重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终776号上诉人（原审原告）：黄天云，男，1971年10月14日出生，汉族，无固定职业，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：何小林，重庆展汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊安华，男，1962年8月22日出生，汉族，无固定职业，住重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：重庆市毅昌建设工程有限公司，住所地重庆市云阳县盘龙街道巴山路永安村村级服务中心办公楼3单元2楼，统一社会信用代码9150023506286674X3。法定代表人：吴毅云，该公司总经理。委托诉讼代理人：幸立，重庆公鸣律师事务所律师。上诉人黄天云因与被上诉人樊安华、重庆市毅昌建设工程有限公司（以下简称毅昌公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2018)渝0106民初6980号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄天云上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决黄天云因伤产生的医疗费242434.1元、住院伙食补助费4680元、残疾赔偿金530365.5元、残疾辅助器具费合计21200元、护理费245388元、误工费60678.22元、交通费600元，合计1105345.82元，由樊安华赔偿994811.24元，扣除樊安华垫付的160000元，毅昌公司垫付的98834元，尚应赔偿735977.24元，毅昌公司承担连带赔偿责任；3.判决樊安华赔偿黄天云因伤产生的精神损害抚慰金30000元，毅昌公司承担连带赔偿责任。4、一、二审诉讼费用由樊安华、毅昌公司承担。事实与理由：1.黄天云事发前并未患上格林巴列综合征，也无其他陈旧伤，且受伤后，重庆市附属医院治疗78天后未确诊黄天云患有格林巴列综合征，故作出黄天云患有格林巴列综合征系自身免疫系统疾病，参与度为50%的鉴定意见不应采信。2.黄天云在樊安华、毅昌公司未提供安全措施的情况下从高空坠落受伤，即便存在过错也应减轻樊安华、毅昌公司10%的赔偿责任。樊安华辩称：黄天云脑筋一直不清醒，之前有摔过。涉案工程快完工的时候，系其叫黄天云做涉案工程的扫尾工作。毅昌公司辩称：黄天云的上诉理由不成立。一审法院根据重庆市南岸司法鉴定所的鉴定意见进行判决是有依据的。对于黄天云提出的鉴定机构没有依据的理由是不成立的。鉴定机构根据黄天云在重庆市附属医院的情况作出鉴定，两医院没有排除黄天云患有格林巴列综合征，鉴定结论是有依据的，鉴定程序合法，故该鉴定意见应当采信。黄天云向一审法院起诉请求：1.要求樊安华、毅昌公司赔偿黄天云受伤产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计1361055.27元；2.诉讼费由樊安华、毅昌公司承担。一审法院认定事实：樊安华系建筑施工包工头；黄天云系具有特种作业资格焊接与热切割作业资质的特种作业操作证的焊工。案外人重庆市渝中区历史文化街区建设管理委员会与毅昌公司签订《合同协议书》，将重庆市渝中区望江公寓群楼（西部药城）外立面改造工程项目发包给毅昌公司。后毅昌公司与樊安华签订的《承包责任书》，将重庆市渝中区望江公寓群楼（西部药城）外立面改造工程项目中轻钢线条以及雨棚、屋架的劳务分包给樊安华；合同约定轻钢线条48元／平方米，雨棚、屋架90元／平方米，该固定综合包干单价包含且不限于人工费，辅料费，工具费、设备费，管理费、税费以及利润等；还约定必须购买商业保险，保险合同由项目部统一商定，保费由项目部与樊安华分别承担50%，出现伤害事件后，樊安华应主动协助配合项目部及施工单位处理事件。樊安华雇请黄天云从事杂工和焊工的工作，双方约定黄天云每天工资250元。2017年11月7日上午10时许，黄天云在四米高的钢架上烧焊时，不慎从钢架上摔下，致头部着地受伤。黄天云当时未佩戴安全保护措施安全绳和安全帽。黄天云受伤后，经重庆市急救医疗中心（重庆市第四人民医院）住院10天，出院诊断为：高处坠落伤，重型颅脑损伤，急性硬膜外血肿，硬膜下血肿，脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，颅底骨折，格林巴利综合症？等，出院医嘱：继续住院抢救治疗。2、又转入第三军医大学新桥医院住院68天，出院诊断为：左侧硬膜下出血，右侧创伤性硬膜外血肿，左侧额叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，格林巴列综合征待诊，出院医嘱，院外继续治疗。产生住院医疗费共计223434.1元；后到江北区进行针灸按摩治疗，由该按摩室出具收据证明至2018年5月10日共收取黄天云六个疗程的针灸按摩费和服务费19000元，各方认可医疗费共计242434.1元，另黄天云收到现金和转账13000元；护理费3400元，上述费用共计：258834元，其中樊安华垫付16万元，毅昌公司垫付98834元，各方同意在本案中予以扣除。经一审法院依法委托重庆市南岸司法鉴定所对黄天云损伤关联性（黄天云现在的损害程度及瘫痪程度与为格林巴列综合征（吉兰—巴雷综合征）之间的因果关系；外伤与其自身疾病格林巴列综合征各自的参与度；以及黄天云目前的伤情是否有陈旧伤，如果有陈旧伤与黄天云目前损害程度的参与度申请进行司法鉴定）进行司法鉴定，重庆市南岸司法鉴定所作出渝南司鉴（医）（2019）030号司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄天云格林巴列综合征，系自身免疫系统疾病，其目前损伤程度与外伤存在临界型因果关系，外伤与自身免疫系统疾病在损伤程度中为相等作用，外伤参与度建议为50%。根据现有资料无客观证据提示其存在陈旧性损伤。2019年4月30日重庆市南岸司法鉴定所作出《补充说明书》，1、黄天云在新桥医院住院病历显示“患者四肢瘫，考虑格林巴列综合征，给予血浆置换四次，并给予免疫球蛋白静滴，肢体活动有所改善”。上述提示治疗有效，其肢体瘫情况存在恢复可能。2、黄天云的伤情其治疗终结时间为八个月，其先后在重庆市第四人民医院和新桥医院住院治疗共计78天，故其合理治疗天数余留162天。3、建议黄天云再次入院进行系统规范对症治疗，若治疗后肢体瘫情况明显改善，则其自身因素在本次损伤后果占主要因素，建议伤残等级补充鉴定；若治疗后肢体瘫情况无改善，则外伤因素在本次损伤后果占主要因素，建议以第一次伤残等级鉴定结果为准。若双方放弃继续治疗，则以本次鉴定结论为准。一审审理中，各方一致表示放弃继续治疗，则以本次鉴定结论为准。一审审理中经黄天云申请、一审法院依法委托重庆法医验伤所对黄天云的伤残等级、护理、误工进行司法鉴定，重庆法医验伤所作出重法2018临鉴11字第991号司法鉴定意见书，鉴定意见为黄天云目前伤残等级属四级；重法2018临鉴11字第13759号司法鉴定意见书，鉴定意见为黄天云今后日常生活需借助轮椅，防褥疮坐垫及防褥疮床垫，轮椅需人民币1500元／具，使用期限为5年，防褥疮坐垫需人民币120元／个，使用年限2年，防褥疮床垫需人民币1400元／个，使用年限2年；黄天云四肢瘫痪卧床，容易发生尿路感染或（和）肺部感染，若并发上述感染，则需抗感染治疗，费用请以临床实际产生的费用为准；黄天云目前属大部分护理依赖，目前无法明确黄天云四肢瘫肌力能否恢复正常；若肌力无恢复，则需终身护理。2019年8月14日，毅昌公司以黄天云病情得到一定恢复为由，申请对黄天云的护理依赖程度重新进行司法鉴定，一审法院依法委托重庆市明正司法鉴定所作出于2019年9月9日作出司法鉴定意见书认为：黄天云目前属部分护理依赖。另查明，黄天云系农村居民，但黄天云提供的询问证人笔录、租赁房屋产权证、转款的凭条、綦江区文龙街道菜坝社区居委会证明、房屋租赁合同、自邀证人李某1（黄天云妻子）、李某2（李某1的哥哥），瓮明芳出庭证人证言等证据，证明黄天云从2014年2月6日在綦江区城镇租赁房屋居住至今。再查明，被扶养人李成美，是黄天云的母亲（1948年4月16日出生，农村户口，居住在户籍地，黄天云2019年1月21日定残时李成美年满70周岁），李成美夫妻婚生二个子女，长子黄天云，次女黄天分。关于黄天云过错责任，黄天云认为原审被告方没有提供安全保护措施，故黄天云即使存在过错，也只在10%的范围内承担过错责任。原审被告方认为黄天云存在着重大过错，自邀证人刘某的证人证言证明，首先，黄天云平时施工都是戴了安全帽的，唯独受伤当天没有戴。其次，事发前黄天云发现没有电，黄天云踩在铁制的脚手架上，一手用电笔去测试有没有电，另一只手就抓稳了脚手架的扶手，由于其用电笔测试时，碰到了黄天云放在脚手架上的电锤，黄天云就松了抓扶手的手去抓有可能从脚手架上下落的电锤，由于黄天云的双手都没有扶脚手架，导致黄天云失去平衡，从脚手架上摔下。一审法院认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对同一损害的发生有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。毅昌公司将外立面改造工程项目中的部分劳务分包给樊安华，双方形成了承包合同关系。樊安华雇请黄天云进行施工作业，双方形成雇佣关系。黄天云在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，作为雇主的樊安华应当承担赔偿责任；毅昌公司作为施工工程的承包人，明知樊安华没有建设施工资质，而将建筑工程中的部分劳务违法发包给樊安华，具有过错，应当与樊安华承担连带赔偿责任。关于黄天云是否存在过错应当减轻赔偿人责任的问题，因黄天云存在施工中操作不当、以及未佩戴安全帽等进行安全保护的过错，应当承担相应责任。一审法院酌情认定黄天云承担20%的责任。关于黄天云目前损害后果中，所患格林巴列综合征与本次事故受伤的两种因素的责任比例大小问题，根据重庆市南岸司法鉴定所作出渝南司鉴（医）（2019）030号司法鉴定意见书的鉴定意见，黄天云所患格林巴列综合征系黄天云自身免疫系统疾病，其疾病参与度与外伤各占50%，即外伤与自身免疫系统疾病在损伤程度中为相等作用，外伤参与度建议为50%，据此，一审法院可酌情认定本次事故的责任为黄天云目前损害后果的50%。至于赔偿的范围及标准，可根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。医疗费，根据各方一致意见、凭据可认定242434.1元。住院伙食补助费，黄天云住院二次共计78天（重庆市第四人民医院10天+新桥医院68天），可按照每天60元计算为4680元。营养费，黄天云没有提供需加强营养的医嘱证明，不予主张。残疾赔偿金，黄天云系农村居民，但黄天云提供证据能够证明从2014年至今黄天云就在綦江城镇租赁房屋居住、生活，并在城镇打工维持生活。故可按上一年度城镇居民人均可支配收入标准、根据鉴定意见计算为488446元（34889元/年×20年×70%（黄天云伤残为四级）。黄天云请求的被扶养人李成美的生活费41919.5元（11977元/年（农村居民消费支出）×10年×70%÷2）不违反法律规定，可以认可；被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金可计算为530365.50元。残疾辅助器具费，根据鉴定意见轮椅费1500元/具，使用期限为5年，1500元×20年÷5年=6000元；防褥疮坐垫及床垫费，其中坐垫120元/个×（20年÷2年）=1200元；床垫1400元/个×（20年÷2年）=14000元。故残疾辅助器具费合计21200元。交通费，根据黄天云就医情况，酌情主张600元。精神损害抚慰金，根据过错程度、伤情四级伤残等情形，外伤与自身免疫系统疾病在损伤程度中为相等作用，外伤参与度建议为50%的司法鉴定意见，可酌情主张7000元。误工费，各方一致认可误工期限从2017年11月7日受伤之日至2019年1月20日定残前一天，计算439天，可以认可。误工标准，根据黄天云具有焊工资质，可参照上一年度城镇私营单位就业人员年平均工资50450元计算，故误工费可计算为60678.22元（50450元÷365×439天）。护理费，关于护理期限，根据法医验伤所的鉴定意见，目前无法明确黄天云四肢瘫肌力能否恢复正常；若肌力无恢复，则需终身护理的意见，结合重庆明正司法鉴定意见，可以证明黄天云的肌力在第二次护理依赖鉴定中有明显的恢复，护理依赖程度有降低，结合原审被告方同意计算10年的意见，一审法院酌情主张护理期限10年的费用，黄天云超过10年的请求，可另行处理。护理费中，住院护理费可按住院天数78天、每天120元计算为9360元；出院后护理费，其中重庆明正司法鉴定所出具意见书之前为603天（从2018年1月14日出院到2019年9月9日重庆明正司法鉴定所出具意见书止），可按照重庆法医验伤所出具的鉴定意见大部分护理依赖的意见计算为57888元（603天×120元/天×大部分依赖程度为80%）；另从2019年9月10日起计算2969天（365天×10年-681天）×（120元/天×部分护理50%）=178140元。故护理费共计为245388元。鉴定费，可凭据认定为4303.67元（其中鉴定费2910元、检查费1393.67元）。樊安华垫付16万元，毅昌公司垫付98834元，应予扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、原告黄天云因伤而产生的医疗费242434.1元、住院伙食补助费4680元、残疾赔偿金530365.50元、残疾辅助器具费合计21200元、护理费245388元、误工费60678.22元、交通费600元，合计1105345.82元中的552672.91元（50%），由被告樊安华赔偿442138.33元，扣除被告樊安华垫付的16万元，被告重庆市毅昌建设工程有限公司垫付的98834元，尚应赔偿183304.33元，限本判决发生法律效力后立即付清。被告重庆市毅昌建设工程有限公司承担连带赔偿责任。二、由被告樊安华赔偿原告黄天云因伤而产生的精神损害抚慰金7000元，限本判决发生法律效力后立即付清。被告重庆市毅昌建设工程有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费1350元，减半交纳675元，鉴定费4303.67元，合计4978.67元（黄天云已预交4603.67元），由黄天云负担996元，由樊安华负担3982.67元，限樊安华于本判决发生法律效力后立即给付原告黄天云3607.67元，向一审法院缴纳375元。被告重庆市毅昌建设工程有限公司承担连带责任。本院二审期间，对于上诉人黄天云提出其患格林巴列综合征并未确诊的上诉意见，本院先后向重庆市南岸司法鉴定所、重庆市附属医院进行核实，形成下列证据：1.重庆市南岸司法鉴定所出具的《渝南司鉴（医）［2019］030号司法鉴定意见书说明函》；2.中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院出具的《关于咨询黄天云病历的函的复函》；3.重庆市第四人民医院出具的《关于住院患者黄天云的情况说明》，均载明并未确诊黄天云患有格林巴列综合征。黄天云质证称，上列证据能够证明其未确诊格林巴列综合征，重庆市南岸司法鉴定所的鉴定事项依据的基础事实未确定，其作出的鉴定意见应当不予采信。樊安华质证称，对上列证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。毅昌公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，该鉴定所基于病历并且不排除格林巴列综合征对黄天云的影响因素，作出临界型的因果关系，得出50%的结论，该结论真实、合法、有效，应当予以采信；对证据2-3的真实性、合法性、关联性无异议，该两份证据并未排除黄天云患格林巴列综合征。因双方当事人对证据1-3无异议，本院予以采纳。二审另查明，重庆市南岸司法鉴定所于2020年4月15日出具《渝南司鉴（医）[2019]030号司法鉴定意见书说明函》，载明：我所未对黄天云格林巴利综合征疾病作出确诊，根据当时相关鉴定资料及给予血浆置换4次，并给予免疫球蛋白静滴，肢体活动有所改善治疗情况，重型颅脑损伤与格林巴列综合征均可能导致其目前肢体瘫情况的发生，我所不能排除格林巴列综合征对黄天云目前肢体肌力影响因素，故我所判断得出伤病关系属“临界型”因果关系的结论。重庆市第四人民医院于2020年4月27日出具《关于住院患者黄天云的情况说明》，载明：针对患者进行性肢体乏力，外伤情况不能解释，请神经内科会诊临床考虑格林巴列综合征可能，建议进一步完善检查明确诊断，并根据神经内科会诊意见予以丙种球蛋白大剂量冲击治疗，因患者自动出院未能完善进一步检查明确格林巴列综合征的诊断。中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院于2020年5月6日出具《关于咨询黄天云病历的函的复函》，载明：患者入院时自诉“4日前出现四肢活动障碍、意识清楚”，因单纯颅脑外伤不好解释，遂请神经内科会诊，考虑吉兰-巴雷综合征待诊。但外伤所致蛛网膜下腔出血有时也可以引起四肢活动障碍，严重影响脑脊液检查结果（脑脊液检查是判断此病的重要指标），因此无法明确诊断吉兰-巴雷综合征。吉兰-巴雷综合征是一种自身免疫性周围神经病，病因尚未充分阐明，约70%的患者发病前8周内有前驱感染史，少数病人有手术史或疫苗接种史，均与本患者不符，医院多次组织会诊后仍不能明确诊断。还查明，格林巴列综合征即吉兰-巴雷综合征。二审审理查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于重庆市南岸司法鉴定所作出的《渝南司鉴（医）[2019]030号司法鉴定意见书》是否应予采信以及本案赔偿责任比例的认定。本院评述如下：一、关于《渝南司鉴（医）［2019］030号司法鉴定意见书》是否应予采信的问题。本案中，黄天云在提供劳务过程中受伤后，先后到重庆市附属医院进行住院治疗。经本院核实，两家医院均明确表示没有确诊黄天云患有格林巴列综合征，则重庆市南岸司法鉴定所作出的“黄天云格林巴列综合征，系自身免疫系统疾病，其目前损伤程度与外伤存在临界型因果关系，外伤与自身免疫系统疾病在损伤程度中为相等作用，外伤参与度建议为50%”的鉴定意见依据不足，对该鉴定意见本院不予采信。另一方面，现有证据不能证明黄天云目前的损伤程度系除提供劳务过程中受伤之外的其他原因力造成。因此，现有证据可以认定黄天云系完全因提供劳务过程中受伤造成了目前的损害后果，即黄天云目前的损害后果与其在提供劳务中受伤具有完全的因果关系，对一审法院酌情认定本次事故的责任为黄天云目前损害后果的50%予以纠正。二、关于本案赔偿责任比例的认定问题。二审中，各方当事人未对一审法院认定的当事人之间的法律关系和黄天云因此次受伤产生的除精神损害抚慰金以外的损害后果提出异议，本院予以确认。樊安华作为接受劳务一方，未尽到管理义务，其对黄天云在提供劳务过程中受伤具有过错，应承担赔偿责任。毅昌公司作为涉案工程的承包人，明知樊安华没有建设施工资质，仍将涉案工程部分劳务违法分包给樊安华，故毅昌公司应对黄天云的损害后果与樊安华承担连带赔偿责任。黄天云作为完全民事行为能力人，提供劳务过程中未佩戴安全帽，未对自身安全尽到注意义务，其自身存在一定过错，故其应对自身损害后果承担一定责任。综合本案实际情况以及各方当事人过错程度，对黄天云的损害后果，一审法院认定“黄天云承担20%责任，樊安华、毅昌公司承担80%责任”的赔偿责任比例恰当，本院予以确认。因此，除精神损害抚慰金7000元外，黄天云的具体损失金额为1105345.82元，由樊安华赔偿884276.66元（1105345.82×80%），由毅昌公司承担连带赔偿责任，扣除樊安华垫付的160000元和毅昌公司垫付的98834元，还应赔偿625442.66元。一审法院认定7000元的精神损害抚慰金并无不当，本院对黄天云要求30000元的精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。综上所述，对上诉人黄天云提出的“未确诊黄天云患有格林巴列综合征”上诉意见予以采纳，对其提出的其他上诉意见不予采纳。本案因出现新的证据，本院依法对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院(2018)渝0106民初6980号民事判决第二项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2018)渝0106民初6980号民事判决第一项、第三项；三、限樊安华于本判决生效后十日内赔偿黄天云医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、误工费、交通费等经济损失625442.66元，并由重庆市毅昌建设工程有限公司对此承担连带赔偿责任；四、驳回黄天云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，减半交纳675元，鉴定费4303.67元，合计4978.67元（黄天云已预交4603.67元），由黄天云负担996元，由樊安华负担3982.67元，限樊安华于本判决发生法律效力后10日内给付黄天云3607.67元，向一审法院缴纳375元，由重庆市毅昌建设工程有限公司承担连带责任；二审案件受理费1350元，由黄天云负担270元，由樊安华、重庆市毅昌建设工程有限公司负担1080元。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年六月三日法官助理  黄 琦书 记 员  陈 思