江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1288号上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，统一社会信用代码9133000014616098X3，住所地浙江省绍兴市上虞章镇工业新区。法定代表人：张小明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨杰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蒋才良，男，1974年1月8日出生，汉族，住江苏省宜兴市。被上诉人（原审第三人）：富锦市平安水电安装有限公司，统一社会信用代码91230882MA18X60B2T，住所地黑龙江省富锦市临江社区42组江畔小区5号楼北11门。法定代表人：于永来，该公司总经理。上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）因与被上诉人蒋才良，富锦市平安水电安装有限公司（以下简称平安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人亚厦公司上诉请求：1.一审法院（2019）苏0791民初1353号民事判决判定的金额过高与事实不符，请求依法撤销并改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决第一项判定金额错误，与事实不符。上诉人与被上诉人之间的合同对计价口径有明确的约定，应按此口径予以鉴定。合同中虽提到了取费字眼，但并未明确必须取费，鉴于此，双方并未就取费达成一致，故此争议不应得到支持。企业的管理费已经包含在合同的单价中，法院对上述费用均未予以斟酌，即认定应支付给被上诉人属于事实错误。2.一审法院判决的第二项利息计算时间错误，不符合法律约定。合同中对价款的支付已有明确的约定，结算审核后支付，在诉讼前上诉人就多次联系被上诉人办理结算，但因差距较大并未就结算达成一致，故无法得知具体的应付款项或者是否还欠付款项。故上诉人认为该利息起算时间错误，应从起诉之日起计算利息。被上诉人蒋才良答辩称：我认为鉴定公司的鉴定是正确的，钱应该打给我本人，房租一审没有支持我认为应该判给我；住房补贴不在合同里，在一个会议纪要里；关于利息问题，我认为时间应该从竣工日起算到付款之日。被上诉人平安公司未到庭答辩亦未提交书面答辩状。蒋才良向一审法院起诉请求：1.判令亚厦公司支付工程款505705元及逾期利息（利息按同期中国人民银行贷款利率6%从2017年8月30日计算至付款日）；2.亚厦公司承担本案诉讼费用及鉴定费等其他费用。一审法院认定事实：2017年7月5日，亚厦公司（甲方）与平安公司（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定甲方将承包的连云港市新海新区医院一期住院医技楼装饰工程分包给乙方施工，分包范围为：住院医技楼内部装饰工程机电工程中的地下室、楼梯间及甲方拆改签证单，具体范围根据甲方项目经理现场指令以及甲方的施工图纸。承包方式为劳务承包，按竣工图结算。计价形式为综合单价，暂定合同总价560000元。计费方式：1）人工单价为80元/日，工程量按竣工图结算。2）综合单价按《江苏省建设工程施工费用定额》（2014版）、《江苏省安装工程预算定额》（2014版）。3）结算时辅材费按定额的95%计取，机械费按定额的95%计取。4）合同外零星工作内容用工普工按160元/工日计取，技工按240元/工日。关于进度款付费方式为：甲方及业主方验收合格审定后每月支付已完工程量的70%；竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付至合同金额的70%；结算审定后付至工程结算价的95%；剩余5%在质量保修期满结算后支付。保修期从甲方与业主正式办理“交钥匙”手续之日开始计算。施工过程中，亚厦公司又将分包工程量增加了医技楼二层检验科、一层洗衣机房的水电安装部分。亚厦公司与平安公司于2018年1月28日补签一份增补工程协议，增补合同总价暂定为800000元，其他条款遵循原合同。因工期紧张，平安公司劳务人员不能满足工程进度要求，经亚厦公司同意，蒋才良挂靠在平安公司名下协助平安公司抢工，施工涉及地下室、楼梯间、风机房、检验科、洗衣房等水电工程。平安公司与蒋才良协议约定，蒋才良在协助抢工期间发生的工程量按亚厦公司与平安公司签订的劳务合同条款执行。施工的工程量经亚厦公司确认后报亚厦公司商务确定工程款后付款，付款到平安公司后五个工作日内转给蒋才良，蒋才良需要支付给平安公司1%的开票管理费用。2017年8月30日，新海医院一期医技楼内部装饰工程通过竣工验收。亚厦公司支付给平安公司和蒋才良工程进度款共计704666.28元，平安公司转付蒋才良481311元。亚厦公司与平安公司、蒋才良对工程价款结算未达成一致意见。蒋才良于2019年7月15日向一审法院提起诉讼，主**安公司支付工程款458592元及利息，亚厦公司承担连带责任。在本案审理过程中，蒋才良申请对工程造价进行司法鉴定，三方当事人同意以工程竣工图纸和签证单作为工程量鉴定依据，以亚厦公司与平安公司合同约定的计费方式作为计价依据。经委托江苏全成工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构于2019年12月5日作出苏全鉴咨字[2019]第086号鉴定报告，鉴定结论为：1、图纸内工程造价759828.38元；2、联系单工程造价180903.27元；3、配电箱安装工程造价25442.37元。工程总造价966174.02元。未计入工程造价的选择性意见有：房租费用20841.68元。鉴定费50000元系蒋才良垫付。蒋才良对鉴定报告的质证意见为：亚厦公司与蒋才良合作的其他工程，亚厦公司都给予了住房补贴，故住房补贴应予以计入价款。亚厦公司质证意见为：鉴定造价及鉴定费过高，应当核减部分工程量，房租费用不应计入价款。蒋才良在开庭审理前将主张的工程款数额变更为505705元，并变更平安公司为第三人，仅主张亚厦公司承担付款责任。一审法院另查明，平安公司与亚厦公司之间工程款纠纷已另案起诉。一审法院认为，蒋才良因不具备施工资质，其挂靠在平安公司名下共同对亚厦公司分包的新海新区医院一期住院医技楼内部装饰工程进行施工，亚厦公司对该挂靠施工行为系明知并准允，且蒋才良、亚厦公司双方均同意受分包合同的约束，因此，蒋才良有权基于分包合同向亚厦公司主张工程价款。蒋才良挂靠施工的行为虽为法律所禁止，但工程经竣工验收合格，蒋才良请求亚厦公司参照合同约定支付价款的，应予支持。经双方当事人选定鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构依据工程竣工图纸和签证单作为工程量认定依据，以分包合同约定的计费方式作为计价依据，鉴定程序合法，鉴定结论有据可循，一审法院予以确认。亚厦公司提出鉴定造价和鉴定费用过高的意见，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。经鉴定，涉案工程造价为966174.02元。亚厦公司已支付蒋才良工程款481311元，尚欠蒋才良工程款484863.02元。关于工程质保金是否保留。一审法院认为，涉案分包合同约定保留工程价款的5%为工程质保金，但未约定质保期限。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期为2年。建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2017年8月30日竣工验收合格，至2019年8月30日保修期已届满，发包人未对工程质量提出异议，故工程质保金无需保留，剩余工程款484863.02元应全部支付给蒋才良。关于蒋才良主张的房租费用。一审法院认为，农民工房租并非工程价款的必要组成部分，需要与用工单位协商确定。涉案分包合同及签证单等证据中均未提及房租问题，亚厦公司亦未自认承担该项费用。蒋才良提交的其他工程结算单及会议纪要仅能够证明亚厦公司在其他工程结算中承担过农民工房租，不能作为双方结算习惯沿用至本案工程结算之中。故蒋才良主张的房租费用一审法院不予支持。关于逾期利息。一审法院认为，利息从应付工程价款之日起计付。合同约定竣工验收后付款至合同金额的70%，结算审定后付至工程结算价的95%，剩余5%在质量保修期届满后支付。涉案工程于2017年8月30日竣工验收合格，因蒋才良与平安公司共同施工分包合同项下工程，蒋才良部分的合同金额无法确定，为便于计算，以审定价966174.02元作为付款基数，亚厦公司竣工验收时应付蒋才良工程进度款为966174.02×70%=676321.81元，亚厦公司已付481311元，欠付195010.81元，欠付该笔进度款的利息应以2017年8月31日为起息日。结算审定日即鉴定报告出具之日，为2019年12月5日，此时工程已过质量保修期，应付工程款为966174.02元×30%=289852.21元，利息应以2019年12月6日为起息日。双方对逾期付款的利息没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及中国人民银行的相关规定，自起息日至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，蒋才良的合理诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：亚厦公司于判决生效之日起十日内向蒋才良支付工程款484863.02元及利息（以195010.81元为基数，自2017年8月31日起计息；以289852.21元为基数，自2019年12月6日起计息。从起息日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际支付之日按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费8179元，减半收取4689.5元，鉴定费用50000元，合计55289.5元，蒋才良已预交，由蒋才良负担2278.69元，亚厦公司负担53010.81元。二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.鉴定结论能否作为本案定案依据。2.利息起算时间应如何认定。本院认为，关于蒋才良与亚厦公司的法律关系，本院经审查后认为，亚厦公司系涉案工程的总承包，其将部分工程分包给平安公司施工，属于违法分包，应认定为无效。平安公司因无力进行全部项目的施工，又将部分工程分包给蒋才良施工，属于违法分包，应认定为无效合同。现涉案工程已交付使用，蒋才良可以获取相关施工费用。关于第一项争议焦点，亚厦公司明确其诉求为：一审法院委托的鉴定结论中不应计取企业管理费128777.83元、利润46227.58元。对此，本院经审查后认为，首先，该鉴定结论系依据工程竣工图纸和签证单作为工程量认定依据，以分包合同约定的计费方式作为计价依据，鉴定程序合法，鉴定结论应作为定案依据。其次，亚厦公司与蒋才良并未约定计价时不计算企业管理费以及利润，且在本案中蒋才良也不认可不计取上述费用。故结合上述两点，亚厦公司要求在鉴定结论中扣除企业管理费和利润没有事实与法律依据，本院对此不予支持。关于第二项争议焦点，亚厦公司主张应从蒋才良起诉之日开始计算利息。对此，本院经审查后认为，一审法院依据双方约定：利息从应付工程价款之日起计付。合同约定竣工验收后付款至合同金额的70%，结算审定后付至工程结算价的95%，剩余5%在质量保修期届满后支付。对此，依据合同约定，竣工验收后即应付款至合同金额的70%，此时不需要审定结算，亚厦公司并未按此节点足额支付。对于全部工程款的支付已按照鉴定结论出具的时间计算利息起算点，已晚于蒋才良一审起诉时间，故一审法院据此认定利息起算时间并无不当，本院对亚厦公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人亚厦公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8179元（浙江亚厦装饰股份有限公司已预交），由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年六月二十二日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。