贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4671号上诉人（原审原告）：胡文敏，女，汉族，1983年5月20日出生，住贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县。委托诉讼代理人：杨蕊鸣，贵州创文律师事务所律师。执业证号：15201201411187144。委托诉讼代理人：刘意，贵州创文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李敏，女，苗族，1955年9月25日出生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：李贻凤，贵州贵达律师事务所律师。执业证号：15201201511864213。委托诉讼代理人：谢敏，贵州贵达律师事务所实习律师。原审第三人：贵州荣城房地产经纪有限公司浦江路分公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区浦江路190号中兴世家叠翠轩E栋21号。负责人：张建平。委托诉讼代理人：兰世平，系公司员工。上诉人胡文敏因与被上诉人李敏及第三人贵州荣城房地产经纪有限公司浦江路分公司（以下简称荣城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡文敏上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋漏水的事实系在上诉人买进之前，被上诉人作为卖房人隐瞒漏水事实，将涉案房屋出售给上诉人明显具有欺瞒性质，属违约，应按照合同约定向上诉人承担责任；二、被上诉人逾期交房，应按照双方所签订的合同约定返还双倍定金40000元及赔付成交价格百分之十即85800元向上诉人承担违约责任。希望二审法院查清案件事实后，支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人李敏辩称，一、上诉人无证据证明涉案房屋漏水的事实系在房屋交付之前，应由其承担不利后果。二、对于逾期腾房产生的违约责任，上诉人同时主张违约金和定金不符合法律规定。一审根据被上诉人申请，依法对违约予以调低符合法律规定以及公平正义原则。恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告胡文敏向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告返还双倍定金，共计40000元；2、请求判决被告向原告支付违约金85800元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年7月21日，原告胡文敏（乙方、买方）与被告李敏（甲方、卖方）及第三人荣城公司（中介方）签订《买卖合同》，主要约定“第一条、……甲方将其房屋出售给乙方，乙方已对该房做出了充分的了解，并且自愿买受该房屋。房屋具体情况如下：（一）房屋坐落：贵阳市小河区黔江路云凯熙园桂花苑B栋13单元7层9号。（二）房屋总价款为人民币850000元整。建筑面积105.2平米……第三条定金及房款交付方式：（一）为保证交易安全，乙方所付定金人民币：贰万元整（详见收条）让甲方带走……（二）房款支付方式为《房屋所有权证》过户成功当日，首付款贰拾伍万捌仟元整给甲方，尾款人民币陆拾万元整给甲方。若因乙方征信问题对贷款产生任何影响，乙方必须自行筹款一次性支付或承担相关经济赔偿。第五条、交房时间为：过户成功当日……第八条违约责任（一）、在约定的过户时限内，甲乙双方必须根据要求提供符合办理程序所需的一切手续，除不可抗力因素外双方不得延误。若乙方违约，则定金自动作为中介服务费及另一方的赔偿；若甲方违约，则必须返还双倍定金，此款扣除中介费后作为乙方的赔偿。（二）、如甲乙双方有任何一方违约，除按第八条第一款进行处理外，违约方必须按照该房成交价格的百分之十另行赔付守约方。……备注：①审税过户以乙方贷款所需来办理，所产生的税费以最终发票为准。②若因乙方征信问题导致贷不款（贷款不能）则甲方退还乙方所交的定金，甲乙、中介方互不承担违约金，合同自动解除”。上述合同签订后，原告于2019年8月7日通过银行转账向被告支付首付款258000元。同日，三方到房屋主管部门申请办理产权过户。涉案房屋于2019年8月12日登记至原告名下。2019年9月8日，原告将尾款600000元通过银行转账支付给被告。2019年9月12日，被告将案涉房屋交付给原告。庭审中，三方均确认《买卖合同》第五条约定的的交房时间“过户成功当日”为过户当天。第三人陈述涉案房屋交易办理流程为各方签订买卖合同，原告支付定金，签合同时已告知双方首付款付完后，尾款由银行审核原告的资料，通过后由银行放款给被告。过户必须是银行预审批贷款通过后才能过户。贷款审批后，银行通知中介方，中介方告知原被告双方。2019年8月7日上午在银行签完借款相关材料，银行当场审核告知各方没有问题，后三方于当日下午办理了过户。原告对第三人陈述的事实没有异议。被告认可在办理涉案房屋过户之前，原告办理银行贷款手续时向原告贷款银行提供了收款账户。原告收房后，认为被告在履行上述合同过程中存在两个违约行为：第一，双方约定交房时间为过户成功当日即2019年8月7日，但被告逾期至2019年9月12日才向原告交付案涉房屋。第二，收房后原告发现房屋存在漏水情况，但双方交易过程中被告并未履行瑕疵告知义务。原、被告及第三人对案涉房屋处于漏水现状的事实无异议，但对漏水原因、时间及被告是否逾期交房有争议。针对被告逾期交房行为，除上述事实外，原告提交1、原告与荣城公司员工兰世平的微信聊天记录，该聊天记录中载明：“2019年8月24日兰世平：姐，我们跟房东联系了，她说她一个人也搬不了里面的书和其他的小东西。要等他姑娘下周末了才能来搬，你看下要不要把房东电话给你你和她沟通下胡文敏：要不你这样给房东说，假如她搬不了，我去帮忙给她搬可以不兰世平：那个老阿姨想让他儿媳妇来搬，我都给他说我们去帮忙搬，她说等他儿媳妇来搬胡文敏：我在想，她是不是觉得尾款没有到，所以有所顾忌吧兰世平：她也在说这个问题说尾款还没有收到，我给她说的是当初写合同的时候你答应的现在她担心的就是尾款的问题胡文敏：其实搬家都是借口，应该担心这个问题兰世平：嗯……2019年9月9日兰世平：姐，我们一直在联系房东。房东说要明天早上去银行查下胡文敏：她没有短信提醒吗？好吧，让她确认一下，谢谢啦兄弟兰世平：我不知道他有短信没，我都不好意思了一直都没把房东交给你……2019年9月12日胡文敏：你们到了吗？我到门口了兰世平：156××××9516姐你打这个电话”，拟证实被告系因自身原因造成逾期交房，应向原告承担违约责任。被告认为依据《买卖合同》第三条第二款约定，原告应于过户当天向被告支付尾款，被告也应于同日向原告交付房屋。但由于原告并未按时支付尾款，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条之规定，被告依据先履行抗辩权所以并未交房，符合法律规定，且双方在此前曾就交房时间进行了变更协商并达成一致，因此被告并不存在违约行为。第三人对上述聊天记录的真实性予以认可。2、借款合同，拟证明诉争房屋第二笔款项需要双方过户后，用诉争房屋贷款，再由银行支付给被告，因此合同约定尾款系过户后支付。买卖合同备注注明有贷款事宜，说明尾款是贷款支付被告是知晓的。被告认为合同第三条第二款的表述只是表明款项来源，不代表支付时间。按照交易管理，二手房的买卖一般都是付清全款再交付房屋，按照第三人的陈述过户当天款项就可以下来，因为银行对双方的资料进行了审核，所以过户当天支付尾款符合第三人和被告陈述的房屋交易流程及实际情况。第三人对原告提交的该合同无异议，并陈述虽然双方到银行审查了资料，但是需要过户后办理抵押银行才能放款，过户当天无法办理抵押，因为过户后要七个工作日才能给原告出新证。针对被告未履行房屋漏水瑕疵告知义务，除上述事实外，原告提交以下证据：1、原告与第三人员工兰世平的通话录音及与微信名为贵州安心居防水公司的聊天记录，拟证实双方交易时被告未将涉案房屋漏雨的实际情况告知中介，原告为补漏花费一千七百元。被告对此不认可，认为录音内容均系原告个人在陈述，交房前原告查验过，如果房屋漏水，就算是新刷瓷粉也很容易发现，在看房到交房的过程中原告均未提出异议，视为对房屋质量的认可。第三人对此无异议。2、原告与被告的通话录音，拟证实被告将房屋出卖给原告前进行过刮瓷，且拒不承认漏水，让原告找中介解决。被告认可该录音是真实的，但认为刮瓷的行为发生在很久之前，因为瓷粉毕竟有味道，匆忙粉刷原告验房时肯定能发现，漏水是原告将楼顶树木移除破坏了防水层造成的。第三人对此无异议。3、原告与案涉房屋物业公司工作人员的谈话视频，拟证实被告是因房屋漏雨才对外出售。被告不认可，认为无法核实视频中人员是否是物业工作人员，且漏水很容易发现，如果交付前房屋就漏水，原告不会自行补漏，也不会因全部漏水后觉得补漏费用过高再向被告主张质量瑕疵，双方交易时间内贵阳市天气显示十多天一直在下雨，原告也并未提出异议。第三人对此无异议。庭审中，原告申请证人张某出庭作证，证人系原告朋友，曾陪同原告一起看房。证人陈述看房当天天气很好，房屋刮过瓷，看不出有漏水的痕迹。被告认为证人证实房屋交付时并未漏水，看房时也未提出房屋内部有气味，被告刮瓷是很久之前的行为，房东为卖房翻新房屋也是合理的。第三人对证人证言无异议。除上述事实外，被告提交以下证据：1、照片一组，拟证实案涉房屋交付前内部墙壁整洁，无漏水迹象，楼顶栽种了桃树、梨树等植物，植株较为粗壮，原告拔除上述树木，防水层肯定受到破坏导致漏水。原告及第三人均认可上述照片系案涉房屋。原告认为楼顶树木较小，树木栽种的地方也不是客厅，是小卧室，正是因为小卧室漏水，才拔除树木进行补漏。2、中介与原告的聊天记录截屏及2019年7月-10月贵阳市天气情况，拟证实自7月份以来，贵阳降雨天数为二十天，其中7月中旬还有暴雨天气，但原告自2019年7月21日看房至2019年9月8日交房中均无漏水痕迹，且直到2019年10月12日原告才向中介反映漏水，十月贵阳降雨天气只有三天，且均为小雨，但原告向中介发送的照片视频却显示漏水严重，进一步证明房屋漏水为原告管理不当造成。3、租金指导价公告，拟证明即便逾期腾房存在违约，原告主张的违约金过高，应予调低，参照经开区的同地段租金计算，经开区住宅类租金标准为6-15元/平方米/月。原告认为天气预报来源不准确，即便准确，7月份只有7月6日是大雨，7月21日看房之前的天气非常好，交房当天天气也好，无论中介还是证人都证实交房当天看不出房屋的漏水痕迹，属于隐蔽瑕疵，交房当天小卧室就有漏水痕迹，客厅顶上瓷粉泛黄，因款项已支付完毕，原告只有找被告协商，但被告并未配合。对被告提交的租金指导价公告认为与本案无关。第三人对上述证据无异议。庭审中，第三人申请证人王某出庭，证人系第三人公司浦江店店长。证人陈述当时带原告看房时房屋并无异样，只是刮了瓷粉，被告确实将钥匙提早交付中介，但是被告也提前告知公司不要将房屋交付给原告，房屋过户当日荣成公司员工及原告都催促被告交房，但被告说要等尾款支付了再交房。原告对此无意见，认为能证明被告逾期交房的事实。被告认为证言有虚假，因原告的资信问题，尾款有下不来的可能，被告已与中介协商，等原告尾款下来后再进行实际交付，钥匙已经交付中介了，原告是否催促中介交房不清楚，但后面中介并未催促被告交房，各方均因不安抗辩权对交房时间已经进行了更改。另，2019年11月22日，原告向一审法院申请鉴定案涉房屋漏水时间，一审法院将案件移送鉴定机构后，鉴定机构回复因无技术条件对漏水时间进行判定，故无法接受委托，将本案退回。一审法院认为，原、被告及第三人签订的《买卖合同》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效协议。本案的争议焦点为1、涉案房屋漏水发生在卖房前还是发生在卖房后，被告作为卖房人是否隐瞒房屋漏水的事实；2、被告是否逾期交房？如逾期交房，应如何承担违约责任。针对争议焦点1，首先，在审理过程中，原告就房屋漏水的时间向我院申请鉴定，我院依法委托鉴定机构对本案进行鉴定，鉴定机构因无技术条件对漏水时间进行判定，故将本案退回。其次，本案各方均认可，原告在买房前，在荣城公司工作人员陪同下查验房屋，房屋未存在漏水情况。原告认可在收房后对楼顶栽种的树木进行部分移除，后才向荣城公司工作人员及被告反映涉案房屋漏水的事实。对于漏水的原因，原、被告存有异议。被告认为系原告不当管理行为造成。原告认为其在收房时已发现房屋漏水，后请工人对漏水情况进行修复，才将小卧室上面的树木移除，是卖房前房屋已经漏水。对此，其提交了2019年9月与微信备注名为“贵州安心居防水公司”的微信聊天记录及2019年10月14日的视频予以证实，原告提供的该微信聊天记录中只能证实其向微信名为“贵州安心居防水公司”转账支付1700元，但不能证实转账原因。关于原告提供的2019年10月14日的视频，视频中一名男子陈述被告卖房的原因就是房屋漏水才卖，但未有其他证据佐证。另，原告主张其收房当天发现房屋漏水，但未提交证据证明。再次，因案涉房屋位于顶层，原告移除楼顶部分树木，亦可能破坏房屋防水层，导致房屋漏水。故原告提交的证据，不足以证实房屋漏水发生在卖房前，被告隐瞒房屋漏水的事实。针对争议焦点2，《买卖合同》第五条约定交房时间为“过户成功当日”，庭审中各方均认可“过户成功当日”指的是过户当日即2019年8月7日。房屋于2019年9月12日交付。被告主张其系未收到房屋尾款，基于先履行抗辩权，且双方对交付时间进行过变更协商。关于先履行抗辩权，本案《买卖合同》第三条第二款约定“《房屋所有权证》过户成功当日，首付款贰拾伍万捌仟元整给甲方，尾款人民币陆拾万元整给甲方（由银行支付）。若因乙方征信问题对贷款产生任何影响，乙方必须自行筹款一次性支付或承担相关经济赔偿”，原被告双方对该条款理解存有异议，原告认为，该条约定的是过户当日由原告支付被告首付款，尾款由银行支付，尾款时间由原告的贷款银行确定。被告认为原告应于过户当日支付首付款及尾款，尾款由银行支付指的是款项的来源。结合本案各方当事人对于本案房屋交易办理流程的陈述及《买卖合同》第三条及备注的约定可知，原告是用涉案房屋办理抵押贷款，需要先将房屋过户至原告名下，办理抵押后银行才予以放款，合同第三条第二款约定房款支付方式为首付款加尾款，既然尾款是用涉案房屋办理抵押贷款支付，银行是否放款及放款时间各方均无法确定，所以各方在备注中约定若因原告征信问题导致贷款不能，则被告退还原告所交定金，各方不承担违约金，合同自动解除。从本案《买卖合同》的整体约定可知，合同第三条第二款房款支付并不是指在房屋过户当日，原告需支付完所有房款，而是在过户当日支付首付款，等房屋办理抵押后再由银行支付尾款给被告。根据合同约定，原告在过户当日支付了首付款，被告应将房屋交付原告使用。原告已按约定支付了首付款，未存在履行债务不符合约定的情形，故被告无权主张先履行抗辩权。至于原、被告是否协商变更交付时间，首先被告未提交证据予以证明。其次，原告提交的与荣城公司工作人员的微信聊天记录及荣城公司申请出庭作证的证人已证实，被告虽已将房屋钥匙交给中介方，但被告告知中介方房屋钥匙不能交给原告，原告经催促荣城公司，但未能收房。故被告违反合同约定。根据《买卖合同》第八条的约定，被告应返还双倍定金40000元及赔付房屋成交价格百分之十即85800元给原告。但被告仅逾期交房36日，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，人民法院在双方约定的违约金高于因违约造成的损失时应予调整。根据日常生活经验及我国普遍的司法实践，房屋买受人因出卖人逾期交付房屋产生的可得利益损失往往可以通过比较同类地段同类房屋的租金予以计算和量化。贵阳市住房和城乡建设局发布的贵阳市房屋租金指导价公告中经开区住宅类租金标准为6-15元/平方米/月，参照该地段同类房屋的租金标准，本案双方当事人约定的逾期交房违约金显然过高，故一审法院对逾期交房违约金酌情予以调整。鉴于本案《买卖合同》第三条第二款对房款支付方式的约定在理解存在歧义及被告逾期交房的时间较为短暂，故酌情将本案逾期交房违约金调整为逾期时间内的房屋租金，即{（105.2平米*15元/平方米/月）/30日}*36日=1893.6元。对原告主张超过该金额的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第六十七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李敏自本判决生效之日起十日内支付原告胡文敏逾期交房违约金人民币1893.6元；二、驳回原告胡文敏的其余诉讼请求。案件受理费2816元，减半收取1373元，由原告胡文敏负担1352元，由被告李敏负担21元（原告已预交）。本院二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。本院认为,关于上诉人提出被上诉人迟延交房违约，其应按照合同约定承担违约责任的上诉主张。本案中被上诉人已认可其迟延36日交房，存在违约行为。虽然双方签订的《买卖合同》约定：“……任何一方违约，违约方必须按照该房成交价格的百分之十另行赔偿守约方。”但一审中，被上诉人已提出违约金约定过高，应调低的抗辩主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，违约金的性质应“以补偿为主，以惩罚为辅”。违约金是否过高，要结合违约方给守约方造成的损失，合同的履行情况及当事人的过错程度等综合因素确定。本案中，被上诉人迟延交房的时间是36天，该迟延交房的行为，造成了上诉人不能及时搬入房屋居住，但因时间较短，一审法院酌定用同类地段同类房屋租金作为计算标准，符合违约金的调整规则，并无不当。关于上诉人主张被上诉人隐瞒房屋漏水的质量问题，应承担违约责任的问题，因一审中各方均认可，上诉人买房前在荣城公司工作人员陪同下查验房屋，房屋未存在漏水情况。另外，上诉人本案提交的证据材料也无法证明买房前房屋已存在漏水情况，因此，不能认定被上诉人有恶意隐瞒房屋漏水的行为。故上诉人的该项上诉理由本院亦不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用2816元，由上诉人胡文敏负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 罗晓珊审判员 邹爱玲二〇二〇年六月二十二日法官助理陈瑶书记员左文艳