浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3512号 上诉人（原审原告）：张广军，男，1972年3月25日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：***，浙江民衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州金腾商品混凝土有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区衙前镇螺东路35号，统一社会信用代码91330109768216933G。 法定代表人：林庆福，执行董事。 委托诉讼代理人：冯荔荔、陈科杰，浙江六和律师事务所律师。 上诉人张广军因与被上诉人杭州金腾商品混凝土有限公司（以下简称金腾公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初19260号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月16日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。张广军的委托诉讼代理人***，金腾公司的委托诉讼代理人冯荔荔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：张广军自2015年3月11日进入金腾公司，从事混凝土输送泵车驾驶员岗位。双方两次签订书面劳动合同，约定期限分别为自2015年3月11日起至2018年3月10日、自2018年3月11日起至2021年3月10日。合同还约定：工作时间与休息休假施行经区劳动和社会保障局批准的不定时工作制。工资支付实行计件工资。2019年5月12日，金腾公司安排张广军由驾驶46米混凝土泵车变更为驾驶56米混凝土泵车。张广军实际工作至2019年7月16日，审理中，双方同意劳动关系于同日解除，此后，张广军未回到金腾公司工作。2019年7月18日，张广军与杭州宏骏商品混凝土有限公司签订劳动合同并入职该单位。该院另查明，自2016年8月16日起至2019年8月15日期间，金腾公司实行不定时工作制度，经杭州市萧山区人力资源和社会保障局行政许可。后张广军向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：一、裁决金腾公司支付张广军加班工资180491.5元；二、裁决金腾公司支付张广军赔偿金89632.77元。2019年9月25日，该委作出仲裁裁决书，裁决驳回张广军的仲裁请求。2019年10月21日，张广军不服仲裁，诉至原审法院，请求：1、判令金腾公司支付张广军2015年3月11日至2019年6月30日期间加班工资180491.5元；2、判令金腾公司支付张光军违法解除劳动合同的赔偿金89632.77元。 原审法院认为：张广军、金腾公司之间的劳动关系依法成立。审理中，双方明确张广军与金腾公司之间的劳动关系于2019年7月16日解除，该院予以确认。关于张广军要求金腾公司支付2015年3月11日起至2019年6月30日期间加班工资的诉讼请求。张广军、金腾公司签订的劳动合同中明确张广军所在岗位实行不定时工作制。2016年8月16日至2019年8月15日期间，经杭州市萧山区人力资源和社会保障局许可，对金腾公司搅拌车驾驶员、泵工、接管工岗位实行不定时工作制度，且张广军亦签字确认。不定时工作制不适用加班加点工资制度，故张广军主张该时间段内的加班工资该院不予支持。至于张广军主张2015年3月11日至2016年8月15日期间的加班工资，虽张广军、金腾公司签订的劳动合同约定实行不定时工作制，但金腾公司未提供其实行不定时工作制已向相关部门审批的证据，该约定应视为无效。但劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，应在二年内主张权利，目前张广军主张该时段内加班工资已经超过二年，其也未提交证据证实曾在二年内向金腾公司主张权利，故张广军主张该时间段内的加班工资该院亦不予支持。 关于张广军要求金腾公司支付其赔偿金的诉讼请求。张广军提出金腾公司将张广军驾驶的46米混凝土输送泵车换成56米混凝土输送泵车，增加了工作难度，但相应报酬未予以提高，导致其被迫离职。该院认为，金腾公司更换泵车系用人单位提高生产能力而实施的经营管理举措，且并未超出一般劳动者可接受的合理限度，同时张广军也未举证金腾公司为其工作设置障碍，降低劳动报酬，也无证据证实迫使其离职。在2019年7月16日，张广军在微信中说需请假，但未说明请假理由也未办理相关请假手续，之后未返还金腾公司处上班。后金腾公司通知张广军复工并仍为其缴纳2019年8月社会保险。可见，金腾公司并未提出解除劳动合同，仍寄希望于张广军返岗工作，但张广军仍未返岗复工且认为其已经自动离职，并于2019年7月18日与杭州宏骏商品混凝土有限公司签订劳动合同并入职该单位，事实上无法再为金腾公司工作。综上，金腾公司并不存在违法解除劳动合同行为。故张广军主张金腾公司违法解除劳动合同无事实和法律依据，对其要求金腾公司支付赔偿金的诉讼请求该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回张广军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张广军负担，予以免交。 宣判后，张广军不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为金腾公司实行不定时工作制，故不适用加班工资制度，属于法律适用错误。即使实行不定时工作制，单位也应当采取适当的方式，保障劳动者的休息休假权利。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第6条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《劳动法》第1章、第4章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”张广军入职以来，周末、法定节假日均在上班，其作为劳动者的基本权利受到侵害。金腾公司未保障劳动者休息权利，未能安排相应补休，应当支付加班费。二、原审法院认为张广军超过二年主张2015年3月11日至2016年8月15日期间的加班工资，故不予支持，系事实认定不清，法律适用错误。第一，金腾公司拖欠加班工资的行为是连续的，直至张广军提起劳动仲裁之日仍在持续，该拖欠加班工资的行为是一个连续发生的事实，不能人为地进行割裂。张广军对直至合同解除前的加班工资主张权利，并未超出诉讼时效。第二，由于金腾公司的欺骗，张广军并不知道自己加班工资被拖欠的事实。双方签订的劳动合同中约定，金腾公司实行不定时工作制，导致张广军误以为自己没有主张加班工资的权利。事实上，金腾公司并不符合不定时工作制的备案要求，原审法院对此也进行了认定。直至本案劳动仲裁前，张广军才知晓自身合法权益受到侵害，并未超出诉讼时效。第三，根据《民法总则》，本案适用三年诉讼时效。对于2015年3月11日至2016年8月15日期间的加班工资，张广军于2019年7月11日向萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，产生中断诉讼时效的效力。故，本案未超出诉讼时效。张广军已提交证据证明金腾公司保存有张广军的相关出勤工作记录，原审法院在未查明相关事实的情况下，径直以超过二年主张加班工资为由不予支持，实为事实不清，适用法律错误。三、原审法院认为金腾公司不存在违法解除劳动合同行为，系事实认定错误。形式上，金腾公司的确没有明确要求张广军解除劳动合同。但是金腾公司的种种行为，致使张广军履行劳动合同困难重重，或是人身风险加大，或是待遇变相降低。除了增加劳动强度而未按照行业惯例提高劳动报酬外，金腾公司安排张广军与另一无驾驶资质的人共同驾驶一辆车，严重危及张广军的人身安全。金腾公司的种种工作安排，就是迫使张广军“主动离职”，达到其违法解除劳动合同的目的。原审法院未查明相关事实的情况下，认为金腾公司无违法解除情形，实为事实认定不清，导致法律适用错误。张广军入职以来，勤勤恳恳工作，服从公司安排，完成公司分配的工作任务，但是金腾公司却无故刁难，给张广军正常工作制造障碍。张广军不仅无法开展工作，继续履职也将增加个人人身风险，张广军不得已选择司法途径维护自身权益。综上，请求：1、撤销原审判决；2、判令金腾公司支付张广军2015年3月11日至2019年6月30日期间加班工资180491.5元；3、判令金腾公司支付张广军违法解除劳动合同的赔偿金89632.77元。 被上诉人金腾公司辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、张广军的岗位实行不定时工作制，不适用加班加点制度，无需支付加班费。双方劳动合同明确约定金腾公司的岗位实行不定时工时制，且自2016年8月16日起至2019年8月15日期间，金腾公司对张广军岗位实行不定时工作制已经杭州市萧山区人力资源和社会保障局行政许可，因此金腾公司无需支付加班费。二、张广军主张2015年3月至2016年8月15日期间的加班工资已过二年的保护期间。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭和浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》的规定，加班工资的最长保护期间为二年，劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁时间为推算起点往前推算二年。张广军于2019年7月11日申请劳动仲裁，其仅可以主张2017年7月11日至2019年7月11日的加班工资，现其主张的2015年至2016年的加班费不在法定的保护期间内，不应得到支持。三、金腾公司不存在违法解除劳动合同的行为，双方解除劳动合同系因张广军在未与金腾公司解除劳动关系的情况下离开工作岗位，自动离职并与案外人杭州宏骏商品混凝土有限公司签订劳动合同并入职该单位。金腾公司对张广军的工作管理并未超出一般劳动者可接受的合理限度，也未给张广军的工作设置障碍，降低劳动报酬，因此张广军主张违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据和事实依据，原审判决完全正确。综上，请求驳回张广军的上诉请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。 本院认为：一、关于加班工资问题。首先，双方劳动合同约定张广军的岗位实行经区劳动和社会保障局批准的不定时工作制，金腾公司也提交了相关行政许可决定书，证明2016年8月16日至2019年8月15日期间，张广军的岗位经批准实行不定时工作制。根据《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第十三条以及浙江省劳动和社会保障厅关于实行不定时工作制职工在法定节假日上班是否需要支付加班工资的批复（浙劳社厅字【2008】43号）内容，批准实行不定时工作制的劳动者，无法实行加班加点制度。故张广军要求金腾公司支付2016年8月16日至2019年8月15日期间的加班工资，缺乏法律依据。其次，《民法总则》实行后，加班工资的最长保护期间仍为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁时间为推算起点；劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算二年。本案张广军提起仲裁的日期为2019年7月11日，双方劳动关系解除的日期是2019年7月16日，故张广军要求金腾公司支付2015年3月至2016年8月15日的加班工资，已经超过加班工资的最长保护期间。再次，双方劳动合同约定工资支付实行计件工资制度，多劳多得，无工作任务则休息，张广军未提供有效证据证明金腾公司存在侵害其休息休假权利的事实。综上，张广军要求支付加班工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据。二、关于违法解除合同的赔偿金问题。首先，从离职经过来看，并无证据证明金腾公司实施过解除行为，反而是张广军自认其系自动离职。其次，金腾公司将张广军驾驶的46米混凝土输送泵车更换为56米混凝土输送泵车，张广军作为泵车驾驶员的工作岗位和工作内容并未发生变化，张广军在车辆更换后也实际履行了两个月，张广军并未举证证明金腾公司故意为其设置工作障碍、降低劳动报酬，迫使其离职。综上，张广军的上诉请求和理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张广军负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二〇年六月十日 书记员  张诗雯