新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终617号 上诉人（原审被告）：新疆铭康冷链集团有限公司，住所地石河子开发区北一东路59小区天富巨城31-1号。 法定代表人：张铭中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡清华，新疆钰尚远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白宏涛，新疆钰尚远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付琰，男，1968年11月1日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：李山，新疆君正律师事务所律师。 原审被告：张卫国，男，1954年8月15日出生，住石河子市。 上诉人新疆铭康冷链集团有限公司（以下简称铭康公司）因与被上诉人付琰及原审被告张卫国建设用地使用权转让合同纠纷（一审案由：租赁合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人蔡清华、被上诉人的委托诉讼代理人李山到庭参加诉讼。原审被告张卫国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 铭康公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审事实调查不清。上诉人与被上诉人签订协议书后，上诉人已将税费交纳完毕，双方都提供了相应的税务发票。根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》（2013修订）第二条规定，在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税的纳税人。因此，被上诉人应为纳税人主体，而非上诉人。2．一审判决上诉人赔偿被上诉人损失130761元错误。被上诉人在一审主张的部分损失是否产生，是否已经拆除都与上诉人无关。2015年3月23日被上诉人书写的证明表明其受让土地证所带来的任何法律事务均与上诉人无关。因此，被上诉人主张的全部损失应当由其自行承担。一审认定的损失数额既无评估报告，也没有司法鉴定意见，损失数额无依据。被上诉人明知应当在土地使用权的红线范围内进行承建，却超出红线范围自建建筑物，不应由上诉人承担损失。3.2019年4月10日，第八师国土资源局石总场分局向被上诉人送达通知，已经告知其违建，但被上诉人听之任之，没有采取相应的复议、评估、鉴定等措施，其被拆除的建筑物损失应由上诉人自行承担。4．被上诉人与案外人签订工程承包协议时没有告知上诉人，因此，上诉人是否有自建建筑物以及建筑物的合法性无从认定，一审判决上诉人承担被上诉人损失130761元缺乏事实依据。5．一审将本案案由确定为租赁合同纠纷有误，因为本案系土地使用权转让所产生的纠纷，上诉人与被上诉人非租赁关系。 付琰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张卫国提交书面陈述意见称，2011年11月3日，张卫国与被上诉人签订《协议书》，约定将位于石河子市北泉镇工业园区内2011-北泉镇-××号土地使用权转让给被上诉人，转让的土地面积15亩，并未履行。2015年5月18日，由上诉人与被上诉人签订《土地使用权转让合同》，由铭康公司出面办理了土地使用权转让的相关事宜。依据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，请求法院驳回被上诉人对原审被告张卫国的诉讼请求。 付琰向一审法院起诉请求：1．二被告偿还原告代交土地使用证办理税费180415.98元；2．二被告赔偿原告被政府强制拆除损失1482199元；3．案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月3日，原告与被告张卫国签订协议书，约定被告张卫国将石河子市北泉镇工业园区内2011-北泉镇-××号土地出让给原告。2012年5月4日，石河子市铭康工贸有限公司与原告签订土地买卖协议书，约定石河子市铭康工贸有限公司将石河子总场工业园区42号土地24.4亩出让于原告付琰（可无偿多使用2.523亩），土地用途为工业用地。每亩价款110000元，土地使用期限为50年，价款总计2695000元。石河子市铭康工贸有限公司负责给原告办理土地使用证，办理手续工本费由原告承担，其余税费由石河子市铭康工贸有限公司承担。2013年8月25日，新疆铭康商贸有限公司与原告签订土地买卖补充协议书约定：双方于2012年5月4日签订了土地买卖协议书，新疆铭康商贸有限公司同意将石河子总场工业园区42号土地26.923亩转让给原告（其中2.523亩为无偿）。每亩土地转让价款为110000元，原告共计支付给新疆铭康商贸有限公司土地款2695000元。由于国家土地政策不允许空地转让，双方就原土地买卖协议中未尽事项补充如下（石河子市铭康工贸有限公司现改为新疆铭康商贸有限公司）：1．拟转让土地上的围墙、地坪、办公用房和厂房由原告出资建设；2．鉴于办理土地转让手续的需要，原告将该土地上投资自建的围墙、地坪、办公用房和厂房以新疆铭康商贸有限公司名义办理权属，用于办理土地转让手续；3．新疆铭康商贸有限公司负责给原告办理土地使用证，也可由新疆铭康商贸有限公司委托原告办理，新疆铭康商贸有限公司应积极协助办理和提供相关资料。办理手续工本费由原告承担，其余税费由新疆铭康商贸有限公司承担。2015年5月18日，新疆铭康商贸有限公司与原告签订土地使用转让合同（协议）。约定转让的土地使用权的类型为出让，宗地使用权面积33333.33平方米，拟转让土地使用权面积16266.75平方米。土地使用权证号：师国用（2012）出字第××××1号，使用期限截止2061年12月9日。双方约定的房地产成交总额为2684000元，其中土地使用权总额为2684000元，单价为164.99元。原告于2013年5月5日前一次性将协商转让房地产款额付给新疆铭康商贸有限公司，付款方式：现金。双方同意于2015年5月18日由新疆铭康商贸有限公司将上述国有土地使用权正式交付给原告。土地使用权交给原告时，其地上建筑物一并转移给原告。合同签订后，双方应同时向土地管理部门申请登记。2012年7月4日，付琰向张卫国支付800000元；2012年5月4日，付琰向铭康公司支付850000元；2012年1月3日，付琰向铭康公司支付1045000元。上述款项合计2695000元。 石河子市铭康工贸有限公司于2012年8月9日变更名称为新疆铭康商贸公司，于2015年4月8日变更名称为新疆铭康冷链集团有限公司。石总场××××1号土地使用权人为原告。国有土地使用证上载明：初始（设定）登记日期2015年10月20日。新疆铭康商贸有限公司以出让方式取得土地面积为33333.33平方米的国有建设用地使用权，土地坐落于石总场，土地用途为工业用地，土地剩余使用年限为46年，终止日期为2061年12月9日止，国有土地使用证证号为师国用出字第××××1号。2015年5月18日经批准新疆铭康商贸有限公司将该宗地中面积为16266.75平方米国有建设用地使用权转让给付琰。经地籍调查、实地勘测，转让部分土地使用权面积为16266.75平方米，宗地统一代码为××××41，土地用途为工业用地，使用年限为46年，终止日期为2061年12月9日止。现双方申请办理出让国有建设用地使用权变更登记。该宗地界址点坐标以宗地图为准。现依据其提供的国有土地使用证复印件、师国土资发（2015）99号关于新疆铭康商贸有限公司向付琰转让部分国有建设用地使用权的批复、石规函（2015）255号、土地使用权转让合同、税收缴款书复印件、宗地图等资料。经审核申请材料齐全、符合法定形式、权属清楚、申请登记的理由充分，符合《土地登记办法》的有关规定，为该宗地办理出让国有建设用地使用权变更登记，为付琰颁发国有土地使用证，证号为：师国用出字第××××4号。原告为证实办理土地使用权证书产生税费180415.98元，提供六张税票。其中2015年9月29日五张，金额分别为14555.71元、117.04元、200元、2458元、111568.80元；2016年5月12日一张，税票金额为47436.47元，上述合计176336.02元。原告缴纳税金认定为176336.02元。原告为证实产生拆除损失，提交以下证据：1．新疆生产建设兵团第八师国土资源局石总场分局2019年4月10日的通知，内容为：“付淡，你单位于2018年6月3日，未经国土资源管理部门批准，擅自在石总场三分场二连修建地坪，现责令你单位立即停止施工，听候处理。如仍继续施工，后果自负。”被告铭康公司对该证据的真实性认可，但认为该证据不能证实已拆除建筑物。本院对该证据的真实性予以确认。2．原告与案外人艾某某2013年9月5日和10日签订的工程承包协议两份，约定艾某某为原告建设基础围墙和厂房，合同价款分别为130761元和596000元。2013年9月8日，付琰向艾某某支付工程款50000元；2013年9月14日，付琰向艾某某支付工程款50000元；2013年10月7日，付琰向艾某某支付工程款30761元。现部分围墙已拆除，厂房尚未拆除，建设于案外人土地上。被告铭康公司对该组证据不认可，认为原告签订该协议时并未通知被告铭康公司。被告提供2015年3月23日原告书写证明一份，内容为：“兹有付琰于2015年3月23日领走新疆铭康商贸有限公司国有土地使用证原件，土地证号：师国用（2014出）自第××××2号，N0××××，办理土地合并相关事宜。由今日起，本土地证所带来的任何法律事务与新疆铭康商贸有限公司无关，一律由付琰承担。”原告对该证据的真实性认可，认为与本案无关。 2019年9月19日，该院于涉案土地现场勘查，原告及委托诉讼代理人李山、高原、被告铭康公司委托诉讼代理人赵某、被告张卫国均到场。经各方确认涉案土地在转让时尚未颁发土地使用证，被告张卫国在涉案土地上建设有围墙，原告在该围墙内建设了厂房等建筑物，但有部分建筑物不在之后颁发的土地使用证划定的范围之内，后被认定为违法建筑拆除。另有部分建筑物建设在案外人的土地上，现亦需拆除。双方争议为被告铭康公司向原告转让的土地是否包含土地使用权证书划定的红线图之外的部分及案外人的部分土地。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告铭康公司是否应当向原告偿还办理土地使用权证书的税费；二、被告铭康公司是否应当向原告赔偿损失。关于焦点一。根据原告与被告铭康公司签订的土地使用权转让合同约定，办理土地使用证的税费应当由被告铭康公司负担。原告庭审中提交的证据仅能证实原告缴纳办理土地使用证税金176336.02元，故对原告要求被告铭康公司偿还税金的诉讼请求，该院予以部分支持。被告铭康公司抗辩税金已由被告铭康公司交纳，并未提供充分证据予以证实，被告铭康公司缴纳的税金并非办理本案土地使用证的税金，故对被告铭康公司该抗辩理由，该院不予采纳。关于焦点二。因土地使用权转让时涉案土地并未颁发国有土地使用权证书，双方对该土地的四至仅能依据被告铭康公司的指示确定。根据庭审查明，交付土地时被告铭康公司在涉案土地上加盖有围墙，原告依据该围墙的范围建设围墙、地坪、厂房、办公用房等，现其中部分建筑物因建设在国有土地使用权证书红线图之外被认定为违法建筑予以拆除，另有部分建筑物建设于他人土地之上待拆除，该两部分土地使用权的转让为无效，被告铭康公司对此存在过错，应当承担赔偿责任。因违章建筑已被拆除，无法对价值进行鉴定，现原告依据建设时向建设方支付的工程价款为依据主张损失并无不当，该院予以支持。另有部分建筑物建设在他人土地之上，现尚未被拆除，损失未产生，故对原告该部分诉讼请求，该院不予支持。被告铭康公司抗辩并未同意原告在红线图以外施工，故不承担赔偿责任，该抗辩与事实不符，故对其该抗辩理由，该院不予采纳。被告张卫国在本案中系履行职务行为，不应当承担民事责任。综上所述，对原告的请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决： 一、被告新疆铭康冷链集团有限公司偿还原告付琰办理土地使用证税金176336.02元； 二、被告新疆铭康冷链集团有限公司赔偿原告付琰损失130761元； 上述两项合计307097.02元，被告新疆铭康冷链集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告付琰； 三、驳回原告付琰要求被告张卫国承担民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告付琰其余诉讼请求。 案件受理费19764元（原告付琰已预交），由被告新疆铭康冷链集团有限公司承担，与前款同期给付原告付琰。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人对一审查明“原告在该围墙内建设了厂房等建筑物，但有部分建筑物不在之后颁发的土地使用证划定的范围之内，后被认定为违法建筑拆除”有异议，认为被拆除的违法建筑在涉案土地的土地使用证颁发之后由被上诉人自行建设；对一审查明“2016年5月12日一张，税票金额为47436.47元”及“原告与案外人艾某某2013年9月5日和10日签订工程承包协议两份及三次合计付款130761元”的事实有异议，理由是在一审案卷中没有查阅到上述事实认定的证据。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院除对一审查明双方无异议的事实予以确认外，另查明： 一、上诉人提交被上诉人付琰于2015年5月8日署名的《协议》，内容为：“本人购买新疆铭康商贸有限公司的工业用地，面积16250.4平方米，办理国有土地使用证面积为16250.4平方米，实际使用时，因为地上建筑原因，维持现状使用，不得随意变更使用现状及界限。如违反此协议，后果自负。签名：付琰2015年5月8日”。上诉人以此证明2015年5月8日，上诉人与被上诉人达成协议，约定被上诉人使用土地时应维持现状，其自行建设的违法建筑应由其自行承担责任。经质证，被上诉人认可其真实性，但认为被拆除的建筑在2015年5月8日签署协议之前就已经形成，当时为了办理土地使用证被上诉人单方签订该协议。 二、对于上诉人提出异议的47436.47元税票，被上诉人陈述该票据原件丢失，一审中认定的开票时间和金额系其按照与本案合并审理的（2020）兵08民终618号上诉人铭康公司与被上诉人杨某、杨某某建设用地使用权转让合同纠纷一案中，杨某一审提供的土地交易服务费发票中的时间和金额推算的。在二审中，被上诉人提交税务发票（第二联存根联）拍照打印件一张，以此证明其2016年9月21日缴纳了涉案土地交易服务费47436.47元。经质证，上诉人对该发票的真实性、合法性及关联性均不认可。 三、被上诉人在二审中提交其与艾某某2013年9月5日签订的《工程承包协议》一份及收据三份，以此证明其主张被拆除的围墙于2013年9月由艾某某建设，围墙长度290.58米，高2.4米，单价450元/米，合计价款130761元已分三次支付给艾某某。证人艾某某出庭予以证实。经质证，上诉人认为证人陈述的被上诉人付款时间与被上诉人提供的收条记载的时间不相符。 四、付琰主张所拆除的围墙还有上诉人转让土地使用权时建设的老围墙，并提交原审被告张卫国收条一张，内容为：“收到付琰围墙款陆万元整。张卫国2012.5.30”，以此证明其主张的拆除围墙损失还包括该60000元。原审被告张卫国认可该收条的真实性。 五、原审被告张卫国系上诉人法定代表人张铭中的父亲。上诉人将涉案土地转让给被上诉人时，原审被告系上诉人工作人员，并参与土地转让事宜。 六、为查清案件事实，本院于2020年6月9日组织双方当事人及证人艾某某对涉案土地进行现场勘验。经现场勘验，参与人员见证及证人艾某某指认，确认由艾某某2013年9月建设的南面围墙被拆除长度为50米，北面围墙被拆除长度为59.6米。 本院认为，上诉人与被上诉人于2012年5月4日签订的土地买卖协议书、2013年8月25日签订的土地买卖补充协议书系双方因建设用地使用权转让合同发生的纠纷，依照《最高人民法院民事案件案由规定》，本案案由应为建设用地使用权转让合同纠纷。一审法院案由确定错误，本院予以纠正。根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见及原审被告的陈述意见，本案争议焦点为：一、上诉人应否返还被上诉人为办理转让土地使用权证书所交纳的税费；二、上诉人应否赔偿被上诉人违建拆除的损失，如应赔偿，损失数额如何确定。 关于焦点一，上诉人与被上诉人于2012年5月4日签订的土地买卖协议书及2013年8月25日签订的土地买卖补充协议书，实为双方土地使用权转让协议书，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。合同签订后，被上诉人向上诉人支付了价款，上诉人向被上诉人实际交付了部分土地。以上两份协议书均约定上诉人负责给被上诉人办理土地使用证，办理手续工本费由被上诉人承担，其余税费由上诉人承担。在履行上述合同过程中，为办理土地使用权权属证明，双方于2015年5月18日再次签订土地使用权转让合同（协议），该合同系第八师国土资源局提供的格式合同，双方虽在该合同中约定上诉人与被上诉人按规定各自承担税费，但签订该合同的真实目的系为了继续履行双方于2012年签订的土地买卖协议书和2013年土地买卖补充协议书中关于办理土地使用证权属证明的约定，该格式条款约定与双方在2012年5月4日和2013年8月25日签订协议中的约定相互冲突，非双方真实意思表示，故应以双方最初的约定为准，办理涉案土地使用证的税费（除工本费外）应由上诉人负担。一审判决认定被上诉人提交2016年5月12日税票一张，金额为47436.47元，并将该款计算至被上诉人交纳的办证税金中。经核查，一审案卷中并无该票据，二审中，被上诉人提交了税务发票（第二联存根联）照片打印件一张，显示该票据开票日期为2015年9月21日，金额为47436.47元，内容为服务费（土地交易收费）。上诉人虽对其真实性、关联性、合法性均不认可，但未提供反驳的证据。本院认为，被上诉人从税务机关拍照打印的票据存根联清楚显示被上诉人交纳土地交易服务费47436.47元，虽然开票时间与一审认定的事实不同，但金额和内容与一审认定的一致，且与本案合并审理的（2020）兵08民终618号上诉人铭康公司与被上诉人杨某、杨某某建设用地使用权转让合同纠纷一案中，杨某交纳的相同内容的土地交易服务费发票原件可证实，办理土地使用证过程中确需交纳此项费用，故对该票据的照片打印件所证明的事实，本院予以确认。一审判决上诉人偿还被上诉人办理土地使用证税金176336.02元符合双方合同约定，本院予以维持。 关于焦点二。经本院组织双方当事人现场勘验，结合被上诉人与证人艾某某签订的合同、付款收据及证人艾某某的现场指认，本院认为艾某某的证人证言客观真实，且与2013年9月5日其和被上诉人签订的工程承包协议、付款收据内容一致，故对艾某某的证人证言及现场勘验内容，本院予以采信。上诉人与被上诉人签订土地买卖补充协议书约定，因国家土地政策不允许空地转让，由被上诉人出资建设涉案土地的围墙、地坪、办公用房和厂房，并以上诉人名义办理权属证书，用于办理土地转让手续。原审被告张卫国系上诉人工作人员，其为上诉人利益与被上诉人因涉案土地转让发生的行为系履行职务行为，应由上诉人承担相应的法律责任。上诉人2012年将涉案土地交付被上诉人，涉案土地有上诉人建设的界限围墙，被上诉人建设的围墙均在上诉人建设的围墙范围内，而办理土地使用权证书的前提是土地上有建筑物。被上诉人虽于2015年5月8日向上诉人出具了协议，但原审被告作为上诉人的工作人员对被上诉人2013年建设了围墙且建在上诉人指定的范围内（即上诉人之前建设的围墙内）是明知的，故上诉人应当赔偿被上诉人违建拆除的损失。上诉人依据2015年5月8日被上诉人出具的协议及2015年涉案土地宗地图上的标注主张新建围墙系被上诉人在2015年办理土地使用权之后自行建设的辩解理由不能成立，本院不予采信。原审被告张卫国代表上诉人于2012年出卖给被上诉人的老围墙，因不在土地使用权划定范围内被拆除，其后果应由上诉人承担。张卫国收取的60000元围墙款应由上诉人返还给被上诉人。其余被拆新建围墙合计109.6米（50米＋59.6米），参照上诉人在建设该围墙时合同价款为450元/米计算，被上诉人被拆除的109.6米围墙的实际损失应为49320元（109.6米×450元/米）。一审法院未查清被拆除建筑的具体情况，以被上诉人向案外人艾某某支付的建设围墙总价款作为认定损失的依据不当，本院予以纠正。上诉人应赔偿被上诉人已被拆除的围墙损失109320元（49320元+60000元）。 综上所述，新疆铭康冷链集团有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；部分上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定部分事实有误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项规定，缺席判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初4589号民事判决第一、三、四项，即：“被告新疆铭康冷链集团有限公司偿还原告付琰办理土地使用证税金176336.02元；驳回原告付琰要求被告张卫国承担民事责任的诉讼请求;驳回原告付琰其余诉讼请求”； 二、变更石河子市人民法院（2019）兵9001民初4589号民事判决第二项为：上诉人新疆铭康冷链集团有限公司赔偿被上诉人付琰损失109320元； 上述款项合计285656.02元，上诉人新疆铭康冷链集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人付琰。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19764元（被上诉人付琰已预交），由上诉人新疆铭康冷链集团有限公司负担3395元，被上诉人付琰负担16369元；二审案件受理费5906元（上诉人已预交），由上诉人新疆铭康冷链集团有限公司负担5493元，被上诉人付琰负担413元。相互折抵后，上诉人新疆铭康冷链集团有限公司于前款同时给付被上诉人付琰2982元。 本判决为终审判决。 审 判 长  兰 颖 审 判 员  刘丽美 审 判 员  赵春华 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  马金玲 书 记 员  张梦琦