广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初1671号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人张某甲，男，1978年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：江苏省连云港市赣榆县，暂住地：深圳市福田区。曾因犯非法经营罪，于2011年3月11日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月27日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2019年1月31日被深圳市公安局福田分局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人闫维航，广东联建律师事务所律师。被告人杨某甲，男，1969年3月3日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：江西省新余市渝水区，暂住地：深圳市罗湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月27日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2019年1月31日被深圳市公安局福田分局逮捕，本院于2019年10月26日对其办理取保候审。指定辩护人张振华，广东博界律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉[2019]808号起诉书指控被告人张某甲、杨某甲犯非法经营罪，于2019年4月29日向本院提起公诉，2019年7月22日本院以（2019）粤0304刑初661号刑事判决书对本案做出判决。后因被告人杨某甲不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院以原判有部分事实不清，证据不足为由，将本案发回重新审理。本院于2019年11月11日重新受理，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2020年5月29日、6月9日两次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员朱上宏出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人闫维航、被告人杨某甲及其辩护人张振华（上述辩护人均由深圳市福田区法律援助处指派）均到庭参加诉讼。本案经过补充侦查，依法延长审限，现已审理终结。公诉机关指控：被告人张某甲在深圳市区域内未持有烟草专卖零售许可证的情况下，长期在深圳市福田口岸附近以"零散"方式向过境人员低价收购红双喜（南洋经典港版）、PALLMLL（Cool硬绿8mg港版）、中南海（硬金装8mg）、羊城（软红）、五叶神（硬红澳门版）等品牌的外国卷烟。后与上线“阿华”（男，情况不详）约定好交易价格、交易地点，将收购的外国卷烟存储在深圳市福田区皇岗新村二期67栋101房、福民新村24栋105房这两个“窝点”，再雇佣被告人杨某甲多次驾驶五菱之光银色小面包车（车牌：粤Ｂ×××××）将外国卷烟从深圳市福田区皇岗新村二期67栋101房转运至福民新村24栋105房，或分批送至本市龙岗区龙西中路附近与“阿华”指定的人员进行交接，从中牟取非法利益。直至2018年12月27日深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区福民新村24栋一楼抓获张某甲、杨某甲，后在上述两个“窝点”当场缴获非法卷烟共2684条，其中18个品牌共730条经广东质量监督烟草检验站抽样鉴定，认定卷烟均系真品卷烟，另有14个品牌共1954条无法出具《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，经深圳市价格认证中心鉴定涉案2684条卷烟价值达人民币489763元。公诉机关提供了书证、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据证实上述事实。据此认为，被告人张某甲、杨某甲的行为均已构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人张某甲对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名无异议，当庭表示认罪认罚且对原审判决无异议。其称：我有找杨某甲帮我运输香烟，运往地点有深圳市龙岗区、福田区皇岗新村二期、福民新村等，运送的价格按照距离远近为60元至300元不等，我与杨某甲之间的微信转账记录均是支付运输费用，并无其他经济往来。被告人张某甲的辩护人发表辩护意见称：1.对公诉机关指控的罪名无异议。2.公诉机关对于被告人张某甲非法经营卷烟的数量2684条和价值489763元的指控有误，被告人张某甲非法经营卷烟的数量应为730条，相应价值为178643元。3.被告人张某甲自愿认罪认罚，如实供述自己的罪行。综上，请求对被告人张某甲从轻处罚。被告人杨某甲当庭否认控罪，辩称：我一开始不知道为张某甲运输的货物是香烟，希望法庭可以将我的车辆发还给我。被告人杨某甲的辩护人发表辩护意见称：1.本案的微信图片不能证实系被告人杨某甲与被告人张某甲的聊天记录。2.本案存在对被告人杨某甲的诱供可能。3.本案现有证据无法证明被告人杨某甲知道其拉的货物是香烟及被告人杨某甲与被告人张某甲有共同犯罪的意思联络。综上，请求对被告人杨某甲宣告无罪，并将扣押在案的涉案车辆发还给被告人杨某甲。经审理查明：被告人张某甲在深圳市区域内未持有烟草专卖零售许可证的情况下，长期在深圳市福田口岸附近以“零散”方式向过境人员低价收购红双喜（南洋经典港版）、PALLMLL（Cool硬绿8mg港版）、中南海（硬金装8mg）、羊城（软红）、五叶神（硬红澳门版）等品牌的外国卷烟。后与上线“阿华”（男，情况不详）约定好交易价格、交易地点，将收购的外国卷烟存储在深圳市福田区皇岗新村二期67栋101房、福民新村24栋105房这两个“窝点”，再雇佣被告人杨某甲多次驾驶五菱之光银色小面包车（车牌：粤Ｂ×××××）将外国卷烟从深圳市福田区皇岗新村二期67栋101房转运至福民新村24栋105房，或分批送至本市龙岗区龙西中路附近与“阿华”指定的人员进行交接。经统计，被告人杨某甲在案发期间为被告人张某甲收取运输费用人民币9265元。直至2018年12月27日深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区福民新村24栋一楼抓获张某甲、杨某甲，后在上述两个“窝点”当场缴获非法卷烟共2684条，其中18个品牌共730条经广东质量监督烟草检验站抽样鉴定，认定卷烟均系真品卷烟，另有14个品牌共1954条无法出具《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，经深圳市价格认证中心鉴定涉案2684条卷烟价值达人民币489763元。上述事实,有经法庭举证、质证、认证的下列证据证明：1.被告人张某甲、杨某甲的身份材料、扣押清单、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、退样证明、委托单、情况说明、刑事判决书、被告人张某甲的银行卡开户信息及交易明细、抓获经过、机动车登记证、行驶证等书证；2.被告人张某甲、杨某甲的供述与辩解；3.深圳市价格认证中心出具的价格认定结论书、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等鉴定意见；4.现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录；5.涉案光盘五张。以上证据确实、充分，来源合法，本院予以确认。关于被告人杨某甲的行为是否构成非法经营罪的问题。被告人杨某甲及其辩护人均提出现有证据无法证明被告人杨某甲明知其拉的货物是香烟，且与被告人张某甲有共同犯罪意思联络。本院认为，被告人杨某甲明知被告人张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明而非法经营烟草专卖品，却为被告人张某甲的上述犯罪行为提供运输便利条件，应当按照非法经营罪共犯追究被告人杨某甲的刑事责任。理由如下：首先，被告人杨某甲在案发时间段为被告人张某甲非法经营活动提供了较为稳定的运输服务。根据涉案微信转账记录显示自2018年9月1日至12月26日期间，被告人杨某甲与被告人张某甲之间有共计66次微信转账记录，而两名被告人均确认上述转账是运费，且即使不考虑部分微信转账记录为多次运输合并支付费用的情形，上述证据证明被告人杨某甲于该三个月期间至少提供了66次运输服务（平均每个工作日一次），并收取了9265元的运输费用，属于相对固定、稳定的运输关系。其次，被告人杨某甲对于运输货物为香烟应是明知的。根据被告人杨某甲的供述，其对运输货物为香烟以及每次运输数量为4件至5件（每件50条香烟）均有详细供述，且被告人张某甲亦供称因后期其打包香烟时会有一些破露，故被告人杨某甲应当知道运送的货物是香烟。再次，被告人杨某甲明知自己的行为会发生危害社会的后果却放任结果的发生。第一，被告人杨某甲作为运输服务工作者，为他人提供运输服务前查看运输货物类型以及确认是否属于违禁品应系常识与基本义务，被告人杨某甲在本案中为张某甲提供了至少66次的运输服务却辩称自己不知道运输何种货物明显与常理不符，且说明其对于行为后果具有放任发生的心态。第二，根据被告人张某甲、杨某甲的供述，本案中将香烟运送到龙岗区龙西中路附近的指定地点后，被告人杨某甲随即下车，并由接货人员将被告人杨某甲驾驶的车辆开走卸货。被告人杨某甲在原地等待二十分钟左右后，接货人员才将车辆还予其。上述交接运送货物的方式隐蔽，但被告人杨某甲却仍继续其运送行为。第三，综合本案证据，被告人张某甲在本案中从未向被告人杨某甲声称或出示自己具有烟草专卖零售许可证，并且结合被告人杨某甲运送香烟往返地点多为居民小区或路边，亦无其它因素足以使被告人杨某甲误认为被告人张某甲系正当经营烟草专卖品。综上所述，被告人杨某甲对被告人张某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明而非法出售香烟应当明知，其行为已构成非法经营罪的共犯，被告人杨某甲误认为为他人运送香烟不构成犯罪仅能说明其主观恶性较低，但并非其不构成犯罪的合理辩解。被告人及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。关于扣押在案的粤Ｂ×××××五菱之光银色小面包车是否依法没收的问题。被告人杨某甲及其辩护人提出涉案车辆于2018年11月6日才获准上路，涉案车辆是被告人杨某甲维持生计的主要工具，请求法庭将涉案车辆发还被告人杨某甲。本院认为，根据被告人杨某甲提供的机动车登记证、行驶证等材料，涉案车辆确为2018年11月6日准许登记，而本案中虽然被告人杨某甲为张某甲非法经营烟草专卖品的行为提供了运输服务，但其在案发前即是从事运输拉货工作，涉案车辆并非为本次犯罪而准备，且涉案车辆确为被告人杨某甲维持生计的主要工具。故综合全案考虑涉案车辆的犯罪性、关联性及功能性，本院认为扣押在案的粤Ｂ×××××五菱之光银色小面包车可不认定为作案工具，依法发还于被告人杨某甲。被告人及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人张某甲、杨某甲无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某甲、杨某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨某甲系接受他人雇请参与犯罪，仅领取少量报酬，系从犯，依法可从轻处罚。被告人张某甲曾因犯非法经营罪被判处刑罚，仍不思悔改，虽不构成累犯，但主观恶性较大，本院酌情从重处罚。被告人张某甲能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2021年12月26日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2019年10月26日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）三、扣押在案的涉案香烟予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  孙 浩人民陪审员  韩光明人民陪审员  曾 鲁二〇二〇年六月三十日书 记 员  周芝芳陈煊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。