山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6332号上诉人（原审原告）：商和福，男，1951年3月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：金白水，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王书英，女，1941年4月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：商和新（系王书英之子），男，1966年4月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜爱英（系王书英儿媳），女，1970年1月24日出生，汉族，住济南市。上诉人商和福因与被上诉人王书英宅基地使用权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。商和福上诉请求：依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院在未查明争议双方宅基地使用实际事实的情况下，先入为主，以发生法律效力的（2015）市民初字第3698号民事判决为据，驳回商和福的诉讼请求，是完全错误的。3698号案件审理的是商锡仁对商和福的宅基地使用权侵权诉讼，而本案是商和福针对商锡仁在翻盖房屋时，对商和福占用宅基地使用权及山墙（滴水）檐的侵权。而且由于商和福在申请办理宅基地使用权证书时，王书英作为邻居未签字同意。一审法院仅凭3698号民事判决书处理过商和福对商锡仁的宅基地侵占，就否认了商锡仁存在的对商和福的宅基地侵占，明显是在未查明事实的情况下作出判决。王书英辩称，请求维持原判。商和福向一审法院起诉请求：一、依法判令王书英恢复相邻山墙(滴水)间原有的共用空地；二、依法判令王书英赔偿侵占商和福滴水檐土地使用费15000元;三、依法判令王书英赔偿六棵树损失(500×6)3000元;四、依法判令王书英赔偿房屋受潮损失维修费5000元;五、诉讼费由王书英承担。一审法院认定事实：2016年9月10日，一审法院作出（2015）市民初字第3698号民事判决，该判决认定：1993年7月，济南市土地管理局向商锡仁颁发集体土地建设用地使用证，载明：“地址历城区党家庄镇小白村，地号XXX，用途住宅，东至商和福空闲地，西至胡同，南至商西振胡同，北至空闲地，东西长16.6米，南北长15米。”商锡仁、商和福均认可现上述土地的使用权人为商锡仁。经实地勘验，商和福使用了商锡仁房屋东侧长8.5米、宽1.2米的宅基地。一审法院认为，证人商锡年、石相杰、商学贵均未出庭作证，对其证人证言，不予采信，且该证言不能证实商和福使用上述宅基地已征得商锡仁同意。商锡仁之子商和敏在出具的情况说明中主张系其同意商和福盖的，并未提供证据证实商和敏同意商和福盖房已征得商锡仁同意。在商锡仁不予认可的情况下，商和福依据现有证据证明其使用上述宅基地已征得商锡仁同意，证据不足，不予采信。商和福在未征得商锡仁同意的情况下使用商锡仁拥有合法使用权的宅基地，已构成侵权，应承担相应的民事责任。商锡仁、商和福系邻居，如果商和福恢复原状，对双方均无益处，也不利于邻里团结，现商锡仁请求商和福赔偿经济损失并无不当，但主张的数额过高，根据商和福实际占用的宅基地面积，再结合双方所在村镇的实际生活水平和房屋价格，一审酌定商和福赔偿商锡仁经济损失2万元为宜，对超出该数额部分的诉讼请求，不予支持。判决：一、商和福于判决生效之日起十日内，赔偿商锡仁经济损失2万元。二、驳回商锡仁的其他诉讼请求。”商和福对上述判决不服向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院于2018年2月13日作出（2017）鲁01民终4544号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述（2015）市民初字第3698号民事判决中确定的义务，商和福尚未履行完毕。本案的争议焦点问题为：商和福的诉讼请求是否有事实和法律依据。商和福提交如下证据:一、(2015)鲁0103民初3698号民事判决书,证明在该判决处理过程中商锡仁将双方最初协商翻建房屋的意见进行了全面陈述,相关证人特别是王书英的长子商和敏也出具了相关证明,证实了在1993年双方曾经口头协商过,互换部分宅基地使用情况的事实。在上述情况的基础上商锡仁才翻盖了房屋,并占有了共同的胡同空间,而且之所以商锡仁能够办理了相应的集体土地使用证书,也正是因为有了先前的协商,商和福作为四邻之一在办理使用证的过程中无异议才使使用证办理成功。二、王书英的长子商和敏的情况说明，载明：“关于小白村商锡仁（商和新）与商和福二家宅基地问题，在那时盖房时我商和敏同意商和福这样盖的。证明人：商和敏（签名）。2015.12.27日。”证明双方最初因宅基地互换等事宜存在口头协商的事实。三、商学贵说明一份，载明：“2008年，商和福翻建老房时向后推，商和福西山墙贴商锡仁东山墙盖房，商锡仁夫妇及其家人并未提出任何异议或阻止行为。以上情况属实，石相杰（签名）。以上情况属实，商学贵（签名）。”商锡年说明一份,载明：“93年，商锡仁在翻建老房过程中，让其承建工人杀掉了商和福种在房屋西侧已有十几年树龄的6棵白杨树。以上情况属实，商锡年（签名）、商磊（签名）。”证明商和福在2008年翻修房屋时由于存在双方的口头协商意见,王书英并未提出任何异议阻止翻建房屋的行为。四、王书英1993年土地使用证一份,证明其所建房屋的事实状况。五、商和福1985年宅基地档案材料一份(核对件),证明其在1993年之前的宅基地使用情况,从而进一步说明,王书英在1993年翻盖房屋时基于双方的口头协商意见占用了商和福的相关宅基地使用面积的情况。王书英对上述证据发表质证意见如下：“对证据(2015)鲁0103民初3698号民事判决书真实性无异议。对证据王书英的长子商和敏的情况说明有异议。对证据商学贵、商锡年说明各一份有异议。对证据1993年土地使用证一份无异议。对证据商和福1985年宅基地档案材料一份我方不清楚。”王书英提交商锡仁生前书写关于房屋的说明一份、(2017)鲁01民终4544号判决书一份。提交商磊证词，载明：“2004年商锡仁宅基地中北屋是我承建的，当时，北屋盖好后，在院中（商锡仁院中）伐了一棵杨树。以上属实，商磊（签名），2019.9.14。”商和敏证词，载明：“关于（2018）鲁0103民初4629号的答辩状1、诉状中商和福所述：‘用其父亲名下的部分宅基地与商和福的6棵成才杨树置换以换取其父宅院方正’一说，从来没有过，不是事实。2、父亲房屋翻修完好几年后，商和福在父亲房屋东侧建设房屋，商和福打电话找我商量能否将新建房屋向后推，我当时考虑是为了邻里团结，乡里乡亲，我说我没意见，同时我也强调你（商和福）得同父亲那边打个招呼，征求父亲那边的意见，毕竟是人家的宅基地，我只是个中间人。……商和敏（签名）。”都是2019年年底商和敏给我的,证明白杨树只有一棵,不是6棵,口头协议也不是对的。提交从济南中院调取的照片1张,原件在济南中院,证明白杨树只有一棵。提供照片3张,证明王书英的房子也受潮了。商和福对房屋说明有异议,并主张该证据内容体现不出系商锡仁本人所写,该说明的内容也没有任何的证据来证实,我方不予认可。对判决书真实性无异议,质证意见同一审判决书意见。对两人证词我方不予认可,主要理由是该证据仅是复印件,无法判断证据的真伪。对调取的照片我方认为该照片并不属于本案争议房屋砍伐树木及双方争议占有胡同的相关情况,且虽然该证据加盖了法院证明章，但也说明不了该照片出自于本案有关的相关诉讼材料。对照片3张的真实性不予认可。一审法院认为，发生法律效力的（2015）市民初字第3698号民事判决已明确认定商和福在未征得商锡仁同意的情况下使用商锡仁拥有合法使用权的宅基地，构成侵权。本案中王书英对商和福的各项主张均不予认可，商和福提供的相应证据亦无法推翻上述认定，故商和福的各项诉讼请求均没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回商和福的诉讼请求。案件受理费380元，减半收取190元，由商和福负担。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，商和福主张，商锡仁当年盖房时紧贴其墙体并占用了共用的滴水檐，并据此提出要求恢复原有共用空地及赔偿损失的诉讼请求，经审查，商和福提交的书面证言、宅基地证等证据不能证实其所述的侵权事实存在，且已生效的（2015）市民初字第3698号民事判决已明确认定，系商和福在未征得商锡仁同意的情况下占用商锡仁的宅基地。因此，商和福所主张的侵权事实不能认定，其据此提出的各项诉讼请求，本院不予支持。综上，商和福的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费380元，由上诉人商和福负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年六月二十二日书记员  邢春艳