安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖民终1289号 上诉人（一审原告）：宋卫国，男，1979年9月9日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：翟少勤，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡桂平，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：芜湖市大江书社，住所地安徽省芜湖市。 经营者：石志伟。 委托诉讼代理人：李晏，安徽银佳律师事务所律师。 上诉人宋卫国因与被上诉人芜湖市大江书社（以下简称大江书社）著作权合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋卫国的委托诉讼代理人蔡桂平，被上诉人大江书社的委托诉讼代理人李晏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宋卫国上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持宋卫国的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案的一、二审案件受理费由大江书社负担。事实与理由：一、一审法院认定《民师特攻·高考英语神表》《高中学科提分笔记·高考词汇默写本》《高中学科提分笔记·高考英语单词默写本》《高中英语·单词速记高速公路》与图书约稿合同无关错误。首先，图书约稿合同仅就图书类别做出约定，即宋卫国为大江书社撰写高考语法、阅读完形和单词类书稿，并非明确图书的名称。其次，一审庭审过程中，大江书社当庭认可双方实际按六本书履行，且已按合同约定预付了前期稿酬48000元。大江书社仅对涉案六本书的印刷和销售数字提出异议，对《图书约稿合同》履行标的物系涉案六本书籍并未提出异议。2.一审法院认定涉案六本书籍每本仅印刷1万册错误。宋卫国提供的图书在版编目数据足以证明涉案书籍的印刷册数为55万册，大江书社作为涉案书籍的书商，应对其出版发行、销售的书籍首页标注的印刷数量负责。3.根据大江书社提供给宋卫国销量确认表，大江书社2015年6月1日至2016年8月19日销售的《高考英语单词默写本》为40910本、《秒懂高考英语语法》为63225本、《秒杀阅读理解与完形填空》为63225本、《高考英语单词》为39079本。4.一审法院关于稿酬支付的事实认定错误及涉案书籍销售数字的举证责任分配不当。首先，一审法院认可《图书约稿合同》中约定的稿费支付方式，即每本书籍先期预付稿酬8000元，单册发行实销5万册为7万元，以此比例实销册数给予稿酬。按照文意解释，即每本书先付8000元稿酬，后期再按实际销售数字1.4元/本的价格另行支付宋卫国费用。一审法院既未对该8000元稿酬的性质做任何解释，又未查明涉案三本书的销售情况，仅以宋卫国未就涉案书籍的实际销售数字提供具体数据为由驳回请求，显失公平。其次，大江书社作为涉案书籍的出版、发行及实际销售方，涉案书籍的实际销售数字由其掌握，宋卫国作为图书的作者仅负责图书的编写，无任何途径了解图书的销售数字，且宋卫国已经穷尽举证手段，大江书社掌握证据而拒不提供，应承担举证不能的法律后果。5.一审法院在未经当事人申请的情况下，调查核实了所谓涉案书籍仅印刷一万册的事实，属程序违法。依该违法程序调查取得的证据又未经质证，不应作为认定案件事实的依据。 大江书社辩称：一、关于涉案《图书约稿合同》的范围，合同约定了三本书籍的名称，即语法、完形填空和高考单词速记，合同签订后经出版社审核、编辑、排版，最终确定了书名。宋卫国要求其撰写的六本图书均适用涉案约稿合同计算稿酬没有依据。二、关于印刷数量的问题，图书在版编目数据仅证明该版图书最高可印刷数量，并非实际印刷数量。大江书社已经提交证据证明涉案图书的实际印刷量，且印刷量与实际销量有差异。三、关于合同条文的理解，宋卫国对稿酬的计算标准有误，合同中约定“实际销售5万册，给付稿酬7万元”，不能简单理解为每本书的稿酬1.4元，该条款具有明显的奖励性质，如图书实际销量未达到5万册则不能触发该奖励条款。四、关于举证责任的分配，大江书社并未持有相关证据，不存在“拒不举证”的前提。五、关于本案的程序，大江书社在一审中提交的送书单直接证明了涉案图书的印刷数量。一审法院只是对大江书社提交的书证进行了核实，并非违法采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。 宋卫国向一审法院起诉请求：一、判令大江书社依约支付稿酬72万元；二、本案的诉讼费用由大江书社承担。 一审法院认定的事实：2015年1月，宋卫国与大江书社签订图书约稿合同，约定大江书社邀请宋卫国撰写书稿，著作名称为：高中学科提分笔记（语法）（阅读完形）（高考单词速记），宋卫国授予大江书社在合同有效期内宋卫国所撰写书稿的相关专有使用权和专有出版权等。合同约定稿酬支付标准为，在质量合格的条件下，每本先期预付稿酬8000元（税前），单册发行实销5万册为7万元，以此比例实销册数给予稿酬。 合同签订后，宋卫国依约完成《秒懂高考英语语法》《秒杀阅读理解与完形填空》《秒记高考英语单词》的撰写，并由大江书社安排出版、印刷、销售。《秒懂高考英语语法》2015年6月第1版第1次印刷标明印刷数量为5万册，《秒杀阅读理解与完形填空》2015年3月第1版第1次印刷标明印刷数量为1万册，《秒记高考英语单词》2015年6月第1版第1次印刷标明印刷数量为5万册，第2次印刷标明印刷数量为5万册，第3次印刷标明印刷数量为5万册，标明印刷数量共计为15万册。《秒懂高考英语语法》《秒杀阅读理解与完形填空》《秒记高考英语单词》图书封面均印有“高中学科提分笔记”。另外，宋卫国还为大江书社撰写了《名师特攻·高考英语神表》《高中学科提分笔记·高考词汇默写本》（《高中学科提分笔记·高考英语单词默写本》）《高中英语：单词速记高速公路》。大江书社实际支付宋卫国稿酬47662元。宋卫国认可大江书社实际支付其预付稿酬48000元。大江书社庭审中主张合同约稿范围为3本，其余图书未签订合同，但按8000元予以支付稿酬。 另查明：涉案图书存在网络销售行为。 一审法院认为，本案争议焦点为大江书社向宋卫国约稿的图书实销册数是否达到了55万册。本案中，宋卫国主张的稿酬系根据涉案《图书约稿合同》约定实销数量达到5万册时大江书社应付的稿酬。根据查明事实，宋卫国按照《图书约稿合同》约定完成了《秒懂高考英语语法》《秒杀阅读理解与完形填空》《秒记高考英语单词》的撰写，并由大江书社安排出版、印刷、销售。涉案《图书约稿合同》关于稿酬约定，在质量合格的条件下，每本先期预付稿酬8000元（税前），单册发行实销5万册为7万元，以此比例实销册数给予稿酬。本案现有证据可以证明上述3本图书的标明印刷数量以及第1版第1次印刷数量，但每本图书实际销售数量则不能证明；现有证据也不能证明《秒记高考英语单词》第1版第2次和第3次印刷确与大江书社有关。宋卫国现就该3本图书主张大江书社向其支付预付稿酬外的稿酬，缺乏事实依据。《名师特攻·高考英语神表》《高中学科提分笔记·高考词汇默写本》《高中学科提分笔记·高考英语单词默写本》《高中英语：单词速记高速公路》与涉案《图书约稿合同》无关，宋卫国现据此合同主张大江书社就上述图书向其支付预付稿酬外的稿酬，缺乏依据。 综上所述，宋卫国的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回宋卫国的诉讼请求。案件受理费11000元，由宋卫国负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 宋卫国提交两组证据：一是芜湖法信公证处出具的公证书一份，证明大江书社运营的公众号对涉案《秒懂高考英语语法》《秒杀阅读理解》《秒记高考英语单词》等六本书的第2次、第3次印刷版本进行了宣传，大江书社声称其未出版上述书籍与事实不符。二是QQ聊天记录一份，证明涉案《秒杀阅读理解》等图书于2015年第1次印刷后，宋卫国应大江书社要求对图书进行了修改，作为第2次印刷的版本提交给大江书社。大江书社质证认为，“名师特攻”公众号的运营主体是“芜湖市金美图书贸易有限公司”，与大江书社是相互独立的经营主体。该公司在公众号的宣传，并不能证明大江书社销售涉案数据，更不能证明销售数量。QQ聊天记录仅证明宋卫国向大江书社发送了PDF格式的文件，文件内容不确定，不能证明后续进行了第二次印刷。 大江书社在二审中提交三份证据：《图书出版合同》《图书、期刊印刷委托书》、进货退货单及货运单，证明涉案书籍每本印刷量为1万册，且分销书商对部分图书予以退货。宋卫国质证认为，《图书出版合同》系复印件，真实性不予认可。《图书、期刊印刷委托书》的真实性不持异议，但不能实现大江书社的证明目的。上述两份证据不能排除大江书社在合同有效期内重印的情况。进货退货单无出具方的签字、盖章，无法证明其出处，故对退货单的真实性、关联性、合法性均不予认可。大江书社的销售途径包括线上、线下，即使存在部分退货情况，也不能证明涉案图书的销量。 本院审查认为，宋卫国公证保全的“名师特攻”公众号宣传信息，因扫描涉案图书所附二维码亦能够进入该公众号，且大江书社在庭审中认可“芜湖市金美图书贸易有限公司”是其关联方经营，对该证据予以确认。关于宋卫国提交的QQ聊天记录，不能确认聊天双方的主体身份，也无法知晓发送文件的内容，故对该证据不予采信。大江书社在二审中所举《图书出版合同》系复印件，真实性无法确认。《图书、期刊印刷委托书》仅证明《秒杀阅读理解与完形填空》2015年第1次印刷数量为10000册，进货退货单真实性无法确认，即便真实亦仅能证明分销商退回了部分书籍。故该组证据不能实现大江书社的证明目的，不予采信。 本院对一审法院查明的事实，除《秒记高考英语单词》的3次实际印刷均不超过1万册外，均予以确认。 二审另查明：2015年至2017年期间，西安地图出版社出版宋卫国主编“名师特攻”系列图书具体情况如下：                            图书名称                       出版年份                       印刷数量                       出版定价                               秒懂高考英语语法                       2015                       5万册                       30.8元                               2016                       5万册                       30.8元                               2017                       5万册                       30.8元                               秒杀阅读理解与完形填空                       2015                       1万册                       34.8元                               2016                       1万册                       34.8元                               2017                       1万册                       34.8元                               高考英语单词默写本、高考词汇默写本                       2015                       5万册                       33.8元                               2016                       5万册                       33.8元                               2017                       5万册                       33.8元                               高考英语神表                       2016                       3万册                       38.8元                               2017                       3万册                       38.8元                               秒记高考英语单词                       2015                       5万册                       34.8元                               2016                       5万册                       34.8元                               2017                       5万册                       34.8元                               高中英语：单词速记高速公路                       2016                       5000册                       32.8元                               2017                       5000册                       32.8元                其中，高考英语单词默写本与高考词汇默写本为同一本书。大江书社在“名师特攻”微信公众号对《秒懂高考英语语法》《秒杀阅读理解与完形填空》《秒计高考英语单词》第2次和第3次印刷版本，《高考英语神表》《高考英语单词默写本》（《高考词汇默写本》）《高中英语：单词速记高速公路》进行了宣传。 本院认为，本案二审争议焦点为：大江书社向宋卫国约稿图书的实际销售数量如何确定。 一、关于涉案《图书约稿合同》的约稿范围。根据《图书约稿合同》的约定，涉案图书的名称为高中学科提分笔记（语法）（阅读完形）（高考单词速记）。大江书社主张，双方约稿的图书数量为3本，《高考英语神表》《高考词汇默写本》（《高考英语单词默写本》）《高中英语：单词速记高速公路》与本案无关。本院认为上述主张不能成立。首先，《高考英语神表》《高考词汇默写本》（《高考英语单词默写本》）《高中英语：单词速记高速公路》内容并未脱离《图书约稿合同》的范畴，大江书社亦认可涉案图书的名称由出版社最终确定，故最终定稿的图书名称与《图书约稿合同》存在些许差异实属合理。其次，《图书约稿合同》约定，在质量合格的条件下，每本先期预付稿酬标准为8000元。合同订立后，大江书社向宋卫国支付了48000元稿酬，宋卫国亦完成了六本图书的撰写工作，双方当事人均按六本图书履行了各自的合同义务。最后，大江书社认可其组织出版了《高考英语神表》《高考词汇默写本》（《高考英语单词默写本》）《高中英语：单词速记高速公路》三本图书，但未能提交证据证明其与宋卫国之间存在其他图书约稿合同。综上，一审判决认定《高考英语神表》《高考词汇默写本》（《高考英语单词默写本》）《高中英语：单词速记高速公路》与本案无关错误。 二、关于《秒记高考英语单词》《秒懂高考英语语法》《秒杀阅读理解与完形填空》第1版第2次、第3次印刷是否与大江书社有关。本案中，大江书社主张《秒记高考英语单词》《秒懂高考英语语法》《秒杀阅读理解与完形填空》第1版第2次、第3次印刷系盗版或变造版，但未有任何证据表明宋卫国提交的图书系盗版或变造版本。相反，大江书社运营的微信公众号“名师特攻”对上述图书的第2次、第3次印刷版本均进行了宣传以及许诺销售。上述事实表明，《秒记高考英语单词》《秒懂高考英语语法》《秒杀阅读理解与完形填空》第1版第2次、第3次印刷亦由大江书社组织出版、发行。 三、关于涉案图书的印刷及销售数量。根据宋卫国提交的图书在版编目数据，涉案图书的总印刷量为55万册。大江书社主张图书在版编目数据不属实，存在虚假标记情形，但未能提交证据证明，故本院对涉案图书的总印刷数量55万册予以确认。关于涉案图书的销售数量，该数据应由大江书社提供，其未提供应承担对其不利的法律后果。考虑到涉案图书“先发货后回款”的销售模式，必然存在退货等客观情况，鉴于大江书社未能就图书退货率进行充分举证，结合宋卫国在二审上诉状中认可《秒记高考英语单词》2015年6月1日至2016年8月19日的销售量为39079册，而上述图书的同期印刷量为10万册，本院参酌认定涉案图书的实际销量为印刷数量的40%，即涉案图书的实销数量为22万册。 四、关于大江书社应当向宋卫国支付的稿酬数额。《图书约稿合同》约定，稿酬支付标准：在质量合格的条件下，双方约定每本先期预付稿酬标准为8000元（税前）。单册发行实销5万册为7万元，以此比例实销数给予稿酬。作者按照图书实际销量获取稿酬符合图书约稿合同的约定，亦属行业内惯例。宋卫国作为涉案图书的作者，请求大江书社按照每实际销售1本支付1.4元报酬符合《图书约稿合同》的约定。大江书社关于单册图书实销未达5万册则不应支付稿酬的主张，不符合双方关于“以此比例实销数给予稿酬”的约定，亦有违公平公正的原则。综上，大江书社应当给付宋卫国的稿酬数额为308000元。 综上，宋卫国上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民初108号民事判决； 二、芜湖市大江书社自本判决生效之日起十日内给付宋卫国稿酬308000元； 三、驳回宋卫国的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11000元，由宋卫国负担6600元，芜湖市大江书社负担4400元；二审案件受理费11000元，由宋卫国负担6600元，芜湖市大江书社负担4400元。 本判决为终审判决。 审判长  徐旭红 审判员  刘 颖 审判员  李亚娟 二〇二〇年六月十七日 法官助理杨芳 书记员洪贤铭