福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2078号 上诉人（原审被告）：福建博冠投资有限公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道广达路108号世贸国际中心1#1楼40层17室。 法定代表人：魏凌云，总经理。 被上诉人（原审原告）：吴吉清，女，1989年9月13日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：兰何英，福建群韬律师事务所律师。 上诉人福建博冠投资有限公司（以下简称“博冠公司”）因与被上诉人吴吉清劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博冠公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴吉清的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由吴吉清承担。事实和理由：一、吴吉清并非博冠公司员工，双方不存在劳动关系，一审认定事实不清、判决错误。1.双方未签订过书面劳动合同，博冠公司也从未向吴吉清发放过工资，双方并不存在事实劳动关系。吴吉清主张黄滨为博冠公司的实际控制人、印德琳为博冠公司财务以及博冠公司通过黄滨、印德琳向吴吉清发放工资及提成，均系吴吉清的单方陈述，并无事实及法律依据。一审在无证据证明的情况下，认定吴吉清与黄滨、印德琳之间的经济往来系博冠公司向吴吉清发放工资，明显错误。2.吴吉清主张自2016年7月开始在博冠公司上班并无任何依据，且按照吴吉清的陈述，其系黄滨招用，工资及提成均系与黄滨进行约定，提成也由黄滨发放，与博冠公司无关。二、一审对吴某的证言认定存在重大过错，导致事实认定错误、判决错误。博冠公司与吴某并未签订书面劳动合同，其提供的《单位证明》《工作证明》等证据，也无法证明其系博冠公司的员工，且吴某的证言与其提供的银行流水自相矛盾，不应采信。一审采信吴某的证言，认定博冠公司与吴吉清存在劳动关系，明显存在错误。三、博冠公司与吴吉清之间不存在劳动关系，一审判决博冠公司向吴吉清支付未签订书面劳动合同二倍工资差额毫无依据。即便按照吴吉清的主张，根据印德琳向其转账情况，也无法证明其工资为6000元／月，且吴吉清主张其自2016年7月入职至2017年3月离职，期间为8个月，而即便按照一审认定的印德琳、黄滨向吴吉清转账的工资为42037元，平均工资也仅为5254.625元，一审认定吴吉清月平均工资超过6000元，明显错误。因此，一审认定未签订书面劳动合同的另一倍工资为42000元，依据不足。 吴吉清辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，请求维持原判。 吴吉清向一审法院起诉请求：1.博冠公司支付吴吉清2016年8月至2017年2月期间未与吴吉清签订书面劳动合同的另一倍工资376,643.75元（7个月×6000元+334,643.75元）；2.博冠公司支付吴吉清2016年7月至2017年2月期间拖欠的业绩提成204,874.75元；3.博冠公司支付吴吉清解除劳动合同关系的经济补偿金16,908元（5636元×3个月）。 一审法院认定事实：2016年7月至2017年3月1日间吴吉清在博冠公司处工作，双方未签订劳动合同。2016年的8月15日、9月15日、10月14日、11月18日，博冠公司印德琳通过个人账户分别转账吴吉清2314元、6257元、6000元、6000元，于2017年的1月16日、1月17日、2月15日、3月15日、4月17日分别转账6000元、1000元、3333元、1533元、3600元，合计36037元。此外博冠公司黄滨于2016年的9月15日、11月3日、12月15日、12月16日分别转账吴吉清29768元、50000元、6000元、50000元，合计135768元。后因吴吉清、博冠公司发生纠纷,吴吉清诉至一审法院,并提出上述诉请。 一审法院认为，审理劳动争议案件在举证责任方面，不能苛责劳动者达到“高度可能性”证明标准，本案中，吴吉清为证明双方间存在劳动关系等，提供了借记卡账户历史明细清单、证人吴某账户交易明细、博冠公司活动照片、员工辞职审批表等证据，并有证人吴某出庭为其作证，因此吴吉清已尽了举证义务；博冠公司虽否认吴吉清与其存在劳动关系,否认印德琳是公司财务，黄滨是负责人，但对此否认的事实均未提供反驳依据，并拒绝提供员工名册、及工资发放银行流水单，对此事实被告负有举证义务，却不尽义务，故举证不能的法律后果由博冠公司承担。因此根据证据高度盖然性规则，一审法院推定吴吉清、博冠公司间事实上存在劳动关系。但因吴吉清未能提供其在博冠公司的工资底薪标准、业绩利润抽成标准，其团队所完成的业绩、其推荐直营部的业绩，故吴吉清提出的三项诉讼请求均缺乏充分依据。对吴吉清第一项请求博冠公司支付未与吴吉清签订书面劳动合同的另一倍工资（6000元＊7个月＋提成334643.75元），因吴吉清2016年7月1日至2017年3月1日间在博冠公司处工作期间，印德琳、黄斌先后转账给吴吉清的工资总计36037元＋6000元＝42037元，月平均超过6000元，故吴吉清主张其月工资6000元予以采信。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定,博冠公司应支付吴吉清2016年8月至2017年2月未签订书面劳动合同的另一倍工资计42000元（即6000元＊7个月）。吴吉清主张超出的部分不予支持。对吴吉清第二项请求博冠公司支付拖欠的业绩提成204874.75元，因吴吉清未能提供其业绩及提成标准，由吴吉清自行承担举证不能法律后果，该请求不予支持。对吴吉清第三项请求博冠公司按福州市在岗职工2017年度月平均工资5636元的3倍计算一个月支付解除劳动关系的经济补偿金，因吴吉清提供的辞职申请表上注明，吴吉清离职是个人原因，不属法律规定的用人单位应给劳动者经济补偿的情形，故吴吉清请求博冠公司支付解除合同经济补偿金缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、博冠公司应于判决生效之日起十日内，向吴吉清支付未签订书面劳动合同的另一倍工资42000元。二、驳回吴吉清的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吴吉清、博冠公司各负担5元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，吴吉清为证明双方间存在劳动关系，提供了借记卡账户历史明细清单、证人吴某账户交易明细、博冠公司活动照片、员工辞职审批表等证据，并有证人吴某出庭为其作证，其已初步举证证明双方之间存在劳动关系。博冠公司否认双方之间存在劳动关系，但却拒绝提交由其掌握管理的职工名册及工资发放流水等证据，应由其承担举证不能的法律后果，故一审认定双方之间存在劳动关系，并无错误。 吴吉清2016年7月入职博冠公司后，博冠公司未依法与吴吉清签订书面劳动合同，一审认定博冠公司应向吴吉清支付2016年8月至2017年2月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当。一审根据吴吉清的工资发放情况，对吴吉清主张的月工资6000元予以采信，并根据该工资标准计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额，亦无错误。 综上所述，博冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建博冠投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇二〇年六月十五日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴