甘肃省徽县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1227民初68号 原告：周某，男。 委托诉讼代理人：周某某，男,系周某之子,特别代理权限。 被告：徽县某养殖有限责任公司。 法定代表人:常某某。 统一社会信用代码:XXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：谢某某，男，特别代理权限。 原告周某诉被告徽县某养殖有限责任公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周某，被告徽县某养殖有限责任公司委托诉讼代理人谢某某到庭参加诉讼。现已审理完毕。 原告周某的诉讼请求：1、要求被告依法清偿其拖欠原告的工程款23.304万元；2、要求被告依法承担逾期未付工程款的违约金及责任，违约金按照应付款项（23.304万元）的每日百分之三计算，并从2016年10月份起计算违约金7.8万元；3、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2016年3月28日，原告与被告经过协商，签订了一份《工程施工合同》。该项工程位于徽县某镇。工程项目是河堤及河堤周边配套设施建设工程。依据合同约定：双方在合同第二条规定了施工费用的计算方法，即按照混凝土方量每立方280元计算；河堤配套设施建设按照具体情况协商后确认。合同中约定了双方责任（第三条）即工程标准及验收（第四条）。在第五条付款方式中约定：乙方进入工地后，根据工程进度预付材料费。工程完工后，付约工程费总价的百分之七十以上，剩余百分之三十在十月份之前付清。在工程进行中，原告的施工队根据被告提出的施工要求及工程标准，严格施工。分段工程经过被告单位派员验收后，方可进入下面的施工。该项目工程由被告单位副经理周某2全面负责。刘某某系被告派出的工程技术人员。被告从工程一开始并没有按照合同约定预付必要的材料费及工程预付款。2016年8月9日，工程竣工后，被告进行验收。并经过双方的竣工结算。双方在《游龙工程收方单》中均签字认可。根据该份结算单，被告应付工程款为68.304万元。被告推迟验收工程期限情况下，被告仅给付工程款13万元。没有按照合同约定的工程总价款的百分之七十付款。时至今日，在原告的多次催要下，被告仅在2016年12月底，总共给付23万元。为了支付材料费和工资费用，原告不惜一切四处筹措借款，为此背负了巨额的债务及高息。承受精神压力及经济损失。 被告徽县某养殖有限责任公司委托诉讼代理人辩称：周某承包修河堤的工程是事实，但是河堤现在已多处垮塌。至于工程款，已经给付，有周某自己打的收条为证，另外还有周某上次欠工人工资被执行时公司出面给转账3万元，共计65.6万元。还有周某私人打的借款条子没有计算在工程款内，工程款共计68.04万元，现剩余2.44万元。之所以未给付是因为工程质量问题，等周某将河堤修复完善后再给付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告周某向法庭提交的证据有：一、周某2在2018年2月13日书写的承诺书，证实周某2给原告书写一张支付金额为20.8万元的保证书；二、工程施工合同；三、工程款结算单，被告代理人对以上证据无意见。原告周某申请证人袁某某出庭作证，经当庭询问证人，证实袁某某作为见证人，周某在2019年2月4日打的12万元的收条，实际条子是袁某某打的，袁某某是周某叫去干工程的挖机师傅，袁某某的工资应该由周某支付，但是周某书写了此张收条后让袁某某自己找被告要钱，被告已向袁某某支付4万元,剩余8万元被告会给袁某某继续支付,故视为被告已经将12万元作为工程款支付给周某，故此张收条12万元能够认定为是被告向原告周某支付的工程款的一部分。 被告委托诉讼代理人向本院提交的证据有:一、收条：1、2018年2月13日周某书写的金额为20.8万元，原告周某对收条的真实性无异议，但是称被告并未将20.8万元付清；2、2018年2月14日刘某某书写的金额为3万元的收条，经质证，原告周某称收条不是他打的，刘某某没有给他给钱，故对于此证据不认可；3、2019年2月4日书写的金额为12万元的收条，见证人为袁某某，袁某某作为证人已经出庭作证，此款项已查清，故不赘述；4、2017年1月27日原告周某书写的金额为23.2万元的借条、2019年2月4日周某书写的金额为2000元的借条各一张，原告周某对此证据无异议；5、2018年4月26日周某2通过银行向周某转账1万元，王某通过银行向周某转账2万元，共计3万元，由于周某被工人起诉至法院，用于代周某支付工人工资，对于此组证据周某认可，无异议；6、2018年2月7日周某2通过银行向周某转账9300元、2018年2月8日周某2通过银行向周某转账1.72万元、2018年2月9日周某2通过银行向周某转账7500元，对于此组证据原告周某称汇款是事实，但是这三笔款都是包含在2018年2月13日我书写的20.8万元的欠条里面，这些钱不能重复计算;7、冲毁河堤照片5张，欲证实周某修的河堤部分现已被冲垮，原告周某经质证后认为河堤当时修好竣工之后被告单位派人对工程进行了验收，现在工程已经竣工几年了，冲毁的河堤我不承担修缮义务。 结合证据，本院查明：2016年3月28日，原告与被告经过协商，签订了一份《工程施工合同》。该项工程位于徽县某镇。工程项目是河堤及河堤周边配套设施建设工程。依据合同约定：双方在合同第二条规定了施工费用的计算方法，即按照混凝土方量每立方280元计算，河堤配套设施建设按照具体情况协商后确认。合同中约定了双方责任（第三条）即工程标准及验收（第四条）。在第五条付款方式中约定：乙方进入工地后，根据工程进度预付材料费。工程完工后，付约工程费总价的百分之七十以上，剩余百分之三十在十月份之前付清。工程完工后经双方结算，工程总造价为68.04万元。根据庭审中查明的事实，被告徽县某养殖有限责任公司于2017年1月27日向原告周某支付工程款23.2万元、2019年2月4日代替原告周某向施工的挖机师傅袁某某支付费用12万元，此笔费用应从周某的工程款中扣除，视为已支付。2019年2月4日周某向毛蓉借现金2000元，经当庭质证周某认可，应从工程款中扣除；2018年4月26日被告公司员工周某2、王某向原告转账两笔共计3万元，用于原告周某支付工人工资，视为向周某支付的工程款；2018年2月7日被告公司员工向原告周某转账9300元、2018年2月8日向周某转账1.72万元、2018年2月9日向周某转账7500元，此三笔转账共计3.4万元，经庭审查明应计入2018年2月13日周某书写的20.8万元的收条中，再不重复计算；2018年2月14日刘某某书写的金额为3万元的借条，由于不是周某本人书写，刘某某也并未将此款项交于周某，故本院不予认可，不应从工程款总额中扣除。综上所述，被告徽县某养殖有限公司已向原告周某支付工程共计59.2万元，剩余8.84万元工程款未支付，双方在结算单中注明的2640元的挖掘机使用费，经当庭查明，被告亦未向原告周某支付。原、被告双方就未付清的工程款及约定的2640元的挖掘机使用费协商未果，故此成诉。 综上所述，本院认为：原、被告双方基于建设工程施工合同发生的债权债务关系，原告周某在将工程施工完毕后，被告徽县某养殖有限责任公司未按照合同的约定及时付清剩余工程款，构成违约，根据庭审查明的事实，工程总价为68.04万元，被告徽县某养殖有限公司已支付原告周某工程款59.2万元，剩余8.84万元，原告周某主张的剩余工程款23.304万元无证据支持，周某应承担举证不能的责任；双方签订的《工程施工合同》中未约定被告违约支付工程款的责任及后果，按照相关司法解释的规定，被告应承担原告逾期支付工程款的利息;被告方徽县某养殖有限责任公司在答辩中称原告施工的河堤垮塌的事实并未向本院提出反诉,应当另行提起民事诉讼,本案不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 判令被告徽县某养殖有限责任公司自判决生效后十日内支付原告周某工程款88400，合同中约定的挖掘机使用费2640元，共计91040元,并按照同期人民银行贷款利率4.75%支付从2016年10月1日起到实际付清之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5965元，由原告周某承担3698.3元、被告徽县某养殖有限责任公司承担2266.7元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 员 王东文 二〇二〇年六月十七日 法官助理 李盼盼 书 记 员 成燕妮