湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2146号上诉人（原审被告）：欧阳顺，男，汉族，1967年9月11日出生，住湖南省长沙县。上诉人（原审被告）：欧阳伟，男，汉族，1965年2月22日出生，住湖南省长沙县。二上诉人共同委托诉讼代理人：肖芳，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李维校,男,汉族，1963年11月22日出生，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）：陈立明，男,汉族,1944年9月21日出生，住湖南省。二被上诉人共同委托诉讼代理人：秦小明，湖南金州律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈王中柱，湖南金州律师事务所律师。原审被告：长沙顺诚房地产有限公司，住湖南省长沙县黄花镇黄谷路社区中心商业街21号01栋。法定代表人:欧阳顺，董事长。上诉人欧阳顺、欧阳伟因与被上诉人李维校、陈立明及原审被告长沙顺诚房地产有限公司（以下简称顺诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初7756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人欧阳顺、欧阳伟上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判上诉人向被上诉人退还保证金159万元，不支付利息；欧阳伟不承担连带责任。2、本案的一二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：一、原审法院作出的（2019）湘0105民初7756号民事判决书存在事实认定不清，证据不足之处，应依法撤销并改判。主要体现在如下几个方面：1、在认定上诉人欧阳顺应当偿还的保证金的数额及利息标准问题上缺乏认定涉案事实的证据材料及法律规定。原审法院判定上诉人欧阳顺应当向两被上诉人偿还保证金1950667元，并分段按月息两分的标准向两被上诉人支付资金占用利息。但上诉人欧阳顺认为，该上诉人仅负有退还1590000元保证金的责任，并没有其他支付义务。原审判决不仅没有根据现行法律规定来处理涉诉纠纷,反而按照先息后本的民间借贷关系变相认定，上诉人向被上诉人之前归还的410000元保证金全部系资金占用损失，并认定上诉人应当按月息两分的标准支付后期未还保证金。换而言之，按照原审法院的该种判决方式，该资金损失实质上就是被上诉人因同上诉人签订无效合同而来的获益。按照现行法律规定，原审法院在认定之前归还的410000元系两被上诉人所应当得到的利益，则也应当依法将410000万元进行收缴。原审判决显然让被上诉人因其违法行为所获得了巨大的利益，判决的理由与现行法律的规定显然违背。因此，原审判定上诉人退还保证金的数额及理由毫无法律根据和依据。2、上诉人欧阳顺向被上诉人退还的410000元显然系基于合同无效后向被上诉人退还的保证金本金，不能判定为资金占用损失利息，更不能按照民间借贷关系认定上诉人负有按月利率2%的标准支付资金占用损失的责任。原审判定按月息两分的标准计算被上诉人的资金占用损失，且全部的损失均由上诉人一人承担无任何事实根据和法律依据，严重违法了现行法律规定，加重了上诉人的给付义务，显失公平。3、原审法院作出的（2019）湘0105民初7756号民事判决书认定上诉人欧阳伟应当对欧阳顺的偿还行为承担三分之一的担保责任存在事实认定不清，证据不足的情形。4、原审判决认定保证时间的诉讼时效期间错误，且原判决加大了保证人的保证责任，应予撤销。即使法院判定欧阳伟需要承担担保责任，在欧阳顺已归还410000元的情况下，欧阳伟也只需要在欧阳顺无法归还1510000元的范围内承担三分之一的保证责任即可。但是原审法院判定欧阳伟对欧阳顺承担的还款责任实际上远远已经超出了1510000元的数字，也远远超出了2000000元的数额。严重加大了保证人的保证责任，对保证人显失公平。上诉人欧阳伟的保证期间只能按原合同约定的期间保证期间承担保证责任，在主债权2018年4月6日履行期间届满后六个月（即2018年10月5日），二被上诉人都没有向法院提起诉讼行使自己的诉权，保证人当然可以根据法律规定免除保证责任。现原审法院根据没有欧阳伟签字的变更后的退还保证金协议认定保证期间未过，显然错误，应予改判。二、原审法院作出的（2019）湘0105民初7756号民事判决书法律适用错误，严重影响到了该案的判决结果，应予以撤销。根据原审法院查明的涉案事实，《建设工程清包意向协议书》和《退还保证金协议》均无效，根据合同无效的处理原则，涉案纠纷中的200万元保证金系金钱给付之诉，属于能够返还的财产，应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还的规定来处理，由上诉人返还未退还的保证金数额即可，而不是按照该条款的无法返还的情况下去赔偿被上诉人的损失。原审法院判定上诉人不仅负有200万本金的返还义务，还负有巨大的损失赔偿责任，显然有失公平。综上所述，上诉人根据现行法律之规定，依法提起上诉，盼贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人李维校、陈立明辩称，1、一审法院认为，《退还保证金协议》是《建设工程清包意向协议书》的后续行为，因《建设工程清包意向协议书》违反法律强制性规定，为无效协议，则该协议后续的《退还保证金协议》亦属于无效协议。因此，根据《合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条规定，答辩人与上诉人在《建设工程清包意向协议书》《退还保证金协议》中所约定的违约金条款无效，上诉人应当退还因合同取得的200万元保证金，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时，因上诉人欧阳顺占用了答辩人的资金，应当支付资金占用费即利息，并以上诉人已退还的资金按先息后本的原则予以核算。一审法院根据实际情况，酌情认定，本案的资金占用费的利率为月息2%，并以出具银行转账的时间2018年2月7日为基准，分2018年9月30日和2019年2月6日两个时间点分段计算，从而得出上诉人欧阳顺应当向答辩人偿还保证金本金部分1950667元（截至2019年2月6日）。一审法院的上述认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。至于上诉人在上诉状中所述，答辩人在本案中取得的利息属于非法所得，该论述明显错误。虽然《建设工程清包意向协议书》《退还保证金协议》均为无效协议，但协议双方的意思表示明确，上诉人所收200万元保证金事实清楚，在协议因上诉人原因无法继续履行且协议违反法律强制性规定导致无效时，上诉人理应退还该200万元保证金并支付资金占用费即利息，该笔资金占用费并非上诉人所述的非法所得。此外，从已有的证据中可知，答辩人多次向上诉人要求退还保证金及利息，双方均有明确意思表示利息的计算方式为月息2.5%，因该利率超过了法律规定的月息2%的规定，根据诚实信用原则，一审法院酌定本案资金占用费的利率为月息2%，同样符合事实和法律规定要求。2、一审法院认定，上诉人欧阳伟是《建设工程清包意向协议书》的保证人，因该协议没有约定保证责任的方式和保证期间，保证方式应当推定为连带责任保证，保证期间应当是主债务履行期届满之日起2年，但因协议无效，故担保行为无效，欧阳伟作为担保人存在主观上过失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，欧阳伟应当在欧阳顺向答辩人不能清偿债务部分的三分之一的范围内承担连带清偿责任。且本案的保证期间应从《退还保证金协议》约定的退还时间即2018年10月1日开始计算，故本案的保证的诉讼时效未超过。一审法院的上述认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。在本案中，显然上诉人欧阳伟在《建设工程清包意向协议书》保证人处签字的事实表明其明知协议签订的前因后果，也应当知道该协议属于无效协议，因此，担保人欧阳伟存在错过，应承担民事责任的部分，一审法院认定其承担上诉人欧阳顺不能清偿债务部分的三分之一的连带清偿责任并无不当。至于保证期间的计算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，保证期间应当是主债务履行期届满之日起2年。根据本案中主债务约定的履行期限届满之日为《退还保证金协议》约定的退还时间即2018年10月1日，因此，该保证的诉讼时效并未超过。此外，本案中因《建设工程清包意向协议书》、《退还保证金协议》均无效，保证人欧阳伟的担保义务实质上也并未发生改变。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确凿，且适用法律正确，请求贵院依法予以维持。原审被告顺诚公司辩称，同意上诉人的上诉意见。被上诉人李维校、陈立明向一审法院起诉请求：1、请求判令欧阳顺和长沙顺诚房地产有限公司共同向李维校、陈立明偿还借款本金220万元，并承担利息50万元（从2018年10月1日起按月利率2.5%暂计算至2019年7月31日止，应算至实际支付日止);2、请求判令欧阳伟对上述借款本息承担连带清偿责任;3、请求判令欧阳顺、欧阳伟、顺诚公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：一、2018年2月6日，李维校、陈立明（协议署名的乙方是长沙福兴山建筑劳务有限公司）与欧阳顺（甲方）、欧阳伟（担保人）签订《建设工程清包意向协议书》，协议书内容如下：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,甲方将长沙市雨花区景环小区第二期开发房建工程承包给乙方施工，鉴于本工程的具体情况,经甲、乙双方就劳务分包事项协商一致，现将有关事宜,签订如下协协：一、工程名称:景环小区二期工程:共9栋；二、工程地点:雨花区洞井镇洪塘村；三、承包方式:劳务大清包；四、承包范围1、甲方提供临建材料,所有主材及周转材料；2、乙方负责本工程设计图纸中的所有土建、安装、装饰、装修、临时水电及电梯前室二次装修,楼层临时消防、水电及维护、明沟散水及主体1米5之内的工程量的劳务施工。不锈钢工程、门窗工程、强电、弱电、消防、内外油漆不在合同承包范围内,但内墙保温工程归乙方粉灰打底……五、付款方式及保证金支付方式1、乙方向甲方缴纳工程保证金600万元,签订意向协议书,向甲方交200万元,待甲方向乙方提供与开发商签订的正式合同后,即甲、乙双方必须签订正式清包合同,进场临建施工时,由乙方劳务公司向甲方承包工程的公司支付保证金400万元。2、付款方式:乙方完成一期3栋主体三层至六层时,按完成工程量的70%付款。主体三层至六层以上按每月完成工程量的70%付款。3、保证金退还:乙方完成第一期三栋主体三层至六层楼板,退还保逛金200万元，完成18层楼板，退还保证金200万元,项目全部封顶退还保证金100万元……；六、承包单价按图纸施工面积,外墙贴砖每平方米承包单价476元，外墙做油漆(包含外墙装饰条）按每平方米单价456元,以上单价不含税费,如因清包工产生的所有税费,均由甲方支付。七、协定如签订本协议两个月临建项目不能开工,或不能签订承包合同等原因导致不能开工的情况下,则甲方无条件限在2018年4月份退还乙方贰百万元保证金,并赔偿乙方损失五十万元……。欧阳顺在该协议书上出具收条：今收到李维校现金人民币保证金：2,000,000元。陈立明通过银行转账向欧阳顺的银行账户支付55万，李维校通过银行转账向欧阳顺的银行账户支付145万。该协议书签订后，欧阳顺一直没有履行该协议书的义务与李维校、陈立明签订正式的建设工程劳务清包协议，李维校、陈立明多次要求欧阳顺退还200万元保证金及承担相应的违约金。二、2018年8月7日，欧阳顺与李维校达成《退还保证金协议》，协议约定：关于2018年2月6日，欧阳顺收取李维校保证金贰佰万元整………现由双方达成如下退款协议：1、限在2018年8月30日前一次性付款给李维校250万元，就不另加计利息补偿；2、如2018年8月30日前未付清，最迟限在2018年9月30日前必须还清，并由欧阳顺增补陆万元利息给李维校；3、如再不按以上约定支付到位、即从2018年10月1日起，256万元按2.5%月利息计算补偿给李维校，并也可以向人民法院起诉。李维校、陈立明与欧阳顺、欧阳伟认可，在2018年9月30日前欧阳顺向李维校、陈立明已经支付36万元。三、2019年10月19日，欧阳顺、顺诚公司向李维校、陈立明出具借据一份，借据内容如下：今借到贰佰万元整，月息2.5%，2019年1月25日前偿还；欧阳顺、顺诚公司向李维校出具借据一份，借据内容如下：今借到贰拾万元整，月息2.5%，2019年1月25日前偿还。2019年2月6日，欧阳顺向李维校、陈立明支付5万元。上述欠款经李维校、陈立明催要未果，李维校、陈立明遂向该院提出诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受到法律保护，应当全面履行。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定,“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。本案中，欧阳顺、顺诚公司对李维校、陈立明在本案中出具借据依据基础法律关系提出抗辩，故该院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理本案。虽然李维校、陈立明提交了借据，该借据是李维校、陈立明与欧阳顺及担保人欧阳伟签订的《建设工程清包意向协议书》中关于200万保证金的归还及《退还保证金协议》而重新出具，根据上述司法解释的规定，该院不应以借据作为审理案件的依据。该院认为，本案中的争议焦点主要有两个：一、《建设工程清包意向协议书》《退还保证金协议》的效力认定以及法律后果；二、关于欧阳顺、欧阳伟、顺诚公司之间的责任问题。关于两个争议焦点，该院分析如下：一、对于焦点一的分析。李维校、陈立明与欧阳顺、欧阳伟签订了《建设工程清包意向协议书》，欧阳顺与李维校签订了《退还保证金协议》，陈立明对《退还保证金协议》予以承认，《退还保证金协议》是《建设工程清包意向协议书》后续行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理的采购，必须进行招标。本案中，分析李维校、陈立明与欧阳顺、欧阳伟签订的《建设工程清包意向协议书》性质，该清包意向协议书涵盖了承包人进行工程建设，发包人支付工程价款等主要的建设工程施工合同的主要条款，是属于建设工程施工合同的范畴，应当受到建筑法类法律法规的约束。李维校、陈立明作为自然人明显不具备建筑施工资质，本涉案工程为住宅工程,应当是属于法律规定的必须进行招投标的工程项目范畴，故该院认为，李维校、陈立明与欧阳顺、欧阳伟签订的《建设工程清包意向协议书》是无效协议，因该协议后续的《退还保证金协议》亦属于无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；第五十六条规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力；第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于合同存在法定无效事由，双方在《建设工程清包意向协议书》《退还保证金协议》中所约定的违约金条款亦无效，但是欧阳顺、欧阳伟应当退还因合同取得的200万元保证金，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、对于焦点二的分析。《建设工程清包意向协议书》是加工承揽合同，属于经济合同，如前所述，《建设工程清包意向协议书》是无效协议，欧阳顺收取了李维校、陈立明的保证金，应当承担直接返还的法律责任,欧阳伟是《建设工程清包意向协议书》的保证人，在《建设工程清包意向协议书》中没有约定保证责任的方式和保证期间，保证方式应当推定为连带责任担保，保证期间应当是主债务履行期届满之日起2年，《建设工程清包意向协议书》是无效协议，故担保行为无效，欧阳伟作为担保人存在主观上过失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效的，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，故欧阳伟应当在欧阳顺向李维校、陈立明不能清偿债务部分的三分之一的范围内向李维校、陈立明承担连带清偿责任。本案的保证期间最早可以从《退还保证金协议》约定的退还时间即2018年10月1日开始计算，故本案的保证的诉讼时效未超过。根据《退还保证金协议》约定的时间与《建设工程清包意向协议》顺诚公司不是《建设工程清包意向协议书》《退还保证金协议》的合同相对人，在本案中不承担责任。欧阳顺收取了李维校、陈立明的保证金200万元，李维校、陈立明认可欧阳顺、欧阳伟支付了41万元，时间分别是2018年9月0日前付36万元和2019年2月6日付5万元，故欧阳顺、欧阳伟应当李维校、陈立明退还的本金是应当根据先息后本的原则予以核算；欧阳顺占用了李维校、陈立明的资金，应当向李维校、陈立明支付资金占用费即利息，该院根据本案的实际情况，酌情认定，本案资金占用费的利率为月息2%，应当分段计算，以出具银行转账的时间2018年2月7日为基准，分2018年9月30日、2019年2月6日两个时间点分别计算，其中2018年9月30日前的利息是310,667元【（200万×2%）×7+｛23/30×（200万×2%）｝，取整】，欧阳顺、欧阳伟已经支付36万元，故2018年10月1日的本金应当是1,950,667元｛2000000－（360000-310667）｝，2019年2月6日前的利息是162,554元【（1950667×2%）×4+｛5/30×（1950667×2%）｝，取整】，欧阳顺、欧阳伟已经支付5万元，还应支付利息112,554元。因此，欧阳顺应当向李维校、陈立明偿还借款本金1,950,667元（截至2019年2月6日）。综上，该院依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决：一、欧阳顺于本判决生效之日起5日内向李维校、陈立明偿还保证金本金1,950,667元，并承担利息相应的利息（截至2019年2月6日的利息为112,554元，2019年2月7日之后的利息，以1,950,667元为基数，按月利率2%计算至本息付清之日止，利随本清）；二、欧阳伟在欧阳顺向李维校、陈立明不能清偿债务部分的三分之一的范围内向李维校、陈立明承担连带清偿责任；三、驳回李维校、陈立明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费28,400元，因适用简易程序减半收取14,200元，财产保全费5,000元，合计19,200元，由欧阳顺、欧阳伟共同承担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系基于《建设工程清包意向协议书》《退还保证金协议》而引发的纠纷，基础法律关系是保证金的退还问题。上诉人欧阳顺、欧阳伟与被上诉人李维校、陈立明之间并无民间借贷关系，一审判决仅审查保证金的退还问题，符合法律及相关司法解释的规定，应予维持。因被上诉人李维校、陈立明无建设工程施工资质，故《建设工程清包意向协议书》属于无效合同，在此之后签订的《退还保证金协议》也属于无效合同。上述两份合同无效，因此取得的财产应当返还，故欧阳顺负有返还保证金本金的义务。因合同无效，所约定的违约责任条款当然无效，但欧阳顺占用李维校、陈立明的资金，应当支付资金占用费即利息，合同无效不能成为拒付利息的理由。关于退还保证金本金及利息的金额，欧阳顺收取了李维校、陈立明200万元，李维校、陈立明认可已收到欧阳顺41万元，一审法院按照先偿还利息再偿还本金的原则，并酌情按月息2%的标准，根据偿还时间分段计算得出欧阳顺仍需偿还李维校、陈立明保证金本金1,950,667元及截至2019年2月6日的利息112,554元，并无不当。上诉人欧阳顺提出只需向被上诉人李维校、陈立明退还保证金159万元，并不支付利息的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于保证期间问题，李维校、陈立明与欧阳顺、欧阳伟签订的《建设工程清包意向协议书》约定退还保证金时间是2018年4月，在债务履行期届满后6个月内，李维校、陈立明应当向欧阳伟主张保证责任，无证据证明李维校、陈立明在保证期间内向欧阳伟主张过权利，李维校、陈立明于2019年8月1日起诉时保证期间已过，欧阳伟可免除保证责任。一审认定保证金期从2018年10月1日开始计算，无法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人欧阳伟的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人欧阳顺的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初7756号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初7756号民事判决第二项、第三项；三、驳回李维校、陈立明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费28,400元，因适用简易程序减半收取14,200元，财产保全费5,000元，二审案件受理费28400元，合计47,600元，由欧阳顺承担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇二〇年六月十六日书记员  侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。