广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0304刑初401号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人刘某，女，1971年2月7日出生，汉族，户籍地址广东省深圳市南山区，暂住江西省宜春市袁州区，在本市无固定职业及住址。曾因犯非法经营罪，于2011年7月24日被山东省聊城萃县公安局刑事拘留，于2011年8月19日被变更强制措施为取保候审。现因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2019年11月7日被抓获，临时羁押于江西省南昌市第一看守所，同年11月14日被深圳市公安局逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人陈美竹，广东晟典律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉(2020)552号起诉书指控被告人刘某犯组织、领导传销活动罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人陈美竹到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称“精彩公司”）于2007年7月13日在江西省南昌市工商行政管理局注册成立。精彩公司注册成立后，共从事了太平洋直购官方网、无界太平通宝第三方支付、精彩生活便利概念店、太平洋社区、精彩生活时空及BMP诚信创业基金等电子商务业务，其中最主要的就是2008年12月成立的太平洋直购官方网，推出了“BMC”电子商务模式。根据精彩公司规定，精彩公司太平洋直购官方网的普通会员可以免费注册，注册后可以享受购物折扣，不能享受返利，只有银卡以上级别的会员才能获取保证金5%以上的推广返利。而成为银卡以上会员必须在太平洋直购网上消费到一定额度或者缴纳一定的保证金，其中，只有缴纳或者消费7000元以上才可以成为合格以上诚信渠道商，并享受级差返利。享受级差返利的合格以上渠道商有12个级别，包括合格诚信渠道商、五级诚信渠道商、四级诚信渠道商、特四级诚信渠道商、三级诚信渠道商、二级诚信渠道商、特二级诚信渠道商、一级诚信渠道商、大区诚信渠道商、特区诚信渠道商、首席诚信渠道商、全球诚信渠道商。按照精彩公司指定的返利规则，成为合格渠道商以后，可以获取保证金20%以上的返利，各级渠道商根据级别的不同和直属下线的级差获得返利。如果下线发展了更高级或者同级（以缴纳的保证金确定）的渠道商，则上线不能获得返利，故在成为合格渠道商后，会员如果要获取更大利润，就需要不断的发展下线合格诚信渠道商，才能不断提升自身级别获得级差返利。本案各被告人成为精彩公司的合格诚信渠道商后，主要工作内容也是发展下线渠道商。经过江西省中证电子数据司法鉴定中心对精彩公司的经营情况进行鉴定，截至2012年4月9日，（1）精彩公司累计亏损1377284634.38元；（2）精彩公司商城缴费等业务实现营业利润77740232.57元，但是，其招募诚信渠道商收取的保证金并没有产生经营性现金流入，可知精彩公司用于实际支付返利1118369012.01元的资金基本系收取的会员保证金；（3）精彩公司账面应发放返利1452779629.92元，其中消费返利65673171.00元，推广返利1387106458.92元，推广返利占总返利95.48%。扣除运营费、还利息等暂扣未发放的返利，实际返利1118369012.01元。（推广返利是指银卡、金卡、钻石卡会员直接推广，合格以上诚信渠道商直接或者间接推广其他人员加入成为该公司会员而获得的业绩返利；消费返利是指会员通过自然消费获得的返利）；（4）精彩公司账面反映收取保证金6599022349.57元，其中实际收取3797572397.31元，贷款收取2801449952.26元。被告人刘某在充分了解精彩公司的经营模式的情况下，通过交费及发展下线从精彩公司的市级渠道商逐渐升为全球诚信渠道商，在参加精彩生活公司期间，积极组织推广会发展下线，发展了直接下线33人，发展的商户人数为4668人，联盟总人数为200782人，返利提现为7381400元。2011年7月24日被告人刘某因上述犯罪事实被山东省聊城萃县公安局刑事拘留，于2011年8月19日被变更强制措施为取保候审。2019年11月7日，被告人刘某被民警抓获归案。公诉机关当庭出示了书证、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据，并据此认为被告人刘某无视国家法律，伙同他人以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，鉴于被告人系从犯且认罪认罚，建议对其判处二年六个月至三年有期徒刑，并处罚金，提请本院依法判处。被告人刘某当庭认罪认罚，辩称指控其返利提现7381400元金额中包含了其个人交纳的400余万元保证金。被告人刘某的辩护人发表辩护意见称：一、刘某并非明知江西精彩生活公司系传销犯罪而故意为之，其没有直接的主观故意，主观恶性不大，应当从轻处罚。首先，刘某在加入江西精彩生活公司前从事中日贸易，经营深圳市中日通贸易有限公司，没有直销、传销的工作背景和经历，无法判断江西精彩生活的模式属于传销犯罪。其次，对于江西精彩生活公司和唐庆南是否构成传销犯罪，公安部门是有过研究和决议的，认为精彩生活公司和唐庆南不构成传销犯罪。刘某基于对司法机关的信任，不可能怀疑。最后，当时主流煤体均是正面的报道，刘某的确没有能力辨别其行为是否构成传销犯罪。二、刘某在2011年底时，有中途退出的行为，并且积极、主动的消除影响，应当构成犯罪中止，依法减轻处罚。在2011年7月，山东聊城莘县的公安机关以非法经营罪对刘某刑事拘留，后对刘某取保候审。刘某开始认识到公司模式可能存在问题，并开始逐步退出，也要求身边的朋友停止推广并退出。2012年3月12日，江西精彩生活公司发出《关于撤销诚信渠道商户刘某对外推广资格的决定》的通告，该通告称“刘某以极不负责任的态度，利用道听途说的谣言在社会上散布不实信息，以期扰乱市场的正常运营秩序，造成诚信渠道商户恐慌，影响社会的和谐稳定，从即日起，中止刘某与公司的合作关系，撤销刘某太平洋直购网诚信渠道商户资格”。该通告证实，由于刘某散播其要退出公司的消息，并且要求身边朋友退出公司的行为，江西精彩生活公司撤销了刘某的诚信渠道商户资格。刘某在认识到其行为可能构成刑事犯罪后，主动退出，并积极的消除影响，应当构成犯罪中止，并依法减轻处罚。三、起诉意见书认定刘某获利7381400元，该认定可能存在偏差。本案中没有对刘某收取返利的中信银行滕王阁支行账户进行司法审计，只是依据精彩公司的后台数据而得出的结论，涉及互联网平台的经济犯罪案件，网站后台的数据和账面盈利与实际获利之间常常存在偏差。刘某在辩护人会见时称，2011年底，其中途退出公司后，便不再申请返利提现，尤其是公司将其开除后，还留存有剩余的保证金和返利没有发放，该7381400元金额中包含了其支付给公司的保证金300余万，其实际的获利只有400万左右。该说法也能够与2011年7月25日在山东宰县公安局所做的笔录一致，刘某在山东莘县被调查时，所做的笔录称“除去我向公司缴纳的300多万保证金以外，公司给我的返利差不多是360万左右”。本案司法审计报告是2012年6月作出的，目前也不具有再次审计的条件，恳请合议庭能够考虑到这一实际情况，以刘某供述的实际获利作为量刑的参考依据。四、现有证据无法认定刘某介绍冯某加入精彩公司。根据精彩生活的返利模式，刘某缴纳的保证金少于冯某，所以刘某的层级不可能高于冯某。刘某的级别虽为全球渠道商，但是其与其他全球渠道商刘某、童年等人有本质不同。刘某在精彩生活公司没有任何的职务，也并非骨干人员，没有参与公司的核心运营，且中途被精彩生活公司终止渠道商的资格。因此，刘某并不是传销活动的最初发起人、决策人和操纵者，应当认定刘某在共同犯罪中起次要作用，为从犯，依法减轻处罚。五、刘某认罪悔罪态度良好，愿意接受处罚，到案后配合公安机关的调查活动，主观恶性不大，又有中途中止犯罪并积极消除影响的行为，刘某也愿意尽可能地缴纳罚金。刘某父亲不幸身患肺癌，病情较为严重，本案适用认罪认罚从宽制度，恳请合议庭对刘某适用缓刑。经审理查明，江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称“精彩公司”）于2007年7月13日在江西省南昌市工商行政管理局注册成立。精彩公司注册成立后，共从事了太平洋直购官方网、无界太平通宝第三方支付、精彩生活便利概念店、太平洋社区、精彩生活时空及BMP诚信创业基金等电子商务业务，其中最主要的就是2008年12月成立的太平洋直购官方网，推出了“BMC”电子商务模式。根据精彩公司规定，精彩公司太平洋直购官方网的普通会员可以免费注册，注册后可以享受购物折扣，不能享受返利，只有银卡以上级别的会员才能获取保证金5%以上的推广返利。而成为银卡以上会员必须在太平洋直购网上消费到一定额度或者缴纳一定的保证金，其中，只有缴纳或者消费7000元以上才可以成为合格以上诚信渠道商，并享受级差返利。享受级差返利的合格以上渠道商有12个级别，包括合格诚信渠道商、五级诚信渠道商、四级诚信渠道商、特四级诚信渠道商、三级诚信渠道商、二级诚信渠道商、特二级诚信渠道商、一级诚信渠道商、大区诚信渠道商、特区诚信渠道商、首席诚信渠道商、全球诚信渠道商。按照精彩公司指定的返利规则，成为合格渠道商以后，可以获取保证金20%以上的返利，各级渠道商根据级别的不同和直属下线的级差获得返利。如果下线发展了更高级或者同级（以缴纳的保证金确定）的渠道商，则上线不能获得返利，故在成为合格渠道商后，会员如果要获取更大利润，就需要不断的发展下线合格诚信渠道商，才能不断提升自身级别获得级差返利。本案各被告人成为精彩公司的合格诚信渠道商后，主要工作内容也是发展下线渠道商。经过江西省中证电子数据司法鉴定中心对精彩公司的经营情况进行鉴定，截至2012年4月9日，（1）精彩公司累计亏损1377284634.38元；（2）精彩公司商城缴费等业务实现营业利润77740232.57元，但是，其招募诚信渠道商收取的保证金并没有产生经营性现金流入，可知精彩公司用于实际支付返利1118369012.01元的资金基本系收取的会员保证金；（3）精彩公司账面应发放返利1452779629.92元，其中消费返利65673171.00元，推广返利1387106458.92元，推广返利占总返利95.48%。扣除运营费、还利息等暂扣未发放的返利，实际返利1118369012.01元。（推广返利是指银卡、金卡、钻石卡会员直接推广，合格以上诚信渠道商直接或者间接推广其他人员加入成为该公司会员而获得的业绩返利；消费返利是指会员通过自然消费获得的返利）；（4）精彩公司账面反映收取保证金6599022349.57元，其中实际收取3797572397.31元，贷款收取2801449952.26元。被告人刘某在充分了解精彩公司的经营模式的情况下，通过交费及发展下线从精彩公司的市级渠道商逐渐升为全球诚信渠道商，在参加精彩生活公司期间，积极组织推广会发展下线，发展了直接下线33人，发展的商户人数为4668人，联盟总人数为200782人，返利提现为7381400元。经江西中达司法鉴定中心鉴定，被告人于2010年7月交纳保险金1000000元，2010年12月交纳保证金7300000元（包含贷款5300000元），共计缴纳保证金8300000元（包含贷款5300000元）；2010年6月至2011年1月共返保证金8299900元，保证金余额100元；钱包总收入14068339.01元，其中返利收入8077101.11元，返保证金2909900元，退回多余保证金300000元，应扣多发返利2250935元。返利提现为7381400元。2011年7月24日，被告人刘某因上述犯罪事实被山东省聊城萃县公安局刑事拘留，于2011年8月19日被变更强制措施为取保候审。2019年11月7日，被告人刘某被民警抓获归案。上述事实，有公诉机关及辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被告人刘某的身份资料、抓获经过、同案犯刑事判决书及相关案卷材料、深圳市公安局出具的补充侦查报告书等书证；2.被告人刘某的供述和辩解；3.被告人刘某会计司法鉴定情况等鉴定意见。以上证据确实、充分，能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人刘某无视国家法律，伙同他人以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者缴纳费用获得加入和发展其他人员加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接和间接发展的人员数量作为计酬和奖励的依据，骗取他人财物，严重扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的事实及罪名成立。关于被告人返利提现金额。经查，依据涉案司法鉴定意见，被告人共计缴纳保证金8300000元（包含贷款5300000元），共计返还保证金8299900元（包含贷款5300000元），保证金余额100元。钱包总收入14068339.01元，其中返利收入8077101.11元，返保证金2909900元，退回多余保证金300000元，应扣多发返利2250935元。据此鉴定意见在认定返利提现金额为7381400元时已将返还、退还的保证金等其他金额予以扣除。被告人及辩护人的相关辩解与本案查明事实不符，本院对此不予采纳。关于被告人是否构成犯罪中止。经查，被告人刘某虽在升为高级别渠道商后退出公司，但其发展的下线不仅包括直接发展的下线，也包括其引诱参加者继续发展的间接下线。被告人组织、领导传销活动的犯罪行为已经全部完成，犯罪结果已经发生。被告人单方面的退出未能有效阻止下线继续犯罪，亦未向其他相关单位或个人退出自己的非法利益，无法彻底地切断犯罪行为与结果之间的因果联系，不符合法律关于中止犯的规定。辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。被告人刘某并非涉案传销组织的发起人、策划者，其发展会员等行为系在精彩公司现有经营规则下进行，在整个传销活动中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人归案后能基本如实供述其所犯罪行，且自愿认罪认罚，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人刘某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月7日起至2022年10月10日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  尹 川人民陪审员  肖丽英人民陪审员  何 战二〇二〇年六月十六日书 记 员  杜晨露刘飞飞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。