浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1450号 上诉人（原审原告）：童敏达，男，1987年1月12日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：朱碎有，浙江宝简律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：沈壬丽，女，1988年2月13日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：朱碎有，浙江宝简律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州益荣房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道广厦天都城天河苑香榭路商铺98#。统一社会信用代码：91330110566071908C。 法定代表人：王欣，董事长。 委托诉讼代理人：周晓菁、谭佳晶，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州艾客森德营销策划有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘科技经济区块16号3幢675室。统一社会信用代码：91330102MA27XRF65P。 法定代表人：刘天峰，总经理。 委托诉讼代理人：朱俊刚、宋勇，浙**新律师事务所律师。 上诉人童敏达、沈壬丽因与被上诉人杭州益荣房地产开发有限公司（以下简称益荣房地产开发公司）、杭州艾客森德营销策划有限公司（以下简称艾客森德营销策划公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初10389号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 益荣房地产开发公司因资金紧张，将其开发的通和金橡臻园楼盘45套房屋（颂居1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、2-1、2-3、2-4、2-5、2-6、3-1、3-2、3-3、3-4、3-5、3-6、3-7、3-8、4-1、4-2、4-3、4-4、4-5、5-1、5-2、5-3、5-4、5-5、6-1、6-2、6-3、6-4、6-5、7-1、7-2、7-3、7-4、7-5、7-6、8-1、8-2、8-3、8-4、8-5）折抵工程款转让给了施工方（案外人广厦建设集团公司）。 2018年2月25日，童敏达、沈壬丽（买受方）与艾客森德营销策划公司（出让方广厦建设集团公司委托代理公司）达成《房屋转让协议》，约定出让方将位于杭州市余杭区的房地产转让给买受方，总金额为561.8万元整。同日，童敏达、沈壬丽向艾客森德营销策划公司支付146.5万元。 2018年3月26日，童敏达、沈壬丽（买受人）与益荣房地产开发公司（出卖人）签订《浙江省商品房买卖合同》，约定买受人购买的商品房位于杭州市余杭区，该商品房产权登记建筑面积共207.65平方米，其中，套内建筑面积199.63平方米，应分摊的共有建筑面积8.02平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米20000元，总价款415.3万元；付款方式：一次性付款，买受人需在2018年3月26日前一次性付清全部房款415.3万元。同日，童敏达、沈壬丽已支付全部房屋价款。2018年4月8日，涉案房产办理不动产权证书，编号为浙（2018）余杭区不动产权第0043494号，登记权利人为童敏达、沈壬丽，房屋建筑面积207.65平方米。后童敏达、沈壬丽认为其与艾客森德营销策划公司签订《房屋转让协议》系益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，损害了社会公共利益以及违背公序良俗，要求确认无效，童敏达、沈壬丽于2019年5月27日向法院起诉，请求确认艾客森德营销策划公司于2018年2月25日与童敏达、沈壬丽签订的《房屋转让协议》无效并由益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司承担本案诉讼费。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案童敏达、沈壬丽以《房屋转让协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（四）项及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定为由主张无效，但童敏达、沈壬丽未能提供该协议原件且未能证明《房屋转让协议》存在以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益或者违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗的情形，因此原告童敏达、沈壬丽应当承担举证不利的后果。故童敏达、沈壬丽的诉讼请求，依据不足，不予支持。益荣房地产开发公司辩称《房屋转让协议》与其无关，不存在阴阳合同，是否存在捂盘惜售、囤积房源行为属于行政机关管辖范围，童敏达、沈壬丽未尽到举证责任，予以采信。同理，艾客森德营销策划公司的抗辩意见，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回童敏达、沈壬丽的诉讼请求。案件受理费80元，由童敏达、沈壬丽负担。 宣判后，童敏达、沈壬丽不服，向本院提出上诉称：一审认定：益荣房地产开发公司因资金紧张，将其开发的通和，金橡臻园楼盘45套房屋（颂居1-1、1-2……折抵工程款转让给了施工方（案外人广厦建设集团公司），换而言之，一审认定案外人广厦公司通过“以房抵债”从益荣房地产开发公司取得颂居45套商品房的处分权，被诉《房屋转让协议》中转让“二手房”的卖方（委托人）是广厦建设集团公司。益荣房地产开发公司把全部45套商品房“以房抵债”后，会导致颂居“一次性”“楼盘售罄”，消费者无法向益荣房地产开发公司买到政府备案价的“一手房”，而只能向案外人广厦建设集团公司购买价外加价的“二手房'可见，“以房抵债”是否属实，是本案的核心争议。如果“以房抵债”真实，被诉《房屋转让协议》中的房屋是真实的“二手房”，那么童敏达、沈壬丽对加价买“二手房”是自愿的，反悔失信。相反，如果“以房抵债”不真实，被诉《房屋转让协议》中的“二手房”是虚假的，那么益荣房地产开发公司和广厦建设集团公司“一次性”“楼盘售罄”、“价外加价”的行为，属于中央七部委《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》（以下简称《打击治理通知》）中明令打击治理的垄断房源、操纵房价、捂盘惜售或者变相囤积房源、未按政府备案价格要求销售商品房的违法违规行为，违背公序良俗；也属于民法上的虚假意思表示、恶意串通、欺诈等，损害了童敏达、沈壬丽的合法权益。一、一审认定“以房抵债”真实，被诉《房屋转让协议》的卖方（委托人）为案外人广厦建设集团公司，属认定事实错误。（一）一审认定被诉《房屋转让协议》的卖方为案外人广厦公司证据不足。认定案外人广厦建设集团公司为被诉《房屋转让协议》的卖方（委托人），必须以“以房抵债”真实为前提。认定“以房抵债”真实，必须以“存在真实债权债务关系，并存在抵债行为”为前提。根据“谁主张谁举证”规则，益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司应当对“存在真实的债权债务关系和抵债行为”承担举证责任。仅凭艾客森德营销策划公司提供的唯一证据一一《商品房代理合同书》，只能证明自己是案外人广厦建设集团公司的代理人，而不能证明他人（益荣房地产开发公司和广厦建设集团公司）存在真实的债权债务关系并存在抵债行为。没有证据证明益荣房地产开发公司和案外人广厦建设集团公司之间存在真实的倩权倩备关系并存在抵债行为，益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司举证不能，应当承担不利后果，即“以房抵债”之主张不成立，案外人广厦建设集团公司不是被诉《房屋转让协议》的卖方。因此，一审违反举证规则，认定事实错误。（二）以对方证据《商品房代理合同书》可以证明，“以房抵债”不真实。假设“以房抵债”是真实的，那么房产权抵归案外人广厦建设集团公司后，转让45套产权所得2.84亿元[政府备案价1.99亿元+0.85亿元（加价部分扣除佣金）]都归案外人广厦建设集团公司，一切与益荣房地产开发公司无关。但从《商品房代理合同书》之5约定的内容看，实则是案外人广厦建设集团公司以转让“二手房”名义收取加价部分后，消费者才“有权”以底价（政府备案价）向益荣房地产开发公司购买“一手房”。所以说，益荣房地产开发公司没有把价值1.99亿元的45套“一手房”产权抵归广厦建设集团公司，而是把45个“买房权”抵归广厦建设集团公司，让广厦建设集团公司通过签订《房屋转让协议》以转让“二手房”名义转让“买房权”套现0.85亿元，然后益荣房地产开发公司再卖1.99亿元的“一手房”。一言蔽之，“以房抵债”抵的不是价值1.99亿元的房产权，而是“价值”0.85亿元的“买房权”。反证证明“以房抵债”不真实，一审认定事实错误。（三）一审未依职权审查“以房抵债”的无效事由，违反法定程序。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）之44认为，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，……人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。据此，在童敏达、沈壬丽强调“以房抵债”恶意损害童敏达、沈壬丽合法权益的情况下，一审法院要着重审查“以房抵债”是否存在恶意损害童敏达、沈壬丽合法权益等情形，且无其他无效事由（如：虚假意思表示、违背公序良俗、以合法形式掩盖非法目的、欺诈等）一审未依职权主动审查也未依童敏达、沈壬丽主张审查，违反法定程序，故认定事实错误。此外，一审未依法审查“以房抵债”的真实性和合法性便予以确认。如果“以房抵债”为虚假，那么益荣房地产开发公司和广厦建设集团公司不经“虚假诉讼”便取得司法确认，而且有一审判决背书，行政机关想查也查不了。（四）一审认定的事实自相矛盾。1、确定的案由与认定的事实自相矛盾。一审确定的案由是“商品房预售合同纠纷”，按规定预售主体（卖方）只能是开发商即益荣房地产开发公司，判决却认定案外人广厦建设集团公司为被诉《房屋转让协议》的卖方，一房两“卖方”，认定事实错误。2、认定的事实前后自相矛盾。童敏达、沈壬丽请求追加案外人广厦建设集团公司为被告时，一审裁定“并未证明广厦建设集团公司与本案有关联”。而判决时却认定案外人广厦建设集团公司为被诉《房屋转让协议》的卖方。生效裁定认定的“与本案无关联”的案外人广厦建设集团公司，怎可能是卖方？综上，益荣房地产开发公司和案外人广厦建设集团公司不存在真实的债权债务关系，抵的也不是房产权而是“买房权”，“以房抵债”是益荣房地产开发公司和广厦建设集团公司以虚假的意思表示实施的恶意串通行为，虚构“楼盘售罄”剥夺消费者的“买房权”，变相囤积房源、操纵房价，以逃避国家宏观调控政策，违背公序良俗。《民法总则》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。第一百五十三条第二款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。据上，“以房抵债”行为无效，被诉《房屋转让协议》中的真实卖方（委托人）不是案外人广厦建设集团公司，而是益荣房地产开发公司。一审认定事实错误，童敏达、沈壬丽的上诉理由成立，请求撤销一审判决，改判支持童敏达、沈壬丽的一审请求。二、一审认定案外人广厦建设集团公司为被诉《房屋转让协议》的卖方（委托人），却不准许追加其为被告，属遗漏当事人，严重违反法定程序。起诉时，被诉《房屋转让协议》抬头中的卖方（上手买家）为空白。因“上手买家”与益荣房地产开发公司之间不存在真实的“一手房”买卖关系，案涉房屋仍为益荣房地产开发公司的“一手房”，所以《民事起诉状》中列益荣房地产开发公司及其代理人艾客森德营销策划公司为共同被告。一审开庭前，艾客森德营销策划公司披露诉争《房屋转让协议》中的卖方（委托人）为案外人广厦建设集团公司，所以，童敏达、沈壬丽向一审法院请求追加案外人广厦建设集团公司为被告，但一审法院不准许。一审庭审中，童敏达、沈壬丽再三请求追加案外人广厦建设集团公司为被告，一审法院仍不准许。本案是合同纠纷。根据合同的相对性原则，如果被诉《房屋转让协议》的卖方是案外人广厦建设集团公司，那么案外人广厦建设集团公司是合同相对人，是适格被告，是必须参加诉讼的当事人，一审不准许追加其为被告，属遗漏当事人，严重违反法定程序，依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，应当发回重审。综合全案，“以房抵债”之主张证据不足，依举证规则不成立，被诉《房屋转让协议》的真实卖方是益荣房地产开发公司。一审认定案外人广厦建设集团公司为被诉《房屋转让协议》的卖方，属认定事实错误，证据不足，且不准许追加其为被告，属遗漏当事人，严重违反法定程序。请求撤销原判，改判支持童敏达、沈壬丽的一审请求，或发回原审人民法院重审并由益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司承担本案受理费。 被上诉人益荣房地产开发公司辩称：一、童敏达、沈壬丽对其主张的诉讼请求及所依据的事实和理由，应当予以举证证明该举证责任，应由童敏达、沈壬丽承担，而并非益荣房地产开发公司。童敏达、沈壬丽从起诉事实至上诉的理由均是使用了猜测，设想，无法提供支持其主张的最基础的事实，把举证责任完全转嫁至益荣房地产开发公司，本案是一个民事纠纷，并非行政诉讼民事案件中，我国法律规定的最基本的举证责任是谁主张谁举证，如果童敏达、沈壬丽未能充分举证的，则承担举证不能的法律后果。二、益荣房地产开发公司与广厦建设集团有限公司之间的“以房抵债”，与本案并没有关联性。本案系房屋买卖合同纠纷，广厦建设集团有限公司如何自益荣房地产开发公司取得房屋转让的权利，并不影响童敏达、沈壬丽购买房屋行为的有效性。一审中，益荣房地产开发公司已经认可在2017年将案涉房屋在内的45套房屋一并转让给了广厦建设集团有限公司抵消对其欠付的工程款，确认了广厦建设集团有限公司有权转让房屋。至于双方之间的工程款如何抵销结算，与本案买卖合同没有关联性，所以也无需追加广厦建设集团有限公司为本案的诉讼当事人。三、童敏达、沈壬丽自愿选择购买案涉房屋，并已完成了整个房屋的交易。1、从童敏达、沈壬丽自愿签署两份合同到付款等可以证明，益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司对其并没有隐瞒案涉房屋的真实情况。2、童敏达、沈壬丽自愿选择其购买，且购买房屋并不存在益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司“强卖”行为。童敏达、沈壬丽在签署一系列购房合同时的真实意思表示为，愿意以516.8万元的对价购买金橡臻园颂居8-4的排屋，并已经支付了房屋对价、接受房屋，且办妥房屋转移登记手续，取得房屋的所有权。童敏达、沈壬丽的购房目的已经完全实现，现在起诉要求确认合同无效有违我国民法总则上的诚信原则和破坏了交易的稳定性。3、九民纪要第四十四条旨在防止虚假诉讼、保护“以物抵债”中债务人的其他债权人利益，所以要求人民法院对此着重审查，避免虚假诉讼。第一，本案并非以物抵债的案件，而是房屋买卖合同纠纷。第二，童敏达、沈壬丽也并非是益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司的债权人。第三，本案中的房屋交易并未损害童敏达、沈壬丽的任何合法权益，所以本案并不适用这一条。综上，童敏达、沈壬丽的上诉理由中的要求法院查明，即被上诉人举证的“以房抵债”，与本案并无关联性。一审法院的判决公平公正，另外童敏达、沈壬丽与益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司所签署的商品房买卖合同及其与案外人签署的房屋转让合同。如果说签署的话，这两份协议属于一系列的交易的协议，所以童敏达、沈壬丽不能仅主张其中一份的合同无效，应主张全部合同无效返还其购买的房屋，但其在一审中明确表示不愿意退房。所以童敏达、沈壬丽的上诉请求，既不符合客观事实，也没有相应的证据证明，更没有相应的法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人艾客森德营销策划公司辩称：一、房产系广厦建设集团有限责任公司，委托艾客森德营销策划公司销售。其对艾客森德营销策划公司所称，该部分房产系因工程款抵偿所得。同时，与艾客森德营销策划公司签订了委托代理合同，艾客森德营销策划公司受托进行对外销售。二、在本案当中，艾客森德营销策划公司提供的是居间服务，为交易的各方提供撮合，然后根据交易的安排，签署了一揽子的交易合同。这其中包括了商品房备案合同以及其他的买卖合同。艾客森德营销策划公司在扣除佣金以后，其余款项均已支付给广厦建设集团有限公司。这里指的是现金收取的部分。三、在本案中，在销售时，童敏达、沈壬丽明确已经知道了该部分房产系工抵房。艾客森德营销策划公司在交易的时候并没有隐藏。这是广厦建设集团有限公司委托的工抵房的情况，也更没有跟人家讲“这仅仅是个一手房，需要加价的”，都是不符合事实的。四、在本案当中，童敏达、沈壬丽提到了案由的问题。在一审时，童敏达、沈壬丽并没有就争议的案由商品房预售合同纠纷提起争议。而事实上，在提起本案的一审诉讼的时候，该部分房产系已交付入住。那么这个案由的选择，也是由童敏达、沈壬丽自己的原因所造成和确定的，并且在一审时，双方并未就本案的案由进行过辩论和确定争议焦点。综上，在本案当中，艾客森德营销策划公司不应当为此承担责任，也无需就买卖合同的撤销承担责任，请求驳回童敏达、沈壬丽的全部诉讼请求。 上诉人童敏达、沈壬丽和被上诉人益荣房地产开发公司、艾客森德营销策划公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审判决所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”童敏达、沈壬丽基于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（四）项之规定主张其与艾客森德营销策划公司签订的《房屋转让协议》无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”童敏达、沈壬丽应当提供证据证明。但童敏达、沈壬丽认可签订案涉《房屋转让协议》系其真实意思表示，且已经按照案涉《房屋转让协议》约定的价款支付了购房款，并已办理案涉房屋的过户登记手续。现童敏达、沈壬丽主张案涉《房屋转让协议》存在以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律行政法规的强制性规定、违背公序良俗的情形，但均未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，原审法院对童敏达、沈壬丽的诉讼请求未予支持并无不当。童敏达、沈壬丽的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由童敏达、沈壬丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年六月十六日 书记员  周 杨