陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终845号 上诉人（原审原告）：闫允，女，汉族，1976年10月13日生，河南省永城县人，住银川市兴庆区，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：郭建伟，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李秀玲，女，汉族，1952年8月18日生，陕西省乾县人，住乾县，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王超，男，汉族，1974年10月12日生，陕西省乾县人，住乾县，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：王彦强，男，汉族，1950年6月28日生，陕西省乾县人，住乾县，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：侯海龙，男，汉族，1979年4月22日生，陕西省乾县人，住咸阳市秦都区内，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 原审第三人：宁夏鸿天房置业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。统一社会信用代码：91640000684215159H。 法定代表人：苟胜利，系该公司董事长。 上诉人闫允因案外人执行异议之诉一案，不服乾县人民法院(2019)陕0424民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 闫允上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉请，一二审诉讼费由而被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审法院认定事实无异议，一审法院错误适用法律。上诉人完全满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的四个要件。在普通金钱债权执行过程中，案外人主张实体权利所涉不动产不作性质上的区分，适用于所有不动产交易情形，保护不动产所指向的真实权利人。第29条是以房地产开发企业作为被执行人时，买受人提出异议的特殊规定，亦在对购房消费者生存权增加的特殊保护条款，28条属于一般规定，29条属于特殊规定。具体到本案，被上诉人申请执行第三人一案属于普通金钱债权执行案件，且在法律上并不具有法定优先性，在审理中应以上诉人是否符合28条规定为依据。 李秀玲、王彦强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 闫允向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对原告购买的位于宁夏回族自治区银川市兴庆区XX街XX区XX号楼XX层XX号、XX号商铺的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2、判决确认位于宁夏回族自治区银川市兴庆区XX街XX区XX号楼XX层XX号、XX号商铺归原告所有；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：申请执行人李秀玲、王彦强申请执行宁夏鸿天房置业有限公司民间借贷纠纷一案，申请执行人依据已发生法律效力的陕西省乾县人民法院作出的(2017)陕0424民初1761号民事调解书申请执行，要求被执行人支付借款共计4520000元及利息、承担本案诉讼费27729元、保全费5000元。执行过程中，查明申请执行人李秀玲、王彦强于2017年9月27日申请财产保全，请求对宁夏鸿天房置业有限公司所有的位于宁夏回族自治区银川市XX中心段银国土挂字[(2009)-35]号的房产：天都16区西1号商住楼2单元1901室及东6号商住楼101、102号商铺依法予以查封，并提供了担保。2017年10月11日作出的（2017）陕0424民初1761-2号民事裁定书，查封了宁夏鸿天房置业有限公司所有的位于宁夏回族自治区银川市XX中心段银国土挂字[(2009)-35]号的房产：天都16区西1号商住楼2单元1901室及东6号商住楼101、102号商铺，期限为2017年10月13日至2020年10月12日。 2016年5月4日、5月10日，原告闫允分别与宁夏鸿天房置业有限公司签订两份《商铺认购合同》，约定原告购买宁夏鸿天置业有限公司名下位于银川市兴庆区XX街北侧、红花渠东侧天都十六区东六号楼一层101号商铺和102号商铺。其中东六号楼一层101号商铺每平米单价18856.4元，建筑面积31.97平方米，总价款602839元；东六号楼一层102号商铺每平米单价18856.4元，建筑面积33.01平方米，总价款622450元。2016年5月4日鸿天房天都16区销售中心分别向原告闫允出具购商铺款东6-102款项578879元、购商铺款东6-101款项50000元收据两张，2016年5月10日鸿天房天都16区销售中心向原告闫允出具购商铺款东6-101款项510640元。2016年5月4日、5月10日原告分别与宁夏鸿天房置业有限公司签订两份《商铺委托经营合同》，约定原告购买的上述商铺的投资经营管理权委托给宁夏鸿天房置业有限公司，由其在保证原告收益的基础上，在法律规定的范围内进行合法经营。委托期限为三年，分别自2016年5月4日起到2019年5月4日；2016年5月10日起到2019年5月10日。原告的经营收益为：第一年为该商业用房合同总价款中已付金额的7%，第二年为该商业用房合同总价款中已付金额的8%，第三年为该商业用房合同总价款中已付金额的9%，同时双方还约定原告第一年收益在双方签订《商铺委托经营合同》之日直接抵充购房款。原告与宁夏鸿天房置业有限公司因上述两份商铺委托经营合同纠纷，于2018年8月7日向宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院提起诉讼，该院经审理于2018年9月17日分别作出（2018）宁0104民初9759、9761号民事判决书，均判决解除原告与宁夏鸿天房置业有限公司签订的上述两份《商铺委托经营合同》，并由宁夏鸿天房置业有限公司支付原告2017年11月11日至2018年7月11日的商铺经营收益合计近13万余元。原告闫允于2019年4月3日书面提出执行异议申请，请乾县人民法院撤销或变更本院2017年10月11日作出的（2017）陕0424民初1761-2执行裁定书，停止李秀玲、王彦强申请执行宁夏鸿天房置业有限公司民间借贷纠纷一案中对登记在宁夏鸿天房置业有限公司名下的位于宁夏回族自治区银川市兴庆区XX街XX区XX号楼XX层XX号、XX号商铺的执行措施，解除对上述房屋的查封。乾县法院2019年4月12日作出（2019）陕0424执异13号民事裁定书，裁定：驳回闫允的异议请求。原告不服裁定，诉讼至乾县法院。 一审法院认为，原告闫允虽在本院查封之前与第三人宁夏鸿天房置业有限公司签订了《商铺认购合同》、《商铺委托经营合同》，购买了该商铺并委托第三人经营，但双方既未办理过户登记，也未办理预告登记，且原告购买的商铺系商业用途，并非用来居住，故该买卖不能阻却本院对该商铺的查封，原告请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告闫允的诉讼请求。 经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，是基于商品房消费者生存权至上的考虑设置的特别规定，对于房屋的性质应当限定在居住用房，商铺具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，不能参照适用上述第二十九条规定。一审适用该条属法律适用错误，应予以纠正。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产的；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付不分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，上诉人闫允提交的证据，可以证明其在法院对涉案房屋查封前已签订合法有效的书面买卖合同，支付了了合同约定的全部价款并实际占有收益，且未办理产权证并非上诉人原因，因此上诉人的主张符合法律规定的形式要件，其权利能够排除本次执行。上诉人在一审中要求确认涉案商铺归其所有的主张，因原审第三人在本次诉讼一二审程序中均缺席，考虑到可能存在的不确定因素，对此节主张本次诉讼不予论处，上诉人可另行提起相关诉讼维护其合法权益。 综上所述，上诉人闫允的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销乾县人民法院(2019)陕0424民初952号民事判决； 二、乾县人民法院在李秀玲、王彦强申请执行宁夏鸿天房置业有限公司一案中，停止对位于宁夏回族自治区银川市兴庆区XX街XX区XX号楼XX层XX号、XX号商铺的强制执行。 三、驳回闫允的其他诉讼请求。 二审案件受理费14606元，由闫允负担。 本判决为终审判决。 审判长  张军海 审判员  唐鸿彬 审判员  韩 瑶 二〇二〇年六月八日 书记员 孙坤