湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1162号上诉人（原审原告、反诉被告）：李福隆，男委托诉讼代理人：肖铁桥，祁东县洪城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：段吉恒，男委托诉讼代理人：邹伟军，溥天律师事务所律师。上诉人李福隆、段吉恒因建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李福隆上诉请求：1．撤销原判，改判支持其在一审的全部诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由段吉恒负担。事实和理由：一、本案应为雇佣合同纠纷，原审认定本案为建设工程分包合同纠纷不当。二、原审将其请求的农民工工资的违约金变更为欠付工程款利息错误。段吉恒于2019年1月5日向李福隆出具的《欠条》上承诺的是逾期违约金，并非利息，原审判决改变了款项性质，损害了李福隆的合法权益。三、李福隆在本案中是清包工，其在段吉恒的指示下施工，不应对工程质量承担过错责任，原审判令李福隆承担部分责任不当。段吉恒辩称，双方于2018年8月30日签订的《种植大棚建造合同》应属承揽合同性质，未违反法律禁止性规定，合法有效。鉴定机构出具的苏华碧（2019）技鉴字第1080号技术鉴定报告载明，案涉大棚存在质量问题系因李福隆未按施工工艺、未加粘结材料进行施工造成，李福隆作为承揽人应对质量问题造成的损失承担全部责任。同时，《欠条》约定的违约金过高，原审按年利率24%调整违约金，于法有据。段吉恒上诉请求：1．撤销原判；2．改判李福隆对案涉大棚质量问题造成的墙面刷漆修复费用149445.73元承担全部责任，该款抵扣段吉恒欠付的款项173790元，段吉隆只应支付李福隆款项24344.27元；3．由李福隆负担本案鉴定费60000元和一、二审案件受理费。事实和理由：一、本案应定性为承揽合同纠纷，原审认定本案为建设工程分包合同纠纷不当。案涉大棚本质上属于农业设施，案涉合同未违反法律禁止性规定，应合法有效。二、案涉大棚外墙脱落完全是由于李福隆施工质量存在问题所致，段吉恒在本案中没有过错，段吉恒作为定作人对承揽人监督检验是一种权利而非义务，不因其未履行监督权而需要承担任何责任。李福隆辩称，段吉恒主张案涉合同属承揽合同于法无据，案涉合同应属雇佣合同，合法有效。李福隆作为劳务清包工在段吉恒指示下施工，不应对案涉大棚墙面质量问题造成的损失承担赔偿责任。请求驳回段吉恒的上诉，改判支持李福隆的上诉请求。李福隆向一审法院起诉请求：1．判决段吉恒支付李福隆工资款173790元和依约应支付的违约金100000元以及李福隆催款的交通费、住宿费等费用20000元，合计293790元；2．诉讼费用由段吉恒方承担。段吉恒向一审法院提出反诉请求：1．李福隆对安徽定远九梓天香田园综合体项目示范区1#、2#、3#、4#阴阳棚及5#、6#冬暖棚项目进行返工或减少支付工程款175000元，并赔偿经济损失100000元；2．李福隆承担本案的诉讼费用。一审法院对双方有异议的事实认定如下：一、关于本案的基础法律关系问题。该院认为，段吉恒以湖南浦建集团工程有限公司名义与定远九梓天香指挥部签订合同承建安徽定远九梓天香综合体项目示范区工程，合同签订后，段吉恒又将其所承建的部分项目与李福隆签订合同，以包工的形式转包给李福隆。本案符合建设工程分包合同的构成要件，本案基础法律关系应为建设工程分包合同关系。李福隆认为该案是劳动雇佣关系，段吉恒认为该案系承揽合同关系，对双方的主张该院均不予采纳。二、关于本案合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，该院认为，段吉恒将其以湖南浦建集团工程有限公司名义承接的项目中的一部分工程交由没有建筑资质的李福隆承接，双方签订的《种植大棚建造合同》无效。三、关于合同无效后的处理问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，李福隆与段吉恒签订的种植大棚建造合同无效后，段吉恒应根据双方的结算协议支付拖欠李福隆的工程款。对于双方当事人约定的延迟付款的利息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理”规定，该院认为段吉恒承诺未按期付款按2000元一天计付利息过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，核定本案欠付工程价款利息按年利率24%计算为宜。四、关于工程质量不合格造成的损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，段吉恒有权就其损失向李福隆主张权利，人民法院可以结合双方过错程度和过错与损失之间的因果关系做出裁判。本案中，该院依法委托苏州碧微科检技术有限公司对案涉大棚质量问题进行司法鉴定，该公司出具了苏华碧（2019）技鉴字第1080号技术鉴定报告鉴定意见书载明：案涉1#、2#、3#、4#阴阳棚外墙涂料由于底部腻子层未加粘结材料，遇水粉化后失去粘结力造成脱落；内墙的腻子层未加粘结材料被雨水冲刷形成脱落，均属施工质量问题；5#、6#冬暖棚两侧内外墙脱落原因与1#、2#、3#、4#、阴阳棚内外墙脱落原因一致，5#、6#冬暖棚预制板外墙涂料脱落是由于预制板拼接缝处为钢结构，施工未按钢结构表面进行抹灰工艺施工造成。另该院委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司兴对案涉大棚修复造价问题进行鉴定，该公司向该院提供了一份泰｛2020｝基鉴字001号司法鉴定意见书载明：安徽省定远县吴圩镇九梓天香田园综合体墙面刷漆修复总造价为149445.73元。上述鉴定意见经庭审质证，其内容客观真实，程序合法，且与本案有关联，故对其作为定案依据予以认定。双方在履行合同过程中，因施工质量问题造成1#、2#、3#、4#阴阳棚及5#、6#冬暖棚外墙及内墙装饰出现大面积脱落，而需修复，造成损失，该损失的造成主要原因系李福隆在施工过程中施工方式不当，偷工减料造成的，李福隆应负主要责任，段吉恒明知李福隆无建筑资质而将工程发包给李福隆，且在施工过程中段吉恒派驻工地的施工员未尽到管理监督义务，对损失的造成亦有过错，负次要责任，考虑双方的过错程度，该院核定李福隆、段吉恒的责任比例为6：4即由李福隆承担60%修复费用，其余费用由段吉恒负担。一审法院认定以下无争议事实：2018年，段吉恒以湖南浦建集团工程有限公司名义与定远九梓天香指挥部签订合同承建安徽定远九梓天香综合体项目示范区，合同签订后，段吉恒又将其所承建的部分项目与李福隆于2018年8月30日签订《种植大棚建造合同》，约定以包工的形式将定远九梓天香田园综合体项目示范区1#、2#、3#、4#阴阳棚及5#、6#冬暖棚的建造及其外墙、内墙装饰涂料施工，转包给李福隆，在合同中双方就工程内容、工程造价、合同价款的支付时间和方式都明确约定。李福隆从2018年8月开始就组织人工进行施工，在施工过程中，段吉恒派员对施工进行现场监督，并对李福隆的施工工时每天进行确认。李福隆对项目示范区1#、2#、3#、4#阴阳棚及5#、6#冬暖棚外墙及内墙依约进行了装饰涂料施工，所需材料包括腻子粉、乳胶漆、胶水都由李福隆购买，5#、6#冬暖棚预制拼接缝处为钢结构，施工过程中未按钢结构表面进行抹灰工艺施工。2018年11月，工程竣工。2019年1月5日，双方对工程项目进行了结算，段吉恒共应付李福隆工程款850000.98元，除已付外尚欠253790元，当天段吉恒向李福隆出具《欠条》，约定欠款在2019年元月22日前付清，否则按每日2000元计损失。但到期后段吉恒未按时付款，李福隆两次派人到山东，安徽等地催收。2019年8月1日，段吉恒通过银行汇款方式向李福隆支付了80000元。后段吉恒以工程有质量问题而拒绝付款，2019年8月14日，李福隆向该院起诉。2019年8月19日，发包方定远九梓天香指挥部向段吉恒下达了一份关于工程质量缺陷限期整改的通知，告知段吉恒定远九梓天香田园综合体项目示范区1#、2#、3#、4#阴阳棚及5#、6#冬暖棚外墙及内墙装饰出现大面积脱落，要求段吉恒在20天内整改。2019年9月11日，段吉恒向该院提出反诉，要求李福隆返工并赔偿损失，2019年10月27日，定远九梓天香指挥部再次向段吉恒下达了一份关于工程质量缺陷问题处理的通知，通知内容为因工程质量问题而扣除段吉恒的工程款250000元。2019年10月8日，该院根据段吉恒的申请依照相关程序，分别委托苏州碧微科检技术有限公司对安徽定远九梓天香田园综合体项目示范区1#、2#、3#、4#阴阳棚及5#、6#冬暖棚项目外墙及内墙装饰涂料大面积脱落的原因进行鉴定；委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对该项目进行返工修复所需造价进行鉴定。苏州碧微科检技术有限公司苏华碧（2019）技鉴字第1080号技术鉴定报告鉴定意见：1#、2#、3#、4#阴阳棚外墙涂料由于底部腻子层未加粘结材料，遇水粉化后失去粘结力造成脱落；内墙的腻子层未加粘结材料被雨水冲刷形成脱落，均属施工质量问题；5#、6#冬暖棚两侧内外墙脱落原因与1#、2#、3#、4#、阴阳棚内外墙脱落原因一致，5#、6#冬暖棚预制板外墙涂料脱落是由于预制板拼接缝处为钢结构，施工未按钢结构表面进行抹灰工艺施工造成。湖南兴泰工程造价咨询有限公司兴泰｛2020｝基鉴字001号司法鉴定意见书鉴定结论：安徽省定远县吴圩镇九梓天香田园综合体墙面刷漆修复总造价为149445.73元。二次鉴定费共60000元，此款已由段吉恒支付。一审法院认为，段吉恒违法将其承建的安徽定远九梓天香综部工程交由无资质的李福隆施工，双方之间的建设工程分包合同无效。案涉合同无效后，依据双方签订的结算协议和段吉恒向李福隆出具的欠条，除已支付的工程款外，段吉恒应支付李福隆的工程款173790元，该院故对李福隆请求段吉恒支付工程款的诉讼请求予以支持。对于李福隆请求段吉恒支付违约金100000元的诉讼请求，该院认为，李福隆的请求过高，应予核减，本案违约金应为延迟付款利息，按年利率24%支付欠款利息较为适宜，利息计算时间从延期付款之日起算至本案判决之日止，即从2019年1月22日起按欠款本金253790元算至2019年8月1日，从2019年8月2日起按欠款本金173790算至2020年3月2日，核定延迟付款利息为56308元。对于李福隆要求段吉恒支付交通费、住宿费等费用20000元的诉讼请求，该院认为，李福隆未举证证明该损失的存在，导致该院无法核实该笔费用的数额，故对李福隆的该项诉讼请求不予支持。对于反诉李福隆要求反诉段吉恒赔偿因工程质量不合格造成的损失，目前案涉损失仅为修复费用及鉴定费损失，李福隆对工程修复存在过错，应承担60%的修复费和鉴定费用即125667元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，判决：一、段吉恒应支付李福隆工程款173790元，并支付延迟付款利息56308元，合计230098元；二、李福隆应赔偿段吉恒因工程质量不合要求而需复工修复造成的损失125667元；上述一、二项相抵，段吉恒应支付李福隆104431元，此款限段吉恒在本判决书生效后十内支付；三、驳回李福隆的其他诉讼请求；四、驳回段吉恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5706元，减半收取2853元，本案反诉受理费5416元，按1/4收取1354元，合计4207元，由李福隆负担1010元，段吉恒负担2853元。本院二审期间，段吉恒围绕上诉请求依法提交鉴定报告附件一即笔录单，拟证明：1．案涉大棚的施工时间是2018年11月份，月底完工；2．施工工序没有相关约定；3．案涉大棚墙体刚粉刷就开始脱落，每道工序没有间隔时间。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，段吉恒提交的证据与本案具有关联性，可作为认定本案争议事实的依据。经审理查明，段吉恒方的管理人员对案涉大棚墙体粉刷事宜在鉴定程序中陈述：段吉恒于2018年11月份外墙粉刷，11月底完工，双方对施工工序没有约定，墙体砂浆未干透就开始上腻子，腻子上完开始上乳胶漆等。另查明，《种植大棚建造合同》第一条第4款约定：“工程造价：该工程以清包工形式，砌墙250元每立方，封面抹灰15元每平方，做水泥垫层13元每平方，做地梁40元每立方．．．．．．”双方于2019年1月5日达成的结算清单中列明的已计入结算总款850000.98元的计费项目没有李福隆购买的装饰涂料（腻子粉、乳胶漆、胶水）的材料价款。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于《种植大棚建造合同》性质及效力问题。从《种植大棚建造合同》约定内容以及双方实际履行案涉合同情况看，李福隆劳务施工的对象虽系种植大棚，仍属于对建筑工程的施工，其应具备相应的施工资质，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，认定《种植大棚建造合同》为建设工程分包合同且无效，有事实和法律依据。李福隆主张案涉合同为雇佣合同、段吉恒主张案涉合同为承揽合同的理由均不能成立，原审不予采纳并无不当。关于案涉大棚墙体质量不合格造成的损失应如何承担的问题。段吉恒在一审提交的结算清单中对应的序号1－4号的备注栏手写注明“包工包料”，此处没有双方签名确认，与李福隆提交的结算清单不一致，李福隆对其真实性提出异议。结合李福隆在本案一、二审提交的有效证据分析，可确认双方在实际履行《种植大棚建造合同》过程中，李福隆采取的分包方式系劳务清包，并接受段吉恒委托仅对案涉大棚内外墙体刮胶所需的装饰涂料（腻子粉、乳胶漆、胶水）进行了购买，双方此时形成的委托关系，并未改变《种植大棚建造合同》约定的劳务清包方式。李福隆在本案中虽未提交直接证据证明其施工系受段吉恒方的安排和指示，但结合段吉恒方的管理人员在鉴定程序中的陈述及案涉合同实际履行情况看，可确认李福隆组织人员对案涉大棚进行施工是在段吉恒方的管理人员的指示和安排下实施的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，综合考虑李福隆、段吉隆对《种植大棚建造合同》无效存在的过错大小以及双方各自行为与案涉大棚质量不合格造成的损失之间的因果关系大小等因素，本院认为，段吉恒违法分包案涉大棚给无施工资质的李福隆，造成案涉合同无效，施工过程中委托李福隆购买材料，而未尽到相应的监督管理义务是造成案涉大棚质量不合格的主要原因，段吉恒应对墙面刷漆修复费149445.73元及二次鉴定费用60000元，总计209445.73元损失费用承担70%的过错责任即146612.01元（209445.73元×70%），李福隆应对损失费用承担30%的过错责任即62833.72元（209445.73元×30%）为宜。李福隆、段吉恒主张其不应在本案中对质量问题造成的损失承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于段吉恒未及时支付工程款的违约金应如何计算的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，段吉恒于2019年1月5日向李福隆出具的《欠条》，其性质属于结算条款，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《欠条》明确约定“此款限定在2019年元月22日前结清，如有拖欠，每日按贰仟元计”。段吉恒未按《欠条》约定及时支付工程款，应承担相应的违约责任。但《欠条》约定的违约金明显过高，段吉恒请求法院适当调整违约金，于法有据。原审结合本案实情，依据上述法律规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，适当调整违约金，并无不当。对于违约金的计算，应以李福隆诉请的违约金100000元为限，计算至段吉恒实际付清之日止。原审对违约金计算只起算至一审判决之日不当，本院予以纠正。关于李福隆诉请的的交通费、住宿费等费用20000元能否得到支持的问题。一是李福隆未提交充足证据证明其实际开销的具体数额，二是一审法院已在计算段吉恒逾期付款违约金中考虑了李福隆的实际损失，酌定按年利率24%计算违约金已充分维护了李福隆的合法权益。鉴于上述情形考虑，原审不予支持李福隆的该项请求并无不当。综上所述，李福隆、段吉恒的上诉请求均部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初2659号民事判决；二、段吉恒于本判决生效之日起十五日内支付李福隆工程款173790元及逾期付款利息（以李福隆诉请的违约金100000元为限，按年利率24%计息，2019年1月22日起按欠款本金253790元算至2019年8月1日，2019年8月2日起按欠款本金173790算至款项付清之日）；三、李福隆于本判决生效之日起十五日内支付段吉恒因工程质量不合要求而需复工修复造成的损失62833.72元；四、驳回李福隆的其他诉讼请求；五、驳回段吉恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费5706元，减半收取2853元，由李福隆负担194元，段吉恒负担2659元，本案反诉受理费5416元，按1/4收取1354元，由李福隆负担310元，段吉恒负担1044元；二审案件受理费5734元，由李福隆负担1738元，段吉恒负担3996元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年六月二十八日法官助理  许建中书 记 员  刘婉君