重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终260号上诉人（原审原告）：兰小娟，女，1975年12月13日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：陈震，重庆光界律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾蘖源，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段秀林，男，1987年9月20日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：黄小兵，重庆森平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛建发，男，1972年12月13日出生，汉族，住重庆市黔江区。原审第三人：黄小奇，男，1996年8月2日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：邵金琼（系黄小奇母亲），1975年4月30日出生，汉族，住重庆市黔江区。上诉人兰小娟因与被上诉人毛建发、段秀林、原审第三人黄小奇合伙协议纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初7651号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月12日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2020年3月19日组织各方当事人进行了调查询问。上诉人兰小娟及其委托诉讼代理人陈震、曾蘖源、被上诉人段秀林的委托诉讼代理人黄小兵、原审第三人黄小奇到庭接受了询问调查。2020年4月17日，本院再次组织各方当事人进行调查询问，上诉人兰小娟及其委托诉讼代理人陈震、曾蘖源、被上诉人段秀林及其委托诉讼代理人黄小兵、被上诉人毛建发、原审第三人黄小奇及其委托诉讼代理人邵金琼到庭接受了询问调查。本案现已审理终结。上诉人兰小娟向本院上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初7651号民事判决并依法改判；二、判令被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实及理由：一审判决以合伙事务未清算为由判决驳回兰小娟的诉讼请求不当，且认定事实错误。1.一审判决将长桌宴合伙事务认定为包括原有鼎厨老店及长桌宴新店的事实错误;2.黄小奇在签订《合伙协议书》后，没有将其在鼎厨老店中所占有的份额作为投资，且后明确表示不参与长桌宴新店的合伙，故没有实际履行出资义务，其不再是长桌宴新店的合伙人，更不享有长桌宴新店25%合伙份额;3.一审判决认定黄永淑投入的资金为长桌宴开支，没有将其纳入作为兰小娟的出资错误；4.一审判决未对兰小娟实物出资的44,880元作出认定，系遗漏案件事实。诉讼中，兰小娟变更诉讼请求为：一、请求对案涉合伙事务即“土家长桌宴餐馆”进行合伙清算，清算后兰小娟按46.71%比例分配合伙财产；二、由各方当事人分担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：兰小娟、毛建发、黄小奇合伙事务，因黄小奇退出长桌宴餐馆，且长桌宴餐馆在装修完毕还未实际经营，便因场地被重庆蜀陵实业有限公司（以下简称蜀陵公司）需建售楼部收回而拆除，三方并未实际履行将鼎厨老店与长桌宴新店合并经营的合同义务。且黄小奇退出长桌宴餐馆后，毛建发（段秀林）、兰小娟明确确认长桌宴合伙人只有毛建发、兰小娟两方，并约定合伙份额按投资比例计算。被上诉人毛建发答辩称，1.兰小娟陈述内容没有任何事实依据；2.案涉合伙中所有的支出是段秀林独资转账支出的，段秀林通过毛建材转给黄永淑的5万元，出具了5万元的借条，每月2分的利息，不存在黄永淑代替兰小娟出资一事；3.兰小娟虽然与毛建发、黄小奇签订有合伙协议，也有合伙出资，但后来兰小娟以有经营风险为由退出了合伙，经双方协商由毛建发给其出具了借条，合伙关系已经转化为借贷关系，现在双方只存在借贷关系不存在合伙关系，兰小娟无权参与清算，也无权分配合伙财产。被上诉人段秀林答辩称，1.兰小娟的上诉请求与一审诉讼请求不一致，一审请求的是合伙给付之诉，二审上诉请求系合伙份额确认之诉。本案二审中，虽然上诉人兰小娟已经对其诉讼请求第一条做变更，仍是与一审判决认定事实与请求结果均系新的诉讼请求，且一审是给付之诉，二审系确认之诉，不属于上诉范畴；2.一审判决以及所诉争的事实均是发生在长桌宴新店开业前的，段秀林并未与本案其他当事人签订合伙协议书或者口头协议，兰小娟在一审提交的合伙协议均是与其他人签署的，与段秀林没有关系，不能约束段秀林；3.兰小娟与蜀陵公司签订的用地协议与段秀林没有关系，毛建发、兰小娟、黄小奇签订的协议段秀林一概不知，也不知其合伙一事；4.被上诉人段秀林与上诉人兰小娟没有任何合同关系以及法律关系，本案所争议的长桌宴新店系段秀林个人所有，与兰小娟没有关系。原审第三人黄小奇答辩称，签订合伙协议是毛建发、兰小娟和黄小奇三人签订的，长桌宴新店的账目都是黄小奇的母亲邵金琼在管理，单子都在她那里，黄小奇知道的所有项目都有明细可以查，但是账目尾款不明确。鼎厨餐馆和长桌宴餐馆是一并纳入合伙经营组织的。兰小娟向一审法院提出诉讼请求：1.判令段秀林、毛建发支付兰小娟投资款及赔付款811,246元；2.判令段秀林、毛建发承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2017年9月28日，以毛建发、黄小奇为合伙人，协议一致各自出资50%合伙经营黔江民族风景城D区鼎厨。在鼎厨装修期间通过经办人邵金琼之手共计支出了装修支出514,642元，毛建发在鼎厨装修明细表的第二页签署“毛建发属实”的字样。2018年9月，以重庆蜀陵实业有限公司为甲方，段秀林为乙方，签订《场地使用协议》，约定甲方将位于民族风情城二期建筑地块内约600平方米的场地面积用于经营民族特色餐饮，使用期限暂定三年（即自2018年9月1日至2021年8月31日止）。2018年11月1日，以合伙人1为毛建发、段秀林，合伙人2为兰小娟，合伙人3黄小奇，签订了《合伙协议书》，约定共同经营投资管理位于重庆市黔江区民族风情城D栋3层D-3-1、D-3-2、D-3-3、D-3-4，鼎厨餐馆及民族风情城二期建筑地块内新建鼎厨分店（老鼎厨对面)等相关事宜达成如下协议：……第二条，合伙企业名称及：鼎厨食府合伙经营范围为餐饮酒水及产业发展等，合伙企业经营地址：黔江区民族风情城（原有鼎厨餐馆老店及新建分店），……第四条，合伙人段秀林、毛建发出资50%，合伙人兰小娟占有股份总额25%；合伙人黄小奇占有股份额度25%……合伙事务的执行：1、全体合伙人一致决定由毛建发负责企业日常管理，业务推广，企业发展等相关事宜……”。毛建发在甲方处签字，兰小娟在乙方处签字，黄小奇在丙方处签字。另该《合伙协议书》的尾部约定段秀林与重庆蜀陵实业有限公司签署的场地使用协议，作为附件。2018年11月9日，兰小娟通过转账的方式出资20万元，在土家长桌宴新店关停前，能确认的合伙支出为703,762元，其中包括黄永淑代为支出的103,511元。后因政策发生变化，长桌宴新店无法取得营业执照及开发商规划调整，长桌宴新店最终未能开业经营。2019年4月23日，兰小娟就合伙事宜与毛建发进行协商，毛建发向兰小娟出具借条一张，该借条载明“今借到兰小娟现金大写贰拾万元整（￥200,000元）。借款人：毛建发。身份证：X。2019年4月23日”。2019年7月10日，段秀林向兰小娟转账10万元。后兰小娟、邵金琼一起找到了重庆蜀陵实业有限公司的程总，程总表示因规划调整总共补偿了长桌宴新店206万元。2019年4月26日，毛建发之弟毛建财于2019年4月26日向黄永淑转账50,000元。兰小娟在诉状上所写的段秀林身份证号码X系笔误，已当庭更正为X。兰小娟、黄小奇在庭审中陈述长桌宴新店的合伙人是兰小娟、段秀林、毛建发、黄小奇，黄小奇陈述段秀林之所以未在合伙协议上签字，是因为当时段秀林不在黔江。庭审笔录第10页16至17行被代即毛建发的代理人陈述到“……长桌宴的总体投入我不清楚，是段秀林在负责……段秀林做了一份投资表的账，具体金额记不清了”。黄小奇在庭审笔录第11页第9行至第11行陈述到“……兰小娟出示的土家长桌宴投资明细703,762元在店还没确定无法经营的时候看到过。当时段秀林在吧台做账说把账给大家看一下”。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是毛建发给兰小娟出具20万元的借条性质的认定问题；二是兰小娟起诉要求返还投资款及赔付款811,246元是否于法有据的问题。关于第一个争议焦点，即2019年4月23日毛建发给兰小娟出具20万元的借条的性质问题。虽毛建发提供的微信聊天截屏表示毛建发向兰小娟表示通过写借条的方式向其退还了本金，但在整个微信聊天记录中兰小娟并未流露出退出长桌宴合伙经营的意思表示，结合兰小娟通过转账方式向长桌宴合伙经营投入的20万元，只能认为是毛建发对兰小娟现金出资方式的一种认可，而不是兰小娟已经退伙。关于第二个争议焦点，即关于兰小娟起诉要求返还投资款及赔付款811,246元是否于法有据的问题。这包括两个方面的问题，一是兰小娟出资及所占合伙份额的问题，兰小娟投资20万人民币占25%，兰小娟述称委托四姐黄永淑购买长桌宴装修的支出104,827元，只能视为长桌宴合伙组织的开支，而不能当然视为兰小娟增加的出资，兰小娟陈述段秀林、毛建发出资40万元，占合伙份额50%，毛建发未提出异议，予以认可；黄小奇占25%，有毛建发、兰小娟、黄小奇的签字确认，应予认可；第二个问题涉及到所谓的长桌宴合伙组织包括原有鼎厨餐馆老店及新建分店，因现在兰小娟未主张对该合伙组织进行清算，兰小娟和黄小奇也均认为该合伙组织没有解散，各方也未就合伙期间的收益分配达成一致意见，故兰小娟主张对合伙期间的收益进行分配的条件不成就，兰小娟的诉求于法无据，予以驳回。综上，遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：驳回兰小娟的诉讼请求。案件受理费11,912元，减半收取计5,956元，保全费4,770元，合计10,726元，由兰小娟负担。二审中，上诉人兰小娟向本院举示五组微信聊天记录，拟证明自己的待证事实，本院组织各方当事人进行了质证：第一组：微信聊天记录1-3，黄小奇的母亲邵金琼与毛建发、兰小娟的聊天记录，拟证明黄小奇的母亲邵金琼在合伙群的初始阶段表示只负责管账；第二组：微信聊天记录4-8，拟证明黄小奇方表示不参与长桌宴，并向兰小娟交账，退出长桌宴投资管理，同时也事实上中断了其让给兰小娟合伙股额的行为，兰小娟没有享受过鼎厨老店合伙人的权利，并于2019年5月2日再次确认黄小奇没有参与长桌宴新店的合伙；第三组：微信聊天记录9-10，拟证明黄小奇退出长桌宴，黄永淑投资款6万元及买东西超出部分算在兰小娟名下投资份额，进一步印证并未形成鼎厨老店和长桌宴新店的合伙；第四组：微信聊天记录11-14，拟证明毛建发派车到重庆拉兰小娟的实物出资（沙发、长桌等），结合一审提交的照片共同印证兰小娟对长桌宴的实物出资已经到位；第五组：微信聊天记录15-18，拟证明段秀林重新根据新确定的投资比例草拟合伙协议，证明原合伙约定份额已经变动，进一步印证毛建发与兰小娟二人形成了新的合伙，一审法院不应单凭原《合伙协议书》便做出毛建发、段秀林占50%，黄小奇、兰小娟各占25%的事实认定。以上证据经毛建发质证认为，关于第一组证据，微信聊天提及到的黄小奇母亲只管账不投钱不是事实。鼎厨老店装修是段秀林独自建好的，20万元是邵金琼代黄小奇出资并全权经手的，兰小娟没有参与。因为邵金琼当时是会计，邵金琼手中的所有票据，只是邵金琼以鼎厨老店名义经手的；关于第二组证据，毛建发不清楚，鼎厨餐馆兰小娟是合伙人之一，其合伙份额由邵金琼让与部分给兰小娟的；鼎厨餐馆中途决定不开了就没有合伙关系，就是借贷关系，鼎厨餐馆兰小娟分了股份的，20万元借条的来由，兰小娟并没有给毛建发转账或给现金；关于第四组证据，兰小娟称以实物形式出资的家具部分，是毛建发独自花了1000元买的，与兰小娟没有任何关系，东西是兰小娟介绍的，现东西都在霸王牛肉店内的；关于第五组证据，兰小娟中途说要退出，到宾馆去打的借条，后面她就没有参与了，投资到底花了多少钱毛建发不清楚，所有设施都是段秀林独自修建的，后面到底投资多少钱不清楚，对方提供的证据不真实；毛建发与段秀林有亲戚关系，毛建发受段秀林委托负责装修。以上证据经被上诉人段秀林质证认为，五组微信聊天记录并非新证据，不是一审没有办法收集的证据，该证据于2018年-2019年发生，对证据的“三性”均持异议，不能证明上诉人与段秀林就长桌宴新店具有合伙关系，且第五组证据所呈现的聊天记录系兰小娟的主观臆断，不能达到其证明目的。以上证据经原审第三人黄小奇质证认为，对证据中关于邵金琼表示不参与长桌宴新店合伙的相关聊天记录不客观，自己没有退出长桌宴新店合伙的意思表示，对该证据的客观性不予认可，对其余证据的真实性无异议。本院经审查认为，兰小娟提交的微信聊天记录来源合法，所承载的内容客观真实，能够证明兰小娟、毛建发、黄小奇三人之间的关系，也能够证明三人在处理合伙事务时的沟通情况；还能证明虽然段秀林与兰小娟、黄永淑与毛建发没有建立合伙关系，但段秀林与毛建发、黄永淑与兰小娟存在第二层面的合伙关系；黄小奇拒绝将其在鼎厨老店中的合伙份额部分让与给兰小娟，因此兰小娟没有参与鼎厨老店的合伙；黄小奇方明确表示不参与长桌宴新店的合伙等事实。证据之间互相佐证，形成证据锁链，能够证明兰小娟的待证事实，故其合法性、客观性、关联性本院予以采信。二审中，被上诉人毛建发举示了证据一份，即毛建发与兰小娟的丈夫的通话录音，拟证明毛建发给兰小娟出具借条时其丈夫也在场，兰小娟的丈夫没有否认退伙的事实。该证据经上诉人兰小娟质证认为，1.认可是其丈夫与毛建发的通话，电话内容主要针对毛建发不服兰小娟在有上百成员的微信群中对毛建发负面评价的事进行交涉，与本案合伙关系没有任何关联；2.整个通话录音不完整，整个通话内容中所涉及的“退伙”也只是毛建发一方的单方陈述，没有得到对方的回应和认同；3.兰小娟的丈夫不是合伙协议的相对人，对兰小娟的事情不知情，其表态没有任何实质意义，故该据的不能证明其待证事实，达不到其证明目的，与本案不具关联，不应采信。该证据经被上诉人段秀林质证，段秀林表示无异议。该证据经原审第三人黄小奇质证，黄小奇表示无异议。本院审查认为，毛建发举示的该电话录音客观真实，但该证据反映出兰小娟在某个微信群中诋毁毛建发，毛建发对此不服通过电话与其丈夫交涉，对方并没有对兰小娟是否同意退伙问题作出回应，故毛建发的该证据不能证明其待证事实，该证据达不到其证明目的。被上诉人段秀林、第三人黄小奇未举示证据。二审查明：邵金琼系黄小奇母亲，代黄小奇处理鼎厨餐馆及长桌宴新店的事务。2018年11月1日，毛建发、兰小娟、黄小奇签订《合伙协议书》后，邵金琼负责长桌宴新店装修的账务管理。后邵金琼退出长桌宴新店账务管理，由段秀林负责长桌宴账务管理工作。二审中，兰小娟提交的微信聊天记录显示：（一）微信群“长桌宴2018,11,8投资（4）”：2018年11月12日，毛建发说“兰总考虑好，我们合作要开心愉快。这么好朋友!”邵金琼回应“就是，如果钱用出去了就没法了，我只是负责管账，以后又说不做了我不负责哦，做任何生意有风险，万一做起生意不好亏了，大家也要自行承担，大家既然合作无论亏赚都要开开心心的，不能整失义了”。2019年1月21日，邵金琼发微信截图并说“下面点装修所有费用大多是微信转账，也有刷卡和现金支付，全部都有转账记录和收据；希望年把大家来把账核对了；目前兰总的二十万用完还差资金缺口，为了尽快开业，年前股东们把账目核算了并商量后续资金问题，谢谢配合”。2019年1月23日，邵金琼发微信截图并说“这几天下面装修部分到处追账；账面上还有万多块了，当时我说好的只负责帮黄总管账支付，你们大家空了来对下账，还差几万块未支付，别人天天追我，毛总黄总年前抽个时间来对账，清帐，商量下后续工作。”（二）兰小娟与毛建发微信聊天记录：2019年1月27日，兰小娟向毛建发语音，毛建发回“好的，我这边现在没钱了，你拿五万过来，我们先去买厨具，兰总四姐（黄永淑）过来买菜”。2019年2月15日，兰小娟语音说“毛总，毛总，相当于就是四姐（黄永淑）这边投这6万块钱，到时候，就是投在我这边，你只认我，因为我们两个股东好些，不然到时候，四姐迈，你就认为我就行了撒，是一样的。到时候我们就统一算我们的投资比例，如果你那边的朋友迈，我也只认你。”毛建发语音答“好的，股东只有我们两个，我晓得晓得，你那边其他的人我也不得认。”同年4月1日毛建发问“你好久回来了，一起把所有投资做个总账，今天开始上下一起合并，股份按投来算比例，这样大家才能齐心协议把店做好，你又不得空。”2019年4月9日兰小娟发语间语音“哪里嘛，是四姐，今天我给她打电话，她带那头委屈得很，她说她一天带工地上类个做，有时候她说都走了，她还在哪哈，十一、二点钟，包括昨天安门头，她说后头付钱的时候，个都走了，有时候给别个说那些话又不对势，去买个东西，又不说个哪样，就光支她赶紧做，她在那哈埋怨，她说说了又不作数，就是她在哪哈说，我也不晓得她在说啥子。”毛建发语音回“她没给我说过，因为后面的钱一直都是她在付嘛，她付的钱，她占好多股份，都是说好的嘛，她不付钱她就该给我说撒，你说不投了，只投这么多的钱，这个该给我说撒，她又没给我说过。我这哈声音都嘶了，我在和王师傅讨论事，晓得不，这个确实你要给她说，她付的钱就占好多股份，这个就行了嘛，怎么能为这个事情受委屈呢。她付钱了又不是白付。”2019年4月20日，兰小娟问“毛总现在长桌宴是什么情况；证大概什么时候能弄好？”毛建发答“现在还定不了时间”。（三）兰小娟与邵金琼微信聊天记录：2019年2月1日，邵金琼向兰小娟发送照片并说“总账支出202,591元”，兰小娟回复“嗯，谢谢了，辛苦辛苦”。同日下午16:54分，兰小娟向邵金琼发送语音说“嫂子，嫂子，你那个下面你是不是不参与，如果不参与的话，你不参与那就剩毛小毛我两个，我就是占25%，他占75%，这个钱就是该他拿，你晓得不？”邵金琼语音回复“下面我真的太难搞，我真的还就是上面都还没有扯清楚，他那个刚才喊我把分的钱给他，别个对面答白的喊付都不付，总共还有万多点，不可能像垫付那些我来付撒，本来下面我都没有参与，没参与他那个。”兰小娟语音回复“资金到位，如果说要一起，大家都要资金到位，不可能每回光我拿钱，而且我现在本来这年底资金很恼火”。邵金琼语音回复“你们来的时候我就是说的帮你们管钱，你们对他不放心，喊我来帮忙弄，然后就是帮到管钱，不可能管到那些账生到我身上来了撒，我当时一直说的下面我不参与，说得好就下去，说不好就不下去，当时是这个说的”。同日下午17:39分，邵金琼发“总账支出202,591元+450元脚手架，合计203,041元;退我3041元；你三个月分红共计5239+3119+8952=17310元；这个账目清了，你和小毛（毛建发）两个算；交账交清了；然后灯、玻璃、窗帘这几笔帐你们看好久给别人付”同年4月3日，邵金琼说“...等哈把账本拿过去，跟段林子（段秀林）把账对了，弄了；小毛说上次我们几个签那个合同，就是奇娃你们签那个合同，那合同作废，全部拿过来撕了，到时候重新签过。”4月19日，邵金琼说“小毛没给你打电话？”兰小娟说“没有”，邵金琼说“下面暂时开不到”，兰小娟说“他又不说，我看他准备怎么办”，邵金琼说“计划没变化快，政策性的东西没办法”，兰小娟说“如果这里不能办证肯定要找开发商；毛总一直没有给我说这事情；开发商既然答应给我场地开餐饮，就说明起码这个地方可以做餐饮，不然我们投资干什么;（图片）；上面都写了的是做餐饮，如果因为场地问题不能办证，就是开发商的责任”。9月4日，邵金琼发了五张长桌宴装修账目图片后说“拐得，总费用那张表不晓得当时打出来没；我记得段林子发过；不晓得哪去了？”兰小娟发图，邵金琼回“对，这是依据”，兰小娟说“这是我们最后介绍投资是大家一起算的总投资金额，他现在想说他后来又投资的”，邵金琼说“他还说我把单子全部给你了；我说明明是段林子做账”，兰小娟说“你说他们早就有你账目的证据”。（四）段秀林与兰小娟微信聊天记录：2019年4月3日，兰小娟说“你这两天先把合同整理出来我发给我看一下”，段秀林答“好的”，兰小娟说“合同上要分工明确上去”，段秀林问“比如”，兰小娟答“我们几个大股东具体负责什么，外围，财务，账目，采购要落实到人头，大的采购项目价格要股东商量决定，所有东西公开透明。”段秀林答“这个应该是规到制度上更好一点呢”，兰小娟说“合同上体现出来，免得后面大家有意见”，段秀林说“专门做一个股东之间的制度，也方便大家以后作调整”。（五）微信群“长桌宴原始股东群（7）”：2019年2月13日，显示“毛总加入群聊”，兰小娟说“合伙愉快！祝大家生意兴隆，财源广进！（发了一张邵金琼制作的关于长桌宴的装修款截图）”。2019年4月3日，段秀林说“各位老板，店铺里面的WIFI需要达到什么效果，好计划买设备”，兰小娟答“肯定要效果好一点的”，段秀林发淘宝截图一张并说“1490无线这块，无线AP先买的一个，带机同时在40左右...”。2019年4月6日，段秀林在群内发了三张图片和摔碗酒简介，并发了合伙协议（电子版）。毛建发的委托诉讼代理人一审陈述“长桌宴装修投入的22万元左右的残值都是段秀林在负责。”还陈述“《土家长桌宴投资表》系兰小娟单方制作。”二审还查明，兰小娟在一审中举示的《土家长桌宴投资表》，系经兰小娟、黄永淑、段秀林、邵金琼等人当场核定无误后，由邵金琼推送到微信群名“长桌宴2018,11,8投资（4）”中，兰小娟再从该微信群中下载打印。本院二审查明的其他事实与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的焦点为：一、兰小娟在二审中申请变更诉讼请求应否准许；二、合伙人范围如何认定；三、合伙事务范围如何认定；四、各合伙人出资比例如何认定；五、黄小奇、兰小娟是否已退伙；六、兰小娟在本案中的诉讼请求应否支持。关于焦点一，即兰小娟在二审中申请变更诉讼请求应否准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项之规定，“原告于起诉时提出具体的诉讼请求和事实、理由后，仍有权依据民诉法第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，在法庭辩论终结结束前增加诉讼请求。”虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条规定，上诉人所递交上诉状的内容应当包括上诉的请求和理由，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条的规定，二审法院审理上诉案件除依照二审程序的规定外，适用一审程序的规定。不应将《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交后上诉请求即应固定而不得增加。当然，二审增加、变更诉讼请求的范围是以一审原告的一审诉请为限。如果超出了一审诉讼请求，则除非双方当事人自愿调解外，当事人须另行起诉解决。本案中，上诉人兰小娟在一审中的诉讼请求是判决毛建发、段秀林支付投资和赔付款811,246元，并负担本案诉讼费。兰小娟不服一审判决，向本院递交的上诉状中没有具体的诉讼请求，只要求对一审判决未予确认或者确认不当的事实重新查明并确认固化。二审中，兰小娟向本院递交变更诉讼请求申请书，请求：人民法院组织对土家长桌宴餐馆进行合伙清算，清算后按照兰小娟46.71%比例分配合伙财产，并由当事人分担本案诉讼费。依照前述民诉法的相关规定，兰小娟变更诉讼请求的理由正当，其变更后的请求实质上要求按照一定比例对重庆蜀陵实业公司就长桌宴新店给予的补偿数额206万元予以分割，故兰小娟在二审中变更的上诉请求并没有超过其一审诉讼请求，本院对其申请变更诉讼请求予以准许。关于焦点二，合伙人范围如何认定。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条的规定，即使合伙人之间没有订立书面合伙协议，但双方共同出资、经营的，应认定为合伙关系。首先，案涉《合伙协议书》中载明段秀林、毛建发为合伙人1，兰小娟为合伙人2，黄小奇为合伙人3，该《合伙协议书》系三人的真实意思表示，虽段秀林未在《合伙协议书》上签字确认，但邵金琼与兰小娟的陈述能相互印证段秀林与毛建发一并作为一方合伙人参加合伙事务，属于第二层次的关系。其次，长桌宴餐馆场地使用协议由段秀林与重庆蜀陵实业有限公司签署。在长桌宴装修期间，邵金琼、段秀林前后负责过装修事务，段秀林的行为实际代表毛建发一方参与合伙事务的管理；其三，在长桌宴餐馆装修期间，兰小娟组建“长桌宴2018,11,8投资（4）”微信群，段秀林与其他合伙人共同处理合伙事务，参与装修材料购买；其四，长桌宴餐馆无法经营后，亦是由段秀林对合伙债务及合伙财产进行处理的，由段秀林、毛建发与重庆蜀陵实业有限公司商谈赔偿事宜；其五，黄小奇虽然为《合伙协议》的参与一方，也在《合伙协议》上签名，邵金琼代表黄小奇参与长桌宴的中期事务管理，但原议定其出资方式是以鼎厨餐馆老店的50%份额出资，但实际履行过程中，邵金琼改变主意，不同意以鼎厨餐馆老店的50%份额出资，且明确放弃参与长桌宴新店的合伙，该意思表示在邵金琼与兰小娟、兰小娟与毛建发之间的微信聊天中均得到了印证。故实际上黄小奇没有参与长桌宴的合伙。最后，合伙履行过程中，毛建发与兰小娟为第一层面的合伙关系，毛建发与段秀林、兰小娟与黄永淑为第二层面的合伙关系，有别于第一层面的合伙关系，而本案需要解决的是第一层面的合伙关系，黄永淑与兰小娟在本案中并无争议，虽然段秀林一直否认与兰小娟的合伙关系，但其诉称与客观事实相悖，故段秀林的辩解理由不成立。综上，黄小奇虽然与兰小娟、毛建发共同作为合伙人参与签订了书面《合伙协议书》，也委托其母亲邵金琼参与了长桌宴新店装修期间的管理，但后来明确放弃以鼎厨老店的份额入伙，也放弃对长桌宴新店的合伙投资，故其没有参与长桌宴的入伙投资；同时，虽段秀林未在《合伙协议书》上签字，但其合伙协议签订前积极租用场地，后期积极参与长桌宴餐馆账务管理、资产处置、赔偿磋商等合伙事务的行为，能够认定段秀林代表毛建发参与合伙事务的经营管理；兰小娟与毛建发为第一层面的合伙关系，段秀林与毛建发、兰小娟与黄永淑为第二层面的合伙关系成立。关于焦点三，合伙事务范围如何认定。首先，从《合伙协议书》第一条、第二条、第四条、第六条内容看，其合伙内容包括鼎厨餐馆及长桌宴新店，并明确“本店是打造鼎厨总店为宗旨，禁止股东私开分店”。其次，《合伙协议书》还约定合伙事务范围的变更需要全体合伙人的一致同意，不会因为某一合伙人的退伙而直接导致合伙事务范围的变更。由于黄小奇的经营事务均由其母亲邵金琼负责，黄小奇方后来改变了主意，明确表示不参与合伙，实际也没有以鼎厨餐馆老店的合伙份额作为合伙投资，对此毛建发、兰小娟均清楚并认可黄小奇的退伙。其三，毛建发、兰小娟在处理长桌宴的合伙事务时，没有将鼎厨餐馆老店的投资一并纳入合伙出资予以计算，黄小奇也拒绝兰小娟在鼎厨餐馆老店分享经营利润。故实际履行过程中，《合伙协议书》的约定内容并没有得到完全履行，即原议定以鼎厨餐馆老店与长桌宴合并经营的约定予以了变更，实际上仅为毛建发、兰小娟合伙经营长桌宴新店，没有将鼎厨老店纳入合伙范围，黄小奇、毛建发、兰小娟对此均明确表态认可。故案涉合伙事务范围仅为长桌宴新店，没有包括原鼎厨餐馆老店。关于焦点四，各合伙人出资比例如何认定。本案中，案涉《合伙协议书》第四条虽然约定段秀林、毛建发占股50%、兰小娟占股25%、黄小奇占股25%，但实际履行中，各合伙人并未完全按此约定的份额进行出资。且在黄小奇明确退出合伙后，毛建发、兰小娟通过微信协商，议定各方以实际投入确定各自在合伙中的份额。因此，合伙份额应该按照各合伙人实际出资比例认定。关于兰小娟出资额，首先，兰小娟通过转账出资了20万元；其次，通过一审黄永淑的证词、《土家长桌宴投资表》以及毛建发与兰小娟的微信聊天记录，能够认定黄永淑在长桌宴餐馆支出的费用为兰小娟的出资，但具体金额以各合伙人共同清算认可的金额103,511元为准。其三，关于兰小娟述称的44,880元实物出资，因其提交的购买桌子、沙发、麻将桌等三张《收据》时间均为2018年6月，早于合伙事务形成之前，在没有其他证据佐证购买的物品即为收据所载的物品相一致的情况下，本院难以认定兰小娟实物出资的具体数额。同时，各方在对各自的投入进行结算确认时，也没有将该部分物件核价确认，该物件是否作为合伙投入没有充分证据佐证，故本院碍难认定。综上，确认兰小娟实际出资为现金200,000元及黄永淑代为出资金额103,511元，合计303,511元。最后，由于黄小奇对于长桌宴新店并没有出资，而装修结束后，在兰小娟、段秀林、毛建发、黄永淑参与，邵金琼见证下对合伙事务进行了阶段性的结算，结算的结果是毛建发、段秀林一方在长桌宴投资数额为400,251元（包括毛建发、段秀林赊欠款在内）。由于毛建发与兰小娟约定对长桌宴的合伙，以双方实际投资数额为准确定双方各自比例。因此，各合伙人的出资比例为毛建发（包括段秀林）出资比例为56.87%，兰小娟（包括黄永淑）的出资比例为43.13%。关于焦点五，黄小奇及兰小娟是否已退伙。首先，黄小奇是否退伙。如前所述，由于邵金琼明确表示不再以黄小奇在鼎厨老店的合伙份额作为案涉合伙的出资，也没有对长桌宴新店的装修等经营进行实质性的投资，更没有让兰小娟享有鼎厨老店的合伙权益，且邵金琼明确表示不参与长桌宴的合伙事务，故其退伙意思明确，该意思也得到兰小娟、毛建发的同意。此外，从毛建发与兰小娟的微信聊天内容看，毛建发明确告知兰小娟，此后长桌宴的股东只有毛建发、兰小娟两人，双方可以各自吸纳合伙人入伙，但明面上也只认毛建发、兰小娟两人，故邵金琼退伙的事实得到兰小娟、毛建发的认可。其次，关于兰小娟是否退伙问题。本案中，在合伙事务不能继续进行后，毛建发向兰小娟出具《借条》，双方没有签订书面的退伙协议，兰小娟是否有退伙行为须结合其他证据综合认定。同时，毛建发也明确表示双方没有签订书面的退伙协议，现有证据也不能佐证兰小娟有退伙意思的明确表示，现也没有证据证明兰小娟有退伙的意思表示。故不能以毛建发向兰小娟出具《借条》的行为，当然推断出双方已对合伙事务进行清算，兰小娟已经退伙，原合伙关系转化为借贷关系。关于焦点六，兰小娟在本案中的诉讼请求应否支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十四条之规定，合伙人退伙时分割的财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还。本案中，由于蜀陵公司的原因导致案涉长桌宴餐馆合伙经营不能，蜀陵公司给予长桌宴新店的赔付费用仍为合伙经营的收入。现双方的合伙事务终止，全体合伙人可按入伙比例对合伙财产进行分割。由于双方原投入的出资已经物化为现在合伙事务终结之际的合伙财产，而蜀陵公司所补偿的款额为206万元也即为合伙财产损失的补偿，应按照合伙人合伙出资份额予以分割。其中兰小娟享有其中的43.13%，即应获款额为888,476元，扣除兰小娟先前已经从领取的100,000元、黄永淑已经领取的50,000元外，应当再行获取738,476元，该款现被冻结在重庆蜀陵实业有限公司账户上，应由兰小娟享有。综上所述，上诉人兰小娟的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。一审判决认定的部分事实错误，二审中根据新的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初7651号民事判决；二、确认重庆蜀陵实业有限公司应付长桌宴新店的补偿款中，其中的738,476元为上诉人兰小娟所享有；三、驳回上诉人兰小娟的其余诉讼请求。一审案件受理费11,912元，减半收取计5,956元，保全费4,770元，合计10,726元，由兰小娟负担1,100元，被上诉人毛建发、段秀林负担9,626元；二审案件受理费11,912元，由上诉人兰小娟负担1,200元，被上诉人毛建发、段秀林负担10,712元。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 彭松涛二〇二〇年六月十一日法官助理 张 凤书 记 员 杜晓杰