安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3593号 上诉人（原审被告、反诉原告)：合肥晨鸣电力设备有限公司，住所地安徽省合肥市望江路望江花园小区9栋1单元1202室，统一社会信用代码91340100592684425P。 法定代表人：张俊荣，经理。 委托诉讼代理人：任玲玲，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华电森源电气有限公司，住所地北京市密云区新中街50号1至2层10（202），统一社会信用代码911102285877419664。 法定代表人：刘士明，总经理。 委托诉讼代理人：刘箭飞，男，该公司员工。 上诉人合肥晨鸣电力设备有限公司（以下简称晨鸣公司）因与被上诉人北京华电森源电气有限公司（以下简称华电公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初11872号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 晨鸣公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华电公司的诉讼请求，支持晨鸣公司的反诉请求或发回重审。 事实与理由：双方总共为6份合同，其中有5份合同已经全部履行完毕，另外一份为六安恒大御景湾工程的《定作合同》未履行完毕，因为华电公司一直推迟送货近5个月导致合同无法履行。晨鸣公司是按照合同约定进行付款的，不存在违约。且华电公司售货不及时，主要配件缺失，由晨鸣公司自行购买并处理售后，费用为55000元。并且前期已付款部分发票不及时开具，从原来的17个税点降至16个税点，共计为7644元。以上为晨鸣公司直接损失362644元。在双方沟通时，华电公司表示是愿意承担的。且后期晨鸣公司多次催要发票，但华电公司迟迟不予开具，所以造成了后期晨鸣公司无法正常履行付款义务。合同中约定了付款方式是按照晨鸣公司与恒大公司安装合同同比例支付，所以晨鸣公司不存在违约行为。 华电公司辩称：原审法院对涉案6个合同的成立并履行、尚欠货款数额为1072456元，及华电公司已经履行了生产交付货物的义务，且涉案设备目前均已正常使用多年的认定正确，晨鸣公司在一审谈话及庭审中也均认可。 因晨鸣公司就双方之间的采购及定作合同并没有按照具体条款约定及时付款，长期处于拖欠华电公司货款状态，每次经华电公司不停追要才会支付一部分，支付的金额也不是具体某个合同的某笔款项，而是不断偿还所欠华电公司的累计货款，华电公司只能通过对账方式确认所有合同的欠款总额，然后华电公司继续追要剩余款项。可见，本案涉及的一个定作合同与双方其他购销合同的履行是无法分割的，理应合并审理。 双方采购合同与定作合同的实质都是一样的，即晨鸣公司提出采购设备的型号、规格，华电公司下单生产，产品交付晨鸣公司使用，晨鸣公司支付货款。因此原审法院一并审理是全面、客观节约诉讼成本的明智之举。 2016年6月30日签订的《定作合同》约定自收到预付款后30日交货，而2016年7月25日晨鸣公司支付给刘箭飞的64000元并没有注明是定作合同预付款，因此华电公司于2016年11月及2017年1月交付产品也并没有延迟，并且晨鸣公司也认可并接受该产品且使用至今，却以延迟交货为由长期拒不支付货款，实属违约行为。 《定作合同》约定付款方式为按晨鸣公司与恒大公司安装合同同比例支付，根据合同的共同相对性，该定作合同只约束双方当事人，无论恒大公司、志伟公司如何给晨鸣公司结账，都不能免除晨鸣公司对华电公司支付货款的义务，更不能强求华电公司举证证明恒大公司、志伟公司的支付情况，晨鸣公司主张的延期支付损失，没有依据，也不能证明该损失实际发生。 2019年7月3日，华电公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1、晨鸣公司支付华电公司2016年7月对账单中三个买卖合同货款合计1014000元及利息（自2016年7月12日至实际给付之日的延期支付利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、晨鸣公司支付华电公司2018年1月对账单中二个买卖合同货款合计122456元及利息（自2018年1月12日至实际给付之日的延期支付利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、晨鸣公司支付华电公司因本诉讼产生的律师费、交通差旅费等暂定10万元。一审中，晨鸣公司提出反诉，请求判令：1、华电公司赔偿损失431000元。 一审法院查明：双方当事人之间存在长期的买卖合同及定制合同关系，2015年4月8日、2015年9月22日及2015年12月12日双方分别签订了三份《买卖合同》，货款总额为2594064元。后经双方对账，截止至2016年7月11日，晨鸣公司尚欠华电公司货款1014000元。2016年6月30日，双方签订《合肥晨鸣电力设备有限公司定作合同》一份，合同总价款为1346450元。合同中约定承揽人在收到预付款和技术资料、图纸、工艺要求等全部文件后30天内交付定作物；货款应汇入承揽人指定银行账户，未经承揽人书面特别授权，定作人不得以现金方式支付货款，否则视为承揽人未收到货款，定作人违反本约定造成的一切责任由定作人自行承担；合同付款方式按甲方与恒大公司安装合同同比例支付，乙方接受甲方商业承兑支付设备款；定作人逾期付款的，应承担逾期付款的利息，以及为实现债权产生的接洽费、差旅费、律师代理人等全部合理费用。制作人未能按期交付7日后，每逾期一天扣除本期供货货款的1%作为违约金；本合同附件为合同组成部分，具有同等法律效力，附件包括技术协议、投标承诺、图纸和质量要求及变更文件、其他补充协议。2016年10月18日、2017年7月6日，双方再次签订两份《购货合同》，合同价款分别为138000元及142000元。 一审庭审中，双方均确认2016年7月11日对账单的真实性，2016年6月30日后订立的三份合同的总价款为合同价款，2016年对账后晨鸣公司共支付货款1567993.63元。其中有64000元于2016年7月25日支付给刘箭飞。2016年11月及2017年1月，华电公司向晨鸣公司交付案涉定作合同的货物。 晨鸣公司向一审法院提交安徽亨通智能电力设备有限公司出具的《收据》及《证明》各一份，《收据》的收款事由为“处理六安恒大三期（北京华电环网柜电联及售后问题）”。《证明》为合肥志伟电力安装工程有限公司出具，时间为2019年7月15日，内容为因供方迟迟未供货，导致其工地现场人员误工、窝工，故从晨鸣公司货款中扣除30万元。 一审法院认为：对合同的成立履行及尚欠货款数额1072456元，双方当事人均未提出异议，予以认定。 本案争议的焦点问题是晨鸣公司主张的损失赔偿是否能够得到支持。根据《合肥晨鸣电力设备有限公司定作合同》第3.2条约定“承揽人在收到预付款和技术资料、图纸、工艺要求等全部文件后30天内交付定作物”，第8.3条约定“制作人未能按期交付7日后，每逾期一天扣除本期供货货款的1%作为违约金”，现晨鸣公司已于2016年7月25日支付货款64000元给华电公司的监事刘箭飞，虽合同约定“货款应汇入承揽人指定银行账户”，但在合同中并未对指定账户进行约定，故华电公司最迟应于2016年9月2日前交付定作货物，一审庭审中华电公司认可其第一批货于2016年11月交付，故其应承担延期送货所产生的违约责任。 本案中，晨鸣公司主张的损失为431000元，该主张本质上系认为合同约定的违约金不足以弥补其实际损失，但其仅提供合肥志伟电力安装工程有限公司于2019年7月15日出具的《证明》及安徽亨通智能电力设备有限公司出具的《收据》，该证据的真实性在合肥志伟电力安装工程有限公司、安徽亨通智能电力设备有限公司未到庭的情况下难以在本案中核实，且证据中载明的损失是否实际发生亦缺乏相关证据予以证实，故该证据不足以证明晨鸣公司所主张的实际损失，不予认定。另一方面，案涉合同中已就违约责任的承担方式作出约定即逾期一天扣除本期供货货款的1%作为违约金，华电公司应依约承担相应违约责任，鉴于合同约定的违约金计算方式过高，综合考虑本案的违约及过错程度，依法核减为华电公司以合同总价款1346450元为基数按照年利率6.5%支付违约金至2016年10月31日。 晨鸣公司未按时支付到期货款，必然造成华电公司相应经济损失，现华电公司主张以1014000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年7月12日至实际给付之日的延期支付利息计算；以122456元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年1月12日至实际给付之日的延期支付利息计算，鉴于双方共签订了6份合同，若对于合同的付款顺序并未进行约定也未在转账凭证中备注，则应当按照合同履行的顺序支付货款，因2017年7月6日签订的《购货合同》付款方式为“发货前以承兑汇票方式付清全款”，2016年10月18日签订的《购货合同》付款方式为“预付10%生产，货到验收合同后一个月付50%，送电后支付30%，质保金10%送电后一年付清”，《合肥晨鸣电力设备有限公司定作合同》约定“合同付款方式按甲方与恒大公司安装合同同比例支付”，但现定制设备已实际使用超过两年，且华电公司未证明送电日期，晨鸣公司亦未提供证据证明其与恒大公司安装合同的支付进度，结合华电公司诉请，故酌定尚欠货款中的950000元自2016年10月18日起计算逾期付款利息，另122456元自2018年1月12日起计算逾期付款利息。 华电公司主张律师费用10万元，但并未提供相应的转账凭证及发票，故此主张不予认定。晨鸣公司主张华电公司支付由于未能及时开具发票导致其多支付税金76000元，但合同中对于发票的开具条件并没有约定，故在晨鸣公司未足额支付货款的情况下，其无权要求华电公司开具发票，对此主张，亦不予认可。 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、晨鸣公司于判决生效之日起十日内支付华电公司货款1072456元及逾期付款利息（以950000元为基数，以同期银行贷款利率自2016年10月18日支付至款清之日；以122456元为基数，以同期银行贷款利率自2018年1月12日起计算至款清之日）；2、华电公司于判决生效之日起十日内支付晨鸣公司逾期交货违约金（以1346450元为基数按照年利率6.5%自2016年9月2日计算至2016年10月31日）；3、驳回华电公司其他的诉讼请求；4、驳回晨鸣公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15928元，保全费5000元，合计20928元，由华电公司负担2928元，晨鸣公司负担18000元。一审反诉案件受理费7765元，由晨鸣公司负担7000元，由华电公司承担765元。 二审期间，晨鸣公司提供下列证据： 1、合肥志伟电力工程有限公司的付款记录单，证明合肥志伟电力工程有限公司对晨鸣公司没有完全付款，晨鸣公司也无需对华电公司支付全部货款。 2、货物的合格证、生产通知单、短信聊天记录、图纸生产材料，证明晨鸣公司在签订合同之前所有的图纸均已提交生产，另证明晨鸣公司是按照合同约定进行履行的，华电公司逾期交货，且拖延四个多月的时间，给晨鸣公司造成直接损失。 华电公司认为晨鸣公司提供的证据1与本案无关。华电公司认为晨鸣公司提供的证据2，认为双方在合同上明确约定预付款到账30个工作日进行交货，但是预付款始终未到。 本院认为：晨鸣公司在二审中提供的两组证据，达不到其证明目的，华电公司也不认可，因此本院不予确认。 根据双方当事人在一审中提供的证据，二审查明：双方当事人于2016年10月18日签订的购货合同中约定：结算方式为预付10%生产，货到验收合格后一个月付50%，送电结束付30%，质保金10%送点后一年付清等。双方当事人于2017年7月6日签订的购货合同中约定：结算方式为预付2万元，发货前以承兑汇票方式付清全款等。双方当事人于2016年6月30日签订的定作合同中约定定作物交付地点为六安恒大御景湾三期等。 晨鸣公司在一审中提供的合肥志伟电力工程有限公司于2019年7月15日出具的证明中载明：2016年6月30日合肥志伟电力工程有限公司与晨鸣公司签订六安恒大三期项目环网柜（北京华电品牌）的采购合同，合同约定交货为30天内制作方把货物送至需方工地现场；供方迟迟未到货，最后于2016年11月中旬和2017年1月底才将全部货物发至现场（附：北京华电环网柜合格证及实验报告日期）等。 除本院认定的上述事实外，一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为：本案定作合同中约定定作物交付地点为六安恒大御景湾三期。根据晨鸣公司在一审中提供的合肥志伟电力工程有限公司于2019年7月15日出具的证明中反映的内容，本案定作合同中约定的定作物已经全部交付。晨鸣公司在未能提供证据证明本案定作合同中约定的部分定作物由其购买的情况下，可以认定华电公司全部交付了定作物。定作合同未约定华电公司开具发票后晨鸣公司支付款项，且晨鸣公司也未提供证据证明华电公司愿意承担晨鸣公司所称的未及时开发票损失，因此晨鸣公司以华电公司未能开具发票，可以拒付相应款项及减少款项的上诉理由，本院不予支持。定作合同约定付款方式按晨鸣公司与恒大公司安装合同同比例支付，晨鸣公司未能提供证据证明其与恒大公司安装合同款项支付情况，因此一审判决晨鸣公司承担相应的逾期付款责任，有事实和法律依据。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15928元，由合肥晨鸣电力设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱爱民 审判员  王 倩 审判员  万庆农 二〇二〇年六月十九日 法官助理江楠 书记员胡麟凤 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。