云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云28刑终57号原公诉机关勐海县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈辉，男，1958年8月1日出生，汉族，大学文化，云南大成实业有限公司原法定代表人、董事长，户籍地云南省景洪市，捕前住云南省景洪市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年11月2日被刑事拘留，因本案于2016年11月18日被逮捕。现羁押于云南省勐海县看守所。辩护人周霞，上海段和段（昆明）律师事务所律师。云南省勐海县人民法院审理云南省勐海县人民检察院指控原审被告人陈辉犯职务侵占罪一案，于2020年3月3日作出（2019）云2822刑初268号刑事判决。宣判后，原审被告人陈辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。西双版纳傣族自治州人民检察院指派检察员蓝剑出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈辉及其辩护人周霞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1997年1月，云南西双版纳电业实业有限责任总公司成立，该公司是西双版纳电业局所属的集体多经企业，注册资本66.5万元。2000年开始，西双版纳电业实业有限责任总公司进行股份制改造，在职工个人出资的条件下量化配送股份给职工，并由职工代表职工持有在云南西双版纳电业实业有限责任总公司的股份。2001年1月，为解决股份制改造中集体权益所有者代表缺位的问题，西双版纳电业实业有限责任总公司与云南滇能（集团）控股公司签订集体资产权益转让协议，西双版纳电业实业有限责任总公司?自愿将公司职工持股会以外的公司其余集体资产权益14.12万元转让给云南滇能（集团）控股公司，经云能会计师事务所审计，云南西双版纳电业实业有限责任总公司2000年6月30日所有者权益163.78万元，其中职工持股会股本金149.66万元，占91.38%，云南滇能（集团）控股公司参股14.12万元，占8.62%。2002年2月，云南西双版纳电业实业有限责任总公司依照2001年度会计报表列示的资本公积、盈余公积、未分配利润共计650万元依原各股东所占比例用于转增公司实收资本，转增后云南西双版纳电业局职工持股会占股91.45%，云南滇能（集团）控股公司占股8.55%。被告人陈辉于2003年10月任云南西双版纳电业实业有限责任总公司总经理，于2005年5月任西双版纳电业实业有限责任公司董事会董事、董事长。2005年云南西双版纳电业实业有限责任公司名称变更为西双版纳大成电力有限责任公司。2006年3月西双版纳大成电力有限责任公司名称变更为云南大成实业有限责任公司，法定代表人是陈辉。云南大成实业有限公司系西双版纳供电局职工持股企业，采用的方式是实际出资人委托股东代表代持股份，相关权益由实际出资人享有，股东代持人对公司进行经营管理。2009年9月，云南大成实业有限公司经股东会决议，通过股权转让的方式将云南大成实业有限公司股东变更为陈辉、杨雅洁、赵体斌、严巨刚、秦某、云南滇能（集团）控股公司、云南创电工贸有限公司。2010年6月30日，云南大成实业有限公司经股东会决议，将公司的股东变更为陈辉（占股47.81%）、秦某（占股34.95%）、云南滇能（集团）控股公司（占股8.55%）、云南创电工贸有限公司（占股8.69%）。云南创电工贸有限公司的法定代表人和董事长为陈辉。2010年被告人陈辉任云南大成实业有限公司党支部书记、董事长。云南大成实业有限公司章程规定股东按出资比例分配利润，但按协议约定云南滇能（集团）控股公司所持股份不参与公司的收益分配。股东会是公司的最高权力机构，公司股东会由自然人股东陈辉、秦某及法人股东云南创电工贸有限公司共同组成。被告人陈辉在云南大成实业有限公司持有的47.81%股权4781043元，其中个人出资48340元，代其他出资人代持4732703元。2010年10月22日，西双版纳润安房地产开发有限公司注册成立，法定代表人为陈辉，股东为陈辉、秦某、李某、赵某，各占股25%。2012年，西双版纳润安房地产开发有限公司承租了中国人民解放军78066部队位于项目。2013年7月，西双版纳润安房地产开发有限公司资金紧张，经被告人陈辉安排，以西双版纳通兑四方货币兑换有限公司名义向柳天雄借款300万元给西双版纳润安房地产开发有限公司使用。2014年3月，西双版纳润安房地产开发有限公司所开发的昆腊商贸街项目资金不足，没钱支付工程款。2014年3月17日，被告人陈辉以云南大成实业有限公司预留于中国工商银行印鉴遗失为由，让银行工作人员更换了云南大成实业有限公司在银行的印鉴，删除了云南大成实业有限公司财务主管秦某的个人印鉴在银行作为云南大成实业有限公司预留印鉴使用。2014年4月10日西双版纳润安房地产开发有限公司的法定代表人由陈辉变更为赵某。2014年4月23日，被告人陈辉未经云南大成实业有限公司股东会、董事会讨论决定，个人擅自决定将云南大成实业有限公司账户上的400万转入西双版纳润安房地产开发有限公司，西双版纳润安房地产开发有限公司将300万用于支付勐腊县昆腊商贸街项目所欠的工程款，将100万用于偿还向柳天雄的借款。2014年6月16日，西双版纳润安房地产开发有限公司的名称变更为西双版纳盛德广业投资有限公司，后被告人陈辉以云南大成实业有限公司法定代表人的身份与西双版纳盛德广业投资有限公司法定代表人赵某签订《昆腊商贸街》房产租赁合同，合同上签订日期填为2014年4月28日，合同约定西双版纳盛德广业投资有限公司将勐腊?昆腊商贸街1栋106商铺、5栋楼整栋房产4086平方米出租给云南大成实业有限责任公司，租赁年限为30年，租金共计900万元，签订合同之日云南大成实业有限责任公司支付400万元款项给西双版纳盛德广业投资有限公司。云南大成实业有限公司以该《昆腊商贸街》房产租赁合同作为支付凭据在公司财务会计中记账。2016年6月1日，中共云南电网有限责任公司西双版纳供电局纪律检查委员会将被告人陈辉利用职务之便，将400万元公款以关联交易方式转入自己个人公司，占为己有等违法线索移送西双版纳傣族自治州人民检察院，西双版纳傣族自治州人民检察院于2016年6月8日将被告人陈辉涉嫌贪污、挪用公款一案交办于勐海县人民检察院，经初查后，侦查人员于2016年10月31日传唤被告人陈辉至勐海县人民检察院办案区接受询问。勐海县人民检察院于2016年11月1日立案侦查。正式书面传唤被告人陈辉于2016年11月1日到勐海县人民检察院接受讯问。原判根据上述事实和相关证据，认定被告人陈辉的行为构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人陈辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产50万元；二、涉案赃款400万元，予以追缴，责令退赔云南大成实业有限公司。宣判后，被告人陈辉提出上诉，其和辩护人均对公诉机关指控的事实和罪名不予认可，提出以下意见:1、股东会是大成公司的最高权力机构，陈辉持股47.81%、秦某持股34.95%、云南滇能（集团）控股公司、云南创电工贸有限公司共同组成公司股东，陈辉和秦某所持大成公司股权82%，超过三分之二，有绝对表决权，秦某对陈辉提出的大成公司租赁盛德公司的房产虽有不同意见，但他积极执行该决策。盛德广业公司有陈辉、秦某、李某、赵某四个股东，各占25%股权。大成公司租赁盛德广业公司的房产转款400万元，盛德公司用于支付工程款、借款，陈辉没有将该款占为己有，不构成犯罪；2、陈辉在侦查机关的供述与自书材料系非法证据，一审法院没有予以排除。大成公司的印鉴因公司出纳被开除，没有交回印鉴，陈辉重新办理公司预留银行印鉴系事出有因，陈辉已提交、自证无罪的证据未被一审法院依法采信、认定。一审法院采纳了证人证言，但却不予认定陈辉不构成犯罪的有利部分；3、没有证据证实陈辉、秦某代表云南电网公司西双版纳供电局职工持股，即使是股东代表，对公司的经营决策损害了股东的财产权益也仅是民事赔偿之诉而非犯罪；4、案涉房屋已由盛德广业公司交付大成公司，大成公司亦曾经以年租金盈利15万元的价格与第三方签订房屋租赁合同，陈辉主观上没有占有公司财物的目的，客观上也未实施占有公司财物的犯罪行为，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院改判陈辉无罪。出庭履行职务的检察员提出一审判决诉讼程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、定罪量刑正确，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，上诉人陈辉的犯罪事实与一审判决认定的事实一致，并有经一审开庭审理质证、认证并详细列举的中共云南电网有限责任公司西双版纳供电局纪律检查委员会关于移送西双版纳供电局员工陈辉涉嫌违法线索的函、西双版纳傣族自治州人民检察院举报案件呈批表、交办案件线索通知书、立案备案登记表、立案决定书，勐海县公安局立案决定书、西双版纳润安房地产开发有限公司陈辉、秦某、李某挪用资金情况说明，户口证明、前科查询证明，到案经过、传唤证、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书，云南省劳动合同书、云南省西双版纳电业局文件版纳电办［1998］20号、版纳电［1998］66号、版纳电［1999］111号、版纳电［2001］39号、版纳电﹝2003﹞84号，云南西双版纳电业实业有限责任公司股东会决议，云南电网公司西双版纳供电局文件版纳电﹝2005﹞113号，中共云南电网公司西双版纳供电局委员会文件云南电网公司西双版纳供电局文件版纳电党﹝2010﹞49号，云南电网公司西双版纳供电局文件版纳电人资﹝2014﹞26号，公司设立登记申请书、企业名称预先核准通知书、企业法人房产场所使用证明、验资证明、企业注册资金核验申报表、1997年1月关于申请成立“云南西双版纳电业实业有限责任公司”的请示的批复、西双版纳电业局员工委托工会组织行使出资权利的协议、1998年10月记账凭证、云南省西双版纳电业局文件版纳电﹝1997﹞1号关于刘培和等9位同志聘任职务的通知，云南省西双版纳电业局文件版纳电﹝2000﹞90号关于组建“西双版纳电业实业有限责任总公司职工持股会”的请示，云南省经济贸易委员会文件云经贸企改［2001］182号关于组建云南西双版纳电业实业有限责任公司职工持股会的批复，云南省西双版纳电业局文件版纳电﹝2000﹞100号关于“西双版纳电业实业有限责任总公司股份制改造实施方案”的请示，云南电力集团有限公司文件云电集经［2001］2号关于云南省西双版纳电业局所属集体企业股份制改造实施方案的批复，股份制改造配股办法、集体资产权益转让给滇能集团协议，股本金说明，云南西双版纳电业实业有限责任公司股东会决议，云南西双版纳电业实业有限责任总公司股东会增资决议，云南西双版纳电业实业有限责任公司章程及修正案，西双版纳大成电力有限公司章程修正案，云南大成实业有限公司章程及修正案，云南大成实业有限公司股东会决议，云南大成实业有限公司企业法人营业执照，云南西双版纳电业实业有限责任公司财物管理办法、云南大成实业有限公司章程，云南电网有限责任公司西双版纳供电局关于云南大成实业有限公司陈辉案有关情况说明，股权转让申请书、股权转让协议、股权代持声明，云南滇能（集团）控股公司营业执照、国家电投集团云南国际电力投资有限公司性质说明，云南创电工贸有限公司营业执照、西双版纳润安房地产开发有限公司营业执照，西双版纳盛德广业投资有限公司营业执照、内资企业登记基本情况，云南电网公司西双版纳供电局文件：版纳电﹝2005﹞21号关于调整局领导分工的通知、版纳电﹝2005﹞118号关于调整局领导分工的通知、﹝2006﹞23号关于对局领导进行分工的通知、﹝2006﹞107号关于对局领导分工进行调整的通知、﹝2006﹞143号关于对局领导分工进行调整的通知、﹝2007﹞7号关于对局领导分工进行调整的通知、﹝2009﹞70号关于对局领导分工进行调整的通知，西双版纳供电局对大成实业公司有关事项的说明、秦某对云南大成实业有限公司付款至西双版纳盛德广业投资有限公司的情况说明、创电工贸有限公司对大成实业公司有关事项的情况说明，《昆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杨 斌审判员 蔡建红审判员 曾玲蓉二〇二〇年六月三十日书记员 玉燕叫