云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终568号原公诉机关云南省保山市人民检察院。上诉人（原审被告人）林栋，男，汉族，1977年7月12日出生于福建省仙游县，初中文化，经商，住云南省瑞丽市。因本案于2018年9月12日被云南省龙陵县监察委员会留置，同年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。辩护人杨赟，云南德天律师事务所律师。辩护人赵兴祥，云南凌云律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆玉萍，女，汉族，1978年9月15日出生于福建省仙游县，初中文化，经商，住昆明市西山区。因本案于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。辩护人万从先，云南天利达律师事务所律师。云南省保山市中级人民法院审理保山市人民检察院指控原审被告人林栋犯走私普通货物、物品罪、销售伪劣产品罪、行贿罪，原审被告人陆玉萍犯走私普通货物、物品罪、销售伪劣产品罪一案，于二Ｏ二Ｏ年二月二十七日作出（2019）云05刑初250号刑事判决。宣判后，原审被告人林栋、陆玉萍均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人林栋、陆玉萍，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。保山市中级人民法院判决认定：2015年12月至2016年3月期间，被告人林栋在经营瑞丽中南石化加油站过程中，安排妻子被告人陆玉萍负责购油款的支付及营业收入的管理，通过加油站现场管理人员朱晓明（已判刑）向赛梦、杨孝密、腊定（均已判刑）购买从缅甸走私入境的成品油予以销售。经统计，共计购买走私入境的0#柴油4176380升、93#汽油2242275升，经瑞丽海关计核，共计偷逃应缴税款人民币8159680.12元。2018年以来，被告人林栋在经营瑞丽市兴加油站、芒市松树寨加油站、芒市达程加油站过程中，安排被告人陆玉萍负责购油款的支付及营业收入的管理，通过管理人员朱晓明向文某（另案处理）等人购买从缅甸偷运入境的0＃柴油用于销售，共计210000升，价值1050000元，经腾冲海关核定，偷逃应缴税款485625元；向董某（另案处理）联系购买从缅甸偷运入境的0＃柴油19000余升，价值人民币82650余元，经腾冲海关核定，偷逃应缴税款41693.51元。被告人林栋在经营管理瑞丽市兴加油站、被告人陆玉萍在负责梁河县某某加油站购油业务及两个油站购油款收支业务期间，违反成品油市场管理规定，对所购进油品未尽到必要审查义务，向他人购进质量不合格的成品油予以销售。2018年5月16日至11月7日期间，查获瑞丽市兴加油站累计销售不合格0＃柴油36789.6升，销售数额为237580元；2018年11月7日现场查扣梁河县恒通加油站待销售不合格0＃柴油3371.76升，货值25187元。2007年至2018年2月，被告人林栋在德宏州芒市瑞丽市开展加油站项目建设、经营房地产开发业务、参选瑞丽市人大代表期间，为获取时任德宏州人大常委会主任余某某（另案处理）的帮助和支持，先后多次以节日费等名义送给余麻约共计现金人民币95万元、象牙雕刻工艺品一件（鉴定价值25万元）。根据上述事实，依照刑法相关规定，保山市中级人民法院判决：一、被告人林栋犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币1000万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币1065万元。二、被告人陆玉萍犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100万元；犯销售伪劣产品罪，单处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币110万元。三、依法追缴被告人林栋、陆玉萍偷逃应缴税款人民币8686998.63元、违法所得人民币237580元上缴国库。四、冻结在案的融腾房地产公司对公账户资金人民币361089.12元、被告人陆玉萍的2张银行卡资金人民币67425.72元、犯罪嫌疑人林宗伙的银行卡资金人民币68745.68元及其退缴的人民币5万元、不合格0#柴油3371.76升依法予以没收；扣押在案的3部手机、4本记账笔记本作为证据随案保存；其余扣押、冻结资产由扣押机关甄别权属后依法处置。宣判后，原审被告人林栋以原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑畸重为由，提出上诉。二审期间，其辩护人杨赟、赵兴祥分别提交了辩护意见，归纳如下：（1）关于行贿罪，原判认定的2009年底的20万元，是余麻约向林栋索要的，应认定为索贿。拜年、拜节送给余麻约14笔共计20万元，是基于林栋与余麻约之间的特殊关系，应认定为礼尚往来。对象牙雕刻工艺品鉴定价值25万元，存在程序方面的问题，且估价过高。这几项应在行贿金额中扣除。林栋还具有自首、退赃情节，依法应予从轻处罚。（2）关于走私普通货物、物品罪和销售伪劣产品罪，向某孟、杨某密、腊某、文某、董某等人联系购买走私柴油进行销售的是朱晓明，在案没有证据指向林栋与这些人有过犯意联络，不应认定林栋构成走私普通货物、物品罪。成品油质量检测程序存在违法情形，且检测发现涉案柴油硫超标有多种原因导致，在案证据不足以证明林栋明知是不合格柴油仍予销售，认定林栋构成销售伪劣产品罪属事实不清、证据不足。即使认定林栋的经营行为构成走私普通货物、物品罪和销售伪劣产品罪，也应适用单位犯罪的相关规定处罚。（3）原判财产刑部分处罚过重，且对查封扣押的财产处理措施不明，将造成后续执行困难。原审被告人陆玉萍以原判认定事实不清，适用法律错误，程序违法为由，提出上诉。其辩护人万从先提出如下辩护意见：（1）陆玉萍不是涉案加油站的法定代表人，其仅是负责加油站记账及核账，不知道也不可能知道朱晓明购进的是走私油。不应认定陆玉萍构成走私普通货物、物品罪。在案证据不足以证明陆玉萍明知是不合格柴油仍予销售。涉案油品的初检、复检是同一部门，程序违法，取样不科学，检验结果存疑，检验报告不能作为定案证据。即使认定陆玉萍的涉案行为构成走私普通货物、物品罪和销售伪劣产品罪，也应适用单位犯罪的相关规定处罚。原判对陆玉萍量刑过重。（2）陆玉萍被检察机关认定为共同犯罪中的从犯，具有坦白情节，属初犯、偶犯，可以适用缓刑。（3）侦查机关查封林栋、陆玉萍夫妇大量资产，原判将不涉案资产交由侦查机关处理，将造成后续执行困难。经审理查明，上诉人林栋、陆玉萍系夫妻，林栋通过注册或者收购等方式，实际控制着瑞丽中南石化有限公司、瑞丽市兴加油站、芒市达程加油站、芒市松树寨加油站、梁河县恒通加油站，陆玉萍参与经营并负责加油站的财务管理。2015年至2018年期间，林栋指使加油站管理人员朱晓明（已判刑）多次联系购买走私成品油在其经营的加油站销售牟利。在瑞丽市兴加油站、试营业期间的梁河县恒通加油站还被检查出销售不合格柴油。另外，林栋为谋取不正当利益，2007年以来多次向原德宏州人大常委会主任余麻约（另案处理）行贿。具体事实如下：一、走私普通货物、物品罪（一）2015年12月至2016年3月期间，林栋在经营瑞丽中南石化加油站过程中，安排陆玉萍负责购油款的支付及营业收入的管理，通过朱晓明向赛梦、杨孝密、腊定（三人均已判刑）购买从缅甸走私入境的成品油予以销售。经统计，共计购买走私入境的0#柴油4176380升、93#汽油2242275升，经瑞丽海关计核，共计偷逃应缴税款人民币8159680.12元。该事实有原审法院开庭审理质证确认的书证（认定朱晓明联系购买走私成品油的德宏州中级人民法院（2018）云31刑初41号刑事判决书、（2017）云31刑初88号刑事判决书、云南省高级人民法院（2018）云刑终205号刑事裁定书，朱晓明手机信息勘查笔录，手机电子数据勘验检查笔录等），证人陈某1、吴某、郑某1、林某1、林某2、王某等人证言，司法会计鉴定意见，被告人林栋、陆玉萍的供述，罪犯朱晓明的供述在案相互印证，形成证据锁链，足以认定。（二）2018年以来，林栋在经营瑞丽市兴加油站、芒市松树寨加油站、芒市达程加油站过程中，安排陆玉萍负责购油款的支付及营业收入的管理，通过朱晓明向文某（另案处理）等人购买从缅甸偷运入境的0＃号柴油用于销售，共计210000升，价值1050000元，经腾冲海关核定，偷逃应缴税款485625元；向董某（另案处理）联系购买从缅甸偷运入境的0＃柴油19000余升，价值人民币82650余元，经腾冲海关核定，偷逃应缴税款41693.51元。该事实有原审法院开庭审理质证确认的证人董某、李某1、文某、郑某2、张某火、安某、何某、陈某2、郝某等人证言及辨认笔录，偷逃税款海关核定证明书，被告人林栋、陆玉萍的供述，犯罪嫌疑人林宗伙的供述，罪犯朱晓明的供述及辨认笔录等在案相互印证，形成证据锁链，足以认定。二、销售伪劣产品罪林栋在经营管理瑞丽市兴加油站、陆玉萍在负责梁河县恒通加油站购油业务及两个油站购油款收支业务期间，违反成品油市场管理规定，向他人购进质量不合格的成品油予以销售。2018年5月16日至11月7日期间，查获瑞丽市兴加油站累计销售不合格0＃柴油36789.6升，销售数额为237580元；2018年11月7日现场查扣梁河县恒通加油站待销售不合格0＃柴油3371.76升，货值25187元。该事实有原审法院开庭审理质证确认的书证（现场勘验、检查笔录，提取笔录，成品油商品质量抽查检验工作单，检验结果告知书，复检机构确定通知书、复检申请、送达回证，对林栋所作询问笔录，增值税发票认证结果通知书，承运货物证明，查扣清单，梁河县外事和工业商务局出具的《成品油经营企业限期整改通知书》，送货单等），证人郑某3、邱某、郗某、姜某、瞿某、林某3等人证言，陕西华研检测技术有限公司出具的《瑞丽弄兴加油站油品检验报告》，大理州质量技术监督综合检测中心出具的梁河县恒通加油站油品检验报告，被告人林栋、陆玉萍的供述，犯罪嫌疑人林宗伙的供述等在案相互印证，形成证据锁链，足以认定。三、行贿罪2007年至2018年2月，林栋为加快项目进度及证照办理、土地协调、办理车牌号码、工程项目承揽、公司民事诉讼、亲属涉嫌犯罪问题的处理等，先后多次请托时任德宏州人大常委会主任余麻约（另案处理）帮忙，并以节日费等名义送给余麻约现金人民币合计95万元及价值25万元的象牙雕刻工艺品一件。该事实有原审法院开庭审理质证确认的书证（余麻约的干部任免审批表，林栋归案经过说明等），证人赵某、排某科、蔡某、雷某1、雷某2、李某2、郑某1等人证言，云林司法鉴定中心［2018］动司鉴定第188号鉴定意见，受贿人余麻约的供述，被告人林栋的供述等在案相互印证，形成证据锁链，足以认定。本院认为，上诉人林栋、陆玉萍在其实际控制和经营的加油站，通过现场管理人员朱晓明联系走私人员，非法收购走私成品油予以销售，共偷逃应缴税款8686998.63元，数额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物、物品罪；二人还违反成品油市场管理规定，购进不合格柴油在其加油站进行销售，销售金额达237580元，数额较大，其行为又构成销售伪劣产品罪。林栋为谋取不正当利益，多次请托国家工作人员，给予财物达120万元，情节严重，其行为还构成行贿罪。对林栋、陆玉萍均应依法惩处，并予数罪并罚。在走私普通货物、物品及销售伪劣产品的共同犯罪中，林栋均起主要作用，是主犯；陆玉萍受林栋的安排、指使，在案中起次要作用，属从犯，结合其参与犯罪程度不深等情节，依法对其减轻处罚。针对林栋、陆玉萍所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.对于不构成走私普通货物、物品罪和销售伪劣产品罪；即使认定，也应适用单位犯罪的规定处罚的意见经查，林栋系涉案加油站的实际经营人，陆玉萍则以“老板娘”身份一直管控各加油站的财务，且林栋、陆玉萍对各加油站的营收资金均可通过对公账户、私人账户相互调剂，在案证据证实加油站的大量资金被转入了林栋、陆玉萍夫妇经营的房地产公司或者用于个人消费。而罪犯朱晓明供述其受林栋、陆玉萍的安排，先后联系购进走私成品油在其具体管理的加油站进行销售，不仅有林某1、林某2、王某等人证言佐证，朱晓明、林某1、陈某呈与林栋、陆玉萍的手机之间大量微信和短信亦予印证，足以认定上诉人林栋、陆玉萍在经营涉案加油站过程中安排朱晓明购买走私成品油再予销售的事实。故林栋、陆玉萍及其辩护人关于加油站由朱晓明承包，林栋、陆玉萍对购买走私成品油不知情，不构成走私普通货物、物品罪的上诉理由和辩护意见均不成立。瑞丽市兴加油站销售不合格柴油的事实，有执法部门在查办过程中收集的相关物证、书证在案证实，相关质检报告系有资质主体依照法定程序作出，依法应予采信。梁河恒通加油站被查处销售不合格柴油确是在林栋被留置后发现，但该加油站的进油渠道系林栋提供给陆玉萍。在被执法部门责令整改后，林栋仍继续购进之前即不能出具油品检验报告、正常发票的进油渠道所供低价柴油，并将此进油渠道再提供给陆玉萍，足以说明其主观明知销售的是不合格柴油。故林栋、陆玉萍及其辩护人所提没有销售伪劣产品的犯意，不构成销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见均不成立。涉案加油站均为林栋控制的私营实体，违法所得由林栋、陆玉萍夫妇支配，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。对二上诉人及其辩护人所提本案系单位犯罪的意见，本院不予采纳。2.对于行贿罪部分应扣减余麻约索贿的20万元、双方礼尚往来的20万元，象牙雕刻工艺品估价过高，林栋有自首情节等意见经查，林栋请托余麻约协调征地补偿资金后，于2009年底的一天送给余麻约20万元表示感谢。其行为并不符合刑法第三百八十九条第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的规定。林栋在节日期间所送大笔现金不能等同普通的人情往来，依法应以行贿论处。对于涉案象牙雕刻工艺品之前由云林司法鉴定中心所做的鉴定，经对鉴定机构及鉴定人的资质、鉴定程序全面审查，不存在辩护人所提违法情形，故对要求重新鉴定的请求不予支持，对估价过高的意见亦不采纳。云南省纪委在查办余麻约受贿案中发现林栋涉嫌行贿，遂将线索转由保山市纪委处理，2018年9月12日林栋即因涉嫌行贿被保山市龙陵县监察委留置查办。林栋到案后能如实供述向余麻约行贿的主要犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。对林栋在行贿罪部分构成自首的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。3.对于原判量刑过重，对涉案资产处置措施不当等意见原判综合考虑林栋、陆玉萍各自犯罪的事实、犯罪的性质及其对于社会的危害程度，结合二人在共同犯罪中的地位、归案后的认罪态度及退赃等情节，对二人分别判处不同刑罚，量刑均适当。对原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。经查，林栋、陆玉萍夫妇牵涉多起民事诉讼，涉案扣押的资产有的已被诉讼确权，有的还在诉讼之中，负债近亿元，有银行贷款、担保贷款、购房尾款等，且存在其经营的房地产公司收取业主资金后未能及时办理产权证造成的群访、需要交纳契税等系列问题。原审法院鉴于其被扣资产系多人主张权利，本案审理中无法甄别权属的实际，决定由查扣机关进行甄别后依法处置，剩余资金再用于退缴违法所得、偷逃税款及交纳罚金，并无不当。对辩护人所提原判对扣押、冻结资产处置不当的意见，本院不予采纳。综上所述，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百四十条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 永审判员 赵 伟审判员 黎昌荣二〇二〇年六月四日书记员 梁 贤