浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终81号之二 原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢艳宝，男，1982年5月5日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，无固定职业,户籍地吉林省公主岭市，现住浙江省宁海县。2010年5月12日因非法携带管制刀具被宁海县公安局决定行政拘留十日,并处罚款人民币五百元；2011年8月11日因犯故意伤害罪被宁海县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年7月8日刑满释放；2016年3月29日因吸毒被宁波市公安局海曙分局决定行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月30日被宁海县公安局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人陈鹏川，浙江知仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邬永林，男，1975年11月3日出生于浙江省宁海县，汉族，初中文化，无固定职业,住浙江省宁海县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月30日被宁海县公安局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人周瑞昌，浙江中汇律师事务所律师。 原审被告人杨谋笑，男，1973年1月19日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，无固定职业,住浙江省宁海县。2019年2月1日因吸毒被宁海县公安局决定行政拘留十五日，同年2月12日被决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月30日被宁海县公安局刑事拘留，2019年2月1日变更为取保候审，2019年9月27日由宁海县人民法院决定被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 原审被告人屠关清，女，1969年2月22日出生于浙江省宁海县，汉族，初中文化，无固定职业,住浙江省宁海县。2010年11月19日因犯非法吸收公众存款罪被宁海县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，2012年12月6日被裁定假释，2014年11月16日假释期满解矫。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月30日被宁海县公安局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 原审被告人王财斌，男，1978年5月14日出生于浙江省宁海县，汉族，初中文化，无固定职业,住浙江省宁海县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月15日被宁海县公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，2020年2月13日被宁海县人民法院取保候审。 浙江省宁海县人民法院审理宁海县人民检察院指控原审被告人邢艳宝犯非法持有枪支罪、贩卖毒品罪、故意伤害罪，原审被告人邬永林、杨谋笑、屠关清、王财斌犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月22日作出（2019）浙0226刑初440号刑事判决。原审被告人邢艳宝、邬永林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。由于不能抗拒的原因,致使本案在较长时间内无法继续审理,本院于2020年2月28日裁定中止审理，同年6月15日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 一、非法持有枪支 2018年7、8月的一天，被告人邢艳宝将1支标有“WALTHFR”字样（编号S16333）的银白色手枪和3发子弹藏匿于宁海县跃龙街道北斗北路123号202室暂住房内，同年12月29日被公安民警查获。经鉴定，该枪支系以火药为动力发射弹丸的枪支，具有杀伤力；3发疑似手枪子弹，均为“.380ACP手枪弹”，认定为弹药。 2018年12月29日，被告人邢艳宝被公安机关传唤到案。 二、故意伤害 2019年8月22日11时许，被告人邢艳宝伙同严海辉（另案处理）在宁海县桃源街道金山北路宁海县看守所504监室内，以同监室人员蔡同文猜错其二人年纪为由，多次用拳头击打蔡的胸部，致使蔡受伤。经鉴定，蔡同文左胸第2-6、右胸第2-3前肋骨折，其损伤已达到轻伤一级程度。 三、贩卖毒品 （一）邢艳宝贩卖毒品 2018年11月9日至12月28日期间，被告人邢艳宝使用户名李华道的中国农业银行账户（账号：62×××75）收取毒资，以约人民币350元每克的价格向被告人邬永林出售甲基苯丙胺（冰毒）。被告人邢艳宝通过上述账户收到被告人邬永林的汇款后，将甲基苯丙胺放在宁海县跃龙街道人民大道276号一楼楼梯口墙上一牛奶箱等处，再电话联系被告人邬永林自行拾取。其间，被告人邢艳宝通过上述方式收取被告人邬永林购毒款人民币共计126600余元，向其出售甲基苯丙胺折合约计360余克。 2018年12月4日20时许，被告人邢艳宝通过上述方式，以人民币500元的价格向施某出售一小包甲基苯丙胺，并将毒品放在宁海县跃龙街道兴宁中路加油站北侧巷弄水管上，并电话通知施某取走毒品。 （二）邬永林贩卖毒品 2018年11月29日2时许，被告人邬永林通过微信转账的方式收取吴某人民币700元后，将一小包甲基苯丙胺放在宁海县桃源街道兴宁北路117号古茗奶茶店北侧铁门处，并电话通知吴某取走毒品。 2018年12月25日左右的一天，被告人邬永林在宁海县智慧幼儿园北侧，以人民币400元的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给杨谋笑。 2018年12月26日凌晨，被告人邬永林通过微信转账的方式收取叶某人民币700元后，将一小包甲基苯丙胺放在宁海县跃龙街道环城西路22-1号老三江超市西侧潮趣自助情趣馆内一机器下，并电话通知叶某取走毒品。 2018年12月29日，被告人邬永林被公安机关传唤到案。 （三）杨谋笑贩卖毒品 2018年12月21日，被告人杨谋笑在宁海县处，以人民币500元的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给钱某。 2018年12月25日，被告人杨谋笑在宁海县北侧，以人民币500元的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给钱某。 2018年12月中旬的一天，被告人杨谋笑在宁海县，以人民币400元的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给胡某。 2018年12月20日左右的一天，被告人杨谋笑在宁海县金伯爵北大门西侧路边，以人民币300元的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给胡某。 2018年12月28日，被告人杨谋笑在宁海县以东的路边，以人民币400元的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给胡某。 2018年12月29日，被告人杨谋笑被公安机关传唤到案。 （四）屠关清、王财斌贩卖毒品 2018年12月17日晚，被告人屠关清与何某经事先微信联系，约定将7小包甲基苯丙胺以人民币4000元的价格贩卖给何某。后被告人屠关清安排被告人王财斌将毒品送至上海市何某的住处交货。次日12时许，被告人王财斌乘坐滴滴顺风车将上述甲基苯丙胺送至上海市虹口区赤峰路373弄10号何某家楼下交给何某，通过微信转账的方式收取何某人民币4000元，并将该4000元转账给被告人屠关清。 2018年12月29日，被告人屠关清被公安机关传唤到案；2019年1月14日，被告人王财斌被公安机关传唤到案。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人邢艳宝犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人邬永林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。三、被告人杨谋笑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。四、被告人屠关清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人王财斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千元。六、查获的枪支、弹药及电子秤等，予以没收。七、被告人邢艳宝违法所得人民币十二万七千一百元，被告人邬永林违法所得人民币一千八百元，被告人杨谋笑违法所得人民币二千一百元，被告人屠关清违法所得人民币四千元，予以追缴。 上诉人邢艳宝上诉称：（1）其没有贩卖毒品给邬永林、施某、赵某，也不认识施某、赵某；其于2017年10月认识邬永林，2018年7、8月邬永林向其借了3、4次钱，每次1万元，后又借了10万元，之后邬永林陆续归还，每次三千五千不等,也打到这张卡里。邬永林当时不知道其名字，称呼其“阿宝”。其在一审开庭时说与邬永林没有经济往来，实际上是有顾虑，因为其帮邬永林代买过20小包共14克毒品。（2）其与蔡同文肢体接触前，蔡同文已经遭受严海辉多番重拳殴打，不排除蔡同文的伤是由严海辉造成的。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审查明事实后改判。 上诉人邢艳宝的辩护人提出：（1）邬永林供述曾向“阿东”购买毒品，同时确认“阿东”不是邢艳宝，施某也是向“阿东”购买毒品，邢艳宝自始至终未承认贩毒。本案毒品未查获,相关电话号码非涉案号码等，均证明邢艳宝没有贩毒。（2）邢艳宝、邬永林均称，邢艳宝曾经借给邬永林10余万元，邬永林打给邢艳宝的钱系归还借款，并非毒资。原判以卡里的钱来推定邢艳宝贩毒以及贩毒数量系有罪推定，也不排除其他人往该卡里打钱的可能。（3）邢艳宝与蔡同文肢体接触前，蔡同文已经遭受严海辉多番重拳殴打，不排除蔡同文的伤是由严海辉造成的。（4）综上，原判认定邢艳宝贩卖毒品给邬永林360克，贩卖毒品给施某1包，故意伤害蔡同文，事实不清，证据不足。恳请二审法院公正审判。 上诉人邬永林上诉称：（1）其与“阿东”有毒品交易，没有其他经济往来，与邢艳宝没有毒品交易，但有经济往来，从未讲过“阿东”是邢艳宝。其之前向邢艳宝借了10万元,后陆续还了11万元。（2）其购买毒品40克一节实际是28克，10克一节应该是7克，2.1克一节是对的。其贩毒数量不足50克，原判对其量刑过重，请求重新审判。 上诉人邬永林的辩护人提出：（1）邬永林打给邢艳宝的款项，系邬永林归还的本金和利息，而非毒资，原判仅根据打款金额，没有交易地点、交易过程等，推定邬永林向邢艳宝购买毒品360克，与事实不符。（2）邬永林曾经供述，其三次购买毒品共53包，每包0.7克，共37.1克，该供述符合毒品交易习惯，也与邬永林卖给其他人每包约0.6克的情况相符，应当认定邬永林购买毒品37.1克。（3）邬永林系吸毒人员，自己吸食也曾送给他人吸食。贩卖毒品的数量应当扣除吸食的部分，故原判认定邬永林贩卖毒品50克以上的事实不清，证据不足。恳请二审予以改判。 经审理查明： 一、原判认定非法持有枪支事实的证据有：证人郭某1、郭某2、黄某1的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及枪弹照片，公安司法鉴定意见书，公安局证明，租房合同，归案经过，行政处罚决定书，刑事判决书，罪犯档案资料，人口信息表，被告人邢艳宝的供述等。 二、原判认定故意伤害事实的证据有：被告人邢艳宝的供述及辨认笔录，同案人严海辉的供述及辨认笔录，被害人蔡同文的陈述及辨认笔录，证人柯某、黄某2的证言及辨认笔录，监控视频，人体损伤程度鉴定书及诊断报告等。 三、原判认定贩卖毒品事实的证据有： （一）邢艳宝贩卖毒品的证据有：被告人邬永林的庭前供述及辨认笔录，证人施某的证言、辨认笔录、现场照片、微信转账记录及短信记录，证人赵某的证言及辨认笔录，证人蔡某的证言、辨认笔录及火车、飞机乘坐记录，搜查笔录、扣押决定书，通话记录，取款监控视频截图及辨认笔录，银行交易明细及办案民警整理的存款清单等。 （二）邬永林贩卖毒品的证据有：被告人邬永林的供述，被告人杨谋笑的供述，证人吴某、叶某等人的证言，辨认笔录，微信转账记录，人口信息表等。 （三）杨谋笑贩卖毒品的证据有：被告人杨谋笑的庭前供述及辨认笔录，证人钱某的证言及辨认笔录，证人胡某的证言及辨认笔录，到案经过，人口信息表等。 （四）屠关清、王财斌贩卖毒品的证据有：被告人屠关清、王财斌的供述，证人何某的证言，辨认笔录，微信聊天及转账记录，现场检测报告书，搜查笔录及扣押决定书，行程轨迹图，通话记录，到案经过，刑事判决书，罪犯档案资料，解除社区矫正证明书，人口信息表等。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查： （1）关于上诉人邢艳宝故意伤害的事实。人体损伤程度鉴定书、诊断报告等证据，证明被害人蔡同文左胸、右胸前肋骨折；监控视频证明，严海辉连续拳打蔡同文手臂、胸口以后，邢艳宝用拳头敲打、用手拧捏蔡同文，后邢艳宝起身一拳打在蔡同文胸口，蔡同文后仰倒在床上。被害人蔡同文的陈述、同案人严海辉的供述、证人柯某、黄某2的证言及辨认笔录，与监控视频证明的事实能够相互印证。故邢艳宝共同故意伤害蔡同文的事实清楚，其应当对伤害结果承担责任。上诉人邢艳宝及其辩护人的相关意见，不予采纳。 （2）关于上诉人邢艳宝贩卖毒品给邬永林的事实。邬永林曾经对其购买毒品的时间、方法、毒资支付途径等有详细的供述，并供称卖给其毒品的是“阿东”，经指认“阿东”是邢艳宝；打给“阿东”的钱均用于购买毒品。邬永林的上述供述，有证人施某、赵某、蔡某的证言，辨认笔录，扣押决定书，通话记录，监控视频截图，银行交易明细等证据予以印证。故邢艳宝贩卖毒品给邬永林的事实清楚，贩卖毒品的数量可按照毒资来计算。邬永林所称“阿东”不是邢艳宝，邢艳宝、邬永林所称邬永林打给邢艳宝的钱是归还的欠款，无其他证据佐证。上诉人邢艳宝、邬永林及辩护人的相关意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）邢艳宝违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪；邢艳宝结伙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪；邢艳宝明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）邬永林、原审被告人杨谋笑、屠关清、王财斌单独或结伙贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，邢艳宝、邬永林、杨谋笑多次贩卖毒品，邢艳宝贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，邬永林作为贩毒人员购买的毒品甲基苯丙胺（50克以上）应计入贩毒数量。邢艳宝犯数罪，应予并罚。邢艳宝如实供述非法持有枪支犯罪事实，可以从轻处罚。屠关清系累犯，应当从重处罚；其自愿认罪，酌情从轻处罚。王财斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。犯罪工具及违禁物品，予以没收。违法所得，予以追缴。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 靖 审 判 员  徐 栋 审 判 员  王荷春 二〇二〇年六月二十八日 代书记员  钱 娉