四川省资阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川20刑终11号 原公诉机关四川省乐至县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张伟城，绰号杰哥，男，1992年4月3日出生于福建省云霄县，汉族，小学肄业，户籍所在地及住址云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，于2018年11月12日被资阳市公安局刑事拘留。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年12月18日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。 指定辩护人张玉买，四川豁达律师事务所律师。 四川省乐至县人民法院审理四川省乐至县人民检察院指控原审被告人张伟城犯非法经营罪一案，于2019年12月2日作出（2019）川2022刑初66号刑事判决，原审被告人张伟城不服，提出上诉。本院于2020年3月3日立案，并依法组成合议庭，次日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。本院于2020年6月11日公开开庭进行了审理。四川省资阳市人民检察院指派检察员张巧出庭履行职务，原审被告人张伟城及其指定辩护人张玉买到庭参加诉讼。其间，四川省资阳市人民检察院申请延期审理，本院决定延期审理。本案现已审理终结。 原判认定，被告人张伟城无烟草专营资质，多次伙同他人通过微信联系，物流运输、发快递等方式，向王某、唐某、李某销售假冒注册商标且伪劣的卷烟。2016年10月至11月，张伟城伙同他人销售50条假烟给王某，货值3000元；2017年八九月，张伟城伙同他人销售510条假烟给王某，货值26000元；2017年9月至11月，张伟城伙同他人分四次销售5650条假烟给唐某，货值157850元。其中王某分得250条，唐某分得5400条，唐某分得的假烟货值151100元，支付货款168000元。唐某多支付的16900元，作为向张伟城购买假烟的预付款；2017年11月至12月，张伟城伙同他人收取王某购买假烟的预付款30000元，收取李某购买假烟的预付款60000元。张伟城到案后如实供述上述事实。 另查明，张伟城销售假烟获得违法所得6500元。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实本案的发破案经过。 2.抓获经过、在逃人员登记、撤销表，证实被告人张伟城因涉嫌犯罪被网上追逃，并于2018年11月12日被抓获归案，到案后如实供述犯罪事实。 3.拘留证、逮捕证等，证实张伟城被采取强制措施的情况。 4.户籍证明，证实张伟城达到刑事责任年龄。 5.电子勘验工作记录，证实唐某以无卡存款、微信等方式向张伟城支付168000元。 6.证人唐某的证言，证实他和李某、王某一共预付了十万余元购烟款给张伟城，他付了一万多元，李某预付了6万元、王某预付了3万元。 7.证人李某的证言，证实他向张伟城支付了6万元购买假烟的定金，但是没有收到烟。他和唐某、王某、张伟城关于支付了多少预付款的事进行了对账，明确唐某支付了1万多元，他支付了6万元，王某支付了3万元。其中唐某支付的1万多元系之前支付货款剩余的钱。 8.证人王某的证言，证实与唐某、李某一共向张伟城支付了10万元预付款，其中他支付了3万元，唐某、李某支付了7万元。 9.证人喻某1的证言，证实他伙同王某、李某等人到河南购买假烟，张伟城收了他们十多万元，但是没有给他们发货。 10.证人喻某2、黄某的证言，证实他们帮助王某、唐某等人到河南购买过假烟。 11.辨认笔录，证实唐某对张伟城进行了辨认。 12.张伟城的供述与辩解，证实其向王某、唐某销售过假烟，向唐某销售了113件，共157850元，销售给王某17件（510条），共26000元，另帮“达哥”买了50条，共3000元，合计186850元。他在2017年7月-12月期间帮助销售假烟，每月工资5000元，但实际只获得6500元。 13.视频资料，视频显示一男子在房间内数钱，房间内出现唐某。 14.关于张伟城检举他人生产销售伪劣产品犯罪的情况回复，证实张伟城检举他人犯罪未经查证属实。 原判认为，被告人张伟城违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可，非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟，情节特别严重，构成非法经营罪，且系共同犯罪。其到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张伟城及其指定辩护人关于犯罪金额的辩解及辩护意见与审理查明的事实不一致，不予支持；张伟城检举他人犯罪，未经查证属实，不构成立功。根据被告人张伟城犯罪的性质、犯罪的情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决：一、被告人张伟城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；二、被告人张伟城的违法所得6500元，予以追缴，已挥霍无法追缴的，责令由其退赔。 原审被告人张伟城以原判认定其收取唐某等人购买假烟的预付款106900元的事实不清，证据不足；其存在立功情节；原判量刑过重为由提出上诉。 张伟城的指定辩护人提出，原判认定张伟城收取唐某等人购买假烟的预付款106900元，只有唐某等人的供述，无其他证据佐证，应不予认定。张伟城系从犯，应当从轻、减轻处罚。 四川省资阳市人民检察院出庭检察员认为，原判认定张伟城伙同他人向王某、唐某、李某销售假冒注册商标且伪劣的卷烟货值186850元的事实清楚，证据充分；认定张伟城收取预付款金额有误，导致适用法律错误，量刑过重，建议依法裁判。 经二审审理查明张伟城伙同他人向王某、唐某、李某销售假冒注册商标且伪劣的卷烟货值186850元的事实和证据与原判一致。张伟城销售假烟获得违法所得6500元。 二审庭审中，出庭检察人员针对张伟城伙同他人收取了唐某、王某、李某购买假烟的预付款出示了以下证据： 1.证人唐某证言，证实他共支付20万元烟款给张伟城，他从张伟城那儿拿了一万回来用，实际张伟城还差他3万元的假烟没有发。 2.证人李某证言，证实认识杰哥后他前前后后拿了6万元订金给杰哥，一次是在彭州ＫＴＶ耍的时候给了10000多元，第二次也是在成都世外桃源酒店给了20000元，后面支付的细节忘记了。后来他们发觉被杰哥骗了，大家开始算被骗了好多钱，他四万，王某说给了三万二千元货款给杰哥，私下借给杰哥一万，唐某给了二万三千元货款给杰哥，后来一次唱歌时杰哥借给唐某一万。 3.证人王某证言，证实他知道被杰哥骗了，回来后他们几个核对账，被杰哥骗了103500元，其中30000元是他和喻某1的，剩下73500元是唐某和李某的。 4.上诉人张伟城供述，他帮英姐卖假烟。唐某、王某、李某在购买假烟过程中都有余款未结，最后到河南拉货前把假烟款结清了。他以无卡存钱收了88900元，微信收了50000元，现金收了78000元，共收了216900元。这216900元的款中有唐某从他手中借的15000元，李某借了5000元，王某借过3000元，另外在河南他还给唐某他们4000元购买饼干。 本院认为，上诉人（原审被告人）张伟城伙同他人违反法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟货值186850元，情节严重，构成非法经营罪，且系共同犯罪。到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于张伟城及其指定辩护人的原判认定其收取唐某等人购买假烟的预付款106900元的事实不清，证据不足的上诉理由。经查，原判认定张伟城伙同他人收取唐某等人购买假烟的预付款106900元，唐某、王某、李某的证言不能相互印证，上诉人张伟城又予以否认，故证据不足，本院不予认定。关于张伟城的指定辩护人提出张伟城系从犯的辩护意见，经查，在案证据证实在共同犯罪中，张伟城联系唐某等人，确定销售伪劣卷烟价格，行为积极，作用重要，不处于从属地位，不是从犯。现没有证据证实张伟城存在立功情节，故对张伟城的其有立功情节的上诉理由及指定辩护人的张伟城系从犯的辩护意见不予采纳。资阳市人民检察院出庭检察员的原判认定张伟城收取预付款金额有误，导致适用法律错误，量刑过重的意见，予以支持。综上，原判认定张伟城伙同他人销售假冒注册商标且伪劣的卷烟货值186850元的事实清楚，证据充分，审判程序合法，但认定张伟城伙同他人收取预付款106900元不当，本院依据现已审理查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第四条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省乐至县人民法院（2019）川2022刑初66号刑事判决第二项，即二、被告人张伟城的违法所得6500元，予以追缴，已挥霍无法追缴的，责令由其退赔。 二、撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022刑初66号刑事判决第一项，即一、被告人张伟城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元； 三、上诉人（原审被告人）张伟城犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即张伟城的刑期自2018年11月12日起至2022年11月11日止；罚金在判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 唐 健 审判员 王 丁 审判员 黄 竞 二〇二〇年六月二十八日 书记员 何雨苓