江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终91号原公诉机关江西省泰和县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘亮，绰号“架古得”“架古仔”，男，1965年2月1日出生于江西省泰和县，汉族，初中文化，农民，家住江西省泰和县。因犯抢劫罪于1993年10月27日被泰和县人民法院判处有期徒刑三年。2019年1月30日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕，同年9月9日因患病经泰和县人民法院决定被取保候审。现居家中。指定辩护人颜龙辉，江西文修律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡良武，男，1989年9月25日出生于江西省泰和县，汉族，初中文化，务工，家住江西省泰和县。因犯敲诈勒索罪于2008年8月20日被本院判处有期徒刑一年。2019年2月4日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，次日被临时羁押于深圳市宝安区看守所，同年2月15日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于泰和县看守所。指定辩护人李清泉，江西文修律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蓝明敏，男，1989年5月11日出生于福建省漳浦县，畲族，大专文化，经商，家住福建省漳浦县。因犯危险驾驶罪于2017年8月28日被福建省厦门市集美区人民法院判处拘役一个月十五日，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元。2019年3月12日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，临时羁押于厦门市第一看守所，同年3月14日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于泰和县看守所。指定辩护人邹婷，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。原审被告人李明杰，男，1987年7月23日出生于福建省福州市晋安区，汉族，大学文化，务工，家住福建省福州市晋安区。2019年3月26日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，临时羁押于厦门市第一看守所，同年4月2日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。2020年1月25日刑期届满已释放。江西省泰和县人民法院审理泰和县人民检察院指控原审被告人刘亮、胡良武、蓝明敏、李明杰犯开设赌场罪一案，于2019年12月29日作出（2019）赣0826刑初139号刑事判决。原审被告人刘亮、胡良武、蓝明敏对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人刘亮、胡良武、蓝明敏，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月至2019年1月期间，被告人刘亮、胡良武、蓝明敏、李明杰四人，利用互联网公布的香港六合彩开奖信息设赌，接受他人投注，从中牟利。刘亮通过微信、支付宝转账等方式接受数十名赌客投注后，报单至其上线胡良武处，赌资数额454541元。胡良武将其中的269782元报单至其上线被告人蓝明敏，由蓝明敏坐庄，让赌客下注竞猜赌博，余款184759元报单至别的赌博网站。期间，从2018年8月至10月，蓝明敏与李明杰合伙坐庄，让赌客下注竞猜赌博，赌资数额78250元。蓝明敏、李明杰各获利7300元。2019年1月29日，办案民警到刘亮家中将其传唤归案。2019年2月4日，胡良武在深圳市被抓获归案。2019年3月12日，蓝明敏在厦门市被抓获归案。2019年3月26日，李明杰在厦门市被抓获归案。案发后，李明杰家属主动退缴非法所得7300元。上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1.被告人刘亮的供述及刘亮与胡良武之间的微信、支付宝交易记录，证实：通过其辨认，从2018年6月开始接受黄某1、肖某1、谢某1、肖某3、肖某2、宋某等多人的六合彩的投注报单，全都报给胡良武，其通过微信和支付宝共计给胡良武转赌资454541元，该赌资包括其本人购买的赌资，其本人也会买六合彩进行竞猜赌博，并建立了一个“六合三十码交流群”的微信群，将买六合彩的人拉进群，在接受他人的六合彩投注过程中有获利，但获利多少不清楚。2.被告人胡良武的供述，证实：2018年5、6月间，其在一个微信群里发了一些关于买六合彩的海报，后刘亮就加其为好友。刘亮通过微信向其报六合彩的投注报单，刘亮通过微信、支付宝陆续共向其支付了购买六合彩投注的赌资共计454541元。其中有其他多名赌客的报单，其通过微信和支付宝给刘亮共转了522239元钱，该款是刘亮所报投注的六合彩报单中彩的钱。其将刘亮的六合彩报单报给蓝明敏，有一些金额大的报单也会报至网上，其通过微信和支付宝转给了蓝明敏的赌资约30万元，其在2018年8月10日至2018年10月31日转给蓝明敏和蓝明敏的朋友处的赌资约10多万元，其在接受刘亮的六合彩报单过程中，其本人有获利，蓝明敏前后共给其3000余元钱。3.被告人蓝明敏的供述，证实：通过辨认，其通过微信和支付宝共收取了胡良武的六合彩的投注报单的赌资共计269782元，获利11000元，其与李明杰合伙坐庄接受六合彩投注报单期间，二人各出资5万元，获利二人平分，二人各获利7300元，此间共收取了胡良武六合彩报单的赌资78250元。4.被告人李明杰的供述，证实：经过其查看其妻子汇款给蓝明敏的时间，确认与蓝明敏于2018年8月10日到2018年10月底二人合伙坐庄收六合彩投注报单，二人各出资5万元，获利后二人平分，共收取了8到10万元的赌资，二人共获利1万多元。5.证人邓某的证言，证实：其与刘亮向胡良武报单买六合彩特码，其中有泰和县禾市镇、吉安县指阳乡的一些村民会在刘亮处报单，其帮过刘亮做记账、统计之类的事。6.证人肖某1、宋某、谢某1、肖某2、谢某2、黄某1、肖某3、刘某1、邱某、刘某2、刘某3、刘某4、罗某1、黄某2、康某、罗某2、何某、徐某、谢某3、刘某5、戴某的证言，证实：上述证人均知道刘亮会接受他人的六合彩投注的报单，也在刘亮处报过六合彩的投注，赌资多少不等。7.证人袁某的证言，证实：其在刘亮的妻子处报过六合彩的投注报单。8.证人陈某、黄某3的证言，证实：听说刘亮会接受他人的六合彩投注报单，刘亮组建过一个“六合三十码交流群”的微信群。9.辨认笔录，证实：被告人刘亮、证人邓某对被告人胡良武的辨认，被告人胡良武对被告人蓝明敏的辨认，证人肖某3、何某对刘亮的辨认。10.转账记录，证实：2018年6月至2019年1月，刘亮向胡良武转账赌资454541元；2018年6月至2019年1月，胡良武向蓝明敏转账赌资269782元；2018年8月10日至10月，蓝明敏共收取了胡良武六合彩投注报单的赌资78250元；证人邱某、肖某1、谢某1等在刘亮处报单购买六合彩向刘亮微信支付赌资的情况。11.微信截图，证实：证人向被告人刘亮报单购买六合彩的情况及相互的交流情况。12.被告人刘亮、胡良武、蓝明敏、李明杰的身份、年龄证明，证实：刘亮、胡良武、蓝明敏、李明杰的身份、年龄情况。13.归案情况说明、临时羁押证明，证实：刘亮、胡良武、蓝明敏、李明杰的归案情况。14.泰和县人民法院（1993）泰法刑初字第150号刑事判决书、原江西省吉安地区中级人民法院（1993）吉地法刑一终字第79号刑事裁定书、泰和县人民法院（2008）泰刑初字第41号刑事判决书、江西省吉安市中级人民法院（2008）吉中刑一终字第53号刑事判决书、福建省厦门市集美区人民法院（2017）闽0211刑初602号刑事判决书，证实被告人刘亮、胡良武、蓝明敏的前科情况。原判认为，被告人刘亮、胡良武、蓝明敏、李明杰利用互联网上香港六合彩开奖信息开设赌场，其中刘亮、胡良武涉赌资金454541元，情节严重，蓝明敏涉赌资金269782元，李明杰涉赌资金78250元，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。刘亮接受多人的六合彩投注报单至胡良武处，胡良武不仅将六合彩投注报单报到蓝明敏处，还将部分六合彩投注报单报到网上，在本案中不宜区分主从犯。刘亮、胡良武、蓝明敏、李明杰均具有坦白情节，依法对其从轻处罚。李明杰归案后主动退清非法所得，酌情对其从轻处罚。刘亮、胡良武、蓝明敏具有前科，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；所处罚金限判决生效后十日内付清；二、被告人胡良武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；所处罚金限判决生效后十日内付清；三、被告人蓝明敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六万元；所处罚金限判决生效后十日内付清；四、被告人李明杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已缴清）；五、没收被告人李明杰非法所得7300元，上缴国库。原审被告人刘亮上诉提出，其在本案中为下线，不是主犯；具有坦白情节；本案定性错误；将其自己买彩及押金计入赌资计算错误；一审量刑过重，罚金过高，请求二审改判。辩护人认为：1.刘亮不构成开设赌场罪，仅构成赌博罪，刘亮没有坐庄，没有建立赌博网站，没有为赌博网店代理，也没有将六合彩投注报单到网上，仅报单给胡良武，刘亮系接受多人委托帮忙投注。2.原判对赌资认定未将其本人购买六合彩的金额核减。3.刘亮具有严重疾病请求暂予监外执行。4.建议二审改判刘亮三年以下有期徒刑并决定暂予监外执行。原审被告人胡良武上诉提出，其是按蓝明敏的指示去收单、报单，其获利也是蓝明敏给的，应认定其为从犯；具有坦白情节，请求二审从轻处罚。辩护人认为：1.胡良武构成赌博罪，不构成开设赌场罪，其行为不符合开设赌场罪的法律规定情形。2.胡良武系根据蓝明敏的指示报单，应认定从犯，依法从轻或减轻处罚。3.胡良武认罪态度好，认罪认罚，请求二审从轻处罚。原审被告人蓝明敏上诉提出，其具有坦白情节、认罪认罚，在案件中未起关键作用，愿缴纳罚金及退赃；赌资认定金额不准确，有部分无法确认为赌资；请求二审从轻处罚。辩护人认为：蓝明敏开设赌场时间短，犯罪情节轻微，社会危害性小，犯罪后有认罪认罚表现，如实供述自己的罪行，请求二审从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。针对上诉人刘亮、胡良武、蓝明敏的上诉意见及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据，本院将争议焦点归纳为：本案应定性为赌博罪还是开设赌博罪？本案应认定为开设赌场罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对网络开设赌场行为有明确规定。“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的”。从形式上看，本案上诉人虽然没有采用上述规定列举的四种情形，但究其本质，其行为完全符合开设赌场功能性、组织性、开放性、持续性、经营性等特征，仍属于“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”，构成开设赌场罪。第一、上诉人刘亮设立“微信群”以及各上诉人之间微信、支付宝的转账信息均系服务于赌博这一专属功能，以赌博为存在价值，上诉人使用微信、支付宝等网络虚拟空间符合赌场的功能性。第二、上诉人蓝明敏与原审被告人李明杰合伙坐庄，收取胡良武从刘亮处收集的赌客的“码单”，蓝明敏、李明杰将中奖千元以下的金额作为利润给胡良武，刘亮将胡良武给其利润的一部分作为收益，四人对赌博规则及奖励机制进行管理和控制，有一定的组织性。第三、刘亮建立“六合三十码交流群”的微信群，该微信群并不封闭，其人员具有不特定性，已经具有半公开性质，符合赌场开放性特征。第四、上诉人通过微信、支付宝开设赌场时间从2018年6月持续至2019年1月，在该时间段内，赌客可任意下注“买码”，具有赌场持续性的特点。第五、上诉人通过赚取赔率差价、上家返点、抽成、“吃单”等方式营利，具有赌场的经营性。上诉人刘亮、胡良武、蓝明敏均提出在本案中系从犯的上诉意见。经查，上诉人刘亮、胡良武、蓝明敏及原审被告人李明杰共同开设赌场，其中蓝明敏、李明杰坐庄，胡良武从刘亮处收集赌客“码单”报给蓝明敏、李明杰，四人分工不同，作用相当，原判未区分主、从犯并无不当，该意见与查明的事实及法律不符，不予采纳。另提出原判量刑过重的意见，经查，原判根据上诉人刘亮、胡良武、蓝明敏所起的作用、涉赌资金大小及其所具有的坦白、前科情节，综合量刑，处刑适当。故对该意见不予采纳。上诉人刘亮、蓝明敏另提出本案赌资计算不当的意见，经查，赌博犯罪中用作赌注的款物、通过赌博赢取的款物均属于赌资。刘亮涉赌资金均通过微信或支付宝转账给胡良武，胡良武再通过微信或支付宝将部分转给蓝明敏，认定刘亮、蓝明敏赌资金额有刘亮、胡良武、蓝明敏的供述、微信转账记录和微信截图等证据证实。故对该意见不予采纳。本院认为，上诉人刘亮、胡良武、蓝明敏及原审被告人李明杰利用互联网上香港六合彩开奖信息开设赌场，其中上诉人刘亮、胡良武涉赌资金454541元，情节严重，上诉人蓝明敏涉赌资金269782元，原审被告人李明杰涉赌资金78250元，四人的行为均已构成开设赌场罪且不宜区分主、从犯地位。上诉人刘亮、胡良武、蓝明敏及原审被告人李明杰均具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审被告人李明杰归案后主动退清非法所得，酌情对其从轻处罚。上诉人刘亮、胡良武、蓝明敏具有前科，酌情对其从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年六月十二日法官助理胡敏书记员王艳丽