陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终560号上诉人（原审原告）：王楠，男，1998年8月28日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：郭琛，陕西格润律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莉，女，1975年9月18日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区，系王楠母亲。被上诉人（原审被告）：北京新东方前途出国咨询有限公司陕西分公司，住所地：西安市高新区。负责人：周成刚，该分公司董事长。委托诉讼代理人：谭晓非，陕西康宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翠文，女，该分公司员工。被上诉人（原审被告）：北京新东方前途出国咨询有限公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：俞敏洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谭晓非，陕西康宁律师事务所律师。上诉人王楠因与被上诉人北京新东方前途出国咨询有限公司陕西分公司（以下简称“新东方前途陕西分公司”）、被上诉人北京新东方前途出国咨询有限公司（以下简称“新东方前途公司”）服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初12457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王楠之委托诉讼代理人郭琛、孙莉，被上诉人新东方前途陕西分公司委托诉讼代理人谭晓非、王翠文，谭晓非并作为被上诉人新东方前途公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王楠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王楠一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由新东方前途陕西分公司及新东方前途公司承担。事实与理由：1.王楠在一审中依据《广告法》、《消费者权益保护法》认为被上诉人存在虚假宣传、欺诈，应承担损害赔偿责任，并明确其主张的是侵权赔偿诉讼，而一审法院并未对被上诉人是否存在虚假宣传、是否依约、依法履行真实信息的提供、审核义务进行审理，反而将事实审查集中在居间合同是否违约并作出判决，违反民事诉讼“不告不理”原则，所做判决超出诉讼请求与所依据事实，导致一审判决判非所请，侵犯王楠的民事处分权。2.一审法院以本案案由为服务合同纠纷，错误认为只能按照合同之诉进行审理。结合王楠的诉讼请求可知，王楠提出的侵权损害赔偿诉讼。一审法院应围绕被上诉人是否存在虚假广告、是否造成消费者财产损害进行审理。而一审法院却以案由为服务合同纠纷为由，认为案件审理只能按照合同违约进行，出现判非所请，且判决认定事实不清，适用法律错误。3.王楠所提侵权损害赔偿请求，是针对留学服务委托合同缔结过程中被上诉人虚假宣传、提供虚假信息，造成财产及精神损害，故应承担损害赔偿责任。一审法院忽视了被上诉人有法定和约定的信息审核义务，不顾王楠的诉讼请求范围，差别对待双方的举证能力和举证责任，认定被上诉人不存在违约行为、无须承担违约责任，明显有误。且依据《合同法》第一百二十二条之规定，本案王楠已经选择依据《广告法》和《消费者权益保护法》主张侵权赔偿责任，一审法院应尊重当事人请求权竞合的选择权，而一审法院错误以为违约行为仅得产生违约责任，以法院职权代替当事人意志，剥夺了王楠的选择权。被上诉人不仅是留学服务委托合同的居间人，同时也是留学信息的广告发布者，不仅在留学服务委托合同中未尽信息审核义务，提供虚假留学信息，同时还将未经审核的信息通过散发宣传册、举办招生讲座以及其官网等公开形式发布。4.一审法院差别对待双方的举证责任，错误的将王楠拒绝接受国际课程的行为认定为单方旷课，但实际上该国际课程存在大量虚假教育信息。一审法院将16王楠面对虚假课程拒绝听课的行为认定为“旷课”，该认定严重背离社会一般认知水平，且王楠是否旷课，都不会影响对被上诉人是否尽到信息审查义务，是否提供虚假信息、是否违广告法发布虚假广告的认定。新东方前途陕西分公司答辩称：1.一审法院已经向王楠释明是选择侵权之诉还是违约之诉，王楠不做选择，要求法院依法判决。2.本案新东方前途陕西分公司无论是在签订《加拿大留学服务委托合同》之前、履行合同期间，还是合同履行完毕之后，均不存在向王楠虚假宣传的问题。王楠提供的涉及虚假宣传的证据《公证书》第32页、36页系东方前途石家庄分公司对皇冠学院的活动宣传，与其陕西分公司无关。3.本案其陕西分公司的合同义务是向王楠报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，其陕西分公司确保皇冠学院具有办学资格，“三大名校直通班”真实存在后，是否选定皇冠学院、是否与皇冠学院订立留学合同，决定权在王楠或其法定代理人。王楠及其法定代理人签署了《加拿大皇冠学院纪律制度确认书》、《加拿大皇冠学院针对“三大名牌签约保障大学直通班”的承诺书》，上述确认书及承诺书明确约定王楠需在遵守相关纪律、成绩达到标准后，方可直通三大名校。王楠及其法定代理人的签字表明知悉并认可上述要求。故其陕西分公司已完整履行合同相关义务，有权收取相应中介服务费。王楠实际进入双方确认的加拿大皇冠学院及所选定的班级后，双方的权利义务已终止。而王楠之后在皇冠学院的就学情况，不属于其陕西分公司应当承担的合同义务，其陕西分公司更没有义务承担王楠向皇冠学院支付的各项费用。4.王楠系因自身违纪行为被皇冠学院移除出直通班，并非王楠所称的“因皇冠学院不能满足王楠就读的要求”。综上，王楠要求其陕西分公司承担损失赔偿责任，无事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新东方前途公司答辩称：1.一审法院已经向王楠释明是选择侵权之诉还是违约之诉，王楠不做选择，要求法院依法判决。2.新东方前途陕西分公司系对外单独承担责任的民事主体，本案中新东方前途陕西分公司的行为与新东方前途公司无关。王楠要求其公司承担损失赔偿责任，无事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王楠向一审法院起诉请求：1.新东方前途陕西分公司、新东方前途公司按王楠支付服务费的3倍赔偿王楠10.5万元人民币，并赔偿给王楠造成的损失人民币267730元，两项合计为372730元；2.本案诉讼费由新东方前途陕西分公司、新东方前途公司承担。一审法院查明的事实：2015年6月14日，王楠（委托人、申请人）与新东方前途陕西分公司（受托人）签订《加拿大留学服务委托合同》，就前途公司接受申请人的委托提供出国留学服务事宜，达成如下协议：第一条约定，申请人全权委托前途公司以申请人名义为申请人办理留学规划，申请文书写作以及申请加拿大的高中、学院、本科、硕士/预科，或者为其他项目（具体为高中）的2015年度秋季的申请学校及签证全程申请。第三条约定，只要前途公司协助申请人获得双方商定所选学校名单内任何一所学校的录取，则视为申请学校成功。第五条约定，申请人根据自身条件，经前途公司评估，申请人选择委托2015陕西加拿大高中全程合同（B类）。第二十五条约定，申请人在与前途公司签署本合同的同时，需向前途公司缴纳入学申请服务费及签证服务费，前途公司的服务内容为高中项目下的B、公立高中或国际高中（合同包括1所学校申请+签证服务），收费：全程服务费为人民币15000元整，每加申一所学校课程加收服务费人民币1000元，一期款一次性支付（签合同时缴纳），申请不成功，全额退款，签证不成功，扣除人民币3000元整，退还剩余服务费。第二十六条约定，首期服务款项支付：双方签署本合同时，前途公司收到申请人支付的此项付款后，启动申请人的申请准备工作，包括为申请人开始选校咨询工作、向对方学校索取或网上下载申请材料、申请收费电子信箱、租用邮箱、文书写作、递交申请等。第二十七条约定，第二期服务款项支付：前途公司或申请人收到任何一所所申请的学校给予申请人录取的邮件/书面通知时，若该学校的录取属于本合同书中商定的申请人接受的学校名单、或者申请人愿意在学校规定的日期前接受此学校给予的录取，申请人或其委托人应在接到前途公司发出的书面缴费通知后的15天内向前途公司支付第二期付款，付款金额为参照付款方式中所对应的服务费扣除申请人已经支付的首期付款所余金额。第三十一条约定，申请人向新东方前途陕西分公司支付费用的有效途径为以下两种：（1）现金交款或者上门POS机刷卡：陕西省西安市XX路XX号XX大厦XX层；（2）银行汇款（推荐使用），开户名称：北京新东方前途出国咨询有限公司陕西分公司，开户银行：招商银行西安南大街支行，银行账号：XXXXXXXXXXX0601。第三十八条约定，因申请人自身原因，要求解除合同，前途公司不退还申请人已经支付的全部服务费。2015年6月16日，王楠向新东方陕西分公司转账15000元人民币。同时，新东方前途陕西分公司工作人员王翠文向王楠发送邮件，要求王楠提供申请学校所需要的资料：1、高中成绩单原件1份；2、高中在读证明原件1份；3、申请费300加币（缴纳至以下皇冠学院中国银行账号，转账或汇款完成后请将汇款底单清晰拍照发回给我），账户名为谭健，账号为XXXXXXXXXXXXXXX1774，开户行为中国银行北京幸福广场支行。2015年6月17日王楠向谭健XXXXXXXXXXXXXXX1774账户转账支付1500元。2015年6月23日王翠文向王楠发送邮件，告知王楠录取文件已经收到，接下来需要去银行做国际汇款缴纳学费，汇款完成后通知新东方前途陕西分公司。同日，再次向王楠发送邮件，告知其申请签证所需资料。2015年6月24日加拿大皇冠学院给王翠文发送邮件，告知因王楠同学成绩优异，经加拿大皇冠学院研究决定，给予该生1000加币的奖学金。同日，王翠文向王楠发送邮件，将获得奖学金一事告知王楠，并向王楠提供工作收入证明文件，要求王楠父母准备该资料。2015年6月24日王翠文向王楠发送邮件，要求王楠准备签证材料。后王翠文多次和王楠通过邮件联系，告知王楠需准备的资料。2015年8月14日，王楠与新东方陕西分公司签订《选校协议》，约定该协议作为双方于2015年6月14日签订的《2015陕西加拿大高中全程合同（B公立高中或国际高中）》的附件，由新东方前途陕西分公司为王楠申请皇冠学院，特殊需求为学生申请皇冠学院的三大保送班课程。2015年8月17日王楠及其母亲在《加拿大皇冠学院纪律制度确认书》签字确认，并承诺遵守加拿大皇冠学院所定的纪律。2015年8月19日，加拿大皇冠学院向王楠出具《加拿大皇冠学院针对“三大名牌签约保障大学直通班”的承诺书》，确认王楠已被加拿大皇冠学院“三大名牌大学签约保障直通班录取”，并约定王楠须达到通过本校的入学英文测试并达到录取要求、学年度的当年5月底以前完成所需安大略省大学预备课程并取得各科87%以上的成绩等条件，才能被多伦多大学、滑铁卢大学、西安大略大学三大名校录取；还约定如因学生自身不努力、不履行上述规定的学生义务违约、自身原因中途退学、主动提出放弃入读名牌大学等，本校概不负责退还任何费用。一审庭审中，新东方前途陕西分公司提交皇冠学院发给王楠的《出勤率警告信》，预证明：王楠因多次缺课违纪，被皇冠学院移出三大名校保送班。该警告信载明王楠总计旷课14天，相当于所有剩余课程的三分之一；在对王楠警告过两次后，王楠依然继续旷课，已严重违反学校的纪律校规，不再保证王楠能被大学顺利录取；这是第三次警告，也是最后一次警告，已经正式被移出皇冠学院的特殊项目。王楠认可其确实旷课，但是因皇冠学院违反承诺，王楠以此表达不满。后王楠自行转至其他学校就读。另查明，王楠向加拿大皇冠学院支付申请费300元加币，学费34210加币，住宿费、住宿押金、公车费、活动费等合计15505加币，以上钱款共计50015加币。一审法院认为，王楠、新东方前途陕西分公司经协商一致，自愿签订加拿大留学服务委托合同，该合同系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。现王楠以新东方前途陕西分公司未尽到审核义务，为其提供虚假信息，给其造成损失为由，要求新东方前途陕西分公司退还服务费并承担赔偿责任，但，首先，合同签订后，新东方前途陕西分公司按照合同约定为王楠提供了出国咨询、学校及专业的选定、办理签证等中介服务；其次，根据双方合同约定，新东方前途陕西分公司协助王楠获得双方商定所选学校名单内的任何一所学校的录取，则视为申请学校成功，庭审已查明王楠被加拿大皇冠学院录取；再次，王楠确因多次旷课，被皇冠学院三次警告，且王楠系自行转至其他学校就读；最后，王楠虽诉称新东方前途陕西分公司提供关于皇冠学院的虚假信息，皇冠学院实际的住宿环境、住宿条件及教学条件均与承诺不符，但未提交证据证明其上述主张。因此，无法认定新东方前途陕西分公司行为构成违约，故对于王楠要求新东方前途陕西分公司退还服务费并赔偿损失的请求，一审法院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王楠的诉讼请求。本案案件受理费6891元，由原告承担。二审中，新东方前途陕西分公司、新东方前途公司提供《代理协议》及郝某某身份证明，以证明2016年10月13日皇冠学院与新东方前途公司签订有《代理协议》，皇冠学院委托新东方前途公司作为协议区域内的代理，郝某某系皇冠学院在中国的中方招生代表。本院组织当事人进行质证，王楠质证对郝某某的身份证明，认为形式要件不合法，真实性不予认可；对《代理协议》的真实性认可，认为该证据能证明：1.被上诉人与皇冠学院之间是合作关系，是皇冠学院在国内的招生机构，二者共同分配学生交纳的学费。2.王楠与被上诉人签订的《服务委托合同》名为居间，实则是为皇冠学院代理招生而签订招生合同；3.被上诉人负有以皇冠学院提供的宣传资料进行宣传、招生的义务；4.被上诉人的网站、宣传资料、工作人员等出现皇冠学院的招生信息，均是由皇冠学院直接提供，被上诉人明知或应支该信息虚假、违法，却不进行审核，故主观上存有欺诈故意。5.新东方前途公司是本案适格被告。二审中，王楠未提供新证据。结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。新东方前途陕西分公司、新东方前途公司二审提供的《代理协议》与本案所涉期间不符，提供的郝某某身份证明与本案没有关联性，上述证据对新东方前途陕西分公司、新东方前途公司本案中是否存在违约，不具有证明力，故本院不予采信。本院认为，本案存在关于请求权的竞合问题。《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。可见《合同法》第一百二十二条承认了基于违约的请求权和基于侵权的请求权可以发生竞合。根据《合同法》第一百二十二条之规定，请求权竞合的选择是以当事人一方的行为构成违约并造成相对方人身或财产权益受到损害为前提的。因此，如果原告选择基于违约的请求权，原告固然要对被告的行为是否构成违约、是否造成损害进行举证；如果选择基于侵权的请求权，原告仍然要对被告的行为是否构成违约，是否造成损害先予举证。如果不能证明被告的行为构成了违约并造成损害，原告就没有满足选择请求权的前提条件。因此，无论是否对请求权进行选择，原告都必须承担对被告违约并造成原告损害承担举证责任。本案中，王楠选择基于侵权的请求权，主张新东方前途陕西分公司、新东方前途公司承担侵权损害赔偿责任。则王楠要对新东方前途陕西分公司、新东方前途公司的行为是否构成违约，是否造成其人身或财产损害承担举证责任。对新东方前途陕西分公司、新东方前途公司是否构成违约，要根据王楠与新东方前途陕西分公司签订的《加拿大留学服务合同》及《选校协议》中对新东方前途陕西分公司的合同义务之约定内容进行审查。本案中，根据王楠与新东方前途陕西分公司签订的《加拿大留学服务合同》及《选校协议》中对新东方前途陕西分公司的合同义务之约定内容，新东方前途陕西分公司已按照合同约定为王楠提供了出国咨询、学校及专业的选定、办理签证等服务。双方合同约定，新东方陕西分公司协助王楠获得双方商定所选学校名单内的任何一所学校的录取，则视为申请学校成功，而王楠确实收到加拿大皇冠学院的录取通知，并已到皇冠学院就读。王楠及其法定代理人在《加拿大皇冠学院纪律制度确认书》、《加拿大皇冠学院针对“三大名牌签约保障大学直通班”的承诺书》签字，上述确认书及承诺书明确约定王楠须遵守相关纪律、成绩达到标准后，方可直通三大名校。王楠及其法定代理人的签字表明知悉并认可上述要求。至于王楠在加拿大皇冠学院及所选定的班级的具体就学情况，不属于新东方前途陕西分公司应当承担的合同义务。后王楠因多次缺课违纪，被皇冠学院三次警告，移出皇冠学院三大名校保送班，王楠自行转至其他学校就读。综上，根据本案事实及证据，不能证明新东方前途陕西分公司存在违约之情形。因新东方前途陕西分公司不存在违约，不应承担损害赔偿责任。新东方前途陕西分公司已收取的服务费，应不予退还，一审法院驳回王楠主张承担三倍赔偿支付服务费的诉讼请求，并无不妥。王楠向皇冠学院支付的各项费用，与新东方前途陕西分公司无关，新东方前途陕西分公司对王楠向皇冠学院支付的各项费用，不应承担赔偿责任。王楠主张新东方前途公司承担本案损害赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王楠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6891元，由王楠负担。本判决为终审判决。审  判  长  李 雪 晴                  审  判  员   姬   钊                     审  判  员   蒋   瑜                             二0二0年六月二十八日                        书  记  员  潘 丽 娜