广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终958号 上诉人（原审被告）：范勇军，男，1980年6月12日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。 上诉人（原审被告）：唐义明，男，1969年4月9日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：陆秋合，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐东来，男，1977年9月7日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。 被上诉人（原审原告）：范凤生，男，1968年8月24日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：刘训迪，广西中心律师事务所律师。 上诉人范勇军、唐义明因与被上诉人唐东来、范凤生合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范勇军、唐义明上诉请求：1.撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初620号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）上诉人与被上诉人之间实为合伙关系。一审判决以上诉人与被上诉人之间除共同出资外，并无共同劳务、共同经营情况，各方当事人签订的《劳务工程协议书》无法律效力，且在对外事务中均是以二被告的名义进行为由，认定上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，属认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的《劳务工程协议书》约定，上诉人与被上诉人及案外人陆文学共同出资施工，共同合作，共同劳务，该工程所产生的所有费用和利润由各出资人共同分担及所有。该协议书系各方当事人的真实意思表示，且各合伙人均已履行了出资义务，由于广西金闯建筑劳务有限公司(以下简称金闯公司)未履行《建设工程施工合同》，致使各合伙人未能共同劳务、共同经营。从协议书约定的内容及履行情况来看，上诉人与被上诉人及案外人陆文学之间属于合伙关系。即使合伙协议无效，并不导致上诉人与被上诉人之间合伙关系的改变。上诉人与被上诉人及案外人陆文学曾一起找过金闯公司要求其退还合同履约金，未果。上诉人不得已起诉金闯公司返还合同履约金是为了维护全体合伙人的共同利益，只是《建设工程施工合同》载明的承包人是上诉人而由上诉人代表全体合伙人行使诉权而已。（二）合伙人共同出资的210000元已由上诉人作为建设工程施工合同的履约金向金闯公司支付，已然形成合伙人的共同债权，上诉人并未因合伙协议无效而取得被上诉人的财产。一审判决以协议无效，因该合同取得的财产应当返还错误。（三）上诉人一审抗辩主张上诉人起诉金闯公司而支出的案件受理费、财产保全申请费、公告费以及根据《委托代理合同》应付的律师代理费由各合伙人平均分担，待广西壮族自治区武宣县人民法院（2019）桂1323民初60号民事判决执结后根据执行情况由各合伙人平均分配和分担，但一审判决对上诉人提交的相应证据未作审查核实，也未就该项主张作出认定和说明。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间属于个人合伙关系，应当适用我国《民法通则》及其司法解释的规定，况且，上诉人未因合伙协议取得被上诉人的财产，上诉人与被上诉人之间也未签订民间借贷、民间委托理财等类似的合同以证明被上诉人可以收回固定投资。因此，一审依照合同法第五十八条的规定判决上诉人退还被上诉人出资款84000元属适用法律错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。 唐东来、范凤生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 唐东来、范凤生向一审法院起诉请求：一、判决解除原告与被告于2018年3月29日签订的《劳务工程协议书》；二、判决被告范勇军、唐义明向原告范凤生、唐东来退还出资款人民币84000元及利息2520元（利息自2018年3月30日起，以84000元为基数按同期银行贷款年利率6%暂计算至2018年9月30日，此后继续计算至二被告退还全部出资款时止）；三、本案案件受理费、保全费、保险费等诉讼费用由二被告全部承担。 一审法院认定事实：被告唐义明、范勇军与金闯公司于2018年3月26日签订建设工程施工合同，该合同约定金闯公司将由中国水电第十一工程局总承包、金闯公司劳务分包的广西武宣县排涝站建设工程发包给被告唐义明、范勇军承包。合同签订当日，被告范勇军按照建设工程施工合同专用条款第23条的约定，通过其胞妹范燕平在广西农村信用合社联社将200000元合同履约金转入金闯公司在武宣县农村信用合作联社账户。同日，被告范勇军应金闯公司法定代表人张玉新的要求，又向张玉新支付了10000元现金作为合同履约金，金闯公司共收到二被告210000元合同履约金。2018年3月29日，被告范勇军、唐义明邀请原告范凤生、唐东来及陆文学共同投资上述工程项目，并签订《劳务工程协议书》，协议约定对该项目共同出资、施工、共同合作、共同劳务、共担风险，该项目开工令下发时，每人出资100000元，15日之内再出资100000元。协议签订后，二原告应被告范勇军要求，于2018年3月30日先后将两笔出资款各42000元（共计84000元）分别存入范燕平、李桂娥账户。但是金闯公司没有将广西武宣县排涝站建设工程实际发包给被告唐义明、范勇军承建。后二被告向金闯公司法定代表人张玉新追讨合同履约金，2018年6月19日，莫雄替金闯公司通过转账方式向被告唐义明退还了50000元履约金。被告范勇军、唐义明于2019年1月7日向广西壮族自治区武宣县人民法院提起诉讼，要求金闯公司返还合同履约金160000元并请求判令金闯公司赔偿经济损失94560元等。2019年4月16日，武宣县人民法院做出（2019）桂1323民初60号民事判决书，认定二被告与金闯公司签订的建设工程施工合同属于无效合同，并判决由金闯公司返还二被告合同履约金160000元，由莫雄对金闯公司返还唐义明、范勇军合同履约金160000元负连带清偿责任；同时判决金闯公司以160000元为基数，自2018年6月10日至实际清偿之日止按月利率20‰计算违约金赔偿唐义明、范勇军经济损失。另查明，与原、被告一起签订《劳务工程协议书》的陆文学，明确表示不愿参与本次诉讼，其已与二被告协商解决协议相关事宜，考虑到陆文学与二原告的权益相互独立，其可以另行提起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，二被告在不具有建筑施工企业资质的情况下，违反有关法律规定，与金闯公司签订建设工程施工合同，承包建设广西武宣县排涝站建设工程。之后二被告又与同样无建筑施工资质的二原告签订《劳务工程协议书》，相约共同出资施工建设广西武宣县排涝站建设工程。因原、被告的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，因此二被告与金闯公司签订的建设工程施工合同无效，原、被告之间签订的《劳务工程协议书》亦无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，对二原告要求二被告返还出资款的诉讼请求，一审法院予以支持。因为原、被告双方对合同无效均有过错，二原告请求二被告退还利息的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。由于原、被告之间除共同出资以外，并无共同劳务、共同经营情况，双方签订的协议无法律效力，且在对外事务（包括诉讼）中均是以二被告的名义进行，因此不能认定原、被告之间成立合伙关系，对二被告的答辩意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，判决：被告范勇军、唐义明向原告范凤生、唐东来退还出资款人民币84000元；驳回原告范凤生、唐东来的其他诉讼请求。案件受理费1962元（原告已预交981元），由被告范勇军、唐义明承担，一审法院退给原告唐东来、范凤生981元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据为：1.上诉人委托诉讼代理人陆秋合律师向案外人陆文学所作的调查笔录，证明上诉人与被上诉人及案外人陆文学共同向金闯公司主张返还合同履约金以及被上诉人知晓上诉人起诉金闯公司的事实；2.费用清单及相关付款凭证，证明上诉人为了全体合伙人的共同利益，将金闯公司、莫雄起诉至广西壮族自治区武宣县人民法院请求返还合同履约金，并为此垫付差旅费、公告费、案件受理费、财产保全费申请费、律师代理费的事实。被上诉人对上诉人提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该调查笔录实质是证人证言，被调查者陆文学没有到庭作证，不能证明笔录真实性，该笔录仅由一位律师调查，不具有合法性，笔录中陈述的事实也与客观事实不符。证据2在一审中已经提交，不属于新证据，不予质证，对相关付款凭证的真实性予以认可，关联性不予认可，律师代理费收费过高。本院认为，上诉人提交的调查笔录实质为案外人陆文学作的证言，因陆文学并未出庭作证，且被上诉人不予认可，因此，对上诉人提交的调查笔录本院不予采信。对证据2因与本案有一定的关联性，本院依法作为本案的定案依据。 本院为查明案件事实，依职权向广西壮族自治区武宣县人民法院依法调取该院（2019）桂1323民初60号民事判决执行情况。广西壮族自治区武宣县人民法院函复本院称：该院（2019）桂1323民初60号民事判决生效后，金闯公司、莫雄未履行生效判决确定的款项给付义务，范勇军、唐义明于2019年9月17日向该院申请执行，该院以（2019）桂1323执574号案件受理。2019年12月12日、12月17日，该院分别划扣金闯公司、莫雄的银行存款24000元、1400元。2019年12月27日、2020年1月22日，莫雄分别将50000元、110000元汇入该院账户。上述款项共计185400元，扣除诉讼费2559元、申请执行费2300元后，余款180541元该院已于2020年5月20日分两次汇入范勇军、唐义明共同指定的银行账户。该案执行过程中，因申请执行人范勇军、唐义明撤回执行申请，该院依法裁定终结（2019）桂1323执574号案件的执行。上诉人与被上诉人对该函复的真实性、合法性均予以认可，本院对该函复的内容予以确认。 经查，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院另查明，上诉人在起诉金闯公司以及莫雄建设工程施工合同纠纷一案中，委托广西欣和律师事务所代理诉讼，并约定上诉人支付肆仟元调查取证所需要的交通费、差旅费，以及律师代理费捌仟元整，并按实际收回款项的百分之贰拾支付风险代理费，该所指派陆秋合律师作为上诉人在该案中的诉讼代理人。上诉人根据该案的执行情况，已实际向陆秋合支付差旅费4000元、律师代理费8000元，以及风险代理费36000元。另，上诉人在该案中支付财产保全费1793元、公告费300元。上述费用合计50093元。 根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案上诉人与被上诉人是否为合伙关系；2.被上诉人请求上诉人返还出资款是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，上诉人与被上诉人以及案外人陆文学于2018年3月29日签订《劳务工程协议书》，约定位于广西武宣县排涝站共同（中国水利第十一工程局、广西金闯建筑劳务有限公司）项目唐义明、范勇军同意授权由唐义明、范勇军、唐东来、范凤生、陆文学共同出资施工，共同合作、共同劳务、共担风险，符合个人合伙的特征，因此，本案上诉人与被上诉人之间应为合伙关系，本案案由应为合伙协议纠纷，一审法院将案由定性为合同纠纷不妥，本院予以纠正。 关于争议焦点二，本院认为，因金闯公司没有将广西武宣县排涝站建设工程实际发包给上诉人唐义明、范勇军，上诉人与被上诉人合伙的事务无法履行，合伙关系终止。上诉人与被上诉人及案外人陆文学各出资款42000元，合计210000元，已作为合伙财产由上诉人作为合同履约金向金闯公司支付。现被上诉人要求返还其出资款，应对合伙财产进行分割清算。合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据已经查明的事实，各合伙人出资的210000元在上诉人起诉金闯公司之前，已经返还50000元，剩余160000元，通过以上诉人的名义向广西壮族自治区武宣县人民法院起诉，判决并执行180541元（含违约金），而在实现债权的过程中，实际支付财产保全费、公告费、差旅费以及律师代理费共计50093元，该费用应作为合伙债务。关于被上诉人提出合伙支出中的律师代理费过高问题，根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》第十条的规定，实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定的标的额的30%，本案上诉人在起诉金闯公司及莫雄案件中支出的律师代理费并未高于收费合同约定标的额的30%，且已实际支出，因此，律师代理费应作为合伙支出。因此，按照出资比例进行合伙清算，二上诉人应返还二被上诉人具体款项为（50000+180541-50093）÷5×2=72179.2元。另，因广西壮族自治区武宣县人民法院（2019）桂1323民初60号民事判决尚未执行完毕，若后续执行到位款项后，减去合理开支，各合伙人可以按出资比例对执行款项再进行分割，被上诉人届时可另行向上诉人主张。 综上，上诉人范勇军、唐义明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初620号民事判决第一项为：上诉人范勇军、唐义明向被上诉人范凤生、唐东来支付合伙财产分割款72179.2元； 二、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初620号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人范凤生、唐东来的其他诉讼请求。 一审案件受理费1962元（被上诉人已预交一审法院981元）由上诉人范勇军、唐义明负担1637元，被上诉人范凤生、唐东来负担325元；二审案件受理费1900元（上诉人范勇军、唐义明已预交本院），由上诉人范勇军、唐义明负担1633元，被上诉人范凤生、唐东来负担267元。 上述给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年六月十八日 法官助理 陈竞超 书 记 员 聂思祺