河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终427号 上诉人（原审原告）：李麦生，男，1981年4月12日出生，汉族，农民，现住深州市。 委托诉讼代理人：沈洪涛，衡水市桃城区正元法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：于晓燕，衡水市桃城区正元法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：田彦辉，男，1982年4月12日出生，汉族，现住衡水市安平县。 委托诉讼代理人：贾智，河北高能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董志银，男，1982年1月1日出生，汉族，住衡水市安平县。 委托诉讼代理人：邢义属，河北明宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安平县马店镇付各庄村村民委员会。 法定代表人：崔士广，该村委会主任。 上诉人李麦生、田彦辉因与被上诉人董志银、安平县马店镇付各庄村村民委员会（以下简称付各庄村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2019）冀1125民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李麦生的委托诉讼代理人沈洪涛、于晓燕，被上诉人田彦辉及其委托诉讼代理人贾智，被上诉人董志银及其委托诉讼代理人邢义属，被上诉人付各庄村委会主任崔士广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李麦生上诉请求：一、变更原判第一项，改判田彦辉、董志银共同承担赔偿责任，增加赔偿交通费、医药费、伙食补助费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金等各项损失71457.30元，付各庄村委会承担连带赔偿责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判部分事实认定不清，适用法律错误。李麦生受田彦辉、董志银雇佣干监控安装工程，对其双方之间关系并不清楚，干活过程中听从二人指令，工资由田彦辉发放，实际作业时工作地点、工具、材料及劳动由董志银指挥，二人应共同承担赔偿责任。付各庄村委会在发包工程中有违规行为，应承担连带赔偿责任。李麦生长期居住在城镇，应按城镇标准计算各项损失。1、伤残赔偿金计算标准错误。李麦生一审提交证据十：公祖房合同和居委会证明：证明李麦生夫妻在深州市租赁公租房居住，主要生活场所及收入来源均在城镇。根据公租房管理办法，取得公租房的外来务工人员要具备半年以上交纳社保和单位申请条件，结合居委会证明，进一步佐证李麦生在城镇生活一年以上。残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。2、误工费计算标准错误。李麦生长期生活在城镇，早已脱离了依靠农业种植为生活主要来源的生活模式，且本次打工过程中受伤也可证实收入来源并非农业种植，误工费应按服务业年工资39947元标准计算，误工费应增加8130元。3、李麦生承担责任比例过高。李麦生受雇于被上诉人安装监控，工作地点、材料、工具均由对方提供。雇佣方没有相应安全保障措施和作业规范是李麦生受伤主要原因，即使其未尽到安全注意义务，承担责任比例最高不超过30%。4、付各庄村委会应承担连带赔偿责任。其将包含高处作业的安装工程发包给不具备资质的田彦辉、董志银，对发生安全生产事故产生的损失应承担连带赔偿责任。综上，请二审查明事实，依法改判。 田彦辉上诉请求：一、撤销原判，改判田彦辉不承担赔偿责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，田彦辉与李麦生不存在雇佣关系。1、李麦生是在更换防水箱时，从电线杆上作业时掉下摔伤的。董志银通过田彦辉帮忙联系人员干活时只是监控架线，未曾提及更换防水箱。对其从事更换防水箱一事，田彦辉并不知情。2、田彦辉只是作为居间人，给李麦生介绍认识董志银干监控架线的活，其中工钱是李麦生与董志银协商确定的，施工材料、工具是董志银提供的；董志银承诺按照每架一米线给付田彦辉一毛钱居间报酬。在架线完活后，董志银将2624元架线工钱和263元的居间报酬，总共2887元转给田彦辉，并让田彦辉将2624元的架线工钱转交给了李麦生。根据《合同法》第四百二十六条之规定，居间人享有报酬请求权。原判仅依据田彦辉给李麦生转交过工钱而认定二者是雇佣关系错误。3、李麦生在架线工程完工后，董志银与其谈成了更换防水箱的工程。即董志银直接雇佣其更换防水箱，二人对更换防水箱工程详情及工钱进行商榷，商榷情况及结果并没有告知田彦辉。4、李麦生与曹磊、张磊在更换防水箱的过程中，其工作材料、线材、防水箱、作业工具、梯子均由董志银提供，施工现场负责管理和监督的是董志银及其派出的工人小路等人，田彦辉对其劳务过程不知情，未到达现场，也未参与其中。由此可见李麦生实际是受董志银指挥、监督和控制的，其隶属关系十分明确，二人构成雇佣关系。以上事实，田彦辉提交的五段录音证据均可证实。二、李麦生明知自己没有高空操作证仍然施工，是导致事故发生的主要原因，其应承担70%及以上的过错责任。李麦生提交的公租房合同系王超，不能证明其主要生活场所及收入来源城镇，其身份证及驾驶证显示的住址均为安平县。 董志银辩称，一、李麦生与田彦辉应为承揽关系，李麦生对自身所受伤害应承担更多责任。首先，田彦辉与李麦生不存在长期稳定的人身依附关系，涉案工程为临时性的劳务工作，架线完成后双方关系及时终止；其次，田彦辉按照李麦生最终完成的工作量结算劳务费，工作过程中不存在具体管理问题，工作如何开展，完全由李麦生自行安排；再次，李麦生承揽架线工程后，除自己干活外，还雇佣曹磊、张磊干活并且按日发放固定工资。最后，李麦生从事的架线工作属于高处作业，从事该工作有一定的技术要求，所以该行为与《合同法》第251条规定的加工、定作、修理、复制等典型的承揽类型具有高度相似性。作为承揽人，李麦生在从事承揽活动中受伤，除非有证据证明田彦辉有选任过错，否则责任应由其自行承担。二、李麦生与董志银不存在任何法律关系。李麦生受伤之前，董志银根本就不认识李麦生。董志银承包涉案工程后就全部承包给了田彦辉，然后田彦辉又承包给了李麦生，李麦生的报酬也是由田彦辉确定和支付。田彦辉主张其仅为居间人，仅是介绍李麦生给董志银从事安装工作，仅是收取居间费用的主张与事实不符。至于田彦辉所说，董志银指派小路现场管理和监督更是与事实不符，因为小路在现场仅为指导李麦生等施工人员正确进行架线安装，以防止出现错误，该指导行为与员工监督管理显然不是一回事。三、李麦生要求董志银承担连带责任于法无据。首先，李麦生与田彦辉不是雇佣关系，而是承揽关系。其次，即使二人为雇佣关系，但目前并无法律规定从事架线工作需要相应资质，所以李麦生依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条要求董志银以及付各庄村委会承担连带责任错误。四、李麦生请求按照城镇标准计算伤残赔偿金和误工费缺乏证据支持。公租房合同中列明的承租人系王超，与本案无关联性。《公租房管理办法》规定取得公租房的外来务工人员要具备半年以上交纳社保和单位申请等条件，并不能证明王超已经实际缴纳社保半年以上，更不能当然推定李麦生已经缴纳半年以上社保或者常驻城镇超过一年。故应当按照农村居民标准计算损失，一审判决董志银不承担责任正确。 付各庄村委会辩称，这个事跟我村没有关系，村委会不承担责任，要求维持原判。 李麦生向一审起诉请求：1、依法判决田彦辉、董志银赔偿医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计213989元;2、诉讼费由被告负担。 一审认定事实：付各庄村委会将该村安装监控的工程发包给董志银，董志银后又将该工程发包给田彦辉，李麦生系田彦辉雇佣的工人，李麦生的工资款由田彦辉负责发放。2018年9月18日李麦生在付各庄村从事安装监控工作时，不慎从电线杆上摔下，造成李麦生受伤，后李麦生被送到安平县中医院住院治疗，诊断为：腰1椎体爆裂骨折，胸11椎体压缩骨折，胸12椎体右侧横突骨折，骶1-2椎左侧骶骨翼骨折，骶3椎体裂纹骨折，右侧坐骨下支及耻骨上支骨折等，后李麦生又到安平县人民医院、武邑裴氏医院治疗，共计住院11天，医药费34770.31元。董志银为李麦生垫付医药费1000元。李麦生于2019年10月18日经衡水市法医鉴定中心鉴定为九级伤残；误工期180日，护理期90日，营养期90日。 一审认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中李麦生与田彦辉形成事实上的雇佣关系，李麦生是在从事雇佣活动中遭受人身损害，田彦辉作为雇主，依法应当承担赔偿责任。关于李麦生要求赔偿的各项损失数额，依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定及李麦生提供的证据，确定：医药费34770.31元、伙食补助费1100元、误工费11570元（23461元÷365天×180天）、护理费9850元（39947元÷365天×90天）、营养费2700元、伤残赔偿金56124元（14031元×20年×20%）、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，共计126614.31元。本案中，李麦生没有尽到安全注意义务，对自身损害结果也存在一定的过错，综合本案案情及证据，酌定由田彦辉承担60%的赔偿责任，李麦生承担40%的责任为宜，田彦辉应赔偿李麦生各项损失共计75968.50元。关于李麦生要求董志银、付各庄村委会承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、田彦辉赔偿李麦生医药费、伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计75968.5元，判决书生效后十日内履行。二、驳回李麦生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元，由田彦辉负担245元,李麦生负担443元。 本院二审查明，付各庄村委会将该村安装监控的工程发包给董志银，董志银通过田彦辉联系李麦生等人施工。2018年9月18日架设光纤的活干完之后，李麦生、曹磊、张磊等三人准备撤场。董志银拉来17个防水箱，需要更换。经董志银与李麦生协商，每个防水箱加了20元，一个点80元。李麦生、曹磊、张磊等三人更换防水箱时，李麦生不慎从电线杆上摔下受伤。后李麦生被送到安平县中医院住院治疗，诊断为：腰1椎体爆裂骨折，胸11椎体压缩骨折，胸12椎体右侧横突骨折，骶1-2椎左侧骶骨翼骨折，骶3椎体裂纹骨折，右侧坐骨下支及耻骨上支骨折等，后李麦生又到安平县人民医院、武邑裴氏医院治疗，共计住院11天，医药费34770.31元。董志银为李麦生垫付医药费1000元。李麦生于2019年10月18日经衡水市法医鉴定中心鉴定为九级伤残；误工期180日，护理期90日，营养期90日。董志银通过苏伟微信转账2887元给付田彦辉，2018年9月21日田彦辉微信转账2324元给付李麦生。 本院认为，关于本案中的赔偿责任如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，田彦辉提供的2018年9月21日的田彦辉（以下简称田）与李麦生（以下简称李）的通话录音中显示，架设光纤的活干完之后，李麦生、曹磊、张磊等三人准备撤场。董志银声称拉来17个箱子，需要更换。经董志银与李麦生协商，李：“我说招（让）他加40块钱，他不同意。他说一个点合一百多，我说也没法呀，这么难弄、不好干。然后他给念叨了念叨给加咧20，说好了以后我就跟曹磊和张磊说了一下，就说给咱加了20，一个点80块钱，他们也没反对，等于就接了这活了”。田：“等于你们就是直接从董志银手里接了这活咧，是呗？”李：“对，对，对”。田：“因为董志银也没跟我说过，你这边也没跟我说过，我在故城干活，也不知道这事。”李：“嗯，对，加钱加箱子是他跟我说滴，是俺俩谈滴，说招（让）他加40。”李麦生、董志银对该录音的真实性均予以认可，虽然对该证据的关联性、证明目的持有异议，但是该录音为事发后仅三天录制，能够直接反映事发当天的真实情况、体现各方当事人之间的法律关系，且在李麦生、董志银对其真实性均无异议的2018年10月21日、2018年10月25日的通话录音中，李麦生多次表示：田彦辉是介绍活的，此事是李麦生与董志银之间的事。综上，对该证据的证明力应予以确认。结合张磊、曹磊在李麦生摔伤后联系董志银一方，继续把更换防水箱的工作干完的事实，应当认定李麦生、董志银之间就更换防水箱构成提供劳务、接受劳务关系。李麦生、董志银主张田彦辉承包涉案工程，仅为本人陈述，而无其他证据佐证；董志银的证人路某陈述田彦辉承包涉案工程，是听董志银所述，故不予采信。 李麦生等人在距离地面三、四米左右的高度作业，根据《高处作业分级》规定：凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，称为高处作业。《高处作业安全技术规范》规定：攀登与悬空高处作业人员必须经过专业技术培训及考试，取得高处作业许可证，并定期进行身体健康检查后，方可投入作业。董志银未审查李麦生等人是否具备高处作业资格；未采取安全保障措施；且用于攀登的梯子是董志银提供的，虽然董志银辩称梯子是布线的时候借的，但是未提供证据加以证明；董志银庭审中陈述李麦生上电线杆时未使用脚扣、其工作人员小路提醒过李麦生，亦无证据证明。李麦生等人明知自己没有高处作业许可证仍然进行高处作业，未尽到必要的安全注意义务，对损害后果的发生亦存在一定过错。根据双方当事人的过错程度，结合本案实际情况，酌定董志银承担70%的赔偿责任，李麦生自行承担30%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，付各庄村委会将涉案工程发包给董志银，董志银未能提供证据证明其具有相应资质，故付各庄村委会应当与董志银承担连带赔偿责任。田彦辉参与介绍安装监控架线工作，但是并未有证据证明其参与更换防水箱事宜，故田彦辉在本案中不应承担赔偿责任。 关于李麦生的残疾赔偿金、误工费的计算标准如何确定的问题。李麦生提供的深州市公租房租赁合同、深州市六建物业服务有限公司出具的证明，均显示其自2018年5月21日开始租赁、居住，至事故发生时即2018年9月18日不满一年，不能证明其经常居住地为城镇，故李麦生请求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金缺乏事实依据，不予支持。李麦生主张误工费应按居民服务业年工资39947元标准计算，但是未能提供充分的证据证明其持续务工一年以上，故不予支持。李麦生各项损失数额确定为：医药费34770.31元、伙食补助费1100元、误工费11570元、护理费9850元、营养费2700元、伤残赔偿金56124元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，共计126614.31元。董志银赔偿李麦生88630.02元，扣除已垫付医药费1000元，应赔偿87630.02元。 综上所述，田彦辉的上诉请求成立，予以支持。原判认定事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省安平县人民法院（2019）冀1125民初1808号民事判决； 二、被上诉人董志银于收到本判决之日起10日内赔偿上诉人李麦生87630.02元，安平县马店镇付各庄村村民委员会承担连带赔偿责任； 三、驳回上诉人李麦生其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费688元，由董志银负担285元,李麦生负担403元；二审案件受理费1597元，由董志银负担560元，由李麦生负担1037元。 本判决为终审判决。 审 判 长 高树峰 审 判 员 刘万斌 审 判 员 关春富 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 王佳璇 书 记 员 王洁蕾 ——