陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终531号 上诉人（一审原告）：西安高科工程技术学校，住所地：陕西省西安市周至县。法定代表人：李文涛，该校校长。委托诉讼代理人：朱锦峰，陕西仁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬丽，陕西仁达律师事务所律师。上诉人（一审被告）：西安海华技工学校，住所地：陕西省西安市鄠邑区坊。法定代表人：张淑玲，该校校长。委托诉讼代理人：温颖安，陕西迎旭律师事务所律师。上诉人西安高科工程技术学校（以下简称：高科学校）因与上诉人西安海华技工学校（以下简称：海华学校）不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高科学校上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初954号民事判决书第二项，改判海华学校在华商报刊登不低于300字的道歉声明；2.依法撤销（2019）陕01民初954号民事判决书第三项，改判海华学校赔偿高科学校损失784075元；3.一审、二审诉讼费由海华学校承担。事实和理由：1.海华学校实施侵权行为范围广、次数多，导致上诉人社会评价降低，XX学校XX学校XX道XX学校名誉受到的严重负面影响。2.高科学校提供了证据证明由于海华学校的侵权行为使海华学校遭受实际损失为784075元。50名学生退学退费或取消报名资格均是看了海华学校播放的视频。根据审计报告的计算，每位学生平均结余15000元。同时，高科学校支出的合理开支为38075元。上诉人海华学校未提交答辩意见。上诉人海华学校上诉请求：1.依法撤销（2019）陕01民初954号民事判决书第一项，改判海华学校不存在不正当竞争；2. 依法撤销（2019）陕01民初954号民事判决书第二项，XX学校XX道歉；3. 依法撤销（2019）陕01民初954号民事判决书第三项，改判海华学校不赔偿高科学校损失5万元；4.一审、二审诉讼费由海华学校承担。事实和理由：1. 一审法院认定事实错误。诋毁高科学校的视频是夏某某个人的意见，并非海华学校老师对高科学校的评价。高科学校无证据证明涉案视频是海华学校录制并发布。另案判决书是高科学校与夏某某之间的纠纷与海华学校无关。高科学校的证人证言不能证明海华学校实施了侵权行为，本案不存在不正当竞争，要求海华学校道歉及赔偿无事实依据。2.一审法院适用法律错误。本案系高科学校的主观臆断，不存在《反不正当竞争法》第二条、第十七条、《侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定。上诉人高科学校未提交答辩意见。高科学校向一审法院提出诉讼请求:1、判令海华学校立即停止商业诋毁的不正当竞争行为，并在华商报刊登不低于300字的道歉声明；2、判令海华学校向高科学校赔偿因不正当竞争行为而造成的损失共计75万元整；3、判令海华学校向高科学校赔偿为制止不正当竞争行为所支付的费用34075元整；4、本案诉讼费用由海华学校承担。一审法院认定事实：高科学校是经陕西省人力资源和社会保障厅批准设立的民办教育机构，开设有电子技术应用、计算机应用与维修、汽车维修、汽车装饰与美容、铁路客运服务、家政服务、烹饪（中式烹调）、幼儿教育、工程机械运用与维修、农业机械使用与维护。海华学校是经西安市人力资源和社会保障厅批准设立的民办教育机构，办学类型有：中级导游、计算机应用与维修、农业机械使用与维护、种植、水产养殖、幼儿教育、汽车维修、美容美发与造型（美容）等。2018年10月12日，陕西省周至县人民法院作出的（2018）陕0124民初2178号民事判决书载明，法院经审理后认定事实如下：2017年8月，夏某某之孙夏浩原通过高科学校在鄠邑区的招生点报名后并未入学，夏某某因退费事宜多次与高科学校沟通，2018年5月高科学校向夏某某退还了学费。2018年7月，海华学校为夏某某录制了长达三分钟的视频，该校持夏某某在视频中发表的“高科学校设备差、伙食不好、不讲诚信、希望广大学生和家长不要上当受骗”等言论在周至几个乡镇及鄠邑区等地招生对象家中播放抢生源，给高科学校造成名誉和生源方面的损失。2018年7月20日，夏某某在家中录制澄清视频，XX段XX道歉。2018年8月，高科学校以侵犯其名誉权为由将夏某某诉至周至县人民法院，要求夏某某XX学校XX道歉，并赔偿经济损失200元，夏某某经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未答辩。周至县人民法院判令夏某某于判决XX学校XX道歉、消除影响，并向高科学校赔偿经济损失200元。宣判后，夏某某未上诉，该判决生效。2019年8月19日，周至县人民法院与夏某某就高科学校申请执行名誉权纠纷案进行谈话，夏某某表示一定会书面履行XX学校XX道歉的义务。夏某某出具的书面道歉声明包含以下内容：其孙夏浩原在高科学校报名未上学，因退费怄气，2018年7月海华学校的两名教师给其录制了3分钟视频，事实上其孙子未在高科学校上过学，该校餐饮标准高，实习设备很全，其在视频中所说的高科学校的设备差，伙食不好，不讲诚信都是其主观上的错误言论。海华学校恶意利用并传播其录制的视频对高科学校造成了不良影响，其对高科学校深表歉意。2019年8月21日该案执行完毕。一审法院认为，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反反不正当竞争法的规定，扰乱市场秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本案中，高科学校、海华学校均从事职业技术教育，相互间存在竞争关系。高科学校提交的生效判决、道歉声明、询问笔录及视频资料，可以证明夏某某散布损害高科学校的言论，没有事实基础，构成对高科学校名誉权的侵害，而前述证据及证人证言等可以证明海华学校有录制视频并对外进行播放的行为，虽然夏某某系具体行为的实施人，但海华学校在未对相关事实进行核查的情况下将视频对外进行传播，客观上扩大了该视频对高科学校的不利影响，构成对高科学校的不正当竞争。故高科学校要求海华学校停止侵权、赔偿损失，一审法院予以支持。至于赔偿数额，由于高科学校不能举证证明其因该行为所受到的损失或者海华学校实施该行为所获得收益，一审法院根据侵权行为的性质、时间、侵权行为的后果等因素酌情确定含为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失为5万元。关于高科学校主张的在华商报刊登道歉声明一节，赔礼道歉属于侵权责任法规定的承担侵权责任的方式之一，XX学校XX道歉符合法律规定，考虑到海华学校行为的情节及影响力，XX学校XX学校XX道歉即可，不必在报纸上刊登道歉声明。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后，西安海华技工学校立即停止不正当竞争行为；二、本判决生效后十日内，XX学校XX学校XX道歉；三、本判决生效后十日内，西安海华技工学校赔偿西安高科工程技术学校经济损失（含合理开支）5万元；四、驳回西安高科工程技术学校其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11641元，由西安高科工程技术学校负担10000元，西安海华技工学校负担1641元。本院二审期间，双当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。         本院认为，本案的争议焦点为海华学校是否存在不正当竞争行为及一审判决的赔偿损失是否适当。《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”经营者的行为是否构成上述法律规定的商业诋毁行为，应从以下方面进行分析：一是双方当事人之间是否存在市场竞争关系。海华学校与高科学校是从事职业技术教育的技工类学校，双方均开设了农业机械使用与维护、计算机应用与维修等专业，在招收相同专业的学生方面存在一定的竞争关系；二是市场经营主体编造、传播的信息是否与市场经营活动有关，是否存在虚假或误导因素，从而影响市场公平竞争环境。根据一审查明的事实，在已生效的（2018）陕0124民初2178号民事判决书及该案执行阶段夏某某出具的书面道歉声明中，夏某某称海华学校的老师为其录制了涉案视频。高科学校提交的诸多证人证言亦证明海华学校的老师在向招生对象进行招生宣传时播放涉案视频的事实。以上事实均可以说明海华学校的老师在从事与该学校经营活动有关的工作中播放了涉案视频，该行为应视为海华学校在经营活动中的行为。涉案视频中的内容多为高科学校设备、饮食差及不讲诚信等批评性言论，海华学校并未提供证据证明上述言论的真实性，却在对外招生工作中将该误导性信息传递给面临择校的家长及学生，影响市场的公平竞争；三是该虚假信息或者误导性信息是否损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，海华学校传播的上述误导性信息是对高科学校服务品质及商业信誉的诋毁，使相关招生对象产生对高科学校较低市场评价的误认，在减少了高科学校的招生生源的同时，无形中提高了相关招生对象对海华学校的选择几率。因此，一审法院认定海华学校构成对高科学校的不正当竞争正确，但认为不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条错误，本院予以纠正。海华学校抗辩其并未传播涉案视频，与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”因海华学校的行为构成对高科学校的不正当竞争，海华学校应承担相应民事责任。高科学校提交的生源损失等相关证据，因难以证明与海华公司的不正当竞争行为存在直接联系，一审法院综合考量海华学校行为的情节及影响力、该不正当竞争行为发生的范围等因素酌情确定含海华公司的赔偿数额（含合理开支）为5万元，亦无不当。高科学校还提出海华学校应在《华商报》上向其道歉的诉请，由于本案系不正当竞争纠纷，不正当竞争行为的民事责任承担方式是消除影响而非赔礼道歉。并且考虑到海华学校的行为传播范围较小，故对其该诉请本院不予支持。一审法院对此适用法律错误，本院予以纠正。综上,海华学校的上诉请求部分成立，高科学校的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01民初954号民事判决第一、三项；二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初954号民事判决第二、四项；三、驳回西安高科工程技术学校其余诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费12191元，由西安高科工程技术学校负担11141元，由西安海华技工学校负担1050元。本判决为终审判决。        审  判  长    常宝堂 审 判 员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜  二〇二〇年六月三十日 法官助理     卢建莉书 记 员     李竹青1