河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1620号上诉人（原审被告）：宝鼎建设工程有限公司，住所地：林州市东岗岩峰街25号。法定代表人：侯用周，经理。委托诉讼代理人：杨彬，河南宇华大众律师事务所律师被上诉人（原审原告）：许明华，男，1967年8月10日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：李晖，河南晟大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张唐伟，河南晟大律师事务所律师。原审被告：新乡保障房投资开发有限公司，住所地：新乡市红旗区洪门镇政府内西办公楼。法定代表人：张高峰，董事长。委托诉讼代理人：杨冬冬，男，1990年12月6日出生，汉族，住新乡县，系公司员工。上诉人宝鼎建设工程有限公司(以下简称宝鼎公司)、因与被上诉人许明华、原审被告新乡保障房投资开发有限公司（以下简称保投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人宝鼎公司委托诉讼代理人杨彬和被上诉人许明华委托诉讼代理人李晖、原审被告委托诉讼代理人杨冬冬参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝鼎公司上诉请求：一、依法撤销原审法院作出的（2019）豫0702民初3368号民事判决书第一项的内容并改判由上诉人宝鼎公司支付被上诉人许明华20164.41元及利息（该利息20164.41元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）（不服一审判决金额为25225元）；二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将上诉人已支付过的附房（商业部分）隔墙下基础劳务费12427.75元再次判令支付明显错误，应予改判。二、一审法院认定上诉人已支付的工程款590000元错误，还应将上述第一点支付的附房（商业部分）隔墙下基础劳务部费12797.25元抵扣工程款。三、被上诉人支付的司法鉴定费15000元，应由其自己承担，即使由宝鼎公司承担也应是部分承担，不可能全部承担。一审法院对于鉴定费的承担问题判决错误，应予以纠正。被上诉人许明华辩称：根据上诉人现场执行经理李春文所签字的保证书可知，计日工资30625元为另外单独计算的，该费用为整个八号楼的清理垃圾等费用，与鉴定报告中的附楼工程量并不重复，不应扣除。2、对已付工程款590000元，双方在一审中是认可的，与30625元并不矛盾。3、鉴定费是鉴定机构根据其标准收取的，其申请的金额也是尚欠的工程款金额，而且本案也是上诉人拒付剩余工程款引起的，该费用为必要支出的费用，所以原审认定并无不当，综上，上诉人的请求无事实及法律依据，应予以驳回。保投公司辩称：对宝鼎公司的上诉状无意见。许明华一审诉讼请求：一、请求依法判令宝鼎公司向许明华支付劳务工程款86851.07元及利息8930元，2019年1月1日之后的利息以86851.07元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；二、依法判令保投公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由宝鼎公司、保投公司承担。原审查明：2015年7月1日，保投公司（发包人）与宝鼎公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：宝鼎公司承包位于新乡市新五街以东、平原路以南、东明大道以西、人民东路以北的新乡市××村棚户区改造工程（一期）项目七标段工程；签约合同价为33431229.5元；工程进度款支付：基础完成±0.000付已完成工程量80%、主体每完成四层付至已完成工程量80%、完成室内装饰装修工程付至已完成工程量80%、完成室外装饰装修工程付至已完成工程量80%、工程竣工验收后付至已完成工程量85%、竣工验收付至合同价款的85%，并退还剩余履约保证金，审计结束后付至经审计的工程总造价的95%，余5%为本工程质量保证金，两年后完成应尽保修义务后，支付工程总价的3%，五年后完成应尽保修义务后，支付工程总价的2%；双方还对其他权利义务内容作了约定。2016年5月20日，宝鼎公司（甲方）与许明华（乙方）签订《建设工程施工公司内部劳务分包合同》，主要约定双方就新乡市××村棚户区改造项目（一期）工程8#楼二次结构施工劳务作业内部分包事项签订本合同，工程地点：平原路与新五街东南角，建筑面积19458.5平方米；分包内容包括砌体、构造柱、过梁、圈梁、压顶、风井、女儿墙、阳台、空调造型等图纸设计的全部内容，并包括施工洞的封堵等；合同价款以砌体和砼构件的实际施工体积分别乘以各自的单价之和作为本工程二次结构的总造价，其中砌体单价163元/m3、混凝土构件单价675元/m3，此单价为一次性包死价；当发生合同约定范围以外的工作内容、设计变更等需作合同价款调整的，合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；合同中没有类似于变更工程的价格，由乙方提出适当的变更价格，经甲方项目部主任工程师和现场执行经理签字并加盖项目部专用章确认后执行，否则视为无效；工程量确认需甲方指定现场执行经理李春文签字并加盖项目部印章作为工程量确认单，以此为依据作结算，否则视为无效；合同价款的结算以工程量确认单为结算依据，按合同单价计算后作为结算单，由甲方指定的现场执行经理李春文签字并加盖项目部印章作为确认的工程价款，工程量确认单和结算单为甲方支付的依据，任何人以个人名义出具的欠条、结算单等均不得作为甲方支付依据；农忙季节支付乙方实际完成合格工程量的80%，全部完工主体验收合格付至实际完成合格工程量的90%，粉刷结束，施工洞口补砌完成及视为本工程的二次结构全部接收，15天内付至总造价的100%；施工日期自2016年6月1日起至2016年8月15日止，总工期76天；双方还对其他权利义务作了约定。合同签订后，许明华实际对涉案工程进行了施工，期间涉及增加部分工程量，许明华称增加的有L型构造柱、地下室及附楼部分，宝鼎公司称仅增加L型构造柱。2017年8月4日，许明华出具《保证书》一份，载明：经双方协商，涉案工程总造价按64.6万元计算，按合同约定付款比例为90%，即付到58万元整（总价64.6万元内不包括未施工的1.29万元和地下室增加的1.7万元及附楼增加的0.3万元）；总造价等孔经理回来后再进行核对，以核对后双方签字的价格为准，然后按合同执行；另外的计日工资30625元，2017年8月25日前付清；至今为止已付44万元整，本次再付14万元整，许明华今天收到此款后，保证在总造价双方核对准确前，工人不能再闹事上访，否则自愿承担有关责任及项目部的罚款；宝鼎公司项目经理李春文在保证书上签字确认。因许明华与宝鼎公司对增加的L型构造柱工程量不能达成一致意见，故双方于2018年2月6日共同委托河南永安工程管理有限公司，对该部分工程量进行鉴定。2018年3月3日，河南永安工程管理有限公司出具《工程造价咨询鉴定意见书》，载明L型GZ新增素砼量67.688m3，不包含钢筋用工，仅增加砼、模板用工，费用为67.688m3×(246+131)元/m3=25518.38元；上述内容不包括总造价的工程款，仅为L型构造柱由原图的加气砼块调整为实际施工的混凝土所增加的工程量及费用。综上，对于许明华实际施工的全部工程（包括增加部分），宝鼎公司共支付工程款590000元，另支付计日工资30625元，许明华称宝鼎公司尚欠其工程款未付清，故诉至原审法院。诉讼过程中，因双方对施工的总价款不能达成一致意见，故许明华向原审法院申请司法鉴定，请求法院对许明华实际施工的新乡市××村棚户区改造项目（一期）工程8#楼主体二次结构等工程的劳务费用进行鉴定，原审法院予以准许。2019年11月18日，经河南众惠工程鉴定服务有限公司出具《建筑工程造价鉴定意见书》，载明委托鉴定对象：新乡市××村棚户区改造项目（一期）工程8#楼；鉴定地点：现场勘验在新乡市××村棚户区改造项目（一期）工程8#楼，其他鉴定事项在河南众惠工程鉴定服务有限公司；现场勘验情况：申请人、被申请人均参加现场勘验；南北阳台L型构造柱设计变更为实心矩形柱，增加部分为素混凝土，申请人述三至二十八层均有，每层各20根；申请人的施工范围为二次结构的砌体、构造柱、圈梁等；申请人述附属房一层内隔墙下基础为申请人所施工，该部分费用尚未支付，被申请人主张该部分费用已含在计日工工资内；申请人述合同中约定混凝土构件单价675元/m3中含木工支模板、钢筋加工、浇灌混凝土三项费用；鉴定意见：申请人许明华施工的新乡市××村棚户区改造项目（一期）工程8#楼主体二次结构等工程的劳务费（无异议部分）为597443.28元；申请人与被申请人对南北阳台L型构造柱改为矩形柱费用存在争议，按混凝土构件单价675元/m3计算得该项劳务费为45689.4元，扣除钢筋用工计算得该项劳务费为25518.38元；附房（商业部分）隔墙下基础劳务费为12427.75元。另查明，工程发包方保投公司称新乡市××村棚户区改造项目尚未竣工验收、尚未审计，已按照付款节点履行付款义务，支付工程款合计28075858元，并提交相应的付款凭证。宝鼎公司对保投公司的付款情况及意见无异议。许明华认为保投公司未完全履行付款义务，但未提交相应证据证明。原审认为：宝鼎公司与许明华签订《建设工程施工公司内部劳务分包合同》，将涉案工程分包给许明华，由许明华对工程实际进行了施工，宝鼎公司对该事实予以认可。根据双方签订的分包合同约定，合同价款结算应以工程量确认单为依据，按照合同单价计算后作为结算单，由执行经理李春文签字并加盖项目部印章作为确认的工程价款，工程量确认单和结算单作为支付依据，任何人以个人名义出具的欠条、结算单均不得作为支付依据。故根据该约定，许明华出具的保证书虽有李春文签字，但并不能作为结算依据，为此经本院释明，许明华申请对涉案工程造价进行司法鉴定。2019年11月18日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具《建筑工程造价鉴定意见书》，载明许明华施工的新乡市××村棚户区改造项目（一期）工程8#楼主体二次结构等工程的劳务费（无异议部分）为597443.28元；申请人与被申请人对南北阳台L型构造柱改为矩形柱费用存在争议，按混凝土构件单价675元/m3计算得该项劳务费为45689.4元，扣除钢筋用工计算得该项劳务费为25518.38元；附房（商业部分）隔墙下基础劳务费为12427.75元。对于上述三部分鉴定意见，原审法院对主体二次结构劳务费597443.28元予以认定；对于L型构造柱，结合许明华提交的曾委托河南永安工程管理有限公司出具的鉴定结论，和本次鉴定意见书中载明的混凝土构件单价675元/m3中含木工支模板、钢筋加工、浇灌混凝土三项费用，以及L型构造柱实际施工为素混凝土的事实，原审法院对L型构造柱的造价采纳25518.38元的意见；对于附房（商业）隔墙下基础劳务费12427.75元，宝鼎公司称已包含在计日工资30625元内，但未有相关证据显示，故原审法院对其抗辩意见不予采信，对附房（商业）隔墙下基础劳务费12427.75元予以认定。综上，涉案总工程款共计597443.28元+25518.38元+12427.75元=635389.41元，扣除宝鼎公司已支付款项590000元，剩余应付工程款为635389.41元－590000元=45389.41元。对于许明华称保证书中李春文确认的纯劳务费：地下室17000元、附楼3000元，该保证书原审法院未作为工程量结算依据，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具《建筑工程造价鉴定意见书》已对许明华实际施工的总劳务费作出结论，故应以该鉴定意见为准。对于许明华主张保投公司承担责任的诉求，根据保投公司与宝鼎公司签订的《建设工程施工合同》约定，完成室外装饰装修工程付至已完成工程量80%、工程竣工验收后付至已完成工程量85%、审计结束后付至经审计的工程总造价95%。结合庭审查明情况，保投公司称该工程未竣工验收，宝鼎公司予以认可，许明华虽提出异议但未提供相反证据予以推翻，故其应承担举证不利的法律后果。根据现有证据，保投公司支付工程款比例符合关于付款进度的约定，许明华主张其欠付工程款不能成立，故原审法院对该诉求不予支持。对于利息，根据建设工程相关司法解释规定，应以工程价款应付之日起算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，应自工程实际交付之日。本案中，工程实际交付时间虽不明确，但宝鼎公司庭审中认可许明华承包工程于2016年12月份完工，故涉案利息应自2017年1月1日起算为宜。根据《最高人民法院关于印发的通知》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此该日期之后的利息应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。综上所述，原审法院对许明华的诉讼请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、宝鼎公司于判决生效之日起五日内向许明华支付工程款45389.41元及利息（该利息45389.41元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回许明华的其他诉讼请求。如果未按决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2195元，由宝鼎公司负担1174元，由许明华负担1021元；鉴定费15000元，由宝鼎公司负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人宝鼎公司提供第一组证据，2017年4月考勤表一份、2017年12月17日许明华书写证明一份。证明隔墙下基础劳务费是包含在30625元工资内的。第二组证据、上诉人提供了两份证人证言，证明目的：1、证明2017年12月11日许明华到公村棚户区现场找证人焦某签订计日工工资结算证明，次日给许明华转款5000元后剩余两万六千多元，总款应是三万多元，计日工资三万多元包含8号楼附楼基础劳务费用，也包含垃圾清理费用。2014年4月考勤表反映出许明华工人施工内容垃圾清理费用和其工人。该考勤表是李春文做的，李春文大概2017年10月离职。2、证明附房基础是计时工干的。许明华对第一组证据质证意见：1、该证据是复印件，对其真实性不予认可；2、关联性有异议，该证据不能证明所谓的计日工资30625元存在重复计算12427.75元。3、该考勤表的来源并非出自许明华，至于宝鼎公司从何得来许明华不清楚，虽然该考勤表上的工人确实是许明华找的，但该考勤表上的手写部分均非许明华本人书写。其内容许明华均不认可，故对该证据真实性有异议，更不能由此推定计日工资30625元包含了附房隔墙下基础劳务费。4、“2017年12月11日证明”经庭审后与一审证据核对，该证据已在一审提交，显然不属于新证据。对第二组证据质证意见：对证人证言的三性均由异议，首先该证人证言并不属于新证据，其次该证人均系上诉人员工，与上诉人存在法律上的利害关系，其证言缺乏客观真实性。在无其他书面证据佐证的情况下不得单独作为认定本案事实的依据。而且其证明内容与保证书上的内容不一致，仅凭证言是不能证明计日工资30625元是包含附楼基础劳务费的。保投公司质证意见：没有意见。本院认证意见：因第一组证据系复印件，无法与原件核对，本院不予质证，第二组证人因与上诉人存在法律上的利害关系，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于上诉人宝鼎公司主张附楼隔墙下基础劳务费12427.75元是否属于重复支付的问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。具体到本案，宝鼎公司提供的证据不足以证明计日工资30625元中包含附楼隔墙下基础劳务费12427.75元，其在二审提供的证据在形式上也不属于二审新的证据，从内容上也不能得出其主张的意思，故其应当承担相应的不利后果。因此原审认定上诉人应向被上诉人支付附楼隔墙下基础劳务费12427.75元并无不妥。关于已支付工程款数额应当如何确定，上诉人宝鼎公司主张应当抵扣12797.25元，是否应当支持的问题。建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。本案中，双方已支付工程款数额无争议部分为590000元，及另支付计日工资30625元。双方主要争议是宝鼎公司主张计日工资30625元包含附楼隔墙下基础劳务费12427.75元。对于宝鼎公司支付的计日工资30625元，其提供的证据不足以证明包含附楼隔墙下基础劳务费12427.75元，因而其主张的下余费用12979.75元应当算作上诉人支付被上诉人的工程款缺乏事实依据及法律依据，故上诉人宝鼎公司主张抵扣12979.75元本院不予支持。关于鉴定费应由何方负担的问题。人民法院根据谁主张、谁举证的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，仅指在诉讼过程中举证方先垫付，最后诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外，败诉方承担诉讼费用是诉讼费用承担的一般原则。本案中，鉴定费用由举证方被上诉人许明华垫付，原审法院认定由败诉方宝鼎公司负担并无不当。诉讼过程中，双方对施工总价款及增加的L型构造柱工程量不能达成一致意见，许明华申请按照全部工程量进行鉴定有其必要性，宝鼎公司主张其应当支付部分鉴定费缺乏事实及法律依据，原审法院有关鉴定费用负担的决定并无不妥。综上所述，上诉人宝鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费431元，由宝鼎建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年六月十五日书记员  李好杰