山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2852号 上诉人（原审被告、反诉原告)：青岛渤海湾房地产开发有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道兴阳路308号希尔景园办公楼319室。 法定代表人：徐风友，总经理。 委托诉讼代理人：刘正江，山东齐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建，山东齐海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：青岛温泉建设集团有限公司，住所地青岛市即墨区温泉街道办事处东皋玉村。 法定代表人：徐丽娜，总经理。 委托诉讼代理人：罗玲玲，女，1994年11月14日出生，汉族，该公司法务人员，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：陈本玉，男，1973年8月15日出生，汉族，该公司项目经理，住青岛市即墨区。 上诉人青岛渤海湾房地产开发有限公司（以下简称渤海湾公司）因与被上诉人青岛温泉建设集团有限公司（以下简称温建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2018）鲁0282民初9627号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 渤海湾公司上诉请求：撤销原判第三项及第六项，依法改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未按合同约定开具发票违约在先，根据法律规定及合同约定，上诉人有权拒绝继续向被上诉人支付剩余工程款，被上诉人无权主张逾期付款违约金。一审判决认定上诉人逾期支付工程竣工结算款应支付违约金，无事实和法律依据。合同对发票没有约定时，收款方提供发票是法定义务，在不履行法定义务时应判决提供发票。如果合同有约定时，提供发票既是法定义务又是合同义务，当有义务提供发票一方不履行义务时，对方即享有先履行抗辩权拒绝付款，而无需承担逾期付款的违约责任。双方签订的《补充协议》第七条明确约定：“乙方应按照已完工程量向甲方提供足额发票”，该合同约定体现的双方真实意思表示从双方在合同履行过程中得到印证，即甲方向乙方支付的每一笔工程预付款、进度款都是甲方收到乙方开具的发票后付款。这一基本事实与合同约定共同证明，甲方在乙方不提供发票时有权拒绝支付剩余款项。2016年9月9日结算报告出来后，上诉人要求被上诉人按照已完工程量提供足额发票，但被上诉人不予提供，根据《合同法》规定及合同约定，上诉人有权拒绝继续向被上诉人支付剩余工程款。在被上诉人违约在先的情况下，依照法律和合同约定，被上诉人无权主张逾期付款违约金。一审法院无视双方《补充协议》约定，以开具发票与支付工程款之间不具有对等关系为由否认上诉人的先履行抗辩权，判令上诉人支付违约金，无事实和法律依据。二、即使认定上诉人逾期支付工程款需要支付违约金，也应该从2016年9月9日涉案工程结算审计报告出具后第29天开始计算，一审法院判决自2016年9月9日起开始计算违约金，违反合同约定，属于事实认定错误。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第九条“竣工验收与结算”第33.3款明确约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”专用条款第十三条第32.1款约定：“发包人不按时支付工程竣工结算款，每延误一天，罚所欠工程款的0.5‰。”2016年9月9日，中国建设银行股份有限公司青岛市分行造价咨询中心出具涉案工程JH2013-090-17号结算报告，此时才具备支付工程竣工结算款的条件，即使认定上诉人逾期支付工程结算款，需要支付违约金，也应该从2016年9月9日工程结算审计报告出具后的第29天即2016年10月8日开始起算，一审法院判决自2016年9月9日起开始计算违约金，违反合同约定，属于事实认定错误。三、一审判决以证据不足为由驳回上诉人要求被上诉人赔偿税费损失的反诉请求存在事实认定方面的错误。上诉人已累计向被上诉人支付工程款124471413.98元，被上诉人提供的发票数额为109985933.34元，尚欠发票14485480.64元(该金额为已支付工程款的欠发票金额)，一审判决(第11页第三段第九行)确认被上诉人未向上诉人开具发票的金额为8642476.96元属于事实认定错误。上诉人多次催要，但被上诉人迟迟不予提供，其拖欠发票的行为严重违背双方的协议约定和法律规定。工程款属于上诉人的成本支出，由于被上诉人不提供足额工程款发票，导致上诉人14485480.64元的成本不能入账，根据《企业所得税法》，上诉人额外承担企业所得税3621370.16元(14485480.64元×25%)，被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失，应由其予以赔偿。一审法院在没有判决被上诉人向上诉人出具发票的情况下，却以证据不足为由驳回了上诉人要求被上诉人赔偿税费损失的反诉请求，与合同约定不符，事实认定错误。 温建公司辩称：原审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 温建公司向一审法院起诉请求：1.判令渤海湾公司支付工程款5843003.68元；2、判令渤海湾公司返还保修金157846.93元；3、判令渤海湾公司承担自2014年3月22日至判决生效之日的违约金；4、判令一切诉讼费用由渤海湾公司负担。 渤海湾公司向一审法院提起反诉请求：1、判决温建公司赔偿因不提供已付款发票造成的税费损失3621370.16元；2、判决温建公司承担因超报工程造价的扣罚工程款247273.69元；3、判决反诉费用由温建公司承担。 一审法院认定事实如下：2008年4月10日，承包方温建公司与发包方渤海湾公司签订编号为总-08-5的《青岛市建设工程施工合同》： 一、工程概况工程名称：青岛鳌山名苑；工程规模及结构特征：总建筑面积82298.8㎡，砖混结构、框剪结构。 二、工程承包范围1#-40#（1#-27#工期为六个月，竣工日期为2008年10月31日）。 三、合同工期开工日期：2008年4月15日；竣工日期:2009年4月30日（其中1#-27#工期200天，竣工日期：2008年10月31日）；合同工期总日历天数1#-27#楼总日历天数200天；28#-40#楼总日历天数为380天（实际开工日期以发包人签署的开工令为准）。 四、质量标准一次性验收合格。 五、合同价款合同总价（大写）：壹亿捌百万圆整（小写）：108000000元。综合单价或费率：详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程） …… 十三、违约、索赔和争议 32．违约 通用条款27.6款所指发包人不按时支付工程进度款发包人违约责任约定：每拖延一天，罚工程进度款的0.5‰。 通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：执行通用条款31.7款。每拖延一天，罚所欠工程款的0.5‰。 《工程质量缺陷保修书》第七条，工程质量缺陷保修金的支付：工程实际竣工验收满12个月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。 竣工验收满1年后（7天内），返还质量保修金的60%；满2年后（7天内），返还质量保修金的30%；保修期满（7天内）付清保修费余额。 2009年8月20日，甲方（渤海湾公司）与乙方（温建公司）签订《补充协议》： 第六条工程竣工验收合格之日起一年内，按审定值为依据付至审定总造价的95%；余5%的价款作为工程质量保修金，其返还比例、时间执行《建设工程质量管理条例》。 第七条乙方应按照已完工程量向甲方提供足额发票。 …… 第十条工程竣工后，乙方应及时向甲方提报工程结算资料，乙方同意由甲方指定的审计事务所对工程进行审计，乙方应积极配合甲方，提报工程审计结算资料。 乙方提报工程总造价应控制在±5%以内，超过提报工程总造价5%以外的部分则乙方同意甲方按照10%扣减乙方的工程款。 涉案工程14#、15#、19-27#楼实际竣工验收时间为2013年3月15日至2013年3月21日。 2016年9月9日，中国建设银行股份有限公司青岛市分行为渤海湾公司出具JH2013-090-17号审核报告，对温建公司施工建设的鳌山名苑14#、15#、19-27#楼作出审核结果：工程送审值19046665.11元，审定值15784693.57元，审减值3261971.54元。 另查明，双方认可渤海湾公司已付工程款及质保金9783842.95元，扣除1%的工程质保金157846.93元，尚欠工程款5843003.68元。现该1%的工程质保金支付期限已届满。 一审法院认为，双方签订的《施工合同》及《补充协议》系其真实意思表示,不违反法律、行政性法规的强制性规定,合法有效。依法订立的合同,对当事人具有约束力,双方应按约履行。合同履行中，双方就合同中的14#、15#、19#-27#楼的工程款单独进行审计核算，温建公司有权就该部分工程款主张权利。本案争议的焦点为:1、涉案工程的竣工时间；2、渤海湾公司能否以温建公司未足额开具发票为由，拒绝支付工程款；3、温建公司主张的违约金是否应予支持以及支付违约金的起点；4、剩余的1%保修金是否应当返还。5、因温建公司不提供已付款发票，渤海湾公司反诉要求其赔偿税费损失3621370.16元能否获得支持；6、因温建公司超报工程造价，渤海湾公司反诉要求扣罚其工程款247273.69元能否获得支持。 关于焦点1，建设工程交付使用的条件是建设工程竣工验收合格，而非通过竣工验收备案，当事人有特别约定的除外。本案涉案工程于2013年3月17日至2013年3月21日经双方及设计单位、勘察单位、监理单位验收合格，于2014年1月16日经即墨市城乡建设局办理竣工验收备案，故本案工程最终竣工验收时间是2013年3月21日。 关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权的前提是合同双方当事人的义务具有对等关系，在涉案建设工程施工合同中，承包方的主要义务是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务是依约支付工程款项，而开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，故渤海湾公司以温建公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不成立，原审不予支持。对于欠付温建公司的工程款5843003.68元，渤海湾公司应予向温建公司支付。 关于焦点3，双方签订的《补充协议》第六条约定，工程竣工验收合格之日起一年内，按审定值为依据付至审定总造价的95%；余5%的价款作为工程质量保修金，其返还比例、时间执行《建设工程质量管理条例》。按照上述约定，涉案工程竣工验收时间是2013年3月21日，那么渤海湾公司应支付总造价的95%的时间应为2014年3月20日前，而这时工程总造价尚未确定，在涉案工程金额不确定时，渤海湾公司应给付的金额多少也处于不确定状态。在工程款总额审计结果尚未作出时，渤海湾公司将因工程款总额不明而无法给付，从而客观上违反了期限约定。因此，渤海湾公司在工程款总额审计结果出具之前虽违反了付款期限约定，但不构成违约，不应承担该时间段的违约金。涉案工程总造价于2016年9月9日审计确定，此时已具备支付工程款的条件，渤海湾公司应向温建公司支付欠付的工程款5843003.68元。因渤海湾公司未支付，理应按照合同约定向温建公司支付违约金。据上，渤海湾公司应当向温建公司支付以5843003.68元为基数，自2016年9月9日起至判决生效之日止按日0.5‰计算的违约金。温建公司主张的过高部分，原审不予支持。 关于焦点4，涉案工程于2013年3月21日竣工验收，渤海湾公司已返还工程审定值4%的保修金，剩余1%的保修金157846.93元已满5年保修期，渤海湾公司应当返还温建公司。 关于焦点5，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《补充协议》第七条约定，温建公司应按照已完工程量向渤海湾公司提供足额发票。经原审查明，温建公司未向渤海湾公司开具发票的金额为14485480.64元，双方均确认渤海湾公司欠付温建公司工程款金额为5843003.68元，因渤海湾公司未向温建公司支付该笔款项，温建公司开具发票作为合同附随义务，在未收到工程款的情况下，该部分发票可不向渤海湾公司开具，故该部分未付工程款的发票，不应计算在渤海湾公司主张的温建公司未开具发票给其造成经济损失的范围内。据上，原审确认温建公司未向渤海湾公司开具发票的金额8642476.96元（14485480.64元-5843003.68元）。关于渤海湾公司主张的温建公司未向其开具发票而造成的损失3621370.16元，系渤海湾公司单方计算，其并未提交相关证据予以佐证，该部分请求证据不足，原审不予支持。渤海湾公司在证据充分后，可向温建公司另案主张。 关于焦点6，《补充协议》第十条第二款约定，乙方提报工程总造价应控制在±5%以内，超过提报工程总造价5%以外的部分则乙方同意甲方按照10%扣减乙方的工程款。根据该约定，温建公司提报工程造价为19046665.11元，审定值为15784693.57元，超报工程造价3261971.54元，对超过提报工程总造价5%以外的部分即3261971.54元-19046665.11元×5%=2309638.28元，渤海湾公司应以2309638.28元为基数，按照10%予以扣减温建公司的工程款即2309638.28元×10%=230963.83元。因此对渤海湾公司要求扣减温建公司工程款247273.69元的反诉请求予以部分支持。 综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、青岛渤海湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付青岛温泉建设集团有限公司工程款5843003.68元；二、青岛渤海湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付青岛温泉建设集团有限公司保修金157846.93元；三、青岛渤海湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付青岛温泉建设集团有限公司以5843003.68元为基数，自2016年9月9日起至判决生效之日止，按日0.5‰计算的违约金；四、青岛温泉建设集团有限公司于判决生效后十日内支付青岛渤海湾房地产开发有限公司应扣减工程款230963.83元；五、驳回青岛温泉建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回青岛渤海湾房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费69203元及保全费5000元（青岛温泉建设集团有限公司预交），由青岛渤海湾房地产开发有限公司负担。反诉费18875元（青岛渤海湾房地产开发有限公司预缴），由青岛渤海湾房地产开发有限公司负担14110元，青岛温泉建设集团有限公司负担4765元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，温建公司、渤海湾公司双方签订的建设工程施工合同及补充协议，意思表示真实,内容合法有效,对当事人均具有法律约束力,双方均应全面履行其合同义务。鉴于双方合同及协议所涉建设工程中14#、15#、19#-27#楼已在2013年3月15日至2013年3月21日期间经竣工验收合格，且其工程价款经审计核算为15784693.57元，故原审根据双方确认渤海湾公司尚欠温建公司工程款5843003.68元未付、现1%的工程质保金157846.93元支付期限业已届满以及温建公司超过提报工程总造价5%以外部分应扣减10%工程款即230963.83元的事实，判决渤海湾公司支付温建公司工程款5843003.68元、保修金157846.93元，并判决温建公司支付渤海湾公司应扣减10%工程款即230963.83元，事实清楚，依据充分，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是:一、渤海湾公司以温建公司未足额开具发票为由拒绝支付工程款是否构成违约；若构成违约，其支付违约金的起算时间应如何认定；二、渤海湾公司以温建公司不提供已付款发票为由反诉要求其赔偿税费损失3621370.16元应否支持。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于第一个焦点问题。（一）关于渤海湾公司以温建公司未足额开具发票为由拒付工程款是否构成违约的认定。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据该条法律规定并结合本案相关事实，首先，法律规定的先履行抗辩权存在于双务合同之中，其行使的范围仅限于对价义务，一方不履行在先的对价义务，相对方才享有拒绝履行的抗辩权。涉案建设工程施工合同系双务合同，承包方的主要义务是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务是依约支付工程价款，这两个义务构成对价义务，而开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务，即开具发票与支付工程价款之间不构成对价关系，故渤海湾公司以温建公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不成立，原审不予采信是正确的。其次，虽然双方《补充协议》第七条约定：“乙方（温建公司）应按照已完工程量向甲方（渤海湾公司）提供足额发票”，但并未约定温建公司提供发票与渤海湾公司支付合同价款的先后履行顺序，故渤海湾公司主张其以温建公司未足额开具发票为由拒付工程款系行使先履行抗辩权的行为，因无合同及法律依据，原审不予采信并据此认定渤海湾公司拒付工程款的行为构成违约，亦是正确的。渤海湾公司上诉称其以温建公司未足额开具发票为由拒付工程款不构成违约，于法无据，本院不予采纳。（二）关于渤海湾公司向温建公司支付违约金起算时间点的认定。双方《补充协议》第六条约定：“工程竣工验收合格之日起一年内，按审定值为依据付至审定总造价的95%”，而涉案工程于2013年3月21日经竣工验收合格，故渤海湾公司应于2014年3月20日前支付工程总造价的95%。但因涉案工程总造价在2014年3月20日前尚未确定，其95%价款的支付条件尚未成就，而该工程总造价于2016年9月9日方经审计确定，故渤海湾公司在该日已具备支付工程款的条件。因其未于2016年9月9日支付工程欠款属于违约行为，故原审判决渤海湾公司向温建公司支付工程欠款5843003.68元，并支付以款项为基数自2016年9月9日起至判决生效之日止按日0.5‰计算的违约金，符合双方合同及《补充协议》约定，本院予以确认。虽然双方于2008年4月15日订立的《建设工程施工合同》通用条款第九条“竣工验收与结算”第33.3款约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，但因当事人于2009年8月20日签订的《补充协议》第六条约定：“工程竣工验收合格之日起一年内，按审定值为依据付至审定总造价的95%”，应视为双方当事人对其合同中约定的付款条件及期限通过补充协议的方式进行了变更，故渤海湾公司上诉主张即使其应向温建公司支付违约金也应该从2016年9月9日工程结算审计报告出具后的第29天即2016年10月8日开始起算，因与双方《补充协议》第六条的约定不符，本院不予采信。 二、关于第二个焦点问题。根据本案查明的事实，温建公司未向渤海湾公司开具发票的金额为14485480.64元，而渤海湾公司尚欠付温建公司工程款5843003.68元。虽然双方《补充协议》第七条约定：“温建公司应按照已完工程量向渤海湾公司提供足额发票”，但并未约定温建公司提供工程款发票的期间，故应认定其可在收到工程欠款后出具发票。因此，原审鉴于渤海湾公司尚未向温建公司支付上述工程欠款，遂确认温建公司未向渤海湾公司开具发票的金额为8642476.96元（14485480.64元-5843003.68元），并无不当。而且，渤海湾公司在一审反诉主张温建公司未向其开具发票造成其税费损失3621370.16元，但并未提交相关证据证明该损失已实际发生，依法应承担举证不能的不利后果，故原审对渤海湾公司该项诉求不予支持并告知其可在证据充分后另案主张，亦无不当。渤海湾公司上诉称对其尚未支付的工程款5843003.68元温建公司也应提供发票，无合同依据；其主张温建公司应赔偿其税费损失3621370.16元，也无证据证明，本院不予采纳。 综上所述，渤海湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由上诉人青岛渤海湾房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 安太欣 审判员 王化宿 二〇二〇年六月十八日 书记员 栾才玉 书记员 国莹莹