山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1220号上诉人（原审原告）：滕州建工建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市。法定代表人：蔡成奎，董事长。委托诉讼代理人：秦敬民，男，该公司建造师、高级工程师。委托诉讼代理人：赵月新，男，该公司法务办主任。上诉人（原审被告）：山东炜烨热电有限公司，住所地山东省滨州市。法定代表人：花建华，总经理。委托诉讼代理人：刘芳军，山东芳军律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩伟盛，山东芳军律师事务所律师。上诉人滕州建工建设集团有限公司（以下简称滕州建工公司）与上诉人山东炜烨热电有限公司（以下简称炜烨热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。滕州建工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判炜烨热电公司向滕州建工公司支付工程款26958682.92元及利息（以26958682.92元为基数，按银行贷款利息自2018年9月7日起算）；3.依法改判炜烨热电公司在26958682.92元范围内享有优先受偿权。事实和理由：1.一审判决扣除7369416.14元保修金错误。2.一审判决利息从起诉之日计算错误。3.滕州建工公司应在23958682.92元工程款范围内享有优先受偿权，而不是13454266.78元。4.《山宏工（2019）第4号鉴定报告》对工程价款少鉴定6135000元。其中，合同约定调整问题少鉴定2565000元，计量、计价规则和定额解释调整问题少鉴定3570000元。炜烨热电公司辩称，滕州建工公司的上诉请求不能成立。1.滕州建工公司的上诉请求中关于工程量问题，一审鉴定已经全部包括，专家也出庭做了说明，滕州建工公司的相关上诉理由不能成立。2.其他答辩意见同炜烨热电公司的上诉状内容。炜烨热电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费用由滕州建工公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。1.一审鉴定程序违法，鉴定报告不能作为本案的定案依据，且鉴定费用应由滕州建工公司承担。2.案涉工程未竣工验收，亦未交付，未达到约定支付价款的条件，同时工程质量是否合格无法确定，滕州建工公司的建设工程价款优先受偿权不应支持。3.工程款利息不应支付。炜烨热电公司已经按照80%（超出合同约定的70%）支付工程进度款，不存在违约情形，无需支付利息。4.滕州建工公司施工的工程未完工、未验收、未交付，一直没有达到付款条件，炜烨热电公司无需支付相应工程款，且不存在违约情形，不应承担诉讼费用。滕州建工公司辩称，炜烨热电公司的上诉请求不能成立。1.一审中，滕州建工公司申请司法鉴定是为了追求公平公正，炜烨热电公司认为鉴定程序违法没有道理。2.案涉工程已经于2018年4月27日竣工验收合格，且完成了全部施工合同义务，即完工，滕州建工公司享有优先受偿权。3.利息应从提交竣工结算文件之日起算。滕州建工公司向一审法院起诉请求：1.依法判令炜烨热电公司支付工程款53923004.82元，并判令滕州建工公司对承建的“8500m2双曲线冷却塔、180m混凝土烟囱、3×3000m3混凝土灰库”工程享有承包优先权；2.一切诉讼费用由炜烨热电公司承担。庭审中，滕州热电公司将诉讼请求第一项变更为：根据最终确定的工程造价定案值减掉已付款确定剩欠的工程款数额，并自2018年9月10日起按同期银行贷款利率计算利息，计算逾期付款利息，并判令炜烨热电公司对案涉工程享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年1月2日，滕州市建筑安装工程集团公司（承包人）与炜烨热电公司（发包人）签订《山东炜烨热电有限公司烟囱、冷却塔及灰库工程（土建施工B标段部分）施工合同》（以下简称施工合同），约定承包范围为：双曲线砼凉水塔8500m2，高140.75m一台套。高180m砼烟囱一台。3000m3×3、高29.4m砼灰库三台套。双方约定发包方驻工地代表为刘峰，承包方项目经理为秦敬民、韩顺轮。工程款支付方式和时间：每月按形象进度付款，每月月底前按当月审计完成工程量的70%支付；单位工程竣工之日起，7日内拨付至工程价款的80%；承包人完成合同约定的全部工程承包内容并验收合格后，向发包人递交竣工资料（如建设单位需要施工单位提供竣工图纸，则由建设单位另行提供图纸，由施工单位整理后归档）。承包人向发包人递交结算报告之日起30日内审计完毕，在工程结算审计定案交齐施工资料后，7日内付至定案价值的90%，余款作为保修金，保修期一年，保修金在质量缺陷期（保修期）满后7日内一次性付清。未完成工程或者工程验收不合格不予办理竣工结算，发包人也不接受承包人移交的工程竣工结算报告和结算资料。一审中，滕州市建筑安装工程集团公司提交炜烨热电公司三期烟囱、水塔、灰库等相关工程推进施工进度及结算的协商记要一份，第3条约定：“甲方郑重承诺：确保乙方施工进度各节点款的拨付。竣工时就由乙方上报工程竣工结算资料，甲方从收到乙方上报的竣工结算资料之日起，六十天内审核完毕，如逾期未审核完毕视为认可乙方上报的工程结算值。”该协商记要载明的日期为2015年3月26日，薄其珉在该协商记要的甲方处签署了姓名及日期。2016年11月8日，双方签订补充协议，为大合同工程范围的补充，增加工程量为：综合管架工程施工（具体以设计院图纸为准），工期为60天，开工日期为2016年11月1日，完工后按照大合同付款方式进行付款，结算方式同大合同。滕州市建筑安装工程集团公司提交2018年4月26日工程竣工验收申请报告，内容为：“由我单位承建的炜烨热电公司180米烟囱，冷却塔8500平方米，3*3000m3灰库以及复用水池、油泵房、管廊基础和管廊钢支架等项目均已竣工完成，因业主资金严重不到位导致以下零星项目未能施工①冷水塔西部回水台约有20米②烟囱散水③油泵房地面④灰库散水等4个零星项目未能施工，并进行了甩项。我单位要求贵建设单位接到申请报告后对以上工程进行竣工验收为盼！”薄其珉在该申请报告上签名，并签署日期为2018年4月27日。滕州市建筑安装工程集团公司提交2018年5月30日工程结算申请报告，要求炜烨热电公司进行结算，薄其珉在该报告上签名，并签署日期为2018年6月1日。滕州市建筑安装工程集团公司提交炜烨热电公司城市供热中心项目烟囱、冷却塔、灰库及附属等工程结算书，载明本次上报炜烨热电公司结算值106793483.3元（1份、共426页），薄其珉在接收人处签名，并签署日期为8月3日。2018年7月30日，滕州市建筑安装工程集团公司通过EMS向炜烨热电公司的薄其珉、花建华分别邮寄炜烨热电公司烟囱、冷却塔、灰库及附属工程结算书（共101页），2018年8月1日以上两份邮件被门卫代收。炜烨热电公司提交署名薄其珉的书面说明三份：对协商记要的说明中称签订此协商记要的初衷就是督促滕州市建筑安装工程集团公司积极组织施工、加快施工进度，以便工程早日完工，工程具体计算事项应按合同约定执行；对竣工验收申请报告的说明中称签署时已告知滕州市建筑安装工程集团公司人员要按照合同约定执行，具体施工管理及甩项处理事项需经项目管理部相关人员管理，我签署只代表我个人已收到上述申请报告，并不代表我个人已同意滕州市建筑安装工程集团公司提出的甩项意见和工程验收意见；对竣工资料移交清单的说明中称鉴于滕州市建筑安装工程集团公司前期工作管理，致使我认为上述竣工移交清单也是一式三份，我签署时只代表我个人已收到上述移交清单，并不代表我个人已同意滕州市建筑安装工程集团公司提供移交清单和相关内容。滕州市建筑安装工程集团公司认可炜烨热电公司已付工程款52870478.48元，主张炜烨热电公司尚欠工程款为53923004.82元。炜烨热电公司主张除滕州市建筑安装工程集团公司认可的已付款项之外，滕州市建筑安装工程集团公司尚欠其代付新型建材公司蒸压砖款69934元、代付施工和生活用水电费527077.95元、代交发票税金718000元，共计1315011.5元。另查明，滕州市建筑安装工程集团公司在一审中申请对其施工的炜烨热电公司城市供热中心项目烟囱、冷却塔、灰库、复用水池、输煤栈桥、综合管架及油泵房等工程的工程造价进行司法鉴定，一审法院予以准许。后一审法院依法委托山东宏信建设工程咨询有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，滕州市建筑安装工程集团公司向一审法院提交补充鉴定申请书，申请对循环水管道、循环水回水沟、沉煤池的工程造价进行鉴定。炜烨热电公司向一审法院提交书面回复：凉水塔内部循环水管道属于滕州市建筑安装工程集团公司合同范围内施工范围，图纸上有明确位置及体现；凉水塔内部回水沟属于滕州市建筑安装工程集团公司合同范围内施工范围，图纸上有明确位置及体现；沉煤池不属于合同范围内施工范围。后一审法院要求鉴定机构对炜烨热电公司所认可的凉水塔内部循环水管道、凉水塔内部回水沟一并予以鉴定。2019年12月20日，山东宏信建设工程咨询有限公司作出山宏工鉴字（2019）第4号鉴定意见书，鉴定意见为：贵院委托我公司鉴定的炜烨热电公司城市供热中心项目烟囱、冷却塔、灰库、复用水池、输煤栈桥、综合管架、油泵房及凉水塔内部循环水管道和凉水塔内部循环水回水沟等工程总造价为70606059.61元。上述工程造价鉴定意见书送达后，双方均提出异议，山东宏信建设工程咨询有限公司对双方的异议分别予以书面回复。滕州市建筑安装工程集团公司书面申请专家辅助人王介利出庭，并书面申请鉴定人李某、王某出庭，一审法院对滕州市建筑安装工程集团公司以上两份申请均予以准许，专家辅助人王介利出庭就鉴定意见提出意见，鉴定人李某、王某亦出庭接受了双方质询。滕州市建筑安装工程集团公司就其质证意见提交了进场钢筋明细表、施工照片、大型设备进出场的安装照片及基础图纸、混凝土价格认定表、工资性补贴文件、验收记录表、烟囱隐蔽验收资料。后山东宏信建设工程咨询有限公司根据双方对鉴定意见所提异议、质证意见及补偿证据资料，出具补充意见为：由我方鉴定的炜烨热电公司城市供热中心项目烟囱、凉水塔、灰库、复用水池、输煤栈桥、综合管架、油泵房及凉水塔内部循环水管道和凉水塔内部循环水回水沟等工程原鉴定造价为70606059.61元，调整金额为3088101.79元，最终鉴定造价为73694161.40元。再查明，2012年11月19日，炜烨热电公司的法定代表人由吴红星变更为薄其珉。2018年5月23日，炜烨热电公司的法定代表人由薄其珉变更为花建华。一审中，滕州市建筑安装工程集团公司进行了改制，由集体所有制企业改制为有限责任公司（国有独资），名称变更为滕州建工公司。一审法院认为，滕州建工公司与炜烨热电公司签订的施工合同及补充协议以及双方在合同履行过程中所达成的协商记要，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。后滕州建工公司进行了施工。就滕州建工公司已施工的工程造价，一审法院依据滕州建工公司的申请委托山东宏信建设工程咨询有限公司进行鉴定。山东宏信建设工程咨询有限公司山宏工鉴字（2019）第4号工程造价鉴定意见书及补充意见，均系依据一审法院的委托依法作出，鉴定机构具有工程造价咨询企业甲级资质证书，鉴定人亦系注册造价工程师，本案鉴定程序合法。在鉴定过程中，鉴定人员与双方代表共同进行了现场勘验，双方分别安排人员对工程量及计价进行了核对，鉴定人员亦出庭接受了双方质询，因此山宏工鉴字（2019）第4号鉴定意见书及补充意见论证充分、科学合理，一审法院予以采信，故案涉工程总造价为73694161.40元。依据施工合同约定，保修金为定案值的10%，保修期为一年，故保修金为7369416.14元，保修金应予扣除。炜烨热电公司主张滕州建工公司尚欠其代付新型建材公司蒸压砖款69934元、代付施工和生活用水电费527077.95元、代交发票税金718000元，共计1315011.5元。滕州建工公司称该部分款项包括在已付工程款52870478.48元中，其已为炜烨热电公司出具收据，不应再行予以扣除。经一审法院审查认为，滕州建工公司认可的已付款项为52870478.48元，炜烨热电公司称已付款项包括工程款52870478.48元和代付款项1315011.5元，炜烨热电公司提供代付款36组证据证明1315011.5元代付款的支付情况，但本案中无相应证据证实52870478.48元工程款的实际支付情况，炜烨热电公司所提供的证据不能证实代付款1315011.5元未包含于滕州建工公司所认可的已付款52870478.48元中，对此炜烨热电公司应承担举证不能的不利后果，故炜烨热电公司已付款应按滕州建工公司认可的52870478.48元认定。扣除保修金和已付工程款后，炜烨热电公司还应支付工程款13454266.78元（73694161.40元-7369416.14元-52870478.48元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述规定，滕州建工公司要求按照同期银行贷款利率支付利息符合法律规定，利息应自起诉之日即2018年10月22日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故本案利息应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于滕州建工公司所主张的建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，滕州建工公司提交炜烨热电公司城市供热中心项目烟囱、冷却塔、灰库及附属等工程结算书，薄其珉在接收人处签名，并签署日期为2018年8月3日，但双方就案涉工程并未进行结算，滕州建工公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应自起诉之日起算，故滕州建工公司所主张的建设工程价款优先受偿权法律依据充分，一审法院予以支持。综上，滕州建工公司诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、炜烨热电公司于本判决生效之日起十五日内支付滕州建工公司工程款13454266.78元及利息（利息以13454266.78元为基数，自2018年10月22日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、滕州建工公司对其施工的炜烨热电公司“8500m2双曲线冷却塔、180m混凝土烟囱、3×3000m3混凝土灰库”工程折价或拍卖的价款在13454266.78元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回滕州建工公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145918元，由滕州建工公司负担51640元，炜烨热电公司负担94278元。鉴定费650000元，由滕州建工公司负担201459元，炜烨热电公司负担448541元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。滕州建工公司提交4组证据。证据1：塔吊基础照片4张，证明目的：应计取起重机械安拆费、垂直及水平运输费。证据2：灰库塔吊照片1张，证明目的：应计取起重机械安拆费、垂直及水平运输费。证据3：冷却塔预制构件预埋吊钩钢筋照片16张，证明目的：应计取预制构件所有吊钩钢筋价款。证据4：商品混凝土价格表1份、申请书1份，证明目的：建设单位限价C30商品混凝土价格为280元/立方米。炜烨热电公司质证称：1.上述证据都不是新证据。2.上述证据及其说明已经在一审中提出，且都包含在鉴定报告里，专家也出庭对此做了说明，如果再计算就属于重复计算。对于滕州建工公司提交的4组证据的真实性及证明力，本院将结合全案事实和证据作出认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决对欠付工程款及利息的认定是否正确；2.一审判决对建设工程价款优先受偿权的认定是否正确。关于一审判决对欠付工程款及利息的认定是否正确的问题。第一，关于一审委托司法鉴定问题。为确定案涉工程造价，一审法院根据当事人申请，依法委托具有相应资质的鉴定机构进行司法鉴定，鉴定意见已经双方当事人充分质证，鉴定机构对当事人所提异议作出了书面答复，鉴定人员也出庭接受了当事人的质询，鉴定机构亦作出补充鉴定意见对案涉工程造价进行了调整，故一审委托司法鉴定程序合法，一审判决据以确定案涉工程造价，并无不当。虽然双方当事人均对一审鉴定问题提出了上诉，但均未提供证据证明一审委托鉴定程序违法，且滕州建工公司确认其相关上诉理由已在一审对鉴定意见的质证过程中提出，其在二审中提交的证据不足以证明其关于一审鉴定少计工程造价的主张，炜烨热电公司亦确认滕州建工公司实际缴纳了鉴定费和炜烨热电公司实际参与了一审鉴定的事实，故本院对双方当事人涉及一审委托鉴定的上诉理由均不予支持。第二，关于保修金问题。案涉施工合同竣工验收与结算部分第32.3条约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”，第32.4条约定“工程竣工验收通过，承包人递交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。一审已经查明，滕州建工公司于2018年4月26日向炜烨热电公司提交了工程竣工验收申请报告，炜烨热电公司时任法定代表人薄其珉在该申请报告上签名，并签署日期为2018年4月27日。虽然炜烨热电公司在一审中提交的薄其珉署名的书面说明载明，薄其珉称其签署只代表其个人收到申请报告，但该书面说明不能推翻薄其珉作为炜烨热电公司法定代表人签收上述申请报告的事实。同时，虽然滕州建工公司向炜烨热电公司提交工程竣工验收申请报告时提出了工程甩项问题，炜烨热电公司也以案涉工程未完工为由主张扣除保修金，但薄其珉代表炜烨热电公司签署的2015年3月26日协商记要载明炜烨热电公司有及时进行工程量审核的合同义务，否则视为认可滕州建工公司上报的工程结算值。故根据案涉施工合同、协商记要的上述约定和炜烨热电公司的签收事实，本院认定案涉滕州建工公司施工工程于2018年4月27日通过竣工验收。根据案涉施工合同约定，保修期为一年，保修金在质量缺陷期（保修期）满后7日内一次性付清，故案涉工程保修金7369416.14元应于2019年5月3日前支付。一审对保修金问题处理不当，本院依法予以纠正。第三，关于利息问题。根据查明的案涉工程造价及已付工程款情况，炜烨热电公司存在欠付工程款的事实，应当支付相应利息。虽然一审查明滕州建工公司邮寄的工程结算书于2018年8月1日由炜烨热电公司门卫代收，但滕州建工公司未提供证据证明双方当事人就门卫代收应视为当事人签收达成合意，案涉工程造价亦系一审法院根据滕州建工公司的申请通过委托司法鉴定的方式予以确定。故本院对双方当事人涉及欠付工程款利息的上诉理由均不予支持。因此，炜烨热电公司应支付滕州建工公司欠付工程款20823682.92元（13454266.78元+7369416.14元）及利息（以13454266.78元为基数，自2018年10月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以7369416.14元为基数，自2019年5月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。关于一审判决对建设工程价款优先受偿权的认定是否正确的问题。第一，案涉工程已经竣工验收，炜烨热电公司未提供证据证明滕州建工公司所施工工程质量不合格，双方当事人在本案诉讼前亦未就工程款问题达成合意，故一审对滕州建工公司关于建设工程价款优先受偿权的主张予以支持，并无不当。第二，炜烨热电公司应支付滕州建工公司欠付工程款为20823682.92元，故滕州建工公司对案涉工程在20823682.92元欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，滕州建工公司的上诉请求部分成立，炜烨热电公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初228号民事判决第一项为：山东炜烨热电有限公司于本判决生效之日起十五日内支付滕州建工建设集团有限公司工程款20823682.92元及利息（以13454266.78元为基数，自2018年10月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以7369416.14元为基数，自2019年5月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、变更山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初228号民事判决第二项为：滕州建工建设集团有限公司在20823682.92元工程款范围内就其施工的山东炜烨热电有限公司“8500m2双曲线冷却塔、180m混凝土烟囱、3×3000m3混凝土灰库”工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、撤销山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初228号民事判决第三项；四、驳回滕州建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费145918元，由山东炜烨热电有限公司负担；一审鉴定费650000元，由滕州建工建设集团有限公司负担201459元，山东炜烨热电有限公司负担448541元。二审案件受理费145918元，由滕州建工建设集团有限公司负担94278元，山东炜烨热电有限公司负担51640元。本判决为终审判决。审判长  毕中兴审判员  李永生审判员  丁国红二〇二〇年六月十五日法官助理任楷书记员李倩