吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终204号 上诉人（原审原告）：石家庄市深华建筑有限公司。住所：河北省石家庄市深泽县北苑路。 法定代表人：王彦刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四平不夜城房地产开发有限公司。住所：吉林省四平市铁东区平东街南九经街888号三达不夜城1号楼。 法定代表人：陈幼西，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司法务。 上诉人石家庄市深华建筑有限公司（以下简称深华公司）因与被上诉人四平不夜城房地产开发有限公司（以下简称不夜城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2018）吉03民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深华公司委托诉讼代理人尹玉，被上诉人不夜城公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由不夜城公司承担。事实和理由：本案因原鉴定机构无法鉴定出全部实际工程量导致鉴定无法继续进行，且不夜城公司在鉴定之初同意以双方签定的工程合同约定的工程款数额进行结算，故一审法院认定事实错误。2018年8月，深华公司提起鉴定申请，对总工程量、造价均提出评估鉴定。经吉林中汇工程咨询有限公司多次出具工程造价初步鉴定意见，均无法确定总工程量，且有多处工程未计入造价。在深华公司施工的过程中因不夜城公司内部矛盾问题，无人管理，导致烂尾工程（在四平市政府解决蔚蓝之都项目的联席会议文件中明确指出了该问题），工程多次因不夜城公司无人管理无法支付工程进度款而停工，时间过长。2016年5月，深华公司交工后，多次奔波于不夜城公司处联系结算的过程中，在提交给其相关文件后，由于不夜城的对外其他纠纷，导致其公司的全部办公文件、设备全部被他人拿走（该事实不夜城也曾报案处理过）。由于上述多种原因导致许多文件丢失。在鉴定过程中，鉴定中心要求提交的材料或提出无法确定的部分，深华公司也提出过在图纸中或其他材料中能够显示。深华公司提出的异议，包括鉴定中心、双方当事人及法官到现场确定实际工程项目，双方当事人派专业人员到鉴定中心确定相应工程，确定相应补充材料等，但是该鉴定中心并未采纳，只是要求补交材料，确认相关资料。因该鉴定中仍有许多工程量无法确定，需要多次沟通，时间上根本无法保证，无奈之下，深华公司最终决定撤回鉴定申请，但是在一审判决前深华公司又申请重新鉴定并提交了延期审理申请书，一审人民法院并未对延期审理及鉴定申请予以回复的情况下，作出了判决，程序违法。 不夜城公司辩称，1.深华公司上诉请求及理由均无事实及法律依据，并且没有任何证据证明所谓的重新提出鉴定或延期申请；2.双方施工合同中已就工程款明确了固定单价，根据法律规定不应予以鉴定；3.深华公司所称谓的报案或向我公司提供文件均与事实不符；4.深华公司无任何证据证明我公司欠付工程款。 深华公司向一审法院起诉请求：1.依法判决不夜城公司支付拖欠原告的工程款共计14497825元，并支付逾期利息及违约金。2.本案一切诉讼费用均由不夜城公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月20日，不夜城公司作为甲方与乙方深华公司签订《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同》及补充协议。施工合同中涉及工程款的内容，在通用条款中，双方约定：甲方接受乙方以（暂定）65897825元做为本工程施工及竣工保修的总价。工程款采取按进度支付。工程竣工验收后三个月内收到乙方完整的结算资料后甲方开始办理结算，甲方六个月内完成结算审核。在合同专用条款中进一步明确本工程合同总价暂定为65897825元。在合同的6.4.2.1暂估价材料价差调整方式中约定：“B.本工程由于施工工期长，有些材料价格波动比较大，所以投标报价时钢筋、水泥、空心砖、商品砼四种材料价格实行暂报价：……。本工程结算时钢筋、水泥、空心砖按四平市当地信息价调整，商品砼因为没有信息价，所以每月末施工单位申报价格，甲方进行审定，审定的价格作为结算的依据。如乙方没有申报价格，则以甲方调查的价格为准。”案涉工程现已竣工并交付使用。本案受理后，深华公司向一审法院申请对工程造价进行鉴定，一审法院准许并委托鉴定机构进行鉴定。在鉴定过程中，深华公司申请撤回鉴定申请，一审法院予以准许。 一审法院认为，双方签订的案涉建设工程施工合同真实有效，工程已竣工并交付使用，不夜城公司本应向深华公司给付剩余的工程款。但根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，深华公司主张未给付工程款的数额，则应以举证证明案涉工程总价款的数额为必要前提条件。对此，深华公司主张以双方签订的施工合同中约定的总价款数额进行确定，但该工程价款明确约定为暂定价，因乙方供材中的部分价格存在波动，尚需双方通过申报、审定的程序对工程价款予以确定。现因深华公司未能提供双方共同确定的结算依据及审计结果，故案涉工程的最终结算价款无法认定。深华公司虽以生效判决认定的事实主张未能导致审计的原因在于不夜城公司管理不善，但未能举证证明其曾经对约定的材料价格向不夜城公司申报而不夜城公司不予审定的证据。同时，因深华公司在施工过程中持有工程图纸，不夜城公司没有向鉴定机构提供鉴定材料的义务，故导致深华公司未能完成鉴定程序的过错亦不在不夜城公司。深华公司对自己的诉讼主张，未能提供充分、有效的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。判决：驳回深华公司的诉讼请求。案件受理费108786.95元，由深华公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案中，深华公司起诉请求不夜城公司给付欠付工程款，不夜城公司主张工程款已付清，而深华公司主张的欠付工程款数额以工程总造价的确认为前提，故深华公司对案涉工程总造价承担举证责任。因双方签订的《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同》仅约定了工程暂定价，且施工结束后双方未进行过结算，对实际工程造价争议较大，而工程造价的认定涉及专门性、技术性问题，故案涉工程造价需要通过司法鉴定予以确定。深华公司向一审法院提出过工程造价鉴定申请，一审法院已予准许并委托鉴定机构进行鉴定，但在鉴定过程中，深华公司申请撤回鉴定申请，导致案涉工程造价无法认定。一审法院据此认定深华公司承担举证不能的不利后果，并判决驳回其诉讼请求，符合上述规定。 2.深华公司对工程造价负举证责任，一审诉讼中其虽申请造价鉴定，但鉴定过程中又撤回鉴定申请。二审庭审中，经本院当庭释明，深华公司仍明确表示不再申请工程造价鉴定，并主张依据深华公司于一审判决作出后委托吉林天诚信工程造价咨询有限公司所作的《工程结算书》认定案涉工程造价，但该《工程结算书》系深华公司单方委托作出，且不夜城公司不认可，不能作为认定本案事实的证据，故本院不予采纳。 3.深华公司虽主张原鉴定机构无法鉴定出全部工程量导致鉴定无法继续进行、一审判决作出前其又申请重新鉴定及延期审理，但均未提供证据予以证明，故深华公司上述主张不成立，本院不予支持。 综上所述，深华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费108786.95元，由石家庄市深华建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦峰 审判员  李世秀 审判员  周 婧 二〇二〇年六月三日 书记员  吕泽栋