陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终5563号 上诉人（原审原告）：马杰，男，汉族，1968年11月9日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：王军峰，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢立，陕西韬达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业西安勘察设计研究院有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：许蓁蓁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭朝阳，陕西时代建功律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗丹，陕西时代建功律师事务所实习律师。上诉人马杰因与被上诉人中国有色金属工业西安勘察设计研究院有限公司（以下简称勘察设计公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初14056号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人马杰上诉请求1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为“原告自1992年其未在被告下属的西安工程地质勘测公司实际劳动，不受该公司规章制度的约束，为领取工资，原告与被告下属的西安工程地质勘测公司之间的劳动关系已经实际解除”属于认定事实错误，理由如下：一、其在一审中提供的西安工程地质勘测公司为其缴纳社会保险的《通知》等证据足以证明该公司认可与其之间存在劳动关系，否则该公司不可能主动要求为其缴纳社会保险。二、在一审法院已经认定其与西安工程地质勘测公司在1989年至1991年12月31日存在劳动关系的情况下，从其入职西安工程地质勘测公司至该公司注销，该公司从未依据法定程序通知解除与其之间的劳动关系。在其已经提供证据证明其与西安工程地质勘测公司之间存在劳动关系的情况下，该公司应当举证证明与其解除了劳动关系。因此，其与该公司之间的劳动关系一直存续至该公司注销，而非一审法院认定劳动关系“已经实际解除”。综上所述，其与西安工程地质勘测公司存在劳动关系，勘查设计公司应当向其支付生活费、支付终止劳动合同经济赔偿金及赔偿未交社会保险而给其造成的损失，请求二审法院予以改判。被上诉人勘察设计公司答辩称，一、西安工程地质勘测公司于2011年5月10日所发《通知》是告知马杰办理补缴养老保险费用的相关事宜，且马杰收到通知后至2018年公司注销之时亦未到公司办理有关手续。马杰仅以该通知不能证明其与西安工程地质勘测公司在1992年至2018年期间存在劳动合同关系。二、马杰自1992年离开西安工程地质勘测公司至该公司注销之时，在长达27年期间并未向西安工程地质勘测公司提供过任何劳动，西安工程地质勘测公司亦未对马杰进行任何管理，而且也未向马杰支付过劳动报酬及相关待遇。且在此期间，马杰从未向西安工程地质勘测公司就相关问题进行沟通与协商，双方之间因“长期两不找”而不享有和承担劳动法上的权利与义务，故双方之间的劳动关系在事实上已经解除。综上所述，马杰长达27年期间并未向西安工程地质勘测公司提供任何劳动，双方劳动关系早已解除，马杰请求其支付生活费、经济补偿金及赔偿损失的诉讼请求没有事实根据及法律依据。其认为一审法院作出的判决事实认定清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回马杰上诉请求，维持一审判决。马杰一审诉讼请求：1、判令勘察设计公司向其支付生活费人民币129922.5元（从1992年1月1日暂算至2019年4月30日）；2、判令勘察设计公司向其支付终止劳动合同的经济补偿金人民币81155.5元；3、判令勘察设计公司向其赔偿未交社会保险而给马杰造成的损失２２１２０４元；4、本案诉讼费用由勘察设计公司承担。一审法院经认定事实，马杰称：“其于1984年10月以社会招工的方式入职西安工程地质勘测公司，职务是钻工，入职时未签订劳动合同，双方于1990年补签了劳动合同,马杰实际工作至1991年底。”为证明上述事实，马杰提供了西安工程地质勘测公司的工商档案，其中《企业从业人员审查登记表》中记载“（姓名）马瑄，（性别）男，（年龄）22，（职务）钻工，记载时间是1989年。”勘察设计公司认可马杰于80年代末至90年代初在勘察设计公司处西安工程地质勘测公司工作。再查，马杰称于1992年1月开始，因西安工程地质勘测公司的工作量减少，该公司要求马杰待岗，马杰遂一直未上班直至该公司注销，该公司亦未向马杰发放工资及缴纳养老保险，但主张双方在此期间内劳动关系存续。勘察设计公司认为1992年以后双方劳动关系基于两不找的行为已经自然终止。马杰为证明上述事实，提供了《收据》及《通知》，其中《收据》显示西安工程地质勘测公司于1998年2月28日收取马瑄养老统筹金246.72元。该《通知》由西安工程地质勘测公司于2011年5月10日作出并加盖公司公章，《通知》记载：“根据落实人力资源和社会保障部、财政部《关于未参保XX镇集体企业退休人员等参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》文件精神，结合实际做好《陕人社发（2011）145号文（未超龄人员）》参保人员工作，经单位同意，现就有关符合参保资格条件（人事档案在勘测公司）的人员名单如下：……窦长平、马瑄、庞永温见到通知后，请到单位办理参保相关手续，一次性补缴养老保险所需费用由个人承担，为了集中办理参保手续，截止时间到2012年5月31日前来办理，如不办理，视为自动放弃。”马杰称按期收到《通知》，但因西安工程地质勘测公司将按照XX镇居民标准而非其企业职工的标准为马杰办理社保，马杰一直未按照《通知》要求办理相关手续。又查，陕西省人力资源和社会保障厅与陕西省财政厅于2011年10月24日联合下发陕人社发（2011）145号文件《关于未参保XX镇集体企业退休人员等参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》规定：“为认真贯彻落实人力资源和社会保障部、财政部《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保障等遗留问题的意见》（人社部发〔2010〕107号）文件精神，结合我省XX镇集体企业超龄人员和原“五七工”、“家属工”超龄人员等参加企业职工基本养老保险工作，经省人民政府同意，现就有关问题通知如下：一、人员范围（一）具有我省XX镇户籍（实施户籍试点的市以试点前户籍为准），曾与我省XX镇集体企业建立劳动关系或形成事实劳动关系累计工作满3年（含）以上，未参加企业职工基本养老保险的人员。（二）已按陕政办发〔2009〕86号、陕人社发〔2010〕126号文件（以下简称“86号、126号文件”）规定按月领取养老补贴的人员……三、参保缴费（一）截至本通知印发之日，男未满60周岁、女未满50周岁的，按以下办法参保缴费。1、1993年1月1日以后与原单位解除劳动关系的人员，参照陕劳社发〔2002〕77号、陕人社发〔2009〕98号文件规定补缴1993年1月至解除劳动关系之月单位和个人的当期缴费（含利息），也可以经养老保险经办机构依据原始资料核实其在原单位的劳动关系存续后，由个人按同期灵活就业人员参保缴费办法补费（含利息）。2、与原XX镇集体企业解除劳动关系的XX镇灵活就业人员，可最早由个人从1999年1月起补缴灵活就业期间的养老保险费，具体为：以历年公布的全省上年度在岗职工平均工资的60%为基数，按照历年规定的缴费比例一次性补缴（含利息）。以后年度按照我省XX镇灵活就业人员政策继续参保缴费……”另查，西安工程地质勘测公司系勘察设计公司设立的全资子公司，西安工程地质勘测公司经勘察设计公司批复同意于2018年12月11日依法注销。另，2017年，马杰就与西安工程地质勘测公司之间的劳动争议向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西安工程地质勘测公司支付1992年1月至2017年4月期间拖欠的工资586778元；支付1992年1月至2017年4月期间拖欠工资的赔偿金586778元；支付未缴纳社会保险造成的经济损失。西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出了雁劳人仲案字【2017】582号裁决书以马杰未提交1992年之后在岗履行劳动义务的证据为由，驳回了马杰的仲裁请求。该裁决书现已生效。以上事实有居民户口本、收据、通知、西安工程地质勘测公司企业信用信息、西安工程地质勘测公司的工商内档等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。马杰主张从1984年10月入职西安工程地质勘测公司，实际工作至1991年底，勘察设计公司亦认可马杰于80年代末至90年代初在勘察设计公司处西安工程地质勘测公司工作。因此，根据双方的诉辩意见，结合马杰提交的《企业从业人员审查登记表》，一审法院确认马杰与西安工程地质勘测公司自1989年至1991年12月31日之间存在劳动关系。本案争议焦点是马杰与勘察设计公司下属的西安工程地质勘测公司在1992年1月至该公司2018年12月11日注销前是否存在劳动关系。马杰自1992年起未在勘察设计公司下属的西安工程地质勘测公司实际劳动，不受该公司各项规章制度的约束，未领取工资，双方在长达二十多年的时间内未互相履行劳动权利义务，在此期间内双方亦未向对方提出异议，直至该公司依法注销。马杰与勘察设计公司下属的西安工程地质勘测公司之间的劳动关系已经实际解除。且马杰曾在2017年申请仲裁要求西安工程地质勘测公司支付1992年1月至2017年4月期间拖欠工资、拖欠工资的赔偿金并赔偿未缴纳社会保险造成的经济损失。马杰当时的仲裁请求已经雁劳人仲案字【2017】582号裁决书以马杰未举证证明其在岗履行了劳动义务为由被驳回，且该裁决书已经生效，马杰本次起诉本质上应属重复起诉。马杰以勘察设计公司下属的西安工程地质勘测公司于1998年实际收取马杰养老统筹金并向其下发要求办理补缴养老保险费用手续的相关事宜的《通知》为由，主张劳动关系一直存续，该理由不能成立，原因有两点：第一，马杰主张在1998年的养老保险费用是自己个人缴纳，且《通知》下发后，因西安工程地质勘测公司将按照XX镇居民标准而非其企业职工的标准为马杰办理社保，马杰一直未按照《通知》要求办理相关手续。因此，西安工程地质勘测公司并未替马杰缴纳费用亦未承诺按照企业职工标准为相关养老保险手续，该通知及收据均不能反推证明双方之间存在劳动关系。第二，《通知》中载明符合《陕人社发（2011）145号文（未超龄人员）》规定的参保资格的人员有原告，而根据该文件确定的参保人员范围，结合该文件在第三条参保缴费事项中规定了解除劳动关系情形的缴费标准，也可以看出该文件发布时存在符合参保资格的人员与原单位解除劳动关系的情形，因此亦不能根据马杰符合该文件的参保资格就证明《通知》发布时马杰与西安工程地质勘测公司存在劳动关系。因此，马杰的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告马杰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由马杰承担经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系中劳动者应当提供劳动，接受用人单位的管理，遵守内部规章、制度，用人单位提供劳动报酬和劳动保护。本案中，马杰自1992年起未在勘察设计公司下属的西安工程地质勘测公司实际劳动，西安工程地质勘测公司也未再给马杰发放劳动报酬，缴纳社会保险。马杰自此应该知道自己权利受到侵害，但其消极主张权利，导致双方多年来相互之间不履行权利义务，双方之间的劳动关系已失去了存在的基础，双方的劳动关系事实上已经解除。马杰现在起诉要求勘测设计公司承担其与西安工程地质勘测公司之间劳动关系项下的相关义务，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马杰负担。本判决为终审判决。   审  判  长   张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅                    二○二○年六月十六日                        书  记  员   王     萌 1