甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1915号上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路169号。法定代表人：张旭军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓军，甘肃西润律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛继荣，甘肃西润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃鑫利昌商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区南滨河中路1289号西楼218号。法定代表人：陈光新，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓峰，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：包国苹，甘肃正鼎律师事务所实习律师。原审被告：周雄，男，汉族，1977年1月2日出生，住浙江省泰顺县。上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称九建公司）因与被上诉人甘肃鑫利昌商贸有限公司（以下简称鑫利昌公司）、原审被告周雄买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初4859号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九建公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回鑫利昌公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由鑫利昌公司承担。事实与理由：一、周雄超出权限与鑫利昌公司签订的《对账单》无效，且对账单所显示的欠款金额明显有误，一审判决以该《对账单》为依据判决九建公司支付货款及违约金，认定事实不清，适用法律有误。（一）《对账单》不具有法律效力。1、本案《购销合同》对于周雄的代理权限有明确约定，其为指定的收货人及在《送货单》、《供货确认单》的签字人。同时《购销合同》第十二条第一款约定，购买人应提供经办人的授权委托书，但《对账单》中的经办人周雄，九建公司并未向鑫利昌公司出具过任何授权其进行对账的委托手续，其无权代表九建公司进行货款结算及核对确认。另外，九建公司在支付款项时明确付款用途为材料款，而《对账单》系在九建公司支付款项后形成的，内容与九建公司的付款用途完全不一致，九建公司对该《对账单》的形成从不知情，也从未对《对账单》中的内容进行过追认。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”之规定，周雄因无权代理、超越代理权限与鑫利昌公司签订的《对账单》属于无效，对九建公司不具有法律效力。2、该《对账单》明显系鑫利昌公司与周雄恶意串通形成的，已经严重损害了九建公司的合法权益。鑫利昌公司明知周雄仅仅具有接受货物和在《送货单》、《供货单》上签字的权限且在九建公司未出具任何委托手续的情况下，故意在九建公司支付款项后与周雄签订《对账单》，对于九建公司支付款项进行分配，使鑫利昌公司获得了高达年息43.6%的利息；而且2019年10月25日与周雄签订《对账单》后，鑫利昌公司于2019年10月28日就向法院提起诉讼，以上行为完全能够证明鑫利昌公司与周雄属于恶意串通损害第三人（九建公司）利益。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”、第四款“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款之规定，由于周雄无权代理，且鑫利昌公司与周雄恶意串通损害九建公司的合法权益，该《对账单》对九建公司不具有法律效力。另外，鑫利昌公司对形成该《对账单》存在过错，对于其与无权代理人之间签订《对账单》而造成鑫利昌公司利息扩大的损失，由鑫利昌公司承担。故，作为本案主要事实依据的《对账单》是无效的，不能够作为本案欠款依据，一审法院对于《对账单》效力的认定显属适用法律错误，且对于过错责任未予划分。（二）《对账单》内容明显与实际欠款不符，不能作为欠款依据。本案中，九建公司已全部付清本案货款。（1）、《对账单》确定的欠款金额系先已年息43.3%冲抵欠款利息后确定的，但合同对于年息43.3%的约定已经严重违反了法律对于利息的强制性规定，对于鑫利昌公司收取的超过法律强制性规定的部分应当冲抵本金。（2）、《对账单》对于九建公司支付的100万元银行承兑汇票，直接扣除了5万元的银行贴息，但实际并未产生贴息费用，该5万元的扣取违反法律规定。银行承兑汇票贴息是指“申请人由于资金需要，将未到期的银行承兑汇票转让给银行，银行按票面金额扣除贴现利息后，将余额付给持票人的一种融资行为”。鑫利昌公司收取贴息费用，必须要将银行承兑汇票转让给银行，由银行收取贴息费用后，再进行扣除，而且贴息费用以银行收取的标准为准，民事主体之间不能够约定贴息费用的标准。但本案中，鑫利昌公司并未将银行承兑汇票进行贴息，鑫利昌公司直接以5万元扣除并未发生的银行贴息费用，若认可该5万的贴息费用，就相当于认可了票据的买卖行为，已经违背了法律对于银行承兑汇票贴息的强制性规定，该5万不应该扣除。（3）、《对账单》中鑫利昌公司按16%的利率扣除了应收取利息而应缴纳的税费12万元，该税费12万元实际系鑫利昌公司的纳税义务，且并未实际缴纳，该12万元税费不应该扣除。1、依法纳税系鑫利昌公司的法定义务，且合同并未约定税费由九建公司承担，因此鑫利昌公司因收取利息而应缴纳的税费12万应由鑫利昌公司承担。2、鑫利昌公司并未缴纳该16%的税款，其已经涉嫌偷税纳税任何民事主体不能对于国家税率进行约定，本案中不存在16%的税率，鑫利昌公司按16%的税率收取税费已经违反了税法的强制性规定，对于该行为九建公司将向税务机关进行举报。（4）、《对账单》先息后本的冲抵顺序与双方实际履行不一致，应按先本后息进行冲抵。1、《购销合同》第七条第四款约定：需方未能按期付款，按照本合同约定已产生逾期付款利息的，应当对己产生的逾期付款利息进行确认，否则供方有权停止供货，解除合同。第五款约定“需方逾期付款，支付的款项先偿付此前所产生的利息，剩余部分用于清偿货款本金”。根据以上合同的文义解释及体系解释可知，对于逾期产生的利息，双方应该先进行确认，确认后九建公司的付款才应该先偿付产生的利息，再偿付本金。本案双方在合同实际履行过程中，鑫利昌公司并未与九建公司进行合法有效的对账确认，而且九建公司在向鑫利昌公司共计8次支付货款时，付款用途均注明为“材料款”而非利息，鑫利昌公司在接受款项后也未向九建公司提出过任何异议，即双方的实际履行行为已经对于合同先息后本的约定进行了变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，本案中，合同一方在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容，而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议，应视为双方协商一致，变更了合同。因此，本案付款的冲抵顺序为先本后息。综上所述，本案所涉《对账单》是无效的，对九建公司不具有法律效力，且《对账单》内容与实际欠付关系严重不符，不能作为本案判决依据，故一审判决以《对账单》确定的欠款金额判令九建公司承担欠款责任，显然认定事实不清，适用法律有误。现九建公司按照年息24%计算利息，据以先本后息的冲抵顺序计算，本案货款2524318.81元，产生利息共计286807.9元，货款本息2811126.71元，九建公司付款2808325元，本案货款本息已基本付清，由于鑫利昌公司对于欠款有过错，造成了利息金额的扩大，故九建公司不应该再支付剩余的货款2801.71元，同时由于其与周雄恶意串通致使九建公司多支付的利息扩大部分，九建公司将另案进行追偿。二、一审判决九建公司支付违约金的行为，不仅违背了当事人的意思自治原则，且违反了不告不理原则，侵犯了九建公司的实体权利。1、本案鑫利昌公司的诉请为要求九建公司支付资金占用费71337.7元。而本案合同中，并未对于资金占有费进行约定。而即使将合同第七条第一款“每批货物从需方签收当日起90日内付清货款，在此期间每天每吨加收4元的利息”作为资金占有费的约定，鑫利昌公司在庭审中也明确表明对于该90天的费用，其并未主张，因此鑫利昌公司请求支付资金占有费的诉求于法无据。2、一审判决将合同约定的利息认定为违约金，违背了当事人的意思自治原则，且属于扩大解释。合同第九条约定“需方在本合同第七条约定的期限届满前未付清约定款项的（所欠约定款项视为借款），逾期每日按欠款金额1.2‰向供方支付利息”。另外，在《供货确认书》、《对账单》中均约定支付利息，并进行计算，而且鑫利昌公司在庭审中亦陈述，其融资成本高，如果九建公司不同意按1.2‰支付利息的话，其是不会向九建公司供应钢材的。而之所以进行如此约定，系因为钢材行业供货后付款周期长的特殊性所造成的，如果不约定利息，供货人将面临高额融资成本，故供货人需要将其融资成本转嫁至需方。综上所述，无论合同约定还是设立该条款的目的还是行业交易习惯，该条款均系鑫利昌公司在九建公司收取利息的约定，故一审法院将“利息”认定为违约金性质显然是错误的。另外，如果按照一审判决将双方约定的利息认定为违约金性质，根据一审判决结果，本案货款共计2524318.81元，九建公司已支付2808325元，还需支付798787.25元，即共计支付违约金1082793.44元，已高达应付货款的42.89%明显过高，而鑫利昌公司的损失为应付货款产生的利息，将该违约金转化利息计算，则鑫利昌公司收取的利息将高达年息43.6%，其收取的违约金明显高于造成的损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，一审判决显失公平，且超出了当事人的诉求。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决或改判并驳回鑫利昌公司的诉讼请求。鑫利昌公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，周雄以九建公司的名义与鑫利昌公司签订的《对账单》合法有效，对九建公司具有法律约束力;二、一审法院依据《对账单》确定欠款金额，认定事实清楚，适用法律正确，九建公司上诉称一审法院依据《对账单》认定欠款金额与实际不符无任何依据;三、一审法院对逾期付款利息的认定事实清楚，适用法律正确。周雄未到庭，亦未做答辩。鑫利昌公司向一审法院起诉请求：1、请依法判令九建公司向鑫利昌公司支付货款本金727449．55元及截止2019年10月25日的资金占用费71337.70元，共计798787.25元；2、请依法判令九建公司向鑫利昌公司支付2019年10月26日至实际付清货款之日的资金占用费，每日按照欠款金额的1.2‰计算；3、请依法判令九建公司承担本案的律师费7万元；4、请依法判令九建公司承担本案的诉讼费、保全费等其他一切费用。一审法院认定事实：2017年8月4日周雄以九建公司二公司甘肃万华汽车物流产业园项目部（需方）的名义与鑫利昌公司（供方）签订了《购销合同》，约定需方购买供方钢材，建设甘肃万华物流产业园；具体供货情况以《送货单》或者《供货确认单》为准；每批货从需方签收当日起90日内付清货款，在此期间每吨加收4元的利息；需方未能按期付款，按照本合同约定已产生逾期付款利息的，应当对已产生的逾期付款利息进行确认，否则供方有权停止供货、解除合同；需方逾期付款，支付的款项先偿付此前产生的利息，剩余部分用于清偿货款本金；需方应当以支票、现金、电汇方式结算货款；需方需要以银行承兑汇票结算货款的，货款结算日至承兑汇票到期日之间的银行贴息费及其他费用由需方承担；需方在约定的期限届满前未付清约定款项的（所欠约定款项视为借款），要求每日按欠款金额1.2‰向供方支付利息；需方指定祝根友、周雄为收货人及在《送货单》或者《供货确认单》等相关材料上的签字人。该合同落款处加盖了鑫利昌公司、九建公司二公司甘肃万华汽车物流产业园项目部印章。2017年9月5日至2018年7月19日原告向九建公司二公司甘肃万华汽车物流产业园项目部供应12批次钢材557.857吨，计钢材款2524318.81元，对此祝根友、周雄分别在相应的《供货确认单》签字确认，该《供货确认单》同时载明上述货物自供货之日起于90日内付清货款，逾期每日支付欠款金额1.2‰的利息，合同一方违约，守约方因追索欠款而发生诉讼费、律师费等相关损失有违约方承担。庭审中九建公司对鑫利昌公司向其供应12批次钢材557.857吨，计钢材款2524318.81元无异议。2018年2月14日至2019年10月25日鑫利昌公司与周雄共计对账13次（其中9次为付款日），分别计算了截止对账日所欠付的货款；逾期天数，以日1.2‰计算了欠付的利息，并用支付的款项先冲减利息、利息税款，后冲减货款本金。至2019年10月25日经核对剩余货款本金727449.55元、未付利息71337.70元，总计欠款金额798787.25元。2018年2月14日至2019年8月14日周雄、九建公司通过银行转账、承兑汇票共向鑫利昌公司支付278万元。庭审中九建公司确认甘肃万华汽车物流产业园项目系由其承建，被告周雄承包了其部分工程，本案所涉钢材，系周雄承包的工程所需，但该钢材款应由其支付。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。甘肃万华汽车物流产业园项目由九建公司承建，周雄因承包的工程所需以九建公司二公司甘肃万华汽车物流产业园项目部的名义与鑫利昌公司签订《购销合同》，鑫利昌公司已履行合同约定的供货义务，所供钢材全部用于甘肃万华汽车物流产业园项目，对此九建公司无异议，应认定周雄在《购销合同》的签字行为代表九建公司二公司甘肃万华汽车物流产业园项目部，所发生的法律关系应由承建该项目的九建公司承担。该合同系鑫利昌公司与被告九建公司真实意思的表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，鑫利昌公司按照合同约定履行了供货义务，九建公司未按合同约定支付相应货款，应承担支付尚欠货款的民事责任。九建公司对该合同加盖的印章提出异议，但并未提交证据证明该印章系周雄伪造，故本院对该辩称不予支持。鑫利昌公司供货后，周雄作为九建公司的代表对12份《供货确认单》、13份《对账单》均签字确认，故一审法院认定鑫利昌公司向九建公司供应钢材557.857吨，计价款2524318.81元；截止2019年10月25日九建公司欠付原告货款本金727449.55元、逾期付款利息71337.70元。《购销合同》与《供货确认单》均约定货物自供货之日起于90日内付清货款，逾期每日支付欠款金额1.2‰的利息。该约定究其本质是对九建公司逾期付款所应承担的违约后果，即违约金，只是双方当事人在合同、对账单中对违约应支付违约金的名称进行了变更，鑫利昌公司以约定的利息日1.2‰标准计算主张资金占用费亦即逾期付款违约金，不存在另算资金占用费。关于2019年10月25日前所形成的逾期付款违约金，周雄代表九建公司已在《对账单》中确认，且已支付了部分，尚欠违约金71337.70元，根据意思自治原则，为保护交易秩序稳定，且不属《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，一审法院不予调整。对于2019年10月26日之后的违约金，依据《购销合同》约定：需方在约定的期限届满前未付清约定款项的（所欠约定款项视为借款）……，应以未支付货款本金727449.55元为基数，按年利率24%计算至货款本金付清止。关于九建公司认为《对账单》不能作为双方货款结算的依据的辩称，一审法院认为，周雄签订《购销合同》，在《供货确认单》签字确认鑫利昌公司供货数量、价值，后又在周雄、九建公司每向鑫利昌公司支付一笔款项时与鑫利昌公司核对账目，且九建公司自2017年9月4日鑫利昌公司供货起至2019年10月25日周雄与鑫利昌公司最后对账期间，从未委托除周雄之外的其他任何人与鑫利昌公司核对账目，显然有悖常理，且《购销合同》约定：需方未能按期付款，按照本合同约定已产生逾期付款利息的，应当对已产生的逾期付款利息进行确认，否则供方有权停止供货、解除合同。故即使周雄无权代理，但鑫利昌公司有理由相信周雄有权代表九建公司进行对账，本院认定周雄对账行为有效，九建公司应承担周雄对账行为的法律责任。综上，对九建公司该辩称不予支持。关于九建公司认为付款应该先冲抵货款本金，再冲抵利息；《对账单》明显存在错误，所确认的欠款金额与实际欠款不符的辩称。一审法院认为，涉案《购销合同》约定：需方逾期付款，支付的款项先偿付此前产生的利息，剩余部分用于清偿货款本金；需方应当以支票、现金、电汇方式结算货款；需方需要以银行承兑汇票结算货款的，货款结算日至承兑汇票到期日之间的银行贴息费及其他费用由需方承担。另《对账单》对冲减的项目、数额，双方均无异议，签字确认，故九建公司该辩称无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于九建公司庭审中出示微信转账记录，证明九建公司及周雄付款的事实，经一审法院核查，该记录无法证明所付款项与本案款项有关，故该证据一审法院不予采信。关于鑫利昌公司主张的律师费7万元，鑫利昌公司未提交相关证据证明其已支付该费用，故该诉求不予支持。关于周雄的责任问题，周雄的行为系代表九建公司，其行为后果应由九建公司承担，周雄不应承担责任，且鑫利昌公司未提交周雄应与九建公司共同承担责任的证据，故鑫利昌公司要求周雄与九建公司共同承担货款及逾期付款利息，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、甘肃第九建设集团公司于本判决书生效之日起十日内向甘肃鑫利昌商贸有限公司支付货款本金727449.55元、逾期付款违约金71337.70元，2019年10月26日至货款本金付清之日的违约金以货款本金727449.55元为基数按年利率24%支付（违约金随货款本金清）。二、驳回甘肃鑫利昌商贸有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6244元，诉讼保全费5000元，甘肃鑫利昌商贸有限公司承担906元，甘肃第九建设集团公司承担10338元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据;一审法院认定事实清楚，二审查明的事实与一审基本相同，本院予以确认。本院认为，关于本案货款是否已经付清，九建公司欠款727449.55元是否属实，九建公司是否应当承担相应的逾期付款利息的问题。本案中周雄代表九建公司在签订《对账单》时，九建公司既没有提出逾期付款利息过高，也没有对本金、逾期付款利息还款顺序、扣除利息税款、贴息费等表示异议，且上述款项已经部分实际支付，综合以上情况，上述对账行为其实质是双方当事人对自身权益的处置，从“诚实信用”、“保护契约自由”原则出发，在无明显违背法律规定的情形下，人民法院应尊重当事人之间的约定。据此，对双方的对账行为本院予以认可，九建公司应当履行归还尚欠货款的义务，一审法院该部分判决并无不当，本院予以支持。对于鑫利昌公司要求给付对账最终确认的“尚欠未付利息为71337.70元”及支付2019年10月26日至实际付清货款之日的资金占用费，每日按照欠款金额的1.2‰计算的诉请,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，考虑到鑫利昌公司的实际损失以及九建公司已给付货款的情形，依据公平原则，对一审判决“支付逾期付款违约金71337.70元，2019年10月26日至货款本金付清之日的违约金以货款本金727449.55元为基数按年利率24%支付（违约金随货款本金清）”部分，本院不予支持。关于周雄的行为是个人行为还是职务行为的问题。本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。本案中从周雄以九建公司的名义所签订的《购销合同》、《供货确认单》、《对账单》以及付款行为等事实综合来看，周雄的行为系职务行为且合法有效，本院予以认可。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，唯对逾期付款利息部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初4859号民事判决书第二项；二、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初4859号民事判决书第一项；三、变更甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初4859号民事判决书第一项为：甘肃第九建设集团公司于本判决书生效之日起十日内向甘肃鑫利昌商贸有限公司支付货款本金727449.55元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6244元，诉讼保全费5000元，由甘肃鑫利昌商贸有限公司承担906元，甘肃第九建设集团公司承担10338元；二审案件受理费11489元，由甘肃鑫利昌商贸有限公司承担1026元，甘肃第九建设集团公司承担10463元。本判决为终审判决。审 判 长  雷 明审 判 员  苏 兵审 判 员  赵瑞霞二〇二〇年六月十六日法官助理  张义敏书 记 员  宁 堃