江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终125号原公诉机关江西省泰和县人民检察院。上诉人（原审被告人）夏侯云山，男，1993年10月27日出生于江西省吉安市青原区，汉族，研究生学历，学生，户籍地为江西省吉安市青原区。2019年3月7日因涉嫌犯诈骗罪被泰和县公安局刑事拘留，2019年3月21日被逮捕。现羁押于泰和县看守所。江西省泰和县人民法院审理泰和县人民检察院指控原审被告人夏侯云山犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）赣0826刑初165号刑事判决。原审被告人夏侯云山对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人夏侯云山，准许其自行辩护，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：2018年初，被告人夏侯云山通过他人介绍对象认识女友曾某3，后又认识了曾某3的姑姑曾某2。夏侯云山与曾某2聊天时聊到股票事宜，夏侯云山自称在炒美股并赚了些钱。曾某2产生了给钱让夏侯云山帮自己炒股的想法，后双方约定由曾某2出钱给夏侯云山帮曾某2炒股。2018年9月11日，曾某2转账二十万元给夏侯云山，夏侯云山收款后未将钱用于炒股，而是将小部分钱用于高风险投资，大部分钱用于网络赌博，并一直告诉曾某2其在炒股并赢利。后夏侯云山一直以自己在炒“美股”，并称自己研究生导师的丈夫的同学是证监会的领导，能获得内幕消息，确保能赚钱等虚假消息为由骗取曾某2和曾某2的姐姐曾某1的信任，让曾某2和曾某1放心给其钱。自2018年9月11日至2018年12月28日，曾某2向夏侯云山转款626万元，曾某1向夏侯云山转款220万元，共计846万元。夏侯云山将所得的846万元中的小部分用于购买期货，大部分钱用于在688彩票Ａｐｐ上进行赌博。在曾某2、曾某1向夏侯云山转款期间，夏侯云山陆续转还240.75万元（含其父亲的20万元）给曾某2，转还12.4万元给曾某1，其实际骗得曾某2385.25万元，骗得曾某1207.6万元，以上共计人民币592.85万元。2019年3月7日，办案民警到夏侯云山所在学校将其传唤归案，其归案后如实供述了上述事实。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人夏侯云山的供述及同步录音录像，证实：曾某3是其经人介绍的对象，其通过曾某3认识了曾某3的姑姑曾某2和曾某1，在聊天中告诉曾某2炒股赚了10万无，并虚构其研究生导师有美股的内幕消息，保证一定会赚钱不会亏本，后曾某2给钱让其帮忙炒股赚钱，陆续给其600多万元。在曾某2转钱期间，曾某2的姐姐曾某1得知此事，其也向曾某1说了其有内部消息，能确保盈利，后曾某1也陆续给其200多万元用于炒股，曾某2和曾某1给其炒股的钱只有20万元（经其核对）中的部分用于购买数字货币和期货，部分用于归还给曾某2和曾某1（称是炒股的利润或归还部分本金），其余大多数的钱均用于网络赌博。其中国银行账户与邱某3、徐某、邱某1、邱某2、陈某、黄某、曹某、梁某、罗某、卢某、李某、陈某等人的账户存在资金往来均系其在688彩票上赌博的资金往来，其与上述人均不认识也无其他正当的交易，用过其对象曾某3中国银行的账户用于周转赌博的钱。曾某2前后共向其转款626万元，其中途转回了106万元给曾某2，并给了曾某215.75万元的利润，最后还归还了119万给曾某2，实际骗取曾某2385.25万元。曾某1向其转款220万元，其向曾某1转还包括利润在内共12.4万元，实际骗取曾某1共计207.6万元。2.被害人曾某2的陈述，证实：其系夏侯云山的对象曾某3的姑姑，2018年认识夏侯云山，在聊天时夏侯云山称其在炒美股赚了钱，对美股有研究，收益在本金的百分之十左右，没有风险，其在2018年9月11日给夏侯云山转款20万元用于炒美股，后其姐姐曾某1也加入其中，并建立了一个微信聊天群。夏侯云山又称其导师的丈夫有同学在证监会，有内部消息，没有风险，可以保证利润在本金的百分之十五到百分之二十之间，从2018年9月开始，其陆续给了夏侯云山626万元，夏侯云山共转还给其106万元，后夏侯云山还款119万元，并支付了15.75万元的利润。至案发，其被骗385.25万元。3.被害人曾某1的陈述，证实：夏侯云山是其侄女曾某3的对象，2018年9月份时，其得知其妹曾某2与夏侯云山在炒美股和港股，夏侯云山称利润有本金的百分之十以上，且夏侯云山称其与导师在炒港股，有内部消息，保证只赚不亏。其感觉夏侯云山炒股能赚钱，遂陆续给了夏侯云山220万元，当中夏侯云山转还了2.4万元的利润，其被骗217.6万元。4.证人曾某3的证言，证实：夏侯云山是其通过他人介绍的对象，其知道姑姑曾某2、曾某1给钱夏侯云山炒股一事，听夏侯云山说过他在炒美股、港股和期货，并称一直在赢利。2019年1月7日或8日的时候，夏侯云山称其将姑姑的钱都亏掉了。姑姑给夏侯云山钱，是因为夏侯云山称其会炒股，并一直在赢利。5.证人徐某、邱某1、邱某2、邱某3、陈某的证言，证实：夏侯云山账户内与以证人名字开户的账号存在资金来往，而证人与夏侯云山存在资金来往的银行卡或是遗失，或是卖给他人了，证人均不认识夏侯云山，证人的银行卡与夏侯云山银行卡之间的资金往来证人均不知情。6.证人张某的证言，证实：其系夏侯云山的研究生导师，不熟悉美股、港股，也不会炒股，未与夏侯云山谈论、炒过美股和港股，其丈夫会炒股但不认识夏侯云山。7.财富证券有限责任公司出具的被告人夏侯云山的开户信息及交易明细、夏侯云山尾号为3642的中国银行账户交易明细、老虎证券股票交易截图，证实：夏侯云山的股票开户情况，其在2018年9月份后至案发未进行股票交易，仅在2018年9月14日向其股票账户转入10000元，当日就转出。8.夏侯云山尾号为3642的中国银行账户交易明细，证实：夏侯云山与曾某2、曾某1的资金往来情况，该账户与黄某、曹某、梁某、罗某、卢某、李某、陈某等人的账户存在资金往来。9.夏侯云山归案情况说明，证实：2019年3月7日，办案民警到中国地质大学（武汉）对夏侯云山询问并于同日对其刑事拘留。常住人口信息表，证实：夏侯云山的年龄、籍贯、家庭住址等身份信息。10.688彩票App截图，证实：夏侯云山的手机上有688彩票赌博软件。11.夏侯云山与曾某2、曾某1及三人微信群的聊天记录截图，证实：夏侯云山向被害人谎称其与导师炒美股、港股，并有高额回报且一直盈利，并向被害人发送假的微信截图，诱导被害人向其转款，在被害人向其要求转还款项时，夏侯云山进行推脱。2019年1月10日，夏侯云山向被害人称其所有的钱炒股亏掉了。12.夏侯云山与曾某3的微信聊天截图，证实：夏侯云山告诉曾某3其炒期货亏掉了钱。13.曾某3尾号为5470的中国银行账户交易明细，证实：该账户于2018年11月13日由陈某3的账户转入19万余元，后转入夏侯云山的账户内。14.被害人曾某2、曾某1的银行交易明细，证实：从2018年9月11日后，曾某2、曾某1向夏侯云山转款情况，夏侯云山在此期间向曾某2、曾某1的转款情况。原判认为，被告人夏侯云山以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财人民币592.85万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。夏侯云山在案发前已归还被害人的部分资金，在犯罪总额中予以核减。夏侯云山虚构事实，骗取他人钱财并绝大部分用于网络赌博，从其行为反映其主观上具有非法占有的故意。鉴于夏侯云山归案后如实供述了其犯罪事实，依法可对其从轻处罚；与被害人在案发前存在特定的关系，可酌情对其从轻处罚。但夏侯云山犯罪后大部分赃款未能退还，应当严格控制对其的从轻幅度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人夏侯云山犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币三十五万元；二、责令被告人夏侯云山退赔被害人曾某2损失人民币385.25万元，退赔被害人曾某1损失人民币207.6万元。原审被告人夏侯云山上诉提出：1.曾某2、曾某1给其的资金全部用于炒股，因购汇受限，其寻求第三方机构进行大额委托交易，但并未将资金用于网络彩票赌博；2.其自2017年开始在网上学习股票交易课程，授课模式类似大学导师负责制，其所对应的阶段为硕士阶段，所以对授课老师称“硕导”，其通过股票交流微信群，在第三方机构旗下注册账户，并按客服提供的银行账户转账，因此其银行流水会出现徐某、邱某1、邱某2等人账户的转账记录；3.导师内幕消息并不是虚构信息，是股票“硕导”私聊提供的“内幕消息”拉升股票；4.认定其将资金用于688彩票网络赌博的证据不足，与其银行交易有资金往来的证人徐某、邱某1、邱某2等人只表明是卖卡或是遗失卡，并不能说明是688彩票的工作人员，仅凭其手机上有688彩票软件就认定其在该彩票软件有资金周转是错误的；5.委托第三方机构交易行为是不构成犯罪，是正确合法的，不存在诈骗行为，应对其缺失的聊天记录进行恢复确认核对；6.其主观上没有非法占有的故意，其将获利后的钱转回给曾某2、曾某1，且在出现亏损后，双方有一个月的商谈期，并签订了一份分摊协议；7.其在公安侦查时没强调是第三方委托，而是说在688彩票赌博，是因为想促使公安侦查高效快捷办案，并使曾某2、曾某1为报警行为而后悔，让她们也拿不回钱；8.认定其构成诈骗罪的证据不足，未形成证据链，证据5和证据10证明不了其在688彩票使用过资金，证据7只能操作Ａ股，不能操作美股和港股，该证据无效，证据6张某的证言，对象错误，证据4和证据13是曾某3的证言，不能证明什么；9.扣押其电脑中的数据应拷贝出来，有其研究成果。二审审理查明的事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。针对上诉人夏侯云山的上诉意见，结合本案的事实、证据，将本案的焦点归纳为：上诉人夏侯云山在客观上是否实施了欺骗行为？在主观上是否具有非法占有为目的？认定上诉人夏侯云山犯诈骗罪的证据是否确实、充分？一、上诉人夏侯云山在客观上是否实施了欺骗行为？上诉人夏侯云山在客观上实施了欺骗被害人的行为。夏侯云山虚构能获取内幕消息炒“美股”“港股”的事实，致使曾某2、曾某1对此产生错误认识，并将大量资金交付给夏侯云山，取得资金后，其隐瞒将资金用于高风险投资及网络赌博的真相，导致受害人遭受财产损失。上诉人夏侯云山上诉提出曾某2、曾某1给的资金全部委托第三方机构用于炒股，未用于网络赌博的意见。经查，夏侯云山自有的财富证券、老虎证券在被害人第一次转账即2018年9月11日之后并无股票交易记录，在卷证据无任何证据证明其委托第三方机构进行股票交易。其将被害人资金用于高风险投资及网络赌博的事实，有688彩票Ａｐｐ截图、尾号3642的中国银行账户交易明细、其在侦查机关多次供述（特别是补充侦查卷中其供述与邱某2、邱某1等人银行转账记录是688彩票赌博账户的充值和提现）等证据予以证实，故该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。另提出“硕士导师”是指股票交易的授课导师，内幕消息并不是虚构信息的意见。经查，夏侯云山虚构其研究生导师有内幕消息的事实有其在2019年3月8日、2019年3月13日、2019年3月28日的供述，被害人曾某2、曾某1的陈述，其与被害人曾某2、曾某1微信聊天记录截图等证据予以证实，且其在二审讯问时混淆其学校“硕导”与股票交易“硕导”两个概念，故该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。二、上诉人夏侯云山是否具有非法占有为目的？认定上诉人夏侯云山是否具有非法占有为目的，应坚持主客观一致的原则。上诉人夏侯云山在主观上排除权利人即本案被害人对资金的使用要求，将受害人的资金作为自己的财物进行支配、利用、处分，客观上通过诈骗的方法将非法获取的受害人资金用于网络赌博违法活动，应认定其具有非法占有为目的。上诉人夏侯云山上诉提出获利后将钱转回给曾某2、曾某1，且出现亏损后，双方商谈并签订协议，其主观上没有非法占有为目的的意见。经查，夏侯云山并未将曾某2、曾某1给其的资金用于股票交易，亦未从股票交易中获利，其虚构股票交易获利并转回小部分钱给受害人是为了获得信任，进一步从受害人处获取资金，当资金被其用于网络赌博输了无法补救时，双方协商并签订协议并不能完全排除其非法占有的目的，该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。三、认定上诉人夏侯云山犯诈骗罪的证据是否确实、充分？原判认定上诉人夏侯云山诈骗事实的证据有14组。证据1系夏侯云山在侦查机关所作的十二次有罪供述，对其虚构炒“美股”“港股”，有内幕消息等骗取曾某2385.25万元，骗取曾某1207.6万元的犯罪事实供认不讳；证据2和证据3系被害人曾某2、曾某1的陈述，二被害人的陈述与夏侯云山供述相互印证；证据4系证人曾某3的证言，与夏侯云山供述及被害人曾某2、曾某1陈述中关于曾某2、曾某1给钱给夏侯云山“炒股”的事实相吻合；证据5系证人徐某、邱某1、邱某2、邱某3、陈某的证言，与夏侯云山供述其通过688彩票赌博时与证人的账户发生提现、充值等资金往来及夏侯云山尾号3642中国银行账户交易明细（证据8）能够相互印证；证据6系夏侯云山研究生导师张某的证言，与夏侯云山供述及曾某2、曾某1陈述中关于夏侯云山导师的丈夫能从证监会获得内幕消息的内容不相符；证据7夏侯云山财富证券开户信息及交易明细，老虎证券股票交易截图，可证实其虚构炒美股、港股的事实，其未将曾某2、曾某1的资金用于炒股；证据10系688彩票Ａｐｐ截图，结合夏侯云山供述及其银行交易流水，可证实其将曾某2、曾某1资金用于网络赌博；证据11夏侯云山、曾某2、曾某1微信聊天记录截图，与夏侯云山供述及曾某2、曾某1的陈述可相互印证；证据12夏侯云山与曾某3微信聊天记录截图，与证据4证人曾某3的证言可印证；证据13系曾某3尾号5470账户交易明细，与夏侯云山供述其用曾某3银行账号在688彩票Ａｐｐ上赌博的内容相符；证据14被害人曾某2、曾某1的银行交易明细，与夏侯云山供述，曾某2、曾某1的陈述，夏侯云山银行交易明细可相互印证。上述证据，收集程序、方式符合法律规定，证明内容客观真实，证据之间相互印证，形成完整的证据链条，足以认定上诉人夏侯云山虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人资金的诈骗事实。本院认为，上诉人夏侯云山以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物人民币592.85万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人夏侯云山在案发前已归还被害人的部分资金，予以核减。上诉人夏侯云山归案后如实供述了其犯罪事实，依法可对其从轻处罚，但鉴于其未能退还大部分赃款，从轻幅度应从严掌握。上诉人夏侯云山的上诉意见与查明的事实及法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年六月五日法官助理胡敏书记员王艳丽