贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2750号上诉人（原审原告）：陈善友，男，1944年6月5日生，汉族，住海南省海口市美兰区。委托诉讼代理人：陈德裕，男，1955年8月25日出生，汉族，住河南省定安县。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1981年3月3日生，汉族，住贵州省大方县。上诉人陈善友因与被上诉人张涛不当得利纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人陈善友上诉请求：撤销原判，依法判决被上诉人返还不当得利10万元，并按年利率6%计算支付利息至还清之日止。事实和理由：本案案由是返还不当得利纠纷，不是合伙纠纷，一审上诉人提供的主要证据是修文县公安局对被上诉人作的询问笔录发现有新的事实主张权利，一审认定本案是合伙纠纷错误。上诉人审查公安机关询问笔录时发现张涛在询问笔录上承诺愿意支付10万元给陈善友，上诉人据该新发现的事实提起诉讼。被上诉人张涛二审未作答辩。原审原告陈善友向一审法院起诉请求：1.判决张涛返还不当得利支付人民币10万元给原告并按银行贷款利率6%/年计算支付至还清之日止；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年2月20日，张涛与贵州源利达建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定贵州源利达建设工程有限公司将其承建的贵州首钢贵阳特殊钢新特材料基地土石方场平工程发包给张涛进行施工，工程量约为20万立方每立方单价为10元。合同签订后，张涛遂找到陈善友，邀约其出资共同完成上述工程。经双方口头约定达成一致意见后，遂共同组织机械及人员进场，其中，陈善友雇请张习金管理工地，雇请李亚四管理财务，原、被告共同雇请张月青管理工地。2011年5月16日，被告与贵州源利达建设工程有限公司签订《贵州源利达建设工程有限公司贵州首钢场平项目部班组结算清单》，内容为：“贵州源利达建设工程有限公司贵钢场平项目张涛班组，因自身原因，于2011年4月1日出场。为此，经双方共同测量，该班组从进场至出场期间完成的工程量进行实测，该班组共完成土石方开挖25000立方米，计工程总造价250000元，已支付150000元，本次结算应支付100000元。”2011年5月17日张涛在贵州源利达建设工程有限公司处结算工程款10.17万元。上述工程施工期间，张涛在贵州源利达建设工程有限公司出结算工程款总计25.17万元，其中分别于2011年3月14日、2011年3月21日通过张习金、李亚四向原告支付部分工程款。因双方对工程款的分配发生纠纷，陈善友就以张涛是诈骗为由向修文县公安局报案。2011年10月，经修文县公安局刑侦大队调查，张涛在2011年10月11日的询问笔录中陈述：双方口头约定在贵州首钢贵阳特殊钢新特材料基地土石方场平工程中张涛负责接工程，陈善友出资20万元，工程产生的利润双方平分；陈善友总共投入资金23.80万元，工程结算款25万元，亏损23万元，愿意支付陈善友10万元。2013年，陈善友向贵州省修文县人民法院提起诉讼，请求判决张涛返还陈善友垫付的工程款20万元，并由贵州源利达建设工程有限公司承担连带责任。该院于2013年9月2日审理认为双方系个人合伙关系：第一、通过张涛、张习金、张月青、王云鹏四人在公安机关询问笔录中的陈述以及陈善友、张涛、贵州源利达建设工程有限公贵州首钢贵阳特殊钢新特材料基地土石方场平工程公司庭审中的陈述，陈善友在该工程中投资款项应属实；第二、陈善友出资后，在该工程施工过程中，自行雇佣张习金、李亚四对工地和财务进行管理，与张涛共同雇请张月青对工地进行管理，陈善友实际参与该工程的经营管理，并收到张涛支付的工程款。根据上述事实，双方在生产经营过程中虽未对双方之间的关系作书面约定，但双方共同生产管理，对盈余的分配及双方应承担的经营风险均作了口头约定，其情形符合法律规定个人合伙的特征，可以推定原、被告之间合伙关系的成立。陈善友请求张涛返还投资款20万元，应视为对合伙期间出资、工程收支以及因工程产生的债权债务进行清算，认定陈善友、张涛未完成合伙清算，不能对陈善友、张涛之间的合伙财产进行分割。陈善友请求张涛返还垫付工程款20万元的请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回陈善友的诉讼请求。陈善友不服判决，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉，该院于2103年11月18日审理认为上诉人陈善友与被上诉人张涛之间虽未签到书面协议，但张习金、张月青、王云鹏等人的陈述及《工程付款明细》等证据均已证明陈善友与张涛之间已有口头协议，依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定依法应当认定上诉人陈善友与被上诉人张涛之间系个人合伙关系，而非借贷关系。双方既为个人合伙关系，则应共同经营、共同劳动、共负盈亏，还是合伙财产的处理，法律均有明确规定。上诉人陈善友与其与被上诉人张涛之间系垫资关系为由，诉请返还垫资工程款无事实和法律依据。上诉人陈善友的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，予以支持。判决驳回上诉，维持原判。2015年6月11日，陈善友向贵州省修文县人民法院提起诉讼，诉称与张涛于2011年1月下旬经人介绍认识，双方协商共同合作承揽首钢扎佐建设工地的土方工程，并口头约定盈利均分，工程建设费用由陈善友出资20万，张涛不足工程出资，陈善友负责具体财务管理。依约陈善友于2011年2月10日、20日分别向工程账户转入30000.00元、162000.00元。后张涛未按投入合伙资金，造成工程资金短缺而无法继续施工，合伙工程被迫停工，经双方结算后余款107000元被张涛领走，至今未退还给陈善友，也未与原告对工程获利利润进行分配。现陈善友以张涛未履行合伙协议出资义务，给原告造成了严重经济损失为由，请求法院判决张涛退还陈善友合伙投资款192000元。该院认为，生效的判决具有既判力，该既判力既约束当事人，也约束人民法院。已为法院生效判决所认定的诉讼事实和理由，当事人不得另行起诉，人民法院也不得再次审查。本案中，陈善友于2013年5月14日以合伙协议纠纷为由提起诉讼，该院于2013年9月2日作出的（2013）修民初字第507号民事判决书，驳回原告陈善友的诉讼请求，后陈善友不服该判决提起上诉，2013年11月18日贵阳市中级人民法院作出的（2013）筑民终字第2343号民事判决，驳回上诉，维持原判，上述判决已经发生法律效力，现陈善友以相同诉讼理由，不予受理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条（五）项、第一百五十四条第一款第（一）项之规定，裁定对陈善友的起诉，不予受理。一审法院认为，陈善友以张涛在2011年10月11日修文县公安局刑侦大队调查的询问笔录为依据起诉张涛返还不当得利10万元，对张涛在公安机关承诺愿意支付陈善友10万元的陈述是属于不当得利还是合伙纠纷，已业经贵州省修文县人民法院于2013年9月2日作出的（2013）修民初字第507号民事判决书和2013年11月18日贵阳市中级人民法院作出的（2013）筑民终字第2343号民事判决认定为合伙纠纷，双方未完成合伙清算，不能对双方的合伙财产进行分割，驳回陈善友的诉讼请求。上述判决已经发生法律效力，陈善友如果不服上诉生效判决，可以通过其他诉讼活动来主张自己的权益。陈善友以不当得利为由请求张涛返还10万元，应视为对合伙期间出资、工程收支以及因工程产生的债权债务进行清算，本院认定陈善友、张涛未完成合伙清算，不能对陈善友、张涛之间的合伙财产进行分割，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”陈善友与被上诉人张涛之间系个人合伙关系，双方既为个人合伙关系，则应共同经营、共同劳动、共负盈亏，还是合伙财产的处理，法律均有明确规定。故对陈善友主张张涛返还不当得利10万元的请求，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款、第二款和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈善友的诉讼请求。案件受理费2300元，因适用简易程序审理减半收取1150元，由陈善友负担。二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”上诉人主张返还的10万元，因与张涛合伙做工程而引起，双方之间产生的纠纷，已经贵州省修文县人民法院（2013）修民初字第507号民事判决和贵阳市中级人民法院（2013）筑民终字第2343号民事判决认定为合伙纠纷。双方系合伙法律关系，不符合不当得利的构成要件，上诉人主张不当得利无事实及法律依据。综上，上诉人陈善友的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人陈善友负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年六月二十二日书记员  张钦越