江西省兴国县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0732民初889号原告：张祖荣，男，1973年6月11日出生，汉族，江西省兴国县，住兴国县。被告：欧阳继荣，男，1977年5月20日出生，汉族，江西省兴国县人，住兴国县。委托诉讼代理人：李云凤，女，1987年1月25日出生，汉族，江西省兴国县人，系被告的妻子，住兴国县，特别授权代理。原告张祖荣与被告欧阳继荣民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张祖荣、被告欧阳继荣及其委托诉讼代理人李云凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张祖荣向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还借款9万元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告从2019年3月17日向原告借款共计10万元，约定最后一次性还款、2020年1月24日归还。到期后，被告未按约定还款，经原告多次催收，被告于2020年1月22日还了1万元，还有9万元未还。原告认为，借钱还钱是被告的法定义务，被告逾期不还属违约行为，为维护原告的合法权益，特具状贵院，请判如所请。被告欧阳继荣辩称，1、原告请求被告偿还借款9万元及利息，不符合事实和法律规定,原告的诉讼请求应当被驳回。被告与原告及马金洪于2018年7月1日签订《兴国鸿威服装厂(普通合伙)合伙协议》,依法达成了有关共同出资、共同经营、共担风险的合伙协议。《全体合伙人名录及缴付出资确认书及非以非货币出资协商作价确认书》载明了三个合伙人认缴出资额和实缴出资额均为平均分担,每人分担的金额为11.6667万元。合伙协议第十一条约定了“合伙企业的利润、亏损由合伙人按照实缴出资比例分配、分担”。三个合伙人的第一次出资合计35万元;第二次出资合计15万元,由每个合伙人出资5万元。马金洪第一次实际出资9万元,与合伙协议约定的11.6667万元存在2.6667万元的差额,差额是由被告补足的.原告依照法律规定的平均分担补足责任应当向被告支付1.3335万元的补足金额。虽然被告是合伙事务执行人,但是原告也有参与合伙事务的执行管理,原告在管理鸿威服装厂一段时间后对盈利不看好的情况下萌生退意。2018年农历11、12月份的时候，原告见企业有亏损的情况,逃避其义务对企业不管不问。在企业资金周转困难时期,原告并没有再次出资填补亏损,被告曾多次提醒原告出资,也并没有得到回应,见此状,被告只能在网络货款平台多次贷款(前后约77000元左右),被告还曾向兴国县兴莲农村信用社贷款20万元，前后还向私人借款14万元用于缓解企业的资金紧张。20万元贷款至今还没有归还信用社,网贷也只能还了又贷,至今还未还清,工人工资和供应商货款以及加工费至今也还有9万多元没有发放到位,私人借款也未曾归还,这属于合伙债务。被告因合伙企业的事务承担着贷款、借款负担。在合伙人之一对外承担无限连带责任之后,这些合伙企业的债务依法应当由全体合伙人按出资比例或约定进行内部分担。在经营困难时,合伙人之间约定由其中一个合伙人来全面接管鸿威服装厂,被告临危受命,被告向原告、马金洪承诺尽量让服装厂起死回生实现盈利。原告要求被告保证连本带利向原告支付18万元人民币作为兜底条件,原告事先打印了两张借条，然后由被告于同一时间签字,其中一张10万元的借条(记忆中标的无利息),一张8万元的借条(记忆中标的无利息)。原告有打算在收到18万元款项后退出合伙企业,但由于服装厂遇到的困难错综复杂,原告没能完成退伙。鸿威服装厂不存在退伙协议,也没有进行解散,企业至今依然存续,只不过厂房设备已于2019年9月26日转让给了案外人李兰梅,转让所得总金额为9万元。在对企业资产、债权债务等进行清算后,在市场监督管理部门注销企业后,转让所得金额可以依照合伙人实际出资比例进行分配。民间借贷合同是实践合同(不是诺成合同),实践合同又称要物合同,是指除当事人意思表示一致外(即除借条外),还须交付标的物方能成立的合同。民间借贷依法必须有银行流水或其他支付凭证等证据作为事实支撑,本案中原告并未提供银行流水或其他支付等凭证证据。被告与原告之间不是民间借贷纠纷,而是合伙企业纠纷。原告请求被告偿还借款9万元及利息不符合事实和法律规定,原告的诉讼请求应当被驳回。2、本案诉讼费用全部由原告承担。综上所述,请求贵院依法驳回原告的诉讼请求,支持被告的答辩意见。本院经审理认定事实如下：原告张祖荣、被告欧阳继荣及案外人马金洪于2018年7月1日签订《兴国鸿威服装厂(普通合伙)合伙协议》,决定合伙开办制衣厂，并于2018年7月2日经兴国县市场和质量监督管理局登记成立了兴国鸿威服装厂(普通合伙)。《兴国鸿威服装厂(普通合伙)合伙协议》和《全体合伙人名录及缴付出资确认书及非以非货币出资协商作价确认书》载明的原告及案外人马金洪的认缴出资额和实缴出资额均为11.6667万元,被告的认缴出资额和实缴出资额均为11.6666万元。《兴国鸿威服装厂(普通合伙)合伙协议》第十一条约定了“合伙企业的利润、亏损由合伙人按照实缴出资比例分配、分担”。三合伙人第一次出资合计35万元，第二次由每位合伙人再出资5万元合计15万元。兴国鸿威服装厂(普通合伙)登记成立后并没有实际开展经营，原、被告及案外人马金洪实际经营合伙事务的企业是被告个人登记成立的古贝街服装有限公司。签订《兴国鸿威服装厂(普通合伙)合伙协议》后，因缴纳合伙出资、注资及借款给被告作周转金等原因，自2018年7月2日15:52:42至2019年1月1日2019年1月1日13:59:21止，原告用微信或网银陆续向被告转账22笔共计人民币375872元。同时，自2018年7月3日22:44:48至2018年12月29日10:59:39止，被告向原告微信转账18笔共计人民币145052元，145052元包括向原告返还的临时垫付款（比如2018年7月7日微信转账的220元）、所借周转资金等。签订合伙协议后，原告还在古贝街服装有限公司作为业务主管管理合伙事务几个月，原告自己开办的制衣厂也为被告自己开办的制衣厂加工过服装，原告担任业务主管的部分工资、为被告加工服装的部分加工费用于抵付合伙企业的投资。2018年10月24日，在合伙事务经营过程中，原、被告及案外人马金洪将合伙的股份比例变更为：原告占股33.3%，被告占股56.7%，案外人马金洪占股10%。2019年3月17日，原、被告及案外人马金洪三人口头协商约定：原告及案外人马金洪退伙，合伙企业股份全部归被告，被告补偿原告退伙款人民币18万元、补偿马金洪退伙款人民币2.5万元，被告为此向原告出具金额为10万元、8万元的借据各一张，其中金额为10万元的填充式借据载明了以下内容：“今借到张祖荣人民币壹拾万整元整（￥100000元）。借款期限2019年3月17日至2020年1月24日归还，月利息无%计算，利随本清，（另注：本人承若如借款到期未归还，此借据自动变更为约定还款期限借据，本人同意继续履行还款义务，并承担除利息以外的违约计人民币每日无元整。……借款人签字：欧阳继荣……2019年3月17日”。另一张金额为8万元的借条约定的还款期限为2020年10月1日。三方约定由被告去办理兴国鸿威服装厂的注销登记手续，为方便以后办理注销手续，案外人马金洪向原告出具了委托书一份，委托原告代其处理在注销兴国鸿威服装厂时可能涉及的相关手续，但至今兴国鸿威服装厂仍未注销登记。被告出具借条后，2018年10月24日签订的变更股权的协议即被撕毁。2019年9月26日，被告已自行将合伙登记的兴国鸿威服装厂、实际运行的古贝街服装厂转让给他人,转让款由被告享有。此后，被告于2020年1月22日14:45向原告微信转账1万元支付退伙款，并在接下来的微信聊天中表示：“不敢怎么样先还你一万元。我实在没办法。”“且目前，被告已向案外人马金洪支付了退伙款1万元，尚欠1.5万元未给付。上述事实，有原告提供的被告出具的借条、转账记录、微信聊天记录、银行卡复印件，被告提供的转账记录、质证意见、书面答辩意见，本院向原告张祖荣、被告的委托诉讼代理人李云凤分别制作的《询问、质证笔录》，承办人与案外人马金洪的通话录音，被告在微信中发表的质证意见予以证实，结合当事人的庭审陈述，本院予以认定。本院认为，原告要求被告给付的9万元，虽并非被告向原告的借款，而是被告应给付的退伙款，但仍属于被告依法应当履行的给付义务，原告依法随时均可主张权利，因此，原告要求被告给付人民币9万元之主张，符合法律规定，本院予以支持。因原、被告已明确约定在约定的付款期限内不计息，故原告仅可依法主张逾期利息（资金占用费）。且双方没有约定逾期利息的计算标准，故逾期利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自逾期之日起计算。在三方确定退伙及退伙款的数额之后，被告已经向原告及另一合伙人马金洪部分履行，且无需原告及马金洪的授权，服装厂的资产也在后来由被告单独转让他人，因此，被告提出的“由于服装厂遇到的困难错综复杂,原告没能完成退伙”，从而要求驳回原告的诉讼请求之主张，与查明的事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第一款第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告欧阳继荣向原告张祖荣给付人民币9万元及其逾期利息（从2020年1月25日起算至付清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张祖荣其余诉讼请求。本案给付内容，限在本判决生效后十五日内给付完毕。逾期不履行本判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，已减半收取1025元，原告张祖荣已预交，由被告欧阳继荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行。申请执行的期间为二年。逾期视为放弃权利。审判员  谢兼明二〇二〇年六月十六日书记员  邱欣荣