云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终47号 上诉人（原审原告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区，统一社会信用代码：91370983766663684M。 法定代表人：李军英，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：柴磊，系该公司兰坪项目经理，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：剑川方达混凝土有限公司，住所地云南省大理州剑川县金华镇邑头村。统一社会信用代码：91532931587386052N。 法定代表人：金迎祥，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王炫杰，云南展腾（剑川）律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：侯定军，男，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 被上诉人（原审被告）：蒋小星，男，住湖南省岳阳县。 二被上诉人侯定军、蒋小星共同委托诉讼代理人：杨波，岳阳县忠信法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。 上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）因与被上诉人剑川方达混凝土有限公司（以下简称剑川方达公司）、侯定军、蒋小星买卖合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2019）云3325民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东军辉公司的委托诉讼代理人柴磊、被上诉人剑川方达公司的委托诉讼代理人王炫杰，被上诉人侯定军、蒋小星共同委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东军辉公司的上诉请求：1.撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院作出（2019）云3325民初229号民事判决，驳回被上诉人剑川方达公司的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，上诉人并非一审的适格被告，不应由上诉人承担还款责任。首先，兰坪液化气储备站是一个临时设立的工作站，无主体资格且无公司授权，无权代表公司对外签订买卖合同，故被上诉人蒋小星以上诉人的名义对外签署买卖合同属于无权代理，其行为后果不应由上诉人承担。其次，上诉人已将全部工程款超额支付给被上诉人侯定军，侯定军是买卖合同的实际履行人，应当对其工程内所欠款项承担还款责任，剑川方达公司主张的欠款应当由侯定军支付。（二）一审法院判决支持剑川方达公司的违约金请求的证据不足，说理不充分。按一审判决中的计算方法，被上诉人剑川方达公司要求的违约金一审法院本不应全部予以支持，而一审法院却全部予以支持，故一审法院判决存在错误。综上所述，一审法院认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人不应承担还款责任。 被上诉人剑川方达公司辩称，（一）被上诉人剑川方达公司与上诉人签订了买卖合同，一审庭审中，上诉人已经明确本案的案涉工程是上诉人承包，且项目部也是上诉人一方设立，上诉人只是认为其在双方的买卖合同上加盖的印章系对内使用印章，据此，一审法院认定剑川方达公司是与上诉人项目部签订买卖合同的事实是正确的。从法律上看，项目部无独立承担民事主体的资格，其民事责任应当有设立项目部的公司承担，据此，一审法院认定上诉人所设立的项目部对剑川方达公司所负债务由上诉人承担符合法律规定。另外，上诉人所提出的其已经将所谓工程款全部支付给侯定军是上诉人与侯定军二人之间的关系，他们之间工程款是否支付完毕，并不影响本案中应当由上诉人承担向剑川方达公司支付货款的义务。从案件事实来看，上诉人承认项目部的存在，且与剑川方达公司签订买卖合同是以项目部的名义签订，本案涉案的混凝土全部供用至上诉人所施工的工地，剑川方达公司有理由相信在项目部实施材料接收的人员系上诉人的管理人员，所以一审认定构成表见代理是有法律依据的，应当予以维持。（二）本案中一审所认定的违约金，对其计算方法进行了说明，违约金并未超出实际损失的30%，一审判决支持违约金并不违反法律规定，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院法维持一审判决。 被上诉人侯定军、蒋小星辩称，买卖合同的相对方是山东军辉公司与剑川方达公司，责任由山东军辉公司承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 剑川方达公司向一审法院起诉请求：1.判令山东军辉公司支付剑川方达公司混凝土货款145390.00元；2.判令山东军辉公司支付剑川方达公司违约金16950.50元；3.本案诉讼费由山东军辉公司承担。 一审法院认定事实：山东军辉公司承包了位于云南省兰坪县的液化石油气储备站工程并将其中一部分工程分包给侯定军，公司在该地设立有临时项目部。侯定军雇佣蒋小星为材料员，并雇佣了蒋胜旺等工作人员。2017年7月13日，蒋小星以山东军辉公司名义与剑川方达公司签订书面《商品混凝土买卖合同》，约定由剑川方达公司向山东军辉公司供应混凝土，Ｃ30型号单价为510.00元／ｍ3，Ｃ30Ｐ8型号单价为520.00元／ｍ3，如需其他型号则价格另议，合同约定工程结束后5个工作日内山东军辉公司结清所有混凝土余款，如未按期支付货款则每延期一个月，应当偿付买受方延期付款总额5%的罚款，最高不超过合同总价的5%。蒋小星在合同买受方处加盖了“山东军辉公司云南燃气项目部（2）”印章，并在委托代理人处进行了签名，当日蒋小星通过转账方式支付剑川方达公司预付款50000.00元。之后剑川方达公司依约向该工程提供混凝土，截止2017年8月13日，共向山东军辉公司供销Ｃ30型号混凝土243ｍ3，Ｃ30Ｐ8型号混凝土336ｍ3，Ｃ35型号混凝土74ｍ3。2017年8月11日侯定军支付给剑川方达公司143620.00元。经剑川方达公司以Ｃ30型号、Ｃ30Ｐ8型号混凝土按合同价计算，Ｃ35型号按实际价540.00元计算，加上Ｃ35混凝土运费400.00元，合计混凝土款为339010.00元。2018年7月30日，蒋小星出具《证明》，称向剑川方达公司所购混凝土款项合计为339010.00元，扣除已付的193620.00元，未付145390.00元。 一审法院认为，本案中《商品混凝土买卖合同》的买受方为山东军辉公司，合同上加盖了公司云南燃气项目部印章。山东军辉公司提出该印章仅供内部工程报验使用，不得用于对外签订合同，公司并未授权蒋小星签订合同的答辩意见。蒋小星虽无代理权限，但其作为实际施工人侯定军雇佣的材料员，以项目部工作人员身份在委托代理人一栏签名，以项目部名义与剑川方达公司签订合同并加盖项目部印章，同时其所购买的混凝土均运送至山东军辉公司所设项目部工地上，这一切交易使剑川方达公司很容易相信蒋小星具有代理山东军辉公司签订合同的权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，山东军辉公司没有证据证明在签订合同时剑川方达公司明知或应当知道蒋小星没有代理权仍然与其签订合同，蒋小星的行为符合表见代理的规定，该项目部所发生的责任应由承包单位山东军辉公司承担。同理，蒋小星作为材料员的结算行为亦应由山东军辉公司承担责任，故该项目部所欠的货款145390.00元应由山东军辉公司偿还。关于山东军辉公司与侯定军之间的内部分包关系不属本案审理范围，双方可另案处理。关于违约金。本案双方在合同中约定若未按时付款，每延迟一个月付款则按未付款的5%赔偿剑川方达公司损失，但最高不超过合同总价的5%。该条实际属于双方对违约金计算标准的约定。审理过程中，剑川方达公司提出每月按未付款的5%计算已超过合同总价的5%，故按后者计算违约金。山东军辉公司、侯定军、蒋小星则认为违约金过高，要求人民法院对违约金进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，因本案中剑川方达公司未对其损失进行举证，一审法院认为逾期付款损失一般表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按约支付价款时接受方本可获得的法定孳息，其以应付价款为本金、以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算为宜。本案中双方未对工程完工时间进行举证，以2018年7月30日结算时为起点，按人民银行同期同类贷款逾期年利率7.13%来计算损失，剑川方达公司主张的16950.50元违约金未超过30%，一审法院对剑川方达公司主张山东军辉公司支付违约金16950.50元予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，一审法院判决如下：山东军辉公司于本判决生效之日起五日内支付剑川方达公司混凝土款145390.00元及违约金16950.50元。案件受理费3547.00元，由被告山东军辉建设集团有限公司负担（未交）。 二审期间，山东军辉公司提交了新证据《证明》，欲证明经过剑川方达公司的认可，山东军辉公司已经将款项转给侯定军，应当由侯定军支付给剑川方达公司。经质证，剑川方达公司、侯定军、蒋小星对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。本院认为，该《证明》不能证明其证明目的，不予采信。庭审过程中，侯定军、蒋小星认为一审认定山东军辉公司与侯定军为分包关系错误。一审中山东军辉公司提交的《借记卡账户历史明细清单》《中国农业银行银行卡交易明细清单》《收条》《保证书》形成一个证据链，能证明山东军辉公司与侯定军是分包关系，对上述证据，本院均予以采信。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人剑川方达公司的混凝土款145390元应由谁支付？违约金多少及应由谁支付？ 本院认为，本案的实质是蒋小星的行为是否构成表见代理？根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，构成表见代理，相对人需有理由相信行为人有代理权，本案中，根据查明的事实，山东军辉公司与侯定军为工程分包关系，蒋小星是侯定军雇佣的材料员，蒋小星的工作地点也在山东军辉公司设立的项目部。蒋小星虽无授权委托书即不具备代理权限，但其在山东军辉公司设立的项目部从事材料员工作，又持有山东军辉公司项目部印章，其以项目部名义与剑川方达公司签订《商品混凝土买卖合同》，且其所购买的混凝土也是运送至山东军辉公司所设项目部工地上，在山东军辉公司未提示其已将工程分包给侯定军的情况下，一般人并不知道蒋小星不能代表山东军辉公司，而是很容易相信蒋小星具有代理山东军辉公司签订合同的权利，故蒋小星签订的《商品混凝土买卖合同》的行为构成表见代理，其行为产生的后果应由山东军辉公司承担。关于被上诉人主张的违约金16950元，是按照双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定的内容“7.1.1未按合同约定付款的，每延期一个月，应偿付买受方延期付款总额的5%罚款，最高不超过合同总价的5%。”计算出来的，因山东军辉公司未及时向剑川方达公司支付混凝土款，必然会给剑川方达公司造成损失，以应付价款145390元为本金、以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准、并以2018年7月30日结算时的次日为起算点计算损失，双方对“罚款”的约定不属于“约定的违约金过分高于造成的损失”。故一审判决“山东军辉公司于本判决生效之日起五日内支付剑川方达公司混凝土款145390.00元及违约金16950.50元”并无不当，应予维持。 综上所述，山东军辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3547元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  肖媛华 审判员  陈中朝 二〇二〇年六月五日 书记员  夏玉琴