江西省南昌市新建区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0112刑初202号 公诉机关南昌市新建区人民检察院。 被告人徐小亮，男性，1987年6月2日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地江西省南昌市新建区。2013年8月20日，因赌博被新建县公安局行政拘留三日；2015年7月24日，因犯聚众斗殴罪被新建县人民法院判处有期徒刑三年，2017年7月13日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2019年11月5日被南昌市公安局新建分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 指定辩护人王小惠，南昌市新建区法律援助中心指派律师。 南昌市新建区人民检察院以新检一部刑诉〔2020〕3462号起诉书指控被告人徐小亮犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2020年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市新建区人民检察院指派检察员欧阳茫出庭支持公诉，被告人徐小亮及其辩护人王小惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：1.2013年12月14日晚，被告人徐小亮伙同万某1（已判决）、李伦勇（已起诉）、徐辉（已起诉）、万某2（已判决）、熊强（已判决）等数十人乘多辆小车前往南昌市新建区北郊菜场夏某1赌楼冲楼，与在赌场已准备好的夏某1（已判决）、夏某2（已判决）等人相遇，双方均持鱼叉、砍刀等凶器在短暂对峙后对杀。此次斗殴造成方某、万某1受伤，经鉴定，方某伤情为轻伤甲级，万某1伤情为轻伤乙级。 2.2016年初至2018年3月，杜光庆（已判决）、胡某1（已判决）在南昌市新建区后面的院子开设赌楼，万振、邹甲生（已判决）组织成员在例行巡查中发现，以暴力威胁的方式强行要求入股，经过谈判该赌楼分四股，杜光庆、胡某1、梁某（已判决）、杨某1（已判决）各一股。2017年7月，被告人徐小亮出狱后，徐小亮顶替杨某1在该赌楼的股份至2018年3月。该赌楼每次有30-40人参与赌博，杜光庆负责收钱，胡某1负责管理，万振、邹甲生组织指派胡某2、梁某、徐志坚、喻序龙、袁根荣、叶经辉、胡敏、胡振兴（均已判决）等二十余人在赌楼护楼望风。 2019年11月4日，被告人徐小亮被新建分局民警抓获归案。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人万某1、杨某1、杨某2、梁某、万某2、方某、胡某1、夏某1、夏某2、罗某、叶某、金某、胡某2、夏某3等人的证言，辨认笔录，鉴定意见，行政处罚决定书，同案犯刑事判决书，前科判决书与释放证明，归案经过，被告人徐小亮的常住人口信息及前科查询等证据。 公诉机关认为，被告人徐小亮伙同他人在公共场所积极参与持械聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）、（四）项的规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任；伙同他人共同开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。并具有《中华人民共和国刑法》第六十五条规定之情节。经调整，提出对被告人徐小亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，并处罚金三万元的量刑建议。 被告人徐小亮对指控事实、罪名均没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。辩称其是被别人叫去偶然参与的斗殴。 辩护人辩称：1.被告人参与斗殴被别人邀集，不是很积极，作用相对较小；2.被告人聚众斗殴罪系漏罪，量刑考虑酌情从轻；3.被告人归案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，又当庭认罪认罚，并签订了具结书。综上，应对被告人徐小亮从轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。并有经庭审质证、确认的公诉机关出示的上述证据证实，足以认定。 本院认为，被告人徐小亮伙同他人积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人徐小亮伙同他人共同开设赌场，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人徐小亮犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，指控罪名成立。被告人徐小亮归案后如实供犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人徐小亮在本案所犯的聚众斗殴罪系漏罪，因已判决的聚众斗殴罪的刑罚已执行完毕，故本案所犯聚众斗殴罪不应与已判决的聚众斗殴罪并罚。被告人徐小亮曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，其在刑满释放后五年内再次犯应判有期徒刑以上刑罚的开设赌场罪，系累犯，对其犯开设赌场罪依法从重处罚。被告人徐小亮犯数罪，应将数罪并罚。被告人徐小亮持械积极参与斗殴，与其他同案犯作用相当，对被告人及其辩护人的第1点辩护意见不予采纳。对辩护人提出的第2点辩护意见不符合法律规定，不予采纳。对辩护人提出的第3辩护意见，经查属实，并符合法律规定，予以采纳。根据被告人徐小亮在本案中的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第三、四项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 被告人徐小亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚人民币三万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元（限判决生效后三日内缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2024年5月4日止） 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  万梦婉 人民陪审员  熊珍玲 人民陪审员  刘玉敏 二〇二〇年六月八日 法官助理  郭英崽 书记员  饶多多 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。