呼和浩特市回民区人民法院刑事判决书（2019）内0103刑初408号公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。被告人陈某，女，出生于黑龙江省北安市,公民身份号码×××，小学文化，无业，户籍地黑龙江省大庆市，住呼和浩特市。2018年12月23日因涉嫌犯非法经营罪被呼和浩特市公安局刑事拘留，2019年1月29日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。指定辩护人程超，内蒙古信真律师事务所律师。呼和浩特市回民区人民检察院以呼回检刑诉〔2019〕370号起诉书指控被告人陈某犯非法经营罪，于2019年10月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诉讼过程中，公诉机关于2020年1月20日向本院申请延期审理。呼和浩特市回民区人民检察院指派检察员杨某1出庭支持公诉，被告人陈某及其指定辩护人程超到庭参加诉讼。现已审理终结。呼和浩特市回民区人民检察院指控，2018年7月至12月，被告人陈某在未取得烟草专卖许可的情况下，多次使用“杰子A香烟”微信名以远低于市场价格的进货价购进假冒伪劣卷烟，后使用“3杰子香烟”、“jiezi烟”、“杰子A香烟”微信名加价销售，销售金额达人民币102383元。2018年12月22日，呼和浩特市烟草专卖局在呼和浩特市××区被告人陈某的卧室及其使用的迈腾轿车内查获被告人陈某存储的卷烟28个品种740.1条，包括Askimal5条、ESSE(薄荷）1条、阿诗玛（细支）1条、阿诗玛（中支）1条、冬虫夏草(和润）79.6条、芙蓉王(细支）1条、芙蓉王（硬）18.5条、合1条、和天楼（细支）1条、黄鹤楼（软蓝）3条、利群(红细支)1条、利群（阳光）3条、南京(九五细支）36.8条、南京（十二钗）2条、南京（煊赫门）31.3条、南京（雨花石）20条、苏烟(软金砂）15.1条、铁观音（茶王）1条、熊猫（中支）4条、玉溪（软）30.9条、云烟（大重九)2条、云烟（软珍品）20条、中华（软）194.3条、中华（双中支）8条、中华（细支）29.9条、中华（硬）203.5条、钻石（荷花）12.2条、钻石(荷花细)3条，货值人民币64269.64元。公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陈某未取得烟草销售许可，明知是假冒伪劣的卷烟而经营，合计经营数额为人民币166652.64元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。依法提起公诉,请予判处。被告人陈某对公诉机关指控的罪名没有异议，辩称从她家查获的740条香烟有一部分是张某的，没卖出的香烟不应当计算在非法经营数额里。辩护人认为陈某构成坦白，在家中查获的香烟金额应当认定为未遂，陈某微信中部分款项与销售假烟无关，恳请法庭予以核减。经审理查明，2018年7月至12月，被告人陈某在未取得烟草专卖许可的情况下，多次使用“杰子A香烟”微信名以远低于市场价格的进货价购进假冒伪劣卷烟，后使用“3杰子香烟”、“jiezi烟”、“杰子A香烟”微信名加价销售，销售金额达人民币102383元。2018年12月22日，呼和浩特市烟草专卖局在呼和浩特市××区被告人陈某的卧室及其使用的迈腾轿车内查获被告人陈某存储的卷烟28个品种740.1条，包括Ashimal5条、ESSI(lights）1条、Ashima（细支）1条、Ashima（中支）1条、冬虫夏草(和润）79.6条、芙蓉王(硬细支）1条、芙蓉王（硬）18.5条、合卷烟1条、白沙（和天楼）1条、黄鹤楼（软蓝）3条、利群(红细支)1条、利群（阳光）3条、南京(九五之尊细支）36.8条、南京（金陵十二钗）2条、南京（炫赫门）31.3条、南京（雨花石）20条、苏烟(软金砂）15.1条、铁观音茶烟1条、熊猫（中支）4条、玉溪（软）30.9条、云烟（大重九)2条、云烟（软珍品）20条、中华（软）194.3条、中华（双中支）8条、中华（细支）29.9条、中华（硬）203.5条、钻石（荷花）12.2条、钻石(荷花细支)3条。上述查扣的卷烟经内蒙古自治区××区鉴定，Ashima、ESSI（lights）二种香烟为标注“由中国烟草总局专卖”字样的境外品牌卷烟，铁观音茶烟、合卷烟受技术条件，无法进行鉴别检验，其余香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。其中中华（硬）12条、钻石（荷花）2条、玉溪（软）2条、合烟1条系证人张某所有。另查明，部分涉案香烟的销售或购买价格分别为Ashima（细支）65元、Ashima（中支）55元、冬虫夏草(和润）75元、芙蓉王(硬细支）135元、芙蓉王（硬）80元、黄鹤楼（软蓝）70元、利群(红细支)70元、利群（阳光）80元、南京(九五之尊细支）70元、南京（金陵十二钗）70元、南京（炫赫门）65元、南京（雨花石）70元、苏烟(软金砂）75元、熊猫（中支）120元、玉溪（软）75元、云烟（大重九)95元、云烟（软珍品）75元、中华（软）65元、中华（双中支）120元、中华（细支）70元、中华（硬）90元、钻石（荷花）80元、钻石(荷花细支)120元。部分涉案香烟的鉴定价格为Ashima115.54元、ESSI(lights）100元、白沙（和天楼）1000元、铁观音茶烟115.54元，涉案香烟价值共计56887.64元。认定事实的证据有报案材料，被告人陈某的常住人口基本信息，呼和浩特市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，呼和浩特市烟草专卖局稽查支队情况说明及证明，内蒙古自治区××区鉴别检验报告，陈某进货款明细表（一手货源），陈某销售香烟明细表，张某进货明细表，陈某购买、销售烟款总结，关于对张某与陈某微信转账中款项不清情况说明，关于陈某非法经营案件现场查扣假烟情况说明，关于陈某案卷内卷烟名称的说明，微信聊天记录及支付记录，假烟查获照片，证人张某、马某1、郭某、史某、贾某、孙某、杨某2、马某2的证言，辨认笔录，内蒙古迪安恒正司法鉴定中心蒙迪安[2019]电子鉴字第10号司法鉴定书，内蒙古迪安恒正司法鉴定中心蒙迪安[2019]函字177号司法鉴定意见补正书，被告人陈某的讯问笔录，视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营假冒伪劣烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案中，被告人陈某与证人张某均在笔录中陈述查扣的香烟中有部分香烟系张某所有，故该部分香烟应当在陈某非法经营数额中予以扣除。通过被告人供述、微信聊天及转账记录及证人张某的证言能够明确计算出销售金额为人民币102383元，查获的卷烟依照庭审查明的价格计算出货值为人民币56887.64元，非法经营数额共计人民币159270.64元。陈某提出在家查获的香烟不应计算在犯罪金额中，指定辩护人提出在家查获的香烟应当计算为未遂，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施了其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，情节严重的，构成非法经营罪，为既遂。行为人是否完成销售行为，只是造成严重社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立，故上述意见不予采纳。辩护人提出陈某构成坦白的意见，陈某在笔录中对于销售金额所述与庭审查明差距过大，未对犯罪金额如实陈述，不构成坦白，上述辩护意见不予采纳。陈某自愿认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月23日起至2020年12月22日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳至本院。）二、扣押在案未随案移送涉案物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 张 钰审 判 员 韩艳杰人民陪审员 邸惠霞 二Ο二Ο年六月四日书 记 员 张国婷附相关法律规定:《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违反所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；…第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当予以返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。