山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5639号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛战马广告有限公司，住所地青岛市市南区南京路17号。 法定代表人：李莉，总经理。 委托诉讼代理人：王振强，山东凌恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常子谦，山东凌恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛盛世龙帆广告有限公司，住所地青岛市市南区宁夏路288号青岛软件园2号楼13楼A区。 法定代表人：刘武龙，董事长。 委托诉讼代理人：陈光华，山东炜弈律师事务所律师。 上诉人青岛战马广告有限公司(以下简称战马公司)因与被上诉人青岛盛世龙帆广告有限公司(以下简称盛世龙帆公司)广告合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2019)鲁0202民初8934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人战马公司的委托诉讼代理人王振强、常子谦，被上诉人盛世龙帆公司的委托诉讼代理人陈光华，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 战马公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求二审法院依法撤销原审判决第三项，并改判支持上诉人一审提出的反诉请求。3、本案上诉费用、诉讼费用、反诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人签订的广告发布合同及授权书对金额、日期、点位等进行了详细的约定。授权书明确约定为2019年8月12日至2019年12月31日止。但被上诉人在授权期限内将约定的青岛区域30条路段点位专属候车亭大牌给案外人上刊使用并获取收益。被上诉人一审庭审中主张授权期内并未将合同约定的点位交给案外人发布广告获取收益，仅仅是发布公益广告。被上诉人并未提供有效证据予以证明，存在虚假陈述。二、对上诉人出具的承诺书应作全面的认定和关联，不能仅仅取其一面，而否认其他条款的关联性。上诉人出具承诺书的前提，是授权期限内青岛区域30条路段点位专属候车亭大牌广告发布权由上诉人享有，被上诉人不得与第三方签署合约并获取收益，合同可以继续履行。上诉人在一审庭审中，已提供2019年12月10日当天的报纸和视频，足以证明被上诉人严重违反约定，在授权期内早已将诉争路段点位专属候车亭大牌广告发布权交给案外人使用并获取收益。被上诉人的行为直接导致上诉人合同目的不能实现，承诺书约定的内容不能实现。上诉人提交的证据，被上诉人并不能提出反驳证据予以证明。被上诉人在本案中明显存在一广告位两卖的严重情形，已收取的广告费应退还上诉人并应向上诉人承担违约责任。三、在未认真查明案件事实的情况下，原审法院仅仅以被上诉人对上诉人提交的图片内容不予认可为由，未支持上诉人的主张，明显缺乏事实依据和法律依据。为进一步查明本案事实，保证本案公平、公正地审理，上诉人请求二审法院要求被上诉人提交授权期内与案外人签订诉争路段点位专属候车亭发布合同及被上诉人主张的在诉争路段点位专属候车亭发布公益广告的有效证据。综上，一审法院在审理中认定事实不清，且适用法律不当。现上诉人请求二审法院依法查清本案事实，对本案作出公平、公正、合法的判决，以维护上诉人的合法权益。 盛世龙帆公司辩称，上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适应法律正确，应当维持一审判决。1.针对上诉人提出原审法院认定事实不清，适用法律不当的事实理由部分，被上诉人不予认可。2019年8月12日被上诉人向上诉人出具独家授权书，但授权的真实目的是配合上诉人向海阳旅游局广告项目进行投标，以证明其具有广告发布权。后续《户外广告媒体发布合同》的约定改变了该授权期限，应当以本合同约定的授权期限为准，本合同约定的授权时间是2019年8月30日至2019年11月29日。上诉人并没有举证证明被上诉人在合同期限内将约定的点位交给案外人发布广告，而将该举证责任推给被上诉人，与法无据，依据民事证据规则相关规定，当事人对自己主张的事实应当承担举证责任，否则，应当承担不利后果。2.2019年12月10日当天的报纸和视频不能证明被上诉人在合同期限内将点位给别的公司上刊，不能作为严重违约的依据。双方《户外广告媒体发布合同》约定的授权时间是2019年8月30日至2019年11月29日。上诉人拿出2019年12月10日当天的报纸和视频证明被上诉人违约将点位租赁给别的公司发布广告，该证据明显超出了授权时间范围，但在授权时间内上诉人并没有举证证明被上诉人已构成违约，应当承担举证不利的后果。合同到期后即2019年12月1日后，被上诉人给其他公司上刊的事实与本案诉讼没有关联性。3.上诉人未提供广告发布资料、素材，又不同意解除合同，且又不依合同全额支付合同价款，构成违约，应当承担付款及违约责任。由于上诉人的自身原因，其并未中标海阳旅游局广告项目，未取得海阳市城市形象策划青岛宣传的广告资料，致使被上诉人无法进行该项目的广告宣传，被上诉人全力协助上诉人投标（前期提供授权书），但仍然没有中标，上诉人也表示感谢，为了给上诉人减少损失，被上诉人多次催促上诉人可以解除合同，否则要提供本合同广告发布资料，于是上诉人于2019年9月18日向被上诉人出具了《承诺函》，且承认由于上诉人原因，致使广告无法发布，承诺不会要求被上诉人退回上诉人向被上诉人支付的预付款107600元，并按照上述合同约定继续履行合同，且按期支付广告发布费。2019年11月16和2019年11月17日上诉人分别向被上诉人支付40000元和4833元合同广告费，至合同期满，上诉人并没有提供符合合同要求的广告素材内容，致使合同内容无法上刊，依据双方签订“海阳旅游局”《户外广告媒体发布合同》第三条第一款第一、二项，“甲方（上诉人）按照乙方（被上诉人）要求将本次宣传涉及的合法材料提供给乙方”，“由于甲方原因导致广告不能按时发布广告，发布期不予延长且不影响本合同发布费的计算和支付，甲方仍应当按照本合同规定的时间和数额按期足额支付发布费，甲方对广告的延误发布导致发布周期的缩短自行承担责任，”综上所述，由于上诉人自身的原因导致该合同内容无法上刊，责任不在被上诉人，由于该合同明确约定及上诉人的承诺，因上诉人过错致使合同内容无法上刊，上诉人依然应当承担付款及违约责任。因此，上诉人提出上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 盛世龙帆公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决战马公司向盛世龙帆公司支付广告发布合同欠款116567元，并向盛世龙帆公司支付相应的违约金23313.4元，滞纳金582.83元以上共计140463.23元，并赔偿盛世龙帆公司的利息损失；2.诉讼费由战马公司承担。 战马公司向一审法院提出反诉请求：1、请求法院依法判令盛世龙帆公司返还战马公司广告媒体费用152433元；2、请求法院判令盛世龙帆公司支付战马公司违约金53800元；3、反诉费用由盛世龙帆公司承担。 一审法院认定事实： 1、2019年8月，双方签订了《户外广告媒体发布合同》，主要内容为，战马公司委托盛世龙帆公司发布战马公司或战马公司代理的商业、形象广告。广告发布画面内容为海阳旅游局，媒体形式为候车亭大牌，发布数量为青岛市30条路段点位盛世龙帆公司专属车亭广告牌，合同金额269000元、合同约定广告期限为2019年8月30日至2019年11月29日。第一期广告发布费总金额的40%即107600元由战马公司于2019年8月30日前支付盛世龙帆公司；第二期广告发布费总金额的40%即107600元，由战马公司于2019年10月30日前支付盛世龙帆公司；第三期广告发布费总金额的20%即53800元由战马公司于2019年11月30日前支付盛世龙帆公司。支付方式为转账或电汇方式支付，不发生现金支付。盛世龙帆公司出具正式发票。此外，盛世龙帆公司与战马公司在合同中约定了双方的权利和义务。 2、2019年8月28日，战马公司通过中国银行向盛世龙帆公司转账107600元；2019年11月16日，战马公司总经理李莉向盛世龙帆公司总经理陈友革招商银行卡转账40000元，银行摘要李莉-8115-转账（李莉）；2019年11月17日，战马公司总经理李莉向盛世龙帆公司总经理陈友革微信转账4833元。 3、2019年9月18日，战马公司向盛世龙帆公司出具了承诺函，主要内容为，“青岛盛世龙帆广告有限公司：贵公司与我公司签订了一份发布期为2019年8月20日到2019年11月29日，发布品牌为海阳市城市形象策划青岛宣传的《户外广告媒体发布合同》。由于我公司未按照合同约定时间提供成品画面，导致贵公司至今无法发布广告。现因该事宜，我公司作出如下承诺：1、因无法正常发布广告的原因是由我公司造成的，贵公司无须承担任何责任，因此产生的法律责任和后果由我公司自行负责；2、贵公司应我公司要求在合同约定的时间内保留了点位，我公司不会要求贵公司退还我公司预先支付的广告费107600元；3、贵公司有权继续按照合同规定的时间和数额计算广告发布费；4、涉及双方合同约定的发布品牌在提供给我司的授权时间内，不得与第三方签署合约。”承诺人为战马公司。 4、盛世龙帆公司提交微信截屏一组，欲证明双方项目对接人盛世龙帆公司为郭庆新，战马公司为崔灿，战马公司提出变更合同，并增加广告发布期被盛世龙帆公司拒绝，盛世龙帆公司要求先终止海阳旅游局广告项目合同并支付合同欠款后再另行签订浦发银行广告合同。双方没有达成协议。同时战马公司向盛世龙帆支付了44833元广告发布费。双方对合同的修改做了交涉但未达成合意，在盛世龙帆公司的要求下，战马公司出具了承诺函。战马公司质证后认为盛世龙帆提供的微信打印件存在模糊不清，无法确认发布人和接收人的信息，对此不予认可。 5、战马公司提交了2019年8月12日盛世龙帆向其出具的授权书，主要内容为，“战马公司代理盛世龙帆公司的街道灯箱媒体投放业务，发布品牌为海阳市城市形象策划中心宣传推广项目，授权时间为2019年8月12日至2019年12月31日”，盛世龙帆公司对该授权书真实性无异议，但认为授权时间被后续正式合同所变更，正式合同的变更为2019年8月30日至2019年11月29日。 战马公司提交了2019年12月10日青岛晚报原件一份及点位拍照合同打印件六份，内容为30处点位拍照现场视频，进一步证明在授权期内，盛世龙帆公司在合同期内将广告交于案外人获取收益，盛世龙帆公司应退回先期收取的广告费。盛世龙帆公司质证后认为无法确认该站位为合同约定的站位，战马公司所拍摄的时间为2019年12月10日，系在盛世龙帆公司起诉后，即使是真实的，也超出合同约定的期限。盛世龙帆公司有权将该站位转授，对该证据的真实性不予认可。 一审法院认为，双方签订的《户外广告媒体发布合同》是在双方真实意思表示一致的前提下签订的，应当认定为合法有效，双方应当严格履行合同约定。关于该合同的成立时间，根据盛世龙帆公司与战马公司经办人的微信记录，2019年8月19日战马公司经办人崔灿回复加盖公章的《户外广告媒体发布合同》，与案涉双方确认的合同形式及内容均一致，故一审法院确认该合同成立的时间为2019年8月19日。因盛世龙帆公司于2019年8月12日向战马公司出具的授权书在该合同之前，一审法院依法确认案涉合同委托发布广告的时间为2019年8月30日至2019年11月29日止。战马公司依约于2019年8月28日向盛世龙帆公司支付第一期广告发布费107600元，后因双方对广告的发布素材等内容产生争议，战马公司未按约支付后期广告费。2019年9月18日，战马公司向盛世龙帆公司出具了承诺函，盛世龙帆认可并接收了该承诺函，对该承诺函的效力一审法院予以确认。在该承诺函中战马公司明确承诺无法正常发布广告的原因是由其公司造成的，盛世龙帆公司无须承担任何责任，因此产生的法律责任和后果由其公司自行负责。故战马公司应依约继续履行付款义务。 关于战马公司承诺书中第4条的内容，“涉及双方合同约定的发布品牌在提供给我司的授权时间内，不得与第三方签署合约”，因战马公司提交的图片并不能直接显示广告设施的使用主体，拍摄时间亦为2019年12月10日，不在授权委托发布期间，且盛世龙帆公司对图片内容不予认可，战马公司亦未提交其他证据予以补强。故战马公司关于盛世龙帆公司在授权期内与第三方签署合约构成违约的反诉请求，证据不足，由此，一审法院不支持战马公司要求盛世龙帆公司返还已付广告款及承担违约损失的反诉请求。战马公司向盛世龙帆公司累计付款合计152433元，一审法院予以确认。盛世龙帆公司与战马公司签订的《户外广告媒体发布合同》第四条违约责任第3条约定“甲方逾期支付广告费的应按逾期总额每日万分之五的比例支付滞纳金。逾期超过10日的，乙方有权解除合同撤除广告画面并要求甲方支付未履行的广告发布费金额20%的违约金。”根据《户外广告媒体发布合同》及《承诺函》的内容，合同签订后因战马公司未按照合同约定时间提供成品画面，该合同未实际履行，双方在合同履行发生困难进行协商的过程中应当各自采取措施防止损失发生和扩大。故盛世龙帆公司主张的滞纳金、违约金损失一审法院不予支持，但其有权主张利息损失。战马公司应支付盛世龙帆公司116567元及利息（以116567元为基数，自2019年12月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条规定，判决：一、青岛战马广告有限公司支付青岛盛世龙帆广告有限公司116567元及利息（以116567元为基数，自2019年12月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算）二、驳回青岛盛世龙帆广告有限公司的其他诉讼请求。三、驳回青岛战马广告有限公司的反诉请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3109元，反诉费2197元，由青岛盛世龙帆广告有限公司负担478元，由青岛战马广告有限公司负担4828元。 二审审理期间，上诉人提交海阳市城市形象策划中心青岛宣传推广项目服务机构选定成交公告打印件，证据来源于中国山东政府采购网、中国山东政府购买服务信息平台（××），拟证明山东盛雅广告有限公司中标，被上诉人与该公司签订了广告发布合同，存在一广告位两卖的情形，而且该广告中标成交价格为88万，因此上诉人认为被上诉人在授权期内违反约定将广告位授予案外人获取巨额利益，严重违反诚实信用原则，导致上诉人利益不能实现。 被上诉人盛世龙帆公司质证称：该证据是打印件，真实性无法核实，即使是真实的，也与本案没有关联性，就本案争议时间和争议事项，山东盛雅广告公司与被上诉人之间没有任何联系与交往。 本院认证认为，上诉人提交的该证据与本案争议焦点无关，本院对该证据的证明效力不予采信。 另，二审审理期间上诉人提交调取证据申请书一份，请求调取海阳市城市形象策划中心青岛宣传推广项目中标服务机构名单及被上诉人与中标服务机构签订的广告发布合同，本院认为上诉人的该申请与本案争议焦点无关，故本院对上诉人的该调取证据申请不予准许。 二审经审理查明：战马公司与盛世龙帆公司均认可在双方《户外广告媒体发布合同》约定的发布期即2019年8月30日至2019年11月29日期间，被上诉人盛世龙帆公司不存在违约行为。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案争议焦点为：一、被上诉人主张的双方《户外广告媒体发布合同》项下的广告欠款，上诉人是否应予支付；二、上诉人关于被上诉人违反《授权书》并据此拒付前述广告欠款的主张是否成立；三、上诉人的一审反诉请求是否能得到支持。 关于争议焦点一、被上诉人依据《户外广告媒体发布合同》、以及上诉人出具的承诺函要求上诉人支付前述合同项下的欠款116567元。首先，在前述合同约定的发布期即2019年8月30日至2019年11月29日期间，被上诉人盛世龙帆公司不存在违约行为；其次，在上诉人于2019年9月18日出具的承诺函中，上诉人自认系由于其未按照合同约定时间提供成品画面，导致被上诉人至今无法发布广告，并同意被上诉人有权继续按照合同规定的时间和数额计算广告发布费。综上，上诉人应本着诚信原则全面履约，但上诉人未依约支付剩余广告费，故本院确认上诉人应向被上诉人支付尚欠广告费116567元及利息。 关于争议焦点二、上诉人依据其出具的承诺函、及被上诉人出具的《授权书》，主张被上诉人违反《授权书》约定的期限为其他客户发布广告并据此拒付诉争广告欠款。首先，一审法院关于《户外广告媒体发布合同》与《授权书》签订时间的认定准确，本院予以认同并不再赘述，在《授权书》早于《户外广告媒体发布合同》的情况下，应认定上诉人委托被上诉人发布广告的时间为2019年8月30日至2019年11月29日止，现上诉人关于被上诉人违约的主张，与本院确认的上诉人委托被上诉人发布广告的期间不符，故，本院对上诉人关于被上诉人违约的主张不予采信。 关于争议焦点三、前已述及，上诉人关于被上诉人违约的主张不成立；且，上诉人在2019年9月18日的承诺函中承诺“不会要求贵公司退还我公司预先支付的广告费”，现上诉人违反承诺在本案中要求被上诉人返还相关费用，明显有悖诚信，本院对上诉人的主张不予支持。 综上所述，上诉人青岛战马广告有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3109元，由上诉人青岛战马广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年六月三十日 法官助理费晓宇 书记员 姚莉