山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋11刑终397号抗诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。原审被告人闫×，人。山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人闫×犯职务侵占罪、敲诈勒索罪一案，于2015年11月14日作出（2015）离刑初字第174号刑事判决，本院于2016年5月17日作出（2015）吕刑终字第489号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。吕梁市离石区人民法院重审后于2018年6月9日作出（2016）晋1102刑初字139号刑事判决。原公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吕梁市人民检察院指派检察员杨×、任×出庭履行职务，原审被告人闫×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，1.2009年3月，离石区交口街道办石盘村委就出售旧大队办公房和酒坊公开向村民们招标，3月24日，村民王四海就竞标需交的20000元押金交给被告人闫×，闫×给王四海出据盖有村委公章的收据后，并未将该笔款入村委账，而是用于村务开支，后将该笔开支报销后占为己有。2.2009年3月27日，被告人闫×将旧大队办公房内存放的烂铁以1500元的价格卖给薛福平，所卖款项未入村委账，而是用于村务开支，后将该笔开支报销后占为己有。3.2009年5月24日，被告人闫×收取村民闫三旦交的3.5万元宅基地款，并给闫三旦出据了盖有村委公章的收据，但闫×未将该笔款入村委账，占为己有。2012年2月以来，吕梁宏星房地产开发有限公司在石盘村建设安置楼过程中，因被告人闫×为该公司做了一些解决村民堵工程的协调事情，于同年3月20日和3月28日分两次向公司负责人辛×、杨星星借款50万元和80万元及×××大众速腾小轿车一辆，大众速腾小轿车借给其侄子闫锋使用，后被离石区公安局扣押返还辛×。经离石区价格认证中心鉴定，该大众速腾轿车价值113960元。另查明，被告人闫×于2009年9月17日被吕梁市离石区人民法院以（2009）离刑初字第226号刑事判决书判处被告人闫×犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯滥发林木罪，免予刑事处罚。数罪并罚，合并执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年。该案中，被告人闫×于2009年6月12日被刑事拘留，同年10月15日被释放。证明上述事实的证据有：1.被告人闫×的供述，他从吕梁宏星房地产开发有限公司分三次拿的130万元，第一次拿了30万元，没有打借条，第二次拿了20万元，当天把20万和30万打成了一张50万元的条子，第三次拿了80万元，打了一张条子。其中，30万元他给了闫建平，因为闫建平给他打电话说杨星星给其三十万现金，让他过去拿，杨星星让他打借条，他就给其打了一张借条，他拿上三十万后在闫建平车里把钱给了其，过了一段时间闫建平死了，结果这张三十万的借条没有从杨星星手里抽出来。至于车，当时他的车碰了，在太原买配件，杨星星让他慢点买，先借他一辆，回来后其跟他说村里的人因为其在村里开发房地产告状了，让他劝的不要上访告状，随后其就把×××的轿车借给他了。现在那部轿车由他侄儿闫锋开着。2.辛×的证言，闫×从她手里第一次拿了30万元，第二次拿了20万元，第一次拿没打条子，第二次拿打了一张50万元的条子，而且第一次拿30万的时候闫建平已经死了。后来又拿了80万元，也打了条子。后来闫×到吕梁宏星房地产开发有限有限公司的办公室对她丈夫杨星星说其儿子结婚看上一辆奥迪车，要借几十万，当时她们手里没钱，她丈夫就说公司有一辆灰色速腾轿车，让其开去，闫×说行，就把车开走了。钱和车都是索要的。3.杨星星的证言，2011年他公司与石盘村委合作开发房产，第二年过完春节后，闫建全和闫×就活动村里的人们上访告状闫建平，后来闫建平死了，村里的人以各种理由阻挠工程施工，他就让石盘村委协调开工事宜，结果协调不成。后来，闫×带着两个人到了公司办公室，自我介绍说其是石盘村协调委员会的组长。没过多长时间，闫×一个人来他公司，他们就继续开工进行了商谈，闫×让他先拿30万回去打点，他们就给了其30万元，后来他妻子对他说闫×找她，让他们再出100万元，保证他们的工程封顶，他们同意了，他妻子先给了其20万元，并让闫×打了一张50万元的借条。过了几天，闫×和他见面后，跟他说其儿子结婚看上一辆奥迪，要跟他借钱，他说没有钱，公司有一辆灰色速腾轿车开去吧，闫×同意后就把车开走了。开走车几天后，他老婆对他说闫×又要剩下的80万了，他们就给了其，让其打了一张80万元的借条。4.胡爱英的证言，闫×说其在2012年3月20日至3月28日期间将30万元给了她丈夫闫建平，而她丈夫2012年3月11日就去世了，不可能给。5.崔国平的证言，闫×是他丈人，他在2012年、2013年和他小舅子闫武林换的开过×××的速腾轿车，这辆车是他小舅子的，他也不清楚这辆车是哪里来的。6.闫锋的证言，他与闫×是亲叔侄关系，他们之间没有债务纠纷和经济往来。2014年6月份，他没有车了，在村里遇到他叔闫×对其说，他想借其车开两天，其勉强答应了，过了几天他就在其家门口从闫武林手上把这辆×××灰色速腾轿车开走了，至今没有归还。闫×平时不开这辆车，开的是辆汉兰达，大约2013年左右他见闫武林开过这辆车。7.闫冬栓的证言，闫×做村里调解委员会委员的主要职责就是稳控信访人员，帮助协调解决村里的矛盾。但是村里的主要矛盾就是吕梁宏星房地产开发公司和村民之间的矛盾，其中采光户影响最严重的共24户，采光户是从2013年8、9月份开始堵工程上访的，2012年开始闫×出面协调过几次，2012年后半年闫×就不管了。8.闫建权的证言，2011年村委换届选举中，他当选村委主任。2012年春节过后，吕梁市宏星房地产开发公司在石盘村开发建设过程中要开工，因为开发商给村民的利益不够，价格上面又有争议，所以他作为村委主任认为开发商不能开工，但是闫建平希望工程尽早开工，闫×就假借给村民争利益为由组织部分村民堵工程，后来村民们不去堵了，张二小成了石盘村、歧则沟村、枣架村的片书记，并于2012年3月11日组织石盘村两委成员召开扩大会议，就吕梁市宏星房地产开发公司在离石区石盘村开发建设工程能否开工进行表决。会后，闫×开车拉上闫元明、闫贵荣、闫双德、到了张二小办公室，分别给了闫元明10万元、闫贵荣和闫双德各2万元，因为他们不同意开工，所以给钱不让再反对工程开工。这些钱后来听说是开发商给的，给了闫×130万元和一部车。9.闫玉童的证言，2011冬天，闫建全当选为石盘村委主任，过完年后，任命的村民监督委员会和村民小组长成员，并在大会上宣布了他们八个人。会后，闫建全召集他们八个人在村里庙上点香磕头，意思就是他们九人要一心。因为闫建全在竞选主任过程中与支部书记闫建平产生了分歧，闫建全想知道村委与吕梁宏星房地产公司合作建房的真相，当时宏星房地产公司准备复工，闫建全就安排他们八人在闫×的带领下堵工程，逼使宏星房地产公司把和村委签订的合同拿出来。他们就动员老百姓堵了工程，大概被堵了半个月左右。随后交口街道办就派张二小解决宏星房地产开工的事情，张二小就任命闫栓元为村委监督委员会成员，并组织支、村两委所有干部和开发商在石盘村开会。会后，闫×和闫利民开车把他、闫双德、闫贵荣、闫元明和冬娥拉上到高家沟村委，去了张二小把他们挨个叫到办公室见了，见完就把他们送回了村里。后来张二小安排闫×、闫建全、闫元明和支部的一个和宏星房地产公司协商开工事宜，开工后约半个月，闫奶贵、闫二家和闫双德组织的老百姓以工程质量不合格，又将工程堵住，后来这些人被聘为项目部的工作人员，这件事也就罢了。10.闫小伟的证言，因为闫建平在2011年主持村委、支部工作时将石盘村里的42亩土地交给开发商开发，所以选举成功后，闫建权就安排闫×带领村民监督委员会和村民小组长组织村民将工程堵住。堵住后，闫建平没有办法，正好张二小成了石盘村的片书记，张就组织村、支两委成员、村民小组长、村民监督委员会成员、村民代表、开发商还有街道办的工作人员在村委开会，会上张二小提出让开发商先施工，调查开发情况同时进行，人们也就同意了。会后，闫×召集的村民小组长、村民监督委员会的部分成员到高家沟村委，说还有些事要商量，到了后等了一会，闫×说张二小不在，他们就回去了。11.闫利民的证言，吕梁宏星房地产开发有限公司在石盘村的工程是闫建平在2011年左右签订的项目，具体怎么引进的他们不清楚。到2011年底村委换届，他们新组建的村委一直不清楚宏星房地产是如何和村委合作开发的，在2012年春节过后，他也不清楚是谁组织的，就把宏星房地产的工程堵了，接着就有村民上访告状，当时因为选举，支部书记闫建平和村委闫建全两人无法协调开展村里工作，交口街道办就任命张二小为他们村第一支部书记，负责协调闫建平和闫建全的关系和村里的维稳工作。张二小就召集村、支两委和村民监督委员会和村民小组长还有开发商开会，会上他们和开发商讨论签订的合作开发协议的条件，他们想给村里多争取一些，开发商不给，会上也没说成个啥。会后，闫×让他们去高家沟村委，到了后他们在车里等了一会，张二小不在，他们就回家了，后来具体工程是如何复工的，他就不清楚了。12.闫贵荣的证言，2011年冬天换届选举后，闫建全当选村委主任，没几天闫建平就组建支部，闫建平被任命为支部书记。闫建全马上召开了村民大会，组建了村委和宣布他们监督委员会成员、村民小组长。后来闫建全问闫建平和吕梁宏星房地产的工程是怎么引进的，签订的合同内容是什么，新组建的村委不清楚，让闫建平解释并提供合同，其不肯。闫建全问工程上，工程上也没人答复，闫建全就召集村委、监督委员会和他们小组长开会，说让把工程先堵了，逼开发商提供和闫建平代表村委签订的合同，当天闫建全只是说了一下堵工程，后来具体安排的谁堵他就不清楚了。工程大约堵了四五天后，张二小召集村、支两委干部和村民监督委员会、村民小组长还有开发商代表开会，在会上开发商让他们看了合作开发协议，当时大家想给村里多争取些，开发商不给，会上也就没说成什么。会后，闫×开车拉着他、闫玉童、闫双德到了高家沟村委，带着他们分别见了张二小，张二小给了他2万元，说这个钱算是石盘村给他的工资，后来他就拿起了。回了村里，他和闫双德就把闫×拉着去见张二小并给他们钱的事告诉了闫建全，其让他们先拿着花。后来工程是如何复工的他就不清楚了。13.闫双德的证言，因为闫建平2011年主持村委、支部工作的时候将石盘村30余亩土地交给离石宏星房地产公司，所以选举成功后，闫建全就安排闫×带领他、闫二家、闫奶贵、闫其祥组织部分村民将工程堵住。闫建平没办法了，当时正好高家沟村的张二小是是石盘村的片书记，张二小就组织石盘村村、支两委成员、村民小组长、村民监督委员会成员、村民代表、开发商还有街道办工作人员在村委开会，会上闫建全让先调查并宣布开发的具体情况究竟是怎么回事，可最后闫建平也没有公布，后来提出让开发商先施工，调查开发情况同时进行，开会的人们也就同意工程先做了。会后，闫×召集他、闫贵荣、闫玉童、闫小伟到了高家沟村委，去了逐个把他们叫到办公室，张二小给了他2万元现金，说是他们这几天因为工程上的事忙了几天，这钱是给他们的工资。回来后，他才知道给了闫贵荣也是2万元现金，其他人给了多少他就不知道了。张二小和闫×当时对他说这是跟宏星公司要的钱，后来跟闫建全说，闫建全说其知道，让他们先拿着。14.闫金生的证言，新村委班子组建后，闫建全和他们都想知道闫建平在上一届同宏星房地产公司签订的合作建房的事情，当时闫建全问过闫建平，闫建平避而不谈，他们在村委、监督委员会和村民小组长会上多次谈到这件事情，当时说见不到开发商和村委签订的合同，就不能让开工。后来闫×就组织村民告状，后经街道办协调，当时村的下乡干部张二小答应大家，见不到合同，就不允许开工。后来开发商没有拿出合同就强行开工了。开工后，他们再次开会，决定由闫建全和闫×找街道办，张二小就让工程停了。接着，张二小就组织开发商、他们支部、村委、监督委员会和村民小组长开会，开发商在会上念了合同，他们当时怀疑合同不真实，给村民的价格比较高，大家讨论后，最终没有达成什么，就散了会。散会后，他看见闫×车上拉着闫贵荣、闫元明和闫双德走了，后来听说这些人去见了张二小，张二小给这些人钱了，再后来不清楚为什么工程又开工了。15.闫建国的证言，2011年冬天，闫×想再次竞选村委主任，但因为判刑不能，其就找他、闫金生等活动的让闫建权竞选。闫×让他们选闫建权当主任的目的，就是闫建平在2011年主持石盘村支部和村委工作期间，代表村、支两委与吕梁宏星房地产签订的合作建房合同内容不公开不透明，闫×和闫建权想揭开内幕。后来，闫建权当选村委主任，闫建权又宣布他、闫×等八人担任村民监督委员会成员和村民小组长。时间不长，宏星房地产开发公司要开工，闫建权就召集他们八人在村委开会，闫建权说其是村委主任，不能出面堵工程，就安排闫×带领他们出面活动的让村民把工程堵了，这样开发商就会把内幕说出来或把合同拿出来，随后闫×就带领他们让村民把工程堵了。这时闫建平就着急了，而后交口街道办就委派张二小和闫×协调工程开工的事情，张二小召集村、支两委会会议，会议中心意思就是开发商再给村民提供400套房子，村民以成本价购买，如果继续堵下去，开发商的损失会很大，尽快让开发商复工，最后会议举手表决同意让开发商复工。16.闫文华的证言，闫建权当选村委主任后，宣布闫元明、闫建国、闫金生、闫×为村务监督委员会成员，由闫×负责，闫贵荣、闫小伟、闫玉童、闫双德为村民小组长，他是报账员。闫建权参选的目的就是为了弄清闫建平手上究竟是怎么和吕梁市宏星房地产公司签订的开发协议。后来，闫建权安排闫海兵、闫×、闫贵荣负责组织村民把宏星房地产公司的工程堵了，逼使开发商拿出合同来。堵住后，闫建平着急了，而后交口街道办派张二小担任石盘村的片书记，张二小来了以后就组织石盘村两委班子、村务监督委员会成员、村民小组长、开发商、街道办工作人员开会，会上开发商才拿出一份跟村里的合同出来。会后，闫×让他们去一下高家沟张二小办公室，他们开车过去后在外面等了一会，闫×说张二小不在，他们就都回来了。17.王冬娥的证言，2011年底她被选为石盘村村委的女委员，闫建权在选举过程中跟人们说的就是当选主任后要看一下宏星房地产公司跟石盘村的开发协议。选举结束后，闫建权就安排人跟开发商要协议，但是开发商和闫建平一直没有拿出来，后来石盘村部分村民将工程堵了。而后，交口街道办派张二小担任石盘村的片书记，张二小就组织村两委班子、村务监督委员会成员、村民小组长、开发商、街道办工作人员开会，会上开发商拿出一份跟村里的合同，人们不同意这个协议，最后会议上商定宏星房地产公司给石盘村村委400套住房，每套72平米，价格1550元；对于安置楼所占的涉地户，每0.4亩无偿给78平米住房和36平米门面房；三项整治工作涉及的高速西口拆迁安置门面+房1:1.2，每平米1000元。经过张二小和闫×做工作会议才勉强通过。当时开完会后，闫利民叫住她说要请她吃饭，她就坐闫文华的车到了高家沟村，去了什么也没说就返回来了。18.樊福元的证言，2011年6、7月份，正逢吕梁市搞三项整治拆迁了石盘村高速西口部分村民的房屋，为了给拆迁户安置，闫建平就决定由石盘村提供土地让吕梁宏星房地产公司在石盘村开发房地产，当时商议的是石盘村给宏星房地产公司提供27.99亩土地开发，建成后按1300余元每平米给石盘村200套住房，所涉及的拆迁户按成本价给60套门面60套住房。2011年底，闫建权当选为石盘村村委主任，当选后闫建权就组织的人告闫建平，主要是想让闫建平拿出同宏星房地产公司的合同，可是闫建平和宏星房地产公司一直没有拿出来，后来闫建平就组织的村委委员及闫×等人开会商量组织村民堵工程，会议结束后他知道的是闫建权、闫×等人以村委的名义给开发商发过一个停工通知，因宏星房地产不理闫建权和闫×，后来听说是闫×等人组织的部分村民堵工程，还把工程上的电断了，但具体情况他不清楚。工程堵住后，闫×和开发商都着急了，后来交口街道办委派张二小担任石盘村的片书记，张二小来的目的就是让宏星房地产公司的工程尽量早开工。张二小来了以后，就组织村两委成员、村务监督委员会成员、村民小组长、开发商、街道办工作人员开会，会上开发商拿出一份跟村里的合同，但是人们不同意这个协议，最后会议上商定的宏星房地产公司给石盘村村委400套住房，每套72平米，价格为1550元；对于安置楼所占的涉地户，每0.4亩无偿给78平米住房和36平米的门面房；三项整治工作涉及的高速西口拆迁安置门面房+房1:1.2，每平米1000元。经过张二小和闫×做工作，会议才勉强通过。19.吕梁宏星房地产开发有限公司出具的情况说明，证实2011年秋，吕梁宏星房地产开发有限公司与离石区交口街道办石盘村签订了高速西口拆迁户楼房的建设安置施工合同并开始施工。2012年初，石盘村部分村民阻挠工程施工，期间，石盘村村民闫×主动找到吕梁市宏星房地产开发有限公司负责人杨星星、辛×，提出可以摆平这件事，闫×以此为借口先后两次拿走合计130万元及速腾轿车一部，工程后来得以正常施工。要求闫×退还敲诈的130万元和速腾轿车（车已退回）及追究闫×的刑事责任。20.石盘村委证明，证实2011年冬，石盘村选举产生后，经村委研究，任命闫×为矛盾化解小组长。21．山西警察学院司法鉴定中心警院司鉴中心（2018）痕鉴字第5号痕迹检验意见书证实，1、日期为2012.3.28，借款人姓名为闫×的借条中捌拾和闫×处红色手印均是闫×右手食指所留。2、日期为3/20,借款人姓名为闫×的借条中伍拾万和闫×处红色手印均是闫×右手食指所留。22．吕梁市离石区（2009）离刑初字第226号刑事判决书，证实被告人闫×因犯挪用公款罪、滥发林木罪于2009年9月17日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。23．笔迹、印章鉴定书、轿车价格鉴定书、收据、借条、举报材料、扣押发还物品清单、被告人户籍证明等书证。原判决认为，关于敲诈勒索罪，被告人闫×向吕梁宏星房顶产开发有限公司索取的大众速腾轿车，虽然被告人辩称该车系向宏星公司借用，但在被告人购买新车后长期未归还，直至案发，具有非法占有的故意，且有受害人陈述、情况说明等证据佐证，公诉机关指控罪名成立，予以支持。另，公诉机关指控被告人闫×以堵工程威胁方法索取他人财物，但本案中，被告人闫×向吕梁宏星房地产开发有限公司索取130万元均向该公司负责人写有借条，应属民事法律关系，不应认定为犯罪。公诉机关关于被告人闫×利用担任村委主任之便，将村委56500元非法占为己有，构成职务侵占罪的指控，因在审理过程中，法律发生变更，该数额已不构成犯罪，根据刑法从旧兼从轻原则，被告人闫×不构成职务侵占罪，对公诉机关该项指控不予支持。被告人闫×犯敲诈勒索罪系其缓刑考验期所犯，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十四条、第六十九条、第七十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，撤销吕梁市离石区人民法院（2009）离刑初字第226号刑事判决书对被告人闫×的缓刑部分；以被告人闫×犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，与前罪有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币5000元。抗诉机关称，原判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。理由如下:1.闫×先组织村民堵工程，后向杨星星、辛×索取钱物。案卷中村委主任闫建权、副主任闫海兵及村民闫玉童、闫双德、闫建国等人均称:被告人闫×于2012年2月份过完春节后，组织部分村民将宏星房地产公司在石盘村的开发工程堵住，且闫海兵现场看到闫×将工程上的电断了。杨星星、辛×称闫×以能帮助说服村民不堵工程为由，于同年3月份向杨星星、辛×索取1300000元及小轿车一辆。2.闫×没有向杨星星、辛×借钱物的基础条件和合理事由，借款理由不成立。杨星星、辛×夫妻二人在石盘村搞房地产开发前与闫×并不相识，更谈不上了解、熟悉，也没有经济往来，此种情况下，他们怎么可能将100多万的巨额款物借给他人而恰恰是在闫×组织村民堵工程后，向杨星星、辛×索钱、取车，后买了辆30万元的越野车，并将向杨星星取的轿车给其侄子闫锋使用;所取钱、车，并非闫×所称的要还修地方所欠的外债和自己使用。3.闫×给辛×打的“借条”不符合基本的借款常识。闫×向辛×索取1300000元后，辛×以方便记账为由要求闫×打借条，闫×遂打了两张分别为500000元和800000元的借条，但该两张借条均没写向谁借款这一基本的内容要件，其中500000元的借条也没写借款年度，反映出该“借款”不是正常的民事借款行为。经审理查明的事实同原判认定的事实，原判采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。另查明，2019年7月29日吕梁宏星房地产开发有限公司向本院提供情况说明，内容为：“关于闫×向我公司借款130万元的事情，已经协商解决，故我公司请求对闫×借用我公司130万元一事不予以刑事处罚。”本院认为，原审被告人闫×以非法占有为目的向吕梁宏星房地产开发有限公司索取大众速腾轿车，其行为已构成敲诈勒索罪。抗诉机关指控被告人闫×以堵工程威胁方法索取他人财物，但本案中，被告人闫×向吕梁宏星房地产开发有限公司索取130万元均向该公司负责人写有借条，应属民事法律关系，且抗诉之后，宏星房地产有限公司已向本院提供情况说明，故不应认定原审被告人闫×占有130万元系犯罪行为，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分,量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张少军审判员 曹宪强审判员 米守福二〇二〇年六月二十二日书记员 乔文渊