贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)黔03民终3529号 上诉人（原审原告）：李德隆，男，1971年5月2日出生，汉族，贵州省遵义市人。 委托诉讼代理人：赵耀，贵州山一律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：遵义市国投房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区凤凰山文化广场科技馆三层，统一社会信用代码：915203005519388048。 法定代表人：聂智，董事长。 委托诉讼代理人：李亚男，贵州与之律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：李飞，贵州与之律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：中建四局第三建设有限公司（原中建四局第三建筑工程有限公司），住所地：贵州省遵义市红花岗区北京路57号，统一社会信用代码：91520302214780129Y（12-11）。 法定代表人：曲清飞，董事长。 委托诉讼代理人：李万春，男，1988年9月9日出生，汉族，住贵州省毕节市。公司员工。代理权限：一般代理。 原审第三人：遵义市红花岗区新蒲街道办事处新蒲村村民委员会，住所地：遵义市红花岗区新蒲街道办事处新蒲村红中组。统一社会信用代码：54520302ME15728293。 法定代表人：万廷荣，村委会主任。 上诉人李德隆因与被上诉人遵义市国投房地产开发有限公司(以下简称“国投公司”)、中建四局第三建设有限公司(以下简称“四局三公司”)、原审第三人遵义市红花岗区新蒲街道办事处新蒲村村民委员会（以下简称“新蒲村委会”）物权保护纠纷一案，原审法院作出（2017）黔0302民初9284号民事判决，国投公司不服提起上诉，本院作出（2019）黔03民终字534号民事裁定，以一审判决程序严重违法为由，裁定撤销原审判决，发回重审。原审法院依法追加了新蒲村委会为第三人参加诉讼，并重新组成合议庭，公开开庭进行审理后作出（2019)黔0302民初2278号民事判决。李德隆不服提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭于同月16日公开开庭对本案进行了审理。李德隆及其委托诉讼代理人赵耀、国投公司委托诉讼代理人李亚男、四局三公司委托诉讼代理人李万春、新蒲村委会法定代表人万廷荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李德隆上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人排除妨害，恢复原状。事实和理由：1999年，遵义市红花岗区新蒲镇新蒲村公开拍卖集体所有的罗家堰塘经营权，我参与拍卖取得经营权，并与村委会签订了《小微型水利水电工程实施经营管理权出让合同》，合同约定将新蒲村集体所有的罗家堰塘经营管理权交我享有，我交付承包经营权出让金5800.00元，该合同经红花岗区公证处公证后，我一直经营管理该堰塘至今。一审判决认定我与案外人孙榜炼签订承包合同与本案无关，涉承包合同效力案，我已上诉，一审判决以未生效的判决来作为本案的事实认定极不严谨。2017年7月，四局三公司在我经营管理的堰塘旁修建遵义市交流干部公寓项目，该项目由国投公司发包。四局三公司在修建过程中，将施工渣土倾倒在堰塘中，导致堰塘干涸，我于同年10月向原审法院提起排除妨害、恢复原状的诉讼。诉讼期间，在2018年底才颁发建设用地规划等相关证照，说明二被上诉人违法施工在前，补办手续在后。无论上述证照在什么时候补办，违法施工、违法侵占我管理的堰塘的事实已经发生，对我的合法权益造成了极大的侵害。我一直坚持诉讼请求恢复原状，而非要求赔偿，判决以赔偿损失结案严重错误。即使我变更诉讼请求要求赔偿损失，一审判决计算标准无事实支撑。一审判决依据建设指挥部2018年5月28日制作的两份清册计算，而该清册制作时间在已经发生的侵害事实以后，未在我在场的情况下进行清点。无论清册中载明的情况是否真实、准确，从程序上看是绝对错误的，好比占了他人财产，然后告诉你就这些东西，你同意与否都不重要，此种做法和强盗无异。因此，我认为以此计算的赔偿金额无事实及法律依据。综上所述，二被上诉人严重侵害了我对堰塘的经营管理权，并造成重大损失。侵害发生后，我向四局三公司主张权利未果，在诉至法院后也久审不决，从起诉至今已2年有余。我的权利一直处于被侵害状态中，请求排除妨害，恢复原状。 国投公司辩称，1.国投公司在一审中提交了建设工程规划许可证、国有土地使用权证，建设用地规划许可证等相关证书，充分证明我方的建设行为合法。李德隆主张违法施工违法侵占没有事实依据；2.李德隆已经在一审庭审中将其诉讼请求变更为赔偿损失，一审法院据此判决赔偿损失符合法律规定。李德隆在一审庭审结束后又将其诉讼请求变更为恢复原状，违反《民事诉讼法》关于变更诉讼请求应该在法庭辩论前作出的规定。我公司认为一审判决赔偿损失有事实及法律依据。3.依据一审法院认定的事实，案涉鱼塘涉及的鱼苗搬迁费，损失费等相关费用合计553221元，我公司已经支付给新蒲村委会。该费用应依法判决由新蒲村委会直接支付给李德隆。我方通过出让方式合法取得案涉土地，所以涉及的搬迁赔偿费用依法不应当由我公司承担。 四局三公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李德隆对我方的上诉请求。理由如下：1.国投公司已经合法取得案涉项目的三证，我方基于与国投公司之间的合同关系，按照国投公司的指示实施了案涉项目的建设施工，不存在过错，不应对李德隆承担侵权责任；2.国投公司已经将款项支付给新蒲村委会，该费用应由新蒲村委会直接支付给李德隆。 新蒲村委会述称，钱是到了村委会账上，因李德隆要求恢复原状，并没有叫村委会支付该笔钱。 一审判决认定事实:1999年6月13日，新蒲村委会公开拍卖集体所有的罗家堰塘经营权，李德隆参加竞拍并以最高价5800.00元取得该堰塘的经营管理权，李德隆与新蒲村委会签订了《小微型水利水电工程实施经营管理权出让合同》载明，李德隆承包该堰塘经营权，期限45年至2044年6月13日止，该堰塘位于新蒲镇红中村，蓄水量4500立方米，水面面积约4.5-5亩。同日，李德隆取得了该堰塘《取水许可证》，该合同经红花岗区公证处（99）遵红证字第1437号公证书公证后，李德隆一直经营管理该堰塘。2010年1月，李德隆与案外人孙榜炼签订《鱼塘承包合同》，约定由孙榜炼承包堰塘，承包期限为2010年1月5日至2025年1月4日，承包金为180000.00元。孙榜炼一直承包经营到被征用时。2017年9月1日，国投公司召集四局三公司等单位，形成了遵义市建投大厦项目附属工程项目会议纪要,开工建设遵义市建投大厦项目附属工程，项目实际由四局三公司承建。2017年10月，在未与李德隆达成协议的情况下，四局三公司根据施工方案对涉案堰塘进行排淤泥回填块石并强夯处理，改造为景观湖，并在湖面上修建了水面栈道。四局三公司完成景观湖改造工程后，该景观湖水面面积约7亩，水体深度约1米，加上护坡高度约为1.6米。另查明，贵州省人民政府于2018年3月23日以黔府用地函（2018）23号批复，同意红花岗区征收红花岗区新蒲街道办事处新蒲村、三坝村集体建设用地23.0261公顷，要求妥善解决被征地农民的生产和生活，征地补偿安置不落实的，不得动工用地。涉案堰塘在征收范围内。2018年12月12日，遵义市城乡规划局向国投公司颁发建字第520000201821982号建设工程规划许可证，于2018年10月24日颁发地字第520000201800130号建设用地规划许可证、地字第520000201800131号建设用地规划许可证。涉案堰塘在上述许可证范围内。遵义市不动产登记中心于2018年8月向国投公司颁发了黔（2018）遵义市不动产权第0027830号、0027844号国有建设用地使用证，土地面积共计36429㎡，涉案堰塘在上述使用证范围内。2012年，新蒲新区开始土地征收时，新蒲新区拆迁部门与李德隆就其承包的堰塘征收协商，未能达成协议。2012年5月17日，市级行政中心征地面积（耕地）补偿清册载明，涉案堰塘该表注明集体堰塘，面积7258.43㎡，其中土地补偿款133961.58元、青苗费25404.51元、安置补助费251177.97元共计410544.06元，已将土地补偿款133961.58元赔偿给了新蒲村红中村。2017年9月1日，遵义市住投房地产开发有限责任公司召集国投公司和四局三公司等单位，形成了遵义市建投大厦项目附属工程项目会议纪要,开工建设遵义市建投大厦项目附属工程，项目实际由四局三公司承建。2017年10月，在未与李德隆达成协议的情况下，四局三公司根据施工方案对涉案堰塘进行排淤泥回填块石并强夯处理，改造为景观湖，并在湖面上修建了水面栈道。为了解决李德隆与被告之间的争议，遵义市新蒲新区新蒲组团开发建设指挥部新蒲拆迁处根据拆迁安置补偿的相关标准，于2018年5月28日根据前期采集的数据制作了《建投大厦项目鱼苗搬迁赔付清册》和《建投大厦项目附属设施赔付清册》，其中鱼苗搬迁费按6900.00元/亩计算，10.88亩为75072.00元，鱼苗损失费按每亩468公斤，每公斤25.00元计算为127296.00元，共计202368.00元，附属设施补偿款中堡坎570立方米按130.00元/立方米计算为74100.00元，坝坎375立方米按280.00元/立方米计算为105000.00元，水泥踩底1575.8㎡按45.00元/㎡计算为70956.00元，混凝土踩底2240㎡按45.00元/㎡计算为100800.00元，附属设施赔付共计350856.00元。以上鱼苗搬迁和附属设施赔付共计553221.00元，该款项已经支付到新蒲村委会的账户上。李德隆以二被告的侵权行为导致其无法经营，侵害其权利为由诉至法院，要求被告停止侵害并恢复原状。在重审过程中，经原审法院释明，李德隆变更诉讼请求为要求补偿5430068.00元，其中：1.产值标准（1538.00元/亩）：1538.00元×10.8亩×27年×10倍＝4484808.00元；2.综合补偿标准（38450.00元/亩）：35450.00元×10.8亩＝415260.00元；3.土地补偿费100000.00元，安置补偿费150000.00元共计250000.00元；4.鱼塘清塘费200000.00元；堡坎附属设施费80000.00元。庭审后其又变更为原来的诉讼请求要求恢复原状。 一审法院认为，根据原、被告及第三人的陈述，各方当事人提交的证据，本案争议的焦点是：1.本案李德隆的诉讼请求变更为拆迁安置赔偿是否符合法律规定；2.本案承担责任主体；3.李德隆应得的赔偿数额。关于本案李德隆的诉讼请求，李德隆经过公开竞拍，取得了集体组织所有的罗家堰塘的承包经营管理权45年，其承包经营权受法律保护，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）依法互换、转让土地承包经营权；（三）依法流转土地经营权；（四）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（五）法律、行政法规规定的其他权利”的规定，在为公共利益需要征收集体所有的土地时，国家不仅应当足额补偿集体土地的所有权人，还应当足额补偿土地承包经营权人，同时《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”和第十五条第一款“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉”的规定，其请求内容符合侵权行为承担责任的方式，但涉案堰塘已改造完毕并作为整体工程项目的水面景观投入使用，应结合本案查明的事实考虑其合理性和必要性，明显成本过高且可以通过赔偿损失等责任方式予以替代。诉讼过程中李德隆变更请求为赔偿，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，本案在审理过程中按李德隆变更的诉讼请求进行审理，故以侵权赔偿审理本案符合有关法律规定。民事责任形式的多样性，主要是为了适应不同情况下权利人的救济需求。本案从责任救济对象是财产损失，李德隆在财产遭受损坏的情况下，可以请求责任人予以恢复，以使被损坏的物恢复被侵害前的状态，法律同时规定了恢复原状和赔偿损失。在适用恢复原状责任时，需要考量恢复原状的必要性和合理性，在恢复原状明显成本过高或者可以通过赔偿损失等责任方式替代时，则不适用恢复原状的方式承担侵权责任而通过赔偿损失的方式。李德隆的诉讼请求因所承包的土地经贵州省人民政府同意已被征收为国有，恢复原状成本过大，会造成社会资源浪费，且可以通过赔偿损失等责任方式替代，在不能恢复原状的情况下，侵权人应当对李德隆的损失进行相应的赔偿。故李德隆庭审后又反悔坚持原来诉讼请求，不符合相关法律规定，亦与本案实际不符，不予支持。关于本案承担责任主体，国投公司在未取得相关行政许可，未与李德隆就涉案堰塘的征收补偿达成一致意见的情况下，即对李德隆承包经营的堰塘进行回填排淤并改造成遵义市国投大厦附属工程的水面景观工程，擅自改变堰塘现状及功用，侵害了李德隆的承包经营权，已构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，国投公司应当承担本案的侵权责任。四局三公司直接实施了改造堰塘的行为，二被告虽未签订书面的建设合同，但均认可双方有建设工程施工合同关系，且国投公司在庭审中认可堰塘改造项目的工程联系单和现场签证单建设单位栏签名是国投公司员工，故可认定堰塘改造项目系双方建设工程合同内容，国投公司作为建设单位，在未征得李德隆同意和取得征收该堰塘许可的情况下，要求施工单位对堰塘进行的改造，侵权责任由国投公司承担。四局三公司为承建方，按照业主方即国投公司的要求进行施工，故本案的责任应由国投公司承担。李德隆应得的赔偿数额，根据《中华人民共和国物权法》第一百一十八条“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”和第一百三十二条“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”的规定，李德隆依法取得罗家山堰塘的承包经营权，受法律保护。同时《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”的规定，征收集体所有的土地要给予承包经营权人补偿，具体补偿范围和标准，则要根据土地管理法的规定和被征收土地的原用途给予补偿。具体标准由各省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。遵义市新蒲新区新蒲组团开发建设指挥部新蒲拆迁处根据拆迁安置补偿的相关标准，于2018年5月28日根据前期采集的数据制作了《建投大厦项目鱼苗搬迁赔付清册》和《建投大厦项目附属设施赔付清册》，涉案堰塘鱼苗搬迁费、鱼苗损失费共计202368.00元，附属设施补偿款共计350856.00元，以上鱼苗搬迁和附属设施赔付共计553221.00元，除上述拆迁安置赔偿外，作为承包经营者的预期收益，侵权责任方国投公司也应对李德隆予以相应的补偿，其补偿酌情根据李德隆的承包合同剩余期限27年，参照李德隆与案外人孙榜炼涉案堰塘承包合同中约定的租金水平予以计算，即按每年12000.00元标准计算其预期应得收益，即27年×12000.00元＝324000.00元，加上拆迁处计算出来的赔偿数额即为李德隆所得的赔偿，李德隆应得赔偿数额为553221.00元＋324000.00元＝877220.00元。在重审过程中，经本院释明，李德隆变更诉讼请求为要求赔偿5430068.00元，其请求赔偿项目及计算标准，与政府部门公布的征收土地补偿项目及标准不符，其中土地补偿费因所有权为村民集体所有应由村民集体享有，故对李德隆请求中合理的部分予以支持，不符合规定的部分请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十五条第一款、第十九条、《中华人民共和国物权法》第一百一十八条、第四十二条第二款、第一百三十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十六条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、遵义市国投房地产开发有限公司在本判决生效后立即赔偿李德隆承包经营的罗家堰塘各种损失共计877221.00元；二、驳回李德隆的其他诉讼请求。案件受理费49810.00元，由遵义市国投房地产开发有限公司负担8050.00元，李德隆负担41760.00元，李德隆已预交60.00元，其余41700.00元由原审法院在执行过程中收取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审中，李德隆提交孙榜炼书写的《承诺书》载明：关于我承包李德隆的罗家堰塘，为利益签了鱼塘承包合同，如今后发生任何争执，此前签的合同无效。国投公司和中建四局质证对该份书证的真实性、合法性、关联性均持异议。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李德隆在本次庭审中陈述：从2010年1月5日与孙榜炼签订合同时直到鱼塘被占用期间，其与孙榜炼未发生争议，此期间鱼塘由孙榜炼经营，经营期间的收益情况只有孙榜炼清楚；其请求赔偿500余万的计算标准来源于网上，自己不清楚是如何计算的；其再次要求变更回原来恢复原状的诉讼请求是在一审庭审结束之后提出的。《建投大厦项目鱼苗搬迁赔付清册》和《建投大厦项目附属设施赔付清册》上有征地处经办人夏光前，村委会经办人张守明签字确认。新蒲村委会陈述由上述二人共同对案涉鱼塘附属设施面积进行测量并根据当时新蒲新区的赔付标准计算所得。李德隆表明测量时，其不在现场。在李德隆与孙榜炼讼争的关联案件中，孙榜炼陈述，对鱼苗搬迁费和鱼苗损失费计算共计202368.00元无异议，其经营鱼塘年收入包含成本在内大约在1-2万元之间。 本院认为，本案的争议焦点为：1.李德隆一审诉讼请求如何确定，一审按照赔偿损失进行审理并作出判决程序是否正确；2.一审判决对损失计算的方法和采信的证据以及认定的损失金额是否正确适当。首先，本案中，李德隆通过公开竞拍取得案涉堰塘的承包经营管理权，期限为45年，在该堰塘所有权性质发生改变前，李德隆是案涉堰塘合法的用益物权人。国投公司在未取得建设用地使用权、建设许可等合法手续以及未与李德隆达成占用补偿协议的情况下，将工程发包给四局三公司对案涉堰塘进行改造修建景观湖，其行为违法并对李德隆的合法权益构成侵权，国投公司应当承担侵权责任。虽然《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、恢复原状、赔偿损失等。但是，由于双方纷争在一审审理过程中，国投公司已经取得了案涉土地的国有建设用地使用权证、建设工程规划许可证等证书，案涉土地已经由集体所有性质变更为国有性质，并由国投公司享有相应权属。故，李德隆要求恢复原状已经丧失了权属基础，客观上不能得到支持，其受损权益只能通过损害赔偿获得救济。李德隆在一审庭审中将诉讼请求变更为赔偿损失，与本案实际相符，一审根据其变更的诉讼请求进行审理，是严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的具体表现。李德隆表明在一审庭审结束后再次要求变更诉讼请求为恢复原状。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，变更诉讼请求的时间节点为法庭辩论结束前，故，李德隆已经丧失了再次变更诉讼请求权利。故，一审按照赔偿损失进行审理并作出判决程序合法。其次，国投公司侵权行为导致的损失应当包含李德隆对案涉鱼塘的基础设施投入损失、鱼苗搬迁和鱼苗损失以及剩余承包期内的可得利益损失。关于基础设施投入。基础设施的测量数据由征地处和村委会的人员共同参与测量所得，且根据测量数据对照赔付标准所计算基础设施投入的损失为350856.00元。李德隆虽然未到现场参与测量，但其所请求赔偿的涉及基础设施投入的清塘费和保坎附属设施费仅为28万元，故，本院认为一审判决根据《建投大厦项目附属设施赔付清册》认定基础设施投入损失更为客观公允，更加体现对于李德隆合法权益的保护；关于鱼苗搬迁和鱼苗损失费用。从2010年1月5日，孙榜炼经营案涉堰塘直至被征占，李德隆在庭审中明确表明他不清楚孙榜炼的经营情况，那么关于鱼苗搬迁和鱼苗损失费用，作为直接经营堰塘的孙榜炼对《建投大厦项目鱼苗搬迁赔付清册》记载费用202368.00元的认可，应当视为该项损失的赔偿数据，一审判决据此予以认定并无不当；关于剩余承包期内的可得利益损失。各方当事人对李德隆享有案涉堰塘的剩余承包期限为27年均无异议。李德隆提出448.4808万元损失，但却表明从网上下载，不清楚计算方式，也不能提供计算依据。一审判决参照李德隆与孙榜炼签订的《鱼塘承包合同》约定每年12000元收益计算剩余承包期限可得利益并无不当，且结合实际经营者孙榜炼的陈述，本院认定，该项损失在合理范围内，应当对一审判决认定的这一事实予以肯定。 综上所述，李德隆的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60.00元，由李德隆负担，在执行过程中收取。 本判决为终审判决。 审判长  李露露 审判员  李玉振 审判员  罗小龙 二〇二〇年六月三十日 法官助理赵凯 书记员周玲玲