内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终751号上诉人（一审原告）：王某，个体工商户，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古维旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：常某，个体工商户，现住黑龙江省汤原县。上诉人（一审被告）：内某，住所地内蒙古自治区。法定代表人：杨某，董事长。委托诉讼代理人：秦某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙某，现住黑龙江省依兰县。上诉人（一审被告）：内蒙古中色建设工程总公司。法定代表人：高某。委托诉讼代理人：史某，内蒙古百宁律师事务所律师。上诉人王某因与上诉人内某（以下简称矿业公司）、内蒙古中色建设工程总公司（以下简称中色公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁右翼中旗人民法院（2018)内2222民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人刘某、常某，上诉人矿业公司的委托诉讼代理人秦某、孙某，上诉人中色公司委托诉讼代理人史某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某上诉请求：1、请求改判一审法院判决第二项为“利息以6778045.8元为基数，自2015年10月10日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算”；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程已于2015年10月10日交付矿业公司使用，关于工程款付款时间约定不明，依据法律规定利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。一审法院从2018年9月11日起计息与事实不符，属于适用法律错误，应依法改判。矿业公司辩称，依据建工解释二和民法典的规定施工合同无效可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿，这与矿业公司的上诉意见完全吻合，对于有过错的一方不能从无效合同中获得比有效合同相同或更多的利益，如果王某是实际施工人，其明知工程违反招投标规定而违法承揽工程，其主张的利息损失理应按照过错程度自行分担一部分，一审法院对利息的自由裁量权是正确的。建工解释一第十八条的规定是针对有效合同而言，不应作为王某上诉的法律依据。中色公司辩称，王某是中色公司聘用人员，与中色公司不是挂靠关系，不存在王某是实际施工人的问题。矿业公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决，依法改判；2、一、二审诉讼费依法负担。事实和理由：一审法院适用建工司法解释（二）第十条的规定，属于适用法律错误。上诉人认为该条适用于合同有效的情况下，而一审法院认为合同无效，自然不能适用该规定。建工司法解释（一）的规定一方面考虑到建设工程的特殊性，施工劳务已经物化在建筑工程中，承包人可以依据合同约定主张工程价款，另一方面当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，王某违法承揽工程，本身对无效合同存在重大过错，所以一审法院按照中标价格而否定了合同中约定的工程量变更产生的费用在单位工程费用1%内不计的特约条款，认定了当事人获得比有效合同更多的利益，不符合无效合同折价补偿，不符合公平原则。依据法律规定合同无效或被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。矿业公司与中色公司签订的补充协议中明确约定，以第三方造价咨询机构永泽公司最终审定结果作为工程款计算的依据，王某代表中色公司主导了工程款结算书及相关资料的报送，既然一审法院认定王某系实际施工人，说明王某是完全认同由第三方进行审计，而又在永泽公司出具工程造价审计结果后突然提起诉讼，明显有违诚信。矿业公司在一审中对鉴定申请明确提出否定抗辩意见，变更部分进行鉴定不能成立，但一审法院并未采纳矿业公司的意见。本案应以矿业公司与中色公司约定的第三方审计金额35245933元为准，符合诚信和公平原则。王某辩称，一审判决关于工程价款的认定事实清楚，适用法律正确。补充协议不是王某所签，不是王某的真实意思表示，对王某不具有约束力。涉案工程没有合法建设手续，中色公司没有实际施工，矿业公司与中色公司所签合同均为无效。矿业公司在2014年6月15日发布的招标文件第六页证明，本合同采用固定价款，对变更部分除外，变更部分可以做调整。诉讼前，因王某与矿业公司对工程价款的结算没有达成协议，因而引发本案诉至法院。中色公司辩称，涉案工程中色公司是承包方，发包方是矿业公司。王某是中色公司聘请的项目副经理，中色公司出具任命书，因此应由中色公司向矿业公司主张工程款。我方认可矿业公司提出鉴定程序违法的主张，其他的不发表意见。中色公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判驳回王某的诉讼请求或发回重审。事实和理由：2014年7月18日矿业公司与中色公司签订的合同书，作为非当事人的王某无权对合同的效力提出质疑。且就该项目工程中色从未给付过王某任何工程款，一审法院查证的2065万元是中色公司的铜冶炼项目工程款，而非涉案工程，其为两个工程和两个不同项目部。中色公司就涉案工程成立专门机构，王某仅是中色公司为了便于施工在当地聘用的项目经理。从招投标、签合同到办理相关手续再到施工均为中色公司，其对工程进行了长期、具体、有效的管理。王某主张其是实际施工人，举证责任应是王某，而非中色公司。即便一审法院认定承包合同无效，在法律上也不能得出王某是实际施工人的结论。一审法院调取银行流水有悖于居中裁判,实属违法。一审法院认定矿业公司支付中色公司工程款的数额无事实依据，判令中色公司给付王某工程款更是错误。一审法院鉴定程序违法，其鉴定报告不应采信。一审法院判决诉讼费的负担比例明显不合法。综上，一审法院一审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判或发回重审。王某辩称，矿业公司在上诉状中对认定王某是实际施工人并无异议，仅是对判决数额有异议。中色公司对转账给王某的工程款的数额一清二楚，且中色公司建有账目，但中色公司拒不提供，因王某无法调取全部银行流水，故依法申请法院调取，仅调取2065万元未全部调取。王某自认已经收到2600万元，一审法院依据诉讼规则认定符合法律规定。矿业公司辩称，涉案工程项目及现场均为中色公司建设管理，项目经理为中色公司委派，所以无法认定王某为实际施工人，同意中色公司的意见。王某向一审法院起诉请求：1、被告兴安公司给付工程款6837188.5元，并自2015年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至工程款给付完毕止。2、要求被告中色公司给付工程款5000000元并自起诉日按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至工程款给付完毕日止。一审法院认定事实如下：2014年6月招标人矿业公司对位于内蒙古兴安盟煤化电一体化示范项目厂前区建筑安装工程（施工）招标，2014年7月17日下达了建设工程施工单位中标通知书，工程名称内蒙古兴安盟煤化电热一体化示范项目厂前区建筑安装工程，建设地点内蒙古自治区××区。中标价格肆仟贰佰玖拾壹万伍仟叁佰玖拾叁元（4291.5393万元）。2014年7月18日矿业公司与中色公司签订了一份内某厂前区办公楼、食堂、浴池施工总承包合同书工程内容：厂前区建筑安装工程施工总承包。具体包括办公楼、职工食堂、职工浴池等。其中办公楼建筑面积11423㎡，框架结构，地下一层，地上六层（局部七层），职工食堂建筑面积1562㎡，地上两层；职工浴池建筑面积446㎡，地上一层。包括1、土木主体结构工程、2、建筑装饰工程、3、给排水及通暖工程、4、电气、照明、防雷接地、5、智能弱电。合同价款肆仟壹佰玖拾叁万伍仟伍佰零捌元整（41935508元）其中暂列金额为人民币叁佰柒拾贰万元整（3720000元）。以上价格除暂估价和暂列金额部分据实调整外，其他为固定价。工程设计变更：因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。专用条款八、工程变更：因发包人原因而发生的设计变更、工程内容增减，首先由发包人确认工程量，工程量变更产生的费用在单位工程费用1%内不计（含1%），超出1%的累积计取，累积超过5%（不含5%），超过部分价格由承包人首先按照合同通用条款31.1中的（1）、（2）执行；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，按照工程所在地相关定额编制工程预算，预算经发包人预算主管部门审定后进入工程结算。矿业公司向中色公司账户共拨付工程款31859142.7元，中色公司转给王某人民币2600万元。经王某申请，哈尔滨工大建设司法鉴定咨询有限公司做出司法鉴定意见书，编号哈尔滨工[2019]建司鉴字第F161号。签证变更部分工程造价778560.5元。暂估材料核减额2136765元，矿业公司给中色公司拨付了31859142.7元，中色公司垫付劳务费800000元，王某没有证据证明是场地平整费850000元，该院予以认可800000元。一审法院认为，本案系建设施工合同纠纷，涉案工程至今发包方未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故矿业公司与中色公司之间的合同均属无效。中色公司付给王某2600万元，其未提供充分证据证明双方有其他经济纠纷，王某应系工程的实际施工人。矿业公司与中色公司均不予认可，认为王某系项目经理，但矿业公司、中色公司未能提供相关证据证明其主张。涉案工程已完工并交付使用，应视为质量合格，故被告公司应给付工程款，就工程款结算，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，应予支持。故总价款部分可参照中标通知书价款42915393元结算，因发包人原因而发生的设计变更、工程内容增减，工程量变更产生的费用在单位工程费用1%内不计（含1%）。王某主张的工程款工程签证部分，系合同外实际发生，被告公司应给付签证部分相应工程款。原告的工程款如下：中标价款42915393元-暂列金3720000元+778560.5元-材料核减2136765元=37837188.5元。矿业公司给付了中色公司31859142.7元，包括场地平整费800000元。中色公司给付王某26000000元，垫付了劳务费800000元，故中色公司应给付4259142.7元（31059142.7元-26000000元-垫付劳务费800000元），矿业公司在尾欠工程款范围内给付6778045.8元（37837188.5元-31059142.7元），并给付利息损失，经该院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定判决：一、被告内蒙古中色建设工程总公司于本判决书生效之日起十日内给付原告王某工程款4259142.7元并给付利息，利息以4259142.7元为基数，自2018年9月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、被告内某于本判决书生效之日起十日内给付原告王某工程款6778045.8元并给付利息，利息以6778045.8元为基数，自2018年9月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费88023元、鉴定费30000元由被告内蒙古中色建设工程总公司、被告内某承担。二审中，中色公司提交建筑业统一发票及完税凭证24张（复印件），证明中色公司作为承包方已为发包方矿业公司开具价值37179895.12元的税务发票，累计缴纳税金2403364.63元。王某质证认为，虽为复印件但对真实性认可。矿业公司质证认为是中色公司出具的；中色公司提交手机短信材料，怀疑是诈骗短信未予回复并到现场，证明一审法院鉴定程序违法。王某质证认为，该短信能够证明鉴定机构履行合法流程。矿业公司质证认为鉴定程序违法；王某提交12份合同，证明其是实际施工人。中色公司质证认为如果合同是真实的应一审提交，怀疑是后补充的手续，对合同三性均不认可。矿业公司质证认为合同中体现的是中色公司项目部，且王某是否是实际施工人与我方没有关系，我方仅对中色公司负责。二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、中色公司请求驳回王某的诉讼请求或发回重审的依据；二、矿业公司不同意给付王某工程款的理由；三、王某的上诉利息主张能否成立。一、中色公司请求驳回王某的诉讼请求或发回重审的依据。中色公司主张王某不是涉案工程实际施工人且一审法院鉴定程序违法，故应驳回王某的诉讼请求或发回重审。王某对此不予认可。经本院查明后认为，中色公司主张王某是其聘用人员，但未提交其与王某的劳动合同以及向王某支付的人员工资凭证。中色公司主张向王某拨付的工程款不是涉案工程，也未提交证据证明。中色公司主张其承包方也是施工方，亦未提交其有关施工的资料。王某提交的12份合同证明其施工的事实，中色公司向王某支付工程款的事实，能够证明王某系涉案工程实际施工人。鉴定机构按照鉴定流程通知中色公司，但中色公司未予配合，视为放弃权利。据此，中色公司的该项主张不能成立。二、矿业公司不同意给付王某工程款的理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。矿业公司主张其与中色公司补充约定工程价款以第三方审计金额35245933元为准，而该价款与中标价款不一致。矿业公司对中色公司出具的37179895.12元的税务发票无异议，税务发票的数额超于审计数额，与其主张的数额不符。据此，矿业公司的该项主张不能成立。三、王某的上诉利息主张能否成立。王某虽系涉案工程实际施工人，涉案工程也已交付使用，但王某一审时需对增量工程价款进行鉴定，导致其主张的数额尚未确定，故一审法院酌定以起诉之日作为起算时间并无不当。据此，王某的该项主张不能成立。综上所述，上诉人王某、上诉人内某、上诉人内蒙古中色建设工程总公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114069.82元，上诉人王某负担13950.36元、上诉人内某负担59246.32元、上诉人内蒙古中色建设工程总公司负担40873.14元。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇二〇年六月十九日书记员 金 龙