安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3989号 上诉人（一审原告）：孙志利，男，1970年8月5日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：刘磊，安徽金华安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡田利，安徽金华安律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：安徽百金瀚投资有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区徽州大道与紫云路交叉口，统一社会信用代码91340100670949223X。 法定代表人：张立勋，总经理。 委托诉讼代理人：徐斌，安徽同胜律师事务所律师。 上诉人孙志利因与上诉人安徽百金瀚投资有限公司（以下简称百金瀚公司）劳动争议纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 孙志利上诉请求：1.请求确认百金瀚公司单方变相解除与孙志利劳动合同，要求百金瀚公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金81280元（5080×8）；2.在原审判决延时加班工资45693元基础上，请求改判百金瀚公司增加支付延时加班工资308822元；3.本案诉讼费用全部由百金瀚公司承担。事实与理由：一、百金瀚公司单方面调岗不具有合法性、合理性，应当构成违法解除劳动合同。1.从孙志利的社保缴纳记录看，百金瀚公司在2019年8月后就再未给孙志利缴纳社保，直至2019年9月4日，百金瀚公司才向孙志利出具调岗通知，说明百金瀚公司已经做好单方面辞退孙志利准备。2.百金瀚公司向孙志利发送调岗通知书，没有与孙志利协商一致，单方面对孙志利进行调岗调薪，调岗后孙志利职位由原来房务经理变更为保安部主管，不仅职级降低，薪酬也大幅度降低，不满足合法有效调岗的条件。3.2019年9月12日之前孙志利一直都在打卡，之后百金瀚公司不允许孙志利进入工作场所，才使得其迫不得已停止上班，并不是原审法院认定的孙志利主动单方停止上班。二、原审判决延时加班工作核算期限不准确。原审法院计算方式虽是正确的，但既然已经认定了2011年12月至2017年8月期间存在加班事实，说明孙志利的举证责任已经完成，仅以未提供加班时长为由不予支持诉请不妥，应按照原审法院计算方式核算2011年12月-2019年8月期间的加班工资。综上，请求依法改判。 百金瀚公司辩称，一、鉴于孙志利在工作过程中严重违反公司规章制度的行为，且百金瀚公司对孙志利进行正常的岗位调整，并没有将其辞退的意思表示和行为。二、劳动者主张延时加班应承担举证责任。 百金瀚公司上诉请求：1.撤销合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初3号民事判决中二、三项判决，依法改判百金瀚公司无须支付被上诉人未休年休假工资4669元，延时加班工资45693元、病假工资3004元以及无需向被上诉人出具解除劳动合同证明；2.案件一、二审诉讼费用由孙志利承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人对年休假工资未提出异议应属事实认定错误。在一审庭审中百金瀚公司明确答辩孙志利享受了年休假且提交了证据，该证据一审法院也予以认可，故一审法院却以百金瀚公司未起诉为由维持了仲裁裁决不当。二、一审法院认定孙志利每天工作10小时，每月休息4天，进而推断孙志利每周工作60个小时后综合计算，实属事实认定错误。首先，孙志利工作时间是每天八小时，不存在延时加班，且孙志利作为劳动者并未提供有效证据。其次，孙志利要求的是延时加班工资，并非要求周末加班工资，故根据《安徽省工资支付规定》第十六条等相关规定，一审法院将周六一天时间转化为小时综合计算延时加班工资，无事实及法律依据。三、一审法院对病假工资的认定及举证责任分配错误。孙志利应向法院提供就诊证据。 孙志利辩称，关于上诉人延时加班工资的核算应当以一审法院的计算方式，以2011年12月至2019年8月为期限进行核算。 孙志利向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.百金瀚公司支付孙志利解除劳动关系各项赔偿合计352716.06元，其中经济赔偿金81280元（5080×8）、2012年至2019年年休假工资18685.06元（5080÷21.75×10×8）、2011年12月至解除劳动合同时的延时加班工资177165元（5080元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2小时×21.75天/月×93月×150%）、病假工资4064元（5080×80%）、未签订劳动合同双倍工资55880元（5080×11）、失业金15642元（869×18）；3.百金瀚公司补足自2014年2月起至2019年8月，百金瀚公司将孙志利社保转移至深圳导致与合肥市社保产生的差额，同时为孙志利补缴自2019年8月至判决双方解除劳动关系之日的社会保险费；4.百金瀚公司为孙志利办理离职手续及失业登记。 一审法院认定事实：2000年1月开始合肥东怡酒店有限公司为孙志利缴纳社会保险费。2011年12月3日，孙志利入职百金瀚公司工作。2015年12月3日，双方签订书面劳动合同，约定劳动合同为无固定期限，孙志利在管理岗位工作，实行标准工时工作制，每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时。百金瀚公司根据经营情况、孙志利工作业绩、能力表现、其他原因确实需要，可以变更或调整孙志利的职位和工作内容，改变薪资，薪随岗变，基本工资为1550元。至2017年1月孙志利累计工作已满17年。2018年的7月28日及8月7日、2019年7月24日，孙志利因工作失职、违反公司规定等原因被被告罚款。2018年4月28日，孙志利因不服从领导、不尊重领导作出书面检讨并被百金瀚公司罚款。2019年9月4日，百金瀚公司向孙志利出具《关于岗位调整的通知》，通知孙志利于9月6日前到百金瀚公司处办理岗位调整手续（调整后岗位为保安部主管），逾期未到视为放弃。孙志利获悉调岗后和被告张总短信沟通，表示同意调岗，但不同意降职。其后孙志利于9月6日至12日仍到百金瀚公司处考勤，12日后孙志利未再到百金瀚公司处上班并申请仲裁。离职前孙志利在百金瀚公司从事房务经理工作。 原审法院另查明：孙志利于2018年8月26日至9月4日已休2017年年休假10天。2019年7月，孙志利申请休2018年年休假10天，百金瀚公司部门负责人胡敏在孙志利提交的假期申请单上备注了“假期改为1个月”，即7月25日至8月25日。其后孙志利一个月内未上班。孙志利在职期间上班时间为下午3时至次日凌晨1时，每月休息四天。2018年9月至2019年8月孙志利月平均工资为5077元。2012年6至2014年1月百金瀚公司为孙志利在合肥市缴纳了社会保险费，2014年2月至2019年8月孙志利的社会保险费在深圳市缴纳。孙志利向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认双方解除劳动关系；二、百金瀚公司支付孙志利解除劳动关系各项赔偿合计222139.06元（违法解除劳动合同赔偿金81280元，年休假工资18685.06元，加班工资118110元，病假工资4064元）；三、百金瀚公司为孙志利办理离职手续。合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月18日裁决：一、双方劳动关系解除；二、百金瀚公司支付孙志利年休假工资4669元；三、驳回孙志利其他仲裁请求。 一审法院认为，一、关于双方劳动关系的解除。百金瀚公司通知孙志利对其岗位调整，并通知到岗上班，孙志利表示同意调岗，但不同意降职，说明双方对调岗并无争议，只是对调岗后的孙志利工资收入存在分歧。在双方存在分歧后，百金瀚公司并未通知孙志利解除劳动合同，实际上是孙志利自己于2019年9月12日未再到被告处上班，并仲裁要求解除双方劳动合同。孙志利主张百金瀚公司调岗后并无实际岗位供其提供劳动，但未提供相应证据。综此，孙志利主张百金瀚公司解除劳动合同的事实不成立，对其要求百金瀚公司给付违法解除劳动合同赔偿金不予支持，双方劳动合同应自2019年9月12日解除。二、关于年休假工资。安排年休假是用人单位的法定义务，用人单位未安排职工休年休假的应支付年休假工资。百金瀚公司应承担举证证明双方解除劳动合同前二年内已安排孙志利休年休假或支付其未休年休假工资的证据。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，孙志利2000年1月开始工作，至2017年累计工作期限已满10年不满20年，每年应享有年休假10天。本案中百金瀚公司提供的证据证明孙志利于2018年和2019年休2017年和2018年年休假各10天，故孙志利不再享有2017年和2018年的年休假工资。至双方解除劳动合同时，孙志利尚未休2019年年休假，故孙志利享有2019年未休年休假工资2801元[5077÷21.75×（255÷365×10）×200%]。孙志利主张2017年之前的年休假工资，未提供证据证实，应承担举证不能的后果。因百金瀚公司对仲裁裁决的年休假工资4669元未提出异议，该院予以采信。三、关于病假工资。2019年7月孙志利申请2018年年休假10天时，百金瀚公司部门负责人胡敏在孙志利的申请单上备注假期改为一个月，孙志利主张一个月休假是病假，百金瀚公司主张是请事假，因为休病假应提供病历资料等，而孙志利未能提供。该院认为，对员工实行考勤的主体是用人单位，因此百金瀚公司能够提供2019年7月至8月一个月期间对孙志利的考勤记录，以证明百金瀚公司是按病假还是事假对孙志利进行考勤，但百金瀚公司未能提供此期间的考勤记录，应承担举证不能的后果。同时，孙志利仅申请10天年休假，百金瀚公司的负责人主动改动孙志利的休假时间为一个月，因此百金瀚公司应提供证据证明准许一个月的假期是事假还是病假。百金瀚公司未能提供证据证明，故对孙志利主张1个月除10天年休假外其余为病假，予以采信。依据《安徽省工资支付规定》第二十二条的规定，劳动者患病或非因工负伤停止劳动，在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照劳动合同和集体合同的约定向劳动者支付病伤假工资。病伤假工资不得低于当地最低工资标准的80％。双方对病假工资未予约定，因此孙志利的病假当月工资酌定为3004元[5077÷21.75×10+1550÷21.75×（21.75-10）×80%]。四、关于延时加班工资。孙志利在百金瀚公司处工作期间每月休息4天，工作时间内每天工作10小时，每周工作6天共60小时，超出双方约定的平均每周工作时间不超过40小时的约定，孙志利每周延时工作时间20小时，加班事实成立。因2018年、2019年孙志利已休年休假且请假共40天，无加班事实，此期间应予扣除。因此孙志利2017年9月至2019年8月间延时加班工资应为85783元（5077元/月÷21.75天/月÷8小时/天×20小时/周×98周×150%）。依孙志利主张的延时加班工资的计算方式，24个月的加班工资应为45693元（5077元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2小时×21.75天/月×24月×150%）。由此认定孙志利延时加班工资为45693元。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此百金瀚公司对2017年9月至2019年8月间孙志利的工资应承担举证责任，对此之前的工资应由孙志利承担举证责任。百金瀚公司未能提供证据证明其已向孙志利发放2017年9月至2019年8月期间的延时加班工资，故对孙志利主张此期间的延时加班工资的请求予以支持。虽然2011年12月至2017年8月孙志利确实存在延时工作的事实，但其未能提供证据证明其在此期间的具体延时工作时间，因此孙志利主张应支付此期间的延时加班工资的请求，不予支持。五、关于双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。依据此规定，发生劳动争议纠纷，申请仲裁是前置程序，未经仲裁，不能直接向法院起诉。因此原告主张的双倍工资请求未经仲裁前置，违反了法律规定，对此请求本案中不予审理。六、关于失业金。失业金是由失业保险基金向符合法律规定的失业人员发放的失业保险金，孙志利要求百金瀚公司给付无法律依据，对此请求不予支持。七、关于社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，孙志利对保险费差额及百金瀚公司欠缴社会保险费，应向有关部门申请解决，该争议不属于人民法院受理劳动争议范围，对此请求不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽百金瀚投资有限公司与孙志利之间的劳动合同于2019年9月12日解除；二、安徽百金瀚投资有限公司给付孙志利未休年休假工资4669元、延时加班工资45693元、病假工资3004元，合计53366元，于本判决生效之日起十日内付清；三、安徽百金瀚投资有限公司于本判决生效之日起三日内向孙志利出具解除劳动合同证明；四、驳回孙志利的其他诉讼请求。 二审期间，孙志利提交其2015年至2019年工资发放流水，证明2019年8月百金瀚公司已停发孙志利工资，且百金瀚公司一直未支付孙志利延时加班工资。百金瀚公司对该份证据真实性无异议，证明目的有异议，百金瀚公司2019年8月26日以现金方式已向孙志利发放了7月份工资5096元，有工资领条为据。本院对孙志利提交上述证据的证明目的不予认定。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，关于百金瀚公司是否违法解除与孙志利的劳动合同的问题，百金瀚公司根据孙志利工作表现及身体状况对其工作岗位进行调整符合双方签订的劳动合同中约定工作内容的相关规定，且孙志利主张百金瀚公司名为调整岗位实则取消工作岗位、降职降薪，变相解除劳动合同等仅为其主观认为，并未提供证据予以证明。百金瀚公司于2019年9月4日向孙志利发出调整岗位通知，孙志利并未在调整后的工作岗位实际从事工作，而是于2019年9月12日后就未到百金瀚公司上班，并仲裁要求解除双方劳动合同。孙志利系主动离职，现以上述理由主张经济补偿金，本院不予支持。 关于延时加班工资数额问题，首先，根据孙志利在百金瀚公司工作上班时间为下午3时至次日凌晨1时，每月休息四天，在百金瀚公司无其他相反证据予以证明情况下，原审判决以此认定孙志利每天工作时间超过2小时并无不当，且百金瀚公司也未能提供证据证明其已向孙志利支付过2018、2019年延时加班工资。原审判决以每天延时加班2小时，按每月21.75个工作日计算两年的延时加班工资的计算方法并无不当。故百金瀚公司关于延时加班工资的主张，本院不予支持。其次，依据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定原审判决仅支持孙志利2018、2019年两年延时工资并无不当。 关于病假工资问题，在请假申请单上，百金瀚公司主动更改孙志利休假时间10日为1个月，并未标明是事假还是病假，且百金瀚公司也未能提供证据予以证明。故孙志利主张请病假且将相关病假资料已交给百金瀚公司的主张本院予以采纳。 关于未休年休假工资数额劳动仲裁认定为4669元，百金瀚公司对此并未起诉，视为其对自身权利的处分，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由孙志利负担10元，由安徽百金瀚投资有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年六月五日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。