广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终580号 上诉人（原审原告）：闭海梅，女，1974年6月22日出生，壮族，无业，住广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：邓敬博，崇左市江州区法律服务中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）：农璐妍，女，1986年2月8日出生，壮族，幼师，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：麻春，广西诚耀律师事务所执业律师。 上诉人闭海梅因与被上诉人农璐妍合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 闭海梅上诉请求：撤销凭祥市人民法院（2019）桂1481民初1625号民事判决，改判支持闭海梅一审提出的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、闭海梅与农璐妍签署的《合资兴办幼儿园协议书》（以下简称合资协议）是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，也没有损害到任何一方的利益，该协议合法有效。虽然合资协议约定闭海梅不共同劳动、不承担风险，但这也是双方已经预见的，甚至预见到各方的权利义务大小（包括实际出资额）和经营风险（包括利润分配）等问题。二、一审法院认定本案双方不是合伙关系而是借贷关系明显错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条规定，合伙人只要提供了资金，可以不参与生产经营，但对盈余分配有约定的可视为合伙人。本案合资协议已实际履行多年，也进行了盈余分配，因此本案应认定为合伙关系而非借贷关系。三、农璐妍向闭海梅出具欠条载明的款项系闭海梅应分得的利润而非借款，农璐妍理应支付。综上，一审判决已损害了闭海梅的合法权益，为此提起上诉，请求二审法院判如所请。 农璐妍辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，应驳回闭海梅的上诉，维持原判。 闭海梅向一审法院起诉请求：1.判令农璐妍继续履行双方于2011年7月13日签订的合资协议；2.判令农璐妍支付闭海梅应得盈利款185000元。 一审法院认定事实：闭海梅与农璐妍系堂表姐妹关系。2011年7月13日，农璐妍作为甲方与闭海梅作为乙方签订合资协议，该协议主要条款有：“一、双方自愿共同投资在凭祥市租赁校舍，开办一间幼儿园，开业经营；二、双方商定：合资金额暂定为壹拾万元（￥100000.00元），甲、乙双方等额出资各5万元（￥50000.00元），投资办园所购置的财物为双方共同所有；三、幼儿园合办年限：暂定五年为期，即从2011年7月至2016年7月止，视事业发展情况，再协商继续延长合伙办园；四、所开办的幼儿园是以甲方名义开办，由甲方负责向教育行政管理部门办理注册登记，甲方为法人代表，甲方承诺负起办园经营业务总责，由甲方负责组织管理开园办学一切业务，并承担因办幼儿园教育经营管理业务产生的民事法律责任。甲方在遵照幼儿园教育的法规规定原则下，有自主办好该幼儿园的决策权和业务经营自主决定权利，乙方不加干涉，不参与办园业务经营，但乙方有监督建议权利，保障甲方顺利开展经营的义务；五、利润分配和亏损承担问题约定：（1）每学期的经营总收入减除经营开支和应缴交的规税费用及必要提留经费后，结余由甲、乙双方等额平分。（2）甲方承诺：如办园亏损由甲方单方承负，并保证乙方投入伍万元股本不受损失，如数赔还乙方；六、财务管理决算办法：由甲方负责建立健全的财务管理收支制度，建立财务收支账务，每一学期开始和期终由双方共同清理结算一次。”等主要条款。协议签订后，闭海梅转款给农璐妍5万元，后因资金不足，同年8月份闭海梅转给农璐妍3万元，共款8万元；农璐妍在凭祥市开办了青苹果幼儿园，并经凭祥市工商行政管理局核准取得营业执照，由农璐妍于当年开园经营。2013年3月2日，农璐妍应闭海梅的要求通过邮政银行转款给闭海梅的姐姐农冬线5万元，同年，农璐妍到闭海梅家另支付给闭海梅现金3万元；2013年10月9日，农璐妍应闭海梅的要求通过自己的邮政银行账号62×××03转入闭海花账号95×××42款额2万元；同时农璐妍自2014年2月17日至2017年2月21日通过自己上述银行账号先后八次转入闭海梅银行账号62×××73共款343000元，另于2016年9月11日通过银行ATM现金存款存入闭海梅上述银行账号1万元，以上款项累计共计453000元。2017年2月21日，闭海梅以农璐妍经营幼儿园尚有9万元盈利款未支付，要求农璐妍出具欠条，2018年4月28日闭海梅以相同事由要求农璐妍出具5万元欠条。另外，闭海梅认为2018年第二学期应分得投资收益5万元，农璐妍只是通过其父亲支付了5000元，余款45000元投资收益款未付，以上三项共计185000元。 一审法院归纳本案争议的焦点：1.农璐妍与闭海梅双方签订的合资协议是否合法有效；2.合资协议是否应当继续履行；3.闭海梅投资收益款185000元是否属实，应当如何认定。 一审法院认为，关于争议焦点1，合资协议的合法有效与否是解决本案纠纷的关键，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为：一是，合伙是以合伙协议为成立前提；二是，合伙人必须共同出资；三是，合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润；四是，合伙人对合伙债务负连带责任。可见，个人合伙成立的四个基本条件缺一不可，否则，个人合伙关系不成立，所签订的合同也属无效合同。本案中，由农璐妍在凭祥市开办经营的青苹果幼儿园，因闭海梅没有参与经营也没有在青苹果幼儿园中共同劳动，且对青苹果幼儿园的债务约定免责。因此，农璐妍与闭海梅签订的合资协议不具备个人合伙构成要件，农璐妍与闭海梅之间个人合伙关系不成立，该协议不属于个人合伙协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定“由下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，农璐妍与闭海梅签订的合资协议因违反《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，属无效合同，合同无效自始就没有法律约束力。故农璐妍依法开办经营的青苹果幼儿园为其个人所有，而不是农璐妍与闭海梅所谓合伙的共同财产。农璐妍对其自己开办经营的青苹果幼儿园，依法应受到法律保护，他人不得干涉。 关于争议焦点2，农璐妍、闭海梅双方虽然签订了合资协议，由于该协议不具备个人合伙构成要件，不属于个人合伙协议，该协议属无效合同，且自签订时起就没有法律约束力。该协议约定“闭海梅不参与办园业务经营，不承担经营亏损，并保证投入资本不受损失，如有损失应由农璐妍给予赔偿。”的约定，即闭海梅不承担任何风险，只享有固定收益。因此，本案不符合合伙关系的基本特征，不能认定农璐妍与闭海梅之间形成的是合伙关系。闭海梅依约向农璐妍支付8万元款项，该行为符合借款合同的规定，双方之间应构成民间借贷法律关系，应当按照民间借贷法律关系进行认定，该借款农璐妍于2013年通过转账和现金方式已经偿还闭海梅，应予确认。因此，合资协议属无效合同，从双方签订合同时起就已经不存在履行的前提和基础，闭海梅主张继续履行，与事实不符，依法无据，不予支持。 关于争议焦点3，农璐妍、闭海梅签订的合资协议不属于个人合伙协议，农璐妍与闭海梅之间没有形成合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案中，农璐妍开办经营的青苹果幼儿园为其个人合法财产，闭海梅认为青苹果幼儿园系其与农璐妍合伙开办的共同财产，是对双方签订协议无效行为的重大误解，并以此要求农璐妍分别于2017年2月21日、2018年4月28日出具两份欠条共款14万元，同时认为在2018年第二学期农璐妍只是通过其父亲支付5000元，尚欠该学期投资收益款45000元，缺乏客观的事实基础，属双方当事人对签订合资协议无效行为产生的重大误解。因此，农璐妍出具的两份欠条和闭海梅认为尚欠其第二学期投资收益款45000元，不具有真实性、合法性，该院不予采信；农璐妍认为该两份欠条属受闭海梅胁迫所写，证据不足，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”本案中，闭海梅不是青苹果幼儿园的合伙人，其交付给农璐妍的8万元，属借款行为，但农璐妍已经偿还，农璐妍在经营青苹果幼儿园后，由于农璐妍、闭海梅对合资协议效力产生重大误解，该协议为无效合同，误认为属有效合同，并按有效合同来履行，由此形成的不真实、不合法的转款行为、出具的欠条、认为存在欠款等，闭海梅并以此主张权利，没有法律依据，一审法院不予支持。关于农璐妍经营青苹果幼儿园期间，农璐妍先后通过银行转账或存款的方式另付款给闭海梅373000元，闭海梅认为属农璐妍自愿支付，并予以认可，对农璐妍转款373000元给闭海梅的事实，予以采信；同时闭海梅自认收到农璐妍父亲转款5000元，亦予以采信。因该两项款额属另一法律关系，不属本案审理范围，一审法院不作审查。 一审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第五十四条、第八十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回闭海梅的全部诉讼请求。案件受理费4000元，由闭海梅负担。 二审中，当事人没有提交新证据，对一审认定的事实也无异议，故对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第47条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”上述法律规定表明：合伙人提供了资金，但约定不参与合伙经营和劳动的，也视为合伙人，因合伙经营造成的亏损，由全体合伙共同分担。闭海梅与农璐妍签订的合资协议第五条约定：（1）每学期的经营总收入减除经营开支和应缴交的规税费用及必要提留经费后，结余由甲（农璐妍）、乙（闭海梅）双方等额平分；（2）甲方承诺：如办园亏损由甲方单方承负，并保证乙方投入伍万元股本不受损失，如数赔还乙方。上述约定反映：如办园亏损由农璐妍单方负担，并保证闭海梅投入的股本不受损失，如数赔还。由于闭海梅与农璐妍签订合资协议的上述约定违反了个人合伙共负盈亏、共担风险的民事责任原则。因此，双方签订的合资协议除上述条款内容应认定为无效外，其余条款内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也无损害社会公共利益的情形，故该合资协议的其余内容合法有效，应受法律保护。鉴于闭海梅与农璐妍就双方于2011年7月13日签订了合资协议的事实并无异议；从各自的陈述及主张来看，闭海梅与农璐妍就双方以签订该协议达成合伙的意思表示亦无异议，双方在合资协议中对合伙各方的出资数额、合资年限、经营方式及盈余分配比例等均作出了明确的约定，协议内容符合个人合伙的法律特征，应认定为个人合伙关系。因本案纠纷源自该协议，故本案应定性为合伙协议纠纷。一审法院认定案涉合资协议为无效协议，认为本案双方实为借贷关系，系对本案的法律关系定性错误，本院予以纠正。 《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理。”本案中，农璐妍已不再经营凭祥市青苹果幼儿园，闭海梅、农璐妍之间的合伙关系已经丧失了存续的基础。因此，在双方签订的合资协议事实上已终止履行的情况下，闭海梅诉请要求农璐妍支付两张欠条载明的投资收益款合计14万元，合法有据，本院予以支持。农璐妍辩称其与闭海梅虽签有合资协议，但实际履行的是借贷法律关系，闭海梅的出资款8万元为自然人借款，因其不能提供该诉争借款利息约定，也不能提供其实际支付了该诉争借款相关利息的证据，且其主张上述两张欠条系闭海梅到其开办的幼儿园闹事，其被迫写下，也未能提供相应的证据支持其主张，也未向相关部门主张其权利，与一般生活常识相悖，本院不予采纳。故农璐妍向闭海梅出具的欠条，根据合资协议约定，应视为双方进行了阶段性结算的结果，农璐妍应予支付。 对于合资项目青苹果幼儿园2018年第二学期后至合资协议事实上终止履行时的盈亏问题，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务。”之规定，该时段合伙人应首先进行合伙清算，再对合伙盈余进行分配。因该时段合伙人并未进行清算，故该时段的盈亏，当事人可另行主张。闭海梅主张其2018年第二学期应分得投资利润5万元，农璐妍仅通过其父亲支付了5000元，要求农璐妍支付45000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院对闭海梅与农璐妍之间法律关系的定性错误，导致适用法律及处理错误，本院依法予以改判；闭海梅的上诉请求部分有事实和法律依据，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第52条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初1625号民事判决； 二、农璐妍应向闭海梅支付投资收益款14万元； 三、驳回闭海梅的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4000元，由闭海梅负担960元，农璐妍负担3040元；二审案件受理费4000元，由闭海梅负担960元，农璐妍负担3040元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年六月二日 法官助理 黄海健 书 记 员 邓志杰