浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初5581号 原告：浙江欣捷建设有限公司（统一社会信用代码：913302001448768377）。住所地:浙江省宁波市江北区环城北路455号。 法定代表人：杜世培，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈强，该公司员工。 委托诉讼代理人：俞柳娜，该公司员工。 被告：徐志伟，男，1974年8月17日出生汉族，住天津市。 委托诉讼代理人：王洪玉,天津朋轩律师事务所执业律师。 被告：张多林，男，1978年2月25日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：张宏东，男，1985年10月17日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 被告：温肇庆，男，1975年10月14日出生，汉族，住天津市市辖区。 委托诉讼代理人：卢彦民,天津君耀律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王甜甜,天津君耀律师事务所执业律师。 被告：张晓雪，女，1985年2月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市市辖区。 原告浙江欣捷建设有限公司与被告徐志伟、张多林民间借贷纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法由审判员姚薇适用简易程序审理。审理中，本院应原告的申请追加了温肇庆、张晓雪为被告参与诉讼，并根据原告的申请，依法对被告徐志伟、张多林、张晓雪实施了财产保全。被告徐志伟在答辩期内对本案管辖权提出了异议，本院依法裁定驳回了徐志伟的异议，徐志伟对此不服，上诉于宁波市中级人民法院，被驳回上诉。本案于2020年6月8日公开开庭进行了审理。原告浙江欣捷建设有限公司的委托诉讼代理人陈强、俞柳娜，被告徐志伟的委托诉讼代理人王洪玉，被告张多林及其委托诉讼代理人张宏东，被告温肇庆的委托诉讼代理人卢彦民、王甜甜均到庭参加诉讼，被告张晓雪经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江欣捷建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告归还借款16591960元、利息3007662元（暂计算至2019年12月31日为止，实际应计算至本金支付完毕之日为止），本息总计人民币19599622元；2．判令张多林对2018年9月7日徐志伟向原告借款的260万元本息承担连带保证责任；3．温肇庆对徐志伟2018年11月16日向原告借款240万元本息承担共同还款责任；4.张晓雪对徐志伟的全部借款本息承担共同还款责任；5.本案所有诉讼费用，包括但不限于案件受理费、保全费、财产保全担保费、律师费，由被告予以承担。事实与理由：2017年6月10日，原告与被告徐志伟签订有《企业内部经济责任承包合同》，约定由徐志伟作为项目负责人负责承建郑州阳光城·檀悦项目施工总承包工程（一标段）。在施工期间，因项目建设资金紧张，徐志伟分别于2018年9月7日、2018年11月16日、2019年5月10日、2019年6月20日和原告签订有五份《借款合同》，合计借款本金16591960元。其中2018年9月7日徐志伟向原告借款260万元，由张多林提供了连带保证担保；其中2018年11月16日借款240万元，由徐志伟、温肇庆作为共同借款人签字确认。张晓雪作为徐志伟的配偶，虽已于2019年6月24日离婚，但本案借款发生于双方婚姻关系存续期间，张晓雪分享了经营收益，应由双方共同偿还借款。按照《借款合同》第三条借款利率约定，月利率为1.5%，按日计算利息，按月结息，次月初10日前支付利息，如未按期付清，未付清利息即从次月的1日起视同本金支付利息。再根据《借款合同》第九条第（一）款约定，未按期偿付借款利息，按月1.5%计算复息，据此将借款利率调整为按月息2%予以计算，截止起诉日，徐志伟未归还任何借款本金，故为讼。 被告徐志伟答辩称：1.原告与徐志伟之间的债权债务基于建设工程产生，须经工程结算方能明确；2.原告与徐志伟之间没有借贷合意，虽以“借款”形式出现，但实为工程款预支或支付；3.建设单位已向原告支付工程款33352107.5元，存在已经抵销的高度盖然性，原告在双方工程款结算前，主张权利尚不具备条件。 被告张多林答辩称：原告与徐志伟之间的债权债务基于建设工程产生，须经工程结算方能明确，且其并不认识徐志伟，但同为在原告公司底下做工程项目的人，与原告是合作关系，碍于原告西安分公司领导的要求，才在保证合同上签字，且徐志伟已支付了150万保证金。 被告温肇庆答辩称：1.原告是郑州阳光檀悦工程的承包人，温肇庆是该工程的项目经理，原告在向第三方支付工程款时，为了方便账目管理要求其履行公司内部借款手续，所以其才于2018年11月16日签订《借款合同》，但实际上款项全部用于该工程支出，故其与原告之间不存在真实的借贷关系；2.若原告与徐志伟确实签订了《企业内部经济责任承包合同》，由徐志伟负责承建该工程，那么240万元的借款本息也应由徐志伟自行负责，张多林仅是在紧急情况下代徐志伟履行公司内部借款审批手续；3.原告于2018年11月16日所谓出借的240万元中有65万元用于支付劳务工资（宁波市诚晖建筑劳务有限公司），该款中538130.94元已由宁波市诚晖建筑劳务有限公司于2019年3月23日归还给原告。 被告张晓雪未答辩。 经审理，结合庭审中原、被告的陈述，下列事实原、被告双方均无异议，本院予以认定： 2017年6月10日，原告（甲方）与被告徐志伟（乙方）签订有《企业内部经济责任承包合同》，约定由徐志伟作为负责承建郑州阳光城·檀悦项目施工总承包工程（一标段）的责任人，对项目自负盈亏，项目建筑面积为126495.88平方米，约定施工工期为2017年6月10日至2019年6月10日，施工造价为170751658.4元，甲方按总造价的3%收取管理费，乙方有向甲方借款的情况，除了按公司规定缴纳相应的利息外，结算时甲方有权根据公司规定上调管理费费率；项目建造师证书使用费标准执行公司相关文件规定……由乙方承担；如遇项止需垫资施工的，乙方需自行筹措资金用于承担本项目的施工，乙方自筹的资金纳入甲方财务部门集中管理。在施工期间，徐志伟按照《企业内部经济责任承包合同》约定，在需要对外支付工程的相关费用或进行缴纳相关保证金时，以向原告提交《提款申请》、签订《借款合同》并出具借款借据的形式向原告申请借款，分别于2018年9月7日、2018年11月16日、2019年5月10日、2019年6月20日和原告签订有五份《借款合同》，合计借款本金16591960元，款项均用于支付工程相关费用。张多林对其中2018年9月7日徐志伟向原告借款260万元，进行连带责任担保，温肇庆在2018年11月16日《借款合同》借款人处签字。《借款合同》约定月利率为1.5%，按日计算利息，按月结息，次月初10日前支付利息，如未按期付清，未付清利息即从次月的1日起视同本金支付利息，按月利率1.5%计收复息，并自逾期之日起按借款利率加收0.5%的违约金。同日，徐志伟与原告签订《劳动合同书》约定合同期限以完成一定工作任务为期限，自案涉工程开工至结束，全面负责案涉工程的项目经营、施工和管理工作，不定时工作制，上下班时间、休假、加班等事项由其自行安排，劳动报酬和支付方式按照双方签订的《企业内部经济责任承包合同》约定执行。原告与建设单位已达成结算金额35251497.42元。张晓雪曾系徐志伟之妻，双方于2019年6月24日登记离婚。 上述事实有下列证据材料予以证明：原告提供的《企业内部经济责任承包合同》一份、《劳动合同书》一份、《借款合同》五份、《提款申请》五份及相应支付凭证、借款借据五份、《保证合同》一份、离婚登记审查处理表（复印件）一份；被告徐志伟提供的《竣工结算协议书》、原告与工程材料及人工供应商签订的合同五份。上述证据真实性原、被告均无异议，本院予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：本案的基础法律关系是民间借贷关系还是建筑工程承包合同关系？ 民间借贷法律关系是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案原告主张被告归还借款，并提供了借款合同、借据、交付凭证等证据，形式上民间资金融通的过程已完成，外观上也符合民间借贷的全部要素，但是，该款项却又不同于普通的民间借款，而是原告以民间借贷的形式履行建筑工程承包合同中相关付款义务的款项，具体理由如下： 首先，从款项用途来看，本案“借款”均用于原告承建的建筑工程施工。纵观整个《企业内部经济责任承包合同》，绝大多数条款均为“甲方之权利，乙方之义务”，而对于乙方而言最为重要的工程款结算条款却未有提及，足见双方在签订该承包合同时地位极不对等。虽然该合同中未对工程款支付进行约定，但不能据此认为原告不具有付款义务，只是基于双方的不对等关系，将该种正常的付款行为异化成了“借款”的形式而存在。在无工程款结算条款的情况下，徐志伟无法取得相应工程款，只能按原告的要求向其申请“借款”用以支付相应的工程费用。 其次，徐志伟取得款项的真实意思并非借款。虽然当前建设工程施工过程中，发包方以借支方式支付工程款的现象较为普遍，且形式种类繁多，但究其原因大多系发包方利用自身优势地位而迫使对方接受这一工程款的支付方式。原告主张的五份借款合同中的所谓“借款”，均系用于案涉工程的材料款及人工费或工程保证金，可见徐志伟并不具有向原告借款的真实意思，而只是为了取得工程款的无奈之举。 再次，任何人不得因违法行为而获利。原告在同日与徐志伟签订《企业内部经济责任承包合同》和《劳动合同书》，又约定劳动合同期限自案涉工程开工至结束，徐志伟全面负责案涉工程的项目经营、施工和管理工作，不定时工作制，上下班时间、休假、加班等事项由其自行安排，劳动报酬和支付方式按照双方签订的《企业内部经济责任承包合同》约定执行。从上述约定内容可知，徐志伟原本并非原告员工，只是为了签订承包合同，而于同日签订了该劳动合同，且约定的内容也不符合劳动合同法律关系的特点，系为达到以合法形式掩盖原告将建筑工程违法分包给徐志伟的目的而签订的合同。而此种承包方为规避风险将建筑工程违法转包给不具备施工资质的个体实际施工人，并要求其以“借款”形式代支工程款的畸形建筑市场生态不应得到法律的支持与肯定。 综上所述，本案争议款项，名为借款实为预支或支取工程款，基础法律关系应为建设施工合同法律关系，经本院释明后，原告坚持认为本案属民间借贷法律关系而不同意变更诉讼请求，故本院对原告的全部诉讼请求不予支持。本案的其他证据皆建立在民间借贷法律关系基础上，本院在此不予列明和认证。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告浙江欣捷建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费139398元，减半收取69699元，保全费5000元，由原告浙江欣捷建设有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  姚薇 二〇二〇年六月十九日 书记员  张颖 附： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部（该账号为标的款、公告费、保全费交纳账户，案件受理费不可交至此账户）。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行,申请时需携带身份证件及生效法律文书，不需预交执行申请费用，相应申请费用由被申请人承担。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。