山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1595号 上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地：泰安肥城市边家院镇驻地。 法定代表人：王兴东，经理。 委托诉讼代理人：邱海荣，山东卓知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建立，山东卓知律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:泰安市明珠建业商品混凝土有限公司，住所地泰安市岱岳区青春创业开发区五龙山路。 法定代表人：王玉亮，总经理。 委托诉讼代理人：崔西营，山东泰山蓝天律师事务所律师。 原审被告:常志军，男，1969年6月19日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）因与被上诉人泰安市明珠建业商品混凝土有限公司（以下简称明珠公司）、原审被告常志军买卖合同纠纷一案，不服岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宇兴公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人对一审被告张志军的涉案债务承担连带责任的清偿责任没有法律依据。实为适用法律错误。原审法院以“宇兴公司主张其承接上述工程之后，转包给了常志军，但其未提供任何证据证实。从本案查明事实看，宇兴公司与发包方签订建设工程施工合同后，自己不组织施工，而是由常志军以其名义实际施工，且宇兴公司对此明知，故因此而产生的债务其于常志军承担连带责任”。一审法院这种裁判严重违反了以事实为根据、以法律为准绳的基本原则。涉案混凝土买卖合同的签订主体履行主体为被上诉人与一审被告，这是是本案不可更改的事实，也是原审法院查明及被上诉人自认的事实。原审法院认定的事实错误，本院系泰安市中级人民法院发回重审的案件，发回重审的原因系原审认定事实不清，本案查清常志军是以谁的名义与被上诉人签订的买卖合同，是否能令第三人相信常志军是以上诉人的名义从事购买涉案业务，构成表见代理。东上原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人承担连带责任，没有法律依据。 被上诉人辩称，原审法院认定事实正确，适用法律正确。庭后提交书面答辩状。 原审被告常志军未到庭，也未提交书面答辩意见。 明珠公司向一审法院提出起诉请求：1、判令两被告向原告支付298480元及利息（自原告起诉之日按中国人民银行同期贷款利息支付至本案生效判决之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月20日，被告宇兴公司作为承包人，山东泰安天平湖旅游投资有限公司作为发包人，双方签订建设工程施工合同一份约定：发包人将泰安旅游经济开发区城中村改造四号社区三期项目（七标段）36#、37#楼建设工程发包给被告宇兴公司施工。被告常志军是工程的实际施工人，是挂靠宇兴公司，借用该公司的名称，以该公司的名义对外承接工程。2018年1月14日，明珠公司与常志军签订《预拌混凝土买卖合同》，约定明珠公司为4号社区37﹟楼（大辛庄）供应预拌混凝土，双方对货品价格、质量与检验、双方责任、违约责任等做出了明确约定。2018年1月15日至2018年1月20日，明珠公司向泰安旅游经济开发区4﹟社区37﹟楼供应预拌混凝土共计456m3，有现场验收人常志军、常林、戚传旺签字。在原告向上述涉案建设工地供货过程中，因自身货源不足，向山东泰安普惠商砼建材有限公司购买混凝土供应该建设工地，2018年1月21日至2018年1月22日，山东泰安普惠商砼建材有限公司向#楼建设工地供应预拌混凝土共计118m3，有现场验收人常林、戚传旺签字。常林、戚传旺均为常志军方工作人员。2018年5月14日，山东泰安普惠商砼建材有限公司出具《证明》：“我站混凝土10车共计118方（C20），运至﹟楼，由工地收料员常林、戚传旺签收。注：货款已付，单据交付泰安市明珠建业商品混凝土有限公司。”明珠公司共计供货C20细石泵574立方米，总计货款为298480元。庭审中，明珠公司称山东泰安普惠商砼建材有限公司的货款由其支付，被告方未支付过相应货款。以上事实由建设工程施工合同、《预拌混凝土买卖合同》、预拌砼及预拌混凝土运输单、山东泰安普惠商砼建材有限公司出具《证明》、证人朱某的证言及原被告陈述等证据在案证实。 一审法院认为，根据已经发生法律效力本院（2018）鲁0911民初3057号民事判决及山东泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终1759号民事判决审理查明的事实，结合本案证人朱某的证言，足以认定被告宇兴公司与山东泰安天平湖旅游投资有限公司就泰安市旅游经济开发区城中村改造四号社区三期项目（七标段）37#楼签订建设工程施工合同后，被告常志军借用该公司名称、以宇兴公司的名义实际进行了施工，对此被告宇兴公司是明知的。在该工程建设工程中，原告明珠公司与被告常志军所签订的《预拌混凝土买卖合同》合法、有效，双方均应全面、严格履行各自义务。根据原告提交的预拌砼及预拌混凝土运输单、山东泰安普惠商砼建材有限公司出具《证明》，足以认定合同订立后原告明珠公司已按约定履行了合同义务，尚欠原告货款298480元事实清楚，证据确实充分，予以认定。被告常志军未依约支付相应货款，属违约行为，应承担违约责任。原告诉请赔偿经济损失，要求自起诉之日起至本案生效判决之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算，对此予以支持。本案争议的焦点问题为宇兴公司对上述债务应否承担连带责任。其一，被告宇兴公司主张其承接上述工程之后转包给了常志军，但其未提供任何证据加以证实。从本案查明事实看，被告宇兴公司与发包方签订建设工程施工合同后，自己不组织施工，而是由被告常志军以其名义实际施工，且宇兴公司对此明知，故因此而产生的债务其应与常志军承担连带责任。其二、被告常志军购买原告的实际用于了涉案项目建设工程，被告宇兴公司在享受成果的同时亦应承担相应的责任，被告宇兴公司应承担连带清偿责任。本案发回重审之后，原告按照一审程序以提交新的诉状的形式对相关事实进行补充陈述，不违反法律规定，故被告关于原告新的陈述无效的抗辩意见不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告常志军支付原告泰安市明珠建业商品混凝土有限公司货款298480元并赔偿经济损失（以298480元为基数，自2018年5月16日起至起至本案生效判决之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算），限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东宇兴建设有限公司对于上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取5778元，保全费2070元，合计7848元由两被告负担。 本院二审期间，上诉人提交泰安中院（2020）鲁09民终95号民事判决书一份，证实我方和常志军系转包关系，我方与常志军不存在借用、挂靠关系，在建设工程施工合同中，中院判决我方对工程款不承担连带责任，在本案中系买卖合同关系，原审法院判决我方对常志军以个人名义签订的买卖合同承担连带责任没有法律依据。一审法院滥用借用关系，判决承担连带责任没有法律依据，其违反了买卖合同的相对性。提交泰安中院作出的（2019）鲁09民终2506号民事裁定书一份，证实一审法院认定事实不清，在一审中未查清常志军是以谁的名义与被上诉人签订的买卖合同，是否能令被上诉人相信常志军以上诉人的名义签订的本案合同，构成表见代理。被上诉人发表质证认为，对两份证据真实性无异议，对证明对象有异议，对（2020）鲁09民终95号民事判决书，常志军不是本案的当事人，关于认定的事实也与本案无直接联系，常志军对上诉人拟证明的事项并没有认可。该案判决结果上诉人不承担连带责任的理由是因为上诉人不能够证明其与上诉人山东宇兴建设有限公司、常志军三者之间的工程款的结算数额，与本案主张的事实与理由不相同，该判决是因原审被告不能证明其主张的事实承担的不利后果。（2019）鲁09民终2506号民事裁定书是二审法院的观点与意见，一审法院在此指导下已经查明事实，况且在一审庭审中要求上诉人提交其与常志军的转包或分包合同，但上诉人一直没有提交，原审法院以上诉人未提交予以确定事实符合法律规定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人明珠公司与原审被告常志军签订《预拌混凝土买卖合同》上没有加盖被上诉人宇兴公司的公章或载明是宇兴公司，且被上诉人没有证据证明常志军与其被上诉人签订涉案货物买卖合同是以上诉人名义签订，因此常志军购买涉案货物的行为对宇兴公司不构成表见代理，涉案欠款应当由合同相对人常志军偿还。一审判决以“常志军购买明珠公司的货物实际用于了涉案项目建设工程，宇兴公司在享受成果的同时亦应承担相应的责任”为由，判令宇兴公司应承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7672号民事判决第一项：原审被告常志军支付被上诉人泰安市明珠建业商品混凝土有限公司货款298480元并赔偿经济损失（以298480元为基数，自2018年5月16日起至起至本案生效判决之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算），限于本判决生效之日起十日内付清； 二、撤销岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初7672号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人泰安市明珠建业商品混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费收取5778元，保全费2070元，合计7848元由被告常志军负担；二审案件受理费5778元，由原审被告常志军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  梁丽梅 审判员  魏 军 二〇二〇年六月三十日 书记员  赵思敏