山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终64号 原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵晨，男，1997年1月30日出生于河北省香河县，汉族，高中文化，户籍地河北省香河县，现住河北省廊坊市香河县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月28日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。 辩护人于娟、于晓波，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王超，男，1987年7月4日出生于青岛市市北区，汉族，大学本科文化，户籍地及住址山东省青岛市市北区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年4月3日被取保候审。 原审被告人常梅，女，1986年6月24日出生于青岛市市北区，汉族，初中文化，户籍地山东省青岛市市北区，现住山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年4月10日被取保候审。 山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人邵晨、王超、常梅犯非法经营罪一案，于二○一九年十月二十一日作出（2019）鲁0211刑初1326号刑事判决。邵晨、王超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭审理了本案，山东省青岛市人民检察院指派检察员张紫薇、孙佳出庭支持公诉，上诉人邵晨及其辩护人于娟到庭参加诉讼。案件审理期间，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次，因不能抗拒的原因，本院裁定中止审理一次。本院在审理期间，上诉人王超申请撤回上诉。现已审理终结。 原审判决认定：2018年以来，被告人邵晨在无烟草专卖零售许可证的情况下，多次从网上购买HEETS牌加热不可燃卷烟（俗称“烟弹”）并加价转售给王超、常梅，通过微信、支付宝进行转账交易查证，涉案交易金额共计166600元。 2018年以来，被告人王超在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从被告人邵晨、宋某（另案处理）处购买HEETS牌、Marlboro牌加热不可燃卷烟并加价销售给从网上联系的买家，合计148笔，非法销售总金额113131元。 2018年以来，被告人常梅在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从被告人邵晨、宋某处购买HEETS牌、Marlboro牌加热不可燃卷烟并加价销售给从网上联系的买家，合计176笔，非法销售总金额108840元。 经鉴定，涉案的HEETS牌、Marlboro牌加热不可燃卷烟系真品IQOS卷烟。 另查明，被告人王超退赃人民币15000元，被告人常梅退赃人民币4000元，该款已上缴国库。 认定上述事实有经原审法院庭审举证、质证并确认的下列证据证实：受案登记表、抓获经过、发破案经过等，证实案发及被告人到案的情况；人口基本信息，证实被告人身份情况；证人宋某、梁某、李某1、胡某、曹某、朱某、陈某1、陈某2、刘某、李某2的证言，证实被告人犯罪事实；被告人邵晨、王超、常梅的供述，证实被告人犯罪事实；提取笔录、提取电子证据清单、微信聊天记录照片，证实被告人出售香烟的事实；检验报告，证实涉案的HEETS牌、Marlboro牌加热不可燃卷烟系真品IQOS卷烟；烟草照片、移交物品清单，证实涉案的香烟情况；搜查笔录，证实搜查情况；交易电子表格，证实交易情况；香河县烟草专卖局出具的复函，证实被告人邵晨至今未在香河县办理烟草专卖零售许可证；有扣押决定书、扣押清单、青岛市市北区司法局出具调查评估意见等证据。 原审法院认为，被告人邵晨、王超、常梅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。邵晨、王超、常梅到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚。被告人王超、常梅积极退赃，酌情予以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、主观恶性等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定作出判决：以非法经营罪，判处被告人邵晨有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处被告人王超有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人常梅有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 上诉人邵晨的上诉理由是：原审判决认定其不构成自首属认定事实错误，其构成自首；原审量刑过重，请求对其适用缓刑。 上诉人邵晨的辩护人的辩护理由是：邵晨具有自首、退赃、无前科、认罪认罚等情节，请求法庭考虑以上情节对原审量刑部分予以改判。 山东省青岛市人民检察院出庭意见是：1.本案认定原审被告人邵晨、王超、常梅犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决定性准确。2.原审判决未认定邵晨自首情节有误，本案应当认定邵晨构成自首，相应量刑予以调整,在邵晨缴纳违法所得的情况下，建议刑期为有期徒刑一至二年。3.原审被告人王超、常梅量刑适当。 经二审审理查明的事实和证据除与一审认定的事实和证据相一致外，另查明，邵晨接公安机关电话通知到案。二审期间，邵晨退赃人民币2万元。上诉人王超撤回上诉。上述另查明的事实有经本院庭审质证、认证并确认的下列证据予以证实： 1.香河县公安局巡警特警大队于2019年10月29日出具的到案经过证实，2019年，邵晨因涉嫌非法经营罪被山东省青岛市公安局青岛经济技术开发区分局立案侦查。2019年4月28日，邵晨主动到该香河县公安局巡警特警大队投案，后该大队将邵晨移交山东省警方进一步处理。该到印章并由两名民警签名。 2.侦查机关青岛经济技术开发区分局红石崖派出所出具的情况说明证实，本案办案人员在落实犯罪嫌疑人邵晨真实身份信息后，于2019年4月28日前往河北省廊坊市香河县开展抓捕工作。经研判分析，犯罪嫌疑人邵晨当时正在香河县巡警特警大队工作，为香河县公安局辅警人员。办案人员遂与犯罪嫌疑人邵晨分管领导取得联系，向其领导通报了相关案情。后在其领导的配合下，电话通知邵晨返回单位接受调查处理。邵晨在接到其领导电话后返回单位，办案人员后对其开展讯问调查。该情况说明加盖有上述派出所印章并由前往香河县抓捕工作的两名民警签名。 3.本院对香河县公安局巡警特警大队出具的到案经过的函证及该巡警特警大队回复函证实，该巡警特警大队回复所出具的邵晨到案经过属实。 4.本院案件款专用收据证实，邵晨退赃人民币2万元。 5.撤诉申请书证实，上诉人王超向本院申请撤诉。 关于上诉人邵晨及其辩护人、山东省青岛市人民检察院出庭检察员均认为，邵晨构成自首，经查，公安机关出具的邵晨到案经过、情况说明、回复函等证据证实邵晨系自动投案，邵晨的讯问笔录及庭审经过证实邵晨到案后如实供述。据此，依法应认定邵晨构成自首，故邵晨及其辩护人、出庭检察员的该意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人邵晨所提原审判决量刑过重的上诉理由，辩护人所提邵晨具有自首、退赃、认罪认罚等情节，量刑部分予以改判的辩护意见，山东省青岛市人民检察院出庭检察员认为邵晨构成自首,相应量刑适当调整，在其缴纳违法所得的情况下，建议刑期为有期徒刑一至二年的意见，经查，邵晨构成自首，又积极退赃，依法应对其再从轻处罚，该上诉理由、辩护意见及检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人邵晨所提应对其适用缓刑的上诉理由，经查，根据邵晨的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法不适用缓刑。该上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人邵晨、王超、原审被告人常梅犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对上诉人王超及原审被告人常梅的量刑适当，审判程序合法。有新证据证实邵晨构成自首、又积极退赃，对其量刑依法予以改判。上诉人王超在二审期间申请撤回上诉的申请，经查符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、准许上诉人（原审被告人）王超撤回上诉。 二、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211刑初1326号刑事判决中对被告人邵晨定罪部分和附加刑部分及对被告人王超、被告人常梅的定罪量刑部分，即“被告人邵晨犯非法经营罪，并处罚金人民币四万元”、“被告人王超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元”、“被告人常梅犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元”。 三、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211刑初1326号刑事判决中对被告人邵晨主刑量刑部分，即“判处有期徒刑三年”。 四、上诉人（原审被告人）邵晨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月28日起至2020年10月27止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇二〇年六月十九日 法官助理 王洪军 书记员王志虹