山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终179号原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）温建忠，男，汉族，初中文化，长治市东星农业开发有限公司法人代表，现住长治市城区。2018年7月27日因涉嫌诈骗罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年8月10日被该局取保候审，2019年7月17日被长治市城区人民检察院决定逮捕，同日由长治市公安局城区分局执行。现羁押于长治市看守所。辩护人张志文，山西晋宁律师事务所律师。山西省长治市潞州区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人温建忠犯诈骗罪一案，于2020年2月21日作出（2019）晋0403刑初223号刑事判决。判后，原审被告人温建忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人温建忠，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2000年6月份，被告人温建忠以建造长子冷冻干燥食品厂为由，取得了相关部门的土地批文手续，占用长治市长子县宋村耕种土地44亩。该项目经相关部门批准后，一直未动工建设，也未向宋村缴纳土地租金，2006年7月14日长子县政府经请示长治市政府同意将该片土地收回。2009年10月，被害人山东天幕集团总公司员工杨某经人介绍认识了温建忠，被告人温建忠自称是长子县冷冻干燥食品厂的老总，以为山东天幕集团承揽其冷冻干燥食品厂所占土地钢架结构工程为由，于2010年1月13日和杨某签订《承诺书甲乙双方执行补充条款》，承诺杨某、张某可以优先获得该工程承包权，但要求先行交纳前期外资贸易操作费用40万元。杨某于1月16日按约打款40万元后，温建忠取现16万，剩余钱款分别打给李某1、刘某、刘某1。在杨某多次要求下，双方于2010年6月14日签订建设工程施工合同，该工程至今未能开工，杨某发现被骗后多次向温建忠要求退款无果。案发后，温建忠家属退还杨某37万元。另查明，温建忠家属于2019年12月18日将3万元缴至长治市潞州区人民法院。上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1.刑事案件登记表、移送案件通知书、报案材料，山东天幕集团2014年7月8日写的授权委托书。2.杨某2014年8月25日提供的其2010年向温建忠转账40万元的凭条一张。3.天幕集团总公司2014年7月9日出具的法定代表人身份证明书。4.长子县城建局2000年11月21日签发的建设用地规划使用证。5.长子县国土资源局2000年12月29日签发的中华人民共和国集体土地使用证。6.长子县工商行政管理局证明:长治市公安局查询的“山西长子县岚河冷冻干燥食品厂筹建许可证”是我局于1999年6月1日登记核发。7.长子县人民政府2003年9月1日发出的关于对长子县冷冻干燥食品厂进行挂牌保护的通知一份。8.长子县公安局1999年6月3日准予刻制公章证明书及证明书存根各一份。以及长子县岚水乡人民政府申请刻制公章的申请书一份。9.长子县人民政府2000年12月29日发布的占用土地通知书。10.长子县人民政府于2000年12月15日向长治市人民政府《关于宋村乡人民政府建造冷冻干燥食品厂的食品厂占地的请示》：证明请求批准该项目农用地转用及项目用地2.9333公顷。11.长子县土地管理局2000年12月10日作出的关于宋村乡政府建造冷冻干燥食品厂占地的审查意见。12.长子县计划委员会2000年12月11日作出的关于宋村乡新建冷冻干燥食品厂占用土地的批复。13.长治市计划委员会2000年7月20日作出的关于转发长子县年产900吨冷冻干燥系列食品项目可行性研究报告的批复。14.山西省发展计划委员会2000年6月20日作出的关于转发长子县年产900吨冷冻干燥系列食品项目可行性研究报告的批复。15.中国工商银行山西省长子县支行的资金证明：证明山西长子冷冻干燥食品厂在我行开户，现到位资金700万元。16.长子县城建局2000年12月12日批准的村镇规划选址意见书。17.长子县土地管理局2000年12月10日作出的土地权属证明一份。18．2000年10月2日长子县宋村乡以及长子县宋村乡人民政府冷冻干燥设备厂筹建处签订的合作建设冷冻干燥设备厂协议书一份。19.中华人民共和国建设部2000年12月12日签发的中华人民共和国建设用地使用规划许可证复印件一份。20.宋村向人民政府2000年10月3日作出的关于建造冷冻干燥食品厂占用土地的请示。21.长治市人民政府2000年12月28日作出的关于长子县宋村乡冷冻干燥食品厂占用土地的批复。22.长子县人民政府2000年12月29日作出的关于宋村乡冷冻干燥食品厂占用土地批复的通知。23.宋村乡宋村村民委员会于2006年5月28日向县人民政府《关于要求县人民政府撒销长政占土字(2000)44号文件的请示》一份。24.长子县人民政府2006年7月14日作出的关于收回我县宋村乡冷冻干燥食品厂土地使用权的请示一份。25.长子县国土资源局2015年8月4日作出的关于撤销长政占土字(2000)44号文件的情况说明主要内容：2000年12月29日县政府依照省市批复，批准的宋村乡宋村蔬菜冷冻干燥食品厂项目，批准用地面积40亩，因项目长达6年未动工建设，土地撂荒，经宋村村委请示，该县请示市政府撤销原蔬菜冷冻食品厂批准文件，市政府同意后，2007年8月29日，将该项目原农用地转用指标批复给长子县思源花卉公司使用，该公司于2007年9月14日动工，历时一个月圈起围墙，用于培育花卉。2010年8月长子县引资上项，新建飞机制造和安华汽车制造项目，又再次占用思源花卉公司。2012年6月长治市潞酒厂搬迁项目占用该土地，目前潞酒厂正在筹建中。26.宋村村民委员会2015年8月6日作出的关于温建忠租用宋村乡宋村土地建设长子县冷冻干燥食品厂的情况说明：证明温建忠于2000年左右租用我村土地44亩建设冷冻干燥食品厂，租用土地后从未向村委会交过租金，从未开工筹建。2006年5月28日我村委会请示上级收回温建忠的土地使用权，上级同意后，我村委会人员多次寻找温建忠，但均未找见。后该土地由思源花卉公司租用，至2012年我县成立宋村工业园区，该土地现已归园区。27.丁某与温建忠2010年1月22日签订的协议书28.收条一张：今收到温建忠项目投资款订金360000元，(收到人:丁某，担保人刘某)。2010年1月22日，担保人刘某。29.收据一张：2010年1月22日天幕集团委托人张某资助400000交纳前期外资贸易操作费用。30.法人投权委托书：证明山东天幕集团总公司于2009年11月27日授权张某为长治市东星冷干食品开发有限公司钢结构工程报名业务洽谈。31.温建忠(甲方)与山东天幕集团总公司(乙方，由张某、杨某签字)2010年1月13日签订的《承诺书甲乙双方执行补充条款》一份：证明乙方以此为条件，优先获得该工程承包权，在办理外资贸易手续过程中乙方张某资助交纳前期外资贸易操作费用40万，未签订正式合同以前不在承担任何费用(不包括考察费)，以此为条件。32.山西长子冷冻干燥食品厂与山东天幕集团总公司于2010年6月14日签订的建设工程施工合同：证明双方约定的工程名称为山西长子冷冻干燥食品厂生产线加工车间，工程地点为长子县，资金来源:外资加政府扶贫款，合同价款约1080万元。33.长治市东星冻干食品开发有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证两张、组织机构代码证：证明长治市东星冻干食品开发有限公司成立时间为2008年8月5日，法定代表人马某，住所长治市，注册资本50万。34.长子县计划委员会2000年7月10日作出的关于长子冷冻干燥食品厂变更厂址的批复。35.山西省发展和改革委员会2009年6月29日作出的企业投资项目备案证。36.山西省发展和改革委员会2010年7月23日作出的《关于同意长治市东星冻干食品开发有限公司冷冻干燥系列食品项目规模及授资变更的函》。37.山西省发展和改革委员会2012年6月21日作出的准予冷冻干燥食品加工项目备案的备案证(有效期24个月)。38.山西省发展和改革委员会2014年8月25日作出的准予新建年产3600吨种养冷冻干燥食品加工项目备案的备案证(有效期24个月)。39.长治市东星农业开发有限公司营业执照：证明该公司成立于2008年8月5日，法定代表人温建忠注册资本100万元，经营范围为玉米种植。40.山西省长子县工商行政管理局199年6月1日签发的筹建许可证一份。41.银行账户明细：2010年3月25日转账给郭某10000元、2010年1月22日转账给李某150000元、2010年1月24日转账给刘某19800元、2010年1月24日转账给刘某1090元、2010年1月26日转账给刘某500元、2010年3月24日转账给刘某100000元，总计171390元。42.到案经过：证明温建忠于2018年7月27日由公安机关口头传唤到案。43.情况说明:由长治市公安局原城区分局民警出具：证明无法查找到张某、丁某。44.收据、谅解书:证明杨某于2018年8月10日收到温建忠儿子温某退款40万元，杨某对温建忠的行为表示谅解。45.前科劣迹调查表:证明温建忠无行政、刑事处罚记录。46.现场检测报告：证明温建忠经尿样检测呈阴性47.被害人、证人、犯罪嫌疑人身份信息48.企业信息查询：证明长治市世达冷冻干燥食品厂有限公司成立时间为2003年3月19日，2008年8月25日由工商局吊销。长治市东星冻干食品开发有限公司成立时间为2008年8目5日，2014年3月27日变更企业名称为长治市东星农业开发有限公司，经营范围由预包装食品(冻干脱水蔬菜)销售及进出口业务变更为玉米种植。49.结婚登记情况:证明张某1丈夫为张某2，二人于1991年9月24日登记结。50.欠条一份:由温某于2018年8月10日向杨某出具，证明父亲所欠40万元现已归还37万，还欠3万未归还，2018年11月30日前还清。如果未按时还款，对方可以到司法机关起诉，我承担这3万元的债权债务。51.长子县南陈乡南陈村(甲方)和长治市东星农业开发有限公司(乙方)于2014年7月3日签订土地租赁合同协议。52.长治市公安局原城区分局出具的情况说明一份:温建忠供述其曾将36万元交给一名叫丁某的男子，公安机关搜索全国范围内户籍登记在册名为丁某的男子有4名，温建忠未辨认出丁某。53.张某向温建忠出具的收据三张：张某2011年1月29日写的收到温建忠现金3000元收条一张、2011年1月26日写的收到温建忠现金20000收条一张、2011年11月26日写的取到温建忠现金15000元收条一张。54.张某2010年2月25号写的证明:杨总和张某一起给温总(甲方)400000元。55.情况说明书、证明各一份：2014年7月8日天幕集团总公司开具的授权委托书，公司认可。56.银行回执单一份：被告人家属2019年12月18日将3万元缴至本院执行账户。二、被害人陈述1.被害人杨某2014年8月25日陈述主要证明：2009年10月份，张某称长治市长子县冷冻干燥食品厂有一个一亿多元的钢架结构工程，其和张某、王某见到温建忠后，温称项目有省发改委批文，长子土地局的批文，项目在长子县宋村，总投资1.3亿，正通过胡某在国家扶贫办协调8000万:从香进引资5000万。次日:其到温建忠办公室看到项目批文的复印件，后张某向杨某称温建忠前期运作需要资金，谁把钱打过去，谁就能拿到这个工程，2010年1月16日杨某通过银行账户向温建忠转款40万元，直到2010年6月14日杨某和温建忠签订了工程建设合同，温建忠签的是拼音。到了开工时间后，温建忠迟迟不开工，并以资金不到位等各种理由推脱到2011年上半年，感觉情况不对，就让温建忠退钱。2.杨某2018年8月8日笔录主要证明：其只看过温建忠出示的长子县国土局红头文件，温建忠拒绝提供冷冻食品厂占用土地的相关手续，且并未带其去实际厂址。温建忠称40万元用于跑项目使用，具体用到哪里他没说，如果其不给，工程就不会给其干。其向温建忠要过项目土地的相关手续，但是温没有提供，相关土地使用证、政府批文都没有给其看过，只是看了一份长子县国土局的红头文件。其多次向温建忠提出要去实际厂址看看，但温建忠以没时间拒绝。3.温建忠的儿子温某代替他父亲主动退赔了我40万元经济损失，其向公安机关出具了谅解书。4.2019年5月24日笔录：其在2018年8月10日收到温建忠家属37万元，剩下的3万元给其打了欠条且其也同意。其并称3万元什么时候给其，谅解书什么时候才有效。三、证人证言1.证人马某2014年10月29日笔录主要证明:冷冻干燥食品厂的项目没有动工建设过，收取天幕集团的资金都是由温建忠办理的，2010年1月16日，杨某通过建设银行给温建忠转了40万人民币。长治长子冷冻干燥食品厂是2002-2003年期间成立，东星公司由长子冷冻干燥食品厂变更过来的。长治市东星冻干食品开发有限公司是2008年5月成立，马某是法人代表，2014年3月公司名称变更为长治东星农业开发有限公司，法人变更为温建忠，“年产900吨冷冻干燥系列食品”项目备案后至今没有开工建设，东星公司没有取得相关的土地使用权、规划、环保等行政许可文件，但是长治长子冷冻干燥食品厂就该项目办理过土地规划等手续，该项目因为资金不到位至今没有动工建设过，只进行过剪彩。2.马某证言（1）马某2015年10月9日笔录主要证明：2007年8月份，经市政府批准撤销2000年长政占土44号文件，将宋村蔬菜干燥冷冻食品所占土地收回，应该是公示过，但是现在找不到了。2000年至2007年这片土地是一名叫温建忠的男子租赁，但是印象里温只在2000年支付了一年的租金，之后再没交过租金，2007年，这片土地就重新被政府收回了。温建忠肯定知道土地被回收，因为2007年这片土地被收回后，温建忠还去宋村所找过其，还因为土地被回收的事和其吵了几句。（2）2018年8月6日笔录主要内容：温建忠是在2000年占用的土地，到了2007年的时候因为温建忠没有给村里支付土地租金，也一直没有开工建造食品厂，村委就写了撤销占地的请示，经政府依据《中华人民共和国土地管理法》和《闲置土地管理办法》的相关规定就把2000年的占用这块地建冷冻食品厂的批文给教销了。土地收回，村里应该通知到他了，其记得温建忠还来土地所找过其，说他的地怎么让收回去了，其就和他说租金也不交，村民上访，经相关部门批准后就收回这片地了，当时还因为收回土地的事，温建忠还和其吵了两句。如果通知不到温建忠本人还有邮寄告知和登报公告的方式，但是因为已经通知到他了，所以就不需要邮寄或登报告知了。对于这片地就不需要告知他。因为这片地的所有权是宋村村集体。不是国有土地，是集体所有的土地，温建忠拿到批文后，只是租赁下这片地。但是他长期将这片地闲置，而且不给宋村付租金。村里就有权利经相关部门审批后收回土地，而且“土地管理法”、“闲置土地管理办法”、“基本农田保护条例”相关法律都对闲置、撂荒的耕地都有明确的处置办法。温建忠2000年占地后，一不交纳租金，二不在土地上建设食品厂致使土地荒废，依据相关法律规定，政府必然要收回土地，不是说必须要通知到温建忠本人，宋村村委就有权处置土地。2014年或者2015年潞酒厂将这片地买断了，这片地的所有权就是潞酒厂了。土地使用证要作废，一般都是将证书收回，有特殊原因就登报公示作废。温建忠的土地使用证是如何作废的我记不清了，如果证书现在还在他手里，那就是公示作废，如果证书不在他手里，肯定就是收回作废。（3）2019年6月13日笔录主要内容：温建忠在宋村的土地被收回后，那块地就被潞酒厂征用了，不可能再续租给他了。如果温建忠资金到位后，也不能再租赁别的土地。若资金到位，只能直接购买国土部门已经规划出来的工业用地。工业用地不能直接租赁，只能一次性交纳土地出让金后才能使用土地，当然他可以依法租赁他人购买到的工业用地使用，但是这种租赁方式必须到国土部门办理相关手续。3.牛某证言（1）2015年9月10日笔录主要证明：温建忠占用土地没有动工也没有交钱。2006年年底宋村向县政府申请收回冷冻干燥食品厂的土地，2007年(具体时间记不清)其去通知过温建忠土地被收回的事，但是温建忠不在家。一般通知不到人的话会登记通知土地批号作废，但是土地具体怎么处理，其不知道。（2）2015年10月30日笔录主要证明:牛某没有通知到温建忠，其和时任宋村土地所所长马某说过没有通知到温建忠，土地所如何处理，其不知道。4.李某2，2015年10月9日笔录主要证明：其未去通知温建忠关于土地被收回。5.赵某2015年10月9日在长子县宋村委会的询问笔录主要证明:赵某未去通知温建忠土地被收回。6.关某2019年7月4日证言摘录:是一个姓温的和我签订南陈村的土地租赁合同，他是以东星农业开发公司的名义签的，当时我们村里发展养猪产业，这个姓温的就来村里找到我说他要引资上项，要租我们村里的土地，想签租赁合同。我和他说租地签合同可以，但是必须等租金到位，把租金交给农民才能给他征出地来，否则签的合同就是无效的。姓温的说是养猪，一般来说这种合同在一年之内资金到位的话就履行了，超出一年之后资金没到位，我就没再理他。他把钱交了我才能给他征地。他光说是引资，但是没引来资，没给村里交过钱。当时来找我签合同的就是温建忠。7.黄某证言主要内容：担任山东天幕集团副总经理，分管法务工作，2009年至2014年期间，杨某和张某一起为天幕集团在外面承揽工程，他们算是天幕集团业务员，我只知道2009年左右他们在山西长治承揽了一个冷冻干燥食品厂的钢架结构工程，杨某和张某带我见过这个工程的发包方温建忠。但这个工程没有开工过，杨某后来回公司和我说他被骗了，之后，我们公司就委托杨某去长治公安部门报案。我们公司其实只收个管理费，工程前期都是业务员自己想办法，将来工程款结算后，我们公司只收取管理费，其他利润都归业务员。杨某报案时我公司出具过委托书，在食品厂工程后，就没见过张某。四、被告人的供述与辩解1.2014年12月30日笔录主要证明:2010年1月份，温建忠通过运城靳某和老王认识了张某、杨某。温建忠介绍了项目相关情况，说明资金没有到位，正在和一个香港老板商谈引进资金的事情，需要资助40万过款费，双方签订《承诺书甲乙双方执行补充条款》后，张某和杨某转给温建忠。第二天其和丁某签订了一份协议，答应三个月内先支付1000万，但要求先支付200万利息及其他费用，张某答应签合同之后可以再付50万。但签合同后张某一直没有支付后面的50万，导致资金没有引进成功，合同就没有执行，其中36万作为过款费给了丁某，另外的4万自己花了。温建忠和张某、杨某2010年6月14日签订过山西省建设工程施工合同，发包方的章是温建忠盖的，但是发包方的字也是盖的章。2.2015年10月26日笔录主要证明：其和张某达成口头协议，待其招商引资成功后，将食品厂的钢架结构工程承包给山东天幕集团。后经张某介绍又认识了杨某。当时三个人就一起拟出一份承诺书补充条款，该条款规定张某资助其前期外资贸易费用40万元，张某优先获得冷冻干燥食品厂的工程的承揽权。当时签好此承诺书补充条款后，张某给我的账户上打了40万元。冷冻干燥食品厂的项目至今还未开工，所以还没有该钢架结构的工程。其不知道土地被回收，未收到通知。2010年温建忠给了丁某36万，丁某称给了这36万过款费，香港老板才答应借给温建忠1000万用于投资，后来因为张某找温建忠要钱，温建忠没有，找丁某要回4万，导致香港老板拒绝投资，剩下的32万元也没有退还。3.2018年7月27日笔录摘录:2000年土地被批下来后，我没有向宋村缴纳过租金，因为我招商的资金还没有到位，我本身没有钱来缴纳租金。我租下地后没有开工建造冷冻食品厂，因为我招商引资不成功，资金到不了位，这片土地就没有使用，一直荒废着.荒废了三四年，国家就把这片土地收回去了。如果我租下土地后也交了租金，而且也一直使用这块土地(比如建造投资等等)，国家就不会收回土地。但是如果我交了租金，地却一直闲置着，国家过了三、四年一样会收回。如果地批下来了，租金没交，地也闲置，国家过了三、四年一样会收回土地。我收到杨某40万元转账的第二天和他们签订的合同。？你既然知道土地荒废三、四年国家就要收回，那你为何还要在2010年期间收取这40万。:因为我只要招商引资的钱款到位后，这片土地我还可以继续租下来，我就还能在这片土地上建造冷冻食品厂我不认识李某1、刘某1、郭某。4.2018年7月27日笔录摘承:2000年经长治市政府批准，由长子县土地局批准给我颁发了长子县宋村的44亩土地使用权。我没有向宋村缴纳过租金，因为我招商得资金还没有到位，我本身没有钱来缴纳租金，这块地一直空着，过了三、四年国家就把这块土地收回了。2010年的时候，我以在该土地建设冷冻食品厂做钢架结构为由，收取了杨某、张某40万元。之后把这些钱给了丁某了。5.2018年8月1日讯问笔录摘录:我收取的40万是我招商引资的赞助费，作为回报我承诺将这片土地上的冷冻食品厂的钢架结构包给张某、杨某.这些钱给了丁某36万元，还有4万元是我的差旅费用。卡号XXX、XXX的建行卡的实际使用人是我本人。？经公安机关侦查，你的账户收到此40万元后，分别转给李某15万元，刘某198000元，刘某1690元，郭某13万元，你讲一下这些钱是怎么回事。：李某1是丁某的老婆，刘某1我不知道这人是谁，刘某是我和丁某的介绍人，这些钱是我转的。？你给丁某的36万元你之前转述是现金，为何现在又有转账：我现在想起来有部分现金，也有部分转账。6.2019年3月6讯问笔录摘录:丁某给我打的36万元，收条上所签署的日期就是当天的日期。我给丁某的36万，有现金也有转账，转账是通过我的建行账户转的。？公安机关调取了你的建行账户交易明细，显示40万元到账后，于2010年1月22日转账给李某15万元;2010年1月24日转账给刘某198000元;2010年1月24日转账给刘某1690元;2010年3月25日转账给郭庆10000元;剩余款项全部取现。？李某1、刘某1、刘某是什么人。：刘某1和李某1我不知道是什么人，刘某是介绍我和丁某认识的，是担保人，我是按照丁某给我的账户转账的。？你取现的钱都哪去了。：也给了丁某？为何你给刘某1、郭某、刘某转账日期都在丁某给你打收条日期之后。：我想不起来了。其供述收到40万元后按照丁某的要求进行了转账，犯罪嫌疑人温建忠供述:其在2010年1月16日收取杨某的40万中，36万给了丁某，在之前的笔录中其供述36万是给丁某现金，后来更改为汇款20万，剩下都是给的现金，其余的4万是差旅费，但通过温建忠的银行记录发现其分别转给了李某15万元，郭某1万元，刘某1690元，刘某19800元，在前面的供述中其称不认识李某1、郭某、刘某、刘某1。在其后的供述中称李某1为丁某妻子、刘某是其与丁某的担保人，2010年6月14日其与张某签订山西省建设施工合同.其与丁某在2010年1月22日签订的协议书。其不知道土地被回收，没有收到通知，该项目至今没有动工。其没有向宋村缴纳过租金。2014年4、5月份我又租了100亩地，和长子县南陈村签了土地使用合同。7.2019年5月9日笔录摘录:我没有去宋村土地所找过马某和他吵过土地被收回的事情。我没有带杨某去实际厂址看过，因为是张某一直操办这件事，我带张某去看过。我确定给杨某看过冷冻食品厂占地的相关手续。丁某给我联系的是香港的投资方，但是我没有见过。香港投资商拒绝投资后我找丁某要过我给他的36万但是丁某说我违约了，因为我给了丁某36万元过款费以后，张某一直跟我要钱，我没有钱，就只能找丁某分几次拿了4万元钱。之后香港老板拒绝投资后，丁某说我给的他是过款费，但是我又把这过款费要回去4万元，意思就是我违约了，所以他拒绝退还我。我和宋村村委签订的入股协定书，是村里要求规定我不能退村里的股，因为我占了人家的地，写明不得退股的原因就是村里要有个保障，将来如果我这个企业有了盈利村里要有分红。除了40万，张某没有再给过我钱，我没有说过通过胡某协调8000万资金的话。8.2019年7月2日笔录摘录:我和宋村签订的入股协议书，没有按照协定出资，因为我一直缺资金，企业还没有建成，所以没有实际出资。作为东星农业开发有限公司的法人，和长子县南陈乡南陈村签订的土地租赁合同没有按约履行，因为我一直没有租金，所以租赁土地的费用就没有交过。我是通过刘某认识丁某的，丁某和我说他认识香港的一个投资商，能给我来投资，丁某带我到濮阳见过这个香港的投资商，但我不知道他的姓名，人家也没有和我说过:投资商姓什么我也不知道。我平堂和丁某有联系，后来他电话就打不通了，之后我换了好几个手机，丁某的电话也丢了，丁某的银行账户信息我也不知道。我交给丁某36万元，给了他一部分现金，另外他给了我几个银行卡号，让我分别往这些卡里转一定数目的钱，转账和现金总共加起来是36万元，我分多次找丁某要回4万元给了张某，之后丁某就跟我说香港老板拒绝投资了，理由是因为我把这36万元过款费要回去4万元，说我失去信誉度了，就拒绝投资了。我不知道过款费是怎么计算的，就是丁某提出来说是香港老板答应投资5.5亿元，需要我交36万元的过款费，我也不知道这个36万元是如何计算出来的。张某没有给过我钱，40万元我后来知道是杨某转给我的，张某本人没有给我钱。我在濮阳见过香港老板一次，我不知道李某1和丁某是什么关系，丁某没有说过。郭某是我外甥的老婆。我给郭某账户上转的1万是我还我外甥的钱，这个不是丁某指定的账户。1999年在长子注册了长子县冷冻干燥食品厂筹备处，2002年在长治市注册了长治市世达冷冻干燥食品有限公司，2004年我把世达冷冻干燥食品有限公司变更为东星冷冻干燥食品有限公司，2008年我将东星冷冻干燥食品有限公司变更为东星农业开发有限公司。9.2019年5月9日笔录摘录:我之前还了杨某37万，我儿子给杨某打了张3万的欠条，杨某给我写了张40万的收条。五、辨认笔录温建忠于2019年5月9日的辨认笔录：证明其无法辨认出收其36万元的丁某。原审认为，被告人温建忠以非法占有为目的，隐瞒事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人温建忠对40万元的用途的辩解无在案证据证明，根据转账凭证等书证记录，被告人将款项未用于项目投资而是用于个人。根据马某证言与温建忠供述可以相互印证被告人知道土地被收回的事实，辩护人关于该案件是正常民事纠纷、不知道土地被收回的辩护意见无事实依据，不予采纳。且结合在案证据，杨某系当时天幕集团业务员且系该案件被害人，辩护人关于报案材料加盖的天幕集团公司的章系伪造、杨某是否是天幕集团员工存疑的辩护意见无事实依据，不予采纳。被告人家属退赔40万元，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人温建忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金40000元。判后，温建忠不服，提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人温建忠诈骗罪不成立，宣告无罪。其理由是：1、被诈骗受害人是谁仍存在异议。报案材料显示报案人为山东天幕集团总公司，从该公司出具的授权委托书来看，山东天幕集团仅是委托杨某作为负责温建忠诈骗一案相关事宜的代理人，本案真正的受害人系山东天幕集团。另外，对于授权委托书的真实性也有异议。2、被告人温建忠主观上不具有诈骗的故意，客观上没有实施欺骗行为，更不具有非法占有的目的。温建忠对于政府收回土地不知情。温建忠收取的40万元完全是用于项目前期外资贸易操作。3、全案证据材料中缺乏必要的知情人员的证言。本案中，代表山东天幕集团与被告人温建忠洽谈项目的是张某，与被告人签订《承诺书甲乙双方执行补充条款》的也是张某，40万元收据上写明的交款单位还是山东天幕集团总公司委托人张某。同时，丁某在后期与温建忠签订了项目融资协议书，并收取被告人36万元“过款费”。张某、丁某作为本案重要的知情人员，却下落不明，导致本案关键事实无法查清。上诉人温建忠的辩护人提交的辩护词与上诉状内容基本一致。经二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据相同。在案证据均经庭审举证、质证，能客观反映案件事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）温建忠以非法占有为目的，隐瞒事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处以刑罚。关于上诉人及其辩护人所提本案受害人问题。在案证据银行转账凭条、温建忠的供述等均能证明该40万元款项是杨某转给温建忠的。温建忠的家属也是将款项退还给了杨某。因杨某等系以山东天幕集团总公司名义与温建忠洽谈项目、签订合同，故山东天幕集团总公司以报案人身份出具报案材料，与本案实际受害人系杨某并不矛盾，且不影响对温建忠诈骗事实的认定。关于上诉人及其辩护人所提温建忠对于政府收回土地不知情的上诉理由和辩护意见。经查，时任长子县国土局宋村中心所所长马某证明，2007年政府收回该土地后，温建忠还去土地所找过其。结合温建忠的相关供述，可以认定温建忠当时应当知道其所租土地被收回。关于上诉人及其辩护人所提温建忠收取的40万元是用于项目前期外资贸易操作的上诉理由和辩护意见。经查，温建忠收取该款项后资金去向的相关证据，不能证明系用于项目投资。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人及其辩护人所提知情人张某、丁某的问题。经查，山西长子冷冻干燥食品厂与山东天幕集团总公司签订的《建设工程施工合同》以及《承诺书甲乙双方执行补充条款》中，代表山东天幕集团总公司签字的均为张某、杨某两人。虽然温建忠辩解称其给了丁某36万元“过款费”，但根据侦查机关调取的银行账户交易明细，温建忠在收取杨某转款40万元后，向外转款中并无与丁某的交易记录。在侦查机关从全国范围内户籍登记在册的名叫丁某的男子的照片中，也未能辨认出其所称收其钱的丁某。故侦查机关现未查找到张某、丁某二人，不影响本案对温建忠诈骗事实的认定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二〇二〇年六月九日书记员 杨 帆