河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终208号上诉人（原审被告）：洛阳市奥博房地产有限公司，住所地河南省洛阳市高新技术开发区创业路31号1幢5-402。法定代表人：张广伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：方正，河南卉林律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔建锋，河南卉林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林豫建工集团有限公司，住所地河南省林州市人民中路190号。法定代表人：马宾伸，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓光，河南同骏律师事务所律师。上诉人洛阳市奥博房地产有限公司（以下简称奥博公司）因与被上诉人林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥博公司的委托诉讼代理人方正、被上诉人林豫公司的委托诉讼代理人刘晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥博公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判奥博公司无需向林豫公司支付工程款5319291.42元、违约金912500元、损失2836479.2元。2.本案一、二审诉讼费用由林豫公司承担。事实与理由：1.一审法院未穷尽所有送达方式，仅因为奥博公司注册地址变更而直接采取公告送达，造成奥博公司无法进行正常的答辩、质证，也无法监督和参与第三方鉴定机构的鉴定活动。一审法院依据林豫公司的单方陈述和未经质证的证据，最终的判决结果也难以保证客观、公正。2.林豫公司怠于履行主要合同义务是停工产生的根本原因。奥博公司内部矛盾与林豫公司停工并无牵连，一审判决奥博公司承担违约金和停工损失是错误的。3.基础筏板工程是整个工程的基础，不具备交付价值，奥博公司无法就该工程行使占有、使用、收益等权利。奥博公司与林豫公司于2012年6月5日将工程款的支付时间变更为：主体施工至第三层为第一个付款节点，以后每施工六层为一个付款节点，以此类推。但是截至目前，林豫公司仍未施工至第三层，奥博公司向林豫公司支付第一笔工程款的时间未到达。一审判决认定本案工程款为5319291.42元的主要依据是一审诉讼过程中第三方鉴定机构出具的鉴定意见。2013年1月23日，作为基础筏板工程的验收之日，奥博公司与林豫公司之间尚未进行结算，双方之间债权债务关系并不明确，一审判决以此日作为工程款利息计算起点，违反公平原则。林豫公司辩称，1.奥博公司在林豫公司起诉时，其工商登记信息已经被注销了，并被列入经营异常名录和黑名单。一审法院在找不到奥博公司的情况下，公告送达是很正常的。2.由于奥博公司内部出现矛盾和资金链断裂导致了林豫公司的停工，奥博公司通知林豫公司停工，通知后一直不复工。按照奥博公司的逻辑不到付款节点，只要不开工就不用付款了，这显然是荒唐的。一审法院认定奥博公司是停工责任方是本案的基本事实，判决奥博公司承担违约金和停工损失是正确的。3.2013年1月23日，林豫公司出具了《基础筏板工程验收单》，奥博公司在该验收单上签注：验收合格，准许进入下阶段施工。既然奥博公司验收合格了，就应当付款。林豫公司向一审法院起诉请求：1.判令奥博公司支付工程款、利息等共计13898329.24元；2、本案诉讼费由奥博公司承担。一审法院认定事实：2011年12月14日奥博公司为发包自己开发的伊川县城关镇鹏龙花园项目商住楼，与林豫公司草签了一份《建筑工程承包协议》，约定由林豫公司承包施工该项目12、13、14、15号商住楼，双方签订协议两个工作日内林豫公司须向奥博公司支付履约保证金100万元；履约保证金交到奥博公司账号、图审和预算完成后签订正式合同。当天，林豫公司通过银行转账向奥博公司转出履约保证金100万元。2012年2月11日，奥博公司与林豫公司签订了《建设工程施工合同》，约定由林豫公司承建伊川鹏龙花园13、14号商住楼；合同价款依据施工图纸、设计变更、技术核定单、现场签证计算工程量，并按《河南省建设工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件依实结算，下浮6%；工程款支付方式，基础施工至±0.00付总造价的15%，至三层付总造价的35%，主体封顶付总造价的25%等；违约责任约定如因奥博公司责任造成工期延误每天赔偿林豫公司500元；合同工期为300天。2012年6月5日，奥博公司与林豫公司又签订一份《补充协议》，约定林豫公司承包工程变更为19号楼；工程款支付方式，工程主体施工至第三层为第一个付款节点，以后每施工六层为一个付款节点。合同签订后，林豫公司、奥博公司均成立了鹏龙花园项目部，林豫公司项目部负责人为梁京坤，奥博公司项目部负责人为高跃斌。2012年6月12日，林豫公司项目部完成了桩基工程并请求奥博公司进行桩检；2013年1月15日，林豫公司项目部完成了基础筏板、墙柱、楼梯的钢筋安装，申请浇筑筏板混凝土，奥博公司项目部同意其施工；同年1月23日，林豫公司完成了基础筏板混凝土浇筑并申请验收，奥博公司项目部验收合格，并准许林豫公司下阶段施工。2013年2月19日，林豫公司项目部负责人梁京坤要求对19号楼工程复工，奥博公司答复“奥博公司内部出现矛盾了，需要解决。等等吧”此后，奥博公司一直未通知林豫公司开工，也未支付工程款。林豫公司向一审法院提起诉讼，要求奥博公司等支付工程款及利息共计700万元，其后诉讼标的额变更为13898329.24元。本案诉讼中，林豫公司申请对其实际施工工程量及停工损失进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见确认林豫公司实际施工项目工程款为5319291.42元（已按结算总价下浮6%），停工损失为589080.8元。林豫公司鹏龙花园项目部负责人梁京坤代表公司于2012年9月26日至9月30日先后向他人借款共计260万元用于该19号楼工程建设，借款月利率均为2%。2018年5月13日，林豫公司鹏龙花园项目部负责人梁京坤向奥博公司法定代表人张广伟讨要所欠工程款中的该260万元投资款，张广伟表示想办法给付。另查明，林豫公司原名“河南林豫建安集团有限公司”，2017年3月3日变更为“林豫建工集团有限公司”。奥博公司由耿文山、张广伟、史长兴投资成立，目前仍处于存续状态。一审法院认为，林豫公司与奥博公司签订的《建筑工程承包协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》均为双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同。林豫公司按照合同约定向奥博公司交纳了履行保证金、并投入资金、建筑工具、人力等进行施工，按约履行了合同义务；奥博公司在签订合同后，对建设施工进行了监督管理，对已施工工程进行了验收，履行了部分合同义务；但其后林豫公司要求继续施工时，奥博公司没有满足林豫公司的正当请求，要求林豫公司“等等吧”，并一直拖延至今，早已超出合同约定的工期，并因此给林豫公司造成了损失，奥博公司应承担违约责任，即支付工程款、支付违约金、赔偿损失、退还保证金。关于违约金，按照合同约定，如因奥博公司原因造成工期延误每天赔偿林豫公司500元，因2013年2月19日林豫公司要求开工，奥博公司未能满足其开工请求，故此日应视为工期延误的起算点，至林豫公司起诉之日已超过5年，林豫公司诉求按5年计算违约金，减少了奥博公司的责任，一审法院予以照准。奥博公司应支付的违约金为912500元（500元×365天×5年）。关于林豫公司的损失，包括停工损失589080.8元，还包括迟期支付工程款而造成的利息损失。因林豫公司实际施工的工程于2013年1月23日由奥博公司验收合格，其后奥博公司未答应林豫公司的施工请求，故该日期应视为建设工程实际交付之日；依照法律规定，利息从应付工程价款之日计付，虽然本案林豫公司和奥博公司约定了付款期限，但奥博公司以自己的实际行动表明了不履行合同义务，使付款节点不可能在合同工期内达到，故林豫公司可以在履行期限界满之前要求奥博公司支付工程款，即应付工程价款之日为工程实际交付之日，利息应自2013年1月23日起算。工程款5319291.42元的利息损失应按银行同期同类贷款利息计算，因奥博公司迟延支付工程款已逾6年，故应按2013年五年以上类别利率计息，即年利率6.5%，5319291.42元的利息损失为2247398.4元（5319291.42×6.5%÷12×78个月）。林豫公司主张奥博公司欠付工程款中的260万元系借款投资，奥博公司应按借款时的月利率2%计算利息损失，因该投资并非奥博公司方原因导致的借款，系林豫公司方自主决定借款投资，且《建设工程施工合同》中也未约定、事后奥博公司也未明确认可按林豫公司借款时利率赔付利息损失，故该项诉求一审法院不予支持，林豫公司的利息损失均应按年利率6.5%计算。综上，林豫公司的损失为2836479.2元。林豫公司诉求的鉴定报告未认可的项目损失包括塔吊损失、场地看护费、签证单增加款共计787857.02元，因鉴定报告已明确说明未计入损失的原因，林豫公司要求把该项目计入损失中并要求奥博公司赔偿，缺乏事实基础和法律依据，该项诉求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、奥博公司于本判决生效之日起十日内支付林豫公司工程款5319291.42元；二、奥博公司于本判决生效之日起十日内退还林豫公司保证金1000000元；三、奥博公司于本判决生效之日起十日内支付建工公司违约金912500元；四、奥博公司于本判决生效之日起十日内赔偿林豫公司损失2836479.2元；五、驳回林豫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。案件受理费105190元，财产保全费5000元，鉴定申请费55000元，共计165190元，由奥博公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，林豫公司与奥博公司签订的《建筑工程承包协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》均为双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同。林豫公司按照合同约定履行了合同义务，奥博公司对已施工工程进行了验收，其后林豫公司要求继续施工时，奥博公司要求林豫公司暂时停工，并一直拖延至今，奥博公司应承担违约责任并支付工程款、赔偿损失、退还保证金。一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定确认林豫公司实际施工项目工程款为5319291.42元（已按结算总价下浮6%），停工损失为589080.8元。该鉴定由一审法院委托，程序并无不当，鉴定机构具有相应资质，鉴定结论应当作为定案依据。涉案工程于2013年1月23日验收合格。奥博公司通知林豫公司停工后，未在合理时间内通知林豫公司复工，双方合同实际上无法继续履行，付款节点不可能在合同期内达到，一审法院认定工程实际交付之日作为利息起算日，并无不妥。一审已经判令奥博公司支付损失费2836479.2元，足以弥补林豫公司由于奥博公司违约带来的损失，一审法院判决奥博公司支付违约金912500元，并不妥当，本院予以纠正。奥博公司注册地址变更未及时进行公示，一审法院在无法直接送达的情况下采取公告送达，并无不当。综上所述，奥博公司的部分上诉请求能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初2490号民事判决第一、二、四项；二、撤销河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初2490号民事判决第三、五项。三、驳回林豫建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。一审案件受理费105190元，财产保全费5000元，鉴定申请费55000元，共计165190元，由洛阳市奥博房地产有限公司承担155190元，林豫建工集团有限公司负担10000元；二审案件受理费75278元，由洛阳市奥博房地产有限公司负担65278元，林豫建工集团有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二〇年六月十一日书记员  王 淅