甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘11刑终82号原公诉机关定西市安定区人民检察院。上诉人（原审被告人）海某，男，东乡族，1995年6月2日出生于甘肃省东乡族自治县，初中文化，户籍地甘肃省东乡族自治县达板镇黑石山村一社1号，现住兰州市城关区望垣坪107号202室，农民。2019年7月4日因本案被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。指派辩护人王建红，甘肃培信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马某，男，回族，1990年9月14日出生于甘肃省定西市，中专文化，户籍地定西市安定区，现住安定区，无职业。2019年7月4日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。指派辩护人常某，甘肃培信律师事务所律师。安定区人民法院审理安定区人民检察院指控原审被告人海某、马某犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月18日作出（2019）甘1102刑初250号刑事判决。宣判后，被告人海某、马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，2019年5月17日至6月19日期间，被告人海某给被告人马某贩卖毒品海洛因7次，净重合计13.99克。2019年5月17日至6月18日期间，马某给吸毒人员喜建斌贩卖毒品海洛因8次，净重合计15克。具体事实如下：（一）2019年5月17日，吸毒人员喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，喜建斌通过微信转账给马某付款2000元，马某扣除去兰州取毒品的租车费300元、好处费100元，将剩余的1600元通过微信转付给海某（经名为“穆萨”，也有人称“尔撒”），海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年5月21日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款2400元，马某扣除去兰州取毒品的租车费600元、好处费200元，将剩余的1600元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年5月25日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款1700元，马某扣除好处费100元，将剩余的1600元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年5月28日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款1950元，马某扣除去兰州取毒品的租车费300元，将剩余的1650元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年5月31日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款2000元，马某扣除去兰州取毒品的租车费300元、好处费100元，将剩余的1600元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年6月5日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款2000元，马某扣除去兰州取毒品的租车费300元、好处费100元，将剩余的1600元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年6月19日，在公安机关的控制下，马某联系海某购买毒品海洛因，通过微信转账给海某付款1800元，海某将毒品通过兰州发往定西的甘Ｊ×××××客车带给马某，马某随同公安干警到定西市安定区汽车北站院内的甘Ｊ×××××客车处，公安机关将海某带给马某的浅蓝色纸质手提袋查获，在该手提袋内查获一小包毒品，经称量该小包毒品净重1.99克，经鉴定该小包毒品为海洛因。2019年6月19日，定西市公安局安定分局在定西市安定区西川中川文苑小区17号楼下将马某抓获，查获马某贩卖毒品时使用的手机一部，马某归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。2019年7月3日，定西市公安局安定分局在兰州市城关区望垣坪107号202室将海某抓获，查获海某贩卖毒品使用的手机一部。原审认定上述事实的证据有：1、立案材料，证明定西市公安局安定分局于2019年6月19日在工作中发现，一经名为“尔萨”的男子涉嫌贩卖毒品，于2019年6月19日以贩卖毒品立案侦查。2、证人喜建斌、张某1、吴某,4、席某,4的证言，提取笔录及提取的海某的微信零钱明细及转账记录，提取笔录及提取的马某的微信零钱明细及转账记录、从马某手机中提取的海某通过客车给马某带毒品所用的外包装袋照片、带毒品客车车号及联系方式照片，提取笔录及提取的喜建斌的微信零钱明细及转账记录，辨认笔录及照片，查获经过说明，抓获经过说明，被告人海某、马某的供述，证明2019年5月17日，吸毒人员喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，喜建斌通过微信转账给马某付款2000元，马某扣除去兰州取毒品的租车费300元、好处费100元，将剩余的1600元通过微信转付给海某（经名为“穆萨”，也有人称“尔撒”），海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年5月21日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款2400元，马某扣除去兰州取毒品的租车费600元、好处费200元，将剩余的1600元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年5月25日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款1700元，马某扣除好处费100元，将剩余的1600元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年5月28日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款1950元，马某扣除去兰州取毒品的租车费300元，将剩余的1650元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年5月31日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款2000元，马某扣除去兰州取毒品的租车费300元、好处费100元，将剩余的1600元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年6月5日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款2000元，马某扣除去兰州取毒品的租车费300元、好处费100元，将剩余的1600元通过微信转付给海某，海某将毒品埋藏在兰州市七里河区小西湖柏树巷附近，马某找到海某埋藏在该处的毒品海洛因2克，交付给喜建斌。2019年6月19日，在公安机关的控制下，马某联系海某购买毒品海洛因，通过微信转账给海某付款1800元，海某将毒品通过兰州发往定西的甘Ｊ×××××客车带给马某，马某随同公安干警到定西市安定区汽车北站院内的甘Ｊ×××××客车处，公安机关将海某带给马某的浅蓝色纸质手提袋查获，在该手提袋内查获一小包毒品，经称量该小包毒品净重1.99克。3、通话记录，证明2019年5月25日，马某与海某通话4次，马某与喜建斌通话1次，2019年5月28日马某与海某通话7次，马某与喜建斌通话6次，2019年5月31日马某与海某通话8次，2019年6月5日马某与海某通话8次。4、查获笔录及照片，扣押决定书及扣押清单，办案说明，称量笔录及照片，鉴定意见，证明2019年6月19日，马某随同公安干警到定西市安定区汽车北站院内的甘Ｊ×××××客车处，公安机关将海某带给马某的浅蓝色纸质手提袋查获，在该手提袋内查获一小包毒品，经称量该小包毒品海洛因净重1.99克，经定西市公安局司法鉴定中心鉴定该小包毒品为海洛因，公安机关依法对该毒品海洛因及马某使用的手机一部予以扣押。5、抓获经过说明，办案说明，被告人海某、马某的供述，证明2019年6月19日，定西市公安局安定分局在定西市安定区西川中川文苑小区17号楼下将马某抓获，查获马某贩卖毒品时使用的手机一部，马某归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。2019年7月3日，定西市公安局安定分局在兰州市城关区望垣坪107号202室将海某抓获，查获海某贩卖毒品使用的手机一部。6、证人喜建斌的证言，被告人海某、马某的供述，现场检测报告书，证明喜建斌、马某的吗啡试剂测试结果均为阳性，二人均吸食毒品海洛因，海某吗啡、冰毒试剂测试结果均为阴性，海某未吸食毒品。（二）2019年6月13日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款1900元，马某扣除取毒品的租车费285元、好处费415元，将剩余的1200元通过微信转付给微信号为“会一个人”的毒品上线，并从毒品上线“会一个人”处购买毒品海洛因1.5克，马某租车将毒品海洛因取回后交付给喜建斌。2019年6月18日，喜建斌再次联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款1900元，马某扣除取毒品的租车费280元、好处费420元，将剩余的1200元通过微信转付给微信号为“会一个人”的毒品上线，并从毒品上线“会一个人”处购买毒品海洛因1.5克，马某租车将毒品海洛因取回后交付给喜建斌。原审认定上述事实的证据有：1、立案材料，证明定西市公安局安定分局于2019年6月19日在工作中发现一经名为“尔萨”的男子涉嫌贩卖毒品，于2019年6月19日以贩卖毒品立案侦查。2、证人喜建斌、庞某,4、周某,4、刘某,张某2、何某,4的证言，提取笔录及提取的马某的微信零钱明细及转账记录，提取笔录及提取的喜建斌的微信零钱明细及转账记录，辨认笔录及照片，被告人马某的供述，证明2019年6月13日，喜建斌联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款1900元，马某扣除取毒品的租车费285元、好处费415元，将剩余的1200元通过微信转付给微信号为“会一个人”的毒品上线，并从毒品上线“会一个人”处购买毒品海洛因1.5克，马某租车将毒品海洛因取回后交付给喜建斌。2019年6月18日，喜建斌再次联系马某帮忙购买毒品海洛因，通过微信转账给马某付款1900元，马某扣除取毒品的租车费280元、好处费420元，将剩余的1200元通过微信转付给微信号为“会一个人”的毒品上线，并从毒品上线“会一个人”处购买毒品海洛因1.5克，马某租车将毒品海洛因取回后交付给喜建斌。3、连霍高速定西北收费站、青兰高速兰州收费站卡口照片，提取笔录及提取的何某,4的微信零钱明细及转账记录，证人何某,4的证言，证明2019年6月13日，马某乘坐甘Ｊ×××××号出租车于2019年6月13日19：31分从连霍高速定西北收费站驶入，2019年6月13日20:39分从青兰高速兰州收费站驶出，2019年6月13日22：55分从定西安定青兰高速收费站驶出，2019年6月18日21:35分从连霍高速定西北收费站驶入，2019年6月18日22:48分青兰高速兰州收费站驶出。2019年6月13日21:17分马某向何某,4转账265元、21:56分马某向何某,4转账20元，2019年6月19日1:35分，马某向何某,4转账280元。4、通话记录，证明2019年6月13日马某与喜建斌通话10次，2019年6月18日，马某与喜建斌通话6次。（三）其他证据材料证明的事实1、兰州市公安局城关分局行政处罚决定书，证明2016年6月5日，因吸食毒品冰毒被兰州市公安局安宁分局处以行政拘留十日、罚款2000元。2、随案移送赃证款物清单，证明公诉机关已经将扣押的被告人海某作案时使用手机一部、被告人马某作案时使用的手机一部随案移交。3、户籍证明，证明被告人海某、马某的姓名、性别、出生日期、居民身份证号码、户籍地等。原审法院认为，被告人海某为获取非法利益，向被告人马某贩卖毒品海洛因7次，净重13.99克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马某为获取非法利益，居间联系向喜建斌贩卖毒品海洛因8次，净重15克，其行为构成贩卖毒品罪。马某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属立功，应当从轻处罚。海某、马某对部分犯罪事实自愿认罪，均酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人海某、马某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认；关于马某有立功行为的量刑意见成立，予以采纳。被告人海某、辩护人郭某辩称海某给马某贩卖毒品海洛因1次、净重1.99克的辩护意见成立，予以采纳，海某及辩护人郭某的其他辩护意见，与本案证据证明的案件事实不符，不能成立，不予采纳。马某辩称其给喜建斌贩卖毒品海洛因2次、净重3克的辩护意见成立，予以采纳，其他辩护意见，与本案证据证明的案件事实不符，不能成立，不予采纳。辩护人董璇关于马某有立功行为的辩护意见成立，予以采纳，其他辩护意见不能成立，不予采纳。根据被告人海某、马某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人海某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元。被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。（二）随案移交的被告人海某、马某作案时使用的手机各一部，依法没收。海某上诉及辩护人认为，原审认定上诉人贩卖毒品的部分事实不清，证据不足；2019年6月19日，马某向其购买毒品1.99克系在公安机关的安排控制下所为，应从轻处罚。马某上诉及辩护人认为：原审认定事实不清，证据不足，其有立功表现，量刑过重。经二审审理查明的事实与原审判决书认定的事实一致。认定事实的证据已经原审开庭时举证、质证并认证。经本院审查认为，其证据来源合法，内容真实有效，具有客观性、真实性、关联性，二审应予以确认。本院认为，上诉人海某明知是毒品海洛因而多次向马某贩卖，马某又将购买的毒品多次向他人贩卖，其二人的行为均构成贩卖毒品罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。关于上诉理由与辩护意见，经审理认为：（1）原审认定二人贩卖毒品的事实有微信转账记录、电子数据、通话记录、证人证言、被告人的供述以及鉴定意见等证据所证明，足以认定其贩卖毒品的事实。（2）海某最后一次向马某贩卖毒品1.99克系在公安机关控制下交易的事实属实，但在案证据证明海某在案发前多次向他人贩卖毒品，具有持有毒品待售的主观故意，不存在犯意引诱，且在量刑时已予以从轻考虑。（3）上诉人马某的立功情节，原审在量刑时已予以从轻判处。综上，其上诉理由与辩护意见均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  姚新平审判员  孔 军二〇二〇年六月二十八日法官助理董胜娥书记员田思阳