山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋08刑再9号 原公诉机关永济市人民检察院。 申诉人（被害人）李某，女，1980年2月1日生，汉族，现住永济市。 申诉人（被害人）朱红某（系李某丈夫），男，1977年6月8日生，汉族，现住永济市。 二审上诉人（原审被告人）芦频，男，1984年7月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：安徽省芜湖市戈江区。2014年9月1日因涉嫌犯诈骗罪被芜湖市公安局抓获，后临时羁押于芜湖市第一看守所。2014年9月11日被永济市公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现已刑满释放。 辩护人：王贺，北京市兆亿律师事务所律师。 原审被告人王惠芬，女，1984年6月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：安徽省芜湖市戈江区。2014年5月27日因涉嫌犯诈骗罪被芜湖市公安局抓获，后临时羁押于芜湖市看守所。2014年6月4日被永济市公安局刑事拘留，同年7月11日被依法逮捕。现羁押于山西省女子监狱。 永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人王惠芬、芦频犯诈骗罪一案，于2015年4月28日作出（2015）永刑初字第61号刑事判决。被告人王惠芬、芦频不服，分别提出上诉。2015年8月10日，本院以（2015）运中刑二终字第114号刑事裁定撤销原判，发回重审。2015年12月13日，永济市人民法院作出（2015）永刑初字第147号刑事判决，原审被告人芦频不服，提出上诉。本院于2016年3月9日作出（2016）晋08刑终45号刑事判决。被害人李某、朱红某不服，向本院提出申诉。本院于2019年11月28日作出（2019）晋08刑申48号再审决定，对本案进行了再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 申诉人李某、朱红某申诉称：1、根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，被告人芦频和王惠芬非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔申诉人李某和朱红某808440元。2、原（2015）永刑初字第61号、（2015）永刑初字第147号、（2016）晋08刑终45号判决，据此，追缴或者责令退赔的具体内容应当在判决主文中写明。请求再审依法对被告人追缴或者责令退赔，以维护申诉人的合法权益。 被告人王惠芬对申诉人的申诉未提出异议。 被告人芦频辩称：一、关于诈骗案件中所有诈骗金额与我无关，申请人转款都转给了王惠芬，我没有任何收款行为。二、我虽然被判处有期徒刑，但我始终认为没有犯罪，王惠芬为了骗得我家财产，伪造自己为香港身份，伪造我的银行账户，我也被王惠芬骗的倾家荡产，我父母的楼房都被抵押，造成申请人父母巨大经济损失。三、王惠芬的行为是在我们离婚以后，诈骗是王惠芬的个人行为。四、通过一审判决中所记载证人证言可以看出，所有的行为均为王惠芬个人行为，与我无关。一审法院认为我是共犯，申请人称所有钱款转给王惠芬和我夫妻名下，没有任何证据证明，在此期间我与王惠芬已经离婚。所有款项均是申请人与王惠芬之间的行为。王某证言中没有丝毫我进行诈骗行为，均是王惠芬的个人行为。五、本次再审中提到的是刑事附带民事行为，在各级法院审理时都是要求王惠芬退赔与我无关。六、申请人提起再审依据是民事诉讼法法院第二百条第二项、第六项规定，那么根据刑事诉讼法第二百五十三条规定，申请人再审没有法律依据。 原审判决查明，2013年9月份，被告人王惠芬、芦频经陈某1（系王惠芬弟弟）介绍与在本市经营“星空数码”商店的被害人李某、朱红某夫妇相识。被告人王惠芬以其经营苹果手机等电子产品，能够给李某提供低价的苹果手机为由，让李某夫妇付款，由其供货。二被告人在与李某夫妇交往期间，向李某夫妇提供其伪造的400余万元银行存折，并以认识苹果公司的人，能够办销售代理为由骗取信任，让李某多次汇款。期间，被告人王惠芬多次从安徽芜湖一手机销售市场购得手机卖给李某，并伪造一份“北京苹果中国有限公司”的授权证书，当被害人发现该授权证书系伪造，向被告人索要货款时，二被告人又向李某提供了一份假奔驰轿车行车本及别墅房产证，并以该假房产证作抵押以稳住被害人。自2013年9月至12月，李某夫妇向二被告人汇款共计1598135元，由被告人王惠芬提供价值789695元的货物，骗取被害人钱款80余万元。 认定上述事实的证据有： 1、李某的报案材料及询问笔录，证明2013年9月5日，我和朱红某经陈某1认识他姐王惠芬。并说他姐做苹果产品生意，从她手中可以拿到便宜的苹果手机，但要求我们必须先交5万元保证金，这5万元保证金是怕我们违约，不从他那里拿货。我说我们先考虑考虑吧。9月14日，陈某1、王惠芬、芦频带了一些苹果手机到我商店，经验证是正品且便宜，将货款付清，之后就慢慢相信他们。9月18日，朱红某将50000元钱保证金汇给王惠芬，并让看了芦频存折照片，上有437.9万元，听王惠芬说钱押在公司不能动。次日，陈某1和他姐夫妻去芜湖抢货让汇钱，我们就陆续给王惠芬汇了12万元。20日三人给了12万元的苹果手机，同时说他姐在芜湖非常忙，并炫耀他姐给他买了名牌手机、手提包等价值20万元左右的东西，使人更相信这夫妻做大生意。之后的三个月，三人频繁联系说有优惠的手机，但每次都是给的钱多手机少，给钱的方式不是现金就是汇款。9月底10月初，我联系陈某1要手机，他说要先付款才发货。朱红某又给王惠芬汇了钱，后三人送了些苹果手机，但欠货不多，说马上没有那么多新货。这样我们更是深信不疑。10月中旬，陈某1说代理已经下来了，必须搞一次大型店庆活动，要有大量手机和价值80余万元的维修苹果手机仪器，要装店铺，我装修了三次才好。我说没有那么多钱，陈某1说有多少拿多少，剩下的钱由他姐垫付，等仪器回来一卖钱平分。从9月14日左右我们第一次交易至去年12月份我们给陈某1、王惠芬夫妻三人现金和汇款共159万多元钱，期间一直催货，陈某1他们说要给我办理授权，签字后手机和仪器才给，以各种理由推托，只给了价值79万多元的手机。 从2013年10月份至2014年1月份，我们五次去芜湖要手机或货款，对方总是说马上给，现在也联系不上王惠芬夫妻。第三次去时，王惠芬弄份假授权书糊弄我。第四次王惠芬就翻脸了，要钱时她将房产证押给我。2013年腊月底，第五次去芜湖时王惠芬不见我。接触这段时间，王惠芬说是批发商，和厂家人关系不错，可以让陈某1搞代理，说不要管从哪进货，保证正品就行。再问关于苹果手机的事就不理我，事后朱红某说，王惠芬不让说关于苹果手机的事，钱已经汇了，他不想让生意黄了。期间芦频说他做宝马、名表等奢侈品生意，一单挣几百万，妻子做手机生意。我见苹果手机要不了，就要仪器，王惠芬说手机和仪器同步进行。后去芜湖要钱或货时，她带我到“融汇”手机市场，从“王某”和“何某”的手机店里拿苹果手机。我给王惠芬汇款一次是在国税局边邮政银行汇的，其余全是工商银行，现金大部分在商店给；汇款有40多次，有138万多元；现金有21.8万元，全给了陈某1。2013年10月中旬，陈某1、王惠芬夫妻带了两个人，陈某1说是苹果厂家代表指导工作。然后陈某1私下说，我只知道要拿钱，具体拿多少不清楚。事后丈夫骂我惹对方不高兴，本来说好指导拿一万三千元就行，但又多拿了两万元道歉。第四次去芜湖“融汇”手机市场转时，我见了当时的人，说不是厂家的，是卖手机的，男的说给了四千元，女的说给了2000元钱。并说和王惠芬是刚认识，听说王惠芬做手机生意没几天。 2、朱红某的询问笔录，证明内容同李某的陈述基本一致。 3、窦某的询问笔录，证明2013年3、4月份以后半年时间内，我当时在芜湖市智合苹果专卖店作销售员，王惠芬、芦频从我手买了七、八部苹果手机，慢慢就熟悉了。2013年9月下旬，王惠芬来说在永济开了家苹果专卖店，什么都不懂，让去看看。过了四、五天我和王惠芬夫妻、陈某1、王某五人开车去永济苹果手机店，到店里见了一男一女，王惠芬介绍是合伙人，给李某夫妻介绍我是苹果专卖店的，认识好长时间了，双方只点了点头，因为王惠芬来的时候让我们过去不要多说话，随便看了看就离开了，晚上王惠芬给我2000元钱，第二天我、王惠芬和王某就坐飞机回芜湖了。回来后，王惠芬几乎天天找我吃饭、唱歌，并让辞职到永济给她卖手机，工资加倍，我就辞掉了工作，过了几天王惠芬说在运城有个店要开张让帮忙，然后我们先去运城，从一家苹果专卖店门口经过时，王惠芬说这是她的，马上就接手，让我在里面销售手机，但不让进去，说店还没弄好不方便。后我们就去永济手机店，王惠芬说永济店已经盘下来了，李某夫妻只是打工，但我和王某到了之后什么也不干，就待在宾馆吃饭、睡觉，有时晚上出去唱歌，王惠芬干什么都拉上我。过了一个星期，王惠芬说要进货，我们三人就坐飞机回芜湖。半个月左右，王惠芬让我去永济帮忙，这次我们在商店待的时间比较多，还和第二次一样，王惠芬和我总在一起，晚上等快睡着了才离开，有一次我要李某的电话以便联系，但王惠芬让只和她联系。在永济待了十天左右，王惠芬说要进手机配件，又坐飞机回芜湖。半月后，王惠芬给我说李某夫妻在芜湖玩，让去永济招呼商店，我待了一个星期左右，期间王惠芬每天给商店打好多电话，问卖了多少手机，是刷卡还是现金，如是现金马上汇过去，我觉得王惠芬这人不靠谱就不干了。王惠芬说买7、8部手机送朋友，她弟弟在香港也卖苹果手机，不过那边价格高。在聊天过程中，还听她说老公芦频、父亲在香港做度假村生意。我们第一次去永济后芦频就待在那，中间我在芜湖还见过，但不知怎么回事，反正挺神秘，接触这段时间，芦频总是听她的，王惠芬说什么他总是附和着把事情夸大。有一次王惠芬说芦频和她父亲在香港做度假村生意，芦频就附和着说他在香港做生意，经常往返香港等。 4、何某的询问笔录，证明2013年9月18日，王惠芬从我这里拿了一些苹果手机和配件，不要求质保，就没开销售单，总共拿了50台左右，价值18万元左右，后陆陆续续又拿了50台，价值10多万。王惠芬说她将手机发到山西卖，在那有两个店，永济和运城各一个，在永济交了五十年房租，还说老公芦频在香港开公司，父亲是香港人。 5、王某的询问笔录，证明我在芜湖市镜湖区融汇中江广场做二手手机。2013年9月份，王惠芬说在永济开了间苹果专卖店让帮忙，后我和王惠芬，还有两名男子和一个女孩开车去永济，见了一男一女，王惠芬介绍这是合伙人，双方只点了头，没多说话，因王惠芬让不要多说话。待了一会，随便看了看就离开了，第二天我、王惠芬和窦某坐飞机回芜湖，给了4000元劳务费。过了20多天，王惠芬说她在运城有个店要开张让看看，然后我们坐飞机先去运城，从一家苹果专卖店门口经过时，王惠芬说这店马上就是她的了，但不让进，说店还没弄好不方便。过了一会我们就去永济手机店，王惠芬说这店她已经盘下来，李某夫妻只是打工，但我和窦某到了之后什么也不干，就待在宾馆吃饭、睡觉，有时晚上出去唱歌，过了一个星期左右，王惠芬说需要进货，我们三人就坐飞机回芜湖了。听王惠芬说芦频在香港做酒店生意，她父亲也是香港人。 6、陈某3的询问笔录，证明2013年10月底，王惠芬让我去手机店帮忙，在李某开的手机店招呼了一两天后就和李某、朱红某、芦频去安徽取货，在路上芦频对朱红某说和他们做生意不会吃亏的，在安徽芦频家里，芦频将香港身份证拿出来让我们看，说儿子准备到香港上学。回来后我在店里招呼，一天我将起亚车行车本拿出来查违章，芦频也将一个奔驰车行车本拿出来让我查。2013年12月底，我和芦频去安徽接王惠芬，王惠芬说办授权需李某本人，李某来后，王惠芬问李某要钱办授权，李某说没钱了，我对王惠芬说不行先从你卡上取，王惠芬和芦频说卡上的钱取不成，只能通过转账，卡的钱有好几百万，到银行跑了两、三次，办没办就不知道了。之后我们出去老坐出租车，芦频说车在别墅里放着，好久没有保养,见不相信将奔驰车的行车本拿出来，说他资产有几千万，和他做生意不会吃亏。几天后王惠芬说办授权需抵押，就拿出一个别墅房产证，芦频说授权不是谁都能办的，他们都将别墅房产证抵押来做生意，让放心。几天后的晚上，王惠芬说授权办好了，当时我和李某、芦频都在等，拿了授权书让李某看，看后名字不对，王惠芬重新拿了一份给李某，芦频说这下放心可以提货了，然后我们就回永济。认识芦频的这段时间，他也在手机店帮忙，芦频说王惠芬让看店里卖机子了吗，多少钱。只要卖出机子有了钱，王惠芬就以各种理由让汇款。 7、接受证据材料清单、扣押物品文件清单，证明公安局民警从李某处扣押了一张房地产权证，产权人是王惠芬、王自某；一张授权证书，授权证书印有永济市西城星空数码店专卖授权证书的字样。 8、王惠芬给李某提供的房产证照片和授权证书照、南京市房屋产权监理处出具的证明材料，证明该房产证房屋所有权人为王惠芬、王自某，系假证。 9、王惠芬工商银行账户尾数为5948、李某工商银行账户尾数为1251、朱红某工商银行账户尾数为6339的账户历史明细清单、李某登记的转账明细账单，证明2013年9月18日至12月28日，李某夫妇共给王惠芬、芦频夫妇转账1380135元，付现金21.8万元，合计1598135元，收到王惠芬货价值789695元。 10、芜湖市公安局澛港派出所出具的情况说明，证明2014年5月27日，王惠芬被芜湖市公安局抓获，后临时羁押于芜湖市看守所，2014年6月3日被押出。 11、芜湖市公安局中山南路派出所出具的抓获经过、芜湖市第一看守所出具的说明，证明2014年9月1日，民警在家中将芦频抓获，2014年9月1日临时羁押于芜湖市第一看守所，同年9月10日出所带走。 12、被告人王惠芬、芦频的户籍材料，证明二被告人身份的基本情况。 13、被告人王惠芬的讯问笔录，证实2013年夏天，我回永济见了陈某1，说自己做手机生意，他说在电厂上班，然后陈某1想跟着我干,他伙计在永济开了手机店让去看看。经了解我进价低，就开始给朱红某供货，供了几次货，朱红某将钱付清，就非常信任了，我让他们装潢手机店，上个档次，之后我提出办代理，让陈某1和朱红某各交5万元押金，两、三个月就能办好，并让他们看了一张芦频存折。还要在手机店搞活动，必须要有大量手机，代理办下来后厂家还送维修苹果手机仪器。需要大量资金，后朱红某夫妻就陆续给我现金和汇款，多少我记不住。共给我现金有十来万，汇款有100万元左右。共给朱红某夫妇供了多少钱的货，具体记不清楚了，大概有六、七十万元的货。芦频的存折是“大秦”贷款公司办的假的。给他们看存折意思是，如果厂家打电话问办代理多少钱，让按存折上面的数说。李某的授权证书是假的，因她到芜湖市场坏我名声，我想先弄张假授权证书稳住以继续合作。代理是在深圳办的。我给李某的房产证（宁房地权证玄转字第××号）也是假的。因欠李某钱，2014年元月份李某打我们，就商量将这房产证拿来，用这个证到“大秦”公司贷50万元把钱还了。授权证书从网上办理，“房地产权证”是“大秦”公司办理。关于厂家免费送个仪器，我没见厂家的人，只是听深圳老板说。因代理没办下，厂家就没发仪器。我办过一个奔驰车行车本，一套别墅房产证，一张存折和一个香港身份证，都是“大秦”公司办理。 14、芦频的讯问笔录，证实2013年8月份，听王惠芬说她亲爸从香港回来就去拜访，但她说她亲爸临时有事回香港。在永济见了她弟弟陈某1，说做生意的事，第二天我们三人去朱红某手机店，王惠芬说她供货，再办个代理，需几百万元，陈某1和朱红某都说没那么多，王惠芬让二人各交5万元押金，王惠芬拿出一个存折让朱红某看，存折上面有三、四百万元，之后王惠芬多次供手机，朱红某通过陈某1给王惠芬付款。不久王惠芬带王某和窦某给朱红某认识，说王某是搞手机售后，窦某是搞软件的，让朱红某出辛苦钱。后我见朱红某给陈某1钱，便问陈某1，他说没有。经了解，朱红某给了陈某1一、两万元分红钱，卖一台手机给陈某1分红100元。我给王惠芬说后就不让陈某1干了。几天后，王惠芬让手机店装潢一下，等苹果厂家验收后才能授权。完了在手机店搞活动，店里必须有大量手机，代理办下来后还送仪器，需大量资金。之后朱红某给王惠芬付款，有现金和汇款，给了多少不清楚。我觉得朱红某夫妻不错，就很相信王惠芬，说王惠芬父亲在香港做生意很有钱，要把生意在永济做大。因为我不懂做生意，王惠芬让我干什么我就干什么，刚开始她让我和朱红某开车去芜湖取手机，然后送到永济，后面两个月王惠芬就让我待在朱红某手机店，如果手机店卖了钱给她说。2014年1月份，李某要钱，我说存折上有三、四百万元钱，把钱还了。王惠芬说这个存折是境外的，不能取，第二天到银行一查才知是假的。王惠芬办了一个香港身份证，但我不是香港人，以为是真的。王惠芬还给了我一个奔驰车行车本和别墅房产证，后知道是假的。王惠芬办理的授权证书，李某当时将该证书拍照发到了微信朋友圈里面，王惠芬就让我说让把照片删了，说很多手续没有办完，不要太张扬，当时没有多想，以为是真的，就让把照片删了。 据上述事实和证据，原审法院认为，被告人王惠芬、芦频以非法占有为目的，伪造虚假的身份、财产证明，以做手机生意为名，取得被害人信任，骗取钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于被告人王惠芬对诈骗数额提出异议，因有公诉机关提供的银行汇款明细、被害人记载的账务明细单等证据予以佐证，而对被告人王惠芬的辩解没有其他证据能够相互印证，故对其该辩解本院不予支持。被告人芦频辩称因不懂做生意，王惠芬让他干什么，他就干什么，主观上对其本人的身份证、存折、车辆、房产等证件系伪造并不知情的意见，通过庭审，结合本案证据，能够证明被告人芦频的行为应为明知，即在主观上存在共同犯罪的故意，故对该辩解本院不予采信。二被告人系共同犯罪，被告人芦频在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、被告人王惠芬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元。二、被告人芦频犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。 原审被告芦频上诉称，王惠芬给我的存折、身份证、行车证及车牌等是假的我并不知情，我承认我说话夸大了，但原判量刑过重。我愿认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）芦频、原审被告人王惠芬犯诈骗罪的基本事实清楚，认定的证据与原判所列相同。 原二审认为，上诉人（原审被告人）芦频、原审被告人王惠芬以非法占有为目的，以做手机生意为名，伪造虚假的身份、财产证明，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人王惠芬起主要作用，系主犯；上诉人芦频起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于上诉人芦频提出其对本人的身份证、存折、车辆等证件系伪造不知情，原判量刑过重的理由，经查，上诉人芦频与原审被告人王惠芬曾是夫妻关系，共同生活多年，对其家庭财产状况应当有必要的了解，其辩解对其本人身份证、存折、车辆、房产等证件系伪造不知情不符合常理。综合本案二被告人的犯罪事实、情节，考虑到控辩双方对诈骗数额认识上的差异等因素，原判对二被告人量刑偏重，故对该上诉理由，本院予以采信。综上，原判基本事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑过重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、撤销山西省永济市人民法院（2015）永刑初字第147号刑事判决；二、原审被告人王惠芬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50000元；三、上诉人（原审被告人）芦频犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。 经再审审理查明，原判认定被告人芦频、王惠芬犯诈骗罪基本事实清楚，认定的证据与原判所列相同。被告人王惠芬对诈骗数额808440元无异议，本院予以确认。 本院认为，原二审判决认定二被告人犯诈骗罪，事实清楚,证据充分，量刑适当，对定罪、量刑及罚金部分应予维持。但《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”2013年10月21日施行的《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的主要内容为：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”本院原二审判决主文中对被害人的财产未责令退赔，属于漏判，应当依法予以追缴或者责令退赔，在判决主文中写明。被告人王惠芬对申诉人的申诉未提出异议，对诈骗数额808440元亦无异议。被告人芦频虽提出异议，但一、二审查明事实、证据均充足，芦频在原判生效后亦未提出申诉，故其辩解理由不能成立。本院对申诉人的申诉理由予以支持，对漏判的责令退赔数额予以补充判决。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持本院（2016）晋08刑终45号刑事判决一、二、三项。即：一、撤销山西省永济市人民法院（2015）永刑初字第147号刑事判决；二、原审被告人王惠芬犯诈骗罪，判处的期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年5月27日起至2024年11月26日止）；三、上诉人（原审被告人）芦频犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年9月1日起至2020年8月31日止）； 二、责令被告人王惠芬、芦频共同退赔被害人李某、朱红某808440元。 本判决为终审判决。 审判长  孙亚民 审判员  程亚丽 审判员  刘乙龙 二〇二〇年六月三十日 书记员  贾月茹