重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2031号上诉人（原审被告）：曾礼，男，1966年10月14日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人（原审被告）：王焰，女，1968年8月5日出生，汉族，住重庆市渝中区。上列二名上诉人的委托诉讼代理人：李军，重庆渝韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁津，男，1992年10月7日出生，汉族，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：郑文成，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马发财，男，1977年8月11日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：卢晶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审被告：金鑫，男，1994年8月17日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人曾礼、王焰因与被上诉人梁津、马发财及原审被告金鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26449号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。曾礼、王焰上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不存在选任过错，即使有过错上诉人最多只应当承担5%的责任。西南政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》鉴定程序违法，鉴定资料不完整，一审中金鑫要求重新鉴定，一审未同意。梁津答辩：上诉人存在选任过失。关于鉴定，一审上诉人放弃了再次鉴定，因此鉴定结论应作为定案依据。金鑫答辩：同意上诉人的意见。马发财答辩：上诉人存在选任过失，技术性强存在高空作业的工程依据住宅室内装饰装修的规定，需要相应资质，上诉人明知被上诉人没有资质。上诉人未提供安全措施，未尽到安全义务，一审判决正确。梁津向一审法院起诉请求：1.请求判令曾礼、王焰、马发财、金鑫赔偿梁津医疗费130637.31元、续医费16000元、住院护理费18960元、出院后护理费876000元、住院伙食补助费9480元、营养费2000元、误工费146544元、残疾赔偿金473760元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金25000元、被扶养人生活费509801.60元、残疾辅助器具费3650元、交通费2000元，共计2305211.31元，扣除金鑫支付的60000元，还应赔偿2245211.31元；2、案件受理费由曾礼、王焰、马发财、金鑫负担。一审法院认定：曾礼、王焰系重庆市渝北区天山大道西段XX号XX幢X-X号(东原原山XX-X)房屋业主，金鑫与曾礼、王焰系朋友关系。因该房屋装修中将楼梯改电梯需拆除楼梯、楼板，金鑫组织人员拆除，因噪音太大遭其他业主投诉，后物业要求降噪施工且不能影响房屋安全。应业主要求，物业向其介绍了施工人员马发财，由业主自行与其协商施工事宜。马发财通过微信和金鑫沟通时表示“你在那里时叫我过去讲嘛，价格你放心，安全你放心”、“算米数也可以……你们都是做装修的，我们也希望和你们合作，像你们这种愿意捆讲，所以算米数的话确实算不走……价格当面说要好一些……”、“金总，我们做这方面还是做得比较多，所以说安全啊各方面啊，你们就百分百放心，比如说茶园啊高空取梁，我们多（都）做过，或者你这一系列的，在那个小区里面我们做得太多了，都是物业喊我们做的”。后金鑫受曾礼、王焰委托与马发财签订协议（双方协商好价格之后在门岗拿了纸，由马发财在车库手写，金鑫对协议拍照），将该拆除工程交由马发财完成，梯板拆除工钱为15000元，楼板拆完当天付款，楼梯步拆除工钱为15000元，具体拆除时间以通知为准。因缺少工人，马发财找来梁津一起施工，报酬200元／天，但梁津实际未收到任何报酬。施工过程中，马发财自带了切割机、电线、电工机等。2018年4月13日，梁津在切割楼板过程中，因被切割的楼板承受不了梁津和马发财的重量导致梁津和马发财从房屋的3楼电梯井摔落至负一楼受伤。梁津受伤后即被送到重庆两江新区第二人民医院住院治疗。诊断为：1.多发椎体(T12、L1)爆裂性骨折伴双下肢截瘫；2.脊髓损伤；3.脊髓圆锥损伤；4.胸4-11椎体骨折；5.L1-3椎体左侧横突粉碎性骨折；6.胸骨体骨折；7.肺挫伤；8.外伤性缺损。住院治疗57天后于2018年6月9日出院。出院医嘱为：1.院外继续休养，避免再次受伤；2.出院后第1、3、6、12个月复查视骨折愈合情况择期行内固定装置取出术；3.院外继续康复治疗，院外口腔科行牙损伤治疗；5.不适请及时就诊，骨科门诊随访。梁津在此门诊和住院医疗费共计89342.70元。金鑫垫付60000元。2018年6月9日至2018年9月18日（101天），梁津转院至邻水县中医院继续住院治疗，诊断为：1.胸12、腰1椎体爆裂骨折伴双下肢瘫痪；2.脊髓损伤；3.胸12椎体骨折术后；4.腰1椎体骨折术后；5.胸4-11椎体骨折；6.L1-3椎体左侧横突粉碎性骨折；7.尿路感染；8.上呼吸道感染，出院医嘱为：建议至上级医院继续康复治疗；畅情志，慎起居，避风寒，加强患肢的功能锻炼，不适随访。梁津在此门诊和住院医疗费共计41294.61元。2018年5月11日、11月27日、12月4日、12月8日，梁津购买残疾辅助器具共支付3650元。2018年11月10日，西南政法大学司法鉴定中心受本院委托对梁津伤残等级、续医费、误工时限、护理依赖程度进行鉴定后作出司法鉴定意见书载明：1.被鉴定人梁津伤残等级为三级；2.被鉴定人梁津的误工期限评定为24个月；3.被鉴定人梁津目前属于大部分护理依赖；4.被鉴定人梁津的续医费为16000元或以实际产生为准。梁津支付鉴定费2000元。另查明，梁津系农村居民，从2017年1月16日起一直租住在重庆市渝北区房屋。梁津父亲梁太全生于1957年8月17日，梁津母亲张腊梅生于1956年12月25日，两人共养育了两个儿子。梁津女儿梁某某生于2017年5月7日。庭审中，马发财陈述还喊过其他工人来做，陈述自己也是200元／天，自己带了工具有多给报酬，同时称提供部分工具是为业主节约成本，其向金鑫发工作视频是汇报工作进度，故双方系劳务关系。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是本案责任如何承担，二是梁津主张的损失是否合理，分别评述如下。首先，责任承担问题。曾礼、王焰与金鑫系朋友关系，并将案涉工作委托金鑫找人处理，因此，金鑫在本案中系受托人，其行为后果应由曾礼、王焰承担。审理中，曾礼、王焰主张与马发财之间系承揽关系，马发财则主张其与梁津一起受雇于金鑫、曾礼、王焰。一审法院认为，曾礼、王焰与马发财之间应认定为承揽关系为宜，理由如下：首先，经物业介绍，金鑫和马发财取得联系，马发财微信表示“价格你放心，安全你放心”、“算米数也可以……，我们也希望和你们合作，像你们这种愿意捆讲，所以算米数的话确实算不走……价格当面说要好说一些……”，明显不符合劳务关系特征，按照马发财陈述其与梁津的报酬均为200元/天，梁津并未看现场就确定了200元/天的劳务报酬，另马发财称做了很多类似工程，其应该对类似劳务的报酬很清楚，没有必要当面在现场谈报酬价格，而承揽则需要根据工程量、施工难易程度、人员数量等因素综合核算价格并报价，马发财勘查现场后定价格与金鑫愿意“捆讲（价格）”（重庆方言，意为整体报价）恰恰相符。其次，马发财自带切割机、电线、电工机等工具，中途更换工作人员，且曾礼、王焰、金鑫至今不清楚该人员，自行组织人员、自带工具施工，符合承揽施工的特征。再次，金鑫详细陈述了书写拆除楼板协议的过程，这与金鑫、马发财事先微信联系，现场商定事宜并签署协议，协议签订后马发财组织施工是一个完整的时间发展过程，且手写协议内容较多一方没有原件也符合常理，可以认定楼板拆除协议的真实性。综上，曾礼、王焰与马发财间形成承揽合同关系。马发财在承揽该工程后，找来梁津施工，梁津与马发财间形成劳务关系。马发财主张其与梁津一同受雇于曾礼、王焰且报酬均为200元/天，其未能举示充足证据证明，且其庭审中陈述前后不完全吻合，也不符合生活常理和微信聊天内容，一审法院不予采纳。梁津在为马发财提供劳务过程中受伤，马发财未采取任何安全措施保证施工安全，应当对梁津承担主要赔偿责任。梁津作为完全民事行为能力人，在拆除楼板过程中忽视自身安全，亦未佩戴任何安全设备，其受伤自身存在过错，应当承担次要赔偿责任。曾礼、王焰将案涉楼板和楼梯拆除工程交由无施工资质的马发财施工，存在选任过错，应当对梁津受伤的损失承担相应赔偿责任。根据本案实际情况，梁津、曾礼、王焰与马发财间的责任比例按3:2:5划分为宜。其次，梁津主张损失的合理性问题。1.医疗费：该费用经一审法院查明为130637.31元，予以支持；2.续医费：经鉴定，梁津的续医费为16000元，予以支持；3.护理费：经鉴定，梁津目前属于大部分护理依赖。梁津受伤住院到定残前一日共计211天，按120元/天计算，定残前的护理费为25320元（211×120）。梁津定残后的护理费，一审法院支持20年，按120元/天计算，为700800元（120×365×20×80%），护理费总额为726120元；4.住院伙食补助费:梁津住院158天，按60元/天计算，该费用为9480元（158×60）；5.营养费：梁津无证据证明需加强营养，该费用一审法院不予支持。6.误工费：截至定残前一日，梁津的误工期限为211日，其无证据证明有固定工作，其要求主张的误工费标准按100元/天计算，为21100元；7.残疾赔偿金：梁津虽系农村居民，但在城镇居住1年以上，经鉴定为3级伤残，其主张残疾赔偿金473760元合理，予以支持。梁津父亲梁太全、母亲张腊梅在原告定残时均年满61周岁，有2个子女，梁津女儿梁某某在原告定残时1周岁。三人在前17年的被扶养人生活费合计为309522.40元（22759×17×80%），梁津父母在后两年的被扶养人生活费合计为24276.27元（22759×2×80%÷3×2），被扶养人生活费总额为333798.67元。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金计算，残疾赔偿金调整为807558.67元；8.鉴定费：依据票据，该费用为2000元，予以支持；9.精神损害抚慰金：根据梁津受伤及过错程度，梁津主张25000元合理，予以支持；10.残疾辅助器具费：依据相关票据，该笔费用为3650元，予以支持；11.交通费：根据梁津的治疗、鉴定过程，酌情支持1000元。综上，梁津的损失1742545.98元，由马发财赔偿876630.13元[（1742545.98－25000）×50%＋5÷7×25000]，曾礼、王焰赔偿梁津350652.05元[（1742545.98－25000）×20%＋2÷7×25000]。金鑫已垫付梁津医疗费60000元抵扣曾礼、王焰应当承担的责任，抵扣后由曾礼、王焰与金鑫协商解决或另案处理。抵扣后，曾礼、王焰还应赔偿梁津290652.05元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告马发财在本判决生效后十日内赔偿原告梁津876630.13元；二、被告曾礼、王焰在本判决生效后十日内共同赔偿原告梁津290652.05元；三、驳回原告梁津其他诉讼请求。案件受理费11600元，由原告梁津负担3400元，被告曾礼、王焰共同负担2400元，由被告马发财负担5800元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，关于上诉人曾礼、王焰在本案中是否应承担赔偿责任的问题，被上诉人马发财从上诉人曾礼、王焰处承揽的拆除工程涉及到楼板、楼梯的拆除，根据施工现场的情况看，对于施工的安全生产条件有较高的要求，而马发财事实上并不具备相应的安全生产条件，上诉人曾礼、王焰将该工程发包给马发财时未尽到审查义务，上诉人曾礼、王焰存在选任过失，对于本案损害后果的发生有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。一审根据上诉人曾礼、王焰及马发财、梁津等人对于损害后果的发生的过错程度确定的责任比例是恰当的。上诉人对于过错认定、责任比例提出的上诉意见不能成立。关于西南大学司法鉴定中心在本案中作出的司法鉴定意见书的效力问题，经本院审查，该鉴定意见合法、有效。上诉人二审中对该鉴定意见书提出异议，但并未举证证明该鉴定意见所依据的病历资料等鉴定依据存在不实或者不足之处，也未提出重新鉴定的申请，其该项上诉意见不能成立。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1853元，由曾礼、王焰负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年六月十七日法官助理  黄 琦书 记 员  陈 思