广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂04民终656号 上诉人（原审被告）：广西梧州中恒房地产开发有限公司，住所地广西梧州市长洲区龙腾路108号，统一社会信用代码914504005745519446。 法定代表人：曾林，总经理。 委托诉讼代理人：谢思远，男，1982年6月11日出生，汉族，该公司工作人员，住所地广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：韦毅，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东亚太西奥电梯有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇和顺共同工业区1113号之二厂房，统一社会信用代码914406006947386153。 法定代表人：卢伟强，董事长。 委托诉讼代理人：樊长庄，广东引力律师事务所律师。 上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司因与被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韦毅、被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司的委托诉讼代理人樊长庄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司履行第一批、第二批安装费的支付义务的起算日期错误。一、关于第一批安装费的问题。上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司及被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司在一审时对第一批电梯移交日期产生争议。被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司提供的2017年9月21日的第一批电梯移交报告并无原件，而上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司依法提供的被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司出具并加盖其公章的《电梯申请验收事宜》明确记载了2018年4月被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司才将该批次电梯移交给上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司。即便上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司提前付款，一审法院也不应据此采信无证据原件的一方当事人的主张，而不采信具有原件的另一方当事人的主张。实际上，由于电梯资料移交出现错漏，被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司真正移交全部电梯的日期为其自行确认的2018年4月，否则其不可能出具该书面自认文件。故上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司无需就此支付任何违约金。二、关于第二批安装费的问题。首先，根据《电梯设备安装合同》第2.3条约定，乙方在每次约定付款前向甲方提交书面申请支付安装费用报告。该条约定作为双方单独的约定，内容非常清楚，即被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司的基本合同义务是在付款前必须向上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司提交书面申请支付安装费用报告，而非一审判决所认为的只是上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司的付款程序。其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，如果在先履行义务人不履行或者不完全履行，后履行义务人均可拒绝履行后续义务，而案涉合同明确约定被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司应在先履行“提交报告义务”，如不履行，上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司可依据该法律规定行使先履行抗辩权而拒绝付款。需说明的是，上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司行使先履行抗辩权无需以合同有约定为前提，仍可依据法律规定而行使，否则双方的约定无任何意义。在该条约定未被认定无效时（且一审法院认为合法有效），应尊重当事人的意思自治。最后，与第一批安装费一样，由于被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司提交的资料存在错漏，故真正的交接日期应为2018年4月，而非2018年3月7日。因此，上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司有权在收到被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司提交的请款报告前拒绝付款。请求二审法院依法纠正。 被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司辩称，一、对于第一批安装费，首先，上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司误导了一个概念，由于上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司是盖完章后再将扫描件给回被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司，故第一批电梯移交报告没有原件。与之一起的验收合格的证明材料也提交给对方，上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司也已签收。而且移交清单上有上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司的公章，上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司也按照合同约定支付第一批安装费45%，两者相互吻合。上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司收到的《电梯验收申请事宜》说明电梯已于2018年4月移交使用，被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司已依约履行合同义务，上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司所述与事实不符。二、对于第二批的安装费用，一审法院也已认定清楚，被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司也已向一审法院提交申请款项的证据，完全符合法律要求。综上，一审法院认定的事实比较清晰，证据比较确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 广东亚太西奥电梯有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付货款440800元及违约金452400元，共计893210元；2.本案诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年11月18日，原告广东亚太西奥电梯有限公司与被告广西梧州中恒房地产开发有限公司签订一份《电梯设备买卖合同》，双方约定：被告从原告处购入电梯26台，合同总价款为5142000元。同日，原告与被告同时签订一份《电梯设备安装合同》，双方就26台电梯的安装事宜进行约定：一、合同总价款为1508000元，包括电梯安装、调试、验收、总包配合费、安装水电费、质保期服务等发生的一切费用。二、付款方式为：⑴被告根据各栋工程完成进度情况通知原告分批生产电梯设备，设备到达工地5日内，被告向原告支付该批电梯安装费总额的50%；⑵电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格并收到原告提交特种设备安全监督管理的验收合格证，原、被告双方办理电梯移交手续之日起7天内，被告按照合同要求向原告支付该批电梯安装费总额的45%，剩余总价的5%作为维修保养金，二年后如原告无责任的，被告在1个月内无息付清余款给原告；⑶原告在每次约定付款前向被告提交书面申请支付安装费用报告，被告在支付上述款项时需注明合同号、款项用途。三、安装地点为梧州市中恒物流园3#地块工地内，自原告安装进场之日起60日内完成安装，75日内完成通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格交付被告。四、被告逾期付款或原告逾期完工的，每逾期一日，违约方应按逾期部分金额的万分之五支付违约金，但违约金总额不得超过合同总价的30%。原告交付26台电梯后，通过安装单位广西东洋电梯有限公司对电梯进行安装调试，并于2017年9月21日向广西梧州中房物业服务有限责任公司玫瑰湖·恒祥豪苑管理处移交第一批12台电梯的资料，于2018年3月7日移交第二批14台电梯资料。电梯资料包括安装维修告知书、产品质量合格证明、电梯监督检验报告、注册登记表、电梯使用标志等。2018年4月19日，原告向被告发送《电梯申请验收事宜》，载明：根据贵项目50-53、55、60、61、70、71、75、76#楼(该批次总共26台)电梯设备已安装调试完成，并通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格。相关验收资料已经移交给贵司。2018年4月份电梯已经移交给贵司使用。请贵司及时安排内部验收。被告分别于2016年9月5日、2017年3月16日、2017年3月22日向原告支付二批26台电梯50%的安装费348000元、174000元、232000元，合计754000元。2017年11月3日，被告向原告支付第一批12台电梯45%的安装费313200元。2019年7月19日，原告与被告对电梯设备安装项目进行结算，双方确认：电梯设备安装工程的结算价款为1508000元。原告认为,被告没有按照电梯安装合同约定期限支付第一批12台电梯维修保养金34800元、第二批14台电梯45%安装费365400元及5%维修保养金40600元，合计440800元，已构成违约，故于2019年11月7日诉至该院成讼。2019年11月4日、2019年12月25日被告分别向原告支付安装费400200元、40600元，合计440800元。 一审法院认为，原告广东亚太西奥电梯有限公司与被告广西梧州中恒房地产开发有限公司签订《电梯设备买卖合同》《电梯设备安装合同》，约定原告为被告提供电梯并负责安装调试，现双方因《电梯设备安装合同》的履行发生纠纷，故本案的案由应当为承揽合同纠纷。该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的。《电梯设备安装合同》约定安装费用合计为1508000元，现原告主张被告拖欠其安装费用440800元，构成违约。而被告于2019年11月4日、12月25日向原告支付电梯安装余款440800元，已全部履行支付安装费的义务。现原告在法庭辩论终结前没有撤回要求被告支付安装费440800元的诉讼请求，故该院对该诉讼请求予以驳回。本案的争议焦点为：被告的行为是否构成违约？被告是否应当向原告支付违约金？对此该院认为，首先，关于合同约定被告支付安装费的期限。根据合同约定，双方是根据每批电梯取得验收合格证并办理电梯移交手续的日期来确定支付安装费的期限。即原告根据被告的通知分批交付电梯设备，而原告安装调试完成后，被告需在原告提交验收合格证并办理电梯移交手续之日起7天内支付该批电梯安装费总额的45%，二年内如原告无责任的，被告在一个月内支付余款5%。虽然合同约定原告在每次付款前需向被告提交书面申请，但该条款是属于约定被告支付安装费的程序，不应作为被告履行支付义务的条件和期限，被告不能以原告尚未提交书面申请作为无需履行支付义务的理由。故被告主张收到原告的书面申请为付款的前提条件，依据不足，该院不予采纳。其次，关于被告实际应支付安装费的期限。原告提供的电梯资料移交清单，载明第一批电梯于2017年9月21日办理移交手续，第二批电梯于2018年3月7日办理移交手续。虽然原告没有提供2017年9月21日电梯资料移交清单的原件，且移交清单的用户单位处加盖“广西梧州中房物业服务有限责任公司玫瑰湖·恒祥豪苑管理处”的公章，但被告于2017年11月3日已支付第一批电梯安装费的45%，证明原告于2017年11月3日前已经安装调试完毕第一批12台电梯。而被告收到的《电梯申请验收事宜》也载明“2018年4月电梯已经移交给贵司使用”，与第一批、第二批电梯资料移交清单记载的时间相吻合，故该院采信原告提供的电梯资料移交清单，并认定原、被告分别于2017年9月21日、2018年3月7日办理二批电梯的移交手续。因此，对于第一批电梯(总安装费696000元)，被告应当于2019年10月20日前支付作为质保金的5%安装费34800元。对于第二批电梯(总安装费812000元)，被告应当于2018年3月14日前支付45%的安装费365400元，于2020年4月6日前支付作为质保金的5%安装费40600元。虽然原、被告于2019年7月19日才对总安装费进行结算，但合同已经明确约定每台电梯的安装费为58000元，双方结算并不是被告支付每批电梯安装费的条件，故被告主张安装费365400元的付款条件尚未成就，依据不足，该院不予采纳。再有，合同约定，被告每逾期一天付款，需按逾期部分金额的万分之五支付违约金，该标准没有超过法律规定的限额。被告于2019年11月4日支付第一批电梯的5%安装费34800元，已逾期15天，构成违约，违约金计算为261元(34800元×0.5‰×15天)。被告于2019年11月4日第二批的电梯45%安装费365400元，已逾期600天，构成违约，违约金计算为109620元(365400元×0.5‰×600天)。以上合计109881元，尚未超过合同约定总价款的30%。因此，被告应当向原告支付违约金109881元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告广西梧州中恒房地产开发有限公司应向原告广东亚太西奥电梯有限公司支付违约金109881元；二、驳回原告广东亚太西奥电梯有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12732元，财产保全费4986元，合计17718元，由原告广东亚太西奥电梯有限公司负担15539元，被告广西梧州中恒房地产开发有限公司负担2179元。 二审期间,上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司和被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司均没有向本院提交新证据。 经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审时的诉、辩意见表明，本案争议的焦点是：一审判决认定上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司应向被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司支付违约金109881元是否合法合理。 关于上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司在本案中是否存在违约行为的问题。上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司认为根据被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司提供的《电梯申请验收事宜》，涉案的两批电梯的移交时间均为2018年4月，且其履行付款义务的前提条件是被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司依约向其提出付款申请，如未提出申请，其可依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定行使先履行抗辩权而拒绝付款，因而其在本案中不存在违约行为，不需支付违约金。本院认为，第一，关于涉案电梯移交时间的确定问题。首先，被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司提供的两份《电梯资料移交清单》上均有涉案电梯的用户单位和安装单位加盖公章予以确认，且上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司在二审庭审时也确认收到涉案电梯，可以证实被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司已移交电梯的客观事实。其次，虽然上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司没有在2017年9月21日的移交清单上加盖公章，但是在案证据和已查明的事实证明，上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司已于2017年11月3日按照合同约定支付了第一批电梯45%的安装费，说明在此日期之前双方已办理第一批电梯的移交手续。同理，第二批电梯也是由用户单位和服务单位签收，按照双方的交易习惯，第二批电梯也应于该签收日期完成移交手续。最后，从《电梯申请验收事宜》的内容来看，并结合相关单位对第二批电梯的签收时间，2018年4月应为电梯使用时间。而根据双方合同的约定，办理电梯移交手续的时间节点为电梯安装调试完成，通过当地负责特种设备安全监督管理部门验收合格并收到被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司提交特种设备安全监督管理的验收合格证之后，也即电梯移交时间并不以电梯使用时间为准。故一审判决认定涉案的第一批电梯的移交时间为2017年9月21日，第二批电梯的移交时间为2018年3月7日并无不当，本院予以维持。第二，关于付款申请的问题。本院认为，在双方当事人办理完涉案电梯的移交手续后，被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司的主要合同义务已履行完毕，而合同约定的被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司付款申请义务并不影响上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司合同目的的实现，被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司的该项抗辩不足以对抗被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司要求其履行付款义务的诉讼请求，本案不适用《中华人民共和国合同法》第六十七条。故一审判决认定双方关于被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司在每次付款前需向上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司提交书面申请的约定不应作为上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司履行支付义务的条件和期限，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决以涉案电梯的移交时间确定上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司应支付涉案电梯安装费的起算日期，结合上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司实际支付时间，认定上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司在本案中存在迟延付款的违约行为，应由其向被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司支付违约金109881元正确，本院予以维持。上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司认为其在本案中不存在违约行为，不需向被上诉人广东亚太西奥电梯有限公司支付违约金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2498元（上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西梧州中恒房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫金华 审 判 员 任 军 审 判 员 黄 俊 二〇二〇年六月十八日 法官助理 叶 丹 书 记 员 聂银冰 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。