山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1765号上诉人(原审被告）：山东翔宇建设工程有限公司，住所地烟台市芝罘区小南洪街42号8层。法定代表人：刘洪刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于佳平、张辰光，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵欢，男，1978年4月19日出生，汉族，烟台永达房地产开发有限公司职工，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：赵金辉，上海市华诚（烟台）律师事务所律师。上诉人山东翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人赵欢买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初9734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人翔宇公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，涉案混凝土的供应方系案外人烟台畅达建筑材料有限公司（以下简称畅达公司），被上诉人非合同当事人，无权向上诉人主张货款。一审法院未对畅达公司调查或追加其为当事人，直接判决上诉人向被上诉人付款错误，被上诉人作为个人不具备生产、销售混凝土资格，客观上也不可能作为销售方。被上诉人对于与畅达公司的关系，在庭审中陈述前后矛盾，一审判决仅凭被上诉人口述，即认定上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系错误。二、2017年结算单是用于与涉案项目发包人结算使用，其中结算数量及单价与实际事实严重不符，也与2014年对账单不一致，主要目的是为了在与发包人结算时获得更多的工程价款，并非当事人真实意思表示，不能作为上诉人与畅达公司或被上诉人的结算依据。被上诉人赵欢辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人之间系混凝土买卖关系。因畅达公司欠付被上诉人货款，使用涉案混凝土抵顶欠款，一直是上诉人与被上诉人结算混凝土款。上诉人与畅达公司签订的合同仅是为了备案使用，双方不存在真实的混凝土买卖关系，畅达公司根据被上诉人的指示提供混凝土冲抵对被上诉人的欠款并开具发票，由上诉人向被上诉人支付涉案混凝土款。二、2017年结算单是上诉人与被上诉人的真实意思表示，有上诉人的法定代表人在结算单上签字确认，对双方具有约束力，应当作为认定上诉人拖欠被上诉人混凝土金额的依据。三、上诉人出具的工程款支付申请表及工程量中混凝土供货量为3151.12方，扣除上诉人主张的天府公司所供415方，剩余供货量2736.12方与2017年结算单中的2719方相差无几，且实际灌注混凝土可以是涉案工程计算混凝土量的1.22倍，上诉人关于被上诉人供货数量虚假的主张不成立。赵欢向一审法院起诉请求：判令被告支付欠款931750元及利息（利息计算方式为：自2017年5月28日起至2018年9月27日，以931750元为基数、按年利率4.35%计算为54041.50元；自2018年9月28日起至实际清偿之日止仍按年利率4.35%计付利息。）诉讼中，原告放弃关于利息的请求。一审法院认定事实：2015年8月，烟台翔宇桩基工程有限公司更名为山东翔宇建设工程有限公司即本案被告。2011年11月20日，被告作为承包方与发包方百舸苑投资公司签订了《建设工程地基与基础施工承包合同》，约定被告承包华安国际家和人家住宅小区项目3#、6#灌注桩等施工工程，工程总造价约4180000元。原告赵欢作为发包方的负责人之一在合同上签字。被告称该工程系其与原告合伙承揽的，原告对此予以否认，表示自己不是该工程发包方唯一代表，其上有工程项目部负责人及公司经理等项目的有权负责人，原告身份与原、被告双方之间买卖合同关系没有任何关联。关于合伙，被告称当时双方只是口头商定的，原告称可帮忙承揽下这个工程，前提是承揽下工程后混凝土原告负责供，其他的所有材料、机械、施工等都是由被告负责，具体双方所占出资比例都没有商量，将来盈利如何分配也没有商量，只是说将来等工程款下来后再商量如何分配。原告否认与被告协商过合伙事宜。被告就家和人家住宅小区项目3#、6#工程与畅达公司签订了《烟台市预拌混凝土供需合同》，约定预拌混凝土C35泵送价格为330元，非泵送价格为320元。原告认可畅达公司确系涉案混凝土的实际供货人，但原、被告双方均未向该公司支付货款，因原告曾长期向畅达公司供应沙、石子等原料，畅达公司欠付原告大量货款，使用涉案的混凝土来抵顶所欠货款，所以被告实际都是与原告结算混凝土款。对涉案工程完工具体时间，被告表示记不清楚了，但确定在2014年12月28日出具结算单之前。原告表示被告工程是否完工其不清楚，但是混凝土已经供应完毕。被告称已支付原告286000元，原告只认可收到220000元，被告对其主张另行支付的66000元现金未能提供证据。2017年5月28日，原告与被告法定代表人刘洪刚签署了一份结算单，结算单载明：“烟台翔宇桩基有限公司施工的工程使用赵欢提供的C35砼，明细如下：普通：1487㎡*410元/㎡＝609670元；防冻：1232㎡*440元/㎡＝542080元；合计：1151750元。截至2017.5.28日共给赵欢付款220000元，所欠余款为931750元。”原告以该结算单证明其向被告供应C35混凝土，被告尚欠款项为931750元。被告对该结算单的真实性没有异议，但表示结算单中混凝土的量与单价均与事实不符，混凝土单价明显高于市场价格，实际C35混凝土供货款是525000元，超过混凝土款项部分是原告基于合伙应分得的利润以及其基于甲方代表身份索要的贿赂，因为与甲方尚未结算，至于利润是多少也不清楚，只是个大约数，结算单的形成是基于双方的合伙关系，之所以没有据实书写是因为写上去不好看；另外，结算单实际是在2018年中秋节前某一天形成的，原告在结算单签署当天找到刘洪刚，把被告施工的所有单据拿走，称其要跟发包人结清工程款，结清工程款后其不仅要把垫付的混凝土525000元的货款结算，还要把相应的利润一起结算，故原、被告共同协商于当日签署了该结算单。原告解释称，2017年结算单上混凝土的单价之所以偏高是因为其找被告要款时表示自己这么多年有很大的损失，被告称发包方一直不给款，不行的话被告支付原告部分利息，然后就将利息打入混凝土单价中，实际上2017年混凝土的市场价格与结算单上的市场价格是基本相符的，结算单中的931750元，包括被告尚欠货款664520元（普通是320元、防冻是350元，扣除已付220000元），余额是双方商定被告给付的利息，因款项被告已经拖欠了六年，被告同意按照每年50000元左右计算，就得出了欠款931750元。被告否认与原告协商过利息。庭审中，被告提交了原告与被告法定代表人刘洪刚就家和人家住宅小区项目3#、6#被告使用畅达拌合站C35砼于2014年12月28日签署的结算单，结算单载明：“一、2011年10月-2012年2月共计1408㎡，其中普通753㎡单位320/㎡防冻655㎡单位350元/㎡普通：753×320＝240960元防冻：655×350＝229250元二、2013年11月23日-2014年3月29日共计875㎡其中普通684㎡防冻191㎡普通：684×310＝212040元防冻：191×340＝64940元合计2283㎡总计747190元。因为2014年年后用的砼价格降低，总数（747190元）为了凑整调整为745000元，已付20万，所欠余款为545000元。”被告称该份结算单与畅达公司价款基本吻合，是原、被告双方确认的原告垫付混凝土的依据，为此被告提交了畅达公司出具的5张发票。原告对该份结算单的真实性没有异议，但表示该份结算单可证明原、被告双方系真实的买卖合同关系，该份单据与原告提交的结算单在结算形式、签署方式等方面均一致，可以印证结算单的真实性，根本不存在被告所述的双方系合伙关系等说法；该单据形成于2014年12月底，双方此次结算主要是根据出具发票货款部分进行的，出于畅达公司财务年底结账需求，双方制作该份单据，所以与被告提供的5张发票数额大体一致，但此后双方又针对未出具发票部分结算后产生了涉案结算单。被告辩称增值税发票是被告公司用来抵税的，对被告的财务有利，被告只可能多要而不可能少要发票，实际供货量只可能少于发票的数量，不可能多于发票的数量。为证明原、被告间并非买卖合同关系而是合伙关系，被告提交了2018年6月7日至9月13日期间原告与被告法定代表人刘洪刚微信聊天记录截屏打印件两张，原告“没事早点回来，我看账有点乱，回头我们对对，不行就得叫小李看看，这次别漏了量”“嗯，上午和小孟说了，她也不懂，我再看复印件，关键有天府那边的，别最后我包上去漏量就不好弄了”“你那边25000没给我加上欠条93万多，合计约96万，要不你一次性给给我65万，其余的我可以不要了，要不你分批给我65万，其余等华安付款你再给我，你看看咋办好”。原告亦提交其与被告法定代表人同一时间的微信聊天记录截图，被告提交的截屏打印件中删除了原告发送的一条信息，信息主要内容是“因6#楼桩基检测不符合设计要求及现发现有墙体出现裂缝的问题，停止结算，待问题处理后，我方将第一时间启动付款程序”。原告称该信息系被告在要求原告协助与发包方联系工程款结算时原告通过中间人得知该工程一直未结算是因被告工程质量不合格，原告收到该中间人的微信告知后即将内容转发给了被告法定代表人，被告始终以工程款未结算为由拖欠支付原告货款，其本身明知完全是因为工程不合格导致的，通过该短信内容可见，原告系着急催促被告还款，根本不是所谓的合伙利润分配。被告认可收到过原告发送的上述信息内容，称因为原告的身份是承揽工程的甲方工地代表，工程质量合格与否根本不需要通过第三方得知，而且从信息上也说明了原告是认可被告从甲方拿回工程款才能结算他的款项，而且到目前为止原告还拿着被告施工的工程单据。庭审中，原告提交了工程款结算申请表两份及所附工程量签证，称是被告交付该材料请求其协助处理工程款结算事宜，两份单据工程量均是被告核算，3#号楼及6#楼总工程量计算为2719立方米，与双方2017年结算单中的2736立方米基本相符，而被告主张原告供货数量为2014年结算单上记载的2283立方米显然是假的，被告已经明确涉案工程混凝土全部由原告供货，由此可以印证双方2017年结算单据的真实性。被告对此不予认可，称施工方实际的施工量需要最终审计才能定案，通常而言施工方提交的工程量都会比实际工程量稍微高一点，这是商业惯例，而在本案当中混凝土的来源是有确定的供应方即畅达公司，价款、数量、单价都有明确的发票为证，根本不存在第三方供应的混凝土，原告方是用无知企图蒙混过关，公然索要商业贿赂。一审法院认为，本案争执焦点有以下两点：一是原、被告之间的法律关系，二是两份结算单的效力问题。关于双方法律关系问题。通过本案双方当事人提供的证据来看，被告与百舸苑投资公司签订了承包合同，其是涉案工程的承包方，被告主张其与原告合伙承揽该工程，原告否认，被告亦未能提交充分有效证据予以证明，故法院对被告关于双方系合伙关系的主张，依法不予采信。被告在涉案工程施工过程中，由原告通过欠其货款的畅达公司向被告提供混凝土，双方建立混凝土买卖关系。2014年、2017年签署的两份结算单均系原、被告自愿签订，被告没有证据证明形成在后的2017年结算单中金额高出部分存在不合法情形，故该结算单对双方均有约束力，被告应据此履行。原告自愿放弃关于利息的请求是对自己诉权的处置，依法并无不妥，法院予以照准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：限被告山东翔宇建设工程有限公司于判决生效之日起10日内偿付原告赵欢931750元。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13118元、保全费5000元，由被告山东翔宇建设工程有限公司负担二审中，上诉人提交预拌砼运输单三套复印件，证明畅达公司供货量与2014年结算单供货量一致，2017年结算单数量虚假。被上诉人质证意见：上诉人未在一审举证期限内提交上述证据，不能作为新证据使用。上述运输单系上诉人单方保管，是否提供了全部，被上诉人无法验证，这些是需要开具发票的运输单，其他未出具发票的运输单当时被上诉人没有给上诉人，17年结算单把有发票和没有发票的对在一起出具结算单。因为被上诉人要去畅达公司对单，一式三份，畅达公司给工地两份，给被上诉人一份，被上诉人拿着工地的单到畅达公司去对单，和畅达公司数量一致，畅达公司会把自己的结算单给被上诉人，被上诉人拿着畅达公司的结算单到上诉人处进行结算，17年结算时被上诉人把所有单据给了上诉人。运输单载明赵欢字样，说明赵欢是供货人，被上诉人不给上诉人单据，上诉人不可能给被上诉人结算。上诉人提交与天府公司签订的建设工程地基与基础施工承包合同及天府公司出具的证明复印件，拟证实双方实际供应量是2283方。经质证，被上诉人对证据真实性无异议，主张天府公司供应的415方混凝土与上诉人主张结算的混凝土没有关系，该415方混凝土已经扣除。被上诉人提交与畅达公司签订的抵房协议一份，证明畅达公司欠被上诉人工程款。上诉人称对证据真实性无法核实。本院查明的其他案件事实同一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否作出认定。对当事人之间存在何种法律关系，应以其所建立的法律关系的本质属性予以认定。本案中，上诉人认为与被上诉人之间系合伙关系，而被上诉人主张双方存在买卖合同关系。根据庭审查明事实及当事人举证证实，案外人畅达公司为涉案混凝土实际供货人，其虽与上诉人签订涉案供需合同，但双方未约定价款及支付方式，畅达公司亦未实际收取货款，涉案混凝土货款一直由上诉人与被上诉人进行结算，用以抵顶畅达公司欠付被上诉人工程款，上诉人对结算主体未提出异议，并在收货后向被上诉人支付部分货款，且上诉人法定代表人在双方对账的结算单上签字确认，应认定上诉人与被上诉人之间买卖混凝土合同关系成立。上诉人称双方之间系合伙关系的观点未举证证实，本院不予采信。关于结算单的效力问题。2014年、2017年两份结算单均由上诉人与被上诉人自主签订，上诉人出具2014年结算单之后并未实际付款，致形成2017年结算单，对于2017年结算单多出金额，被上诉人主张系双方约定支付的利息，上诉人虽对此有异议，但无充分证据证实高出部分金额存在恶意串通不合法的情形，且经核算按照年利率计利息并未超出法律规定标准，上诉人的法定代表人在结算单上签字确认，应认定该结算单系双方真实意思表示，双方均应按此履行。一审判决上诉人按照双方最后结算单支付混凝土货款并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13118元，由上诉人山东翔宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年六月二十八日书记员  王雪燕