湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终777号上诉人（原审被告）：徐万清，男，汉族，1962年6月12日出生，住宜昌市猇亭区。23委托诉讼代理人：向海龙，湖北诚昌律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：向文玉，男，汉族，1947年3月28日出生，住宜昌市猇亭区。23委托诉讼代理人：张晓清，湖北至成律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：赵家梅，女，汉族，1970年11月12日出生，住宜昌市猇亭区。23112委托诉讼代理人：周刚，湖北瀛楚律师事务所律师，特别授权代理。上诉人徐万清因与被上诉人向文玉、赵家梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院（2019）鄂0505民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐万清上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人向文玉的全部诉讼请求，或者将本案发回重审；2.本案二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决存在程序错误。在案件审理中对与认定案件事实和处理有重要影响的司法鉴定意见应当重新鉴定而未重新鉴定,并直接采信,使得上诉人徐万清和被上诉人赵家梅均丧失了对该鉴定意见的相关程序性权利，属于程序错误。1、该鉴定意见是向文玉在起诉前由其个人单方委托司法鉴定机构作出的，非人民法院指定或委托鉴定，徐万清及赵家梅均未参与，故鉴定程序违法，鉴定意见不应被作为本案定案依据。2、鉴定意见书形式上存在重大缺陷，该司法鉴定意见书的受理日期是2019年5月17日，但作出日期是2019年5月16日，委托鉴定时间晚于作出鉴定的时间，证实该鉴定不客观、不规范。3、鉴定意见内容与向文玉的实际受伤程度和治疗、护理需求不符。向文玉出院诊断证明中并没有明确提出后期必须继续治疗，也没有提出后期继续护理的医嘱，但是司法鉴定意见书中却存在有关后续治疗费及后期护理费的鉴定意见内容，由此便可以看出该鉴定意见明显缺乏医学诊断根据，故该鉴定内容不实，不是客观、规范的鉴定意见。4、一审法院在徐万清和赵家梅对鉴定意见均不予认可的情况下，未就是否申请重新鉴定事项询问徐万清和赵家梅，也未组织双方由人民法院委托司法鉴定机构进行重新鉴定，从而导致徐万清和赵家梅丧失对该证据有关的程序性权利，而一审法院作出的一审判决直接采信鉴定意见内容，程序不当。二、一审判决认定事实错误。向文玉并非在提供劳务中受伤，而是在私自乘坐属于宜昌信通电缆有限公司（以下简称信通公司）的车辆过程中受伤，二人行为已超出徐万清所要求的劳务工作内容，一审判决推定上述二人驾驶和乘坐车辆翻车受伤的行为是在提供劳务过程中，属于认定事实错误。1、现有证据只能证实向文玉的劳务内容只有除草，并无任何证据证明向文玉和赵家梅的劳务内容包括驾驶和乘坐信通电缆公司的三轮车运草。2、向文玉和赵家梅存在恶意串通损害徐万清合法权益的情形，二被上诉人的言词证据不应被采信。一审己经查明，在被上诉人赵家梅擅自驾驶信通公司车辆并翻车致使向文玉受伤后，二人未在第一时间将受伤情况报告给徐万清并隐瞒真相。后经过公安机关反复调查询问才得以还原事实真相。三、一审判决适用法律错误。本案不属于在提供劳务过程中受伤，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关法律规定存在错误。向文玉受伤属于第三人赵家梅的直接侵权行为，应当适用《侵权责任法》的一般侵权条款进行处理。即使本案中向文玉系在提供劳务过程中受伤，一审判决在适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定时也应当按照当事人的过错大小对各方责任进行认定，应认定由存在重大过错的向文玉和赵家梅承担主要责任，而不应当由徐万清承担主要责任。一审判决却仅认定向文玉承担30%的责任，而判决毫无过错的徐万清承担70%的主要责任，属于严重的偏离客观事实，错误适用法律关于过错责任的规定裁判，明显违背司法裁判的公平公正原则。向文玉答辩称：一、一审程序正当。当事人对鉴定意见的认可与否不影响鉴定意见的合法性，当事人对鉴定意见的认可与否与重新鉴定没有必然联系。鉴定书的日期错误也经过了订正，订正的程序也是符合司法部的相关规定。徐万清认可与否不影响鉴定结论。对于鉴定意见作出的后期治疗费护理费第三方依法有权做出相关鉴定，不依医院的医嘱而成立。二、一审认定事实正确。向文玉和赵家梅在徐万清指定的工作地点工作，工作内容为除草，但除草是综合性工作，不仅是割草，还包含工作准备和工作收尾。一审审理过程中，已经有证据表明向文玉除草并运送倾倒是受到徐万清的指挥。徐万清无证据证明向文玉没有服从指挥而造成了自身的伤害。徐万清在一审中已经承认两个被上诉人在工作过程中他多次到现场查看，而两被上诉人一直采用这样的工作方式，徐万清并未有制止这种工作方式的意思表示。因此徐万清声称他们运输倾倒除草余下的废料超出了二人的工作范围与事实不符。三、本案是提供劳务者受害责任纠纷，两被上诉人的过错不影响徐万清的过错，因此适用人身损害赔偿规定并无不当。赵家梅答辩称：徐万清的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。一、向文玉的受伤是其在为徐万清提供劳务的过程中，依据生活常识可知，运送草是除草的工作内容之一。二、徐万清和赵家梅、向文玉约定的报酬是固定的金额，若非按照雇主徐万清的要求，作为雇员的赵家梅和向文玉去从事额外的工作且无额外增加的报酬是有违常理的。三、赵家梅和向文玉运送杂草的车辆是徐万清安排的，并且在本案中运送杂草之前也使用过徐万清安排的车辆，涉事车辆并非赵家梅、向文玉擅自取得。四、赵家梅和向文玉没有恶意串通损害徐万清的合法权益。赵家梅与向文玉是老年人，二人缺乏社会阅历，遇见事故，难免有些惊慌失措，为避免事态扩大，加上事故时感觉向文玉受伤并不是特别严重，又担心被徐万清责备工作不小心，且向文玉当时也是如此认同，因此未向徐万清说明情况，但即使这样也不影响作为雇主的徐万清向受伤的雇员向文玉承担赔偿责任，即不能因为受害人没有及时告知受伤的情况就免除雇主的责任。五、根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，即向文玉受伤导致的损失应由接受劳务的徐万清承担侵权责任。六、关于鉴定机构后来提交的补充意见，我方表示认可。七、受害人向文玉选择向徐万清请求赔偿责任，根据不告不理的原则，应当由徐万清承担赔偿责任。向文玉向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐万清赔偿向文玉各项损失114989.48元；2、由徐万清承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐万清从信通公司承揽到该公司厂区除草劳务后，雇请第三人赵家梅从事除草工作。后因需要增加人手，徐万清遂委托赵家梅再找一个人来做除草工作。赵家梅即找到了向文玉，向文玉同意后于2019年1月5日起开始被徐万清雇请从事除草工作，商定的工资标准为每月2200元。向文玉劳务中，因需将除掉的草转移至信通公司厂区内另一地点，向文玉于2019年1月18日上午驾驶电动三轮车送了两趟杂草。当日上午9时半左右，向文玉将电动三轮车交予赵家梅驾驶，其自己乘坐于赵家梅驾驶的电动三轮车的驾驶座左边的扶手上，一起转移杂草。行驶过程中，因赵家梅在一转弯处未减速行驶，发现难以顺利转弯后又急打方向盘，致使车辆向左侧翻，造成向文玉从车上摔下受伤。向文玉伤后被送往宜昌市第五人民医院住院治疗，住院16天后于2019年2月3日出院。出院诊断为左股骨颈骨折。出院医嘱为注意休息，加强营养，加强左髋部功能锻炼。住院医疗费用为25516.98元，住院前门诊检查费用116元。2019年5月16日，宜昌仁和司法鉴定所受向文玉委托对其伤情等进行了鉴定并出具了鉴定意见书，鉴定意见为：向文玉左股骨颈骨折人工股骨头置换术后的伤残等级为九级；后续治疗费为2000元；误工时间为180日；护理时间为90日；营养时间为90日。鉴定费2280元。事发后徐万清已垫付6000元。翻车事故发生后，第三人因担心其要承担责任，请求向文玉不要说出真实情况，向文玉同意了其请求，故向文玉与第三人在事发后第一时间并未向徐万清如实陈述受伤原因，而是称向文玉是在除草中不小心掉到坑里摔伤的。徐万清怀疑向文玉与第三人故意隐瞒了真实情况，于是报警。经公安机关反复询问向文玉与第三人，向文玉才说出真相，公安机关后来亦从信通公司获取了监控录像，了解了向文玉受伤的真实原因为车辆侧翻导致。事发时赵家梅所驾驶的电动三轮车系信通公司所有，该车为超标电动车，未办理登记，系信通公司在厂区内使用的环卫工具用车。向文玉户口性质虽为农业，但因征地拆迁，于2012年分得位于猇亭区××新村××安置房××套（以其子向发全名义签订购房合同），于2014年分得位于猇亭区××安置房××套。被拆迁后，向文玉在前述两处安置房轮流居住。一审法院认为，向文玉为徐万清提供劳务，双方之间已形成劳务关系。本案涉及的争议焦点为：一、向文玉是否是在为徐万清提供的劳务中受伤？二、向文玉的损失如何认定？三、本案赔偿责任如何划分？对于前述争议焦点，一审法院评判如下：一、关于向文玉是否系在提供劳务中受伤的问题。要就该问题作出判断，首先应当判断运草是否是向文玉的劳务内容。从举证责任分配来讲，应由徐万清对具体劳务内容承担举证证明责任。徐万清虽然提交了信通公司后勤管理人员彭平的证言，以达到其劳务内容仅为除草、并不需要运草的证明目的，因彭平未出庭，该证言依法不应作为认定案件事实的依据。对此，徐万清应当承担举证不能的风险。从日常生活常识来看，厂区除草，既有美观整洁的需要，也有防火等需要，而除掉的草既有短的，也有很长的，若如徐万清所称，只需就地散放，则既不美观，也不整洁，显然徐万清的说法不能令人信服。比较而言，徐万清与第三人所称除掉的草需要收集后转移到厂区指定地点的说法，更符合常理。因此，一审法院认定，运草是向文玉的劳务内容之一。监控视频显示，向文玉受伤时所乘的三轮车中装有多个装满东西的大袋子，袋子外形与向文玉及第三人所述装满杂草的袋子外形相符，结合向文玉的工作内容，在无相反证据推翻向文玉陈述的情况下，可认定向文玉的陈述属实。由此，一审法院认定，向文玉受伤属于在提供劳务中受伤。二、关于向文玉损失认定问题。（一）医疗费：结合向文玉提交的住院医疗收费收据、门诊收费收据、司法鉴定中关于后续治疗费用的鉴定意见，确认向文玉的医疗费为27632.98元。（二）住院生活补助费：向文玉住院天数16天，其向文玉住院生活补助费为640元（40元/天×16天）。（三）营养费：根据医嘱意见和鉴定意见，一审法院确认向文玉营养费为2700元（30元/天×90天）。（四）护理费：护理时间按司法鉴定意见确定为90天。关于护理费标准，向文玉主张100元/天符合法律规定。故确认向文玉护理费为9000元。（五）误工费：向文玉虽已年满六十周岁，但向文玉受伤时的确在工作，尚有一定收入，故可以支持其误工费。关于向文玉误工时间，依法只应计算到向文玉定残日的前一天止，计117天；关于向文玉误工费标准，可按双方约定月报酬2200元/月计算。据此确认向文玉误工费损失为8580元（2200元÷30天×117天）。（六）交通费：一审法院酌定为320元。（七）残疾赔偿金：向文玉虽为农业户口，但其属于被拆迁人员，现已稳定居住、生活于城镇，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。定残时向文玉已年满72周岁，其残疾赔偿金只应计算8年。故其残疾赔偿金应为55128元（34455元/年×8年×20%）。（八）鉴定费：按鉴定费票据确认为2280元。（九）精神损害抚慰金：向文玉因受伤而导致九级伤残，势必遭受精神痛苦，但因损害并非徐万清单方原因导致，一审法院酌情支持向文玉精神损害抚慰金2000元。以上各项为108280.98元。双方关于向文玉损失确认的其他意见，一审法院不予采纳。三、关于赔偿责任划分问题。在劳务关系中，接受劳务的一方应当对提供劳务的一方加强安全管理，进行必要的安全教育或培训，徐万清未尽到该义务导致发生损害事故，应当依法承担相应责任。向文玉作为提供劳务的一方，亦应当尽到安全注意义务，防止损害事故的发生。事发时，向文玉挤坐于电动三轮车驾驶座旁的扶手上，一方面势必对第三人的驾驶造成一定影响，同时会增加事故发生的风险，增大损害后果。因此，向文玉未尽到安全注意义务，其自身存在过错，应当承担相应责任。第三人赵家梅驾车转弯时操作不当，导致车辆侧翻和向文玉受伤，第三人显然与损害发生存在因果关系。因此在本案中存在第三人致害的情形。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，向文玉可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，向文玉选择由徐万清承担责任，并未向第三人提出赔偿请求，根据不告不理的原则，一审法院不宜对第三人责任一并作出裁判。关于向文玉承担责任的比例，根据本案有关事实，一审法院确定为30%。应由徐万清和第三人承担的责任，本案中先由徐万清一并承担。各方关于责任承担的其他意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、徐万清于判决生效后三日内赔偿向文玉经济损失74396.69元及精神损害抚慰金2000元，合计76396.69元（含徐万清已付的6000元）。二、驳回向文玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1074元，减半收取537元，由向文玉负担180元，徐万清负担357元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、鉴定意见的效力问题；二、向文玉是否是在为徐万清提供劳务过程中受伤的问题；三、赔偿责任比例划分问题。一、鉴定意见的效力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定,一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。徐万清主张该鉴定意见形式上存在重大缺陷，理由是该司法鉴定意见书的受理日期晚于作出日期，因而主张该鉴定不客观、不规范。经本院查明,2019年11月19日，作出该鉴定的司法鉴定机构已向宜昌市猇亭区人民法院出具了《宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见补正书》（宜仁和司鉴所[2019]补正字5号），明确该日期为书写笔误，不影响鉴定意见原意。本院认为，该《宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见补正书》的观点可以采信。向文玉所提供的其单方委托的鉴定意见，虽非在诉讼期间向法院申请委托,但作为向文玉提出诉讼主张应提供的相关证据,对该证据效力的认定,应由人民法院综合鉴定机构的资质、鉴定人员的从业资格、鉴定所依据的客观事实及科学依据等方面分析判断。本案中，徐万清虽不认可该鉴定意见，但未提交有效证据或者具有充分有力的理由证明鉴定机构据以作出鉴定的鉴定材料不真实、不完整、不充分或取得方式不合法,也未在一审中申请重新鉴定，故本院对其上述上诉意见不予支持，对向文玉单方委托鉴定机构作出的鉴定意见予以采信。二、向文玉是否是在为徐万清提供劳务过程中受伤的问题。徐万清主张，向文玉的主要工作内容为除草，运草超出了向文玉的劳务内容。本院认为，徐万清无明确证据证明向文玉的劳务内容不包含运送杂草。结合除草的目的及一般生活常识，除草之后对杂草进行收集、转运、堆放属于对除草产生的后续问题的继续处理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，对雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，向文玉在运送杂草过程中受伤应属于在提供劳务中受伤。一审法院认定无误，本院予以确认。徐万清的此项上诉理由不能依法支持。三、赔偿责任比例划分问题。个人之间的劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，向文玉作为完全民事行为能力人，对乘坐在赵家梅驾驶且仅供一人乘坐的三轮车驾驶位上的风险应当是明知的，其行为对驾驶人驾驶存在一定影响，也增加了车辆侧翻的风险，对损害后果的发生存在重大过错。徐万清作为雇主，应当对提供劳务者加强安全管理，但徐万清未尽到安全管理义务，对事故的发生也存在明显过错，依法也应承担相应责任。第三人赵家梅驾车转弯时操作不当，导致车辆侧翻和向文玉受伤，其亦存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，向文玉可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，向文玉选择由徐万清承担责任，并未向第三人提出赔偿请求，根据不告不理的原则，本院不宜对第三人责任在本案中一并作出裁判。根据本案雇主与雇员主观上的过错程度，本院认为双方应承担同等责任，向文玉与徐万清对事故造成的损失各负50%的责任。根据一审法院核定的损失总额108280.98元（含精神损害赔偿金2000元），确定向文玉应自担53140.49元，徐万清应负担55140.49元（含精神损害赔偿金2000元），扣除徐万清已支付的6000元，徐万清还需向向文玉支付49140.49元。综上所述，上诉人徐万清的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2019）鄂0505民初586号民事判决第二项；二、撤销湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2019）鄂0505民初586号民事判决第一项；三、改判上诉人徐万清于本判决生效后十日内赔偿被上诉人向文玉经济损失55140.49元（含精神损害赔偿金2000元），扣除徐万清已支付的6000元，徐万清还需向向文玉支付49140.49元。四、驳回上诉人徐万清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1074元，减半收取537元，由向文玉负担268.5元，徐万清负担268.5元；二审案件受理费1074元由徐万清负担537元，向文玉负担537元。本判决为终审判决。审判长 李 鸣审判员 王明兵审判员 关俊峰二〇二〇年六月二十九日法官助理叶方莲书记员王彩霞