广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1002号 上诉人(原审原告)：农成猛，男，1970年11月13日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：钟庆宪，广西普曼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯桂芸，广西龙登律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：百色恒瑞房地产有限公司。住所地：百色市右江区东合二路百合园二期D46号。 法定代表人：黄方。 被上诉人(原审被告)：蒙冬宁，男，1979年1月10日出生，壮族，住广西壮族自治区西林县。 委托诉讼代理人：赵颖，广西齐川律师事务所律师。 原审第三人：覃作仁，男，1968年4月23日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上诉人农成猛因与被上诉人百色恒瑞房地产有限公司、蒙冬宁民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区德保县人民法院（2019）桂1024民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人钟庆宪、冯云桂，两被上诉人的委托诉讼代理人赵颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农成猛上诉请求：一、撤销(2019)桂1024民初15号判决书第一、第二项判决；二、改判被上诉人百色恒瑞房地产有限公司向上诉人偿还借款本金4000000元；三、判令被上诉人向上诉人支付借款400万的逾期利息3366563元（包括违约金，总额不超过银行同期贷款利率的四倍；具体计算至本案债务清偿完毕之日止）；四、判令被上诉人承担上诉人的律师代理费182400元。 事实与理由：一、一审判决对上诉人主张的逾期利息不予支持，与法律规定不符。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条（二）项规定：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人逾期还款已4年4个多月[自2015年8月5日（2015年9月1日）-2019年12月21日（重审判决之日）]，虽然借款合同没有约定逾期利息，约定了违约金，但约定的违约金随着被上诉人逾期时间不断延长，远不能弥补出借人的实际损失。如不支持逾期利息的主张，无过错出借人的损失就无法得到补偿，放纵了有过错的借款人不诚信行为。2、关于4000000元本金的逾期利息计算。上诉人与被上诉人在分别签订的《借款抵押合同》和《借款合同》中已约定有借期内的利率，未约定逾期利率，根据前述司法解释的规定，被上诉人应支付逾期利息，即第一笔借款2000000元[（2015年5月5日《借款抵押合同》]，自2015年8月5日至2019年12月21日（一审判决之日）为4年4个月又16日（1596天），被上诉人应向上诉人支付的逾期利息为1696569元(4.85%÷365X1596X2000000X4);第二笔借款2000000元借款[2015年6月1日《借款合同》]，自2015年9月1日至2019年12月21日（一审判决之日）为4年3个月又21日（1571天），被上诉人应向上诉人支付的逾期利息为1669994元(4.85%÷365x1571X2000000X4)。两笔借款共产生的逾期利息为3366563元。二、一审判决不支持上诉人主张的律师代理费，没有法律依据。律师费是实现债权的必要费用，应当同时审理。本案主张的律师费，是双方签订合同时约定违约应承担的责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因此，本案律师费的争讼，应当同时审理。上诉人聘请律师的费用182400元是严格地按照《广西壮族自治区律师服务收费标准》【桂价费(2013)41号】第五项按比例对起诉标的预估数额（本金4000000元+逾期利息800000+违约金1200000元）计算的，且出具了正式税务票据。一审判决的认定违反了当事人意思自治原则。 蒙冬宁、百色恒瑞房地产有限公司辩称，一审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。 第三人覃作仁未作答辩。 农成猛向一审法院起诉请求：一、判令被告恒瑞公司向原告农成猛偿还借款本金4000000元，支付自2016年8月5日—2017年6月4日（10个月）借款利息800000元（具体利息计算至本案债务清偿之日止）及违约金1200000元，并承担律师代理费193000元，共计6193000元；二、被告蒙冬宁对被告恒瑞公司的上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费由两被告共同承担。 一审法院认定事实：被告恒瑞公司因资金周转困难，其法定代表人蒙冬宁通过第三人覃作仁寻求借款，于是第三人覃作仁找到原告农成猛，由第三人覃作仁引见被告恒瑞公司的法定代表人蒙冬宁。2015年5月5日，以原告农成猛为乙方，被告恒瑞公司为甲方签订了《借款抵押合同》，合同约定，甲方向乙方借款200万元，借款期限三个月，自2015年5月5日至2015年8月5日，借款利率为同期贷款利率的四倍，甲方以位于德保县城关镇象山街芳山文体公园A地块作抵押，甲方在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，甲方应向乙方支付全部借款本金30％的违约金，并承担乙方为实现债权支付的全部费用，包括诉讼费、律师费、差旅费等合理费用。同日，双方到德保县房地产管理所办理了《在建工程抵押登记》。合同签订当日原告农成猛将200万元汇入被告恒瑞公司在中国农业银行股份有限公司德保县支行开设的账户（账号：20×××48）。2015年6月1日，以原告农成猛为乙方，被告恒瑞公司为甲方，被告蒙冬宁作为保证人签订了《借款合同》，合同约定，甲方向乙方借款200万元，借款期限三个月，自2015年6月1日至2015年9月1日，借款利率为同期贷款利率的四倍，甲方以位于德保县城关镇芳山文体公园A地块恒瑞居佳华府住宅作抵押，担保人愿意用自己家庭财产为借款人提供担保。甲方在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，甲方应向乙方支付全部借款本金30％的违约金，并承担乙方为实现债权支付的全部费用，包括诉讼费、律师费、差旅费等合理费用。合同签订当日，原告农成猛将200万元汇入被告恒瑞公司在中国农业银行股份有限公司德保县支行开设的账户（账号：20×××48）。借款后，被告恒瑞公司分别于2015年5月5日向第三人覃作仁账户汇入104000元、2015年6月1日向第三人覃作仁账户汇入104000元、2015年6月5日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2015年7月1日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2015年7月5日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2015年10月4日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2015年10月26日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2015年11月20日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2015年11月25日向第三人覃作仁账户汇入50000元、2015年11月30日向第三人覃作仁账户汇入50000元、2016年1月1日向第三人覃作仁账户汇入50000元、2016年1月11日向第三人覃作仁账户汇入50000元、2016年1月12日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2016年2月1日向第三人覃作仁账户汇入200000元、2016年3月9日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2016年4月5日向第三人覃作仁账户汇入30000元、2016年4月7日向第三人覃作仁账户汇入70000元、2016年4月7日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2016年4月26日向第三人覃作仁账户汇入100000元、2016年6月1日向第三人覃作仁账户汇入600000元、2016年8月21日向第三人覃作仁账户汇入200000元、2016年9月27日向第三人覃作仁的账户汇入100000元。2015年9月7日，广西百色亿美商贸有限公司以被告恒瑞公司的名义汇给第三人覃作仁200000元，综上，第三人覃作仁收到被告恒瑞公司汇款共计2808000元，第三人覃作仁将1880000元给付原告农成猛，被告恒瑞公司于2015年10月4日汇给原告农成猛100000元，原告农成猛共收到被告恒瑞公司给付的款项共1980000元。 一审法院认为：一、被告恒瑞公司已向原告偿还的借款本息是多少？合法的民间借贷关系受法律保护。被告恒瑞公司因资金周转困难，两次向原告借款共4000000元，双方签订了借款合同，所签订的合同系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应当按合同的约定履行义务。本案中，被告恒瑞公司借款后从2015年5月5日开始至2016年9月27日止，通过第三人还款共计2808000元，第三人扣除中介费后将1880000元给付原告，加上被告恒瑞公司于2015年10月4日汇给原告100000元，据此被告恒瑞公司在借款后向原告还款共计1980000元。根据双方签订的合同以及2015年中国人民银行发布的同期同类贷款利率，第一笔借款期限为三个月，即从2015年5月5日至2015年8月5日止，按约定的借款期限内的利息为按银行同期贷款利率的四倍计付，被告应支付的利息为96734元（4.85％÷365×91×2000000×4），第二笔借款期限为三个月，即从2015年6月1日至2015年9月1日，按约定借款期限内的利息为按银行同期贷款利率的四倍计付，被告应支付的利息为97797元（4.85％÷365×92×2000000×4），两笔借款共产生的利息为194531元。对于原告所主张的逾期利息，由于本案借贷双方未约定逾期利息，而是约定了违约金，故原告主张逾期利息不予支持，由于被告未按约定的期限还清借款，按合同约定应当向原告支付违约金，且被告对合同中约定的30％的违约金并无异议,本院照准，故两笔借款的违约金共计1200000元。综上，被告恒瑞公司借款后已向原告还款共1980000元，扣除利息及违约金共1394531元，剩下的585469元应作为被告恒瑞公司向原告偿还本金，因此，被告恒瑞公司现尚欠原告的本金为3414531元。另外，被告恒瑞公司与原告签订《借款抵押合同》，同意将位于德保县城关镇象山街芳山文体公园A地块为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。故原告对抵押物享有优先受偿权。二、关于被告蒙冬宁是否应承担连带责任的问题。公司法中规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本案中，被告蒙冬宁作为公司的法定代表人，2015年5月5日，被告恒瑞公司向原告借款时，与原告所签订的《借款抵押合同》中，被告蒙冬宁作为法定代表人签字，而并不是以保证人签字，故被告蒙冬宁应对该笔借款不应承担责任。2015年6月1日，被告恒瑞公司向原告借款时，被告蒙冬宁作为保证人签订了《借款合同》，但合同中对保证方式并没有约定，根据担保法“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任”的规定。因原告与被告蒙冬宁之间的保证方式没有约定，故被告蒙冬宁应当对该笔借款承担连带保证责任，另担保法中规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。根据该规定，原告应当在该笔借款期限届满后6个月内，即2016年3月1日前要求被告蒙冬宁承担保证责任，但原告至2017年6月向法院起诉才要求被告蒙冬宁承担保证责任，原告并未在法律规定的保证期间内要求被告蒙冬宁承担保证责任，原告作为债权人失去了通过要求被告蒙冬宁作为连带责任保证人承担保证责任来实现其债权的权利，故原告要求被告蒙冬宁对被告恒瑞公司的债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于原告主张的律师费，虽然双方在借款合同中有约定，但签订合同时未明确具体数额，而且律师费系当事人自行选择的法律服务所支出的费用，不是实现债权必然发生的费用，属于法律服务合同纠纷，该费用与本案法律关系不同，本案不合并审理，且被告已明确表示不同意支付律师费，故原告主张律师费原审法院不予支持。另外，对于第三人收取的中介费，系第三人与被告之间的居间合同关系，与本案属不同法律关系，在本案中也不处理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决： 一、被告百色恒瑞房地产有限公司于判决生效之日起三十日内偿还原告农成猛借款本金3414531元；如被告百色恒瑞房地产有限公司未按判决履行给付义务，原告农成猛有权对位于德保县城关镇芳山文体公园A地块依法拍卖、变卖后所得的价款优先受偿；二、驳回原告农成猛的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均无新的证据向人民法院提供。本院认定的案件事实与一审一致。 本院认为，根据诉辩双方的陈述，本案争议的焦点为： 一、上诉人主张的逾期还款利息有无事实和法律依据。 二、上诉人主张的由被上诉人承担的律师费，有无事实和法律依据。 关于焦点一，首先，本案尚欠的本金。根据双方当事人签订的借款合同以及2015年中国人民银行发布的同期同类贷款利率，第一笔借款期限为三个月，从2015年5月5日至2015年8月5日止，按银行同期贷款利率的四倍计，应利息为96734元（4.85％÷365天×91天×2000000元×4倍）；第二笔借款期限为三个月，从2015年6月1日至2015年9月1日，应支付的利息为97797元（4.85％÷365天×92天×2000000元×4倍），两笔借款共产生利息194531元(96734元+97797元)。被上诉人已偿还共1980000元，首先扣除利息194531元，余1785469元(1980000元-194530元)，用于偿还本金，尚欠本金为2214531元（4000000元-1785469元）。其次，关于逾期利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”第二十九条第（二）项规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”根据以上司法解释，本案上诉人可以对逾期利息、违约金或者其他费用进行选择，也可以一并主张。但总计不能超过年利率24%。本案经查，依照双方当事人签订的合同，本案首笔借款2000000元3个月的利息为96734元（4.85％÷365×91天×2000000×4），加上30%的违约金600000元（2000000×30%），共696734元（96734元+600000元）。依照前述司法解释规定的24%的年利率计算利息，则为120997.23元（2000000×24%×91/365），上诉人在本案同时主张依照合同约定的利率支付逾期利息和违约金，已超过前述司法解释规定的24%，本院不予支持。本案的逾期利息和违约金，应以尚欠本金2214531元为基数，按司法解释规定的年利率24%计算，自2015年9月2日起，计算至清偿之日止。 关于焦点二，双方当事人签订的借款合同，系双方当事人的真实合意，除借款利率及违约金的约定超出司法解释的规定外，其他约定不违反法律、行政法规的强制性规定，成立有效，当事人应依约履行。上诉人为实现债权提起本案诉讼而与律师事务所签订委托代理合同并支付了律师费，上诉人为此主张被上诉人赔偿该律师费符合合同的约定，应予支持，但应按相关的收费标准计算费用。根据《广西律师收费管理办法》的规定，律师费采取分段累计的方式。本案计算律师费的基数应为人民法院判决支持的标的金额，即本金2214531元，因逾期利息尚未确定具体数额，不能作为基数计算。本案律师费计算为16300元（5000+18000+20000+120000）。 综上，农成猛上诉的理由部分成立，本院予以相应支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销德保县人民法院（2019）桂1024民初15号民事判决； 二、由被上诉人百色恒瑞房地产有限公司偿还上诉人农成猛借款本金2214531元及逾期利息（利息计算：以2214531元为基数，按24%的年利率，从2015年9月2日计算至实际清偿之日）。上诉人农成猛对德保县城关镇芳山文体公园A地块有优先受偿权。 三、由被上诉人百色恒瑞房地产有限公司承担上诉人农成猛律师费163000元。 四、驳回上诉人农成猛的其他诉讼请求。 上述应付款项，限本判决生效之日起十日内一次性支付，逾期则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向原审法院申请强制执行。 一审案件受理费55151元，保全费5000元共60151元，由上诉人农成猛负担27068元，百色恒瑞房地产有限公司负担33083元。二审案件受理费29027元，由上诉人农成猛负担13062元，被上诉人百色恒瑞房地产有限公司负担15965元。 本判决为终审判决。 审判长  盘宏权 审判员  何双安 审判员  许彩乐 二〇二〇年六月三日 书记员  陆仲恒