四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终952号 上诉人（原审原告）：周涛，女，1970年10月9日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：孙刚，四川君益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司成都分行，营业场所成都市藩库街9号。 负责人：罗毅，行长。 委托诉讼代理人：徐祗邰，男，该行工作人员。 委托诉讼代理人：冯毅，女，该行工作人员。 上诉人周涛因与被上诉人中国工商银行股份有限公司成都分行信用卡纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初12805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判周涛对2015年12月24日发生的信用卡消费35000元及利息不承担还款责任；2.判令工行成都分行返还垫付利息9910.71元；3.判令工行成都分行立即消除周涛名下卡号为62×××99的该次交易不良征信记录；4.判令工行成都分行立即支付律师费20000元；5.判令工行成都分行支付精神损失费、误工费、交通费合计10000元；6.判令本案诉讼费用由工行成都分行承担。事实和理由：一、一审判决忽略本案重要证据——签有“邵一杰”名字的签购单，该证据能够证明争议的35000元并不是周涛本人的消费行为。二、一审法院未查明三个方面的事实：1.案涉35000元交易的具体情况，能够进一步证明并非周涛本人进行的交易。2.本案是否存在伪卡交易。3.本案是否存在盗刷。案涉信用卡一直处于周涛的控制之下，信用卡背面也有上诉人周涛的签名。工行成都分行应该举证证明本案存在伪卡或盗刷的情况，否则应承担无法举证的不利后果。三、一审法院对举证责任分配不当。一审法院将本应由工行成都分行承担的证明盗刷或伪卡交易的责任强加给周涛，属于错误分配举证责任。四、领用合约关于“凡是通过交易密码发生的一切交易，均视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”属于格式条款，加重了客户责任，对信用卡持卡人不公平，应当认定为无效。五、周涛以合同纠纷起诉，一审法院却引用侵权责任法的相关依据，逻辑混乱、适用法律有误。六、工行成都分行违反约定扩大损失。双方于2016年10月25日已经达成了新的协议，周涛按约支付了信用卡的利息，工行成都分行违反约定，擅自收回35000元，构成违约。 被上诉人工行成都分行辩称，一、一审法院认定事实清楚。上诉人对信用卡申请表及其背后的领用合约、信用卡章程、重要提示均无异议，并且一直正常使用案涉信用卡，应熟知信用卡消费规则以及信用卡使用与管理。上诉人也承认案涉信用卡设有交易密码。现有证据难以完全还原争议消费的事实，不能排除上诉人将信用卡交由他人使用或案涉交易发生时信用卡在刷卡消费地。本案争议的35000元交易发生以后，上诉人向公安机关报案，但该刑事案件尚未侦破，双方进行了多次协商，被上诉人对交易本金35000元做了为期一年的垫付，垫付期满后将本金收回，此后双方并未达成协商一致的意见，上诉人未按期还款导致其征信受到影响。二、一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 周涛向一审法院起诉请求：1．判令周涛对工行成都分行2015年12月24日信用卡35000元消费及利息不承担还款责任；2．请求判令工行成都分行返还周涛垫付的利息9910.71元；3．判令工行成都分行立即消除62×××99号信用卡上述交易不良征信记录；4．判令工行成都分行支付律师费20000元；5．判令工行成都分行支付精神损失费5000元、误工费3000元、交通费2000元。 一审法院认定事实：2015年4月24日，周涛向工行成都分行申请办理信用卡，周涛签名认可了信用卡领用合约、重要提示，信用卡领用合约载明“甲方应妥善保管牡丹信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，甲方不得将牡丹信用卡卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出售、出租或转借牡丹信用卡，否则应自行承担由此产生的后果和损失。”“凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应承担因密码保管不善造成的风险损失”。重要提示载明“安全保密提示，请妥善保管牡丹信用卡、身份证、交易凭证及卡号、有效期、密码等重要信息”。周涛开通了信用卡消费手机短信通知功能。2015年5月5日周涛领取了卡号为62×××99号牡丹信用卡。周涛领卡后正常消费至2015年12月16日。2015年12月17日周涛从广州出境去美国，24日周涛接到手机短信通知，其62×××99号信用卡在广州向“万洲商务票务”跨行消费支付35000元。2016年1月6日周涛从广州入境回国，次日周涛向成都市公安局武侯分局南站地区派出所报案，称其信用卡在广东被盗刷，同日周涛向工行成都分行提出消费异议。经沟通，工行成都分行于2016年10月25日将争议款35000元转入周涛信用卡，11月22日周涛支付了信用卡利息9910.71元。2017年10月20日工行成都分行将争议垫付款35000元收回，周涛征信记录再次受到影响，周涛遂向一审法院提起民事诉讼。周涛为诉讼支付了律师费1万元。 经查，周涛信用卡设有支付密码。周涛提供的信用卡POS签购单显示，刷卡人签名为“邵一杰”，交易时间为2015年12月24日15点36分33秒，商户号为“万洲商务票务”，金额为35000元。 一审法院查明以上事实，有周涛、工行成都分行的陈述，有周涛提供的信用卡复印件、短信开通信息、护照出境记录、受案回执、非本人交易附加说明、争议交易附加说明、POS签购单、信用报告信息专项证明、争议交易附加说明、律师费发票、关于信用卡被盗的函、委托代理合同，有工行成都分行提供的信用卡申请表、信用卡章程、重要提示、信用卡收费标准、领用合约、自动还款业务协议书、安全用卡须知、信用卡交易明细、银联拒付调单系统截图等证据材料在案为证。 一审庭审中，为证明2015年12月24日周涛的涉案信用卡在成都家中，周涛申请证人张某出庭作证。张某系周涛家务钟点工，张某称：2015年12月24日周涛打电话要她查看工行信用卡是否在家抽屉里，周涛所说的信用卡确实在家。工行成都分行不予认可。一审法院认为，张某系周涛家务钟点工，与周涛具有一定的利害关系，其证词证明力较低，无其他证据佐证，一审法院不予采信。 一审法院认为，周涛向工行成都分行申请办理信用卡时已知晓信用卡领用合约、重要提示关于信用卡及信用卡密码保管的重要性。根据信用卡使用习惯，持卡人只需使用正确的信用卡密码即可与商家进行交易，商家无需核实持卡人身份信息。2015年12月24日周涛62×××99号信用卡在广州向“万洲商务票务”跨行消费支付35000元，该笔信用卡消费系凭密支付，而周涛却远在美国，一审法院不能排除周涛信用卡被他人使用的合理怀疑。周涛向工行成都分行申请办理信用卡，双方建立了真实有效的信用卡借款合同关系，双方应当按照约定全面履行自己的义务。在整个过程中，从合同法律关系考虑工行成都分行无任何违约行为，从侵权法律关系考虑工行成都分行无任何过错，故周涛的请求于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条和第二百零七条规定，判决：驳回周涛的诉讼请求。案件受理费1672元，减半收取计836元，由周涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。工行成都分行提交了周涛于2015年12月25日拨打工商银行客服电话95××8、95××8于2016年1月13日致电周涛的录音。周涛对该录音的真实性予以认可，但认为录音与证人陈述并不矛盾，可以得到合理解释。本院对录音证据予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2015年12月25日，周涛拨打工商银行95××8客服电话，称其尾号为3499的信用卡并未携带出来，却发生了一笔35000元的消费。以下摘录部分通话录音： 周：您好，我想问一下我3499的卡，我都没带出来，为什么有一个大额的35000元的消费呢？话务员（简称“话”）：请问是什么时候消费的呢？周：我刚刚看到短信，我现在人在美国。话：您稍等，这边帮您看一下，35000，是一个万洲商务票务。周：在哪里呢？话：万洲商务票务。周：对呀，我现在人在美国，卡也没带啊。话：您的卡片没在身边吗？周：没在身边，没带啊，放家里的啊。话：我确认一下有没有做过预授权之类的……女士这笔交易确定不是您本人的交易吗？周：我人在美国啊，我刚刚看到这个交易吓一跳。话：那女士建议您先做一个挂失止付，相当于把卡片停了。周：对对，肯定要这样，不然咋办呢。话：那您稍等一下。女士，现在这张卡片已经给您停了，您需要补卡吗？周：我不需要补卡，我现在人在美国，这个交易怎么办呢？话：可以申请一个拒付。周：可以拒付是吧？话：对，是的，您稍等一下。周：嗯。那什么途径会泄露成这样呢，好危险哦。话：您的卡片是不是丢了？周：我没有丢啊。卡片在成都，在家里。支付宝有问题吗？我这张卡有关联支付宝。话：这边只能看到是在一个万洲商务票务的地方消费。……话：您之前有消费这么大笔吗？周：没有，因为这个卡不是国际信用卡，所以我没有带出来。话：……您的卡片确定是在家里没有丢失是吗？周：我卡片没有丢失的。（之后是双方关于拒付的流程和需要提交的资料的通话）周：……卡片我没有带在身上，没办法提供，怎么办呢？话：那您可以让您的家人帮您看看这个卡片在不在？周：不可能，我家里没有人，那个卡片是放在我自己保险箱里面的。……周：那那个报警回执是怎么办呢？话：报警就是您可以根据您现在的情况去警察局报警。周：我现在人在美国，那怎么办呢？……话：那您在60天内都可以申请的。……周：我是跟你讲，还是需要我到当地之后去报警吗，是必须要报警吗？话：对，是的。 本院认为，周涛与工行成都分行之间建立了合法有效的信用卡合同关系，根据中国人民银行对信用卡的分类，本案的信用卡属于贷记卡，在正常的消费刷卡的情况下，周涛先借款用于消费，再按照约定将透支款归还银行，周涛与工行成都分行之间实质上建立了借贷关系。工行成都分行要求周涛归还信用卡欠款的前提，是周涛本人实施了消费行为，发生了欠款。因此本案在二审中的争议焦点为：一、周涛与工行成都分行就争议的35000元是否建立了借贷关系，本案是否存在伪卡交易？二、周涛是否应承担还款义务？三、周涛的诉讼请求是否具有诉的利益，是否能得到支持。对此本院评析如下： 关于第一个争议焦点。工行成都分行所举证据证明，周涛名下的尾号为3499的信用卡在2015年12月24日凭密码刷卡消费了35000元，周涛主张并非其本人的消费行为，应提供相应的证据。就周涛在一审中所举证据而言，证人张某与周涛系雇佣关系，本身存在利害关系，周涛并未证明与张某在2015年12月24日建立了雇佣关系且张某在周涛家中的事实。其次，张某于2019年12月10日出庭作证，距35000元消费发生之日已近4年，又缺乏其他客观证据相印证，证言可信度较低。第三，从二审中工行成都分行提供的通话录音看，周涛陈述卡在家里，家里没有人，也与证人陈述的事实不符，一审对证人证言不予采信并无不当。但是，根据周涛在争议消费发生后第一时间向工商银行打电话的录音内容来看，该通话时间距离争议消费发生时间最近，周涛在通话中多次陈述其人在美国，该信用卡在其家中并未丢失，并对如何拒付、如何报警进行了解，且周涛在回国后立即向公安机关报警并按照拒付的流程提出了异议，结合周涛的出入境记录、签名为“邵一杰”的ＰＯＳ单，本院认为，本案的证据能够证明在发生争议消费的时间点，周涛本人并未在刷卡地广州也未丢失信用卡，本案存在伪卡交易的可能性较高。工行成都分行以信用卡领用合约、消费明细证明与周涛建立了借贷关系，而周涛举出的证据足以对周涛本人或真实的信用卡进行消费这一事实存疑。 关于第二个争议焦点。案涉信用卡属于磁条、芯片二合一的卡片，从司法实践看，磁条卡存在账户资料极易被复制用于制作伪卡的风险，案涉信用卡属于凭密码交易，如果存在盗刷的情形，需要同时满足持有信用卡（或伪造的信用卡）并知晓密码两个条件，在公安机关尚未侦查终结的情况下，双方当事人所举的所有证据均无法证明是否存在伪卡交易的事实。在本案是否存在伪卡交易的事实真伪不明的情况下，周涛是否应承担还款责任？工行成都分行所举证的周涛信用卡明细所对应的POS单上签字为“邵一杰”，并非周涛本人。工行成都分行认为，根据信用卡领用合约的规定：“凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应承担因密码保管不善造成的风险损失”，密码消费即等同于本人行为，对此本院认为，该条款属于格式条款，在以伪卡交易盗取持卡人卡片资料及PIN码的情形下，持卡人即使保管好自己的卡片和密码，依然无法杜绝第三人利用安全漏洞，通过违法犯罪手段盗取持卡人卡号和银行密码的情形，该约定实际上免除了银行在该种交易模式下的安全保障义务，因此在伪卡交易的情况下，应属无效。既然本案是否存在伪卡交易的事实处于真伪不明的情况，本案就不宜简单适用该约定来处理。对持卡人而言，特约商户、收单机构都是发卡行的受托人，特约商户、收单机构的行为后果均由发卡行承担，本案中，特约商户与收单机构并未审核签名与持卡人姓名是否一致，违反了信用卡管理规定，在不符合交易条件的情形下依然实施了消费行为，造成借款无法收回的后果应由发卡行自行承担，周涛对争议消费款项及产生的利息等债务，不负有清偿义务。 针对第三个争议焦点，周涛作为信用卡合同关系中的债务人，在工行成都分行未起诉要求周涛还款，但其信用记录已经受到损害的情形下，提起确认之诉来确定周涛是否应承担责任以及承担责任的范围，具有诉的利益，但第一项诉讼请求属于本案审理中需要认定的事实，不具有给付利益，本院在第二个争议焦点中已经予以论述，不作为判项予以表述。对周涛的第二、三项诉讼请求，本院予以支持。对周涛主张的律师费，周涛举证证明实际支付了10000元，本院予以支持。对周涛主张的精神损失费、误工费、交通费，因周涛既未举出证据，也缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，周涛的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但对“凭密码交易视为本人行为”这一合同条款适用范围及效力认定不准确，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初12805号民事判决； 二、中国工商银行股份有限公司成都分行于本判决生效之日起十日内返还周涛9910.71元并支付律师费10000元； 三、中国工商银行股份有限公司成都分行于本判决生效之日起十日内协助周涛消除在中国人民银行征信系统中关于62×××99号信用卡因案涉消费产生的个人征信逾期记录； 四、驳回周涛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1672元，减半收取836元，由中国工商银行股份有限公司成都分行负担586元，周涛负担250元；二审案件受理费1672元，由中国工商银行股份有限公司成都分行负担1172元，周涛负担500元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 爽 审判员 刘冠男 审判员 刘一颖 二〇二〇年六月三日 书记员 谭学梅