山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终649号上诉人(原审被告)：山西建设投资集团有限公司，住所地：山西省太原市迎泽区新建路9号。法定代表人：孙某，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱某，男，山西吴宋律师事务所律师。委托诉讼代理人：史某，女，山西吴宋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：太原市华川科贸有限公司，住所地：高新区产业路48号新岛科技园e座512室。法定代表人：林某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔某，女，山西圣成运律师事务所律师。原审被告：薛某，男，1968年1月18日出生，汉族，山西省新绛县人，现住新绛县。委托诉讼代理人：钮某，男，1970年9月28日出生，汉族，江苏省宝应县人，现住江苏省宝应县。上诉人山西建设投资集团有限公司（以下简称山西建投公司）因与被上诉人太原市华川科贸有限公司（以下简称太原华川公司），原审被告薛某买卖合同纠纷一案，不服山西省岢岚县人民法院(2019)晋0929民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人山西建投公司的委托诉讼代理人钱某、史某，被上诉人太原华川公司的委托诉讼代理人崔某，原审被告薛某的委托诉讼代理人钮某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。山西建投公司上诉请求：1、依法撤销岢岚县人民法院（2019）晋0929民初483号民事判决；2、判决驳回被上诉人在原审中对上诉人的全部诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决“本院在案件审理期间，依职权对案件的部分事实进行了查实，被告薛某系山西建筑工程（集团）总公司的聘用人员，并经山西省建设厅发放证书”是错误的判决。首先，法院调取的该证书，按照法律规定不能作为证据使用，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019）19号）第二十一条，“人民法院调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。”第六十二条“质证一般按下列顺序进行：……人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。”本案中，对于法院依职权调查的证据，建设厅的证书是复印件，按照上述法律规定，应当在调查笔录中说明来源和取证情况，但上诉人在质证时，对该份证据表示看不清楚内容，但法官没有给出合理解释，也没有制作调查笔录对该份证据的内容进行详细的说明和摘抄，按照上述法律规定，该证据不能作为定案依据。其次，退一万步讲，该证据可作为证据使用，一审法院依据该证据认定被告薛某系山西建筑工程（集团）总公司的聘用人员，是没有任何事实依据和法律依据的。劳动法规定的清清楚楚，双方签订劳动合同或形成事实劳动关系，一方提供劳动，另一方支付报酬，才形成劳动关系或聘用关系。但本案中，从一审到二审，到发回重审，无论薛某本人，还是被上诉人，还是法院，均没有关于签订劳动合同和发放工资报酬的证据。一审以该份不知是谁变造的复印件，不知是谁，以什么目的，什么时候放进工程档案中的证书，来认定薛某系山西建筑工程（集团）总公司的聘用人员，一审法院完全是对聘用关系、劳动关系的主观臆断，没有任何一条法律规定来如此确定聘用关系的。二、原审判决的“本案中，……未签订合同，但对账单等可证实……买卖合同成立，且合法有效，均应按照合同的约定行使权利，履行义务。”是错误的判决。按照目前的合同法律规定和司法实践，认定合同是否成立并生效，第一，在当事人为法人的情况下，要看是否用公章签订合同，是否以公章确认收货来认定是否成立合同；第二，如没有法人盖章确认建立合同，就要考察，签订或履行合同的人员是否能代表法人，如可代表，则双方成立合同关系，如不能代表，双方就不存在合同关系；第三，同时，法律规定了此种情形下，应由行为人来承担责任。《民法总则》第一百七十一条规定，“行为人没有代理权，……仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。……行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”最高法院发布的九民会议纪要第41条，同样确立了对此类问题的裁判规则，就是看行为人能否代表单位，如不能代表，就应由行为人承担责任。本案中，所有的收货人均不能代表上诉人，同样薛某也没有证据可代表上诉人。特别提请二审法庭注意的是，薛某出具的情况说明中，载明收取大部分钢材的是薛某和蔡素芬，且被上诉人要求上诉人和薛某共同支付货款的诉讼请求。但一审法院却故意错误判决，上诉人单方承担责任。三、一审判决上诉人单方承担责任且没有说明理由是错误的判决。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人和薛某共同支付货款的诉讼请求。且一审法院对于为何让上诉人一方承担责任，而不让薛某承担责任，没有进行任何说明和论证。需要特别说明的是，就连被上诉人也认为薛某应当承担责任，但不知一审法院为何，不让薛某承担责任。按照上文所讲，薛某不想承担责任，不愿承担责任，不应承担责任，其自己应举出证明其有权代表上诉人。但很遗憾，薛某举不出来，一审法院依职权调查出来一份证书，按照一审法院的逻辑，该证书证明聘用关系，可以要求薛某提供发放工资的凭证，使聘用关系成为铁板钉钉的证据。但一审没有这么要求，不是不想，是根本就没有。四、原审对于诉讼时效问题判决错误。原审中上诉人就诉讼时效问题提出抗辩，关于时效的举证责任，根据一般的举证规则，谁主张谁举证的原则。在上诉人阐述被上诉人的权利受到侵害的时间为2013年后，就应由被上诉人对自己主张权利的证据进行举证。但一审却故意错误判决，说上诉人未说明时效的开始时间，显然违背法律规定。五、一审以开具多少发票，就判决多少应付货款是完全错误的判决。一审中上诉人一再阐述，被上诉人向谁开具发票、发票金额开多少，均系被上诉人一方决定。不能据此证明上诉人欠被上诉人货款，更不能说明涉及金额。应当首先查明上诉人与被上诉人之间的基础法律关系，且应当有结算依据才能做出裁判。但原审法院仍然仅凭被上诉人开具多少钱发票就认定了上诉人欠被上诉多少货款，显然没有查明案件基本事实。六、一审判决双方合同成立是完全错误的。原审中，上诉人提交了大量证据，证明涉案工程已经转包，上诉人并非供货合同主体，而原审法院在上诉人与被上诉人之间没有签订任何协议、上诉人没有任何工作人员参与且没有查明上诉人是否收到货物的情况下，错误适用合同法判令上诉人承担支付货款的责任显然是错误的。综上，恳请二审法院依法改判，还上诉人以公正。太原华川公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。1、原审法院调取材料明确标注了复印于63710部队工程竣工资料，共3页。其中，有2份材料上要么加盖上诉人公章，要么有其认可的人员姜兴平签字，而且在建设工程中，工程竣工资料系由承建方整理装订后提交与发包方，也就是说竣工资料中所提及的内容是经过承建单位认可的，不论薛某的证书是否是伪造的，该调取的证据应当作为定案依据；2、薛某的身份认定材料不仅仅是法院调取的证据，薛某参与了本案所涉及买卖事项，被上诉人索要款项的经过，而在本案所涉买卖合同中，付款方也是山西建投公司，被上诉人曾前往山西建投公司要账，其工作人员也只是说随后给，并没有否认事实。另外山西建投公司与薛某之间是否签订书面劳动合同，并不能成为否认薛某身份要件，其整理材料中，有薛某证件，那么薛某也是参与这个项目的工作人员，上诉人不与项目人员签订劳务合同，过错在于上诉人，不能因为上诉人为逃避劳动法的相关义务就否认薛某在本案所涉项目中的职务。同时本案中上诉人提供的供货单据上还加盖760营房项目章，在旁听上一个案件（2020）晋09民终648号案件中，上诉人另一位代理人陈述认可公司具有技术项目章的，故原审综合认定薛某的身份正确；3、原审中被上诉人已就双方存在买卖合同关系，合同成立且合法有效，完成举证责任，上诉人陈述如果是法人就要以公章形式才能认可合同关系，该陈述没有事实和法律依据。我国《合同法》明确合同的形式可以为书面也可以为口头，而且本案中其公司对外是使用过技术专用章的，其自身管理的混乱问题不能够对抗其他的主体；4、就上诉人第三点上诉理由，被上诉人陈述被上诉人将薛某列为被告，一是为了查明事实，二是基于在合同发生之后索要相关款项时薛某的陈述可以形成债务加入；5、本案被上诉人提供了薛某于2017年10月出具的情况说明、通话录音，并在一审时申请证人出庭，视频资料等共同证明被上诉人不停的向上诉人公司索要款项，本案并没有超过诉讼时效，退一步讲，诉讼时效的起算系履行期限届满之日起，而本案中，双方并没有就付款时间形成书面材料；6、原审认定应付货款并不是仅仅依据开具发票所记载的金额，而是根据被上诉人提供的销货清单、情况说明等材料；7、关于上诉人陈述的转包问题，其在原审当中提交的材料仅是进行了劳务分包。综上，上诉人的上诉请求不成立。薛某辩称：1、关于薛某的二级建造师证书，建筑行业要求最低要二级建造师证书方可担任项目负责人。当时薛某本人确实没有证书，山西建投公司为了让其可以符合部队条件制作了假证，所以薛某的真实身份与证书及证书的真假无关。山西建投公司明知薛某本人没有证书，却让其实际担任项目负责人职务；2、对方律师陈述薛某没有证据证明能够代表公司，（2018）晋0929民初4号和（2019）晋01民终728号两个案件审理已经执行，这两个案件中，都有薛某本人签字和技术专用章的印签。另外，钮某的两份劳务合同中均有薛某本人签字和涉案项目的技术专用章印签。太原华川公司向一审法院起诉请求：判令二被告共同支付原告货款本金351620.63元及逾期付款利息35909.26元（以中国人民银行同期贷款基准利率基础上加收50%计算，计算时间2017年10月26日至2019年4月1日止，实际主张至付清全部款项之日止），以上金额共计387529.89元；与本案诉讼有关的全部费用由二被告承担。一审法院认定事实：2012年左右，山西建投公司承揽了驻岢岚县63710部队760号勤务部队工程项目。在项目施工期间，山西建投公司从2012年11月15日至2013年12月12日之间向太原华川公司购买焊管、元钢、螺纹钢等建筑材料，共应向太原华川公司支付材料款751620.63元，分3次支付400000元，剩余351620.63元至今未付。另查明，山西建投公司于2017年9月20日将原名称“山西建筑工程（集团）总公司”变更为“山西建设投资集团有限公司”；一审法院在案件审理期间，依职权对案件的部分事实进行了查实，薛某系山西建筑工程（集团）总公司的聘用人员，并经山西省建设厅发放证书。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告太原华川公司与被告山西建投公司虽未就货物的购买签订书面合同，但从原告提交的对账单、销货清单、增值税发票及中国人民银行支付系统专用凭证可证实原告太原华川公司与被告山西建投公司之间的买卖合同成立，且合法、有效，原、被告均应按照合同的约定行使权利、履行义务。原告太原华川公司已经按约履行了交付货物的义务，被告山西建投公司未按照约定全面履行支付货款的义务，构成违约，应承担违约责任，故对于原告要求被告支付下欠货款351620.63元的诉讼请求，该院予以支持。原、被告在供货时未约定逾期利息，也未约定货款的支付期限，故对于原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求，该院不予支持。被告山西建投公司提出其不是买卖合同的相对人的答辩意见，证据不足，该院不予支持。被告山西建投公司提出原告的主张已过诉讼时效期间，但其未明确说明诉讼时效的起算时间与截止时间，也未就该部分事实提交证据，故对山西建设投资集团有限公司提出原告的主张已过诉讼时效，原告已经丧失胜诉权的答辩意见，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第七十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）、被告山西建设投资集团有限公司在判决生效后十日内给付原告太原市华川科贸有限公司货款351620.63元；（二）、驳回原告太原市华川科贸有限公司其他诉讼请求。如不按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7113元，由被告山西建设投资集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山西建投公司于庭审中向本院提交了以下证据：1、住建部网站截图两份，一份为查询薛某没有建造师资格，一份为按照建造师证书编号查询结果为吴天星，证明原审法院以此证书认定薛某与上诉人存在雇佣或者劳动关系是错误的；2、另外根据上诉人一审提交的两份劳务承包合同可以证实实际施工人是钮某，上诉人与被上诉人不存在任何合同关系。协议第一条虽然写的是大清包，但是协议内容证明整个工程全部是由钮某承包，且大清包也不是单纯的劳务承包；3、钮某承诺书，再次确认了承包工程的事实；4、太原市中级人民法院（2019）晋01民终3678号判决书和忻州中院终审判决（2018）晋09民终1969号，太原中院判决认定技术专用章在使用性质和交易习惯上并不具有合同专用和财务对账等专用等功能，忻州中院判决证明薛某不能代表上诉人；5、钮某起诉状，钮某起诉状中陈述其本人承包涉案工程。被上诉人太原华川公司的质证意见为：针对上诉人提供的查询截图，被上诉人认为并非新证据，上诉人在原二审中已知道有薛某证件，在发回一审阶段并没有对该材料核实并且提供相反证据应承担举证不能的不利后果，另外证件的真假并不影响薛某身份的认定。针对第一组证据劳务分包合同，合同主体并非钮某，而且合同内容被上诉人看不出属于转包，两份合同第6部分，材料器具的供应已明确严格执行限额领料卡制度可充分说明合同只是劳务分包合同，劳务方并不承担材料的供应。该合同是否真实履行，被上诉人并不知悉，上诉人也未提供证据证实；第二组证据协议书，协议书后附内容是有附件的，协议加盖骑缝章部分材料并不完整，对其真实性不予认可；第三组和第四组证据关于判决书，同一审质证意见；对于第五组证据钮某起诉状，不予认可。原审被告薛某于庭审中向法庭提交以下证据：在钮某劳务队与山西建投公司签订涉案项目问题处理协议的附件中有涉案项目的技术专用章印签以及薛某本人的亲笔签字，证明薛某为山西山西建投公司员工，也是涉案项目的实际负责人。该处理协议虽为复印件但有山西建投公司骑缝公章予以确认。上诉人山西建投公司的质证意见为：协议书真实性认可，证明内容有异议。2011年10月9日，和辰通劳务队的合同上诉人也向原审法院法庭提交过。1、对于专项安全责任协议书的真实性不认可；2、上诉人认为所谓技术专用章不能代表公司与其他单位签订合同，也不能作为确认人事劳动关系的依据；3、安全生产责任状没有上诉人的任何印章和任何人员的签字，对真实性不清楚，和上诉人没关系；4、因为骑缝章无法完全展示，无法确认是哪个单位的公章，对证明效力不认可；5、对这组复印件中所谓技术专用章也不能证明薛某与上诉人有任何关系。被上诉人太原华川公司的质证意见为：1、内容含有技术章、薛某签字，加有骑缝章确认；2、结合上诉人提交的协议书上面所载后附内容与该份证据相同，如果上诉人坚持认为薛某提交证据无法核对骑缝事由，请求法院调查核实对方协议书的全套，否则应当承担举证不利的相关后果。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、①上诉人山西建投公司对于一审法院调取的山西省建设厅给薛某颁发的资格证书提出异议，认为一审法院没有制作调查笔录对该份证据的内容进行详细的说明和摘抄，按照法律规定，该证据不能作为定案依据。本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十一条规定：“人民法院调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。”该资格证书系一审法院从63710部队9525工程竣工资料中复制，一审法院在调取的包括该证据在内的三页证据的第一页右上角明确标注“复制于63710部队9525工程竣工资料（共三页）”，故一审法院虽未制作调查笔录，但已经明确地标明了该证据的来源以及取证情况，上诉人该项理由不能成立；②对于上诉人主张的薛某资格证书真伪问题，薛某认可该资格证书系伪造，但主张建筑行业要求最低要二级建造师证书方可担任项目负责人，当时薛某本人确实没有证书，山西建投公司为了让其可以符合部队条件制作了假证。本院认为，工程竣工资料系由工程承包方向工程建设方提供，在本案中即由山西建投公司向63710部队提供，山西建投公司虽对薛某资格证书的真伪提出异议，且不认可薛某系其公司员工，但上诉人不能就其向工程建设方提供薛某资格证书的事实作出合理的解释，故无论薛某资格证书的真伪，均足以认定在案涉工程施工过程中上诉人作出了薛某系其工作人员的真实意思表示；2、山西建投公司与山西辰通建筑劳务有限公司签订的两份《建筑工程劳务分包合同》均于5.3项条款中明确约定“甲方应向乙方提供符合标准的安全和文明施工设施和工具、材料等，乙方负责使用、保管和维修。”合同明确约定由山西建投公司负责提供工程材料，山西建投公司否认与太原华川公司存在买卖合同法律关系，对薛某代表该公司购买太原华川公司焊管、元钢、螺纹钢等建筑材料的事实不予认可，但不能解释或证明该公司工程建设所用上述材料的具体供应商以及材料款数额，亦不能解释或证明该公司采购工程建设所用上述材料的具体承办人员，更不能举证证明该公司向太原华川公司支付40万元材料款的基础事实与法律关系。山西建投公司向工程建设方提供薛某资格证书、向太原华川公司支付40万元材料款的案件事实以及太原华川公司提供的对账单、销货清单、增值税发票、薛某书面说明等证据，足以证明薛某代表山西建投公司向太原华川公司购买工程材料，山西建投公司与太原华川公司形成事实买卖合同关系，山西建投公司应付太原华川公司材料欠款351620.63元的案件事实。本院认为，1、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”根据案件查明事实以及相关证据，薛某代表山西建投公司向太原华川公司购买并接收工程材料事实清楚，该民事法律行为依法应当由山西建投公司承担相应的法律后果，山西建投公司亦向太原华川公司支付了部分工程材料款，对薛某的代理行为作出确认，故薛某依法不予承担支付工程材料欠款的法律责任，一审法院对此认定正确，判决由山西建投公司单独承担支付太原华川公司材料欠款，驳回太原华川公司其他诉讼请求符合法律规定，并无不当；2、关于诉讼时效，本案系工程材料欠款纠纷，双方当事人并未约定工程材料款的具体支付时间。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”故没有约定履行期限的合同，债权人有权随时主张债权，债务人亦有权随时履行债务。山西建投公司认为应从太原华川公司最后一次收到货款的2015年2月开始计算诉讼时效，故太原华川公司的起诉超过法定诉讼时效，该项主张不符合法律规定，依法不予采信。综上，山西建设投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6575元，由上诉人山西建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  何蔚英审判员  李小荣二〇二〇年六月十八日书记员  刘 蓓