浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终308号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何长贵，男，1977年6月16日出生，汉族，安徽省霍邱县人，小学文化，住霍邱县。因本案于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 上诉人（原审被告人）熊青山，男，1986年10月4日出生，汉族，河南省潢川县人，高中文化，住潢川县。因本案于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人陈洁，浙江康城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张磊，男，1985年5月7日出生，汉族，江苏省泗阳县人，初中文化，住泗阳县。因本案于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人牟凌桦，浙江康城律师事务所律师。 原审被告人陈平，男，1979年9月24日出生，汉族，安徽省旌德县人，初中文化，住旌德县。2014年7月5日因殴打他人被行政拘留十二日，并处罚款500元。因本案于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人许玉喜，男，1976年10月30日出生，汉族，安徽省霍邱县人，小学文化，住霍邱县。2000年9月11日因犯破坏电力设备罪被判处有期徒刑五年，2005年4月14日刑满释放。因本案于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人李建全，男，1972年9月9日出生，汉族，安徽省临泉县人，初中文化，住临泉县。因本案于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人梅灵，男，1988年2月28日出生，汉族，安徽省旌德县人，小学文化，住旌德县。2006年3月8日因犯盗窃罪被判处拘役三个月，并处罚金人民币500元；2008年2月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元；2019年5月17日因吸食毒品被行政拘留十一日，并被责令社区戒毒三年。因本案于2019年8月5日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。 原审被告人全义，男，1977年11月9日出生，汉族，湖南省南县人，初中文化，住南县。因本案于2019年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人何长贵、熊青山、陈平、许玉喜、李建全、张磊、梅灵、全义犯赌博罪一案，于2020年4月29日作出（2019）浙0110刑初1009号刑事判决。何长贵、熊青山、张磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年12月左右至2019年6月底期间，被告人何长贵、熊青山等人在杭州市余杭区组织他人以“猜硬币”的方式聚众赌博100场左右，场均抽头获利人民币4万元左右，共计抽头获利人民币400万元左右。 期间，被告人熊青山负责带人参赌以及自己参赌，共计参与组织赌博50场左右，涉及抽头金额人民币200万元左右；被告人陈平负责抽头，参与100场左右，涉及抽头金额人民币400万元左右；被告人许玉喜负责管理赌场事务、维持秩序，参与50场左右，涉及抽头金额人民币200万元左右；被告人李建全负责管理抽头款、提供赌资，参与50场左右，涉及抽头金额人民币200万元左右；被告人张磊负责维持秩序，参与50场左右，涉及抽头金额人民币200万元左右；被告人梅灵负责放哨、偶尔抽头，参与20场左右，涉及抽头金额人民币80万元左右；被告人全义负责开车接送赌客，参与10场左右，涉及抽头金额人民币40万元左右。 案发后，公安机关查获被告人何长贵的苹果6手机1部、苹果X手机1部，查获被告人熊青山的金色vivo手机1部，被告人陈平的oppo手机1部，被告人许玉喜的华为手机1部，被告人李建全的vivo手机1部，被告人全义的oppo手机1部，现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。 另查明，被告人梅灵个人获利人民币7000元左右，被告人全义个人获利人民币4000元左右。案发后，被告人梅灵退出个人违法所得人民币4000元，被告人全义退出个人违法所得人民币4000元。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第八条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以赌博罪，分别判处被告人何长贵有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八十万元；判处被告人熊青山、陈平各有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元；判处被告人许玉喜有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人李建全有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人张磊有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人梅灵有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人全义有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；判令扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人何长贵的犯罪工具苹果手机二部、被告人熊青山的犯罪工具vivo手机一部、被告人陈平的犯罪工具oppo手机一部、被告人许玉喜的犯罪工具华为手机一部、被告人全义的犯罪工具oppo手机一部，均予以没收；对被告人梅灵退出的违法所得人民币四千元，被告人全义退出的违法所得人民币四千元，均予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人何长贵、熊青山、陈平、许玉喜、李建全、张磊的违法所得，上缴国库。 上诉人何长贵在二审期间，明确表示不要请律师，指定辩护人也不需要。 上诉人何长贵上诉提出：原判认定其参与赌博犯罪场次、抽头获利数额均有误，量刑过重，请求本院予以改判。 上诉人熊青山上诉提出：原判认定其参与赌博犯罪场次、抽头获利数额均有误，其不是老板，原判认定其系主犯错误，致量刑过重，请求本院予以改判。辩护人亦提出相同的辩护意见。 上诉人张磊上诉提出：原判认定其参与赌博犯罪场次、抽头获利数额均有误，量刑过重，请求本院予以改判。辩护人亦提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人何长贵、熊青山、张磊、原审被告人陈平、许玉喜、李建全、梅灵、全义组织赌博的事实，有证人王某、薛某、李某1、胡某、彭某1、彭某2、张某、李某2、峁某、夏某、汪某、彭某3、彭某4的证言，同案人员营秀峰的供述。辨认笔录及照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，提取笔录及照片，收据，前科材料，查获、破案经过、抓获经过、到案经过，情况说明，户籍证明等证据证明。上诉人何长贵、熊青山、张磊、原审被告人陈平、许玉喜、李建全、梅灵、全义亦有供认在案。上述证据原审已予庭审质证，本院予以确认。 关于三上诉人及辩护人提出原判认定组织、参与赌博场次、抽头获利有误的诉辩意见。经查，原判认定何长贵组织赌博100场左右，抽头获利人民币400万元左右；熊青山组织赌博50场左右，抽头获利人民币200万元左右；张磊参与组织赌博50场左右，抽头获利人民币200万元左右的事实，有在案的熊青山、陈平、李建全、全义、许玉喜、陈平的供述以及参赌人员彭某1、彭某2、峁春芳、夏某、汪某、彭某4的证言予以证实，故诉辩意见均不能成立，本院均不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实，充分。 本院认为，上诉人何长贵、熊青山、张磊、原审被告人陈平、许玉喜、李建全、梅灵、全义以营利为目的，结伙他人聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人何长贵、熊青山起主要作用，系主犯；其他被告人起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。关于熊青山及其辩护人提出熊不是赌场老板，原判认定其系主犯不当的诉辩意见，经查，在案的证人王某、彭某1、彭某2、张某、夏某、彭某3、彭某4的证言以及何长贵、熊青山、许玉喜、陈平、李建全的供述，证实熊青山系赌场的老板之一，原判据此认定熊系主犯并无不当，故诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判根据各被告人在本案中的作用、地位以及犯罪行为的积极程度等分别予以处刑，量刑并无不当，故何长贵、熊青山、张磊及辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）何长贵、熊青山、张磊之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  马 骏 审判员  管 波 二〇二〇年六月二十九日 书记员  丁 佳