甘肃省兰州市七里河区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0103民初59号原告：梁耀军，男，1978年1月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：韩林，甘肃和谐律师事务所律师。被告：甘肃建投建设有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：张国虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁祯，1987年5月30日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。原告梁耀军与被告甘肃建投建设有限公司（以下简称：建设公司）劳动争议纠纷一案，本院做出（2019）甘0103民初580号民事判决。原告梁耀军不服判决提起上诉，兰州市中级人民法院（2019）甘01民终2699号民事裁定书发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁耀军及委托诉讼代理人韩林，被告建设公司委托诉讼代理人梁祯、高秉明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。梁耀军向本院提出诉讼请求：1．判令被告建设公司支付原告拖欠工资14,860元（2018年7月、8月欠付700元、2018年9月、10月工资）；2．判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金94,400元；（2008年—2018年工作10年＊离职前12个月平均工资4,720元＊2）；3．判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资56,640元（2017年10月—2018年10月，12个月＊离职前12个月平均工资4,720元）；4．判令被告支付原告垫付报销费用500元（ETC充值）；5．判令被告为原告缴纳2008年1月—2018年10月基本养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金；6．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年1月，原告入职被告建设公司（前甘肃省建工工程总承包四公司），给总经理他得才做专职司机，未能签订劳动合同，公司也未缴纳任何社保费用，每月工资由公司转入原告账户，离职前12个月平均工资为4,720元。2018年6月经理他得才退休，被告即调整原告工作岗位到武威市古浪县，原告明确表示不同意，为此，被告停发了原告工资并口头辞退了原告，未给予任何书面文件。原告曾多次找领导，要求安排工作及支付工资，均遭拒绝。2019年1月，原告提起仲裁，被驳回。现提起诉讼认为，2008年即入职被告公司，接受考勤管理，按照领导指挥完成工作并受公司监督，所从事的驾驶员工作是被告单位业务的组成部分，被告所属四公司出具证明确认了该事实。同时原告也提交工资表、考勤表、岗位证书，车辆费用报销单、银行工资流水均可证明与被告之间存在事实劳动关系。2015年被告声称为应付上级检查，要求原告与甘肃建厦建筑劳务有限责任公司（下称：建厦公司）签订为期9个月的《劳动合同》，而该公司经理张春效实际就是被告公司副总经理，两公司存在关联性。合同签订后，原告仍从事原驾驶员的岗位，工作时间、性质、工资等并无变化，被告以此否认与原告存在劳动关系，与实际事实不符。2018年9月，被告因原告不同意岗位调整，强行解除与原告的劳动关系，属违法行为，按相应法律规定，应承担赔偿责任。被告建设公司辩称，原告的各项诉讼请求均没有事实和法律依据，应予驳回。建设公司与建厦公司签订了劳务派遣协议，约定由建厦公司派遣劳务用工，建设公司代发工资，原告是在与建厦公司签订劳动合同后，被派遣到建设公司工作的，属于劳务派遣人员，与建设公司无劳动关系。2018年9月份，原告因长期不来上班，持续旷工，严重违反公司规章制度，依据相关法律规定，建设公司才将其除名。原告称自2008年就与建设公司就建立事实劳动关系，但建设公司营业执照显示在2012年公司才新设成立，属国有独资公司，2008年不可能与原告建立劳动关系。原告自认2018年9月因不同意去古浪项目工作，自行提出解除劳动关系，依据劳动法、劳动合同法的规定，劳动者自行退出解除劳动关系的，用人单位不需要支付任何补偿金或赔偿金，故建设公司及建厦公司均无需对其进行补偿。原告在补充协议上约定，自行办理社会保险缴纳事宜，因其不缴纳社会保险或缴纳不当所产生的法律责任与风险由其自行承担，因此原告的各项诉讼请求没有任何法律和事实依据，应予以驳回。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告梁耀军自2008年入职甘肃省建工工程总承包四公司，给四公司总经理他得才做专职司机。四公司与梁耀军未签订劳动合同，也未给其缴纳社保费用，每月工资由公司转入梁耀军账户。梁耀军称甘肃省建工工程总承包四公司后即为被告建设公司，为证明其与建设公司存在事实劳动关系，梁耀军提交1.甘肃建工工程总承包四公司2008年12月份工资表、2009年元月份工资表以及2018年4月建设公司四公司为梁耀军发放工资的工资表，工资计4720元，上述工资表均有四公司总经理他得才审批签名。2018年5月份、6月份，建设公司四公司梁耀军工资表显示，工资为4720元；2018年7月、8月工资表，工资为4370元；2.2013年5月22日梁耀军岗位培训证书显示，岗位职务：资料员；工作单位：甘肃建投有限公司；证书编号：甘建投201324078；发证机关：甘肃省住房和城乡建设厅；3.2018年2月1日，建设公司四公司证明，内容为“兹有我单位职工梁耀军（身份证号：6201021978××××××××）在我单位甘肃建投建设有限公司四公司工作11年（2008年至2018年），工资每月正常发放，特此证明”；4．建设公司2018年11月28日车辆费用报销单。2018年9月，建设公司调整梁耀军去古浪项目部工作，梁耀军不同意调整，双方产生矛盾。建设公司在本案审理中提交职工9月份考勤表显示梁耀军旷工，10月份考勤表显示“按公司相关规定，按除名处理”。建设公司支付梁耀军工资，2018年7月前工资为4,720元，2018年8月、9月工资为4,370元，少发工资700元，即行车补助从500元减为350元、误餐补助220元减为120元、电话费200元减为100元。2018年11月27日，梁耀军向建设公司发出“解除劳动关系通知书”，内容：本人自2008年进入贵公司工作至今，因单位违反劳动法的相关规定拒绝为本人办理养老、医疗失业等社会保险手续并交纳保险费，同时拖欠本人工作不予发放，近期又拒绝安排工作并口头辞退本人，为此，本人郑重通知贵单位，本人与贵单位的劳动关系已解除。2019年1月份梁耀军向兰州市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：解除劳动关系、支付拖欠工资14,860元、支付经济补偿金51,920元、支付未签订劳动合同的双倍工资;支付未办理社保手续的赔偿金;支付违法解除劳动合同的赔偿金102,580元等费用。该委员会认定原告与建厦公司仍未解除劳动合同，于2019年1月17日做出兰劳人仲裁字（2019）第8号裁决，驳回原告的仲裁申请请求。原告不服裁决，向本院提起诉讼。被告建设公司提交其与建厦公司签订的《劳务派遣协议》以及原告与建厦公司2015年3月1日签订的《劳动合同》，劳动期限为9个月、社会保险补偿协议、派遣单，拟证明原告受建厦公司派遣在建设公司工作。经查实，梁耀军签订劳动合同前后，工作时间、性质、工资等并没有发生变化，工资依然由建设公司发放。另查明，建设公司于2012年8月14日在甘肃省工商行政管理局登记成立，企业类型：一人有限责任公司；股东：甘肃省建设投资（控股）集团总公司。2015年建设公司网络公示网页显示：建设四公司成立于2006年2月14日，公司主要从事房屋建筑施工；建设公司领导检查指导八公司长城电工天水园区项目工作，建设公司党委书记张国虎、副总经理张春效；劳务公司领导慰问酒泉人民医院项目参见人员，劳务公司经理张春效等。再查明，建厦公司企业信用信息公示报告显示：企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；营业期限自：2012年3月14日；经营范围：建筑劳务的承包及分包，水电暖的安装。本院认为，本案诉讼焦点为原告梁耀军与被告建设公司是否存在劳动关系，建设公司辞退梁耀军行为是否正确，梁耀军要求赔偿损失的诉讼请求能否得到支持。关于双方是否存在劳动关系：被告建设公司认为原告与建厦公司签订了《劳动合同》，受派遣在建设公司工作，双方不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”第五十八条“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限的劳动合同，按月支付劳动报酬”第六十七条“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所述单位派遣劳动者”。经查，建厦公司经营范围中未显示劳务派遣业务，不具备经营劳务派遣的资格，不能经营劳务派遣业务；建设公司2015年公示网页上显示出建设公司所属的四公司在建设公司成立前后存在关联、连续性；建设公司与建厦公司在管理人员上存在混同情形，同时原告在与建厦公司签订劳动合同后，其工作时间、性质、工资等均没有发生变化，工资也依然由建设公司发放，故建设公司与建厦公司签订劳务派遣合同明显是在规避法律，逃避企业责任。审理中，原告还提供了《甘肃省建工工程总承包四公司2008年12月工资表》、《2009年1月工资表》、《建设公司四公司2017年10月份梁耀军工资表》、2018年9月、10月《建设公司四公司》职工考勤表、岗位培训证书、车辆费用报销单、银行流水，以及建设公司四公司出具的证明、建设公司除名处理决定，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，可以认定原告梁耀军与被告建设公司存在事实劳动关系，对建设公司的辩称理由，本院不予采纳。原告的入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建设公司四公司证明原告梁耀军在建设公司四公司工作11年（2008年至2018年），梁耀军自2008年开始领取工资，本院认定原告的入职时间为2008年至2018年10月。关于建设公司辞退原告的行为是否正确：2018年8月，建设公司调整原告的工作岗位，应当属于劳动合同的变更，根据《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点”，该规定明确了职工的“工作内容和工作地点”属于劳动合同的必备条款，是劳动合同不可缺少的内容。同时法律又规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此，建设公司作为用人单位未能与原告协商一致，即调整其工作岗位，引发双方矛盾，并在未做出书面处理文件时口头通知辞退原告，该行为并不符合法律规定，存在一定过错，属于违法解除。梁耀军在被辞退后，向建设公司发出“解除劳动关系通知书”，不影响建设公司所应承担的法律后果。关于梁耀军要求赔偿的诉讼请求能否支持：梁耀军离职期间除2018年7月、8月工资4,370元，其余工资均为4,720元。2018年7月、8月扣款计700元，为行车补助、误餐补助、电话费的扣款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。建设公司不能说明扣款理由，应予以补发，故对原告要求支付2018年7月、8月的欠付工资700元，本院予以支持。原告要求支付9月、10月工资，因原告认可调整岗位，未正常上班，双方间的劳动关系处于中止状态，根据按劳分配的原则，原告主张支付工资，缺乏事实依据，本院不予支持。原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金94,400元（2008年—2018年工作10年＊离职前12个月平均工资4,720元＊2），有事实与法律依据，本院予以支持。原告要求被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资56,640元、支付垫付报销费用500元（ETC充值），于法无据，不予支持；要求建设公司缴纳2008年1月—2018年10月基本养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金，应当经社会保险机构先行确认，另行处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告甘肃建投建设有限公司于本判决书生效后十日内一次性支付原告梁耀军解除劳动关系经济赔偿金94,400元；二、被告甘肃建投建设有限公司于本判决书生效后十日内一次性支付原告梁耀军2018年7月份、8月份工资700元；三、驳回原告梁耀军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告甘肃建投建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  王 琦审 判 员  田蕴锦人民陪审员  王 岚二〇二〇年六月十日法官 助理  郭佳诺书 记 员  牛 涛