河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4219号上诉人（原审被告）：开封市天龙汽车出租服务有限公司。住所地：开封市中山路16号。统一社会信用代码：91410200706533490B。法定代表人：徐广予，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：程超栋，男，1980年1月14日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：阮景芳，河南世纪行律师事务所律师，特别授权。上诉人开封市天龙汽车出租服务有限公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人程超栋挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。天龙公司上诉请求：天龙公司因不服开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1450号民事判决，认为该判决认定事实和适用法律错误，提起上诉。依法撤销上述一审判决，驳回程超栋的诉讼请求。事实与理由1、天龙公司行使先履行抗辩权应当得到支持。程超栋不按挂靠协议约定交纳服务费的理由不能成立。天龙公司不否认曾经上涨过服务费，但是在2014年行政主管部门要求整改的过程中已经将多收的服务费退还给车主，并且得到了行政主管部门的充分肯定，（汴运管【2014】79号文）。此后，天龙公司一直按照行政主管部门要求的全市同一的标准收取服务费，并未再次上涨服务费，程超栋也并未提供天龙公司仍然上涨服务费的证据。在此情况下，程超栋以天龙公司上涨服务费为由不交纳服务费的理由显然不能成立。程超栋没有正当理由不交纳服务费，构成先履行义务一方没有履行合同义务。双方的挂靠协议约定每月1日前交纳服务费，而程超栋自2013年5月起至今没有向天龙公司交纳过服务费。挂靠协议约定车辆达到报废年限或确需更换车辆时天龙公司协助更新，程超栋是2019年6月20日才提出更新车辆。显然程超栋是先履行义务一方，天龙公司是后履行义务一方。依照《合同法》第六十七条之规定，在程超栋未先履行交纳服务费义务的情况下，天龙公司行使先履行抗辩权，暂时拒绝程超栋协助更新车辆请求，与法有据应当得到支持。2、程超栋无权要求解除挂靠协议。程超栋不交纳服务费的理由是天龙公司上涨了服务费。但是在天龙公司纠正了上涨服务费行为之后，程超栋不交纳服务费的理由已经消失，应当按时交纳。程超栋没有正常理由不交纳服务费的情况下，天龙公司有权拒绝程超栋关于协助车辆更新的要求。天龙公司不存在违约行为，程超栋无权要求解除双方签订的挂靠协议。3、一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决认定天龙公司“以自己的行为拒绝履行协议约定义务”是错误的。程超栋2019年6月20日以“告知书”形式提出更新车辆的要求，天龙公司随即以“回复”的形式提出行使先履行抗辩权，明确告知程超栋“你若要办理更车手续，就请你尽快到我公司补交拖欠的服务费”。由此可见，天龙公司拒绝，是一时拒绝，不是永久拒绝，不产生消灭合同的法律效果。由于一审判决将天龙公司“一时拒绝”行为错误地认定为“永久拒绝”行为，将天龙公司行使先履行抗辩权的合法行为认定为违约行为，造成其得出“致使合同目的已无法实现”的错误结论。一审判决对案件事实错误认定的情形是显而易见的，应予以纠正。在天龙公司行使先履行抗辩权的情况下，不存在违约行为，程超栋不享有合同解除权，所以一审法院不应适用《合同法》第四十九条。应当依照《合同法》第八条规定，驳回程超栋的解除合同的请求。程超栋答辩称：天龙公司主张的先履行抗辩权不能成立，先履行抗辩权是双方在互有到期债务且约定有先后顺序，后履行者在先履行方未履行时方可主张，本案中，天龙公司违约在先，2013年擅自上涨服务费，2014年在行政主管部门接管并整改后才开始恢复正常经营管理。程超栋主张的更新车辆并不是到期债务，且合同中也没有规定双方履行的先后顺序，因天龙公司不履行车辆更新手续，造成程超栋车辆不能正常运行，使双方签订合同的目的不能实现，一审过程中，双方均明确表示不同意履行各自的义务，双方已经没有继续履行合同的基础，关于程超栋未交服务费的问题，天龙公司并未在一审中提出反诉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。程超栋向一审法院起诉请求：1、请求解除双方签订的挂靠协议书；2、请求天龙公司不履行合同义务给程超栋造成的停运损失，自2019年6月26日起计算，每天按168元计算至合同解除日，暂要求5000元。一审法院认定事实：2012年5月11日，程超栋与天龙公司签订《挂靠协议书》一份。该协议约定有如下内容：（一）、为便于营运，程超栋将其自有车辆豫Ｂ×××××车挂靠到天龙公司经营；……（二）、3.天龙公司协助程超栋审车、事故处理、车辆更新手续的办理；6.程超栋于每月1日前应向天龙公司交纳当月车辆服务费130元整等，同时该协议还对其他事项做出约定。自2013年5月份起，程超栋以天龙公司私自上调服务费为由，不再向天龙公司交纳服务费至今。2019年6月20日，程超栋向天龙公司发出告知书一份。告知书内容大意为：程超栋以车辆已将近达到强制报废年限，且车辆年久故障频发为由，向天龙公司提出更新车辆申请，希望天龙公司在接到告知书后三日内为程超栋办理车辆更新手续等。2019年6月22日，天龙公司向程超栋出具回复一份。回复内容大意为：双方系挂靠合同关系，程超栋应当每月向天龙公司交纳服务费，程超栋如果要办理车辆更新手续，就尽快到天龙公司处补交拖欠的服务费，否则后果自负等。双方产生纷争。另查明，豫Ｂ×××××号车的所有人为程超栋，使用性质为出租客运，车辆识别代码为LVVDC11A7BD166684，发动机号码为MABC02422，注册日期为2011年12月26日，强制报废期止2019年12月26日。以上事实，有当事人陈述、挂靠协议书、告知书及回复函、机动车行驶证以及庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为：当事人应当按照合同的约定履行义务。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使合同目的不能实现的；（二）在履行期限届满之前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违法行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。本案，程超栋与天龙公司经协商，程超栋将自有的车辆豫Ｂ×××××车挂靠到天龙公司经营，并签订挂靠协议，双方之间形成挂靠合同关系。该合同符合法律规定，一审法院予以确认，双方应当按照协议的约定全面履行义务。但程超栋自2013年5月以来以天龙公司私自上调服务费为由，未按照协议约定向天龙公司交纳服务费。而天龙公司在收到程超栋发出的更新车辆告知书后，以程超栋未交纳服务费为由拒绝为程超栋办理车辆更新手续。双方经对方催告后均以自己的行为拒绝履行协议约定的义务，致使合同目的已无法实现。故程超栋要求解除双方之间签订的挂靠协议，证据确实充分，一审法院予以支持。但程超栋主张停运损失，证据不充分，一审法院不予支持。关于天龙公司辩称的服务费，因天龙公司未提起反诉，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除程超栋与开封市天龙汽车出租服务有限公司于2012年5月11日签订的挂靠协议；二、驳回程超栋的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由程超栋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明如下事实，2013年5月程超栋停止向天龙公司缴纳服务费，2014年，程超栋在天龙公司被开封市道路运输协会托管期间向封市道路运输协会缴纳了相应的服务费，托管结束后，托管期间的管理费由开封市道路运输协会退给程超栋，但程超栋并未缴纳给天龙公司，直至起诉之日，程超栋未再缴纳过服务费。2014年11月4日，开封市公路运输管理处汴运管[2014]79号文件指出：天龙公司在近一年的整顿期间，纠正擅自上涨公司服务费的错误行为，积极退还多收车主和驾驶员的费用，依法化解公司与车主的矛盾。该文件确认了天龙公司虽有上涨服务费的行为，但是已经及时纠正，且服务费仍然按原标准收取。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，程超栋与天龙公司所签订的挂靠协议书，是双方当事人的真实意思表示，协议双方应按照约定行使权利、履行义务。程超栋自2013年5月起以天龙公司私自上调服务费为由未向天龙公司缴纳过服务费，根据开封市公路运输管理处汴运管[2014]79号文件，可以看出在经相关部门整顿，天龙公司私自上涨服务费的行为已经纠正，但直至诉讼之日，长达7年时间，程超栋依然拒绝缴纳相应的服务费，程超栋未履行其与天龙公司所签订的挂靠协议书所约定的义务，违约在先，故天龙公司拒绝为其更新车辆不构成违约。天龙公司在一、二审庭审中均明确表示，愿意继续履行合同，程超栋单方提出解除合同，无法定理由，本院不予支持。一审判决认定事实有误，适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1450号民事判决；二、驳回程超栋的诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费100元，均由程超栋负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二〇年六月十七日书记员  李锦锋