浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3209号 上诉人（原审原告）：杭州三建物资有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路580号。 法定代表人：吕巧珍。 委托诉讼代理人：**海、毛倩倩，浙江天富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市山前街47号三楼。 法定代表人：张东波。 委托诉讼代理人：杨洋，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄国平，男，1967年1月20日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 上诉人杭州三建物资有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、黄国平买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2018)浙0106民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判鲲鹏公司、黄国平共同向三建公司支付货款3856483.12元及逾期利息1305046.27元（暂计至2018年3月30日，此后以3856483.12元为基数按每日万分之六为标准算至实际履行完毕之日止）或发回重审；2,本案一、二审诉讼费由鲲鹏公司、黄国平承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉浙江项目的钢材由鲲鹏公司与杭州胜川贸易有限公司（以下简称胜川公司）签订购销，由胜川公司供应，该项事实认定错误。1.鲲鹏公司在一审中仅提交了《钢材购销合同》、《产品质量证明书》，没有提供如送货单、钢材款支付凭证、销售发票、结算单等证据证明其与胜川公司之间所签订的《钢材购销合同》已实际履行的事实。2.黄国平与鲲鹏公司就案涉工程项目签订过《内部承包施工经济责任合同》，黄国平系鲲鹏公司案涉项目的内部经济承包责任人，其代表鲲鹏公司对案涉工程项目实施日常经营管理。该案涉工程项目对外公示项目经理为洪谅，但实际上系由黄国平负责对案涉工程的日常管理。案涉钢材购销合同系在案涉工程鲲鹏公司项目部办公室由黄国平代表鲲鹏公司与三建公司签订。三建公司实际已将钢材供应至鲲鹏公司案涉工程项目所在地用于工程建设。3.三建公司所提交证据可以直接证明案涉工程项目的钢材都是由三建公司供应的。由此，案涉工程项目所需钢材并非胜川公司供应，鲲鹏公司并未提交反驳证据。二、三建公司认为,黄国平在与三建公司签订钢材购销合同时构成表见代理。1.案涉钢材购销合同系在鲲鹏公司项目部黄国平办公室签订，且黄国平系鲲鹏公司案涉工程项目内部承包人，当时三建公司完全有理由相信黄国平有权代表鲲鹏公司签订合同，三建公司在签订合同时完全是善意的。2.签订合同后，三建公司在实际履行合同过程中已将钢材供应至案涉工程项目所在地，三建公司始终认为合同相对方是鲲鹏公司和黄国平。三、一审法院举证责任分配不当。三建公司所提交的证据一和证据四已足以证明案涉合同相对方为鲲鹏公司和黄国平，且黄国平也是鲲鹏公司的内部承包人，足以证明三建公司在签订合同时完全有理由认为黄国平系具有代理权的事实。三建公司所提交的证据二、三也足以证明其已向鲲鹏公司和黄国平实际履行了供应案涉工程项目所需钢材的事实。鲲鹏公司却没有提供任何证据证明案涉工程项目所需钢材是由胜川公司供应，鲲鹏公司应承担举证不能的法律后果。 鲲鹏公司答辩称：黄国平在与鲲鹏公司存在债务纠纷的情况下，与三建公司恶意串通，企图通过虚假诉讼侵害鲲鹏公司的合法权益。一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。一、黄国平签订的案涉《钢材购销合同》，不构成表见代理。三建公司自认与黄国平之间存在钢材买卖合同关系。一审中，三建公司主张黄国平和鲲鹏公司是共同买受人，其与黄国平、鲲鹏公司均存在买卖合同关系。然在鲲鹏公司没有盖章或追认的情况下，三建公司主张黄国平一人的签字即代表其个人购买钢材，又以表见代理为由代表鲲鹏公司签订合同，没有任何事实或法律依据。在三建公司主张与黄国平之间存在买卖合同关系的情况下，黄国平的签字就只能代表其个人，即本案根本不适用表见代理，三建公司在与黄国平签订买卖合同时就已明确合同相对方是黄国平而非鲲鹏公司。其次、表见代理不仅要求行为人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意、无过失地相信行为人具有代理权。黄国平并非涉案项目的项目经理，项目对外公示材料上也无黄国平的名字。且黄国平不仅承包了三建公司的独资股东浙江昆仑建设集团股份有限公司中标的浙江游泳馆项目、浙江工商大学文体中心工程等多个项目，且与三建公司也发生过多笔钢材购销往来。所以，三建公司对黄国平的身份应当非常清楚。正如一审判决所认定的“三建公司作为一名从事钢材供应多年具有丰富经验的钢材供应商，对建筑行业存在的各种情况应当清楚，对黄国平的身份应当有所了解。”更何况，不仅在三建公司提供的《钢材购销合同》上没有鲲鹏公司的盖章，在所谓的《结算单》中也没有鲲鹏公司的盖章。所以，无论从代理权表象，还是从相对人主观上善意、无过失的角度进行分析，本案黄国平签订涉案合同的行为均不构成表见代理。二、三建公司不能证明与鲲鹏公司之间存在钢材买卖合同关系。首先，案涉《钢材购销合同》上并没有鲲鹏公司的盖章。其次，根据“谁主张、谁举证”的原则，三建公司作为主张合同关系成立的一方，应对买卖合同的成立和履行负有举证义务。钢材买卖合同根据法律法规的规定和行业惯例，其签订和履行过程均有特殊要求。一般而言，合同签订后购货方会根据建设工程的施工进度向供货方下达每批次的供货订单，并在订单中明确该批货物的规格和时间等要求。钢材进场时不仅要附送货单，还要过磅称重并以收货方签字或开具的过磅单作为结算依据。同时，供货方随货还要附带《产品质量证明书》和《原材料物理性能检测报告》等质量证明文件。这些文件不仅是供货方证明所供钢材符合国家标准的依据，而且是建设方进行工程竣工验收和备案所必需的资料。但本案中，三建公司仅向一审法院提供了没有鲲鹏公司盖单的《提货单》，根本不足以证明向鲲鹏公司供应了钢材，应当承担举证不利的后果。再次，三建公司提供的《钢材购销合同》中约定的付款方式为月结、最高赊销额度不超过200万元。但三建公司却诉称，在一年多的供货周期中没有收取过任何货款，赊账金额近400万元，明显与合同约定和交易惯例不相符。最后，三建公司在起诉前没有向鲲鹏公司开具过任何钢材销售发票，也没有向鲲鹏公司主张过任何权利，其行为亦与正常的交易行为不相符。三、本案存在虚假诉讼的情况。黄国平与鲲鹏公司之间存在债权、债务纠纷，且黄国平亦欠三建公司的独资股东浙江昆仑建设集团股份有限公司高达近2000万元的债务。因此，本案中黄国平与三建公司恶意串通，故意以诉讼为手段，以求侵害鲲鹏公司的合法权益，请求二审法院查明事实并依法处理。综上所述，三建公司并未向鲲鹏公司提供过任何货物，双方之间不存在钢材买卖合同关系，黄国平的签字也不构成表见代理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄国平答辩称：案涉货物都用于鲲鹏公司的项目上，付款义务应由鲲鹏公司承担。 三建公司向一审法院起诉请求：鲲鹏公司、黄国平向三建公司支付货款3856483.12元和逾期支付货款利息1517924.13元(从发货次月1日起以货款金额为基数，按每日万分之六为标准暂计至2018年6月30日，之后算至实际履行之日止)。 一审法院认定事实：鲲鹏公司为浙江项目施工总包方，项目经理为是洪谅。黄国平并非鲲鹏公司的公司员工。2015年，鲲鹏公司作为总承包人（甲方），黄国平为内部经济承包责任人（乙方），签订了《内部承包施工经济责任合同》一份，合同约定：根据甲方和浙江大学（以下简称发包人）签订的浙江项目施工总承包工程《建设工程施工合同》（以下简称总包合同）,为了全面履行该合同条款,甲方将本工程的施工任务按项目法施工模式在企业内部根据权、责、利对等的原则指派给乙方施工；工程承包方式：实行集团管控、统筹调配、独立核算、自负盈亏的项目法施工模式；乙方以私人名义对外签订的劳务、租赁、主要材料购销等金额在50万元以下的经济合同必须报公司备案,如需盖公司公章的必须报公司审批，合同金额在50万元以上的或以公司名义签订的合同,需向公司审批后,统一盖公司的合同专用章，一律不得使用项目经理部印章签订合同；乙方私自以公司名义或私刻项目部印章对外签订的任何经济和法律合同（包括与本项目有关的合同）,仅代表其个人行为，由其本人自行负责，甲方对乙方的个人行为均不承担任何法律和经济责任”。该合同签订后，黄国平接手项目进行施工。涉案项目的钢材以鲲鹏公司与胜川公司签订购销合同，由胜川公司供应。2016年3月1日、2016年9月22日，三建公司（供方）与黄国平（需方）签订了《购销合同》及《运费调整补充协议》各一份，约定：由三建公司供货钢材，运输至浙江施工现场，需方由专人配合收验货、签单；结束供货后的60天内按合同约定支付完所欠货息，从结束供货后的61天起，需方向供方另行支付未支付货款部分的每日万分之一点五作为违约金。2018年3月30日，被告黄国平在三建公司的钢材结算单上签字确认：合同应付欠款本息金额为5161529.39元（其中货款为3856483.12元、利息为1305046.27元）无误，欠款利息按每天万分之六加价，直至结清货款。此后，黄国平未支付。另查明，浙江昆仑建设集团股份有限公司系三建公司的独资股东，为浙江游泳馆的施工方。黄国平自诉亦为浙江昆仑建设集团股份有限公司浙江游泳馆项目的承包方，该项目的钢材也是向三建公司采购。在杭州经济技术开发区人民法院做出的（2017）浙0191民初912号民事判决书认定，黄国平代表昆仑公司对外签订了《建筑装饰工程施工合同》。 一审法院认为：本案争议焦点为与三建公司签订钢材购销合同的相对方是谁以及黄国平是否可以代表鲲鹏公司。一、三建公司诉称鲲鹏公司与黄国平系钢材共同买受人，但三建公司提供的购销合同中并无鲲鹏公司的盖章，提货单也不能证明鲲鹏公司收到过三建公司提供的钢材，三建公司也无付款凭证、税务发票等证据可以证实三建公司与鲲鹏公司间存在钢材买卖合同关系。同时，三建公司提供的购销合同中约定的付款方式为月结、最高赊销额度原则不超过200万元，在本案中，三建公司诉称其在一年多的供货同期中未收到过任何货款，且赊账额度高达385万余元，而三建公司与鲲鹏公司又无其他经济往来，故三建公司关于其与鲲鹏公司间存在钢材买卖合同关系的陈述与合同约定、商业习惯明显不符。二、表见代理不仅要求行为人在客观上需形成具有代理权的表象，而且还要求相对人在主观上善意、无过失地相信行为人具有代理权。首先，综合本案情况，黄国平并非鲲鹏公司的员工，也非涉案项目的项目经理，在项目对外公示的材料中也未出现过黄国平的名字，审理中，三建公司称其证据内部承包协议书也是诉前黄国平交与其，且在内部承包协议书上也明确约定黄国平不得代理鲲鹏公司对外签订任何合同，因此，在三建公司与黄国平签订购销合同时，黄国平不具有代理鲲鹏公司的合理表象。其次、审理中，三建公司称，因项目经理是洪谅,但因黄国平称项目经理不在项目部，故与黄国平进行商业交易行为。同时，黄国平在浙江游泳馆项目中，作为浙江昆仑建设集团股份有限公司的承包人承建了上述游泳馆项目，并亦向三建公司采购钢材，且黄国平与浙江昆仑建设集团股份有限公司又存在过其它合作，故三建公司作为一名从事钢材供应多年具有丰富经验的钢材供应商，对建筑行业存在的各种情况应当清楚，对黄国平的身份应当有所了解。在上述情况下，黄国平签订涉案合同的行为不构成表见代理。三、三建公司诉请为鲲鹏公司、黄国平作为共同买受人承担还款责任，说明三建公司认为其与黄国平间存在着钢材买卖合同关系，而不认为黄国平系代理鲲鹏公司与其签订购销合同。综上所述，根据“谁主张、谁举证”的原则，三建公司未能就自己主张的事实提供证据予以支持，应承担举证不利的后果，对三建公司主张要求鲲鹏公司作为共同买受人承担共同还款责任，该院不予支持。本案钢材买卖合同关系仅存在于三建公司和黄国平之间，该钢材买卖合同合法有效，相关货款与利息于2018年3月30日结算为5161529.39元已经黄国平签字确认，对三建公司要求黄国平支付所欠货款并承担违约责任的诉请，该院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一零七条之规定，该院于2020年2月24日作出如下判决：一、黄国平于判决生效之日起十日内支付杭州三建物资有限公司货款3856483.12元、逾期支付利息1305046.27元（暂计至2018年3月30日，此后，以3856483.12元为基数按每日万分之六为标准算至生效判决确定的履行之日止）；二、驳回杭州三建物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49421元，由黄国平负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉购销合同由三建公司与并非鲲鹏公司员工或者授权人员的黄国平签订，其中并未加盖鲲鹏公司公章，合同履行过程中，亦未有鲲鹏公司或其授权人员进行确认，且不存在三建公司向鲲鹏公司催讨货款、开具发票或者鲲鹏公司向三建公司支付货款等事实，故从合同的签订与履行，均无法认定案涉买卖合同关系发生于三建公司与鲲鹏公司之间。三建公司主张黄国平的行为构成表见代理，但本案中既不存在黄国平的行为有权代表鲲鹏公司的客观表象，三建公司亦非善意而无过失地有理由相信黄国平具有代理权，三建公司的该项主张，缺乏依据，亦与现已查明的事实不符，本院不予采信。三建公司要求鲲鹏公司承担案涉买卖合同项下的付款义务，但未能提供充分证据证明鲲鹏公司系案涉买卖合同关系的相对方或者黄国平在该买卖合同项下的行为对鲲鹏公司具有约束力，应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。三建公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49421元，由杭州三建物资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年六月三十日 书记员 章 宗 豪