山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终774号上诉人（原审原告）：山西灵通工程项目管理有限公司，住所地长治市城北西街佳美绿洲3号楼4单元407室。统一社会信用代码：×××。法定代表人：张先俊，执行董事。委托诉讼代理人：贺惠龙，山西德贝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西丰融房地产开发有限公司，住所地山西省屯留区玉麒麟绛镇东堰村。统一社会信用代码：×××。法定代表人：王永红，总经理。委托诉讼代理人：张爱东，山西申慧芳律师事务所律师。上诉人山西灵通工程项目管理有限公司（以下简称灵通公司）因与被上诉人山西丰融房地产开发有限公司（以下简称丰融公司）合同纠纷一案，不服长治市潞州区人民法院（2019）晋0402民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人灵通公司的法定代表人张先俊及其委托代理人贺惠龙，被上诉人丰融公司的委托诉讼代理人张爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵通公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼等相关费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.依据双方所签订的《建设工程造价咨询》合同约定，不应仅以被上诉人提交的18本建筑安装预算表来计算收费。且上诉人实施了结算审核工作，并将结算审核成果送达了被上诉人项目负责人李红营，上诉人已经履行了合同义务，被上诉人理应支付咨询服务费；2.上诉人在为被上诉人服务期间，被上诉人法定代表人王永红代表被上诉人委托上诉人为其投资或承揽的“北大附属实验学校及古城矿井副业工业场地联合建筑工程”项目提供预算（结）编制服务，双方达成口头协议，上诉人已履行预、结算编制工作，被上诉人应当支付相应的报酬；3.上诉人员工张磊，在被上诉人处提供劳务，应当获得劳动报酬；4.被上诉人未按合同约定履行支付报酬义务，上诉人主张以同期人民银行贷款利率计算利息符合法律规定。在二审中，上诉人明确表示对上诉人员工张磊为被上诉人提供劳务应当获得劳动报酬的请求在本案中不再主张。丰融公司辩称，1.北大附属实验学校及古城矿井副业工业不属于本案的审理范围。北大附属学校系屯留泽业公司建设，古城矿井系的投资方为潞安矿务局，均与丰融公司无关；2.上诉人未全面履行合同义务，上诉人仅对映水兰香编制了18本预算，该预算没有加盖上诉人的公章和注册工程师的资质印章，属于预算草稿。结算编制上诉人没有做，存在严重的违约行为，不具备付款条件。3.上诉人明知其不具备“映水兰香小区工程”的工程造价资质，只能从事5000万元以下的工程造价咨询，被上诉人所开发的“映水兰香小区工程”投资过亿，采取欺诈手段与被上诉人签订合同，其所出具的成果无效；4.被上诉人的工程尚未结算，效益收益主张没有依据。灵通公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付咨询服务费等6291585.51元及利息（自2018年12月31日起至付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2015年11月1日签订《建设工程造价咨询合同》，被告委托原告为其承包的“映水兰香小区工程”进行建设工程造价咨询服务，并对双方的权利义务进行了明确的约定。合同签订后，被告向原告要求使用原告公司员工一名，由被告每年支付工资6万元。在造价咨询服务期间，原告应被告要求为其“北大附属实验学校及古城矿井副业工业场地联合建筑工程”项目提供预算编制服务。另以上共产生咨询服务费6690611.5元。按照合同约定，被告应当于每次收到成果文件后付清一次咨询服务费。但被告仅支付399026元，仍欠6291585.51元未支付。一审法院认定事实：2015年3月31日，被告（发包人）与中铁六局集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定：由中铁六局集团有限公司承建映水兰香住宅小区项目（一期），建筑面积约50万平方米，包括施工图纸范围内的建筑安装工程（主要包括地基处理、土建、装修、给排水、电力、暖通等施工图纸范围内工程）、室外配套工程等；合同价款暂定价为壹亿元（待发包人提供图纸后亦双方核定价款为准）。2015年11月1日，原告与被告签订《建设工程造价咨询合同》，约定：被告委托原告为被告承包的“映水兰香小区工程”预结算编制及审核编制；本合同的建设工程造价咨询业务自2015年11月日开始实施，至2018年12月30日终结；咨询服务费按如下方法计取：按照《山西省物价局关于规范工程造价咨询服务收费标准及有关事项的通知》（晋价服【2012】248号）及双方协商一致，按下列方法计取：1、基本取费：按送审项目工程造价的千分之二计取；2、效益收费：按送审项目工程造价总金额与审定金额之差的6%计取；3、咨询服务费包括基本收费和效益收费。付款方法：1、完成一项送审项目工程造价咨询，委托人收到成果文件后，付清一次咨询费用；2、全部工程项目完成工程造价咨询后，委托人付清咨询人所有咨询服务费。补充：凡工程中完全相同的工程，不再重复进行工程造价咨询服务费用。原告提供的《建设工程造价咨询合同》中对咨询服务费的计取方法中有第三条的约定即“咨询服务费包括基本收费和效益收费”，而被告提供的《建设工程造价咨询合同》中没有该条款的约定。映水兰香住宅小区项目（一期）工程被告为发包方，中铁六局集团有限公司为建设单位，原告为该项目预算、结算审核编制的咨询人。原告为被告提供造价咨询服务。2017年5月18日，原告向被告交付“屯留映水兰香小区各项工程预算编制价款表及所附的各项工程预算书明细”；原告称2017年8月期间，原告对涉案“工程计算书”进行审定，送审金额为197003409.5元，定审金额为136160548.93元。核减金额为60842860.55元；被告提供了原告为其就映水兰香住宅小区工程的18本建筑安装工程预算明细表预算总价为180198127.1元的预算造价。被告支付了原告造价咨询服务费399026元。原告还提供“北大附属实验学校”项目提供预算编制服务（金额345037383.6元）；原告称在为被告提供服务期间，应被告要求为其“古城矿井副业工业场地联合建筑工程”项目提供预算编制服务（金额为41591255.8元）、结算审核服务四次，核减1600000元。原告称其员工张磊在被告处就“映水兰香住宅小区”以及北大附属实验学校的建设配合被告工作，被告曾口头承诺每年支付张磊工资6万元。被告对此不予认可。另查明：北大附属青鸟同文学校为民办非企业单位，校长为郑彤，古城矿井的投资方为潞安矿务局。原告的工程造价属乙级资质，有效期为2016年1月25日至2019年1月25日。《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定：工程造价咨询企业应当依法取得工程咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。该办法第十八条规定：乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程造价咨询合同》，系双方真实意思的表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务以实现合同目的。双方就被告发包的“映水兰香住宅小区建设项目”的预算结算审核咨询服务费计取方法以及付款方法进行了约定，分为基本收费和效益收费，基本收费即按送审项目工程造价的千分之二计取。经过庭审查明，原告确为被告开发的“映水兰香小区建设项目”提供了预算编制服务。原告称“映水兰香住宅小区建设项目”送审金额为送审金额为197003409.5元，庭审中，原告提供了“映水兰香小区”预算编制汇总表及工程预（结）算书，系其单方制作，没有被告的签章，被告称没有收到该预算编制汇总表及工程预（结）算书。被告提供了原告给其的18本建筑安装预算表，总价为180198127.1元。原告无法提供就“映水兰香住宅小区建设项目”其给被告送审金额为197003409.5元的证据，而依据被告当庭出具的原告提供的18本建筑安装预算表载明金额180198127.1元×2‰=360396.25元，被告已支付。原告称应被告法定代表人的要求为其“北大附属实验学校及古城矿井副业工业场地联合建筑工程”项目提供预算编制服务，被告不认可。原告与北大附属实验学校、古城矿井没有合同约定取费依据及付费方式，且该两个单位与被告系不同主体，原告要求被告支付该两个学校的咨询服务费，缺乏事实依据，一审法院不予保障。原告员工张磊在被告处工作要求支付劳动报酬，被告否认曾承诺原告支付张磊劳动报酬，劳动报酬与本案的建筑工程造价咨询服务非同一法律关系，本案不做调整。原告的工程造价资质为乙级资质，其可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，被告的“映水兰香住宅小区”项目合同价款为一亿，但原告确为被告的“映水兰香住宅小区”项目提供了预算编制服务，且被告也已实际使用该成果，被告应将收到原告送审的建筑安装预算编制支付服务费。待“映水兰香小区”工程结算后，原告再主张效益收费。综上，依据《中华人民合同法》第八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第三百五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山西灵通工程项目管理有限公司的诉讼请求。案件受理费55841元、保全费5000元，由原告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人灵通公司提供了如下证据材料：1.长治市映水兰香小区主体及安装工程结算审核汇总表、授权委托书、郭某身份证复印件各一份，证明上诉人已经按约对项目施工方中铁六局就“映水兰香”小区主体及安装工程的结算进行核对后，中铁六局核对人员郭某（经过施工单位的授权）对上诉人审核明细和结果予以签字确认。2.录音光盘及内容摘录复制件各一份，证明上诉人法定代表人张先俊与被上诉人一审证人程某谈话中，程某承认自己在一审中作伪证；“映水兰香”小区进行过多次预算编制，且上诉人与施工单位中铁六局进行了结算核对，并向被上诉人的工作人员提交过已完成的预算、结算成果文件；被上诉人对北大附属实验学校的预算编制及古城矿井副业工业场地联合建筑工程项目的结算编制进行核对的事实客观存在；上诉人派驻员工张磊在被上诉人开发的北大附属实验学校工地为被上诉人工作三年。3.郭某的出庭证言，证明郭某代表中铁六局映水兰香住宅区工程项目经理部从事工程预、结算工作。其与上诉人灵通公司对接，送审金额约为1.97亿，审定金额约为1.36亿，包括主体及安装工程。被上诉人丰融公司对以上证据的质证意见为：对证据1、3不认可，认为结算审核汇总表没有其他证据予以佐证，且被上诉人没有见过该份汇总表。证人郭某仅是项目部授权，不是中铁六局授权，没有权利代表中铁六局与上诉人对账，且中铁六局和被上诉人的诉讼正在进行中。对证据2认为该份证据为伪证，应为无效证据。被上诉人丰融公司提供了如下证据材料：1.山西省高院（2018）晋民初14号民事判决书复印件一份，证明中铁六局不认可上诉人灵通公司的工程咨询造价，灵通公司作为造价咨询公司不具有五千万以上的造价资质，其工程造价内容无效；2.山西省农村商业银行结算业务委托书、进账单及报销凭证、增值税发票、工资表、记账凭证、费用报销单等账目凭证复印件以及国有土地转让合同复印件，证明北大附属长治青鸟同文学校系屯留泽业文化传播有限公司建设，与被上诉人无关；3.程某的情况说明、录音光盘及短信记录复制件，证明2020年1月16日上诉人的法定代表人张先俊采取欺诈、收买的方式使程某出具伪证。上诉人灵通公司对以上证据的质证意见为：对上述证据均不认可。对证据1认为双方没有结算不是事实，该证据可以证明被上诉人已经收到且使用了上诉人的造价成果，最终与中铁六局达成了造价合意，且被最高院的民事裁定书予以确认。对证据2认为，该项目由谁实际投资，与本案无关，上诉人是受被上诉人委托进行预算，收到的图纸都是被上诉人出具的。且国有土地转让合同是违法合同，泽业文化公司只是该宗地的一个违法的临时过渡主体，并非该科教用地项目的合法建设单位；对证据3认为，情况说明属于证人证言，程某并未出庭作证，没有证据效力。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。因上诉人在二审中明确表示对上诉人员工张磊为被上诉人提供劳务应当获得劳动报酬在本案中不再主张，故本案对该项主张不再审理。本案的争议焦点为：一、被上诉人丰融公司是否还应支付上诉人灵通公司“映水兰香小区”工程的造价咨询服务费？二、“北大附属实验学校及古城矿井副业工业场地联合建筑工程”项目的造价咨询服务费及利息是否应由被上诉人承担？关于第一个争议焦点，上诉人主张其已完成了预结算审核工作，并将审核成果交给被上诉人，不应以被上诉人提交的18本建筑安装预算表来计算收费，上诉人虽提供了长治市映水兰香小区主体及安装工程结算审核汇总表、授权委托书、郭某等证据材料，但被上诉人抗辩其仅收到了上诉人编制的18本建筑安装预算表，且并没有直接证据证明被上诉人收到过长治市映水兰香小区主体及安装工程结算审核汇总表，故原审依据上诉人所编制出的18本建筑安装预算表和被上诉人收到18本建筑安装预算表的事实计算咨询服务费并无不妥。关于效益收费，原审依据映水兰香小区工程并未结算的事实判令上诉人待“映水兰香小区”工程结算后另行主张效益收费亦无不妥。关于北大附属实验学校及古城矿井副业工业场地联合建筑工程项目，因上诉人与北大附属实验学校、古城矿井并没有书面合同约定，且与被上诉人为不同主体，故上诉人对北大附属实验学校及古城矿井副业工业场地联合建筑工程项目的造价咨询服务费及利息可另行主张。原审判令驳回上诉人的全部诉讼请求欠妥，应予更正。综上所述，灵通公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长治市潞州区人民法院（2019）晋0402民初370号民事判决；二、驳回上诉人山西灵通工程项目管理有限公司要求被上诉人山西丰融房地产开发有限公司支付其映水兰香小区工程造价咨询基本收费的诉讼请求。一审案件受理费55841元、保全费5000元，由上诉人山西灵通工程项目管理有限公司负担。二审案件受理费55841元，由上诉人山西灵通工程项目管理有限公司负担50000元，由被上诉人山西丰融房地产开发有限公司负担5841元。本判决为终审判决。审判长 杨淑华审判员 王旭辉审判员 秦 坤 二〇二〇年六月八日书记员 霍丹丹