四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3806号 上诉人（原审原告）：温云斌，男，汉族，1972年11月20日出生，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：周利，四川首力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司。住所地：广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103号。 法定代表人：陈镇文，董事长。 委托诉讼代理人：梁佩民，广东深信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于雄健，广东深信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖权国，男，汉族，1969年1月19日出生，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：熊广爱，男，汉族，1967年3月1日出生，住四川省岳池县。 上诉人温云斌、上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）因与被上诉人廖权国、熊广爱民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温云斌上诉请求：撤销原判，改判支持其在一审中的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由廖权国、熊广爱、银广厦公司承担。事实和理由：一、一审法院认定廖权国于2015年7月6日偿还温云斌借款本息10万元属认定事实不清且适用法律错误。1．廖权国提供的转账凭证上未标注转账用途，不能证实系归还案涉借款。2．廖权国关于还款金额的陈述前后矛盾，不足为信。3．如果廖权国于2015年7月6日偿还了10万元，在2017年2月28日补注利息时就应当扣减已偿还金额或者重新出具借条，但廖权国在长达一年多的时间里未对借款金额提出任何异议，足以证明其关于已偿还10万元的抗辩理由不成立。4．款项由来的举证责任应分配给廖权国，一审法院却分配给温云斌并最终认定廖权国已偿还10万元，显失公平。二、银广厦公司应对案涉借款承担直接偿还责任，一审法院认定该公司在项目工程款的范围内承担偿还责任系适用法律错误。（一）从合同的相对性以及借款用途方面讲，银广厦公司应当承担偿还责任。1．借条借款人处加盖了银广厦公司项目部印章，银广厦公司在他案中认可该印章的效力，该印章对外代表银广厦公司，银广厦公司是合同相对人。2．廖权国为案涉工程项目负责人，借款实际用于工程项目，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，银广厦公司应承担偿还责任。（二）从廖权国的身份方面讲，廖权国的行为构成职务行为或表见代理，银广厦公司应当承担偿还责任。1．廖权国系银广厦公司在凤凰山××××标段项目（以下简称凤凰山项目）的负责人，廖权国有银广厦公司的授权，且持有银广厦公司认可的项目部印章，廖权国的借款行为应被认定为职务行为。2．即使廖权国的借款行为未经授权或超越授权范围，因廖权国为案涉工程项目负责人，持有项目部印章，有客观代理权的表象，借款亦用于案涉项目，温云斌有充分理由相信廖权国的借款行为代表银广厦公司，温云斌主观上善意无过失，廖权国的行为构成表见代理。（三）从廖权国与银广厦公司之间建立的违法转包、挂靠关系方面讲，银广厦公司应当承担偿还责任。1．廖权国在挂靠银广厦公司进行施工的过程中与温云斌发生民间借贷关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称民诉法解释）第五十四条的规定，银广厦公司应承担偿还责任。2．银广厦公司以订立《南充市高坪区凤凰山××××标段项目内部管理协议书》（以下简称内部协议书）的方式将工程交给廖权国实施，违反法律禁止性规定，其行为应为无效。廖权国与银广厦公司均存在明显过错，损害了温云斌的正当利益，银广厦公司疏于监管，以收费代管理，责任难免。银广厦公司将工程交给廖权国独立实施，廖权国为完成工程以项目部名义对外筹集资金在情理之中，廖权国与银广厦公司均从中获利，根据权利义务对等原则，银广厦公司应承担共同还款责任。3．一审判决银广厦公司在工程款范围内承担连带偿还责任，但案涉工程为廖权国独立实施，廖权国享有项目工程款权利，导致廖权国实际承担最终的偿还责任。银广厦公司不仅不因违法转包、挂靠行为承担任何责任，反而从中获利，有失公平公正，且不利于建筑行业的良性、健康发展。 银广厦公司辩称，1．廖权国在此前分两笔还款15万元，即使按照月利率3%计算，其偿还的金额也超出应付利息金额，多出部分应抵扣本金，本案的本金不可能是50万元。廖权国的两笔转账发生在温云斌出借款项之后，温云斌主张不是偿还借款利息，但未提交证据证明，其主张不应得到支持。前述两笔转账15万元发生在温云斌与廖权国补充约定利息前，该利息约定不能溯及这两笔转账，故这两笔转账均为偿还借款本金，而非利息。2．廖权国的行为既不构成职务行为，也不构成表见代理，银广厦公司不应承担连带清偿责任。廖权国不是银广厦公司职工，其行为不构成职务行为。银广厦公司没有授权廖权国对外借款，廖权国的行为属无权代理。项目印章是廖权国指示熊广爱私刻的，公安机关已作出处罚决定。印章上刻有“此章仅限于工程资料用”，借款合同不属于工程资料，温云斌对印章的真实性和用途有审查义务；温云斌在诉讼中提交了内部协议书，协议中明确禁止廖权国以银广厦公司或工程项目部的名义对外负债，温云斌对该约定明知；廖权国在答辩状中称温云斌知道该印章不能用于借款，温云斌不是善意相对人。因此，廖权国的行为不构成表见代理。3．本案系民间借贷纠纷，应当依据合同的相对性认定还款义务人，银广厦公司与温云斌无借贷合意，也无款项交付的事实，银广厦公司不是借款主体，不应承担还款责任。请求驳回温云斌的全部上诉请求。 廖权国、熊广爱未作答辩。 银广厦公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回温云斌要求银广厦公司承担共同清偿责任的诉讼请求；由温云斌承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、程序方面。1．廖权国作为案件当事人，应当在庭审中公开发表意见，如缺席庭审，法院应当依法缺席判决。一审法院在庭审后，单独传唤未到庭参加诉讼的廖权国进行询问，该做法没有程序法依据。2．一审法院应当调查收集证据而故意不收集，违反法律规定。银广厦公司因客观原因不能自行收集工伤事故死者蒋文汉的保险理赔档案，且该证据影响本案基本事实认定，根据民诉法解释第九十四条的规定，人民法院应当根据当事人的申请进行调取。但一审法院为了掩盖借款不是用于工伤死亡赔偿的事实拒绝调取，导致基本事实认定错误。二、实体方面。1．原判决超出审理范围，在本案中违法认定廖权国为实际施工人。银广厦公司并未指定廖权国为项目负责人，一审认定廖权国为项目负责人无任何证据证实，属事实认定错误。廖权国对款项用途的陈述前后矛盾，且没有相应证据佐证，而银广厦公司提出了案涉借款不是用于凤凰山项目的证据，一审法院认定借款用于凤凰山项目，属事实认定错误。温云斌承认内部协议书是廖权国交给他的，且无法说明交付时间，应推定是借款时交付的，温云斌对协议中禁止廖权国对外以项目部名义借款的情况是明知的，廖权国在答辩状中也陈述温云斌明知项目章不能用于借款。约定借款年利率为36%的时间为2017年2月28日，在廖权国2015年7月6日还款及之前，廖权国与温云斌没有对借款利息作出约定，应视为没有约定利息。事后补充不能约束之前的行为，因此廖权国还的10万元应是偿还借款本金。2．廖权国陈述借款与银广厦公司无关且印章是温云斌事后要求补盖的，温云斌知道这枚印章不能用来对外借款和出具借条，均证实银广厦公司与温云斌之间没有借贷合意，一审判决故意视而不见。印章上清晰刻有“此章仅用于工程资料用”，明显不能用于借款，温云斌不是善意相对人，不构成表见代理。案涉印章虽不是伪造的，但系廖权国私刻，不能代表银广厦公司的真实意思。三、原判决适用法律错误，导致判决错误。1．一审判决银广厦公司承担连带责任没有法律依据。2．一审判决认为银广厦公司系工程项目权利义务实际承受者，应当对廖权国的个人借款担责，没有事实和法律依据。3．银广厦公司不是借款当事人，也不构成表见代理。一审认为借款用于凤凰山项目，银广厦公司就应承担连带责任没有事实和法律依据，还款责任主体的认定与借款用途没有任何关系。 温云斌辩称，1．一审法院为查明案件事实对廖权国进行调查询问并制作笔录，不违反法律规定。2．银广厦公司向人民法院申请调取证据，但未依法提供其因客观原因无法自行调取的证据。即使银广厦公司的观点成立，也仅能证明保险公司向蒋汉文进行了理赔，不能否认借款用于工伤赔偿或项目其他用途。因此，无论银广厦公司调取证据的目的是否实现均不影响案件定性，人民法院未予准许不违反法律规定。3．一审法院未超出民间借贷纠纷案件审理范围，廖权国的实际施工人身份在其他案件中已被生效裁判所确认。4．廖权国陈述部分款项用于工伤处理和水电费，与温云斌提供的廖权国录音反映的借款用途能相互印证。银广厦公司虽提供了杨建远出具的《情况说明》，但杨建远本人未到庭接受质询，该《情况说明》的证明效力低于人民法院制作的询问笔录，且《情况说明》只证明保险公司赔付了保险金，并不能得出案涉借款没有用于工伤赔偿或项目其他用途的结论。5．内部协议书系本案诉讼发生后温云斌的代理律师调取的，温云斌之前不知道协议内容。廖权国答辩称温云斌明知项目章不能用于借款系廖权国的单方陈述。6．借条上利息计算方式虽为事后补注，但亦属于双方对利息的约定，银广厦公司无证据证明利息条款存在无效的情形，一审法院以补注利息认定借款利息并无不当。7．借条上借款人处加盖了项目部印章，说明廖权国与银广厦公司是共同借款人，廖权国的答辩仅是其单方陈述，无其他证据佐证。8．生效裁判认定借条上加盖的项目印章系银广厦公司授权使用的印章，并非私刻、伪造，银广厦公司曾使用该印章对外签订材料购销合同，在相关案件中确认了该印章的真实性。银广厦公司关于项目印章为私刻、不能用于借款及温云斌不是善意相对人的观点不能成立。 廖权国、熊广爱未作答辩。 温云斌一审起诉请求：1．判令廖权国、银广厦共同向温云斌偿还借款本金50万元及2016年3月20日前欠付的利息25,000元，并自2016年3月21日起以借款本金50万元为基数按照年利率24%的标准支付利息至本金付清之日止；2．本案诉讼费用由廖权国、银广厦公司承担。 一审法院认定事实：1．赵德凤于2015年2月14日向熊广爱转款40万元。2015年3月20日，廖权国、熊广爱向温云斌出具借条一张，载明：“借条，今借到温云斌人民币伍拾万圆整（500000.00元）。身份证：5113811969××××××××，（其中40万元于2015.2.14借），借款人：廖权国、熊广爱”。借条借款人处加盖了印文为：“深圳市银广厦建筑工程有限公司南充市高坪区凤凰山××××标段工程项目专用章（此章仅限于工程资料用）”的印章。2017年2月28日，廖权国在该借条上注明：“本人自愿按月利率3%，从借款之日起，至利随本金还清为止，（上次计总截止2016年3月20日），共欠利息20.5万（贰拾万伍仟圆）至2017年3月20日，廖权国，2017.2.28”。赵德凤于2015年2月14日出具了《转款证明》，载明：“2015.2.14日，本人受温云斌的委托向熊广爱转款40万元（肆拾万元）用于温云斌向廖权国出借款项，本人转款完成则视为温云斌已向廖权国完成了出借资金给付义务；转款证明人：赵德凤字，2015.2月14号，身份证号：5129221956××××××××”。2．银广厦公司于2013年9月26日与南充市下中坝开发建设高坪指挥部签订了南充市高坪区凤凰山家园（3号还房点）还房工程Ｂ标段《建设工程施工合同》。同年10月24日，银广厦公司成都分公司（甲方）与廖权国（乙方）签订内部协议书，约定该工程建设资金及管理等由廖权国负责，廖权国向银广厦公司缴纳管理费。3．深圳市银广厦建筑工程有限公司于2014年4月22日变更为银广厦公司。4．报案人周劲松于2017年1月16日向南充市公安局高坪区分局都京派出所报案称，熊广爱伪造印章，并提供了4枚印章，该4枚章章面分别刻有“银广厦集团有限公司4403040388315”、“南充市高坪区凤凰山家园（3号还房点）Ｂ标段工程部专用章”、“深圳市银广厦建筑工程有限公司”、“深圳市银广厦建筑工程有限公司南充市高坪区凤凰山××××标段工程项目专用章（此章仅限于工程资料用）”。都京派出所于该月20日对熊广爱作出《行政处罚决定书》，认定熊广爱私刻“银广厦集团有限公司4403040388315”、“南充市高坪区凤凰山家园（3号还房点）Ｂ标段工程部专用章”，对其处以行政拘留五日的治安行政处罚。5．廖权国在一审法院向其调查核实时称：因凤凰山××××标段工程发生工伤事故，廖权国于2015年2月14日向温云斌借款40万元用于该工程工伤事故处理；廖权国另向温云斌借款10万元，用于该工程缴纳电费。 一审法院认为，合法的借贷受法律保护。对案涉借款，廖权国对借条的真实性无异议，对其收到借款10万元、熊广爱收到借款40万元也无异议，但辩称40万元属熊广爱借款。对此，因廖权国于2015年3月20日在借条的借款人处签字，又于2017年2月28日在借条上补注利息等内容，应当认定其为借条所载明的50万元借款的借款人，应当依法对借款承担还本付息的民事责任。廖权国主张其已归还借款本息15万元，并提交了银行转账明细。对于2015年7月6日廖权国向温云斌转账10万元是否是归还案涉借款本息的问题，温云斌主张该款系其与廖权国的其他经济往来，但并未提交证据并说明具体事由，对温云斌的主张不予支持。该10万元应认定为廖权国归还的借款本息。对于利息的计算，廖权国在借条上补注了利息按月息3%计算，系对利息的补充约定，对此予以采信。2015年7月6日归还的10万元，超过月息3%的部分应当冲抵本金。截止2015年7月6日按月息3%计算的利息为：400,000元×（3%×4个月＋1‰×22天）＋100,000元×（3%×3个月＋1‰×16天）=67,400元，超过部分为32,600元，扣除后，余下本金467,400元。温云斌主张自2016年3月20前应支付25,000元，从2016年3月21日起按年利率24%支付，温云斌主张的利息计算不违反法律规定，对此予以支持。 关于银广厦公司是否应在本案中承担偿还责任的问题。评判如下：1．廖权国作为银广厦公司凤凰山项目负责人和实际施工人，在借条上加盖项目章（资料专用），该枚印章在公安机关调查后并未被确认为伪造，银广厦公司提交的证据也不能证实该印章系伪造，对印章的真实性予以认定；2．对借款用途，廖权国在答辩中陈述该款用于个人消费，但在温云斌提交的录音中，廖权国并未否认该款用于凤凰山项目的工伤事故处理和电费缴纳，在核实借款用途时，廖权国亦承认该款用于凤凰山项目，与借条上借款人处加盖工程项目专用章（资料用）能相互印证。廖权国之前所称将50万元借款用于个人消费的说法明显不符合常理，在一审法院调查核实后，廖权国又于2018年6月30日出具说明，表示该借款未用于工伤处理和缴纳电费，但该说明与其在法院所作陈述相矛盾，且该说明也未否认借款用于凤凰山项目，因此对温云斌主张的该款用于凤凰山项目的意见予以采纳；3．温云斌在诉讼中提交了内部协议书，但不能据此推断其在借款时便持有该协议，本案中无证据证明温云斌在借款时明知廖权国无权以项目部名义对外借款；4．银广厦公司作为凤凰山项目的施工单位，将该项目交予廖权国进行实际施工，但未向项目工程投入资金，其对廖权国以项目部名义进行施工是明知的，为此，银广厦公司应当在凤凰山项目工程款的范围内承担案涉借款的连带偿还责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、廖权国、熊广爱于判决生效之日起十日内偿还温云斌借款本金467,400元及其利息（利息截止2016年3月20日前为25,000元，自2016年3月21日起以467,400元为本金按月利率2%计算至付清时止，利随本清）；二、银广厦公司对判决第一项的内容在南充市高坪区凤凰山项目的工程款范围内承担连带清偿的责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,525元，保全费4,520元，共计9,045元，由廖权国、熊广爱、银广厦公司负担。 二审查明，廖权国于2015年7月6日向温云斌转账10万元，廖权国指示案外人胡川于2015年9月18日向温云斌转款50,000元。 对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是廖权国本人及委托他人向温云斌转款共计15万元款项的性质，以及银广厦公司是否应对案涉借款承担连带清偿责任。 温云斌持有廖权国出具的50万元借条，并举示了其以通过案外人向廖权国转款的方式出借款项的证据，温云斌与廖权国之间的民间借贷合同合法、有效。 廖权国收到其中40万元借款的时间为2015年2月14日，其出具借条的时间为2015年3月20日。2015年7月6日，廖权国向温云斌转账10万元。2015年9月18日，廖权国指示案外人胡川向温云斌转账5万元。该两笔转账均发生在廖权国出具借条之后，按常理判断该两笔转款应是偿还案涉借款。温云斌主张该两笔转款系其与廖权国之间的其他经济往来，对该项主张，温云斌负有举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因温云斌未能举证证明前述两笔转款系其与廖权国之间的其他经济往来，故对其该项主张，本院不予支持。一审认定该15万元为偿还案渉借款本息并无不当，本院予以确认。 廖权国在借条上批注：“本人自愿按月利率3%，从借款之日起，至利随本金还清为止，（上次计总截止2016年3月20日），共欠利息20.5万至2017年3月20日。”从其自书的内容可以看出，廖权国自愿从借款之日起按照月利率3%计付利息。廖权国于2015年3月20日出具借条，自书的两次计算利息的截止时间为2016年3月20日和2017年3月20日，如以2015年3月20日作为利息起算时间，2015年3月20日-2017年3月20日共计24个月，按照月利率3%计算，本金50万元将产生利息36万元，扣减廖权国已支付的15万元，下欠利息21万元，与廖权国自书欠利息20.5万元大致相当。廖权国收到40万元时间是2015年2月14日，该40万元应从此时计算利息，另10万元应从廖权国2015年3月20日出具借条时计算利息。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，其所支付的15万元应当优先冲抵利息。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，廖权国归还15万元，超出月利率3%的部分应抵扣本金。2015年7月6日，廖权国归还10万元时，借款40万元的计息时间为4个月零22天，借款10万元的计息时间为3个月零16天，按照月利率3%计算，应付利息67,600元，超出的32,400元应抵扣本金，抵扣后廖权国下欠本金为467,600元。2015年9月18日，廖权国归还5万元，计息时间为2个月零12天，以467,600元为本金按照月利率3%计算，应付利息34,602.4元，超出的15，397.6元应抵扣本金，抵扣后廖权国下欠本金为452,202.4元。此后，廖权国未付利息，应当按照年利率24%计算，即从2015年9月19日起，以452,202.4元为本金按照年利率24%计算。因借款本金及利息均已计算，故对温云斌关于2016年3月20前应支付利息25,000元，从2016年3月21日起按年利率24%计付利息的主张，本院不予支持。 关于银广厦公司是否应对案涉借款承担连带清偿责任的问题。首先，职务代理权须来源于被代理人本人的授权，廖权国不是银广厦公司的员工，亦无证据证明银广厦公司授权廖权国对外借款。故廖权国的行为不构成职务代理。其次，在无权代理的情况下，只有构成表见代理或被代理人予以追认，代理人的行为后果才由被代理人承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，构成表见代理需同时具备下列条件：一是行为人实施无权代理行为，二是行为人须以被代理人的名义签订合同，三是相对人有理由相信行为人有代理权，且善意无过错。纵观本案，虽然借条上加盖了项目部印章，但该印章明确载明仅限于工程资料用，该印章功能的特殊性使其不具备有权代理的外观和表象。由于印章上已明示仅限于工程资料用，且案渉款项系转入廖权国个人账户，因此温云斌的出借行为不构成善意，廖权国的行为亦不构成表见代理。故温云斌要求银广厦公司承担责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决银广厦公司承担连带支付责任不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初1129号民事判决； 二、廖权国、熊广爱于本判决生效之日起十日内偿还温云斌借款本金452,202.4元及利息（利息的计算方式为：从2015年9月19日起以452,202.4元为本金按照年利率24%计算利至清偿之日止）； 三、驳回温云斌其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,525元，保全费4,520元，共计9,045元，由廖权国、熊广爱负担。二审案件受理费9,400元，由温云斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗勤阳 审 判 员 刘荣耀 审 判 员 蒙琼梅 法官助理 曹明春 二〇二〇年六月十九日 书 记 员 张 琦