山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初11号原告：刘汉美，女，1954年1月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高强，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵颜，山东齐鲁律师事务所实习律师。被告：山东年年红置业有限公司，住所地济南市。诉讼代表人：山东年年红置业有限公司管理人。负责人：谢业军，管理人负责人。原告刘汉美与被告山东年年红置业有限公司（以下简称年年红公司）一般取回权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘汉美委托诉讼代理人高强，被告年年红公司管理人负责人谢业军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘汉美诉讼请求：1.确认坐落于济南市莱芜区雪野旅游区雪野镇老仲临路以南、通天河以北、宗地标号编号为莱雪2009-2号地块E-2-1-2座1-3层西户房产不属于破产财产；2.确认上述房产归刘汉美所有，刘汉美对上述房产行使取回权，年年红公司协助刘汉美办理交房、转移登记等手续；3.案件受理费由年年红公司负担。事实和理由：2010年1月13日，年年红公司（借款人，乙方）与王举明（出借人，甲方）签订《借款协议》约定：年年红公司向王举明借款人民币600万元，借款期限自2010年1月13日至2010年3月13日止；协议约定利息及还息方式为按月息3.5%支付利息，每月结算一次；……，2010年1月14日，由莱芜市宏盛泰经贸有限公司根据王举明的指示将600万元汇到莱芜市年年红餐饮有限公司公司账户。年年红公司出具收款凭证，载明“借王举明借现金6000000（陆佰万元）附借款合同”。2012年2月14日，年年红公司的法定代表人魏娟、张友峰又向王举明借款200万元，用于公司经营，借条载明借款期限至2012年6月14日，到期后本金一次性还清，同时用“莱芜市国用（2010）第0692号”土地使用证（此证已在邮政储蓄银行抵押伍佰万元整）余额作抵押，并且借条中还有见证人和担保人签字，该200万元的借款形成背景是2011年10月13日的103万元借款，到期未还，在2012年2月14日王举明再次出借27万元，再加上之前部分小额借款及利息，重新形成200万元借条。2012年3月13日，年年红公司的法定代表人魏娟、张友峰再次向王举明借款180万元，用于公司经营，借条载明期限为一个月，自2012年3月13日至2012年4月12日止，到期后一次性还清。以上三次借款本金共计980万元，年年红公司未能偿还。2012年5月10日，该公司以五套房产折抵部分欠款，将其分别出售给徐英军、刘汉美、周长胜、王举明、徐美丽，并签订《商品房买卖合同》（徐英军、刘汉美、周长胜、王举明、徐美丽无需支付购房款，从年年红公司应付王举明的借款中予以折抵扣除）。其中,刘汉美与年年红公司签订《商品房买卖合同》以及附件,约定年年红公司以出让方式取得位于雪野镇西下游村编号为莱雪2009-2号地块的土地使用权，批准文号莱芜2010-01-095号，案涉房产坐落于E-2-1-2座1-3层西户，建筑面积361.85平方米，总价款1375030元，应当一次性付清购房款。2012年5月10日，年年红公司出具收款凭证，收到刘汉美房款1375030元，完成该套房屋的抵账行为。该五套房产均已经建成，具备交房条件。年年红公司破产清算案已立案受理，刘汉美有权行使取回权，《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，系有效合同。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”刘汉美已履行完毕应尽的付款义务，该房屋买卖合同不属于双方“均未履行完毕的合同”。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件审理规定》）第七十一条第五项规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产。商品房买卖属于特定物买卖，本案中，该案涉商品房虽未办理产权证，但刘汉美已支付全部购房款，且年年红公司开发建设的案涉房产已经建成，刘汉美所购买的具有明确特定房号的商品房对购房者来说属于特定物，因此该案涉房屋不属于破产财产。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”。故刘汉美对本案所涉房屋依法享有取回权。本案先有借款行为，后有买卖抵账行为，并非当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保。综上所述，刘汉美要求该案涉房屋不属于破产财产且行使取回权的主张，符合法律规定，应予支持。为维护刘汉美的合法权益，根据《企业破产法》第十八条、第二十一条、第三十八条、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《破产案件审理规定》第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十七条之规定，特诉至法院，望判如所请。年年红公司辩称，案涉房屋属于破产财产，应当驳回刘汉美的诉讼请求，理由：一、王举明与年年红公司之间的债权债务关系不存在。刘汉美提供的王举明与年年红公司之间人民币980万元的民间借贷关系根本不存在。600万元虽然有借款协议、收款凭证、银行凭证，但付款人、收款人、付款时间都不是借款合同的主体和借款时间。200万元和180万元，借款人不是年年红公司，出借人不知道是谁，无付款交易凭证。二、案涉《商品房买卖合同》的性质是以物抵债协议，不是买卖关系。1.案涉《商品房买卖合同》签订时间是2012年5月10日，房屋只有框架，未建成。抵债价格是按照抵债时的房屋现状计算的。2.年年红公司取得房屋预售许可证的时间是2013年。案涉《商品房买卖合同》所涉及的楼号与房屋预售许可证、查询房产信息不一致，无法辨别该套房屋。3.案涉《商品房买卖合同》的订立系基于王举明与年年红公司之间的民间借贷抵账行为，案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭王举明对年年红公司的债权而非单纯的房屋买卖。双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动，且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中刘汉美寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与年年红公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身。三、刘汉美不享有物权，不能行使取回权。依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条第一款规定，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。案涉《商品房买卖合同》所抵顶的楼房因未办理物权登记，所享有的权利属性仍为债权，并非物权。在年年红公司进入破产程序后，刘汉美应当依照《企业破产法》的规定申报债权、行使权利。《破产案件审理规定》第七十一条第五项的规定，与其后颁布的《物权法》所确立的不动产变动规则不相符，应适用《物权法》的相关规定，故案涉楼房属于破产财产。四、案涉房屋属于在建工程，产权有争议。1.案涉房屋截止现在处于在建、未完工、未验收状态，后续工程根据年年红公司现有条件无法履行：⑴无资金支持；⑵工程处于在建状态，无法续建；⑶配套工程设施也无法完成；⑷办证交付仍需很多费用和相应税费。2.在《商品房买卖合同》形成后，年年红置业与荣达租赁有限公司（以下简称荣达公司）签订《抵押合同》，土地、房屋权属存在纠纷。综上所述，刘汉美所诉不符合法律规定，应当驳回刘汉美的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年3月4日，年年红公司注册成立，注册资本3000万元，经营范围包括：房地产开发、销售；钢材、铁精粉等批发零售；土石方工程施工。2010年1月13日，王举明与年年红公司签订《借款协议》，约定年年红公司借王举明资金600万元，用于年年红公司购买雪野项目一期土地的部分资金，借款期限自2010年1月13日至2010年3月13日。按月息3.5%支付利息，每月结算一次。利息本金合计663万元。后双方协商还款期限顺延三个月至2010年7月12日。2010年1月13日，年年红公司出具借条，载明“借王举明借现金6000000（陆佰万元）附借款合同”。2010年1月14日，莱芜市宏盛泰经贸有限公司向莱芜市年年红餐饮有限公司转账600万元。刘汉美称，2011年10月13日，王举明的父亲王涛向魏娟转账103万元。2012年2月14日，刘汉美向莱芜市年年红餐饮有限公司分别转账13万元、14万元。2012年2月14日，魏娟、张友峰出具借条一份,载明：“今借现金200万元整，期限至2012年6月14日，到期后一次性还清（同时用莱芜市国用2010第0692号土地使用证余额作抵押，此证已在邮政储蓄银行抵押伍佰万元整）”。2012年3月13日，魏娟、张友峰出具借条一份，载明：“今借到现金180万元，期限一个月，自2012年3月13日至2012年4月12日，到期后一次性还清”。当事人对上述借款是否发放完毕存在争议，刘汉美称王举明已经实际向年年红公司出借980万元。年年红公司原法定代表人魏娟出具书面陈述材料，认可收到了第一笔借款600万元，第二笔、第三笔所打借条属实，但实际收款金额记不清楚了。2012年5月10日，年年红公司以房产折抵部分欠款，与刘汉美签订《商品房买卖合同》，约定出卖房产坐落于雪野镇西下游村南E-2-1-2座1-3层西户，建筑面积361.85平方米，总价款1375030元。同日，年年红公司出具收款凭证，载明收到刘汉美房款1375030元。2018年12月4日，原莱芜市中级人民法院裁定受理年年红破产清算案，山东鲁泰律师事务所担任年年红公司管理人。2019年11月19日，年年红公司管理人向刘汉美发送通知，对刘汉美行使取回权不予认可。双方当事人对别墅建设现状存在分歧，但是双方均没有提交房屋竣工验收的证据。另查明：案涉地基未单独办理土地使用证，所属的宗地土地权属证号：莱芜市国用2010第0692号、第0693号，土地使用权人为年年红公司，地类（用途）：住宿餐饮，使用权类型：出让，终止日期：2050年2月25日。2013年2月5日，莱芜市国用2010第0692号土地办理了抵押登记，抵押权人为荣达公司，抵押金额为1450万元，尚未解除抵押登记。2011年7月29日，莱芜市国用2010第0693号土地办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司莱芜分行，抵押金额为1200万元，尚未解除抵押登记。案涉土地所属的宗地还办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2013年12月20日，年年红公司取得商品房预售许可证，项目名称为雪野湖山水园，房屋座落地点：雪野旅游区环湖北路3号12幢东103室3套房；15幢东103等3套房；16幢东103等3套房；1幢东101等2套房；2幢东101等2套房；3幢东102等2套房；5幢东101等2套房；6幢东102等2套房；7幢西101等3套房；8幢西101等3套房；9幢西101等3套房，预售总建筑面积为8771.31平方米，共28套。本院认为，一、关于案涉《借款协议》、《商品房买卖合同》的效力。《借款协议》、《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院对其效力予以确认。其中，《借款协议》关于月利率超过3%的部分，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，应认定为无效。二、取回权是指在破产程序中对于不属于债务人的财产，其所有人或者其他权利人通过管理人将该财产取回的权利。不属于债务人的财产一般包括债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。取回权以所有权及其他物权为基础，具有物权性。刘汉美不是直接购买房产的买受人，而是以发生在前的借款折抵房款买受房产，刘汉美在诉状中亦承认年年红公司以房产折抵欠款的事实，并诉称刘汉美无需另支付购房款，故本院对《商品房买卖合同》实质上是以房抵债协议的事实予以确认。《破产案件审理规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”,此处的特定物买卖，适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式,不适用上述规定。根据本案查明的事实，涉案房屋尚未竣工验收，仍属于在建工程，该房屋尚不具备设定物权的条件。在完成不动产法定登记之前，以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，故刘汉美行使取回权于法无据，不应支持。三、因《商品房买卖合同》实质上是以房抵债协议，购房款实际为王举明向年年红公司的出借款，年年红公司管理人与年年红公司法定代表人均辩称未全额收到980万元。其中，年年红公司管理人辩称付款人、收款人、付款时间与借款合同约定不符，双方之间不存在债权债务关系。年年红公司法定代表人魏娟认可两次收取730万元，年年红公司管理人与法定代表人之间对借款的实际数额亦存在争议，关于借款数额应如何确定，因借款协议的签订与履行确有不符之处，当事人可向年年红公司申报债权或另行主张权利。综上所述，涉案房屋尚未竣工验收，不具有办理产权证明的条件，刘汉美对涉案未竣工的房屋不享有所有权，根据破产中取回权具有物权性的特征，刘汉美要求确认涉案房屋不是破产财产，要求行使取回权的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告刘汉美的诉讼请求。案件受理费17175元，由原告刘汉美负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 刘培森审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年六月十九日法官助理 葛保玉书 记 员 高艳玲