安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终763号 上诉人（原审被告）：乔林芝，女，1974年1月18日出生，汉族，户籍地安徽省枞阳县，现住安徽省安庆市大观区。 上诉人（原审被告）：刘明智，男，1969年11月30日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 被上诉人（原审原告）：安庆市家和物业服务有限责任公司，住所地安徽省安庆市中兴大道102号。 法定代表人：江美云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张美华，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：丁建兵，安徽明启律师事务所律师。 上诉人乔林芝、刘明智因与被上诉人安庆市家和物业服务有限责任公司（以下简称家和物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔林芝、刘明智，被上诉人家和物业公司的委托诉讼代理人张美华、丁建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乔林芝、刘明智共同上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定缺乏事实及法律依据。1.家和物业公司与学府花园小区开发商签订的《物业服务合同》不符合法律规定，该合同对业主不发生法律效力。学府花园前期物业公司是开发商选聘的安庆市盛唐物业管理有限公司，而家和物业公司并非前期物业公司，其进驻小区并未经过业主大会同意，且根据安庆市物业管理办法第四十二条的规定，开发商无权另行聘请物业公司；2.根据安徽省物业管理条例第四十六条、第四十七条规定，学府花园小区开发商在前期物业服务合同中明确了前期物业公司是安庆市盛唐物业管理有限公司，而家和物业公司并未在前期物业合同中明示；3.家和物业公司物业服务未达到五星物业标准，其按五星物业标准收费没有事实依据。上诉人多次向被上诉人反映楼上违章建筑问题，被上诉人均置之不理；4.原判认定上诉人对相应物业收费标准不持异议没有任何事实依据，上诉人明确被上诉人收取物业费没有依据。二、原审程序违法。1.原审既然认定《前期物业服务委托合同》对双方均由约束力，就应按合同第四十二条的规定由安庆仲裁委仲裁，法院不应管辖；2.被上诉人起诉遗漏了当事人，原审通知上诉人刘明智应诉但并未给予上诉人刘明智一定的答辩、举证期限；3.上诉人乔林芝在一审提出反诉，原审直接认定“不可另行诉讼”，没有事实及法律依据。根据安庆市物业管理办法第七十三条规定，即使本案不一并处理，上诉人也应享有另行主张的权利。 家和物业公司辩称，一、事实部分：1.上诉人所在的小区至今尚未成立业主代表大会，在2015年经安庆市住建委物业科组织的招投标中由被上诉人作为该小区的物业服务公司中标，中标后进行了公示并报请社居委和物业科备案，故上诉人认为被上诉人无权对该小区进行管理的理由不能成立；2.根据《物业管理实施办法》的相关规定，被上诉人对该小区的相关收费在招投标时及中标后对该小区的业主都进行了公示，也报请了物价部门审核；3.关于上诉中的违章建筑部分，被上诉人认为该违章建筑在建筑时物业公司工作人员进行了相应的劝阻，并向所在地的社居委和城管局进行了书面汇报，但由于被上诉人没有强制执行权故只能在服务范围内履行职责；4.关于违约金部分，这是被上诉人与开发商间就合同的条款进行相应的变更调整，也是符合法律规定，不存在虚假诉讼。二、程序部分，1.根据仲裁法第26条规定，当事人达成仲裁协议一方向人民法院起诉时未说明有仲裁条款的人民法院受理后一方当事人在首次开庭时提交仲裁协议，人民法院应驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。一方当事人在人民法院首次开庭时未对人民法院受理该案提出异议视为放弃仲裁协议，人民法院有权继续审理。结合本案，上诉人并非前期物业服务合同的主体，且上诉人在一审法院首次开庭时也未提出异议，故人民法院依法有权审理本案；2.关于遗漏当事人，一审时有上诉人乔林芝代理刘明智到庭参加诉讼，充分享有了法律赋予的举证答辩的权利。故不存在遗漏当事人；3.上诉人所称损失部分系另一法律关系，上诉人可另行主张。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 家和物业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付拖欠的学府花园4号楼108室物业服务费7224元及违约金11303元，合计18527元；2.依法判令被告立即支付拖欠的学府花园11号楼22号商铺物业服务费16099元及违约金15413元，合计31512元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：《前期物业服务合同》系安庆市学府花园房地产开发有限责任公司与原告于2015年8月7日签订，约定自2015年8月10日起至业主委员会成立时止，原告对学府花园小区提供前期物业服务管理事宜。此期间，两被告已是学府花园4号楼108室和11号楼22号商铺的所有权人即业主。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，建设单位（开发商）与原告（物业服务单位）签订的《前期物业服务委托合同》对两被告具有约束力。两被告应当向原告支付其房产所在小区在成立业主委员会成立前的物业服务费。另查明，案涉小区交付前期确由其他物业公司管理，但因为其他原因，经安庆市住建委物业科组织招标，原告于2015年8月6日中标接管该小区前期物业管理，并依法与建设单位签订了前述《前期物业服务委托合同》，原告接管后已在小区进行了公示。被告主张货物损害是由原告未尽责所致可另行诉讼；对于原告利用公共区位有广告收益问题，被告并没有为此提供证据，该争议系全体业主对属于大家的公共区域正在物业管理服务中的收入处分及知情问题，被告可与其他业主通过以向业主大会方式或物业行政主管部门反映予以规范监督并知情，原告关于该讼争请求以及货物损失的请求均不属于本案审理范围。关于被告楼上出现违章搭建问题，原告应当积极履行管理、服务职责并配合被告向有关城市管理机构反映要求依法处理。但两被告不能以属于城管部门职责范围的事项而苛求物业服务企业来处理。一审法院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中原告自2015年8月10日以来为两被告名下住房和商铺所处的学府花园小区提供了物业服务，被告对未支付物业费及相应计费标准并不持异议。但原告主张被告缴纳接管以前即2015年5月4日起拖欠的物业费缺乏事实和证据，法院不予支持。原告在庭审中放弃了对被告违约金的诉讼请求，法院认可其对诉讼权利的处分。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《物业管理条例》第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告乔林芝、刘明智于本判决生效后五日内给付原告安庆市家和物业服务有限责任公司自2015年8月10日起至2019年2月28日期间的物业服务费22816.87元（其中4号楼108室物业服务费6717.1元，11号楼22号商铺物业服务费16099.77元）；二、驳回原告安庆市家和物业服务有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取294元，由原告安庆市家和物业服务有限责任公司负担144元，由被告乔林芝、刘明智负担150元。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.原审判决上诉人给付被上诉人物业服务费22816.87元是否正确；2.原审程序是否违法。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。本案中，上诉人未提供证据证明学府花园小区已成立业主委员会，故该小区在交付后尚未有业主委员会依法选聘的物业服务企业。而家和物业公司已于2015年8月10日起通过合法的招标程序接管了案涉小区的前期物业，故案涉小区的建筑单位安庆市学府花园房地产开发有限公司与家和物业公司签订的前期物业服务合同对业主具有约束力，上诉人有关事实部分的上诉主张不能成立。据此，上诉人应当按照《前期物业服务合同》的约定缴纳物业服务费22816.87元。 关于争议焦点二。1.关于法院管辖权的问题。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。本案中，上诉人虽受《前期物业服务合同》条款的约束，但上诉人在一审开庭前未对法院受理该案提出异议，故应当视为其放弃仲裁协议，一审并未违反管辖规定；2.关于刘明智的诉讼权利问题。一审中，刘明智的委托诉讼代理人是乔林芝，而乔林芝是本案一审的被告之一，故刘明智的诉讼权利可通过乔林芝充分行使，一审并未违反法定程序；3.关于乔林芝反诉权利的问题。经二审核实，一审判决书第四页倒数第十行的表述“本院认为被告主张货物受损是由原告未尽责所致不可另行诉讼”系笔误所致，正确表述应当为“本院认为被告主张货物受损是由原告未尽责所致可另行诉讼”，该笔误已由一审法院裁定补正。据此，上诉人有关程序部分的上诉主张不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费370元，由上诉人乔林芝、刘明智共同负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  周大庆 审  判  员  殷 平 审  判  员  马 骥 二〇二〇年六月三日 法官助理许德智 书记员（代）  吴文慧 附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。