河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6772号上诉人(原审被告)：郜振峰，男，1977年3月13日出生，汉族，住河南省登封市。被上诉人(原审原告)：董志勋，男，1971年12月30日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：卢洪涛，河南群达律师事务所律师。原审被告：郜俊杰，男，1953年10月10日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：刘镕诚，河南班固律师事务所律师。原审被告：张改娥，女，1953年3月11日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：刘镕诚，河南班固律师事务所律师。董志勋与郜振峰、郜俊杰、张改娥民间借贷纠纷一案，河南省登封市人民法院审理后作出（2015）登民一初字第1859号民事判决书，宣判后郜振峰不服提起上诉，本院审理后作出（2016）豫01民终13444号民事判决书。判决生效后郜振峰申请再审，本院于2018年11月21日作出（2017）豫01民申1231号民事裁定书，再审本案。本院经审理于2019年4月22日作出（2019）豫01民再129号民事裁定书，撤销本院（2016）豫01民终13444号民事判决书和原审法院（2015）登民一初字第1859号民事判决书，发回重审。原审法院于2020年5月15日作出（2019）豫0185民初3004号民事判决，郜振峰不服，向本院提起上诉。本院依法进行了审理。本案现已审理终结。郜振峰上诉请求：请求撤销一审判决依法改判驳回董志勋的诉讼请求，本案诉讼费用由董志勋承担。事实及理由，1、董志勋对案件事实陈述前后不一致，一审法院没有责令其说明情况，直接认定对董志勋有利的陈述，缺乏法律依据。董志勋对借款实际出借的事实作出了两种不一致的陈述:一是2013年5月30日实际出借，另是针对同一笔债权的两种不同出借事实，一审法院应当责令董志勋说明理由，但却没有责令其说明。一审判决根据2011年的两笔共计102万的转账，以及取款凭证，结合调查笔录、庭审笔录以及双方提供的视听资料等证据，认定实际出借230万元，属于适用法律错误。2、一审判决认定实际出借230万元，证据不足。本案银行流水证明2013年5月30日两人的账户余额极少且没有发生资金变动，即董志勋诉称的230万元借款并未实际支付，应驳回其诉讼请求。至于两人之间的其它债权债务不属于本案审理范围。3、一审判决程序违法。一审判决“故对此（1006号司法鉴定）证据本院不予采信”毫无道理，属程序违法。4、本案借贷可能涉及违法犯罪行为，一审法院未严格审理。董志勋以套路贷的方式向郜振峰索要高额还款，又以非法占有郜俊杰财产为目的，与郜振峰共同虚构债务提起本案诉讼。一审法院未依照两高两部等关于办理套路贷的意见加大对借贷事实和证据的审查力度，判决郜振峰承担还款责任，适用法律不当。另补充，一审法院不采信鉴定意见，属于认定事实错误。法释（2019）19号最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第89条规定，当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。本案中，董志勋在2019年3月20日、8月27日郑州中院再审听证、再审庭审等诉讼过程中均认可于己不利的认定。2018文书鉴定第1006号鉴定意见书，证明在2013年5月30日借条上的内容是同一时间书写形成的。董志勋的质证意见是本案发回重审的主要原因，应当依照前述司法解释第89条、确认鉴定意见书的客观性。一审法院不采信该鉴定意见与董志勋之前质证的意见不符。董志勋答辩称，一、起诉状与庭审当中的陈述不一致并不是对事实的不一致，当时写起诉状的是一审中的原代理律师写的，是按照借条上记载的日期和金额写的。本案经历了五年时间的诉讼，按当时的民间借贷的诉讼不需要详细说明借条的形成情况，因此就简单地说了一下。而随着司法解释的出台和本案继续的审理，要求详细的说明，董志勋也已经按照法庭的要求对本案的借款当时的背景以及借款所发生的转账及现金，都作出了详细认真的说明。二、关于230万的形成以及流水已经向法庭提交过，不再详细做答辩以原审董志勋提交的证据为准。三、因为天鼎司法鉴定所作出的司法鉴定属于郜振峰单方庭外委托，董志勋根本不知情，也没有参与，因此对这个鉴定报告的客观真实性，是存在疑问的，并且在本案再审之后原审中郜振峰又对该事项申请鉴定，一审法院也委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构均没有做出最终的鉴定结论，这就说明目前的技术条件不具备鉴定郜振峰所申请的鉴定事项，在法院主持下无法完成鉴定，但郜振峰单方委托的情况下就完成了鉴定，显然可以看出这个鉴定是不真实的。郜振峰称一审法院没有采信这个鉴定，程序违法，显然不能成立。四、郜振峰称本案借贷涉及违法犯罪问题没有根据，没有任何证据能够证明本案涉及套路贷或者虚假诉讼的情形。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回郜振峰的上诉请求。郜俊杰、张改娥共同答辩称，一审法院认定案件事实错误，主要原因在于对天津司法鉴定意见书不予采信，违反了民事诉讼证据规定第89条，根据该规定，董志勋在本案再审程序中明确认可该鉴定意见书的真实性，因此一审法院应当确认该鉴定意见书的客观性。一审法院在没有任何相反证据下不采信天津司法鉴定意见书缺乏法律依据和事实依据。二、一审法院认定本案借款金额事实错误。一审法院认为本案借款有转账80万和22万两笔，再结合本案其他证据综合认定，但现有证据足以表明80万元的转账与郜振峰没有关联性，22万元的转账已经在2011年全部清偿完毕。因此一审法院又将前述两笔转账认定为本案借条中的欠款金额，显属事实认定错误。三、关于本案是否涉及虚假诉讼的情形，首先借条是伪造的，具体证据见天津司法鉴定意见书。录音中显示郜振峰与董志勋两人的主观恶意，录音已经在重审一审中向法庭提供。董志勋对录音内容的真实性没有异议，只是对证据的证明目的有异议。四、董志勋不仅仅是在诉状中称借条形成的当天支付借款，而且在公安机关的询问笔录中、原一审法庭的调查笔录中，以及重审一审法庭调查阶段宣读起诉状时，仍然坚称借条出具当天支付了借款，董志勋又在诉讼中称借款是之前小额借款的汇总合计，前后陈述不一，没有引起一审法院的重视，更重要的是即便是按照董志勋所称的是之前多笔小额借款汇总形成的230万借条，纵观本案所有的银行流水和支付证据，并不能证明董志勋已经实际支付了230万。结合前述伪造借条、录音中的恶意串通以及支付凭证的缺失，我们认为本案存在虚假诉讼的可能。董志勋向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令郜振峰、郜俊杰、张改娥连带偿还所借董志勋现金200万元及利息；2、本案诉讼费由郜振峰、郜俊杰、张改娥承担。原审经审理查明，董志勋和郜振峰系邻居关系，双方自2011年起有多次借贷来往，2013年5月30日经董志勋和郜振峰核算，郜振峰向董志勋出具230万元借条一份，2013年8月30日，郜振峰偿还董志勋借款30万元，郜振峰在上述借条中进行了标注。借条内容为：“借条今借到董志勋现金贰佰叁拾万元整（2300000.00）。用少林路门市房（登房权证字第1178225351号）和武林泉门市房（登房权证字第200908001366-××号），商品房（登房权证字第××号），商埠街门市房（登房权证字第××号）做抵押。借款人：郜振峰2013.5.302013年8月30号已还款叁拾万元整（300000.00）郜振峰”。后因剩余200万元借款经董志勋催要未果，故而成诉。另查明，1、该院于2014年3月25日立案受理了董志勋诉郜振峰民间借贷纠纷一案，该案诉讼标的为720万元及利息，因总标的超过800万元，郜振峰提出管辖权异议，2014年4月17日，董志勋申请将涉及本案的200万元撤回起诉并经该院裁定准许。2、在郜振峰伪造国家机关证件罪一案审理过程中，2014年8月12日郜俊杰、张改娥出具担保申请书和保证书各一份，载明“董志勋诉郜振峰民间借贷纠纷案件，为了使案件审结后顺利执行，我们自愿用自己所有的三处房产为郜振峰提供担保，若该担保房产不足以清偿全部债务，不足部分由郜俊杰和张改娥承担连带清偿责任”。3、2015年6月30日董志勋对该2013年5月30日的借条立案起诉。4、2011年2月25日康金芳（系董志勋之妻）中国银行账号25×××92转入郜俊杰246806984636账号80万元，2011年3月6日康金芳（系董志勋之妻）中国银行账号25×××92转入郜振峰259806985191账号22万元。原审法院认为，郜振峰向董志勋借款230万元，有董志勋提供的借条、银行转账凭证、取款凭证，结合该院调查笔录、庭审笔录以及双方提供的视听资料等证据，可证明该民间借贷关系成立。扣除郜振峰已经偿还的30万元，余款200万元应予清偿。董志勋主张借款利息，因双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，郜振峰应自董志勋起诉之日起，按年利率6%支付资金占用期间的利息。郜振峰辩称借贷行为尚未实际发生，但根据郜振峰书写的借条内容、双方的陈述、自认、结合双方的经济能力、交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，根据“谁主张、谁举证”的原则，该院认为郜振峰所举证据不足以证明其该项主张，对其辩由该院不予采纳。对于郜俊杰、张改娥的担保责任，郜俊杰、张改娥于2014年8月12日出具保证书约定对董志勋诉郜俊杰民间借贷纠纷进行担保时，该200万元债务撤诉后尚未立案，故不属于郜俊杰、张改娥的保证范围，对董志勋要求郜俊杰、张改娥承担连带清偿责任的请求，该院不予支持。郜振峰辩称，司法鉴定结论显示借条上的“2013年8月30号已还款叁拾万元整（300000.00）郜振峰”与其它字迹是同一时间书写形成，因该鉴定为郜振峰单方委托，董志勋不予认可，且在本案审理过程中，该院技术部门两次委托司法鉴定，均因该项目无法鉴定而退回，且该鉴定意见书不能证实借条是伪造的，故对该辩由，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决：一、郜振峰应于本判决生效之日起十日内偿还董志勋借款200万元及利息（利率按年利率6%计算，自2015年6月30日起付至借款清偿之日止）；二、驳回董志勋的其它诉讼请求。如果郜振峰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22800元，由郜振峰承担。本院二审期间，郜振峰提交第一组证据，证据一（2019）豫01民再129号开庭笔录；证据二(2019)豫01民监438号开庭笔录；证明目的，本案中董志勋在2019年3月20日、8月27日的诉讼过程中，均认可于己不利的天津鼎【2018】文书鉴字第1006号鉴定意见书证明“2013年5月30日借条上的内容是同一时间书写形成”的事实，应当依照前述司法解释第八十九条确认鉴定意见书的客观性。一审法院不采信该鉴定意见，与董志勋在先的质证意见不符，且违反了前述第八十九条规定。第二组证据，证据三、康金芳25×××92账号交易流水；证据四、郜振峰2598066985191账号交易明细清单。证明目的，康金芳转给郜振峰的22万元早已偿还，一审判决认定22万元转账包含在本案借条中，认定事实错误。第三组证据，证据五、董志勋在520万元案件中提供的转账明细。证明结合第二组证据，证明本案230万元借款没有实际支付。第四组证明，证据六、2019年9月26日郜振峰与张继友谈话录音；证据七、郜振峰抵押贷款手续。证明董志勋应当知道本案借条上的抵押房产不是郜振峰所有，却装作被骗向公安机关报案，本案可能存在虚假诉讼。董志勋质证称对第一组的证据的证据一、二庭审笔录真实性没有异议，但郜振峰引用庭审笔录中董志勋对鉴定书的质证意见是断章取义的引用，并没有全部引用，因此不能以此来否认董志勋认可了司法鉴定意见书。董志勋当时的全面质证意见是这样陈述的，“对证据的真实性没有异议。对于证据的来源有异议。该证据系郜振峰单方委托中介机构所作出，董志勋和法院均未参加，不排除郜振峰与鉴定单位之间有利害关系，因此所作出的鉴定结果不具有客观真实性。另外该组证据没有附鉴定机构的相关资质和鉴定人员的相关资质，不能够证明鉴定意见书所作出的鉴定结论是否在其资质范围内以及和法律法规规定的范围内，所以该鉴定报告不能够作为认定本案的证据使用”，这是完整的质证意见。对第二个庭审笔录完整的质证意见是“对司法鉴定意见书真实性没有异议。对证明方向有异议。首先该鉴定书的结果系230万元借条的内容与本案520万元之间不具有实质上的关联关系。其次鉴定的结果仅是对还款的30万元的时间和借款的时间系同时完成。也就是说实际上出现有争议，但是对借款的内容，借条的内容以及借款下面签名的真实性双方均无异议，因此该鉴定报告并没有否定借款事实的发生。”对第二组的证据三、四质证意见为虽然康金芳汇给郜振峰的22万是计算在本案当中的230万中，郜振峰又转账给康金芳20万和5万，郜振峰转给康金芳20万和5万与本案没有关联关系，因为郜振峰与董志勋之间之前存在有多次的借贷关系，并且存在有小条收回撕毁的情形，剩余的借条是在没有还款的情况下把小条合计以后所形成。因此郜振峰所还的20万和5万系之前借董志勋债务的还款，而不是本案230万中的还款。郜振峰主张借贷行为没有发生，那么在借贷行为没有发生的前提下，郜振峰向董志勋支付的20万元、5万，就不能理解为是还款行为，应当理解为与本案的230万没有关联关系。对第三组证据中证据五的质证意见同上。证据六、证据七录音的真实性有异议，对证明方向也有异议。董志勋在拿到抵押房产证时并不知道郜振峰提供的房产证是伪造的，如果说知道是伪造的，不可能再出借给他资金，并且本案已经有刑事判决书佐证该案虚假伪造证件已经成立，郜振峰被判缓刑。郜俊杰、张改娥质证称，对郜振峰提交证据均无异议。董志勋提供郜俊杰2014年8月14日出具的承诺书一份，证明郜振峰的父亲郜俊杰认可2011年到2013年期间郜振峰向董志勋有借款，并且还认可有迟延还款的意思表示，证明本案的200万欠款是真实的。郜俊杰、张改娥质证称该承诺书是董志勋打印，郜俊杰签的名字和时间，与本案无关。董志勋起诉郜振峰是2015年6月29日，该承诺书是在520万元案件中作出的，不是针对本案230万作出的，并且该承诺书中也没有明确欠款的具体金额，结合郜俊杰、张改娥在刑事案件中出具的担保书记载的以法院审理确认的金额为准，故该承诺书不能直接证明本案230万借款真实存在，结合本案的证据情况，230万实际支付的证据明显不足，因此对董志勋的证明目的不予认可。郜振峰质证称不知道，与本案无关。本院认为，本案中董志勋主张郜振峰向其借款230万元，提供有郜振峰出具的借条、银行转账凭证、取款凭证等为证。郜振峰上诉称出具借条是为了欺骗其父亲郜俊杰，与董志勋合伙虚构借款事实，借款并未实际形成，郜振峰虽提供鉴定意见书，鉴定结论为借条上的“2013年8月30号已还款叁拾万元整（300000.00）郜振峰”与其它字迹是同一时间书写形成，因该鉴定意见书为郜振峰单方委托，且董志勋不予认可，原审法院重审中委托相关鉴定机构进行鉴定均因无法进行鉴定而被退回，故郜振峰的上诉请求，缺乏充分证据证实，本院不予认定。综上，郜振峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由郜振峰负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  陈贵斌审判员  陈 赞二〇二〇年六月十九日书记员  黄莉敏