河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终781号上诉人（原审原告）：刘小拿，男，1957年10月15日生，汉族，农民，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：岳建立，河南洛韵律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：张云峰，男，1971年3月8日生，汉族，农民，住河南省卢氏县。上诉人刘小拿因与被上诉人张云峰建设工程施工合同纠纷一案，不服卢氏县人民法院（2019）豫1224民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘小拿及其委托诉讼代理人岳建立，被上诉人张云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘小拿上诉请求：判令被上诉人张云峰增加支付上诉人打井报酬48790元，与已判令支付的共应支付114000元。事实和理由：1、认定“蒙华铁路项目部垫付的材料款35336元,没有合同约定及事实和法律依据。所谓“铁路项目部垫付的材料款35336元”含钢管（旧)21728元和电费13248元,来源于项目部的“张云峰打井用甲方材料扣款清单”,此“清单”与本案无关联性。证明中的“甲方”是项目部,与张云峰作为“甲方”的本案合同，完全是另一合同法律关系，张云峰在其中的合同义务,不可能成为其在本案合同关系中的权利。该证据在形式上也不合法:一、无时间标注;二、未明示作用是向法院提供证明;三、民诉法解释第115条规定：单位向人民法院提出的证明，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章”,而相关人员并未签名或盖章。按照合同约定，井壁钢管是螺旋273型号钢管，是上诉人负责购置的，承担裸眼钻探的桑浩也证明是刘小拿购买的。而且合同履行中张云峰提出将其中的60米管更换成价值高得多的桥式管，刘小拿赴郑购买，因合同约定他承担井壁钢管,所以增加的桥式管开支并未主张。更何况张云峰提供的材料凭证，又全部是案外人袁平方从铁路方领取的219型号、325型号的发料单,既与合同型号不符,又非张云峰购买,根本与本案无关。用电问题,因合同未约定刘小拿承担电费,所以并未安装电表，双方也未共同就用电查核签字确认度数,“清单”中的用电度数完全是闭门捏造。2、“官道口镇车岭村垫付税款13454元”亦不能成立。合同未约定刘小拿承担。税款是税务部门直接向纳税义务人征收，即使由别人垫付也写的是纳税义务人的名字，而张云峰提交的是案外人个体工商户袁平方2017.10.1—10.31日的个人所得税,其他生活服务等税种的纳税票据。被上诉人张云峰辩称：一审法院判决公平、公正，适用法律正确，请依法维持一审判决。1、一审判决认定刘小拿全部转包工程事实正确。刘小拿本身并不具备钻井工程施工资质，而是将全部钻井工程转包给了宁阳县宏兴钻井工程有限公司。2、工程结算应该包括电费，不论本合同被认定为建筑工程建设合同或是承揽加工合同，虽然合同没有明确约定电费应该由乙方施工方承担，但根据合同法的规定，依据行业习惯，施工方应当承担电费。3、上诉人刘小拿在遇到资金危机后，刻意逃避，长达几个月不到现场、不接电话，导致工程停滞，应视为主动解除合同，我并没有见到和收到刘小拿买的井壁管。整个工程是在我和村委会的主导下，由宁阳宏兴钻井公司具体施工，刘小拿没有具体施工，无权就工程款的结算提出请求，并且我已经和具体施工方宁阳宏兴钻井工程有限公司结算清楚了工程款，无法再次结算工程款。4、一审认定铁路项目部垫付材料款完全正确。涉案工程中实际使用的井壁管确实是219型号、315型号。村委会垫付税款事实完全正确，该税款应当是施工方承担。刘小拿一审诉讼请求：1、判令张云峰支付刘小拿工程款114000元；2、由张云峰承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年6月，中铁十六局蒙华铁路四标段二工区（以下简称“蒙华铁路项目部”）因隧道施工，造成卢氏县官道口镇车岭村村民饮水困难。2017年6月18日蒙华铁路项目部与被告张云峰签订《供水井建造工程协议》（甲方蒙华铁路项目部，乙方：张云峰），由张云峰承建车岭村人畜饮水井工程，并委托车岭村村委会负责工程实施相关事宜和质量监督。该协议约定：工程范围包括：裸眼钻探、扩孔成井、井管购置安装、井管型号螺旋273钢管；工程造价每成井米1100元。2017年6月27日张云峰将该工程转包给刘小拿，双方签订《供水井建造工程协议书》（甲方：张云峰，乙方：刘小拿），协议约定：工程范围包括：裸眼钻探、扩孔成井、井管购置安装、井管型号螺旋273钢管；最终以实际米数为准，每米880元；乙方设备进入工地，施工成井后试抽水，按设计要求每小时抽水达到5吨，连续抽水72小时为正常，甲方支付乙方工程款90%，三个月后用水正常付剩余10%。达不到上述要求甲方拒绝付款，责任由乙方承担；井口位置由乙方决定，打不出水的情况，由乙方负责。刘小拿选定井口位置，打井至100多米时因打到溶洞，该口井报废。2017年7月1日刘小拿将该工程分包给案外人宁阳县宏兴钻井工程有限公司，双方签定《钻井合同》(刘小拿为甲方，宁阳县宏兴钻井工程有限公司为乙方），合同约定：甲方指定井位；工程价款：按井深计价每米按450元结算（不含税），按实际深度结算；付款方式：钻机进场后甲方付给乙方工程款50000元，施工到200米后再给付工程款30000元，施工到300米时，验收后付清剩余款项。该合同约定由刘小拿承担供水供电费用并负责井管购置运送至施工现场。后刘小拿按合同约定支付案外人宁阳县宏兴钻井工程有限公司工程款50000元，施工至井深200米时，刘小拿未按合同约定支付工程进度款导致工程停工一个月。后蒙华铁路项目部支付刘小拿90000元，刘小拿支付给宁阳县宏兴钻井工程有限公司25000元，后蒙华铁路项目部委托由车岭村村民委员会与实际施工人宁阳县宏兴钻井工程公司进行了结算，分三次付给宁阳县宏兴钻井工程公司工程款60000元。双方前期工程款蒙华铁路项目已支付150000元，该款项刘小拿得15000元，宁阳县宏兴钻井工程公司得135000元。一审法院另查明，该供水井工程所需井壁管由蒙华铁路项目部提供，价款21728元；用电13248度，共计13248元；碎石360元，该部分费用共计35336元。另外工程税款13454元由官道口镇车岭村支付，已从发包人蒙华铁路项目部与承包人张云峰的结算款项中扣除，张云峰得工程款66000元。一审法院认为：关于双方之间签订的《供水井建造工程协议书》的性质及效力问题。建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利义务，由承包方进行工程建设施工，发包方支付工程价款的合同。依据涉案合同的标的物、合同主体和合同结算方式可以看出，本案系不动产物建设，需要相应建设资质，依据约定不能直接算出价款等，故该合同系建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，因双方之间签订的合同均违反上述法律规定，故该合同无效。关于刘小拿与宁阳县宏兴钻井工程有限公司签订的合同性质问题，因从双方合同约定选定井的位置，打井所需要的钢管等材料，宁阳县宏兴钻井工程有限公司职工住宿、照明、生活用水，供水供电及费用由刘小拿承担等，可以看出刘小拿只是将其承包的建设工程合同中的部分劳务工程发包给宁阳县宏兴钻井工程有限公司，双方签订的是劳务合同关系。关于本案的实际施工人问题。从刘小拿在选定井位置及前期打一口废井、为打井提供材料等，可以看出刘小拿与宁阳县宏兴钻井工程有限公司均为实际施工人，共同完成该钻井工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。该工程已经验收投入使用，故张云峰应当参照与刘小拿签订合同的约定支付剩余工程款。工程款300米×880米=264000元，扣除已支付的150000元、蒙华铁路项目部垫付的材料款35336元、官道口镇车岭村垫付的税款13454元，剩余65210元由张云峰支付给刘小拿。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：张云峰于本判决生效后十五日内向刘小拿支付工程款65210元。案件受理费2580元，由刘小拿负担1130元，张云峰负担1450元。本院二审审理期间，被上诉人张云峰提交3份收据，欲证明井壁管的钱系被上诉人张云峰支付。上诉人刘小拿质证意见：被上诉人提交证据超过法定的提交时间，不予认可。第一次开庭时候上诉人就提出这个问题了，铁路方面证明清单一个没有时间标注，和他的领料单之间不能对证对应，后来经过二审发回一审后，他一直都没提这个问题。本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为:一、一审法院认定蒙华铁路项目部垫付材料款35336元是否正确；二、官道口镇车岭村是否垫付涉案工程税款13454元，该税款应由谁承担。关于第一个焦点:一审法院认定蒙华铁路项目部垫付材料款35336元是否正确的问题。上诉人刘小拿主张井壁管系其自己购买，但其未提供相应证据予以支持，上诉人刘小拿该上诉主张，本院不予支持。上诉人刘小拿与被上诉人张云峰签订的《供水井建造工程协议书》中虽未就电费由谁承担作出明确规定，但上诉人刘小拿作为施工方，因涉案工程用电产生的电费，理应由施工方刘小拿承担。一审法院认定蒙华铁路项目部垫付井壁管等材料款及电费共计35336元，并无不当。关于第二个焦点:官道口镇车岭村是否垫付涉案工程税款13454元，该税款应由谁承担的问题。根据被上诉人提交的地税发票5045.26元、国税发票8408.77元，可以认定涉案工程已缴纳税款共计13454.03元。上诉人刘小拿未提供证据证明其已经缴纳了涉案工程的相关税费，其作为开票义务人应当承担该项费用。综上所述，上诉人刘小拿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1019元，由上诉人刘小拿负担。本判决为终审判决。审判长  孙本立审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年六月九日法官助理周珊书记员徐钊