贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔03民再69号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆巨乾装饰工程有限公司,住所地：重庆市江北区红石路5号9-10。法定代表人：黄星果，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄嘉海，该公司员工。委托诉讼代理人：夏国栋，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司，住所地：贵州省遵义市汇川区九节滩。负责人：刘星，该公司经理。委托诉讼代理人付明军，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被被上诉人）：遵义市建筑安装工程总公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区内环路A幢左3号。法定代表人：王胜利，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛思全，该公司员工。原审第三人：遵义天域贸易有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区高坪镇河东街1-4。法定代表人：秦黎明，该公司经理。委托诉讼代理人：杨绍昌，贵州佳信律师事务所律师。再审申请人重庆巨乾装饰工程有限公司（以下简称巨乾装饰公司）因与被申请人遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司（以下简称遵义建安直属九公司）及遵义市建筑安装工程总公司(以下简称遵义建安公司)、第三人遵义天域贸易有限责任公司合同纠纷一案，不服本院（2018）黔03民终6141号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。2019年9月29日，贵州省高级人民法院作出（2019）黔民申3120号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭审理本案。本案现已审理终结。再审申请人巨乾装饰公司再审请求：1、撤销遵义市中级人民法院（2018）黔03民终6141号民事判决和桐梓县人民法院（2017）黔0322民初285号民事判决；2、依法判决遵义建安分公司支付巨乾装饰公司工程款277400.75元及利息（利息以277400.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从竣工验收合格或者使用之日开始起算至实际支付时止）；3、依法判决遵义建安分公司、遵义建安总公司承担连带责任。事实和理由：申请人已经完成绝大部分铝合金门窗的安装，被申请人应当按照合同约定支付安装费用。原判认定被申请人自认尚欠巨乾装饰公司工程款294367.10元系金额认定错误，自认工程款应当为353826.15元。原判认定本案工程量无法鉴定系认定事实错误，法院应当组织双方当事人现场收方以确定本案工程量。被申请人遵义建安直属九公司及遵义建安公司辩称，巨乾装饰公司只安装了铝合金门窗框，没有按照约定完成全部铝合金门窗安装，只能结算40%的工程款。原一、二审对工程量的认定正确。原审第三人遵义天域贸易有限责任公司述称，我方接受委托给被申请人支付九万多元工程款给申请人，原一、二审判决认定是债务转移没有事实和法律依据，与我公司提供的委托支付证据相悖。巨乾装饰公司向一审法院起诉请求：1.依法判决遵义建安分公司支付巨乾装饰公司工程款477400.75元及利息（利息以477400.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从竣工验收合格或者使用之日开始起算至实际支付时止）；2.依法判决遵义建安分公司、遵义建安总公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由遵义建安分公司承担。一审法院认定事实：2014年5月7日，巨乾装饰公司与遵义建安分公司签订《铝合金门窗安装合同》，遵义建安分公司将遵义市桐梓县兰家坡旧城改造F栋铝合金门窗、栏杆、百叶窗安装工作承包给巨乾装饰公司，工程数量：铝合门窗约4500平方米；铝合金百叶约900平方米；铝合金栏杆约900米，数量以实际完成量为准。安装单价：铝合金门窗约30元/平方米；铝合金百叶窗20元/平方米；铝合金栏杆25元/米。合同总价款暂定约17.55万元。结算方式：第一次，该工程所有框安装完毕，经甲方（遵义建安分公司）内部验收确认后，付该工程总价的40%（分别以单栋单项工程计算）；第二次，该工程完全竣工（含五金件安装调试、门窗玻璃清洁完成），经甲方（遵义建安分公司）内部验收确认后，付该工程总价的45%（分别以单栋单项工程计算）；……违约责任，因一方原因，合同无法继续履行时，应书面通知另一方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。甲、乙双方任何一方违反本合同约定的，违约方按合同总价的5%支付给对方违约金，造成损失的，还应承担赔偿责任。同日，天域贸易公司与巨乾装饰公司签订《铝合金门窗购销合同》，天域贸易公司向巨乾装饰公司购买用于遵义市桐梓县兰家坡旧城改造F栋铝合金门窗、栏杆、百叶窗。约定工程范围：铝合金门窗、栏杆、百叶窗制作，工程量及单价：普通铝合金门窗约330元/平方米，面积约4500平方米；铝合金百叶窗140元/平方米，面积约900平方；铝合金栏杆235元/米，数量约900米。合同总价款暂定约182.23万元。经双方商定此单价含材料及材料的采购、制作、运输、装卸费。计量方法：门窗、百叶窗、栏杆以实际收方量计算、结算。2014年8月巨乾装饰公司向遵义建安分公司报送《桐梓南家坡旧城改造项目景观玻璃项棚报价表（总造价）》为86273.23元，该项目工程的开发商的工作人员庞世华在该报价表上签名并注明总价下浮15%。2014年11月25日，遵义建安分公司、天域贸易公司与巨乾装饰公司就2014年5月7日签订的《铝合金门窗安装合同》、《铝合金门窗购销合同》进行协商，三方签订了《补充协议》，将巨乾装饰公司制作、安装铝合金门窗、栏杆、百叶窗、幕墙的工作范围扩大为学校、C栋住宅、C栋商业楼、F栋商业楼、G栋商业楼等。其中铝合金幕墙制作、安装单价按750元/平方米与甲方（天域贸易公司）结算，其余单价等按原合同条款执行。合同签订后，巨乾装饰公司分别履行合同。2015年2月12日，遵义建安分公司向巨乾装饰公司法定代表人黄星果付门窗工程款20万元。2015年4月28日，南家坡F栋楼经验收合格。2015年10月13日，巨乾装饰公司对所安装的涉案工程（铝合金门窗）向遵义建安分公司报送方量表，该方量表上报的合计面积原为3562.87㎡，表上数据与该项目工程的开发商的工作人员付明均、薛思全等核实后，对数据进行了手写修改，修改后的合计面积为：3477.38㎡；（铝合金地弹门）方量表数据为1133.81㎡，薛思全在表上签有数据属实，门未安装玻璃的说明；（铝合金百叶）方量表数据为1587.63㎡；（铝合金玻璃栏杆）方量表数据为775.86米。2015年10月14日，巨乾装饰公司向遵义建安分公司报两份《工程进度（零星）核实表》，其中一表上载明：1.4#商业楼铝合金门窗245.76㎡×30.00元/㎡×85%＝6266.88元；2.F栋商业楼、4#商业楼1-4F铝合金地弹门310.60㎡×50.00元/㎡×85%＝13200.50元；3.4#商业楼、G/F栋商业楼（中间）铝合金百叶140.60㎡×20.00元/㎡×85%＝2390.20元，合计21857.58元。该表上有该项目工程的开发商的工作人员薛思全签署了情况说明：4#商业楼及F栋商业楼门未安装（玻璃），另外窗有局部未安装玻璃，最终核算量及单价请以预算部核定为准。该表上质量安全部门栏、监理公司意见栏、项目负责人核实栏、预决算部门核实进度栏均有人员签名并签署意见。另一张表上载明：1.C栋商业楼负1-2层、宿舍楼、住宅楼、G栋商业楼铝合金门窗3125.11㎡×30.00元/㎡×85%＝79690.31元；2.C栋商业楼、G栋商业楼1-3F铝合金地弹门821.85㎡×50.00元/㎡×85%＝16487.03元；3.C栋住宅楼（7-28F）、住宿（楼3-6F）铝合金玻璃栏杆775.86米×25.00元/㎡×85%＝16487.03元，4.C栋商业楼负1-2层、住宅楼、G栋、C栋学校、G栋商业楼（3#商业楼）铝合金百叶1448.90㎡×20.00元/㎡×85%＝24631.30元，合计155737.27元。该表上有该项目工程的开发商的工作人员薛思全签署了情况说明：以上尺寸已现场核实，数量已核实，请预算部门核实单价，且3#商业楼、G栋门核安装，门扇及玻璃未安装。该表上质量安全部门栏、监理公司意见栏、技术负责人核实栏、项目负责人核实栏均有人员签名并签署意见。2015年10月28日，天域贸易公司向巨乾装饰公司付工程款20万元。2017年3月2日，天域贸易公司出具情况说明：根据遵义建安分公司2014年12月21日“委托书”及我公司2015年3月2日的“回函”，我公司于2015年10月28日由刘欢卡上支付了巨乾装饰公司黄嘉海人民币20万元，其中94367.10元是代遵义建安分公司付给巨乾装饰公司的安装工程款，其余105632.10元为我公司付给该公司的铝合金材料款。遵义建安分公司及在庭审中对此事实予以认可，但巨乾装饰公司对此代付款行为不认可，也未追认。2015年12月，巨乾装饰公司与遵义建安分公司在履行合同中发生争议，巨乾装饰公司认为遵义建安分公司未按约支付安装工程款，享有先履行抗辩权，停止工程的安装施工，认为已按约定支付工程安装款，巨乾装饰公司停止安装施工已构成违约，但表示不在本案中提出反诉。对巨乾装饰公司未完成的安装工程部分现已由案外人施工完成。2016年4月26日，天域贸易公司就C栋住宅楼的铝合金门窗安装现状向桐梓县公证处申请进行证据保全，2016年9月23日，天域贸易公司就C栋、F栋、G栋商铺已安装完毕的铝合金门窗随机取样的过程进行证据保全。涉案工程已竣工验收并交付。现巨乾装饰公司与遵义建安分公司对巨乾装饰公司已完成的安装工程款发生争议，巨乾装饰公司便提起诉讼。对巨乾装饰公司完成的安装工程款争议，本应按巨乾装饰公司完成的安装工程量确定，由于巨乾装饰公司在履行安装合同中与就工程款支付发生纠纷，巨乾装饰公司便停止安装，双方均未对巨乾装饰公司所完成的工程量进行结算及对工程量进行证据保全，而未完成的工程量由已案外人安装完毕，且工程已竣工交付使用，经巨乾装饰公司申请，对巨乾装饰公司完成的工程量及工程款进行鉴定，由于提供的鉴定证据中，巨乾装饰公司与遵义建安分公司不能确定门未安装玻璃等的工程量，故无法鉴定，遵义中审司法鉴定所于2018年1月将鉴定资料退回。一审法院认为：本案争议的焦点，一是巨乾装饰公司所完成的安装工程的工程量价款；二是已支付巨乾装饰公司安装款的确定。对所完成的安装工程量价款，巨乾装饰公司与遵义建安分公司分歧较大，且双方均未提供已结算的证据，而根据的申请委托鉴定后，因巨乾装饰公司与遵义建安分公司均未提供巨乾装饰公司已完成工程量或巨乾装饰公司提供的证据中未安装完成的工程量，故无法确定巨乾装饰公司实际完成的安装工程量及安装款。按巨乾装饰公司提供的《工程进度（零星）核实表》中，巨乾装饰公司所报完成安装工程款为208935.10元（245.76×30＋310.6×50＋140.6×20＋3125.11×30＋821.85×50＋775.86×25＋1448.9×20），按巨乾装饰公司提供的安装完成方量表计算完成安装工程款为213492.6元（3527.38×30＋1133.8099×50＋1579.21×20＋775.86×25），在庭审中自认巨乾装饰公司完成的安装工程款为294367.10元。对遵义建安分公司于2015年2月12日支付安装工程款200000元予以确认，对及所述代支付巨乾装饰公司安装工程款94367.10元，因巨乾装饰公司与之间亦存在买卖合同关系，而巨乾装饰公司一直未予追认，故巨乾装饰公司与遵义建安分公司及天域贸易公司之间的法律关系应分别处理，故对及所述已支付巨乾装饰公司安装款94367.10元的事实不予确认。2014年5月7日，与遵义建安分公司签订《铝合金门窗安装合同》，2014年11月25日的补充协议，是双方当事人真实意思表示，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该安装合同有效。对的第一项诉讼请求要求遵义建安分公司支付巨乾装饰公司工程款477400.75元及利息（利息以477400.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从竣工验收合格或者使用之日开始起算至实际支付时止）。对巨乾装饰公司主张的安装工程款，因巨乾装饰公司未提供证据证明已完成工程量，致工程量及工程款无法经过鉴定确认。而在庭审中自认巨乾装饰公司完成的安装工程款为294367.10元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，确认巨乾装饰公司完成的安装工程款为294367.10元。已支付巨乾装饰公司安装工程款200000元，尚欠94367.10元应予支付给巨乾装饰公司。因巨乾装饰公司未履行完毕合同，而工程已于2015年4月28日竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息记付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，遵义建安分公司应以94367.10元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年4月28日起算至实际支付时止。对巨乾装饰公司第二项诉讼请求是遵义建安分公司、遵义建安总公司承担连带责任，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，对遵义建安分公司财产承担责任不足部分，由遵义建安总公司承担。对巨乾装饰公司提出的其他诉讼请求未提供证据，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，一审判决：一、遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司于本判决生效后立即支付重庆巨乾装饰工程有限公司安装工程款94367.10元及利息。（利息以94367.10元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年4月28日起算至实际支付时止）。二、在遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司的财产对上述第一项承担责任不足部分，由遵义市建筑安装工程总公司承担。三、驳回重庆巨乾装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8570元，由遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司负担。遵义建安第九分公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由巨乾公司负担。巨乾装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判遵义建安分公司立即支付巨乾装饰公司安装工程款277400.75元及利息（利息以277400.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年4月28日起算至实际支付时止；2.撤销原判第二项，改判遵义建安总公司就前述工程款债务承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由遵义建安总公司、遵义建安分公司承担。二审期间,巨乾装饰公司申请本院对涉案工程进行现场勘验并收方，以确定巨乾装饰公司完成施工的工程量。本院认为，因一审法院已组织过各方当事人确认巨乾装饰公司完成施工的工程量，但因各方当事人争议较大，导致工程量无法确认，故对巨乾装饰公司的申请，本院予以驳回。二审查明，根据一审卷宗载明，遵义中审司法鉴定所于2017年11月24日向一审法院发出工作联系函，要求一审法院组织各方当事人，确认涉案工程的工程量。一审法院于2017年11月30日，组织各方当事人对前述事项进行确认，但因各方争议较大，未能对涉案工程的工程量达成一致意见，各方当事人均对笔录予以签字确认。巨乾装饰公司在二审中提交该公司自行制作的《遵义市桐梓县南家坡工程量综合汇总表》一份，该表载明，巨乾装饰公司主张的工程量包括铝合金幕墙的工程量。二审认为，一、关于遵义建安分公司的上诉请求。本案中遵义建安分公司委托天域贸易公司向巨乾装饰公司付款的行为，系遵义建安分公司将付款义务转移给天域贸易公司，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，遵义建安分公司与天域贸易公司应当经巨乾装饰公司同意，但遵义建安分公司未能举证证明巨乾装饰公司同意前述债务转移行为，故遵义建安分公司认为涉案工程款已经全部支付完毕的主张于法无据，本院不予支持。二、关于巨乾装饰公司的上诉请求。本案中经过巨乾装饰公司与遵义建安分公司共同确认的工程安装量为，铝合金门窗3477.38㎡,铝合金地弹门1133.81㎡,铝合金百叶1587.63㎡,铝合金玻璃栏杆775.86米；遵义建安分公司与巨乾装饰公司对其余安装工程量分歧较大，经一审法院组织双方确认后仍未能达成一致意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，巨乾装饰公司应当举证证明该公司所完成的安装工程量，但巨乾装饰公司对此未能举证予以证明，导致工程款无法通过鉴定予以确认，应当承担举证不能的责任。此外，巨乾装饰公司并未就景观玻璃项棚工程与遵义建安分公司签订合同，在该工程报价表上签字的庞世华亦属于开发商工作人员，故根据合同的相对性原则，前述工程的工程安装量不能作为本案的工程安装量。依据本案能够确定的安装工程量，其工程款为212061元（3477.38×30+1131.81×50+1587.63×20+775.86×25），与巨乾装饰公司所主张的工程款不符，又因遵义建安分公司自认其尚欠巨乾装饰公司工程款294367.10元，故对一审法院认定的涉案工程的工程款为294367.10元并无不当，本院予以支持。关于巨乾公司认为遵义建安分公司自认的工程款包含了铝合金幕墙工程款，而该工程款应当由天域贸易公司支付，一审认定工程款不当的问题，本院认为，从巨乾装饰公司提交的《遵义市桐梓县南家坡工程量综合汇总表》来看，其主张的工程款中包含了铝合金幕墙，从遵义建安分公司、天域贸易公司与巨乾装饰公司签订的《补充协议》来看，仅约定了巨乾装饰公司向天域贸易公司结算铝合金幕墙的工程款，但对支付方并未明确约定，且巨乾装饰公司也未能举证证明铝合金幕墙的工程量，故一审法院认定的工程款并无不当，本院予以支持。本案中建安总公司应当对工程款承担补充责任而非连带责任，对此一审法院已作阐述，理由充分，本院予以支持。综上所述，遵义建安分公司、巨乾装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计17140元，由上诉人遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司负担8570元，由上诉人重庆巨乾装饰工程有限公司负担8570元。本院再审认为，原一、二审认定事实不清，影响本案的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）黔03民终6141号民事判决及桐梓县人民法院（2017）黔0322民初285号民事判决；二、本案发回桐梓县人民法院重审。审判长  朱晓东审判员  张 鹏审判员  张 荣二〇二〇年六月三十日法官助理周益书记员郑宏愿