四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5438号 上诉人（原审原告）：曾建红，男，1968年6月22日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：罗汉林，四川慧灼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋嘉韵，四川慧灼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文蓉，女，1971年12月11日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：肖玲，四川治坛律师事务所律师。 原审第三人：徐元贵，男，1963年8月3日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 原审第三人：蒋兴珍，女，1980年6月20日出生，汉族，住四川省金堂县。 上诉人曾建红因与被上诉人文蓉、原审第三人徐元贵、蒋兴珍同居关系析产纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初12457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曾建红上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：2011年5月至2015年4月期间，文蓉主持案涉店面的利润分配，并持有此期间的经营账目，文蓉在另案诉讼中也自认收到2011年至2015年4月期间案涉店铺合伙利润八九十万元，曾建红无需再举证证明。一审法院认定应由曾建红就合伙利润的具体金额承担举证证明义务，适用法律错误，应由文蓉就合伙利润金额承担举证证明责任。 被上诉人文蓉答辩称，一审法院关于家常面馆经营期间的收入应作为曾建红的个人收入且应返还的认定错误。双方同居期间共同居住、共同开销，且文蓉一直参与面馆经营管理，面馆的投资款应认定为共同投资，面馆收益亦应认定为共同所有，收取的合伙利润已经用于日常生活开支。曾建红自述其与徐元贵合伙，故其应向徐元贵主张分配收益权，并非向文蓉主张权利。 原审第三人徐元贵陈述称，合伙期间的账目由文蓉管理，相关费用亦由文蓉收取。 原审第三人蒋兴珍未陈述意见。 曾建红向一审法院起诉请求判令：文蓉向曾建红返还其代曾建红收取的合伙分配利润120万元及利息（从起诉之日起，按银行同期贷款利率计算至款付清之日止）。 一审法院经审理认定事实如下：曾建红、文蓉曾是恋人关系，双方于2010年6月开始同居，2015年5月分手。2011年5月12日，曾建红作为甲方、徐元贵作为乙方签订一份《联营协议》，约定：“甲、乙双方共同协商达成以下合作事宜：1.位于成都市双方共同经营面店（店名家常面），甲乙双方共同出资经营，甲乙双方各占该店股份50%。2.甲乙双方应在互惠互利的原则下经营，努力做好该店的一切经营，吃苦耐劳。3.在共同经营中，该店产生的一切费用、债权债务由甲乙双方共同承担。4.经营中双方应相互沟通，不得独自改变该店经营项目。如须变动应由甲乙双方共同协调完善。5.甲乙双方不得善自转让其股份，如须变动，必须经对方同意。……”2012年12月29日，徐元贵与文蓉、蒋兴珍签订一份《合作协议》，约定三方协商就共同经营的清溪西路34号“家常面”经营事宜达成如下协议：“蒋兴珍出资人民币叁万元正参股本店（此股为经营管理权），并分当月纯利10%，有效期从2012年12月29日起至该店经营终止，该管理股不占本店一切硬件设施和品牌价值份额。蒋兴珍应为占有的股份做出应有的工作和义务，如该店的日常经营管理、店面的卫生、人员的安排、店内日常的原材料进货等。蒋兴珍应履行以上协议所要求的责任和义务，如在工作中不能胜任或不能完成好本职工作，甲乙方可终止协议，蒋兴珍应无条件退股。（如蒋兴珍在此过程中未分到原参股金额，甲乙双方有义务补齐原投资本金）。” 2017年7月14日，曾建红向成都市锦江区人民法院提出诉讼，要求确认其与徐元贵于2011年5月12日签订的《联营协议》合法有效并要求分配合伙期间的利润。2017年9月12日，成都市锦江区人民法院作出（2017）川0104民初6109号民事判决，该生效判决认定曾建红、徐元贵签订《联营协议》是当事人真实意思的表示，且双方已经实际按照协议出资，故判决确认双方签订的《联营协议》合法有效，并判决徐元贵向曾建红支付利润323323元（2015年4月26日至2017年3月25日期间的应分配利润）。该判决生效后，文蓉认为其因不可归责于自己的原因未能参加（2017）川0104民初6109号案件审理，该案的判决结果严重损害了其自身合法财产权利，提起第三人撤销之诉。成都市锦江区人民法院作出（2017）川0104民撤3号民事判决，认定虽然文蓉在2011年5月至2015年11月，参与经营管理面店，但鉴于文蓉与曾建红的同居关系，及共同生活所需，文蓉在该期间参与经营管理面店的事实，不能当然证明文蓉系案涉面店的合伙投资经营人。文蓉提交的证据不能证明文蓉系案涉面店的合伙投资经营人，其提交的证据对曾建红与徐元贵存在恶意串通，虚构合伙事实的可能性不能达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定的排除合理怀疑的证明标准，故不予认定，判决驳回了文蓉的诉讼请求。后文蓉不服提出上诉，成都市中级人民法院作出（2018）川01民终7921号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认定上述事实采信了《联营协议》、《合作协议》、（2017）川0104民初6109号民事判决、（2017）川0104民撤3号民事判决、（2018）川01民终7921号民事判决及双方当事人陈述等证据。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条规定：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”据此，同居生活期间按一般共有财产处理的收入和财产应是双方共同所得的收入和共同购置的财产，而不是一方所得的收入和购置的财产。该案中，曾建红与徐元贵作为成都市清溪西路34号家常面馆合伙人的事实已经经生效的判决书确认，曾建红基于其与徐元贵之间签订的《联营协议》，作为家常面馆的合伙人，主张家常面馆经营期间所获取的经营利润应当作为其个人收入并对此提出的返还要求，应当予以支持。对于文蓉提出的家常面馆系其与曾建红共同出资，且出资比例为曾建红20000元,文蓉100000元的主张，其依据的为该时间段内文蓉从账户取款的银行流水记录以及其兄文跃武口头陈述的传来证据，上述证据不足以证实文蓉系家常面馆实际出资人，故对于文蓉的该项答辩主张，一审法院不予采纳。 虽然曾建红享有请求文蓉返还代收利润的权利，但是其对于作为合伙人应当分配利润的具体金额以及文蓉代其收取而未向其支付的已收利润的具体金额应当承担举证责任。该案中，曾建红提出以2011年4月30日至2015年4月27日期间文蓉通过其银行账户转款给徐元贵银行账户的金额728265元以及据徐元贵回忆称同期所获分配利润“大概有1200000元”的陈述作为利润分配计算依据的主张，一审法院认为，文蓉与徐元贵之间的转账流水只能证明双方存在经济往来的情况，不能以此作为曾建红应当分配利润的依据，而徐元贵对已分配利润的主观上的模糊回忆在缺乏客观证据加以支撑的情况下，也无法证实曾建红所主张的应分配利润的具体金额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，曾建红要求文蓉返还其代曾建红收取的合伙分配利润1200000元及利息，因缺乏充足的事实依据，故一审法院不予支持。 一审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回曾建红的全部诉讼请求。 案件受理费15600元，减半收取计7800元，保全费5000元，以上合计12800元由曾建红负担。 二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为,根据双方当事人的诉辩主张，就本案争议焦点，本院评述如下： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：......（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。文蓉并非成都市清溪西路34号家常面馆合伙人的事实已经生效的判决书确认，文蓉并无相反证据足以推翻，且在2011年5月至2015年5月合伙经营面馆期间，进行合伙利润分配时，也并未将文蓉作为合伙人分配合伙利润，故本院对此事实予以确认。基于此事实，就外部关系而言，曾建红作为面馆合伙人有权与另一合伙人徐元贵结算后获得相应合伙收益，目前，可以确认曾建红、徐元贵就2011年4月30日至2015年4月27日期间合伙利润已经分配完毕。 根据查明的事实，曾建红与文蓉于2010年6月至2015年5月期间同居，文蓉直接参与家常面馆的日常管理并收取了此期间的合伙利润，尽管文蓉并无证据证实其有资金投入到面馆，但就曾建红、文蓉同居期间内部财产关系而言，曾建红在家常面馆取得的合伙利润中有文蓉的持续性劳动付出，在长达四年的时间内，文蓉按月收到合伙分配利润后由双方共同支配用于日常生活开支，但曾建红一直未就文蓉收取的面馆利润多少、日常开支消费金额等事项进行清算，故应由曾建红就合伙利润中用于同居期间日常生活开支的数额、合伙利润剩余数额等事实承担举证证明责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”曾建红未能提供有效证据证实以上待证事实，依法应承担不利法律后果。 综上所述，上诉人曾建红的上诉请求不能成立。一审法院处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由曾建红负担。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 周 岷 审判员 胡炀威 二〇二〇年六月五日 书记员 龙佳雨