山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4762号 上诉人(原审被告)：胡方厚，男，1965年6月2日出生，汉族，系个体经营者，住山东省济宁市市中区。 被上诉人(原审原告):林金友，男，1981年11月2日出生，汉族，系个体经营者，住所地福建省莆田市秀屿区平海镇石塘村上前林17号，现住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：刘玉发，男，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人胡方厚因与被上诉人林金友买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胡方厚向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人和被上诉人之间并没有成立买卖合同关系，被上诉人在一审提交的《产品购销合同》只在委托代理人的手机上有个照片而并没有当庭拿出来原件，《产品购销合同》中注明以收货单的签收货物的数量价值为准。被上诉人既没有拿出有效的《产品购销合同》，更没有拿出上诉人工地上的负责人签收的货物签收单据。二、上诉人并没有收到被上诉人所声称的按《产品购销合同》送到上诉人工地上的符合要求的产品。上诉人和被上诉人属于老熟人，在胶南水厂就用的被上诉人的木胶板等材料，在菏泽粮库工地进场后，被上诉人就来到菏泽工地找我说想供料，我说可以。双方商定啥时候进货就啥时候定价格、定数量和产品，具体价格和具体的到货数量以我本人或现场负责人在收料单签字为准，被上诉人让我在购销合同上先签个字，他好备货，反正单价和数量以送货单的单价数量为准，所以我在签名处签了名，当时我也没填单价和数量，只说让被上诉人等电话通知，工地只有两个平房粮仓共4000多个平方米，我有原来工地剩余的材料，用不了多少，给我送原来胶南水厂那样质量的木胶板就可以了。直到2018年1月7号在的一个我常住宾馆里才见到被上诉人和他同去另一个南方人，被上诉人见我后就说菏泽工地上的钱还没有给他，我说我一直在这边忙这边工作面大工期紧还有平阴和诸城工地，你那里送多少东西多少钱你也不对账我也不知道欠你多少钱，三四年了你也不找我，也不算账、对账，光打电话嘴上说欠款要钱管什么用。当时我感冒发烧躺在床上也没起，被上诉人和他同来的另一个南方人拿出来一个他们写好的条子让我重新写一个欠条给他，我说没有收料单没有结算单我是不会给你写欠条的，他们在那里磨叽了很长时间，最后说单据没拿来，你就在我写的上面签个字说明欠我款吧，到时候对账再说吧，我觉得都是熟人，大老远的来了，反正以收料单对账单的钱数为准，签个字也无所谓又不是真正的欠款条，所以我注明以对账的钱数为准。三：一审判决说我不可能不知道用没用被上诉人的材料，说真的我真不知道，因为菏泽工地受当地干扰不能正常施工，接着济阳粮库招投标和其他事务我就没去过几次。综上所述，上诉人和被上诉人之间并没有存在买卖合同关系，上诉人并不负有支付货款的义务，一审法院事实认定存在错误，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人林金友辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。请求二审法院依法予以驳回上诉，维持原判。 林金友向一审法院起诉请求：1、依法判令胡方厚偿付欠林金友货款194362元，并承担利息50000元，计款244362元；2、案件受理费、保全费由胡方厚负担。事实和理由：2018年1月7日，林金友与胡方厚双方对账确认，胡方厚尚欠林金友材料款194362元。经林金友多次催款，胡方厚至今未付。 原审查明，2015年3月19日，林金友与胡方厚签订《产品购销合同》，胡方厚购买林金友货物，货物名称、规格型号、单价具体为①木方,规格为4m×4.5cm×65cm,单位为根，单价为23元/根；②木胶板，规格为1.22m×2.44m×10cm,单位为张，单价为69元/张，③木架板，规格为4m长×自然宽,单位为m3，单价为1680元/m3，双方约定上述货物数量以实际送货单为准，木方实际长度是3.9米以上，规格允许±公差0.1cm，上述单价不含税费；约定林金友将货物负责送至工地，即菏泽市曹县中央储备粮新建库，胡方厚必须提前3天以电话形式通知林金友，林金友保证接到通知后在规定时间内按胡方厚的数量供应到位；约定合同所定的结算单价指林金友木方运到胡方厚指定现场地点的交货价包括运费、包装费、装货费（卸车费由胡方厚承担）；双方约定的验收标准、方式及提出异议期限为林金友把货送到胡方厚指定地点，由胡方厚组织相关人员进行验收，双方如有异议现场协商解决；约定的结算方式及付款方式为当林金友把货送至胡方厚工地时，胡方厚需在2015年4月20日之前付清林金友所有的总货款；约定的违约责任为如果胡方厚不能在规定时间内付款的话，胡方厚需承担林金友应付款每日以千分之二（2‰）的滞纳金。 2018年1月7日，林金友书写了欠条一份，内容为“今欠到林金友人民币壹拾玖万肆仟叁佰陆拾贰元正（￥194362元）”，胡方厚在该欠条主文右下角的欠款人处签名、书写了落款时间及身份证号码，胡方厚同时还在欠条左下角中书写了“所欠林金友材料款是事实，具体以对账为准”并签名、书写了落款时间。 另查明，林金友与胡方厚均认可双方已经结清涉案《产品购销合同》签订前的账目，涉案合同签订后没有其他买卖合同关系。林金友与胡方厚均认可涉案欠条出具后，胡方厚未曾向林金友给付货款。林金友与胡方厚均认可送货应当有相应的送货单。林金友主张《产品购销合同》涉及的送货单一式两份，送货时交给胡方厚一份，双方对账、欠条出具后胡方厚将林金友留存的送货单收回；胡方厚将送货单拿走，林金友不同意胡方厚在欠条中备注以对账为准，但胡方厚坚持进行备注否则就拿走欠条不给林金友，林金友只能让胡方厚写上。胡方厚第一次庭审中主张双方不存在买卖合同关系，其在林金友提交的欠条中签名并备注以对账为准的原因是林金友去过胡方厚工地且发了一车木胶板，现场人员检查质量不合格所以退回，胡方厚以为货收下了，所以备注以算账为准；林金友在胡方厚不知情的情况下发了几件木板到菏泽工地，当时给胡方厚打电话，胡方厚说不要，林金友说先放那儿吧，中间林金友卖给工地的杨经理几件，剩了几件在胡方厚工地，胡方厚让林金友拉回，林金友未拉回，所以此木板和胡方厚无关；上述送货时间为2014年7、8月份。胡方厚在第二次庭审中主张其以为欠林金友材料款是事实，一直催促林金友对账算账，但未提供证据证明；胡方厚主张一般是林金友打给自己电话，林金友向胡方厚催款是从2017、2018年开始的；胡方厚还主张林金友没有送货，不存在送货单。 再查明，林金友提交双方的短信沟通记录，时间自2015年9月5日至2018年11月17日，其中2015年9月11日，林金友发短信为“公司信息说：今天或明天就给你15万元，你难道又不给我？”。胡方厚回复“如果给我，我给你十万，不给你就不是人，我们在吃饭”。林金友回复“行，你抓紧安排！不打扰了！但你这次过节之前一定给我清帐”。2018年7月2日，林金友发短信为“你好！胡经理，你欠我的款天天说要付给我，到底什么给我钱？打电话也不接，什么意思？是不是非让我去你家找你要，你才能肯要！你觉的怎么样合适？欠几年的钱了！分文未付！看到信息请回复！”。2018年7月4日，胡方厚回复“安排事，工地公司到现在还没给，工人都在上访，济阳也一样乱”。林金友同日回复“你不是说去年年底先给我5万元？”胡方厚回复“今年春节公司一分没给，你可以问问”。林金友发短信“那你要想办法给我钱，你不能说上面没给你而你就不给我，这样的说法是错误的！毕竟欠了几年的钱，凭良心说也是过意不去的！何况我现在非常着急用钱！赶紧想办法解决！”林金友提交的短信记录中还记载林金友多次提到胡方厚拒接电话而要求胡方厚回电话，以及林金友多次短信要求胡方厚支付欠款但胡方厚未予回复的情况。 原审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，胡方厚提出双方于2015年3月19日签订的《产品购销合同》未实际履行，但胡方厚又对涉案欠款金额有异议，上述两项主张不可能同时成立。胡方厚对此解释为其在不清楚未收取林金友货物的情况下在欠条中签名，而欠条是在合同约定的付款时间（2015年4月20日）后的2018年1月7日出具的，且林金友在2015年9月5日起已通过短信方式多次向胡方厚追索欠款，胡方厚有充足的时间可以核实合同履行情况，其主张不清楚货物未收取即在欠条中签字的解释，与常理不符。另，①胡方厚提供的证人胡某的证言能够证明胡方厚方收取了林金友的货物；②胡方厚在欠条中书写了“所欠林金友材料款是事实”；③胡方厚在双方的短信沟通中多次承诺付款，尤其在欠条出具后的沟通中仅提出资金困难而未对合同履行情况提出异议。从上述事实，亦可印证涉案合同已实际履行，因此胡方厚主张涉案合同未实际履行，不予支持。胡方厚主张多次催促林金友进行对账，但未提交相关证据予以证明。虽然胡方厚在欠条中签字的同时还备注了“具体已对账为准”，但胡方厚未能提供送货单等证据证明涉案欠条中欠款金额有误，且胡方厚在欠条出具后的短信沟通中并未对欠款金额提出异议，因此胡方厚应承担举证不能的法律后果，应认定胡方厚所欠林金友货款为欠条记载金额即194362元。林金友与胡方厚在合同中约定了付款时间（2015年4月20日前付清）、违约责任（胡方厚需承担林金友应付款每日以千分之二的滞纳金），胡方厚未按照约定向林金友履行给付货款的义务，则应按合同约定向林金友承担违约责任，林金友要求胡方厚承担逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算），低于双方约定的违约金，是依法处分自己的权利，且未违反相关法律规定，应予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、胡方厚于判决生效之日起十日内向林金友支付货款人民币194362元。二、胡方厚于判决生效之日起十日内向林金友支付逾期付款利息（以欠款本金194362元为基数，自2015年4月21日起至实际给付之日止，至2019年8月19日的按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起的按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4965元，财产保全费1820元，合计6785元（林金友均已预交），胡方厚承担，胡方厚于判决生效之日起10日内给付林金友人民币6785元。 二审期间，上诉人提交两份录音证据，证明：上诉人没有收到被上诉人木材。被上诉人对证据真实性不认可，通话内容系在上诉人诱导下，根据上诉人暗示回答问题，且该两名通话人员均是上诉人雇佣人员，存在利害关系，不能证明上诉人主张的事实。 本院认为，上诉人提交的通话时间为2020年5月27日，本院开庭前，通话人员系上诉人雇佣人员，与上诉人存在利害关系，通话内容系在上诉人诱导下回答，且真实性不能确认，本院不予采信。 二审查明的事实与原审查明的基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是:上诉人是否欠被上诉人194362元货款。上诉人虽认可《产品购销合同》及欠条真实性，但不认可收到被上诉人交付的木材。根据被上诉人一审提交的短信内容可知，被上诉人一直在向上诉人催要货款，上诉人只是以暂时困难为由，要求被上诉人稍等，待有钱后再还；上诉人在一审中申请的证人能证明被上诉人收到上诉人交付的货物；上诉人出具的欠条亦能证明欠被上诉人货款，并承认“欠林金友材料款是事实”，只是在一二审诉讼期间，上诉人对欠款金额有异议。综上，被上诉人履行了货物交付义务。上诉人在为被上诉人出具欠条时虽强调“具体以对账为准”，但本案一二审期间，上诉人不能出具收货、付款凭证，无法与被上诉人进行对账，不能提交证据证明194362元欠款有误，本院对上诉人欠被上诉人货款194362元予以确认。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4965元，由上诉人胡方厚负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二○二○年六月十八日 法官助理 赵洪发 速录员  刘欣瑜