浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1141号 上诉人（原审原告）：尹招仙，女，1940年11月15日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）：马国娥，女，1966年9月11日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人（原审原告）：吴锦程，男，1989年10月13日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：杨建龙、丁兴汇，浙江杰扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘小飞，男，1977年11月20日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：万宝盛建设集团股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市东升西路翠堤园别墅2号楼。 法定代表人：蒋关水。 委托诉讼代理人：蒋炳渭，该公司员工。 上诉人尹招仙、马国娥、吴锦程因与被上诉人刘小飞、万宝盛建设集团股份有限公司（以下简称万宝盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13307民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹招仙、马国娥、吴锦程上诉请求：支持上诉人要求万宝盛公司对刘小飞应支付给三上诉人的工程款及利息承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：根据一审查明的事实，刘小飞并不具有工程承包所须的相应资质，因此万宝盛公司于2015年8月28日与刘小飞签订《工程项目内部承包合同》，将工程承包给刘小飞的行为属于将工程承包给没有资质的主体的情况。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条之规定，万宝盛公司的行为应认定为将工程承包给没有资质主体的违法行为，万宝盛公司应该对其违法行为造成的后果承担法律责任。因此，万宝盛公司应对刘小飞拖欠上诉人的工程款承担连带责任。 被上诉人刘小飞答辩称：对上诉人要求万宝盛公司承担连带责任的上诉请求没有意见。 被上诉人万宝盛公司答辩称：一审判决合理、公正。万宝盛公司与刘小飞签订的内部承包合同明确了双方的责任。刘小飞与吴国其的部分工程转包行为，万宝盛公司并不知情，在施工过程中刘小飞和吴国其也未提及部分工程有分包行为。工程完工后万宝盛公司已按与刘小飞签订的内部承包合同付清全部工程款。 尹招仙、马国娥、吴锦程一审起诉请求：1.要求刘小飞支付三原告工程款43万元并支付该款自起诉日起至履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.要求万宝盛公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定：案涉工程为稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程的部分工作内容。2015年11月11日，吴国其与刘小飞签订一份《仿古建筑工程项目内部承包协议》，约定刘小飞将案涉工程发包给吴国其施工，施工内容包括：1、仿木栈道基础、主体结构、预制仿木栏杆、仿木地面、地板；2、休息亭；3、瞭望台(基础以上工程)；4、长廊。承包方式包工、包料；合同工期以签订合同起日历期40天；质量要求合格；合同价款为固定总价58万元；仿木栈道工程基础完成，砼柱钢筋到砼板面、木模完成到连系梁底板铺好，刘小飞付工程款12万、定购预制仿木栏杆费8万、定购预制仿木地面材料费5万，上述小计25万元。休息亭、瞭望台、长廊木构件运到工地支付至工程款约70%。其余款待工程竣工验收合满一个月全部付清；吴国其不承担合同下浮费、公司管理费、材料发票费等费用等。嗣后，吴国其进场施工完成施工内容。迄今，吴国其已收到案涉工程进度款15万元。稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程系由柯桥区稽东镇人民政府发包给万宝盛公司施工，上述承发包双方于2015年8月17日签订一份《建设工程施工合同》，对双方权利义务作了约定，其合同价款为807268元。2015年8月28日，刘小飞与万宝盛公司签订一份《工程项目内部承包合同》，约定万宝盛公司将上述工程以内部承包的方式交由刘小飞承建，合同价款为807268元。2016年4月，经稽东镇人民政府委托绍兴宏扬工程项目管理有限公司审计，稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程的最终核定造价为779588元（该造价中已计下浮率10%金额78218.59元及工期延误费4705.76元）。2019年5月，吴国其死亡，其近亲属为尹招仙、马国娥、吴锦程。 一审法院认为：吴国其与刘小飞之间就案涉工程签订《仿古建筑工程项目内部承包协议》的事实清楚，可以认定。因该承包行为构成违法分包且吴国其不具有相应的建筑施工企业资质，故吴国其承揽工程违反了我国法律的禁止性规定，上述内部承包合同应认定无效，该院据此认定吴国其为涉案工程的实际施工人。针对三原告要求支付工程尾款的诉求，该院认为，虽上述《仿古建筑工程项目内部承包协议》无效，实际施工人吴国其投入到涉案工程中的材料及人力，已经物化到涉案工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由案涉工程的发包人即刘小飞偿还实际施工人吴国其价款。在吴国其死亡之后，其近亲属尹招仙、马国娥、吴锦程主张价款，符合法律规定，该院予以支持。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础应为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款和利息。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。事实表明，案涉工程为稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程的一部分，且已竣工验收合格，按《仿古建筑工程项目内部承包协议》约定的计价方式，其价款为固定总价58万元，该院据此采纳。三原告自认吴国其已获得的案涉工程进度款15万元应作扣除处理，故刘小飞目前尚欠三原告工程尾款43万元。结合上述司法解释的规定，刘小飞应当承担向三原告支付该尾款的民事责任。刘小飞未就已付款项的具体金额提供证据加以证明，应承担由此产生的不利后果。三原告同时主张支付上述工程尾款自本案起诉日按银行同期贷款利率标准计算的利息。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予支付。工程款利息应从应付工程价款之日计付，结合本案涉工程实际施工及其价款结算的事实，该院确定利息起算日可为本案起诉日，利率标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。刘小飞主张案涉工程的造价应结合绍兴宏扬工程项目管理有限公司审计结果加以确定，经查，该审计结果中包括了下浮率10%金额78218.59元及工期延误费4705.76元，且审计依据与《仿古建筑工程项目内部承包协议》确定的固定总价方式并不相同，刘小飞未就案涉工程少作部分事实提供有力证据加以证明，亦未提出司法鉴定申请，故该院对刘小飞的上述辩称意见不予采纳。关于万宝盛公司应否向三原告承担民事责任的问题。该院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据前述分析，吴国其作为案涉工程的实际施工人，原则上只能依照合同相对性有序诉讼，即向刘小飞主张权利。上述司法解释条文的规定出于保护农民工利益，实际施工人依照该条文的规定可以突破合同相对性，向发包人提起诉讼主张权利。万宝盛公司根据其与柯桥区稽东镇人民政府签订的《建设工程施工合同》负有合同债务，同时享有合同权利，其不属于上述司法解释规定的发包人，亦无需在欠付工程款范围内对实际施工人承担民事责任，故三原告主张万宝盛公司向其承担付款责任，该院不予支持。综上所述，该院对三原告所提诉求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告刘小飞应支付给原告尹招仙、马国娥、吴锦程工程尾款43万元，并支付该款自2019年12月17日起至判决确定付款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清；二、驳回原告尹招仙、马国娥、吴锦程的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，减半收取计3875元，由被告刘小飞负担，限于判决生效后十日内向该院交纳。 二审中，上诉人尹招仙、马国娥、吴锦程及被上诉人万宝盛公司均未提交新的证据。被上诉人刘小飞提交了微信聊天记录（打印件）一份，证明合同最终金额为43万元。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。本院认证认为，被上诉人刘小飞提交的证据与本案二审争议焦点无关联性，本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。此条规定表明，多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼。吴国其作为涉案工程的实际施工人，原则上只能依据合同相对性向刘小飞主张权利，上诉人要求万宝盛公司就刘小飞欠付的工程款及利息承担连带责任，无法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，上诉人尹招仙、马国娥、吴锦程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7750元，由上诉人尹招仙、马国娥、吴锦程负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年六月十九日 书记员 余建维