贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔06刑终59号原公诉机关贵州省德江县人民检察院。上诉人（原审被告人）张玉林，男，1962年5月25日出生于贵州省德江县，土家族，高中文化，德江县金道出租汽车有限公司原总经理、法定代表人，住德江县。2019年3月4日，因涉嫌挪用资金罪被德江县公安局刑事拘留，同年4月11日被依法执行逮捕。现羁押于德江县看守所。援助辩护人马翔，贵州同康律师事务所律师。贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人张玉林犯挪用资金罪一案，于2019年12月27日作出（2019）黔0626刑初245号刑事判决。原审被告人张玉林不服，提出上诉。本院依法组织合议庭，经过阅卷，于2020年3月17日讯问上诉人张玉林，同年6月17日接收了本院通知由铜仁市法律援助中心指派的辩护人马翔的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年，被告人张玉林以陈进梅的身份注册成立德江县金道出租汽车有限公司（以下称金道公司），陈进梅任公司法定代表人，由张玉林和陈能让、邹海、李林、张海波、张玉权以张海洋（张玉林次子）的名义入股，张军以陈进梅名义与彭智斌共同入股。2013年，金道公司法定代表人变更为张玉林，2013年4月至2016年3月，张玉林任该公司董事长。金道公司第一次未能中标后，大部分入股资金相继退出，尚有陈能让、邹海、张海波、张玉权、彭智斌少部分资金留存在公司。2013年，该公司取得50辆出租车经营权，因公司入股资金不足，文栋森受张玉林邀约投入资金640万元，获得20辆出租车。张玉林本身入股资金未缴足，叫文栋森帮其借款400万元，用于购买出租车及支付相关费用，并将所购车辆作为张玉林的资本金（股本）登记入账。2013年10月至11月，金道公司收取田松等人交纳的驾驶员安全风险金共计234.80万元，纳入公司库存现金账，存入公司出纳王进平在德江县农村信用合作社联社的个人账户。2013年11月起，张玉林陆续在王进平处将部分安全风险金借出，用于归还个人借款及利息。张玉林出卖部分出租车股权给彭剑、黄平凤、彭应，将其收入冲抵张玉林部分借款后，尚欠金道公司145.8184万元。2014年4月9日，张玉林出具一张145.8184万元的总借条给公司财务做账，至今未归还金道公司。另查明，2019年3月4日，张玉林经电话通知到公安机关，并如实供述了所欠公司145.8184万元的事实。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人张玉林利用担任金道公司法定代表人和董事长的职务便利，挪用公司资金归还其个人借款等，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，应当依法追究刑事责任。张玉林有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：1.被告人张玉林犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。2.责令被告人张玉林归还德江县金道出租汽车有限公司人民币1，458，184元。宣判后，原审被告人张玉林不服，提出上诉。其上诉理由是：1.自己在检察机关侦办其犯单位行贿罪时，即已如实交代了所借145.8184万元的用途和去向，现又将该款以挪用资金罪定罪，系重复定罪。2.德江县人民政府至今未返还应于2017年元月返还其50辆出租车的经营使用费，导致自己不能返还公司借款，这种三角债不应以挪用资金罪论处。请求二审公正判决。辩护人提出：1.金道公司内部管理存在瑕疵和不稳定因素，为上诉人实施犯罪提供可乘之机，其所欠145.8184万元是通过公司出借方式借给上诉人的，金道公司存在一定过错．2.上诉人除了尚欠金道公司145.8184万元外，另还欠331.7979万元未被认定为犯罪金额，认定上诉人所借145.8184万元为挪用资金存疑。3.上诉人具有自首情节，主观恶性不深、悔罪表现明显，原判量刑过重，建议二审减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张玉林于2011年以陈进梅名义注册成立金道公司，陈进梅任法定代表人，2013年法定代表人又变更为张玉林，该公司取得50辆出租车经营权后，因公司入股资金不足，文栋森受张玉林邀约投入资金640万元，获得20辆出租车，帮助张玉林借款400万元用于购买出租车及支付相关费用，并将所购车辆作为张玉林的资本金（股本）登记入账；同年10月至11月，金道公司收取驾驶员安全风险金共计234.80万元纳入公司库存现金账，存入公司出纳王进平在德江县农村信用合作社联社的个人账户；自2013年11月起，张玉林陆续从王进平处将部分安全风险金借出，用于归还个人借款及利息，在出卖部分出租车股权冲抵部分借款后，尚欠金道公司145.8184万元至今未归还，并于2014年4月9日向公司财务出具了一张金额为145.8184万元的总借条的事实清楚。另查明，公安机关因办理金道公司单位行贿一案，分别于2015年11月30日、12月1日和3日先后三次询问了张玉林，张玉林均如实交代了所欠公司145.8184万元的事实；2019年3月4日，张玉林经电话通知到公安机关，再次作了如实供述。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认。关于上诉人所提原判认定其挪用公司资金145.8184万元系重复定罪，其与公司和德江县人民政府之间系三角债关系，不应以挪用资金罪论处的上诉理由。经查，张玉林虽在检察机关侦办其犯单位行贿罪时即已如实交代其借金道公司145.8184万元安全风险金的用途和去向，但检察机关并未就此事实以挪用资金罪予以指控，现检察机关基于此事实在追诉时效内指控其犯挪用资金罪，一审法院根据审理查明的事实、性质，认定张玉林该行为构成挪用资金罪符合法律规定，且张玉林挪用公司资金用于偿还个人借款的行，与德江县人民政府是否应返还以及何时返还出租车经营使用费没有关联。故此上诉理由不能成立，不予支持。关于辩护人所提金道公司存在过错，认定上诉人挪用资金145.8184万元存疑的辩护意见。经查，张玉林在王进平处拿的风险金，是分多次拿去归还其借的高利息和本金，故原判仅认定张玉林利用其担任金道公司法定代表人、董事长的职务便利，以个人名义将公司收取的驾驶员安全风险金借出，用于偿还个人借款及利息，尚欠145.8184万元至今未归还的行为属于挪用资金行为，并无不当，且张玉林身为金道公司董事长、法定代表人，应对公司内部管理存在的瑕疵和不稳定因素承担管理责任，故此辩护意见不能成立，不予支持。本院认为：上诉人（原审被告人）张玉林利用担任金道公司法定代表人和董事长的职务便利，将该公司收取的安全风险金借出，用于归还个人借款等，数额较大，且超过三个月未归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款关于“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定，已构成挪用资金罪，依法应负刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的‘数额较大’‘数额巨大’以及‘进行非法活动’情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪‘数额较大’‘情节严重’以及‘进行非法活动’的数额标准规定的二倍执行”，以及第六条关于“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额巨大’”的规定，张玉林挪用公司资金145.8184万元，属数额较大，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚，其挪用的资金应归还金道公司，原判量刑及对张玉林所挪用公司资金的处理并无不当。关于辩护人所提上诉人具自首情节，主观恶性不深，悔罪表现明显，原判量刑过重，建议二审减轻处罚并适用缓刑的辩护意见和量刑建议。经查，原判已认定上诉人具有自首情节，并在量刑时已充分考虑，二审不再重复评价，故此辩护意见和量刑建议，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确、审判程序合法，量刑适当，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇二〇年六月二十八日法官助理黄泽峰书记员陈艺华