山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6147号上诉人（原审原告）：济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会，住所地济南市。法定代表人：刘国声，居委会主任。委托诉讼代理人：杨建喜，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金霞，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘训太，男，1960年2月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李利，山东吏朔律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋玮，山东吏朔律师事务所实习律师。上诉人济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会（以下简称陶家岭居委会）因与被上诉人刘训太建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。陶家岭居委会上诉请求：1.依法支持陶家岭居委会的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘训太承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清，判决没有法律依据。1.刘训太施工资料在何处没有查清。一审法院已经认定刘训太为实际施工人，刘训太已经领取工程款2240000元，材料款852083.19元的事实。却又说陶家岭居委会未能提供刘训太持有施工资料的证据，刘训太既然是实际施工人，其应当有相关的施工资料，否则他无法施工，其施工的工程资料，应当在刘训太手中。施工资料，作为楼房建设过程的资料，以及竣工的依据。如果出现质量问题，没有施工资料，没法查清相关事实。刘训太既然是实际施工者，就应当提供相关技术资料。2.涉案工程的工程造价没有查清楚。一审时，陶家岭居委会提供的刘训太签字的审计报告中附页，虽为复印件，但刘训太当庭并未否认签字不是其所签署，只是自我陈述签字时，自称没有注意观察所签字部分中材料的具体内容，但签字是其所签。其陈述明显自相矛盾，刘训太施工了300多万元的工程，做为一个正常人，在签署文件，自己不认真审查。所以审计数值中的签字即为刘训太。在开庭时，也申请了其施工工程的鉴定，当庭我们为了给刘训太节省费用，不同意其鉴定申请。后经与法院沟通，既然刘训太不认可工程的审计结果，我们同意刘训太的造价鉴定审定，可由法院委托第三方就刘训太施工的部分进行造价鉴定。3.关于质量问题，一审法院也没有查清事实。建设工程质量管理条例以及建筑法等都有相关建设工程质量质保期的相关规定，刘训太超领工程款后，拒不履行保修责任，在涉案工程没有经过竣工验收的情况下，却拒不到现场进行涉案楼房的维修，参照其他已有判决，刘训太应当承担质量维修责任。4.陶家岭居委会涉案的爱山名郡工程中，其他多起诉讼中，无论是调解还是判决，一审法院都依法参照联营协议，依法对分包人施工的楼房进行相关费用的扣减。5.刘训太应当缴纳相应的税以及费用。作为非法的分包人，没有施工资质的个人，不能获得比有资质单位更多的利益。一审法院没有查清事实，简单将陶家岭居委会的一审诉讼请求予以驳回，是错误的，恳请二审法院查明事实，依法维护陶家岭居委会的合法权益。刘训太辩称,一、关于竣工验收全套资料的问题。首先，在一审庭审中，陶家岭居委会一直辩称与刘训太之间不存在建设工程施工合同法律关系，同时也自认其与南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）存在建设工程施工合同法律关系，根据合同相对性原则，其应当向南通四建要求交付竣工验收全套资料，而非刘训太；其次，刘训太虽系实际施工人，但陶家岭居委会在一审庭审中并未提交相关证据证实刘训太持有竣工验收的全套资料。二、关于工程造价审计报告问题。陶家岭居委会提交的审计报告内的工程结算审定表并无承包人签署意见并盖章；审计报告外的工程结算审定表系复印件，不符合证据形式要件，无法证实其真实性。由此，该份审计报告系陶家岭居委会单方委托，根据民事诉讼证据规定，该证据不能作为认定案件事实的依据。三、关于工程质量及税费问题。陶家岭居委会并未提交有效证据证实涉案工程（2号楼）存在工程质量问题以及税费承担的约定，陶家岭居委会所提交的其他案件的调解书并未涉及涉案工程（2号楼），与本案无关联性，不能作为认定案件事实的依据，陶家岭居委会理应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回陶家岭居委会的上诉请求，维持原判。陶家岭居委会向一审法院起诉请求：1.判令刘训太赔付给陶家岭居委会质量损失65104.07元，并提交竣工验收的全套资料给陶家岭居委会；2.判令刘训太返还陶家岭居委会超支的工程款150422.49元；3.诉讼费、保全费、律师费、鉴定费等由刘训太承担。一审法院认定事实：涉案济南市钢城区艾山名郡工程项目，中标单位为南通四建，发包人陶家岭居委会与南通四建签订了建设工程施工合同，南通四建是涉案工程的总承包人，刘训太并不具备建设工程施工资质，陶家岭居委会对于刘训太系艾山名郡2号居民楼实际施工人无异议，南通四建系违法分包人。刘训太施工的艾山名郡2号居民楼竣工后，尚未进行竣工验收。陶家岭居委会提交一份莱芜永鼎有限责任会计师事务所出具的钢城区陶家岭安置区2号楼工程审计报告一份，工程审计值为3255203.44元，该份审计报告中并无承包人签章。陶家岭居委会称审计时经过刘训太同意，并提交刘训太在承包人处签署同意的审计报表，但该表为复印件，且刘训太否认签署过载有表中内容的材料。陶家岭居委会及刘训太均对刘训太领取工程款2240000元、领取材料由南通四建代扣材料款852083.19元无异议。陶家岭居委会提交王元豪等人的调解协议等欲证实刘训太施工的工程存在质量问题，但该宗证据与本案不具关联性，不能证实刘训太施工的2号居民楼存在质量问题，故对该宗证据不予采信。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，本案中陶家岭居委会主张刘训太赔付质量损失65104.07元，但其提供的证据不足以证实刘训太施工的2号楼居民楼存在质量问题，故对其该诉讼请求，不予支持；陶家岭居委会要求刘训太提交竣工验收全套资料，刘训太否认其持有该资料，而根据合同的相对性原则，理应由南通四建提供上述材料，且陶家岭居委会未提供证据证实刘训太持有该资料，故对其该诉讼请求，不予支持；陶家岭居委会主张刘训太返还其超付工程款150422.49元，其计算的依据是莱芜永鼎有限责任会计师事务所出具的钢城区陶家岭安置区2号楼工程审计报告审定值3255203.44元，因该审计报告并无承包人南通四建签章，陶家岭居委会称审计时经过刘训太同意的，并提交刘训太在承包人处签署同意的审计报表，但该表为复印件，且刘训太否认签署过载有表中内容的材料，故该审计报告为陶家岭居委会单方审计，不能作为确定工程价款的依据，陶家岭居委会要求刘训太返还超支工程款150422.49元，证据不足，不予支持。陶家岭居委会主张的律师费、鉴定费等实现债权的费用，证据不足，不予支持。综上，对于陶家岭居委会的所有诉讼请求，均不予支持，应依法驳回。陶家岭居委会可在工程最终决算后向适格主体主张有关权利。判决：驳回原告济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会的诉讼请求。案件受理费4532元，减半收取计2266元，由原告济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶家岭居委会在二审中莱芜永鼎有限责任会计师事务所于2019年8月6日召开审计会议时拍摄的刘训太参会的照片一张，照片上参会人员有业主（陶家岭居委会）、审计单位（莱芜永鼎有限责任会计师事务所）、总包方（南通四建）、分包方（2-16号楼的施工分包人）王元毫、吴增发、高文喜、吕昌富等、律师及刘训太，拟证明委托的审计单位是各方当事人同意的，对于审计的依据双方也是认可的，因刘训太不缴纳税费，所以总包南通四建不予以盖章，致使本案发生。刘训太对该证据质证称，对该照片的真实性无异议，对关联性我方有异议。首先该证据只能体现出会议当天会议全体人员列席会议的现状，但不能证实刘训太对陶家岭居委会所辩称的已认可工程价款的观点，该照片无法体现各承包单位对审计单位所审定的结果是否达成合意，刘训太之所以没有和南通四建在陶家岭居委会提交的审计报告中承包人处签名是对当时审计单位所审计的金额有异议不予认可才形成了陶家岭居委会提交的审计报告中没有承包人签名或盖章的事实。另外，该证据也不能证实陶家岭居委会所辩称的由于刘训太未缴纳税费所导致南通四建未在承包人处签名的观点。刘训太作为实际施工人，应当与南通四建在审计报告中承包人处共同签名，予以认可审计单位出具的审计结果，陶家岭居委会在一审中提交的审计报告后附的刘训太在审计造价表中签名的复印件是在工程施工过程中刘训太应陶家岭居委会要求为了会计记账需要，由刘训太作为申请工程进度款而提交的申请资料，但签名时该表中并没有工程总价款的相关数额和内容为空白的，因此不排除是陶家岭居委会事后为了达到诉讼目的而伪造的复印件，因此，该照片不足以证实陶家岭居委会的证明观点。以上事实由陶家岭居委会在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、陶家岭居委会主张刘训太赔偿其涉案工程的质量损失及交回竣工验收的全套资料应否予以支持；二、陶家岭居委会请求返还超付工程款及律师费、鉴定费等费用应否予以支持。关于焦点一，陶家岭居委会主张刘训太赔偿其涉案工程的质量损失及交回竣工验收的全套资料应否予以支持的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，关于陶家岭居委会主张刘训太赔付质量损失65104.07元，但其提供的证据不足以证实刘训太施工的2号楼居民楼存在质量问题，其确定该损失的依据亦仅为参照其他楼质保金的调解意见，故一审法院对其该诉讼请求不予支持，并无不当。对于陶家岭居委会要求刘训太提交竣工验收全套资料，刘训太否认其持有该资料，并且根据合同的相对性原则，陶家岭居委会并未与刘训太签订施工合同，涉案工程系由陶家岭居委会发包，南通四建承包，陶家岭居委会理应按照合同相对性向南通四建主张上述材料，现陶家岭居委会直接要求刘训太提供该竣工验收的全套资料并无合同依据，一审法院不予支持，亦无不当。关于焦点二，陶家岭居委会请求返还超付工程款及律师费、鉴定费等费用应否予以支持的问题。对于陶家岭居委会主张刘训太返还其超付的工程款150422.49元，因其计算该价款的依据是莱芜永鼎有限责任会计师事务所出具的钢城区陶家岭安置区2号楼工程的审计报告，该审计报告虽对于涉案工程的审定值为3255203.44元，但该审计报告并无承包人南通四建签字或盖章确认，且其提交的刘训太在承包人处签署同意的审计报表为复印件，刘训太并不认可，并否认签署过载有表中内容的材料，故该审计报告为陶家岭居委会单方审计，不能作为确定工程价款的依据，陶家岭居委会要求刘训太返还超支工程款150422.49元，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。陶家岭居委会主张的律师费、鉴定费等实现债权的费用，并无证据证明，且无事实及法律依据，本院对此亦不予支持。综上所述，陶家岭居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4532元，由上诉人济南市钢城区艾山街道陶家岭社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年六月十七日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟