安徽省六安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖15刑终110号 原公诉机关六安市裕安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆秀伟，男，汉族，1989年1月8日出生于安徽省六安市，初中文化，务工，住六安市裕安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月12日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，2019年8月12日经六安市裕安区人民检察院批准，当日被六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 上诉人（原审被告人）杨磊，男，汉族，1986年7月7日出生于安徽省六安市，初中文化，务工，住六安市经济开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月12日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，2019年8月12日经六安市裕安区人民检察院批准，当日被六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人张茂，安徽中皋律师事务所律师。 六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人陆秀伟、杨磊犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖1503刑初352号刑事判决。原审被告人陆秀伟、杨磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、2017年9月至12月期间，被告人陆秀伟在六安市裕安区城南镇“田园凯悦酒店”内开设赌场共计20余场，邀约黄某、丁某、杨某1、杨某2、柏某、鲍某等人以“推牌九”方式赌博，每场抽头一两千元。 二、2018年7、8月份，被告人陆秀伟、杨磊在六安市裕安区磨子潭路原“印象华裕茶楼”（现为“香格里拉茶楼”）内开设赌场共计约25场，邀约刘某、胡某、甄某、朱某、霍某、黄某等人以“推牌九”方式赌博，每场抽头约2000元。 2019年7月12日，被告人陆秀伟、杨磊经公安机关电话通知，主动到案接受调查。 另查明：被告人杨磊在案件审理期间退缴赃款2.5万元。 原判根据书证户籍信息、到案经过，辨认笔录，证人杨某、霍某等人的证言及被告人陆秀伟、杨磊的供述等证据认定上述事实后认为：被告人陆秀伟、杨磊开设赌场，两被告人的行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。鉴于两被告人当庭自愿认罪，具有自首情节，有悔罪表现，依法从轻处罚。在共同犯罪中，二人分工合作，作用相当，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨磊积极退赃，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆秀伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金4万元；二、被告人杨磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金3万元；三、被告人陆秀伟违法所得3万元，被告人陆秀伟、杨磊共同违法所得5万元予以追缴，上缴国库。 陆秀伟上诉主要称其系自首、初犯、偶犯，且抽头渔利少、未造成恶劣社会影响，原判量刑过重。 杨磊上诉主要称其在开设赌场共同犯罪中系作用相对较小的主犯，且开设赌场规模小、参赌人员相对固定、参赌人员较少，社会危害不大，又系自首并积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。 杨磊的辩护人提出与其上诉理由基本一致的辩护意见。 经审理查明：上诉人陆秀伟在田园凯悦酒店邀约他人聚众赌博约20场及上诉人陆秀伟、杨磊在印象华裕茶楼共同邀约他人聚众赌博约25场的犯罪事实，有一审判决所列举的各项证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，且能相互印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为：上诉人陆秀伟、杨磊以营利为目的邀约他人聚众赌博，其行为均构成赌博罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，陆秀伟、杨磊分工合作，作用相当，均系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。陆秀伟、杨磊经公安机关电话通知到案后如实供述犯罪事实，成立自首，依法从轻处罚。杨磊积极退赃，酌情从轻处罚。鉴于杨磊在邀约他人聚众赌博犯罪中行为积极主动，对其不宜适用缓刑。聚众型赌博中参赌人员往往具有特定性且参赌人员相对较少，而开设赌场具有一定组织性、开放性，参赌人员相对较多且不限于特定范围。在卷证据足以证实，陆秀伟、杨磊以营利为目的邀约六七人参赌，其中陆秀伟邀约45场，杨磊邀约25场。虽然场次较多，陆秀伟、杨磊也在场内抽头，但每场参赌人员多为特定对象且人数相对较少，抽头大部分用于支付聚赌场地的包厢费、茶水费等费用，因此并不具有开设赌场的组织性、开放性特征，原判认定陆秀伟、杨磊构成开设赌场罪属定性错误，依法应予改正。根据陆秀伟、杨磊的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用，对两上诉人处罚适当，故陆秀伟、杨磊及其辩护人称原判量刑过重，杨磊及其辩护人要求适用缓刑的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，量刑适当。审判程序合法。本院唯对定性予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持六安市裕安区人民法院（2019）皖1503刑初352号刑事判决的第三项，即：三、被告人陆秀伟违法所得3万元，被告人陆秀伟、杨磊共同违法所得5万元予以追缴，上缴国库； 二、撤销六安市裕安区人民法院（2019）皖1503刑初352号刑事判决的第一项、第二项，即：一、被告人陆秀伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金4万元；二、被告人杨磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金3万元； 三、上诉人（原审被告人）陆秀伟犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日至2022年1月11日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳完毕。） 四、上诉人（原审被告人）杨磊犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日至2021年4月11日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳完毕。） 本判决为终审判决。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇二〇年六月三日 法官助理程冉 书记员金婉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；