陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1288号上诉人（原审原告）：杨树森，男，1961年6月28日出生，汉族，居民，住陕西省靖边县。委托诉讼代理人：高裕，靖边县张家畔镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：靖边县发展改革和科技局，住所地：陕西省榆林靖边县统万路120号负责人：田元，系该局局长。委托诉讼代理人：常宝花，陕西秦靖律师事务所律师。上诉人杨树森因与被上诉人靖边县发展改革和科技局经济补偿金纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2019）陕0824民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨树森上诉请求：1、依法撤销陕西省靖边县人民法院（2019）陕0824民初1425号民事判决，并依法改判，支持上诉人在一审中的诉求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，理应撤销。上诉人在一审中提交的第一组证据中，欠条、鉴证书、协议书三份，在欠条中明确备注（钻采公司上班），而一审法院在证据确凿的情况下避开这些证据，用同一份文件否定文件，显属事实不清。上诉人主张的是索要拖欠的解除劳动关系补偿金和加付赔偿金，而一审法院将经济补偿金纠纷，转为劳动争议事实不清。一审法院认定上诉人被调至延长油矿管理局靖边石油钻采公司（现延长油田靖边采油厂）工作，该文出自2004年12月28日，在此后的三天即2004年12月31日，上诉人与被上诉人签订了“自愿解除劳动关系协议书”同日又经靖边县劳动争议仲裁委员会进行鉴证。2、一审法院认定的主要依据是靖政发（2004）55号文件，适用的法规是《中华人民共和国劳动部〈关于实行劳动合同制度若干问题的通知〉》第21条，这两个文件属地方行政法规和部门法规，不能对抗劳动合同法，一审法院适用法律错误。3、一审法院判决引用文件断章取义，在叙说中引用靖政发（2004）55号文件“在改制期间，由县人劳部门出文调动或聘用到其他单位的职工，不得参与改制，亦不再给予经济补偿金”。但查遍全文，没有“亦不再给予经济补偿金”这一句话。《中华人民共和国劳动部〈关于实行劳动合同制度若干问题的通知〉》第21条“用人单位可以不支付经济补偿金”用词是“可以”，并未绝对否定。4、一审法院程序违法。在一审法院判决书中“经本院与原告现在单位核实，该单位给其发放工资以参加工作计算，并不是以安置人员调动后的时间计算工龄”该证据上诉人没有质证，属程序违法。5、一审法院认定靖政人劳发（2004）93号文件已将上诉人调至“延长油矿管理局靖边石油钻采公司”，其时该单位已上划至延长石油管理局。上诉人早在2001年12月28日自主择业到靖边统万公司工作，且从2003年在靖边钻采公司领取工资。请二审法院查清事实，依法支持上诉人的诉求。靖边县发展改革和科技局辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。被答辩人诉求没有事实依据及法律依据。被答辩人是通过人劳部门出文正式调动工作，据此不得参与改制，但由于答辩人收到文件在给被答辩人办理改制手续之后，因此被答辩人应当交回一次性补偿金，由于未兑付无需交回补偿金，但欠条应当作废，由此答辩人才在欠条上备注“钻采公司上班”，视为该补偿金欠条因出文调动工作而作废。现被答辩人以一张作废的欠条提起诉讼，应当依法驳回。2、原审判决适用法律正确，虽政府文件效力不及法律，但民事活动应当遵循自愿原则。被答辩人既己参加了靖政发（2004）55号文件规定的改制，亦服从靖政人劳工发93号文件调动的工作，并一直工作至今，足以说明其对政府文件效力的认可。3、原审法院审判程序合法。被答辩人提出原审法院依职权调查的证据未经其质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条之规定，人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。本案中，原审法院依法询问了双方当事人的意见，符合法律规定。杨树森向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即付还所欠原告解除劳动关系补偿金49899元；2、依法判令被告向原告按上述金额90%标准支付加付赔偿金。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：根据《国务院关于进一步深化粮食流通体制改革的意见》（国发【2004】17号）、《陕西省人民政府关于进一步深化粮食流通体制改革的实施意见》（陕政发【2004】25号）、《榆林市人民政府关于进一步深化粮食流通体质改革的实施意见》（榆政发【2004】68号）等文件精神以及国家有关规定，2004年靖边县成立了粮食改革领导小组，对国有粮食企业进行改革。2004年12月20日靖边县人民政府作出靖政发【2004】55号《靖边县人民政府关于批转县人事和劳动社会保障局、财政局、粮食局的通知》，该通知第七条规定：“在改制期间，由县人劳部门出文调动或聘用到其他单位的职工，不得参与改制。如人老部门正式出文调动或聘用到其他单位后，则退出企业改制，交回一次性补偿金。”2004年12月31日原告杨树森与靖边县粮食局签订了《国有粮食购销企业职工自愿解除劳动关系协议书》，同日靖边县劳动仲裁委员会对粮食局和原告的解除劳动合同作出了《靖边县劳动争议仲裁委员会鉴证书》。2005年1月3日靖边县粮食局给原告杨树森出具欠条一支，载明欠原告解除劳动合同经济补偿金49899元，时任局长谢岗和经办人殷海云签字确认，并加盖单位公章。另查明，2004年12月28日靖边县人事和劳动社会保障局作出靖政人劳工发（2004）93号《关于乔生莉等十四名同志工作调动的通知》，原告杨树森等十四名同志被调到延长油矿管理局靖边石油钻采公司（现公司名称为：延长油田靖边采油厂）工作至今，其工龄以其参加工作的时间计算发放工资。靖边县粮食局于2019年3月底合并到靖边县发展改革和科技局。一审法院认为：本案的争议焦点为原告所诉经济补偿金是否应当补偿的问题。2004年靖边县人民政府对粮食流通体制改革，根据《国务院关于进一步深化粮食流通体制改革的意见》（国发【2004】17号）、《陕西省人民政府关于进一步深化粮食流通体制改革的实施意见》（陕政发【2004】25号）、《榆林市人民政府关于进一步深化粮食流通体质改革的实施意见》（榆政发【2004】68号）等文件精神以及国家相关规定，靖边县人民政府作出靖政发【2004】55号《靖边县人民政府关于批转县人事和劳动社会保障局、财政局、粮食局的通知》。在该通知中明确在改制期间被调动到其他单位工作，不参与改制，亦不再给予经济补偿金。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条规定：“劳动者在劳动合同期内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。”本案中原告因企业改制与原单位粮食局解除合同后，劳动人事部门已经将原告调到延长油田集团靖边采油厂工作，其并没有失业，现单位靖边采油厂在发放工资以原告参加工作时间给其计算工龄发放工资，而不是以调动以后的时间计算工龄，且其并不符合劳动合同法规定给付补偿金的情形，故被告不应再给其解除合同的经济补偿金，原告诉请被告支付解除合同的经济补偿金及按上述金额90%标准支付加付赔偿金之请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、《最高人民法院》第十条第一款、《中华人民共和国劳动部》第21条之规定，判决如下：驳回原告杨树森的诉讼请求。案件受理费1046元，原告杨树森负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，上诉人杨树森原系靖边县粮食局职工，其因企业改制与靖边县粮食局解除劳动关系，劳动人事部门将杨树森调动至延长油田靖边采油厂工作，上诉人杨树森提出被上诉人应当依照欠条和协议书内容支付其解除劳动关系经济补偿金49899元及90%加付赔偿金的请求，根据查明的事实，靖边县人民政府作出的靖政发（2004）55号《靖边县人民政府关于批转县人事和劳动社会保障局、财政局、粮食局的通知》，该文件明确在改制期间被调动或聘用到其他单位的职工，不得参与改制，以及结合劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条规定：“劳动者在劳动合同期内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。”上诉人杨树森不符合劳动合同法规定应当给付经济补偿金及加付赔偿金的情形，一审判决并无不当。上诉人杨树森提出，原审判决适用法律错误，程序违法，地方行政法规的效力低于劳动合同法，经查，2004年12月28日，靖边县人事和劳动社会保障局作出靖政人劳工发（2004）93号文件将杨树森调动至延长油田靖边采油厂，杨树森一直工作至今，期间未提出异议，服从调动的工作安排，视为对政府文件效力的认可。一审法院适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回。综上所述，杨树森的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由杨树森负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年六月十八日书记员  段欣兵