昆明市晋宁区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0122刑初509号公诉机关昆明市晋宁区人民检察院。被告人李平忠，绰号菠萝，男，1973年11月26日出生，汉族，云南省昆明市晋宁区人，小学文化，住昆明市晋宁区。2019年7月30日因本案被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于昆明市晋宁区看守所。辩护人段安平，云南晋航律师事务所律师。被告人李明，绰号老大，男，1962年4月21日出生，汉族，云南省昆明市晋宁区人，小学文化，住昆明市晋宁区。2019年8月22日因本案被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于昆明市晋宁区看守所。指定辩护人王菲，云南硕欣律师事务所律师。被告人李平华，绰号中华，男，1976年4月24日出生，汉族，云南省昆明市晋宁区人，小学文化，住昆明市晋宁区。2019年8月25日因本案被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于昆明市晋宁区看守所。指定辩护人陈竹，云南硕欣律师事务所律师。被告人赵学，绰号小三，男，1974年12月17日出生，汉族，云南省昆明市晋宁区人，小学文化，住昆明市晋宁区。2019年8月24日因本案被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于昆明市晋宁区看守所。指定辩护人杜绍佳，云南硕欣律师事务所律师。被告人胡玖，男，绰号小胡，1992年4月1日出生，汉族，云南省昆明市晋宁区人，小学文化，住昆明市晋宁区。2019年8月24日因本案被昆明市公安局晋宁分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于昆明市晋宁区看守所。指定辩护人陈艳霞，云南硕欣律师事务所律师。昆明市晋宁区人民检察院以晋检公诉刑诉（2019）482号起诉书指控被告人李平忠、李明、李平华、赵学、胡玖犯盗掘古墓葬罪，于2019年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理（期间延长审理期限三个月）。昆明市晋宁区人民检察院指派检察员徐艳丽出庭支持公诉，五被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昆明市晋宁区人民检察院指控，被告人李平忠、李明、李平华、赵学、胡玖以非法占有为目的，盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人李平忠在本案中起邀约、主导作用，应认定为主犯，其余被告人认定为从犯。被告人李明主动投案，事后如实供实，属自首；五被告人如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，建议对被告人李平忠在有期徒刑四年至七年并处罚金的量刑幅度内判处，对被告人李明、李平华、赵学、胡玖在有期徒刑三年至六年并处罚金的量刑幅度内判处。五被告人对公诉机关的指控均无异议。被告人李平忠的辩护人提出辩护意见：公诉机关出示的证据中云南省文物考古研究所出具的情况说明不符合刑事诉讼法要求的证据的形式，不能作为证据使用，不能证明被告人李平忠所盗的是古墓，从有利于被告人的角度，建议以盗窃罪处罚。被告人具有坦白情节，情节轻微，且认罪认罚。综上，建议对被告人李平忠在三年以下量刑，并适用缓刑。被告人李明的辩护人提出辩护意见：公诉机关出示的证据中云南省文物考古研究所出具的情况说明不属于刑事诉讼法规定的证据形式；鉴定意见书中的文物并非全部是李平忠、李明团伙所盗窃；被告人李明具有自首情节、属于从犯。请求对被告人李明从轻、减轻处罚。被告人李平华的辩护人提出辩护意见：1、本案鉴定意见书的鉴定价格不应作为定罪量刑的依据，对于本案金额的认定，应从有利于被告人的原则进行处罚。2、被告人李平华归案后如实供述其犯罪事实，构成坦白；系从犯、初犯，其自愿认罪认罚，认罪态度较好；请求从轻、减轻处罚。被告人赵学的辩护人提出辩护意见：被告人赵学系从犯、具有坦白情节、自愿认罪认罚、无犯罪前科、其所参与盗窃所得的文物数量较少，价值也较低、其盗墓所使用的盗墓工具极其简单，对古墓葬造成的破坏极为有限，且所盗窃的文物已移交晋宁区博物馆。综上，请求对被告人赵学在公诉机关的量刑幅度内从轻处罚。被告人胡玖的辩护人提出辩护意见：1、云南省文物考古研究所出具的情况说明不属于刑事诉讼法规定的法定证据形式，不应作为本案定罪量刑的依据。2、被告人胡玖系从犯、具有坦白情节、自愿认罪认罚、其主观恶性不深，社会危害性相对较小。请求对被告人胡玖从轻或减轻处罚。经审理查明：2016年至2019年期间，被告人李平忠、李明、李平华、赵学、胡玖多次互相邀约或者个人单独到云南省昆明市晋宁区晋城镇象山、富有山、海宝山和小寨山，使用钢筋插土探、洋铲铲土的方式盗掘古墓，先后从上述古墓中盗得火葬罐、耳坠、铜钱、铜纽扣等物品数件。其中，被告人李平忠还伙同乔云波等人（另案处理）到上述地点盗墓。后各被告人分别将盗墓所得物品卖给蒋辉（另案处理）。经云南省文物考古研究所认定，上述被盗的晋城象山、富有山和海宝山火葬墓地为元明时期古墓葬，对研究云南特别是滇中地区的丧葬习俗具有一定的历史价值和科学价值。晋城小寨山存有明清时期墓葬。经清点、辨认，从蒋辉处查获物品中有313件物品是从乔云波、李平忠等人处购买，经鉴定，其中11个火葬罐为出土文物（一般文物），其余物品鉴定价格共计17640元。上述事实，有经庭审质证的以下证据佐证，足以认定。一、被告人供述1、被告人李平忠的供述。证实2017年其和李明到小寨山盗古墓，没有挖到东西；2018年，其到象山盗墓遇到乔云波，没有盗得东西；2019年1、2月，其和乔云波、张赶年、乔荣坤到富有山盗墓，挖到平安扣和耳坠，被乔荣坤拿走；买过别人抛出来的戒指首饰和一个玉蝴蝶卖给蒋辉。2、被告人李明的供述。证实李平忠邀约其、李平忠的弟弟、李平忠的姨夫到象山、小寨山盗墓，盗得白色珠珠、耳坠、火葬罐等物品；在象山盗墓时遇到张赶年、乔云波、乔荣坤三人也在盗墓；李平忠喊着他儿子跟着去盗墓过四五次。3、被告人李平华的供述。证实每次挖墓地的时候，都是李平忠约着其去的；还有就是和赵学，其三人是亲戚，一起挖到东西的话也好分；三人挖出来的东西，都是李平忠去卖，卖了以后再分钱给其和赵学，其听李平忠说卖给一个叫小辉的人。4、被告人赵学的供述。证实其到象山盗墓几次都遇到张赶年、乔云波、乔荣坤他们几个，他们也是在盗墓。5、被告人胡玖的供述。其在晋城富有山和象山盗过墓，去富有山盗墓是其独自去的，去象山盗墓是李平忠打电话约其去的，当天因为其有事情就没去，过了两天其才独自去象山盗墓的；后来其又独自去了四次，但是什么都没有找到，也没有使用工具。二、涉案人员（另案处理）供述1、乔云波的供述。证实乔云波和乔荣坤、张赶年自2018年4月开始与李平忠一起盗墓，之后乔云波单独或伙同乔荣坤、张赶年多次到海宝山、象山、小寨山、打磨山挖到土罐、发簪、铜钱等物，挖到的东西卖给了蒋辉。2、张赶年的供述。证实张赶年与乔云波到富有山盗墓五次，到小寨山盗墓二次，伙同乔云波、乔荣坤到打磨山、海宝山盗墓各二次，所盗得的墓葬品卖给了蒋辉。3、乔荣坤的供述。证实乔荣坤与乔云波、张赶年到象山盗墓四次，到海宝山盗墓二次，挖到土罐、发簪、铜钱、钮扣等物，这些东西卖给了蒋辉。4、蒋辉的供述。蒋辉对古董比较感兴趣，所以就收藏转手倒卖赚差价，其向乔云波、乔荣坤、张赶年等收购过银器、耳坠、簪子、铜钮扣、铜钱、尸骨罐等物。三、证人证言1、李某的证言。证实2018年初，其去象山找父亲李平忠，见乔云波在挖土，当年6月份，其送水和豌豆粉去象山给父亲，见到乔荣坤、乔云波和父亲一起盗墓。2、张某的证言。证实其是古滇保卫处员工，2019年7月29日18时许，其在海宝山巡逻发现三个男子在铲土，他们挖了7、8个洞，洞边有5、6个像银器、铜器的东西，其感觉他们像盗墓，他们见到其就离开了。四、搜查证、搜查笔录、清点记录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单。证明民警从李平忠家中扣押了一把木把红色洋铲，民警在被告人蒋辉经营的“艺宝斋”店铺内和其家中查获墓葬品，民警将所查获的墓葬品编号交由五被告人辨认，经辨认后确定共有313件物品系蒋辉向李平忠、李明、李平华、赵学、胡玖等人所购买。五、鉴定意见书、价格评估意见书。证明云南省文物考古研究所对涉案墓地进行鉴定，出具情况说明为：象山、富有山、海宝山墓葬地为元明时期古墓葬，对研究云南特别是滇中地区的丧葬习俗具有一定的历史价值和科学价值，小寨山、打磨山存有明清时期墓葬。云南省文物总店有限公司对蒋辉所收购的313件墓葬品进行价格评估，价格共计19600元,扣除206个铜钱中的196个、价值计1960元外（从有利于蒋辉的原则认定10个、价值计100元），认定蒋辉涉案物品价值17640元。六、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、户籍证明、到案经过。证明五被告人自然身份、强制措施情况以及被告人李明有投案情节。针对辩护人提出云南省文物考古研究所出具的情况说明不符合鉴定意见的形式要件，不应当作为鉴定意见采用的意见。本院认为，鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供意见的活动。本案中在案证据显示，侦查机关委托云南省文物考古研究所对本案所涉被盗掘的坟墓是否为古墓、是否具有历史、科学、文化价值进行鉴定，云南省文物考古研究所对涉案墓地进行实地踏勘，并结合以往考古调查、发掘情况，做出说明；云南省文物考古研究所作出的情况说明系有资质的鉴定机构通过法定程序、运用专业知识对专门性问题进行鉴别和判断后作出的明确意见；结合侦查机关委托云南省文物总店有限公司对涉案物品是否为文物、文物等级、所属时代及市场综合估价的鉴定意见及各被告人的供述、辨认笔录、扣押物品情况等证据，能够印证五被告人盗掘所得的物品为明、清等时期的物品、且出土特征及痕迹明显。故本院认为，云南省文物考古研究所出具的情况说明程序合法，且出具的意见客观、真实，本院对云南省文物考古研究所出具的意见予以采信，对辩护人的该项意见不予采纳。综合上述，本院认为，被告人李平忠、李明、李平华、赵学、胡玖以出卖或非法占有为目的，秘密盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，五被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人李平忠在本案中起邀约、主导作用，系主犯，被告人李明、李平华、赵学、胡玖在本案中起次要作用，系从犯,本院在量刑时将予以区分。五被告人到案后如实供述，自愿认罪认罚，可酌情对其从轻处罚。公诉机关针对本案五被告人各自的犯罪事实，情节及危害后果所提出的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人提出的意见本院已注意，但被告人李平忠的辩护人提出对其适用缓刑的意见与法律规定不符，本院不予采纳。综上，本院根据各被告人的犯罪事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人李平忠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年七月三十日至二0二四年一月二十九日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。二、被告人李明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币二万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年八月二十二日至二0二三年五月二十一日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。三、被告人李平华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年八月二十五日至二0二三年八月二十四日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。四、被告人赵学犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年八月二十四日至二0二三年八月二十三日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。五、被告人胡玖犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年八月二十四日至二0二三年八月二十三日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。六、涉案物品文物没收上缴。涉案物品一把红色洋铲没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张锐华人民陪审员  杨 明人民陪审员  冯 苇二〇二〇年六月十二日书 记 员  蒋冬月