浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1899号 上诉人（原审原告）：何琰，女，1988年11月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：范健龙，浙江求是园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东阳支行，住所地：浙江省东阳市吴宁街道人民路88号。 负责人：虞锦林，行长。 委托诉讼代理人：徐芸，女，公司员工。 委托诉讼代理人：罗梓航，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：浙江东阳农村商业银行股份有限公司，住所地：浙江省东阳市双岘路18号。 法定代表人：方益洪，董事长。 委托诉讼代理人：刘瑞园，女，公司员工。 原审被告：浙江中服投资开发有限公司，住所地：浙江省东阳市白云街道东阳国际建材装饰城A1幢301号。 法定代表人：吕向阳，执行董事。 上诉人何琰因与被上诉人中国工商银行股份有限公司东阳支行（以下简称工商银行东阳支行）、浙江东阳农村商业银行股份有限公司（以下简称东阳农商银行）及原审被告浙江中服投资开发有限公司（以下简称中服公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何琰上诉请求：撤销原判第二项，改判支持其的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。一审法院对其申请收集证据、责令工商银行东阳支行、东阳农商银行提供证据的申请，无正当理由不予准许，但又以现有证据无法证明工商银行东阳支行、东阳农商银行未履行资金监管义务为由，驳回诉讼请求，显然，一审法院是不想查清事实。二、一审法院认定事实错误。工商银行东阳支行、东阳农商银行在庭审中陈述，如果中服公司不将预售款自觉打入监管账户，工商银行东阳支行、东阳农商银行就无法对预售资金进行监管。如果这样的逻辑成立，就无需建立预售资金监管制度。开发商都这么自觉地将收取的预售款用于工程建设，就无需银行监管。根据工商银行东阳支行、东阳农商银行的陈述，结合名品港项目因资金不到位没有按时建设完工而烂尾的事实，足以认定工商银行东阳支行、东阳农商银行未履行资金监管义务，造成何琰遭受损失的事实。 工商银行东阳支行辩称：一、关于一审程序违法的上诉理由，由法庭核实。二、一审判决认定事实正确，何琰未有证据证明该行未履行监管义务，且一审法院于2018年6月19日委托金华安泰会计师事务所有限责任公司出具的审计鉴定检验报告明确：“未发现账面发生的各项成本费用存在与中服公司主营业务无直接相关的重大支出。……开发建设成本中的各项建设工程直接成本，均与施工方或供货方签订施工或供货合同，按合同规定的进度付款”，说明本案中服公司未出现挪用预售资金的情况。其次，建设工程项目本身复杂多变，受政策、市场外部环境等影响大，能否按时支付工程款，只是其中的一个维度。据了解，该项目工程在2015年7月3日已经主体验收，目前也通过了消防及五方盖章的单位工程质量竣工验收记录，说明项目事实上已经完工，与工程款的支付无关。至于中服公司未能交付房屋系其他原因所致。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。 东阳农商银行辩称：1、何琰要求该行承担责任没有法律依据，该行与何琰不存在合同关系，不对中服公司的延期交付承担担保责任。根据合同相对性原则，何琰不能要求该行承担责任。根据侵权责任相关规定，该行也未对何琰的权利造成侵害，何琰也没有证据证明该行侵害了其的合法权益，故何琰的上诉理由不成立。2、一审法院在审理中服公司其他案件的过程中委托了金华安泰会计师事务所有限责任公司进行审计，该事务所于2018年10月15日出具了审计报告书，明确写明对中服公司的财务状况进行了审计，对中服公司账面发生的奥特莱斯项目的预售房款收入与开发建设成本支出的资金收付情况进行了重点审计，结果是未发现账面发生的各项成本费用存在与中服公司主营业务无直接相关的重大支出。该审计结果已经充分证明了该行作为资金监管银行，已经尽到了监管责任，不存在何琰所说的现有证据无法证明。一审法院是在事实认定清楚、证据确实充分的基础上，驳回了何琰的诉讼请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中服公司未作陈述。 何琰向一审法院起诉请求：1.中服公司退还购房款46903.85元；2.工商银行东阳支行、东阳农商银行对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。 一审法院认定，2016年3月5日，何琰与中服公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，购买中服公司开发的东阳市白云街道浙中名品港奥特莱斯广场A区商铺2512号，建筑面积14.16㎡，何琰于2016年3月5日前支付首期房款130788元，余款以按揭方式支付。合同还约定，中服公司应于2016年12月1日前交付商铺，逾期超过90日，何琰有权解除合同，中服公司应当自何琰解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按何琰累计已付购房款的5%向原告支付违约金。合同签订当日，何琰向中服公司支付购房款130788元。2016年4月19日何琰就上述商铺与东阳农商银行签订《个人购房借款合同》一份，按揭贷款金额7万元，月利率4.75‰，等额本息还款，贷款期限自2016年4月19日至2019年4月18日止，中服公司作为保证人在该合同中盖章确认。根据双方确认，《个人购房借款合同》签订后，何琰共计向东阳农商银行归还了按揭贷款本金41485.13元及利息5418.72元。2016年4月22日，东阳农商银行发放贷款7万元。因中服公司未按约交付上述房屋，2018年4月19日，何琰向该院起诉，要求判决解除其与中服公司之间所签订的《浙江省商品房买卖合同》，并由中服公司返还已付购房款并赔偿相应损失；解除其与东阳农商银行签订的《个人购房借款合同》，并由东阳农商银行退还已归还的借款本息。该院于2018年10月11日作出（2018）浙0783民初4699号民事判决：一、何琰与中服公司之间所签订的《浙江省商品房买卖合同》；二、中服公司返还何琰购房款130788元并支付违约金8613.66元；三、何琰与东阳农商银行、中服公司之间签订的《个人购房借款合同》；四、驳回何琰的其他诉讼请求。东阳农商银行因不服该判决向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2019年5月15日作出（2019）浙07民终694号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查明工商银行东阳支行、东阳农商银行分别与中服公司及工程监理单位三方签订《浙江省商品房预售资金监管协议书》，协议中各约定工商银行东阳支行、东阳农商银行负责实施项目预售资金的收存和使用的日常监督管理工作，不得直接支付给中服公司或者转作他用，应按监管项目实际支出需要拨付资金。 一审法院认为，由于中服公司未按约交房，该院依法判决解除了何琰与中服公司之间所签订的《浙江省商品房买卖合同》，及何琰与东阳农商银行之间所签订的《个人购房借款合同》，且该判决现已生效。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，商品房买卖合同被解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，本案中何琰所支付的购房款已由该院另案判决由中服公司返还，此处不赘。此外何琰在合同解除前归还给东阳农商银行的贷款本息，均应由中服公司返还给何琰，故何琰要求判令中服公司返还已向东阳农商银行所还贷款本金，及已还贷款利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。何琰诉请主张工商银行东阳支行、东阳农商银行为监管项目预售资金的监管银行，应对其承担连带清偿责任。本案不存在举证责任倒置的法定情形，故何琰应对其主张进行举证，但现有证据无法证明工商银行东阳支行、东阳农商银行未履行资金监管义务，导致中服公司无力清偿其债务的情形，故何琰的主张依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中服公司应于判决生效之日起三十日内返还何琰归还给东阳农商银行的贷款本金40731元及利息28675.55元，共计46903.85元；二、驳回何琰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费972元，减半收取486元，由中服公司承担。 二审中，何琰向本院提交《浙江省商品房买卖合同》4份、打款凭证6页，证明吴雪中、彭俊辉、吴彩平三人向中服公司购买的4个商铺的购房款都没有打入资金监管账户，是打入了中服公司指定的吴卫锋个人账户和江西公司的关联公司账户，进一步证明了工商银行东阳支行、东阳农商银行没有履行资金监管责任的事实。 工商银行东阳支行质证认为：对购房合同，该行不是合同当事人，对真实性、合法性不清楚，与该行无关；关于转账记录，与该行无关，且资金交易发生时，该行和中服公司不存在监管关系。 东阳农商银行质证认为：对证据的三性均有异议，该行不是合同当事人，无法认定合同的真伪；打款记录是复印件，未备注款项性质，不能确定就是购房款；补充协议中约定了监管账号，合同条款附件八中明确说明了购房人在明知有购房款监管账号的情况下，还将购房款打到开发商的其他账号，其本身存在严重过错；案外人与该行不存在贷款关系，资金打到谁的账户该行也无法控制，不能达到何琰的证明目的。 中服公司未发表质证意见。 本院认为，上述商品房买卖合同均由案外人与中服公司签订，与本案无关，且合同附件八明确载明了该房地产项目预售资金专用存款账户开户银行及账号，案外人却未将购房款打入该账户，不足以证明工商银行东阳支行、东阳农商银行在本案中未履行资金监管义务，何琰的证明目的不能成立，本院不予认定。 工商银行东阳支行、东阳农商银行及中服公司均未向本院提交证据。 本院对一审法院认定的事实予以认定。 本院认为：一、关于一审法院审理程序问题。一审法院在庭审时已明确告知不予准许何琰调查取证申请的理由，且金华安泰会计师事务所有限责任公司出具的审计鉴定检验报告中显示，审计部门已对中服公司财务管理制度、财务状况及经营情况、房款预售收入的入账情况以及房地产开发建设成本的支付情况等进行了审计，明确载明：“未发现账面发生的各项成本费用存在与中服公司主营业务无直接相关的重大支出”。一审法院未予准许何琰的调查取证申请并无不当，不存在程序违法之处。二、关于工商银行东阳支行、东阳农商银行是否应承担连带清偿责任的问题。何琰主张工商银行东阳支行、东阳农商银行未履行资金监管义务，导致中服公司无力清偿其债务，但其所提供的证据不足以证明该项主张成立，一审法院未予支持亦无不当。综上，何琰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人何琰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周俊梅 审 判 员 应 倩 审 判 员 金佳卉 二〇二〇年六月十九日 代书记员 卢芷忻