贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终672号上诉人（原审原告）：周岗，男，1984年10月25日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：夏雪春，重庆市潼南区江北法律服务所法律服务工作者，执业证号：32220141100036。被上诉人（原审被告）：重庆夏氏建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江津区几江三九路369号3009幢第1层至第2层1号，统一社会信用代码：915001165889349701。法定代表人：唐玉君，重庆夏氏建筑劳务有限公司总经理。委托诉讼代理人：赵光华，重庆君毅律师事务所律师，执业证号:15001200310333287。委托诉讼代理人：安夏，重庆君毅律师事务所律师，执业证号:15001201611517539。原审第三人：唐湘，男，1975年6月20日出生，汉族，住重庆市潼南区。上诉人周岗因与被上诉人重庆夏氏建筑劳务有限公司（以下简称夏氏公司）及原审第三人唐湘确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周岗上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院对证据采信不当，认定事实错误。《房屋建筑工程劳务分包合同》、2018年3月17日的协议书、2018年3月20日第三人出具的承诺书、欠条、工资表册、会议纪要、领（借）款申请单等证据均系被上诉人与第三人签订，上诉人对此毫不知情，也未在工资表册上签字确认。这些证据完全是第三人当时为领取工程款而与被上诉人达成的协议，上诉人有合理理由怀疑被上诉人与第三人恶意串通，规避被上诉人责任，损害上诉人的利益。因此，上述证据不应作为认定事实的依据。二、上诉人共领取了三次工资，第一次为2017年6、7月的工资12000元系被上诉人现金发放，第二次为计件工资10500元系被上诉人直接转账支付，第三次系被上诉人在医院直接以现金发放给上诉人。第三人从未向上诉人支付过工资，而第三人承包范围内的其他班组均是由第三人直接发放，完全可以证明系被上诉人向上诉人支付劳动报酬。三、本案所涉工地系被上诉人承包，上诉人在工地的工作岗位系被上诉人承包范围，且受被上诉人现场管理人员的直接管理。综上，上诉人在被上诉人处领取劳动报酬，并受被上诉人管理，上诉人与被上诉人之间已经具备事实劳动关系的实质要件，应认定劳动关系成立。被上诉人夏氏公司及原审第三人唐湘均未向本院提交书面答辩意见。周岗向一审法院起诉请求：1.请求判决原被告于2017年6月8日形成事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告夏氏公司承建六盘水市盘州市胜境街道办事处采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目后，将该工程的劳务承包给第三人唐湘，并于2017年8月11日签订了《房屋建筑工程劳务分包合同》，在合同中约定的承包内容包括基础、土建、水电安装、装饰、门窗、栏杆、保温等全部劳务作业，其中水电安装包括室内水电安装人工、辅材、机具，以及室外电力管网预埋人工、辅材、机具，室外水电井至室内之间的水电安装人工、辅材、机具。原告周岗在盘县（已改为盘州市）胜境街道办事处采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目Ｐ地块中从事水电预埋安装工作。2017年11月28日，夏氏公司向其转账支付3500元报酬，同时，还向周岗的姐姐周某2汇款3500元，前述报酬均包含在唐湘2017年11月17日作为申请人的领（借）款申请单中载明的唐湘房建班组民工工资发放借款中。2018年2月20日，夏氏公司组织召开会议，主题为协商处理盘县项目Ｐ地块唐湘班组相关事宜，夏氏公司的相关人员及第三人唐湘参加会议，并形成会议纪要，在会议纪要第四条中明确支付周岗工资，在第六条中同时明确了唐湘施工班组包括了水电预埋预设及安装，第三人唐湘作为参会人员在会议纪要中签字。2018年3月8日，周岗在工作期间被打伤。周岗未领取的报酬，均是夏氏公司财务经理向周岗发放，但工资表中均是由第三人唐湘进行审核。2018年3月17日，夏氏公司与唐湘签订协议书，约定唐湘所承包的建筑劳务价值为5360000元，并约定唐湘在六盘水市盘县胜境街道办事处采煤沉陷区综合治理集中搬迁项目Ｐ地块房屋建筑工程所欠人工费，由唐湘和工人结算后，提供工人工资花名册由夏氏公司代发。2018年3月18日，在第三人唐湘审核的民工工资表中，周岗应发劳动报酬为42068.92元，领款人处为周某1代为签名。2018年3月20日，第三人唐湘出具承诺书，载明夏氏公司尚欠所有工种工人工资尾款共计236513.98元，夏氏劳务公司盘县项目部也向唐湘出具了欠条。同日，周某1出具承诺书，承诺唐湘分包的Ｐ地块劳务中的水电劳务费已全部结清。2019年2月，原告周岗向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与夏氏公司之间存在劳动关系，盘州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月15日裁决驳回了原告周岗的仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点是，原告周岗与被告夏氏公司是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从该规定可以看出，用人单位未与劳动者订立劳动合同的，劳动者必须与用人单位存在人身隶属关系，即劳动者为用人单位提供有报酬的劳动，接受用人单位的管理，是劳动关系的本质性特征。本案中，被告未认可聘用原告作为其工作人员，而原告亦无充分的证据证明其系被告所聘用的人员，从原告所从事的工种来看，其业务包括在第三人唐湘所承包的水电劳务项目中，从领取报酬方式来看，虽然被告通过财务汇款给原告，或由被告的财务人员直接将报酬发放给原告，但向原告发放报酬，有第三人参加开会的会议纪要证明水电班组是第三人的劳务班组，发放报酬的工资表册均是由第三人唐湘审核完毕后，再由被告的财务人员进行签字，最后才向原告发放报酬。而第三人提出系被告强行要求其制作原告的工资表册，无充分的证据予以支持，因此，原告请求确认与被告存在劳动关系的证据不足，应承担举证不能的法律后果，原告请求确认与被告存在劳动关系，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告周岗与被告重庆夏氏建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由原告周岗承担。二审中，上诉人周岗向本院提交了如下证据：杨某、周某1、周某2的证人证言，拟证明周岗与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人夏氏公司的质证意见：1.杨某、周某1均系唐湘的雇佣人员，杨某与唐湘、周某2与周岗均是近亲属关系，具有利害关系；2.三位证人均回避周岗因与夏氏公司工人抢占工地而受伤的事实；3.周某1陈述杨某不是唐湘的管理人员不符合客观事实，不清楚周岗因何事受伤不符合常理；4.证言系孤证。原审第三人唐湘的质证意见：杨某和我有亲属关系属实，周岗、周某1和我没有利害关系，证人证言是客观真实的。原审第三人唐湘向本院提交了如下证据：《木工劳务分包合同》，拟证明唐湘与下面的班组都签了书面协议，所有资料唐湘都交给了夏氏公司，如果周岗属于唐湘班组肯定签得有书面协议，夏时公司能找到一次唐湘向周岗发放工资的图片或视频，唐湘都认可周岗属于其班组。上诉人周岗的质证意见：该证据客观真实，予以认可。被上诉人夏氏公司的质证意见：超过举证期限，真实性无法确认，对关联性不认可，不能达到证明目的。本院对上述证据的认证意见：证人杨某、周某1、周某2的证言不能证实上诉人周岗与被上诉人夏氏公司之间存在劳动关系，不能达到上诉人的证明目的，不予认定。《木工劳务分包合同》与本案没有关联性，不能达到唐湘的证明目的，不予认定。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人周岗与被上诉人夏氏公司之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，上诉人周岗主张与被上诉人夏氏公司之间存在劳动关系，应当举证证明其与夏氏公司之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的条件，但其提供的证据并不足以证实双方符合该条件。被上诉人夏氏公司提供的《房屋建筑工程劳务分包合同》、2018年3月17日的协议书、承诺书、工资表册、领（借）款单据等证据，能够证明上诉人所属的水电班组属于唐湘的劳务班组，被上诉人向唐湘的劳务班组代发报酬时需唐湘审核发放。唐湘主张系被上诉人强行要求其将上诉人加入其劳务班组内，没有证据证实。上诉人主张被上诉人与唐湘恶意串通，亦无证据证实。综上，周岗的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周岗负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年六月八日法官助理敖江书记员黄鑫