河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0192民初5583号原告：朱根发，男，1978年3月3日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张军，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王传运，河南亚太人律师事务所实习律师。被告：郑州航空港区冯堂中心幼儿园，住所地郑州航空港区冯堂办事处冯堂村。法定代表人：冯运梅，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：李亚歌，河南霁安律师事务所律师。被告：朱桂英，女，1970年12月4日出生，汉族，住河南省中牟县。原告朱根发与被告郑州航空港区冯堂中心幼儿园（以下简称冯堂幼儿园）、朱桂英建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月28日作出（2019）豫0192民初1180号民事判决。冯堂幼儿园不服该判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）豫01民终20353号裁定，发回重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱根发及其委托诉讼代理人张军、王传运，被告冯堂幼儿园法定代表人冯运梅及其委托诉讼代理人李亚歌，被告朱桂英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱根发向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带支付原告工程款660469元及利息（利息以550355元为本金，按照年利率10%,自2019年3月18日起计算至实际清偿完毕之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年6月27日，被告朱桂英作为被告冯堂中心幼儿园的合伙人之一，与原告朱根发签订幼儿园修建工程协议书，并于2014年6月27日开工建设，工程款总额1150355元，被告已支付600000元，下欠550355元未支付。2017年5月12日，被告朱桂英与原告朱根发补签协议，承认被告所欠原告工程款总额为1150355元，并约定以欠款300000元为基数，按照年利率10%支付利息。但被告未按约定支付拖欠的工程款，被告应按照所欠550355元工程欠款为基数，按照年利率10%支付利息向原告清偿该债务，扣除已支付的110000元利息。被告朱桂英辩称，所欠原告工程款应由被告冯堂幼儿园承担，被告不应承担清偿责任。被告冯堂幼儿园辩称，1、朱桂英、冯运梅共计支付原告建房款963670元，原告称仅收到600000元与事实不符；2、朱根发与朱桂英系姐弟关系，二人签署的相关材料均是在被告法定代表人冯运梅不知情的情况下签署的，对冯堂幼儿园不产生法律效力；3、朱根发承建的部分工程系朱桂英所有，与被告冯堂幼儿园无关，该部分工程款应由朱桂英个人承担；4、原告主张的部分工程的面积与实际情况不符且存在价格过高的情况，应予核减。原、被告双方围绕各自的诉讼主张及本案的争议焦点提供了证据，本院组织双方进行证据交换和质证，根据原、被告双方的诉辩意见以及举证、质证意见，本院确认如下事实：朱桂英与朱根发系姐弟关系；朱桂英与冯存营原系夫妻关系；冯存营与冯运梅系兄妹关系。2004年8月，上述三人合伙开办幼儿园。2012年下半年，被告朱桂英担任幼儿园会计。2014年5月31日，冯堂幼儿园取得民办学校办学许可证，法定代表人为冯运梅。2014年6月27日，原告朱根发（乙方）与被告朱桂英（甲方）签订《协议书》，约定：由乙方承包冯堂幼儿园校园改造、建设工程，承包方式为大包（包工包料，包建筑设备）；工程建筑面积约2000多平方米，也可按实有建楼面积结算工程款；工程承包价格为500元/平方米，其他校园改造工程按预算给乙方结算工程款；工程开工日期为2014年6月27日；工程承包范围为：北教学楼建造，老校园全面改造，即老校园以前的教学楼拆除，教学楼不含批墙，室内贴砖只贴过道卫生间，顶为阻燃复合板，两面下水梁自建好，不含房子主电缆，砖混框架结构，楼梯为橡胶楼梯；工程用料要求：大梁用钢筋为国标，水泥用免检水泥，地坪为毛光，内墙以水泥混合砂浆毛光交工，外墙以其他水泥毛光交工，过道只贴，楼梯处、卫生间高度不超1.2米，楼梯扶手由校方安装，水电工程主线由甲方负责购买，水电料为一般都可以，施工期间，用料有什么疑问，甲乙双方协商达成一致意见后方可施工，完工后甲方没有任何理由不付工程款，乙方必须遵守约定施工不得违背协议要求。补充：每层上板幼儿园应付300元的烟酒费用给工人；施工质量要求：按一般民用建筑要求（也可以东临幼儿园做过的工程为样板）。被告冯堂幼儿园对上述《协议书》不予认可，称其未与原告签订过书面合同，仅与原告口头协商过由原告按照砖混框架结构的标准修建一至三楼，单价为500元/平方米，其中三楼以预制板做顶，然后用阻燃复合板再盖一层，另包括环氧地坪、化粪池、传达室、厕所等修建。后原告组织人员进场施工，并于2014年8月完成施工。被告冯堂幼儿园于2014年9月对外招生。2014年8月至9月，被告冯堂幼儿园负责人冯运梅支付原告朱根发工程款353670元。朱根发认可就涉案工程另收到朱桂英400000元工程款。2017年5月12日，原告朱根发向被告朱桂英、冯堂幼儿园法定代表人冯运梅催要欠款过程中，被告冯堂幼儿园法定代表人冯运梅对涉案工程总价款为1100000元及欠付原告工程款300000元未提出异议，双方另就工程款、利息的支付标准和时间进行了协商。后被告朱桂英分别于2017年11月、12月向原告朱根发支付工程款20000元、20000元。另查明，冯运梅为办理冯堂幼儿园年检手续，根据其委托，河南省国安建筑工程质量检测有限公司（以下简称国安公司）于2017年11月14日出具《房屋质量检测报告》一份，载明冯堂幼儿园教学楼建筑总面积约为1942.6㎡，教学楼未发现明显结构损坏现象，可评定为基本完好房。被告冯堂幼儿园在（2019）豫0192民初1180号案件审理过程中向本院提出申请，要求对冯堂幼儿园北教学楼三楼工程质量是否合格进行司法鉴定，后撤回鉴定申请。在该案庭审过程中，被告冯堂幼儿园答辩认可工程款加利息为1073000元，又在庭审调查时认可工程款为1100000元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据原、被告的诉辩及庭审陈述，本案的争议焦点问题是：一、原、被告之间合同效力如何认定；二、二被告是否应支付原告工程款及其数额。一、原、被告之间合同效力如何认定的问题本案原告朱根发与被告朱桂英虽于2014年6月27日签订了《协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”，双方系姐弟关系，被告朱桂英时任被告冯堂幼儿园会计，其职责显然不包括对外签订施工合同，原告朱根发对此系明知，被告冯堂幼儿园并未在该《协议书》上加盖印章且事后对该《协议书》亦不追认，故该《协议书》的作用不及于被告冯堂幼儿园。庭审中，被告冯堂幼儿园认可曾与原告就幼儿园进行施工进行了口头协商，原告亦进行了施工，被告冯堂幼儿园对此予以认可，故原告与被告冯堂幼儿园存在事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》地五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…。”，被告冯堂幼儿园将涉案工程发包给不具施工资质的原告，双方之间的建设工程施工合同无效。二、被告是否应支付原告工程款及数额问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，被告已将涉案工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，根据该条规定，被告冯堂幼儿园已将其投入使用，且被告冯堂幼儿园虽曾就涉案工程三楼提出质量鉴定申请，但后撤回鉴定申请，应视为被告冯堂幼儿园认可工程质量，故被告冯堂幼儿园应支付原告工程款。关于被告冯堂幼儿园欠付原告工程款数额的问题。被告冯堂幼儿园称原告未按约定对三楼进行施工，根据实际测量工程量，已超额支付原告工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”，本案双方均认可单价为500元/㎡,被告冯堂幼儿园提供的国安公司出具的《房屋质量检测报告》中房屋的建筑面积为1942.6㎡，原告另对其他附属设施进行了施工，被告冯堂幼儿园在（2019）豫0192民初1180号审理过程中亦曾认可涉案工程价款为1100000元，原告提供的录音材料能够证明双方于2017年5月12日的协商时被告冯堂幼儿园对原告工程价款为1100000元、被告欠付款为300000元进行了确认，故被告冯堂幼儿园应按照双方确定的数额支付剩余工程款。因原告在此之后已收到工程款40000元，故被告冯堂幼儿园仍应支付原告工程款260000元，原告请求被告冯堂幼儿园支付工程款660469元，对其请求的超出部分，本院不予支持。关于原告要求被告冯堂幼儿园从起诉之日支付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方并未对利息进行明确约定，故被告冯堂幼儿园应从原告起诉之日（2019年3月8日）以本金260000元为基数支付利息（自2019年3月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）。因被告朱桂英并非合同主体，根据合同相对性原则，原告要求其承担责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，根据审判委员会讨论意见判决如下：一、被告郑州航空港区冯堂中心幼儿园于本判决书生效后十日内向原告朱根发支付拖欠的工程款260000元及利息（以260000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年3月8日计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、驳回原告朱根发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10404元，由原告朱根发负担6309元，由被告郑州航空港区冯堂中心幼儿园负担4095元。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  梁超鹏审判员  刘 峰审判员  张朝辉二〇二〇年六月十六日书记员  王世珍