四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3855号 上诉人（原审被告）：四川云迹建设工程有限公司，住所地：成都市青羊区太升南路93-113号1幢5层5号。 法定代表人：海乃瓦体，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈华，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川耀捷建设工程有限公司青白江分公司，营业场所：成都市青白江区红阳街道团结西路357号。 负责人：袁小艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付敬德，重庆王华律师事务所律师。 原审被告：何群力，男，1970年8月6日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 原审被告：成都锦豪中意金属制品有限公司，住所地：四川省成都市彭州市丽春镇蒲阳村1组。 法定代表人：刘力，该公司总经理。 二原审被告共同委托诉讼代理人：丁红梅，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人四川云迹建设工程有限公司（以下简称云迹公司）与被上诉人四川耀捷建设工程有限公司青白江分公司（以下简称耀捷青白江分公司）及原审被告何群力、成都锦豪中意金属制品有限公司（以下简称锦豪中意公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初10664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 云迹公司上诉请求：撤销一审判决第二项，即云迹公司不应向耀捷青白江分公司支付违约金40000元。事实与理由：一审法院同时支持逾期付款违约金和利息没有合同依据，且耀捷青白江分公司一审已表明“如不能同时主张则放弃利息”；2.一审法院认定违约金40000元没有证据证明。耀捷青白江分公司逾期支付预付款，没有向云迹公司提供履行合同所必需的设计图纸，未组织图纸会审，其违约行为导致云迹公司无法履行分包合同；3.一审法院认定的违约金40000元远高于耀捷青白江分公司的实际经济损失，也远高于银行同期贷款利率的4倍。 耀捷青白江分公司辩称，1.双方签订的分包合同关于违约金有明确约定，有合同依据；2.一审法院判决的利息是从终止分包合同协议中约定的还款时间开始计算利息，不存在同时主张违约金和利息；3.耀捷青白江分公司虽然迟延7天支付预付款，但行为很轻微，云迹公司主张耀捷青白江分公司没有给施工图纸等，没有证据证明。在终止分包合同协议中，云迹公司明确承认自己不履行合同，存在违约行为；4.耀捷青白江分公司的实际损失远高于40000元，从耀捷青白江分公司转款1000000元到云迹公司至今已有一年时间，按照银行同期贷款履行计算，实际损失远高于40000元。 何群力、锦豪中意公司陈述意见为，同意云迹公司的上诉请求，请求查明事实后依法改判。 耀捷青白江分公司向一审法院起诉请求：1.判令云迹公司、何群力、锦豪中意公司连带退还预付款1000000元；2.判令云迹公司、何群力、锦豪中意公司连带给付资金占用期间利息（以1000000元为基数，从2019年4月13日起按月利率2%计算至本金付清之日止）；3.判令云迹公司、何群力、锦豪中意公司连带支付罚款（违约金）210000元（5000元×42天）；4.判令云迹公司、何群力、锦豪中意公司连带赔偿损失70000元；5.判令云迹公司、何群力、锦豪中意公司承担诉讼费。一审庭审中，耀捷青白江分公司将诉讼请求变更为：1.判令云迹公司退还预付款1000000元；2.判令云迹公司给付资金占用期间利息（以1000000元为基数，从2019年4月13日起按月利率2%计算至本金付清之日止）；3.判令云迹公司支付罚款（违约金）210000元（5000元×42天）；4.判令云迹公司赔偿损失70000元；5.判令何群力、锦豪中意公司对上述债务承担连带还款责任；6.判令云迹公司、何群力、锦豪中意公司承担诉讼费。 一审法院认定事实如下：2019年3月27日，耀捷青白江分公司作为发包单位（甲方）与云迹公司作为承包单位（乙方）签订《分包合同》，双方就青白江东山大道建设项目、二里桥路建设项目等27个项目—长流河流域综合整治工程三标段项目施工事项作出约定，其中：承包范围为长流河流域综合整治设计施工图中，景观桥钢箱梁施工内容；承包内容为材料采购、制作、吊装等。工期为，钢结构加工周期为2019年3月30日至2019年4月30日，钢结构安装日期为2019年5月2日（甲方现场通知为准），竣工日期为甲方通知乙方进场安装后开始计算，七天后的当日竣工时间。工程价款暂定总价约3349320元，合同签订后七个工作日内，甲方支付给乙方合同总额30%作为预付款，约1000000元。乙方如不能按合同规定日期交付，每逾期一天则罚款5000元，因甲方付款延迟或其他人为不可抗拒因素外，工期则顺延。耀捷青白江分公司、云迹公司分别在甲方、乙方处盖章。 2019年6月11日，耀捷青白江分公司作为甲方、云迹公司作为乙方、何群力作为丙方、锦豪中意公司作为丁方，四方签订《终止分包合同协议书》，确认甲方与乙方2019年3月27日签订了《分包合同》，合同签订后甲方按约定已经支付了1000000元预付款给乙方，但乙方并未采购原材料，未制作钢箱梁，已经违约，影响了甲方工程进度，为了减少损失等，各方协商一致约定如下：1.协议签订之日起，甲方、乙方签订的《分包合同》即终止，甲方另行委托他人定做钢箱梁。2.乙方退还甲方的预付款1000000元，乙方于2019年7月11日前退还300000元、于2019年8月11日前退还700000元，若乙方不按时足额向甲方退款，则甲方有权要求乙方就剩余未付的全部款项立即退还。3.就乙方在《分包合同》的违约责任问题，本协议签订后继续协商解决，若无法协商解决，甲方应通过正当程序解决。4.丙方和丁方对于上述第2项的预付款1000000元承担连带的支付责任；丙方和丁方对于乙方违背《分包合同》应当承担的违约责任自愿承担连带责任。耀捷青白江分公司、云迹公司、锦豪中意公司分别在甲方、乙方、丁方处盖章，何群力在丙方处签字并按捺手印。 一审法院另查明，耀捷青白江分公司于2019年4月12日通过账号为11×××77的华夏银行账户向云迹公司账号为11×××44的中国银行账户转款1000000元，摘要为“材料款”。 一审庭审中，耀捷青白江分公司陈述，云迹公司违反《分包合同》的约定，应按约以5000元/每天的标准支付从2019年5月9日起至2019年6月11日的违约金，并应当基于《终止分包合同协议书》支付从2019年6月11日起至款项付清之日止的资金占用期间利息，同时赔偿损失70000元。云迹公司述称，认可尚未退还耀捷青白江分公司预付款1000000元，但违约金、资金占用利息、赔偿损失不能同时主张且主张高过，资金占用期间利息应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以主张，主张基数应当按照每笔款到期之日起计算至付清之日止。 一审法院认为，一、关于预付款。耀捷青白江分公司与云迹公司签订的《分包合同》，耀捷青白江分公司与云迹公司、何群力、锦豪中意公司签订的《终止分包合同协议书》均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，均应恪守履约。根据合同和协议书载明的内容，耀捷青白江分公司按约向云迹公司支付预付款1000000元，云迹公司未按约履行，亦未按期返还预付款，现耀捷青白江分公司主张云迹公司退还预付款1000000元，符合约定，且于法有据，一审法院予以支持。 二、关于违约金、资金占用期间利息及损失。耀捷青白江分公司依据《分包合同》《终止分包合同协议书》主张云迹公司支付违约金、资金占用期间利息及赔偿损失，一审法院认为，根据《终止分包合同协议书》载明内容，云迹公司收取预付款后，未采购原材料、未制作钢箱梁，构成违约，应当承担违约责任，但该违约责任的范围应当以其因违约所造成的损失为基础。本案中，虽然双方未在《终止分包合同协议书》中就违约责任问题进行约定，后续也未能协商解决，但耀捷青白江分公司根据《分包合同》中关于违约责任的约定，主张由云迹公司承担违约责任，一审法院依法予以支持。至于违约金数额，一审法院认为，耀捷青白江分公司主张按5000元/每天为标准，支付截止至2019年6月11日的违约金210000元，该主张的违约金过高，综合考量合同约定，耀捷青白江分公司因延迟付款应当顺延的工期，和云迹公司因违约而应承担的违约责任，并结合耀捷青白江分公司的实际损失，一审法院酌情将违约金调整为40000元。另，依据《终止分包合同协议书》约定，云迹公司未能按约退款，应支付耀捷青白江分公司逾期付款的资金占用期间利息。但耀捷青白江分公司主张按月利率2%计算资金占用期间利息的标准过高，不符合双方约定，且超过其实际损失，故一审法院将资金占用期间利息调整为：以300000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月12日起计算至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止；以700000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年8月12日起计算至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止。至于耀捷青白江分公司主张的70000元损失赔偿，不符合双方约定，且于法无据，一审法院不予支持。 三、关于连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案中，何群力、锦豪中意公司于2019年6月11日明确表示对1000000元预付款及云迹公司因违反《分包合同》应当承担的违约责任自愿承担连带责任。耀捷青白江分公司于2019年7月23日起诉至院要求何群力、锦豪中意公司承担连带责任，符合约定，且于法有据，一审法院予以支持。至于保证担保的范围，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”之规定，本案中，《终止分包合同协议书》就保证范围作出了明确约定，即何群力、锦豪中意公司承担担保的范围仅为预付款1000000元及云迹公司因违背《分包合同》应当承担的违约责任，故何群力、锦豪中意公司承担连带保证责任的范围仅为预付款1000000元及违约金40000元，故对耀捷青白江分公司主张何群力、锦豪中意公司在预付款、资金占用期间利息、违约金及赔偿损失的范围内承担连带清偿责任的请求，一审法院予以部分支持。何群力、锦豪中意公司承担连带保证担保责任后，可向云迹公司追偿。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、云迹公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还耀捷青白江分公司预付款1000000元及资金占用期间利息（利息计算方式为：1.以300000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月12日起计算至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止；2.以700000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年8月12日起计算至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款项清偿之日止）；二、云迹公司于判决发生法律效力之日起十日内支付耀捷青白江分公司违约金40000元；三、何群力、锦豪中意公司对云迹公司应支付耀捷青白江分公司的预付款本金1000000元及违约金40000元承担连带清偿责任。何群力、锦豪中意公司承担保证担保责任后，有权向云迹公司追偿；四、驳回耀捷青白江分公司的其余诉讼请求。案件受理费16680元，减半收取8340元，保全费5000元，两项共计13340元，由耀捷青白江分公司负担1769元，由云迹公司、何群力、锦豪中意公司负担11571元。 二审审理中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点为：云迹公司是否应当向耀捷青白江分公司支付违约金40000元。根据《分包合同》第11.2“违约责任”约定“乙方（云迹公司）不能按照合同规定日期交付，每逾期一天罚款5000元”，双方当事人对该条款所约定的是违约金性质并无异议，云迹公司未履行《分包合同》义务，耀捷青白江分公司据此主张云迹公司承担违约金责任，符合合同约定。耀捷青白江分公司根据《分包合同》主张从2019年5月1日至2019年6月11日期间违约金为210000元，同时陈述该期间的损失为资金占用利息损失和因云迹公司未按期交付导致工程延期产生的其他损失。违约金具有补偿损失为主，惩罚性为辅的性质，综合考量云迹公司的违约情况以及耀捷青白江分公司的损失情况等，一审法院酌情将违约金调整为40000元并无不当，本院予以确认。 综上，云迹公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人四川云迹建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  罗 宇 审判员  聂彪峰 二〇二〇年六月十五日 书记员  张玉珍