文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终312号上诉人（原审被告）：龙祖林，男，1965年5月13日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：陈德均，重庆贞枰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市奉节县崟灿小额贷款有限责任公司，住所地重庆市奉节县永安镇夔州路396号（夔州宾馆四楼），统一社会信用代码9150023608634812XC。法定代表人:吴康燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小燕，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘金唐，重庆聚焦律师事务所律师。原审被告：陈流俊，男，1965年4月18日出生,汉族，住重庆市奉节县。上诉人龙祖林因与被上诉人重庆市奉节县崟灿小额贷款有限责任公司（以下简称崟灿公司）、原审被告陈流俊民间借贷纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙祖林上诉请求：依法改判龙祖林对陈流俊的借款本金1812308元及利息等债务全部不承担连带清偿责任，或发回重审。事实和理由：一、一审法院事实认定不当。一审法院认定“2014年1月24日被告龙祖林向原告出具了编号20056的《个人无限连带责任保证函》……”“2016年4月24日被告龙祖林向原告出具了《个人无限连带责任保证函》……”，但崟灿公司没有举示上述事实的《个人无限连带责任保证函》有效证据予以证实。陈流俊也不知道该事实，龙祖林对此也予否认，一审法院认定上述事实是没有法律根据的。二、龙祖林的担保不成立。一是陈流俊在2014年1月24日向崟灿公司借款500万元，但崟灿公司实际未足额出借，收了“砍头息”21万元；二是2017年11月6日陈流俊向崟灿公司借款270万元，但崟灿公司实际并未出借该款项。作为担保人的龙祖林的担保数额却是500万元及270万元，说明崟灿公司与陈流俊在恶意欺骗龙祖林，故该担保行为不成立。另外，2017年11月6日的借款，合同约定借款用途是煤炭销售，且约定了借款的支付时间、支付账号等，但实际上所谓的借款合同是虚假的，根本不存在借款关系，故该借款行为不成立。根据法律规定，主合同无效，担保合同当然无效。三、龙祖林不应承担担保责任。一审法院认定龙祖林承担连带偿还责任的主要理由，是龙祖林知道系借新还旧，故应承担责任。借新还旧是在债务人旧贷款未归还的情况下，与债权人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。借新还旧与一般的借款行为是不同的，存在两个不同的法律行为，即借新和还旧，也就是如果借新还旧成立，除了审查债权人与债务人及担保人之间是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查债权人与债务人之间是否有真正的账款往来。就本案，根据崟灿公司与陈流俊签订的《个人借款合同》的发放借款的时间、账户及账号等内容，崟灿公司是必须要实际借款给陈流俊，是不能够仅仅做账目处理的。但实际情况是，崟灿公司根本没有给付陈流俊任何借款，双方仅仅只是签订了一个借款合同，做了一个放款和还款的账面处理，没有任何实际的资金往来，故双方的借新还旧是不能成立的。一审法院既然认定借新还旧没有成立，那么不管龙祖林是否知道是否同意均不得要求龙祖林承担担保责任。四、一审法院以所谓的借款主体没有变更、陈流俊与崟灿公司及龙祖林也认可继续签订借款合同，并出具借据的行为是对原借款期限的延续，故而借款是否实际划款对借款的实际目的并未影响，从而判决龙祖林承担担保责任是错误的。首先，因崟灿公司与陈流俊于2017年签订的借款合同是新的合同关系，不存在是对原合同的认可及延续；二是龙祖林是担保人，本案审理的重点应是2017年的担保责任是否成立的问题，与2017年以前的借款是没有关系的。既然一审法院认定2017年担保合同中的借新还旧没有成立，龙祖林理所当然不承担担保责任。另外，本案不应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定。崟灿公司辩称，1、龙祖林上诉称崟灿公司没有出示龙祖林出具的两份《个人无限连带责任保证函》不实，崟灿公司在一审已经出示了该两份保证函；2、龙祖林上诉称担保事实不能成立，认为崟灿公司在提供最初的500万元借款时扣除了利息，使实际借款金额较约定金额发生变化，以及其后借款270万元的金额发生变化是恶意欺骗行为。崟灿公司认为该上诉理由不成立。崟灿公司与陈流俊发生借款合同的法律事实，崟灿公司在一审出示了银行转账记录，不是恶意欺骗。龙祖林主张担保事实不成立没有法律规定。3、龙祖林上诉称不应承担担保责任，主要理由是借款的借新还旧不成立。崟灿公司认为，龙祖林明知崟灿公司与陈流俊于2014年、2016年、2017年三次签订借款合同，且都出具了个人连带责任保证函。虽然不是借新还旧，但其是2014年借款500万元的延续，借款期限通过不断的约定发生了变更。这些都是当事人的真实意思表示，是一种借款行为的延续，因此龙祖林应当承担担保责任；4、龙祖林在一审认可了借款期限的延续，但在二审不予认可该事实。原借款期限的延续与借款实际划拨的实际目的并不影响。一审法院认定事实清楚，请求维持一审判决，驳回上诉。陈流俊述称，借款、欠钱都是事实。针对龙祖林的上诉，陈流俊没有意见发表。崟灿公司向一审法院起诉请求：1.陈流俊偿还崟灿公司借款本金270万元，并从2018年4月1日按月利率20‰计算的利息支付到偿还清借款为止，龙祖林对上述债务承担连带偿还责任；2.本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2014年1月24日，陈流俊向崟灿公司借款500万元，并与崟灿公司签订了合同编号为崟灿小贷（2014）年借字第20056号《个人借款合同》，合同约定：借款用途为煤炭销售，非经崟灿公司书面同意，陈流俊不得改变借款用途；借款金额为500万元；借款期限3个月，自2014年1月24日起至2014年4月23日止；执行固定月利率32‰；贷款划入陈流俊所在建设银行的账户（账号5522453765XXXXXX）内；按月结息，贷款发放日对应的每月相同时间；还款方式为分期付息到期一次性还本；借款由龙祖林提供连带责任保证担保。同日，陈流俊向崟灿公司出具了借据，龙祖林在借据保证人处签名并向崟灿公司出具了编号20056的《个人无限连带责任保证函》，保证函显示，龙祖林为陈流俊向崟灿公司提供担保，被担保的主合同为2014年1月24日崟灿公司与陈流俊所签订的编号为20056的《借款合同》，保证范围为主合同项下本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权所发生的费用（包括但不限于催债费用、诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等）以及其他所有主债务人的应付费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同生效之日开始到《借款合同》约定债务人最后一期还款履行期限届满之日起两年。同日，崟灿公司向陈流俊的银行账户转账交付了500万元借款；同日，陈流俊所在公司出纳孙天应为陈流俊分别向崟灿公司账户转账3.6万元，向崟灿公司法定代表人吴康燕账户转账17.4万元，共计21万元。借款后，陈流俊按约定的月利率3.2%向崟灿公司法定代表人吴康燕支付了利息并偿还了部分本金，具体明细如下：利息上，2014年3月24日支付16万元，2014年4月23日支付16万元，2014年5月23日支付16万元，2014年6月24日支付16万元，2014年7月23日支付16万元，2014年8月22日支付16万元，2014年9月22日支付16万元，2014年10月23日支付16万元，2014年11月21日支付16万元，2014年12月23日支付16万元，2015年1月22日支付16万元,2015年2月26日支付16万元，2015年3月23日支付16万元，2015年4月22日支付16万元，2015年5月22日支付16万元，2015年6月23日支付16万元，2015年7月24日支付16万元，2015年8月25日支付16万元，2015年9月22日支付16万元，2015年11月3日支付16万元，2015年11月30日支付16万元，2015年12月29日支付16万元；本金上，陈流俊于2016年1月27日偿还50万元，2016年2月4日偿还50万元；之后，陈流俊继续支付利息，2016年3月1日支付16万元，2016年4月11日支付12.8万元。2016年4月24日，因陈流俊已偿还本金100万元，经崟灿公司与陈流俊结算，陈流俊再次与崟灿公司签订《个人借款合同》（合同编号：崟灿小贷（2016）年借字第0006号），约定：借款400万元，借期为12个月，月利率32‰，贷款按付款指令支付至崟灿公司所在建设银行的账户内（其余内容与2014年签订的借款合同一致）；并向崟灿公司出具了借据；龙祖林在借据保证人处签名捺印并向崟灿公司出具《个人无限连带责任保证函》，约定为400万元借款及利息提供连带责任保证，保证期间为最后一期还款履行期限届满之日起两年，其它约定事项为借新还旧（用于归还2014年1月24日签订的合同编号为20056号的借款）（其余内容与2014年出具的保证函一致）；同日，陈流俊向崟灿公司出具付款指令，要求崟灿公司将该400万元借款支付至崟灿公司账户，用于归还陈流俊于2014年1月24日和崟灿公司签订的个人借款合同编号为20056的借款大写肆佰万元整（崟灿公司对该付款指令未实际操作）。之后，陈流俊继续按月利率3.2%向崟灿公司支付利息及偿还部分本金，明细如下：2016年4月28日支付12.8万元，2016年6月3日支付12.8万元，2016年7月18日支付12.8万元，2016年8月5日支付9万元，2016年8月17日支付3.8万元，2016年9月13日支付12.8万元，2016年10月11日支付12.8万元，2016年10月29日支付12.8万元，2016年12月6日支付12.8万元，2017年1月2日支付12.8万元；并于2017年1月18日偿还本金25万元，2017年1月20日偿还本金15万元，2017年1月25日偿还本金30万元；2017年2月23日支付12.8万元利息，2017年3月17日支付10.56万元利息，2017年3月31日支付10.56万元利息，2017年5月9日支付10.56万元利息；并于2017年5月12日偿还本金10万元，2017年5月16日偿还本金20万元；2017年6月1日支付利息8.448万元；2017年7月7日偿还本金30万元；2017年8月8日支付利息16.64万元，2017年9月11日支付利息8.64万元，2017年9月30日支付利息8.64万元。2017年11月6日，因陈流俊已偿还本金130万元，经崟灿公司与陈流俊结算，陈流俊又与崟灿公司签订了合同编号为崟灿小贷（2017）年借字第0013号《个人借款合同》，合同约定：借款用途为煤炭销售，借款金额为270万元；借款期限12个月，自2017年11月6日起至2018年11月5日止；执行固定月利率30‰；贷款按付款指令支付至原告所在建设银行的账户内（其余内容与2014年、2016年签订的借款合同一致）。同日，陈流俊向崟灿公司出具了借据，龙祖林在借据保证人处签名并向崟灿公司出具了编号为崟灿小贷（2017）年借字第0013号《个人无限连带责任保证函》，保证函显示，龙祖林为陈流俊向崟灿公司提供连带责任保证，被担保的主合同为2017年11月6日崟灿公司与陈流俊所签订的崟灿小贷（2017）年借字第0013号《个人借款合同》，保证期间为主合同生效之日开始到《借款合同》约定债务人最后一期还款履行期限届满之日起两年，其它约定事项为借新还旧（其余内容与2014年、2016年出具的保证函一致）。同日，陈流俊向崟灿公司出具付款指令，要求崟灿公司将该270万元借款支付至崟灿公司账户，用于归还陈流俊于2016年4月24日和崟灿公司签订的个人借款合同编号为20160006的剩余借款大写贰佰柒拾万元整（崟灿公司对该付款指令未实际操作）。之后，陈流俊继续向崟灿公司支付利息，分别于2017年11月14日支付8.64万元，2017年11月24日支付8.64万元，2018年1月4日支付8.64万元，2018年2月14日支付10万元，2018年7月31日支付6万元，2018年8月6日支付3万元。之后，原审被告未再还本付息。另，本案诉讼过程中，经崟灿公司申请，一审法院依法对陈流俊所有的位于重庆市江北区XXX路X号的房屋（产权证号：渝（2018）江北区不动产权第0012XXXXX号）予以保全。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，陈流俊向崟灿公司借款，有陈流俊出具的借据、与崟灿公司签订的借款合同、交付凭证等证据佐证，双方借贷关系依法成立，双方之间的债权债务关系清楚明确，一审法院依法予以确定。关于本案的争议焦点：一、本案的借款本金数额：崟灿公司主张借款合同及借据载明的500万元为借款本金，陈流俊抗辩应扣除转账交付当日交付的21万元。一审法院认为，2014年1月24日崟灿公司交付本金500万元，同日陈流俊便向崟灿公司转账21万元，崟灿公司虽主张该21万为其他经济往来，但未能就此提供证据证明，故2014年1月24日的借款本金以陈流俊实际借得的金额479万元予以确定；借款后，陈流俊按约定的月利率3.2%支付利息并偿还了部分本金，双方虽经结算达成借新还旧的协议，陈流俊分别于2016年4月24日重新签订借款合同，并出具借据400万元、2017年11月6日重新签订借款合同，并出具借据270万元，但根据法律规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，故一审法院对陈流俊已支付的超过年利率36%部分的利息依法予以冲抵本金。经计算，截止2018年8月5日，陈流俊尚欠崟灿公司借款本金1812308元及利息（按月利率2%计算）219151元（计算明细附卷）。关于崟灿公司请求的按月利率2%计付利息的请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。二、本案的借新还旧是否成立，对为借新还旧签订借款合同、出具收据及担保函的行为如何认定。关于2016年及2017年签订的两份借款合同、出具的两份借据及相应的付款指令，龙祖林抗辩付款指令未有实际履行，即借新还旧未有实际交付，认为借新还旧不成立。一审法院认为，借款合同应属于实践性合同，除借贷双方有借贷合意外，还应有实际的资金往来。本案中，崟灿公司对2016年及2017年两份借款合同中的借款均未实际进行资金流转，仅是作了附有付款指令的做账处理。陈流俊与崟灿公司虽有借新还旧的合意，但没有实际的资金往来，崟灿公司没有实际履行借款的交付义务，故借新还旧没有成立。关于行为认定的问题，一审法院认为，本案的借新还旧虽不成立，但在行为构成的主体方面，本案中2014年1月24日、2016年4月24日、2017年11月6日的三次借款的出借人、借款人及担保人均为崟灿公司、陈流俊及龙祖林，三次借款所涉及的当事人均固定为该三者，主体特定未有变更；借款事项方面，虽有三份借款合同，但所涉及的借款均源于2014年1月24日的借款，所涉及的借款事项也特定，不管是2016年4月24日的400万元借款合同，还是2017年11月6日的270万元借款合同，均是源于2014年1月24日所签订的500元借款合同未有偿还完毕，均是同一个债的延续；意思表示方面，本案中，崟灿公司虽然未就付款指令所对应的将出借的借款打至崟灿公司账户的交付情况予以举证，但该付款指令也证明了崟灿公司与陈流俊的借新还旧的合意，陈流俊与崟灿公司也认可继续签订借款合同并出具借据的行为是对原借款期限的延续，故而借款是否实际划款对借款的实际目的并无影响，担保人龙祖林虽抗辩对借新还旧不知情，但其在2016年和2017年出具的担保函上均注明了“借新还旧”，故担保人对债权人与借款人借新还旧而重新签订借款合同是明知的，而担保人自愿出具担保函的行为也是认可对原借款担保期限的延续，即借款人陈流俊与担保人龙祖林是明知且自愿“借新还旧”的；另，相对比2014年1月24日的借款合同，2016年4月24日和2017年11月6日的借款合同在借款本金及月利率的约定上进行了变更，但均未增加借款人及担保人的责任，未增加债权人的利益，没有损害国家、集体或者第三人利益，也未有法律规定的其他合同无效的情形，故一审法院认为，2016年4月24日和2017年11月6日的借款合同实质是对2014年1月24日的借款合同的补充和变更，借新还旧虽不成立，但借款期限仍在崟灿公司与陈流俊的合意下延长，借款利率也在2017年11月6日的借款合同中予以变更。三、龙祖林即担保人是否应当承担担保责任。一审法院认为，龙祖林在2014年1月24日、2016年4月24日和2017年11月6日均就陈流俊的该笔借款向崟灿公司出具了保证函，愿意为陈流俊的债务承担连带责任担保，且保证期间均为主债务履行期届满之日起两年，根据法律规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案中2014年至2017年间的三份借款合同均是2014年借款的延续，保证人亦系同一人，因此，龙祖林应当承担保证责任；龙祖林抗辩其对借新还旧不知情，但其在2016年、2017年出具的担保函上注明为“借新还旧”，即龙祖林对崟灿公司与陈流俊借新还旧的合意是明知且自愿的；即使龙祖林不知道该借款用途是借新还旧，但因新贷并无加重其负担，不构成对担保人利益的损害，该担保依然合法有效，故龙祖林仍应当按照担保合同的约定承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、陈流俊于本判决生效之日起十五日内偿还重庆市奉节县崟灿小额贷款有限责任公司借款本金1812308元及截止2018年8月5日按月利率2%计算产生的利息219151元，并自2018年8月6日起以1812308元为本金按月利率2%支付利息至偿清之日止；二、龙祖林对上述债务承担连带清偿责任，并在承担连带保证责任后有权向陈流俊追偿；三、驳回重庆市奉节县崟灿小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，减半收取14200元，保全费用5000元，共计19200元，由陈流俊、龙祖林负担15383元，重庆市奉节县崟灿小额贷款有限责任公司负担3817元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对当事人无争议的一审判决认定事实予以确认。本院审理中，龙祖林主张案涉2016年、2017年订立《个人借款合同》，因崟灿公司未提供借款而未生效，借新还旧不成立，故担保合同无效。本院认为，崟灿公司与陈流俊签订的案涉3份《个人借款合同》系双方真实意思表示，除约定超过年利率36%给付利息的部分无效外，其他内容无法律规定无效之情形，应属有效。从合同文本看，3个合同各自独立，但从陈流俊在后两份合同订立时向崟灿公司出具的付款指令可知，双方订立后两份合同的目的系通过新签合同产生新债使在前合同之旧债消灭，构成债务更新。债务更新的新旧债之间互为因果关系，新债设立旧债即消灭，出借人取得新贷债权的对价是其对相应旧贷债权的放弃，故出借人是否支付新贷合同约定的相关款项，并不影响新贷合同是否成立以及效力的认定。龙祖林于2017年11月6日就崟灿公司与陈流俊于该日订立的《个人借款合同》，向崟灿公司出具《个人无限连带责任保证函》。此保证函虽系龙祖林单方意思表示，但崟灿公司予以接受，表明龙祖林基于前述借款合同与崟灿公司建立了保证合同关系。龙祖林于2017年11月6日出具的《个人无限连带责任保证函》中明确载明龙祖林所担保债权系“借新还旧”，表明龙祖林知道陈流俊与崟灿公司于同日签订的《个人借款合同》的目的，是处理陈流俊在该合同订立前所负崟灿公司的债务。龙祖林明知陈流俊与崟灿公司签订《个人借款合同》意在解决陈流俊此前所负崟灿公司债务，仍然向崟灿公司出具保证函，表明龙祖林愿意为陈流俊基于2017年11月6日的《个人借款合同》所确定债务承担保证责任。龙祖林与崟灿公司基于2017年11月6日的《个人借款合同》而建立的保证合同关系，系双方的真实意思表示，除所涉《个人借款合同》中无效部分外，其余部分无法律规定无效之情形，应属有效。因此，龙祖林以新贷合同所涉款项未交付，从而新贷合同不成立，并据此主张担保合同无效，因缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，龙祖林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由龙祖林负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑峰嵘审 判 员 龙江莉审 判 员 李洪武二〇二〇年六月十九日法官助理 杨 军书 记 员 易 倩