山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终495号 上诉人（原审原告、反诉被告）：阳泉市阳源配煤有限责任公司，住所地盂县牛村镇石崖只村。 法定代表人：尹东生，公司董事长。 委托诉讼代理人：张新民，山西新东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：盂县宝泉煤业有限公司，住所地盂县秀水镇小横沟村。 法定代表人：施舰云，公司董事长。 委托诉讼代理人：于领，公司员工。 委托诉讼代理人：杨凤英，山西硕明律师事务所律师。 上诉人阳泉市阳源配煤有限责任公司（以下简称阳源配煤）因与被上诉人盂县宝泉煤业有限公司（以下简称宝泉煤业）买卖合同纠纷一案，山西省盂县人民法院作出（2017）晋0322民初890号民事判决，宝泉煤业不服，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2018）晋03民终779号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭审理了本案，并重新作出（2018）晋0322民初1361号民事判决，判后阳源配煤不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳源配煤的委托诉讼代理人张新民，被上诉人宝泉煤业的委托诉讼代理人于领、杨凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳源配煤上诉请求：1.维持盂县法院(2018)晋0322民初1361号民事判决第一项；2.撤销盂县法院(2018)晋0322民初1361号民事判决第二项；3.驳回被上诉人的反诉请求并承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人将其“开采”的煤炭送至阳源配煤，该认定的“开采”无中生有纯属虚构。二、原审法院认定被上诉人将其开采的煤炭送至阳源配煤处“加工”，认定“加工”事实严重错误。原审法院把“对账单”认定为委托加工合同，认定被上诉人将其煤炭送至阳源配煤处“加工”，认定事实严重错误。三、原审判决上诉人赔偿被上诉人煤炭款14610868.3元。该判决纯属主观臆断，严重违背公平正义诚实信用法治原则。上诉人从未收到过所谓26412.1吨煤炭，公司没有所谓26412.1吨煤炭库存，也没有所谓26412.1吨的财务记录；上诉人起诉返还预付款时，被上诉人反诉抵顶2668844.41元。原审判决赔偿14610868.3元，纯属主观臆断。 宝泉煤业辩称，原判认定事实清楚，证据充分，应当维持。1.双方业务对帐明细，有本案上诉人收到宝泉煤业26421.1吨，邢××以电话确认加盖业务专用章且经过领导确认同意，其没有否认。2.被上诉人当时的法人吕××与上诉人的业务员盖章确认收到晋津公司的煤炭。3.被上诉人收购盂县牛村等地的煤委托上诉人加工，以晋津公司名义对帐，但晋津公司未成立，且晋津公司未作此业务，此业务由宝泉煤业作，业务员张喜真有记载。4.双方是否有买卖合同关系，我方主张的委托加工合同关系更符合事实。5.上诉人帐上没有此煤的记载和存货，是上诉人对国有资产的不负责任。按照之后双方的交易惯例，煤炭价格是540元至565.99元，而不是依据煤质定价。建议将国有资产的侵吞和占有移送司法机关。 阳源配煤向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还预付货款2628844.41元；2.诉讼费由被告承担。 宝泉煤业向一审法院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人退还反诉人煤炭26412.1吨或折价14641547.6元，与本诉合并后对方净欠我方12012703.19元；2.本案反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定的事实：一、本诉部分的事实：2011年6月23日，原告阳源配煤与被告宝泉煤业签订《煤炭购销合同》。合同约定：原告阳源配煤向被告宝泉煤业预付煤款，被告宝泉煤业向原告供给煤炭。2011年，原告预付煤款74660000元，被告供给煤炭65245548.6元。2012年，原告向被告预付购煤款77415000元，被告供给煤炭84200606.97元。2012年11月30日，山西亿联会计师事务所有限公司接受原告委托对其资产清查作出《审计报告》，被告欠原告煤款2628844.41元。二、关于反诉部分的事实：2010年1月至2010年12月，反诉原告宝泉煤业将其开采的煤炭送至反诉被告阳源配煤处加工，反诉原告陈述双方口头约定每吨煤加工款为10元，反诉被告对此予以否认，然后将加工的煤炭进行销售。2010年12月24日，反诉原告与反诉被告核对发往反诉被告处的煤炭数量。经核对，反诉原告向反诉被告处共交付煤炭26421.1吨，反诉原告与反诉被告在《阳源业务与晋津公司业务交来明细表》上签字加盖公司印章。晋津公司系反诉原告拟成立的公司，从事煤炭销售业务，该公司并未设立。反诉原告与反诉被告核对账务后，反诉原告向反诉被告要求交付加工的煤炭，反诉被告未向反诉原告交付，双方形成纠纷。另查明，2010年至2012年原煤单价在540元至565元之间（不含运费、税票）。 一审法院认为，一、本诉部分：原告阳源配煤与被告宝泉煤业之间存在的煤炭购销合同关系，系双方真实意思的表示，未违反法律法规强制性规定，为合法有效的民事合同关系，受法律保护，双方当事人均应恪守履行各自的合同义务。被告宝泉煤业收到原告阳源配煤的煤炭预付款后未交付煤炭，应承担退还煤炭预付款2628844.41元并支付资金利息394327元的民事责任，故原告的诉讼请求，一审法院予以支持。二、反诉部分：反诉原告将其开采的煤炭交付给反诉被告进行加工，反诉被告否认反诉原告交付其煤炭。但根据反诉原告提交的反诉原告与反诉被告双方盖章的业务对账单，载明业务进煤26421.1吨，并结合反诉被告的会计与反诉原告委托的律师的通话记录，能够证明反诉被告曾收到反诉原告煤炭26421.1吨的事实，故反诉原告与反诉被告形成事实上的煤炭委托加工合同关系，双方当事人均应恪守履行各自的合同义务。反诉被告否认反诉原告交付过26421.1吨煤炭，违反了诚实信用原则，应当承担不履行合同义务的违约责任，现诉争的煤炭去向不明，履行返还煤炭的义务已属于事实不能，反诉被告应当赔偿反诉原告的损失，故反诉原告要求反诉被告赔偿其煤炭款的诉求，理由正当，符合法律规定，应予支持。2010年至2012年原煤采单价在540元至565.99元之间，一审法院酌定反诉原告送至反诉被告处的煤炭价格按平均553元为标准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告盂县宝泉煤业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告阳泉市阳源配煤有限责任公司煤炭款2628844.41元并支付利息394327元；二、反诉被告阳泉市阳源配煤有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告盂县宝泉煤业有限公司煤炭款14610868.3元。上述第一项、第二项经折抵，反诉被告阳泉市阳源配煤有限责任公司赔偿反诉原告盂县宝泉煤业有限公司煤炭款11587696.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，本院对被上诉人提供的《阳源业务与晋津公司业务交来明细表》进行调查，该明细表是2010年双方业务来往的明细，山西亿联会计师事务所有限公司对上诉人的资产清查作出《审计报告》是2011年双方业务往来，本院向山西亿联会计师事务所有限公司调查审计情况，山西亿联会计师事务所有限公司以无上诉人的账务为由，无法对《审计报告》做出说明。本院要求双方当事人对双方的业务往来账务进行审计，被上诉人提交了审计申请，上诉人未提交审计申请，上诉人也未能提供2010年期间的双方业务往来明细，所提供的账册均为2011年双方的业务往来账务。 本院二审查明事实同一审查明事实基本一致。 本院认为，对本诉部分：上诉人与被上诉人均认可山西亿联会计师事务所有限公司对资产清查作出的《审计报告》，被上诉人欠上诉人煤炭预付款2628844.41元。对上诉人的本诉的诉讼请求，本院予以支持。反诉部分：根据被上诉人提供的2010年12月24日双方当事人盖章确认的《阳源业务与晋津公司业务交来明细表》，载明业务进煤26421.1吨，对账明细记载了业务进煤的日期、地点、吨数、车辆数和有无业务票据的情况，双方的业务往来的时间是2010年的1月7日至3月29日，上诉人在二审审理期间，不能提供双方2010年期间发生的业务往来明细以及账目，也未能提供业务进煤26421.1吨煤炭的去向。因此应当承担举证不能的责任。被上诉人的反诉请求，本院予以支持。对上诉人提出的煤炭价格较高的问题，一审法院参照2010年至2012年原煤采单价酌情认定平均价格为每吨553元，上诉人未能提供相关煤炭价格的证据，故其上诉理由本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77728元，由上诉人阳泉市阳源配煤有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谷守乾 审判员  王 翔 审判员  郝丽琴 二〇二〇年六月三十日 书记员  李增艳