广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0305民初15313号原告：重庆腾讯信息技术有限公司，住所地：重庆市北碚区水土高新技术产业园云汉大道5号附40号，统一社会信用代码：×××61Ｍ。法定代表人：卢山，总经理。委托诉讼代理人：林梦楚，女，系该司员工。委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码：×××36Ｔ。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：张奇，男，系该司员工。委托诉讼代理人：李芊，女，系该司员工。被告：**，男，汉族，2001年4月22日出生，身份证住址：浙江省湖州市吴兴区，委托诉讼代理人：王菊良，浙江六和（湖州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程垠，浙江六和（湖州）律师事务所律师。原告重庆腾讯信息技术有限公司（以下简称重庆腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯公司）诉被告**不正当竞争纠纷一案，本院于2019年6月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重庆腾讯公司的委托诉讼代理人林梦楚、王展，原告深圳腾讯公司的委托诉讼代理人张奇、李芊，被告的委托诉讼代理人王菊良、程垠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止不正当竞争行为，包括：1.在虎牙(××)平台从事直播《一起来捉妖》游戏经营活动中使用、宣传“捉妖定位助手”软件；2.自行及招募代理宣传、销售“捉妖定位助手”软件及软件售后更新服务；二、判令被告在新浪、搜狐、网易网站的首页顶部通栏显著位置刊登声明，消除影响；三、判令被告赔偿原告经济损失和合理支出共计人民币450万；四、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：两原告系《一起来捉妖》（以下简称涉案游戏）手机游戏的经营者。作为国内首款AR探索类型的手机游戏，涉案游戏于2019年4月正式公测，玩家在游戏中化身为“御灵师”，通过AR功能捕捉身边的妖灵，对它们进行培养，体验觉醒、合成、对战、交易等多种玩法，让玩家利用手机的便携性和即时定位系统，走出房间，探索世界，体验到独特的AR探索趣味及社交魅力。因此，涉案游戏上线当日即登顶AppStore免费榜榜首，并先后获得0PP0至美奖、VIVO极光奖等奖项，有极高的知名度和市场美誉度。但是，近来两原告发现，被告不仅在虎牙（××)平台从事涉案游戏的直播经营活动中使用“捉妖定位助手”外挂程序，还在直播中宣传推广该外挂程序，并在吸引用户添加其为QQ好友后向用户自行销售并招募用户代理销售其“捉妖定位助手”软件，同时通过建立“游戏交友群”QQ群的方式提供“捉妖定位助手”软件售后更新服务，以此谋取经营收益。基于上述事实，两原告认为，原告基于涉案游戏开展经营活动并获得合法的商业利益应当受到法律保护。作为国内首款AR类型游戏，真实的“地理位置”信息是涉案游戏核心功能玩法得以实现并保障游戏公平性的根本性要求，也是保证游戏在玩家时间产出和付费产出设计方面平衡性、实现游戏增值业务收入的关键。但是，被告作为网络主播，在从事涉案游戏的直播经营活动中使用、宣传具有虚拟位置等功能的外挂程序，吸引用户收看其直播活动并购买其销售的外挂程序，不仅违背了游戏直播行业的商业道德，破坏了游戏直播市场的竞争秩序，损害了其他直播活动经营者的合法权益；同时，该行为会诱使涉案游戏玩家在游戏中使用具有虚拟位置功能的“捉妖定位助手”等外挂程序，篡改玩家的真实地理位置，使得玩家作弊参与游戏资源抢夺等活动，这既破坏了涉案游戏在玩家时间产出和付费产出设计方面的平衡性，直接减少了原告通过增值服务获得游戏收入的交易机会，并且破坏了游戏内玩家之间竞技的公平性，损害了其他正常游戏玩家的合法权益，导致原告及涉案游戏产品遭受众多正常玩家的投诉及差评，给原告及涉案游戏产品的商誉造成损害，因此，被告的行为违反了诚实信用原则和商业道德，不正当干扰、妨碍了涉案游戏的正常运行，依法构成不正当竞争。综上，为维护原告的合法权益，并鉴于被控不正当竞争行为均系在网络环境下实施，属于信息网络侵权行为，特此依据我国民事诉讼法和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条、第二十五条之规定诉至法院，请依法予以支持为盼。被告**辩称，一、被告与原告之间不存在《反不正当竞争法》所调整的竞争关系；二、被告的行为不属于《反不正当竞争法》意义上是违背诚实信用和公认商业道德的行为，不构成不正当竞争；三、被告的行为与原告主张的所谓损失之间没有因果关系；四、原告主张450万元的损失金额没有依据。综上，被告的行为不构成不正当竞争，且被告事实上已停止在虎牙直播平台从事直播《一起来捉妖》游戏运营活动中使用、宣传“捉妖定位助手”软件，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、与涉案游戏相关的事实（一）与涉案游戏权属相关的事实2019年3月11日，原告重庆腾讯公司取得证书号为软著登字第3652071号《计算机软件著作权登记证书》，登记的软件名称为“腾讯一起来捉妖软件[简称：一起来捉妖]V1.1”，开发完成时间为2019年2月20日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2019SR0231314。2019年3月1日，原告重庆腾讯公司（授权方）向原告深圳腾讯公司（被授权方）出具了《授权书》，内容：原告重庆腾讯公司对《一起来捉妖》游戏产品享有完整的著作权及发行、运营该游戏产品所需的合法权利。现授权方将该游戏的全球独家代理发行和运营的权利授权给原告深圳腾讯有限公司。1.授权软件：《腾讯一起来捉妖软件》（简称：一起来捉妖）（软件著作权登记号：2019SR0231314）及其更新、拓展、衍生版。2.授权范围：授权方将授权软件独家授权给被授权方在全球进行发行、运营，被授权方享有独家发行权、授权软件资料使用权、以及以自己名义维权权利。授权方授权被授权方针对侵害授权方游戏《一起来捉妖》相关的所有著作权、商标权及不正当竞争等侵权事宜，自行或委托其指定的职员、律师等第三方机构，以被授权方的名义采取包括发出警告函、举报、行政投诉、民事起诉、刑事报案、申请证据保全、财产保全、申请执行、和解、索赔等一切措施积极维护授权方对《一起来捉妖》所享有的全部著作权、商标权等一切知识产权。3.授权地区：全球。4.授权期限：从2019年3月1日起至2029年2月28日止。5.授权转让：被授权方具有转授权及分授权的权利。2018年2月11日，《一起来捉妖》游戏经国家新闻出版广电总局审批取得新广出审[2018]1164号批文；2018年3月14日，《一起来捉妖》游戏内容通过文化和旅游部审查，备案文号为文网游备字[2018]M-CSG0508号，以上两个审批结果中显示的运营单位均为原告深圳腾讯公司。《一起来捉妖》官网网址为××。在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询××的备案信息，显示原告深圳腾讯公司是该网站的主办单位。（二）与涉案游戏经营相关的事实关于涉案游戏玩法及商城系统，原告提交的涉案游戏官网发布的相关文章记载：“《一起来捉妖》是国内首款AR手游，能让大家化身为现实御灵师…”“增强现实(AugmentedReality，简称AR)，是一种实时地计算摄影机影像的位置及角度并加上相应图像的技术，这种技术的目标是在屏幕上把虚拟世界套在现实世界并进行互动。”“这款游戏让御灵师在玩游戏的同时，还让倡导御灵师健康出行。因为想要在游戏地图中走得远，捕捉更多妖灵，就需要在室内或室外玩耍。”“在每一个街头巷角总有一些擂台，攻打擂台就能化身为这条街的守护妖灵啦…”“妖灵的出现是与地区和时间有关，不同的地方、不同的时间，出现的妖灵是不同的。妖灵出现在公园以及商住楼几率会高，出现在道路上几率低。御灵师可以选择出现几率高的地区进行行动…”。此外，根据官网文章及游戏内玩法说明，涉案游戏的基本玩法是玩家移动现实位置，在不同地点通过投掷灵珠或在特定地点敲打“祈愿鼓”以获取抓取妖灵及相关道具等。涉案游戏有一种神行玩法，玩家可以通过点击地图上的位置来让角色随意移动，无视定位的限制。但该神行玩法会消耗“灵力”，且诸多玩法受限；“灵力”可通过商城购买或以实际步数兑换。涉案游戏设置了商城系统，在游戏内的虚拟货币为“点券”和“钻石”，玩家可以使用点券、钻石在商城购买自己需要的商品。点券只能通过充值获得，钻石可以点券兑换或通过完成各种游戏内的任务、活动、玩法等获得，货币兑换比为：1元=10点券=100钻石。关于涉案游戏对外挂（含虚拟定位工具）的态度及相关处理：1.原告提交的官网文章《答御灵师问》中记载“再次严肃重申，《一起来捉妖》对直播卖挂、用挂、电商平台卖挂、任何聊天频道卖挂、号召其他玩家用挂的行为零容忍，一经发现一律封禁账号。另外，绝对不要使用FakeLocation等类似虚拟定位软件，这类定位软件的定位信号可能与游戏的定位信号发生冲突。当我们检测到有此冲突时，将对您进行警示性封禁，以保护账号安全。”2.玩家登陆涉案游戏需先同意《腾讯游戏许可及服务协议》，其中6.4条记载“除非法律允许或腾讯书面许可，您不得从事下列行为：……（6）通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，使用腾讯游戏及腾讯游戏服务，或制作、发布、传播非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统”。3.涉案游戏内发布了《关于近期安全处理问题说明》、《第三方软件整治说明》等公告，《关于近期安全处理问题说明》中记载“封号1年的违规御灵师：存在直播开挂、刷屏卖挂，非常恶意传播外挂的行为”。4.（2019）深盐证字4062号公证书,公证内容为涉案游戏官网发布的《玩家安全公约》，其中使用外挂或非法插件、传播外挂等非法工具的行为均属于违规要被封号处罚的行为。原告提交了下列证据用以证明《一起来捉妖》游戏上线后拥有极高的知名度和市场美誉度：（2019）深盐证字第4063号公证书公证内容主要为官网发布的涉案游戏邀请斗鱼、虎牙、快手三大主播分别在上海、杭州、南京开展线下活动和与“CoCo奶茶”“上海环球港”商场、“荣耀手机门店”商业合作的新闻。（2019）深盐证字第4064号公证书相关公证内容显示：1、《一起来捉妖》游戏获得OPPO软件商店至美奖；2、七麦数据官网、GameLook官网、凤凰网、新浪网均发布文章对涉案游戏进行了介绍，均提及涉案游戏上线5个小时即登顶AppStore游戏免费榜。（2019）深前证字第021398号公证书相关公证内容显示：在QuestMobile网站（移动互联网大数据研究网站）上查看涉案游戏市场数据，显示截至2019年4月，活跃用户数527.02万，使用次数24301.1万次，日均活跃用户数83.74万，应用总排名429名，手游排名30名。二、与被诉不正当竞争行为相关的事实（2019）深南证字第15252号公证书记载，2019年4月25日，昵称为“HuYa、阿北”的主播在虎牙平台上开设了标题为“逍遥的神仙”的直播间，直播间标注“手游休闲>一起来捉妖”的标签，直播间号“16050580”，订阅数“192”个，直播窗口展示了涉案游戏画面，直播间屏幕上显示“扣83×××52稳不稳，看效果”，公证过程中出现的最高人气值为“526”、最高关注数为“19”。原告取证人员登录QQ账号“91×××70”，并在QQ软件上搜索主播QQ“83×××52”，添加昵称“Badguy”为QQ好友，与其聊天咨询涉案软件的交易方式，“Badguy”回复“月卡40永久188包更新”，并提供微信收款码。该微信收款码显示收款人为“池鱼（*毅）”。收到微信支付的40元后，“Badguy”向原告取证人员提供了名称为“捉妖定位助手”的手机软件及激活码，并介绍了该软件激活码使用方式等。手机提示激活码截图显示“欢迎使用购买激活码加QQ87×××58请输入激活码你的ID：95359”。（2019）深前证字第022896号公证书记载，2019年4月26日，昵称为“HuYa、阿北”的主播在虎牙平台上开设了标题为“飞龙岂是池中物”的直播间，直播间标注“手游休闲>一起来捉妖”的标签，直播间号“16050580”，订阅数“198”个，直播窗口展示了涉案游戏画面，直播间屏幕上显示“扣83×××52稳不稳，看效果”，游戏定位显示为“拉萨市”，主播“HuYa、阿北”向“拉萨市同城房间1”中发送消息“虎ya16050580出高品质定为稳不稳看直播”，公证过程中出现的最高人气值为“391”。（2019）深前证字第20888号公证书记载，2019年4月26日，QQ群“1018499368”的群主“Badguy”以群公告方式，发布了“5月1日活动预告”，显示“5.1-5.5号软件打折月卡35永久110凡购买过月卡的用户，永久卡只要65！届时，凡是永久卡的用户，开启抽奖活动……”，同时，群主“Badguy”还在QQ群内以通知形式发布视频，指导群内用户如何在涉案游戏中使用其“捉妖定位助手”软件，视频显示该软件可以通过“位置模拟”“摇杆”等方式操控人物行走，并可在游戏中抓取妖灵。QQ群资料显示，QQ群“1018499368”的群名为“一起来捉妖”，创建于2019年4月25日，群成员13人，群主“Badguy”的QQ号为“93792452”，群管理员的QQ号为17×××07，昵称为“淡若悠然”。（2019）深前证字第20889号公证书记载，2019年4月28日，昵称为“HuYa、阿北”的主播在虎牙平台上开设了标题为“飞龙岂是池中物”的直播间，直播间标注“手游休闲>一起来捉妖”的标签，直播间号“16050580”，订阅数“202”个，直播窗口展示了涉案游戏画面，直播间屏幕上显示“QQ31×××79”，公证过程中出现的最高人气值为“485”。（2019）深南证字第11012号公证书记载，2019年4月29日，原告取证人员登录QQ账号“53×××91”，在QQ软件上搜索QQ“31×××79”，添加为QQ好友。查看“31×××79”QQ用户个人资料，显示昵称为“Badguy”，个性签名为“卖辅助，招代理”，QQ头像与昵称与“83×××52”QQ用户完全一致。原告取证人员与其聊天咨询直播时使用的软件情况及交易方式等，“Badguy”回复称，其用的辅助为“虚拟定位”“摇杆操控人物行走”，实现功能是“选择一个城市，可以直接飞过去”“地区宠物”“比如小龙虾，火锅”“貂，兵马俑”“可以飞到那个城市去抓”“和去其他城市收东西，或者摆摊，交易”，并称用这个虚拟定位可以捉到妖等等，价格为“40一个月120永久188包更新”，并称“小贵，毕竟稳定，安全，不封号”“直播卖的挂，质量不好，不得被人找到直播间里来一直骂呀”，后经协商，“Badguy”同意以月卡35元的价格进行交易。“Badguy”向原告取证人员提供了微信收款码，显示收款人为“池鱼（*毅）”。双方聊天记录还显示“Badguy”接受代理的合作模式，称“400一位，我给你授权注册机”“到时你就可以自己卖了，不用找我拿激活码”“定价也是你来定”，并且提供了名称为“捉妖定位助手”的手机软件给原告取证人员试用。应原告取证人员要求，“Badguy”将其拉入一个群名为“游戏交友群”的QQ群。QQ群资料显示，群号为“1019591919”，创建于2019年4月27日，群成员20人，群主为“Badguy”，QQ号为“31×××79”，群管理员为“淡若悠然”，QQ号为17×××07，与QQ群“1018499368”的管理员为同一用户。另，原告取证人员扫描“Badguy”提供的微信收款码，支付一元，显示收款人为“Badguy（*毅）”。原告还提交了《虎牙平台主播开播协议》和《虎牙主播违规管理办法》，以证明被告**系虎牙平台内提供直播服务的经营者。庭审中，原告明确其在本案中指控被告的不正当竞争行为包括：一是在虎牙平台从事直播《一起来捉妖》游戏活动中使用、宣传“捉妖定位助手”手机软件；二是自行及招募代理宣传销售“捉妖定位助手”手机软件及软件售后更新服务。三、被告的抗辩情况被告庭审中确认，上述涉案虎牙直播间“16050580”以及个人QQ号“83×××52”“31×××79”和QQ群“1018499368”均为被告使用，确认其通过个人QQ号销售了涉案“捉妖定位助手”手机软件，并在QQ群里给买受人提供了售后服务，但主张销售时间仅持续了一周左右，并认为涉案“捉妖定位助手”手机软件仅是商业名称，技术名称应为定位软件，涉案软件并未经技术认定存在破坏、改变游戏软件运行的客户端与服务端之间的交互数据，涉案软件仅修改客户手机端的定位功能，修改的是游戏玩家手机系统数据，并不挂接于游戏软件，不会对服务器数据产生任何修改和破坏。被告为证明其抗辩主张，还向本院提交如下证据：证据1.被告腾讯游戏账号的封号记录截屏打印件，拟证明被告的《一起来捉妖》游戏账号83×××52已被封号，解禁时间为2020年4月25日；证据2.虎牙直播平台主播账户信息截屏打印件，拟证明被告粉丝量不多，只有300多人，礼物数量只有200多；证据3.情况说明、学生证；证据4.无犯罪记录证明，证据3-4拟共同证明被告无不良记录，家庭经济困难，只是一名普通在校大学生。原告对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，理由是该证据为打印件，没有显示具体账户，但原告确认涉案QQ号83×××52因存在违规游戏行为被处罚封禁账号一年，封号时间是2019年4月26日，原告认为被告在该账号被封号后，可以随时注册新的游戏账号，继续使用游戏服务；原告对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但认为被告进行直播的主要目的是为了销售涉案“捉妖定位助手”手机软件，相关订阅、礼物、佣金等数据不代表其直播过程中实际观看的用户人数；原告对证据3-4的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，本案并非指控被告**涉及违法犯罪。四、其他事实原告为证明被告的被控侵权行为破坏了涉案游戏的平衡性，导致玩家游戏体验严重下降，因此遭受到大量用户投诉和大量负面评价，还向本院提交了（2019）深盐证字4060号公证书，公证内容主要为《一起来捉妖》游戏在AppStore中的评论。被告认为原告已经及时对涉案类似行为做出了封号处理，因此不足以证明原告实际损失的存在，即使存在短期内用户排名降低的情形，但相关机构的数据准确性以及数据的证明文件、数据载体等都未向法庭提供，原告亦没有证明相应用户的投诉与被告个体单个行为的因果性。被告还认为，所谓论坛用户差评的真实性无法核实，而且该评价带有主观性，形式上属于证人证言，应当到庭接受法庭询问。以上事实有原、被告提交的各项证据及庭审笔录在案佐证，足以认定。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。根据原、被告之间的诉、辩意见以及当事人的举证、质证和庭审调查情况，本案涉及的焦点问题有：一、原、被告是否为本案的适格主体；二、被诉行为是否构成不正当竞争；三、如果被诉行为构成不正当竞争，被告应承担何种民事责任。关于争议焦点一。根据本案查明的事实，原告重庆腾讯公司是涉案游戏软件的著作权人，原告深圳腾讯公司经原告重庆腾讯公司授权获得该游戏的全球独家代理发行和运营的权利，并有权以自己名义针对侵害涉案游戏相关的所有著作权、商标权及不正当竞争等侵权事宜进行维权。国家新闻出版广电总局、文化和旅游部发布的信息亦显示原告深圳腾讯公司是涉案游戏的运营单位。被告对此不持异议。两原告作为《一起来捉妖》游戏的经营者，其通过游戏的经营获得合法商业利益应受法律保护。被告从事了销售应用于该游戏的外挂软件并从中获取经济利益的商业性行为，属于反不正当竞争法中规定的“经营者”。两原告认为被告的涉案被诉行为已损害到其竞争利益，故原告与涉案被诉行为具有法律上的利害关系，有权提起本案诉讼。综上可知，原、被告均为本案的适格主体。关于争议焦点二。《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。据此，被告的被诉行为是否构成不正当竞争，应判断该行为是否违反了诚实信用原则和网络游戏行业公认的商业道德，扰乱了网络游戏行业的市场竞争秩序，并损害了相关游戏经营者和消费者的合法权益。结合本案案情，本院评判如下：随着互联网的发展和移动电子设备的普及，网络游戏越来越成为一种大众普遍选择的娱乐消遣方式，网络游戏行业随之获得迅猛发展。一款制作精良、程序稳定、获得玩家青睐的网络游戏产品能够给企业带来巨大的经济效益。网络游戏一般免费向玩家提供，其商业利益主要通过游戏内的增值服务以及依托游戏知名度、影响力所开展的包括广告在内的商业合作。随着网络游戏行业的发展，外挂行业也随之兴起，目前已形成了外挂研发、制作、推广、销售到使用的完整产业链条。游戏外挂，是指利用电脑技术篡改相关游戏原本的设定和规则、以实现游戏角色获得自动工作、加速、能力加强等超越常规能力的作弊程序。游戏外挂的产生满足了部分玩家轻松获取胜利、奖励的需求，但游戏外挂在给部分玩家带来好处之后，也破坏了游戏的规则，影响了游戏的公平性、安全性和娱乐性，使其他普通玩家对游戏失去兴趣和信心，导致游戏口碑下降，玩家数量减少，游戏经营者收入受损，最终对网络游戏产业的良性发展也会造成较大负面影响。因此，游戏经营者对各种外挂历来是予以抵制的，并在游戏运营中采取了封号等处罚方式来处理游戏内使用、宣传外挂的行为。考虑到“外挂”等对游戏行业的损害，包括新闻出版总署、信息产业部、原国家工商行政管理总局国家版权局等在内五部委也曾于2003年12月18日联合发布《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，开展了多次专项打击行动。涉案《一起来捉妖》游戏是一款基于位置定位的AR探索类手游。玩家通过现实位置的移动来实现游戏内位置的移动，移动到不同区域便可通过投掷灵珠或在特定地点敲打“祈愿鼓”以获取抓取妖灵及相关道具等，而游戏经营者会基于平衡性的考量在不同区域会投放不同的游戏资源。因此，地理位置系该游戏功能得以均衡、有效实现的核心要素。此外，涉案游戏有一种“神行”玩法，玩家可以通过消耗“灵力”以实现“神行”玩法，即点击游戏地图上的位置可让角色随意移动，无视定位的限制，但此状态下诸多玩法会受到限制。“灵力”则需要通过商城购买或以实际步数兑换。被告销售的涉案“捉妖定位助手”手机软件应用于该款游戏后可以实现游戏人物不受真实地理位置的限制而自动行走或遥控行走的功能，实际上可使玩家在不需要消耗“灵力”的情况下无限制的实现“神行”的玩法。关于被诉行为是否具有不正当性。首先，从客观上来看，涉案游戏从立项、设计、研发到推广、运营需要经营者付出了大量技术、人力、财力等成本，再通过维护游戏秩序、丰富游戏内容、提升娱乐体验等积累大量游戏用户，其商业利益主要通过游戏内的增值服务以及依托游戏知名度、影响力所开展的包括广告在内的商业合作。被告的经营行为寄生于涉案游戏，以较低的成本与游戏经营者抢夺增值服务的交易机会并从中获利，直接影响原告的经济利益。被告的涉案手机软件名称为“捉妖定位助手”，无证据证明除涉案游戏外，该软件还可以应用于其他程序，被告在销售过程中亦明确称之为“挂”，且该软件客观上实现了游戏角色获得超越常规能力的效果，故在被告未提交相反证据的情况下，本院认定被告的“捉妖定位助手”手机软件，是专门针对涉案游戏的虚拟定位软件，不具有社会公共产品属性。被告的“捉妖定位助手”手机软件，从技术上改变了涉案游戏对于地理位置的设定，违背了涉案游戏真实与虚拟相结合，倡导玩家走出去的理念。虽然涉案游戏本身也存在不受地理位置限制的“神行”玩法，但基于整个游戏系统的体验考虑，该玩法会受到时间、金钱和玩法上限制，而不像涉案“捉妖定位助手”手机软件在一次付费之后便可无限制的无视地理位置的限制。如果任由此类经营行为发展，大量玩家会选择成本更低、限制更少的外挂软件，势必改变涉案游戏正常运行的生态环境，导致其以地理位置为核心的玩法难以实现，打破玩家时间、金钱的投入产出方面的平衡性以及游戏资源区域投放方面的平衡性，进而破坏涉案游戏带给玩家的良好体验，导致涉案游戏的口碑下降，玩家数量减少，并最终导致涉案游戏运营周期提前结束。从长远来看，也将损害了整个网络游戏行业和广大游戏玩家的利益。其次，从主观上来看，涉案游戏作为国内首款AR手游，自上线5个小时即登顶AppStore游戏免费榜，深受广大游戏用户的喜爱，截至2019年4月，活跃用户数527.02万，日均活跃用户数83.74万。涉案游戏一直将使用外挂作为重点违规行为进行打击、以维护公平的游戏秩序。涉案游戏登陆前需同意《腾讯游戏许可及服务协议》，其中明确约定，玩家不得通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统，使用腾讯游戏及腾讯游戏服务或制作、发布、传播非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统。涉案游戏也通过玩家公约、官网文章和游戏公告的方式明确表明涉案游戏内禁止用挂、卖挂等行为，一经发现一律封禁账号。被告将涉案手机软件命名为“捉妖定位助手”，并在使用、销售、宣传涉案手机软件以及招募代理的过程中展示了涉案“捉妖定位助手”手机软件应用于涉案游戏后可以实现游戏人物不受真实地理位置的限制而自动行走或遥控行走的功能，并宣称“稳不稳看效果”“虚拟定位”“摇杆操控人物行走”“选择一个城市，可以直接飞过去”“直播卖的挂，质量不好，不得被人找到直播间里来一直骂呀”等等，并将“稳定，安全，不封号”作为其卖点，可见其对涉案手机软件的功能和涉案游戏禁止用挂、卖挂的情况是明知的。此外，被告还通过虎牙平台以游戏主播的身份使用、宣传其涉案手机软件，明显违反虎牙平台的《虎牙平台主播开播协议》和《虎牙主播违规管理办法》等相关规定。由此可见，被告具有主观过错。综上所述，被告的被诉行为既不正当利用了涉案游戏经营者的经营利益，也破坏了涉案游戏经营者的正当经营活动和普通玩家的合法权益，是以损害他人利益的方式自身获取利益，有违诚实信用原则和网络游戏行业公认的商业道德，依法构成不正当竞争。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的主要方式有停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等。鉴于被诉行为已构成不正当竞争，故对原告要求被告停止被诉行为的诉讼请求，本院予以支持。关于消除影响，考虑被告实施的不正当竞争行为对涉案游戏口碑和原告商誉的负面影响，同时侵害了消费者的合法权益等因素，本院对原告提出要求被告消除影响的诉请予以支持，至于消除影响的范围，本院将考虑侵权行为的后果及影响范围等因素予以确定。关于损害赔偿的具体数额。原告未能举证证明其因上述不正当竞争行为所受实际损失和被告因侵权所获利益的具体数额，本院综合考虑如下因素酌情判定：1.涉案《一起来捉妖》游戏具有较高知名度并拥有大量活跃玩家；2.被诉不正当竞争行为通过互联网实施，具有成本低、传播快、难以控制的特点，对于原告经营、维护涉案游戏所投入的成本及预期经济收益的影响较大；3.外挂行业寄生于网络游戏行业，已形成完整的产业链，对网络游戏行业的损害较大，应予以严厉打击；4.关于维权支付的合理开支，原告虽未提供证据加以证明，但本案证据材料众多，原告确因本案诉讼产生了相应的公证费、律师费等费用。综合考量涉案游戏的知名度和市场热度、被告侵权行为的性质、情节、主观过错、持续时间及可能造成的影响等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及维权合理开支人民币10万元。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告**立即停止不正当竞争行为，包括在虎牙(www.huya.com)平台从事直播《一起来捉妖》游戏经营活动中使用、宣传“捉妖定位助手”软件以及自行或招募代理宣传、销售“捉妖定位助手”软件及软件售后更新服务；二、被告**于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆腾讯信息技术有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币10万元；三、被告**于本判决生效之日起十日内在腾讯官网（www.qq.com）首页和《一起来捉妖》游戏官网（zhuoyao.qq.com）首页显著位置刊登声明并保留三日，消除因其实施的不正当竞争行为对原告重庆腾讯信息技术有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司造成的影响(声明内容须经法院核准)；如拒绝履行，本院将在上述网址或全国发行的报纸上刊登本判决书的主要内容，费用由被告**负担；四、驳回原告重庆腾讯信息技术有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。被告**如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币42800元、保全费人民币5000元，由被告**负担人民币27800元，原告重庆腾讯信息技术有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担人民币20000元。原告重庆腾讯信息技术有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司已预交的人民币27800元，由本院予以退回。被告**应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件诉讼费人民币27800元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  卓春宇审 判 员  周灵均人民陪审员  张 峰二〇二〇年六月二十二日书 记 员  刘 颖附相关法条：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。