山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终342号上诉人(原审被告)：中国移动通信集团山西有限公司原平分公司，住所地：忻州市原平市京原北路。负责人：王国军，该公司经理。委托诉讼代理人：周某，山西中吕律师事务所律师。委托诉讼代理人：司某，山西中吕律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈某，男，1970年9月17日出生，汉族，原平市人，村医。委托诉讼代理人：齐某，男，1956年8月12日生，汉族，系陈某姻亲。被上诉人(原审被告)：广东海格怡创科技有限公司山西分公司，住所地：太原市小店区学府街391号12号楼9层903室。负责人：杨晓明，该公司经理。委托诉讼代理人：张某,该公司原平维护站站长。上诉人中国移动通信集团山西有限公司原平分公司因与被上诉人陈某、广东海格怡创科技有限公司山西分公司侵权责任纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2019）晋0981民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年３月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国移动通信集团山西有限公司原平分公司的委托诉讼代理人周某、司某，被上诉人陈某，被上诉人广东海格怡创科技有限公司山西分公司的委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国移动通信集团山西有限公司原平分公司上诉请求：１、一审法院认定事实有误、适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原判、发回重审，或者依法改判上诉人不承担责任。２、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人陈某所受损害与涉案线缆无因果关系，一审判决认定事实错误，上诉人不应承担侵权责任。首先，根据一审开庭前上诉人申请法院向原平市公安局交通警察大队调取的证据显示，被上诉人陈某报案时间为2019年７月3日，也就是说被上诉人陈某并非事故发生后的第一时间报案，而是事发后第二天才报案，因此办案民警勘查的现场不排除人为制造的可能，被上诉人陈某所受损害是否系由涉案线缆垂落导致无法证明。其次，原平市公安局交通警察大队于2019年8月26日作出的呈请事故认定报告书显示，张子明骑电动车与移动公司掉落的线缆发生碰撞导致陈某受伤，因此，被上诉人陈某受伤并非由于其直接与涉案线缆发生碰撞导致，而是由第三人张子明造成，根据《侵权责任法》第28条的规定，应由第三人张子明承担侵权责任。因此，本案作为侵权责任构成要件之一的因果关系要件欠缺，故本案侵权责任不能成立，上诉人不应承担损害赔偿责任。二、上诉人并非涉案线缆的实际管理义务人，不是本案适格诉讼主体，一审判决认定事实错误，上诉人不应承担侵权责任。涉案线缆的日常管理维护义务已通过合同转移给被上诉人广东海格怡创科技有限公司山西分公司（以下简称“海格公司”），海格公司设置专人对合同约定线路进行定期巡检，因此上诉人并非涉案线缆的实际管理义务人，不应承担侵权责任。三、被上诉人陈某主张的误工费以及二次手术费不应得到判决支持。１、关于误工费。山西金石司法鉴定中心于2019年9月17日出具的司法鉴定意见书，虽然对误工期作了司法鉴定，但被上诉人陈某在一审庭审过程中当庭表示其作为村医有稳定收入，但其并未举证证明其误工损失，因此被上诉人陈某主张的误工费不应得到判决支持。２、关于二次手术费。被上诉人陈某二次手术费并未实际发生，而一审法院认定“二次手术费系有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定意见依法应予采纳”无事实依据。本案中，鉴定机构并未对二次手术费进行鉴定，一审法院酌定二次手术费为7400元属事实认定错误。综上，上诉人请求二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。陈某辩称：一、陈某身体受到损害是因为上诉人光缆掉落所致，上诉人作为所有人应承担侵权责任。陈某在骑行时被上诉人掉落的光缆碰撞的客观事实是，上诉人在国道108线500公里+100米处（原平市上薛孤到三吉村之间村村通公路）掉落在公路上的光缆，长时间无人管理过问，才导致陈某受伤。2019年9月3日，原平市公安交警大队作出的事故认定书，认定上诉人负事故的主要责任，但上诉人并未在规定的期限内提出复核或申请复议，故原审法院对事故责任书的认定是真实合法有效的。上诉人作为光缆的所有人、管理人、使用人，对其设施疏于管理，未尽职责，与陈某身体受到损害有直接的因果关系。根据《中华人民共和国侵权法》第八十五条规定，上诉人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。二、上诉人找理由继续推诿承担责任，有所不妥。陈某的损害是因为本次事故造成的，合理损失数额并不多，但赔偿却迟迟得不到弥补，上诉人一会儿说陈某受伤并非涉案光缆所致，一会儿又称其不是本案适格诉讼主体，就是为了推卸责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，上诉人作为光缆的所有人，是本案的适格诉讼主体。三、原审法院对陈某请求的误工费、后续治疗费的判决是正确的，恳请二审人民法院予以支持。陈某是原平西镇乡南申村村民，是本村卫生室村医，没有固定收入。收入是诊疗费和公共卫生补贴，因受伤不能为村民服务，这两项收入就没有了。原审法院依据2019年9月17日山西金石司法鉴定中心鉴定意见书中针对陈某因事故所致右锁骨中段骨折行复位内定术，结合实际伤情认定体内材料取出费用为7400元的鉴定意见所作出的判决，其认定数额客观正确，判决是有法律依据的。综上所述，陈某的身体受到损害，是上诉人的过错所致，上诉人应当对其造成的损害承担侵权责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。为此请求二审人民法院驳回上诉，以维持法律的严肃性。广东海格怡创科技有限公司山西分公司没有答辩意见。陈某向一审法院起诉请求：1.中国移动通信集团山西有限公司原平分公司赔偿陈某医疗费及后续医疗费用17024.2元。住院伙食补助费220元（10元/天×22天）。误工费21600元（180元/天×120元）。营养费4500元（50元/天×90天）。交通费500元。物损费130元。鉴定费2000元。护理费7500元（125元/天×60天）。共计53474.2元；2.中国移动通信集团山西有限公司原平分公司承担本次诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月2日下午19时00分，陈某骑爱玛牌白色二轮电动车由东向西行驶在国道108线500公里加100米处（上薛孤到三吉村村通公路）与中国移动通信集团山西有限公司原平市分公司掉落在公路上的光缆发生碰撞，致陈某倒地受伤，造成交通事故。事故发生后，陈某被送往原平市第一人民医院。经诊断，事故造成陈某右锁骨骨折、右眼外眼角裂伤、右膝部擦伤、面部皮肤裂伤，住院治疗9天，花费医疗费用7787.16元。陈某维修受损电动车花费110元，陈某在治疗及处理事故时租用李新生的出租车，花费租车费用500元。2019年9月3日，原平市公安局交通警察大队作出第1409811201900001671号道路交通事故认定书，认定中国移动通信集团山西有限公司原平市分公司承担事故的主要责任，陈某承担事故的次要责任。2019年9月17日，经山西金石司法鉴定中心鉴定，陈某因交通事故致右锁骨中段骨折并行切开复位内固定术，结合陈某的实际伤情，确定其误工期为120日，护理期60日，营养期90日。陈某体内材料取出费用，在三乙医院，一般情况下医疗费用为：5301-7301元；在三甲医院，一般情况下需医疗费用为：6400-8400元，二次手术需住院12天。陈某支付鉴定费用2000元。另查明，陈某系原平市西镇乡南申村卫生室的村医。又查明，中国移动通信集团山西有限公司与广东海格怡创科技有限公司于2017年5月10日签订了2017-2019年网络综合代维服务协议，约定由广东海格怡创科技有限公司为中国移动通信集团山西有限公司原平地区提供代维服务，对原平地区的移动光缆进行实际维护和管理。一审法院认为，陈某骑电动车与中国移动通信集团山西有限公司原平市分公司掉落在公路上的光缆发生碰撞，造成交通事故，经原平市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：中国移动通信集团山西有限公司原平市分公司负事故主要责任，陈某负事故次要责任。对此责任划分，予以认可。根据相关法律规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。经审查，陈某在本次事故中造成的合理损失为：医疗费7787.16元、住院伙食补助费100元×21天=2100元、营养费50元×90天=4500元、误工费181元×120天=21720元、护理费127.9元×60天=7674元、交通费500元、鉴定费2000元、电动车修理费110、二次手术费酌情认定7400元，共计53791.16元。中国移动通信集团山西有限公司原平市分公司应按照事故责任70%的比例赔偿陈某损失37654元。综上所述，陈某的诉讼请求，其合理部分应予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第八十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决：被告中国移动通信集团山西有限公司原平分公司、广东海格怡创科技有限公司山西分公司在本判决生效后十日内赔偿原告陈某医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、二次手术费、交通费、车辆维修费、鉴定费共计37654元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费568元，由原告陈某负担197元，由被告中国移动通信集团山西有限公司原平分公司、广东海格怡创科技有限公司山西分公司负担371元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人陈某向本院提交了原平市西镇乡南申村村民委员会出具的书面证明一份，拟证明陈某无固定收入。上诉人中国移动通信集团山西有限公司原平分公司对陈某提交的上述证据的质证意见为：1、村委证明只加盖了村委的印章，但没有村委会的负责人签名，并且日期也是铅笔手写的，故对该证据的真实性有异议。２、村委证明只能证明陈某没有固定收入，但不代表其没有收入，陈某还是需要举证证明其因误工遭受的实际损失，故对该证据的关联性有异议。被上诉人广东海格怡创科技有限公司山西分公司对陈某提交的上述证据无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”单位出具的证明材料，必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或盖章、经办人员签字或盖章，陈某向本院提交的原平市西镇乡南申村村民委员会出具的书面证明只有原平市西镇乡南申村村民委员会的公章，没有村委负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，该证明文件不符合法律规定的形式要件，依法没有证据效力，本院对该书面证明不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：1、上诉人中国移动通信集团山西有限公司原平分公司认为根据一审法院调取的原平市交警大队《呈请事故认定报告书》，被上诉人陈某受伤并非由于其直接与涉案线缆发生碰撞导致，而是由第三人张子明造成，应由第三人张子明承担侵权责任。本院经审查，原平市交警大队出具的第1409811201900001671号、第140981120190000168号道路交通事故认定书认定，陈某、张子明分别于2019年7月2日19时、2019年7月3日4时骑乘电动自行车途经案涉交通事故发生地点，与上诉人所属掉落在地的光缆发生碰撞，分别致陈某、张子明倒地受伤。上诉人主张的《呈请事故认定报告书》认定事故发生顺序为张子明先与上诉人所属掉落在地的光缆发生碰撞，然后导致陈某受伤，而张子明与上诉人所属光缆发生碰撞时间为2019年7月3日凌晨4时，与原平市第一人民医院急诊病历记载的陈某就诊时间为2019年7月2日22时59分明显相悖。《呈请事故认定报告书》认定事实不当，不足以否定原平市交警大队出具的道路交通事故认定书的合法有效性。上诉人收到原平市交警大队出具的道路交通事故认定书后并未提出异议，依法申请复核，一审法院对原平市交警大队出具的道路交通事故认定书予以采信并无不当；2、《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”上诉人即便通过网络综合代维服务协议将涉案光缆的日常管理维护义务转移给被上诉人广东海格怡创科技有限公司山西分公司，但该合同只对合同当事人即上诉人与广东海格怡创科技有限公司山西分公司具有法律约束力，上诉人作为案涉光缆的所有人，并不能据此免除法律规定的赔偿责任；3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人主张被上诉人陈某有稳定的收入，应由陈某举证证明其误工损失。对此被上诉人陈某予以否认，上诉人没有证据能够证明被上诉人陈某有稳定的收入，一审法院以卫生行业标准计算陈某的误工损失符合法律规定；4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”陈某体内材料取出费用为陈某治疗所需必要的后续治疗费，一审法院依据上述法律规定，对山西金石司法鉴定中心关于陈某二次手术费用作出的司法鉴定意见书予以采信是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费742元，由上诉人中国移动通信集团山西有限公司原平分公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  何蔚英审判员  李小荣二〇二〇年六月一日书记员  王尉榕