浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3333号 上诉人（原审被告）官谱成，男，1981年3月25日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。 委托代理人秦明泉,杭州市上城区南都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）赵德六，男，1964年11月29日出生，汉族，住安徽省阜南县。 法定代理人赵平，住安徽省阜南县，系赵德六侄子。 委托代理人欧阳陆舟,浙江德名律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州厨厨乐贸易有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道之江家园五区1幢3号商铺。 法定代表人杨雪伟，总经理。 委托代理人钱志震,浙江英普（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）聂志亮，男，1992年8月1日出生，汉族,住安徽省阜南县。 上诉人官谱成因与被上诉人赵德六、被上诉人杭州厨厨乐贸易有限公司（以下简称厨厨乐公司）、被上诉人聂志亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初5661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日受理后，依法由审判员韩昱适用普通程序独任审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年，绍兴市新昌县蒸韩宫海鲜城进行装修，聂志亮负责其中水电部分的工作，并介绍赵理春与其一起工作。2017年2月，赵德六经赵理春介绍到案涉工地工作。2017年2月21日，赵德六与赵理春在现场工作，赵德六站在梯子上帮助赵理春拉扯监控线，因用力过猛导致梯子打滑，赵德六不慎从梯子上摔落，致使头部着地受伤。赵德六受伤后被送至新昌县中医院治疗，入院诊断为：1.特重型颅脑损伤：广泛脑挫裂伤、右侧颞枕部硬膜外及硬膜下血肿、右侧小脑半球血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞顶骨骨折、颅底骨折伴脑脊液耳漏、气颅，2.头枕部皮肤裂伤，3.吸入性肺炎。住院期间于急诊全麻下行右侧开颅血肿清除术＋去骨瓣减压术。赵德六于2017年3月13日出院，共住院20天，出院诊断为：1.特重型颅脑损伤：广泛脑挫裂伤、右侧颞枕部硬膜外及硬膜下血肿、右侧小脑半球血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞顶骨骨折、颅底骨折伴脑脊液耳漏、气颅，2.头枕部皮肤裂伤，3.吸入性肺炎，4.脑疝形成，5.右侧外伤性鼓室积血后伴感染，6.倡导菌群失调。2017年3月13日，赵德六转入武警浙江总队杭州医院继续治疗，于2017年4月12日出院。出院后，赵德六于2019年6月6日至浙江大学医学院附属第一医院门诊复查。赵德六共花费医疗费136804.26元，赵德六自认事发后官谱成垫付了73200元，杭州雨竹装饰工程有限公司（以下简称雨竹公司）向赵德六支付了10000元。 2017年10月16日，赵德六委托安徽中天司法鉴定中心对其损伤后的伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行法医学鉴定。该中心于2017年11月2日出具皖中天司鉴[2017]临鉴1164号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人赵德六因外伤（高坠伤）致特重型颅脑损伤，经行开颅术后属十级伤残；（二）被鉴定人赵德六的误工期限为伤后240日，护理期限为伤后105日，营养期限为伤后105日；（三）被鉴定人右额颞部颅骨缺损13cm×15cm，行颅骨修补需费用32000元。赵德六为此支付鉴定费2600元。2017年12月20日，赵德六委托安徽高诚司法鉴定所对其精神状态进行鉴定。该鉴定所于2017年12月25日出具皖高[2017]精鉴字第1500号司法鉴定意见书，鉴定意见为赵德六的目前的精神状态为：脑外伤所致轻度智能损害；日常生活有关的活动能力中度受限。诉讼中，官谱成、雨竹公司对赵德六自行委托作出的上述两份鉴定意见书有异议，原审法院委托浙大司法鉴定中心对赵德六的民事行为能力及伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。因官谱成、雨竹公司未在规定时间内预交鉴定费，浙大鉴定中心将对赵德六伤残等级、误工期、护理期、营养期的鉴定退回。浙大鉴定中心于2019年6月26日作出浙大司鉴中心[2019]精鉴字第201号法医精神病鉴定意见书，鉴定意见为：1.精神医学评定：被鉴定人赵德六符合“器质性精神障碍”诊断；2.民事行为能力：限制民事行为能力。赵德六为此支出鉴定费2000元。 另查明，工商登记信息显示，雨竹公司于2018年10月25日将名称变更为厨厨乐公司；法定代表人由许国峻变更为杨雪伟，行业代码由5012：住宅装饰和装修变更为5199：其他未列明批发业；经营范围由室内外装饰变更为批发、零售：厨具、家居用品；初级食用农产品……。 赵德六于2018年7月3日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.官谱成赔偿赵德六医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费合计389874.96元，厨厨乐公司承担连带责任。2.本案诉讼费由官谱成、厨厨乐公司承担。一审诉讼中，赵德六将第1项诉请的金额增加为414749.64元。 原审法院认为：本案的争议焦点为与赵德六形成雇佣关系的相对方。关于此问题，赵德六与官谱成、厨厨乐公司各方之间陈述不一致，从各当事人的陈述来看，没有争议的是聂志亮由官谱成直接叫来从事水电工作，赵德六系赵理春介绍而来；有争议的是厨厨乐公司是否将案涉装修工程转包给官谱成，官谱成是否为厨厨乐公司的现场管理人员，聂志亮是否承包了案涉工程的水电工作。因各当事人均未签订书面协议，故只能从当地一般习惯及事故发生后各当事人的行为等综合分析判断。关于官谱成与雨竹公司之间的关系问题。官谱成辩称雨竹公司承包了案涉装修工程，雨竹公司法定代表人许国峻及陈国强指派官谱成在现场管理材料，其系履行雨竹公司的职务行为，但官谱成未就此提供证据证明。雨竹公司对官谱成该陈述并不认可，并否认其与案涉装修工程存在任何关联。官谱成称其在现场仅负责管理材料，但又自述聂志亮由其叫来并承包了水电工程，该行为明显超出管理材料的工作范畴。关于厨厨乐公司应支付给官谱成的报酬，官谱成在两次庭前会议及第一次开庭时均陈述其与许国峻是朋友，故没有明确约定报酬，而第二次开庭时又称当时口头约定工资为每月10000元，待工程结束后根据工程量再发放奖金，其陈述前后矛盾，其为厨厨乐公司工作却未签订任何书面协议也未明确约定亦未实际领取报酬，与常理不符。关于现场工人的报酬，官谱成陈述由厨厨乐公司指示其支付给相应工人，但其未提交厨厨乐公司指示其支付工人报酬的证据，也未提交厨厨乐公司要求其发放工人报酬的明细。现有证据不足以证明厨厨乐公司系案涉装修工程的承包人，赵德六要求厨厨乐公司作为转包人承担连带责任并无依据，原审法院对此不予支持；现有证据亦不足以证明官谱成为厨厨乐公司授权的现场管理人员，官谱成该抗辩不能成立，原审法院对此不予采信。关于官谱成是否为赵德六的雇主问题。官谱成辩称聂志亮由其介绍承包了案涉装修工程中的水电工作，聂志亮对此予以否认。就此，原审法院认为，首先，官谱成并未提交证据证明聂志亮承包了水电工作。其次，若聂志亮承包了水电工作，双方应就工程款作出约定，官谱成作为介绍人，应知晓工程款的约定。而关于聂志亮的工程款问题，官谱成先是陈述双方未作约定，但聂志亮与厨厨乐公司并无直接联系，聂志亮经官谱成介绍从厨厨乐公司承包水电工作却未明确约定工程款，与常理不符；官谱成后在一审庭审中陈述聂志亮“做多少天再结算，我报到公司去”，若按此陈述，聂志亮的报酬系按日计算，而根据工程承包的惯例，工程款一般根据大致工程量固定总价或约定单价据实结算，其陈述聂志亮的报酬按日计算与承包的惯例存在矛盾。再次，官谱成以赵德六并非其直接叫来为由否认其为赵德六的雇主。虽然赵德六不是官谱成直接叫来，但在建筑装饰领域，老乡及亲友之间相互介绍工作较为常见，不能仅根据是谁介绍来的就认定谁是雇主，亦不能仅凭赵德六并非官谱成直接叫来而否定官谱成的雇主身份。现有证据不能证明聂志亮承包了案涉装修工程的水电工作，官谱成该抗辩并无依据，原审法院不予采信。官谱成的银行交易明细显示其时常有工程款进账，且在案涉工程装修期间亦有其他人汇入的装修款，说明其时常承接装修工作。赵德六及第三人均认为雇主为官谱成，官谱成亦曾因其他工程支付给聂志亮水电费用及生活费，也可印证官谱成从事装修工作并曾经系聂志亮雇主的事实。综合以上情况，原审法院认定赵德六的雇主为官谱成。关于各当事人的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害解释）第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。官谱成作为赵德六雇主，在赵德六施工过程中未提供安全工具、未采取相应安全防护措施，应对赵德六受伤承担主要赔偿责任。赵德六自身未采取任何安全防护措施，对于工作过程中存在的危险也未尽到必要的观察注意义务，工作过程中亦存在操作不规范的问题，其自身存在一定过失，与其受伤有一定因果关系，故按照过失相抵原则可减轻雇主的赔偿责任，原审法院酌情确定由赵德六自行承担40%的责任。赵德六的损害，原审法院根据人身损害解释确定，厨厨乐公司辩称赔偿标准应按安徽省农村标准计算。就此，原审法院认为，赵德六户籍虽在安徽省农村，但现有证据足以证明赵德六长期在浙江从事非农劳动并以此作为其主要生活来源，故其损害赔偿应按浙江省城镇居民标准计算，厨厨乐公司的抗辩并无依据，原审法院对此不予采信。具体如下：1、医疗费136804.26元、后续治疗费32000元。实际发生的医疗费根据票据确定；根据安徽中天司法鉴定中心出具鉴定意见，赵德六右额颞部颅骨缺损13cm×15cm，行颅骨修补需费用32000元，该费用系赵德六后续治疗必然发生的费用，原审法院对此予以支持。2、误工费43681.32元。误工期限根据鉴定意见确定的240日，按2018年浙江省在岗职工年平均工资66432元计算。3、护理费17576.42元。根据鉴定意见，护理期限为105日。赵德六未能提供护理人员有固定收入的证据，故参照误工费的规定计算，赵德六的主张未超出法定标准，原审法院予以支持。4、交通费800元。根据赵德六就医情况酌情确定。5、住院伙食补助费2500元。赵德六两次共住院50天，按每日50元标准计算。6、营养费5250元（105天×50元/天），结合赵德六伤情及鉴定意见，原审法院确定赵德六营养期为105天，酌情按50元/天计算。7、残疾赔偿金111148元（55574元/年×20年×10%）。赵德六经鉴定构成十级伤残，自定残之日未满60周岁，应按浙江省2018年度浙江省城镇居民人均可支配收入55574元/年计算20年，为111148元。赵德六主张其伤残赔偿系数应按22%计算，但其未提交相应证据，对此原审法院不予支持。8、鉴定费4600元。赵德六的上述损失合计为354360元。根据前述确定的赵德六及官谱成责任分担原则，官谱成应承担损害赔偿60%的责任，即赔偿212616元。关于精神损害抚慰金，赵德六受伤致残，势必给其近亲属造成一定的精神痛苦，原审法院根据侵权人的过错程度、赔偿能力、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素酌情确定由官谱成赔偿3000元。综上，官谱成应赔偿赵德六215616元，其已支付73200元，故尚应赔偿赵德六142416元。至于厨厨乐公司支付的10000元，因其无需承担责任，且其未提出主张，故在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、官谱成赔偿赵德六医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计142416元，限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回赵德六的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7521元减半收取计3761元，由赵德六负担2470元，官谱成负担1291元。赵德六于判决生效之日起十五内向原审法院申请退费；官谱成于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，官谱成不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未全面审理，片面认定上诉人系承包责任人是错误的。上诉人不应承担各项赔偿费用，不是适格的诉讼主体。上诉人与被上诉人赵德六没有形成劳务关系的事实。所谓的劳务关系是指“提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系”。其特征是：1.双方提供了劳务服务；2.双方之间达成一种劳务关系的合意；3.劳务报酬支付方式和时间达成合意；以上构成要件都没有，如何认定上诉人与被上诉人赵德六存在劳务关系，在一审时被上诉人陈述上诉人与被上诉人之间不认识也不是上诉人招募到工地的。二、上诉人不是利益方，一审法院认定错误。（2018）浙0106民初5661号第七页第二段认定事实部分认定，“2017年绍兴市新昌县蒸韩宫海鲜城进行装修，聂志亮负责其中水电部分工作，并介绍赵理春与其一起工作……原告站在梯子上帮助赵理春拉扯监控线”。现焦点问题监控线是由谁提供；问题梯子由谁提供；问题拉扯监控线是受谁的指令；这些法院未进行审理。这是提供安全保障的义务人也是受益方；1.上诉人不是工程工地的施工方主体，其监控线、梯子均不是上诉人提供，关于这点法院并未予以阐述。2.关于工地承包人，假设工地承包人是上诉人那么肯定有发包人，发包人是谁发包人与谁达成书面或口头协议了？恳请二审法院将传唤发包人。工地工程的受益人并不是上诉人而是被上诉人杭州厨厨乐贸易有限公司（杭州雨竹装饰工程有限公司变更后的名称）按照工程装修惯例，工人进入工地前发包方会将一笔工程预付款支付给承包方，如未支付预付款一定会有书面协议。谁接受这笔预付款谁就是受益方，假设上诉人是承包方一定会有数额相对较大的预付款，然而上诉人并没有收到此款项也没有书面的承包协议，无法认定上诉人就是承包方。一审时上诉人递交证据二微信截图和聊天记录能够证明工地是由被上诉人厨厨乐公司购买材料款，微信截图2017年3月5日“明天先给你打五万过去”2017年3月8日“预算上有灯具的”假设被上诉人厨厨乐公司未承包新昌县蒸韩宫海鲜城装修款，那么该款是什么款？“预算上有灯具的”是哪个工程预算上的灯具呢？上述聊天记录均是被上诉人杭州厨厨乐贸易有限公司（杭州雨竹装饰工程有限公司变更后的名称）法定代表人许国峻的聊天记录和打款记录，如果不是该工程款那么是哪个工程款？3.既然工地要施工，一定会有施工图纸或工程造价计算，那么结算人是谁？图纸提供方是谁？这些虽不是审理本案直接证据，但从上述证据的提供可以形成一个证据链，由此来判断真正的承包主体。4.在一审时被上诉人厨厨乐公司陈述关于被上诉人赵德六的赔偿问题曾报过案，在一审时没有调取报案笔录，当时的笔录应比较客观真实。5.法院仅凭上诉人银行交易明细显示时常有工程款进账，且在涉案工程装修期间有其他人汇入装修款就认定被上诉人赵德六的雇主是上诉人的观点是错误的，片面的类推断定是无法令人信服的，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。关键的要点未审理全凭间接依据而不是证据。三、一审法院在证据缺乏的情况下主观臆测、武断定案，致使判决错误，理由如下：1.认定工地工程承包主体缺少证据支撑。在被上诉人厨厨乐公司、聂志亮均否认承包新昌县蒸韩宫海鲜城装修工程被上诉人厨厨乐公司未将工地承包给上诉人情况下，就此轻易下结论认定上诉人系被上诉人赵德六的雇主有失事实证据支撑。一审法院未查清新昌县蒸韩宫海鲜城的发包人，将涉案工地工程发包给的对象。即便要认定上诉人为承包人，也应当有相应的证据予以显示。本案所有证据亦未显现上诉人与新昌县蒸韩宫海鲜城发包人有直接的承包关系。而事实为，新昌县蒸韩宫海鲜城发包人将该工程发包给被上诉人厨厨乐公司。2.关于工程报酬问题。上诉人第一次表述没有与被上诉人厨厨乐公司原法定代表人许国峻约定工资报酬。而第二次的表述是没有详细约定，据上诉人庭后回忆，当时许国峻说，“你过来给我帮忙，反正大家都是朋友，不会亏待你的”至于上诉人所称10000元加工程结束，看经济效益结算，是行业惯例，而事实上本案涉案工程上诉人与被上诉人厨厨乐公司原法定代表人并未约定明确的薪金报酬，上诉人认为其前后两次表述并不矛盾。3.关于被上诉人聂志亮与上诉人之间的关系，一审法院认定事实与上诉人内心想法和庭审表述不一致。当时被上诉人厨厨乐公司，承包该工程后。其水电工作没有人做，上诉人与被上诉人聂志亮是朋友，就介绍给被上诉人厨厨乐公司认识。上诉人向被上诉人厨厨乐公司上报被上诉人聂志亮的工作天数，实际是上诉人将被上诉人聂志亮的工作进度安天数报给被上诉人厨厨乐公司，然后被上诉人聂志亮再去被上诉人厨厨乐公司结算，故上诉人认为其前后表述亦为一致。4.关于被上诉人赵德六的医药费。2017年4月27日上诉人受被上诉人厨厨乐公司原法定代表人许国峻之托处理被上诉人赵德六劳务致害一事垫付的10000元人民币，而次日被上诉人厨厨乐公司原法定代表人许国峻就归还给上诉人，还有2017年4月28日被上诉人赵德六到被上诉人厨厨乐公司讨要医药费，同样被上诉人厨厨乐公司向被上诉人赵德六支付了10000元人民币作为医药费，双方为此还报了警。这一点上诉人是有事实和依据的。一审法院认定被上诉人赵德六医药费是由上诉人转账给赵德六就认定双方存在雇佣关系的认定是错误的。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求：1.依法撤销（2018）浙0106民初5661号第一项民事判决,并改判上诉人无需支付被上诉人赵德六医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金142416元。2.判决被上诉人赵德六各项赔偿费用由被上诉人厨厨乐公司承担。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉人官谱成在二审中未提交新的证据。 被上诉人赵德六辩称：一、赵德六与官谱成之间存在劳务关系事实清楚。1.新昌蒸韩宫海鲜城装修工程的资金和人员的管理，均是官谱成在负责。原审中官谱成陈述多次前后矛盾，一称其系厨厨乐公司的员工，但并未能出示相关与厨厨乐公司存在劳动关系的证据，二称只是帮厨厨乐公司管理现场材料，但之后又称人员招用，人员管理等主要事宜也是其负责，三称现场水电工程由介绍的聂志亮向厨厨乐公司承包，但通过随后的庭审查明，聂志亮仅是官谱成曾经承包的多个装修工地的雇员之一。以上三点很明显官谱成刻意隐瞒本案事实，结合官谱成提交的个人银行流水，以及聂志亮的陈述与证据，可以明显反映出，官谱成长期活跃于装饰装修市场，承揽各类装饰装修工程，并没有固定的工作公司，因此其装修行业包工头的身份毋庸置疑。2.劳务关系建立，依《民法总则》第140条，可以是明示的合意，也可以是默示的合意，只要不存在相反的意思表示。在建筑装修行业中，老乡介绍老乡的现象极为常见，本案中赵德六经由老乡介绍，以小工身份前往新昌蒸韩宫海鲜城工作，且工作不止一天，官谱成必然清楚现场工人的情况，其作为通过承揽装饰装修工程谋生之人，必然清楚行业惯例，如对赵德六不满意，完全可以拒绝赵德六的工作，但实际情况是官谱成欣然接受了赵德六的劳动付出，愿意支付赵德六报酬，并对赵德六德工作进行指挥安排。综上，原审认定赵德六与官谱成之间存在雇佣关系并无错误。二、官谱成在本案中并不能免责。官谱成如认为本案应由厨厨乐公司全部赔偿责任，应就其与厨乐贸易之间存在的法律关系进行展开说明和举证。官谱成上诉认为厨厨乐公司系新昌蒸韩宫海鲜城的实际受益人，官谱成没有收到过任何该工程的预付款，也没有同厨厨乐公司签订过相关协议，更没有该工程的图纸、造价计算方式约定等材料，双方是雇佣关系，并且原审法院应追加本案的发包人即新昌蒸韩宫海鲜城的经营人查清本案的实际承包人。事故发生后向赵德六支付的医药费，是代厨厨乐公司支付。对此，赵德六一方认为，其上诉理由并不能否定赵德六与官谱成之间存在雇佣关系的事实，存在多处自相矛盾并与事实不符。首先，官谱成参与和组织了整个工程，按原审证据和其本人陈述，其与厨厨乐公司之间即不是帮工关系，也不是所谓的劳动或者雇佣关系，不可否认其是新昌蒸韩宫海鲜城工程的受益人之一。其次，根据行业惯例以及法律法规，室内装饰装修并没有严格的规范，垫资施工是极为常见的情形，原审中官谱成自称负责工程材料采购，上诉却称没有工程图纸等存在矛盾，试问没有图纸和造价计算，工程材料怎么买？第三，发包人是否作为本案被告，并不影响赵德六向官谱成主张赔偿，赵德六在诉请中已列明了要求承担责任的主体。同时根据《民事诉讼法》的规定，原审中官谱成如认为发包人应作为本案被告，可要求法院追加，而实际是其仅要求法院追加了与本案毫无关系的聂志亮作为被告，妄图推脱法律责任。最后，本案事故发生后，官谱成第一时间拨打了120电话，并将赵德六送至医院，在随后的治疗中陆续的支付了7万余元的医药，官谱成如认为是代厨厨乐公司支付，应在二审中提交“新证据”进行说明。如官谱成没有足以推翻原审的“新证据”，则其作为雇主支付赵德六医药费的事实清楚。三、被上诉人赵德六认为，官谱成与厨厨乐公司之间存在的是承揽关系。原审中赵德六已就诉请，进行了举证和充分说明，但原审法院并未采纳赵德六的观点，驳回了赵德六对厨厨乐公司的起诉。赵德六作为外来民工，在法律地位上本就属于弱势一方，证据收集困难，起诉时新昌蒸韩宫海鲜城已处于停业待注销状态，经营人员无法联系，同时事故发生后虽厨厨乐公司与赵德六一方进行调解，因当时相关行政部门未制作笔录，给了厨厨乐公司抗辩的可乘之机，但是结合官谱成的陈述和部分证据，完全是可以推导出厨厨乐公司与官谱成之间存在承揽关系的事实。现原审认为赵德六的损害赔偿全部由官谱成承担，官谱成应就与厨厨乐公司之间的承揽纠纷，另行起诉。综上所述，请求二审法院驳回官谱成的上诉。 被上诉人赵德六在二审中未提交新的证据。 被上诉人厨厨乐公司辩称：1.被上诉人厨厨乐公司于涉案的新昌蒸韩宫海鲜城装修工程无关，不存在承揽新昌蒸韩宫海鲜城装修工程的情况。2.被上诉人厨厨乐公司没有转包给官谱成这个新昌蒸韩宫海鲜城装修工程的情况。3.被上诉人厨厨乐公司也不认识赵德六，不存在雇佣劳动关系。 被上诉人厨厨乐公司在二审中未提交新的证据。 被上诉人聂志亮辩称：当时赵德六是由被上诉人聂志亮介绍过来的。聂志亮也是在新昌蒸韩宫海鲜城装修这个工程里面工作的人员。同意一审法院判决书的内容。 被上诉人聂志亮在二审中未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点为官谱成是否为赵德六雇主。官谱成一审中认为雨竹公司承包了案涉装修工程，雨竹公司法定代表人许国峻及陈国强指派官谱成在现场管理材料，其系履行雨竹公司的职务行为。但从现有证据及当事人陈述看，聂志亮系官谱成直接叫来，官谱成曾就案涉工程通过自己账户向聂志亮支付过生活费，在无有效证据可以反映官谱成系雨竹公司的员工或者其所为之上述行为系由雨竹公司指示下完成的情况下，官谱成的上述行为显然超出了一般现场管理材料的职权范围。并且从官谱成提交的银行交易明细看，在案涉工程施工期间，时常有其他人汇入装修款，结合官谱成曾因其他工程也支付给聂志亮水电费用及生活费的事实，可以确定官谱成认为其仅在现场管理材料的陈述，不具有合理性。现赵德六、聂志亮均认为官谱成系雇主，结合在案涉工程施工期间官谱成收取装修款的事实，以及官谱成曾就其他工程支付给聂志亮水电费用和生活费的事实，可以认定赵德六的雇主系官谱成。官谱成认为其不是赵德六雇主的上诉理由，本院不予采纳。二审中，官谱成申请法院依职权传唤王家浩出庭接受质询，但其未提交王家浩的身份信息，且无法证明王家浩是否系新昌县蒸韩宫海鲜城的业主，故官谱成的该申请，本院不予准许。官谱成在二审中申请法院对原雨竹公司法定代表人许国峻的账目进行调查，由于该申请超出了法院调查的职权范围，且官谱成也未提供可供调查的线索，故官谱成的该申请本院不予准许。官谱成二审中还申请法院向转塘派出所调取2017年4月28日晚上许国峻的报警记录及询问笔录。根据赵德六以及厨厨乐公司在二审中的陈述，其均曾向转塘派出所调取该询问笔录，转塘派出所给的结论为未查到该笔录，故官谱成的调取证据的申请，本院亦不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3148元，由官谱成负担。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二〇年六月二十九日 书记员  朱江