安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终577号 上诉人（原审原告）：管仁刚，男，1977年5月18日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：祁文平，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李明，男，1972年10月2日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：陈飞，安徽文法律师事务所律师。 上诉人管仁刚因与被上诉人李明民间借贷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人管仁刚的委托诉讼代理人祁文平，被上诉人李明的委托诉讼代理人陈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 管仁刚上诉请求：1.撤销原判，改判李明立即偿还管仁刚借款100万元，并按照月利率2%支付利息（其中60万元借款的利息自2019年1月5日起计算，40万元借款的利息自2019年1月7日起计算）至实际清偿之日止；2.判令管仁刚有权对李明抵押的坐落于西安市莲湖区大庆路11号1幢10408房产折价，或者对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审查明事实有误。一审查明“被告李明于2019年1月5日以现金方式还款3万元给原告”不是事实，被上诉人在庭审中也未提交任何证据证明；2.一审不支持上诉人要求被上诉人还款的理由错误。2019年1月4日，双方签订的借款合同虽于2020年1月4日到期，但一审判决时间为2019年12月23日，至合同期满仅剩12日。且根据合同履行情况看，被上诉人在合同期内一直没有按照合同约定按约支付利息，已经构成严重违约，根据《合同法》第一百零八条的规定，上诉人可以在履行期届满期要求被上诉人承担违约责任；3.一审驳回上诉人要求对被上诉人房产享有优先受偿权的诉讼请求错误。上诉人在一审提交《转让协议》一份，转让协议第一条明确了王连伟同意将李明与王连伟签订的抵押合同中王连伟的权利义务一并转让给管仁刚，管仁刚、李明均认可合同效力，且愿意履行合同规定的权利义务。双方的上述约定不违反法律规定，应当认可其效力。 李明辩称，1.关于3万元钱还款。上诉人将款项支付给被上诉人的时候，被上诉人确实通过现金支付了3万元钱；2.关于要求被上诉人承担100万元借款本金及相应利息。根据一审的认定，因借款合同已经明确约定借款期限是2019年的1月4日至2020的1月4日，但上诉人在一审起诉时并未到借款期限届满时间，一审不予支持其请求并无不当，上诉人在借款到期后仍可另行起诉，上诉人该项上诉请求不应支持；3.关于对抵押的房产有优先受偿权的，应以一审的判决认定为准。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 管仁刚向一审法院起诉请求：1.判令李明立即偿还管仁刚借款125万元，并按照月利率2%支付该款利息（其中60万利息自2019年1月5日起，40万元利息自2019年1月7日起，25万元利息自2019年1月18日起至实际清偿之日止）；2.判令管仁刚有权对李明抵押的坐落于西安市莲湖区折价，或者对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.判令李明承担管仁刚为实现债权产生的律师费20000元、交通费及其他费用（该费用待开庭时,以实际发生的数额确定具体数额）；4.本案诉讼保全担保费以及诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月2日，李明与王连伟签订《个人房屋抵押借款合同》、《西安市房地产抵押合同》，约定李明向王连伟借款200万元，用西安市莲湖区大庆路11号1幢10408室房屋作抵押担保并将案涉房屋抵押权登记至王连伟名下，王连伟实际并未出借款项。2019年1月4日，管仁刚、李明、王连伟签订《转让协议》，约定王连伟将《个人房屋抵押借款合同》、《西安市房地产抵押合同》中的权利、义务一并转让给管仁刚，并约定管仁刚根据李明的需要直接汇款至李明账户或其指定的账户，借款金额以实际到账为准。2019年1月4日，原、被告签订《借款合同》一份，约定李明向管仁刚借款100万元，借款期限自2019年1月4日至2020年1月4日，借款日期以实际出借款项为准，月利率2%，利息月付。2019年1月18日，原、被告再次签订《借款合同》一份，约定李明向管仁刚借款25万元，借款期限自2019年1月18日至2019年3月18日，借款日期以实际出借款项为准，月利率2%，利息月付。两份《借款合同》均约定李明以位于西安市莲湖区作抵押担保，但均未办理抵押登记。上述协议签订后，管仁刚分别于2019年1月5日转款60万元给李明、于2019年1月7日通过陈雅萍账户转款40万元给李明、于2019年1月18日转款25万元给李明，李明于2019年1月5日以现金方式还款3万元给管仁刚。李明自收到上述出借款后未按约支付利息，管仁刚即诉至法院。一审法院认为，一、关于李明尚欠管仁刚的本金及利息。首先，依据上述《借款合同》的约定，案涉借款均以实际出借款项的日期为借款起始期，且约定了借款月利率按2%计算，2019年1月18日出借的25万元的借款期限已经届满，管仁刚要求李明偿还借款本金25万元并按照月利率2%计息有事实与法律依据，法院予以支持；其次，原、被告于2019年1月4日签订的《借款合同》中约定的100万元借款实际分两次出借，管仁刚于2019年1月5日转款60万元给李明，李明当天以现金方式还款3万元，管仁刚于2019年1月7日通过陈雅萍账户转款40万元给李明。依据《借款合同》的约定，57万元的借款自2019年1月5日起按照月利率2%计息，40万元的借款自2019年1月7日自按照月利率2%计息。但该份《借款合同》约定的借款期限尚未届满，管仁刚亦未举证证明双方明确约定将宣布借款提前到期作为李明未按约支付利息的违约责任承担方式，故法院对管仁刚要求李明偿还借款本金97万元的诉讼请求不予支持，仅支持管仁刚提出的自实际出借款项之日起按月利率2%计算利息的诉讼请求。截止2019年12月5日，57万元借款的利息计算为13.68万元；截2019年12月7日，40万元借款的利息计算为9.6万元。二、关于管仁刚主张的律师代理费。上述两份《借款合同》均约定：借款方承担出借方的诉讼费、保全费、律师代理费等一切费用，管仁刚向法院提交了委托代理合同以及律师费发票，证明其为实现债权实际支付律师费20000元，依据合同约定，该费用应由李明承担。法院对该项诉讼请求予以支持；至于管仁刚诉称的交通费等其他费用，因其未提交相应证据，法院不予支持。三、关于管仁刚主张的就案涉房屋折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。首先，抵押权属于担保物权，具有从属性与不可分性，须以担保的主债权的成立为前提，随主债权转移而转移，随主债权消灭而消灭。依据《转让协议》，案涉房屋已经办理了抵押登记，抵押权人为王连伟，用于担保李明向王连伟的200万元借款；其次，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。但依据法院审理查明的事实，王连伟并未出借钱款给李明，其与李明之间没有债权债务关系。因担保的主债权未有效成立，故抵押权亦不生效，管仁刚不能受让案涉房屋的抵押权；最后，管仁刚陈述王连伟系受李明委托代办案涉房产的抵押事宜，实际的借款关系以及房产抵押发生在原、被告之间，但未提交证据予以证明，故法院对管仁刚该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告李明于本判决生效后七日内返还原告管仁刚借款25万元并承担该款自2019年1月18日起至实际清偿之日按照月利率2%计算的利息；二、被告李明于本判决生效后七日内支付原告管仁刚57万元借款自2019年1月5日至2019年12月5日的利息13.68万元，40万元借款自2019年1月7日至2019年12月7日的利息9.6万元；三、被告李明于本判决生效后七日内支付原告管仁刚律师费20000元；四、驳回原告管仁刚的其他诉讼请求。本案受理费16230元，由原告管仁刚承担11000元，被告李明承担5230元。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.李明是否还款3万元；2.原判对管仁刚主张李明还款100万元本金不予支持，是否有事实及法律依据；3.原判对李明抵押房产折价或对抵押房产的拍卖、变卖所得款优先受偿请求权不予支持，是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一。本案一审举证环节，李明提交了银行交易明细清单，证明其在2019年1月5日借款当天还款3万元的事实，管仁刚在一审质证中对上述证据的真实性及证明目的均不持异议，其在二审中对该3万元还款不予认可，理由明显不能成立。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，双方于2019年1月4日订立借款100万元的合同，实际借款97万元，借期一年。至二审审理时，案涉借款97万元已超出合同约定的还款期限，借款人李明未偿还借款，故管仁刚要求李明偿还借款的诉讼请求应予以支持，但借款本金金额应当认定为97万元。 关于争议焦点三。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；…”。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案借款合同约定李明以西安市莲湖区大庆路11号1幢1单元10408室住宅作为担保抵押，但管仁刚并未提供证据证明其就案涉房产办理了抵押登记。根据物权法的上述规定，抵押权应当自登记时设立，案涉房产未办理抵押登记，则抵押权未设立。综上，原判未支持管仁刚的物权优先受偿请求权有事实及法律依据。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初3809号民事判决第一项、第三项即“一、被告李明于本判决生效后七日内返还原告管仁刚借款25万元并承担该款自2019年1月18日起至实际清偿之日按照月利率2%计算的利息；三、被告李明于本判决生效后七日内支付原告管仁刚律师费20000元”； 二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初3809号民事判决第二项、第四项即“二、被告李明于本判决生效后七日内支付原告管仁刚57万元借款自2019年1月5日至2019年12月5日的利息13.68万元，40万元借款自2019年1月7日至2019年12月7日的利息9.6万元；四、驳回原告管仁刚的其他诉讼请求”； 三、被上诉人李明于本判决生效之日7日内偿还上诉人管仁刚借款97万元，其中57万元借款的利息自2019年1月5日起至实际清偿之日按照月利率2%计付，另40万元借款的利息自2019年1月7日起至实际清偿之日按照月利率2%计付； 四、驳回上诉人管仁刚的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人管仁刚的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16230元，由管仁刚承担11000元，李明承担5230元。二审案件受理费13980元，由上诉人管仁刚负担480元，被上诉人李明负担13500元。 本判决为终审判决。 审  判  长  江 韵 审  判  员  殷 平 审  判  员  潘 红 二〇二〇年六月二日 法官助理许德智 书记员（代）  王丹红 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。