河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终99号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人(原审被告人)王文彬，男，1989年2月18日出生，汉族，大专毕业，住河南省濮阳市华龙区，江苏益投网络科技有限公司市场部一部四组业务组长。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人刘欢，河南永兴律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)王伊勇，男，1993年2月18日出生，汉族，高中毕业，住山东省枣庄市山亭区，江苏益投网络科技有限公司市场部一部四组业务员。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人李晶，河南永兴律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)王心潭，女，1987年5月3日出生，汉族，中专毕业，住河南省鲁山县库区，江苏益投网络科技有限公司市场部一部四组业务员。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人张玉民，河南共同律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)陈燕芹，曾用名黄燕勤，女，1992年2月19日出生，苗族，大专毕业，住湖南省麻阳苗族自治县，江苏益投网络科技有限公司市场部一部四组业务员。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人何天枢，河南共同律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)柴柳军，男，1993年11月26日出生，汉族，大专毕业，住浙江省江山市，江苏益投网络科技有限公司市场部一部四组业务员。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。辩护人宋海峰，河南共同律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。原审被告人谢建明，曾用名谢见明，男，1991年3月25日出生，汉族，大专毕业，住湖南省郴州市北湖区，江苏益投网络科技有限公司市场部一部四组业务员。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕。原审被告人纪成博，男，1995年3月8日出生，汉族，本科毕业，住江苏省淮安市淮阴区，江苏益投网络科技有限公司市场部一部四组业务员。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕，2020年3月14日被取保候审。原审被告人张春燕，女，1995年5月8日出生，汉族，大专毕业，住江西省九江市湖口县，江苏益投网络科技有限公司市场部一部四组业务员。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月15日被灵宝市公安局抓获，同年5月17日被灵宝市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被逮捕，2020年3月14日被取保候审。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人王文彬、王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军、谢建明、纪成博、张春燕犯非法经营罪一案，于2020年2月26日作出（2019）豫1282刑初444号刑事判决。宣判后，原审被告人王文彬、王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2017年11月，刘树伟（另案处理）作为出资人，在江苏省苏州市成立江苏益投网络科技有限公司（以下简称“益投公司”），郑成奎（另案处理）担任益投公司法定代表人。公司下设市场部、合规部、IT部、财务部等部门，公开对外招聘业务员，通过网络平台招揽客户，从事吸引客户开展个股期权业务。2018年9月，在刘树伟的授意下，由李尚杰（另案处理）出面购买苏州盈客汇信息科技有限公司（以下简称“苏州盈客汇”）和苏州道骏信息科技有限公司（以下简称“苏州道骏”），以苏州盈客汇和苏州道骏的名义面向社会不特定人群吸引客户开展个股期权业务。郑成奎任苏州盈客汇和苏州道骏的后端经理，全面管理合规部、人事部、IT部、财务部。郑叶（另案处理）任该公司前端经理，具体负责市场部工作；在公司安排下，李磊担任市场部一部经理，负责一部一组、二组、三组、四组和五组（2018年8月、9月）的人员管理及业务推广；被告人王文彬担任市场部一部四组业务组长，业务员为被告人王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军、谢建明、纪成博、张春燕。益投公司在没有相应的金融业务资质、缺乏资金第三方存管机制的情况下，通过互联网平台、微信群等大量招揽客户，宣称为投资者提供场外个股期权交易服务，投资者无需开通证券账户，仅使用手机号即可完成注册，投资者在该公司自己开发制作的“股期通”、“峰谷财经”APP软件中进行下单操作，选择操作标的并接受期权报价（即权利金）后，若行权日个股价格高于约定价格且上涨金额大于权利金，则投资者盈利，若上涨金额小于权利金或个股出现下跌，则投资者损失部分或全部权利金。各被告人为了取得客户信任，向客户发送由公司合规部制作的虚假盈利截图，通过夸大盈利、隐瞒风险等欺骗手段，诱使客户购买个股期权。苏州盈客汇、苏州道骏公司分别与中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司签订场外衍生品交易履约保障协议书，后苏州盈客汇、苏州道骏将从客户处吸收的资金以公司名义汇入中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司，若客户购买的个股期权盈利，盈利部分通过该公司返还客户。期间，若投资者因亏损投诉并扬言报警时，公司便会派专门负责处理投诉的人员和客户谈判，甚至私下退款。经鉴定，益投公司2018年8月至2019年5月期间，共吸收430名客户进行投资，总额为69808266元；被告人王文彬负责的市场一部四组非法经营数额为14427251元。具体犯罪事实如下：1.被告人王文彬个人及团队经办客户期权费用合计14427251元，王文彬共计取得薪资报酬50225.98元、提成收入款301070.1元（2019年4月39309.35元未发）。2.被告人王伊勇经办客户期权费用合计3145674元，共计取得薪资报酬37146.3元、提成收入款170708.61元（2019年4月11050.35元未发）。3.被告人王心潭经办客户期权费用合计3075838元，共计取得薪资报酬33919元、提成收入款163232.44元（2019年4月44264.94元未发）。4.被告人陈燕芹经办客户期权费用合计2345882元，共计取得薪资报酬33894.06元、提成收入款116136.86元（2019年4月3982.12元未发）。5.被告人柴柳军经办客户期权费用合计1610720元，共计取得薪资报酬32392.06元、提成收入款76181.26元（2019年4月8606.88元未发）。6.被告人谢建明经办客户期权费用合计1383316元，共计取得薪资报酬33814.49元、提成收入款64390.67元（2019年4月1982.88元未发）。7.被告人纪成博经办客户期权费用合计672709元，共计取得薪资报酬25193.93元、提成收入款29378.54元（2019年4月4357.28元未发）。8.被告人张春燕经办客户期权费用合计495638元，共计取得薪资报酬6307.98元、提成收入款29738.28元（未发）。审理中，被告人王文彬退缴违法所得20000元；被告人柴柳军退缴违法所得10000元；被告人纪成博退缴违法所得50215元；被告人张春燕退缴违法所得6308元。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1.书证户籍证明、到案经过，证实被告人王文彬等8人作案时均已达到完全刑事责任年龄及到案情况。2.同案犯李磊、刘亚丽、向永辉、徐京京、郑成奎、郑叶等人的供述，证人马某霞、吴某、陈某1、陈某2、马某等人的证言，司法会计鉴定意见，书证报案材料、微信聊天记录截图、银行交易明细、合同书、充值转账记录、扣押物品清单、抓获证明、情况说明、结案报告等，证实被告人王文彬等8人伙同郑成奎、李磊等人采取欺骗手段，共同非法经营个股期权的事实。3.被告人王文彬、王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军、谢建明、纪成博、张春燕的供述与上述证据能够相互印证。原判认为，被告人王文彬、王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军、谢建明、纪成博、张春燕未经国家有关主管部门批准，采取发送虚假盈利截图等欺骗手段，虚构夸大盈利事实，伙同郑成奎、郑叶等人共同非法经营个股期权证券业务，扰乱国家金融管理秩序，其中被告人王文彬属于情节特别严重，被告人王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军、谢建明、纪成博、张春燕属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人王文彬行使组长职责，不但领取固定的薪资报酬，也领取了该业务组的相应奖金提成，故应当对其负责业务组的所有犯罪行为负责，但鉴于其在公司整体运营过程中仍只是起辅助作用，应认定为从犯，对其减轻处罚；被告人王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军、谢建明、纪成博、张春燕作为公司业务员，应当对其各自参与的犯罪数额负责，在共同犯罪中起次要作用，均应认定为从犯，对其从轻处罚；被告人王文彬、王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军、谢建明、纪成博、张春燕均能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人纪成博、张春燕能够退缴全部违法所得并认缴罚金，被告人王文彬、柴柳军能够退缴部分违法所得，均可酌情从轻处罚。依法作出判决：一、被告人王文彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币32万元；二、被告人王伊勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人王心潭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币16万元；四、被告人陈燕芹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币15万元；五、被告人柴柳军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10万元；六、被告人谢建明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；七、被告人纪成博犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6万元；（已缴纳）八、被告人张春燕犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元；（已缴纳）九、被告人王文彬已退缴违法所得20000元、被告人柴柳军已退缴违法所得10000元、被告人纪成博已退缴违法所得50215元、被告人张春燕已退缴违法所得6308元，均予以收缴；十、被告人王文彬违法所得291986.73元、被告人王伊勇违法所得196804.56元、被告人王心潭违法所得152886.5元、被告人陈燕芹违法所得146048.8元，被告人柴柳军违法所得89966.44元，被告人谢建明违法所得96222.28元，予以追缴；十一、公安机关扣押的电脑、手机等财物及各被告人私人物品，由扣押机关依法处置。上诉人王文彬上诉称事实不清，量刑过重，罚金过高。提出：1.经营行为合法，公司期权业务有中电投的授权，没有要求须具备金融资质；政策规定个人不能操作期权业务，但可通过第三方机构间接投资，公司按要求将客户资金汇入中电投，承担的是第三方角色。2.不应被认定为情节特别严重，客户资金存在反复交割产生叠加，且法律没有对情节特别严重的数额作出明文规定，应按照非法经营资金结算的规定，数额在2500万元以下的属于情节严重。3.没有故意欺骗客户、夸大盈利，公司合规部有电话风险提示和确认交易提示且随时可以撤单。辩护人辩护意见：王文彬受“上级领导”指使从事犯罪行为，在共同犯罪中是从犯，到案后如实供述自己的罪行，主动退缴违法所得20000元，确有悔罪表现，原判量刑过重，罚金过高，建议二审改判，对王文彬从轻处罚。上诉人王伊勇上诉称量刑过重，请求从轻处罚。提出其受公司蒙蔽欺骗参与期权业务经营，也是受害者，没有故意欺骗客户，系初犯、偶犯。辩护人辩护意见：王伊勇只是业务员，按要求从事相应工作，在共同犯罪中是从犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，建议二审改判，对王伊勇从轻处罚。上诉人王心潭上诉请求从轻处罚。提出其只是一名业务员，受公司诱导完成工作量，没有想到公司是非法经营，也是受害者，案发后其如实供述罪行，积极配合调查，但家庭困难没有退缴违法所得和缴纳罚金的能力。辩护人辩护意见：益投公司领导层故意隐瞒犯罪的目的，王心潭根本不知道其从事的是犯罪行为，该实际情况应当酌情考量，原判虽认定王心潭从犯、到案后如实供述，但判处有期徒刑二年六个月和罚金16万元，量刑过重，未体现从轻，建议二审改判，对王心潭在有期徒刑一年以下量刑。上诉人陈燕芹上诉请求改判缓刑。提出其只是底层员工，是在不知情的情况下参与到本案中，无力承担罚金和退缴违法所得。辩护人辩护意见：益投公司领导层故意隐瞒犯罪的目的，陈燕芹根本不知道其从事的是犯罪行为，该实际情况应当酌情考量，原判虽认定陈燕芹从犯、到案后如实供述，但判处有期徒刑二年三个月和罚金15万元，量刑过重，未体现从轻，建议二审改判，对陈燕芹在有期徒刑一年以下量刑。上诉人柴柳军上诉称量刑过重。提出其只是底层员工，对公司行为是否构成犯罪完全不知情，案发后其积极退缴违法所得10000元，但与无退缴表现的其他被告人相比，原判未体现出从轻处罚。辩护人辩护意见：柴柳军具有退赃情节，该悔罪表现原判未能体现，判处一年八个月刑罚明显过重，建议二审改判，对柴柳军在有期徒刑一年五个月以下量刑。经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据均经一审当庭举证、质证，二审核查属实，本院予以确认。对于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实，综合评判认定如下：一、关于共同犯罪各参与人主观上明知是非法经营经查，江苏益投网络科技有限公司的运营方式，就是诱导客户投资购买个票期权，客户注册的平台系该公司开发制作的“股期通”、“峰谷财经”APP软件，客户的投资直接进入该公司控制的账户，无第三方资金监管，上述方式已明显区别于合法的证券期货业务，且益投公司自身及其使用的苏州盈客汇信息科技有限公司和苏州道骏信息科技有限公司，均不具有金融业务经营资质，虽与中电投先融（天津）风险管理有限公司、中粮祈德丰（北京）商贸有限公司签订有场外股指期货期权交易协议，但自身角色只是该交易的投资客户，并不因此取得经营金融业务的权利。各原审被告人足以认知益投公司的经营行为不具有合法性，仍相互配合，发送虚假盈利截图，夸大盈利，隐瞒风险，诱使客户购买个股期权，主观上具有共同的犯罪故意。综上，上诉人王文彬提出“公司经营行为合法，期权业务有授权，承担的是第三方角色，没有故意欺骗客户”等，其他上诉人及辩护人提出不明知是非法经营等，该上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符。二、关于原判认定的非法经营犯罪数额经查，非法经营犯罪侵害市场管理经济秩序，破坏社会安定，本案非法经营犯罪采用诱使被害人投资购买个股期权的方法，所获每笔投资的行为方式均系对市场经济秩序的侵害，评价该犯罪的社会危害程度应当包含被害人的每次投资，犯罪的数额应当根据被害人投资的数额计算。被害人实际盈利与否并不影响非法经营社会危害性的认定，且根据审理查明的事实，只有极少数被害人投资能够盈利，绝大部分被害人都是一次性赔光。故原判以每一次投资的金额之和认定犯罪数额，并无不当。综上，上诉人王文彬针对犯罪数额提出“客户资金存在反复交割产生叠加”，该上诉理由不能成立。三、关于原判认定的情节特别严重经查，法律或司法解释对于非法经营证券、期货业务的情形，虽未明确规定情节特别严重的数额标准，但并不意味着排除情节特别严重的适用，应当根据其犯罪的社会危害程度作出认定。原判考虑了其他业务类别的非法经营犯罪，情节特别严重的数额标准均规定为入罪数额的5倍，本案的入罪数额标准为30万元，5倍即为150万元，同时考虑了本案的具体情况和目前社会经济发展现状，对经营数额在500万元以上的认定为情节特别严重，该认定符合其犯罪的社会危害程度，体现罪责刑相适应的刑法原则。综上，上诉人王文彬系市场部一部四组组长，该组非法经营数额高达14427251元，故原判认定其属于情节特别严重，并无不当。王文彬提出“不应被认定为情节特别严重”，该上诉理由不能成立，提出“应按照非法经营资金结算的规定，数额在2500万元以下的属于情节严重”，因非法经营资金支付结算与非法经营期货、证券的业务类别明显不同，该规定不适用于本案。四、关于原判对各上诉人判处的刑罚经查，根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营犯罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。上诉人王文彬系业务组组长，犯罪数额高达14427251元，属于情节特别严重，原判认定从犯，并考虑其如实供述罪行、退缴违法所得20000元，判处有期徒刑三年七个月，已予减轻处罚。上诉人王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军系普通业务员，犯罪数额为310余万元至160余万元不等，均属于情节严重，原判根据各自的犯罪数额分别量刑，对各自均具有的从犯情节、坦白情节以及柴柳军退缴违法所得10000元，所判处的刑罚均能体现。对各上诉人的罚金，原判按照违法所得一倍以上五倍以下量处，符合法律规定。综上，各上诉人及辩护人提出量刑过重、罚金过高，该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，原判认定上诉人王文彬、王伊勇、王心潭、陈燕芹、柴柳军、原审被告人谢建明、纪成博、张春燕犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及辩护人提出的改判请求和建议，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘胜利审判员  李立宏审判员  杨凯民二〇二〇年六月十六日书记员  樊章乐