河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1844号上诉人(原审被告）：李锐，男，汉族，1993年4月4日生，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：董中昌、陈军（实习），湖北先路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李留荣，男，1980年2月10日生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：张红伟，河南平民律师事务所律师。上诉人李锐因与被上诉人李留荣建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日受理本案后，依法组成合议庭于2020年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人李锐的委托诉讼代理人董中昌、陈军，被上诉人李留荣的委托诉讼代理人张红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李锐上诉称：一、原审程序严重违法，应予发回重审。（一）李锐提供与尚亚洲、王亚男签订案涉工程后续工程消防、水电施工合同原始证据，李留荣认为虚假，要求进行真伪鉴定，原审未安排鉴定。（二）2019年11月22日，河南宋城工程造价咨询有限公司（以下简称宋城造价公司）做出豫宋城造价鉴字（2019）第16号《富士康商丘富锦建设项目消防、水电工程造价鉴定意见书》，已经明确写明双方对工程造价、是否李留荣施工有异议，异议余额148739.14元，由主张方举证后采信，原审对该《鉴定意见书》证据未开庭质证，单方直接认定采信。（三）2019年12月13日，宋城造价公司在原鉴定完成后又作出豫宋城造价鉴字（2019）第16号1《补充说明》，在未经李锐查看审核情况下，直接单方增加工程造价75840元，但在备注中明确写明存在异议，由主张方举证后采信。原审对该《补充说明》也未开庭质证，单方直接认定采信。（四）李留荣2016年9月进场施工，因无证照资质，施工能力、人员不足，管理混乱，在未交接的情况下于2017年5月自行退场。2017年6月至2019年3月李锐与尚亚洲、王亚男继续签订合同施工，直至完工，共支付尚亚洲、王亚男工程款372890元。原审在李锐已举证证明该工程由李留荣、尚亚洲、王亚男三人前后共同施工，且《鉴定意见书》未区分三人施工工程量、工程额的情况下，未组织对三人施工量、工程额区分质证、辩论，单方直接认定全部工程价款归李留荣一人所有。（五）李锐在原审中已经提供李留荣领取24笔工程款806833元的原始证据，原审没有组织双方逐笔质证对账确认，而李留荣自己列了一份借支清单731500元，没有对应证据，原审也没有组织双方逐笔质证对账确认，而单方直接认定给付工程款733613元，认为少算给付工程款73220元。（六）原审2019年5月13日立案，但于2019年4月28日就向李锐发送开庭传票，属于未立案先审。（七）原审仅于2019年6月19日上午通知到庭适用简易程序，李锐准备了补充证据材料及证人证明，因未再次开庭不能提交质证。而原审直至2020年1月6日才作出判决，又到2020年3月20日才向李锐邮寄民事判决书，违反民事诉讼简易程序的规定。（八）原审2020年1月6日作出民事判决书，显示书记员钱敏，2020年3月31日又作出民事裁定，将书记员改为吴坤，极不严肃。二、原审认定事实错误，应予依法改判。（一）本案为富士康商丘富锦厂房建筑施工合同，进行消防、水电施工必须依法具备证照资质，2016年9月10日李锐与李留荣签订《消防工程清包协议书》，2016年9月16日双方又签订了《水电清包合同》，李锐作为工程发包人无证照资质，李留荣作为承包人也无证照资质，双方签订的合同属于无效合同。（二）2019年11月22日，宋城造价公司作出的《鉴定意见书》，鉴定工程造价971386.24元，对有异议部分及列明有争议部分148739.14元未经质证直接主观认定全部价款，该认定错误，李锐不认可，应予改判。（三）宋城造价公司2019年12月13日作出《补充说明》，对异议部分未经李锐查看核实，自行增加工程造价75840元，原审未经质证直接主观认定该价款，认定错误，李锐不予认可，应予改判。（四）案涉工程，2016年9月至2017年5月由李留荣施工，2017年6月至2019年3月由尚亚洲、王亚男接着施工，实际为三人共同完成施工，该工程《鉴定意见书》并未鉴定李留荣施工量，也未鉴定该工程为李留荣一人施工。事实上，案涉工程由尚亚洲、王亚男施工价款372890元，李留荣仅有施工价款651640元，原审认定全部工程鉴定造价1047226.24元，由李留荣一人占有完全错误，应予改判。（五）2018年2月13日，李留荣本人书写签字《项目清单》，自认“总款约843837元”、“共借支约731500元”、约余112000元”。其自认超估本人消防、水电施工总价也不超过843837元，原审将1047226.24元工程价款全部划归李留荣所有，也超出了本人自认，应予改判。（六）原审认定李留荣已做完全部工程错误。（七）李留荣至2017年5月仅完成工程量不到60%，严重违约。（八）原审单独挑出5笔材料款38900元不予认定没有依据，应予改判李锐已支付该工程款，同时李留荣2016年11月17日领取弱电生活费8000元、2018年12月13日领取消防弱电工资5万元、2017年7月20日领取弱电厂房尾款2万元，共计78000元，均有原始领条予以证实，李留荣原审对此也无异议。在双方无对账的情况下，原审划出34320元弱电工程款不属于李留荣领取工程款，违背事实。（九）原审判决对本案为建设工程施工合同纠纷，还是追索劳务报酬纠纷，领取的是工程款还是劳务费表述不清。三、应当依法追加尚亚洲、王亚男为第三人参加诉讼。被上诉人李留荣答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。被上诉人李留荣在原审中的诉讼请求为：一、判令被告给付劳务款38万元，并支付相应的违约金或者赔偿金；二、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2016年9月份，原告李留荣承包了被告李锐承包的睢县富士康锦富钢架工程的消防、水电工程中的部分劳务，包工不包料，原告李留荣完成了合同约定的工程，因被告李锐需要改变工程，并要求原告对变更后的工程劳务进行施工，原告完成部分变更后的工程后，因被告一直不给付劳务费，原告停止对变更后的工程施工。被告因劳务费没有给付导致大部分农民工工资无法发放。原告多次催要，被告一直推拖，原告诉至法院。一审法院认为，本案争议关键问题是原、被告之间的合同是否有效、总工程量及已经给付的工程量是多少。第一，原、被告签订的合同效力问题。原告和被告签订的消防、水电工程合同行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗，也不具有使合同无效的要件，故该两份合同合法有效，应受法律保护，双方约定的权利义务应当予以履行，被告认为合同无效的理由不能成立；第二，关于合同范围内的工程造价问题。涉案鉴定意见是原被告双方共同委托鉴定的，鉴定意见证明合同范围内的劳务造价为1047226.24元，应当以鉴定意见确定的数额为准，至于被告主张的工程没有干完，因没有确实充分的证据证明，被告认为劳务造价为651640元的主张不能成立；第三，关于劳务费用的问题。原告李留荣于2018年2月13号写明项目清单共借支被告李锐约731500元。被告提供了支付劳务费的清单，共计806833元，其中材料款（2017年1月15日8115元、2017年7月25日1000元、2019年2月4日15000元、2019年3月9日5000元、2019年2、3月9785元）共计38900元，双方当事人合同约定包工不包料工程，料款与劳务费并不混同，该款应当从被告主张已经给付的劳务费予以扣除；在弱电工程中，被告主张该工程原告没有施工，但从其给付的工程款中包括弱电工程，如果没有该项工程被告不会给付弱电工程款，被告关于弱电工程没有施工的抗辩不能成立。被告李锐支付原告李留荣工程款清单中第5项、第8项和第17项弱电工程总价款为78000元，其中合同价范围内感烟探测器、消火栓按钮和手动报警按钮的工程款为43680元，应认定被告已支付原告的工程款，另外增加的弱电工程款为34320元，该增加的工程款并不包含在鉴定意见书中关于合同约定的原告李留荣已施工部分工程量所对应的工程价款中，故不能认定该34320元属已支付原告合同价范围内的工程款，应从被告已给付原告的工程款中扣除。被告主张的已经给付的工程款806833元扣除38900元、34320元，已经给付的工程款为733613元，根据总工程造价1047226.24元计算剩余工程款313613.24元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告主张从2017年5月10日开始计算利息，但没有确实充分的证据，虽然该工程已经投入使用，投入使用的具体时间双方均不能举证证明，根据法律规定，结合本案的实际情况，原告主张的利息只能从原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率开始计算，直至劳务费全部给付完毕之日止。被告李锐应给付原告李留荣劳务费313613.24元，并自2019年5月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清款止，原告李留荣超出上述劳务费的部分证据不足，原审不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李锐于原审判决生效后十日内给付原告李留荣工程款313613.24元，并从2019年5月13日起以未支付劳务费为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至劳务费全部给付完毕日止；二、驳回原告李留荣的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3500元，由原告李留荣负担645元，被告李锐负担2855元；鉴定费20000元，由原告李留荣负担3685元，被告李锐负担16315元。二审中，上诉人李锐提供的新证据有：第一组：证据一，李锐与李留荣微信聊天记录及截图，该证据证明2019年4月2日李锐向李留荣微信发送《代付李留荣下欠工人工资清单》代付李留荣工人工资45000元，李留荣回复认可。第二组：证据二，尚亚洲完成睢县富士康后续消防工程结算单；证据三，尚亚洲证明；证据四，李锐支付尚亚洲工程款的收条29000元。该组证据证明2019年3月9日李锐与尚亚洲结算，尚亚洲单独完成后续消防工程施工，结算领取工程款216440元，李锐已付工程款29000元。第三组：李锐与王亚男结算后续水电工程款证据，证据五，王亚男完成睢县富士康后续水电工程结算单；证据六，王亚男证明；证据七，李锐支付王亚男工程款收条47000元。该组证据证明2019年3月9日李锐与王亚男结算，王亚男单独完成后续水电工程施工，结算工程款156450元，已付部分工程款47000元。第四组：证据八李金亮证明；证据九李述新证明。该组证据证明睢县富士康水电工程由李留荣前期消防水电施工651640元，尚亚洲完成后续消防施工2164400元，王亚男完成后续水电施工156450元，合计工程款1024530元。第五组：李锐对《建筑工程造价鉴定意见书》异议的证据，证据十司法鉴定意见书初稿；证据十一关于对《建筑工程造价鉴定意见书》的异议书。该组证据证明李锐对司法鉴定提出异议，提出案涉工程款1024530元，包括前期李留荣仅完成工程造价651640元，后期尚亚洲后续消防施工工程价款21644元，后期王亚男后续水电工程款156450元，该工程并非李留荣一人施工完成。第六组：证据十二李留荣项目清单，证明2018年2月13日，李留荣向李锐提交《项目清单》，自述仅施工厂房、厂大门水电面积3200平方米，消火栓111个，弱电点位989个等，自认案涉项目工程价款843837元，原审判决鉴定总工程造价1047226.24元，全部由李留荣施工及工程价款全部归李留荣所有，没有事实和法律依据。被上诉人李留荣对上诉人李锐的证据质证认为：证据一，微信截图记录，该证据不属于新证据，从证据内容看，尚不能证明是李留荣与李锐之间的聊天，这一组证据是复制件没有原件，不具有证据的真实性，不能证明上诉人的证明目的。证据二中的2、3、4，不属于新证据，结算单系上诉一方单独结算，其结算内容与一审中上诉人提交的尚亚洲的合同承包方相互矛盾，是复印的。尚亚洲这个证明是复印件，复印件不具有证据的真实性。从证明内容看，其证明内容与尚亚洲之间签订的合同相互矛盾，不具有证据的关联性。尚亚洲打的收条均为复印件，不具有证据的真实性。第二组证据总工程款好像是2万块钱，但是却领到了二十多万。证据三中的的第五份证据，王亚男完成富士康后续水电工程结算单。质证意见同证据二结算单质证意见。这是他单方自己写了，也没有王亚男在上面签字确认。从时间看，该证据形成是2019年3月9日，其在一审中就应该提交。关于王亚男的证明，这个证明质证意见同尚亚洲的一个质证证明的质证意见。关于王亚男的收条，质证意见同第二组证据李锐支付尚亚洲的工程款质证意见，均是复印件。证据四，关于李金良与李述新证言，二人均与李锐之间存在利害关系，其证言缺乏真实性。证据五，鉴定意见书以及异议。这两份证据能够说明在鉴定过程中上诉人已经收到了鉴定意见，对鉴定意见也提出了意见，在履行程序之后才出具的鉴定意见书。上诉人用两份意见书不能达到其证明目的。最后一组李留荣自认造价证据。该份证据系复印件，不具有证据的真实性，从证据的内容可以看出，与本案不具有证据的关联性。本院对上诉人提供的证据分析认为，第一组证据没有对微信中李留荣的身份进行固定，不能确认微信中的身份就是被上诉人李留荣，本院对该组证据不予采信。第二组和第三组证据，李锐与尚亚洲和王亚男之间的结算是否与李留荣施工的部分有交叉，需要其他客观证据予以证实，从其结算的结果不能得出施工的工程内容，本院对该两组证据不予采信。第四组李金亮和李述新的书面证言，证人应当出庭作证，未出庭接受质询的证言不能作为认定案件事实的依据。第五组属于上诉人李锐对鉴定报告的异议内容，依法不属于新的证据。第六组证据系复印件，没有原件予以印证，且上诉人对于证据来源没有进行证据固定，本院对该证据不予采信。被上诉人李留荣未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，关于被上诉人李留荣是否将合同约定工程施工完毕的问题。双方均为自然人，签订建设工程施工合同均无相应的资质，合同无效，但合同无效是否支付工程款，取决于合同约定的施工内容是否合格交付，因此上诉人认为合同无效的观点成立。上诉人李锐认为被上诉人李留荣并未将合同约定工程施工完毕，剩余工程由尚亚洲和王亚男继续施工的观点是否成立，需要分析上诉人李锐与被上诉人李留荣所签订的合同，以及其所举证的与尚亚洲和王亚男签订的合同。上诉人李锐与被上诉人李留荣签订的《消防工程清包工协议书》中关于施工内容约定：办公楼、餐厅、高管宿舍、职工宿舍、冲压厂房、成型厂房室内消火栓系统、自动喷淋系统及火灾自动报警系统的安装及调试。上诉人与被上诉人签订的《水电清包工合同》中约定承包内容为：冲压厂房、成型厂房、大门室内水电管路铺设、水压测试、照明、强电开关面板和插座的安装及调试。上诉人李锐举证的李金亮与尚亚洲签订的《消防水池清包工协议书》约定的承包内容为：消防水池的安装及调试。李金亮与王亚男签订的《消防弱电工程清包工协议书》约定的承包内容为：办公楼餐厅的消防弱电系统的安装及调试。对比合同中约定的施工内容，上诉人李锐与被上诉人李留荣所签订的施工合同内容，与李金亮和尚亚洲以及王亚男所签订的施工合同内容并不重叠交叉。而且按照上诉人李锐所陈述的观点，如果被上诉人李留荣没有将案涉工程施工完毕，在其与被上诉人李留荣的施工合同没有解除，也没有对被上诉人李留荣所施工的部分进行证据固定的情形下，又径行与尚亚洲、王亚男签订施工合同，属于违约在先，应当由其承担不能固定被上诉人李留荣所施工内容的不利法律后果。上诉人李锐称被上诉人李留荣未将案涉工程按照合同约定施工完毕，并应当承担违约责任的理由没有事实和法律依据。关于鉴定报告能否作为认定案件事实的依据问题。鉴定报告初稿作出后，原审法院向双方进行了送达，鉴定机构根据双方所提异议内容，出具了正式鉴定报告，之后又出具了补充协议，并向双方进行了送达，虽然未组织双方对鉴定报告当面质证属于程序不当，但该程序不当并未影响本案的实体处理，上诉人李锐在接到鉴定报告及补充协议后，并未提出书面异议，即便有异议，在本院二审中上诉人仍可以提出，人民法院仍应当予以审查，并未剥夺上诉人李锐的异议权利。鉴定报告列明的有争议部分，需要双方举证，前已所述，上诉人李锐并未举证有效的证据证明尚亚洲和王亚男对后续工程进行了施工，对于列明的有争议部分以及增加工程造价部分应当由上诉人李锐承担不利后果。鉴定报告中涉及的已付弱电工程款78000元，说明被上诉人李留荣对弱电进行了部分施工，但弱电部分工程依法不属于双方合同约定的施工内容，而且鉴定报告也未将弱电部分作为鉴定内容，对不属于合同价范围内的部分弱电费用34320元，原审未予认定正确，即对于合同范围外的施工内容是否施工完毕以及已付款多少，原审不予处理有合同依据。关于原审程序是否存在不当之处的问题。鉴定报告的程序是否存在问题，前已所述。被上诉人李留荣认为上诉人李锐所提供的与尚亚洲、王亚男签订的合同虚假，要求进行鉴定，原审结合其他证据对于尚亚洲、王亚男的施工合同依法未作为认定案件事实的依据，鉴定的基础已经不存在，而且被上诉人李留荣对此并未提出异议，上诉人李锐认为程序违法的理由不能成立。原审根据上诉人李锐提供的付款清单806833元，扣除材料款以及弱电工程款部分，得出已付款733613元并无不当，上诉人李锐认为原审少计算已给付工程款73220元没有依据，而且该认定亦不属于程序违法。关于原审适用简易程序以及开庭传票送达不规范的问题，程序虽有瑕疵，但并未影响本案实体处理。前已所述，上诉人李锐所举证的证据不能证明尚亚洲、王亚男所施工内容系被上诉人李留荣所未施工部分，从合同角度，依法不能认定尚亚洲、王亚男所施工的部分与本案有利害关系，原审未予追加尚亚洲、王亚男为本案第三人并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序虽有瑕疵，但并未影响本案的实体处理，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6004元，由上诉人李锐负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇二〇年六月十八日书记员  杨 茜