云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终555号上诉人（原审原告）：谢翠基，女，1967年11月23日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。委托诉讼代理人：沈正海，云南正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王正勇，男，1986年11月20日生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：杨映聪，云南七乡律师事务所执业律师。上诉人谢翠基因与被上诉人王正勇承揽合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院作出的(2019)云2622民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年5月26日组织双方当事人进行法庭调查及调解，上诉人谢翠基及其委托诉讼代理人沈正海，被上诉人王正勇的委托诉讼代理人杨映聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢翠基上诉请求：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费由王正勇承担。事实及理由：王正勇曾于2019年3月18日以装饰装修合同纠纷向云南省砚山县人民法院提起诉讼，诉讼请求为给付装修工程款。云南省砚山县人民法院作出(2019)云2622民初559号民事判决，后经云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院组织调解，双方当事人达成调解协议[(2019)云26民终822号民事调解书]。文山州中级法院向谢翠基释明，其可以承揽合同纠纷为由另案起诉王正勇，要求王正勇承担违约责任，谢翠基才同意调解的。而本案中，谢翠基是基于双方的承揽合同在履行期间对王正勇未完成订做成果、存在违约情形提起诉讼，向王正勇主张违约责任，两个案件有不同的诉讼请求、不同的诉讼标的，属于不同的两个民事法律关系。故本案不属于重复起诉，一审法院认定本案属于重复起诉错误。王正勇答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初559号《民事判决书》、云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2019）云26民终822号《民事调解书》（以下简称前案）已对本案争议问题进行了处理。首先，本案与原案本身是一个合同，是同一件事情，不可能存在两个案由。前案均已确认本案案由为装饰装修合同纠纷。其次，前案已确认王正勇已按合同约定将ＫＴＶ装修完工，并交付谢翠基使用。在王正勇没有完成装修工程的情况下，根据合同约定谢翠基是不应当支付王正勇25%的工程尾款即217000元的。也就是说前案确认谢翠基支付王正勇工程尾款的前提是，王正勇已按合同约定将ＫＴＶ装修完工，并不存在未完工情况。否则上述判决书、调解书就存在认定事实错误、违反法律规定的情形。所以，如谢翠基认为王正勇在本案中未按合同约定履行相关义务，应先申请再审，撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院作出的（2019）云26民终822号《民事调解书》。最后，实际上谢翠基在前案审理及上诉过程中均已提出争议工程存在未完工和质量问题，但经两审法院查明并不存在上述事实，正是因为谢翠基在前案二审中，提出其经营ＫＴＶ存在困难、亏损的情况，王正勇才作出了让步，最终以调解结案。现谢翠基又提起诉讼，目的是拖延时间。二、王正勇与谢翠基签订的《ＫＴＶ装修及设备合同》，不包含消防工程施工，也没有约定王正勇须负责ＫＴＶ的相关证件办理。其次，谢翠基经营多家ＫＴＶ，包括砚山县干河乡的东昇ＫＴＶ，王正勇曾起诉过谢翠基的丈夫刁克思支付工程尾款，该案经云南省砚山县人民法院作出（2018）云2622民初1924号《民事判决书》和云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院作出（2019）云26民终580号《民事判决书》，判决谢翠基的丈夫刁克思支付王正勇工程尾款，而该案装修工程同样没有包含消防工程。上述事实说明，谢翠基经营多家ＫＴＶ，明知经营ＫＴＶ消防工程及办理相关证件的重要性。而本案中王正勇与谢翠基签订的《ＫＴＶ装修及设备合同》将并不重要的系统、网络、门头工程明确约定在合同内，却没有把最重要的消防工程约定在合同内，是没有这种可能性的，显然双方的合同合意并不包含消防工程。最后，谢翠基在一审中申请的证人吴某、郑某，均证实消防工程系杨某叫他们去做的，工资也是杨某发，并非王正勇的工人，而工程款系谢翠基自行支付给吴某的，也与王正勇无关。三、谢翠基以工程未完工、存在质量问题为由主张权利不应得到法庭支持。本案是装修工程，案由应属装饰装修工程纠纷，该案由已经前案确认。现在争议工程已经交付三年多，谢翠基也已经实际使用三年多，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”即便本案工程质量存在问题，谢翠基以工程存在质量问题为由主张权利不应当得到法庭支持。四、谢翠基起诉已过诉讼时效。王正勇与谢翠基签订的《ＫＴＶ装修及设备合同》约定工程完工时间为2016年5月9日。如果谢翠基认为王正勇所做工程未完工、存在质量问题，也应于2019年5月9日前主张权利。在前案中，法庭也向谢翠基释明其有反诉的权利，但谢翠基并未提出反诉，现已过诉讼时效，其诉请不应当得到支持。谢翠基向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决王正勇赔偿谢翠基因未完成装修违约金260,400.00元（合同总标的868,000元的30%）；2、本案诉讼费由王正勇承担。一审法院认定事实：2016年3月9日，谢翠基（甲方）与王正勇（乙方）签订了《KTV装修及设备合同》，该合同约定谢翠基将砚山县维摩乡同泰KTV装修和音响设备等工程承包给王正勇包干施工。合同载明承包方式：装修及设备大包干（交钥匙工程）；工程造价：甲方支付乙方装修及设备款人民币868,000.00元；付款方式：签订合同当日付总装修款的35%（签合同时付100,380.00元，材料到场付200,000.00元），工程施工到50%应付55%，工程进度达80%应付75%，尾款25%在施工结束6个月内一次性付清；装修工期：此KTV装修时间共2个月完工。合同还对工程地点、工程项目、质量标准、违约责任等事项作了相应的约定。王正勇所施工的砚山县维摩乡同泰娱乐会所完工后已经营业并于2018年6月19日注册登记，登记经营者为熊少福。合同履行过程中，谢翠基陆续向王正勇支付了部分价款，王正勇收到款项均向谢翠基出具收条，王正勇自认收到的工程款为651,000.00元，但工程完工后双方未进行工程结算。2019年3月18日王正勇以装饰装修合同纠纷提起诉讼，审理过程中，谢翠基抗辩不欠王正勇工程款，本院就此向双方释明举证责任，并就是否需要自行结算征求意见，谢翠基明确拒绝结算。本院于2019年5月8日作出（2019）云2622民初559号民事判决，谢翠基不服，以双方签订的《KTV装修及设备合同》属于承揽合同，双方之间属于承揽关系，应当适用承揽合同相关法律规定。合同特别约定装饰及设备大包干。王正勇未按照质量、数量要求完成工程，未能交付达到约定标准的工作成果，已构成违约。双方未对工程进行验收结算，王正勇主张装修款217，000.00元没有事实依据等为由提出上诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院于2019年9月23日在审理中主持调解，双方自愿达成调解协议并请求人民法院确认：一、谢翠基自愿于2019年11月24日一次性向王正勇支付装修工程欠款共计140，000.00元；二、若谢翠基未按上述期限支付装修工程款，则谢翠基于2019年11月25日起向王正勇一次性支付装修工程款168，000.00元，且按月利率2%支付自2019年11月25日起至该款项清偿之日止的利息；三、王正勇自愿放弃其他诉讼请求。文山州中级人民法院当日制作（2019）云26民终822号民事调解书给予确认，并发送给双方。2019年10月9日就（2019）云2622民初559号案件上诉的事实及理由，以承揽合同纠纷向一审法院起诉。一审法院认为：关于本案双方签订的《KTV装修及设备合同》属于承揽合同，双方之间属于承揽关系，应当适用承揽合同相关法律规定。合同特别约定装饰及设备大包干。王正勇未按照质量、数量要求完成工程，未能交付达到约定标准的工作成果，已构成违约的事实及理由。在谢翠基不服本院（2019）云2622民初559号民事判决中，已经作为上诉的事实及理由提出。二审就此主持调解，双方自愿达成协议并要求确认。二审以（2019）云26民终822号民事调解书给予确认。该调解协议已对本案承揽合同关系作了处理，现在谢翠基重新以此事实及理由起诉王正勇违约，要求赔偿因未完成装修的违约金260，400.00元显然是重复要求处理。谢翠基否认所诉承揽合同关系已处理，却未提交二审未处理的证据。综上所述，原告谢翠基的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回谢翠基的诉讼请求。案件受理费5,206.00元，减半收取计2,603.00元，由谢翠基负担。本院二审期间，谢翠基提交五组新证据：第一组证据《同泰KTV合作协议书》，证实同泰KTV除谢翠基之外，还有两位股东熊少福、缪志纯，应是本案的适格主体，熊少福曾经支付给王正勇的部分费用，也属于谢翠基支付的，王正勇在前案起诉的部分费用未计算在内，所以结算不准确；第二组《付款收据》，证明：1、谢翠基为改造王正勇遗留的消防工程而支出部分款项；2、熊少福支付的款项，与本案有利害关系，符合诉讼主体；第三组《食品营业许可证》复印件，证明同泰KTV经营的时间是经过消防设施改造之后的2020年5月；第四组：砚山县消防救援大队《不同意投入使用、营业决定书》，证明经过王正勇承揽的装修工程及消防工程均不合格的事实；第五组：杨某证人证言。文山市云超消防工程有限公司的法定代表人杨某在庭审中陈述：2016年王正勇曾经请杨某去做同泰ＫＴＶ消防设施中的简易喷淋部分，但是还没做好，就被王正勇中途叫停，最后要求他们拆除了所做的材料。王正勇向杨某支付人工费及材料费5000元的事实（证人陈述：虽然是谢翠基直接向杨某支付，但是经王正勇在场确认并向谢翠基出具收条后，谢翠基才向杨某支付的）。经质证，王正勇对谢翠基提交的第一组证据三性不予认可，王正勇不清楚熊少福、缪志纯与谢翠基三人之间的关系，不能证实熊少福、缪志纯支付过工程款给王正勇；对第二组证据三性均不予认可，这些单据均是与熊少福的名义支出，与谢翠基无关，且支付时间是在2019年之后，即一审完结之后；对第三组证据真实性，合法性无异议。但与本案不具有关联性，因为同泰ＫＴＶ是否能正常办证、正常经营与王正勇无关；对第四组证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证实王正勇装修工程不合格，消防工程是否合格与王正勇无关；对第五组证据证人证言，三性不认可。1、双方产生纠纷后今天已是第四次开庭，证人才出庭作证，所以不认可；2、证人陈述王正勇只叫杨某做了简易喷淋，无法证实整个消防工程就是王正勇在做的事实；3、前案调解的基础是整个工程已经完工，否则谢翠基不会支付王正勇剩余工程尾款。本院认为，谢翠基提交的第一组证据《同泰KTV合作协议书》，能够证实系谢翠基、熊少福、缪志纯于2016年8月11日共同签订，约定三人对同泰KVT合作经营的事实。但与王正勇签订《KTV装修及设备合同》的人是谢翠基，且谢翠基与王正勇签订的合同在前，谢翠基、熊少福、缪志纯三人签订的合作协议在后，不能证明熊少福、缪志纯属本案的适格主体，关于装修工程款问题已经本院在前案中组织双方当事人进行调解并已达成调解协议，对该组证据本院予以部分采信；对第二组证据中的两份《收款收据》：①2019年12月3日支付文山市云超消防工程有限公司消防改造项目进度款20,000元；②2020年5月19日支付文山市云超消防工程有限公司更换消防报警设备款8,600元，因与一审中谢翠基提交的第三组证据《消防工程施工安装合同》《收款收据》相互印证，能够证实谢翠基于2019年6月11日委托文山市云超消防工程有限公司对维摩乡同泰KTV的消防设施进行施工并支出费用的事实，本院予以采信；第三组证据《食品营业许可证》，能够证明同泰KTV的经营许可证办理时间是2020年5月，但不能证明同泰KTV的经营时间，本院不予采信；第四组证据砚山县消防救援大队《不同意投入使用、营业决定书》，本院将结合全案证据及双方当事人的陈述予以综合认定。第五组证据证人证言，能够证实2016年，王正勇曾叫杨某到同泰ＫＴＶ做消防设施中的简易喷淋工程，中途王正勇要求杨某停工，并拆除已安装的简易喷淋，王正勇向杨某支付人工费、材料费等共计5000元的事实，本院予以采信。二审中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，双方当事人均无异议。本院依法予以确认。经审理，本院另查明：谢翠基、熊少福、缪志纯于2016年8月11日签订《同泰KTV合作协议书》，约定谢翠基、熊少福、缪志纯三人对同泰KVT合作经营。2019年6月11日，熊少福代表同泰KTV与文山市云超消防工程有限公司签订《消防工程施工安装合同》，由文山市云超消防工程有限公司对同泰KTV的消防设施，即火灾自动报警系统改造、室内消火栓系统、简易自动喷淋系统、防火门安装、消防应急照明及灭火器改造配置进行施工，并支付费用58,600元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、谢翠基是否构成重复起诉，本案是否适用一事不再理原则？2、如本案不属于重复起诉，王正勇在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任？本院认为，一、关于谢翠基是否构成重复起诉，本案是否适用一事不再理原则的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。经审理查明，王正勇以装饰装修合同纠纷为由起诉要求谢翠基支付工程款一案中，双方当事人在二审中达成的调解协议内容指向的是谢翠基欠付的工程款，未针对王正勇施工是否符合合同约定，是否构成违约等问题进行调解。本院认为，谢翠基以承揽合同纠纷为由起诉，要求王正勇承担违约责任，与前案王正勇起诉谢翠基要求支付工程款，虽然双方当事人相同，但诉讼标的不同，诉讼请求不同，不符合上述司法解释的规定。谢翠基在本案的起诉不属于重复起诉，不适用一事不再理原则。二、关于王正勇在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任的问题。首先，2016年3月9日，谢翠基（甲方）与王正勇（乙方）签订了《ＫＴＶ装修及设备合同》，约定谢翠基将砚山县维摩乡同泰ＫＴＶ装修和音响设备等工程承包给王正勇施工。合同载明承包方式为装修及设备大包干（交钥匙工程），合同总价款为868000元。该合同系王正勇与谢翠基在协商一致的基础上自愿达成，属双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效协议，双方当事人均应全面履行各自的义务。其次，在合同履行过程中，谢翠基陆续向王正勇支付工程款，王正勇向谢翠基出具收条。其中，王正勇于2016年7月13日出具金额为2000元的收条中注明“消防设备用”，2016年7月14日出具金额为11000元的收条中注明“消防设备款”的字样。第三，再结合二审中的证人杨某出庭作证，证实2016年是王正勇请杨某去做同泰ＫＴＶ消防设施的简易喷淋，但中途又要求停工并拆除，王正勇向杨某支付人工费及材料费5000元的事实。综合以上事实可以认定，谢翠基与王正勇签订《ＫＴＶ装修及设备合同》中约定的大包干交钥匙工程，包含了消防设施工程，即同泰ＫＴＶ的消防设施工程也应由王正勇负责施工。但在一、二审过程中，王正勇均陈述同泰ＫＴＶ的消防设施工程与自己无关，不是自己负责施工，自己也没有义务施工。但是对其向谢翠基出具的两份收条中，为何注明为“消防设备款”，王正勇并未作出合理的解释。再结合谢翠基二审时提交的第四组证据砚山县消防救援大队《不同意投入使用、营业决定书》，可以认定王正勇并未对同泰ＫＴＶ的消防设施进行施工，构成违约，应承担违约责任。据审理查明，因王正勇未对消防工程进行施工，导致谢翠基重新委托文山市云超消防工程有限公司施工，并支出费用58,600元。该笔费用应视为王正勇违约给谢翠基造成的实际损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成损失’”的规定。本案中，谢翠基依照合同约定主张违约金260,400元（总标的额868,000元的30%），过分高于造成的实际损失，本院综合考虑双方当事人的合同履行情况、过错程度等因素，由王正勇向谢翠基承担违约金76,180元[58,600元+（58600×30%=17,580元）=76,180元]综上所述，谢翠基的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初1880号民事判决；二、由王正勇于本判决生效后十五日内向谢翠基支付违约金76,180元；三、驳回谢翠基的其他诉讼请求。一审案件受理费5,206元，减半收取2,603元，由王正勇负担780.9元，由谢翠基负担1,822.1元；二审案件受理费5,206元，由王正勇负担1,561.8元，由谢翠基负担3,644.2元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 张雯静审判员 陆启慧二〇二〇年六月十九日书记员 赵 宁