惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1391民初341号原告：黄顺，男，汉族，1971年6月5日出生，住址：广东省深圳市南山区**************，身份证号码220************312。被告：惠州大亚湾天拓物业管理有限公司，住所地：惠州大亚湾西区龙海二路2号菩提园1、2、3栋1号商场。法定代表人：刘某1。委托代理人：胡志宏，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托代理人：赵沐翔，系该公司员工。原告黄顺诉被告惠州大亚湾天拓物业管理有限公司（以下简称“天拓物业公司”）物业服务合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告黄顺，被告天拓物业公司的委托代理人胡志宏、赵沐翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄顺向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告免除原告向法院连续起诉立案之日起开始计算：2015年5月27日至2020年1月31日（暂计算期间）直至修复好菩提园8栋3D房的渗水问题的物业管理费16000元、浇灌公共区域绿化用水减半免除380元和相关违约金5000元等费用，共计21380元；2、依法判令由被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：惠州大亚湾西区二干道菩提园小区是惠州市大亚湾天拓房地产开发有限公司（以下简称天拓地产公司）开发的物业。原告于2009年7月5日与被告签订了位于惠州大亚湾西区二干道菩提园8栋预售商品房《合同》（合同编号：0700），《合同》约定原告购买被告开发建设的位于大亚湾西区菩提园8栋3D号房，该房建筑面积为154.2平方米，根据天拓地产公司的前期物业管理《业主公约》，被告提供前期物业管理服务，原告相应地履行了支付物业管理费1.8元／平方米的义务和支付了浇灌公共区域绿化用水4.02元／吨（按实际用量应减半）的义务。被告在提供前期物业管理服务中一直消极履行相关物业管理和服务义务，如未在8栋公共区域进行日常消杀蚊蝇、蚂蚁、老鼠、修剪绿化植物、旱季浇灌绿化植物、清除下水管道阻塞的落叶、淤泥垃圾、清扫高空抛物的碎玻璃、水泥、沙子、生活等垃圾（楼上业主装修未采取防坠落措施）、雨季疏通下水管道、提意见遭到物业工作人员的打击报复等。因被告对原告居住的菩提园8栋3D房未履行渗水修复应尽义务，未尽到管理职责，主观上存在故意的过错，原告于2015年5月27日提起诉讼【(2015)粤惠湾法民一初字第1022号】，经惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院调解，双方达成了(2016)粤1391民初1142号《民事调解书》，双方在《民事调解书》中约定于2016年11月30日前对原告涉案房屋及公共区域进行全面修复，承担修复责任，被告违反全面履行原则和诚实信用原则末在约定合理期限时间内履行修复责任，由于被告主观上故意违约，直至今天起诉所提供相应的物业管理服务质量差评，被告所实施的修复涉案房屋的渗水问题至今达不到最起码质量标准（不漏水）的基本要求，目前也未通知和依法提交竣工验收合格报告，致使在自然天气的暴雨、台风到来之时原告涉案的物业又严重遭受到新的侵害，受到新的损失。原告不能自吞苦果，现不安又不得已于2017年10月18日又向法院起诉新的损害赔偿和免除物业管理费之诉。2018年5月15日向惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院申请执行（2016）粤1391民初1142号《民事调解书》《受理执行案件通知书》（2018）粤1391执498号，2019年11月14日向惠州市中级人民法院提请强制执行申请。被告至今不履行物业管理职责和应尽的义务，原告依法采取自我救济手段，不交物业管理费。原告现向惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院请求判令被告免除2015年5月27日起诉受理之日起至2020年1月31日（暂计算期间）直至修复好菩提园8栋3D房的渗水问题的物业管理费16000元、浇灌公共区域绿化用水减半免除380元和相关违约金5000元等费用，共计21380元。现原告涉案8栋3D房屋遭受严重的侵权渗水问题，因被告违约在先，又多年不履行法定职责和义务又产生了新的侵权损失，已严重影响原告及家人的身心健康和正常生活。现根据双方事实的物业管理权利和义务关系和《中华人民共和国合同法》第107条、112条、113条、122条规定和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释【2009】8号第3条、第4条及《物业管理条例》等相关法规特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决支持原告的全部诉请。原告向法庭提交以下证据：证据1、原告居民身份证，拟证明原告身份；证据2、被告营业执照工商信息，拟证明被告身份；证据3、商品房买卖合同，拟证明起诉实质要件；证据4、业主公约，拟证明存在物业管理关系；证据5、微信通知，拟证明涉案房屋收费情况；证据6、菩提园8栋3D物业缴费通知单，拟证明费用收费标准；证据7、法院受理案件通知书，证据8、法院的民事判决书、民事裁定书，证据9、法院的民事调解书，证据10、中级法院诉讼资料流转登记表，拟共同证明诉讼时效和事实；证据11、物业管理情况的照片，证据12、惠州信访阳光清单，证据13、关于黄顺信访事项的答复意见，拟共同证明事实。被告天拓物业公司的质证意见：对证据1-2三性无异议。对证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案为物业服务合同纠纷，被告并非合同签订的主体，该合同与被告无关。证据4三性无异议。证据5三性无异议，恰恰证明原告拖欠物业管理费的情形。证据6与证据5质证意见一致。证据7-9真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据与本案的焦点问题和物业服务问题没有任何关系。证据10真实性、合法性无异议，关联性有异议，该登记表是（2018）粤1391执498号案件的材料，与本案没有关联性。证据11三性有异议，该照片所拍摄的区域属于业主的私人区域，并非属于被告服务的公共区域。对于部分照片的具体位置，被告无法进行核实。证据12-13三性有异议，该两份证据并不能证明被告没有履行物业服务义务，与本案无关。被告天拓物业公司辩称,一、原告诉称答辩人没有履行物业服务没有事实依据。1、答辩人自接管菩提园小区物业以来，一直积极根据物业管理协议，有规律性的进行卫生清洁、修剪绿化植物、消杀蚊虫等，兢兢业业服务于菩提园全体业主。答辩人的管理模式和方式，一直得到绝大部分业主的认可和肯定，不存在原告所述未履行物业服务的行为。2、原告所提交的证据十三照片显示的区域均属于业主房屋私人区域。其中，8栋3D阳台区域照片，已被原告使用围栏围起并占为私用，物业人员和其他人员均无法进入，该区域一直以来被原告用于种养植物、摆放私人物品，实际已属于原告的私人区域。在原告未提供开门等必要协助时，答辩人根本无法进入进行清洁。对于业主日常提出的答辩人在服务方面存在的问题，答辩人一直本着真诚的态度，在接到业主通知后以最快的方式予以处理，积极履行物业服务的义务。3、答辩人物业服务的对象为小区全体业主，服务范围为菩提园公共区域，并非服务原告一人及其私人范围，原告以物业服务不达标为借口不交物业费，不仅直接影响到物业服务企业的服务态度和质量，更影响了交费业主的权益和小区整体利益。在答辩人正常履行物业服务的情况下，原告一直以各种借口拒交物业管理费的行为损害了其他按时交费业主的正当权利，也违反了答辩人与原告签订的《前期物业管理协议》。根据《物业管理条例》第四十二条“业主应当根据物业合同的约定交纳物业服务费用”之规定，原告理应向答辩人支付物业管理费，在答辩人多次催告下，原告仍拒交物业管理费的行为已经构成违约，答辩人保留追究对原告追诉的权利。二、答辩人与原告不存在房屋买卖合同关系，原告以菩提园8栋3D房屋的质量问题为由拒交物业管理费，没有事实和法律依据。1、涉案房屋8栋3D房屋的质量问题，属于原告与开发商惠州大亚湾天拓房地产开发有限公司之间的商品房买卖合同纠纷，答辩人并非商品房买卖合同任何一方，不存在任何合同义务。原告以菩提园8栋3D房屋的质量问题为由拒交物业管理费，没有事实和法律依据。2、2016年9月26日，答辩人与原告达成（2016）粤1391民初1142号《民事调解书》后，答辩人已依约履行完《民事调解书》所有修复义务，并将涉案房屋交付给了原告使用至今。2018年5月15日，原告自称答辩人涉案房屋出现渗水问题，并根据（2016）粤1391民初1142号《民事调解书》，向大亚湾经济技术开发区人民法院申请强制执行，执行案号为（2018）粤1391执498号。此后，原告又以公共区域的旧事实提起诉讼，均被贵院以“一事不再理”原则予以驳回。现原告又在本案以此为由起诉，构成重复起诉，恳请依法驳回原告的诉讼请求。综上所述，原告没有任何证据证明答辩人未履行物业服务义务，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请贵院驳回原告的诉讼请求。被告天拓物业公司向本院提交了以下证据：证据1、《除“四害”有偿服务合同书》、发票、《消杀工作计划表》、《通知》，拟证明被告委托惠州市盛宝元生物防治有限公司进行除“四害”消杀服务，不存在未履行物业义务的情形；证据2、菩提园小区公共区域照片，拟证明在被告长期服务以来，菩提园小区的公共区域一直处于卫生、整洁、有序的状态，得到大部分业主的认可和肯定，不存在原告所称未履行物业服务的情形；证据3、原告居住的菩提园8栋3D阳台区域照片，拟证明菩提园8栋3D阳台区域照片，已被原告使用围栏围起并占为私有，物业人员无法自行进入清洁，该区域一直以来被原告用于种养植物、摆放私人物品，实际已属于原告的私人区域。原告质证意见：证据1真实性无异议，关联性有异议，被告提供的消杀计划和通知、地点均没有对菩提园3栋8D公共区域进行消杀和提供除“四害”服务。证据2真实性有异议，关联性有异议，涉案小区公共区域所有权不属于8栋3D，属于天拓物业公司管理的范围，虽然有私人种植的花草，是为了阻挡台风天气导致排水不畅而作的引流，并非是原告的私人物品。证据3的围栏不是原告围的，是开发商竣工交付的时候围的，开发商允许业主在围栏上开门，方便物业进行管理。被告提供的照片里有修复排水沟的痕迹，被告修复的时候是破坏性修复，排水管太小，每次台风暴雨，物业公司没有派人清理排水堵塞的问题，导致积水与雨水倒灌进入8栋3D房屋内。且在小区的种植区域存在老鼠洞和蚂蚁窝，问题非常严重。原告多次反馈，但被告置之不理。前期物业管理协议我没有签订，我只是签订业主公约，业主公约有约定物业的维修养护。经审理查明：2009年7月5日，原告黄顺与案外人惠州大亚湾天拓房地产开发有限公司（以下简称天拓房地产公司）签订了《商品房买卖合同》，约定原告黄顺购买天拓房地产公司开发的位于大亚湾西区龙海二路2号菩提园8栋3D号房。2010年5月26日，天拓房地产公司以挂号信的方式向原告邮寄了《菩提园入伙通知书》，2010年6月2日，原告收到该入伙通知书。原告认为天拓房地产公司交付的房屋的装饰、设备标准达不到约定标准，存在逾期交房行为，遂向本院提起诉讼。本院依法作出（2010）惠湾法民一初字第326号《民事判决书》，判决：一、天拓房地产公司自判决生效之日起10日内向原告黄顺支付延迟交房违约金251.62元；二、驳回原告黄顺其他诉讼请求。原告黄顺不服，提出上诉，惠州市中级人民法院作出（2011）惠中法民一终字第299号《民事调解书》，调解内容如下：一、天拓房地产公司免除原告黄顺8栋3D房屋2010年的物业管理费用；二、本案所涉房屋的空调孔由天拓房地产公司负责钻，房门锁由案外人天拓房地产公司负责维修；三、天拓房地产公司于2011年10月31日前办理好本案所涉房屋的房产证给原告；四、双方之间的商品房买卖合同纠纷不再另行向对方追究任何责任。之后，天拓房地产公司履行了该调解书第一、二项义务，但未在约定时间内办理完毕房产证书。2013年4月19日，原告黄顺取得该涉案房屋的产权登记证书。2015年5月27日，原告黄顺因涉案房屋存在渗水问题向本院起诉。此后，原被告双方达成和解协议，本院依法作出（2016）粤1391民初1142号《民事调解书》，调解内容为：天拓房地产公司、被告天拓物业公司于2016年11月30日前对原告黄顺的菩提园8栋3D房屋渗水问题、实木地板严重变形和前期修复质量问题承担修复责任，同时对产生房屋渗水问题的8栋3楼公共区域（架空层）雨水倒灌、漏水和排水不畅问题一并进行全面的修复。全面修复后达不到质量标准（不漏水）或不按时修复的，被告按日向原告支付已交付房价款2.1‱的违约金；天拓房地产公司、被告天拓物业公司在约定期限拒绝修复或在合理期限内拖延修复的，原告可以自行或者委托他人修复，天拓房地产公司、被告天拓物业公司不得以任何理由阻碍修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由天拓房地产公司、被告天拓物业公司承担。上述调解书生效后，原告于2018年5月17日向本院申请执行，执行案号为（2018）粤1391执498号。原告认为被告天拓物业公司至今仍不履行物业管理职责和应尽的义务，遂向本院起诉，并提出前述诉讼请求。被告天拓物业公司是菩提园小区的物业管理公司。2011年3月11日，原告在被告天拓物业公司提供的《业主公约》最后一页的承诺书上签字确认。被告天拓物业公司与案外人惠州市盛宝元生物防治有限公司（以下简称盛宝元公司）签订《深圳市除“四害”有偿服务合同书》，上述合同期限为自2019年7月1日起至2021年7月31日止，并约定：“1、派出有杀虫经验的消杀员对贵单位红线范围内所有孳生虫害的地方进行全面施药，用药主要采用对虫害高效低毒药物，并不影响生态环境；2、每月进行室内外消杀3-5次，即地面消杀、鼠药投放。如遇虫害高峰期，加强投喷药物，上级检查如遇临时加班的，随叫随到，并每次做好消杀记录，双方签名，以便监督”。盛宝元公司制作的菩提园消杀工作计划表载明的消杀地点为消防通道、外围、垃圾房、绿化带、地下室、污水沟（井）、雨水井（沟）。被告天拓物业公司分别于2019年7月1日、8月2日、9月1日、10月8日、11月5日、12月2日、2020年1月1日、2月1日、3月1日、3月28日向业户发出《通知》，上述通知载明：为了给广大业户提供一个良好的生活环境，根据防疫灭“四害”（即老鼠、蟑螂、蚊、蝇）要求，管理处定于2019年7月2日、9日、16日、23日、30日，2019年8月6日、13日、20日、27日，2019年9月3日、10日、17日、24日，2019年10月8日、18日、29日，2019年11月5日、15日、26日，2019年12月3日、13日、24日，2020年1月3日、14日、21日，2020年2月4日、14日、25日，2020年3月3日、12日、24日，2020年4月7日、4月14日、4月21日、4月28日；以上日期对小区内各楼层及大厅等公共区域进行“消杀”工作（如遇雨天需延迟）。此日期内，望各住户关好纱门纱窗、携带好小孩、照顾好自家宠物，勿在消杀区域玩耍。同时希望住户做好室内的“四害”防、杀工作。本院认为,本案系物业服务合同纠纷。原告黄顺是位于大亚湾西区龙海二路2号菩提园8栋3D号房的业主，被告天拓物业公司是菩提园小区的物业管理公司，双方存在物业服务合同关系。原告黄顺认为，被告天拓物业公司未在8栋公共区域进行日常消杀蚊蝇、蚂蚁、老鼠、修剪绿化植物、旱季浇灌绿化植物、清除下水管道阻塞的落叶、淤泥垃圾、清扫高空抛物的碎玻璃、水泥、沙子、生活等垃圾（楼上业主装修未采取防坠落措施）、雨季疏通下水管道、提意见遭到物业工作人员的打击报复等情形，但是其没有提供充分的证据予以证明,为此应承担举证不能的不利后果。被告天拓物业公司已经委托相关公司对菩提园小区进行卫生清洁、修剪绿化植物、消杀蚊虫，已经履行了合同约定的维修、养护、管理和维护的主要义务。如果天拓物业公司在物业管理服务过程中存在瑕疵，黄顺等业主也可以通过要求物业服务企业限期整改，或者根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定要求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。至于原告黄顺提出的天拓物业公司对原告居住的菩提园8栋3D房未履行渗水修复应尽义务，其依据是（2016）粤1391民初1142号《民事调解书》，与本案物业合同纠纷不属于同一法律关系，业主如果认为天拓物业公司的行为侵犯了自己的权益，可以另行主张，但不能构成拒付物业管理费的理由。因此，原告黄顺请求被告天拓物业公司免除原告黄顺向法院连续起诉立案之日起直至修复好菩提园8栋3D房的渗水问题的物业管理费16000元、浇灌公共区域绿化用水减半免除380元和相关违约金5000元等费用的诉讼主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第四十二条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定,判决如下：驳回原告黄顺的全部诉讼请求。案件受理费334.5元，由原告黄顺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长 李海仁审 判 员 朱会东审 判 员 谢学炎二〇二〇年六月三日法官助理 罗淑怡书 记 员 刘宇杰