山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终948号上诉人（原审被告）：长治市光大恒通置业有限公司，住所地：山西省长治市潞州区长邯路19号。统一社会信用证代码：×××。法定代表人：常爱明，董事长。上诉人（原审被告）：常江娜，女，汉族，山西省平顺县人，自由职业，现住山西省长治市。二上诉人共同委托诉讼代理人：鹿跃林，山西健腾律师事务所律师。石长青，山西泰和泰（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋文书，男，汉族，河南省林州市人，从事建筑行业，现住山西省长治市。委托诉讼代理人：王彬彬，山西健杰律师事务所律师。原审被告：长治市景家庄资产置业运营有限公司，住所地山西省长治市太行东街景家庄村委办公楼。组织机构代码68021XXXX。法定代表人：周永东，经理。上诉人长治市光大恒通置业有限公司（以下简称“光大公司”）、上诉人常江娜因与被上诉人宋文书及原审被告长治市景家庄资产置业运营有限公司（以下简称“景家庄资产公司”）合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初3064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人光大公司和上诉人常江娜的委托诉讼代理人石长青、鹿跃林、被上诉人宋文书及其委托诉讼代理人王彬彬到庭参加了诉讼。原审被告景家庄资产公司经本院合法传唤未到庭，本院依法按其缺席审理。本案现已审理终结。光大公司和常江娜上诉请求：一、依法撤销山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初3064号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、改判上诉人常江娜不承担共同返还责任。三、本案上诉人费用由被上诉人承担。事实与理由：本案已超过诉讼时效，应判决驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》为有效合同，不存在合同无效的情况，其性质不是建设工程施工合同，是投资协议，被上诉人与上诉人于2010年2月9日签订《合作协议》，被上诉人出资160万元，后又要求撤回出资，上诉人于2010年6月7日委托长治市潞秀商贸有限公司向原告返还出资款100万元，被上诉人仅出资60万元，是被上诉人宋文书违约。上诉人光大公司与被上诉人已实际合作，且因被上诉人撤资给上诉人光大公司造成了巨额损失，其出资尚不足以折抵损失，不存在返还出资款的情形。一审认定事实不清，上诉人常江娜在本案中只是作为委托人签字，并不是个人行为参与合作，不应当承担共同返还责任。宋文书辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望维持原判。本案所涉及合同是无效合同。上诉人主张的100万元与本案无关，是另一法律关系。常江娜应当承担连带责任，实际收取的款项也是常江娜母亲代为收取。宋文书向一审法院起诉请求：1、依法判令被告光大公司、常江娜共同退还土地合作项目款210万元；2、依法判令被告景家庄资产公司对其中50万元土地合作项目款承担连带退还责任；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等费用。一审法院认定事实：2010年2月9日，被告光大公司（甲方）与原告（乙方）签订合作协议一份，主要约定由原告出资为被告光大公司在位于长治市××路砖混楼及门面房一幢，共计建筑面积约不超4000平方米。土地由被告光大公司提供，项目由原告出资，楼房建成后由原告自行销售，双方协商达成协议后，原告支付被告光大公司室外水、电、下水配套费、土地费用及利润等合计260万元。双方达成协议并签字生效后，原告首次支付被告光大公司160万元，第二次在售楼时支付100万元，如付不清，被告光大公司有权停止原告售楼或者将剩余楼房扣留。该项目以被告光大公司名义实施，并负责该工程的所有手续、室外配套等工作，原告负责工程图纸、施工、房屋销售等工作。该工程于2010年4月开工，同年12月交付使用。该协议落款甲方处有被告光大公司公章及其法定代表人常爱明名章、常江娜签字，乙方处有原告签字共同确认。协议签订后，原告先后三次支付合作款共计160万元，被告光大公司与常江娜共同签章于2010年2月6日出具10万元收据、2010年4月12日出具100万元收条及未记明时间的50万元收据共计三支予以确认。但是原告在完成项目工程的图纸设计后，没有具体进行施工。且由于该项目工程并未办理相关规划、准建手续，致使在开始施工后，相关职能部门多次向被告光大公司下达责令停工通知书、改正通知书，但是被告依然将该项目建设完成并未办理任何建筑许可手续即投入使用。原告就其支付合作款项事宜从2017年先后多次以短信、微信方式向被告常江娜联系协商解决，但均未果。2009年11月12日以原告为被借款人，被告光大公司为担保人、被告景家庄资产公司为借款人共同签订借款协议一份，记明“今有借款人长治市景家庄资产置业运营有限公司借到宋文书现金伍拾万元整，借款期限贰个月，如到期不能还款由担保人如数归还宋文书，三方共同签字生效”。落款担保人处有被告光大公司盖章及被告常江娜签字确认。另查明，被告光大公司系由其法定代表人常爱明持股80%，认缴出资800万元、常江波持股20%,认缴出资200万元设立的有限责任公司。经营范围包括房地产开发信息服务等内容，不包括房地产开发。被告光大公司法定代表人常爱明与常江波系父子关系，常爱明与被告常江娜系父女关系。庭审中，被告光大公司陈述被告常江娜不参与公司经营管理。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，根据已经查明的事实，应当确认原告与被告光大公司、被告常江娜签订的合作协议内容，符合建筑工程施工合同的形式要件，实际为建设工程施工合同性质，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称的房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”，第二十七条，房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。第二十八条，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。第三十条，房地产企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。由于案涉项目工程双方均确认至今未取得相关建筑许可手续，亦未进行竣工验收，且原告与被告光大公司、被告常江娜均不具有相应的资质，双方签订的合作协议因违反国家禁止性规定，应当认定为无效。无效的合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告光大公司应当承担返还原告160万元合作款的责任。被告常江娜不是被告光大公司的股东、员工或者代理人，也不参与该公司的经营管理，其在合作协议的甲方处签字并收取原告合作款的行为应当认定为其参与合作的个人行为，故应当承担共同还款责任。因原告与被告光大公司、被告常江娜均不具有相应的建筑资质，双方对签订无效合同均存在过错，应当各自承担相应的责任，故对原告要求被告光大公司、常江娜支付其合作款利息的主张，本院不予支持。就原告主张的50万元借款，因与本案非同一法律关系，本案不予处理，原告可另案主张权利。被告景家庄资产公司未到庭参加诉讼，视为其对承认、变更等诉讼权利的放弃，应当承担于己不利的法律责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第（三）项、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条、第二十七条、第二十八条、第三十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告长治市光大恒通置业有限公司、被告常江娜于本判决生效后十日内共同返还原告宋文书合作款160万元。二、驳回原告宋文书的其他诉讼请求。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于本案的诉讼时效问题，从被上诉人宋文书与常江娜的微信记录来看，被上诉人宋文书一直在追要诉争款项，故本案未超过诉讼时效，本院对上诉人的该项上诉请求依法不予支持。关于案涉《合作协议》是否有效的问题，本院对原审法院的认定予以确认。关于上诉人称其于2010年6月7日委托长治市潞秀商贸有限公司向被上诉人宋文书返还出资款100万元的问题，审理中宋文书称该100万元与本案无关，上诉人可就该100万元另行主张权利。关于常江娜在本案中应否承担责任的问题，常江娜既不是光大公司的股东、员工或者代理人，也不参与该公司的经营管理，其在合作协议的甲方处签字并收取宋文书合作款的行为应当认定为其参与合作的个人行为，故原审法院认定常江娜在本案中应当承担共同还款责任并无不当。常江娜称其是受光大公司的委托参与签订协议和收取相关款项，但其并未提供相关有效证据予以证明，故本院对其的辩解不予采信。综上所述，光大公司和常江娜的上诉请求理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人长治市光大恒通置业有限公司和常江娜共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫明先审 判 员 张建兵审 判 员 郝志芳 二0二0年六月八日法官助理 郭荣蓉书 记 员 张彦玲