山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终838号上诉人（原审被告）：长治市屯留区麟绛镇河北垴村村民委员会，住所地山西省长治市屯留区麟绛镇河北垴村。法定代表人：赵建红，村委主任。委托诉讼代理人：原岩，山西化晴律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：河南宏岳建设有限公司，住所地河南省林州市茶店镇明德路9号。法定代表人：李江林，董事长。委托诉讼代理人：史岩超，山西申慧芳律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：长治市屯留区麟绛镇东河北村村民委员会，住所地山西省长治市屯留区麟绛镇东河北村。法定代表人：宋晓芳，村委主任。上诉人长治市屯留区麟绛镇河北垴村村民委员会（以下简称“河北垴村委会”）因与被上诉人河南宏岳建设有限公司（以下简称“宏岳公司”）、长治市屯留区麟绛镇东河北村村民委员会（以下简称“东河北村委会”）建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北垴村委会的法定代表人赵建红及其委托诉讼代理人原岩，被上诉人宏岳公司的委托诉讼代理人史岩超到庭参加诉讼。被上诉人东河北村委会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人河北垴村委会上诉请求：撤销原判，发还重审或依法改判。事实和理由：一、原判适用法律错误。宏岳公司在实际施工中，背离中标施工内容、背离施工中标价款致使中标合同实质性内容变更，违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，属于违法变更。对于该变更应当认定为无效。而原判决对此违法变更内容和价款，却依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条有关依法成立的合同作为依据，认定本案中依据变更的内容和价款合法有效，显然违反法律规定，适用法律错误。对于招投标合同实质性变更，依据最高院关于审理建设工程适用法律的司法解释，工程价款应当以中标价作为结算的依据，而非变更后的价款。二、原判所依据的工程造价中的工程量不实，宏岳公司至少多计入62729.55元的工程量。因造价工程量不实河北垴村委会另找专业评估产生费用2000元，共应扣64729.55元。三、原判所依据的工程审核价与实际价值不符。对于原审核的工程审核价626518.68元，上诉人请教工程造价专业人员，认为造价咨询公司造价高，不符合实际价值。上诉人委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司造价审核。造价审核结果为484991.36元，与原造价626518.68元相差很大。说明原工程造价与实际价值不符。四、宏岳公司在施工中遇到和村民协调、补偿村民树木、工程监理费等许多由上诉人垫资支付，对于这些款项原审没有进行审理，该款应当从应付宏岳公司款项中扣减26860元。五、宏岳公司施工中损坏村集体道路，经长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司评估损失47798.79元，应从支付宏岳公司工程款中扣减。六、原判将应由第二被上诉人东河北村委会支付承担的部分工程款判由上诉人承担，显失公平，错漏债务主体。东河北村委会应承担债务的43.19%.原判对债务缺口判决由河北垴村委回承担东河北工程价款错误。长治市中鼎商品砼有限公司出具的检测报告显示施工单位(需方、订货单位)：河南宏岳建设有限公司；工程名称：东河北、河北垴村排污工程；报告日期：2016年4月13日。可证明宏岳公司给东河北村施工订立的供货合同。综上，原判违反《招投标法》有关规定，适用法律错误，判决工程价款数额适用法律错误。判决中，只是对宏岳公司的利益作出了不合法不符合事实的保护，对上诉人的利益没有保护，显失公平，损害了上诉人的合法权益。被上诉人宏岳公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。被上诉人东河北村委会辩称，本案的建设工程的付款责任应由河北××村承担，我方不应承担付款责任。上诉人宏岳公司向一审法院提出的诉讼请求：1.请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款149458.68元及利息19858.55元，共计169317.23元（利息按银行同期贷款利率暂计算至2019年10月14日，以后利息计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月15日，原告与被告河北垴村委会就屯留县麟绛镇人民政府环境生活污水治理改造工程第六标段（河北垴村）施工签订《屯留县麟绛镇人民政府环境生活污水治理改造工程合同书》，合同对工程概况、承包方式、合同工期、工程款支付方式、双方责任等做了约定。原告按期完成合同约定的工程，工程质量经竣工验收合格后，被告河北垴村委会委托长治市恒信工程造价咨询有限公司对屯留县麟绛镇人民政府环境生活污水治理改造工程第六标段施工投资结算进行了审核。2016年12月28日，长治市恒信工程造价咨询有限公司作出长治恒信结审【2016】第0696号审核报告，审定工程总造价为626518.68元。截至2018年2月2日，被告河北垴村委会支付原告477060元工程款。庭审中，被告河北垴村委会称该工程中有50000余元工程系东河北村委会工程。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告提供的《屯留县麟绛镇人民政府环境生活污水治理改造工程合同书》、竣工报告、长治恒信结审【2016】第0696号审核报告可以证实原告对合同约定工程施工完毕，且工程经审计，双方对审计金额无异议的事实，故被告河北垴村委会应付原告工程款为626518.68元，扣除被告河北垴村委会已支付的477060元，应再支付149458.68元。关于被告河北垴村委会所称的工程中有东河北村委会工程段及工程扣除款项与本案非同一法律关系，本案中不作处理，由其另行主张。关于原告所要求的利息，因双方有帐且纠纷处于协商阶段，故利息请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告长治市屯留区麟绛镇河北垴村村民委员会于本判决生效后三十日内支付原告河南宏岳建设有限公司工程款149458.68元。二、被告长治市屯留区麟绛镇东河北村村民委员会在本案中不承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费减半收取1843元，由被告长治市屯留区麟绛镇河北垴村村民委员会承担。本院二审期间，上诉人新提交以下证据：1.被上诉人宏岳公司施工日志复印件一份，证明被上诉人没有清除淤泥的施工记录。2.长治市诚信工程造价公司对本案所涉工程做的预算书一份，证明该工程的造价为482289.91元。3.因道路损害委托长治市诚信工程造价公司对被损道路所作的工程预算书一份及照片一组，证明因被上诉人宏岳公司的施工行为造成道路损害，修复费用为47798.79元。被上诉人宏岳公司的质证意见为：对证据1真实性认可，但不能显示整个工程施工的情况。证据2真实性不予认可，不符合委托流程，且是上诉人单方组织，被上诉人并未参与。证据3无法证明道路损害与被上诉人有关，预算书与本案无关。本院审查认为，以上证据均不属于新证据，且证据1无法反应整个工程的情况，证据2不能对抗由上诉人委托双方共同参与由长治市恒信工程造价咨询有限公司作出长治恒信结审【2016】第0696号审核报告。证据3与本案不属于同一法律关系，因此，本院对以上证据不予采信。综上，二审认定事实与一审相同。本院认为，本案双方的争议焦点为：一、涉案工程款的数额应如何认定。二、上诉人垫付的其他费用应否从工程款中扣除。三、被上诉人宏岳公司的施工行为是否造成上诉人道路的损害、损失的数额及应否从工程款中予以扣除。四、被上诉人东河北村委会对涉案工程是否应承担给付工程款的义务及给付的具体比例。针对以上焦点，关于涉案工程款的数额应如何认定的问题，首先，虽涉案施工合同的中标价为543745.14元，但双方在该合同第五条又明确约定按照工程量实做实算，表明涉案工程不是固定总价合同。其次，涉案长治恒信结审【2016】第0696号审核报告系双方共同签字认可，由上诉人委托长治市恒信工程造价咨询有限公司，双方共同参与作出。其证明效力明显大于上诉人一审后单独委托长治市恒信工程造价咨询有限公司另作的一份工程预算书。因此，一审法院依据长治恒信结审【2016】第0696号审核报告确定涉案工程款的具体数额并无不当。关于上诉人垫付的其他费用应否从工程款中扣除的问题，虽上诉人提供部分证据证明其他费用的存在，但双方合同中并未约定该部分费用的承担，因此，对该部分费用双方应协商解决，本院不做处理。关于被上诉人宏岳公司的施工行为是否造成上诉人道路的损害、损失的数额及应否从工程款中予以扣除的问题，由于上诉人提供的道路照片及对被损道路所作的工程预算书既不足以证明道路的损坏与被上诉人宏岳公司的施工行为存在因果关系，也与本案的审理不属于同一法律关系，因此，对上诉人的该上诉请求本院不予支持。关于被上诉人东河北村委会对涉案工程是否应承担给付工程款的义务及给付的具体比例的问题，由于根据合同的相对性原理，本案所涉合同被上诉人东河北村委会并不是一方当事人，因此，上诉人要求被上诉人东河北村委会承担给付工程款的义务没有事实和法律依据。综上所述，上诉人屯留区麟绛镇河北垴村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3289元，由上诉人屯留区麟绛镇河北垴村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 姬国强审判员 张国刚审判员 郭玉霞 二〇二〇年六月十五日书记员 宋 艳