浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终132号之二 原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡理昌，男，1962年12月31日出生于河南省永城县，汉族，高中文化，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪于2019年4月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人沈益康，浙江民理律师事务所律师。 浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人蔡理昌犯非法获取计算机信息系统数据罪一案，于2020年3月20日作出（2019）浙0226刑初461号刑事判决。原审被告人蔡理昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。审理过程中，由于不能抗拒的原因，本院于2020年4月9日对本案裁定中止审理，并于2020年5月7日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年以来，被告人蔡理昌利用从他人处获得的警用对讲机，复制对讲机中宁波市公安局警用参数频率数据，从广东、福建等地购得ＰＤ-780专用警用对讲机，并将交警队的参数频率数据写码到该对讲机里，调制对讲机ＩＤ，再以人民币4000元至5000元的价格卖给王某4、王某3等人。另外被告人蔡理昌还给苏灵委、王某2、周某等人以人民币1500元左右的价格进行参数频率写码。经调制和修理后的对讲机均能接收到宁海县交警大队等单位专用的350ＭＨｚ频道信息。被告人蔡理昌通过售卖、修理对讲机非法获利人民币27900元。 原审审理期间，被告人蔡理昌家属代为退缴违法所得人民币28000元。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人蔡理昌犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人蔡理昌违法所得人民币二万七千九百元，予以追缴，上缴国库。 上诉人（原审被告人）蔡理昌上诉称，原审以浙江省公安厅网安总队的批复及浙江省公安厅、浙江省财政厅的情况说明作为定罪依据，依据不足，且其身患严重疾病，恳请二审法院从轻判处并适用缓刑。 辩护人提出：1.从犯罪构成看，上诉人蔡理昌不构成非法获取计算机信息系统数据罪。主体方面，本罪的行为人需要具备一定的电脑水平和网络技术，能熟练利用计算机信息系统和计算机网络，但上诉人蔡理昌只是售卖对讲机，不具备计算机和网络技术水平。主观方面，上诉人蔡理昌侵入计算机信息系统或以其他技术手段获取数据的主观故意不明确。客体方面，本罪获取的数据应直接来源于所侵害的计算机系统，但上诉人蔡理昌获取的数据来源于客户的对讲机，该对讲机是否属于公安、对讲机中的数据是否直接来源于公安都未查明，且对讲机不属于计算机信息系统的范围。客观方面，法律上没有把读写警用对讲机频率的行为规定为违法，且上诉人蔡理昌也没有实施破解、盗取或强行突破等行为去获取数据。2.原审以浙江省公安厅网安总队的批复作为定罪证据，系证据采纳错误。其一，浙江省公安厅网安总队无权解释法律。其二，该批复的真实性、合法性和关联性存在疑问。其三，批复内容本身存在歧义。3.上诉人蔡理昌在售卖对齐机过程中存在退款等情况，扣除其购买对讲机的成本，蔡理昌实际获利是五千元左右。据此，辩护人恳请二审法院依法改判上诉人蔡理昌无罪，如最终认定上诉人蔡理昌构成犯罪，考虑其系初犯、偶犯及身患疾病等情况，希望从轻判处并适用缓刑。辩护人同时申请对涉案的对讲机是否属于计算机信息系统以及是否属于国家事务计算机信息系统进行鉴定。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）蔡理昌犯非法获取计算机信息系统数据罪的事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：证人候某、郭某、侯某、潘某、苏某、杨某1、王某1、王某2、王某3、王某4、周某、蔡某1、蔡某2、杨某2、赵某、尤某、金某等人证言，电子证物检查笔录、搜查证、扣押决定书及扣押清单，浙江省公安厅网安总队关于宁波市公安局350Ｍ（ＰＤＴ）无线数字集群系统是否属于国家事务计算机信息系统的批复、浙江省公安厅、财政厅关于统筹建设全省公安机关350兆（ＰＤＴ）无线数字集群通信系统项目有关事项的通知、情况说明、微信转账记录、浙江省法院执行、调解款票据、到案经过、人口信息表，以及上诉人蔡理昌供述及辨认笔录等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。 关于上诉理由、辩护意见。经查：1.证实蔡理昌采用从他人对讲机中复制出宁波市公安局警用参数频率数据，并将其中的宁海县交警大队的参数频率数据写码到自行购买的ＰＤ-780专用警用对讲机中，调制后予以出售，以及蔡理昌给他人修理的对讲机中写码录入交警参数频率，并收取费用的事实，有对讲机购买人及修理人候某、郭某、侯某、潘某、苏某、杨某1、王某1、王某2、王某3、王某4、周某等人证言、支付费用的微信转账记录及电子证物检查笔录等证据为证，蔡理昌亦供述在案，所供与前述证据反映的情况相符。此外，蔡理昌微信转账记录显示的蔡理昌收取费用的时间、金额，与相关证人陈述的支付费用的情况相一致，足以认定蔡理昌通过售卖、修理对讲机非法获利人民币27900元的事实。原判认定事实清楚，证据确实、充分。2.根据《最高人民法院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条之规定，对于是否属于刑法第二百八十五条规定的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。本案中，宁波市公安局就案件所涉及的350Ｍ（ＰＤＴ）无线数字集群系统是否属于国家事务计算机信息系统委托浙江省公安厅网安总队进行检验，浙江省公安厅网安总队根据相关规定作出批复，符合法律规定的程序。该批复虽无出具单位印章，具有一定瑕疵，但公安机关对批复的来源已作说明，符合证据的形式要件。上诉人蔡理昌及其辩护人提出批复不能作为定罪证据的意见不能成立，对辩护人提出申请鉴定的意见不予采纳。国家无线电管理部门为确保国家特殊部门通信业务的安全，专门规划出350ＭＨｚ频率供公安部门使用，鉴于警用业务的特殊性，350ＭＨｚ频率和带有350ＭＨｚ频率的对讲机是不允许普通民众使用。蔡理昌复制公安部门专用参数频率数据，写码至对讲机，显然其行为具有非法性。同时，根据法律规定，“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化的控制设备等。宁波市、浙江省二级公安部门、财政部门的文件亦规定，350Ｍ（ＰＤＴ）无线数字集群系统由基站、终端、交换中心、网管中心、机房及辅助设施等软、硬件组成。由此可见，作为通信系统终端的对讲机属于计算机信息系统的组成部分，结合浙江省公安厅网安总队的检验结论，认定蔡理昌的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪符合法律规定。上诉人蔡理昌及其辩护人对本案定性提出的意见理由不能成立，不予采纳。3.原判综合蔡理昌的犯罪事实、认罪态度及悔罪表现等，已作从轻处罚，上诉人蔡理昌及其辩护人提出再予从轻判处并适用缓刑的意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）蔡理昌违反国家规定，侵入公安机关计算机信息系统，并获取该计算机信息系统中的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。上诉人蔡理昌归案后能如实供述犯罪事实，退缴违法所得，依法可以从轻处罚。违法所得，予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  张奇辉 审判员  陈 靖 审判员  徐 栋 二〇二〇年六月二日 书记员  陈礼鸣