湖北省鹤峰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2828刑初71号公诉机关鹤峰县人民检察院。被告人向申华，男，1982年3月30日出生，土家族，初中文化，湖北省鹤峰县人，个体经营户，住鹤峰县。因本案，于2018年7月28日被鹤峰县公安局刑事拘留，同年8月4日被鹤峰县公安局取保候审；2019年9月4日被本院决定取保候审。辩护人田曾玉，湖北立鹤律师事务所律师。被告人张维显，男，1972年9月16日出生，汉族，小学文化，湖北省鹤峰县人，务工，住鹤峰县。因本案，于2018年8月25日被鹤峰县公安局取保候审；2019年9月9日被本院决定取保候审。指定辩护人周永和，湖北百兴律师事务所律师。鹤峰县人民检察院以鄂鹤检刑诉[2019]64号起诉书，指控被告人向申华、张维显犯非法经营罪，于2019年9月1日向本院提起公诉。同日，本院以简易程序受理，2019年9与22日转为普通程序审理。2019年10月24日，鹤峰县人民检察院建议本案延期审理，2019年10月25日，本院决定延期审理。2019年11月25日，鹤峰县人民检察院建议恢复审理。2019年12月10日，鹤峰县人民检察院以鄂鹤检刑变诉[2019]3号变更起诉决定书，对认定的事实进行了变更。2020年4月27日，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹤峰县人民检察院指派检察员张申蓉出庭支持公诉，被告人向申华及其辩护人田曾玉、被告人张维显及其辩护人周永和到庭参加诉讼。2020年5月9日鹤峰县人民检察院建议本案延期审理，2020年5月11日，本院决定延期审理，2020年5月20日，鹤峰县人民检察院建议恢复审理。对公诉机关在延期审理期间补充提交的证据，向申华及其辩护人、张维显及其辩护人进行了质证，发表了质证意见，并认为无需再开庭审理。因发生新冠肺炎疫情，本院依法扣除2020年1月26日至2010年3月22日期间的审理期限。因本案案情复杂，经报请恩施土家族苗族自治州中级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人向申华自2016年9月至2017年11月期间，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶约3.45万斤，涉案金额31.54万元。被告人张维显在向申华的雇请下将约1.4万斤烟叶从湖北鹤峰县运至安徽太和县销售，构成共同犯罪。具体犯罪事实如下：1、2016年9月份，向申华和白某1（另案处理）约定由白某1在云南收购复烤烟叶，由向申华在鹤峰县进行销售，所得利润平分。白某1先后两次联系云南籍吴姓男子运来复烤烟叶，向申华筛选了其中质量好的烟叶1.7万余斤，云南籍吴姓男子自己在鹤峰县周边销售运来的质量差的烟叶，后将未销售完毕的7000余斤复烤烟叶委托白某1销售，白某1又委托向申华帮忙销售。向申华将上述烟叶销售至鹤峰县境内，后通过转账或现存的方式向白某1支付烟叶款26.55万元。2、2017年11月份，白某1叫向申华在鹤峰县境内收购复烤烟叶，承诺给其6元每斤的价格。向申华向刘某购买了5500余斤，向其支付2.54万元；向龚某购买了1200余斤，向其支付7500元；向江某购买了800余斤，向其支付5000元；向王某购买了3000余斤，向其支付1.2万元。共计收购了1.05万余斤复烤烟叶，金额4.99万元。后向申华雇请被告人张维显用鄂Ｑ×××××号东风货车将此次收购的1.05万斤和前次未销售完的4000余斤复烤烟叶从湖北鹤峰县运至安徽太和县销售。白某1在接到张维显运来的上述烟叶后支付给张维显9000元运费，后该车复烤烟叶被安徽警方查获扣押。到案后，被告人向申华如实供述了上述犯罪事实，被告人张维显主动投案自首，协助警方调查。2019年12月10日，公诉机关对认定的事实变更为：向申华雇请被告人张维显用鄂Ｑ×××××号东风货车将此次收购的1.05万斤和前次未销售完的4000余斤（按向申华收购的最低价格，该4000余斤烟叶价值人民币16000余元）。针对上述指控的事实，公诉机关以户籍证明、到案经过、银行交易流水、证明、情况说明、刑事判决书等书证；证人王某、江某、龚某、白某1等人的证言；被告人向申华、张维显的供述和辩解等为指控证据，认为被告人向申华、张维显违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张维显在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人张维显在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人向申华对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，当庭认罪。向申华的辩护人发表了以下辩护意见：一、对公诉机关指控向申华支付给白某1的烟叶款26.55万元，不能全部认定向申华非法经营的犯罪金额：1、其中有1.5万元是向申华给白某1弥补的亏损，不是卖的烟叶款；2、转入白某3账户的4.15万元是偿还白某1的借款，不应认定为向申华非法经营的犯罪数额；3、对向申华所涉及的第二车的6万元，不应认定为向申华非法经营的犯罪金额；4、2017年11月运到安徽太和县的复烤烟叶中4000余斤，不能认定为向申华非法经营的数量，因为这4000余斤的复烤烟叶是2016年没有卖掉，是应白某1要求返还给白某1的。二、向申华在本案中具有如下情节：1、对于向申华帮助收烟并拉到安徽的14000斤，向申华系帮助行为，具有自首情节；2、在本案中向申华具有坦白情节；3、向申华认罪，主观恶性小，犯罪情节轻微，社会危害性小，系是初犯。恳请法庭对向申华给予缓刑的判处。被告人张维显对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，当庭认罪。张维显的辩护人发表了以下辩护意见：张维显虽然在客观上帮助向申华实施了非法经营烟叶的行为，除了自首、从犯的情节外，还有其配合公安机关的调查，协助公安机关查获其他线索，有悔罪表现。请法庭对张维显免予刑事处罚。经审理查明，2016年9月至2017年11月期间，被告人向申华违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶，涉案金额263500元。被告人张维显在向申华的雇请下将烟叶从湖北鹤峰县运至安徽省太和县销售，涉案金额54500元，构成共同犯罪。具体犯罪事实如下：1、2016年9月份，被告人向申华和白某1（已判刑）约定由白某1在云南收购复烤烟叶，由向申华在鹤峰县进行销售，所得利润平分。后白某1联系云南籍吴姓男子运来第一车复烤烟叶17000斤，因烟叶质量有问题，向申华和白某1将复烤烟叶存放在向申华的仓库里。向申华和白某1在仓库里对烟叶进行筛选，将其中质量好的烟叶，在鹤峰县境内烟草站销售。在销售第一车烟叶期间，云南籍吴姓男子又运来第二车烟叶，自己在鹤峰县周边销售。后将未销售完的7000斤复烤烟叶委托白某1销售，白某1又委托向申华帮忙销售，向申华将部分烟叶进行销售，销售金额为60000元。向申华在收到销售款后，通过转账或现存的方式向白某1支付第一车和第二车烟叶款209000元。未销售完的烟叶存放在向申华的仓库中。此次非法经营行为向申华和白某1亏损，无盈利。2、2017年11月份，白某1与被告人向申华联系，要向申华在鹤峰县境内收购一些复烤烟叶，加上2016年未销售完的烟叶，凑齐一车后将烟叶运至安徽省太和县。向申华向王某购买了3000斤复烤烟叶，按每斤4元的价格向其支付12000元；向刘某收购复烤烟叶支付收购款17000元、向龚某、江某收购复烤烟叶支付烟叶收购款9500元。2017年11月21日，向申华雇请被告人张维显的鄂Ｑ×××××号东风货车，将收购的复烤烟叶和2016年未销售存放在仓库的4000斤（按向申华收购烟叶的最低价格每斤4元计算，该4000斤烟叶价值人民币16000元）烟叶，从鹤峰县运至安徽省太和县。2017年11月22日晚，白某1在接到张维显运来的烟叶后支付给张维显9000元运费，23日晚该车复烤烟叶在卸货后被安徽省太和县公安机关查获扣押。2017年12月14日，安徽省太和县公安局调查白某1涉嫌非法经营案中，在向被告人向申华进行询问时，向申华如实供述了2017年11月在鹤峰收购复烤烟叶后，运输到安徽太和县的犯罪事实。在安徽省太和县公安局调查期间，被告人张维显积极配合公安机关的对案件的调查。2018年7月27日，鹤峰县公安局接全国经侦“云端系统”关于安徽阜阳吴金炳等人特大非法经营烟草案线索：2018年1月12日安徽阜阳太和县公安局破获“吴金炳等人特大非法经营烟草案”，查明鹤峰县容美镇新庄村1组1号向申华于2017年底先后多次在本地收购原烟烟叶，然后雇人用货车运输至安徽阜阳进行销售，从中牟取非法利益非法经营原烟烟叶，涉案价值17万元。同日，鹤峰县公安局对向申华涉嫌非法经营案立案侦查。向申华到案后如实供述了2016年、2017年两次与白某1非法经营烟叶犯罪事实。2018年8月17日，被告人张维显到鹤峰县公安局自动投案，并如实供述了犯罪事实。在本案审理期间，被告人张维显主动上缴了违法所得9000元。上述事实，有经庭审举证、质证的到案经过、户籍证明、恩施农村商业银行卡号62×××33交易流水、农业银行卡号62×××71（白某1）交易流水、农业银行卡号62×××78（赵细妮）交易流水、中国建设银行卡号43×××04（向申华）交易流水、被告人张维显车辆照片、微信转账记录、鹤峰县烟草专卖局、鹤峰县公安局经济侦查大队情况说明、安徽省太和县公安局经济侦查大队情况说明、安徽省太和县人民法院（2018）皖1222刑初363号、（2019）皖1222刑初23号刑事判决书、安徽省太和县公安局询问笔录等书证；证人王某、江某、龚某、刘某、白某1等的证言；被告人向申华、张维显的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。关于本案被告人向申华、被告人张维显非法经营数额的认定。1、向申华2016年非法经营数额的认定。公诉机关以向申华在将烟叶销售后向白某1银行转账和现存的数额来指控向申华2016年非法经营烟叶的金额为265500元。向申华辩解称公诉机关指控数额中，有给白某1的儿子白某3转账的41500元，该笔转账系偿还给白某1借款；在给白某1的转账中有15000元是此次经营亏损给白某1的补损。白某1的证言证实：向申华与白某1约定利润平分、风险共担；此次经营有亏损；与向申华之间有借贷关系等。白某1的证言与向申华的辩解可以相互印证，向申华2016年非法经营的数额应扣除上述两笔款项，即应扣除56500元，认定向申华2016非法经营数额为209000元。2、向申华2017年非法经营数额的认定。公诉机关指控，向申华2017年非法经营数额为65900元，其中向申华向刘某收购烟叶5500余斤，向其支付25400元；向龚某购买了1200余斤，向其支付7500元；向江某购买了800余斤，向其支付5000元。经查，刘某证实向申华给其银行转账25400元，支付的烟叶款只有17000元，另外8400元为偿还的借款和其他经济往来；龚某证实向申华向其微信转账两次，一次7500元、一次5000元，在这12500元中，有3000元是给向申华介绍到恩施王某处收购烟叶的介绍费，只有9500元是向申华收购龚某和江某的烟叶价款。故在公诉机关指控向申华2017年涉案数额基础上应减去8400元、3000元，向申华2017年非法经营数额为54500元。综上，向申华非法经营数额263500元，张维显非法经营的数额为54500元。关于被告人向申华的辩护人提出向申华构成自首的辩护意见。经查，2017年12月14日，安徽省太和县公安局在办理白某1等非法经营案中，向证人向申华进行询问时，向申华如实供述了2017年与白某1非法经营烟叶的犯罪行为。2018年7月27日，鹤峰县公安局接全国经侦“云端系统”线索：鹤峰县容美镇新庄村居民向申华于2017年底先后多次在本地收购烟叶，然后雇他人货车运输至安徽销售，非法经营原叶烟叶。同日，鹤峰县公安局对向申华非法经营案立案侦查，依法传唤向申华并对向申华进行讯问。在讯问中，向申华首先供述了2016年与白某1非法经营烟叶的犯罪行为。本院认为，向申华在2017年12月14日以证人身份接受安徽省太和县公安机关调查询问时，如实供述了自己的2017年犯罪事实。向申华的行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，应视自动投案。向申华虽在此次供述中未供述自己的主要犯罪事实即2016年的犯罪事实，但在2018年7月27日，鹤峰县公安局对向申华非法经营案立案侦查后，在接受讯问时，向申华又如实供述公安机关未掌握的其2016年的犯罪事实。向申华的行为符合《最高人民法院印发的通知》第一条第三款“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”的规定，应认定为如实供述犯罪事实。根据《中华中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定“犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”，向申华的行为构成自首。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人向申华违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额263500元，被告人张维显明知向申华非法经营烟草专卖品而进行运输，二被告人行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。向申华非法经营数额263500元，属情节特别严重；张维显非法经营数额54500元，属情节严重。向申华、张维显二人为共同犯罪，向申华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张维显在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯。向申华系自首，依法可以从轻或减轻处罚；系初犯，可酌定从轻处罚。张维显系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；系自首，依法可以从轻或减轻处罚；系初犯，可酌定从轻处罚。两被告人的辩护人提出的与本院评判一致的辩护意见，本院予以采纳。张维显犯罪所得人民币9000元，应依法予以追缴。鉴于向申华具有上述量刑情节，考虑其认罪、悔罪态度，本院决定对其减轻处罚，结合鹤峰县司法局建议对向申华适用非监禁刑的社区矫正社会评估意见，本院认可对向申华适用非监禁刑，决定适用缓刑。张维显仅有一次非法运输烟叶行为，犯罪情节轻微，鉴于张维显又上述量刑情节，考虑到其认罪、悔罪态度，本院认为张维显不需要判处刑罚，决定对其免予刑事处罚。本院为维护社会主义市场经济秩序，打击、惩治非法销售烟草专卖品的犯罪，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、第九条第一款之规定，判决如下：一、被告人向申华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）；二、被告人张维显犯非法经营罪，免予刑事处罚；三、被告人张维显违法所得人民币9000元，予以追缴，上缴国库（已追缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长 吴振科人民 陪 审员 胡世清人民 陪 审员 胡 奎二〇二〇年六月二十三日法官助理王洪云书记员(兼) 王洪云附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;……第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。……