江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终823号 上诉人（原审被告）：钟显荣，男，1960年7月23日生，汉族，住大余县。 委托诉讼代理人：郭明忠，大余县弘大法律服务所法律工，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：蓝师财，男，1976年2月17日生，畲族，住大余县。 委托诉讼代理人：李海春，江西海春律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告：陈乐香，女，1959年12月10日生，汉族，住大余县。 原审第三人：王冬香，女，1983年10月2日生，汉族，住大余县，现住大余县。 原审第三人：蓝师荣，男，1970年1月2日生，畲族，住大余县。 两原审第三人共同委托诉讼代理人：李海春，江西海春律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人钟显荣因与被上诉人蓝师财、原审被告陈乐香、原审第三人王冬香等民间借贷纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2019）赣0723民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟显荣上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、蓝师财在本案中不具有诉讼主体资格。从蓝师财一审起诉状中可以得知，钟显荣写的借条应该是写给王冬香而不是写给蓝师财的。蓝师财在本案中不具有诉讼主体资格，应驳回其起诉。2、本案的案由应定为合伙纠纷，而不是民间借贷。本案系合伙派生的款项，应为欠款，并非借款。原审法院认定的案由错误，错误的案由适用法律条款必然错误。3、原审法院判决钟显荣承担借条中的437488元借款基本事实不清，证据不足。（1）若借条成立，钟显荣也是欠合伙体的款项，不是欠王冬香个人的款项，更不是欠蓝师财的。虽然，王冬香有投资，但在没有最后清算的情况下，是不能认为钟显荣欠王冬香的款项，蓝师财在诉状中也证实这点即“此款视为合伙体已向王冬香归还”。（2）写借条时除了钟显荣、蓝师财、王冬香、蓝师财母亲在场外，并无其他无利害关系人在场。蓝师财除了借条之外，并无其他证据来印证蓝师财支付了现金437488元给钟显荣。显然，该借条非双方当事人的真实意思表示，是因蓝师财等人对钟显荣非法拘禁所得。即使钟显荣欠了合伙体的款项，也应该是欠而不是借，也不会出现虚构蓝师财支付了现金43788元给钟显荣。（3）借条是属于实践性合同，借条应由转账凭证或者其他凭证来印证借款人实际履行了该借条中支付款项的义务，但蓝师荣并无支付现金给钟显荣。（4）该借条在蓝师财的诉状中称是经过三方协商，并无证据佐证。蓝师荣在调查笔录中也说道“但后来算出钟显荣不能交账总数为437488元后我就有事先走了，所以，他们具体写借条时我不在场”。因此，该借条属于非法拘禁所为。（5）蓝师财提供给一审法院的计算过程草稿没有任何人签字，只是蓝师财单方面的主张。蓝师荣在调查笔录中陈述“同时，借条金额还包括有黄龙工程的履约保证金等款项”。显然，若该借条成立，也应减去黄龙工程的履约保证金等款项。另外，虽然王冬香、蓝师荣、钟显荣所承包的黄龙、樟斗工程已全部完工，但未经审计（樟斗工程已审计，黄龙工程未审计）。再则，王冬香、蓝师荣、钟显荣的合伙资金来源于王冬香投资一部分和本身的建筑工程款，但是目前合伙体都没有经最后结算，而且王冬香一直拒绝对其清算，无法得出王冬香到底投资了多少。王冬香不能因为自己投资了多少，就一边投资一边收回投资，这不符合法律规定和常理。（6）一审法院查明了蓝师财并没有支付现金给钟显荣，该借条是属于虚假的。（7）本案的调查笔录只有李海春一个调查人，即边问边记，该调查笔录中的蓝师荣未到庭接受询问。4、原审判决适用法律错误。在本案中三合伙人根本没有进行合伙清算，而且王冬香与蓝师财系夫妻关系，存在直接的利害关系，不能排除串通的嫌疑。另外，本案的计算过程草稿与该借条无关联，互相之间不能佐证，因为该计算过程草稿没有人任何人签字认可，不能认定这是借条形成了债权凭证。因此，原审法院应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，驳回蓝师财的诉讼请求。 蓝师财辩称：钟显荣的上诉没有法律和事实依据，应予以驳回。本案四个当事人之间存在着不同的法律关系，比如，王冬香、钟显荣、蓝师荣三人的合伙法律关系，王冬香与前述合伙体之间的民间借贷法律关系，钟显荣由于挪用合伙体资金与合伙体之间的债权债务法律关系，王冬香、蓝师财基于夫妻关系的债权赠与法律关系，这四个法律关系在本案中均有出现。合伙体对钟显荣的债权与王冬香对合伙体的债权进行了转让方式的抵消，从而使王冬香对合伙体的债权消失，但是产生了王冬香对钟显荣的债权，这种法律关系在一审认定清楚，并不存在钟显荣主张的上诉理由。因此，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 陈乐香未向本院提交书面述称意见。 王冬香、蓝师荣述称：同蓝师财的答辩意见。 蓝师财向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同偿还原告借款本金437488元，并自2018年10月10日起按月息4000元标准向原告支付利息至2019年2月4日，自2019年2月5日起按6000元每月标准向原告支付逾期付款违约金至本清之日止（至起诉之日尚欠利息和逾期付款违约金共为3.72万元）；2.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：原告蓝师财与第三人王冬香系夫妻关系。被告钟显荣与陈乐香系夫妻关系。2015年，钟显荣以某公司的名义承接到黄龙卫生院住院楼工程。2016年5月25日，王冬香、钟显荣、蓝师荣签订一份《协议书》，约定由其三人合伙承建黄龙卫生院住院楼。其《协议书》载明：“为把黄龙卫生住院楼工程顺利完成施工，经王冬香、钟显荣、蓝师荣三人协商同意，特签订以下协议。1.为保证工程建设，三方应尽心尽力最大限度地把工程建设好。2.全部上级工程款拨款在钟显荣账户上，钟显荣应及时把工程款转入王冬香账户上。3.建设资金由王冬香负责筹备，并负责记账，所筹备资金按月利率1.5%计算。4.利益分配：总收入除去各项建设资金即为所得利益，利益的分配按王冬香三分之二、钟显荣六分之一、蓝师荣六分之一比例分配。5.风险共担并按利益分配比例承担风险。”王冬香、钟显荣、蓝师荣分别在该协议上签名、捺印。此后，黄龙卫生院住院楼工程开始施工，王冬香按约定垫付工程所需资金，蓝师荣负责工程施工，钟显荣负责办理相关手续。2016年，钟显荣再次以某公司的名义承接到樟斗中学教师周转宿舍工程，并约定继续由王冬香、钟显荣、蓝师荣合伙承建，承建相关事项与黄龙卫生院住院楼一致。后，两地建设工程分别进行施工，期间两工程建设单位将应付工程进度款打入钟显荣账户，钟显荣将收到的部分工程款转入王冬香账户，部分工程款用于支付建设工程所需开支。两地建设工程进入尾声时，因工程资金问题，王冬香、蓝师荣、钟显荣于2018年对上述两个工程的账目进行核算，经核算，两建设单位陆续打入钟显荣账户的工程款中有437488元被钟显荣个人挪用，钟显荣未按协议约定及时将收到的工程款转入王冬香账户。于是，王冬香、蓝师荣、钟显荣协商决定，由钟显荣向王冬香出具437488元的借条。2018年10月10日，钟显荣应王冬香要求，向原告蓝师财出具一张借条，该借条载明：“借条今借到蓝师财（3621241976ＸＸＸＸＸＸＸＸ）同志人民币现金共计肆拾叁万柒仟肆佰捌拾捌元整。（￥437488元）月息肆仟元整，按月支付。定于二〇一九年二月四日前还清，如不能按时归还，愿承担一切法律责任。此据今借人：钟显荣贰零壹捌年拾月拾日身份证3621241960××××××××”。钟显荣在借条中捺印。之后，钟显荣一直未支付该款项。蓝师财多次催促无果，遂诉至法院，请求判令被告按借条归还437488元及利息，并请求判令被告支付逾期付款违约金。 另查明，第三人王冬香、蓝师荣与被告钟显荣合伙承建的黄龙卫生院住院楼工程与樟斗中学教师周转宿舍工程均已完工并交付使用，但均未验收及结算。2019年1月4日，被告钟显荣与陈乐香协议离婚，约定男方在外发生的所有债务均由男方自行负责。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据庭审查明的事实，第三人王冬香、蓝师荣与被告钟显荣对合伙建设黄龙卫生院住院楼和樟斗中学教师周转宿舍无异议，且已签订合伙协议，故王冬香、蓝师荣与钟显荣成立合伙法律关系。王冬香、钟显荣、蓝师荣签订的《协议书》，系三方真实意思表示，该协议条款对签约各方均具有约束力。协议中约定“全部上级工程款拨款在钟显荣账户上，钟显荣应及时把工程款转入王冬香账户上”，但经王冬香、蓝师荣、钟显荣一起核算，以上两建设单位打入钟显荣账户的工程款437488元被钟显荣个人挪作他用而未及时转入王冬香账户，钟显荣的行为构成违约，应当承担继续履行的违约责任，因此，钟显荣仍应按协议约定将该437488元工程款转入王冬香账户。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，王冬香与原告蓝师财系夫妻关系，在合伙体清算后，钟显荣应王冬香要求将所欠合伙体工程款437488元向原告蓝师财出具借条，该行为应视为钟显荣同意并认可向原告借款，将其个人占用的合伙体工程款返还合伙体，与原告形成民间借贷法律关系。该借条行为系原、被告双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。该借条中约定还款期限为2019年2月4日前，但被告却至今未归还借款437488元，其行为构成违约。现原告向一审法院起诉要求被告归还437488元借款本金，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息，借条约定月息4000元，该约定未违反法律规定，一审法院予以确认，故原告蓝师财要求被告钟显荣按月息4000元支付利息至2019年2月4日的诉讼请求，一审法院予以支持。原告主张自2019年2月5日起按每月6000元支付逾期付款违约金至本清之日止，因借条未约定逾期付款违约金，故一审法院根据双方约定的月息4000元自2019年2月5日起计算被告钟显荣应向原告支付的逾期付款利息至还清款之日止。被告钟显荣抗辩，本案借条是其在被软禁的情况下被迫出具，但经法庭明示后被告未在规定期限内提交相关证据予以证明其主张，根据“谁主张、谁举证”的原则，被告钟显荣依法应承担举证不能的法律后果。 关于被告陈乐香抗辩其没有在借条上签字，且与钟显荣已经离婚，因此本案中钟显荣所负债务不应作为夫妻共同债务。一审法院认为，陈乐香未在借条上签名，借条债务437488元明显超出家庭日常生活需要，且原告未举证证明该债务用于被告夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”之规定，本案债务不属于夫妻共同债务，应由钟显荣个人承担，故对陈乐香的抗辩意见，一审法院予以采纳。第三人蓝师荣经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对原、被告提交的证据的质证，一审法院依法缺席判决。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、被告钟显荣在本判决生效之日起十五日内向原告蓝师财归还借款437488元及利息，利息按每月4000元（月利率0.91%）自2018年10月10日起计算至还清款之日止。二、驳回原告蓝师财的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8420元，由原告蓝师财负担106元，被告钟显荣负担8314元。 本院二审期间，钟显荣为支持其上诉请求，向本院提交钟显荣邮寄材料给大余县公安局的快递单照片打印件一份共1页、钟显荣签名的控告书一份共3页，证明钟显荣已经向大余县公安局控告蓝师财等人非法拘禁。王冬香、蓝师荣质证认为，对邮寄材料的“三性”均有异议，不能证实钟显荣已经寄出该材料，也不能证实公安机关已经收到和立案，钟显荣应递交原件；对控告书的“三性”有异议，不属于证据，是钟显荣的主张，这些事实不存在，仍然需要证据加以证实，不应被采信。本院认为，钟显荣未提供邮寄材料的原件，蓝师财、王冬香等对其证据“三性”有异议，故不予确认；对控告书的真实性予以确认，但控告书所载明的内容尚未查实，故对其合法性、关联性不予确认。 本院二审认定的事实与一审查明的一致。 本院认为，关于本案案由及蓝师财在本案中的诉讼主体资格。本案中，蓝师财要求钟显荣归还借款437488元及其利息，并提供了借条、结婚证、合伙协议等证据予以证实。蓝师财提供的借条是钟显荣2018年10月10日出具的，该借条记载了借款本息、还款期限以及违约责任等内容，有借款人的签名捺印，其形式内容符合借条的构成要件。本案的借条不同于通常的借条，该借条是王冬香对合伙体的债权转化而来的债权债务协议，不存在出具借条后是否实际支付的问题。根据合伙协议，王冬香的筹备资金（出资）“按月利率1.5%计算”利息。为了化解合伙纠纷，减少合伙体的利息成本，钟显荣、王冬香、蓝师荣三合伙人清算了合伙体对王冬香的个人债务，所以，案涉借条实质上是三个合伙人清算后形成的债权债务协议。蓝师财、王冬香对案涉借款债务的形成过程进行了合理说明，提供了计算资料、合伙协议等证据予以证实，蓝师荣对一审判决未提起上诉，应视为对一审判决没有异议，所以，双方当事人之间的民间借贷合同已经生效，本案的案由为民间借贷纠纷，蓝师财作为借款的债权人，是本案适格原告。 关于钟显荣应否按约归还借款及支付利息。2018年10月10日的借条载明了借款本金及利息，约定了还款期限。根据约定，钟显荣理应归还借款并支付利息。对于借条的真实合法性。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”在当事人合伙过程中，钟显荣收到黄龙卫生院住院楼和樟斗中学教师周转宿舍两个项目的工程款，将其中437488元工程款挪作他用，至今未打入王冬香的账户。按照合伙协议，王冬香对合伙体就享有债权也即筹资、出资款的本息。为减少合伙体的利息成本，钟显荣、王冬香、蓝师荣进行了阶段性清算，达成了由钟显荣代合伙体归还王冬香筹资、出资款的协议。蓝师财与王冬香是夫妻关系，王冬香同意将出借人变更为其丈夫蓝师财，并未违反法律禁止性规定，也没有增加债务人的负担，应予认可。钟显荣抗辩案涉借条是蓝师财、王冬香以胁迫手段使其在违背真实意思的情况下所出具的，但没有提供证据证实，本院不予采信。蓝师财、钟显荣在一审时均认可蓝师财提交的2018年10月10日借条是钟显荣重新出具的，这也证明钟显荣关于受胁迫出具借条的说法不符合常理。因此，本院认定2018年10月10日钟显荣出具的借条合法有效，钟显荣应当按约履行还款义务。 综上所述，钟显荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8642元，由上诉人钟显荣承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 军 审 判 员  肖水长 审 判 员  彭伟明 二〇二〇年六月八日 代理书记员  吴丽芳 代理书记员  欧阳群