浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9611号 上诉人（原审被告、反诉原告）俞梅录，男，1965年12月10日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托代理人王珠兰，女，1969年4月7日出生，汉族，住浙江省桐庐县，系俞梅录的妻子。 委托代理人周爱萍，浙**茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）吴国青，男，1968年7月28日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托代理人卢兵，浙江秦国光律师事务所律师。 上诉人俞梅录因与被上诉人吴国青劳务合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年8月8日，俞梅录（甲方）与泥水工吴国青（乙方）、案外人木工陈金坤签订了一份《建房施工承包合同》，合同约定：甲方将位于钟山吴宅的新建房屋泥水工程承包给吴国青，将立模工程承包给陈金坤；承包方式，甲方以清包工形式发包，所需建筑材料由甲方采购，按时供应到工地；乙方工作范围为主体工程，内外墙粉刷，室内地面浇筑；工资结算方式为甲方按每层面积相加的方式计算面积，包括挑出部分，泥水工150元/平方；乙方必须按照甲方要求，保质保量完成该工程。吴国青按约就房屋的泥水工程进行了施工，期间，俞梅录还将房屋的第五层泥水工程以点工的方式发包给吴国青，吴国青于2017年8月8日完成泥工工程。经双方丈量，房屋总建筑面积为447.6平方米。俞梅录分别于2016年8月26日、10月3日、11月11日、12月13日共支付给吴国青工资32000元。第五层点工工资为22275元，已付点工工资17325元，尚欠4950元未付。俞梅录于2018年1月入住涉案房屋。后俞梅录以涉案房屋存在质量问题，拒绝支付房屋余款。2019年7月20日，涉案房屋经质量检测中心司法鉴定，作出书面《司法鉴定意见书》一份，载明：1、涉案房屋不属于危险房屋；2、露台存在漏水情况，其渗漏原因是未做防水层；3、双方有异议的构件板底钢筋保护层厚度实测偏差符合规范要求；4、双方有异议的一层墙4×A-B垂直度不满足《砌体结构工程施工质量验收规范》的要求。建议：对涉案房屋一层墙4×A-B进行修复、二层梁2×A-B进行加固、五层墙2－4×1A下方增设梁、露台增加防水措施。后因鉴定书中二层梁2×A-B和五层墙2－4×1A的位置及不属于危房，为何要加固等问题向质量检测中心咨询。质量检测中心出具《关于法院问题咨询的函》一份，载明：案涉房屋的危险性等级为B级，表明该房屋在现行设计规范规定的荷载作用下主体结构安全，但存在个别的危险构件，为保证这些危险构件在满荷载使用状态下不影响安全使用，应进行加固处理。后质量检测中心又出具《关于法院问题咨询的补充函》一份，载明：因现场实际使用荷载较小，上述构件无明显开裂、变形缺陷，可以不加固，但使用过程中应尽量减少使用荷载。质量检测中心收取鉴定费52000元。吴国青一审的诉讼请求为：1、判令俞梅录支付其劳务费33376元；2、本案诉讼费由俞梅录负担。俞梅录一审的反诉请求为：1、判令吴国青对承建的俞梅录的自建房中不符合工程质量的部分进行返工维修或者赔偿经济损失30000元；2、判令吴国青承担反诉费用。在诉讼中，俞梅录对反诉请求变更为：1、判令吴国青对其所承建的房屋的质量缺陷承担修复责任；2、判令吴国青承担反诉费及鉴定费。 原审法院认为，本案因农村建房施工引起纠纷，故应将案由变更为农村建房施工合同纠纷。吴国青与俞梅录签订的《建房施工承包合同》系双方真实意思表示，虽然吴国青具有建房资质，但涉案房屋在二层以上，吴国青属超越资质等级建房，应确认合同无效。按照相关规定，俞梅录应当提供建房设计图纸，但俞梅录未提供房屋设计图纸，也未要求吴国青提供相关图纸，仅凭经验建房，由此造成的不良后果，应由俞梅录承担。吴国青按照俞梅录要求，将新建房屋建成完工，经鉴定不属于危险房屋，且俞梅录已入住该房屋。故俞梅录应按约定支付价款。涉案房屋存在二层梁2×A-B和五层墙2－4×1A的缺陷，属房屋设计上的缺陷，应由俞梅录承担责任。涉案房屋露台存在漏水情况，其渗漏原因是未做防水层，按照建房惯例，防水设施不属泥工工程，应由专业部门施工完成，故吴国青无需承担责任。涉案房屋存在一层墙4×A-B不垂直、室内墙面有剥落现象、室外墙面部分未做粉刷等问题，属吴国青施工瑕疵，俞梅录可以合理选择要求吴国青承担修理、更换、重作、减少价款等违约责任。吴国青要求按135元/平方计算价款，无事实依据，原审法院不予采纳。应按双方约定的标准计算价款，即一至四层的总价款为447.6×150＝67140元。结合本案实际，以减少价款予以解决较妥，可酌情从总价款67140元中减少20%的价款予以补偿。故俞梅录要求吴国青对其所承建的房屋的质量缺陷进行修复，原审法院不予采纳。俞梅录要求吴国青承担鉴定费，该鉴定结果不属吴国青的责任，且一层墙4×A-B不垂直属施工瑕疵，不构成危险，故鉴定费应由俞梅录承担。综上，俞梅录的反诉请求不能成立，原审法院不予支持。吴国青合理的诉讼请求，依法予以保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十一条的规定，判决：一、俞梅录于判决生效之日起十日内支付吴国青劳务费26662元[67140－13428（67140×20%）－32000+4950＝26662]。二、驳回吴国青的其他诉讼请求。三、驳回俞梅录的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费634元，反诉受理费550元，由吴国青负担127.5元，俞梅录负担1056.5元。 宣判后，俞梅录不服，向本院提起上诉称：一、一审判决计算劳务费用时擅自改变被上诉人在一审起诉状中自认的按135元/平方米计算承包费用的主张，改为按150元/平方米计算，实质是超出诉讼请求范围进行审理，违反不告不理原则。根据被上诉人的起诉材料，其主张的33376元劳务承包费是按照总承包费65376元（447.6平方米×135元/平方米+点工费4950元），再减去已支付的32000元而得出。一审判决认为“吴国青要求按135元/平方米计算价款，无事实依据，本院不予采纳，应按双方约定的标准计算价款，即一至四层的总价款为447.6×150=67140元”。上诉人认为，法院审理民事纠纷的范围应由当事人确定，一审判决将被上诉人诉请所依据的标准调高，显然超出诉讼请求范围，违反不告不理原则。二、上诉人在发现房屋质量问题后拒付后续劳务费，系对被上诉人违约在先的合理抗辩，被上诉人单方计算的劳务费不符合实际情况。根据《建房施工承包合同》第4条的约定：“乙方必须按照甲方要求，保质保量完成该工程。”但本案被上诉人在施工过程中存在诸多质量问题，在上诉人提出修复请求、村委也多次出面调解的情况下，被上诉人拒不同意修复，故上诉人拒付后续工程款，系对被上诉人违约在先的合理抗辩。至于被上诉人主张劳务费用的具体数额，双方没有进行最终的结算，上诉人在一审提出了以下异议：1、泥水工150元/平方米的约定中，双方并未明确约定是房屋主体100元/平方米，内外墙粉刷50元/平方米。经上诉人了解，现在建造房屋泥水工一般是按主体一半、粉刷一半计算，内外墙也是按一半的金额计算。因此，被上诉人未完全履行对上诉人房屋外墙粉刷的义务，故447.6平方米应当乘以的计算标准不是135元，而应当是112.5元。2、被上诉人对于楼梯及楼梯侧边、四楼露台都未进行光面的施工作业，应当扣除相应的费用6000元。一审法院对于上诉人的相关意见均未采纳。三、案涉房屋经鉴定存在质量问题，被上诉人作为房屋承建方应当承担修复或赔偿责任，但一审判决错误地认定全部系上诉人的责任。1、一审判决认为“按照相关规定，俞梅录应当提供建房设计图纸，但俞梅录未提供房屋设计图纸，也未要求吴国青提供相关图纸，仅凭经验建房，由此造成的不良后果，应由俞梅录承担”，上诉人认为该认定是片面和不符合农村建房实际情况的。被上诉人向上诉人明确告知其有施工员证，上诉人才与被上诉人签订建房协议。上诉人认为，被上诉人明知自己不具备建筑资质仍然承包，在施工过程中未按照规范要求，导致房屋出现质量问题，应当承担相应的责任。2、一审判决认定“涉案房屋存在二层粱2×A-B和五层墙2-4×1/A缺陷，属房屋设计上的缺陷，应当由俞梅录承担责任。”上诉人认为，鉴定机构认为二层粱2×A-B和五层墙2-4×1/A在现行设计规范规定的荷载作用下为危险构件，应对二层梁2×A-B进行加固处理，且在五层墙2-4×1/A下增设粱，鉴定意见未认定上述缺陷属于设计上的缺陷，一审判决中该认定毫无根据。3、《司法鉴定意见书》明确列出房屋存在的质量问题以及建议修复的四点建议，一审法院却先后两次向鉴定机构提出“是否可以不进行维修加固”的问题，有违公平原则。鉴定机构在2019年8月27日的《关于法院问题咨询的函》第4点明确，为保证这些危险构件在满载荷作用状态下不影响安全使用，该房屋一定要加固。2019年9月26日的《关于法院问题咨询的函》出现了“可以不加固”的结论，该结论系在法院的问题“当前使用荷载较小条件下”这一前提之下作出，按照《补充函》“可以不加固，但使用过程中应尽量减少使用荷载”的回复，如法院采纳该观点，则势必给上诉人利用房屋造成负担，变相增加案涉房屋的危险性，有违公平原则。4、一审判决认为“涉案房屋露台存在漏水情况，其渗漏原因是未做防水层，按照建房惯例，防水设施不属泥工工程，应由专业部门施工完成，故吴国青无需承担责任。”鉴定结论认为渗漏原因是未做防水层，但露台板本身存在渗漏情况，与被上诉人的施工质量有关，没有做防水层不必然会出现渗漏情况，故被上诉人应当对露台漏水问题负责。5、一审判决认为“涉案房屋存在一层墙4×A-B不垂直、室内墙面有剥落现象、室外墙面部分未粉刷等问题，属吴国青施工瑕疵，俞梅录可以合理选择要求吴国青承担修理、更换、重作、减少价款等违约责任”，上诉人认为，墙面不垂直不是施工瑕疵，而是严重的质量问题。一审判决只酌情从总价款中减少20%的价款予以补偿，远远不能弥补上诉人进行修复的费用。6、关于鉴定费用的问题，一审判决认为“俞梅录要求吴国青承担鉴定费，该鉴定结果不属吴国青的责任，且一层墙4×A-B不垂直属施工瑕疵，不构成危房，故鉴定费用应由俞梅录承担。”上诉人认为，根据对一层墙4×A-B的垂直度调查，被上诉人的施工远远大于允许偏差5毫米的要求，两端偏差分别达到52毫米和24毫米，鉴定意见认为有问题的这面墙砌筑质量较差。因此，本案鉴定费系被上诉人吴国青违约行为引发并造成的损失，该部分费用应当由吴国青承担。综上，请求二审法院：1、撤销原判，改判驳回被上诉人要求支付劳务费的诉讼请求，并判令被上诉人对房屋质量缺陷承担修复和赔偿责任；2、一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。 被上诉人吴国青在二审中答辩称：一、本案案由已改为农村建房施工合同纠纷，被上诉人已经按照上诉人的要求完成了建房的泥工工作，理应获得合同约定的价款。二、关于上诉人提到的质量问题，经过委托鉴定，最后结论为房屋等级为B级，也即个别构件存在问题，但是不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求，最终的结论是不属于危房。2018年1月上诉人已经入住该房屋，说明住处没有危险。鉴定不属于危房，所以鉴定费用应该由上诉人承担。关于鉴定报告当中提到的二层梁和五层墙的问题，属于上诉人未提交图纸所造成的。鉴定机构的补充答复认为，这两处构件无明显开裂变形，只要减少负荷，不是最大的负荷，可以不进行加固。因此，这两处的责任应当由上诉人承担。关于一层墙不垂直，室内墙面有剥落，外墙面部分未粉刷，属于被上诉人的施工瑕疵，一审选择按照总价款的20%作为被上诉人的违约责任，这部分钱由上诉人拿去请人修复，这是本案最容易操作的一个可行的办法。综上，一审判决是正确的，判决理由合理充分。希望二审驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案所涉的房屋曾经杭州市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定，结论为：涉案房屋不属于危险房屋。同时，在鉴定机构出具给原审法院的补充函中也载明：构建无明显开裂、变形缺陷，可以不加固。因此，原审法院对俞梅录要求吴国青对其房屋进行加固修复的请求不予支持正确。关于二层梁2×A-B需加固和五层墙2－4×1/A下方需增设梁、露台防水缺陷问题，因本案系农村建房，而双方对设计图纸应由谁提供及防水应由谁负责没有明确约定，原审法院按照农村建房的惯例，认定该部分系房东的责任，吴国青无须承担责任亦无不当。关于一层墙4×A-B不垂直、室内墙面有剥落现象、室外墙面部分未粉刷问题，该部分属于吴国青施工不当造成，应由其承担责任。原审法院根据合同约定的劳务费计算方式计算出价款为67140元，并按该价款的20%作为质量瑕疵的补偿并无不当。而上诉人认为应按照每平方米112.5元计算劳务费，差额作为补偿的理由，因缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人提出的鉴定费一节，原审法院根据本案的实际情况及双方诉请的支持情况，认定该费用由俞梅录负担也无不当。综上所述，原审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由俞梅录负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  孔文超 二〇二〇年六月十九日 书记员  刘小敏