山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1992号 上诉人（原审原告）：洪正军，男，1977年12月16日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：徐成英，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙克剑，男，1982年11月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市动力区。 委托诉讼代理人：张晋亮，山东嘉阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东奥华建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区瞿塘峡路47号五四创客城513室。 法定代表人：赵建华，董事长。 委托诉讼代理人：姜雨，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨大丽，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路117号。 法定代表人：李秋成，总经理。 委托诉讼代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。 上诉人洪正军因与被上诉人孙克剑、山东奥华建筑安装工程有限公司（以下简称奥华建筑公司）、沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪正军向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判为孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司连带支付洪正军工程款500000元（以评估价格为准）；2.诉讼费用由孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司承担。事实与理由：一、一审法院将工程量的举证责任全部分配给洪正军，超越了洪正军的举证能力，有违公平原则，其举证责任分配错误。洪正军系包工头性质的实际施工人，组织农民工对所承包的工程施工，根据施工进展要求获得工程款，但并不注重施工证据的保留。而施工过程中，像洪正军这样的实际施工人往往处于协助、听从的弱势地位，通常都是配合发包、转包、分包方在签证、会议纪要等文件上签字，其本人却拿不到文件原件留存。而在本案审理过程中，孙克剑所提交的关于洪正军施工情况的多份证据，均出自奥华建筑公司，显然奥华建筑公司掌握能够证明洪正军具体施工量的证据。法院应综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。显然，关于本案洪正军的具体施工量，孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司更具备举证能力。二、一审判决认定洪正军系涉案工程包工包料的实际施工人，但未将洪正军采购施工材料所支出的费用判令由孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司承担。一审判决已确认洪正军实际施工过涉案工程，洪正军一审时提交采购单能够证明其为采购涉案工程材料所支出的费用，孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司均认可已支付给洪正军的费用仅为人工费，末包含其他费用，显然，即便无法认定具体施工量，对于洪正军采购施工材料的支出，也应当由孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司承担。三、一审法院要求鉴定机构鉴定的事项与洪正军申请鉴定的事项不同，严重损害洪正军的诉讼权利。一审时，洪正军申请对涉案楼座的整体工程造价进行鉴定，但一审法院要求鉴定机构仅对洪正军的具体施工量的工程造价进行鉴定，最终，鉴定机构以无法鉴定具体施工量而退卷。一审鉴定机构以“缺乏证明施工范围的资料，无法开展鉴定工作”退卷，但并未对所需资料的具体明细进行说明，亦未对鉴定方法进行必要解释，其退卷程序违法。 孙克剑答辩称，一审判决正确，应予维持。洪正军的上诉理由均不成立。一、关于举证责任分配的问题。1、根据相关法律规定，洪正军在一审中作为鉴定申请人（其他当事人都不同意鉴定），提交相关材料本身就是其应尽的义务和责任。而且，一审法院根据其申请出具数份调查令后，其仍不能提供具体施工范围的资料，一审法院据此认定由其承担举证不能的法律后果，合法有据。2、民事诉讼中举证责任是法定的，不存在法官自由裁量的问题。3、洪正军在一审审理过程中，从未向法院提交过书面申请法院责令其他方提交相关书证（假设存在）。4、根据孙克剑提交的承诺书等证据以及本案一审查明的事实，双方已经在2016年2月4日完成最终结算，而且因为是在特殊情形下进行的结算，孙克剑实际已超额支付，更何况，其所干工程均未完工，已同他人施工部分混同，故不存在鉴定的前提和基础，孙克剑自始至终也不同意其鉴定申请，本案法院依法完全可以不准许其鉴定申请。二、关于洪正军所提“未将采购施工材料所支出的的费用判令由孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司承担”理由亦不成立。1、洪正军在一审提交所谓的“采购单据”一宗，没有正规发票，且单据连号现象严重，并且将请客的烟酒餐费、医药费等无关费用纳入其中，另外收据时间和金额与证人陈述自相矛盾。孙克剑对其真实性、合法性、关联性均提出强烈质疑，依法不应采信。2、即使这些采购单据全部成立，其费用总计也不足60万元。根据双方提交的证据，所有工人工资加起来不到160万元。而根据一审查明的事实，孙克剑共支付洪正军281万余元，足以覆盖其主张的采购费用和其本人的报酬，因此该上诉理由不能成立。三、关于鉴定事项问题。1、洪正军对于涉案工程楼座均未施工完毕，有些完成多半（如1#、10#），有些完成不到一半（如1#地下车库），有些仅仅做了很少的一部分（如18#-23#），这个事实一审已经查明。本案争议标的就是这些未完工的工程，洪正军所提鉴定事项应围绕争议标的进行，其提出对涉案楼座整体工程进行鉴定没有法律依据，且整栋楼座造价鉴定结果并不能对本案审判起到参考作用。2、本案因洪正军未能提供其具体施工范围的资料，因而司法鉴定机构予以退卷，程序合法。综上，洪正军上诉无理，应依法驳回上诉，维持原判。 奥华建筑公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回洪正军的上诉请求，维持原判。一、“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本原则。鉴于法释[2019]19号发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日开始施行，而上诉人在上诉状中援引的法释[2001]33号发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日同时废止，且前者并未保留后者第七条中关于“举证责任分配的司法裁量”的规定。因此，洪正军请求由奥华建筑公司提供证据的主张没有法律依据。二、洪正军在起诉状的事实与理由中承认，奥华公司将涉案工程分包给了腾越公司、腾越公司分包给了孙克剑、孙克剑再分包了洪正军，由此不难看出，洪正军自认其与奥华公司没有直接的法律关系，洪正军对奥华公司起诉，突破了合同的相对性。三、孙克剑提供的证据证明，洪正军已经“收到足额工程结算款”，再通过诉讼主张工程款，没有事实依据。四、由于洪正军在一审中提交的鉴定材料不符合鉴定的要求，致使鉴定人“退卷”，依据法释[2019]19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条的规定，理应由洪正军承担举证不能的法律后果。 腾越建筑公司答辩称，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，洪正军对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在做出判决前，洪正军未能提供证据证明其事实主张，其应承担不利后果。并且，洪正军对其所施工工程款已出具承诺书，承诺所有工程款均已支付完毕，洪正军再次提起诉讼没有法律依据。综上，上诉人与腾越建筑公司之间不具有任何合同关系，请二审法院查明事实，驳回洪正军的上诉请求。 洪正军向一审法院提出起诉请求：1.孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司连带支付洪正军工程款500000元（以评估价格为准）；2.诉讼费由孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司承担。 一审法院认定事实如下：一、洪正军主张其施工的涉案工程为青岛城阳碧桂园柏丽湾项目高层1#楼、10#楼及1#地下车库水电安装工程，1#楼、10#楼及1#地下车库的室外雨排管网工程，以及18#-23#楼机电安装工程。另涉案工程由青岛城阳碧桂园房地产开发有限公司发包给奥华建筑公司，奥华建筑公司转包给腾越建筑公司，腾越建筑公司转包给孙克剑，后孙克剑将上述涉案工程转包给洪正军。二、一审法院在审理（2016）鲁0214民初4104号洪正军与孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司建设工程合同纠纷一案中，能够确认洪正军实际施工过涉案工程，但洪正军并未实际施工完毕，于2016年1月份春节前退场后再未进行施工，洪正军主张涉案实际施工的工程量未进行结算，孙克剑主张已于2016年1月26日结算完毕。本案中，洪正军和孙克剑均主张18#-23#楼水电预埋工程没有施工完毕，但洪正军主张施工了30%，孙克剑主张只施工了很少一部分。还查明，现涉案工程均已竣工验收并交付使用。三、2016年1月26日，洪正军在一份18#至23#工程款结算单据签字捺印确认丁震班组施工26690.39×13元/㎡=346975.07元、吴小平班组施工19481.02×13元/㎡=253253.26元，丁震班组和吴小平班组出具的承诺书载明：“兹承诺证明山东奥华建筑安装工程有限公司青岛碧桂园项目18#-23#楼水电预埋工程是由如下26名人员共同完成，面积46171.41㎡，单价13元，产值：600228.33元，如有其它人员冒领，本人愿出面作证协助公司处理，否则自己视为本人作假，本人愿意承担任何经济及法律后果。”同日，由洪正军签字捺印的承诺书载明：“本人洪正军承建山东奥华建筑安装工程有限公司青岛碧桂园18-23机电安装，我已收到发包人足额工程结算款600228.33元。”2016年2月4日，洪正军作出三份承诺书，其中第一份承诺书载明：“本人洪正军承建山东奥华建筑安装工程有限公司青岛碧桂园项目室外雨排水，我已收到发包人足额工程结算款150000元。”第二份承诺书载明：“本人洪正军承建山东奥华建筑安装工程有限公司青岛碧桂园项目机电1#10#，我已收到发包人足额工程结算款550000元。”第三份承诺书载明：“本人洪正军是在山东奥华建筑安装工程有限公司青岛碧桂园项目机电三部，从事机电1#10#雨排水工程，本人保证所有工人全部办理山东奥华建筑安装工程有限公司青岛碧桂园项目劳务工卡并无遗漏，如今后出现退卡工人及未办理工卡工人凭本人欠条或其他意见到山东奥华建筑安装工程有限公司青岛碧桂园项目讨要工资或上访，一切法律后果由本人洪正军全权负责，与山东奥华建筑安装工程有限公司青岛碧桂园项目无关。”四、关于工程款的支付情况：洪正军一审庭审中主张已支付工程款221万元，庭后洪正军提交书面称：“（一）孙克剑转账给洪正军146万元，该款项为1#到10#楼工程款。（二）以下款项直接付给工人，未由洪正军经手，具体金额不能完全肯定，大致情况如下：1、1#-10#楼及1#地下车库水电安装工程、1#-10#楼及1#地下车库室外雨排管网工程，工程款70万元。2、18#-23#楼机电安装工程，工程款40万元。”孙克剑主张除了洪正军一审庭审中认可的221万元外，加上孙克剑提交的承诺书提到的600228.33元，共计支付了2810228.33元。五、洪正军向一审法院提交《评估鉴定申请书》，请求一审法院依法委托具有相关资质的司法鉴定机构对涉案工程造价进行评估。一审法院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司对涉案已完工的工程造价进行评估，青岛汇德工程造价咨询有限公司于2019年5月10日作出（2018）鲁0214法司鉴1150号《退案说明》，载明因申请鉴定方提供的鉴定资料中，缺乏证明施工范围的资料，导致我方无法开展鉴定工作，特将案件退回贵院。一审法院认为，建设工程造价涉及专门性、技术性问题，需要借助司法鉴定予以确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款关于“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，本案中，洪正军已施工的涉案工程造价未结算，一审法院通过法庭调查无法确认洪正军已施工的工程造价数额，经一审法院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司对涉案已完工的工程造价进行评估，但因洪正军提供的鉴定资料缺乏证明施工范围的资料，导致无法开展鉴定工作而被退案，且一审法院亦依照洪正军书面申请分别向其出具了关于青岛城阳碧桂园房地产开发有限公司、青岛市城阳区城市规划建设管理局、青岛市城阳区建筑工程质量监督站及青岛泰丰建设监理有限公司的四份调查令，洪正军仍未取得能够证明其施工范围的资料，依法应由洪正军承担举证不能的法律后果，故对洪正军在本案中的诉讼请求依法难以支持。判决：驳回洪正军的诉讼请求。 本院二审期间各方当事人均未提交新证据。本院的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，洪正军在涉案项目进行施工但未全部施工完毕，事实清楚，现洪正军提起诉讼向孙克剑、奥华建筑公司、腾越建筑公司主张工程款，首先应对其已完成的工程量负举证责任。洪正军主张其实际施工的工程量并未结算，孙克剑则主张双方已经结算完毕、已经足额支付工程款并提交相关证据证明。一审法院为查明案件事实，依照洪正军的申请，启动鉴定程序，委托鉴定部门对涉案已完工的工程造价进行评估，但因洪正军提交的资料中缺乏证明施工范围的资料，导致无法查明洪正军完成的工程量，属洪正军举证不能，洪正军应当承担举证不能的后果。洪正军关于一审法院错误分配举证责任的上诉理由，于法无据，本院不予采信。关于洪正军提出一审未按照其申请整体工程造价的鉴定范围委托鉴定问题，本院认为，人民法院委托鉴定的内容应是当事人争议的事项，洪正军在一审中书面申请的是对涉案工程造价进行鉴定，并且即使其申请对涉案楼座整体工程进行鉴定也因没有法律依据而应不予准予，故一审法院委托鉴定的内容符合法律规定，并无不当，洪正军的该理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，洪正军的上诉请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人洪正军负担。 本判决为终审判决。 审判长  綦晓声 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇二〇年六月十日 法官助理 高仁青 书记员王繁 书记员胡荣华