广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11999号上诉人（原审原告）：广州市番富贸易有限公司，住所地广州市番禺区沙头街禺山西路668号。法定代表人：黄建波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张泽林，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：袁某某委托诉讼代理人：孟桂红，广东宏诚律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人广州市番富贸易有限公司（以下简称番富公司）因与被上诉人袁某某劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。番富公司上诉请求：1.判令番富公司无需向袁某某支付解除劳动合同经济补偿金35868元；2.判令番富公司无需向袁某某支付加班工资5247元；3.本案诉讼费用由袁某某承担。上诉的主要事实和理由：一、番富公司没有单方面主动向袁某某提出解除劳动关系，一审法院在没有查清案件事实的情况下，判决番富公司向袁某某支付解除劳动合同经济补偿金，属于认定事实错误。首先，番富公司没有单方面主动向袁某某提出解除劳动关系。从番富公司提交的《短信》可以证实，番富公司曾多次向袁某某发出限期上班通知的信息，要求袁某某在规定的时间内上班,但是袁某某却置之不理，无故旷工，并于2019年4月16日单方面与番富公司解除劳动关系,故双方解除劳动关系的情形不符合《劳动合同法》第四十六条规定的要支付解除劳动合同经济补偿金的情形。其次，番富公司调整袁某某工作岗位是基于番富公司的生产经营需要。由于番富公司与番禺大夫山森林公园就园区内的服务项目的服务期限即将届满，且双方亦未能达成一致意向，以致番富公司只能将全部在番禺大夫山森林公园工作的人员转移至新工作场地。所有转移至新工作场地的人员（包括袁某某在内）在调整工作岗位后的工作内容及工资福利等与原岗位是一致的，并不会因为工作地点的改动而出现变化。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知第22条的规定，用人单位因生产经营的需要调整劳动者工作岗位，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。因此，番富公司因生产经营的需要调整袁某某工作岗位，袁某某以此为由要求解除劳动合同并请求番富公司支付经济补偿，应当不予支持。最后，一审法院认定本案事实的依据是《裁员报备申请》，该材料并未经过番富公司的质证。一审庭审笔录显示，袁某某并没有将该材料作为本案证据使用，亦未安排袁某某在庭后补交，但是一审法院却以未经过番富公司质证的证据作为认定本案事实的依据，严重违反了法定程序，剥夺了当事人辩论权利及仲裁权利。二、番富公司已经发放在职期间的劳动报酬，袁某某主张的加班工资没有事实依据。一方面，番富公司的上班时间为早上9：00-下午5:30，对此袁某某在仲裁时己经确认。虽然在仲裁时袁某某否认存在午休时间，但是这个显然有违常理。袁某某在番富公司工作是午餐包吃，而且中午有半小时的吃饭休息时间。而番禺大夫山森林公园的闭园时间为下午6:00，园区内的工作人员必须在下午5:30离开自身的工作岗位，所以袁某某不可能存在加班的事实。由于番富公司的打卡机设置在公园门口，结合袁某某的工作地点是在公园内，员工一般下班以后都会在公园内闲逛结束后才打卡下班，因此，打卡记录无法完全反映袁某某真实的上班情况。一审法院在没有查清案件事实的情况下，认定袁某某存在加班的事实，属于认定事实错误。另一方面，一审法院对袁某某的加班时间统计错误，忽略了番富公司的上班时间为早上9:00，下班时间为下午5:30的事实，以及袁某某存在调休的事实。综上，请求二审法院支持番富公司的上诉请求。袁某某二审答辩称，番富公司调整工作岗位未与袁某某进行协商。新工作岗位与番富公司没有任何关系。番富公司在调岗不合法的情况下将袁某某解雇。袁某某的加班时间系根据番富公司提交的考勤记录进行核算的。番富公司主张的上班时间没有证据予以证明。番富公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。番富公司向一审法院起诉请求：1.判令番富公司无需向袁某某支付解除劳动合同经济补偿金35868元；2.判令番富公司无需向袁某某支付加班工资14992.31元；3.本案诉讼费用由袁某某承担。一审法院认定事实：袁某某于2007年6月15日入职番富公司，工作岗位为便利店服务员。最后工作时间为2019年3月28日。劳动合同解除前12个月的平均工资为2989元/月。袁某某申请仲裁，请求番富公司支付袁某某2017年2月1日至2019年2月28日工作日加班工资20619元、休息日加班工资18137.6元、法定节假日加班工资2020元、解除劳动合同经济补偿40869元。仲裁裁决番富公司一次性支付袁某某加班工资14992.31元、解除劳动合同经济补偿35868元。双方对以下事实存在争议：一、加班工资的问题。双方共同确认袁某某周六日上班，在周一至五调休；休息日中2018年3月至6月休息日已休28天，法定节假日加班3天，2018年7月至10月及2018年12月至2019年2月休息日已休57天，2018年7月至2019年2月法定节假日加班8天。另外，番富公司主张2018年11月休息日已休6天，其中当月15日袁某某只打了上班卡，没打下班卡，故认为没有上班，袁某某则认为当月休息日已休5天，15日当天是由于加班或外出而未打卡，经理签名确认即可；番富公司主张上班时间为周一至日上午9时至下午5时30分，且有午饭休息时间，袁某某则认为周一至五为上午9时至下午5时30分，周六、日及法定节假日为上午8时30分至下午6时，且无午饭休息时间，故平时每天加班0.5小时，休息日及法定节假日每天加班9.5小时。番富公司为了证明其主张，提供打卡记录及员工手册复印件予以证明。袁某某确认打卡记录的真实性、合法性和关联性，不确认员工手册的真实性、合法性和关联性，其没有看过该手册。另外，番富公司主张已足额发放加班工资，并提供了2018年9月至12月、2019年1月至2月工资汇总表，显示2018年9月节日加班193元、加班工资750元，10月节日加班579元、加班工资1000元，2019年1月节日加班193元，附表未载明具体明细。番富公司表示，2018年11月至2019年2月工资汇总表为银行转账发放的工资，附表为现金发放的加班工资。袁某某确认上述证据的真实性，但认为节日加班、加班工资及附表均为提成。二、解除劳动关系的问题。番富公司主张袁某某无故旷工，单方面解除劳动关系。为此，番富公司提供以下证据证明：1.2019年3月14日的公告照片，载明广州市番禺区人民政府相关职能部门于2018年开始要求番富公司在番禺大夫山森林公园经营的便利店从15间缩减至8间，并不得经营烧烤生意，同时因番禺大夫山森林公园自身大幅度缩小游客自行车骑行范围，致使番富公司在番禺大夫山森林公园的服务人员严重过剩，此外，番富公司在番禺大夫山森林公园的服务期限即将于2019年下半年届满，鉴于上述情况，番富公司计划自2019年3月份下旬调整袁某某等富余人员的工作地点为广州市番禺石碁镇金山村华创动漫产业园，调整后的工资福利不变，继续提供原来岗位的工作内容，有关富余人员最迟于2019年3月25日前到新工作地点报到上班。2.2019年3月25日的公告照片，载明截至当日上午，番富公司的管理人员在上述新工作地点未发现任何一个富余人员报到上班，富余人员最迟务必于2019年3月25日前（含当天）到新工作地点报到上班，否则，将以旷工论处，旷工天数达到严重违纪条件，番富公司有权随时解除劳动合同且无需支付任何经济补偿金或赔偿金。3.2019年4月12、13、14、16日短信截图，其中16日短信显示番富公司同意解除劳动合同，其余短信显示番富公司多次通知袁某某上班。4.广州市华创动漫产业园有限公司商事登记基本信息打印件，显示该公司的股东之一为黄建波。袁某某确认上述证据的真实性，但不确认其关联性。袁某某主张，番富公司擅自调整工作岗位，却未举证证明是基于生产经营需要，且新工作地点与原工作地点相隔19公里，对袁某某的生活成本造成重大影响，但番富公司未予补偿，故此番富公司的调岗行为不具备合法性。为此，袁某某提供以下证据证明：1.2009年9月23日、2011年12月18日《劳动合同》各一份，后者约定袁某某的工作地点为番禺大夫山森林公园内，住址为广州市番禺横江村中心三街三巷2楼；2.2019年1月16日番富公司的裁员报备申请复印件，载明2018年政府为了确保游客安全并控制污染，出台划定骑车区域，限制烧烤人数等措施，由于多项措施被政府强行关闭，使番富公司难以经营下去，现计划于2019年2月15日进行裁员，裁员20人，等等；3.2019年3月14、25日番富公司的公告复印件各一份。番富公司确认证据1的真实性、合法性和关联性；确认证据2的真实性，不确认其关联性，其只是计划并未实行；确认证据3的真实性，不确认其关联性。一审法院认为，双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于加班工资的问题。双方共同确认的袁某某休息日、法定节假日加班天数部分，一审法院予以确认。至于番富公司主张2018年11月15日袁某某没有上班，袁某某予以否认，并对只打上班卡，未打下班卡的原因进行了解释，而番富公司未提供有效证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予采信。结合双方的陈述，袁某某2018年11月休息日已休5天。至于每天上班时间。番富公司主张周一至周日均为上午9时至下午5时30分，袁某某则表示周六、日及法定节假日与周一至五不同，为上午8时30分至下午6时。鉴于打卡记录显示袁某某未严格按照上下班时间打卡，而番富公司未提供其他有效证据证明其主张，故一审法院采信袁某某的主张。至于午饭休息时间。仲裁裁决认定袁某某在中午有0.5小时的吃饭休息时间，袁某某并未起诉，应视为服裁，故一审法院予以确认。综上，袁某某在2018年3月至6月应得加班工资为1895元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（1小时/天×28天×150%+9小时/天×7天×200%+9小时/天×3天×300%）≈2712元，2018年7月至2019年2月应得加班工资为2100元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（1小时/天×62天×150%+9小时/天×7天×200%+9小时/天×8天×300%）≈5250元。由于番富公司提供的2018年9月至12月、2019年1月至2月工资汇总表显示，已发放休息日及法定节假日加班工资共计2715元，有袁某某签字确认，故一审法院予以确认。袁某某辩称是提成，却未举证证明，故一审法院不予采信。番富公司还主张未载明具体明细的附表为加班工资，袁某某予以否认，番富公司未举证证明，故一审法院不予采信。因此，番富公司还应向袁某某支付2018年3月至2019年2月加班工资2712元+5250元-2715元=5247元。故番富公司主张已足额发放加班工资，依据不足，一审法院不予采信。关于解除劳动关系的问题。2011年12月18日双方签订的《劳动合同》，约定袁某某的工作地点为番禺大夫山森林公园内。而根据番富公司的公告及裁员报备申请可知，番富公司因客观情况发生重大变化，致使上述劳动合同无法履行。对此，番富公司应与袁某某进行协商。但是，番富公司调整袁某某的工作地点为广州市番禺石碁镇金山村华创动漫产业园，与袁某某的住址相距较远，会对袁某某的生活造成明显不利的影响。诉讼中，番富公司亦未举证证明其已采取相应的弥补措施，甚至其提供的证据显示新工作地点与番富公司并非同一用人单位，不能证明岗位调整的合法性。故此，袁某某不同意上述岗位调整，并无过错。2019年3月28日后番富公司未在原工作地点向袁某某提供工作岗位，双方亦未能就变更劳动合同内容达成协议，双方劳动关系事实上已于当天解除。综上，涉案劳动关系的解除属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的情形，故番富公司应向袁某某支付解除劳动合同经济补偿金2989元/月×12个月=35868元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第二十条之规定，于2020年1月6日作出判决：一、番富公司应于判决生效之日起五日内向袁某某支付解除劳动合同经济补偿金35868元；二、番富公司应于判决生效之日起五日内向袁某某支付加班工资5247元；三、驳回番富公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由番富公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，仲裁期间，番富公司提交了2019年1月16日向番禺沙头街劳动和社会保障中心递交的《裁员报备申请》。该证据在仲裁期间经过了双方的质证。本院认为，双方劳动合同约定袁某某的工作地点为番禺大夫山森林公园内。番富公司因其经营原因需要调整袁某某的工作地点，即变更劳动合同的内容，应与袁某某进行协商。番富公司未与袁某某协商达成一致意见，单方发出调整工作地点的通知，袁某某有权拒绝番富公司的安排。番富公司主张袁某某不到岗，存在旷工，理由不成立，本院不予支持。一审结合双方纠纷的原因及各自提交的证据，认定双方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的情形，并判令番富公司支付解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以维持。番富公司上诉请求无需支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。关于加班工资的问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该争议的事实进行了认定，并在此基础上认定番富公司未足额支付加班工资，本院予以确认。番富公司上诉未提交新的证据予以佐证其主张，故对番富公司的上诉理由本院不予采纳。番富公司上诉称一审程序不当，采纳未经质证的证据。经查，与事实不符，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。番富公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市番富贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年六月二十八日书记员  郭桂芳郭文蕾