广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0107民初5145号 原告：尤桂钦，男，1984年2月10日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：杨龙军，广西领地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟林桀，广西领地律师事务所实习律师。 被告：南宁市凤铝铝材经营部。住所：广西南宁市西乡塘区秀厢大道天地源建材市场A14栋14-19号。 经营者：宁泽惠，女，1966年2月16日出生，汉族，住广西南宁市。 委托诉讼代理人：骆南华，男，该经营部员工，住广西南宁市青秀区。 原告尤桂钦与被告南宁市凤铝铝材经营部（以下简称“凤铝经营部”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭，分别于2019年5月31日、2020年4月13日公开开庭进行了审理。原告尤桂钦的委托诉讼代理人杨龙军、钟林桀，被告凤铝经营部的委托诉讼代理人骆南华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告尤桂钦向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付住院伙食补助费；2.判令被告支付原告停工留薪期间工资福利待遇46854.96元；3.判令被告支付原告生活护理费12600元；4.判令被告支付原告一次性伤残补助金35141.22元；5.判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金42950.38元；6.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金35141.22元；7.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2015年3月到被告处工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。2015年6月5日12时，原告在工作中不慎从2米多高处摔落受伤，原告当即被工友送往武警广西壮族自治区医院（以下简称“武警医院”）救治，先后于2015年6月5日、2016年9月17日到武警医院住院治疗，两次共住院63天，被告仅为原告支付了医疗费用，拒绝赔偿原告其他损失。原告曾于2017年9月8日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系。该委经审理，于2017年12月7日作出南劳人仲裁字[2017]第2180号仲裁裁决书，确认原告与被告于2015年4月2日至2016年1月15日期间存在劳动关系，原、被告均未对该裁决提起诉讼。原告受伤后，被告没有为原告申请工伤认定，原告于2018年3月21日申请工伤认定，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字（2018）452号认定工伤决定书，认定原告为工伤。2018年8月16日，南宁市人力资源和社会保障局撤回了上述工伤认定，并以超过工伤认定申请时限为由，于2018年9月27日作出不予受理工伤认定申请的决定。原告认为，原、被告之间自用工之日起存在劳动关系，原告在工作中受伤，依法应享受工伤待遇，被告没有为原告缴纳工伤保险，应按《工伤保险条例》第六十二条规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告相关费用。为维护自身合法权益，原告向法院提出诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告凤铝经营部辩称：1.原告的诉请请求为支付住院伙食补助费、停工留薪期间工资福利待遇、伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金等，实质上属于劳动争议的范畴。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）款的规定“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金登发生的争议”属于劳动争议，应当先申请劳动仲裁；2.原告自行委托司法鉴定机构作出了伤残九级的鉴定，该鉴定不是享受工伤保险待遇的合法依据。在工伤认定被撤销后，原告并没有按照《工伤保险条例》的规定进行劳动能力的鉴定，也没有申请劳动能力鉴定委员会鉴定。原告第二次住院是否为旧伤复发并不能确定，司法鉴定以其第二次住院后的结果进行鉴定，这与其第一次住院治愈后的结果没有必然联系。相反，根据住院记录，原告第一次住院后，其已骨折愈合良好，在之后1年多期间内，医院多次电话通知其回院拆除固定钢钉，但原告未在医嘱建议的“一年左右”时间内回医院拆除钢钉，而是不遵照医嘱，活动过多，导致固定钢钉严重弯曲变形后，才人为导致了第二次手术的发生，其应当自行承担第二次手术的后果，伤残鉴定是以原告自行造成的损伤后果作为鉴定对象，显然是不符合实际情况的；3.原告提出的部分项目金额计算错误，且没有合法根据。被告在医疗费之外，已实际支付了25047.3元。劳动仲裁部门确认原、被告于2015年4月2日至2016年1月15日期间存在劳动关系，合计应发工资的时间为9个月13天。原告实际领取的工资为2131.4元/月，按照《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，尤桂钦应得工资额计算为3904.58元/月×60%=2342.7元/月。在劳动合同期间，原告应得工资为：2342.7元/月×9个月+78元/天×13天=22098.3元。从2015年6月5日住院至2017年3月1日止，被告累计又向尤桂钦支付了25047.3元。综上，原告提出的工资福利待遇，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，其工资计算标准均错误，应当按2342.7元/月的标准计算，且这些事项均属于仲裁前置，不应在本案中处理。《工伤保险条例》并无原告提出的“一次性伤残补助金”赔偿项目，且原告并没有被认定为工伤，其要求享受工伤待遇没有法律依据，请求法院驳回原告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告尤桂钦于2015年4月2日到被告凤铝经营部工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费。2015年6月5日12时许，原告在工作中不慎从货架高处摔落受伤，原告随即被送往武警医院救治，被诊断为：1.左侧股骨颈骨折；2.右腕部软组织挫伤。原告先后于2015年6月5日至2015年7月14日、2016年9月17日至2016年10月11日在武警医院住院治疗，共住院63天，期间的医疗费已由被告支付，被告另外又陆续共向原告支付8500元。被告分别支付原告2015年4月工资2131.4元、5月工资2115.9元，平均为2123.65元/月。 原告于2017年9月8日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原、被告于2015年4月2日至2016年1月15日期间存在劳动关系。该委经审理，于2017年12月7日作出南劳人仲裁字[2017]第2180号仲裁裁决书，确认原告与被告于2015年4月2日至2016年1月15日期间存在劳动关系，该裁决已生效。原告受伤后，被告未为原告申请工伤认定，原告于2018年3月21日向南宁市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局经审查，于2018年5月30日作出南人社工伤认字[2018]452号认定工伤决定书，认定原告为工伤。被告不服该决定，向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议。2018年8月16日，南宁市人力资源和社会保障局撤回了上述工伤认定，并以原告提出的工伤认定申请超过一年申请时限为由，于2018年9月27日作出不予受理工伤认定申请的决定。2019年3月5日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁令：1.被告向原告支付住院伙食补助费6300元；2.被告向原告支付停工留薪期间的工资46854.96元；3.被告向原告支付护理费12600元；4.被告向原告支付一次性伤残补助金35141.22元；5.被告向原告支付一次性工伤医疗补助金42950.38元；6.被告向原告支付一次性伤残就业补助金35141.22元；7.本案仲裁费由被告担。该委经审查，于2019年3月11日作出南劳人仲不字[2019]第94号不予受理通知书，以原告提出的仲裁请求事项不属于该委受理范围为由，决定对原告的仲裁申请不予受理。 另，本案在审理过程中，依原告申请，本院依法委托广西科桂司法鉴定中心对原告的劳动能力进行鉴定。广西科桂司法鉴定中心于2020年1月30日作出科桂司鉴中心[2019]法鉴字第696号《司法鉴定意见书》，鉴定原告伤残等级为八级。鉴定费1600元已由原告预交。2018年2月1日起南宁市职工最低工资标准为1680元/月。 本院认为：一、关于双方劳动关系存续期间及解除的问题。原告于2015年6月5日受伤之后未再到被告处上班，原告主张其于2017年12月28日向被告提出解除双方的劳动关系，被告认可双方的劳动关系因原告提出而解除，但认为双方的劳动关系于2016年1月15日因劳动仲裁裁决而解除，虽然南劳人仲裁字[2017]第2180号仲裁裁决确认原、被告双方于2015年4月2日至2016年1月15日存在劳动关系，但未确认双方劳动关系已于2016年1月15日解除，且至2016年1月15日原告的伤尚未治愈，被告并未提供证据证明双方已办理了离职手续，故对被告该主张，本院不予采信。现原告主张双方自2017年12月28日起解除劳动关系，鉴于双方均无继续维持劳动关系的意愿，本院认定双方2015年4月2日至2017年12月27日期间存在劳动关系，双方劳动关系自2017年12月28日解除。 二、关于工伤保险待遇问题。原告与被告之间存在劳动关系，原告在工作中受伤中是一个不争的事实。原告受伤后，被告未依法履行在法定期限内向社会保险行政部门申请工伤认定的义务，导致原告无法获得劳动保障行政部门的工伤认定，而劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定需以社会保险行政部门作出工伤认定为前提，故原告无法获得劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定，进而导致原告不能享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第十七条第四款的规定，在此期间发生的符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用应由用人单位即被告负担。原告提出的上述诉讼请求，其已于2019年3月5日向南宁市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委经审查，于2019年3月11日作出南劳人仲不字[2019]第94号不予受理通知书，以原告提交的仲裁请求事项不属于该委受理范围为由，决定对原告的仲裁申请不予受理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第二条关于劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院经审查，属于劳动争议案件的，应当受理的规定,被告关于原告的诉讼请求未进行劳动仲裁程序，应驳回原告起诉的辩解理由不能成立,本院不予采信。广西科桂司法鉴定中心对原告的伤残情况作出的劳动能力鉴定（科桂司鉴中心[2019]法鉴字第696号司法鉴定意见书），程序合法，客观公正，本院予以采信，可以作为判决依据。至于被告关于原告第一次治疗出院后未按医嘱规定的“一年左右”时间内回医院拆除内固定，致内固定钢钉严重变形从而导致了第二次手术，鉴定机构以原告自行造成的损伤作为鉴定对象不符合事实的主张，根据武警医院出具的《关于回复协助调查函的函》及2015年7月14日《出院小结》、《病人费用明细表》、《收费记录查询》等记载内容来看，原告曾于2015年9月28日到该院复查X片一次，2016年9月17日到该院再次住院治疗，虽然原告按医嘱于2015年9月28日只回医院复查了一次，但其于2016年9月17日到该院行内固定拆除等手术未违反医嘱关于一年左右可回医院拆除内固定的建议，被告亦未提供充分的证据证明原告未定期回医院复查的行为与其八级伤残之间存在因果关系，故对被告该主张，本院不予采信。原告因工受伤并致八级伤残，被告未为原告缴纳工伤保险费，致使原告发生工伤后无法享受到工伤保险待遇，故根据《工伤保险条例》第六十二条规定，应由被告按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。 根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定，支付一次性伤残补助金标准为：八级伤残为11个月的本人工资；第（二）项规定，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条规定，七级至十级伤残本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金，以职工本人工资为计发基数，八级伤残计发13个月；一次性伤残就业补助金，以职工本人工资为计发基数：八级伤残计发11个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算;本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。原告受伤前月平均工资为2123.65元，而参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》批发和零售业职工平均工资为3904.58元/月，原告的工资不足该平均工资的60%即2342.7元/月，故原告的工伤保险待遇应按2342.7元/月计算。原、被告双方的劳动关系于2017年12月28日由原告提出而解除，根据上述法律规定，被告应支付原告一次性伤残补助金25770元（2342.7元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金30455元（2342.7元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金金25770元（2342.7元/月×11个月）。 三、关于住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，被告应承担原告住院伙食补助费。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二条第（一）项规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元，原告两次住院共63天，据此，被告应支付原告住院伙食补助费945元。原告请求的住院伙食补助费为6300元，超出的部分本院不予支持。 四、关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因原告受伤部位为左侧股骨劲骨折，其两次手术住院期间需要护理，故其要求住院期间护理费合理，本院予以支持。原告主张其住院期间主张请一名护工护理，但未能提供证据证明其实际支出的护理费数额，本院参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》居民服务业和其他服务业年平均工资58594元的标准计算，每天为161元/天，原告两次共住院治疗63天，被告应支付原告住院期间需要护理费10143元，原告请求住院期间需要的护理费为12600元，超出部分不予支持。至于被告主张其在支付原告医疗费外，于2015年7月14日至2017年3月10日期间累计向原告支付了其他费用25047.3元，应从中予以扣除，并提交记录本予以证明，原告认可其中有其父亲尤文荣签字确认的8500元款项，对其他款项不予认可，因被告未能供2017年3月10日的2000元记录本原件，原告不予认可，本院不予采信，余下的款项因未有尤文荣的签字确认，原告不予认可，本院不予采信。故对被告主张的上述25047.3元，本院确认原告收到8500元。因此，被告上述应支付原告住院期间需要护理费10143元，扣除被告已支付的8500元款项后，被告尚应支付原告住院期间护理费1643元。 五、关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。原告于2015年6月5日在工作中受伤，之后分别于2015年6月5日至2015年7月14日、2016年9月17日至2016年10月11日因手术住院治疗，治疗期间的时间跨度超过一年，故原告要求12个月停工留薪期间合理，本院予以支持。原告受伤前月平均工资为2123.65元，故被告应支付原告停工留薪期工资为25484元（2123.65元/月×12个月=25484元）。原告请求的停工留薪期工资为46854.96元，超出的部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广西壮族自治区实施办法》第二十一条、第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告南宁市凤铝铝材经营部向原告尤桂钦支付住院伙食补助费945元； 二、被告南宁市凤铝铝材经营部向原告尤桂钦支付住院护理费1643元； 三、被告南宁市凤铝铝材经营部向原告尤桂钦支付停工留薪期工资25484元； 四、被告南宁市凤铝铝材经营部向原告尤桂钦支付一次性伤残补助金25770元； 五、被告南宁市凤铝铝材经营部向原告尤桂钦支付一次性工伤医疗补助金30455元； 六、被告南宁市凤铝铝材经营部向原告尤桂钦支付一次性伤残就业补助金25770元； 七、驳回原告尤桂钦的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费10元，劳动能力鉴定费1600元，合计1610元（原告已预交），由被告南宁市凤铝铝材经营部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦必懂 人民陪审员  梁鸿辉 人民陪审员  何开科 二〇二〇年六月一日 书 记 员  何 婷