江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2974号 上诉人（原审原告）：熊罗民，男，1970年11月28日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：鄢博伟，江西秦风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘二秀，女，系熊罗民的妻子。 被上诉人（原审被告）：广东省水利水电建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区龙口西路577号天隆花苑一楼，统一社会信用代码：91440000190326369J。 法定代表人：潘荣达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡瑾、孙迪，江西华昌律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：罗春宾，男，1970年3月5日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被上诉人（原审第三人）：杨保平，男，1973年11月15日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被上诉人（原审第三人）：杨贤进，男，1970年2月18日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 上述三被上诉人的共同委托代理人：黄曼，江西华昌律师事务所律师。 上诉人熊罗民因与被上诉人广东省水利水电建设有限公司（以下简称广东水利水电公司）、杨保平、罗春宾、杨贤进建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2015）南蒋民初字第108号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月23日裁定发回重审。江西省南昌县人民法院重审后作出（2018）赣0121民初3264号民事判决，熊罗民仍不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。熊罗民及其委托诉讼代理人鄢博伟、潘二秀，广东水利水电公司委托诉讼代理人胡瑾，杨保平、罗春宾、杨贤进及其委托诉讼代理人黄曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊罗民上诉请求：一、撤销（2018）赣0121民初3264号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院已查明熊罗民是案涉工程的实际施工人，但却认定广东水利水电公司可以将案涉工程款、质量保证金、履约保证金支付给杨保平、罗春宾、杨贤进，实属事实认定错误。熊罗民是案涉工程的实际施工人，广东水利水电公司应将工程款全额支付给熊罗民，但一审法院认定广东水利水电公司根据刘庆如的付款委托将工程款及质量保证金1639086.47元支付给江西中渊建筑工程公司及履约保证金868000元退还给杨贤进、杨保平，并以此认定被上诉人已经完成付款义务属于事实认定错误。熊罗民与杨贤进、杨保平、罗春宾之间不存在发包与承包的关系，也不存在合伙关系。二、广东水利水电公司与刘庆如之间的付款委托行为不能成为广东水利水电公司免责的理由。刘庆如指示广东水利水电公司进行付款，而该付款行为出现错误时，后果应由广东水利水电公司承担，广东水利水电公司不能以已经付出款项为由而主张向熊罗民的付款义务履行完毕。三、根据2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条之规定，2011年11月17日广东水利水电公司出具的《法定代表人授权委托书》表明广东水利水电公司已授权刘昌进就案涉工程签订合同，现刘昌进在《施工内部分包协议》上的签名按手印，即使公章为假，广东水利水电公司亦应当向案涉工程实际施工人熊罗民支付工程款或根据熊罗民的指示向第三人支付工程款。现广东水利水电公司向江西中渊建筑工程公司支付1639086.47元工程尾款及质保金，向杨贤进、杨保平支付履约保证金868000元均未经熊罗民指示，故上述向江西中渊建筑工程公司及杨贤进、杨保平的付款与熊罗民无关，广东水利水电公司应当向熊罗民支付工程尾款789712.2元、质量保证金858286.93元、履约保证金868000元及相应的逾期付款利息。退一万步，即使广东水利水电公司向江西中渊建筑工程公司的付款可以被视为向熊罗民支付的工程款，则本案工程结算金额为8758029.97元，扣除熊罗民收取的6842008.04元工程款、江西中渊建筑工程公司收取的1639086.47元工程款及南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组项目部垫付的税费55767.2元，广东水利水电公司尚欠付熊罗民工程款221168.26元。 广东水利水电公司辩称，熊罗民的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。经司法鉴定确认熊罗民提交的《施工内部分包协议》上所加盖的印章与答辩人样本印章不是同一枚印章，与《南昌县2011年农村土地整治项目工程24标段投标资格审查文件》、《合同协议书》中加盖的“广东省水利水电建设有限公司”印章也不是同一枚印章。一审法院对熊罗民提交的以上证据不予以认可，但基于广东水利水电公司、杨贤进、杨保平对熊罗民实际施工人身份的认可，认定熊罗民是涉案工程的实际施工人正确。本案的实际情况是：刘庆如不认识刘昌进，刘昌进不是广东水利水电公司的项目经理、员工或代理人，刘庆如与广东水利水电公司没有委托刘昌进在涉案工地上工作。广东水利水电公司将涉案工程发包给刘庆如施工，刘庆如再将承包的工程转包给杨贤进、杨保平、罗春宾等人施工,没有签订转包合同。24标段工程业务上的事情由杨贤进与刘庆如及广东水利水电公司沟通，刘庆如与其他人不接洽，刘庆如从来没有见过熊罗民并不认识他。杨贤进、杨保平、罗春宾从刘庆如处接到涉案工程后又与熊罗民合伙施工。广东水利水电公司根据刘庆如的指示向实际施工人指定的单位与个人支付工程款。二、一审法院认定广东水利水电公司的支付行为均依刘庆如的付款委托进行，已向江西怡恒集团有限公司和江西中渊建筑工程有限公司转账支付工程款共计8482095.51元，向杨贤进、杨保平退还履约保证金868000元，已履行了其工程款支付及履约保证金的退还义务，熊罗民无权要求广东水利水电公司继续支付工程款及利息。 杨保平、罗春宾、杨贤进辩称，熊罗民的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 熊罗民向一审法院提起的诉讼请求：判令被告广东水利水电公司支付原告工程款789712.2元、质量保证金858286.93元及返还履约保证金868000元，并分别自2015年1月6日起以履约保证金868000元为基数及2015年2月5日起以工程款和质保金1647999.13元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准承担利息至原告的本息全部付清之日止（截至原告起诉之日，履约保证金利息为15980.7元，工程款和质保金利息为22503.1元，利息暂总计为38483.8元）。本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：广东水利水电公司（承包人）与南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组项目部（发包人）签订《南昌县2011年农村土地整治工程施工合同（第24标段）》、《合同协议书》。广东水利水电公司依据上述合同承接了位于南昌县南新乡的南昌县2011年农村土地整治工程24标段（以下简称为案涉工程），合同价款为8680884.55元。嗣后，广东水利水电公司将该工程转包给案外人刘庆如，刘庆如又将该工程再次转包给熊罗民、杨贤进、杨保平、罗春宾实际施工，此后，刘庆如将收到的履约保证金人民币868000元转给了广东水利水电公司。广东水利水电公司指派案外人张磊为案涉工程的负责人。案涉工程于2012年1月开工并于2013年3月竣工。经结算，工程审定价款为8758029.97元。南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组项目部于2012年1月17日、2012年1月18日、2012年6月11日、2013年2月8日、2014年1月27日、2015年2月向广东水利水电公司支付工程预付款人民币860000元、工程进度款人民币2121600元、工程进度款人民币1929429元、工程进度款人民币570602元、工程进度款人民币1539000元、工程款人民币805828.77元。2015年2月5日，南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组项目部支付广东水利水电公司质量保证金人民币875802.99元。2015年2月10日，南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组项目部为广东水利水电公司代扣代缴税费人民币55767.2元（折抵工程款）。即，南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组项目部已将全部工程款人民币8758029.97元支付给了广东水利水电公司。2015年1月5日，南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组项目部退还广东水利水电公司履约保证金人民币868000元。同时查明，广东水利水电公司依据刘庆如2012年1月17日、2012年6月13日出具的付款委托书，将共计人民币6843009.04元的工程款汇入江西怡恒集团有限公司账号（开户行：工商银行江西省南昌市青山湖支行，账号：15×××93）。具体支付情况为：2012年1月19日支付人民币2067923.52元、人民币838242元；2012年6月21日支付人民币1880614.45元；2013年3月8日支付556165.77元；2014年2月13日支付人民币1500063.3元。江西怡恒集团有限公司已将上述款项全部支付给了熊罗民。广东水利水电公司依据刘庆如2013年2月6日出具的委托付款函，将共计人民币1639086.47元的工程款汇入江西中渊建筑工程公司账号（开户行：农业银行南昌蒋巷支行，账号：14×××49）。具体支付情况为：2015年2月6日支付人民币585441.3元；2015年3月16日支付人民币853645.17元、人民币200000元。江西中渊建筑工程公司已将上述款项全部支付给了杨贤进、杨保平、罗春宾。广东水利水电公司依据刘庆如2015年3月10日出具的授权委托书，将案涉工程的履约保证金人民币868000元支付给了杨贤进、杨保平。 另查明，2011年11月17日，广东水利水电公司的法定代表人曾志宏出具《法定代表人授权委托书》，授权案外人刘昌进以广东水利水电公司的名义参加案涉工程，并载明“代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认”。2011年12月10日，刘昌进以广东水利水电公司（甲方）的名义与熊罗民（乙方）签订《施工内部分包协议》，约定甲方将案涉工程按照企业内部项目承包管理模式由乙方组织施工。工程甲方中标总价为8680884.55元，乙方须一次性付清中标价的2%给甲方，乙方应当承担工程的所有税金（营业税、教育附加税、城建税、个人所得税、资源税）和规费，每次结算工程款时乙方应向甲方提供税金和规费的缴费税务发票。刘昌进在甲方栏上签字、捺印并加盖广东水利水电公司公章，熊罗民在乙方栏上签字、捺印。在原一审审理过程中，广东水利水电公司申请对《施工内部分包协议》中加盖的“广东省水利水电建设有限公司”公章真伪进行司法鉴定，经法院委托鉴定，江西求实司法鉴定中心对《施工内部分包协议》中加盖的“广东省水利水电建设有限公司”公章真伪进行司法鉴定，认定该协议中留有的“广东省水利水电建设有限公司”印文与样本“广东省水利水电建设有限公司”印文不是出自同一枚印章。因熊罗民对上述鉴定意见不服，提出重新鉴定，江西神州司法鉴定中心接受法院委托进行重新鉴定，结论为协议中留有的“广东省水利水电建设有限公司”印文与《南昌县2011年农村土地整治项目工程24标段投标资格审查文件》、《合同协议书》中“广东省水利水电建设有限公司”印文不是出自同一枚印章。以上事实有原告向法庭提供的《南昌县2011年农村土地整治工程施工合同（第24标段）》、法定代表人资格证明书、法定代表人授权委托书、《施工内部分包协议》、《施工单位用款申请书》、收据两份、结算业务申请书三份、《履约保证金退还申请书》、收款收据一份、《申请退回工程质量保证金的函》、江西怡恒集团有限公司出具《情况说明》及《证明》、证人证言，被告提供的《南昌县2011年农村土地整治工程施工合同（第24标段）》、《合同协议书》、《付款委托书》、《电子银行交易回单（付款方）》五张、《委托付款函》、《电子银行交易回单（企业付款方）》三张、《授权委托书》、蒋兵华律师出具的证明及其执业证、《公章真伪司法鉴定申请书》、《江西求实司法鉴定中心司法鉴定协议书》、《印章销毁回执》、《刻章许可证》、《江西求实司法鉴定中心文检鉴定意见书》（赣求司[2015]文鉴字第1206号）、《江西神州司法鉴定中心文书鉴定意见书》（江西SZ司鉴中心[2016]文鉴字第04050号）、《江西省2011年农村土地整治示范建设（南昌县南新乡程湖等五个村土地整治项目）竣工验收报告》、《施工单位用款申请表》五张、收据六张、电汇凭证七张、《税收缴款书（代扣代收专用）》、《履约保证金退还申请书》、客户收付款入账通知、外出经营活动税收管理证明（省外），一审法院依职权调取的刘庆如证人证言等证据予以证实。 一审法院认为：广东水利水电公司系案涉工程的承包人，熊罗民为了证明刘昌进为案涉工程广东水利水电公司的代理人、熊罗民与刘昌进就案涉工程所签订合同的法律效力应由广东水利水电公司承担，向法庭提交了法定代表人授权（刘昌进）委托书、《施工内部分包协议》，经庭审质证，虽然广东水利水电公司、杨贤进、杨保平对上述证据三性均有异议，但对熊罗民的案涉工程实际施工人身份予以认可。熊罗民作为案涉工程实际施工人，且工程已经竣工验收合格，有权请求广东水利水电公司支付工程款。正是基于上述理由，熊罗民诉请主张广东水利水电公司应将南昌县整体推进农村土地整治工作领导小组项目部于2015年2月支付的最后一笔工程款805828.78元以及于2015年2月5日支付的质量保证金875802.99元在扣除2%以后向熊罗民支付，即广东水利水电公司应向熊罗民支付剩余工程款人民币789712.2元、质量保证金人民币858286.93元，同时还应返还履约保证金人民币868000元，然而，根据庭审已查明的事实，广东水利水电公司在扣除管理费后已付清了全部工程款人民币8482095.51元，上述款项中的人民币6843009.04元支付给了江西怡恒集团有限公司并由熊罗民实际领取，剩余款项人民币1639086.47元则支付给了江西中渊建筑工程公司并由杨贤进、杨保平、罗春宾领取，同时广东水利水电公司向杨贤进、杨保平退还了履约保证金人民币868000元。故本案争议的焦点在于：广东水利水电公司向江西中渊建筑工程公司支付剩余工程款及向杨贤进、杨保平退还履约保证金的行为是否能视为其支付义务已履行完毕？对此，一审法院认为，熊罗民声称广东水利水电公司将工程款转账支付给江西怡恒集团有限公司的行为系受其指令，其并未指令广东水利水电公司将工程款向江西中渊建筑工程公司支付，故对广东水利水电公司向江西中渊建筑工程公司支付工程款的行为不予认可，要求广东水利水电公司继续履行支付义务，为证明其事实主张，熊罗民提供了江西怡恒集团有限公司出具的书面证明，但除此之外并未提供其他证据予以佐证，故对熊罗民主张的该项事实，一审法院不予认定。本案中，广东水利水电公司的支付行为均依刘庆如的付款委托进行，根据刘庆如的付款委托，广东水利水电公司已向江西怡恒集团有限公司和江西中渊建筑工程公司转账支付工程款共计人民币8482095.51元，向杨贤进、杨保平退还履约保证金人民币868000元，即广东水利水电公司已履行了其工程款支付及履约保证金的退还义务，熊罗民无权要求广东水利水电公司继续支付工程款及利息。第三人罗春宾经法院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭，并不作相应答辩和举证，属怠于行使诉讼权利，对此，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回熊罗民的诉讼请求。案件受理费27236元由熊罗民承担。 本院二审期间，广东水利水电公司提交了工地施工通讯录一张，通讯录上有杨贤进、杨保平、罗春宾的手机号，三人的职务为副经理，证明这三人也是涉案工地的实际施工人，广东水利水电公司按照刘庆如的指示向其支付工程款是正确的。熊罗民质证后对该通讯录不认可，认为该通讯录既没有公章也没有任何人的签字，可以任意伪造，与本案没有关联。杨贤进、杨保平、罗春宾对该通讯录无异议。杨贤进、杨保平、罗春宾当庭出示了2011年12月10日由熊罗民向罗春宾出具的收条一张，证明熊罗民收到罗春宾在涉案工程中合伙投资60万元现金，可以证明熊罗民与杨贤进、杨保平、罗春宾系合伙关系。熊罗民质证后对其真实性、合法性、关联性均有异议，声称并未收到60万元，且收条上的工程并非案涉工程，是其他要合作的项目，之后因没有谈拢所以也没有收到实际的款项。收条内容不是自己写的，但认可收条上面的签名。广东水利水电公司对该证据无异议。熊罗民对一审查明的“广东水利水电公司将该工程转包给案外人刘庆如，刘庆如又将该工程再次转包给熊罗民、杨贤进、杨保平、罗春宾实际施工”提出异议，对于实际施工人及中间的转包流程不予认可。对“同时查明，广东水利水电公司依据刘庆如2012年1月17日、2012年6月13日出具的付款委托书……江西怡恒集团有限公司已将上述款项全部支付给了熊罗民。”不认可，认为刘庆如的委托付款函上面并没有工程款的数额。广东水利水电公司二审审理期间申请证人出庭作证，因其预证明的事项在一审法院审理时已提供相关的书证予以证实，经当庭向广东水利水电公司释明，证人预证明的与一审已提交的书证基本相同，无需重复，广东水利水电公司无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：广东水利水电公司提交的工地施工通讯录既没有单位公章也没有其他材料佐证其真实性，本院不予采信。2011年12月10日由熊罗民向罗春宾出具的收条无相应的付款凭证加以佐证，收条内容也无法证实罗春宾已付给熊罗民60万元合伙款，熊罗民也不认可已收到罗春宾60万元，该证据无法达到罗春宾等三人已付给熊罗民60万元合伙款的证明目的。广东水利水电公司强调其是依据刘庆如的指示付款，在二审法院当庭询问广东水利水电公司与刘庆如的关系时，广东水利水电公司的委托诉讼代理人当庭答复可能是江西分公司的负责人，广东水利水电公司委托诉讼代理人询问广东水利水电公司后又回复刘庆如是涉案项目的承包人。在二审法院当庭释明要求广东水利水电公司庭后限期提交承包合同或其他足以证明刘庆如与广东水利水电公司关系的证据后，广东水利水电公司提交了工商登记信息一份，显示广东水利水电公司江西分公司负责人为宫剑，但又声称刘庆如2010年7月至2014年7月是其在江西省行政辖区范围内的独家合作商，同时提交了2011年3月1日的《合同评审记录》一份和《区域建设工程合作合同》一份，用于证明江西分公司《承包合同》在2011年3月1日进行了评审，刘庆如2010年7月8日与广东水利水电公司签订了《区域建设工程合作合同》，但因广东水利水电公司保管原因，《区域建设工程合作合同》已遗失，二审开庭后广东水利水电公司与刘庆如补签了该份合同。熊罗民质证后不认可，认为《区域建设工程合作合同》系伪造，从没看过这份《区域建设工程合作合同》。杨贤进、杨保平、罗春宾不持异议，声称当时正是由于刘庆如出示了《区域建设工程合作合同》，他们才会签订承包协议。本院认为，广东水利水电公司提交的《合同评审记录》显示2011年3月1日评审的是江西分公司的《承包合同》，江西分公司负责人为宫剑，而广东水利水电公司提交的却是《区域建设工程合作合同》，无法认定刘庆如与广东水利水电公司的关系。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、关于《施工内部分包协议》的效力问题：2011年12月10日广东水利水电公司作为甲方，熊罗民作为乙方，签订的《施工内部分包协议》，虽然通过司法鉴定《施工内部分包协议》上留有的“广东省水利水电建设有限公司”印文与样本“广东省水利水电建设有限公司”印文不是出自同一枚印章。对刘昌进的签名，广东水利水电公司对刘昌进的身份也予以了否认，而广东水利水电公司对一审法院查明的在涉案工程中广东水利水电公司的法定代表人曾志宏对刘昌进的授权，授权刘昌进以广东水利水电公司的名义参加案涉工程，并载明“代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均予承认”并未提出异议，也未提供相反证据否定其法定代表人授权委托书的授权，故广东水利水电公司对刘昌进的身份的否认的理由并不充分，本院不予采纳。刘昌进有权代表广东水利水电公司对外签署涉案工程的施工合同。熊罗民有权依据2011年12月10日与广东水利水电公司签订的《施工内部分包协议》结算涉案工程款。二、关于熊罗民与杨贤进、杨保平、罗春宾的关系认定：建设施工合同中实际施工人身份的确认应结合涉案合同的实际履行情况、施工的实际支配和管理权的行使、施工的相关资料等因素综合审查确认，一审法院正是结合上述因素认定了熊罗民的实际施工人身份。但广东水利水电公司和杨贤进、杨保平、罗春宾还主张熊罗民与杨贤进、杨保平、罗春宾合伙承建涉案工程。本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙协议是合伙成立的前提和基础，本案熊罗民与杨贤进、杨保平、罗春宾并未签订合伙协议，熊罗民也不认可与杨贤进、杨保平、罗春宾有合伙关系，杨贤进、杨保平、罗春宾提交的证据亦不足以证明其提供了资金、实物、技术等，参与到合伙经营、共同劳动中。其次，2011年12月10日《施工内部分包协议》上只有熊罗民的签名，杨贤进、杨保平、罗春宾并没有在《施工内部分包协议》上签名或者作为合伙人履行《施工内部分包协议》约定的义务，故对杨贤进、杨保平、罗春宾的合伙人身份不予认可。三、关于广东水利水电公司付款行为的认定问题：虽然广东水利水电公司提交的证据并不足以证明与刘庆如存在承包或合伙关系，但涉案工程的履约保证金是刘庆如交给广东水利水电公司的，广东水利水电公司付给江西怡恒集团有限公司的6843009.04元和付给江西中渊建筑工程公司的1639086.47元以及向杨保平退还的履约保证金868000元均是依据刘庆如的授权付款，熊罗民自认广东水利水电公司转给江西怡恒集团有限公司的6843009.04元已领取，对转给江西中渊建筑工程公司的1639086.47元和向杨保平退还的履约保证金868000元，熊罗民并未提交证据证明广东水利水电公司依据刘庆如的委托付款存在过错，熊罗民应承担举证不能的法律后果，熊罗民请求广东水利水电公司承担支付剩余工程款和履约保证金及利息的上诉请求本院不予支持。 综上，熊罗民的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，处理并无不当，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费27236元由熊罗民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 俞志翀 审 判 员 王革生 二〇二〇年六月一日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 朱 谦