福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终439号 上诉人（原审原告）：福建省格林威休闲渡假投资有限公司，住所地福建省厦门市同安区汀溪镇路下村新路1号茶厂之二,统一社会信用代码91350200664704211E。 法定代表人：林莲心，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张本钟，福建国富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙丽华，福建国富律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁德东侨国有资产投资建设有限公司（原宁德市东侨实业投资有限公司），住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区陈普路8号（东侨政务中心）3号楼1405，统一社会信用代码91350901786944037A。 法定代表人：林海，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：黄太华，福建璞真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省九龙建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路观音山国际商务营运中心170号13层，统一社会信用代码91350200156641998C。 法定代表人：林爱花，总经理。 委托诉讼代理人：洪敏敏。 委托诉讼代理人：陈虹，福建闽榕律师事务所律师。 上诉人福建省格林威休闲渡假投资有限公司（以下简称格林威公司）与上诉人宁德东侨国有资产投资建设有限公司（以下简称东侨公司）、福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。 格林威公司上诉请求：1.依法判令维持福建省宁德市蕉城区人民法院作出的（2019）闽0902民初3768号民事判决书的第一、二项，撤销第三项；2.改判东侨公司另向格林威公司支付宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程的回购款暨工程款人民币2669059元、管理费人民币297866元及利息（利息以2669059元为基数，按中国人民银行同期贷款一年期基准利率上浮20%，自2017年4月21日计至实际还清全部款项之日止）；3.判令东侨公司承担格林威公司因本案产生的律师代理费人民币10万元；4.依法判令由宁德东侨国有资产投资建设有限公司承担本案一、二审全部案件受理费等全部诉讼费用。 事实与理由：一、被上诉人东侨公司业已确认尚有回购款暨工程款2873274元未予支付上诉人格林威公司，一审判决扣减2669059元没有事实和法律依据，并导致计算投资款利息的基数错误。东侨公司与格林威公司于2009年3月13日签订的《宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程ＢＴ（融资-建设-回购）合同书》（以下简称“《ＢＴ项目合同》”）系双方当事人真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，系合法有效的合同。合同相对方即被上诉人东侨公司应依合同约定的支付金额、支付期限、支付形式履行支付回购款的义务。上述合同签订及履行过程中，被上诉人东侨公司业已确认尚有回购款暨工程款2873274元未予支付上诉人格林威公司，上诉人格林威公司遂向被上诉人东侨公司出具《关于宁德市大型农产品综合批发市场二期竣工结算、保修等相关问题》的文件，要求付清尚余回购款。被上诉人东侨公司亦于2016年7月28日针对上述文件向上诉人格林威公司、九龙公司出具《关于宁德市内修缮费扣回的函》，确认尚有尾款2669059元未予支付。一审判决扣减2669059元没有事实和法律依据,并导致计算投资款利息的基数错误。（一）ＢＴ项目合同具有相对性，被上诉人必须严格按照合同约定向上诉人支付回购款。2009年3月13日，签署ＢＴ项目合同的双方是本案双方，九龙建设集团并非是ＢＴ项目合同的当事人，根据合同的相对性原则，被上诉人必须严格按照合同约定向上诉人支付回购款，除取得授权外，不得向案外人九龙建设集团支付回购款。（二）ＢＴ项目回购款的决算及支付方式应当由ＢＴ项目合同双方决定，不受九龙建设集团所左右。本案ＢＴ项目合同约定，由被特许方即上诉人格林威公司出资建设本项目，出资额为本项目工程内容的总造价，特许方即被上诉人东侨公司对被特许方格林威公司建造的工程进行回购。回购款由出资额、利息和被特许方管理费等三部分组成。其中，本项目工程造价约4000万元人民币，最终以特许方东侨公司委托有资质的审核机构核定的双方认可造价为准；利息从特许方东侨公司每月审核确定之日起计算本息，计息基数为上述审核确认的工程成本，利息按中国人民银行同期贷款一年期基准利率上浮20%执行；被特许方管理费按特许方核定双方认可工程造价的3%计取。同时，合同约定，特许方东侨公司逾期付款，应当按照逾期款额的日万分之五支付违约金，总额不超过50万元。一方违约的，除约定的违约金外，还应当赔偿对方因此而遭受的一切直接损失以及因追索债权而发生的费用（包括诉讼费、律师费、差旅费、交通费、通讯费等）。（三）东侨公司擅自与案外人九龙建设集团签署所谓的结算“协议书”不仅无效，且对格林威公司不具有约束力。东侨公司与案外人九龙建设集团恶意串通、擅自签署所谓的结算“协议书”，不仅签署时间存疑，而且严重损害格林威公司的利益，至少损害了东侨公司确认且明知的格林威公司业已支付给案外人宁德市聚鑫环保科技有限公司的298万元已付款（实际上已付款是308.5909万元），以及东侨公司此举减少支付的50万元回购款,该协议不仅无效,对格林威公司也不具有约束力。ＢＴ项目模式系为了解决建设单位资金紧张不能实施工程的难题而产生的一种新兴的工程建设管理模式，被特许方不仅承担着组织、管理建设工程的义务亦背负着为建设工程投入大量资金及背负高额利息的风险。如若特许方可以肆意的略过被特许方向建设单位支付工程款，那么将对被特许方的合法权益造成极大的损害，亦打击其投标的积极性，严重破坏ＢＴ项目这种新兴产业模式，最终损害的还是建设单位的利益。 二、被上诉人东侨公司应当依约支付回购款中的管理费297866元，一审判决认定被上诉人东侨公司已支付合同约定的全部管理费错误。《BT项目合同》第六条约定：回购款由出资额、利息和被特许方管理费等三部分组成，管理费不仅包括《BT项目合同》第六条第（三）项约定的被特许方管理费（按3%计取），还包括《BT项目合同》第十一条第一款约定：本项目不计工程赶工费；风险费实行包干，按照0.5%费率计取；以及第二款约定的一次性奖励50万元。被上诉人东侨公司并未就其已支付上述管理费提供任何证据材料。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应由负有举证证明责任的被上诉人东侨公司承担的不利的后果。一审判决错误的认定被上诉人东侨公司已支付完毕全部管理费没有事实和法律依据。 三、根据《BT项目合同》的约定，被上诉人东侨公司作为违约方应赔偿上诉人格林威公司因追索债权而发生的费用。一审判决以格林威公司尚未支付律师代理费为由不予支持欠妥。《BT项目合同》明确约定：各方应严格履行第九条规定的各自责任和义务，一方违约的，除约定的违约金外，还应当赔偿对方因此而遭受的一切直接损失以及因追索债权而发生的费用（包括诉讼费、律师费、差旅费、交通费、通讯费等）。上诉人格林威公司已经提供其于2019年7月16日与福建国富律师事务所签订的《委托代理合同》，足以证明其因本次向被上诉人东侨公司主张权利必须支出律师费10万元。一审判决以格林威公司尚未支付律师代理费为由不予支持欠妥。 综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。 东侨公司答辩称，1.格林威公司起诉东侨公司没有依据。2009年2月，东侨公司及格林威公司以发包人的名义先后分别与承包人九龙公司签订了《建设工程施工合同》《工程质量保修书》，约定由承包人九龙公司以包工包料的总承包方式对东侨大型农产品综合批发市场二期工程的土建、装饰、钢结构、玻璃幕墙、水电安装施工进行承包，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项（协议书第八、第九条），承包人向发包人支付工程质量保修金100万元。上述合同签订后，2009年3月13日,格林威公司与东侨公司签署BT项目合同。上述合同签订后，在履行过程中为保证工程款拨付到位，格林威公司与东侨公司及承包人九龙公司于2009年11月1日就建安工程款的拨付达成《三方协议》，约定：宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程的建安工程款由东侨公司按东侨委（2009）114号文件执行拨付到九龙公司账户。工程完毕之后，2012年6月16日，格林威公司、东侨公司、九龙公司、建信公司、东侨开发区总工办就上述工程结算达成“工程结算款及后期所有工程款应严格按BT项目合同及2009年114号文执行进行支付款项（经格林威公司同意，并且出具委托书后，再由东侨公司直接支付于工程施工单位九龙公司）”；同时，在本次会议上还明确格林威公司牵头、九龙公司负责整理解释材料上报事宜；上述事实有会议纪要为证。由于格林威公司及九龙公司没有及时履行2012年6月16日会议纪要达成的相关事项，时至2012年12月21日，格林威公司、东侨公司、建信公司、东侨管委会、东侨开发区总工办再次确认由格林威公司牵头落实结算有关的相关资料。根据上述事实，可以确认格林威公司主张的工程款及相关事项，事实上应该由九龙公司主张，格林威公司只是负责牵头提供竣工验收决算相关资料而已，其作为本案的原告主体是不适格的。2.根据2009年11月1日三方协议、东侨管委会（2009）114号文件、2012年6月16日会议纪要，东侨公司与九龙公司于2017年3月24日就本案涉及的相关事项达成一揽子协议，双方之间的债权债务已经全部结清，该事实有协议书为证。由此可见，格林威公司主张的情形应该与九龙公司有关，与东侨公司无关。此外，格林威公司所称的回购款，就是所谓的东侨公司与九龙公司的工程款，该工程款已经由东侨公司与九龙公司结算。格林威公司在履行过程中，没有按照BT合同约定履行。格林威公司所谓的回购款包括代垫款及利息，管理费，工程款已经由东侨公司支付给九龙公司，至于管理费，已经按照约定支付完毕，所以不存在管理费及相应的利息。至于利息，格林威公司根本没有实际垫付，根本不存在利息及50万奖励金。综上，格林威公司的上诉请求不能成立。请求驳回格林威公司一审的诉讼请求。 九龙公司答辩称，格林威公司上诉主张东侨公司与九龙公司恶意串通，擅自签署“协议书”损害格林威公司的利益，没有事实和法律依据。（1）格林威公司没有举证证明东侨公司与九龙公司之间存在所谓恶意串通。（2）根据前述，东侨公司作为涉案工程发包方之一，为了社会安定和谐以及贯彻中央关于清理拖欠工程款的精神，有权根据《建设工程施工合同》，与承包人、施工单位九龙公司签署《协议书》，有权直接支付工程款给九龙公司，九龙公司作为案涉工程的承包人、施工单位亦有权收取工程款，因此东侨公司支付涉案工程款2669059元给九龙公司合法合理。一审法院认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确，所做出的一审判决应依法予以维持。 东侨公司上诉请求：撤销建省宁德市蕉城区人民法院做出的（2019）闽0902民初1018号民事判决，改判驳回格林威公司原审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院判决认定事实错误和适用法律不当。一、一审法院在认定本案的案由是错误的，本案的纠纷应该是建设工程施工合同，因为本案的所有争议都是由建设施工而引起，格林威公司在主张所有款项的前提是其已经履行了建设施工合同的相关义务，对于本案所争议的标的和最终的目标的实现是建设项目的完成，即根据建设施工合同的完成情况来处理双方之间的权利和义务，因此一审法院直接认定是合同纠纷是错误的，直接归结为合同纠纷后，对于本判决就没有对九龙公司应该承担什么责任并没有做出说明。二、一审法院认定本案的工程款最终为2873274元是东侨公司应付而未付的款项是错误的，对于格林威公司和九龙公司同时向东侨公司提出的工程款还欠2873274元的主张是不正确的，并没有进行确认，因为这项费用没有扣除本不属于东侨公司支付而对该项工程进行垫付的部分，即204215元和其他费用相关费用，对于所剩工程款为2669059是包括所涉项目包括但不限于工程款所需利息、管理费、违约金等款项，否则是不存在这么多费用等，一审法院断章取义直接认为上诉人认可了关于工程款的费用为2873274元，其他的都没有包括在里面的认定是没有事实依据，是错误的。三、利息认定部分没有事实依据，本案对于利息部分的约定和履行的前提是：1、格林威公司对于本案的工程款进行代垫；2、本案之前所约定的工程款为4000万左右；而在履行该项工程的过程中格林威公司已经没有进行代垫了，根据三方协议可以看出，对于工程款是直接由上诉人直接支付给九龙公司，对于工程款是否及时支付，以及是否存在工程款支付存在违约的问题，应该是建设方也就是九龙公司之间的问题与格林威公司没有关系，在这案件中关于格林威公司的主张应该是只有管理费与其有关，但是在庭审中也明确了，关于格林威公司关于管理费的支付问题，双方已经没有争议，关于这部分的费用已经支付完毕，因此原审法院支持格林威公司的利息是没有事实和法律依据。四、关于原审法院支持格林威公司逾期付款违约金50万元没有事实和法律依据，一审法院认为东侨公司应于2011年11月30日前付清格林威公司的出资额及利息，而东侨公司没有及时支付从而应当承担逾期付款的法律责任即支付逾期付款违约金50万元，但是一审法院没有查明事实是所谓的出资款已经在履行过程中，从签订三方协议开始，东侨公司只需要把工程款支付给九龙公司就视为已经履行了付款义务，对于尾款的结算结果，那是因为双方没有对结算方式和结算方案达成共识，所以最后导致东侨公司不知道最终应该支付给九龙公司，可以认为双方对于最后的结算工程款是没有结算，在这种情况下，东侨公司与九龙公司于2017年3月24日达成《协议书》，双方最终确定了关于该项工程应当支付的工程款项，东侨公司按照协议约定支付了全部的工程款，并不存在一审法院认为的逾期支付工程款的问题，一审法院认定事实错误。五、一审法院认为格林威公司的诉讼时效由于上诉人在2016年7月28日向两被上诉人出具的《关于宁德市内修缮费扣回的函》可以证明上诉人同意支付款项从而造成时效的中断而认定格林威公司的诉讼时效没有超过的错误的，首先，该函并没有说明同意支付该笔款项；其次，如果有指同意支付，那么同意支付的内容是什么，从函件中并不能证明是同意支付格林威公司的本次主张，对于原审原告的主张有工程款、利息、管理费和违约金。因此一审法院认为格林威公司诉讼时效没有超过是错误的。六、一审法院认定格林威公司作为本案的原告主体是适格的没有事实依据。2009年2月，东侨公司及格林威公司以发包人的名义先后分别与与九龙公司签订了建设工程施工合同、工程质量保修书，约定由九龙公司以包工包料的总承包方式对东侨大型农产品综合批发市场二期工程的土建、装饰、钢结构、玻璃幕墙、水电安装施工进行承包，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项（协议书第八、第九条），承包人向发包人支付工程质量保修金100万元。上述合同签订后，同年3月13日,东侨公司与格林威公司双方签署《宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程ＢＴ（融资一建设一回购）合同书》［东侨实业ＢＴ（2009第001号）］及相关附件（以下简称ＢＴ项目合同”）。上述合同签订后，在履行过程中，为保证工程款拨付到位，东侨公司与格林威公司双方及承包人即九龙公司于2009年11月1日就建安工程款的拨付达成三方协议，约定“宁德市东侨东侨大型农产品综合批发市场二期工程的建安工程款由宁德市东侨实业公司按东侨（2009）114号文件执行拨付到福建省九龙建设集团有限公司账户”，工程完毕之后，2012年6月16日当事人三方、宁德市建信工程造价咨询有限公司（以下简称建信公司）、东侨开发区总工办就上述工程结算达成“工程结算款及后期所有工程款应严格按ＢＴ项目合同及2009年114号文执行进行支付款项（经格林威公司同意，并且出具委托书后，再由东侨公司直接支付于工程施工单位九龙公司）”，同时在本次会议上还明确格林威公司牵头，九龙公司负责整理解释材料上报事宜，上述事实一审法院已经确认。由于格林威公司及九龙公司没有及时履行2012年6月16日会议纪要达成的相关事项，时至2012年12月21日上诉人与格林威公司双方、建信公司、东侨开发区管委会、东侨开发区总工办再次确认由格林威公司牵头落实结算有关的相关资料。根据上述事实，可以确认格林威公司主张的工程款及相关事项，事实上应该由九龙公司主张，格林威公司只是负责牵头提供竣工验收决算相关资料而已，作为本案的原告主体是不适格的。七、一审法院没有对本案的九龙公司的责任做出认定是错误的。根据2009年11月1日三方协议、东侨（2009）114号文件、2012年6月16日会议纪要，2017年3月24日上诉人与九龙公司就本案涉及的相关事项达成一揽子协议，双方之间的债权债务已经全部结清，该事实一审法院已经认定。由此可见格林威公司主张的情形应该与九龙公司有关，与东侨公司无关，因此一审法院应当进行确认九龙公司与格林威公司之间的债权债务。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当支持上诉人的上诉请求。 格林威公司答辩称，一、原审认定本案的案由为合同纠纷，认定答辩人有权作为原审原告提起本案诉讼正确。答辩人根据合同的相对性原则，以合同相对方东侨公司为原审被告提起诉讼，要求东侨公司依约履行支付回购款暨工程款的义务系答辩人作为合同一方的权利，原审确定本案的案由为合同纠纷，认定答辩人享有提起诉讼的主体资格正确。二、原审判决认定东侨公司尚余回购款暨工程款2873274元未付正确，但根据无效且对答辩人没有约束力的《协议书》扣减回购款2669059元错误，并导致计算投资款利息的基数错误。三、东侨公司应依约向答辩人支付尚余的管理费297866元。根据《ＢＴ项目合同》的约定，管理费不仅包括被特许方管理费（按3%计取），还包括《ＢＴ项目合同》第十一条第一款约定的：本项目不计工程赶工费；风险费实行包干，按照0.5%费率计取；以及第二款约定的一次性奖励50万元。至于尚余的管理费297866元，东侨公司一直未予支付，东侨公司所述的这部分管理费已经支付完毕，双方已经没有争议，没有任何依据。四、东侨公司未依照合同约定支付出资额及利息的行为业已构成违约，原审法院认定东侨公司向答辩人支付逾期付款违约金50万元无误。五、答辩人于2019年7月提起本案诉讼，未超过诉讼时效期间，原审法院认定正确。东侨公司于2016年7月28日出具的《关于宁德市内修缮费扣回的函》已表明其确认该项目扣除其垫付的20.4215万元后，实际应支付尾款266.9059万元，虽然东侨公司与答辩人就付款金额产生争议，但因东侨公司在回函中同意履行付款义务足以导致诉讼时效中断。2019年1月，答辩人再次向东侨公司提出履行要求，导致诉讼时效再次中断。故，答辩人于2019年7月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间，原审法院认定正确。六、根据《ＢＴ项目合同》的约定，东侨公司作为违约方应赔偿答辩人因追索债权而发生的费用。《ＢＴ项目合同》明确约定：各方应严格履行第九条规定的各自责任和义务，一方违约的，除约定的违约金外，还应当赔偿对方因此而遭受的一切直接损失以及因追索债权而发生的费用（包括诉讼费、律师费、差旅费、交通费、通讯费等）。格林威公司提供于2019年7月16日与福建国富律师事务所签订的《委托代理合同》，足以证明其因本次向被上诉人东侨公司主张权利而支出的律师费10万元。东侨公司作为合同相对方，应严格履行合同，依约向答辩人支付该笔因追索债权而产生的费用。综上，请求二审依法驳回东侨公司的全部上诉请求。 九龙公司答辩称，一、东侨公司上诉主张一审法院认定本案的案由（合同纠纷）错误，本案的纠纷应该是建设工程施工合同，没有事实和法律依据。1、本案中格林威公司是针对与东侨公司双方签署的BT项目合同争议提起的诉讼。（1）格林威公司在本案一审提交的《民事起诉状》中诉讼请求为请求判令被告东侨公司支付宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程的回购款暨工程款人民币2873274元、管理费人民币297866元、逾期付款违约金500000元及利息890151.76元等合计4561291.76元。虽然格林威公司在“回购款”后又加了“暨工程款”字样，但此“暨工程款”是不能成立的。因为回购款与工程款不是同一性质的款项；其产生的依据也不一致，前者依据的是BT项目合同，后者依据的是《建设工程施工合同》；其金额也不相同，回购款的金额大于工程款，且工程款是回购款的构成部分。（2）格林威公司在本案一审提交的《民事起诉状》的事实与理由中，也是根据格林威公司与东侨公司双方签署的《宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程BT（融资-建设-回购）合同书》[东侨实业BT（2009第001号）]（以下简称“BT项目合同”），对双方所约定的权利义务关系进行阐述的，所以本案诉讼标的应为BT项目合同权利义务关系。（3）在本案一审的庭审中，根据格林威公司所述“虽然本案立案时被确定为建设工程施工合同，而本案是BT工程施工的”，可见，格林威公司是按照BT合同提起本案诉讼；又根据东侨公司在庭审中所述BT项目合同和《建设工程施工合同》“都是独立存在的”，从中可见，东侨公司亦认可BT项目合同权利义务关系与建设工程施工合同权利义务关系系两种不同的法律关系；九龙公司在一审庭审中曾询问格林威公司和东侨公司“是否有诉九龙公司工程款”，格林威公司和东侨公司均回答“没有”，可见不论是格林威公司，还是东侨公司，均没有针对该《建设工程施工合同》的工程款问题向九龙公司提起诉讼。故，格林威公司在本案中是针对与东侨公司双方签署的BT项目合同争议提起的诉讼。2、本案诉讼标的为BT项目合同权利义务关系，BT项目合同不是建设工程施工合同，本案案由应为合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》(法〔2011〕42号)中“三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题”之“1、第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；……”、以及《民事案件案由规定》中“第四部分合同、无因管理、不当得利纠纷”之“十、合同纠纷”之“100、建设工程合同纠纷（1）建设工程勘察合同纠纷、（2）建设工程设计合同纠纷、（3）建设工程施工合同纠纷、（4）建设工程价款优先受偿权纠纷、（5）建设工程分包合同纠纷、（6）建设工程监理合同纠纷、（7）装饰装修合同纠纷、（8）铁路修建合同纠纷、（9）农村建房施工合同纠纷”的规定，本案中“BT项目合同”在第四级案由中是没有规定的，根据上述规定，第四级案由没有规定的，应适用相应的第二级案由“合同纠纷”，因此，本案案由确定为“合同纠纷”并无不当。二、东侨公司上诉主张一审法院没有对本案的九龙公司的责任做出认定是错误的，没有事实和法律依据。1、根据前述，本案一审中格林威公司是针对与东侨公司双方签署的BT项目合同争议提起的诉讼，即本案诉讼标的是东侨公司与格林威公司之间是BT项目合同权利义务关系，九龙公司不是该BT项目合同的当事人一方，并不是该民事权利义务关系（即本案诉讼标的）的主体，对于格林威公司、东侨公司双方就本案诉讼标的（BT项目合同权利义务关系）所争议的事实或所提及的九龙公司因《建设工程施工合同》而存在的工程款支付等事项，就本案诉讼标的而言均与九龙公司无关。从合同的相对性原则论，格林威公司与东侨公司之间因履行上述BT项目合同产生争议也与九龙公司无关。2、本案案涉工程的发包人是格林威公司和东侨公司，即其双方是共同发包人，与承包人九龙公司另行签订有《建设工程施工合同》，九龙公司仅是案涉工程的承包人、施工单位。东侨公司或格林威公司与九龙公司之间的债权债务关系基于《建设工程施工合同》的权利义务关系，至今该《建设工程施工合同》的发包人，不论是格林威公司，还是东侨公司，均没有针对该《建设工程施工合同》的工程款问题与九龙公司发生争议，更没有提起诉讼，都是将《建设工程施工合同》作为证据向法院提供，都没有对《建设工程施工合同》提起诉讼，也没有将该《建设工程施工合同》列为本案诉的对象、诉的标的，以不告不理的原则，一审法院并没有依职权主动对该《建设工程施工合同》进行审理，即没有将该《建设工程施工合同》权利义务关系，与已经受理的BT项目合同权利义务关系进行并案审理。因此，格林威公司与东侨公司之间因履行本案诉讼标的BT项目合同产生的争议与九龙公司无关，本案一审法院也没有将该《建设工程施工合同》权利义务关系，与已经受理的BT项目合同权利义务关系进行并案审理。也正是基于此，一审法院没有判决认定九龙公司承担任何责任。东侨公司上诉主张一审法院没有对本案的九龙公司的责任做出认定是错误的，明显没有事实和法律依据。请求二审驳回东侨公司的上诉请求，维持原判。 格林威公司向一审法院起诉请求：1.判令东侨公司立即支付宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程的回购款暨工程款2873274元、管理费297866元、逾期付款违约金500000元及利息890151.76元（利息以2873274元为基数，按中国人民银行同期贷款一年期基准利率上浮20%，自2014年1月31日起算至实际还清全部款项之日止，暂计至2019年7月25日）；2.判令东侨公司承担格林威公司因本案产生的律师代理费10万元。 一审法院认定事实：1.2009年3月11日，东侨公司就其建设的宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程BT项目确定格林威公司[配合承建的施工单位是九龙公司]为中标单位。2009年3月13日，东侨公司（特许方/甲方）与格林威公司（被特许方/乙方）签订《宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程BT（融资—建设—回购）合同书》，约定：（1）东侨公司委托格林威公司投资建设东侨大型农产品综合批发市场二期工程项目，格林威公司在特许期内拥有项目建设权，项目建成验收合格后，由东侨公司回购；（2）格林威公司出资额为案涉工程内容的总造价，回购款由出资额、利息和格林威公司管理费等三部分组成；①出资额：经初步估算，案涉项目工程造价约4000万元，最终以东侨公司委托有资质的审核机构核定的双方认可造价为准；工程采用固定综合单价（以东侨公司委托有资质单位编制的双方认可预算单价为准）；主材在施工期间的价格与招标时的价格上涨或下降幅度在3%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过3%的部分，按合同约定办法处理；②利息：从东侨公司每月审核确定之日起计算，计息基数为上述审核确认的工程成本，利率按中国人民银行同期贷款一年期基准利率上浮20%执行；③管理费：为格林威公司投入该合同工程建设管理的费用；本项目其他费用；计算办法为按东侨公司核定双方认可工程造价的3%计取；（3）回购款的支付期限及比例：东侨公司应分别于主体封顶（完成屋盖）之日起七天内、验收合格交付使用之日起七天内以及2010年11月30日前，偿还至格林威公司出资额的20%、50%、97%以及相应的利息，余款在2011年11月30日前付清；东侨公司分别于主体封顶（完成屋盖）后七天内、验收交付使用后七天内分别支付至30%、70%管理费给格林威公司，余下30%于工程结算（不含弱电工程、暖通工程项目单独决算）后七天内付清；（4）各方应严格履行第九条规定的各自的责任和义务，一方违约的，除约定的违约金外，还应当赔偿对方因此而遭受的一切直接损失以及因追索债权而发生的费用（包括诉讼费、律师费、差旅费、交通费、通讯费等）；若东侨公司逾期付款，应当按照逾期款额的日万分之五支付违约金，总额不超过50万元；（5）本项目不计工程赶工费；风险费实行包干，按照0.5%费率计取；（6）本合同所称“出资”是指由格林威公司组织并管理的、为建设本合同约定工程范围的工程造价、按本合同商定方法应支付的利息而组成的建设资金。格林威公司（发包人）、东侨公司（发包人）与九龙公司（承包人）就案涉工程施工事项签订《建设工程施工合同》。 2.2009年10月22日，东侨管委会向格林威公司出具《关于宁德东侨大型农产品综合批发市场二期工程BT项目征税问题的批复》（东侨委[2009]114号），批复同意案涉工程的建安工程款项由格林威公司开具委托书委托东侨公司拨付给九龙公司，所产生的工程施工建安税收及附加等，由九龙公司直接按建安项目的有关税法规定缴纳并且把发票直接开具给东侨公司，格林威公司对此环节及东侨公司对格林威公司项目部回购不再承担相应的税收义务和责任。2009年11月1日，东侨公司、格林威公司、九龙公司签订《三方协议》，约定：宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程的建安工程款由东侨公司按东侨委（2009）114号文件执行拨付到九龙公司账户。 3.2010年10月21日，案涉工程竣工验收合格。2013年11月7日，建信公司根据东侨公司的委托，出具七份《工程造价审核成果报告》，审核结论分别为：东侨大型农产品综合批发市场二期土建工程审定造价9504900元，东西馆幕墙工程审定造价15812337元，东西馆钢结构工程审定造价10479202元，地面及附属工程审定造价7280946元，安装工程审定造价8142173元，暖通工程审定造价7856599元，智能化工程审定造价497117元；上述造价合计59573274元。东侨公司、格林威公司、九龙公司对上述审核结论予以盖章确认，其中东侨公司于2014年1月17日盖章确认。 4.2016年7月28日，东侨公司向格林威公司、九龙公司出具《关于宁德市内修缮费扣回的函》，载明：“截止目前格林威公司要求我司给予支付工程尾款287.3274万元......现针对格林威公司发来的《关于宁德市大型农产品综合批发市场二期竣工结算、保修等相关问题》的文件，要求付清工程尾款。经我司核实宁德市大型农产品综合批发市场二期项目维修费用已由我司垫付20.4215万元，实际应支付尾款266.9059万元。”2017年3月24日，东侨公司与九龙公司签订《协议书》，约定：双方确认宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程ＢＴ项目尚余工程款287.3274万元，扣除东侨公司代付的维修费及赶工费20.4215万元，东侨公司应支付九龙公司工程款共计266.9059万元；自本调解书签订之日起90日内，东侨公司分二期向九龙公司支付工程款项266.9059万元；九龙公司收到东侨公司支付的上述工程款266.9059万元后，双方就宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程ＢＴ项目签订的《建筑施工承包合同》履行完毕，互不追究包含但不限于工程质量、工期延误、工程款迟延支付等违约责任，双方之间的债权债务已经全部结清，双方不再就宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程ＢＴ项目提出仲裁、诉讼、争议、信访、申诉等。上述《协议书》签订后，东侨公司于2017年4月14日、4月21日分两笔50万元和2169059元支付了上述《协议书》所约定的2669059元。 5.2019年1月17日，格林威公司向东侨管委会、东侨公司寄送《关于宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程管理费及利息、工程款的结算报告》，载明：工程尾款287.3274万元、管理费（本工程总造价的0.5%风险包干费29.7866万元及至2019年1月17日逾期付工程款所造成的违约金50万元）和至2019年1月17日格林威公司垫付投资款产生的利息81.7015万元等款项总计4488155.45元。格林威公司在上述报告的附表一（宁德东侨农产品批发市场二期工程BT项目工程管理费计算表）中明确已付管理费178.7198万元（5957.3274万元×3%）。 6.格林威公司与福建国富律师事务所于2019年7月16日签订《委托代理合同》，约定：格林威公司应于本合同签订后5个工作日内向福建国富律师事务所支付律师代理费10万元。该费用尚未实际支付。 一审法院认为：格林威公司与东侨公司签订的《宁德市东侨大型农产品综合批发市场二期工程BT（融资—建设—回购）合同书》合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务；履行义务不符合合同约定的，应承担继续履行等相应的违约责任。因此，东侨公司应向格林威公司支付工程回购款暨工程款204215元及利息（自2014年1月31日起至2019年8月19日止的利息合计579226.22元，自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息以204215元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮20%计算），还应支付因逾期付款而产生的违约金50万元。格林威公司的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁德市东侨实业投资有限公司应于本判决生效之日支付原告福建省格林威休闲渡假投资有限公司工程回购款暨工程款204215元及利息（自2014年1月31日起至2019年8月19日止的利息合计579226.22元，自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息以204215元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮20%计算）；二、被告宁德市东侨实业投资有限公司应于本判决生效之日支付原告福建省格林威休闲渡假投资有限公司逾期付款违约金50万元；三、驳回原告福建省格林威休闲渡假投资有限公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人未提交新证据。各方当事人对一审查明的事实并无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于一审案由问题。本案中格林威公司是针对与东侨公司双方签署的BT项目合同争议提起的诉讼，BT项目合同并非建设工程施工合同，东侨公司上诉主张本案的案由应该是建设工程施工合同不能成立，本院不予支持。格林威公司与东侨公司因履行BT合同而产生的纠纷，在《民事案件案由规定》中的第三、四级案由中没有规定，一审将本案的案由确定为合同纠纷是正确的。 关于诉讼时效问题。从东侨公司于2016年7月28日出具的《关于宁德市内修缮费扣回的函》的内容看，东侨公司已针对格林威公司的付款请求作出了回应。因此，格林威公司对其主张的工程款及利息所享有的请求权的诉讼时效自2016年7月28日中断，诉讼时效期间重新计算。虽然根据最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”但《中华人民共和国民法总则》施行时间为2017年10月1日。本案格林威公司对其主张的工程款及利息所享有的请求权的诉讼时效此时并未超过，故应适用三年诉讼时效，至2019年7月28日届满。格林威公司于2019年7月25日提起本案诉讼未超过诉讼时效期间。 关于工程款及利息问题。根据东侨公司与格林威公司签订的BT项目合同约定，工程造价以审核机构核定的双方认可的造价为准。双方认可至东侨公司与九龙公司签订《协议书》之时，东侨公司尚余工程款2873274元未付，故按照约定东侨公司应依约支付。东侨公司与九龙公司签订的《协议书》，未经格林威公司确认，对格林威公司不具约束力。故该协议中关于扣减的204215元的约定，不能作为东侨公司按照BT项目合同约定支付回购款的抗辩依据。根据东侨公司、格林威公司、九龙公司签订《三方协议》，案涉工程款可由东侨公司直接向九龙公司支付，故东侨公司于2017年4月14日、4月21日分两笔向九龙公司支付的50万元和2169059元（合计2669059元），可从东侨公司应付款项中予以扣除。格林威公司对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据BT项目合同关于利息的约定，东侨公司应向格林威公司支付相应的利息。经审查，一审按中国人民银行同期贷款一年期基准利率上浮20%分段计算是正确的，应予维持。 关于管理费及奖励金。二审查明格林威公司上诉主张的管理费实际为按BT项目合同第十一条约定的风险费实行包干，按照0.5%费率计取，即297866（59573274元×0.5%）元，并非合同第六条第（三）项约定的管理费（已支付），故依BT项目合同东侨公司对此风险费应予支付。同时。BT项目合同第十一条约定的50万奖励金是以工程不晚于2009年10月16日完工作为支付条件的。根据查明的事实，案涉工程于2010年10月21日竣工验收合格，故东侨公司支付50万元奖励金的条件并未成就，无须支付此笔款项。 关于逾期付款违约金。BT项目合同约定，东侨公司应于2011年11月30日前付清格林威公司的出资额及利息，但东侨公司并未依约履行，已构成违约，东侨公司应向格林威公司支付逾期付款违约金。根据东侨公司的逾期付款金额及逾期时间，对照合同关于违约金的约定，一审认定逾期付款违约金为50万元正确，本院予以支持。 关于律师代理费。虽然格林威公司提供的《委托代理合同》载明律师费10万元，但根据查明的事实其尚未向福建国富律师事务所实际支付，因追索债权而引发的费用应以实际数额为准，该费用可待其实际支付后再行主张，一审判决尚属合理，可予维持。 综上所述，格林威公司的上诉请求部分有理，应予改判。东侨公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初3768号民事判决第一项、第二项； 二、撤销宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初3768号民事判决第三项； 三、宁德东侨国有资产投资建设有限公司应于本判决生效之日支付福建省格林威休闲渡假投资有限公司管理费（风险费）297866元。 四、驳回福建省格林威休闲渡假投资有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费44091元，由福建省格林威休闲渡假投资有限公司负担29133元，宁德东侨国有资产投资建设有限公司负担14958元；二审案件受理费50367元，由福建省格林威休闲渡假投资有限公司负担28292元，宁德东侨国有资产投资建设有限公司负担22075元。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭   祖   斌 审 判 员  郑       彦 审 判 员  孙       雯 二〇二〇年六月三十日 法官助理  周荣鑫书记员林建玉 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。