贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2235号上诉人（原审被告）：曾小刚，男，汉族，1971年9月11日生，户籍地重庆市南川区，现住重庆市南川区。委托诉讼代理人：袁孝伟，重庆百哲千行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：勾从令，男，仡佬族，1980年11月16日生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：王延，重庆祥永律师事务所律师。原审第三人：王晓毅，男，汉族，1981年10月21日生，住重庆市南川区。上诉人曾小刚因与被上诉人勾从令及原审第三人王晓毅建设工程合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曾小刚上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决违反了合同相对性原则，适用法律错误。《施工协议》由第三人与上诉人签订，第三人没有告知上诉人其是受被上诉人委托，也没有向上诉人出示被上诉人的授权委托书，且上诉人不认识被上诉人。即使合同无效，也不会引起合同相对方的变更；二、原审判决认定事实错误，工程至今未完成，处于停工状态，《施工协议》没有履行终止，双方不具备结算条件。原审法院将未经上诉人认可的结算单作为定案依据导致事实认定错误。原审认定的部分款项和项目以及单价不符合事实情况，上诉人计算的工程款是563451.9元，被上诉人尚欠83451.9元未支付，第三人提供的工资单是560058元，金额大致是一样的。根据上诉人与第三人口头约定，误工损失是199200元，加上追讨工资的损失33750元，这部分损失应当由第三人承担；三、假设存在被上诉人多支付工程款的事实，根据合同相对性，完全可由第三人向上诉人主张权利，而不是由被上诉人直接向上诉人主张权利。综上，请求依法支持上诉人的请求。勾从令辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，请求维持原判。1、合同签订后，上诉人多次与被上诉人因工资的款项的问题进行协商，不存在上诉人所说不知道双方的关系；2、属于被上诉人承揽的部分工程达到结算条件并且已经全部结算，不存在上诉人所说的停工；3、工程量已经过双方在现场收方，且有上诉人与第三人签字认可，《施工协议》明确约定了单价；4、误工和追讨工资的损失与本案无关。王晓毅未作答辩。勾从令向一审法院起诉请求：1．要求曾小刚返还勾从令不当得利136357元以及资金占用利息，（以136357元为基数，从2018年2月14日起直至本款付清时，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2．本案诉讼费用由曾小刚承担。一审法院认定事实：2017年1月9日，中建四局第三建筑工程有限公司与贵州黔兴鹏达路桥工程有限公司签订遵义市桐梓县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目第ZY2标段《劳务分包合同》，合同编号：CSCEC43LQ-（2016）-013TZNCGL劳务分包028，约定中建四局第三建筑工程有限公司将遵义市桐梓县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目第ZY2标段中部分劳务工程发包给贵州黔兴鹏达路桥工程有限公司施工。2017年3月4日，贵州黔兴鹏达路桥工程有限公司的法定代表人韩克艾与勾从令签订《协议》，协议约定：一、合同全部以我与项目部签订为准。二、公司管理及提点按4%为基准。三、现场所有协调费用及国家正规税费等一切费用由乙方负责。四、现场安全，一切责任由乙方负责，如果出现人身伤亡，按项目部正规保险补助。五、进场听从监理，项目部及现场负责人整体安排。六、不能以此协议，另去用途拉人进场投资，如果有此现象，甲方不负任何责任。七、进场押金：先交拾万元人民币，作为押金，此费用可以在工程完工决算时作以后的管理费充当，在中途无理违约，乙方不得任何理由提出退还押金。八、必须在签字之日起一周内进场，否则，后果乙方自负。韩克艾作为甲方、勾从令作为乙方在协议中签字。2017年8月8日，王晓毅作为甲方与乙方曾小刚签订《施工协议》，约定：一、施工内容：①甲方将桐梓县水坝塘镇老鹰塘至和平、三岔河至大岩撤并建制村硬化路的路面工程砼路面、砼加固路肩（含调平层入）、边沟按图纸内容要求包人工、包机械设备和辅助材料给乙方施工，乙方按照业主、图纸及规范要求进行施工。所有原材料和运输、堆放场地由甲方负责，乙方施工完成的成品甲方按照业主、监理、图纸及规范要求验收合格成品即可。②上档墙每立方100元，下挡墙，涵洞，每立方90元……三、施工单价及结算方式1．工程价格：按照双方协商价格为100000元/Km计算（包含内容为C30砼路面、C20砼加固路肩及调平层、边沟沟邦及沟底铺砌等图纸内和交通局要求的全部内容），计量方式按图纸结合现场实际情况为准（现场不能超图纸量，除业主、监理同意增加外）。①公路两侧上下挡墙按每月完成量支付80%，20%工程完1个月付清。四、付款方式：②按照施工进度完成路面2公路启，开始支付工程款，支付完成量的80%劳务款，项目完成后按照收方工程量劳务款支付80%的劳务费结算，完工后三个月给算清帐。后王晓毅与曾小刚及案外人梁光远就工程量进行结算，三人签订了三张结算单，三张结算单载明的工程量总计为：沟邦1100.8米、上挡墙1202.38m3．下挡墙及涵洞724.16m3，庭审中，勾从令提交了一份抬头为“梁光远班组”的结算单，该结算单中载明：点工大工19天×220=4180元，小工57天×150=8550元，80吨水泥堆放×12=960元。上挡墙：1008.08m3×100=100808元，下挡墙：674.24×90=60681.6元，沟邦：1087.1米×25=27177.5元，108.71m3×100=10871元，路肩2200米×25=55000元，500米×25=12500，加固路肩：1100米×12.5=13750元，调平层2560元×25=64000元，下挡墙：67.07m3×90=6036元，路面100米×25=2500元；该结算单无勾从令、曾小刚及王晓毅签字；2017年12月1日，勾从令向曾小刚转账20000元，2017年12月13日，勾从令分两次向曾小刚转账共计60000元。2018年2月14日，曾小刚贵州银行账户收到400000元的款项，其自述系桐梓县交通局支付的涉案工程款。一审法院认为，本案存在以下争议焦点1．案涉的《施工协议》的相对人是谁，协议是否合法有效？2．案涉的工程量及单价如何计算？曾小刚是否超额收取工程款？3．勾从令主张的资金占用利息应否支持？针对争议焦点一：虽然《施工协议》甲方一栏为王晓毅签名，但勾从令及王晓毅均当庭陈述涉案工程由勾从令承包，王晓毅系勾从令的现场管理人员，王晓毅在《施工协议》甲方一栏签名系代勾从令所签，结合勾从令提交的与贵州黔兴鹏达路桥工程有限公司的法定代表人韩克艾签订的《协议》及其向曾小刚转款的事实，对勾从令及王晓毅的上述陈述，予以采信，原审法院认定王晓毅在《施工协议》甲方一栏签字的行为系形行使勾从令授予的代理权，《施工协议》的相对人系勾从令、曾小刚。因勾从令、曾小刚均未取得施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，涉案《施工协议》应属无效合同。对于争议焦点二，王晓毅与曾小刚及案外人梁光远就涉案工程的沟邦、上挡墙、下挡墙、涵洞的工程量进行结算并签字确认，曾小刚对该结算单无异议，其辩称除结算单中载明的工程量外还有其他工程量尚未结算，但未提供证据予以证明。勾从令陈述对于曾小刚抗辩的尚未结算的其他工程量在内的总工程量，其与曾小刚的合伙人梁光远做了总结算，虽然其出示的结算单无人签名确认，但该结算单中载明的施工内容如点工、水泥堆放、路肩、加固路肩、调平层、路面等，在王晓毅、曾小刚、梁光远签字确认的结算单中均无体现，该结算单中载明的结算金额也远远超过了王晓毅、曾小刚、梁光远签字确认的结算单中载明的金额，根据举证责任的分配原则，该结算单实际系对勾从令不利的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，对勾从令出示结算单，予以采信，从本案现有的证据，《施工协议》涉及的工程量及价款只能结合王晓毅、曾小刚、梁光远签字确认的结算单及出示的无当事人签名的结算单综合进行结算，工程价款分别为上挡墙1202.38m3×100=120238元，下挡墙及涵洞741.31m3×90=66717.9元，沟帮1100.8米×25=27520元，点工大工19天×220=4180元，小工57天×150=8550元，80吨水泥堆放×12=960元，路肩2200米×25=55000元，500米×25=12500，加固路肩1100米×12.5=13750元，调平层2560元×25=64000元，路面100×25=2500元，以上总计为375915.9元；曾小刚已收到的款项为480000元，减去上述工程款，勾从令向曾小刚多支付的工程款为480000元-375915.9元=104084.1元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，曾小刚应向勾从令返还该104084.1元。对于争议焦点三，关于勾从令诉请的支付资金占用利息的请求，涉案纠纷系因勾从令、曾小刚及王晓毅对工程价款的结算发生争议而引起，双方对此无关于资金占用的约定，本案亦不属于法律规定的应当支付利息的情形，故对勾从令的该诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百六十一条、第一百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决：一、曾小刚于本判决生效之日起十日内退还勾从令工程款104084.1元；二、驳回勾从令的其他诉讼请求。案件受理费1514元，由勾从令承担378元，曾小刚承担1136元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1．案涉的《施工协议》的相对人是谁；2．案涉的工程量是否确定。关于焦点一。勾从令提交了其与贵州黔兴鹏达路桥工程有限公司的法定代表人韩克艾签订的《协议》，故案涉工程系勾从令承包。且王晓毅亦当庭陈述涉案工程由勾从令承包，其系勾从令的现场管理人员，故一审法院认定王晓毅在《施工协议》甲方一栏签名系代勾从令所签，合同相对方为勾从令，并无不当。关于焦点二，勾从令为证明其主张，向法院提交了三张收方单和一张结算单，其中三张收方单上由王晓毅、曾小刚及案外人梁光远签字，涉及沟邦、上挡墙、下挡墙、涵洞的工程量，曾小刚对该部分工程量无异议，本院予以确认。另外一张结算单，工程涉及点工、水泥堆放、上挡墙、下挡墙、路肩、加固路肩、调平层、路面，王晓毅认可该结算单为其制作，王晓毅陈述该结算单经过曾小刚同意，曾小刚表示王晓毅制作结算单时其在场，但没有同意。现曾小刚对路肩、加固路肩、调平层、路面的工程量及单价均提出异议，王晓毅也不能提供其确认路肩、加固路肩、调平层、路面工程量的依据，且不能提供计算单价的具体依据，故对勾从令提供的王晓毅单独制作的结算单，不予确认。虽然该结算单中载明的结算金额也远远超过了王晓毅、曾小刚、梁光远签字确认的收方单中载明的金额，但根据王晓毅制作的结算单，勾从令认可除了收方单确认的工程量外，曾小刚还做了其他工程，如点工、水泥堆放、路肩、加固路肩、调平层、路面等，而该部分的工程量没有确定，单价也没有确定，故曾小刚与勾从令之间的工程款，在现有证据下，本院无法进行结算。自一审至今，勾从令也没有申请对曾小刚已经完工的工程量进行鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，勾从令承担举证不能的后果。如果勾从令有曾小刚所做工程量的证据，可以继续主张其权利。综上所述，曾小刚的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初4190号民事判决；二、驳回勾从令的诉讼请求。一审案件受理费1514元，二审案件受理费3028元，均由勾从令承担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年六月十一日书记员 金 鑫