江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1199号上诉人（原审原告）：淮安中顺环保科技有限公司，住所地江苏省淮安市涟水经济开发区新港电子产业园。法定代表人：史勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪茂，江苏楚汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：同扬光电（江苏）有限公司，住所地扬州市华扬西路77号。法定代表人：李远智，该公司董事长。委托诉讼代理人：张飞，江苏海联海律师事务所律师。上诉人淮安中顺环保科技有限公司（以下中顺公司）因与被上诉人同扬光电（江苏）有限公司（以下简称同扬公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中顺公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1.中顺公司是具有将含铜污泥进行分解的环保科技企业，根据含铜污泥中的含铜量多少向同扬公司收取或者支付不等的费用，如果含铜量高还需要支付款项给同扬公司，双方签订的合同不是单纯的承揽合同，而是复合了买卖合同与承揽合同的无名合同。2.2019年5月9日樊晓兵进入同扬公司厂区就是为了签订变更后的合同，双方也确实签订了合同并在变更后的合同中更换了取样代表。而2019年5月9日之后，同扬公司从来没有要求中顺公司前来清运含铜污泥，根本没有履行变更后的合同。在2019年5月9曰之后同扬公司生产过程中必然产生含铜污泥，只是同扬公司将此业务交由其他单位完成，一审庭审中同扬公司也没有予以否认。3.中顺公司2019年5月9日变更合同，目的在于双方能够更好的合作，更换取样代表以减少双方在取样流程中发生的分歧。如果认为合同中约定含铜污泥数量仅仅是一个上限，就可以取下限，甚至于0，既突破了做人的下限，也明显违背了商业活动中的诚信原则。4.中顺公司赔偿说明中列出的损失金额是我公司计算出的期待利益，不是所谓的营业额。5.保证金系对履行合同的担保，同扬公司以消极态度不履行变更后的合同，导致中顺公司签订合同的目的落空，是违约行为，应当双倍返还保证金。同扬公司辩称，1.一审法院认定双方签订的合同属于承揽合同，应按照承揽合同相关法律规定处理。2.本案起诉时，双方签订的合同尚未届满，中顺公司要求返还保证金、栈板及太空袋是不能成立的。双方签订的合同2019年12月31日到期，同扬公司已经根据合同返还了保证金，中顺公司也取走了栈板、太空袋，中顺公司上诉请求不能成立。3.双方在第一份合同履行过程中发生矛盾，第一份合同的实际代表人是樊晓兵，均是由樊晓兵与中顺公司进行接洽，双方因取样发生争议后中顺公司同意更换代表人即更换樊晓兵，虽然第二份合同文本中约定的代表人已变更，但合同签订后实际还是樊晓兵来中顺公司清运。中顺公司向一审法院提出诉讼请求，判令同扬公司：1.返还保证金5万元；2.支付违约金92834元；3.返还太空袋150只、栈板40块。一审法院认定的事实：2018年3月29日，中顺公司、同扬公司签订《含铜污泥清理协议书》，约定由中顺公司为同扬公司因生产而产生的危险废弃物之清理事务，期限至2019年12月31日。协议书第1.1条约定，危险废弃物为固态含铜污泥，数量每年700吨，清运频率每次30包。第1.5条约定，收集频率依甲方（同扬公司）实际需要，将待清除废弃物种类及数量通知乙方（中顺公司），由乙方安排人员清理，清运数量30包以上。第6条约定，乙方提供保证金5万元作为货款抵冲及违约金，协议到期一个月内退还。双方另约定了业务代表与取样方式。8月20日，中顺公司支付同扬公司5万元。在协议履行过程中，中顺公司、同扬公司因业务代表人选问题发生了矛盾，同扬公司要求重新签订协议。2019年5月9日，双方重新签订协议书，期限变更为2019年5月9日起至12月31日止。但同扬公司以协议变更后中顺公司未变更业务代表为由拒绝中顺公司方人员入厂取样。本案一审的争议焦点有二：一是中顺公司要求同扬公司返还保证金有无合同约定或法律规定；二是中顺公司要求同扬公司赔偿其损失有无事实及法律根据。一审法院认为：中顺公司、同扬公司之间关于危险废弃物清理的承揽合同合法有效。根据承揽合同的性质，定作人将相关工作交由承揽人完成，承揽人交付工作成果后获得相应报酬。中顺公司、同扬公司之间的协议书中约定了每年清理的数量，该数量应理解为工作量的上限而非必须达到的数量。中顺公司清理危险废弃物的核定能力决定了中顺公司与每家产出危险废弃物企业之间清理数量的分配，无论哪家企业不能达到分配的数量，也仅是中顺公司营业额的减少，属于经营风险范畴，而不是对方企业违约责任问题。约定清理的总数量，并不是一次性完成，而是取决于产出能力的分期分批完成，每次清理数量构成总协议框架下的每次工作成果交付，并产生相应的报酬。我国《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。该损失是指已经完成部分工作的报酬及完成后可能获得的利益。没有承揽工作即没有损失问题。本案中，中顺公司主张同扬公司在重新签订协议后未将污泥清理事务交中顺公司处理构成根本违约的观点，不符合承揽合同关于定作人单方面解除合同的规定，因为同扬公司并未明确表示解除合同，且协议书约定的截止期限尚未届满。故，中顺公司以合同已解除而请求返还保证金、太空袋、栈板不能成立。至于中顺公司要求同扬公司承担因未能达到约定数量造成预期利益损失的诉求，如上所述，无承揽则无损失，以同扬公司未能完成约定数量的上限而构成违约的观点更有强行摊派之嫌，有悖于商事活动中友好协商、共谋发展的基本商业价值观。综上，中顺公司、同扬公司之间的承揽合同未因同扬公司单方面解除而终止，中顺公司主张同扬公司违约无事实根据，故对中顺公司的各项诉求不予支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回中顺公司的诉讼请求。一审案件受理费3156元，由中顺公司负担。二审中，中顺公司、同扬公司均未提供新证据。另查明，一审判决作出后，同扬公司已向中顺公司返还保证金5万元及太空袋、栈板。还查明，第二份《含铜污泥清理协议书》签订前，同扬公司曾向中顺公司发函“贵司樊小兵、周启军代表贵司依据贵我双方签订的《含铜污泥清理协议书》办理我司铜污泥处理业务之取样工作……对我司承办业务人员及主管发生言语及肢体冲突……因此我司要求贵司以后在办理我司的铜污泥处理业务时，另派合格的代表……”2019年5月9日，中顺公司樊小兵前往同扬公司签订第二份污泥清理合同。经审理查明，一审法院认定的事实除“同扬公司以协议变更后中顺公司未变更业务代表为由拒绝中顺公司方人员入厂取样”外基本无误，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.本案的基础法律关系应当如何确定；2.同扬公司在案涉合同履行过程中是否存在违约行为；3.中顺公司要求同扬公司赔偿违约给其造成的损失9.2834万元以及双倍返还（已付5万）保证金的诉讼请求，应否予以支持。对于争议焦点一，本院认为，本案应为承揽合同纠纷。承揽合同系承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中，双方2019年5月9日签订的《含铜污泥清理协议书》约定由中顺公司为同扬公司清理危险废弃物，根据废弃物中金属含量高低确定同扬公司向中顺公司支付或收取一定金额，符合承揽合同特征。鉴于含铜污泥本身具有一定价值，故双方在合同中对报酬给付标准按照污泥含铜量进行确定，中顺公司因而主张案涉合同亦复合买卖合同特质。对此本院认为，虽然按照报酬支付标准，当含铜量较高时，存在同扬公司向中顺公司收取一定金额的情形，但该合同的核心内容仍为清理含铜污泥作业，故报酬支付标准的约定不影响本案合同性质认定。对于争议焦点二、三，本院认为，中顺公司主张同扬公司构成违约的依据并不充分，无权请求同扬公司支付违约金及双倍返还定金。理由为：1.《含铜污泥清理协议书》对合同有效期、清理方式、付款金额计算标准进行明确，但对于清理污泥的数量约定为“依实际清运重量计”，即合同履行中中顺公司应按同扬公司通知完成清理污泥相应工作。中顺公司认为合同条款记载的“700吨/年”为工作量下限，同扬公司实际未能提供相应数量的清理工作构成违约，对此本院结合合同上下文理解，该数额应为双方对清理数量的概数，不应以未达到该数量作为同扬公司违约或确定其损失金额的依据。2.双方最初签订的《含铜污泥清理协议书》有效期限为2018年8月6日到2019年12月31日，履行至2019年4月16日时，双方因清理过程中的取样程序产生冲突，后经磋商改签第二份清理合同，对部分条款进行变更，变更后的合同中并未要求同扬公司将全部清理业务交由中顺公司承担。同扬公司在发现此前冲突人员仍有所参与后，将清理工作交由案外人进行，未违反合同约定。3.当事人对自己提出的主张应提供证据予以证明，中顺公司提出因同扬公司未继续履行合同给其造成了损失，但并未就此提供充分证据，本院不予支持。4.案涉合同有效期限为2019年5月9日至2019年12月31日。中顺公司于2019年7月25日提起诉讼，合同约定的有效期限尚未届满，故一审法院在认定合同未解除的基础上，驳回中顺公司诉讼请求，并无不当，可以予以维持。综上所述，上诉人中顺公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3156元，由上诉人淮安中顺环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏岐华审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇二〇年六月三日法官助理 沈佩仪书 记 员 郑桂江