云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云31民终404号上诉人（一审原告）：曲靖泰安建筑工程有限公司，住所地云南省曲靖市沾益区西平街道经一路，统一社会信用代码915303286626458366。法定代表人：杨其生，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨莹，云南和序律师事务所。委托诉讼代理人：董洁帛，云南和序律师事务所。被上诉人（一审被告）：瑞丽姐告鸿瑞置业有限公司，住所地云南省德宏州瑞丽市姐告东进路杨克清商住楼，统一社会信用代码915331025662444425。法定代表人：杨解锁，系公司董事长。委托诉讼代理人：尹以伦，云南智诚律师事务所。委托诉讼代理人：孟光耀，瑞丽市方正法律服务所。上诉人曲靖泰安建筑工程有限公司（以下简称：泰安公司）与被上诉人瑞丽姐告鸿瑞置业有限公司（以下简称：鸿瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2019）云3102民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，于2020年6月17日依法组成合议庭公开对本案进行审理，上诉人泰安公司的委托诉讼代理人杨莹，被上诉人鸿瑞公司的委托诉讼代理人尹以伦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰安公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决审查认定证据错误。（一）证据2为《瑞丽姐告国门一号商业广场会议纪要》，其记载内容为被上诉人在2013年12月23日开会通知总包及各分包单位各自需要整改的问题，但是该会议召开前2013年11月11日整个工程已经竣工验收合格完成备案，并且上诉人也已经退场没有参加该次会议。事后上诉人没有收到过该份会议纪要，且该份会议纪要也未附任何附件佐证会议纪要中载明的维修事项在保修期内确实发生。一审法院认定该份证据“内容真实”没有事实及法律依据。（二）上诉人仅认可收到2014-11-21-1号工作联系单，而并不是在事发当时或联系单载明的日期收到，是在2015年双方在工程款纠纷案件审理过程中收到的。一审法院认定该份证据“内容真实”没有事实及法律依据。（三）对（2015）云瑞勐见字第006号、012号《见证书》载明的内容为被上诉人向上诉人邮寄有关维修事项的工作联系函及相应函件，但并未附任何附件佐证函件中载明的维修事项在保修内确实发生。一审法院认定该份证据“内容真实”没有事实及法律依据。二、一审判决认定事实不全面。（一）上诉人要求被上诉人返还质保金的事项在2015年的工程款纠纷案件中就已经提出，并且该案件已经云南省高级人民法院作出（2018）云民终275号民事判决书，判决被上诉人支付上诉人欠付的工程款及已经到期的前两期质保金，第三期质保金因未到期而未判决返还。上诉人在一审时也提交了该份证据，但一审判决认定事实部分并未提及该判决，应当补充认定该判决书中与本案有关联的事实及判决内容。（二）上诉人在一审时提交了2019年3月21日在瑞丽市人民法院受理的（2019）云3102民初149号案件的鉴定检材质证笔录，被上诉人在质证笔录中自认“保修期起算时间按照合同约定从2013年11月4日起算”，被上诉人也认可该份证据的三性，一审判决了采信了该份证据，故应当认定该份证据中载明的保修期起算时间。（三）应当补充认定“上诉人向德宏州中级人民法院申请先予执行部分工程款用于组织材料和工人维修方案，由于被上诉人不同意且上诉人的申请请求不符合法律规定，德宏州中级人民法院作出裁定驳回了上诉人的先予执行申请。”的事实。三、一审判决说理不成立。（一）并不存在上诉人在一审庭审中自认“但未进行维修”的事实。（二）上诉人已经在被上诉人长期拖欠工程款且不退还已经到期的质保金情况下，尽可能的履行了保修义务。（三）上诉人自认到现场查勘出具《维修方案》的事实，被上诉人在一审庭审中均认可，只是认为组织资金实施《维修方案》是上诉人自己的事与被上诉人无关。对于上诉人自认且被上诉人认可部分的事实，上诉人无须再提供证据证实，所以，不存在上诉人提供证据不足以证明其已履行保修义务的情况。四、被上诉人应当支付已经到期的第三期质保金770，508.29元。（一）本案已经达到退还质保金的条件。1.云南省高级人民法院作出的（2018）云民终275号《民事判决书》已经确定了本案所涉工程达到了返还质保金的条件。2.本案达到了双方约定的退还质保金的条件。（二）本案保修起算时间应当为2013年11月4日工程竣工验收之日，已经达到退还第三期质保金的时间。1.上诉人已经确认本案保修起算时间为2013年11月4日工程竣工验收之日，已达到退还第三期质保金的时间。2.上诉人在本案中提交的证据也证实了本案保修起算时间按交付钥匙的时间算，也应当从2013年12月23日起算，已经达到退还第三期质保金的时间。3.就算按照上诉人在《民事答辩状》中抗辩的本案消防工程竣工验收时间计算，本案也已经达到退还第三期质保金的时间。五、被上诉人应当自2019年2月15日起至付清上诉人第三期质保金之日止，以未返还的质保金数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付上诉人资金占用费。被上诉人鸿瑞公司答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，上诉人的上诉请求不能成立。一、关于质保期的问题，因为双方签订的建设施工合同包含了土建工程和消防工程，消防工程的验收时间为2014年5月9日，维保期限应从2014年5月10日起算。二、在质保期限内，上诉人没有按双方约定履行保修责任，无权请求返还第三期质保金。双方签订的工程质量保修书第八条约定的返还质保金的前提条件为上诉人履行保修责任后才能返还，在质保期限内被上诉人多次以函件方式就维保内容通知上诉人，但上诉人未按约定履行保修责任。在一审过程中，被上诉人认可收到过上诉人要求履行保修责任的联系函，并对部分维修内容曾做出过预案，维保费用为237，100元，但上诉人以被上诉人未支付工程款为由，没有进行修复。云南省高级人民法院（2018）云民终275号民事判决书中仅确认了第三期质保金为770，508.29元，但并没有判决被上诉人应该返还该质保金，双方就保修责任问题正在进行诉讼中，该案的审理直接关系到第三期质保金应否返还给上诉人的问题。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。泰安公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告已经到期的第三期质保金770508.29元；二、被告自2019年2月15日起至付清原告第三期质保金之日止，以未返还的质保金数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告资金占用费；三、被告承担本案全部案件受理费。一审法院认定事实：德宏州中级人民法院受理的（2015）德民二初字第8号鸿瑞公司与泰安公司建设工程施工合同一案，云南省高级人民法院于2018年7月23日作出（2018）云民终275号民事判决书，认定事实如下：2011年9月27日，泰安公司经公开招投标，中标瑞丽姐告国门1号商业广场工程项目，其中标价为86，656，031.56元。2011年9月28日，泰安公司与鸿瑞公司签订《施工合同》，合同约定：“第一条工程概况：施工图纸范围，包括全部建筑安装工程及环境工程。其中，甲方（鸿瑞公司）拟分包范围，请乙方（泰安公司）全力配合完成并承担总承包管理责任：阳台、露台、楼梯栏杆制作安装、空调百叶制作及安装工程、铝合金和塑钢门窗工程。工程名称：瑞丽姐告国门1号商业广场工程。工程内容：小高层1、2号楼，层数-1F—18F；高层3号楼，层数-1F—23F；2层商业裙楼；1层地下室；总建筑面积约为45000平方米。第二条工程承包范围：乙方对本工程进行施工总承包，即按土建工程、安装工程、消防安装工程、防火卷帘、防盗卷帘、防火门制作与安装工程、外墙装饰工程、平基土石方（室内回填、地下室屋面回填及室外肥槽回填土，由乙方完成，甲方保留分包签订三方施工合同的权利）、降水工程、地基处理工程、桩基础。第三条合同工期：总工期360日历天（包括星期六、日、节假期等）第五条合同价款根据专用条款约定的合同价款计价原则及调整办法确定本合同价款，本工程合同暂定总价：86，656，031.06元。26、工程款（进度款）支付。26.1本工程无工程预付款。26.2进度款：工程无预付款，每月核定工程进度；工程进度款按经工程师、业主审核后已完成工程价款的80%支付，工程完工30日内支付合同暂定总价的5%，工程通过并办理完竣工验收备案手续后30天内支付已完工程价款的5%，总承包人按业主指令清理现场并办理完移交手续且双方确认竣工结算报告后支付至结算价款的95%。预留结算价格的5%作为保修金，保修金分三次返还，工程通过竣工验收后一年支付2%，工程通过竣工验收后二年支付2%，工程通过竣工验收后五年支付1%。并认定本案工程造价应为77，050，829.05元，扣减合同约定的工程造价5%的质保金，质保金为3，852，541.45元，分别为第一期1，541，016.58元，第二期1，541，016.58元，第三期770，508.29元。另，鸿瑞公司提出的第5项反诉请求判令泰安公司依据约定履行工程保修责任，认定“对于保修费用，鸿瑞公司一审诉请泰安公司按照约定履行工程保修责任，该诉请系要求施工方承担法定职责，没有具体的履行义务，故对于鸿瑞公司的主张不予支持，对于工程交付后出现的问题，鸿瑞公司可依合同约定要求泰安公司履行相关保修义务”。鸿瑞公司（甲方）与泰安公司（乙方）签订的《施工合同》通用条款部分第34条质量保修约定：乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；质量保修工作的实施。乙方应在工程竣工验收之前，与甲方签订质量保修书，作为本合同附件。双方签订的附件《工程质量保修书》约定：为保证工程在合理使用期限内正常使用，甲乙双方协商一致签订本工程质量保修书。乙方按国家《建设工程质量管理条例》及双方合同约定承担工程质量缺陷保修责任。1、免费保修期限：自工程竣工资料、图纸、钥匙移交完毕之日起计算，保修期限不少于国家《建设工程质量管理条例》规定及本《工程质量保证书》规定保修时间。地基基础与主体结构工程在设计文件规定的合理使用年限内保修结构安全；屋面、厨房、卫生间、地下室、外墙面、门窗框以及其他有防水要求的地方防渗漏保修5年；空调及制冷系统保修两年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程保修2年；室外管网及小区道路等市政公用工程保修2年；其他工程按照国家《建设工程质量管理条例》执行，但不得少于2年。2、保修范围：本补充合同约定乙方总承包范围内的工程项目，由于乙方施工质量缺陷问题和材料设备质量缺陷问题，均属乙方免费保修范围。由于乙方工程质量问题造成甲方和甲方的全部直接和间接损失，由乙方无条件承担。如甲方另有索赔要求，则乙方授权甲方全权代表乙方与甲方进行索赔谈判并确定赔偿金额，谈判结果经甲方和甲方签字后立即生效，甲方负责知会乙方，并将乙方须承担的费用总额直接从乙方保修款中扣除，乙方予以无条件承认。3、保修实施：工程竣工验收合格后，本工程移交给物业管理公司管理，保修款由甲方客户服务中心负责保管。甲方客户服务中心负责本工程保修期内返修工作的统一协调管理，乙方就工程质量保修向甲方客户服务中心负责，工程保修款最终由乙方和甲方客户服务中心进行结算。同时，甲方保留根据相关法律法规就有关工程质量问题追究乙方质量责任的权利。4、保修的时间性：渗水、漏水、给排水、供电设施及线路出现故障等影响居民正常生活的情况下，乙方承诺在甲方通知后24小时内赶到现场并于72小时内完成维修；发生紧急抢修事故的，乙方在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修；其他情况下，乙方须在甲方通知后24小时内赶到现场，并于赶到现场之日起二日完成通知所涉及之保修、维修项目；每个维修项目完成后，经甲方和甲方验收并签字后，方为该维修项自本次维修完毕。所维修项目应保证在六个月内不再出现类似问题；违反以上规定，视为乙方同意由甲方处理，甲方委派他方处理，处理结果由甲方和甲方签字认可后即生效，不再经由乙方确认（甲方将处理情况知会乙方），因此所发生的一切费用从乙方保修款中扣除。5、维修质量的保障措施：每个维修项目完成后要经甲方和甲方验收签字方可，所维修项目的保修期限按照国家与市的相关规定周期执行；维修工作完成后，乙方负责将施工现场清理干净，如维修过程中给甲方造成其他损失（包括甲方的误工等损失），则乙方应承担相应赔偿；如有下列情况之一发生，甲方有权另行聘请施工单位进行维修，由此引起的一切费用和责任由乙方承担：接到甲方返修通知（口头或书面）后拒不到现场处理问题、超过规定的到场时间后4小时仍未赶到现场、超过规定的时间仍未完成有关工程返修任务，且不主动向甲方客户服务中心报告、对同一位置经过一次返修仍未彻底解决问题、因现场返修人员服务行为造成客户强烈投诉；因乙方责任造成返修、赔偿的，乙方应赔偿甲方直接和间接损失；按上述办法计算出的费用总额由甲方书面知会乙方，无需征得乙方书面签收意见即可直接从乙方保修款中扣除；若甲方垫付维修费用超出保修款总额，超出部分仍由乙方支付；所有保修款在结算时均不计利息。乙方不愿支付超额部分的，甲方有权由应支付乙方的其他任何费用中扣除，仍不够的，以法律手段追回；对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《建设工程质量管理条例》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施：由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，乙方实施保修。7、质量保修金：本工程约定的工程质量保修金为结算价款的5%。8、质量保修金的返还：保修金在乙方履行以上保修责任后分三次返还：第一次在工程竣工之日起算壹年期满14天内，甲方将保修金的40%返还乙方，第二次在工程竣工之日起算两年期满14天内，甲方将保修金的40%返还乙方，第三次在防水保修期满14天内，剩余保修金无息返还等内容。另查明，鸿瑞公司提起诉讼向泰安公司主张质保维修费，本院以（2019）云3102民初149号案受理，现该案尚未审结。庭审中，双方均认可《工程质量保修书》第8条中“以上保修责任”指《工程质量保修书》第1、2条约定。泰安公司表示其在德宏州中级人民法院（2015）德民二初字第8号鸿瑞公司与泰安公司建设工程施工合同纠纷一案审理期间两次收到过泰安公司要求履行质保责任的文件后，组织人员到现场查看并制作了书面维修方案，但因泰安公司拖欠工程款而无资金进行维修。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《工程质量保修书》系原、被告双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从现有的证据材料和查明的法律事实来看，原告在庭审中自认其在（2015）德民二初字第8号鸿瑞公司与泰安公司建设工程施工合同纠纷一案审理期间两次收到被告要求维修的文书后组织人员到现场查看并制作了维修方案，但并未进行维修，且原告提供的证据不足以证明其已履行保修义务。另，原、被告双方未提供充足证据证明案涉工程具体维修项目及维修费，被告已另案提起诉讼向原告主张质保维修费，该案尚未审理终结。根据《工程质量保修书》第8条“保修金在乙方履行以上保修责任后分两次返还”的约定，保修金在原告履行《工程质量保修书》约定的保修责任后退还，故对于原告要求被告退还第三期质保金770，508.29元及支付资金占用费的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，据此判决如下：驳回原告曲靖泰安建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11505元，由原告曲靖泰安建筑工程有限公司负担。在二审诉讼中，上诉人泰安公司对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。在二审诉讼中，被上诉人鸿瑞公司对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。二审诉讼中，上诉人泰安公司对原审判决认定的法律事实没有异议，但认为遗漏认定了1.云南省高级人民法院（2018）云民终275号民事判决书中已认定的前两期质保期已经到期，达到返还的时间条件和内容；2.2019年3月21日在瑞丽市人民法院受理的（2019）云3102民初149号案件的鉴定检材质证过程中被上诉人自认“保修期起算时间按照合同约定从2013年11月4日起算”；3.另查明部分应补充认定“上诉人曾向德宏州中级人民法院申请先予执行部分工程款用于组织材料和工人实施维修方案，由于被上诉人不同意且上诉人的申请不符合法律规定，德宏州中级人民法院作出裁定驳回上诉人的先予执行的申请”。被上诉人鸿瑞公司对原审判决认定的法律事实没有异议。对于上诉人泰安公司提出的上述第1、3两点事实补充，本院认为，一审法院已依据相关生效法律文书进行了基本认定，并无不当，因此，上诉人提出的遗漏认定事实理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人提出的上述第2点事实补充，因在二审诉讼中被上诉人对此认可，故本院对双方认可的上述第2点事实予以采纳。本院另查明：2019年3月21日被上诉人鸿瑞公司在瑞丽市人民法院受理的（2019）云3102民初149号案件的鉴定检材笔录中自认，涉案工程的保修期起算时间是按2013年11月4日起算。本院对一审判决查明的其余法律事实予以确认。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：被上诉人鸿瑞公司应否支付上诉人泰安公司第三期质保金770，508.29元及相应的资金占用费？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，本案属于建设工程施工合同纠纷。关于被上诉人鸿瑞公司应否支付上诉人泰安公司第三期质保金770，508.29元及相应的资金占用费的问题。本院认为，从现有证据材料及查明的事实看，在本案中，双方当事人对于涉案的《工程质量保修书》的真实性及效力均不持有异议，因此，双方应当按照《工程质量保修书》的约定履行各自的义务。而上诉人泰安公司在一审庭审中自认其在（2015）德民二初字第8号鸿瑞公司与泰安公司建设工程施工合同纠纷一案审理期间两次收到被上诉人鸿瑞公司要求维修的文书后组织人员到现场查看并制作了维修方案，但其后并未实际履行涉案工程的维修义务，结合《工程质量保修书》第四条，第五项，第五条第五、六项，第八条的约定，以及双方就质保维修费用另案形成诉讼且该案尚未审理终结的情况，上诉人泰安公司提出涉案第三期质保金已到期，并要求返还的条件并未成就，不符合双方的合同约定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人泰安公司提出的上述主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持，一审判决对此认定和处理并无不当。综上所述，原审判决事实认定基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人泰安公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11，505元，由上诉人曲靖泰安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年六月二十八日书记员  李 云