广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终737号上诉人（原审原告、反诉被告）：肇庆市*****地产有限公司，住所地:广东省四会市****新江上元塘（SJ-2009-017、SJ-2009-018）。统一社会信用代码:914***********112Y。法定代表人：麦羡泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢宇霞，广东安驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马云飞，广东安驰律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡璐，女，1987年9月20日出生，汉族，住长沙市岳麓区******。委托诉讼代理人：郑海，广东经国律师事务所律师。上诉人肇庆市*****地产有限公司（以下简称：奥利华园公司）因与被上诉人胡璐商品房预售合同纠纷一案，不服四会市人民法院作出的（2019）粤1284民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人奥利华园公司的委托诉讼代理人谢宇霞，被上诉人胡璐及其委托诉讼代理人郑海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥利华园公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.撤销一审判决第四项，改判为胡璐支付购房款500000元及违约金26775元（违约金以500000元为本金，分两部分计算，第一部分，按日万分之0.5计算，从2018年2月11日起，计算至2018年5月11日；第二部分，按日万分之一计算，从2018年5月12日起，暂计算至2019年9月15日，以后顺延至款清时止）；4.本案一审、二审诉讼费用由胡璐负担。事实和理由：一、一审滥用自由裁量权，在奥利华园公司未主张合同解除且胡璐没有合同解除权的情况下擅自解除合同，严重违背了合同的约定及法律的规定。1.双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，且已备案。合同附件四第2点明确约定，买受人按揭贷款申请未获银行审批通过的，应当在接到出卖人通知之日起15日内选择其他出卖人认可的付款方式。也就是说，即使胡璐按揭审批未获通过，买受人仍然承担付款责任。根据胡璐一审提交的证据3可知，奥利华园公司已经通知胡璐一次性支付剩余款项，至此，胡璐的付款及付款方式已经明确。合同附件十一第五款第一条已经对买受人逾期付款的后果作了明确约定，胡璐的行为已经构成违约，奥利华园公司有权依照合同约定要求胡璐继续履行付款义务并支付相应的违约金。2.胡璐逾期支付购房款的行为以后成违约，不管是合同的约定还是法律的规定，胡璐均不具备合同解除权，一审判决解除合同是没有事实和法律依据的。一审以“双方签订的合同的目的无法实现”为由判决解除合同是适用法律错误，本案是胡璐的原因导致按揭未获银行通过，未能履行合同的付款义务，并非不可抗力的原因。胡璐也没有举证证实是不可抗力导致的合同解除，胡璐只是主张没有支付余下房款的能力，诉求解除合同，其个人原因并非其解除合同的合法理由，一审判决显然违背常理，违背契约精神，违背法理。二、一审肆意解除合同且未判令违约者承担违约责任，对双方均有违公平，违背合同的立法初衷，即使要解除合同，也应该由奥利华园公司按照合同的约定承担违约责任。1.根据合同附件十一《补充协议》第五条第2点以及附件四第2点的约定，合同解除权在奥利华园公司，奥利华园可选择解除合同，也可选择继续履行。奥利华园公司一旦要求合同解除，胡璐应按照约定支付违约金。2.奥利华园公司从起诉之初便诉求继续履行合同，在此情况下，奥利华园公司无需向胡璐返还已付购房款，即使合同解除，根据合同约定，奥利华园公司也有权在已付房款中扣除总房款20%的违约金及定金。三、同类案件在一审法院中得到不同的判决结果，不仅违背了法律面前人人平等的原则，损害当事人的合法权益，也削弱了司法公信力。同时，由于法律具有引导、评价、教育等功能，同案不同判常常使公众无所适从，对法律的平等性产生疑问，危及公众的法律信仰。综上，请求二审法院依法查明事实，支持奥利华园公司的上诉请求。胡璐辩称：胡璐不同意奥利华园公司的上诉请求，一审查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回奥利华园公司的上诉。1.一审法院在调查商品房买卖合同的履行情况、背景以及合同签订的情况，综合各种事实来确认本案的合同不适合继续履行，胡璐签订该商品房买卖合同的目的已经无法实现，而且该商品房买卖合同在2018年2月7日签订时主要是因为奥利华园公司的销售员对胡璐进行误导夸大宣传并作出虚假承诺，由于胡璐缺乏社会经验以及销售员的承诺误导而签订的合同，根据一手房销售习惯是开发商指定贷款银行，而胡璐没有选择权。在签订该合同后奥利华园公司不但没有向胡璐提供商品房合同的原件而且至今依然决绝将该合同原件交付给胡璐，胡璐曾经到相关部门投诉以及到派出所报警，要求奥利华园公司提供商品房合同原件，但奥利华园公司拒绝提供该合同，导致胡璐在一审起诉后才看到商品房买卖合同的复印件，才知道合同载明的义务。因此合同不能履行的主要过错在于奥利华园公司。2.关于该买卖合同所约定的付款义务，在胡璐支付2成首付后，由于奥利华园公司的销售人员提供虚假资料给银行，导致银行拒绝批准案涉房屋的贷款，而且在2018年银行拒绝贷款后，奥利华园公司与胡璐双方达成协议解除合同，胡璐一直向奥利华园公司主张退相关的购房款，但奥利华园公司一直决绝。在2018年7月23日奥利华园公司在没有告知胡璐并且经胡璐同意的情况下单方办理案涉房屋的备案登记，胡璐到2020年5月15日才知道案涉办理备案登记，并且拿到查询结果证明。胡璐认为在拒绝贷款情况下，奥利华园公司依然办理登记手续，相关的法律责任应当由奥利华园公司承担，胡璐保留追溯权利。3.关于违约金问题，在一审庭审中一审法院已经向奥利华园公司释明是否主张解除合同的违约金，但是奥利华园公司并没有变更诉求，依然要求继续履行合同，因此我方认为一审法院已经向奥利华园公司释明其依据商品房买卖合同中解除合同的情况下，要求胡璐支付违约金不在一审法院的审理范围，二审法院也不应当审理该违约金的诉求。胡璐在一审提出反诉要求解除合同，并没有主张相关违约的责任，同理一审法院没有处理违约问题，一审法院在处理违约责任方面适用法律正确，并无不当。综上，一审法院要求解除合同，而且合同存在不能履行的情况下，根据合同法的规定双方均有解除权。一审判决查明事实清晰，适用法律正确，恳请二审法院驳回奥利华园公司的所有诉求。奥利华园公司向一审法院起诉请求：1.判令胡璐支付购房款500000元及违约金26775元（违约金以500000元为本金，分两部分计算，第一部分，按日万分之0.5计算，从2018年2月11日起，计算至2018年5月11日；第二部分，按日万分之一计算，从2018年5月12日起，暂计算至2019年9月15日，以后顺延至款清时止）；2.判令胡璐支付本案律师费6000元；3.本案诉讼费用全部由胡璐承担。胡璐向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》；2.判令奥利华园公司返还已支付购房款144307元；3.本案诉讼费用由奥利华园公司承担。一审法院认定事实：2018年1月26日，奥利华园公司（甲方、出售方）和胡璐(乙方、认购方)签订《发现•美院商品房认购书》，约定胡璐认购四会市****上元大道东1号发现美院北区26栋603洋房，双方对楼价、付款方式和合同签订的内容进行了约定，并约定凭此签订《商品房买卖合同》后，本认购书即时终止。2018年2月7日，奥利华园公司（出卖人）与胡璐（买受人）签订了《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2018021430），约定胡璐向奥利华园公司购买位于四会市****上元大道东发现美院北区*********，该商品房的总价款为723507元；合同第七条的“付款方式及期限”中的第（一）款“签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币50000元，该定金于交付首付款时抵作商品房价款”；第（二）款第4点约定，胡璐于2018年2月7日前支付全额房款30.89%共计223507元，余下房款69.11%共计50万元办理银行按揭，买受人应于签订《商品房买卖合同》的同时/3个工作日内向银行办理按揭贷款，详见《附件四》；合同第八条“逾期付款责任”约定，胡璐未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第2种方式处理……详见《附件十一》第五条。该《商品房买卖合同》附件四《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》第2条“买受人如期办理按揭手续并按银行要求提供了按揭资料，但如买受人按揭贷款申请未获银行批准，或在合同签订后60天内按揭银行未将贷款划入出卖人账号或者划入款项不足以付清买受人应付房价款的，买受人应在收到出卖人通知之日起十五日内选择其他出卖人认可的付款方式，否则视为违约，出卖人有权解除合同，买受人已付定金不予退还，出卖人可按照合同及其附件的约定追究买受人的违约责任。”第3条“买受人违约的，出卖人为此所支出的律师费、中介费、调查费和为实现债权所支出的费用等相关费用均由买受人承担。”该《商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第五条“合同第八条关于‘逾期付款责任’增补为：……2、逾期超过90日，出卖人有权选择解除本合同。出卖人解除合同的，买受人应按房价总款的20%支付违约金，出卖人有权在买受人已支付部分房价款中直接扣除该违约金。出卖人解除《商品房买卖合同》的效力自出卖人向邮递单位交寄解约通知书之日起生效；买受人应自出卖人寄出解约通知书之日起15日内协同出卖人办理解除《商品房买卖合同》及注销备案手续（买受人若选择按揭方式付款还应办理注销商品房抵押手续），并承担相应的费用；买受人逾期未办妥上述手续的，自逾期之日起每日以房价款总额的0.5‰向出卖人支付违约金，出卖人有权在买受人已支付部分房价款中直接扣除该违约金；合同继续履行的，买受人应按日（逾期超过90日的部分）计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金。”合同附件与本合同具有同等法律效力。2018年5月11日，四会市******对该商品房买卖合同进行了备案。奥利华园公司胡璐均确认胡璐本人分别在2018年1月26日、2018年2月7日向胡璐支付了50000元定金、53507元首付款和800元办证费。胡璐辩称还在2018年6月21日通过转账向奥利华园公司支付了40000元房款，并提供了转账凭证予以佐证。该凭证显示收款人的户名是肇庆市*****地产有限公司，收款账号是800***********814，金额是40000元。奥利华园公司确认收到该40000元，但诉称该笔款项并非房款而是胡璐还给第三人廖健琦的还款，奥利华园公司只是委托收款方。奥利华园公司诉称除胡璐本人支付的103507元房款（含定金）外，案外人廖健琦还代胡璐支付了120000元的房款。奥利华园公司诉称于2018年2月8日收到廖健琦转账1475000元，该笔款项包括廖健琦代胡璐支付的发现美院北区26栋603购房款120000元，并提供了汇兑业务凭证（金额1475000元，汇款交易日期为2018年2月8日）和收据予以佐证，收据的内容为“收到廖健琦（代胡璐交）认购单位北区26栋603楼款：壹拾贰万元整（¥120000）”，收据的落款印章为“肇庆市*****地产有限公司财务专用章”，收据出具的日期为2018年2月24日。奥利华园公司还提交了一份“借款人”后签名为“胡璐”的借据，该借据列明“本人胡璐购买肇庆市*****地产有限公司开发的四会市****新江上元塘发现美院北区26栋603单元房屋一套……因资金周转困难，向廖健琦借款120000元，用于支付首期。所借款项由出借人廖健琦直接支付给肇庆市*****地产有限公司。该公司出具这120000元的收据给廖健琦（其中复印一份给借款人）。本人承诺在2019年1月26日前分3期清还所借全部款项。第一期：40000元于2018年5月26日前付清；第二期：40000元于2018年9月26日前付清；第三期：40000元于2019年1月26日前付清”；奥利华园公司还提供了一份“还款人签名”后落款为“胡璐”的声明，该声明的内容为“胡璐先生/女士：廖健琦于2018年2月7日借给您120000元人民币，现廖健琦同意：您可以通过以下方式还款：1、还款款项汇至以下账户：账号：800***********814户名：肇庆市*****地产有限公司开户行：四会市**商业银行高新区科技支行2、在现场刷卡至终端编号为75903470的pos机。如您将还款金额以上述方式划转的，廖健琦视同您已归还该部分还款。声明人：廖健琦（印章）收到本声明一份。还款人签名：胡璐2018年2月7日”。胡璐对奥利华园公司提交的上述借据、声明书、收据和汇款凭证的真实性均不予确认。胡璐辩称对廖健琦代其支付房款的事不知情，也不认识这个人。中国银行股份有限公司肇庆高新区科技支行于2019年8月20日出具证明，内容为“在四会市****上元大道东发现美院北区*******的胡璐（身份证：432************064）客户的按揭贷款现因不符合贷款审批条件要求，特此退件。特此证明。”奥利华园公司曾向胡璐邮寄《按揭申请变更通知书》，通知胡璐其申请的贷款金额未获批准，未获批准的贷款额将转为一次性付款，请胡璐于2019年8月26日前到奥利华园公司公司补交该房款。奥利华园公司提交的《邮件全程跟踪查询》显示该邮件由他人签收。胡璐否认曾收到该邮件。奥利华园公司主张继续履行合同，诉请胡璐支付剩余房款500000元和违约金，胡璐反诉请求解除案涉的《商品房买卖合同》和要求奥利华园公司返还已支付的房款144307元（含143507元房款和800元办证费）。奥利华园公司为本次诉讼支出6000元的律师费。该院于2019年10月18日依法向胡璐送达了奥利华园公司提交的起诉状及证据副本等诉讼材料。以上事实，有当事人陈述、经质证的证据、庭审记录等证实，该院予以确认。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。关于胡璐已付房款的问题。奥利华园公司虽承认收到廖健琦代胡璐支付的120000元首付房款和2018年6月21日代廖健琦收到胡璐的40000元还款，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”胡璐对奥利华园公司提供的借据、声明书、收据和汇款凭证的真实性均不予确认，对廖健琦代其向奥利华园公司支付房款的事实和向廖健琦还款40000元的事实也不予确认，且胡璐诉请返还的房款中也未包括奥利华园公司诉称的廖健琦代付房款。本案是商品房预售合同纠纷，胡璐与案外人之间的借贷纠纷不属于本案的审理范围，胡璐对向案外人借款和还款的事实有异议，且根据现有的证据和奥利华园公司胡璐的诉、辩意见无法充分证明相关事实的情况下，该院在本案中对此争议不作论断。故，在本案中，该院对案外人廖健琦代胡璐支付120000元房款的事实和胡璐在2018年6月21日向奥利华园公司支付40000元房款的事实不予确认。奥利华园公司胡璐和廖健琦若因该两笔款项产生纠纷，可另寻途径依法解决，待三方解决该两笔款项的纠纷后，奥利华园公司胡璐可根据相互之间的法律关系主张相应的权利和履行相应的义务。故在本案中，该院确认胡璐已向奥利华园公司支付首付款103507元（含定金）和办证费800元，其余胡璐未主张返还的款项，该院不予审涉。关于案涉商品房买卖合同是继续履行还是解除的问题。双方约定500000元的房款办理银行按揭，并约定胡璐如期办理按揭手续并按银行要求提供了按揭资料，但胡璐按揭贷款申请未获银行批准，胡璐应在收到奥利华园公司通知之日起十五日内选择其他奥利华园公司认可的付款方式，否则视为违约，奥利华园公司有权解除合同，胡璐已付定金不予退还，奥利华园公司可按照合同及其附件的约定追究胡璐的违约责任。胡璐在收到奥利华园公司的起诉材料，知悉奥利华园公司要求其一次性支付余下房款后，并未按合同的约定选择奥利华园公司认可的其他付款方式，可视为违约。双方未有明确约定胡璐在接获奥利华园公司通知后，未选择其他付款方式的情况下，胡璐应以何种方式支付余下房款，双方对余下房款的付款方式也未能协商一致，且胡璐明确表示没有支付余下房款的能力并诉请解除合同，在此情况下，双方签订合同的目的已无法实现，故案涉《商品房买卖合同》从判决之日起解除为宜。故奥利华园公司主张胡璐继续支付房款和逾期付款违约金的请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故解除合同后，奥利华园公司应将胡璐交付的首付款103507元（含定金）和办证费800元退还给胡璐。关于律师费问题。奥利华园公司胡璐双方签订的《商品房买卖合同》附件四第3条约定：“买受人违约的，出卖人为此所支出的律师费、中介费、调查费和为实现债权所支出的费用等相关费用均由买受人承担。”胡璐的按揭贷款申请未获银行批准后，未在收到奥利华园公司通知之日起十五日内选择其他奥利华园公司认可的付款方式，按合同约定可视为违约。按合同约定，胡璐违约的，奥利华园公司为此支出的律师费由胡璐承担。奥利华园公司为此次诉讼支出律师费6000元，并提供委托代理合同、发票及客户回单佐证律师费的支出情况，且并未超出合理范围，故该院对奥利华园公司主张胡璐支付律师费6000元的请求，予以支持。奥利华园公司未在本案中对合同解除及相应的问题提出诉请，奥利华园公司若因合同解除后的相关问题与胡璐产生纠纷，可另寻途径依法解决。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十二条第三款的规定，判决：一、奥利华园公司与胡璐签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2018021430）于2019年11月29日解除；二、奥利华园公司于判决生效之日起五日内向胡璐返还房款103507元和办证费800元；三、胡璐于判决生效之日起五日内向奥利华园公司支付律师费6000元；四、驳回奥利华园公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4564元（奥利华园公司已预交），由奥利华园公司负担4513元，胡璐负担51元；反诉受理费1593元（胡璐已预交），由奥利华园公司负担1151元，胡璐负担442元。二审中，奥利华园公司向本院提交一份新证据：不动产登记资料查询结果（2020年5月14日），拟证明案涉房屋已登记在胡璐名下，经质证，胡璐对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，该证据的显示备案登记日期为2018年7月23日，但奥利华园公司在一审中没有提供，只是对方单方面办理的登记手续，胡璐从未收到办理备案登记的通知，所以对该证据关联性不予确认。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是案涉《商品房买卖合同（预售）》应否解除的问题。案涉合同应否解除，应结合本案实际情况，综合分析案涉合同目的是否无法实现。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”的规定，1.案涉《商品房买卖合同（预售）》及附件并未明确约定在买受人未获银行按揭的情况下，可以选择何种方式支付余下房款。同时，案涉合同也没有约定，在买受人在收到出卖人一次性付清余下房款的要求而未选择其他付款方式的情况下，买受人应以何种方式支付余下房款。因此，当事人双方对于余下房款的付款方式未能达成一致意见。且不能批准银行按揭贷款的事由，奥利华园公司没有提供胡璐存在恶意造成证据予以证明。2.虽奥利华园公司选择继续履行合同，但胡璐已经明确表示其没有支付余下房款的能力并诉请解除合同，在此情况下，双方签订合同的目的已无法实现，符合上述解释的规定。且胡璐所支付的首期购房款都要奥利华园公司寻找他人帮助借款才能交纳的情况下，奥利华园公司明知胡璐的经济状况，仍主张其一次性付清房款，履行合同，理据不足。一审据此判决解除案涉合同、返还购房款和办证费，以及驳回奥利华园公司主张胡璐继续支付房款和违约金的请求等并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，奥利华园公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10261元，由肇庆市*****地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  梁碧媛审 判 员  梁达明二〇二〇年六月二日法官助理  范小敏书 记 员  何连平