江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终306号上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏华飞建设集团有限公司，统一社会信用代码91321191141399684A，住所地江苏省镇江市新区丁卯智慧大道555号。法定代表人：施海源，该公司董事长。委托代诉讼理人：张元成，江苏金正平律师事务所律师。委托诉讼代理人:汪婷，江苏金正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜国前，男，1975年8月13日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：孟军，江苏立贤律师事务所律师。上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）与被上诉人杜国前建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初5437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华飞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.由杜国前承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：首先，一审判决认定“因建设工程质量发生争议的，应由发包人向承包人、分包人及实际施工人主张权利”错误。工程的主体结构维修依法应按设计年限保修，现涉案工程墙体开裂、现浇板开裂，已经出现质量问题，除建设方可以向施工方追究责任外，总承包方也可以向实际施工人追究责任。华飞公司在一审中已向法院提出了现场勘查的申请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。该条文仅是授予发包人向承包人、分包人及实际施工人主张承担连带赔偿责任的权利，并未禁止承包人向实际施工人追偿，故一审法院据此对华飞公司要求现场勘查的申请不予准许错误。其次，根据最高人民法院《九民会议纪要》的规定，中国人民银行于2019年8月20日不再公布同期同类贷款基准利率，因此一审判决利息按照年利率6％计算错误。最后，华飞公司在与杜国前签订的协议中明确约定涉案工程系终身保修，杜国前作为涉案工程的实际施工人，其施工行为直接导致涉案工程存在质量问题，杜国前对此应当承担过错责任，并承担相应的维修义务。杜国前辩称：涉案的房屋已经过竣工验收合格,因此涉案房屋不存在质量问题。其次，在涉案工程已经竣工验收合格的情况下，工程如果存在质量问题应当由发包人主张权利，不可能由承包人向实际施工人主张。本案中，张某挂靠华飞公司承建涉案工程，华飞公司仅是被挂靠人，若涉案房屋存在质量问题，也不应由华飞公司主张相关权利。2.华飞公司提及的房屋漏水、外墙保温，塑钢窗质量等问题与杜国前无关，该部分工程不在杜国前的施工范围内，是张某找案外人施工的，（2014）洪民初字第0655号民事判决已对此予以确认。3.关于利息问题。一审判决系根据资金被占用的标准计算利息，故一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定年利率为6％正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杜国前向一审法院提出诉讼请求：1.判令华飞公司返还质量保证金77134元及利息（按照年利率6%从2018年5月30日起计算至履行完毕时止）；2.本案诉讼费由华飞公司承担。事实和理由：华飞公司承建了宿迁中源置业有限公司发包的中源物流城建设工程，后华飞公司将其承建工程中的B3幢楼房的土建工程承包给杜国前完成。2010年6月份，杜国前与华飞公司签署了承包协议，该工程于2013年7月19日已经验收，2013年7月19日江苏永勤工程管理有限公司对该工程造价进行审定，杜国前施工工程总价款为3315133元，杜国前与华飞公司约定维修保证金由华飞公司于工程竣工验收合格后的第1、3、5年内分别向杜国前支付1%、2%、2%，现华飞公司尚有77134元质量保证金没有返还杜国前，故此杜国前特向法院提起诉讼。华飞公司向一审法院提出反诉请求：判令杜国前返还华飞公司125480元及利息（以125480元为基数，按照中国人民银行同期同类基准贷款利息从反诉之日起计算至实际履行之日止）；反诉费用由杜国前负担。一审法院认定事实：华飞公司承建宿迁中源置业有限公司开发的泗洪县中源物流城。2010年6月23日，杜国前与张某签订施工协议，约定将泗洪县中源物流城B3号楼分包给无施工资质的杜国前承建。同日，杜国前与华飞公司签订建设工程施工合同，张某作为华飞公司代表在合同上签字。双方约定维修保证金分别于竣工验收合格后的第1、3、5年内凭华飞公司复验证明分别支付1%、2%、2%等。合同签订后，杜国前进行施工。工程于2013年5月30日竣工验收。2014年2月13日，杜国前以华飞公司、宿迁中源置业有限公司欠付工程款为由向泗洪县人民法院起诉，请求给付工程款681710元及利息，返还保证金150000元。泗洪县人民法院经审理认定：杜国前施工工程总价款为3315133元，扣除质量保证金132605元，华飞公司应付3182528元，华飞公司通过代付材料款、借款、应扣除的费用等已支付工程款3260087元，已超付77559元。遂作出（2014）洪民初字第0655号民事判决书，判决驳回杜国前的诉讼请求。杜国前向宿迁市中级人民法院提起上诉。宿迁市中级人民法院审理认定的事实与一审法院认定的事实基本一致，但对于一审法院认定的应扣除费用中维修费用及铭牌费用22088元认为不应从杜国前应得工程款中扣除，但华飞公司仍超付工程款，遂于2015年9月16日作出（2014）宿中民终字第01746号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议焦点是：1.华飞公司是否欠付杜国前质量保证金及数额如何确定，华飞公司应否予以返还。2.案涉工程是否存在质量问题，华飞公司有无进行维修或支付维修费用及数额如何确定，杜国前应否承担该费用。关于第一争议焦点。华飞公司与杜国前之间的建设工程施工合同，因杜国前无施工资质而无效。但杜国前承建的工程经验收合格，华飞公司应按照合同约定的结算条款支付工程款。现华飞公司尚有质量保证金132605元未付，按照双方合同约定应在2018年5月30日前全部向杜国前支付，因此前华飞公司已超付55471元，其在反诉请求中对该数额亦确定尚有质量保证金77134元，故华飞公司尚应支付77134元，并应承担利息损失。关于第二争议焦点。华飞公司陈述因案涉工程存在质量问题无法联系杜国前，而由宿迁中源置业有限公司于2013年11月另行委托他人修缮，并于2013年12月3日支付维修费用。而杜国前在2014年2月13日以华飞公司、宿迁中源置业有限公司为被告向一审法院起诉，要求给付工程款，华飞公司、宿迁中源置业有限公司在该案中均未提出华飞公司在本案中所述的质量问题，且华飞公司亦未提供证据证明其已向宿迁中源置业有限公司支付该笔维修费用。故华飞公司的该陈述无事实依据，对其反诉请求，不予支持。关于华飞公司要求杜国前承担因现浇板和墙体开裂维修责任以及申请法院现场勘查。一审法院认为，因建设工程质量发生争议的，应由发包人向承包人、分包人、实际施工人主张权利。故对华飞公司的该项请求和申请，依法不予理涉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、江苏华飞建设集团有限公司于判决生效后十日内给付杜国前质量保证金77134元及利息（按照年利率6%从2018年5月30日起计算至履行完毕时止）；二、驳回江苏华飞建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1738元，反诉案件受理费1404元，由江苏华飞建设集团有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.涉案工程是否存在质量问题，如存在，华飞公司是否有权要求杜国前承担相应的维修费用；2.一审判决确定的利息计算方式是否正确。关于第一争议焦点。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，华飞公司主张涉案工程存在现浇板和墙体开裂的质量问题，并称该质量问题系工程主体结构的质量问题。但华飞公司在一审中提供的照片不足以证明涉案墙体开裂系主体结构质量不合格，仅能证明涉案房屋墙面出现裂缝，而墙面出现裂缝的原因包括墙面结构开裂、腻子层开裂、抹灰层开裂、漆层开裂等，故在华飞公司未能提供初步证据证明涉案房屋存在主体结构质量问题的情况下，一审法院有理由对其提出的现场勘查申请不予准许。其次，涉案工程于2013年5月30日竣工验收，华飞公司未能举证证明其在该工程竣工验收合格后六年内曾向杜国前主张过维修或发包方宿迁中源置业有限公司曾向华飞公司主张过维修，且华飞公司并未维修涉案房屋或垫付维修费用。综上，华飞公司无权要求杜国前对涉案工程进行维修或承担维修费用，对华飞公司的该项主张，本院依法不予支持。关于第二争议焦点。本案双方当事人对欠付工程款利息计付标准未作约定，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，按年利率为6％确定欠付工程款利息并无不当。综上所述，上诉人华飞公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1738元，由江苏华飞建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年六月二十二日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利