陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1308号上诉人（原审被告）：郭军明，男，1975年9月6日出生，汉族，打工，住陕西省绥德县。委托诉讼代理人：强作胜，陕西名州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王焕霞，陕西名州律师事务所律师。上诉人（原审原告）：安振平，男，1958年12月27日出生，汉族，打工，住陕西省绥德县。委托诉讼代理人：高季，陕西文生律师事务所律师。委托诉讼代理人：安喜胜，男，1988年10月1日出生，汉族，住陕西省绥德县，系安振平之子。被上诉人（原审被告）：王强，男，1973年4月4日出生，汉族，居民，住陕西省绥德县。委托诉讼代理人：王光，陕西名州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘抢生，男，1980年8月8日出生，汉族，打工，住陕西省绥德县。委托诉讼代理人：田富春，陕西名州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍文龙，男，1966年2月28日出生，汉族，打工，住陕西省绥德县。上诉人郭军明因与上诉人安振平、被上诉人王强、刘抢生、霍文龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭军明上诉请求：1、依法撤销陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初76号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，房主王强与工程承包人刘抢生在选任上均存在过失。房主王强将工程承包与刘抢生时，并没有审查刘抢生是否具有相关施工资质。同样，刘抢生在雇佣郭军明、霍文龙的时候也没有审查其二人是否有相关施工资质，因此房主王强、承包人刘抢生在选任上均存在相关过失应当承担责任。2、上诉人郭军明与承包人刘抢生并非次承揽关系，郭军明、霍文龙二人与刘抢生系雇佣关系，每天工资220元，至于每平方米以36元计算，是案外人王成林与刘抢生达成的协议。3、上诉人郭军明与被上诉人霍文龙并非雇佣关系。该二人均受雇于刘抢生，且郭军明与霍文龙之间的雇佣关系没有客观证据能够认定。4、一审判决的各项费用过高，伤残赔偿金、残疾器具费、护理期、营养期过应结合赔偿义务人赔偿能力、受害人的年龄综合认定。安振平辩称：支持郭军明上诉的第一点，选任确实有过失，应该承担连带赔偿责任。计算数额也有错误，应予纠正。王强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘抢生辩称：不存在选任过失，其不承担责任正确。霍文龙辩称：其与安振平同为打工之人，每天220元工钱，没有承担责任的法律依据。安振平上诉请求：1、依法撤销陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初76号民事判决，由四被上诉人王强、刘抢生、郭军明、霍文龙连带赔偿上诉人安振平2015512.20元（与一审差额973817元）；2、本案一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：1、本案工程的发包人不仅有王强还有王德雄（王强父亲），应追加王德雄为被告，因王德雄与王强的住宅连为一体且同时修建，王德雄与王强共同将涉案工程发包给刘抢生、王治良。王治良与刘抢生同为该工程承包人亦应将王治良也追加为被告。3、郭军明、霍文龙是涉案工程的合伙分包人。4、王德雄、王强修建的涉案工程准备修建三层，上诉人受伤后王德雄、王强二层封顶，根据住建部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》涉案工程不是农民自建低层住宅。5、王德雄、王强未对涉案工程进行任何设计，所选任的刘抢生没有任何资质。一审判决未对这些事实予以查明，认定王强不存在过失明显错误。6、房主王强作为发包人受益人在上诉人安振平受伤时在现场，承包人刘抢生、王治良、分包人郭军明、霍文龙均未采取任何安全措施，进行施工。上述各人在定作、选任、指示环节具有严重过失。一审判决王强、刘抢生没有过失明显错误。应由王强、刘抢生、郭军明、霍文龙承担连带赔偿责任。7、一审判决以上诉人系完全民事行为能力人判令其自负30%过重，上诉人最多承担10%的责任。8、误工费应计算至定残前一日，即205天×220元/天=45100元。护理最少需要三人，住院期间的护理费应为29400元。残疾赔偿金，一个一级、一个十级应为622362元、精神损害抚慰金应为50000元。残疾器具费20年应是28000元、出院后的护理期20年应是584000元、出院后的营养期20年应是146000元。二次手术费需要9000元，出院后膀胱肛周感染护理费需要35元/次×2次/周×52周/年×20年=72800元，共计81800元，一审判决以未实际发生为由不予判决应该纠正。康复治疗费20年应该是480000元。上诉人的损失总计2239458元。应判令四被上诉人赔偿2015512.20元。郭军明辩称：同我方上诉意见，郭军明也是被雇佣的，且安振平请求过高。王强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘抢生辩称：不存在选任过失，其不承担责任正确。霍文龙辩称：其与安振平同为打工之人，每天220元工钱，没有承担责任的法律依据。安振平向一审法院起诉请求：1、由四被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费用、康复治疗费用、残疾器具费、精神损害抚慰金等共计2249900.6元。2、案件受理费由四被告负担。庭审变更医疗费诉讼请求：医疗费再增加5000元。一审法院认定事实：2018年，被告王强之妻安静申请在张家砭镇王家庄村修建住房，经村委会审查，乡人民政府审核后报绥德县人民政府审批。2018年8月29日，绥德县人民政府批准安静修建住房，批准修建三间二层，占地面积119.6平房米（东西13.1米，南北9.13米，坐北向南）。2018年4月12日，被告王强与被告刘抢生签订了工程承包协议书，协议约定：由被告刘抢生按照被告王强的设计方案施工，工程完工后按实际建筑面积每平房米290元结算，材料由被告王强提供，并对付款方式进行了约定：进场时支付20000元，一层完工后支付40000元，主体封顶后支付40000元，内外粉刷完工后付10000元，剩余工程款于2018年12月付清，并由王德雄、王治良以中介人的身份签字。被告刘抢生在施工过程中，将木工部分分包给被告郭军明，被告刘抢生与被告郭军明口头约定，由被告郭军明完成木工工程，每平方米价格为36元，协议达成后被告郭军明雇佣霍文龙在工程上做木活，后因被告霍文龙临时有事外出，霍文龙叫来安振平在工程上干活。2018年6月3日，原告安振平来到工地上干活。2018年6月4日，原告安振平在二楼上“支壳子”，被告郭军明亦在工程上，原告安振平在二楼接一楼上工人上传的木胶板时没有支撑住从二楼背落到一楼。原告当即被送往榆林市第一医院治疗，诊断为：急性颅脑损伤；胸12椎体爆裂性骨折并截瘫；胸12椎管狭窄症；闭合性胸部损伤：双肺挫伤；多发肋骨骨折；胸5椎体骨折；腰1、2横突骨折。共住院治疗99天。（其中神经外科治疗56天，康复医学科治疗43天），支出医疗费191196元（其中被告王强、刘抢生各垫付10000元），出院后在榆林市第一医院检查、治疗，支出医疗费2565.6元。购买医用刺激器、电动轮椅及其他医疗仪器器械支出4775元。经榆林市法律援助中心委托，陕西榆林科正司法鉴定中心于2018年12月25日作出榆科正鉴【2018】临鉴字第754号司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人安振平脊髓损伤致其截瘫伴大小便失禁的伤残程度属一级；多发肋骨骨折的伤残程度属十级。择期行骨折内固定材料取出术费用约玖仟元，由于安振平大小便失禁极易导致膀胱、肛周感染，每周两次护理，每次费用约为叁拾伍元；为防止肌肉萎缩应行康复治疗，每月治疗费用约贰仟元；需配置轮椅，每个约壹仟肆佰元，每2年更换一次；如出现褥疮、血栓、肺部感染等其他并发症，应对症治疗，费用以实际支出为准。安振平已无劳动能力，因此无误工期，护理期、营养期为长期。属大部分护理依赖。原告安振平系木工，从2016年起租住于绥德县名州镇，以打工收入为主要生活来源。一审法院认为：1、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，被告王强经村、乡规划，同意修建贰层平房，并对长、宽进行了限定。被告王强将需修建的平房工程交由被告刘抢生完成，并签订了工程承包协议书，由被告以实际建筑面积每平方米290元的价格按工程进度分别支付工程款，由被告刘抢生按被告王强的要求修建平房，故被告王强与被告刘抢生之间形成了承揽合同关系。被告王强系定作人，被告刘抢生系承揽人。二、被告刘抢生承揽修建平房工程后，将工程中的“木工”以每平方米36元的价格承包给被告郭军明，由被告刘抢生以实际完成的工作量给付劳动报酬，被告郭军明交付劳动成果，故被告刘抢生与被告郭军明之间形成了次承揽合同关系。三、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告郭军明承揽“木工”后，按当时的社会工资雇佣被告霍文龙从事劳务，服从被告郭军明的监管和安排，故被告郭军明与被告霍文龙之间形成了雇佣关系。被告郭军明系雇主，被告霍文龙系雇员。被告霍文龙临时外出不能提供劳务时，找来原告安振平在工程上干活，其安振平受伤之日时被告郭军明亦在施工现场，可认定被告郭军明对原告安振平所提供劳务是接受的，故被告郭军明与原告安振平之间形成了劳务关系，在施工过程中，被告郭军明未给施工人员安振平提供安全保障措施，客观上致原告安振平从二楼坠落摔伤存在过错，应当承担相应的民事责任。被告安振平系完全民事行为能力人，其在施工过程中接料时未能支撑住致坠落摔伤，没有尽到谨慎的注意义务，其自身亦存在一定的过错，故应当减轻被告郭军明的民事责任。四、《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑的农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，被告王强在本村修建二层住宅，其行为属农村自建低层住宅的建筑活动，不属于建筑法律规范调整的范畴。其将工程承包给被告刘抢生承包，无需要求被告刘抢生必须有相关建筑资质，故被告王强将工程承包给被告刘抢生，并不违反法律强制性规定，也不存在选任上的过错，被告刘抢生将工程中的“木工”部分承包给被告郭军明，被告刘抢生亦不存在选任上的过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，现有证据不足以证明被告王强、刘抢生在定作、指示或者选任上有过失，故被告王强、刘抢生不应当承担赔偿责任。五、原告安振平的伤残等级经鉴定为一级伤残，残疾器具具有更换周期、护理期、营养期为长期，结合赔偿义务主体的赔偿能力，对该部分费用本院先行判决十年，期限届满后根据原告的恢复程度由双方协商解决或另案向人民法院提起诉讼。原告的后续治疗费用虽然经鉴定确定为9000元人民币，结合原告的伤情，根据鉴定意见，恢复期间可能出现褥疮、血栓、肺部感染等其他并发症应对症治疗。故原告后续治疗费用可在实际发生后另行解决，本案不予审理。六、被告王强、刘抢生分别垫付的10000元，审理中均表示放弃返还，故本案中不予审理。七、关于原告安振平主张的各项损失，本院核定如下：（一）、医疗费173761元；(二)、残疾器具费用4775元。（三）、误工费。持续误工期限计算至评残前一日，共计204天，误工费为37740元；（四）、护理费。原告所提交的长期医嘱中只记载留陪护，未确定护理人数，以一人护理标准确定，住院间护理费为9800元。出院后十年的护理费为292000元，总计301800元。（五）、营养费。住院期间1960元，出院后十年的营养费73000元，总计74960元。（六）、住院伙食补助费4900元；（七）、残疾赔偿金。原告安振平系木工，以打工收入为主要生活来源，且从2016年起租住于绥德县名州镇，故其残疾赔偿金可按上一年度城镇居民可支配收入标准予以赔偿，为616200元；（八）、康复治疗费用（防止肌肉萎缩）240000元；(九)、残疾器具费14000元（轮椅7000元，气垫床7000元）；（十）、精神损害抚慰金20000元；以上共计1488136元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条；《中华人民共和国建筑法》第八十三条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告郭军明于本判决生效后十日内赔偿原告安振平1041695.2元。二、驳回原告请求被告王强、刘抢生、霍文龙赔偿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12399元，免交。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，榆林市第一医院住院病案记载安振平98天。王强自建二层住宅与刘抢生系承揽关系并非工程承包关系。其余事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，根据一审庭审质证时，王强、刘抢生、郭军明、霍文龙、安振平，涉案所有当事人均明确表示对‘王治良、张园园二人的谈话’无异议。据此可知，房主王强将妻子安静经过审批的叁间贰层自建住宅项目全部承揽给刘抢生，刘抢生将其中的木工活计又承揽给郭军明。对于房主王强其作为定作人，在选任承揽人时未能尽到必要的安全注意义务存在过失，应由其承担10%的赔偿责任。对于刘抢生、郭军明而言，其二人应对现场进行监督管理以及采取相对安全的保护措施，却因安全意识淡薄疏于警示，未在工地设置防护装备导致做工工作受伤，其二人分别各承担30%的赔偿责任。对于受害人安振平，其常年打工维持生计，其在提供劳务活动中，未能审时度势观察事态，致其坠落摔伤一审判决安振平自负30%的责任，并无不当。对于雇员霍文龙受雇于郭军明做木工每天220元因外出有事由另一雇员安振平来做木工，由于霍文龙本就是雇工身份且事发当日并未与安振平共同做工亦无过错，故霍文龙在本案中不承担赔偿责任。因此，对于上诉人郭军明诉请王强、刘抢生存在选任过失应承担责任的上诉理由应予支持。对于上诉人安振平的误工费，从受伤之日至定残前一日确为204天且其每天赔偿金额不符合人身损害赔偿统计标准，故误工费应为40188元（204天×197元/天）。对于上诉人安振平诉称按三人护理赔偿住院期间的护理费，依据人身损害赔偿解释第二十一条，需要医疗机构或鉴定机构有明确意见，方参照确定护理人员，其所提供的护理证明欠缺必要的科学依据。对于安振平的残疾赔偿金，依法计算为33319元/年×20年×101%=673043.80元，因诉请低额故以其请求判决。对于精神损害抚慰金，根据其一级伤残、十级伤残酌定5万元，并按照赔偿义务主体的比例份额进行赔偿。对于残疾辅助器具费与出院的护理费及营养费，还有膀胱肛周感染护理费、康复治疗费，均应根据安振平的实际年龄60岁，及未来的社会医学进步水平暂定为10年进行赔偿，于法相符于理相通。对于内固定取出费9000元，随着恢复情况必然会客观支出应予支持。受害人安振平的各项合法损失为：1、医疗费193761元、2、医用器械4775元（包含电动轮椅一台）、3、误工费40188元（204天×197元/天）4、护理费301800元（包含：住院期间98天×100元/天、今后护理费100元/天×365天×10年×80%大部分护理依赖）、5、住院伙食补助费4900元（50元/天×98天）、6、营养费74960元（住院期间营养费20元/天×98天、出院后营养费20元/天×365天×10年）、7、残疾赔偿金以安振平诉请的622362元为准（33319元/年×20年×101%=673043.80元，因诉请低故以其请求判决）、8、内固定取出费9000元、9、膀胱肛周感染护理36400元（35元/次×2次/周×52周/年×10年）、10、康复治疗费240000元（2000元/月×12月/年×10年）、11、残疾辅助器具费10500元（因治疗期间已购入电动轮椅一台计算在医疗器械4775元之内可用5年、剩余5年的轮椅费用3500元，气垫床1400元/个×10年/2年）、12、精神损害抚慰金50000元，共计1588646元。由房主王强承担10%即158864.60元，由刘抢生承担30%即476593.80元，由郭军明承担30%即476593.80元。综上所述，上诉人郭军明对于王强、刘抢生存在选任过失应承担责任的上诉理由成立，应予支持，其余上诉理由均不能成立，不予支持。上诉人安振平诉请王强、刘抢生、郭军明承担赔偿责任应予支持，霍文龙同为雇员且无过错不应承担赔偿责任；上诉人安振平对于其不应自负责任的上诉理由不能成立，对于误工费、精神损害抚慰金、残疾器具费、今后护理费、出院后的护理费及营养费、内固定取出费、膀胱肛周感染护理费、康复治疗费，合法部分予以支持；对于残疾赔偿金以其诉请为准。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，将误工费、残疾赔偿金、残疾器具费计算错误；精神损害抚慰金欠妥；未判决内固定取出费、膀胱肛周感染护理费有失公正；赔偿主体判决有误；依法均应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初76号民事判决；二、由王强于本判决生效后十日内赔偿安振平各项损失158864.60元（已付1万元）；三、由刘抢生于本判决生效后十日内赔偿安振平各项损失476593.80元（已付1万元）；四、由郭军明于本判决生效后十日内赔偿安振平各项损失476593.80元；五、霍文龙不承担赔偿责任；六、驳回安振平其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12399元，免交。二审案件受理费郭军明预交14170元，由王强负担4251元、由刘抢生负担4251元，由郭军明5668元。安振平的二审案件受理费13538元，免交。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年六月十八日书记员  段欣兵