大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0214民初127号原告：汪敏，女，1964年3月11日出生，汉族，无业，住址大连市甘井子区。委托诉讼代理人：姜雷，系辽宁圣邦律师事务所律师。被告：苏文有，男，1967年12月26日出生，汉族，户籍地吉林省伊通满族自治县，现住大连市普兰店区。原告汪敏与被告苏文有为合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序并公开开庭进行了审理。原告汪敏及其委托诉讼代理人姜雷，被告苏文有到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪敏向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告给付房屋销售款545000元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告享有对旭兴集团有限公司的借款债权，旭兴集团以《禹城城市综合体》项目房屋1-2-2302号（房屋面积为98.77平方米）的一套房屋抵债，履行偿还债务事宜。经协商，原告委托被告代为销售该处房屋，售房款由被告负责结算后转付原告。现该处房屋已被销售，但被告一直未将房款给付原告，故原告起诉维权。被告庭审中辩称，不认可原告陈述的事实。我没有和原告签订委托协议。我不知道原告所述的这些事实，我不应该承担责任。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据和事实本院认定如下：1、原告提供的以房抵债协议书一份，拟证明案涉房屋的来源情况。被告质证意见是，对原告提供的证据1，我不清楚，不知道这个事。本院认为，原告提供以房抵债协议书，旨在证明案涉房屋的来源。该协议书是原告与案外人旭兴集团有限公司订立的。该协议书载明：抵债房屋为《禹城城市综合体项目》房屋1-2-2302，建筑面积为98.77平方米，作价545112元抵顶等额债务，该以房抵债协议书由原告签名及抵债人加盖公章和经办人签名，符合证据要求，能够证明待证事实，其真实性本院应予以确认。但该协议中并无被告苏文有签名。对于被告不清楚，不知道这个事的质证意见，本院予以采纳。2、原告提供的委托销售协议书一份，拟证明原告委托被告将案涉房屋进行出售，双方存在委托销售房屋的委托关系。被告质证意见是，该协议内容我从来没有与原告谈过，协议上我的签名不是我签的。本院认为，原告提供委托销售协议书，旨在证明其与被告存在委托销售案涉房屋关系，因被告否认其签名真实性，经本院委托大连恒锐物证司法鉴定所鉴定，结论是：协议书中“苏文有”签名不是被告本人签名。该证据的真实性、合法性及关联性，本院均不予确认。对原告举证意见不予采信。对被告质证意见予以采纳。3、原告提供的原、被告之间电话录音记录，时间是2019年7月9日。拟证明原、被告之间存在委托销售房屋的事实，并且被告在谈话中已承认房屋已被出售。被告质证意见是，该电话录音我不知道是不是原告打的。我的电话也不是我的。我和原告的通话记录，也没有说禹城项目1-2-2302的房屋，原告也没有提到案涉房屋委托我销售。我承认电话打时候查我的名字了，我从来没有原告的电话，原告也从来没有我的电话，这可能是用律师的电话打给我的。电话录音没有体现跟委托销售协议任何的有关内容，没有提房号，也没有提房屋销售后房款由我结算还给原告，所以对电话录音我不予认可。只能是原告询问了一下意见。本院认为，被告在本院第一次庭审中对原告提供的录音中声音的真实性有异议，先是申请鉴定，后又放弃鉴定，并对录音证据进行了质证。因此，本院对原告提供的通话录音真实性予以确认。原告用其委托诉讼代理人姜雷的手机给被告打电话时，并没有明确说明其个人抵债房屋的具体房号，且原告自述：“你上回说给卖了幺……”，具体什么时间，在哪说的，原告也无证据佐证。同时，被告在案涉地产项目中也有抵债房屋，通话录音中涉及到的房屋买卖是原告的抵债房屋，还是被告个人的抵债房屋，并不明确。案涉房屋由谁卖出，在通话中也没有明确表述。原告提供该录音证据证明不了其与被告有委托销售房屋的委托关系，也证明不了案涉房屋由被告出售的事实。因此对原告举证意见本院不予采信。对于被告的质证意见予以采纳。4、大连恒锐物证司法鉴定所司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：2017年11月20日《委托销售协议书》中“乙方”处，“苏文有”的签名不是苏文有本人书写。原告质证意见是，对鉴定书的真实性无异议。但是对证明的事项有异议。虽然鉴定不是被告的笔迹，但是不能证明被告没有受委托去卖原告的房屋。被告质证意见是，没有意见。能够证明我与原告没有任何委托销售的关系。本院认为，鉴于原、被告对鉴定意见书真实性没有异议，本院予以确认。经被告申请，本院依法委托相关司法鉴定机构，对案涉的《委托销售协议书》中“苏文有”的签名真实性予以司法鉴定。鉴定结论是：协议书中乙方“苏文有”的签名并不是被告本人书写。该鉴定结论是由有鉴定资质鉴定机构依照法定程序做出，本院应予采信。对原告的“虽然鉴定不是被告的笔迹，但是不能证明被告没有受委托去卖原告的房屋”的质证意见，本院不予采纳。对被告质证意见，本院予以采纳。5、被告提供的鉴定费收据及转账凭证各一份，拟证明被告因鉴定支出鉴定费4700元，要求由原告承担。原告质证意见是，真实性无异议，但该笔费用不应由原告承担。原告不同意承担。本院认为，因对原告提供的《委托销售协议书》中“苏文有”的签名真实性被告予以否认，由此启动了司法鉴定程序。经鉴定结论是：该协议中“苏文有”的签名不是被告书写，该鉴定程序产生的鉴定费用理应由举证不实方承担。本院对被告举证意见予以采信。对原告不同意承担鉴定费的质证意见不予采纳。根据当事人当庭陈述及原、被告举证、质证意见。本院确认如下事实：2017年6月24日，被告苏文有作为甲方与作为乙方的禹城市信和房地产策划有限公司和丙方禹城金球华地置业有限公司签订了委托销售协议书，该协议书载明：鉴于2016年11月16日，甲、丙双方签订了《以房抵债协议书》，同时丙方将《以房抵债协议书》中约定的124套抵债房源，全部网签到甲方名下。甲、丙双方的债权债务，因此全部灭失。甲方主动要求委托由丙方指定的代理销售公司乙方代为销售甲方名下的部分房源，甲方委托由丙方指定的代理销售公司乙方代销的房源为甲、丙双方《以房抵债协议书》中约定的已网签至甲方名下的部分抵债房源。1号楼22套，2号楼27套，6号楼24套，合计73套。甲方自愿同意将甲方名下的73套房源委托丙方指定代理销售公司乙方按照以下价格进行代销：一、1号楼、2号楼49套委托代销房源的委托销售价格为4600元每平方米；二、6号楼24套委托代销房源，其中23套房源的委托销售价格为4700元每平方米，另外房源6-2-103的委托销售价格，甲方要求按6600元每平方米销售。委托期间若未能代销成功，则直接网签到甲方指定的债权人名下；三、甲方委托丙方代销的房源，按以上约定的委托价格结算。丙方委托乙方实际销售的价格与甲方无关。甲方不得以实际销售价格向乙、丙双方主张任何权利。该协议还约定了委托代销手续办理和房款结算及委托期限等事宜。2017年11月20日，原告汪敏作为乙方与案外人旭兴集团有限公司（甲方）签订了以房抵债协议书，该协议书载明：甲方因经营需要曾向乙方借款50万元，至今未偿还本金50万元。因甲方现无法以现金方式偿还乙方债务。甲方愿采取以房抵债方式履行偿还债务责任。乙方已同意甲方以房屋抵债乙方债权。经甲、乙双方协商一致，就甲、乙以房抵债履行偿还债务事宜，签订本协议书。一、甲方将位于山东省禹城市《禹城城市综合体》项目房屋抵偿所欠乙方的借款本金及利息。该房屋现已网签登记在甲方名下；二、抵债房屋作价即抵债数额。抵债房屋：《禹城城市综合体》项目房屋1-2-2302一套，建筑面积98.77平方米，按建筑面积每平方米人民币5519元，作价总额为545112元，以房屋总价款抵顶乙方等额债权本金。该协议书还约定了债务相抵后的处理方式及抵债房屋的网签变更和具体销售限制等内容。庭审中，原告自称《以房抵债协议书》签订当日，案外人旭兴集团有限公司工作人员让原告在已签有“苏文有”名字的《委托销售协议书》上签名确认，原告对该协议书落款时间2017年5月18日提出异议，后由原告划改为2017年11月20。2019年7月9日，原告用其委托诉讼代理人姜雷的电话给被告打电话，询问了其抵债房屋的情况。另查，至原告起诉日，案涉的抵债房屋仍处于在建中。再查，在本院2020年1月17日庭审中，因被告不认可《委托销售协议书》中“苏文有”的签名真实性，原告申请对该协议书“苏文有”的签名进行司法鉴定。2020年2月26日，本院向原、被告征询对上述协议是否确认启动司法鉴定程序时，原告明确表示不申请司法鉴定，被告坚持对签名的真实性予以司法鉴定。2020年3月11日，本院向大连市中级人民法院出具了司法委托鉴定书，经摇号确定由大连恒锐物证司法鉴定所鉴定，该所于2020年4月29日向本院出具了大恒物鉴（2020）第49号司法鉴定书。结论是：2017年11月20日《委托销售协议书》中“乙方：”处“苏文有”的签名不是苏文有本人书写。本院认为，本案争议焦点是：1、原、被告之间委托销售协议是否成立，案涉抵债房屋是否经被告销售；2、案涉鉴定费承担主体。关于焦点1，合同是两个以上意思表示相一致的协议，是合同当事人对发生民事权利义务关系的合意，合同双方当事人必须相互做出意思表示。具体到本案，首先，原告庭审中虽然提供了签有“苏文有”名字的委托销售协议，但是被告当庭否认该签名的真实性，经司法鉴定，委托销售协议中的“苏文有”签名不是被告苏文有本人签名。原告依据该委托销售协议主张与被告苏文有有合同关系，该主张不成立。其次，原告提供与被告的电话录音，在该录音中，原告问话及被告答话过程中也体现不出双方存在委托销售关系。被告在案涉在建项目中也有七十余套抵债房屋，且被告与案外人签订的抵债协议的时间也早于原告的抵债协议时间，被告的抵债房屋系委托第三方予以销售。即使被告在通话中表述了：“卖了没给钱……”（通话录音文字材料从上往下数第6行），“……卖了一部分……”（录音文字材料从下往上数第8行）等内容，也不能据此印证原告抵债房屋被被告出售。该通话录音从始至终被告没有承认与原告有委托关系，也没有承诺案涉原告房屋出售后，房屋价款由其结算并转付给原告。综上，原告并无证据证明其与被告有委托销售案涉房屋关系，也无证据证明案涉房屋被被告出售，更无证据证明被告收到了卖房款，不转付给原告事实存在。据此，原告要求被告给付房屋销售款545000元，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点2，原告提供案涉委托销售协议书，旨在证明其与被告有委托合同关系。因被告否认协议中“苏文有”签名真实性。由此启动了司法鉴定程序。经鉴定协议书中“苏文有”签名不是被告苏文有本人书写。该鉴定意见系有资质机构作出，且原、被告对其真实性无异议，本院予以采信。被告对此节事实的抗辩理由成立，由此产生的鉴定费4700元应由提出该项主张方即原告承担。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告汪敏全部诉讼请求；二、鉴定费4700元，由原告汪敏负担，原告汪敏于本判决生效后十日内支付给被告苏文有。一审案件受理费9250元（原告汪敏已预交），由原告王敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院，并与递交上诉状之次日起七日内向本院交纳上诉费用9250元，逾期不交的按放弃上诉处理。审 判 长  孙兆玉人民陪审员  孙淑杰人民陪审员  王 波二〇二〇年六月三日书 记 员  王翠翠本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。