山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4210号 上诉人(原审原告)：杜美霞，女，1982年9月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张金山，青岛西海岸海西法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周兴鹏（杜美霞之夫），住青岛市黄岛区。 被上诉人(原审被告)：青岛天一集团物业管理有限公司，住所地青岛市黄岛区东岳中路1227号。 法定代表人：杨彩堂，董事长。 委托诉讼代理人：綦卫肖，山东汇正律师事务所律师。 上诉人杜美霞因与被上诉人青岛天一集团物业管理有限公司（以下简称天一物业公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初19279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜美霞及其委托诉讼代理人张金山、周兴鹏，被上诉人天一物业公司的委托诉讼代理人綦卫肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜美霞上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持杜美霞的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由天一物业公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，天一物业公司辞退杜美霞无事实依据，系违法解除劳动合同。1、天一物业公司提交的视频无声音且并未显示杜美霞有争吵和辱骂行为，杜美霞并未与同事无端争吵，系因天一物业公司违法收取杜美霞罚款，杜美霞要求说明情况，因而发生争执。天一物业公司称杜美霞与同事无端争吵、辱骂系捏造。2、天一物业公司的规章制度和员工手册的制定程序不合法，不能发生效力，且天一物业公司辞退杜美霞未经工会法定程序。杜美霞一审中提交了工会会员卡，但一审法院并未审查天一物业公司未经通知工会就辞退杜美霞的违法情况。3、法院应支持杜美霞关于加班费的诉讼请求。天一物业公司在员工入职时就让员工提前签署多份考勤表，其庭审中提交的考勤表就此而来，因为物业公司员工不可能如表上每月仅工作十几天，故其提交的考勤表不代表真实出勤情况。杜美霞每周末均加班一天，并且提交了周六、周日的工作照片予以证明，一审应当采信杜美霞的照片，支持杜美霞支付加班费的请求。4、杜美霞在天一物业公司的工作内容为：对所管理的小区巡查并对发现的问题进行处理，工作地点主要在室外，天一物业公司应当支付杜美霞工作期间防暑降温费3200元。杜美霞工作期间，未休带薪年休假，天一物业公司应当支付杜美霞未休年休假工资8534.7元。 天一物业公司辩称，一、关于解除劳动合同。1.天一物业公司提交的视频虽然没有声音，但明显能看出杜美霞与同事刘芳发生激烈争吵，严重影响了部门的正常工作而被其他同事劝说、分离。杜美霞在工作时间、工作场所与同事发生激烈争吵，严重违反公司规章制度，是无法否认的客观事实。2.杜美霞一审时提交的证据六、山水居人员罚款记录，是从其部门人员岳华玲的笔记本上撕下来的，并非天一物业公司的财务凭证或相关通报，也并非天一物业公司作出的处罚。该罚款是山水居小区根据内部奖罚规定作出的处罚，相关罚款由岳华玲保管并记录，并不上交公司。杜美霞作为部门管理人员，即使对此有异议，也应通过合理的方式处理或向公司反映，而不是在办公室内与同事进行争吵。3.天一物业公司规章制度的制定和培训学习，均有杜美霞签字确认，杜美霞对规章制度的内容有明确认知，对其有约束力。4.根据工会法第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。用人单位并无发起设立工会的义务，劳动合同法第四十三条规定的通知工会的义务，以用人单位成立工会为前提。天一物业公司并未成立工会，但在与杜美霞解除劳动合同前，天一物业公司已对事件经过进行调查，并召开会议，征求职工代表意见后，最终才做出解除劳动合同的决议，解除程序完全符合法律规定。且，事发后天一物业公司最初的安排并非是与杜美霞解除劳动合同，而是多次与其协商，欲将其调整到美林居小区，工作岗位和工资待遇均不变。但杜美霞称不去，就留在山水居工作，只要刘芳不离开公司，她不会让刘芳在公司工作下去。导致公司根本无法协调杜美霞与刘芳之间的矛盾，最终，刘芳主动辞职。天一物业公司作为物业服务单位，杜美霞的行为已经给天一物业公司造成严重的负面影响，并且，其拒不服从公司的合理安排，出言要挟公司。天一物业公司与之解除劳动合同关系，合情合理，于法有据。二、关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据天一物业公司规章制度6.10条款规定，职工加班，必须填写《加班申请单》，经部门负责人和分管经理审查同意后方可加班。对于员工在工作时间内未完成相应工作，自行在工作时间之外加班的，不支付加班费。杜美霞在仲裁阶段并未提交任何证据证明其加班情况，一审提交的考勤表也无任何人签字，无法证明其主张。杜美霞否认天一物业公司提交的考勤表等证据，但无相反证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。三、关于带薪年休假工资。1.《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十）》（青中法联字[2016]8号）第四条明确规定，带薪年休假工资属于福利待遇，不适用法律关于劳动报酬的相关规定。因此，年休假工资的仲裁时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般时效，即从劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起计算一年的时间。故杜美霞主张2017年及其之前的年休假工资已过仲裁时效。2.杜美霞已休2018年带薪年休假，天一物业公司已支付年休假工资，并提交了年休假工资发放表。对于2019年年休假工资，天一物业公司并未上诉，尊重并同意履行一审判决。四、关于防暑降温费。杜美霞的岗位是小区“管家”，虽然其有时在室外检查工作，但并不属于《防暑降温措施管理办法》第十七条规定的室外作业人员。虽然天一物业公司认为防暑降温费不属于劳动争议范畴，但天一物业公司尊重并同意履行一审判决。综上，杜美霞的上诉请求不成立，其主张无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 杜美霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令天一物业公司支付杜美霞违法解除劳动合同赔偿金48090元、2019年5月工资差额1000元、未休年休假工资8844元、防暑降温费3200元、拖欠的加班费50411元、强制罚款80元；2.诉讼费由天一物业公司承担。 一审法院认定事实:杜美霞于2014年9月14日到天一物业公司工作，双方签订劳动合同，劳动合同期限自2014年9月14日至2019年5月31日止。劳动合同约定杜美霞从事“管家”岗位，月工资为1720元。杜美霞入职后，参加了天一物业公司组织的《青岛天一集团物业管理有限公司规章制度》的员工培训学习并签名。杜美霞对签名认可，但主张当时签名时是空白纸张，但未提交证据予以反驳。《青岛天一集团物业管理有限公司规章制度》（员工手册）第五章第二条第二款第十四项规定：“员工出现严重违反公司规章制度时，公司将予以解除劳动合同且不给予任何经济补偿……在办公场所打架斗殴，无端争吵、相互辱骂或制造事端寻衅滋事……。” 2019年5月25日，天一物业公司10名中层及职工开会讨论关于刘芳、杜美霞违反规章制度的处理意见，毕福萍提出，应该给予刘芳、杜美霞通报批评、经济处罚和解除劳动合同的处罚，因其二人事后认识到自身的错误和问题的严重性，并深感自责和歉意，现刘芳已递交书面辞职申请，杜美霞口头提出辞职，望贵司给予办理离职手续。后经公司研究决定，同意给予二人办理解除劳动合同关系手续。天一物业公司经理马明斋提出，公司最初的意见是刘芳留在原岗位，杜美霞岗位、薪酬也不变，调整在美林居小区，她俩要递交书面检讨，公司给予通报批评处理。王坡回来汇报，跟杜美霞交谈，她声称哪儿也不去，就留在山水居工作，只要刘芳不离开公司，她不会让刘芳继续在公司工作下去。这样事情就无法正常处理。事发的第三天马明斋和王暖军、王坡、王伟、逄坫聪、韩西学、殷太正、毕福萍、刘玉凤进行交流，因为此事件负面影响比较大，有7人同意给予二人解除劳动关系，有1人提出是否再给二人一次机会。现刘芳已经提出书面的辞职申请，杜美霞口头提出申请辞职，公司已同意。王坡提出，昨天杜美霞又回电话说明，自己离职可以，但首先要让刘芳提出辞职报告，与公司解除劳动关系后自己再离职。作为公司角度肯定不能听员工指挥，公司有公司的决策。马明斋总结：公司明天下发通报，告知时间点必须解除劳动关系。事情既出，这两人任何一人留在公司都无法继续工作，今后对公司日常工作的开展都将会非常不利。最后的方案是两人都离开公司。舆论的力量是无限的。会议记录、纪要签字留好证据，避免以后出现纠纷。同日，刘芳递交因个人原因的辞职报告，提出辞职。2019年5月26日天一物业公司作出《通报》，该《通报》载明：“各部室、各项目部：2019年5月21日上午8时20分许、5月22日上午7时55分许，区域经理刘芳同志与小区主管杜美霞同志在工作时间、工作场所发生争吵，并相互辱骂。此事件在公司内部和小区业主中造成不良的负面影响，行为极其恶劣，严重违反公司的工作守则及规章制度。为严肃公司纪律，规范员工管理，根据公司《规章制度》第一部分第四章第十七条‘在办公场所打架斗殴，或在办公场所争吵辱骂他人，给公司造成不良影响的，公司可以随时解除劳动合同且不给任何经济补偿。给公司造成损失的，还需要承担赔偿公司损失的责任’的规定，应分别给予刘芳和杜美霞通报批评、经济处罚和解除劳动合同的处罚。刘芳已认识到自身的错误和问题的严重性，并深感自责和歉意，主动向公司提出辞职申请，公司不再追究相关责任。杜美霞虽已口头同意辞职，但至今未提交书面辞职申请，后又向公司提出无理要求。鉴于此，经公司研究决定，对杜美霞作出如下处理：1、解除公司与杜美霞同志之间劳动关系”。杜美霞对此不予认可，称只是与同事之间的工作交流，并非互相辱骂，且事发的时间是2019年5月21日下午，但未提交证据予以反驳。2019年5月28日天一集团物业公司通过EMS特快专递向杜美霞邮寄《关于对杜美霞解除劳动合同的通知》，要求杜美霞收到该通知后三日内到天一集团物业公司办理交接及解除劳动关系手续。2019年5月31日天一物业公司以“企业解除劳动合同”为由为杜美霞办理了《解除/终止劳动合同报告书》。经一审法院核对天一物业公司提交的录像，办公室录像显示杜美霞与刘芳第二次发生争执的时间是2019年5月22日上午7时55分，王坡、殷太正检查工作巡查至山水居办公室附近，刘芳首先过去和王坡、殷太正交谈，过了一分钟左右杜美霞也过去了，与刘芳发生争吵。 一审庭审中，杜美霞主张天一物业公司未支付带薪年休假工资。天一物业公司对杜美霞的主张不予认可，称天一物业公司按照公司规章制度“8.1带薪年假员工的带薪年假与春节假期衔接”之规定安排杜美霞在春节期间享受带薪年休假，且已支付杜美霞带薪年休假工资，并提交2017年6月至2019年5月期间考勤表和2017年至2018年工资表予以证明。上述证据显示杜美霞2018年2月春节期间除了春节期间的法定节假日之外，已休5天带薪休假。天一物业公司已支付杜美霞2018年带薪年休假工资1900元（1200元+700元）。 杜美霞主张天一物业公司无故罚款80元。一审庭审中，天一物业公司职工岳华玲将扣罚杜美霞的80元罚款当庭支付给了杜美霞。 天一物业公司未支付杜美霞防暑降温费，杜美霞主张工作时间主要在室外，提交室外其他人员室外作业的照片证据予以证明。天一物业公司主张杜美霞作为管理人员，对所管理的小区进行巡查及对所发现的问题进行处理，不能证明其从事室外作业。 杜美霞主张天一物业公司未足额支付其2019年5月工资差额1000元。天一物业公司对此不予认可，天一物业公司提交山东农村商业银行转账记录予以证明，该银行转账记录只显示天一物业公司支付杜美霞2019年5月工资3349.94元，但不能证明已足额支付杜美霞2019年5月工资。 另查，杜美霞离职前12个月的月平均工资为3712.6元。杜美霞未向仲裁委提交其工作年限的证据。 杜美霞提交2017年10月至2018年12月期间的出勤簿，证明每周的周六、周日其中加班一天。天一物业公司对杜美霞提交的出勤簿不认可，称没有任何人签字，且天一物业公司在仲裁的时候已经提交了由杜美霞签字确认的出勤簿，出勤簿原件应当保留在天一物业公司，杜美霞不应持有原件，杜美霞提交的出勤簿来源不合法。 一审法院认为，关于赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《最高人民法院》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，杜美霞已经参加了天一物业公司组织的《青岛天一集团物业管理有限公司规章制度》的员工培训学习并签名，在该规章制度中，明确约定“员工出现严重违反公司规章制度时，公司将予以解除劳动合同且不给予任何经济补偿……在办公场所打架斗殴，无端争吵、相互辱骂或制造事端寻衅滋事……。”杜美霞和刘芳在工作时间、工作场所发生争吵，违反了该规章制度的约定。杜美霞作为天一物业公司的管理人员，其在上班时间与区域经理刘芳争吵所造成的负面影响远大于普通员工，该行为违反了《青岛天一集团物业管理有限公司规章制度》的规定，故，天一物业公司作出解除杜美霞劳动合同的决定，不构成违法解除劳动合同。对杜美霞要求支付赔偿金的请求，一审法院不予支持。 关于带薪年休假工资。天一物业公司的规章制度8.1规定，员工的带薪年假与春节假期衔接，天一物业公司安排杜美霞在2018年2月春节期间休年休假5天，且已发放杜美霞带薪年休假工资1900元，杜美霞已享受了应享受的带薪年休假5天，其再主张天一物业公司支付其2018年的带薪年休假工资，没有法律依据，一审法院不予支持。仲裁裁决书裁决天一物业公司支付杜美霞2019年1月1日至2019年5月28日期间带薪年休假工资341.39元，因天一物业公司未起诉，视为认可裁决书裁决的内容和数额，故，对天一物业公司应支付给杜美霞2019年带薪年休假工资341.39元，一审法院予以支持。杜美霞主张2015年5月28日至2017年期间的带薪年休假，未向一审法院提交其未休年休假的证据，故，对其主张2015年5月28日至2017年期间的带薪年休假工资，一审法院不予支持。 天一物业公司职工岳华玲将扣罚杜美霞的80元罚款当庭支付给了杜美霞，对杜美霞的该项请求，一审法院不予支持。 关于防暑降温费。室外作业人员是指从事室外作业的工种，比如建筑工人、无空调的公交车司机、露天环卫工人等等。杜美霞在天一物业公司从事“管家”岗位，虽然有时去室外巡查及对所发现的问题及时处理工作，但并不属于室外作业人员，故，对其要求按每月200元的标准支付防暑降温费，一审法院不予支持。仲裁裁决书裁决天一物业公司支付杜美霞2018年6月至9月期间防暑降温费560元，因天一物业公司未起诉，视为认可裁决书裁决的内容和数额，故，对天一物业公司应支付给杜美霞2018年6月至9月期间防暑降温费560元。2019年5月天一物业公司与杜美霞解除劳动合同，故，杜美霞不享受2019年的防暑降温费。杜美霞主张2015年至2017年期间的防暑降温费，未能提供证据证明其未发该期间的防暑降温费，故，对杜美霞要求支付2015年至2017年期间的防暑降温费的请求，一审法院不予支持。 仲裁裁决书裁决天一物业公司支付杜美霞2019年5月工资差额1000元，因天一物业公司未起诉，视为认可裁决书裁决的数额，故，天一物业公司应支付给杜美霞2019年5月工资差额1000元。 关于加班费。杜美霞提交的2017年10月至2018年12月期间的出勤簿没有任何人签字，天一物业公司对此不认可，并提交2017年6月至2019年5月期间出勤簿，该出勤簿由所有职工签字，部门负责人、审核人、考核人员签字，且由杜美霞的签字确认，故，对天一物业公司提交的出勤簿的真实性，一审法院予以确认。该出勤簿并未记载杜美霞加班，故，对杜美霞主张加班的请求，一审法院不予支持。杜美霞主张2015年9月14日至2017年5月期间加班，未向一审法院提交相关证据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第二款、第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院》第九条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社发〔2015〕45号第一条之规定，一审判决：一、青岛天一集团物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付杜美霞2019年带薪年休假工资341.39元；二、青岛天一集团物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付给杜美霞2019年5月工资差额1000元；三、青岛天一集团物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付给杜美霞2018年6月至9月期间防暑降温费560元；四、驳回杜美霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元，由青岛天一集团物业管理有限公司负担。 本院二审期间，杜美霞提交证据一、工会缴费明细、工会工作人员的视频及工会会员卡，证明杜美霞已履行工会会员的义务，是登记的工会会员，但天一物业公司违法解除与杜美霞的合同，未经工会相关程序，应支付赔偿金。提交证据二、天一物业交流群聊天记录，证明：微信群发的规章制度第九条“在办公室打架斗殴、在公共场所争吵辱骂他人给公司造成不良影响的……”与天一物业公司提供的另一规章制度第一部分第四章第十七条不一致，由此可见天一物业公司提交的规章制度是伪造的，两规章制度相互矛盾且都没有经过工会审核通过。天一物业公司质证称，对证据一的视频不予认可，该视频系杜美霞擅自录制未经该工会人员的许可，来源不合法，并且也无法确认视频中人员的身份。根据该视频中工作人员所述，是由青岛天一集团有限公司缴纳相关会费，而天一物业公司是青岛天一集团有限公司的下属子公司，具有独立的法人资格。天一物业公司并没有成立工会，一审法院已依申请按照规定向黄岛区工会确认该事实。证据一的工会会员卡并非是杜美霞作为工会会员的身份证明，该卡是青岛市工会为了推行工会公众号及促进消费向全市企业的员工发放，而且并非强制性发放。该卡主要作用是提供一个消费平台，关注该公众号的人员均可在消费平台上享受工会会员的优惠政策。对证据二的真实性没有异议，但群里所发的相关规定只是规章制度的极小部分，并非全部。即使根据微信群所发的规定，杜美霞的行为也是严重违反规章制度的，该种情况下解除劳动合同不予支付经济补偿或赔偿。天一物业公司在一审中提交的规章制度均经过了杜美霞的签字及培训学习，对其完全具有约束力。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、天一物业公司是否违法解除与杜美霞的劳动合同；2、天一物业公司应当支付杜美霞未休年休假工资和防暑降温费的数额；3、天一物业公司应否支付杜美霞加班费。 关于第一个焦点问题。杜美霞主张天一物业公司规章制度和员工手册的制定程序不合法，并提交天一物业微信群截图证明公司规章制度与微信发送的规章制度内容不吻合，天一物业公司规章制度系伪造且没有经过工会审核，故该规章制度对杜美霞不发生效力，且天一物业公司已经成立工会，辞退杜美霞未通知工会系违法解除与杜美霞的劳动合同。本院认为，首先，天一物业公司提交会议记录证明其公司规章制度修订、审核、通过及公布实施均已经过员工讨论决定，该会议记录中参会人员签字处有包括杜美霞在内的多名员工签字确认，制定程序并无违法情形，公司规章制度和天一物业微信群中的规章制度虽然表述不完全一致，但意思基本一致，杜美霞据此主张规章制度程序不合法、内容系伪造，缺乏事实依据，本院不予采信。杜美霞已在《青岛天一集团物业管理有限公司员工培训记录表》中签字，认可其已认真学习并熟知各项规章制度，并承诺遵照执行，天一物业公司规章制度对其产生法律效力。杜美霞主张该规章制度对其不发生效力，依据不足，本院不予支持。其次，一审法院经调查核实，天一物业公司并未成立工会，杜美霞二审中提交的工会服务卡照片不足以证明其系天一物业公司工会会员，其提交的视频和两张截图亦不足以证明天一物业公司已经成立工会，杜美霞主张天一物业公司已经成立工会，证据不足，本院不予支持。根据天一物业公司提供的监控视频，2019年5月22日上午7时55分至8时许，杜美霞与刘芳在办公室及室外分别发生两次争吵，期间有同事进行劝解，杜美霞主张系因刘芳无故罚款造成的正常工作争执，本院认为，在遇到工作分歧时劳动者应当遵守规章制度以合理方式表达诉求、处理矛盾，杜美霞因罚款与刘芳发生两次争吵已超出正常争执范畴，扰乱了公司正常工作秩序，违反了天一物业公司规章制度的规定。天一物业公司经研究决定解除与杜美霞的劳动合同，不违反法律规定。杜美霞主张天一物业公司系违法辞退并要求支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，杜美霞未提交2017年之前未休带薪年休假和未发放防暑降温费的证据，其主张2017年之前的带薪年休假工资和防暑降温费，依据不足，本院不予支持。杜美霞2018、2019年度的带薪年休假工资及防暑降温费情况，一审已作详细阐述，本院不再赘述。杜美霞主张2018年带薪年休假工作表上发放的1200元和700元系过节费，但并未提交证据予以证明，本院不予支持。一审认定天一物业公司应支付杜美霞2019年带薪年休假工资341.39元、2018年6月至9月期间防暑降温费560元并无不当，本院予以确认。 关于第三个焦点问题。杜美霞主张其每周末加班一天，天一物业公司应当支付其加班费，并提交其制作的出勤簿和拍摄照片的打印件予以证明。本院认为，根据天一物业公司提交的2017年6月至2019年5月期间的出勤簿，杜美霞无加班情况，该出勤簿有包括杜美霞在内所有职工及部门负责人、审核人、考核人员签字，应当予以采信。杜美霞认可该签名系其本人所签，但主张天一物业公司提交的出勤簿系提前签好，不能代表真实出勤情况，但杜美霞提交的出勤簿系其单方制作，并无相关人员签字确认，天一物业公司亦不认可，其据此主张天一物业公司出勤簿所载的出勤情况不真实，依据不足，本院不予支持。杜美霞提交的照片打印件无法确定拍摄者和拍摄时间，也无法证明杜美霞的加班情况，杜美霞应当对此承担举证不能的不利后果。综合上述分析，杜美霞主张其每周末加班一天并要求支付加班费，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人杜美霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杜美霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英