安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终1276号上诉人（原审原告）：肖文武，男，1957年12月19日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：梁述磊，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江海蓝建设有限公司亳州分公司，住所地安徽省亳州市谯城区刘园新村4号楼3单元601户。负责人：陈兆灿，该分公司总经理。委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江东越建设有限公司，住所地浙江省金华市东阳市巍山镇巍山三村十字西街22号。法定代表人：金伟明，该公司总经理。委托诉讼代理人：董俊彬，浙江君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡沁，浙江君策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽欧蓓莎置业有限公司，住所地安徽省亳州市工业园区A区。法定代表人：苏永兵，该公司执行董事兼总经理。上诉人肖文武与被上诉人浙江海蓝建设有限公司亳州分公司（以下简称浙江海蓝亳州分公司）、浙江东越建设有限公司（以下简称浙江东越公司）、安徽欧蓓莎置业有限公司（以下简称安徽欧蓓莎公司）合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019)皖1602民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖文武上诉请求：1.判决浙江海蓝亳州分公司和浙江东越公司支付已确认的剩余工程款人民币265299.45元；赔偿利息损失，以265299.45为本金,按人民银行同期贷款利率计算,自2017年11月8日起至实际返还之日止;2.判决浙江海蓝亳州分公司和浙江东越公司返还肖文武保证金人民币350000元;赔偿利息损失,以350000为本金,按人民银行同期贷款利率计算,自起至实际返还之日止;3.判决安徽欧蓓莎公司对浙江海蓝亳州分公司和浙江东越公司应当共同承担的上列1、2项款项,在欠付建设工程价款范围内对肖文武承担清偿责任;4.判决由浙江海蓝亳州分公司、浙江东越公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法。具体如下:1、未对双方争议证据进行具体认证。2、没有确认双方当事人的争议点。3、对双方结算及所欠工程款、竣工验收、担保期约定等事实不予查明。4、对肖文武代理人代理意见不予载入法律文书,也不予回应。二、认定事实错误和遗漏。具体如下:(一)、工程款总额505299.45元已由双方当事人确认,且已由浙江海蓝亳州分公司支付24万元,余欠505299.45元。(二)2015年8月撤出工地之前,肖文武已完成的防水工程就陆续由被上诉人擅自使用;2015年8月撤出工地之后,最后交付的防水工程也在未经竣工验收情况下就由被上诉人擅自使用。(三)双方的《防水施工合同》第三条第3项对保修期约定为3年。从2015年9月至今已4年有余,被上诉人从未向上诉人提出防水工程有质量缺陷。(四)上诉人追索工程款过程中,2017年11月30日,被上诉人一项目部经理黄建辉、负责人陈兆灿签署《承诺书》,承诺于2017年12月11日退还保证金。(五)本案建设工程合同法律关系的主体浙江东越建设有限公司作为本案的一审被告是适格的。三、肖文武的诉讼请求具有事实和法律依据,应当予以支持。1、2015年8月肖文武撤出工地前后,防水工程即在未经竣工验收情况下就已由被上诉人陆续擅自使用,依法应确认合格。2、防水工程应当以2015年8月底肖文武撤出工地之日,防水工程即在未经竣工验收情况下就已由被上诉人擅自使用最后转移占有之日2015年8月30日为竣工日。3、被上诉人应当支付余欠防水工程款。防水合同虽然无效,但建设工程已因被上诉人擅自使用而合格,故应当支付防水工程款。4、担保金的返还与防水分包合同是否有效无关,不论防水分包合同是否有效,双方约定的质保期到期后均应当返还;《防水施工合同》第三条第3项,保修期约定为3年,已届满,被上诉人应当支付质保金35万元,从2015年9月至今已4年有余,被上诉人从未向上诉人提出防水工程有质量缺陷。而且上诉人追索工程款过程中,2017年11月30日,浙江海蓝亳州分公司的负责人陈兆灿、项目部经理黄建辉签署《承诺书》,承诺于2017年12月11日退还保证金,被上诉人同意缩短退还保证金的期间是合法的。5、依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条,安徽欧蓓莎公司应对浙江海蓝亳州分公司、浙江东越公司应当共同承担的支付和赔偿款项,在欠付建设工程价款范围内对肖文武承担清偿责任。四、一审适用法律不当且应当适用的法律不适用。浙江海蓝亳州分公司答辩称，一审中肖文武代理人孙律师在不久前是安徽欧蓓莎置业有限公司在另案中的代理律师，另案与本案是同一个事实、同一个工程。肖文武认为浙江东越建设有限公司顶替了浙江海蓝建设有限公司亳州分公司的地位，而浙江海蓝建设有限公司亳州分公司早在2015年8月28日已经和安徽欧蓓莎置业有限公司解除了双方的施工工程合同。我同意一审判决意见和认定的相关事实。浙江东越公司答辩称，我方认为一审判决认定部分事实是正确的，应当驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。首先，涉案工程并未验收合格，没有结算和支付工程款的基础。肖文武并不具有承包工程的资质，双方签订的合同不具有法律效力，根据司法解释的规定，在工程没有竣工验收合格的前提下不存在支付工程款的问题。其次，肖文武并不是在2015年8月份撤出施工现场，而是在2017年年底才离开施工现场。而浙江海蓝建设有限公司早在2015年8月28日就已经与安徽欧蓓莎置业有限公司解除了建设工程施工合同，安徽欧蓓莎置业有限公司与鼎盛控股集团有限公司于2015年8月订立了新的施工合同。因此，肖文武具体是在浙江海蓝建设有限公司施工期间从事的防水工程，还是在鼎盛控股集团有限公司施工期间实施的防水工程，肖文武并没有提供证据证明。其上诉请求不应当得到支持。再次，浙江东越建设有限公司的主体并不适格。浙江海蓝建设有限公司在2014年因涉嫌非法吸收公众存款罪而被停止经营，有关管理人员也被采取刑事强制措施，此时浙江海蓝建设有限公司亳州分公司根本就不在经营，2018年4月东阳市处非办委托东阳市人民法院将浙江海蓝建设有限公司的资质进行公开拍卖，赵刚竞拍成功，由此浙江海蓝建设有限公司变更为浙江东越建设有限公司，在拍卖公告当中，东阳法院和处非办明确浙江海蓝建设有限公司的债务由卢向中、联策集团承担，与买受人无关。因此，浙江东越建设有限公司无需就竞拍之前的债务承担清偿义务。最后，肖文武的主体也不适格，根据防水工程的施工合同的签约主体分别是浙江海蓝建设有限公司亳州分公司和湖北隆兴防水材料有限公司，肖文武并非是合同主体。综上，我方认为肖文武主张的上诉请求及一审诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。安徽欧蓓莎公司答辩称，一、肖文武是承包人浙江海蓝建设亳州分公司、浙江东越建设有限公司的防水分包人，双方防水结算劳务等价款为人民币505299.45元。由谯城区劳动局监督，浙江海蓝建设有限公司亳州分公司通过邮政银行部分支付24万元。欠保证金35万元也是事实。二、安徽欧蓓莎公司没有承担支付（防水）分包人肖文武劳务等款项和保证金的义务；我司仅对承包人浙江海蓝建设亳州分公司、浙江东越建设有限公司所欠工程款项在余欠工程款的范围内承担垫付责任。三、目前工程款总价约为3700万元。应当扣除安徽欧蓓莎公司通过诉讼程序确认的下列款项：为上列承包人垫付的人工劳务费1100万元和利息、上列承包人违法分包违约金200万元、工期延误违约金每日5000元计786万元，尚有约200万元左右冗余，可垫付金额可覆盖上列承包人所欠分包人肖文武人民币615,299.45元。肖文武向一审法院起诉请求：1.判决解除肖文武与浙江海蓝亳州分公司签订的关于安徽欧蓓莎尚品公馆（又名青年城）二期工程《防水施工合同》一份；2.判决浙江海蓝亳州分公司和浙江东越公司支付已确认的剩余工程款265299.45元；赔偿利息损失，以265299.45元为本金，按人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月8日起至实际返还之日（暂计至起诉日为19897.55元）；3.判决浙江海蓝亳州分公司和浙江东越公司返还肖文武保证金350000元；赔偿利息损失，以350000元为本金，按人民银行同期贷款利率计算，自2015年1月13日起至实际返还之日止（暂计至起诉日为84000元）；4.判决安徽欧蓓莎公司对浙江海蓝亳州分公司、浙江东越公司应当共同承担的上列2、3项款项，在欠付建设工程价款范围内对肖文武承担清偿责任；5.判决由浙江海蓝建设亳州分公司、浙江东越公司负担全部诉讼费用；上列2、3项诉讼请求合计719200元。一审法院查明事实：为承包涉案工程，2014年10月27日，浙江海蓝公司在亳州市设立了“浙江海蓝建设有限公司亳州分公司”。2014年11月8日，安徽欧蓓莎公司（作为发包人）与浙江海蓝公司（作为承包人）签订了《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》，将安徽欧蓓莎尚品公馆二期工程发包给浙江海蓝公司承包，承包方式为包工包料。2014年12月24日，浙江海蓝亳州分公司（作为甲方），与肖文武（乙方湖北省隆兴防水材料有限责任公司代表人）签订了《防水施工合同》，将《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》中防水工程发包给肖文武承包。《防水施工合同》涉及本案诉讼请求的主要条文约定如下：“第一条：承包方式：包工包料，工程名称：青年城二期。施工期限：自2015年1月，付款方式：按照甲方及建设方签订合同付款为准。第八条：乙方必须缴纳保证金叁拾伍万元整，在2014年12月26日前交齐，如不按时缴纳一切后果自负。2015年9月5日，浙江海蓝亳州分公司与肖文武签订《合同（变更）》，将防水原单价24元／平米变更为21.5元／平米。合同签订后，肖文武于2014年12月26日向浙江海蓝亳州分公司两次转账共计350000元，浙江海蓝亳州分公司于2015年1月13日出具收款收据一张。肖文武进场施工后，浙江海蓝亳州分公司多次以建设方未付款为由拖欠进度款。2016年2月浙江海蓝亳州分公司停止工程施工，导致包括肖文武的防水工程施工在内全部项目均处于停工状态至今。2015年8月26日，安徽欧蓓莎公司作为发包人再次就涉案工程与鼎盛控股集团有限公司签订《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》。浙江海蓝建设有限公司原为卢向中实际控制的、浙江联策实业集团有限公司的全资子公司。2015年，浙江海蓝建设有限公司、卢向中、浙江联策实业集团有限公司因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查。为处置非法集资案件，东阳市委市政府专门成立了“东阳市非法集资案件处置领导小组办公室”。2018年，为有效处置卢向中及公司资产，“东阳市非法集资案件处置领导小组办公室”东阳市人民法院在法院淘宝网于2018年4月2日-4月3日对标的物“浙江海蓝建设有限公司”进行公开拍卖，拍卖公告中已经明确“标的物（浙江海蓝建设有限公司）的现状为：“该公司的债务由卢向中、联策集团承担与买受人无关”，并在拍卖公告中特别说明“该标的物是建筑资质”。通过公开竞价，最终买受人赵刚（公民身份号码：3307241978××××××××）以850万元的最高价竞的该拍卖标的物。后买受人于2018年4月20日，将“浙江海蓝建设有限公司”变更为“浙江东越建设有限公司”。一审法院认为，安徽欧蓓莎公司与浙江海蓝公司签订的《安徽欧蓓莎尚品公馆建设工程施工合同》合法有效。浙江海蓝亳州分公司与肖文武签订的《防水施工合同》及《合同（变更）》，肖文武自称是合同当事人，但其并未提供其具有承接建筑防水工程的相关资质证明。湖北省隆兴防水材料有限责任公司虽具有承接防水工程的相关资质，但肖文武及其委托诉讼代理人均否认肖文武系湖北省隆兴防水材料有限责任公司的代表人，而是《防水施工合同》及《合同（变更）》中的乙方。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。《中华人民共和国合同法》第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，待建设工程经竣工验收合格或修复后的建设工程经竣工验收后方能予以支持。现因涉案工程停工至今未竣工亦未经验收。故对肖文武之诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回肖文武的诉讼请求。案件受理费10992元，财产保全费4116元，合计15108元，由肖文武负担。肖文武二审提供提供两张照片影印件，证明现场已经进行使用，防水没有问题。该两张照片不能反映出拍摄人、拍摄时间、拍摄地点，亦不能明与本案具有关联性，对该证据效力本院不予认定。二审查明的事实基本同一审。本院认为，根据各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、肖文武要求浙江海蓝建设有限公司亳州分公司和浙江东越建设有限公司承担工程款265299.45元及利息、返还保证金35万元及利息的请求应否予以支持；2、浙江东越建设有限公司是否是本案的适格主体；3、肖文武请求安徽欧蓓莎置业有限公司对上述欠款在欠付工程款范围内承担清偿责任的请求应否予以支持；关于焦点一，肖文武要求浙江海蓝建设有限公司亳州分公司和浙江东越建设有限公司承担工程款265299.45元及利息、返还保证金35万元及利息的请求应否予以支持问题。涉案合同虽然承包方列有湖北省隆兴防水材料有限责任公司，但其并未加盖公章，亦未出具授权委托书。肖文武在涉案合同签字，保证金是肖文武支付，变更合同及施工均系肖文武负责，同时涉案工程也是与肖文武进行结算。且安徽欧蓓莎公司二审亦认可肖文武是实际分包人，因此，肖文武提起本案诉讼，诉讼主体适格。肖文武完成的工程量及涉案工程款505299.45元,已经浙江海蓝亳州分公司的负责人陈兆灿确认，浙江海蓝亳州分公司已对肖文武完成的涉案项目工程量进行了结算。且在其确认之后浙江海蓝亳州分公司也向肖文武支付了工程款24万元，其付款的行为也表明了其认同了付款条件已经成就。另涉案项目也超过了合同所约定的质保期，在质保期内也未提及涉案工程存在质量问题。故肖文武主张浙江海蓝建设有限公司亳州分公司支付已确认的剩余工程款265299.45元，应予以支持。对于保证金35万元是否应当返还的问题。肖文武所提交转账凭证、浙江海蓝亳州分公司出具的收款收据可以证明，肖文武向浙江海蓝亳州分公司支付了保证金35万元。浙江海蓝亳州分公司负责人陈兆灿于2017年11月30日出具了承诺书，承诺工程保证金2017年12月11日前退还。陈兆灿的行为是代表着浙江海蓝亳州分公司的，浙江海蓝亳州分公司应当退还肖文武已支付的保证金35万元。肖文武不具有相应资质，其与浙江海蓝亳州分公司签订的涉案合同应属无效，对肖文武请求解除双方之间的涉案合同及工程款利息、保证金利息无依据，本院不予支持。关于焦点二，浙江东越建设有限公司是否是本案的适格主体问题。浙江东越建设有限公司与原浙江海蓝公司系同一主体，其只是名称发生了变更，名称的变更并不会影响公司对债权债务的承担。浙江东越建设有限公司依据东阳市非法集资案件处置领导小组办公室出具的情况说明，抗辩其不承担本案责任，无法律依据，对其抗辩意见，本院不予采纳；因此，浙江东越建设有限公司是适格的主体，其应当对分公司的对外债务承担责任。关于焦点三，肖文武请求安徽欧蓓莎置业有限公司对上述欠款在欠付工程款范围内承担清偿责任的请求应否予以支持问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题的解释（一)》第二十六条及关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题的解释（二）》第二十四条规定，欧蓓莎公司作为发包人，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人肖文武承担责任。另，一审程序虽有瑕疵，并不影响本案的审理。综上，肖文武的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019)皖1602民初1336号民事判决；二、浙江海蓝建设有限公司亳州分公司、浙江东越建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖文武工程款265299.45元，返还肖文武保证金35万元；三、安徽欧蓓莎置业有限公司对浙江海蓝建设有限公司亳州分公司、浙江东越建设有限公司应承担的上述款项在欠付工程款范围内对肖文武承担清偿责任；四、驳回肖文武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10992元，由肖文武承担1992元，由浙江海蓝建设有限公司亳州分公司、浙江东越建设有限公司承担9000元，保全费4116元，由肖文武承担616元，由浙江海蓝建设有限公司亳州分公司、浙江东越建设有限公司承担3500元；二审案件受理费10152元，由肖文武承担1152元，由浙江海蓝建设有限公司亳州分公司、浙江东越建设有限公司承担9000元。本判决为终审判决。审判长 罗 胜审判员 王肖红审判员 周甜甜二〇二〇年六月二十九日法官助理郭肖冰书记员王若博（代）