陕西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕刑终69号 原公诉机关陕西省咸阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）阿勒拉洛，女，1991年9月2日出生于四川省凉山彝族自治州昭觉县，彝族，小学文化，无业，捕前住昭觉县竹核乡木渣烙村古拉木社140号。2017年1月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兴平市公安局抓获，同月6日被兴平市公安局决定在昭觉县强制隔离戒毒所监视居住，同年7月4日被逮捕，7月5日被决定在昭觉县强制隔离戒毒所监视居住，同年9月27日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人王继平，陕西若定律师事务所律师。 辩护人许兰亭，北京市君永律师事务所律师。 咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人阿勒拉洛贩卖毒品一案，2018年11月20日咸阳市中院作出（2018）陕04刑初45号刑事判决。宣判后，被告人阿勒拉洛不服，提出上诉。经我院审理，于2019年6月10日作出（2019）陕刑终59号刑事裁定，撤销原判，发回重审。咸阳市中级人民法院重新审理后，于2019年12月5日作出（2019）陕04刑初47号刑事判决。宣判后，被告人阿勒拉洛不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年12月10日，被告人阿勒拉洛乘车到达四川省成都市驷马桥附近，与从兴平市驾车到成都购买毒品的刘元林（已判刑）会面，阿勒拉洛带刘元林至成都市郊区一个没有人的空房间内，向刘元林出售了两块毒品海洛因，刘元林按之前电话中约定的每克300元，付了21万元。刘元林购买毒品后驾车带其妻王艳从成都返回兴平，途中被公安机关抓获，经称量其从阿勒拉洛处购买的毒品海洛因重700.7克。 依据上述事实,原审法院认为，被告人阿勒拉洛违反国家对毒品进行管制的法律法规，向他人贩卖毒品海洛因700.7克，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪，应依法惩处。关于被告人及其辩护人提出的本案事实不清、证据不足的辩解、辩护意见，经查，阿勒拉洛在被兴平市公安局抓获后在昭觉县公安机关办公场所作出的供述中，承认她所使用的手机是阿噶于2016年10月给她的，她一直使用，没有借给别人用过；其丈夫证人勒尔乌哈证明阿勒拉洛的137的手机号码是2016年10月份开始使用的；阿勒拉洛当庭辩称及对物证的质证和兴平市公安局的抓获经过、扣押清单，印证证明在案的物证手机就是公安人员抓获阿勒拉洛时搜缴并扣押的阿勒拉洛所使用的手机；通话记录证明，阿勒拉洛所使用的手机在2016年11月、12月，阿勒拉洛和勒尔乌哈去成都的两次期间及刘元林第二次去成都之前，均和刘元林有过通话联系，通话的总体情况，能够与刘元林的供述相印证；勒尔乌哈证明12月10日在从西昌到成都的途中，阿勒拉洛多次接打电话，该证明内容与通话记录证明的刘元林与阿勒拉洛多次通话情况能相互印证；通话记录证明，12月10日，刘元林于13时36分、13时39分、13时40分，先后给13778684892发送三条信息分别是“解放一段”、“驷马桥”、“解放一段”，又拨打电话一次，之后于13时44分、14时18分接到13778684892打来电话；同日17时03分，刘元林用17789159749号手机给王艳当时所持有的13892983516号手机打电话；刘元林证明12月10日上午11时许到成都市一个叫驷马桥的地方，他跟彝族妇女电话联系说到了驷马桥，彝族妇女叫他先休息，然后他就吃饭、睡觉，下午这个彝族妇女坐着出租车到了，让他坐出租车走，他就让媳妇王艳到周围逛，他返回驷马桥他停车的地方，给媳妇王艳打电话让返回车里；证人王艳证明刘元林给了她号码为13892983516的手机，让她在车上等，就走了，她就在周边转，车上等，等了有四、五个小时，中途，刘元林主动给她打了一个电话；勒尔乌哈证明是下午到的成都北站，阿勒拉洛离开了约有二个小时；上述证明的时间段，能够相互印证，且勒尔乌哈证明晚11点左右住旅馆与第二天早上离开，和成都市工务招待所住宿记录所证明的时间能相互印证；阿勒拉洛被抓获后，公安人员第一时间就让刘元林做了混杂辨认，刘元林辨认出了给其贩卖毒品的就是阿勒拉洛；综合全案证据，能够认定被告人阿勒拉洛实施了向刘元林贩卖毒品海洛因的事实。故被告人及其辩护人的辩解意见及辩护理由不能成立，不予采纳。关于辩护人提出本案中勒尔乌哈的供述及辨认笔录、阿勒拉洛的供述等系公安人员刑讯逼供所得或诱供所得，要求排除非法证据，经查没有证据证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条的规定，以被告人阿勒拉洛犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币100000元；作案工具黑色SAMSUNG直板手机一部，依法没收。 阿勒拉洛上诉提出，原判认定其贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，其中贩卖毒品交易时间、地点不清，涉案毒品数量、毒资数额证据不足，毒品来源及毒资去向不明；其不具有作案的时间；原审认定其贩卖毒品的证据均为间接证据，且无法形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑；侦查机关对其所持有的手机进行技术侦查，未经审批，违反法定搜集程序，应予排除；原判决判处没收个人财产100000元无事实与法律依据；原审程序违法，未允许证人出庭作证，影响案件的事实认定，本案因事实不清、证据不足发回重审，在公诉机关没有补充实质性证据的情况下，作出相同的判决，程序违法。 辩护人另提出，阿勒拉洛在被抓获后，侦查机关适用强制措施不当，侵害上诉人的合法权益，程序违法；原审法院未给被告人提供少数民族语言翻译，违背使用本民族语言、文字进行诉讼的基本原则;本案证据不能证明阿勒拉洛主观上有贩卖毒品的故意，以及贩卖毒品牟取不正当利益的目的；原审未考虑被告人彝族妇女的特殊身份，对被告人量刑不当。 经审理查明，原审判决认定上诉人阿勒拉洛犯贩卖毒品罪的事实、情节是清楚、正确的。有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.立案决定书、监视居住决定书、逮捕证、到案经过和抓获经过、昭觉县强制隔离戒毒所收据证明，兴平市公安局于2016年12月16日对刘元林运输毒品案立案侦查，后根据线索于2017年1月5日抓获阿勒拉洛，并对阿勒拉洛采取强制措施的情况，对阿勒拉洛监视居住的地点是昭觉县强制隔离戒毒所。 2.罪犯刘元林供述，2016年11月11日下午，他开车去成都，次日12时许到成都火车站。因以前听说成都火车站东侧市场里有彝族人贩卖毒品，所以他直接到这个地方，去市场里闲转寻找贩卖毒品的彝族人。有个抱小孩的彝族妇女问他要不要毒品，400元一克。他说要20克。彝族妇女就带他到市场里的一个单元楼二楼厕所里，让他试了毒品，然后他给了8000元钱，彝族妇女就从身上掏出了一包块状海洛因，给他称量了20克。他觉得这个毒品质量不错，就带着20克海洛因离开市场返回兴平。到了12月9日前几天，他给彝族妇女打电话，讲这次要买500克以上海洛因，价钱怎么算。彝族妇女说300元一克。12月9日他叫上媳妇王艳开车前往成都，12月10日上午11时许到成都市一个叫驷马桥的地方，他跟彝族妇女电话联系说到了驷马桥，彝族妇女叫他先休息，然后他就吃饭、睡觉。下午这个彝族妇女坐着出租车到了，让他坐出租车走，他就让媳妇王艳到周围逛。这个彝族妇女胸前的搭袋上绑了一个小娃娃，他跟着彝族妇女坐出租车到郊区一个没有人的地方。到了这个郊区的空房间里，彝族妇女给他一小块海洛因让他试货，问他要多少，他说要700克，并向彝族妇女展示了他带着21万元现金，彝族妇女就说去取货。有30分钟时间，这个彝族妇女就带着两大板海洛因返回到房间，把两大板海洛因交给他，他把钱交给彝族妇女。因为是两整板海洛因，一整板海洛因是350克这个大家都明白，他就没有进行称量。交易完后，彝族妇女带着钱坐出租车走了，他从其中一板抠了一小块海洛因装在身上用于路上吸食，剩下的装在他的包里，在路边挡了个出租车返回驷马桥他停车的地方，他给媳妇王艳打电话让返回车里，王艳回到车上后他就顺手将装毒品的包装进王艳的包里，然后就开车回兴平。次日4时许，他在朝天收费站下高速的时候被四川当地的警察抓获了，并当场从王艳包里查获了那两板海洛因，从他身上查获了一小块海洛因，当时称净重700.7克。 辨认笔录及照片证明，刘元林经混杂辨认，确认阿勒拉洛就是2016年12月10日向他出售毒品海洛因的彝族妇女。 3.证人王艳证明，2016年12月10日下午6点多，她和刘元林驾驶陕DCV890白色越野车，从西安上通往成都的高速。11日中午到成都，他们去了成都火车站。下午16时许，一个彝族妇女坐出租车来到他们跟前，彝族妇女跟刘元林说了几句话，而后让刘元林就坐出租车一块走了，走时刘元林给了她号码为13892983516的手机。她就在周边转、车上等。大约等了4到5个小时，刘元林回到车上。中途，刘元林主动给她打了一个电话。差不多晚上8点，他们就从成都往西安走，到朝天区收费站出口被警察给检查到了。另证，刘元林从火车站离开时提了一个土黄色的布包，包不大，较小的那种。刘元林回来时，把她手提包的东西拿出来，把他的那个包放进了她的包里。 4.扣押物品清单及照片证明，公安机关抓获现场扣押刘元林三部白色手机，手机号码分别为第一部手机（双卡），其中号码分别为17789154780、13892983516;第二部手机（双卡），其中号码分别为15229718769、17789159749；第三部手机无通讯录及短信内容。 5.抓获经过及照片证明，2017年1月5日12时许，公安机关在四川省彝族自治州昭觉县县城抓将被告人阿勒拉洛抓获，从被告人阿勒拉洛身上扣押黑色SAMSUNG直板手机一部及SIM卡一张，该SIM卡号码为13778684892。 6.手机联系人列表截图证明，阿勒拉洛手机中存储有刘元林的手机号码：“啊母，17789159749”“啊母，13892983516”;刘元林所用号码17789154780、13892983516的手机（双卡）中存储有阿勒拉洛所用手机号码，显示为“四13778684892”。 7.手机存储短信证明，阿勒拉洛手机（号码13778684892）于2016年12月10日13时32分、13时36分、13时38分接到号码为15229718769的手机发送的三条短信，内容是：“解放一段”、“驷马桥”、“解放一段”;刘元林手机（号码15229718769、17789159749）于2016年12月10日13时36分、13时39分、13时40分先后给13778684892发送三条信息分别是“解放一段”、“驷马桥”、“解放一段”。 8.通话记录证明，刘元林所用号码为17789159749的手机，于2016年11月9日22时01分，在咸阳市接到号码为13778684892手机来电；11月12日3时37分至10时32分，刘元林该号码手机先后在绵阳、德阳、成都与13778684892号手机互通电话16次，其中在成都14次；11月16日16时26分，刘元林该号码在咸阳给13778684892号手机打电话；11月30日17时24分，刘元林该号码在咸阳给13778684892号手机打电话；12月4日20时42分，刘元林该号码在咸阳给13778684892号手机打电话；12月5日11时52分，13778684892号手机给刘元林该号码打电话；12月7日19时47分，13778684892号手机给刘元林该号码打电话；12月8日18时38分，13778684892号手机给刘元林该号码打电话；12月9日19时30分，13778684892号手机给刘元林该号码打电话，刘元林该号码位于安康；12月10日8时36分，13778684892号手机给刘元林该号码打电话，刘元林该号码位于德阳；12月10日17时03分，刘元林用17789159749号手机给王艳所持的13892983516号手机打电话。 9.通话记录证明，刘元林所用号码15229718769的手机，于2016年12月10日10时31分、10时37分、10时55分、12时16分、13时23分、13时41分、13时44分、14时18分与13778684892通话8次，其中主叫3次，被叫5次，通话地点为四川成都。 10.住宿记录证明，勒尔乌哈、阿勒拉洛于2016年11月11日21时20分至11月12日12时34分、2016年12月10日23时22分至12月11日7时39分，在成都市工务招待所登记住宿。 11.抓获经过证明，四川省广元市公安局朝天区分局公安人员于2016年12月11日凌晨4时许，在京昆高速四川（朝天）收费站出口抓获刘元林，在刘元林所驾驶的陕DCV890白色尼桑牌逍客越野车内一蓝色女士挎包内及刘元林夹克衣兜处发现海洛因疑似物。 12.陕西省公安机关毒品收据证明，兴平市公安局于2016年12月14日收缴从刘元林处查获的毒品海洛因疑似物700.7克。 13.刑事裁定书证明，陕西省高级人民法院（2017）陕刑终353号刑事裁定书认定，在抓获刘元林时从其处收缴的毒品疑似物经称量为700.7克，经鉴定含有海洛因成份，刘元林以贩卖毒品罪被判处无期徒刑，该判决已发生法律效力。 14.证人勒尔乌哈（被告人之夫）证明，2016年11月份他和妻子一起去成都游玩，是从昭觉坐汽车到普雄镇，从普雄镇坐火车到成都市。待了两天就回昭觉县了，在成都市火车站附近的工务招待所住宿，当时用他的身份证办理的住宿。2016年12月10日，他和老婆阿勒拉洛带着小女儿从昭觉坐汽车到西昌，再从西昌坐车去成都给女儿看病、检查身体，他们见了一名陕西籍男子。2016年12月10日下午，具体时间记不清，不知道是他老婆之前和这名男子联系过还是别的原因，他们到火车站，在火车站与这名男子见面了，他老婆说有点事情让他自己去玩，然后他就在火车站周边玩，他老婆和这个男子干什么去了他就不知道了。过了有2个小时他老婆回来后找他，回来给了他1000元钱，说是自己给那个陕西男子卖毒品的钱，他老婆说是她给陕西男子卖的毒品是从老乡手里拿的，仅仅赚了一点差价。然后他和老婆就在火车站周边玩、吃饭，到了晚上11点左右住旅馆，第二天早上他们又坐车返回昭觉。他们没有给女儿看病，老婆没有检查身体。是用他的身份证在成都市火车站工务招待所登记入住。他老婆和这名男子走的时候只带了孩子，没有别的东西。他没有带毒品，他不知道老婆带没带毒品。他老婆137的手机号码是2016年10月份开始使用。陕西男子50岁左右，身高约1.60米，体型较胖，发型中等，肤色较黑。他老婆阿勒拉洛在从西昌市到成都市的路上打过也接听过好几次电话，他不知道是不是在和这个男的联系。他老婆有两个手机号码，一个是13778684892，另一个是18349609670，这两个号码的机主是谁他也不知道。他老婆阿勒拉洛曾涉嫌贩卖毒品被陕西宝鸡警方遣返回昭觉。 辨认笔录证明，勒尔乌哈经混杂辨认，确认刘元林就是2016年12月10日他们在成都遇到的陕西籍男子。 兴平市看守所收押登记表证明，收押勒尔乌哈时其健康状况为健康或良好 15.上诉人阿勒拉洛供述，她使用的电话号码是13778684892，这个号码是2016年10月份，她朋友“阿呷”送给她的，她一直使用到被抓获为止。她没有把手机借给别人使用过。2016年12月9日左右，她和老公勒尔乌哈带着小女儿去成都，到了成都后她和老公就去一个医院给她检查身体，然后他们在成都找了一家旅馆住下，11日早上坐汽车返回西昌，再回到家。她到医院检查了，不知道在哪家医院检查什么项目。他们在成都火车站附近旅馆住了一晚上，然后就坐汽车返回昭觉家里了。她曾在陕西宝鸡市因涉嫌贩卖毒品被当地公安机关遣返回老家，其实当时没有贩卖。 以上证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人阿勒拉洛以牟利为目的，向他人贩卖毒品海洛因700.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。对于阿勒拉洛提出本案事实不清、证据不足的上诉理由及其辩护人所持相应辩护意见，经查，阿勒拉洛贩卖毒品的犯罪事实有罪犯刘元林供述、证人王艳、勒尔乌哈证言、辨认笔录、手机通讯录、通话记录、短信记录、住宿记录、生效裁判文书等证据予以证实，证据之间相互印证，足以认定，故该上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见亦不予采纳。对于阿勒拉洛及辩护人提出公安机关调取证据过程中，存在程序违法、刑讯逼供、诱供等违法行为，相关证据应予排除的上诉理由及辩护意见，经查，兴平市看守所收押登记表显示收押相关人员时健康状况为良好,且无证据证明存在违法取证的情形，故该上诉理由不能成立，辩护意见不予采纳。对于辩护人提出原审未向阿勒拉洛提供本民族语言翻译，违反法定程序的辩护意见，经查，原审在向阿勒拉洛送达发回重审裁定之时，其明确表示，不需要请翻译可以听懂普通话，在一审庭审前再次征求其意见，亦明确表示不需要翻译，故该辩护意见不予采纳。综上,原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 立 审判员 魏桐轩 审判员 刘 杰 二〇二〇年六月十九日 书记员 王程程 1