浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0624民初573号 原告（反诉被告）：浙江中富建筑集团股份有限公司，（统一社会信用代码903300007125582803），住浙江省上虞市江扬路888号。 法定代表人：王建新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢宝永，浙江民间律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王大奎，浙江元大律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新昌县春祥房地产开发有限公司（统一社会信用代码91330624698269000Q），住浙江省七星街道（潜溪区域）珑源一品花园“珑玺”10号。 法定代表人：邱克武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。 原告浙江中富建筑集团股份有限公司(以下简称“中富公司”)诉被告新昌县春祥房地产开发有限公司（以下简称“春祥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案受理后，依法适用简易程序由审判员杨伟东独任审判。（提出反诉情况、财保情况）鉴于在审理过程中，发现原、被告双方争议较大，本案案情较为复杂，遂于同年4月19日将本案转为适用普通程序审理，并依法组成合议庭于同年7月3日、7月12日公开开庭进行了审理。鉴于在审理过程中，原、被告双方需要对诉前双方委托审计的争议部分工程款进一步与工程造价咨询单位进行核对、确认，本案需以该审计结论作为处理依据，故本院于同年7月26日裁定本案中止诉讼。由于本案长期未结，当事人反映强烈，本院于2020年1月6日决定对本案易人审理。鉴于在庭外核对确认过程中，被告春祥公司向本院提交了审计单位关于争议部分款项处理的情况说明以及相应的工程造价咨询报告，本院遂于2020年3月10日决定对本案进行恢复审理，并经院长审批对本案延长审理期限六个月，本院依法另行组成由审判员丁海英担任审判长，由审判员秦妙、丁叶莎组成的合议庭，于2020年3月27日、5月28日、6月30日对本案再次公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。（当事人的到庭情况）。 原告中富公司向本院提出本诉部分诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款18127321.65元；2、要求被告返还原告工程施工保证金120万元；3、请求确认被告尚欠的工程价款，原告有权就该工程折价或拍卖的价款优先赔偿；4、财产保全费、诉讼费等诉讼相关费用由被告承担。 在庭审中原告最终变更诉讼请求为：1、请求判令被告支付工程款16489321.65元（总的工程款58727442.65元+配套费562014元+架子延期费227865元=59517321.65元）-（春祥已经支付的工程款41390000元+陈东炎领取1838000元=43228000元）；2、要求被告返还原告工程施工保证金1200000元；3、请求确认对于被告尚欠的工程价款，原告有权就该工程折价或拍卖的价款优先赔偿；4、要求被告支付原告延期付款的利息损失（自2016年6月1起至上述款项付清之日止，按人民银行同期同档次贷款利率赔偿相应的利息损失）；5、财产保全费、诉讼费等诉讼相关费用由被告承担。 事实与理由：2012年11月15日，原被告签订建设工程施工合同一份，约定被告开发的新昌龙源一品二期建安工程项目由原告总承包施工。合同签订后，原告向被告支付了120万元工程履约保证金，并安排组织施工。工程于2016年5月竣工验收交付使用并移交了所有材料，原告于2016年6月向被告递交工程结算书，双方委托第三方进行审计，工程造价送审价为58727442.65元。由于审计过程中，双方未能就相关内容达成一致意见，致使审计结论一直未形成，导致工程款拖欠至今。截止起诉之日，被告已直接支付原告工程款41390000元，另外原告工作人员陈东炎在施工过程中曾向被告领取1838000元，原告认可用于支付工程款。被告另外还需支付原告配套费562014元、架子延期费227865元。被告至今尚欠原告工程款16489321.65元，尚未退还保证金1200000元。因被告未能履行付款义务，原告为此向法院提起诉讼。 被告春祥公司针对本诉部分答辩称：原、被告之间签订建设工程施工合同属实，根据合同约定，竣工验收之后工程款支付到合同造价的80%，待工程造价经双方确认后，支付审计造价的95%，最后5%作为质量保证金。按照该支付结点，在涉案工程竣工验收后被告只需要向原告支付3840万元。由于原告对审计造价不认可，因此，95%的支付结点还没有到。被告已经实际向原告支付工程款共计47475416.69元，具体如下：被告直接向原告支付43100091元，原告项目经理陈东炎领取2359829元，被告为原告垫付水费396778.8元、电费338080.39元，被告代为原告支付恒大公司水泥款应收利息302684元，新型墙体材料专项基金损失428610元、散装水泥基金损失98488.5元，上述合计47024561.69元，另外原告应承担审计的核增、核减费450855元。鉴于被告实际已经超额支付合同进度款，故要求驳回原告本诉部分诉讼请求。 被告春祥公司同时向本院提出反诉请求：1、判令原告立即支付被告提前支付的工程进度款9075416元，自交付日起至判决确定支付工程款之日止，按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算的利息损失（计算至2020年3月30日为1569489.24元，以后利息按实计算）；2、反诉诉讼费由反诉被告负担。 事实与理由：原、被告双方签订的《施工承包协议书》约定涉案工程合同暂定总价为4800万元，工程款支付条款其中第2.1.6款明确约定，竣工验收合格后付至合同暂定总价的80%，在所有资料移交、结算经双方核对认可，签字盖章后30日内支付至结算总价的95%，留5%作为质量保修金。本案工程于2016年5月竣工验收后，因原告不配合审计，导致至今未能最终确定结算总价款。因此，被告只需支付合同暂定总价80%的进度款即3840万元。而被告至今共已支付原告工程进度款（含反诉被告应承担的相关款项）共计47475416.69元（具体支付情况在本诉部分已作详细陈述）。因此，被告已超额提前支付工程进度款9075416元。为此，原告应当承担该款自原支付日起至工程款确定应付之日止的利息损失，为此，提起反诉，请求依法作出判决。 在本院确定的举证期限内，原告中富公司为支持其本诉部分诉讼主张提供了以下证据： 1、施工承包协议书一份，证明原、被告于2012年11月15日签订施工合同，约定被告开发的新昌龙源一品二期建安工程项目由原告总承包施工，同时对承包施工范围、面积、工程暂定总价、人工费补差标准、工程款支付期限、总包配合费、采用散装水泥等事项进行了具体约定的事实。 被告经质证认为，对证据的形式真实性无异议。1、对于散装水泥专项基金问题，协议第12页18条约定应由原告提供散装水泥等发货小票原件，在竣工结算时提供给被告。因原告没有提供过一张发票，所以不具备支付条件，且导致被告无法退回押金，押金部分的钱要求原告赔偿。2、关于工程款支付。协议第2.1.6款明确约定竣工验收合格后付到合同暂定总价的80%，所有资料移交经双方核对确认后三十日内支付结算总价的95%，现双方对结算总价有争议，故95%的支付条件没有成就。4、关于人工费补差。协议第4页第5条约已有明确约定，请求合议庭参照生效判决确定。本案被告与通达建设有限公司有一个一期工程的诉讼案子，本案是二期合同，两个案子的合同是完全一样的。当时的判决就是建筑工程人工费补差补到45元，安装工程人工费补差补到35元。5、关于配套费的问题，双方在结算时已认可，无争议。 2、中标通知书一份，证明被告开发的新昌龙源一品二期建安工程项目由原告中标施工，中标价暂定4800万元。 被告经质证认为无异议。 3、被告工商登记信息一份，证明被告的主体资格。 被告经质证认为没有异议。 4、保证金收款收据及支付凭证一份，证明原告为涉案工程施工向被告缴纳120万元保证金的事实。 被告经质证认为对真实性没有异议，但是钱已经退还，已经支付的超出80%的款项里就包括了这笔钱。 5、收款明细一份，证明被告已经支付原告工程款合计43100091元，不包含屋面及防水（由被告方指定分包，仅向原告走账1537591元+172500元），实际支付的工程款为41390000元。 被告经质证认为，原告主张的已付工程款金额存在严重漏算，漏算了工程款2359829元，原告应当承担的水费396778.9元、电费338080元、借款利息302684元、新型墙体材料专项基金损失428610元、散装水泥专项基金损失98488.5元、原告应当承担的审计费352552元，计191.71394万元，合计漏算427.70224万元 6、单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份、单位竣工验收意见书一份、建筑节能工程专项验收记录一份，证明原告承包施工的项目已通过竣工验收的事实。 被告经质证认为对形式真实性没有异议，但单位合格验收不属于工程整体竣工验收，整体工程的竣工验收应当是以综合验收为标准，不能达到原告的证明目的。 7、工程结算书一份，德威造价咨询有限公司为涉案工程出具了征求双方意见的审核报告，报告下附了三份汇总表，上面有数据的组成，审核价是46953258元，但审核报告双方没有签字，因此，只能证明原告送审价为58727209元的事实。 被告经质证认为，送审造价是原告单方的计算，原告自己也承认德威公司已经有一个审计造价，原告也认可核减的数字很大，相差了1000多万。根据施工合同的约定，原告应当承担审计费。另外审计造价产生以后，原告不是按照合同约定对审计造价提出异议，而是拒不按照审计造价进行结算，导致至今无法结算的责任应该在原告。并且原告今天是否认可该审计造价也不明确。 8、建设单位的配套费计算表一份，证明被告需要支付配套费562014元及架子延误费227865元。 被告经质证认为，这两个费用应该由被告支付，已经包括审计报告结论之中。 9、2011年12月建设工程造价管理信息一份、2012年4月建设工程造价管理信息一份，证明2011年11月起人工费的单价调差应按照当时的市场信息价来计算。木工、泥工属于二类，小工属于一类，本案所涉工程属于二类。建筑工人应补差45元/人/天，安装工人应补差35元/人/天。 被告经质证认为，对证据的本身无异议，但对证明目的有异议，对于人工费补差合同第1.5条有明确的约定。春祥公司和通达公司已有一个诉讼案件，法院委托司法鉴定，后经过上诉后最终按补差到35元，补差到45元予以认定。 10、2017年1月7日审计汇总表及说明一组（在审计过程中核对中从审计机关中取得），证明在审计核对过程中原告提出了异议，主要争议是人工补差355万元的问题。 被告经质证认为，被告看到过该组证据，说明了对总造价还没有确认，原告除了对人工补差其他已经确认，双方不需要对整个造价重新再去审计。 在本院确定的举证期限内，被告春祥公司针对反诉主张及本诉部分抗辩主张提供了以下证据： 11、被告春祥公司及审计单位催告原告补充造价审核资料（被告于2016年7月19日发给原告补充审计结算资料的函告及附件、被告于2017年6月21日、6月28日、12月11日发给原告的催告函及快递单、宁波德威工程造价投资公司咨询有限公司发给原告的催告函两份）、确认审计结果的函告一组，证明原告不配合造价审核的事实。 原告经质证认为，对2017年6月21日、6月28日、12月11日的催告函真实性无法确认，双方长时间没有确认审计结果的原因是原告一开始将初审报告送给被告，被告没有在28天内作出答复，应当可以认为被告认可了原告的意见；后来双方在对账时发生了争议，原告对审计结论其他基本没有争议，但是对人工调差不确认，所以审计结论无法确定。因此，不存在原告不配合的问题。对于2017年2月12日的催告函到底有无寄出或寄给了谁，原被告不清楚。 12、原告委托陈东炎、李建波、王海江、俞国龙审核、确认造价的授权委托书、造价汇总表（汇总表是起诉前陈东炎送过来给被告的，和审计机构出具的是一致的），原告盖章确认的配套费和架子延期费计算材料一组，证明原告委托人员仅对人工费补差、辅材费、机械补差、甲定品牌材料信息价、甲供材料采保费提出异议外，对土建工程造价和安装工程价均予以认，最后原告又对造价全部进行了确认（包括人工补差）的事实。 13、造价审核情况汇总表和工程结算审定表，证明经审计单位审定的总造价为47515272元，审定表载明的核增和核减金额，可以计算原告应承担的审计费数额，根据施工合同第6页第（5）项之规定，原告应承担审计费352552元。 原告经质证认为，对授权委托书的真实性无异议，对2017年1月7日的造价汇总表、2017年1月20日安装工程审核表以及建设单位配套费均无异议。在初审结果出来之，由于双方对初审结果出现分歧，本来是由双方盖章后到审计机构去提异议的，一张写了异议，一张没有写异议，就遗留在被告处。 14、原告的授权委托书一份，证明原告委托陈东炎领取工程款及进行工程相关事宜谈判的事实。 原告经质证认为，被告提供的系复印件，对其真实性有异议，不予认可。 15、2014年1月27日领取40万元的收条及银行承兑汇票、转帐凭证，2015年12月23日陈东炎领取170万元款项的收据及银行承兑汇票，2015年1月30日陈东炎、章立军领取10万元的领款凭证及支票存根，2015年4月24日支付钢管延期租金101829元的用款申请单及银行付款回单，2016年5月9日陈东炎领取2万元现金的用款申请单，2016年5月25日陈东炎、章立军领取38000元款项的领款凭证及付款回单一组，证明陈东炎已领取款项合计2359829元。 原告经质证认为，2014年1月27日陈东炎向被告领取的借款40万元，原告不清楚，也未收到该笔款项。对2015年12月23日领取的170万元金额认可，对2015年1月30日领取的10万元予以认可。2015年4月24日的101829元，收款人和申请人都不是原告公司人员，也不是原告使用的钢管，故对该款项不予认可。2016年5月9日2万元系陈东炎个人的借款，原告不予认可。对2016年5月25日的38000元予以认可。 16、新昌县沃洲自来水有限公司出具的用水情况查询清单（2013年1月至2016年7月），证明原告施工期间需支付水费396778.8元。 原告经质证认为，对真实性无异议，但对证据的关联性有异议，查询清单根本没有注明是一标还是二标，不能反映系原告所承包的二期一标段所用，但水费、电费没有缴纳是事实。 17、国网浙江新昌县供电有限公司出具的电费清单（2012年10月至2016年6月），证明原告需支付电费338080.39元。 原告经质证认为，对真实性无异议，但对证据的关联性有异议，根本没有注明一标还是二标，不能反映系原告所承包的二期一标段所欠。 18、2016年5月11日的协议书一份，2016年5月12日的用款申请单及支票存根，反诉原告发给反诉被告的告知函及邮件详情单，范晓君购买房屋收付购房款的往来凭证等证据一组，证明被告代原告支付恒大建设水泥款180万元，其中70万元于2017年1月25日由被告扣回，110万元于2017年2月14日才扣回，该垫付款应由原告按月利率1.86%计付利息，以及被告催告结算利息、应收利息金额为302684元等事实。 原告经质证认为，公章是真实的，但欠条是陈东炎所写。 19、浙江省新型墙体材料专项基金征收和使用管理实施办法，被告内部支付新型墙体资料专项基金和散装水泥专项资金的付款审批单，缴纳新型墙体材料专项基金的缴款书和专用票据，缴纳散装水泥专项资金的银行凭证及专用票据、收据，被告发给原告要求提供申请返退新型墙体材料专项基金和散装水泥专项资金相关材料的函告及发给陈东炎的多份电子邮件一组，证明应由原告承担新型墙体材料专项基金损失248610元及散装水泥专项资金损失98488.5元的事实。 原告经质证认为，对于文件及被告向有关部门缴纳的款项，原告不清楚，对于退款的问题如果需要原告配合，那原告会予以配合。发送给陈东炎的邮件，陈东炎本身就在外地打工，对于该邮件是否收到也不清楚。 20、工程造价咨询报告书一份，证明原告应承担审价费的数额。原告经质证认为，对于工程造价需要庭后再进行确认。 21、与通达公司签订的施工合同一份、法院委托的工程造价鉴定意见书一份、判决书两份，证明关于人工费差价的相关情况的事实。 原告经质证认为，被告与通达公司的案件与本案无关联性，将毫无关联的其他相对人的合同运用到本案中不可以，两个合同即使条款一样，但民事权利可以作出变化。 22、珑源一品水电费用明细一份（该表格由被告制作，编号数字少是水费、编号多的是电费，户号40180是原告使用的），证明原告承包本案所涉工程产生的水费、电费，每个施工单位都独立安装了水表、电表。 原告经质证认为，需要庭后核实。 对于原、被告提供的上述证据，本院结合双方庭审陈述综合审查分析后认证如下：证据1，经被告质证对内容的真实性基本无异议，可以证明被告将其开发的新昌龙源一品二期建安工程项目发包给原告总承包施工，同时对施工范围、面积、工期、工程暂定总价、工程款支付期限、总包配合费、采用散装水泥等内容进行了具体约定的事实，本院予以认定。至于合同约定的人工费补差标准如何理解和认定的问题，本院将结合其它相关证据，在判决理由部分重点予以分析认定。证据2、3，经被告质证无异议，本院对其证明力予以认定。证据4，经被告质证对款项缴纳的真实性无异议，可以证明原告为涉案工程施工向被告缴纳120万元保证金的事实，但被告主张该款已退还，缺乏依据，本院不予采信。证据5，对于被告直接支付原告的工程款金额为43100091元，双方实质没有争议，本院对此予以认定。但对于其中包含了因屋面及防水施工而支付的1537591元+172500=1710091元是否可以认定在被告应付原告的工程款范围之内，双方存在争议，本院将在判决理由部分具体分析认定。证据6，来源合法、内容客观，被告对验收内容也无提出实质证异议，可以认定本案原告承包施工的新昌龙源一品二期建安工程已于2016年5月13日竣工验收合格的事实，本院予以认定。证据7，系原告根据施工材料单方制作，仅能证明原告送审价为58727209元的事实，至于实际工程造价应以依法审计、鉴定的结论作为认定依据。证据8，经被告质证无异议，本院对其证明力予以认定。证据9，本院对证据来源的真实性予以认定，至于本案所涉工程人工费的补差标准问题本院将合同约定以及其它证据在判决理由部分分析阐述。证据10，对两份证据的形式真实性本院予以认定，可以证明在审计过程中，原告曾就人工费补差、辅材费补差向审计单位提出异议的事实。证据11，对于相关函件内容的真实性，原告并未提出实质性异议，也未提供相反证据予以反驳，故本院对于委托审计过程中，原、被告及审计单位之间曾有相关函件来往的形式真实性予以认定。证据12、13，对于相关证据的形式真实性，原告无异议，可以证明在审计确认过程中，原告除人工费补差、辅材费补差等存在异议外，对其他审计内容基本予以认可的事实。综合原告庭审陈述，尚不足以证明原告对造价审核情况汇总表已最终予以确认的事实。证据14，结合原告庭审中对陈冬炎领取1838000元款项认可系应付工程款的陈述，本院对该份授权委托书的真实性予以认定。证据15，经质证，原告对其中2015年12月23日领取的170万元、2015年1月30日领取的10万元以及2016年5月25日的38000元，合计1838000元予以认可，本院据此认定属于被告已经支付的工程款。至于其余款项，其中2014年1月27日的40万元，由陈冬炎向被告出具了借条，明确写明是借款，故在缺乏其他证据补强的情况下，与本案系不同的法律关系，不能认定系被告支付原告的工程款；2015年4月24日的101829元，从相关凭证记载的内容看，用款用途为二期一标钢管延期租金，其中的用款申请人和收款人均非陈冬炎，因此，不能证明被告向陈冬火支付工程款的事实，在缺乏其他证据补强的情况下，也不能证明系为原告代付相关款项的事实；2016年5月9日陈东炎领取的2万元，从材料凭证来看，写明系借款，故在缺乏其他证据补强的情况下，同样不能认定系被告支付原告的工程款。证据16、17、22，系被告用于证明其为原告垫付水费、电费的相关证据，其中证据22是对证据16、17的补强和细化。对于证据内容的真实性，原告认为需要庭后核对确认，但一直未提出实质性异议，也未提供相反证据予以推翻，并且对于施工期间未曾缴费的事实亦予以认可，故本院认定被告的举证目的成立。证据18，对于该垫付款利息，原告在庭审中予以认可，故本院对证明力予以认定。证据19，结合施工承包协议第十八条约定及及相关文件规定，对于施工过程中被告应向有关部门缴纳新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金以及相应的缴纳金额，本院予以认定。但相关款项是否已经实际不能退还，被告尚缺乏证据进一步予以证明，故证据19只能证明被告曾经缴款的事实，不能证明实际已给被告造成散装水泥专项资金损失98488.5元、新型墙体材料专项基金损失248610元的事实。证据20，来源合法，原、被告对于审计结论的实质争议之处仅在于人工费补差部分，故本院对于该审计结论除人工费补差以外的内容均予以认定。至于人工费补差的标准问题，本院将结合其他证据在判决理由部分具体深入予以评析。证据21，系法院生效裁判文书，本院对其既判力予以认定。但能否以该判决认定事实作为本案认定事实的参考，本院在判决理由部分阐述。 综上，本院认定以下事实:经招投标程序，原、被告双方于2012年11月15日签订施工承包协议书一份，被告将其开发的新昌珑源一品二期建安工程一标段承包给原告施工，约定：承包范围为被告所提供珑源一品二期一标段施工图纸范围内的土建、安装工程（包括变更联系单内容，不包括被告单独发包内容）；工程造价：合同暂定价为人民币4800万元，施工期间暂按1600元/平方米计造价，作为进度款支付依据，等工程竣工验收合格后按本协议第八条再作决算；结算方法及工程款支付：工程量按本协议适用定额工程量计算规则，按实计算。建筑工程人工费按45元/工日计算补差，安装工程人工费按35元/工日计算补差（机械人工不予补差）。工程款支付：被告不支付预付款，在完成50%单体工程的基础工程（+0.000）后支付合同暂定总价10%的进度款，未完成剩余50%单体工程的基础工程（+0.000）后支付合同暂定总价10%的进度款；在完成50%单体工程的主体工程(结顶)后支付合同暂定总价15%的进度款，完成剩余50%单体工程的主体工程(结顶)后支付合同暂定总价15%的进度款；在完成50%单体工程的砌体、屋面工程后支付合同暂定总价5%的进度款，完成剩余50%单体工程的砌体、屋面工程后支付合同暂定总价5%的进度款；在完成所有单体工程的装修工程（完工）后支付合同暂定总价15%的进度款；竣工验收合格后付至合同暂定总价80%，在所有资料移交、结算经双方核对认可，签字盖章后30日内支付结算总价的95%，留5%作为质量保修金，工程竣工验收合格满二年后的7个工作日内返还3%，满五年后的7个工作日返还剩余质量保修金，质量保修金不计利息。竣工结算自工程竣工验收合格之日起30日历天内送至被告（含完整的竣工资料），自原告结算资料送齐之日起120日历天内由被告出具审核初稿。原告收到审计单位初稿后须在30个日历天内完成同审计单位的核对，有争议问题由原告、被告、审计单位三方根据工程实际情况进行协商，协商不成提请浙江省造价总站裁定。工程审计费用：基本费由被告承担；核减追加费按核减超过送审价5%的幅度以外的核减额为基数读取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费由原告承担，即核增减追加费=（核减额-送审价×5%）+核增额×5%。由被告从应付工程款中直接扣除。履约保证金：履约保证金总额为合同总价的5%；在所有单体工程主体中间结构验收合格后十个工作日内返还其中50%银行保函的履约保证金；在竣工验收一次性合格后十个工作日内归还剩余履约保证金；履约保证金不计息。本工程必须采用散装水泥，并按散装水泥计价补差。原告须妥善保管好散装水泥、墙体材料等发货小票原件；若原告在竣工结算时未提供上述资料，被告在支付原告结算款时预提有关材料的坎专项资金1.5/平方米（按建筑面积计），待原告提供上述资料，配合被告退回相关押金后，被告退还预提的押金，由于原告原因不能全数退回的损失，由原告承担，并在押金中扣除等。协议订立后，被告于同年11月21日分别向新昌县散装水泥办公室、新昌县发展新型墙体材料办公室缴纳散装水泥专项基金98488.50元、新型墙体材料专项基金428610元。原告于同年11月26日向被告缴纳了履约保证金共1200000元。2013年1月31日原告开始实际施工，于2016年3月20日工程竣工，并于同年5月13日经综合验收合格。在原告施工过程中，截止2016年5月13日，被告累计直接已支付原告工程款42600091元。截止2017年7月28日，被告累计直接支付原告工程款43100091元（包含屋面及防水1537591元+172500元），通过陈冬炎支付工程款1838000元，共计44938091元。原告施工期间，自2013年1月至2016年7月共需支付水费396778.8元，自2012年10月至2016年6月共需支付电费338080.39元。上述费用已由被告代为原告向相关部门缴纳。 另经查明：2016年5月11日，原、被告签订协议书一份，其中第二条约定：被告代原告支付恒大公司的上述180万元款项及借贷利息，将从该剩余的商品房销售款中优先予以扣回。如该商品房未能销售而直接抵付给被告的，则原告应当将抵付额以外的款项及被告代向恒大公司支付的款项本息立即归还给被告。根据该协议约定，原告应支付被告代为支付恒大水泥款的借款利息302684元。 涉案工程竣工验收合格后，原告向被告提供了工程结算书及相关竣工资料，被告于2016年7月30日委托德威工程管理咨询有限公司进行工程造价审计。2020年3月27日该公司出具工程造价咨询报告书一份，载明：本工程结算造价为49453228元，其中送审结算金额58727209元部分，审定金额为46953258元，净核减11773951元（其中核增89758元，核减11863709元），另根据建设单位要求，总包配合费562014元、脚手架延期费用227865元、屋面工程1537591元、露台防水费用172500元，合计2499970元编入本次审核报告。报告需要说明的事项中载明：施工水电费，因结算送审资料未提供施工用临时水电读数及支付情况，本次审核报告未涉及相关的扣缴对造价的影响，施工水电费的扣缴由建设单位、施工单位另行结算；根据建设单位提供数据，总包配合费562014元、脚手架延期费用按227865元计入本次结算；屋面工程由总包单位自行分包，费用建设单位已全部支付给总包单位，金额为1537591元，此费用已包含该分包工程所涉及的全部费用；露台防水工程由总包单位自行分包，费用建设单位已全部支付给总包单位，金额为172500元，此费用已包含该分包工程所涉及的全部费用；根据施工承包合同第八1.5条约定建筑工程人工工日单价调整为45元/工日，安装工程人工工日单价调整为35元/工日等。 本院认为，原、被告签订的珑源一品二期建安工程（一标段）施工承包协议书双方意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方理应严格遵照履行。鉴于原告的本诉部分请求与被告的反诉请求所依据的案件事实不能截然分开，故本院一并予以分析评判。综合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点主要有以下几方面： 一、本案讼争建设工程的实际造价如何确定的问题。本院认为，对于除固定造价承包施工以外约定按实结算的建设工程项目，在工程竣工验收完成后通过委托第三方审计的方式确定工程造价系建设工程承包施工的行业惯例。本案中，原、被告签订的施工承包协议书明确约定合同暂定总价为4800万元，工程量按实结算，待工程竣工验收合格后再做决算。据此，在本案讼工程竣工验收完成后，根据原告提供的竣工结算资料，经双方确认，由被告出面委托德威工程管理咨询有限公司对工程造价进行审计，符合合同约定和相关规定。在收到审计单位初稿后，双方就相关争议问题也进行了核对，但由于原告对人工费补差事项不能确认，故导致审计结论最终未经双方确认。但原告在庭审中明确表示对德威工程管理咨询有限公司最终出具的工程造价咨询报告书除人工费补差以外的其他内容基本均无异议。因此，本院认为，从节约诉讼成本的角度，对于本案讼争工程的造价再另行委托第三方进行鉴定不具有必要性，对于原告提出的工程造价鉴定申请，本院不予准许。至于双方争议的人工费补差问题，本院认为根据施工承包协议书第八条第1.5款的约定，并不明确是补到45元/工日、35元/工日，还是在原来基础上再补45元/工日、35元/工日。对此，本院结合同类案件的处理意见，采纳审计单位出具的意见，即建筑工程人工工日单价调整为45元/工日，安装工程人工工日单价调整工为35元/工日。综上，本院认定本案讼争工程造价以德威工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告作为认定依据，即本工程结算造价为49453228元，包含了总包配合费562014元、脚手架延期费用227865元、屋面工程1537591元、露台防水费用172500元。原告主张应以其提交的送审价作为确认依据，不具有合理性，本院不予采纳。 二、被告已付工程款的金额问题。对于包含屋面工程以及露台防水工程在内，被告共已直接支付原告工程款43100091元，双方没有争议。鉴于工程结算造价已包含屋面以及露台防水工程的费用，故本院认为被告因屋面以及露台防水工程已经支付的工程款应当包括在已付工程款范围内。原告主张相应款项仅属走账，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于通过陈冬炎支付款项，基于本院前述分析可以认定1838000元系支付原告的工程款。被告主张通过陈冬炎支付工程款金额总共为2359829元，证据不足，本院不予认定。被告另外主张其为原告垫付的水费396778.8元、电费338080.39元，代为原告支付恒大公司水泥款应收利息302684元，新型墙体材料专项基金损失428610元、散装水泥基金损失98488.5元，应计入已付工程款范围内。对此本院认为，因垫付款产生的相关款项返还及费用支付属于被告基于垫付行为而另外产生的债权，不能认定在已付工程款范围之内，但被告可以主张与工程款进行抵消。被告要求将相应款项认定作为已经的工程款，其实质就是为了抵消工程款。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人主张债务抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。据此，本院认定在本案审理过程中被告提出反诉，本院将反诉状及证据材料副本送达原告之日，应视为被告主张抵销的意思表示已经到达原告。对于相应的款项金额1037543.19元可以在被告应付的工程款中予以扣除。至于被告在施工承包协议订立后，根据规定向有关部门缴纳的新型墙体材料专项基金428610元、散装水泥专项基金98488.5元，被告以原告竣工结算时未提供相关票据原件，导致实际无法退回为由要求原告赔偿相应的损失，对此本院认为，根据协议约定，原告须妥善保管好散装水泥、墙体材料等发货小票原件，并在竣工结算时提供相关票据资料，同时配合被告向有关部门退回其预先缴纳的新型墙体材料专项基金、散装水泥专项基金。鉴于原告自竣工结算至今未向被告提供相关票据材料，导致被告因超出规定而无法退回相应的专项基金，由此给被告造成的经济损失，根据协议约定应由原告承担。该部分款项在应付工程款中直接予以抵扣。至于审计费用问题，鉴于施工承包协议对于审计费用负担方式作了相应约定，但实际应当支付的审计费用金额应根据被告与审计单位签订的合同或审计单位通知缴纳的凭证来确定。在本案中，被告未提供证据证明其实际应当支付的审计费金额，其主张在应付工程款抵扣的金额尚不明确，本院对其提出的该项抵扣主张不予支持。 三、关于120万元保证金是否已经退还的问题。根据施工承包协议约定，在所有单体工程主体中间结构验收合格后十个工作日内返还其中50%银行保函的履约保证金；在竣工验收一次性合格后十个工作日内归还剩余履约保证金；履约保证金不计息。本案讼争工程已于2016年5月13日竣工验收合格，因此，原告主张退还保证金的条件已成就。被告抗辩主张该款已包含在提前超额支付的工程款范围内，缺乏事实依据，本院不予采信。 四、原告要求支付延期支付工程款的利息损失问题。本院认为，依据施工承包协议约定，工程进度款在竣工验收合格后付至合同暂定总价80%，在所有资料移交、结算经双方核对认可，签字盖章后30日内支付结算总价的95%，留5%作为质量保修金。因此，至2016年5月13日讼争工程竣工验收合格，被告应依约支付工程进度款38400000元。而被告实际已经直接支付原告42600091元，故不存在延期支付工程进度款的情形。至于支付结算总价的95%的条件和期限则是所有资料移交、结算经双方核对认可，签字盖章后30日内支付。但在本案中，由于原告对人工费补差事项不能确认，导致审计结算始终未经双方核对认可。因此，直至本案起诉之时付款条件始终尚未成就，并且原因不在于被告。原告以其送审价作为工程造价确认依据，并以此主张被告延期付款的利息损失，缺乏事实依据，本院不予支持。 五、被告反诉要求原告支付超额支付工程进度款的利息损失问题。本院认为，在合同纠纷中赔偿损失属于违约责任的承担方式之一。在本案中，即便被告存在超额支付工程进度款的情形，也属于被告对其合同权利的自由处分，属其自行变更合同约定付款，原告对此表示接受，应视为双方在合同实际履行过程中变更了关于工程款支付的合同约定。原告在此过程中不存在违约行为。被告不能因为其自愿提前履行而要求被告承担法律责任，并从中获利。据此，被告以其超额支付工程进度款9075416元为由，反诉要求要求原告支付该款自交付日起至判决确定支付工程款之日止，按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算的利息损失，缺乏依据，本院不予支持。 综上，截止起诉之日，被告共应支付原告结算造价98%的工程款计48464163.44元（49453228×98%）元，减去已经支付的工程款44938091元（43100091元+1838000元），扣除按合同约定预提的新型墙体材料专项基金、散装水泥专项基金共计93000元（62000元×1.5元/平方米），被告垫付的水费396778.8元、电费338080.39元以及垫付恒大水泥款产生的利息损失302684元、审计费450855元（合计1581398.19元），被告尚应支付原告工程款1944674.25元（48464163.44元-44938091元-1564641.69元）。对于该部分工程款原告有权以本案讼争建设工程折价、变卖后的价款优先受偿。对于原告诉请超出本院认定部分工程款，本院依法不予支持。原告另外诉请要求被告退还保证金1200000元，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。原告诉请要求被告支付延期支付工程款的利息损失，被告反诉要求原告支付超额支付工程进度款的利息损失，均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、被告新昌县春祥房地产开发有限公司支付原告浙江中富建筑集团股份有限公司工程款1944674.25元，限于判决生效后十五日内付清； 二、如被告新昌县春祥房地产开发有限公司未按照第一项判决主文确定的期间支付工程款的，原告浙江中富建筑集团股份有限公司有权在未付工程款金额范围内对新昌珑源一品二期建安工程（一标段）建设工程以折价或拍卖所得价款优先受偿； 三、被告新昌县春祥房地产开发有限公司退还原告浙江中富建筑集团股份有限公司保证金1200000元； 四、驳回原告浙江中富建筑集团股份有限公司本诉部分其他诉讼请求； 五、驳回被告新昌县春祥房地产开发有限公司要求原告浙江中富建筑集团股份有限公司支付超额支付的工程进度款9075416元自交付日起至判决确定支付工程款之日止，按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算的利息损失的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费137764元，财产保全费5000元，合计诉讼费142764元，由原告浙江中富建筑集团股份有限公司承担110764元，被告新昌县春祥房地产开发有限公司承担32000元；反诉案件受理费37320元，由被告新昌县春祥房地产开发有限公司承担，限于判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长  丁海英 审判员  秦 妙 审判员  丁叶莎 二〇二〇年六月三十日 书记员  石嘉悦