安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1160号 上诉人（原审原告）：杨甜甜，女，1983年8月31日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：冯峰，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴耀军，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽博枝展节能环保科技有限公司，住所地安徽省合肥市包河区经济开发区庐江商会A座5楼。 法定代表人：陶晓明，总经理。 委托诉讼代理人：王昭文，安徽万世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪珏，安徽万世律师事务所律师。 上诉人杨甜甜因与被上诉人安徽博枝展节能环保科技有限公司（以下简称博枝展公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨甜甜上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.关于杨甜甜的离职时间。杨甜甜的岗位系经理，不需要考勤，博枝展公司所谓的考勤记录不真实，也未提供规章制度印证，不能证明杨甜甜的离职时间，博枝展公司也未举证证明期间已通知杨甜甜归岗，一审违反常理推定杨甜甜于2018年6月5日离职，将举证责任分配给杨甜甜错误。2.关于拖欠工资。博枝展公司应支付2018年3月未发的3000元及2018年5月、6月、7月的工资30000元。杨甜甜的工资标准为10000元/月，当月领取上个月的工资，仲裁遗漏了2018年5月工资10000元。一审错误认定双方解除劳动合同的时间，进而错误认定了拖欠工资的数额。3.关于劳动合同解除时间。一审认定双方解除劳动合同时间为2018年8月16日与已认定的杨甜甜系2018年6月5日离职相互矛盾，故一审对杨甜甜的离职时间认定错误。4.关于经济补偿金。博枝展公司未及时足额支付劳动报酬，并威胁恐吓杨甜甜，给杨甜甜造成心理伤害，杨甜甜据此解除劳动合同，博枝展公司应支付经济补偿金59808.68元。一审计算经济补偿金的工资基数错误，应将绩效工资和基本工资计入工资范围。5.关于绩效提成。涉案《绩效考核合同》合法有效，所约定的绩效奖励均应适用于2017年度所签订的工程项目合同。杨甜甜系博枝展公司经理，同时为业务团队负责人，负责公司所有业务范围，依据《绩效考核合同》第二条约定，杨甜甜享有团队提成的分配权，其依据合同约定主张3%的团队提成及0.5%的个人提成，博枝展公司无权干涉。杨甜甜诉请的绩效工资，系依据工程款回款情况予以确定给付，博枝展公司作为用人单位，对《绩效考核合同》所涉工程款的回款情况应承担举证责任。杨甜甜提供的2018年6月15日双方签章的《申请》可以证明博枝展公司认可“招商地产·合肥新站区TD213地块薄石材一体板工程”项目属于杨甜甜的业绩，并在《申请》中承诺了付款时间，故该项目的业务奖励提成付款条件已成就。6.关于未休年休假工资。杨甜甜在博枝展公司成立之前已开始提供劳动，至双方解除劳动关系时，杨甜甜的工作时间已满一年，博枝展公司应支付5天的未休假年休假工资13749.13元。 博枝展公司辩称，杨甜甜于2018年6月5日离职。涉案《绩效考核合同》第一条规定“总经理领导下的两个业务科室2018年必须完成8000万元的销售产值目标”，该约定是绩效考核的前提条件，杨甜甜领导的团队2018年未完成产值，所涉合同亦未履行完毕，故博枝展公司不应支付绩效提成。一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回杨甜甜的上诉请求，维持原判。 杨甜甜向一审法院起诉请求：1.解除杨甜甜与博枝展公司之间的劳动关系；2.博枝展公司补发杨甜甜工资630704.11元[包括2018年3月扣发的3000元及2018年5月、6月、7月工资30000元（10000元/月×3个月）、桐城金色阳光城项目11944.62元（341274.35×3.5%）、霍邱汇峰国际城项目12220.43元（349155×3.5%）、涡阳绿城青牛广场项目40950元（1170000×3.5%）、长丰衡安中学项目32200元（920000×3.5%）、绿城·蘭园项目157500元（4500000×3.5%）、招商地产·合肥新站区TD213地块薄石材一体板工程342889.07元（11429635.55元×3%）]；3.博枝展公司支付经济补偿金59808.68元（717704.11元÷12）；4.博枝展公司支付未休年休假工资13749.13元（59808.68元÷21.75×5）。 一审法院认定事实：博枝展公司于2017年8月7日登记成立，自此杨甜甜到博枝展公司处工作，担任总经理。2018年1月10日，双方签订了《绩效考核合同》，双方约定：一、总经理领导下的两个业务科室2018年必须完成8000万元的销售产值目标。二、所谈成每个项目，博枝展公司按总额的3%给予团队提成，由杨甜甜负责分配，博枝展公司无权干涉奖金分成。提成每月按回款金额，当月同比例提取发放。三、博枝展公司另外按目标签单总额的0.5%比例提成给总经理个人，半年结一次。四、超额完成任务，按超出部分的比例给予团队提成，最高不超过5%(年终)。五、所有员工工资发放按公司2018年制定的新的标准执行。合同自签订之日起实施。 2017年11月27日，博枝展公司与张家港市后塍建筑安装工程有限公司就涡阳绿城青牛广场项目签订了《外墙保温工程施工合同》，约定施工总工期30个工作日。2017年9月12日，霍邱县文峰置业有限公司与蚌埠百特装饰工程有限公司就霍邱汇峰国际城11-13#楼石材保温一体工程签订了施工合同，约定工程总工期40天。2017年8月，安徽桐城市盛晟建设开发有限公司与蚌埠百特装饰工程有限公司就桐城金色阳光城15#石材保温一体板装饰工程签订了施工合同，约定工程总工期40天。 2018年4月15日，博枝展公司与长丰北城衡安学校就该校二期外墙面保温工程签订施工承包合同，杨甜甜为该合同的联系人。签约双方约定工程为固定结算综合单价合同，工程量按实结算，结算金额为实际工程量乘以综合单价。 2018年6月15日，杨甜甜就招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程项目向博枝展公司提交《申请》，称合同中标价为11429635.55元，该项目需支付杨甜甜劳务奖励提成总额为合同中标价的3%（不需扣税）。提成支付时间节点，按客户付款时间节点同比例支付至杨甜甜个人账户，所有尾款最迟于2018年12月31日前支付完成。如有延期，按提成总额每日千分之五补偿。博枝展公司法定代表人在《申请》上载明“工程款结清公司结清”。 2018年7月1日，杨甜甜与上海克漏建设工程有限公司就招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程签订了居间协议书，约定上海克漏建设工程有限公司按项目中标价4%支付杨甜甜居间费。2018年7月30日，博枝展公司与上海克漏建设工程有限公司签订挂靠协议，约定博枝展公司挂靠上海克漏建设工程有限公司，借用其资质从事招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板项目施工。 2018年4月17日，汪强向博枝展公司提交“业务提成申请单”，载明桐城金色阳光城15#石材保温一体板装饰工程、霍邱汇峰国际城11-13#楼石材保温一体工程、绿城青牛广场项目至2018年4月17日回款金额总计953000元，暂定提成比例为1%，提成款为9530元。博枝展公司法定代表人陶晓明在该申请单上签署“同意支付”。后双方因工程项目提成问题产生争议，2018年6月4日，博枝展公司下发通知，免去杨甜甜总经理职务，调整为业务一科科长。 一审另查明，杨甜甜在职期间月工资标准为10000元，博枝展公司对员工工资实行下月发上月工资。博枝展公司扣发杨甜甜2018年3月绩效工资3000元，未发放杨甜甜2018年5月工资。2018年8月15日，杨甜甜委托律师向博枝展公司发出律师函，要求解除与博枝展公司劳动合同，博枝展公司支付绩效工资630704.11元及未休年休假工资、2018年3月扣发的工资及5、6、7月工资等。8月16日博枝展公司收到该函。杨甜甜所带的团队至少包括汪强、杨红冬等人在内。 杨甜甜向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除杨甜甜与博枝展公司劳动关系；2.博枝展公司补发杨甜甜工资630704.11元；3.博枝展公司支付经济补偿金59808.68元；4.博枝展公司支付年休假工资13749.13元。包河区仲裁委于2018年12月26日作出仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、博枝展公司支付杨甜甜工资23000元；三、驳回杨甜甜的其他仲裁请求。 一审法院认为，双方争议的焦点是：一、杨甜甜离职时间；二、博枝展公司是否拖欠杨甜甜工资；三、双方解除劳动合同时间；四、博枝展公司应否支付解除劳动合同经济补偿金；五、博枝展公司应否支付杨甜甜相应的绩效提成；六、博枝展公司是否应支付杨甜甜年休假工资。 关于争议焦点之一，博枝展公司主张杨甜甜于2018年6月5日起即未上班，同时提供了2017年9月至2018年6月考勤表；杨甜甜主张博枝展公司无考勤制度，考勤表不真实。该院认为杨甜甜否认博枝展公司存在考勤，其应就自己何时未到博枝展公司处工作提供相应证据。现杨甜甜不能提供相应证据，且亦不能明确具体未上班时间，故其应承担举证不能的后果，该院采信博枝展公司的主张，认定杨甜甜于2018年6月5日起未再到博枝展公司处工作。 关于争议焦点之二，因杨甜甜于2018年6月5日起未再到博枝展公司处工作，故其无权主张自己未向博枝展公司提供劳动期间的工资，因此博枝展公司应支付杨甜甜2018年5月工资10000元、2018年6月1日至6月4日的工资919.5元（1万元÷21.75×2），并应支付扣发的2018年3月工资3000元，合计13919.5元。 关于争议焦点之三，杨甜甜自2018年6月5日离开博枝展公司处后，并未要求与博枝展公司解除劳动合同，博枝展公司亦未通知杨甜甜解除劳动合同，直到2018年8月16日博枝展公司收到杨甜甜的解除劳动合同律师函，因此双方劳动合同于2018年8月16日解除。 关于争议焦点之四，杨甜甜要求解除劳动合同时明确了解除原因之一是博枝展公司扣发工资、拖欠工资，而博枝展公司确实存在扣发并拖欠杨甜甜工资的事实，故杨甜甜以博枝展公司扣发、拖欠工资之理由要求给付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，经济补偿金应为15000元（10000元×1.5个月）。 关于争议焦点之五，双方签订的《绩效考核合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，是博枝展公司自主决定对员工实行激励举措的一种自主经营方式，该合同合法有效，对双方具有约束力。依据该合同约定，杨甜甜领导下的团队及杨甜甜本人均可分别享有相应的提成款，对于团队提成款虽然合同约定由杨甜甜负责分配，但权利的主体应是团队全体成员，并非杨甜甜以自己的个人名义主张该权利，故对杨甜甜主张的3%的团队提成款该院均不予支持。 因该合同双方约定于2018年1月10日签订之日起实施，而涡阳绿城青牛广场项目是博枝展公司于2017年11月与案外人签订，早于双方的合同约定时间。霍邱汇峰国际城11-13#楼石材保温一体工程、桐城金色阳光城15#石材保温一体板装饰工程签约双方均与博枝展公司无关。虽然2018年4月汪强向博枝展公司提交业务提成申请单时，博枝展公司法定代表人签署同意支付该三个项目提成款9530元，但此不能证明该款与杨甜甜当然有关，因此杨甜甜主张该三个项目的提成款无事实依据，对此请求不予支持。 杨甜甜主张绿城·蘭园工程提成款，其所提供的博枝展公司与案外人签订的分包合同无签约日期，且合同是复印件，博枝展公司对真实性亦不予认可，故该院认为杨甜甜主张该工程提成款与自己存在关联性，证据不足，对此请求不予支持。 杨甜甜主张招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程提成款，仅提供了一份《申请》，博枝展公司对该工程与杨甜甜的关联性提出异议，同时提供杨甜甜与上海克漏建设工程有限公司签订的居间协议书、博枝展公司与上海克漏建设工程有限公司签订的挂靠协议。该院认为，博枝展公司提供的证据证实该工程是博枝展公司挂靠上海克漏建设工程有限公司施工，并非其直接承包，杨甜甜所提供的证据不能充分证明其与该工程的关联性，故对此请求该院不予支持。 长丰北城衡安学校二期外墙面保温工程确系杨甜甜联系的业务，杨甜甜有权依据《绩效考核合同》约定获得0.5%的提成款，但该工程签约双方约定结算金额为实际工程量乘以综合单价，现杨甜甜未提供证据证明该工程已予结算并确定了结算金额，故对杨甜甜主张该工程提成款的请求，不予支持。 关于争议焦点之六，博枝展公司应承担举证证明解除劳动合同前已安排杨甜甜休年休假或支付其未休年休假工资的责任。本案中博枝展公司未能提供相应证据证明，应承担举证不能的后果，故杨甜甜主张未休年休假的事实成立。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，杨甜甜累计工作期限已满1年不满10年的，每年应享有年休假5天。因杨甜甜自2018年8月8日起才能享有年休假，到其解除合同时止可以享有的年休假不到1天（9÷365×5），故杨甜甜实际上不能享有年休假工资。对于杨甜甜此请求，该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项、第四十六条（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨甜甜与安徽博枝展节能环保科技有限公司于2018年8月16日解除劳动合同；二、安徽博枝展节能环保科技有限公司给付杨甜甜工资13919.5元、解除劳动合同经济补偿金15000元，合计28919.5元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回杨甜甜的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽博枝展节能环保科技有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 二审另查明，博枝展公司提交“关于杨甜甜团队业务合同说明”一份，认可“长丰北城衡安学校二期外墙面保温工程”的合同款920000元已于2019年1月结算。博枝展公司主张该合同虽是杨甜甜于2018年4月15日签订，但杨甜甜于2018年6月4日即离开博枝展公司，该合同的履行也非杨甜甜负责，不应视为杨甜甜的业绩。杨甜甜对“长丰北城衡安学校项目二期工程”的合同款为920000元表示认可。 本院认为，关于杨甜甜的离职时间。杨甜甜主张其于2018年8月中旬离开博枝展公司，博枝展公司主张杨甜甜实际于2018年6月4日起未再提供劳动，并提供考勤表予以佐证。但该考勤表系博枝展公司单方制作，未经杨甜甜签字，杨甜甜对此亦不予认可，结合博枝展公司为杨甜甜缴纳社会保险至2018年7月的事实，本院采信杨甜甜的意见。且博枝展公司对仲裁推定杨甜甜的离职时间为2018年8月上旬，并据此认定博枝展公司支付杨甜甜2018年3月及2018年6月至7月工资23000元，亦未起诉提出异议，故一审判决博枝展公司支付杨甜甜工资13919.5元不当，本院予以纠正。鉴于博枝展公司对一审认定的其扣发杨甜甜2018年3月绩效工资3000元，未发放杨甜甜2018年5月工资及双方劳动合同于2018年8月16日解除未上诉提出异议，博枝展公司应支付杨甜甜2018年3月及2018年5月、6月、7月的工资共计33000元（3000元+10000元×3个月）。经济补偿金应以劳动者解除劳动关系前十二个月的平均工资性收入为计算标准，杨甜甜主张将绩效提成计入计算基数缺乏依据，本院不予采信。一审根据博枝展公司的成立时间认定杨甜甜的工作年限并结合杨甜甜的工资水平，认定博枝展公司支付杨甜甜经济补偿金15000元，不支付年休假工资并无不当，本院予以维持。 关于杨甜甜主张的绩效提成。涉案《绩效考核合同》约定的“所谈成每个项目，博枝展公司按总额的3%给予团队提成”，故该3%团队提成的给付对象应是杨甜甜领导下的团队，权利主体应是团队全体成员。杨甜甜在未举证证明其领导下的团队成员身份及各成员均同意或授权杨甜甜以其个人名义主张团队提成的情况下，主张该3%绩效提成，缺乏事实及法律依据。涉案《绩效考核合同》第三条约定“公司另外按照目标签单总额的0.5%比例提成给总经理个人”，故杨甜甜有权依据该条约定主张0.5%的个人提成。博枝展公司主张依据《绩效考核合同》第一条约定“总经理领导下的两个业务科室2018年必须完成8000万元的销售产值目标”，绩效提成的支付前提应为杨甜甜完成8000万元的销售产值目标。但结合《绩效考核合同》的文义表述，双方并未明确约定绩效提成的支付需以完成销售产值目标为前提，故博枝展公司据此抗辩绩效提成的支付，缺乏事实依据。 杨甜甜提交的“霍邱汇峰国际城11-13#楼石材保温一体工程”、“桐城金色阳光城15#石材保温一体板装饰工程”的合同双方非博枝展公司，“涡阳绿城青牛广场项目”合同的签订时间早于涉案《绩效考核合同》约定的“自签订之日起实施”的适用时间，“绿城·蘭园工程”合同为博枝展公司与案外人的分包合同，无签约日期，杨甜甜未提供合同原件，博枝展公司也不予认可，故杨甜甜依据上述合同主张绩效提成，证据不足，本院不予支持。 关于杨甜甜主张的“长丰北城衡安学校二期外墙面保温工程”的绩效提成。二审中，博枝展公司认可该工程的合同款920000元已于2019年1月结算。依据涉案《绩效考核合同》的约定，杨甜甜有权获得0.5%的个人提成，故博枝展公司应支付杨甜甜绩效提成4600元（920000元×0.5%）。 关于杨甜甜主张的“招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程”提成款。杨甜甜一审提交的《申请》，系杨甜甜向博枝展公司递交的单方申请，虽表述“所有尾款最迟2018年12月31日前支付完成”，但博枝展公司在《申请》上签章时也明确注明“工程款结清公司结清”，该备注不能视为博枝展公司对杨甜甜主张的付款时间的认可。根据上述博枝展公司的备注，博枝展公司支付杨甜甜“招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程”提成的前提是项目工程款结清。现杨甜甜对于该项目的工程款结算情况未能提供初步证据予以证明，其依据《申请》主张相应款项的条件不成就，故对于杨甜甜主张的“招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程”的提成，本院亦不予支持。 综上，杨甜甜的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1522号民事判决第一项，即：杨甜甜与安徽博枝展节能环保科技有限公司于2018年8月16日解除劳动合同； 二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1522号民事判决第二、三项； 三、安徽博枝展节能环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨甜甜工资33000元、绩效提成4600元、解除劳动合同经济补偿金15000元，合计52600元； 四、驳回杨甜甜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由安徽博枝展节能环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年六月五日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。