辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民特13号申请人：营口市自然资源局老边分局，住所地营口市老边区花园路9号。法定代表人：赵家洪，系该局局长。委托诉讼代理人：张武先，系辽宁百运律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，系该局利用科科长。被申请人：营口老边红福源房地产开发有限公司，住所地老边区边城镇迎宾路（老边村大院内）。法定代表人：林会中，系该公司总经理。委托诉讼代理人：崔石根，系辽宁海润律师事务所律师。申请人营口市自然资源局老边分局与被申请人营口老边区红福源房地产开发有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年3月16日立案后进行了审查。现已审查终结。营口市自然资源局老边分局称，请求法院依法撤销营口仲裁委员会于2019年12月25日作出的营仲裁字（2019）第41号裁决书。事实和理由：一、申请人与被申请人之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同，营口仲裁委员会无权仲裁。申请人与被申请人签订《国有建设用地使用权出让合同》，是申请人作为土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来说，都是行政相对人，进行土地出让，行使的都是行政权力，是行使土地管理权的一种具体形式，应属于行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内、与公民、法人或者其他组织协商订立的具体行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。依照最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知规定，行政合同也属于行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围。仲裁机关的受案范围，不包括行政争议案件，即仲裁机关无权对行政合同纠纷进行裁决。2011年7月4日，虽然申请人与被申请人在签订的《国有建设用地使用权出让合同》第四十一条中约定了仲裁条款，但该条约定因违法应认定为无效。营口仲裁委员会对申请人与被申请人的行政合同纠纷案件受案裁决，不符合《仲裁法》第三条的规定，请依法撤销。二、营仲裁字（2019）第41号裁决在实体处理上严重违法，且认定事实不清。（一）仲裁庭根据合同法第六十七条规定，认定被申请人逾期交纳土地出让金，是行使先履行抗辩权，不构成违约，属于适用法律错误。《国有建设用地使用权出让合同》约定从签订合同日起15日内完成动迁，达到五通一平，客观上根本无法实现，属于履行不能，双方签订合同时均明知，该条约定属于无效约定。且被申请人应交纳土地出让金也并不是以动迁完毕，交付净地作为先决条件。被申请人没有按合同约定交纳土地出让金，已经构成违约，仲裁庭裁决被申请人不向申请人支付逾期缴纳土地出让金，不符合“土地出让金收支管理办法”第34条的规定，势必导致国有资产流失，裁决明显错误，应当予以撤销。（二）仲裁庭以被申请人举证证明2016年7月20日营口市公安局老边公安分局出具的《行政处罚决定书》中记载了动迁户与被申请人工作人员因动迁补偿问题发生冲突，便认定土地交付时间为2016年7月20日，明显错误。被申请人已经在2014年8月28日就办理了土地使用权证书，被申请人已经取得了土地使用权，开始动工兴建。仲裁庭即使不从颁发土地使用权证书日起算交地时间，也应当按照被申请人实际开工日认定交地时间。而仲裁庭却按照被申请人工作人员与动迁户发生补偿纠纷时间认定交付土地时间，明显错误。综上所述，营口仲裁委员会营仲裁字（2019）第41号对本案诉争内容无裁决权，且实体处理也违法，为维护申请人合法权益，特申请贵院依法撤销该裁决。被申请人营口老边红福源房地产开发有限公司称，（一）答辩人与被答辩人之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》系民事合同，双方之间发生的争议系民事争议，双方约定的仲裁条款合法，有效。1、案涉《国有土地使用权出让合同》及《补充合同》的签约一方自然资源局虽是国家行政机关，但双方系根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》之规定，本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，就案涉土体出让相关权利义务经平等协商一致而订立该合同，且该合同对双方的违约责任作了明确约定，双方之间的行为属于市场交易行为，应属民事范畴，即案涉合同应为民事合同，现因履行该合同事项产生的纠纷应当属于民事争议。双方之间签订的合同性质应为民事协议而非行政协议。现行法律、法规及司法解释没有任何一条规定将《国有土地使用权出让合同》明确认定为行政协议。因此，被答辩人的该主张没有任何法律依据。2、最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方交付土地使用权出让金的协议。”之规定，本案中，双方所签订的《国有建设用地使用权出让合同》以及《补充合同》均系有效合同，符合上述司法解释规定的土地使用权出让合同特征。另根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（2011年）第77条，明确将“建设用地使用权出让合同纠纷”纳入“建设用地使用权合同纠纷”范畴。就本案纠纷而言，因被答辩人迟延支付土地违约而发生争议，属于合同法调整范围，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条第二款“公民、法人或者其他组织就下列行政争议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”之规定，其并未明确将属于本案财产权益争议内容纠纷纳入行政诉讼受案范围。故答辩人就本案纠纷依约向营口仲裁委员会申请仲裁，营口市仲裁委依法审理完全符合法律规定及双方订立合同的初衷。3、双方在《出让合同》第四十条中的约定属于双方订立的仲裁条款，且内容符合《仲裁法》第十六条第2款的要求，因此案涉《出让合同》中双方约定的仲裁事项为双方履行合同中发生的争议，并未超出法律规定的仲裁范围，根据《仲裁法》第五条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第二项之规定，本案一审裁决适用法律正确，不存在仲裁协议无效撤销的情形。4、根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”之规定，被答辩人在仲裁庭首次开庭前并未提出仲裁协议无效，其依法参加庭审，足以证明其对双方约定仲裁协议的认可；另，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第二十七条“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出以后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，现被答辩人以仲裁协议无效申请撤销，纯属浪费司法资源，本案并不存在《仲裁法》第五十八条规定当事人申请撤销仲裁裁决的法定情形，故被答辩人无权申请撤销。（二）仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于答辩人是否享有先履行抗辩权问题。双方签订的《出让合同》第六条约定：被答辩人应于2011年7月15日前将符合约定条件的宗地交付给答辩人；第十条对土地使有权出让金缴纳方式、金额作了明确约定，第一期出让价款答辩人应于2011年7月25日前交付，可见双方对合同义务的履行顺序已作了明确约定，因此在被答辩人到期未履行义务构成违约时，答辩人因此取得违约救济权即先履行抗辩权，答辩人为保护其后履行利益，同时也为了督促被答辩人尽快履行义务，而中止履行合同义务，这完全符合《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，故一审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的主张于法无据，不应得到支持。2、关于认定被答辩人交付案涉土地时间问题。被答辩人自称案涉土地自双方签订《出让合同》之日起15日内完成动迁，达到合同约定的五通一平，客观上根本无法实现属于履行不能，这完全与客观事实不符，实际上案涉土地于2011年5月25日，已摘牌成交，不存在没有净地的可能，如真像被答辩人所述，那么被答辩人在隐瞒出让合同无法预期履行的前提下仍与答辩人签订，同时又如期收取土地出让金，这种隐瞒真相的行为不排除涉嫌合同诈骗，其造成了答辩人利益损失，换句话说如果土地交付时间越晚，答辩人支付土地出让金的时间也就越晚，但因被答辩人的虚假承诺行为势必造成答辩人资金流动换取的更大利益，据此答辩人要求被答辩人按双方约定承担迟延交付的违约责任合法合理。本案被答辩人在一审庭审中已经自认对于案涉土地是分段完成交付，结合司法实践土地作为一个整体被答辩人应一并完成交付，并且双方签订的《出让合同》也未约定分段交付土地，而仅是对土地出让金约定分期支付，因此确认案涉土地交付时间应以被答辩人全面履行交付时间为准，对于被答辩人主张的以答辩人对案涉土地实际开工日为交付时间的问题，实际是因被答辩人迟延交地，亦未及时清理土地，导致案涉土地未达到合同约定的平整标准，因此，答辩人为了尽早开发土地无奈代被答辩人进行清理工作，对此不能简单视为被答辩人交付部分土地，根据民事诉讼证据规则的规定，被答辩人对其主张亦未提供任何证据加以证明，故对其主张不应得到支持。综上所述，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，且被答辩人以仲裁裁决的实体裁决内容作为撤销仲裁裁决的理由没有法律依据。人民法院审查仲裁裁决是否应当撤销，应当根据《仲裁法》第五十八条规定进行审查，即对仲裁裁决进行程序审查而非实体审查。因此，被答辩人依据仲裁裁决实体问题提出的撤销裁决申请依法应予以驳回。经审查查明：2019年12月25，营口仲裁委员会作出营仲裁字（2019）第41号裁决书，裁决：一、被申请人于收到裁决之日起30日内给付申请人违约金22810973元。二、申请人于收到裁决之日起30日内给付被申请人利息3580678.97元。三、驳回申请人及被申请人的其它仲裁请求。仲裁费120396.50元，由申请人承担60246.79元，由被申请人承担60149.71元；反请求仲裁费93850元，由申请人承担17985.35元，由被申请人承担75864.65元。本院认为，首先，关于申请人提出其与被申请人之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同，仲裁委员会无权仲裁的问题。第一，该请求属于本案审查范围。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。本案申请人提出本案仲裁无权管辖问题，属于法院依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第（二）项审查范围。第二，现有的法律框架下，案涉协议属于行政协议。依据2017年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行，未按照约定或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……”。2018年修改的《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条第一款第（六）项：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的’有具体的诉讼请求’是指：（六）请求解决行政协议争议……”。2020年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（六）其他行政协议。”综上，本案中，申请人与被申请人签订的《国有建设用地使用权出让合同》，一方为行政机关，协议的内容涉及行政法上的权利义务，协议的目的是为了实现公共利益或者行政管理目标。这种行政机关为了实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与相对人协商订立的具有行政法上权利、义务内容的协议属于行政协议。故在现有的法律框架下，案涉协议属于行政协议。第三，仲裁委对案涉国有建设用地使用权出让合同纠纷有管辖权。2020年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”本案中，案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订于2011年7月4日，时间在2015年5月1日之前，按照司法解释规定，应当适用当时的法律规定。2005年8月1日生效的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）中规定：“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题制定本解释。”第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方，将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”该司法解释为当时生效的规定。根据以上规定，本案涉及的国有建设用地使用权出让合同纠纷在当时的法律框架下具有民事合同可诉性。依据《中华人民共和国仲裁法》第二条规定，合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁。综上，依据上述法律适用，双方约定的仲裁协议有效，仲裁委对案涉国有建设用地使用权出让合同纠纷有管辖权。第四，申请人未在法定期限内对仲裁协议提出效力异议，现申请人以仲裁协议无效，仲裁无权管辖为由申请撤销仲裁裁决，于法无据。《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。”第二十七条规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出以后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，申请人在仲裁审理期间，从未就其与被申请人签订的《建设用地使用权出让合同》中仲裁协议的效力及仲裁机构是否有权管辖等问题提出过异议，并且申请人在仲裁期间还就被申请人申请的请求提起了反请求，并得到了裁决。现申请人以仲裁协议无效，仲裁无权管辖为由申请撤销仲裁裁决，于法无据。综上四点，本案中，虽然申请人与被申请人之间的签订的《国有建设用地使用权出让合同》按照现行法律规定为行政协议性质，仲裁委无权管辖，但由于其签订协议时间在2015年5月1日之前，依法应当按照当时的法律规定处理，故双方约定的仲裁协议有效，仲裁委有权作出裁决。申请人认为仲裁协议无效，仲裁委员会无权仲裁的理由不应得到支持。其次，关于申请人提出的仲裁裁决实体处理违法且认定事实不清的问题。因该主张不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，本院对此不予审查。综上，营口仲裁委员会营仲裁字（2019）第41号裁决不存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应当撤销仲裁裁决的法定情形。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回营口市自然资源局老边分局的申请。申请费400元，由申请人营口市自然资源局老边分局负担。审判长 苏 毅审判员 刘剑勇审判员 刘玉宁二〇二〇年六月十六日法官助理王仁书记员韩萌