宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2020）宁04民终336号上诉人(原审被告)：张文兵，男，1978年8月10日出生，汉族，宁夏固原市人，大专文化，西北舜天建设有限公司宁夏分公司的经理，住宁夏固原市。被上诉人(原审原告)：西北舜天建设有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：张子明，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖彬，湖南五湖律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人张文兵因与被上诉人西北舜天建设有限公司（以下简称舜天建设公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初6082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张文兵上诉请求：1.撤销原判，改判驳回舜天建设公司一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由舜天建设公司承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，判决结果错误。一、没有证据可以证明张文兵与舜天建设公司之间的合作关系已于2018年3月25日终止。舜天建设公司宁夏分公司至今仍存在且处于正常经营的状态。2018年3月25日，舜天建设公司与舜天建设公司宁夏分公司确实进行过简单的“算账”，但并非双方之间的最终决算，任何一方也没有按照此次“算账”的结果履行相应的义务。舜天建设公司一直拒绝和张文兵进行最终的决算，现仍欠张文兵部分费用未支付。舜天建设公司恶意克扣分公司管理费、企业所得税，导致舜天建设公司宁夏分公司和合作人之间的账务没法结算，由此产生的后果应该由舜天建设公司承担。即使如一审法院认定本案为挂靠经营合同关系，该合同关系也是双务合同关系，在舜天建设公司没有向张文兵履行完毕合同义务的前提下，判决注销舜天建设公司宁夏分公司，不仅会直接导致舜天建设公司逃避了债务，也会导致舜天建设公司宁夏分公司与案外人的合同无法履行，直接损害了张文兵的合法权益。二、一审判决认定的事实(挂靠经营合同关系)与其适用的法律没有关系，双方合同关系并未解除也不符合解除的前提条件。舜天建设公司辩称，一审判决认定事实清楚、判决结果正确，应当予以维持。张文兵的上诉状中陈述的事实与一审庭审的陈述事实互相矛盾，双方之间的合作于2018年3月25日终止，且舜天建设公司依据相关的法律规定，已经向张文兵邮寄了注销舜天建设公司宁夏分公司的决议，经一审开庭时当庭确认张文兵已经收到该决议，因此张文兵的上诉请求没有事实和法律依据。舜天建设公司一审诉讼请求：1.依法判决张文兵立即办理结清舜天建设公司宁夏分公司的全部应缴税款并办理完税证明；2.判令张文兵立即注销舜天建设公司宁夏分公司开设的全部银行账户；3.判令张文兵立即向舜天建设公司交付舜天建设公司宁夏分公司的营业执照正副本原件、银行开户许可证正副本原件、公章、财务章、合同章及账目，并配合舜天建设公司办理注销舜天建设公司宁夏分公司；4.一审案件受理费由张文兵负担。一审法院认定事实：舜天建设公司于2015年5月28日成立了舜天建设公司宁夏分公司，任命张文兵为该分公司的负责人。2016年12月16日，舜天建设公司为适应招投标市场的新规则、营改增税收制度的新规定，下发文件对分公司在项目工程中进行标准化管理。2017年2月20日，舜天建设公司下发文件对分公司的财务管理制度进行了变更和补充。舜天建设公司与张文兵在庭审中均认可张文兵实际挂靠舜天建设公司，以分公司的名义承接建设工程，张文兵亦对分公司进行承包经营，按一定的比例向舜天建设公司支付管理费，工程产生的相应税费由分公司自行承担，分公司承接工程款都经过舜天建设公司账户，舜天建设公司在扣除管理费及税费后再支付给张文兵个人账户。2018年3月25日，双方合作终止，舜天建设公司将其公司公章等相关材料收回。2019年4月18日，舜天建设公司通过股东会决议，决定注销舜天建设公司宁夏分公司，并将相应材料寄给张文兵。一审法院认为，舜天建设公司虽与张文兵没有签订书面的挂靠经营合同，但双方当事人均认可挂靠经营的事实，张文兵使用舜天建设公司的经营资格和凭证等进行建设工程招投标、施工和结算，并向舜天建设公司支付管理费，双方之间实际形成了挂靠经营合同关系，故张文兵作为该合同的一方当事人应参与诉讼。对张文兵辩称其并非本案适格诉讼主体及本案不属于民事案件受案范围的辩解意见，不予采纳。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务，舜天建设公司宁夏分公司仅是舜天建设公司的分支机构，对外不具有民事主体资格，仍是以舜天建设公司的名义承接工程，即使以其自己的名义对外行使民事行为，所产生的法律后果仍是由舜天建设公司承担，张文兵以该分公司的名义与舜天建设公司合作近三年时间，双方对此均不表异议。2018年3月25日，舜天建设公司与张文兵合作终止后，分公司已无实际存在价值，双方已没有继续履行挂靠经营合同的必要，舜天建设公司通过股东会决议注销分公司并无不当，张文兵仅以没有与舜天建设公司清算为由不同意注销分公司的辩解意见无事实依据，不予采纳，张文兵应当向舜天建设公司将该分公司的营业执照正副本原件、银行开户许可证正副本原件、公章、财务章、合同章及账目交付，配合舜天建设公司注销该分公司，并办理完税证明，注销分公司账户。综上所述，舜天建设公司的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、张文兵自本判决生效之日起十日内结清西北舜天建设有限公司宁夏分公司的全部应缴税款并办理完税证明；二、张文兵自本判决生效之日起十日内注销西北舜天建设有限公司宁夏分公司开设的全部银行账户；三、张文兵自本判决生效之日起十日内向西北舜天建设有限公司交付西北舜天建设有限公司宁夏分公司的营业执照正副本原件、银行开户许可证正副本原件、公章、财务章、合同章及账目，并配合西北舜天建设有限公司办理注销西北舜天建设有限公司宁夏分公司。案件受理费100元，由张文兵负担。二审中张文兵提供证据一：关于舜天建设公司拖欠宁夏分公司费用的情况说明一份。欲证明舜天建设公司一直克扣舜天建设公司宁夏分公司的费用，导致公司员工的工资无法正常发放。证据二：舜天建设公司与舜天建设公司宁夏分公司对账汇总单一份。欲证明舜天建设公司还下欠舜天建设公司宁夏分公司的投标保证金、履约保证金、工程款、进项税、2018年5月以后的管理费、扣所得税的费用，合计是3021271.47元。舜天建设公司质证认为，该两份证据都不属于新证据，这两份证据是张文兵单方制作的，内容不属实，与本案没有关联性，对该两组证据的三性均不予认可。本院审核认为，该证据系张文兵自行制作，且无舜天建设公司盖章确认，舜天建设公司亦对该事实不认可，故本院对其证明效力不予确认。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照”。分公司是总公司依法设立的，分公司的主要业务活动完全由总公司决定，分公司一般是以总公司的名义并根据它的委托来进行业务活动的。根据一、二审查明的事实，张文兵经舜天建设公司同意，使用公司的经营资格和凭证等进行建设工程招投标、施工和结算，并向舜天建设公司支付管理费，并注册登记设立分公司。依照公司章程规定，分公司需依据公司章程规定依法从事经营活动。舜天建设公司宁夏分公司是舜天建设公司依法设立的分公司，对外不具有民事主体资格，仍是以舜天建设公司的名义承接工程，即使以其自己的名义对外行使民事行为，所产生的法律后果仍是由舜天建设公司承担。张文兵以该分公司的名义与舜天建设公司合作近三年时间，双方对此均不表异议。2018年3月25日，张文兵与舜天建设公司合作终止后，分公司已无实际存在价值，双方已没有继续履行挂靠经营合同的必要，舜天建设公司通过股东会决议注销了分公司。按照公司股东会议决定，分公司注销后，张文兵应当向舜天建设公司将该分公司的营业执照正副本原件、银行开户许可证正副本原件、公章、财务章、合同章及账目交付，配合舜天建设公司注销该分公司，并办理完税证明，注销分公司账户。张文兵仅以未与舜天建设公司清算为由不同意注销分公司的辩解意见无事实依据，不予采纳。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务，张文兵作为挂靠经营合同关系的一方当事人，是本案适格诉讼主体，其辩称并非本案适格诉讼主体及本案不属于民事案件受案范围的辩解意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，张文兵上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张文兵负担。本判决为终审判决。审判长 高 睿审判员 杨忠清审判员 柴鹏鹏 二〇二〇年六月五日书记员 宋 洁