湖南省双峰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1321刑初210号公诉机关湖南省双峰县人民检察院。被告人谢幸福，男，1971年7月18日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月7日被双峰县公安局刑事拘留，同年2月12日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕。2020年4月13日由双峰县人民检察院决定取保候审；同年5月22日由本院决定取保候审，2020年6月29日由本院决定逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。辩护人龙卫良，湖南楚为律师事务所律师。被告人谢幸荣，男，1974年1月17日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月8日被双峰县公安局刑事拘留，同年2月12日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。辩护人李攀峰，湖南人和律师事务所律师。双峰县人民检察院以双检公诉刑诉[2020]164号起诉书指控被告人谢幸福、谢幸荣犯非法经营罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员孙立新担任审判长，与人民陪审员赵冬莲、向银玉参加的合议庭，于2020年6月29日公开开庭进行了审理，代理书记员卿艳美出庭担任记录。双峰县人民检察院指派检察员李艳齐出庭支持公诉，被告人谢幸福及其辩护人龙卫良、被告人谢幸荣及其辩护人李攀峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。双峰县人民检察院指控：2018年11月22日，被告人谢幸福在双峰县烟草专卖局取得了烟草专卖零售许可证。为了盈利，谢幸福伙同龙海军（另案处理）未在当地烟草专卖批发企业进货，将收购的香烟的条码划掉，跨区域销售香烟违法从事烟草经营活动。2019年1月28日、5月29日，双峰县烟草专卖局分别对谢幸福进行行政处罚，并于2019年6月28日取消谢幸福从事烟草专卖业务的资格。谢幸福被取消资格后，继续从事非法经营烟草专卖品的活动。被告人谢幸荣系被告人谢幸福的弟弟。2019年9月至2020年1月，谢幸荣在明知谢幸福被取消烟草专卖资格的情况下，帮谢幸福在长沙市市贩卖各类香烟共计251190元。2020年1月6日，双峰县公安局民警在双峰县抓获被告人谢幸福。同日，双峰县烟草专卖局在被告人谢幸福与龙海军处共计扣押各类香烟26.53万支，价值232030元。2020年1月7日，被告人谢幸荣主动至双峰县公安局治安大队投案。为支持其指控，双峰县人民检察院向本院递交了如下证据：1、户籍资料、到案经过、行政处罚决定书、扣押决定书、核价表、微信聊天记录截图、转账记录等书证；2、现场勘验笔录、辨认笔录；3、证人赵某、沈某等人的证言；4、被告人谢幸福、谢幸荣的供述与辩解。上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。被告人谢幸福、谢幸荣对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。双峰县人民检察院认为，被告人谢幸福、谢幸荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。谢幸福具有坦白情节，谢幸荣具有自首情节，谢幸福、谢幸荣均自愿认罪认罚；在共同犯罪中，谢幸福是主犯、谢幸荣是从犯，应分别适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，建议判处被告人谢幸福五年六个月以上、六年以下有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人谢幸荣二年六个月以上、三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人谢幸福、谢幸荣对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。被告人谢幸福的辩护人提出的辩护意见是：1、扣押的香烟没有销售，不能计入犯罪数额；2、被告人谢幸福具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人谢幸荣的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人谢幸荣具有自首、从犯情节，可以从轻或减轻处罚，并可适用缓刑；2、扣押的香烟没有进入市场，社会危害性不大。经审理查明：2018年11月22日，被告人谢幸福在双峰县烟草专卖局取得了烟草专卖零售许可证。为了盈利，谢幸福伙同龙海军（另案处理）未在当地烟草专卖批发企业进货，将收购的香烟的条码划掉，跨区域销售香烟违法从事烟草经营活动。2019年1月28日、5月29日，双峰县烟草专卖局分别对谢幸福进行行政处罚，并于2019年6月28日取消谢幸福从事烟草专卖业务的资格。谢幸福被取消资格后，继续从事非法经营烟草专卖品的活动。被告人谢幸荣系被告人谢幸福的弟弟。2019年9月至2020年1月，谢幸荣在明知谢幸福被取消烟草专卖资格的情况下，帮谢幸福在长沙市市收购各类香烟23347元，贩卖各类香烟238276元。2020年1月6日，双峰县公安局民警在双峰县抓获被告人谢幸福。同日，双峰县烟草专卖局在被告人谢幸福与龙海军处共计扣押各类香烟26.53万支，价值218396.5元。2020年1月7日，被告人谢幸荣主动至双峰县公安局治安大队投案。上述事实，有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据证明：1、户籍资料，证明谢幸福、谢幸荣的出生时间、家庭住址等基本情况，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄。2、到案经过，证明2020年1月6日19时许，双峰县公安局民警与双峰县烟草专卖局工作人员在双峰县仓库抓获谢幸福；1月7日10时许，双峰县公安局民警口头传唤谢幸荣至双峰县公安局中心执法办案区，谢幸荣对其犯罪事实供认不讳。3、双峰县公安局扣押决定书、扣押清单，证明双峰县公安局于2020年1月7日在谢幸福仓库中扣押香烟1239条、手机两部、单据3张；在龙海军住处扣押香烟88条、手机一部。4、核价表，证明双峰县烟草专卖局对被扣押香烟的具体品种、数量、单价及合计金额进行了核价登记。5、现场勘验笔录、照片，证明谢幸福存放香烟的仓库所在位置，并拍照固定。6、辨认笔录，证明彭某1、李某、赵某辨认出跟其进行香烟交易的谢幸福；沈某、彭某2、杨某辨认出与其进行香烟交易的微信昵称为“幸运”的人（即谢幸荣）。7、手机微信聊天记录、微信交易记录、微信转账记录截图，证明谢幸荣、谢幸福与微信昵称为“Ａ惠煜哲”、“敏大”、“芙蓉兴盛”、“小沈阳”、“中国平安综合彭某2”等人的买卖香烟聊天及转账记录情况。8、中国建设银行个人活期账户交易明细，证明谢幸福用于收付香烟买卖款项的银行明细。9、单据3张，证明谢幸福与李某、国藩超市、赵某之间买卖香烟的清单明细。10、行政处罚决定书，证明2019年6月28日双峰县烟草专卖局双烟处（2019）第76号行政处罚决定书决定：对当事人谢幸福取消从事烟草专卖业务的资格。11、烟草价格目录，证明湖南省2020年上半年卷烟和雪茄烟品牌价格。12、证人彭某1的证言，证明2019年12月13日谢幸福在其姑父赵某手中购买15种香烟共计98944元，加上次购买香烟欠款37752元，共计金额为136696元，香烟清单明细是其帮忙书写的。13、证人李某的证言，证明谢幸福在其手中收购香烟，最近一次是2019年12月7日，其卖给谢幸福13种香烟总价42668元，原来他欠其7626元，总计50295元，当时其出具了清单给谢幸福。14、证人赵某的证言，证明谢幸福在其手中收购过几次香烟。最近一次是2019年12月13日，其卖给他15种香烟共计98944元，以前他欠其37752元，共计金额136696元，谢幸福支付了10多万给其，还欠2万多，当时清单是其侄女彭某1帮其出具的。15、证人沈某的证言，证明其微信号“ｓｂｘ1587490”，微信昵称“小沈阳”。其的微信好友里面有一个微信号“ｙｕｚｈｉｘｉａｎｇ777”，昵称为“幸运”的人，这个人多次卖香烟给其。具体情况如下：⑴2019年9月2日，其转账9600元到户名为“谢幸福”，账号为“62×××14”的中国建设银行卡；⑵2019年9月3日，其在“幸运”手中购买50条黄芙蓉王，228元／条，4条一品黄山，每条53元／条，5条黄庐山，每条36元，2条二代利群，149元／条，共计12090元并转到谢幸福的建设银行账户上；⑶2019年9月8日，其在幸运手中购买了100条软白沙，64.5元／条，10条利群，141元／条，5条软经典红双喜，97元／条，共计8345元并转到谢幸福的建设银行卡上；⑷2019年9月29日，其在“幸运”手中购买100条软白沙，64.5元／条，25条软经典红双喜，98元／条，4条新时代红塔山，95元／条，6条经典100红塔山，96元／条，2条和天下，895元／条，共计11464元，其将零头抹掉，转了11460元到谢幸福的建设银行账户；⑸2019年10月9日，其在“幸运”手中购买了100条软白沙，64.5元／条，5条红牡丹，143元／条，5条和天下，895元／条，5条红利群，141元／条，共计12345元，其转账12320元到谢幸福的建设银行账户；⑹2019年10月10日，其转2998元到谢幸福银行账户，具体香烟其记不清楚；⑺2019年10月12日，其转了11425元到谢幸福建设银行账户，购买香烟明细其不记得了；⑻2019年10月16日，其通过微信转账3248元给“幸运”；⑼2019年10月26日，其通过微信转账4525元给“幸运”；⑽2019年10月28日，其在“幸运”手中购买了50条精品白沙，95元／条，25条硬白沙，62.5元／条，25条印象黄山，63元／条，4条软红双喜，84元／条，5条新时代红塔山，95元／条，共计8698元，其将钱转到谢幸福的建设银行卡上；⑾2019年11月5日，其在“幸运”手中购买了50条精品白沙，95.5元／条，100条软白沙，65元／条，2条和天下，915元／条，50条黄芙蓉王，230.5元／条，共计24630元，这次因为其原来欠款200元，故其转账24830元到谢幸福的建设银行账户；⑿2019年11月8日，其在“幸运”手中购买57条软白沙，65元／条，14条软经典双喜，100元／条，10条乐途，130元／条，29条利群，141元／条，5条三代精品白沙，137元／条，合计11179元；11月9日购买5条和天下，920元／条，5条云龙（云烟），135元／条，5条黑娇子，95元／条，5条小目标（黄金叶），120元／条，共计6350元，这两笔钱其都打到了谢幸福的建设银行卡上；⒀2019年12月4日，其在“幸运”手中购买24条软白沙，65元／条，25条红塔山，75元／条，10条中南海，85元／条，6条牡丹，145元／条，3条云烟，98元／条，1条滕王阁，92元／条，1条黑娇子，94元／条，共计5635元，其将钱转到谢幸福的建设银行账户。16、证人彭某2的证言，证明其与微信好友“幸运”进行过香烟交易。2019年12月9日，其在“幸运”手中购买了250条黄芙蓉王，236元／条，25条利群，140元／条，20条南京煊赫门，164元／条，8条细支黄芙蓉王，229元／条，共计67612元，其当场支付现金63612元，2020年1月5日支付余款4000元。17、证人杨某的证言，证明其的微信昵称是“芙蓉兴盛”。其与微信号“ｙｕｚｈｉｘｉａｎｇ777”，微信昵称为“幸运”的人是好友。其与他进行过多次香烟交易，具体情况如下：⑴2019年10月2日，其以每条228.5元的价格购买30条黄芙蓉王，微信转款6855给他；⑵10月10日，其卖了10条三代精品白沙，132元／条，4条硬中华，390元／条，2条中支黄芙蓉王，263元／条，1条长嘴利群，196元／条，1条软阳光利群，327元／条，5条细支雨花石（南京），450元／条，4条莲香（红双喜），110元／条，合计6619元；⑶10月11日，其通过微信转账690元给他，具体香烟其忘记了；⑷10月17日，“幸运”在其店子购买了8728元的香烟，其在他手里购买950元香烟，故他通过支付宝只转账7778元给其；⑸11月11日，其在他手里购买了11600元香烟，具体烟其不记得了。18、同案人龙海军的供述，证明2018年端午节前后谢幸福要其去找一些商店问问软白沙的价格，其去蛇形山问了两家店子，后来谢幸福就说要其和他一起做倒卖香烟的生意。他们的模式是从一些乡镇的商店将卷烟收回来，再通过倒卖从中赚取差价，其没有带本钱，谢幸福说赚得多就多分，赚得少就少分，他每个月就是给其3000元现金的样子。他是租用他舅舅的车库作为他们存烟的仓库。他们收完货，拿回来进行打码打包，意思是把每条卷烟上烟草公司打的码用刀片划掉，打包的意思是同品种的烟25条用胶带捆在一起。后来他们做熟了之后就没怎么去商店收了，主要是在几个烟贩子手中收购卷烟再进行倒卖。他们收购回来的烟是谢幸福去卖，其只知道他弟弟谢幸荣在他们仓库拖过烟，谢幸荣在他们这个买的多的一次有20多件，50条/件，少的时候也有几百条。仓库经双峰县烟草公司的人清点有1239条，其家里有88条。其每月3000元工资，一共做了18个月，谢幸福赚了多少其不清楚，他大概给了其5万元的样子。1239条收购来有20多天，其中一部分是昨天从洞口收购回来的，88条是销路不好的，已经在其家放了4、5个月。其卡上的大额转账的钱是谢幸福的，他把银行卡的钱转到其卡上，再拿其的卡取钱，取出的钱是谢幸福拿走了。19、被告人谢幸荣的供述，证明其帮助其哥哥谢幸福买卖香烟，就是跨区域买卖，把一些地区销售不动的香烟买进了囤积，再卖到畅销地区，赚取差价，一般能赚到1-2块钱一条。其送货的具体情况如下：⑴2019年11月份，其开着其侄子谢港的湘Ａ×××××五菱红色面的车送了一车烟到长沙市的芊源超市，其中黄色芙蓉王250条，价格236元／条；利群25条，140元／条；炫赫门20条，164元／条；细支黄芙蓉王8条，229元／条，总价值67612元，当时超市老板彭某2支付了63612元现金，余款4000元于2020年1月5日支付的。⑵2019年10月到12月，其在娄底娄星区卫客饭店的侄子李敏锐从其手中购买了几次香烟，分别是10月25日，购买4条和气生财，495元／条；黄色芙蓉王6条，230元／条，10月27日转账3360元给其；11月25日，购买和气生财6条，505元／条，黄色芙蓉王6条，232元／条，12月5日微信转账4422元给其；12月24日购买4条和气生财，515元／条，和天下3条，960元／条，2020年1月6日微信转账4940元给其。⑶2019年9月至11月期间，其和长沙市芙蓉兴盛便利店老板买卖过香烟。10月2日，老板在其手中以228.5元／条的价格购买30条黄色芙蓉王，微信转账6855元给其；10月17日，其在老板手中购买10条软中华，585元／条，5条硬中华，390元／条，软阳光利群1条，328元，卖给老板10条新时代（红塔山），95元／条，两抵，其通过支付宝转给老板7778元；11月11日，老板支付宝转账11600元给其，但是具体购买清单忘记了。⑷微信昵称为“Ａ惠煜哲”的人在其手中购买50条软白沙，65.5元／条，共计3275元；12月15日，购买黄芙蓉王46条，236元／条，共10856元，其从他手中购买10条细支和天下，800元／条，故他通过支付宝转账2856元给其哥哥谢幸福；1月5日，他从其手中购买软白沙25条，64元／条，庐山17条，35元／条，共计2195元。其买卖的香烟是其哥哥谢幸福到处收购来的，大部分都是其帮哥哥卖的。其是搭着做了一两次生意。20、被告人谢幸福的供述，证明其被查扣的香烟有18种不同品牌共计1239条，扣押清单上的数量及品种其认可。其存放的香烟是从双峰县锁石镇的赵某手中收取过来的。其还在彭少雄、贺雅梅等人手中收过香烟。其是收购香烟后，再转手卖出去，从中赚取差价。龙海军是从2018年开始和其一起倒卖香烟，其平时每个月支付2000-3000元工资给她。倒卖香烟的本钱是其的，龙海军是帮其做事的，在龙海军处扣押的88条香烟也是其收购后放在她那里的。被扣押的1239条香烟其收上来20天左右，其收购来的香烟都还没有卖，都放在屋里。其存放在龙海军处的88条香烟收购进来4、5个月，销路不好，所以没有卖得出。其在2019年12月7日从李某处收购价值50295元的香烟，12月13日在赵某侄女处收购98944元的香烟，10月收购过一次还欠她37752元，故总计136696元。其在倒卖香烟交易过程中一般是现金交易。其弟弟谢幸荣没有参与倒卖香烟的事情，他是在长沙开的士，其要他带烟去长沙，他只帮忙带过一两次，其没有支付过费用给他。其用于收款的是一张尾号为1914的建设银行卡。其弟弟在长沙将香烟送到客户那里后，客户就直接将钱转账到该卡上，有小部分是支付现金给其弟弟，然后其弟弟再转交给其。全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人谢幸福、谢幸荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，业已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在非法经营共同犯罪中，被告人谢幸福起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人谢幸荣起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人谢幸福到案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人谢幸荣主动投案并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人谢幸福、谢幸荣自愿认罪认罚，双峰县人民检察院量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人谢幸福的辩护人提出被告人谢幸福具有坦白情节，可以从轻处罚；被告人谢幸荣的辩护人提出被告人谢幸荣具有自首、从犯情节，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，经查与事实和法律相符，本院予以采纳。被告人谢幸福的辩护人提出扣押的香烟没有销售，不能计算犯罪数额；被告人谢幸荣的辩护人提出扣押的香烟没有进入市场，危害性不大的辩护意见。经查扣押的香烟虽尚未销售，但此前被告人为销售而进行的收购行为已经违反了国家烟草专卖管理法律法规，扰乱了市场秩序，具有社会危害性，其数额理应作为非法经营数额累计计算为被告人的犯罪数额。对此一辩护意见，本院不予采纳。被告人谢幸荣的辩护人提出对被告人谢幸荣可以适用缓刑的辩护意见。经查：被告人谢幸荣没有退赃，对其从五年以上有期徒刑的法定刑上减轻处罚后再适用缓刑，对所居住社区可能产生重大不良影响，故不宜对其宣告缓刑。对此一辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人谢幸福犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2025年9月21日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人谢幸荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月8日起至2022年7月7日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙立新人民陪审员  向银玉人民陪审员  赵冬莲二〇二〇年六月二十九日代理书记员  卿艳美附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。