江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民初308号原告:袁青木,男,1962年7月20日生,汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：韩春卫，男，汉族，1973年11月18日生，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：方斌，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告:上海云峰建设有限公司,住所地上海市闵行区吴中路478号17楼1703室，现办公地址上海市闵行区莲花路2088号。法定代表人：陈国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：李冬云，上海嘉富诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：金嘉韵，上海嘉富诚律师事务所律师。被告:绿地地产集团徐州新诚置业有限公司,住所地江苏省徐州市维维大道1号潘塘办事处512室，现办公地址江苏省徐州市新城区昆仑大道维维公馆。法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，江苏领信师事务所律师。原告袁青木因与被告上海云峰建设有限公司（以下简称上海云峰公司）、绿地地产集团徐州新诚置业有限公司（以下简称绿地徐州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告袁青木及其委托诉讼代理人方斌、被告上海云峰公司的委托诉讼代理人李冬云、被告绿地徐州公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告袁青木诉讼请求：1.绿地徐州公司向原告支付工程款52396203.79元及逾期付款利息暂计1641747.72元（以52396203.79元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年4月1日起，暂计算至2017年12月1日，要求计算至被告实际支付之日止）；2.上海云峰公司在欠付的3068967.32元转付款范围内承担付款责任；3.确认原告对涉案工程享有法定优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：徐州绿地新城区A3-2地块项目由绿地徐州公司开发建设，上海云峰公司承建，原告实际承包其中“三部工程”的施工。2013年，绿地徐州公司与上海云峰公司签订签订《绿地新城区A3-2地块项目施工总承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定绿地徐州公司开发建设的“徐州绿地新城区A3-2地块项目”由上海云峰公司承建。同时，上海云峰公司与原告签订《徐州绿地新城区A3-2地块项目内部经济承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定由原告实际承包其中1＃、5＃、6＃、7＃、10＃、11＃楼工程的施工（即为三部工程）。协议签订后，原告按约进场施工，并于2015年11月全部完成承包范围内的施工任务，并经竣工验收合格。随后，在2016年1月20日向被告移交了涉案工程。而后，原告于2017年4月1日报送“三部工程”的结算书和完整结算资料，结算金额为96807121元。但是，原告截止目前仅收到工程款44410917.21元，二被告至今仍欠付原告工程款共计52396203.79元，并应承担相应的逾期付款利息。另外，根据《合同法》第286条的规定，原告作为涉案工程的实际施工人，对其施工部分的工程享有法定优先受偿权。因此原告请求依法确认原告对该涉案工程享有法定优先受偿权。综上，为维护原告的合法权益，原告现诉至贵院，请求贵院依法查明事实，判如所请。后原告在开庭时补充：首先，绿地徐州公司对原告实际承建本工程的事实是明知并认可的，原告与绿地徐州公司之间成立直接的承发包关系，故绿地徐州公司应向原告直接支付工程款。其次，原告与上海云峰公司之间系借用资质关系，内部承包合同无效。上海云峰公司无权扣除相应的管理费，且其并未进行施工、管理等相关工作，故要求上海云峰公司在转付款范围内支付工程款3068967.32元。被告上海云峰公司答辩称，1、本案是原告借用我公司资质承包绿地徐州公司A3-2项目的一部分，我方对项目的实际施工情况及结算均不清楚。对于原告要求绿地徐州公司直接支付工程款不持异议。对于利息，据我方了解向原告支付工程款的时间点未到，且绿地徐州公司与原告就工程审价正在积极协商，但原告不予配合，导致本案诉讼，故不存在利息问题。2、对于原告要求我公司在转付款范围内支付工程款3068967.32元不予认可。其一，虽然内部承包合同无效，但原告作为实际施工人只完成工程建造，大量的管理及对外工作必须依靠我公司配合或完成，因此双方约定我方收取管理费系双方当事人对于各自付出成本的预期收益的约定和分配。其二，我公司在合同履行过程中履行了相应的管理职责并支出了大量管理成本。其三，依照诚实信用及公平原则，鉴于双方均有过错，原告不应从无效合同中获得比有效合同更多的利益，不能只有原告从中获利，而剥夺了我公司因合同付出而应获得的利益。最后，双方约定的管理费仅为4.44%，包括我公司的管理成本付出和微薄的收益，这个比例完全合理、公平。且我方实际收到的管理费为222.83万元。综上，我公司在涉案项目中不承担支付义务。被告绿地徐州公司答辩称，1、我公司认为原告和上海云峰公司之间是违法转包关系；2、针对原告施工工程的造价审计，绿地徐州公司已提交相关问题汇总，汇总的问题不应计入造价，或者应当按照绿地徐州公司认可的数字计入造价。且这次司法审计原告是代表或代替上海云峰公司履行结算的义务。3、关于工程款利息，绿地徐州公司只应在欠付上海云峰公司工程款范围内承担责任。至原告起诉时，95%的付款条件尚未成就。且依据整个地块已经提交的结算材料进行初步审核的数字，绿地徐州公司已经付清上海云峰公司全部工程款（除质保金），因此不应支付利息。4、关于原告主张的对涉案工程享有的优先受偿权。根据最高院建设工程司法解释二第17条的规定，原告并非与绿地徐州公司订立建设工程合同的承包人，原告主张优先受偿权的主体要件不足。5、原告就案涉工程提交的结算金额为96807121元，根据补充协议专用条款第九项的约定不仅要支付超过10%部分的审计费用，还要进行罚款。6、原告在施工过程中存在一些质量问题，由于上海云峰公司不愿意整改，所以绿地徐州公司委托第三方进行整改，上述费用应在工程款中扣除。7、未到期的质保金应该扣除。经审理查明，2013年7月12日，上海云峰公司中标绿地徐州公司开发建设的绿地新城区A3-2地块项目。2013年7月15日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为发包人提供的本工程施工图所表示的全部土建、装饰、水、电、通风安装工程和各专业设备安装的配合工作以及室外配套工程。建筑面积约139626平方米，层数11、16、18层。承包范围为招标范围内的全部内容。开工日期为2013年7月15日，竣工日期为2014年12月26日（开工日期以开工报告为准，竣工日期相应顺延），合同工期总日历天数530日历天。合同价款19598万元。采用固定价格合同方式确定。合同价款中包括的风险范围：招标文件中要求风险，风险费用的计算方法执行招标文件，风险范围以外合同价款调整方法：施工增减以投标报价为准。双方约定合同价款的其他调整因素：现场签证以及发包人同意调整情况。工程质量保修金为施工合同价款的5%。本工程双方约定，承包人向发包人支付工程质量保证金金额暂定为9799000元，竣工结算后根据结算价再做调整，质量保修金银行利率为无。发包人在质量保修期满两年后14天内返还电气管线、上下水管线安装工程、供热及供冷、室外的上下水和小区道路等市政公用工程结算价所占总结算价比例的质量保修金，质量保修期满五年后14天内将剩余保修金返还承包人。双方另签订《绿地新城区A3-2地块项目施工总承包合同补充协议》一份，约定：工程内容为：1.由甲方提供徐州绿地新城区A3-2地块项目施工图所示的土建、安装工程以及标段内的道路、管、线、围墙等附属工程，另有约定的除外。本项目总建筑面积13.9626万平方米，其中住宅：地上11、16、18层，计10.2416万平方米；附属商业及配套：地上二层，计0.4万平方米，地下车库3.321万平方米。2.上述工程由于设计变更引起的增减工程。3.发包人指令增加的与本合同工程有关的附加工程。工程承包方式为：施工总承包，乙方不得将工程转让给其他单位，一经发现，甲方有权终止合同，所造成的一切损失均由乙方负责。本工程主体部分应由乙方自行施工不得分包。除合同文件有约定外，乙方若对部分工程采取分包应事先将分包工程和分包单位上报甲方，征得甲方同意后方可实施。工程承包范围包括乙方应根据施工图、设计变更、甲方指令等要求完成自行施工范围内的土建、水电安装、室外总体工程等施工与管理，和本工程甲方所指定分包工程、独立发包、限价工程及甲指乙供、甲供、批价材料设备的总包管理和配合服务，以及该类工程的预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的堵补等，及项目竣工后质量保修期服务与协调等工作。具体施工总承包范围内的相关施工内容与施工界面详见本合同专用条款。开工日期暂定2013年5月20日开工，具体以业主签发的开工令为准。竣工日期暂定为2015年10月30日，合同总工期894日历天（不含桩基施工工期）。包括自项目开工之日起至总承包工程整体通过竣工验收备案止，已考虑公休日、法定节假日及恶劣天气等综合因素。合同价款暂定为21521万元，合同价款已包含项目安全防护及文明施工措施费，包括并不限于该工程所需的人工、材料、机械、管理费、利润、风险金、税费、规费、第三者责任、施工安全文明、技术措施、保证工期与质量、进退场、资料归档等一切与本工程有关的费用。最终合同总价以根据合同条件发出的最终结算书上经双方签订确认的承包合同结算额为准。本工程可收取总包管理配合费的项目在竣工结算时一并计取及支付，计取范围及方式详见合同专用条款。专用条款约定本工程为可调价格合同，按照发承包约定调整。本工程承包范围内的合同价暂按：商业建筑面积1309元/㎡计取（其中按建筑面积：主体结构910元/㎡，砌体结构50元/㎡，外粉20元/㎡，保温80元/㎡，地坪19元/㎡，内粉30元/㎡，腻子15元/㎡，其他含屋面保温防水防火门楼梯栏杆等40元/㎡，水电安装145元/㎡）。高层住宅建筑面积按1379元/㎡计取（其中按建筑面积：主体结构910元/㎡，砌体结构50元/㎡，外粉20元/㎡，保温80元/㎡，地坪19元/㎡，内粉30元/㎡，腻子15元/㎡，公共部位70元/㎡，其他含屋面保温防水防火门楼梯栏杆等40元/㎡，水电安装145元/㎡）。地下室建筑面积暂按2070元/㎡计取（其中按建筑面积：主体结构1800元/㎡，其他含砌体粉刷装修防水防火门等200元/㎡，水电安装70元/㎡）。竣工结算：承包人在工程竣工验收备案结束后3个月内提供结算报告及结算资料，发包人收到承包人递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后6个月内，委托造价咨询单位审核完成承包人送审资料的初步审核。竣工结算完成后，发包方如发现原审核的结算有重大问题，则将进行复审，若发现的问题属实，则以复审结果为准。工程款支付：工程竣工验收合格交钥匙后一周内，甲方向乙方付至已完工程造价70%，整个工程竣工交付使用、结算完成1年内，逐月均衡支付到合同结算价款及总包配合费的95%，剩余5%作为质量保修金（其中40%为无渗漏、裂缝专项保证金），至工程缺陷保修期5年届满时结清。其中60%质量保修金按照保修满二年付清，满5年无渗漏、裂缝专项保证金余额在期满一月内返还。上海云峰公司（甲方）和袁青木（乙方）签订《徐州绿地新城区A3-2地块项目内部经济承包合同》，载明，经甲方研究决定，袁青木为徐州绿地新城区A3-2地块项目部经济承包人，负责施工的经济核算，并对工程项目实行经济风险承包。工程名称：徐州绿地新城区A3-2地块1#、5#、6#、7#、10#、11#楼。承包工程范围和内容为甲方与建设单位签订的工程合同明确的承包内容。承包原则和结算依据为，一、甲方与建设方签订的《建设安装工程总承包合同》及《补充合同》是承包合同的前提和基础，且合同条款乙方必须严格执行并承担其合同经济条款。二、本着盈亏自负的原则，乙方按工程审计总价作为最终工程结算造价，不论该项目乙方有无利润，甲方按审计总价的8%收取管理费、税金及附加税，其他所有应交的费用由乙方承担，甲方代扣代缴。印花税及其他办理施工手续时的费用按实由乙方承担。工程款支付方式：一、甲方与建设方签订的《建筑安装工程总承包合同》中，带资施工部分由乙方自行带资完成。二、甲方实行项目专款专用。建设方支付的工程款必须按甲方要求打入甲方上海指定账户，甲方扣除管理费后剩余部分由乙方自主支配使用，资金使用需符合公司财务管理制度。如确有需要经甲方许可后，可在工程所在地开立银行临时账户，临时账户须按甲方财务制度规定使用，并每月及时向甲方报账，确保银行余额与银行出具的对账单完全相符，保证甲方良好的金融信用记录。因临时账户使用不当而造成的一切经济纠纷和法律诉讼由乙方承担。三、工程竣工验收后，由乙方编制工程竣工结算书交甲方。经甲方复核后交审计单位审计。四、提取现金发放职工工资按工程总造价不超过30%。开竣工日期按施工补充合同规定。本合同经双方签字盖章后生效。竣工验收，工程款结算完毕后，除有关保修条款仍然生效外，其它条款即告终止。保修期满，结算保修款后，合同全部终止。甲方与建设方签订的《建筑安装工程总承包合同》及《补充合同》是本合同的重要附件。合同签订后，袁青木依约进场施工，开工日期为2013年8月，竣工日期最晚为2015年11月26日。该工程于2016年1月20日交付。袁青木于2017年4月1日向绿地徐州公司提交A3-2地块项目三部结算报告及竣工结算资料，其提交的结算报告显示土建、安装结算价为96807121元。在本案审理期间，上海云峰公司（甲方）与袁青木（乙方）形成绿地新城A3-2袁青木对账协议书，内容为：甲、乙双方在尊重事实，友好协商的原则下，双方于2020年5月22日对所有往来账目进行对账。现双方均认可徐州绿地新城A3-2地块甲、乙双方的来往款项数额如下：一、甲方从开发商绿地徐州公司处收到A3-2项目三部袁青木工程款总额为49232563.8元，乙方从甲方处收到的工程款总额为45293958.7元（已扣除4.44%管理费及3.56%税金），甲方已收管理费2185925.83元（不含3.56%税金），乙方同意甲方收取。开发商因诉讼尚应支付给乙方的工程款，甲方按3%收取管理费，乙方应于收到开发商工程款后三日内支付。二、确认本项目乙方向甲方借款本金总额为10383040元（包括甲方代乙方支付的材料款、工人工资等），利息为3428939.69元。到2017年12月5日甲方实收借款本金5504740元，利息1567671.27元。到2020年4月30日，乙方尚欠甲方借款本金为4878300元，尚欠利息1861268.42元。尚欠利息1861268.42元双方协商同意按760000元收取。上述本金及利息共计5638300元，乙方应于收到开发商工程款后三日内支付，如逾期支付，乙方应按本金6739568.42元，从2020年5月1日起按年利率9.5%计息。上海云峰公司从绿地徐州公司收到涉案工程款49232563.8元元，袁青木认可上海云峰公司已经完成转付义务（已扣除其应支付的管理费和税金），并无欠款。本案在审理过程中，经原告袁青木申请，本院依法委托中国建设银行股份有限公司徐州分行对涉案工程造价进行鉴定。2019年4月26日，中国建设银行股份有限公司徐州分行作出建徐价（2019）022号造价鉴定意见，鉴定结果：1、袁青木承建的徐州绿地新城区A3-2地块1号、5号、6号、7号、10号、11号楼、地库（三部）、雨污水管网（三部）、公共部位装饰、配电室等项目的鉴定造价为70302051.88元。2、以上鉴定结果包含争议项目造价。3、以上鉴定结果中签证部分造价按原告提供的签证单计价。其中（一）计入工程造价部分中争议项目：1.二次结构植筋费用为702703.81元（含税），暂计入鉴定总价；2、5#楼基础底碎石垫层，压实度检测报告和碎石顶部混凝土出厂质量证明书日期存在矛盾，该项费用为17853.81元（含税），属于争议项，暂计入鉴定总价；3、围墙项目监理单位认证为其他单位施工，此项费用应由原告方支付，该项费用被告方核定为-96496.75元（含税），属于争议项，暂计入鉴定总价；（二）签证部分，按照原告方提供签证单鉴定造价为2596489.92元，暂计入鉴定总价。按照绿地徐州公司提供的签证单鉴定造价为1812178.54元。（二）未计入工程造价部分：水电安装甲供材料超领费用，涉及的造价为-225810元（负数为扣款项）。原告对被告方提供的甲供材领用明细表未予认可，暂未计入鉴定总价。经本院组织当事人质证后，中国建设银行股份有限公司徐州分行针对各方当事人提出的异议于2019年7月12日出具工程造价鉴定报告质证意见回复，于2020年3月12日出具鉴定报告二次质证意见回复，鉴定结果：1、袁青木承建的徐州绿地新城区A3-2地块1号、5号、6号、7号、10号、11号楼、地库（三部）、雨污水管网（三部）、公共部位装饰、配电室等项目的鉴定造价为69957448.87元。2、以上鉴定结果包含争议项目造价。3、以上鉴定结果中签证部分造价按原告提供的签证单计价。其中工程造价部分中争议项目：1、签证部分：根据原告提供的签证单鉴定造价为2418156.73元，暂计入鉴定总造价。按照被告方提供的签证单鉴定造价为1661391.51元（未计入鉴定总造价）。2、安装甲供材料超领费用，由于原、被告已核对清楚并签字确认，造价为99039元，计入鉴定总价。3、地下车库底板BAC双面自粘聚氨酯防水卷材上40㎜厚细石混凝土，造价为245112.08元，由于工程联系单说明不清晰，双方争议较大，本次鉴定列入争议项。4、税金调差金额-20813.21元。针对中国建设银行股份有限公司徐州分行出具的回复意见，袁青木提出如下异议：除调整后的本工程鉴定造价69957448.87元（包括部分争议事项）外，还应增加工程造价4880292.37元，具体为：1.管井降水增加1473840元；2.二次结构植筋费用增加702703.81元；3.基础碎石垫层增加17853.81元；4.临时围墙扣款不成立，应增加96496.75元。5.钢筋接头焊接应增加费用1223093元。6.地下室外墙挤塑板增加费用41580元；7.屋面保温板增加费用101719元。8.60#签证单增加244660元；9.67#签证单增加178920元；10.21#签证单增加61117元；11.主楼费率按一类费率计算，调整增加费用458309元；12、安装部分增加28万元。绿地徐州公司提出如下异议：1.楼梯、阳台、雨棚砼含量调整有误，凹阳台不应套用阳台子目；2.1#、5#、6#、7#、10#、11#地下室面积小于500㎡，垂直运输工期为75*0.95=71.25天，不应为110*0.95=104.5天；3.房砖侧膜套用定额有误，筏板侧边砖侧膜不应计取；4.配电房垂直运输砖混结构檐口2米以内6层卷扬机施工30天无依据，不应计取；5、争议植筋部分、签证部分钢筋单价应同主楼钢筋单价；6、签证三部53-3原告使用0.8m³挖机，不应计取1m³挖机；7.签证三部30#、60#、67#应按三类取费；8、签证三部070电梯按钮开孔按60个工日计取应列争议项。上海云峰公司未发表意见。上述事实，有各方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《绿地新城区A3-2地块项目施工总承包合同补充协议》、《徐州绿地新城区A3-2地块项目内部经济承包合同》、中国建设银行股份有限公司徐州分行鉴定报告书、回复意见等证据予以证实。经各方当事人确认，本案争议焦点为：1.涉案工程的工程造价如何确定。2.袁青木和云峰公司之间是挂靠关系还是转包关系，绿地徐州公司应否承担工程款的支付责任及如何承担责任。3.上海云峰公司应否承担支付工程款的责任。4.原告主张的工程款利息应否支持，如何计算。5.原告主张优先受偿权应否支持。本院认为，就涉案工程，上海云峰公司和绿地徐州公司签订了一份《建设工程施工合同》，一份《绿地新城区A3-2地块项目施工总承包合同补充协议》，其中《建设工程施工合同》是经过招投标签订的中标合同。《建设工程施工合同》签订于2013年7月15日，《绿地新城区A3-2地块项目施工总承包合同补充协议》未载明签订时间，但是根据该补充协议中约定的开工日期暂定为2013年5月可以推断出该补充协议签订于2013年5月20日之前，而涉案工程的中标时间是2013年7月12日，可见，涉案工程存在招投标之前进行实质性磋商，明招暗定的情形，故而两份合同均应无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，各方当事人均对参照《绿地新城区A3-2地块项目施工总承包合同补充协议》结算工程价款无异议，故本院以该补充协议作为审理案件的合同依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案《绿地新城区A3-2地块项目施工总承包合同补充协议》虽然无效，但是因为涉案工程已经竣工验收并交付使用，故袁青木请求参照合同约定支付工程款应予支持。一、关于涉案工程的工程造价如何确定的问题。涉案工程的工程造价经中国建设银行股份有限公司徐州分行鉴定，鉴定结果为袁青木承建的徐州绿地新城区A3-2地块1号、5号、6号、7号、10号、11号楼、地库（三部）、雨污水管网（三部）、公共部位装饰、配电室等项目的鉴定造价为69957448.87元（包含争议项目造价869189.98元）。其中（一）争议项目：1、二次结构植筋费用为702703.81元（含税）；2、5#楼基础底碎石垫层费用为17853.81元（含税）；3、围墙项目为-96496.75元（含税）；4、地下车库底板BAC双面自粘聚氨酯防水卷材上40㎜厚细石混凝土造价为245112.08元。（二）签证部分：根据原告提供的签证单鉴定造价为2418156.73元，暂计入鉴定总造价。按照被告方提供的签证单鉴定造价为1661391.51元（未计入鉴定总造价）。（三）、安装甲供材料超领费用，由于原、被告已核对清楚并签字确认，造价为99039元，计入鉴定总价。（四）、税金调差金额-20813.21元。（一）关于争议项目：1.临时围墙造价应否扣除，绿地徐州公司主张在总包单位进场施工之前，因为建设需要，代为施工了临时围墙，且按监理单位签证证实原告方未施工此项内容，理应从工程款中扣除此项费用。原告则主张对监理单位签证事项及金额真实性无法确定，原告也未签署扣款通知单，且该签证单形成时，原告尚未进场施工，故认为围墙造价不应扣除。原告方虽然对于其进场前形成的围墙签证单真实性及数额不予认可，但是临时围墙确实存在，原告未提交证据证实该围墙系其施工完成，故本院对其不应扣除临时围墙费用96496.75元的主张，不予采信。绿地徐州公司主张扣除围墙造价，本院予以支持。鉴于鉴定结论中已经扣除该费用，不再调整。2.基础碎石垫层费用应予计取。按照施工工艺，只有在基础碎石垫层的压实度检测合格后方可进行下道工序。原告袁青木提供的压实度检测报告的检测时间和碎石顶部混凝土出厂质量证明书日期确有矛盾，且施工日志和监理日志并不能证实袁青木确实完成5#基础碎石垫层的施工，故，袁青木要求将17853.81元计入工程总造价的请求，本院不予支持。鉴于造价鉴定结论中已将该17853.81元计入鉴定总价，应予扣除。3.二次结构植筋费用应予以计取。对此，由于涉案工程图纸设计是预留钢筋而不是植筋，植筋方案较预留钢筋施工容易，造价却高，故而原告袁青木要求按照植筋计取费用，应当是在绿地徐州公司有明确要求采取植筋方案或者明确表示同意按植筋费用计取的情况下，否则，原告采用植筋方案施工只能视为其为简便施工采用的方案，因此增加的造价不应由绿地徐州公司承担。原告袁青木在施工过程中上报了二次植筋施工方案，该方案上虽有被告方项目组签字同意并盖章，但是该施工方案并未涉及植筋费用的负担问题，故而对绿地徐州公司关于二次植筋费用不应计入鉴定总价的请求，本院予以支持。鉴于造价鉴定结论中已将二次植筋费用702703.81元计入鉴定总价，应予扣除。4.签证部分造价应按定额计取还是按合约部核价计取。绿地徐州公司主张，《绿地新城区A3-2地块项目施工总承包合同补充协议》专用条款第29.3条约定，乙方出具的要求甲方结算的变更、签证单，如果没有加盖甲方工程管理部、合约部公章或未经甲方现场楼盘工程师验收签字、合约部核价的，视为无效，故而签证部分造价应当以该公司合约部核价计取。本院认为，从该条款内容来看，双方只是约定签证部分工程款的结算需要经过合约部核价这个流程，至于合约部所核价格是否必须适用并无明确约定。因为该条款所称的“未经甲方现场楼盘工程师验收签字、合约部核价的，视为无效”涉及量、价问题，双方在双方对工程量无争议的情况下，即使签证单上没有合约部核价，也不能得出签证施工内容无效的结论，对于相应的工程款仍应计取。可以见合约部核价只是程序性约定，合约部不核价，工程款仍需要计取，合约部进行了核价，双方若无争议，亦可以适用。但若双方产生争议，主张按照合约部核价定价，依据不足。故对绿地徐州公司该项主张，本院亦不予支持。（二）在鉴定报告列举上述争议事项之外，袁青木另提出如下异议:1.管井降水不能参照14定额含量调整，应参照江苏省04定额常州市补充定额执行。对此，徐州市与常州市分属不同地区，地质状况及施工条件均不相同，不宜借用地方定额，江苏省定额综合了全省社会平均水平，相对合理，故而中国建设银行股份有限公司徐州分行采用江苏省14定额中的相关含量并无不当，故对袁青木该主张，本院不予支持。2.钢筋接头单价应按照江苏04定额中电渣压力焊单价执行。对此，由于袁青木实际施工中并未按照约定使用电渣压力焊，而是使用气压焊，而江苏省04定额、14定额中均无气压焊单价，故而中国建设银行股份有限公司徐州分行采用市场价并无不当。袁青木认为一般定额价均高于市场价，故而要求参照电渣压力焊计取，由于气压焊和电渣压力焊为不同的施工工艺，参照计取并无依据，同时，本案合同系无效合同，袁青木主张的工程款实为对建设工程的折价补偿，按照市场价进行计取能够实现对该部分工程量的折价补偿，故而对袁青木该主张，本院亦不予支持。3.多层、高层有连通口的房号费率应按一类费率计算。对此，中国建设银行股份有限公司徐州分行在接受质询时均已明确回复没有依据，袁青木所提供的徐州市工程造价管理处出具的建议没有针对该事项予以明确认定，故，本院对此不予支持。4.地下室外墙剂塑板应按照信息价增加费用。地下室聚苯板无防火要求，指导价中的聚苯板为B1级，参数不一致，故，中国建设银行股份有限公司徐州分行采用市场价计算并无不当，袁青木要求按照信息价增加该部分费用，本院不予支持。5.屋面保温板单价应参照核定价执行。屋面聚苯保温板单价核定单中的施工工艺和图纸要求的施工工艺完全不一致，故，中国建设银行股份有限公司徐州分行不执行核定单价，按定额套价，亦无不当。袁青木该项主张，本院不予支持。6.60#、67#、21#签证单增加的费用。袁青木认为60#及67#号签证临时设施搬迁单价太低，与市场价不符。由于原告方未提供相关详细资料，鉴定部门综合考虑该项工程施工期间的市场平均单价计算，并无不当。袁青木主张21#签证单系笔误，要求调整。由于21#签证单双方已签字认可，袁青木认为系笔误，但是被告方不予认可，其不能提交更正后且经双方认可的签证单，故对袁青木该项主张，本院亦不予支持。7.安装部分增加28万元。关于袁青木针对安装部分提出的应该调增的意见，中国建设银行股份有限公司徐州分行在接受质询时均已明确回复没有依据，对此，本院不予支持。（三）绿地徐州公司另提出如下异议：1.绿地徐州公司提出的雨棚、阳台、楼梯的混凝土含量、自粘防水卷材厚度及价格、垂直机械运输费、柱芯钢筋定额套用、重复签证的零星点工工程量等问题，中国建设银行股份有限公司徐州分行在复核时已对鉴定结论进行了调整，绿地徐州公司仍主张调整，本院对此不予采纳。2.地下车库底板BAC双面自粘聚氨酯防水卷材上40㎜厚细石砼不应计取。对此，由于施工图纸有细石砼保护层，而绿地徐州公司提供的地下室防水变更单并未涉及细石砼保护层取消，绿地徐州公司主张其不要求做细石砼保护层没有事实依据。原告袁青木已经提供了地下室混凝土出厂检测证明书证明其施工的事实，涉案工程也已经通过竣工验收，绿地徐州公司主张该部分造价不应计取，本院不予支持。（四）关于质保金应否扣留问题。《绿地新城区A3-2地块项目施工总承包合同补充协议》约定，合同结算价款及总包配合费的5%作为质量保修金（其中40%为无渗漏、裂缝专项保证金），至工程缺陷保修期5年届满时结清。其中60%质量保修金按照保修满2年付清，满5年无渗漏、裂缝专项保证金余额在期满一月内返还。本案工程竣工验收时间为2015年11月26日,首期质保金返还期限为2017年11月26日，剩余质保金返还期限为2020年11月26日，尚未到期，应予扣留。原告主张质保金的返还时间不能违反《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，但双方签订合同时《建设工程质量保证金管理办法》尚未颁布，故而原告袁青木要求绿地徐州公司支付全部质保金的请求，本院不予支持。（五）关于被告抗辩原告要承担超过10%部分的审定费用，还要进行罚款的问题，由于双方在诉前并未形成鉴定结论，未产生审计费用，本案诉讼过程中的审计费用本院依法确定分担，故而对被告该项抗辩，本院不予支持。（六）关于被告抗辩工程质量问题，由于被告仅提供其单方制作的表格，并无其他证据佐证，真实性无法确认，故而本院对此不予支持。综上，绿地徐州公司应予支付的工程造价为69957448.87-二次植筋702703.81-碎石垫层17853.81=69236891.25元。未到期质保金数额为1384737.83元。二、关于绿地徐州公司应否承担工程款的支付责任及如何承担责任的问题。原告袁青木和被告上海云峰公司均认可二者之间系挂靠施工关系，故原告主张绿地徐州公司直接承担工程款的支付责任；绿地徐州公司主张袁青木和上海云峰公司之间是转包关系，故应由上海云峰公司承担工程款的支付责任，绿地徐州公司仅在欠付上海云峰公司工程款范围内承担连带责任。对此本院认为，上海云峰公司陈述“A3-2地块早在2013年5月前由三个实际施工人陈志根、钟永明、袁青木即与绿地谈好工程，到5月6日三人来我公司签订审批表，借用我公司资质，确认各自的施工范围。同年7月12日，该工程中标，由我公司出面签订了与绿地徐州公司的协议，所有招投标资料都是三个实际施工人提供我公司去投标，然后中标后与绿地徐州公司签订合同。三个实际施工人实际施工完成，绿地徐州公司也是与三个实际施工人分开结算。”袁青木对此予以认可，绿地徐州公司虽然主张袁青木与上海云峰公司之间是转包关系，但其对在施工过程中就A3-2地块项目分三部进行管理、结算等行为没有合理解释，故而本院确认袁青木和上海云峰公司之间是挂靠关系，且绿地徐州公司对此明知。袁青木作为挂靠人直接向绿地徐州公司主张工程款，上海云峰公司作为被挂靠人并无异议，应予支持。三、关于上海云峰公司应否承担支付工程款的责任。如上所述，袁青木与上海云峰公司之间系挂靠关系，上海云峰公司就涉案工程款仅有转付义务，现原告袁青木在案件审理过程中已经与上海云峰公司对账形成对账协议，上海云峰公司已经完成了工程款的转付责任，并明确表示在本案中不再要求上海云峰公司承担转付款责任，故上海云峰公司无需再向袁青木支付工程款。四、关于原告主张的工程款利息应否支持，如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案双方约定：承包人在工程竣工验收备案结束后3个月内提供结算报告及结算资料，发包人收到承包人递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后6个月内，委托造价咨询单位审核完成承包人送审资料的初步审核。竣工结算完成后，发包方如发现原审核的结算有重大问题，则将进行复审，若发现的问题属实，则以复审结果为准。工程竣工结算审核完成后一年内，发包方支付至工程结算价款的95%。故原告主张从其2017年4月1日书面送审时起计付利息，与上述约定不符，本院不予支持。根据上述约定,审核时间为6个月，被告应在审核完毕后一年内支付至工程结算价款的95%，故本院支持原告从2018年10月2日起主张利息。首期质保金至2017年11月26日返还期限已届满，但由于原告提交竣工结算资料过晚，导致95%工程款支付期限后延，故而本院支持首期质保金与95%工程款一并支付。由于双方未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照同期银行同类贷款利率计付。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20以后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。五、关于原告主张优先受偿权应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该条规定是对优先受偿权权利主体的规定，依据本条司法解释，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的实际施工人不应享有此项权利，如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，会变相鼓励挂靠或者出借资质行为。故袁青木作为挂靠上海云峰公司的实际施工人，主张工程价款优先受偿权，本院不予支持。综上，原告袁青木的诉讼请求部分成立，本院予以支持。涉案工程应付工程款69236891.25元，扣留无渗漏、裂缝专项保证金1384737.83元，减去绿地徐州公司已付49232563.8元，还应支付工程款18619589.62元，并自2018年10月2日起至实际支付之日止支付利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、绿地地产集团徐州新诚置业有限公司于本判决生效后十五日内支付袁青木工程款18619589.62元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2017年10月2日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。二、驳回袁青木其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费311990元，保全费5000元、鉴定费460000元，合计776990元，由袁青木负担427000元，由绿地地产集团徐州新诚置业有限公司负担349990元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二〇年六月二十九日书记员 张军茹