河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1227号上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地：江苏省高邮市武安东路8号。法定代表人：赵宏才。委托诉讼代理人：张颖，北京市盈科（泰山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周美春，北京市盈科（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛惠凤，女，1965年9月20日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审原告）：张立新，男，1966年9月24日出生，汉族，住新乡市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：翟彦，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海平，男，1957年10月8日出生，汉族，住新乡市。原审第三人：新乡市隆基新上海置业有限公司，住所地：新乡市人民路17号院90-03号楼6层。法定代表人：方东兴。委托诉讼代理人：齐亚利，河南新雅琪律师事务所律师。上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称江苏兴厦公司）因与被上诉人葛惠凤、张立新、王海平、第三人新乡市隆基新上海置业有限公司（以下简称新上海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服人河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0703民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人江苏兴厦公司委托诉讼代理人张颖和被上诉人葛惠凤、张立新及其委托诉讼代理人翟彦，被上诉人王海平，原审第三人新上海公司的委托诉讼代理人齐亚利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏兴厦公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决；2、对本案发回重审或依法改判上诉人不承担给付工程款的义务；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院的审理超过当事人的主张，被上诉人葛惠凤、张立新就其主张的150万元未付工程款的构成未向法庭说明，也未提供证据予以证明。原审法院在被上诉人未能明确其诉讼请求构成的情况下，主动计算未付工程款的数额，其充当了原告的角色。二、一审认定已付工程款22091554元的证据不足且工程价款计算有误，故认定未付工程款2165094元，没有事实依据。本案的案涉工程总造价应为24188758元，其中4#工程初稿核定总价为8505049元。被上诉人没有提出过工程总造价问题且双方争议的是后期付款问题。张立新作为实际施工人向江苏兴厦公司按约定支付管理费并无不当，张立新亦未提出异议，代扣的管理费及税金等应当视为已付工程款。三、被上诉人葛惠凤、张立新主张150万没有事实依据，2014年12月30日前新上海公司已付工程款部分江苏兴厦公司已足额支付给被上诉人葛惠凤、张立新。自2014年12月30日之后，上诉人未收到过新上海公司的剩余工程款。自2015年1月1日后，新上海公司将案涉工程剩余工程款向被上诉人葛惠凤、张立新指定付款单位付款合计4001482元。双方有争议的款项主要支付给了两家公司，一是南区四期二标段是江苏宝隆建设工程有限公司的56万元，二是南区四期二标段5万元和北区4#、7#楼上海苏苏建筑工程咨询事务所30万元，因7#并非被上诉人葛惠凤、张立新施工的，该30万元不应当全部归其所有，且其应当举证证明应归其所有的部分。故双方争议的款项最多91万元，原审法院认定未支付工程款未2165094元错误，判决应支付工程款150万元没有事实依据。四、原审法院认定王海平为项目经理，王海平对外签订合同和授权行为，视为江苏兴厦公司是错误的。没有证据证明王海平是项目经理及其为江苏兴厦公司的职工。王海平挂靠江苏兴厦公司，对其行为只有江苏兴厦公司予以追认，其行为才对江苏兴厦公司发生法律效力。2015年后王海平出具委托付款授权书的行为，不应当视为职务行为，是其个人行为。工程验收合格后上诉人收回了公章，在2014年4月9日至2014年4月28日期间上诉人名称发生过两次变更，第一次变更为江苏兴厦建设工程有限公司，第二次变更为江苏兴厦建设工程集团有限公司。2015年3月16日张立新与王海平达成的《协议书》，应视为江苏兴厦公司将债权转让给张立新。但上诉人提供的委托付款授权书可以看出委托付款时间均是在2014年12月30日后，由王海平签字，加盖江苏兴厦建筑安装有限公司印章，该授权委托书无效。五、本案系王海平与被上诉人葛惠凤、张立新个人之间的债务纠纷，应当另案处理，上诉人不应当成为他们之间纠纷案件的当事人。六、本案存在虚假诉讼的情形，被上诉人王海平与被上诉人葛惠凤、张立新之见存在多起案件且有利益关系。六、本案被上诉人葛惠凤、张立新已经超出诉讼时效，原审法院对于上诉人提出的关于诉讼时效的抗辩未进行回应。七、本案案涉工程款，应当由被上诉人王海平、或者工程款领取人直接向其支付。八、被上诉人王海平与被上诉人葛惠凤所签的协议合法有效，该协议中所涉的背靠背条款，应当约束上诉人及被上诉人葛惠凤、张立新。根据被上诉人王海平与被上诉人葛惠凤所签的《施工协议》第九条内容可知，该条款实际上是背靠背条款。被上诉人葛惠凤、张立新辩称，一、原审法院的审理并未超过当事人主张，被上诉人葛惠凤、张立新诉讼请求具体明确。二、一审判决认定被上诉人葛惠凤、张立新城建的工程总价款24256648元，江苏兴厦公司已付工程款22091554元，未支付工程款2165094元证据充足。三、上诉人江苏兴厦公司与被上诉人葛惠凤、张立新从未对案涉城建施工的工程款进行结算，一审判决依据中工程款减去已支付工程款得出未付工程款数额2165094元，并在此基础上判决江苏兴厦公司支付葛惠凤、张立新工程款150万，法律及事实依据充足。王海平2014年12月30日出具的《证明》及王海平与张立新2015年3月16日签订的《协议书》，均不是对案涉工程款的结算，而仅是约定的先期支付工程款的数额及时间。四、王海平作为江苏兴厦公司的挂靠人、案涉项目经理、现场负责人，其对外签订的合同及授权付款行为，均是代表江苏兴厦公司的行为。五、第三人新上海公司付款至葛惠凤、张立新认可的账户，视为葛惠凤、张立新收到的工程款，付款至其他公司账户，与葛惠凤、张立新无关，江苏兴厦公司可以另案主张权利。六、江苏兴厦公司作为支付工程款的义务人，根据法律规定，应当举证证明已支付工程款数额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持，驳回上诉人江苏兴厦公司上诉请求。新上海公司辩称，一审判决认定其已向上诉人支付案涉工程全部工程款项,认定正确。但对一审认定部分事实,第三人持有异议。1、审定造价并未显示北区4#楼的造价,一审认定北区4#楼总造价为8572939元,没有事实依据。2、一审认定上诉人、王海平及新上海公司陆续向葛惠凤、张立新付款共计209154元,没有事实依据。事实上,新上海公司仅向上诉人或上诉人指定的收款人支付工程款，并未直接向张立新、葛惠凤的个人或其账户支付过任何款项。二、上诉人主张2014年12月30日后,从未收到过新上海公司的工程款与事实不符。对于案涉工程的工程款项,无论是2014年12月30日前还是其后,新上海公司都直接支付给了上诉人开立的银行账户或者上诉人委托收款单位的账户。因此,2014年12月30日后新上海公司支付给上诉人账户或者上诉人委托收款单位账户的款项,均应视为支付给上诉人的工程款项。三、新上海公司认为2011年3月上诉人承包新上海公司的建设工程后,无论是开具的发票、出具的付款委托书及银行账户、结算审定单中加盖的印章均为“江苏兴厦建筑安装有限公司”上诉人虽然主张公司名称发生过两次变更,但是并未变更其银行账户名称也未将相应印章收回并宣布作废,同时上诉人也未将该情况书面通知新上海公司,该印章及账户一直正常使用,因此，应认定上诉人的原印章及银行账户均处于有效状态。新上海公司向其银行账户付款,并依据其加盖印章的委托付款投权书进行付款,均应认定上诉人已收到相关款项。葛惠凤、张立新一审诉讼请求：请求江苏兴厦公司、王海平支付拖欠的工程款1500000元并支付逾期履行期间的利息（按照同期银行贷款利率二倍计算），并承担本案的诉讼费用。原审查明：新乡市隆基新上海置业有限公司开发上海新城项目（今绿地迪亚上郡和迪亚庄园），由江苏兴厦公司中标承建。江苏兴厦公司成立项目部，由王海平作为项目负责人。2011年4月13日，江苏兴厦公司和葛惠凤签订《施工协议》，约定葛惠凤对部分项目进行施工，施工范围为南三期（四标段）、南四期8#-13#，15#-21#、南大门及4号楼。经建设单位、施工单位和审价机构共同审定审价，案涉项目南区四期住宅楼工程（二标段）的审定结算总造价为9903004元，南区三期住宅楼工程（四标段）的审定结算总造价为5780705元，北区4#、7#楼（二标段）的审定结算造价为18511408元，其中北区4#楼的总造价为8572939元。上述标段总造价为24256648元。江苏兴厦公司、王海平及第三人新上海公司陆续向葛惠凤、张立新付款共计22091554元，剩余未支付款项为2165094元。葛惠凤、张立新的工程款包括：一是前期已支付的款项；二是王海平中间支付的250元，即2014年12月30日王海平、葛惠凤、张立新出具的《证明》内容；三是江苏兴厦公司委托建设方即第三人新上海公司直接向张立新、葛惠凤付款的部分。新上海公司提供的江苏兴厦公司出具的发票显示，江苏兴厦公司已按照审定审价单开具案涉项目北区4#、7#楼工程款18511408元、南区四期住宅楼工程（二标段）工程款9903004元、南区三期住宅楼工程（四标段）工程款5780705元。原审认为：王海平作为案涉项目部经理，其行为具有对外公示公信效力，王海平对外签订合同和款项的行为，视为江苏兴厦公司的行为。江苏兴厦公司在中标承建案涉项目后，将部分案涉工程主体项目转包给无资质的实际施工人葛惠凤、张立新，其转包合同无效。葛惠凤、张立新作为实际施工人，在案涉工程竣工验收合格后要求发包方支付工程款的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。结合本案案情及相应有效证据，本案的关键在于葛惠凤、张立新承建的项目工程总价款和已付款项，根据当事人的权利义务合理分配举证责任。葛惠凤、张立新通过提交施工合同、收款收条、转账凭证及与王海平之间的协议、证明等证据，能够证明其实际施工人身份，和已从江苏兴厦公司、王海平及新上海公司处收到的工程款总额，通过其提交的和新上海公司提交的审定审价单，能够确定案涉项目的总造价，葛惠凤、张立新对其诉讼请求已完成初步的举证责任。第三人新上海公司提交的审定审价单和相应工程款发票，亦初步证明第三人新上海公司按照审定审价单向江苏兴厦公司支付全部工程款，江苏兴厦公司辩称存在“先开票后付款”的情况，应当提供有效证据予以证明。根据目前的该部分证据，第三人新上海公司已举证摆脱其应在未支付工程款范围内承担连带责任的义务。至于江苏兴厦公司和新上海公司之间具体的工程款结算问题，与本案无关，其双方可自行对账协商或另行主张权利。按照目前葛惠凤、张立新提供的证据，其未收到的工程款总额为2165094元，但葛惠凤、张立新主张1500000元是对自己权利的处分，行为不违反法律规定，且江苏兴厦公司未举证证明已足额支付全部工程款，对于葛惠凤、张立新要求江苏兴厦公司支付1500000元的诉讼请求，原审法院予以支持。江苏兴厦公司和王海平辩称替葛惠凤、张立新垫付人工费和材料费，但未提交证据予以证明，原审法院对其辩称理由不予支持，其有新证据后可另行主张权利。新上海公司扣除的维修费用已超过质保期限，不应予以扣除，但该费用的结算应由新上海公司和江苏兴厦公司之间进行，基于合同相对性，应由江苏兴厦公司将该部分费用作为未付工程款支付给葛惠凤、张立新。综上，葛惠凤、张立新要求江苏兴厦公司支付未付工程款1500000元的诉讼请求，原审法院予以支持，利息以1500000元为基数，从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部债务履行完毕之日止。王海平作为江苏兴厦公司在案涉项目的代表，其行为属于履职行为，王海平对葛惠凤、张立新的工程款不承担偿还义务。第三人新上海公司已举证证明将全部工程款支付给江苏兴厦公司，其作为建设方不承担对未付款项的连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条、第二十六条之规定，原审判决：一、江苏兴厦公司于判决生效之日起十日内支付葛惠凤、张立新工程款1500000元及利息（利息以1500000元为基数，从起诉之日起即2019年3月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部债务履行完毕之日止）；二、驳回葛惠凤、张立新要求王海平、新上海公司承担支付工程款的诉讼请求。诉讼费18300元，由江苏兴厦公司承担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人江苏兴厦公司提交调查取证申请书一份，申请向江苏宝隆建设工程有限公司、林州市二建集团建设有限公司调取收到第三人款项后，该公司向具体被上诉人或其他相关人员支付工程款情况证据材料。第一组证据：被上诉人葛惠凤、张立新提交23张收条复印件，证明目的：1、二被上诉人收到工程款后均向上诉人会计出具收条或者证明；2、二被上诉人收到的工程款所计算出的数额是通过自己计算所得。第二组证据：王海平提交一份没有落款、签字打印的证明和一份2013年12月9日张立新写的20万元收到条。证明张立新到王海平家交给其材料，让其看看账单，150万与实际不符，是张立新自己随意出具的数字。第三组证据：王海平提交一份2015年5月15日落款为张立新的证明，证明前期工程款张立新认可并已经结清。张立新欠王海平一张欠条和一张房产证，后期工程款由张立新向甲方结算。被上诉人葛惠凤、张立新对调查取证申请书的意见：应当驳回江苏兴厦公司调查取证申请，江苏兴厦公司一审中未向原审法院申请调取证据，二审请求调取证据没有依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（修正）第二十条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收取证据，应当在举证期满前提交书面申请，本案中，江苏兴厦公司申请调查取证收集证据，系在二审庭审完毕后，不符合法律规定。被上诉人葛惠凤、张立新已经明确认可林州市二建集团建设有限公司收到的款项为本案工程款，江苏宝隆建设有限公司与本案无关。综上，请求驳回江苏兴厦公司调查证据的申请。上诉人江苏兴厦公司对第一组证据质证意见：该组证据仅是部分的收据，而且是复印件，不应作为新证据，认为不应质证，根据被上诉人签订的协议，截至2015年1月1日之前的所有工程款已经全部结清，所以二被上诉人提供的证据不能达到证明目的。第三人新上海公司对第一组证据质证意见：该证据没有原件，不属于新证据，真实性有异议，第三人已经支付完毕所有工程款。被上诉人王海平对第一组证据质证意见：对证据真实性没有异议，工程款付了两期，前期工程款结清了，后期工程款由张立新一方向甲方直接结算。被上诉人张立新对第二组证据质证意见：收到条是我打的，20万元已经在起诉时扣过了，没有重新计算，证明不是我写的，情况不属实。上诉人江苏兴厦公司对第二组证据质证意见：不发表意见，我方不清楚。第三人新上海公司对第二组证据质证意见：与我方无关，不发表意见。被上诉人葛惠凤、张立新对第三组证据质证意见：1、该证据不属于新证据，王海平在一审中应当出示。2、该证明与2014年12月30日证明内容基本一致，并非工程款结算的证明，而且该证明中明确载明有双方对工程款结算产生纠纷，在证明中明确约定由剩余工程款转到张立新指定账户，因此，该证明不能达到王海平的证明目的。上诉人江苏兴厦公司对第三组证据质证意见：该证明佐证了王海平与张立新之间的工程款债2015年1月之前的工程款已经结清，后期工程款由王海平或者其代理人结算工程款，与上诉人无关。第三人新上海公司对第三组证据质证意见：与我方无关。本院质证意见：上诉人江苏兴厦公司调查取证申请不符合法律规定，本院不予准许。本院对第一组证据真实性予以认定。对于第二组证据收条真实性予以认定，对于证明不予认可。对第三组证据真实性予以认定。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于上诉人江苏兴厦公司在本案中是否应承担支付工程价款的责任的问题。王海平作为上诉人江苏兴厦公司的案涉项目负责人，其签订合同和付款的行为，其相关行为应视为上诉人江苏兴厦公司之行为。上诉人江苏兴厦公司与被上诉人葛惠凤签订的《施工协议》，因被上诉人葛惠凤无建设工程施工资质，该转包合同系无效合同，但建设工程已竣工验收合格，被上诉人葛惠凤、张立新作为实际施工人请求发包方支付工程价款的，应予支持。在原审第三人新上海公司已提供证据证明向上诉人江苏兴厦公司支付全部工程价款的情况下，2015年3月16日被上诉人王海平代表上诉人江苏兴厦公司与被上诉人张立新签订的《协议书》，协议约定剩余工程款转到张立新指定账户上。但被上诉人并未收到全部欠付的工程款，该约定并不能排除上诉人江苏兴厦公司支付工程款的义务，故原审判决认定上诉人江苏兴厦公司在本案应承担支付工程价款的责任并无不当。关于案涉总工程价款、已付款如何确定，如果欠付，欠付工程款如何计算的问题。上诉人江苏兴厦公司以工程审定总造价中北区4#工程初稿核定总价为8505049元为理由主张工程案涉工程总造价为24188758元没有充分依据，本院依法不予支持。新上海公司提供的北区4#工程总造价为8572939元，故原审法院认定案涉工程总造价为24256648元并无不妥。对于本案已支付工程款双方争议的关键是上诉人江苏兴厦公司委托建设方即新上海公司直接向被上诉人付款的部分。上诉人江苏兴厦公司主张，王海平于2015年后出具委托付款授权书的行为系个人行为的理由本院认为不能成立。其称案涉工程于2013年9月竣工验收后，2014年撤销了项目部收回了公司印章，但其并未提供证据予以证明。上诉人江苏兴厦公司主张其公司名称2014年4月9日至2014年4月28日期间两次变更，但王海平仍加盖江苏兴厦建筑安装有限公司印章、该委托付款授权书无效的理由，因其公司名称变更情况，作为被上诉人一方以及其他社会公众无法及时知晓，被上诉人葛惠凤、张立新在审查时已尽到审慎注意义务，上诉人江苏兴厦公司以此为由免责，本院不予支持。新上海公司主张上诉人江苏兴厦公司未宣布印章作废亦未将公司印章收回废的情况通知对方当事人，且上诉人江苏兴厦公司与新上海公司一直正常使用该印章，应认定公司印章处于有效状态，本院予以支持。故除被上诉人葛惠凤、张立新自认收到指定账户的部分工程款外，其他第三人向指定账户支付的款项应视为新上海公司向上诉人江苏兴厦公司支付的工程款。原审认定上诉人江苏兴厦公司、王海平及新上海公司陆续向张立新、葛惠凤付款共计22091554元，剩余未支付款项为2165094元并无不当。关于被上诉人葛惠凤、张立新是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。经审查，上诉人江苏兴厦公司未在一审答辩状及开庭笔录中提出诉讼时效抗辩。故上诉人江苏兴厦公司主张被上诉人的诉讼超过诉讼时效理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人江苏兴厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。其在二审中申请调查取证，并不符合民事诉讼法的有关规定，本院依法不予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年六月三十日书记员  李好杰