浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终10683号 上诉人（原审被告）：浙江省一建建设集团有限公司，住所地杭州市天目山路358号。 法定代表人:崔峻，董事长。 委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方禹，浙江海群律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杭州市钱江新城建设指挥部，住所地杭州市钱江路637号。 法定代表人:黄昊明，总指挥。 委托诉讼代理人:陈姣娣、周之斌，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人浙江省一建建设集团有限公司(以下简称浙江一建公司)因与被上诉人杭州市钱江新城建设指挥部（以下简称钱江新城指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初9306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2007年7月12日，钱江新城指挥部与浙江一建公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：浙江省杭州四季青中学整治工程，工程地点：观音塘路106号，工程内容：浙江省杭州四季青中学整理工程，开工日期：2007年7月12日，竣工日期：2007年8月20日，合同工期日历天数40天（施工时无论工程量增加或减少，工期不变），合同价款金额：暂估人民币400万元，以实际结算为准，工程总价优惠下浮率38.53%。在实际施工中，无论施工方法、方案发生变化、工程量增加或减少，该优惠率及工期不变。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程造价暂估为人民币400万元，施工合同签订且收到承包人提交的履约保函后，发包人支付暂估价的15%即人民币60万元整作为备料款；工程进行至8月初，施工单位按实上报进度报表，经审核后支付至已完工程量的95%（包含备料款）；待工程竣工验收通过后，由招标人或招标人委托的具有相应资质的中介机构对工程结算进行初步审核，工程款付至核定金额的85%；工程最终结算造价以审计部门审计为准，按审计部门的审定造价向施工单位支付至工程款的95%，预留5%的保修金（保修期为一年）。2008年3月12日，浙江八婺工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询书》，对案涉整治工程决算造价进行了审核，审定造价人民币6760691元。2007年8月2日、2007年9月25日、2008年1月1日、2008年3月31日、2008年9月27日，钱江新城指挥部分别向浙江一建公司支付四季青中学整治工程工程款，共计人民币6422656元。2013年11月18日，协审单位浙江耀信工程咨询有限公司受杭州市审计局委托，对案涉整治工程项目的价款结算进行了审计，出具《政府投资项目工程造价协审结果表》，审定案涉整治工程造价为人民币3845044元。2017年11月20日，钱江新城指挥部向浙江一建公司致函，要求浙江一建公司于2017年11月28日之前向钱江新城指挥部返还超付的工程款人民币2577612元。 现钱江新城指挥部向原审法院提起诉讼，请求判令：1、浙江一建公司返还钱江新城指挥部超付的工程款人民币2577612元；2、浙江一建公司支付自2017年11月29日起按银行同期贷款利率计算至实际返还之日止的超付工程款利息；3、浙江一建公司承担追加的审计费人民币128881元。 原审法院认为：钱江新城指挥部与浙江一建公司之间的建设工程施工合同关系成立，双方主体适格，意思表示真实，应依法认定有效。根据双方约定，工程最终结算造价以审计部门审计为准，按审计部门的审定造价向施工单位支付至工程款的95%，预留5%的保修金。杭州市审计局审定案涉整治工程造价为人民币3845044元，钱江新城指挥部已支付浙江一建公司工程款人民币6422656元。因此，钱江新城指挥部要求浙江一建公司返还超付的工程款人民币2577612元，符合合同约定，该院予以支持。钱江新城指挥部曾致函浙江一建公司，催告其于2017年11月28日之前向钱江新城指挥部返还超付的工程款，考虑到双方实际对是否超付款项存在争议，故对钱江新城指挥部主张的超付款，应自向该院主张之日起计算。此外，钱江新城指挥部要求浙江一建公司承担追加审计费人民币128881元，因双方约定不明，该院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、浙江一建公司应返还钱江新城指挥部工程款人民币2577612元；二、浙江一建公司应支付自2017年11月29日起按上述未付金额为基数以银行一年期贷款利率标准计算至实际返还之日止的利息；上述一、二两项，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回钱江新城指挥部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的本案案件受理费人民币14226元，由钱江新城指挥部承担人民币677元，由浙江一建公司承担人民币13549元。 宣判后，浙江一建公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉工程造价在2009年9月27日前经钱江新城指挥部及相关部门审定，工程造价为6760691元；且钱江新城指挥部已经按该造价并按《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定支付；本案案涉工程造价应为6760691元。《建设工程施工合同》26条后段约定：“待工程竣工验收通过后，由招标人或招标人委托的具有相应资质的中介机构对工程造价进行初步审核，工程款支付至核定金额的85%；工程最终结算造价以审计部门审计未准，按审计部门的审定造价向施工单位支付至工程款的95%，预留5%的保修金（保修期为一年）。”2008年3月12日，案涉工程经浙江八婺造价咨询有限公司审核出具《工程造价咨询书》，审定造价为6760691元。钱江新城指挥部按照该审定的造价，截止到2009年9月27日，共计支付工程款为6422656元（均已开具发票），即为审定价6760691元的95%。至此，浙江一建公司认为，钱江新城指挥部作为规范的国有企事业单位，在确认工程总造价后，按照合同约定要求浙江一建公司开具相应的发票后支付到6760691元的95%。显然，工程审定价6760691元已经被钱江新城指挥部确认。二、根据钱江新城指挥部提交的证据2；浙江耀信工程咨询有限公司出具的《政府投资项目工程造价协审结果表》，该表于2013年11月18日经钱江新城指挥部、杭州市审计局确认，案涉工程造价为384.5044万元。该造价无效且错误明显，原审法院以此作为案涉工程造价的依据明显错误。1、钱江新城指挥部提交的证据2《政府投资项目工程造价协审结果表》并未得到浙江一建公司的签字或者盖章确认。系单方，无效的造价结论。2、2009年9月27日，钱江新城指挥部按照合同约定支付6760691元工程造价的95%工程款时并没有说明6760691元的工程造价需要再行审定；而且直到2013年11月18日也没有提出异议。3、如果《政府投资项目工程造价协审结果表》只需钱江新城指挥部及杭州市审计局单方确认即可，无须得到施工单位的确认；也即工程造价只需钱江新城指挥部确认即可。那么2009年9月，钱江新城指挥部已经确认了案涉工程总价为6760691元；时隔四年多后，再行单方确认工程造价为384.5044万元，显然不符合法律和常识；也有违诚信。4、浙江耀信工程咨询有限公司出具的《政府投资项目工程造价协审结果表》，经浙江一建公司核对后，明显与合同约定以及签证不符，浙江一建公司在一审时已提出。体现在：第一、所有已签证确认的联系单，均不予认可；而由协审单位自行确认单价；仅人工补差的联系单，协审单位全部予以否认，该项就相差80多万。其他加起来合计也有50多万。第二，《建设施工合同》专用条款33.6后段“外墙涂料等询价材料价格按照询价结果直接单独计算（不计费不计税不优惠）；”但协审单位均按下浮38.53%计取。仅该一项就相差100多万。第三、新增钢构幕墙部分，联系单签证价包干；协审单位也按中标下浮率下浮；总价120多万，该项就相差40多万。第四、原合同暂定价是400万，该暂定价是经审核的；施工过程中由于赶工进行了人工调差；新增钢构和幕墙（约125万）以及询价材料等。协商单位出具的384.5044万元的结果完全罔顾合同约定和事实。第五、浙江八婺造价咨询有限公司系钱江新城指挥部委托，其审定造价为6760691元；浙江耀信工程咨询有限公司审定造价384.5044万元；相差巨大，已远超造价咨询机构误差标准。三、本案钱江新城指挥部提起诉讼已经超过诉讼时效；原审法院对此不予处理，明显错误。1、原审答辩时，浙江一建公司已提出时效抗辩。但原审法院对该抗辩没有核实处理，明显错误。2、即使浙江耀信工程咨询有限公司出具的《政府投资项目工程造价协审结果表》有效，本案钱江新城指挥部的起诉也超过诉讼时效。第一、2009年9月27日，钱江新城指挥部按工程造价为6760691元的95%付款。其没有表示该付款效力无效或待定；其在2009年9月27日后的1年内也没有提出撤销之诉。直到2013年11月18日也无任何的异议。第二、假设前述第一的理由不成立。那么从2013年11月18日钱江新城指挥部确认《政府投资项目工程造价协审结果表》的工程造价。那么诉讼时效也应该从2013年11月18日开始计算。而钱江新城指挥部直到2017年11月20日，才要求返还，明显已经超过诉讼时效。综上，请求：一、撤销原审判决第一、二项判决，依法改判驳回钱江新城指挥部的全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由钱江新城指挥部负担。 被上诉人钱江新城指挥部辩称：一、钱江新城指挥部认为原审判决根据合同约定认定案涉工程造价为杭州市审计局审定的造价3845044元属认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、本案双方当事人签订的《施工合同》专用条款第26条明确约定，待工程竣工验收通过后，由招标人或招标人委托的具有相应资质的中介机构对工程结算价进行初步审核，工程最终结算价以审计部门审计为准。32.7条约定，本工程为政府性投资项目，发包人根据国家造价管理的有关规定以及审计部门审定的工程结算价，与承包人办理最终价款结算手续。结算价款最终经审计部门审定后支付。施工合同中的这些条款内容也是源于招标文件的内容。所以，案涉工程的结算需经中介机构初步审核和政府审计部门审计，且最终结算造价以审计部门审计为准是有明确的合同依据的。而当事人的约定依法应当遵循。2、根据最高院（2001）民一他字第2号答复意见，双方当事人在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的，应将审计结论作为判决依据。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条对这一问题再次进行了强调，明确规定合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。3、从结算过程来看，双方当事人对浙江八婺工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询书》为初审结论，工程造价还需要进一步由审计部门审计是没有任何异议的。2008年3月12日，浙江八婺工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询书》，审核造价为6760691元。2008年6月25日，浙江一建公司向杭州市审计局出具《关于愿意积极配合杭州市四季青中学整治工程项目竣工价款结算审计的函》，明确浙江一建公司将严格按照工程建设项目竣工结算的有关规定，配合审计，并指定配合审计工作的对账人。2008年7月浙江一建公司和钱江新城指挥部共同出具《审计资料完整移交确认书》，确认书中明确涉案工程的审计送审价为6760691元，审计局指定的协审单位为浙江耀信工程造价咨询有限，浙江一建公司愿意积极配合审计工作，由于配合不及时，不到位等而影响审计进度或造成价款结算纠纷的，由承诺人自负责任。2008年7月21日即已在对账中，根据该日的对账纪要，本工程公开询价材料只有外墙涂料，其他材料无。此后一直在断断续续地对账过程中，根据审计核对纪要，2013年1月仍在对账。2012年12月21日，协审单位浙江耀信公司出具测算草稿；2013年9月12日出具征求意见稿；2013年10月23日，出具《政府投资项目工程造价协审结果表》及咨询报告，审定案涉工程最终审计结算金额为3845044元；2014年5月26日出具正式《工程造价咨询报告书》。2017年7月杭州市审计局确认《工程造价咨询报告书》，并在《政府投资项目工程造价协审结果表》上加盖印章。所以，本案不存在以浙江八婺工程造价咨询有限公司于2008年3月12日出具的《工程造价咨询书》为结算依据的事实基础，浙江一建公司以工程款支付金额为由主张涉案工程造价即为浙江八婺工程造价咨询有限公司审核的造价没有依据，根据合同约定以及实际履行情况，案涉工程造价金额应以杭州市审计局审定的金额为准，即3845044元。4、杭州市审计局确认《工程造价咨询报告书》客观、真实、有效。浙江一建公司主张的所谓错误问题不成立，浙江一建公司提出的这些问题在审计过程中均已提出，浙江耀兴公司均已作出答复，并在最终的《工程造价咨询报告书》均有体现。首先，《工程造价咨询报告书》第5页对浙江一建公司在对账过程中所提的异议有详细解释，这些异议也是一审过程中以及上诉状中所提的异议。其次，浙江一建公司在一审中所提交的相关联系单在《工程造价咨询报告书》的明细表中有计算，如钢结联系单001、002、003在《土建工程预（决）算审计比较表（一）》第1、2页中。钢结构联系单中钱江新城指挥部经办部门签证意见为“按招标文件附件以及施工合同进行结算，以审计意见为准”。所以，协审单位在审计过程中根据施工合同以及招标文件约定的计算口径计算该部分联系单金额并列入造价中，完全符合签证意见及合同约定。其他联系单也是如此。而且施工合同中约定工期40天，暂定金额400万元，实际工期为45天，足以说明工程量并未有明显变化，所以最终审计结论为3845044元，与合同金额基本一致。二、钱江新城指挥部提起诉讼时并未超过诉讼时效。2013年10月23日，协审单位浙江耀信公司出具《政府投资项目工程造价协审结果表》以及咨询报告，钱江新城指挥部虽于2013年11月18日确认协审表，但是该咨询报告尚未经杭州市审计局确认。2014年1月24日，双方协商后形成会议纪要并签字盖章，会议纪要中明确协审单位已多次发函要求浙江一建公司确认案涉工程审计价款，钱江新城指挥部有权根据市审计局关于案涉工程结算审计意见书的审计结果，从浙江一建公司在新城范围内施工的在建或未结工程款项中扣除相关超付款以及利息。根据这一会议纪要，钱江新城指挥部是需要根据市审计局的审计结果来主张超付工程款以及利息的。2014年8月9日，杭州市审计局向钱江新城指挥部与浙江一建公司发出《杭州市审计局政府投资项目工程价款结算审计征求意见书》，该征求意见书中的审定造价为3845044元，要求在2014年8月20日将签署书面意见的征求意见书送交审计组或审计机关，在规定期限内未提出书面意见的，视为无意见。因浙江一建公司一直未向审计局提交书面意见，杭州市审计局最终于2017年7月确认协审单位的咨询报告，在协审表上盖章确认，并将工程造价咨询报告书（内含协审表）提供给钱江新城指挥部（审计局盖章确认的情况说明已证实这一点）。2、2017年8月22日，浙江一建公司发函要求支付新城核心区三个室内装饰工程结算尾款的函中提到“现在我集团公司原六分公司的一个项目（四季青中学改造项目）资金往来纠纷，造成装饰公司的三个工程项目尾款不能正常支付被扣，建议用望江公园项目的未结质保金与四季青中学项目捆绑处理。临近9月份开学季，要求尽快支付全部工程余款。”2017年10月19日，双方当事人再次协商形成会议备忘录，根据备忘录，双方当事人达成如下一致意见：四季青中学整治工程和望江公司工程款支付事项统一由浙江一建一分公司负责与钱江新城指挥部协调，望江公园质保金暂不支付。四季青中学整治工程审计局已出具审定意见，根据审定金额，存在超付情况，经多次沟通，浙江一建公司仍对审定结果不认可，故对超付工程款由钱江新城指挥部根据合同约定依法启动追还流程。根据前述内容，自协审单位出具咨询报告书后，钱江新城指挥部一直未间断地在与浙江一建公司沟通，根据施工合同以及当事人协商过程中形成的意见，均说明根据审计局的审计结果来确认造价以及超付工程款，2017年7月杭州市审计局最终形成审计意见，2017年10月本案双方当事人经沟通形成对超付工程款由钱江新城指挥部启动追还流程的一致意见。所以，钱江新城指挥部于2017年12月向法院提起诉讼并未超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致，予以确认。 本院另查明，2008年6月25日，浙江一建公司向杭州市审计局出具《关于愿意积极配合杭州市四季青中学整治工程项目竣工价款结算审计的函》，明确浙江一建公司将配合审计。在协审单位出具《政府投资项目工程造价协审结果表》后，2014年1月24日，浙江一建公司和钱江新城指挥部就案涉工程发生的超付款问题协商后形成会议纪要，明确钱江新城指挥部有权根据市审计局关于案涉工程结算审计意见书的审计结果，从浙江一建公司在新城范围内施工的在建或未结工程款项中扣除相关超付款以及利息。2017年8月22日，浙江一建公司在《要求支付新城核心区三个室内装饰工程结算尾款的函》中建议用望江公园项目的未结质保金与四季青中学项目捆绑处理。2017年10月19日，双方当事人再次协商形成会议备忘录，明确四季青中学整治工程审计局已出具审定意见，根据审定金额，存在超付情况，经多次沟通，浙江一建公司仍对审定结果不认可，故对超付工程款由钱江新城指挥部根据合同约定依法启动追还流程。 本院认为，本案二审争议焦点有两个：一是案涉工程价款的结算依据问题；二是钱江新城指挥部提起本案诉讼有无超过诉讼时效的问题。 关于争议焦点一：首先，案涉《建设工程施工合同》属合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同中明确约定“工程最终结算价以审计部门审计为准，”故依据合同约定案涉工程的结算价应为审计部门的审定价。其次，从双方实际结算过程看。虽然钱江新城指挥部在案涉工程完成审计结算前实际按照浙江八婺工程造价咨询有限公司审核的造价支付了95%的工程价款，但是双方当事人并未以书面形式变更过结算依据。并且，浙江一建公司也以自己的行动表明其知道应以审计部门的审定价为结算依据。再次，浙江一建公司亦未提交有效证据证明案涉工程的审计存在无效事由。综上，原审法院以杭州市审计局的审定价3845044元作为案涉工程的结算价并无不当。 关于争议焦点二：首先，案涉工程造价需要经审计部门的审计确认，钱江新城指挥部在此前的付款行为并不是终局结算行为，钱江新城指挥部有权根据最终审计价与浙江一建公司就案涉工程款进行结算。其次，在协审单位出具审计结论后，双方当事人以会议纪要、往来函件以及备忘录等多种形式就案涉工程款的返还结算问题进行沟通，钱江新城指挥部并不存在怠于行使权利问题。故浙江一建公司关于诉讼时效的抗辩亦不成立。 综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27421元，由浙江省一建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年六月二十八日 书记员  张诗雯