河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)冀04民终971号 上诉人（原审被告）：广平县鸿盛房地产开发有限公司。住所地：广平县广安路西段北侧广安小区7号楼2单元102号。 法定代表人：李书京，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王树民，河北冀港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李少锋，男，1971年4月28日出生，汉族，现住：河南省濮阳县。 委托诉讼代理人：窦培强，河南众孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李俊军，男，1970年5月10日出生，汉族，现住：广平县。 委托代诉讼理人：任玉焱，河北十力（广平）律师事务所律师。 上诉人广平县鸿盛房地产开发有限公司（以下简称：鸿盛公司）因与被上诉人李少锋、李俊军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2020）冀0432民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿盛公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判“驳回李少锋针对鸿盛公司的诉讼请求”。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定的事实错误。（一）认定“上诉人与李少锋之间形成了建设工程合同关系”错误。李少锋提交的《建筑工程劳务扩大分包合同》，证明该合同是付国营代表河北华鼎建筑安装工程有限公司与钟百安签订，但合同上无公司盖章，付国营非公司法定代表人且无授权委托书，合同主体实质是付国营与钟百安，根据谈不上李少锋与上诉人之间形成建设工程合同关系，一审法院判令上诉人向李少锋退还保证金和相关损失显然属于移花接木。（二）认定“2014年11月21日、2014年11月25日，上诉人收到李少锋40万元”错误。虽然李少锋提供的收款收据盖有上诉人名称的财务专用章，但是该证据是复印件，且印章真伪不明；李少锋未提供向李俊军打款的银行凭证，一审庭审中李俊军主动承认是自己收了40万元，在李少锋不能提交李俊军获得上诉人授权收取款项证明的情况下，即使李俊军收款是真实的，也是其个人行为，与上诉人无关。（三）认定“李俊军收40万元时的身份是上诉人的法定代表人，属于履行公司职责行为”错误。李少锋提交的上诉人工商档案材料与上诉人提交的工商档案材料一致，证明李俊军于2014年9月23日以后就不再担任鸿盛公司的法定代表人，而李俊军收款时间为2014年11月21日、2014年11月25日，因此，李俊军收款时已经不是法定代表人，李俊军收款40万元不是履行公司职责。（四）认定“李俊军于2017年2月20日给李少锋退还5万元视为上诉人退款”错误。一审庭审中李俊军并未承认向李少锋退还5万元，李少锋也未提供证据证明该事实，即使李俊军退款是真实的，但李俊军退款时已经不担任法定代表人，如果是上诉人收取的保证金，李俊军不可能自己给李少锋退款，无证据证明李俊军退款时获得上诉人的授权委托，可见退款行为是李俊军的个人行为，也反证了收款行为也是李俊军的个人行为。（五）认定“李少锋花费18元”无事实根据，判决上诉人承担208500元更无事实根据，也与原判决认定的事实不符。一审中李少锋提交的付国营的证人证言为复印件，无法确定真实性，付国营与钟百安签订了《建筑工程劳务扩大分包合同》，并不能证明李少锋与上诉人之间有建设工程合同关系，付国营确认李少锋的损失数额对上诉人不产生任何法律效力，且李少锋也未提供工人领取工资、生活费开支、房租开支等相关票据。由此可见，李少锋是否向李俊军打款40万元、李俊军是否退还5万元、李少锋是否受损失等事实均不能通过李少锋提供的证据得到确认，李少锋与李俊军之间有互相串通进行虚假诉讼的嫌疑。如果李少锋提交的收款收据上的印章是真的，则李俊军在不担任法定代表人也无上诉人授权委托的情况下收款，又未向上诉人交款获得上诉人追认，则李俊军对李少锋构成诈骗，对上诉人构成盗窃公章、侵占；如果印章是假的，则李俊军对李少锋构成诈骗，对上诉人构成私刻单位公章。因此，一审法院应将本案移交公安机关处理。二、原判决适用法律错误。李少锋提供的全部证据不能证明其与上诉人之间形成建设工程合同关系，上诉人不是建设工程合同的主体，而一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判令上诉人作为无效合同的一方向另一方返还保证金并赔偿损失，明显无事实基础，属于适用法律错误。 李少锋辩称，上诉人与李少锋存在建设施工合同关系，李少锋委托钟百安与付国营签订建设工程劳务合同。上诉人收取李少锋保证金40万元。上诉人也出具收据，也有转账凭证。上诉人组织工人进入施工现场后支付工人工资与房租等一共208500元，经过付国营签字确认。李少锋与上诉人签订合同之所以未能履行，主要是案涉项目未经审批，也没建设规划许可证造成的，其对李少锋损失存在过错。一审判决正确，应当驳回上诉请求。 李俊军辩称，一审判决上诉人返还35万元正确，其上诉理由不能成立。李少锋提交的证据证明上诉人收取35万元保证金是事实。上诉人称李俊军盗窃公章没有事实依据。李俊军原系上诉人的法定代表人，后法人变更，李俊军作为公司员工经手收到李少锋保证金的行为是职务行为。请求维持第一项，原判决第二项没有事实依据。 李少锋在一审的诉讼请求为：一、判令鸿盛公司、李俊军返还保证金400000元及利息90000元（自2014年11月25日按年利率6%暂计算至立案当天，以后利息另计，直至保证金付清之日）；二、判令鸿盛公司、李俊军赔偿李少锋经济损失208500元；三、本案诉讼费由鸿盛公司、李俊军共同承担。 原审查明：2014年11月21日，李少锋委托钟百安与河北华鼎建筑安装工程有限公司签订《建筑工程劳务扩大分包合同》一份，协议约定：由乙方承建广平县锦绣鹅城住宅小区塔吊、地泵、周转材、土方模板、二次结构等工程，按照480元/㎡计算面积大包干，设计洽商及临时用工单项工资按150元/日计算，从乙方施工人员进场之日生活费由乙方垫资。双方还签订了补充协议，补偿协议约定：本工程收取每平米10元农民工工资保证金50万元，2014年春节前退还，并解决部分人工工资。协议还对其他事项进行了约定。2014年11月21日、2014年11月25日，鸿盛公司共收取李少锋保证金40万元，同时，鸿盛公司出具收款收据二份。合同签订后，李少锋即组织人员进场搭建房子、看工地，支付工人生活费、房租等花费18元。2017年2月20日，经李少锋催要，鸿盛公司原法人李俊军退还李少锋5万元。嗣后，因鸿盛公司的锦绣鹅城住宅小区不具备开条件，该工程一直未予开工建设。 原审另查明：李俊军原系鸿盛公司法定代表人，后多次变更，现法定代表人为李书京。 原审法院认为，李少锋与河北华鼎建筑安装工程有限公司签订《建筑工程劳务扩大分包合同》后，鸿盛公司由李少锋承建广平县锦绣鹅城住宅小区项目，因李少锋系自然人，且未取得建筑施工企业资质；另开工时既未经有关部门审批，也未取得建设用地使用权证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，违反了法律规定，故案涉合同依法应认定为无效。李俊军系公司的法定代表人，其个人行为应属履行公司职责，依法不应由其个人承担责任。鸿盛公司向李少锋收取的保证金应予退回并承担支付相应的损失。已退还的5万元，应予以扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、广平县鸿盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付李少锋人民币350000元并支付损失（从2014年11月25日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。二、广平县鸿盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿李少锋经济损失人民币208500元。三、驳回李少锋其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9885元，由广平县鸿盛房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人提交印章印模2枚，用于证明目前使用的印章与收购公司之前印章不一致，与收据上的印章也不一致。李少锋对该证据的质证意见为：真实性有异议，其应提供同时期的印章。李俊军针对该证据质证称：收据上的印章是上诉人公司设立时在公安备案的印章，对上诉人这次提交的印章印模不清楚。 李少锋提交银行流水一份，证明李少锋将40万元保证金转入上诉人指定的银行账户，是李俊军给的账户。上诉人针对该证据质证称：真实性、关联性有异议，收据是李俊军出具的，李俊军此时并不是法定代表人。李俊军针对该证据质证称：流水是真实的。 李俊军提交常英身份证复印件及“证明”一份，用于证明李俊军收取40万元保证金是职务行为。 二审中，除当事人提交的上述证据外，各方当事人均无其他证据提交。 本院经审理查明，2014年，上诉人鸿盛公司曾计划在广平县，后因未得到许可，计划落空。本院查明的事实与一审查明一致。 二审审理过程中，上诉人提出公章鉴定申请，其申请对两份收款收据上加盖的“广平县鸿盛房地产开发有限公司财务专用章”的真伪，以及该印章与上诉人提交的《印模》中的两枚“广平县鸿盛房地产开发有限公司财务专用章”是否一致进行鉴定。因收据中印章是否与《印模》中的印章一致并不能否定收据中加盖公章的真实性，上诉人该鉴定目的不能成立，而李俊军作为上诉人公司的曾经法定代表人，对收据公章的真实性是认可的，且上诉人一审中也未提出相关鉴定申请，故本院对其该鉴定申请不予准许。 本院认为,李少锋主张返还保证金，其提交的加盖鸿盛公司公章的收款收据，收据中明确载明为“建设保证金”，但因李少锋并未进行实际施工，该保证金应予退还李少锋，故一审判决由上诉人给付李少锋35万元保证金及其相应利息，符合法律规定。上诉人虽二审中对收据中公章的不予认可，但其一审时称“新股东对以前的事不清楚”，其即未回复核实意见也未申请鉴定。二审中，曾作为上诉人公司法定代表人的李俊军对公章的真实予以认可，故本院对上诉人该辩称不予支持，对其二审中的鉴定申请不予准许。至于李俊军是否承担责任的问题，因李俊军曾为上诉人公司的法定代表人和员工，李少锋有理由相信李俊军收据或退还保证金的行为属于李俊军履行公司职务的行为，故一审对此认定并无不当。 关于上诉人称一审判决上诉人承担208500元无事实依据的问题，本院认为，根据《建筑工程劳务扩大分包合同》载明内容看，案涉合同的签订是钟百安与付国营，本案中没有证据证明付国营为上诉人公司的员工或经授权的可以履行相应职权的人员，根据相关法律规定，上诉人也仅应在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任，一审依据付国营确认的工人工资、房租、生活费数额作为上诉人公司付款的依据没有事实依据和法律依据。一审对此认定不妥，本院予以纠正。李少锋对该损失应另循途径解决。 综上所述，上诉人的上诉理由能够部分成立，一审认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省广平县人民法院（2020）冀0432民初901号民事判决第一项和第三项，即：“广平县鸿盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付李少锋人民币350000元并支付损失（从2014年11月25日起按年利率6%计算至实际付清之日止）”和“驳回李少锋其他诉讼请求”。 二、撤销河北省广平县人民法院（2020）冀0432民初901号民事判决第二项，即：广平县鸿盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿李少锋经济损失人民币208500元。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费9385元，由广平县鸿盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年六月九日 书记员  董 昭