江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终791号上诉人（原审原告）：罗斌，男，1986年1月11日出生，汉族，个体户，户籍地吉安市吉安县，现住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：刘涛，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西名家物业管理有限公司吉安分公司，住所地吉安市吉州区大桥西路2号，统一社会信用代码91360802775854802F。负责人：吴沛,该公司总经理。委托诉讼代理人：李汾，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江西名家物业管理有限公司，住所地南昌市西湖区抚生路669号朝阳绿洲5号5栋A单元一楼，统一社会信用代码91360100767033086L。法定代表人：黄锡荣，该公司总经理。两被上诉人的委托诉讼代理人：聂平，江西井冈律师事务所专职律师。上诉人罗斌因与被上诉人江西名家物业管理有限公司吉安分公司（以下简称名家物业吉安分公司）、江西名家物业管理有限公司（以下简称名家物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗斌不服一审判决，上诉请求：改判支持其一审诉请；一、二审诉讼费用由名家物业吉安分公司、名家物业公司负担。事实与理由：1.一审已认定名家物业吉安分公司的侵权行为与其损失之间存在因果关系，但对于食品损坏损失以其具有减损义务为由、对停业损失以经营利润受多种因素影响、短期内的利润数据不具有代表性为由不予支持，存在错误。因断水断电的行为，其已有的生鲜食品无法按照特定的容器、温度等要求存放，转移又需要更多的人工、运输及仓储成本，食物损失是必然发生的，该损失应由被上诉人承担，不能要求其对被上诉人的违法行为具有预见性，且其在第一时间已经通过报警、上门调解等途径寻求解决。即使其有减损义务，被上诉人的违法行为系主因。因开业仅两三个月，停业损失只能参照计算，一审法院至少应该酌定，不应全部由其自行负担。2.因被上诉人的停水停电行为导致其商誉受损，后续恢复经营后无法回到停水停电前的状态，且多次报警引起围观也对商誉造成了影响，故应当撤销公告并赔礼道歉。名家物业吉安分公司、名家物业公司辩称，1.上诉人主张的食物损坏是否全部损坏、是否系其记载的食物均无法证实，应承担举证不利的法律后果。且其已于2019年9月23日已经告知了上诉人，上诉人可以采取补救措施。2.上诉人主张的利润损失，其所提供的数据不能完全证明属于经营收入，更无法证实是可得收益，一审从公平角度支持了误工费，根据损失填平原则，不能又主张可得收益。3.上诉人在本案中存在三个过错，一审中其已举证证实上诉人的烧烤店存在油烟倒灌、风机噪音过大、占道经营扰民等事实，系上诉人侵权在先。被上诉人张贴并送达公告后，上诉人依然我行我素，未采取任何措施，且因上诉人怠于察看闸门开关误以为一直没有通电、放任损失扩大。4.上诉人自行报警，被上诉人不存在影响商誉的行为。从法理上分析，财产损害一般排除赔礼道歉的方式，被上诉人实际上2019年9月29日就恢复了供电，未给上诉人造成任何精神损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。罗斌向一审法院起诉请求：1.判令名家物业吉安分公司、名家物业公司立即恢复罗斌承租吉州大道32号汇鑫国际名城3栋1-103号商铺通水通电并赔偿罗斌损失64276.54元。2.案件受理费由名家物业吉安分公司、名家物业公司承担。诉讼中，变更诉讼请求为：1.判令名家物业吉安分公司、名家物业公司撤销有关对其承租的吉州大道汇鑫国际名城3栋1-103号商铺断水断电的公告并赔礼道歉。2.判令名家物业吉安分公司、名家物业公司向其赔偿食品损坏费用2592.42元、停业期间的房租费6437元、误工费用7882.82元、停业损失68398.8元，共计85311.44元。3.诉讼费用由名家物业吉安分公司、名家物业公司承担。一审法院认定事实：名家物业公司为名家物业吉安分公司的总公司。2019年7月1日，罗斌（乙方）与康彦茜（甲方）签订个人商铺租赁合同，约定：罗斌承租吉州大道32号汇鑫国际名城3栋1-103号商铺部分（实际使用约71平方米），租期5年：从2019年7月1日至2024年7月1日止。租赁金额：年租57936元整，押金5000元整；支付方式：乙方自合同签订之日起向甲方一次性支付半年的租金等。当日，罗斌按约支付了半年的租金28800元和押金5000元。2019年7月14日，罗斌经营的吉州区罗记小吃店，经营场所为吉安市吉州区吉州大道32号汇鑫国际名城3栋3幢店面1-103号开张营业；2019年7月24日，吉州区罗记小吃店取得营业执照；并取得食品经营许可证。名家物业吉安分公司为吉安市汇鑫国际名城小区的物业服务企业，双方签订了物业服务合同，约定：物业服务期限为两年，自2019年1月1日至2020年12月31日；对业主和物业使用人违反本合同和《管理规约》的行为，采取告知、劝说和建议等方式督促业主和物业使用人改正，逾期不改正的，有权上报相关行政执法部门等。罗斌已依照物业服务合同约定缴纳了租赁商铺的物业费、以及使用的电费、税费、服务费。罗斌经营期间，因油烟、噪音等影响小区业主的正常生活，业主意见很大。2019年9月23日，名家物业吉安分公司在罗斌商铺张贴通知，载明：贵处营业期间排风机噪音过大且将营业范围扩大到小区人行通道，占道经营大声喧哗，营业所产生的噪音已严重扰民影响了小区业主的正常生活，物业工作人员曾多次去劝导无果，小区业主投诉强烈并联名签写了投诉文件报送街道城管要求进行整改，贵处将业主诉求置之不理未作任何处理。应小区业主诉求现正式通知你方，三天后客服中心将不再为贵处门面提供水电服务，由此产生后果自行承担，停电时间为2019年9月27日，本通知将会转达一份给此门面业主。2019年9月27日，名家物业吉安分公司暂停了罗斌的水电，当日，罗斌妻子王春秀因租赁店铺被停电停水向吉安市公安局吉州分局白塘派出所报警，派出所协调无果，罗斌遂诉至法院。2019年11月4日，名家物业吉安分公司恢复了罗斌的水电供应。一审法院认为，名家物业吉安分公司作为罗斌承租店面的物业管理企业，罗斌已按名家物业吉安分公司与汇鑫国际名城业主委员会签订的物业服务合同缴纳了物业服务费和水电费。虽然罗斌经营的吉州区罗记小吃店营业期间产生的噪音及油烟影响到小区业主的正常生活，但名家物业吉安分公司无权停罗斌的水电。名家物业吉安分公司可以采取告知、劝说、建议等方式督促罗斌改正，逾期不改正的，可以上报相关执法部门。名家物业吉安分公司擅自停水停电导致罗斌罗斌的损失，其行为与罗斌损失后果之间存在因果关系，但其不具有法人资格，故应由其总公司江西名家物业管理有限公司承担赔偿责任。名家物业吉安分公司辩称其在2019年9月29日恢复了罗斌的水电，但未提供充分的证据，对其抗辩不予采信。罗斌自认2019年11月4日恢复了承租商铺的水电供应，罗斌提供的证据，可以证明因名家物业吉安分公司的侵权行为,造成罗斌租金损失为6276元(57936元÷12个月÷30日×39日)，误工费用为7685元（35470÷12个月÷30日×39日×2人），罗斌请求名家物业公司偿付该部分损失,有事实和法律依据,予以支持。对于食品损坏费用，名家物业吉安分公司已提前告知罗斌停电时间，罗斌完全可以采取减损行为，其怠于采取措施存在一定的过错。关于停业损失的计算，罗斌的利润受多种因素影响，短期内的利润数据并不具有代表性，罗斌提供的证据不足以证明食品损坏和利润损失，故罗斌要求赔偿食品损坏费用及停业损失的诉请，不予支持。罗斌经营的吉州区罗记小吃店营业期间产生的噪音及油烟，已影响到小区业主正常生活，且在名家物业吉安分公司多次要求整改的情况下，罗斌仍未改进，其自身存在一定的过错，故要求名家物业吉安分公司赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。名家物业吉安分公司现已恢复对罗斌的供水供电，故罗斌要求名家物业吉安分公司撤销有关对罗斌承租的吉州大道汇鑫国际名城3栋1-103号商铺断水断电的公告已无必要，对于该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、名家物业公司赔偿罗斌租金损失6276元，误工费用7685元,合计13961元，限判决生效后五日内付清；二、驳回罗斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1932元，减半收取966元，由罗斌负担808元，名家物业公司负担158元。二审中，罗斌提交了2019年11月至2020年5月25日的支付宝、微信、美团外卖收入，拟证明受停业及疫情影响，每日收入下降为920元、商誉受损。名家物业公司质证认为，不属于新证据，且对真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到对方的证明目的。本院认为，该组证据的真实性无法确认，不予采信。本院经审理查明：二审中，罗斌认可涉案断水断电公告未再张贴，并陈述其每天早上到菜市场采购食物，供当天下午和晚上使用。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当承担举证责任。因涉案断水断电公告不再张贴，事实上早已恢复供水供电，对罗斌提出撤销该公告的上诉请求，不予支持。罗斌主张因停水停电导致其商誉受损，但未提供充分证据予以证实，据此罗斌主张赔礼道歉的诉请亦缺乏事实和法律依据，不予支持。罗斌主张食物损坏费用2592.42元，但其自述系当日采购当日使用的量，且名家物业吉安分公司已提前三天告知将停水停电，罗斌完全可采取必要措施避免食物损坏，且其提供的食物清单中还有芥末、辣椒酱等保质期超过三个月的物品，故罗斌主张食物损坏费用缺乏充分有效的证据证实，一审未予支持正确，对该上诉主张不予支持。停业损失应指停业期间的损失，包括租金损失、误工损失和预期可得利益损失，而一审已支持租金损失、误工损失。至于停业期间预期可得利益损失，罗斌主张按日利润1709.97元核算，但其核算的方法为售价减去进价，并未核减店铺租金、人工费、水电费等成本，罗斌所提供的证据不足以证明其停业损失高达68398.8元，应承担举证不利的后果。此外，根据《吉安市城市市容和环境卫生管理条例》第十五条第一款、第十七条、第三十二条的规定，非法占道经营和在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目均系禁止性行为，罗斌作为烧烤店的经营者，其擅自占用公共通道经营、夜间噪音及油烟等问题确实影响了小区业主的生活，是诱发本案纠纷产生的原因，对本案所涉矛盾的升级也存在一定过错，本应减轻侵权人名家物业吉安分公司的责任，一审未予以核减，但二审应围绕上诉请求予以审理，鉴于名家物业吉安分公司未上诉，故对此不予处理。综上所述，上诉人罗斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1584元，由上诉人罗斌负担。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  陈治美二〇二〇年六月四日书记员  戴 锦