河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终927号 上诉人（原审原告）：马某1，女，汉族，1960年7月28日出生，现住峰峰矿区。 委托诉讼代理人：常新麟，河北升阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王援朝，河北精强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马某3，女，汉族，1968年2月28日出生，现住峰峰矿区。 委托诉讼代理人：谷守太，河北极致律师事务所律师。 原审原告：马某2，男，汉族，1986年7月15日出生，现住广州市天河区。 原审原告：魏某，女，汉族，1964年10月6日出生，现住广州市天河区。 上诉人马某1因与被上诉人马某3、原审原告魏某、马某2继承纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某1及其委托诉讼代理人王援朝、常新麟、被上诉人马某3及其委托诉讼代理人谷守太均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马某1上诉请求：一、请求撤销一审判决:二、改判马某3从其掌管的遗产中交付父亲马海生生前赠与给我的13万元银行存款；三、改判我有权承父母亲约38万元遗产中的12.6万元；四、分割47360元一次性抚恤金和丧葬费中属我所有的15786.6元。上诉理由:一、一审诉讼程序违法。1、一审庭审时法官当庭责令马某3及其代理人三日内向法庭提交其主张的九万元遗产数额的根据和凭证，日后法庭却没有组织双方当事人质证；2、我申请一审法院调集我父亲马海生在工商银行太安支行的银行交易情况和相关凭证，一审法院调取后，不向我出示，不予组织庭审质证。事后对我谎称未从工行银行得到相关材料；3、一审故意隐匿我提交法庭的《原告马某1父亲马海生赠与谈话求音笔录》不予认定。目的就是要掩盖我们父女间赠予合同成立的事实真相；4、我的诉讼请求是要求依法继承父、母亲的遗产。但一审根本就没审理我对母亲遗产承产的部分，判决遗漏我的诉讼请求。我母亲先于父亲死亡，母亲死亡时父母在银行有存款15万元，银行交易清单也能证明。一审开庭时根本就不容许我的代理律师提供我父亲去世前的财产证据，只准许说去世后进入他银行账户的钱，反倒说我没有提供证据。一审既没有对我母亲遗产的情况进行审查、确认、分割，也不予认定，对我的这部分诉讼请求没有进行审理。二、一审判决认定事实不清。1、一审判決认定我父亲的遗产仅有235785.36元明显错误。遗产是指公民死亡时遗留的个人合法，一审判決仅将我父亲去世后才进入其农行和建行账户的235785.36元认定为我父亲的全部遗产明显错误。因为银行交易清单和河北煤田地质水文三队提供的证明材料表明，仅从我父2014年初偏瘫不能行走起，至2018年7月15日去世，他在农行、建行的存款被马某3提走了258649.81元，还有43700元的住院退费款，37026元的大病保险赔款和还存在煤田三队的39137元二次销药费等共计378512元都是明确存在的财产，一审判决未予认定；2、一审判决认定社保基金给付的抚恤金、丧葬费尚未结算，违背事实。我父亲原工作单位煤田三队出具的《马海生工资情况说明》正明共计47360元丧葬费和一次性抚恤金已经从社保机构结算回来。由于领款人存在争议，存在煤田三队尚未发放，可见一审判决是故意枉法认定此事实。三、一审判决认定2016年9月29日的代书遗嘱依法成立且生效，认定事实适用法律都是错误的。1、该代书遗嘱不符合《继承法》关于代书遗嘱法定形式要件的规定，依法应当认定为无效遗嘱。2016年9月29日的代书遗嘱上清楚写着代书人曹安明，见证人苏某1，并没有写明曹安明同时也是证人。而证人苏某2当庭证实:“曹安明是代书人，我是见证人”。曹安明也承认:“我是代书人苏廷是见证人”。足见该代书遗嘱当时仅一名见证人在场。不符合《继承法》第十七条第三款关于代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证的规定，不具备代书遗的法定形式。在此必强调指出，一审判決书并没有认定曹安明既是见证人，也是代书人。一审判决明知代书遗嘱只有一名见正人见证，却仍然认定代书遗依法成立且生效，既违背事实，适用法律也明显错误。2、我父亲在峰峰镇××号的住房是河北煤田地质局水文三队的公有房产，他只是该住房的承租人。依照法律给定他对国有事业单位公房的承租权和拆迁回迁权不享有处分、决定权。社保机构依法支付给死亡职工家属的一次性抚恤金和丧葬费均非我父亲的遗产，他是无权处分的。一审判決认定代遗对水文三队的公有房产和他人所有的一次性抚恤金丧葬费的非法处分行为合法有数，明显属于滥用审判权的行为。四、一审判决认定遗赠人死亡，赠与合同便履行不能，驳回我的诉讼请求，没有任何法律依据。我认为，我父亲在2018年6月病重住院期间对其个人所有财产做出的处分行为，是宪法赋予公民的权利，也是民法保护的民事权利。我国《合同法》第十条规定了口头合同也是合同的有效形式之一。第一百八十五条则把赠与合同的性顺规定为诺成合同。因此，我父亲在病重期间但神志清楚意思表示明白的情况下承诺将其个人财产无偿给予我，我也当即同意接受，该口头赠与合同依法即告成立。依法成立的赠与合同，赠与财产的给付义务即成为赠予人的合同债务，除非赠与财产灭失，赠予财产的交付义务并不因赠与人死亡而消灭。根据《继承法》第三十三条关于“继承遗产应当清偿被继承人依法应当做纳的税款和债务”的规定，继承人就应当首先用遗产来清偿被继承人的生前债务。我父亲死亡，马某3就应当从他掌控的遗产存款中首先偿付我父亲的这13万元债务。一审判決认定“赠与合同的主体是赠与人与受赠人，赠与人有履行义务＂，实际上已经认定2018年6月20日的口头赠与合同合法有效。但认定因为我父亲死亡，赠与合同便履行不能，完全是歪理邪说，驳回我的该项诉讼请求，没有任何法律依据。 马某3答辩称：一、原审诉讼程序合法，程序上不存在丝毫瑕疵。1、上诉人称，原审中法庭要求答辩人提交遗产数额和根据，后就此未组织当事人双方质证。实际情况是，庭审中答辩人对此提出异议，主张根据《民诉解释》第91条第1项的规定，上诉人主张存在遗产以及遗产数额，由上诉人对此负有举证证明责任，法庭释明:就遗产存在与否以及遗产数额问题，虽然是由原告承担证明责任，对答辩人来说却是一项权利，权利可行使亦可放弃，答人未提交遗产数额是权利的放弃，答辩人放弃权利与上诉人无关。2、上诉人称，原审法院依照其申请自金融机构调取证据后予以藏匿，实际情况是原审法院法庭当庭出示宣读了金融机构出具的证明，该证据证明不存在上诉人希望调取的证据内容，与此同时，法庭对上诉人释明:若原告（上诉人）有证据或者证据线索指称金融机构弄虚作假的，法庭将对该金融机构予以处罚。3、上诉人称，法庭故意隐匿我提交的《原告马某1父亲马海生赠与谈话笔录》并由此不予认定的问题，根据《民诉解释》第91条、第1项的规定，当庭由上诉人予以举证，何来法庭隐匿证据？另，赠与合同相对人是马海生，上诉人诉的是马某3，诉讼主体不对，加之合同是双方的合意，所谓赠与纯粹是上诉人的自导自演自说自唱，哪有合意？曾经在一审庭审中答辩人明确要求所谓赠与人与受赠人的要约、承诺体现在哪里？上诉人无语。4、上诉人称，法庭未审理我母亲遗留的遗产15万元以及遗产应从被继承人是从有收入时计算的问题，根据《民诉解释》第91条第1项的规定，法律将举证证明责任分配给了上诉人，而不是把举证证明责任分配给了法院。再，法律明确规定所谓遗产是指公民死亡时遗留的个人财产，上诉人非要从被继承人生存期间开始计算遗产，实在太不讲道理了。二、原审判决认定事实清楚。1、上诉人称父亲遗产235785.36元认定错误的问题，原审法院将父亲去世后进入或者存在银行账户的存款作为遗产，当然有法律依据，上诉人要求将父亲生前即死亡前的财产也列入遗产属于无理取闹。2、关于父亲抚恤金、丧葬费，事实上上诉人与答辩人均未从单位领回抚恤金、丧葬费，原审法院对上诉人、答辩人未领回认定为未结算何错之有？3、上诉人称，原审法院认定2016-09-29代书遗嘱成立生效错误和父亲生前居住的对单位××街××房产无权处的问题，该代书遗嘱形式要件合法，民法所称的以上、以下、届满包括本数，继承法第17条第3款规定，代书遗嘱应当有两个见证人在场见证由其中一人代书。根据以上法律规定，上诉人故意歪曲法律概念，非要把法律规定的两个见证人以上歪曲为三个见证人以上。4、上诉人称，原审法院未审理父亲居住单位公房使用权、所有权问题，上诉人在一审诉状中诉请三项，要求接受赠与、继承遗产分割抚恤金。 上诉人在一审诉状的诉讼请求中未曾提及的问题，原审法院未予审理，符合法律规定。四、原审法院认定生前赠与具有相对性，赠与人死亡导致赠与合同履行不能，合法有效。上诉人一审中提交了父亲赠与其存款的录音，该录音为偷录，严重侵犯被录人的合法权益及公序良俗，为了利益不择手段对病重思维混乱的父亲采取诱导性语言偷录，录音中也不存在赠与的要约承诺，双方未达成合意，赠与不成立。赠与合同为实践合同，根据民通意见，赠与财产在交付时成立，故应驳回上诉人请求。另，该录音不能体现马海生的真实意思，在2018年6月20日医生查房，已发现其精神异常，13时起更加情绪激动，思维混乱，上诉人于13：30分对父亲进行偷录。上诉人偷录的时间节点恰恰夹在当日病程记录所记录的时间节点之后以及病历记载的时间节点之前，不论上诉人偷录前还是偷录之后，均足以证明父亲神志不清，偷录录音的内容不属于父亲的真实意思。依民诉法71条，录音资料为补强证据，不得作为单独定案依据。 马某1向一审法院起诉请求：一、请求被告交付父亲马海生生前赠与给原告的13万元银行存款；二、依法继承父、母亲约38万元遗产中的12.6万元；三、依法分割约五万元丧葬费、抚恤金。马某2、魏某虽未参加一审庭审，但作为马海生的儿子和儿媳，马克平和魏某多年来一直悉心照顾父亲马海生和母亲赵文芹，虽然马克平已故，但作为其子与其妻，理应拥有合法继承的权利，表示不放弃对马海生的遗产继承权利。 一审法院认定事实：马海生、赵文芹夫妇生前育有三个子女：长女马某1、次女马某3、儿子马克平。赵文芹于2011年12月2日去世，马海生于2018年7月15日去世。儿子马克平于2018年4月15日去世。马克平与魏某夫妇育有一子马某2。马海生生前于2016年9月29日立有遗嘱，载明：......我现在跟随次女马某3生活，日常琐事全都由她照顾料理，今后我自然主要依靠她来照料我的晚年幸福生活，现趁我头脑清楚叫你们来给我写个字据，把百年之后的事安排一下，以防止子女们日后因财产继承问题发生争执，故立此遗嘱如下：一、原先单位分配给我的现住房，位于峰峰矿区的房屋，平房有三间，将来我去世后由次女马某3接受居住使用，如遇拆迁，也由她享受回迁权；二、我的工资养老金收入及银行存款将来我去世后如有结余部分，全部归次女马某3继承三、将来我去世后，政府部门发放的丧葬费及抚恤金等由次女马某3去领取，该费用除支付我的丧事费用外，剩余部分归次女马某3所有......立遗嘱人马海生签字捺印，代书人曹安民签字捺印，见证人苏某1签字捺印。 原审法院依法调取的马海生银行卡交易明细显示，2018年7月15日马海生去世后，其名下中国农业银行银行卡共有10笔进账记录，累计222772.72元；中国建设银行个人活期账户共有3笔进账记录，累计13012.64元。以上共计235785.36元。 马海生抚恤金、丧葬费尚未结算。 一审法院认为，继承应从被继承人死亡时开始，继承开始后按照法定继承办理；有遗嘱的按照遗嘱继承或遗赠办理。本案中，被继承人马海生死亡时间为2018年7月15日，故继承开始时间为2018年7月15日。马海生之子马克平先于马海生死亡，马克平直系晚辈血亲马某2为代位继承人，马克平之妻魏某不是代位继承人，不享有继承权；马海生之女马某1、马某3为法定继承人。马海生生前于2016年9月29日立有遗嘱，该遗嘱属于代书遗嘱，《继承法》第十七条第三项规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并有代书人、其他见证人和遗嘱人签字。马海生立遗嘱时为完全行为能力人，所立遗嘱符合代书遗嘱的形式要件该遗嘱依法成立且生效。根据该遗嘱第二项，“我的工资养老金收入及银行存款，将来我去世后如有剩余部分全部归次女马某3继承”。本院查明的马海生银行卡2018年7月15日之后的进账款项总额为235785.36元，因马某3为遗嘱继承人，故马海生的遗产235785.36元应由马某3继承；马某1、马某2对此款不享有继承权。马某1未提供证据证实其父母留有其他遗产。本院对原告马某1诉讼请求第二项要求继承父母38万元遗产中的12.6万元的主张依法不予支持。 原告马某1诉讼请求第一项，请求被告交付父亲马海生生前赠与给原告的13万元银行存款，为证明其主张，原告马某1提供2018年6月20日马海生的谈话录音。对于该谈话录音被告马某3认为不能体现马海生将遗产赠与原告的意思表示，未形成合意意见。原告主张该录音属于马海生生前赠与。本院认为赠与合同具有相对性，合同的主体是赠与人与受赠人，赠与人有履行义务，本案中由于赠与人马海生已经死亡，赠与合同履行不能，故本院对原告马某1此项主张依法不予支持。 原告马某1诉讼请求第三项要求依法分割丧葬费、抚恤金。从本院查明的事实看，马海生去世后其丧葬费抚恤金尚未支付到位，对原告此项主张依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用 本院二审期间，上诉人马某1提交如下新证据：1、上诉人的委托诉讼代理人常新麟律师与工商银行太安支行工作人员对话录音及笔录一份；2、银行存款记录一份，内容为马海生生前个人定期存款记录（均已销户），其中九份定期存款（开户日期为2011年3月21日、4月6日……12月27日，该单据未显示销户日期），共计205000.67元，应认定为马海生与其妻赵文芹共同财产。以上证据证明马海生生前在中国工商银行太安支行的存款作为夫妻共同财产，其中一半应作为赵文芹的遗产在赵文芹去世后发生继承;3、最高人民法院给北京市高级人民法院批复一份，证明不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效；4、网络下载的代书遗嘱的范文一份，证明需要两名见证人在场，遗嘱方为有效。 被上诉人马某3质证意见为：1、谈话录音属偷录，不具有合法性，且无银行工作人员的身份信息；2、银行存款记录与本案不具有关联性，证据来源不明，不具有合法性。且以上证据与人民法院调取的材料相矛盾。故以上证据不能作为认定本案事实的依据；3、对最高人民法院的批复没有异议，该批复与法律并不矛盾，本案的代书遗嘱是合法有效的；4、网络下载的范文，不符合证据的要件，不能作为证据使用。 二审期间，为了印证中国工商银行太安支行出具的马海生个人存款情况，上诉人马某1申请调取马海生在中国工商银行太安支行的存款情况。本院据此调取了马海生在该行的定期存款情况，银行出具的证明与马某1在二审期间提交的证据相符，双方均对该证据的真实性、合法性没有异议，但马某3称，现上诉人主张该权利已超过诉讼时效。本案对该证据的真实性予以认定。该证据显示，马海生于2011年3月21日定期存入银行3万元，于当年4月6日销户，同时，又于当天存入30000.67元。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 另查明，被继承人马海生生前于2011年3月21日至当年12月27日期间，九次开设定期存款账户，存入共计205000.67元。其中，2011年4月6日至12月27日的八笔定期存款销户日期均在赵文芹去世之后。 还查明，在本案二审诉讼期间，各方均认可马海生的丧葬费由马某3领取，抚恤金由马某1、马某3、马某2平均分配。根据一审期间，河北省煤田地质局水文地质队出具的证明，被继承人马海后的丧葬费为3100元，抚恤金为44260元。 本院认为，关于原审程序是否存在瑕疵的问题，经查阅卷宗，原审法院按照民事诉讼法的相关规定依法公开开庭审理了本案，并就当事人提交的证据进行质证，在诉讼程序上符合法律规定。 关于遗嘱的效力问题，本案所涉遗嘱为代书遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，马海生生前于2016年9月29日立有代书遗嘱，由曹安明执笔代书，虽然曹安明在一审庭审时称其是代书人，但“见证”是一个事实行为，在其代书过程中，必然见证了被继承人陈述遗愿的客观过程，故该代书遗嘱合法有效，应当作为认定本案事实的依据。 关于上诉人所提被继承人马海生生前赠与其存款的问题，虽然上诉人在一审诉讼期间提交了相关录音，证明马海生口头赠与其银行存款13万元，但马海生并未交付该13万元存款，赠与行为并未完成，故上诉人要求从马海生遗产中分得13万元存款的请求本院不予支持。 关于上诉人是否应继承其母赵文芹遗产的问题，根据上诉人的请求及本案二审期间从中国工商银行邯郸分行调取的马海生生前个人定期存款情况，上诉人主张的九份定期存款（开户日期为2011年3月21日、4月6日……12月27日，均已销户）共计205000.67元。但马海生于2011年3月21日定期存入的3万元，于当年4月6日销户，并又于当天存入30000.67元，故该笔属重复计算，应予核减。另，赵文芹的于2011年12月2日去世，赵海生于12月27存入的2万元，应认定为赵海生个人财产，而非夫妻共同财产。综上，上诉人主张的205000.67元，应认定为155000.67元。赵文芹去世后，其个人遗产应认定为77500.34元（155000.67元÷2）,上诉人主张该遗产符合法律规定。关于被上诉人所提上诉人的该主张已过诉讼时效的问题，本院认为，被继承人死亡后遗产未分割，各继承人均未表示放弃继承，依据继承法第二十五条规定应视为均已接受继承，遗产属各继承人共同共有；当事人诉请享有继承权、主张分割遗产的，应参照共有财产分割的原则，不适用有关诉讼时效的规定。故该财产应当予以分割，由马海生及三名子女各分得四分之一，具体到本案，则由上诉人马某1、原审原告马某2代位继承各分得四分之一，即77500.34元×1／4＝19375.09元，因马海生在遗嘱中明确其财产由女儿马某3继承，故其余部分由马某3分得。 关于丧葬费及抚恤金的分配问题，二审庭审中，双方均认可由被上诉人马某3领取丧葬费，抚恤金平均分配。为了减少当事人诉累及尊重当事人行使民事权利，对该两项费用本院予以分割。被继承人马海生的丧葬费3100元由马某3领取，抚恤金为44260元由马某1、马某3、马某2各领取14753.33元。 综上所述，马某1的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1671号民事判决第一项、第二项； 二、变更河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1671号民事判决第三项为:马海生抚恤金44260元中的14753.33元由马某1领取； 三、变更河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1671号民事判决第四项为:马海生抚恤金44260元中的14753.33元由马某2领取； 四、马海生的丧葬费3100元、抚恤金44260元中的14753.33元由马某3领取； 五、马某3于本判决生效后十日内在继承马海生遗产的范围内分别给付马某1、马某2各19375.09元。 一审案件受理费5890元，减半收取2945元，由马某1负担；二审案件受理费5380元，由马某1负担4380元，由马某3负担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张曙辉 审 判 员 江志刚 审 判 员 白 燕 二〇二〇年六月二日 法官助理 王梦佳 书 记 员 王国庆