浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2596号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州蓝房房地产代理有限公司。住所地：杭州市萧山区义桥镇东方文化园步行街5-51号。统一社会信用代码：91330109MA2B08TU2N。 法定代表人：程晓倩，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邵垂浩，该公司员工. 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州蓝湖房地产代理有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道滨盛路1826号峰明大厦2207室。统一社会信用代码：91330109053698895D。 法定代表人：曹秀云，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹奔靖，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘烝添，男，1993年7月31日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：徐习文，上海文拓律师事务所律师。 上诉人杭州蓝房房地产代理有限公司（以下简称蓝房公司）、上诉人杭州蓝湖房地产代理有限公司（以下简称蓝湖公司）为与被上诉人刘烝添居间合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）浙0109民初10621号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员沈斐适用普通程序独任审理，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人蓝房公司的委托诉讼代理人邵垂浩、上诉人蓝湖公司的委托诉讼代理人曹奔靖、被上诉人刘烝添的委托诉讼代理人徐习文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝房公司、蓝湖公司共同上诉请求：1.撤销（2019）浙0109民初10621号民事判决第一项中“并支付该款自2019年5月21日起至实际履行日止，按年利率6%计算的逾期利息”，改判驳回刘烝添一审本诉请求第一项中“逾期付款利息按照年息6%至款清日止”；2.撤销（2019）浙0109民初10621号民事判决第二项“刘烝添于蓝房公司履行判决第一项义务后十日内支付蓝湖公司佣金1107756元”，改判支持蓝房公司、蓝湖公司一审反诉请求第一项“刘烝添支付给蓝湖公司佣金1107756元，并按年利率24%自2019年3月25日起支付滞纳金至付清之日止”；3.一审反诉案件受理费和二审诉讼费用由刘烝添承担。事实和理由：一、一审判决部分内容与实际审理情况不符，一审判决蓝房公司按年利率6%支付房屋转让款的逾期利息没有事实和法律依据。一审判决载明，“蓝房公司、蓝湖公司共同答辩称：蓝房公司确认收取房款2856000元未向刘烝添支付，对刘烝添的本诉诉讼请求无异议。蓝湖公司要求蓝房公司不支付房款系因佣金结算方面双方有争议”;“蓝房公司、蓝湖公司对刘烝添本诉的诉讼请求无异议”。但根据一审本诉答辩状以及结合一审庭审调查等审理情况可见，蓝房公司、蓝湖公司对于本诉的诉讼请求都是有异议的：蓝房公司主张暂缓支付房屋转让款是有法律依据和合理理由的；蓝湖公司主张由于没有收到购房者的房款，所以无须支付房屋转让款。而且，由于刘烝添和蓝房公司、蓝湖公司之间未就此约定违约责任，因此，按年利率6%计算房屋转让款的逾期利息，既没有合同依据，也没有法律依据。二、刘烝添支付案涉佣金和蓝房公司支付案涉房屋转让款不应分先后，一审判决蓝房公司先支付给刘烝添房屋转让款、刘烝添后支付蓝湖公司佣金系未査明案件全部事实，导致适用法律错误。本案中，蓝湖公司已经履行完毕合同义务，对刘烝添未负有债务，不应将蓝房公司支付房款作为刘烝添支付佣金的前提。理由如下：1.一审判决认为蓝湖公司应当先履行的居间义务虽未具体列举，但根据判决书上下文可见是将刘烝添收到房款作为蓝湖公司的义务之一，此认定既无合同依据也无法律依据。2.刘烝添在一审中未提出任何关于蓝湖公司未履行完毕居间义务的主张，反而还自认要求蓝湖公司支付房款证据不足，并随之撤回了对蓝湖公司的诉讼请求，可见,刘烝添对于蓝湖公司不负有支付房款义务是明知并认可的。3.《项目独家包销代理合同》（以下简称《包销代理合同》）未约定以刘烝添收到购房者的房屋转让款作为支付佣金的条件。4.刘烝添欠付蓝湖公司6套房屋的佣金，而蓝房公司未付刘烝添2套房屋的房款，退一步讲，即使能认定应由蓝房公司先付刘烝添房款后由刘烝添支付佣金给蓝湖公司，刘烝添也不能以此为由拒付其中4套己付房款房屋的佣金。三、案涉6套房屋的佣金应付未付，刘烝添应承担逾期付款的违约责任。根据《包销代理合同》第8.2条、第8,3条之约定，客户签署《二手房买卖合同》并支付了首付款即达到结佣条件，佣金每周结算支付一次，于次周的周一予以结算并发放。刘烝添欠付蓝湖公司的6套房屋未结佣金中，4套已付房款但未结佣金的房屋签订二手房买卖合同的日期分别为2018年10月7日（购房者陶志宏）、2019年3月3日（购房者郑波、朱旦红）、2019年3月22日（购房者汤丽琪）、2019年3月23日（购房者潘双燕），案涉6套房屋中最迟签约并约定的付款时间是2019年3月24日，次周周一是2019年3月25日。因此，刘烝添应于2019年3月25日支付佣金。根据《包销代理合同》第8.4条约定，刘烝添逾期付款的，每逾期一日应支付千分之三滞纳金，蓝湖公司在一审反诉中自愿按年利率24%要求支付滞纳金，符合合同约定和法律规定，该诉请应得到支持。 被上诉人刘烝添答辩称：一、一审判决按照年利率6%计算支付逾期利息是有依据的，因为刘烝添和蓝房公司之间签订有委托代理合同，合同约定蓝房公司收到房款之后应该及时转交给刘烝添，蓝房公司没有转交，相当于占用了刘烝添的资金，应该按照同期银行贷款利率6%的标准承担资金占用利息。二、蓝房公司和蓝湖公司分别是独立的法人主体，在2019年1月31日之前，刘烝添与蓝房公司、蓝湖公司有合作关系，但是2019年1月31日合同期限届满，后面刘烝添只是与蓝房公司发生居间合同关系，对于应付佣金既没有书面约定也没有口头约定。蓝湖公司不应该必然地得到按照原来的合同结算的佣金，因为合同期限已经过了，刘烝添应该与蓝房公司参照市场标准协商佣金的计算，而与蓝湖公司无关。既然蓝湖公司不应该取得这笔佣金，也就根本不用谈及违约责任的问题。 刘烝添向一审法院起诉请求（变更后）：判令蓝房公司支付房款2856000元；并支付该款自2019年3月26日起至实际支付日止，按年利率6%计算的逾期利息。 蓝房公司、蓝湖公司向一审法院反诉请求：判令刘烝添支付蓝房公司、蓝湖公司佣金1107756元，并支付自2019年3月24日起至付清日止，按年利率24%计算的滞纳金。 一审法院认定如下事实：2018年6月25日，刘烝添（甲方）与蓝湖公司（乙方）签订《包销代理合同》，约定：第一条：项目概况：1.1本合同项下的销售项目是指由杭州百年坊房地产开发有限公司投资建设的“东方文化园步行街”项目。第二条：独家包销代理方式：2.1独家包销代理甲方委托乙方作为本项目本合同约定范围内商业物业的独家包销销售代理，所有客户成交的物业均视作乙方的销售成果，并按照合同约定的佣金计算方法向乙方支付佣金。甲方不得将本合同中任何权利义务转让给第三方。2.2进场销售时间双方约定，乙方于2018年6月30日前需进驻项目。具体时间依照甲方所提供场地达到乙方所需办公要求标准。2.3服务期限：乙方销售服务期限为本合同签订之日起至2019年1月31日。第四条销售价格及乙方佣金：4.1乙方拥有合同中产权商铺均价26000元/㎡之上的定价权，确保每期开盘物业销售均价不低于26000元/㎡。4.2甲乙双方商议确认，由乙方按底价之上溢价部分和收取第三方购买客户咨询服务费的方式计算乙方佣金。溢价部分：物业售价高于26000元/㎡的部分归乙方所有（甲方因为溢价部分而产生的卖方税费成本由溢价归属方乙方独自承担）。咨询服务费部分：由甲方收取，在甲方完成与客户签订网签合同24小时内，由甲方全额支付给乙方，甲方不承担利息，乙方不承担任何税费，其中任何收益与甲方不发生关系。（在甲方收取合同价之外的咨询服务费，达到2000000元基数时，需要预付2000000元给乙方作为前期投入成本，在后期咨询服务费结算时候可扣除）。第六条：甲方的权利义务…6.4甲方应按照合同约定的付款方式、付款时间及金额向乙方支付溢价佣金和归还保证金。第八条：销售溢价佣金结算及付款方式：8.1甲、乙双方约定：本项目各期销售时间及销售量根据甲乙双方商定的各期《营销方案》中的内容确定。销售价格分期制定，每期开盘前3天，乙方根据市场行情确定本期销售平均底价，乙方以此平均底价制定本期一房一价底价表交给甲方。8.2溢价佣金和咨询服务费结算需满足如下条件：（1）客户与甲方已签订《二手房买卖合同》。（2）客户付清首付款或者所有房款；物业的销售以间为出售单位，客户签署《二手房买卖合同》并支付了首付款即视为乙方完成销售，达到结佣条件。8.3佣金结算：乙方的溢价佣金每周结算支付一次，即一个自然周累计签约房源的佣金，于次周的周一予以结算并发放，佣金结算标准以符合第8.2条约定结算条件的100%计算。乙方应向甲方提供正式等额收据，否则甲方有权顺延支付佣金且无需承担任何责任。8.4甲方逾期付款的，每逾期一日应向乙方支付应付款额的千分之三滞纳金。第十二条：其他约定12.2产权物业价格在26000元/平方米以内（含26000元）的部分，产生的二手房卖方税费由甲方承担，产权物业价格在26000元/平方米以上的部分二手房卖方税费由乙方承担。12.3二手房买卖过程中除二手房买卖合同需签字按手印外，甲方还需在二手房买卖合同中签字按手印，二手房买卖定金合同由乙方提供，甲方审核后按此执行，另签约过程中所需要的资料甲方需要在收取定金后的三天内提供给乙方，需安排专人协助乙方客户负责办理二手房过户手续，由于二手房过户需要专人负责监管账户，跑农税，过户费用按揭3000元/套、一次性1000元/套成本由甲方承担等。《包销代理合同》还约定了其他权利义务。2018年10月7日，刘烝添、案外人陶志宏与蓝房公司关于萧山区义桥镇东方文化园步行街18-6号房屋（建筑面积23.36平方米）的转让签订委托代理合同。2019年6月16日，刘烝添与陶志宏签订《杭州市房屋转让合同》，约定转让价款为649408元。刘烝添确认已收到蓝房公司支付的上述价款。2019年1月20日，刘烝添、案外人马毓玲与蓝房公司关于萧山区义桥镇东方文化园步行街4-10、4-11号房屋（建筑面积54.36平方米）的转让签订委托代理合同。2019年5月17日，刘烝添与马毓玲签订《杭州市房屋转让合同》，约定转让价款为1756000元。2019年3月3日，刘烝添、案外人郑波、朱旦红与蓝房公司关于萧山区义桥镇东方文化园步行街2-33号房屋（建筑面积25.09平方米）的转让签订委托代理合同。同日，刘烝添与郑波、朱旦红签订《杭州市房屋转让合同》，约定转让价款为722025元。刘烝添确认已收到蓝房公司支付的上述价款。2019年3月9日，刘烝添、案外人罗晴、汪彩虹与蓝房公司关于萧山区义桥镇东方文化园步行街4-4号房屋（建筑面积32.62平方米）的转让签订委托代理合同。同日，刘烝添与罗晴、汪彩虹签订《杭州市房屋转让合同》，约定转让价款为1100000元。2019年3月22日，刘烝添、案外人汤丽琪与蓝房公司关于萧山区义桥镇东方文化园步行街11-6、11-7号房屋（建筑面积25.86平方米）的转让签订委托代理合同。同日，刘烝添与汤丽琪签订《杭州市房屋转让合同》，约定转让价款为798000元。刘烝添确认已收到蓝房公司支付的上述价款。2019年3月23日，刘烝添、案外人潘双燕与蓝房公司关于萧山区义桥镇东方文化园步行街15-1号房屋（建筑面积17.86平方米）的转让签订委托代理合同。同日，刘烝添与潘双燕签订《杭州市房屋转让合同》，约定转让价款为585000元。刘烝添确认已收到蓝房公司支付的上述价款。一审庭审中，关于蓝房公司与蓝湖公司的关系，蓝房公司和蓝湖公司陈述，蓝房公司系房产中介服务机构，因蓝湖公司无房产中介服务资质，故涉及需房产中介服务资质的居间义务部分，由蓝房公司实际履行义务。对于蓝房公司承担义务的事实，刘烝添予以确认。 一审法院认为，本案系居间合同纠纷，首先需要明确居间关系的主体。刘烝添与蓝湖公司签订的《包销代理合同》系双方真实的意思表示，合同内容无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。蓝湖公司作为居间人，应当向刘烝添提供订立合同的媒介服务并享有收取报酬的权利，刘烝添作为居间关系的委托人，享受居间服务的同时应当承担支付报酬的义务。在《包销代理合同》签订后至2019年1月31日合同到期前，因蓝湖公司不具有房产中介服务资质，故涉及需房产中介服务资质的居间义务，由蓝房公司实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。关于蓝湖公司转移义务给蓝房公司的效力，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。具体到本案中，蓝湖公司因其没有房产中介服务资质，故将其义务转移给蓝房公司，刘烝添未予以拒绝，并以其行为接受了蓝房公司的服务，系以默示的方式作出同意蓝湖公司将义务转移给蓝房公司的意思表示。故蓝湖公司转移义务给蓝房公司的法律行为有效。庭审中，蓝房公司明确表示其在居间关系中不要求报酬，故居间关系中收取报酬的权利仍由蓝湖公司享有。综上，居间关系的主体为作为委托人的刘烝添和作为共同居间人的蓝房公司、蓝湖公司。在2019年1月31日后，《包销代理合同》到期，刘烝添主张2019年1月31日后发生的居间关系的主体为刘烝添与蓝房公司，故中介费应由蓝房公司与刘烝添协商确定或由法院根据市场行情酌情确定。经审理查明，刘烝添、蓝房公司和蓝湖公司在2019年1月31日后仍然按照前述居间关系继续履行各自的权利义务。刘烝添、蓝房公司、蓝湖公司按照既往的交易习惯，均以默示方式作出意思表示，使得涉案居间关系得到延续，三者间的法律关系未发生变化，应继续按《包销代理合同》履行权利义务。关于本诉部分，刘烝添要求蓝房公司支付已收取的房款2856000元。经蓝房公司、蓝湖公司促成，案外人马毓玲、案外人罗晴和汪彩虹与刘烝添分别签订《杭州市房屋转让合同》，并向蓝房公司缴纳房款合计2856000元。刘烝添作为《杭州市房屋转让合同》的出让方，有权收取房款。蓝房公司未及时支付房款，应当承担相应的民事责任，故刘烝添本诉的诉讼请求应予以支持。关于反诉部分，双方对佣金数额的计算存在争议，蓝湖公司提交了未结佣金明细，并认为佣金的计算方式为房屋溢价+咨询服务费+过户手续费-溢价部分卖方税费。经审查如下，按照合同约定，房屋溢价的计算方式为物业售价高于26000元/㎡的部分；咨询服务费由刘烝添收取，在刘烝添完成与客户签订网签合同24小时内由刘烝添全额支付给蓝湖公司；关于咨询服务费的数额，蓝湖公司主张刘烝添向案外人马毓玲和案外人陶志宏收取咨询服务费分别为120000元和100000元，结合合同约定和微信聊天记录等证据相互印证，可以认定咨询服务费的存在。因合同约定咨询服务费由刘烝添收取，则相关票据由刘烝添持有，庭审中一审法院责令刘烝添提交书证，但刘烝添在指定期限内无正当理由拒不提交，故该院认定蓝湖公司主张的事实成立；过户手续费的计算方式，合同约定“过户费用”按照按揭3000元/套，一次性1000元/套成本由刘烝添承担。审理过程中，蓝湖公司自认“过户费用”均按1000元/套计算。合同还约定，刘烝添因为溢价部分而产生的卖方税费成本由溢价归属方蓝湖公司独自承担。综上，一审法院对蓝湖公司主张的佣金计算方式予以确认，据此可以确认刘烝添前期销售的188套房屋应支付佣金35851189元。2019年1月31日后，刘烝添销售的6套房屋应支付佣金1103733元。刘烝添仅能证明其向蓝湖公司支付佣金35847167元，应当承担举证不能的不利后果，故确认刘烝添欠付佣金1107756元。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，合同约定结佣条件为客户付清首付款或全部房款，每周结算一次佣金，于次周的周一予以结算并发放。如前所述，蓝湖公司享有居间关系中收取报酬的权利，有权向刘烝添主张《包销代理合同》约定的报酬，但其应当先履行居间义务，后主张佣金。在蓝房公司、蓝湖公司履行全部居间义务后，刘烝添应按约支付欠付的佣金，故蓝房公司、蓝湖公司的反诉诉讼请求中，蓝湖公司要求刘烝添支付佣金的部分在其履行居间义务后予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，判决：一、蓝房公司于判决生效之日起十日内支付刘烝添房屋转让款2856000元，并支付该款自2019年5月21日起至实际履行日止，按年利率6%计算的逾期利息；二、刘烝添于蓝房公司履行判决第一项义务后十日内，支付蓝湖公司佣金1107756元；三、驳回蓝房公司、蓝湖公司的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29784元，减半收取14892元，由蓝房公司负担；反诉案件受理费8139元，由刘烝添负担7069元，由蓝房公司、蓝湖公司负担1070元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：刘烝添与蓝湖公司、蓝房公司在履行居间合同过程中发生的争议，一审法院依据查明的事实作出相应判决，刘烝添未提起上诉，蓝湖公司、蓝房公司提起上诉。二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本案争议焦点为蓝房公司是否应向刘烝添支付逾期利息和刘烝添是否应立即向蓝湖公司支付佣金并支付滞纳金。关于第一个争议焦点，根据本案查明的事实，刘烝添和蓝房公司、蓝湖公司存在居间委托合同关系，蓝房公司在刘烝添和案外人房屋转让交易过程中作为中介方提供服务，房屋买受人支付的购房款应归属于房屋出卖人，蓝房公司仅是代收而无权占有，应当及时转交给刘烝添，其自行截留购房款没有合同和法律依据，因此，蓝房公司应当向刘烝添返还购房款，并应向刘烝添一并支付资金被占有期间产生的利息损失，一审判决根据本案实际情况采纳年利率6%作为计息标准并无不当。关于第二个争议焦点，经审理查明，虽然本案中的《包销代理合同》签订双方是刘烝添和蓝湖公司，刘烝添应向蓝湖公司结付佣金，但实际履行中，蓝湖公司、蓝房公司共同向刘烝添提供房屋买卖居间服务，包括订立合同的促成和房屋交易的中介服务，对此操作模式刘烝添亦未提出异议，因此，居间义务的履行包括蓝湖公司的履行部分和蓝房公司的履行部分。虽然蓝湖公司主张自己履行的部分已经完成，即已促成合同的订立，但是如前所述，蓝房公司在提供房屋中介服务过程中尚未将全部购房款交付至刘烝添，未完全履行完毕，故一审法院判由刘烝添在蓝房公司交付购房款后向蓝湖公司支付佣金符合本案实际情形。况且，按照《包销代理合同》约定，“蓝湖公司应向刘烝添提供正式等额收据，否则刘烝添有权顺延支付佣金且无需承担任何责任”，故在蓝湖公司未提供符合要求的收据情形下，刘烝添不构成逾期付款，蓝湖公司要求刘烝添支付滞纳金没有依据。 综上所述，蓝房公司、蓝湖公司提出的上诉理由和请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3993元，由杭州蓝房房地产代理有限公司、杭州蓝湖房地产代理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 沈 斐 二〇二〇年六月十九日 书记员 程静静