广东省汕尾市城区人民法院民 事 判 决 书(2020）粤1502民初332号原告：曾成辉，男，汉族，1980年1月4日出生，住汕尾城区霞阳红灯片区西园四巷26号，公民身份号码：441************450。委托诉讼代理人：陈泗斗，广东信通律师事务所律师。被告：汕尾市粤运公共交通有限公司，住所地：汕尾市城区****荷包岭汽车总站，统一社会信用代码：914***********312T。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：方国基，广东宏进律师事务所律师。原告曾成辉诉被告汕尾市粤运公共交通有限公司（简称粤运公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员彭卫强适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾成辉向本院提出诉讼请求:1.被告立即向原告支付2015年9月15日至2019年10月20日期间的加班费73528元（详见附件），法定节假日加班工资12496元（142元／天×11天×4年×200%=12496元）；2．判令被告赔偿原告探亲假工资4200元（120元／天×30天=4200元）；3.判令被告向原告支付经济赔偿金48000元（6000元／月×4个月×2倍=48000元）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：汕尾市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决没有支持原告加班工资的主张存在错误。原告于2015年9月被被告聘用为司机，双方于2015年9月18日签订了劳动合同。根据被告的规定，原告的岗位每天的工作分为早、中、晚三个班次，原告每天至少出两个班次，每个班次工资至少为60块、时间为4小时（即每小时的工资为15元），晚上9时之后另计算加班费20元。但实际上，根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，工作日的加班费应根据原告小时工资的150%计算，休息日的加班费根据原告小时工资的200%计算，法定休假日的加班费根据原告小时工资的300%计算，而对于该部分加班费，被告以低于劳动相关法律、法规规定的标准进行支付，明显不当。二、裁决没有支持原告的探亲假工资请求是错误的。经被告批准，原告于2017年2月18日至2017年3月18日依法行使探亲假的权利，但被告并未支付原告在此期间的工资。另外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，原告的请求并未经过时效，仲裁裁决明显错误。三、裁决没有支持原告的经济赔偿金请求是错误的。裁决认定被告没有违法解除与原告的劳动合同，并据此不支持原告的诉求，是无理无据的。首先，被告以原告拒绝加班，认定严重违反劳动纪律和规章制度，是没有法律依据的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位强迫或者变相强迫劳动者加班，该规定属于强制性规定，原告拒绝加班，是法定的权利，而规章制度不能凌驾于法律之上。其次，原告拒绝加班是有据有理的。一者，同样依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，用人单位要求劳动者加班，需要支付加班费，但事实上，原告长期被要求加班，被告却仅支付极少部分加班费，原告有权拒绝加班，更有权拒绝没有劳动报酬的加班。二者，因长期加班加点，原告于2019年10月21日前已提出休假申请，但被告迟迟没有答复，变相让原告加班。综上，被告解雇原告的行为没有法律依据，不属于《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定的情形，是违法解聘，依法应当向原告支付经济赔偿金。综上所述，原仲裁裁决明显错误，缺乏事实和根据。为维护法律的正确实施和实现公正司法，维护原告的合法权益，特向法院提起诉，请求依法判决。被告粤运公司辩称，一、原告不遵守下班时间规定，擅自离开工作岗位，违反《劳动合同法》以及公司规章制度，因此其提出支付经济赔偿金没有事实和法律依据。原告任答辩人公共汽车司机一职。根据答辩人公司规章制度，公共汽车司机每天工作分为早、中、晚三个班次，需工作两个班次，具体时间根据每条路线不同而定。原告负责汕尾市城区公共汽车6号线的驾驶，往返于华附汕尾学校与汕尾火车站之间。2019年10月21日，依据排班安排，原告应于当日12时29分驾驶车牌号为粤N7368的公共汽车由华附汕尾学校始发，往返于汕尾火车站之间，并于当日晚上21时32分从汕尾火车站开出末班车结束当日的上班时间，属于中、晚两个班次，但原告却在当晚20时29分在华附汕尾学校擅自早退，没有完成公司安排的属于晚班班次中的最后一个往返的运输任务。原告自2019年10月21日起至2019年10月23日连续三天均于20时左右擅自早退，并未完成应由其负责班次中的最后一个往返运输任务。原告上述早退行为直接导致连续三日旅客无法乘坐该路线尾班车，并陆续向交通主管部门投诉，对答辩人造成严重的负面影响，同时也严重影响该时段火车站出行的旅客。另，原告擅自早退时间为汕尾市全市人民积极开展创文创卫工作的重要时期。答辩人发现原告连续3天的早退行为后，于2019年10月24日及时与原告进行约谈，希望对其教育，但原告在约谈过程中并未承认自己的错误，且态度傲慢，对答辩人的约谈人员不理不睬，也没有尊重答辩人相应的岗位领导人员，在谈话尚未结束时就直接中途起身离开，此后并未继续来答辩人处上班。原告除此次违反劳动纪律及公司规章制度擅自离岗外，还存在违反驾驶员服务标准及擅自脱岗的行为，具体如下：1．原告于2019年9月27日的行车过程中，遇到80多岁老人上车询问行车路线时，原告不但没有详细回答该老人问题，且语气粗暴、大声并敷衍了事，态度极差。该老人事后向答辩人进行了相关的投诉，原告恶劣的待客行为不但违反驾驶员服务标准和答辩人作为公共运输服务行业的服务宗旨，且违背了中华民族尊老爱幼的基本传统美德。2.2018年2月12日原告在没有向答辩人分管领导及队长请假的情况下，擅自脱岗，直至2018年4月24日，连续旷工2个多月，被答辩人作出停班处理，后来原告主动向答辩人请求给予改过自新机会，要求重新上班，经与原告约谈，原告当时承认错误，并作出书面承诺，答辩人同意其返回岗位继续上班。现原告不但未履行其书面承诺的遵守劳动纪律和管理制度，文明服务于乘客，反而继续我行我素，一再违反劳动纪律和公司的规章制度。答辩人认为，原告的行为严重违反了如下规章制度和劳动合同等规定：1.《汕尾市粤运汽车运输有限公司驾驶员手册》第四章第8条的规定：“故意刁难或不服从公司调度安排和稽查管理，年内出现一次以上。属于严重违反企业的规章制度，公司可单方与其解除劳动合同并不给予经济补偿。”2．《广东省劳动合同》第八、合同的解除和终止的规定“有乙方严重违反甲方规章制度的”。3．《司机聘用协议》的规定：“乙方应遵守甲方规定之规章制度……如有违反，甲方有权解雇乙方”。4.《驾驶员服务质量承诺书》第二条：“不早退、误班、脱班。……”。根据《劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（二）严重违反用人单位的规章制度的。”答辩人对原告严重违反规章制度的行为经班子会议讨论后决定将解除其劳动关系，并将上述解除理由告知工会，取得工会同意后，于2019年11月2日作出解除与原告劳动合同的决定，并通过手机短信方式向原告送达了解除劳动关系的通知，于2020年10月24日起已经解除劳动关系。因此，劳动人事争议裁决认定答辩人没有违法解除劳动合同，无需支付经济补偿金，属认定事实清楚，适用法律正确。原告入职公车司机已知道交通运输行业属于特殊行业，清楚可能需要加班，且同意加班补贴的发放，答辩人按双方约定每月向原告发放加班（计时）费用。实际上原告不仅同意加班，还要求答辩人多安排原告开车，原告在劳动仲裁申请书中也提到要求答辩人安排原告去指定车辆跑公里数，以赚到更多的劳动报酬，不存在原告所称的强迫加班情形。二、原告提出的关于加班费、探亲假工资、法定节假日加班费等请求不应支持。1．原告提出要求答辩人支付2015年至2019年10月20日期间加班费73528元的诉讼请求，在劳动争议仲裁阶段并没有提出，属于新增的诉讼请求，未经过劳动仲裁前置程序，应驳回其起诉。公交车司机根据排班时间从站台开出，到终点站之后距离下一班发车的时间由司机自己自由安排，实际开车时间总和远远不足8个小时，不存在上班每日超过8个小时的情形。交通运输行业可采取综合计算工时制，答辩人与原告等司机约定计时方式，开车一个班次补贴60元，若最后一个车次是晚上9点之后的，再补贴20元，多劳多得，除每月基本工资和计时补贴外，为鼓励司机出勤，答辩人还向原告等发放出勤奖励等，答辩人每月按照计时标准在工资中已将加班(计时)费用发放给原告，不存在没有发放加班费的情形。原告提出请求发放2017年2月18日至2017年3月18日探亲工资已过仲裁时效，依法应予驳回。根据《中华人民共和国劳动争义调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告提出发放2017年2月探亲工资已经超过一年的仲裁时效。根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》第一条、第二条之规定，探亲假只适用于在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作的职工，而答辩人并不属于全民所有制企业或事业早位。而且原告不存在与其配偶、父母长期远居两地的情形，在原告在请假时，答辩人也有向其发放基本的补贴。因此，仲裁裁决不予支持原告提出的关于探亲假工资请求是正确的。3.原告提出发放2015年至2019年10月20日期间（4年）的法定节假日加班工资12496元没有事实和法律依据。2018年至2019年期间，原告在某些法定节假日期间自愿出勤上班，相应的加班费用原告已按法律规定发放给被告，原告提交的工资表中“加班补贴”一栏是平时加班与法定节假日的加班费用统计，如若被告在法定节假日加班，则法定节假日加班费在每月工资中已发放给被告，不存在没有发放加班费的情形。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”答辩人只保存了最近两年的工资支付台账，原告作为劳动者如追索两年前的加班上工资，对两年前的考勤、工资支付情况应由原告举证证明，但本案中原告并没有履行相应的举证责任，依法应予驳回。综上，原告提出的要求答辩人支付经济赔偿金、加班费、探亲假工资、法定节假日加班费等请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。原告为支持其主张，向本院提供下列证据：1.原告身份信息、被告工商信息，证明原、被告为适格诉讼主体；2.仲裁裁决书，证明原告先前已提起劳动仲裁；3.排班表、工资表，证明原告加班的事实及被告仅支付部分加班工资的事实；4.微信聊天记录，证明原告于2020年10月21日前已向被告领导提出不加班的事实。5.驾驶员手册，证明原告是没有严重违反公司的制度。被告提出如下质证意见：一、对第一组证据无异议。二、对第二组证据，三性无异议，证明目的有异议。原告提出的要求被告支付2015年至2019年10月20日期间的加班费73528元在劳动争议仲裁阶段没有提出，属于本案新增的诉讼请求，依法应予驳回。劳动争议仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三、对第三组证据，三性无异议，证明目的有异议。排班表、工资表不能达到原告所称的仅发放部分加班费用的证明目的，反而可以证明被告根据原告开车时长足额发放工资及补贴。其中《汕尾粤运公交6路线司机21:00后加班补贴统计表》已经记录下包括原告在内的司机，在每天21时之后开车的次数，根据被告与原告的约定，每个车次均予以补贴20元。《工资表》中“出车补贴”发放的是司机通过计时方式出勤的劳动报酬，司机所开的班次越多，发放的劳动报酬越多；“加班补贴”一栏中是司机晚上9时过后或节假日开车时发放的劳动报酬。被告每月根据原告上班车次，己足额发放劳动报酬。四、第四组证据的三性有异议，这截图看不出对话的人是谁，聊天内容不能体现原告向被告提出不加班且经被告同意。即使聊天记录客观存在，聊天记录中原告称：“……别人固定一部车跑公里数，我就没有，如果是这样我就什么都不要”，“别人有固定跑公里数，我没得跑公里数，这样高工资拿不到，我就拿基本工资，从今天起我什么都不要了……。”可以看出，原告不遵守公司的安排，多次无理威胁公司为其安排其他岗位，之后便擅自早退脱班。对补充证据五的质证意见：三性无异议，证明目的有异议，正因为原告不遵守公司规章制度，所以被告才依据驾驶员手册对原告予以解除劳动合同。被告为支持其主张，向本院提供下列证据：1.广东省劳动合同、公共汽车驾驶员工资福利待遇标准、司机聘用协议，证明原告任被告公共汽车司机一职，工资福利待遇均按规定发放给原告，原告擅自早退的行为已违反劳动合同和聘用协议的约定；2.关于对驾驶员曾成辉违反公司管理规定作出解聘的处理决定、短信通知、情况反映、申请人2019年9月27日驾驶粤N*****的监控视频、会谈约谈记录、驾驶员服务质量承诺书、驾驶员手册，证明原告除此次连续三天在属于自已的岗位擅自早退之外，在之前工作期间已经存在违反驾驶员服务标准及擅自脱岗的行为，严重违反公司规章制度和劳动合同等规定，被告于2019年11月2日作出解除与原告劳动合同的决定，并通过手机短信向申请人送达了解除劳动关系的通知；3.汕尾市粤运公交6号线发车时间与司机排班、2019年10月21日至10月23日原告驾驶车辆的行车路线图、行车轨迹视频，证明原告自2019年10月21日起至2019年10月23日连续三天均于20时左右擅自早退，并未完成应由其负责班次中的最后一个往返运输任务；4.工资发放表，证明被告已按照与原告的约定，依照原告上班时长，每月发放相应的工资补贴给原告。原告提出如下质证意见：证据一的真实性由法院核实、合法性无异议，对其中的公共汽车驾驶员工资福利待遇标准关联性有异议，该证据虽然经过原告当事人的署名，但并不代表被告就按照该标准发放待遇，也不能证明被告发放的待遇是符合法律规定的，另外，该份证据不能证明原告违反了劳动合同的约定。证据二真实性由法院核实、证明目的有异议，该证据不能证明原告擅自早退，也不能证明其已达到严重违反驾驶员服务标准，更不能证明其严重违反公司规章制度。证据三的真实性由法院核实、证明目的有异议，不能证明原告擅自早退。证据四的证明目的有异议，该证据只能证明被告发放了部分工资。经审理查明，原告曾成辉于2015年9月至10月期间入职于被告粤运公司，担任公共汽车司机一职。2017年8月10日，原告与被告签订《驾驶员质量服务承诺书》，承诺做到以下各项：1、不私收营收票款；2、不迟到（3分钟以内）、早退、误班、脱班；3、不在车厢内吸烟、抬腿架方向盘睡觉；4、按规定交通规则行驶线路、时间及始发站发班、不拒载、不甩客；5、沿途站亭（点）不管是否有客，必须按站依靠；6、按规定开启线路牌灯及语音报站信号；7、做到不被举报、投诉、媒体曝光等损害公司形象……12、严格执行公司规定的其他相关规章制度……如本人未履行承诺，当月违反规定第一次取消200元的奖励，第二次给予罚款50元、第三次给予罚款100元，第四次给予无条件解除劳动合同。2017年9月30日，原、被告双方签订了《广东省劳动合同》及《司机聘用协议》，约定用工期限为2017年9月30日起至2020年9月29日止，每月8号发放上个月工资，每天工作分为早、中、晚三个班（具体时间根据每条线路不同而定），国家规定的法定节假日每天补贴加班费60元，晚上9点之后驾驶8米车司机每单程补20元，驾驶6米车司机每单程补15元；年终奖发放标准：本年度工作时限必须至年底（即该年度12月底），按实际工作月数计发年终奖金。2018年2月12日，原告未按规定办理请假手续脱离岗位两个多月。原告在多次向被告申请按公里数计发工资，被告未予批准，于是原告要求夜班9点后不加班，被告亦未同意，在原、被告双方就此未达成一致意见的情况下，原告擅自于2019年10月21日至23日晚班的9点前停止工作，未完成晚班最后一次的往返营运任务。2019年10月24日，被告以原告严重违反公司劳动纪律和驾驶员的管理规定为由约谈原告，并于次日停止给原告安排工作。2019年11月2日，被告对原告作出解聘处理并于次日将解聘的消息以短信方式告知了原告，原告不同意与被告解除劳动合同，遂于2020年1月2日向汕尾市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁,请求裁决：1、发放停班2个多月工资（从2019年10月24日至今72天，每天142元，共10224元）；2、发放从2015年9月至今节假日、探亲假期、其他假期的节日补贴，共31448元（从2015年9月至今，每年11天法定节假日双倍工资，每天142元×2倍×11天，四年共12496元；探亲假：2017年2月18日至2017年3月18日请假探亲没发工资，每月4200元；3、发放今年全年年终奖（一年没交通事故4200元）；4、请求解除劳动合同经济补贴（从2015年9月至今，四年四个月共27033元）。2020年3月12日，汕尾市劳动人事争议调解仲裁委员会作出汕尾劳人仲案［2020］5号仲裁裁决书，裁决被告于该裁决之日十日内，支付原告法定节假日加班工资3120元，驳回原告其他仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，于2020年4月13日向本院起诉，并提出上述诉讼请求。而被告亦曾向本院起诉，后撤诉。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件,原、被告双方的劳动关系受相关劳动法律法规的保护及约束。关于原告要求被告向其支付2015年9月15日至2019年10月20日期间的加班费72528元、法定节假日加班工资12496元及探亲假工资4200元的问题，原告并未在劳动仲裁中提出被告向其支付加班费72528元的仲裁请求，违反了仲裁程序前置的规定，因此，原告请求被告向其支付加班费72528元的请求不予支持。原告于2020年1月2日向汕尾市劳动仲裁委会申请劳动仲裁，原告要求被告支付自2017年2月18至3月18日的探亲假工资4200元及请求支付2015年9月至2019年10月20日期间的法定节假日加班费，因2018年1月3日之前的法定节假日加班费及探亲假工资应由原告负责举证责任证明，由于原告没有举证予以证明，其2018年1月3日前的法定节假日加班费和探亲假工资的请求，依法不予支持。而2018年1月3日至2019年10月20日期间的法定节假日加班费，因被告在仲裁庭审中也承认了原告在法定节假日加班的事实，因此，原告对上述时间段的法定节假日加班费的主张本院予以支持。因工资表由被告制作并保管，而被告未向本院提供2018年1月3日至2019年10月20日期间的完整工资发放表与司机安排表，据此推定原告从2018年1月3日起至2019年10月20日止共21天法定节假日皆有加班，被告应向原告补付法定节假日加班费60元（班次工资）×2（班次）×21天×200%=5040元。关于原告要求被告向其支付经济补偿金48000元的问题，原告在工作期间，既有未按规定请假脱离岗位2个多月的情况，亦有与乘客发生争执的情况，甚至有擅自于2019年10月21日至23日晚班的9点前停止工作，未完成晚班最后一次的往返营运任务，给群众出行带来不便的情况，原告上述行为皆严重违反了被告单位的规章制度且经被告公司谈话教育后未有改正，被告遂于2019年11月2日作出与原告解聘的决定，并于同年11月3日用短信方式告知了原告与其解除合同的消息。被告解除合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”规定中第二款的情形，据此，原被告之间的劳动合同已于2019年11月3日解除。被告是因为原告严重违反用人单位的规章制度而与其解约，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”所规定的需要支付经济补偿金的情形，据此，原告要求被告支付经济补偿金48000元的诉讼请求不予支持。关于原告请求被告发放年终奖金4200元的问题，我国相关法律法规对用人单位必须发放年终奖金没有强制性规定，而用人单位是否发放年终奖金及发放的条件、发放的标准应按双方约定、用人单位规章制度规定等处理。原告与被告于2019年11月3日解除劳动合同，未满足原、被告双方签订的《用工协议》中“年终奖发放标准：本年度工作时限必须至年底（即该年度12月底），按实际工作月数计发年终奖金。”的约定条件，因此，原告要求被告发放年终奖金4200元的诉讼请求不予支持。综上所述，为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项、第四十六条的规定，判决如下一、被告汕尾市粤运公共交通有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告曾成辉支付法定节假日加班费人民币5040元。二、驳回原告曾成辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5元,由被告汕尾市粤运公共交通有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出八份副本，上诉于汕尾市中级人民法院。审判员  彭卫强二〇二〇年六月十八日书记员  陈斯哲