宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0213民初1124号原告：宁波市奉化溪口星舞家政服务部。住所地：浙江省宁波市奉化区溪口镇天星武岭园门楼一层、二层、四层，统一社会信用代码：92330283MA2CLYQX47。经营者：蔡观武，男，1953年4月18日出生，汉族，户籍所在地江苏省大丰市，现住浙江省宁波市鄞州区。被告：宁波市奉化区溪口天星武岭园业主委员会。住所地：浙江省宁波市溪口镇新一路天星武岭园，开户许可证核准号：J3326004244101。负责人：李国萍，系业主委员会主任。委托诉讼代理人：毛海波，浙江求是行律师事务所律师。原告宁波市奉化溪口星舞家政服务部（以下简称星舞服务部）与被告宁波市奉化区溪口天星武岭园业主委员会（以下简称业委会）物业服务合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。原告星舞服务部的经营者蔡观武与被告业委会的主任李国萍、委托诉讼代理人毛海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告星舞服务部起诉称：2018年12月1日，原被告之间签订了《天星武岭园小区物业管理委托服务协议》，约定业委会选聘星舞服务部对天星武岭园提供物业服务管理事宜，期限自2018年12月1日起至2021年11月30日止。原告接管小区后按合同履行了义务未有违约行为，而被告业委会主任以原告经营者贪污公款为由于2020年1月16日向公安报警，公安部门未受理。2020年1月18日，被告擅自解除了原被告之间的协议，并书面将解聘合同送达给原告，同时在小区张贴公告剥夺原告经营者收取物业管理费的权力。期间原告未设立财务人员委托被告财务人员代管财务工作，原告共收取物业管理费289630元，共支出员工工资、管理费等213200元，尚余76430元。为此诉请判令：1.被告继续履行《天星武岭园小区物业管理委托服务协议》（以下简称《服务协议》）；2.被告返还原告物业管理费76430元；3.本案诉讼费由被告承担。被告业委会答辩称：一、原告向法庭提交的《服务协议》应认定无效，应依法驳回原告请求继续履行协议的诉讼请求。原被告签订的《服务协议》未经奉化区溪口天星武岭园业主会议讨论过半数同意，原告也不具有独立的法人资格而不具备物业企业主体法定资格，故该协议违反了国家强行性的法律规定，应依法认定无效。二、原告要求被告返还物业管理费76430元，缺乏事实根据和法律依据。原被告并未实际履行《服务协议》，小区一直由被告自行管理，蔡观武仅是原告的雇员，每月向原告领取劳动报酬。原告星舞服务部为证明自己的诉讼主张，向本院提供了以下证据：1.原告的营业执照一份，用以证明原告依法登记、具备依法经营的主体资格；2.《天星武岭园小区物业管理委托服务协议》一份，用以证明原告与被告应履行的权利和义务；3.解聘合同、公告各一份，用以证明被告擅自解除合同、侵犯原告合法权利和擅自发布公告违法剥夺原告收取物业管理费的权力的事实；4.宁波银行对账单4页、宁波银行现金缴款单34页、微信转账记录1份，用以证明原告收取物业管理费总金额及原告的各种费用支出，尚余约65930元的事实及原告经营者通过微信汇款给被告业委会的主任李国萍10000元的事实；5.宁波通用机打发票记账联三份，用以证明物业费由原告收取的事实。被告对证据1的真实性无异议，但营业执照上原告的注册时间为2019年2月12日，原告主张的协议签订时原告主体并不存在且从营业执照可以看出原告是个体工商户不具有独立的法人资格，违反了强制性的法律规定，故原告无权与被告签订物业服务合同；对证据2的真实性无异议，但认为该协议并未真正履行，签订协议的目的是便于被告向业主收取物业费；对证据3的真实性无异议，但解聘合同不能证明双方履行协议的事实，而是解除聘用关系，原被告之间签订了《服务协议》后又签订了雇佣合同，但由于管理失误雇佣合同遗失，所以被告用的是解聘合同而非解除合同的表述；对证据5的真实性无异议，但发票上的物业费并非原告收取，其实是被告收取，因业主要求开发票用于报销，所以被告委托原告去税务部门开具发票，开票事宜均是由被告和税务部门联系。被告认为证据4中宁波银行对账单系原告自行制作、宁波银行现金缴款单上没有银行公章不能证明是银行盖的，故对金额不清楚。微信转账记录的10000元是蔡观武汇给业委会主任李国萍的，是蔡观武归还私自留下的物业费。因被告对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据5的真实性无异议，本院认定上述证据为本案相关事实的依据，被告对原告提供的证据4中的银行对账单、宁波银行的交款凭证的真实性有异议，本院将结合其他证据及庭审查明的事实综合予以认定；原告经营者蔡观武通过微信转账给被告业委会主任李国萍的10000元，原告经营者在庭审中陈述当时李国萍在广州需要用钱要求其汇款，本院对该转账记录的关联性不予认定。被告业委会向本院提供了以下证据。1.业主委员会备案表一份，用以证明被告主体资格，李国萍为业主委员会主任。2.宁波市奉化区溪口天星武岭园业主大会决议，用以证明《服务协议》未经奉化区溪口天星武岭园业主会议讨论同意，事后业主大会不予追认，不同意履行该协议的事实。3.天星武岭园物业人员工资明细表十四份，用以证明蔡观武每月向被告领取劳动报酬，系被告雇员，从而证明《服务协议》并未实际履行。原告对被告提供的证据1无异议，本院予以认定。原告对被告提供的证据2真实性及合法性均有异议。2020年1月16日，原告经营者仍在小区工作，但对召开业主大会并不知情也未接到开会通知，证据中的业主签名也有可能是虚假的。本院认为，根据《物业管理条例》第十二条的规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主参加。虽原告对决议中业主签字的真实性有异议，但未提出鉴定，故本院对该份证据的真实性予以认定。但该份决议中所有的签名人数总和未达到小区内过半数的业主人数，本院对该份决议的效力不予认定。原告对证据3的真实性无异议，工资表是原告经营者制作的，虽然批准人一栏是李国萍签字，但单据有原告经营者签字的才是物业费的正常支出，未经原告经营者同意的都与原告无关。因原告对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以认定，并作为认定本案事实的依据。本院为查明案件事实，分别于2020年5月9日、5月11日对天星武岭园小区中的工作人员王兴娣、陈明忠、杨爱民、郑基明和被告的财务人员俞佩飞进行调查并制作了调查笔录。王兴娣在调查笔录中陈述：“我在天星武岭园做保洁，蔡观武和我们一起上班的，他是管理工作人员的，他的工资也是业主委员会发的，小区的物业费是交给蔡观武的，蔡观武应该将小区物业费交给业主委员会，结果他自己拿走了。”陈明忠在调查笔录中陈述：“我在天星武岭园做保安，蔡观武是做保安的，还指导下小区的环境卫生，物业费也是他在讨。他的工资也是业主委员会发放的，小区的物业费是业主委员会委托给蔡观武收取的。对溪口星舞家政服务部不知情。”杨爱民在调查笔录中陈述：“我在天星武岭园做保安，工资是天星武岭园的业主委员会发放的，每月2200元。溪口星舞家政服务部是蔡观武自己弄的公司，这个公司和小区是没有关系的。蔡观武是小区的物业经理，小区委托他负责保安，他自己也是保安，相当于保安组长。他的工资也是业主委员会发的，一个月到了他和我们一起去签字领工资。小区的物业费交给业主委员会，业主给蔡观武，蔡观武负责开票，蔡观武拿了钱给业主委员会。”郑基明在调查笔录中陈述：“我在天星武岭园做绿化，已经五年了。我一直知道是业主委员会聘我的，开始葛武伦是业委会的领导，是葛武伦叫我去工作的。我的工资是天星武岭园业主委员会李国萍发放的，每月2200元，蔡观武的工资也是李国萍发的。蔡观武带我们三个保安，一个绿化工一个清洁工的班。溪口星舞家政服务部我不知道。”俞佩飞在调查笔录中陈述：“我在圣菲机械有限公司上班，本身就是小区的业主，李国萍是我们业主委员会主任，2018年12月开始他叫我当业委会的出纳，我是义务劳动。小区从2018年12月开始由业主自主管理，以前有物业公司但是都管得不好就叫他们走了。星舞家政服务部这个名字我没有听过，蔡观武这个人比较勤快，但他已经贪污过十几万了，小区的物业费也没有上交都是他自己拿去了。业委会让蔡观武负责一下物业，维护以下平时小区，他的工资是我在发的，我只管理业主委员会的账，小区的物业费我叫老蔡（蔡观武）收一下，他应该要将存到银行的单据和他出给业主的单据对起来一起交给我，但他经常对不起来。物业费是存到户名为宁波市奉化区溪口镇天星武岭园业主委员会的账户的，物业费开支工资占了大头，其他都是水电费、电话费还有自助门岗等日常开支、小区维护，每月支出12550元，以前老蔡（蔡观武）在的时候每月支出16800元，他的工资也是从这里支出的。”上述调查笔录，原告认为笔录中的陈述都是不真实的，被告对调查笔录没有异议。本院经审理，认定事实如下：天星武岭园小区坐落于宁波市奉化区溪口镇，所属街道为茗山居委会，东至新一路402起516号止，北至茗山路360-400号。共有201套房，业主205户，总建筑面积30000平方米。2018年3月30日，该小区的业主委员会就业主委员会基本情况进行了备案登记。选举李国萍为业委会主任、周德高、王海良为副主任。业委会主任李国萍代表业委会（甲方）与星舞服务部（乙方）于2018年12月1日前签订《服务协议》一份，约定根据《物业管理条例》和相关法律、法规，甲乙双方在自愿、平等、协商一致的基础上，就甲方选聘乙方对天星武岭园提供物业服务管理事宜，订阅本协议。合同内容包括小区基本情况、服务内容与质量、服务费用、服务期限和违约责任几个方面。2020年1月18日，被告向原告送达了解聘合同，载明：经甲方商定，今解除甲方与乙方的聘任关系。此聘任关系自2020年1月18日起终止。原乙方的蔡观武自聘任关系终止之日起，任何活动与甲方无关，更无在甲方收取物业费的资格。同时被告在小区内张贴公告，公告载明：经奉化区溪口天星武岭园业主委员会商定，今解除本小区与天星武岭园业委会星舞物业服务部的聘任关系。此聘任关系自2020年1月18日起终止。原星舞物业服务部的蔡观武自聘任关系终止之日起，任何活动与本小区无关，更无在本小区收取物业费的资格。原告认为被告作出的解聘合同和张贴的公告侵害了其合法权益，故诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间签订的《服务协议》的是否有效；二、被告是否需要返还原告物业管理费76430元。关于原被告之间签订的《天星武岭园小区物业管理委托服务协议》的效力。第一、《服务协议》系业委会与原告签订的内容为选聘原告作为物业服务企业的合同。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，选聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意。本案中，业委会主任李国萍代表业委会在未取得小区业主或业主大会授权或同意的情况下与原告签订协议，选聘原告为小区提供物业服务，该份协议的签订存在瑕疵。该份协议在未取得业主大会的追认的情况下，如有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主通过向原告宁波市奉化溪口星舞家政服务部缴纳物业费等形式对接受原告对小区的管理服务，则应视为小区业主对选聘原告星舞服务部为小区的物业服务企业无异议。原告主张小区是其实际管理，小区的物业费是由其经营人蔡观武收取，原告财务委托被告财务俞佩飞代为管理，小区的保安、保洁、绿化工等工作人员的开支均由蔡观武审批发放。但俞佩飞对原告的上述说法予以否认，小区的保安、绿化、保洁等工作人员也都一致陈述原告经营者只是代收物业费，原告也未提供其委托俞佩飞代管账目的证据。从被告提供的工资发放单上看，原告经营者的收入也是每月固定发放，其签字也未在审批人一栏，原告的说法与常理不符。虽原告提交了以原告名义开具的三份物业费发票，但被告已就由原告名义开具三份发票作出了合理解释，且仅根据三份发票，本院难以确信原告是物业费的实际收取人，故本院对原告主张的小区物业费是原告实际管理的陈述不予采信。故《服务协议》因未得到天星武岭园小区业主的追认而无效。第二、《物业管理条例》第三十二条规定，从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。而本案原告系个体工商户，不符合行政法规的强制性规定。综上，本院认为《天星武岭园小区物业管理委托服务协议》无效，原告要求继续履行该协议的诉讼请求，本院难以支持。关于被告是否需要返还原告物业管理费76430元。原告主张76430元有两部分组成。第一部分是被告主任李国萍因资金需要而要求原告经营者蔡观武通过微信交付的10000元，从原告经营者在庭审中的陈述中看，该笔钱系被告主任李国萍需要用钱叫其转账，不在本案的审理范围，故该部分诉讼请求，本院不予支持。第二部分是天星武岭园小区剩余未支出的物业管理费。从原被告提交的证据来看，原告星舞服务部并未实际接管天星武岭园小区，故被告账户中的物业费余额不应归原告所有，原告要求被告返还物业管理费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十二条之规定，判决如下：驳回原告宁波市奉化溪口星舞家政服务部的诉讼请求。案件受理费1711元，减半收取855.5元，由原告宁波市奉化溪口星舞家政服务部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审判员  宋莉欢二〇二〇年六月三十日书记员  竺笑笑附：法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《中华人民共和国物权法》第七十六条：下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。3.《物业管理条例》第三十二条：从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国务院建设行政主管部门应当会同有关部门建立守信联合激励和失信联合惩戒机制，加强行业诚信管理。二、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。