陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书      (2020)陕01民终3915号     上诉人（原审原告）姚海军，男，1982年6月16日出生,汉族，住陕西省富平县宫里镇北陵村三组。   委托代理人王洁冰，陕西省老法律工作者协会法律工作者。   委托代理人王海安，陕西省老法律工作者协会法律工作者。   被上诉人（原审被告）杜金龙，男，1976年3月9日出生，汉族，住陕西省城固县博望镇杜家营村五组43号。   委托代理人昝成吉,陕西大秦律师事务所律师。   委托代理人刘语彤,陕西大秦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）李梁，男，1988年5月15日出生,汉族，住陕西省城固县桔园镇竹园村三组。（未到庭）   原审第三人韩亚军，男，1984年2月26日出生,汉族，住陕西省岐山县益店镇宋村齐家组033号    上诉人姚海军因与被上诉人杜金龙、李梁、原审第三人韩亚军合伙纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初17503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明，2018年4月，姚海军、杜金龙、李梁、第三人韩亚军四人口头约定合伙经营凉皮店，未签订书面合伙协议，四人对于利润分成、风险承担等事项未作出约定。2018年5月7日，姚海军、韩亚军均以银行转账方式向杜金龙名下银行账户内分别转账36万元，合计72万元。2018年5月7日、8日、15日、17日，李梁分四次向杜金龙名下银行账户内转账合计80000元。2018年4、5月期间，杜金龙分别与姚海军、韩亚军多次就店铺选址、装修、房屋租赁等事宜在微信中进行沟通。杜金龙将店铺的位置、装修效果图、装修现场视频、照片及店铺经营日收支情况发送给姚海军及韩亚军。2018年10月10日，姚海军及韩亚军以微信方式通知杜金龙、李梁停业，内容为：杜金龙，为了减少合伙人之间的损失，已经通知你于2018年9月25日开始停业，进行清算，等待法院处理。现由于同你无法达成清算协议，法院诉讼时间较长，为了进一步减少各合伙人的房租损失，我姚海军和韩亚军共同达成一致意见，于通知你之日起转让该店，你若不同意转让该店，朝阳门店从通知之日扩大的房租损失将由你自己承担，我和韩亚军概不承担。姚海军、杜金龙、李梁、韩亚军四人建立了名为“康复路店股东群”的微信群，杜金龙将店铺的位置、装修效果图、装修现场视频等发至群内，四人在群内也多次就店面设计、装修进度、开业时间、店内物资购置等事宜进行沟通。2018 年 7月26日，店铺门头外观为“杜家凉皮店”开业，该凉皮店的工商登记信息为：注册日期 2018年5月9日，类型：个体工商户，名称：西安市新城区李梁餐饮店。2019年9月，该店因生意不景气停业。杜金龙确认已将店内桌椅、冰箱、案板等物品处理。姚海军对其与杜金龙、李梁及韩亚军合伙开办凉皮店的事实认可，但主张该凉皮店应以合伙企业形式开办，未就双方约定成立合伙企业开办凉皮店的事实提交证据。李梁确认未约定成立合伙企业开办凉皮店。韩亚军确认在餐饮店开业当天去过该店铺，李梁确认姚海军在开业后半个月去过店铺。姚海军提交该凉皮店外观照片，杜金龙及李梁确认该照片上的店铺就是四人合伙经营的店铺，姚海军确认其于2018年10月10日向杜金龙所发微信中提到“朝阳路店”就是该照片上的店铺。2018年10月30日，姚海军和韩亚军委托陕西法帮法律咨询服务有限公司通过 EMS 向杜金龙邮寄了陕法帮（2018）意字第005号法律意见书，要求杜金龙返还投资款及利息。邮寄单显示杜金龙于2018年 10月31日收到。案件审理过程中，该院要求各合伙人对合伙期间的投资、积累、债权、债务进行清算，姚海军及韩亚军明确表示不认可以“西安市新城区李梁餐饮店”名称经营的合伙实体，不同意进行清算，杜金龙及李梁同意清算。   原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该案中，姚海军、杜金龙、李梁及韩亚军在微信群中已就合伙经营的凉皮店达成合意，杜金龙已将凉皮店的位置、店铺外观、装修照片及视频发送至微信群中，姚海军及韩亚军均确认在向杜金龙发送的微信中要求停业的朝阳路店就是姚海军提交照片中的“杜家凉皮店”，而杜金龙、李梁均确认姚海军提交照片中的“杜家凉皮店”就是以“西安市新城区李梁餐饮店”的工商登记名称经营的合伙实体，韩亚军亦确认在开业时去过该店铺，故从庭审调查、双方的举证及姚海军的陈述，可以确认姚海军及韩亚军对合伙经营的“杜家凉皮店”实体是知晓且认可的，以“西安市新城区李梁餐饮店”的工商登记名称经营“杜家凉皮店”就是姚海军、杜金龙、李梁及韩亚军合伙经营的实体。姚海军、杜金龙、李梁及韩亚军之间虽未签订书面合伙协议，但四人均认可存在合伙经营凉皮店的事实，且已实际开展了店铺门头外观为“杜家凉皮店”的经营，故姚海军、杜金龙、李梁及韩亚军之间的合伙关系依法成立。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人 承担不利后果。该案中，姚海军主张约定成立合伙企业经营凉皮店，未就该事实提交证据，杜金龙，李梁亦对该事实不予认可，姚海军应就其举证不能承担不利的法律后果。姚海军主张杜金龙采取虚构事实、隐瞒真相的方法,将姚海军的 360000 元投资款占有的主张，该院不予认可。现凉皮店已关停，姚海军、杜金龙、李梁及韩亚军应对合伙期间的财产进行清算，即对合伙期间的投入、积累、债权、债务进行清算，现该院已明确告知姚海军、杜金龙、李梁及韩亚军对合伙财产进行清算，但姚海军及韩亚军均拒绝清算，在合伙财产未进行清算的前提下，姚海军主张全额退还投资款36万元，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回姚海军全部诉讼请求。案件受理费 2320 元，由姚海军承担。   宣判后，上诉人姚海军不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审判决程序违法。原审中，姚海军请求依法判令杜金龙返还360000元投资款及资金占用费，并将合伙人韩亚军列为第三人，原审法院追加李梁为被告显系不妥，李梁应为第三人。2、原审判决认定李梁向杜金龙银行转款80000元为合伙投资款，不符合交易习惯，只能证明双方有资金往来。姚海军与韩亚军要求的是成立合伙企业经营凉皮店，而杜金龙与李梁注册成立的是个体经营的西安市新城区李梁餐饮店，致使成立合伙企业的合同目的未实现。西安市新城区李梁餐饮店在2018年7月26日开业后不久，姚海军即发现店铺外观虽然是杜家凉皮店的字号，实质却是个体店，并非合伙企业，姚海军与韩亚军均不可能成为餐饮店的股东，无法享受收益分配权，且对杜金龙的投资未予审查，认定事实不清，请求依法撤销原审判决，改判支持姚海军的全部诉讼请求，案件受理费由杜金龙承担。   被上诉人杜金龙答辩称，本案系合伙纠纷案件，李梁作为合伙人、经营参与人，原审法院为查明案件事实，追加李梁为被告并无不当。2018年4月姚海军、韩亚军多次主动联系杜金龙合伙开店，共同对开店地址进行多次实地考察，最终确定为西安市新城区长乐西路215号。姚海军、韩亚军、杜金龙和李梁共同出资。四人对合伙事宜专项建“康复路店股东群”，对店面选址、设计、装修进度、试营业状况、经营状况等进行了公布、讨论、商议，韩亚军对上述事实予以认可。2018年10月31日，杜金龙收到姚海军发的退伙法律意见书及微信通知，证明四人之间合伙事实的发生。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回姚海军的上诉请求。   被上诉人韩亚军同意姚海军的上诉意见。   被上诉人李梁未予答辩。   本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院应予确认。   本院认为，姚海军对与杜金龙、韩亚军、李梁合伙经营凉皮店的事实无异议，为此，四人于2018年5月建立了“康复路店股东群”微信群，并在该微信群中对凉皮店的选址、店面的设计、装修进度、开业时间等事宜进行了互动，将凉皮店的地址确定在位于西安市新城区长乐西路215号，名称为“杜家凉皮店”，由李梁负责具体店面的经营，杜金龙称收到了李梁的80000元的出资款。凉皮店虽在工商部门注册为个体工商户，但注册登记的经营场所在西安市新城区长乐西路215号，与“杜家凉皮店”的地址一致。《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个体工商户条例》均规定，个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营，并没有禁止个体工商户合伙经营；《中华人民共和国民法通则》第三十三条明确规定，“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营”。涉案店铺开业后，李梁将凉皮店的营业款在微信群中进行了公布；且2018年10月10日，姚海军向杜金龙所发微信称，为了减少合伙人之间的损失，已通知杜金龙于2018年9月25日开始停业清算，证明了姚海军对与杜金龙、韩亚军、李梁合伙经营涉案凉皮店的事实。本案为合伙纠纷案件，李梁作为合伙人之一，与本案有利害关系，应为本案的被告。《中华人民共和国合伙企业法》规定：本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。本案中，姚海军并未提供合伙人订立了合伙协议，其主张凉皮店是以合伙企业的形式经营的依据不足，故姚海军的上诉理由均无事实和法律依据。原审法院依据姚海军之诉请，结合对全案证据的审核所作的认定与处理，于法有据，并无不妥，理由充分，本院不再详述，姚海军的上诉请求本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费6700元（姚海军已预交），由上诉人姚海军负担。     本判决为终审判决。     审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超                          二○二○年六月日      书记员  宋   旦