河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再34号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地：安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵卫国，河南正义彰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南隆基房地产开发有限责任公司，住所地新乡市东大街53号。法定代表人：陈雁冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫冰，河南贤明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张沛，河南贤明律师事务所律师。安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工）因与河南隆基房地产开发有限责任公司（以下简称隆基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初1211号民事判决，向本院提出上诉。本院审理后作出（2019）豫07民终1209号民事判决。安阳建工不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院作出（2019）豫民申6388号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人安阳建工的委托诉讼代理人赵卫国，被申请人隆基公司的委托诉讼代理人闫冰、张沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆基公司向一审法院起诉请求：判令安阳建工向隆基公司支付迟延竣工违约金暂为300万元（仍保留按照合同约定要求安阳建工支付违约金至工程竣工验收合格之日止）；2、本案诉讼费等相关费用由安阳建工承担。一审法院查明：2013年4月20日，河南隆基（甲方）与安阳建工（乙方）签订了一份《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》，合同约定安阳建工承建隆基公司的隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程（建筑面积22000㎡)，承包范围:地埋管及室内风机盘管系统的采购与安装工程；空调主机设备采购安装及变频自控系统等施工图范围内的全部工作内容。合同施工工期约定为70个日历天，具体开工日期以甲方书面通知为准。因甲方的原因不能正常施工或影响施工，工期相应顺延。若乙方未能在合同协议条款的时间内完工前或经甲方同意延长了工期之内完成本工程，则乙方须按合同协议约定的过期赔偿率和本工程未能完成的期间，计算赔偿给甲方。过期赔偿率按合同工期每拖延一天，扣合同总价的5%。合同暂定总价金额为6072000元人民币。工程价款的支付与结算：乙方设备材料及人员进场后付至工程总价款的20%；工程进度款以每20套房子为节点安装完毕后付至工程款的90%;系统调试完成后，工程款付至工程价款的95%，剩余5%作为质保金。2013年5月9日，安阳建工施工队伍进场，随后隆基公司于2013年6月17日前付款1200000元，2014年付款1478000元，两次共计付款2678000元。安阳建工并未在约定的70天工期即2013年7月18日完工。2016年3月21日，安阳建工向隆基公司出具了《付款申请单》一份，其中载明内容为“由于甲方多方面原因，导致我方承包的隆基玫瑰园土壤地热空调安装工程不能如计划、如期推进，我方多次应甲方要求组织人材机开工进场、停工退场工作。截至最后一次要求临时停工遐场到目前已有30个月之余。近期，甲方又要求我方再次进场施工。鉴于上述实际情况，我方在本次进场之前，请甲方给予支付之前完成工程进度款。下附有2014年5月份递交付款申请单的工程造价主要内容，请甲方予以解决。1、室外地埋管及室内安装完成22000㎡,工程款为：22000xl80x95%=3762000元;2、隔板层增加工程款为：1469.95×7=102896.5元；3、累计进度款合计(1+2)：3762000+102896.5=3864896.5元；4、已支付工程款：2678000元；5、本次应支付款(3-4)：3864896.5-2678000=1186896.5元。”当天，隆基公司工程负责人宋进领，业主代表李智慧在付款通知单监理（建设）单位意见一栏内容下方签字。2018年10月29日，一审法院组织双方当事人到工程现场实地勘察查明：目前案涉工程室外地埋管已完成；室内风机盘管据不完全统计至少有一台未安装；室外主机均未安装；现场存在的问题有主干管未进机房、冷凝水管不同程度未安装、所有电器（模板和线路）未安装、过墙洞未封堵、自动放气阀未安装。一审法院认为，隆基公司与安阳建工签订的《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，各方都应按照合同约定履行各自的义务。根据该合同约定施工工期为70个日历天，隆基公司如约已在安阳建工进场施工时支付了工程总价款的20%,而安阳建工应按合同规定的期限在2013年7月18日将案涉工程完工，但时至今日该工程仍未完工，安阳建工已构成违约，应当承担违约责任。安阳建工辩称理由一，因隆基公司的原因造成其不具备施工条件。对此观点安阳建工并未举证。即便退一步讲，如安阳建工付款通知单上自述的，前期由于隆基公司的原因造成其停工退场，不应承担工期延误的责任。但同时其又陈述2016年3月21日前，隆基公司再次要求其进场施工，按照合同约定的工期70天，安阳建工至少应当在2016年5月30日前施工完毕。而安阳建工在此期间仍未能完工，也未向该院举证未完工的原因在隆基公司。故对该项辩解不予支持。安阳建工辩解理由二，隆基公司至今仍拖欠其工程款，并非己方原因拖延工期。因双方签订的《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》系有先后履行顺序的双务合同，隆基公司先履行了支付工程总价款20%进场费的义务，按合同约定安阳建工应当履行每20套房子为节点安装完毕等义务，才能达到工程款90%及95%的付款进度，虽宋进领等在付款通知单上签字同意6月1日前支付工程款，而安阳建工不能就此认为不再承担合同约定的施工义务。安阳建工在该付款时间届满前，以不履行施工的行为行使不安抗辩权，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形。”安阳建工对中止履行的情形并未举证。故依据该条第二款“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”故该院对其辩解不予支持，安阳建工应当承担不能交工的违约责任。隆基公司依据《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》中第三款第8项的约定：若乙方未能在合同协议条款的时间内完工前或经甲方同意延长了工期之内完成本工程，则乙方须按合同协议约定的过期赔偿率和本工程未能完成的期间，计算赔偿给甲方。……过期赔偿率按合同工期每拖延一天，扣合同总价的5‰。诉请迟延竣工违约金并自行调低至3000000元。根据《若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，一审判决：安阳建工应于判决生效之日起十日内向隆基公司支付违约金1821600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由隆基公司负担12320元，安阳建工负担18480元。安阳建工不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销原审法院（2018）豫0702民初1211号民事判决书，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。二审诉讼中安阳建工提供的证据有：案涉工程现场照片一组。为了证明隆基公司工程至今处于搁置状态，并非是安阳建工违约，而是隆基公司原因造成工程无法继续施工。本院二审认证意见：隆基公司对对方提供证据的真实性无异议，二审对双方提供证据的真实性予以采纳。本院二审经审理查明的其他事实与一审相同。本院二审认为：双方争议的焦点在于，双方的施工合同履行过程中究竟是哪方存在违约行为，安阳建工是否存在迟延竣工的行为，如果存在违约责任，则违约责任应该如何确定。双方签订的《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》第六款工程价款的支付与结算第1项明确规定：乙方（上诉方）设备材料及人员进场后付至工程总价款的20%，被上诉方在2013年6月3日支付了110万元，2013年6月19日支付了9万元，2013年6月25日支付了100万元，2014年1月27日支付了47.8万元，共计266.8万元，远超双方约定的工程价款的20%（6072000*20=1214400元）；此外第六款工程价款的支付与结算第2项规定：工程进度款以每20套为节点安装完毕后付至工程款的90%，经一审现场勘查表明，安阳建工并未完成20套房子的土壤源地热空调安装工程，故隆基公司不应承担剩余款项支付的责任，并未违约。另据双方签订的《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》第三款施工工期第1项规定：因甲方（隆基公司）原因不能正常施工或影响施工，工期相应顺延。安阳建工在一审中提交的证据《付款申请书》意在证明由于隆基公司方原因造成工期延误，一审对该证据予以认证，但隆基公司称付款申请单系安阳建工单方提出，签字人宋进领的签字只是证明其收到该付款申请单，而无其他意思表示，并不代表隆基公司的承诺。对此，安阳建工并没有再提供进一步的证据加以佐证，因此，本院二审认为该证据不能证明其证明目的。另在本案开庭前安阳建工提交的案涉工程现场照片一组，为了证明隆基公司工程至今处于搁置状态、并非是安阳建工违约，而是隆基公司原因造成工程无法继续施工。本院二审认为该证据不具备证据的关联性，待证事实为是否是甲方（隆基公司）原因造成乙方（安阳建工）无法施工，该组照片只能说明现场工程处于搁置状态，究竟为什么搁置则无法说明，是否是因为搁置状态导致乙方无法施工亦无法说明，因此本院二审对此证据依法不予采纳。双方约定进场后（2013年5月9日进场施工）70个日历天完工，直到目前，安阳建工仍没有完工，依法应承担相应的违约责任。综上，安阳建工的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21194元，由安阳建工集团有限责任公司负担。安阳建工再审中请求撤销原一、二审判决，改判驳回隆基公司的诉讼请求。事实和理由：一、二审判决称：“《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》第六条给厂家款支付与结算第2项规定：工程进度以每20套为节点安装完毕后付至工程款的90%，经一审现场勘查表明，上诉人并未完成20套房子的土壤源地热空调安装工程，故被上诉人不应承担剩余款项支付的责任，并未违约”。该认定不属实。合同第六条第2款规定：工程进度款以每20套房子为节点安装完毕后付至工程款的90%；第3款规定：系统调试完毕后，工程款付至95%；但根据合同第五条约定，工程价款是分两部分计算的，1.其中地埋管和室内末端风机盘管配电安装工程180元/㎡;2.空调主机设备采购安装及变频自控系统96元/㎡。安阳建工完成了第1项工作内容“地埋管和室内末端风机盘管配电安装及调试”，因此按照合同第五条约定，隆基公司应当按照总面积22000㎡、180元/㎡支付至95%；只有隆基公司支付了第1项的工程款，安阳建工才能进行第2项“空调主机设备采购安装及变频自控系统的安装”。安阳建工在2016年3月21日的付款申请单中就是按照上述方法计算的工程款，隆基公司工程负责人宋进领签字完全同意并未提出任何异议，说明双方对工程进度款的数额是达成一致意见的，应当按此履行。二、二审判决对《付款申请书》的认定有误。1.关于宋进领的身份一、二审法院均已查明，宋进领系隆基公司的现场工程负贵人，有权代表隆基公司签字。2.宋进领的签字并非是二审所述的仅证明收到该付款申请单，而是签字确认了以下几个事实：①由于隆基公司原因造成工程不能如计划、如期推进；②安阳建工公司停工退场是隆基公司要求的，并非安阳建工违约主动退场；③自隆基公司最后一次要求安阳建工退场到2016年3月21日已有30个月的时间；④2014年5月份安阳建工已经递交过付款申请单，但是隆基公司未按期支付工程款；⑤室外地埋管及室内安装完成22000㎡,隆基公司下欠应支付工程款1186896.5元，如隆基公司要求安阳建工复工，应先支付该1186896.5元工程款(一审的现场勘查已经证明上述工程已经完工)；3.宋进领的签字就是隆基公司的付款承诺。首先宋进领并未对付款申请单的内容提出任何异议，其次宋进领签字内容为“此款项甲方将于6月10日前支付，具体额度以决算为准。如不能按期支付，甲方用房屋抵款(房价享受团购价)。该签字内容有明确的付款日期(6月10日前支付)，有不能按期支付以房抵款的承诺，隆基公司如此明确的付款承诺，却被二审错误理解为“并不代表隆基公司的承诺”，二审认定有误。隆基公司辩称，原审判决正确，应予维持。事实和理由：1.整个合同规定有总价款和付款节点，目前安阳建工没有一套空调安装完毕，而隆基公司在支付工程款上没有存在违约。2.安阳建工没有施工也没有完工，致使入住该小区的居民无法使用空调，给隆基公司造成了巨大损失。3.宋进领签字的申请表是不真实的，宋进领签字并不代表对内容的认可，其也无权限对此认可，其上并无隆基公司的签章，对隆基公司没有约束力。再审中，各方均未提交新的证据。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，隆基公司系以安阳建工公司未在合同约定的期间内完工构成违约为由提起本案诉讼，经一审法院现场勘查表明，隆基公司提起诉讼时安阳建工确未完成20套房子的土壤源地热空调安装工程，故隆基公司主张安阳建工公司未如期完工的客观事实存在。安阳建工公司二审中称未完工的原因之一系因隆基公司原因所致，如施工场地不具备施工条件，具体有停水停电等情况影响，但对此未提供有效的证据予以证明，且在一审法院现场勘验时，安阳建工公司的实际施工人称“没干完的原因主要是原告未给付钱”，因此安阳建工的该项主张缺乏事实依据。安阳建工公司另称未如期完工系因隆基公司未按期付款所致，该主张的主要证据是隆基公司工地负责人宋进领签字的2016年3月21日的《付款申请单》，该申请单载明安阳建工主要以已经完成室外地埋管及室内安装，要求隆基公司支付之前完成工程量的剩余工程进度款。安阳建工公司一审中称要求隆基公司付款的依据是其已完成20套房子的分系统安装，但该主张在合同支付工程款条款中并未体现，而隆基公司认为根据合同约定整个空调工程系统的20套房子安装完毕才是付款节点，在对主合同条款存在较大争议，其申请单中所述因隆基公司存在先违约情形又无其他证据予以印证的情况下，安阳建工公司提供的《付款申请单》中仅有隆基公司工地负责人宋进领的签字，不能充分说明隆基公司已认可申请单中所述的隆基公司违约事实及付款申请，故安阳建工公司以《付款申请单》主张隆基公司违约在先的理由不能成立，应承担举证不力的后果。原审对隆基公司主张的违约金数额未全部支持，根据本案合同标的性质、违约条款及违约责任，酌定违约金数额并无不当。综上所述，安阳建工公司再审请求不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2019）豫07民终1209号民事判决。本判决为终审判决。审判长 孙 琦审判员 杨 府审判员 吕 亮二〇二〇年六月二日书记员 刘冰洁