辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1218号上诉人（原审原告）：马述华，男，汉族，1964年4月15日出生,住抚顺市望花区。委托代理人：孙艳欣，女，汉族，1979年4月20日出生，住抚顺市望花区，系上诉人外甥女。委托代理人：李双兰，辽宁正太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺予臣装饰装修工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区长春街6号楼3号门市。法定代表人：鄂纲成，该公司总经理。委托代理人：刘明璐，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人马述华与被上诉人抚顺予臣装饰装修工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。马述华上诉请求：1、请求依法撤销抚顺市顺城区人民法院（2019)辽0411民初3904号民事判决书，并依法予以改判；2、请求法院依法判令被上诉人赔偿上诉人医疗费63552.55元，住院伙食补助费4640元，误工费63000元，护理费18560元，交通费812元，复印费123元，营养费4640元，共计：155327.55。事实理由：一、一审判决认定事实不清。2018年3月17日上诉人受雇于被上诉人，同年3月27日上诉人在工作时从高处坠落受伤。上诉人对本次事故无过错，不应承担责任。第一、上诉人当时在正常工作，并未有违规操作的情况，而事故发生的原因是上诉人在提供劳务前，被上诉人并未按照规定对工人进行岗前安全教育，也没有提供符合国家规定的安全工具，也没有按照规定安排安全员负责监督管理安全工作。上诉人在案发工地提供劳务时，被上诉人仅对上诉人的工作做了安排，对安全问题只字未提，本案恰恰是因被上诉人未尽到必要的合理的安全防护义务，没有做任何安全防护措施，才导致上诉人受伤的严重后果。即使上诉人尽了所有注意安全的义务，也存在极大的安全风险，因此一审判决认为上诉人存在过错是完全违背常理的，是对一个人过于苛刻的不合理的要求。一审判决认为双方当事人符合劳务关系的法律特征，故本案按劳务关系归责原则处理。但是又认定双方当事人之间的行为具有承揽性质，所以判决上诉人承担60%的责任是完全错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《侵权责任法》第35条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。本法35条之规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”首先，从本条适用的对象来看。劳务关系的主体可以是两个自然人、或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人与个人之间形成的劳务关系即提供劳务一方与接受劳务一方均限于自然人。而个体工商户、合伙等的雇员因工作发生损害的纠纷，则应按照该法的34条用人单位的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定的归责原则来处理。而本案发生的劳务关系是个人与单位之间，并非是个人与个人之间，接受劳务一方是单位。因此从法条适用的对象来看属于适用法律错误。其次，从立法的初衷和背景来看，《侵权责任法》是2010年7月1日实施的，在侵权责任法草案三审之前，草案主要规定了用人单位的责任，没有明确规定个人之间因劳务产生的纠纷，主要如家庭保姆、小时工、家庭教师等情况已经相当普遍。在侵权责任法草案征求社会广泛意见过程中，专家学者和公众都建议，对个人与个人之间形成的劳务所产生侵权作出了本条的规定。该规定在全国人大常委会对侵权责任法草案三次审议期间曾引起社会的高度关注，许多媒体将侵权责任法草案对现实生活中因雇保姆、家教、小时工等个人之间形成的劳务造成的侵权责任进行了规范作为焦点问题进行了报道。可见，《侵权责任法》第35条是适用如保姆、家教、小时工等个人与个人之间形成的劳务关系，因此，《侵权责任法》第35条不适用本案。最后，本案的雇佣关系的侵权责任应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定。因为该条并没有限制劳务关系形成的主体是自然人或者单位之间，只要属于雇佣关系发生的损害均可适用。同时也只有适用该条才能显示公平，因为个人与个人之间的劳务关系，其时间短，不确定性比较大，购买保险难以规范和控制。于是在发生损害时按各自的过错来承担相应的责任，比较公平。而个人与单位之间的劳务关系，则单位可以为个人购买保险(包括商业保险)，同时发生损害时，单位相对个人承受能力要强。因此两者的归责原则是完全不一样的。总之，《侵权责任法》第35条仅适用个人与个人之间形成的劳务关系，而本案是个人与单位之间形成的劳务关系。因此，一审判决适用该法条属适用法律错误，应改判。三、关于责任划分。接受劳务者在劳务关系中作为劳务的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。缺乏必要的安全设备，未进行安全教育是被上诉人的过错，不应由上诉人承担损害后果。提供劳务者作为社会底层的弱势群体，若本人存在对自己安全注意不够的过错，应自负相应的民事责任。但是上诉人来自农村，注意义务能力较弱，同时又是在工地打工，安全设备由被上诉人提供，不能让其承担较重的注意义务。上诉人尽了一定的注意义务，即可认定提供劳务者没有过错。即使提供劳务者有轻微过失的，一般不作为减轻接受劳务者责任的依据，更何况上诉人已经尽到了注意义务。因此，一审判决上诉人承担60%的责任没有事实和法律依据，请求贵院撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。四、上诉人主张的各项损失，于法有据，应当得到法院的支持。上诉人主张的各项赔偿项目有(1)医疗费：63552.55元，有医院票据，并附有医院的诊断证明书和相关病例资料；（2)护理费：按照实际支出160元/日*58天*2人=18560元；（3)住院伙食补助费：按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准80元/天X58天(住院天数)=4640元;(4)误工费：300元/日X210天=63000元；（5)交通费：812元；（6)复印费：123元；（7)营养费：4640元；共计155327.55元。以上各项计算方法，均是严格按照我国的法律规定计算，并无不合理之处，应当得到法院的支持。综上所述，上诉人和被上诉人之间已经形成雇佣关系，其合法权益受我国《民法通则》的保护。根据相关法律规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即被上诉人应当依法赔偿。抚顺予臣装饰装修工程有限公司辩称，原判决认定我公司与上诉人之间是劳务关系，我公司并不能认同这一观点，坚持认为双方系承揽关系，并且我公司不认可一审判决中对于营养费、误工费的计算标准，因为误工费的计算天数超出了医嘱，但作为一家在抚顺市本地信誉良好的企业，我公司愿意承担社会责任，给予弱势群体帮助，并且因为公司法定代表人与上诉人是同乡，所以我公司没有上诉，愿意按照原审的判决金额对上诉人进行赔偿。马述华向一审法院诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费63552.55元、住院伙食补助费4640元、误工费62400元、护理费18560元、交通费812元、复印费123元、营养费4640元，共计154727.55元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：自2018年3月17日起，原告受雇于被告到抚顺市顺城区别墅干活，主要是拿电锤砸墙、砸沟等拆除工作，双方口头约定工期为20天，报酬为2万元。2018年3月27日下午原告在干活时受伤，被送往抚顺市中心医院治疗，经诊断为颅脑损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、多发性颅骨骨折、脑脊液耳漏、肺挫伤、视神经损伤、硬脑膜下积液。住院58天，重症监护6天，二级护理52天，花费医疗费63552.55元。被告垫付1.5万元并让原告为其出具借条。抚顺市中心医院于2018年5月24日开具住院诊断写明：休息三个月，于2018年10月19日开具门诊诊断写明：休息一周。原告因与被告的纠纷于2018年10月11日向抚顺市顺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日出具顺劳人仲字[2018]第079号不予受理通知书，写明：申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，不予受理。此后原告诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是劳务关系还是承揽关系。劳务关系是提供劳务者与用工者根据口头或者书面约定，由提供劳务者向用工者提供劳务，用工者向提供劳务者支付报酬所形成的法律关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求以自己的技能、设备和劳力为定做人制作成品，定做人接受该特别制作成品并给付报酬所形成的法律关系。结合本案，原告根据被告要求，向作为用工者的被告提供劳务，双方更符合劳务关系的法律特征，故本案按劳务关系归责原则处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告作为完全民事行为能力人，在为被告提供劳务过程中忽视安全注意义务导致自身摔伤，且原、被告之间的行为亦具有承揽性质，原告的工作具有一定的独立性，故原告对损害的发生应承担主要责任，以60%为宜。被告作为接受劳务一方，应对原告的劳务活动尽到管理责任，现因被告疏于管理造成原告受伤，被告应承担次要责任，以40%为宜。关于原告主张的赔偿项目及数额，应依据原告提供的证据和相关法律规定按照上一年度相关统计数据确定计算。对于医疗费，根据原告提供的医疗费收据予以认定为63552.55元；对于住院伙食补助费，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准80元/天和原告住院时间58天计算，即80元/天×58天=4640元；对于营养费，本院考虑原告的受伤情况并结合医院的医嘱予以酌定为4640元(即80元/天×58天=4640元)；对于护理费，应按长期医嘱中载明的护理级别、护理天数和居民服务业日平均工资标准(每天115.5元)计算，本案原告住院58天，重症监护6天，二级护理52天，即115.5元/天×1人×52天=6006元；对于误工费，根据建筑业日平均工资131.35元的标准和误工时间155天(住院58天+诊断休息97天)计算为20359.25元；对于交通费，根据原告及其必要的陪护人员因就医治疗或复查治疗等实际发生的费用计算，本院酌定交通费300元为宜；对于复印费，本院根据原告提供的收款收据及发票予以认定为123元。综上，原告合理损失为医疗费63552.55元，住院伙食补助费4640元，营养费4640元，护理费6006元，误工费20359.25元，交通费300元，复印费123元，共计99620.8元。被告4应当赔偿原告99620.8元*40%=39848元，扣除已垫付的15000元，实际应给付24848元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：被告抚顺予臣装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马述华医疗费63552.55元，住院伙食补助费4640元，营养费4640元，护理费6006元，误工费20359.25元，交通费300元，复印费123元，共计99620.8元的40%即39848元。(被告已垫付15000元，实际应给付24848元)案件受理费3370元，由原告马述华负担2022元，被告抚顺予臣装饰装修工程有限公司负担1348元。二审经审理查明的事实与一审认定事实相同。本院认为，综合全部案情看，上诉人与被上诉人不具有管理和被管理的关系，上诉人工作时间不受限制，上诉人的工作工具是其自行准备或是现场自行拿取（比如跳板等），报酬是按照双方事先约定的价款结算，上诉人与被上诉人之间的法律关系表现形式，相比于劳务合同关系，具有承揽合同的性质和特征。上诉人从事危险作业，没有穿戴安全设备，也没有必要的安全措施，对造成损害后果的发生，确实具有重大过错，原审判决上诉人承担60%的责任，符合事实，并无不当。原审为平衡双方权利义务，切实保护双方权益。认定双方是劳务关系，并参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，是基于民法公平原则考虑。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2610元，由上诉人马述华承担。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 田 丰审 判 员 刘晓菲二〇二〇年六月十八日法官助理任思北代书记员 王 月