四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15191号 上诉人（原审原告）：苏启伦，男，1971年7月15日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：张敏，四川法派律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金府路799号2栋7层17号。 委托诉讼代理人：肖航，男，公司员工。 法定代表人：杨春平，经理。 被上诉人（原审被告）：邓郑，男，1982年5月21日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人苏启伦因与被上诉人四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒公司）、邓郑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏启伦上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持苏启伦一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由鼎恒公司、邓郑承担。事实和理由：1.二被上诉人之间存在违法分包、逃避用工责任的行为，参照工伤保险待遇项目赔偿符合公平原则；2.参照工伤保险待遇赔偿实质不损害二被上诉人的权益，可以节约诉讼成本，让劳动者尽早获得赔偿；3.根据相关指导意见和判决，建筑行业具有一定特殊性，变通处理可以解决法律的滞后性，从而保障劳动者的合法权益。 邓郑辩称，对苏启伦受伤事实没有异议，医疗费是邓郑垫付，请求人民法院依法判决。 鼎恒公司经本院合法传唤后未到庭参与调查，未提交书面答辩意见。 苏启伦向一审法院起诉请求：1.判令鼎恒公司、邓郑参照工伤保险待遇标准赔偿苏启伦一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性失业补助金、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、检查费等合计124129.03元；2.判令鼎恒公司、邓郑承担连带责任；3.一审诉讼费用由鼎恒公司、邓郑承担。 一审法院认定事实：鼎恒公司系四川省甘孜州九龙河江边水电站对外改建道路江边、吴家山隧道整治工程的承包人，鼎恒公司将上述工程的劳务项目承包给邓郑。苏启伦与苏忠华等人接受邓郑雇佣到该项目工地工作，每月工资7000元。2018年2月28日下午，苏启伦与苏忠华、汤鲜文三人在隧道施工时因脚手架垮塌从高处摔下受伤，苏启伦于2018年3月6日被送至峨眉山市中医医院救治，被诊断为：1.右第8-10肋骨骨折；2.双肘软组织挫伤。苏启伦于2018年3月14日出院，出院医嘱为：1.休息2月，每周来院复诊1次；2.继续肋骨带外固定；3.1周、1月、3月后复查胸部X片；4.专科医生指导下功能锻炼；5.如有不适，及时就诊；6.如X片示胸腔积液积气，可能需再次住院治疗；7.骨科门诊随访。苏启伦受伤后产生的医疗费由邓郑支付。2018年7月2日，苏启伦委托四川旭日司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB16180-2014）标准对其伤残等级进行评定。四川旭日司法鉴定中心于2018年7月4日出具川旭鉴【2018】临鉴字第574号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人苏启伦因外伤致肋骨骨折，其致残等级评定为十级。苏启伦支付鉴定费1000元。此后，苏启伦以邓郑、鼎恒公司为被告向四川省乐山市市中区人民法院提起诉讼，后于2019年3月8日撤诉。 一审诉讼期间，一审法院就苏启伦参照工伤赔偿标准主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性失业补助金、停工留薪期间工资和评残的标准向苏启伦进行释明，告知苏启伦在本案中选择以提供劳务者受害责任纠纷起诉，应当参照《人体损伤致残程度分级》进行评残，不能按照工伤赔付标准主张赔偿。苏启伦同意将停工留薪期间工资变更为误工费，但坚持其他赔偿请求以工伤赔付标准进行主张。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人身份信息、苏启伦的病历资料和出院病情诊断证明、司法鉴定意见书及鉴定费票据、四川省乐山市市中区人民法院庭审笔录、民事裁定书等证据和当事人的当庭陈述。 一审法院认为，鼎恒公司与邓郑口头协议，鼎恒公司将其承包的四川省甘孜州九龙河江边水电站对外改建道路江边、吴家山隧道整治工程的劳务工程分包给没有承揽工程资质的邓郑，邓郑雇佣苏启伦等人在该工程中工作，向苏启伦支付报酬，邓郑与苏启伦之间形成劳务雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，苏启伦在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的邓郑应当承担赔偿责任，而鼎恒公司将工程分包给没有资质的个人，应当与邓郑承担连带责任。苏启伦与邓郑之间形成的雇佣关系，而非劳动关系，苏启伦受伤后的评残不能参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB16180-2014）标准，应当参照《人体损伤致残程度分级》进行评残，故苏启伦的十级伤残一审法院不予采信。苏启伦参照工伤保险待遇标准主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性失业补助金不符合苏启伦与邓郑之间的法律关系，经一审法院释明后苏启伦仍坚持上述主张，故一审法院对苏启伦的上述诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，一审法院对苏启伦在本次事故中产生的相关费用认定如下： 一、住院伙食补助费：苏启伦主张住院8天按每天40元计算，合计320元，邓郑称不清楚计算标准。一审法院认为，住院伙食补助费按每天30元计算8天较为适宜，即240元； 二、护理费：苏启伦主张住院8天按每天120元，合计960元。邓郑称不清楚计算标准。一审法院认为，苏启伦主张的护理费标准是适宜的，予以采信； 三、误工费：苏启伦主张按照月工资7000元计算，从2018年2月28日算至评残前一日即2018年7月3日，合计125天，应为29166.67元。邓郑对工资标准没有异议，但提出误工期应以医嘱为依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天……”的规定，因苏启伦的司法鉴定意见书一审法院并未采信，故应按照苏启伦出院医嘱休息2个月计算苏启伦的误工期，即从2018年2月28日计算至2018年5月14日，合计76天，误工费应为17733.33元（7000元÷30天×76天）； 四、交通费：苏启伦主张1000元，邓郑要求法院依法认定。一审法院认为，事故发生后苏启伦就医必然会产生一定的交通费用，故酌定交通费200元； 五、鉴定费：苏启伦主张1000元，并提供鉴定费发票。邓郑要求法院依法认定。一审法院认为，苏启伦提交的司法鉴定意见书一审法院并未采信，故该费用不应得到支持。 综上，苏启伦因此次受伤产生住院伙食补助费240元、护理费960元、误工费17733.33元、交通费200元，以上合计19133.33元，应由邓郑支付苏启伦，鼎恒公司对上述债务承担连带赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，一审法院判决：一、邓郑应于一审判决生效之日起十五日内支付苏启伦赔偿费合计19133.33元，鼎恒公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回苏启伦的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：鼎恒公司、邓郑是否应当参照工伤保险待遇项目连带向苏启伦赔偿124129.03元。对此，本院论述如下： 本院认为，苏启伦主张的提供劳务者受害责任纠纷系一般人身损害赔偿案件，属于《中华人民共和国侵权责任法》的调整范围，对其赔偿项目及计算标准应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。而《工伤保险条例》调整的是劳动合同规范的劳动关系或法定拟制情形中的工伤保险待遇，工伤认定及伤残等级系国家劳动行政部门依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定，且须通过仲裁程序才能诉讼。可见，二者责任主体、赔偿项目、归责原则和处理程序均不相同，因此提供劳务者受害和工伤保险是性质不同的两种法律关系，不宜混淆适用。本案中，苏启伦经一审法院的释明后，未进行工伤鉴定及仲裁前置程序，而坚持选择以提供劳务者受害责任纠纷案由起诉，但其赔偿请求以工伤保险待遇项目及标准进行主张，不符合法律规定，故对其提出鼎恒公司、邓郑参照工伤保险待遇项目连带赔偿124129.03元的上诉请求，本院不予支持。 经审查，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，一审法院酌定计算苏启伦因受伤产生的住院伙食补助费240元、护理费960元、误工费17733.33元、交通费200元，合计19133.33元，项目及计算金额并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，苏启伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2399.91元，由苏启伦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马丽莎 审 判 员 张艳秋 审 判 员 罗健文 二〇二〇年六月十日 法官助理 齐佳伟 书 记 员 杨婉鹂