江西省上饶市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣11行终73号 上诉人（原审原告）江西省鸿厦建设工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区保利国际高尔夫花园公共配套中心8#办公楼写字楼207-211室，统一社会信用代码91360125688519440K。 法定代表人陈彩红，系该公司总经理。 委托代理人彭辉，系该公司员工。 委托代理人刘杰，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）上饶市广丰区人力资源和社会保障局，住所地江西省上饶市广丰区白鹤大道，统一社会信用代码12360922356556229R。 法定代表人严如彬，系该局局长。 委托代理人夏建强，系该局工作人员。 委托代理人纪辉洋，江西时空（广丰）律师事务所律师。 原审第三人王石清，男，1955年4月16日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。 委托代理人刘婷，江西洪胜律师事务所律师。 上诉人江西省鸿厦建设工程有限公司（以下简称鸿厦公司）因与被上诉人上饶市广丰区人力资源和社会保障局（以下简称广丰区人社局）、原审第三人王石清工伤行政确认一案，不服德兴市人民法院（2020）赣1181行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人江西鸿厦建设工程有限公司的委托代理人彭辉、刘杰，被上诉人上饶市广丰区人力资源和社会保障局的委托代理人夏建强、纪辉洋，原审第三人王石清的委托代理人刘婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，鸿厦公司承建了上饶市广丰区太阳城项目，鸿厦公司对该项目进行了分包，证人徐某承接了部分分包工程，其管理的泥工班组雇佣了王石清。2018年12月7日下午17时30分许，王石清与黄玉华、叶雪爱等下班后驾驶二轮电动车在广玉线××××村王家墩路段发生交通事故，经上饶市广丰区公安局交警大队认定，王石清承担本次事故次要责任。2018年12月26日，王石清向广丰区人社局提出工伤认定申请，申请材料包括黄玉华、叶雪爱的自书证言。2019年1月16日，广丰区人社局向鸿厦公司送达了工伤认定限期举证通知书。2019年1月18日，鸿厦公司向广丰区人社局递交了《关于对王石清工伤认定申请的回复》，辩称王石清已于2018年11月被辞退。2019年3月1日，广丰区人社局作出45号工伤认定，认定王石清系工伤负伤，同意认定为工伤。2019年7月，鸿厦公司向原审法院提起诉讼，要求撤销广丰区人社局作出的45号工伤认定。2019年10月24日，原审法院作出（2019）赣1181行初61号行政判决书，认为广丰区人社局对王石清提交的黄玉华、叶雪爱的自书证言未依法进行调查核实，因此判决撤销45号工伤认定，并责令广丰区人社局在判决生效后60日内重新作出工伤认定决定。2019年11月29日，广丰区人社局对黄玉华、叶雪爱进行调查核实，制作了《工伤调查笔录》。2019年12月5日，广丰区人社局作出352号工伤认定，并向鸿厦公司及王石清送达了352号工伤认定。 原审法院认为，广丰区人社局是上饶市广丰区劳动保障行政主管机关，依法具有对辖区内工伤进行认定的法定职责，是本案适格被告。 综合鸿厦公司起诉、广丰区人社局答辩以及庭审辩论意见，本案涉及到以下问题：1、王石清是否为鸿厦公司的职工？2、王石清下班因交通事故受伤能否认定为工伤？现分析如下。 关于第一个问题。鸿厦公司主张，王石清是由证人徐某雇佣，而徐某是承接鸿厦公司分包工程的自然人，因此王石清与徐某形成雇佣关系。原审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，证人徐某不具备用工主体资格，因此其所聘用的王石清依法应由鸿厦公司承担用工主体责任。鸿厦公司还主张其已于2018年11月辞退了王石清，但并未提供证据证明，故原审法院对鸿厦公司的上述主张不予采纳。关于第二个问题。鸿厦公司主张，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定中的“从事承包业务时”应作文义解释为“用工场所内、用工时间内及因用工原因”，而不能扩充解释为“用工时间之外非因工受伤”，因此，王石清因下班发生交通事故受伤，是在用工时间外非因工受伤，故不能认定为工伤。原审法院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，“职工从事承包业务时因工伤亡的”，用工单位承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的属于因工伤亡的情形，因此本案中王石清在下班途中遭受到非本人主要责任的交通事故伤害属于工伤。鸿厦公司的上述主张没有完整解读《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，故原审法院不予采纳。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，王石清作为鸿厦公司的职工，在下班途中发生交通事故而受伤住院治疗，其在本次交通事故中承担次要责任，因此王石清的受伤符合上述规定，依法应当认定为工伤，故广丰区人社局作出的352号工伤认定证据确凿、事实清楚、适用法律正确。但广丰区人社局在重新作出工伤认定决定书前，没有向鸿厦公司送达工伤认定限期举证通知书，故广丰区人社局作出的352号工伤认定存在程序轻微违法情形，但在现有证据已能证明王石清的受伤为工伤的情况下，该程序轻微违法对鸿厦公司权利不产生实际影响，不影响本次工伤认定的结果。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认上饶市广丰区人力资源和社会保障局2019年12月5日作出的广人社伤认字[2019]352号工伤认定决定书违法，但不撤销该工伤认定决定书。 上诉人江西省鸿厦建设工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决遗漏上诉人提出的请求判定上诉人与原审第三人不存在劳动关系的诉讼请求。二、一审判决认定事实部分错误。原审第三人系由分包人雇佣，并由分包人发放报酬，与上诉人无关，故上诉人与原审第三人未建立劳动关系合意，不存在劳动关系。三、一审判决适用法律错误。2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。原审法院所引用的《关于确定劳动关系有关事项的通知》不能作为法律依据适用，更不能超越《劳动合同法》作为认定是否存在劳动关系的依据。且“用工主体责任”不可等同于劳动关系下的“用人单位责任”。实际上，该条只是考虑到自然人雇主缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需，并不是对劳动关系的突破性规定。司法实践不宜对其过度解读，否则将与《劳动合同法》对劳动关系认定和用人单位责任的规定有冲突。根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定必须以劳动关系存在为前提，条例第十四条列举了工伤的全部情形，同时也保留了其他可能被认定的情形。但人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见属于部门规范性文件，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》属于司法解释，均不属于《工伤保险条例》第十四条规定的其他可能被认定的情形。原审法院适用《工伤保险条例》第十四条第六项认定原审第三人为工伤，属于适用法律不正确。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定的“从事承包业务时”应作文义解释为“用工场所内、用工时间内及因用工原因”，而不应作扩充解释为“用工时间之外非因工受伤”。原审第三人用工时间之外回家途中因交通事故受伤，完全不符合“从事承包业务时”这一前提，不应由上诉人承担工伤保险责任。四、强行认定本案构成工伤将对社会稳定造成不利影响，且违背法律精神。已出台的各项司法解释、行政法规均已突破性规定“从事承包业务时”由用工单位承担工伤保险责任，“从事承包业务时”这一前提目的即是区别于劳动关系下用人单位承担的上下班途中用人单位主体责任，最高法不直接将司法解释突破为“承担劳动关系下工伤责任”体现的是最高法司法解释的严谨性。司法实践不应将其扩大解释。原审第三人回家途中受伤，并非从事承包业务过程中受伤，况且其已获得交通事故赔偿，权益已得到保障，如再通过工伤保险获得更多赔偿，岂不是等同于劳动关系下交通事故赔偿和工伤关系下工伤保险赔偿，与劳动关系没有任何区别。综上，请求二审法院判决上诉人与原审第三人不存在劳动关系，并撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的工伤认定决定。 被上诉人上饶市广丰区人力资源和社会保障局答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。原审第三人提交的证据材料足以证实证人徐某分包了上诉人的部分工程、原审第三人受徐某的雇佣在上诉人工地上从事劳动、原审第三人在合理的下班途中发生非本人主要责任的交通事故等事实。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，徐某是自然人，不具备用工主体资格，应当由上诉人承担用工主体责任。同时，上诉人答复称已经辞退原审第三人，但无证据证明。一审法院根据查明的事实，认为被上诉人作出的工伤认定决定合法，适用法律正确。二、一审判决适用法律正确。一审法院经审理认为被上诉人的行政行为事实清楚、证据充分，适用法律正确，从而根据《行政诉讼法》第69条规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人王石清发表意见称，原审第三人虽未与上诉人签订劳动合同，但上诉人为施工承包企业，其将部分工程分包给无资质的徐某施工，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人应当对徐某雇佣的劳动者承担用工主体责任。原审第三人在下班途中发生非本人主要责任的交通事故，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》和《工伤保险条例》第十四条的规定，职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害属于因工伤亡的情形，应当认定为工伤。综上，一审判决事实清楚、证据充分，应当驳回上诉人的上诉。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条的规定是对工伤认定情形的一般性规定，该规定中除了将在工作时间、工作场所、因工作原因受伤作为认定工伤的法定情形，还将工伤认定的要素拓展至工作时间前后的预备性和收尾性工作、因履行工作职责受到意外伤害、因工外出期间以及上下班途中等，因此，在上下班途中发生非本人主要责任的交通事故是认定工伤的法定情形。本案中，原审第三人在下班途中发生非本人责任的交通事故，符合《工伤保险条例》有关工伤认定的条件，属于从事与工作相关的活动时因工伤亡。上诉人对于其分包给不具备用工主体资格的自然人徐某、原审第三人系徐某雇佣的劳动者以及原审第三人在下班途中发生交通事故等事实，不持异议。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承保业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。本案中，原审第三人具有前述条文所规定的情形，又符合《工伤保险条例》有关工伤认定的条件，被上诉人认定原审第三人所受伤害构成工伤，由上诉人承担工伤保险责任，人民法院应予支持。上诉人提出上述条文应理解为仅仅在工作时间、工作场所因工作原因受伤才能认定工伤的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。被上诉人作出工伤认定决定程序轻微违法，原审判决确认工伤认定决定违法但不撤销，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定。另，上诉人提出一审判决遗漏确认不存在劳动关系的诉讼请求，本院认为，是否存在劳动关系属于劳动争议纠纷，系民事诉讼审查范畴，本案系工伤行政确认之诉，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系以及劳动者是否构成工伤认定情形是影响案件实体处理的事实问题，而非需以判决方式作出处理的诉讼请求。一审判决对该诉讼请求不作处理，也未进行阐述，确有不当，但不影响案件实体处理，本院予以指正。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人江西省鸿厦建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 晓 审判员 余细花 审判员 王 鹿 二〇二〇年六月二十九日 书记员 黄明佳