山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1651号上诉人（原审被告）：陈玉刚,男,1958年7月7日出生,汉族,住山东省青岛平度市。上诉人（原审被告）：李振荣,男,1962年2月11日出生,汉族,住山东省青岛平度市。上诉人（原审被告）:卞升勇,男,1972年12月22日出生,汉族,住山东省青岛平度市。上诉人（原审被告）：李俊成，男，1953年3月16日出生，汉族，住山东省青岛平度市。四上诉人共同委托诉讼代理人：刘振杰，莱州夏邱法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘保军,男,1978年11月20日出生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：胡俊朋，山东开言（惠民）律师事务所律师。上诉人陈玉刚、李振荣、卞升勇、李俊成因与被上诉人刘保军买卖合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2020）鲁1621民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈玉刚、李振荣、卞升勇、李俊成上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回被上诉人的起诉；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。（一）李淑国系原淑国苗木合作社（以下简称合作社）的法定代表人，现因涉嫌刑事犯罪被平度市公安局刑事拘留。上诉人已在一审时向法院说明该事实并申请延期审理，但一审法院却准许被上诉人撤回对李淑国的起诉。李淑国作为本案的重要当事人及买卖合同的实际参与人和操作人，对查清本案的事实非常重要，必须到庭参加诉讼。一审法院应当遵循先刑事后民事的原则依职权延期审理，并待李淑国刑事案件审结后另行安排时间开庭。（二）一审中上诉人提交了被上诉人刘保军于2019年5月6日、2019年7月5日出具的两份证明，被上诉人不认可2019年5月6日的证明系其书写，一审法院限被上诉人于指定期限内进行笔迹鉴定，但其未进行笔迹鉴定，一审判决中亦未表述2019年5月6日的证明。二、一审法院认定事实错误。（一）苗木不是个人生活消耗品，且本案系多次大批量的购买苗木。李淑国作为合作社的法定代表人，代表合作社对外进行苗木买卖业务，其行为是履行合作社的职务行为。被上诉人于2019年7月5日出具的证明已载明“货款两清”，但一审法院却片面地认定该证据系李淑国与刘保军的个人行为没有法律和事实依据，亦与常理不符。（二）刘保军于2019年5月6日出具的证明中载明，欠款数额为1009400元，该数额正好是被上诉人提供的三张欠条的欠款总和，即2019年3月14日的欠条67200元、2019年3月21日的欠条102000元、2019年4月26日欠条840200元，可以证明刘保军与合作社之间的欠款总额即为被上诉人提供的该三张欠条。刘保军放弃对2019年5月6日的证明进行笔迹鉴定，视为被上诉人认可了该份证明，足以认定本案中102000元欠条已包含在1009400元之内，更能证明本案所述的账目已与另外两笔欠账在2019年7月5日全部结清。被上诉人刘保军答辩称，一、一审法院审理程序合法。（一）本案中李淑国并非必要共同诉讼参与人，刘保军申请撤回对李淑国的起诉，是对自身权利的处分，不违反法律规定。另，李淑国所涉刑事案件与本案诉争事实无关联，不应适用“先刑事后民事”的规定，一审无需依职权延期审理。（二）上诉人提交的两份证明，均系李淑国与刘保军个人之间进行苗木购销的内容，李淑国以个人名义从事的经济活动与合作社无关。上诉人提交的2019年5月6日出具的证明，并非刘保军本人签字。该证明涉及的内容与合作社无关，无论该证明是否为刘保军书写，均不影响案件事实的认定。二、一审法院认定事实清楚。（一）李淑国虽是合作社的法定代表人，但是合作社与李淑国是独立的两个民事主体，李淑国以个人名义从事经济活动所形成的债权债务与该合作社无关。2019年7月5日出具证明所记载的“货款两清”是指李淑国个人所欠刘保军的两笔货款“两清”,且该证明中没有出现任何与合作社有关的文字。足以说明该证明所记载的事项与本案诉争事实没有关联性。（二）2019年5月6日出具的证明并非刘保军签字，来源不明。该证明所记载的内容也不属实，不能作为认定案件事实的依据。刘保军从未放弃对2019年5月6日的证明进行笔迹鉴定，上诉人所称“视为被上诉人认可了该份证明”无事实和法律依据。刘保军从未认可该份证明，更不存在李淑国个人欠款涵盖合作社欠款的问题。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。刘保军向一审法院起诉请求：1.被告向原告偿还货款102000元并按照每日5%支付违约金；2.本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定以下事实：合作社于2013年5月注册成立，合作社成员及出资方式为：李淑国，货币出资180万；陈玉刚，货币出资80万；李振荣，货币出资80元；卞升勇，货币出资80万；李俊成，货币出资80万。2019年3月21日，合作社到原告处购买树苗，但未支付货款，合作社的法定代表人李淑国出具欠条一份，并加盖合作社公章。后经原告多次催要，合作社一直未支付货款。本案在开庭前，因无法对李淑国进行有效送达，原告撤回了对李淑国的起诉。另查明，李淑国曾以个人名义在原告处购买树苗，并于2019年3月14日、4月26日出具欠款条两张，原告刘保军认可该两笔欠款李淑国已经付清。2019年5月，合作社成立清算组，四被告及李淑国为清算组成员，在未向债权人刘保军合法、有效通知的情形下，形成了无任何债权、债务等内容的不实的注销清算报告，并以此向平度市市场监督管理局申请了注销登记。一审法院认为，农民合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。专业合作社的清算组应当自成立之日起十日内通知专业合作社成员和债权人，并于六十日内在报纸上公告。清算组成员应当依法履行清算义务，因故意或重大过失给债权人造成重大损失的，应当承担法律责任。本案中，合作社清算组依据不实的清算报告注销合作社，且四被告作为清算组成员未能举证证明其尽到了清算通知的义务，故合作社成员应当对合作社债务承担责任。庭审中，被告辩称李淑国已经付清全部货款，但李淑国共计向刘保军支付货款的数额与李淑国于2019年3月14日、4月26日出具的两张欠款条数额相吻合，但不能证明2019年3月21日合作社出具欠款条上记载的货款已经付清。原告刘保军主张被告陈玉刚、李振荣、卞升勇、李俊成承担连带清偿责任于法有据，应予支持。负有连带清偿责任的债务人履行了义务的，有权要求其他负有连带义务的人偿付其应当承担的份额。本案中，原告主张的违约金过高（每日5%），应予以调整，可参照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国农民专业合作社法》第六条、第五十条、第五十四条之规定，判决：被告陈玉刚、李振荣、卞升勇、李俊成向原告刘保军支付货款102000元及利息（利息以102000元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，参照逾期罚息利率标准计算），于判决生效后十日内付清；被告陈玉刚、李振荣、卞升勇、李俊成负连带清偿责任。案件受理费2340元（原告减半缴纳1170元），减半收取1170元，由被告陈玉刚、李振荣、卞升勇、李俊成负担。二审审理查明，合作社法定代表人李淑国因购买上诉人刘保军苗木分别于2019年3月14日、3月21日、4月26日向刘保军出具欠款67200元、102000元、840200元的欠条，欠款总额共计1009400元。2019年5月6日刘保军出具证明，载明：“平度李淑国共欠刘保军1009400元，现付400000元，还欠609400元”。2019年7月5日刘保军出具证明，载明：“今双方商议李淑国所欠款再给40万不再要，全部结清，特此证明，货款两清，款到银行卡为准”。另，李淑国在2019年3月14日、5月6日、7月5日通过银行转账的方式向刘保军支付货款8万元、40万元、40万元，共计88万元，上述三笔货款按刘保军要求打入其姐夫康风明银行卡内，被上诉人亦认可该汇款数额。对2019年5月6日证明，刘保军在一、二审诉讼期间对其真实性不予认可，既否认证明条上“刘保军”签字及捺印非其所为，又称该证明条与本案无关。一审庭审中，刘保军曾对该证明申请司法鉴定，但在一审限定期限内，刘保军未提交鉴定申请及预交鉴定费用。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人主张2019年5月6日证明条系由被上诉人刘保军出具，该证明条上载明的欠款1009400元系李淑国出具的三张欠条的欠款总额，其中2019年3月21日的102000元欠款亦包含在上述欠款总额之内。当日李淑国向刘保军付款40万元。2019年7月5日，双方商定因存在苗木死亡损失，李淑国所欠款再付给刘保军40万元，双方货款两清。刘保军对2019年5月6日的证明条明确表示申请鉴定，一审法院限其三日内提交书面鉴定申请并办理鉴定手续。刘保军未在规定期限内提交申请及预交鉴定费用，应视为刘保军放弃鉴定申请。因刘保军对该事实负有举证责任，故其应承担举证不能的法律后果。根据2019年5月6日、7月5日刘保军出具的两份证明条，李淑国于2019年7月5日向刘保军汇款40万元时，双方之间三张欠条共计1009400元的货款全部结清。一审法院以李淑国不能证明2019年3月21日合作社出具欠条上记载的货款已付清为由，判决陈玉刚、李振荣、卞升勇、李俊成承担连带清偿责任，属于认定事实不清，判决结果亦属错误，应当予以撤销。综上，四上诉人陈玉刚、李振荣、卞升勇、李俊成的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销惠民县人民法院（2020）鲁1621民初78号民事判决；二、驳回被上诉人刘保军的诉讼请求。一审案件受理费2340元，减半收取1170元；二审案件受理费2340元，均由被上诉人刘保军负担。本判决为终审判决。审判长  刘学智审判员  孙长青审判员  牛淑华二〇二〇年六月三十日法官助理王丽真书记员戚菲菲