浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终258号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱建胜，男，1970年6月15日出生，汉族，江苏省兴化市人，大专文化程度，杭州德普食品有限公司法定代表人，住兴化市。因本案于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。 辩护人马恺浓，浙江泽大律师事务所律师（杭州市法律援助中心指派）。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人朱建胜犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年4月3日作出（2020）浙0110刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人朱建胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人朱建胜的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了朱建胜，听取了其辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2019年4月，被告人朱建胜伙同他人，采用在正品呈味核苷酸二钠（以下简称“I+G”）原料中掺加味精等物品的方式，假冒希杰牌“I+G”5吨。同年4月14日至4月19日间，被告人朱建胜将上述掺假的5吨希杰牌“I+G”以人民币51万元的价格销售给杭州创轶食品有限公司（以下简称“创轶公司”）。创轶公司将其中190kg“I+G”用于生产加工，将其中3吨“I+G”销售给公司业务单位，创轶公司已经支付全部51万元货款。后创轶公司发现上述“I+G”系不合格产品。被告人朱建胜分别于5月29日、6月29日、7月10日退款给创轶公司人民币5万元、8万元、10万元。 案发后，杭州市余杭区市场监督管理局、杭州市公安局余杭区分局扣押上述希杰牌“I+G”约4.81吨。经检测，该“I+G”不符合食品安全国家标准。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人朱建胜犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币四十万元；二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的5’-呈味核苷酸二钠481箱（10kg每箱），予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理；三、责令被告人朱建胜退赔违法所得人民币二十八万元，发还杭州创轶食品有限公司。 朱建胜上诉提出：1.李某1和李某2证言相互矛盾，是没有事实根据的编造之词。该二人自己造假，为开脱自身生产、销售伪劣产品罪的罪行而将责任推到其身上，以达到仅承担侵害商标权的责任之目的。所有的货都由李某1找的物流车送到杭州其公司万华科技园（其公司仓库存货700公斤除外），再由其送到创轶公司，李某1将其货物予以调换。2.其从江苏星火公司购买的600公斤、600公斤、1100公斤的希杰、ＨＧ都销售给创轶公司，其中1100公斤于2019年4月18日之前从星火公司购买，当时说好等其回杭州再打款，因为其要等创轶公司先付款给其；回到杭州后其和星火公司补签了所有供货合同，通过对公账户支付了1100公斤的货款113850元给星火公司，在创轶公司反映货物有问题后，其第一时间让客户停止使用和销售，及时跟进处理，一边与上游供应商沟通，同时筹措资金先行退还给创轶公司23万元。3.其本人没有在采购来的原料中掺入味精造假，其只是中间商，上游供货商或提供其检测报告，或由其委托四川生产厂家检测系合格产品。 其辩护人提出：1.原判认定朱建胜伙同他人掺杂，事实不清、证据不足。原判认定该事实仅依据李某1、李某2证言，且该二人证言存在多处矛盾之处，包括购货次数、时间、数量、货款金额及支付方式，朱建胜与李某2的微信转账记录证明朱建胜通过微信支付的货款金额为38900元，远超李某1所述金额。无法通过微信转账情况推断出朱建胜支付的款项为掺杂制作费而非货款，支付金额明显多出李某1所述的制作费，恰恰说明该款项实为货款。2.原判认定朱建胜购买部分正品证据充足，但实际交货时间、方式等关键性问题未能查清。3.二审中朱建胜提供了新的事实情况及澄清说明。朱建胜可能于2019年7月1日和李某1、李某2等人一起吃饭而有过接触，故此后李某2辨认出朱建胜，不能直接证明朱建胜去过加工地点，不能得出朱建胜“明知”系伪劣产品依然销售的情况。朱建胜于2020年4月10日通过管教向驻看守所的检察官检举揭发他人传销、诈骗犯罪，如构成立功，可从轻或者减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人朱建胜生产、销售伪劣产品的事实，有证人崔某、张某、康某、李某1、李某2、吴某、陈某证言；搜查笔录、辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押清单及照片，检测报告，调取证据清单及企业信用报告、银行账户交易明细、寄件信息、销售合同、汇款凭证、交易记录、余杭区市场监督管理局移送清单、涉嫌犯罪案件移送书、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、调查报告、情况说明、抓获破案经过、常住人口登记表等证据证实。被告人朱建胜在侦查阶段，对其以德普公司的名义销售5吨涉案“Ｉ＋Ｇ”给创轶公司并收取51万元货款的客观事实予以供认。前述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决所列前述证据予以确认。 针对上诉人朱建胜所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1、关于朱建胜针对证人李某1、李某2证言的真实性所提上诉理由。经查：（1）同案人员李某1、李某2证言的部分内容，确实存在不一致之处，包括朱建胜委托李某1掺假的次数、李某1收取的金额，故需要结合到案的其他证据综合分析来判定上述证人证言哪些客观真实、哪些虚假失真。（2）微信转账记录显示朱建胜向李某2转款情况为：2019年4月16日两次共转账12000元、4月18日3次共转账24900元、4月23日1次转账2000元，共计38900元。通过微信转账记录该项客观性证据审视李某1、李某2证言，显然李某2的证言内容相对客观。李某1作为受托掺假者，为了减轻自身责任，对受托掺假次数、收取金额存在有意作缩小陈述的可能性。李某2作为李某1雇佣的人员与朱建胜并无个人恩怨，其辨认出朱建胜数次到李某1经营的地下加工厂委托李某1在正品希杰牌“Ｉ＋Ｇ”中掺假具有可信性；2019年7月1日朱建胜是否和李某1、李某2等人有过接触，不足以影响李某2证言及辨认笔录的客观性。（3）证人李某1证言得到李某2证言印证的内容为李某1据朱建胜的要求，实施了在朱建胜提供的正品希杰牌“Ｉ＋Ｇ”中掺入味精再予以封装的非法活动并从中牟利。李某1、李某2自述实施了上述对其二人不利的行为，即自认其二人共同参与生产、销售伪劣产品的犯罪事实，故朱建胜所提该二人欲开脱自身生产、销售伪劣产品罪的罪行而将责任推到其身上，以达到仅承担侵害商标权的责任之目的，与该二人的证言内容不符。且经本院核查，李某1、李某2均因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被兴化市人民检察院提起公诉。另朱建胜所提李某1直接将部分掺假的希杰牌“Ｉ＋Ｇ”销售给其，其本人没有委托李某1掺假的上诉理由，缺乏李某1和其之间的销售合同等任何证据予以支持，并与李某1、李某2证言均不符。故该项上诉理由及相关辩护意见，均不予采纳。 2.关于朱建胜所提其从江苏星火公司等上家购买的及其公司库存的“Ｉ＋Ｇ”均是正品，发货环节被李某1私下调包，导致供给下家创轶公司的产品质量不合格的上诉理由。经查：（1）上家江苏星火公司、上海潆绿公司均提供了合同、收款证明等相关证据，以证明销售给朱建胜产品的时间、数量、价格及均系正品等事实。2019年4月16-18日，江苏星火公司、上海潆绿公司分别销售给朱建胜希杰牌“Ｉ＋Ｇ”1200公斤、380公斤（合计1580公斤），单价105元或106.5元。而朱建胜于2019年4月14日销售给创轶公司“Ｉ＋Ｇ”1000公斤，4月17-19日销售给创轶公司4000公“Ｉ＋Ｇ”斤，4月17-19的同期销售量多于其此前向江苏星火公司、上海潆绿公司的购入量2420公斤，销售单价102元低于向该两公司的购入单价3元或4.5元，加上一些运输成本等，朱建胜高进低出的销售模式显然有悖于正常销售货物的盈利模式。（2）朱建胜原在侦查阶段起初供认前两次其从江苏星火公司、上海潆绿公司处购买的产品，系其本人直接提货叫车送到创轶公司；且创轶公司经办人崔某也证明第一次发货系朱建胜带了他人开面包车直接送到其公司内，李某1、李某2证言均证明朱建胜找李某1做的掺假产品（纯度约四成）由朱建胜本人叫车运走。朱建胜在侦查阶段第四次讯问笔录中改称其三次向创轶公司发货均委托李某1通过物流运到杭州，与其本人的先前供述及证人崔某、李某1及李某2相关证言均不符；朱建胜从上家公司购入产品后，如果不需要掺假重新包装，从经济成本角度考虑应当从上家仓库直接发货到创轶公司，且李某1并不从事物流行业，故朱建胜所提委托李某1通过物流运到杭州显然不具有可信性。综上，据到案证据，可以排除朱建胜从上家购入的正品希杰牌“Ｉ＋Ｇ”，在发货、运输等环节被他人调换的可能性。（3）结合朱建胜向创轶公司经办人员尹艳华谎称自己系希杰公司“Ｉ＋Ｇ”产品的大区域代理商，会给创轶公司最优惠的价格，诱使创轶公司向其以较低价格订购货物的事实及全案证据，足以认定朱建胜采取在购入的部分正品中掺假大幅度增加产品重量，然后再略低于市场价销售的方式非法牟利。故该项上诉理由及相关辩护意见，均不予采纳。 本院认为，被告人朱建胜在产品中掺杂、掺假，以不合格产品冒充合格产品，销售金额50万元以上，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。案发后被告人朱建胜能退赔创轶公司部分货款，原判已据此酌情予以从轻处罚。朱建胜检举揭发他人犯罪，但公安机关尚未查证，故目前朱建胜不符合立功的构成要件。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱敏明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年六月十八日 书记员  陆勋潮