河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1715号上诉人（原审被告）：龚育锋，男，1971年3月3日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：龚希施（系上诉人龚育锋之女），住河南省。委托诉讼代理人：贾辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周车付，男，1957年5月15日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：周敬杰（系被上诉人周车付之子），住河南省潢川县。委托诉讼代理人：刘丽娟，河南龙健律师事务所律师。上诉人龚育锋因与被上诉人周车付建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。龚育锋上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审认定基本事实错误。本案涉案倒塌的大棚系新乡市希之商贸有限公司所有，本案将龚育锋作为被告错误，上诉人龚育锋只是希之商贸有限公司的法定代表人，本案应当裁定驳回起诉；一审法院认定双方当事人系雇佣关系错误；一审认定周车付在帮助龚育锋卸货时被大棚砸伤的事实错误。2、一审适用法律错误。赔偿项目部分错误，误工费不应计算；本案属自然灾害，应适用我国侵权责任法第29条规定，上诉人不应承担本案赔偿责任。3、一审审理程序违法。上诉人申请证人出庭，一审法院未予准许；一审判决遗漏代理人；本案遗漏共同被告。周车付辩称，一审认定上诉人所有的大棚倒塌致使被上诉人受伤的事实正确，上诉人应当承担全部赔偿责任；一审判决上诉人赔偿被上诉人医疗费、误工费等费用于法有据，依法应予支持；本案不属于不可抗力，一审适用法律正确；一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。周车付向一审法院起诉请求：由龚育锋赔偿各项经济损失共计246670.41元，并由龚育锋承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月13日，龚育锋雇佣周车付装卸货物，因天气原因在龚育锋所有的大棚下躲雨，大棚倒塌致使周车付受伤。同日，周车付进入新乡市凤泉区惠民医院住院治疗，诊断为左肱骨骨折、左桡骨茎突骨折。2018年6月15日，周车付出院。同日，周车付入住滑县骨科医院住院治疗，诊断为左肱骨干粉碎性骨折、左桡骨远端骨折、头外伤。2018年6月19日，周车付出院。2018年6月23日，周车付入住中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗，诊断为左肱骨骨折、左桡骨远端骨折、头面部外伤。2018年7月10日，周车付出院。上述三次就医费用均由龚育锋支付。2018年12月19日和2018年12月28日，周车付至中国人民解放军第三七一中心医院进行影像复查，花费检查费280元、医药费108.90元。2019年1月24日，周车付入住中国人民解放军第三七一中心医院，2019年1月25日出院，花费48.81元。2019年2月25日，周车付入住中国人民解放军第三七一中心医院，诊断为左肱骨骨折不愈合伴内固定断裂、左桡骨远端骨折术后、桡神经损伤、上臂水平。2019年3月10日，周车付出院，花费医疗费25076.08元。另外，周车付在新乡市亚华医院门诊治疗花费共计502.88元。周车付于2019年4月21日在新乡市高新区五龙大药房有限公司丰华街分公司自行购买中成药接骨七厘米4盒花费168元，2018年12月28日在河南润禾贰拾肆小时医药连锁有限公司购买中成药恒古骨伤愈口服液12支花费1080元。周车付起诉后，一审法院委托河南新医法医临床司法鉴定所进行司法鉴定。2019年11月30日，该所作出豫新医司鉴所[2019]临鉴字第256号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：周车付做肱骨干粉碎性骨折术后遗留左肘关节功能障碍属于十级伤残，做桡骨远端骨折术后遗留左腕功能障碍属于九级伤残，左侧桡神经损伤属于十级伤残。周车付在护理期限内属于部分护理依赖，出院后的护理期限拟定为120日，护理人数拟定为1人，护理期限拟定为评残前一日（从受伤之日起开始计算）。因司法鉴定，周车付花费检查费1274元、鉴定费2500元。一审法院认为，关于案由和侵权责任的承担。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。首先，关于本案案由。周车付立案时的案由为提供劳务者受害责任纠纷，但结合法庭调查事实，认为案由为建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷更为妥当，遂与更换。其次，龚育锋为案涉大棚所有人，应对大棚的安全性、稳固性负有检查维护义务，其辩称大棚系大风刮倒且提供证人证言证明当时对周车付予以劝阻，一审法院对该理由是否采信予以论述。就气象局及市场管理公司的证明而言，当天的确存在大风强降雨天气，但由于案涉大棚已不存在，大棚倒塌是外力所致，还是质量问题亦或是未尽到日常维护，均无法进行鉴定查明，仅根据龚育锋提交的上述证明不足以采信龚育锋辩称理由。另外，就龚育锋提供的有关劝阻周车付不要到大棚下避雨的证据，仅有证人证言不能单独作为定案依据，应由其他有效证据予以佐证，龚育锋仅提供三份证人证言意图证明龚育锋的劝阻事实，明显证据不足。一审法院不再要求三名证人出庭，对龚育锋的该项辩称理由，不予采信。因此龚育锋对周车付的受伤，应当承担全部侵权责任。关于损害赔偿的后果。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第一，医疗费。周车付的医疗费分两部分，第一部分是在新乡市凤泉区惠民医院、滑县骨科医院和第一次在中国人民解放军第三七一中心医院就医期间的费用，该部分已由龚育锋全额支付，且周车付在本次诉讼中亦对其认可且未主张，一审法院不再处理。第二部分是剩余医疗费用，即一审法院查明事实部分列举的住院费用、门诊费用、外购药物等共计27264.67元。第二，误工费。误工时间从周车付于2018年6月13日受伤之日起计算至评残前一日即2019年11月29日共计534天。周车付不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照河南省居民服务业和其他服务业39522元/年的标准计算，即误工费为39522元/年÷365天×534天=57821.52元。第三，护理费。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。周车付在凤泉区惠民医院住院2天；滑县骨科医院住院4天；解放军第三七一医院第一次住院17天，出院医嘱明确住院期间陪护二人，出院后3个月内一人陪护；解放军第三七一医院第二次住院13天；司法鉴定意见为出院后护理天数120天，部分护理依赖，一人护理。周车付未举证证明护理人员工资，一审法院参照居民服务业和其他服务业39522元/年的标准计算，除在解放军第三七一医院第一次住院期间有明确医嘱外，其他住院期间均按照一人护理计算。即周车付的护理费为39522元/年÷365天×（2天×1人+4天×1人+17天×2人+120天×1人×50%）=12235.64元。第四，住院伙食补助费。标准按照50元/天计算，周车付共计四次住院时间共计36天，即周车付的住院伙食补助费1800元。第五，营养费。标准按照20元/天计算，周车付共计住院36天，即周车付的营养费应为720元。第六，残疾赔偿金。周车付长期在新乡市区工作生活，其标准应按照城镇居民标准对待，标准为河南省上一年度城镇居民人均可支配收入29557.86元/年。周车付所受伤残分别为一个九级伤残，两个十级伤残，应按照多级伤残赔偿标准计算，即九级伤残为20%，两个实际伤残的附加系数为0≤Ia≤10%,周车付选择Ia为1%计算加权系数不违反规定，即赔偿的比例为22%，一审法院予以支持。周车付出生于1957年5月15日，其在评残之日2019年11月30日受伤时已年满六十周岁，其赔偿年限应为18年，即周车付的残疾赔偿金为29557.86元/年×18年×（20%+1%+1%）=117049.13元。第七，精神损害抚慰金。精神抚慰金酌定一级5000元，考虑到周车付有一个九级伤残、两个十级伤残，一审法院酌定按照伤残赔偿比例计算，即精神损害抚慰金酌定为12000元。第八，鉴定费、检查费，该两项费用共计3774元。第九，交通费。周车付提供的交通费票据均为出租车票据，该费用明显过高，一审法院酌定按照10元/天的标准计算住院期间的交通费，即360元。以上费用共计233024.95元，应当由龚育锋赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：龚育锋于本判决生效之日起十日内赔偿周车付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费、司法鉴定检查费等各项损失共计233024.95元。一审案件受理费5000元，减半收取2500元，由龚育锋承担。在本院审理中，龚育锋提供的证人李某、陈某、侯某到庭作证，证明出事当天刮大风、下大雨以及周车付被砸伤的过程。周车付对该三人的证人证言均提出异议。因该三人证明了本案的相关情况，故对周车付出事当天被大棚砸伤，当时天还刮风、下雨的事实能够认定。龚育锋还提供了新乡气象台、获嘉气象局证明各一份，用以证明事发当天刮大风、下大雨的事实。经审理本院查明：周车付主要从事运输业，周车付认可在出事当天，自己去给龚育锋拉钢材，由龚育锋的买家付运费。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，本案涉案大棚系龚育锋所有的事实，龚育锋在一审庭审中予以认可，应予认定。该大棚将周车付砸伤的事实，龚育锋也无异议，应予认定。龚育锋上诉主张本案属自然灾害，应适用我国侵权责任法第29条规定，其不应承担本案赔偿责任。本院认为，尽管事发当天，天气有刮风、下雨的情况，但龚育锋不能举证其大棚倒塌的原因，龚育锋也不能证明自己没有过错，其应当承担全部赔偿责任。因周车付主要从事运输业，周车付认可自己在出事当天，自己去给龚育锋拉钢材，由龚育锋的买家付运费。故周车付与龚育锋的关系应为运输合同关系，一审认定双方系雇佣关系有误，应予纠正。尽管周车付的年龄已超过60岁，因其自己出事前的生活来源主要是搞运输服务，原审按照服务业标准计算周车付的误工费，并不违背我国法律规定，也符合周车付的实际情况。关于周车付的病情，由医院的诊断证明为证，龚育锋也无证据证明周车付的后来增加病情是由其他原因引起，由此产生的费用也应由龚育锋承担。原审判决计算的其他赔偿项目均符合我国法律规定。故龚育锋上诉不同意赔偿的理由不足，本院不予采纳。经查阅一审卷宗，一审审理本案审批程序合法，龚育锋认为一审程序违法的上诉理由也不能成立。综上所述，龚育锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4795元，由上诉人龚育锋负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年五月二十九日书记员  秦慧明