山东省泰安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁09刑终15号 原公诉机关山东省东平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋刚，男，1981年10月27日出生于山东省邹平县，汉族、中专文化，农民，户籍地山东省邹平县，住邹平县。2017年12月7日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同月18日被取保候审，2018年12月19日再次被取保候审。 辩护人李邦广，山东详度律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈三曲（曾用名陈志强），男，1972年9月13日出生于湖南省祁东县，汉族，高中文化，珠海市三鑫服饰有限公司（以下简称三鑫公司）法定代表人，户籍地湖南省祁东县，住广东省珠海市。2018年3月23日被抓获，3月23日至3月28日临时羁押于珠海市第二看守所；同年3月29日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被山东省东平县公安局刑事拘留，同年4月18日被取保候审，2019年4月18日被东平县人民检察院取保候审。 辩护人张营培、马培喜，山东圣卓恒律师事务所律师。 原审被告人杨雷明，男，1976年3月28日出生于山东省邹平县，汉族，大专文化，山东魏桥创业集团有限公司职工，住广东省中山市。2018年2月27日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被浙江省新昌县公安局刑事拘留，2018年3月9日被东平县公安局刑事拘留，同年3月28日被取保候审，2019年3月28日被东平县人民检察院取保候审。 原审被告人余深春，男，1980年6月18日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，原新昌县芳士兰纺织品有限公司（以下简称芳士兰公司，已吊销）法定代表人，户籍地福建省宁德市周宁县，住福建省宁德市。2017年8月15日被抓获，同年8月17日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被新昌县公安局刑事拘留，同年9月20日被浙江省新昌县公安局取保候审，2018年9月6日被东平县公安局刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2019年9月27日被东平县人民检察院取保候审。 原审被告人余思慧（曾用名余燕莉），女，1976年10月14日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，中山市佳贝佳服饰有限公司（以下简称佳贝佳公司）法定代表人，住广东省中山市。2018年3月26日被抓获，同年3月29日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被东平县公安局刑事拘留，同年4月4日被取保候审，2019年4月4日被东平县人民检察院取保候审。 原审被告人童水生（曾用名童允均），男，1968年9月4日出生于四川省内江市，汉族，初中文化，原东莞市沙田伟利达纺织品加工厂（以下简称伟利达厂，已注销）业主，户籍地四川省内江市市中区，住广东省中山市。2018年3月28日被抓获，同年3月29日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被东平县公安局刑事拘留，同年4月4日被取保候审，2019年4月4日被东平县人民检察院取保候审。 原审被告人杨卫清，男，1981年8月1日出生于山东省滨州市，汉族，中专文化，农民，住滨州市滨城区。2018年4月18日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被东平县公安取保候审，2019年4月18日被东平县人民检察院取保候审。 山东省东平县人民法院审理山东省东平县人民检察院指控原审被告人宋刚、杨雷明、余深春、余思慧、童水生、陈三曲、杨卫清犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年12月23日作出（2019）鲁0923刑初318号刑事判决。宣判后，原审被告人宋刚、陈三曲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取泰安市人民检察院和辩护人的意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2011年，宋某（已判决）找到被告人宋刚称其经营的东某裕泰公司可对外虚开棉布类增值税专用发票，让其帮忙联系买票企业。被告人宋刚遂联系被告人杨雷明，让其帮忙联系购买增值税专用发票的企业。自2012年至2013年期间，通过被告人宋刚、杨雷明联系，在无真实货物交易的情况下，裕泰公司向芳士兰公司、伟利达厂、佳贝某公司、三鑫公司、利某公司多次虚开增值税专用发票，价税合计21495875.06元，抵扣税款3221481.87元。具体事实如下： 1．2012年至2013年期间，通过被告人宋刚、杨雷明介绍联络，在无真实货物交易的情况下，被告人余深春让裕泰公司为其经营的芳士兰公司虚开增值税专用发票88份，价税合计10124128元，税款1471027.09元，已全部抵扣。芳士兰公司于2017年11月15日被吊销。2014年10月13日，被告人余深春向新昌县国税局补缴税款200000元，向东平县公安局退缴税款200000元，向东平县人民检察院退缴税款120000元。 2．2012年7月至2012年11月，通过被告人宋刚、杨雷明介绍联系，在无真实货物交易的情况下，被告人余思慧让裕泰公司为其经营的佳贝某公司虚开增值税专用发票28份，价税合计3175744元，税款461432.97元，已全部抵扣。被告人余思慧已将税款461432.97元向所辖税务机关中山市国家税务局大涌税务分局补缴。 3．2012年至2013年期间，通过被告人宋刚、杨雷明介绍联系，在无真实货物交易的情况下，被告人童水生、余思慧夫妻让裕泰公司为其经营的伟利达厂（个体工商户）虚开增值税专用发票41份，价税合计3973529.06元，税款675499.94元，已全部抵扣。伟利达厂系个体工商户，于2016年10月27日被核准注销。被告人童水生向东平县公安局退缴税款658538.88元。 4．2012年10月至2013年1月，经过被告人宋刚、杨雷明、杨卫清介绍联络，在无真实货物交易的情况下，被告人陈三曲让裕泰公司为其经营的三鑫公司虚开增值税专用发票28份，价税合计3079995元，税款447520.66元，已全部抵扣。被告人陈三曲向东平县公安局退缴税款40万元。 5．2012年，通过被告人宋刚、杨雷明介绍联系，在无真实货物交易的情况下，裕泰公司向利某公司虚开增值税专用发票10份，价税合计1142479元，税款166001.21元，已全部抵扣。案发后涉案企业已将166001.21元向东平县公安局退缴。 原审另查明，2010年11月25日，被告人余思慧、童水生登记结婚后共同生活，且童水生索要发票系通过其妻子余思慧介绍联系。被告人余思慧、童水生、陈三曲被采取强制措施后如实供述了主要或全部案件事实。2018年4月17日，被告人杨卫清向东平县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。 被告人杨雷明向东平县公安局退缴税款200000元；被告人杨卫清向东平县公安局退缴100000元。（上述款项均未随案移送）。被告人余深春于2019年12月13日向原审法院退缴税款751027.09元。被告人童水生于2019年12月18日向原审法院退缴税款16961.06元。在原审法院审理过程中，被告人余思慧向原审法院缴纳罚金30000元，被告人童水生向原审法院缴纳罚金50000元，被告人杨卫清向原审法院缴纳罚金40000元。 上述事实，被告人宋刚、杨雷明、余深春、余思慧、童水生、陈三曲、杨卫清在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证、质证并经原审法院确认的证人宋某、赵某、黄某等人的证言，书证到案经过、抓获经过、归案说明、受案登记表、户籍证明、扣押决定书、工商登记资料、税务登记资料、账户开户资料及交易明细、增值税专用发票复印件、裕泰公司销项税统计表、抵扣税额情况说明等证据证实，足以认定。 原审法院认为，芳士兰公司、贝某公司、三鑫公司违反国家增值税专用发票管理规定，在无实际货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，骗取国家税款；被告人宋刚、杨雷明介绍他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大；被告人余深春作为单位的直接负责的主管人员，让他人为本单位虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大；被告人余思慧作为单位的直接负责的主管人员，让他人为本单位虚开增值税专用发票；被告人余思慧让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大；被告人童水生让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大；被告人陈三曲作为单位的直接负责的主管人员，让他人为本单位虚开增值税专用发票；被告人杨卫清介绍他人虚开增值税专用发票，各被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人余思慧作为单位直接负责的主管人员，为单位利益，让他人为单位虚开增值税专用发票，构成单位犯罪，但其与其丈夫童水生为牟取非法利益而让他人为自己虚开增值税专用发票，系自然人之间的共同犯罪，故对被告人余思慧应实行数罪并罚。被告人余思慧在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法可减轻处罚。被告人余深春、余思慧、童水生、陈三曲、杨卫清承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处罚；被告人余思慧、童水生、陈三曲具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人杨卫清具有自首情节，依法可从轻处罚；各被告人均系初犯，涉案税款已全额追缴，弥补了国家的税款损失，可酌情从轻处罚。被告人宋刚、杨雷明当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。陈三曲以抵扣税款为目的，购买进项增值税专用发票后向税务机关申报并实际抵扣完毕，犯罪行为已经既遂，且给国家造成了税款损失，后虚开增值税专用发票的行为被当地税务机关发现并在税务机关办理进项转出，并不影响本案的构成，且该笔税款陈三曲尚未补缴，应依法惩处。公诉机关的量刑建议适当，予以支持。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第三十条、第三十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：（一）被告人宋刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币二十万元。被告人杨雷明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。被告人余深春犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人余思慧犯虚开增值税专用发票罪（单位），判处有期徒刑一年十个月；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人童水生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人陈三曲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月。被告人杨卫清犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。 （二）没收被告人杨雷明向东平县公安局退缴的税款200000元；被告人余深春向东平县公安局退缴的税款200000元、向东平县人民检察院退缴的税款120000元，向本院退缴的税款751027.09元；没收被告人童水生向东平县公安局退缴的税款658538.88元，向本院退缴的税款16961.06元；没收被告人陈三曲向东平县公安局退缴的税款400000元；没收被告人杨卫清向东平县公安局退缴的税款47520.66元，没收中山市利洋纺织品有限公司向东平县公安局退缴的税款166001.21元，由各收缴机关上缴国库。 宣判后，原审被告人宋刚、陈三曲分别提出上诉。上诉人宋刚的上诉理由：一审判决认定事实部分有误，应当认定其有坦白情节，且系从犯，量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人的辩护意见：上诉人宋刚认可为宋某介绍过杨雷明虚开增值税发票，但不能认定凡是只要杨雷明虚开的发票宋刚都需要担责。宋刚系从犯，请求对其从轻处罚。上诉人陈三曲的上诉理由：1.上诉人有初犯，主观恶性小，到案后就主动坦白、如实供述犯罪事实的情节。2.案发前已经通过自查自纠的方式，对涉案的发票进行了进项转出处理。3.上诉人已主动向公安机关退缴40万元税款，二审期间，将一审判决认定的所有涉案税款余额全部退缴。4.上诉人一直认罪认罚。同案其他被告人犯罪事实严重得多，均适用了缓刑，其却因社区矫正报告而被判实刑，显失公平。5.本案为单位犯罪，上诉人作为单位的负责人，对其量刑应当轻于对自然人的量刑。6.一审判决没收其向公安机关退缴的税款40万元上缴国库，是错误的，应当通过相应的税务部门上缴，作为其公司补交的税款。请求免予刑事处罚或适用缓刑。其辩护人的辩护意见为：1.上诉人系单位犯罪，犯罪事实、犯罪情节轻微。2.上诉人行为的社会危害性不大，没有造成国家税款的较大损失。3.东平县人民检察院量刑建议，前后不一，东平县人民法院作出的判决与其做出的调整量刑建议函互相矛盾。4.上诉人一直认罪认罚，交纳税款，认罪态度好，对其免予刑事处罚或者判处适用缓刑没有社会危险性，而且同案其他犯罪事实、情节严重的被告人都适用了缓刑，对积极缴纳税款，认罪态度好的上诉人不适用缓刑，出现同案不同判。5.对上诉人陈三曲免予刑事处罚或适用缓刑符合当前的政策精神，党中央大力支持民营企业发展壮大，减轻企业税费负担，保护民营企业家的合法权益。肯请对陈三曲免予刑事处罚或改判缓刑。 泰安市人民检察院经过阅卷，提出如下检察意见：1.本案事实清楚，证据确实、充分，一审判决宋刚等人虚开增值税专用发票的定性准确，量刑适当。2.上诉人宋刚、陈三曲的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实，认定证据与一审相同。 另查明：一审审理期间，受东平县人民法院的委托，珠海市香洲区司法局于2019年10月21日出具调查评估意见书，认为陈三曲对其所居住社区有重大不良影响，理由是陈三曲欠有巨额债务，其拥有的房产被法院查封，目前未在辖区居住，对其一贯表现不了解，辖区内不具备监管条件。原审法院据此建议原公诉机关调整了对陈三曲的量刑建议，并重新签署了认罪认罚具结书，由原建议缓刑改变为有期徒刑十个月。在一审辩护人和陈三曲提交相关证据的情况下，一审判决宣告后，珠海市香洲区司法局于2019年12月27日重新出具了有关情况函，认定陈三曲在珠海市租房居住，一直缴纳社会保险，其夫妻登记经营的珠海市三鑫服饰有限公司登记状态是在营（开业），其妻黄某是珠海市户籍居民，陈三曲自2010年一直在珠海市居住，请求法院依法依规处理。二审期间，陈三曲在认罪认罚的前提下，在原退缴税款40万元的基础上，主动退缴一审判决认定的涉案税款余额47520.66元。 本院认为，芳士兰公司、佳贝某公司、三鑫公司违反国家增值税专用发票管理规定，在无实际货物交易的情况下，让他人为本公司虚开增值税专用发票，骗取国家税款；上诉人宋刚、原审被告人杨雷明介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大；上诉人陈三曲作为单位的直接负责的主管人员，让他人为本单位虚开增值税专用发票；原审被告人余深春作为单位的直接负责的主管人员，让他人为本单位虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大；原审被告人余思慧作为单位的直接负责的主管人员，让他人为本单位虚开增值税专用发票；并让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大；原审被告人童水生让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大；原审被告人杨卫清介绍他人虚开增值税专用发票，各被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人余思慧作为单位直接负责的主管人员，为单位利益，让他人为单位虚开增值税专用发票，构成单位犯罪，但其与其丈夫童水生为牟取非法利益而让他人为自己虚开增值税专用发票，系自然人之间的共同犯罪，原审被告人余思慧在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法可减轻处罚。原审被告人余深春、余思慧、童水生、陈三曲、杨卫清一审期间认罪认罚，可依法从宽处罚；被告人余思慧、童水生、陈三曲具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人杨卫清具有自首情节，依法可从轻处罚；各相关被告人涉案税款已全额追缴，弥补了国家的税款损失，可酌情从轻处罚。上诉人宋刚、原审被告人杨雷明一审当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人宋刚“一审判决认定事实部分有误，应当认定其有坦白情节，且系从犯，量刑过重，请求减轻处罚”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为，依照刑法规定，虚开增值税专用发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的行为，本案中，上诉人宋刚与宋某联系后，明知是为他人虚开增值税专用发票，而积极联络、介绍他人实施虚开增值税专用发票行为，并从中牟利，给国家税收造成巨大损失，其行为系虚开增值税专用发票的关键环节，系主犯，应当对其参与的犯罪事实负责；其归案后，没有及时如实供述自己的犯罪事实，原审判决未予认定其构成坦白是正确的。其上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。上诉人陈三曲“一审判决没收其向公安机关退缴的税款40万元上缴国库，是错误的，应当通过相应的税务部门上缴，作为其公司补交的税款”的上诉理由，经审理认为，进入刑事诉讼程序的涉税案件，在各诉讼环节所追缴的涉案税款，应当予以没收，上缴国库，从国家整体税收而言，自然抵顶了其原所骗取的税款。其该上诉理由不予采纳。关于陈三曲“请求免予刑事处罚或适用缓刑”的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，经审理认为，陈三曲的犯罪事实和情节不属于情节轻微，不适用免予刑事处罚，但根据其悔罪表现等事实、情节，可以对其适用缓刑，理由如下：1.陈三曲属于单位犯罪，其承担的是直接主管人员的刑事责任。2.陈三曲购买的进项增值税专用发票认证抵扣后，在案发前被税务机关发现后已办理了进项转出。3.一审宣判后，上诉期间，陈三曲所在的珠海市香洲区司法局在原作出的评估报告的基础上，对关键事实进行复核，没有出现上诉人对所居住社区有重大不良影响的意见，请求法院依法处理。4.二审期间，上诉人主动退缴全部涉案税款余额，也一直表达认罪认罚、要求从宽处罚的意愿。原审判决认定事实清楚，定罪准确，根据本案一审情节对各被告人量刑适当，审判程序合法，鉴于一审宣判后，上诉人陈三曲居住地所在的司法行政机关改变了其最初出具的陈三曲对所在社区有重大不良影响的评估报告的结论，陈三曲犯罪情节较轻，本人一直认罪悔罪，二审期间退缴了涉案全部税款，依法可以予其改过自新的机会。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省东平县人民法院（2019）鲁0923刑初318号刑事判决的第二项及第一项中对陈三曲的定罪、对宋刚、杨雷明、余深春、余思慧、童水生、杨卫清的定罪、量刑部分，撤销该判决第一项对陈三曲的量刑部分。 二、上诉人陈三曲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期，自本判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇二〇年六月二十二日 书记员  刘 岩