西藏自治区林芝市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏04刑终6号   原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。   上诉人（原审被告人）贾强伦，男，1993年12月12日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，外来务工人员，户籍地四川省梓潼县，捕前住西藏自治区林芝市巴宜区工布商业街221号3楼2号，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月6日被西藏自治区林芝市巴宜区公安局刑事拘留，同年6月12日被执行逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。   西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理林芝市巴宜区人民检察院指控原审被告人贾强伦犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月26日作出（2020）藏0402刑初3号刑事判决。原审被告人贾强伦不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员达娃卓玛出庭履行职务。上诉人贾强伦到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定：2019年5月2日，被告人贾强伦在成都联系贩毒人员购买了7,000元的毒品，5月4日其将毒品放在随身携带的包内，同黄某（另案处理）乘坐车辆一同返回林芝市巴宜区，5月5日22时许到达其住所林芝市××区房，23时许，被告人贾强伦将毒品分装在一截黄色吸管内（毛重0.526克），在林芝市巴宜区大原超市广场以1,000元的价格贩卖给陶某，陶某通过微信转账1,000元给被告人贾强伦，被告人贾强伦通过微信转账900元给黄某。5月6日凌晨，侦查人员在被告人贾强伦住所内将被告人贾强伦、黄某（另案处理）抓获，并在该房屋内的一张床垫下搜查出白色晶体可疑物一包（毛重13.045克），自制吸毒工具一套。   经西藏自治区公安厅物证鉴定中心鉴定及经西藏自治区计量测试所测试，从被告人贾强伦住所查获的一包白色透明晶体（净重11.6114克）及从陶某身上查获的一包白色透明晶体（净重0.3484克）中均检出甲基苯丙胺成分，并出具藏公物（理）鉴字[2019]230号检验报告与编号YP190012测试报告。   原判认为，原审被告人贾强伦违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖甲基苯丙胺11.9598克的行为，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以认定。量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。据此，为了保护公民的身心健康，维护国家对毒品的管理制度和社会治安管理秩序，严肃国法，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贾强伦犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金一万元；该罚金自判决生效之日起三十日内缴纳；二、随案移送涉案赃款900元，vivo牌型号Y66L金色手机一部；vivo牌型号Y67L金色手机一部、苹果牌型号A1586金色手机一部、吸毒工具一套作为物证依法予以没收。   原审被告人贾强伦上诉提出，请求撤销林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402刑初3号刑事判决，依法予以从轻量刑。事实与理由：1.贾强伦对毒品吸食量大，从四川成都市购买毒品主要是自己吸食，从其住处搜查出的11.6114克毒品不能证明是全部用于贩卖。2.贾强伦曾与陶某一起吸食毒品，陶某了解贾强伦的行为轨迹，知道贾强伦从成都市携带毒品到林芝后，主动打电话要求购买毒品。陶某购买了毒品后将毒品全部交给公安机关作为贾强伦贩卖毒品的证据，贾强伦贩卖毒品属于受他人引诱犯罪。3.贾强伦主动交代司法机关尚未掌握的线索，交待藏匿毒品的地点，为案件侦破提供了方便和帮助，该行为可构成自首，应当从轻从宽处罚。综上，一审法院判处七年零六个月有期徒刑量刑过重，请求二审法院依法查清事实，予以改判。   检察机关意见，原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑恰当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，2019年5月2日，上诉人贾强伦在成都购买了7,000元的毒品，5月4日其将毒品放在随身携带的包内，同黄某（另案处理）乘车一同返回林芝市巴宜区。2019年5月5日22时许两人到达林芝市，23时许，贾强伦将毛重0.526克的毒品装在一截黄色吸管内，在林芝市巴宜区大原超市广场以1,000元的价格贩卖给陶某，陶某通过微信转账支付了1,000元毒资，贾强伦收到毒资后通过微信转账给黄某900元。2019年5月6日凌晨，在贾强伦租住屋内将其抓获，查获白色晶体可疑物一包（毛重13.045克），自制吸毒工具一套。   经西藏自治区公安厅物证鉴定中心鉴定及经西藏自治区计量测试所测试，查获的白色晶体可疑物（净重11.6114克），从陶某身上查获的白色晶体可疑物（净重0.3484克）中均检出甲基苯丙胺成分。共计查获11.9598克甲基苯胺。   上述事实，有第一审、第二审举证、质证的下列证据证明：   （一）第一审庭审举证、质证、确认的证据   1.受案登记表、立案决定书，证实2019年5月6日凌晨林芝市巴宜区公安局禁毒大队在工作中发现贾强伦涉嫌贩卖毒品，并于当日决定立案侦查。   2.自制吸毒工具一套、手机二部，证实贾强伦系吸毒人员，使用的手机为vivo牌，型号为Y66L和Y67L,金色，并使用该两部手机联系购买毒品和收取毒资。   3.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实林芝市巴宜区公安局依法对贾强伦采取强制措施并通知其家属。   4.不批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书，证实林芝市巴宜区人民检察院于2019年6月12日以事实不清，证据不足，决定不批准逮捕犯罪嫌疑人黄某，同日林芝市巴宜区公安局将犯罪嫌疑人黄某释放，改变强制措施为取保候审。   5.贾强伦的三面照、吸毒人员信息详情、制贩毒人员查询表，证实贾强伦出生于1993年12月12日，住址地四川省绵阳市××县，公民身份号码×××，2019年5月6日其吸食毒品种类为甲基苯丙胺（冰毒），经公安网全国刑侦应用系统查询，贾强伦于2019年5月10日被列为部级制贩毒人员，无其他前科信息。   6.抓捕经过，证实2019年5月6日凌晨，林芝市巴宜区公安局禁毒大队在工作中发现贾强伦、黄某将毒品贩卖给陶某（绰号：格子），在林芝市××区房将二人抓获，在房间内查获白色晶体可疑物一包、吸毒工具一套，对二人进行现场尿检，结果均呈阳性。   7.现场检测报告书二份，证实2019年5月6日、7日林芝市巴宜区公安局分别对贾强伦、黄某进行“吗啡-甲基安非他命联合检测试剂”检测，贾强伦、黄某检测结果呈阳性，二人对检测结果没异议，并签字捺印；   8.搜查证、搜查笔录，证实林芝市巴宜区公安局侦查人员于2019年5月6日5时依法对贾强伦的住处（林芝市××区房）进行搜查，在房间右侧床垫下查获一包白色晶体可疑物，在右侧床底下查获一套自制吸毒工具，在房间桌子上发现锡箔纸及吸管，侦查人员扣押了上述物品，并对搜查过程进行了拍照、视频固定。   9.扣押决定书、扣押清单各四份，证实2019年5月6日，林芝市巴宜区公安局禁毒大队依法在贾强伦处扣押二部手机（VIVO牌、型号Y66L、金色；VIVO牌，型号Y67L、金色），白色晶体可疑物一包（毛重13.045克），吸毒工具一套（农夫山泉瓶子，黄色和橘色吸管制作）；在黄某处扣押手机一部（苹果牌，型号A1586，金色）；在陶某处扣押白色晶体可疑物一小管（黄色吸管包装、毛重0.526克）。   10.毒品称量笔录，证实2019年5月6日10时15分至10时34分，林芝市公安局禁毒支队干警对贾强伦住处查获的白色晶体可疑物进行称量，毛重13.045克，对黄色吸管内的白色晶体可疑物进行称量，毛重0.526克，贾强伦对称量结果无异议，并签字捺印。   11.鉴定委托书二份、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书二份、计量专业项目考核合格证明二份、西藏自治区公安厅物证鉴定中心检验报告、西藏自治区计量测试所测试报告、鉴定意见通知书二份，证实受林芝市巴宜区公安局禁毒大队的委托，西藏自治区公安厅物证鉴定中心对送检材按照GB/T29636-2013方法进行定性检验，从送检检材中均检出甲基苯丙胺成分，并出具藏公物（理）鉴字[2019]230号检验报告。西藏自治区计量测试所对所送检材进行称重测试，从贾强伦房间查获的一包白色晶体重量为11.6114克，从陶某身上查获的一包白色晶体重量为0.3484克，并出具编号YP190012测试报告，侦查机关将上述鉴定结论告知贾强伦。   12.行政处罚决定书、不予行政处罚决定书，证实2019年5月6日黄某因吸食毒品被林芝市巴宜区公安局行政拘留十五日，并处罚金1,000元；2019年6月4日，林芝市巴宜区公安局对吸毒人员陶某购买的毛重0.526克毒品予以收缴，决定对其不予行政处罚。   13．电子数据检材接受回执单、电子数据检查工作日志、情况说明，证实林芝市公安局网安支队对金色iPhone6手机一部、玫瑰金色vivoY67L手机一部、金色vivoY66L手机一部进行电子数据检查，并将三部手机中提取的电子数据打包压缩至U盘中，2019年11月20日林芝市巴宜区公安局禁毒大队出具情况说明，本案的电子证据在拷贝过程中由于U盘内存不足，使用光盘进行拷贝。   14.行动轨迹二份，证实贾强伦于2019年5月1日乘坐西藏航空公司航班（航班号9848）飞离林芝米林机场，2019年5月4日、5月5日乘坐汽车途经西藏自治区××县、芒康县、西藏自治区××县。   15.光盘制作说明二份，证实2019年10月12日，林芝市巴宜区公安局刑侦大队将搜查贾强伦位于林芝市××区住处的视频刻录成光盘，2020年1月3日，将贾强伦指认转账记录的视频刻录成光盘。   16.证人陶某的证言，证实2019年5月初，贾强伦给其打电话说他有毒品，顺便让其问一下是否有人购买，还说有其的好处，通话当天晚上，陶某给贾强伦打电话说要买一点自己吸食，问多少钱，贾强伦说1,000元一份。5月5日晚上23时许陶某给贾强伦打电话，让贾强伦将毒品送到林芝市巴宜区牦牛广场大原超市楼下，陶某拿到毒品后将1,000元微信转给贾强伦。陶某的微信名字叫“骑着蜗牛追太阳”，对方的微信名字叫“八嘎”。毒品是用一个黄色吸管装着，两头用打火机烧化后封口，当面交给陶某的。陶某和贾强伦没有经济往来，给贾强伦转账1,000元是从贾强伦处购买毒品的钱，购买的毒品全部被公安机关扣押了，自己没有吸食。   17.证人贾某的证言，证实其是贾强伦的妻子，2019年5月5日晚上22时左右贾强伦和他朋友一起在林芝市××区房内吸食毒品，毒品是从成都带回来的。毒品具体是谁买的不清楚，但是贾强伦没有钱。   18.证人闫某的证言，证实贾强伦于2019年4月在林芝市118检查站前的天路公司上了26天班，4月30日贾强伦向其借了1,000元后没有再来上班。   19.证人黄某的证言，证实2019年5月2日中午，在成都市其用微信给贾强伦转了7,000元钱，贾强伦联系贩毒人员后，两人到武候区一小区门口去购买毒品，毒品是装在一个红色烟盒里面的，拿到毒品后两人回到租住的酒店，共同吸食了一些毒品。第二天贾强伦将毒品放在随身携带的包内一同乘车前往林芝市，2019年5月5日22时许，到达林芝市巴宜区贾强伦租住的出租房内。当日23时许，贾强伦在房间内接了一个电话后，两人一起到林芝市巴宜区大原超市楼下将毒品卖给格子（陶某），格子（陶某）用微信给贾强伦转了1,000元钱，返回途中，贾强伦给黄某微信转了900元毒资，回到出租房内两人一起吸食了毒品。   20.辨认笔录五份，证实2019年5月6日陶某从10张不同男性免冠照片中辨认出2号系向其贩卖毒品的贾强伦。2019年5月31日贾强伦从10张不同男性免冠照片中辨认出4号系黄某，从10张不同男性免冠照片中辨认出6号系购买毒品的陶某。黄某从10张不同男性免冠照片中辨认出5号系贾强伦。2019年8月8日贾强伦从10张不同男性免冠照片中辨认出5号系向其贩卖毒品的白晟。   21.贾强伦指认笔录七份，证实2019年5月7日贾强伦对贩卖给陶某的毒品（一截黄色吸管内装有的白色晶体）进行指认，2019年5月31日对吸食及藏匿毒品的地点（林芝市××区）、吸食冰毒工具、藏匿的冰毒进行指认，对贩卖毒品给“格子”（陶某）的现场（林芝市巴宜区大原超市前广场处）进行指认，2020年1月2日对黄某向其转账7,000元用于购买毒品的转账记录进行指认，对购买毒品后向微信账户名“善待”共转账7,000元的转账记录进行指认，对“格子”（陶某）于2019年5月5日23时43分给其转账1,000元的转账记录进行指认，对2019年5月5日23时44分向黄某转账900元（扣押在案）的转账记录进行指认，侦查机关将上述指认现场拍照固定。   22.黄某指认笔录五份，证实2019年5月31日黄某对吸食毒品地点（贾强伦租住的林芝市××区）进行指认，对贾强伦贩卖毒品现场（林芝市巴宜区大原超市前广场处）进行指认，2020年1月3日对其向贾强伦账户名土匪（八嘎）转账7,000元的转账记录进行指认，对石明礼向其账户名AMBITION转账16,000元的转账记录进行指认，对在2019年5月5日23时49分陶某向贾强伦转账1,000元毒资后，贾强伦用账户名土匪（八嘎）向其转账900元的转账记录进行指认。   23.现场勘验笔录及照片，证实2019年5月7日林芝市巴宜区公安局刑警大队对涉案现场林芝市巴宜区工布商业街221号3楼2号进行现场勘查，对现场方位、现场概貌、房屋概况及搜查出晶体可疑物重点位置进行勘验，并拍照固定。   24.视听资料、电子数据，证实侦查机关恢复涉案的相关转账信息、在贾强伦住处搜查毒品全过程、贾强伦指认转账记录过程制作成光盘。   25.贾强伦的供述与辩解，证实2019年5月2日，贾强伦在成都市贩毒人员处购买了7,000元的毒品，5月4日将毒品放在随身携带的包内，和黄某乘车返回林芝市巴宜区，5月5日22时许到达林芝市，5月5日23时许，将大约0.3分左右的毒品装在一截黄色吸管内，在林芝市巴宜区大原超市广场以1,000元的价格贩卖给陶某，陶某通过微信转账支付了1,000元毒资，贾强伦通过微信转账给黄某900元。5月6日凌晨，公安机关在贾强伦住所内将其抓获，查获白色晶体可疑物一包，自制吸毒工具一套。   （二）第二审庭审举证、质证、确认的证据   1.毒品指认照片一张，证明贾强伦于2019年5月31日指认出白色塑料袋中的白色晶体系在其住处查获的毒品（甲基苯丙胺）。   2.情况说明一份，证明三个问题，第一林芝市巴宜区公安局禁毒大队填写受案登记表的时间虽为2019年5月6日12时，但实际接到学院路派出所报案的时间为2019年5月6日04时许。第二犯罪嫌疑人黄某取保时间为2019年6月12日，目前处于取保候审阶段。第三贾强伦指认笔录填写时间出现笔误，即：将2019年5月6日23时许，更正为2019年5月5日23时许。   关于上诉人贾强伦提出，从四川成都市购买毒品是用于自己吸食，不是贩卖的意见。本院认为，贾强伦虽属吸毒人员，有固定的吸食量，但从其处查获的毒品数量明显超过自身吸食量，属于以贩养吸行为。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）关于毒品数量认定及是否构成贩卖毒品的问题规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量；只要行为人具有贩卖故意，又实际完成了买进毒品的行为，就具备了贩卖毒品的所有构成要件。上诉人称从其住处搜查出的11.9598克毒品仅是用于自己吸食，不应认定全部用于贩卖的上诉理由没有其他证据予以支持。故，该意见不予采纳。   关于上诉人贾强伦提出卖给陶某的毒品，系陶某引诱其犯罪的意见。本院认为，是否构成引诱犯罪，必须通过引诱行为的具体手段、被引诱者的个体资料、双方的互动情况等一系列客观表现来综合判断。综合全案，贾强伦主动联系陶某告知其处有毒品，要求陶某询问是否有人需要购买，但没有证据证明系陶某引诱贾强伦贩卖毒品，等待侦查机关抓获，且贾强伦亦未提供他人引诱其犯罪的证据。故，该意见不予采纳。   关于上诉人贾强伦提出主动交代司法机关尚未掌握的线索，交代藏匿毒品的地点，为案件侦破提供了方便和帮助，其行为可构成自首，应当从轻从宽处罚的意见。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。结合本案，第六十七条第二款规定的是司法机关还未掌握的本人其他罪行，而本案中贾强伦在侦查机关已掌握其贩卖毒品的犯罪事实后，将其抓获后其必须如实供述的犯罪事实，其所交代藏匿物品的地点，与侦查机关所掌握的贩卖毒品犯罪事实有紧密关联，属于如实供述犯罪事实的内容，不应以自首论处。故，该意见不予采纳。   关于上诉人贾强伦提出量刑过重，请求从轻判处的意见。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于毒品数量认定的问题规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。一审法院对贾强伦作出判决时已充分考虑了其具有吸食毒品的情节，在法定刑以内作出判决，量刑适当，并无不当。故，该意见不予采纳。   本院认为，一审法院认定上诉人贾强伦构成贩卖毒品罪，定性准确、量刑恰当。原判在量刑时已充分考虑各量刑情节，判处的刑罚并无不当。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。一审公诉机关对犯罪嫌疑人黄某作出取保候审决定，本案中扣押黄某的个人物品应予以退还公安机关另行处理。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   金 华  审  判  员   付 蓉  审  判  员   琼 达   二〇二〇年六月十七日   法 官 助 理   张 虎  书  记  员   余炼炼