湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终268号上诉人（原审被告）：隆鼎夫，男，1969年7月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：张利民，湖北东升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘鹏举，男，1989年1月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：曹永乾，襄阳市樊城区米公法律服务所法律工作者。上诉人隆鼎夫因与被上诉人刘鹏举承揽合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。隆鼎夫上诉请求：1.襄阳市中级人民法院依法撤销襄阳市樊城区人民法院作出的（2019）鄂0606民初4409号民事判决书，将该案发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审判决书认定被上诉人刘鹏举对竣工验收时存在的问题进行了整改并且整改完毕没有任何依据。一审庭审过程中，被上诉人刘鹏举并没有提供与之相关的证据材料，上诉人也没有进行过质证。相反，在一审中，上诉人向法院提出证明，证实被上诉人刘鹏举根本没有去履行整改义务，在没有办法的情况下，是襄阳华盛源家具销售有限公司（本工程的承包方）委托上诉人请人去整改，上诉人找到曹立津等人把整改工作全部完成，就整改部分实际发生的款项和费用已经支付给曹立津等人。（二）一审判决认定涉案工程中的所有安装的门现已全部投入使用没有任何证据证实，上诉人也没有进行过质证。二、一审法院错列或者遗漏当事人，属于严重的程序违法。一审中，上诉人提供了与本案相关联的核心证据，也就是2017年11月13日所签订的《工程门购销合同》上加盖有襄阳华盛源家具销售有限公司的公章以及襄阳华盛源家具销售有限公司给被上诉人刘鹏举转款的凭据，还有襄阳华盛源家具销售有限公司与中国人民解放军95980部队签订的合同书等用于证明与刘鹏举形成合同关系的相对人是襄阳华盛源家具销售有限公司。另外从被上诉人刘鹏举提供的验收材料来看，也可以证明襄阳华盛源家具销售有限公司属于承包95980部队工程的承包人，上述证据已经完全形成完整的证据链条，那么襄阳华盛源家具销售有限公司是本案的当事人，一审法院错列或者遗漏此当事人，属于严重的程序违法。三、一审判决认定上诉人违约没有任何事实依据。上诉人不仅不是本案的适格当事人，而且根据《工程门购销合同》约定，安装工程工期从合同签订之日起100天内安装完毕，逾期，根据上述合同约定应当承担违约责任。结合本案来看，2017年11月13日为签订合同的时间，100天的工期，完工时间应当是2018年2月22日，但是被上诉人刘鹏举对95980部队61分队、62分队、63分队、64分队、65分队、67分队、68分队的初步验收时间均在2018年10月底以及2018年11月初，已经严重违反上述合同约定的工期，构成违约，一审法院对此却没有认定。四、一审法院没有扣减被上诉人的相应工程款、税款等费用与事实和法律不符。一审法院没有扣减被上诉人应当承担的相关整改费用、税款等开支。从一审庭审来看，由于被上诉人刘鹏举的工程质量不合格，需要进行整改，由于刘鹏举没有进行整改，导致其中支出的陈师傅工钱9200元、袁师傅工资6400元、隆鼎夫工资5100元及差旅费5500元、补漆1200元、苍南付款4850元、增值税票款21000元、2017年东山工地差旅3000元等合计56251元，此部分款项和费用应予以扣减，但一审法院未予以认定，让另案解决。上诉人认为整改发生的费用、税款等是被上诉人必须承担的，如果不从中扣除，使得被上诉人借诉讼之名获取了不该获得的利益，另案解决完全属于浪费司法资源并产生诉讼费等支出，且整改项目本属于同一工程，有密切联系，不应割裂开来进行解决。综上所述，恳请二审法院依法全面查清案件事实，支持上诉人主张。刘鹏举辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘鹏举向一审法院起诉请求：1.判令管某、隆鼎夫立即支付拖欠刘鹏举的工程款211015元，并承担违约金141000元，合计352015元人民币；2.本案的诉讼费用由管某、隆鼎夫承担。一审中，刘鹏举将其请求的工程款数额变更为228515元。一审中，刘鹏举申请撤回对管某的起诉，一审法院裁定予以准许。一审法院认定事实：2017年11月13日，刘鹏举作为乙方与隆鼎夫作为甲方签订一份《工程门购销合同》：一、安装工期签订合同起，100天内安装完毕，如安装站区发生紧急情况，工期顺延。二、总工程款：705000元整。（含增值税票）计：柒十万零伍千元整。三、付款方式：1.合同签订后三日内甲方向乙方支付30%（211500）元作为定金。2.乙方产品生产完毕送货前甲方向乙方支付款（150000）元，安装进展第4个站区时结算（132000）。合计40%费用。3.乙方安装调试完毕（45天内）经甲方验收合格后三日内甲方向乙方支付（191500）元。4.余款（20000）元作为保证金，质保期2年，质保期满后甲方向乙方结清余款。四、产品数量：1.合金门172樘。木门166樘。防盗门8樘。合计346樘。2.如尺寸和数量不符，费用另算，工期另算。五、货物要求：乙方以甲方提供的制作工艺图纸及乙方现场勘察沟通的要求为准。乙方保证移交的货物全部符合甲方提供的工艺图纸制作，或现场勘察沟通的要求质量规格，并签字。如未达标造成的损失由乙方承担。六、施工范围：乙方包：产品质量、运送、卫生、安装过程中墙体损坏修补，旧门由乙方处理抵拆门费用。七、甲乙双方按照平等互利的原则严格执行，任何一方违约，甲乙双方通过协商，协商不成，违约方因向对方支付总货款违约金20%，造成的损失由违约方承担。本合同一式二份，甲方一份，乙方一份，双方签字后生效，具有同等法律效率。合同签订后，刘鹏举先后为95980部队61分队（工程地点浙江省海盐县）、62分队（工程地点浙江省苍南县）、63分队（（工程地点福建省东山县））、64分队（工程地点福建省福清市）、65分队（工程地点浙江省象山县）、67分队（工程地点浙江省温岭市）、68分队（工程地点江苏省启东市）制作、安装木门166樘、铝合金门172樘、防盗门8樘，共计346樘。2018年10月30日，95980部队61分队对木门、铝合金门制作及安装工程进行验收，验收意见：经共同检查，同意工程验收。存在的主要问题为门把手松动、倾斜，待验收完毕后，施工单位应予整改。2018年11月4日，95980部队62分队对木门、铝合金门制作及安装工程进行验收，验收意见：经共同检查，同意工程竣工。存在的主要问题：1.部分门框板有裂缝；2.修补后存在色差；3.门把手倾斜、松动；4.门安装后边角恢复不到位。2018年11月7日，95980部队63分队对铝合金门制作及安装工程进行验收，验收意见：经共同检查，同意工程竣工。2018年11月5日，95980部队64分队对木门、铝合金门制作及安装工程进行验收，验收意见：经共同检查，同意工程竣工。存在的主要问题：1.锁体及合页有锈蚀的现象；2.锁体松动、倾斜。2018年11月1日，95980部队65分队对木门、铝合金门制作及安装工程进行验收，验收意见：经共同检查，同意工程竣工。存在的问题主要是螺丝锈蚀，起皮掉漆。2018年11月3日，95980部队67分队对木门、铝合金门制作及安装工程进行验收，验收意见：经共同检查，同意工程竣工。存在的主要问题是门合页轴有松动脱落现象。2018年10月29日，95980部队68分队对木门、铝合金门制作及安装工程进行验收，验收意见：经共同检查，同意工程验收。存在的主要问题为门把手松动、倾斜，待验收完毕后，施工单位应予整改。针对上述竣工验收时存在的问题，刘鹏举进行了整改，95980部队61、62、63、64、65、67、68分队分别向刘鹏举出具了整改单，确认验收时存在的问题已整改完毕，上述部队出具整改单的时间最迟的是63分队（东山站）：2019年3月2日。涉案工程中所有安装的门现已全部投入使用。随后，刘鹏举便要求隆鼎夫支付剩余货款，双方因此产生纠纷。刘鹏举诉至一审法院。截止庭审当日，双方质证后确认隆鼎夫已向刘鹏举支付的合同货款为497000元。另查明，2017年11月13日，刘鹏举与隆鼎夫签订合同时，与管某亦签订了一份《工程门购销合同》，两份合同的内容除关于“违约责任”约定不一致以外，其他基本相同。诉讼中，刘鹏举明确以与隆鼎夫签订的合同为据，主张权利，撤回了对管某的起诉。一审法院认为，刘鹏举与隆鼎夫签订的《工程门购销合同》系双方当事人真实意思的表示，合同成立并生效。双方当事人应当按合同约定履行。本案中，刘鹏举已按合同约定完成对木门、铝合金门制作及安装，经验收后已将存在的问题进行了相应的整改，现所有涉案工程门已全部投入使用，隆鼎夫未按合同约定支付相应的货款，构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，在扣减保证金20000元后，隆鼎夫应支付刘鹏举的货款应为188000元（705000元-497000元-20000元）。刘鹏举要求隆鼎夫支付其测量费及粉墙补贴款，没有合同依据和事实依据，一审法院不予支持。刘鹏举在履行合同过程中，因提供的产品质量及安装工程，在验收中均出现了需要整改的问题，直至2019年3月全部工程整改完成，故刘鹏举在履行合同过程中存在的过错，是导致实际工期长于双方约定工期的主要因素，亦应承担相应的违约责任。经一审法院释明，刘鹏举对合同中关于违约条款的约定，请求法院根据案件查明情况适当予以调整。一审法院结合案情、刘鹏举、隆鼎夫的过错程度，未付工程款的原因及拖欠时间，综合酌定，隆鼎夫向刘鹏举支付违约金15000元。隆鼎夫辩称，拖欠刘鹏举货款属实，但刘鹏举主张的货款金额有误，在未付货款中应当扣除因刘鹏举工程质量不过关而由隆鼎夫为其垫付的费用，包括隆鼎夫给付刘鹏举工作人员曹立津的费用、隆鼎夫修补门期间的加油与食宿费以及其在东山站、苍南站为刘鹏举垫付的生活费、补油漆等费用。对上述抗辩事由，隆鼎夫提交了票据、管某的微信截屏、证人证言为据。刘鹏举对关联性提出异议，认为上述费用与本合同无关。一审法院认为，隆鼎夫主张应予扣除的费用，是否全部与刘鹏举所完成的本合同中所涉工程有关，还是部分有关，以及关联程度和具体数额等问题，从上述证据中尚不足以得到证实。隆鼎夫以上述费用未扣作为对抗刘鹏举诉求的抗辩事由，不能成立，一审法院不予采纳。上述费用是否与合同履行有关，隆鼎夫可在收集相关证据后另行主张权利。隆鼎夫辩称，合同履行过程中，刘鹏举违约在先，与查明的事实不符，一审法院不予确认。隆鼎夫还辩称，其系襄阳华盛源家具销售有限公司的代理人，不是合同的相对人，证据不足，与事实不符，该抗辩事由不成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告隆鼎夫于本判决生效之日起十日内向原告刘鹏举支付工程款188000元；二、被告隆鼎夫于本判决生效之日起十日内向原告刘鹏举支付违约金15000元；三、驳回原告刘鹏举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6580元，减半收取3290元，由隆鼎夫负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。隆鼎夫二审中提交以下证据：1.中国人民解放军95980部队与襄阳华盛源家具销售有限公司于2017年11月10日签订的合同书，证明对象为，讼争的涉案工程系由襄阳华盛源家具销售有限公司与中国人民解放军95980部队签订，后隆鼎夫、管某代表襄阳华盛源家具销售有限公司与刘鹏举签订了工程门购销合同，合同履行过程中，襄阳华盛源家具销售有限公司从公司账户上也支付了部分款项给刘鹏举，因此，襄阳华盛源家具销售有限公司与本案有直接利害关系，应属于本案不可缺少的诉讼主体，隆鼎夫不属于本案合格的当事人；2.中国人民解放军95980部队61分队、63分队、65分队、67分队、68分队分别出具的证明，证明对象为，刘鹏举初次安装的室外门经部队验收，部分项目不合格，而刘鹏举不整改，后由襄阳华盛源家具销售有限公司委托隆鼎夫、管某安排人员完成，此部分开支应当从刘鹏举的工程款中扣减；3.证人管某出庭作证的证言、证人陈某出庭作证的证言，证明对象为，刘鹏举初次安装的室外门经部队验收，部分项目不合格，而刘鹏举不进行整改，后由襄阳华盛源家具销售有限公司委托隆鼎夫、管某安排陈某进行施工，其中产生工资、差旅费等开支；4.财务凭证、微信截屏、票据、转账凭证，证明对象为，应从刘鹏举的工程款中扣减56251元。刘鹏举的质证意见为，证据1不能证明隆鼎夫的主张成立，刘鹏举是与隆鼎夫签订的合同，并不是与襄阳华盛源家具销售有限公司签订的合同；证据2不属实，是刘鹏举安排自己的工作人员去整改的，并不是襄阳华盛源家具销售有限公司安排人员去整改的；对证据3不认可；证据4与本案无关，不认可。隆鼎夫对证据3没有异议。本院认为，本院对证据1的真实性予以认定，但证据1不足以证实隆鼎夫的主张成立，理由是，隆鼎夫系以其本人的名义与刘鹏举签订的工程门购销合同；证据2可以证实室外门初次安装由刘鹏举负责组织实施，经部队检查验收部分项目为不合格，二次整改修复由隆鼎夫、陈某等人实施，完成问题整改，本院对证据2予以认定；证人关于进行问题整改并发生费用的证言与本案的其他证据可以相互印证，故本院对证人的该部分证言予以认定；结合证据4、隆鼎夫一审中提交的证据进行综合审查判断，本院认定隆鼎夫为完成问题整改支出的费用、隆鼎夫为刘鹏举垫付的费用共计24761元（明细为：2018年3月7日曹立津证明付维修费4900元，2018年5月12日付伙食费288元，2018年5月15日付伙食费4850元，2018年8月3日付维修费2500元，2018年9月16日付曹立津1200元，2018年11月25日付维修费520元，2019年1月29日付维修费245元，2019年1月29日付曹立津维修费180元，2019年2月14日付维修费248元，2019年2月19日付维修费450元，2019年3月2日付费用180元，2019年4月17日陈某国费用9200元，2019年11月20日曹立津证明付袁海云车补、人工费用共计4800元），上述费用可以扣减刘鹏举的工程款，隆鼎夫主张应扣减56251元，依据不足，本院不予采纳。本院查明，室外门初次安装由刘鹏举负责组织实施，经部队检查验收部分项目为不合格，二次整改修复由隆鼎夫组织实施，完成问题整改，隆鼎夫为完成问题整改支出的费用、隆鼎夫为刘鹏举垫付的费用共计24761元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，刘鹏举与隆鼎夫之间签订的工程门购销合同有效。刘鹏举持有的工程门购销合同系隆鼎夫以其本人名义与刘鹏举签订，该合同上并未加盖襄阳华盛源家具销售有限公司的公章，刘鹏举依据其持有的工程门购销合同向隆鼎夫主张权利，符合法律规定。隆鼎夫以其持有的工程门购销合同上加盖有襄阳华盛源家具销售有限公司的公章、该公司给刘鹏举转款的凭据、该公司属于承包95980部队工程的承包人为由，上诉提出其不是本案的适格当事人，原审法院错列或者遗漏当事人，属于严重的程序违法，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。隆鼎夫上诉提出，原审判决认定刘鹏举对竣工验收时存在的问题进行了整改并且整改完毕没有任何依据，该上诉理由有较为充分的证据予以证实，本院予以采纳。隆鼎夫上诉提出，原审判决认定涉案工程中的所有安装的门现已全部投入使用没有任何证据证实。因隆鼎夫二审中认可涉案工程中的所有安装的门现已全部投入使用，故隆鼎夫的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。隆鼎夫上诉提出，刘鹏举已经严重违反工程门购销合同约定的工期，构成违约，原审法院对此却没有认定。因原审法院对此已作出认定，故隆鼎夫的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。室外门初次安装由刘鹏举负责组织实施，经部队检查验收部分项目为不合格，二次整改修复由隆鼎夫组织实施，完成问题整改，隆鼎夫为完成问题整改支出的费用、隆鼎夫为刘鹏举垫付的费用共计24761元，因二次整改修复是刘鹏举的合同义务，故隆鼎夫为完成问题整改支出的费用应当由刘鹏举承担，该费用应当扣减刘鹏举的工程款，隆鼎夫为刘鹏举垫付的费用也应当扣减刘鹏举的工程款，扣减上述费用后，隆鼎夫还应当向刘鹏举支付工程款163239元（188000元－24761元）。隆鼎夫上诉提出，应从刘鹏举的工程款中扣减整改和垫付的费用合计35251元，该上诉理由证据不足，本院不予全部采纳。隆鼎夫上诉提出，应从刘鹏举的工程中扣减增值税票款21000元，因隆鼎夫向刘鹏举付款后，刘鹏举可以向隆鼎夫开具增值税发票，如刘鹏举不向隆鼎夫开具增值税发票，隆鼎夫可以另行主张权利，故隆鼎夫现在主张扣减增值税票款21000元，本院不予采纳。隆鼎夫上诉提出，合计56251元的款项和费用应从刘鹏举的工程中扣除，原审法院未予以认定，让另案解决，与事实和法律不符，该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。隆鼎夫上诉提出，原审判决认定其违约没有任何事实依据，该上诉理由与其拖欠刘鹏举部分工程款未付的事实不符，故本院不予采纳。对隆鼎夫的上诉请求，本院不予全部支持。综上所述，隆鼎夫的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初4409号民事判决第二项，即“被告隆鼎夫于本判决生效之日起十日内向原告刘鹏举支付违约金15000元”；二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初4409号民事判决第三项，即“驳回原告刘鹏举的其他诉讼请求”；三、变更襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初4409号民事判决第一项“被告隆鼎夫于本判决生效之日起十日内向原告刘鹏举支付工程款188000元”为“被告隆鼎夫于本判决生效之日起十日内向原告刘鹏举支付工程款163239元”；四、驳回刘鹏举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6580元，减半收取为3290元，由刘鹏举负担1508元，隆鼎夫负担1782元。二审案件受理费6580元，由刘鹏举负担3015元，隆鼎夫负担3565元。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年六月四日书记员  康宁艺