陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1082号 上诉人（原审原告）：西安权义建筑劳务有限公司，住所地西安市莲湖区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX9399。 法定代表人：曹馨月，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵彦儒，北京德恒（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:邹序伟，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：陕西明谏建筑工程有限公司，住所地咸阳市渭城区。统一社会信用代码91610400054781009T。 法定代表人：郭全军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李少杰，咸阳市148法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨维娜，咸阳市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区。统一社会信用代码91620000724333621K。 法定代表人：庄纪栋，该公司董事长。 委托代理人:田伟，男，1988年1月9日生，汉族，该公司天福和园项目部计划部部长，现住咸阳市，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人西安权义建筑劳务有限公司（以下简称权义劳务）、陕西明谏建筑工程有限公司（以下简称明谏公司）因与被上诉人中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁二十一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初5848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人权义劳务的委托代理人赵彦儒、邹序伟，明谏公司的委托代理人李少杰、杨维娜与被上诉人中铁二十一局的委托代理人田伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 西安权义建筑劳务有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第四项，维持第三项，依法改判或者发回重审：1、在咸阳一审判决基础上增加判决金额1157550元（即垂直运输机械、超过降效费用318709.79元，安全文明施工费135444.01元，规费172778.79元，维修费437572.265元，材料款40501.13元，工程款及罚款52544.38元）；2、陕西明谏建筑工程有限公司向西安权义建筑劳务有限公司退还已缴纳的履约保证金50万元；3、陕西明谏建筑工程有限公司向西安权义建筑劳务有限公司支付分包劳务费利息；4、诉讼费及鉴定费由明谏建筑公司承担。事实与理由:1、华睿诚项目管理有限公司依法接受委托就权义劳务公司完成的涉案车库工程劳务分包造价进行了鉴定，并且依法出具了鉴定结论。鉴定报告显示该工程造价包括垂直运输机械、超过降效费用、安全文明施工费元、规费等费用，但是一审法院在工程造价中扣除该费用没有事实和法律依据；2、对于一审判决中扣除维修费437572.265元不当，因为明谏公司从来未通知过其进行维修，对于其维修事实不予认可；对于一审判决材料款中40501.13元、工程款及罚款52544.38元不应扣减，该费用中没有上诉人方签字确认，系对方单方制作，对于该事实不予认可；3、涉案车库早已验收合格且投入使用，至今未发生质量问题，故被上诉人应该依法退还上诉人履约保证金50万元；4、权义劳务公司一审诉请主张了利息，而一审判决漏判利息是错误。 陕西明谏建筑工程有限公司上诉请求：请求二审法院依法改判（2018）陕0402民初5848号民事判决书第一项为向原告支付分包劳务费1190101.38元；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人垫付的工程款及罚款是348212元，其中120577.2元被上诉人没有签字不予认可，该部分费用应该予以扣减。2、车库墙面一般抹灰（墙面）27973.35元、天棚抹灰122269.37元、柱面一般抹灰7606.69元、水泥砂浆踢脚线1908.01元、楼梯间外墙面3782.76元共计163540.18元，该部分权义劳务公司未做，但是鉴定报告计算进去了，应该予以扣除；3、商铺核算中因为商铺建好后后期的工作地辐热和楼某某138268.35元以及夹层问题73054.75元都不是被上诉人权义劳务公司所施工，该费用应该予以扣除。 陕西明谏建筑工程有限公司针对西安权义建筑劳务有限公司的上诉答辩如下:1、一审法院在鉴定报告确定的工程造价扣除垂直运输机械、超过降效费用、安全文明施工费元、规费是合法的。2、维修费、材料款、工程款及罚款都是实际发生的费用，且该费用应该由权义劳务承担，上诉人代其垫付的费用，该费用应依法扣除。3、权义劳务未按图纸施工，严重影响车库的使用功能，其过错由权义劳务承担。其缴纳的50万元保证金用于后期的维修，不应予以退还，更不应该支付利息。4、双方并未约定利息，工程也未进行结算，所以不存在支付利息的情形，一审法院并没有漏判，驳回利息的部分并无错误。 西安权义建筑劳务有限公司针对陕西明谏建筑工程有限公司的上诉答辩如下：我们干的是清水模板，不存在粉刷。地辐热和楼某某不是我们的工作范围。对方的诉请不成立。 被上诉人中铁二十一局集团有限公司以上诉人的上诉请求与其无关，不予答辩。 西安权义建筑劳务有限公司向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告明谏公司向原告支付工程款3538843元及利息788047元。被告明谏公司向原告退还已交纳的履约保证金50万元及利息255013元。被告中铁二十一局对前述债务承担连带清偿责任；诉讼费及鉴定费由二被告全部承担。 一审法院查明事实如下：2012年11月25日陕西明谏建筑工程有限公司（甲方）与西安权义建筑劳务有限公司（乙方）签订《建筑工程劳务扩大分包合同》约定：工程名称XX城XX小区（一期）10#楼。……乙方在签定协议后2日内，乙方向甲方交履约保证金（人民币）壹佰万元，……。 2014年元月6日陕西明谏建筑工程有限公司（甲方）与西安权义建筑劳务有限公司（乙方）签订《建筑工程劳务扩大分包合同》，约定：工程名称XX城XX小区（一期）A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺。工程概况：建筑面积A-1#楼30868㎡，地下2层，地上33层，……A-4#楼约14279.73㎡，地下2层、地上33层，……A区车库约6700㎡、地下1层、商铺约2000㎡、地下1层、地上3层。……承包内容：土建工程劳务扩大外包（包工包周转料、辅料及附属设施如：塔吊、电梯及小型机械等）。土建工程其中包括测量放线……。钢材、商品混凝土、沙子、石头、砖、白灰、水泥、现场三通一平，施工作业场地，施工水电，以上各种费用均由发包方承担，生活水电由承包方承担70%。合同单价按陕西省现行工程量清单建筑面积计算规则2004定额计算建筑面积（阳台按建筑水平投影面积的一半计算，建筑物地下室负二层的一半计入建筑面积）。土建工程总计：A-1#楼每平方米440元，不含税；A-4#楼每平方米450元，不含税；商铺每平方米430元，不含税。乙方在签定协议后2日内，乙方向甲方缴纳履约保证金人民币壹佰万元整。保证金退还日期为出建筑物+0.000之后。5日内一次性退还。乙方完成到+0.00甲方向乙方支付主体完成工程量的70%；8层付已完工程量的70%；16层付已完工程量的70%；24层付已完工程量的70%；32层付已完工程量的70%。主体封顶验收合格后28日内甲方支付乙方主体费用的90%，二次结构及粉刷同主体支付办法。乙方承包范围全部竣工验收合格交付甲方后，双方结算完，扣除工程总价的5%质保金，余款一月内一次付清。质保金5%一年后一次付清（仅限13个月），……所有工程必须符合图纸设计及国家现行规范要求，质量一次合格，否则对发生返工下次验收产生的费用由乙方承担，并根据情况损失大小进行2-5倍罚款。 另查：2018年12月27日，陕西正衡房地产土地评估有限责任公司作出陕西正衡测字[2018]045号不动产测量报告，……我单位接受委托后于2018年12月26日对位于咸阳市XX城XX小区（一期）XX区XX街XX段的劳务作业建筑面积进行了不动产测绘，经现场测量本次测绘咸阳市XX城XX小区（一期）XX区XX街XX段总建筑面积为2513.97平方米，其中商铺面积为2105.64平方米，地下室面积为408.33平方米。原告花费鉴定费5000元。 2019年6月4日华睿诚项目管理有限公司作出华睿诚建鉴定（2019）09号工程造价鉴定意见书，鉴定项目：西咸新区XX城XX小区（一期）车库工程，鉴定意见：……综上所述，以上1-2项案涉工程劳务分包计价2976402元+1008268.41元＝3984670.41元。故西安权义建筑劳务有限公司劳务分包所完成西咸新区XX城XX小区A区车库工程计价合计为3984670.41元（不含税）。 2019年8月30日华睿诚项目管理有限公司作出华睿诚建鉴字（2019）12号工程造价（补充）鉴定意见书，鉴定意见……综上所述，西安权义建筑劳务有限公司所完成西咸新区XX城XX小区A区车库工程劳务分包造价鉴定合计4101592.43元（不含税），按合同计价标准，案涉项目每平方劳务分包造价为606.34元/平方米。 2019年11月29日华睿诚项目管理有限公司针对明谏公司的鉴定异议书，回复如下：……经重新复核，因鉴定项目先核算基础部分钢筋，后核算主体部分钢筋，汇总钢筋量时部分基础构件钢筋重复计量，导致《鉴定意见书》钢筋量有偏差，钢筋量、机械连接接头量及计价结果修正见我机构2019年11月26日出具的《鉴定意见书》补充鉴定意见……。关于贵公司所提鉴定中使用建筑工程重直运输机械的问题……合同约定权义劳务分包西咸新区XX城XX小区（一期）A区1#楼、4#楼、车库及商铺工程。承包内容除包工包周转料、还有包塔吊。另在2019年7月10日秦都区人民法院谈话笔录中，明确塔吊是主楼和车库交叉作业使用。所以车库施工中使用了塔吊台班。故鉴定中考虑了车库的塔吊使用费。关于贵公司所提鉴定中规费不是劳务公司支付费用的问题。……规费是国家、省级有关主管部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用。权义劳务作为有法人资格合同承包人，在其承揽的建筑安装工程范围内的工程造价中，应计入规费。 2019年11月26日华睿诚项目管理有限公司作出华睿诚造价鉴函（2019）26号补充鉴定意见，……根据当事人2019年11月16日所提异议，我机构核查有关证据资料，发现钢筋及钢筋机械连接计量存在偏差。现予以纠正，特做出以下补充鉴定意见：……我机构出具的《华睿诚建鉴字[2019]12号鉴定意见书》四，鉴定意见中结论部分的工程鉴定造价修正如下：西安权义建筑劳务有限公司所完成西咸新区沣西新诚天福和园小区A区车库工程劳务分包造价鉴定结果合计为3741197.45元（不含税）；按合同计价标准，核定工程建筑面积，每平方米劳务分包造价为3741197.45÷6764.55元=553.06（元/平方米）。原告花费鉴定费40000元。 再查：2013年9月29日陕西明谏建筑工程有限公司（甲方）与西安权义劳务有限公司（乙方）签订《关于天福和园A区地下车库轴线偏移处理意见》，由你劳务公司负责施工的天福和园（一期）A区地下车库工程，区域B56-58/T-W轴(其中57轴向东偏移30㎝)，……致使该问题已形成事实，对此造成的严重后果（责任、经济等）由你劳务公司全部承担。该处理意见左上角备注：质保金收1佰万退伍拾万。 2012年12月25日-2014年12月10日被告明谏公司为原告权义劳务垫付生活区电费98980元。 2015年12月11日-2016年元月被告明谏公司为原告权义劳务垫付生活区电费36672.94元，合计135652.94元。 2012年12月15日-2014年11月11日被告明谏公司为原告权义劳务垫付材料款237701元。 2015年4月13日-2016年10月9日被告明谏公司为原告权义劳务垫付工程款及罚款227634.8元。 2014年12月31日-2015年11月2日被告明谏公司为原告权义劳务垫付维修费用201300.385元。 2017年元月-2018年10月被告明谏公司为原告权义劳务垫付维修费用84271.88元。 2019年7月20日-2019年9月24日被告明谏公司为原告权义劳务垫付顶板、墙面开裂、漏水等维修费用152000元。 2012年12月28日原告权义劳务为被告明谏公司基坑用工15300元，临建处工日7400元，合计22700元。 2018年11月10日原告权义劳务与被告明谏公司签属对账明细一份：1、A-1#楼地上33层地下2层按照合同约定阳台算一半，基数加负二层面积一般，门厅及机房所有完成工程面积合计为：明谏公司算量30996.9平方米，权义劳务算量31033.2平方米，双方误差36.3平方米；2、A-4#楼地上33层地下2层按照合同约定阳台算一半，基数加负二层面积一般，门厅及机房所有完成工程面积合计为：明谏公司算量14462.56平方米，权义劳务算量14462.56平方米，双方计算一致。3、D段商铺明谏公司2072.45平方米……以上算量均已《劳务扩大承包合同》、施工图纸及相关法则规范进行计算。 2013年至2018年期间被告明谏公司已向原告权义劳务支付劳务费合计21425400元。 2014年4月12日中铁二十一局集团天福和园一期工程项目部（甲方）与陕西明谏建筑工程有限公司（乙方）签订《天福和园一期工程分包协议》，协议约定：……工程承包方式，综合单价：天福和园A-1#楼：综合单价1074.66元/㎡，其中土建工程810.66元/㎡，安装工程264元/㎡；A-4#楼：综合单价为1045.8元/㎡，其中土建工程777.8元/㎡，安装工程268元/㎡；车库：土建832.16元/m3(m3指浇筑的商品砼体积，按施工图计算方量）；商业街D段：综合单价为818.33元/㎡其中土建工程704.33元/㎡，安装工程114元/㎡，以上单价均为不含税单价，税金由甲方代扣代缴……。 被告明谏公司按合同约定收取原告权义劳务100万元保证金，其中50万元已退还原告。 一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中被告中铁二十一局将天福和园小区一期工程分包给被告明谏公司，被告明谏公司又将天福和园小区（一期）A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺劳务扩大分包给原告权义劳务，实际由原告权义劳务施工A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺工程劳务作业，并于2014年元月6日签订《建筑工程劳务扩大分包合同》。后双方于2018年11月10日签属对账明细，确认了A-1#楼所有完成工程面积为30996.9平方米；A-4#楼所有完成工程面积为14462.56平方米，结合合同约定的单价A-1#楼440元/平方米，A-4#楼450元/平方米，故A-1#楼的造价款为13638636元，A-4#楼的造价款为6508152元。另外，根据陕西正衡测字（2018）第045号不动产测量报告确认的XX区XX街XX段总建筑面积为2513.97平方米，结合合同约定单价430元/平方米，故D段商铺的造价款为1081007元。依据华睿诚造价鉴函[2019]26号关于对西安权义建筑劳务有限公司与陕西明谏建筑工程有限公司劳务分包合同纠纷案（补充）鉴定意见书华睿诚建鉴字（2019）12号的补充鉴定意见，A区车库工程劳务分包造价鉴定结果为3741197.45元。但鉴定机构在确定塔吊使用费时仅以谈话笔录中明确塔吊是主楼和车库交叉作业使用明显依据不足，故在该造价款中应扣除建筑工程垂直运输机械、超高降效费用318709.79元。另外，涉案工程的安全文明施工措施费135444.01元，规费172778.79元依照相关规定应由被告中铁二十一局缴纳，鉴定机构计算在劳务分包合同中有误，故此部分费用应予扣除。故A区车库工程劳务分包造价应为3114264.86元。综上，涉案工程A-1#楼、A-4#楼、D段商铺、A区车库的总分包造价为24342059.86元，扣除被告明谏公司已支付的款项21425400元余额为2916659.86元。因原告权义劳务在施工过程中存在质量等问题，故还应再扣除被告明谏公司为原告权义劳务垫付的相关费用1038561元（其中电费135652.94元、材料款237701元、工程款及罚款227634.8元、维修费201300.385元、84271.88元、152000元），即被告明谏公司向权义劳务应付款数额为1878098.86元。另外，被告明谏公司还应向权义劳务支付合同外基坑用工及临建处工工程款22700元，合计1900798.86元。故原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。原告请求的合同外增加的工程量价款120099.1元，无证据支持，本院不予采信。关于原告要求退还50万元保证金一节，因原告依照合同约定向被告明谏公司交纳保证金100万元，其中50万元已退还原告，剩余50万元保证金已由2013年9月29日双方签订的《关于天福和园A区地下车库轴线偏移处理意见》中预以处置扣留，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。鉴定费共45000元应由被告明谏公司与原告权义劳务各半承担22500元。被告中铁二十一局辩驳认为与其无关，于法无据，本院不予采信。因二被告间未进行结算，被告中铁二十一局对上述欠款承担清偿责任后，应从被告明谏公司的工程款中予以扣除。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告陕西明谏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告西安权义建筑劳务有限公司支付分包劳务费1900798.86元。二、被告陕西明谏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告西安权义建筑劳务有限公司支付鉴定费22500元。三、被告中铁二十一局集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52536元，由被告陕西明谏建筑工程有限公司承担26268元，原告西安权义建筑劳务有限公司承担26268元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人明谏公司提交的第一组证据关于天辐和园小区一期工程d段商铺未施工部位的证明的真实性和证明目的均不予认可，对其提交的第二组证据关于天辐和园小区一期工程地下车库清单项目中未施工的部位证明，权义劳务对此予以认可，故本院对其予以认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是：1、涉案工程总价款数额、已付款数额、扣减数额分别为多少，双方当事人上诉的争议款项如何认定？2、上诉人明谏公司是否要返还权义劳务剩余履约保证金以及承担相应的利息？ 关于第一个争议焦点：1、关于上诉人权义劳务提出一审法院在司法鉴定结论中扣除垂直运输机械、超过降效费用318709.79元，安全文明施工费135444.01元，规费172778.79元明显错误的上诉理由。因涉案车库工程双方并未约定单价，故权义劳务针对车库工程申请司法鉴定。华睿诚项目管理有限公司依法接受委托，经鉴定最终确定A区车库工程劳务分包造价鉴定结果为3741197.45元。其中鉴定报告中包含垂直运输机械、超过降效费用318709.79元、安全文明施工费135444.01元、规费172778.79元等费用。二审中，针对一审法院在鉴定报告结论中扣减以上款项问题咨询了鉴定机构，鉴定机构给予了相关情况说明。涉案合同约定了承包内容为：包工包周转料及塔吊。对于塔吊在主楼和车库施工中交叉使用的事实，双方都无异议，故车库施工中使用了塔吊台班，鉴定机构在鉴定过程中考虑了该情况。虽然318709.79元是列在垂直运输机械、超高降效费用项目下，但是该318709.79元费用是因为车库施工中使用了塔吊而只计算了建筑工程垂直运输机械费用，并未涉及超高降效费用。鉴定机构将该费用计入工程总造价并无不当，一审法院在鉴定报告中扣减该费用明显不当，本院予以纠正。涉案合同中约定了权义劳务作为施工人的安全文明施工的相关义务，并且对规费也没有做特别约定，鉴定机构依照相关法律规定将安全文明施工费、相关规费计入工程总造价并无不当。一审法院扣该部分不当，本院予以纠正。 2、关于上诉人提出一审法院在工程款中扣除维修费437572.265元不当的上诉理由，经查：权义劳务施工完毕后于2016年8月份离场，总承包方中铁二十一局与主业方沣西新城管委会于2016年10月对涉案工程验收完毕并且交付使用。明谏公司向对方主张的维修费发生在2014年-2015年权义劳务施工期间、2017年-2018年、2019年庭审期间三个阶段。权义劳务称对方从来未通知其进行维修，对其维修的事实不予认可。明谏公司并未向法庭提交向对方主张维修的相关证据，且也没有提交足够有效的证据证明其维修的事实及相关费用。故对明谏公司主张维修费的主张不予支持，一审在工程款中扣除该费用不当，本院予以纠正。 3、关于上诉人提出45001.13元材料款扣除不当问题，经查：上诉人明谏公司提出代付材料费2377010元，二审庭审中组织双方当事人对该证据予以核对，权益劳务认可的金额为229021元，只有8680元因没有其管理人员签字且不存在该事实而不予认可。因上诉人明谏公司提供代付材料款中8680元证据不足，对该部分不予认可，对双方认可的229021元予以扣除，本院对该部分予以纠正。 4、关于两上诉人都提出的关于工程款及罚款扣除不当的上诉理由。经查：上诉人明谏公司一审提交证据证明代付工程款及罚款为227634.8元。二审庭审中组织双方当事人对该证据予以核对，权益劳务认可的金额为46350元，该组其他证据因没有其管理人员签字且不存在相关事实而不予认可。明谏公司提交的其他证据不足以证明其他代付工程款及罚款事实及费用。合议庭认定该部分代付费用为46350元。一审判决支持了明谏公司的主张扣除了227634.8元不当，但权义劳务只是对其中52544.38元认为扣减不当提出上诉，本院予以支持。 5、关于上诉人提出的车库工程中有163540.18元权义劳务并未施工，但鉴定报告中包含该费用，应该予以扣除的上诉理由，经查:在庭审中，对于墙面一般抹灰（墙面）、天棚抹灰、柱面一般抹灰、水泥砂浆踢脚线、楼梯间外墙面共计163540.18元，权义劳务公司也承认该部分并未施工，且鉴定报告工程造价中包含这部分费用。故对上诉人明谏公司要求扣除该部分工程款的请求予以支持。 6、关于上诉人提出商铺建好后后期工作地辐热和楼某某138268.35元以及夹层问题73054.75元都不是被上诉人权义劳务公司所施工，该费用应该予以扣除的上诉理由。经查：明谏公司与权义劳务签订《建筑工程劳务扩大分包合同》，约定权义劳务承包XX城XX小区（一期）A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺的土建工程扩大劳务，其中该合同1.4条款明确约定了施工的主要内容，且该工程按照建筑面积单位每平方计价。明谏公司所称的商铺后期工作地辐热和楼某某不属于双方合同约定的施工范围。涉案商铺的造价为已完成建筑面积乘以合同约定固定单位，明谏公司一审中对商铺的已完成建筑面积鉴定测量结论并无异议，双方当事人也在庭审中表示对1#、4#及商铺的工程价款并无异议。上诉人没有提供有效的证据证明该主张，故对该上诉理由不予支持。 综上所述，双方于2018年11月10日经对账确认了A-1#楼、A-4#楼已完工建筑面积，结合合同约定的单价A-1#楼的造价款为13638636元，A-4#楼的造价款为6508152元。另外，根据陕西正衡测字（2018）第045号不动产测量报告确认的XX区XX街XX段总建筑面积为2513.97平方米，结合合同约定单价430元/平方米，故D段商铺的造价款为1081007元。经权义劳务申请对A区车库工程造价申请司法鉴定，华睿诚项目管理有限公司依法接受委托，经鉴定最终确定A区车库工程劳务分包造价鉴定结果为3741197.45元。但是要在车库工程总价中扣除权义劳务未施工的163540.18元，故车库工程的造价为3577657.27元。明谏公司还应向权义劳务支付合同外基坑用工及临建处工工程款22700元。涉案A-1#楼、A-4#楼、A区车库及商铺合同总价款为24828152.27元，扣除明谏公司已支付的款项21425400元、明谏公司为权义劳务垫付的相关费用539764.36元（其中电费135652.94元、材料款229021元、工程款及罚款175090.42元），即明谏公司向权义劳务应付剩余工程款数额为2862987.91元。合同约定：“主体封顶验收合格后28日内甲方支付乙方主体费用的90%，二次结构及粉刷同主体支付办法。乙方承包范围全部竣工验收合格交付甲方后，双方结算完，扣除工程总价的5%质保金，余款一月内一次付清。质保金5%一年后一次付清（仅限13个月）。”权义劳务施工完毕后于2016年8月份离场，总承包方中铁二十一局与明谏公司验收完毕后，又与主业方沣西新城管委会2016年10月对涉案工程验收完毕并且交付使用。明谏公司应于2016年11月向权义劳务公司支付剩余工程款，未及时支付的，应该承担相应利息。故对权义劳务要求从2017年1月1日起承担欠款利息的诉请予以支持，但是应该按照中国人民银行同期贷款利率标准承担欠款的利息。因合同约定要扣留总价款的5%作为质保金，故利息应该分段计算。从2017年1月1日起计算利息的本金应该在工程欠款中扣除总价款的5%后即为1621580.85元。2017年10月1日一年质保期到后，合同约定的质保金5%应予以返还，故计算利息的本金应该以欠付工程款2862987.91元为基础。 关于第二个争议焦点：合同约定：“乙方在签订协议后2日内向甲方缴纳保证金100万元，保证金退还之日为出建筑物土 0.000之后。”权义公司按照合同约定于2012年12月向明谏公司缴纳履约保证金100万元，明谏公司已经返还50万元。一审法院以2013年9月29日双方达成的《关于天福和园A区地下车库轴线偏移处理意见》中明确对剩余50万元保证金预以扣留的约定为由对权义公司要求返还50万元履约保证金不予支持，但是二审庭审中，经核对该证据原件，该证据原件并没有约定备注质保金收1百万退五十万等字样，故一审以该理由驳回权义劳务该诉请不当。且该保证金为履约保证金性质，并非属于质保金。权义劳务于2013年5月施工至土0.000以上，双方对该事实无异议。故明谏公司按照合同约定应该在施工至土0.000以上向权义劳务返还该保证金，未返还的应该承担相应利息。但是权义劳务要求承担保证金利息的起算时间点为2013年6月1日。故明谏公司应该向权义劳务退还500000元保证金并承担相应利息（以500000元欠款为基数，从2013年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算，自2019年8月20日起计算到实际付款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初5848号民事判决第二、三、四项即“二、被告陕西明谏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告西安权义建筑劳务有限公司支付鉴定费22500元。三、被告中铁二十一局集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求；” 二、改判咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初5848号民事判决第一项为：陕西明谏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向西安权义建筑劳务有限公司支付分包劳务费2862987.91元及利息（以1621580.85元欠款为基数，从2017年1月1日至2017年9月30日止按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算。以2862987.91元欠款为基数，从2017年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算，自2019年8月20日起计算到实际付款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算） 三、增判陕西明谏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向西安权义建筑劳务有限公司返还保证金500000元并承担相应利息（以500000元欠款为基数，从2013年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算，自2019年8月20日起计算到实际付款日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费52536元，由西安权义建筑劳务有限公司承担17337元，由陕西明谏建筑工程有限公司承担35199元。二审案件受理费33324元，由西安权义建筑劳务有限公司承担4324元，由陕西明谏建筑工程有限公司承担29000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年六月十六日 书记员  李姿言 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法、撤销或者变更； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。