江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1281民初283号原告（反诉被告）：江苏佳宇建设工程有限公司,住所地泰州市姜堰开发区运河南路北侧。法定代表人：王德祥,总经理。委托诉讼代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。被告（反诉原告）:江苏齐达路桥工程有限公司,住所地泰州市姜堰区运河南路1号。法定代表人：曹齐礼,执行董事。委托诉讼代理人：赵忠斌，江苏创业者律师事务所律师。委托诉讼代理人：单照榴，泰州市姜堰区张甸法律服务所法律工作者。原告江苏佳宇建设工程有限公司（以下简称佳宇公司）与被告江苏齐达路桥工程有限公司（以下简称齐达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佳宇公司的委托诉讼代理人钱宝军，被告齐达公司的委托诉讼代理人赵忠斌、单照榴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佳宇公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告先行支付工程款28841201.70元，支付S352工程款利息300386.39元，违约金分两段（违约金以14420600.85元为基数从2019年2月5日起按日万分之四计算至2020年1月25日止；以28841201.70元为基数从2020年1月26日起按日万分之四计算至实际支付日止）；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年2月17日，原、被告签订工程施工合同一份，主要约定：被告将其中标的S333省道兴化段改扩建工程S333XH-SG5标以及S352省道兴化段改扩建工程S352XH-SG3标工程项目的路面工程中的水泥稳定碎石、沥青混凝土面层、封层及粘层等施工及养护，以包工、料、机方式交由原告施工；S333省道工程工期从2014年3月20日至2014年6月30日，同时约定工期调整的事由；S352省道施工由被告提前通知确定，被告按约为原告上报工程计量作为原告付款依据；S333省道的各项单价以双方确认的清单单价为准，如低于中标单价，则以中标单价计算，工程量以业主以及审计计量确认的量为准；S352省道的路面单价以双方确认的清单单价为准，如低于中标单价，则以中标单价计算，如因图纸变更导致SMA取消或工程量减少或因图纸变更导致水泥稳定碎石工程量增加而引起损失，则按照原告实际受到的损失扣除130万元后，由被告全额补偿给原告。材料调差实行S333及S352招标文件，原告配合被告与业主结算等。合同对付款方式约定：S333省道，工程施工过程中以审计部门确认计量的工程量及单价作为原告计量依据，被告收到计量一周内支付40%的工程款，审计时间不超过十天，如逾期，则以10天期日作为计量到位时间，余款60%在工程竣工验收合格满一年付款15%，满两年付25%，满三年付20%，对未付的工程款按投标文件规定业主支付给被告的利息由原告享有。S352省道，工程施工过程中以审计部门确认的计量的工程量及单价作为计量的依据，被告收到计量一月内支付40%工程款，审计时间不超过十天，如逾期，则以10天期日作为计量到位时间，余款60%在工程竣工验收合格满一年付款15%，满两年付25%，满三年付20%，对未付的工程款按投标文件规定业主支付给被告的利息由原告享有。违约责任约定：被告逾期支付首次40%的工程款从逾期之日起以应付工程款为基数按日万分之四支付违约金；对60%的付款，逾期支付的如业主已付，而被告未支付给原告时，则以应付工程款为基数按日万分之四支付违约金，如业主逾期则按照被告与业主签订的施工合同中有关业主逾期规定执行等。合同签订后，原告按约施工，施工完成后双方对合同约定的付款时间和数额发生争议，原被告于2016年7月26日签订协议一份，双方就60%的付款达成新的意见，但被告未能按约履行。2018年3月，原告诉至法院要求被告先行支付到期工程款、利息及违约金，经兴化市人民法院（2018）苏1281民初3853号及泰州市中级人民法院（2018）苏12民终152号两审终审判决，判决被告支付2017年、2018年到期工程款28841201.70元及约定利息和违约金等。时至2019年春节前，按双方协议约定和生效判决确定的暂定工程款，被告应支付S333省道15%的工程款为5904317.40元，S352省道15%的工程款为8516283.45元，合计14420600.85元被告仍未支付。另2020年春节被告应支付14420600.85元未支付，经调查查明被告在2019年2月2日、2月3日和2020年1月22日分别从兴化交通局支付S352的工程款，本金和利息情况，在2019年2月2日支付本金30554851.17元，利息3337626.52元，在2019年2月3日支付S352工程款本金分别为2800万元和2500万元，在2020年1月22日支付S352工程款本金1500万元，上述在此期间被告又从兴化交通局共支付S352工程款本金98554851.17元，利息3337626.52元，被告获得上述款项后未按照原被告的约定及时向原告支付工程款及约定的应付利息。被告齐达公司辩称，原告要求被告给付28841201.70元工程款及利息并按日万分之四计算支付违约金的诉讼请求缺乏事实根据。被告齐达公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付赔偿金3800000元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2014年2月17日，反诉原告与反诉被告签订工程施工合同一份，约定将其中标的S333及S352省道改扩建项目的路面工程分包给反诉被告施工，并约定反诉被告如不按约完成其分承包的路面工程，且逾期超过15日的，则应按每日2万元的标准，承担赔偿责任等。合同履行期间，反诉被告分承包的工程均未按期交工和竣工。其中S333工程于2015年1月14日才通过交工验收，逾期至少30天；S352工程于2016年1月5日通过交工验收，但因反诉被告不按约履行试通行期内的缺陷修复义务，导致该工程于2019年1月10日才通过竣工验收，逾期竣工350天，给反诉原告造成了巨大经济损失，故反诉人提出反诉请求。原告佳宇公司辩称，1、反诉被告已按约完成与反诉原告签订的工程施工合同，不存在逾期，反诉被告承接的只是反诉原告总承包内容的其中的分项工程，并无证据证实因反诉被告的原因导致逾期交工或竣工，从我方调取的省交通厅工程事业发展中心作出的苏交公建（2018）354号文件，可见案涉工程反诉原告只是其中的一个标段，对全部工程的交工竣工验收需以其他标段同步完成为基础，方具备交工和竣工验收条件；2、反诉被告进行的缺陷修复是履行的交工后的缺陷期内的修复义务，并不因此导致延迟竣工验收，竣工验收同理由1因各标段的多项缺陷需要修复完善，才能具备竣工验收的条件；3、反诉原告收取的工程款是按照BT合同从交工时按3:3：4的约定收取工程款，竣工的时间不影响反诉原告获取工程款的权利，且反诉原告已从兴化交通局付取的工程款本息来看，没有因其工程缺陷或与反诉被告有直接关联的原因导致其权利受影响，或受损，其诉称的造成巨大经济损失根本是子虚乌有，要求反诉被告支付赔偿金的事实根本不存在，请求驳回反诉原告的请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、被告齐达公司投标S333省道兴化段改扩建工程施工项目S333XH-SG5标段以及S352省道兴化段改扩建工程施工项目S352XH-SG3标段，中标后与兴化市交通运输局签订BT项目合同，约定对工程款分三年支付全部回购款以及对应利息，年度回购的比例为3:3:4，从工程实体交工验收合格之日起开始计算，满一年支付一次，利随本清；2、原被告于2014年2月17日签订工程施工合同一份，约定：被告将其中标的S333省道兴化段改扩建工程S333XH-SG5标以及S352省道兴化段改扩建工程S352XH-SG3标工程项目的路面工程中的水泥稳定碎石、沥青混凝土面层、封层及粘层等施工及养护，以包工、料、机方式交由原告施工；同时约定工期及工程计量的调整事项；3、合同对于付款方式约定：S333省道工程施工过程中以审计部门确认计量的工程量及单价作为原告计量依据，被告收到计量一周内支付40%的工程款，审计时间不超过十天，如逾期，则以10天期日作为计量到位时间，余款60%在工程竣工验收合格满一年付款15%，满两年付25%，满三年付20%，对未付的工程款按投标文件规定业主支付给被告的利息由原告享有。S352省道工程施工过程中以审计部门确认的计量的工程量及单价作为计量的依据，被告收到计量一月内支付40%工程款，审计时间不超过十天，如逾期，则以10天期日作为计量到位时间，余款60%在工程竣工验收合格满一年付款15%，满两年付25%，满三年付20%，对未付的工程款按投标文件规定业主支付给被告的利息由原告享有；4、违约责任约定：被告逾期支付首次40%的工程款从逾期之日起以应付工程款为基数按日万分之四支付违约金；对60%的付款，逾期支付的如业主已付，而被告未支付给原告时，则以应付工程款为基数按日万分之四支付违约金，如业主逾期则按照被告与业主签订的施工合同中有关业主逾期规定执行等；5、合同签订后，原告按约施工，其中原告完成的S333省道按双方初步确定的工程价款39362116元，占被告全部工程款项的21.30%；原告完成的S352省道按双方初步确定的工程价款56775223元，占被告全部工程款项的18.54%。S333省道于2015年1月14日交工验收合格，2017年11月28日竣工验收合格，S352省道于2016年1月5日交工验收合格，2019年1月10日竣工验收合格；6、原告已分批收到被告按约付款：S333省道工程款14782000元，S352省道工程款21846286.87元，均未超过合同约定支付工程款的40%；7、施工完成后双方因对后期60%的付款节点在理解上发生争议，就S333和S352工程付款友好协商，原被告于2016年7月26日签订协议一份，双方就60%的付款达成新的意见，以原告从2017年春节前，每年从被告处预借不超过对应项目总额15%的工程款的方式进行支付。但被告未按协议执行约定的2017年、2018年春节前付款；2018年3月，原告诉至法院要求被告先行支付到期工程款、利息及违约金，经兴化市人民法院（2018）苏1281民初3853号及泰州市中级人民法院（2018）苏12民终152号两审终审判决，判决被告支付2017年、2018年到期工程款28841201.70元及约定利息和违约金等，被告已履行上述判决给付义务；8、被告按照与业主方的BT项目合同约定，就S333省道分别于2016年的2月2日付工程款56204300.4元，利息24479485.07元；2017年1月20日付本金52349566元，利息12245497元；于2018年2月14日付本金76248497元，利息4346164.33元，上述合计本金184802363元，利息41071146元，按初定工程款333省道已付款完毕；9、就S352省道，被告已按照与业主方的BT项目合同约定，对工程款分三年支付全部回购款以及对应利息，年度回购的比例为3:3:4，于2017年1月17日付工程款本金91887662.84元，利息32076095.51元；2018年2月5日付本金91887662.84元，利息12221059.16元，该省道工程款初步核定总额306292209元，被告已付该工程款的60%；被告在2019年2月2日、2月3日和2020年1月22日分别从兴化交通局支付S352的工程款，本金和利息情况，在2019年2月2日支付本金30554851.17元，利息3337626.52元，在2019年2月3日支付S352工程款本金分别为2800万元和2500万元，在2020年1月22日支付S352工程款本金1500万元，上述在此期间被告又从兴化交通局共支付S352工程款本金98554851.17元，利息3337626.52元；10、按照双方2016年7月26日签订协议就工程款60%的付款期限及双方初步确定的工程价款，时至2019年春节前，被告应支付S333省道15%的工程款为5904317.40元，S352省道15%的工程款为8516283.45元，合计14420600.85元被告仍未支付；另同样2020年春节被告应支付14420600.85元未支付；被告在2019年2月2日从兴化交通局支付S352的部分利息3337626.52元，原告主张利息以此为基数×15%×60%=300386.39元；11、法庭要求被告在一周内提交涉案工程审计报告和BT项目回购审批表中本息计算的数额，其中本金和利息为多少的情况，但被告未能按期向法庭提供；对法院调取兴化交通局的相关证据材料真实性无异议；另佳宇公司主动从诉讼主张中撤回S352省道项目的最后一期工程款中的工程款本金100万元，待后期最终结算时再行一并主张余下工程款本息和违约金。12、原告已按约完成与被告签订的工程施工合同，且承接的只是被告总承包内容的其中分项工程，江苏省交通厅工程事业发展中心作出的苏交公建（2018）354号文件，可说明被告总承包的案涉工程只是其中的一个标段，被告未提供能够证明存在因原告的原因导致案涉工程延迟交工和竣工的有效证据；13、原告向本院申请财产保全，冻结齐达公司在中国工商银行姜堰市城南办事处银行存款1800万元（账号11×××88）。本院认为，原告佳宇公司具有公路工程施工承包资质，其与被告齐达公司签订的工程施工合同未超出其资质范围，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应按照合同履行义务。按照工程施工合同和2016年7月26日补充协议约定，原告已按期完成路面工程，S333省道于2015年1月14日交工验收合格，2017年11月28日竣工验收合格，S352省道于2016年1月5日交工验收合格，2019年1月10日竣工验收合格；2016年7月26日协议中明确载明“就S333、S352工程款付款友好协商”，双方在该协议中对工程款付款期限作了与工程施工合同不一致的约定，故应当认定双方已经对工程施工合同约定的付款期限进行了变更；原告从2017年开始，2017年至2020年春节前每年从被告处预借不超过对应项目工程款总额15%；对未付的工程款按投标文件规定业主支付给被告的利息由原告享有。被告提出S333省道原告完成的工程价款为39362116元，S352省道按双方初步确定的工程价款56775223元，此金额是先行结算的价格，原告表示可以先认可，本院照准。关于利息，佳宇公司完成的S333省道按双方初步确定的工程价款39362116元，占齐达公司全部工程款项的21.30%；佳宇公司完成的S352省道按双方初步确定的工程价款56775223元，占齐达公司全部工程款项的18.54%，按此比例确定齐达公司应向佳宇公司支付的利息并无不当。关于齐达公司所提的S333工程第二阶段付款中利息的认定和工程最终审定价问题，齐达公司认为2017年1月20日业主向其支付的64595063元工程款中利息为7829579元，而不是认定的12245497元。对此，首先从举证责任角度分析，本案中佳宇公司作为主张权利的一方为证明业主向齐达公司支付工程款及利息的情况，申请法院调查其无法取得的业主付款资料，根据从业主方调取的相关资料，只能证明业主在S333工程第二阶段付款时向齐达公司支付了64595063元，但无法区分其中的工程款本金、利息分别是多少。佳宇公司并非BT项目合同的相对方，其对于该事实的证明在举证方面已经穷尽，而作为BT项目合同相对方的齐达公司完全有能力提供证据，根据双方的举证能力，此时应当由齐达公司承担举证责任。且齐达公司至今未提供证据证明64595063元款项中工程款本金、利息分别是多少，未提交涉案工程审计报告，齐达公司怠于举证，应承担举证不能的后果。本案中佳宇公司主张的款项只是全部工程款及利息中的部分，双方之间未进行最后结算，如齐达公司以后能提供证据证明业主支付的64595063元款项中利息低于12245497元，其可以在之后的款项支付中或在双方结算时予以相应扣减。且佳宇公司主动从诉讼主张中撤回S352省道项目的最后一期工程款中的工程款本金100万元，待后期最终结算时再行一并主张余下工程款本息和违约金，本院照准。S333省道依次在2016年、2017年、2018年被告已经全部享有了该工程的本息，S352省道的付款方式有同样的约定，被告已经享有了2017年、2018年的各30%，合计共60%的工程款本息，2019年2月2日、2月3日和2020年1月22日被告又从兴化交通局共支付S352工程款本金98554851.17元，利息3337626.52元，而双方约定的业主支付给被告的利息由原告享有，则未得到实现，根据这样的事实，结合工程施工合同和补充协议约定，原告要求被告先行支付S333省道2019年、2020年到期工程款本金11808634.8元（39362116元×15%×2），支付S352省道2019年、2020年到期工程款本金17032566.9元（56775223元×15%×2），利息300386.39元（3337626.52元×15%×60%），计算公平合理，符合法律规定；违约责任约定对60%的付款，逾期支付的如业主已付，而被告未支付给原告时，则以应付工程款为基数按日万分之四支付违约金，故原告主张合法有据。对于齐达公司的反诉请求，因并不存在因原告的原因导致案涉工程延迟交工和竣工的情形，故要求佳宇公司支付赔偿金3800000元，不予采信。综上所述，原告主张要求被告先行支付到期工程款、利息及违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。被告提出的抗辩理由及反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。双方对税负的约定，按合同约定处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告江苏齐达路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏佳宇建设工程有限公司S333省道工程款本金11808634.8元，S352省道工程款本金16032566.9元（17032566.9-1000000），S352省道工程款利息300386.39元，并承担违约金（以工程款本金14420600.85元，自2019年2月5日起至2020年1月25日止，按日万分之四计算；以工程款本金27841201.70元，自2020年1月26日起至实际给付之日，按日万分之四计算）；二、驳回被告江苏齐达路桥工程有限公司的反诉请求。诉讼费187508元、保全费5000元，合计192508元，由被告江苏齐达路桥工程有限公司负担。上述款项原告已预付，被告在履行本判决时一并给付原告。反诉诉讼费18600元，由被告江苏齐达路桥工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时预交案件上诉费187508元（户名：江苏省泰州市中级人民法院，开户行：中国银行泰州分行营业部，账号：47×××53，行号：104312800123）。审 判 长  奚 斌人民陪审员  邵国祥人民陪审员  陆满红二〇二〇年六月三十日书 记 员  万晨希