湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘07刑终142号原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨雄，化名“李飞”，男，1991年4月23日出生，汉族，初中文化，无业。因犯集资诈骗罪，2018年3月19日被湘潭市公安局高新分局刑事拘留，2018年4月24日被执行逮捕，2018年12月10日被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元，服刑于湖南湘南监狱。因本案于2019年11月28日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，现押常德市看守所。辩护人邵攀君，湖南先锋律师事务所律师。原审被告人郭平，男，1964年6月12日出生，汉族，高中文化，原湘潭优信农业发展有限公司法人代表。因犯集资诈骗罪，2017年10月17日被广州铁路公安处广州车站派出所抓获，同年10月23日被湘潭市公安局高新分局刑事拘留，同年11月24日被执行逮捕，2018年12月7日被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。服刑于湖南湘南监狱。因本案于2019年11月28日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，现押常德市看守所。湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人杨雄、郭平犯集资诈骗罪一案，于二O二O年四月二十二日作出（2020）湘0702刑初84号刑事判决。杨雄不服，提出上诉。常德市武陵区人民法院于2020年5月15日将案卷移送本院，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2017年6月，被告人杨雄、郭平及同案人“张明友”（身份不详）在湘潭市成立湘潭优信农业发展有限公司（以下简称“湘潭优信公司”），虚假宣传公司主营中药三七的种植、生产和销售等业务，在云南有三七种植基地等项目需要资金，吸引客户投资。2017年7月20日，杨雄、郭平及张明友来常德成立公司，在本市武陵区府坪街道方家巷社区的天德大厦6楼成立湘潭优信农业发展有限公司常德分公司（以下简称“优信常德分公司”），杨雄为公司实际控制人，对公司事务决策和管理，以郭平的名义注册成立该公司，郭平为公司法人代表，杨雄安排付崴为常德分公司负责人即经理，管理公司事务邀集其他业务员在武陵区的街道、路口向外宣传公司业务，组织老年人开会。优信常德分公司在未取得《金融许可证》的情况下，付崴在常德招募业务员王某杰、陈某等人（身份不详）后对外谎称在云南有三七种植基地，在岳阳有养殖基地等，可进行三七种植、生产、销售养殖等业务，诱使社会公众来公司签订借款合同的形式进行投资，承诺年息24%，保本付息，给予月息2分的投资回报等。在常德分公司经营期间，杨雄安排郭平等人多次到常德参与虚假宣传活动，并陪同客户到他们已串通好的云南基地、岳阳基地参观，优信公司业务员按募集资金一定比例的提成；至2017年12月，优信常德分公司收取曾某玉、周某国等82名投资人资金人民币1608100元。已发还利息79920元，余款1528180元中，杨雄、郭平、付崴等人除支付公司日常开支和投资人利息外，余款被被告人及同案人一伙以工资和提成的名义占有。上述事实，有被害人谢某国、李某珍等人的陈述，借款合同、常德银监分局出具的证明、内资企业登记基本情况表、举报材料、微信聊天截图、礼品券、项目介绍资料照片、湘潭市岳塘区人民法院出具的案卷材料及（2018）湘0304刑初348号、310号刑事判决书等书证，证人陈某涛、杨某杰、林某、徐某君、任某龙、胡某的证言及被告人供述等证据证明。原判认为，被告人杨雄、郭平以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人杨雄、郭平系共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。被告人杨雄、郭平均系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十条，第六十九条，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨雄犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；与前罪所判刑罚有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十六万元。二、被告人郭平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；与前罪所判刑罚有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人杨雄、郭平与同案人付崴共同退赔本案82名被害人经济损失1528180元（名单及金额见附表）。宣判后，上诉人杨雄及其辩护人提出：1、原审定性错误，杨雄应构成非法吸收公众存款罪。共同作案人付崴被判处犯非法吸收公众存款罪，而杨雄被判处犯集资诈骗罪系同案不同判；2、原审认定事实不清。优信常德分公司系张明友与付崴合伙，该公司员工系付崴从山东带到常德，发放工资、租赁办公用房等均系付崴经办，杨雄只是受张明友安排在优信常德分公司处理相关事务。因此，杨雄不是优信常德分公司的实际控制人，在本案中所起作用不大，应系从犯；3、原审量刑畸重。杨雄归案后如实供述自己的罪行，开庭时自愿认罪认罚，应依法对上诉人从轻处罚。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。本院予以确认。本院认为，上诉人杨雄及原审被告人郭平以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。杨雄、郭平系共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。杨雄、郭平均系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。关于上诉人杨雄及其辩护人提出杨雄应构成非法吸收公众存款罪的意见。经查，杨雄明知自己不具有实际的经营项目，而向他人虚假宣传其优信常德分公司主营中药三七的种植、生产和销售等业务，骗取他人资金，所得资金亦未用于所称项目，证明杨雄主观上具有以欺骗手段获得他人财物非法占有的故意，上述事实有证人陈某涛的证言及同案人郭平的供述证明公司从事三七的批发和销售都是不真实的，湘潭优信公司和优信常德分公司的介绍书都是杨雄制作，由杨雄负责；且杨雄以同样手段在湘潭实施该行为被湘潭市岳塘区人民法院以杨雄犯集资诈骗罪判处刑罚。因此，原审认定杨雄构成集资诈骗罪并无不当。关于同案不同判问题，付崴虽与杨雄系共同作案人，但证人林某的证言及付崴的供述证实常德优信公司系杨雄负责成立，请付崴进行管理，宣传资料亦由杨雄负责，而付崴对杨雄的公司虚假宣传并不知情，仅受杨雄安排对外宣传吸收资金，主观上不具有非法占有的故意。因此，原审法院认定付崴构成非法吸收公众存款罪与其主客观相一致。上诉人杨雄及其辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨雄及其辩护人提出原审认定事实不清的意见。经查，证人陈某涛、林某、杨某杰的证言及同案人郭平、付崴的供述证实，杨雄是湘潭优信公司的负责人，优信常德分公司亦由杨雄成立，优信常德分公司的宣传资料由杨雄从湘潭带到常德，付崴受杨雄安排管理优信常德分公司，杨雄是利用优信常德分公司实施集资诈骗的组织者、策划者。因此，原审认定事实清楚，认定杨雄为主犯并无不当。上诉人杨雄及其辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨雄及其辩护人提出原审量刑畸重的意见。经查，杨雄归案后一直否认自己是优信常德分公司实际负责人，而相关证人证言及同案人供述可证实优信常德分公司的实际负责人为杨雄。因此，杨雄并未如实供述自己的犯罪事实，不具有坦白情节。杨雄利用优信常德分公司实施集资诈骗金额1528180元，属于数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；原审判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，与前罪合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十六万元符合法律规定；原审结合郭平在受杨雄安排担任优信常德分公司法人代表及在实施集资诈骗中所起作用，与杨雄刑期相差一年亦无不当。因此，上诉人杨雄及其辩护人的该意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 罗 真二〇二〇年六月十八日法官助理 刘亚琳书 记 员 曾安妮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。