山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5528号上诉人（原审原告）：曹君华，女，1986年2月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：任宪伟，男，住济南市,由安丘市大汶河旅游开发区小杨戈庄村村委会推荐。上诉人（原审被告）：济南金太古贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐洁，总经理。委托诉讼代理人：顾克，山东恩源律师事务所律师。上诉人曹君华因与上诉人济南金太古贸易有限公司（以下简称金太古公司）劳动争议一案，双方均不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法由审判员曹强独任审理。上诉人曹君华、委托诉讼代理人任宪伟，上诉人金太古公司总经理徐洁、委托诉讼代理人顾克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹君华上诉请求：1.支付曹君华违法解除劳动合同赔偿金44454.10元；2.支付曹君华2019年4月26日至2019年5月2日期间工资1839.42元；3.支付曹君华2019年4月份销售提成719元；4.支付曹君华2019年5月3日、4日垫付的替班费200元；5.支付曹君华2014年6月18日至2019年5月2日期间应休未休年休假工资7828.80元。事实和理由：一、金太古公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金的数额应为44454.10元。曹君华于2014年6月18日入职金太古公司，2019年5月2日后被违法解除劳动合同，工作时间应为5年。曹君华在金太古公司从事销售导购工作，被安排到银座商城的ALA专柜从事导购工作，曹君华提供的金太古公司盖章的派驻单足以证明曹君华的入职时间为2014年6月份，一审法院认为派驻单属于复印件真实性无法确认，不予采信，是错误的。该派驻单属于原件照片打印件，原件在银座商城管理，曹君华只能提供该派驻单的照片打印件。劳动关系应当自用工之日起建立，而并非一审法院认定的自单位为劳动者缴纳保险之日起。一审法院计算赔偿金依据曹君华的实发工资与缴纳的社保之和作为标准，曹君华认为应当按照实际应得工资作为计算标准，曹君华实发到工资卡的工资被单位非法扣除了一部分应得工资。金太古公司从未将工资明细发放给曹君华，后因劳动仲裁看到单位的工资明细表发现有多次扣除应得工资的行为，单位只能扣除曹君华个人负担的保险费用，其他扣减工资行为与法无据。因此赔偿金计算标准应按照曹君华实际应得工资计算。曹君华的离职前12个月的平均工资应为4445.41元。金太古公司违法解除劳动合同赔偿金应该为4445.41元×5个月×200%=44454.10元。二、支付曹君华2019年4月26日至2019年5月2日期间的工资应为1839.42元。曹君华离职前月平均工资为4445.41元，因此日平均工资为4445.41元÷21.75=204.38元。4月26日至5月2日曹君华一直工作从未休息，此期间共计七天，并非一审法院认定的6天。另5月1日为国家法定的休假日，正常上班应发放三薪。因此4月26日至5月2日期间的工资为4445.41元÷21.75×9=1839.42元。三、支付曹君华4月份销售提成719元。劳动仲裁庭审记录中金太古公司确认4月份销售提成为719元，并且未支付给曹君华。二审可以提交劳动仲裁庭审记录证据。四、支付曹君华2019年5月3日、4日垫付的替班费200元。劳动仲裁时金太古公司承认该替班费未支付给曹君华。五、支付曹君华2014年6月18日至2019年5月2日期间未休年休假工资应该为7828.80元。曹君华自2014年6月18日入职金太古公司，金太古公司从未安排曹君华休年休假。可以提交劳动仲裁庭审记录为证。未休年休假工资属于劳动报酬，适应《调解仲裁法》第27条第4款的特殊时效的规定。曹君华2014年6月18日入职，截止2015年的6月18日，连续工作满一年，2015年可以享受5天的年休假，假期于2015年12月31日前休完即可。2016年至2018年每年5天，2019年1天。一审法院认定曹君华2015年的年休假天数不足1天，认定2014年至2019年5月2日的总年休假天数为16天，属于理解适用法律错误、计算错误。曹君华的应休未休年休假天数应为21天。且根据《企业职工带薪年休假实施办法》第11条第2款规定，计算年休假工资基数为用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后月平均工资。曹君华离职前月平均工资为4445.41元，剔除加班费后月平均工资为4054.33元，剔除加班费后日平均工资为4054.33÷21.75=186.40元。因此未休年休假工资应该为186.40元×21天×200%=7828.80元。金太古公司辩称，1.金太古公司于2019年5月14日向曹君华发出的文书系工作交接通知和离岗通知，可以与金太古公司在日后的第二次离岗通知相印证，5月16日金太古公司向曹君华寄送了解除劳动合同通知，三份材料共同可以看出金太古公司主动解除与曹君华的劳动关系是在2019年5月16日。而曹君华5月15日便微信下载了5月14日的文件向仲裁委申请仲裁，应当视为其主动向公司提出了辞职申请。此外，根据在二审开庭前历下区公安局的相关调查材料可知曹君华于2019年5月16日与本案以外的其他单位爱慕公司签署了书面的劳动合同，故也应当认为曹君华系主动解除与金太古公司的劳动合同。所以金太古公司无须向其支付任何劳动赔偿金。2.金太古公司在曹君华入职之前至今一直实施同一有关旷工的处罚决定从未更改，且金太古公司每年都与劳动者签订劳动合同，根据曹君华提交的劳动合同可以看出该合同系2019年1月1日签订，所以可以认定曹君华在最近一次签订劳动合同时对于公司的规章制度是熟知并且认可的。3.曹君华在工作期间长期存在虚报加班工时的行为，其所记录的加班时间明显超出了合理限制，该行为应当认定为欺瞒公司营私舞弊的行为。且金太古公司在日常工作中一直要求当日交账，曹君华的辩解以及提交的证据与当日公司的交易明细不符，明显存在找补的嫌疑。有关曹君华在工作过程中截留销售款的事情，曹君华说收顾客279元，转给公司265元，把其中279元分解为200元和79元，200元和另外一个顾客的65元加在一起转给公司。但是公司的销售记录里面没有任何65元的收款记录，另外79元曹君华说交到商场的收款台，但是没有提交任何收款台收款的票据，在一审时提交的79元的销售记录是其个人手写的。4.由于金太古公司的调查取证能力有限，故在一审程序过后就其使用虚假学历问题进行了报警求证，经过公安机关的走访核实，确定了其使用虚假学历入职的行为。根据劳动合同法等相关规定，其与金太古公司订立劳动合同时采用欺诈手段，违反了诚实信用原则，该劳动合同自始无效。故金太古公司无须向其劳动赔偿金以及应休未休年假补偿。金太古公司法人从未让周某某给曹君华打过不让曹君华来上班的电话，也从未让周某某表达过解除与曹君华劳动合同的意思表示。且曹君华也未提交充分有效的证据予以证实。故其对此事实的主张应不予认可。5.曹君华存在虚假庭审陈述，对清明节脱岗的陈述前后不一致，2019年5月2日的请假其陈述也与微信聊天记录不符。金太古公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.判令金太古公司无需向曹君华支付违法解除劳动合同赔偿金36600.93元；3.判令金太古公司无需向曹君华支付销售提成719元；4.判令金太古公司无需向曹君华支付未休年休假工资7192.54元；5.判令本案一审、二审诉讼费用由曹君华承担。事实和理由：首先，原审法院认定事实错误，金太古公司系依法解除与曹君华的劳动合同，并不存在违反解除的情形。一、双方提交的聊天记录中并未有金太古明确表述拒绝曹君华上班和辞退曹君华的情形，金太古公司并未批准曹君华的请假，曹君华在2019年5月5日起未到公司上班的事实真实存在，曹君华系恶意旷工，严重违反金太古公司的相关规定，公司有权对其进行辞退处理。2019年5月14日金太古公司向曹君华发出的文件系工作交接通知，并未表示与曹君华解除劳动合同；2019年5月15日曹君华持5月14日的文件提出劳动仲裁；2019年5月16日金太古公司以曹君华旷工和营私舞弊原因正式解除与曹君华的劳动关系。2019年5月17日曹君华收到该文件。2019年5月29日，由于曹君华仍未办理完毕交接，金太古公司又向曹君华寄送第二次离岗交接通知。2019年5月14日和2019年5月29日的两份文件系交接通知，2019年5月16日的文件才是解除劳动合同通知，曹君华2019年5月15日便提起劳动仲裁，故金太古公司无需向其支付赔偿金。二、一审判决认为金太古公司的管理制度未经过合法的民主程序，但金太古公司规模小，不具备组织工会或职代会的实际条件，且办公场所与商场专柜不在同一场所，故简化办公，以微信群的形式进行管理。金太古公司一直都有关于员工旷工的处罚决定，曹君华对此也是知悉的。所以金太古公司的规章制度是合法有效的。曹君华违反公司制度，公司有权解除双方的劳动合同。金太古公司无需支付曹君华赔偿金。三、金太古公司一审中提交了员工档案信息表，该表中载有公司关于脱岗的规定，曹君华2019年4月5日提前脱岗一小时严重违反公司的规章制度。曹君华一审中否认该表中的签名是其本人所签，但未提交相反证据，且未申请鉴定，一审法院认为该员工档案信息表与本案无关是错误的。四、金太古公司一审提交的曹君华长期存在虚报加班工时、截留销售款的行为的证据，一审法院对此证据并未予以认定。五、金太古公司一审中提交的证明曹君华入职时的学历证书是虚假的证据，可依据此证据认定曹君华与金太古公司建立劳动关系时存在欺诈行为，双方签订的劳动合同自始无效，一审法院对此证据不予采信错误。然后，一审法院适用法律错误。不服劳动争议仲裁裁决提起民事诉讼的，裁决书不生效。本案中，金太古公司与曹君华均提起了诉讼，在金太古公司为原告的诉讼中虽仅提出了不予支付劳动赔偿金的请求，但在曹君华为原告的诉讼中却对全部仲裁结果提出起诉，故裁决书的全部仲裁结果均不生效。一审法院在同一事实上，以金太古公司未在另一个案件中提出其他请求而在本诉中认定应当支付，不符合法律规定和事实情况。关于提成工资，曹君华在本诉中未提交客观证据予以证明，金太古公司也在本诉中发表以上答辩意见，二审法院应当予以充分审查，支持金太古公司的请求。关于未休年休假工资，其二倍部分属于惩罚性赔偿，应适用一年的诉讼时效。带薪年休假工资的时效应当从离职之日起往前推两年，其余年份的已过诉讼时效，不应予以支持。即使金太古公司应当支付带薪年休假补偿，曹君华2015年至2019年每年享受春节期间四天带薪假期，其中的一天应予以扣除。金太古公司与曹君华解除劳动关系是在2019你那5月16日，自2019年5月3日至2019年5月15日曹君华未上班，相当于补上年休假，金太古公司不应支付未休年休假工资。曹君华辩称，一、一审法院认定公司违法解除劳动合同应当支付赔偿金，认定事实正确。二、金太古公司职工人数少，制定的规章制度完全可以与职工讨论协商，且金太古公司的请假制度是在2016年8月开始实行的，曹君华在2014年与金太古公司签订劳动合同时从未见过该制度。公司制定销售任务都是在月底制定当月的任务，完不成就扣200的销售提成。曹君华在2019年5月15日申请劳动仲裁是在5月2日接到徐洁不让5日再到公司上班以及5日到达专柜工作岗位被顶替无法继续工作的事实基础上进行的。三、曹君华对公司提交的员工档案信息表的真实性有异议，与当时签订的不一致。公司制定的规章制度涉及劳动者切身利益，未经过民主程序，不具有法律效力。公司称曹君华脱岗一小时，没有切实有效的证据。四、公司称曹君华虚报加班费，无任何事实依据。曹君华2016年10月接任店长，严格按照以前公司制定的标准制作加班费表，并将原始记录提交公司审核，审核通过后才发放。五、公司一审提交曹君华的学历证书主张劳动合同无效，但该学历复印件上无曹君华签字确认，无法证明是曹君华本人提交。且学历证书上的户籍地址与曹君华身份证不符。曹君华在面试时并未被告知有学历要求。以学历造假为由主张合同无效应当有时间限制，曹君华与金太古公司5次签订劳动合同，足以证实曹君华符合公司的录用条件，能够胜任工作。曹君华向一审法院起诉请求：1.判令金太古公司向曹君华支付解除劳动合同赔偿金44,454.10元；2.判令金太古公司向曹君华支付其自2019年4月26日至2019年5月2日期间的工资1839.42元、2019年4月份销售提成719元、曹君华垫付的5月3日、4日的替班费200元；3.判令金太古公司向曹君华支付自2014年6月18日至2019年5月2日期间未休年假工资8947.20元。一审法院认定事实：曹君华自2014年入职金太古公司从事销售工作。2019年1月1日，曹君华（乙方）与金太古公司（甲方）签订劳动合同，约定劳动期限自2019年1月1日至2019年12月31日止；乙方同意根据甲方工作需要，从事销售岗位（工种）工作；乙方需严格遵守公司的规章制度。曹君华在上述合同中签名，金太古公司加盖公司公章。金太古公司自2014年12月至2019年5月为曹君华缴纳社会保险；其中2019年5月，曹君华社会保险个人应承担部分金额为361.53元，已由金太古公司代缴。曹君华于2019年5月3日、4日休假两天，为此，曹君华垫付2019年5月3日、4日替班费共计200元。曹君华的工资均由金太古公司业务主管周某某通过其个人银行账户进行发放，曹君华名下银行交易流水显示2018年5月至2019年4月期间的实发工资分别为：2906.35元、3854.35元、3656.47元、4165.47元、3255.47元、3733.85元、3131.35元、4026.47元、4278.47元、4906.47元、3500.47元、3155.47元，2018年5月至2018年6月期间曹君华个人承担的社保费为307.65元/月，2018年7月至2019年4月期间曹君华个人承担的社保费为361.53元/月。金太古公司向曹君华发放工资至2019年4月25日，此后未向曹君华支付工资。曹君华在金太古公司工作至2019年5月2日。2019年5月14日，金太古公司通过邮箱向曹君华发送离职通知书，载明：“由于您自2019年5月5日至2019年5月7日，在未经公司批准的情况下，无故未到岗上班，累计旷工3日，且您本人未能提供旷工的正当理由。鉴于您的上述行为，严重违反公司劳动纪律等管理规定，已自动弃岗离职。请于2019年5月15日前到公司办理产品盘点、交还您保管和持有的公司工装等财产交接手续。逾期未办理，由此产生的后果由您自行承担。特此通知”。2019年5月16日，金太古公司向曹君华邮寄送达解除劳动合同通知书，通知书载明：“由于您自2019年5月5日至2019年5月7日，在未经公司批准的情况下，无故未到岗上班，累计旷工3日，且您本人未能提供旷工的正当理由。鉴于您的上述行为，严重违反公司劳动纪律等管理规定，已自动弃岗离职。公司通知您在5月14-15日到专柜办理离职手续，您未在要求时间内完成工作交接且未向公司提交辞职申请、未填写离职交接单。而且您在工作过程中存在营私舞弊行为。公司因此决定与您解除劳动合同”。曹君华于2019年5月17日签收该通知书。2019年5月15日，曹君华向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年10月22日作出济市中劳人仲案（2019）第478号仲裁裁决书，裁决：一、金太古公司向曹君华支付赔偿金37,247.1元；二、金太古公司向曹君华支付工资、提成、替班费1636.07元；三、金太古公司向曹君华支付2015年至2019年5月2日未休年休假工资7192.54元。曹君华对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼；金太古公司亦对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，该案案号为（2019）鲁0103民初11404号，金太古公司的诉讼请求为判令无需向曹君华支付赔偿金37,247.1元。双方对以下问题存在争议：一、双方建立劳动合同关系的日期。曹君华主张其入职时间为2014年6月18日，为此，其提交山东银座商城股份有限公司于2014年6月17日开具的促销保证金收据、于2014年6月26日开具的更衣橱保证金收据、金太古公司出具的引厂入店人员派驻申请单中引厂入店人员派驻名单，载有手写内容：曹君华到场日期为2014年6月28日、刘向伟到场日期为2017年7月6日。金太古公司表示上述两份收据字迹模糊，无法核实其真实性，派驻单系打印件，对其真实性有异议。金太古公司主张曹君华入职时间为2014年12月1日，以该公司为曹君华缴纳社会保险的日期为准。一审法院审查认为，曹君华提交的两份收据虽为原件，但不能体现曹君华的入职信息、工作岗位等内容；派驻申请单系复印件，真实性无法核实，一审法院对两份收据及派驻申请单不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：曹君华虽主张于2014年6月18日入职，但未提交直接、有效证据证实，而金太古公司自2014年12月起为曹君华缴纳社会保险费的事实是清楚的，故一审法院认定曹君华与金太古公司自2014年12月1日起建立劳动合同关系。二、金太古公司解除劳动合同是否符合法律规定。原告主张金太古公司的行为系违法解除，为此提交：1.曹君华与周某某于2019年5月9日的通话录音，内容有：“......曹：反正我那合同，反正是你们5号以后是你们不让我去的，是吧，我那合同反正是到年底；周：根本就没同意让你继续休班；曹：我请假我跟你说啦，我请假确实是给你请假啦，但是来，你是直接给我打了电话告诉我让我不用去上班啦，你也没说同意我请假，也没说不同意我请假，你是直接让我不去上班啦；周：你请假给公司里光是口头给公司说，公司里不同意的情况下，你也没找替班，你这叫请假吗......”。2.曹君华与周某某于2019年5月2日的微信聊天记录截图，显示：“曹：5号我也不用来了上班了，爱找谁上找谁上去；周：你当时就应该说清楚了，你要不来就给她说一声吧；曹：我跟她没什么好说的，我提前跟你打招呼了，我继续休班，5号就不来上班了，随他扣钱吧......；周：曹，你刚才的意思是从3号开始后面就不上班了，你再好好想想，如果有变化今晚前告诉我，如果没变化，我明天报给公司；曹：我说我休班，至于老徐想怎样随她，我没老板那么小气；周：你节前给公司请假是请的是3号和4号休班；曹：不让我去了，我还去干嘛，我还是继续休班吧，免得大家都心烦......”。3.曹君华与周某某于2019年5月14日的通话录音，内容有：“......周：我那天，我给你说啊，还是你这个脾气，那天我给曹打电话，2号我打电话，我说你过了节之后你再找她啦，对吧，你非得；曹：你给我打电话说了徐经理那意思让你5号之后别来上班了，我还跟她啦啥啊，都不让我上班了我跟她啦啥；周：原来可，她跟你说了多少遍啦，你这不是第一次，你说多少次了？曹：她跟我说啥来？她就是因为扣我那工资不愿意；周：我跟你说她那天说来，让你写那个什么辞职报告，你说随便......”。4.曹君华与周某某于2019年5月15日的通话录音，内容有：“曹：......我这五月份上了两天班，你咔一下了不让我上班啦，然后又给我来个一个说丢了货啦，还得让我签字，怎么可能呢？周：你要实在不签，那我就跟她说一声......”。曹君华欲通过上述证据证实周某某电话告知曹君华金太古公司法定代表人徐洁让曹君华2019年5月5日以后不再到公司上班，作出了解除合同的意思表示；曹君华2019年5月5日之后未再上班并非旷工。金太古公司表示对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为曹君华整理的内容不完整，隐藏了关键的对其不利的对话，周某某在该通话中表示公司不同意曹君华请假；对证据2的真实性有异议，认为曹君华仅提交了部分聊天记录，而金太古公司并未准许曹君华的请假申请，曹君华无故不来上班，违反了公司有关旷工的规定；对证据（3）的真实性无异议，但认为在该录音中，曹君华所述事实均由其单方陈述，不能认为系金太古公司做出的意思表示。金太古公司主张其于2019年5月16日向曹君华邮寄的解除劳动合同通知书，系合法行为，为此提交的1.“ALA家园-专柜工作管理平台”微信群聊天记录截图一组，显示2017年8月22日，金太古公司法定代表人徐洁通过微信方式向ALA家园-专柜工作管理平台发布：“@所有人，为维护和保证公司正常工作秩序，从2016年8月1日起，任何员工请假必须先电话向公司申请，经批准后方可休假，返岗后填写完毕请假天提交公司，公司不接受短信或微信方式请假，商城导购请假可向周哥申请，请假1天，需提前1天申请；请假2天需提前两天申请；请假3天或超过3天，需报经公司批准，每人每月病假不能超过4天，事假不能超过3天，病假需提交3级以上医院病假证明。若有不按公司规定执行的，按旷工计算，当年旷工累计3天，按自动弃岗离职处理。超期请假或不能本专柜导购替班且未完成本月保底任务，周一至周五每日扣减50元，周六周日每日扣减100元。请大家认真遵守”。2.曹君华与周某某于2019年4月5日的微信聊天记录，内容有：“周：没有在柜台吗？曹：我刚走，赶火车。周：又给徐经理说一声了吗？曹：没有，谁知道她能打电话啊，我现在在火车上了”。3.周某某与曹君华微信聊天记录截图，其中（1）2019年5月2日的内容有：“曹：5号我也不用来了上班了，爱找谁上找谁上去，我跟她没什么好说的，我体检跟你打招呼了，我继续休班，5号就不来上班了，随她扣钱吧......周：曹，你刚才的意思是从3号开始后面就不上班了，你再好好想想，如果有变化今晚前告诉我，如果没变化，我明天报给公司..”；（2）2019年5月6日的内容为“曹：周哥，后天我去上班，我虽然去上班，我还得给你发发牢骚，我清明节，明明上班了公司还要扣我三薪，换了谁，谁能不生气啊......周：我刚看到群里昨晚的微信，公司只批准了你3号4号的请假，你说5号要继续休班，但公司没批准，你想想看，我什么时候不管是电话还是微信同意你4号往后又继续休班的.”4.商场专柜2019年5月5日至13日上班记录表，载明自2019年5月5日至5月13日，未显示曹君华的上班记录情况。5.周某某与曹君华于2019年5月9日的电话录音，内容有：“周：徐经理今天上午又找我了，为了那个你请假的事，五一公司里就是直接光同意的你3号4号这个请假，5号以后我不管从电话里还是从微信上我从来没同意你继续休班啊？......曹：给我打了个电话不是不让我去上班了吗？......曹：我那合同，反正我那个合同，反正是你们不让5号以后是你们不让我去的，是吧，我那个合同反正我；周：你5号以后请假根本就没有同意你继续休班，现在你非得还强调这个你；曹：好的，我请假确实我给你请假了，但是呢，你就直接给我打了电话，告诉我让我不用去上班了，你也没说同意我请假，也没说不同意我；周：你现在你说你那个你请假，公司里你光是口头给公司说，公司里不同意的情况下，你就也没找替班，你这叫请假吗？直接就不上班了，对吧你；曹：你们不同意我去，你们不同意我休班，你是直接给我打了个电话......”.6.员工档案信息登记表，载明：“未按公司要求的时间和流程擅自离岗，导致专柜空岗，将视实际情况罚款500-1000元”，该登记表载有曹君华签名。7.毕业证书复印件一份，载明曹君华于2003年9月至2006年7月在济南第一职业中等专业学校计算机专业学习。8.济南艺术学校于2019年12月12日出具的证明，内容为济南艺术学校（原济南第一职业中等专业学校）2003年至2006年未开设计算机专业。金太古公司表示证据1-6证明金太古公司日常管理过程中多次明确告知员工有关请假、旷工的管理规定，曹君华对此明确知晓，2019年5月5日至7日，曹君华未经公司允许无故不上班，行为恶劣，严重影响了公司日常经营与人力安排，其行为已违反公司的劳动纪律和规章制度，公司有权依法解除与曹君华的劳动关系且无需支付任何赔偿；证据7、8证实济南艺术学校原为济南第一职业中等专业学校，自2003年至2006年期间未开设过计算机专业，故曹君华所提交的毕业证书系伪造。曹君华对证据1.的真实性有异议，认为该工作群原名称为“ALA家园”，金太古公司不能据此证实向曹君华告知公司规章制度；对证据2真实性无异议，但表示曹君华系在快到交接班时临时交代给相邻专柜的工作人员后离开，不存在脱岗的事实；对证据3的真实性有异议，认为该聊天记录不完整，金太古公司对关键内容进行了删减，断章取义，不能证明事件的完整性；对证据4的真实性有异议，系金太古公司单方制作，没有曹君华的签字，同时也证明了金太古公司已经对曹君华违法解除劳动合同的事实；对证据5的真实性及证明内容均有异议，通话内容不完整，金太古公司删除了关键内容，不能证明事件的完整性；对证据6的真实性有异议，该登记表于2017年7月份签订，当时只填写表格内容，反面为空白页，竞业限制是一页的正反面并不是与员工登记表一页的反面，且对曹君华签名真实性有异议；对证据7、8的真实性有异议，认为曹君华作为一名销售人员只需拥有销售经验即可，而且入职时公司从未告知学历是其录取的必要条件相关证据不能证实曹君华的学历，且与本案无关联性。一审法院审查认为，1.对于曹君华与金太古公司提交的录音资料、聊天记录截图，双方对通话主体、聊天内容无异议，一审法院对真实性予以确认；2.金太古公司提交的2019年5月5日至13日上班记录表，系其单方制作，且曹君华不予认可，一审法院不予采信；3.金太古公司提交的员工档案信息登记表，曹君华对其签名真实性有异议，一审法院经审查认为该证据与本案缺乏关联性，依法不予采信；4.金太古公司提交的毕业证书系复印件，且济南艺术学校出具的证明与本案争议事实之间缺乏关联性，一审法院依法不予采信。根据当事人陈述和经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”金太古公司提供的通过微信群发布的信息系涉及劳动者切身利益的制度要求，其制定过程中应当经过法定的民主程序，否则不能作为惩戒员工的依据，但金太古公司既未提供证据证实上述制度在制定过程中经过了法定的民主程序，又不能提供证据证实向曹君华进行了公示或告知，故该证据不能作为认定曹君华违反公司规章制度的依据。金太古公司。据此解除与曹君华之间的劳动合同不符合法律规定。三、关于曹君华主张的各项报酬。曹君华主张的解除劳动合同赔偿金44,454.1元。曹君华主张按照金太古公司提交的工资明细，显示2018年5月至2019年4月期间应发工资为3214元、4182元、4018元、4527元、3817元、4193元、3693元、4588元、5166元、5268元、3862元、3817元。金太古公司表示按照上述工资明细显示的内容，应发数额应扣除曹君华未完成销售任务、损毁物品及多算加班费的数额。经一审法院审核，曹君华上述期间实发工资数额与其名下银行交易流水显示的发放数额一致，且该期间个人承担的社保费数额系确定的，故一审法院认定2018年5月至2019年4月期间曹君华平均工资以实发数额与其缴纳的社保费之和为计算依据，由此该期间平均工资为4066.77元。根据曹君华工作年限核算的经济补偿期为4.5个月，因此金太古公司应向申请人支付赔偿金为36,600.93元（4066.77元×4.5个月×2倍）。对曹君华主张的超出部分，一审法院不予支持。2.曹君华主张的自2019年4月26日至2019年5月2日期间的工资1839.42元。金太古公司认可该期间的工资尚未支付，曹君华离职前12个月的月平均工资为4066.77元，上述期间内工作日为6天，故金太古公司应向曹君华支付该期间的工资为1121.87元（4066.77元=21.75天×6天）。对曹君华就该项诉讼请求主张的超出部分，一审法院不予支持。3.曹君华主张的销售提成719元。曹君华主张金太古公司4月份未发放的销售提成为719元。金太古公司认为，经核实曹君华4月份未发放销售提成为578元，差额曹君华经手的尚未核对的货款2966元所对应的提成，因曹君华离岗时仅完成了产品盘点，拒绝与公司核对其经手的销售款项，导致金太古公司无法核实曹君华4月的销售业绩。一审法院认为，曹君华及金太古公司均未对销售提成的计算依据提交证据予以证明，涉案仲裁裁决书认定该销售提成为719元，金太古公司未在诉讼请求中提出不支付，故一审法院认定销售提成数额为719元。4.曹君华主张替班费200元，金太古公司对此无异议，一审法院对此予以认定。5.关于曹君华主张的应休未休年假工资8947.20元。曹君华主张自其入职，金太古公司从未安排其休年休假。金太古公司认为带薪年休假支付两倍工资部分属于惩罚性赔偿，不属于工资性质，应当适用一年诉讼时效，超过部分应当不予支持；依据金太古公司考勤表，曹君华每年已享受春节期间的4天假期，其中1天的带薪年假应当予以扣除；若法院认定金太古公司系违法解除劳动合同，而曹君华在2019年5月5日至15日期间未上班，应予以冲抵年休假。一审法院认为，金太古公司主张支付应休未休年休假工资适用诉讼时效的抗辩理由，于法无据，一审法院不予采信。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，第十三条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休假满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数=365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”。根据前述认定的曹君华入职至最后工作期间，曹君华2015年度剩余日期折算休假天数不足一天，2016至2018年度期间应休未休年休假天数合计为15天，2019年度应休未休年休假天数为1天，综上，曹君华应休未休年休假天数共计16天，由此计算的金太古公司应支付的应休未休年休假工资为5983.29元（4066.77元=21.75天×16天×200%），低于涉案仲裁裁决的数额，而金太古公司未在诉讼请求中提出不支付，故一审法院认定金太古公司应向曹君华支付应休未休年休假工资7192.54元，对曹君华就该项诉讼请求主张的超出部分，一审法院不予支持。一审法院认为，曹君华与金太古公司之间存在合法的劳动合同关系，双方应全面、诚信履行各自义务。根据对前述争议焦点的分析，金太古公司违法解除涉案劳动合同，应向曹君华支付赔偿金36,600.93元。同时，金太古公司应向曹君华支付工资1121.87元、销售提成719元、替班费200元、未休年休假工资7192.54元。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、济南金太古贸易有限公司于判决生效之日起十日内向曹君华支付违法解除劳动合同赔偿金36600.93元；二、济南金太古贸易有限公司于判决生效之日起十日内向曹君华支付工资1121.87元；三、济南金太古贸易有限公司于判决生效之日起十日内向曹君华支付销售提成719元；四、济南金太古贸易有限公司于判决生效之日起十日内向曹君华支付替班费200元；五、济南金太古贸易有限公司于判决生效之日起十日内向曹君华支付未休年休假工资7192.54元；六、驳回曹君华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南金太古贸易有限公司负担。本院二审期间，曹君华提交新证据如下：证据一、2019年第一次劳动仲裁庭审笔录（复印件）。证据二、2014年6月至2014年12月农业银行工资卡、工资流水。证据三、曹君华2019年度社会保险个人权益记录单一份（原件）。金太古公司质证称，1.证据一不完整，有缺页，没有明确的页码以及开头和结尾，仅是笔录的某一部分，且该份笔录系复印件，没有仲裁员以及申请人与被申请人的签字，对其真实性无法核实，应当不予采纳。2.证据二中从未体现与金太古公司相关工作人员的钱款往来，其标识的走向转账体现不出对方的交易账号和户名，无法证明曹君华的相关主张，该证据与本案无关联性。3.对证据三真实性无异议，该证据显示金太古公司为曹君华缴纳2019年5月份社保的时间是2019年5月14日，可以看出金太古公司在2019年5月14日并无与曹君华解除劳动合同的主观意思表示。金太古公司提交新证据如下：证据四、济南市公安局历下区分局的两份文书（受案回执及终止案件调查决定书）。证据五、济南艺术学校证明一份。证据六、济南市人民政府文件一份。证据七、2019年1月1日金太古公司向银座商城出具的承诺书一份。证据八、2018年商场导购实收销售明细表。曹君华质证称，1.对证据四的真实性没有异议，但对其关联性和证明内容有异议。在公安机关问询笔录中曹君华本人从未承认该学历复印件由曹君华本人提交，公安机关也没有确实有效的证据证实该复印件由曹君华本人提交。再加之伪造行为已经超过追究时效，故公安机关作出终止调查决定书。调查中没有任何确实有效的证据证实曹君华实施了伪造学历的事实。2.对证据五的合法性有异议，根据最高法民事诉讼法司法解释115条规定，单位向法院出具证明材料必须由单位的盖章、负责人签字、制作人签字，而对方提交的证据只有单位的盖章，不符合法定的单位出具证明材料的形式要求，不具有合法性，因此也没有证明效力。再者，该份证据与待定事实没有任何的关联性，前提是毕业证复印件必须由曹君华本人提交。3.证据六跟本案无关联性，不予质证。4.证据七银座商城分配给金太古公司的任务与曹君华无关，与本案无关，不予质证。且金太古公司制定的保底任务不具有合理性，都是每月月底才制定当月任务。5.证据八上的签名不是曹君华所签。根据对上述证据的质证意见，对上述证据，本院分析认定如下：1.证据一仅显示了仲裁笔录中的几页，具有不完整性，无法确认其真实性，本院不予采信；2.证据二系银行交易流水，本院予以采信；3.证据三、四、五、六系有关机关、有关单位出具的原件，本院予以采信；4.证据七与本案无关，本院不予采信；5.证据八的内容与本案审理没有关联性，本院不予采信。根据对上述证据的分析认定，结合一审的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：1.双方劳动关系建立时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”曹君华一审期间提交的《引厂入店派驻申请单（一）》复印件上载明其被金太古公司派驻到银座商城的时间为2014年6月28日，且落款处有金太古公司盖章，结合曹君华提交的银行流水能够初步证实曹君华的入职时间。在此情况下，金太古公司不认可曹君华主张的双方劳动关系建立时间，应当提交职工名册予以证明，但金太古公司并未提交，故本院认定曹君华与金太古公司于2014年6月28日建立劳动关系。一审法院以曹君华社会保险缴纳日期为金太古公司与曹君华建立劳动关系日期有不妥之处，本院予以纠正。2.曹君华离职前十二个月的平均工资。月平均工资的计算应以应发工资为准。金太古公司仲裁时提交的2015年至2019年导购曹君华工资明细表中确实有扣发工资情形，对此金太古公司并未提交证据证实其扣发工资理由及所依据的公司规章制度，因此，金太古公司不应扣除曹君华工资，已经扣除部分应当计算入曹君华的应发工资中。曹君华月平均工资的计算应当包括实发工资、社会保险个人扣除部分、金太古公司扣除部分。曹君华2018年5月至2018年6月每月社会保险个人扣除金额为329.6元（养老保险256元、医疗保险64元、失业保险9.6元），2018年7月至2019年5月每月社会保险个人扣除金额为361.53元（养老保险280.8元、医疗保险70.2元、失业保险10.53元）。曹君华离职前十二个月（2018年5月至2019年4月）的应发工资总计为50794.66元，故曹君华离职前十二个月月平均工资为4232.89元。曹君华主张按照金太古公司仲裁时提交的工资明细表计算，经计算，曹君华离职前十二个月月平均工资为4204.25元。曹君华主张的数额低于本院计算的数额，系曹君华对自己权利的处分，本院予以确认。金太古公司主张曹君华长期存在虚报加班工时、截留销售款的行为但并未提交足够的证据可以证实，本院不予支持。3.金太古公司并未提交证据证实其招聘信息中对录用人员存在“中专”学历要求，而且曹君华在员工档案信息表中学历一栏填写为“中学”，而非“中专”，金太古公司当时并未提出异议，因此，本院认定双方之间的劳动合同并非在曹君华以欺诈、胁迫的手段使金太古公司违背真实意思的情况下订立。金太古公司申请调取济南市公安局历下区分局司里街派出所关于曹君华购买、使用、伪造变造证件案的相关材料，对本案审理没有影响，本院不予准许。4.金太古公司规模较小，员工较少，无工会和职工代表大会。在此情况下，2017年8月22日，金太古公司法定代表人徐洁通过微信方式向ALA家园-专柜工作管理平台发布：“@所有人，为维护和保证公司正常工作秩序，从2016年8月1日起，任何员工请假必须先电话向公司申请，经批准后方可休假，返岗后填写完毕请假天提交公司，公司不接受短信或微信方式请假，商城导购请假可向周哥申请，请假1天，需提前1天申请；请假2天需提前两天申请；请假3天或超过3天，需报经公司批准，每人每月病假不能超过4天，事假不能超过3天，病假需提交3级以上医院病假证明。若有。不按公司规定执行的，按旷工计算，当年旷工累计3天，按自动弃岗离职处理。超期请假或不能本专柜导购替班且未完成本月保底任务，周一至周五每日扣减50元，周六周日每日扣减100元。请大家认真遵守。”员工并未向徐洁提出异议，应当视为对该请假制度的认可。因此，该请假制度合法有效。曹君华按照上述请假制度向金太古公司申请2019年5月3日至2019年5月4日的假期，金太古公司予以批准。2019年5月2日，曹君华向金太古公司申请2019年5月5日以后的假期，亦符合金太古公司的上述请假流程。金太古公司主张其并未批准曹君华2019年5月5日以后的请假，但并未提交未批准的证据及理由，应当视为金太古公司已经批准曹君华的请假。因此,本院认定曹君华在2019年5月5日至5月7日不存在旷工行为。5.金太古公司2019年5月14日出具的《通知书》中载明了办理产品盘点、交还工装等交接手续，并认为曹君华已经自动弃岗离职，应当视为金太古公司向曹君华作出了解除劳动合同的意思表示。本院认定该通知书系金太古公司向曹君华发出的解除劳动合同的通知书。曹君华于当日收到该通知书。2019年5月15日，曹君华提出本案劳动仲裁申请，主张违法解除劳动合同赔偿金，说明其认可解除劳动合同，故本院认定双方于2019年5月14日解除劳动合同。6.金太古公司提交的2015年至2019年曹君华工资明细表与曹君华提交的银行流水存在不一致的情形。2015年1月、2月、10月曹君华银行流水分别显示为4000元、458元、3175.2元，工资明细表上显示为4033元、2058元、2680.2元，差额为-1138元。2016年1月曹君华银行流水显示为6138.2元，工资明细表上显示为3928.2元，差额为2210元。2017年1月、8月曹君华银行流水显示为3984.35元、0元，工资明细表上显示为3904.35元、2856.35元，差额为-2776.35元。剔除加班费后，曹君华2015年月平均工资为2533.81元，2016年月平均工资为3180.97元，2017年月平均工资为3520.46元，2018年月平均工资为4104元，2019年1月至4月月平均工资为4629.75元。7.二审期间，双方均认可曹君华2019年5月份社会保险个人承担部分由金太古公司垫付，曹君华同意将该社保个人承担部分予以扣除。8.除上述事实外，一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，并不存在上述劳动合同无效的情形，因此，双方之间的劳动合同合法有效，双方均应按照劳动合同履行自己的义务。金太古公司2019年5月14日《通知书》载明的解除原因为旷工，分析是否违法解除劳动合同应当围绕这一原因。金太古公司主张的其他解除理由本院不予分析处理。本院已经认定曹君华不存在旷工行为，因此，金太古公司以旷工为由与曹君华解除劳动合同不能成立，系违法解除，应当向曹君华支付赔偿金。金太古公司应当向曹君华支付违法解除劳动合同赔偿金42042.5元（4204.25元×5个月×2倍）。曹君华主张的2019年4月26日至2019年5月2日期间的工资问题。2019年4月26日至2019年5月2日期间，工作日共计6天，包括2019年5月1日法定节假日及5月2日休息日。金太古公司应当支付2019年4月26日至2019年5月2日期间的工资1739.69元(4204.25元÷21.75天×9)。2019年5月份金太古公司为曹君华垫付的社会保险个人承担部分金额为361.53元，本院将其扣除，故金太古公司应当支付曹君华工资1378.16元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”未休年休假月平均工资应当按照当年的平均工资计算。一审法院按照曹君华离职前十二个月的月平均工资计算有不妥之处，本院予以纠正。曹君华2014年6月28日入职金太古公司，2015年6月28日开始享受年休假，每年应休假5天。经折算，2015年曹君华未休年休假天数为2天，未休年休假工资为466元（233元×200%）。曹君华2016至2018年未休年休假总计15天，未休年休假工资为4968.02元［（731.26元+809.3元+943.45元）×200%］。经折算，曹君华2019年未休年休假天数为1天，未休年休假工资为425.72元（212.86元×200%）。故金太古公司应当向曹君华支付未休年休假工资5859.74元。带薪年休假工资属于劳动报酬，仲裁时效从解除劳动合同起算，曹君华的该项主张并未超过仲裁时效。金太古公司主张用曹君华2019年5月3日至2019年5月15日未上班期间来抵扣年休假，无法律依据，本院不予支持。一审认定的曹君华2019年4月份销售提成719元正确，本院予以确认，金太古公司应当支付。双方均对金太古公司应当向曹君华支付2019年5月3日、2019年5月4日的替班费200元无异议，本院予以确认。综上所述，曹君华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11405号第三项、第四项及案件受理费部分；二、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11405号第一项、第二项、第五项；三、上诉人济南金太古贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人曹君华支付违法解除劳动合同赔偿金42042.5元；四、上诉人济南金太古贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人曹君华支付工资1378.16元；五、上诉人济南金太古贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人曹君华支付未休年休假工资5859.74元；六、驳回上诉人曹君华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人济南金太古贸易有限公司负担10元，上诉人曹君华负担10元。本判决为终审判决。审判员  曹强二〇二〇年六月十九日书记员  孙雪