山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终572号上诉人（原审原告）：苏某，男，1959年3月11日生，汉族，高平市人，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：常某，山西高坪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司。住所地高平市建宁乡苟家村，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张某，任董事长兼总经理。委托诉讼代理人：连某，山西锦劭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高平市慧拓劳务派遣有限公司。住所地高平市太华路43号，统一社会信用代码：×××。上诉人苏某因与被上诉人山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司（以下简称裕兴煤业）、高平市慧拓劳务派遣有限公司（以下简称慧拓公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2019）晋0581民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏某及其委托诉讼代理人常某、被上诉人山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司的委托诉讼代理人连某、被上诉人高平市慧拓劳务派遣有限公司法定代表人韩荣强到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人苏某上诉请求：撤销原判第三项，改判二被上诉人支付其经济赔偿金86534元。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。2019年3月裕兴煤业口头通知上诉人不要来上班，既是解除了双方之前的无固定期限劳动合同，也同时解除了上诉人与慧拓公司间尚未到期的劳动合同。因此二被上诉人应当按照规定支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金。被上诉人裕兴煤业辩称，上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。被上诉人慧拓公司辩称，我方没有违法解除与上诉人的劳动合同，不需要承担经济赔偿金。原审原告苏某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令两被告共同赔偿原告苏某自2005年2月至2019年3月底的养老保险损失共计128018.4元；2、请求依法判令两被告共同支付原告经济赔偿金86534元；3、诉讼费由被告承担。一审法院查明：高平市建宁乡荒窝煤矿原属高平市建宁乡人民政府和高平市建宁乡荒窝村村民委员会联办集体企业，原告苏某于2005年2月在该矿工作，2009年因资源整合，高平市建宁乡荒窝煤矿由被告裕兴煤业整合。资源整合后，原告苏某在裕兴煤业上班至2017年6月。在上述期间，裕兴煤业曾于2012年9月12日至2014年1月26日通过高平农商银行建宁支行向原告发工资。原告于2014年4月至2017年6月的工资由泽州煤销阳光大姐家政服务有限公司代被告裕兴煤业发放，发放委托银行为晋城农商银行景西支行。因为发放工资有相应的顺延，并不是当月发放，故晋城农商银行景西支行显示发放苏某工资延至2017年9月11日。在上述期间，被告裕兴煤业未为原告苏某交纳企业职工养老保险。2017年7月1日，被告慧拓公司作为甲方与作为乙方的原告苏某签订了《劳动合同书》，该合同书载明：“一、合同期限经甲乙双方协商，签订二年固定期限劳动合同，从2017年7月1日起至2019年6月30日止。二、派遣单位及期限经甲乙双方协商约定，甲方派遣乙方到看场工作。派遣期限为二年，从2017年7月1日起至2019年6月30日止。……四、劳动报酬……甲乙双方应严格按照国家及地方有关规定，参加社会保险，依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方的工资中代扣代缴。”2017年7月1日，被告裕兴煤业作为甲方与作为乙方的被告慧拓公司签订了《劳务派遣协议书》，该协议书载明：“……一、派遣人员的数量、派遣期和试用期乙方根据甲方要求，从2017年7月1日起向甲方派遣178名乙公司员工（名单详见附件），派遣期为二年，从2017年7月1日起至2019年6月30日止。试用期4周。……三、费用的支付（一）甲方应支付的费用1、派遣人员的工资和保险费；……（二）费用的标准：1、派遣人员的工资标准和社会保险费用由甲方根据国家相关规定确定。工资按月支付且不得低于我市当年最低工资标准，社会保险由甲方按照工人实际工资进行核算，并按月将花名和资金交付乙方，乙方按照甲方年最低的资金、花名及明细进行社保缴纳和工资发放。……（三）支付方式和支付时间：1、派遣人员的工资和保险，由甲方按月支付给乙方，乙方收到后应向甲方提供正式单据。……五、甲方的义务……4、按时足额支付乙方的相关费用，由于甲方未能及时足额支付费用引起的后果由甲方承担。5、按时足额支付派遣人员按法律规定应由用人单位支付的各项社会保险费用。六、乙方的权利义务1、与派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系；……”被告慧拓公司依据上述两份合同，于2017年7月将苏某派遣至被告裕兴煤业上班。2019年3月，被告裕兴煤业以原告年龄已满60周岁为由通知原告不让其继续上班。期间，原告曾于2018年10月29日向裕兴煤业交纳有联保抵押金。上述期间，被告慧拓公司、裕兴煤业未为原告交纳企业职工养老保险。高平农商银行建宁支行的银行明细显示自2013年1月29日至2014年1月26日，被告裕兴煤业共为原告发放12次工资，总计22267.88元。晋城农商银行景西支行的银行明细显示自2014年4月15日至2015年2月12日，被告裕兴煤业共为原告发放12次工资，总计20681元。2015年被告裕兴煤业给原告发放的工资总额为20953元；2016年被告裕兴煤业给原告发放的工资总额为21109元；2017年1月至6月被告裕兴煤业给原告发放的工资总额为10720元；2017年7月，原告到慧拓公司工作后至2019年3月原告被辞退，其工资收入共计43166元。2019年9月2日，原告向高平市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，高平市劳动争议仲裁委员会于同日以苏某申请的事项不属于劳动争议受理范围为由作出高劳仲不字（2019）第54号不予受理案件通知书。一审法院认为，本案的争议焦点有以下四个，第一个争议焦点为：原告与被告裕兴煤业之间是否曾存在劳动关系，存在劳动关系的时间段如何确定。第二个争议焦点为：原告与被告慧拓公司是否曾存在劳动关系，存在劳动关系的时间段如何确定。第三个争议焦点为：原告自行交纳的农村社会养老保险的行为能否成为被告不予支付原告因被告未给原告交纳养老保险而造成的损失的抗辩理由，如果不能，养老保险损失如何计算，由谁负担。第四个争议焦点为：两被告是否存在与原告违法解除劳动合同的情形。针对第一个争议焦点，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告和被告裕兴煤业符合法律、法规规定的主体资格，原告自2009年起至2019年3月，一直在被告裕兴煤业处上班（其间原告于2017年7月1日与被告慧拓公司签订了合同期限为两年的《劳动合同书》），在2009年至2017年7月1日间，原告接受裕兴煤业的管理和监督，具有人身隶属性，且裕兴煤业分别委托高平农商银行建宁支行、晋城农商银行景西支行为原告发放工资，故自2009年至2017年7月1日前，原告与被告裕兴煤业形成劳动合同关系。针对本案的第二个争议焦点，原告于2017年7月1日与被告慧拓公司签订了《劳动合同书》，上述劳动合同书中载明：“经甲乙双方协商约定，甲方派遣乙方到看场工作。”《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，被告慧拓公司作为用人单位将原告派遣至被告裕兴煤业处上班，被告慧拓公司与原告自2017年7月1日起形成劳动合同法律关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上述规定中关于劳动者达到法定退休年龄后劳动合同终止的规定无任何例外情形。且《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复人[社建字（2019）37号]》中载明：“为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有‘法律、行政法规规定的其他情形’劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”现原告于2019年3月11日年满60周岁，达到法定退休年龄，故原告与被告慧拓公司的劳动关系至2019年3月11日止自动终止。针对本案的第三个争议焦点，被告裕兴煤业辩称因原告已享受了农村社会养老保险，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题是的解释（三）》第一条的规定，被告不应再支付原告养老保险损失。一审法院对上述辩解理由不予采纳，理由如下：1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题是的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。对上述法条中的“社会保险待遇”如何进行解释间接关系到本案的审理结果，上述法条中的主语系劳动者，而劳动者对应的社会保险有职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。本案中，因原告起诉理由系被告未为其缴纳养老保险，故本案仅涉及养老保险，因劳动者对应的养老保险系职工基本养老保险，故对上述法条中的“社会保险待遇”宜做缩小解释。2、正是因为被告未为其交纳职工基本养老保险，才导致原告得以交纳新型农村社会养老保险。而为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，原告交纳新型农村社会养老保险不是被告可以免除其为劳动者交纳职工基本养老保险义务的理由。3、职工基本养老保险与新型农村社会养老保险虽不能同时交纳、同时享受，但本案原告诉请的系被告支付其养老保险损失，其并没有同时交纳亦没有同时享受不同的养老保险待遇。现因被告未为其缴纳职工养老保险，导致原告达到法定退休年龄后不能享受职工养老保险待遇。故对原告请求的要求被告支付其养老保险损失的诉讼请求应当予以支持。原告自2009年起在被告裕兴煤业处上班，直至2017年7月1日原告与被告慧拓公司建立起新的劳动关系止；原告自2017年7月1日起在被告慧拓公司处上班至2019年3月原告达到法定退休年龄止。被告裕兴煤业及慧拓公司应按原告在各自单位工作的年限交纳相应的职工基本养老保险。但根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条、国发（2017）26号文件，个人缴费年限满15年的，退休后按月发放职工基本养老保险金。个人缴费年限累计不满15年的，退休后不享受基础养老保险待遇，个人存储额一次性支付给本人。故本案中，两被告未给原告交纳保险虽有过错，但不是导致原告不能享受职工基本养老保险待遇的唯一原因。鉴于两被告未履行法律规定的交纳义务这一事实，导致原告不能领取养老保险个人存储额，两被告应在为原告应交纳相应的社会保险范围内对原告承担赔偿损失的责任。社会保险应当由用人单位及劳动者共同缴纳，根据国发（1995）6号文件、国发（1997）26号文件、国发（2005）38号文件，因原告未能提交2009年至显示为2012年9月之前的工资明细，且原告陈述工资发放具有滞后性，故不确定原告于2009年至2012年底的工资收入，故此时间段以上一年度在岗职工平均工资作为参照较为适宜。不确定原告于2009年在被告裕兴煤业处上班的具体日期，故2009年以12个月计，以上一年度统计的平均工资的60%即1291.4元为缴费基数，按当年的应缴比例，被告裕兴煤业应为原告缴纳3099.6元（1291.4×20%×12）；2010年，以上一年度统计的平均工资的60%即1423.4元为缴费基数，按当年的应缴比例，被告裕兴煤业应为原告缴纳3416.4元（1423.4×20%×12）；2011年，以上一年度统计的平均工资的60%即1677.2元为缴费基数，按当年的应缴比例，被告裕兴煤业应为原告缴纳4024.8元（1677.2×20%×12）；2012年，以上一年度统计的平均工资的60%即1995元为缴费基数，按当年的应缴比例，被告裕兴煤业应为原告缴纳4788元（1995×20%×12）；2013年，以上一年度统计的平均工资标准的60%即2247元为缴费基数，按照当年应缴比例，被告裕兴煤业应为原告缴纳5392.8元（2247×20%×12）。对原告2013年的工资收入，其陈述其工资发放有迟延，故无法依据其提交的银行明细准确判断其2013年的工资收入，但自2013年1月29日至2014年1月26日，原告共收到工资12次，总计22267.88元。自2014年4月15日至2015年2月12日，原告共收到工资12次，总计20681元，且银行明细中2015年4月8日的工资收入恰与裕兴煤业2015年1月份工资表相吻合，故确认原告于2013年的工资收入为22267.88元，于2014年的工资收入为20681元。因上述工资收入均低于上一年度统计的平均工资标准，故2014年，以上一年度统计的平均工资标准的60%即2320元为缴费基数，按照当年应缴比例，被告裕兴煤业应为原告缴纳5588元（2320×20%×12）；2015年，以上一年度统计的平均工资标准的60%即2448元为缴费基数，按照当年应缴比例，被告裕兴煤业应为原告缴纳5875.2元（2448×20%×12）；2016年，原告于2015年的工资收入为20953元，低于上一年度统计的平均工资标准，故以上一年度统计的平均工资标准的60%即2648元为缴费基数，按照当年应缴比例，被告裕兴煤业应为原告缴纳6355.2元（2648×20%×12）；2017年，原告于2016年的工资收入为21109元，低于上一年度统计的平均工资标准，故以上一年度统计的平均工资标准的60%即2748.75元为缴费基数，按照当年应缴比例，被告应为原告缴纳6597元（2748.75×20%×12），因原告于2017年间在两被告处各工作半年，故两被告对2017年应为原告缴纳的6597元各半分担；2018年，因原告于2017年1-6月份在裕兴煤业上班，且依据原告提交的工资明细无法明确原告于2017年的工资收入，故以上一年度统计的平均工资标准的60%即3077元为缴费基数，按照当年应缴比例，被告慧拓公司应为原告缴纳7384.8元（3077×20%×12）；2019年，计算至2019年2月底共2个月，以上一年度统计的平均工资标准的60%即3295.85元为缴费基数，按照当年的应缴比例，被告慧拓公司应为原告缴纳1318.34元（3295.85×20%×2）。针对本案的第四个争议焦点，原告在庭审时陈述：“2017年与第二被告签订两年合同，合同未到期，第一被告就不让原告去上班了，合同未到期就解除，我们认为属于违法解除”，故认定原告所主张的违法解除劳动合同的赔偿金是关于解除于2017年7月1日与被告慧拓公司签订的劳动合同。此劳动合同的主体是原告与被告慧拓公司，故原告请求被告裕兴煤业承担违法解除劳动合同的赔偿金无事实依据，不予支持。对于被告慧拓公司，其系因原告年满60周岁，劳动合同自动终止而告知原告不用再继续上班，故被告裕兴煤业亦不存在违法解除劳动合同的情形。综上所述，原告于2009年至2019年3月期间，于不同的时间段分别与两被告形成劳动关系，在上述期间，两被告未履行其为原告交纳养老保险的法定义务，故其各自应对原告承担其应当承担的因原告不能补缴养老保险而给原告造成的损失。对被告裕兴煤业辩称原告自2010年起就应当知道其权利被侵犯，已过仲裁时效的辩解理由，因劳动者达到法定退休年龄才能享受到养老保险待遇，原告于2019年3月年满60周岁可以享受养老保险待遇时才知道其权利被侵犯，故原告于2019年9月2日申请劳动仲裁，未过仲裁时效。对被告慧拓公司辩称其与裕兴煤业约定其不负责交纳养老保险的辩解理由，因上述约定不能对抗作为第三者的劳动者即原告苏某，且被告慧拓公司与原告签订的合同中也明确载明“参加社会保险”，故对其上述辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：一、被告山西煤炭运销集团裕兴煤业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告苏某因未缴纳社会保险造成的损失41838.5元。二、被告高平市慧拓劳务派遣有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告苏某因未缴纳社会保险造成的损失12001.64元。三、驳回原告苏某的其它诉讼请求。二审争议焦点为：二被上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形，应否支付上诉人经济赔偿金。二审各方当事人均未提交新的证据，二审查明的案件基本事实与一审相一致。本院认为，关于用人单位与已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的在岗职工解除劳动合同是否应支付经济补偿金的问题，依据《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见后一规定是对前一规定的补充，即员工已达法定退休年龄的，用人单位有权选择终止与该员工的劳动合同。然而，该规定虽赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄后的劳动关系终止权，但并不意味着双方的劳动关系从劳动者达到法定退休年龄的那一刻自行终止。因为第一，法律并未禁止劳动关系中的劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄，只要不违反法律禁止性规定的有劳动能力的人均能成为劳动关系中的劳动者，这关系着劳动权的平等保护；第二，如果劳动关系仅仅因达到法定退休年龄即自行终止，则如果用工仍在持续，就会发生特殊仲裁时效在劳动者不知觉中起算，又在不知觉中经过的情形，最终会导致实际纠纷发生时，劳动者的所有权利均因时效经过而得不到保护。这一观点也与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定及《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》的精神相一致。至于解除此类劳动合同应否支付经济补偿金，本院认为，对于劳动者退休开始享受基本养老保险待遇的，不需要给予经济补偿；但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限不足不能享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系，但终止劳动关系时，必须按有关规定向他们计付经济补偿金。但依据本案现已查明的案件事实，2017年7月1日上诉人已经与被上诉人慧拓公司签订了《劳动合同书》，缔结了劳动关系，上诉人与裕兴煤业之间已不存在劳动关系，慧拓公司基于和被上诉人裕兴煤业间的《劳务派遣协议》而将上诉人派往裕兴煤业，因此2019年3月裕兴煤业辞退上诉人的行为的实质是将上诉人退还派遣单位即慧拓公司，并不产生终止劳动关系的效力，而此后上诉人并未向慧拓公司反映相关情况，慧拓公司亦并未作出终止与上诉人劳动关系的行为。因此本案的上诉人依据裕兴煤业的前述行为向二被上诉人主张违法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏基本事实依据，故本院不予支持。综上，原判认定事实虽有部分不清，但不影响裁判结果的正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏某负担。本判决为终审判决。审 判 长   马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽 二〇二〇年六月三十日法官助理 刘晓健书 记 员 鲍桂林