湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终400号上诉人（原审被告）：毕家茂，男，1959年10月18日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：张林，湖北忠直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕文虎，男，1963年3月3日出生，汉族，住湖南省华容县。被上诉人（原审原告）：毕超，女，1991年6月11日出生，汉族，住湖南省华容县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王文涛，湖南省华容县华民法律服务所法律工作者。原审被告：湖北金岑建设工程有限公司，住所地湖北省石首市笔架山办事处东方大道293号。法定代表人：郭勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖良平，湖北忠直律师事务所律师。上诉人毕家茂因与被上诉人毕文虎、毕超及原审被告湖北金岑建设工程有限公司（以下简称“金岑公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毕家茂及其委托诉讼代理人张林、被上诉人毕文虎及其委托诉讼代理人王文涛、原审被告湖北金岑建设工程有限公司的委托诉讼代理人肖良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕家茂上诉请求：1、判令撤销石首市人民法院（2019)鄂1081民初1503号民事判决书，依法对一审判决的第一项改判为上诉人毕家茂向被上诉人毕文虎支付货款24410元；2、判令二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人毕超不是本案适格主体，法院不应当判决上诉人毕家茂向毕超支付货款。2019年8月19日，二被上诉人向石首市人民法院撤回其第一次的诉讼，原因是二被上诉人伪造了一份《花木配送协议书》，其中乙方签字中毕超的签名是粘贴拼接而成，而毕家茂在第一次诉讼中提出对该份虚假的《花木配送协议书》进行笔迹鉴定，二被上诉人做假心虚撤回诉讼。二被上诉人第二次诉讼提交的《花木配送协议书》是第一次诉讼中毕家茂提供的《协议书》，在当时的庭审中毕文虎否认了毕家茂提供的《协议书》的真实性。因此，毕文虎不能拿自己否认的《协议书》作为第二次诉讼时的证据使用。况且该协议书的乙方也只有毕文虎和胡某的签名，毕超并不是合同当事人。一审判决认定：“胡某出具证明，证明毕家茂与毕文虎签订书面协议，后胡某和毕文虎找毕家茂协商，在双方协商同意下，胡某自愿退出合伙后，不再主张任何权利。现按原协议不变由毕超投资出钱，毕家茂认可毕超投资。”毕家茂并不认识毕超，更谈不上认可毕超投资。作为《协议书》的当事人和本案证人胡某并未出庭作证，接受庭审双方的质问，不能作为认定事实的证据。自始至终一审法院也没有核实证人胡某证言中签名的真实性。因此，不能认定毕超是合同当事人。二、被上诉人毕文虎向上诉人毕家茂配送的苗木不符合《协议书》中约定的规格。按照毕文虎配送的不合规格的全部苗木计算市场价格为124410元（附清单）。除去毕家茂已向毕文虎支付的100000元货款，毕家茂仅需向毕文虎支付剩余的24410元货款。一审法院依据2019年5月20日毕家茂出具的证明认定毕文虎已按协议规格配送了苗木是不准确的，也违背了本案的客观事实。从一审庭审中毕家茂提供的证据和证人证言可以证实，毕文虎提供给毕家茂的苗木不合规格，是毕文虎的行为构成违约，而不是毕家茂。2019年5月20日毕家茂出具的证明是毕文虎逼迫毕家茂在签收证明上签的名。事件的真实情况是毕文虎为了得到该份证据，毕文虎用拳头重击自己的眼睛，将自己的眼睛打充血，并且报案诬告毕家茂故意伤害，逼迫毕家茂在毕文虎事先书写好的证明上签名，用以证明其配送的苗木合格。但法院不能仅凭违背上诉人毕家茂真实意思表示的签收证明，而应当尊重案件的客观事实。一审庭审中，毕家茂要求法院对毕文虎配送的苗木规格予以鉴定，用以证明其配送苗木是否合格，但法院并未准许，致使本案事实未能查清。一审法院在未查清的事实的情况下作出的判决，显然不能使上诉人信服。三、因为毕文虎伪造了民事诉讼证据，属虚假诉讼。上诉人毕家茂强烈要求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条规定对毕文虎给予罚款、拘留的处罚，并依法追究毕文虎伪造民事诉讼证据的刑事责任。毕文虎、毕超辩称，一、毕超是本案适格主体。1、有胡某已转让给毕超为投资人的证明（见原审已质证的证据3）。2、有金岑公司认可毕超为投资人后，已向毕超汇款10万元的证明（见原审已质证的证据9）。3、2020年1月6日，毕家茂请毕氏家族族人要求毕超签订庭外调解协议书，而要毕超亲笔签名，并加盖了手印后，当场毕家茂用自己的手机向毕超转了货款16万元（见二审提交的新证据，毕家茂手机转款给毕超的手机信息与银行流水的证明）。二、关于打伤毕文虎和威胁、强迫签收的问题。1、石首市公安局有毕文虎被打伤眼睛后当场报案的出警、调查记录（见原审已质证的证据10）。2、绣林派出所所长高长新、张文等工作人员主持调解，双方在调解协议上已签名。调解时，毕家茂当众承认了打伤毕文虎的眼睛，当场向毕文虎赔礼道歉及支付了毕文虎的住院医疗误工、生活等费用的事实（见原审已质证的证据11）。3、调解协议书第三条明确注明，是双方当事人自愿的真实意思表示，在派出所调解室有工作人员在场，不可能如毕家茂所说，是毕文虎威胁、强迫等手段来签收的证明。而双方自愿承诺均不得反悔，也不得再因此事上诉、申诉（见原审已质证的证据11）。三、关于苗木配送协议及规格与数量问题。1、苗木配送协议及苗木清单规格表，都是毕家茂本人向法院提交的，而且在法庭上已质证，有书记员覃丹的签名，还加盖了法院的公章。有毕家茂于2019年5月20日已配送苗木411根的签收证明，已在法庭质证认可（见原审已质证的证据6、7、8)。2、至于苗木合不合格的问题，毕家茂于2019年7月24日开庭笔录第6页自认是自己和毕文虎到外地苗木场地选购的，而且毕家茂本人向法院提交了与毕文虎在外地苗场采购苗木的合影照片。3、毕文虎只将毕家茂亲自选购的苗木装车后，按金岑公司指定的施工场地配送到位，有金岑公司的施工管理员郭新民于2019年10月21日当庭出庭作证（笔录第12页），证明毕文虎已配送了四百多根苗木（4个品种，分6车6批配送的），并已全部栽种。4、金岑公司在2019年7月24日开庭笔录第11页、第12页自认苗木已全部栽种后，现只有一部分在那里了，其余都没有存活。请问毕家茂用什么依据和参照物说不存活的苗木与被告认为不合格的苗木就是毕文虎配送的呢？原审被告公司代理人在原审质证中（庭审笔录第9页）认为，苗木合不合格以鉴定结论为准。四、关于虚假诉讼问题。毕家茂指责毕文虎虚假诉讼不符合事实：1、有苗木配送协议书；2、有苗木清单规格表；3、有毕家茂已收到毕文虎配送411根苗木的签收证明，这都是毕家茂亲手向法院提交的证据。而双方供货合同已实际履行，毕文虎并未虚构法律事实，更未损害他人利益，不属虚假诉讼。反而只能说毕家茂不讲诚信，是明显的赖账表现，法院应严罚“老赖”。综上所述，恳请法院驳回上诉人的无理请求，维持原判。金岑公司述称，金岑公司尊重一审判决。金岑公司对毕超的诉讼主体资格有异议，被上诉人存在虚假陈述和伪造证据的行为。毕文虎、毕超向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告共同向原告支付货款219030元及违约金13万元，共计349030元。2、请求判令两被告承担本案受理费。一审法院认定事实：2018年4月18日，毕家茂（甲方）与毕文虎、胡某（乙方）签订《花木配送协议书》，约定：一、甲方将创业路道路绿化工程建设的花木配送任务全部交给乙方完成，不得有第三者插足。三、……按甲方(移除植物)苗木清单表，表格品种全部到位后，甲方必须将余款全部付清，共计现金壹佰叁拾万元整给乙方，不得拖欠，否则，按总金额的10%罚款。苗木清单表列明了37种苗木的规格、数量、单价、金额，金额合计143万元。其中：八月桂单价240元，红叶石楠单价150元，法国梧桐单价900元，乌柏单价800元。原告毕文虎与被告毕家茂均在苗木清单表下方签字确认：以上绿化规格和数量按移除植物表送货到位。总金额为130万元。增加或减少数量，按表的价格综合计标。2018年5月15日，被告金岑公司按照被告毕家茂的指示向毕超转账10万元，作为被告毕家茂向原告毕超支付的苗木货款。2019年5月20日，被告毕家茂出具书面证明，证明石首市创业路绿化工程项目，毕文虎已按协议规格配送了法国梧桐281根，乌柏68根，桂花27根，红叶石楠球35根。已送苗木合计是411根。以上苗木，按《苗木清单表》约定的单价计算，价值319030元（计算方式为：281×900+68×800+27×240+35×150）。2019年7月30日，胡某出具证明，证明毕家茂与毕文虎签订书面协议，后胡某和毕文虎找毕家茂协商，在双方协商同意下，胡某自愿退出合伙后，不再主张任何权利。现按原协议不变由毕超投资出钱，在毕家茂认可毕超投资出钱后，金岑公司根据毕家茂提供的毕超账号向毕超已支付货款10万元。上述事实，有原告提供的《花木配送协议书》、《苗木清单表》、《证明》、证人证言和当事人的当庭陈述，可予认定。一审法院认为，本案与毕超诉毕家茂、金岑公司一案当事人不同，且前述的原告毕超已经撤诉，故本诉与前述不构成重复起诉。毕文虎、毕超未提供证据证明其二人与金岑公司存在合同关系，故本院认为被告金岑公司不是本案适格的被告,原告要求金岑公司承担给付苗木款等义务依法不应支持。毕家茂与毕文虎、胡某签订的《花木配送协议书》和毕家茂与毕文虎签订《苗木清单表》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。《花木配送协议》的一方主体由毕文虎、胡某变更为毕文虎、毕超，主体变更不影响合同的效力。原告在履行完411株苗木的送货义务后，双方因产生矛盾而导致合同实际解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故毕家茂应向原告给付苗木款。毕家茂已收到毕文虎提供的411根苗木，在按相应约定扣减折扣后，此苗木的价值为290027元（取整数）（计算方式为：319030元×130÷143），但毕家茂仅支付了10万元货款，则毕文虎、毕超有权要求毕家茂支付剩余货款190027元。《花木配送协议》约定的违约金（罚款）的适用条件是苗木清单中的品种全部到位后，毕家茂拖欠余款，而本案原被告签订的协议仅履行了一部分，违约金（罚款）产生的条件未成就，故本院对二原告要求二被告支付违约金13万元的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第八十八条、第九十七条、第一百零九条、第一百五十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下：一、被告毕家茂应当于本判决生效之日起十日内向原告毕文虎、毕超支付货款190027元。二、驳回原告毕文虎、毕超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6535元，减半收取3267.5元，由原告毕文虎、毕超负担1488.5元，被告毕家茂负担1779元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人毕家茂提交证据1、石首市人民法院向毕家茂出示的通知书，驳回其对苗木规格的鉴定申请。证明目的：2019年5月20日毕文虎伪造证明来证实其配送的苗木是合格的，经审核发现该份证明是伪造的。一审以该份证明作为判决的依据不符合客观事实。证据2、2020年1月6日的调解协议。证明目的：该份调解协议已经作废。要求被上诉人提交2019年5月20日毕家茂所签证明的原件供法院核实。被上诉人毕文虎、毕超质证意见，对证据1真实性无异议，对证明目的不认可，不能因为石首市人民法院认为不需要鉴定而推定被上诉人供应的苗木不合格。对证据2调解协议没有异议，是真实的，同意该协议解除。原审被告金岑公司质证意见，对证据1无异议。证据2与原审被告无关，该调解协议上毕超的签名与毕超第一次起诉时起诉状上的签名不一致。被上诉人毕文虎、毕超提交证据1、2020年1月6日的调解协议。证明目的：上诉人在一审判决生效前已经与被上诉人和解，且实际履行支付了16万元货款，说明上诉人认为16万元是应该支付的，而且是上诉人要求被上诉人和解。金岑公司10万元货款与上诉人16万元货款都是支付在毕超的卡上。证据2、银行流水。证据3、毕超手机上的银行信息。证据2、3证明目的：是对证据1的佐证，16万元确实已支付。上诉人毕家茂质证意见，证据1与我方提交的调解协议一致，签订调解协议的基础是我方认为毕家茂签订了证明导致一审中毕家茂败诉，对真实性无异议，后来了解到证明是伪造的，所以该份调解协议作废。证据2、3毕文虎用毕超的银行卡作为收款的银行卡不能证明毕超是本案适格的原告。原审被告金岑公司质证意见，对证据1、2、3真实性、合法性无异议，但与我方无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人毕家茂提交的证据1达不到其证明目的，本院不予采信；对双方提交的其他证据，本院予以采信。二审另查明：一审法院判决后，2019年1月6日毕家茂与毕文虎达成调解协议，毕家茂、毕文虎、毕超、毕家科、毕家银均在调解协议上签名。该协议约定将一审判决中毕家茂向毕文虎支付19万元，协商调解为支付16万元。协议签订当日毕家茂即向毕文虎指定的收款人毕超的银行帐户转账支付了16万元；2020年6月9日双方均在调解协议上签写“此调解协议作废”的内容。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，因毕文虎与毕超系父女关系，毕超参与经营苗木作为本案的原告并无不当。一审中胡某出具的《证明》实质是对其权利的放弃，由此导致的法律后果应由毕文虎、毕超承担；胡某是否出庭接受当事人的询问，不影响本案的审理。另外，本案中上诉人提交的证据无法证明毕文虎、毕超存在虚假诉讼。综上所述，毕家茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3612元，由毕家茂负担。本判决为终审判决。审判长  陶齐学审判员  谢成勇审判员  全 华二〇二〇年六月三十日法官助理江媛书记员邱爽