河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫14民终1748号 上诉人(原审被告)：河南神火煤电股份有限公司。住所地：河南省永城新城区光明路。。 法定代表人：崔建友，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李庆林、谢曦，河南益仟律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：商丘市冉冉再生物资回收有限公司。住所地：河南省商丘市梁园区。 法定代表人：冉召锋，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘亚军，河南华豫律师事务所律师。 上诉人河南神火煤电股份有限公司（以下简称神火公司）因与被上诉人商丘市冉冉再生物资回收有限公司（以下简称冉冉公司）买卖合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初5953号民事判决，向本院提起上诉。2020年5月19日本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月4日对本案进行了公开开庭审理。上诉人神火公司的委托诉讼代理人李庆林、谢曦，被上诉人冉冉公司的委托诉讼代理人刘亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人神火公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判双方严格按照《炉底结块销售合同》约定履行，神火公司将炉底结块按照合同约定销售给冉冉公司；诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：鉴定机构不应当因双方意见不一致就不鉴定；法院在鉴定机构不鉴定并退回材料后应当另行委托，而不应当认定无需进行鉴定，并将和鉴定机构的来往函件作为定案依据，严重违反诉讼程序。冉冉公司在投标前进行了现场考查，了解炉底结块的现状，其没有提出异议，而自行变更合同内容，将炉底结块完全破碎后，拒绝按照合同约定履行；《炉底结块销售合同》是在平等、自愿的基础上签订的，约定的标的物为炉底结块；《炉底结块销售合同》不是格式合同，不适用《合同法》关于格式合同的相关规定；鉴定机构的退鉴函和《情况说明》不是合法证据，不应当作为认定事实的依据。 被上诉人冉冉公司辩称：原审判决认定事实及适用法律正确，程序合法；上诉人的上诉请求无事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 冉冉公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告于2018年6月22日签订的炉底结块销售合同有效，并将原告已破碎整理的炉底结块继续以双方合同价格销售给原告；2.被告赔偿因未按合同执行给原告造成的各项损失合计498990元及利息；3.诉讼费由被告承担。 原审法院认定：2018年5月28日，被告关于商丘铝厂园区内的“炉底结块”及其他废旧物资处理向社会发布招标书。原告向被告支付10万元招标保证金后参与招标。原告中标商丘铝厂园区内“炉底结块”的购买。中标后于2018年6月22日与被告签订《炉底结块销售合同》。约定标的物为永城铝厂炉底结块商丘厂区，价格为3380元/吨。原告要求对炉底结块破碎处理，被告同意。招标书第二条招标物资名称第8项为“炉底结块约150吨存放地点：商丘铝厂园区”。合同生效后，原告向被告支付货款押金20万元。原告在对炉底结块破碎后运输走重量为23.52吨的炉底结块。2019年7月9日被告提出鉴定申请，申请事项为对原告搬运及破碎本案合同纠纷所涉工程量及工程价款进行鉴定，对炉底结块和结块中废铝价格进行鉴定。本院依法委托河南世纪资产评估有限公司进行评估鉴定。该公司于2019年9月25日出具情况说明一份。2019年11月15日出具司法评估鉴定退件函一份。其中河南世纪资产评估有限公司出具的情况说明为：“在现场勘验过程中发现，双方认定仅对本次敲打后的炉底结块进行评估，相关各方确认评估重量为300吨”。司法鉴定退件函说明因对原告搬运及破碎本案合同所涉及的工程量和工程价达不成一致意见，导致评估无法正常开展，将《司法鉴定委托书》及相关卷宗退回法院。 原审法院认为：被告神火公司通过招标、原告通过投标后中标，双方签订了《炉底结块销售合同》。该合同不违反国家强制性规定，且为双方真实意思表示，合法有效。现双方均同意继续履行合同，对原告要求被告继续履行合同的诉讼请求，本院依法予以准许。关于双方所争议的“炉底结块”的定义问题。第一，根据被告提交的招标书，载明“炉底结块”大约为150吨。本案诉讼期间，根据被告申请进行的评估鉴定，确认被告所定义的“炉底结块”重量约为1000吨，大大超过招标书中的记载，故可以认定被告在招标书中未能如实公示招标标的。评估意见确认的敲打后的炉底铝结块重量为300吨，铝含量约为57.2%，该鉴定结论更符合被告发布的招标书载明的内容。第二，签订商业合同的双方目的均为获利。而如按被告定义的“炉底结块”重量履行，则原告仅收购“炉底结块”一项即要付出超过300万元，而即使按照被告主张的铝市场价计算，原告的预期获利为负，加之原告自装自提支出的费用，原告将受到巨大经济损失。根据双方合同目的，被告主要为了对废旧物资进行处理。原告投标的目的是为了通过购买被告销售的废旧物资获取利润，不可能有购买废渣的意思表示。如按照被告对“炉底结块”的定义，则会导致被告不仅获得了不合理的高额收入，同时达到了清理废弃物的目的，原告则只能蒙受巨大经济损失，即本案合同成为了被告纯获利而原告纯受害的合同，显然不符合双方签订合同的目的，也不符合公平原则。第三、无论在招标书中，还是在《炉底结块销售合同》中，均未对“炉底结块”具体定义作出明确约定。现在合同履行过程中对“炉底结块”的定义双方发生争议，被告作为招标书及格式合同的制作方，应作出对其不利的解释。同时，结合被告认可其负责人同意原告进行破碎处理的事实，以及被告同意原告运走破碎后的部分炉底铝的事实，可以认定破碎敲打后的“炉底结块”更符合原、被告《炉底结块销售合同》约定的标的物，亦更符合双方签订合同的目的。被告抗辩称原告需要将破碎后的“炉底结块”和残渣一起运输超越了招标书的范围，不予认定。关于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，将“炉底结块”破碎系双方同意的行为，也是原告认可的运输及履行合同的义务之一，因此产生的498990元的费用应由原告自行负担。对原告的该诉讼请求不予支持。被告认为鉴定机构退回鉴定，应当重新选定新的鉴定机构进行鉴定。根据河南世纪资产评估有限公司退件函说明，因对原告搬运及破碎本案合同所涉及的工程量和工程价达不成一致意见，导致评估无法正常开展。也就是说，该鉴定机构不是不能鉴定，而是因为原被告双方意见不同造成不能鉴定。根据双方实际情况，原被告是不可能达成一致意见，结合双方提供的证据和基本事实，对被告的申请鉴定内容，无需进行鉴定。对被告的该抗辩观点，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条之规定，判决：一、确认原、被告2018年6月22日签订的《炉底结块销售合同》有效。二、被告河南神火煤电股份有限公司将破碎后的“炉底结块”按合同约定交付原告商丘市冉冉再生物资回收有限公司。于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告商丘市冉冉再生物资回收有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8784元，减半收取4392元，由被告河南神火煤电股份有限公司负担。 二审期间，被上诉人提交的光盘不属于新证据，且不影响对案件事实的认定，不予分析认证。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，一、因双方对搬运及破碎本案合同所涉及的工程量和工程价达不成一致意见，导致鉴定不能，被鉴定机构退回；原审法院结合双方提供的证据和基本事实，不再委托鉴定，不违反法律规定；河南世纪资产评估有限公司虽然因双方意见不一致未予出具鉴定报告，但在《情况说明》中说明了双方已认可的事实，原审法院就双方无争议的事实予以认定，程序合法。二、《炉底结块销售合同》对炉底结块的定义没有具体约定，上诉人是该合同的制作方，应当作出对其不利的解释。如炉底结块解释为未经破碎的炉底结块，重量约为1000吨，与该合同记载的约150吨，出入过大；而解释为破碎后的炉底结块，重量更接近该合同约定；且《炉底结块销售合同》签订后，被上诉人已将炉底结块破碎并运输走重量为23.52吨的炉底结块，上诉人未进行制止，应视为其对炉底结块定义为破碎后的炉底结块的认可。 综上，原审审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当；上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8784元，由上诉人河南神火煤电股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李清振 审判员  宋 健 审判员  朱利民 二〇二〇年六月十日 书记员  李国梁