山东省济宁高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0891民初545号原告：中国工商银行股份有限公司济宁开发区支行，住所地：济宁市吴泰闸路与科苑路交汇处阳光盛景园，统一社会信用代码：91370800863073037C。负责人：刘栋，行长。委托诉讼代理人：杨娜,山东同章律师事务所律师，一般授权代理。被告：张国建，男，汉族，1981年9月4日出生，住济宁市。被告：蒙香霞，女，汉族，1982年1月4日出生，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：于爱社,山东思雅律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：于向潭,山东思雅律师事务所律师，特别授权代理。原告中国工商银行股份有限公司济宁开发区支行与被告张国建、蒙香霞金融借款合同纠纷一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国工商银行股份有限公司济宁开发区支行的委托诉讼代理人杨娜，被告蒙香霞及其委托诉讼代理人于爱社、于向潭到庭参加诉讼，被告张国建经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审。本案现已审理终结。原告中国工商银行股份有限公司济宁开发区支行向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告张国建、蒙香霞偿还原告借款本金236357.69元及利息（利息包括罚息、复利，截止至2020年3月21日暂计为4915.91元，2020年3月21日之后的利息按照年利率7.35%计算至实际付清之日）；2.请求依法确认原告对被告张国建、蒙香霞抵押给原告的位于冠鲁明德花园5号楼2单元7层702号不动产享有优先受偿权；3.本案诉讼费等实现债权的费用由被告承担。事实与理由：2014年1月23日，原告与被告签订《个人购房借款担保合同》，被告张国建、蒙香霞向原告借款27万元用于购买冠鲁房地产开发有限公司开发的位于冠鲁明德花园5号楼2单元7层702号房屋，并以该房屋提供抵押担保。合同签订后，原告依约发放了借款，但被告张国建、蒙香霞并没有按照约定进行还款，其行为已经构成违约，根据合同第二部分第14.2条的约定原告宣布与被告签订的《个人购房担保借款合同》提前到期，为保护原告合法权益，特诉至贵院，请求依法判决！被告蒙香霞辩称，一、本案不符合公告送达的条件，公告送达违反法定程序。公告送达是一种推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。本案在第一次开庭时，被答辩人就已经知道并向法院表明被告张国建正羁押于济宁市看守所，被告张国建并非下落不明。被答辩人仅因无法向被告张国建的住址无法送达便申请公告送达，没有查询及穷尽直接送达手段，违反适用公告送达的条件，违反法律规定和法定程序。二、被答辩人不享有解除合同的诉权。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。双方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。对于本案，双方当事人签订的《个人购房借款/担保合同》系双方真实意思的表示，且合同未违反法律，行政法规强制性的规定，故该合同合法有效。根据双方约定，答辩人具有违约行为，被答辩人行使解除合同的前提是应当事先通知答辩人，但答辩人至今仍未收到被答辩人解除合同的通知，在被答辩人未履行通知义务之前，被答辩人不享有诉讼的权力。三、被答辩人对涉案贷款利率、利息的计算有错误，加重了答辩人的还款责任，应予以纠正。《个人购房借款/担保合同》第4.2.A约定，涉案贷款的利率应随着国家基准利率的调整而调整，但被告张国建于2019年1月1日至2019年12月31日归还涉案贷款时，在国家基准利率的调低为4.1650%的情况下，原告仍然按照当时贷款时的利率6.550%收取被告张国建的款项，加重了当事人的还款责任，应将多收取的费用和款项予以退还或折抵当事人所欠债务。四、被答辩人的“2020年3月21日之后的利息按照合同约定计算至实际付清之日”的利息包括“罚息、复利”的诉讼请求，有违法律规定，且按照合同约定计算没有事实和法律依据。五、被答辩人主张的借款的本金、利息、罚息、复利须经调查核实。双方当事人的金融借款合同属于格式条款，被答辩人未对免除或者限制责任的条款进行说明或以合理方式提请答辩人和被告张国建注意，因此，借款合同第十四条是无效条款。答辩人至今无法联系本案另一被告张国建，故对合同的履行情况尚不清楚，对被答辩人主张的本金、利息及相对的计算方法还须向被告张国建核实后答辩。被告张国建未作答辩。本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告提交了以下证据：证据一、《个人购房借款/担保合同》、《商品房买卖合同》各一份，证明：2014年1月23日，被告张国建、蒙香霞与原告签订《个人购房借款/担保合同》，被告张国建、蒙香霞向原告借款270000元用于购买冠鲁房地产开发有限公司开发的位于冠鲁明德花园5号楼2单元7层702号房屋，并以该购买的房产提供抵押担保。证据二、借款凭证一份，证明原告依照合同约定向被告张国建、蒙香霞发放了金额为270000元的住房借款。证据三、房屋他项权证一份，证明：两被告以该购买的房产提供抵押担保，原告对该套房产享有优先受偿权。证据四、房贷欠款明细表一份（4页），证明被告截至到2020年3月21日，违约22次，欠付房贷本金及利息的情况。被告蒙香霞的质证意见为，对证据一真实性无异议，但该合同系格式条款，对合同中免除或限制原告责任的条款原告并未采取注意引起被告注意的方式提醒被告注意，也未口头向被告提醒或说明。同时，针对本合同格式条款的理解，发生争议时，应作出不利于原告的解释；对证据二借款凭证，因凭证上未有蒙香霞本人签名，仅有张国建在借款人处签名，对本证据真实性需经被告张国建核实；对证据三真实性无异议，但在预告业务种类中写明了是预购商品房抵押权预告登记；证据四，因借款一直由被告张国建归还借款，且该证据为原告单方制作，真实性无法核对。被告张国建未对以上证据提异议且未提交证据。被告蒙香霞提交被告张国建逮捕和拘留通知书复印件各一份，证明被告张国建已经被羁押在济宁市看守所，本案送达程序不适用公告送达，且公告送达程序违法。原告对上述证据真实性无异议，但认为被告蒙香霞应提供收到该通知书相应邮寄或签收的证据来证实真实收到拘留和逮捕通知书的时间，因被告蒙香霞在第一次到庭时并没有说明张国建被羁押，原告与蒙香霞在3月25日调解时，被告蒙香霞明确告知原告张国建未被采取刑事强制措施，只是联系不上，被告蒙香霞对张国建的拘留存在欺骗行为。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。关于房贷欠款明细表，被告未提出足以反驳的证据，本院对该证据予以认定。根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，认定事实如下：2013年12月2日，被告张国建购买冠鲁房地产开发有限公司开发的位于冠鲁明德花园5号楼2单元7层702号房屋的房产一套。2014年1月23日，被告张国建（借款人、抵押人）、蒙香霞（共同借款人、抵押物共有人）与原告中国工商银行股份有限公司济宁开发区支行共同签订《个人购房借款/担保合同》，约定张国建、蒙香霞向原告借款270000元，用于购买商用房，担保方式为抵押和保证，抵押物为冠鲁明德花园5号楼2单元7层702号房屋；贷款期限为300个月，贷款利率以贷款发放时的中国人民银行同期同档次贷款利率为基准利率，具体确定的利率以借款凭证记载为准；如逾期还款在约定利率上加收50%为罚息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；还款方式为按月等额本息还款；如借款人未按合同约定偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按利息上浮50%；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的构成违约，贷款人有权解除合同，有权宣布合同立即到期并要求借款人立即清偿未还款项及所产生的利息、罚息和其他费用；抵押担保范围包括全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用等。2014年5月7日，原告将贷款270000元发放到被告张国建委托支付的冠鲁房地产开发有限公司账户中，借款凭证记载执行利率为年6.55%，逾期利率为年9.825%。同日，被告张国建办理了预抵押登记（编号：济宁市房预字第××号），抵押房屋为济宁市冠鲁明德花园一期5号楼东2单元7层0702号房屋，房屋预告登记权利人为原告。被告张国建偿还部分利息后出现多次逾期情形，截至2020年3月21日，被告张国建、蒙香霞尚欠原告本金236357.69元，利息和罚息共计4915.91元。本院认为，依法成立的合同对当事人各方均具有法律约束力，合同双方应当依照合同约定全面履行各自的合同义务。原告与被告张国建、蒙香霞签订《个人购房借款/担保合同》系当事人真实意思表示，权利义务关系和法律责任约定明确具体，内容不违反法律规定，依法应当认定合同合法有效。原告依约发放贷款后，被告张国建、蒙香霞未向原告按期足额偿还借款利息，构成违约，应承担还款及逾期履行的违约责任。两被告未按合同约定按期偿还借款及本金，原告按照合同约定取得合同解除权，故有权宣布被告欠款立刻到期，并要求被告返还欠款；原告要求两被告共同偿还本金及利息、罚息的诉讼请求，事实清楚，理由正当，本院予以支持；关于利息，借款合同记载以借款凭证为准，故对原告主张的利率本院予以支持，关于罚息，因双方合同有明确约定，被告并未提供证据证明约定违反法律规定，故本院予以支持；虽然被告蒙香霞提出2019年已与张国建离婚，但未提交证据，且两被告离婚并不影响被告蒙香霞作为共同借款人承担还款责任。被告张国建、蒙香霞因抵押物仅办理了预告抵押登记，并不产生抵押权物权效力，故原告要求在担保范围内对抵押物享有优先受偿权的诉求，本院不予支持。关于公告送达问题，穷尽其他送达方式，经穷尽送达方式未找到被告张国建下落，本院对被告张国建进行公告送达并无不当，该公告送达已经产生法律效力。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告中国工商银行股份有限公司济宁开发区支行与被告张国建、蒙香霞签订的《个人购房借款/担保合同》予以解除；二、限被告张国建、蒙香霞于判决生效后10日内向原告中国工商银行股份有限公司济宁开发区支行返还借款本金236357.69元，利息4915.91元（以未还本金为基数，自2020年3月22日至实际给付之日的罚息，按年7.35%计算）；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司济宁开发区支行的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4875元，由被告张国建、被告蒙香霞共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  李毅君人民陪审员  郭敦化人民陪审员  王代金二〇二〇年六月二十九日书 记 员  李旭雯