湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终366号上诉人（原审被告）：武汉传诚鲁班装饰咨询工程有限公司。住所地：湖北省武汉市。法定代表人：鲜可斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张静雨，湖北正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹同轩，男，1968年10月1日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：张小辉，湖北人言律师事务所律师。上诉人武汉传诚鲁班装饰咨询工程有限公司（以下简称传诚鲁班公司）因与被上诉人尹同轩案外人执行异议之诉一案，不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。传诚鲁班公司上诉请求：1.撤销湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初39号民事判决。2.判决尹同轩为被执行人，连带承担湖北大汉酒店管理有限公司（以下简称大汉酒店公司）的债务。3.本案的全部诉讼费用由尹同轩承担。事实与理由：一、一审法院在认定事实方面存在明显错误。第一，尹同轩在一审中提交的“证据一”两份借条不能证明有真实的资金往来。2015年1月11日的400万元借条是否真实，未经借款人祁先安及担保人余雄诗出庭核实，一审法院将借贷法律关系放在本案中审理，在借款方不到庭且没有银行流水印证的情况下，仅凭尹同轩单方提供的借条不能得出400万元借款成立的结论。2015年1月13日的100万元借条，同样没有祁先安出庭核实，也没有任何银行流水印证，也无法证明尹同轩借给祁先安100万元。从两份借条形式分析，两张借条是分开出具，时隔仅两天，说明打款应该是与打条一一对应，否则没必要分开出具借条，但尹同轩提供的银行承兑汇票分别是300万元和200万元，与借条金额400万元和100万元也不对应，借条和银行承兑汇票并不能相互佐证。第二，尹同轩在一审提交的三张银行承兑汇票与本案无关联性，也未提交与承兑汇票对应的银行流水相互佐证。三张承兑汇票均是复印件，一个是2014年12月3日青岛某公司出票给武汉市川博紧固件有限公司200万元，一个是2014年12月23日山东某公司出票给武汉市川博紧固件有限公司的300万元，一个是2014年12月25日武汉铁塔厂出票给武汉市川博紧固件有限公司的100万元。从这三份承兑汇票看，没有背书信息，没有银行流水，且与尹同轩、与祁先安均没有任何关联。而一审法院却认为是尹同轩出资500万元，属主观臆断。第三，尹同轩在一审中提交的“证据二”借款协议漏洞百出，可能是伪造。该借款协议没有借款时间，没有签约时间，月息1.5%与“其他约定”中的5%相互矛盾，“若转为投资则按500万元人民币每股计算股份”的约定不明，且祁先安未到庭，签名是否为本人所签无法核实。即使该协议真实，也不能证明真实的资金往来，仅能反映尹同轩有入股成为股东的意思表示。第四，尹同轩在一审提交的“证据四”入股股金收条两份明显造假。2015年3月20日的100万元收条入股30%,与2015年3月25日的500万元入股30%,相互矛盾。两张收条分别由祁先安、曾力出具不合常理。收条上祁先安、曾力的签名是否为本人所签，因二人没到庭亦无法核实真伪。大汉酒店公司加盖公章明显造假，因为收条出具之日，公司没有成立，不可能有公章。第五，尹同轩在一审提交的“证据七”银行承兑汇票300万元给王望红没有真实性也没有关联性。尹同轩将一张所有权并不归属自己的300万元承兑汇票复印件反复使用，没有任何银行流水印证。第六，借条和收条上的签名即使是祁先安、曾力本人签署，也不具备客观真实性，不应采信。祁先安、曾力与尹同轩均是被执行人大汉酒店公司的股东，存在利益关联，为了不被追加为被执行人，尹同轩有可能与祁先安、曾力事先达成默契，恶意串通补签借条、收条。且借条、收条每笔金额与承兑的金额不能一一对应，明显做假。二、一审法院没有理清本案的法律关系。本案是执行异议之诉，审理的焦点问题应该是尹同轩作为大汉酒店公司的股东是否履行了出资义务。审理的依据应该是工商登记信息，公司成立时的验资报告等法律手续，以查明尹同轩作为股东是否履行了出资义务。而一审法院并没有针对性审理查明，而是审理了一系列复杂的借款关系、债转股关系、承兑汇票支付关系、酒店租赁关系，而且在缺少核心当事人的情况下，仅凭不严谨的复印件作出有违事实的主观判断，从而得出尹同轩出资到位的结论，完全不考虑证据可能是尹同轩单方伪造的。三、就算尹同轩向祁先安真实支付了600万元，也不能作为尹同轩履行对大汉酒店公司出资义务的证据。一审法院将该600万元认定为尹同轩对大汉酒店公司的出资款，属于定性错误。《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”从上述规定可以看出股东以货币出资的，应当依法将货币出资存入公司在银行开设的账户。即使如尹同轩所述，其出借给祁先安的借款转为了大汉酒店公司的出资款，但尹同轩无法提供祁先安向大汉酒店公司账户转账的银行流水明细，也没有提供大汉酒店公司的验资报告或股东出资证明书等其他有效证据。在此情况下，尹同轩主张的借款转为出资款没有事实依据，也没有法律依据。综上所述，尹同轩一审提交的出资证据，不能证明其客观履行了出资义务。但一审法院却认为该证据能相互印证，据此作出不得追加尹司轩为被执行人的错误判决。目前祁先安、曾力二人均被网上追逃，涉嫌刑事犯罪，如果尹同轩不能被追加为被执行人，势必导致合法债权人蒙受巨大损失。请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回尹同轩一审全部诉请。尹同轩二审答辩称，一、传诚鲁班公司的上诉理由均不能成立，理由如下：1.尹同轩借款转为出资款在前，另一股东祁先安成立大汉酒店公司在后，公司没有成立不能开设公司账户。尹同轩债转股的出资方式并没有违反公司法及相关法律、行政法规的禁止性规定。因此，本案不适用公司法第28条的规定。2.本案债权转股权中的债权是客观真实存在的，认定上述事实的证据有另一股东祁先安出具的借条和其收到尹同轩提交的银行承兑汇票证实。在民间借贷的实践中，出借人以银行承兑汇票方式向借款人履行借款支付是符合法律规定的。3.尹同轩出资款的300万元（银行承兑汇票），已用于支付公司前期租赁王望红的房屋租赁支出，与大汉酒店公司经营场所有直接关联性。综上，本案有证据能够证明尹同轩已经履行了全部出资义务，依法不应当被追加为本案被执行人。任何商业经营投资行为，都有法律风险和经营风险。本案中，不仅传诚鲁班公司是受害一方，尹同轩同样也是受害一方。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回传诚鲁班公司的上诉请求。尹同轩向一审法院起诉请求：1.判令不得变更、追加尹同轩为被执行人。2.本案诉讼费用由传诚鲁班公司负担。一审法院查明，申请执行人传诚鲁班公司与被执行人大汉酒店公司装修装饰合同纠纷一案，湖北省汉川市人民法院做出（2017）鄂0984执492号之一执行裁定书，该裁定书以尹同轩对认缴的出资额未出资到位为由，裁定追加尹同轩及祁先安、曾力为本案被执行人，尹同轩对该裁定不服。2014年11月，尹同轩经朋友余雄诗介绍认识祁先安。2015年1月，祁先安经余雄诗担保，以“汉川市滨湖大道8号《滨湖国际水江项目》”资金周转为由向尹同轩借款500万元（支付方式为银行承兑汇票），祁先安于2015年1月11日、1月13日向尹同轩出具了借条，双方并签订了借款协议，其中借款协议约定由尹同轩全权决定该资金是否作为“滨湖国际水江项目”的投资，如若转为投资则按500万元人民币每股计算股权。此后，尹同轩多次与祁先安、曾力协商汉川市滨湖大酒店投资事宜，尹同轩决定将借款转为投资款，2015年３月初，尹同轩与祁先安、曾力协商注册大汉酒店公司，注册资金2000万元，尹同轩和祁先安各占30％的股份即各投资600万元，曾力占40％股份即投资800万元，祁先安为法定代表人。2015年３月20日，尹同轩除将借款500万元转为投资款外，又向祁先安交纳投资款股金100万元（支付方式为银行承兑汇票），祁先安于当日向尹同轩出具了收入股股金100万元的收条，2015年３月22日，曾力向尹同轩出具了收入股股金500万元的收条。2015年３月27日，尹同轩及祁先安、曾力在汉川市工商局办理了工商登记，注册成立了大汉酒店公司。祁先安已将尹同轩投资的300万元（银行承兑汇票）支付给了房屋出租人王望红作为房屋租金。一审法院认为，本案系案外人提起的执行异议之诉，双方的争议焦点为尹同轩是否缴纳了认缴的出资。尹同轩提交的证据能够证明其缴纳了认缴的出资，不得追加其为被执行人。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：不得追加尹同轩为被执行人。案件受理费100元，由传诚鲁班公司负担。本院二审期间，传诚鲁班公司围绕其主张向本院提交了证据，尹同轩未向本院提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。传诚鲁班公司提交如下证据：证据一：工商查询大汉酒店的公司章程。拟证明：大汉酒店的工商查询记录中显示公司章程约定股东的出资日期是在2020年12月31日，也未显示股东已实际出资到位。证据二：备案的房屋租赁协议。拟证明：工商查询租赁合同的出租方是湖北万鸿置业有限公司，并非尹同轩所说的王望红。尹同轩针对传诚鲁班公司提交证据的质证意见：对于证据一的真实性无法核实，证据一属于复印件，如果确实是在工商部门调取的，我们对真实性无异议，证据一仅为公司章程，对证明目的不认可。证据二如果是工商部门调取的证据，就对真实性无异议，但据了解，大汉酒店租赁的是王望红的房屋，王望红就是湖北万鸿置业有限公司的法定代表人。本院对传诚鲁班公司提交证据的认证意见：尹同轩对证据的真实性不持异议，本院对真实性确认。另，证据一显示，尹同轩认缴出资600万元，认缴出资日期2020年12月31日，本院对该事实予以确认。二审经审理查明，申请执行人传诚鲁班公司与被执行人大汉酒店公司装修装饰合同纠纷一案，湖北省汉川市人民法院做出（2017）鄂0984执492号之一执行裁定书，该裁定书以尹同轩对认缴的出资额未出资到位为由，裁定追加尹同轩及祁先安、曾力为本案被执行人。裁定书于2018年10月24日送达尹同轩签收，尹同轩对该裁定不服，于2018年11月2日向一审法院提起本案诉讼填写了送达地址确认书，于2018年11月7日预交了一审案件诉讼费。2019年1月2日，一审法院立案受理。另查明，大汉酒店公司工商信息显示，公司法定代表人为祁先安，股东为祁先安、尹同轩、曾力，公司注册资本2000万元，尹同轩认缴出资600万元，出资期限至2020年12月31日。至于尹同轩是否履行了出资义务，一审查明事实与大汉酒店公司工商登记信息不符，本院不予确认。本案争议焦点：尹同轩应否作为本案被执行人，对大汉酒店公司的债务承担连带清偿责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。而股东的出资期限由公司章程确定,并通过工商信息将公司章程、股东情况、注册资本、出资方式、出资期限等向社会公示,应视为交易相对人对股东出资期限未到期的情况知道或应当知道。在此情况下,传诚鲁班公司仍然自愿与大汉酒店公司进行相关交易,不应在债权不能实现时而要求股东出资加速到期。本案中,尹同轩的出资方式为认缴出资，出资期限为2020年12月31日。在传诚鲁班公司提起本案诉讼时，尹同轩的出资期限未到期，其要求尹同轩在出资未到位的范围内，对大汉酒店公司的债务承担连带清偿责任，缺乏依据，本院不予支持。据此，一审判决认定事实不清，但实体处理正确，本院予以维持。上诉人传诚鲁班公司的上诉理由不能成立，其请求依法驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人武汉传诚鲁班装饰咨询工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇二〇年六月三十日书记员  毛雅婷附相关法条：《中华人民共和国公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。