山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民再59号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨福志，男，1962年3月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：张兆伟，辽宁诚高律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东高阳建设有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人：孙裕国，董事长。委托诉讼代理人：马彬，男，住公司家属院内，该公司员工。委托诉讼代理人：张凯，男，住临淄区淄江花园南一区8-1-1101，该公司员工。再审申请人杨福志因与被申请人山东高阳建设有限公司（以下简称高阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁01民终1165号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年1月19日作出（2019）鲁民申7030号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨福志、委托诉讼代理人张兆伟，被申请人高阳公司的委托代理人马彬、张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨福志申请再审称，请求撤销本院（2019）鲁01民终1165号民事判决及济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5193号民事判决，依法改判，案件受理费由被申请人承担。事实和理由：原审判决采信的《工程造价咨询报告书》数据造假，该报告书有重大瑕疵，不具有证据效力；原审判决采信证据矛盾，未排除非法无效证据，案件事实认定不清。原审对再审申请人提出鉴定申请不予准许适用法律错误。根据申请人与被申请人签订的分包合同，申请人应得工程款包含约定造价和签证部分及5%管理费，双方并未结算，造价悬而未决，原审判决驳回申请人的诉讼请求没有事实及法律依据。被申请人高阳公司辩称，涉案工程造价咨询报告书是第三方出具，真实反映工程价值，再审申请人知情未提出异议。关于材料单价、钢筋在报告中都有体现，真实价格应以市场价为准，申请人所称的定额号单价只是预算，不能以此为准。申请人提交的D楼地上部分盘结汇总表是内部预估数值，不能以此确定工程价款，应以最终的工程造价咨询报告书为准。申请人主张的多扣款无事实依据，工程造价咨询报告书合法有效，应当采信，请求再审维持原判。杨福志向一审法院起诉请求：1.判令高阳公司偿付杨福志工程款100万元（待鉴定后再予以调整）；2.由高阳公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2009年4月29日，高阳公司（甲方）与杨福志（乙方）签订《关于中润世纪城二期D1#、D2#楼及车库工程劳务施工协议》，工程结算：工程结算内容以双方项目负责人确认的地下三层及D1#、D2#楼施工分界线及工作内容为准，由乙方对发包方（中润公司）独立结算，保证以中润公司与甲方签订的施工合同、补充协议等结算条款进行结算；工程款：甲方只收取3%管理费、3.44%税金并扣除甲方供钢材等甲方供材，其余款项全部结付到杨福志项目部帐中；付款方式：工程验收前按工程总价的80%（扣除管理费及税金、甲方供材）竣工验收后付5%，结算审定案后付10%，付款时间以中润公司付款时间为准，工程保修费按业主合同执行；D1#、D2#楼预结算工作由乙方编制并负责与业主对接审计，甲方协助乙方完成审计工作，工程造价以最终审定值为准。2009年8月21日，高阳公司项目经理王德海与杨福志签订《与D楼相关问题的补充解释》，工作内容地下部分包括：以双方签订的分界线为结算依据，基础部分砼工程算至结构边缘，钢筋工程算至分界线；水暖安装工程，除主体施工时预留的喷淋系统的套管外，包括架空层内的通风系统均有高阳公司施工，电器安装工程，除结构预留配管、桥架，管道井内电缆、电线外均有高阳公司施工，污水泵的接线，后期增加的电缆桥架有高阳公司施工；地上部分包括：除屋面加层改造，门厅外，其他分项包括协议中明确的D楼施工的门厅部分均进入D楼结算，与建设单位签订合同的项目，按合同要求计提相应的费用，与高阳公司签订分项施工合同的项目，由高阳公司依据合同办理结算，开具入库单，D楼按照结算全额给高阳公司开收款收据，由建设单位推荐供应商供应的材料、成品、半成品，由D楼办理相关的收货、结算手续，给高阳公司全额开收款收据，高阳公司依据收据给供应商开入库单；依据一款之说明，与供应商之间的材差、成活价的5%均有D楼计取。2010年8月27日，杨福志出具授权委托书，载明杨福志为山东中润世纪城二期工程D1、D2楼及附房工程的项目负责人，现授权委托张凯、郭继东为我项目部结算的授权委托代理人，代理人全权代表我处理我项目部施工的山东中润世纪城二期工程土建工程施工内容的结算审计事宜。另查明，张凯系高阳公司员工。杨福志提交的“项目工程施工确认单”三张，载明，一、在D楼范围内，未施工的内容：4、门厅钢结构及时外地坪以上的砌体、抹灰、地下室楼梯出入口砼顶板，钢结构部分型钢内填充、GRC装饰柱基础。D1楼门厅+4.9米以下部分D楼施工。中润公司、高阳公司共同委托山东新联谊工程造价咨询有限公司（以下简称新联谊公司）对中润世纪城二期建筑、安装工程结算进行审核验证，新联谊公司于2011年3月28日作出编号为鲁新联谊基咨字[2011]第0168号《工程造价咨询报告书》，审定值为207290083.15元，其中各项目结算值分别为：C楼7520858.53元、大会所3445120.85元；B1#楼17138643元、B2#楼17040048.35元、D1#楼14291358.61元、D1#楼门厅、屋面改造1227324.81元、D2#楼7353333.99元、D2#楼门厅、屋面改造733953.35元、D楼工程签证64453.9元、地下一区3062273.4元、地下二区-B楼35257841.96元、地下二区-D楼17214462.43元、地下五区45248358.82元、钢构门厅工程：B楼236422.2元、钢构门厅工程：D楼213034.98元、工程签证8400798.13元、土建小计178448287.3元、安装20927750.83元、银座部分4239290.89元、D楼3518234.12元、D楼通风156520元、安装小计28841795.84元。“中润世纪城二期高阳施工工程部分结算”中第6条载明，依据双方合同，所有成活价项目加上5%综合费用后仅计取规费和税金。一审法院认为，本案争议的焦点有以下几点：一、本案是否超过诉讼时效；二、杨福志与高阳公司签订的合同效力；三、新联谊公司作出的《工程造价咨询报告书》的效力问题；四、杨福志主张漏计少计工程量是否有事实及法律依据。关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。杨福志与高阳公司签订的《关于中润世纪城二期D1#、D2#楼及车库工程劳务施工协议》中并未明确约定双方结算的时间，也未约定付款时间，涉案工程竣工验收后，双方一直未进行结算，付款时间无法确定，故本案应适用二十年的诉讼时效规定，杨福志于2017年8月8日起诉主张权利，并不超过诉讼时效，高阳公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。高阳公司作为承包人，将涉案工程违法分包给杨福志，其与杨福志签订的《关于中润世纪城二期D1#、D2#楼及车库工程劳务施工协议》为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。在本案中，涉案工程已竣工验收合格，故杨福志可以参照合同约定请求支付工程价款。关于焦点三，高阳公司与杨福志签订的《关于中润世纪城二期D1#、D2#楼及车库工程劳务施工协议》约定，由杨福志对发包方（中润公司）独立结算，保证以中润公司与高阳公司签订的施工合同、补充协议等结算条款进行结算。一审法院认为，该合同虽约定了由杨福志与发包方即中润公司独立结算，但该约定的前提系中润公司同意采取此种方式结算，该施工协议中并无中润公司盖章认可，中润公司并未明确同意与杨福志独立结算，故该条款为无效条款，从杨福志出具的委托书来看，其授权了高阳公司员工张凯全权处理涉案工程的结算审计事宜，后中润公司与高阳公司经结算审计形成了《工程造价咨询报告书》，对该报告书载明的工程结算值，一审法院予以采信，杨福志关于该报告书不能作为结算依据的主张，一审法院不予采纳。关于焦点四，杨福志主张漏计少计工程量包括（1）地下三层工作范围所有土建、安装预埋所有项目钢套管、强电穿线、桥架、总配箱、消防电缆、金楼总线电缆工程量漏记；（2）门厅工程量漏记；（3）所有未计入施工签证（包括马镫、斜支撑、剪刀撑、吊塔基础等）；（4）所有配合费未计入（包括电梯、门窗、外保温、外包项目）；（5）塔机进出场费用漏记；（6）措施费、规费漏记。高阳公司辩称杨福志主张漏计少计的费用在《工程造价咨询报告书》均有体现。（一）关于第（1）项，杨福志主张高阳公司承包的其他楼房施工单价为1485元/平方米，而杨福志施工部分单价为974元/平方米，高阳公司漏记、少记了工程量，一审法院认为，杨福志与高阳公司签订的《关于中润世纪城二期D1#、D2#楼及车库工程劳务施工协议》及补充协议中并未约定施工单价，中润公司与高阳公司依据双方合同约定的单价进行结算并形成《工程造价咨询报告书》，高阳公司依据《工程造价咨询报告书》结算的单价向杨福志支付工程款并无不当，杨福志主张施工单价应当提高，应当提交相关签证，杨福志未提交相关证据，对杨福志的该主张，一审法院不予支持。（二）关于第（2）项，杨福志主张门厅工程量存在漏记，应当提交相应证据，其提供“项目工程施工确认单”第一条第4款载明，门厅钢结构及时外地坪以上的砌体、抹灰、地下室楼梯出入口砼顶板，钢结构部分型钢内填充、GRC装饰柱基础，D1楼门厅+4.9米以下部分D楼均属于杨福志未施工内容，不能证明门厅存在漏记的工程量，对杨福志的该主张，一审法院不予支持。（三）关于第（4）项，杨福志主张依据《与D楼相关问题的补充解释》第三条约定，依据一款之说明，与供应商之间的材差、成活价的5%均有D楼计取，该配合费在《工程造价咨询报告书》并未计取。经审查，《工程造价咨询报告书》中“中润世纪城二期高阳施工工程部分结算”中第6条载明，依据双方合同，所有成活价项目加上5%综合费用后仅计取规费和税金，故《工程造价咨询报告书》已将配合费纳入审计并结算，杨福志的主张与事实不符，一审法院不予支持。（四）关于第（3）、（5）项，杨福志均未提交有高阳公司盖章或负责人签名认可的工程量签证，对该两项主张，一审法院不予支持。（五）关于第（6）项，关于杨福志主张的安全密目网子目、塔机基础等相关签证，但未提交相关签证作为证据，一审法院不予支持。关于杨福志主张的措施项目有掉项、规费中只计取0.1%定额测试费，其余未计入工程造价，技术措施项目合价和技术措施项目计费价格两项费用少记，经审查，《工程造价咨询报告书》在对各项工程进行结算时，均明确载明了措施项目费、规费的计取标准，杨福志主张掉项、费用少记，却无法明确指出掉项、费用少记的内容，且未提交相关证据证明，对杨福志的该主张，一审法院不予支持。综上，杨福志主张工程量存在少记、漏记，并主张对涉案工程进行鉴定，其应当提交证据工程量确有少记、漏记，根据现有证据，杨福志主张鉴定的工程量或在《工程造价咨询报告书》的已进行了审计结算，或无相关签证证明，故本案无须进行鉴定。对杨福志主张的少记、漏记的工程量并据此主张高阳公司主张工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回杨福志的诉讼请求。案件受理费13800元，由杨福志负担。杨福志不服一审判决，上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判;2.一、二审诉讼费用由高阳公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨福志提交视频资料一份。拟证明在一审判决后，杨福志找到高阳公司的项目负责人，因双方对工程造价产生歧义，其同意由法院指定相关机构对工程造价进行鉴定。高阳公司质证称，对该视频的关联性有异议，该视频中没有同意指定相关机构对工程造价进行鉴定，高阳公司一直坚持原工程造价咨询报告书的有效性。经查，该视频中高阳公司工作人员并未否认涉案工程造价咨询报告书，故杨福志于二审中提交的视频资料，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，中润公司为发包方，高阳公司为承包人，高阳公司将涉案工程违法分包给不具备相应资质条件的杨福志，违反了法律的强制性规定，高阳公司与杨福志签订的《关于中润世纪城二期D1#、D2#楼及车库工程劳务施工协议》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。涉案施工合同无效，但杨福志可依双方约定要求结算工程款。本案中，高阳公司与杨福志约定结算方式为高阳公司与中润公司结算后扣除高阳公司施工的项目费用和材料费用以及管理费。杨福志亦主张委托高阳公司员工张凯、郭继东处理涉案工程的结算审计事宜，因此高阳公司与中润公司《工程造价咨询报告书》应予以认定。杨福志主张《工程造价咨询报告书》工程量存在漏计少计，但杨福志不能明确漏计少计的具体内容，应当承担举证不能的不利后果。杨福志与高阳公司均认可依据《工程造价咨询报告书》的审计结算，高阳公司应支付杨福志16388803.43元，而高阳公司支付杨福志的款项已超过此数额，因此高阳公司并不欠付杨福志工程款。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人杨福志负担。本院再审对原审查明的事实予以认定。本院再审认为，高阳公司将涉案工程违法分包给不具备相应资质条件的杨福志，违反了法律的强制性规定，故原审认定高阳公司与杨福志签订的《关于中润世纪城二期D1#、D2#楼及车库工程劳务施工协议》为无效合同正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。故虽涉案施工合同无效，但杨福志仍可参照合同约定要求高阳公司支付工程款。本案中，杨福志与高阳公司签订的劳务施工协议未约定合同价款，工程竣工后，发包方与承包方委托造价审定，从审定情况来看，2010年8月27日，杨福志出具授权委托书，以山东中润世纪城二期工程D1、D2楼及附房工程项目负责人的身份授权张凯、郭继东为项目部结算的授权委托代理人，全权代表其处理结算审计事宜。此后，张凯、郭继东作为杨福志的代理人代表杨福志参与处理结算事宜，张凯、郭继东参与结算系代表杨福志的行为，与该结算有关的权利义务应由杨福志承担，审理中，杨福志又对《工程造价咨询报告书》不予认可，主张造价咨询部门使用被申请人伪造的工程资料出具《工程造价咨询报告书》，该报告书存在重大瑕疵、部分项目造价过低、材料审计价格过低，但未提供充分有效的证据予以证明，且其主张的材料价格没有合同的约定，本院不予支持。因杨福志与高阳公司约定结算工程价款的方式是以审定值为准，故原一、二审判决以第三方出具的《工程造价咨询报告书》确定的工程款数额认定双方工程价款，并对杨福志提出的鉴定请求不予支持并无不当。综上所述，杨福志的再审请求不能成立，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）鲁01民终1165号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李树周审判员  秦华玲审判员  孙 勇二〇二〇年六月二日书记员  顾笑笑