固阳县人民法院刑事判决书（2020）内0222刑初27号公诉机关固阳县人民检察院。被告人郗某，男，，中共党员，户籍地内蒙古自治区包头市，经常居住地土默特右旗萨拉齐镇花苑园小区二区14号楼2单元201室。辩护人张凡宾、庄海涛，内蒙古承达律师事务所律师。本案由包头市中级人民法院指定本院审理。固阳县人民检察院以固检公诉刑诉〔2020〕18号起诉书指控被告人郗某犯贪污罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。2020年5月8日，固阳县人民检察院以固检公诉刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书指控被告人郗某犯行贿罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。固阳县人民检察院指派检察长牛某、检察员石某出庭支持公诉，被告人郗某及其辩护人张凡宾、庄海涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。固阳县人民检察院指控：一、2004年10月25日，经包头市禹龙公司股东大会研究决定，成立土右旗分公司，公司性质为国有企业，属于土默特右旗水务局二级单位，被告人郗某于2008年5月19日担任禹龙公司经理，2015包头市禹龙公司土右旗分公司撤销。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人郗某的户籍证明，土右旗工商局提供的包头市禹龙公司土右旗分公司的工商登记档案资料及土右旗分公司撤销的档案登记材料，被告人郗某的干部履历表、任免审批表，土默特右旗水务局出具的被告人郗某的任免文件，被告人郗某的到案经过等证据。二、被告人郗某贪污的犯罪事实：（一）2012年4月份左右，时任土默特右旗水务局局长杨某1（另案处理）给时任水务局二级单位禹龙公司经理被告人郗某打电话向郗某索要10万元，被告人郗某自己先拿出10万元将钱送到杨某1（另案处理）办公室，后郗某从禹龙公司承揽的水涧沟河道工程款结算款中通过虚开6张黄河工程局股份有限公司发票从中套取了10万元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了黄河工程局股份有限公司发票，水涧沟河道工程招标文件，证人杨某1的证言，被告人郗某的供述与辩解等证据。（二）2013年2月，时任土默特右旗水务局局长杨某1（另案处理）向时任水务局二级单位禹龙公司经理被告人郗某索要10万元，被告人郗某去土默特右旗水务局杨某1（另案处理）的办公室将10万元送给杨某1（另案处理）。郗某与给禹龙公司施工人员吕某商议，让吕某以2012年重点县施工费的名义签订一张10万元的借款单，郗某批准后，由禹龙公司财务将10万元转账给吕某，吕某再将10万元现金拿给被告人郗培龙，之后在禹龙公司承揽的2012年重点县节水工程结算款中，郗某让吕某在施工总工程量上虚增了10万元的工程量，将上述10万元平账。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了吕某签字的关于“2012年重点县施工费”的借款单，吕某关于“2012年重点县施工费”的工程费用结算单，吕某银行转账记录，证人杨某1、吕某、张某1、杨某2等人的证言，被告人郗某的供述与辩解等证据。（三）2013年11月左右，时任土默特右旗水务局局长杨某1（另案处理）去呼和浩特市出差向时任水务局二级单位禹龙公司经理被告人郗某索要5万元，被告人郗某自己拿出5万元，在杨某1（另案处理）办公室内将钱交给杨某1（另案处理）。后被告人郗某与给禹龙公司施工人员赵某1商议，让赵某1以美岱沟清淤整治工程的名义签订5万元的借款单，被告人郗某批准后，由禹龙公司财务将5万元转账给赵某1，赵某1再将5万元拿给被告人郗某，之后被告人郗某在禹龙公司承揽的美岱沟河道整理工程结算款中让赵某1在施工总工程量上虚增5万元工程量，将上述5万元平账。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了赵某1签字的关于“美岱沟整治清淤工程”的借款单，赵某1关于“包头市土右旗美岱沟整治清淤工程”的工程费用结算单，赵某1银行转账记录，证人杨某1、张某1、白某、赵某1等人的证言，被告人郗某的供述与辩解等证据。（四）2015年2月，时任土默特右旗水务局局长张某2（另案处理）向时任水务局二级单位禹龙公司经理被告人郗某提出旗水务局过春节需要24万元的费用，被告人郗某从康某处借款5万元、郝某处借款10万、巴某处借款5万元，从赵某2处取4万元，被告人郗某将上述24万元凑齐后，放到资料盒内，开车到土右旗政府，将钱放到了张某2（另案处理）的司机索某的车内，交给了张某2（另案处理）。被告人郗培龙与美岱河道整治工程、团结节水工程的施工人员康某、郝某、巴某商议，让康某签订虚增美岱沟河道整治施工费借条5万元，让巴某签订美岱沟河道整治施工费借条135390元其中虚增5万元，让郝某签订虚增2013团结节水机械费借条10万元，被告人郗培龙在借款单签字后，由禹龙公司财务分别将钱转给康某、郝某、巴某，后通过相同方式与施工人员张毅属签订虚增工程款借条4万元。被告人郗培龙将交给张某2（另案处理）的24万元全部从禹龙公司承揽美岱沟河道整治工程、团结节水工程的工程结算款中虚增康某、郝某、巴某、张毅属的实施工程量予以平账。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了土右旗监察委调取的康某、郝某、巴某、张毅属的借款单，赵某2的银行账号流水，证人张某2、康某、赵某2、巴某、郝某、索某等人的证言，被告人郗某的供述与辩解等证据。三、被告人郗某行贿的犯罪事实2012年初，时任土默特右旗水务局二级单位禹龙公司经理被告人郗某、时任土默特右旗水务局局长杨某1（另案处理）、时任土默特右旗水务局副局长何某、时任禹龙公司会计赵某2四人合股购买一台柳工装载机，在禹龙公司的工程上干活，其中何某拿出购买装载机的首付款10万元，贷款26万元，杨某1以干股形式入股，装载机由被告人郗培龙经营管理。在经营装载机的整个过程在杨某1没有参加任何经营管理，也没有入股资金。2016年包头市禹龙水利水电建筑工程有限责任公司解散后，被告人郗培龙将装载机以19万元卖给史某，结清装载机各项费用后，被告人郗培龙将5万元“分红”款送与杨某1，由杨某1妻子金某1接收。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了史某的银行流水，证人杨某1、何某、史某、金某1、金某2等人的证言，被告人郗培龙的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人郗某以非法占有为目的，利用其担任包头市禹龙公司土右旗分公司经理的职务便利，通过虚增工程量的方式从禹龙公司承揽的工程结算款中套取49万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人郗培龙向时任土默特右旗水务局局长杨某1以干股分红的形式贿赂5万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人郗某在归案后，向包头市监察委交回35万元赃款；在审查起诉阶段被告人郗培龙自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；建议判处被告人有期徒刑3-5年，并处罚金。被告人郗某对指控贪污罪的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人郗某辩称认为自己不构成行贿罪。被告人郗某的辩护人张凡宾、庄海涛的辩护意见是：1、起诉书查明包头市禹龙水利水电建筑工程有限责任公司土右旗分公司的性质为“国有企业，属于土默特右旗水务局二级单位”是错误的；2、指控郗某犯贪污罪定性错误，郗某的行为是单位行为，如禹龙公司谋取了不正当利益，则构成单位行贿，否则，不构成犯罪；3、指控的行贿罪不成立；4、被告人郗某应认定为自首；5、建议对郗某免于刑事处罚。被告人的辩护人张凡宾、庄海涛向法庭提交了：1、包头市禹龙水利水电建筑工程有限责任公司工商档案，要证明包头市禹龙水利水电建筑工程有限责任公司系《公司法》规范的有限责任公司，及公司股东持股情况；2、土右旗水涧沟河道工程一标段、二标段、美岱沟清淤工程、内蒙古民族团结灌区民利渠工程一标段、二标段中标通知书、合同、造价审核报告，要证明以上工程不存在虚增工程量情形；3、询问笔录，要证明被告人郗某有自首情节。经审理查明：包头市禹龙水利水电建筑工程有限责任公司土右分公司（以下简称禹龙公司）成立于2005年。2008年5月19日，土默特右旗水务局（以下简称土默特右旗水务局）任命被告人郗某为禹龙公司经理，该公司工作人员由土默特右旗水务局抽调的二级单位技术人员组成。该公司于2015年注销后，被告人郗某任土默特右旗水务局防汛所所长。被告人郗某在任禹龙公司经理期间，实施了如下犯罪行为：一、被告人郗某套取钱款的事实（一）2012年4月份，时任土默特右旗水务局局长杨某1（另案处理）向被告人郗培龙索要10万元。被告人郗某先将10万元送给杨某1，后通过虚增水涧沟河道工程的工程量，套取10万元。（二）2013年2月，时任土默特右旗水务局局长杨某1向被告人郗某索要10万元。被告人郗培龙先将10万元送给杨某1，后通过虚增2012年重点县节水工程（吕某施工）的工程量，套取10万元。（三）2013年11月，时任土默特右旗水务局局长杨某1向被告人郗某索要5万元，被告人郗某先将5万元送给杨某1，后通过虚增美岱沟河道整治工程（赵某1施工）的工程量，套取5万元。（四）2015年2月，时任土默特右旗水务局局长张某2（已判刑）向被告人郗某索要24万元。被告人郗某将24万元送给张某2，后通过虚增美岱沟河道整治工程、团结节水工程的工程量，套取24万元。综上，被告人郗某共套取钱款49万元。上述事实有经庭审质证、确认的水涧沟河道工程、2012年重点县节水工程、土右旗美岱沟整治清淤工程的工程合同、借款单、费用结算单等相关文件资料；黄河工程局股份有限公司发票；吕某、赵某1银行转账记录，赵某2的银行账号流水；证人吕某、赵某1、张某1、杨某2、白某、康某、赵某2、巴某、郝某、索某等人的证言；杨某1、张某2的供述；被告人郗某的供述与辩解等证据证实，足以认定。二、被告人郗某送给他人钱款的事实2012年初，被告人郗某与时任土默特右旗水务局局长杨某1、何某商定合股购买一台柳工装载机。何某付首付款10万元，以金某2名义贷款26万元，杨某1未出资。该装载机由被告人郗培龙经营管理，在禹龙公司的工程上干活，杨某1未参与任何经营管理。2017年被告人郗培龙将装载机以19万元卖给史某，结清装载机各项费用后，将5万元“分红”款送与杨某1，由杨某1妻子金某1接收。上述事实有经庭审质证、确认的史某的银行流水，杨某1的供述，证人何某、史某、金某1、金某2等人的证言，被告人郗某的供述与辩解等证据证实，足以认定。另查明，被告人郗某在被土右旗监察委员会审查调查期间，积极配合，如实供述自己的违纪违法事实，深刻忏悔，并向包头市纪律检查委员会（监察委员会）缴纳赃款35万元。被告人郗某的主体身份及另查明的事实，有经庭审质证、确认的被告人郗某的户籍证明、到案经过、任免职文件；禹龙公司的档案登记材料；中国建设银行现金缴款单、中共包头市纪律检查委员会暂扣涉案款物登记表等证据，足以证实。被告人郗某的辩护人提交的证据，真实性、合法性予以认可，但第1项证明目的与本案无直接利害关系，第2、3项证明目的与本院查明事实不符，不予采信。本院认为，被告人郗某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以虚增工程量的方法，套取工程款，数额巨大，其行为构成贪污罪；被告人郗某为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱款，其行为构成行贿罪。二罪均应予依法惩处，应数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人郗某辩称其不构成行贿罪，与本院查明事实不符，不予采纳。被告人郗某的辩护人提出的辩护意见，无事实根据和法律依据，不予采纳。被告人郗某到案后能如实供述自己所犯的贪污罪的犯罪事实，愿意接受处罚，且主动退赃，悔罪态度好，故对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十九条、第三百九十条、第九十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人郗某犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10万元。决定合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30万元（限判决生效后立即缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月21日起至2023年9月20日止。）二、继续追缴被告人郗某违法所得14万元，上缴国库。三、包头市纪律检查委员会（监察委员会）扣押的被告人郗培龙的涉案赃款35万元，由包头市纪律检查委员会（监察委员会）负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长 高玉和审判员 孙春芳审判员 王荣华 二○二〇年六月二十五日书记员 吕 敏附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，应用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑假释。第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《中华人民共和国刑事诉讼法》被告人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；被告人违背意愿认罪认罚的；被告人否认指控的犯罪事实的；起诉指控的罪名与审理罪名不一致的；其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贪污或者贿赂数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并由查封、扣押、冻结机关负责处理。