文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民终2164号上诉人（原审被告）：重庆斯为美房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤凰镇石翁开发区，统一社会信用代码915001067907279676。诉讼代表人：邓智洪，重庆斯为美房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：冉晓曦，重庆迈纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世强，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆优雅房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南山街道崇文路29号，统一社会信用代码91500108736565792F。法定代表人：李帮庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪明，重庆永和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓露，重庆永和律师事务所律师。原审第三人：重庆经开区开发建设有限公司，住所地重庆市南岸区玉马路8号科技创业中心融英楼8楼28号，统一社会信用代码915001085678876938。法定代表人：高军，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏凯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邓晓青，女，该公司员工。上诉人重庆斯为美房地产开发有限公司（以下简称斯为美房地产公司）因与被上诉人重庆优雅房地产开发有限公司（以下简称优雅房地产公司）、原审第三人重庆经开区开发建设有限公司（以下简称经开区开发公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭,于2020年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人斯为美房地产公司的委托诉讼代理人张世强、冉晓曦，被上诉人优雅房地产公司的委托诉讼代理人汪明、张晓露，原审第三人经开区开发公司的委托诉讼代理人夏凯、邓晓青，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯为美房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回优雅房地产公司要求支付赔偿金36176166.79元及资金占用损失的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由优雅房地产公司承担。事实与理由：1.案涉部分款项虽未进入公共账户，但主要用于支付案涉项目的工程款、税款等，是因为项目急需周转资金，斯为美房地产公司为了项目正常运行不得已而支付，并未对优雅房地产公司造成任何损失，亦不会影响优雅房地产公司对资金的使用。2.斯为美房地产公司、优雅房地产公司关于公共账户的约定对作为付款方的经开区开发公司不产生约束力，经开区开发公司将案涉款项支付到斯为美房地产公司非公共账户后并非斯为美房地产公司恶意不转至公共账户，而是根据项目实际需要对款项进行了合理使用。即使案涉款项转入公共账户，亦不会改变使用用途，优雅房地产公司并无证据证明斯为美房地产公司存在转移资金用作项目以外的行为，故一审判决认定斯为美房地产公司系恶意逃避资金监管明显错误。3.我国法律规定的违约金以实际损失为基础，双方约定的违约金标准明显过高的情况下可以请求人民法院予以调整。双方在合同中约定的违约金标准明显过高，结合斯为美房地产公司未将案涉款项转入公共账户的行为并未对优雅房地产公司造成实际损失，人民法院应当驳回其关于违约金的诉讼请求或者酌情予以调整。4.违约金调整请求权属于诉权，是法律赋予当事人保护自己民事权益的手段，违约金的调整请求权不因当事人约定放弃而丧失，斯为美房地产公司仍有权要求调整违约金。5.违约金应当以补偿为主、以惩罚为辅，一审法院判决支持优雅房地产公司违约金的情况下，又判决按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算资金占用损失没有法律和事实依据。优雅房地产公司辩称，斯为美房地产公司的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.斯为美房地产公司并没有举示充分证据证明其将私自收取的公共款项用于案涉项目，其在一审中举示证据证明对外支付的款项明显与本案无关，且其是否将私自收取的公共款项用于案涉项目与其应当按照合同约定承担违约责任没有关联性。2.斯为美房地产公司在项目建设期间便挪用了36176166.79元款项，影响了优雅房地产公司对相应款项的使用，也影响了案涉项目的正常开发，斯为美房地产公司的行为已构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。3.法律规定的违约金调整请求权属于民事实体权利，当事人有权进行处分。本案双方当事人明确约定违约金不存在过高和过低的问题，当事人不得要求进行调整，上述约定系由双方认真协商确定，违约后果明确、具体，对双方当事人均具有约束力。同时，双方约定一方通过非公共账户挪用案涉资金的，应当向另一方支付发生收支金额3倍的赔偿金，现优雅房地产公司在本案中仅主张支付1倍的赔偿金，一审判决支持优雅房地产公司的请求合理、合法，斯为美房地产公司仍要求调整违约金缺乏事实和法律依据。经开区开发公司述称，对优雅房地产公司、斯为美房地产公司的意见没有异议。优雅房地产公司向一审法院提起诉讼请求：1.判决由斯为美房地产公司向优雅房地产公司分配利润16670497.71元；2.判决斯为美房地产公司将位于重庆市南岸区银河路5号地下车库负1-094至216号的123个地下车位过户登记至优雅房地产公司名下，若斯为美房地产公司无法过户，则按照车位6.5万元/个的价格赔偿给优雅房地产公司，共计799.5万元；3.判决斯为美房地产公司将位于重庆市南岸区银河路5号附18号负1-1、6幢1-楼梯间（超市）611.08平米的房屋过户登记至优雅房地产公司名下，若斯为美房地产公司无法过户，则按照房屋4000元/平方米的价格赔偿给优雅房地产公司，共计2444320元；3.本案诉讼费、保全费和担保费由斯为美房地产公司承担。本案审理中，优雅房地产公司增加如下诉讼请求：1.判决斯为美房地产公司向优雅房地产公司支付赔偿金36176166.79元；2.判决斯为美房地产公司向优雅房地产公司支付以赔偿金36176166.79元为基数从2019年8月20日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止的资金占用损失。一审法院认定事实：2012年1月12日，斯为美房地产公司（甲方）与优雅房地产公司（乙方）签订《重庆市经开区迎龙安置房联合开发合同》（以下简称《联合开发合同》），约定双方联合开发建设位于重庆经济技术开发区长生组团L标准分区的L15-2/01地块。合同第三条第三项约定：该地块双方各占比例:甲乙双方对该地块的土地使用权按以下比例分配，甲方拥有土地38.9562亩（暂定），占该地块的69.56%，甲方已向政府有关部门支付土地出让综合价金2050万元整；乙方拥有土地17.0438亩，占该地块的30.44%（暂定），乙方已向政府有关部门支付土地出让综合价金600万元整。第三条第四项约定：甲、乙双方对本项目土地为按份共有，但为了有利于获取项目土地及其开发权，甲乙双方协商一致同意以甲方名义与重庆市国土资源和房屋管理局签订《国有土地使用权出让合同》。一致同意以甲方名义办理报建以及办理产权证等各项相关法律手续，签署相关法律文本。第四条约定：合作方式。一、甲、乙双方一致同意：以甲方名义并由甲方对外办理项目的各项手续、签订各种法律文件，并由甲方依法独立对外承担全部义务及法律责任；以甲方名义与重庆经开区开发投资集团有限责任公司（以下简称经开区投资集团公司）签订《重庆市经开区迎龙农转非安置房合作协议》。三、项目组织机构。（一）设立项目联合开发指挥部，由甲、乙双方共同派员组成项目开发指挥部。甲方出任联合开发指挥部指挥长、副总经理和总工程师，乙方出任项目部副指挥长和总经理……。四、项目管理模式：（一）联合开发指挥部指挥长会议：联合开发指挥部指挥长、副指挥长由甲、乙双方法定代表人出任。指挥长、副指挥长是该项目最高决策者。由指挥长主持召开的指挥长会议为决策议事会议。项目总经理、副总经理应列席会议并在会上提出建议或意见，但是没有表决权。指挥长会议每两周召开一次。会议主要任务是对项目融资、资金安排、项目管理人员工资标准及较大费用开支做出决定；听取总经理对执行联合开发指挥部会议决策和当期项目开发各项工作的汇报；提出后期工作计划和安排；研究日常工作及项目进展情况，决定融资以及工程款项的支付以及办公费用的核定与报销等……。（三）指挥长(副)职责：……5、指挥长、副指挥长研究决定项目融、投资计划，共同签字审核日常费用开支，共同选择和落实施工单位。第五条约定：出资方式。一、甲方按照项目69.56%（暂定）股权及投资比例，乙方按照项目30.44%（暂定）股权及投资比例各自筹集建设资金并投入……。四、双方同意共同决定各项对外签署合同确定单价及总价，共同寻求项目平基土石方工程、土建工程及其配套工程等工程承包方垫资修建，完工后分阶段支付相关工程款。第七条约定：投资人权利。一、按投资比例（即甲方占69.56%，乙方占30.44%）获得项目住宅部分利润和非住宅用房实物分配的权利。三、双方按比例享有经开区给予本项目的土地出让金、配套费及其对应相关税费减免或返还的分配权利。第八条约定：住宅利润及非住宅用房实物分配比例及分配时间。……二、本项目住宅部分利润分配按照优先满足项目建设投入，其次在项目建设投入有保证的前提下退还双方各自住宅部分的前期投入，最后再行分配各自项目住宅部分应得的利润。三、非住宅物业部分在各自按比例投入建设资金后，待建成后实物分配按照竣工交验十日内按比例进行分配。第九条约定：违约责任。一、甲方如未按本合同约定的时间向乙方支付住宅部分利润和非住宅部分实物，则从应付之日起，向乙方按同期银行贷款利率的四倍支付资金占用利息，并承担应付金额30%的违约金。2012年1月14日，经开区投资集团公司与斯为美房地产公司签订《重庆市经开区迎龙农转非安置房回购协议》。2012年6月15日，斯为美房地产公司与优雅房地产公司签订《重庆市经开区迎龙安置房联合开发合同补充协议一》（以下简称《补充协议一》），第三条约定：联合项目开发成本投入与收益分配。……7.扣除联合项目各类投入和成本后，联合项目收益部分双方按股份比例严格进行分配，能以现金分配的以现金分配，不能以现金分配的按实物进行分配。第四条约定：法律文书签订及相关责任承担。……3.涉及到甲乙双方公共建设部分或涉及双方共同利益需对外签订相关合同或签收、确认相关法律文书时，需经甲乙双方共同书面确认，使用的公章名称为“斯为美房地产公司”，但任一份共同确认的合同书或法律文书均需附甲乙双方共同确认的附件。第六条约定：资金账户管理。1.甲、乙双方共同开设联合账户，用于支出共同承担款项和接收经开区投资集团公司或其他相关单位向甲方支付的定金、安置房回购款等费用，包括但不限于政府及其他相关单位退回的征地费、土地出让金、配套费及购房客户的购房款、选房定金、代收税费、大修基金等款项。2.从联合账户上支取任何费用必须由双方认定并签署《款项支付审批表》，加盖甲方财务专用章和双方法定代表人印签。甲乙双方均有权查询该账户资金余额及发生额。甲乙双方必须保证联合账户资金的合作使用期限，在本项目完成前不得中途退出。第七条约定：违约责任。……2.在联合项目实施过程中，甲乙双方因任何一方的违法行为、对内（甲乙双方之间）对外（向第三方履约时违约）的违约行为损害了另一方的利益时，另一方均有权选择以实际受到的损失要求对方予以赔偿或按本协议约定的赔偿金计算方式进行赔偿，同时，守约方还有权要求违约方支付违约金。……5.任何一方未经另一方书面同意，将联合账户上的款项私自转移、侵占、挪用，违约方应向守约方承担私自转移、侵占、挪用金额3倍的赔偿金。6.涉及联合项目开发的收支款项，必须用甲乙双方开设的共同账户进行收取与支付，任何一方不得私下通过其他银行账户或委托个人、单位或以其他方式收取或支付，否则，违约方应向守约方承担发生收支金额3倍的赔偿金。7.本协议一所约定的违约金、赔偿金的承担原则所涉及的金额，均系双方认真协商确定，违约金、赔偿金均不存在过高和过低的问题，违约行为发生后另一方向违约方提出支付违约金或赔偿金的请求时，违约方应在收到通知之日起5个工作日内支付完毕，逾期支付，则每日的资金占用利息损失为银行同期贷款利息的4倍。同日，斯为美房地产公司与优雅房地产公司又签订《重庆市经开区迎龙安置房联合开发合同补充协议二》（以下简称《补充协议二》），双方就住宅部分增加架空层成本投入及收益分配达成协议。2014年8月5日，斯为美房地产公司就经开区迎龙农转非安置房龙城大院项目取得《重庆市建设工程竣工规划核实确认书》。2015年11月30日，斯为美房地产公司与优雅房地产公司召开“关于龙城大院项目商业分配等相关问题会议”，并形成《会议纪要》，《会议纪要》约定：第一条龙城大院商业分配。1.会议决定项目非住宅资产划分原则。（1）负一层整层和地面工具间暂时不划分，留在后面用于清盘后税务补差，等税务清算都完毕后再划分该剩余部分资产。2.会议决定的地上商业划分结果。（3）一楼门面划分。……附18号商业门面是地下超市和设备用房共用的楼梯间，在房测报告中未计入面积，以上七个门牌号不属于一楼商业的可分配面积范围。2017年7月1日，斯为美房地产公司和优雅房地产公司分别就各自分配的物业与重庆雅园物业管理有限公司（以下简称雅园物业公司）签订《龙城大院物业服务合同》，其中优雅房地产公司与雅园物业公司签订的《龙城大院物业服务合同（地下车库部分）》载明具体车位号：1-094号至1-216号，共计123个停车位。2017年7月16日，优雅房地产公司向雅园物业公司缴纳龙城大院地下车库负1-094至1-216号车位及地下超市物业管理费4万元。其后，优雅房地产公司又多次缴纳相应的物业管理费。2017年4月15日，斯为美房地产公司与优雅房地产公司对相关收付款情况进行了核对，并签署《龙城大院安置房收付款账务核对情况说明》（以下简称《对账情况说明》），其中第三条确认“未进入公共账户的收款金额：经双方核对，截止2017年4月15日项目实际已收取回购款372951631.79元，收取退征地费25000805.60元。据此计算，收取的回购款有31976166.79元未进入公共账户，收取的退征地费有420万元未进入公共账户，总计有36176166.79元未进入公共账户。”审理中，斯为美房地产公司举示了未进入公共账户的资金支出的相关证据，并在庭审中确认未进入公共账户的资金支出未得到优雅房地产公司的书面确认，但主张根据合同约定应由双方共同确定资金支配，双方在当时进行了协商但存在分歧，而项目需要资金支出，只是没有双方协商的书面证据。本案审理过程中，经一审法院释明，优雅房地产公司起诉的前三项诉讼请求均建立在双方需清算，并在清算后存在可分配利润的前提下才可能得到支持，故需要对双方在履行联合开发合同中是否存在利润进行司法审计。一审法院释明后，优雅房地产公司于2018年12月7日申请对龙城大院农转非安置房项目的利润及负一层车位和超市单价进行司法审计，其后又以双方协商为由于2018年12月13日撤回了审计申请。2018年12月20日，一审法院明确告知优雅房地产公司，如果双方在和解期内未能达成和解，一审法院不会同意其再次审计申请，由其自行承担不利法律后果，优雅房地产公司表示同意。截止本案审理结束时，双方当事人仍未能就总支出达成一致意见，双方对支出存在分歧的金额高达145459011.01元。另查明，经开区投资集团公司于2017年4月24日名称变更为经开区开发公司。一审法院认为，优雅房地产公司与斯为美房地产公司签订的《联合开发合同》《补充协议一》《补充协议二》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。一审法院围绕优雅房地产公司的诉讼请求评述如下：一、关于优雅房地产公司主张斯为美房地产公司向其分配利润16670497.71元的问题。双方在《联合开发合同》第八条约定，本项目住宅部分利润分配按照优先满足项目建设投入，其次在项目建设投入有保证的前提下退还双方各自住宅部分的前期投入，最后再行分配各自项目住宅部分应得的利润。对非住宅物业部分在各自按比例投入建设资金后，待建成后实物分配按照竣工交验十日内按比例进行分配。双方在《补充协议一》第三条中又约定，扣除联合项目各类投入和成本后，联合项目收益部分双方按股份比例严格进行分配，能以现金分配的以现金分配，不能以现金分配的按实物进行分配。从上述约定可知，优雅房地产公司的该项诉讼请求是建立在要扣除双方在联合开发项目中各类投入和支出后，如果存在利润的情况下再进行分配。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利法律后果。本案审理过程中，经一审法院向优雅房地产公司释明，需要对双方在联合开发项目中是否存在利润进行司法审计，但优雅房地产公司不愿申请司法审计，应由其自行承担由此带来的不利法律后果。优雅房地产公司未能举示证据证明其与斯为美房地产公司联合开发建设位于重庆经济技术开发区长生组团L标准分区的L15-2/01地块扣除联合项目各类投入和成本后，尚有利润存在，故其该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、关于优雅房地产公司主张斯为美房地产公司将负1-094至216号的123个地下车位、附18号负1-1、6幢1-楼梯间（超市）611.08平米的房屋过户登记至其名下，若无法过户则应按照相应标准予以赔偿的问题。虽然双方在《联合开发合同》中约定，对非住宅物业部分在各自按比例投入建设资金后，待建成后实物分配按照竣工交验十日内按比例进行分配，但双方于2015年11月30日共同召开“关于龙城大院项目商业分配等相关问题会议”并形成《会议纪要》，《会议纪要》约定：“负一层整层和地面工具间暂时不划分，留在后面用于清盘后税务补差，等税务清算都完毕后再划分该剩余部分资产。附18号商业门面是地下超市和设备用房共用的楼梯间，在房测报告中未计入面积，以上七个门牌号不属于一楼商业的可分配面积范围。”上述约定合法有效，系对原合同约定的变更，对双方当事人均有约束力。优雅房地产公司主张的车位和超市均属于上述合意约定范围内的固定资产，现优雅房地产公司并无证据证明双方已进行清盘并完成税务清算，故优雅房地产公司主张将负1-094至216号的123个地下车位、附18号负1-1、6幢1-楼梯间（超市）611.08平米的房屋过户至其名下或进行赔偿的诉讼请求不符合双方约定的分配条件，一审法院不予支持。三、关于优雅房地产公司主张斯为美房地产公司向其支付赔偿金36176166.79元及资金占用损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的《补充协议一》第六条约定，甲、乙双方共同开设联合账户，用于支出共同承担款项和接收经开区投资集团公司或其他相关单位向甲方支付的定金、安置房回购款等费用，包括但不限于政府及其他相关单位退回的征地费、土地出让金、配套费及购房客户的购房款、选房定金、代收税费、大修基金等款项。从联合账户上支取任何费用必须由双方认定并签署《款项支付审批表》，加盖甲方财务专用章和双方法定代表人印鉴，双方约定该条的目的是保证在联合开发合同实施过程中资金使用的安全性。根据《对账情况说明》载明的事实可知，截止2017年4月15日，斯为美房地产公司收取的安置房回购款有31976166.79元未进入公共账户，收取的退征地费有420万元未进入公共账户，总计有36176166.79元未进入公共账户，斯为美房地产公司的行为违反了双方合同约定，应承担相应的违约责任。斯为美房地产公司抗辩称系经开区开发公司未将回购款全部转入双方约定的公共账户，并非其恶意将款项另行安排的理由不成立，理由如下：首先，按照常理，付款方是根据收款方的指示进行付款，包括付款账户的指定。根据查明的事实，经开区开发公司已将大部分款项支付至双方共同指定的公共账户，现部分款项支付至非公共账户，斯为美房地产公司并未举示证据证明存在特殊原因。其次，即使经开区开发公司将部分款项支付至斯为美房地产公司所设立的非公共账户，斯为美房地产公司明知该款项属于联合开发项目的公共款项，也应及时将该款项转至公共账户。最后，从斯为美房地产公司举示的其使用未进入公共账户的款项的证据来看，斯为美房地产公司使部分资金不进入公共账户的目的是在资金使用上逃避优雅房地产公司的监管。根据双方约定，从联合账户上支取任何费用必须由双方认定并签署《款项支付审批表》，加盖甲方财务专用章和双方法定代表人印鉴，而斯为美房地产公司举示的从非公共账户支取的款项均未得到优雅房地产公司的确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据上述法律规定，一方当事人违约时，守约方可以选择违约金或赔偿损失的违约责任，双方也可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人约定了在联合项目实施过程中，甲乙双方因任何一方的违法行为、对内（甲乙双方之间）对外（向第三方履约时违约）的违约行为损害了另一方的利益时，另一方均有权选择以实际受到的损失要求对方予以赔偿或按本协议约定的赔偿金计算方式进行赔偿，同时，守约方还有权要求违约方支付违约金。同时还约定涉及联合项目开发的收支款项，必须用甲乙双方开设的共同账户进行收取与支付，任何一方不得私下通过其他银行账户或委托个人、单位或以其他方式收取或支付，否则，违约方应向守约方承担发生收支金额3倍的赔偿金。本案中，斯为美房地产公司收取的款项有36176166.79元未进入公共账户，根据上述约定，斯为美房地产公司本应支付优雅房地产公司该款项3倍的赔偿金，现优雅房地产公司自愿主张1倍的损失符合双方约定，应予支持。四、关于优雅房地产公司主张以赔偿金36176166.79元为基数，从2019年8月20日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止的资金占用损失的问题。根据双方约定，本协议一约定的违约金、赔偿金的承担原则所涉及的金额，均系双方认真协商确定，违约金、赔偿金均不存在过高和过低的问题，违约行为发生后另一方向违约方提出支付违约金或赔偿金的请求时，违约方应在收到通知之日起5个工作日内支付完毕，逾期支付，则每日的资金占用利息损失为银行同期贷款利息的4倍。优雅房地产公司向一审法院申请增加该项诉讼请求后，一审法院于2019年8月12日向斯为美房地产公司送达了增加诉讼请求申请书，故优雅房地产公司主张斯为美房地产公司以赔偿金36176166.79元为基数，从2019年8月20日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止的资金占用损失符合双方合同约定，一审法院予以支持。关于优雅房地产公司主张的赔偿金是否过高的问题。首先，双方当事人约定的赔偿金标准对双方当事人公平一致，任何一方违约均适用。其次，双方明确约定违约金、赔偿金的承担原则所涉及的金额，均系双方认真协商确定，违约金、赔偿金均不存在过高和过低的问题。虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十四条赋予了当事人根据实际损失调整合同约定的权利，但根据意思自治原则，当事人可以对实体权利进行处分且该约定同样约束双方当事人，从权利义务对等的角度看，也是公平合理的。再次，双方当事人约定赔偿金的目的是保证双方严格按照合同约定履行义务，保证公共资金安全，防范投资风险。双方在签订该合同时，就对违反合同的该约定可能造成的损失进行了预见，明确约定了相应的损失标准。斯为美房地产公司明知合同约定有赔偿金标准，为逃避资金监管，仍故意违反合同约定，其对违约后果也应当有相应的预见。最后，优雅房地产公司已主动将赔偿金标准降为约定赔偿标准的三分之一，优雅房地产公司的主张并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的赔偿损失的范围。因此，斯为美房地产公司主张再降低赔偿金及资金占用损失的理由不成立，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、斯为美房地产公司在本判决生效后十日内向优雅房地产公司支付赔偿金36176166.79元及以36176166.79元为基数，从2019年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止的资金占用损失；二、驳回优雅房地产公司的其他诉讼请求。本案案件受理费362503.82元，诉讼保全费5000元，合计367503.82元，由优雅房地产公司负担139822.99元，斯为美房地产公司负担227680.83元。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合当事人的举证、质证意见，本院认定如下：1.斯为美房地产公司举示了《共同发包项目发包审签表》《重庆经开区开发投资集团会议纪要》《管委会专题会议纪要》《客户付款回单》《民事起诉状》等证据，上述证据结合斯为美房地产公司在一审中举示的《迎龙安置房智慧民生社区建设合同》《补充协议》《客户付款回单》等证据可以证明斯为美房地产公司将案涉项目的智慧社区建设工程发包给中感兴实业有限公司（以下简称中感兴实业公司），斯为美房地产公司通过公共账户向中感兴实业公司支付工程款100万元，通过非公共账户向中感兴实业公司支付工程款274万元，本院对上述证据予以采信。2.斯为美房地产公司举示了《民事起诉状》《民事裁定书》，拟证明优雅房地产公司曾于2018年4月起诉请求支付违约金1500万元，后又撤回起诉，优雅房地产公司的起诉具有随意性。该组证据与本案没有关联性，本院不予采信。3.斯为美房地产公司在庭审后举示了重庆城鹏建筑工程有限公司（以下简称城鹏建筑公司）出具的《工程款情况说明》，拟证明城鹏建筑公司认可斯为美房地产公司支付的2290万元系工程款。因上述证据系斯为美房地产公司逾期举示，且款项性质与票据载明不一致，本院不予采信。4.斯为美房地产公司举示了一审法院作出的（2020）渝05破申32号《民事裁定书》，拟证明一审法院已经受理斯为美房地产公司的破产清算申请。该证据与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。本院二审查明：双方签订的《补充协议一》第三条第5款约定：“联合项目所产生的人员及办公费用由双方各自承担。为了便于联合项目工地现场的统一协调与管理，经双方协商一致，双方在施工现场的项目管理办公室、经开区开发公司现场办公室和监理办公室采用合署办公方式，以现在甲方已经租赁的现场办公室为基础，如果使用面积不够，双方可共同扩租，合署办公所用房屋的租赁费和运行费由双方按股份比例承担。”第6款约定：“联合开发项目相关税费按股份比例各自承担，包括但不限于土地使用税、营业税及附加、合同印花税、转移登记费、所得税和增值税等。开发所涉及的包括土地增值税和所得税的税务清算，由经开区开发公司最后一次支付的回购款留存于双方共同账户中作为税金支付资金，税务清算后，按股份比例多退少补。”另查明：斯为美房地产公司于2020年1月10日以公司有到期债务未清偿，且资产不足以清偿全部债务为由申请破产清算，一审法院于2020年3月19日作出（2020）渝05破申32号《民事裁定书》，裁定受理斯为美房地产公司的破产清算申请。本院认为，结合双方当事人在本案二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：斯为美房地产公司是否应当向优雅房地产公司支付违约金36176166.79元及逾期支付违约金的资金占用损失。本院对此评述如下：一、关于斯为美房地产公司是否应当就相关款项未进入公共账户承担违约责任的问题《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，双方签订的《补充协议一》第六条第1款约定，双方共同开设联合账户，用于支出共同承担款项和接收经开区开发公司或其他相关单位向甲方支付的定金、安置房回购款等费用。第七条第6款约定，涉及联合项目开发的收支款项，必须用双方开设的共同账户进行收取与支付，任何一方不得私下通过其他银行账户或委托个人、单位或以其他方式收取或支付，否则，违约方应向守约方承担发生收支金额3倍的赔偿金。根据双方对账所形成的《对账情况说明》可知，截止2017年4月15日，斯为美房地产公司收取的安置房回购款有31976166.79元、退征地费有420万元，合计36176166.79元未进入公共账户，斯为美房地产公司的行为违反了双方合同约定，应承担相应的违约责任。斯为美房地产公司虽提出系经开区开发公司未将上述安置房回购款、退征地费转入公共账户所致的抗辩意见，但根据日常生活情理，付款人通常系根据收款人的指示将款项支付至收款人指定的账户，在经开区开发公司已将大部分款项支付至双方共同指定的公共账户的情况下，未经斯为美房地产公司同意，经开区开发公司将款项支付到斯为美房地产公司其他账户明显不符合日常生活情理。同时，即使上述未进入公共账户的款项系经开区开发公司原因所致，在双方已明确约定所有涉及联合开发项目的款项均应支付至公共账户的情况下，斯为美房地产公司亦应及时地将经开区开发公司支付至非公共账户内的款项转入公共账户，但斯为美房地产公司并未履行转账义务，而是在未经优雅房地产公司同意的情况下私自使用上述款项。因此，斯为美房地产公司的抗辩意见明显不成立，本院不予采纳。二、关于违约金标准是否应当予以调整的问题《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”我国法律规定的违约金以补偿为主、以惩罚为辅，违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，使违约金制度成为一方获取暴利的工具。因此，当合同当事人约定的违约金标准过分高于一方实际遭受的损失时，即使合同约定不得调整，另一方仍有请求人民法院予以调整的权利，这才符合我国法律关于违约金制度的立法宗旨。在本案中，尽管双方明确约定协议约定的违约金金额系双方认真协商确定，违约金、赔偿金均不存在过高和过低的问题，但并不能因此而认定双方当事人均不能再对违约金进行调整，是否应当调整应当结合违约金标准是否明显高于一方的违约行为对另一方造成的损失情况予以判断。斯为美房地产公司在本案中的违约行为主要体现在未将经开区开发公司支付的安置房回购款、退征地费转入公共账户，按照约定斯为美房地产公司应当承担实际发生金额3倍的违约责任，该条约定明显与优雅房地产公司因此而可能遭受的损失不相符。尽管优雅房地产公司在一审中仅主张支付实际发生金额1倍的违约金，但该违约金仍与优雅房地产公司可能遭受的损失不相符，斯为美房地产公司在二审中请求参照优雅房地产公司实际遭受的损失予以调整符合法律规定，本院予以支持。三、关于违约金标准如何调整的问题首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。如前所述，斯为美房地产公司在本案中的违约行为主要体现在未将经开区开发公司支付的安置房回购款、退征地费转入公共账户，该行为虽然构成违约，但因双方之间系合资、合作开发房地产合同关系，斯为美房地产公司如将上述款项用于案涉项目的开发建设，将客观上不对优雅房地产公司造成损失；而如斯为美房地产公司未将上述款项用于案涉项目的开发建设，将会影响到案涉项目开发建设的顺利进行，进而影响到双方合资、合作开发房地产合同目的之实现，从而对优雅房地产公司造成损失。但斯为美房地产公司未将相应款项用于案涉项目是否对案涉项目的顺利进行造成影响、造成何种影响、是否会影响到优雅房地产公司投资收益的及时收回、上述影响与优雅房地产公司未能及时收回投资收益有无必然因果关系、优雅房地产公司因此而遭受何种损失，双方当事人均未举示充分证据予以证明，且上述事实在客观上均难以确定。其次，在优雅房地产公司因斯为美房地产公司的违约行为实际遭受的损失客观上难以确定的基础上，本院认为，斯为美房地产公司收到经开区开发公司支付的款项后应当将所有的款项用于案涉项目的开发建设，其将部分款项用于自用，客观上占用了优雅房地产公司的资金，斯为美房地产公司未用于案涉项目开发建设的款项中优雅房地产公司所占比例部分应视为斯为美房地产公司非法使用优雅房地产公司的款项。在此基础上，本院认为以斯为美房地产公司非法使用优雅房地产公司所占比例的款项为本金，按照年利率24%的标准计算的资金占用费与优雅房地产公司未能对等使用相应款项所遭受的损失相当，以此作为优雅房地产公司因斯为美房地产公司的违约行为所遭受的损失符合公平原则和诚实信用原则，也符合本案合同的实际履行情况。最后，根据双方对账所形成的《对账情况说明》，截止2017年4月15日，斯为美房地产公司收取的安置房回购款、退征地费36176166.79元未进入公共账户。结合斯为美房地产公司在本案一审、二审中举示的证据，本院对上述款项的使用情况认定如下：1.一标段工程款22957023元。该部分款项系斯为美房地产公司向城鹏建筑公司支付的工程款，斯为美房地产公司举示了5份《客户付款回单》。其中，2014年1月22日、2014年12月3日、2014年12月26日的《客户付款回单》合计金额1100万元，均载明款项性质为工程款，上述款项应认定为用于案涉项目；2015年11月13日的《客户付款回单》金额为540万元，载明的款项性质为借款，不能认定为用于案涉项目；2015年11月26日的《客户付款回单》金额为650万元，未载明款项性质，斯为美房地产公司在庭审后虽举示了城鹏建筑公司出具的《工程款情况说明》，但该证据仅系城鹏建筑公司单方作出的说明，且城鹏建筑公司在该证据上将2015年11月13日支付的性质明确为借款的款项亦认可为工程款，明显与事实不符，故本院对该证据不予采信，该笔款项不应认定为斯为美房地产公司支付的工程款；余款57023元仅系根据斯为美房地产公司制作的《龙城大院项目支出汇总（差异部分）统计》载明的一标段住宅部分已付工程款金额与《对账情况说明》载明的向城鹏建筑公司支付的工程款金额计算得出，斯为美房地产公司并未举示实际支付的证据，不能证明斯为美房地产公司以未进入公共账户的资金向城鹏建筑公司支付了工程款57023元。2.智慧社区建设工程款274万元。根据斯为美房地产公司举示的《迎龙安置房智慧民生社区建设合同》《补充协议》《客户付款回单》《民事起诉状》等证据，可以证明斯为美房地产公司将案涉项目智慧社区建设工程交由中感兴实业公司施工，斯为美房地产公司已通过公共账户向中感兴实业公司支付100万元，通过非公共账户向中感兴实业公司支付274万元，故该274万元应当认定为用于案涉项目。3.商务费用480万元。根据双方于2015年11月30日签订的《会议纪要》，双方一致同意斯为美房地产公司因案涉项目花费的商务费用按照480万元进行认定并按股权比例进行分摊，应当认定为优雅房地产公司对斯为美房地产公司花费480万元商务费用的认可，该480万元商务费用应当认定为用于案涉项目。优雅房地产公司虽提出斯为美房地产公司曾借款300万元，只归还了145万元，未归还部分视为优雅房地产公司分摊的商务费用，但斯为美房地产公司在项目上的借款与双方应当分摊的商务费用并非同一法律关系，且双方亦未就此达成抵款协议，故本院对优雅房地产公司的辩解意见不予采纳。4.税款4113410.9元。双方经对账形成《对账情况说明》确定安置房回购款、退征地费未进入公共账户的时间为2017年4月15日，而斯为美房地产公司针对上述4113410.9元税款举示的证据显示上述税款产生的时间为2017年4月20日至2018年2月8日，均发生在双方形成《对账情况说明》之后，上述税款与双方确认的未进入公共账户的款项无法律上的因果关系。此外，根据双方签订的《补充协议一》第三条第6款之约定，联合开发项目相关税费按股份比例各自承担，开发所涉及的包括土地增值税和所得税的税务清算，由经开区开发公司最后一次支付的回购款留存于双方共同账户中作为税金支付资金，税务清算后，按股份比例多退少补。斯为美房地产公司在双方形成《对账情况说明》后以自有资金支付税款与上述约定不符，故本院不将上述税款作为斯为美房地产公司以未进入公共账户的资金用于案涉项目开发建设的款项。现双方尚未就案涉项目办理结算，斯为美房地产公司可在双方办理结算时将上述税款纳入项目成本进行结算。5.零星开支508555.25元。根据斯为美房地产公司举示的费用报销单所载内容可知，上述零星开支均系斯为美房地产公司在案涉项目建设过程中支出的零星管理、办公费用。由于双方签订的《补充协议一》第三条第5款约定，联合项目所产生的人员及办公费用由双方各自承担，且上述零星开支大多发生在双方形成《对账情况说明》之后，故上述零星开支不应认定为斯为美房地产公司就案涉项目支出的应当由双方分担的款项。6.他案扣划款1146765.18元。斯为美房地产公司在本案中认可因他案被人民法院扣划的款项与本案无关，故该笔款项不应认定为斯为美房地产公司就案涉项目支付的款项。综上可以认定，斯为美房地产公司因案涉项目支付的款项为1100万元+274万元+480万元＝1854万元，斯为美房地产公司挪用的款项为36176166.79元-1854万元＝17636166.79元。按照双方的投资比例，上述款项中优雅房地产公司所占款项金额为17636166.79元×30.44%＝5368449.14元。由于《对账情况说明》并未载明未进入公共账户款项的具体金额及时间，双方当事人在本案中亦未举证证明未进入公共账户款项的具体金额及时间，难以逐笔计算斯为美房地产公司实际占用款项的金额和时间。在此基础上，斯为美房地产公司于2014年8月5日就案涉项目取得《重庆市建设工程竣工规划核实确认书》，案涉项目已于此时完工，且根据经开区开发公司向公共账户付款的付款明细，大部分款项均于2014年8月5日前支付，故可以酌情确定以2014年8月6日作为斯为美房地产公司占用优雅房地产公司款项的起始时间。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”一审法院于2020年3月19日受理了斯为美房地产公司的破产清算申请，故可以此时间作为斯为美房地产公司占用优雅房地产公司款项的截止时间。经计算，以5368449.14元款项为本金，按照年利率24%的标准，从2014年8月6日计算到2020年3月19日的资金占用费约为723万余元。考虑到上述损失的产生系斯为美房地产公司违约行为所造成，优雅房地产公司对此并无过错，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情确定斯为美房地产公司应当向优雅房地产公司支付违约金730万元。此外，双方签订的《补充协议一》第七条第7款虽约定：“违约行为发生后另一方向违约方提出支付违约金或赔偿金的请求时，违约方应在收到通知之日起5个工作日内支付完毕，逾期支付，则每日的资金占用利息损失为银行同期贷款利息的4倍。”由于本院在确定上述违约金标准时已经计算了优雅房地产公司提出增加关于支付赔偿金的诉讼请求至一审法院受理斯为美房地产公司破产清算申请之日的资金占用费，故本院对优雅房地产公司关于支付2019年8月20日至实际付清之日止的资金占用损失的请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对违约金认定不当，本院根据二审出现的新证据对违约金予以调整。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初3901号民事判决；二、重庆斯为美房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向重庆优雅房地产开发有限公司支付违约金730万元；三、驳回重庆优雅房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费362503.82元，诉讼保全费5000元，由重庆优雅房地产开发有限公司负担139822.99元；由重庆斯为美房地产开发有限公司负担227680.83元。二审案件受理费222680.83元，由重庆优雅房地产开发有限公司负担182896.15元，由重庆斯为美房地产开发有限公司负担39784.68元。本判决为终审判决。审判长  谭振亚审判员  廖晓莹审判员  姜圆圆二〇二〇年六月十九日书记员  **平