浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙民终11号上诉人（原审原告）：浙江诚通房地产集团有限公司（原称浙江诚通生态旅游有限公司）。住所地：杭州市江干区钱江国际时代广场2幢3401室。法定代表人：于鑫铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈超、应冰倩，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江弘道科技有限公司。住所地：杭州市西湖区转塘街道外桐坞129号-1。法定代表人：王南勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄恺、程秋雨，浙江天册律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王南勇，男，1972年7月1日出生，汉族，浙江弘道科技有限公司执行董事，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：黄恺、程秋雨，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁美丽，女，1976年6月6日出生，汉族，住杭州市余杭区。上诉人浙江诚通房地产集团有限公司（原称浙江诚通生态旅游有限公司，2019年11月12日更名为浙江诚通房地产集团有限公司，以下均简称诚通公司）、浙江弘道科技有限公司（以下简称弘道公司）、王南勇因与被上诉人袁美丽合同纠纷一案，均不服杭州市中级人民法院（2019）浙01民初738号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。诚通公司不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决第四项，改判弘道公司、王南勇、袁美丽支付违约金5000万元，由弘道公司、王南勇、袁美丽承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决明确弘道公司在合同履行过程中存在违约行为，诚通公司有权解除合同并要求弘道公司、王南勇、袁美丽承担违约责任。按照《转塘街道外桐坞地块项目合作协议书的补充协议3》（以下简称补充协议3）第五条第2款的约定，弘道公司、王南勇、袁美丽应支付5000万元。本次合作中，约定的项目补偿款总计72784万元，5000万元违约金仅占项目补偿金的6.87％，本项目的预期可得利润高于5000万元。因弘道公司违约，诚通公司未能获得预期利润，5000万元违约金并未高于诚通公司的损失，不应降低。弘道公司、王南勇亦不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决第四项，弘道公司、王南勇不应向诚通公司承担违约金500万元，并根据该上诉请求，调整原审诉讼费用分担。事实和理由：一、在合同解除的情况下，诚通公司的实际损失应为资金占用损失，原审判决弘道公司、王南勇在承担年利率10％利息损失的情况下，再判决弘道公司、王南勇承担违约金，对弘道公司、王南勇不公平，也超过了诚通公司的实际损失。二、本案中，弘道公司无违约行为，不应承担违约金。《补充协议3》《转塘街道外桐坞地块项目合作协议书的补充协议4》（以下简称补充协议4）为同一天签订，由应江远代表诚通公司签订，应江远系有权代理。如属无权代理，也构成表见代理。《补充协议4》应为双方真实意思表示，根据该协议第三点的约定，弘道公司、王南勇没有违约，弘道公司、王南勇不应承担违约责任。针对诚通公司的上诉，弘道公司、王南勇共同答辩称：弘道公司、王南勇未能按约履行办证及山体平整等义务并非故意拖延，而是政府审批流程迟缓所致。弘道公司、王南勇始终在积极推进案涉地块项目，即使存在违约，原审判决弘道公司、王南勇按年利率10％计付赔偿金，也足以弥补诚通公司的损失，诚通公司要求弘道公司、王南勇支付违约金的上诉请求不应予以支持。针对弘道公司、王南勇的上诉，诚通公司答辩称：一、原审判决在利息之外认定违约金，有事实和法律依据，同时，应认定违约金为5000万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，合同法对违约金采用以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，而诚通公司的损失还应包括其预期可得利益损失，其损失远远大于双方约定的5000万元违约金。原审判决调整为违约金500万元，无事实和法律依据。二、原审判决认定弘道公司、王南勇构成违约，符合事实和法律，诚通公司有权解除协议并要求弘道公司、王南勇承担违约责任。三、《补充协议4》应认定未生效。该协议诚通公司方仅有持有公司10％股东应江远的签名，未加盖公司印章，诚通公司事后也未追认。被上诉人袁美丽未提交答辩意见。诚通公司向原审法院起诉请求：1.解除案涉合同；2.弘道公司、王南勇、袁美丽返还诚通公司已付合作款220016500元；3.弘道公司、王南勇、袁美丽支付诚通公司违约金5000万元；4.弘道公司、王南勇、袁美丽支付诚通公司逾期履行期间的违约金（以本金220016500元为基数，按照年利率10%计算至2018年11月28日止，暂计7534811元）。原审法院认定事实：2017年11月14日，弘道公司及王南勇为甲方1、2，与乙方诚通公司签订《转塘街道外桐坞地块项目合作协议书》（以下简称协议书），约定项目基本情况为——杭州市西湖区转塘街道外桐坞129号商业、商务设施用地，用地面积约3.49公顷，经双方协商一致拟合作开发上述目标地块；甲方通过向有关部门申请，以协议出让方式取得目标地块土地使用权，甲方承诺并同意以甲方控股设立的子公司，子公司再设立全资的项目公司，以项目公司名义作为目标地块国有土地使用权人，并力争于本协议签署之日起6个月内使项目公司获得土地使用权证；子公司的股权弘道公司占51%，王南勇占49%；基于甲方享有并获得上述目标地块的前提，并以项目公司名义向政府部门申请目标地块的使用权；待项目公司领取国有土地使用权证后，甲方向乙方出让持有的项目公司上级子公司的股权，直至乙方持有项目公司100%的股权；自项目公司领取目标地块国有土地使用权后，甲乙双方确认合作补偿款总价为49907万元，计算方式为：11000元/㎡×1.3×34900㎡；甲方同意乙方分期支付合作补偿款，甲方（含甲方股东）向乙方提供担保（含物保和人保，以另行签署的《担保合同》为准）或弘道公司100％股权质押时，乙方同时向甲方支付15%的补偿款；待项目按约报批并经政府部门审批通过后7日内，乙方向甲方支付15%的补偿款；待项目公司正式与政府部门签署国有土地使用权出让合同后7日内，乙方向甲方支付补偿款40%；在甲方作用下，项目公司按期取得土地使用权证、甲方按约向乙方转让子公司75%的股权并办理工商变更登记且甲方无违约情形之日起7日内，乙方向甲方支付5%补偿款；待项目上物业建设达25%以上、甲方已向乙方出让全部子公司股权即乙方获得项目公司100％股权且甲方无违约情形的，乙方向甲方支付剩余25%的补偿款；甲方出现严重违约任意情形的，甲方应向乙方支付包括但不限于如下款项——1.乙方预期收益；2.乙方已向第三方支付的策划费、咨询费等费用；3.除2以外乙方为本项目垫付资金及乙方（含关联公司）已为本项目实施准备的资金对应的渠道费；4.约定上述违约金为5000万元；5.若乙方解除协议或乙方因甲方严重违约情形下无法履行本协议的，甲方除承担各项违约责任外，还应在通知到达甲方之日起3日内归还乙方已付合作款及至全部归还日期间按照千分之二每日计算的资金占用费。协议书还对实施流程等内容作了约定。该协议书最终由弘道公司及其法定代表人王南勇、其他股东楼国平在甲方1签名、盖章，由王南勇在甲方2签名，诚通公司及其法定代表人李华在乙方签名、盖章。同日，弘道公司（甲方）与乙方诚通公司签订《备忘录》，约定甲方应在协议书及本备忘录生效后、土地出让合同签署前，完成全部项目地块拆迁工作，发生逾期的，每逾期一天承担协议书已付款项及费用日3‰的滞纳金等内容。2018年5月4日，弘道公司及王南勇为甲方1、2，与乙方诚通公司签订《转塘街道外桐坞地块项目合作协议书的补充协议2》（以下简称补充协议2），约定对协议书中项目基本情况中的用地面积调整为约4.88公顷，对项目定价调整为合作补偿款总价计72784万元，对付款方式调整为——甲方（含甲方股东）向乙方提供担保（含物保和人保，以另行签署的《担保合同》为准）或弘道公司100％股权质押时，乙方同时向甲方支付27.5%的合作补偿款（包括乙方已支付的7500万元），在本补充协议签订后三个工作日支付；待项目按约报批并经政府部门审批通过后7日内，乙方向甲方支付7.5%的补偿款（支付时扣除乙方向甲方支付的借款2000万元）；待项目公司正式与政府部门签署国有土地使用权出让合同后7日内向甲方支付补偿款35%；在甲方作用下，项目公司按期取得土地使用权证、甲方按约向乙方转让子公司75%的股权并办理工商变更登记且甲方无违约情形之日起7日内，乙方向甲方支付5%补偿款；待项目上物业建设达25%以上、甲方已向乙方出让全部子公司股权即乙方获得项目公司100％股权且甲方无违约情形的，乙方向甲方支付剩余25%的补偿款。该补充协议2最终由弘道公司及其法定代表人王南勇、其他股东楼国平在甲方1签名、盖章，由王南勇在甲方2签名，诚通公司及其法定代表人李华在乙方签名、盖章。嗣后，王南勇及袁美丽共同出具《承诺书》，载明其确认上述协议书、《备忘录》及《补充协议2》，承诺其后与诚通公司签署补充协议3，尽力对相关问题及内容作出约定；针对以上承诺，王南勇及妻子袁美丽提供无限连带担保。嗣后，弘道公司及王南勇为甲方1、2（合称甲方），与乙方诚通公司签订《补充协议3》，约定根据王南勇和袁美丽签署的《承诺书》，双方签订该补充协议3；甲方承诺项目公司不迟于2018年7月底取得目标地块的土地证并向乙方出示证件原件，按约定办理相关移交手续；甲方承诺于2018年9月30日前完成目标地块用地红线内外的山体边坡平理、周边山体退让和其他为工程开工必须的工作（分别列项提出具体要求）；甲方未按约完成的，乙方有权要求甲方承担违约责任，甲方应按年化率10%承担逾期期间已付款项的财务费用，甲方逾期超过60天，乙方有权解除相关协议并要求甲方返还已付款项和承担协议书第5条第3款的违约责任。诚通公司自2017年11月15日起至2018年5月14日，共计支付弘道公司220016500元。弘道公司、王南勇及袁美丽在诉讼中提交《补充协议3》一份，其他内容与上述补充协议3一致，但最终乙方签章栏仅有应江远签名。弘道公司、王南勇及袁美丽在诉讼中另提交《补充协议4》，该协议载明对《补充协议3》约定的履行时间甲方已经逾期的情形作了相关赔偿及履行期限变更约定。该补充协议4最终乙方签章栏仍仅有应江远签名。诚通公司由李华和应江远分别出资9000万元和1000万元共同设立。原审法院审理认为：弘道公司、王南勇与诚通公司签订的案涉《协议书》《备忘录》《补充协议2》以及《补充协议3》，均系缔约双方真实意思表示，也不违反法律法规的效力性强制性规定，依法应属有效，对缔约双方具有拘束力。弘道公司及王南勇未按约履行上述协议约定的办证及山体平整等义务，也未举证证实存在不可抗力之法定情形，确已构成违约，诚通公司按约有权解除上述协议并要求弘道公司及王南勇承担违约责任。弘道公司及王南勇不能举证证实应江远系经诚通公司授权与其签订《补充协议3》《补充协议4》，弘道公司和王南勇也不能举证证实其与应江远签订上述合同时有理由相信应江远有权代表诚通公司签约，现诚通公司对弘道公司、王南勇与应江远签订的上述协议不予认可，故对该补充协议3、4的效力不予认定，弘道公司及王南勇不能据此免除其违约责任。关于弘道公司及王南勇应承担的违约责任，根据《补充协议3》约定，其应分别承担返还诚通公司已付合作补偿款本息以及5000万元违约金的责任。其中关于占用已付合作款220016500元之利息损失的计算，诚通公司诉请根据《补充协议3》约定的年利率10%计算，该约定并不过分高于诚通公司据此所受到的相应损失，予以支持。关于诚通公司5000万元违约金的诉请，因诚通公司未举证证实其就弘道公司和王南勇的违约而遭受的可得利益损失以及其已支付的其他费用等损失金额，弘道公司和王南勇就该诉请主张也不予认可，根据合同法的相关规定，酌定调整弘道公司和王南勇应承担违约金500万元。现已查明，弘道公司及王南勇已与诚通公司签订《补充协议3》，袁美丽在其《承诺书》中所承诺事宜已经完成，其不应再据此承担担保责任。本案诉讼中，诚通公司变更其主张，要求袁美丽就王南勇所负夫妻共同债务承担连带责任。该诉请主张符合相关法律及司法解释的规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决：一、诚通公司与弘道公司、王南勇签订的《协议书》《备忘录》《补充协议2》《补充协议3》于判决生效之日起十日内解除；二、弘道公司、王南勇于判决生效之日起十日内返还诚通公司220016500元；三、弘道公司、王南勇于判决生效之日起十日内赔付诚通公司利息损失7534811元（以220016500元为基数，按照年利息10%暂计至2018年11月28日）；四、弘道公司、王南勇于判决生效之日起十日内支付诚通公司违约金500万元；五、袁美丽对王南勇上述应付款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1429557元，财产保全申请费5000元，由弘道公司、王南勇共同负担1008581元，诚通公司负担425976元，袁美丽对王南勇应负担部分承担连带责任。二审期间，诚通公司提交下列证据：杭政储〔2019〕34号、32号公告，证明参照2019年5月19日龙坞地块成交地价，因弘道公司、王南勇未在合同约定期限内办理土地证，导致案涉土地价值攀升，诚通公司承担的土地楼面价至少增加2000元/㎡，土地成本多投入12688万元。弘道公司、王南勇提交下列证据：1.《杭州市西湖区人民政府关于龙坞风景区单元B-B1/B2-02地块再开发改造方案的请示》；2.《杭州市人民政府关于杭州市龙坞风景区单元控规局部调整暨C-B3/B2/S41-01等地块选址论证报告的批复》；3.杭州市规范和自然资源局《关于市政府B20191524号公文处理征求意见的反馈意见》；4.《关于市领导在上的批示精神的反馈意见》；5.《杭州市西湖区转塘街道土地利用总体规划（2016-2020年）局部图》；6.《用地条件规范公示图》。证据1－6，证明弘道公司、王南勇一直积极推进案涉项目，未能按时取得土地证是政府部门间审批流程复杂，滞缓所致，弘道公司、王南勇无需承担违约责任；7.杭州市西湖区转塘街道外桐坞村村民委员会、杭州龙坞镇外桐坞村经济合作社与弘道公司于2020年4月23日签订的《合作开发建设意向合同书》，证明弘道公司、王南勇一直积极推进案涉地块的开发建设，未能及时取得土地证并非弘道公司、王南勇的责任，弘道公司、王南勇无需承担违约责任。对诚通公司提交的证据，弘道公司、王南勇质证认为：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。成交地块的市场价格与案涉地块存在差异，不能以市场挂牌价确定诚通公司的损失。对弘道公司、王南勇提交的证据，诚通公司质证认为：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。上述证据可证明弘道公司未履行合同，不能证明未取得土地证非弘道公司、王南勇原因，弘道公司、王南勇应承担违约责任。本院认为，诚通公司、弘道公司、王南勇对对方提交的证据的真实性均无异议，可认定上述证据具有证据资格，至于与本案的关联性将结合全案证据进行综合认定。本院二审认定的事实与原审判决认定的一致。本院认为，本案存在下列争议，评析如下：（一）关于原审法院对弘道公司、王南勇、袁美丽提交的补充协议3、4未予认定是否正确的问题。原审中，弘道公司、王南勇、袁美丽共同的提交了由弘道公司、王南勇与应江远以诚通公司名义签订的《补充协议3》《补充协议4》，上述补充协议均约定，协议自双方盖章签字后生效。上述补充协议中，诚通公司栏内仅有应江远的签名，未加盖诚通公司印章。由于诚通公司在原审中提交双方签订的《协议书》《备忘录》《补充协议2》《补充协议3》，均加盖有诚通公司公章和时任公司法定代表人李华的签名，应江远非上述协议经办人，且弘道公司、王南勇、袁美丽提交的补充协议3、4中未加盖诚通公司印章，与协议约定生效的条件不符，事后诚通公司也未予追认，故原审判决以弘道公司、王南勇不能举证证明签订协议时应江远已经诚通公司授权，及其有理由相信应江远有权代表诚通公司签约，对上述补充协议不予认定，并无不当。（二）关于弘道公司、王南勇应承担的违约金数额的认定问题。诚通公司上诉主张《协议书》约定弘道公司、王南勇存在严重违约行为时，应向诚通公司支付违约金5000万元，且诚通公司的预期利益损失大于5000万元，弘道公司、王南勇应承担违约金5000万元。弘道公司、王南勇则主张其无违约行为，原审判决其在承担年利率10％利息损失的情况下，再判决弘道公司、王南勇承担违约金，对其不公平。本院认为，弘道公司、王南勇未按协议约定取得目标地块的国有土地使用权证及山体平整等义务，已构成违约。其二审提交的证据不能认定构成不可抗力可免除违约责任的法定情形。对于弘道公司、王南勇应承担的违约金数额，一般应以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，损失包括合同履行后诚通公司可以获得的利益，同时兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合确定。原审法院酌定调整为500万元，已考虑到前述情况，诚通公司二审提交的证据亦不能作为认定其预期收益的依据，故对诚通公司要求弘道公司、王南勇支付5000万元违约金，弘道公司请求其不承担违约金的主张，均不予采纳。综上，诚通公司、弘道公司、王南勇的上诉理由均无事实或法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费315600元，由诚通公司负担268800元，弘道公司、王南勇负担46800元。本判决为终审判决。审判长  何忠良审判员  李建宏审判员  倪佳丽二〇二〇年六月三日书记员  杨韧竹·6·