贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3915号上诉人（原审被告）：安顺瑞立房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91520490551917691N，地址为：贵州省安顺市经济技术开发区北航路古艺明园1幢1跃2层13号。法定代表人：赵束，职务：董事长。委托诉讼代理人：欧韬，贵州心海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭，贵州心海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州华升富士达电梯有限公司，统一社会信用代码：915201007988272687，地址为：贵州省贵阳市南明区遵义路56号（迎宾商务大楼）201室。法定代表人：赵兴静，职务：执行董事。委托诉讼代理人：罗璇琳璐，贵州朝华明鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟培懿，贵州朝华明鑫律师事务所实习律师。上诉人安顺瑞立房地产开发有限公司因与被上诉人贵州华升富士达电梯有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初5651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。上诉人安顺瑞立房地产开发有限公司上诉请求：1.请求撤销贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初5651号判决；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人所供电梯质量存在质量问题且履行合同存在违约行为，而保留部分货款不应视为逾期付款，更不应该因此承担违约责任。（一）一审法院认定“对于被上诉人要求支付尚欠设备及配件款307200元的诉请，被告对该金额无异议，故对该请求，本院予以支持”存在严重错误。上诉人对该金额无异议，但同时也表示不予支付该款项是有事实理由和符合法律规定的，一审法院无视客观事实和法律规定。（二）上诉人所保留的款项应属质保金，在被上诉人所提供的额电梯存在重大瑕疵、履行合同存在违法行为的情况下，上诉人有权不支付该款项，且不承担任何违约责任。二、一审判决对于合同解除过错方的认定存在错误，上诉人并无单方终止合同的行为，合同解除的法律后果及赔偿责任不应由被上诉人承担。（一）上诉人同意解除合同，其原因在于被上诉人，不能将上诉人同意解除合同等于上诉人存在违约。（二）一审判决认定错误，上诉人与被上诉人从未约定“中铁御岭”项目安装所有电梯均由被上诉人提供，所谓上诉人又购买了其他公司电梯的不能认定为上诉人存在违约，更不能认定上诉人单方终止合同的行为。（1）被上诉人主张上诉人构成根本违约，有责任提供证据予以证明，在举证不能的情况下，其主张不应得到支持。（2）上诉人行使自主交易的权利，不受任何一方的干涉，不能据此认定上诉人存在违约行为，更不能认定上诉人存在单方终止合同的行为。（3）上诉人与被上诉人之间的事真实意思表示，不能被所谓“供货具有一定的持续性”予以否定。三、本案所涉合同系被上诉人单方解除，合同解除的法律后果应由被上诉人全部承担。综上，一审判决事实存在错误，请二审法院依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人贵州华升富士达电梯有限公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。一、一审法院认定涉案电梯质量合同上诉人公司违约在先，应当承担解除合同的法律后果及赔偿责任，该事实认定清楚，正确，应当予以维持。（一）答辩人提交的相关验收、保养记录已经充分证明交付的电梯没有任何质量问题，且上诉人公司验收合格后到本案起诉前，从未向被上诉人主张过电梯任何质量问题。本案起诉时，约定的保修期及法定两年的质量异议期早已届满，上诉人公司无权以质量问题进行抗辩。同时，上诉人公司也没有提供证据证明电梯有质量问题。（二）双方签订合同中并未约定质保金的有关内容，上诉人公司以剩余货款及配件作为质保金，拒不履行支付义务的行为已经构成违约。二、上诉人公司的实际履行行为导致双方合同目的不能实现，属单方终止合同的行为，一审法院认定上诉人为过错方应承担违约责任，认定事实正确，适用法律准确，应以维持。原告向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2016年1月8日签订的《电梯设备买卖及安装合同》及《电梯设备安装合同书》；2、判令被告立即支付原告设备及配件款307200元；3、判令被告赔偿原告损失1253335元；4、判令被告支付原告逾期付款违约金342500元；5、判令被告支付原告违约金283710元；6、判令被告支付原告律师费107810元；7、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院审理认定事实如下：2016年1月8日，原告富士达公司（乙方）与被告瑞立公司（甲方）签订《电梯设备买卖及安装合同》,约定甲方向乙方购买电梯，P1梯号1台，单价14.75万元，安装单价4.95万元，P2梯号1台，单价15.15万元，安装单价4.95万元，P3—P4梯号2台，单价21.73万元，安装单价6.15万元，P5—P20梯号16台，单价28.29万元，安装单价8.55万元，以上合同总价685万元。合同第2.2条付款方式约定：P1、P2号楼电梯质监局安装验收完工后付80%；发货前60日内支付当批次设备总额的30%；货到工地后10日内支付当批次设备总额的20%；甲方未按期支付该款项的，乙方不予调试电梯设备，由此产生一切后果均由甲方负责；验收合格后10日内支付当批次设备的30%；余款从当批次设备验收合格日起，一年内支付完毕，若因甲方原因导致不能验收的，则此日期从安装结束后一个月算起。合同第3.3条交货方式约定：指定地点提货，乙方代为组织发运并送货至甲方指定的工地现场，地点为安顺市开发区管委会旁中铁御岭项目。合同第5.2条约定：乙方须按本合同规定的电梯设备规格、型号向甲方提供全新的电梯设备，乙方应按投标承诺的技术规格及配置要求向甲方提供设备。合同第5.3条质量保修期约定：质量保修期为电梯安装完毕经国家电梯检测部门验收合格后的18个月内;若产品分批验收，质量保修期按产品实际验收合格之日起分批计算，保修期的计算，以上述日期先到日期为准，质保期政府年检费用由甲方负责。合同第7.2条约定乙方逾期交货或甲方逾期付款,违约方应按逾期部分设备金额或逾期应付款项万分之四/天的比例向另一方支付逾期履行违约金（但逾期履行违约金总额最高不超过本合同总价的5%）；合同第7.7条约定除本合同另有约定外，甲乙双方中任何一方单方面终止合同的，须向另一方偿付本合同已提交订单总额15%的违约金；合同第7.8条约定因甲方行为过错而使本合同终止履行时，乙方将不退回甲方已付款，并且按照乙方的实际损失和预期收益由甲方向一方进行赔偿；合同第8.1条约定：双方发生争议协商不成向乙方所在地人民法院诉讼，诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。合同第10.2条约定甲乙双方均不得就任何可能的间接损失向对方提出主张。同日，双方签订《电梯设备安装合同书》。之后，原告对P1—P2、P5—P8梯号的六台电梯进行了交付并安装，2016年12月9日，安顺市特种设备检验所对该六台电梯进行了检验，检验结论为合格。2017年1月18日，原告将特种设备使用登记证六份及电梯使用登记表六份交付被告。2017年1月4日，双方签订《免费保养合同书》，约定原告每15天派遣技术人员执行保养工作。2017年12月6日，原告出具付款申请，就上述六台设备及购买厅门、无线五方通话费用进行结算，载明P1—P2设备款398000元、P5—P6设备款1473600元、样板房购买厅门10000元、购买无线五方通话9800元，已付1584200元，应付款为307200元，应在2017年12月9日前支付。原告另提交《电梯设备买卖合同》、《货物运输合同》、《电梯安装合同》、《电梯管理协议》、《贵州省财政厅关于调整特种设备检验检测收费项目及标准的通知》、差旅报销材料等证据，拟证明原告为履行与被告签订的《电梯设备买卖及安装合同》，与广州厂家签订了买卖合同，购进电梯14台电梯（被告购买20台，已安装6台，余14台被告拒收）成本价5为2731810元、运费成本为120600元、安装成本534600元、安装管理费77000元、验收费25000元、差旅成本10000元、税费226055元，以上成本共计3725065元。根据双方签订的《电梯设备买卖及安装合同》计算未安装的14台电梯的合同价为：（设备单价21.73万元+安装单价6.15万元）×2台+（设备单价28.29万元+安装单价8.55万元）×12台=4978400元。原告认为其所收损失及预期收益为：4978400元-3725065元=1253335元。原告另提交《委托代理合同》、付款凭据、收费发票，拟证明其为实现本案债权产生律师费107810元。审理中，被告提交照片三张，拟证明原告交付的电梯主梁并非原装，且经过焊接，存在质量问题，原告交付的电梯外包装上显示供应的工程名称为黔东南州棚户区改造，表明原告交付的电梯并非为被告工程项目专门制造。原告认为与本案不具有关联性，不予认可。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告富士达公司与被告瑞立公司签订的《电梯设备买卖及安装合同》、《电梯设备安装合同书》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效，双方应当按照约定履行义务。本案中，双方约定瑞立公司向富士达公司购买电梯20台，总金额为685万元，但被告瑞立公司在购买并安装了6台电梯后至今未再继续履行购买其余电梯的合同义务，现原告主张解除合同，被告同意解除合同，对此，本院予以准许。对于原告要求被告支付尚欠设备及配件款307200元的诉请，被告对该金额无异议，故对该请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付合同总价5%即685万元×5%=342500元的违约金主张，双方所签合同第7.2条约定“乙方逾期交货或甲方逾期付款,违约方应按逾期部分设备金额或逾期应付款项万分之四/天的比例向另一方支付逾期履行违约金（但逾期履行违约金总额最高不超过本合同总价的5%）”，2017年12月6日，原告出具付款申请，载明应付款为307200元，应在2017年12月9日前支付，故该违约金应以307200元为基数，自2017年12月10日起按日万分之四的标准计算至付清之日止，但以合同总价5%即342500元为限。关于本合同因解除而终止的原因，本案中，原告主张被告未按约购买其20台电梯，而是在购买安装了6台后自行购买了其他公司的电梯，构成根本违约，被告认为合同并未约定供货时间，被告购买案外人的电梯并不意味着违反合同约定不再购买原告电梯，并认为原告提供的电梯有质量问题，本院认为买卖合同的供货具有一定的持续性，被告在同一项目地点采购了原告提供的6台电梯后又购买了其他公司的电梯，且未提交足以证明原告提供电梯存在严重质量问题或继续购买原告电梯时间的证据，属于单方终止合同，应按双方所签合同第7.7条约定“除本合同另有约定外，甲乙双方中任何一方单方面终止合同的，须向另一方偿付本合同已提交订单总额15%的违约金”向原告支付已提交订单15%的违约金，已提交订单应为本合同约定的已安装的6台电梯的总价，即187.16万元，15%的违约金计算为280740元。对于原告主张的损失及预期收益，首先，双方所签合同第2.2条付款方式约定“……发货前60日内支付当批次设备总额的30%……”，本案所涉未履行的14台电梯被告作为买方未支付30%的当批次货物首付款，原告作为卖方亦未提交其通知生产方或销售方生产或发送相关货品、支付相关款项的证据；其次，原告提交的其与广州厂家签订的《电梯设备买卖合同》载明项目地点为起黔东南州凯里市，亦与本案没有关联性；再次，因被告违约行为所致原告的损失亦在上项原告要求的违约金诉请中予以支持，双方所签合同第10.2条亦约定“甲乙双方均不得就任何可能的间接损失向对方提出主张”，故对原告的该项诉请，本院不予支持。对于原告主张的律师费，本院予以支持30000元，综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告贵州华升富士达电梯有限公司与被告安顺瑞立房地产开发有限公司于2016年1月8日签订的《电梯设备买卖及安装合同》及《电梯设备安装合同书》；二、被告安顺瑞立房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州华升富士达电梯有限公司尚欠设备及配件款307200元；三、被告安顺瑞立房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州华升富士达电梯有限公司逾期付款违约金（以307200元为基数，自2017年12月10日起按日万分之四的标准计算至付清之日止，但以合同总价5%即342500元为限）；四、被告安顺瑞立房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州华升富士达电梯有限公司已提交订单15%的违约金280740元；五、被告安顺瑞立房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州华升富士达电梯有限公司律师费30000元；六、驳回原告贵州华升富士达电梯有限公司的其余诉讼请求。案件受理费12482元（已减半），由原告贵州华升富士达电梯有限公司承担8582元，被告安顺瑞立房地产开发有限公司承担3900元（此款原告已预交，被告在履行本判决时将承担部分一并给付原告）。二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的案件事实与一审法院查明的基本一致，且有一审法院提交的证据予以佐证，本院予以确认。本案主要争议焦点为：上诉人公司是否构成根本违约。关于上诉人公司是否构成根本违约的问题，上诉人主张被上诉人公司交付的电梯存在质量问题，被上诉人先违约才未支付剩余货款，并以此作为质保金。首先，根据双方2016年1月8日签订的《电梯设备买卖及安装合同》及《电梯设备安装合同书》约定，双方约定上诉人公司向被上诉人公司购买电梯20台，总金额为685万元，但上诉人公司在购买并安装了6台电梯后至今未再继续履行购买其余电梯的合同义务。上诉人公司主张交付的电梯存在质量问题、未按约定规格型号交付等问题，本案中，双方当事人就交付安装的6台电梯于2016年12月9日已检验合格，根据2017年1月4日签订的《免费保养合同书》及保养记录均证明该电梯并无质量问题，上诉人公司也并未对电梯质量和交付型号规格等问题提出异议。其次，本案中，涉案6台电梯从2016年12月9日就已交付安装并检验合格，直至2019年4月本案起诉，历时3年之久，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,……出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”，本案中，上诉人公司在检验期内并未提供有效证据予以证明涉案电梯存在质量问题和交付的规格型号不符等问题，也应视为被上诉人公司交付的电梯是符合合同约定，故，根据双方签订的合同约定，被上诉人公司已交付符合合同约定的电梯，上诉人公司应履行付款义务。至于质保金问题，质保金的约定双方当事人应明确约定，在涉案合同中并无明确约定，故，其该理由并不能作为不履行剩余货款的支付义务的抗辩理由。结合以上论述，上诉人公司未按约履行付款义务，也未按约采购剩余14台电梯，而是向第三方购买了电梯进行安装。虽然，上诉人向第三方购买是其交易自由权利，但在合同约定明确约定且被上诉人公司在合同履行并无过错的情形下，上诉人公司违背契约精神单方终止合同的行为已构成根本违约，其应按照合同承担相应的违约责任。综上，上诉人公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用24,964元，由上诉人安顺瑞立房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  余长智二〇二〇年六月三十日法官助理黄艳书记员王吉