江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0191民初763号原告：江西大唐人力资源集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区昌东大道7199号中节能国际中心1#办公楼1801室，统一社会信用代码：913601006809271675。法定代表人：李民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈韦君，女，汉族，1992年11月15日出生，住江西省吉安市泰和县，系该公司员工。委托诉讼代理人：雷慧，女，汉族，1986年11月1日出生，住江西省南昌市高新技术开发区，系该公司员工。被告：潘小梅，女，汉族，1985年9月12日出生，住江西省宜春市袁州区。第三人：宜春中冶天工秀江置业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区天宝路500号（喜悦艺术酒店26楼2604室），统一社会信用代码：913609005937989934。法定代表人：吴乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡滢，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐敏，北京大成（南昌）律师事务所律师。原告江西大唐人力资源集团有限公司（以下简称大唐公司）与被告潘小梅、第三人宜春中冶天工秀江置业有限公司（中冶公司）劳动争议一案，本院于2020年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大唐公司的委托诉讼代理人陈韦君，被告潘小梅、第三人中冶公司的委托诉讼代理人徐敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大唐公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无需支付被告未及时续签劳动合同二倍工资差额29766元；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年5月1日，原告与被告订立劳动合同并派遣至第三人处工作，劳动合同于2019年8月31日到期。到期后，因原告工作人员家庭变故，未及时与被告续订劳动合同，但被告一直继续在第三人处工作，原告也一直向为被告发放工资。2019年11月26日，原告发现未及时续签后，立即与被告联系，并与被告续订了劳动合同。本案中，被告与原告虽然没有及时续订劳动合同，但是被告于2019年5月1日入职原告处时，双方已经签订了劳动合同，不属于《劳动合同法》第八十二条规定中用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情形，故我方无需向被告支付二倍工资差额。另，二倍工资并非是劳动者的劳动所得，其计算基数不等同于劳动报酬意义下的工资总额，而应当剔除相应福利性、浮动性、风险性的收入，应当以基本工资为计算依据。本案中被告2019年9、10月份的收入分为基本工资、绩效工资、奖励和佣金，其中绩效工资、奖励和佣金均为浮动性的收入，每月的基本工资是3000元。所以原告即使需支付被告二倍工资，也应是以基本工资3000元为计算基数。为维护原告合法权益，特诉至法院。潘小梅辩称，1、我方从阳光城檀府招聘启事进入阳光城檀府项目入职岗位。2019年5月1日，我方与原告签订劳动合同，合同期限为2019年5月1日至2019年8月31日。2019年8月31日，我方与原告劳动合同到期之后，原告并未安排人与我方续签劳动合同，但在此期间我方一直在阳光城檀府项目工作。2019年11月26日，原告的工作人员找我补签劳动合同，合同期限为2019年11月26日至2019年12月31日。自2018年3月21日至2019年12月31日，我方一直在阳光城檀府工作，至今未办理任何离职手续。原告自2019年5月1日用工起，2019年9月、10月、11月，共3个月未与我方签订劳动合同，其应赔偿我方10月份工资26849元、11月份工资3500元。2、原告提出的二倍工资差额计算方式没有任何法律依据，应予驳回。第三人中冶公司述称，一、根据原、被告的陈述及提供的证据，尤其是原告提供的劳动合同和服务外包协议可知，本案中原告为劳动合同的用人单位，我方仅作为用工单位，与本案的处理无关。我方是基于服务外包协议才接受被告派遣至我方处从事渠道专员服务工作。我方没有与被告签订劳动合同的义务，也无需签订劳动合同。二、在我方与原告履行的服务外包协议中，我方已向原告提交了支付劳动费和服务费的数据，包括各派遣至我方处劳务人员的工资明细，同时我方向原告实际支付了劳务人员即被告的劳务费用，被告也收到了2019年9-11月的劳务费，并且对发放的劳务费没有异议。三、针对原告提出的二倍工资差额计算标准，根据《劳动合同法》第八十二条规定应当是基本底薪工资，且被告的工资超过了当月社平工资的3倍，应当予以核减。经审理查明，2019年5月1日，被告潘小梅入职原告大唐公司处从事营销渠道专员工作。同日，原告大唐公司作为甲方与被告潘小梅作为乙方签订《劳动合同》，约定：合同期限自2019年5月1日起至2019年8月31日止，合同期内甲方安排乙方从事营销渠道岗位工作，工作地点为宜春；乙方同意劳动报酬按照服务外包单位依法制定的工资分配方法确定，即实行基本工资和绩效奖金相结合的工资分配方法，工资发放日为每月20日；双方还对其他权利义务进行了约定。2019年9月1日，第三人中冶公司作为发包方（甲方）与原告大唐公司作为承包方（乙方）签订《服务外包合作协议》，主要内容为：甲方根据业务需要，将营销渠道岗位进行服务外包，由乙方安排外包员工在甲方工作，工作地点为江西省范围内（以甲方指定地点为准）；协议期限自2019年9月1日起至2019年11月30日止；合同金额暂定782301元，具体以实际发生为准，基本工资、绩效工资及佣金结算标准详见附件1；附件1中约定初级外包渠道专员基本工资3000元/月，资深外包渠道专员基本工资3500元/月；外包渠道专员绩效工资为500元/月，考核标准为每月成交房屋套数一套，如能达标则支付，否则不予支付；双方还对其他权利义务进行了约定。2019年11月26日，原告大唐公司与被告潘小梅签订第二份《劳动合同》，约定合同期限自2019年11月16日起至2019年12月31日止，其他约定与上述第一份《劳动合同》一致。还查明，潘小梅向宜春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、大唐公司向潘小梅支付未续签书面劳动合同二倍工资差额73570元；2、大唐公司向潘小梅支付解除劳动关系经济补偿金30710元；3、大唐公司为潘小梅补缴2018年3月至2019年12月的社会保险。经宜春市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决大唐公司向潘小梅支付未签劳动合同二倍工资差额29766元，驳回潘小梅的其它仲裁请求。原告大唐公司不服该仲裁裁决，诉至本院。庭审中，被告潘小梅自认其2019年10月份底薪为4000元，11月份底薪为3500元。以上事实有《劳动合同》、《服务外包合作协议》、仲裁裁决书及庭审记录予以佐证，本院予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案，原、被告签订了两份书面《劳动合同》，合同期限分别为自2019年5月1日起至2019年8月31日止、自2019年11月16日起至2019年12月31日止，但在2019年9月1日至2019年11月25日期间，双方并未签订书面劳动合同。在此期间，被告潘小梅仍向第三人中冶公司提供劳动，且庭审中双方对此均无异议，故被告潘小梅主张原告大唐公司支付2019年10月1日至2019年11月25日期间未签劳动合同二倍工资差额，有事实和法律依据，本院予以支持。关于二倍工资差额计算。二倍工资差额的计算基数应是劳动者对应月份实际发放工资，不包含因劳动者工作业绩而随机发放的效益工资、提成等，被告主张应按对应月份发放的全部工资（包括底薪和佣金）计算二倍工资差额，本院不予支持。庭审中，原告主张被告系从事营销渠道专员工作，其基本工资为3500/月，该金额与《服务外包合作协议》中约定的资深外包渠道专员月基本工资能相互印证，本院予以采信，故原告应当向被告支付未签书面劳动合同二倍工资差额6417元（3500元＋3500元÷30天×25天）。关于被告潘小梅要求原告大唐公司支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被告潘小梅要求原告大唐公司补缴社保的仲裁请求应由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳，故本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决如下：一、原告江西大唐人力资源集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告潘小梅未签书面劳动合同二倍工资差额6417元；二、驳回原告江西大唐人力资源集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告潘小梅的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西大唐人力资源集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  但志燕二〇二〇年六月九日法官助理邓萍书记员  关裕嘉