贵州省六盘水市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔02民终832号上诉人（原审原告）：严某，女，2002年11月2日生，汉族，住贵州省水城县。法定代理人：刘某（系严某之母），女，1976年12月8日出生，汉族，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）：钟山区建设路陈记脆哨面馆，住所地：贵州省六盘水市钟山区建设西路，统一社会信用代码：92520201MA6G8N0921。经营者：陈群祥，男，1970年2月19日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：王绍翔，系贵州炬墨律师事务所律师，执业证号：15202201710500492。委托诉讼代理人：***，系贵州炬墨律师事务所律师，执业证号：15202201510448851。上诉人严某因与被上诉人钟山区建设路陈记脆哨面馆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。严某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决不采纳贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所贵阳市一医司鉴所［2018］临鉴字第061号鉴定意见书认定事实错误，没有法律依据。本案中，上诉人不是一般的人身损害，是在工作环境中从事本职工作受到的伤害，应当按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，故贵阳市一医司鉴所［2018］临鉴字第061号鉴定意见书应当作为本案赔偿的依据。上诉人为被上诉人提供劳务是不争的事实，且是根据被上诉人的安排从事本职工作，上诉人是在被上诉人处受到伤害，并非在其他环境中受到伤害，根据其事故发生的环境及实际情况应当适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定。根据相关判例，不能简单地认为只有单位职工才能按照该标准进行鉴定和赔偿，本案应当按照工伤案件的相关规定和标准进行鉴定和赔偿才符合实际。二、上诉人系未成年人，被上诉人招用上诉人违反法律规定，损害了上诉人的合法权益，造成了不可弥补的损失，被上诉人的该行为应当予以遏制和打击。钟山区建设路陈记脆哨面馆辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持，但一审法院存在瑕疵，该瑕疵在于不应就上诉人主张的误工费予以支持，理由为：上诉人为未成年人不存在合法用工的劳动关系，也就不存在合法收入，进而不存在误工，且一审时原告未提供误工及税后收入的证明。针对上诉人的上诉理由的第一部分，是本案上诉人隐瞒真实年龄，且未向被上诉人提供身份证，导致被上诉人被误导，并因该事件被相关主管部门处以行政处罚。本案中，上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣关系，而不是劳动关系；且上诉人是在下班的过程中受到伤害，而该伤害是被上诉人其他员工无意造成的，故上诉人受伤性质为普通人身损害，而不是工伤，故不能按工伤标准进行鉴定，且在一审过程中一审法院已明确向上诉人征求过是否重新鉴定的意见，上诉人拒绝重新鉴定，因此，无论是从本案的性质及程序看，上诉人的上诉理由均不能得到支持。另，一审护理费按误工费计算，无事实依据，即护理人员未提交误工损失及税后收入证明。综上，上诉人的上诉请求依法不应得到支持。严某向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿原告在提供劳务过程中受到伤害的各种费用87199.70元；2.本案诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2017年7月7日，原告严某到被告钟山区建设路陈记脆哨面馆应聘，当天被录用并暂定从事洗碗、打扫工作，双方约定每月工资为2100元。2017年7月10日20时左右，原告严某在被告二楼加工区被工作人员罗花冬在烫粉过程中的开水不慎烫伤，当场被该面馆的老板娘送到六盘水市人民医院就医，共计住院治疗21天，经诊断为：开水烫伤深Ⅱ°10%后躯干、臀部、右上肢、左下肢。2018年7月23日，原告严某的委托诉讼代理人所在的贵州勤维律师事务所申请六盘水市人民医院法医司法鉴定所对严某因开水烫伤后的误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2018年8月1日，该鉴定所作出六医司鉴［2018］临鉴字第0615号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人严某于2017年7月10日因开水烫伤致开水烫伤深Ⅱ°10%后躯干、臀部、右上肢、右下肢、左下肢评定误工45日，护理30日，营养30日。2018年6月4日，原告到贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所申请对其因开水烫伤造成的伤残等级进行鉴定，该所参照标准（ＧＢ／Ｔ16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对严某伤残程度进行法医临床评定。在此过程中，产生交通费共计286.20元。因原告与被告协商赔偿事宜未果，故诉至法院。另查明，2017年8月18日，原、被告双方因本案烫伤事故发生纠纷，六盘水市公安局钟山分局钟山派出所民警出警并告知到相关部门处理。2018年6月4日，原告到贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所申请对其因开水烫伤造成的伤残等级进行鉴定，该所参照标准（ＧＢ／Ｔ16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对严某伤残程度进行法医临床评定。后经一审法院向原告法定代理人刘某释明，其表示不申请对原告严某受伤造成的伤残等级进行重新鉴定。再次查明，原告严某烫伤期间，系其母亲刘某对其进行护理，其母亲刘某从事载客运输服务。一审法院认为，原告严某在为被告钟山区建设路陈记脆哨面馆提供劳务过程中，在二楼加工区被工作人员罗花冬不慎用烫粉的开水烫伤，虽被告主张原告严某系下班状态下受伤，但对原告严某下班后为何在二楼加工区停留未加以说明且提供的证据不足以证实其主张，故一审法院结合被告钟山区建设路陈记脆哨面馆的经营性质，推定原告严某系提供劳务过程中受伤。对被告辩称原告严某诉请已超诉讼时效的意见，因根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，原告严某系2017年7月10日受伤，其于2019年8月1日向法院提起诉讼，故其诉请并未超过诉讼时效，对被告的该辩称意见，不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，被告钟山区建设路陈记脆哨面馆应当对原告因受伤所造成的损失承担赔偿责任。对被告辩称原告严某存在重大过错的辩称意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿”的规定，因被告提交的证据不足以证实原告严某在该过程中存在过错，故对被告的该辩称意见不予采纳。对原告提出的各项赔偿，支持如下：1、对原告提出的差旅费、食宿费，因有效票据共计金额为286.2元，故予以支持286.2元，超出部分不予支持；2、对原告提出的残疾赔偿金63184元的请求，因贵阳市第一人民医院参照的评定标准不符合本案造成人身损害的事实，故对该鉴定意见不予采纳，且庭后原告明确表示不重新申请对伤残等级进行鉴定，故对原告的该诉讼请求不予支持；3、对原告提出的误工费4620元的请求，因原告经六医司鉴［2018］临鉴字第0615号法医临床学鉴定意见书，评定误工期45日，故按45日计算，原告月工资收入为2100元，故支持的金额为：2100元／月÷30天×45天＝3150元，超出部分不予支持；4、对原告提出的护理费10541元的请求，经六医司鉴［2018］临鉴字第0615号法医临床学鉴定意见书，评定护理期30日，故按30日计算，而护理人刘某从事载客运输服务，故参照2018年交通运输、仓储和邮政业年平均工资86100元计算为：86100元／年÷365天×30天＝7076.71元，超出部分不予支持；5、对原告提出的营养费5100元的请求，经六医司鉴［2018］临鉴字第0615号法医临床学鉴定意见书，评定营养期30日，故按30日计算，按每天30元的标准予以支持30天×30元／天＝900元，超出部分不予支持；6、对原告提出的鉴定费1900元的请求，因在六盘水市人民医院法医司法鉴定所鉴定产生的鉴定费为600元，而在贵阳市第一人民医院鉴定，因该鉴定参照的标准与本案事实不符，故不予采纳，其产生的鉴定费由原告自行承担，故支持的鉴定费为600元，超过部分不予支持。上述予以支持的金额共计为：12012.91元。综上，依照《中华人民共和国民总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告钟山区建设路陈记脆哨面馆于判决生效之日起十日内赔偿原告严某各项赔偿费用共计12012.91元；二、驳回原告严某的其余诉讼请求。案件受理费1980元，因适用简易程序减半收取990元，由原告严某负担854元，被告钟山区建设路陈记脆哨面馆负担136元（原告严某已预交，被告钟山区建设路陈记脆哨面馆应负担部分于判决生效之日起十日内连同本判决第一项一并返还给原告严某）。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人是经工商登记的个体经营者，具有用工主体资格，其使用上诉人及上诉人在其工作场所受伤的事实存在，从上诉人二审陈述看，系因其与被上诉人就赔偿数额发生争议引发本案诉讼。本院二审审理期间，为明确本案法律关系和准确适用法律，经法庭向上诉人严某的法定代理人刘某释明后，其明确表示按照劳动争议主张赔偿款。因此，依据劳动和社会保障部颁发的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，本案应先经劳动争议仲裁前置程序，故本案争议未经仲裁前置程序，法院不应立案受理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，本案应驳回严某的起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3563号民事判决；二、驳回严某的起诉。一审案件受理费990元，退还严某；上诉人严某预交的二审案件受理费1680元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年六月十六日法官助理孙婷婷书记员毛菡