河南省新郑市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0184刑初995号公诉机关河南省新郑市人民检察院。被告人齐怀远，男，1990年3月25日出生于河南省新郑市，汉族，小学文化程度，无业，住河南省新郑市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年9月9日被新郑市公安局刑事拘留，于2018年10月16日被新郑市公安局取保候审，于2019年9月18日被新郑市公安局刑事拘留，于2019年9月28日由新郑市公安局执行逮捕。辩护人杨军锋，河南亚银律师事务所律师。辩护人刘茜，河南亚银律师事务所实习律师。河南省新郑市人民检察院以新检一部刑诉（2019）661号起诉书指控被告人齐怀远犯职务侵占罪，于2019年12月5日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员刘春莉出庭支持公诉，被告人齐怀远及其辩护人杨军锋、刘茜，被害人的诉讼代理人李子慧到庭参加了诉讼。审理期间，河南省新郑市人民检察院向本院申请延期审理并申请恢复审理。现已审理终结。河南省新郑市人民检察院指控：2017年3月24日至2018年1月，被告人齐怀远在担任新郑市文生调料食品有限公司（以下简称文生公司）业务员期间，伙同文生公司会计李超（已提起公诉）利用职务上的便利，以车余货私自下账、还欠条私自下账、出库少入账或不入账、以还客户货物的名义虚假出货、私收客户订货款、私自修改销货清单、少欠多换、少上交销货款八种手段侵占文生公司的财物。经河南普华会计师事务所有限公司鉴定，齐怀远在以上任职期间共侵占文生公司各种调料2652.47件，货款金额共计468767.65元。针对以上指控，公诉机关提供了被告人齐怀远的供述和辩解，被害人于某2的陈述，证人于某1、时某、张某、禹某、丁某的证言，鉴定意见，到案经过，侦破报告，户籍证明，前科证明，其他书证等证据证实，认为被告人齐怀远的行为已构成职务侵占罪。同时以被告人齐怀远具有初犯的量刑情节为由，建议对其判处有期徒刑二年至三年。被告人齐怀远对公诉机关指控的罪名和量刑建议均持有异议，辩解称其不构成职务侵占罪，他收取的货款均通过微信、支付宝的方式转给公司，对于其微信、支付宝中自留货款是因为转账限额，这部分他均通过提现方式将货款转交给老板，未侵占公司货款。辩护人的辩护意见为，被告人齐怀远不构成职务侵占罪，理由为本案事实不清，证据不足，涉案公司财务管理混乱，齐怀远收取的货款中有工资、提成以及取现给老板的钱，系老板未出具收据造成，应当规范该公司账目，而非以刑事案件将责任推给被告人；被告人有侵占动机和可疑行为，但是公诉机关提供的鉴定结论不能证明该数额都是被告人齐怀远自留，且鉴定结论依据的检材真实性与合法性存疑，依据疑罪从无原则应当宣告被告人无罪。经审理查明，2017年3月24日至2018年1月，被告人齐怀远在担任新郑市文生调料食品有限公司（以下简称文生公司）业务员期间，利用其送货、销售及收取货款的职务之便，伙同文生公司会计人员李超（已判刑），以车余货私自下账、出库少入账或不入账等手段侵占文生公司财物。经河南普华会计师事务所有限公司鉴定，2017年3月24日至2018年1月被告人齐怀远微信和支付宝收货款合计1,908,556.38元（微信×××元，支付宝703,843.05元），向文生公司（朱彩红）转款1,481,507.13元（微信×××元，支付宝526,802.13元），下余427,049.25元（微信×××元，支付宝177,040.92元），齐怀远转给李超134,626.34元（微信×××元，支付宝3,708.00元），齐怀远自留292,422.91元（微信×××元，支付宝173,332.92元）。本院另查，1、新郑市文生调料食品有限公司于2017年3月24日注册成立，其前身系新郑市老城副食品调料批零部，被告人齐怀远于2013年3月到该批零部工作，系销售员。经河南普华会计师事务所有限公司鉴定，文生公司成立前（2016年2月至2017年3月24日），被告人齐怀远微信和支付宝收款合计587,364.23元（微信×××元，支付宝29,720.00元），向老城调料部（朱彩红）转款518,879.00元（微信×××元，支付宝26,114.00元），下余68,485.23元（微信×××元，支付宝3,606.00元），齐怀远转给李超49,498.68元（微信×××元，支付宝3,260.00元），齐怀远自留18,986.55元（微信×××元，支付宝346.00元）。2、2018年3月7日，同案犯李超向被害单位文生公司退还10万元。上述事实有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。1、被告人齐怀远供述，他于2008年在新郑市老城副食调料批零部工作了三四个月，2009年至2012年做司机，2017年3月至2018年1月在新郑市文生调料食品有限公司工作，有时候是司机有时候是业务员。他没有侵占公司的货物和财产，跑业务期间也没有私收货款、虚假出货、私改清单、少欠多还等行为。他通过微信、支付宝向李超转过几次钱，都是李超向他借的钱，后李超还他现金。他没有与李超共同商量侵占公司货款。2、同案犯李超供述，她大概2012年到新郑市老城副食调料零售部工作，主要是跑业务的，2017年3、4月份，老城副食由个体工商户改为新郑市文生调料食品有限公司，法人是于某2，她担任公司会计。2016年4月，当时负责拉货和送货的齐怀远跟她商量说从公司的仓库弄点货出来卖，齐怀远清楚客户需要什么货，报数字给她，她负责下账，付款方式是微信或者支付宝转账。有时齐怀远给客户送货的数字少，虚报的多，也会通知她把账下掉。虽然之前说五五分，但是齐怀远分的比她多，有时候齐怀远拿货物直接送给客户搞关系用，或者请客户吃饭，有时候交易很多次才给她转账。从2016年4月份以来，齐怀远总共给她转账十一二万元，2017年公司成立后她大概获利两万多。公司的仓库没有账目，也没有数目，所以他们才敢这么做，她只参与了车余货私自下账、出库少入账或不入账的方式，侵占货款没有向负责人于某2汇报过。2018年元月份齐怀远和于某2发生争执辞职，并威胁她让她也辞职。后来于某2发现她和齐怀远的侵占行为，她丈夫退还于某2十万元。3、证人于某1证实，她是新郑市文生调味食品有限公司出纳，她反映自2016年2月20日以来，李超和齐怀远二人串通，以多种方式侵吞老城食品调料零售部和文生调料巨额货品财物，其中，侵占老城副食603349元，文生调料486510元的情况。4、证人禹某证实，她是新郑市文生调料食品有限公司会计，因发现客户和公司的销售清单不符，公司开始查找以前的出库清单和销售情况，经审核发现曾负责销售业务的齐怀远和财务主管李超通过多种方式侵占公司的货物和货款，2016年2月份至2018年元月份共侵占公司货款价值110余万元，公司成立后共侵占货物46.8万元，这些审计结果是他们公司负责销售的马巧焕、出纳于某1和她共同参与的，审核过程中发现齐怀远的出库清单和车余货清单有很多涂改现象的情况。5、证人丁某证实，他是文生调料食品销售有限公司的司机，在他跟齐怀远一起向客户运送货物事每次都是齐怀远用微信或者电话跟客户联系，并不让他参与清点货物和收款事宜，2017年10月份有一次他们一起将货卸给了他不认识的客户，这个客户不是文生调料供货的客户的情况。6、证人时某证实，他在文生调料食品销售有限公司负责销售，曾发现齐怀远在卫生间私自修改销售清单的情况。7、证人张某证实，他是文生调料食品销售有限公司的司机，他和齐怀远一起运货时多次发现齐怀远修改销售单据，以及车上每天剩余货物清点工作应由他填写上报，但是齐怀远总是要求自己写的情况，出现过填写清单与实际货物不相符的情况。8、被害人于某2陈述，他是新郑市文生调料食品销售有限公司的法人，李超、齐怀远二人以多种方式侵吞窃取老城副食和文书调料巨额货品财物。侵占老城副食，通过货物出库不入账或者少入账一共120起，按市场价239162元，车余货私自下账24起，按市场价15055元，侵占文生调料，281070元。2018年3月7日李超通过中间人以现金方式交还侵占部分货款10万元。9、营业执照，身份证复印件，法定代表人身份证明书，显示，新郑市老城副食品调料批零部注册日期和经营者情况，新郑市文生调料食品有限公司成立日期和法定代表人情况。10、新郑市文生调料食品有限公司客户资料表，显示该公司长期合作客户情况。11、任职证明，证实被告人齐怀远、同案犯李超新郑市老城副食品调料批零部和新郑市文生调料食品有限公司任职情况。12、工资表，显示被告人齐怀远入职后每月工资领取情况。13、银行交易明细，显示被告人齐怀远、同案犯李超银行交易情况。14、河南普华会计师事务所有限公司出具的豫普会鉴字（2019）第230005—1号补充鉴定意见书，证实2016年2月至2018年1月齐怀远任职期间微信和支付宝收货款合计2,495,920.61元，上交货款（朱彩红）共计2,000,386.13元，转给李超共计184,125.02元，齐怀远自留311,409.46元。其中：公司成立前齐怀远微信和支付宝收款合计587,364.23元（微信×××元，支付宝29,720.00元），向老城调料部（朱彩红）转款518,879.00元（微信×××元，支付宝26,114.00元），下余68,485.23元（微信×××元，支付宝3,606.00元），齐怀远转给李超49,498.68元（微信×××元，支付宝3,260.00元），齐怀远自留18,986.55元（微信×××元，支付宝346.00元）。公司成立后齐怀远微信和支付宝收款合计1,908,556.38元（微信×××元，支付宝703,843.05元），向公司（朱彩红）转款1,481,507.13元（微信×××元，支付宝526,802.13元），下余427,049.25元（微信×××元，支付宝177,040.92元），齐怀远转给李超134,626.34元（微信×××元，支付宝3,708.00元），齐怀远自留292,422.91元（微信×××元，支付宝173,332.92元）。15、同案犯李超的刑事判决书证实，李超因职务侵占罪被判处有期徒刑二年及责令退赔的情况。16、扣押物品清单显示，公安机关现场扣押物品情况。17、户籍证明、前科证明证实，被告人齐怀远系完全刑事责任能力人且无违法犯罪记录。18、到案经过、破案报告书证实，被告人齐怀远系抓获到案，及案件侦破情况。本院认为，被告人齐怀远在担任新郑市文生调料食品有限公司业务员期间，利用职务上的便利，伙同他人将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人及其辩护人提出的不构成职务侵占罪的意见，根据庭审查明的证据，本院认为，同案犯李超的供述，被害人于某2的陈述，证人于某1、时某、张某、禹某、丁某的证言，鉴定结论，银行交易明细，转账记录，销货清单等相关书证已形成完整的证据链条，能够证实被告人齐怀远伙同李超，利用职务上的便利，私自修改销货清单，通过车余货私自下账、出库少入账或不入账等方式侵占文生公司货款的事实，被告人齐怀远及辩护人提出的没有侵占文生公司货款，不构成职务侵占罪的意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的鉴定结论依据的检材真实性与合法性存疑，鉴定意见不能排除被告人自留资金提现后上交老板和留作工资与提成的可能，不能作为定案依据的辩护意见，根据庭审查明的事实和证据，本院认为，河南普华会计师事务所有限公司出具的豫普会鉴字（2019）第230005—1号补充鉴定意见书，鉴定材料明确排除与公司业务无关的个人交易，并以相关证人证言、银行交易记录、相关书证等证据为依据，鉴定程序合法，鉴定结论明确，本院予以采纳。另查，被告人齐怀远自入职以来每月领取不固定工资，已排除其自留货款抵作工资和提成的可能，故对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。根据上述鉴定结论，本案中被告人齐怀远和李超实施职务侵占犯罪的犯罪数额应为427049.25元。公诉机关指控的基本犯罪事实成立，但认定犯罪数额不当，本院予以纠正。同案犯李超案发前已归还于某210万元，其中的68485.23元应作为退还文生公司成立前的款项，下余31514.77元，鉴于新郑市老城副食品调料批零部和新郑市文生调料食品有限公司均系于某2设立，应计入退还新郑市文生调料食品有限公司的款项。综上，被告人齐怀远仍应与同案犯李超共同退还新郑市文生调料食品有限公司395534.48元。根据我国刑法规定，犯职务侵占罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。对于被告人齐怀远应当在上述法定刑幅度以内判处刑罚。被告人齐怀远在共同犯罪中积极参与，起主要作用，系主犯。本院在对被告人齐怀远的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：系初犯，可以酌情从轻处罚。公诉机关对被告人齐怀远提出的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人齐怀远犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已羁押38日予以折抵，即从2019年9月18日起至2022年2月7日止。）二、责令被告人齐怀远于本判决生效后三十日内退赔被害单位新郑市文生调料食品有限公司人民币395534.48元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长  徐科研人民陪审员  陈 辉人民陪审员  李晓梅二〇二〇年六月十七日书 记 员  刘 燕