河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1415号上诉人（原审原告）：彭锦天，男，汉族，1981年12月20日生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：苏长宏，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏军，男，汉族，1971年10月24日生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：上官同义，姚鑫（实习），河南紫弦律师事务所律师。上诉人彭锦天因与被上诉人魏军建设工程施工合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2019）豫1522民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭锦天及其委托诉讼代理人苏长宏、被上诉人魏军及其委托诉讼代理人上官同义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭锦天上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，涉案工程款的支付条件已经成就，被上诉人应当支付上诉人工程款和保证金及利息，并赔偿上诉人损失。1、涉案工程已经通过验收合格，原审认定涉案工程未经验收合格错误。2、涉案工程已经交付被上诉人，并已投入使用，被上诉人对上诉人的工程款请求权并未提出过工程质量抗辩，双方已就涉案工程签署结算协议，即使不考虑验收因素，涉案工程亦达到支付工程款的基本条件。3、上诉人60万元的保证金被上诉人无任何理由占用，复核结算时少计算5万元，上诉的损失的客观存在的，同时按照2分计算工程款利息是双方合同的约定，被上诉人应当给付。二、一审判决适用法律错误。一审判决完全采纳被上诉人的观点，扩张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，推定出“请求支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格”这一结论是适用法律错误。魏军辩称，一、建设工程竣工验收合格是答辩人付清剩余工程款的前提条件，但涉案工程至今仍然没有进行竣工验收。二、工程质保金的返还，包括法定和约定，《建设工程质量管理条例》第四十条有明确规定，并不是被答辩人上诉状中提及的理由。三、《结算协议》备注“以前双方的支条借条全部作废，所有账已结清”，所谓的5万元少算根本没有来源和出处。四、损失无合同依据和相关证据。五、利息问题，答辩人无违约行为，根本不需要承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一审法院认定事实：2015年5月2日，原告彭锦天与被告魏军签订《建设工程施工合同》，魏军将光山县七星湖庭苑第1幢住宿楼以包工包料的方式承包给彭锦天施工，约定工期为2015年5月至2015年12月30日，建筑面积3650平方米，单价1050元，付款方式：工程竣工，经验收合格后，被告应于60天内一次性付清工程余款。关于工程质量约定，原告提供的施工材料应符合承建的工程设计要求，被告应及时对被告提供的施工材料进行验收，被告不及时验收的，视为原告提供的施工材料合格。2018年5月3日，原告彭锦天向被告魏军缴纳七星湖工地押金60万元。后原告开始施工，因七星湖工地周边居民纠纷较多，导致多次停工，工程直到2018年1月才完工。2018年10月31日，原、被告双方进行结算，被告尚欠原告工程款1148695元（含工程质保金60万元），以前双方的支条、借条均作废，所有账目已结清。工程结算后，被告支付原告工程款20万元，余款尚未支付。双方为此发生纠纷，原告诉讼至一审法院请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款及质保金998695元；2、依法判令被告对施工工程款按结算时1148695元从2018年7月1日起按月息二分计算利息至清偿之日止；3、依法判令被告承担违约金192378.9元；4、由被告承担诉讼费用。原告当庭增加诉讼请求：依法判令被告赔偿因违约造成原告损失171500元。一审法院另查明，工程完工后，原告多次催促被告缴纳工程监理费，被告亦多次催促原告提交施工材料，工程至今未通过验收。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，承包人彭锦天未取得建筑施工企业资质，其与魏军签订的《建设工程施工合同》属无效合同。根据该司法解释第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，彭锦天请求支付工程价款的前提是工程经竣工验收合格，实际上，原、被告双方均认可工程至今未经竣工验收合格。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”，原、被告双方签订的《建设施工合同》约定“原告提供的施工材料应符合承建的工程设计要求，被告应及时对被告提供的施工材料进行验收，被告不及时验收的，视为原告提供的施工材料合格”，本案中，被告魏军负有按时向原告彭锦天支付工程款的义务，而彭锦天则负有按合同质量要求向魏军完成、交付施工任务，并积极配合魏军将工程竣工验收，故原告彭锦天应该按照合同约定，提交完整的技术档案和施工管理资料，并向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收，如被告不及时验收，视为原告提供的施工材料合格。但是原告彭锦天未提交证据证明其已经履行工程验收手续，该工程至今未验收合格，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告要求被告支付剩余工程价款的诉讼请求，一审法院不予支持。因工程未竣工验收合格，无法确定双方的违约责任，故原告要求被告支付的利息、违约金、质保金、逾期损失等诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告彭锦天的诉讼请求。案件受理费17320元，减半收取8660元，由原告彭锦天承担。二审中，上诉人提交以下新证据：1、涉案房屋的《建设工程规划许可证》，证明涉案房屋的规划许可为9层，被上诉人实际建设为10层。被上诉人擅自变更规划，超楼层建设，导致无法通过质监站的最终验收备案。2、涉案房屋的实景照片两张，以证明涉案房屋已实际售卖并投入使用。被上诉人质证称，超规划建设已经被相关部门处罚过了，允许加盖，有规划局开据的发票。是否入住，与验收是否通过无关。被上诉人提交：1、光山县住房和城乡规划建设局《行政处罚决定书》一份；2、向光山县城建大队缴纳的罚款票据一张，以证明超规划建设被相关单位处罚，已允许加盖第十层。上诉人质证称，《行政处罚决定书》明确载明处罚的第一项为：完善规划审批手续，第二项为予以罚款，罚款只是对事实进行处罚，依据城乡规划法第64条规定，还要责令限内改正，采取补救措施。对方必须要向规划部门申请完善规划许可证，具备合法的规则审批文件是进行竣工备案的前提条件，因此该工程验收备案责任在上诉人。本院二审认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点为：涉案工程款的支付条件是否成就。被上诉人魏军认为，根据双方的合同约定，建设工程竣工验收合格是答辩人付清剩余工程款的前提条件，但涉案工程至今仍然没有进行竣工验收。故涉案工程款的支付条件未成就。本院二审认为，被上诉人的此项抗辩理由不能成立。其理由如下:一、双方的合同为无效合同。如一审法院所认定，上诉人彭锦天未取得建筑施工企业资质，其与魏军签订的《建设工程施工合同》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。因双方所签订的合同无效，则双方在合同中关于对工程款于竣工验收合格后60日内支付的约定也当属无效条款，则被上诉人以此条款进行抗辩，无合同依据。二、现有证据无法认定涉案工程未竣工验收的责任在上诉人彭锦天。其一，涉案工程虽未进行最后的竣工验收，但上诉人彭锦天原审提供的《单位工程质量竣工验收记录》显示，综合验收结论为合格。且建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位负责人均予以签名盖章。该验收记录证实上诉人彭锦天所施工部分经验收合格。合同虽然无效，但彭锦天按照合同约定完成了义务。其二，从二审查明的事实看，被上诉人擅自改变规划，被相关单位处罚，被上诉人魏军亦予以认可，光山县住房和城乡规划建设局对其所作的《行政处罚决定书》也载明，令其完善规划手续，但被上诉人魏军并未提供证据证明其完善了规划审批手续。三、涉案房屋已实际交付使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现该工程已竣工，被上诉人魏军擅自使用，应视为验收合格。上诉人彭锦天要求参照合同约定支付工程款的主张理应得到支持。双方均认可2018年10月31日，双方进行结算，被上诉人尚欠上诉人工程款1148695元（含工程质保金60万元），以前双方的支条、借条均作废，所有账目已结清。工程结算后，被上诉人又支付上诉人工程款20万元。上诉人彭锦天上诉称，原结算时少计算5万元，此5万元应予以支持。因结账时，双方已确认“所有账目已结清”，彭锦天无证据证明双方结算时少计算5万元，被上诉人魏军亦不予认可，因此上诉人的此项上诉理由不予采纳。故被上诉人尚欠上诉人工程款及质保金948695元，此款项被上诉人应当予以给付被上诉人。关于上诉人主张的逾期支付工程款利息、违约金、逾期损失等诉讼请求问题。上诉人要求被上诉人按照合同约定支付逾期工程款利息按2分计息及支付违约金、逾期损失均系双方在合同中约定的条款，因双方合同无效，该约定条款也当然无效。上诉人以此主张于法无据。本院不予支持。但被上诉人应从上诉人起诉之日（2019年10月15日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。综上所述，上诉人彭锦天的上诉请求部分成立，其成立部分本院予以支持。原审适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销光山县人民法院（2019）豫1522民初4789号民事判决；二、魏军于本判决生效后10日内支付彭锦天工程款948695元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付，自2019年10月15日至支付时止）。三、驳回彭锦天其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取8660元，由魏军承担6928元，彭锦天承担1732元。二审案件受理费17320元，由魏军承担13856元，由彭锦天承担3464元。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 芦 倩审判员 时华军二〇二〇年六月十八日法官助理胡和平书记员王彬伍