浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0781民初3785号 原告：张建升，男，1963年3月9日出生，汉族，住兰溪市。 委托代理人：陈岳荣，浙江万申佳律师事务所律师。 被告：兰溪市诸葛白云岩矿，住所地兰溪市诸葛镇余善村。 投资人：吴志成，厂长。 被告：吴志成，男，1969年1月29日出生，汉族，住兰溪市。 被告：吴跃根，男，1962年9月22日出生，汉族，住兰溪市。 第三人：淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司，住所地淳安县千岛湖镇开发区开发路98号。 法定代表人：管宝家，公司执行董事。 委托代理人：徐胜武，浙江千岛湖律师事务所律师。 原告张建升为与被告兰溪市诸葛白云岩矿、被告吴志成、被告吴跃根、第三人淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司合同纠纷一案，于2019年7月17日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告张建升的委托代理人陈岳荣，被告吴跃根，第三人淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司的委托代理人徐胜武到庭参加诉讼，被告兰溪市诸葛白云岩矿，被告吴志成经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告张建升诉称，2012年5月29日，第三人下属的淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司金华分公司与被告兰溪市诸葛白云岩矿签订矿山开采爆破劳务承包合同，合同约定：“承包工程名称：兰溪市诸葛白云岩矿爆破施工；工程地点：兰溪市诸葛镇周村村磊山；承包方式：爆破施工。工程期限：自2012年6月18日至2015年5月30日止。计算爆破量、破碎和工程款结算：1、以当月实际破碎石料方量为准，以3.35元/吨计算。2、工程款每月月底结算一次，月产量根据甲方（被告方）销售量计算。3、结算方式：结算款=实际爆破碎石产品销售方量按3.35元/吨。该款已经扣除甲方已经支付购买的民用爆破物品、电费、柴油等款项。甲方应在每月月底支付款项时扣除乙方5%的结算款，待合同期满后再结算余款”。该工程实际施工人是原告张建升。2012年10月3日，原告与被告双方经过结算，由被告吴跃根以兰溪市白云岩矿的名义结算爆破工程款，并出具欠条一份：“欠条，今欠张建升诸葛白云岩矿爆破工程款2012年5月-9月份，欠款肆拾叁万肆仟柒佰元整，小写434700元整，欠款人诸葛白云岩矿吴跃根2012年10月3日。”2013年12月30日，被告吴跃根写下还款计划书：“2012年5月-9月欠张建升承包工程款（工资）共大写肆拾叁万肆仟柒佰元整，小写434700元整，现承诺每月还1万元，直至还清。欠款人：吴跃根2013年12月30日。”个人独资企业法规定：个人独资企业的财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿；个人独资企业投资人在申请设立登记时明确以其家庭共有财产作为出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。债权人代位权是债的保全制度的一种，债权人的代为权突破了债的相对性，属于债权的对外效力，涉及第三人的权利，是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定，债权人都享有此项权利。我国合同法有相应的条文明确规定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案实际施工人为原告张建升，发包单位为被告兰溪市诸葛白云岩矿。该债权归属于实际施工人即本案原告张建升所有。被告拖欠工程款不付，已经严重损害原告的合法权益。现原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求法院判令被告支付原告2012年5月至2012年9月期间兰溪市白云岩矿爆破工程款434700元；支付逾期付款违约金，自2012年10月3日起按银行同期贷款利率计算到付清之日止（计算到起诉之日的利息为156000元）；由被告承担本案的诉讼费用。 原告在案件审理过程中向本院提交的证据有：1、原告身份证复印件、被告吴志成和吴跃根身份信息打印件、被告兰溪市诸葛白云岩矿和第三人淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司企业信息打印件各一份，证明原告、被告、第三人的主体资格；2、矿山开采爆破劳务承包合同原件一份，证明原告以第三人的名义与被告兰溪市诸葛白云岩矿、吴跃根签订承包合同，约定相关权利义务的事实；3、欠条原件及还款计划书复印件一份，证明被告欠款的事实。 被告兰溪市诸葛白云岩矿、被告吴志成未作答辩，在庭审中未向本院提交证据。 被告吴跃根未作书面答辩。庭审中辩称兰溪市诸葛白云岩矿是我和吴志成一起批下来的，资金我出的，地是吴志成的，我和吴志成有协议的，双方约定每人各采矿半年，时间从采矿证下来的日期开始算的。矿山开采爆破劳务承包合同是我和张建升签的，乙方（指第三人下属的金华分公司）的公章也是张建升盖的，具体和矿上联系的是张建升的妻舅。后来我只开了两个多月，就开不下去了，当时龚庆良想开，我就转给龚庆良了，大约是2012年10月转的。2012年的欠条是我不做的时候写的，当时我不做了，张建升找我结算，让我写欠条的，欠条的数字是按合同上约定的炸药破碎石料计算的。我不做之后，还有部分石料留下来的，应当值部分钱的。现请求法院依法判决。 第三人淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司未作书面答辩。庭审中辩称第三人的金华分公司确实成立过，但在2016年左右已经注销了。原告与第三人之间没有合同关系，原告与被告结算工程款没有经过第三人，也没有对第三人主张过工程款。原告提交的还款计划中，并没有提及第三人。自被告吴跃根出具欠条之日起至原告起诉，已经超出了诉讼时效期间，如果原告认为第三人与本案有利害关系，至迟应当在2016年12月提起诉讼。综上，请求法院依法判决。 第三人在案件审理过程中未向本院提交证据。 对原告提交的证据及其证明内容，被告兰溪市诸葛白云岩矿、被告吴志成未到庭质证；被告吴跃根对证据本身无异议，表示合同上的字可能不是张建升本人签的，结算是张建升的弟弟来结算的，没有经过第三人的金华分公司；第三人表示对证据不知情，当时第三人不同意承包工程，要求金华分公司收回原件，原告起诉已经过了诉讼时效。本院认为，结合当事人陈述，对证据1及其证明内容予以确认，对证据2的真实性予以确认，对证据3由吴跃根结算、出具的事实予以确认。 因吴跃根在浙江省乔司监狱服刑，故本案在该监狱公开开庭。吴志成未到庭应诉，庭后吴志成表示：“当天上午我准备去开庭的，已经在高速公路上了，不过没有带身份证，所以不能参加开庭，半路上你们打电话给我，我就回来了。兰溪市诸葛白云岩矿是以我的名义批下来的，投资人是我个人。当时吴跃根是承包兰溪市诸葛白云岩矿，我在2014年、2015年左右收回了这个矿的承包权，自己做了。我对欠款是不知情的，张建升起诉后才知道的。我认为欠款与我个人和矿都是没有关系的，是吴跃根个人欠款。张建升也从来没有问我催讨过欠款，时间这么长，诉讼时效也过了”。期间，吴志成提交了2012年5月1日与吴跃根签订的承包合同原件一份，合同的甲方为吴志成、乙方为吴跃根，大致内容为：“甲方自愿发包，乙方自愿承包兰溪市诸葛白云岩矿的生产经营。承包期限三年，承包期内产生的所有费用均由乙方承付。”同年11月16日，经吴志成同意，吴跃根将该合同的承包权转让给龚庆良，吴跃根在承包合同下方备注：“本合同于2012年11月16日起自愿转入龚庆良名下，涉及本合同所有条款的权利义务，由龚庆良享受和承担”，龚庆良在承包合同下方备注：“本合同于2012年11月16日起，自愿履行合同中所有条款的权利与义务，一切安全事故责任及其他各项事务由本人承担”。同日，吴跃根在身份证复印件下备注：“同意转入龚庆良”，并签名捺印；龚庆良在身份证复印件下备注：“自愿履行本合同条款”，并签名捺印。 经审理，本院认定如下法律事实：被告兰溪市诸葛白云岩矿系个人独资企业，于2012年4月25日成立，投资人为被告吴志成。2012年5月初，吴志成与吴跃根签订兰溪市诸葛白云岩矿承包合同一份，由吴跃根承包经营该矿，承包期限三年，承包期内产生的所有费用均由吴跃根支付。同月29日，兰溪市诸葛白云岩矿作为甲方、第三人淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司下属的金华分公司作为乙方，双方签订矿山开采爆破劳务承包合同一份，大致内容为：“发包方（甲方）：兰溪市诸葛白云岩矿，负责人吴跃根。承包方（乙方）：淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司金华分公司，授权委托人：张建金。一、承包工程（项目）：1、承包工程名称：兰溪市诸葛白云岩矿爆破施工。2、工程地址：兰溪市。3、承包方式：爆破施工。二、工程（项目）期限：自2012年6月18日开工至2015年5月30日止。三、计算爆破量、破碎和工程款结算：1、以当月实际破碎石料方量为准，以3.35元／吨结算。2、工程款每月月底结算一次（注：月产量根据甲方销售量计算，每月不低于玖万吨）。3、结算方式：结算款＝实际爆破碎石产品销售方量3.35元／吨。该款已扣除甲方已支付购买民用爆破物品、电费、柴油等款项。甲方应在每月月底支付款项时扣除乙方5%的结算款，待合同期满后再结算余款”。吴跃根以甲方负责人的名义在合同上签名并加盖兰溪市诸葛白云岩矿公章，张建金、原告张建升以乙方授权委托人的名义在合同上签名并加盖第三人金华分公司公章。合同签订后，第三人并未实际参与合同履行，张建升履行了合同的相关权利义务。2012年10月3日，张建升与吴跃根进行结算，吴跃根向原告出具欠条一份，写明：“今欠张建升诸葛白云岩矿爆破工程款2012年5月-9月份，欠款肆拾叁万肆仟柒佰元整”，落款为“诸葛白云岩矿吴跃根”。次月，吴跃根经吴志成同意，将该承包合同项下的承包权转让给龚庆良，退出相关经营活动。2013年12月30日，吴跃根向张建升出具还款计划书一份，写明：“2012年5月-9月欠张建升承包工程款（工资）共大写肆拾叁万肆仟柒佰元整，现承诺每月还1万元，直至还清”，吴跃根作为欠款人签名。之后，吴跃根并未还款。2018年7月10日，张建升曾就该纠纷向本院起诉，案号为（2018）浙0781民初4013号，因张建升经催告未交纳诉讼费用，本院于同年9月28日作出裁定，该案按撤诉处理。现原告再次向本院起诉。 另查，张建金与原告张建升系兄弟关系，张建金表示相关活动均由张建升出面，知晓吴跃根向张建升出具欠条的情况。2018年6月14日，张建升向本院起诉，要求龚庆良支付上述爆破工程欠款，后本院作出（2018）浙0781民初3454号民事调解书，龚庆良支付张建升工程款361544元。 本院认为，被告吴跃根向原告张建升出具欠条和还款计划书，明确尚欠原告工程款，就其个人而言，应当承担相应民事责任。双方结算时已经终止履行合同，原告要求被告吴跃根自出具欠条时起支付违约金，本院予以支持。第三人并未实际参与合同履行，原告亦未要求第三人承担相应民事责任，故本案争议的焦点为被告兰溪市诸葛白云岩矿、吴志成是否应当承担相应民事责任。考虑本案实际情况，被告兰溪市诸葛白云岩矿、吴志成不应承担相应民事责任，理由如下：1、吴跃根于2012年10月出具的欠条、2013年12月出具的还款计划书，并未加盖兰溪市诸葛白云岩矿公章，原告亦未能举证证明吴跃根出具欠条、还款计划书系职务行为或得到该矿授权，该欠条、还款计划书对该矿不具有约束力。2、第三人或张建升在签订合同时，吴跃根并非该矿的负责人，其仅作为承包人在承包该矿期间以该矿的名义与第三人、张建升等签订合同。原告未提供证据证明其在合同签订、履行过程中善意、无过失，已尽到对合同相对方的谨慎审查义务，故本案中吴跃根出具欠条、还款计划书等不构成表见代理。3、依据双方签订劳务承包合同的结算条款，工程款每月月底结算，合同期满后结清余款。双方实际履行合同时间较短，事实上到2012年11月已经终止合同履行，自此诉讼时效开始起算，张建升或第三人至迟应当在2014年11月底前向兰溪市诸葛白云岩矿、吴志成主张权利或提起诉讼，但张建升或第三人并未在此期间内主张权利或提起诉讼，故本案起诉时，就被告兰溪市诸葛白云岩矿、吴志成而言，已过诉讼时效期间。为此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告吴跃根于本判决生效后十日内支付原告张建升工程款人民币434700元并支付违约金（以434700元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2012年10月3日计算至2019年8月19日，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。 二、驳回原告张建升其他的诉讼请求。 未按上述期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费人民币4853元（已减半收取），由被告吴跃根负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 项李兵 二〇二〇年六月二十四日 代书记员 商自超