北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终1466号上诉人（原审原告）：杨铎，男，1974年8月2日出生，住北京市西城区。上诉人（原审被告）：张建新，男，1959年11月5日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：韩祥玲，女，1959年5月25日出生，住北京市朝阳区。上诉人杨铎、上诉人张建新因房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初78693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。张建新上诉请求:1.撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初78693号民事判决书，改判驳回杨铎的全部诉讼请求；2.判令杨铎承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、原审法院在未查清基本事实的情况下，做出了与客观事实严重不符的认定。原审法院适用简易程序审理此案，对于涉案的重要证据未予以明确，在基本事实未查清的情况下便做出认定。在一审庭审中，杨铎提交了2份《补充协议》，但2份补充协议与《北京市存量房屋买卖合同》（以下简称《房屋买卖合同》）之间的条款存在冲突，现由于2份《补充协议》中均未显示具体时间，无法确认签订的先后顺序，而该时间先后的确认对案件事实的认定有着至关重要的作用。二、张建新对于户口迁出一事在客观上存在非个人原因的受阻因素，其主观上并不具有违约的故意。原审法院依据双方签订的《房屋买卖合同》及手写体的《补充协议》（以下简称《补充协议一》），认定张建新存在故意违约的过错责任并适用《房屋买卖合同》第十条第三款追究张建新的违约责任，但该条款适用的前提是“因出卖人自身原因未迁出…”，但本案中，出卖人户口未迁出并非其个人原因，而是政策因素所造成，本案并不适用第十条第三项的违约条款。退一步讲，双方在签署《房屋买卖合同》时，张建新便明确告知杨铎该房屋是其唯一有房产证的住房，在张建新现住处的房屋可办理落户之前，依附在涉案房屋的户口暂时无法迁出，双方为此也共同到派出所咨询确认过。张建新因考虑户口暂无法迁出，也曾主动提出不再签订该《房屋买卖合同》，但当时杨铎购买涉案房屋的意愿十分强烈，其在明知户口暂无法迁出的情况下仍表示愿意购买，故双方最终达成了房屋买卖协议。现因政策原因，张建新现住处的房屋房产证仍然未下来，而其他亲戚又不同意接纳张建新一家的户口，张建新确实无计可施，张建新只是个普通的退休工人，若要求张建新再另行购买商品房，其根本无力购买，法律不强人所难，但凡张建新有办法迁出，也不会一直将户口挂在已出售的房屋上，这也完全不是张建新的意愿。三、原审法院在行使自由裁量权时，加重了张建新的过错责任，有失公允。本案中，原审法院将《补充协议一》作为认定张建新违约的重要依据，但该协议不管是从签订背景，还是从协议的形式要件上均存在一定瑕疵。该《补充协议一》是一份对张建新完全不利的补充协议，张建新在明知户口暂时无法迁出的情况下，相信了杨铎声称的“仅安抚妻子，不作他用”的理由，从而签订了《补充协议一》，事后，杨铎为了让该《补充协议一》更有说服力，其在该协议上以中介公司的业务人员谢磊的名义，伪造其笔迹进行签订。未曾想，张建新当年的“好心帮忙”，成了现在对方诉讼的一把利刃，否则，张建新明知逾期不过户将承担每日万分之五的违约金，明知在自身户口暂无法迁出是客观事实的情况下，怎么会同意去签订该《补充协议一》，这显然有悖于常理。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称“该解释”）第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”现结合“该解释”第二十九条的规定，张建新认为，杨铎与张建新所购买的房屋早已交付完毕并完成所有权的转移，张建新户口暂无法迁出一事，在客观上对杨铎并未产生任何实质性的经济损失，其次，结合当事人的过错程度分析，双方在签订合同中就已明知张建新户口暂时无法迁出，且张建新这些年一直在积极的处理户口迁出事宜，张建新已尽自己所能去履行合同，但杨铎仍将无法归责于张建新原因的未迁出责任付诸于诉讼，现原审法院要求张建新承担逾期未过户的违约金四万五千元，对张建新而言，有失偏颇。杨铎提交书面意见辩称：同意一审判决，不同意张建新的上诉请求。杨铎向一审法院起诉请求：1.张建新将户籍从北京市朝阳区雅城一里1号楼×号房屋迁出；2.判令张建新支付杨铎自2015年11月2日至2015年11月11日逾期迁户违约金7640元；3.判令张建新以房屋成交总价1528000元为基数，按照日万分之五标准，支付2015年11月12日至实际将户口迁出之日的违约金，暂计80万元。一审法院认定事实：2012年10月10日，杨铎（买受方）与张建新（出卖方）签订《合同》,约定由杨铎购买张建新名下的涉案房屋，房屋成交总价为1528000元。合同第十条第三款约定：出卖人应当在该房屋所有权转移之日起十日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理完成原有户口迁出手续。如因出卖人自身原因未如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向买受人支付相当于已付房款千分之五的违约金；逾期超过十日未迁出的，自期限届满之次日起，出卖人应当按日计算自买受人支付全部已付款万分之五的违约金。2012年11月2日，杨铎、张建新签订《补充协议》，约定2012年11月2日至2015年11月1日期间，张建新将户口迁出，逾期迁出的违约责任按照上述合同第十条第三款处理。房屋买卖合同和补充协议签订之后，杨铎按照约定如期支付了购房款，2012年11月20日，涉案房屋所有权变更登记至杨铎名下，张建新户口至今未迁出涉案房屋。庭审中，张建新称杨铎主张迁户及违约金的诉讼时效已届满。杨铎为此提交杨铎配偶周某与张建新在2019年7月7日的通话记录，欲证明录音中提到2018年1月跟张建新主张过迁户的事情，故诉讼时效期间未届满。张建新对该录音真实性认可，但是称杨铎提交的录音中存在诱导，当时其在给其母亲喂药，不清楚状况。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，杨铎、张建新签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约完全、适当履行各自义务。然户口迁出问题非法院的受理范围，故杨铎请求判令张建新将户籍从涉案房屋迁出的请求应予驳回。根据双方《补充协议》约定，张建新应在2015年11月1日之前将户口迁出，但是张建新户口至今尚未迁出，已经构成违约，故杨铎要求张建新承担违约责任有事实及法律依据，法院予以支持；张建新所负合同义务尚未履行完毕，且杨铎提交证据证明其在诉讼之前亦向张建新主张过权利，故张建新以诉讼时效抗辩于法无据，法院不予采信。关于违约金数额的确定应参照违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如果约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；如果约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当减少。张建新认为违约金标准过高，杨铎未能举证证明其因此遭受的具体损失。法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及综合考虑户口对房屋所致影响，对违约金数额予以调整，酌情确定违约金的数额。另，鉴于张建新现阶段尚不能明确户口能否迁出及具体时间，本院酌情判处截至本案诉讼辩论终结之日即2019年9月20日期间的违约金，此后可根据履约情况再行处理。综上，判决：一、张建新于判决生效之日起七日内给付杨铎逾期迁户违约金四万五千元；二、驳回杨铎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决作出后，杨铎不服一审判决，向一审法院提交了上诉状，但杨铎在收到交费通知书之后未在规定期间内交纳案件受理费。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按上诉人杨铎自动撤回上诉处理。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张建新提交5份证据：证据1居间服务合同，用以证明居间服务合同是刘某经办的；证据2朝阳区房管局的档案，用以证明刘某在2012年7月1日离职，居间服务合同是2012年10月10日签的；证据3杨铎的单身证明，用以证明办理贷款需要离婚，单身证明是刘某经办的；证据4首付款交付确认函，用以证明实际履行与打印版的补充协议不一致；证据5发票，用以证明2012年11月19日双方完成网签杨铎交税。杨铎提交书面质证意见称张建新二审提交的证据均不符合法律关于二审新证据的规定，不予质证。本院认为，以上证据与本案争议焦点无直接关联性，本院对此不予采信。张建新申请调取刘某在签订涉案《北京市存量房屋买卖合同》时的在职状态，本院认为，《北京市存量房屋买卖合同》的签订主体是张建新与杨铎，刘某的在职状态不影响《北京市存量房屋买卖合同》的效力和履行，因此张建新申请调查取证的事项与本案无关联性，本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，杨铎、张建新签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。根据《北京市存量房屋买卖合同》第十条第三款的约定，张建新负有迁出户口的义务，并应承担无法迁出户口的违约责任。2012年11月2日，双方签订《补充协议》，再次明确了张建新应在2015年11月1日之前将户口迁出，故张建新未按约定迁出户口的行为构成违约，应依约承担相应的违约责任。一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，综合考虑逾期迁出户口对房屋所致影响，酌情确定的违约金数额并无不当，本院予以维持。张建新上诉主张双方曾签订《补充协议》废除了《北京市存量房屋买卖合同》第十条第三款的约定，但并未就此提供证据，应承担举证不能的不利后果。张建新上诉主张其无法迁出户口系政策原因、非自身原因故不应承担违约责任，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，张建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由张建新负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  江 惠二〇二〇年六月三十日法官助理  赵 纳法官助理  禹海波法官助理  冯 妍书 记 员  高 媛