重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝05民申78号再审申请人（一审被告）：重庆鹏风农业开发有限公司，住所地重庆市永川区人民西路1号AC世纪城5-27-8，统一社会信用代码9150011807881467XR。法定代表人：李永惠，经理。委托诉讼代理人：邓玉建，重庆石松律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦明忠，重庆石松律师事务所律师。被申请人（一审原告）：重庆健舟环保股份有限公司，住所地重庆市永川区兴龙大道5号12幢2-1#、3-1#、13幢20#、21#、22#，统一社会信用代码915001180830580128。法定代表人：陈振明，总经理。委托诉讼代理人：金贵仁，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宰宇，重庆合纵律师事务所律师。一审第三人：成都市市政工程(集团)有限责任公司，住所地成都市大安东路1号，统一社会信用代码91510100450754168G。法定代表人：付锦涛。委托诉讼代理人：凡俊俊，四川蓉城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。再审申请人重庆鹏风农业开发有限公司（以下简称鹏风公司）因与被申请人重庆健舟环保股份有限公司（以下简称健舟公司）、一审第三人成都市市政工程(集团)有限责任公司（以下简称成都市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初8620号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。鹏风公司申请再审称，（一）其已经支付健舟公司1000万余元，一审法院仅认定支付260万，未认定支付给实际施工人四川省添泰投资管理有限公司（以下简称添泰公司）的款项900万余元，属认定事实和适用法律均错误。（二）农业综合办（以下简称农综办）建设的池塘、鹏风公司发包前已经施工的池塘、成都市政公司施工的池塘包含在健舟公司申请鉴定的范围内，该鉴定不能作为定案依据。（三）添泰公司对本案的处理结果有直接的利害关系，一审未追加其作为第三人，程序严重违法。健舟公司提交意见称，(一)鹏风公司没有证据证明900万元工程款的真实性，也没有证据证明添泰公司所做工程范围与本案有重合或重复计算的地方；鹏风公司和健舟公司签订的《解除建设工程施工合同协议书》第3条和14条明确约定解除合同前健舟公司在本项目中所发生的债权债务与鹏风公司无关，健舟公司与相关分包队伍及班组签订的施工合同由健舟公司与其协商解除，鹏风公司不承担后果。鹏风公司的该支付行为无合同依据和法律规定，亦无健舟公司授权。（二）工程造价的司法鉴定意见书是严格按照竣工图、竣工资料、现场踏勘的勘验资料等作出的，并非申请人所称只依据竣工图作出，鹏风公司也参与了现场勘验但拒绝签字。（三）鹏风公司前后陈述不一致。成都市政公司在一审第一次开庭时没有参加，第二次开庭时有代理人参加，要求查看所有鉴定资料并在核对工程范围无重合后，没有参加后续庭审。鹏风公司最开始提出鉴定范围内有成都市政公司做的工程，成都市政公司退出庭审后，鹏风公司又提出自己做了一部分，农综办做了一部分，但均未提交证据证明，且在一审庭审笔录中明确记载鹏风公司承认没有证据证明农综办做了工程。（四）健舟公司提交竣工结算资料后，申请人不愿支付工程款，故意拖延时间，不到现场勘验，才导致健舟公司起诉，过错方是申请人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鹏风公司的再审申请。成都市政公司提交意见称，由于一审庭审中联系不到施工班组，无法核实被申请人和成都市政公司的施工范围是否存在交叉，仅从图纸，无法判断哪些是成都市政公司施工，哪些是被申请人施工。一审法院通知其参加诉讼时，鉴定机构已经组织被申请人和鹏风公司进行了现场踏勘，成都市政公司未能参与，不能确定其施工范围是否在踏勘范围内。一审法院委托的鉴定事项为对被申请人为鹏风公司已完工的造价进行鉴定，基于上述因素，故未再参与原一审的诉讼程序。请求法院查清鉴定意见书涵盖的鉴定范围是否包含成都市政公司的施工内容后依法裁判。本院经审查认为，本案争议焦点有三：一是一审判决以《鉴定意见书》确定的工程造价为健舟公司施工的工程造价是否正确；二是鹏风公司向健舟公司的付款金额应如何认定；三是本案应否追加添泰公司为第三人。逐一评述如下：一、关于一审判决以《鉴定意见书》确定的工程造价为健舟公司施工的工程造价是否正确的问题。首先，鹏风公司与健舟公司2014年9月22日签订《解除建设工程施工合同协议书》（以下简称《解除协议》），自愿同意解除双方于2014年3月6日签订的《建设工程施工合同》，对合同中所有承包的施工项目自愿同意解除，并对已完成工程项目的竣工验收、工程验收资料移交、已完成工作量的确认、工程审计结算及工程款支付等进行了约定。健舟公司按《解除协议》约定的时间提交了竣工验收资料，冯游作为鹏风公司委托授权书载明的现场代表在《往来文件签收表》上签字确认签收：1.重庆市永川区圣水河特色种养殖基地竣工图；2.重庆市永川区圣水河特色种养殖基地竣工资料；3.重庆市永川区圣水河特色种养殖基地工程现场原始单据；4.重庆市永川区圣水河特色种养殖基地工程结算书。鹏风公司在收到上述竣工结算资料后，如对资料上记载的健舟公司的施工范围有异议，应当及时提出，按《解除协议》的约定由双方和监理方现场实测确认健舟公司已完成工作量，对已完成的工程项目进行竣工验收，工程结算经鹏风公司审计、双方签字确认后，于2015年前支付工程款。但鹏风公司自2014年9月26日收到竣工结算资料至2016年9月健舟公司诉至一审法院后历经数次庭审，均未对健舟公司的施工范围提出过异议，及至2019年5月一审法院向其送达《鉴定意见书》之后的两次庭审中，才提出对健舟公司举证证明的施工范围不认可。鹏风公司先是提出《鉴定意见书》确定的工程造价所涉及的工程有部分为成都市政公司和农综办施工，但对农综办承建工程没有证据证明，也暂无证据证明成都市政公司的施工范围。当成都市政公司出具说明申请不再参加庭审后，鹏风公司在一审最后一次庭审中又提出《鉴定意见书》将农综办修建的八个池塘及申请人2013年自行修建的四个池塘纳入其中，并举示了涉案项目所在地村委会出具的证明及申请人自行拍摄的照片予以证明。本院再审审查中，申请人未提交新证据，从其一审举示的证据来看，其并未提交农综办、成都市政公司或申请人自行施工的直接证据，村委会并非本案合同当事人，所出具的证明及申请人自行拍摄的照片并不能够直接反映涉案工程的施工情况。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，申请人提出《鉴定意见书》涉及的工程包含农综办、成都市政公司建设的池塘及鹏风公司发包前已经施工的池塘，所举示的证据不足以证明其主张，本院不予采信。其次，一审审理查明健舟公司并无修建涉案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。前述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方签订的《解除协议》对工程款支付进行了约定，即经鹏风公司审计，双方确认后，于2015年前支付。健舟公司按《解除协议》约定的时间提交了竣工结算资料，但鹏风公司收到资料后拒不竣工验收、审计结算，也不就竣工结算所存在的问题提出自己的反馈意见，致涉案工程未结算。健舟公司诉至一审法院后，因鹏风公司不认可健舟公司的工程结算价款，健舟公司申请对涉案工程的造价进行鉴定。鉴定机构依据竣工图、竣工资料、现场收方单据及现场勘察情况出具了《鉴定意见书》，作为鉴定依据之一的竣工图上载明了健舟公司的施工范围，竣工图上虽无鹏风公司的签字，但有监理单位总监聂绍彬和吴正全的签字，能够印证竣工图的真实性。综合一审审理查明的事实及本院再审审查的情况来看，鹏风公司在2014年9月26日收到竣工图等竣工结算资料后既不按《解除协议》约定的时间进行竣工验收、审计结算、支付工程款，也未及时对健舟公司的施工范围提出异议，而是在历经四年多时间之后才提出其不认可健舟公司的施工范围，加之其在一审庭审中关于涉案工程施工情况的前后陈述相互矛盾，其行为不符合常理，亦有违诚实信用原则。如果不综合全案情况对竣工图等竣工资料予以认定，将因鹏风公司的不作为导致健舟公司的权益无法得到保障，有违公平原则。故一审法院以《鉴定意见书》确定的工程造价作为健舟公司施工的工程造价予以认定并无不当。二、关于鹏风公司向健舟公司的付款金额应如何认定的问题。鹏风公司称其已向健舟公司支付1000万余元，其中直接支付给健舟公司260万，支付给案外人添泰公司900万余元。健舟公司认可收到工程款260万，对鹏风公司支付给案外人的款项不予认可。双方签订的《解除协议》第三条约定，健舟公司在项目中所发生的债权债务均由其负责自行解决、并承担因此所引起的一切责任、鹏风公司不承担任何连带责任；第十四条约定，健舟公司与相关分包队伍及班组签订的施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由健舟公司与其协商解除，鹏风公司不承担健舟公司与相关分包队伍及班组之间因合同纠纷产生的一切后果。本院认为，申请人称代健舟公司向案外人添泰公司付款的理由与上述约定不符，且该付款行为亦未得到健舟公司事前授权或事后追认，申请人的此项申请再审理由不能成立。一审法院认定鹏风公司已支付工程款260万，以《鉴定意见书》确定的工程造价减去已支付的工程款260万后，判令鹏风公司支付欠付的工程款及利息并无不当。三、关于本案应否追加添泰公司为第三人的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本条规定针对的是具有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，并非所有案外人都能成为第三人，第三人是特定的，法律上有资格和条件的要求。本案中添泰公司是否具备第三人的主体资格，应当以其是否具有独立请求权或与本案处理结果有无利害关系而定。首先，本案系鹏风公司与健舟公司之间因支付工程款而发生的建设工程施工合同纠纷，添泰公司并非涉案《建设工程施工合同》的任何一方，合同内容也不涉及添泰公司的任何权利和义务。鹏风公司主张添泰公司为涉案工程的实际施工人，但并未提交充分证据予以证明。根据合同的相对性，及双方在《解除协议》中关于工程款支付、健舟公司对其发生的债权债务责任自负、健舟公司对其与分包队伍之间纠纷自行解决、鹏风公司不承担任何连带责任等约定，可以确定鹏风公司就涉案工程项目的工程款支付对象只有健舟公司。作为案外人，添泰公司不能就涉案工程款提起独立的诉讼请求，本案工程款支付也不涉及添泰公司的任何权利和义务，添泰公司不因本案的审理而承担责任，本案处理结果也自然与其无任何利害关系，故一审法院未通知添泰公司作为第三人并无不当。其次，一审审理中，案外人添泰公司并未申请参加诉讼，鹏风公司与健舟公司也未申请法院追加其为第三人。鹏风公司如认为添泰公司对本案处理结果有直接的利害关系，应作为第三人参加诉讼，应在一审中提出申请追加添泰公司作为第三人。但鹏风公司并未向一审法院提出过追加添泰公司为第三人的申请。故申请人的该项申请再审理由亦不能成立。综上，鹏风公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回重庆鹏风农业开发有限公司的再审申请。审 判 长  张 越审 判 员  叶 芳审 判 员  陈雯雯二〇二〇年六月二十二日法官助理  余 洁书 记 员  潘 悦