天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终227号上诉人（原审原告、被告）：赵元智，男，1968年10月16日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：智瑞霞，天津百策律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：中冶天工集团天津有限公司，住所地天津市东丽区无瑕街津塘公路十号桥。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：赵丽娜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王鑫，男，该公司员工。上诉人赵元智因与上诉人中冶天工集团天津有限公司（以下简称中冶天工）劳动争议纠纷一案，均不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初7228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵元智上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项、第五项，依法改判或发回重审;2.诉讼费用由中冶天工承担。事实与理由：一、目标责任书虽然打印的承包方为工程项目经理部，但该责任书签章处只有赵元智，并没有项目经理部的盖章。此外，承包集团人数只有1人，就是赵元智，项目的抵押金10000元也是由赵元智缴纳的。二、中冶天工提供的考勤记录真实性不予认可。该考勤记录中存在多处不合常理的部分；中冶天工未提供该公司的综合工时审批手续，赵元智不适用综合工时制度。三、赵元智于1984年12月1日入职，截至解除劳动合同之日，工龄为34.5年，月平均工资7699元，一审对此计算有误。四、按照中冶天工提供的考勤记录，一审对于法定节假日加班费数额的判定有误。五、一审判定应休未休带薪年休假工资数额有误。六、赵元智2018年10月、11月的工资仅为2050元，低于其之前的基本工资水平，累计差额9100元，应当予以补足。此外，赵元智的工资远不及于该项目技术负责人的工资数额，违反了《中华人民共和国劳动法》第46条同工同酬之规定，应当补齐差额。中冶天工辩称，不同意赵元智的上诉请求。中冶天工上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判其不支付赵元智冬季取暖补贴335元、法定节假日加班费8217.47元、经济补偿金155759.88元、应休未休带薪年休假工资17315.26元，共计181627.61元;2.诉讼费用由赵元智承担。事实与理由：一、赵元智是以年为综合计算周期，实际每年工作时间没有超过250天，其在公休日工作不需支付加班工资。且中冶天工实行特殊工时制是经过人社部审批的，年休假及加班等费用不应支付。二、2019年5月15日，赵元智擅自脱离工作岗位并向中冶天工提出解除劳动合同申请，其解除合同是自愿行为，不应支付经济补偿金。赵元智辩称，不同意中冶天工的上诉请求。赵元智向一审法院起诉请求：1.依法判令双方劳动关系于2019年5月21日解除；2.依法判令中冶天工支付2018年10月、11月工资差额9100元、同工同酬工资10000元；3.依法判令中冶天工退还风险抵押金10000元；4.依法判令中冶天工支付项目分成1320881元；5.依法判令中冶天工支付2014年4月至2019年5月公休日加班费378641元；6.依法判令中冶天工支付解除劳动合同经济补偿金273195元；7.依法判令中冶天工支付防暑降温费672元，取暖补贴520元；8.依法判令中冶天工支付2014年4月至2019年5月法定节假日加班费60072元；9.依法判令中冶天工支付2017年4月至2019年5月应休未休带薪年休假工资32767元；10.本案诉讼费由中冶天工承担。一审庭审中，赵元智变更第4项诉讼请求的数额为658779.36元，撤回第7项诉讼请求中的防暑降温费部分。中冶天工向一审法院起诉请求：1.判令中冶天工不支付2017年4月至2018年12月应休未休带薪年休假工资10118.08元；2.判令中冶天工不支付2017年1月至2019年5月休息日加班费32062.12元；3.判令中冶天工不支付经济赔偿金108826.69元；4.判令中冶天工不支付2017年1月至2019年5月的法定节假日加班费7980.68元；5.本案受理费由赵元智承担。一审法院认定事实：赵元智于1984年12月1日入职原天津二十冶建设有限公司，双方曾签订无固定期限劳动合同，合同起始时间为2007年3月24日，约定每月20日以货币形式支付工资、实行综合计算工时制度。2018年10月和11月，赵元智从项目所在地回到天津。中冶天工成立某改扩建工程项目经理部，项目技术负责人为史秀田，项目安全管理负责人为赵元智。人力资源和社会保障部曾就中国冶金科工集团有限公司部分工作岗位实行特殊工时进行批复，其中包括中冶天工集团有限公司。批准采用综合计算工时工作制的岗位包括从事建筑安装现场施工的工程管理、工程技术和工程施工岗位人员。中冶天工集团有限公司持有中冶天工81.07%股权。项目管理目标责任书载明，发包方为原天津二十冶建设有限公司市政工程分公司，发包人为田永成，承包方为黑龙江荣程泰来酒业有限公司白酒生产基地一期工程项目经理部，承包人为赵元智。赵元智缴纳风险抵押金10000元，收据上加盖中冶天工集团天津有限公司市政分公司财务专用章。赵元智2018年4月实发工资为8630.27元、2018年5月应发工资为9420元、2018年6月应发工资为9390元，2018年7月开始赵元智月基本工资6600元、工龄津贴350元、职称津贴200元、职业资格补贴300元，2018年12月开始赵元智基本工资调整为5600元，2019年1月开始赵元智工龄津贴调整为355元。中冶天工未支付赵元智2018年冬季取暖补贴。赵元智存在法定休假日出勤10天。中冶天工未安排赵元智休2017年4月至2019年5月21日带薪年休假。赵元智累计工作年限已满20年，每年应享受的带薪年休假天数为15天。赵元智向中冶天工邮寄解除劳动合同通知书，载明解除原因为中冶天工未及时足额支付工资、加班费。双方劳动合同于2019年5月21日解除。截至双方劳动关系消灭，中冶天工欠付赵元智2018年9月、2019年3月和2019年4月工资。赵元智离职前12个月平均工资为6628.08元。赵元智申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2019年8月16日作出津劳人仲裁字[2019]第283-1、283-2号仲裁裁决书。津劳人仲裁字[2019]第283-1号仲裁裁决书裁决中冶天工支付赵元智2017年4月至2018年12月未休带薪年休假工资10118.08元。该裁决为终局裁决。赵元智对该裁决不服，诉至一审法院。津劳人仲裁字[2019]第283-2号仲裁裁决书裁决，双方劳动关系于2019年5月21日解除，中冶天工支付赵元智2017年1月至2019年5月休息日加班费32062.12元、解除劳动合同经济补偿金108826.69元、2018年冬季取暖补贴335元、2017年1月至2019年5月法定节假日加班费7980.68元。双方均对该裁决不服，诉至一审法院。另查，2015年12月15日，天津市市场和质量监督管理委员会核准天津二十冶建设有限公司更名为中冶天工集团天津有限公司。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。现赵元智自愿撤回防暑降温费的主张，此系其对个人权利的处分，不违反法律强制规定，一审法院准予。现双方对于仲裁裁决劳动关系已经于2019年5月21日解除和冬季取暖补贴335元均无异议，一审法院照准。关于赵元智各年度的工资数额，中冶天工未能提供2017年至2019年5月完整工资台账，赵元智以银行流水中的实发工资数额计算2017年月平均工资为5089.78元具有客观性，一审法院予以采纳。同理，赵元智以银行流水中实发工资数额计算2018年1月至4月工资具有客观性，中冶天工对其负有留存义务的工资台账未履行举证义务，应承担举证不能的不利后果。双方提交的证据中2018年9月工资数额不一致，但双方一致确认差额在于远施津贴900元，该月该部分费用未发放且赵元智未再提出主张，故在应发工资中扣除该部分数额后作为2018年9月应发工资数额，以此计算2018年及离职前12个月的平均工资。关于赵元智主张集中供热采暖补助，其在仲裁阶段并未主张该项待遇，该部分请求未经仲裁前置程序，且与本案诉讼请求不具有不可分性，故一审法院在本案中不予审理。关于2018年10月、11月工资差额，双方一致确认赵元智在2018年10月和11月从项目驻地回到天津，赵元智主张其系因项目无居住条件离开，回津后正常提供劳动，但赵元智未能就其该项主张提供证据，故一审法院对其该项主张不予采纳。没有证据证实赵元智在2018年10月和11月正常提供劳动，中冶天工按照待岗待遇支付并无不当。赵元智主张工资差额没有事实依据，一审法院不予支持。关于同工同酬工资，赵元智未能提供证据证实其该项主张成立，故一审法院不予支持。关于项目分成，目标责任书中载明的分成双方为公司和项目部，且赵元智亦未能提供证据证实其具备享受项目分成的条件，故其该项主张一审法院不予支持。关于风险抵押金，虽然项目管理目标责任书中发包方名称和押金收据加盖印章的名称不一致，但双方一致确认中冶天工收取赵元智10000元作为风险抵押金，且中冶天工自述其为对外承担责任的主体，故赵元智主张中冶天工返还风险抵押金并无不当，该款项应予退还，赵元智该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于2014年4月至2019年5月公休日加班费，现没有证据证实2016年及此前的出勤时间，对于该部分考勤中冶天工已经不负有留存义务，赵元智未能提供证据证实该阶段其工作时间，故其该部分主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2017年及此后出勤时间，中冶天工提交考勤，赵元智虽不予认可，但并未提供相反证据，故一审法院对中冶天工提交考勤记录的真实性予以确认。虽然中冶天工仅提供了中冶天工集团有限公司特殊工时审批，但赵元智的劳动合同中约定实行综合计算工时工作制度，且赵元智长时间从事外出施工工作，按照一般常识推断，无法按照标准工时工作制度履行，其工作时间和出勤规律应与综合工时工作制度更为接近，故一审法院认定赵元智适用综合工时工作制度。赵元智主张公休日加班费无事实依据，一审法院不予支持。中冶天工主张不予支付公休日加班费应予支持。关于2014年4月至2019年5月法定节假日加班费，理由同2014年4月至2016年12月公休日加班费，赵元智主张2014年4月至2016年12月法定节假日加班费无事实依据，一审法院不予支持。关于2017年及此后法定休假日加班费，双方一致确认存在10天法定休假日出勤，中冶天工在本案中不同意支付，但在仲裁阶段认可支付10天法定休假日加班费，中冶天工以实行综合计算工时工作制度为由不予支付法定休假日加班费不能成立。中冶天工提交的考勤显示赵元智2017年存在4天法定休假日出勤，2018年存在3天法定休假日出勤，2019年存在3天法定休假日出勤，一审法院以对应各年度的平均工资作为计算基数核算法定休假日加班费共计8217.47元，中冶天工应予支付。赵元智超出一审法院认定数额的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。中冶天工主张不予支付没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，双方一致确认中冶天工存在未及时、足额支付劳动报酬的情形，且中冶天工未约定支付劳动报酬。现中冶天工提交的同意延期支付工资的材料时间为2018年3月，与欠付工资的月份相差较远，无法证实包括2018年9月和2019年拖欠的工资，中冶天工自述工会只召开过此次会议，且材料中加盖的印章名称与中冶天工不一致，一审法院无法认定迟延发放2018年9月、2019年3月工资存在正当事由且已经民主程序，故赵元智以此为由要求解除劳动合同符合支付经济补偿金的条件。关于赵元智的工作年限，以2008年1月1日分段计算，此前的工作年限超过了12年，故按照12个月折算，此后的工作年限为11.5年，折合11.5个月计算。关于计算经济补偿金的基数，一审法院核算为6628.08元，中冶天工应向赵元智支付经济补偿金155759.88元。赵元智超过一审法院核算数额的主张没有事实和法律依据，中冶天工诉请不予支付没有事实和法律依据，一审法院均不予支持。关于2017年4月至2019年5月应休未休带薪年休假工资，该项主张的仲裁前置程序为终局裁决，中冶天工不能对该项主张提起诉讼。中冶天工以实行综合计算工时工作制度为由认为赵元智不享受带薪年休假，其该项抗辩主张无法律依据，一审法院不予采纳。中冶天工提交的考勤记录中虽然有休假和轮休的记载，但无年假记载，同时结合其起诉状中的意见和庭审陈述，可以认定中冶天工未安排赵元智休带薪年休假，故应当支付带薪年休假工资。2017年4月至12月折合计算带薪年休假11天，按照该年度赵元智的月平均工资5089.78元计算，应休未休带薪年休假工资为5148.28元。2018年赵元智应享受带薪年休假15天，按照其该年度月平均工资6695.34元计算，其应休未休带薪年休假工资为9234.95元。2019年1月至5月21日折合带薪年休假天数为5天，按照该年度赵元智的月平均工资6377.17元计算，其应休未休带薪年休假工资为2932.03元。中冶天工应向赵元智支付2017年4月至2019年5月带薪年休假工资共计17315.26元。赵元智超出一审法院核算数额的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告(被告)赵元智与被告（原告）中冶天工集团天津有限公司劳动合同关系于2019年5月21日解除；二、被告（原告）中冶天工集团天津有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(被告)赵元智冬季取暖补贴335元、法定节假日加班费8217.47元、经济补偿金155759.88元、应休未休带薪年休假工资17315.26元，共计181627.61元；三、被告（原告）中冶天工集团天津有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告(被告)赵元智风险抵押金10000元；四、准予被告（原告）中冶天工集团天津有限公司不支付原告(被告)赵元智2017年1月至2019年5月休息日加班费32062.12元；五、驳回原告(被告)赵元智、被告（原告）中冶天工集团天津有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由原告(被告)赵元智、被告（原告）中冶天工集团天津有限公司各负担5元。二审中，中冶天工提交了两组证据。证据一，年休假记录表。拟证明赵元智在2019年1月23日至2月4日休假11天。赵元智对上述证据的证明目的不予认可。本院认为，首先，2019年1月的考勤统计表显示赵元智全勤，并未标注年假，且2019年2月的考勤统计表显示13日之前整个项目组考勤均是空白，与常理不符。其次，中冶天工陈述其提交的该份证据中休假时间书写有误，应为2018年，但没有其他证据予以佐证，且2018年1月的考勤统计表也未记载赵元智休年假。综上，本院对该证据的证明目的不予采信。证据二，延期支付工资征求意见函、复函、工资集体协商协议书、集体合同。拟证明中冶天工不存在恶意拖欠工资的情况。赵元智对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，征求意见函及复函载明的延期支付工资的期间为2018年7月至12月，与实际拖欠赵元智工资的时间不符，且该函件未明确拖欠时间，与协议书及集体合同中约定的相关内容不符。本院对上述证据的证明目的不予采信。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的其他事实一致。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。现赵元智自愿撤回其上诉请求，不违反法律强制规定，本院予以允准。关于冬季取暖补贴的问题。该项费用系劳动者应当享受的福利待遇，且中冶天工对仲裁阶段的该项认定并无异议，其应予支付。关于法定节假日加班费的问题。中冶天工在仲裁阶段认可存在10天法定节假日加班费，现中冶天工以综合计算工时制度为由主张拒绝支付，缺乏法律依据。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。结合双方提交的证据，可以认定中冶天工存在欠付赵元智劳动报酬的情形，应当支付经济补偿金。关于应休未休带薪年假工资的问题。中冶天工主张2018年赵元智仅应享受带薪年休假4天，并提交了相应证据，对此本院已作分析未予采信，在此不再赘述。综上所述，中冶天工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人赵元智负担10元，减半收取5元；由上诉人中冶天工集团天津有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 李玉海审判员 武 伟二〇二〇年六月二十二日书记员 马 冉