江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终249号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）应雁，女，1977年4月14日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市东湖区。2019年4月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月29日被南昌市公安局东湖分局取保候审。2019年10月24日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人熊本祥，江西东昉律师事务所律师。 原审被告人熊洁，女，1986年1月15日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市青山湖区（户籍所在地江西省南昌市青山湖区）。2019年3月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年4月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人官军亮，男，1984年7月11日出生，汉族，初中文化，个体，住江西省南昌市。2005年3月25日因吸食毒品被南昌市公安局青山湖分局行政拘留。2019年4月20日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月23日被南昌市公安局东湖分局取保候审。2019年10月24日经南昌市东湖区人民法院决定取保候审。 原审被告人刘浩，男，1992年7月18日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市西湖区。2017年1月9日因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局行政拘留一日。2019年5月7日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月10日被南昌市公安局东湖分局取保候审。2019年10月24日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人陈强强，男，1983年10月20日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市南昌县。2019年5月8日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月10日被南昌市公安局东湖分局取保候审。2019年10月24日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人张青云，男，1990年9月5日出生，汉族，高中文化，无业，住江西省南昌市高新区（户籍所在地江西省南昌市青云谱区）。2019年4月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月29日被南昌市公安局东湖分局取保候审。2019年10月24日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人涂丽娜，女，1987年12月20日出生，汉族，小学文化，住江西省南昌市红谷滩新区。2019年3月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人胡武民，男，1978年3月26日出生，汉族，初中文化，务工，住江西省南昌市青山湖区（户籍所在地江西省南昌市青山湖区）。2019年3月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月23日被南昌市公安局东湖分局取保候审。2019年10月24日经南昌市东湖区人民法院决定取保候审。 江西省南昌市东湖区人民法院审理江西省南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人熊洁、官军亮、刘浩、陈强强、张青云、应雁、涂丽娜、胡武民犯开设赌场罪一案，于2020年4月17日作出（2019）赣0102刑初973号刑事判决。原审被告人应雁不服，提出上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人应雁，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年1月初，被告人熊洁、官军亮、张青云、刘浩、陈强强、应雁、涂丽娜与陈璐（另案处理）经商量后在闲聊APP创建了南波湾闲聊群，并在中至游戏平台创建了南波湾俱乐部供赌博人员赌博。群管理人员应雁、陈强强、刘浩、张青云、官军亮、陈璐按事先约定每日分别于不同时间段在群内值班，涂丽娜有时代官军亮值班，为赌博人员提供赌博空间并提供催账和为输家垫付赌资服务。每个游戏房间每十分钟左右决出一名大赢家，大赢家需要支付人民币5元至20元（以下币种相同）不等房费给南波湾群管理人员，熊洁负责收取房费和分配分红，分红按8股分配，熊洁得1.5股，官军亮得1.5股，应雁、张青云、刘浩、陈强强、陈璐各得1股。2019年1月初至2019年2月11日共获利1万余元。2019年2月12日至2019年3月23日共获利398346元，分红每股49805元。被告人胡武民明知熊洁用其支付宝收取网络赌博人员钱款，仍将其支付宝账号交予熊洁使用，熊洁2019年2月23日至2019年3月23日使用该支付宝收取房费29万余元。 2019年3月25日，被告人涂丽娜、熊洁、胡武民先后被公安人员抓获归案；2019年4月20日，被告人官军亮主动向公安机关投案；2019年4月27日，被告人张青云、应雁主动向公安机关投案；2019年5月7日，被告人刘浩主动向公安机关投案；2019年5月8日，被告人陈强强主动向公安机关投案。侦查机关暂扣被告人官军亮16万元、暂扣被告人应雁、张青云、陈强强、刘浩各18万元、暂扣被告人胡武民2万元，冻结被告人熊洁银行卡一张，卡内余额十万余元。在本案审理期间，被告人官军亮主动缴纳2万元，胡武民主动缴纳1万元。 另查明，被告人官军亮与涂丽娜系夫妻关系，育有三个未成年子女（4岁、8岁、10岁）。 上述事实，被告人熊洁等人在开庭审理过程中亦无异议，并有报案人周自喜报案笔录、证人万某证言、辨认笔录、检查笔录及证据保全清单、记账本、被告人熊洁银行卡、赌博数据截图、微信聊天记录截图、闲聊号截图、银行卡流水明细、账本明细、支付宝流水明细、暂扣款进账单、情况说明、被告人熊洁等人的供述与辩解、归案经过、被告人身份信息等证据证实，足以认定。 原审法院认为：被告人熊洁、官军亮、刘浩、陈强强、张青云、应雁、涂丽娜以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人胡武民明知他人开设赌场，而为其提供资金结算帮助，应以开设赌场罪共犯论处。公诉机关指控被告人熊洁、官军亮、刘浩、陈强强、张青云、应雁、涂丽娜、胡武民犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名成立，予以确认。被告人涂丽娜、熊洁、胡武民归案后如实供述其罪行，具有坦白情节，可从轻处罚；被告人官军亮、应雁、张青云、刘浩、陈强强主动向公安机关投案，到案后如实供述其主要犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人涂丽娜协助官军亮等人开设赌场，被告人胡武民明知他人开设赌场而为其提供资金结算帮助，二人在本案中均起次要辅助作用，辩护人提出的被告人涂丽娜、胡武民系本案从犯应当从轻或减轻处罚之意见与事实和法律相符，予以采纳。本案违法所得共计人民币408346元，结合各被告人实际占有股份情况可知，被告人熊洁、官军亮违法所得均为人民币76565元，被告人刘浩、陈强强、张青云、应雁违法所得均为51043元。被告人官军亮、刘浩、陈强强、张青云、应雁已退缴相应违法所得，酌情从轻处罚。本案系开设赌场罪情节严重，被告人官军亮、应雁均系本案主犯，不宜适用缓刑，故对于辩护人提出的对被告人官军亮、应雁适用缓刑之意见，不予采纳。考虑到被告人胡武民系本案从犯，根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合其所在社区矫正机构同意对其进行监管的反馈意见，决定对被告人胡武民宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人熊洁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十四万元；二、被告人官军亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万；四、被告人陈强强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万；五、被告人张青云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万；六、被告人应雁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万；七、被告人涂丽娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人胡武民犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；九、追缴被告人熊洁违法所得人民币76565元，依法上缴国库；十、被告人官军亮退缴的违法所得人民币76565元，被告人陈强强退缴的违法所得人民币51043元，被告人刘浩退缴的违法所得人民币51043元，被告人张青云退缴的违法所得人民币51043元，被告人应雁退缴的违法所得人民币51043元均予以没收，依法上缴国库。 上诉人应雁上诉提出：1.其在共同犯罪中起的作用相对较小，社会危害性较轻，应当认定为从犯。2.原审法院判决罚金过高。3.其符合缓刑的条件，请求二审法院改判宣告缓刑。 上诉人应雁的辩护人提出：1.本案组建赌博群犯意的提起、组建人员（组织者）不是上诉人应雁。2.上诉人应雁不具有开设赌场的主观故意。3.上诉人应雁主动向公安机关投案，并如实供述罪行，应当减轻处罚。4.除去为赌博输方垫付的赌资，上诉人违法所得不足五万元，不应认定为情节严重。5.上诉人认罪认罚，五前科劣迹，且全额缴纳罚金。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人在一审开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实、罪名均没有异议，对原公诉机关出示或宣读的证据均没有异议。在二审期间，上诉人对原审法院认定的上述事实和证据亦无异议，也未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1.关于情节严重问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款之规定，实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；本案中，上诉人应雁及原审被告人熊洁、官军亮、张青云、刘浩、陈强强、涂丽娜与陈璐（另案处理）经商量后在闲聊APP创建了南波湾闲聊群，并在中至游戏平台创建了南波湾俱乐部供赌博人员赌博，非法获利40万余元，已经远高于违法所得数额在3万元。因此，应当认定开设赌场罪的情节严重。 2.关于上诉人应雁是否系本案从犯及是否适用缓刑的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。本案中，上诉人应雁及原审被告人熊洁、官军亮、张青云、刘浩、陈强强、等人共谋开设涉案赌场，按约定在群内对涉案赌场进行值班管理，为赌博人员提供赌博空间并提供催账和垫付赌资服务，且占有涉案赌场股份，上诉人应雁及原审被告人熊洁、官军亮、张青云、刘浩、陈强强均系涉案赌场的开设者和管理者，在本案中均起主要作用，均系本案主犯。此外，本案违法所得共计人民币408346元，属于开设赌场罪的情节严重，上诉人应雁又系本案主犯，因此，不宜适用缓刑。故上诉人及其辩护人提出对上诉人应雁适用缓刑之意见，本院不予采纳。 3.关于罚金过高的问题。经查，本案中上诉人应雁及原审被告人张青云、刘浩、陈强强违法所得均为5万余元，原审法院判处上诉人应雁及原审被告人张青云、刘浩、陈强强均为有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元，并未违反法律规定，且该四人都已预缴罚金。上诉人及其辩护人提出的罚金过高的辩解和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人应雁及原审被告人熊洁、官军亮、刘浩、陈强强、张青云、涂丽娜以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。原审被告人胡武民明知他人开设赌场，而为其提供资金结算帮助，应以开设赌场罪共犯论处。原判认定事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇二〇年六月十九日 法官助理 戴文婷 书 记 员 万 杰