云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终99号上诉人（原审原告）：吴建宁，男，1964年2月12日生，汉族，云南省砚山县人，现住文山市。委托诉讼代理人：陈正林，云南君山律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：卢明海，男，1965年2月6日生，汉族，浙江省海盐县人，家住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：陆道晃，云南七乡律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。原审第三人：文山市博雅砂石料有限公司，住所地：文山市薄竹镇牛克村民委五家寨村小组。法定代表人：卢明海，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨培理，云南七乡律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人吴建宁因与被上诉人卢明海，原审第三人文山市博雅砂石料有限公司（以下简称博雅公司）合伙协议纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年3月11日组织双方进行法庭调查，吴建宁委托代理人陈正林，卢明海委托代理人陆道晃，博雅公司委托代理人杨培理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴建宁上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判支持吴建宁的一审诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费均由卢明海承担。事实及理由：一审判决采信证据错误，应予纠正。一审判决对吴建宁提交的五组证据未予采信，导致本案的判决错误。吴建宁提交的证据之间能够形成完整的证据锁链，而一审判决却对每一组证据单独剥离开来进行认定，证据认定与客观事实不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”本案中，吴建宁提交的两份民事判决书已经发生法律效力，在该判决书中已经明确载明并认定：“吴建宁与卢明海之间存在的基础法律关系系股权转让关系和合伙关系。”即根据上述证据规则的规定，吴建宁对该事实已经无需再举证证明。但一审法院对该生效法律文书的上述内容未予采信，并作出了相反的判决结果。证人沈某所出具的股份证明与其在庭审中的陈述完全一致，且沈某本身系卢明海的股东之一，同时也是卢明海的老乡，其出具的股份证明与出庭作证已经将整个案件的合伙关系的由来以及经过陈述清楚，应当予以采信。其次，吴建宁一审中提交的ＱＱ聊天记录、《玄武岩碎石采购合同》两份，材料价格确认表两份、《运输合同》、运输对账表、收条这一组证据之间相互印证，有吴建宁对外与承运人签订的运输合同，有卢明海连同吴建宁一起与承运人进行对账并结算、支付的相应收条及对账表，该组证据有吴建宁与云南省建设投资集团之间协商定价的ＱＱ聊天记录，与之印证的有卢明海与云南省建设投资集团签订的《玄武岩碎石采购合同》，并且在价格确认表中也有吴建宁的签字确认。以上证据均显示出双方之间存在合伙关系，吴建宁就是合伙人之一。最后，一审判决已经对吴建宁提交的录音录像光盘的真实性予以采信，但是对该录音录像中的内容并未予以认定，该组证据中双方讨论的就一直是本案吴建宁主张的20%份额的事宜，针对吴建宁问“你把20%说一下”，卢明海在该视频中陈述：“那天我说过一遍今天也说过一次了，这个20%以前是说过的，是有这么回事，我不赖。”卢明海的上述陈述是能够与本案吴建宁提交的所有证据之间相互印证，所有的证据均指向吴建宁与卢明海之间存在合伙关系。同时，一审已经查明，卢明海收购博雅公司时已经将尹建明的股份收购，但因尹建明去世所以未能办理工商变更登记，卢明海现实际占有博雅公司全部股份。因此，卢明海有权以博雅公司作为入伙，双方之间的合伙形式为以博雅公司名义对外经营所获得的利润为合伙利润。综上所述，一审判决采信证据不当，对本案的案件事实认定错误，应予纠正。吴建宁与卢明海之间存在合伙关系的事实已经在卢明海起诉吴建宁民间借贷纠纷案件中的生效法律文书予以认定。请二审法院依法审查本案的全部证据，并改判支持吴建宁的上诉请求。卢明海答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴建宁的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回，维持原判。博雅公司答辩称，博雅公司在一审的诉讼地位为第三人，无论是有独立请求的第三人还是无独立请求权的第三人，吴建宁都不能对博雅公司提出具体的诉讼请求。吴建宁在一审主张出资款200万元的来源是乐俊武及其将博雅公司的采矿权及股份转让给卢明海的转让款，吴建宁主张转让款一共是970万元，但是根据（2018）云2601民初1881号及（2018）云26民终1068号两份民事判决书查明的事实转让款是680万元，而是不970万元，所以吴建宁主张的出资款200万元根本不存在。吴建宁向一审法院起诉请求：1.判决解除吴建宁与卢明海之间的合伙关系；2.判决卢明海退还吴建宁合伙投资款2000000元；3.判决卢明海立即支付吴建宁2016年至2018年期间的股份分红款1428086元；4.判决本案的诉讼费用由卢明海承担。一审法院认定事实：2015年9月24日，吴建宁、乐俊武与卢明海签订《股权及资产收购协议书》，约定吴建宁、乐俊武将共同经营的博雅公司的股份及采矿权等资产转让给卢明海，转让价为6800000元。其中将68%的股权及资产转让款共计4624000元打给乐俊武，将32%的股权及资产转让款共计2176000元打给吴建宁。在协议履行前由吴建宁、乐俊武出资收购尹建明所持有的股权，本协议履行前由吴建宁、乐俊武持有博雅公司100%股权。协议签订后，卢明海按约定通过银行陆续将上述款项足额打给了乐俊武、吴建宁。吴建宁、卢明海均认可双方并未签订书面的合伙协议，但吴建宁认为双方存在口头合伙协议，即吴建宁、乐俊武与卢明海签订《股权及资产收购协议书》是实际成交价为9700000元，协议上反映的价格为6800000元，剩余的2900000元归吴建宁所有，吴建宁以其中的2000000元及经营市场人脉关系作为出资与卢明海合伙，卢明海以博雅公司作为合伙的出资，吴建宁占以博雅公司名义对外经营所获得的利润的20%的份额，卢明海认为双方不存在合伙关系，对吴建宁所称的口头协议不予认可。2016年9月2日，卢明海通过银行转账给吴建宁10×××××元，吴建宁认为是分红款，卢明海以该转款为吴建宁向卢明海的借款为由向原审法院起诉吴建宁，2018年7月25日原审法院受理了卢明海与吴建宁民间借贷纠纷一案。经审理，原审法院于2018年10月16日作出（2018）云2601民初1881号民事判决，判决驳回卢明海的诉讼请求。宣判后，卢明海不服该判决，向文山州中级人民法院提起上诉。在二审审理中，吴建宁称吴建宁是博雅公司的股东。经审理，文山州中级人民法院认为，卢明海提供的证据不能证明双方之间的借贷关系是否成立，于2018年12月5日作出（2018）云26民终1068号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明，吴建宁、乐俊武与卢明海签订《股权及资产收购协议书》时，该协议上载明目前博雅公司工商登记的股东为乐俊武、吴建宁、尹建明。现博雅公司登记的股东为卢明海、尹建明。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，吴建宁主张吴建宁与卢明海存在合伙关系，吴建宁应对双方之间的合伙合同成立和生效的事实承担举证责任，现双方之间未签定书面合伙协议，且卢明海否认双方存在合伙关系，根据吴建宁提交的证据并不能证明双方存在合法有效的口头合伙协议，吴建宁应承担举证不能的不利后果，故吴建宁要求解除吴建宁与卢明海之间的合伙关系，由卢明海、博雅公司返还吴建宁投资款2000000元和支付2016年至2018年期间的分红款1428086元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，判决如下：驳回吴建宁的诉讼请求。案件受理费34220元，由吴建宁负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审期间，经征询双方对一审认定法律事实的意见，吴建宁对以下事实有异议：1.一审法院认定的“在二审审理中，吴建宁称吴建宁是博雅公司的股东”错误，事实是在（2018）云2601民初1881号案中，吴建宁在答辩时已经提出是博雅公司的合伙人占有20%的份额，同时卢明海应当要支付吴建宁90万元酬金的事实，这一观点并非是在二审中才提出的。2.一审法院遗漏（2018）云2601民初1881号民事判决已经认定吴建宁与卢明海之间存在的基础法律关系系股权转让及合伙关系。对其余事实没有异议。本院认为：1.吴建宁在卢明海诉其民间借贷纠纷案中，在答辩中主张过“因吴建宁在沙石料经营中具有极广的人脉资源和经验，在卢明海的请求下，卢明海承诺给予吴建宁20%的股份及现金90万元作为酬谢。”。2.吴建宁与卢明海之间是否存在合伙关系，本院将结合事实和证据在后文部分予以阐述。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1.吴建宁与卢明海之间是否存在合伙关系，若存在，是否应予解除；2.吴建宁要求卢明海退还合伙投资款200万元和支付2016年至2018年期间的股份分红款1428086元的诉讼请求应否支持。（一）关于吴建宁与卢明海之间是否存在合伙关系的问题，若存在，是否应予解除。本院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，吴建宁为证明其主张，其在一审提交了以下证据：证人沈某出具的“股份证明”、（2018）云2601民初1881号、（2018）云26民终1068号民事判决书及法庭调查笔录、代理人对耿忠贵、江驰的调查笔录、ＱＱ聊天记录、《玄武岩碎石采购合同》2份、材料价格确认表2份、《运输合同》、运输对账表、收条、视频光盘。首先，“股份证明”载明：“2015年8月，卢明海、鲁金福、沈某通过现金680万元整向乐俊武购买文山市博雅沙石料有限公司全部股份，因当时对市场不熟悉，无法正常运作。而吴建宁在该行业经验丰富，人脉资源广泛，有一定的销售市场，能更好的带动市场运作，发展权威。故邀请吴建宁参与公司管理及销售运作，并给予文山市博雅沙石料有限公司百分之二十股份及现金90万作为薪酬”。因该证据被本院（2018）云26民终1068号民事判决予以采信，而该判决已发生法律效力，故该证据可以证明吴建宁实际参与了公司的管理及销售运作。其次，吴建宁在一审提交的2份“调查笔录”笔录中，被调查人耿忠贵陈述供应沙石料是吴建宁找其协商的，而石料款是直接付给卢明海个人账户的；被调查人江驰陈述吴建宁与卢明海协商过合作经营石厂的事宜，并起草了一份合作协议，只是双方是否签订了该协议证人不清楚。第三，2份材料价格确认表系原件，上面有博雅公司的印章，卢明海、吴建宁的签名，落款日期是2017年4月21日，对此卢明海并不能作出吴建宁为何会在上面签名的合理说明。第四，在视频资料中，可以看出双方讨论的是吴建宁20%份额的事宜，卢明海在该视频中陈述：“那天我说过一遍今天也说过一次了，这个20%以前是说过的，是有这么回事，我不赖。”依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”吴建宁与卢明海之间虽然没有签订书面合伙协议，但沈某、江驰的证言已能够证明双方之间有口头合伙协议，与其他证据能够形成证据链，证明吴建宁与卢明海之间存在合伙关系。但现在因双方之间已不能继续合伙经营博雅公司，故吴建宁要求解除合伙关系的诉讼请求应予支持。（二）关于吴建宁要求卢明海退还合伙投资款200万元和支付2016年至2018年期间的股份分红款1428086元的诉讼请求应否支持的问题。吴建宁主张“2015年9月24日其与乐俊武将的股份及采矿权等资产转让给被告卢明海的实际成交价为970万元。卢明海实际支付了680万元，剩余的290万元归吴建宁所有，其用200万元与卢明海合伙经营博雅石场，剩余的90万元待正式运营后再付给吴建宁。其与卢明海之间建立合伙关系，吴建宁是以人脉资源及管理和200万元入股，占博雅公司20%的股份”。本院认为，首先，《股权及收购协议书》中第五条约定的转让价款只是680万元，并不是970万元，本院（2018）云26民终1068号民事判决书也并没有确认卢明海是以970万元的价格受让博雅公司，吴建宁提供的现有证据并不能证明博雅公司的实际转让价款是970万元，也无法证明其是以200万元入伙的事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，吴建宁要求卢明海退还合伙投资款200万元的诉讼请求无证据证明，本院不予支持。对于另外的90万元，吴建宁在起诉时并未主张，本院不予评判。其次，吴建宁要求支付2016年至2018年期间的股份分红款1428086元，该证据的来源是吴建宁从税务机关调取的博雅公司2016-2018年度的纳税申报，该证据并不能证明博雅公司的实际经营状况和财务收支情况，吴建宁并不能据此要求卢明海支付分红款。综上所述，吴建宁上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决证据采信错误，导致认定基本事实部分错误，判决处理结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2070号民事判决。二、解除吴建宁与卢明海之间的合伙关系。三、驳回吴建宁的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费各34220.00元，均由吴建宁负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  沈昌效审判员  黄敏丽二〇二〇年六月十二日书记员  王文锦