河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终317号上诉人（原审原告）：曹献国，男，1965年6月5日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：王兰华，河南未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南澳鸿置业有限公司，住所地：原阳县城关镇曹庄村。法定代表人：张延伟，董事长。委托诉讼代理人：刘书臣，河南传德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄娟，河南传德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：原阳县人民政府，住所地：原阳县黄河大道北侧政府综合办公楼。法定代表人：王保明，县长。委托诉讼代理人：尚平原，河南衡度律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建坤，河南衡度律师事务所律师。上诉人曹献国因与被上诉人河南澳鸿置业有限公司（以下简称澳鸿公司）、被上诉人原阳县人民政府（以下简称原阳县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0721民初1763号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曹献国委托诉讼代理人王兰华，被上诉人澳鸿公司委托诉讼代理人刘书臣、黄娟，被上诉人原阳县政府委托诉讼代理人尚平原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹献国上诉请求：撤销原审判决，查清事实后改判。事实和理由：一、原审认定被上诉人已支付完毕工程款。（一）关于工程造价。本案共涉及三份鉴定意见。一是起诉前河北中阳公司出具的鉴定意见。二是诉讼中出具的鉴定意见，程序违法。三是原审法院委托鉴定中，原阳县政府、裕万公司、澳鸿公司共同认可的鉴定意见。因此，在澳鸿公司不认可前两次鉴定意见且原审法院启动鉴定程序违法的情况下，曹献国已完工程造价应以原阳县政府、裕万公司、澳鸿公司共同认可的鉴定意见作为唯一依据。（二）关于增加的工程量。与原审鉴定意见不一致。（三）关于塔吊租赁费损失。原审以具体损失数额无法确定不予支持是错误的。鉴定费应由被上诉人承担。二、原审认定澳鸿公司系原阳县政府的实际履行人，认定其在欠付工程款范围内承担责任无依据。原阳县政府系实际发包人，应承担直接偿还责任。三、原审对曹献国申请调取证据而未调取，系程序违法。澳鸿公司负责人涉嫌合同诈骗罪，原审法院未依刑事犯罪线索移交公安机关程序违法。澳鸿公司辩称：一、2011年原阳县政府与裕万公司签订《原阳县新农村建设招商引资投资协议书》后，实际履行主体为澳鸿公司。二、曹献国共承包聚龙社区三个工程，分别是：（一）本案1号地库前期土方、基坑围护工程，口头约定无书面合同；（二）2012年曹献国强行对地下基础工程施工，2017年借用红旗区公司资质胁迫澳鸿公司补签书面合同；（三）曹献国以宏弘公司名义承揽聚龙社区四、六标段工程。三个协议中只有第三个以宏弘公司名义签订的合同是双方平等协商签订的，第一、二个均是曹献国使用黑恶手段强迫澳鸿公司签订的。二、原审采用中豫智信工程管理有限公司所作的鉴定意见符合法律规定。三、曹献国主张的塔吊租赁费损失没有事实依据。四、原审判决澳鸿公司向曹献国支付的工程款中应先计算本案案涉工程，剩余的为红旗区公司的工程款是正确的。五、澳鸿公司认可原审判决主文的同时，也认为原审判决存在以下不妥之处：（一）鉴定意见有两个项目存在问题，澳鸿公司已向鉴定机构提出，但鉴定机构未采纳。“2013年11月14日新建指挥部、现场施工道路硬化改造、杂草清理”是包死价，澳鸿公司已一次性支付48万，不应鉴定。“2013年6月14日移桩位签证单”，该部分工程属于四、六标段工程内容，且四、六标段工程结算也形成诉讼，故该笔费用12000元也不应计入本案签证费用中。（二）原阳县投资公司拨付的约350万元农民工工资和澳鸿公司代偿的两笔款项308万元，原审未认定。原阳县政府辩称：一、原阳县政府与曹献国没有合同，不应该向其支付工程款。二、原阳县政府没有参与施工，对工程量不清楚，数额应以曹献国与澳鸿公司的约定为准。三、原阳县政府不欠工程款，要求撤回对原阳县政府的起诉。曹献国向原审法院提出诉讼请求：1、请求判决澳鸿公司、原阳县政府共同支付曹献国工程款共计7642405.66（按照澳鸿公司、原阳县政府共同委托的华新项目管理有限公司出具的《工程造价咨询鉴定报告》中地下车库-1和26#基坑护坡的工程造价计算）及延期付款利息（从2016年1月按照银行同期贷款利息计算至偿还完毕止）。2、判决澳鸿公司、原阳县政府共同支付曹献国已完地下车库工程签证费835403.60元。3、判决鸿公司、原阳县政府共同支付曹献国停工期间的三台塔吊租赁费1080000元（从2016年12月至2019年12月，共计36个月，每台每月10000元：36个月x3台x10000元=1080000元）。4、判决曹献国对以上款项享有优先受偿权。5、判决澳鸿公司、原阳县政府共同承担本案诉讼费、保全费、鉴定费和诉讼财产保全责任保险费。以上共计9557809.26元。在原审开庭时曹献国变更诉讼请求，放弃了第四项诉讼请求。原审法院查明：2011年10月16日，原阳县政府与裕万公司签订《原阳县新农村建设招商引资投资协议书》，由原阳县政府提供建设用地，裕万公司负责投资建设，对葛埠口、小庄、李学彦三村新农村建设暨搬迁安置项目进行合作（后确定名为聚龙社区）。双方权利与义务均作了约定。2011年10月17日和2014年9月5日，双方签订了两份补充协议，大致意思为，原阳县政府另出让给乙方部分商业用地用于房地产开发，2014年6月30日前的安置房项目建设费用由原阳县政府支付给裕万公司，房地产项目的投资，经审计，置换正在申报的400亩商业用地，由裕万公司自主开发等。2015年6月19日双方又签订一份补充协议书，约定裕万公司2014年6月30日之前的投资额。经审计，原阳县政府不再置换土地，以现金形式支付，裕万公司投资额和财务审计两项总额为3.9392亿元，原阳县政府已支付2.444亿元，还应支付1.4952亿元，并承诺了支付时间，2014年6月30日之后的工程，裕万公司继续施工，并约定了完工和付款的时间。上述协议裕万公司代表人均由张进忠签字。张进忠曾担任过澳鸿公司法定代表人，也是该公司股东，2011年10月16日县政府与裕万公司签订招商投资协议书后，实际履行该协议的主体为澳鸿公司，原阳县政府工程款结算也是澳鸿公司。2012年，曹献国与澳鸿公司口头约定，对聚龙社区1号地库前期土方、基坑围护工程进行施工。12月25日双方在结算委托书中约定结算价款参照澳鸿公司与河南红旗渠建设集团有限公司（以下称红旗渠公司）签订的“施工承包合同”第五条结算办法。约定后，曹献国组织了施工。2018年1月12日，双方和原阳县审计局，河北中阳工程咨询有限公司（以下称中阳公司）签订了一份“工程造价咨询协议”约定由中阳公司对曹献国施工部分进行造价结算，4月22日中阳公司也出具了工程造价结算报告书，但在该报告书出具前澳鸿公司已通知中阳公司解除委托，双方对曹献国施工工程量和工程价款，存在争议，期间，澳鸿公司也多次支付曹献国工程款，因曹献国也代表红旗渠公司等收取澳鸿公司工程款双方付款也存在争议。曹献国起诉后，双方均申请了鉴定，曹献国申请时增加工程量进行鉴定，澳鸿公司申请对1号地库土方及基坑围护工程进行鉴定。中豫智信工程管理有限公司于2019年8月12日出具了鉴定意见书，曹献国申请鉴定的合同外增加工程量的工程造价为787155.81元，澳鸿公司申请鉴定的聚龙社区1#地库土方及基坑围护工程造价为3681038.41元。曹献国除以个人名义在澳鸿公司施工外，还借用红旗渠公司等在澳鸿公司施工，从2014年1月至2018年3月澳鸿公司已经支付工程款17186400元。另查明，裕万公司是1998年在澳大利亚注册的一家外资公司，2000年2月8日已注销，现查不到其它相关信息，澳鸿公司是2011年11月10日由新乡永和置业有限公司变更过来的，股东全是自然人，其中，张进忠持股30％，其后澳鸿公司股东多次变化，张进忠一直是股东并于2014年12月-2018年12月担任该公司法定代表人。原审法院认为：一、曹献国工程造价问题，经鉴定，1.曹献国施工的1＃地库土方及基坑围护工程造价为3681038.41元，曹献国对此不予认可，要求按照原阳县政府及裕万公司、澳鸿公司委托华新项目管理公司出具《工程造价咨询鉴定报告》计算造价，不予支持。因为曹献国没有提供该“报告”，另外，即使有“报告”，因为曹献国没有参与鉴定，也不能作为本案定案依据。2.曹献国合同外增加的工程量为787155.81元，澳鸿公司不予认可，认为2014年1月以前的工程量是一次性包死的价格，已经支付完毕。但澳鸿公司提供的证据不能证明其主张，不予支持。二、澳鸿公司支付曹献国工程款问题。澳鸿公司已经支付工程款共计17186400元，双方无异议。曹献国主张该款是澳鸿公司支付红旗渠公司的工程款，是由其代收取。澳鸿公司主张是支付曹献国和红旗渠公司的应先扣除曹献国工程款，剩余为红旗渠公司的工程款。原审法院支持澳鸿公司的主张。第一收款人全部为曹献国个人，曹献国出具收款凭证时并没有注明是代红旗渠公司收款，且其自己承认红旗渠公司的工程款也是其自己的，该工程认定为曹献国个人和红旗渠公司对曹献国没有损失。三、曹献国主张的损失。因为其放弃了鉴定申请，其具体的损失数额无法确定，故不予支持。四、关于原阳县政府与澳鸿公司承担责任问题。曹献国是与澳鸿公司口头约定的建设工程合同关系。从合同的相对性来说，澳鸿公司应承担曹献国的工程款。原阳政府是与裕万公司签订的招商引资协议书，但裕万公司在签订合同时就没有民事主体资格，原阳县政府和澳鸿公司也承认澳鸿公司是与原阳县政府实际履行的相对方。因此，原阳县政府与裕万公司签订的协议书，裕万公司的所有权利和义务均有澳鸿公司享有和承担。从双方的协议书以及实际履行情况看，曹献国所施工的工程是原阳县政府委托澳鸿公司承建，原阳县政府支付澳鸿公司工程款。原阳县政府应在欠付澳鸿公司工程款范围内对曹献国承担支付责任，现曹献国要求原阳县政府承担偿还责任的请求，无法支持。五、曹献国工程造价为3681038.41元+787155.81元，共计4468194.22元。澳鸿公司已经支付工程款17186400元。因此曹献国要求澳鸿公司支付其工程款的请求不予支持，其应承担相应责任，关于双方的鉴定费用因双方都存在过错，各自承担已支付的鉴定费用。综上所诉，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，原审判决：一、驳回曹献国的诉讼请求。二、曹献国和河南澳鸿置业有限公司支付的鉴定费，由其各自承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由曹献国负担。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，围绕双方争议焦点。本院分别评述如下：一、关于应付工程款问题。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，原审判决对诉前河北中阳公司的意见不予采信，并在本案诉讼中委托鉴定机构进行鉴定，并无不当。曹献国要求按照华新项目管理公司出具的鉴定报告计算工程款，缺乏依据，本院不予采纳。关于鉴定意见中“2013年11月14日新建指挥部、现场施工道路硬化改造、杂草清理”为496984.12元，而曹献国2014年1月24日收到条写明收到48万元并将相关费用分别列明，且2014年1月26日转账凭证显示为48万元，两份证据能够相互印证，故“该项费用双方已达成一致意见为48万元”这一待证事实已达到高度可能性的证明标准，本院予以采纳。关于鉴定意见中“2013年6月14日移桩位签证单”为10409.24元，而曹献国本案起诉的对象是“已完地下车库工程签证费”，而2013年6月14日移桩位签证单为1号、2号、35号楼因桩基位移产生的土方变更费用，故该笔费用不应计算入本案应付工程款。曹献国可在另案中依法主张。综上所述，本案中澳鸿公司应付工程应为3681038.41+787155.81-496984.12+480000-10409.24=4468100.86元。二、关于已付工程款问题。本案中，澳鸿公司二审中称其已付工程款中优先计算本案工程款，故曹献国关于案涉工程款部分的诉讼请求，本院不予支持。此外，对于澳鸿公司辩称的原阳县投资公司拨付的约350万元农民工工资和澳鸿公司代偿的两笔款项308万元，本案不作认定。三、关于塔吊租赁费损失问题。本案中，曹献国与澳鸿公司之间的口头协议无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，曹献国应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，依据目前的证据，曹献国本案提出的塔吊租赁费损失缺乏充分的依据，其应承担举证不能的不利后果。综上，原审判决部分论述有误，本院予以纠正，但原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78705元，由上诉人曹献国负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  赵 斌二〇二〇年六月十九日书记员  叶 青