云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云08民终388号上诉人（原审被告）：浙江**建设工程有限公司，住所地为仙居县。法定代表人：陶新中，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈华，浙江杰正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：季辰，浙江杰正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李宏飞，男，1983年4月29日出生，云南省普洱市思茅区人，住普洱市思茅区。被上诉人（原审被告）：徐祥程，男，1971年9月9日出生，云南省宣威市人，住昆明市官渡区。上诉人浙江**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人李宏飞、徐祥程建设工程合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。**公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回李宏飞的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误。第一、李宏飞提交的证据系伪造，不能作为定案证据。1.原审中，李宏飞提交的《建设工程施工合同》、《工程任务单》是伪造的证据。该两份证据上面的“许国舜”签名均不是其本人所签。一审庭审中徐祥程认可是其冒用“许国舜”签名。同时，根据庭审中李宏飞与徐祥程的陈述，该《工程任务单》是工程完工后伪造而成，其中罗列的部分项目和数量、单价系虚构和杜撰。该组证据的形成时间也属于伪造。徐祥程冒用许国舜签名，是因为许国舜的死亡。徐祥程为何假冒许国舜签名？其意图何在？对此显然具有转嫁债务的恶意。该组证据应属无效。李宏飞提交的该组证据存在如此之多的虚构和捏造，原审没有查清事实就采信了该份伪造的证据，导致事实认定错误。2.李宏飞提交的《劳务组款项支情况》是伪造的证据，不能代表**公司的真实意思。苟角宽不是**公司的员工（一审中徐祥程承认是其雇佣的人员），也未得到**公司的委托，其无权代表**公司与李宏飞进行对账。**公司与李宏飞不存在施工合同关系，没有向李宏飞支付工程款的义务。李宏飞伪造提交该份证据的目的是为了规避诉讼时效的问题。同时徐祥程不是**公司的员工，**公司没有委托其与他人签订合同。即使徐祥程手中有**公司的印章，因其没有代理权，无权代表或代理**公司与他人签订合同，其所签的合同对**公司不发生法律效力。因此，根据本案事实，原审认为苟角宽和徐祥程有代理权不符合最高人民法院第九次民商会议纪要的41条的规定。3.原审对许国舜2013年7月14日出具的《收条》真实性予以认可，而以转款时间为2013年1月15日为由而对**公司的证明目的不予认可。两者仅相隔一天，且对于改时间己有合理解释。先出具收条后汇款符合客观事实和常理。原审判决对该事实予以否认，其实质是为了帮助李宏飞规避法律规定。4.李宏飞在庭审中承认，除了本案涉及的左干渠项目外，其与徐祥程还有其他（与**公司无关）的工程。本案不能排除徐祥程与李宏飞串谋伪造证据骗取**公司工程款的事实。本案涉嫌虚假诉讼和诈骗的事实。应当移送公安机关处理。5.本案涉及工程于2013年即己完工，李宏飞时隔五年才来起诉，其中违背常理的地方，相信稍有常识的人均能识别。第二、原审判决本应承担付款义务的主体徐祥程不承担责任，是基于错误认定事实和适用法律错误导致的错误裁判结果。第三、原审认定本案法律关系不清，错误适用法律。本案属于建设工程分包合同关系。原审查明许国舜、徐祥程系挂靠施工。假如李宏飞参与涉案工程的分包，则其合同相对人应当是许国舜和徐祥程，而不应是**公司。李宏飞越过徐祥程和许国舜直接向与其没有合同关系的**公司主张工程款，显然不符合法律规定。同时，无论是徐祥程还是许国舜，均不是**公司的员工，也没有得到**公司的委托，其无权代理**公司签订合同。即使徐祥程与李宏飞签订合同，因徐祥程没有代理权，依据最高人民法院《全国法院民商事工作会议纪要》第41条的精神，该盖章行为不能约束**公司。原审判决回避上述事实，从而作出有悖法律规定、违背事实的判决。综上，**公司认为原审判决认定事实和适用法律错误。本案是否存在李宏飞和徐祥程之间串谋，是否涉嫌虚假诉讼和诈骗的事实，请二审法院予以高度重视并依法审理。**公司为此上诉，请依法支持**公司的上诉请求。李宏飞、徐祥程均未提交书面答辩状。李宏飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告支付劳务费717265元；2.判令二被告承担违约责任，违约金以合同总价20%计为189453元，上述二项合计906718元；3.判令二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年2月12日，发包人思茅区重点小型农田水利建设工程管理局和承包人**公司签订了思茅区小型农田水利重点县项目第03标：思茅区龙潭乡满子田左干渠工程合同编号为：SM-NTSL-2011-01《施工合同》，该合同签约合同价为177万元，许国舜为签署该合同的**公司的委托代理人。**公司作为担保人向发包人思茅区重点小型农田水利建设工程管理局出具了《履约担保》,担保的金额为177万元，**公司在2012年3月20日向思茅区重点小型农田水利建设工程管理局交纳17.7万元的履约保证金。2012年2月10日**公司对思茅区小型农田水利重点县项目03标：龙潭灌区满子田左干渠工程做了《施工技术方案申报表》。2014年2月25日本案所涉及地点完工，在**公司提交的《工程施工结算表》记载了C15混凝土底板（厚15cm）合同单价398.54元，结算工程量为346.5m3，价款138094.11元；混凝土边墙（墙厚20cm)合同单价427.51元，结算工程量为616m3，价款263346.16元；碎石垫层（厚10cm），合同单价142.45元，结算工程量为231m3，价款32905.95元；C15混凝土底板（厚15cm)合同单价398.54元，结算工程量为52.88m3，价款21074.8元；混凝土边墙（墙厚15cm)合同单价427.51元，结算工程量为98.42m价款42075.53元；碎石垫层（厚10cm），合同单价142.45元，结算工程量为33.63m3，价款4790.59元；挡土墙合同单价277.62元，结算工程量为1441.74m3，价款400255.86元；Ф500涵管安装合同单价209.68元，结算工程量为330m，价款69194.4元；Ф100渡锌管安装合同单价11845.68元，结算工程量为9.085吨，价款107618元；Ф150渡锌管安装合同单价11845.68元，结算工程量为21.658吨，价款256553.74元；渡槽土方开挖合同单价13.19元，结算工程量为42m3，价款553.98元,渡槽石方开挖合同单价98.54元，结算工程量为38m3，价款3744.52元,开挖料回填合同单价12.52元，结算工程量为35m3，价款438.2元,M7.5浆砌石合同单价261.28元，结算工程量为4m3，价款1045.12元,C15埋石混凝土合同单价552.28元，结算工程量为13.3m3，价款7345.32元,C15混凝土排架合同单价735.11元，结算工程量为28m3，价款20583.08元,C25混凝土渡槽合同单价777.13元，结算工程量为34m3，价款26422.42元,钢筋制安单价7589.72元，结算工程量为5.45t，价款41363.97元,扶手栏杆合同单价300元，结算工程量为57m，价款17100元,654止水合同单价170.85元，结算工程量为21m，价款3587.85元,沥青砂浆合同单价3000元，结算工程量为3.2m3，价款9600元，脚手架合同单价257.65元，结算工程量为285㎡，价款73430.25元，渡槽小计价款为205214.72元。2018年7月17日的思茅区重点小型农田水利建设工程管理局出具的《思茅区重点小型农田水利工程龙潭片区工程款支付说明》记载，思茅区重点小型农田水利工程龙潭片区于2012年2月开工，2014年8月做完工财务审计，其中**公司思茅龙潭乡满子田左干渠工程第3标段审定投资为2258071.87元，2014年底前支付工程款1862006元，2015年5月支付工程尾款396065.87元，2017年8月支付工程履约保证金177000元，至此**公司思茅龙潭乡满子田左干渠工程第3标段的该项目工程款已全部结清。**公司在2013年1月15日支付苟角宽40万元，2012年5月28日支付苟角宽363193.85元，2013年5月29日支付苟角宽70万元，在2012年9月15日许国舜支付苟角宽294600元，**公司在2013年1月14日支付许国舜27万元，2013年5月30日支付许国舜405906.2元。三、李宏飞为**公司做部分工程，被告浙江**公司和李宏飞补签了《工程合同》，工程地点：思茅区小型农田水利重点县项目第03标：龙潭灌区满子田水库左干渠工程，承包范围：本项目所有劳务，承包方式：包工。合同价款：挡土墙单价290元/m3（此项包工包料）、Ф400涵管安装单价40元/m、Ф500涵管安装单价50元/m、C15混凝土底板（厚15cm)单价90元/m3、C15混凝土边墙（墙厚15cm)单价90元/m3、碎石垫层厚10（cm）单价70元/m3、Ф500镀锌管安装单价45元/m、渡槽劳务。暂定工程款为：玖拾万元整。成功完工后按建设方实际审定工程量计算。李宏飞与**公司并对工程质量、工程款支付的金额及时间等内容进行了约定。在李宏飞为**公司所作工程结束后，李宏飞和**公司签订了《工程任务单》，该《工程任务单》记载李宏飞所作的工程和《工程合同》上记载李宏飞所作的工程一致，工程单价一致，《工程任务单》和《工程合同》对比，《工程任务单》增加了李宏飞所作工程的工程量，《工程任务单》上的挡土墙工程量1939m3、Ф400涵管安装工程量480m、Ф500涵管安装工程量318m、C15混凝土底板（厚15cm)工程量468m3、C15混凝土边墙（墙厚15cm)工程量764m3、碎石垫层厚10（cm）工程量360m3、Ф500镀锌管安装工程量2195m、渡槽1座、单价115000元。《工程合同》、《工程任务单》上签署的“许国舜”为徐祥程代签。2011年5月7日，**公司和徐祥程签订了《承包协议》，徐祥程承包**公司在云南省范围内**公司资质范围的所有资质内容，房建项目经营需**公司批准，承包期限为自2011年5月1日至2012年4月30日止。在庭审中，李宏飞对其所作的工程量不要求做鉴定，并认可对其提供的《工程合同》、《工程任务单》记载的工程量、单价和**公司提供的《工程施工结算表》部分有出入的地方，按照“就低不就高”原则处理（即《工程施工结算表》记载的和《工程合同》、《工程任务单》项目名称一致的工程，若《工程合同》、《工程任务单》规定的单价、工程量低于《工程施工结算表》的规定，以《工程合同》、《工程任务单》为准，若《工程施工结算表》规定单价、工程量低于《工程合同》、《工程任务单》的规定，以《工程施工结算表》为准，也就是在《工程合同》、《工程任务单》、《工程施工结算表》所规定的工程量、单价有出入，以其中规定的最低标准计算）。同时，李宏飞认为《工程任务单》和《工程施工结算表》计量单位不一致的部分，李宏飞放弃该部分主张。徐祥程认可“就低不就高”原则处理本案的工程量、单价。据李宏飞提供的《劳务组款项支情况》记载，**公司在2012年3月14日至2017年2月24日共计支付了李宏飞工程款合计23万元。另查明，1、**公司将其公司印章一枚交由徐祥程保管，在2018年10月16日**公司向徐祥程发出告知，在《告知函》记载，为了便于开展业务需要，**公司交给了徐祥程一枚公司公章，2018年9月18日进行了公告作废。至开庭结束，**公司未提供相应证据证实已将该印章收回的依据。2、李宏飞不具有建筑施工企业资质。3、思茅区龙潭乡满子田左干渠工程合同已竣工验收。一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：焦点一：关于李宏飞提供的《工程合同》、《劳务组款项支情况》、《工程任务单》效力认定及本案案由的问题。1.依据庭审查明的事实，**公司不要求对《工程合同》、《劳务组款项支情况》、《工程任务单》上加盖的**公司的印章真伪进行鉴定，徐祥程自认《工程合同》、《工程任务单》的“许国舜”签字为徐祥程代签，《工程合同》为补签合同，结合《承包协议》徐祥程承包**公司在云南省范围内**公司资质范围的所有资质内容，房建项目经营需**公司批准，承包期限为自2011年5月1日至2012年4月30日止，可看出**公司在云南省范围内除房建项目经营外，徐祥程有权使用**公司的资质，徐祥程代签的行为是其代表**公司和李宏飞签订《工程合同》。同时，徐祥程在诉争地点做工程至结束，**公司一直未提出异议，且自认其向徐祥程支付工程款的事实，并结合徐祥程一直持有**公司的一枚印章的事实，无论《工程合同》、《工程任务单》是在或不在**公司和徐祥程承包期间内，对实际施工人的李宏飞而言，上述的《工程合同》、《工程任务单》的签订系徐祥程代理**公司的行为。另，《劳务组款项支情况》结合**公司提供的证据看，**公司是将部分工程款付给苟角宽，该《劳务组款项支情况》盖有**公司的印章，并有“财务苟角宽”的签字，应视为**公司的行为，《劳务组款项支情况》真实、有效。2.关于案由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，李宏飞、**公司之间的建设工程施工合同因李宏飞不具有建筑施工企业资质，依法应确认李宏飞和**公司之间签订的《工程合同》无效，但该建设工程经竣工验收合格且交付使用，应依法按照合同约定进行结算工程价款，故该案的案由应为建设工程施工合同纠纷。焦点二：关于诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定：“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”李宏飞提供的《劳务组款项支情况》，**公司自2012年3月14日陆续开始支付工程款给李宏飞，至2017年2月24日还支付了1万元，李宏飞就本案起诉，一审法院于2019年6月3日立案，未超出法律规定的三年期间，一审法院对**公司抗辩本案已超出诉讼时效的主张一审法院不予支持。焦点三：关于李宏飞所作工程如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致可以变更合同。”当事人之间订立合同可以采用书面或口头等形式，若采用书面形式订立了合同，但合同一方在实际履行过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，视为双方当事人协商一致变更了合同。李宏飞和**公司签订的《工程合同》上约定了李宏飞所做的工程款暂定为：玖拾万元整。成功完工后按建设方实际审定工程量计算。据李宏飞提供的《工程任务单》上记载内容看，《工程任务单》上明确了李宏飞所做的工程量、单价、总价、已付款金额及未付款金额，故此，一审法院认为，李宏飞和**公司对《工程合同》上约定的“暂定工程款为：玖拾万元整，工程完工后按建设方实际审定工程量计算”在双方履行时，已做了变更，变更为《工程任务单》记载的内容。李宏飞有权按《工程任务单》记载的项目明细的工程量及单价向**公司主张其工程款，因在庭审中，李宏飞认可其所做工程按法院认定事实及“就低不就高”原则处理（即《工程施工结算表》记载的和《工程合同》、《工程任务单》项目名称一致的工程，若《工程合同》、《工程任务单》规定的单价、工程量低于《工程施工结算表》的规定，以《工程合同》、《工程任务单》为准，若《工程施工结算表》规定单价、工程量低于《工程合同》、《工程任务单》的规定，以《工程施工结算表》为准，也就是在《工程合同》、《工程任务单》、《工程施工结算表》所规定的工程量、单价有出入，以其中规定的最低标准计算），对于李宏飞此部分陈述，并不损害**公司与徐祥程的利益，故一审法院予以支持，李宏飞所作工程分项明细为：1.挡土墙《工程施工结算表》合同单价277.62元，结算工程量为1441.74m3，价款400255.86元；2.Ф500涵管安装《工程任务单》合同单价50元，结算工程量为318m，价款15900元；3.C15混凝土底板（厚15cm)《工程任务单》合同单价90元，《工程施工结算表》结算工程量累计为399.38m3，价款35944.20元；4.C15混凝土边墙（墙厚15cm)《工程任务单》合同单价90元，《工程施工结算表》结算工程量为98.42m3，价款8857.8元;5.碎石垫层（厚10cm）《工程任务单》合同单价70元，《工程施工结算表》结算工程量合计为264.63m3，价款为18524.1元；6.渡槽《工程任务单》价款为115000元；上述价款合计594481.96元，减去**公司已支付的工程款23万元，剩余未支付李宏飞工程款364481.96元，对Ф150渡锌管安装《工程任务单》合同单价45元，结算工程量为2195m，价款9886元,Ф150渡锌管安装在《工程施工结算表》合同单价11845.68元，结算工程量为21.658吨，价款256553.74元,Ф150渡锌管安装涵管安装合同在《工程任务单》、《工程施工结算表》计量单位不一致，李宏飞自愿放弃该部分的主张，不损害二被告的利益，一审法院予以支持。焦点四：**公司和徐祥程对李宏飞的工程款是否应支付的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《工程合同》、《工程任务单》上“许国舜”为徐祥程代签，并结合**公司认可《承包协议》的真实性与徐祥程持有**公司的一枚公章，且以**公司名义与李宏飞签订《工程合同》、《工程任务单》，在**公司承包思茅区小型农田水利重点县项目第03标：思茅区龙潭乡满子田左干渠工程的前提下，李宏飞足以相信持有**公司公章并在涉案工程地点做工程的徐祥程具有代理权限，为善意相对人。**公司和徐祥程于2011年5月7日签订的《承包协议》约定徐祥程承包**公司在云南省范围内**公司资质范围的所有资质内容，房建项目经营需**公司批准，承包期限为自2011年5月1日至2012年4月30日止,而徐祥程在签订《工程合同》、《工程任务单》时已不在承包期限内，其无权代理**公司与李宏飞签订《工程合同》、《工程任务单》，因此徐祥程代理**公司与李宏飞签订《工程合同》、《工程任务单》的行为构成表见代理，故《工程合同》、《工程任务单》对李宏飞、**公司而言，具有法律约束力，对李宏飞的实际施工工程款应由**公司承担责任，徐祥程不对李宏飞承担支付工程款的责任。焦点五：李宏飞起诉的违约金是否应支持的问题。李宏飞和**公司在《工程合同》第七条约定了违约责任条款，该条款约定为“合同从签字签章起视为生效，合同生效后，甲、乙任何一方不得违约，若有违约，由违约方赔偿一切经济损失（违约方必须支付高于合同价款20%的违约金）”，本案中，李宏飞、**公司之间的建设工程施工合同因李宏飞不具有建筑施工企业资质，李宏飞和**公司之间签订的《工程合同》无效故李宏飞对于违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第七十七条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告浙江**建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告李宏飞工程款364481.96元；二、驳回原告李宏飞其他诉讼请求。案件受理费12867元，由原告李宏飞负担多诉部分7695元，被告浙江**建设工程有限公司负担5172元。二审期间双方当事人均未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审认定的上述一致，本院予以确认。本院认为，关于**公司认为李宏飞一审提交的证据系伪造，不能作为定案证据的主张。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据…”，**公司在一、二审中均不能提交相关的证据予以证明，对此，**公司依法应承担举证不能的责任。关于**公司认为本案涉及工程于2013年即己完工，李宏飞时隔五年才来起诉，有违常理的主张。本院认为，**公司自2012年3月14日陆续开始支付工程款给李宏飞，至2017年2月24日还支付了1万元。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定：“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。故李宏飞的起诉符合法律规定，**公司的该上诉理由不能成立。关于**公司认为徐祥程不承担责任，是基于错误认定事实和适用法律错误导致的错误裁判结果的主张。本院认为，根据已经查明的事实，2011年2月7日，徐祥程与**公司签订了《承包协议》，徐祥程在云南省范围内享有**公司资质范围的所有资质内容，房建项目经营需**公司批准，承包期限为自2011年5月1日至2012年4月30日止，且**公司为徐祥程方便开展业务方便交给了徐祥程一枚公司印章。直至2018年9月18日才对公章公告作废，并于2018年10月16日**公司才向徐祥程发出《告知函》。虽然徐祥程与**公司签订的《承包协议》的承包期限为自2011年5月1日至2012年4月30日止，但由于**公司印章未收回公章，亦未公告作废，本院认定为**公司2012年5月1日至2018年9月18日期间对徐祥程继续享有**公司在云南省范围内享有**公司资质范围的所有资质内容的默认。故徐祥程代签的行为是其代表**公司和李宏飞签订《工程合同》。**公司的该上诉理由不能成立。至于其他方面，一审判决已经作了充分的阐述，本院不再赘述。综上所述，**公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12867元，由上诉人浙江**建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张劲松审判员  邱继娇审判员  田 田二〇二〇年六月十八日书记员  鲁明锋