文书内容重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝刑终24号原公诉机关重庆市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）朱蕾光，男，蒙古族，1987年10月17日出生于内蒙古自治区，大专文化，原北京北银创投科技有限公司法定代表人，户籍所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市，住北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人王鹏飞，北京京师（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘何儒，男，汉族，1984年1月29日出生于内蒙古自治区宁城县，高中文化，原北京北银创投科技有限公司成都分公司负责人，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市宁城县，住四川省成都市双流区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。指定辩护人潘盼，重庆市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）杨存华，男，汉族，1983年3月4日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，原北京北银创投科技有限公司北京分部负责人，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市，住河北省廊坊市燕郊经济开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人陈恋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审被告人王金蕊，女，汉族，1992年2月10日出生于辽宁省昌图县，大专文化，原北京北银创投科技有限公司成都分公司负责人，户籍所在地辽宁省铁岭市昌图县，住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月10日主动投案，同日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人**，男，汉族，1984年5月5日出生于湖北省嘉鱼县，小学文化，原武汉元鼎协科技有限公司股东，住湖北省咸宁市嘉鱼县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月28日主动投案，同月30日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人王陈，男，汉族，1981年11月12日出生于湖北省嘉鱼县，大专文化，原武汉元鼎协科技有限公司股东，住湖北省咸宁市嘉鱼县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月23日主动投案，同月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人夏忠启，男，汉族，1988年11月28日出生于湖北省麻城市，大专文化，原湖南鼎聚合信息技术咨询有限公司股东，户籍所在地湖北省麻城市，住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。2019年12月30日被取保候审。原审被告人康登广，男，汉族，1996年6月5日出生于江西省赣州市，小学文化，原湖南鼎聚合信息技术咨询有限公司法定代表人，户籍所在地江西省赣州市南康区，住湖南省长沙市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。2019年12月30日被取保候审。重庆市第三中级人民法院审理重庆市人民检察院第三分院指控被告人朱蕾光、刘何儒、杨存华、王金蕊、**、王陈、夏忠启、康登广犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出(2019)渝03刑初23号刑事判决。宣判后，被告人朱蕾光、刘何儒、杨存华对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见后，认为本案事实清楚、证据确实充分，依法不开庭审理。现已审理终结。重庆市第三中级人民法院判决认定，（一）北京北银创投科技有限公司（以下简称北银创投公司）的组织结构及分工2016年3月，被告人朱蕾光为谋取非法利益，在北京市朝阳区成立北银创投公司、并招募人员以北银创投公司的名义招募代理商从事诈骗活动。北银创投公司经营范围：技术开发、软件开发、会议服务、计算机系统服务、销售文具用品、互联网信息服务等。公司下设招商部、运维部、商品部、财务部；之后又在成都市高新区天府二街蜀都中心设立北银创投成都分公司，下设总经办、渠道部、制卡部、人事部；在内蒙古呼伦贝尔莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基镇大转盘北111国道西侧设立内蒙古客服部。（二）北银创投公司的电信网络诈骗模式及涉案金额北银创投公司设置了子爵、伯爵、侯爵、公爵不同额度的会员卡，会员办理10万元额度的伯爵卡，需缴纳2500元，北银创投公司提500元、代理商提2000元；办理30万元额度的侯爵卡，需缴纳7500元，北银创投公司提1500元、代理商提6000元；办理50万元额度的公爵卡，需缴纳12500元，北银创投公司提2500元、代理商提10000元。北银创投公司以网上商城购物平台为载体，采取多种形式虚假宣传低首付免息额度购物消费、现金贷款、零首付购车等。北银创投公司在全国各地发展代理商，代理商向北银创投公司指定的账号存入预存款，业务员按代理商的预存款以不同的比例提成。代理商每发展一个会员，开通并激活北银创投会员卡后，北银创投公司按照卡种类从代理商的预存款中分别提取500元、1500元、2500元的会员费。被告人朱蕾光，成立北银创投公司，设计诈骗模式和规则，负责公司总体运作。2017年8月至2018年6月期间，北银创投公司诈骗罗某、代某等全国各地的被害人46671人，涉案金额人民币167940900元。其中：办理子爵卡的被害人9人，涉案金额900元；办理伯爵卡的被害人38165人，涉案金额人民币95412500元；办理侯爵卡6737人，涉案金额人民币50527500元；办理公爵卡1760人，涉案金额人民22000000元。北银创投公司共获赃款人民币33588900元。被告人杨存华，2017年5月入职北银创投公司，2017年11月负责北京分部的日常管理，至2018年6月止，负责代理合同的审核，指挥开通、关闭代理商后台，维护诈骗活动的正常运转。其间，北京分部诈骗被害人12995人，涉案金额人民币9199500元。杨存华获得赃款人民币503126元。被告人王金蕊，2017年1月入职北银创投公司成都分公司担任负责人至2017年12月止，主要负责成都分公司筹建、管理以及发展个人代理。2017年8月至2017年12月，成都分公司共诈骗被害人9048人，涉案金额人民币6801400元。其中，王金蕊直接发展代理商诈骗被害人5243人，涉案金额人民币3999500元。王金蕊共获得赃款人民币904047.68元。被告人刘何儒，2016年12月入职北银创投公司，2018年1月到成都分公司担任负责人，主要负责北银创投成都分公司渠道部、制卡部等部门的日常管理。其间，成都分公司共诈骗被害人21822人，涉案金额人民币15725000元。其中，刘何儒直接发展代理商诈骗被害人223人，涉案金额人民币152500元。刘何儒共获得赃款人民币35917.24元。上述事实，有营业执照、公司章程及股权转让协议、入职员工登记表、人员薪资及业绩制度、话术表、个人代理管理办法、代理信息登记表及合同、商品进售价及收支明细、开卡会员及制卡明细、银行流水、搜查笔录、扣押清单、涉案金额统计表、转账截图、收入、支出明细、虚假宣传单、远程勘验工作记录、现场勘验检查工作记录、电子物证检查工作记录、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、同案人供述、被告人供述及辩解等证据证实。（三）代理商武汉元鼎协公司的电信网络诈骗模式及涉案金额武汉元鼎协公司成立于2017年8月30日。被告人**、王陈系武汉元鼎协公司的实际股东、负责人，2018年3月，二人为获取非法利益，以他人身份信息与北银创投公司成都分公司签订代理合同，成为北银创投公司代理商。**负责公司整体运作，与北银创投公司工作对接，购买被害人电话信息，收取诈骗赃款等。王陈负责给客户邮寄卡，收取诈骗赃款。2018年3月至2018年6月期间，**、王陈等人以拨打电话的方式给被害人推销北银创投公司会员卡实施诈骗，共计诈骗被害人909人，涉案金额人民币2175588元。**获得赃款9万元、王陈获得赃款7万元。上述事实，有企业信用信息公示报告、话术表、扣押清单、业绩表、交易明细、部分被害人数据、聊天记录截图、现场勘验检查笔录、搜查笔录、文证审查意见书、被害人陈述、证人证言、同案人供述、被告人供述及辩解等证据证实。（四）代理商湖南鼎聚合公司的电信网络诈骗模式及涉案金额湖南鼎聚合公司成立于2018年5月21日，法定代表人康登广。被告人夏忠启、康登广系湖南鼎聚合公司的实际股东，2018年4月，二人为获取非法利益，与北银创投公司北京分部签订代理合同，成为北银创投公司代理商。夏忠启主要负责公司制度制定、招聘面试、人员管理等。康登广主要负责发展业务、上传资料到后台、对接北银创投、业务培训、管理资金等。2018年4月至2018年6月，被告人夏忠启、康登广分别招聘多名业务员以拨打电话的方式给被害人推销北银创投公司会员卡实施诈骗，共计诈骗被害人82人，涉案金额人民币298900元，二人共获得赃款7万元。上述事实，有企业信用信息公示报告、交易明细、代理合同、扣押清单、业绩表、话术本、聊天记录、转账截图、现场勘验检查工作记录、搜查笔录、司法鉴定书、证人证言、被害人陈述、同案人供述、被告人供述及辩解等证据证实。（五）被告人到案经过、供述情况及量刑情节被告人朱蕾光、杨存华、刘何儒、夏忠启、康登广于2018年6月12日被公安机关抓获归案;被告人王陈于2018年7月23日主动到公安机关投案；被告人王金蕊于2018年8月10日主动到公安机关投案；被告人**于2018年8月28日主动到公安机关投案。王金蕊、王陈、**主动到案后如实供述了主要犯罪事实，系自首。王陈规劝同案犯主动投案，有立功表现。王陈、夏忠启、康登广自愿认罪认罚。上述事实，有立案决定书、受案登记表、拘留证、逮捕证、户籍信息、抓获经过、认罪认罚具结书、扣押冻结财产的相关书证、情况说明等证据证实。重庆市第三中级人民法院判决认为，被告人朱蕾光、刘何儒、杨存华、王金蕊、**、王陈、夏忠启、康登广以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相，通过微信、拨打电话等电信网络诈骗方式骗取他人钱财，其行为均构成诈骗罪。其中，朱蕾光、杨存华、王金蕊、刘何儒、**、王陈诈骗数额特别巨大，夏忠启、康登广诈骗数额巨大。公诉机关指控的罪名和事实成立。朱蕾光、杨存华、王金蕊、刘何儒、**、王陈、夏忠启、康登广为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。朱蕾光在犯罪集团中起组织、领导作用，系犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。杨存华、王金蕊、刘何儒协助朱蕾光在犯罪集团中起组织、指挥、策划作用，在共同犯罪中起主要作用，系犯罪集团首要分子之外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。**、王陈、夏忠启、康登广系北银创投公司业务员发展的代理商，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。杨存华、王金蕊、刘何儒的作用相当，**的作用稍大于王陈，夏忠启的作用稍大于康登广，在量刑时予以平衡考虑。杨存华到案后，在侦查阶段如实供述其主要犯罪事实及地位作用，在庭审中虽对其地位、作用进行辩解，可以认定具有如实供述情节，可以从轻处罚。王金蕊主动到公安机关投案后如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。**主动到公安机关投案后在侦查阶段如实供述其主要犯罪事实，在审查起诉阶段翻供，庭审辩论终结前又如实供述，系自首，依法予以减轻处罚。王陈主动到公安机关投案后如实供述其主要犯罪事实，系自首；规劝同案犯主动投案，有立功表现；其自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，综合上述量刑情节，依法对其减轻处罚。夏忠启到案后如实供述了其主要犯罪事实，有如实供述情节；其自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，综合上述情节依法对其减轻处罚，其符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。康登广到案后如实供述了其主要犯罪事实，有如实供述情节；其自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，综合上述情节依法对其减轻处罚，其符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人朱蕾光犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人刘何儒犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元；三、被告人杨存华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；四、被告人王金蕊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人**犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；六、被告人王陈犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；七、被告人夏忠启犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；八、被告人康登广犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；九、将公安机关冻结、扣押在案的违法所得共计人民币10044490.05元，其中冻结王陈人民币40283.33元、**人民币12194.49元、朱蕾光人民币1758121.46元、杨存华人民币24051.58元、王金蕊人民币219643.42元、康登广人民币70000元，扣押朱蕾光人民币7920195.77元，由公安机关退赔各未获得退赔的被害人，不足部分由各被告人按其参与部分继续共同退赔；十、没收扣押在案的电脑主机、手机等作案工具。上诉人朱蕾光及其辩护人提出，原判认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足，朱蕾光的有罪供述应作为非法证据排除，鉴定结论错误要求重新鉴定，朱蕾光的行为不构成诈骗罪，要求二审法院开庭审理。上诉人刘何儒及其辩护人提出，刘何儒不是成都分公司负责人，原判认定其为主犯错误，刘何儒没有非法占有的故意，原判量刑过重。上诉人杨存华及其辩护人提出，杨存华不是北京分部负责人，原判认定其为主犯错误，主观恶性小，具有如实供述的情节，原判量刑过重。重庆市第三中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭时当庭举示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人朱蕾光、刘何儒、杨存华、原审被告人王金蕊、**、王陈、夏忠启、康登广以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相，通过微信、拨打电话等电信网络诈骗方式骗取他人钱财，其行为均构成诈骗罪。其中，朱蕾光、杨存华、王金蕊、刘何儒、**、王陈诈骗数额特别巨大，夏忠启、康登广诈骗数额巨大。朱蕾光、杨存华、王金蕊、刘何儒、**、王陈、夏忠启、康登广为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。朱蕾光在犯罪集团中起组织、领导作用，系犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。杨存华、王金蕊、刘何儒协助朱蕾光在犯罪集团中起组织、指挥、策划作用，在共同犯罪中起主要作用，系犯罪集团首要分子之外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。**、王陈、夏忠启、康登广系北银创投公司业务员发展的代理商，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。杨存华、王金蕊、刘何儒的作用相当，**的作用稍大于王陈，夏忠启的作用稍大于康登广，在量刑时予以平衡考虑。杨存华到案后，在侦查阶段如实供述其主要犯罪事实及地位作用，在一审庭审中虽对其地位、作用进行辩解，可以认定具有如实供述情节，可以从轻处罚。王金蕊主动到公安机关投案后如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。**主动到公安机关投案后在侦查阶段如实供述其主要犯罪事实，在审查起诉阶段翻供，一审庭审辩论终结前又如实供述，系自首，依法予以减轻处罚。王陈主动到公安机关投案后如实供述其主要犯罪事实，系自首；规劝同案犯主动投案，有立功表现；其自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，综合上述量刑情节，依法对其减轻处罚。夏忠启到案后如实供述其主要犯罪事实，有如实供述情节；其自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，综合上述情节依法对其减轻处罚，其符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。康登广到案后如实供述了其主要犯罪事实，有如实供述情节；其自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，综合上述情节依法对其减轻处罚，其符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。关于上诉人朱蕾光及其辩护人提出，原判认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足，朱蕾光的有罪供述应作为非法证据排除，鉴定结论错误要求重新鉴定，朱蕾光的行为不构成诈骗罪，要求二审法院开庭审理的意见，经查，朱蕾光构成诈骗罪有经庭审举证质证的书证、鉴定文书、被害人证言、同案人的供述予以证实，足以认定其构成诈骗罪；朱蕾光的有罪供述在一审中启动非法证据排除程序，一审法院组织控辩双方观看朱蕾光的讯问同步录音录像，公诉机关举示朱蕾光的看守所出入记录，侦查人员出庭说明相关情况，充分证明侦查机关取证合法性，该有罪供述依法不予排除；重庆市人民检察院出具的鉴定文书依法由有鉴定资质的人员作出，并无不当，依法应予采信，且无重新鉴定必要；二审中，经过讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见后，认为本案事实清楚、证据确实充分，依法不开庭审理，故上述意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人刘何儒及其辩护人提出，刘何儒不是成都分公司负责人，原判认定其为主犯错误，刘何儒没有非法占有的故意，原判量刑过重的意见，经查，刘何儒2016年12月入职北银创投公司发展业务，2017年2月离开，2018年1月回到成都分公司担任负责人，主要负责北银创投成都分公司渠道部、制卡部的日常管理，在共同犯罪中起主要作用，结合其两次到北银创投公司工作的经历及认知能力，足以认定其明知北银创投公司是诈骗性质组织，具有非法占有的故意；原判根据其在犯罪中的地位、作用综合量刑适当，故上述意见均不能成立，不予采纳。上诉人杨存华及其辩护人提出，杨存华不是北京分部负责人，原判认定其为主犯错误，主观恶性小，具有如实供述的情节，原判量刑过重的意见，经查，杨存华2016年6月进入北银创投公司至12月离开，2017年5月再次回到北银创投公司，2017年11月至2018年6月负责北京分部的日常管理，负责代理合同的审核、指挥开通或关闭代理商后台，维护诈骗活动的正常运转，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯；原判根据其在犯罪中的地位、作用综合量刑适当，故上述意见均不能成立，不予采纳。综上，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 董       华审 判 员 阎       杰审 判 员 贾   婷   婷二〇二〇年六月十日法官助理 郭书佳书记员王梦玲