广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13290号上诉人（原审原告）：周盛强，男，1980年6月29日出生，壮族，住广西隆安县。委托诉讼代理人：李忠实，广东理正明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘武，男，1975年4月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：刘锋，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄清坤，广东天穗律师事务所实习人员。上诉人周盛强、潘武因劳动争议一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周盛强在原审的诉讼请求：1.潘武支付未与周盛强订立书面劳动合同的二倍工资差额57970元；2.潘武支付违法解除周盛强劳动合同赔偿金73780元。原审经审理查明：广州市番禺区钟村麒盛服装辅料加工厂（以下简称麒盛加工厂）为2012年7月26日注册成立的个体工商户，经营者为潘武，经营范围为：机织服装制造；针织或钩针编织服装制造；皮革服装制造；毛皮服装加工，于2019年7月18日核准注销。2019年8月13日，周盛强因与麒盛加工厂就二倍工资差额产生的纠纷向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年8月16日作出穗番劳人仲[2019]765号《不予受理通知书》，以被申请人公司已注销为由决定对该案不予受理。周盛强遂向原审法院提起诉讼。周盛强主张其自2012年5月入职麒盛加工厂，任职汽车司机、采购等职务。周盛强提交其名下中国农业银行账户（尾号5071）、中国民生银行账户（尾号6349）等主张为麒盛加工厂自2012年10月5日至2019年7月11日向其发放工资的情况，其中2012年10月5日潘武向其转账4267.09元，摘要为“货款”，2012年11月2日潘武向其转账2316元，摘要为“工资”，此后潘武基本在每月上旬向周盛强支付款项至2019年3月11日，摘要为“工资”。另周盛强还提交微信交易明细证明，主张于2019年7月11日收取潘武配偶支付的款项4999元，也是麒盛加工厂向其支付的工资。2019年7月3日，周盛强与上述支付款项4999元的微信用户的聊天记录记载，对方称：“司机，我与老潘商量过，你可以做货拉拉每天保持给你一趟货，你假如货拉拉真做不了话我们也会把车停了，费用太大已经承受不了，你自己考虑下”，周盛强陈述：“那就我放假吧”。2019年7月4日，周盛强陈述：“你现在是炒掉我还是放假。说清楚”，对方陈述：“炒与放假根本没区别，安排你货拉拉你又不做”。2019年7月5日，周盛强陈述：“工资几号结给我，我要走人了”。对方于2019年7月11日微信转账支付了上述4999元。麒盛加工厂主张该微信用户为其工厂财务。另查明，周盛强2018年7月至2019年7月期间共从潘武处领取了如下款项1607元、5400元、3898元、5000元、5200元、5200元、4900元，6991元，4999元（微信支付），合计43195元，据此计算其上述期间月平均收入为3600元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周盛强主张与麒盛加工厂存在劳动关系，提供了该厂经营者潘武向其支付工资的银行交易明细，从其提交的交易明细看，潘武向周盛强支付的款项存在规律性，且备注为“工资”，故原审法院对周盛强的陈述予以采信，确认双方之间存在劳动关系，周盛强提交的银行交易明细显示潘武向其支付第一笔备注为“工资”的款项的时间为2012年11月2日，原审法院确认双方自该日期建立劳动关系，周盛强主张自2012年5月入职该厂未有证据予以佐证，原审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。周盛强在麒盛加工厂工作已满一年，双方于2013年11月2日起视为订立无固定期限劳动合同，自该日起，周盛强要求麒盛加工厂支付未签订劳动合同二倍工资差额没有法律依据，故对其要求2018年7月1日至2019年6月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额，原审法院不予支持。关于劳动关系的解除。从涉案聊天记录可看，2019年7月3日，麒盛加工厂提出调整周盛强的工作为从事“货拉拉”，“工厂每天保证一趟货”，周盛强对此不同意。2019年7月5日，周盛强陈述：“工资几号结给我，我要走人了”。麒盛加工厂遂于2019年7月11日通过微信向周盛强支付了4999元。故原审法院认定，双方劳动关系的解除系周盛强提出，周盛强提供的证据不足以证实系麒盛加工厂通知与其解除劳动关系。该解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，麒盛加工厂应向周盛强支付解除劳动关系的经济补偿金。结合上文查明周盛强离职前一年的月平均工资为3600元，周盛强在麒盛加工厂处工作年限为六年八个月，麒盛加工厂应向周盛强支付七个月工资的经济补偿即25200元。周盛强要求支付赔偿金缺乏事实依据，原审法院予以调整为经济补偿金。潘武为麒盛加工厂的经营者，且麒盛加工厂已于2019年7月18日核准注销，故上述经济补偿金的支付应由潘武承担。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告潘武应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告周盛强支付经济补偿金25200元；二、驳回原告周盛强其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告潘武负担。判后，周盛强、潘武均不服该判决，向本院提起上诉。周盛强上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持周盛强的诉讼请求。主要上诉理由：一、原审判决潘武仅支付周盛强经济补偿金25200元错误。1.原审判决认定双方劳动关系的解除系周盛强提出，这完全与客观事实相悖。从潘武原审提交的其妻金向支与周盛强的微信聊天记录看，2019年7月3日，金向支称：“司机，我与老潘商量过，你可以做货拉拉”。周盛强答：“那就我放假吧”。2019年7月4日，金向支称：“房租下个月15号退，工资算到上个月底”。周盛强问：“那不是炒掉了”？金向支称：“炒与放假根本没区别，安排你货拉拉你又不做”。周盛强问：“工资几号结给我，我要走人了”。从上述微信记录可以看出，金向支的解聘微信通知是代表潘武作出的，周盛强不同意改做货拉拉，她确认就是炒掉周盛强。货拉拉是一家互联网物流服务平台，提供同城或跨城货运服务，并非潘武的关联企业。至于周盛强的结清工资走人，是在潘武将其炒掉的前提下，要求拿到自己工资后离开，这完全是合乎情理的，原审判决因此认定周盛强提出解除劳动关系是完全站不住脚的。2.原审计算周盛强月平均工资有误。原审仅凭周盛强8个月的银行流水和1个月的微信支付，总计43195元÷12个月=3600元，这一认定及计算方式显然都是错误的。实际上，潘武发放员工工资的日期，是当月的工资下个月发放。根据周盛强原审提交的银行流水及考勤工资表，周盛强的工资应为：2018年7月（8月发放）5400元、8月3898元、9月5000元、10月5200元、11月5200元、12月4900元、2019年1月（春节前放假，应发未发工资）、2月6991元、3月至5月周盛强原审提交了考勤工资表（二审补充支付宝、微信支付明细）即3月3500元、4月5250元、5月3120元、6月4999元，合计53458元÷11个月=4860元，周盛强月平工资为4860元。3.按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，潘武应二倍支付赔偿金68040元。但原审判决仅支持了经济补偿金25200元，系适用法律错误，实体处理不当。二、潘武并未与周盛强补订书面劳动合同，应向周盛强支付2018年7月1日至2019年6月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，原审判决驳回了周盛强该诉请，没有道理。综上，请二审法院依法予以改判。潘武上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.驳回周盛强全部上诉请求。主要上诉理由：一、潘武对原审法院认定事实没有异议，对认定双方形成无固定期限劳动关系没有异议，对原审法院不支持周盛强提出的双倍工资差额没有异议。二、潘武对原审法院认定劳动关系解除是周盛强提出，潘武接受属于达成协议解除劳动关系有异议，该认定错误，应是周盛强自行辞职，潘武不应支付经济补偿金，理由：在潘武提交的微信聊天记录周盛强陈述“工资几号结给我，我要走人了”，明确反映出周盛强辞职的意思表示，且当时周盛强并未提出要求经济补偿，故周盛强提出解除劳动关系是辞职行为，是周盛强单方解除行为，并非双方合意，应认定为辞职。综上，周盛强是自行辞职，并非是与潘武达成终止劳动关系的合意，且周盛强辞职时未提出经济补偿，原审法院判决潘武给予经济补偿是错误的，二审法院应予纠正。恳请二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回周盛强全部诉讼请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，周盛强在二审中提供以下证据：1.支付宝收支明细2份；2.微信支付交易明细证明1份，证明潘武于2019年4月22日、5月14日、6月16日，通过支付宝和微信向周盛强支付2019年3月、4月、5月工资3500元、5250元、3120元，与周盛强一审提交的2019年3-5月考勤工资表吻合。上述证据是一审证据的补强证据。潘武质证称：1.对证据1的真实性确认，合法性、关联性不予确认。因没有显示款项的性质，仅有支付宝账户和流水号，不能证明是潘武支付款项。2.对证据2的真实性确认，合法性、关联性不予确认。双方当事人均确认麒盛加工厂通过银行转账、微信及支付宝转账等方式向周盛强支付工资，工资是按月支付，当月发放上月工资。周盛强与潘武妻子的微信聊天记录记载：潘武妻子：“司机，我与老潘商量过，你可以做货拉拉每天保持给你一趟货，你假如货拉拉真做不了话我们也会把车停了，费用太大已经承受不了，你自己考虑下”。周盛强：“那就放假吧。”潘武妻子：“房租下个月15号退，工资算到上个月底，加昨天二天货拉拉，你看如何”。周盛强：“租房你算我还是怎么样？你现在是炒掉我还是放假，说清楚。”潘武妻子：“房间刘临杰也是一个人住，所以房间必须退一个”“十天半个月你想的”“这样生意我也希望半个月能忙”。周盛强：“那不是炒掉了”。潘武妻子：“炒与放假根本没区别，安排你货拉拉你又不做”“我们现在一定先节省开支先”。周盛强：“打工怎么能换位置不来就不来了炒掉就炒掉了”“能有什么办法”。潘武妻子：“每个人要给厂产生利益多于费用才有价值”“现在车与你费用将近一年14万”“生意不好”“货拉拉不是你一个人做，再说厂保证每天一单”。周盛强：“工资几号结给我，我要走人”。本院认为：周盛强与麒盛加工厂建立了劳动关系。关于周盛强的入职时间问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定周盛强于2012年11月2日入职麒盛加工厂，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。周盛强为证明潘武于2019年4-6月通过支付宝和微信向其支付了2019年3月、4月、5月工资3500元、5250元、3120元，在二审提供了《支付宝收支明细证明》《微信支付交易明细证明》，其中《微信支付交易明细证明》显示2019年6月16日交易对方“潘武（老婆）、老板娘”向周盛强支付了3120元，《支付宝收支明细证明》显示周盛强于2019年4月22日、5月14日通过支付宝分别收到3500元、5250元。周盛强主张该3500元、5250元、3120元分别是2019年3月、4月、5月的工资。潘武虽对上述证据的合法性、关联性不予确认，不认可上述款项为周盛强2019年3月、4月、5月的工资，但潘武既未能提供工资台账，也未能举证证明其向周盛强支付上述期间工资的情况，因此，潘武应承担举证不能的法律后果。虽然周盛强逾期提供《微信支付交易明细证明》《支付宝收支明细证明》，因该证据涉及周盛强离职前12个月平均工资的认定问题，与认定案件基本事实有关，本院对上述证据予以采纳。潘武主张不应采纳上述证据，理由不成立，本院不予采纳。综上，本院采纳周盛强的主张，认定周盛强2019年3月、4月、5月的工资分别为3500元、5250元、3120元。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。周盛强于2012年11月2日入职麒盛加工厂，在麒盛加工厂工作已满一年，双方于2013年11月2日起视为订立无固定期限劳动合同，自该日起，周盛强要求麒盛加工厂支付未签订劳动合同二倍工资差额没有法律依据，故原审法院对其要求2018年7月1日至2019年6月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额不予支持，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系问题。本案中，从涉案聊天记录反映，潘武妻子以经营费用太大为由，提出调整周盛强从事“货拉拉”，“工厂每天保证一趟货”，如周盛强不做“货拉拉”会把车停了，让周盛强考虑一下。周盛强表示不同意，并要求放假，并问是炒掉还是放假？潘武妻子回复“炒与放假根本没区别，安排你货拉拉你又不做”“现在车与你费用将近一年14万”“生意不好”“货拉拉不是你一个人做，再说厂保证每天一单”。周盛强回复“工资几号结给我，我要走人”。可见，麒盛加工厂因无法按原劳动条件安排周盛强工作，提出调整周盛强从事“货拉拉”工作，周盛强不同意，周盛强在麒盛加工厂未明确表示与其解除劳动关系的情况下，提出结工资走人，视为其提出解除劳动关系，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原审法院认定麒盛加工厂应向周盛强支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。周盛强认为麒盛加工厂违法解除劳动关系，要求支付违法解除劳动关系的赔偿金，潘武认为周盛强自行离职，主张无需支付解除劳动关系的经济补偿金，均缺乏依据，本院不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿金的计算问题。因双方劳动关系于2019年7月5日解除，双方确认麒盛加工厂是按月向周盛强支付工资，且是当月发放上月的工资，因此，麒盛加工厂于2018年7月向周盛强支付的工资1607元，实际是2018年6月的工资，原审法院将该月工资纳入周盛强离职前12个月（2018年7月至2019年6月）的工资范畴不当，本院予以纠正。结合双方确认的工资发放方式及周盛强提供的银行交易明细、微信交易明细、支付宝收支明细等证据，本院认定麒盛加工厂向周盛强支付离职前12个月的工资分别为：2018年7月5400元、8月3898元、9月5000元、10月5200元、11月5200元、12月4900元，2019年1月0元、2月6991元、3月3500元、4月5250元、5月3120元、6月4999元，合计53458元。周盛强称其在2019年1月春节放假，该月没有工资发放，主张计算离职前12个月工资应扣除1月工资，按11个月计算离职前平均工资。鉴于潘武未能举证证明其向周盛强支付了2019年1月的工资，周盛强主张该1月工资不纳入计算离职前12个月工资范畴合理，本院予以采纳。因此，周盛强离职前12个月的平均工资为4860元（53458元÷11）。综上，麒盛加工厂应向周盛强支付解除劳动关系的经济补偿金34020元（4860元×7）。原审法院认定经济补偿金数额有误，本院予以纠正。潘武为麒盛加工厂的经营者，麒盛加工厂已于2019年7月18日核准注销，上述经济补偿金的支付应由潘武承担。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11367号民事判决第一项为：潘武应于本判决发生法律效力之日起五日内向周盛强支付经济补偿金34020元；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11367号民事判决第二项；三、驳回周盛强其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人潘武负担；二审案件受理费10元，由上诉人周盛强、潘武各负担5元。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年六月三十日书记员  庄武衡梁安安