浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4656号 上诉人（原审原告）张自恒，男，1974年1月26日出生，汉族，住河南省新郑市。 委托诉讼代理人朱庆祥、胡正立，河南步青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江亿呼科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道良睦路1399号22号楼2208室。 法定代表人郎萍，董事长。 委托诉讼代理人鲍婷婷，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人张自恒因与被上诉人浙江亿呼科技有限公司（以下简称亿呼公司）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19276号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月27日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员石清荣适用普通程序独任审理，于2020年6月18日公开开庭进行审理，上诉人张自恒及其委托诉讼代理人朱庆祥、胡正立、被上诉人亿呼公司的委托诉讼代理人鲍婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2019年3月27日，张自恒（乙方）与亿呼公司（甲方）签订编号为KLZG-CS-20181001051的《考拉掌柜项目合作协议》，约定亿呼公司授权张自恒为河南省郑州市新郑市、二七区的独家城市合伙人，负责该区域内“考拉掌柜”平台的推广，发展合格商家使用该平台。以促进公平、公正、有序及可持续发展的经营环境，为消费者提供优质产品，完善服务，不断提升“考拉掌柜”平台在中国市场的占有率，作为双方合作目的。乙方技术服务费为24万元，已缴纳的城市合伙人技术服务费任何条件下均不退还，也不得抵扣任何因双方合作发生纠纷导致乙方向甲方提出索赔。乙方按照甲方定价标准采购相关设备和物料。甲方应在协议生效和乙方按期足额支付相关费用后，向乙方提供指导和培训，甲方需根据市场拓展工作的需求，有义务按计划进行帮扶支持。甲方保证考拉掌柜平台所有功能能够在约定的环境中正常运行，保证在正常使用前提下数据的安全性和准确性，免费提供软件的升级版本，但不承诺软件功能的单独修改。协议期限为2年，自2019年3月27日至2021年3月26日。双方还对收入分成计算，保密义务等内容进行了约定。亿呼公司确认已收到张自恒的技术服务费24万元。 合同签订后，在张自恒推广该项目期间，有商户向张自恒提出软件存在不能设置会员价等问题而拒绝使用该软件。张自恒委托律师于2019年6月12日向亿呼公司发送律师函，称亿呼公司未按照约定提供培训服务，已严重违约，且平台对商家所需的多种常用功能无法满足，与市场严重脱节，均拒绝使用该平台，张自恒多次要求亿呼公司提供解决方案或者进行技术升级的情况下，亿呼公司仍无意解决。故通知亿呼公司解除合同，自接函后三日内退还张自恒已付的24万元技术服务费、780元与会保证金，并赔偿各项损失2万元。 一审当庭从百度搜索“考拉掌柜官网”，点击代理商登陆入口，用189××××7826及相应密码进行登陆，点击近30天，显示有近50万元的交易额，交易正常使用，累计商户90个，活跃商户30%左右。用152××××9087及相应密码登陆，近30天均有商户使用，有成交订单。 另查明，在合同签订前，张自恒曾参加亿呼公司组织的宣传会，并向亿呼公司支付780元参会费用。在宣传会上，亿呼公司在宣传区县合伙人收益（1000家）时有使用“成为考拉掌柜的合伙人，一年盈利可达753万元！”的表述。张自恒的一审诉讼请求：1.解除双方签订的编号为KLZG-CS-20181001051的《考拉掌柜项目合作协议》；2.判令亿呼公司返还技术服务费24万元、与会保证金780元并赔偿原告损失2万元。 原审法院认为：双方签订的《考拉掌柜项目合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方具有约束力。本案的争议焦点是张自恒是否有权解除合同。张自恒要求解除合同的理由是亿呼公司存在虚假宣传，且不能达到合同目的。关于张自恒主张的虚假宣传，根据查明的事实，张自恒在签订涉案合作协议之前，参加了亿呼公司的项目推介会，作为完全民事行为能力人及理性的投资者，项目本身的品牌效应、成熟程度、投资成本及盈利模式等才是影响其是否签订合同要考虑的主要因素，且本案合同为郑州市两个区的地区代理，所涉金额较大，张自恒自不会轻易决定，而张自恒亦未举证证明在签订合同时受到亿呼公司的胁迫等，所以，张自恒在签订合同前应是了解过相关信息后做出的理智决定，张自恒提供的证据亦不能证明亿呼公司存在虚假宣传的行为。再者，虚假宣传也不是法律规定的解除合同的法定事由。张自恒的该项主张不能成立。关于合同目的问题，合作协议载明“以促进公平、公正、有序及可持续发展的经营环境，为消费者提供优质产品，完善服务，不断提升“考拉掌柜”平台在中国市场的占有率”，作为双方合作目的。根据当庭核对情况，亿呼公司的“考拉掌柜”平台是可以正常使用的，张自恒亦曾发展商户使用，不存在平台无法使用的情况。至于张自恒能否成功推销案涉平台，案涉项目是否盈利，属于商业经营性风险。至于商户提出的平台功能问题，每个平台自有其独特的运营模式，张自恒在签订合同前应已了解过平台的运行模式，合同也约定“不承诺软件功能的单独修改”，张自恒所谓要求亿呼公司修改其所要求的所有个性化需求，否则即导致不能实现合同目的的主张亦不能成立。综上，张自恒关于合同目的无法实现的主张亦不能成立。综上，张自恒要求解除涉案合作协议的诉请，不予支持。既然合同并未解除，张自恒要求亿呼公司返还技术服务费及赔偿损失的诉请，均不予支持。同时，在审理中，亿呼公司同意退还张自恒与会保证金，故张自恒要求亿呼公司退还与会保证金780元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、亿呼公司于判决生效后十日内退还张自恒保证金780元；二、驳回张自恒其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2606元，由张自恒负担2600元，亿呼公司负担6元。 宣判后，张自恒不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认为被上诉人提供的平台可以正常操作便属于可以使用的认定属于事实认定错误。1、平台能否推广使用在于平台本身能否适用其服务的对象，能够操作不意味着其功能可以在市场上正常适用其各个服务对象。上诉人在推广过程中，各商户即平台的实际服务对象均认为该平台与市场严重脱节，不能满足商户日常经营所需的功能，从而拒绝使用该平台。原审中上诉人提交了推广商户出具相关反馈记录，结合被上诉人庭审时操作的其管理后中的交易流水等，均可以支持上诉人的主张。2、合同载明“以促进公平、公正、有序及可持续发展的经营环境，为消费者提供优质产品，完善服务、不断提升考拉掌柜平台在中国市场的占有率”作为双方合作目的，但是实际使用时涉案平台却与市场脱节，如何能提供优质的产品？完善的服务？又遑论中国市场的占有率。在上诉人多次向被上诉人反映涉案平台如不能灵活设置优惠减免及VIP价格或加入VIP后价格减免等各种问题后，其仍未能完善相关系统或者提供解决方案，合同目的明显无法实现。依据我国《合同法》第94条第4款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，双方的合同应当予以解除。 二、被上诉人原审提供的代理商数据不真实，不应作为本案的定案证据。1、原审判决依据被上诉人在庭审中提供的189××××7826、152××××9087账户及密码登录，查询到有点击量及交易订单和交易额，便认定涉案平台可以正常使用，该认定没有事实和法律依据。上诉人作为该平台的管理方，数据完全可以自行修改，真实性无法确认，且为何上诉人单单提供上述两个平台数据，而不是向原审法院提供更多的代理案例或者相关合同原本。2、据被上诉人提供的上述账户，经上诉人拨打152××××9087账户（平台登录账户系合同乙方个人手机号）了解，持有该手机号码的相关人员否认其与被上诉人合作，没有代理涉案点餐平台，被上诉人的陈述明显不实。 三、上诉人的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。上诉人自签订《考拉掌柜项目合作协议》后，积极自费招聘业务员、印发相关宣传资料对外推广涉案平台，花费巨大。在接触市场适用商户的反馈，得知涉案平台不能适应各商户的点餐需求后，上诉人多次与被上诉人联系，请求被上诉人按照合同约定方式给予技术指导、平台升级等服务，以解决涉案平台面临的与市场脱节的状况，但被上诉人至今都未能解决相关问题，已严重违反合同的约定，也严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人提交的与被上诉人员工的聊天记录、通话录音均是真实发生的，上诉人不可能伪造证据，技术服务费不能退还并且不能抵扣的约定是格式条款。被上诉人至今未提供任何指导和培训，在上诉人遇到困难时，以软件无法单独修改为由拒绝升级，现在上诉人的账户一直无法登陆，显示账户不存在，被上诉人已经单方解除合同。上诉人签订合同的目的是为了盈利，并不是合同约定的“不断提升在中国市场的占有率”等，被上诉人存在虚假宣传，不但可以要求解除合同，还可以要求退一赔三。综上，请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人亿呼公司答辩称：被上诉人提供的平台可以正常使用，上诉人已经发展了多个商户，不存在不能使用的情况，上诉人的上诉没有法律依据，应予以驳回。上诉人一审提交的聊天记录和通话录音等，由于没有原始载体，被上诉人对三性均不予认可。二审中上诉人依然没有提交原始载体予以核对，对这些证据的三性均不予认可。关于软件无法单独修改的问题，合同中已经明确约定，上诉人认为其个性化需求应当得到满足，否则就是不能实现合同目的，这样的要求不符合合同的约定。据被上诉人了解，上诉人的账户可以使用，还开通了收款功能，没有显示账户不存在的问题。上诉人在签订合同前，参加了被上诉人的推介会，其作为完全民事行为能力人，以及理性的投资者，项目本身的品牌效应、成熟程度以及盈利模式等，都是影响其签订合同主要考虑的因素。上诉人在签订合同时也没有受到被上诉人的胁迫，因此不能证明被上诉人存在虚假宣传的行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人亿呼公司未向本院提交证据材料，上诉人张自恒提交其与手机号为152××××9087的机主的电话录音一份，拟证明一审中被上诉人当庭核实的代理商数据是不真实的。 经质证，被上诉人亿呼公司发表意见如下：对证据三性均不认可，是否是打给尾号为9087的机主无法核实，即使是真实的，机主在询问之下，可能会以为是诈骗，录音过程中非常警惕和推卸，其陈述不再负责“考拉掌柜”平台的推广是合理的，上诉人认为被上诉人原审提交的代理商数据造假，被上诉人可以向法庭提交代理商在第三方公司上海讯联数据服务有限公司的流水。本院认为，案涉通话对方的身份不明，被上诉人关于通话内容的质证意见具有可能性，故该证据尚不足以实现上诉人的证明目的，故本院不予采信。 根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，张自恒、亿呼公司签订的案涉《考拉掌柜项目合作协议》合法有效，双方均应诚信履约。亿呼公司在招商会上宣传区县合伙人收益（1000家）时使用“成为考拉掌柜的合伙人，一年盈利可达753万元！”的表述，系基于合伙人发展1000家商户后可能实现盈利的一种预测，该言辞虽具有一定的煽动性，但尚未达到“捏造事实”或“隐瞒真相”的程度。依据一般日常情理，理性投资人也不可能仅依据该句宣传语就做出大额投资的决定。因此，张自恒主张亿呼公司在缔约过程中实施了欺诈行为，依据不足，其以此为由要求解除合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于张自恒主张亿呼公司存在严重违约情形导致合同目的不能实现的意见，本院认为，依据案涉合同的主要内容，该合同的目的应为“商业推广考拉掌柜项目”，盈利不属于合同的目的，而是当事人的一种动机。根据本案查明的事实，张自恒在签订合同后，已经事实上开展了考拉掌柜项目的商业推广活动，目前效果不佳的可能原因复杂，不能由此认定合同目的不能实现，且责任在亿呼公司一方。关于张自恒提出的考拉掌柜系统设置不符合市场要求，且亿呼公司未按照要求进行系统改善的问题，本院认为，鉴于“考拉掌柜”系面向全国市场统一开发的软件系统，而各区域市场的行业生态并非完全一致，软件用户的要求也各有不同，在此情况下，亿呼公司出于运营成本考虑只承诺免费提供软件的升级版本，而不承诺基于个别需求的单独修改，该约定应属合理。在该软件系统已经设置相关优惠措施的情况下，张自恒提出其他的灵活设置优惠措施和VIP价格等要求，亿呼公司辩称属于合同约定的“单独修改”事项，不属于承诺的服务范围，该辩解意见具有合理性，本院予以采纳。张自恒关于一审当庭查验的其他商户的营业情况系伪造的意见，缺乏有效证据加以佐证，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。张自恒的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人张自恒负担，并于本判决生效之日起十五日内到本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员  石清荣 二〇二〇年六月二十八日 书记员  童晓波