广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂01刑终42号 抗诉机关广西壮族自治区马山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫介标，曾用名莫介八，男，1973年5月11日出生于广西马山县，壮族，小学文化，农民，曾任马山县白山镇新汉村国兴经济联合社会计，住马山县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 辩护人黄与矩，广西金懿晟律师事务所律师，南宁市法律援助中心指派。 马山县人民法院审理马山县人民检察院指控原审被告人莫介标犯挪用资金罪一案，于2019年12月17日作出（2019）桂0124刑初132号刑事判决。马山县人民检察院提出抗诉，原审被告人莫介标不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员刘军辉、张薇出庭支持抗诉，上诉人莫介标及其辩护人黄与矩到庭参加诉讼。本案业经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定，被告人莫介标自2015年2月至2018年12月担任马山县白山镇新汉村国某经联社会计。因经联社不能办理对公银行账户，经国某经联社同意，由被告人莫介标使用其个人名下农村信用社银行账户（账号62×××78）保管经联社资金。2015年至2019年6月，在莫介标担任国某经联社会计期间，该屯的经济收入主要有砍伐林木承包金67万元、荒山发包承包金75.35万元及村集体的其他收入等等，莫介标已向本屯村民发放部分资金，尚结余1,066,942.1元。莫介标在掌管集体资金期间，未取得经联社全体成员同意，利用经联社资金存放于其个人银行账户的职务便利条件，多次挪用经联社资金进行营利活动。至2018年9月17日，该账户余额62.76元。 原判另查明，2019年7月16日,经公安民警电话联系，莫介标到马山县白山镇上龙村雄风驾校等候民警传唤到案。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、举报信、到案经过、马山县白山镇新汉村国某经济联合社出具的证明、活期存款历史明细查询、荒山承包合同、转账业务凭证、收据、砍伐林木承包合同书、证人莫某1、莫某2、李某1、莫某3、韦某1、黄某、韦某2、蓝某1、李某2、蓝某2、覃某、银某的证言、扣押笔录、扣押物品文件清单、被告人莫介标的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人莫介标身为国某经济联合社会计，利用掌管集体资金的便利条件，挪用本单位资金人民币1,066,942.1元，进行营利活动，数额较大，至今未退还给集体，其行为已构成挪用资金罪。案发后,经公安民警电话联系，被告人莫介标在马山县白山镇上龙村雄风驾校等候民警传唤到案。归案后如实供述自己的罪行，视为自首，依法可以从轻处罚。根据被告人莫介标犯罪的事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人莫介标犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。二、责令被告人莫介标退赔被害人马山县白山镇新汉村国某经联社经济损失人民币1,066,942.10元。 马山县人民检察院抗诉提出:1.一审判决认定莫介标挪用资金进行营利活动，数额较大不退还，属适用法律错误。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“挪用资金数额较大不退还”，其数额起点应为200万元以上。一审判决认定莫介标挪用资金1066942.1元进行营利活动，且属于“数额较大不退还”情形，属适用法律错误。2.一审判决适用法律确有错误，导致量刑明显不当。根据刑法的规定，莫介标挪用本单位资金数额较大，进行营利活动的，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。同时，莫介标有自首情节，自愿认罪认罚及签署《认罪认罚具结书》，并同意马山县人民检察院提出的有期徒刑一年至二年的量刑建议。马山县人民法院认定莫介标的行为系“挪用公款进行营利活动，数额较大不退还”的情形，并以此判处莫介标有期徒刑五年，属适用法律确有错误，导致量刑明显畸重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提出抗诉，请依法判处。 南宁市人民检察院出庭支持抗诉提出：1.一审判决适用法律不当，引述刑法及司法解释条文不准确。根据相关司法解释规定挪用资金罪的犯罪数额认定标准，是按照挪用公款罪数额标准规定的2倍来执行的。本案属于挪用资金进行营利活动的情形，一审判决引述的法律依据是相关司法解释中规定的挪用公款进行非法活动的情形。两者情况明显不一致，当然不能比照适用。一审判决适用法律错误。2.一审判决违反刑事诉讼法的规定，对案件适用认罪认罚程序未予评判。且违反了两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条的规定，人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。而一审在判决中不采纳量刑建议，并未说明理由和依据。综上所述，马山县人民法院（2019）桂0124刑初132号刑事判决书审判程序违法，适用法律错误，量刑明显不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十六条的规定，请依法纠正。 上诉人莫介标提出：1.其因犯挪用资金罪，被判处有期徒刑五年，量刑过重；2.案发后其与部分群众签订欠条，具有自首、认罪认罚等从轻处罚情节；3.其与69户村民签了欠条的数额为借款，其挪用资金的数额应为685496.8元。 辩护人提出：1.一审判决适用法律错误，根据法释〔2016〕9号规定，挪用资金200万元以上才适用“数额较大不退还”；2.案发后莫介标向村民承认错误，签署欠条，应作为量刑情节考虑；3.莫介标有自首情节，可从轻、减轻处罚，签署了《认罪认罚具结书》可从宽处理，请求改判莫介标有期徒刑一年二个月。 经二审审理查明的莫介标挪用资金的事实与原判认定一致。另查明，根据在案的欠条证实，案发后莫某4于2019年1月4日代莫介标退给李某1人民币3000元，未退还的金额为1063942.10元。认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观并具有关联性，本院予以确认。 对抗、辩双方的意见，本院结合查明的事实和在案证据，评析如下： 1.关于本案犯罪数额的问题。 经查，莫介标与村民签订欠条的落款时间为2018年12月25日，是在村民发现其挪用了1066942.10元集体资金后其才与村民补签的，莫介标挪用公款的时间在签订欠条之前。故其与村民补签欠条的共381445.80元不能转为借款，其挪用资金的总数额不能扣除欠条的数额，仍应为1066942.10元。故上诉人提出的与村民所签署的欠条上的数额不应计入犯罪数额的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。但2019年1月4日莫某4代莫介标退给李某1人民币3000元，应从责令退赔数额中予以扣除，一审判决未予认定该退赔事实且在判项中未予扣除，判决错误，本院予以纠正。 2.关于适用法律和量刑的问题。 经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条的规定，挪用资金归个人使用,进行营利活动的,“数额较大不退还”的“数额较大”,应以挪用公款罪“情节严重”中“不退还”的数额标准为认定基准即200万元以上，而本案中莫介标挪用资金进行营利活动至案发时仍未退还的数额为1066942.10元，并未达到《中华人民共和国刑法》第二百七十二条所规定的“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的”量刑档次。一审判决对莫介标判处五年以上有期徒刑，属适用法律错误，导致量刑畸重，本院依法予以纠正。抗诉机关及上诉人、辩护人提出原判适用法律错误，导致量刑畸重的抗诉、上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 3.关于本案审判程序是否违法的问题。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定了人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议；人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条也有如是规定，且在第41条中规定了人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。经查，虽一审法院在判决前就法律适用问题和检察院进行了口头的沟通，但在判决书中确实没有体现出建议检察院改变量刑意见表述，也未就被告人的认罪认罚的情节予以评判，确有不当之处。但此，仅属于文书制作的瑕疵问题。就本案而言，一审法院系对相关司法解释条款理解错误导致适用法律错误，造成量刑不当，而并非因没有履行《关于适用认罪认罚指导意见》的相关规定而导致错误裁判。故南宁市人民检察院认为一审判决程序违法的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）莫介标身为国某经济联合社会计，利用掌管集体资金的便利条件，挪用本单位资金人民币1066942.10元，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。鉴于莫介标在归案后能如实供述，并自愿认罪认罚，当庭认罪，量刑时可予从轻处罚。唯，马山县为国家重点扶贫地区，村民生活收入并不宽裕，莫介标为一已之私将关系村民生产生活的村集体经济收入资金挪作他用，至今时仍有一百多万元未退还，影响相当恶劣，对其从轻量刑时当从严把握。因此，对于一审检方提出的二年之内的量刑幅度建议，本院亦不能采纳。 综上，马山县人民检察院的抗诉和南宁市人民检察院的支持抗诉意见，以及上诉人和辩护人的上诉理由和辩护意见中关于一审判决适用法律错误、量刑畸重的意见成立，本院予以采纳。南宁市人民检察院提出一审判决审判程序违法、上诉人及其辩护人提出的其他上诉和辩护理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销马山县人民法院（2019）桂0124刑初132号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）莫介标犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日起至2022年1月15日止。） 三、责令上诉人（原审被告人）莫介标退赔被害单位马山县白山镇新汉村国兴经联社经济损失人民币1,063,942.10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  樊海金 审 判 员  谢李章 二〇二〇年六月四日 法官助理  张 慧 书 记 员  陈艾婷 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条第一款【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。