福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终696号 上诉人（原审被告）:柴云峰，男，1980年4月10日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：谢乐辉，福建建达（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨敬花，女，1970年1月24日出生，汉族，住松溪县。 委托诉讼代理人：单进金，福建创伟律师事务所律师。 上诉人柴云峰因与被上诉人杨敬花民间借贷纠纷一案，不服松溪县人民法院（2019）闽0724民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柴云峰上诉请求：撤销松溪县人民法院作出的（2019）闽0724民初964号民事判决，并依法改判驳回杨敬花一审诉讼请求或发回一审法院重审。事实与理由：一、杨敬花向柴云峰转款330000元，是基于《合伙投资协议书》发生的投资款，不是出借款。《合伙投资协议书》与《借条》均形成于2018年12月12日，且都是杨敬花转款330000元的凭据，无法认定杨敬花转款330000元是履行出借行为。杨敬花转款的330000元与《合伙投资协议书》中双方约定的杨敬花与案外人陈某应出资330000元，完全一致。二、借条签署后，杨敬花未实际出借款项，柴云峰没有收到任何借款。杨敬花向柴云峰转款330000元后，没有再向柴云峰转款。杨敬花认为现金给付70000元，没有支付凭据证实。因未发生实际出借，柴云峰不可能履行还本付息义务，约定借期内不可能存在柴云峰按月付息还款的记录。三、杨敬花主张转款的330000元是借款而不是投资款，以及现金出借70000元，应举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。四、一审判决适用法律不当。330000元系投资款，不属于民间借贷范畴，双方未发生实际借贷，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，明显不当。 杨敬花辩称，本案借贷事实清楚，柴云峰的上诉理由不能成立。借款是事实存在的，柴云峰也出具了借条，并且承诺支付利息。借条约定借款时间、归还时间、利率，还注明了借款的归还方式。投资协议是柴云峰与陈某之间的协议，与杨敬花无关。柴云峰的上诉主张缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨敬花向一审法院起诉请求：1.判令柴云峰偿还杨敬花借款本金400000元及利息（利息按月利率2%计算，自2018年12月12日至借款还清之日止，其中2019年9月11日前所欠利息为72000元）；2.判令柴云峰支付杨敬花为实现债权支出的律师费12000元。 一审法院认定事实：2018年12月12日，柴云峰以做生意需要资金为由向杨敬花借款400000元，并出具借条一份，借条体现：“今向杨敬花借款人民币肆拾万元整，借期六个月，月利率2%，即每月利息捌仟元，每月利息于当月月初支付，如到期未按约定偿还借款，愿承担由此产生的法律责任和贷款方的律师费用，款转柴云峰工行账号62×××21，其中柒万元现金支付。”柴云峰在借款人处签字并捺印。2018年12月13日，杨敬花转账330000元至柴云峰62×××21的银行账户内；并现金支付给柴云峰70000元。借款后，柴云峰未按约定偿还借款本息，故杨敬花诉至一审法院，要求判如所诉。 一审认为，债务应当清偿。柴云峰拖欠杨敬花借款400000元，事实清楚、证据确实充分，故杨敬花要求柴云峰偿还借款400000元并按双方约定月利率2%支付利息；并表示放弃柴云峰支付律师费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。柴云峰经传票传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：柴云峰于判决生效后十日内偿还杨敬花借款400000元及利息（利息按月利率2%计算，自2018年12月12日起至实际还款日止）。 本院二审中，当事人提交了新证据。柴云峰提供了证据一、合伙投资协议一份，拟证明该协议系与借条同一天签订，就本案诉争的款项是投资款，并非借款。证据二、出警证明一份，拟证明杨敬花提供的由柴云峰出具的承诺书并非柴云峰的真实意思表示。杨敬花质证认为，投资协议与本案不具有关联性，协议书中甲乙双方是柴云峰与陈某，杨敬花仅是在后面签字，该协议中约定的项目不存在，陈某的入股款项也没有到位。出警单的真实性有异议。杨敬花提供了证据一、承诺书一份，拟证明2019年11月30日柴云峰向杨敬花承诺两个月内支付杨敬花5万元及利息。证据二、《赠送地产项目空股协议书》一份，拟证明案外人陈某承诺杨敬花借款给柴云峰，则将其在厦门地产项目所持有的33%股份中的5%赠与杨敬花，杨敬花在合伙投资协议中签字仅是为了制约陈某，并不是合伙投资人。柴云峰质证认为，承诺书的真实性有异议。承诺书并不能证明本案款项为借款。对赠送地产项目空股协议书的关联性有异议，该协议书与本案无关，该协议系案外人陈某与杨敬花签订的，柴云峰并不知情。陈某与杨敬花之间存在明显的利害关系。本院认为，对柴云峰提供的证据一，该合伙投资协议中约定的甲乙双方系柴云峰与陈某，且柴云峰亦认可协议中约定的投资项目恒大公司厦门未来城地产项目没有承接成功，陈某不认可杨敬花主张的款项即是协议中约定的陈某的投资款，故该份协议不足以证明本案诉争的款项系投资款。对柴云峰提供的证据二、该出警证明仅能证明柴云峰向杨敬花出具承诺书后向公安报警称其并非自愿写下还款承诺书的行为，亦不能证明本案诉争的款项并非借款。对杨敬花提供的证据一，柴云峰否认承诺书其自愿出具，并提供了出警证明证明其在出具承诺书后报警，故对杨敬花提供的承诺书，本院不予采信。对杨敬花提供的证据二、赠送地产项目空股协议书，该协议书系杨敬花与陈某之间的约定，柴云峰不予认可，故本院不予采信。 柴云峰申请了证人何某、李某到庭作证，拟证明柴云峰系通过证人何某、李某介绍认识杨敬花，柴云峰出具借条的前提是柴云峰要将项目的33%股份给陈某、杨敬花。杨敬花质证认为何某、李某的证言可证明柴云峰与杨敬花之间存在民间借贷法律关系。杨敬花申请证人陈某出庭作证，拟证明系陈某与柴云峰合伙做厦门未来城地产项目。柴云峰质证认为陈某与杨敬花之间存在利害关系，其证言不具有真实性。本院认为，证人何某、李某并未参与柴云峰与杨敬花就本案诉争款项的协商过程，两位证人仅是介绍柴云峰与杨敬花认识，对本案诉争的款项柴云峰与杨敬花如何进行约定，并不知晓。故两位证人的证言证明力较弱，本院不予采信。证人陈某其参与了柴云峰与杨敬花之间就本案诉争款项的协商、达成协议、出具借条的过程，其证言能够证明本案诉争款项的相关事实，故对其证言，本院予以采信。一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于本案诉争款项的性质问题。柴云峰在2018年12月12日向杨敬花出具了一份借款金额为40万元的借条，对借条的真实性，柴云峰予以认可。柴云峰主张借条中的款项系合伙投资款，并非是借款。但柴云峰提供的合伙投资协议书及申请作证的证人证言均不能证明柴云峰的该项主张，其应承担举证不能的不利后果。故本案诉争款项应认定双方达成了借贷合意，双方借贷关系依法成立。对于本案诉争款项的交付问题。柴云峰主张仅收到杨敬花转账的33万元，并未收到现金7万元。杨敬花称该7万元系现金交付，且结合借条的内容看，借条中明确载明其中7万元系现金交付,柴云峰亦认可借条内容系其书写，该借条可以证明杨敬花所陈述的7万元系现金交付的事实。故柴云峰的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，柴云峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8380元，由柴云峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣富 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇二〇年六月九日 法官助理李清萍 书记员张素珍 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。