贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1459号上诉人（原审原告）：舒小成，男，1993年2月6日出生，苗族，贵州省锦屏县人，农民，住锦屏县。委托诉讼代理人：杨云，贵州恭信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天柱县坐标房地产开发有限公司。统一社会信用代码：915226270903017544，住所地：天柱县凤城镇环城东路30号。委托诉讼代理人：兰银龙，贵州维律律师事务所律师。上诉人舒小成因与被上诉人天柱县坐标房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2019）黔2628民初1074号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒小成上诉请求：一、撤销原判并改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：①一审法院依据《贵阳中银房地产评估有限公司报告书》认定：逾期交房及逾期交付商品房转移登记文书约定的违约金过分高于损失错误，应当依据双方签订的《商品房买卖合同》约定的违约责任条款确认违约金；根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，及《最高人民法院关于对第十六条与第十七条关系及部分表述应当理解的问题答复》规定：支付违约金和赔偿损失，是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定情形下所应承担的违约责任的具体形式。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条等均有规定。《解释》第十六条体现了违约金以补偿性为基础，以惩罚性为补充的特点，关于违约金额及损失赔偿的计算方法，如当事人有约定，不违反相关法律法规，人民法院应予支持。只有当事人对计算方法没有具体约定，才需要对照第十七条规定，本案中，双方签订的《商品房买卖合同》第十一条、第十三条、第二十二条对违约金的计算方式进行了约定，故不应依照解释第十七条规定计算。②如前所述，违约金赔偿既有补偿性质也有惩罚性质，因此，应当按照合同约定计算而不应以评估报告估价的租金计算，该报告不公允，不严谨，不能作为计算本案违约金的依据，更不能说明上诉人实际损失过分低于《商品房买卖合同》约定的违约金。其一，根据《锦屏县人民政府关于锦屏县敦寨新城区敦寨老水泥厂片区棚户区改造项目土地房屋征收决定的通知》附件1规定，搬迁费15元平方米，临时安置费9元平方米。上诉人认为该搬迁费用与临时安置费是对无房被征收人的安置和搬迁费用，与本案中的租金性质相同。而该两费明显高于评估结果，故评估结果不公平。其二，评估报告以4.75元每平方米计算违约金，折合为年利率为3%，按年利率3%计算违约金明显过低，完全不能弥补原告的损失，更不能体现惩罚性违约赔偿。本案原告系按揭贷款支付房款，按揭贷款利率在年利率5.5%向上浮动10%计算，按揭贷款利率比评估结果折合利率3%高出一倍多，显然不公平。其三、报告未明确租金计算的单位时间，可见，报告粗糙不负责任。其四、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定，评估应当按同地段同类房屋租金标准进行，原告购房的房屋面积为140多平方米，在该地段没有如此大面积房屋租赁，所以不存在可比性，不存在同地段同类房屋租金标准。其五、双方签订的合同是被告制作的格式合同，包括违约金计算条款也是格式条款，作为买房人没有谈判的可能，而房开公司则是有充分估计的。其六、房开公司对何时交房应当有预判，而被告现在的行为极不诚信，评估报告也不公允，不能作为确认违约过高的依据。综上，一审法院错误认定违约金过分高于实际损失，错误适用解释第十六条、第十八条及合同法解释二第二十九。导致判决结果错误，请求二审法院予以纠正。天柱县坐标房地产开发有限公司二审答辩称：①答辩人已于2019年12月28日取得了案涉商品房项目的消除工程验收，已符合商品房交付条件，并于2020年1月4日通知业主收房，违约金截止时间应当计算至2020年1月4日。②龙家直已于2020年1月10日与答辩人达成《延期交房补偿协议》，并于当日收房。杨廷平、龙春琴所购两间门面，2018年6月答辩人就已将门面交付，收房后为门面安装卷帘门。故一审法院判决的龙家直、杨廷平、龙春琴逾期交房违约金有误。③一审判决将逾期交房违约金调整至日万分之一及逾期交付初始登记证明文件违约金调至1%正确。逾期交付初始登记证明文件对房屋所有权的行使无任何影响，对该事项的违约应当以补偿为原则，故一审判决将已付购房款2%的违约责任调整至1%符合法律规定。双方合同约定逾期交房超过30日买受人要求履行合同的，出卖人要求继续履行合同的，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。经答辩人申请鉴定机构对同地段同类房屋租金进行评估，结论是案涉商品房住宅每平方米4.75/月，商铺每平方米22.8/月。因此，双方合同约定的日万分之五的违约金过分高于损失的30%。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定，一审判决将逾期交房违约金调整至日万分之一，符合法律规定，应予维持。一审法院查明：2017年10月10日，原告舒小成与被告坐标公司签订《商品房买卖合同》，原告作为买受人，被告作为出卖人。主要内容为：第一条，项目建设依据：“出卖人以出让方式取得位于（老水泥厂）、总土地面积为34821.30平方米、编号为522628102008ＧＢ00043的地块的建设用地使用权，且土地价款已全部付清。该建设用地使用权批准文件是黔（2016）锦屏县不动产权第0000036号，合同编号是：522628-2015-ＣＲ-00004。建筑工程施工合同约定的开工日期为：2017-02-15，建筑工程施工合同约定的竣工日期为：2019-02-15。”第二条，销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为：锦屏县住房和城乡建设局，预售许可证号为：17008。第三条，买受人购买的商品房（其房屋平面图见附件一）为本合同第一条和第二条约定项目中的：第Ａ2幢2单元6层2-6-1号房，或Ａ2-2-6-1。建筑层数地上11层，地下1层，该商品房位于地上第6层，该房号为2-6-1。该商品房合同约定建筑面积为122.24平方米，套内建筑面积104.07平方米。该商品房的使用权年限自2015年08月21日起至2085年08月21日止。第十一条，交付时间和条件。（一）出卖人应当在2019年05月30日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房交付时应当符合下列1.2.3项所列条件：1.该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房地产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告；3.满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。第十二条，本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件。（一）城市基础设施：1.上水、下水：交付时达到使用条件；2.供电：交付时达到使用条件；5.电话通讯、6.有线电视、7.宽带网络：交付时线路敷设到户；以上1.2.5.6.7项需要买受人自行办理开通使用手续。如果在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按照下列2种方式处理：（2）出卖人向买受人一次性支付相当于房屋总价款2%的违约金，并采取措施保证相关设施于60日之内达到交付条件。届时仍不能达到交付条件的，买受人有权要求退房和给予赔偿，出卖人赔偿数额为人民币5000元。（二）公共服务设施：1.公共服务设施、市政公用设施及园林绿化工程交付时须按设计要求建成，取得建设、城乡规划等有关部门出具的认可文件或者准许使用文件，并经房地产主管部门备案。第十三条，逾期交房责任。除不可抗力外，出卖人按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理［（1）（2）不作累加］：（1）逾期在30日之内（该时限应当不小于第十条第（1）中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）中的比率），并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，买受人有权退房，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。第十四条，交接手续。（一）该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方在交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按第十三条处理。第二十二条，房屋登记。一、预告登记。（一）本商品房为预售商品房，双方约定由出卖人与买受人向当地房屋登记机关申请预告登记；三、转移登记：（一）出卖人承诺于2019年08月30日前，取得该商品房所有权初始登记有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日起30日内，出卖人交付办理商品房屋转移登记有关文书的，按已付房价款的2%承担违约责任；2.约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付价款，并按中国人民银行同期存款活期利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理房屋转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款的违约金。还约定了计价方式与价款、付款方式及期限、逾期付款的责任、争议解决方式等内容的合同。被告在合同上盖章；原告在合同上签名摁手印。另外，该合同第七条及第八条约定了原告所购买的商品房房屋总价款为296318元，原告首期房款为66318元，按揭贷款23万元。同时查明，原告于2017年10月6日付清首付款66318元。2017年10月23日，原告与锦屏县农村信用合作联社敦寨信用社签订《个人购房抵押借款合同》，合同约定锦屏县农村信用合作联社敦寨信用社向原告提供贷款23万元，借款期限为120个月，该贷款于2017年10月30日汇入被告账户。被告于2019年11月13日申请对同地段的租金进行鉴定。经贵阳中银房地产评估有限公司评估住宅房地产平均市场月租金价格为4.75元／平方米、商业用房地产平均市场月租金价格为22.8元／平方米。被告支付与舒小成等55案件评估费合计为9000元。原告认为被告的违约行为有：1.出卖人应当在2019年05月30日前向买受人交付该商品房。至今未具备交付的条件。违约金计算方法为：逾期交房的违约金为已付房屋价款日万分之五向买受人支付违约金。2.出卖人承诺于2019年08月30日前，取得该商品房所有权初始登记。在期限内尚未取得商品房所有权初始登记。违约计算方法为：按已付房价款的2%承担违约责任。2015年08月14日，锦屏县住房和城乡建设局向被告颁发《建设用地规划许可证》，用地性质为商住用地，用地面积34820.20平方米。2015年09月09日，锦屏县住房和城乡建设局向被告颁发《建设工程规划许可证》，用地性质为商住用地，建设规模100774.32平方米。锦屏县人民政府以锦府常议［2017］7号锦屏县第十七届人民政府第8次常务会议纪要，明确同意收回、调整锦屏县敦寨镇老水泥厂办公区土地使用权面积5120.98平方米（收回4851.71平方米、调整269.27平方米），向天柱坐标公司支付2834754.05元补偿金。同时，根据项目建设需要，经评估机构评估后，依法提供1651.24平方米用地给坐标公司使用，新增项目用地规划设计方案报县城规委审批。2019年06月06日，锦屏县自然资源局向被告颁发《建设用地规划许可证》，用地面积为31352.11平方米；2019年06月24日，锦屏县自然资源局向被告颁发《建设工程规划许可证》，建设规模总建筑面积74387.06平方米。2017年06月07日，被告取得Ａ2栋商住楼《商品房预售许可证》；2017年12月25日，被告取得Ａ4、Ａ5栋商住楼《商品房预售许可证》。截止至2017年10月30日原告将应支付被告的所有购房款付清。一审法院认为，一、关于房屋买卖合同效力的认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条，“依法成立的合同，自成立时生效。”原、被告签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力。二、关于商品房可否交付使用的认定。被告建设的房屋经勘察、设计、施工、监理、建设“五大主体”验收合格，为主体工程合格。同时，将“有资质的房地产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告”和合同第十二条约定的内容作为房屋交付条件，应当尊重当事人的约定。且合同第十四条约定，双方在交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件；否则，买受人有权拒绝接收。本案，满足合同第十一条及第十二条约定的证明文件为《贵州省建设工程竣工验收备案表》《建设工程竣工验收消防备案凭证》《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》《建设工程竣工规划认可证》《房屋实测报告》等相关证明文件，经审查，被告建设的房屋尚未取得《建设工程竣工验收消防备案凭证》《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》，被告建设的商品房不符合交付的条件，构成违约。三、关于违约责任的认定。当事人在合同中约定“出卖人应当在2019年05月30日前向买受人交付商品房”，经查，被告未能在约定的期限内交房，构成违约，应当承担不能按期交房的违约责任。同时约定，“出卖人承诺于2019年08月30日前，取得该商品房所有权初始登记有关文件，交给买受人。”经查，被告在合同约定的期限内并未将商品房所有权初始登记有关文件，交给买受人，构成违约，应当承担违约责任。四、关于被告责任的承担问题。1、关于被告逾期交房违约金的计算。原告主张被告按合同约定日万分之五给付逾期交房的违约金，但被告主张双方所约定违约金计算比例折合月利率1.5%，明显过分高于实际损失，应参照涉案房屋同地段同类型房屋租金标准予以减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。结合对同一地段的房屋租金进行了评估的价格以及兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考量，对逾期交房的违约金，本院予以调整为按日万分之一计算。2、对被告逾期交付商品房转移登记的有关文书的违约责任。根据合同约定，被告应于2019年8月30日前向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，逾期30日内，按已付房价款2%承担违约责任，现原告主张被告承担的违约责任也是按照已付房价款2%计算；但是，被告认为双方约定的违约标准过高，应以实际损失为依托。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在约定的期限内未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。结合被告违约的主观过错及本地经济发展、物价、收入、对原告的影响等实际情况，以及兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考量，被告逾期交付商品房转移登记的有关文书的违约金，本院予以调整为按房屋价款的1%计算。五、关于当事人庭审意见的审查。一是关于认购协议与商品房买卖合同的条款的理解问题。根据后合同优于前合同的原则，应当适用商品房买卖合同的条款进行考量。二是关于被告提出不可抗力的问题。从被告提交的证据来审查，被告在用地规划调整期间政府并未对预售的商品房作出停工通知，对被告的施工时间并未发生影响。三是关于评估报告及评估费的问题。评估机构已向法院提交评估情况说明，确定是月租金；另外，被告支付的评估费是为了证明双方约定违约金过高，本院予以认定该评估费由被告自行负担。综上所述，本院予以支持原告的部分诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告天柱县坐标房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告舒小成逾期交房违约金（以房屋总价款296318元为计算违约金的基数，每日违约金按日万分之一计算，时间从2019年6月1日起至被告实际交付房屋之日止）；二、被告天柱县坐标房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告舒小成逾期交付商品房转移登记有关文书违约金2963.18元；三、驳回原告舒小成的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由被告天柱县坐标房地产开发有限公司负担133元，原告舒小成负担67元。本院二审期间，天柱县坐标房地产公司提交了以下证据：①建设工程消防设计备案检查记录表、建设工程消防设计备案凭证、建设工程消防设计备案情况登记表、建筑消防设施检测报告、消防工程验收组成员名单、参加验收人员签到单、消防工程竣工(预)验收记录、消防工程验收会议结论、建设工程消防验收会议结论、建设工程消防验收意见书。拟证明涉案工程项目已于2019年12月29日完成消防验收，符合交房条件；②交房通知书邮寄证明，拟证明天柱县坐标房地产开发有限验收合格后通知全体业主收房，逾期交房违约金只应计算到2020年1月4日；③监理证明，拟证明杨廷平、龙春琴所购商铺已于2018年6月2日收房，并进行装修改造，逾期交房违约金只应计算到2018年6月2日；④延期交房补偿协议，小区物业管理协议书、收据，拟证明2020年1月10日，天柱县坐标房地产开发有限公司已将房屋交付给龙家直，逾期交房违约金应计算至2020年1月10日。上诉人提交了5张现场图片，拟证明涉案商铺存在质量问题，未达到交房条件。本院认为，天柱县坐标房地产公司提交的证据①客观真实，该意见书记载涉案房屋的建设工程消防验收日期是2020年5月21日，能够证明涉案房屋已于2020年5月21日验收；证据②③④虽客观真实，但上诉人均有异议，且无其他材料相映证，故对其证明目的本院不予采信。上诉人提交的5张图片虽客观真实，但无其他证据佐证，天柱县坐标房地产公司也不予认可，故对其证明目的不予采信。本院二审查明，涉案房屋建设工程消防已于2020年5月21日验收，2020年5月22日天柱县坐标房地产开发有限公司在庭审中出示该证明，并当庭提出涉案房屋已符合交房条件，通知业主办理交房手续。本院二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”故本院二审围绕天柱县坐标房地产开发有限公司提出的上诉请求进行审理。本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》虽对违约责任进行了约定，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，天柱县坐标房地产开发有限公司提出约定的违约金过高，请求人民法院予以适当减少，并申请对涉案房屋同地段住宅及商铺的出租租金进行评估鉴定，一审法院委托贵阳中银房地产评估有限公司进行评估，并依据该评估机构作出的鉴定结论对违约金进行了调整。因此，一审判决对违约金所作调整是基于评估鉴定结论，程序合法，于法有据。上诉人称一审判决依据评估报告认定合同约定的违约金过高错误，应当按照合同约定的标准计算违约金的上诉理由不能成立，于法无据，本院不予采纳。综上所述，舒小成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400.00元，由舒小成负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年六月十二日书记员  杨正英