甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1359号上诉人（原审被告）：甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司，住所地兰州市城关区平凉路284号。法定代表人:马明，该公司董事长。委托诉讼代理人：文海东，甘肃杰隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王少威，甘肃杰隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：兰州市城关区皋兰路法律服务所，住所地兰州市城关区广场南路105号2606室。法定代表人:彭清，该所主任。上诉人甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司（以下简称水利设计院）因与被上诉人兰州市城关区皋兰路法律服务所（以下简称皋兰路法律服务所）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后依法组成合议庭进行了审理，上诉人水利设计院的委托诉讼代理人文海东、王少威，被上诉人皋兰路法律服务所的法定代表人彭清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水利设计院上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初5021号民事判决第一项，发回重审或者改判驳回皋兰路法律服务所的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由皋兰路法律服务所承担。事实和理由：一、双方于2009年9月16日签订《聘请常年法律顾问协议书》及《风险代理合同》，均约定由皋兰路法律服务所指派彭清主任代理水利设计院与兰州盛隆房地产开发有限责任公司（以下简称盛隆公司）合作开发房地产纠纷一案。该案发回重审法院作出判决后，皋兰路法律服务所未履行向水利设计院告知案件结果及征询是否上诉、是否继续由其代理的义务，且其主任彭清未再参与该案代理，该案二审、再审均由其他律师独自完成。一审将本应由皋兰路法律服务所履行通知是否上诉、是否继续参加代理的义务错误的分配给水利研究院，据此认定水利设计院存在过错，实属错误。而且根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项规定，皋兰路法律服务所在该案审理中途退出代理，且未向水利设计院履行通知、告知义务，直接导致案涉的风险代理合同陷入履行不能，至此双方委托代理关系已解除。皋兰路法律服务所自动退出委托代理关系后，水利设计院聘请其他法律工作者代理案件，符合常理也是事实情况的需要，不存在过错。二、水利设计院与皋兰路法律服务所签署《聘请常年法律顾问协议书》及《风险代理合同》均约定为风险代理，由水利设计院承担法院的全部诉讼费用，由皋兰路法律服务所承担代理费用及其他全部费用。一审判决认为在皋兰路法律服务所已为水利设计院的诉讼事务投入一定时间、精力的情况下，水利设计院拒绝支付报酬有违公平。据此，判决水利设计院承担相应责任。但双方签署的是风险代理合同，要根据案件的结果决定是否支付代理费用。皋兰路法律服务所未代理该案至案件结束，不符合给付报酬请求的前提条件，且作为该给付报酬条件的合作开发房地产纠纷案件第三项诉讼请求未能得到法院支持。因此，无论是从风险代理合同的基本特点，还是双方约定的支付报酬的条件，皋兰路法律服务所均不符合受领报酬的条件，水利设计院依照合同约定履行自身义务，在皋兰路法律服务所自动退出案件代理的情况下，不予支付报酬合理合法。三、水利设计院与皋兰路法律服务所在《风险代理合同》中约定如水利设计院违约一次性给付皋兰路法律服务所500000元风险代理费，皋兰路法律服务所违约给付水利设计院500000元赔偿费。在案件代理过程中，水利设计院履行了委托方的全部责任和义务，不存在违约，皋兰路法律服务所诉请支付500000元代理费不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第四百零五条的规定，皋兰路法律服务所以自动退出代理行为明确表示不再履行合同义务，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。水利设计院从未要求其承担相应违约责任，反而为了案件的继续推进，委托其他代理人代理诉讼，花费较大成本。一审认定水利设计院违约，实属案件事实认定不清，法律适用错误。四、皋兰路法律服务所在代理案件过程中，未能根据情势变更，在其审查出具的2009年8月7日《致兰州盛隆房地产开发有限责任公司皋兰路法律服务所辩称，一、原审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原审判决。双方依真实意思签订《风险代理合同》，因水利设计院原因，导致原诉请内容变更，也使《风险代理合同》中约定的二套房屋无法兑现，并非皋兰路法律服务所未行使代理导致。《风险代理合同》签订后，水利设计院从未提起终止或解除风险代理合同，而是在皋兰路法律服务所正常代理工作过程中，恶意不出具委托手续，致皋兰路法律服务所无法正常行使代理工作。故原审已将皋兰路法律服务所未参加后续工作的500000元风险代理费用扣除为300000元，原审认定尊重事实，公正公平。二、双方签订合同至今未解除。双方自2009年9月16日签订《聘请常年法律顾问协议书》及《风险代理合同》，至今水利设计院从未提出解除或撤销《风险代理合同》。皋兰路法律服务所自2009年9月16日开始积极为水利设计院提供法律事务工作至今。因此《风险代理合同》系双方真实意思表示，双方均依据合同履行。皋兰路法律服务所未参加全部审理案件工作并非主观故意，遵循公平原则，皋兰路法律服务所认可原审减去未完成代理工作200000元风险代理费用。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应依法予以维持。皋兰路法律服务所向一审法院起诉请求：1.请求依法确认皋兰路法律服务所、水利设计院签订《风险代理合同》合法有效；2.请求依法判令水利设计院给付代理费500000元整（伍拾万元整）；3.要求水利设计院承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月16日，皋兰路法律服务所以风险代理的方式书面受聘成为水利设计院常年法律顾问，并于同日签订《风险代理合同》一份，主要内容为：乙方（皋兰路法律服务所）主任彭清就甲方（水利设计院）诉盛隆公司担任法律顾问主要为诉讼案件的代理提供法律服务，代理权限为特别代理：代为承认、放弃或者变更诉讼请求；进行和解、提起反诉或者上诉，代收法律文书及协助执行；乙方主任彭清的代理期限以甲方（水利设计院）诉盛隆公司《联建协议书》案件结束为期限；风险代理费用为甲方承担诉盛隆公司的法院全部诉讼费，乙方承担代理费用及其他全部费用；给付报酬为案件结束，甲方就位于兰州市城关区以套内建筑面积85平方米2套不超过185平方米，每平方米按2850元出售给乙方主任彭清所有；如甲方违约，一次性给付乙方500000元风险代理费用，乙方违约给付甲方500000元赔偿费。2009年8月7日，皋兰路法律服务所指派彭清以水利设计院法律顾问身份向案外人发出关于返还住宅面积的意见法律顾问函，彭清在该函上签章，并署明执业证号。2009年9月29日，彭清作为委托诉讼代理人为水利设计院撰写了民事起诉状及证据目录；2014年8月28日，彭清作为代理人书写民事起诉状及诉讼保全申请书，并向兰州市中级人民法院提起诉讼［（2014）兰民一初字第140号案］，诉讼期间彭清作为代理人参加诉讼，并撰写了代理词、答辩状暨代理词；水利设计院不服兰州市中级人民法院作出（2014）兰民一初字第140号民事判决书向甘肃省高级人民法院提起上诉，彭清作为代理人为水利设计院代理上诉参加庭审，且该案亦被甘肃省高级人民法院（2016）甘民终235号民事裁定书发回兰州市中级人民法院重新审理；上述案件发回后，彭清继续作为水利设计院代理人为发回重审后的兰州市中级人民法院（2016）甘民一初字第583号案参加代理事宜；其后，水利设计院将代理人彭清更换为甘肃正天合律师事务所刘占武并又对兰州市中级人民法院（2016）甘民一初字第583号民事判决书不服提起上诉和申请再审程序。一审法院认为，委托代理是指代理人依据被代理人的委托授权，以被代理人的名义实施的民事法律行为,其效力直接归属于被代理人。其中律师委托代理常见的有先付费后代理及风险代理两种情形。风险代理指律师在代理诉讼或非诉案件中，委托人前期不支付任何代理费，待完成代理事务或案件终结后，根据合同约定向代理人支付报酬的代理形式。本案中，皋兰路法律服务所、水利设计院签订的风险代理合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，依法确认有效。依据皋兰路法律服务所、水利设计院所签风险代理合同，涉案的委托代理是以“案件结束，甲方就位于兰州市城关区以套内建筑面积85平方米2套不超过185平方米，每平方米按2850元出售给乙方主任彭清所有”作为涉案委托代理报酬的给付的成就条件的。因此，涉案的彭清作为委托诉讼代理未在案件结束后退出委托代理的过错将是判断其诉讼主张是否成立的关键标准。首先，通知和告知义务是委托代理合同关系中双方的基本义务。本案中，皋兰路法律服务所作为兰州市中级人民法院（2016）甘民一初字第583号案中水利设计院的委托诉讼代理人，下判后理应履行向水利设计院告知案件结果及征询是否上诉、是否继续由其代理的附随义务，对此皋兰路法律服务所并未举证证明。相较于皋兰路法律服务所之过错，一个诉讼审理的终结，即代表一个案件的结束。水利设计院明知与皋兰路法律服务所订有直至案件结束后的委托代理协议，明知皋兰路法律服务所已代理其案件参加三次庭审的事实，却在未通知皋兰路法律服务所是否继续参加代理，也未通知或协商解除与皋兰路法律服务所所签风险代理合同的情形下，即擅自聘请皋兰路法律服务所之外的法律工作者接替皋兰路法律服务所之前所代理事务，其过错是明显的。皋兰路法律服务所除未告知水利设计院上诉事宜外（合同未约定），其并无明显违反风险代理合同的约定。而水利设计院明知却未通知，也在尚未解除风险代理合同的情形下聘请皋兰路法律服务所之外的法律工作者接替皋兰路法律服务所代理事务，直接导致了涉案的风险代理合同陷入履行不能。而就水利设计院辩称的皋兰路法律服务所在其代理事务中存有过错的辩称显与风险代理合同之约定相悖，风险代理合同中并未以皋兰路法律服务所过错作为报酬支付多少的标准，这是不争的事实。其次，公平、诚信原则是合同法的基本原则。皋兰路法律服务所所代理水利设计院的案件共经五次诉讼审理，其中三次均由皋兰路法律服务所受托代理。因此，皋兰路法律服务所在未收取水利设计院任何报酬的情形下，已为水利设计院的诉讼事务投入了一定的时间、精力。因此，水利设计院以未完成委托代理事务即拒绝向皋兰路法律服务所支付报酬显有违公平公正，况且水利设计院辩称皋兰路法律服务所未能继续参加代理事务的事由并无相应证据予以证明。最后，违约行为是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。违约赔偿是以赔偿实际损失为原则，涉案风险代理合同约定的违约赔偿标准为500000元。纵观全案，水利设计院并未因皋兰路法律服务所未履行告知附随义务而丧失诉权，且双方均未举证证明，更非合同之约定；反之，水利设计院弃皋兰路法律服务所而另择他人代理的行为明显违反合同约定。因此，水利设计院基于以上合同的履行行为亦应承担违约责任，对皋兰路法律服务所基于合同约定的违约责任要求水利设计院承担代理费的请求，本院根据事实及法律规定予以酌定。综上所述，水利设计院理应为涉案风险代理合同的履行不能承担主要责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、第四百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、被告甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司于本判决书生效后十日内向原告兰州市城关区皋兰路法律服务所支付代理费300000元；二、驳回原告兰州市城关区皋兰路法律服务所的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告承担3520元，被告承担5280元（于本判决书生效后十日内支付原告）。本院二审期间，水利设计院、皋兰路法律服务所均未提交新证据。本院认定事实如下：原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司原名称甘肃省水利水电勘测设计研究院。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”本案中，水利设计院未提供证据证明系彭清自动退出代理，且彭清在没有取得水利设计院的书面授权委托书的情况下无法参与诉讼，进行案件代理，故水利设计院主张系皋兰路法律服务所自动退出代理，提前终止代理关系的上诉理由，无相应证据证明，本院不予支持。水利设计院、皋兰路法律服务所签订的代理合同名称为《风险代理合同》，根据《律师服务收费管理办法》第十一条规定:“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外:(一)婚姻、继承案件;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(四）请求支付劳动报酬的等。第十三条第一款规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。”双方虽未提供证据证明皋兰路法律服务所向水利设计院告知政府指导价后，水利设计院仍要求实行风险代理，也未提供双方签订的风险代理收费合同，但该《风险代理合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定。依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。水利设计院、皋兰路法律服务所对于皋兰路法律服务所彭清作为水利设计院的代理人，对水利设计院与盛隆公司合作开发房地产纠纷一案的一审、二审、发回重审一审进行代理的事实均不持异议，即皋兰路法律服务所已实际履行了部分合同义务。《风险代理合同》约定：如甲方违约，一次性给付乙方500000元风险代理费用，乙方违约给付甲方500000元赔偿费。一审依据双方过错认定水利设计院支付皋兰路法律服务所代理费300000元，并无不当。皋兰路法律服务所对（2018）甘0102民初5021号民事判决提起上诉，一审法院向其送达了上诉缴费通知书，其未在指定期限内交纳案件上诉费，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定：“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。”故按皋兰路法律服务所自动撤回上诉处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支持迟延履行金。”一审已判决水利设计院负有金钱给付义务，应在判决书中告知迟延履行责任，但一审判决未告知，应予以纠正。综上所述，水利设计院的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决在判项表述上虽存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5280元，由上诉人甘肃甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓金审 判 员 张 华审 判 员 康军卫二〇二〇年六月十五日法官助理 景晓敏书 记 员 蒋菊梅