甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终676号上诉人（原审被告）：甘肃六合能源科技集团股份有限公司，住所地兰州市城关区庆阳路115号澳兰名门墨尔本座B2号1407室。法定代表人：苗世杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙科践，甘肃黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张环环，甘肃黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆俊辉，男，1976年6月13日出生，汉族，甘肃长城建设集团有限公司员工，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：涂文，甘肃昶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵盼峰，甘肃昶泰律师事务所实习律师。上诉人甘肃六合能源科技集团股份有限公司（简称六合公司）与被上诉人骆俊辉合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人六合公司提出上诉请求：1、请求撤销兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初58号民事判决书，发回原审人民法院重审，或在查清事实后依法改判;2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：事实与理由:一、上诉人与被上诉人签订的《工程咨询合同书》在性质上属于居间合同，其内容合法有效。《合同法》第424条规定:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，《工程咨询合同书》的内容符合居间合同的特征，即在合同中，上诉人促成被上诉人所在的甘肃八冶第八建设有限公司与甘肃海宇投资集团有限公司签订关于兰州中学整体装修工程项目的合同，并协助被上诉人进场施工，被上诉人承诺向上诉人支付一定的报酬，故双方订立的《工程咨询合同书》性质属于居间法律关系。另，案涉《工程咨询合同书》的缔约双方具备相应的民事行为能力，意思表示真实，双方就报告工程信息等事项提供服务，该内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故《工程咨询合同书》依法成立，合法有效。一审法院在没有任何证据支撑的情况下，仅以上诉人告知被上诉人准备现金，就认定上诉人意在向工程发包方相关人员支付，认定上诉人以工程咨询为名，行“工程掮客”常常在工程招标工作之外的私下交易行为之实，以此认定上诉人与被上诉人之前签订的《工程咨询合同书》因非法居间而无效。一审法院的该种事实认定没有任何证据支持，系事实认定错误。二、一审法院对被调查人高贤荣的调查笔录认定前后矛盾，上诉人不应当向被上诉人返还己支付的咨询费，相反，被上诉人应当向上诉人支付剩余工程咨询费。一审法院一方面认为对于甘肃八冶第八建设有限公司法定代表人高贤荣的调查笔录，因高贤荣与被上诉人存任利害关系，故对高贤荣的调查笔录之证明效力不予认可，另一方面却在没有任何证据支持的条件下，仅凭高贤荣的一面之词就认定案涉工程系高贤荣自行与兰州中学接洽后双方经过协商承包，高贤荣与兰州中学磋商前并未经过上诉人引荐，缔结合同的过程上诉人亦未参与，合同的缔结因八冶八建满足全额垫资的条件而缔结，被上诉人能够分包案涉工程中的安装工程，系八冶八建分包使然，上诉人与“兰州中学整体装修工程”项目由八冶八建承包施工无关，故上诉人没有事实上的理由收取被上诉人的工程介绍费。一审法院一方面否认高贤荣的调查笔录的证明效力，一方面却又在没有其他证据支持的情况下对其笔录内容进行认可，明显前后矛盾。上诉人己按合同约定完成居间义务，其不应当向被上诉人返还已支付的咨询费，相反，被上诉人还应当按照合同约定向上诉人支付剩余咨询费。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《工程咨询合同书》系双方真实思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。《工程咨询合同书》在性质上属于居间合同，上诉人已按合同约定履行了合同义务，被上诉人应当按合同约定向上诉人支付剩余咨询费。一审法院判决上诉人向被上诉人返还已支付的咨询费错误，望二审法院予出纠正。被上诉人骆俊辉辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人签订的《工程咨询合同书》虽具有居间合同的性质，但实属无效。本案中双方签订的《工程咨询合同书》虽具有居间合同的性质，但是上诉人并未促成被上诉人与甘肃海宇投资集团有限公司签订关于兰州中学整体装修工程项目的合同，也就不存在协助被上诉人进场施工等事宜。上诉人与被上诉人签订的《工程咨询合同书》虽为工程咨询，但合同内容并未涉及工程招投标的具体咨询事项，无法说明上诉人为被上诉人提供关于投标或编制投标文件等咨询服务。本案中，上诉人明确告知被上诉人准备现金，意向工程发包方的相关人员支付，该事实充分证明上诉人以工程咨询为名，行“工程掮客”之实。经常在工程招标工作之外进行私下交易，扰乱工程招投标市场的正常运营，违反了工程投标法的相关规定。合同法规定：违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。基于此，本案《工程咨询合同书》系非法居间而无效。二、一审法院认定事实清楚，上诉人理应返还已支付的咨询费。兰州中学的整体装修工程合同系甘肃八冶第八建设有限公司与甘肃海宇投资集团有限公司签订，被上诉人虽系八冶八建的股东，但被上诉人无权代表八冶公司签订施工合同，也不认识与八冶公司缔约的发包人。2016年3月，八冶八建法定代表人高贤荣自行与兰州中学商洽后，双方经过协商承包了案涉装修工程，高贤荣与兰州中学磋商前并未经上诉人引荐，缔结合同的过程上诉人亦未参与，合同的缔结过程亦因八冶八建同意满足全额垫资的条件而缔结，被上诉人能够进场施工也是因分包八冶八建工程中的安装工程。故，八冶八建承包施工“兰州中学整体装修工程”项目与上诉人无关，协助被上诉人进场施工事宜也与事实不相符。最终，上诉人并未促成被上诉人与兰州中学签订建设施工合同，上诉人理应返还已支付的咨询费。综上所述，被上诉人的付款行为仅能证明被上诉人履行了付款义务，但是上诉人并未履约，被上诉人的履行行为并不能反证上诉人已经履行了合同义务。另，上诉人与被上诉人签订的《工程咨询合同书》内容违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人经常在工程招标工作之外进行私下交易，扰乱工程招投标市场的正常运营，违反了工程投标法的相关规定。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故，上诉人已支付的工程咨询费，被上诉人理应返还。原审认定事实清楚，适用法律准确，请求贵院驳回上诉，维持原判。骆俊辉向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《工程咨询合同书》；2、判令六合公司返还咨询费240,000元，赔偿损失23,454.85元（2016年5月13日至2018年1月13日期间，按贷款利率计算的损失）及自2018年1月14日起至咨询费返还之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、诉讼费由六合公司承担。一审法院认定的事实：2016年2月29日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订了《工程咨询合同书》1份。约定：乙方向甲方就“兰州中学整体装修工程”提供工程咨询服务，提供服务的内容、深度要符合国家有关部门的规定及甲方的合理要求。甲方的义务是向乙方提供所需的有关项目的背景材料，协助乙方完成对发包方工程相关数据及结款模式分析测算工程利润，给乙方工作人员在项目现场及周边开展工作提供免费食宿、交通等便利条件，对乙方提请的事务要及时回复。乙方的义务是应妥善保管甲方提交的工程项目资料，并予以保密，对咨询服务成果经工程发包方评审后应提出补充完善的意见，直到施工合同签订并进场施工时止。咨询费1,200,000元，咨询服务通过工程发包方审核并与甲方签订正式施工合同后，乙方协助甲方进入施工现场三日内，甲方支付乙方20%的咨询费240,000元，在乙方与工程发包方结算首笔工程款后，甲方付清剩余咨询费960,000元，逾期支付咨询费，甲方按咨询费总额支付每日3‰的违约金。双方还约定了其他事宜。该合同成立后，原告与被告法定代表人苗世杰通过短信聊天方式接洽合同项下咨询服务事宜。内容如下：2016年5月13日前某天，原告询问苗世杰：“苗总：我们这次应先付多少钱？”，苗世杰答：“骆总合同签订是20%就是24万”，原告说：“把合同和甲方办妥后下星期左右我先付”，苗世杰答：“好的，骆总抓紧办理吧”。5月13日，苗世杰又问：“骆总，钱转了吗？”，原告答：“今天早上会计进账时少了章子去新区了，到明天了可能”，苗世杰说：“骆总，你想办法提现金，今天必须到，我给人家说了，这不能没有诚信呀”，原告答：“明天早上，今天的确汇票出问题了”，苗世杰说：“明天周末，对公业务不能办理”，原告答：“好，我要么先让别人去办”，苗世杰说：“你找人取现金，说今天答应了不能变，不好解释，麻烦骆总抓紧落实”，原告答：“钱已经转给王龙”。苗世杰：“骆总，钱已到账，落实好下周的款项，主要那面催的紧”。之后至7月7日期间，原告与苗世杰以短信方式联系均是催告原告付款的内容。原告分数次总计向双方商定的收款人王龙支付了240,000元。另查明，被告以其完成咨询服务为由向原告索要剩余咨询费，原告以被告未履行该义务拒绝继续给付咨询费，并要求被告返还已付咨询费。2017年12月14日，苗世杰叫了三、四人再次到骆俊辉实际控制的天一恒安公司经营场所索要咨询费，原告亦叫来数人殴打了苗世杰，并胁迫其手抄了原告打印好的《情况说明》，以书面形式让被告确认未实际完成促使原告能够承包到“兰州中学整体装修工程”项目的咨询服务，确认工程咨询未成功。当日，苗世杰向兰州市公安局七里河分局敦煌路派出所就上述情况进行报案。又查明，2016年3月，八冶八建法定代表人高贤荣自行与兰州中学商洽后，以八冶建设集团有限公司名义与兰州中学签订《建设工程施工合同》1份。双方约定：由八冶建设集团有限公司承包“兰州中学教学楼、公寓楼装修工程”，建设资金由施工方自筹，教学楼计划开工日期为2016年3月20日，竣工日期为2016年7月30日，工期总日历天数130日历天。公寓楼根据现场情况确定，工期为开工后130日历天。工程价款暂定为20,000,000元，最终以双方签字认可的预算加签证为准，所有签证须经发包方签字盖章。工程内容为装修图纸所有涉及全部内容。墙面和地面：结构层以后全部工序；天棚：吊顶、涂料的全部工作内容；隔墙：只包括轻质隔墙；安装部分：装修图纸涉及的所有内容，另外所有涉及在吊顶、轻质隔墙上开孔，开孔费用计入预算书的报价中，具体见施工图纸。双方还约定了其他事宜。该合同成立后，八冶八建遂将该工程中的安装工程部分分包给骆俊辉的施工队完成。八冶八建组织人员全面进行施工，如期完成教学楼的装修施工任务。后因双方在工程价款结算的确认问题上存在争议，八冶八建遂与兰州中学就已完成的教学楼工程进行结算后退出该工程项目的后续装修施工。另查明，被告于2016年8月1日将原名称“甘肃六合信息化科技集团股份有限公司”变更登记为“甘肃六合能源科技集团股份有限公司。一审法院认为，本案争议焦点：1、案涉《工程咨询合同书》的性质及效力；2、被告应否返还收取的“咨询费”并赔偿损失。一、案涉《工程咨询合同书》的性质及效力。就《工程咨询合同书》的性质而言，本院认为，原、被告签订的合同名称虽为工程咨询，但合同内容并未涉及工程招投标的具体咨询事项，双方就被告应提供的咨询服务内容在合同中言之不详，故无法认定被告为原告就“兰州中学整体装修工程”进行投标提供诸如编制投标文件，或在投标过程中向招标人就投标文件进行说明、撤换或修改等咨询服务；从双方约定的咨询费分析，被告不组织施工人员进行施工，却要收取总额1,200,000元的费用，该内容反映被告系“工程掮客”；从《工程咨询合同书》成立后双方间的聊天内容分析，原、被告签订合同的目的就是经被告运作发包人审核通过原告承包“兰州中学整体装修工程”项目，且与原告签订工程承包合同，并在原告承揽工程后协调工程结算等事项，即被告的合同义务是从中牵线搭桥，起“工程掮客”的作用，从而收取工程介绍费用，被告的合同义务并非法律规定的工程招投标工作中代投标人向招标人提供财务状况资料、报送投标人业绩资料、或者垫付投标保证金、或代投标人编制标书等合法的咨询服务。因此，双方签订的《工程咨询合同书》的性质具有居间合同的特征。就《工程咨询合同书》的效力而言。本院认为，合同法第五十二条第五项规定：违返法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，被告明确告知原告准备现金，意在向工程发包方的相关人员支付。该事实表明被告以工程咨询为名，行“工程掮客”常常在工程招标工作之外的私下交易行为之实，该种行为存在扰乱工程招投标市场的情形,有违工程招投标法的规定，故原、被告签订的《工程咨询合同书》因系非法居间而无效。虽原、被告在诉讼时并未主张合同无效，但合同的效力是司法主动审查的范畴，不以合同缔约主体的意志为转移，故法律对原、被告在合同中约定的介绍工程的内容予以否定性评价，对双方没有法律上的拘束力。二、被告应否返还收取的“咨询费”并赔偿损失。本院认为，合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依此法律规定，被告因无效合同取得的原告支付的所谓咨询费应当予以返还。另，案涉工程系八冶八建公司法定代表人高贤荣自行与兰州中学接洽后，双方经过协商承包了案涉装修工程，高贤荣与兰州中学磋商前并未经被告引荐，缔结合同的过程被告亦未参与，合同的缔结亦因八冶八建同意满足全额垫资的条件而缔结，原告能够分包案涉工程中的安装工程，系八冶八建分包使然，被告与“兰州中学整体装修工程”项目由八冶八建承包施工无关，故被告没有事实上的理由收取原告的工程介绍费。关于被告以原告已支付费用的事实反证其已履行了合同义务，否则原告不可能支付费用的辩称理由，本院认为，假设案涉《工程咨询合同书》合法有效，被告反驳原告提出的诉讼请求不成立，则被告负有对其反驳意见所依据的事实举证证明的责任，即被告是否履行了自己的合同义务负有举证证明的责任。本案中，原告否认被告履行了所谓咨询义务，双方的聊天内容亦记载了在原告付款前仍向被告表明待发包人签订合同后付款，由于被告以“已给人家说了不能没有诚信”为由催款且较为紧迫的催要下，原告向被告支付了240,000元，原告的付款行为仅能证明原告履行了付款义务，在原告否认被告履约的情况下,原告的履行行为不能反证被告已履行了合同义务，故被告的该项辩称理由有违证明的规则，本院不予采纳。另因双方签订的合同无效，原告作为专业从事工程建设施工人员，理应知晓“工程掮客”行为具有违法性，但仍为之，原告应承担合同无效的主要过错，故其主张被告支付资金占用损失的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决如下：一、被告甘肃六合能源科技集团股份有限公司于判决生效后10日内返还原告骆俊辉咨询费240,000元；二、驳回原告骆俊辉的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5252元，由原告骆俊辉负担2626元，被告甘肃六合能源科技集团股份有限公司负担2626元（于判决生效后10日内付清原告骆俊辉）。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，双方的争议焦点为本案双方当事人签订的《工程咨询合同书》是否合法有效。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从本案双方当事人约定的《工程咨询合同书》内容判断，该合同的性质应为居间合同。从双方的签订的合同内容分析，合同对居间人的具体居间活动无明确确定，居间人六合公司也未提供证据证明其系利用自己的知识和专业技能为委托人提供居间服务，不具备合法居间的必要特征；从双方的聊天记录内容上分析，上诉方六合公司的法定代表人苗世杰称“骆总，你想办法提现金，今天必须到，我给人家说了，这不能没有诚信呀”、“骆总，钱已到账，落实好下周的款项，主要那面催的紧”等内容判断，依据民事证据的盖然性标准，应认定上诉人系利用特定关系以居间为名进行私下交易帮助被上诉人取得工程项目存在更大的可能性，故结合双方的真实意思表示，案涉居间行为系扰乱建筑市场公共秩序的非法行为，有违公序良俗，一审认为该居间合同无效并无不当。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故上诉人因《工程咨询合同书》从被上诉人处取得的24万元应返还给被上诉人。综上所述，上诉人六合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2626元，由上诉人甘肃六合能源科技集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周瑞芹审判员  邵云翮审判员  冯 诚二〇二〇年六月九日书记员  卢淑娟