上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3570号上诉人（原审被告）：刘志明，男，1970年5月10日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：刘剑锋，上海博德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李伟磊，男，1984年4月23日生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：楼盼盼，上海德禾翰通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张苏媛，上海德禾翰通律师事务所律师。原审被告：周道虎，男，1977年2月23日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。原审被告：沈浩，男，1972年9月28日生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。上诉人刘志明因与被上诉人李伟磊、原审被告周道虎、沈浩合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘志明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回李伟磊一审全部诉讼请求。事实与理由：一、程序违法。1.一审法院没有向刘志明住址送达诉讼材料，随后公告送达并进行缺席判决，剥夺了刘志明的诉讼权利；2.上海XX有限公司（以下简称XX公司）与李伟磊签订的《上海XX有限公司合作协议》（又名《上海XX有限公司股权出让协议》，以下简称《合作协议》），被李伟磊私自手写添加了条款，造成本案在一审法院审理，而本案一审各被告住址以及XX公司的注册地均不在浦东新区，刘志明对一审法院的管辖权有异议。二、事实错误与适用法律错误。1.《合作协议》第八条约定的是“按原始投资额比例返还乙方所占股权资金”，侧重的是按“比例”返还“所占股权资金”，而非一审法院认定的返还原始投资额。2.按照《合作协议》第八条约定的本意，李伟磊原始投资的40万元所占比例是20%，即应当返还的是40万元占总额的资金，并非原始的40万元资金，而20%的比例在应当退还的时点上已经由于XX公司亏损荡然无存。3.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，投资方请求目标公司回购股权的，应当根据公司法关于股东不得抽逃出资的规定进行审查，《合作协议》第八条约定应属无效。4.本案是股权纠纷，李伟磊是投资，不是借款，且案涉40万元投资款，XX公司没有收到，在《合作协议》约定的18个月时点之前，李伟磊是XX公司股东，在李伟磊要求返还投资款时，该40万元已经亏损完毕。被上诉人李伟磊辩称：1.关于程序问题。一审法院根据起诉状载明的联系方式向刘志明送达诉讼材料，因无法送达后采取公告方式送达，并未违反程序。2.关于法律适用问题。本案不是股权转让纠纷，李伟磊没有在工商登记中登记为XX公司股东，且XX公司工商信息显示注册资本仅为15万元。3.李伟磊在一审中已经提交了40万元的支付凭证，虽然零碎，但40万元款项是有依据的。4.关于《合作协议》第八条约定，案涉40万元名为投资额，实际就是李伟磊提供给XX公司的资金，XX公司清算时没有通知李伟磊，该40万元应当由刘志明、周道虎、沈浩共同承担。5.李伟磊并未成为XX公司股东，也没有参与任何经营事宜，XX公司的经营情况、清算情况并没有告知李伟磊，故不存在回购股权、抽逃出资的问题。请求驳回上诉，维持原判。原审被告沈浩述称：同意刘志明的上诉请求。原审被告周道虎未陈述意见。李伟磊向一审法院起诉请求：1.判令刘志明、周道虎、沈浩共同返还李伟磊投资款40万元；2.案件诉讼费由刘志明、周道虎、沈浩共同负担。一审法院认定事实：2016年5月10日，XX公司与李伟磊签订《合作协议》，内容为：XX公司将该公司位于江苏南通XX广场店，机器人-XX餐厅20%股权出让给李伟磊；出让价格为40万元；李伟磊出资的资金应在2016年5月17日前全部到位；李伟磊不参与公司的经营及管理；如李伟磊在该公司经营过程中因个人原因想退出，XX公司需在三个月内按原始投资额比例返还李伟磊所占股权资金，但必须在该店自开业起18个月以后方可有权退股。李伟磊及XX公司在上述协议上盖章和签名确认。2017年10月14日，周道虎与刘志明签订的《股份转让协议》，其中第一条第7项载明：“……7.6南通店筹备装修等向李伟磊借款40万元整……”；周道虎、刘志明签订的《补充协议》载明：XX公司2016年11月1日至2017年10月20日期间共计亏损4,968,910元，亏损明细中包括李伟磊的40万元。周道虎、刘志明在上述《股份转让协议》及《补充协议》上均签字确认。2018年1月6日《欠款说明》载明：兹有李伟磊投资XX公司南通分公司40万元，按原合作协议到期时由刘志明全权负责偿还此款。刘志明作为欠款人、周道虎（“周某”是周道虎的小名）作为见证人在上述《欠款说明》上签字确认。另查明，XX公司系于2014年7月14日登记成立的有限责任公司，原登记股东为刘志明、周道虎、沈浩，法定代表人为周道虎，注册资本15万元。2018年6月1日，XX公司形成股东会决议：基于终止经营的原因，同意注销XX公司；清算组成立之日起10日内通知债权人，并于2018年4月3日在报纸上刊登公告；同意清算组出具的清算报告，并由清算组向公司登记机关申请注销登记。2018年6月1日《上海XX有限公司注销清算报告》内容涉及：经公司股东会议决定，解散公司，清算组成员由沈浩、周道虎、刘志明担任，沈浩为清算组负责人；股东承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内承担责任。刘志明、周道虎、沈浩作为清算组成员和股东在上述清算报告上签字确认。2018年9月28日，经上海市闵行区市场监督管理局核准，准予XX公司注销登记。审理中，李伟磊表示，其出资的40万元投资款主要用于XX公司南通分店的装修费用，部分款项由李伟磊直接支付给了案外装修方，另外部分支付给了周道虎，对此，XX公司的三名股东分别在2018年1月6日《欠款说明》、2017年10月14日《股份转让协议》及其《补充协议》中均确认公司收到并欠李伟磊投资款40万元；案涉南通分店在2016年5月10日签订《合作协议》时就已经开业。在2019年6月4日的谈话笔录中，周道虎称，李伟磊与XX公司签订案涉《合作协议》就是为南通分店开业筹措资金，李伟磊的投资款主要用于该分店项目；周道虎、沈浩共同称，XX公司注销前，刘志明、周道虎、沈浩作为股东就公司债务进行了内部分配，明确XX公司应返还李伟磊的40万元投资款由刘志明承担，故李伟磊主张的案涉投资款40万元已转为刘志明的个人债务，刘志明对此也向李伟磊出具了《欠款说明》；南通分店于2016年8月左右正式开业。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，李伟磊与XX公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方理应恪守。该协议明确约定，李伟磊对XX公司南通分店的投资额为40万元，自该分店开业起18个月后，李伟磊有权退出，XX公司应按原始投资额退还李伟磊投资款。根据《合作协议》约定，现李伟磊退出条件已成就。XX公司注销前，刘志明、周道虎、沈浩在对公司债务进行内部分配过程中，均确认XX公司欠李伟磊投资款40万元需返还。一审法院经审理查明，XX公司于2018年9月28日已注销登记，刘志明、周道虎、沈浩系XX公司原股东及清算组成员，并作为股东在公司注销清算报告中承诺，公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，刘志明、周道虎、沈浩愿意承担法律责任。现李伟磊据此要求刘志明、周道虎、沈浩共同返还投资款40万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。刘志明、周道虎、沈浩经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩，相应后果由其自负。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：刘志明、周道虎、沈浩应于一审判决生效之日起十日内共同返还李伟磊投资款40万元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,300元，公告费560元，合计7,860元，由刘志明、周道虎、沈浩共同负担。刘志明在本案二审期间提交了一份《合作协议》以及XX公司南通分公司账户交易明细，分别欲证明：1.李伟磊在一审期间提交的《合作协议》上关于管辖法院的手写内容系李伟磊单方添加，刘志明二审提交的《合作协议》上并无此手写内容，李伟磊该行为直接导致本案由一审法院进行审理，刘志明对本案管辖权有异议。2.XX公司南通分公司于2018年7月关门停业。其他各方当事人在本案二审期间均未提交新证据。李伟磊对刘志明提交的证据质证认为，李伟磊在一审期间提交的《合作协议》上关于管辖法院的手写内容系2018年底李伟磊找周道虎要钱时由周道虎手写添加；对XX公司南通分公司账户交易明细真实性、证明内容均不认可。沈浩对刘志明提交的《合作协议》质证认为，真实性、合法性、关联性均认可；对刘志明提交的XX公司南通分公司账户交易明细未发表质证意见。周道虎对刘志明提交的证据未发表质证意见。本院认证认为，XX公司南通分公司账户交易明细与本案争议无涉，本院采信李伟磊对该份证据的质证意见；针对刘志明提交的《合作协议》，将在本院认为部分一并进行阐述。刘志明提交的两份证据均不属于二审新证据范畴，本院不予认定为二审新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实无误，本院予以认定。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法；2.李伟磊要求刘志明、周道虎、沈浩共同返还40万元投资款是否有事实和法律依据。对此，本院评析如下：关于一审程序问题。1.一审法院曾向刘志明户籍地寄送起诉状副本及开庭传票等诉讼材料，因被退件，李伟磊亦无法提供刘志明的其他送达地址，故一审法院对刘志明以公告方式送达诉讼材料。刘志明在本院二审期间亦确认其住址就是户籍地。据此，本院认为，一审法院对刘志明进行公告送达并未违反诉讼程序规定。2.针对《合作协议》中的管辖约定，刘志明称该部分手写内容系李伟磊单方添加，李伟磊则辩称系其与周道虎确认后由周道虎手写添加。对此，本院注意到，该部分手写内容的最后有“周道虎”字样，且周道虎在一审法院2019年6月4日的谈话审理中并未对此提出异议，亦未就本案管辖权提出异议，故本院采信李伟磊的辩称意见，刘志明在本案二审期间对管辖权提出异议没有事实和法律依据。故本院对刘志明关于一审法院程序违法的上诉理由均不予采信。关于案涉40万元款项的返还责任承担问题。本院认为，系争《合作协议》由XX公司与李伟磊签署，其中约定XX公司将其位于南通的机器人-XX餐厅20%股权出让给李伟磊并约定了李伟磊的退出条件，鉴于XX公司并无增资或股东出让股权的意思表示，故本院认为《合作协议》实质系XX公司与李伟磊对机器人-XX餐厅的合伙约定。根据《合作协议》约定，李伟磊的退出条件已成就，周道虎与刘志明在《股份转让协议》及其《补充协议》中均确认案涉40万元系XX公司对李伟磊的借款，且XX公司现已注销，刘志明、周道虎、沈浩作为XX公司股东，在XX公司注销时未对XX公司进行清算，且在注销清算报告中承诺对XX公司未了事宜承担法律责任，故李伟磊要求刘志明、周道虎与沈浩共同返还40万元投资款具有事实和法律依据，本院予以支持。刘志明上诉认为案涉争议系股权转让纠纷，没有事实与法律依据，本院不予采信。刘志明还认为，李伟磊并未支付40万元投资款，且根据《合作协议》第八条约定，李伟磊的退出方式并非由XX公司返还40万元原始资金，而应按该40万元占XX公司资金总额的比例进行返还，事实上因XX公司亏损而无需返还任何款项。对此，本院认为，李伟磊在一审期间已经提供了转账记录、银联签购单等证据证明其已经支付了40万元投资款；刘志明在《欠款说明》中亦认可应按《合作协议》约定偿还李伟磊40万元投资款。故本院对刘志明该些上诉理由均不予采信。综上，刘志明的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，一审判决无误，本院依法予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7,300元，由上诉人刘志明负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  桂佳审判员  王峥二〇二〇年六月二十六日书记员  张庆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……