山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3840号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地山东省临沂市兰山区北城新区茶山路与武汉路交汇处美佳商业街。 负责人：王磊，经理。 委托诉讼代理人：姚宗征，山东力维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：密齐龙，山东力维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐勤凤，女，1962年6月25日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：盛学辉，郯城益民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邵珠峰，男，1975年12月12日出生，汉族，住兰陵县。 被上诉人（原审被告）：山东东方佳园房地产开发集团有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县城区兰陵路与文峰路交汇处东方佳园商务中心。 法定代表人：刘云峰，董事长。 委托诉讼代理人：李文彬，山东晨浩律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称平安财保临沂公司）因与被上诉人徐勤凤、邵珠峰、山东东方佳园房地产开发集团有限公司（以下简称东方佳园公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服郯城县人民法院(2019)鲁1322民初5759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保临沂公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担商业险赔偿责任；2.由被上诉人承担二审的诉讼费用。事实和理由：一、根据被上诉人东方佳园公司提交的商业险投保单，鲁Ｑ×××××号客车的保费收费确认时间为2018年12月16日13时30分，投保确认时间为2018年12月16日13时31分，保险期间自2018年12月17日0时至2019年12月16日24时。而该案交通事故发生在2018年12月16日7时35分，即未发生在保险期间，也不是在投保之后，判决平安财保临沂公司承担商业险赔偿责任，没有任何事实与法律依据。二、涉案事故发生前，投保人仅仅通过银行转账的方式支付了保险费用，尚未提交投保单，不应判决上诉人承担商业险赔偿责任。二审庭审中，补充事实和理由为：该案不同于保险合同成立生效后保险责任期间开始前发生交通事故，而是在事故发生时保险合同尚未成立生效，该案事故发生时保单尚未出具，即保险人尚未作出是否承保的意思表示，因此保险合同尚未成立生效，保险费的支付是通过转账，不论保险人是否同意，都已经到账，该支付行为不能表示保险人同意承保，也就意味着保险合同尚未成立生效。 徐勤凤辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 东方佳园公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 邵珠峰未到庭答辩。 徐勤凤向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿各项损失合计282244.18元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月16日7时35分许，被告邵珠峰驾驶被告山东东方佳园房地产开发集团有限公司所有的鲁Ｑ×××××号大型普通客车，在交叉路口西路段由东向西起步行驶掉头时，与由东向西行驶原告驾驶的电动车发生碰撞，致使原告受伤及两车损坏的交通事故。该事故经郯城县交警大队认定，被告邵珠峰负事故的全部责任。经查鲁Ｑ×××××号大型普通客车系被告山东东方佳园房地产开发集团有限公司所有，被告邵珠峰系该公司的驾驶员，该车在被告平安财保临沂公司投保交强险，事故均发生于保险期间。原告伤后被送往郯城县人民医院住院治疗103天，支出医疗费104979.58元。2019年8月12日，原告委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，临沂沂蒙法医司法鉴定所出具沂蒙司鉴所（2019）临鉴字第1385号司法鉴定意见书，认定原告的损伤构成2处十级伤残，误工270天，护理期120日、营养期90日，二次手术费15000元，原告支出鉴定费2300元。原告还出保全费1270元，保险费600元，后原告诉讼来院。诉讼过程中，原告认可被告平安财保临沂公司为其垫付医疗费10000元。 原告主张的损失为医疗费104979.58元，误工费270X108.35=29254.5元，护理费120X108.35=13002元；住院伙食补助费103X30=3090元，伤残赔偿金94917.6元；精神抚慰金10000元，营养费90X30=2700元，保全费1270元，保险费600元，鉴定费2320元，二次手术费15000元，复印费110.5元，交通费3000元，车损、手机损失2000元。庭审过程中，被告对原告提供的司法鉴定意见书提出异议，认为系原告单方面委托，但未在一审法院指定的期限内申请重新鉴定。并认为原告主张的误工费费应计算到定残前一日。并认为原告主张的精神抚慰金过高；车损、手机费用无相关证据证明，不予承担。 该案在诉讼过程中，被告东方佳园公司提供其公司于2018年12月12日向被告平安财保临沂公司转账的回单一份，回单显示原告于2018年12月12日向被告平安财保临沂公司转款9006.78元，并说明该款系被告东方佳园公司在被告平安财保临沂公司购买两辆车商业险费用的支出，共计为9006.78元，并提供另一车的商业险保单予以佐证，待证被告东方佳园公司已经于2018年12月12日向被告平安财保临沂公司购买商业险及含不计免赔。对此，被告平安财保临沂公司提出异议，认为之所以没有为事故车辆出具商业险保单是因为被告东方佳园公司一直不配合出具投保所需要的材料，并提供微信记录予以佐证，被告东方佳园公司对微信记录的关联性提出异议。 一审法院认为，公民的人身、财产权利受法律保护，侵害他人人身、财产并造成损害的均应予以赔偿。原、被告对郯城交警大队认定结论未提出异议，对郯城交警大队认定结论予以采信。原告在与被告邵珠峰的交通事故中致人身、财产受损，依法有权得到赔偿。被告邵珠峰系被告东方佳园公司的职工，其在职务行为中所造成的原告的损失应由被告东方佳园公司承担，对原告要求被告邵珠峰承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。 原告提供的医疗费单据、病例、诊断证明、用药明细可以证明原告住院治疗103天，支出医疗费104979.58元的事实，予以确认。临沂沂蒙法医司法鉴定所出具沂蒙司鉴所（2019）临鉴字第1385号司法鉴定意见书，被告虽提出异议，但未申请重新评估，该司法鉴定意见书可作为该案计算损失的依据。原告对其主张的车损和手机损失未提供证据予以证实，不予支持；对原告主张的误工费应计算到定残前一日，计算为误工费236天X108.35元=25570.6元，结合原告住院天数将原告主张的交通费调整为2060元；涉案车辆系被告东方佳园公司所有，系单位车辆，对原告主张的精神抚慰金适当调整为6000元。对原告其余的诉讼请求予以支持。 原告提供的2018年12月12日向被告平安财保临沂公司转账的回单可以证实被告东方佳园公司在当日向被告平安财保临沂公司支付了涉案车辆的商业三者险的投保费用，被告平安财保临沂公司应在收到该款后即应出具商业三者险的保单。被告平安财保临沂公司所提供的微信聊天记录显示不明确，不足以认定涉案车辆和投保险种，依据投保惯例和商业习惯，在被告支付了商业三者险的投保费用后，即应视为商业三者险保险合同成立，该事故发生在保险期间内。对被告平安财保临沂公司以被告东方佳园公司未投保商业三者险的答辩主张不予采信，被告平安财保临沂公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任。 被告平安财保临沂公司为鲁Ｑ×××××号大型普通客车承保交强险及商业三者险，且事故发生在保险期间内。根据《道路交通安全法》第七十六条及最高人民法院相关司法解释的规定，原告的损失应由被告平安财保临沂公司应在交强险及商业三者险限额赔偿原告主张的医疗费94979.58元（104979.58元—10000元），误工费25570.6元，护理费13002元；住院伙食补助费3090元，伤残赔偿金94917.6元；精神抚慰金6000元，营养费2700元，二次手术费15000元，交通费2060元，合计257319.7元；原告主张的鉴定费2300元，保全费1270元，保险费600元，复印费110.5元，合计4280.5元，由被告东方佳园公司承担。综上，原告起诉，要求被告方赔偿，理由正当，应予以支持，但其诉讼主张过高，过高部分不予支持。一审法院判决：一、被告中国平安财产保险公司有限公司临沂中心支公司在交强险及商业三者险限额内赔偿原告徐勤凤医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神抚慰金、二次手术费、交通费等合计人民币257319.7元，限于判决生效后十日内履行完毕。二、被告山东东方佳园房地产开发集团有限公司赔偿原告徐勤凤评估费、鉴定费、保全费、复印费等损失合计人民币4280.5元，限于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告徐勤凤其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5535元，由被告山东东方佳园房地产开发集团有限公司承担5235元；原告徐勤凤承担300元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对平安财保临沂公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 关于上诉人应否承担商业险赔偿责任的问题。本案中，2018年12月12日东方佳园公司同时向上诉人支付了鲁Ｑ-×××××号及涉案车辆鲁Ｑ-Ｈ6337号两车的商业险保费，当天上诉人出具了鲁Ｑ-×××××号车辆的商业险保险单，于2018年12月16日出具涉案车辆的商业险保单，有山东兰陵农村商业银行《跨行转账回单》、两车机动车综合商业保险保险单予以证实。按照惯例，上诉人在收到涉案车辆的保费后即应出具商业险保险单，上诉人一审中提交的微信截图不足以证明系因东方佳园公司未提交所需材料导致无法及时出具保险单。故，上诉人主张东方佳园公司未提交投保单、保险合同未成立、不应当承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5535元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年六月十六日 书记员  刘 欣