吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终994号上诉人（原审被告）：许国柱，男，1987年4月18日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：孙雷，吉林鑫州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延边龙润高科环境设备有限公司。法定代表人：崔春龙，该公司经理。上诉人许国柱因与被上诉人延边龙润高科环境设备有限公司劳动争议一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许国柱及其委托诉讼代理人孙雷，被上诉人延边龙润高科环境设备有限公司（以下简称龙润公司）的法定代表人崔春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许国柱上诉请求：1．撤销延吉市人民法院（2020）吉2401民初1326号民事判决，驳回龙润公司的诉讼请求；2．由龙润公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决有部分案件事实认定错误，举证责任分配错误，导致判决结论错误。1．龙润公司称在2019年6月26日开始上班以考勤机打卡为准是虚假陈述，龙润公司没有作出过相关规定。相反龙润公司是在2019年10月22日才开始实行微信打卡签到；2．龙润公司的考勤记录表是在开庭前制作且不完整，不能以该考勤表认定许国柱考勤为零；3．许国柱申请仲裁是因龙润公司已经拖欠了11月份和12月份工资；4．龙润公司在仲裁庭审中，对于许国柱提供的银行工资明细的证据真实性和证明目的均无异议，在一审中却又否认其此前的陈述，但却没提供证据证明，应当认定许国柱的平均月工资为7000元的金额成立；5．一审认为许国柱在11月和12月的上班时间分别是17天和20天是错误的，一是与证人陈述不符，二是许国柱已经解释微信打卡为何出现此种情况，龙润公司对此也没有解释，只是称以考勤为准，因此不能认定许国柱两个月才上了37天班。实际上，许国柱在2020年1月和2月份仍然到龙润公司单位上班，因此该认定显然与事实不符。（二）一审中龙润公司没有提供能够证明其主张成立的证据。根据证据规则规定，劳动争议的举证责任分配，应为劳动者证明劳动关系的存在，而用人单位作为相关证据的持有者应当负有主要的举证责任，并且提供的证据如工资表、考勤记录应当完整，但是龙润公司在一审中只提供了其临时制作的工资表和考勤记录，而且内容并不完整。没有提交证据证明许国柱工资标准为3500元，相反许国柱却提供了证明平均工资在7000元以上的工资银行卡明细的证据。（三）一审计算许国柱日工资的标准错误，违反《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定。综上，一审判决认定事实不清，龙润公司诉请的证据不足，请二审法院驳回龙润公司的诉讼请求龙润公司辩称，1.关于考勤机考勤天数的内容，龙润公司在一审中已经提交过相关证据。因许国柱的失误对龙润公司造成极大的营业损失，因此双方曾协商2019年11月份、12月份仅支付一个月工资；2.关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知,实际工作的主体各自不同(三个营业执照),而且许国柱本人的银行卡流水也可以证明,店面主体和工作性质完全不同。许国柱在2017年3月5日入职的机构主体为2015年8月13日开设的延吉市新合作欧尚家居春龙小家电摊床(注册号222401600635421)延吉爱玛特净水系统销售门店,许国柱到2019年3月18日为止领取的是延吉市新合作欧尚家居春龙小家电摊床(注册号222401600635421)延吉爱玛特净水系统销售门店工资,在2018年8月份为了缴纳公积金等五险一金挂靠延边龙润环境设备有限公司,许国柱在2019年4月10日起领取的是延吉市新合作欧尚家居春龙家具摊床,注册号:92222401MA17389D7L维意定制延吉欧尚店的工资，因此不能根据以往的平均工资认定11月份、12月份的工资。3.许国柱入股的问题与本案主体无关。龙润公司向一审法院起诉请求：1．驳回延吉市劳动人事争议仲裁委员会作出的延市劳人仲（2020）10号仲裁裁决第一项内容，即龙润公司支付许国柱2019年11月、12月工资14000元；2．本案诉讼费由许国柱负担。一审法院认定事实：许国柱于2017年3月5日起到龙润公司工作，工作第一年担任销售人员，工作第二年开始担任店长，工资支付方式为底薪加提成。2018年8月1日，许国柱（劳动者乙方）与龙润公司（用人单位甲方）签订了劳动合同书，主要约定：“固定期限自2018年8月1日起至2020年7月31日止，乙方担任销售主管工作；实行标准工时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时；甲方依法保证乙方的休息权利。乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休假权利；甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫乙方加班。确因生产经营需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过1小时。因特殊原因需延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下，延长工作时间每日不超过3小时，每月不超过36小时；甲方每月10日前支付乙方工资，月工资2500元；甲方结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度；甲方安排乙方延长工作时间或者在法定休息日、法定节假日工作的，应按照国家、吉林省相关规定依法向乙方支付加班费或安排补休；甲乙双方必须按国家和吉林省有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法为乙方缴纳各项社会保险费，其中个人缴费部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴”。签订劳动合同书后，2019年10月份为止的工资，许国柱已全部领取。庭审中，龙润公司和许国柱均认可2019年11月工资对应的工作期间为2019年10月26日至2019年11月25日，2019年12月工资对应的工作期间为2019年11月26日至2019年12月31日。许国柱于2019年6月26日得知从2019年6月27日起上班考勤以考勤机为准。2019年10月26日至2019年10月31日的考勤情况，龙润公司称没有相关记录。2019年11月1日至2019年12月31日期间，龙润公司制作的考勤记录表上许国柱的考勤记录为零。因龙润公司从2019年11月起停发许国柱的工资报酬，故许国柱申请仲裁。2020年3月10日，延吉市劳动人事争议仲裁委员会作出延市劳人仲（2020）10号仲裁裁决书，裁决：1．龙润公司支付许国柱2019年11月、12月工资14000元；2．驳回许国柱的其他仲裁请求。因龙润公司不服该裁决第一项内容，向一审法院提起诉讼。经查，延吉市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理时，龙润公司对2019年10月11日起使用微信打卡签到的事实表示无异议，龙润公司还陈述对于每月工作时间，每周休息一天。另外，2019年10月22日，龙润公司发出通告，即今日起开始使用企业微信进行打卡签到。通过微信记录，许国柱在2019年11月的上下班统计正常为17天，2019年12月的上下班统计正常为20天。证人路红伟自2019年2月10日起至2020年1月在龙润公司工作。路红伟出庭陈述在2019年11月和12月，路红伟是使用微信打卡方式记录考勤，在该期间除了法定休息日外，其每天都看到许国柱上班。一审法院认为，根据当事人举证情况及一审法院调查情况，可认定许国柱自2019年10月26日至2019年12月31日止共上班37天，对此许国柱有权要求取得相应的劳动报酬。根据2019年10月份（2019年9月26日至2019年10月25日，共30天，其中标准出勤天数26天，每月休息日4天）的工资明细，工资总额中包括基本工资、工龄奖以及其他，基本工资的计算方式为（薪资标准3500元÷标准出勤天数×实际出勤天数）。经查，2019年10月26日至2019年12月31日止，共计67天，扣除休息日9天后，标准出勤天数应为58天。至此，许国柱的基本工资为4466元（每月3500元×2个月÷标准出勤天数58天×实际出勤天数37天），另加工龄奖200元（每月100元×2个月），许国柱应得的工资共计为4666元。关于许国柱提出其应得14000元（月工资标准7000元×2个月）的主张，因其未能提供充分有效的证据予以证明，故一审法院对超出4666元外的部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、延边龙润高科环境设备有限公司于判决发生法律效力后5日内向被告许国柱支付2019年11月和12月的工资共计4666元；二、驳回延边龙润高科环境设备有限公司的其他诉讼请求。如延边龙润高科环境设备有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（延边龙润高科环境设备有限公司已预交10元），由延边龙润高科环境设备有限公司负担。余款5元，退还给延边龙润高科环境设备有限公司。本院二审期间，许国柱提交二份证据：1.维意欧尚店工作微信群聊天记录截图15页，证明许国柱于2019年11月至12月在店里工作的事实。龙润公司质证称在该聊天记录无法证明许国柱在本公司上班的事实且该工作群的成员并非都是本公司员工。本院认为，许国柱一审庭审时提交的打卡记录已经证明了许国柱于2019年11月至12月份在店里工作17天、20天的事实，故对上述聊天记录本院不作为新证据采纳。2.龙润公司2019年11月份的考勤表两张，证明龙润公司是企业打卡与现场签到相结合确定出勤情况。龙润公司对该证据的真实性提出异议，称该考勤表并非龙润公司的正式文件。本院认为，该考勤表日期不完整，无法核实真实的出勤情况，故本院不予采纳。龙润公司提交二份证据：1.营业执照三份，证明许国柱实际工作的主体各自不同，故许国柱的工资金额是由业绩所决定。许国柱对该证据的真实性与证明目的均未提出异议。本院认为，该证据不足以证明许国柱的工资金额是由业绩所决定的事实，本院不予采纳。2.延市劳人仲（2020）42号仲裁裁决书，证明许国柱的上诉请求已经由延吉市劳动人事争议仲裁委员会驳回。许国柱认为该裁决书与本案无关联性。本院认为，许国柱在该裁决书里要求龙润公司支付经济赔偿金，与本案诉求并无关联性，故本院对该证据不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为龙润公司所拖欠的工资金额为多少。许国柱的每月工资包含基本工资、岗位工资、工龄工资、绩效工资、提成及其他各种奖励。其中，基本工资根据实际出勤天数计算，岗位工资、绩效工资、提成及其他各种奖励根据员工每月营销业绩计算，工龄工资根据员工的工龄计算。本案中，许国柱的基本工资为每月3500元，2019年10月26日至12月31日期间实际出勤天数为37天，工龄工资为每月100元。许国柱虽主张其在2019年11月份、12月份有营销业绩，但并未举证证明该事实，应承担举证不能的不利后果。许国柱请求以2019年11月前的每月工资的平均值确定11月、12月的工资无事实与法律依据，一审判决认定龙润公司拖欠工资金额为4666元，认定事实清楚，计算方式正确，应予维持。综上所述，许国柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许国柱负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 成 日审 判 员 朴 美 兰审 判 员 池 东 波二〇二〇年六月二十八日法官助理 （鲁雪莲书 记 员 李 思 思