山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初40号原告：徐英军，男，1974年11月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高强，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵继康，山东齐鲁律师事务所律师。被告：山东年年红置业有限公司，住所地济南市。诉讼代表人：山东年年红置业有限公司管理人。负责人：谢业军，山东年年红置业有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：韩强，山东鲁泰律师事务所律师。原告徐英军与被告山东年年红置业有限公司（以下简称年年红公司）一般取回权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年2月13日公开开庭进行了审理。原告徐英军的委托诉讼代理人高强、赵继康，被告年年红公司管理人负责人谢业军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐英军向本院提出诉讼请求：1.依法确认坐落于济南市莱芜区雪野旅游区雪野镇老仲临路以南、通天河以北、宗地标号编号为莱雪2009-2号地块B-1-2-1座1-3层房产不属于破产财产，涉案房产价值1436780元；2.依法确认上述房产归徐英军所有，徐英军对上述房产行使取回权，年年红公司协助徐英军办理交房、转移登记等手续；3.本案诉讼费用由年年红公司负担。事实和理由：2010年1月13日，年年红公司（借款人、乙方）与王举明（出借人、甲方）签订《借款协议》约定：年年红公司向王举明借款600万元，期限为三个月，自2010年1月13日始至2010年3月13日止；协议约定利息及还息方式为按月息3.5%支付利息，每月结算一次。2010年1月14日，莱芜市宏盛泰经贸有限公司根据王举明的指示将600万元汇到莱芜市年年红餐饮有限公司账户。年年红公司出具收款凭证，载明“借王举明借现金6000000（陆佰万元）附借款合同”。2012年2月14日，年年红公司的法定代表人魏娟、张友峰又向王举明借款200万元，用于公司经营。《今借到》中载明借款期限至2012年6月14日，到期后本金一次性还清，同时用“某莱芜市国用（2010）第06**号”土地使用证（此证已在邮政储蓄银行抵押伍佰万元整）余额作抵押，并且借条中还有见证人和担保人签字。该200万元的借款形成背景是，2011年10月13日的103万元借款到期未还，在2012年2月14日王举明再次出借27万元，再加上之前部分小额借款及利息，重新形成200万元借条。2012年3月13日，年年红公司的法定代表人魏娟、张友峰再次向王举明借款180万元，用于公司经营。《今借到》中载明期限为一个月，自2012年3月13日始至2012年4月12日止，到期后一次性还清。以上三次借款本金共计980万元，年年红公司未能偿还。2012年5月10日，该公司以五套房产折抵部分欠款，将其分别出售给徐英军、周长胜、刘汉美、王举明、徐美丽，并签订《商品房买卖合同》（徐英军、周长胜、刘汉美、王举明、徐美丽无需支付购房款，从年年红公司应付王举明的借款中予以折抵扣除）。其中徐英军与年年红公司签订《商品房买卖合同》以及附件中约定，年年红公司以出让方式取得位于雪野镇西、下游村南编号为莱雪2009-2号地块的土地使用权，批准文号为莱芜2010-01-095号，房产坐落于B-1-2-1座1-3层，建筑面积378.1平方米，总价款1436780元，应当一次性付清购房款。2012年5月10日，年年红公司出具收款凭证，收到徐英军房款1436780元，完成该套房屋的抵账行为。该五套房产均已经建成，具备交房条件。另，原山东省莱芜市中级人民法院于2018年12月4日裁定受理原莱芜市莱城区人民法院移送的年年红公司执行转破产清算一案，并于2018年12月19日指定山东鲁泰律师事务所为年年红公司管理人。现因区划调整，原山东省莱芜市中级人民法院被撤并，由济南市中级人民法院继续审理本案。2019年11月19日，年年红公司管理人向徐英军发送通知，称涉案房产是破产财产，并称可以根据相关法律规定向法院提起诉讼，行使取回权。徐英军认为，双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，系有效合同。现年年红公司进入破产程序。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”《商品房买卖合同》中，作为买受人的徐英军已履行完毕应尽的付款义务，该房屋买卖合同不属于双方“均未履行完毕的合同”。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件审理规定》）第七十一条第（五）项规定，“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产。商品房买卖属于特定物买卖，本案中，该涉案商品房虽未办理产权证，但徐英军已支付全部购房款，且年年红公司开发建设的涉案房产已经建成，徐英军所购买的具有明确特定房号的商品房对购房者来说属于特定物，因此该涉案房屋不属于破产财产。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”故徐英军对本案所涉房屋依法享有取回权。本案先有借款行为，后有买卖抵账行为，并非当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保。综上所述，徐英军要求确认该涉案房屋不属于年年红公司的破产财产且行使取回权的主张，符合法律规定，应予支持。根据《企业破产法》第十八条、第二十一条、第三十八条、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《破产案件审理规定》第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十七条之规定，特诉至法院，望判如所请。年年红公司辩称，涉案房屋属于破产财产，应当驳回徐英军的诉讼请求。一、王举明与年年红公司之间的债权债务关系不存在。徐英军提供的王举明与年年红公司之间980万元的民间借贷关系根本不存在。600万元虽然有借款协议、收款凭证、银行凭证，但付款人、收款人、付款时间都不是借款合同的主体和借款时间。200万元和180万元，借款人不是年年红公司，出借人不知道是谁，无付款交易凭证。二、案涉《商品房买卖合同》无效，不是特定物买卖合同。1.案涉《商品房买卖合同》签订时间是2012年5月10日，房屋只有框架，年年红公司取得房屋预售许可证的时间是2013年。2.案涉《商品房买卖合同》虽使用《商品房买卖合同》的制式文本，但里面基本条款权利义务不明确，重要条款没有，房屋的坐落、房号不明确，无法辨别该套房屋。3.徐英军对案涉房屋不享有所有权，未支付对价。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权以登记为公示生效的要件。案涉《商品房买卖合同》的订立系基于王举明与年年红公司之间的民间借贷抵账行为，案涉合同实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭王举明对年年红公司的债权而非单纯的房屋买卖。双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中徐英军寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与年年红公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身。4.与案涉《商品房买卖合同》相同的一共有六户，其他五户分别是徐美丽、王举明、刘汉美、周长胜和任嘉豪，现任嘉豪已向管理人申报了债权。三、案涉房屋属于在建工程，产权有争议，无法交付。1.案涉房屋，截止现在处于在建、未完工、未验收状态，后续工程根据年年红公司现有条件无法履行：⑴无资金支持；⑵工程处于在建状态，无法续建；⑶配套工程设施也无法完成；⑷办证交付仍需很多费用和相应税费。2.在《商品房买卖合同》形成后，年年红公司与山东创富投资控股有限公司（以下简称创富公司）签订《合作开发协议书》，土地、房屋权属存在纠纷。综上所述，徐英军所诉不符合《破产案件审理规定》第七十一条的规定，应当驳回徐英军的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年3月4日，年年红公司注册成立，注册资本3000万元，经营范围包括：房地产开发、销售；钢材、铁精粉等批发零售；土石方工程施工。2010年1月13日，王举明与年年红公司签订《借款协议》一份。《借款协议》约定，年年红公司借王举明资金600万元，用于年年红公司购买雪野项目一期土地的部分资金，借款期限自2010年1月13日至2010年3月13日。按月息3.5%支付利息，每月结算一次。利息本金合计663万元。后双方协商还款期限顺延至2010年7月12日。2010年1月13日，年年红公司出具收款凭证，载明“借王举明借现金6000000（陆佰万元）附借款合同”。2010年1月14日，莱芜市宏盛泰经贸有限公司向莱芜市年年红餐饮有限公司转账600万元。徐英军称，2011年10月13日，王举明的父亲王涛向魏娟转账103万元；2012年2月14日，王举明的岳母刘汉美向莱芜市年年红餐饮有限公司分别转账13万元、14万元。2012年2月14日，魏娟、张友峰出具借条一份,载明：“今借现金200万元整，期限至2012年6月14日，到期后本金一次性还清。同时用莱芜市国用2010第06**号土地使用证（此证已在邮政储蓄银行抵押伍佰万元整）余额作抵押”。2012年3月13日，魏娟、张友峰出具借条一份，载明：“今借到现金180万元，期限一个月（2012.3.13-2012.4.12），到期后一次性还清”。双方当事人对涉案借款是否实际履行存在争议，徐英军称王举明已经实际向年年红公司出借980万元。年年红公司法定代表人魏娟出具书面陈述材料，认可收到了第一笔借款600万元，第二笔、第三笔所打借条属实，但实际收款金额记不清楚了。2012年5月10日，年年红公司（出卖人）与徐英军（买受人）签订《商品房买卖合同》一份，约定：出卖人以出让方式取得位于雪野镇西、下游村南编号为莱雪2009-2号地块的土地使用权，批准文件号为莱芜2010-01-095号。该地块土地面积为71317平方米，规划用途为商业。买受人购买的房产为B-1-2-1座1-3层，用途为商业，属框架结构。建筑层数地上3层，地下1层。建筑面积共378.1平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米3800元，总金额1436780元，买受人一次性付清房款。同日，年年红公司出具收款凭证，载明收到徐英军房款（B-1-2-1，面积378.1）1436780元。2018年12月4日，原莱芜市中级人民法院裁定受理年年红公司破产清算案，指定山东鲁泰律师事务所担任年年红公司管理人。关于涉案《商品房买卖合同》的签订原因及房屋现状，徐英军代理人称徐英军是王举明的表哥，因王举明名下有很多房产，故将涉案房产抵给了徐英军。《商品房买卖合同》中约定的房产坐落是根据规划图确定的，该房产应该在西区。因疫情期间，徐英军代理人无法了解涉案房产的现状。但根据之前掌握的情况，涉案房产已经完工，商品房买卖合同后附的房屋规划平面图中也明确了涉案房产的地址。年年红公司法定代表人魏娟书面陈述材料中称向王举明借款是高息，为了停止高息，才与徐英军签订商品房买卖合同。当时涉案房产刚起来地上一层框架。目前全部建完，达到了现房标准，后续由年年红公司和创富公司共同建设。房屋建设工程完成，房屋配套设施及验收、备案手续未完成。另查明：案涉地基未单独办理土地使用权证，所属的宗地土地权属证号：某莱芜市国用（2010）第06**号、第06**号，土地使用权人为年年红公司，地类（用途）：住宿餐饮，使用权类型：出让，终止日期：2050年2月25日。2013年2月5日，某莱芜市国用（2010）第06**号土地办理了抵押登记，抵押权人为荣达租赁有限公司，抵押金额为1450万元，尚未解除抵押登记。2011年7月29日，莱芜市国用（2010）第06**号土地办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司莱芜分行，抵押金额为1200万元，尚未解除抵押登记。案涉土地所属的宗地还办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。建设用地规划许可证载明用地单位：年年红公司。建设工程施工许可证载明建设单位：年年红公司，施工单位：莱芜锦程建安有限公司。2013年12月20日，年年红公司取得商品房预售许可证，项目名称为雪野湖山水园，房屋坐落地点：雪野旅游区环湖北路3号12幢东103室3套房；15幢东103等3套房；16幢东103等3套房；1幢东101等2套房；2幢东101等2套房；3幢东102等2套房；5幢东101等2套房；6幢东102等2套房；7幢西101等3套房；8幢西101等3套房；9幢西101等3套房，预售总建筑面积为8771.31平方米，共28套。年年红公司进入破产程序后，创富公司向年年红公司管理人提交《“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地（土地证号：莱芜市国用2010第06**号）及地上建筑物属于我公司所有的情况说明》，认为“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地及地上建筑物、附着物所有权属于创富公司，不属于破产财产。本院认为，一、《借款协议》《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院对其效力予以确认。其中，《借款协议》关于利率超出法律规定的部分，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，应认定为无效。二、取回权是指在破产程序中对于不属于债务人的财产，其所有人或者其他权利人通过管理人将该财产取回的权利。不属于债务人的财产一般包括债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。取回权以所有权及其他物权为基础，具有物权性。本案中，徐英军不是直接购买房产的买受人，而是以发生在前的借款折抵房款买受房产，徐英军在诉状中亦承认年年红公司以房产折抵王举明欠款的事实，并诉称徐英军无需另支付购房款，故本院对《商品房买卖合同》实质上是以房抵债协议的事实予以确认。《破产案件审理规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，此处的特定物买卖，适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，不适用上述规定。根据本案查明的事实，双方签订《商品房买卖合同》至今涉案房屋尚未竣工验收，仍属于在建工程，该房屋尚不具备设定物权条件。在完成不动产法定登记之前，双方以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。故徐英军行使取回权于法无据，不应支持。三、因《商品房买卖合同》实质上是以房抵债协议，购房款实际为王举明向年年红公司的出借款，年年红公司管理人与年年红公司法定代表人均辩称未全额收到980万元。其中，年年红公司管理人辩称付款人、收款人、付款时间与借款合同约定不符，双方之间不存在债权债务关系。年年红公司法定代表人魏娟认可收取600万元，年年红公司管理人与法定代表人之间对借款的实际数额亦存在争议，关于借款数额应如何确定，因借款协议的签订与履行确有不符之处，当事人可向年年红公司申报债权或另行主张权利。综上所述，涉案房屋尚未竣工验收，不具有办理产权证明的条件，徐英军对涉案未竣工的房屋不享有所有权，根据破产中取回权具有物权性的特征，徐英军要求确认涉案房屋不是破产财产要求行使取回权的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告徐英军的诉讼请求。案件受理费17731元，由原告徐英军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  刘培森审 判 员  赵永先人民陪审员  杜宪芳二〇二〇年六月二十八日书 记 员  魏小婷