陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2020)陕01民终6348号 上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司西安科技二路证券营业部（原国信证券股份有限公司西安友谊东路证券营业部），住所地：陕西省西安市高新区。负责人：庄茂权，该公司经理。委托诉讼代理人：李卫东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：安文江，陕西维恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上官军，男，1958年11月1日出生，汉族，无业，住西安市莲湖区。原审第三人：毛军朝，男，1956年9月9日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人国信证券股份有限公司西安科技二路证券营业部（以下简称国信证券营业部）因与被上诉人上官军及原审第三人证券欺诈责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2013)碑民三初第00427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国信证券营业部上诉请求：请求撤销原判，驳回上官军对国信证券营业部的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清且严重错误。上官军主张仅其一面之词，无证据支持，不应作为认定案件事实的依据。第一，上官军称其不认识毛军朝及其代理人陈某某，并主张《借款协议书》和《授权委托书》均为欺诈性协议，但并未提供证据证明。国信证券营业部在《证券交易委托代理协议》首页提示“证券市场存有风险，投资者及可能通过证券投资而获取收益，亦可能因证券投资而遭受损失”。上官军作为一个心智成熟、股市经验丰富的成年人，签订《借款协议书》和《授权委托书》是其真实意思表示，其之所以否认上述合同的真实性，是其在股市遭遇风险后试图转嫁损失于国信证券营业部。第二，国信证券营业部与上官军之间是基于《证券交易委托代理协议》的证券交易委托代理关系。上官军的损失及损失原因均基于其与毛军朝之间签订的《借款协议书》和《授权委托书》所产生，国信证券营业部并非上述两个合同的合同相对方和实际控制人，上官军的损失与国信证券营业部无关。根据国信证券营业部在原审中提供的毛军朝《开户申请表》、《证券交易委托代理协议》、身份信息及陈某某身份证复印件等证据，足以证明毛军朝和陈某某实际存在，而非上官军所称的虚构主体。根据《证券交易委托代理协议》第二十九条“甲方或其代理人通过乙方的自主委托系统办理的一切业务，均视同甲方本人操作，甲方对操作结果负全部责任。”第三十一条“乙方郑重提请甲方务必注意密码的保密，凡通过其密码锁进行的一切自主业务，均视为甲方亲自办理......。”上官军有权自行与毛军朝、陈某某签订《借款协议书》和《授权委托书》，所产生的纠纷与国信证券营业部无关。第三，原审判决无视证监会“经核查，未发现营业部存在将客户资金私下提供给其他客户使用并从中轧差获益的行为”之调查结果，认定国信证券营业部套用上官军账户资金牟利，认定事实错误。第四，国信证券营业部没有以利息的名义收取过上官军的任何费用，判决国信证券营业部返还上官军31500元缺乏依据。第五，毛军朝资金账户系本人姓名，股东账户非本人姓名，这仅是国信证券营业部内部信息管理制度不规范，管理制度的问题，并未违反法律强制性规定，且与上官军的损失没有任何因果关系，不能以此认定国信证券营业部与毛军朝之间存在某种联系。二、原审法院违反法定程序。上官军的多项主张均缺乏证据支持，但却被原审法院采信并作为判案依据，程序上严重违反了民事诉讼的证据规则。上官军辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。一、上官军与国信证券营业部之间是证券交易委托代理法律关系，双方有证券交易委托代理合同。根据《证券交易委托代理协议》和《股票账户使用须知》的规定，毛军朝及其代理人不具备必备有效的证件，不能在国信证券营业部开设任何账户，不能进行证券交易和与证券交易相关的任何业务，不能在任何账户委托任何证券及相关业务，不能存取款、转款，其没有享有和承担证券资本市场的权利义务和资格。二、在2004年12月29日陕西监管局答复上官军中，国信证券营业部没有向上官军融资，毛军朝及其代理人不能通过任何账户存、取转款资金，上官军也从未签收使用融资，对此国信证券营业部也未否认。三、2006年9月1日中国证券监督管理委员会答复上官军关于《借款协议书》效力的问题，证明毛军朝及其代理人签字后由国信证券营业部提供给上官军签署的真实性。2010年2月3日国信证券营业部在原审代理词上官军证据27第88页以及（2008）西民三终字第271号民事判决书中，证明国信证券营业部向法庭承认张钦曾向中国证券监督管理委员会承认拿他人签名的《借款协议书》让上官军签署的事实。且人民法院按照国信证券营业部提供的毛军朝的身份信息也未查找到毛军朝本人。四、根据《证券交易委托代理协议》和《股票账户使用须知》的规定，毛军朝及其代理人不具备有效证件，不能在任何账户进行任何业务，不能在7811资金账户进行任何操作，不能从7811资金账户存、取款任何资金，上官军也不能操作7811资金账户，只有营业部具备违规操作的条件。所以7811资金账户存入的资金都是由国信证券营业部存入，本案实质是国信证券营业部和上官军之间的关系，国信证券营业部应返还因没有合法依据收取上官军利息中的31500元。五、上官军没有开通网上委托手续，国信证券营业部擅自开通上官军网上委托手续，造成上官军的股票从网上消失的损失，国信证券营业部应承担责任。国信证券非法售出股票的行为，不能引起物权法非行为表示的效果，因此，法律上应认定上官军的股票仍然存在，并享有基于客观市场而无需上官军努力就必然自然能获得的分红派息、增股。综上，原审认定事实清楚，符合客观事实，符合法律规定。上官军向原审法院起诉请求判令：1.国信证券营业部赔偿应予返还上官军2002年10月17日转入的3支股票（西飞国际34600股、一汽轿车10500股、西安民生1500股）及2004年6月29日又转入的2支股票（西安民生1200股，山东巨力100股）收盘市值337736元；2.国信证券营业部赔偿上官军经济损失2345063.04元；3.国信证券营业部返还或赔偿收、代收或以利息名义所收上官军的费用61500元中的31500元及利息14137.20元；4.诉讼费、公告费由国信证券营业部承担。原审法院查明，2002年10月18日，上官军到国信证券营业部申请开户，填写开户申请表，载明：资金账户号码7803（尾号），证券账户号码：A272552716、53304229，通讯地址及住宅电话（略），该表中代理人栏为空白。同日，双方签订《证券交易委托代理协议》和《指定交易协议书》。其中，《证券交易委托代理协议》内容包括：甲方（上官军）办理开户手续时，必须设置交易密码和资金提取密码；乙方（国信证券营业部）对甲方的开户资料和委托事项负有保密义务，乙方若未经甲方同意而泄密，致使甲方蒙受经济损失，乙方应对甲方的直接经济损失负赔偿责任；乙方确保甲方的证券交易结算资金为甲方专用；甲方既可以通过柜台委托方式委托乙方代理证券买卖及相关事项，也可以通过自助委托方式及其他有效委托方式委托乙方代理证券买卖及相关事项；甲方向乙方办理证券买卖委托（含柜台委托和自助委托）时须列明证券名称和代码、交易种类、数量、价格等内容，乙方须如实按照甲方的要求买卖证券；甲方以柜台委托方式进行证券买卖委托的，应该提供必备的证件（包括证券账户卡、身份证或其他合法有效的身份证明）及约定的其他文件；甲方在办理开户手续时，指定如下银行作为转出资金的指定账户（注：此处空白、未填写），乙方不接受甲方使用非指定账户转出资金的委托，除非甲方通过正常手续更换指定银行账户并书面通知乙方；甲方到乙方柜台办理存取资金的，必须填写资金存取委托书…;甲方有权授权他人办理委托证券交易及相关的各项业务，如甲方为自然人投资者，甲方授权他人到乙方营业场所柜台办理本协议项下相关事项，按如下程序和原则办理：1、甲方代理人在代理办理证券交易及相关事项时，需提供甲方证券账户卡、甲方身份证原件、代理人本人身份证原件以及《授权委托书》；2、《授权委托书》应载明：代理人姓名和身份证号码、授权业务范围、授权时间及有效期等；3、《授权委托书》可以由甲方与其代理人在开户时亲临乙方柜台当面签署，且该《授权委托书》必须存放一份在乙方营业场所与甲方的开户资料一并由乙方保存。甲方授权不清或者因甲方授权手续不完善，乙方有权拒绝接受委托，由此而引起的甲方损失的，由甲方承担，乙方不承担任何责任；甲方不得以任何方式委托乙方工作人员代理进行证券投资，否则，乙方有权拒绝接受委托，由此产生的损失由甲方承担，乙方不承担任何责任；由于代理人超越代理权限或授权期限过期，乙方明知代理人超越代理权限范围或授权期限过期而接受代理人代理行为的，除非甲方明确表示承认代理人的代理行为，否则乙方必须与代理人共同对甲方的损失承担连带赔偿责任，乙方与代理人恶意串通损害甲方利益的，乙方必须与代理人对客户的损失承担连带赔偿责任…（其余条款略）。上官军持有上证及深证股票账户卡，其上海证券账户为A272552716，深圳证券账户为0053304229。股票账户卡上统一印制股票账户使用须知：账户私自涂改与转让无效，使用时须出示持有人身份证件，凭此账户办理委托，交割及取息等。双方遂建立证券交易委托代理关系。同日，上官军在国信证券营业部开设了资金账户：530000007803，并于同日将其此前在国泰君安证券股份有限公司西安环城南路证券营业部购入的下列三只股票：“西飞国际”34600股，当日收盘价为7.62元、“西安民生”1500股，当日收盘价7.08元、“一汽轿车”10500股，当日收盘价为5.51元悉数转入被告国信证券营业部其新立账户内。2004年6月29日，又转入“西安民生”1200股，当日收盘价4.37元；“山东巨力”（潍柴重机）100股，当日收盘价3.65元。2002年10月至2004年4月26日，上官军将人民币171170.74元分17次转入国信证券营业部设的上官军资金账户。2002年10月21日，国信证券营业部客户经理张钦将一份打印好的《借款协议书》和《授权委托书》拿给上官军，让上官军在《借款协议书》乙方落款处签字和在《授权委托书》股东（委托方）签名处签名。提供的系其证券营业部统一印制的制式协议书及授权委托书格式。该《借款协议书》内容为：“甲方：毛军朝，乙方：上官军。双方就有关资金借贷事宜，经过友好协商达成如下协议：一、乙方向甲方借款人民币30万元整；二、借款期限自2002年10月22日至2003年10月21日止；三、借款年利率为10%，利息从第一笔资金到帐日起按实际到账金额至协议期满计算。乙方于借款半年后2003年4月21日付息50%，剩余利息于借款到期日付清；四、乙方用其在营业部开立的资金账户7803（股东名称上官军）中的资金和证券作为乙方还款保证；五、双方同意将甲方给乙方的借款存放于毛军朝在证券营业部开立的资金账户中（资金账户7811，深圳股东代码0029840256，上证股东代码A405928223），并办理上证指定交易。六、乙方资金账户上上官军的资金总额（含市值）不少于人民币30万元整。乙方保证对其资金账户7803下的资金和股票拥有所有权，并未在其上设立任何抵押和担保。七、乙方使用资金账户7811中的资金进行证券投资，享有对投资品种、投资时机的自由决策权。八、乙方须于2003年10月21日将资金账户7811中的股票全部卖出变现，于10月22日将全部借款和利息归还甲方。如果该账户中的资金不足以还清甲方本息，乙方将用其资金账户7803中的资金补足差额。还清甲方本息后，资金账户7811中的资金余额归乙方所有。九、在本协议履行期间，未经甲方同意，乙方不得从资金账户7803及资金账户7811中转出资金、转托管或撤销上海指定交易。十、在本协议履行期间，当资金账户7803加资金账户7811的市值总额(证券市值加保证金余额)60万下降20%即48万元时，乙方应在两个交易日内补足资金，使乙方总市值与甲方借款的比例保持1:1，否则，甲方有权在第三个交…方借款本息。在上述情形下，乙方同意授权由甲方单方向证券营业部下达对资金账户7803或资金账户7811下挂证券账户的平仓指令。十一、双方授权营业部对资金账户7803和资金账户7811进行监管，共同向营业部出具监管授权委托书。十二、除根据本协议第十条和第十五条第（1）款，可由甲方单方下达平仓和划款指令外，从资金账户7803和资金账户7811划拨资金必须由甲乙双方同意，共同下达划款指令。十三、本协议有效期间，乙方不得在资金账户7803上设定任何担保和抵押。十四、若甲方要求提前还款，必须提前一个月向乙方提出，在实际借款期间内按10%的利息计息。十五、违约责任：（1）若乙方违约，甲方有权对资金账户7803和资金账户7811下挂证券账户实施平仓并收回全部借款及利息；（2）若甲方违约，乙方有权拒绝支付相应部分的利息；（3）遵从《合同法》中关于违约的规定。十六、本协议未尽事宜，双方协商解决，协商不成时，可向西安市有管辖权的人民法院提起诉讼。十七、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，提交证券营业部保留一份，具有同等效力。”该借款协议书落款处已有甲方签字“陈某某”，时间2002年10月21日,张钦出具给上官军要求其签字过程中毛军朝、陈某某两人均未在场。上官军按要求在该协议书乙方处签名并填写日期（汉字大写）。该份《授权委托书》内容：“本股东：上官军，资金账户：7803。当本人资金账户7803加资金账户7811的市值总额低于48万时，本人应在两个交易日内补足资金，否则，授权（注：此处系空白）在贵部行使以下权利：1、代理本股东账户的证券交易；2、代理本股东账户的资金存取；3、代理修改本股东账户的交易密码和资金密码。代理人在行使以上权限时只须提供代理人的身份证原件即可办理有关手续。代理人在行使以上权限时在贵部签署的所有文件本人均全部予以确认。股东签名：  ,电话：  ，股东身份证号码：   ；代理人签名：陈某某，电话：781XXXX，代理人身份证号码：XXXXXXXXXXX4362。2002年10月21日。”上述委托书内容中资金账户号7803、7811及金额48万元和代理人陈某某的签名及其电话号码和身份证号码系事先填写、签好。上官军在委托书相应股东内容处予以填写、签名。根据国信证券营业部述称，毛军朝系其营业部客户，于2002年10月21日到国信证券营业部申请开户，填写身份证号码XXXXXXXXXXXXXXX，证券账户为0029840256及A405928223，通讯地址郑州市金水区XX路…，无代理人（栏目空白），开立尾号为7811的股票交易资金账户。毛军朝与国信证券营业部签有《证券交易委托代理协议》及《指定交易协议书》，内容均系国信证券营业部制作的制式合同条款，尾页有毛军朝签名，落款无合同日期。其开户资料所附股票账户卡显示，毛军朝所持上证账户卡A405928223姓名为孙守希，所持深证账户卡0029840256姓名为冯金林。所附身份证件显示，孙守希1932年XX月XX日出生，男，汉族，住址陕西省咸阳市武功县…；冯金林1977年XX月XX日出生，男，汉族，住址甘肃省秦安县XX乡XX村。所附常住人口基本信息显示，毛军朝又名毛君朝，男，汉族，1956年9月9日出生，籍贯河南省灵宝县，户籍地河南省郑州市金水区。国信证券营业部于举证中提供毛军朝2002年10月21日给陈某某开具的授权书一份，内容为：“授权人：毛军朝，被授权人：陈某某，国信证券西安营业部，授权人毛军朝委托被授权人陈某某在国信证券营业部处操作如下事宜：1、国信证券营业部内本人资金账户之间资金的划转；2、代理本人在营业部资金借贷事宜（有签字权）。授权人：毛军朝，被授权人：陈某某，202年10月21日”。该份授权书下部两人签名为手写，其余部分为事先打印而成。另，国信证券营业部还向法庭提供2003年6月13日其与毛军朝所签《委托申购市值配售新股协议书》，其中载明毛军朝在国信证券营业部处拥有多个资金账户：分别为尾号7705、7739、7810、7811、7850、8225和8252账户，该协议书中第二条：毛军朝授权国信营业部使用其如下证券账户进行配售新股申购：上海股东代码：，深圳股东代码：（注：此两处证券账户均未填写）。又查明，上官军资金账户7803的交易密码于2002年12月23日、2003年1月17日两次被修改，操作方式为“顶点委托”。此后，又分别于2004年10月26日、2004年11月8日、2005年9月12日三次被修改。其中，2004年10月26日系毛军朝签名并填写《客户重置密码申请表》，重置资料密码、交易密码，重置原因记载为“按照毛军朝与上官军所签协议，作为协议代理人现要求重置资金密码与交易密码”；2004年11月8日系上官军填写《客户重置密码申请表》重置密码；2005年9月12日系上官军填写《账户密码管理申请表》，重设了资金密码。前述2004年10月26日、2004年11月8日、2005年9月12日三次重置密码，其申请表均经由国信证券营业部工作人员签字、复核和负责人审批通过。还查明，上官军未在国信证券营业部处开通网上委托，系国信证券营业部单方为其开通了该项业务。标记为“顶点委托”的属于网上委托。7803账户委托记录显示，该账户内股票交易均通过网上委托（委托交易记录上记载热键委托等）进行，非通过柜台系统进行。2003年10月22日，甲方毛军朝与乙方上官军“签订”《补充协议书》，主要内容：“双方经友好协商，就双方于2002年10月22日签订的《借款协议书》延长期限事宜达成如下协议：一、双方同意将《借款协议书》中规定的借款期限延长一年，即延长至2004年10月21日；二、《借款协议书》中规定的双方其他权利义务不变；三、乙方给予甲方的《授权委托书》的有效期限延长至《借款协议书》执行终止。四、本协议书自双方签字生效。”2003年10月23日，上官军与毛军朝“签订”《授权委托书》，内容：“当本股东上官军资金账户7803加资金账户7811的市值总额低于48万元时，上官军应在两个交易日内补足资金，否则，授权毛军朝在贵部行使以下权利：1、代理本股东账户的证券交易；2、代理本股东账户的资金存取；3、代理修改本股东账户的交易密码和资金密码。代理人在行使以上权限时只需提供代理人的身份证原件即可办理有关手续。代理人在行使以上权限时在贵部签署的所有文件本人均全部予以确认。”上述“借款协议”、“补充协议”、“授权委托书”均是国信证券营业部客服部经理将已有毛军朝或陈某某签字的“借款协议”、“授权委托书”拿给上官军让其签字，上官军称其均未见到毛军朝、陈某某本人。上述材料签订后，上官军未操作买卖其账户的股票。从2002年10月上官军转入国信证券营业部的股票至2004年11月，上官军的股票操作均由他人操作买卖，其所有股票交易均通过网上进行，没有其本人通过柜台填单委托的交易。在此期间，上官军从自己账户中共支取现金九次，共计110531元，时间从2002年11月22日至2004年11月12日。上官军称，其每次取款均必须在营业部柜台通过柜员进行，柜员电话请示领导后予以办理，在此过程中，自己看不到账户内资金情况。2003年4月22日至2004年4月25日，上官军以现金或转账形式共五次转入毛军朝名下资金账户61500元。2004年10月29日，毛军朝向营业部申请，从上官军资金账户转入其毛军朝账户资金124897.54元。在上官军股票账户上，2003年6月19日西安民生红利入账；2003年11月10日申购中签“长电配售”1000股，成交价每股4.3元；2003年11月18日卖出“长江电力”1000股，每股6.20元，红利1900元；2004年2月19日，申购中签“通微配售”1000股，成交价7.5元；2004年3月2日卖出“通微配售”，红利4710元。2005年5月16日，“西飞国际”10赠6。2004年1月19日，国信证券营业部客服部经理张钦给上官军写便条：“给你融款账户7811和你7803账户由营业部交易，按承诺帮你解套，盈余对半”。上官军在该便条上写：“张钦Ａ０８３６９６２４６上官军本人账户按张某某说的办，解套后对半分，按原说的都不变。”上官军转入国信证券营业部的股票，截止2004年10月26日，仅剩“西安民生”29300股，其他股票均已被他人平仓。上官军于2004年11月12日，将“西安民生”29300股（当日收盘价为3.94元）转入银行证券西安友谊路营业部。目前上官军的资金账户和股票账户已空。2004年上官军发现其股票账户异常后，向中国证券监督管理委员会陕西监管局申诉，2004年12月29日中国证券监督管理委员会陕西监管局下发“关于对上官军投诉国信证券西安营业部有关问题的答复意见”，该意见称：“一、在投诉涉及的平仓过程中，国信证券西安营业部办理你账户向出资人毛军朝账户的资金转出与《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》（证监发[1994]78号）中证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东账户卡和资金卡，原则上要求由本人提款的要求不完全相符，我局已督促改进存在的问题。二、鉴于投诉涉及的有关协议存在内容不连贯、授权书约定不明确的情况，并且该营业部与你之间对协议及授权约定的内容存在争议，此问题应属民事纠纷，建议通过民事仲裁或司法诉讼途径解决。三、你认为该营业部在所投诉事宜中存在向客户融资、超范围经营的问题，通过调查未发现该营业部在你所投诉事宜中存在《证券法》第三十六条所诉的向客户融资行为和第一百三十一条所述的超范围经营行为。四、关于你在投诉中反映该营业部违反《证券公司治理准则》（试行）（证监机构字[2003]259号）等问题，不属于法律和行政法规调整范围，我局已提醒督促该营业部做好相关工作”。2005年6月8日，中国证券监督管理委员会陕西监管局下发“关于上官军信访事项的答复意见”中称，“2004年12月19日我局对你信访投诉国信证券西安友谊东路证券营业部的问题作出了书面答复。此后，你就同一问题进行了补充投诉，我局经调查，答复如下：一、你反映该营业部在你本人未曾办理网上委托手续的情况下为你开通了这项业务，情况属实，我局已监督营业部进行整改；二、你反映该营业部存在客户资金账户与股东账户姓名不同的问题，情况属实。但我国目前现行证券法律法规未就这类问题作出明确规定，因此尚缺乏处理依据；三、你反映7803账户“西安民生”数据记录存在差错，经核对未发现异常；四、关于你反映营业部涉嫌合同诈骗问题，因属于刑事案件，建议你向司法机关报案。”2006年9月1日，中国证券监督管理委员会对上官军的答复称：“一、关于借款合同效力问题，经核查，有关借款合同先由出资方毛军朝（或其代理人陈某某）签字后，再由国信证券友谊东路营业部（以下简称营业部）提供给上官军签署。同时，你签发授权委托书，授权毛军朝（或其委托代理人陈某某）在有关条件成立时代理行使其股东账户的有关权利。以上方式订立的借款合同是否涉嫌欺诈以及借款合同及授权委托书是否有效的问题依法应当由人民法院来认定，建议你通过诉讼途径解决。二、关于出资方资金账户与股东账户开户姓名不相同的问题，经核查，毛军朝的资金账户系其本人姓名，但股东账户名称非其本人姓名，关于投资者以他人名义开立股东账户的问题，我国现行法律尚未明确的处理规定。鉴此，中国证监会陕西监管局（以下简称陕西证监局）已约请营业部负责人谈话，要求其尽快清理不规范账户，我会有关部门将请陕西证监局督促营业部落实；三、关于你反映在三方监管业务中假借出资方名义向客户融资的问题，经核查未发现国信证券与毛军朝的账户间存在任何资金关联关系，亦未发现毛军朝代理人陈某某系营业部员工。你关于假借三方监管业务的名义向客户融资的说法缺乏依据；关于你反映营业部修改账户历史交易记录的问题，经核查，你账户历史交易记录连续完整，未发现被修改的问题；五、关于你反映营业部非法冻结你账户并划出资金的问题，经核查，营业部对你账户的操作符合有关借款合同及授权委托书的规定，不存在非法冻结账户、划转资金的问题；六、关于营业部擅自为你开通网上委托权限的问题，经查属实，该行为违反了《网上证券委托暂行管理办法》中关于投资者办理网上委托应经本人申请并与营业部签订专门书面协议的规定，鉴于营业部已从2004年开始规范了网上委托业务，且你已在营业部销户，陕西证监局已督促营业部在今后的业务办理中严格履行相关程序；七、关于营业部与其他证券公司营业部行情显示‘西安民生’最低价不一致的问题，经核查，未发现2004年10月26日营业部行情显示‘西安民生’最低价与其他证券公司营业部不一致的问题；八、关于你反映营业部将客户资金私下提供给其他客户使用并从中轧差获益的问题，经核查，未发现营业部存在将客户资金私下提供给其他客户使用并从中轧差获益的行为；九、关于你反映营业部员工张钦承诺为你解套的问题，经核实，张钦本人否认你投诉材料中所包含的有‘张钦’签名的关于承诺为你解套和通知你持股不卖的两份证明材料系由其出具。”上官军的四支股票从转入国信证券营业部至起诉之日最高收盘价情况：“西飞国际”2008年1月8日，当日收盘价为41.97元；“一汽轿车”2008年1月25日，当日收盘价23.96元；“山东巨力”2008年1月18日，当日收盘价18.67元；“西安民生”2007年5月29日，当日收盘价10.44元。上述股票最低收盘价情况：“西飞国际”2005年4月29日，当日收盘价2.76元；“一汽轿车”2005年7月29日，当日收盘价2.44元；“山东巨力”2006年1月23日，当日收盘价1.65元；“西安民生”2006年3月14日当日收盘价2.25元。根据审理需要，法院赴河南省郑州市调查核实毛军朝的身份及下落，前往郑州市公安局金水分局XX路派出所查询其户籍，该所户籍室出具毛军朝及其妻子耿某某的常住人口信息，显示毛军朝住址在郑州市金水区XX路XX号XX号楼XX号，所辖派出所变更为丰产路派出所，又前往该所核实属实，遂去往毛军朝的XX路XX号XX号楼XX号找寻，敲门后无人，即向其院内老住户了解，大家均表示从未见过此人及其配偶，又经向该小区物业询问，物业部工作人员称该小区4号楼1号登记的业主叫李子霞，其邻居业主是郭新选，均不是毛军朝夫妇，经让其辨认公安机关人口信息表上面的毛军朝夫妇照片，物业部工作人员称其在本小区工作十余年，从未见到过照片中的两人，表示此两人不是本小区业主或住户。庭审中，法庭要求国信证券营业部提供上官军的股票交易明细清单和网络地址及对应终端，国信证券营业部提供的股票明细对账单中无股票交易网络地址项目，其称2005年之前系统存在缺陷，无法提供网络地址。另查明，上诉人廖芝兰与被上诉人王乙婷、国信证券股份有限公司西安友谊东路证券营业部借款合同纠纷一案，西安市中级人民法院作出（2013）西民三终字第00002号民事判决书，该判决认定：“从王乙婷身份证明有瑕疵，签名前后不一，合同约定王乙婷、廖芝兰授权证券营业部对资金账户8018、3068进行监管，但该资金账户多次被在证券营业部客户经理张钦办公室和在证券公司三楼慕静的电脑终端反复操作进行交易，资金账户3068和8018密码也多次被修改，使廖芝兰无法正常控制及使用上述账号和资金…,在证券公司的操控下，所签合同并非当事人的真实意思表示，证券公司其行为实质是违背当事人真实意思，非但未尽监管之责，反而违规操作套用客户账户炒股牟利，故争诉之合同应为无效…。”遂终审判决国信证券公司承担相应责任。国信证券公司在此案中提交了涉案股票交易的网络地址、终端。廖芝兰与上官军属同时期在国信证券公司开户的股民。原审法院认为,国信证券营业部客户经理张钦持打印好的《借款协议书》和《授权委托书》交予上官军，让上官军签字以使其成立，借款协议的甲方毛军朝和授权委托书的代理人陈某某均未出现，其签名为事先写好，是否系本人所签无证据支持。上官军不认识此二人，对其身份不予认可。因毛军朝身份存疑，经多方查询仍无果。毛军朝在本案中没有以本人名义开立的上证、深证股票账户，在国信证券营业部处持有包括尾号为7811在内的多个资金账户，国信证券营业部对此缺乏合理解释。按照《证券交易委托代理协议》的规定，毛军朝不具必备证件，不能办理7811资金账户的开户手续，没有转出资金的指定银行账户，无法完成有效的股票交易操作和资金存取、划转等事项。同时，上官军也无权支配毛军朝名下的7811资金账户。《借款协议》约定“乙方（上官军）向甲方（毛军朝）借款人民币30万元，年利率10%，借款存放于毛军朝资金账户中（资金账户7811，深圳股东代码0029840256，上证股东代码A405928223），上官军使用毛军朝资金账户7811中的资金进行证券投资，借款到期前将7811中的股票全部卖出变现，归还全部借款和利息…，还清本息后7811中的资金余额归乙方所有…，双方授权营业部对资金账户7803和资金账户7811进行监管，共同向营业部出具监管授权委托书”等内容，缺乏证券有效操作规程支持。本案中，《借款协议》、《授权委托书》签署后，上官军的股票均被人以网上委托形式进行交易，经过证监局调查，网上委托系国信证券营业部擅自开通，该行为违反了《网上证券委托暂行管理办法》中关于投资者办理网上委托应经本人申请并与营业部签订专门书面协议的规定。审理中，法庭要求国信证券营业部提供原告股票交易的网络地址，被告未予提供。《证券法》规定，证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项资料，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损，上述资料的保存期限不得少于二十年。国信证券营业部此举违反法律规定。综合案件事实、证据及当事人陈述等，上述借款协议及授权委托书的签订及履行并非当事人的真实意思表示，系在证券公司的操控下所为。本案中，上官军的证券账户资金和股票被国信证券营业部擅自更改密码、擅自进行网上交易及擅自转取，交易完成后也未得到上官军的授权和追认。国信证券营业部行为实质是违背当事人意志，非但未尽监管之责，反而违规操作套用客户账户资金牟利，构成证券欺诈，其应赔偿上官军的损失。收取的上官军借款利息应予退还，上官军主张国信证券营业部返还其中31500元予以支持。上官军损失范围应包括被违规操作擅自平仓而灭失的股票损失和相应股票的分红派息损失。上官军的股票灭失责任在于国信证券营业部，“西飞国际”股票2005年5月16日10赠6客观存在，此项认定为上官军的直接损失之一。因股票价格波动的特性，本案中对于上官军的股票损失认定标准应结合双方当事人的过错程度确定为妥。本案中，国信证券营业部存在明显过错，应承担主要责任，同时上官军因轻信而被误导，亦存在部分过错，应对其损失承担次要责任。结合本案情况，酌定上官军自行承担30%的责任，国信证券营业部承担70%的责任。基于此，确定国信证券营业部以相应股票最高价的70%和分红派息的70%赔偿上官军损失。综上，依照《中华人民共和国证券法》第七十九条、第一百一十一条、第一百三十九条、第一百四十一条、第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十六条、第一百四十七条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、国信证劵股份有限公司西安友谊东路证券营业部于本判决生效后十日内，赔偿上官军股票损失1867636.47元;二、国信证劵股份有限公司西安友谊东路证券营业部于本判决生效后十日内，返还上官军利息31500元;三、驳回上官军其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费12360元，由上官军负担3000元，国信证券营业部负担9360元（此款上官军已预交，国信证券营业部在付上款时一并直付上官军）。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以认定。本案争议焦点问题是：1.国信证券营业部是否应对上官军的股票损失承担赔偿责任及返还利息；2.原审是否存在程序违法。本院认为，上官军与国信证券营业部之间签订有《证券交易委托代理协议》、《指定交易协议书》，上官军与国信证券营业部对双方之间的证券交易委托代理关系不持异议。经本院释明，上官军明确表示其主张的是证券欺诈责任纠纷。虽然国信证券营业部提交了上官军与毛军朝签订的《借款协议书》及上官军给其代理人陈某某出具《授权委托书》，以期证明其按照证券交易委托代理协议的约定及当事人的意思表示合法合规履行合同义务。但是《借款协议书》和《授权委托书》均是国信证券营业部客户经理张钦持事前打印好、其他人已签名交予上官军签字。上官军否认其认识毛军朝、陈某某，对两人的身份不予认可。而原审法院按照国信证券营业部提供的毛军朝的个人信息，无法查找到此人。毛军朝没有以本人名义开立的上证、深证股票账户，却在国信证券营业部登记有包括尾号7811在内的多个资金账户。按照《证券交易委托代理协议》的约定，毛军朝不具备必备证件，不能办理7811资金账户的开户手续，没有转出资金的指定银行账户，无法完成有效的股票交易操作和资金存取、划转等事项。上官军也无权支配毛军朝名下的7811资金账户。但是上官军与毛军朝的《借款协议》却约定“……双方授权营业部对资金账户7803和资金账户7811进行监管，共同向营业部出具监管授权委托书”等内容。国信证券营业部对上述事实缺乏合理的解释及证据印证。因此，上述《借款协议书》及《授权委托书》的签订及履行并非当事人的真实意思表示，系国信证券营业部的操控所为。另，从2002年10月至2004年11月，上官军在国信证券营业部的证券账户资金和股票，未经上官军的授权委托或同意，被国信证券营业部擅自更改密码、进行网上交易及转取。虽然国信证券营业部否认系其所为，但当原审法院要求国信证券营业部提供上官军股票交易明细清单和网络地址及对应终端时，国信证券营业部以2005年之前系统存在缺陷，无法提供网络地址为由，拒不提供。由此可见，国信证券营业部违反相关法律规定及合同约定，违规操作，牟取利益，侵害了上官军的财产权，给上官军造成了财产损害，存在明显过错，其行为构成《中华人民共和国证券法》第七十九条规定的欺诈，故应当赔偿上官军的损失。而上官军作为完全民事行为能力人，未谨慎核实合同签约主体及内容，亦存在一定责任。原审法院按照双方的过错责任，综合考虑股票价格的波动因素，酌定国信证券营业部承担上官军股票损失70%的责任并返还利息，上官军自行承担30%的责任，并无不当。综上，原审认定事实清楚，程序合法，实体处理适当。国信证券营业部的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费21892元，由上诉人国信证券营业部负担。本判决为终审判决。  审 判 长  周 向 红审 判 员  王 慧 芳审 判 员  孙   敏 二○二○年五月二十八日 法 官 助 理  郑   蓉书 记 员  谢   津  1