甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4578号上诉人（原审原告）：邢某某，男，1975年6月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：申鲡阳，女，1974年1月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区，系邢某某姐姐。委托诉讼代理人：吴宗霞，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州市城关区城市管理局（原兰州市城关区城市管理行政执法局），住所地甘肃省兰州市城关区武都路388号。法定代表人：陈石，该局局长。委托诉讼代理人：李烨，女，1983年6月13日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，该局政策法规科副科长。委托诉讼代理人：宋炜，甘肃和乾律师事务所律师。上诉人邢某某因与被上诉人兰州市城关区城市管理局（以下简称城关区城管局）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。邢某某上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7554号民事判决；2.判令城关区城管局向邢某某支付未订立书面劳动合同的双倍工资赔偿金差额（2017年4月份至2018年3月份的二倍工资差额）5533.35元×11个月=60866.85元（按12个月实发应得平均工资计算，包含应缴的社会保险金）；3.判令城关区城管局向邢某某支付2018年2月1日起至签订劳动合同之日止的应得工资。1981.98+300补贴+400绩效+1166.67奖金+被扣社会五险费每月1362.78×？（1981.98元是已扣各项社保的工资，实际收入中的奖金、绩效、津贴、补贴、社会保险费用等按国际法律规定的应得工资加入）；4.判令城关区城管局向邢某某支付325.07元（2018年1月27日至1月31日被克扣的工资）+400元（2018年1月被克扣的绩效工资）；5.判令城关区城管局向邢某某支付2010年12月医疗、工伤、生育、失业保险等无法补交的社会保险赔偿金及利息共计26436.6元；6.判令城关区城管局向邢某某支付夜班加班工资1655.16元（2018年1月18日至1月25日）；7.一、二审诉讼费由城关区城管局负担。事实和理由：第一，一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款判令未订立劳动合同的二倍赔偿，属适用法律不当。案涉双方当事人签订的劳动合同于2017年3月17日到期后，双方再未续签劳动合同，但邢某某继续为城关区城管局提供劳动，根据2018年《劳动法实施细则》第二十三条的规定，城关区城管局应当支付邢某某从第二个月即2017年4月至2018年2月的二倍工资差额。即便依据一审判决适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，案涉双方当事人以原条件继续履行劳动合同，但也不影响因未签订书面劳动合同，城关区城管局应当向邢某某支付的双倍工资赔偿，更不影响双方签订无固定期限劳动合同。并且根据《劳动法实施细则》第23条的规定，第十二个月开始，视为与劳动者订立无固定期限劳动合同，不再支付二倍工资，邢某某于2018年3月2日申请劳动仲裁，后诉讼至今，待到案涉双方当事人签订劳动合同之日时，早已符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，故邢某某要求城关区城管局支付2017年3月18日至订立无固定期限劳动合同之日的双倍工资的诉请，于法有据。邢某某在城关区城管局工作近八年期间，共订立过两份劳动合同，双方于2016年订立的劳动合同未超过诉讼时效，一审法院采用双方2011年订立的劳动合同，并以超过诉讼时效为由不予支持邢某某的双倍工资仲裁请求不当；第二，一审判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定认定城关区城管局提出终止劳动关系符合法律规定，属适用法律不当，断章取义。并且一审判决认定城关区城管局提出终止劳动关系符合法律规定的同时，又认定案涉双方当事人同意以原条件继续履行劳动合同，且一审判决的该两项认定均依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款。此外，一审法院采信城关区城管局提供的涉嫌伪造的《辞退情况说明》不当，该份证据虽然为多名同事证言，但却无一人出庭作证。仅依据该份《辞退情况说明》不能证明城关区城管局辞退邢某某符合法律规定。而城关区城管局提交的2017年度考勤表证明邢某某全年无一次迟到、早退、请假。并且城关区城管局提交的《2017年联合执法中队协管员绩效考评表》与邢某某拍摄的该表照片相比较，除了被辞退的两个人以外，其他队员的分数及等次差别很大。兰州市城关区劳动监察大队于2018年10月29日向城关区城管局送达了《劳动保障监察期限整改指令书》，而城关区城管局的态度是绝不整改。另外，邢某某在劳动仲裁时提出的要求城关区城管局支付终止劳动关系经济赔偿金的请求已在一审诉讼中变更为2018年1月26日至订立无固定期限劳动合同之日的工资，而一审法院仍按照劳动仲裁时的请求进行处理；第三，邢某某在劳动仲裁时提出的要求城关区城管局为邢某某补缴社会保险费的请求已在一审诉讼中变更为支付未缴纳社会保险费造成的经济损失，但一审法院仍按照仲裁请求进行处理；第四，2018年1月18日至1月25日属两会期间整治夜市的特殊时期，邢某某与同事从早上8点上班直至深夜，邢某某提供的工作群微信聊天记录截图以及邢某某深夜下班使用共享单车的缴费单据足以证明邢某某加班的事实。并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，工资表、扣发工资情况、微信工作群的管理及日常工作安排等属邢某某不可能掌握的证据，城关区城管局应当承担举证责任，而城关区城管局未提供任何证据，邢某某提供的银行流水能证明克扣工资的事实。城关区城管局辩称，第一，邢某某在上诉状中提出的第二至第五条的上诉请求的金额、时间等与一审诉讼请求不一致，属于新增加的诉请，城关区城管局不同意调解，邢某某应另行起诉；第二，邢某某提出双倍工资的请求已经超过仲裁时效和诉讼时效。首先，本案中，邢某某于2010年7月1日入职城关区城管局，担任协管员。2011年1月16日，双方订立劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，邢某某就未签订劳动合同双倍工资的请求至迟应在2011年12月31日前提起仲裁，而其于2018年3月2日才向劳动仲裁部门提出双倍工资的请求，已超过仲裁时效。其次，案涉双方当事人签订的第二份劳动合同于2017年3月17日期满后，邢某某仍在城关区城管局工作，双方均未提出签订无固定期限劳动合同，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，因此邢某某要求城关区城管局支付2017年3月18日起至订立无固定期限劳动合同之日双倍工资的诉讼请求，于法无据，理应被驳回；第三，邢某某请求城关区城管局支付2018年2月1日起至签订劳动合同之日止应得的工资的主张于法无据。城关区城管局与邢某某签订过两次固定期限为一年的劳动合同，但这两份合同并非连续签订，一份签订于2011年1月16日，另一份签订于2016年3月18日。自2018年1月26日起，双方已解除劳动关系，邢某某不再向城关区城管局提供劳动，故不应获得劳动报酬，且邢某某并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，不享有单方决定订立无固定期限劳动合同的权利。故其该项上诉请求属于不存在劳动关系却要求报酬的无理请求，应被驳回；第四，邢某某请求城关区城管局支付325.07元（2018年1月27日至1月31日）+400元（2018年1月绩效）的请求无依据。邢某某于2018年1月26日起即被辞退，2018年1月27日至1月31日也未提供劳动，当然不应获得报酬；绩效奖金是对圆满完成当月工作的人员的奖励，邢某某2018年1月的工作时间不足月，不应获得绩效奖金；第五，城关区城管局已为邢某某办理了社会保险手续，故邢某某提出的要求城关区城管局赔偿因未办理社保及未缴纳保费造成的赔偿金和利息请求，于法无据，理应驳回。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，人民法院受理其该项诉请的条件是：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。本案中，城关区城管局已为邢某某办理了社会保险手续，不存在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形，故该项请求不应被支持；第六，城关区城管局工作时间为8小时轮流值班制，夜班是工作时间的安排，不是加班，故邢某某提出的夜班加班工资一说无事实依据。综上，请二审人民法院在查明事实的基础上，依法驳回邢某某的全部上诉请求。邢某某向一审法院起诉请求：1.判令城关区城管局支付邢某某2017年3月18日起至订立无固定期限劳动合同之日止的双倍工资，除已发工资外，4376.39元×11个月＝48,140.29元（按12个月实发平均工资计算，包含应缴的社会保险金）；2.判令城关区城管局支付邢某某2018年1月26日起至订立无固定期限劳动合同之日止的工资325.07+1981.98×？个月（325.07为2018年1月27日至1月31日克扣的工资，1981.98元是已扣各项保险和每月绩效400未发放的工资。如无法补缴2018年2月起至订立劳动合同之日止的社保，每月工资应为4648.13元）;3.判令城关区城管局赔偿邢某某因未办理社保及未缴纳保费造成的经济损失21,597.25元；4.判令城关区城管局支付邢某某夜班加班工资1103.49元（2018年1月18日至1月25日）；5.判令城关区城管局补缴邢某某2010年7月1日工作起至订立劳动合同止之日的公积金；6.本案的诉讼费由城关区城管局承担。一审法院认定事实：2010年7月，邢某某被招聘至城关区城管局、在张掖路中队担任协管员工作。双方于2011年1月签订了期限自2011年1月1日至2011年12月31日的《劳动合同书》，于2016年3月签订了期限自2016年3月18日至2017年3月17日的《劳动合同书》。城关区城管局于2011年起为邢某某办理了养老保险；2014年1月起办理了医疗、失业、工伤和生育保险。劳动合同到期后，双方未续签，邢某某继续在城关区城管局工作并于2017年5月10日调动至城关区城管局联合执法中队工作。因邢某某在2017年协管员考核中不合格，城关区城管局于2018年1月26日电话告知邢某某将其辞退。城关区城管局下发的兰城城执法字[2018]7号《关于2017年度末尾淘汰制辞退协管员的通知》中，将邢某某名字的第二个字写为“建”，但城关区城管局没有和邢某某同名的其他员工。2018年3月邢某某向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为支付经济赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资、补交社保费、补发克扣的工资及夜班加班费等。该委于2018年7月20日做出兰城劳人仲案字[2018]061号裁决书，驳回了邢某某的仲裁请求，邢某某不服遂诉至法院。另外，城关区城管局提供了多份有邢某某同事签名的、关于邢某某被辞退的情况说明，上述证言显示邢某某自调动至联合执法中队后，存在工作缺乏积极性、经常要求特殊照顾、不服从工作安排等问题。一审法院认为，邢某某在本案诉讼中提出的除第五项外的诉讼请求，虽与其在仲裁时的仲裁请求不完全相同，但因与讼争的劳动争议具有不可分性，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，法院依法合并审理。邢某某的第五项诉讼请求未经仲裁前置程序，且与本案诉争的劳动争议具有可分性，本案不作处理。一、关于邢某某要求城关区城管局支付未签订劳动合同赔偿金的仲裁请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中邢某某2010年7月到城关区城管局工作，双方于2011年1月签订劳动合同，依据上述规定，邢某某可主张2010年8月至2010年12月及该合同期满后未订立劳动合同期间的双倍工资差额；但同时，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，即邢某某就未签订劳动合同双倍工资的请求至迟应在2011年12月31日前提起仲裁，而邢某某在2018年3月才申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效期间，邢某某又未能提供证据证明申请仲裁期间存在中止、中断的情形，故对邢某某双倍工资的仲裁请求，应不予支持。二、双方当事人的第二份劳动合同于2017年3月17日期满后，邢某某仍在城关区城管局工作，城关区城管局未表示异议并继续向邢某某发放工资；邢某某也未提供证据证明其要求与城关区城管局签订无固定期限劳动合同，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故邢某某要求城关区城管局支付2017年3月18日起至订立无固定期限劳动合同之日双倍工资的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。三、由于劳动争议案件证据现场具有“封闭性”特征，无论是用人单位的管理活动，还是劳动者的劳动行为均发生在相对封闭的工作场所，劳动过程一般无第三方见证，故证据采集范围较窄。本案邢某某的多名同事的证言均证实其在工作中存在工作缺乏积极性、经常要求特殊照顾、不服从工作安排的情形，邢某某因此在2017年度的协管员考核中结果为不合格，城关区城管局依据考核结果将其辞退的做法并无不当；同时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，城关区城管局提出终止劳动关系，符合法律规定，也不属于违法终止劳动关系的情形，故对邢某某要求城关区城管局支付终止劳动关系经济赔偿金的仲裁请求，法院不予支持。四、城关区城管局已为邢某某办理了社会保险手续，故邢某某要求城关区城管局赔偿因未办理社保及未缴纳保费造成的经济损失的诉讼请求，于法无据，法院不予支持；根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳，即征缴社会保险费是劳动行政部门的职责，故邢某某要求城关区城管局补缴社会保险费用的仲裁请求，不属于劳动争议受案范围，本案不作处理。五、工资和加班费是劳动者在法定工作时间内及以外提供了劳动的前提下，用人单位支付的劳动报酬。城关区城管局于2018年1月26日辞退邢某某后，邢某某不能提供其继续向城关区城管局提供劳动的有效证据，也没有其在2018年1月18日至1月25日加班的有效证据，根据权利和义务对等的原则，邢某某未提供正常劳动及加班，城关区城管局不应向其支付工资及加班费，故对邢某某要求城关区城管局支付2018年1月26日后工资及2018年1月18日至1月25日加班费的诉讼请求，法院亦不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回邢某某的诉讼请求。一审案件受理费10元,由邢某某负担。本案二审审理中，邢某某及城关区城管局均向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。邢某某向本院提交了两组证据，其提交的第一组证据为两份劳动法实务指南及同类判决两份，该组证据的证明目的为证明一审判决适用法律错误，未签订书面劳动合同二倍工资的诉请未超过诉讼时效。城关区城管局质证对第一组证据的真实性及合法性没有异议，但对该组证据的关联性及证明目的有异议，其认为两份判决不应作为证据；邢某某提交的第二组证据为人民日报公众号文章，该组证据的证明目的为证明以考核为由辞退劳动者是违反法律规定的，城关区城管局应当向邢某某支付违法解除劳动合同的赔偿。城关区城管局质证认为微信公众号是专业人士发表言论的平台，依据微信公众号证明邢某某的主张不具有法律依据。城关区城管局向本院提交了两组证据，其提交的第一组证据为《城关区执法局城管协管员绩效考核实施办法》、《2017年联合执法中队协管员绩效考评总表》、《关于2017年度末尾淘汰制辞退协管员的通知》、联合执法中队会议记录两份、联合执法中队工作人员出具的情况说明四份。城关区城管局提交的第二组证据为联合执法中队负责人董建军的身份证复印件、2017年5月至2017年12月邢某某的绩效考评表、2017年5月至2017年12月联合执法中队协管员绩效考评汇总表、2017年联合执法中队协管员1-12月份绩效考评汇总表。城关区城管局提交该两组证据的证明目的为证明城关区城管局辞退邢某某的原因系因其工作考核不合格。邢某某对城关区城管局提交的第一组证据质证认为该组证据城关区城管局在一审审理中已向法院提交过，其在二审中再次提交属于重复提交。邢某某对该组证据中的考核实施办法、会议记录证据的真实性无异议，对证明目的有异议。其认为考核办法的议定程序是否合法，无从得知。且没有邢某某参与学习的记录，不具有法律效力，依据考核不合格的情况辞退员工本身就是违法的。会议记录上没有邢某某的签字，该会议记录对邢某某不发生法律效力。针对该组证据中的情况说明的真实性、合法性及证明目的均不予认可，城关区城管局自己单位的职工作出的情况说明不能证明邢某某在工作中存在问题，更不能作为辞退员工的依据。该情况说明中所载明的邢某某离职时间及有关邢某某工作情况的说明均不属实，即便有情况说明中所涉情况，也是经过邢某某所在中队领导董建军同意的。城关区城管局提交的辞退通知刚好能够证明其辞退邢某某的行为是违法的，城关区城管局扣除邢某某1月份5天工资的依据是该辞退通知，但实际在该辞退通知之后两天邢某某还在上班。针对城关区城管局提交的第二组证据，邢某某质证认为该组证据中的各类考评表均是城关区城管局单方制作的，对其真实性无法确认。且该考评表的形成未经民主议定程序，未公示公开，形成程序不合法。该表中关于迟到早退的扣分没相应的打卡记录印证，考核内容过于主观，据此不能证明其辞退邢某某是合法的。并且根据城关区城管局提交的考核办法内容，除了月评表外还应当有自评表，但城关区城管局并未提供。城关区城管局提交的2017年度联合中队绩效考核表与邢某某拍摄的考核表内容不完全一致，城关区城管局存在作伪证之嫌。本院认为，邢某某提交的第一组证据中的劳动法实务指南系北京及广东地区针对劳动法在实务中的应用所出具的指导参考，并非国家立法或司法部门出具的具有法律效力的认定案件事实依据。该类指导参考可作为参考资料向法院提供，但不能作为证据使用。该组证据中的同类判决系另案判决，与本案不具有关联关系，本院不予采信。邢某某提交的第二组证据系新闻媒体针对社会事件作出的评论性报道和文章，不能作为民事诉讼案件事实认定的依据，本院亦不予采信。针对城关区城管局提交的两组证据，本院认为，城关区城管局在本案一审审理中已将其在二审中提交的第一组证据提交过一审法院，一审法院亦组织了案涉双方当事人进行了质证。故该组证据不属于二审证据的范畴，本院不予认定评判。城关区城管局提交的第二组证据为邢某某在城关区城管局工作期间的绩效考评表及月度、年度汇总表。邢某某虽然对城关区证据的真实性有异议，但其并未提供相反的证据予以否定，且职工的考核考评资料属于由用人单位的保管的资料，城关区城管局亦向本院提交了该组证据的原件及复印件供法庭核对该组证据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认。本院认为，该组证据的形成时间虽在一审法庭辩论终结前，但该组证据与本案案件事实具有关联关系。该组证据中邢某某个人月考评表的分数与其所在的联合执法中队月考评汇总表及年度考评汇总表中的分数一致，能够证明邢某某在2017年5月至12月期间考评分数均在中队末位行列。且邢某某个人月考评表的内容反映其考核分数低的原因主要在履职情况、队容风纪及服从工作安排方面。该组证据所反映的内容能够佐证证明城关区城管局在本案一、二审中的陈述，与城关区城管局在本案一审中提交的证据亦能相互印证，故对该组证据本院予以采信。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，兰州市城关区城市管理行政执法局名称变更为兰州市城关区城市管理局。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一审判决对案件事实的认定及法律适用是否正确，邢某某的各项诉请有无事实及法律依据。针对邢某某提出的未订立书面劳动合同双倍工资赔偿金的诉请，本院认为，邢某某在二审上诉请求中主张的为未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，而其在上诉理由中又主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资赔偿。经本院二审庭审释明，邢某某明确其该项诉请为2017年4月起未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，邢某某的该项诉请系依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定所提出的。而其在本案一审中的诉请是要求城关区城管局向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，所依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第十四条。邢某某在本案一、二审中提出的诉请属基于完全不同的事实主张所提出的分别独立的诉讼请求，其在二审中提出的上述诉请系对其一审诉讼请求的变更，属于其在二审中提出的新的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。而在本案二审审理中，城关区城管局明确表示其对邢某某在二审中提出的新的诉请不同意调解，故对邢某某的该项诉请，本院不予处理，邢某某可通过合法途径另行主张。针对邢某某提出的支付2018年1月27日至1月31日期间及2018年2月以后工资的诉讼请求，本院认为，邢某某该项诉请主张的实质为其认为城关区城管局于2018年1月26日辞退其的行为属于违法解除劳动合同，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定要求城关区城管局继续履行劳动合同。邢某某该项诉请能否成立需要首先审查城关区城管局辞退邢某某的行为是否属于法定解除劳动合同的情形。根据本案一、二审庭审调查，城关区城管局陈述其辞退邢某某的原因系因邢某某2017年年度考核不合格，考核分数位居末位，城关区城管局在本案一、二审中提交了邢某某个人的月考核表及其所在中队的月度、年度考核汇总表予以证明。城关区城管局作为用人单位，其有权制定员工绩效考核办法，针对员工工作制定绩效考核办法也是对员工工作的一种激励机制，但考核结果能否作为解除劳动合同的依据，需要审查考核的具体内容以及考核不合格的具体原因。本案中，根据城关区城管局在一、二审中提交的2017年5月至2017年12月邢某某个人绩效考核表、联合执法中队月绩效考核汇总表及2017年度联合执法中队绩效考核汇总表的内容，城关区城管局从学习情况、组织纪律、队容风纪、履职情况、奖惩情况五个方面对协管员进行考核，具体由协管员所在中队的负责人进行考核打分。根据上述考核表的内容，邢某某自2017年5月进入城关区城管局联合执法中队工作以来，每月考核分数均在末位行列。根据城关区城管局提交的邢某某个人绩效考评表的内容，邢某某连续8个月考核分数均在末位行列的原因主要在其履职情况、队容风纪及服从工作安排方面。城关区城管局在一审中亦提交了邢某某多名同事的证人证言证明邢某某考核不合格的原因，虽然其提交的证人证言的出具主体在本案一、二审中均未到庭予以作证说明，但书面证人证言的内容与城关区城管局提交的考核表所反映的内容能够相互印证，两组证据相互佐证能够达到高度盖然性的证明标准，可以证明城关区城管局辞退邢某某的原因系由于邢某某在2017年度工作中不服从工作安排、未遵守单位工作及着装规定，不能严格依据岗位职责履职，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，劳动者违反用人单位规章制度、不能胜任工作的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。故在邢某某连续8个月的工作绩效考核均处于末位行列，且履职情况均存在问题的情形下，城关区城管局与其解除劳动合同并不违反法律规定。邢某某虽对城关区城管局提交所有考核表等证据的真实性不予认可，但其未提供相反的证据予以否定。其在本案一审中虽提交了一份2017年度联合执法中队协管员绩效考评总表的打印件，但其无法提供原件供法庭核对该表的来源及真实性，且该表内容仍显示其2017年年度考核不合格。综合以上情况，本院认为，邢某某主张城关区城管局违法解除劳动合同缺乏事实依据，其据此要求继续履行劳动合同并要求城关区城管局支付其2018年1月27日之后工资的诉讼主张依法不能成立，本院不予支持。关于邢某某主张的2010年12月医疗、工伤、生育、失业保险等无法补交的社会保险赔偿金及利息，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，城关区城管局于2011年起为邢某某办理了养老保险，2014年1月起为邢某某办理了医疗、失业、工伤和生育保险。邢某某虽主张城关区城管局存在欠缴社会保险的情形，城关区城管局未给其缴纳2010年12月的各类社会保险，但该情形并未导致邢某某无法享受社会保险待遇，故本案案情不符上述法律规定的应由人民法院受理的涉及社会保险的劳动争议受案范围。劳动者与用人单位因欠缴、补缴社会保险费或缴费年限发生争议的，属行政管理的范畴。一审判决对邢某某该项诉请主张不予处理并无不当，本院予以确认。关于邢某某主张的2018年1月18日至1月25日期间的夜班加班工资，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。邢某某主张城关区城管局应当向其支付夜班加工工资，邢某某应当对其加班的事实提供相应的证据予以证明。邢某某在本案一审中虽然提交了工作群微信聊天记录截图及摩拜单车使用付款记录截图，但其提交的工作群微信聊天记录内容仅能反映该微信群成员将工作照片发送至微信工作群中，不能证明所发送的工作照片的原始形成时间，且微信聊天记录及聊天记录中的照片内容均无法反映具体的巡查加班人员，不能证明邢某某加班的事实。邢某某提交的摩拜单车的使用付款记录也仅能证明其在1月20日00点21分使用过摩拜单车，但其因何原因在该时间使用摩拜单车，该使用付款截图的内容无法反映，不能够证明邢某某在使用摩拜单车当天加班的事实。邢某某再未提供其他证据证明其于2018年1月18日至1月25日加班的事实主张，其作为举证证明责任人应当承担举证不能的法律后果。一审判决对其该项诉请未予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，邢某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邢某某负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 张海军审判员 刘宝成二〇二〇年六月十六日书记员 李世俊