贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终1706号 上诉人（一审互为原、被告）:赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂，住贵州省毕节市赫章县哲庄乡坪子村。统一社会信用代码：92520527MA6F97034Y。 经营者：徐仁尧，该厂负责人。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘璨，赫章县律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：陈敏，赫章县律师事务所实习律师。 上诉人（一审互为原、被告）:何首船，男，1971年12月31日生，汉族，住重庆市南川市。 委托诉讼代理人（特别授权）：詹俊宇，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：张静，贵州威迪律师事务所律师。 上诉人赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂（以下简称：矸石砖厂）因与上诉人何首船工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初3536号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人矸石砖厂上诉请求：撤销原判，发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审认定事实不清。被上诉人2018年6月12日至2018年8月20日在上诉人单位上班，共发放工资8301元，日工资为122元，月工资应为3660元。若按照月工资计算，上班两个月零8天，月工资应为4150元，而不是原审认定的5662.67元每月，一审认定过高，请求二审查清事实后发回重审。 上诉人何首船上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一、原审认定事实错误，应予纠正。原审对上诉人工资认定错误，导致赔偿数额过低，本案中被上诉人应举证证实上诉人的工资情形，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，被上诉人应当承担举证不利的后果，上诉人在被上诉人单位雇佣时的工作是机电维修，月工资为8000元，应按照8000元计算各项赔偿，原审按照月平均工资5662.67计算错误；二、原审对上诉人提出的交通费、食宿费仅支持少部分错误，对住院伙食补助费的标准适用错误，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发【2018】34号）文件规定，工伤职工住院医疗期间伙食补助费已经从每天每人10元调整到22元，且被上诉人一审第一项诉讼请求不符合法院规定，不应审理。应全部驳回其诉讼请求。请求二审改判支持上诉人一审全部诉讼请求。 原审原告矸石砖厂向一审法院起诉请求:一、请求判决撤销赫劳人仲字[2019]第52号裁决书中的第二项、第五项、第八项；二、请求判决原告支付被告一次性伤残补助金40260.00元；三、请求判决原告支付被告停工留薪期待遇32940.00元；四、请求判决原告无需支付交通费、食宿费7180.00元；五、本案诉讼费由被告承担。 原审原告何首船向一审法院起诉请求：一、判决原、被告解除劳动关系；二、判决被告向原告支付工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金88000.00元；2、一次性工伤医疗补助金52526.97元；3、一次性伤残就业补助金52526.97元；4、停工留薪期工资72000.00元；5、住院伙食补助费5500.00元；6、交通费、食宿费15000.00元；7、生活护理费25903.72元；8、后续治疗费（康复费用）200000.00元；9、医疗费2425.70元；鉴定费520.00元。以上合计514403.36。 一审法院认定事实：2018年6月12日，被告在原告处上班，从事机电维修工作。2018年8月20日下午18时许，被告在维修传送皮带时，因违规带电操作被皮带绞伤。被告受伤后在贵州省第二人民医院住院治疗55天。 2018年11月28日，被告向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年1月17日毕节市人力资源和社会保障局作出毕工认认字（2019）0800002号决定书，认定被告受伤属于工伤。 2019年6月17日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出毕节市鉴字DJ201903003号劳动能力（复查）鉴定结论书，被告伤残等级为八级。同日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出毕节市鉴字TG201903004号停工留薪（含延长期）初次确认通知书，被告停工留薪期为270天。期间被告支付了520.00元鉴定费。 后被告向赫章县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决申请人、被申请人解除劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金88000.00元；2、一次性工伤医疗补助金52526.97元；3、一次性伤残就业补助金52526.97元；4、停工留薪期工资72000.00元；5、住院伙食补助费5500.00元；6、交通费、食宿费15000.00元；7、生活护理费25903.72元；8、后续治疗费（康复费用）200000.00元；9、医疗费2425.70元；鉴定费520.00元。以上合计514403.36。 2019年8月29日，赫章县劳动人事争议仲裁委员会作出赫劳人仲字[2019]第52号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金73337.00元。被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金50964.03元。四、被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金50964.03元。五、被申请人向申请人支付停工留薪期待遇60003.00元。六、被申请人向申请人支付住院期间伙食补助费1210.00元。七、被申请人向申请人支付交通费、食宿费7180.00元。九、被申请人向申请人支付医疗费2370.00元。九、驳回申请人的其他仲裁申请请求。 后原、被告均不服该赫劳人仲字[2019]第52号裁决书，分别于2019年9月11日、2019年9月12日诉至本院请求处理。原告出院后，分别前往贵州省人民医院、贵州省第二人民医院、重庆市医科大学附属第一医院等医疗机构进行检查治疗及购买药品，共计花费医疗费2425.70元。起诉前，原告因复查、鉴定等往返赫章、毕节、贵阳及重庆南川等地产生交通费1667.00元。原、被告双方未签订劳动合同，双方对工资也未做约定,原告未为被告缴纳社会保险。贵州省上年度即2018年统筹地区月平均工资5662.67元/月（67952元/年÷12月）。 一审法院认为：本案争议焦点为：1、如何认定被告何首船的工资；2、被告何首船的赔偿项目具体是哪些。 认定被告何首船的“工资”，将涉及计算被告的赔偿数额。因双方未举证证明被告何首船工资具体是多少，因此对于原告的工资本院按统筹地区月平均工资5662.67元/月计算。 关于被告各项赔偿费用。《工伤保险条例》第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据上述规定，由于原告未及时给被告缴纳工伤保险，导致被告未能获得社会保险经办机构工伤理赔，故原告应按照《工伤保险条例》规定支付被告相应的工伤保险待遇。 对于被告赔偿项目及数额，结合原、被告的请求，法院认定如下：一、解除原、被告劳动合同关系，双方无异议，符合法律规定，予以支持。二、一次性伤残补助金62289.37元。根据《工伤保险条列》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。根据上述规定，一次性伤残补助金为62289.37元（5662.67元/月×11月）。三、一次性工伤医疗补助金50964.03元。《工伤保险条列》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条：一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。根据上述规定，一次性工伤医疗补助金为50964.03元（5662.67元/月×9月）。四、一次性伤残就业补助金50964.03元。《工伤保险条列》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条：一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤级最高26个月，最低8个月。七级伤残最12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低3个月；十级伤残最高3个月，最低一个月。根据上述规定，一次性伤残就业补助金为50964.03元（5662.67元/月×9月）。五、停工留薪期工资50964.03元。根据《工伤保险条列》第三十三条:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据上述规定，停工留薪期工资为50964.03（5662.67元/月×12月）。六、住院伙食补助费550.00元。根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第四条：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：(一）伙食补助标准按照每人每天10元……。根据上述规定，住院伙食补助费为550.00元（10元/天×55天）。 七、交通费1667.00元、食宿费300.00元。交通费，因被告受伤后往返赫章、毕节、贵阳及重庆南川治疗以及申请鉴定等，交通费据票核实为1667.00元。食宿费，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第四条：从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：……（三）到统筹地区以外就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准。根据上述规定，原告出院后前往重庆市南川区医院等复查治疗四天，因此食宿费为300.00元（100元/天×3天）。八、生活护理费。根据《工伤保险条列》第三十四条：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。因被告未提供证据证明其生活确需护理及护理等级，因此对于被告该项诉讼请求本院不予支持。九、后续治疗费。该请求于法无据，不予支持。 十、医疗费2425.70元。对于医疗费2425.70元，原告无异议，予以确认。十一、鉴定费520.00元。《社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。根据上述规定，鉴定费为520.00元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于实施新修订有关问题的意见》第四条、第五条、第六条、第七条，《贵州省实施办法》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，原审判决：一、解除原告（互为被告）赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂与被告（互为原告）何首船之间的劳动关系。二、由原告（互为被告）赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告（互为被告）何首船一次性伤残补助金62289.37元，一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元，停工留薪期工资50964.03元、住院伙食补助费550.00元、交通费1645.00元、食宿费300.00元、鉴定费520.00元，以上合计218196.46元。三、驳回原告（互为被告）赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂和被告（互为原告）何首船的其他诉讼请求。案件受理费20.00元（本案及并入案各10.00元），减半收取10.00元，由原告（互为被告）赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂承担。 本院二审期间，双方当事人未提供新证据。 二审认定事实与原审无异，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是:一、上诉人何首船的工资标准应当如何认定；二、上诉人何首船的各项赔偿费用应当如何计算。 关于焦点一，上诉人矸石砖厂一审虽提交了三张领款单，欲证实何首船上班时间为两个月零八天，共发放工资8301元，日工资为122元，月工资应为3660元。若按月计算，月工资应为4150元。但矸石砖厂提交的领款单中部分为领取预支工资，并不能完整体现何首船一个月的工资具体是多少，何首船虽主张其月工资为8000元，亦不能提供任何证据予以证实，故原审以2018年统筹地区月平均工资5662.67元/月计算并无不当，上诉人何首船与矸石砖厂的该项上诉人理由均不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，何首船在诉讼中明确请求解除与矸石砖厂之间的劳动合同关系，故其主张的后续治疗费本院不予支持。原审根据2018年统筹地区月平均工资5662.67元/月，认定矸石砖厂应支付何首船一次性伤残补助金62289.37元，一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元，停工留薪期工资50964.03元正确。关于何首船住院期间的伙食补助费。根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发【2018】34号）文件规定，工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每天每人10元调整为每人每天22元，该规定于2018年1月1日起执行，何首船于2018年6月12日受伤，故其住院期间伙食补助费应按照调整后的每人每天22元计算。何首船受伤后住院55天，其住院伙食补助费应为1210元（22元/天×55天），原审计算错误，本院予以纠正。关于何首船主张的交通费及食宿费。何首船提供的交通发票大部分体现为两人，本院仅支持上诉人何首船本人，部分交通发票与本案无关，不予采纳。故经本院据实结算何首船生病治疗期间产生的交通费应为2111元，食宿费为300元，鉴定费520.00元，予以支持。关于医疗费2425.70元，一审已予以认定，在判决主文中遗漏计算，本院予以纠正。故矸石砖厂应支付何首船各项费用应为221748.16元（62289.37元+50964.03元+50964.03元+50964.03元+1210元+300元+2111元+520元+2425.70元）。 综上所述，原审认定事实清楚，适用法律错误。本院予以纠正。依照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发【2018】34号）文件，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初3536号民事判决第（一）项：即解除原告（互为被告）赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂与被告（互为原告）何首船之间的劳动关系。 二、撤销贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初3536号民事判决第（二）项、第（三）项：即由原告（互为被告）赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告（互为被告）何首船一次性伤残补助金62289.37元，一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元，停工留薪期工资50964.03元、住院伙食补助费550.00元、交通费1645.00元、食宿费300.00元、鉴定费520.00元，以上合计218196.46元。驳回原告（互为被告）赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂和被告（互为原告）何首船的其他诉讼请求。 三、由上诉人赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人何首船一次性伤残补助金62289.37元，一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元，停工留薪期工资50964.03元、住院伙食补助费1210.00元、交通费2111.00元、食宿费300.00元、鉴定费520.00元，以上合计221748.16元。 四、驳回上诉人何首船的其他上诉请求； 五、驳回上诉人赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂的上诉请求。 若未按本判决确定的履行期间给付金钱义务，则应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由上诉人何首船负担10元，上诉人赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂负担10元。二审案件受理费20元，由上诉人赫章县哲庄乡坪子村矸石砖厂负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  朱 莉 审 判 员  曹建军 二〇二〇年六月十六日 法官助理  吴 丹 书 记 员  张玉明