福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终239号 上诉人（一审被告）罗源县文化体育和旅游局，住所地福建省福州市罗源县九大中心2号楼。 法定代表人陈家华，局长。 委托代理人黄德根，该局工作人员。 委托代理人吴昌昭，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）罗源县大浪淘沙音乐广场，住所地福建省罗源县城关莲花城西区二层。 法定代表人陈则尖，总经理。 委托代理人娄得金、柯燕槐，福建瑞权律师事务所律师。 上诉人罗源县文化体育和旅游局因被上诉人罗源县大浪淘沙音乐广场诉其行政许可一案，不服福州市晋安区人民法院(2019)闽0111行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2019年1月29日，原告向被告提出延续娱乐经营行政许可申请，并填写歌舞娱乐场所申请登记表。2019年2月3日被告作出《罗源县文化体育和旅游局不予行政许可决定书》(罗文体旅许[2019]1号)，该决定书未送达给原告。同日,被告向原告作出《责令改正通知书》，通知原告立即停止擅自从事歌舞娱乐经营活动。2019年6月17日，被告召开听证会,并征求消防、生态环境等相关部门意见,2019年7月3日作出罗文体旅许[2019]3号《罗源县文化体育和旅游局不予行政许可决定书》，同年7月4日送达给原告。原告不服，向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。依据《行政许可法》和《娱乐场所管理条例》相关规定，被告作为所在地文化主管部门,具有作出娱乐经营行政许可的法定职责。《行政许可法》第五十条和第三十二条第二款规定“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定；行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”《娱乐场所管理条例》第九条规定，“娱乐经营许可证有效期2年。娱乐经营许可证有效期届满30日前，娱乐场所经营者应当持许可证、工商营业执照副本以及营业情况报告到原发证机关申请换发许可证。原发证机关应当在有效期届满前按照设立条件做出是否准予延续的决定，逾期未做决定的，视为准予延续”。本案中，被告仅向法庭提供原告于2019年1月29日填写的歌舞娱乐场所申请登记表，不能证明原行政许可证有效期届满时间、原告的申请符合受理条件及被告有作出受理本案行政许可申请的书面通知。《行政许可法》第四十二条第一款规定“行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。”本案中,原告于2019年1月29日提出申请，至7月3日被告才作出不予行政许可决定，且被告未提交证据证明是否有作出延期决定并已送达申请人，被告已经明显超过行政机关作出行政许可决定的法定期限，属程序违法。《娱乐场所管理条例》第十条规定“文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证，有关听证的程序，依照《行政许可法》的规定执行”。本案中，被告举行听证时，审查行政许可申请的工作人员未提供审查意见的证据、理由，未进行申辩和质证，且听证主持人和听证申请人为同一人黄德根，行政机构人员、主持人等听证参加人未在笔录上签字认可，有关听证程序违反了《行政许可法》第四十八条第一款关于“听证按照下列程序进行：……（三）行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人……；（四）举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。”的相关规定，被告亦未对听证作出概括结论性的意见，则被告作出不予行政许可决定的事实依据不足。综上所述，被告所作行政许可决定，属事实不清，程序违法，依法应予撤销，原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，一审法院判决：一、撤销被告罗源县文化体育和旅游局于2019年7月3日作出的罗文体旅许（歌舞娱乐）[2019]3号《罗源县文化体育和旅游局不予行政许可决定书》；二、被告罗源县文化体育和旅游局应重新作出具体行政行为。 上诉人罗源县文化体育和旅游局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认为上诉人作出行政行为事实不清，主要证据不足属于认定事实有误。上诉人据以作出不予许可决定的基本事实是被上诉人经营的娱乐场所位于现行《娱乐场所管理条例》、《娱乐场所管理办法》等法规规章禁止设立该等场所的底商居民住宅楼内。被上诉人对该事实没有异议，一审法院业已采信该事实。听证是行政机关实施许可程序的环节之一，上诉人在听证程序过程中存在违反程序的问题，性质上属于程序性违法，一审法院对此认定适用法律错误。二、上诉人行政许可决定实体法依据充分，程序基本合法，不宜撤销并重新作出具体行政行为。被上诉人于2005年7月通过审批的设立申请条件符合当时法律规范，但不符合现行有效的法规、规章规定。上诉人依法受理被上诉人申请后，依法发布听证公告，举行听证程序，虽有瑕疵但是基本合法。该事项系涉及社会公共利益的重大许可事项。综上，行政机关许可审批应当以现行法律、法规、规章为依据，是依法行政的基本原理和要求。上诉人基于现行实体法上的禁止性规定，且本案明显涉及并严重损害人民群众的社会公共利益情形下，若上诉人按照一审法院判决履行重新作出具体行政行为，上诉人也没有任何依据给予被上诉人延续许可的空间。请求：1.撤销一审判决，并将本案发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人罗源县大浪淘沙音乐广场未向本院提交答辩意见。 一审中双方当事人提交的证据材料均随案移送本院，经审查，相关证据均经一审庭审质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第四十二条第一款规定：“行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”本案中，被上诉人于2019年1月29日向上诉人提出申请延续娱乐经营行政许可申请，上诉人迟至2019年7月3日才作出罗文体旅许[2019]3号《罗源县文化体育和旅游局不予行政许可决定书》，且无法律、法规规定的其他情形，明显超过行政机关作出行政许可决定的法定期限，属程序违法。 《中华人民共和国行政许可法》第四十八条规定，行政机关举行听证要按照程序进行，且应当根据听证笔录，作出行政许可决定。《娱乐场所管理条例》第十条规定，文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证，有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行。根据上述法规规定，上诉人在审批娱乐场所时应当举行听证，并根据听证笔录作出行政许可决定，听证的结论是作出行政许可决定的事实依据。但上诉人在举行听证过程中，审查行政许可申请的工作人员未提供审查意见的证据、理由，未进行申辩和质证，且听证主持人和听证申请人为同一人，行政机构人员、主持人等听证参加人未在笔录上签字确认，违反了上述法规的规定。因此，在举行听证违反法定程序的情况下，上诉人将其作为不予行政许可决定的事实依据不足。一审法院判决撤销上诉人作出的不予行政许可决定书，责令其重新作出具体行政行为，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人罗源县文化体育和旅游局负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢红波 审判员  曾 莹 审判员  张厚磊 二〇二〇年六月五日 法官助理陈俊杰 书记员曾媛 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。