山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终872号上诉人（原审原告）：威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司，住所地山东省威海市文登经济开发区骏马路东首。负责人：于良，总经理。委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。委托诉讼代理人：方笑，山东联志律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道1139号。法定代表人：辛清龙，董事长。委托诉讼代理人：万秀芬，江西三松律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴瑶瑶，江西三松律师事务所实习律师。原审被告:玉茗建设集团有限责任公司威海分公司，住所地山东省威海市环翠区温泉镇锦绣滨城16栋102室。负责人：上官华，经理。上诉人威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司（以下简称文城公司）、玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）与原审被告玉茗建设集团有限责任公司威海分公司（以下简称玉茗威海分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文城公司上诉请求：依法撤销一审判决，支持文城公司主张的玉茗公司欠付2015年5月26日至2015年6月26日94830元货款及利息的诉讼请求。二审诉讼中进一步明确其上诉请求为：撤销一审判决第三项，支持文城公司主张的玉茗公司欠付2015年5月26日至2015年6月26日94830元货款及利息的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定2015年5月26日加盖玉茗威海分公司印章的结算单与结算内容不一致，且加盖的公章经鉴定系伪造，签字人徐子桢身份不详，因此该单据记载的供货数额94830元的混凝土不能认定由玉茗威海分公司使用于威海市家禾海洋食品有限公司（以下简称家禾公司）案涉工程错误。一、玉茗威海分公司承建的家禾公司工程所使用的混凝土全部由文城公司提供，文城公司是案涉家禾公司工程混凝土唯一供货人，再没有其他任何公司给案涉工程供应过混凝土。案涉3#冷库半边梁柱、4#5#研发车间垫层是工程重要组成部分，因此其使用的混凝土必然也只能是文城公司供应。二、玉茗公司及玉茗威海分公司自始至终否认其承包了案涉工程，一审法院依法调取的玉茗公司及玉茗威海分公司在文登经济开发区规划建设局的备案登记资料显示，所有备案资料均加盖了玉茗公司及玉茗威海分公司的印章。开工报告、地基与基础工程质量验收报告、基础分部（子分部）工程验收记录都有玉茗公司工作人员上官萌哲的签字与盖章，充分证明案涉工程系玉茗公司及玉茗威海分公司承建，其应当对使用的所有混凝土履行付款义务。虽然对账单加盖的印章与玉茗公司备案印章不一致，但周小峰签字的对账单上加盖的印章也与备案印章不一致，这并不影响玉茗公司承建案涉工程并使用文城公司混凝土的事实。因此一审法院只认定周小峰签字对账单的效力，不认可94830元对账单的效力是错误的、片面的。三、2015年6月26日对账时，周小峰不在工地，其安排徐子桢在对账单上签名盖章，文城公司并不知道，也不可能知道所盖印章真假。后文城公司多次到工地要求付款，均联系不上周小峰和徐子桢。至于对账单时间有误，系文城公司工作人员笔误，套用了之前的对账单格式，忘记修改对账时间，但并不能否认文城公司对账前一个月供应混凝土的事实。玉茗公司辩称，徐子桢并不是玉茗公司及玉茗威海分公司的工作人员，其签字的结算单与玉茗公司及玉茗威海分公司无关。一审中，文城公司也没有提供任何证据证明徐子桢是玉茗公司及玉茗威海分公司的工作人员，因此一审法院关于该部分认定事实清楚，请求驳回文城公司的上诉请求。玉茗威海分公司述称，玉茗威海分公司是玉茗公司派驻威海的办事机构，不具备法人资格，玉茗威海分公司并没有周小峰此人，其行为属于个人行为，与玉茗威海分公司没有任何关系，玉茗威海分公司也无徐子桢此人。案涉家禾公司的工程项目，与玉茗威海分公司没有任何关系。玉茗公司根本没有与金湾名苑签订过任何合同，判决认定玉茗公司上官华和周小峰均在场不是事实。文城公司于2016年曾就混凝土事宜提起诉讼，因涉及到公章鉴定，文城公司主动申请撤回起诉。在此期间，玉茗威海分公司持公司律师函去过家禾公司、文登建管处、建设局送达了相关文件，证明玉茗威海分公司没有此工程项目。玉茗公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回文城公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由文城公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、文城公司一审提交证据中的“玉茗公司公章”“威海分公司公章”经鉴定均系伪造。经司法鉴定，文城公司据以提出诉请的商品混凝土供需合同、4份预拌混凝土结算单中加盖的玉茗公司公章、玉茗威海分公司公章均系伪造，不是其真实使用的公章，由此能够印证玉茗公司对案涉买卖合同的签订、供货、结算均不知情，玉茗公司并不是案涉买卖合同的签订方，不应对案涉合同的内容承担责任。玉茗公司也将向公安部门报案，要求依法追究周小峰伪造公司印章的刑事责任。二、一审法院认定“周小峰系玉茗威海分公司工作人员，其对外签署合同的行为系职务行为”错误。一审时文城公司提交(2017)鲁1003民初1221号和(2018)鲁10民终1669号民事判决书，证明周小峰系玉茗威海分公司的负责人，最后一次开庭时又主张鉴定意见书证明周小峰系玉茗威海分公司的工作人员，对外以玉茗威海分公司的名义从事经营活动，因此玉茗威海分公司应当对周小峰的行为承担责任。玉茗公司认为上述证据不能达到文城公司的证明目的。1.鉴定意见书只能证明印章的真伪，不能达到文城公司证明目的，且申请鉴定的目的也只是印证印章的真实性。2.(2017)鲁1003民初1221号、(2018)鲁10民终1669号案并未认定周小峰系玉茗威海分公司工作人员，也未认定其签订合同系职务行为，且在该案中玉茗公司及玉茗威海分公司已经提出周小峰既未挂靠玉茗威海分公司，也非其工程管理人员。3.(2017)鲁1003民初1221号、(2018)鲁10民终1669号案中玉茗威海分公司的印章经鉴定系真实印章，而本案的印章系伪造印章。4.(2017)鲁1003民初1221号、(2018)鲁10民终1669号案系金湾名苑小区项目涉及的建设工程施工合同纠纷，并非本案家禾公司项目涉及的买卖合同纠纷，项目不同、涉及的法律关系也不同，且周小峰签订合同的时间也不同。本案商品混凝土供需合同的签订时间为2014年9月20日，在上述案件中周小峰签订金湾名苑小区安装工程施工合同及收款收据的时间为2015年3月31日，显然本案在前，金湾名苑小区在后，而且期间间隔长达半年之久，一审法院认定“涉案工程与金湾名苑小区工程基本上形成于同一时期”过于牵强。另外，案涉工程的开工时间为2015年3月2日，而在此之前文城公司已大量供应混凝土与常理不符。且文城公司在一审中又撤回对周小峰的起诉，玉茗公司怀疑文城公司与周小峰或其他人员恶意串通、虚假诉讼，损害玉茗公司合法权益，玉茗公司将保留追究文城公司虚假诉讼的权利。5.(2017)鲁1003民初1221号、(2018)鲁10民终1669号案合同的签订上官华及周小峰在场，本案合同签订上官华并未在场。6.文城公司主张周小峰系玉茗威海分公司工作人员及其对外签署合同的行为系职务行为，未提供其他类似劳动合同、缴纳社保证明或授权委托书等具有证明力的证据。7.文城公司在进行案涉交易过程中并未尽到合理审查义务，未对合同相对方进行充分磋商了解，即使没有对玉茗公司的公章进行审查，对于合同签订人的身份也未进行核实，如要求合同签订人出具授权委托书或其他足以证明其代表身份的材料，而这一审查行为简单且容易执行，但显然文城公司作为商事主体在进行案涉交易时并未履行这一审查义务，自身存在重大过错。因此，一审法院未正确理解(2017)鲁1003民初1221号、(2018)鲁10民终1669号案判决内容，由此推定周小峰系玉茗威海分公司工作人员，其对外签署合同的行为系职务行为错误。三、文城公司主张货款、违约金及逾期付款利息证据不足。1.本案尚欠货款金额无法确定。一审中文城公司只提交4份对账单，未提供原始发货单及相关人员签收的单据，文城公司实际供货多少、是否符合质量标准无法确定，也无对抗性。本案除周小峰外，玉茗公司及玉茗威海分公司的任何人对买卖合同的签订、供货、结算、付款均不知情，而且文城公司在一审中又撤回对周小峰的起诉，更加无法查明供货的实际情况。另外，文城公司自认玉茗公司已支付货款23万元，事实上该23万元由谁支付玉茗公司并不清楚。2.文城公司主张违约金及逾期付款利息无事实依据。文城公司诉状中主张自2019年3月31日起计算逾期利息，最后一次开庭时在一审法官的解说下将诉请变更为自2016年6月1日起计算逾期利息。玉茗公司认为，假如要支持逾期利息，不应从2016年6月1日起计算，自2019年3月31日起计算逾期利息更为合理。自本案合同签订后，文城公司从未向玉茗公司及玉茗威海分公司催收过货款，也未发出书面催款函。2016年1月20日，文城公司向法院起诉要求玉茗公司支付货款，但因玉茗公司提出印章系伪造的抗辩，文城公司主动撤回起诉。从此时至本案起诉时近三年时间，文城公司从未向玉茗公司主张货款。因此，从2016年6月1日起计算逾期付款利息及同时计算违约金无事实依据。四、一审法院判决玉茗公司负担文城公司支付鉴定费的一半12825元显失公平。首先，文城公司应对其诉请承担举证责任。其次，玉茗公司一直主张印章系伪造，对周小峰的签名未提出异议。而文城公司同时提出对印章和周小峰签名进行鉴定，且鉴定意见为印章系伪造，故对于印章部分的鉴定费应全部由文城公司承担。虽然周小峰签名经鉴定系真实的，但对其签名真伪进行鉴定的鉴定费应由文城公司自行承担。综上所述，周小峰非玉茗威海分公司工作人员，其行为非职务行为，案涉证据上的印章经鉴定均系伪造，一审法院仍判决玉茗公司承担责任无事实和法律依据。且一审法院认定周小峰系玉茗威海分公司工作人员，未判决玉茗威海分公司承担责任而直接判决玉茗公司承担责任，不符合法律规定。文城公司辩称，一、关于玉茗公司认为文城公司提交的商品混凝土供需合同及4份预拌混凝土结算单上加盖的印章系伪造问题。本案一审过程中，一审法院依文城公司申请向文登经济开发区规划建设局调取了家禾公司留存的全部备案资料，包括玉茗公司营业执照复印件、安全生产许可证复印件、工程项目施工管理人员名单、上官萌哲项目负责人证书复印件、林峰工程师证书复印件、饶智辉高级工程师证书复印件、廖小梅质检员证书复印件、施工单位质量保证体系报告表、工程概况表、开工报告、地基验收记录、地基与基础工程质量验收报告、基础分部（子分部）工程验收记录等。以上资料全部盖有玉茗公司和玉茗威海分公司的印章。备案材料显示，家禾公司工程项目由玉茗公司和玉茗威海分公司承建，并且家禾公司对外宣称的承建单位也是玉茗公司，因此文城公司有理由相信案涉工程是由玉茗公司承建。周小峰代表玉茗公司和玉茗威海分公司与文城公司签订的商品混凝土购销合同也加盖了玉茗公司印章，4份预拌混凝土结算单上也均由周小峰签字并加盖玉茗公司和玉茗威海分公司印章。即使备案资料、合同书和对账单上的印章不真实，也不影响玉茗公司和玉茗威海分公司作为家禾公司项目实际承建人和购买文城公司混凝土的事实。二、关于玉茗公司认为一审法院认定周小峰系玉茗威海分公司工作人员，其对外签订合同的行为系职务行为错误问题。文城公司一审时提交了（2017）鲁1003民初1221号民事判决书和（2018）鲁10民终1669号民事判决书。该判决认定周小峰在上述案件中作为玉茗威海分公司工作人员，对外签字时，玉茗威海分公司负责人上官华在场予以确认，认定周小峰为威海分公司工作人员，其对外签订合同的行为系职务行为。本案中，鉴定机构对上述案件材料中周小峰的签名与商品混凝土供需合同及4份预拌混凝土结算单中周小峰的签名是否一致进行了司法鉴定，鉴定结果是同一人书写，玉茗公司及玉茗威海分公司对鉴定结论没有异议。周小峰与上述案件所涉及工程的相对人签订合同的时间为2015年3月31日，家禾公司案涉工程的开工时间为2015年3月2日，玉茗公司提交的证据显示，玉茗公司承建的华辉东方城的验收时间为2015年4月30日，时间非常接近，周小峰均以玉茗威海分公司工作人员名义对外开展工作。玉茗公司庭审时提交的华辉东方城主体结构工程质量验收报告表及开工报告、图纸会审记录中均记载有上官华、上官萌哲为玉茗威海分公司技术负责人信息，并且文登经济开发区规划建设局也留存上官萌哲作为家禾公司工程项目经理的备案资料。以上事实说明，玉茗威海分公司不但认可周小峰工作人员身份，还认可其以公司名义对外签订合同开展工作的事实。因此，周小峰对外签订合同、对账单是履行职务行为，其后果应由玉茗公司承担。文城公司作为普通经营混凝土的企业，没有能力在签订合同时对周小峰加盖的公司印章进行鉴定核实，文城公司有理由相信与之签订合同的相对方是玉茗公司。三、关于玉茗公司认为本案尚欠货款金额无法确定、文城公司主张违约金及逾期付款利息无事实依据问题。1.如果玉茗公司不认可文城公司收到货款的数额，应由玉茗公司提交付款证据予以证明，否则玉茗公司应支付全部货款1055945元。2.双方签订的商品混凝土供需合同第四条第二款约定，玉茗公司于2015年12月31日付清已供混凝土款的80%，余下20%货款于2016年5月30日前全部付清。合同第八条同时约定违约金为合同价款3%，并按照中国人民银行同期贷款利率计算违约利息。因此，文城公司主张玉茗公司支付违约金及逾期付款利息合情合理合法。综上，请求依法驳回玉茗公司的上诉请求，支持文城公司的主张。玉茗威海分公司述称，玉茗公司开始想介入家禾公司的项目，但最终建设工程管理处建设局未同意玉茗公司承建该项目，玉茗公司与家禾公司也没有任何联系，更不存在家禾公司向玉茗公司支付工程款，该事实有账可查。根据建设工程的有关规定，没有备案的工程属于不合法的工程。因此，家禾公司的工程与玉茗公司及玉茗威海分公司没有任何关系。文城公司向一审法院起诉请求：1.解除文城公司与玉茗公司于2014年9月12日签订的商品混凝土供需合同；2.玉茗公司、玉茗威海分公司连带支付货款825945元；3.玉茗公司、玉茗威海分公司连带支付逾期利息189967元、违约金24778元，并自2019年3月31日起至判决生效时止，继续以825945元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；4.本案的案件受理费等诉讼费用由玉茗公司、玉茗威海分公司负担。庭审中，文城公司将第三项诉讼请求变更为玉茗公司、玉茗威海分公司连带支付违约金24778元，并自2016年6月1日起至判决生效时止，以825945元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：玉茗威海分公司系玉茗公司设立的分公司。2014年9月20日，玉茗公司与文城公司签订商品混凝土供需合同，约定玉茗公司向文城公司购买混凝土用于家禾公司海参精深加工项目车间、冷库及办公楼施工工程，合同对混凝土的强度、价格、交货方式等进行了明确约定。合同同时约定，文城公司前期垫送混凝土至3000立方米，玉茗公司于2015年4月30日前付清已供全部混凝土款，以后按每月混凝土实际供应量于次月10日前付清已供当期全部混凝土款的50%，2015年12月31日前付清已供全部混凝土款的80%，余下20%在2016年5月30日前付清；若玉茗公司未按合同约定支付货款，需按中国人民银行规定的当期贷款利率支付欠付货款的利息，同时应按照合同价款3%支付违约金。周小峰代表玉茗公司在合同落款处签字，并加盖玉茗公司公章。合同签订后，文城公司开始按约定供应混凝土。2014年9月26日至2015年1月12日供应混凝土1096立方米，金额422065元，周小峰于2015年1月14日在结算单上签字并加盖玉茗公司公章；2015年3月28日至2015年4月25日供应混凝土1086立方米，金额386310元，周小峰于2015年4月28日在结算单上签字并加盖玉茗公司公章；2015年4月26日至2015年5月25日供应混凝土429立方米，金额152740元，周小峰于2015年5月26日在结算单上签字并加盖玉茗公司公章；2015年5月26日至2015年6月25日供应混凝土271立方米，金额94830元，徐子桢于2015年5月26日在结算单上签字并加盖玉茗威海分公司公章。玉茗公司对上述商品混凝土供需合同及结算单中加盖的玉茗公司公章、玉茗威海分公司公章的真实性均不认可，申请对商品混凝土供需合同落款处加盖的玉茗公司公章与江西省抚州市公安局临川分局“江西印章治安管理信息系统”的玉茗公司电子模拟备案印文是否一致进行鉴定。文城公司称，玉茗威海分公司承建家禾公司相关工程时，在文登经济开发区规划建设局进行了登记备案，为证实商品混凝土供需合同及结算单中加盖的玉茗公司公章、玉茗威海分公司公章的真实性，文城公司也申请对上述文件中加盖的玉茗公司公章与文登经济开发区规划建设局留存备案的家禾公司3#冷库工程项目施工管理人员名单及开工报告中玉茗公司的公章是否一致进行鉴定；对上述文件中加盖的玉茗威海分公司公章与文登经济开发区规划建设局留存备案的家禾公司3#冷库地基验收记录、地基验槽检查记录中玉茗威海分公司的公章是否一致进行鉴定。因双方当事人对对方选定的比对样本均无异议，一审法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具的衡信司鉴中心[2019]文鉴字第128号司法鉴定意见书的鉴定意见为，商品混凝土供需合同及结算单中加盖的玉茗公司公章、玉茗威海分公司公章与送检样本均不是同一枚印章盖印。文城公司、玉茗公司、玉茗威海分公司对鉴定结论的真实性均无异议。文城公司称，在案外人姜红志诉玉茗公司、玉茗威海分公司、文登建龙房地产开发有限公司（以下简称建龙公司）建设工程施工合同纠纷一案中【（2017）鲁1003民初1221号、2018鲁10民终1669号】，玉茗公司及玉茗威海分公司对建龙公司与玉茗威海分公司签订的建筑工程承包合同及玉茗威海分公司与姜红志签订的安装工程施工合同中玉茗威海分公司印章及周小峰签字的真实性均无异议，且认可合同签订时上官华和周小峰均在场，由此可以看出，周小峰系玉茗威海分公司工作人员，其对外签署合同的行为系职务行为。因此，周小峰与文城公司签订案涉商品混凝土供需合同及周小峰签字确认结算单的行为也应为职务行为。为证实上述商品混凝土供需合同及结算单中周小峰签字的真实性，文城公司申请对上述文件中周小峰的签字与（2017）鲁1003民初1221号案卷宗有周小峰签字的证据中的签名是否一致进行鉴定。因玉茗公司及玉茗威海分公司对文城公司选定的比对样本均无异议，一审法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心进行了鉴定，该中心出具的衡信司鉴中心[2019]文鉴字第128号司法鉴定意见书的鉴定意见为，上述文件中“周小峰”的签名与送检样本中“周小峰”的签名是同一人所写。文城公司、玉茗公司、玉茗威海分公司对鉴定结论的真实性均无异议。玉茗公司、玉茗威海分公司称徐子桢并非其工作人员，文城公司亦未提供证据证实徐子桢的身份。文城公司称，根据合同约定，玉茗公司需在2016年5月30日前付清已供混凝土的全部货款，如不能按时付款，需按中国人民银行规定的当期贷款利率支付欠付货款的利息，同时应按照合同价款3%支付违约金，因此主张玉茗公司及玉茗威海分公司支付违约金24778元（825945×3%），并自2016年6月1日起按照银行同期贷款利率支付利息。玉茗公司及玉茗威海分公司称，案涉合同及结算单中加盖的公司印章均系伪造，玉茗公司或玉茗威海分公司并非合同当事人，不应当承担付款责任，也不应当承担合同约定的违约责任；且文城公司不应在主张违约金的同时主张利息。文城公司称，违约金及利息均是合同明确约定的，利息是玉茗公司未及时付款给文城公司造成的直接损失，而违约金是玉茗公司未履行合同义务的惩罚性条款，二者并不冲突。另查，文城公司于2016年1月20日诉至一审法院，要求玉茗公司及玉茗威海分公司支付货款825945元、赔偿利息及违约金。一审法院于2016年3月28日公开开庭进行了审理，文城公司于同年3月30日申请撤回起诉，一审法院于同年4月1日作出（2016）鲁1003民初313号民事裁定，准许文城公司撤诉。一审法院认为，首先，关于时效问题。文城公司曾于2016年1月20日诉至一审法院，后撤回起诉，一审法院于2016年4月1日作出准予撤诉的裁定。文城公司的该次诉讼引起了诉讼时效中断的法律效果，本案的诉讼时效应从一审法院准许其撤诉之日重新计算。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。故文城公司于2019年3月28日提起本次诉讼，并未超过法律关于时效的规定。其次，关于案涉工程的施工方及周小峰的身份问题。玉茗公司提交的作为证据使用的华辉东方城主体结构工程质量验收报告表及开工报告、图纸会审记录中均记载有上官华、上官萌哲为玉茗威海分公司技术负责人的信息，可以证实二人均为玉茗威海分公司的工作人员；华辉东方城的验收时间为2015年4月30日（玉茗公司提交的主体结构工程质量验收报告表记载），姜红志与玉茗威海分公司签订金湾名苑居住小区安装工程施工合同的时间为2015年3月31日（2017）鲁1003民初1221号判决书记载），家禾公司案涉工程的开工时间为2015年3月2日（文登经济开发区规划建设局留存备案的家禾公司3#冷库开工报告记载），上述时间前后不超过两个月，且上官萌哲在留存备案的文件上签字并加盖玉茗威海分公司公章，二者结合可以证实玉茗威海分公司承接家禾公司案涉工程的真实性。法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。在（2017）鲁1003民初1221号及（2018）鲁10民终1669号案件中，周小峰作为玉茗威海分公司的代表在金湾名苑居住小区安装工程施工合同及收取工程款的单据上签字，玉茗公司也认可上述合同签订时上官华和周小峰均在场，由此可以看出，在签署上述合同及上述合同履行过程中，周小峰一直系玉茗威海分公司工作人员。案涉工程与华辉东方城工程及金湾名苑小区工程基本上形成于同一时期，由此可以认定周小峰与文城公司签订案涉买卖合同、在结算单上签字的行为均系履行职务的行为。作为普通交易人的文城公司无法也没有能力在签署合同时对周小峰加盖的公章是否是相关部门备案的公章进行核实，因此尽管案涉合同及结算单中加盖的玉茗公司公章均系伪造，但文城公司有理由相信与其签订合同的相对方系玉茗公司，因此周小峰签署合同及对账单的行为后果应由玉茗公司承担。第三，关于案涉合同履行的问题。文城公司提供的结算单中，由徐子桢签字并加盖玉茗威海分公司公章的结算单，其结算的是2015年5月26日至2015年6月25日供应混凝土的数量及金额，但该结算单的形成时间却是2015年5月26日；且签字人徐子桢的身份不详，所加盖的玉茗威海分公司的公章经鉴定也系伪造。因此对该单据载明的供货金额94830元，不能认定系由玉茗公司使用于家禾公司案涉工程，文城公司据此主张要求玉茗公司支付该部分货款，不予支持。对于另外三张由周小峰签字确认的结算单，金额合计961115元，扣除文城公司自认的玉茗公司已支付的230000元，剩余731115元仍应由玉茗公司继续支付。根据案涉买卖合同约定，在玉茗公司未能按时支付货款时需按照合同价款的3%支付违约金，故文城公司主张要求玉茗公司支付违约金，应予支持，但计算违约金的基数应为731115元，即玉茗公司应向文城公司支付违约金21933元。案涉合同在约定未按时支付货款需支付违约金的同时约定了逾期付款利息的计算方式，考虑到违约金是对违约方的惩罚性条款，而利息是守约方的最低损失，且同时适用违约金及利息条款也不过分高于守约方可能的实际损失，因此，为维护交易的公平与安全、保护守约方的权益，准许文城公司在主张违约金的同时主张利息损失。因合同约定了清结已供货物货款的最后时间，故对文城公司主张的利息起算时间，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司与玉茗建设集团有限责任公司于2014年9月12日签订的商品混凝土供需合同；二、玉茗建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内支付威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司货款731115元、违约金21933元，并承担自2016年6月1日起至判决生效之日止以731115元为基数按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；三、驳回威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7083元，由威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司负担850元，由玉茗建设集团有限责任公司负担6233元。保全费5000元，由玉茗建设集团有限责任公司负担。威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司预缴的鉴定费25650元，由威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司负担12825元，由玉茗建设集团有限责任公司负担12825元。玉茗建设集团有限责任公司预缴的鉴定费7450元，由威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。玉茗公司申请调取周小峰与家禾公司银行流水、家禾公司工程审计报告及使用混凝土的工程量及周小峰与文城公司之间的银行流水。对留存于文登经济开发区规划建设局备案的家禾公司工程项目的材料，二审中，玉茗威海分公司陈述，玉茗公司当时想承接家禾公司项目，就向规划建设部门提供了相关资料，“在备案的时候，就必须要提供这些详细资料”，最后未备案，资料也未退还，所以在规划建设局调取资料也正常。“这些材料肯定就是我们留在规划局那份材料，盗用的。公章是私刻的。”针对文登经济开发区规划建设局留存备案的玉茗公司加盖印章的材料，包括玉茗公司的营业执照、安全许可证，还有相关技术人员的资质证书、人员名单等，玉茗公司称，其公司在威海的项目都是由威海分公司在具体负责，玉茗公司并没有派人员处理，具体的以玉茗威海分公司陈述为准。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本院二审争议焦点为：一、周小峰以玉茗公司名义签署合同、对账单及徐子桢以玉茗威海分公司名义签署对账单的行为，是否系履行职务的行为，玉茗公司和玉茗威海分公司应否承担付款义务；二、一审法院认定的货款数额是否正确，文城公司同时主张违约金及逾期付款利息是否有事实和法律依据；三、玉茗公司应否承担部分鉴定费用。关于焦点一，周小峰以玉茗公司名义签署合同、对账单及徐子桢以玉茗威海分公司名义签署对账单的行为，是否系履行职务的行为，玉茗公司和玉茗威海分公司应否承担付款义务问题。对此，本院认为，第一，案涉商品混凝土供需合同明确约定，甲方（需方）为玉茗公司，建设单位为家禾公司，施工单位为玉茗公司，工程名称为家禾公司海参精深加工项目车间、冷库及办公楼，施工部位：基础及主体，合同落款处甲方加盖玉茗公司印章，并由周小峰代表玉茗公司签字；第二，周小峰分别于2015年1月14日、2015年4月28日、2015年5月26日向文城公司出具了预拌混凝土结算单，并加盖玉茗公司印章；第三，从一审法院依法调取的文登经济开发区规划建设局留存备案的家禾公司项目材料看，包括玉茗公司营业执照、安全生产许可证，工程项目施工管理人员名单、工程项目施工管理人员资质证书、工程概况表、开工报告、施工单位质量保证体系报告表、地基验收记录、地基与基础工程质量验收报告、基础分部（子分部）工程验收记录工程概况表等，均加盖了玉茗公司和玉茗威海分公司印章，并有备案相关工程项目负责人员的签字盖章，相关验收材料中同时加盖建设单位、设计单位、勘察单位印章并有相关负责人员签字确认；第四，玉茗威海分公司认可玉茗公司为取得家禾公司项目向文登规划建设部门提交了上述详细的玉茗公司材料，虽主张最终未获得该项目未备案，但提交的相关材料并未撤回，而且已经文登经济开发区规划建设局备案，备案的家禾公司工程项目材料中有备案的工程管理人员上官萌哲等人员的签字盖印。结合玉茗公司提交的华辉东方城主体结构工程质量验收报告表及开工报告、图纸会审记录中均记载有上官华、上官萌哲作为玉茗威海分公司技术负责人的信息，并代表玉茗威海分公司签字，一审法院认定玉茗公司承揽了案涉家禾公司工程项目并无不当。关于周小峰的身份问题，生效民事判决认定，周小峰代表玉茗威海分公司与案外人签订金湾名苑居住小区安装工程施工合同，并在收取工程款的单据上签字，玉茗公司也认可上述合同签订时玉茗威海分公司负责人上官华与周小峰均在场，而案涉工程与金湾名苑小区工程及玉茗公司认可的华辉东方城工程基本上形成于同一时期，一审法院据此认定周小峰与文城公司签订案涉买卖合同、在结算单上签字的行为均系履行职务行为并无不当。玉茗公司、玉茗威海分公司以案涉合同及对账单中加盖的印章与其备案印章不一致为由否认周小峰身份及与文城公司之间的合同关系。对此，本院认为，案涉合同及对账单中加盖的印章，经鉴定虽与玉茗公司备案印章不一致，但该印章与玉茗公司向文登经济开发区规划建设局提交的备案材料中加盖的印章及备案印章亦非同一枚印章所形成，不排除玉茗公司在经营活动中使用多枚印章的可能。在案外人姜红志诉玉茗公司及玉茗威海分公司建设工程合同纠纷一案中，玉茗威海分公司亦否认合同中加盖的玉茗威海分公司印章的真实性，经鉴定与生产计划单中加盖的玉茗威海分公司印章一致，并无证据证明该枚印章与玉茗威海分公司备案印章是否是同一枚印章。玉茗公司以此为由否定与文城公司之间存在买卖合同关系无事实依据。而且，案涉合同及对账单中加盖的印章即便为周小峰私自刻制，根据上述事实及证据，文城公司也有理由相信周小峰的行为系代表玉茗公司所为，合同的相对方为玉茗公司，周小峰的行为后果亦应由玉茗公司承担。玉茗威海分公司系由玉茗公司设立的不具有法人资格的分支机构，不能独立对外承担民事责任，玉茗公司也认可其在威海地区承揽的工程由玉茗威海分公司具体进行，而且，案涉商品混凝土供需合同系以玉茗公司名义签订，结算单也加盖玉茗公司印章，一审法院判决由玉茗公司承担付款责任符合合同约定。关于徐子桢在对账单中签字行为能否认定为玉茗威海分公司行为的问题。文城公司虽主张徐子桢系根据周小峰的安排，在对账单中签字并加盖玉茗威海分公司印章，但玉茗公司、玉茗威海分公司否认徐子桢的身份，文城公司亦未提交其他证据证实徐子桢的身份，且落款时间存在瑕疵，一审法院认定该张结算单不足以证实系用于案涉工程，对该结算单未予认定并无不当。文城公司的该上诉理由不当，本院不予支持。诉讼中，玉茗公司对文城公司的上诉请求提出疑问，文城公司进一步明确其上诉请求，所依据的事实和理由与上诉状一致，本院依据文城公司上诉请求及所依据的事实和理由进行审理，符合法律规定。关于焦点二，一审法院认定的货款数额是否正确，文城公司同时主张违约金及逾期付款利息是否有事实和法律依据问题。关于货款数额，一审法院根据周小峰签字盖印确认的结算单，认定货款总额为961115元，扣除文城公司自认的玉茗公司已支付的230000元，剩余731115元应由玉茗公司支付并无不当，玉茗公司主张货款金额不确定，但亦未提交相反证据予以否认，对其该上诉主张不予认定。关于违约金及逾期付款利息，案涉合同明确约定付款期限，并约定玉茗公司未按合同约定期限给付货款，逾期按当期人民银行规定的贷款利率向文城公司支付所欠货款的利息，同时向文城公司支付合同价款3%的违约金。一审法院认定，根据合同约定，违约金是对违约方的惩罚性条款，同时适用违约金及利息条款也不过分高于守约方可能的实际损失，因此判决支持文城公司的该项诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院予以维持。关于利息的起算点，合同明确约定，玉茗公司应于2015年12月31日前付清该批全部混凝土款的80%，余下20%混凝土款在2016年5月30日前付清。玉茗公司未按合同约定期限付清全部混凝土款，文城公司要求玉茗公司自2016年6月1日起支付逾期付款利息符合合同约定，玉茗公司主张即使支付利息也应自本次提起诉讼之日即2019年3月31日起计算逾期利息更为合理，无事实依据。关于焦点三，玉茗公司应否承担部分鉴定费用问题。本案系因玉茗公司、玉茗威海分公司否认其与文城公司间存在买卖合同关系，致文城公司申请司法鉴定，一审法院根据责任比例判决玉茗公司负担部分鉴定费用，并无不当。至于玉茗公司申请调取周小峰与家禾公司银行流水、家禾公司工程审计报告及使用混凝土的工程量、周小峰与文城公司之间的银行流水，并申请追加周小峰为本案被告，该申请调取的证据与本案并无关联性，周小峰与家禾公司银行流水、家禾公司工程审计报告及使用混凝土的工程量系玉茗公司与案外人家禾公司之间的法律关系，周小峰与文城公司之间的银行流水不足以证实玉茗公司的上诉主张，对其调取上述证据的申请不予准许。至于周小峰是否存在私刻玉茗公司公章系玉茗公司与周小峰之间的法律关系，其申请追加周小峰为本案被告参加诉讼，并因此主张一审法院准予文城公司撤回对周小峰的起诉程序违法，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14166元，由威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司负担1700元，玉茗建设集团有限责任公司负担12466元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年六月十七日法官助理刘颖霞书记员邹乔