河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1302刑初1547号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人汪腾，男，1988年10月29日出生，汉族，初中肄业，无业，现住浙江省宁波市鄞州区（户籍所在地：浙江省奉化市。2004年因犯盗窃罪被浙江省奉化市人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金1000元。因涉嫌诈骗，于2019年2月21日被抓获，临时羁押于宁波市看守所，于2019年2月26日被南阳市公安局新区分局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年4月2日经宛城区人民检察院院批准逮捕，同日由南阳市公安局新区分局执行逮捕。辩护人李雪丽，河南召栋律师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉（2019）1271号起诉书指控被告人汪腾犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员赵琴出庭支持公诉，被告人汪腾及辩护人李雪丽到庭参加诉讼。现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控：2016年以来，被告人汪腾在宁波市鄞州区好阳光公寓B座612室租住期间，伙同他人使用购入的时时彩博彩网站和多个网站域名，租用网络服务器在网上开设赌博平台，使用多个QQ号，建立QQ聊天群，在聊天群中发布宣传广告及博彩网站链接，以购买“时时彩”能赚大钱、赔率大、能随时提现为诱，招揽南阳徐翔等104名参赌人员进入该网上博彩平台赌博，涉及赌资61353892元。指控认定上述事实的证据如下：1被告人汪腾的供述，2证人徐翔等人的证言，3审计报告，4微信截屏个人信息、前科材料及临时羁押证明等。公诉机关认为，被告人汪腾伙同他人开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人汪腾辩称：对公诉机关指控的开设赌场罪无异议，认罪悔罪。但没有获利，实际上还赔钱，且实际赌博的数额与审计的数额有差异，希望从轻处罚。辩护人辩称：一、辩护人对本案的定性没有异议，但认为本案部分事实未查清。1、起诉书认定汪腾涉案赌资为61353892元是错误的。南阳市正方有限责任会计师事务所作出的宛正专审字（2019）第11-01号专项审计报告本身存在逻辑错误。同时，与参赌人员在公安机关的陈述相互矛盾，依法不能够作为定案依据使用。在专项审计报告附件二汪腾确认的投注玩家交易汇总表中，认定的参赌人员范涛、冯晓鹏、黄静、景文娟、罗光燕、罗宇等18人向汪腾支付数额均为0元，也就是说该18人未向汪腾注入过赌资。但投注玩家交易汇总表支出项中该18人均有收入，明显不符合逻辑。该18人应当不是参赌人员，那么认定被告人汪腾开设赌场的参赌人员为104人是不准确的，同理，认定赌资为61353892元也是不准确的。参赌人员徐翔在公安机关的第一次询问笔录中陈述，“我一共给对方打了110万元左右”，在第二次及第三次询问笔录中陈述,“我大致算了一下我给平台上的账户大约转了有二三百万元，我从平台上提现到我的银行卡中也有二百多万元，具体输赢也就是三四十万元左右。”结合汪腾与徐翔的微信聊天记录，以及汪腾的供述，可以看出徐翔在赌博平台投入资金至多不超过300万元。另外南阳市公安局新区分局起诉意见书中，徐翔亏损的数额为41.3万元。但专项审计报告附件二中，徐翔的投入为5694851元，亏损数额为1475738元。上述事实可以证实，专项审计报告的审计结果是不正确的。另外，专项审计报告的其他情况说明中明确说明，“银行流水中有27507项支出，涉及6000余万元不能一一对应，受此限制，未能将此部分支出具体到每个人，此事项会直接影响审计结果”。综合以上，（2019）第11-01号专项审计报告明显存在错误，不能作为定案依据使用。2、被告人汪腾涉案赌资的认定方式不科学。汪腾开设赌场所依据的重庆官方“时时彩”，从上午10点开始至晚上10点，每十分钟开奖一次；晚上10点至第二天凌晨2点，每五分钟开奖一次，一个周期开奖120次。如一名参赌人员每次开奖都参与，那么实际赌资10万元在一个周期内就会显示1200万元的流水记录。如采取银行流水来计算赌资，势必造成对被告人处罚过重。故，请人民法院综合考量全案证据，对被告人汪腾涉案赌资数额重新作出认定。二、被告人汪腾到案后，如实供述自己的罪行，并明确表示认罪认罚，依法可以从轻处罚。三、被告人汪腾及家属均表示，愿意积极筹措资金，退还全部非法所得，并交纳罚金。四、被告人汪腾文化层次低、法律意识淡薄。因当地赌博成风，从事该犯罪活动人员较多，当地相关机关也未进行严厉打击，因此，在案发前，汪腾并未认识到自己行为的严重性，其主观恶性不大。到案后，经公安机关及检察机关的批评教育，已经认识到自己行为的危害性，多次表示以后绝不再犯。望人民法院给予改过自新的机会。综上，请人民法院综合考虑以上意见，对被告人从轻处理。经审理查明：2016年以来，被告人汪腾在宁波市鄞州区好阳光公寓B座612室租住期间，伙同他人使用购入的时时彩博彩网站和多个网站域名，租用网络服务器在网上开设赌博平台，使用多个QQ号，建立QQ聊天群，在聊天群中发布宣传广告及博彩网站链接，以购买“时时彩”能赚大钱、赔率大、能随时提现为诱，招揽南阳徐翔等104名参赌人员进入该网上博彩平台赌博，涉及赌资61353892元。另查明：被告人汪腾用其父亲的车辆被损坏赔偿款缴纳首付，分期付款购买了一辆黑色奔驰轿车（车牌号：浙Ｂ×××××），该车登记在被告人汪腾的名下，车辆分期付款尚未付完，该车现被公安机关扣押在案。另扣押在案被告人的物品有：电脑七台、手机四部、银行卡二十七张、人民币200元。上述扣押品均未随案移送。上述事实，有如下经公诉机关出示、被告人质证的证据证实，本院予以确认：1被告人汪腾的供述，2证人徐翔等人的证言，3审计报告，4微信截屏个人信息、前科材料及临时羁押证明等。本院认为：被告人汪腾伙同他人开设赌场，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人汪腾有犯罪前科，酌定从重处罚；被告人汪腾认罪悔罪，可酌定从轻处罚。被告人及辩护人称审计报告认定的赌资数额不准确，因该赌资数额是被告人认可的104人投注玩家向被告人银行卡及支付宝账户中汇入的款项，该数额应认定为赌资数额，对被告人及辩护人该辩称不予采信。扣押在案被告人所有的黑色奔驰轿车，虽系被告人父亲的车辆赔偿款缴纳的购车首付，但车辆登记在被告人名下，该车辆的所有权应为被告人所有，依法予以处理；扣押在案的被告人电脑七台、手机四部、银行卡二十七张系作案工具，扣押在案的人民币200元，系违法所得，由扣押机关予以没收，上缴国库。为惩罚犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人汪腾犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年2月21日起至2025年2月20日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、扣押在案未随案移送的被告人所有的黑色奔驰轿车（车牌号：浙Ｂ×××××）一辆，由扣押机关依法处理，优先支付车贷款后，其他部分折抵罚金，如有剩余退还被告人；未随案移送扣押在案的被告人电脑七台、手机四部、银行卡二十七张系作案工具，扣押在案的人民币200元，系违法所得，由扣押机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  肖德昌审 判 员  曹聚改人民陪审员  罗献党二〇二〇年六月十七日书 记 员  郜彬博