山西省晋城市中级人民法院民事裁定书（2020）晋05民终376号上诉人（原审原告）：陵川县崇文镇城北社区宏轩雅居业主委员会，住所地陵川县崇文镇城北社区宏轩雅居小区。负责人：庞某1，该业主委员会主任。被上诉人（原审被告）：陵川县鑫淼物业有限公司，住所地陵川县崇文镇望洛北路157号，社会统一信用代码×××。法定代表人：庞某，该公司经理。委托诉讼代理人：曾某，四川鼎博律师事务所律师。上诉人陵川县崇文镇城北社区宏轩雅居业主委员会（以下简称“宏轩雅居业委会”）因与被上诉人陵川县鑫淼物业有限公司（以下简称“鑫淼物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服陵川县人民法院（2019）晋0524民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏轩雅居业委会上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：1、一审法院未在简易程序的审理期限内及时书面通知上诉人转为普通程序，违反了法定程序；2、陵川县崇文镇人民政府和陵川县住房和城乡建设管理局未参加本案诉讼活动，一审也未向其调查取证，违反法定程序；3、陵川县住房和城乡建设管理局的备案批复属于具体行政行为，一审事实上对备案登记否定，在民事案件中作出行政案件的结论；4、一审认定上诉人不具有原告诉讼主体资格属于程序方面的问题，应裁定驳回起诉；5、业主大会的召开与业主委员会的成立程序是否合法唯有业主可以行使撤销权，被上诉人无权主张。鑫淼物业公司辩称：1、一审转为普通程序10月10日作出裁定，但是12月送达当事人，虽然程序上存在瑕疵，没有达到严重违反法定程序；2、上诉人是否具备诉讼主体资格是法院应当主动审理的内容；3、上诉人对业主委员会成立合法的事实有责任提供相应证据。宏轩雅居业委会向一审法院起诉请求：1、判令鑫淼物业立即退出宏轩雅居小区，将物业管理用房腾离交付原告；2、判令鑫淼物业将宏轩雅居小区的竣工总平面图，单体建筑、架构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件移交原告；3、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：陵川县宏轩雅居小区位于陵川县崇文镇城北社区望洛北路157号（原陵川县五交化公司旧址），其中，3号楼为商品住宅，总建筑面积25026.53㎡，包括商品房建筑面积24313.21㎡、商铺建筑面积713.32㎡，商品房264套（含公租房21套、商铺20套）。该小区2015年4月开工建设，2016年6月交付使用。2017年5月1日，建设单位陵川宏轩房地产开发有限公司与陵川县鑫淼物业有限公司订立《前期物业服务续签合同》，合同履行期限为2017年5月1日起至2021年5月1日止。期间，因物业费收缴和供水、供电、供暖等事项，被告鑫淼物业和部分业主产生纠纷。2018年11月19日，陵川县宏轩雅居小区22名业主未按规定向物业所在地的陵川县住房和城乡建设管理局（以下简称陵川县住建局）或陵川县崇文镇人民政府（以下简称崇文镇政府）提出召开首次业主大会会议的报告，而是直接具名提交了《成立业主委员会的申请书》。陵川县城北社区居民委员会（以下简称城北居委会）接到申请后，未严格审查申请事项，签注“同意”意见后，上报了崇文镇政府。崇文镇政府收到上述申请后，未按规定要求建设单位报送筹备首次业主大会会议所需要的文件资料，未按规定指导成立首次业主大会会议筹备组，也未要求以筹备组名义公告筹备组成员名单，即依申请人的请求于2019年1月3日作出了崇政函字[2019]1号《关于成立城北社区宏轩雅居小区首届业主委员会筹备领导组的通知》，决定由崇文镇政府领导成新文任组长、由城北居委会支、村委员王文庆任常务副组长、宏轩雅居业主张年孝任副组长、成员有崇文镇城建办主任陈春会、宏轩雅居业主杜鑫（女）、闫书娥（女）、李永利。城北社区宏轩雅居小区首届业主委员会筹备领导组（以下简称业委会筹备组）成立后，未按规定确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容，登记和确认业主身份，仅起草了《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会章程》和《首届业主委员会选举办法》，即开始推荐业主代表、推荐业主委员会候选人。崇文镇政府于2019年1月23日作出崇政函字[2019]3号《关于城北社区宏轩雅居小区筹备领导组首届业主委员会推选代表的通知》，确定了20名业主代表并予以公示。该筹备组未在首次业主大会召开15日前，将筹备工作内容以书面形式在物业管理区域内进行公告，即于2019年5月6日召开了首届业委会选举大会。会议没有通知物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数且占总人数过半数的业主参加，没有会议记录，没有会议议程，只有一份宏轩雅居首届业委会选举大会签到表。该签到表中有30个人的签名，其中业主代表17人、不是业主代表的业委会筹备组成员2人、不是业主代表的业委会委员候选人2人（1名业委会委员候选人与业委会筹备组成员交叉），另有10人未注明是工作人员还是业主代表的代表。会议没有表决通过管理规约、业主大会议事规则、没有作出选聘或解聘物业服务企业的决定，仅仅选举产生了五名业主委员会委员，进而由委员投票产生了业主委员会主任一名、副主任一名。选举业主委员会委员和业主委员会主任、副主任均无计票结果报告单。崇文镇政府于2019年5月24日作出《关于宏轩雅居小区业主委员会选举结果的批复》，陵川县住建局于2019年6月5日作出陵住建函字[2019]24号《关于对城北社区宏轩雅居小区业主委员会选举结果的备案批复》。原告收到以上两个批复后，即以此作为合法依据，开始履行职务。原告未经业主大会授权，于2019年6月20日、7月3日、7月5日、7月7日召开业主委员会会议，决定终止被告鑫淼物业在宏轩雅居的物业服务，决定选聘新的物业服务企业，决定与晋城市保安守押有限公司家政服务分公司签订物业服务协议。同年7月8日，原告与晋城市保安守押有限公司家政服务分公司签订物业服务协议后，即于当天通知了小区业主和被告鑫淼物业。因被告拒绝终止在宏轩雅居的物业服务，不予腾退物业管理用房，原被告发生纠纷，原告诉至法院。一审法院认为，根据国务院《物业管理条例》和《山西省物业管理条例》规定，业主委员会由业主大会选举产生，是业主大会的执行机构。业主大会、业主委员会应当依法履行职责。本案中，没有任何证据表明召开了首次业主大会会议，也没有证据表明业主大会表决通过了管理规约、业主大会议事规则以及业主委员会章程。以业主代表会议代替业主大会既不符合国务院《物业管理条例》规定的“业主人数较少且经全体业主一致同意决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”的情形，也不符合《山西省物业管理条例》规定的“一个物业管理区域内业主在300人以上的，可以以幢、单元、楼层等为单位推举一名业主参加业主大会会议”的情形，说明宏轩雅居小区没有召开过业主大会，在此情况下进行的业主委员会选举活动，违反法定程序，侵害了业主的合法权益，是无效的民事法律行为，从行为开始起就没有法律约束力，在此基础上产生的业主委员会其对业主和前期物业行使权利均不具有法律约束力。国务院《物业管理条例》规定的业主委员会的职责第二项是代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，本案中，既未召开过业主大会，也未经业主大会选聘出物业服务企业，更未经业主大会授权，原告以业主委员会的名义决定选聘物业服务企业，并与物业服务企业签订物业服务合同，违反了法律规定，不具有行使该项权利的主体资格，是无效的民事法律行为。综上所述，原告的选举程序、成立程序，以及抛开业主大会自行决定选聘物业服务企业、并与物业服务企业签订物业服务合同的行为均违反法律规定，是无效的民事法律行为，从行为开始起就没有法律约束力，以业主委员会的名义提起的民事诉讼，不具有原告的诉讼主体资格，对原告要求判令被告立即退出宏轩雅居小区，将物业管理用房腾离交付原告；判令被告将宏轩雅居小区的竣工总平面图，单体建筑、架构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件移交原告的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条，国务院《物业管理条例》第八条、第九条第一款、第十条、第十一条、第十二条、第十四条、第十五条、第十九条第一款、第二十六条，《山西省物业管理条例》第七条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条第一款、第十五条、第十六条第一款之规定，参照中华人民共和国住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第三条、第七条、第八条、第九条、第十一条、第十二条、第十五条、第十七条、第二十二条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：驳回原告陵川县崇文镇城北社区宏轩雅居业主委员会的诉讼请求。本案二审中，上诉人宏轩雅居业委会对该小区交付时间和首届业主委员会选举大会成立时间有异议。被上诉人对这两处时间并不清楚。本案二审另查明，宏轩雅居首届业委会选举大会签到表载明时间为2019年5月5日，签到表上有29人签字。一审查明的其他事实，当事人无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人宏轩雅居业委会是否具备诉讼主体资格；2、一审程序是否违法问题。关于上诉人宏轩雅居业委会是否具备诉讼主体资格问题。《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条规定：业主可以设立业主大会，选举业主委员会；选举业主委员会或者更换业主委员会成员须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。据此，业主大会是业主的自治组织，是基于业主的建筑物区分所有权的行使产生的，由全体业主组成，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构。业主委员会是本建筑物或者建筑区划内所有建筑物的业主大会的执行机构，按照业主大会的决定履行管理的职责。业主委员会作为全体业主的自治性组织，需经业主大会选举产生，并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中该小区共有业主264户，但在成立业主委员会时签到表显示有29人签字，其中业主代表有17人，无论人员人数或建筑物总面积均没有超过物权法规定的半数，故该小区部分业主成立的宏轩雅居业委会不能代表全体业主从事民事法律行为，不具备本案诉讼主体资格。关于一审程序问题。一审法院在审理过程中，确实存在（2019）晋0524民初643号民事裁定书作出后未及时送达问题，属程序上的瑕疵，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。综上，上诉人宏轩雅居业委会与本案没有利害关系，不具备诉讼主体资格。按照《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销陵川县人民法院（2019）晋0524民初643号民事判决；二、驳回上诉人陵川县崇文镇城北社区宏轩雅居业主委员会的起诉。一审案件受理费100元，退还陵川县崇文镇城北社区宏轩雅居业主委员会；上诉人陵川县崇文镇城北社区宏轩雅居业主委员会预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 段新娥审 判 员 祁 俊审 判 员 杨丽珍 二○二○年六月五日法官助理 刘 颖书 记 员 刘 璐