浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙民再43号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：杭州汇鸿建设有限公司。住所地：杭州市萧山区绿都世贸广场写字楼701室。法定代表人：王阿小，该公司总经理。委托诉讼代理人：张立新，浙**茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：高淼，浙江坤旺律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：杭州夏普园林机械有限公司。住所地：桐庐县桐庐经济开发区柴梅路1号。法定代表人：张文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐锋，浙江浙元律师事务所律师。再审申请人杭州汇鸿建设有限公司（以下简称汇鸿公司）因与被申请人杭州夏普园林机械有限公司（以下简称夏普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终521号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月24日作出（2019）浙民申3033号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人汇鸿公司的委托诉讼代理人张立新、高淼，被申请人夏普公司的委托诉讼代理人唐锋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇鸿公司申请再审称，（一）二审判决认定汇鸿公司应就屋面承担保修责任的四点理由明显存在错误，汇鸿公司对于屋面防水卷材的施工是根据设计调整的要求进行的，不存在汇鸿公司擅自施工的事实，且防水卷材的厚度超过3mm,屋面其他部位不存在渗漏之说。在未查清屋面部位是否符合设计要求、是否存在渗漏的情况下，要求汇鸿公司承担保修责任无事实和法律依据。1.二审认为“汇鸿公司如需变更设计首先应当向业主单位夏普公司提出，并经夏普公司同意方可进行”。汇鸿公司认为原审在该节事实认定上不符合客观事实。（1）根据设计单位盖章认可的汇鸿公司《施工变更说明》显示，2#、3#厂房工程屋面翻边部位变更为3mmSBS防水卷材系发包方基于在搭接处便于粘结牢固，防止起壳翘边而主动要求。（2）案涉工程的设计单位为夏普公司聘请，即夏普公司授权设计单位负责案涉工程项目的设计，接受施工单位施工过程中的施工图纸释疑、设计变更方案的制定和批准等一系列工作，此为设计单位工作的一般要求和职责。因此工程施工环节，设计单位作出的一系列批准当然视为业主单位之意见。（3）工程竣工验收为建设单位、设计单位、施工单位和监理单位四方联合验收，设计单位在竣工验收报告中签章既表明设计单位认可施工单位的施工符合设计要求，建设单位盖章亦表明认可设计单位设计方案(包括变更设计方案)与认可施工单位基于设计单位作出的设计(包括变更设计)而进行的施工。因此四方盖章的竣工验收报告也可以表明夏普公司认可设计单位的变更设计以及施工单位基于变更设计而进行的施工。（4）从证据来看，虽然设计变更的确没有业主同意的直接书面证据，但事实上业主是明知的，退一万步讲，业主现否认，但再审申请人进行施工并非擅自施工，至少是得到设计部门的认可，且设计部门是二次认可该事实，因此，不存在再审申请人故意偷工减料，不存在再审申请人在施工中故意不满足设计要求。该翻边不符合最初设计要求的原因在于设计单位批准变更设计方案所致，所造成的后果由无过错方的汇鸿公司一家承担于情不合，与理不符。2.二审判决认定，根据鉴定报告，亦存在不足3mm的情形，可见汇鸿公司确实存在质量问题。汇鸿公司认为，对于是否整个屋面实际施工时防水卷材厚度都是3mm的问题，从鉴定机构到现场实际检测的部位来看，鉴定机构只实际检测了屋面防水卷材翻边处的三个点位的九处，而没有对整个屋面进行检测，且三个点位实际检测的结果有八处都是超过3mm，仅有一处是2.84，因此，总体上是超过3mm的。3、原审认为“根据补充协议的约定，在施工过程中，已经存在渗漏水的问题”，“渗漏水并非仅存在于翻边处，而是其他部位亦存在该问题”。但事实是，双方2012年7月30日的补充协议只谈到为确保3#车间屋面不渗漏，均未提到3#车间屋面什么部位渗漏。再审申请人在一审期间曾要求鉴定人员出庭作证，出庭人员在回答质询时明确讲到，鉴定人员仅对屋面翻边处进行了检测，没有对屋面的其他部位进行检测(见一审第四次庭审笔录第12页倒数第六行第七行)，由此可以十分明确地判定，科鉴公司未对整个屋面是否都存在渗漏进行检测，因此，该鉴定报告得出防水卷材厚度未达到设计要求的结论是主观臆断，一审不能据此得出整个屋面全部渗漏的结论，因此，二审关于屋面其他部位亦存在该问题的说法无事实依据。（二）耐磨地面实际施工者为被申请人而非再审申请人，即便属于再审申请人施工，要求履行保修责任的期限也超过了合同约定的期限以及一审认定“一般为两年”的期限。1.再审申请人不否认2012年9月18日补充协议约定由再审申请人施工，但实际施工中仍由被申请人自行施工，最有说服力的证据为工程竣工结算书。在二审期间，再审申请人向法庭提供了再审申请人向被申请人寄送工程竣工结算书的EMS快递邮寄单，表明再审申请人向被申请人寄送过工程竣工结算书。从再审申请人向法庭提供的结算书的内容来看，不存在再审申请人向被申请人结算耐磨地面施工的任何费用。结合一审庭审中证人出庭作证的事实及设计部门2013年6月7日出具的《设计变更说明》及设计部门在2017年5月17日对该事实再次予以证明，足以认定耐磨地面的施工由被申请人自行施工，而非再审申请人施工，而二、三楼的地面开裂、空鼓与耐磨地面的施工有直接因果关系。2.墙体、地面开裂等存在的问题客观存在，但是存在该客观事实的因果关系理应查清。在没有其他介入因素的情况下将该问题归责于施工单位尚可理解。但是在已有证据表明业主单位确实存在违法加盖过道，增加承重荷载的介入因素情况下，原审法院直接将此介入因素排除在墙体以及地面开裂的原因可能性之外，实难以体现应有之公平。再审申请人认为对于该违建的介入因素是否是造成墙体及地面开裂的原因是专业鉴定机构的专业鉴定事项，是需要科学严谨的检验检测的。粗暴的否决汇鸿公司对该问题的鉴定申请，实际上也是变相的剥夺了汇鸿公司的抗辩权利。3.即便按照一、二审认定该耐磨地坪为再审申请人施工，那么业主单位也未有证据证明在质保期内向施工单位提出过履行保修义务。根据双方协议，地坪的保修期为一年，根据一审法院的认定，夏普公司未及时向汇鸿公司反映工程存在质量问题要求履行修复义务，而在2015年12月31日才向汇鸿公司发函。且不论该认定是否准确，即便该函件汇鸿公司已经收到，那么该主张也超过了一审认为该保修责任“一般为两年”的期限。而一审法院合议庭在现场查看中发现地坪存在修补痕迹，就推断出“施工方派人维修的可能性更大”，以此佐证业主单位在此期间以及通知汇鸿公司进行维修，此结论毫无道理可言。（三）原审判决再审申请人承担被申请人厂房空置的费用没有事实与法律依据。1、案涉工程已经竣工验收并交付被申请人使用。根据汇鸿公司了解，夏普公司已经通过案涉工程抵押的方式办理了银行贷款，基于此点即可说明案涉工程经夏普公司验收合格后已经处于正常的使用状态。2、一审以“汇鸿公司一直未履行好保修义务，对系争工程无法使用也亦应承担相应的责任”为由判决要上诉人对自2016年5月10日起至维修完毕时止因厂房空置所造成的全部经济损失。二审以案涉工程渗漏水问题严重，因此导致案涉工程二、三楼无法使用所造成的损失，汇鸿公司应予赔偿。按二审的认定，案涉工程二、三楼不能使用不是由于地面空鼓、开裂的原因而是渗漏水的原因，而实际上屋面、墙面渗漏水是否影响出租在一审期间均无涉及，事实上被申请人自已也在使用该厂房，不存在无法使用的问题，故一、二审对于同一事实的认定均与事实不符。一、二审法院忽视了一个极其重要的事实，即再审被申请人的2、3号厂房没有装货用电梯，这是导致厂房不能使用或不能出租的重要原因，而不是厂房渗漏、地面开裂、空鼓的原因所造成。同样的问题，为什么一楼能用、二、三楼不能用因为一楼不需要电梯，而使用二、三楼需要电梯，没有电梯无法装货，这才是厂房不能使用或出租的重要原因。再退一万步讲，厂房能不能出租是否有人承租这都是一个未知数，有何证据能证明一切均符合使用要求的厂房一定能出租空置的厂房到处都是，哪一个事实能证明被申请人的厂房一定能出租，一审法院也同样认可被申请人对厂房二、三楼的质量问题未及时进行维修有相应的责任，对损失的扩大负有一定的责任，为何又判决再审申请人对二、三楼厂房地面的维修承担100%的责任又为何自2014年1月1日起至2016年5月9日止的责任由再审被申请人承担，而不是2016年5月10日起至一审判决的责任由被申请人承担施工单位一定期限内不予承担保修责任的，则可以找其他施工单位另行维修，在维修后要求施工单位赔偿损失。如果夏普公司确实存在损失，那么对此扩大的损失完全要夏普公司自己来承担责任。而事实上，2014年1月1日起没有产生质量问题，因竣工验收是2013年12月9日，不可能在验收后的一个月不到就出现质量问题，因此等于被申请人实际没有承担责任。而更为重要的是，没有证据证明被申请人的厂房空置是再审申请人施工的质量问题所直接导致的，这只是一种可能性，而不是必然性，一审的判决没有说明力，二审以厂房存在渗漏为由的理由不成立。3.如果说前述维修费用承担问题尚属法院依职权做出的责任认定后的处理结论，那么一、二审判决汇鸿公司赔偿业主单位远远超过维修费用的空置损失费用则实在让人大跌眼镜，纵览各地法院关于保修责任相关判决，也实在难以找到比一、二审法院更加离谱和夸张的判决结果。如果确实需要对案涉厂房进行维修，因汇鸿公司在夏普公司留有质保金，业主单位完全可以通过动用质保金寻找其他施工企业进行维修。在业主单位未存在如寻找其他施工单位来维修等方式积极减损的情况下，让施工单位承担巨额的空置费无论如何也不可能像二审法院认为的“尚属合理”，对于该扩大的损失理应由夏普公司承担。汇鸿公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，再审请求：1.撤销一、二审判决。2.发回重审或者改判支持汇鸿公司的诉讼请求并驳回夏普公司的反诉请求。夏普公司辩称，（一）原审判决再审申请人应就屋面承担保修责任具有事实和法律依据，再审申请人的再审理由不成立。首先，关于屋面渗漏的原因已经经过司法鉴定，鉴定结果表明渗漏、开裂等问题系因再审申请人施工不当的原因造成的。鉴定报告中，对于房屋渗漏水现象鉴定的方法已经详尽并且明确，其对于屋面防水卷材厚度检测采取了3个点位，对于屋面防水卷材翻边高度检测采取了28个点位，而且从现场勘查的情况可以得知，整个屋面都在渗漏。其次，关于设计单位出具的《施工变更说明》，该说明系再审申请人伪造的，该说明无论是再审申请人还是设计单位，在施工过程中都没有向答辩人出示过，答辩人也完全不知情，该说明仅是在本次诉讼过程中才出具的，完全是再审申请人为了本次诉讼而制作的一份虚假证据。不仅如此，正如再审申请人所称，设计单位是答辩人委托的，如果再审申请人在施工过程中发现原设计存在无法施工的情形，应当向作为发包人的答辩人提出来，发包人同意后，再由发包人与设计人协商是否变更原设计。并且，即使按照该设计说明防水卷材厚度变更为3mm，根据鉴定结论实际卷材厚度亦存在不满足3mm的情形，可见再审申请人的施工确实存在严重的质量问题。最后，根据鉴定报告，渗漏水的部位并不仅仅发生在翻边处，屋面的多处均存在渗漏现象，这是一个客观现象。（二）2#、3#楼车间产生地面开裂、空鼓的原因是因为再审申请人施工不当。再审申请人称，二楼、三楼地面开裂、空鼓是与耐磨地面的施工有直接联系，但是耐磨地面是被申请人自行施工的。答辩人认为，再审申请人的上述理由不成立，系其为推卸责任找理由。本案现有证据可以充分证明耐磨地面的施工由再审申请人负责。而且依据科鉴公司鉴定报告可知，2#车间主要因为细石混凝土面层与下一层粘结性能较差，粘结层的呈气孔状、粉状物较多，引起开裂及空鼓现象；3#车间产生地面开裂、空鼓的原因是因为细石水泥土与下一层未结合牢固，且存在较多污物。2#、3#车间一楼地面不平整及裂缝两个项目施工质量均不符合国家规范要求。由此可见，地面开裂、空鼓根本与耐磨地面无关。再审申请人硬将耐磨地面的施工与地面开裂、空鼓现象产生联系起来，旨在开脱其施工质量极差的事实。（三）原审法院认定答辩人存在空置损失的事实依据充足。一、二审法院认定2#、3#车间二楼、三楼无法使用的理由充足。一审中，负责委托鉴定的法官，多次组织鉴定机构工作人员及双方到案涉工程现场察看、核实相应情况。2#、3#车间二楼、三楼由于渗漏水非常严重，地面开裂空鼓不是个别、局部部分，而是整层全部地面，确无实际使用的可能性，而质量问题发生后未经修复重做而使用既难以区分责任同时又会扩大损失，同时案涉周边的厂房租赁供不应求，厂房出租有需求有市场，原审法院结合周边租赁市场的单价判定空置损失并无不当。原审法院认定厂房无法使用是建立在现场察看、核实、实际走访和对于现实情况的考量，但原审认定空置损失的起算时间有误，对此答辩人保留意见。另，再审申请人认为，即使二楼、三楼地面开裂、空鼓，不必然导致厂房不能出租和正常使用，且无法出租的主要原因是由于未装货用电梯。这完全是不顾基本事实的妄自猜测，事实上，案涉厂房早己安装货用电梯，且各部电梯都能正常使用。案涉工程因施工质量、工艺问题导致了严重的工程质量问题，现场的屋面、墙体渗漏，地面空鼓开裂等问题可谓触目惊心，导致工程至今无法正常使用，而答辩人通过银行贷款投入的建造资金迟迟无法通过厂房出租或者使用产生效益，融资成本被扩大，给答辩人造成了巨大的经济损失。答辩人恳请依法快审快判，维护答辩人的合法权益。汇鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令夏普公司立即支付工程款1616357元；2、判令夏普公司支付以1616357元工程款为基数的银行同期贷款利息157595元（自2014年7月31日起至2016年3月30日暂计20个月，按月息4.875‰计算）并延至实际履行日止。夏普公司提出反诉请求：1、判令汇鸿公司承担其建设的夏普公司所属2#厂房屋面漏水、一至三楼地面开裂、外墙开裂渗漏、二楼至三楼管道及墙面天棚渗漏的修复费用，以及所属3#厂房屋面漏水、一至三楼地面开裂、外墙开裂渗漏、二楼至三楼墙面装饰及墙面天棚渗漏的修复费用1944242元（具体修复项目以浙江信望工程咨询有限公司鉴定报告分类汇总表和分部分项工程量清单为准）；2、判令汇鸿公司赔偿夏普公司因2#、3#车间二楼、三楼地面开裂无法使用的损失3571136元（自2014年1月1日计算至2018年5月31日止，后续损失以9065.74平方米为基数按0.3636元／日标准自2018年6月1日起计算至汇鸿公司支付全部修复费用之日止）；3、判令汇鸿公司承担鉴定费用258995元；4、判令汇鸿公司承担诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：2011年，汇鸿公司与夏普公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由汇鸿公司承建夏普公司位于桐庐县经济开发区车间的土建及安装工程，合同价款为8574665元；项目经理为过其成，为项目负责人；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成并经验收后7天内支付工程总价的20%，2＃车间主体完成并经验收后7天内支付工程总价的15%，3＃车间主体完成并经验收后7天内支付工程总价的15%，竣工验收合格后7天内支付工程总价的10%，余款待竣工验收合格后六个月付清，留5%质保金待竣工验收合格后二年内付清。双方同时签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；装修工程为壹年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2012年9月18日，双方签订《建设工程施工合同（补充）》一份，约定2＃、3＃车间由汇鸿公司继续承建，合同价款调整至10487952元；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：2＃车间按阶段支付（每层楼面浇筑完成后经验收合格7天内支付80万元），2＃车间主体完成并经验收后7天内支付原合同总价的15%，2＃车间、3＃车间竣工验收合格后7天内支付原合同总价的10%，余款待竣工验收合格后六个月付清，留5%质保金待竣工验收合格后二年内付清。同时双方还增加了补充条款：……2、3＃车间存在的屋面渗漏，柱子麻面露筋等问题，按原桐庐县质检站，及甲、乙双方商定的修补方案修补。同时为确保3＃车间屋面不渗漏，质保金中押10万元作为3＃车间屋面防漏保证金，自验收合格后5年到期付5万元，10年到期付清（不计利息）。3、经协商厂房所有地坪改为耐磨地坪，由施工方完成，耐磨地坪用的耐磨水泥，由发包方承担。……5、因原合同工地项目责任人沈顺兴已完成3＃车间主体结构，预算为2462194元。2＃车间基础及柱头钢筋6米工程，预算为1210374元，合计工程款为3672568元。甲方已付工程款300万元，余款672568元再由现项目负责人高伯贤在收到2＃、3＃车间主体完成验收合格后的15%工程款中支付给沈顺兴。……案涉工程于2013年12月30日竣工验收合格。2014年7月30日，经结算，双方确认工程总造价为10816357元，由张主流、沈顺兴和高伯贤签字。2014年11月至2015年4月期间，夏普公司法定代表人张主流与实际施工人高伯贤就案涉工程地坪问题进行短信沟通。2015年12月31日，夏普公司针对案涉工程存在质量问题发函给汇鸿公司。2016年4月17日，夏普公司就质量问题再次发函给汇鸿公司，汇鸿公司拒收快件。夏普公司向一审法院申请对案涉工程质量问题、修复方案及费用、厂房闲置租金损失等进行司法鉴定、评估，一院予以准许。夏普公司花费鉴定、评估费258995元。2018年11月14日，一审法院合议庭对现场进行查看。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点是：一、关于未付工程款金额的确定。对高伯贤签字的要求夏普公司直接支付给施工人员的款项，因高伯贤下落不明，无法核实其签字的真实性，且夏普公司在前几次庭审中对汇鸿公司主张的未付工程款金额无异议，故该院确认未付工程款为1616357元。根据双方于2012年9月18日签订的《建设工程施工合同（补充）》约定“2#车间、3#车间竣工验收合格后7天内支付原合同总价的10%，余款待竣工验收合格后六个月付清，留5%质保金待竣工验收合格后二年内付清”以及“为确保3#车间屋面不渗漏，质保金中押10万元作为3#车间屋面防漏保证金，验收合格后5年到期付5万元，10年到期付清（不计利息）”，双方对工程总价10816357元均无异议，故1075539.15元应在2014年6月30日前支付，5%质保金即540817.85元减去10万元为440817.85元应在2015年12月30日前支付，10万元还未到支付期限。对汇鸿公司要求从2014年7月31日起计算相应利息的主张，未超出合同约定，该院予以支持，但对利息标准该院予以调整。二、汇鸿公司是否应履行厂房（屋面、墙体）渗漏、地面开裂的修复义务。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。”虽然本案合同约定屋面、外墙渗漏等质量原因的保修期为二年，但该约定低于国家规定的最低保修期限，应属无效。案涉厂房于2013年12月30日竣工验收合格，夏普公司于2016年5月10日提出反诉。经浙江科鉴检测校准有限公司鉴定（2017年4月13日），屋面渗漏原因在于防水卷材厚度及翻边高度未达到设计要求，墙体渗漏原因在于施工工艺未按国家规范要求，故经鉴定渗漏问题产生原因系施工不当，且产生于保修期内，汇鸿公司应依法承担相应的保修责任。经浙江科鉴检测校准有限公司鉴定（2017年4月13日），2#、3#车间二楼、三楼楼面开裂、空鼓两个项目施工质量不符合国家规范要求。其中2#车间主要因为细石混凝土面层与下一层粘结性能较差，粘结层的呈气孔状、粉状物较多，引起细石混凝土面层产生开裂及空鼓现象。3#车间主要因为细石混凝土面层与下一层未结合牢固，且存在较多污物，引起细石混凝土面层产生开裂及空鼓现象。2#、3#车间一楼地面不平整度及裂缝两个项目施工质量均不符合国家规范要求，原因在于抽检的多数测点混凝土地坪厚度小于设计值，抽检平均厚度小于设计要求。同时，受前期地基土不均匀变形影响，地面混凝土板发生较大变形并产生较大裂缝，无法满足设计及施工验收规范要求。本案合同未约定地坪的保修期，根据相关规定一般为二年。2014年11月至2015年4月期间，夏普公司法人张主流与实际施工人高伯贤就案涉工程地坪问题进行短信沟通。根据合议庭现场查看，地坪存在修补痕迹，根据双方庭审陈述，该院认为系施工方派人维修的可能性更大。经鉴定地坪问题产生原因系施工不当，且夏普公司在保修期内已要求汇鸿公司维修，汇鸿公司派人维修但未修复好，汇鸿公司应依法承担相应的保修责任。三、汇鸿公司如何履行保修责任。浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告对厂房渗漏存在问题及引起渗漏的各种原因已作分析，杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司出具的修复方案司法鉴定报告（含司法鉴定异议答复书）针对渗漏原因提出了具体的修复方案，浙江信望工程咨询有限公司则对修复加固整改费用出具了工程造价鉴定报告书。对于汇鸿公司如何履行保修责任，因汇鸿公司在庭审中明确表示对屋面渗漏问题同意维修，对墙体渗漏及地坪问题不同意维修，该院认为汇鸿公司应根据修复方案鉴定报告履行屋面渗漏保修义务，对其不同意维修的部分应由夏普公司自行修复，由汇鸿公司按照浙江信望工程咨询有限公司的鉴定意见向夏普公司支付相应的修复费用1236521.56元（除屋面修复费用）。四、关于厂房空置的损失问题。夏普公司就系争工程质量与实际施工人高伯贤在2014年11月至2015年4月期间进行短信沟通，庭审中夏普公司法定代表人也表示之后与高伯贤很难取得联系，该院认为夏普公司在联系不上高伯贤处理质量问题时，未能及时向汇鸿公司反映工程存在严重的质量问题要求履行修复义务，而在2015年12月31日才向汇鸿公司发函，故其自身对损失的扩大负有一定责任。而汇鸿公司一直未履行好保修义务，对系争工程无法使用亦应承担相应责任。结合现场查看，案涉厂房一楼地面不平整及开裂对实际使用影响不大，二楼、三楼存在空置情况，该院认为以二楼、三楼面积为基数按同地段、同时期周边厂房的市场租赁价格来确定相应的空置费用应属合理。因此，该院酌情确定根据杭州萧然资产评估有限公司出具的评估报告确定的租金标准，自夏普公司反诉之日起即2016年5月10日起至汇鸿公司履行保修义务之日止计算厂房空置损失。五、夏普公司支付的鉴定费应由谁承担。夏普公司庭审中承认系争工程未聘请监理单位，而其应对交付使用的工程进行合理的维护和保养，且在工程发生质量问题后也怠于及时行使自己的权利，故其自身也有一定的责任。故该院酌情确定质量检测鉴定费及厂房空置损失评估费258995元，由夏普公司与汇鸿公司各半承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院作出（2016）浙0122民初1941号民事判决：一、杭州夏普园林机械有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州汇鸿建设有限公司工程款1516357元。二、杭州夏普园林机械有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州汇鸿建设有限公司以1075539.15元为基数按中国人民银行同期同档贷款利率计算自2014年7月31日起至款项付清之日止的利息，和以440817.85元为基数按中国人民银行同期同档贷款利率计算自2015年12月31日起至款项付清之日止的利息。三、杭州汇鸿建设有限公司于判决生效之日起九十日内根据杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司出具的修复方案司法鉴定报告对杭州夏普园林机械有限公司2#、3#厂房屋面渗漏履行保修义务；如杭州汇鸿建设有限公司拒绝履行或未在前述时间内履行保修义务，则应于其明确表示拒绝履行保修义务之日起十日内或在前述时间届满的次日起十日内赔偿杭州夏普园林机械有限公司修复费用707720.39元。四、杭州汇鸿建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州夏普园林机械有限公司修复费用1236521.56元（除屋面修复费用外）。五、杭州汇鸿建设有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州夏普园林机械有限公司鉴定、评估费129497.5元。六、杭州汇鸿建设有限公司于判决生效之日十日内支付杭州夏普园林机械有限公司厂房空置的损失2647474元(自2016年5月10日至2018年11月30日），后续损失自2018年12月1日起以9065.74平方米为基数按0.3636元∕平方米·日计算至杭州汇鸿建设有限公司履行保修义务之日止。七、驳回杭州汇鸿建设有限公司的其他诉讼请求。八、驳回杭州夏普园林机械有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费20766元、保全费5000元，合计25766元，由杭州汇鸿建设有限公司负担1466元，由杭州夏普园林机械有限公司负担24300元；反诉案件受理费52221元、保全费5000元，合计57221元，由杭州夏普园林机械有限公司负担12477元，由杭州汇鸿建设有限公司负担44744元。汇鸿公司、夏普公司不服一审判决，分别提起上诉。汇鸿公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或查明事实后改判，一、二审的诉讼费由夏普公司承担。夏普公司上诉请求：依法撤销桐庐人民法院（2016）浙0122民初1941号民事判决第一、二、五、六、七项，改判为：1、夏普公司支付汇鸿司工程款1177348.01元；2、汇鸿公司支付夏普公司厂房空置的损失3571136元（自2014年1月1日计算至2018年5月31日止，后续空置费以90085.74平方米为基数按0.3636元/平方米/日计算至汇鸿公司支付全部修复费用日止）；3、汇鸿公司支付夏普公司鉴定费/评估费258995元。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，关于夏普公司未付工程款的具体数额问题。夏普公司在一审中前几次庭审中对汇鸿公司主张的工程款的具体数额无异议，构成自认；其后夏普公司提交的高伯贤签字要求夏普公司直接支付给施工人员的签字，因高伯贤的签字无法确认真实性，故无法推翻前述自认，原审法院认定未付工程款为1616357元，并无不当。关于汇鸿公司是否应当履行（屋面、墙体）渗漏、地面开裂的修复义务的问题。屋面、墙体渗漏以及楼面开裂、空鼓均已经过司法鉴定，系因施工方汇鸿公司的原因所致。对于汇鸿公司二审中提出的各项异议，评析如下：（一）关于防水卷帘的施工问题。双方明确约定防水卷帘的设计厚度为4mm。汇鸿公司主张其修改卷边处厚度为3mm系经设计单位同意。首先，汇鸿公司如需变更设计首先应当向业主单位夏普公司提出，并经夏普公司同意方可进行。其次，即使按照根据设计单位出具的设计情况说明，变更为3mm，但根据鉴定报告，亦存在不满足3mm的情形，可见汇鸿公司的施工确实存在质量问题。再次，根据补充协议的约定，在施工过程中，已经存在渗漏水的问题。最后，渗漏水并非仅存在于翻边处，其他部位亦存在该问题，故原审法院认定汇鸿公司应就屋面承担保修责任，并无不当。（二）对于耐磨地坪的施工主体问题。双方于2012年9月18日签订的补充协议明确约定由汇鸿公司施工。汇鸿公司仅凭设计单位出具的设计情况说明主张耐磨地坪由夏普公司自行施工完成，不足以否定前述合同约定的合同义务，不予采信。（三）汇鸿公司是否应当承担保修义务的问题。根据夏普公司提交的证据，在法律规定的保修期内，夏普公司已经向实际施工人高伯贤提出，且根据查明的事实，高伯贤亦已经进行过维修。在高伯贤无法联系之后，亦通过邮寄方式向汇鸿公司主张。虽然地址有误，但该邮件并非以“查无此人”的方式退回，而是因“拒收”退回。故汇鸿公司上诉主张夏普公司未在保修期内提出的主张不能成立，不予采信。关于汇鸿公司是否应当赔偿空置期损失的问题。根据原审法院查看现场以及查明的事实，案涉工程渗漏水问题严重，此系通过查勘现场即可查明的事实。因此导致案涉工程二、三楼无法使用所造成的损失，汇鸿公司应予赔偿。汇鸿公司未提交充分有效的证据系夏普公司原因导致无法使用，原审法院酌情自夏普公司提起反诉之日起按照评估报告确定的标准确定空置期损失，尚属合理。综上，原审判决事实认定清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50842元，由杭州汇鸿建设有限公司负担34678元，由杭州夏普园林机械有限公司负担16164元。再审中，汇鸿公司提交新证据两组：证据1、杭州夏普园林机械有限公司2号3号车间结算汇总及结算单（共5张），以证明耐磨地面、外墙涂料、内墙涂料不是汇鸿公司施工，塘渣是夏普公司提供的。证据2、电动机的生产时间照片（4张），以证明至少在2015年11月前该电动机是没有安装的。夏普公司质证意见：证据1，不能证明不是汇鸿公司施工。前一页没有说附清单，并且后面部分没有双方当事人签字盖章，故对三性均不予认可。证据2，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能以出厂时间否认。夏普公司提交了说明及液压货梯销售合同、付款凭证，内容如下：1.关于结算书，没有收到。2.甩项内容：正负0.00以上砌墙用砖块、内外墙涂料、3号车间东边楼梯扶手及2楼办公室护栏、二个车间第一层楼梯间门、2号车间的塘渣等。3.内外墙涂料由夏普公司委托杭州立晶涂料有限公司施工。根据司法鉴定漏水与涂料无关。4.塘渣：桐庐经济开发区管委会交付土地时已经铺好塘渣，并非夏普公司提供，所以甩项。2号车间塘渣甩项。3号车间在西面三分之一部分垫了塘渣，是汇鸿公司提供的，但是在决算时汇鸿公司结算了全部车间面积的塘渣费用。司法鉴定报告地坪质量问题与塘渣无关。5.液压货梯共3台，2号车间2台，3号车间1台。委托杭州富阳科德液压机有限公司安装，2016年4月3日签订合同，2016年4月10日开始安装，前后一周内完成。汇鸿公司发表意见如下：对夏普公司提供的买卖合同、汇款凭证等的真实性均无异议。说明中讲到的没有收到决算书与事实不符。汇鸿公司提供了EMS面单，在一审庭审中张主流承认收到过决算。汇鸿公司在再审庭审中提供的清单也证实夏普公司收到过决算，而且也是根据决算确定最终的工程造价，造价中不包括耐磨地面的施工费用。其他无异议。根据双方举证、质证意见，本院认定如下：证据1中的结算汇总记载送审结算总价1172.5742万元，与汇鸿公司提交的结算书上的工程总造价金额一致，可以推定汇鸿公司已将该结算书提交给夏普公司。但是证据1中的手写结算单没有关于取消耐磨地坪的内容，且双方于2012年9月18日签订的《建设工程施工合同（补充）明确约定“经协商厂房所有地坪改为耐磨地坪，由施工方完成，耐磨地坪用的耐磨水泥，由发包方承担”，故汇鸿公司仅以结算书不包括耐磨地坪工程款主张耐磨地坪非其施工难以成立。案涉2号、3号车间内外墙涂料不是汇鸿公司施工，系夏普公司委托第三方施工。案涉2号、3号车间塘渣甩项，3号车间部分塘渣由汇鸿公司提供。两个车间3台液压货梯于2016年4月安装。2020年4月16日上午，本院再审合议庭两名法官到达案涉厂房现场，召集汇鸿公司代表沈顺兴、张立新、高淼，夏普公司代表张主流、沈洪明、唐锋，一起查看了案涉2号、3号车间。再审庭审中对查看情况小结如下：3号楼：一楼包厢吊顶全部霉变。二楼西南角墙面有渗漏，其他墙面、顶面尚好，二楼地面有开裂。三楼东墙、西墙有明显渗漏，其他墙面、顶面尚好，三楼地面有开裂。楼梯间存在严重渗漏。2号楼：二楼北面两根消防管部位有渗漏，其他尚好，二楼地面有开裂。三楼四周墙面有渗漏，三楼地面有开裂，三楼的顶面基本完好。楼梯间存在严重渗漏。对此，双方当事人没有异议。本院再审查明其他事实与一、二审法院认定事实一致。本院再审认为，（一）关于汇鸿公司是否应对案涉厂房屋面渗漏承担保修责任的问题。根据浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告，屋面防水卷材设计厚度为4mm，设计翻边高度为500mm，检测结果显示屋面防水卷材厚度、翻边高度均未达到设计要求。汇鸿公司提交的施工变更说明，系汇鸿公司2013年6月5日出具，虽然浙江中和建筑设计有限公司2013年6月7日签署“同意”，2017年5月7日签署“情况属实”，但不符合设计变更规范要求，且未经发包人夏普公司同意，不能作为认定案件事实的依据。汇鸿公司主张其按照设计调整的要求进行屋面防水卷材的施工，不能成立。根据浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告的鉴定结论，2#厂房防水卷材厚度未达到设计要求，翻边高度未达到设计要求，防水卷材与下一层粘结不牢固引起屋面渗水，渗漏到室内及下一层墙体；3#厂房防水卷材厚度未达到设计要求，翻边高度未达到设计要求引起屋面渗水，渗漏到室内及下一层墙体。据此，原审法院认定案涉厂房屋面渗漏问题的产生原因系汇鸿公司施工不当造成，并判决汇鸿公司依据杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司出具的修复方案司法鉴定报告对夏普公司2#、3#厂房屋面渗漏履行保修义务，并无不当。（二）关于汇鸿公司是否应对案涉厂房地面开裂承担保修责任的问题。1.关于耐磨地坪的施工主体问题。双方于2012年9月18日签订的补充合同约定厂房所有地坪改为耐磨地坪，由施工方完成，耐磨地坪用的耐磨水泥由发包方承担。汇鸿公司提及的工程结算书、设计变更说明、证人华某证言并不能证明耐磨地坪由夏普公司自行施工。原审判决认定耐磨地坪由汇鸿公司施工，并无不当。2.汇鸿公司主张墙体、地面开裂与夏普公司加盖过道有关，但未提供证据予以证实，难以成立。3.关于地坪的保修期问题。本案合同未对地坪的保修期作出约定。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，原审判决认定案涉厂房地坪的保修期为两年，保修期从2013年12月31日开始计算，并无不当。对地坪质量问题，夏普公司于2014年11月至2015年4月期间已向实际施工人高伯贤提出维修，且高伯贤派人进行过维修但未修复好。故汇鸿公司主张夏普公司未在保修期内提出保修要求，不能成立。虽然案涉厂房内外墙涂料由夏普公司委托第三人施工，但现有证据不能证明墙体渗漏与内外墙涂料施工有关。根据浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告，原审法院认定案涉厂房屋面、墙体渗漏，一楼地面不平整、裂缝和二楼、三楼地面开裂、空鼓的质量问题系汇鸿公司施工不当造成，并判决汇鸿公司赔偿夏普公司修复费用1236521.56元（不包括屋面），并无不当。（三）关于汇鸿公司是否应对案涉厂房二、三楼空置的损失承担赔偿责任的问题。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。夏普公司主张案涉厂房二、三楼空置损失，应指汇鸿公司未履行保修义务导致夏普公司不能正常使用案涉厂房二、三楼所造成的损失。原审判决认定案涉厂房渗漏的质量问题系汇鸿公司施工不当造成，且在保修期内，并无不当。根据浙江科鉴检测校准有限公司出具的房屋质量鉴定报告，案涉2号厂房渗水点20处，3号厂房渗水点10处，存在屋面渗水、墙体渗漏等质量问题，且从现场查看情况看，案涉厂房屋面、墙体渗漏严重。这些工程质量问题未及时修复势必导致夏普公司不能正常使用案涉厂房二、三楼而造成损失。汇鸿公司亦未提供证据证明系夏普公司原因导致案涉厂房二、三楼无法使用。原审法院酌情自2016年5月10日夏普公司提起反诉之日起至汇鸿公司履行保修义务之日止，按照杭州萧然资产评估有限公司出具的资产评估报告书确定的案涉厂房租金标准，认定案涉厂房二楼、三楼的空置损失，并判决汇鸿公司承担赔偿责任，并无明显不当。综上所述，汇鸿公司的再审请求及理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终521号民事判决。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  卢世昌审判员  田建萍审判员  张玉环二〇二〇年六月三日书记员  周颖芳