山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1499号 上诉人（原审被告）：山东省企业融资担保有限公司，住所地山东省济南市经十路9999号黄金时代广场Ｃ座8层。 法定代表人：石广超，董事长。 委托诉讼代理人：邢腾，山东润银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行，住所地山东省烟台市芝罘区南大街10号。 主要负责人：隋岳峰，行长。 委托诉讼代理人：赵君澎，男，该行员工。 原审被告：莱阳永康制药有限公司，住所地山东省莱阳市莱穴路西。 法定代表人：曲宏伟，执行董事兼经理。 原审被告：烟台天正药业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区天正路9号。 法定代表人：曲宏伟，执行董事兼经理。 原审被告：烟台渤海制药集团有限公司，住所地山东省烟台市莱山区天正路7号。 法定代表人：曲宏伟，执行董事兼总经理。 原审被告：曲宏伟，男，汉族，1975年5月27日，住烟台市芝罘区。 原审被告：刘笃玲，女，汉族，1968年7月14日，住烟台市芝罘区。 以上五原审被告共同委托诉讼代理人：孙鹏敏，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。 上诉人山东省企业融资担保有限公司(以下简称融资担保公司)因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行（以下简称浦发银行烟台分行）及原审被告莱阳永康制药有限公司(以下简称永康制药)、烟台天正药业有限公司(以下简称天正药业)、烟台渤海制药集团有限公司(以下简称渤海制药)、曲宏伟、刘笃玲金融借款合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2019)鲁06民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人融资担保公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由浦发银行烟台分行承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，证据不足。本案一审审理过程中，浦发银行烟台分行（委托人）提交了与山东德衡律师事务所（受托人）签订的《诉讼业务法律服务委托合同》（以下简称委托合同）、律师费发票、支付凭证。一审法院据此认定委托关系真实存在，并认定25000元律师费为真实发生的合理费用，判令永康制药给付该部分律师费，并由融资担保公司对该款项承担连带清偿责任。融资担保公司认为，一审法院没有从整体角度看待委托合同，仅仅依据委托合同中的部分条款即认定该合同真实有效是不充分的。委托合同约定了诉讼代理阶段为一审、二审、再审、执行，虽然约定了代理费分两期的支付方式及费用标准，但并没有约定合同分期履行。由于受托人的律师并没有参加一审的庭审，因此可以推定，该合同并未真实履行或者受托人存在违约或者双方已经解除了该委托合同。无论是以上推定的哪一种情况，25000元的律师费均不属于应交付受托人的合理费用；即使已经交付，也应追回，而不是转嫁至永康制药和融资担保公司身上。至于浦发银行烟台分行提交的转账记录和律师费发票，均不足以排除以上的合理怀疑。 被上诉人浦发银行烟台分行辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，融资担保公司的上诉请求不成立，应当依法驳回。二、《诉讼业务法律服务委托合同》是浦发银行烟台分行与山东德衡律师事务所协商一致签订，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效且已实际履行，不存在合同无效、合同解除的情形。三、涉案委托代理关系已真实发生，浦发银行烟台分行已实际支出该费用且开具律师费发票，另外，本案律师代理费不违反《山东省律师服务收费管理办法（2017）70号》的规定。根据双方合同约定，山东德衡律师事务所为本案向浦发银行烟台分行提供的法律服务范围不仅仅为出庭参加诉讼，还包括其他的诉讼业务中可能发生的全部法律服务事项。代理律师是否出庭并非认定本案《诉讼业务法律服务委托合同》是否真实履行的唯一参考，融资担保公司的上诉理由不能成立。四、因融资担保公司、永康制药、天正药业、渤海制药、曲宏伟、刘笃玲均未按照借款合同及保证合同的约定向浦发银行烟台分行履行还本付息的义务，浦发银行烟台分行为实现债权而提起民事诉讼是合法权利，该律师费属于因实现债权的费用，根据浦发银行烟台分行与融资担保公司签订的《保证合同》约定，该费用在融资担保公司的担保范围内，属于融资担保公司应当承担的费用。 原审被告永康制药、天正药业、渤海制药、曲宏伟、刘笃玲均未提交书面意见。 浦发银行烟台分行向一审法院起诉请求：1.判令永康制药立即向浦发银行烟台分行追加支付浦发银行烟台分行开立的银行承兑汇票项下保证金人民币3000万元；如诉讼期间该银行承兑汇票到期，则请求判令永康制药偿还该银行承兑汇票项下全部垫款本金及至实际清偿日相应的利息、罚息；2.本案律师费人民币461500元由永康制药承担；3.判令天正药业、渤海制药、曲宏伟、刘笃玲依据相应的保证担保合同各自在主债权余额不超过3300万元整及相应利息、罚息、复利、诉讼费、律师费用等保证合同范围内各自对永康制药的本案债务承担连带清偿责任；4.判令融资担保公司依据相应的保证担保合同在主债权不超过敞口金额3000万元整的融资及相应利息、罚息、复利、诉讼费、律师费用等保证合同范围内对永康制药的本案债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由永康制药、融资担保公司、天正药业、渤海制药、曲宏伟、刘笃玲承担。诉讼中，浦发银行烟台分行将第一项诉讼请求明确为：判令永康制药偿还该银行承兑汇票项下垫款本金29549500.02元及至实际清偿日的利息、罚息（以垫款本金29549500.02元为基数，自2019年4月15日起按日利率0.5‰计算至永康制药实际清偿垫款本息之日）。 一审法院认定事实：2018年3月12日，浦发银行烟台分行与天正药业签订编号为ＺＢ1461201800000022号《最高额保证合同》、与渤海制药签订编号为ＺＢ1461201800000021号《最高额保证合同》、与曲宏伟、刘笃玲签订编号为ＺＢ1461201800000019号《最高额保证合同》，分别担保浦发银行烟台分行在自2018年3月12日至2019年3月11日止的期间内与永康制药办理的各类融资业务所发生的债权，以及双方约定的在先债权（如有），该3份《最高额保证合同》分别担保的主债权余额均为在债权确定期间内以最高不超过等值人民币叁仟叁佰万元整（合同6.3条款）。上述《最高额保证合同》约定的保证方式为连带责任保证（合同1.1条款），保证范围为主债权以及由此产生的利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金（合同1.2条款）。保证期间为每笔债权合同债务履行期限届满之日起至该债权合同约定的债务履行期限届满之日后两年止（合同1.3条款）。与本合同有关的一切争议，向债权人住所地的人民法院起诉（合同5.2条款）。 2018年4月13日，浦发银行烟台分行与融资担保公司签订编号为ＹＢ1461201888011401《保证合同》，担保的主合同为ＣＤ14612018880114《开立银行承兑汇票业务协议书》，担保主债权为，依据主合同，债权人向债务人（永康制药）提供不超过敞口金额叁仟万元整的融资（合同第七条）。保证方式为连带责任保证，保证范围为主债权以及由此产生的利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），保证期间为债务履行期限届满之日后两年止（合同第二条）。有关本合同的一切争议，债权人住所地的人民法院享有非排他性的司法管辖权（合同第六条第2款）。 2018年4月13日，浦发银行烟台分行与永康制药签订编号为ＣＤ14612018880114《开立银行承兑汇票业务协议书》，约定浦发银行烟台分行为永康制药开立银行承兑汇票（汇票金额合计人民币6000万元），永康制药按票面金额的50%提供保证金。根据该协议约定，无论银行承兑汇票是否已经到期，融资银行可以在任何时候要求融资客户补足已经开立的银行承兑汇票项下的保证金到100%；客户应确保在银行承兑汇票到期日在本协议项下的银行承兑汇票保证金账户中有足够资金用于对外承兑付款；如果保证金账户中资金不足而导致融资行对外垫款，客户应立即全额偿还垫款本金、并按照实际垫款天数支付垫款罚息（协议第五条第6款）。融资客户承诺在获悉其卷入任何可能对其产生重大不利影响的诉讼程序之日起5个工作日内书面通知融资银行并详细说明所构成的影响及已采取或计划采取的补救措施［协议第五条第9款第（3）项）］。本协议项下的担保在遇到特定情形或发生特定变化时（包括但不限于担保人涉及重大诉讼等），融资客户应按融资银行的要求及时补充缴纳保证金［协议第五条第9款第（5）项）］。融资客户违反本协议约定，融资银行有权要求其立即归还融资本息以及融资银行包括律师费在内的所有损失（协议第五条第14款）。与本协议相关的任何争议，应向融资行住所地人民法院提起诉讼（协议第五条第16款）。融资行有权对客户到期应付未付的融资行的垫款资金，自垫款之日起，按本协议约定的垫款罚息利率按实际垫款天数计收垫款罚息，直至客户清偿本息为止［协议第五条第3款第（2）项］；垫款罚息利率为日利率0.5‰（协议第三条）。 同日，永康制药按照《开立银行承兑汇票业务协议书》项下开立银行承兑汇票票面金额（6000万元）的50%提供保证金3000万元，并存入保证金账户。浦发银行烟台分行为永康制药开具银行承兑汇票6张（票面金额1000万元/张；合计金额6000万元），到期日均为2019年4月13日。 2019年4月13日，上述银行承兑汇票到期。2019年4月15日，浦发银行烟台分行为上述银行承兑汇票办理解付，因永康制药账户金额不足，浦发银行烟台分行形成垫款29549500.02元。 2019年，浦发银行烟台分行（委托人）与山东德衡律师事务所（受托人）签订《诉讼业务法律服务委托合同》，合同约定受托人代理委托人与永康药业、天正药业、渤海制药、融资担保公司、曲宏伟、刘笃玲等的金融借款合同纠纷进行诉讼，代理的诉讼阶段为一审、二审、再审、执行。双方约定，委托人将按以下标准分阶段向受托人支付办理案件的代理费：（1）第一期代理费金额为人民币25000元，在完成诉讼保全后进行支付；（2）第二期代理费支付及计算方式：根据本案财产标的应付的第二期代理费为：461500元（清收标的暂按本息30000000元计算，即30000000元×1%+161500元，如标的有变化另行计算代理费总额），在本协议签订后五日内支付律师代理费。合同签订后，浦发银行烟台分行向山东德衡律师事务所支付了律师代理费25000元。 另查明，2019年1月17日，烟台市中级人民法院（2018）鲁06执375号案件强制执行天正药业在浦发银行烟台分行处缴存的银行承兑汇票保证金895万元、渤海制药在浦发银行烟台分行处缴存的银行承兑汇票保证金1000万元。浦发银行烟台分行因此起诉。 一审法院认为，浦发银行烟台分行与永康制药签订的《开立银行承兑汇票业务协议书》，浦发银行烟台分行与天正药业、渤海制药、曲宏伟和刘笃玲分别签订的《最高额保证合同》，浦发银行烟台分行与融资担保公司签订的《保证合同》，浦发银行烟台分行与山东德衡律师事务所签订的《诉讼业务法律服务委托合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行合同义务。 浦发银行烟台分行与永康制药签订《开立银行承兑汇票业务协议书》后，浦发银行烟台分行依约为永康制药开具银行承兑汇票6张（票面金额1000万元/张；合计金额6000万元），履行了合同义务。《开立银行承兑汇票业务协议书》明确约定“担保人涉及重大诉讼时，融资客户应按融资银行的要求及时补充缴纳保证金。融资客户违反本协议约定，融资银行有权要求其立即归还融资本息以及融资银行包括律师费在内的所有损失”。因永康制药涉诉，浦发银行烟台分行提起本案诉讼并无不当。且本案审理过程中，上述银行承兑汇票已到期。2019年4月15日，浦发银行烟台分行为上述银行承兑汇票办理解付，形成垫款29549500.02元。现浦发银行烟台分行要求永康制药偿还垫款本金29549500.02元及至实际清偿日的罚息，于约有据，一审法院予以支持。永康制药主张利率过高应予调整没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 根据浦发银行烟台分行与天正药业、渤海制药、曲宏伟和刘笃玲分别签订的《最高额保证合同》,天正药业、渤海制药、曲宏伟和刘笃玲自愿为上述债务向浦发银行烟台分行提供连带责任保证，并对保证范围、保证方式、保证期间约定明确，故浦发银行烟台分行据此请求天正药业、渤海制药、曲宏伟和刘笃玲在最高主债权余额人民币3300万元范围内对永康制药的本案债务承担连带清偿责任理由正当，一审法院予以支持。 根据浦发银行烟台分行与融资担保公司签订的《保证合同》，融资担保公司自愿为上述债务向浦发银行烟台分行提供连带责任保证，并对保证范围、保证方式、保证期间约定明确，故浦发银行烟台分行据此请求融资担保公司在主债权不超过敞口金额3000万元整的融资及相应利息、罚息、复利、诉讼费、律师费用等保证合同范围内对永康制药的本案债务承担连带清偿责任理由正当，一审法院予以支持。融资担保公司主张浦发银行烟台分行在债务履行期未到时已对其进行起诉，不符合合同约定，给其造成了损失，但融资担保公司并未就此提供证据支持，且本案审理过程中，主债务的履行期已至。因此，融资担保公司的主张无事实依据，一审法院不予采纳。 浦发银行烟台分行主张律师费提交了其与山东德衡律师事务所签订的《诉讼业务法律服务委托合同》，该合同约定律师费共计461500元，但实际仅支付25000元，已支付部分可做为浦发银行烟台分行的损失由永康制药承担，未支付部分尚不能认定为浦发银行烟台分行的损失，浦发银行烟台分行主张支付没有依据，一审法院不予支持。 综上所述，浦发银行烟台分行的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、二十一条、三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、永康制药于判决生效后十日内偿还浦发银行烟台分行银行承兑汇票项下全部垫款本金29549500.02元，并按日万分之五支付垫付之日起至实际清偿日的罚息；二、永康制药给付浦发银行烟台分行律师代理费25000元，于判决生效后十日内付清；三、天正药业、渤海制药、曲宏伟、刘笃玲对永康制药上述一、二项债务在最高债权余额3300万元范围内承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，可向债务人追偿；四、融资担保公司对永康制药上述一、二项债务在最高债权余额3000万元范围内承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，可向债务人追偿；五、驳回浦发银行烟台分行其他诉讼请求。案件受理费194108元，由浦发银行烟台分行承担3030元，永康制药、融资担保公司、天正药业、渤海制药、曲宏伟、刘笃玲共同承担191078元；财产保全费5000元,由永康制药、融资担保公司、天正药业、渤海制药、曲宏伟、刘笃玲共同负担。如果未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点即永康制药给付浦发银行烟台分行律师代理费25000元应否予以支持问题。本案中，浦发银行烟台分行与永康制药签订的《开立银行承兑汇票业务协议书》约定，融资客户违反本协议约定，融资银行有权要求其立即归还融资本息以及融资银行包括律师费在内的所有损失。而浦发银行烟台分行与融资担保公司签订的《保证合同》约定，融资担保公司在不超过敞口金额3000万元整的融资及相应利息、罚息、复利、诉讼费、律师费用等保证合同范围内对永康制药的本案债务承担连带清偿责任。另，一审法院依据浦发银行烟台分行（委托人）提交的《诉讼业务法律服务委托合同》、律师费发票及支付凭证，认定委托关系存在，并认定25000元律师费为真实发生的合理费用。本院认为，一审法院判令永康制药给付该部分律师费，并由融资担保公司对该款项承担连带清偿责任，符合双方的合同约定，且已实际履行，依法对浦发银行烟台分行的该项诉求应予支持。另外，融资担保公司以委托合同约定的诉讼代理阶段为一审、二审、再审、执行以及受托人律师一审未参加庭审为由，推定该合同并未真实履行或已解除。对此，浦发银行烟台分行并不认可，认为《诉讼业务法律服务委托合同》合法有效且已实际履行，并不存在合同无效、合同解除的情形。依据合同约定，山东德衡律师事务所提供的法律服务范围除出庭参加诉讼外，还包括其他的诉讼业务中可能发生的全部法律服务事项。本院认为，融资担保公司现无证据证明涉案委托合同存在无效、解除及变更的事实，单就代理律师未出庭并不能认定本案委托合同未真实履行。因此，对融资担保公司关于驳回浦发银行烟台分行关于律师费的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人融资担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由上诉人山东省企业融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王爱华 审 判 员 邝 斌 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年六月十九日 法官助理 彭 震 书 记 员 石 磊