广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终89号 上诉人（原审原告）何乃献，男，汉族，1957年3月17日出生，住南宁市武鸣区。 委托代理人蒋新忠，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南宁市武鸣区自然资源局。住所地南宁市武鸣区城厢镇兴武大道171号。 法定代表人潘辉德，局长。 委托代理人黄锦婴，南宁市武鸣区国土资源执法监察大队工作人员。 委托代理人蒋玉，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人何乃献因矿产资源管理行政强制及行政赔偿一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定，原南宁市××区国土资源局于2019年4月20日作出《证据先行登记保存通知书》，认定原告何乃献在未经办理合法采矿手续的情况下，擅自在位于武鸣区灵马镇义龙村琴肖屯集体土地上开采矿产资源的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定。为防止证据灭失或以后难以取得，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，对原告何乃献所有的规格型号为200的日立挖掘机予以登记保存，先行登记保存物品的保存期限为2019年4月20日至4月27日共7天，保存地点在武鸣区太平路口停车场，保存方式为露天存放。并附有先行登记保存清单。2019年4月27日，该局对原告何乃献作出责令停止违法行为通知书，内容为：“你在未经办理合法开采手续的情况下，擅自在位于武鸣区灵马镇义龙村琴肖屯的集体土地上开采矿产资源的行为涉嫌违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条的规定，现责令你立即停止违法行为，听候处理”。因被告一直未归还先行登记保存的型号200的日立挖掘机给原告，原告遂提起行政诉讼。另查明，根据《中共南宁市委办公厅南宁市人民政府办公厅关于印发的通知》（南办字[2019]15号），原南宁市××区国土资源局的职责于2019年1月27日起由新组建的南宁市××区自然资源局（以下称武鸣区自然局）承担，不再保留南宁市××区国土资源局。再查明，原告何乃献已于2019年10月16日从南宁市××区综合行政执法局处领回了被暂扣的挖掘机。 一审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。《国土资源违法行为查处工作规程》8.2.5条规定：“国土资源主管部门应当自发出《证据先行登记保存通知书》之日起七日内，根据情况分别作出以下处理决定：（1）采取记录、复制、复印、拍照、录像等方式收集证据；（2）送交具有资质的专门机构进行鉴定、认定；（3）违法事实不成立的，解除证据先行登记保存；（4）其他应当作出的决定”。根据上述规定，被告在对涉案证据采取先行登记保存后应当在七日内作出处理决定，在七日内作出处理决定前采取证据先行登记保存行为是程序性、阶段性行为，不具可诉性。但被告在七日内仅作出《责令停止违法行为通知书》，上述责令改正违法行为的通知并未对涉案的挖掘机作出处理，亦未将挖掘机返还给原告，实际上是继续以先行登记保存的形式保存在指定地点，对涉案的挖掘机予以控制，致使原告丧失对涉案挖掘机的占有和使用，侵犯了原告的财产权。被告实施的继续采取先行登记保存的行为是否合法对原告的财产权益产生实际影响，原告对该行为提起行政诉讼符合法律规定，具有可诉性。故对被告主张被诉行政行为不具有可诉性的辩称该院不予采信。关于被告在证据先行登记保存期满后未作出处理决定是否违法的问题。对证据先行登记保存，目的是将登记保存的物品作为证据用记录、复制、拍照等方式及时固定，以避免事后难以取证，法定的先行登记保存期限是七日，七日内行政机关就应当作出处理。结合行政案件查处的一般程序和案件的实际情况，这种处理可能是予以返还，送交检验、检测、检疫、鉴定，也可能是采取查封、扣押措施，作出处罚没收违法物品，或者是解除先行登记保全措施。但行政机关根据案情作出何种处理决定均应在对证据采取先行登记保存措施之日起七日内作出，逾期未作处理决定的，先行登记保存措施自动解除。本案被告自2019年4月20日对涉案挖掘机采取先行登记保存，但在七日内未作出处理决定，系程序违法，其采取的证据先行登记保存措施应自动解除。被告控制的涉案的挖掘机应返还给原告。直到2019年10月16日原告才取回挖掘机，被告先行登记保存涉案挖掘机的期限明显超出《中华人民共和国行政处罚法》规定的七日的法定期限，依法应予确认违法。关于原告要求被告每日赔偿原告直接损失2240元的诉讼请求。该院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项的规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原告请求被告每日赔偿直接损失2240元依据的是相关设备的租赁合同书，但该合同书的标的物并非涉案挖掘机，本案登记保存的是原告自有的挖掘机，原告没有证据证实其直接损失为每日2240元，故对原告要求被告每日赔偿原告直接损失2240元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及第七十六条的规定，该院判决：一、确认被告南宁市××区自然资源局对原告何乃献所有的型号200的日立挖掘机在采取证据先行登记保存措施后七日内，未作出处理决定的行政行为违法；二、驳回原告何乃献的其他诉讼请求。 上诉人何乃献上诉称，一、原审违反法定程序。1、遗漏当事人。原审没有依职权追加广西鹄璟农业有限责任公司为本案原告，严重违反法定程序。上诉人何乃献系广西鹄璟农业有限责任公司武鸣区灵马琴肖养猪场项目负责人，其在养猪场设施农用地实施的“三通一平”工作，都是履行养猪场项目负责人职责的行为，其责任承担者自然是广西鸽璟农业有限责任公司。涉案被登记保存的机械设备都是公司租赁且正在使用。被上诉人行政行为的相对方不应该是何乃献，而应该是广西鸽璟农业有限责任公司。2、一审没有对上诉人提供的录音光盘进行质证。该录音光盘证明，被上诉人明知上诉人是租赁挖掘机做琴肖养猪场“三通一平”工作，没有开采矿产，却对此置若罔闻。二、一审判决判非所请。上诉人一审提出的主要诉讼请求是“确认被告于2019年4月20日所作出的《证据先行登记保存通知书》的具体行政行为违法。”一审判决确认“南宁市××区自然资源局对原告何乃献所有的型号200的日立挖掘机在采取证据先行登记保存措施后七日内，未作出处理决定的行政行为违法。”很显然，判非所请。三、一审判决确认被上诉人有权作出《证据先行登记保存通知书》的具体行政行为，系适用法律错误。1、上诉人没有实施违反行政管理秩序的行为。上诉人在琴肖养猪场实施的“三通一平”等工作，是在手续齐全的设施农用地里合法施工，不是擅自开采矿产。2、即使被上诉人有线索怀疑上诉人涉嫌违法，被上诉人当即采取变相扣押的“先行登记保存”行为也违反了《国土资源违法行为查处工作规程》规定的程序。根据《国土资源违法行为查处工作规程》，查处国土资源违法行为的基本流程是:(1)违法线索发现;(2)线索核查与违法行为制止;(3)立案;(4)调查取证;(5)案情分析与调查报告起草;(6)案件审理;(7)作出处理决定(行政处罚决定或者行政处理决定);(8)执行;（9）结案;(10)立卷归档。被上诉人尚未对违法线索进行核查，未听取上诉人的陈述、申辩，且尚未立案，即当即实施调查取证工作，有超越基本流程之嫌。3、一审判决驳回上诉人的行政赔偿请求，系法律适用错误。四、原审判决认定事实错误。1、上诉人在琴肖养猪场项目所在地的施工手续齐全，没有实施任何违反行政管理秩序的行为，一审判决认定上诉人在未经办理合法采矿手续的情况下，擅自在琴肖屯集体土地上开采矿产资源，属认识错误。一审判决以涉案挖掘机为上诉人自有，没有证据证明直接损失，系认定事实错误。综上，一审判决严重违反法定程序，适用法律错误，认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，将本案发挥重审或改判。 被上诉人武鸣区自然局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 经审理，当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院依法予以确认。 本院另查明，2015年，国务院批准南宁市武鸣县改为南宁市××区。经广西壮族自治区人民政府批准，2017年12月30日，南宁市人民政府发出《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发【2017】24号），对南宁市城市管理综合行政执法机关集中行使行政处罚权的具体职责范围进行了调整。调整后，城市管理综合行政执法机关在南宁市城市规划区范围内，行使对未取得采矿许可擅自进行采矿和不按照采矿许可内容进行采矿行为的行政处罚权及与行政处罚有关的行政强制措施。2019年1月27日，中共南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅印发《南宁市××区机构改革方案》（南办字【2019】15号），将自然资源领域的行政处罚权划入武鸣区综合行政执法局。2019年4月3日和4月5日，南宁市××区自然资源局和武鸣区综合行政执法局分别发布本单位主要职责，其中，自然资源领域的行政执法权和相应的行政强制权由武鸣区综合行政执法局行使。本案涉嫌采矿地点位于南宁市××区行政区域内。 本院认为，一、关于本案证据先行登记保存行为是否可诉的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性控制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第九条规定：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”根据上述规定，本案中针对施工机械采取的证据先行登记保存行为，是行政机关为了防止证据毁损或灭失，对上诉人财物实施暂时性控制的行为，依法属于其他行政强制措施。该行政强制措施并不依附于其后可能作出的行政处罚，对上诉人的权利义务产生了实际影响，依法属于行政诉讼的受案范围。当事人对先行登记保存行为不服的，可以依法提起行政诉讼。一审判决认为在上述规定的7日期限内的先行登记保存行为不可诉，没有法律依据。 二、本案先行登记保存行为是否合法的问题。根据本院查明的事实，被上诉人武鸣区自然局在作出涉案先行登记保存通知时，所涉矿产资源管理的行政处罚权及相应行政强制措施权已经广西壮族自治区人民政府和南宁市人民政府批准由城市综合行政执法机关行使，原武鸣区国土资源局及此后的武鸣区自然局不再行使该行政处罚权及相应行政强制措施权，其作出的涉案先行登记保存通知，超越职权，依法应予撤销。撤销的法律后果，及于其逾期登记保存的期间。 三、关于上诉人的赔偿请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，行政机关侵犯当事人财产权造成损害的，赔偿损失以直接损失为限。鉴于上诉人自认涉案被先行登记保存的机械设备是其所在公司租赁且正在使用。不是其正在使用，其不应是先行登记保存行为的相对人，故先行登记保存行为虽然违法，但没有给上诉人造成直接损失。因此，上诉人要求被上诉人予以赔偿，没有事实依据。对该请求，本院依法不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，但处理结果部分有误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107行初127号行政判决第二项； 二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107行初127号行政判决第一项； 三、撤销原南宁市武鸣区国土资源局2019年4月20日对上诉人何乃献作出的《证据先行登记保存通知书》。 一、二审案件受理费各50元，均由南宁市武鸣区自然资源局负担。何乃献已预交的一、二审案件受理费各50元，分别由一审法院和本院退回给何乃献。 本判决为终审判决。 审判长  李道清 审判员  韦影年 审判员  黄影颖 二〇二〇年六月五日 书记员  岑冬梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。