重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1789号上诉人（原审原告）：重庆西子置业发展有限公司，住所地重庆市大足区龙水幸光社区镇政府大楼，统一社会信用代码91500225681490833B。法定代表人:宋荣根，董事长。委托诉讼代理人：李中辉，北京大成（重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐超，北京大成（重庆)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杭州信达建设集团有限公司，住所地杭州市西湖区文三路259号B楼302室，统一社会信用代码91330106759539319L。法定代表人:陈青松，董事长。委托诉讼代理人：常东岳,浙江律匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张青静,浙江律匠律师事务所律师。上诉人重庆西子置业发展有限公司（以下简称重庆西子公司）因与被上诉人杭州信达建设集团有限公司（以下简称杭州信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初5963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人重庆西子公司的委托诉讼代理人李中辉、唐超，被上诉人杭州信达公司的委托诉讼代理人常东岳参加了诉讼。本案现已审理终结。重庆西子公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持重庆西子公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.原判判决事实认定错误，对关联案件的一审判决相关原文进行转载，但该判决涉及的诸多事实包括重庆西子公司的股东关系、案涉工程的竣工验收合格时间、实际交付时间、工程价款认定、已付工程款及应付工程款等，已经被二审判决查明的事实进行了否定。2.案涉工程的造价审计并非重庆西子公司的单方委托行为，而是双方的真实意思，杭州信达公司全程参与并实际履行。3.一审判决以审计报告未在一、二审中举示为由不予采信，属证据采信错误。本案与双方之前的关联案件是独立关系，审计报告是否作为关联案件的证据在该案一二审中举示，并不影响审计报告能否作为本案证据的认定。审计报告经双方全程参与并认可，审计公司具有审计资质，应当采信。4.原判适用法律错误。杭州信达公司违背诚信原则，报送的结算金额畸高，根据审计结论，其报送金额超出了5%的上限，应当按照约定承担审计费用。关联案件中双方经法院调解确认的工程款与审计结论基本一致，足以证明审计结论已经成为确定工程价款的依据，该案的调解行为不影响审计结论已经作为工程款确定依据的事实，不影响其作为本案证据使用。杭州信达公司辩称，坚持一审的答辩意见，重庆西子公司恶意提起本案诉讼，其诉讼请求应当驳回。重庆西子公司向一审法院起诉请求：判令杭州信达公司承担并支付工程审计咨询费513826元及资金占用损失（以此款为基数，从2019年1月12日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；案件受理费、保全费由杭州信达公司承担。一审法院查明：2012年11月16日，重庆西子公司作为甲方，杭州信达公司作为乙方，双方签订《工程施工补充合同》（以下简称补充合同），约定由乙方承包甲方开发建设的中国国际龙水五金商贸城I期—精品五金市场A1、A2及再生资源市场A1、A2工程施工，其中，合同第十二条第一款为：工程完工后，乙方送审的结算稿经过相关审计单位审核后的核减额在5%以内，不发生审计费用，若超出，则所发生的审计费用由乙方承担。同日，双方签订了《中国国际龙水五金商贸城工程施工补充合同（二）》，2013年11月8日，双方签订了《补充协议》，就两个工程相关内容进行了补充约定。杭州信达公司对两个工程进行了施工。后于2015年12月20日编制了两个工程的结算书，报送结算金额合计83249586元，该结算书由重庆西子公司股东南方置业公司的副总马军胜于2016年1月12日签收。双方因工程结算款等发生纠纷，杭州信达公司向本院起诉，诉讼中，双方就工程验收及结算等事宜于2018年8月17日达成庭外和解协议，该案中双方对工程竣工验收合格时间、工程实际交付时间、已付工程款及工程造价等诸多事实存在争议，本院作出（2017）渝01民初756号民事判决，双方不服上诉，二审法院于2019年5月14日组织调解，双方确认工程造价为7475万元。一审法院另查明，重庆西子公司自行委托浙江科佳工程咨询有限公司（以下简称科佳咨询公司）对涉案工程进行了结算审核，工程造价送审金额84489672元，2018年11月28日科佳咨询公司作出审计结果，审减10276512元，审定金额74213160元，需支付审计费用513826元。该审计报告未在前述案件一、二审中举示。一审法院认为，本案争议焦点为杭州信达公司是否应当承担重庆西子公司单方面委托科佳咨询公司对涉案工程进行结算审核的审计费513826元。该工程造价咨询报告系重庆西子公司单方委托，未得到杭州信达公司认可，未在前案举示，该院不予认可。2019年5月14日，双方在前案终审法院主持下互谅互让对工程总造价达成了7475万元的意见，不存在审计鉴定。在诉讼过程中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协对案件事实予以认可，不得在其后的诉讼中产生其不利的后果。重庆西子公司仅出具了科佳咨询公司的收费说明，未缴纳咨询费513826元，即使已缴纳，该工程造价咨询报告也未得到杭州信达公司认可，不应由其承担。一审法院判决：驳回重庆西子公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计4555元，诉讼保全费3120元，合计7675元，由重庆西子公司负担。本院审理中，重庆西子公司举示了银行付款回单、银行账户明细及科佳咨询公司收款收据，拟证明前述付款凭据载明的已付款513826元及付款事由“代信达付工程决算审计费”。对前述证据，杭州信达公司不认可合法性、关联性，认为系重庆西子公司为了恶意诉讼而制作。前述证据的真实性，杭州信达公司无异议，本院予以确认；付款备注及收据备注系收付双方的行为，且发生在本案诉讼的背景下，不能证明责任主体，本院对其关联性不予确认。本案一审法院查明的事实中，涉及双方合同履行行为及争议事实的部分事实为前案即本院（2017）渝01民初756号民事判决的部分内容，该判决经重庆市高级人民法院（2019）渝民终251号民事判决予以相应改判。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案二审争议焦点为重庆西子公司主张由杭州信达公司承担超报审计费是否成立。根据双方2012年11月16日所签补充合同第十二条第一款约定，工程完工后乙方报审的结算稿经相关审计单位审核，审减额在5%以内不发生审计费用，若超出5%审计费用由乙方承担。该条就工程完工双方结算涉及的审计费在双方之间如何承担进行了事前约定，也即双方就自行结算发生的审计费负担进行了约定，但并未就诉讼结算产生的造价鉴定费如何负担进行约定，也未就第三方审定金额与工程造价的诉讼和解金额或裁判金额相比对，从而对第三方审计费如何分担进行约定。根据本案查明的事实，双方在工程款结算过程中产生争议，最终通过诉讼完成结算，案涉工程造价金额的确定系在前案二审审理中经法院调解双方达成一致意见。因此，本案并非双方自行结算的情形，并不适用补充合同第十二条第一款关于双方自行结算下超报审计费负担规则的约定。重庆西子公司上诉提出咨询报告的参与、金额及作用。2018年11月28日科佳咨询公司致委托人重庆西子公司出具结算审核报告，审定金额74213160元，双方于2019年5月14日经法院调解共同确认工程造价金额7475万元。无论杭州信达公司此前是否参与、知晓该审计过程，无论二者金额是否接近，也无论双方当事人的和解意见是否参考了科佳咨询公司的审定结论，均不能改变双方的工程款结算或工程造价的最终确定系通过诉讼方式或调解方式确定的事实。重庆西子公司上诉指出杭州信达公司认可科佳咨询公司的审定结论，无相应证据，也与双方诉讼争议及调解的事实不符。综上，重庆西子公司的上诉请求不能成立；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9109.62的元，由重庆西子置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年六月十五日法官助理  秦金星书 记 员  李白露