江西省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）赣行赔终6号上诉人（原审原告）肖显棠，男，1958年11月17日出生，汉族，住上犹县。被上诉人（原审被告）上犹县人民政府，住所地上犹县东山镇犹江大道16号。法定代表人余业伟，该县县长。委托代理人袁乐毅，江西腾龙律师事务所律师。委托代理人雷训东，上犹县土地房屋征收办公室副主任。肖显棠因诉上犹县人民政府行政赔偿一案，不服赣州市中级人民法院（2019）赣07行赔初9号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，上世纪九十年代，原上犹县公安局果园场破产，上犹县公安局果园场破产清算小组将该果园场进行拍卖。2001年10月2日，余承铨、肖显槐、肖显棠、罗承维、李湖江共同签订《关于联合兴办“上犹顺昌果场”的协议》，约定余承铨、肖显槐（含肖显棠）、罗承维、李湖江等自愿合股出资19.8万元（每股4.95万元）购买上犹县公安局果园场破产资产，其中：土地使用面积66594㎡，房产总面积1308.75㎡及其他资产。同时约定企业实行山场土地及全部资产以股份落实到户，统一规划，长期分户管理、使用、经营。同一天，余承铨代表合股股东与上犹县公安局果园场破产清算小组签订《上犹县公安局果园场资产变现拍卖协议书》，约定拍卖范围及四邻界址为：“山场总面积110亩（含山场、茶果园、道路、房屋、水电设施等，具体详见本协议所附的拍卖资产清单）。东赣丰线叉路边上大崩岗左侧挡坡为界；南：以小牛角窝左侧与胡元法为界（除去现看守所、武警中队已使用部分计21.10亩）；西：以山顶天花倒水，本场山相连为界；北：以山顶天花倒水，机耕道外沿为界。房产共五栋，总面积1269㎡，（含该场所有的水井、变压器等水电设施）。”2001年10月22日，上犹县人民政府为余承铨办理了拍卖土地的国有土地使用权证，确定土地座落在上犹县，独自使用权面积为66594平方米，其中建筑占地面积638.45平方米，使用年限为50年，权属性质为国有土地使用权，载明的土地四邻界址与《上犹县公安局果园场资产变现拍卖协议书》载明的基本一致，土地使用权人为余承铨，在该登记表中没有共有使用权的登记。其中肖显棠分得果园3.93亩，林地0.764亩。2005年10月4日，肖显棠（甲方）与承租人（乙方）签订《果园租赁合同书》，载明：“该果园现栽有三年苗脐橙大小共计三百七十七株，分别种植在四个区域内”，“从二○○七年开始，乙方每年交给甲方肆千元承包费”。2008年3月26日，上犹县房地产管理局为余承铨在顺昌果场内的房屋办理了上房字××号房屋产权证，确定房屋所有权证持有人余承铨，房屋共有人肖显棠，房屋建筑面积为20.66平方米。于2008年3月18日为肖显棠办理了上房字第××号房产证，确认房屋坐落东山镇水南村牛角窝，建筑面积为26.43平方米（已于2009年拆除安置补偿）。2008年至2009年，肖显棠雇请挖机打带、平整土地、挖穴，人工再种植了脐橙果树。2009年，肖显棠自建一栋三层砖混房屋。2010年元旦期间，原上犹县城市建设规划局曾经对该栋房屋的建设下达过违建拆除通知书。2011年10月21日江西省国土资源厅批准上犹县将东山镇滨江村、东门村农村集体农用地转为建设用地，批准用地按呈报的土地开发用途用于幼儿园、商品房、看守所续建、医院项目建设。2011年10月21日上犹县发展和改革委员会作出关于旅游文化城建设项目核准的批复，项目建设地点为东山镇滨江村庵背组牛角窝，该项目涉及本案肖显棠实际使用的土地。于是，上犹县人民政府工作人员对肖显棠果场进行了测量、绘制草图，经赣州市土地价格中心评估，价格为558.26万元，上犹县人民政府与果园的其他合伙人分别签订了征收补偿协议，并且按标准进行了补偿。2013-2014年期间，上犹县人民政府工作人员经测量，确认肖显棠在征收范围内自建砖混结构房屋（无批建手续）建筑面积为184.3平方米，砖木住房面积为16.34平方米，附属房面积为193.21㎡，果园面积为52.5亩，脐橙等果树3865株，附属物及设施包括：水池、砖木猪栏、挡土墙、铝合金窗、电表、沼气池、木门、公共设施等。2011年12月19日，上犹县人民政府在未签订征收补偿协议也未作出征收补偿决定的情况下，将涉案项目中肖显棠实际使用的部分土地，包括山岭及小路挂牌拍卖。2012年2月23日，上犹县人民政府在对通往叶坑弃土点范围内的小路进行扩宽时，肖显棠认为上犹县人民政府未征收其土地而强推，造成土地损失和毁损了部分果树。肖显棠据此于2012年5月7日提起行政诉讼，要求上犹县人民政府取消2011年12月19日土地买卖项目，并赔偿肖显棠土地款518.75万元及果树赔偿款57520元。该案经南康市人民法院、赣州市中级人民法院二审终审，判决确认上犹县人民政府2011年12月19日拍卖土地的行为违法，并责令上犹县人民政府与被征收人签订好行政征收补偿协议或作出行政征收补偿决定并补偿到位。因上犹县人民政府作出的行政征收补偿决定被江西省高级人民法院判决撤销后发回重审，赣州市中级人民法院作出（2018）赣07行初175号行政判决：“责令上犹县人民政府在本判决生效之日起90日内对肖显棠予以行政赔偿”。上犹县人民政府于2019年8月2日作出本案所诉行政赔偿决定书。上犹县人民政府决定对肖显棠证内面积12.5亩按照赣市地价［2011］（技）字第219号估价报告确定的价格55900元／亩的标准进行赔偿，计币698750元，对证外面积按照江西省人民政府赣府字（2015）81号文件规定的参照集体土地补偿标准即35890元／亩进行赔偿，计币1528972.77元，二项合计2227722.77元；对三层砖混房184.3平方米按重置折旧标准580元／平方米并补助搬迁费10元／平方米赔偿，计币108737元，对其他附属用房213.43平方米按现规划区内标准480元／平方米赔偿，计币102446.40元；对脐橙树按规定的定植50株／亩重新计算为挂果脐橙2036株、未挂果脐橙1643株，共赔偿470535元；对附属设施共有部分按其他四合伙人一致同意的价格赔偿计币16764.64元，独有部分按规划区现有标准赔偿计币103202.80元；对猪场193.21平方米经营损失按当年王世杰猪场单价232元／平方米赔偿计币44824.72元；对果园产值损失按年可收取租金4000元自2013年1月1日至2019年12月31日止共7年计币28000元；对其他损失因不属于国家赔偿范围故不予赔偿。另查明，肖显棠在另案中委托赣州金诚房地产评估有限公司对【上国用（2001）字第111800119269】《中华人民共和国国有土地使用证》证载国有土地使用权及其地上建筑物进行评估，并缴纳评估费42000元。2019年2月16日，赣州金诚房地产评估有限公司出具赣金房评字第（2019）0106-1号《房地产估价报告》，确定证载国有土地使用权价格每平方米188.46元，约等于每亩12.56万元；出具赣金房评字第（2019）0106-2号《房地产估价报告》，确定砖木杂间16.34㎡，单价259.20元，总价0.42万元；混合住房188㎡，单价1318.46元，总价24.79万元。原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员在行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。从该规定看，我国国家赔偿法保护的是合法权益。在该原则的指导下，对当事人的争议分别处理如下：第一项，关于国有土地使用权赔偿问题。肖显棠与其他合股人签订的《关于联合兴办“上犹顺昌果场”的协议》中写明的购买面积是66594㎡，即言明了认购的面积，而【上国用（2001）字第111800119269】《中华人民共和国国有土地使用证》登记的土地面积也是66594㎡，即明确了出让的土地面积，且【上国用（2001）字第111800119269】《中华人民共和国国有土地使用证》登记的四邻界址与肖显棠的合股人余承铨所签订的《上犹县公安局果园场资产变现拍卖协议书》中写明的拍卖财产的四邻界址基本一致，由此可见，肖显棠与其他合股人出资19.8万元购买的面积就是66594㎡，按照合股协议，肖显棠可分得12.5亩土地，对该部分国有土地使用权因肖显棠支付了转让款，故上犹县人民政府收回时应给予赔偿。江西省人民政府赣府字[2015]81号《江西省人民政府关于调整全省征地统一年产值标准和区片综合地价的通知》规定：上犹县东山镇区片征地补偿标准为每亩38590元，同时附注国有农用地补偿安置参照执行。上犹县人民政府在其作出的行政赔偿决定书中以每亩55900元价格进行计赔，即计赔55900元×12.5亩=698750元，本院予以认可。对超出12.5亩土地的果园面积40亩，因属于肖显棠在经营过程自行扩大，既未支付国有土地转让款又未支付过使用费，故计赔时应与支付了国有土地转让款的土地有所区别。上犹县人民政府在其作出的行政赔偿决定书中以每亩38590元价格进行计赔，即计赔38590元×40亩=1435600元，予以认可，但上犹县人民政府计算为1528972.77元属计算错误，在此予以纠正。该项赔偿额总计币2134350元。第二项，关于房屋赔偿问题。考虑到果园、养猪场需要管理，配备相应的生产用房、生产设施是必要的，因此，有关房屋虽然没有批建手续，还是应当给予赔偿。具体赔偿如下：砖木杂间16.34㎡、混合住房（三层自建房）188㎡，按赣金房评字第（2019）0106-2号《房地产估价报告》确定的价格赔偿，合计247900元。其他附属用房193.21㎡，上犹县人民政府在赔偿决定书中确定以480元/平方米计赔，计赔92740.80元，肖显棠在起诉状中表示无异议，意见达成一致，予以认可。该项总计赔340640.8元。第三项，关于脐橙等果树赔偿问题。果树株数经过清点为3865株，应当以清点的为准，肖显棠主张按每株180元计算，比较合理，予以采纳。该项总计赔695700元。第四项，关于附属设施的赔偿。（1）对肖显棠与其他合股人共有的附属设施，附属设施一般来说只能随着时间的推移折旧减值，因此上犹县人民政府在其作出的行政赔偿决定书中以赣市地价[2011]（技）字第219号估价报告对四合股人共有的设施确定的134117.10元为依据来计赔是合理的，且其他四个合股人已签字认可并已领款，肖显棠享有其中的八分之一即16764.64元。肖显棠主张按照余承铨、肖显槐、罗承维、李湖江签字的《上犹顺昌果场集体部分附属设施估价表》确定的总金额来计赔，经核实，该估价表没有上犹县人民政府人员的签字，也没有肖显棠的签字，因此肖显棠的主张没有道理，不予采纳。（2）对肖显棠独有的附属设施，肖显棠主张按2013年11月21日上犹县土地房屋征收办公室制作的原始数据和2014年12月26日核定的附属设施东山镇部分的数据确定的价格108481.59元来计赔，具有合理性，予以采纳。以上（1）+（2）=125246.23元。第五项，关于养猪场经营损失赔偿问题。该项因双方当事人达成一致意见，予以认可，计赔44824.72元。第六项，关于果园产值损失赔偿问题。上犹县人民政府在其作出的行政赔偿决定书中认为应依据果园征收前肖显棠的年租金收益4000元来赔偿肖显棠，赔偿7年租金损失共计28000元，本院认为这既符合事实也符合法律规定。肖显棠主张应根据原赣州市果业局2015年“赣南脐橙产业发展情况”公布的每亩年经济效益3694.27元计赔6年，与果园的经营实际不符，不予采纳。第七项，关于评估费赔偿问题。肖显棠在另案中缴纳42000元评估费，委托评估是为了给确定赔偿额提供依据，是必要的，因另案对该评估费未作处理，故在本案中以损失论处。由于本案纠纷源于上犹县人民政府违法征收，但肖显棠也存在赔偿请求过高的情形，因此，该评估费由肖显棠承担12000元，由上犹县人民政府承担30000元。第八项，其他损失赔偿问题。肖显棠主张应赔偿误工、差旅费，因这种费用不属于我国国家赔偿法的范围，故不予采纳，予以驳回。肖显棠主张还有其他损失应赔偿，因上犹县人民政府未提交具体的清单，无法计算损失，也予以驳回。综上，第一项计赔2134350元、第二项计赔340640.8元、第三项计赔695700元、第四项计赔125246.23元、第五项计赔44824.72元、第六项计赔28000元、第七项计赔30000元，以上合计计赔3398761.75元。肖显棠的其他诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条的规定，判决上犹县人民政府赔偿肖显棠损失3398761.75元，限本判决生效后十日内支付完毕；驳回肖显棠的其他诉讼请求。上诉人肖显棠上诉称：1.原审合议庭组成人员刘定丰法官不依法回避本案审理，原审审判长违反法律规定超越职权决定回避事项，审理程序违法。本案属于肖显棠再次诉上犹县行政赔偿案，刘定丰法官已经参与了该案几个程序的审判，不主动申请回避，属于违法办案。原审审判长超越职权，在审判人员的回避没有经过法定程序院长决定，在暂时休庭后再次开庭，违反审理程序规定。2.原审判决主要事实认定错误，非法认定上犹县人民政府的证据，把肖显棠拍卖购买的40亩合法国有土地使用权，当成自行扩大非法侵占的土地，用2015年江西省人民政府的集体土地补偿标准赔偿肖显棠的国有土地损失，使肖显棠遭受重大损失。上犹顺昌果场原国有土地使用权的证载面积，应以测丈的全部土地使用权面积为准，数据为52.5亩，并非原审认定的12.5亩。原审把上犹县人民政府提交的赣市地价[2011]（技）字第219号估价报告当成合法的证据，却把肖显棠合法的赣金房评字第（2019）0106-1号、赣金房评字第（2019）0106-2号《房地产估价报告》不当作证据使用，致使肖显棠遭受重大损失。原审依据赣市地价[2011]（技）字第219号估价报告确定附属设施项目的赔偿合理，并认定其他四个合股人已签字认可并已领款不符合事实，实际上对于上犹县人民政府非法单方委托评估的材料，五个股东没有一个签字认可。原审判决书第十三页查明的果园、林地面积与第十四页所述的面积不同，认定错误。2011年10月21日，江西省国土资源厅批复的赣国土资核[2011]1477号批复用地范围，根本不包括上犹顺昌果场及肖显棠使用的土地。3.原审根据赣府字[2015]81号江西省人民政府关于调整全省征地统一年产值标准和区片综合地价的通知标准，对肖显棠国有土地出让土地使用权损失的赔偿系适用法律法规错误。原审按照上犹县人民政府提交的赣市地价[2011]（技）字第219号估价报告进行赔偿，没有事实依据，违反法律法规规定。上犹县人民政府于2011年11月21日、12月19日，两次非法变卖肖显棠的国有土地使用权的每亩价值83万元。2011年-2012年，上犹县城规划区内挂牌出让国有建设用地使用权挂牌出让价区间为160万元-220万元每亩之间。肖显棠于2019年2月1日，委托赣州金诚房地产评估有限公司评估肖显棠使用的国有出让土地价值才12.564万元每亩，所评估的价值是非常低廉的。原审按照上犹县人民政府的非法证据，以每亩55900元的土地价格赔偿，是明显不公平公正且违法的。江西省高级人民法院（2018）赣07行初175号案件行政判决书认为，“江西省关于公布全省新征地统一年产值标准和区片综合地价的通知为被告作出该补偿决定的依据，不作为认定被告行为合法性的依据”，使用这个通知的补偿标准是适用法律法规错误。根据法律规定，集体土地的补偿内容、标准均不同于收回国有土地使用权的补偿。原审判决以上犹县人民政府的补偿和赔偿标准进行赔偿，是适用法律法规错误。4.原审判决遗漏了部分证据，主要是肖显棠提交的房产图片、证明内容材料，录音光盘和光盘文字说明。此外，原判对房屋过渡补偿费等不予赔偿，不合情理和法理。5.肖显棠上诉请求赔偿事项和具体金额。第一项，赔偿上国用（2001）字第111800119269号证载范围内个人所有的国有土地使用权面积35000平方米（52.5亩）的损失价值659.61万元。赣金房评字第（2019）0106-1号、赣金房评字第（2019）0106-2号《房地产估价报告》是真实、客观、依法依规的。第二项，房屋损失赔偿共计1744679.86元。其中房屋面积240.405平方米（原计算面积240.317平方米），按照旁边旅游文化城2018年8月11日的房价，240.317平方米×6388元每平方米=1535145元。除上述房屋外的其他附属房屋193.21平方米，赔偿金额92740.8元（本项服从原审判决）。房屋搬迁费按照上犹县人民政府的赔偿标准10元每平方米无异议，赔偿款为240.317平方米×10元每平方米=2403.17元。房屋过渡补偿费赔偿应从2014年1月1日起至2019年8月31日止，每平方米每月赔偿7元，合计68个月总金额为240.317平方米×68个月×7元=114390.89元。上述房屋损失赔偿共计1744679.86元。如果赔偿价格过低，肖显棠请求选择房屋产权调换。第三项，脐橙果树等树木损失赔偿695700元（本项服从原审判决）。第四项，室内外的附属设施赔偿190474.14元。本项赔偿，肖显棠在原审起诉状中累计错误。对于原审判决认定第一小项16764.64元不服，请求改判为81992.55元。第二小项为108481.59元，服从原审判决。第五项，养猪场经营损失赔偿44824.72元（本项服从原审判决）。第六项，脐橙果园经营效益损失赔偿1163695.05元。原审按照每年4000元的租赁承包合同损失赔偿，不符合现实和情理。2009年开始，脐橙果树总量达3865株，是2005年前377株的10.25倍，合计经营损失不少于二十多万元。请二审作出公平公正的判决。第七项，其他附属设备损毁赔偿55408元。上犹县人民政府强征果园，损毁了附着物，即使肖显棠无法举证，也应由上犹县人民政府举证，而且肖显棠举证了，原审不判赔偿，请二审依法改判此项。第八项，八年系列行政诉讼误工费差旅费赔偿90586.5元。因为上犹县人民政府非法强征行为造成的该各项损失应予赔偿，符合相关规定精神。第九项，国有出让土地评估费赔偿42000元，该评估费由肖显棠承担12000元没有道理，请二审改判。第十项，律师费赔偿128000元。原审未提及和判决此项，请二审法院判决上犹县人民政府赔偿此项。以上十项合计请求赔偿损失费金额为10751468.25元。综上，请二审法院确认上犹县人民政府作出的行政赔偿决定书赔偿数据与事实不符，面积计算方式违反法律法规规定，赔偿标准适用法律法规错误，应依法撤销。撤销原审判决的第（一）项、第二项（1）、第四项（1）、第六项、第七项、第八项损失赔偿判决，撤销其他被驳回的判决，依法改判。判决赔偿金额共计10751468.25元。诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。被上诉人上犹县人民政府答辩称：1.原审判决认定事实清楚，处理适当。原审将案涉土地区分为支付了国有土地转让款的部分土地和未支付国有土地转让款的部分土地，并适用不同的标准进行赔偿正确，合法合理。依据上国用（2001）字第111800119269号国有土地证和《上犹县公安局果园场资产变现拍卖协议书》，肖显棠与其他合股人购买的面积为66594平方米，肖显棠可分得12.5亩，肖显棠对另40亩果园土地未支付国有土地转让费和使用费，应当区别对待进行赔偿。因涉案土地原由上犹县公安局用于种植果树，开办果园，之后仍然是种植果树，因此涉案土地是农业用地，而不是国有建设用地。依照江西省人民政府赣府字[2015]81号《江西省人民政府关于调整全省征地统一年产值标准和区片综合地价》规定，国有农用地补偿标准参照集体土地执行，此文件规定集体土地果园补偿标准为每亩38950元，上犹县人民政府对未支付国有土地转让款和使用费的40亩果园土地按每亩38950元符合省政府政策规定，对12.5亩果园土地考虑到其支付了土地转让款，按照55900元每亩补偿已经高于省政府规定标准。肖显棠要求按照125640元每亩计算没有依据。原判对肖显棠房屋损失赔偿认定合法合理。对砖木杂间和混合住房，虽然没有报建手续，但仍然按照评估价格予以赔偿，对附属用房按照肖显棠认可的重置价格予以赔偿，该赔偿合法合理。原审判决对果园损失赔偿认定合法合理。对果树赔偿，原判认定按每株180元计算，并未区分未挂果树和已挂果树，这已是给予了损失的最大考虑。对果园按照其年租金收益4000元予以赔偿也合法合理。原判对肖显棠提出误工费、差旅费及律师费等，因不属于国家赔偿范围而未予支持，并无不当。2.原审程序合法。原审庭审时，肖显棠提出要求刘定丰法官自行回避后，合议庭当即宣布休庭，在休庭合议后，合议庭经研究并征求了肖显棠的意见，肖显棠同意后才开庭。肖显棠认为法官参与了原有关案件审理，即不能成为本案审判人员，认为程序违法是对法律的误解，于法无据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉，维持原判。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经查证核实，对其证据效力，予以确认。本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员行使职权侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决采取补救措施，造成损失的，依法判决承担赔偿责任。本案中，上犹县人民政府于2015年4月14日强制推平肖显棠4.964亩果园以及继续扩大强制推平肖显棠的果园部分的行为已分别被本院（2016）赣行终275号、（2017）赣行终493号行政判决确认违法，之前上犹县人民政府2011年12月19日拍卖本案所涉土地的行为亦已被赣州市中级人民法院生效判决确认违法。上犹县人民政府对肖显棠的相关损失应予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。上犹县人民政府作出上府行赔决定（2019）1号行政赔偿决定书后，肖显棠对赔偿的方式、项目、数额有异议的，可以向人民法院提起诉讼。对于双方当事人就行政赔偿的方式、项目、数额等争议，本院具体评析如下：第一项，关于国有农用地使用权赔偿问题。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权……收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。按照江西省人民政府赣府字（2015）81号文件规定,收回国有农用地的，参照邻近的农村集体土地征收补偿标准执行。根据该文件附件2江西省县（市、区）分区域征地统一产值标准表赣州市上犹县东山镇、黄埠镇的征地补偿标准38590元每亩。经过审查在卷征地补偿表及土地丈测记录等证据中土地面积以及上犹县行政赔偿决定书认定的土地面积，面积认定存在一些矛盾，均小于但接近于52.5亩，考虑到上犹县人民政府对肖显棠主张的土地面积52.5亩并无异议，原审认定土地面积为52.5亩并无不当。根据《上犹县公安局果园场资产变现拍卖协议书》、《关于联合兴办“上犹顺昌果场”的协议》载明的内容，余承铨、肖显槐（含肖显棠）、罗承维、李湖江等自愿合股出资19.8万元（每股4.95万元）购买上犹县公安局果园场破产资产，肖显棠出资所占股份数为八分之一。其中土地使用面积66594㎡。同时约定企业实行山场土地及全部资产以股份落实到户，统一规划，长期分户管理、使用、经营。证明该果园场在拍卖前及拍卖后均为脐橙种植及生猪养殖用途，属于农业用地，且在收回之前均为农业用途。上犹县人民政府为余承铨办理的国有土地使用权证，土地用途是其他，面积是66594㎡（约100亩）。原审据此认定案涉土地系国有农用地正确。肖显棠主张其经过丈测的土地52.5亩均在余承铨办理的国有土地使用权证地界范围内。上犹县人民政府实际并未否认其12.5亩外的40亩在四至界线内，对其40亩土地仍然认可，只是在赔偿标准上予以区别对待。对于40亩土地的赔偿参照上述收回国有土地补偿标准，即38590元×40亩=1543600元，原审将该项错误计算为1435600元（错误以单价35890元计算），应予以纠正。对于12.5亩，该部分国有土地使用权因肖显棠在拍卖时支付了转让款，上犹县人民政府在行政赔偿决定书中参照其他合股人的补偿标准，以每亩55900元价格进行计算，即55900元×12.5亩=698750元，充分考虑了上诉人肖显棠的合法权益，亦并无不当。两项相加国有农用地使用权赔偿款计2242350元，原判第一赔偿项计为2134350元错误，本院予以纠正。肖显棠提出应以其主张的土地评估价格计算该项赔偿，本院不予采纳。第二项，关于房屋赔偿问题。肖显棠混合住房（三层自建房）188平方米，有房屋征收补偿计算表和房屋照片可以证实，砖木杂间16.34平方米，有土地补偿表可以证实，对该部分赔偿肖显棠在另案中委托赣州金诚房地产评估有限公司对地上建筑物进行评估，出具赣金房评字第（2019）0106-2号《房地产估价报告》，确定砖木杂间16.34㎡，单价259.20元，总价4200元；混合住房188㎡，单价1318.46元，总价247900元。原审法院以肖显棠委托评估价认定赔偿数额，高于征收补偿的标准，充分考虑了肖显棠的相关权益，上犹县人民政府二审未提出异议，本院亦予以认可。但上述两项合计共252100元，原判该项中遗漏计算4200元，计算为247900应予以纠正。另上犹县人民政府在行政赔偿决定书中对于肖显棠房屋按照10元/平方米计算搬迁费，原审判决遗漏该项，本院予以纠正，计为1880元。肖显棠提出应按照旁边旅游文化城2018年8月11日的房价标准来计算赔偿，本院不予采纳。对于其他附属用房193.21平方米，上犹县人民政府在赔偿决定书中确定以480元/平方米计赔，计赔92740.8元，肖显棠在起诉状及上诉中均无异议，本院予以认可。综上，本项上述赔偿共计346720.8元，原判赔偿款项计算及遗漏错误，本院予以纠正。关于肖显棠提出的遗漏的房屋有办理了产权证的砖混房屋20.66平方米，未办理产权的两间抽水房砖瓦房屋，其所得其中的八分之一，以及其个人独有的3.88平方米的砖瓦房屋等上诉主张，经查，上犹县人民政府出具书面说明认为该20.66平方米系砖混结构的公共厕所，是2009年发生的征收行为，将在进一步核查后再确定是否作出补偿，对此本院不予审查。关于两间抽水房已被列入构筑物及附属设施明细中，上犹县房屋征收补偿计算表中列明砖混房屋184.3平方米，砖木附属房3.88平方米，共188平方米，与砖混房屋面积188平方米相符，证明3.88平方米已被列入188平方米的一部分，对肖显棠的该部分上诉主张，本院不予采纳。第三项，关于脐橙等果树赔偿问题。果树株数经过清点为3865株，应当以清点的为准，原判按照肖显棠主张的以每株180元计算，总计695700元，该项赔偿已经充分考虑肖显棠的权益，双方当事人均无异议，对于原判该项认定本院予以支持。第四项，关于附属设施的赔偿。上犹县人民政府在行政赔偿决定书中以赣市地价[2011]（技）字第219号估价报告对四合股人共有的设施确定的134117.10元为依据来计赔，肖显棠享有其中的八分之一即16764.64元，考虑到其他四个合股人均已签字认可并已领款，原审依据该金额确定赔偿款较为妥当，本院予以支持。对肖显棠独有的附属设施，肖显棠主张按2013年11月21日上犹县土地房屋征收办公室制作的原始数据和2014年12月26日核定的附属设施东山镇部分的数据确定的价格108481.59元来计赔，充分考虑了肖显棠的权益，当事人双方均无异议，对于原判该项认定本院予以支持。该项赔偿共计125246.23元。第五项，关于养猪场经营损失赔偿问题。上犹县人民政府在行政赔偿决定书中参照王世杰猪场的补偿单价予以赔偿，计赔44824.72元，双方当事人均无异议，对于原判该项认定本院予以支持。第六项，关于果园产值损失赔偿问题。上犹县人民政府在行政赔偿决定书中认为应依据果园征收前肖显棠的年租金收益4000元来赔偿肖显棠，赔偿7年租金损失共计28000元。在卷果园租赁合同书载明甲方肖显棠、乙方周盛，租赁期限从2006年1月1日至2017年12月31日止，租赁期12年整，从2007年开始，乙方每年交给甲方4000元承包费用。该承包费用之后并未调整，虽之后果园果树增加，但在果树赔偿部分已经予以充分考虑，原判认定赔偿7年租金损失共计28000元符合实际经营情况，本院予以支持。对于肖显棠主张应根据原赣州市果业局2015年“赣南脐橙产业发展情况”公布的每亩年经济效益3694.27元计赔6年，与果园的经营实际情况不符，本院不予采纳。第七项，关于评估费赔偿问题。在另案（2018）赣07行初175号案件中，赣州中院委托移送相关鉴定机构但无法鉴定。肖显棠单方委托评估机构进行评估，形成两份评估报告。肖显棠缴纳42000元评估费，委托评估是为了给确定赔偿额提供依据，是必要的，因另案对该评估费未作处理，故在本案中以损失论。本案纠纷源于上犹县人民政府违法行政强制，但肖显棠系单方委托评估，原判对部分评估结果予以采纳，原判认为该评估费由肖显棠承担12000元，由上犹县人民政府承担30000元并无不当。肖显棠上诉提出应由上犹县人民政府全部承担评估费用，本院不予采纳。第八项，关于其他损失赔偿，肖显棠上诉提出应赔偿误工费、差旅费、律师费等，不属于我国国家赔偿法中对财产权造成损害的赔偿范围，对该上诉主张本院不予采纳。原判驳回该部分诉讼请求，本院予以支持。上诉人肖显棠还提出原审主审法官违反回避规定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条第一款规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案原审合议庭成员刘定丰曾担任肖显棠之前系列案件的合议庭成员，但本案与之前案件不属于同一案件，不属于应该回避的情形。原审在案件受理及庭审程序中均告知肖显棠有申请回避的诉讼权利，肖显棠在庭审中并未申请审判人员回避，且不属于审判人员应该自行回避的情形。肖显棠提出原审主审法官违反回避规定的上诉主张没有法律依据，不能成立。综上，第一项计赔2242350元、第二项计赔346720.8元、第三项计赔695700元、第四项计赔125246.23元、第五项计赔44824.72元、第六项计赔28000元、第七项计赔30000元，以上合计计赔3512841.75元。对于肖显棠的其他诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持赣州市中级人民法院作出的（2019）赣07行赔初9号行政赔偿判决中第二项，即驳回原告肖显棠的其他诉讼请求。二、撤销赣州市中级人民法院作出的（2019）赣07行赔初9号行政赔偿判决中第一项即被告上犹县人民政府赔偿原告肖显棠损失3398761.75元。三、上犹县人民政府赔偿肖显棠各项损失计3512841.75元。本判决为终审判决。审判长  郑红葛审判员  章 华审判员  彭彩玲二〇二〇年六月四日书记员  蔡维琴