安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终1084号上诉人（原审被告）：吴根平，男，1970年8月27日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：翟义坤，安徽黄淮海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史廷芝，又名史明忠，男，1964年8月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审原告）：何凤好，男，1978年2月17日出生，汉族，住安徽省涡阳县经济开发区。上列二被上诉人的委托诉讼代理人：王建军，安徽永恒律师事务所律师。上诉人吴根平因与被上诉人史廷芝、何凤好建设工程施工合同纠纷一案，不服涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5436号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴根平及其委托诉讼代理人翟义坤、被上诉人史廷芝、何凤好及其委托诉讼代理人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴根平上诉请求：一、请求撤销涡阳县人民法院作出的(2019)皖1621民初5436号民事判决书,依法改判或将本案发回重新审判。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,证据不足。首先,一审法院认定上诉人吴根平拖欠被上诉人史廷芝112434.7元缺乏依据,本案在一审开庭时并没有让双方进行结算,上诉人实际已经支付给被上诉人史廷芝和原审原告何凤好现金和酒折合的价值总计184700元,加上房主张雷直接给的26000元和上诉人为他们垫付的饭款6000元,实际上已经支付了216700元。一审仅认定116000元明显错误。其次，作为一审原告的何凤好和史廷芝一起干活，其按照史廷芝的安排从上诉人处多次拿走工程款,一审法院不予认定是错误的,上诉人一直主张已经支付了20余万元,不存在仅支付14.2万元一说。由于本案双方没有结算,且对总工程款和欠款数额存在严重分歧,因此应当查明各方主张的事实,如被上诉人主张的收取96000元的事实和上诉人主张的支付216700元的事实,然后作出的判决才具有客观公正性。上诉人为被上诉人施工涉案工程期间，垫付的酒钱。饭钱应抵销涉案工程款。一审法院程序违法。一审法院开庭审理时,上诉人提出多名证人且在法庭外等候作证,以利于法院查明事实,但是一审法院却不让他们作证,导致很多事实无法查明,损害了上诉人的合法权益。一审适用法律错误,由于一审法院没有查清事实,导致作出错误判决。史廷芝、何凤好辩称:上诉人吴根平称“一审法院认定事实不清，证据不足”不能成立。吴根平称其已支付216700元工程款，但是本案所建工程六层，面积为3514.38平方米，就是按一审认定的65元每平方，工程款合计应为228434.7元，如果去除其诉称已付的216700元，那么下余工程款仅为11734.7元，可是吴根平在一审答辩状中还承认剩余工程款23550元，明显是相互矛盾的，是虚假陈述。吴根平在一审辩称何凤好不是本案建筑施工合同的相对方，合同中未签字，不具有原告的资格，另一方面却又辩称将本案工程款支付给了何凤好，既然何凤好不是合同承包人，其为何将工程款支付给何凤好呢？吴根平一方面辩称已经支付工程款20余万元，另一方面又举证不出已支付的依据。吴根平为了多算已支付的工程款，不惜以垫付酒款、垫付饭款来冲抵工程款，这显然不是一个法律关系。吴根平上诉称本案双方没有结算，但其在一审答辩状中却辩称在2018年7-8月份其与被上诉人及中间人共同进行了结算，其说法明显自相矛盾。一审中，吴根平找到几位工人证明他们发工资都不打条，与本案均无关联性。何凤好、史廷芝向一审法院起诉请求：判令被告归还工程款174000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月18日，被告吴根平（甲方）将其承包的“涡阳县石弓镇金润小区”建设中的木工工程分包给史廷芝，并与史廷芝签订了施工协议。史廷芝在协议上所签署的姓名为史明忠（乙方）。该协议约定，原告包工包料（其中铁丝、铁钉由吴根平负责），工程面积约4000平方米左右，如少建一层按总平方的基础上每平方多加10元。按施工面积结算，每平方65元。约定付款方式约为：工人进入现场由吴根平提供住宿，付史廷芝生活费10000元；正副零时，付给史廷芝10000元。第一层立平面，付给史廷芝20000元。另外，第一层浇顶时付10000元，第二层浇顶时付10000元，第三层浇顶后都按70%付款，底层欠款全部付清。完工拆模后，没有问题按每平方的全款付清。该合同一式三份，原、被告及中介史维章各持一份。另查明，原告提供的协议书与吴根平提供的协议书存在不一致的地方，即何凤好在史廷芝所持的一份协议书中将自己的名字添加在“乙方”处。还查明，史廷芝实际完成工程量为六层，经史廷芝委托，芜湖市标正勘测有限公司涡阳县分公司作出《楼面面积测量技术成果报告》，六层合计面积为3514.38㎡。又查明，史廷芝完成上述工程量后，确认吴根平已支付其工程款96000元，其中含2018年3月21日，史廷芝向吴根平出具50000元收条一份。2018年4月1日，吴根平从吴成立处借款20000元，并向吴成立出具借条一份，吴根平当时便将该20000元交给史廷芝。庭审中，史庭芝对收到该20000元予以认可，但称该20000元包含在上述给吴根平出具的50000元收条内。一审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。因原告吴根平和被告史廷芝均无施工资质，故双方之间达成的木工工程分包协议应属无效。芜湖市标正勘测有限公司涡阳县分公司作出《楼面面积测量技术成果报告》，六层合计面积为3514.38㎡，被告吴根平认可，被告吴根平应按照约定价格支付尚欠木工工程款。原告史廷芝在无相应资质的情况下进行施工，属违法行为，故其以未建第七至八层为由，要求每平方米多加10元的请求，不予支持。按其完成的工程量计算，总工程款为228434.7元（3514.38㎡×65元/㎡），除去已付的116000元（史廷芝称吴根平于2018年4月1日给付的20000元，已包含在2018年3月21日的50000元收条内，与事实不符，本院不予采信。故认定该20000元不在其认可的96000元已收款的范围内），吴根平尚欠史廷芝工程款112434.7元，应予给付。对史廷芝超出该部分的诉讼请求，因无证据证明，本院不予支持。对被告在庭审中提出已支付史廷芝工程款14.2万元的主张，因无充分证据加以证明，本院不予采信。原告何凤好在史廷芝所持的一份施工协议书中擅自将自己添加为乙方，虚构为合同相对人，并以此要求吴根平支付工程款的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴根平于本判决生效后十日内支付史廷芝工程款112434.7元；二、驳回史廷芝的其他诉讼请求。三、驳回何凤好对吴根平的诉讼请求。案件受理费3780元，减半收取1890元，由被告吴根平负担1274元，由原告史廷芝、何凤好负担616元。吴根平二审提交证据如下：证人证言三份，吃饭的单据一组，证明目的：案涉工程施工期间吃饭及酒钱由上诉人垫付。史廷芝、何凤好对以上证据质证如下：和本案没有关联性。经审查对上述证据的关联性不予认定。本院查明的事实与一审无异。本院认为，本案中双方之间达成的木工工程分包协议属无效合同，史廷芝在无相应资质的情况下进行了施工，被告吴根平应支付尚欠的木工工程款。上诉人主张其已支付工程款216700元，但并未提出证据加以证明，其主张支付的酒钱和饭钱和本案并不是同一个法律关系。故一审判决并无不当。综上，吴根平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2549，由吴根平负担。本判决为终审判决。审判长  孙浩杰审判员  王艳东审判员  安翠香二〇二〇年六月十六日法官助理孙曼书记员张依隽