实未予查明，认定事实错误，适用法律错误。判决鸿顺公司承担“三方合同”相关责任不利于纠纷的解决，不利于权利义务的平衡，徒增“诉累”，将浪费大量的诉讼成本和有限的司法资源。 东南公司辩称，一、鸿顺公司是钢结构工程款的付款义务主体，应当及时向东南公司支付进度款及结算款。（一）钢结构合同专用条款第21.2条总述为“承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式”，该表述并不能得出鸿顺公司主张的此“工程款”仅指“进度款”，且该条第二款对“结算款”的支付也进行了约定，故从该条内容及上下行文逻辑来看，该条是对鸿顺公司应当向东南公司承担的工程款付款义务进行约定，包括进度款及结算款两部分。（二）钢结构合同专用条款第七条是对于竣工验收及竣工结算的约定，并不是对付款义务主体的约定，鸿顺公司仍应当依据上述第21.2条约定对东南公司承担付款责任。同时，该约定结算报告的生效需要发、承、分包方确认后生效，且钢结构合同通用条款第24条也对东南公司与鸿顺公司结算作出了约定，该约定与专用条款第七条并不冲突，而是并列的结算约定，所以鸿顺公司与新城公司均是工程款的结算义务主体。另鸿顺公司与新城公司签订的《建设工程施工合同》也明确约定了分包工程价款由承包人与分包人结算，故鸿顺公司既是钢结构工程款的结算义务主体也是付款义务主体。（三）钢结构合同专用条款第38条第2款约定更说明鸿顺公司接受新城公司委托而向东南公司付款，故鸿顺公司仍为结算款的付款义务主体。同时第38条第1款对鸿顺公司依据总承包合同15.8条约定垫付专业分包资金进行了约定，更说明鸿顺公司为工程款的付款义务主体，并负有垫付资金的义务。（四）鸿顺公司与东南公司在2013年6月签订的《补充协议》第八条明确约定了东南公司不得以“专业分包人”的名义向发包人主张除结算价款审核以外的其他事宜，说明鸿顺公司限制了东南公司要求新城公司支付工程款的权利，约定东南公司只能要求鸿顺公司支付工程款，鸿顺公司为工程款的付款义务主体。（五）钢结构合同协议书第8条约定：“发包人、承包人向分包人按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款，以及其他应当支付的款项”；通用条款第36.2条约定：“承包人分包人履行合同全部义务，竣工结算价款支付完毕，分包人向承包人交付竣工的分包工程后，本合同即告终止”；专用条款第26.1条第（2）款约定了承包人逾期支付工程竣工结算价款的违约责任，这些条款直接证明了鸿顺公司是结算款的付款义务主体。二、总包服务费为鸿顺公司与新城公司的结算约定，与东南公司无关，不应在东南公司的工程款中扣减。（一）涉案工程三方的权利义务包括鸿顺公司对东南公司的付款义务及新城公司对鸿顺公司的付款义务，该总包服务费属鸿顺公司与新城公司的权利义务范畴，与东南公司无关。同时，鸿顺公司与东南公司在2013年6月签订的《补充协议》第三条已载明“三方合同补充条款第1条中4%的总承包服务费与分包人无关”，故该费用不应当在东南公司的工程款当中扣减。（二）依据《建设工程工程量清单计价规范》规定，总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。可见，该费用是总包人为发包人提供服务而向发包人收取的费用，与作为分包人的东南公司无关。（三）2019年11月1日的一审开庭笔录第17页倒数第4行载明，鸿顺公司已认可该费用由新城公司支付。三、鸿顺公司逾期支付进度款，其应当向东南公司支付逾期付款违约金，另其逾期支付结算款，其应当向东南公司支付逾期付款利息。（一）关于进度款逾期付款违约金的计算东南公司已在一审及东南公司提交的上诉状中详细陈述，不再赘述。关于结算款逾期付款利息的计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，应付款时间首先应当依据当事人约定确定，没有约定或者约定不明的按照该条规定确定。1.钢骨柱工程结算款逾期付款利息的计算。钢骨柱合同第六条第二款约定：“本分部分项工程结算完毕发承包方确认后二个月内支付至结算价款的95%”；第四款约定：“发包人自收到竣工结算报告之日起28天给予审核确认”。钢骨柱为主体结构工程的基础，是进行后续钢结构施工的前提，钢骨柱工程完工后，东南公司于2014年11月22日编制了结算材料并报送鸿顺公司，后于2016年12月30日再次向鸿顺公司公证送达结算材料，鸿顺公司未在28天内即2017年1月27日前审核确认，也未提出异议，系对结算材料的认可，其应当在2017年3月27日前付至结算价格的95%。故钢骨柱工程结算款的逾期付款利息应当自2017年3月27日起计算至鸿顺公司实际付清之日。2.钢结构工程结算款逾期付款利息的计算。承接本答辩状第一条第2款的论述，鸿顺公司也是钢结构工程的结算主体，东南公司向鸿顺公司寄送结算资料是依据合同约定主张权利，鸿顺公司的上诉理由不能成立。钢结构合同专用条款第21.2条第二款约定：“工程整体竣工验收合格经发包人审计结算完毕，由审计单位、发包人、承包人、分包人确认支付至审定结算价款的95%”。上述“工程整体竣工”是相较于该条第一款对各分部分项工程的验收而言的，是指涉案钢结构工程的整体竣工，并非鸿顺公司总包施工的整体工程竣工。涉案钢结构工程系主体结构工程，已于2015年10月完工后即交付鸿顺公司，因此鸿顺公司才能够进行后续施工。而钢结构工程未经竣工验收，鸿顺公司及新城公司便擅自使用进行继续施工，应当以钢结构工程完工交付日为竣工日期。故钢结构工程结算款的付款前提已成就。钢结构合同通用条款第24.3条约定：“承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。钢结构工程于2015年10月竣工后，东南公司于2015年11月30日编制了结算材料并报送鸿顺公司，后于2016年12月30日再次向鸿顺公司公证送达结算材料。鸿顺公司收到结算材料后未予确认，也未提出明确的修改意见，无正当理由不支付工程款，其应当从第29天起（即2017年1月28日，一审判决按2017年3月24日计算，现予纠正）向东南公司支付结算款的逾期付款利息。综上所述，一审认定鸿顺公司为钢结构工程结算款的付款义务主体不存在错误，对总包服务费不予扣减认定正确，鸿顺公司关于利息计算的主张不能成立，请求二审法院驳回鸿顺公司的上诉请求。 东南公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鸿顺公司支付东南公司工程款及违约金共计20280810.66元（详见计算表格）；2.本案一切诉讼费用由鸿顺公司承担。后变更诉讼请求为：鸿顺公司支付钢骨柱部分工程款994503.35元及进度款逾期付款违约金157316.17元，结算款逾期付款利息损失131813.64元。钢结构部分若新城公司未向鸿顺公司足额按时支付全部工程款，则由鸿顺公司、新城公司共同支付钢结构部分工程款27274197.15元，进度款逾期付款违约金2115000元，结算款逾期付款利息损失3415334.1元。 一审法院认定事实：2013年1月，鸿顺公司作为发包方与东南公司就行政中心、档案馆及会议后勤服务中心钢结构部分工程的施工签订钢骨柱合同一份，约定：合同内钢骨柱部分价款暂定为951.63万元。合同第五条第三款第4项约定工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起。第六条第二款规定，按照分段节点实际完成工程量价款支付进度款，具体划分为钢骨柱、桁架、屋面板、网架四部分，分包支付进度款或预付款；工程按照工程形象进度支付工程进度款，合同签订三日内支付合同总价款30%材料预付款，同时承包人向发包人提供同比例预付款保函；工程按照节点每层实际完成工程量的80%支付进度款（钢骨柱），其他三部分按照节点进度同比例付款；钢骨柱施工完毕且已经验收合格支付合同价款的80%，同时退还材料预付款保函；本分部分项工程结算完毕发承包方确认后二个月内支付至结算价款的95%，剩余5%质量保修金工程整体验收合格满一年一次结清（每次付款需开具正式发票，税款由发包人代扣，并符合发包人现场规定审核程序）。第八条第二款约定，如发包方拖欠工程进度款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金，违约金总额累计不超过合同总价的5%。2013年3月12日，新城公司作为发包人，鸿顺公司作为承包人，东南公司作为分包人三方共同签订钢结构合同一份，约定：由东南公司分包档案馆及行政服务中心、会议及后勤服务中心钢结构工程。该合同专用条款第21.2条约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：工程按照工程形象进度支付工程进度款，合同签订后支付合同总价款30%材料预付款，同时分包人向承包人提供同比例预付款保函；楼层钢梁、钢楼梯全部施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；会议室大屋顶钢结构施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；会议中心观众厅钢结构施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；两侧连廊（含与指挥中心连接处连廊）钢结构施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；网架工程施工完毕且验收合格支付实际完成工程量价款的80%；工程项目施工完毕且经验收合格支付合同价款的80%，同时退还材料预付款保函；工程预付款随每次进度款支付同比例扣除。工程整体竣工验收合格经发包人审计结算完毕，由审计单位、发包人、承包人、分包人确认支付至审定结算价款的95%，剩余5%质量保修金工程整体竣工验收合格（且无质量安全问题）满一年后无息返还3%，满二年后（十五个工作日内）无息付清剩余2%。第24条约定：竣工结算工程竣工价款结算提交期限：分包人向发包人递交工程竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。竣工结算资料完整性审查期限：发包人自收到结算资料之日起14天内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知分包人。分包人在收到书面告知之日起14天内按发包人要求补交相关资料。分包人未在规定时间内补齐资料的，发包人根据已有资料进行结算审查，责任由分包人自负。……审查工程竣工结算的时限：发包人应从收到完整结算资料之日起56天内（含委托审查时间）审查工程竣工结算并出具书面审查意见；须经政府部门审计的，其时限以政府审计部门确定时限为准；根据物价部门规定咨询机构收费涉及分包人交纳部分，由发包人在工程竣工结算支付价款中代扣代付。竣工结算报告确认的时限：分包人在收到审查意见后14天内与发包人核对，签字确认竣工结算报告，分包人逾期不核对的，视同分包人认可发包人的工程竣工结算审查意见。竣工结算报告争议的处理：当事人对竣工结算审核报告存在争议的，无争议部分价款依照合同约定期限支付，争议部分的竣工价款待争议处理后支付，并按合同约定的争议处理方法处理竣工结算报告争议。竣工结算报告生效的条件：竣工结算报告经发、承、分包方法定代表人签字并加盖单位公章后生效，作为承分包人向发包人申请支付工程竣工结算价款的依据。第26条约定：违约26.1本合同关于承包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：承包人未按本合同专用条款21.2款14天内未执行的，分包人应在第15天提交书面材料，承包人在收到书面材料14天仍未恢复或执行的，分包人可暂缓施工，工期给予顺延，并承担应付进度款日万分之三违约金，违约金不超过专业分包合同价款的5%。（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：该专业分包工程结算由审计部门审定后，承包人28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担分包人应付结算价款的同期中国人民银行贷款利率的利息费用。第38条补充条款约定：1.发承包人根据总承包合同15.8约定，需承包人垫付专业分包资金的，由发包人听取该条款约定垫付期间利息。发承包人共同分包专业工程给予专业分包工程价款的4%的总承包服务费。后三方于2014年6月2日签订《补充协议一》一份，就三方在2013年3月12日签订的施工合同中未包含的内容进行补充约定。该协议第三条总承包管理费约定：分包人与发包人结算价款的基础上交总包人8%（百分之八）的总包管理费，此费用不含应由分包人交纳的各项税金。三方合同补充条款第1条中的4%的总承包服务费与分包人无关。 上述合同签订后，东南公司按约对案涉工程钢结构部分工程进行施工，后双方因工程款支付问题产生纠纷，现东南公司诉至法院，要求鸿顺公司、新城公司支付工程价款。现涉案工程并未进行整体竣工验收。为确定案涉工程东南公司施工部分的工程造价，一审法院根据东南公司的申请，依法委托山东长恒信工程咨询有限公司（以下简称长恒信公司）对涉案工程的工程造价进行鉴定，长恒信公司于2019年9月20日出具山长工价鉴字（2019）008号造价鉴定意见书，载明：涉案工程东南公司施工部分的工程造价合计为57495002.70元，其中鸿顺公司与东南公司签订的钢骨柱合同所涉工程的工程造价为7784219.55元，鸿顺公司、东南公司及新城公司签订的钢结构合同所涉工程的工程造价为49710783.15元。该鉴定报告一审法院依法送达给各方当事人，除鸿顺公司外，其他两方当事人在法院规定的时间内均未提出书面异议。针对鸿顺公司提出的异议，长恒信公司于2019年10月28日出具回复一份，且鉴定人员当庭接受了当事人的质询，该鉴定报告应作为确认涉案工程造价的依据。各方当事人经庭下对账，对已付款数额均无异议，东南公司、鸿顺公司均认可现鸿顺公司已支付钢骨柱部分工程款6789716.2元，已支付钢结构部分工程款22436586元。 一审法院认为，一、对于涉案工程东南公司施工部分的工程造价及下欠工程款数额如何确定的问题。各方当事人就涉案工程分别签订了两份施工合同，该两份合同为双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。一审法院依法委托长恒信公司就涉案工程东南公司施工部分的工程造价进行鉴定，确定钢骨柱及钢结构部分工程造价分别为7784219.55元、49710783.15元。该鉴定报告一审法院依法送达给各方当事人，长恒信公司针对鸿顺公司提出的异议已出具书面回复，且鉴定人员当庭接受当事人的质询，该造价应作为涉案工程结算的依据。就欠付工程款数额问题，一审法院认为，各方当事人经庭下对账，现东南公司、鸿顺公司均认可鸿顺公司已支付钢骨柱部分工程款6789716.2元，已支付钢结构部分工程款22436586元，按照合同约定，工程整体竣工验收合格后支付至审定结算价款的95%，剩余5%质量保修金现涉案工程并未进行整体的竣工验收，故应扣除5%的质量保修金，待保修期满后按照合同约定另行支付。另，鸿顺公司、东南公司、新城公司在《补充协议一》中约定，就钢结构部分工程由东南公司向鸿顺公司另行支付8%的总包管理费，该约定为各方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，虽然东南公司抗辩该费用不应支付，但对该抗辩一审法院不予采信。故钢骨柱部分下欠工程款数额为：7784219.55元×95%-6789716.2元=605292.37元，钢结构部分下欠工程款数额为：49710783.15元×（1-5%-8%）-22436586元=20811795.34元。对于鸿顺公司抗辩的4%的总包服务费是否应予以扣减的问题，一审法院认为，根据合同约定及行业惯例，该项费用为总包单位和发包单位之间进行结算时的约定，与分包单位的结算无关，故该款项在本案中不应予以扣减。二、对于违约金如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，给对方造成损失的，损害赔偿额应相当于因违约造成的损失，……”，现东南公司在本案中主张进度款违约金，虽然两份合同中均对工程进度款拖欠支付的违约责任进行了约定，但东南公司并未能举证证明其明确的施工节点及相应的应付进度款数额、已付进度款数额，故无法按照合同约定对进度款违约金进行计算。且东南公司既主张进度款违约金又主张下欠工程款违约金两项，且其对违约金的主张高出其实际损失，其损失应为下欠工程款的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。现东南公司主张其在2016年12月30日将结算资料寄送给鸿顺公司，并提交公证书予以证明，故应以该时间点作为起算利息的起算点，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。三、对于鸿顺公司、新城公司如何承担付款义务的问题。鸿顺公司与东南公司就钢骨柱工程签订钢骨柱合同一份，新城公司并非该合同的任意一方当事人，故新城公司对钢骨柱部分工程不应承担付款义务，应由鸿顺公司向东南公司支付下欠的钢骨柱部分的工程款。对于钢结构部分的工程款支付问题，一审法院认为，新城公司提交的其与鸿顺公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》明确约定分包工程价款由承包人与分包人结算。而新城公司、鸿顺公司及东南公司在2013年3月签订的钢结构合同第21.2条约定了承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式，是在工程整体竣工验收合格经发包人审计结算完毕，由审计单位、发包人、承包人、分包人确认支付至审定结算价款的95%。从合同内容及上下文联系看，是约定由鸿顺公司向东南公司支付工程款，且鸿顺公司与东南公司在2013年6月签订的《补充协议》中亦约定东南公司不得以专业分包人的名义向新城公司主张除结算价款审核以外其他事宜，故钢结构部分的工程款支付义务主体应为鸿顺公司。综上，根据已查明事实，现确认鸿顺公司欠付东南公司工程款总额为605292.37元+20811795.34元=21417087.71元及利息，利息从2016年12月31日起，以21417087.71元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、鸿顺公司于本判决生效后十日内给付东南公司剩余工程款21417087.71元及利息（2016年12月31日起，以21417087.71元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回东南公司的其他诉讼请求。案件受理费210038元，由鸿顺公司承担135907元，由东南公司承担74131元。 本院二审期间，东南公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：东南公司举证：付款情况表一份，据此证明：该证据与工程款拨付审批单相对照作为计算进度款逾期付款违约金的依据，计算违约金的具体金额，说明涉案钢骨柱工程及钢结构工程的已付款金额及时间，该证据是一审时东南公司与鸿顺公司核对确认的，并提交给了一审法院，但一审庭审笔录中没有记载，东南公司再次补充提交。鸿顺公司质证：不认可该证据，因为该证据是东南公司单方制作，鸿顺公司一审时只核对了数额，没有核对时间。一审法院给了双方当事人相当长的时间对账，但对账无果，双方当事人的付款数额是在庭审中确定的，但东南公司主张的付款时间鸿顺公司不予认可，鸿顺公司均在新城公司按进度拨付款项后扣除相关的税费，直接支付东南公司，不存在逾期支付，即便是东南公司主张逾期也应向新城公司进行主张。本院认证：因该证据系东南公司单方制作，鸿顺公司亦不予认可，故本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、5%的质保金是否达到返还条件，8%的总包管理费应否从欠付工程款中予以扣除，东南公司主张的进度款违约金应否得到支持。二、涉案工程的付款主体是否应为新城公司，4%的总包服务费应否在欠付工程款中予以扣除，一审判决对欠付工程款利息起算时间的认定是否正确。三、一审法院审理程序是否合法。 关于焦点问题一。根据涉案钢骨柱合同及钢结构合同约定，工程整体竣工验收合格后支付至审定结算价款的95%，因涉案工程并未进行整体的竣工验收，一审认定应扣除5%的质量保修金，待保修期满后按照合同约定另行支付，并无不当。因东南公司、鸿顺公司、新城公司在涉案《补充协议一》中就钢结构部分工程由东南公司向鸿顺公司另行支付8%的总包管理费作出约定，故一审判决在涉案工程造价中扣减该部分款项，并不不当。在东南公司未能举证证明明确的施工节点及相应的应付、已付进度款数额的情况下，其主张进度款违约金缺乏事实依据，一审法院未予支持，亦无不当。 关于焦点问题二。涉案工程的付款主体是鸿顺公司，而非新城公司。新城公司与鸿顺公司签订的《建设工程施工合同》和新城公司、鸿顺公司及东南公司签订的钢结构合同均有由鸿顺公司向东南公司进行结算并支付工程款的约定，且鸿顺公司与东南公司于2013年6月签订的《补充协议》亦约定东南公司不得以专业分包人的名义向新城公司主张除结算价款审核以外其他事宜，故一审认定钢结构部分的工程款支付义务主体为鸿顺公司，并无不当。鸿顺公司认为三方在钢结构合同中约定，工程进度款由鸿顺公司代新城公司向东南公司支付，而工程竣工验收、结算主体及工程结算款的支付主体均为新城公司，缺乏事实依据，本院不予支持。总包服务费为鸿顺公司与新城公司之间的结算约定，与东南公司无关，故一审认定4%的总包服务费不应在欠付工程款中予以扣除，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，因东南公司于2016年12月30日将结算资料寄送鸿顺公司，故一审判决将该时间点作为欠付工程款利息的起算时间，具有事实和法律依据，本院予以维持。 关于焦点问题三。根据一审查明的事实，涉案钢骨柱合同和钢结构合同，均涉及同一工程的相关项目，彼此之间亦存在关联，东南公司选择合并起诉并无不当，一审法院根据东南公司的诉请进行审理亦无不当。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，新城公司、鸿顺公司及东南公司三方签订的专业分包工程合同书虽约定了仲裁条款，但鸿顺公司在一审法院受理本案后并未据此提出异议，故鸿顺公司关于本案不应由法院受理的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人浙江东南网架股份有限公司和山东鸿顺建工集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费210038元，由浙江东南网架股份有限公司负担83278元，由山东鸿顺建工集团有限公司负担126760元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 浩 审 判 员  陈东强 审 判 员  王海娜 二〇二〇年六月十二日 法官助理  李明明 书 记 员  马抒祺