湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民再6号 上诉人（一审被告）：刘小浩，男，1963年9月1日出生，汉族，身份证住址湖北省武汉市武昌区，现住湖北省武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨浩，湖北忠三律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：吴从喜，男，1954年1月4日出生，汉族，住湖北省仙桃市。 委托诉讼代理人：王连香，男，住湖北省仙桃市。 委托诉讼代理人：周天倬，湖北忠三律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：彭国斌，男，1959年10月26日出生，汉族，住湖北省仙桃市。 委托诉讼代理人：张庆华，湖北百思得律师事务所律师。 上诉人刘小浩因与被上诉人吴从喜、彭国斌合伙协议纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院作出的（2019）鄂0111民再3号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘小浩及其委托诉讼代理人余佳奇、杨浩，被上诉人吴从喜及其委托诉讼代理人王连香、周天倬，被上诉人彭国斌的委托诉讼代理人张庆华到庭参加诉讼。刘小浩和吴从喜均知晓并同意委托同一律师事务所律师作为各自的代理人参加诉讼。本案现已审理终结。 刘小浩上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回吴从喜要求刘小浩支付合伙利润的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由吴从喜承担。事实和理由：1.原判没有事实依据片面认定合伙期间利润为1577254元。合伙期间的经营盈利没有进行司法审计，合伙人也没有进行结算，故总利润为1577254元没有事实依据。彭世超的流水账是复印件，没有原件印证。彭世超与本案有法律上利害关系，且没有出庭作证，故其证言不可信。该流水账不是完整的会计账簿，只有营业收入记载，没有成本、纳税、固定资产折旧记载，不能完整反映合伙期间经营状况，不能作为认定合伙期间的利润的依据。合伙后期，本人基本不参加管理，且没有什么盈利。彭世超与彭国斌移交时合伙现金只剩一万余元。原判以三个月的利润率推算整个合伙期间的利润率为19.497%错误。2.即使合伙期间有利润，但原审在没有证据证明本人占有该利润的情况下判决返还没有依据。除卖厂的75万元进入本人账户（已全部分配完毕）外，本人并没有参与管理，吴从喜没有证据证明本人占有资金和“利润”。 吴从喜辩称，1.原判认定合伙期间的利润为1577254元有事实和法律依据。刘小浩是洗涤服务站的负责人，负有清算和支付合伙利润的义务。本人在不掌握合伙账目的情况下，已经完成证明存在合伙经营法律关系、合伙经营利润、刘小浩掌管账目的举证责任。若刘小浩拒不提交洗涤服务站的账目，应推定本人的主张成立。本人提交的83页复印件书证是经一审法院审查核实的书证复印件，可以作为认定案件事实的依据。本人主张整个合伙经营期间的利润率按19.497%计算符合基本的商业惯例。2.合伙期间的利润被刘小浩控制占有。刘小浩系负责人，收取了洗涤服务站资产全部转让款，并安排第三人负责管理，故洗涤服务站整个财务账目及财产均由刘小浩一人控制。请求驳回上诉，维持原判。 彭国斌辩称，本人不承担责任，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。 吴从喜向一审法院起诉请求：1.刘小浩支付合伙经营利润806627元及利息（按同期银行贷款利息从2010年4月1日计算至给付之日）；2.支付洗涤服务站转让收入108000元，并赔偿造成的损失（按同期银行贷款利率从2010年4月1日计算至给付之日）；3.彭国斌赔偿拒不交出合伙账簿给吴从喜造成的损失；4.刘小浩、彭国斌承担本案诉讼的交通住宿、文稿打印等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年1月4日，刘小浩注册成立武汉市洪山区烽火洗涤服务站。2007年4月4日，吴从喜与刘小浩签订《武汉市洪山区烽火洗涤服务站关于让股合营的协议》，约定由吴从喜出资35万元，受让该洗涤服务站50%的股份，与刘小浩合伙经营洗涤服务站、享有同等的权利义务；吴从喜负责生产经营管理，刘小浩负责业务承揽及资金的回收。协议签订后，吴从喜依约向刘小浩支付了35万元转让费。吴从喜与彭世超、彭国斌约定为吴从喜的合伙人，权利义务从属于吴从喜。洗涤服务站共同经营期间，彭世超担任出纳，对经营期间的流水账目进行了记载。彭国斌任会计，制作了2007年4月-11月利润表、资产负债表，至2007年11月的净利润为276542元，营业额1418370元。吴从喜与刘小浩合伙经营至2010年3月，营业额为8089727元。2010年4月1日，刘小浩将洗涤服务站以75万元出售给侯忠海，其中55万元自己分得28.3万元，吴从喜分得26.7万元，并对其合伙人彭世超、彭国斌进行了分配。2010年4月18日，彭世超将洗涤服务站现金及财务账目、凭证等移交给彭国斌。2010年9月2日，洗涤服务站注销。吴从喜多次要求刘小浩对合伙经营期间的利润进行清算和分配，双方为此发生纠纷。 一审法院认为，本案争议的焦点是：吴从喜与刘小浩签订《武汉市洪山区烽火洗涤服务站关于让股合营的协议》，共同合伙经营期间盈亏以及如何计算利润，是否应当分配。吴从喜与刘小浩签订的《武汉市洪山区烽火洗涤服务站关于让股合营的协议》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力。双方约定各享有50%权利义务，在合伙终止时，应对于合伙期间的经营状况及盈亏进行清算，并平均分配盈利。吴从喜提交的洗涤服务站2007年4月至11月利润表及利润分配表、资产负债表，与彭世超书写的证明、记账凭证及其证言互相吻合，能够反映洗涤服务站的经营及盈利情况。吴从喜认为此时合伙经营处于起步摸索阶段，各方面管理不及后期，整个合伙经营的利润率应高于此，可以作为合伙期间计算平均利润依据，应当按照合伙期间营业额据此计算并按照50%分配利润的意见，予以采纳。刘小浩没有提交洗涤服务站不同于上述经营情况的证据，认为不能据此推算全部合伙期间利润的意见，以及洗涤服务站已经注销，不存在清算的抗辩意见，于法无据，不予支持。吴从喜与刘小浩共同经营洗涤服务站，认可彭国斌、彭世超均为其隐名合伙人。吴从喜主张彭国斌与刘小浩是代理与被代理的关系，没有事实根据，不能成立。彭国斌不提供合伙账目、财务凭证，与刘小浩拒绝分配利润，没有必然的因果关系。吴从喜要求彭国斌承担连带责任，没有法律依据。该项诉讼请求，不予支持。洗涤服务站出售给侯忠海后，大部分转让款项（55万元）进行了结算和分配，余额由彭世超以欠条等形式取得。吴从喜要求刘小浩支付转让收入108000元，并赔偿损失的诉讼请求，超出了原审诉讼请求范围，不予审理。吴从喜要求彭国斌赔偿拒不交出合伙账簿给其造成的损失，未提交证据证明；要求刘小浩、彭国斌承担本案一审、二审、再审、重审的交通住宿、文稿打印等全部费用，亦未提交相应证据证明。该诉讼请求，没有事实依据，不予支持。判决如下：一、刘小浩于本判决生效之日起，十日内支付吴从喜合伙期间利润788627元；二、驳回吴从喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5933元，由刘小浩负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：合伙期间利润的举证责任应由谁承担？利润应当如何计算？ 关于本案举证责任的问题。本案属合伙协议纠纷，吴从喜作为原告要求刘小浩支付合伙期间的利润，应当由其举证证明。在原一、二审中，吴从喜无法提供计算合伙期间利润的有效证据，被判决驳回诉讼请求。再审期间，吴从喜从彭世超处获取了83页的布草洗涤费统计及回收明细，虽然该证据不是规范的会计凭证和账簿，但自然连贯，部分内容与利润表可相互印证，能够初步证实合伙利润的相关事实。在吴从喜就合伙期间的经营收入和应当分配的利润进行举证后，刘小浩应就其不认可的事实进行举证。本院认为，刘小浩作为合伙企业的负责人，对合伙的全部事务负有管理责任，而且按照双方的协议约定，刘小浩在合伙企业中负责资金回收，最后也由其负责分配了洗涤服务站的转让款，故刘小浩理应对合伙的财务账簿进行监督管理，并在合伙注销前对企业进行清算。在吴从喜举证证明合伙期间有利润应予分配后，刘小浩应当对自己的抗辩进行举证，但本案中刘小浩既没有证据证明合伙企业没有利润分配，也没有证据证明洗涤服务站转让后合伙清算完毕，则应承担举证不能的不利后果。 按照刘小浩与吴从喜签订的《武汉市洪山区烽火洗涤服务站关于让股合营的协议》的约定，双方共同合伙经营，享有同等的权利和义务。那么，对于合伙经营期间的经营利润和亏损应当平均分配。吴从喜提供的彭世超83页布草洗涤费统计及回收明细虽为复印件，但属于提交书证原件确有困难的情形，并且一审法院已对彭世超就本案有关事实进行过调查，故该证据依法可以作为认定事实的依据。一审采用优势证据规则，依据该证据得出合伙期间的营业额，并按照前期利润率推算出合伙期间的利润，并无不当，本院予以确认。 综上，刘小浩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5933元，由刘小浩负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 迟 审判员 杨元新 审判员 赵 军 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 江秀惠    书记员刘凯