杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初7845号 原告：杭州凯恒钢铁有限公司，住所地杭州市下城区绍兴路116号浙江浙金钢材现货市场F区203号。 法定代表人：陈洁枝，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：丁伟平,浙江凯旺律师事务所律师。 被告：浙江物产长乐建设有限公司（2017年10月25日案涉合同签订时被告公司名称为浙江省林科院园林绿化工程有限公司，后于2018年1月5日变更名称为浙江物产长乐园林工程有限公司，于2020年5月20日变更名称为浙江物产长乐建设有限公司），住所地杭州市萧山区宁围街道传化科创大厦2幢5楼。 法定代表人：汪胜忠。 委托诉讼代理人：张剑、戴晓楠，浙江王建军律师事务所。 原告杭州凯恒钢铁有限公司（以下简称凯恒公司）与被告浙江物产长乐园林工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案。审理中，被告名称于2020年5月20日变更为浙江物产长乐建设有限公司，故本判决列明被告名称为浙江物产长乐建设有限公司（以下简称长乐公司）。审理中，长乐公司向本院提出反诉,本院审查后依法准许。本院依法适用简易程序，后转为普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，凯恒公司的委托诉讼代理人丁伟平，长乐公司的委托诉讼代理人张剑到庭参加诉讼。第二次庭审，凯恒公司的委托诉讼代理人丁伟平，长乐公司的委托诉讼代理人张剑、戴晓楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯恒公司向本院提出诉讼请求：1、长乐公司支付凯恒公司材料款11756元，赔偿损失（包括可得利益损失）200000元，支付违约金12351.20元，合计224107.20元，并从起诉日开始按中国人民银行规定的贷款利率支付迟延支付的利息至款付清日止；2、长乐公司承担本案的诉讼费用。审理中，凯恒公司曾申请增加一项诉讼请求：长乐公司支付凯恒公司预埋件工程款32500元（凯恒公司认为预埋件工程款总计82500元减去预付款50000元的余款32500元未付）。后凯恒公司申请撤回了上述所增加的诉讼请求（凯恒公司于庭审中认可预埋件工程款总计36000元，并表示该款在预付款50000元直接抵扣，无需另行支付；此外，预付款50000元减去预埋件36000元后的差额部分14000元凯恒公司表示不退还。）事实和理由：凯恒公司、长乐公司双方于2017年10月25日签订《合同》，约定长乐公司将绿城九龙仓柳岸晓风项目景观绿化工程中有关铝合金雨棚工程以包工包料的方式承包给凯恒公司施工，合同约定预期总价约为841750元，工期为2017年10月26日至2018年6月20日。2017年11月3日，长乐公司汇给凯恒公司预付款50000元。合同签订后，凯恒公司即进入预埋工程施工，十多天预埋工程施工完毕。由于长乐公司及开发商钢结构的混泥土阳台没有浇灌，导致凯恒公司无法施工。2018年12月，凯恒公司按长乐公司的施工图纸做了一个铝合金雨棚样板，工程款11756元。结果，开发商和长乐公司变更铝合金雨棚图纸，但迟迟未向凯恒公司提交变更款式后的铝合金雨棚施工图纸。2019年3月7日，凯恒公司向长乐公司提供铝合金雨棚报价清单。2019年3月8日，凯恒公司按图纸做铝合金刀头样品给开发商和长乐公司员工确认。经开发商和长乐公司确认后，凯恒公司即准备进场施工。但进场后，凯恒公司发现第三人已在工地进行相应施工，才发现长乐公司已将相应工程承包给了他人施工，系根本违约。长乐公司的前述几项违约，给凯恒公司造成了损失，故凯恒公司诉至本院请求处理。凯恒公司于庭审中表示，关于诉请主张的损失（包括可得利益损失）200000元，凯恒公司认为如果工程做完，利润有30万元，诉请主张的20万元包括可得利益损失、设计费用、图形设计后做的样品如刀头以及为了这个工程施工购买材料的费用、运到施工现场运输人工费用、具体请法院根据案件情况确定。 长乐公司辩称，对双方签订案涉合同、长乐公司已支付预付款50000元的事实无异议。凯恒公司预埋件施工实际只有三四天，此后没有再做。合同明确约定根据本工程现场施工实际情况施工，凯恒公司也知晓必须根据开发商建设进一步施工，关于施工内容均由建设单位确定，双方无权自行决定，只能配合询价。2018年12月20日左右，凯恒公司做了一个样板房，后来因为开发商变更雨棚设计，长乐公司曾让凯恒公司重新报价。凯恒公司说2019年3月8日的事情不是事实。双方没有达成新的合意。实际工程已由案外人施工完成。凯恒公司所称的各项违约事件均不属实，双方已用实际行动进行新的询价、报价，原有合同已解除。对凯恒公司主张的雨棚样板房材料款11756元金额认可，但该样板雨棚已由凯恒公司拆除，材料也由其取回，合同约定样板房所有权归凯恒公司，所以材料拆除后仍归凯恒公司所有，相应材料款不应由长乐公司承担，如果说给凯恒公司造成一点损失的，长乐公司愿意承担。对凯恒公司主张的可得利益、违约金均不认可。关于预埋件工程款认可36000元。 长乐公司向本院提出反诉请求：1、解除2017年10月25日长乐公司与凯恒公司签订的《合同》；2、凯恒公司返还长乐公司预付款30000元；3、反诉费用由凯恒公司承担。庭审中，长乐公司变更第二项诉讼请求为:凯恒公司返还长乐公司预付款14000元。事实和理由：2017年10月25日，就案涉工程长乐公司进行了多方询价，在凯恒公司报价后，长乐公司认为较为合理的情况下与其签的合同，以包工包料的方式交由凯恒公司施工。长乐公司于2017年11月3日支付预付款50000元。后因工程需要，凯恒公司进行了预埋工作。此后双方均无再履行合同。2018年12月3日，长乐公司要求凯恒公司进行施工，但凯恒公司认为不符合施工条件，故未施工，仅做了雨棚样板一个。2018年12月20日，开发商更改雨棚设计，并要求拆除原样板雨棚。凯恒公司在2018年12月28日拆除该样板，并要求支付材料损耗款项。2019年1月份，因开发商变更雨棚设计，长乐公司对该工程进行了多方询价，但长乐公司认为案外人更符合施工要求，故与案外人签订合同，现该工程已完工。长乐公司认为，凯恒公司在对变更工程项目后的重新报价即是用实际行为对原案涉合同的解除，双方均不存在违约的情况，且凯恒公司没有多少实际损失，故长乐公司不应当承担本诉赔偿责任。长乐公司已支付的预付款在扣除预埋件施工工程款36000元后应当返还14000元。 凯恒公司对长乐公司的反诉辩称，长乐公司在合同履行过程中以实际行动表示不再履行合同，凯恒公司要进场时才发现对方违约将过程承包给了他人。双方应按合同约定履行义务，合同没有明确具体怎么做，凯恒公司是要根据对方提供的图纸施工的，新的图纸只是工程量的变更，长乐公司的请求不能成立。凯恒公司认为长乐公司已将工程交由他人施工并已完工，解除合同没有必要，已无意义，凯恒公司也不同意解除合同。凯恒公司认为预埋件施工工程款实际应有85000元，高于预付款50000元，但由于双方就工程款金额有异议，如果鉴定成本较高，为了减少鉴定费用，双方协商按照工程款按36000元处理；但事实上远高于该金额，所以凯恒公司表示差额部分的14000元不退。 本院经审理认定事实如下： 2017年10月25日，凯恒公司（乙方）与长乐公司（甲方）签订《合同》一份，约定甲方就绿城九龙仓柳岸晓风项目景观绿化工程中有关铝合金雨棚工作内容与乙方达成合作，承包方式为包公包料，施工分包范围由甲方根据本工程施工现场实际情况划分，施工工期为2017年10月26日至2018年6月20日；主要节点完成工期：由甲方根据本工程施工现场实际情况，划分主要节点完成的工期；主要材料质量及施工质量的其他要求：符合建设单位的质量要求，并且质量要求不得低于样板房；本合同单价为固定价格，不再作任何调整；包括劳务分包范围内乙方应承担的材料费、辅材、损耗、运费、管理费、税费、保险费、安装费、措施费、意外伤害险、工资、风险等所有一切费用。(备注：工程量结算以实际验收计量数量为准)；本合同预期总价约人民币(大写)：捌拾肆万壹仟柒佰伍拾圆；实际结算金额按实际验收合格工程量及本合同单价进行结算；本协议签订、乙方人员进场施工后，甲方向乙方支付人民币伍万元作为预付款；该款项在首期付款支付时予以扣回；甲方负责提供与乙方施工工程有关的施工图纸(包括变更图纸)和技术资料，并进行相关的安全、技术交底；乙方严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计进行施工，确保工程质量达到约定的标准，对本合同劳务承包范围内的工程质量向甲方负责；根据业主方和甲方的计划要求(包括调整后的计划)，合理组织、科学安排作业计划，投人足够的人力，物力、保证工期；乙方服从甲方和业主方对质量、进度、技术、安全生产、文明施工、环境保护、设备使用及其操作人员持证上岗等情况的监督、检查和管理，根据工程进度需要安排人员进出场人数，不得向甲方索要误工费、车费等任何其他费用；乙方的安全生产工作必须服从甲方的统一管理；本合同履行期间，任何一方违约导致合同解除的，违约方应承担给守约方造成的一切损失，并按已完工程量总价款的20%向守约方支付违约金。2017年11月3日，长乐公司支付凯恒公司预付款50000元。合同签订后，凯恒公司入场进行预埋工程施工。2018年12月，凯恒公司按长乐公司的施工图纸制作铝合金雨棚样板。后长乐公司通知凯恒公司需变更铝合金雨棚图纸。该雨棚样板被拆除。后长乐公司与案外人签订合同将后续案涉工程交由他人施工完成。双方于庭审中均认可，凯恒公司施工的雨棚样板房材料款金额为11756元及预埋件工程款36000元。 2018年6月29日，长乐公司员工向凯恒公司员工发送微信：不好意思！已经拖了很久了，但是甲方不确认我们没法上流程，公司制度没法改变！2018年12月28日，凯恒公司工作人员通过微信向长乐公司员工发送该雨棚样板拆除后堆放材料图片一份，并发送雨棚耗材清单一份。2018年12月29日，凯恒公司员工向长乐公司员工发送新的报价清单。2019年2月27日，凯恒公司员工向长乐公司员工发送新的报价清单以及雨棚样板房耗材清单各一份，其中耗材清单下备注收款银行账户一份。2019年3月8日，凯恒公司员工向长乐公司员工发送刀头照片一份，对方回复这中科院、可以。2019年3月10日，长乐公司员工向凯恒公司员工发送第三方工程报价单。 另查明，（2019）浙0106引调4328号原告凯恒公司与被告长乐公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案。 以上事实有凯恒公司提供的案涉《合同》、付款凭证、设计图、报价单、照片、微信聊天记录、《施工合同》、《合同》、证人证言等证据以及当事人当庭陈述在卷佐证。 本院认为，本案系承揽合同纠纷案件，案涉《合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同履行义务。凯恒公司诉请长乐公司支付材料款、赔偿损失并支付违约金等。长乐公司提出反诉主张解除合同。凯恒公司就解除合同提出抗辩称，认为长乐公司已将工程交由他人施工并已完工，解除合同没有必要，已无意义，凯恒公司也不同意解除合同。本院经审查认为，双方一致认可案涉工程后续施工已由第三方公司完成，故案涉合同已无继续履行的可能性，应准许长乐公司解除合同。然长乐公司单方解除合同的行为已构成违约。虽然长乐公司提出抗辩称，凯恒公司所称的各项违约事件均不属实，双方已用实际行动进行新的询价、报价，原有合同已解除。但根据双方签订的合同可知，长乐公司负责提供与施工工程有关的施工图纸(包括变更图纸)和技术资料，凯恒公司根据业主方和长乐公司的计划要求(包括调整后的计划)，合理组织、科学安排作业计划。可见合同签订后图纸变更，双方根据新的图纸重新定价等并不必然导致合同解除，凯恒公司将案涉工程交由他人施工的行为已构成单方违约，应承担违约责任。本院对其相应抗辩理由不予采信，综合考虑凯恒公司已实际施工的预埋件工程量以及雨棚样板房工程量，并结合合同约定以及长乐公司的违约程度，酌定长乐公司支付凯恒公司违约金9500元。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。凯恒公司诉请主张长乐公司支付雨棚样板房材料款11756元。长乐公司认可该材料款金额为11756元，但提出抗辩称，后来因为开发商变更雨棚设计，该样板雨棚已由凯恒公司拆除，材料也由其取回，合同约定样板房所有权归凯恒公司，所以材料拆除后仍归凯恒公司所有，相应材料款不应由长乐公司承担，如果说给凯恒公司造成一点损失的，长乐公司愿意承担。本院审查认为，案涉合同并无所有权保留约定条款，凯恒公司所施工内容为搭建雨棚样板房，该雨棚样板房在施工完毕后实际已处于在长乐公司所承包项目工地内，应视为凯恒公司已将其交付长乐公司，凯恒公司不享有留置权，至于此后凯恒公司应长乐公司要求拆除并不影响前期的交付事实，而长乐公司亦未能举证证明双方曾协商一致由凯恒公司回收耗材长乐公司无需支付任何费用以及凯恒公司已实际回收耗材等事实，另从双方员工的聊天记录看，雨棚样板房拆除后凯恒公司曾向长乐公司发送雨棚样板房耗材清单，并留有收款账户。故本院经综合审查，对长乐公司的前述抗辩理由不予采信，长乐公司应支付凯恒公司雨棚样板房材料款11756元。双方于庭审中均认可长乐公司应承担凯恒公司预埋件施工工程款36000元。本院对此予以认定。凯恒公司诉请主张长乐公司赔偿其他损失200000元。本院经审查认为，凯恒公司未就该200000元损失的构成予以明确，未能提交有效证据证明各项损失的实际产生和具体的金额，对于可得利益损失即预期利润的主张亦缺乏事实和法律依据，故本院经综合审查对该项诉讼请求不予支持。长乐公司诉请主张返还预付款50000元扣除预埋件工程款36000元后的余款14000元。凯恒公司提出抗辩称，虽然双方经协商同意预埋件工程款按36000元计付，但其实际施工工程款高达85000元，因此不同意退还余款14000元。本院经审查认为，就预埋件工程款双方已达成一致意见认定为36000元，故凯恒公司无权另行扣留其他款项，对其抗辩理由不予采信。长乐公司已付预付款在扣除应支付凯恒公司的所有款项后如有剩余应予以返还。因此，长乐公司应支付凯恒公司工程款等合计47756元、违约金9500元，合计57256元。由于合同约定长乐公司应支付凯恒公司50000元作为预付款，该款项在首期付款支付时予以扣回。故本院认定已实际支付的预付款50000元扣除工程款等合计47756元后，余款2244元可抵扣违约金。故长乐公司需再支付凯恒公司违约金7256元。关于凯恒公司诉请主张的利息，其于庭审中明确，利息以224107.20元（包括材料款11756元、损失200000元、违约金12351.20元）为基数，自起诉之日计付。本院经审查，材料款11756元可在预付款中抵扣，故无需另行支付利息，对相应诉请，不予支持；对损失200000元已认定不予支持，故无需计付利息，对相应诉请，不予支持；本案中，以违约金为基数计付延迟付款利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除浙江物产长乐建设有限公司与杭州凯恒钢铁有限公司于2017年10月25日签订的《合同》； 二、浙江物产长乐建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州凯恒钢铁有限公司违约金7256元； 三、驳回杭州凯恒钢铁有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回浙江物产长乐建设有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4662元（已由杭州凯恒钢铁有限公司预交），由杭州凯恒钢铁有限公司负担4612元，由浙江物产长乐建设有限公司负担50元。反诉案件受理费550元（已由浙江物产长乐建设有限公司预交），由杭州凯恒钢铁有限公司负担。 浙江物产长乐建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州凯恒钢铁有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员 张杨清 二〇二〇年六月二十八日 代书记员 金 婕