陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申822号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海强，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘知原，陕西仁和万国律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：何振彦，男。委托诉讼代理人：李进，北京市康达（西安）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安市鄠邑区住房和城乡建设局，住所地陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：耿涛，该局局长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安钟睿工贸有限公司，住所地陕西省西安市经开区。法定代表人：张睿，该公司董事长。再审申请人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与何振彦、西安市鄠邑区住房和城乡建设局（以下简称鄠邑区建设局）、西安钟睿工贸有限公司（以下简称钟睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终7994号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。中十冶公司申请再审称，（一）原审法院遗漏对本案诉讼时效届满的认定，剥夺了中十冶公司有关诉讼时效届满的辩论权利。原审法院有意回避本案诉讼时效届满的事实，侵害了中十冶公司的合法权益。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且所认定内容违反了《合同法》规定的诚实信用原则。原审法院认定中十冶公司欠付何振彦工程款3809230元缺乏证据支持。第一，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉工程价款应当参照何振彦与钟睿公司签订的《渼陂路劳务分包协议书》《补充协议》执行。第二，何振彦与钟睿公司签订的《渼陂路劳务分包协议书》明确约定本工程为固定价款合同，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，本案原审法院对案涉工程造价进行鉴定，程序违法，鉴定结论也应归于无效。第三，即使因《渼陂路劳务分包协议书》《补充协议》无效，工程价款结算即使不下浮也应以中十冶公司与建设方鄠邑区建设局之间的最终工程决算价款4267934.01元为基础，并以此为限。而中十冶公司实际已经向何振彦支付了工程款4670861元，超付工程价款402926.99元，超付部分对于何振彦构成不当得利，何振彦应向中十冶公司予以返还。第四，何振彦的承包行为属于商业行为，即使何振彦按照案涉工程最终决算价存在亏损，其也应自行承担商业风险。原审法院违背法律规定及合同约定作出的错误判决，严重违反了《中华人民共和国合同法》第六十条的所规定的诚实信用原则。第五，原审法院以《永明项目管理有限公司工程造价司法鉴定意见书》认定案涉工程价款显然错误。首先，案涉工程实行固定价结算工程价款，依法不应进行工程造价鉴定，故鉴定程序本身违法；其次，依照法律规定，即使建设工程施工合同无效，也应参照合同约定价款支付工程款，即以申请人中十冶与鄠邑区建设局决算的工程价款为准；最后，原审法院据以认定案涉工程量增加部分造价458669.04元和2837005.2元的依据不足。（三）申请人有新的证据，足以推翻原判决所认定的事实。（四）本案原判决适用法律确有错误。本案原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于适用ㄑ中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第九十条的规定错误。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项申请再审，再审请求：1.依法撤销西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民终7994号《民事判决书》第二项、第三项内容。2.改判驳回何振彦对中十冶公司的全部诉讼请求。3.本案一审、二审、再审诉讼费、鉴定费等全部费用由被申请人承担。何振彦提交意见称，中十冶公司自行放弃了关于诉讼时效的抗辩，从程序上将，其无权以此为由再行提出再审申请，本案更加不存在任何法定剥夺辩论权的情形。中十冶公司与何振彦之间已经形成了事实上的权利义务关系，且双方之间并无任何下浮的约定，法院根据施工事实采取据实结算的方式进行判决完全正确。中十冶公司对固定价的概念理解错误，本案不存在任何固定价，工程款鉴定程序的启动完全合法。中十冶公司、鄠邑区建设局之间的决算何振彦并未参与，中十冶公司许可何振彦实际施工的大量工程变更亦未在中十冶公司与鄠邑区建设局之间的决算报告中体现，不能以中十冶公司、鄠邑区建设局之间的决算报告作为本案的定价依据。中十冶公司与鄠邑区建设局之间的决算并未完成，其提供的结算报告仅能反映合同内工程量的部分决算，对于合同外的变更增量双方并未决算。原审采信有中十冶公司签章认可的工程记录文件，并据此采信案涉鉴定意见中计算的工程量，符合法院和司法鉴定机构的分工和一般性的裁判原则。何振彦提供的证据能够证明与中十冶公司之间的事实合同关系，以及经中十冶公司认可、经鉴定机构核算的工程量，中十冶公司试图否认上述事实，却未提供有效证据，据此二审法院依据举证责任，适用法律完全正确。本院经审查认为，本案争议焦点为中十冶公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项所规定的情形。（一）关于中十冶公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的问题。中十冶公司再审审查期间提交的证据为有专门知识的人就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题所作出的意见，而该意见相较于原审法院经过法定程序对外委托鉴定机构所出具的鉴定意见，在科学性、权威性以及证明力上均有一定差距。首先，该两名专家辅助人均与中十冶公司存在劳动人事关系，存在明显的利害关系。其次，专家辅助人出具的意见依据为中十冶公司与鄠邑区建设局之间的结算，而该结算何振彦并未参与亦未认可，而原审鉴定意见的依据为经过本案各方当事人质证的证据资料，且鉴定机构经过现场勘验，故原审鉴定意见更符合本案客观真实情况。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条之规定，有专门知识的人提出意见应当以当事人申请出庭的方式进行，而本案中十冶公司以书面形式提交与法相悖。综上，中十冶公司所提交的该份证据不足以推翻原审判决。（二）关于中十冶公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的问题。首先，中十冶公司主张原审法院以《永明项目管理有限公司工程造价司法鉴定意见书》认定案涉工程价款错误。根据本案查明的事实，在钟睿公司就案涉工程中途退场后，剩余工程主要由何振彦完成，而双方并无关于继续按照中十冶公司与钟睿公司合同约定或钟睿公司与何振彦之间合同约定履行的合意。故在此情形下，因中十冶公司与何振彦之间并无书面合同约定，原审通过鉴定的方式认定案涉工程款并无不当。同理，中十冶公司主张案涉工程款应当下浮的理由亦缺乏合同依据。其次，中十冶公司主张向何振彦支付的总工程价款应以与鄠邑区建设局决算的工程价款为限。根据合同相对性的原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力,对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。故中十冶公司与鄠邑区建设局的决算金额对何振彦无约束力，中十冶公司的该项再审理由不能成立。第三，关于案涉工程量增加部分造价问题。案涉458669.04元及2837005.82元工程洽商记录属于已经确认工程量但因会签不完整故未纳入鉴定意见进而交由人民法院认定的范围。因该两项工程洽商记录中均有中十冶公司人员签字，故应当认定中十冶公司认可实际施工内容，故原审据此认定该两项工程洽商记录所对应的工程量应计入工程总价款并无不当。综前，中十冶公司申请再审称原审认定中十冶公司欠付何振彦工程款3809230元缺乏证据支持的再审理由不能成立。（三）关于中十冶公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的问题。关于诉讼时效问题。经查，一审判决中十冶公司承担工程款的给付义务后，中十冶公司不服提起上诉，但其上诉理由中并未提及诉讼时效问题，而再审审查应以原审审理范围为限，因此，中十冶公司在再审理由中提出的诉讼时效问题不属于本案审查范围。另外，如上所述，原审依据鉴定意见认定案涉工程款并无不当且原审亦依据工程洽商记录认定了案涉工程增加部分工程款，故原审适用法律正确，中十冶申请再审称原审适用法律错误的再审理由不能成立。（四）关于中十冶公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条规定，原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。而中十冶公司的再审主张均不属于前述规定的情形，且经查阅卷宗，原审法院已经保障中十冶公司充分行使辩论权，故其该项再审理由不能成立。综上所述，中十冶公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中十冶集团有限公司的再审申请。 审  判  长    王小平                               审  判  员    李勇杰                               审  判  员    滕欣燕                                 二○二〇年五月二十六日                                法官  助理    高  高                               书  记  员    谢  云 1