广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终703号 上诉人（原审被告）：谢世庆，男，1978年2月16日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西贺州市久鑫新型墙体材料有限公司鑫福建材厂，住所地：贺州市八步区灵峰镇爱群村“日头落”、“烟斗岭”山地。 法定代表人：黄小云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧海燕，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凯，广西裕华律师事务所律师。 上诉人谢世庆因与被上诉人广西贺州市久鑫新型墙体材料有限公司鑫福建材厂（以下简称“鑫福建材厂”）确认劳动关系纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 谢世庆上诉请求：依法改判确认被上诉人与上诉人于2016年6月10日至2019年11月13日期间存在劳动关系；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在一审中提供的两份《承建铁蓬协议书》以及陈良友的工作记录本相互矛盾，不能证明被上诉人已经将公司的铁蓬搭建业务发包给了第三人。1.被上诉人与全富就（全富财）签订的《承建铁蓬协议书》有效期是2015年12月1日至2016年1月20日。上诉人到被上诉人处工作的时间是2016年6月10日，上诉人入职时，被上诉人和全富就的协议书已经失效。工期每超1天，就需要向被上诉人支付300元，按这个计算，全富就需要支付的赔偿款远高于其工程款，明显与事实不符。2.陈良友等人与被上诉人签订的《承建铁蓬协议书》有以下几个疑点：（1）上诉人在该《承建铁蓬协议书》签订之前以及到期之后一直在被上诉人处工作，接受被上诉人工作安排。（2）被上诉人将工程发包给陈良友整组人员唯独没有上诉人和证人，可以证明该《承建铁蓬协议书》造假，不应作为证据使用。不管是从仲裁还是一审双方均确认一个事实：上诉人的工资确实是由陈良友代为领取，再平均分配发放给大家。陈良友只是一个班组的组长，由其代为领取工资再发放给上诉人，大家都是被上诉人的员工，为被上诉人工作。上诉人在陈良友入职之前已经在被上诉人处工作也印证了该事实。二、上诉人从事的焊接工作属于被上诉人的业务组成部分，可以认定双方存在劳动关系。上诉人在被上诉人处工作期间根据被上诉人的指示，需要为被上诉人焊接机械等工作，被上诉人在2018年4月至2018年7月有为上诉人交纳工伤保险，上诉人每天上班也需要进行考勤，虽说被上诉人经营范围是页岩空心砖生产、销售，但该生产离不开机械，以上足以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。三、若确认被上诉人已经将公司的铁蓬搭建业务发包给第三人的陈述属实，对于第三人招用的员工，根据法律规定，被上诉人要承担用工主体的责任。则上诉人在2019年10月20日在被上诉人的厂区工作受伤，应确认从2016年6月10日至2019年11月13日期间被上诉人对上诉人承担用工主体责任。 鑫福建材厂辩称：一、答辩人与上诉人之间不存在劳动关系。理由为：首先，上诉人的报酬是全富财、陈良友直接发放，并非答辩人发放。报酬计算方式是按出工天数计付，符合劳务报酬特征。其次，答辩人主营业务是页岩空心砖生产、销售，机械焊接不属于答辩人的主营业务。对于焊接，答辩人是通过外包、劳务等形式交全富财、陈良友处理。综上，上诉人与答辩人不具有身份方面的从属性，上诉人主张与答辩人存在劳动关系与客观事实不符。二、上诉人的上诉理由不能成立。1.答辩人与全富财签订的《承建铁蓬协议书》客观、真实。虽然合同中约定工程期限为50天，但可以允许延长。至于是否需要支付违约金与本案无关。2.2018年12月18日，答辩人又与陈良友等人签订了一份《承建铁蓬协议书》，答辩人将位于灵峰镇爱群村附近一间铁蓬焊接工程发包给陈良友等人。3.上诉人提出协议书中没有上诉人和陈才伟签名与常理不相符的理由不成立。合同的主体与内容是合同双方意思自治内容，但不能以此否认合同的客观、真实性。4.承包费用均是与全富财、陈良友结算，上诉人的劳务报酬再由其二人发放，该事实有全富财、陈良友支付给谢世庆的劳务报酬转账凭证予以证实。三、上诉人是否应当承担用工主体责任与涉案双方之间是否存在劳动关系无关。 鑫福建材厂向一审法院起诉请求：1.确认原告鑫福建材厂与被告谢世庆于2016年6月10日至2019年11月13日期间不存在劳动关系。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：原告广西贺州市久鑫新型墙体材料有限公司鑫福建材厂与被告谢世庆于2016年6月10日至2019年11月13日期间不存在劳动关系。 一审判决认定的事实和理由详见贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初421号民事判决书。 二审期间，各当事人均未提供有符合法律规定的新证据。综合本案在案证据材料及各方当事人的陈述意见，一审认定的事实清楚，本院予以确认。至于上诉人提出对一审采信被上诉人提交的二份《承建铁蓬协议书》的三性有异议，并认为一审采信该证据认定被上诉人将铁蓬发包给案外人的事实有异议。本院分析认为，上诉人虽对该二份协议书有异议，却未能提供相应的证据予以确认。该二协议书分别经全富财、陈良友确认，该二人也出具相应的证明，确认承包了相应的铁蓬焊接工作的事实。上诉人期间的报酬系通过的全富财、陈良友予以发放的事实也佐证了该二人承包铁蓬搭建的事实。综上，上诉人提出的该异议，理据不足，本院不予采纳。 综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人谢世庆与被上诉人鑫福建材厂之间是否存在劳动关系。 本院认为，本案中，上诉人谢世庆与被上诉人鑫福建材厂之间未订立有书面的劳动合同，则上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题应根据事实劳动关系特征进行判定，即上诉人与被上诉人之间是否具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之情形。从本案查明的事实来看，上诉人系由全富财招录的，并非由被上诉人直接招录的；期间的报酬是按出工的天数计算，并由全富财、陈良友直接发放的，并非被上诉人进行发放；工作期间的几年时间，主要从事铁蓬搭建及辅助做机械设备、水管、烟囱等焊接，所从事的业务并非被上诉人所从事的页岩空心砖生产、销售等主要业务内容；本案现也无充分证据证实上诉人工作期间受被上诉人的管理、指挥或安排。以上表明上诉人与被上诉人之间并不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条所规定认定为事实劳动关系的综合因素，因此本院认为，上诉人谢世庆与被上诉人鑫福建材厂之间不成立劳动关系。对于上诉人提出的被上诉人违法将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，应承担用工主体责任的意见，经查，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的是“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”而并非就此认定存在劳动关系。本案属于确认劳动关系纠纷，则至于被上诉人是否属于违法发包，是否需要承担用工主体责任本案不作具体审查与处理，由当事人另行主张。综前分析，本案中上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 因此，上诉人谢世庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢世庆负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 陈小坤 审 判 员 周成才 二〇二〇年六月十五日 法官助理 常国慧 书 记 员 白桂妹