北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终4447号上诉人(原审被告）：董业勇，男，1989年6月27日出生。委托诉讼代理人：于兴宏，辽宁辽正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：国美电器有限公司，住所地北京市通州区潞城镇新城工业区一区9号。法定代表人：董晓红，董事长。委托诉讼代理人：李引霞，女，国美电器有限公司职员。委托诉讼代理人：阎芳，女，国美电器有限公司职员。上诉人董业勇因与被上诉人国美电器有限公司（以下简称国美公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初33918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。董业勇上诉请求：1．撤销一审判决第二、三、四项，改判国美公司支付董业勇2019年8月工资441．15元、经济补偿金42402．93元和提成19595．53元，增加支付董业勇2017年6月1日至2019年7月19日期间的延时加班工资17539．2元、休息日加班工资20467．44元、法定节假日加班工资5847．84元；2．本案诉讼费由国美公司负担。主要事实和理由：一、一审法院计算的工资错误，董业勇当时刚刚调入新店，有三个月的保守工资，当时尚未发放工资也没有工资条，所以就按照已经发放的工资标准5987元工资计算的。一审法院已经查明董业勇8月2日休年假2小时，事假6小时，年假是按天计算的，所以国美公司应当支付该日工资，故一审法院计算的工资数额错误。二、董业勇已经提交指纹打卡考勤记录，能够充分证明董业勇延时加班、周末加班、法定节假日加班。一审法院以董业勇提交的考勤记录未经国美公司确认为由不予采信缺乏依据，考勤记录国美公司是不可能给盖章的，该证据在国美公司保存，其应提交至少两年的相关记录。董业勇要求一审法院调取考勤记录及考勤统计表，一审法院未调取也并未要求国美公司出示。董业勇提交的证据已经能够证明加班事实的存在。三、董业勇一审中提交了《解除劳动合同告知书》，董业勇因国美公司违法安排加班、不按规定支付加班费、克扣工资提成等提出解除劳动合同，这些情况与国美公司提交的考勤统计表也可以互相印证。董业勇提出解除劳动关系，国美公司应当支付经济补偿金。国美公司答辩称，同意一审判决，不同意董业勇的上诉请求，一审判决第一项中的工资国美公司已经支付完毕。国美公司向一审法院起诉请求：1．判令国美公司无须支付董业勇2019年7月1日至2019年8月5日期间的工资5733．64元；2、判令国美公司无须支付董业勇解除劳动合同经济补偿金42402．93元；3、判令国美公司无须支付董业勇2017年8月8日至2019年7月19日期间的提成19595．53元；4．诉讼费由国美公司自行承担。一审法院认定事实：2011年4月27日，董业勇入职国美公司处担任业务岗位。同日，双方签订《劳动合同书》（以下简称《劳动合同书》1），约定合同期限自2011年4月27日起至2014年6月30日止，工作制为综合工时，国美公司每月不晚于20日以货币形式支付董业勇工资。2015年12月31日，双方再次签订《劳动合同书》（以下简称《劳动合同书》2），约定合同期限自2014年7月1日起至2019年6月30日止，其余合同内容同《劳动合同书》1。2019年7月1日至2019年7月31日，董业勇正常出勤，国美公司未支付上述期间工资。2019年8月1日至2019年8月5日，董业勇未到岗工作。2019年8月4日，董业勇向国美公司发出《解除劳动合同告知书》，以国美公司不支付加班工资、克扣工资及提成为由提出于2019年8月6日双方解除劳动关系。2019年8月6日，国美公司收到该告知书。后董业勇向仲裁委提起仲裁，要求国美公司支付董业勇：1．2019年7月1日至2019年8月5日期间工资5987元；2．解除劳动合同经济补偿金42402．93元；3．2017年6月1日至2019年7月19日期间1920小时延时加班工资17539．20元；4．2017年6月1日至2019年7月19日期间84天休息日加班工资20467．44元；5．2017年6月1日至2019年7月19日期间16天法定节假日加班工资5847．84元；6．2017年6月1日至2019年7月19日期间提成21028．17元。仲裁委于2019年9月20日作出京通劳人仲字[2019]第5816号裁决书，裁决：1．国美公司支付董业勇2019年7月1日至2019年8月5日期间工资5733．64元；2．国美公司支付董业勇解除劳动合同经济补偿金42402．93元；3．国美公司支付董业勇2017年8月8日至2019年7月19日期间提成19595．53元；4．驳回董业勇的其他仲裁请求。裁决作出后，国美公司不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。在本案审理过程中，国美公司称因未到工资发放日董业勇离职且董业勇未按公司制度办理交接手续，故未支付其2019年7月1日至2019年7月31日的工资。为证明董业勇于2019年8月1日至8月5日休事假5天，国美公司提交请假申请单2张，载明董业勇8月2日休年假2小时及事假6小时，8月3日至8月5日休事假3天。董业勇对请假申请单的真实性认可，但主张其8月1日至8月5日休年假1天，休事假4天。为证明已向董业勇足额发放提成，国美公司提交董业勇2017年8月份至2019年7月份的工资表，载明董业勇每月工资实发金额为“薪资总额”扣除“社保应扣款”、“纳税”、“爱心基金”、“已付红包”及“促销提成（现金发放）”后的数额。“薪资总额”包含“月固定工资标准”、“个人提成”、“无促提奖”、“随工资发放促销费”、“促销提成（现金发放）”、“月奖励”、“月惩罚”、“加班费”、“考勤扣款”及“其他调整”项。董业勇对工资表中的“随工资发放促销费”金额不认可，称该金额仅为实际销售额的80%，并主张国美公司应当按实际销售额的100%发放促销费，但未就其主张提供证据予以证明。国美公司对董业勇的辩称不予认可，称“随工资发放促销费”不是按100%足额发放，而是根据不同商品计算提成比例。为此，国美公司提交董业勇2017年8月份至2019年7月份“随工资发放促销费”的计提明细，该明细载明促销费“汇总”金额分为“开票人计提”及“主任计提”两部分，董业勇每月实发“随工资发放促销费”金额由促销费“汇总”金额乘以0．8后计算得出。董业勇对计提明细的真实性认可，证明目的不认可，称明细中的促销费“汇总”金额为其应得促销费数额。为证明实发工资额，董业勇提交了2014年7月15日至2019年6月20日期间的工资卡交易流水明细清单。经询问，双方均认可：董业勇的月均工资标准为北京市最低工资标准加提成；工资实际支付周期为每月15日左右发放上月工资；本案所涉提成包含工资表中的“随工资发放促销费”及“促销提成（现金发放）”两项；双方未就“随工资发放促销费”按照促销业绩100%计提进行过约定。一审庭审中，董业勇称其每月可自行在手机终端上查看提成额，但2019年6月才发现国美公司少发提成。另，董业勇称其入职至离职期间国美公司只克扣过加班费，未克扣过其他正常工资，并主张因国美公司克扣加班费提出解除劳动关系，为此其向一审法院提交《考勤打卡记录》，该记录未显示国美公司确认的任何痕迹，国美公司对该证据的真实性不予认可。经核对，除国美公司以“工资”形式向董业勇发放“促销提成（现金发放）”的数额外，董业勇2017年8月至2019年5月期间每月实发工资额与国美公司提交的工资表数额一致。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。用人单位支付劳动者工资应当按照规定的日期足额支付，不得无故拖欠。现国美公司拖欠董业勇2019年7月1日至2019年7月31日期间的工资，实属不妥，现国美公司认可董业勇上述期间的工资为5045．56元，一审法院不持异议。故对于国美公司要求不支付董业勇上述期间工资的诉求，无事实依据，一审法院不予支持。用人单位对其已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况承担举证责任。劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。关于2019年8月1日至2019年8月5日期间的工资一节，现国美公司已提交证据证明董业勇于2019年8月2日至8月5日休事假，董业勇亦予以认可，故对于国美公司要求不支付董业勇2019年8月2日至2019年8月5日期间工资的诉求，理由正当，一审法院予以支持。现国美公司未提交证据证明董业勇2019年8月1日的休假情况，故一审法院对董业勇上述期间休年假1天的辩称予以采信，国美公司应当支付董业勇2019年8月1日的带薪年休假工资。一审法院依据董业勇离职前12个月的应发工资额剔除加班费后的工资数额计算其月平均工资为5370．63元，据此，国美公司应当支付董业勇2019年8月1日的工资246．93元。对于国美公司要求不支付董业勇2019年8月1日工资的诉求，于法无据，一审法院不予支持。用人单位对其所属员工的月工资标准、工作期限及工资支付情况承担举证责任。关于2017年8月8日至2019年7月19日期间的提成一节，本案中，国美公司已提供证据证明董业勇每月的工资构成、促销费计提方式及工资支付情况，董业勇应当就按照促销业绩100%计算提成的主张进一步提供证据予以证实，现董业勇未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，且董业勇在可自行查看每月提成额的情形下一直未向国美公司提出异议，现主张国美公司克扣提成有违常理，故对于国美公司要求不支付董业勇2017年8月8日至2019年7月19日期间提成19595．53元的诉求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金一节，本案中，双方均认可工资实际支付周期为每月15日左右发放上月工资，故国美公司在董业勇离职前未支付其2019年7月1日至7月31日期间的工资不属于克扣工资的情形。董业勇未就仲裁裁决提起诉讼，且未提供证据证明国美公司存在克扣其提成的事实，亦未提供确实有效的证据证明其存在加班而国美公司未支付加班费的事实，故，董业勇提出解除劳动合同的理由不成立，不符合用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定事由，故对于国美公司要求不支付董业勇解除劳动合同经济补偿金42402．93元的诉求，理由正当，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、国美电器有限公司支付董业勇董业勇2019年7月1日至2019年8月1日期间工资5292．49元，于判决生效之日起7日内执行清；二、国美电器有限公司无须支付董业勇2019年8月2日至2019年8月5日期间工资441．15元；三、国美电器有限公司无须支付董业勇解除劳动合同经济补偿金42402．93元；四、国美电器有限公司无须支付董业勇2017年8月8日至2019年7月19日期间的提成19595．53元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，董业勇围绕上诉请求提交了新证据：证据1．薪资详情打印件，用以证明董业勇实发工资数额，且存在法定节假日加班的事实，董业勇享有提成；证据2．照片，用以证明国美公司有指纹考勤机，有详细的上、下班打卡记录；证据3．提成记账单，用以证明国美公司有核算提成的详细记录。国美公司提交关于提成的规章制度，用以证明国美公司并未扣发董业勇提成。本院组织双方进行了证据交换与质证，国美公司针对董业勇二审中提交的新证据发表质证意见称，对证据1、3的真实性、证明目的均不予认可，对证据2的真实性及证明目的均予以认可，国美公司确实有考勤。董业勇对国美公司二审中提交的证据发表质证意见称，对该证据的真实性、证明目的均不予认可。该证据是打印件，无法与证据原件核对，且未向员工公示亦未经董业勇签字确认。对董业勇二审中提交的新证据本院认定如下：对证据1、3的真实性、证明目的均不予确认，对证据2的真实性、证明目的予以确认。对国美公司二审中提交的新证据本院认定如下：对该证据的真实性及证明目的均不予确认。董业勇二审中还提交了调取证据申请书，申请法院调取董业勇2017年9月1日至2019年7月19日期间的打卡记录、提成记录明细及2019年5月的考勤统计表，用以证明董业勇出勤情况及存在延时加班，国美公司存在扣发提成情况。国美公司针对董业勇的调取证据申请书发表意见称，国美公司有考勤打卡记录，2019年7月以后董业勇没有再出勤，国美公司的考勤记录3个月覆盖一次,2017年9月1日至2019年7月19日期间的打卡记录已经不存在。国美公司是否保存2017年9月1日至2019年7月19日期间的打卡记录,属于双方举证范畴,并非人民法院调取证据的范围,故董业勇的相应申请本院不予准许,对于是否存在加班的事实本院将依据举证责任根据证据情况进行认定。对双方当事人二审中争议事实本院认定如下：关于2019年8月1日至2019年8月5日期间董业勇休假情况，一审中，国美公司称国美公司是按小时计算年休假的，董业勇只剩下2小时的年休假，是系统自动释放出来的，不足一天应认定为事假。董业勇称其确实请假了，包括年假和事假，年假为1天，4天为事假。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。本院认为，国美公司、董业勇对一审判决认定的董业勇2019年7月1日至2019年8月1日期间工资数额均未提出上诉，本院对此予以确认。关于董业勇主张的延时加班费、法定节假日加班费、休息日加班费，仲裁委驳回了董业勇的请求，董业勇并未起诉，视为其认可仲裁裁决结果。现董业勇就延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费提起上诉，本院对此不予支持。结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、国美公司应否支付董业勇提成；二、国美公司应否支付董业勇经济补偿金；三、国美公司应否支付董业勇2019年8月工资。关于争议焦点一，本院认为，首先，国美公司提交了工资表、提成明细单，上述证据能够证明董业勇的工资构成、提成计算方式及工资支付情况，董业勇认可提成明细单中销售数额，但主张应按照促销业绩100%计算提成，其应就此承担举证责任。现董业勇未能就其主张的提成计算方式充分举证，应承担举证不能的不利后果。其次，董业勇自认可以自行查看每月提成额，在此情形下，其一直未向国美公司提出异议，亦与常理不符。董业勇二审中虽主张曾经向其领导提出异议，但并未提交证据佐证，故对其该项主张本院不予采信。综上，一审法院判令国美公司无需支付董业勇提成并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，因现有证据不足以证明国美公司拖欠提成、加班费，故董业勇据此与国美公司解除劳动关系并要求国美公司支付经济补偿金缺乏依据，本院对其该部分上诉请求不予支持。关于争议焦点三，董业勇主张其8月2日存在休年假，国美公司应支付该日工资，故国美公司应支付2019年8月工资441．15元。根据本案查明的事实，就2019年8月1日至5日期间的休假情况,国美公司主张董业勇于2019年8月2日至8月5日休事假4天，之所以在8月2日出现2小时年休假的记录，是系统自动释放出来的，不足一天应认定为事假。而董业勇认可其8月共休年假1天、事假4天。因此，就2019年8月1日至5日期间的休假情况，双方的陈述互相吻合，可以认定其中4天为事假，董业勇二审中主张其中仍有2小时为年假缺乏依据，一审法院认定国美公司无需支付董业勇该期间工资并无不当，本院予以维持。如双方关于未休年休假工资存在纠纷，可另行解决。综上所述，董业勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董业勇负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 李 坤二〇二〇年六月三十日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波