陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终3748号上诉人（原审原告）：张兴卫，男，汉族，1984年1月4日出生，住西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：雷顺勇，陕西金控律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚军，陕西金控律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市公安局鄠邑分局交通警察大队，住所地：西安市鄠邑区丰京路东段。负责人：张鹤，该大队副大队长。委托诉讼代理人：刘万辉，男，该大队工作人员。原审第三人：西安市公安局鄠邑分局，住所地：西安市鄠邑区甘亭街办政法路12号。法定代表人：王庭渊，该局局长。委托诉讼代理人：雒佺柱，该分局公职律师。委托诉讼代理人：岳波，男，该分局工作人员。上诉人张兴卫因与被上诉人西安市公安局鄠邑分局交通警察大队（以下简称鄠邑分局交警大队）、原审第三人西安市公安局鄠邑分局（以下简称鄠邑分局）劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。张兴卫上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判鄠邑分局交警大队支付其2006年6月至2019年1月期间的带薪年休假工资15734.5元及赔偿金15734.5元；3.撤销一审判决第三项，改判鄠邑分局交警大队支付其2005年5月至2019年3月期间降温费18900元、2005年5月至2019年3月期间取暖费7200元、2005年5月至2019年3月期间高温补贴11250元、2005年5月至2019年3月期间加班费547170元、失业保险金损失30600元；4.一、二审诉讼费由鄠邑分局交警大队承担。事实和理由：一、其于2005年4月入职鄠邑分局交警大队，一审仅以其与鄠邑分局交警大队签订的劳动合同载明的期限认定其入职时间有误。二、其提供的值班表、武装设卡安排表等证据客观真实，足以证明其在职期间存在加班事实，而鄠邑分局交警大队没有任何反驳证据。一审仅以上述证据没有相关人员签字、证明效力低而不予认定错误。三、带薪年休假工资属于工资的一部分，应适用特殊时效，一审适用普通时效错误。四、对于其是否符合降温费、取暖费发放条件的问题，应由鄠邑分局交警大队举证，一审将举证责任分配给其错误。五、鄠邑分局交警大队未依法为其缴纳社会保险、未按时发放工资，违法在先，其因此提出解除劳动合同，属于非本人意愿导致的失业。一审将解除劳动合同的责任归结于其，有违公平，不能成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。鄠邑分局交警大队辩称，根据陕西省公益性岗位的规定，张兴卫的岗位属于公益性岗位，不适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》，其不应支付张兴卫带薪年休假工资及经济补偿金。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。鄠邑分局述称，张兴卫离职前的职位系公益性岗位，其不应支付经济补偿金及带薪年休假工资，且一审判决计算的数额错误。一审判决支付的经济补偿金含2008年1月1日之前的部分，是错误的。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。张兴卫向一审法院起诉请求：依法判令鄠邑分局交警大队向其支付：1.2005.5-2019.3解除劳动合同的经济补偿34223元；2.带薪年休假工资及赔偿金31469元；3.降温费、取暖费、高温津贴37650元；4.加班费547170元；5.失业保险金损失30600元。一审法院认定事实：张兴卫自2005年5月起在鄠邑分局交警大队工作。2009年6月5日张兴卫被推荐为公益性岗位安置人员，2009年7月15日户县人事和劳动社会保障局审核同意。2013年12月6日双方签订书面劳动合同，鄠邑分局交警大队为用人单位，张兴卫为劳动者，期限自2013年6月1日起至2016年6月1日止，试用期从2013年6月1日起至2013年9月1日止，张兴卫在城区中队从事协警工作，具体工作内容是交通指挥，工作时间为标准工时制。合同到期后，张兴卫仍在鄠邑分局交警大队工作。鄠邑分局交警大队以现金支付及转账支付的方式向张兴卫支付工资，每月现金支付的数额为1000元，鄠邑分局交警大队支付张兴卫工资至2019年3月份。2013年1月起鄠邑分局交警大队为张兴卫缴纳养老保险，养老保险交到2019年3月，鄠邑分局为张兴卫缴纳工伤保险费。张兴卫工作期间未休过年休假。2019年3月22日张兴卫通过邮寄方式向鄠邑分局交警大队及鄠邑分局送达解除劳动合同告知书。张兴卫于2019年3月22日离开。张兴卫提交的证据不能证明其存在加班的案件事实，鄠邑分局交警大队提供的证据不能证明张兴卫存在年休假进行了补休、换休的案件事实。张兴卫与鄠邑分局之间不存在用工的事实，双方不具有权利与义务关系。鄠邑分局交警大队未提供证据证明张兴卫的工资支付事实，一审法院依据张兴卫2018年工资确定其解除劳动关系前12个月的平均工资，数额是2444.5元。2019年5月1日起，西安市鄠邑区全日制最低工资标准为1700元/月。张兴卫与鄠邑分局交警大队发生劳动争议，张兴卫向西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鄠邑分局交警大队给其缴纳2005.5-2012.12的养老、医疗、失业、生育、工伤保险及2013.1-2019.3的医疗、失业、生育、工伤保险，并支付如下费用：1.2005.5-2019.3解除劳动合同的经济补偿金34223元；2.带薪年休假工资及赔偿金31469元；3.降温费、取暖费、高温津贴37650元；4.加班费547170元；5.失业保险金30600元。该仲裁委于2019年6月28日作出（2019）鄠劳人仲案字65号裁决书，裁决如下：一、鄠邑分局交警大队向张兴卫支付经济补偿金4889元，须于裁决生效后5日内付清。二、驳回张兴卫的其他仲裁请求。张兴卫不服而起诉至一审法院。一审法院认为，张兴卫自2005年5月起在鄠邑分局交警大队工作的事实清楚，2009年7月15日张兴卫经审核被确定为公益性岗位就业人员的事实清楚。2013年12月6日张兴卫与鄠邑分局交警大队签订书面劳动合同的事实清楚，该合同期满后，张兴卫仍在鄠邑分局交警大队工作至2019年3月22日离职的事实清楚。因张兴卫、鄠邑分局交警大队符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的主体资格，且张兴卫从事的工作是鄠邑分局交警大队的业务组成部分，张兴卫受鄠邑分局交警大队的管理并获得劳动报酬，故确认张兴卫与鄠邑分局交警大队自2005年5月至2019年3月22日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警大队为张兴卫办理了养老保险，鄠邑分局为张兴卫办理工伤保险，鄠邑分局交警大队未为张兴卫办理医疗、失业、生育等社会保险，因此，张兴卫解除劳动合同的行为符合法律规定，故对张兴卫主张的经济补偿金予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定，地方各级人民政府公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。因公益性岗位就业人员，签订劳动合同和劳务协议的期限为一至两年，一审法院按照两年的标准作为扣除计算经济补偿金的依据。自2005年5月至2019年3月25日，张兴卫工作时间为13年10个月，经济补偿金的计算年限为11年10个月，六个月以上不满一年的按一年计算，故应按12个月的工资计算经济补偿金，数额为29334元（2444.5元×12）。自2009年7月15日至2019年3月22日张兴卫在鄠邑分局交警大队工作满10年，应休年休假为10天。2018年度张兴卫未休年休假的事实清楚，2018年度张兴卫未休年休假的工资为2247.82元（2444.5÷21.75×10×200%）。张兴卫主张2017年及之前的未休年休假工资，已经超诉讼时效，不予支持。张兴卫主张赔偿金，没有法律依据，不予支持。《陕西省财政厅关于调整冬季取暖费标准的通知》(省财办综[2011]117号)规定的冬季取暖费发放范围为：机关、事业单位的在职人员和离退休人员，城市低保户、农村低保户和农村五保户；《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》(卫监督发[2007]186号)规定的高温津贴的发放条件为：用人单位安排劳动者高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下的（不含33℃）。张兴卫不在冬季取暖费的发放范围之内，故其主张取暖费，不符合规定；张兴卫要求支付高温津贴，但其提交的证据不能证明其符合高温津贴发放条件，故张兴卫主张取暖费、降温费及高温津贴，没有事实依据及法律法规依据，不予支持。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，张兴卫要求支付劳动关系存续期间的加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张兴卫提交的证据不能证明存在加班的事实，故对其主张加班费的请求不予支持。双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警大队未为张兴卫办理失业保险的事实清楚。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，非本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，张兴卫于2019年3月22日向鄠邑分局交警大队邮寄送达解除劳动合同告知书，张兴卫该行为属于自愿中断就业行为，其不符合领取失业保险金的条件，故其主张失业金损失，没有法律依据，不予支持。综上所述，劳动者的合法权益应受保护，现依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条，《中华人民共和国社会保险法》四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付原告张兴卫经济补偿金29334元；二、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付原告张兴卫2018年度未休年休假工资2247.82元；三、驳回原告张兴卫其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告鄠邑交警大队负担。二审经审理查明，张兴卫对一审判决查明的“原告自2005年5月起在被告处工作。2009年6月5日原告被推荐为公益性岗位安置人员”及“原告提交的证据不能证明其存在加班的案件事实”有异议，并称其是2005年4月入职，鄠邑分局交警大队为了减轻用工成本，套取了公益性岗位津贴，其证据可以证明其存在加班的情况。张兴卫对一审判决查明的其余事实无异议，鄠邑分局交警大队及鄠邑分局对一审判决查明的事实均无异议。对三方当事人均无异议的部分，本院予以确认。又查明，鄠邑分局交警大队提交的张兴卫《户县申请公益性岗位就业人员情况表》中本人职业简历记载：“2005年5月在户县交警大队工作至今”，该内容系张兴卫本人填写。2019年3月22日，张兴卫以鄠邑分局交警大队没有足额支付工资，没有缴纳社会保险为由书面提出解除劳动合同。后张兴卫提起仲裁，仲裁期间，鄠邑分局交警大队对于张兴卫的申请请求均提出时效抗辩。鄠邑分局交警大队未给张兴卫发放过降温费、取暖费、高温津贴，也未缴纳失业保险。2018年西安市失业金标准为1512元，2019年5月1日起调整为1620元。张兴卫称其2013年之前在巡查二中队，一人值班一周，一个月一到两次，2013年至2019年在城区中队大十字上班，2013年至2014年上四天休一天，此后是上二休一或上一休一。鄠邑分局交警大队称若张兴卫存在加班，其会根据实际情况进行工作安排，给予调休；张兴卫每个月都会有事假病假，但其均未扣发工资。三方均认可张兴卫2020年3月底开始在一家公司上班，之前处于待业状态。上述事实有《户县申请公益性岗位就业人员情况表》、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，鄠邑分局交警大队及鄠邑分局虽对一审判决提出异议，但均未提起上诉，故本院仅对张兴卫上诉的事实和理由进行审理。张兴卫对一审判决第一项没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题为：一、关于张兴卫入职时间的问题。张兴卫称其是2005年4月入职，但未提交证据证明，依法不予支持。一审根据张兴卫填写的《户县申请公益性岗位就业人员情况表》的记载，认定张兴卫于2005年5月入职并无不当。二、关于带薪年休假工资及赔偿金的问题。带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定年休假时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，张兴卫主张2006年6月至2019年1月期间的未休年休假工资，鄠邑分局交警大队以仲裁时效抗辩，张兴卫应该在每年年度末知道或应当知道其权益是否受到侵犯，故张兴卫请求的2018年度之前的未休年休假工资均已超过仲裁时效，一审对此认定正确。张兴卫请求的2018年度及其后2019年1月的未休年休假工资未超过仲裁时效。根据张兴卫的工作期限，张兴卫2018年应享受10天的带薪年休假，一审判令鄠邑分局交警大队支付张兴卫2018年度未休年休假工资2247.82元并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，经折算，2019年1月张兴卫不应享受带薪年休假。至于赔偿金的请求，无事实和法律依据，依法不予支持。三、关于降温费、取暖费及高温补贴的问题。取暖费系用人单位自主决定发放费用的范畴，鄠邑分局交警大队未曾给协警发放过，故对张兴卫该项请求不予支持。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条第四项规定：工资总额由下列六个部分组成：（四）津贴和补贴。《国家统计局若干具体范围的解释》第三条中规定，津贴包括高温作业临时补贴。《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条中规定：企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，包括发放给职工或为职工支付的以下各项现金补贴和非货币性集体福利，其中包括防暑降温费。根据以上规定可以看出，高温津贴属于工资总额的组成部分，而防暑降温费属于企业职工福利费的范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定，劳动者主张劳动关系存续期间的高温津贴，应在与用人单位劳动关系终止之日起一年内提出，防暑降温费应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效，故张兴卫所主张的2018年的防暑降温费未超过仲裁时效，2018年之前的防暑降温费已超过仲裁时效。根据张兴卫一审提交的诉讼请求计算清单，其主张的高温津贴为2015年7月1日之后的，故其该项请求未超过仲裁时效。根据陕人社发[2015]55号《陕西省人社厅陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》的规定，降温费的发放标准为从事室外作业人员每人每天15元，发放时间是每年6月15日至9月15日；高温津贴发放条件是用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，发放时间为每年6月1日至9月30日，发放标准自2015年7月1日起调整为每人每天25元。2015年7月1日至2018年9月30日期间西安市35度以上高温天气共计129天。本案中，张兴卫作为交通协警，主要从事交通管理工作，应视为室外作业人员，符合防暑降温费及高温津贴的发放条件。鄠邑分局交警大队应支付张兴卫降温费1395元、高温津贴3225元。四、关于加班费的问题。轮值制是应交警工作的职责和性质而设计的，符合交警工作的特点。综合本案证据及双方陈述，本院对张兴卫加班费的请求，依法不予支持。五、关于失业保险金损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条规定：其中非因本人意愿中断就业的情形包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。《失业保险条例》第十五条第（一）项规定：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的。《陕西省实施办法》第十九条第四款规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇，由单位按照规定的标准和期限支付。第二十二条规定，失业人员累计缴费时间10年以上的，领取24个月失业保险金。本案中，鄠邑分局交警大队未给张兴卫缴纳失业保险，致张兴卫无法领取失业保险金，且张兴卫属非因本人原因中断就业，故根据张兴卫在鄠邑分局交警大队的工作年限及张兴卫已于2020年3月底重新就业的事实，鄠邑分局交警大队应给张兴卫支付12个月的失业保险金损失。2019年4月西安市失业金标准为1512元，2019年5月1日起调整为1620元，故鄠邑分局交警大队应支付张兴卫失业保险金损失19332元。综上，张兴卫的部分上诉理由成立，依法应予支持。一审判决第一项、第二项应予以维持，第三项应予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4232号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4232号民事判决第三项；三、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付张兴卫降温费1395元；四、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付张兴卫高温津贴3225元；五、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付张兴卫失业保险金损失19332元；六、驳回张兴卫其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共20元，均由西安市公安局鄠邑分局交通警察大队承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  刘春梅审 判 员  范水艳二〇二〇年六月九日法官助理  郭振祥书 记 员  黄艳玉