中华人民共和国上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2652号上诉人(原审被告)：上海鸿鹏国际贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区。法定代表人：林新富，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玲，上海警荀律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朴宇宙(PARKWOOJU)，男，1957年12月20日出生。委托诉讼代理人：陆发明，上海市协力(苏州)律师事务所律师。原审被告：林新富，男，1950年7月4日出生，汉族，住中华人民共和国上海市黄浦区。上诉人上海鸿鹏国际贸易有限公司(以下简称“鸿鹏公司”)因与被上诉人朴宇宙(PARKWOOJU)、原审被告林新富民间借贷纠纷一案，不服中华人民共和国上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初7818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回朴宇宙一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由朴宇宙负担。事实和理由：1.一审认定事实错误。鸿鹏公司并非由林新富出资设立，而是由案外人张令毅出资设立。林新富在成为鸿鹏公司股东之前为普通员工，不参与公司经营。朴宇宙作为鸿鹏公司的总经理，负责鸿鹏公司的运营，对鸿鹏公司的财务有管理权，对公章有自由使用权。2.鸿鹏公司与朴宇宙之间并不存有真实借贷关系，双方并未达成借贷的合意，因此亦无支付利息的事实。首先，根据朴宇宙于一审中提供的证据显示，其于2012年4月20日汇款人民币30万元(以下币种同)至鸿鹏公司，而朴宇宙提供的双方于2013年3月22日签订的《个人借款合同》中载明，系争30万元借款应于2012年4月23日交付，两者并不一致。其次，根据鸿鹏公司原始财务资料记载，涉案三笔款项的性质为鸿鹏公司的营业款而非借款，由朴宇宙代收，再由朴宇宙汇入鸿鹏公司的账户。最后，朴宇宙所谓39笔利息并非涉案借款的利息，而是侵吞鸿鹏公司资产。根据《个人借款合同》的约定，涉案借款对应的利息应为每月1万元，而鸿鹏公司每月向朴宇宙支付1.5万元。且自2016年6月15日开始的鸿鹏公司原始财务资料中对每月支付的1.5万元款项记载为还款而非利息。3.一审遗漏事实。朴宇宙于2018年2月7日发送至林新富的电子邮件中表明，鸿鹏公司于2012年4月到2013年12月对朴宇宙的欠款余额为217,000元。4.一审程序违法。朴宇宙一审的委托诉讼代理人白银姬并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条关于委托诉讼代理人身份的规定。鸿鹏公司于一审中提出该异议，但一审并未核实。综上，请求二审法院支持鸿鹏公司的上诉请求。朴宇宙辩称：不同意鸿鹏公司的上诉意见。1.《个人借款合同》中约定鸿鹏公司向朴宇宙借款100万元。该合同对双方之间之前的往来款进行确认，并对借款利息进行约定，已形成借款的合意。鸿鹏公司并未提供证据证明该合同并非其真实意思表示。朴宇宙已按约将款项汇入鸿鹏公司的账户，已履行了借款义务。2.朴宇宙系于2012年4月20日将系争30万元汇至鸿鹏公司账户，因该日为星期五，故鸿鹏公司于同月23日即星期一入账该笔款项，故系争30万元借款与《个人借款合同》的约定相符。鸿鹏公司虽对系争30万元借款交付时间提出异议，但其在上诉状中未否认已收到朴宇宙汇入100万元的事实。且鸿鹏公司从未提供证据证明其已将《个人借款合同》项下100万元借款归还至朴宇宙。3.鸿鹏公司并未提供证据证明该公司向朴宇宙每月固定支付的款项并非利息，由此利息可证明双方之间确实存在真实的借贷关系。一审中，鸿鹏公司提交的证据九表明，自2012年9月至2017年10月间，鸿鹏公司一直向朴宇宙支付利息。朴宇宙与鸿鹏公司的法定代表人林新富之间一直通过邮件、微信等确认借款事实及利息金额。朴宇宙多次对上述款项进行催讨，林新富亦从未否认借款的金额及利息。一审庭审中，鸿鹏公司声称朴宇宙所列利息清单中缺少2016年2、3月利息支付情况的记载，亦证明双方之间的借款事实系真实存在的。4.林新富曾于一审期间向上海市公安局经侦大队报案。后公安机关认为并不存在其报案所涉及的犯罪事实。鸿鹏公司并未提供证据证明朴宇宙以利息的名义将鸿鹏公司资产转入朴宇宙个人账户。本案系民间借贷纠纷，鸿鹏公司应提供证据证明其已归还《个人借款合同》项下的借款并支付利息，而非提供所谓朴宇宙侵占鸿鹏公司公司资产的证据，且该证据材料均与本案无关。5.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条之规定，根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。白银姬作为朴宇宙的亲属，可以作为朴宇宙的委托诉讼代理人参加诉讼，且白银姬在一审中仅担任翻译角色。一审过程中，鸿鹏公司从未对此提出过异议。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林新富辩称：同意鸿鹏公司的上诉请求及理由。朴宇宙向一审法院起诉请求：1.判令鸿鹏公司向朴宇宙归还借款100万元；2.判令鸿鹏公司向朴宇宙支付截至2018年4月30日的欠款利息13万元，以及以100万元为基数，自2018年5月1日起至实际付款之日止，按年利率12%计算的利息；3.判令林新富对鸿鹏公司的前述还款义务承担连带责任。一审法院认定事实：一、鸿鹏公司系林新富出资100万元设立的一人有限责任公司，该公司的监事为黄昊，执行董事为林新富。朴宇宙自该公司成立伊始即2008年5月30日至2018年3月担任公司总经理。朴宇宙担任总经理期间，因工资、业务佣金、报销款项、个人借款等事项，与鸿鹏公司间存在大量资金往来。林新富一直参与鸿鹏公司经营，并就公司经营状况及公司款项进出的明细与朴宇宙间均有电子邮件和微信的沟通。二、朴宇宙通过卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡，于2012年4月20日向鸿鹏公司汇款30万元，于2012年7月10日向鸿鹏公司汇款20万元，于2013年3月19日向鸿鹏公司汇款50万元。2013年3月22日，朴宇宙(乙方)与鸿鹏公司(甲方)签订了一份《个人借款合同》。该合同约定：1.朴宇宙分3次向鸿鹏公司出借款项共计100万元；2.2012年借款按年利率4.8%支付12个月利息，自2013年4月起借款按年利率12%每月支付利息；3.借款期限自借款之日起至2013年12月31日止；4.鸿鹏公司应于2013年12月31日用现金汇款方式归还借款。三、因朴宇宙与鸿鹏公司间自该公司成立伊始起就有大量资金往来，一审法院要求鸿鹏公司提供公司财务账册进行审计，但鸿鹏公司未缴纳审计费用，致使司法审计无法进行。朴宇宙在庭审中确认，自2014年1月起至2017年10月止鸿鹏公司共向朴宇宙支付利息605,000元，其中41万元系支付本案项下的利息即每月1万元，其余款项系支付其他借款的利息。故截止2018年4月30日，鸿鹏公司尚欠朴宇宙利息11万元。四、林新富曾两次向上海市公安局经侦总队报案，称朴宇宙担任鸿鹏公司总经理期间利用职务便利侵占公司资产，上海市公安局经侦总队两次作出了不予立案的决定。据经侦总队办案人员陈述，林新富仅提供了有朴宇宙签字的鸿鹏公司支付给朴宇宙的银行凭证，未提供财务账册中记载上述款项用途的原始凭证，且经调查鸿鹏公司财务账册中对上述款项用途的记载，均与林新富的陈述不同，遂作出不予立案的决定。一审法院认为：因朴宇宙系大韩民国公民，本案所涉纠纷为涉外纠纷，一审庭审中，朴宇宙与鸿鹏公司、林新富均一致确认本案处理适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律处理。一审法院认为，朴宇宙与鸿鹏公司签订的《个人借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。借款期满后，鸿鹏公司仅支付了部分利息，未支付借款本金及其余利息，显属不当，理应立即向朴宇宙偿还。鸿鹏公司、林新富辩称，朴宇宙系鸿鹏公司总经理，上述借款合同系朴宇宙自行制作，且即使上述借款属实因朴宇宙侵占公司大量资金也足以抵销。对此，一审法院意见如下：1.朴宇宙虽然是公司总经理，但林新富一直参与公司经营，且与朴宇宙就公司款项进出明细均有沟通，故鸿鹏公司每月向朴宇宙支付利息15,000元，鸿鹏公司、林新富称其不知情或款项是朴宇宙侵占公司资金，一审法院不予采信。2.鸿鹏公司、林新富称即使借款属实，朴宇宙利用职务便利侵占公司资金足以抵销上述借款，该节事实的举证责任在鸿鹏公司、林新富，且鸿鹏公司、林新富在提出审计申请后又未缴纳审计费用，应承担举证不能的不利后果。3.据经侦总队调查，鸿鹏公司职员均反映，朴宇宙担任公司总经理期间存在因公司资金不足借款给公司经营的事实。综上，一审法院对鸿鹏公司、林新富的抗辩意见不予采信。此外，朴宇宙认为林新富系鸿鹏公司的唯一股东，鸿鹏公司、林新富的财产存在混同的事实，因鸿鹏公司、林新富已向一审法院提供了公司的审计报告及公司的资产负债表等初步证据证明公司和个人财产独立，朴宇宙未进一步提供证据证明鸿鹏公司、林新富存在财产混同的事实，故一审法院对朴宇宙要求林新富承担连带责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、鸿鹏公司应于判决生效之日起十日内向朴宇宙支付借款100万元；二、鸿鹏公司应于判决生效之日起十日内向朴宇宙偿付截至2018年4月30日止的利息11万元，并偿付自2018年5月1日起至实际偿付之日止的利息(以100万元为基数，按年利率12%计算)；三、驳回朴宇宙其余诉讼请求。如鸿鹏公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费币14,970元，由鸿鹏公司负担。本院经审理查明：鸿鹏公司于2008年5月30日成立，成立时唯一股东为张令毅，后唯一股东变更为王俊鹤，2017年11月唯一股东变更为林新富。另查明，2012年8月30日，鸿鹏公司就该公司执行董事由林新富变更为王俊鹤等事宜向上海市工商行政管理局普陀分局申请备案。除上述事实外，一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。二审审理中，林新富向法庭陈述，其与张令毅为夫妻关系，与王俊鹤为亲属关系。鸿鹏公司还向法庭提交朴宇宙与林新富自2017年12月至2018年2月的微信聊天记录一份，证明朴宇宙代鸿鹏公司向韩国客户收取营业款的事实。朴宇宙对于该证据的真实性、关联性均不予认可，认为该证据无法证明鸿鹏公司的证明目的。林新富对于该证据的真实性予以认可。本院认为，第一，关于鸿鹏公司认为一审认定事实错误，林新富并非其创始股东一节，根据鸿鹏公司于二审中提交的该公司章程和本院查明的事实，林新富确非鸿鹏公司设立时的工商登记股东。但在林新富成为鸿鹏公司唯一股东之前，张令毅与王俊鹤为鸿鹏公司不同时期的两任唯一股东，而张令毅与林新富为夫妻关系，王俊鹤与林新富为亲属关系，且根据鸿鹏公司于一审中提交的《股东(发起人)出资情况》可知：林新富为鸿鹏公司的发起人，出资时间为2008年4月29日，出资比例为100%，故林新富称其仅为鸿鹏公司普通员工不符合常理。至于鸿鹏公司称朴宇宙对鸿鹏公司的财务有管理权、对公章有自由使用权，鸿鹏公司并未提供证据予以证实。故鸿鹏公司的该节上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。第二，关于鸿鹏公司认为双方之间不存在真实借贷关系一节，对此本院不予认可。理由如下：首先，鸿鹏公司认可《个人借款合同》中公章的真实性，且鸿鹏公司并未提供证据证明其公章由朴宇宙控制，故应认定鸿鹏公司与朴宇宙就借款事宜已达成合意，《个人借款合同》系双方真实意思表示，双方均应按合同约定行使权利履行义务。其次，鸿鹏公司确认收到朴宇宙汇入的三笔款项共计100万元，其仅对系争款项的性质为营业款而非借款、第一笔30万元款项收到的时间有异议。对于第一笔款项交付的时间，经查，朴宇宙确于2012年4月20日汇出，该日为星期五，故鸿鹏公司于同月23日登记入账具有合理性，该笔款项系朴宇宙履行《个人借款合同》项下的借款义务。最后，针对涉案款项的性质，鸿鹏公司于二审庭审中提供微信聊天记录，欲证明鸿鹏公司的营业款经常会由朴宇宙代收，后转至鸿鹏公司。但就该微信聊天记录而言，其一，朴宇宙否认该证据的真实性，鸿鹏公司亦未能提供证据证明该微信聊天记录系完整记录双方之间的沟通过程；其二，从该证据内容来看，并不能得出朴宇宙汇入鸿鹏公司的款项系鸿鹏公司的营业款；其三，即使朴宇宙于2017年12月至2018年2月期间确为鸿鹏公司代收营业款，亦不能证明系争三笔款项均为朴宇宙代收的营业款。综上，鸿鹏公司与朴宇宙之间成立借贷关系，双方签订《个人借款合同》系双方真实意思表示，且朴宇宙已履行合同项下借款义务，而鸿鹏公司未还款，故鸿鹏公司该节上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，关于鸿鹏公司认为其每月向朴宇宙支付1.5万元并非支付利息，而是朴宇宙利用职权侵吞公司资产一节，本院认为该节上诉理由不能成立。根据《个人借款合同》的约定，鸿鹏公司每月应向朴宇宙支付利息1万元。朴宇宙虽为鸿鹏公司总经理，但根据案件查明的情况，林新富一直参与公司经营，且与朴宇宙就款项进出明细均有沟通，故鸿鹏公司应对其每月向朴宇宙支付利息知晓并认可。且根据鸿鹏公司于一审中提交的记账凭证显示，其向朴宇宙每月支付的1.5万元的性质记载为其他应付款，并非还款。一审认定鸿鹏公司共向朴宇宙支付39笔利息，针对本案系争款项的利息共计41万元并无不当，本院予以确认。鸿鹏公司认为朴宇宙利用职权侵吞公司资产的主张并无证据证明，本院对此不予采信。第四，关于鸿鹏公司认为一审程序违法一节，本院认为，二审庭审中，朴宇宙认为白银姬系其近亲属，但未提供证据予以证实。一审庭审中，白银姬多次作为委托诉讼代理人参与诉讼，鸿鹏公司对此并未提出异议，且白银姬作为朴宇宙委托诉讼代理人身份即使存在瑕疵，并不影响案件的公正裁判，故鸿鹏公司的该节上诉理由，本院亦不予采信。综上，鸿鹏公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14,970元，由上诉人上海鸿鹏国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理董步凡审判长  汤征宇审判员  邵美琳审判员  张明良二〇二〇年六月三十日书记员  郑文浩附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……