山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终913号 上诉人（原审被告）：利群集团城阳购物广场有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道吕家庄社区正阳路北（青威路东）。 法定代表人：徐瑞泽，董事长。 委托诉讼代理人：刘琛，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：海南纯绿农业研发有限公司，住所地海南省东方市火车站出口南侧12#24层2403室。 法定代表人：郑建军，董事长。 委托诉讼代理人：宋鑫，山东运策律师事务所律师。 上诉人利群集团城阳购物广场有限公司（以下简称城阳公司）因与被上诉人海南纯绿农业研发有限公司（以下简称纯绿公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 城阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由纯绿公司承担。事实与理由：一、一审判决侵权主体认定错误，本案侵犯商标权的主体应为安丘市鑫永果蔬专业合作社(以下简称鑫永果蔬)。城阳公司与鑫永果蔬签订的《采购合同》中约定的供货商品为被诉侵权商品“玫珑”网纹瓜，由鑫永果蔬供货；城阳公司对鑫永果蔬提供的资料进行了审核，已尽到合理的审核义务。城阳公司与鑫永果蔬签订的《采购合同》第七条验收标准及方法约定“乙方提供合格产品，若乙方所供货物不符合相关商标、相关质量标准或腐烂变质、破损，甲方有权退货，造成的一切损失由乙方承担”。故本案的责任主体应为鑫永果蔬，城阳公司不应承担侵权责任。二、一审判决经济损失20000元，缺乏事实及法律依据。城阳公司已将被诉侵权商品下架，且被诉侵权商品数量少、价格低，城阳公司不存在主观恶意，一审判决的赔偿数额明显超过了被诉侵权商品的销售规模、商标知名度给纯绿公司带来的损失，赔偿数额明显过高。 纯绿公司未答辩。 纯绿公司向一审法院起诉，请求判令城阳公司：1.立即停止销售侵犯纯绿公司第10995693号“玫珑”、第10995674号“玫珑”及图、第30772058号“玫瓏”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；2.赔偿纯绿公司经济损失5万元（包含纯绿公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月28日，纯绿公司依法注册取得了第10995693号“玫珑”商标和第10995674号“玫珑+图案”注册商标，核定使用商品均为第31类甜瓜、新鲜蔬菜、新鲜水果等，注册有效期至2023年9月27日。2019年4月7日，纯绿公司依法注册取得了第30772058号“玫瓏”商标，核定使用商品为第31类新鲜甜瓜、新鲜水果、新鲜蔬菜、植物、谷等，注册有效期至2029年4月6日。 2019年8月16日，山东省青岛市城阳公证处公证员张某与公证人员董某以及申请人的代理人华正强、拍照人韩雪一起来到位于青岛市城阳区正阳中路155号利群集团城阳购物广场，申请人的委托代理人华正强在其负一楼超市购买了规格为2.02ＫＧ、2.52ＫＧ的哈密瓜两个，并进行了结账，商场出具了购物小票及银联ＰＯＳ单。韩雪现场拍照一张。购物结束后，韩雪对超市所购商品进行拍照一张，所购商品由华正强带走，商标贴原件带回公证处封存，韩雪对封存过程拍照两张。2019年8月27日，山东省青岛市城阳公证处为上述过程出具了（2019）鲁青岛城阳证经字第192号公证书。 一审当庭开封进行比对，可见封存的标贴上印有“玫珑”二字，该标识与纯绿公司第10995693号“玫珑”、第30772058号“玫瓏”商标相比较，二者在读音、含义上完全相同，仅字体略有不同；与第10995674号“玫珑+图案”注册商标中的“玫珑”二字相同，整体相似。 一审法院认为，纯绿公司系第10995693号“玫珑”、第30772058号“玫瓏”、第10995674号“玫珑+图案”注册商标专用权人，该商标尚在有效期内，因此，纯绿公司享有的注册商标专用权依法应予以保护。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品标签上印有“玫珑”二字，该标识与纯绿公司第10995693号“玫珑”、第30772058号“玫瓏”文字商标相比较，二者在读音、含义上完全相同，仅字体略有不同；与第10995674号“玫珑+图案”注册商标中的“玫珑”二字相同，整体相似，易使相关公众误认为该产品为纯绿公司所生产或与纯绿公司具有特定联系，易造成混淆，因此，其构成商标法意义上的近似。城阳公司擅自销售涉案商品的行为，侵犯了纯绿公司享有的注册商标专用权，且城阳公司不能提供证据证明其所售商品具有合法来源，因此其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失的数额。本案纯绿公司并未举证证明其因侵权行为而受到的损失，也未举证证明城阳公司因侵权行为而获得的利益,一审法院综合考虑纯绿公司注册商标的知名度、城阳公司的侵权情节、经营规模、侵权行为造成的影响以及纯绿公司的合理支出等相关因素，酌定城阳公司赔偿纯绿公司经济损失20000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决：一、城阳公司于判决生效之日立即停止销售侵犯纯绿公司第10995693号、第10995674号、第30772058号注册商标专用权的商品；二、城阳公司于判决生效之日起十日内赔偿纯绿公司经济损失20000元；三、驳回纯绿公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由纯绿公司承担315元，城阳公司承担735元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、城阳公司是否为本案侵权主体；二、城阳公司应否承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 一、关于城阳公司是否为本案侵权主体的问题。城阳公司主张，被诉侵权“玫珑”网纹瓜是从鑫永果蔬采购，根据其与鑫永果蔬签订的《采购合同》约定，相关侵权责任应由鑫永果蔬承担，故本案侵权主体应为鑫永果蔬。本院认为，根据纯绿公司一审提交的（2019）鲁青岛城阳证经字第192号公证书及所附购物小票、银联POS单可以证实，被诉侵权商品系城阳公司销售。因此，一审法院认定城阳公司为本案的侵权主体，并无不当。至于被诉侵权商品是否从鑫永果蔬采购，涉及的是城阳公司销售的被诉侵权商品是否有合法来源问题，并不能否定被诉侵权商品系城阳公司实际销售的事实，故城阳公司主张其并非本案的侵权主体没有合法依据，本院不予支持。 二、关于城阳公司应否承担侵权赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，城阳公司主张被诉侵权商品是其从鑫永果蔬采购，尽到了合理的注意义务，被诉侵权商品具有合法来源，故其不应承担赔偿责任。本院认为，城阳公司一审提交的其与鑫永果蔬签订的《采购合同》中载明的“品类名称”为“瓜类”，在无其他证据予以佐证的情况下，无法确认该《采购合同》中载明的“瓜类”与涉案被诉侵权商品为同一商品，故城阳公司提交的现有证据尚不足以证明被诉侵权商品是从鑫永果蔬采购，城阳公司的合法来源抗辩不能成立，城阳公司依法应当承担赔偿责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，纯绿公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或城阳公司因侵权所获得的利益以及商标许可使用费，在此情况下，一审法院综合考虑纯绿公司注册商标的知名度、城阳公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及纯绿公司的合理支出等因素，酌定城阳公司赔偿纯绿公司经济损失20000元，并无不当。城阳公司虽主张赔偿数额过高，但并未提交相关证据证明，本院不予支持。 综上，城阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由利群集团城阳购物广场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳维敏 审 判 员 于军波 审 判 员 张金柱 二〇二〇年六月三日 法官助理 赵有芹 书 记 员 邢晓宇