河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)冀04民终2386号 上诉人（原审原告）：王为如，男，生，汉族，农民，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：吴书军，河北邑锋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李惠敏，男，生，汉族，农民，住涉县。 委托诉讼代理人：刘慧斌，河北恒星律师事务所律师。 上诉人王为如因与被上诉人李惠敏承揽合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。现已审理终结。 王为如上诉请求：1.改判李惠敏给付尾欠工程款138835元。2.判令李惠敏承担一、二审诉讼费用。事实与理由：2018年5月27日，双方签订《合同书》一份，合同约定李惠敏将涉县129师司令部南侧的涉县花艺民俗文化生态园项目的铺瓦工程发包给王为如施工，约定青瓦型号：筒瓦120×240，板瓦180×180，李惠敏提供水泥，沙子以及提升机器，王为如负责提供青瓦和施工费用，合计每平方米110元。正吻一对200元，正合脊每平米50元，边脊每平米50元。付款方式：青瓦每送一车首先结清瓦价，待工人进场时付生活费用即可施工，施工进度每500平米结算一次；待铺完，三方验收合格后，付工程款95％。验收由双方及监理方根据规范要求进行，出具工程合格验收证。完工验收合格后，留质量保证金5%,一年后没有质量问题，甲方将5％质保金付清。该工程2019年11月5日完工，工程量总面积2349平米。被上诉人已付工程款328000元，在合同签订后施工过程中李惠敏又将该项目中垫层，防水工程承包给王为如每平方米25元，包工包料，铺瓦时李惠敏将青瓦的型号由18×18变更为20×20，毛头滴水同时变更，价格变更为每平米增加35元，工程价款变更为每平米170元。且因配套部分变更，李惠敏微信语音承诺增加相应价款34620元。一审法院对上述查明的事实没有采信，只是对合同签订的事实予以确认，而对于李惠敏要求变更合同且履行的事实没有确认。请求二审法院依法核准变更后的合同履行事实进行价格核实，依法支持王为如的上诉请求。 李惠敏辩称，上诉人上诉理由不能成立。双方未形成施工变更一致意见，所以价款仍然按照原合同进行结算。请求法院驳回上诉人的上诉请求。理由：上诉人没有按照工程约定进行完工，并且工程施工存在质量问题。李惠敏已经就上诉人施工质量问题提起诉讼，在2020年4月底已在立案审核中。该诉讼请求的是：请求法院判决王为如返还李惠敏多支付的工程款，并判决王为如赔偿李惠敏因施工不符合质量要求，导致的返工损失，应以评估鉴定结算。 王为如在一审的诉讼请求为：1、判决李惠敏给付王为如工程款138835元，并以此为基数按同期银行贷款利息计算，支付原告自起诉之日起至付清之日止的利息；2、诉讼费由李惠敏承担。 原审查明：，李惠敏（作为甲方）与王为如（作为乙方）签订一份《合同书》，合同约定李惠敏将涉县129师司令部南侧的涉县华艺民俗文化生态园项目的铺瓦工程发包给王为如施工。约定青瓦型号：筒瓦120﹡240，板瓦180﹡180，甲方提供水泥、沙子、以及提升机器。乙方负责提供青瓦和施工费用，合计每平米110元。正吻一对200元，正合脊每米50元，边脊每米50元。付方式：青瓦每送一车首先结清瓦价，待工人进场时付些生活费用即可施工，施工进度每结算一次；待铺完，三方验收合格后，付工程款95%。注：验收由甲乙双方及监理方根据规范要求进行，出具工程合格验收证。完工验收合格后，留质量保证金5%，一年后没有质量问题，甲方将5%质保金付清。……。合同签订后王为如进场进行施工，该工程于完工，工程量总共为，截至2019年11月9日李惠敏共支付王为如工程款328000元。 原审另查明：施工过程中李惠敏将该项目中的垫层和防水工程发包给王为如，每平米25元。施工中王为如提供配套正吻8对，正合脊，边脊，挑角16个。一审庭审时，王为如称因施工材料型号变更，与李惠敏口头协商每平米价格增加35元，且因配套部分变更李惠敏承诺增加相应价款34620元。对此李惠敏不予认可。 原审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。双方于签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效院予以认定。双方对工程量2349平米和增加垫层、防水工程每平米价格为25元的事实均不持异议，予以认定。本案的争议焦点为王为如在施工过程中对材料型号变更后，双方是否对原合同单价进行了变更，结算工程款应以何标准进行计价。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王为如主张在施工过程中因材料型号变更，每平米增加工程款35元，及要求增加配套价款34620元，不予认可，对此王为如负有举证责任，但结合本案查明事实，王为如未能提供因变更材料型号而达成增加价款共识的相关证据，应当承担举证不能的法律后果，故本案工程款计算仍应当参照双方签订的《合同书》约定价格为妥。即铺瓦每平方米按110元，增加垫层、防水工程每平米25元，合计即每平米135元计价进行结算。据此工程款为：×135元＝317115元。测算质量保证金为15855.75元。正吻：8对×200元＝1600元，正合脊：×50元＝4750元，边脊：×50元＝10400元。挑角16个，价格未约定，该案不作处理。另外，楼沿用王为如材料酌情折款13000元，完工后剩余青瓦及配套酌情折款12000元。以上各项共计358865.50元，扣除质量保证金15855.75元和已支付工程款328000元，李惠敏应支付王为如工程款15009.25元。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李惠敏于本判决生效后十日内给付王为如工程款15009.25元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付原告自至全部清偿之日止的利息；二、驳回王为如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3077元，减半收取为1538.50元，王为如承担1338.50元，李惠敏承担200元。 二审中，王为如提交的证据有：1、微信语音录音光盘（王为如与李惠敏之父李玉魁）一张，2、永年古建瓦厂出具的“证明”一份。上述证据用于证明建材的变更及价格的变更。李惠敏对该证据质证称：证据1，其中，2019年8月20日的微信语音记录中并没有约定双方就使用材料情况进行相应的价格变更。李惠敏也并未与王为如在合同计价方面进行过变更。该记录与王为如的诉求没有关联性，对其证明目的有异议；其中，2019年9月18日微信语音记录只是王为如一方自己的声音，不论其表达的是何种意思,均不能证明李惠敏就双方价款的结算方式进行过任何变更。该记录与其诉求没有关联性，对其证明目的有异议。证据2，对其真实性、合法性、关联性均有异议，永年古建瓦厂与李惠敏没有合同关系，该证据与本案无关。 二审中，除王为如提交的上述证据外，双方当事人均没有其他证据提交。本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为，根据相关法律规定，上诉人主张价款变更所增加的工程款，其应提供证据予以证明。李惠敏对上诉人所称的因材料变更而价款也进行变更的事实不予认可，而上诉人提供的相关证据均不能明确确定双方对价款变更进行了约定，故一审依据双方合同约定价款计算工程款并无不当，本院对其该上诉主张不予支持。二审中，上诉人虽提出对其施工工程价格进行鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，因双方合同约定为固定单价，双方是以具体面积和数量进行价款的结算，因双方对面积和数量并无异议，故上诉人的该鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序也并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3077元，由王为如负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年六月十二日 书记员  董 昭