青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青27民终10号   上诉人(原审被告):周满春,男,汉族,1964年12月16日出生,四川省邛崃市人，住址：四川省邛崃市,现住玉树市红卫路，公民身份证号码:XXXX。   被上诉人（原审原告）:何术林,男,汉族,1970年12月17日出生,四川省大邑县人，住址：四川省大邑县，现住玉树市结古镇，公民身份证号码:XXXX。   上诉人周满春因与被上诉人何术林建设工程合同纠纷一案，不服青海省玉树市人民法院(2019)青2701民初206号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年01月09日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周满春，被上诉人何术林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人周满春上诉称:一、请求撤销玉树市人民法院(2019)青2701民初206号民事判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:1.一审判决认定基本事实不清,上诉人超付工程劳务费47060.00元。上诉人将案涉工程劳务分包给被上诉人并签订《建筑工程劳务施工合同书》，约定工程开、竣工日期为2017年4月20日-2017年9月10日;工程进度、质量必须达到甲方现场负责人及监理单位的满意,否则甲方有权停工,同时造成的损失,由乙方全部承担;若乙方在合同期内未能按时完成,给甲方造成的所有损失,由乙方全部承担。实际施工过程中,被上诉人只完成了工程主体,按照实际完成的工程量,工程劳务款为272759.00元,上诉人已在建设方、信访办工作人员在场的情况下,在玉树市教育局付清了被上诉人完成的工程劳务款55%,总计319819.00元,有收条及教育局、信访办证实。按照合同约定,工程款支付方式为基础完成验收合格支付20%,主体完成后,通过主体验收后支付30%+5%,通过竣工验收支付剩余50%-5%，故上诉人已超付工程劳务费47060.00元。一审判决对此基本事实认定不清；2.被上诉人应当承担工程质量未达标造成的损失。按照合同约定,竣工日期为2017年9月10日,但迟至2017年10月2日,被上诉人仍未完成工程离开，给原告造成巨大损失。原告无奈,只好重新找人继续做完剩余工程,工程迟至2019年10月才最终交工。另,因被上诉人所做工程质量不符合质量要求,被监理责令返工,包括屋面返工、窗台返工(图纸要求90cm,被上诉人只做了70cm)、加气块墙面返工(后墙拆除重做)等,给上诉人造成很大损失。按照合同约定,上述损失都应由被上诉人承担；3.上诉人认为涉案工程鉴定不符合相关规定。本案鉴定机构在被上诉人未提交有效鉴定材料、依据严重不足的情况下,仅凭被上诉人的描述作出鉴定,所作出鉴定意见违背事实,不应作为本案证据使用。一审判决仅凭该份严重违背事实的鉴定意见作出判决,导致判决错误,应予纠正。   被上诉人何术林未提交书面答辩。   何术林向一审法院起诉称：1.请求人民法院依法判令被告支付原告己完成工程量的工程款196000.00元；2.以上金额截止2018年7月1日，逾期支付，则以196000.00元为基数，按年4.35%计算利息为8526.00元；3.判令被告承担违约责任，支付违约金10万元；4.判令被告承担本案诉讼费用。   原审法院经审理查明：2017年6月25日,原、被告双方经协商一致签订了《建筑工程劳务施工合用书》,双方约定了施工时间为2017年4月20日至2017年9月10日,框架结构为一层,建筑面积按照实际施工建筑面积结算,承包单价为每平方米900元,并约定了工程款支付方式:基础完成验收合格支付20%,主体完成后验收合格支付30%,竣工验收合格支付剩余工程款50%。并约定了承包范围、承包方式等。2017年10月18日被告向原告支付了劳务款152961.00元,2017年10月28日支付了166858.00元,被告总共向原告支付了319819.00元,现原告主张已完成的85%工程劳务款,被告不予认同。另查明,原告何术林于2019年6月20日向原审法院申请鉴定工程量及造价,该工程鉴定意见内容如下:(一)若按案涉原告现场描述所完成的工程项目,鉴定价格为人民币肆拾万零玖仟伍佰柒拾壹元捌角玖分(￥:409571.89元);(二)若按案涉被告现场描述所完成的工程项目,鉴定价格为人民币叁拾玖万肆仟玖佰捌拾壹元壹角贰分(￥:394981.12元)。   原审法院归纳本案争议焦点:一、被告是否尚欠原告劳务款196000.00元;根据原、被告签订的《建筑工程劳务施工合用书》,原告到被告承包的玉树市安冲乡布让村幼儿园工地务工,双方形成了合法的劳务合同关系,双方均应当依照约定全面履行相应的义务。现原告要求被告支付尚欠的196000.00元劳务款,根据其提供的《鉴定意见书》及收条,该鉴定意见载明依据原告现场描述所完成的工程项目,鉴定价格为409571.89元,其中被告已向原告支付了劳务款319819.00元,对此予以确认。二、被告是否支付逾期利息及承担违约责任;原、被告就逾期利息及违约金事项未进行约定,原告对此也未提供任何证据予以证明,应当承担举证不能的法律后果,同时考虑到未支付剩余劳务款事宜双方均有过错,该法律后果应由双方各自承担相应的责任,对其主张不予支持。关于本案中被告提出的涉案工程质量不达标且返工的问题,在举证期限内被告对此未提出申请司法鉴定,也未提交书面材料,经本院释明后,被告对质量是否存在问题及形成原因仍未申请司法鉴定,故对被告该答辩意见不予采纳。关于本案工程司法鉴定费用的承担方式,依据《诉讼费交纳办法》第十二条之规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或单位。”本案中原告为主张工程款对涉案工程量及造价申请的鉴定,负有举证证明责任,故该鉴定费应由原告承担。被告周满春经本院传唤,无正当理由拒不到庭应诉,视为其放弃对原告起诉事实的抗辩,应自行承担由此带来的法律后果,依法缺席审判。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决:一、被告周满春于本判决生效之日起十五日内支付原告何术林工程款89752.89元；二、鉴定费16000.00元由原告何术林自行承担；三、驳回原告何术林的其他诉讼请求。案件受理费4367.89元，由被告周满春负担。   本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人周满春与被上诉人何术林之间签订的《建筑工程劳务施工合同书》合法有效,已经形成了合法的劳务合同关系,双方均应当依照约定全面履行相应的义务。二审中，上诉人周满春上诉主张超付工程劳务费47060.00元及提出涉案工程质量未完工、未达标造成损失的事实均未能举证证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故此，上诉人的此两项上诉请求，本院不予采信。关于上诉人周满春对于一审鉴定提出的异议，案涉工程按上诉人、被上诉人现场描述所完成的工程量进行评估价格，两个评估价格相差不多，并给双方书面送达了鉴定初稿，上诉人未在指定期限提出异议，一审法院认定鉴定机构以被上诉人(原审原告)现场描述所完成的工程量评估出的鉴定价格，并以此为依据判决，并无不妥，本院予以确认。另，双方对已付清劳务款319819.00元的事实均认可，无异议，本院予以确认。   综上所述，上诉人周满春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，责任分担恰当，适用法律正常，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4367.89元，由上诉人周满春负担。   审 判 长 玛  当   审 判 员 尼玛才吉   审 判 员 索南江措     二〇二〇年六月十六日   法官助理 马 晓 婷   书 记 员 尕松求仲