江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终1532号上诉人（原审被告）：江苏业成建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区凤凰大道港城新世界2号办公楼7楼。法定代表人：孟宪领，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：颜廷强，江苏顺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晋德，江苏顺维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏创世纪置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区御景湾售楼部。法定代表人：朱海中，该公司执行董事。破产管理人：北京大成（南京）律师事务所、江苏仁禾中衡会计师事务所有限公司。诉讼代表人：杨荣进，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：陈广信，江苏锐智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪同定，男，1968年5月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：房锦根，盐城市盐都区楼王法律服务所法律工作者。原审被告：朱国顺，男，1943年8月6日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。上诉人江苏业成建设工程有限公司（以下简称业成公司）、江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）因与被上诉人倪同定、原审被告朱国顺建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初3687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。业成公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判业成公司不承担连带责任。2.一、二审诉讼费用由倪同定承担。事实和理由：1.关于主体问题。《建筑工程劳务分包协议书》中作为乙方的签订主体为刘和、倪同定、倪同付等人，约定的承包单价也是将木工、钢筋工、瓦工三个工种合并计价。协议中仅有“乙方中以木工班组负责人刘和为牵头人”的约定，而刘和与倪同定同为木工班组，且协议没有分别结算的约定，因此倪同定提起本案诉讼主体不适格。2.关于业成公司的责任承担问题。一审判决既然已经认定“朱国顺实质上是代理创世纪公司，其后果应当由创世纪公司承担”，就不应当再判决业成公司对工程款、保证金及所产生的损失承担责任。事实上，业成公司既没有收到保证金也没有经手案涉工程款项，更未从中受益，按照权利义务对等原则，业成公司不应承担付款责任。倪同定辩称，1.一审法院认定倪同定为一审原告主体适格是正确的。业成公司是创世纪公司开发的盐城御景湾商住楼建设工程的总承建方，朱国顺以江苏百恒建设工程有限公司（以下简称百恒公司）项目部名义与倪同定、钢筋工班组徐和祥、瓦工班组倪同付签订劳务分包协议，朱国顺签名并加盖项目部公章，该公章是百恒公司同意刻制的。虽然倪同定、倪同付、徐和祥三人在同一份协议上签名，但该三人分别代表三个工程项目分别施工、分别结算。倪同定对木工工程投入了人力、物力、财力进行施工，是木工工程的实际施工人，不存在联合承包关系。2.一审判决业成公司承担连带责任是合法的。其一，百恒公司将案涉木工工程违法分包，应当承担相应的法律责任。其二，朱国顺代表创世纪公司借用百恒公司资质自行组织施工，双方形成了挂靠与被挂靠的关系。创世纪公司作为挂靠人以被挂靠人百恒公司名义订立劳务分包协议，因履行该协议产生的民事责任，由创世纪公司与百恒公司承担连带责任。其三，业成公司作为百恒公司的承继主体，应当对欠付倪同定的工程款、保证金及损失等款项承担连带责任。创世纪公司述称，认可业成公司的上诉观点。1.关于原告的主体问题，作为合同当事人应共同参与诉讼，一审法院将合同肢解开处理是不恰当的。2.关于业成公司的责任问题。朱国顺以百恒公司项目部名义签订合同，加盖的并非百恒公司的公章，而是项目部章印，所发包项目并非百恒公司实际中标项目。在百恒公司并未受益的情况下判定其承担责任，不符合权利义务相一致的原则。涉案工程实际是创世纪公司直接发包给倪同定，业成公司在本案中不应再承担责任。一审法院在业成公司不应承担责任的情况下判定其承担连带责任，会导致法律关系复杂化，如果判定业成公司承担责任，业成公司还要向创世纪公司申报债权。创世纪公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认创世纪公司欠倪同定工程款50102.8元、保证金110000元以及损失290712.48元，其中110000元从倪同定起诉之日起至2018年12月25日止按年利率6%计算利息。2.依法对一审的诉讼费、鉴定费重新分担，二审诉讼费由倪同定承担。事实和理由：1.一审法院按照停工状态的自然持续时间计算停工损失，属于适用法律错误。本案中倪同定在停工事实发生后没有采取合理的措施防止损失扩大，而是盲目等待了近两年，从而放任了停工损失的扩大，对未采取适当措施致使的损失应由倪同定自行承担。一审法院应当酌情认定合理的停工天数并确定损失，而非简单的引用鉴定意见认定损失。创世纪公司认为本案三栋楼的停工天数酌情认定为180天为宜，其中11号楼的停工损失为193085.17元，14号楼的停工损失为192699.38元，16号楼的停工损失为195640.41元，合计581434.96元。另，一审法院认为其他关联工种的施工仍需脚手架作业，脚手架无法拆除也不能拆除无任何证据证明。2.一审法院对于双方过错比例认定错误，创世纪公司的过错并不明显超过倪同定的过错。已经生效的季洽林案件中，在创世纪公司未办理施工许可证且季洽林已经完成施工任务的情况下，法院判决创世纪公司承担70%的过错责任，创世纪公司尚且可以接受。本案中创世纪公司已经办理了施工许可证，且涉案工程倪同定仍在施工，停工的主要原因在倪同定而非创世纪公司，一审法院仍判决创世纪公司承担70%的责任明显过重。根据《暂停施工通知书》中载明的停工原因，本案中不存在未取得施工许可证情形；安全隐患主要是施工中存在的，而倪同定是实际施工方，塔吊、临时用电、项目监理、安全员、临时洞口防护、平台搭设均是施工问题，与创世纪公司无关；即使按照非法分包判定责任也不应超过50%。请求法院改判对于合理损失由创世纪公司承担50%的责任即290712.48元。3.一审法院判决创世纪公司承担11万元保证金自2014年5月10日至2018年5月10日期间按年利率6%计算的利息，无合同依据和法律依据。根据《建设工程劳务分包协议书》第八条第六款的约定，剩余保证金在主体验收前退还，但是倪同定承建的工程至今未验收，如认定因创世纪公司原因导致未验收，倪同定以诉讼的方式主张退还保证金，利息应当自起诉之日起计算至一审法院裁定受理创世纪公司的破产重整申请之日止。倪同定辩称，1.一审对停工期限的认定正确。其一，施工现场所有与脚手架相关的内容均为木工的承包范围。其二，案涉工程为高层建筑，拆除脚手架需要对方塔吊来完成，倪同定无法独立完成脚手架的拆除。其三，其他关联工种的施工也需要脚手架进行作业。其四，停工期间，倪同定并未收到创世纪公司的拆除通知，相反倪同定曾多次向创世纪公司提请复工和要求迟延拆除脚手架租金损失赔偿，可创世纪公司置之不理，故不存在倪同定未采取有效措施防止损失扩大的问题。2.本案案情与季洽林案件基本相同。11#、14#、18#楼虽然有施工许可证，但12#、16#楼无施工许可证，又发生了安全事故，使整个工程被责令停工，倪同定是在接到创世纪公司的书面通知情况下才拆除脚手架的。一审法院依据司法鉴定报告，综合案情，判决创世纪公司应负70%停工延期损失是正确的。3.一审判决对保证金的利息计算正确。双方的《建筑工程劳务分包协议》系无效协议，创世纪公司收取保证金的行为也是违法的，倪同定可以随时主张返还。一审法院依据协议约定“主体封顶验收不计息退还”，并结合案涉工程于2014年6月21日主体封顶验收合格的事实，判决创世纪公司承担从2014年6月22日起至2018年5月10日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。业成公司述称，同意创世纪公司的上诉意见。朱国顺二审未作述称。倪同定向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令业成公司、朱国顺、创世纪公司支付工程款50102.8元(具体工程款按盐都区住建局备案的建筑面积计算)；2.判令业成公司、朱国顺、创世纪公司支付增补费用140915元;3.判令业成公司、朱国顺、创世纪公司退还保证金110000元，赔偿停工延期脚手架租金损失1799535.14元；4.判令业成公司、朱国顺、创世纪公司承担逾期退还保证金110000元的同期银行贷款利息6%计4年26400元（从主体封顶计算至2018年5月10日止）；5.由业成公司、朱国顺、创世纪公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年3月28日，朱国顺（甲方）以“江苏百恒建设工程有限公司御景湾项目部”名义与木工班组刘和、倪同定、瓦工班组倪同付、钢筋班组徐和祥（乙方）签订《建筑工程劳务分包协议书》，约定：甲方将御景湾11、14、18号楼工程分包给乙方施工，乙方中以木工班组负责人刘和为牵头人，三大工种以及与其他班组的工作配合协调由其领导，可以代表乙方与甲方商榷一切事项，与甲方的联系函件均可由其代表乙方签字；承包范围为御景湾11、14、18号楼工程所含的工种量，包括木工项、钢筋项、瓦工项，其中木工项为:包人工包材料包机械包质量包安全等一系列全包的双包形式，直至工种竣工验收合格为止。具体包括但不限于以下内容：1.模板图纸范围内所有工程量，2.模板项图纸范围外，3.脚手架项，包含但不限于外脚手架的搭拆等所有与脚手架相关的内容均为木工的承包范围，4.脚手架图纸范围外，包含但不限于施工现场所有“四口五邻边”的防护的搭设、拆除，即所有与脚手架相关的内容均为木工的承包范围，5.配合技术人员测量放轴线、测水平、立模用线由木工自行完成，6.包含所有图纸会审纪要、设计变更、施工规范、安全规范要求的所有变更的全部内容；承包方式：木工项以双包的形式承包，甲方只提供塔吊和总电源箱到现场，其余均由乙方自负；承包单价及结算方式：按建筑面积结算，单价组成为木工170元/㎡、钢筋工32元/㎡、瓦工38元/㎡、拉结筋合1元/㎡，合计为241元/㎡，建筑面积按工程设计图纸及国家有关规定计算，雨蓬、外挑空调板、凸窗、水箱不计算建筑面积（最终以盐都区房产测绘中心提供的测绘面积结算）；付款方式：每幢楼施工至正负零以上，同时木工主材料全部到达现场支付200000元，以后每月按当月完成工程量15%的工程款作为生活费支付，主体验收合格后支付至总工程款的50%，工程竣工验收合格后支付至总工程款的85%，商品房交付后支付至总价的95%，留5%的质保金在质保期满后付清，所有进度款以业主预算部门的核算为准；工期：主体封顶六个月（春节扣减一个月）内拆除脚手；乙方施工完毕，必须尽快退场，空出宿舍；乙方预交质量、安全、进度、治安和履约保证金300000元，甲方在主体完成四层退150000元，其余在主体验收前不记利息退还；以及其他内容。2013年11月6日，朱国顺以“江苏百恒建设工程有限公司御景湾项目部”名义收取倪同定保证金160000元，并出具收款收据。协议签订后，倪同定组织人员对木工项进行了施工。倪同定搭设脚手架所用的钢管、扣件系向盐城市众诚钢管扣件租赁公司租赁。2014年8月19日，盐城市盐都区建设工程质量安全监督站向创世纪公司、百恒公司、盐城市万源建筑安装工程有限公司、江苏地亚建筑有限公司发出《暂停施工通知书》，因御景湾11#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、20#楼现场存在安全隐患较多，12#、16#楼未取得施工许可、质量安全监督手续擅自施工，责令全部暂停施工。2015年1月5日，经周玉朋、张几华、周学荣对御景湾工地现场钢管清点统计：扣件约42000只、钢管约68560.8米、工字钢33.5吨，创世纪公司陶振宇于1月9日签署“认可本工程量”。2016年4月15日，盐城市万源建筑安装工程有限公司御景湾项目部，向11#、14#、18#楼班组发出《通知》，要求在4月20日对11号楼的外架进行拆除，14号楼的拆除时间为2016年4月30日，18号楼的拆除时间为2016年4月25日。2013年4月3日，创世纪公司向百恒公司出具书面承诺意见，主要内容：经百恒公司同意，创世纪公司于2013年4月24日刻制“江苏百恒建设工程有限公司御景湾项目部（1）”印章一枚，该印章归创世纪公司专用，用于与主管部门工作联系和资料的签发、签订各类合同、赊欠材料等用途；如因使用该印章而产生的债务由承诺人承担一切法律后果，御景湾工程为承诺人借用百恒公司资质自行组织并施工，百恒公司不是御景湾工程的实际施工人，凡御景湾工程产生的债务、税金、安全、质量以扩产生的一切民事责任都由承诺人创世纪公司承担，与百恒公司无关。承诺人创世纪公司加盖公章，朱国顺在代表（签字）处签名。2013年4月8日，经盐城市规划局审批许可，御景湾花园11#14#楼为地下一层车库+半地下一层车库+十七层住宅，建筑面积均为11502.45平方米；18#楼为地下一层车库+半地下一层车库+十七层住宅，建筑面积11556.34平方米。2015年1月5日，经周玉朋、张几华、周学荣对御景湾工地现场钢管清点统计：扣件约42000只、钢管约68560.8米、工字钢33.5吨，创世纪公司陶振宇于1月9日签署“认可本工程量”。2015年3月10日，百恒公司与业成公司签订《合并协议》，约定，双方合并，由业成公司吸收百恒公司，百恒公司解散注销，双方吸收合并后，原双方的债权债务全部由业成公司承担。2015年4月28日，百恒公司办理注销登记手续。关于工程付款。倪同定自认11、14、18号楼工程中已付款5825308元。创世纪公司主张已付工程款为5886808元，创世纪公司对双方差额的61500元未提供证据证明。案涉11、14、18号楼已竣工并交付使用，但尚未办理竣工备案手续。2018年9月25日，经倪同定申请，盐城市盐都公证处对案涉御景湾11#、14#、18#楼现状进行公证，并进行了摄像和拍照，该三幢楼外墙部分安装了空调主机，部分阳台晾晒了衣服，证明该三幢楼已有业主入住，实际已交付使用。2018年12月25日，一审法院作出(2018)苏0903破申4号民事裁定，裁定受理申请人盐城市盐洲实业有限公司、盐城旭阳保温材料有限公司对创世纪公司的破产重整申请。一审法院于2019年1月15日作出决定书，指定北京大成（南京）律师事务所、江苏仁禾中衡会计师事务所有限公司联合担任创世纪公司的破产管理人。一审审理中，一审法院根据倪同定的申请，委托盐城东信造价工程师事务所对案涉御景湾11#、14#、18#楼应需的内外墙脚手架钢管、扣件、工字钢等材料的正常使用时间、数量和每日应付租金标准进行鉴定，鉴定结论为：11号楼脚手架延迟拆除费用(2014年9月18日至2016年5月10日)644689.92元，14号楼脚手架延迟拆除费用(2014年10月29日至2016年5月14日)为603791.40元，18号楼脚手架延迟拆除费用(2014年12月29日至2016年5月18日)551053.82元,合计1799535.14元。一审法院认为，百恒公司与倪同定签订的《建筑工程劳务分包协议书》，双方约定承包方式为包工包料，并非纯劳务分包，从协议内容看，合同性质应为建设工程施工合同。因倪同定个人无施工资质，属于违法分包，该合同应为无效。本案的争议焦点主要有：一、倪同定作为本案倪同定，主体是否适格。二、朱国顺、业成公司、创世纪公司是否应当承担责任，以及承担责任的责任形态。三、案涉工程的欠款金额是多少，倪同定主张因延期拆除脚手架造成的租金损失范围以及如何承担。四、保证金退还是否应当计算利息、计息标准、以及计息的始止时间。一、关于倪同定作为本案原告，主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉《建筑工程劳务分包协议书》虽系由刘和、倪同定、倪同付共同签订，但刘和、倪同定、倪同付分别代表木工班组、瓦工班组钢、筋工班组，且分别进行施工，分别进行结算，倪同定投入人力、物力、财力进行施工，百恒公司将案涉木工工程违法分包给倪同定，应当认定倪同定为案涉木工工程的实际施工人，故倪同定作为本案原告，主体适格。二、关于朱国顺、业成公司、创世纪公司是否应当承担责任，以及承担责任的责任形态。关于朱国顺的行为是个人行为还是职务行为问题。朱国顺以“江苏百恒建设工程有限公司御景湾项目部”名义与刘和、倪同定、倪同付签订分包协议，该项目部印章是经百恒公司同意刻制，朱国顺的行为属于职务行为，应当由百恒公司承担民事责任。而百恒公司与创世纪公司之间形成借用资质的关系，创世纪公司借用百恒公司资质自行组织施工，朱国顺又作为创世纪公司的代表，从这一角度看，朱国顺实质上是代理创世纪公司的职务行为，其后果应当由创世纪公司承担。据此，应当认定朱国顺的行为是职务行为，形式上代理百恒公司，实质上代理创世纪公司。关于业成公司的责任。百恒公司将工程违法分包给倪同定，但倪同定施工的工程已经竣工并实际交付使用。百恒公司是分包人，倪同定是承包人，百恒公司已经注销，其债权债务由业成公司承继，应当由业成公司承担民事责任。关于创世纪公司的责任。创世纪公司借用百恒公司资质自行组织施工，实质上双方是挂靠与被挂靠的关系。根据挂靠协议的内容，应当由创世纪公司承担直接给付责任。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。百恒公司为案涉工程的总承包人，并未实际施工，创世纪公司与百恒公司之间的挂靠行为违反法律规定，百恒公司作为被挂靠单位，依法应对挂靠人创世纪公司对外的债务承担连带责任。据此，业成公司作为百恒公司的承继主体应当与创世纪公司对欠付倪同定的工程款承担连带责任。三、关于案涉工程的欠款金额是多少，倪同定主张因延期拆除脚手架造成的租金损失范围以及如何承担的问题。关于11#、14#、18#楼木工工程价款。合同约定“按建筑面积结算，单价组成为木工170元/㎡”，11#、14#楼经规划审批的建筑面积均为11502.45平方米；18#楼经规划审批的建筑面积为11556.34平方米。案涉工程未经竣工备案，双方对建筑面积未进行核对确认，一审法院以规划审批的建筑面积作为双方结算的依据，11#、14#、18#楼木工工程价款为5875410.8元（34561.24㎡*170元/㎡）。关于11#、14#、18#号楼工程付款。倪同定认可11、14、18号楼工程中已付款5825308元，创世纪公司主张已付工程款为5886808元，创世纪公司对双方差额的61500元未提供证据证明。据此，一审法院认定案涉11#、14#、18#号楼木工工程的付款金额应当为5825308元，尚欠工程款50102.8元（5875410.8-5825308）。关于倪同定主张的增补费用140915元，未提供双方一致确认的证据证明，故一审法院依法不予支持。关于因延期拆除脚手架造成的租金损失以及如何承担。经司法鉴定，从主体封顶6个月内至脚手架拆除期间，11#、14#、18#楼应需的内外墙脚手架钢管、扣件、工字钢等材料应付租金为1799535.14元。合同约定“主体封顶六个月（春节扣减一个月）内拆外脚手”。倪同定认为因创世纪公司未取得施工许可证被责令停工而无法拆除，也没有通知拆除，且其他工程队也需要使用该脚手架，不能拆除，如拆除则整个工程就全部停工。一审法院认为，从倪同定提供的停工通知中只有12#、16#楼未取得施工许可，但停工的楼盘包括11#、14#、18#楼。根据倪同定出具的11#、14#、18#楼签证单，可以确定11#楼于2014年3月18日封顶、14#楼于2014年4月29日封顶，18#楼于2014年6月21日封顶，按照合同约定应于封顶六个月内拆除脚手架；一直到2016年4月15日盐城市万源建筑安装工程有限公司御景湾项目部发出拆除通知，在此期间，固然有工程方和建设方的原因和责任，但作为实际施工人的倪同定在自己的木工工程完工后，未能积极采取有效措施防止损失的扩大，而是消极等待，百恒公司与创世纪公司亦未对倪同定的请示予以有效回应并采取有效措施，倪同定未能提供证据证明其与创世纪公司积极沟通、联系、交涉；另外，案涉11#、14#、18#楼分包协议由倪同定（木工班组）、倪同付（瓦工班组）、徐正祥（钢筋工班组）共同签订，合同约定，刘和为牵头人，负责三大工种以及与其他班组的工作配合协调，脚手架项包含包含外脚手架的搭拆、施工现场所有“四口五邻边”的防护的搭拆，即所有与脚手架相关的内容均为木工的承包范围；案涉工程为高层建筑，拆除脚手架需要对方的配合和认同，并需要借助塔吊完成，客观上，倪同定无法独立完成脚手架的拆除，且工程处于停工状态，其他关联工种的施工需要脚手架进行作业，事实上，脚手架无法按时拆除，也不能拆除。综合本案实际情况，考量双方的责任，一审法院酌定由倪同定自行承担30%，创世纪公司承担70%即1259674.60元（1799535.14×70%）。五、关于保证金退还是否应当计算利息、计息标准、以及计息的始止时间问题。双方合同约定所收取的保证金在主体验收前不计利息退还，该约定是双方的合意，应当按照约定处理，但在2014年6月21日百恒公司项目部对11#、14#、18#楼主体封顶形象进度验收合格后，应当退还所收取的全部保证金160000元，而创世纪公司只退还倪同定50000元，剩余110000元未予退还，逾期退还的，《中华人民共和国破产法》第四十六条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。一审法院于2018年12月25日受理对创世纪公司破产重整申请，至此，应当停止计息。现倪同定主张自2014年5月10日至2018年5月10日期间按年利率6%计算的利息，一审法院依法支持自2014年6月22日起至2018年5月10日按中国人民银行同期贷款基准利率标准计付逾期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国破产法》第二十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认创世纪公司欠倪同定工程款50102.8元、保证金110000元，并承担损失1259674.60元，合计1419777.4元，其中110000元从2014年6月22日起至2018年5月10日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息；二、业成公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任。限于判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；三、驳回倪同定的其他诉讼请求。案件受理费25233元，鉴定费15000元，合计40233元，由倪同定负担12703元，创世纪公司、业成公司负担28160元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。业成公司提交了：证据一、御景湾涉诉案件统计表，证明审理本案要全盘考量，业成公司是实质受害方。证据二、中标通知书，证明只有御景湾1、2号楼是由业成公司中标并施工的，中标范围内其余工程均是由创世纪公司施工。证据三、创世纪公司的承诺书、财务章收条，证明百恒公司实际由创世纪公司控制。证据四、（2015）扬民终字第002139号民事判决书，该判决书入选人民司法案例，该案情形与本案相似。创世纪公司对上述证据的质证意见为：1.对证据一统计表中第3-6四个以外的案件，创世纪公司均不清楚。案涉合同的甲方是百恒公司御景湾项目部，如果认定甲方为百恒公司，那么创世纪公司就不是合同主体，只能在欠付工程款范围内承担补充责任。要么判决百恒公司承担责任、创世纪公司承担欠付工程款的补充责任；要么判决创世纪公司直接承担责任。但事实上涉案工程是由创世纪公司直接发包的，一审法院不应判决业成公司承担连带责任。2.对证据二无异议。3.对证据三无异议，但是业成公司与创世纪公司的内部约定，一审法院不应依据该证据判决业成公司承担连带责任。4.证据四由法院参考。倪同定对上述证据的质证意见为：1.对统计表的“三性”均有异议，是业成公司自行制作的。2.倪同定承接案涉工程是由朱国顺代表百恒公司与倪同定直接签订合同的。3.承诺书是创世纪公司与业成公司内部关系，不予认可。4.对判决书真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院经审核认为，1.业成公司提交的御景湾涉诉案件统计表，系业成公司单方制作的表格，与本案的关联性不予认定。2.对中标通知书的“三性”予以认定。3.对创世纪公司的承诺书、财务章收条真实性、关联性予以认定。4.对扬州市中级人民法院的民事判决书与本案的关联性不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2013年3月28日，朱国顺以百恒公司项目部名义将御景湾11#、14#、18#楼的木工工程分包给倪同定施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，案涉《建筑工程劳务分包协议书》依法应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。倪同定施工的案涉工程，虽未办理竣工验收手续，但实际已经竣工并交付使用，故倪同定有权主张相应的工程价款。关于倪同定的原告主体资格问题。案涉《建筑工程劳务分包协议》虽系由倪同定、倪同付、徐和祥共同签订，但倪同定、倪同付、徐和祥分别代表木工班组、瓦工班组钢和筋工班组，且该三人分别进行施工和结算，倪同定为案涉木工工程的实际施工人，有权就其施工的工程单独提起诉讼，故倪同定作为本案原告主体适格。业成公司上诉认为倪同定主体不适格的理由，本院依法不予采信。关于业成公司的责任问题。根据查明的事实，百恒公司为案涉工程的总承包人，并未实际施工，创世纪公司借用百恒公司资质组织工程的施工，实质上双方形成了挂靠与被挂靠的关系。挂靠行为违反了法律的强制性规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。据此，一审法院判决创世纪公司承担欠付工程款、保证金及损失的责任，业成公司作为百恒公司的承继主体，承担连带责任，符合法律规定。关于倪同定主张因延期拆除脚手架造成的租金损失如何承担的问题。根据百恒公司与倪同定签订的《建筑工程劳务分包协议》约定，主体封顶六个月（春节扣减一个月）内拆除脚手。案涉11#楼于2014年3月18日封顶，14#楼于2014年4月29日封顶，18#楼于2014年6月21日封顶，但实际直到2016年4月15日盐城市万源建筑安装工程有限公司御景湾项目部才发出拆除脚手架的通知。对于延期拆除脚手架的原因，第一，盐城市盐都区建设工程质量安全监督站于2014年8月19日发出《暂停施工通知书》，因御景湾11#、12#、13#、14#、16#、17#、18#、20#楼现场存在安全隐患较多，12#、16#楼未取得施工许可、质量安全监督手续擅自施工，责令全部暂停施工。第二，由于案涉工程为高层建筑，拆除脚手架需要其它工种的相互配合，并借助塔吊才能完成，所以工程的停工客观上造成倪同定无法独立完成脚手架的拆除，在主体封顶六个月后不能及时拆除脚手架的责任并不在于倪同定。第三，倪同定作为木工工程的实际施工人，在工程长期处于停工且复工可能性较低的情况下，未能积极采取有效措施防止损失的扩大，对所造成的损失也应承担相应的责任。综合上述因素，一审法院酌定由创世纪公司承担从主体封顶六个月至脚手架拆除期间案涉11#、14#、18#楼内外墙脚手架钢管、扣件、工字钢等材料倪同定应付租金的70%的损失，并无不当。创世纪公司认为其仅应承担50%的责任，无充分证据证实，本院不予采信。关于保证金返还的利息起算点问题。《建筑工程劳务分包协议》约定履约保证金在主体完成四层退150000元，其余在主体验收前不计息退还。案涉三栋楼最后的封顶时间为2014年6月21日，一审法院根据倪同定的诉讼请求，判令剩余110000元保证金的利息计算起止时间为2014年6月22日起至2018年5月10日止，符合双方的约定，创世纪公司认为应从起诉之日起计算利息的理由，不符合本案的客观情况，本院不予采信。综上，业成公司、创世纪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31068元，由上诉人江苏业成建设工程有限公司负担17578元，江苏创世纪置业有限公司负担13490元。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 谢超亮审判员 曹 荣二〇二〇年六月二十八日书记员 张 育