山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终331号上诉人(原审被告)：贾某1，男，汉族，1948年12月8日生，河曲县人，个体户，现住河曲县。上诉人(原审被告)：贾某2，男，汉族，1979年5月4日生，河曲县人，个体户，现住河曲县。上诉人(原审被告)：贾某3，男，汉族，1974年12月25日生，河曲县人，个体户，现住河曲县。贾某1、贾某2、贾某3共同委托诉讼代理人：张某，女，北京（隆安）太原律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何某，男，汉族，1984年11月13日生，河曲县人，现住河曲县。上诉人贾某1、贾某2、贾某3因与被上诉人何某合同纠纷一案，不服山西省河曲县人民法院(2019)晋0930民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人贾某1、贾某2、贾某3及委托诉讼代理人张某，被上诉人何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贾某1、贾某2、贾某3上诉请求：1、撤销山西省河曲县人民法院作出的(2019)晋0930民初561号民事判决，依法驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定本案性质为借款纠纷错误。被上诉人何某庭审中提供的《入股协议》系其亲笔书写，是其真实意思表示，在其将最后一笔入股款交付给上诉人后，上诉人出具的收条上也明确表明该3000O0元系入股款。结合被上诉人系金融机构工作人员的特殊身份，其对民间借贷及入股合伙的法律后果，明知也能够知晓其行为可能产生的法律后果。另，该《入股协议》第1点"账务方面，日清月结，公开公平"足以表明被上诉人何某是参与新鑫信息部经营的，这并非普通民间借款债权人的权利。其对账务的掌控意图以及提供电脑用于财务清算，对介绍及培训财务人员杜峪田的行为足以说明其是以合伙人的身份参与新鑫信息部的经营管理的。故，本案并不属于民间借贷，对于超过期间的未退还股本金，并不属于民间借贷中的超过借款期限未还款，对于被上诉人主张的逾期占用资金期间的利息不应支持。二、本案上诉人贾某2已经将入股款全部返还，原审认定错误。一审庭审中上诉人提交了贾某2账号为×××的中国农业银行卡明细(查询起至日期为2O16年1O月1日-2017年4月l日)。上诉人已经分21笔，合计457580元，将个人经济往来、入股款及部分分红全部打入被上诉人何某账户。结合被上诉人提供的银行流水及收据，证实被上诉人给贾某2转账共计八笔326090元，现金入股款123910元。入股款及个人经济往来共计450000元。被上诉人与上诉人曾于2017年3月份达成的结算协议：被上诉人认可上诉人仅欠其入股款本金剩余18万元。并在单据上亲笔书写"本金剩余18万元"。被上诉人何某当庭予以认可该结算事实，已然形成自认，一审法院罔顾事实，未采信该证据是错误的。在达成该协议之后，结合上诉人提供的银行流水，证实上诉人已经转给被上诉人何某股金157580(元)，故上诉人于2017年4月2日，通过农业银行转账15万元给何某指定的马换枝银行账户。此时上诉人与被上诉人无论是入股款还是个人经济往来全部结清。原审上诉人提供的银行流水凭证，直接采信被上诉人完全没有事实和法律依据的个人说辞，认定事实有误。综上，上诉人、被上诉人双方已基本清帐，被上诉人拿上诉人未收回的入股协议及收条起诉无事实根据，原审法院认定事实有误，请求上级人民法院依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。何某辩称，1、关于案件性质，入股协议实际上是借款只享受盈利不担风险。根据中华人民共和国民法通则30、31条规定，对照法律规定，被上诉人和对方三人没有约定四人各自出资数额和方式，只有被上诉人一人的现金30万元，也没有约定经营过程中出现盈余或是亏损四人如何分配关键内容，不具有合伙法律特征。既然属于民间借贷，逾期占用利息，根据最高院审理民间借贷案件适用法律若干问题规定29条第二款第一项规定，就丝毫没有问题。2、在原审案件中被上诉人已经提交对于贾某2关于457580元资金详细往来情况，可充分证实贾某2所说的资金往来是被上诉人与贾某2在2016年10月1日现金3O万元借款发生前后的其他经济往来。关于18万元、30万元减去其中当事人贾某3债务，被上诉人也已经在原审中提交了被上诉人与贾某3的判决书。关于现金款项123910元该数字纯属捏造，在原审笔录里父子二人都亲自表达被上诉人把现金30万元交给旧县信息部，原庭审笔录贾某1说2016年10月1日原告将30万元交给贾某2，交钱时候何某交的是现金，在旧县信息部交付的。关于后面提到157580元，该数字编造的，没有来源。何某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告入股本金30万元；2.依法判令被告支付原告应分红利及逾期占用资金期间的利息，直至被告实际给付之日止；3.依法判令被告归还原告联想牌启天M7150型台式电脑一台（包括19英寸显示器）；4.由被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。一审法院认定事实：2016年贾某1、贾某2、贾某3因筹划发煤事宜需要资金，找到何某进行协商。2016年10月1日何某将30万元现金交予贾某2，并由贾某2和贾某1出具了收条。收条内容如下：“今收到何某入股金叁拾万元整。贾某1贾某22016年10月01日”。同时，贾某1、贾某2、贾某3与何某签订了《入股协议》。协议内容：“今本着平等互利的原则，投资各方经过友好协商，达成一致意见，内容如下：1、账务方面，日清月结，公开公平；2、红利按30%计算，每月月底结算一次（现金结算）；3、年底连本带利全部撤出，来年再议。合作人：贾某2贾某1贾某3何某”。何某除交付被告30万元现金外，还提供联想牌启天M7150型台式电脑一台（包括19英寸显示器），该电脑及显示器现由贾某2保管。另，邮储银行户名为：马换枝，账号：×××的卡为何某实际持有。2016年6月14日到2017年5月1日贾某2通过银行转帐支付何某21笔款项共计457580元。一审法院认为，本案首先应明确界定原、被告之间的法律关系。也即三被告与原告之间到底是个人合伙关系还是属于借款合同关系。被告贾某1、贾某2给原告出具的收条内容为：“今收到何某入股金叁拾万元整。贾某1贾某22016年10月01日”。原、被告签订的《入股协议》内容为：“今本着平等互利的原则，投资各方经过友好协商，达成一致意见，内容如下：1、账务方面，日清月结，公开公平；2、红利按30%计算，每月月底结算一次（现金结算）；3、年底连本带利全部撤出，来年再议。合作人：贾某2贾某1贾某3何某”。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务分担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立的书面协议。对照法律规定，原、被告之间的《入股协议》没有约定四人各自的出资数额和方式，也没有约定经营过程中出现盈余或亏损四人如何分配等关键内容，不具备个人合伙的法律特征，因此，原告与三被告之间不属于个人合伙关系。从双方《入股协议》和“收条”内容反映出：被告收到了原告提供的30万元现金，并与原告约定了利息（红利）以及还款期限（年底前连本带利全部撤出）。根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。因此，原、被告名义上是合伙，实质上属于借款合同关系。现双方协议约定的还款期限（2016年年底）已经届满。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。关于借款利息，虽然双方有过“红利按30%计算”的约定，但根据法律规定，双方的约定违反了国家有关限制借款利率的规定，对超出部分依法不予支持。从原告提供借款之日（2016年10月1日）至还款截止日（2016年年底），借款期限为3个月。故原告主张的借期内的利息，该院支持按年利率24%结合借款本金、借款期限计算所得的利息，也即300000元×24%÷12月×3月=18000元。关于超过借款期限未还款，由此产生的逾期占用资金期间的利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故，原告要求被告按年利率6%支付从2017年1月1日起至借款还清时止的逾期资金占用期间利息的主张，于法有据，应予支持。关于本金300000元被告是否已经返还原告的问题。从双方所提供转账凭证来看，只能证明原告何某与被告贾某2从2016年6月14日至2017年5月1日间存在资金往来，相互有转账行为，因人民币为种类物，根据双方的陈述，其在合作前就有着频繁的账务往来，在合作后也有频繁账务往来，但在双方的转账凭证上都未注明每笔转账款项的用途，故被告所举的证据不足以证明被告贾某2已将30万元借款返还原告何某的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，被告贾某2关于已经返还原告30万元本金的抗辩，证据不足，不予支持。原、被告双方在资金往来过程中存在的其他债权、债务关系，可另案进行主张。关于原告何某要求三被告归还其联想牌启天M7150型台式电脑一台（包括19英寸显示器）的问题。该院认为，原告的该返还原物主张系基于其他法律关系而产生，与本案不属于同一法律关系，不适用诉的合并，应另案进行主张。本案原告何某在诉前申请了财产保全，支出的诉讼财产保全责任保险费1269元。原告的财产保全申请于法有据，且系因被告未能及时还款引起，故，原告因此产生的合理费用，依法也应由被告来承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）、由被告贾某1、贾某2、贾某3于本判决生效后十日内偿还原告何某借款本金300000元及利息18000元；并按年利率6%向原告何某支付从2017年1月1日起至借款还清之日止的逾期占用资金期间的利息；（二）、驳回原告何某关于归还联想牌启天M7150型台式电脑一台（包括19英寸显示器）的诉讼请求；（三）、由被告贾某1、贾某2、贾某3于本判决生效后十日内给付原告何某诉讼财产保全责任保险费1269元；（四）、驳回原告何某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7645元及申请费2635元（原告已预交），由原告何某负担1750元，由被告贾某1、贾某2、贾某3负担8530元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人贾某1、贾某2、贾某3向本院提交了以下证据：1、运费结算证明单。证明内容：①、信息部在何某入伙之前就已经存续；②、运费结算单上，何某书写的大字或者编号，足以证明何某参与信息部的经营，账务结算。何某是否参与经营，运费单上写的很明确，每一张单据上有何某写的"找不到"、"日期不对"字样笔体，都是何某本人写的，说明何某9月份参与，担当会计；③、何某标注的运费单日期早于10月1日，何某出资入伙的时间早于10月1日，入股协议是对其参与信息经营的一种确认；证据2、通话录音光盘。证明会计何登是何某找的，信息部的账是是日结月清的；证据3、(2019)晋0930民初l2号民事判决书。证明直到贾某3起诉何某，何某一直不认可其向贾某3借款，显然结算单据中的本金剩余18万元的自认不可能是核减的其欠贾某3的欠款。证据4、(20l9)晋09民终672号民事判决书，何某认可其与上诉人父子三人合伙开办煤炭信息部且又进行合伙。被上诉人何某对上诉人证据的质证意见为：关于通话录音，煤炭信息部业务比较多，因为上诉人与被上诉人是亲戚，被上诉人在银行工作了，上诉人就让被上诉人帮忙找一个懂电脑懂账务的人。被上诉人是通过另外一个人找的，帮助上诉人做账。关于记账电脑是被上诉人提供的，电脑是被上诉人家里多着的一台电脑，也不值钱，正好上诉人煤场缺少电脑被上诉人就帮忙拿下去了。关于派车信息单，与被上诉人无关，上面不是被上诉人的签字。被上诉人把钱借给上诉人，没有参与过经营。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人贾某1、贾某2给被上诉人何某出具了收到被上诉人入股款的收条且双方当事人签订了《入股协议》，被上诉人并且提供了用作财务记帐所用电脑与财务人员。《中华人民共和国合伙企业法》第十九条第三款规定：“合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。”第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”《入股协议》是双方当事人真实意思表示，虽然没有约定被上诉人的投资比例与亏损分担比例，但约定了被上诉人的盈余分配比例，即30%红利。该协议实质为上诉人吸收被上诉人短期入股解决上诉人资金问题，以被上诉人每月收取固定比例合伙盈利作为对价的协议，协议约定内容虽非具体明确，不完全具备法律意义上的合伙要素，但协议约定内容系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，并不足以否定双方当事人事实上形成的合伙关系，已生效的（2019）晋09民终672号民事判决书中何某上诉内容亦自认其与上诉人父子三人合伙开办煤炭信息部的事实。一审法院以不具备个人合伙的法律特征，认定双方当事人名为合伙，实为借贷，并将30%红利的约定认定为借款利息，该事实认定错误，依法应予纠正；2、双方当事人存在多笔银行转帐交易，经济交往频繁。货币为种类物，双方当事人并未就双方银行转帐交易作出相应的批注或另行书面作出确认，上诉人主张双方当事人于2017年3月11日曾经就双方经济来往进行过对帐，其提交的对帐单记载了上诉人具体的付款时间及明细，从2016年10月12日至2017年3月11日共计15笔307580元，被上诉人何某在对账单上批注“本金：剩余18万”。被上诉人何某认可上诉人提供的对账单上的批注系其本人于2017年3月中旬所批注，但不认可欠款本金剩余18万的事实，关于该批注何某于本院第一次审理时称：“前一两天从北京回来我就找他们（上诉人），我说今天要是还不给我这30万元，我就认赔，今天给我18万元就能了，所以才写下了本金剩余18万”。于一审法院第二次审理本案时称：“被告贾某3和我又有点纠纷，当时说是把他的刨去后算成18万。连上贾某3的经济往来，我欠贾某3经济往来，最后总共给上我18万就了这件事，仅限当天。”于本院第二次审理本案时称：“3月中旬签字的。因为贾某3来我单位经常闹事情，我才写了18万元。”被上诉人何某对于其批注的原由前后说法不一，对其批注原由不能提供相应的证据予以证实，其做为完全民事行为能力人，对于做出相关批注的行为性质以及法律后果应当有明确、清晰的认知与判断能力，故何某该批注内容应当依法认定为何某真实意思表示，系何某对双方债权债务关系的确认，该对帐单由债权人（被上诉人）向债务人（上诉人）出具，双方当事人是否在上面签字并不影响该对帐单所反映的法律事实，一审法院以该份对账单没有双方的签字确认，也没有具体的时间，对其当时的事实真相无法认定为由，对该对账单不予认定错误，本院二审依法予以纠正，对该对账单的合法有效性予以认定。本院认为，《入股协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效。根据协议约定，被上诉人何某以30万元短期入股上诉人贾某1、贾某2、贾某3成立的煤炭信息部，合伙期间按月收取30%的合伙盈利，于2016年年底退出合伙，并由上诉人返还被上诉人入股本金。上诉人未能按照协议约定时间及时返还上诉人股金，被上诉人要求上诉人自逾期付款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，该请求符合法律规定，依法予以支持；上诉人提供的对帐单上体现上诉人最后一笔付款时间为2017年3月11日，被上诉人何某于对帐单上批注“本金：剩余18万”，故2017年3月11日后上诉人应返还被上诉人的股金为18万元。上诉人于2017年4月2日支付被上诉人15万元，2017年4月2日之后上诉人应支付被上诉人的股金为3万元。上诉人没有证据证明于2017年4月2日之后是否再行支付被上诉人股金，其关于股金已经全部退还完毕的上诉主张依法不予采信；合伙红利与借款利息是两个不同的法律范畴，如前所述，一审判决将双方约定的30%红利认定为借款利息错误，该红利应当系合伙盈利，被上诉人没有证据能够证明双方合伙期间每月的合伙盈余情况，也没有证据证明双方当事人对合伙事务已经清算且有明确的清算结果，其要求被上诉人支付应分红利证据不足，不予支持。综上，贾某1、贾某2、贾某3的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持山西省河曲县人民法院(2019)晋0930民初561号民事判决第二、三、四项；变更山西省河曲县人民法院(2019)晋0930民初561号民事判决第一项为：“贾某1、贾某2、贾某3于本判决生效后十日内返还何某入股本金3万元，并从2017年1月1日起至2017年3月11日止以30万元为本金，从2017年3月12日起至2017年4月2日止以18万元为本金，从2017年4月3日起至何某入股本金返还完毕之日止以3万元为本金，按年利率6%支付何某资金占用期间的利息；”一审案件受理费7645元、申请费2635元，由何某负担9252元，由贾某1、贾某2、贾某3负担1028元；二审案件受理费6089元由何某负担5480.1元，由贾某1、贾某2、贾某3负担608.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  何蔚英审判员  李小荣二〇二〇年六月五日书记员  王娅婕