安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终794号 上诉人（原审原告）：张萍，女，1972年2月19日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：谷宝珠，萧县丁里镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市九华北大道353幢7层，统一社会信用代码91330800777247977D。 法定代表人：童建军，该公司总经理。 上诉人张萍与被上诉人卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越市政公司）劳动争议一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初6381号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，本案没有新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张萍上诉请求：撤销一审判决，改判支持张萍的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决并非依据事实和法律规定作出，而是以个人裁量权代替法律法规规定，程序违法。 卓越市政公司辩称，（2019）皖1322民初2131号民事判决书、（2019）皖13民终1779号民事判决书已查明卓越市政公司与张萍之间不存在劳动关系，卓越市政公司不承担张萍工伤费用的责任。一审按程序审理，并不存在违法之处。张萍的上诉应予驳回。 张萍向一审法院起诉请求：1．判决卓越市政公司对张萍承担用工主体责任；2．本案诉讼费由卓越市政公司承担。 一审法院认定事实：张萍是张后中找的，跟徐州强带队在卓越市政公司萧县凤山新区工地上提供劳务，工资由张后中发放。2018年2月2日，张萍被孟祥周驾驶的工程车在萧县仙台滨湖路段向后倒车过程中撞伤，事故发生后，张萍被送往医院治疗。此后，张萍与孟祥周就赔偿事宜在一审法院达成调解协议。2018年12月6日，张萍向萧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决卓越市政公司与张萍存在劳动关系，卓越市政公司赔偿工伤费用等117568元。2019年2月20日，该仲裁委作出【2019】萧劳人仲裁字001号仲裁裁决书，裁决卓越市政公司应对张萍承担用工主体责任。卓越市政公司不服该裁决，提起诉讼。一审法院作出（2019）皖1322民初2131号民事判决，判决：一、确认卓越市政公司与张萍不存在劳动关系；二、卓越市政公司不应对张萍承担用工主体责任。张萍不服该判决，提起上诉。二审法院作出（2019）皖13终1779号民事判决，判决：维持本院（2019）皖1322民初2131号民事判决第一项，即“确认卓越市政公司与张萍不存在劳动关系”；二、撤销第二项，即“卓越市政公司不应对张萍承担用工主体责任”；三、卓越市政公司不承担赔偿张萍工伤费用的责任。2019年9月25日，张萍再次向萧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决卓越市政公司对张萍承担用工主体责任。该仲裁委员会以张萍的请求事项已在【2019】萧劳人仲裁字001号仲裁裁决书做出相应裁决为由，作出【2019】萧劳人仲字第028号不予受理通知书。张萍不服该不予受理通知，提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，虽然张萍自述系张后中找的，被卓越市政公司职工徐州强招用干路牙石活，工资由徐州强从该公司领取发放。但张萍未能提供相关证据证明徐州强从卓越市政公司处承包了案涉工程，且卓越市政公司否认将案涉工程承包给徐州强或张后中。因此，不能认定卓越市政公司将案涉工程发包给徐州强个人，徐州强个人又招用张萍的事实。故张萍要求卓越市政公司对其承担用工主体责任，证据不足，不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张萍的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由张萍负担。 二审中，张萍围绕上诉请求提交仲裁委庭审笔录、徐州强书面证言、张后中书面证言、宿州市中级人民法院谈话笔录各一份，证明徐州强是卓越市政公司的职工，卓越市政公司应承担工伤赔偿责任和用工主体责任。本院经审查认为，生效的（2019）皖13终1779号民事判决对张萍与卓越市政公司之间存在劳动关系未予认定，且对一审判决卓越市政公司承担用工主体责任予以撤销，判决卓越市政公司不承担工伤费用的赔偿责任。故，本院对张萍提供上述证据的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：张萍曾于2018年6月5日向一审法院起诉请求孟祥周赔偿医疗费69502.51元、误工费21704元、护理费9760元、交通费2000元、住宿费2000元、住院伙食补助费950元、营养费2400元、残疾赔偿金51032元、被扶养人生活费38871元、伤残鉴定费2000元、后期治疗费6000元、精神损害抚慰金16000元，合计222219.51元。一审法院经组织调解，并制作（2018）皖1322民初3462号民事调解书，确认张萍与孟祥周之间达成的如下调解协议：一、孟祥周于调解书生效后十日内赔偿张萍105000元，逾期不履行按照140000元执行；二、张萍自愿放弃其他诉讼请求；三、双方就本次事故再无其他纠纷。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：卓越市政公司应否承担工伤用工主体责任，一审程序是否违法。 张萍提起本案诉讼请求的法律依据为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项、第四条第三项，但该两项规定系社会保险行政部门认定工伤及承担工伤保险责任单位的法律依据，且依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款、第八条第三款的规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿；第三人已支付工伤职工医疗费用的，不属于社会保险经办机构拒绝支付工伤保险待遇，人民法院不予支持的情形。本案中，张萍未经社会保险行政部门认定是否构成工伤，且不能提供证据证明第三人孟祥周未按（2018）皖1322民初3462号民事调解书履行支付义务，提起本案诉讼请求卓越市政公司承担用工主体责任，缺乏事实及法律依据，不应支持。张萍未阐明一审程序违法的具体情形，上诉主张一审程序违法，本院不予采信。 综上所述，张萍的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  朱珊珊 审判员  路深淇 二〇二〇年六月十九日 法官助理马文 书记员陈明明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。