河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6417号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市地质基础工程公司，住所地天津市南开区红旗南路261号（科技园）。法定代表人：邵栓增，该公司党支部书记。委托诉讼代理人：赵博，河南曾益律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚冠军，河南曾益律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南新田叁陆零置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区彭公祠街6号楼6层134号。法定代表人：田中飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李梦琳，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞燕，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。上诉人天津市地质基础工程公司（以下简称天津地质公司）与上诉人河南新田叁陆零置业有限公司（以下简称河南新田公司）建设工程合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30969号民事判决，分别向本院提起上诉。本院2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天津地质公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30969号民事判决第二项，改判为：河南新田公司向天津地质公司支付违约金36万元；2、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30969号民事判决第四项，改判为：河南新田公司向天津地质公司支付欠付2213825.14元利息（从2016年7月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日，其中2016年7月20日至2020年5月20日利息暂计40万元）；3、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30969号民事判决第三项、第五项，改判为：驳回河南新田公司的反诉请求；4、本案的诉讼费用由河南新田公司负担。事实与理由：一、要求支付36万元逾期付款违约金，主要依据是《基坑支护降水工程承包合同》第七项付款方式和兜底约定以提供发票为最晚付款日期为准。本案中，天津地质公司从2014年6月16日起到2018年1月20日分八次为河南新田公司提供发票金额为3560万元，其收到发票后，对发票所载金额相应款项理应马上支付，但河南新田公司没有一次守约，收取发票后到所载款项支付完毕，部分长达一年，大部分在半年之久，按照日万分之一计算违约金，远远超过36万元封顶限额，但根据《基坑支护降水工程承包合同》第十二条第5项违约金最高不超过合同金额1%，即36万元。一审判决第二项以现欠金额2213825.14元为基数分段计算没有依据。故请求撤销该项判决，改判为河南新田公司向天津地质公司支付违约金36万元。二、要求河南新田公司支付欠付2213825.14元工程价款利息从2016年7月20日起计付，该利息为法定利息。一审判决第四项驳回天津地质公司的利息主张是错误的。即使按照一审法院认定的结算付款日期2018年2月15日，对该利息仍应保护，驳回是错误的。三、要求天津地质公司支付逾期违约金70万元，严重侵犯了天津地质公司的权益。一审判决就施工纪要进行了详实的核查，其中在2014年12月份因工程桩未定位，仍不具备降水井施工的外部条件，河南新田公司从没有为天津地质公司提供连续四个月的施工环境，一审法院已查清，但最终让天津地质公司承担4.5个月的违约期没有根据。相反，天津地质公司从2014年进驻后，因河南新田公司手续不全、相邻关系、资金等导致6年仍未得到工程款项，工程竣工期为2015年7月份。河南新田公司的行为给天津地质公司造成大量人力和财力的浪费，现却要求支付工程逾期违约金70万元，显失公正。河南新田公司辩称：一、天津地质公司工期严重逾期，给河南新田公司带来巨大的损失，应当根据合同约定承担违约责任。关于涉案工程的工期，双方于2014年3月7日签订的《基坑支护降水工程承包合同》第四条明确约定：工程工期为120天，未经甲方（河南新田公司）有效签证或书面同意，工期不予顺延。并在合同附件1《工程施工管理办法》第1.4.1条约定：乙方（天津地质公司）在编制工期及各个进度控制节点时，己充分考虑可能出现的下雨、台风、高温天气、停水、停电、节假日等因素及施工图纸的设计、修改、变更所需时间以及甲方分包工程的合理工期。关于涉案工程的开工时间，根据天津地质公司一审提交的涉案工程第1期会议纪要，涉案工程第一次会议时间为2014年4月8日，会议内容记录天津地质公司在开工第一周的工作进度、施工质量和安全问题等。由此可见，此次会议为监理单位组织的对开工第一周的工作总结，此时天津地质公司已实际进场施工，多项工作已持续开展。另，根据天津地质公司于2017年10月27日盖章确认的《新田太康路360广场移交航天建设之前用电统计》，涉案工程自2014年4月1日已开始施工用电。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定可知，建设工程的开工日期属于事实问题，应当以客观事实发生为准。是否取得施工许可证是施工是否获得行政许可的问题，而开工时间是承包人开始施工的客观事实。本案中，会议纪要和用电统计均可以证明，天津地质公司实际于2014年4月1日起己实际开始施工，故涉案工程的开工时间应当以客观事实发生为准，为2014年4月1日。关于涉案工程的竣工时间，涉案工程基坑支护降水工程（不含降水井封井工作）实际于2016年7月20日竣工验收合格。降水井封井工作实际于2018年12月4日竣工验收合格。根据合同第二条第2项承包范围中第（7）款约定，涉案工程的施工范围包括“成井封井”，故涉案工程的竣工时间应当以封井完成时间为准。但根据涉案工程第91、92期会议纪要显示，天津地质公司实际于2016年10月11日撤场，故《工程结算单》即以2016年10月11日作为涉案工程的竣工时间。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，当双方对实际竣工时间存在争议时，应当以竣工验收合格日期作为竣工日期，但本案一审判决直接以2015年7月作为竣工时间，且判决中存在对竣工时间的认定前后矛盾的情形，与客观事实严重不符。关于工期逾期的违约责任，合同第四条约定：未经甲方有效签证或书面同意，工期不予顺延。第十二条第4项约定：乙方未按合同约定时间完成或未能完成本合同全部工程并经验收合格。每逾期一天须向甲方支付违约金1万元。涉案工程施工过程中，天津地质公司未向河南新田公司提出任何工期延长签证或申请，且其在编制工期时己对涉案工程进行现场勘验，充分考虑可能影响工期的各种因素，视为天津地质公司对合同约定工期的合理性予以认可，并愿意承担工期逾期的违约责任。根据天津地质公司一审中提交的第1-57期会议纪要，其在施工过程中持续存在现场机械设备及施工人员不足，满足不了施工需要；未按照其所报的施工计划完成施工，施工组织不合理，导致现场机器闲置、人员窝工；所报施工计划与现场施工进度不符；施工资料不按时提交；工程质量存在问题未及时修复；项目经理长期不在岗等问题。监理单位与河南新田公司反复在例会中提出前述问题，最终涉案工程仍逾期804天才完成。另，因天津地质公司工期严重逾期导致涉案郑州市西太康路360广场项目未能如期安置，河南新田公司自2016年至2019年，共超付临时过渡费34436056.75元。且河南新田公司后续还将对所有购房人承担逾期交房的违约责任，给河南新田公司带来不可估量的损失。故河南新田公司依据合同约定，仅向天津地质公司主张支付逾期违约金804万元并无不妥。二、河南新田公司不存在逾期付款情形，且根据双方初步确认的工程价款及实际已付金额，河南新田公司不需再支付任何款项，而天津地质公司应当承担违约金6326174.86元。合同第七条约定：1.乙方完成护坡桩和止水帷幕后，甲方支付至已完工程量的60%;2.完成第三排锚索后，支付至已完工程量的60%（不超过合同总价的60%);3.工程竣工通过验收后甲方支付至合同总价的70%；工程筏板施工完毕并经甲方书面认可后支付至合同价款的80%；基坑回填后一个月内竣工结算办理完毕，之后一周内付清剩余工程款。关于第一次付款，根据该约定，河南新田公司应当于天津地质公司完成护坡桩和止水帷幕后开始支付第一笔款项，并应当在完成第三排锚索前完成第一次付款。根据第51期、第52期会议纪要，第三排锚索施工完成时间为2015年6月30日。天津地质公司于2014年6月16日开具金额为1108万元的发票，河南新田公司于2015年2月13日支付完毕，即河南新田公司在第三排锚索施工完成之前已完成第一次付款，不存在逾期。关于第二次付款，涉案工程于2016年7月20日完成基坑支护工程的竣工验收，即河南新田公司应当于第三排锚索施工完成后即2015年6月30日开始支付第二笔款项，并于2016年7月20日之前支付完毕，但付款总金额不超过合同总价的60%（即2100万元）。截止2016年7月20日，河南新田公司共支付工程款21770354.3元，远超约定的付款比例，不存在逾期。关于第三次付款及第四次付款，根据会议纪要，现无法确认工程筏板施工完成的时间，但第四次付款的时间为双方竣工结算办理完毕前，支付至合同价款的80%（即2800万元）。河南新田公司于2018年1月8日已向天津地质公司支付工程款29070270.3元，此时双方尚未结算，即在尚未达到第四次付款的截止时间时，河南新田公司己远超合同约定的付款比例支付，不存在逾期。关于第五次付款，双方就涉案工程价款初步确认为35684179.44元，后双方在结算中，经扣减天津地质公司应当承担的违约金，河南新田公司己不需再支付任何款项，故不存在逾期付款的情形。另，结合河南新田公司的已付款项及天津地质公司应当承担的违约责任，天津地质公司应当承担违约金的具体数额为［8040000-(35684179.44-33970354.3)］=6326174.86元。综上所述，河南新田公司已向天津地质公司足额支付工程款，且不存在逾期付款情形，天津地质公司关于工程款及工程欠款的利息和违约金的主张无事实依据。因天津地质公司工期严重逾期，其应当按照双方合同约定承担违约责任。河南新田公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30969号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由天津地质公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，天津地质公司工期逾期多达804天，河南新田公司无需再向天津地质公司支付工程款，且天津地质公司应当承担逾期竣工的违约金6326174.86元。具体理由如下：一、关于涉案工程工期的认定，一审判决存在多处前后认定事实不一致的情形，与案件事实严重不符。涉案工程实际于2014年4月1日开工，于2016年10月11日竣工，与合同约定的120天工期相比，逾期多达804天，天津地质公司应当按照双方合同约定承担违约责任。2014年3月7日，河南新田公司与天津地质公司就郑州市西太康路360广场基坑支护降水工程签订《基坑支护降水工程承包合同》，合同第四条约定工程工期为120天，“未经甲方（河南新田公司）有效签证或书面同意，工期不予顺延”。合同附件1《工程施工管理办法》第1.4.1条约定：乙方（天津地质公司）在编制工期及各个进度控制节点时，己充分考虑可能出现的下雨、台风、高温天气、停水、停电、节假日等因素及施工图纸的设计、修改、变更所需时间以及甲方（即河南新田公司）分包工程的合理工期。合同签订后，涉案工程实际于2014年4月1日开工，根据天津地质公司一审提交的涉案工程第1期会议纪要显示，会议时间为2014年4月8日，会议内容记录天津地质公司在开工第一周的工作进度、施工质量和安全问题，以及监理单位和建设单位的意见和要求。由此可见，此次会议为监理单位组织对开工第一周的工作总结，天津地质公司己实际进场施工，多项工作已持续开展。结合河南新田公司一审中提交由天津地质公司盖章确认的《新田太康路360广场移交航天建设之前用电统计》可知，涉案工程自2014年4月1日已开始施工用电，即涉案工程已于2014年4月1日实际开工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定可知，建设工程的实际开工日期是事实问题，应当以客观事实发生为准：是否取得施工许可证对开工日期并不必然产生实质性影响。本案中，天津地质公司并未实际举证证明因缺乏施工许可证而未能开工或被通知暂停施工，且天津地质公司提交的会议纪要显示，天津地质公司持续处于正常施工状态。故关于涉案工程的开工时间应当以客观事实发生为准，为2014年4月1日。根据河南新田公司一审提交的《工程结算单》及第91、92号会议纪要可知，涉案工程竣工日期为2016年10月11日，即除封井工作外，天津地质公司实际竣工撤场时间为2016年10月11日。最终天津地质公司全部完成涉案工程并经竣工验收的时间为2018年12月4日，逾期时间更久。根据天津地质公司在一审中提交的第1-57期会议纪要，该57期会议纪要中，共有18期纪要中均记录天津地质公司在涉案工程施工过程中存在现场机械设备及施工人员满足不了施工需要，施工组织不合理等问题，监理单位及河南新田公司要求天津地质公司增加机具、施工人员，采取交叉作业的方式，提高工作效率。且该57期会议纪要中，天津地质公司共计42期未按照其向监理单位及河南新田公司上报的施工计划完成施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，以及双方签订的《基坑支护降水工程承包合同》第四条及附件1《工程施工管理办法》第1.4.1条约定，天津地质公司在编制工期及各个进度控制节点时，已充分考虑可能出现的各种影响工期的因素，且天津地质公司在施工过程中并未向河南新田公司提出过工期延长的申请，可见天津地质公司对合同中约定的工期合理性是认可的。故在天津地质公司未提出过工期延长申请，且因自身原因持续延误工程进度导致工期严重逾期的情况下，应当根据双方签订的《基坑支护降水工程承包合同》第十二条第4项约定，每逾期一天承担违约金1万元。综上，天津地质公司工期逾期多达804天，应当按照双方合同约定承担违约责任。但一审判决在天津地质公司未举证证明因缺乏施工许可证而未能开工或被通知暂停施工、现有证据足以证明实际开工时间的情况下，直接采信天津地质公司取得施工许可证之前无法施工的主张，并以此作为开工时间。且一审判决对竣工时间的认定前后表述不一致，在双方合同对工期明确约定、天津地质公司并未向河南新田公司提出过工期延长申请的情况下，直接以降雨影响施工、施工方案未出等原因认定为合理延期事由，并直接酌减违约金，与案件事实严重不符且前后不一致，应当发回重审或依法改判。二、关于双方的结算情况和河南新田公司的付款情况，一审认定的事实与庭审查明的事实不一致。双方仅初步确认价款为35684179.44元，待逾期竣工违约金确认后另行确定结算金额。另，结合河南新田公司的已付金额，河南新田公司不需向天津地质公司支付任何款项，且天津地质公司应当向河南新田公司支付违约金6326174.86元。关于结算情况和封井费用，河南新田公司与天津地质公司于2018年1月8日之后，仅就涉案工程价款初步确认为35684179.44元，但双方未就逾期竣工违约金达成一致，故确认待逾期竣工违约金确认后另行确定结算金额，即双方未就涉案工程形成最终结算。这一事实在一审庭审中己查明，但一审判决却认定2018年1月8日为双方结算日期，并以此计算河南新田公司逾期付款的违约金。一审判决就结算时间的认定无事实依据。另，根据双方签订的《基坑支护降水工程承包合同》第二条第2项承包范围的约定，天津地质公司就涉案工程的承包范围包括成井封井，双方在初步确认工程价款时，封井工作尚未完成，故双方协商一致，在初步确定工程价款为35684179.44元的基础上，暂扣50万元封井费用。涉案工程封井工作属天津地质公司承包范围内的工作，河南新田公司与天津地质公司在初步确认工程价款时已就封井费用予以说明，天津地质公司无权另行主张，故一审判决将合同明确约定工程范围内的封井工作另行计算费用，无事实依据。关于河南新田公司的付款情况，河南新田公司与天津地质公司仅就工程价款初步确认，并未形成最终结算。因天津地质公司工期严重逾期，根据双方合同约定，应向河南新田公司支付违约金804万元。结合河南新田公司己支付的款项及双方初步确认的工程价款，河南新田公司工程款已支付完毕，不需再向天津地质公司支付任何款项，且天津地质公司应当向河南新田公司支付违约金6326174.86元。天津地质公司辩称：1.同上诉意见。2.河南新田公司上诉称付款节点不明确且多付了工程款，在逻辑上是不成立的。涉案合同第七条工程款支付方式的最后一个条款：每次付款前乙方必须向甲方提供足额有效的发票，否则甲方有权拒绝付款，且不因此承担任何责任和义务。天津地质公司向河南新田公司索要款项最终应不迟于交付发票的时间，这个非常清楚。河南新田公司代理人花了很大的笔墨说付款的节点不确定，一审判决都是问题，是不尊重事实的。天津地质公司向河南新田公司提供了九张发票，该九张发票均是在工程量完成且双方确认工程量以后向河南新田公司开具的，开具发票的时间就是付款的时间。合同附件1《工程施工管理办法》第十条第三款约定，每次支付进度款时，同时清算扣款、违约金、奖金、甲供材料超供等所有的往来价款。根据该条的约定，在河南新田公司付款的时候，是所有经过清算的纯正的工程价款，不存在违约金的问题，所以河南新田公司主张违约金没有事实依据和合同依据。天津地质公司向一审法院起诉请求：1.依法判令河南新田公司支付天津地质公司工程款2213825.14元及欠付工程价款利息（计算方法：以2213825.14元为基数从2016年7月20日起按中国人民银行发布同期贷款利率计算至工程款付清之日）；2.依法判令河南新田公司支付违约金36.5万元；3.依法判令河南新田公司支付天津地质公司律师代理费15万元；4.本案诉讼费由河南新田公司承担。河南新田公司向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告天津地质公司向反诉原告河南新田公司支付工期逾期违约金6326174.86元；2.依法判令反诉被告天津地质公司承担反诉原告河南新田公司的律师费136523元等损失；3.依法判令本案诉讼费由反诉被告天津地质公司承担。一审法院认定的事实：2014年3月，天津地质公司与河南新田公司签订《基坑支护降水工程承包合同》，主要内容：天津地质公司承包河南新田公司发包的郑州市西太康路360广场基坑支护降水工程，承包范围：（1）基坑满足规范要求的设计方案；（2）基坑施工的优化方案；（3）基坑设计方案的专家评审；（4）基坑支护桩、高压旋喷桩、钢筋砼护壁、挂网喷砼、土钉墙、锚杆、冠梁、降水井成井、降水运行费用、降水排水管、安全防护栏杆、完成支护工程施工基本作业面所需的土方开挖工程等……（7）临时设施、场内施工道路、施工期间的抽排水（或降水）、泥浆清运、基坑使用期的维护维修保养、成井封井等……（10）10个月的延期降水费用……。合同工期为120天，暂定于2014年3月10日开工，具体开工时间以河南新田公司确认的施工组织方案为准，降水工期应满足主体施工要求。天津地质公司须在合同工期内完成基坑支护工程全部项目，并经河南新田公司、监理及相关质量检测部门验收合格，将清理完毕的场地移交河南新田公司。因河南新田公司原因（包括不可抗力）使天津地质公司暂停施工的，天津地质公司应在发生后三天内书面提出意见。未经河南新田公司有效签证或书面同意，工期不予顺延。合同总价为暂定价3500万元。工程款支付方式为：1.天津地质公司完成护坡桩和止水帷幕后，河南新田公司支付至已完工程量的60%；2.完成第三排锚索后，支付至已完工程量的60%（不超过合同总价的60%）；3.工程竣工通过验收后河南新田公司支付至合同总价的70%；4.工程筏板施工完毕并经河南新田公司书面认可后支付至合同价款的80%；5.基坑回填后一个月内竣工结算办理完毕，之后一周内付清剩余工程款。天津地质公司未按合同约定时间完成或未能完成本合同全部工程并经验收合格，每逾期一天须向河南新田公司支付违约金1万元。河南新田公司不按合同约定支付工程款，从逾期30天次日起，每天按拖欠款的万分之一支付违约金，但违约金总额不超过合同金额的1%。并约定违约金不足损失的应当补足守约方的损失，损失包括但不限于直接损失、间接损失、诉讼费用、律师费用等。2014年6月16日，双方签订《补充协议》，就涉案基坑支护降水工程由天津地质公司自行组织发电机组进场供电事宜进行约定，由河南新田公司支付发电机组的租金。合同价款暂定为1719372元。2016年7月20日，天津地质公司、河南新田公司与案外人河南海华工程建设监理公司就郑州市西太康路新田360广场工程出具《基坑支护、降水工程验收报告》。报告载明：合同开、竣工日期为2014年2月、2014年8月，实际开、竣工日期为2014年4月、2015年7月。验收日期为2016年7月5日，验收合格。施工单位及建设单位验收结论均载明：基坑支护工程已按图纸施工完成、基坑已全部完成回填工作。建设单位验收结论另载明：因施工进度安排，降水井封井工作暂未施工。2017年12月27日，天津地质公司在《工程结算确认单》上盖章，并注明同意此结算金额。该确认单载明，工程名称：西太康路360广场基坑支护、降水工程合同及补充合同（第1次结算）；承包范围：西太康路360广场基坑支护、降水工程；合同金额：36719372.00元；施工方已按照《西太康路360广场基坑支护、降水工程合同及补充合同》要求完成施工，并通过监理、建设方验收，按照合同内容要求建设单位已支付施工单位29070270.30元，就结算双方达成统一意见：工程竣工时间为2016年10月11日，工程结算额35684179.44元。河南新田公司的财务人员潘昕在该确认单右侧中部空白处手写“已付金额无误。潘昕2018.1.8”，河南新田公司在该确认单建设单位意见处加盖印章，并手写注明：待逾期竣工违约金确认后另行确定结算金额。河南新田公司认可上述《工程结算确认单》上显示的工程竣工时间“2016年10月11日”系由其书写，并称其于2018年1月8日之后在该确认单上加盖印章。在一审庭审过程中，天津地质公司称双方结算的工程款总金额应为35684179.44元加上封井费用50万元，河南新田公司不认可应另行再加50万元封井费用，称《工程结算确认单》系对总价款的结算，总价款应为35684179.44元，但应再减去804万元违约金。双方均认可河南新田公司在2017年12月27日之后支付过490万元，河南新田公司的总付款金额为33970354.30元。天津地质公司另提交一份显示打印日期为2018年1月8日的《西太康路360广场基坑支护与降水工程合同的结算》表，该表显示，合同金额3500万元，结算金额35684179.44元，另备注：因我方施工进度安排，无法安排施工降水井封井（合同内除了降水井封井以外工作均已完成），2016年7月现场完成基坑回填工作。经协商暂扣50万元封井费用，现对本合同作分部工程结算，待封井完成后作最终结算。在本案庭审过程中，双方均表示认可该表。2018年12月4日，天津地质公司、河南新田公司与案外人河南海华工程建设监理公司就郑州市西太康路新田360广场工程出具《基坑支护、降水工程验收报告》。报告载明，封井工作已完成，已全部完成图纸及合同约定的全部内容。一审法院另查明，双方均认可河南新田公司于2014年8月份取得施工许可证。2014年4月8日，涉案工程举行第一次监理例会，参加人员：建设单位即河南新田公司、桩基单位即天津地质公司、总包单位及监理单位。此后，涉案工程每周举行一次监理例会，并由河南海华工程建设监理公司西太康路360广场项目监理部形成会议纪要。《西太康路360广场工程例会纪要》第17期（2014年8月5日）记载，需要解决正式电问题、生活用水问题；第18期记载，需要解决正式电问题、生活用水问题，基坑跑道的确切位置未确定，影响后期的开挖和锚索施工；第19期（2014年8月19日）记载，需要解决正式电问题、生活用水问题，土方外运，基坑跑道的确切位置未确定，影响后期的开挖和锚索施工；第20期（2014年8月26日）记载，监理单位和建设单位要求土方单位和天津地质公司结合，土方及时外运，满足现场施工需要；第21期（2014年9月2日）记载，因土方外运不及时，导致天津地质公司锚索施工进度拖后，基坑北侧3-3剖面由于道路存在导致30根锚索无法施工，监理单位要求土方单位和天津地质公司结合，土方及时外运，保证场地平整，满足施工需要；直至第22期（2014年9月23日）仍记载，需要解决正式电问题，土方单位要尽快将土方外运，保证场地平整，满足现场施工需要；第23期（2014年9月28日）记载，正式电已接通；第27期（2014年11月25日）记载，因无工作场地，下周进度安排为待工，监理单位要求天津地质公司就基坑南侧边坡尽快与设计院沟通，本周内由设计院出方案后尽快施工；第28期（2014年12月2日）记载，会议决议要求天津地质公司降水井施工方案和设计图本周内完成，边坡加固列入日程尽快开始施工；第29期（2014年12月9日）记载，监理单位及会议决议要求天津地质公司降水井施工方案和设计图本周必须完成，边坡加固列入日程尽快开始施工；第30期（2014年12月16日）记载，会议决议天津地质公司降水井本月底开始施工，施工图及边坡加固方案需要有关部门论证商定，一旦条件成熟，材料提前备齐立即施工；第31期（2014年12月23日）记载，监理单位及会议决议要求降水井本月底开始施工；第33期（2015年1月6日）至第35期（2015年1月20日）记载，天津地质公司已开始降水井施工，未完成项目原因为场地施工不方便，桩基注浆后土层内夹杂水泥浆导致钻井不畅，第33期会议纪要记载，需要甲方协调桩基单位施工后现场遗留的泥浆池等需要恢复；第36期（2015年3月10日）至第40期未记载，天津地质公司需协调的问题，第40期（2015年4月7日）记载，天津地质公司因降雨影响进度；第42期（2015年4月21日）至第46期（2015年5月19日）均记载，天津地质公司因四区3-3剖面临近东侧教堂工地，甲方要求暂停施工，需甲方协调解决；第50期（2015年6月16日）记载，天津地质公司现场材料已基本使用完毕，要求河南新田公司解决工程款问题，避免影响材料进场及后续施工；第51期（2015年6月23日）记载，天津地质公司因工程款未及时支付导致现场材料短缺，无法进行后续工作施工，要求河南新田公司及时支付工程款；第52期（2015年6月30日）记载，天津地质公司因受降雨影响，导致土方无法外运，影响后续工作的顺利进行，对进度有较大影响；第53期（2015年7月7日）、54期、55期、56期、57期（2015年8月4日）均记载，天津地质公司要求及时支付工程款，另第57期记载，天津地质公司已完成除坡道口处外其他区域锚索全部施工，除锚索张拉和降水人员外其他人员已陆续撤场。2019年9月2日，天津地质公司与河南曾益律师事务所签订《委托代理协议》，约定代理费15万元。因本案纠纷，河南新田公司与上海市锦天城律师事务所、上海锦天城（郑州）律师事务所签订《诉讼法律事务委托合同》，约定代理费136523元。上海市锦天城律师事务所于2019年12月17日出具法律服务费发票，河南新田公司于2019年12月27日支付上海市锦天城律师事务所案件代理费136523元。一审法院认为，天津地质公司、河南新田公司签订的《基坑支护降水工程承包合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。2016年7月20日，天津地质公司、河南新田公司与案外人河南海华工程建设监理公司就郑州市西太康路新田360广场工程出具的《基坑支护、降水工程验收报告》显示，本案工程实际开、竣工日期为2014年4月、2015年7月，验收日期2016年7月5日，验收合格。施工单位及建设单位验收结论均载明：基坑支护工程已按图纸施工完成、基坑已全部完成回填工作。建设单位验收结论另载明：因施工进度安排，降水井封井工作暂未施工。根据上述记载，该院认定本案工程实际竣工日期为2015年7月。虽然此时降水井封井工作暂未施工，但基坑支护工程已按图纸施工完成、基坑已全部完成回填工作，根据双方《基坑支护降水工程承包合同》约定，基坑回填后一个月内竣工结算办理完毕，之后一周内付清剩余工程款，根据双方结算工程款的《工程结算确认单》显示，河南新田公司的财务人员于2018年1月8日签字确认已付款金额无误，河南新田公司亦在该确认单上加盖公章，其虽注明要求计算逾期违约金，但未对该确认单记载的结算金额35684179.44元提出异议，其对打印日期为2018年1月8日的《西太康路360广场基坑支护与降水工程合同的结算》亦予以认可，《工程结算确认单》记载的结算金额亦为35684179.44元，与《西太康路360广场基坑支护与降水工程合同的结算》显示的金额一致，故该院认定双方于2018年1月8日办理完毕竣工结算，河南新田公司应当于2018年1月15日前付清工程款35684179.44元。根据《西太康路360广场基坑支护与降水工程合同的结算》，双方约定的结算金额不包括封井费用50万元，故天津地质公司主张按照结算金额35684179.44元加上封井费用50万元计算总工程款，该院予以支持，工程款总金额为36184179.44元。河南新田公司已支付33970354.30元，剩余2213825.14元尚未支付，天津地质公司主张河南新田公司予以支付，该院予以支持。根据2018年12月4日，天津地质公司、河南新田公司与案外人河南海华工程建设监理公司就郑州市西太康路新田360广场工程出具的《基坑支护、降水工程验收报告》，此时封井工作已完成，《西太康路360广场基坑支护与降水工程合同的结算》表显示，双方约定封井费用待封井完成后作最终结算，但双方实际上并未作再次结算，因双方已约定封井费用为50万元，参照双方关于竣工结算办理完毕之后一周内付清剩余工程款的约定，河南新田公司应于2018年12月11日之前支付封井费用50万元。综上，对于河南新田公司欠付的工程款2213825.14元，其中1713825.14元应于2018年1月15日前支付、500000元应于2018年12月11日之前支付。双方合同约定，河南新田公司不按合同约定支付工程款，从逾期30天次日起，每天按拖欠款的万分之一支付违约金，但违约金总额不超过合同金额的1%，故天津地质公司主张河南新田公司支付逾期付款违约金，该院予以支持，其中1713825.14元的违约金应自2018年2月15日起计算，500000元的违约金应自2019年1月11日起计算，均按照日万分之一计算至实际付款之日，但总额以不超出合同金额的1%即35万元为限。河南新田公司反诉主张天津地质公司支付工期逾期违约金，涉案工程共进行两次竣工验收，2016年7月20日，涉案工程基坑支护工程施工完成，因施工进度安排，降水井封井工作暂未施工，双方就基坑支护工程进行竣工验收。2018年12月4日，双方就封井工作进行竣工验收。根据双方合同约定，封井工作虽属于涉案工程承包范围，但鉴于在工程施工过程中，基坑支护工程完成后，天津地质公司降水井封井工作的完成受发包方及总包单位工程进度影响，因此基坑支护工程完工至封井工作完工之间的期间不应计入工期。故该院认为涉案工程的竣工时间应为2016年7月20日。《基坑支护、降水工程验收报告》载明，实际开工日期为2014年4月，天津地质公司称其于2014年5月份开工，但在河南新田公司于2014年8月份取得施工许可证之前无法正常施工，河南新田公司亦认可其于2014年8月份取得施工许可证，故天津地质公司称其于2014年8月份取得施工许可证之前无法正常施工，该院予以采信。《基坑支护、降水工程验收报告》载明实际竣工时间为2015年7月，该院认定本案工程自2014年8月起开始正常施工至2015年7月，施工12个月。根据自2014年8月5日起《西太康路360广场工程例会纪要》第17期至2015年8月4日第57期记载，天津地质公司施工过程中，自2014年8月5日至2014年9月23日期间一直未解决正式电供电问题及土方外运问题；2014年11月25日至12月底，因存在无工作场地待工、需要出降水井施工方案、施工图并经有关部门论证，降水井12月底才能施工；2015年1月6日至1月20日因场地施工不方便，水泥浆问题导致钻井不畅，需要甲方协调桩基单位施工后现场遗留的泥浆池等需要恢复导致未完成施工计划；2015年4月7日会议纪要记载天津地质公司因降雨影响工程进度；2015年4月21日至2015年5月19日天津地质公司因部分工程临近东侧教堂工地，甲方要求暂停施工，需甲方协调解决；2015年6月16日至2015年6月23日，天津地质公司因工程款未及时支付导致现场材料短缺，无法进行后续工作施工，要求河南新田公司及时支付工程款；2015年6月30日第52期记载，天津地质公司因受降雨影响，导致土方无法外运，影响后续工作的顺利进行，对进度有较大影响；之后第53期（2015年7月7日）、54期、55期、56期、57期（2015年8月4日）均记载，天津地质公司要求及时支付工程款。综合上述阻碍天津地质公司正常施工的情况及相应时间段，该院酌定天津地质公司施工期间因合理事由延期3.5个月，其实际施工12个月，合同约定工期4个月，故天津地质公司工期逾期4.5个月。双方合同约定天津地质公司未按合同约定时间完成或未能完成本合同全部工程并经验收合格，每逾期一天须向河南新田公司支付违约金1万元，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，违约金应以实际损失为基础进行确定，本案中，河南新田公司并未就其因天津地质公司工期逾期造成的具体损失予以举证，双方约定工期逾期每天违约金为1万元过高，该院酌定天津地质公司按照合同总金额的2%向河南新田公司支付违约金70万元。河南新田公司诉请过高部分，该院不予支持。天津地质公司称河南新田公司系事后在《工程结算确认单》上添加关于违约金的内容，但河南新田公司无论何时、是否在该确认单上书写关于违约金的内容，均不影响河南新田公司享有主张工期逾期违约金的权利，故该院对天津地质公司该项意见不予采纳。因双方在涉案合同的履行过程中均存在违约行为，故对于双方主张由对方承担律师费的主张，该院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南新田叁陆零置业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）天津市地质基础工程公司支付工程款2213825.14元；二、被告（反诉原告）河南新田叁陆零置业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）天津市地质基础工程公司支付工程款2213825.14元的逾期付款违约金，其中1713825.14元的违约金应自2018年2月15日起计算，500000元的违约金应自2019年1月11日起计算，均按照日万分之一计算至实际付款之日，但总额以不超出35万元为限；三、原告（反诉被告）天津市地质基础工程公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）河南新田叁陆零置业有限公司支付工期逾期违约金70万元；四、驳回原告（反诉被告）天津市地质基础工程公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）河南新田叁陆零置业有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费28630元，由原告（反诉被告）天津市地质基础工程公司承担1730元，被告（反诉原告）河南新田叁陆零置业有限公司承担26900元，保全费5000元，由被告（反诉原告）河南新田叁陆零置业有限公司承担；一审反诉案件受理费28519.5元，由原告（反诉被告）天津市地质基础工程公司承担3090元，被告（反诉原告）河南新田叁陆零置业有限公司承担25429.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南新田公司提交证据二组：第一组证据：证据1、《金水区太康路旧城改造及基督教堂安置项目投资建设协议书》；证据2、《郑州市金水区人民政府房屋征收决定书》（金房征决［2012］1号）及其附件《金水区太康路旧城改造及基督教堂安置项目房屋征收与补偿安置方案》；证据3、《金水区太康路旧城改造及基督教堂安置项目房屋征收工作指挥部会议纪要》（金太征纪［2015］1号）;证据4、2016年4月1日河南省行政事业单位资金往来结算票据(No.0037906，金额750万元）及2016年4月1日交通银行电子回单；证据5、2016年11月15日河南省行政事业单位资金往来结算票据（No.0037889，金额480万元）及2016年11月14日交通银行电子回单；证据6、2017年4月24日河南省行政事业单位资金往来结算票据（No.0216659，金额443万元）及2017年4月24日交通银行电子回单；证据7、2018年6月8日河南省行政事业单位资金往来结算票据(No.0132758，金额443万元）及2018年5月2日交通银行电子回单;证据8、2018年7月30日河南省行政事业单位资金往来结算票据（No.0132767，金额4425352.25元）及2018年7月25日中国光大银行电子回单；证据9、2019年5月23日河南省行政事业单位资金往来结算票据（No.0144152，金额4425352.25元）及2019年5月22日交通银行电子回单；证据10、2019年12月24日河南省行政事业单位资金往来结算票据（No.0144170，金额4425352.25元）及2019年12月23日上海浦东发展银行网上银行电子回单；证据11、金水区太康路旧城改造及基督教堂安置项目房屋征收工作指挥部杜岭街道办事处分指挥部出具的证明；证明目的：因涉案工程工期严重逾期，导致涉案项目未能如期安置，河南新田公司自2016年至2019年，共超付临时过渡费34436056.75元。第二组证据：证据12、编号分别为17003593777、1800399995L17003591670、1700359235L180××××8620、180××××0103的《商品房买卖合同》。证明目的：因天津地质公司工期严重逾期，导致整个西太康路360商业项目工期严重滞后，河南新田公司后续将对所有购房人承担逾期交房的违约责任，会给河南新田公司带来不可估量的损失。天津地质公司质证称，对证据的真实性没有异议，但不能支持河南新田公司的证明目的。天津地质公司2015年7月支护工程已经竣工，河南新田公司所提供的过渡费是2016年至2019年的，与本案没有关联性，造成其安置房等项目不能如期交付的责任完全是河南新田公司造成的。天津地质公司作为涉案工程单项分包单位，尽心尽职完成了合格的工程，不存在工程逾期问题。相反，该工程一直没有如期完成的主要原因是河南新田公司不及时提供施工条件，不及时办理施工许可证，不及时协调各施工单位的进度，其工作人员效率不高，这在监理公司工程例会纪要中反映得非常清楚。而天津地质公司在监理公司工程例会纪要中所反映的一直是充分地、完全地履行合同，所以该组证据不能支持其上诉请求。天津地质公司未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为天津地质公司虽对河南新田公司提交证据的真实性无异议，但对河南新田公司的证明目的并不认可。在建设工程施工实践中，多事件、多情形在导致工期迟延中相互交叉影响。本案中，天津地质公司仅为项目工程的单项分包单位，河南新田公司将涉案项目未能如期安置的责任单纯的归责于天津地质公司一方，不符合公平原则，故河南新田公司提交的证据不能支持其证明目的，本院不予采信。一审判决存在笔误，第14页第6行“故本院认为涉案工程的竣工时间应为2016年7月20日”应为“故本院认为涉案工程的竣工验收报告出具时间应为2016年7月20日”，本院予以纠正。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，天津地质公司、河南新田公司签订的《基坑支护降水工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应依约履行。关于涉案工程的开、竣工时间问题。当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天津地质公司、河南新田公司签订的《基坑支护降水工程承包合同》约定，合同工期为120天，暂定于2014年3月10日开工，具体开工时间以河南新田公司确认的施工组织方案为准，降水工期应满足主体施工要求。天津地质公司、河南新田公司与案外人河南海华工程建设监理公司于2016年7月20日共同出具的《基坑支护、降水工程验收报告》载明：合同开、竣工日期为2014年2月、2014年8月，实际开、竣工日期为2014年4月、2015年7月。验收日期为2016年7月5日，验收合格。因河南新田公司2014年8月份才取得施工许可证，且河南新田公司未提交经其确认的施工组织方案所确定的具体开工时间的证据，应当承担举证不得的后果。一审法院综合考虑本案实际情况，认定本案工程自2014年8月开始正常施工有事实和法律依据。天津地质公司提交的《工程结算确认单》工程竣工时间处为空白，河南新田公司提交的《工程结算确认单》竣工时间为2016年10月11日。河南新田公司一审认可工程竣工时间“2016年10月11日”系由其书写，应系河南新田公司的单方意思表示，并非双方达成的合意，一审法院根据天津地质公司、河南新田公司与案外人河南海华工程建设监理公司于2016年7月20日共同出具的《基坑支护、降水工程验收报告》载明的实际竣工日期为2015年7月，确认涉案工程竣工时间，有事实依据。该《基坑支护、降水工程验收报告》施工单位及建设单位验收结论均载明：基坑支护工程已按图纸施工完成、基坑已全部完成回填工作。建设单位验收结论另载明：因施工进度安排，降水井封井工作暂未施工。故河南新田公司关于涉案工程的竣工时间应当以封井完成时间为准的抗辩理由，本院不予采信，河南新田公司关于涉案工程实际于2014年4月1日开工，于2016年10月11日竣工的上诉理由，本院不予认可。一审法院综合考虑涉案工程的实际履行情况，酌定天津地质公司承担70万元工期逾期违约金，数额适当，天津地质公司的该项上诉理由，本院不予认可。河南新田公司是否存在逾期支付进度款问题。涉案《基坑支护降水工程承包合同》约定，工程款支付方式为：1.天津地质公司完成护坡桩和止水帷幕后，河南新田公司支付至已完工程量的60%；2.完成第三排锚索后，支付至已完工程量的60%（不超过合同总价的60%）；3.工程竣工通过验收后河南新田公司支付至合同总价的70%；4.工程筏板施工完毕并经河南新田公司书面认可后支付至合同价款的80%；5.基坑回填后一个月内竣工结算办理完毕，之后一周内付清剩余工程款。每次付款前乙方必须向甲方提供足额有效的发票，否则甲方有权拒绝付款，且不因此承担任何责任和义务。在施工过程中，天津地质公司依合同约定向河南新田公司开具相应发票后，河南新田公司应当在合理期限内向天津地质公司支付相应的工程进度款。故河南新田公司辩称在下一次支付工程进度款前已经超额支付工程进度款的理由，本院不予采信。一审判决认定河南新田公司存在逾期支付工程进度款有事实和合同依据。关于河南新田公司逾期支付工程款违约金上限问题。天津地质公司、河南新田公司签订的《基坑支护降水工程承包合同》约定，合同总价为暂定价3500万元。河南新田公司不按合同约定支付工程款，从逾期30天次日起，每天按拖欠款的万分之一支付违约金，但违约金总额不超过合同金额的1%。一审判决在确定河南新田公司逾期支付工程款违约金上限以及天津地质公司承担工期逾期违约金时，同时以双方签订《基坑支护降水工程承包合同》约定的合同总价3500万元为基数，符合公平原则。故天津地质公司关于逾期付款违约金上限为36万元的上诉理由，本院不予认可。关于河南新田公司逾期付款支付工程款利息的起点问题。天津地质公司、河南新田公司签订的《基坑支护降水工程承包合同》约定，基坑回填后一个月内竣工结算办理完毕，之后一周内付清剩余工程款。天津地质公司未按合同约定时间完成或未能完成本合同全部工程并经验收合格，每逾期一天须向河南新田公司支付违约金1万元。河南新田公司不按合同约定支付工程款，从逾期30天次日起，每天按拖欠款的万分之一支付违约金，但违约金总额不超过合同金额的1%。本案中，双方均认可2018年1月8日的《西太康路360广场基坑支护与降水工程合同的结算》表，一审法院认定双方于2018年1月8日办理完毕竣工结算有事实依据，据此判令自2018年2月15日起计算利息并无不当。综上所述，天津市地质基础工程公司、河南新田叁陆零置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75089.5元，由上诉人天津市地质基础工程公司负担17940元，由上诉人河南新田叁陆零置业有限公司负担57149.5元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年六月二十九日书记员 马倩倩