河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1832号上诉人（原审被告）：徐海奇，男，汉族，1965年2月21日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：华成先，河南祜亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永先，男，汉族，系徐海奇公司员工。被上诉人（原审原告）：新乡市鑫鑫电源材料有限公司，住所地：河南省新乡市牧野区王村镇小里村。法定代表人：刘凤芹，董事长。委托诉讼代理人：张贺，河南龙健律师事务所律师。原审被告：河南省东雷锂电有限公司，住所地：河南省南阳市龙升工业园淯龙光电园10号楼。法定代表人：马青俭，总经理。原审被告：马青俭，男，汉族，1974年3月20日出生，住河南省南阳市社旗县。原审被告：李廷军，男，汉族，1962年4月12日出生，住河南省南阳市卧龙区。原审被告：鄢正，男，汉族，1988年10月13日出生，住上海市普陀区。原审被告：李君，男，汉族，1985年6月10日出生，住山东省沂南县。原审被告：马盈盈，女，汉族，1984年8月12日出生，住郑州市金水区。原审被告：焦远立，男，汉族，1972年12月12日出生，住济源市兴华厂集体户生活区。上诉人徐海奇因与被上诉人新乡市鑫鑫电源材料有限公司（以下简称鑫鑫公司）、原审被告河南省东雷锂电有限公司（以下简称东雷公司）、马青俭、李廷军、鄢正、李君、马盈盈、焦远立买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐海奇委托诉讼代理人华成先、张永先，被上诉人鑫鑫公司委托诉讼代理人张贺到庭参加诉讼。东雷公司、马青俭、李廷军、鄢正、李君、马盈盈、焦远立经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐海奇上诉请求：1、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初2724号民事判决书第六项，改判上诉人不承担任何责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、上诉人不承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决混淆是非，认定事实严重错误。（一）上诉人一审提供的证据充分证明上诉人已经将200万元股份转让款，以承兑汇票的方式，足额交付给东雷公司，上诉人受让李廷军股权已经出资到位。（二）北京市会计师事务所（2016）京会兴审字第11020023号审计报告系2016年私募机构拟投资东雷公司时，指定的专业机构对东雷公司2015年财务进行审计而出具，出具对象是面向拟投资东雷公司的潜在股东，而非仅提供给东雷公司。该审计报告进一步证明上诉人足额出资的事实，该审计报告系专业文书，被上诉人无相反证据予以否定，法院依法应予采信。（三）一审法院认定东雷所有初始股东及后续受让股东均未出资，不仅违背客观事实，也明显违背基本常识和常理。1、东雷公司系重工业制造企业，该类企业的特点必然是重投入重资产，东雷公司不可能从一开始就是完全靠借贷维持日常运营，一审判决认定东雷公司所有股东均未出资，严重违背企业经营常理。2、2016年私募机构入驻东雷公司时，对东雷公司财务进行了审计并最终对东雷公司的市值作出了评估认定。（四）一审判决武断否定上诉人出资的评判理由不能成立。1、一审判决否认上诉人真实出资的理由之一是东雷公司在工商机关留存的显示2015年10月16日的进账单是虚假的。该进账单并非上诉人提供，上诉人自始至终的抗辩证据就是9张200万元的汇票而非银行转款。2、一审判决否定上诉人真实出资的理由之二，是东雷公司将200万元收据的交款人错写为南阳市盛宛建材有限公司，该疑点上诉人已多次向一审法庭说明，系东雷公司工作人员误将代交人写为交款人而导致。3、至于上诉人在200万元收据上签字日期误写为8月3日，是上诉人与盛宛公司协商借汇票的时间。东雷公司将收据交款人误开成盛宛公司及徐海奇签字日期有误的瑕疵，恰恰说明了这些证据的原始性和真实性。二、被上诉人与东雷公司发生业务往来时上诉人已非公司股东，该业务往来及款项上诉人均未参与也不知情，欠款与上诉人毫无关联，一审判决罔顾客观事实和法律规定，支持被上诉人非法诉请，让上诉人承担连带责任，实属典型的地方保护主义，枉法裁判。鑫鑫公司答辩意见：一、徐海奇没有按照章程的规定履行出资义务。1、根据东雷公司工商登记档案中显示，在2015年10月16日，徐海奇用一张建设银行进账单表明了自己已经履行了出资义务，但是经过人民法院的调查得知，东雷公司以及徐海奇在2015年10月份就没有所谓的300万元的银行流水和进账，因此，徐海奇所称的履行出资义务是虚假的。至于徐海奇说对此不知情更是在逃避自己应尽的出资义务，是其对自己出资造假的推脱。其作为股东，按照公司章程履行出资义务是其基本的义务。2、徐海奇用所谓的承兑汇票出资是虚假的，也与公司章程载明的以现金出资的方式相违背。（1）根据法院调查的银行承兑汇票流转情况，徐海奇出资入股的承兑汇票均与徐海奇个人无关，也与徐海奇所控股的盛宛建材公司无关，承兑汇票的出票人、收款人和背书人均没有盛宛建材公司和天泰公司，根据流转情况，均无法反映出与盛宛建材公司和徐海奇有任何关系。（2）徐海奇提供的东雷公司收据，抬头为盛宛建材公司，不是徐海奇个人，结合收据上徐海奇签名的“同借贰佰万元”的签字，更加认定了以上承兑汇票均是盛宛建材公司与东雷公司之间的发生的业务关系，根本不是出资入股的股金。（3）结合原股东李廷军陈述所谓的已经出资入股90万元，徐海奇知道该情况，却为何还要再出资200万元？根据徐海奇的逻辑，其只用再出资110万元即可，为何要多出资90万元，这些也不符合正常的逻辑。二、不能以东雷公司单独聘用的会计师事务所所做的审计报告作为认定股东徐海奇履行了出资义务的证据。上诉人一直在混淆公司注册资本与公司资本金的关系，注册资本未到位不影响公司通过融资等其他方式进行正常经营，公司在经营过程中导致公司资本金的增加也不意味着公司股东注册资本的到位。鑫鑫公司一审诉讼请求：1、依法判令东雷公司支付鑫鑫公司货款3766350.3元以及违约金（从逾期之日起计算违约金，直至支付完毕为止）；2、依法判令李廷军、马青俭在未出资范围内对东雷公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；3、徐海奇、鄢正、李君、马盈盈对第二项诉讼请求承担连带责任；4、焦远立对东雷公司的债务承担连带清偿责任；5、依法判令东雷公司等承担本案的诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：鑫鑫公司与东雷公司系长期业务合作关系，东雷公司与鑫鑫公司签订了多份买卖合同，双方在合同中对货物名称、规格、数量、价格及交货明细、付款条件、验收标准等进行了约定，其中双方于2017年9月10日前约定的付款方式为月结60天、月结30天或每100万只盖帽结一次货款，于2017年9月10日后约定的付款方式为月结30天或月结60天。合同签订后，鑫鑫公司按照约定向东雷公司供应了货物，东雷公司在收到货物后向鑫鑫公司支付了部分货款。双方在履约期间进行了多次对账，截止2018年6月份，东雷公司尚欠鑫鑫公司货款3698400.3元，后鑫鑫公司又供应了部分货物，东雷公司支付了部分货款，截止2018年8月25日，东雷公司尚欠鑫鑫公司货款3766350.3元未予支付，之后双方再无业务往来，东雷公司也再未支付过任何款项。另查明，东雷公司于2014年8月20日成立，马青俭认缴货币出资300万元，出资期限为2014年8月20日，李廷军认缴货币出资200万元，出资期限为2014年8月20日。李廷军于2015年8月5日将200万元的股份以200万元转让给徐海奇，徐海奇于2016年4月12日将200万元的股份以200万元转让给鄢正，双方签订了股权转让协议，且鄢正向徐海奇支付转让费200万元；马青俭于2016年4月21日将50万元股权以50万元转让给马盈盈，鄢正于2016年4月21日将62.5万元的股权以62.5万元转让给李君；后东雷公司增加注册资本由500万元增加到575万元，林开涛认缴货币出资18万元，珠海久银股权投资基金管理有限公司认缴货币出资7万元，深圳市众投九十邦投资企业（有限合伙）认缴货币出资25.75万元，深圳市众投九十一邦投资企业（有限合伙）认缴货币出资24.25万元；鄢正于2016年11月25日将137.5万元的股权以137.5万元转让给马正本。另查明，在东雷公司的工商登记档案中，东雷公司在股东出资情况报表后提交了两份银行进账单，进账单上显示徐海奇与马青俭于2015年10月16日向东雷公司转账200万元和300万元，但根据银行的回执及所附流水显示，进账单上马青俭的建设银行账户（62×××40）并不存在；进账单上徐海奇（52×××11）的银行账户在2015年10月份没有200万元的入账和转账，进账单上东雷公司的账户内（41×××68）于2015年10月份也没有200万元和300万元的进账。另查明，南阳市盛宛建材有限公司于2019年3月16日出具情况说明一份，情况说明上载明：2015年8月4日，我公司控股股东徐海奇向公司借承兑汇票贰佰万元，让我公司派员交给东雷公司，作为徐海奇入股该公司的股金，当时东雷公司财务人员将交款人写成了南阳市盛宛建材有限公司，实际交款人应为徐海奇，我公司始终未在东雷公司入股。南阳市天太水泥有限公司于2019年6月26日出具证明一份，证明上载明：2015年8月4日，我公司大客户徐海奇因购买东雷公司股权所需，商请我公司领导同意，由我公司出借给徐海奇贰佰万（以承兑汇票交付），我方要求以徐海奇的南阳市盛宛建材有限公司为借款人，当日，南阳市盛宛建材有限公司给我公司出具了收款收据，我公司将九张银行承兑汇票交付给南阳市盛宛建材有限公司。另查明，焦远立是东雷公司的财务负责人。东雷公司与焦远立之间的银行账户存在频繁的资金往来，东雷公司多次将所收货款当日即转入焦远立个人账户内，在东雷公司需要付款时，焦远立又将款项打入东雷公司，东雷公司用于支付给第三方材料费、房租、保险、电费等。另查明，东雷公司由于没有履行相关人民法院的生效判决，已经被最高人民法院列为失信人名单。再查明，鑫鑫公司在案件审理过程中向一审法院申请财产保全并交纳了保全费5000元。一审法院认为：关于鑫鑫公司主张东雷公司支付货款3766350.3元的诉讼请求，根据鑫鑫公司提交的买卖合同、送货材料、对账单、录音资料及庭审陈述可知，鑫鑫公司与东雷公司之间存在买卖合同关系，鑫鑫公司按照约定向东雷公司给付了货物，东雷公司向鑫鑫公司支付了部分货款，截止2018年8月25日，东雷公司尚欠鑫鑫公司货款3766350.3元未予支付，根据双方约定的付款方式，东雷公司最晚应于收到最后一批货物60日内即于2018年10月24日前向鑫鑫公司支付完毕全部货款，故对于鑫鑫公司的此部分诉讼请求，予以支持。关于鑫鑫公司主张东雷公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，根据鑫鑫公司提交的买卖合同可知，买卖双方仅在2017年5月9日、5月16日、8月13日及8月25日四份合同中约定了逾期付款的违约责任，但鑫鑫公司并未提交有效证据证明东雷公司就上述四份合同中所涉及货物的逾期付款金额及时间，因鑫鑫公司提交的其余合同中并未明确约定逾期付款违约责任，根据《最高人民法院关于审理买卖合同案件纠纷使用法律问题的解释》第二十四条的规定，对于鑫鑫公司主张的违约金（以3766350.3元为基数，从2018年10月24日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止），予以支持。关于鑫鑫公司主张李廷军、马青俭在未出资范围内对东雷公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，徐海奇对第二项诉讼请求承担连带责任的诉讼请求。首先，关于马青俭的出资情况，马青俭提供了记账凭证及银行转款凭证以此证明其已于2015年3月份将认缴出资交纳完毕，但根据东雷公司的银行流水可知，东雷公司与马青俭之间存在频繁的资金流转，且东雷公司向马青俭所转款项数额明显大于马青俭向东雷公司支付的款项，同时，在东雷公司的工商档案中，东雷公司在股东出资情况表后提交了两份进账单，其中一份进账单上显示，马青俭于2015年10月16日还向东雷公司转账300万元，后经核实，该进账单上马青俭的账户并不存在，马青俭对此并未能够作出合理的解释，综上，对于马青俭的上述主张，不予采信；关于徐海奇的出资情况，徐海奇主张其以200万元的承兑汇票向东雷公司交纳了出资款，东雷公司于2015年8月4日出具了收据，该收据上注明：“同借承兑贰佰万，徐海奇，15.8.3．”，徐海奇在原审提交的代理词就此部分的解释为，徐海奇签字注明的日期是15.8.3，是因为徐海奇从盛宛公司取走汇票的具体日期是8月3日，该收据用于盛宛公司下账，徐海奇作为盛宛公司的实际控制人，签字到实际借出之日便于盛宛公司如实下账。但该解释与南阳市天泰水泥有限公司出具证明及南阳市盛宛建材有限公司出具的情况说明在内容上存在明显矛盾，徐海奇对此并未做出合理的解释，同时结合南阳市盛宛建材有限公司称徐海奇为其控股股东，东雷公司出具的收据的相对方为南阳市盛宛建材有限公司及徐海奇对于2015年10月16日的进账单也未能够做出合理解释的情况，对于徐海奇主张东雷公司收到的承兑汇票为其出资款，不予采信；关于李廷军的出资情况，李廷军主张其交纳了90万元的出资款，但其并未提交有效证据予以证明，同时，结合徐海奇出资情况的认定，对于李廷军的主张，不予采信。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条及第十八条的规定，马青俭应在未出资本息即300万元及利息（自2014年8月20日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；李廷军应在未出资本息即200万元及利息（自2014年8月20日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；徐海奇对李廷军的上述内容承担连带责任。关于鑫鑫公司主张鄢正、李君、马盈盈承担连带责任的诉讼请求，徐海奇将股权转让给鄢正时，双方签订了股权转让合同，鄢正也向徐海奇支付了转让款，鑫鑫公司并未提供有效证据证明鄢正知道或者应当知道徐海奇未履行出资义务，故对于鑫鑫公司主张鄢正承担连带责任，不予支持。李君的股权由鄢正转让而来，故对于鑫鑫公司主张李君承担连带责任，不予支持。马盈盈的股权由马青俭于2016年4月21日转让而来，此时东雷公司的工商档案中已经存放了2015年10月16日的进账单，而鑫鑫公司并未提交有效证据证明马盈盈知道或者应当知道该进账单为虚假的即马青俭未履行出资义务，故对于鑫鑫公司主张马盈盈承担连带责任，不予支持。关于鑫鑫公司主张焦远立对东雷公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，焦远立为东雷公司的财务负责人，出借个人银行账户用于企业经营是违反金融管理法规的违法行为，其通过出借账户使企业经营资金在体外循环，客观上降低了企业偿债及履约能力，降低了鑫鑫公司实现债权的可能性，损害了鑫鑫公司的权利，根据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”的规定，焦远立应当对东雷公司的债务承担连带责任。另外，鑫鑫公司在案件审理过程中向一审法院申请财产保全并交纳了保全费5000元，此为鑫鑫公司因此案造成的损失，应由东雷公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同案件纠纷使用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、河南省东雷锂电有限公司于本判决生效后十日内给付新乡市鑫鑫电源材料有限公司货款3766350.3元；二、河南省东雷锂电有限公司于本判决生效后十日内给付新乡市鑫鑫电源材料有限公司违约金（以3766350.3元为基数，从2018年10月24日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）；三、河南省东雷锂电有限公司于本判决生效后十日内给付新乡市鑫鑫电源材料有限公司保全费5000元；四、马青俭在未出资本息即300万元及利息（自2014年8月20日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）范围内对上述第（一）、（二）、（三）项中不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、李廷军在未出资本息即200万元及利息（自2014年8月20日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）范围内对上述第（一）、（二）、（三）项中不能清偿的部分承担补充赔偿责任；六、徐海奇对上述第（五）项内容承担连带责任；七、焦远立对上述第（一）、（二）、（三）项承担连带责任；八、驳回新乡市鑫鑫电源材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36930元，由河南省东雷锂电有限公司、马青俭、李廷军、徐海奇、焦远立共同负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第十八条第一款规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。关于徐海奇在受让李廷军股权时对李廷军没有全面履行出资义务是否知道的问题。李廷军与徐海奇进行股权转让时，李廷军作为股权转让人必须担保其转让的股权存在且无瑕疵，徐海奇作为受让人在受让股权时应当尽到查证该股权所对应的出资义务是否履行。正常情况下，受让人徐海奇应当将股权转让款交付给出让人李廷军，而不应当交给东雷公司，徐海奇称其与李廷军进行股权转让时，李廷军认可已经出资90万元，徐海奇不放心，才将200万元汇票交给东雷公司，让东雷公司与李廷军进行清算。上述事实说明，徐海奇在受让李廷军股权时对李廷军没有全面履行出资义务是明知的。关于李廷军的出资情况，李廷军主张其交纳了90万元的出资款，但其并未提交有效证据予以证明，李廷军的90万元出资一审法院不予认定并无不妥。关于徐海奇是否已经履行了李廷军的出资义务。徐海奇称其将案涉200万元承兑汇票交给东雷公司，证明其已经履行了上述义务。经查明东雷公司出具的收据是收到南阳市盛宛建材有限公司交来200万元承兑汇票，并非收到徐海奇的200万元承兑汇票，且徐海奇在该收据上有签名，说明徐海奇对此也是清楚的，现徐海奇称该200万元承兑汇票系其出资，证据不充分。由于东雷公司没有履行人民法院的生效判决，已经被最高人民法院列入失信人名单，说明东雷公司不能清偿到期债务。故一审法院判决徐海奇在李廷军未出资本息范围内承担连带责任并无不妥。综上所述，徐海奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由徐海奇负担。本判决为终审判决。审判长  **民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年六月十九日书记员  文佳君