广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1336号 上诉人(原审被告)：戴文福，男，1978年3月1日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李涛，男，1988年11月11日出生，壮族，住广西壮族自治区天峨县。 被上诉人（原审原告）：兰颖超，男，1961年6月14日出生，壮族，住广西壮族自治区天峨县。 被上诉人(原审原告)：张兴文，男，1953年9月26日出生，汉族，住广西壮族自治区天峨县。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：唐伟政，广西捷鑫律师事务所律师。 上诉人戴文福因与被上诉人李涛、兰颖超、张兴文合伙协议纠纷一案，不服（2019）桂0324民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴文福上诉请求：1、请求撤销广西壮族自治区全州县人民法院(2019)桂0324民初2062号民事判决第二项，或发回广西壮族自治区全州县人民法院重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决适用法律错误。1、一审判决已认定戴文福与李涛、兰颖超、张兴文之间为合伙协议纠纷，就应当以合伙“风险共担、利润共享”的原则来审理并适用法律。在本案的《还款协议》与《退款承诺书》出现冲突时，应当以“风险共担、利润共享”的原则来分析哪一份文件更符合客观事实。在合伙未结算且估计出现重大亏损的情况下，《退款承诺书》约定由戴文福全额返还投资款给被上诉人，违反“风险共担、利润共享”的合伙原则，是不符合客观事实的。而《还款协议》约定由工程违法转包方李杰退还款项给被上诉人，才符合“风险共担，利润共享”的合伙原则，本案应当适用《还款协议》的约定。由李杰承担还款责任；2、上诉人已代李杰向被上诉人退还265500元的情况下，一审仅凭转账未明确注明用途，就认定100000元和5000元不属于涉案项目退款，明显是适用法律错误；二、在李杰已与戴文福、李涛、张兴文签订《退款协议》的情况下，李杰与戴文福、李涛、张兴文已经存在合同关系，一审应当依法追加李杰为本案的当事人参加诉讼，或依法向各方当事人释明是否追加李杰为本案当事人参加诉讼，但一审不仅没有依法追加李杰为本案的当事人参加诉讼，也未依法向各方当事人释明，一审程序违法。 李涛、兰颖超、张兴文辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 李涛、兰颖超、张兴文向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方于2017年2月2日签订的《工程施工合作协议书》；二、判令被告立即返还合同保证金50万元；三、判令被告支付利息8万元（利息从2019年1月1日起暂算至2019年5月1日止，日后继续算至被告实际履行完毕时止，以50万元为基数按月利率2％计算）；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月2日，原告李涛、兰颖超、张兴文与被告戴文福就合作经营广西全州龙岩洞养生城及风光磁发电项目的土石方施工签订了《工程施工合作协议书》。双方在协议中就合作经营项目的合作期限、人员组织、各方责任、盈余分配、出资转让、合作负责人及合作事务执行、合作人的权利、违约责任和其他规定等进行了约定。协议签订后，三原告按照约定于2017年2月3日通过银行向被告转款50万元作为合同保证金。由于合作项目长期未开工，三原告便要求被告退还50万元的合同保证金。2018年9月22日，被告（乙方）与原告李涛、张兴文（丙方），案外人李杰（甲方）签订《还款协议》，还款协议约定：2018年10月15日退还50万元人民币、2018年11月10日退还30万元人民币、2018年11月30日退还20万元人民币，此款由李杰转到戴文福后，由戴文福直接转账到李涛的银行账户上。如李杰没有按约定还款，由丙方协助乙方一同向甲方追讨。同日，被告（甲方）向原告李涛、张兴文（乙方）出具《退款承诺书》，承诺书约定：2018年10月15日前退回20万元人民币、2018年10月30日前退回20万元人民币、2018年11月15日前退回10万元人民币，此款由乙方协助戴文福追李杰承诺2018年10月15日前还清该款伍拾万元正，如李杰不按承诺退还该款项，由戴文福退还该款项。被告自2018年7月27日至2018年12月20日期间，先后多次向原告李涛、张兴文的银行账户上转款共计265500元。庭审当中，原、被告双方均表示《工程施工合作协议书》已不存在继续履行的可能，同意解除该合同。还查明，案外人李杰以中旭建设集团有限公司的名义与桂林栢汇养老产业开发有限公司签订了《场地平整施工合同》、《补充协议》，还与被告签订了《土石方施工合同》，但这三份合同上只有李杰在中旭建设集团有限公司的委托代理人处签名，该公司的法定代表人未在合同上签名，合同上也没有盖该公司的印章。 一审法院认为，根据当事人的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：1、原、被告双方是什么法律关系；2、被告是否应承担退还涉案合同保证金的责任；3、被告还应退还三原告合同保证金的数额是多少；4、三原告要求被告支付利息的诉请是否应得到支持。关于原、被告双方是什么法律关系的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数量、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。三原告与被告于2017年2月2日签订《工程施工合作协议书》，该协议就合作经营项目的合作期限、人员组织、各方责任、盈余分配、出资转让、合作负责人及合作事务执行、合作人的权利、违约责任和其他规定进行了约定，上述民事行为和协议的内容符合个人合伙的法律特征，因此原、被告双方是合伙关系。对三原告主张与被告是工程转包的关系，原审法院不予支持。2、关于被告是否应承担退还涉案合同保证金的责任的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三原告按约定向被告支付了合同保证金，但双方签订的《工程施工合作协议书》并没有实际履行，《退款承诺书》和《还款协议》也表明被告同意终止双方的合伙关系并承诺退还三原告合同保证金，现原、被告双方均表示《工程施工合作协议书》不存在继续履行的可能，同意解除该协议，因此对被告主张合伙未清算，应共担风险，原审法院不予支持。被告应承担退还三原告合同保证金的责任。案外人李杰与三原告不是合同相对人，因此对被告主张由案外人李杰承担退还合同保证金的责任，原审法院不予支持。3、关于被告还应退还三原告合同保证金的数额是多少的问题。被告自2018年7月27日至2018年12月20日期间，多次向原告李涛的银行账户上转款共计16万元，注明是退还全州龙岩洞土方合作金，三原告主张这16万元是被告支付的利息，但未提供充分证据证实原、被告双方有利息的约定，因此这16万元应视为被告退还涉案的合同保证金。2018年9月26日，被告向原告张兴文的银行账户转款500元，注明是退全州土石方合作金，三原告主张这500元是被告支付的住宿费，但未提供充分证据证实，因此这500元应视为被告退还涉案的合同保证金。2018年9月4日被告向原告张兴文的银行账户转款5000元，注明是还款，结合原、被告双方的转账交易习惯，如果是退还全州龙岩洞的合同保证金，被告均作了特别注明，因此对被告主张这5000元是退还涉案的合同保证金，原审法院不予支持。被告分别于2018年8月31日、2018年9月4日两次向原告李涛的银行账户转款共计10万元，注明是还工程合作金，结合被告出具给原告李涛的收条及双方的转账交易习惯可以认定这10万元是退还原告李涛在南宁市青秀区项目的合同保证金。综上，对于被告主张已退还三原告涉案的合同保证金265500元，原审法院不予支持。被告实际退还三原告涉案的合同保证金160500元，还应退还三原告涉案的合同保证金339500元。4、关于三原告要求被告支付利息的诉请是否应得到支持的问题。三原告与被告签订的《工程施工合作协议书》、以及被告出具的《退款承诺书》中，双方并没有对合同保证金是否支付利息和利率进行约定，因此对三原告要求按月利率2％来计算合同保证金利息的诉请，原审法院不予支持。考虑到被告未按《退款承诺书》的约定退还合同保证金，占用了三原告的资金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，利息应当以339500元为基数，按照年利率6％来进行计算。三原告主张利息自2019年1月1日起计算至实际清偿之日止，符合法律规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告李涛、兰颖超、张兴文与被告戴文福于2017年2月2日签订的《工程施工合作协议书》；二、被告戴文福应退还原告李涛、兰颖超、张兴文合同保证金339500元及利息（利息计算：以339500元为基数，按照年利率6％，自2019年1月1日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告李涛、兰颖超、张兴文的其他诉讼请求。本案受理费11400元，由被告戴文福负担。 经二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点：1、本案法律关系如何确定；2、上诉人是否应承担退还涉案合同保证金的责任；3、李杰是否为本案必须参加诉讼当事人；4、上诉人若承担退款责任，应退还金额是多少。 2017年2月2日，被上诉人李涛、兰颖超、张兴文与上诉人戴文福就合作经营广西全州龙岩洞养生城及风光磁发电项目的土石方施工签订了《工程施工合作协议书》，该合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。 关于本案当事人之间是什么法律关系问题。《工程施工合作协议书》中就合作经营项目的合作期限、人员组织、各方责任、盈余分配、出资转让、合作负责人及合作事务执行、合作人的权利、违约责任和其他规定等进行了约定，从约定的内容来看，当事人之间的法律关系符合个人合伙的法律特征，因此，一审认定当事人之间是合伙关系并无不当，本院予以确认。 关于上诉人是否应承担退还涉案合同保证金的责任问题。三被上诉人将合作保证金转给上诉人后，上诉人转给了李杰，因合作项目长期未开工，《工程施工合作协议书》并未实际履行。2018年9月22日，上诉人与李涛、张兴文、李杰签订《还款协议》，约定：2018年10月15日退还50万元人民币、2018年11月10日退还30万元人民币、2018年11月30日退还20万元人民币，此款由李杰转到戴文福后，由戴文福直接转账到李涛的银行账户上；同日，上诉人向李涛、张兴文出具《退款承诺书》，承诺若李杰不按承诺退还该款项，由上诉人退还该款项。因此，由《还款协议》和《退款承诺书》可以看出，李杰未按《还款协议》约定退还款项，上诉人应承担退还合同保证金的责任。因此，上诉人主张其不承担退还合同保证金责任的上诉理由不充分，本院不予支持。 关于李杰是否为本案必须参加诉讼当事人问题。因本案三被上诉人是依据上诉人出具的《退款承诺书》要求上诉人退还保证金，与案外人李杰不是同一法律关系。因此，李杰不是本案必须参加诉讼的当事人，本案不存在遗漏当事人情形。上诉人的该项主张理由不充分，本院不予支持。 关于上诉人应退还保证金的具体数额是多少问题。对于上诉人主张其已退还保证金不是一审认定的数额160500元。本院经审查认为，鉴于上诉人分别与张兴文、李涛有其他经济往来，转款时间与本案出具《退款承诺书》的时间不符。故一审查明的本案上诉人实际向三被上诉人退还的合同保证金为160500元，判决上诉人应退还三被上诉人合同保证金339500元及利息并无不当，本院予以确认。上诉人主张一审查明退还款项有误的上诉理由不充分，本院不予支持。 综上所述，戴文福的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人戴文福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年六月二十六日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君