山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终606号上诉人（原审原告）：山西煤炭运销集团古县东瑞煤业有限公司。住所地：山西省临汾市古县北平镇贾寨村。法定代表人：卫国巍，该公司董事长。委托诉讼代理人：马洪波，男，该公司劳资科科长。委托诉讼代理人：王海明，山西蓝鲸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张庆兵，男，1984年6月25日出生，汉族，住山西省侯马市。委托诉讼代理人：赵建明，山西荣辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭惠德，山西荣辉律师事务所律师。上诉人山西煤炭运销集团古县东瑞煤业有限公司（以下简称东瑞公司）因劳动争议纠纷一案，不服山西省古县人民法院（2019）晋1025民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东瑞公司的委托诉讼代理人马洪波、王海明，被上诉人张庆兵及其委托诉讼代理人赵建明、郭惠德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告张庆兵于2010年10月开始在原告公司上班。2018年2月1日双方签订《劳动合同书》，合同期三年（2018年2月1日至2021年1月31日）。2018年10月份原告公司通知被告上班，被告没有到岗，2018年11月原告东瑞公司停发被告张庆兵工资。2019年3月张庆兵向古县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告东瑞公司支付经济补偿金、待岗期间生活费及办理社保转移手续。原审法院认为，原、被告签订劳动合同，双方形成劳动合同法律关系。在合同期间内，原告东瑞公司在未依法用书面方式通知被告张庆兵的情况下，停发工资，被告张庆兵要求原告东瑞公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。原告东瑞公司应当按照月工资4382元的标准支付被告张庆兵（2010年10月至2019年3月）九个月的经济补偿金。被告张庆兵要求支付待岗期间的生活费，因当时原、被告未能就变更劳动合同达成一致意见，被告未返回工作岗位，没有实际提供劳动，该要求本院不予支持。原告主张被告张庆兵在停产期间经通知拒不到岗的行为，依据双方签订的《劳动合同书》第三十八条第（四）、（五）项约定视为自动解除合同的意见。本院认为，劳动合同的解除应当依据劳动合同法中规定的条件、程序进行，用人单位和劳动者在法定情形之外约定的劳动合同解除条件无效，对原告东瑞公司的被告张庆兵自动解除合同，不应支付经济补偿金意见本院不予支持。综上依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条的规定，判决如下：一、原告山西煤炭运销集团古县东瑞煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张庆兵劳动合同经济补偿金4382元×9个月=39438元；二、原告山西煤炭运销集团古县东瑞煤业有限公司于本判决生效之日起十日内为被告办理档案和社会保险关系转移手续；三、双方于2019年3月31日终止劳动合同关系。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山西煤炭运销集团古县东瑞煤业有限公司负担。上诉人东瑞公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山西省古县人民法院(2019)晋1025民初815号民事判决，判决上诉人不支付被上诉人经济补偿金39438元。2、诉讼费依法承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人停发被上诉人的工资是有事实依据的。被上诉人原来是上诉人的员工，上诉人停产期间给被上诉人发放生活费，2018年10月上诉人因生产经营需要通知被上诉人上班，但被上诉人拒不上班。对本案的基本事实，被上诉人一审予以认可，一审判决也已认定，说明双方的劳动合同事实上自2018年10月被上诉人已经单方解除，不存在解除的问题。根据双方签订的劳动合同第三十八条第五项“矿井恢复生产后，乙方(即被上诉人）接到甲方(即上诉人）通知，应及时到矿上班，不到视为自动解除合同”的约定。被上诉人拒不到岗说明，被上诉人已从2018年10月自动解除了与上诉人的劳动合同。劳动关系是指劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。基于劳动者提供了劳动，用人单位才有义务给付工资，缴纳相应的社会保险。但从本案来看，被上诉人自2018年10月至今从未给上诉人提供劳动，故上诉人从2018年10月起就没有义务给其相应的报酬和待遇。二、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金没有事实和法律依据。本案的事实是2018年10月被上诉人就自动离岗，再无上班，说明是被上诉人单方解除了与上诉人的劳动合同。但一审判决却依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条进行了判决，该条明确规定的是用人单位单方解除劳动合同的情形，故一审法院事实上把解除劳动合同的责任主体认定为上诉人，显然属于认定事实错误。用人单位支付经济补偿金必须有法律的明确规定即只有用人单位有违法行为时才会支付经济补偿。本案的事实是上诉人作为用人单位已足额发放了被上诉人在岗期间的工资且缴纳了相应的社会保险，不存在违法行为。故上诉人不应给被上诉人支付经济补偿金。三、一审法院仅依据被上诉人提供的工资表计算经济补偿金违背了客观事实。上诉人在一审中已提供了工资表，但一审法院在没有核实的情况下采纳了被上诉人的工资表作出的判决显然违背了客观事实。法律明确规定只有在用人单位不提供掌握的证据情况下才可采用劳动者提供的证据。四、一审法院判决上诉人在判决生效十日内给被上诉人办理档案和社会保险关系转移手续违反了法律的规定，客观上侵害了上诉人的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同后15日内给劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。但一审判决上诉人10日内办理，显然违反了法律规定，侵害了上诉人的权利。综上所述，因被上诉人2018年10月自动离岗，视为其单方解除了与上诉人的劳动合同，上诉人停发其工资有事实依据，故一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金没有事实和法律依据。恳请二审法院查明事实撤销一审判决，依法予以改判。被上诉人张庆兵答辩称，一、一审认定上诉人未依照劳动合同法规定的条件、程序，单方解除与被上诉人之间的劳动合同违法，事实清楚，适用法律正确。1、上诉人在未与被上诉人协商一致、单方起草的劳动合同条款与强行性法律规定相冲突的情况下，单方解除、终止与被上诉人之间的劳动合同，严重违反劳动合同法第36条规定违法。2、上诉人在被上诉人不具备劳动合同法第39条关于用人单位可以单方解除劳动合同6种情形的情况下，强行解除与被上诉人之间的劳动合同违法。3、上诉人未遵循“提前30日或者多支付一个月工资”的“预告解除方式”，单方解除与被上诉人之间的劳动合同，严重违反劳动合同法第40条之规定而违法。4、上诉人在企业复产，符合“订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情况下，未与被上诉人协商一致单方解除与被上诉人之间的劳动合同，严重违反劳动合同法第40条第3项、劳动合同法实施条例第19条第10项之规定违法。二、一审判决上诉人应给予被上诉人经济补偿于法有据。一审根据上诉人单方解除与被上诉人之间劳动合同的违法事实，依据劳动合同法第40条、第46条、第47条之规定，判决上诉人向被上诉人支付法定的经济补偿，事实依据和法律依据充分，判决客观公正。三、一审判决上诉人十日内为被上诉人转移社会保险手续并不违反法律规定。一审在上诉人自2019年3月违法解除与被上诉人之间的劳动合同已逾一年，严重侵犯被上诉人作为劳动者合法权益的情况下，依据劳动合同法第50条之规定，责令上诉人于10日内依法为被上诉人办理社会保险转移手续，未超越法定职权，判决不违反法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、上诉人东瑞公司应否向被上诉人张庆兵支付经济补偿金39438元。二、原审判决上诉人东瑞公司为被上诉人张庆兵办理档案和社会保险关系转移手续的期限为判决生效之日起十日内是否适当。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”；第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”；第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。本案中，上诉人东瑞公司与被上诉人张庆兵对于变更工作岗位事宜未能达成一致意见，上诉人东瑞公司亦未以书面形式与被上诉人张庆兵解除劳动合同，根据上述法律规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿。上诉人东瑞公司关于其停发被上诉人的工资有事实依据以及被上诉人张庆兵不到岗即视为劳动合同自动解除的上诉理由欠缺证据支持，本院不予采信。关于计算经济补偿金的工资标准，原审判决依据被上诉人张庆兵提供的《银行客户交易明细对账单》认定被上诉人放假前11个月平均工资为4382元（2014年9月至2015年6月、2015年8月），上诉人东瑞公司虽对此数额有异议，认为该时间段被上诉人张庆兵的月平均工资为3314.67元，但其仅提供加盖其公司公章的张庆兵等5人2014年9月-2015年8月平均工资表，在无其他相应证据予以佐证的情形下，不足以推翻被上诉人张庆兵实际领取工资的银行凭证，故对于上诉人东瑞公司的该项上诉理由本院亦不予以采信。原审判令上诉人东瑞公司支付被上诉人张庆兵经济补偿金39438元并无不当，应予以维持。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款虽规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，但本案中上诉人东瑞公司作为用人单位在未能与被上诉人就变更劳动合同相关事宜达成一致意见时，未出具书面解除劳动合同的证明，未及时办理档案和社会保险关系转移手续，原审据此判令上诉人东瑞公司于判决生效之日起十日内为被上诉人张庆兵办理档案和社会保险关系转移手续并无不当。上诉人东瑞公司关于该办理期限的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人东瑞公司所提供证据不足以证明其上诉主张，故对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西煤炭运销集团古县东瑞煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 琼审判员 遆海鹏审判员 吴东红二〇二〇年六月十二日书记员 王亚奇