四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川01民终3895号 上诉人（原审原告）：张开勇，男，1973年12月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 委托诉讼代理人：何文骏，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雷善莲，女，1963年2月6日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：陈志兵，四川毫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭秀建，四川毫达律师事务所律师。 上诉人张开勇因与被上诉人雷善莲民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2019)川0105民初11507号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张开勇上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人雷善莲返还上诉人张开勇借款90万元，并支付资金占用利息（以90万元为基数，自起诉之日起至2018年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2018年9月20日按全国银行间同业拆借贷款市场报价利率（ＬＲＰ）计算至全部款项付清之日止）；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人雷善莲承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人所举证据足以证明案涉90万元系借款。1.手机短信具备证据三性，有证据证明短信相对方是雷善莲；2.《确认书》是由被上诉人雷善莲在佛山市中级人民法院二审程序中提交，且系雷善莲与利害关系人肖某单方形成，90万元的款项性质不能由收取款项的一方单独确认而决定；3.2011年5月18日的《投资合作协议书》约定启动资金200万元由上诉人张开勇负责出资，如后续资金不足时，由被上诉人雷善莲负责追加投资或者筹款解决，因此上诉人在合作项目中的出资义务200万元已按约履行完毕；4.2012年7月9日的《关于合作运营“绵品”白酒品牌的框架协议》（以下简称《框架协议》）载明“‘凤之郎’品牌运营的具体内容不变”，换言之，当“凤之郎”合作项目资金不足时，被上诉人雷善莲有追加投资的义务，案涉90万元不可能是张开勇追加的资金，而系借给雷善莲的款项；5.张开勇举示的《确认书》在于表明张开勇与雷善莲之间的往来款项金额，而对于款项性质张开勇是明确陈述和举证了的，即200万元是“凤之郎”项目的投资款，200万元是“绵品”项目的投资款（视为借款），90万元是借款。对于《确认书》表示90万元是投资款的记载，张开勇是明确表示否认和反对的，一审法院以《确认书》记载的失实内容认定案件事实错误；6.张开勇与雷善莲系亲戚，且有生意合作，故借款90万元没有借条或借款合同，而是口头约定，符合常理常情；7.雷善莲未举示反驳证据，仅有空口无凭的陈述，且证人肖某系利益共同体。二、一审判决适用法律错误，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定将举证责任分配给上诉人张开勇属于适用法律错误。 被上诉人雷善莲答辩称，一审事实查明清楚，证据认定充分，审判程序合法，法律适用正确，上诉人张开勇的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.张开勇提交的手机短信记录不能达到民间借贷的证明目的；2.张开勇在一审期间提交了《确认书》，证明其认可《确认书》的证据三性，即认可投资款项为290万元；3.《投资合作协议书》证明张开勇负有投资义务，该协议第五条约定，张开勇对财务有监督权，对涉及金额巨大的重大事项有参与决策权和知情权。因此，张开勇对雷善莲申请追加投资享有决策权，不能认定投资的90万元为借款，且大额借款应当有书面的借条或借款合同，否则有违常理；4.证人肖某的陈述证明案涉90万元系张开勇的投资款；5.一审判决适用法律正确，张开勇未完成举证责任。 张开勇向一审法院提出诉讼请求：一、判令雷善莲偿还借款900000元并支付资金占用利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算至全部款项付清之日止）；2.判令雷善莲承担诉讼费、保全费等。 一审法院查明以下事实：2011年5月18日，张开勇作为甲方与雷善莲作为乙方签订《投资合作协议书》，双方就投资合作运营“凤之郎”品牌及其系列白酒产品相关事宜达成共识，约定：双方合作项目为运营“凤之郎”商标品牌和“凤之郎”牌系列白酒产品，该合作项目的启动资金2000000元全部由甲方负责出资，到位时间为本协议书生效之日起10日内。如后续资金不足时，由乙方负责追加投资或者筹款解决。甲方负责出资到位后，不参与和干涉合作项目的具体运营管理，但对财务有监督权，对涉及金额巨大的重大事项有参与决策权和知情权。乙方全面负责组织、策划、运营和管理合作项目，在人、财、物等方面拥有最高决定权、管理权和否定权。张开勇、雷善莲分别在甲方、乙方处签字并按捺手印。 2012年7月9日，张开勇作为甲方与雷善莲、肖某作为乙方签订《关于合作运营“绵品”白酒品牌的框架协议》，双方就“绵品”品牌运营相关事宜达成共识，约定：乙方负责向第三方获取“绵品”品牌的独家运营权、“绵品”系列产品的独家营销权、“绵品”商标的使用权，具体权利义务以乙方同第三方签署的合同为准。“凤之郎”品牌营运的具体内容不变。甲方同意在2012年7月20日之前以现金的形式投资到位人民币2000000元，作为运营“绵品”白酒品牌和“绵品”系列产品的专项资金。双方同意组建四川绵品酒业有限公司的形式开展经营活动，甲、乙方三人为新公司的股东，肖某担任公司的法定代表人。公司股权结构为甲方占40%（折合出资额为800000元），雷善莲占40%（折合出资额为800000元），肖某占20%（折合出资额为400000元）。张开勇在甲方处签字并按捺手印，雷善莲、肖某在乙方处签字并按捺手印。 2016年7月5日，雷善莲、肖某作为确认人出具《确认书》，载明：“鉴于张开勇与雷善莲之间运营“凤之郎”品牌及其系列白酒产品开展投资合作，雷善莲与肖某之间就该白酒产品的运营签署《经营管理协议书》，张开勇所投的资金通过雷善莲陆续交付至合作项目，现就张开勇所投资资金相关事宜特确认如下：1.经核对财务，雷善莲自2011年7月至2016年6月止累计投资合作5418788.86元，其中包含运营“凤之郎”品牌期间张开勇所投资的200万元和90万元，也包含后续经营“绵品”品牌期间张开勇所投资的200万元。2.上述“凤之郎”品牌、“绵品”品牌及系列白酒合作项目，继续运营面临严重困难，仍有大量库存产品难以处理，无法核算投资合作期间的盈利亏损。特此确认。”雷善莲、肖某在确认人处签字，四川绵品酒业有限公司加盖公章。 一审法院另查明，2011年8月23日，佛山市南海开创市政工程有限公司通过账号为51×××16的中国农业银行账户向四川省开江雷氏实业有限公司账号为51×××87的银行账户转款900000元。2016年5月30日，佛山市南海开创市政工程有限公司出具《说明》，载明该笔款系受张开勇的委托向雷善莲指定账户转款。 另，2017年10月11日，案外人袁宗素作为上诉人（原审原告）因与被上诉人雷善莲、赵贵荣民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18750号民事判决，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉，请求改判雷善莲、赵贵荣向袁宗素清偿借款本金900000元及利息，后广东省佛山市中级人民法院判决驳回上诉，维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18750号作出的关于驳回袁宗素诉讼请求的判决结果。 一审庭审中，证人肖某到庭陈述，其为负责“凤之郎”和“绵品”白酒品牌经营的销售管理。在“凤之郎”品牌、“绵品”品牌及系列白酒合作过程中，张开勇负责筹措资金，雷善莲负责运营管理。“凤之郎”牌系列白酒启动投资资金约定为2000000元，后因“凤之郎”牌系列白酒产品销售势头较好，需要追加备货，故将需要凑钱追加投资的情况告知了雷善莲，后雷善莲告知其将与张开勇协商，后900000元的款项就到位了。《确认书》系由其与雷善莲对“凤之郎”品牌、“绵品”品牌及系列白酒合作进行阶段性整理后出具的。张开勇陈述，雷善莲在外有很多生意，该笔900000元系借款，不清楚该笔款项是否用于投资运营“凤之郎”牌白酒，但认可该笔款项系发生于“凤之郎”牌系列白酒合作之后，“绵品”牌系列白酒合作之前。雷善莲陈述，双方在合作运营“凤之郎”牌系列白酒期间，就增加投资进行了协商，张开勇同意追加案涉900000元作为投资款，后雷善莲收到了该笔款项。《确认书》系经对账后的确认结果，载明900000元系投资款。 一审法院认为：一、关于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；……”之规定，本案中，张开勇以其自己名义起诉来院，主张雷善莲偿还借款本金及利息，与前诉诉讼主体不一致，不构成重复起诉，故对雷善莲的上述主张，一审法院不予采纳。二、关于案涉款项的性质。张开勇主张基于《投资合作协议书》约定，张开勇在“凤之郎”牌系列白酒合作中负责出资2000000元的启动资金，后续资金不足时，由雷善莲追加投资或者筹款解决，和《关于合作运营“绵品”白酒品牌的框架协议》约定，“绵品”品牌合作运营期间“凤之郎”品牌营运的具体内容不变，发生于“凤之郎”品牌与“绵品”品牌及系列白酒合作期间900000元转款应系借款。一审法院认为，《投资合作协议书》《关于合作运营“绵品”白酒品牌的框架协议》中均未对案涉款项的性质予以明确。根据《确认书》中明确载明内容，“凤之郎”品牌运营期间张开勇投资的款项为2000000元及900000元……”，现张开勇直接将其作为证据提交，系认可该《确认书》的真实性、合法性及与本案的关联性。另，结合双方在白酒项目合作过程中，张开勇系负责投资资金，雷善莲系负责组织、策划、运营和管理的职责分工，并不能排除案涉款项系双方在“凤之郎”牌系列白酒合作期间产生追加投资的意思表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，本案中，双方未签订借款合同，张开勇依据银行转账凭证主张其向雷善莲出借900000元款项，在雷善莲就双方不存在借贷关系进行抗辩，并提交证据证明双方一直存在投资合作关系，案涉款项系发生在“凤之郎”牌系列白酒合作期间应为投资款的情形下，其应承担进一步举证证明双方存在借款合意的举证责任。据此，张开勇以案涉900000元属于借款为由，主张雷善莲偿还借款本金900000元并支付资金占用利息的诉讼请求，理据不充分，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回张开勇的全部诉讼请求。一审案件受理费12848元，减半收取6424元，由张开勇负担。 二审另查明：1.一审庭审中，张开勇提交《确认书》作为证据，并在出示证据时表示“2016年7月5日由被告以及案外人肖某所形成的确认书，该确认书表明被告雷善莲共计收到张开勇所付款项490万元。以上证据1-5共同证明：原先委托他人向被告指定账户转账支付90万元”。 2.张开勇于2019年8月2日提起本案诉讼。 二审期间，当事人未提交新证据，本院经审理查明的其余事实与一审法院经审理查明的事实一致，对一审法院经审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉90万元是否系借款是本案二审的争议焦点，现评议如下： 2011年8月23日，佛山市南海开创市政工程有限公司向四川省开江雷氏实业有限公司转款90万元，雷善莲认可该款项系张开勇向雷善莲支付，张开勇主张其性质为借款，雷善莲予以否认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，雷善莲应当就其抗辩主张承担举证责任。雷善莲提交了《投资合作协议书》《框架协议》《确认书》等证据，拟证明案涉款项系投资款而非借款。 对此，本院认为，一方面，2011年5月18日的《投资合作协议书》约定张开勇与雷善莲合作运营“凤之郎”品牌，启动资金200万元由张开勇负责出资，后续资金不足时，由雷善莲追加投资或者筹款解决。案涉款项的转款时间在2011年8月23日，届时张开勇已经履行了该协议项下的200万元出资义务，《投资合作协议书》明确后续资金由雷善莲负责，故该《投资合作协议书》不足以证明案涉90万元系张开勇为履行《投资合作协议书》而支付的投资款项。 另一方面，案涉90万元转款时间发生在《框架协议》签订之前，而《框架协议》约定张开勇现金投资200万元作为“绵品”品牌的专项资金，并明确“凤之郎”品牌运营的具体内容不变。张开勇前期投资200万元，后续资金不足由雷善莲投资或筹款解决亦为“凤之郎”品牌运营的内容之一。《框架协议》进一步明确了《投资合作协议书》的权利义务不变，亦能够反映案涉90万元与“凤之郎”品牌白酒的投资无关。因《框架协议》项下的200万元出资张开勇亦另行支付，故该笔90万元亦与《框架协议》无关。 故根据《投资合作协议书》《框架协议》能够看出，案涉90万元既非张开勇对“凤之郎”品牌的投资款，亦非对“绵品”品牌的投资款。 对于《确认书》，其由雷善莲与肖某签订，该《确认书》载明，“其中包含运营‘凤之郎’品牌期间张开勇所投资的200万元和90万元”。该《确认书》明确90万元系投资款，但雷善莲与案外人肖某之间签署的《确认书》并未得到张开勇的认可。虽然张开勇在一审中亦将《确认书》作为证据提交，但其在证明目的中明确陈述系为证明雷善莲认可收到了案涉90万元款项，且通过本案中张开勇在一审中的诉讼请求亦可见其对《确认书》中雷善莲与肖某确认的90万元为投资款并不认可。 对于证人肖某的证言，其陈述“故将需要凑钱追加投资的情况告知了雷善莲，后雷善莲告知其将与张开勇协商，后900000元的款项就到位了”，该证言亦不能反映案涉90万元的性质。故雷善莲的反驳证据虽能够反映其与张开勇之间存在合作关系，但尚不足以证明案涉90万元与《投资合作协议书》《框架协议》的履行相关，在雷善莲不能进一步举证证明案涉款项系投资款的情况下，本院对张开勇的主张予以支持。 因张开勇于2019年8月2日提起本案诉讼，故雷善莲应当归还张开勇借款本金90万元及利息（利息以90万元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2019年8月2日起计算至2019年8月20日止；以90万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年8月21日起计算至本判决确定的本金归还之日止；若未按本判决确定的本金归还之日归还本金，利息应计算至本金付清之日止）。 综上所述，张开勇的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初11507号民事判决； 二、雷善莲应当于本判决生效之日起十日内向张开勇归还借款本金90万元及利息（利息以90万元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准，从2019年8月2日起计算至2019年8月20日止；以90万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年8月21日起计算至本判决确定的本金归还之日止；若未按本判决确定的本金归还之日归还本金，利息应计算至本金付清之日止）。 一审案件受理费12848元，减半收取6424元，二审案件受理费12848元，均由雷善莲负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 寅 审判员 魏云霞 审判员 李婧杰 二〇二〇年六月十七日 书记员 谢丹阳