云南省宣威市人民法院民 事 判 决 书(2020)云0381民撤1号原告：陈家跃，男，1971年10月16日生，汉族，大专文化，宣威市人，现住宣威市。委托代理人：钱文勇，云南钱文勇律师事务所律师。特别授权代理。被告：陈家宣，男，1975年4月19日生，汉族，宣威市人，现住宣威市。（未出庭）委托代理人：杨能昌，云南辰铭律师事务所律师。特别授权代理。被告：中国烟草云南宣威大型引水济榕工程建设管理局。组织机构代码：XXX。法定代表人：普靖，职务：局长。地址：宣威市建设西街72号宣威市。委托代理人：阳飞，男，1970年1月2日生，汉族，宣威市人，现住宣威市，系中国烟草云南宣威大型引水济榕工程建设管理局工作人员。特别授权代理。第三人：保山市辛街建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：XXXXX。法定代表人：李泽林，职务：董事长。地址：保山市隆阳区。委托代理人：杨双桥，云南吉昌律师事务所律师。特别授权代理。原告陈家跃因陈家宣与中国烟草云南宣威大型引水济榕工程建设管理局（以下简称济榕工程局）建设合同纠纷一案，不服本院（2019）云0381民初4083号生效民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2020年3月3日立案受理后，依法适用普通程序于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告陈家跃及其委托代理人钱文勇，被告陈家宣的委托代理人杨能昌，被告济榕工程局的委托代理人阳飞，第三人保山市辛街建筑工程有限责任公司（以下简称保山辛街公司）的委托代理人杨双桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈家跃向本院提出诉讼请求：请求依法判决：1.撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书；2.确认第二被告及第三人应付原告工程款1505046.34元；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书依据的事实错误，济榕工程局从未与陈家宣签订过任何合同，涉案工程系济榕工程局与保山辛街公司于2011年3月14日签订。保山辛街公司没有借用资质给陈家宣，整个招投标与陈家宣没有任何关系。后因工程无法正常进行，保山辛街公司委托的项目经理谢云虎于2012年4月14日将工程转让给原告施工，陈家宣仅是施工负责人。被告济榕工程局在履行合同过程中，所有工程款一直直接拨付到保山辛街公司对公账户，直到2016年11月28日。2019年9月23日，还拨付了89万元到保山辛街公司在保山的对公账户，济榕工程局和保山辛街公司从未支付过工程款给陈家宣；二、主体错误，陈家宣向法庭提交的授权委托书已经明确陈家宣系委托代理人，其以自己的名义起诉超越了授权。2019年1月28日，陈家宣以同样的事实理由起诉，已被宣威市人民法院（2019）云0381民初493号民事裁定书驳回起诉，但其再次起诉并满意地通过调解达到目的，非常耐人寻味；三、保山辛街公司于2019年7月15日出具的证明1份，证实陈家宣是实际施工人，工程款由陈家宣结算，完全是虚假证明，从谢云虎将工程转让给原告至2019年12月15日止，所有工程款均是原告经手。综上所述，云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书是陈家宣为了达到个人非法目的而实施的虚假诉讼，侵害了原告的合法权益，该调解书申请法院执行后，原告才得知此事，故依法起诉，请求支持原告的诉讼请求。被告陈家宣辩称，1.本案中不涉及、不存在原告虚构事实，（2019）云0381民初4083号民事调解书不存在本案原告所说的虚构事实，陈家宣是涉案工程的实际施工人，有权根据最高院关于审理建设工程合同纠纷司法解释之规定，要求济榕工程局支付工程尾款；2.本案中，原告的民事起诉状所述事实和理由部分提出该工程由原告经手，并没有表明其与涉案工程是何种关系，没有向法院起诉要求撤销调解书的依据，应当驳回其诉讼请求。被告济榕工程局辩称，1.同意原告提出的撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书的诉请。济榕工程局与保山辛街公司于2011年3月14日签订施工合同，保山辛街公司委托谢云虎对施工合同及项目工程进行施工管理，2012年5月2日又委托陈家宣对施工合同、账目、项目工程进行施工管理，济榕工程局根据工程建设施工合同依法、依规将隧洞二标发生的工程进度款、结算款均划入保山辛街公司提供的账户，云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书结果（将工程款协商支付给陈家宣个人），陈家宣不属于合同主体方，存在资金支付风险，按照合同法和财务管理规定，应支付给保山辛街公司，由该公司化解该工程建设发生的所有债务问题，该工程建设享有权利、履行义务的责任主体是保山辛街公司；2.涉案工程下余工程款1505046.34元数据无误，保山辛街公司已办理完成拨付手续，2019年12月19日，济榕工程局依据法律文书将本次实际支付的584197.02元汇入宣威市人民法院执行账户，结算预留的工程质量保证金920849.32元，因工程还未实施竣工验收（终验），不具备拨付条件暂留存于济榕工程局账户内；3.引发本案诉讼的主要起因属原告、第一被告、第三人间的经济业务矛盾，济榕工程局不承担诉讼费。第三人保山辛街公司辩称，1.原告在第二项诉讼请求中，请求确认第三人应付的工程款1505046.34元，其中584197.02元已被法院划为执行款，剩余款项为质保金，不具备划拨条件，仍在第二被告处，该笔款项并不在我公司；2.该撤销之诉原因在于原告与第一被告陈家宣之间的内部矛盾，与我公司没有关联性，我公司将按事实和规定拨付相关款项；3.原告提起的撤销之诉已经超过了处置期限，根据民事诉讼法相关规定，原告对第三人的诉讼请求依法不能成立，请求法院驳回原告对第三人的诉讼请求。综合原、被告及第三人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.本院(2019)云0381民初4083号民事调解书是否合法；2.原告要求第二被告及第三人拨付下欠工程款是否应当得到支持。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1.《工程施工合同》（复印件）1份，用以证明合同的主体是本案的第二被告与本案的第三人。2.《承包工程项目转让协议》（复印件）1份，用以证明本案的第三人与本案原告陈家跃签订协议，把涉案工程项目转让给原告陈家跃承建。3.《撤销银行结算账户申请书》（复印件）1份，用以证明保山辛街公司在宣威市设立的对公账户不再使用，已经撤销，后来工程款又拨款到第三人在保山市的对公账户，再由第三人拨付给陈家跃，之前都是使用对公账户。4.付款证明（复印件）19页，用以证明工程款的往来都是第三人与陈家跃往来。5.完税证明（复印件）5页，用以证明相关税收都由陈家跃代保山公司缴纳。6.宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书（复印件）1份，用以证明在陈家跃不知情的情况下，形成了该民事调解书。7.宣威市人民法院（2019）云0381民初493号民事裁定书、执行通知书（复印件）各1份，用以证明该案进入执行阶段之后，陈家跃才知道此事，该案并未超过处置期限。8.开设银行对公账户证明材料（复印件）1份，用以证明陈家跃在宣威开设了对公账户是经保山辛街公司授权。9.保山辛街公司于2019年9月22日出具的《关于管理费支付情况说明》，用以证明保山公司是委托陈家跃建设该项目，双方就管理费作了协商说明，并实际支付了4万元。10.申请证人邓某、付某出庭作证，证实1、陈家跃是实际施工方；2、陈家宣是帮陈家跃管理工地的管理者的事实。经质证，被告陈家宣对原告提交的证据1三性予以认可；对证据2-5、8的关联性不予认可，认为只能证明原告经手过该过程，但不能证明原告是实际施工人；对证据6的三性予以认可，但认为不能证明原告的证明主张，在达成调解书之前，陈家宣也告知本案原告陈家跃，并且陈家跃本身就是第二被告单位的职工，他知道也应当知道，他不知晓与客观事实不符；对证据7法院的裁定书、执行通知书三性予以认可，但认为原告是到此时才知晓此事与客观事实不符；对证据9认为不具有合法性，中标单位是保山辛街公司，没有转账凭证，不具有客观性。就算该证据真实，只能证明陈家跃经手，但不能证明该工程就是他的；对证据10证人证言，认为证言基本客观，但证实陈家跃是老板不是事实，两个证人所作证言能够证明陈家宣是实际施工人。被告济榕工程局对上述证据没有意见，但认为济榕工程局只认可施工方系保山辛街公司。第三人保山辛街公司对原告提交的证据1、3、5、6、8的三性没有意见；对证据2的三性有异议，认为这是谢云虎与陈家跃之间的关系，跟保山辛街公司没有关系，公司也不知情；对证据4的三性没有异议，但对部分证明目的有异议，该账户一直都由原告陈家跃控制和支配；对证据7的三性没有意见，但对证明目的有意见，不能证明原告的证明目的；对证据9的真实性没有意见，在工程施工过程中，都是陈家跃和陈家宣与保山辛街公司对接，当时公司只知道他们是亲兄弟，但并不知道谁是济榕工程局职工，当时公司是委托陈家宣管理公司，资金是由陈家跃掌控，也没有想到他们兄弟会产生纠纷，是因为最后一次拨款，陈家跃来找公司，才知道他们之间有矛盾；对证据10证人证言不予认可，无法判断证人所说是否属实。被告济榕工程局为证明其答辩主张，向本院提交了保山辛街公司于2012年5月2日出具的委托书（复印件）1份，用以证明陈家宣仅是保山辛街公司的代理人。经质证，原告对该委托书没有意见，但说明，涉案工程委托陈家宣作为项目经理，是在谢云虎将项目转给陈家跃施工后，鉴于陈家跃同时是济榕工程局工作人员身份，不方便亲自主持施工，所以才安排陈家宣在该工程中负责施工；被告陈家宣对该证据没有意见；第三人保山辛街公司对该委托书不发表质证意见，认为系复印件，上面的印章不清楚。庭审中，法庭当庭出示了保山辛街公司于2019年7月15日出具的《证明》（复印件）1份，调取于本院（2019）云0381民初4083号案件卷宗。经质证，原告陈家跃对该组证据的真实性没有意见，但认为该证明没有反应客观性和真实情况，反应的客观事实不客观，该证明出具的时间是陈家宣第一次起诉被驳回之后，之后才产生了调解书；被告陈家宣对该组证据的三性予以认可；被告济榕工程局对该组证据的合法性不予认可，认为涉案工程是由保山辛街公司承建的，济榕工程局只认可保山辛街公司；第三人保山辛街公司对该组证据的真实性认可，工程款的支付，之前工程施工过程中，公司不知道在宣威有一个临时账户，之后才知道有一个临时账户，才及时撤销，他们在工程款的支付管理过程中都是由陈家跃实际操控。本院认为，被告及第三人对原告提交的证据1《工程施工合同》的三性无异议，本院予以确认并作为本案认定案件事实的依据，该合同能够证实涉案工程发包方为本案被告济榕工程局，承包人为本案第三人保山辛街公司，该证据与济榕工程局提交的《授权委托书》相互印证，证实陈家宣仅是涉案工程施工代理人；原告提交的证据2被告方及第三人均不认可，且没有第三人保山辛街公司的印章，鉴于原告陈家跃是济榕工程局工作人员的身份，该证据明显不具有合法性，本院不予认定；原告提交的证据3、4、5、8、9、10仅能证实原告陈家跃系保山辛街公司的“授权代理人”，而不足以证实其是实际施工人，故本院对上述证据的证明目的不予认定；从原告提交的上述证据看，涉案工程从最初的施工合同的签订，到工程款的支付，再到最后工程竣工结算审核确认均系济榕工程局与保山辛街公司之间产生的建筑工程施工合同关系，济榕工程局提交的保山辛街公司于2012年5月2日出具的授权委托书，证实陈家宣仅是保山辛街公司的代理人，其并未与发包方或违法分包方建立事实上的建筑工程施工合同关系，故不能将陈家宣定义为法律意义上的“实际施工人”，其无权突破合同的相对性直接根据本案《工程施工合同》向发包方主张工程款，被告济榕工程局的答辩亦证实，云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书结果（将工程款协商支付给陈家宣个人），陈家宣不属于合同主体方，存在资金支付风险，按照合同法和财务管理规定，应支付给保山辛街公司，由该公司化解该工程建设发生的所有债务问题，故原告提交的证据6不具有证据的合法性，本院不予认定；原告提交的证据7证实本院于2019年11月1日对（2019）云0381民初4083号民事调解书进行执行立案，本院予以认定。法庭当庭出示的《证明》系保山辛街公司于2019年7月15日出具，明显系陈家宣为应对第二次对济榕工程局提起诉讼而采集的证据，目的明确，与保山辛街公司于2012年5月12日出具《授权委托书》相互矛盾，故缺乏证据的真实性、合法性和客观性，本院不予认定。根据庭审和质证、认证，本院依法确认如下法律事实：原告陈家跃与被告陈家宣系亲兄弟关系，陈家跃系宣威市烟草公司工作人员。2011年3月14日，本案被告济榕工程局与本案第三人保山辛街公司签订《工程施工合同》，将中国烟草云南宣威大型引水济榕工程建设引水隧洞二标段工程承包给保山辛街公司建设，2012年5月12日，保山辛街公司出具《授权委托书》，委托陈家宣对该工程进行施工管理。2012年6月12日，原告陈家跃以“授权代理人”的名义在中国农业银行宣威榕城分理处开设保山辛街公司对公账户，2016年11月28日之前，涉案工程款均通过该对公账户支付给保山辛街公司。2016年11月28日，该账户被保山辛街公司申请撤销。2019年1月28日，陈家宣向本院起诉，要求被告济榕工程局支付下欠工程款及利息共计2999199.65元，本院（2019）云0381民初493号民事裁定书认定，涉案工程从最初的施工合同的签订，到工程款的支付，再到最后工程竣工结算审核确认均系济榕工程局与保山辛街公司之间产生的建筑工程施工合同关系，陈家宣并未与发包方或违法分包方建立事实上的建筑工程施工合同关系，故不能将陈家宣定义为法律意义上的“实际施工人”，其无权突破合同的相对性直接根据《工程施工合同》向发包方主张工程款，据此驳回了陈家宣的起诉。2019年8月1日，陈家宣再次向本院起诉，本院于2019年9月26日作出（2019）云0381民初4083号民事调解书，确认由济榕工程局支付陈家宣下欠的工程款2395046.34元。2019年9月23日，济榕工程局通过保山辛街公司在保山市的对公账户支付了工程款89万元。2019年11月1日，陈家宣提出强制执行申请，要求对本院（2019）云0381民初4083号民事调解书进行执行，本院依法扣划了济榕工程局584197.02元，剩余工程款920849.34元，济榕工程局辩称系结算预留的工程质量保证金，因工程还未实施竣工验收（终验），不具备拨付条件。2020年3月3日，陈家跃向本院起诉，提出如前诉请。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，系居于转包或违法分包而产生的与发包方建立事实建设施工合同关系的实际施工人，而现有证据证实，陈家宣系保山辛街公司在涉案工程中的“授权代理人”，负责对该工程进行施工管理，涉案工程从最初的施工合同的签订，到工程款的支付，再到最后工程竣工结算审核确认均系济榕工程局与保山辛街公司之间产生的建筑工程施工合同关系，陈家宣并未与发包方或违法分包方建立事实上的建筑工程施工合同关系，故不能将陈家宣定义为法律意义上的“实际施工人”，其无权突破合同的相对性直接根据本案《工程施工合同》向发包方主张工程款；被告济榕工程局的答辩亦证实，云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书结果（将工程款协商支付给陈家宣个人），陈家宣不属于合同主体方，存在资金支付风险，按照合同法和财务管理规定，应支付给保山辛街公司，由该公司化解该工程建设发生的所有债务问题。在至今为止整个工程的工程款支付过程中，都是由济榕工程局直接支付给保山辛街公司，由该公司自行化解工程建设发生的所有债务问题，故陈家宣单独起诉济榕工程局要求支付下欠工程款主体不适格，云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书调解结果存在错误，应当予以撤销，原告陈家跃关于请求判决撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书的诉讼请求成立，本院予以支持；同样的道理，原告陈家跃以其是“实际施工人”为由要求本案第二被告及第三人支付下欠工程款1505046.34元，因其提交的《承包工程项目转让协议》明显不具有证据的合法性而未被认定，其提交的付款证明、完税证明等证据，仅能证实其是以保山辛街公司“授权代理人”的身份在宣威开设该公司对公账户并对工程款实施操控，而不足以证实其是“实际施工人”，在整个工程建设过程中，工程款都是由济榕工程局直接支付给保山辛街公司，由该公司自行化解工程建设发生的所有债务问题，故原告陈家跃的该项诉讼请求依法不能成立，应当予以驳回。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出”，本案作出民事调解书的时间为2019年9月26日，原告提起第三人撤销之诉的时间为2020年3月3日，并未超过六个月的期限，故本案第三人保山辛街公司关于原告提起的撤销之诉已经超过了处置期限，应当驳回的辩解，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条，第二百九十四条，第二百九十六条，第三百条第一款（二、三）项之规定，判决如下：一、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初4083号民事调解书的主文内容。二、驳回原告陈家跃的其他诉讼请求。案件受理费人民币18445元，由原告陈家跃负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  张丕灿人民陪审员  师启明人民陪审员  孔德政二〇二〇年六月十七日书 记 员  顾鹏飞