广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终204号 上诉人（原审被告）：广西红日建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区中柬路9号利海˙亚洲国际4号楼4-501号办公用房，统一社会信用代码914501006193190900(5-5)。 法定代表人：黎章初，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆玉龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈雄军，广西程和程律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莫卫博，男，1978年10月20日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市金城区。 委托诉讼代理人：陈雄军，广西程和程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫卫碧，男，壮族，1973年4月1日出生，住广西壮族自治区环江毛南族自治县。 被上诉人（原审原告）：莫荣再，男，1979年9月28日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 委托诉讼代理人：陆善标，河池市法律事务中心法律工作者。 原审被告：崇左边境管理支队，住所地：广西壮族自治区崇左市江州区山秀路16号。 法定代表人：成鹏，该支队支队长。 委托诉讼代理人：吴松明，该支队民警。 委托诉讼代理人：李荣福，该支队民警。 原审被告：苏卫晓，男，1985年2月7日出生，汉族，住广西壮族自治区凭祥市。 原审被告：苏卫东，男，1983年12月21日出生，汉族，住广西壮族自治区凭祥市。 上诉人广西红日建设有限公司（以下简称红日建设公司）、莫卫博因与被上诉人莫荣再、原审被告崇左边境管理支队、苏卫晓、苏卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018）桂1481民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人红日建设公司的委托诉讼代理人陆玉龙、陈雄军，上诉人莫卫博及其委托诉讼代理人莫卫碧、陈雄军，被上诉人莫荣再及其委托诉讼代理人陆善标，原审被告崇左边境管理支队（以下简称边防支队）的委托诉讼代理人吴松明、李荣福到庭参加诉讼。原审被告苏卫晓、苏卫东经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红日建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回莫荣再对红日建设公司的起诉;2.本案诉讼费由莫荣再承担。事实和理由:一、一审判决认定苏卫东、苏卫晓尚欠莫荣再工程款135053.52元错误。理由:（一）一审判决认定莫荣再仅收到案涉工程30%的工程款即57880.08元缺乏证据证实，属于认定事实错误。（二）莫荣再自认收到红日建设公司支付的30%的工程款57880.08元，加上莫卫博直接支付给莫荣再13万元，红日建设公司、莫卫博累计向莫荣再支付187880.18元，而根据红日建设公司向崇左边境管理支队的投标报价清单，涉案工程中标价格为167025.55元，按照莫卫博与苏卫东、苏卫晓签订的内部承包协议书第8条第1、2点约定，扣除管理费12%、农民工工资保证金2%、合同履约保证金6万元、质保金5%后，莫卫博、红日建设公司仅需向苏卫东、苏卫晓支付130279.93元。因此红日建设公司及莫卫博实际上已经超付工程款，不存在欠付工程款的事实。莫荣再与苏卫晓签名确认结算单时间是2015年10月27日，而莫卫博在2014年8月23日以及2014年11月6日已经向莫荣再支付了13万元。这种情况下，苏卫晓仍与莫荣再做出192933.6元的结算，苏卫晓、莫荣再显然是属于恶意串通，该结算不能作为本案认定事实的依据。二、一审判决红日建设公司对莫荣再的工程款及利息承担连带责任属于适用法律错误。红日建设公司与莫荣再无直接的合同关系，一审判决红日建设公司对违法分包人苏卫东、苏卫晓的债务承担连带责任，突破了合同相对性原则，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，人民法院应当是在查明发包人欠付转包人、违法分包人的工程款范围内判决发包人直接向实际施工人支付工程款而不是判决转包人、违法分包人承担连带责任。 莫荣再辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回红日的上诉请求，维持一审判决。 莫卫博述称，红日公司与莫卫博已经结算，红日公司没有欠莫卫博工程款。 边防支队述称，同意红日公司的意见。 苏卫东、苏卫晓未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 莫卫博上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回莫荣再对莫卫博的起诉;2.本案诉讼费由莫荣再承担。事实和理由:一、一审判决认定苏卫东、苏卫晓尚欠莫荣再工程款135053.52元，属于认定事实错误。理由:（一）一审判决认定莫荣再仅收到了案涉工程30%的工程款即57880.08元缺乏证据证实。（二）莫卫博己超付工程款44946.48元，不存在拖欠工程款的事实。即使按照苏卫晓签名确认的结算款192933.6元来计算，莫荣再自认已收到红日建设公司支付的30%的工程款即57880.08元，加上莫卫博直接支付给莫荣再的13万元工程款，实际己经超付44946.48元工程款。二、一审判决莫卫博对苏卫东、苏卫晓欠莫荣再的工程款及利息承担连带责任属于适用法律错误。（一）根据最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50点“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案莫卫博、红日建设公司与莫荣无直接的合同关系，一审判决莫卫博对违法分包人苏卫东、苏卫晓的债务承担连带责任，突破了合同相对性原则，属于适用法律错误。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，人民法院应当是在查明发包人欠付转包人、违法分包人的工程款范围内判决发包人直接向实际施工人支付工程款而不是判决转包人、违法分包人承担连带责任。 莫荣再辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回莫卫博的上诉请求，维持一审判决。 红日公司述称，红日公司与莫卫博是挂靠关系，红日公司扣1%的管理费后将工程款转给莫卫博，红日公司与莫卫博不存在欠付工程款。 苏卫东、苏卫晓未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 莫荣再向一审法院起诉请求：1.判令红日建设公司支付拖欠莫荣再在崇左平而关边境检查站综合楼施工项目中铝合金项目的工程款共计135053.52元及其拖欠产生的利息24309元（从2015年10月27日起按中国人民银行同期的银行贷款利率计算）合计159362.52元；2.崇左边境管理支队在欠付红日建设公司的工程款中支付给莫荣再；3.莫卫博、苏卫晓、苏卫东共同承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：经招投标，2013年9月20日，中国人民武装警察部队崇左市边防支队（以下简称边防支队）与红日建设公司签订《崇左市边防支队基本建设项目工程施工合同》，约定边防支队将崇左平而关边境检查站综合楼（以下简称平而关综合楼）的土建、装修、水电、消防、防雷设施等工程发包给红日建设公司施工，合同价为1987654.58元，合同价采用综合单价包干方式确定；合同工期240天，从2013年9月24日至2014年5月22日；承包人每延误一天，向发包人支付合同价0.04%的违约赔偿费，赔偿限额为合同价的5%；工程款（进度款）的支付：基础完成后，支付合同款的20%，完成一半的主体结构时支付合同款的15%，主体封顶时支付合同款的25%，工程装修完成后支付合同款的20%，进度款拨付到80%后停止支付;工程竣工验收合格办理结算手续后，支付结算总价的95%（结算总价的5%留作工程质量保修金）；工程结算方式执行部队的有关规定，最终结算以按权限组织的审计结果为准。 合同还约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同还对其他事项进行了约定。 2013年9月22日，红日建设公司与莫卫博签订《广西红日建设有限公司内部责任承包工程施工协议书》，约定红日建设公司将平而关综合楼工程转包给莫卫博施工，合同价款约1980000元，莫卫博按合同价款的1%向红日建设公司缴纳管理费。 2013年10月5日，莫卫博与苏卫东、苏卫晓签订《工程项目内部承包协议书》，约定莫卫博将平而关综合楼工程转包给苏卫东、苏卫晓施工，莫卫博依据与建设单位的工程结算价的12%收取苏卫东、苏卫晓工程管理费。 2014年8月8日，苏卫晓与莫荣再签订《房屋装修合同》，约定苏卫晓将平而关综合楼的铝合金门窗工程分包给莫荣再施工，施工面积约600平方米，价款按莫荣再的工程报价表（295元/平方米），施工工期60天，从2014年8月8日至2014年10月8日，莫荣再完工后，苏卫晓应在30天内支付全部工程款。 2014年11月6日，莫卫博向莫荣再支付平而关工程款30000元。 2015年10月27日，苏卫晓出具一份由其签字并加盖有“广西红日建设有限公司崇左平而关边境检查站综合楼工程项目内部业务专用章”的《平而关边防武警办公楼铝合金工程》结算单给莫荣再，该结算单确认平而关边防武警办公楼铝合金工程价款合计为192933.6元。 从2013年11月25日至2015年5月26日，边防支队分5次共计向红日建设公司支付工程款1530000元。 因平而关综合楼工程长期未竣工，2016年11月24日边防支队向红日建设公司发送《关于解除平而关边境检查站综合楼项目施工合同的函》，该函称因红日建设公司原因导致项目工期严重拖延，2016年4月份与7月份，边防支队已书面通知红日建设公司尽快复工，但红日建设公司仍未恢复施工，边防支队决定责令红日建设公司收函后3日内答复，否则将单方解除双方签订的《崇左市边防支队基本建设项目工程施工合同》，对工程项目进行交割，按照合同约定从剩余的工程款中扣除违约金、质保金等相关款项；2016年12月12日红日建设公司收到上述函件后，于2016年12月13日复函边防支队，同意边防支队提出的解除合同方案。 另查明，中国人民武装警察部队崇左市边防支队现更名为崇左边境管理支队。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.当事人之间存在何种法律关系；2.红日建设公司、边防支队、莫卫博、苏卫东、苏卫晓是否还欠莫荣再工程款，如欠款，应如何向莫荣再支付工程款的问题。 一、关于当事人之间存在何种法律关系问题 一审法院认为，本案所涉及的工程，属于建设工程项目，边防支队与红日建设公司就此签订了合同，双方之间形成建设工程施工合同关系；边防支队是该工程的发包人，该工程由边防支队发包给红日建设公司后，红日建设公司转包给没有建筑施工资质的莫卫博，莫卫博又转包给没有资质的苏卫东、苏卫晓，苏卫晓又将该工程中的铝合金门窗项目转包给没有资质的莫荣再，并由莫荣再施工完成。边防支队系该工程的发包人，红日建设公司、莫卫博、苏卫东、苏卫晓系违法转包人，莫荣再系实际施工人。 二、红日建设公司、边防支队、莫卫博、苏卫东、苏卫晓是否尚欠莫荣再工程款，如欠款，应如何向莫荣再支付工程款的问题 （一）关于红日建设公司、边防支队、莫卫博、苏卫东、苏卫晓是否尚欠莫荣再工程款的问题。一审法院认为，莫荣再提交的由苏卫晓签名确认的结算单，可认定莫荣再已完成的铝合金门窗工程项目的工程价款为192933.6元，而苏卫晓未能提供证据证明其已付清，故应认定苏卫晓还欠莫荣再工程款未付。关于欠款的数额问题，莫荣再自认红日建设公司尚欠其的工程款为135053.52元，低于该项目的工程款192933.6元，故可认定苏卫晓还欠莫荣再工程款135053.52元。 （二）关于红日建设公司、边防支队、莫卫博、苏卫东、苏卫晓应如何向莫荣再支付工程款的问题。 1.关于红日建设公司、莫卫博、苏卫东、苏卫晓是否有向支付工程款的义务问题。一审法院认为，苏卫晓将涉案工程中的铝合金门窗项目转包给莫荣再施工完成，苏卫东、苏卫晓两人系合伙关系，其两人应对欠付莫荣再的工程款及欠付的利息承担偿付责任；而红日建设公司将该工程转包给莫卫博，莫卫博又转包给苏卫东、苏卫晓，因此红日建设公司、莫卫博应对苏卫东、苏卫晓尚欠莫荣再的工程款及欠付利息承担连带清偿责任。 2.关于边管支队是否有向莫荣再支付工程款的义务问题。 关于边管支队是否有向莫荣再支付工程款的义务，首先需查明边管支队是否欠付转包人红日建设公司的工程价款。一审法院认为，边管支队在答辩状中承认，红日建设公司完成的工程量总额为1762063.43元，其只向红日建设公司支付了1530000元的工程款，据此计算其还有232063.43元（1762063.43元-1530000元）未付，即使其可按照合同约定在剩余的工程款中扣除质保金88103.17元、逾期违约金99382.73元，那么其还欠付红日建设公司工程价款44577.53元（232063.43元-88103.17元-99382.73元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应在44577.53元范围内对实际施工人的莫荣再承担责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条的规定，判决：一、苏卫东、苏卫晓支付尚欠莫荣再工程款135053.52元并支付相应利息（利息以135053.52元为基数，从2015年11月27日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、广西红日建设有限公司、莫卫博对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、崇左边境管理支队对上述第一项债务在44577.53元范围内承担连带清偿责任。一审案件受理费3488元，由苏卫东、苏卫晓负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。红日建设公司提交《税前价目清单与计价表》，拟证明红日建设公司与崇左边境管理支队就莫荣再完成的涉案工程项目的结算价为167025.55元。崇左边境管理支队、莫卫博对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。莫荣再对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，主张崇左边境管理支队没有在该证据上盖章，再者红日建设公司与崇左边境管理支队的结算与涉案工程无关。莫卫博提交证据1《广西北部湾银行网上银行电子回单表》3份，拟证明莫卫博分别于2014年8月23日、11月6日共计向莫荣再支付工程款13万元的事实。证据2《崇左平而关边境检查站综合楼工程建筑施工装饰及材料支付确认表》，拟证明莫荣再签字确认收到了莫卫博支付的13万元工程款的事实。莫荣再对莫卫博提交的证据1、2的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，主张工程款并非本案的工程款。崇左边境管理支队对证据的三性没有异议。红日建设公司同意莫卫博的意见，主张莫卫博支付的工程款系本案的工程款。 当事人提交的证据，本院认定如下：1.红日建设公司提交《税前价目清单与计价表》，系红日建设公司为投标涉案平而关边境检查站综合楼所制作，崇左边境管理支队亦予认可该证据的真实性、合法性，故该证据的真实性、合法性，本院予以确认，但该证据仅是红日建设公司就莫荣再承建的工程项目的投标报价，并非涉案工程的结算，故对该证据不予采信。2.莫卫博提交的证据《广西北部湾银行网上银行电子回单表》及《崇左平而关边境检查站综合楼工程建筑施工装饰及材料支付确认表》，莫荣再对证据真实性没有异议，本院予以确认。但该3份电子回单表中，其中转账时间为“2014年8月23日”的两份电子回单中备注一栏载明“崇左土建不锈钢”，转账时间为“2014年11月06日”的电子回单备注一栏载明“崇左平而关”，用途一栏载明“崇左平而关”，结合庭审查明莫卫博与苏卫东、苏卫晓、莫荣再转包、分包的工程的除本案平儿关边检楼外，还有科甲边检楼、崇左边境管理支队公寓楼项目，故仅可以认定莫卫博于2014年11月06日向莫荣再支付涉案的铝合金项目工程款30000元。 红日建设公司、莫卫博对一审法院认定的苏卫晓出具《平而关边防武警办公楼铝合金工程》结算单确认涉案的铝合金工程价款为192933.6元有异议，认为双方并未对工程价款192933.6元进行确认。红日建设公司主张遗漏查明如下事实：1.莫卫博与苏卫东、苏卫晓于2013年10月5日签订的《工程项目内部承包协议书》第8条第1点约定，结算总价的5%保留作为工程质量保证金，工程质量保证金按工程质量保修书；2.《工程项目内部承包协议书》第8条第2点约定，具体提留的费用为公司的管理费12%、各项税金7%、农民工工资保证金2%、项目合同履约金总额为6万元，每次工程款到账提留2万元，扣足6万元后，此项费用不再扣款；3.《工程项目内部承包协议书》第8条第3点约定，乙方在甲方提留全部管理费用及各项税金后盈亏自负。莫荣再、崇左边境管理支队对一审法院认定的事实无异议。 当事人争议的事实，本院认定如下：苏卫晓在《平而关边防武警办公楼铝合金工程》结算单上签字，苏卫晓经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃辩护权利。本院确认苏卫晓与莫荣再就涉案铝合金工程价款结算为192933.6元。关于红日建设公司主张漏查的事实，因该事实与本案处理结果并无关联，故对该遗漏查明事实主张不予采纳。一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，莫卫博与苏卫东、苏卫晓未就平而关边境检查站综合楼项目进行结算。 本院认为，崇左边境管理支队与红日建设公司就涉案的平而关边境检查站综合楼签订《崇左市边防支队基本建设项目工程施工合同》，红日建设公司具备房屋建筑工程施工资质，故双方签订的《建设项目工程施工合同》合法有效。红日建设公司与莫卫博签订《广西红日建设有限公司内部责任承包工程施工协议书》，约定莫卫博按合同价款的1%向红日建设公司缴纳管理费，莫卫博承包整个工程项目，莫卫博与红日建设公司签订的《施工协议书》因莫卫博不具备施工资质而无效。同理，莫卫博承包平而关边境检查站综合楼项目后将工程转包给没有建筑工程施工资质的个人苏卫东、苏卫晓，双方签订的《工程项目内部承包协议书》无效。莫荣再无建筑工程施工资质，苏卫东、苏卫晓与其就涉案的铝合金项目签订的《房屋装修合同》亦无效。 关于各义务人尚欠莫荣再工程款数额问题。红日建设公司、莫卫博上诉主张莫卫博已超付工程款，但根据当事人提交的证据，仅能证实莫卫博于2014年11月06日向莫荣再支付工程款30000元，而莫荣再自认已收到涉案工程结算款的30%即57880.08元，故可认定苏卫晓、苏卫东尚欠莫荣再工程款135053.52元。 关于红日建设公司、莫卫博应如何承担支付工程欠款的问题。莫卫博将整体工程项目转包给苏卫东、苏卫晓，莫卫博与苏卫东、苏卫晓未就平而关边境检查站综合楼项目进行结算，故莫卫博应对苏卫晓、苏卫东尚欠莫荣再工程款及利息承担连带责任。红日建设公司主张其按照与莫卫博签订《广西红日建设有限公司内部责任承包工程施工协议书》的约定扣除1%管理费后剩余工程款已全部支付给莫卫博，其与莫卫博已经结算，不存在欠付工程款，但对边防支队主张尚欠红日建设公司44577.53元无异议，故对红日建设公司主张其与莫卫博已经结算，不存在欠付工程款不予采信。因红日建设公司与莫卫博、莫卫博与苏卫东、苏卫晓之间未就平而关边境检查站综合楼项目进行结算，故红日建设公司、莫卫博应对苏卫东、苏卫晓支付尚欠莫荣再工程款135053.52元及利息承担连带责任，一审判决并无不妥，应予维持。 综上所述，红日建设公司、莫荣再的上诉请求不成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6976元（其中红日建设公司预交3488元，莫卫博预交3488元），由莫卫博负担3488元，由红日建设公司负担3488元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 梁 飞 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年六月十二日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。