黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终735号上诉人（原审原告）：周长友，男，汉族，住黑龙江省大庆市肇州县。委托诉讼代理人：于树东，肇州县团结社区工作站推荐，男，住黑龙江省肇州县。被上诉人（原审被告）：大庆市昆正油田科学技术开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区明湖电子信息商业步行街明湖20号商服楼商服3。法定代表人：李东，该公司经理。委托诉讼代理人：宁雅玲，女，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：孙丽丽，北京岳成（大庆）律师事务所律师。上诉人周长友因与被上诉人大庆市昆正油田科学技术开发有限公司（以下简称昆正公司）劳动争议一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周长友委托诉讼代理人于树东、被上诉人昆正公司委托诉讼代理人宁雅玲、孙丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周长友上诉请求：1.请求撤销黑龙江省肇州县人民法院（2019)黑0621民初2197号民事判决，一审案件受理费由昆正公司承担。2.请求昆正公司支付解除劳动合同经济补偿金12万元。3.请求昆正公司向周长友支付自2018年9月至2019年2月低于最低工资标准的工资差额7591元；4.要求昆正公司向周长友支付双休日工资420,256.16元;5.要求昆正公司向周长友支付法定假日工资66,398.34元；6.要求昆正公司赔偿因为周长友漏交2013年1月-2018年2月的失业保险费用而产生的损失费用，共计32,256元；7.二审案件受理费由昆正公司承担。事实与理由：一、一审法院认定双方存在劳动关系，那么本案就应当依据劳动法、劳动合同法处理双方的劳动争议，因此不能仅凭昆正公司与第三方之间按工作量计算的效益作为案涉工资的判决标准，即不管昆正公司在第三人处因工作量取得多少效益收入不影响周长友作为案涉劳动关系的劳动者取得工资收入等各种收入。一审法院应当在节假日、解除劳动合同等问题上按照劳动法和劳动合同法的规定进行处理，而不应当按照劳务关系进行处理。对外昆正公司因劳务关系取得多少收入与对内周长友取得工资及各种依据劳动合同法取得各种劳动报酬和劳动待遇没有任何关系。二、证人于某1作为采油八厂的主管领导，其所出的证言只能证明昆正公司和采油八厂之间是按照工作量计算效益收入，而周长友按照《劳动合同》的约定每月工资是2280元，并非证人于某1所证明的按工作量计算的效益工资。而且在实际支付给周长友的工资也是2280元。至于证人称根据其工作性质，周长友在正常工作日、双休日及法定假日都存在上班或者休息的可能，进一步证明，周长友存在在正常工作日、双休日及法定假日都上班或者休息的情况，结合周长友提供的加油票据，更加清楚地证明周长友主张双休日加班、法定假日加班的经济补偿款符合法律规定。一审证人于某1并非是昆正公司的员工，至于周长友和昆正公司之间如何计算工资，其没有发言权，因此其所提供的证人证言请求法庭不予采纳。三、2018年，周长友在医疗期间，属于不符合解除劳动合同的情形，一审法院认定双方合同到期，不符合法律规定。双方的劳动合同已经变成无固定期劳动合同，那么按照法律规定，昆正公司就不应当在周长友医疗期间解除与周长友的劳动关系。另外，黑龙江众维司法鉴定中心的鉴定意见证明2017年案涉双方之间没有签订劳动合同，笔迹不是周长友本人写，在一年多的时间里，案涉双方没有签订劳动合同，按照劳动合同法的规定，再次签订劳动合同的时候双方应当签订无固定期劳动合同。因此，昆正公司应当支付给周长友相应的工资补偿。昆正公司辩称，昆正公司与周长友之间因签订劳务合同形成劳务关系，双方也是按劳务合同履行了各自的义务。周长友主张双方之间存在劳动关系并依据劳动法及劳动合同法相关规定要求答辩人支付经济社偿金及低于最低工资标准的工资差额是错误的。二、周长友与昆正公司的劳务合同已于2018年12月31日到期，双方劳务关系已自动终止，不存在非法解除合同的问题。三、周长友的工作是不定时工作制，上班时每天工作35小时，每周工作未超过40个小时。周长友无权主张双休日及法定假日加班的工资。四、周长友的工资标准是绩效工资而不是固定工资，每月根据绩效考核的工作量确定不等的工资数额，所以，周长友主张每月工资4000元没有事实依据。五、周长友在一审时的诉讼请求已经超出劳动仲裁的请求范围，二审周长友的主张与一审诉请又存在重大变化，这种随意变化诉请的行为违反法定程序，不应得到法律支持。综上理由，请二审法院在查清事实的基础上驳回上诉，维持原判。周长友向一审法院起诉请求：1.请求昆正公司支付解除劳动合同经济补偿金人民币56,000元；2.请求昆正公司向周长友支付自2018年9月至2019年2月低于最低工资标准的工资差额人民币7591元；3.要求昆正公司向周长友支付双休日工资人民币180,262.16元；4.要求昆正公司向周长友支付法定假日工资人民币29,199.27元；5.要求昆正公司赔偿因为其漏交2013年1月——2018年2月的失业保险费用而产生的损失费用，共计人民币32,256元；6.请求昆正公司为周长友补缴自2013年1月至2014年10月的失业保险费用；7.请求昆正公司承担诉讼费。一审法院认定事实：周长友自2013年4月1日至2018年12月31日每年与昆正公司签订一次劳务合同书，每次合同期限一年，最后一次签订劳务合同期限是2018年1月1日至2018年12月31日。昆正公司与大庆油田龙阳实业公司（以下简称龙田实业公司）自2013年至2018年每年签订综合服务项目劳务外包合同书，龙阳实业公司所属综合服务项目等工作量由昆正公司承包管理，昆正公司将周长友派往龙阳实业公司从事提捞司机工作。周长友称，在2019年2月13日，在周长友不知情的情况下，被昆正公司解除了劳动关系，周长友认为昆正公司的行为属于违法解除，向肇州县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，肇州县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月24日作出仲裁裁决驳回周长友仲裁请求。上述事实有当事人陈述、仲裁裁决书、劳务合同等相关证据在案予以佐证。一审法院认为,周长友自2013年4月1日至2018年12月31日每年均与昆正公司签订劳务合同，双方虽签订的为劳务合同，但双方签订合同的方式符合劳动合同法应具备的形式要件，应视为劳动合同，所以2013年4月1日至2018年12月31日期间周长友与昆正公司之间成立劳动关系，并于2018年12月31日双方劳动关系因到期而终止。周长友称其于2019年2月13日收到昆正公司解除劳动合同的通知书，但经证人证实，该解除劳动合同通知书只是昆正公司为周长友用于领取失业保险金而出具的证明，并且该解除劳动合同通知书上“周长友”的签字并非周长友所写，同时因周长友方未能提供证据证实2019年与昆正公司存在劳动关系，所以一审法院认定周长友与昆正公司于2013年4月1日至2018年12月31日之间存在劳动关系，并因合同于2018年12月31日到期后劳动关系终止，不存在违法解除情形，故周长友要求昆正公司给付的解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。因周长友从事提捞司机工作，根据证人于某2证实，周长友工作时间是每天3至5小时，天气好工作，雨雪天气放假，是按工作量计算的效益工资，根据其工作性质，周长友在正常工作日、双休日及法定假日都存在上班或休息的可能，故周长友要求昆正公司给付双休日工资、法定假日工资、自2018年9月至2019年2月低于最低工资标准的工资差额的诉讼请求，不予支持。周长友虽然在昆正公司工作，但其实际是肇州县朝阳乡粮库下岗职工，其一直以朝阳乡粮库职工身份缴纳社会养老保险，故，其请求的补缴失业保险费及因漏缴而产生的损失的诉讼请求不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定的劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的情形，所以该项请求不属于人民法院的民事受案范围，不属于劳动争议，所以周长友要求昆正公司补缴失业保险费及因漏缴而产生的损失的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，判决：驳回周长友全部诉讼请求。案件受理费人民币10元，由周长友负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明，2018年、2019年大庆市区月最低工资标准为1680元、县区最低工资标准为1270元，二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，周长友自2013年4月1日至2018年12月31日每年均与昆正公司签订劳务合同，双方虽签订的为劳务合同，但双方签订合同的方式符合劳动合同法应具备的形式要件，应视为劳动合同，所以2013年4月1日至2018年12月31日期间周长友与昆正公司之间成立劳动关系，本案应为劳动争议。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.昆正公司是否应向周长友支付经济补偿金；2.昆正公司是否应向周长友支付自2018年9月至2019年2月低于最低工资标准的工资差额；3.昆正公司是否应向周长友支付双休日加班及法定节假日加班工资；4.昆正公司是否应为周长友补缴失业保险并赔偿损失。关于昆正公司是否应向周长友支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，周长友与昆正公司于2013年4月1日至2018年12月31日之间存在劳动关系，并因合同于2018年12月31日到期后劳动关系终止，周长友自认其月工资2280元与其2018年缴纳工伤等社会保险基数一致。因此，根据法律规定，昆正公司应当给付周长友因劳动合同期满的而终止合同的经济补偿金13,680元（2280元×6个月）,一审法院认定不当，应予纠正。关于周长友提出的无固定期限劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，周长友虽主张其在案涉2017年劳务合同中非本人签字，但一审中周长友提供的黑龙江省众维司法鉴定中心司法鉴定意见书的意见为：落款日期为“2017年1月1日”《劳务合同书》附件一《司机安全驾驶规则》第3页签名处：“周长友”签名字迹不是周长友书写，该意见不能证明案涉2017年劳务合同书中的主文签字非周长友本人书写，故周长友与昆正公司之间不存在视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的法定情形，周长友的该项主张，本院不予支持。关于昆正公司是否应向周长友支付自2018年9月至2019年2月低于最低工资标准的工资差额的问题。二审中，周长友在上诉状中主张其月工资为2280元，与其缴纳工伤等社会保险基数一致，远高于2018年、2019年大庆市区月最低工资标准1680元、县区最低工资标准为1270元，且其并未提供证据证明案涉同岗位工资为其主张的4000元，故本院对周长友提出的昆正公司应支付最低工资标准的工资差额的主张不予支持。关于昆正公司是否应向周长友支付双休日加班及法定节假日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者在周休息日上班，不能直接认定为加班。劳动者向用人单位主张加班工资的前提是劳动者的实际工作时间总数超过法定标准工作时间总数。本案中，周长友提供的《捞油票》，肇州县劳动人事争议仲裁委员会认定为：“收油时间只有年月日且有间隔，无具体每天工作时间，只有工作量，另外，该份证据送油人签字处有多种笔迹”。基于以上认定，肇州县劳动人事争议仲裁委员会对该证据真实性不予采信。因此，周长友提供的《捞油票》不足以证明其存在周休息日及法定节假日加班的事实，其提出的相应主张没有事实与法律依据，本院不予支持。关于昆正公司是否应为周长友补缴失业保险并赔偿损失的问题。《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第十三条规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，在用人单位未按规定缴纳社会保险费时，劳动保障行政部门应当责令其限期缴纳。因此，征缴社会保险费是劳动保障行政部门的法定职责，并非人民法院受理民事案件的范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。从该解释条款的内容来看，在用人单位未履行为劳动者办理社会保险手续的情况下，只有在社会保险经办机构不能补办、致劳动者不能正常享受社会保险待遇时，劳动者才可以向人民法院提起民事诉讼要求用人单位赔偿损失。本案中，周长友虽然在昆正公司工作，但其实际是肇州县朝阳乡粮库下岗职工，其一直以朝阳乡粮库职工身份缴纳社会养老保险。因此，周长友提出的补缴失业保险并赔偿损失的主张不符合上述司法解释规定的情形，本院不予支持。综上所述，上诉人周长友的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初2197号民事判决；大庆市昆正油田科学技术开发有限公司于本判决生效之日起给付周长友经济补偿金13,680元；驳回周长友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由大庆市昆正油田科学技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年六月二十八日法官助理邢智超书记员王晓萍