浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终764号 上诉人（原审原告）：宁波市仕优企业服务有限公司。住所地：浙江省宁波保税区高新商用房A1-304-1室。 法定代表人：彭治容，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：温桂敏，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：谢凯，男，1991年2月2日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。 委托诉讼代理人：闫振，浙江维知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周寒，浙江维知律师事务所律师。 原审第三人：江苏品骏物流有限公司。住所地：江苏省昆山市淀山湖镇丁家浜路7号10号房。 法定代表人：王幼文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱奕明，上海汉勤律师事务所律师。 上诉人宁波市仕优企业服务有限公司（以下简称仕优公司）因与被上诉人谢凯、原审第三人江苏品骏物流有限公司（以下简称品骏公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 仕优公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决所依据的事实认定错误。一审法院认为仕优公司《员工手册》对于涉及劳动者切身利益的规定未告知或公示无事实依据，在仕优公司与谢凯签署的《劳动合同》第十六条可明确，谢凯知悉并同意遵守仕优公司《员工手册》等相关规章制度。谢凯作为一个完全民事行为能力人，如其对该条款存疑，应向单位反馈或不予签署，而谢凯已明确签署，则可证明仕优公司已向谢凯告知及公示仕优公司《员工手册》及其内容。仕优公司与谢凯建立的是具有隶属关系的劳动关系，单位对于劳动者不可能无规章制度对其工作范畴进行约束。二、谢凯于2019年5月20日作出罢工行为，导致仓库严重积压，在5月派件提成表中可明确谢凯罢工事实。根据《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》第七条的相关规定及仕优公司经民主评定及向谢凯告知与公示的规章制度予以解除双方劳动合同关系并无不当，而仕优公司也履行通知工会义务。因此，仕优公司解除与谢凯劳动关系符合法律规定，仕优公司无须支付谢凯赔偿金。 谢凯辩称，请求驳回上诉，维持原判。 品骏公司述称，其同意仕优公司的上诉意见。谢凯与品骏公司系劳务外包关系，谢凯入职前已签收单位规章制度，知悉并明确该行为的严重性，仕优公司依据经民主程序评定并公示的规章制度解除与谢凯的劳动合同并无不当。 仕优公司向一审法院起诉请求：要求判令其无须向谢凯支付解除劳动合同的经济赔偿金59808元。 一审法院认定事实：谢凯自2015年8月起一直在品骏公司处从事快递员工作。2018年10月1日，谢凯与仕优公司签订劳动合同，但继续在品骏公司处从事快递员工作。2019年5月20日，仕优公司以谢凯“在站点内散布不良言论、搬弄是非，挑战公司的管理权威，造成站点货物积压延误，严重影响公司正常运营”为由，通知谢凯解除与其之间的劳动合同。 2019年6月11日，谢凯向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.仕优公司支付拖欠的2019年5月的工资7060元（按日工资353元计算20天）；2.仕优公司按月工资7680元支付8个月违法解除劳动关系赔偿金61440元，品骏公司承担连带责任。同年7月25日，无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.宁波市仕优企业服务有限公司应支付解除劳动合同赔偿金59808元；2.驳回谢凯其余仲裁请求。仕优公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院。 一审法院认为，根据当事人及第三人陈述，仕优公司、谢凯及品骏公司之间是劳务派遣单位、用工单位和劳动者的关系。仕优公司作为劳务派遣单位与作为被派遣劳动者的谢凯签订有劳动合同，在合同履行过程中，仕优公司援引劳动合同法第三十九条，以谢凯严重违反用人单位规章制度为由解除了与谢凯之间的劳动合同，谢凯认为仕优公司违法解除，应支付赔偿金。因此，审理本案首先要解决的问题是，仕优公司是否违法解除劳动合同。 仕优公司提供《员工手册》及《宁波市仕优企业服务有限公司关于修订通过〈仕优员工手册〉的会议纪要》，用以证明谢凯违反了手册第九章第四款的第10条、11条、13条和18条的A项。谢凯认为其未收到过《员工手册》。仕优公司提供2019年5月“计薪账单”截图一份，用以证明谢凯在2019年5月份的揽、派件量比较低。谢凯对证据真实性不认可，认为当月领取工资 6000多元，与往常差不多。 经审查，一审法院认为，仕优公司解除劳动合同的依据不足，理由是：首先，仕优公司仅提供了《员工手册》及会议纪要，但无证据证明已将涉及劳动者切身利益的规章制度告知了谢凯，或已向其公示，该《员工手册》不能作为解除劳动关系的依据。其次，仕优公司提供的2019年5月份“计薪账单”不能证明谢凯当月有违反劳动纪律的行为，仕优公司也未就谢凯存在严重违反劳动纪律和职业道德的行为提供其他证据，根据谁主张谁举证的诉讼原则，仕优公司也应承担举证不能的不利后果。谢凯关于仕优公司违法解除劳动合同的抗辩意见，予以采纳。 关于经济赔偿金。仕优公司认为，谢凯于2018年10月与仕优公司签订劳动合同，应按照2018年11月至2019年5月期间的月平均工资计算经济赔偿金。谢凯则认为，月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，因此月平均工资应从2018年6月计算至2019年5月。一审法院认为，谢凯于2018年10月与仕优公司签订劳动合同，但其工作年限因满足法律规定的条件可以自其开始在品骏公司工作时连续计算。相应的，月平均工资的计算也可参照取值。况且，按照仕优公司关于自双方签订劳动合同之后开始计算月平均工资的主张，计算结果比谢凯主张的金额还要多，故一审法院认为可以按月平均工资7476元计算经济赔偿金。谢凯的工作年限自其在品骏公司工作开始连续计算，已超过3年6个月，经济赔偿金依法按4年计算。因此，谢凯可以获得的经济赔偿金应为59808元（7476元/月×4个月×2）。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，作出判决：一、驳回宁波市仕优企业服务有限公司的诉讼请求；二、宁波市仕优企业服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付谢凯经济赔偿金59808元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，仕优公司、谢凯、品骏公司均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。仕优公司出具给谢凯的解除劳动关系通知中载明，其解除与谢凯劳动关系的理由为，谢凯“在正常上班期间伙同其他员工闹事参与怠工罢工，造成站点货物严重积压延误，且员工在站点内部散布不良言论，搬弄是非，也造成有关媒体不实报道，致使公司声誉受到严重影响，影响公司正常运营，严重违反公司《员工手册》第九章第四款第十条、第十一条、第十三条、第十八条规定”。因此，解决本案争议的关键问题在于谢凯是否存在前述严重违反劳动纪律行为，若谢凯并不存在严重违反劳动纪律行为，则即使仕优公司所称其已将员工手册告知谢凯的上诉理由成立，其解除与谢凯的劳动合同关系也属于违法解除行为。结合各方陈述以及相关证据来看，本案纠纷的起因在于仕优公司在2019年5月20日强制采取对包括谢凯在内的员工物流系统停号的行为，限制谢凯等员工正常派送工作，导致双方矛盾激化，况且上述派送工作停顿的情形也是短暂的，并未全天停止派送工作，故并不能以此认定谢凯等恶意罢工。因此，仕优公司的解除理由不能成立，其解除与谢凯的劳动合同关系的行为属于违法解除行为。 综上所述，上诉人仕优公司的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 员  周 娜 二〇二〇年六月一日 代书记员  贺婷婷