四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1929号 上诉人（原审被告）：四川临港置业有限责任公司，住所地四川省广安枣山物流商贸园区。 法定代表人：王超，总经理。 委托诉讼代理人：雷黎明，四川良众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋军，男，1975年3月1日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：蒋锐，岳池县银城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈星，男，1991年8月16日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：王昌斌，武胜县万善法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：罗世星，男，1993年11月10日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人四川临港置业有限责任公司（以下简称临港公司）因与被上诉人蒋军、陈星、罗世星追偿权纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初5139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临港公司的委托诉讼代理人雷黎明、被上诉人蒋军及其委托诉讼代理人蒋锐、被上诉人陈星及其委托诉讼代理人王昌斌到庭参加了诉讼，被上诉人罗世星经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 临港公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回蒋军的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由蒋军、陈星、罗世星承担。事实和理由：1.一审法院对文某进入临港公司施工现场阻碍施工是为了保护道路绿化成果的认定错误。文某作为完全民事行为能力人，受包工头蒋军指使，非法侵入临港公司施工工地，为阻碍施工擅自爬上正在施工的挖掘机受伤，蒋军与文某存在主观故意及客观非法行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、第七十三条规定，文某的伤害赔偿责任应由蒋军及文某承担，临港公司不应承担赔偿责任，一审法院仅认定蒋军承担20%的责任系责任划分错误。2.罗世星是本案的直接侵权人，其与陈星系雇佣关系，应由雇主陈星承担本案的赔偿责任。3.临港公司作为业主，在施工现场尽到了警示义务，也对文某等人提出了警告，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第七十六条规定，临港公司不应承担责任，一审法院判决临港公司支付蒋军361,052.96元属明显错误。另，临港公司仅愿意承担不超过5%的补充责任，即31,065.81元，且其已垫付的医药费170,000元，应在本案中一并处理，品迭后，还应收回138,934.19元。 蒋军辩称，文某受伤后，选择依据雇佣关系要求雇主蒋军承担责任是其权利的自由行使，蒋军承担责任后有权向第三人临港公司追偿；造成文某受伤的挖掘机是临港公司租赁陈星的，驾驶员罗世星的作息、调度系临港公司安排，其造成文某伤害的损失应当由临港公司承担；本案系追偿权纠纷，临港公司主张其垫付的170,000元医疗费用与本案无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，临港公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。 陈星辩称，其仅是挖掘机的出租人，不是挖掘机操作人员及现场指挥人员，在租赁期间，完全由承租方临港公司在实际控制使用，故其不应当承担挖掘机在施工作业时发生的安全事故的任何责任，临港公司要求陈星承担责任无事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。 罗世星未向本院提交答辩意见。 蒋军向一审法院起诉请求：1.判令临港公司、陈星、罗世星向其赔偿其已赔偿给文某的各项损失451,316.2元；2.本案诉讼费由临港公司、陈星、罗世星承担。 一审法院认定事实：广安枣山物流园区物流Ｂ线道路景观工程施工单位为广西三实园林景观工程有限公司，该公司将其绿化工程承包给蒋军，蒋军从中获取相应利润。文某受蒋军雇请，在该施工工地从事栽树、花木养护、煮饭等工作，工资为月薪2000元。2014年12月9日16时30分许，文某受蒋军的授意安排，为避免道路绿化成果被临港公司工地施工挖掘机破坏，进入临港公司工地施工现场，被工地上正施工的挖掘机致伤。文某受伤后，即被送至广安市人民医院治疗，在该院住院治疗163天，于2015年5月21日出院。2015年6月15日，广安世纪司法鉴定中心对文某的伤情作出鉴定意见：文某颅脑之损伤致智能障碍按《ＧＢ18667-2002》标准评定为4级伤残；续医费评估为8000元；误工损失日评定为195天；护理期评定为195天；终身需部分护理依赖。嗣后，文某以蒋军、广西三实园林景观工程有限公司、临港公司为被告向一审法院提起诉讼，要求其赔偿各项损失809,310.69元。诉讼中，蒋军对广安世纪司法鉴定中心作出的鉴定意见书有异议，向一审法院申请对文某的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定。2015年9月6日，四川求实司法鉴定所作出鉴定意见书：被鉴定人文某的伤残等级为Ⅶ（七）级、Ⅹ（十）级，且目前属于部分护理依赖范围。该案一审法院经审理认为：文某在遭受人身损害时是受雇于蒋军，双方形成了雇佣法律关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，文某系被雇佣关系以外的临港公司造成的人身损害，其要求雇主蒋军承担赔偿责任的理由正当，符合法律规定，一审法院予以支持。根据解释第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，本案中广西三实园林景观工程有限公司将其承建的广安枣山物流园区物流Ｂ线道路景观工程又承包给蒋军个人，其应知道蒋军个人没有相应绿化施工资质，仍将该工程承包给蒋军，故广西三实园林景观工程有限公司应当与蒋军承担连带赔偿责任。同时认为：文某是在雇主的授意下履行保护绿化工作成果时受伤，系雇员因自身对事物的认知能力有限加之雇主怠于管理难免出现的一般过失，文某没有故意或重大过失，文某不应承担民事责任。该案一审法院于2016年1月7日作出（2015）广安民初字第2315号民事判决，判决蒋军于判决生效后十内赔偿给文某各项损失467,365.9元，广西三实园林景观工程有限公司对该债务承担连带赔偿责任。后蒋军对该判决不服，提起上诉。经二审审理，对一审法院认定的事实予以确认，并认为文某选择依据雇佣关系要求雇主蒋军承担无过错责任是其权利的自由行使，蒋军承担责任后可以向临港公司追偿。二审法院于2016年6月21日作出（2016）川16民终350号民事判决，除赔偿金额变更为451,316.2元外，其余部分维持一审判决。该案进入执行程序后，蒋军向文某支付了赔偿款451,316.2元。 同时查明，案涉挖掘机所有人为陈星，临港公司租赁该挖掘机使用，由临港公司向陈星支付租赁费。 一审法院认为，本案系雇主向雇员承担赔偿责任后，向第三人追偿的案件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，蒋军已向其雇员文某支付了赔偿费用451316.2元，故其向造成文某伤害的第三人追偿符合法律规定。造成文某伤害的挖掘机所有权人虽为陈星，但该挖掘机实为临港公司租赁，由临港公司控制和使用，使用权已发生转移，故陈星在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。挖掘机被租赁后，驾驶员罗世星的作息、调度亦由临港公司安排，故其实际雇主应为临港公司，罗世星在操作中致文某受伤，造成的损失亦应由临港公司承担。蒋军授意文某保护绿化成果方法欠妥，其应通过沟通协调等方法解决，且怠于管理，故蒋军应承担一定责任。一审法院根据案件实际，确定临港公司承担80%的责任，蒋军承担20%的责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、临港公司于本判决生效后十日内向蒋军支付赔偿款361,052.96元（451,316.2元×80%）；二、驳回蒋军的其他诉讼请求。本案案件受理费8070元，由蒋军负担1354元，临港公司负担6716元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。 二审中，临港公司提交了广安市分局枣山派出所对当时报警人员马国荣的询问笔录，拟证明文某系自己爬上挖掘机靠壕沟边的履带，挖掘机左转时致其受伤。马国荣陈述：我在临港大市场工地看见我们绿化Ｂ段工地上的工人文某在绿化工地与下水道施工工地交界处的挖机边喊一辆挖掘机的驾驶员，喊了几声，挖掘机的驾驶员可能没有听见，他就爬到挖掘机靠壕沟边的履带上，喊挖掘机驾驶员，挖掘机就往左转了一下，挖掘机的尾部就把文某撞到挖掘机的壕沟里面了，当时挖掘机下边还有个现场施工的，施工员站在地面，跟文某在地下站的位置一样。我没有看见也没有听见施工员阻止文某上挖掘机的履带，也没有听见挖掘机驾驶员回话，施工员能够看见文某站的位置，他们挨到站的，相隔一米的样子。没有注意施工员是否警示驾驶员文某在往挖掘机履带上爬。 蒋军质证意见：对于该份询问笔录的合法性、真实性予以认可。 陈星质证意见：该份笔录的合法性、关联性予以认可，对于马国荣陈述文某当时受伤过程的真实性予以认可，其他部分的真实性不予认可。 罗世星未到庭发表质证意见。 蒋军提供了广安市分局枣山派出所于2014年12月9日事故发生时的《接（报）处警登记表》及广安市分局枣山派出所当天对马国荣（与临港公司提供的一致）、徐铭、陈星、罗世星的询问笔录，拟证明文某受伤系临港公司的管理人和挖机的驾驶员操作失误造成的。徐铭陈述：其于2014年12月9日下午大概两点多到工地上去看挖机作业，大概三点多有一个中年妇女来看了一眼就走了，大概四点二十她又来到挖机后面，我也在挖机后面，她说这里不准挖，没有赔钱，我说这是老板之间的事情，我就去给工地上的工人打电话来埋管子，电话还没有打通，就听到有人在吼，我回头看到那个女的从履带上摔下去了，我就喊了一声，当时司机就把挖机停下来了。我没有看见那个女的爬上挖掘机履带，也没有对挖机师傅进行警示。罗世星陈述：大概下午四点三十分的时候我在工地上驾驶挖挖机，当时施工指挥员在离挖挖机后面右侧处，这时我听到我们现场管理人员喊了我一声，因为当时挖机正在作业，看不到挖机后面的情况，我就把挖机转过去，然后就看到沟里躺起一个人，我就马上熄火从挖机操作室里出来。不知道这个女的怎么躺倒地上的，也不知道这个女的爬到挖机上面，当时没有人警示我挖机旁边有人。陈星陈述：当时，临港公司把协议拟好了，我当时看了没有问题，后来因为临港公司领导签字的问题，到现在都没有签订书面租赁协议。我和罗世星没有签订合同，口头约定给他5000元工资。 临港公司质证意见：对《接（报）处警登记表》三性无异议，可以证实是文某自行爬上挖掘机造成的伤害。对于罗世星、徐铭的笔录三性无异议，结合马国荣的笔录可以确定是文某自行爬上挖掘机。罗世星的笔录提到管理人员在喊他，实际是出事了之后才喊他，属于正常情况。徐铭说是在挖掘机后面，没有准确表明徐铭和文某的距离，一个人在里面，一个人外面，与客观事实相符，可以证实徐铭是对文某进行了阻止，是文某恶意的阻碍施工，赶走了一次，又来第二次。 陈星质证意见：对于证据的三性均无异议，同时证明：1.挖掘机正在加大马力作业，对于一般的声音罗世星听不见；2.挖掘机侧面的徐铭在现场指挥挖掘机作业，徐铭在2019年3月12日出庭作证的时陈述其是现场的施工管理人员；3.文某受伤，挖掘机操作人员并不知情。 罗世星未到庭发表质证意见。 本院为查明案件事实通知了事故发生时的在场人员临港公司工作人员徐铭到本院接受了询问，并通知了文某出庭作证。徐铭陈述：我是临港公司的工作人员，临港公司在施工作业中破坏了蒋军的绿化带，为此文某多次到临港公司工地阻止施工，事故发生的当天并没有破坏到绿化带，离绿化带有几米远。文某系站在正在作业的挖掘机后面，徐铭因转身给公司汇报文某阻止施工的事，没有注意到文某是如何爬上挖掘机的。施工现场不是封闭的，但拉了警戒线，安全员当时不在工地。挖掘机是临港公司租赁陈星的，由临港公司管理和使用，临港公司不向罗世星支付工资。罗世星看到了文某来工地，挖掘机的声音比较大，不清楚罗世星是否知晓文某在爬挖掘机。文某陈述其什么都记不清楚了。 临港公司质证意见：对徐铭的陈述三性均予以认可，能够证明临港公司设置了警戒线，尽到了安全注意义务，文某系非法进入工地阻止施工属于非法行为，罗世星不是临港公司的职工，系陈星雇佣。证人文某确实是无法记起事件的经过，请求依照其他的证据认定本案的事实。 蒋军质证意见：对徐铭的陈述三性无异议，但认为施工工地应当配备安全员。对文某的证言不发表意见。 陈星质证意见：对徐铭的陈述三性无异议，260Ｄ挖掘机应当配备安全员、施工员，徐铭陈述文某发生事故是在挖掘机后面，故罗世星根本没看后面，是现场的指挥员、安全员没有尽到责任，不是罗世星故意或是失误造成。对文某的证言不发表意见。 罗世星未到庭发表质证意见。 本院认证意见：马国荣作为事故的目击者，其在广安市分局枣山派出所的陈述具有真实性、合法性、关联性，且能够与广安市分局枣山派出所《接（报）处警登记表》记载的处警情况相印证，能够证明文某受伤系因其未能阻止施工自行爬上挖掘机履带所致，对其陈述，本院予以采信。对于徐铭、罗世星2014年12月9日及陈星2014年12月10日在广安市分局枣山派出所接受询问时所形成的询问笔录是事故发生时进行的，更能反映当时事故发生的经过，对其三性予以采信。对徐铭之后与之相矛盾的陈述内容，本院不予采信。文某不能就事故发生的情况进行清楚陈述，对其证言本院不予采信。 本院二审查明，文某为阻止临港公司施工破坏其负责看守的绿化带进入临港公司工地，阻止未成功，自行爬上挖掘机履带被挖掘机致伤。对其爬挖掘机履带的行为，无人警示驾驶员，临港公司亦未采取安全应急措施。挖掘机系临港公司租赁，由临港公司管理和使用。此外，四川临港置业有限责任公司为文某此次事故垫支医药费170,000元，该170,000元并未纳入文某诉蒋军、广西三实园林景观工程有限公司、临港公司提供劳务者受害责任纠纷一案中进行处理。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.临港公司是否应当承担责任及其应当承担的责任比例；2.临港公司为文某此次事故垫支的170,000元医疗费是否应当在本案中一并处理；3.陈星是否应当承担损害赔偿责任。 关于临港公司是否应当承担责任及其应当承担的责任比例的问题。文某为保护道路绿化工作成果不被再次破坏，到达临港公司工地阻止施工，未成功后又爬上挖掘机履带阻止而被致伤。临港公司使用挖掘机等具有高度危险的机械进行施工，本应加强防护措施，更加注意施工安全，但其在明知被侵权人已经进入施工现场阻止施工，并可能作出过激行为的情况下，不仅未及时与被侵权人进行有效沟通协商，亦未及时警示驾驶员，在被侵权人靠近挖掘机阻止施工的情况下，更未采取任何安全应急措施，而是忽视受害者生命健康，继续使用挖掘机等具有高度危险的机械施工，以至于造成较大的伤害后果，其对结果的发生具有较大的过错，应当承担侵权赔偿责任。因文某的伤害系其受雇主蒋军的授意，进入正在施工的临港公司，并爬上挖掘机所致。受害者及指示者均系成年人，在明知施工现场存在危险的情况下，采取这种不正当的危险手段阻止施工，也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，应当减轻临港公司的赔偿责任。故本院酌情认定临港公司承担60%的赔偿责任。一审对于临港公司与蒋军的责任比例划分不当，本院予以纠正。临港公司认为文某系非法侵入其工地、自行爬上挖掘机履带致其受伤，具有主观恶意，其不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于临港公司为文某此次事故垫支的170,000元医疗费是否应当一并在本案中进行处理的问题。临港公司为文某受伤垫支的170,000元医疗费用亦是文某此次受伤的损失范围，应当纳入一并处理，对该170000元亦应当由临港公司与蒋军分别按照60%与40%的比例分担，临港公司的该上诉理由成立，本院予以支持，即:文某此次受伤的总损失为621,316.2（451,316.2元＋170,000元）元，临港公司承担372,789.72元，蒋军承担248,526.48元。现蒋军已经向文某支付451,316.2元，临港公司还应向蒋军支付202,789.72（451,316.2元-248,526.48元）元。 关于陈星是否应当承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”及第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，租赁合同标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，承租人的义务是交付租金；而承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定做人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，定作人的义务是支付报酬。本案中，从徐铭、罗世星、陈星的陈述以及陈星提交的《租赁挖机加班补助费》等证据来看，本案陈星的义务是向临港公司交付租赁物挖掘机，而非交付工作成果，驾驶员罗世星虽受雇于陈星，但其到临港公司工地驾驶挖掘机亦是陈星按照临港公司的要求配备，罗世星的日常作业均受临港公司的安排和管理，挖掘机在租赁期间亦是由临港公司占有和使用，故本案更符合租赁合同的法律特征，而非承揽合同，临港公司认为其与陈星系承揽合同关系，挖掘机致人受伤的责任应由陈星承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，临港公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初5139号民事判决； 二、四川临港置业有限责任公司于本判决生效后十日内向蒋军支付赔偿款202,789.72元； 三、驳回蒋军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8070元，由四川临港置业有限责任公司负担4842元，由蒋军负担3228元；二审案件受理费6716元，由四川临港置业有限责任公司负担4036元，由蒋军负担2686元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 濒 审 判 员  张 强 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年六月一日 法官助理  陈 雪 书 记 员  王 茜