山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终694号上诉人（原审被告）：广州机汇信息服务有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路373号五山科技广场C201-2号房。委托诉讼代理人：杨智昌，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市文登区交通运输局，住所地山东省威海市文登区米山路69号。法定代表人：侯志强，局长。委托诉讼代理人：王建伟，男，该局副局长。委托诉讼代理人：邓树新，山东阔海大地律师事务所律师。上诉人广州机汇信息服务有限公司（以下简称广州机汇公司与被上诉人威海市文登区交通运输局（以下简称文登交通局）居间合同纠纷一案，山东省威海市文登区人民法院于2018年6月10日作出（2017）鲁1003民初3020号民事判决书，广州机汇公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年9月30日作出（2018）鲁10民终1489号民事裁定书，撤销原判，发回山东省威海市文登区人民法院重审。山东省威海市文登区人民法院于2019年6月25日作出（2018）鲁1003民初5155号民事裁定书，文登交通局不服该裁定向本院提起上诉，本院于2019年9月19日作出（2019）鲁10民终1965号民事裁定书，撤销原裁定，指令山东省威海市文登区人民法院继续审理。山东省威海市文登区人民法院于2020年1月20日作出（2019）鲁1003民初5753号民事判决书，广州机汇公司不服向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州机汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回文登交通局的起诉；2.一、二审诉讼费由文登交通局负担。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权。凡涉《文登土地招商合作框架合同》的争议均应提交(北京)中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。依据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第二项规定“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条规定“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，本案不属于人民法院主管范围，一审法院没有管辖权，且审查案件是否属于立案法院管辖范围，不以当事人提出异议为条件。二、一审法院立案违法。一审法院不顾上述法律规定，不顾广州机汇公司提供的《框架合同》中载明的仲裁条款，明知本案不属于人民法院受案范围强行立案，违反上述法律规定。广州机汇公司对仲裁条款的效力有异议，应当通过向有管辖权的法院起诉或者仲裁机构申请解决，一审法院没有确定涉案仲裁条款效力的权利，更不能强行立案，且北京市第四中级法院已作出(2018)京04民特515号民事裁定，裁定案涉仲裁条款有效。三、一审法院公告送达本案起诉书和开庭传票程序违法，剥夺广州机汇公司的诉权。立案后，一直与广州机汇公司保持协商的文登交通局故意提供错误联系资料，使法院邮寄送达未果；一审法院在没有穷尽其他可能送达方式的情况下，采用了公告送达方式送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条和《最高人民法院印发的通知》十五条“要严格适用民事诉讼法关于公告送达”的规定，使广州机汇公司不能到庭参加庭审并提出管辖异议，剥夺广州机汇公司的诉权，此法律后果不能由广州机汇公司承担。四、本案违法立案的司法救济措施。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”，是指法院在受理案件时不知道当事人之间有仲裁协议，或者其他原因立案后发现了当事人之间有仲裁协议，不符合人民法院立案条件的，应当裁定驳回起诉。这是对人民法院受理案件时审查疏漏的一个补救措施，一种救济。不以当事人提出管辖异议为条件。广州机汇公司在本案的各个审理阶段多次提出管辖异议，一审法院也曾经做出(2018)鲁1003民初5155号民事裁定，裁定驳回文登交通局起诉，纠正了违法立案的错误。五、(2019)鲁10民终1965号民事裁定适用法律错误。1.本案应适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外”，而不是适用《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁条款，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条适用的情形是，当事人达成仲裁协议，一方当事人向人民法院起诉未声明有仲裁条款，而人民法院又不知道当事人之间有仲裁协议的情况。不是人民法院明知道当事人之间的涉案合同定有仲裁条款，还要继续违法受理的情况。人民法院明知道有仲裁协议约定，仍然受理，等待当事人提出，这违反立法原意，违反诚信原则。2.因原一审法院违法公告送达，广州机汇公司未在原一审法院首次开庭前提出仲裁管辖异议，过错不在广州机汇公司。即便广州机汇公司不提仲裁管辖异议，法院也应当依职权审查，裁定驳回文登交通局的起诉。六、一审法院没有坚持(2018)鲁1003民初5155号民事裁定，依据(2019)鲁10民终1965号民事裁定作出一审判决，程序错误和适用法律错误，应予撤销。总之，本案不属于人民法院受案范围，一审法院没有管辖权，原一审程序中存在违法立案、违法公告送达剥夺广州机汇公司诉权等程序错误和适用法律错误，应撤销一审判决，驳回文登交通局起诉。文登交通局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由仍围绕着法院管辖权的问题提出，但该问题已经经过终审裁定审理完毕，上诉人反复提出没有任何意义，也不符合上诉人请求撤销一审判决的法定理由，与本案没有任何关系。请求二审法院依法予以驳回。文登交通局向一审法院起诉请求：1.确认文登交通局、广州机汇公司双方签订的《文登土地招商合作框架合同》无效；2.广州机汇公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：文登交通局为证明其诉讼主张，向法庭提交如下证据：证据1.文登交通局、广州机汇公司于2012年12月8日签订的《文登土地招商合作框架合同》一份，证实双方于2012年12月8日签订该合同，就开展土地招商事务进行约定，根据合同文登交通局负责筛选土地项目、争取土地指标、支付引资服务费和奖励金等并协商其他相关事务，约定了以土地出让金的溢价部分作为服务费和奖励金，其中合同约定了“合作原则：由甲方（文登交通局）负责筛选土地项目并协助相关事务，乙方（广州机汇公司）负责引入碧桂园控股有限公司，将国内外先进城建理念融入文登城市建设，藉此打造一个兼备文登特色的现代宜居人文城市；双方权利义务：甲方负责具体筛选各类土地项目，并整理真实、完整的项目资料交付乙方。针对未招拍挂土地项目，甲方负责前期发展意向策划，乙方负责引入碧桂园控股有限公司投资建设。针对已有土地使用权证项目，甲方负责与业主落实发展意向，必要时可以甲方名义先行签署各类商业文件，乙方负责引入碧桂园控股有限公司投资建设。自第二批80亩左右土地摘牌之日起两年内，甲方负责将剩余土地指标争取给乙方或指定单位；合作收益分配：针对此项目所涉及土地，双方约定，甲方以每亩六十万元价格（包括土地出让金、耕地占用税）与乙方结算，乙方引入的投资者实际支付土地价款高于该结算价的溢价部分全部归乙方所有，作为乙方引资服务费和奖励金。甲方收取土地转让款后应拨付30%服务费及奖励金到乙方账户用于开具合法发票，乙方应于收款十日内开具合法发票予甲方指定的机构。甲方收到乙方发票后五日内支付50%服务费及奖励金到乙方账户，剩余20%奖励资金待整个项目土地摘牌完成后五日内支付；本合同及其后补充协议履行中发生争议时应提交中国北京国际贸易仲裁委员会仲裁”等内容；证据2.文登市人民政府办公室2010年7月2日文政办发（2010）35号《文登市交通运输局主要职责内设机构和人员编制规定》一份，证实根据机构改革文件，文登交通局的法定机构职责中不包括土地招商、土地出让、财政资金支付等职能，故文登交通局超越法定职权范围，在未得到权力机关追认的情况下，上述《文登土地招商合作框架合同》无效；证据3.2012年12月7日《引资服务费及奖励金分配方案》，该分配方案已经核算确认了招商服务费和奖励金的金额为2240万元，且该分配方案在文登交通局、广州机汇公司签署招商合作框架合同前就已签订，证明各方在事前就已经就土地招拍挂的价格进行了约定和操纵，为规避公开招标的采购方式而事先故意串通，根据分配方案，文登交通局的下属管理单位参与收益分配，其中内容为“根据广州机汇信息服务有限公司与文登市交通局签订的招商合同，文登市交通局按照合同支付给广州机汇信息服务有限公司的招商服务费及奖励金的分配方案，达成协议如下：一、作为该合同的主体广州机汇信息服务有限公司，收取该笔资金税后纯利润的50%（计人民币壹仟壹佰贰拾万）。二、该笔资金税后纯利润的50%（计人民币壹仟壹佰贰拾万），由具体参与人的主要人员刘思君及王军明各取得人民币叁佰壹拾万元，其余款项伍佰万交给文登市交通公共汽车服务中心或者文登市通达路桥工程养护有限公司”等；证据4.山东省财政厅办公室2011年10月14日鲁财采（2011）43号《关于公布的通知》、威海市财政局于2011年12月22日威财采(2011)6号《2012年山东威海市政府集中采购目录》各一份，证实涉案服务费的金额高达2240万元，远远超过了应当采用公开招标方式的政府采购限额标准，即省级政府单项或批量采购80万元以上的货物和服务项目应当采用公开招标方式采购，而威海的公开招标采购数额标准和服务项目为预算金额在20万元以上就应当公开招标采购，涉案合同服务未经集中采购程序，未进行公开招标采购，违反了法律的强制性规定。以上证据共同证实，文登交通局、广州机汇公司之间签订的《文登土地招商合作框架合同》因违反法定职权范围，违反《政府采购法》和《招投标法》的强制性规定而应认定为无效。经质证，广州机汇公司称，对文登交通局提供上述的证据不予质证，不参与法庭的实体审理。广州机汇公司为证明其主张，向法庭提供如下证据:证据1.《文登土地招商合作框架合同》第四条中载明因本合同发生的争议应提交仲裁，合同中有仲裁约定条款，文登法院没有管辖权，本案不应进行实体审理；证据2.北京市第四中级人民法院（2018）京04民特515号《民事裁定书》一份【存于（2018）鲁1003民初5155号卷宗第25至28页】，证实合同约定的仲裁条款有效。经质证，文登交通局对以上证据的真实性没有异议，但称关于仲裁及管辖权问题，威海市中级人民法院作出的（2019）鲁10民终1965号民事裁定已经对此问题进行了确认，该裁定已生效，广州机汇公司对此有异议，应通过再审程序或其他程序进行处理。文登交通局称，1.依据文登市人民政府办公室2010年7月2日文政办发（2010）35号《文登市交通运输局主要职责内设机构和人员编制规定》，其局的法定职责为涉及综合运输体系的规划协调、管理等方面的职能，不具有土地使用权出让及财政资金支付等职责，而该合同涉及的土地出让金、耕地占用税、收益分配的结算等权限，根据依法行政的法治原则，行政机关必须在法定授权范围内行使权利，在未取得有权部门批准或追认的情况下，其局不拥有该项行政权力和民事权利，故涉案合同因其局无法定授权而应归于无效；2.如果《文登土地招商合作框架合同》属于居间合同，那么该合同实际上就是政府有偿购买服务的行为，依据《中华人民共和国政府采购法》，采购预算达到限额标准，必须通过公开招标的方式进行，根据文登市财政局、文登市政府采购中心文件，政府采购服务项目在5000元以上的，必须采用公开招标方式，而按照该合同当时各方已经明确的服务费用（广州机汇公司自认为税后纯利润2240万元）远超出政府采购必须公开招标的限额标准，故该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效；3.《文登土地招商合作框架合同》的签订系以合法形式掩盖非法目的，应依法认定无效。在该合同签订前的2012年12月7日，广州机汇公司就与案外第三人签订《引资服务费及奖励金分配方案》，明确载明“根据广州机汇信息服务有限公司与文登市交通局签订的招商合同”，但此时《文登土地招商合作框架合同》尚未签订。而且《引资服务费及奖励金分配方案》中明确了文登交通局应当支付广州机汇公司的服务费及奖励资金为税后纯利润为2240万元，该金额的确定只有在已经确定土地招拍挂价格并结合每亩60万元以上的溢价部分作为引资服务费和奖励金的情况下才能计算出来，故据此各方已经就土地的招拍挂价格进行约定和操纵，否则无法预先得知溢价金额，签订该合同是为规避法律规定，为获取高额引资服务费和奖励金，所以系以合法形式掩盖非法目的的行为；4.《文登土地招商合作框架合同》系恶意串通，损害国家利益，应当认定无效。根据案外人王军明、刘思君在文登法院（2017）鲁1003民初5793号案件中提交的2012年12月7日签订的《引资服务费及奖励金分配方案》，其中第二条约定将“其余款项伍佰万交给文登市交通公共汽车服务中心或者文登市通达路桥工程养护有限公司”，该两个单位作为文登交通局的下属管理单位，其没有理由参与该引资服务费和奖励金的分配，但该分配方案却将其中约四分之一的款项支付该两单位名下，结合此后签署的《文登土地招商合作框架合同》，是文登交通局的工作人员与广州机汇公司、案外人为了获得各自利益而相互串通，从而达到套取财政资金的目的，损害的是国家利益，故据此可以认定该合同无效。山东省威海市中级人民法院于2019年9月19日作出的（2019）鲁10民终1965号民事裁定书，其中认为，本案中的《文登土地招商合作框架合同》第四条第四项约定“本合同及其后补充协议履行中发生争议时应提交中国北京国际贸易仲裁委员会仲裁”，上述仲裁协议条款虽经北京市第四中级人民法院确认有效，但根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁条款，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条进一步明确把仲裁法规定的“首次开庭”限定为“答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”。根据《中华人民共和国仲裁法》上述规定，“视为放弃仲裁协议”应当符合两个条件，一是虽有仲裁协议或仲裁条款，但一方当事人起诉时没有做出声明，二是另一方当事人没有在人民法院首次开庭前提出异议。人民法院审查受理当事人的起诉只是进行程序性审查，一方当事人起诉时未做出声明，人民法院受理一方当事人的起诉后，法律赋予另一方当事人在开庭前提出异议的权利，并通过人民法院对另一方当事人的异议进行审查来决定是否应由人民法院受理。可见，并非所有约定仲裁管辖的争议无条件的排除法院管辖，还要看是否具备“放弃仲裁协议”的情形。本案文登交通局向一审法院起诉时未作出声明，且坚持在一审法院起诉视为其放弃仲裁条款的约定，机汇公司在原一审开庭前没有以任何方式向一审法院提出仲裁管辖的约定，其虽然在一审审理期间提出管辖异议，但并没有在法定期间内提出，可以视为双方当事人放弃了仲裁管辖的约定。对于机汇公司提起的申请确认仲裁条款效力的诉讼，北京市第四中级人民法院虽作出该仲裁条款有效的裁定，但该裁定同时释明该案仅是确认仲裁条款的效力，至于双方当事人产生争议后是否选择仲裁方式解决争议以及争议是否应由人民法院继续审理，应当由受诉法院根据实际审理情况做出决定。本案已历经一审、二审、发回重审，仲裁条款是否有效，均不影响文登交通局已经选择人民法院解决双方争议，且机汇公司未在法定期限内提出仲裁异议，本案应由文登区人民法院继续审理。一审法院认为，政府采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，文登交通局、广州机汇公司签订的《文登土地招商合作框架合同》应适用《中华人民共和国政府采购法》，应当遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用的原则。该法第二十七条规定“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定”，文登交通局提供了山东省财政厅办公室《关于公布的通知》、威海市财政局《2012年山东威海市政府集中采购目录》，分别证实政府采购80万元以上的服务项目和预算金额达到20万元以上服务类项目，应当和必须采用公开招标方式采购，而文登交通局、广州机汇公司签订的《文登土地招商合作框架合同》所涉及招商服务费及奖励金达2240万元，远远超过了上述采购限额标准，因此，该《文登土地招商合作框架合同》的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。关于广州机汇公司提出的管辖异议等主张，因山东省威海市中级人民法院于2019年9月19日作出的（2019）鲁10民终1965号民事裁定书已经依法作出认定，故对广州机汇公司该主张，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四百二十四条，《中华人民共和国政府采购法》第三条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：威海市文登区交通运输局与广州机汇信息服务有限公司于2012年12月8日签订的《文登土地招商合作框架合同》无效。案件受理费100元，公告费560元，均由广州机汇信息服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本院（2019）鲁10民终1965号民事裁定书已经发生法律效力，一审法院已对当事人主张的实体问题进行审理并作出判决，上诉人上诉仍对人民法院有无管辖权的问题提出异议，本案对此不予审查。本案实体问题为一审法院认定双方当事人签订的《文登土地招商合作框架合同》为无效合同有无事实及法律依据的问题，对此实体问题，上诉人广州机汇公司对被上诉人文登交通局提交的有关证据不予质证，系对自身权利的一种放弃。关于上诉人与被上诉人签订《文登土地招商合作框架合同》的效力问题，本院认为，双方签订的土地招商合作框架合同，系文登交通局负责筛选各类土地项目，广州机汇公司负责引入碧桂园控股有限公司来文登投资建设，其从而得到相应的服务费或酬金，在双方签订土地招商合作框架合同前一天即2012年12月7日，广州机汇公司已经与案外第三人签订《引资服务费及奖励金分配方案》，该《引资服务费及奖励金分配方案》中明确约定广州机汇公司应得服务费及奖励资金的税后纯利润具体数字，该税后纯利润的确定只有在已经确定土地招拍挂价格前提下才能计算出来，故被上诉人据此主张各方当事人已经就土地的招拍挂价格进行约定和操纵，系以合法形式掩盖非法目的的行为，被上诉人该主张有事实根据。文登交通局的职责为涉及综合运输体系的规划协调、管理等方面的职能，其虽不具有土地使用权出让及财政资金支付等职责，但案涉合同所涉资金应属因国有土地出让等形成的国有资金，因此，一审法院按照政府采购法及山东省财政厅办公室《关于公布的通知》、威海市财政局《2012年山东威海市政府集中采购目录》，分别能够证实政府采购80万元以上的服务项目和预算金额达到20万元以上服务类项目，应当和必须采用公开招标方式采购，而文登交通局、广州机汇公司签订的《文登土地招商合作框架合同》所涉及招商服务费及奖励金达2240万元，远远超过上述采购限额标准，而没有采取公开招投标的方式进行，一审法院认定该《文登土地招商合作框架合同》的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，认定案涉《文登土地招商合作框架合同》为无效合同正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州机汇信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年六月二十二日法官助理刘颖霞书记员邹乔