四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川03民终167号 上诉人（原审被告，反诉原告）：威远县翰艺轩工程管理服务有限公司，住所地四川省威远县庆卫镇商业街47号3层附5号。 法定代表人：赵海英，总经理。 委托诉讼代理人：杨超，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**波，四川地齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：曾宗准，男，1971年10月13日出生，汉族，住四川省资中县。 上诉人威远县翰艺轩工程管理服务有限公司（以下简称翰艺轩公司）因与被上诉人曾宗准建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市贡井区人民法院（2019）川0303民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翰艺轩公司上诉请求：1.依法撤销自贡市贡井区人民法院（2019）川0303民初1225号民事判决；2.依法改判或将本案发回重审；3.判令本案上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:1.一审判决事实认定错误。一审判决认为翰艺轩公司并无证据证明该消缺工程应当由曾宗准来完成，该工程出现的消缺部分也不能证明一定为曾宗准的过错，但是根据上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》，曾宗准完成的工程应当达到合格标准，国网四川省电力公司自贡供电公司对该工程的验收是不合格的，充分证明该工程的消缺义务应当由曾宗准承担，翰艺轩公司完成了自己的举证责任，而曾宗准没有证据证明该工程质量合格，也没有证据证明是翰艺轩公司提供的材料存在质量问题，一审判决的认定属于主观的推理，没有证据和事实依据；且曾宗准为了节省青苗补偿费，随意更改工程线路，致使线路绕道延长，电压下降，设备无法正常使用，导致工程验收不合格，足以证明翰艺轩公司的损失是曾宗准的过错导致。综上所述，一审判决事实认定错误，应当予以改判或发回重审。 曾宗准辩称，验收不合格是因为电杆矮了导致电线离地安全距离不够，我们是做工艺的，这属于设计上的问题，这是设计上的消缺费用，不应该由曾宗准负责。 曾宗准向一审法院起诉请求：1.翰艺轩公司立即向曾宗准支付工程款150421元；2.本案诉讼费由翰艺轩公司负担。 翰艺轩公司一审提出反诉请求：1.曾宗准向翰艺轩公司支付给其造成的损失728000元；2.本案本诉与反诉的诉讼费用由曾宗准承担。 一审法院认定事实：2018年9月11日，翰艺轩公司与常州冠昌电器设备有限公司（以下简称冠昌公司）签订《建筑安装工程承包合同》，约定由翰艺轩公司从自贡市贡井区长土变电站至威202H82-H83井场设备新建一条10KV线路。2018年9月14日,翰艺轩公司与曾宗准签订《建筑安装工程承包合同》，约定由曾宗准承包自贡市202H82-202H83新建10KV钻井平台前段路线约13公里工程的安装工程，包括避雷器、接地、断路器安装，材料转运，青苗补偿等，其所需的全部材料由翰艺轩公司方提供，每公里单价为10.5万元，工程时间为2018年9月15日至2018年10月30日，结算方式为立杆后支付35%，放线后支付35%，验收通电后一个月内支付30%。《合同》违约责任约定曾宗准未按期完工，每拖延一日，以工程总造价万分之五承担违约金，因翰艺轩公司配合或协调工作原因耽误工期，曾宗准不承担责任；翰艺轩公司未按约付款，除工期顺延外，每拖延一日按工程总造价万分之五承担违约金。《合同》签订后，曾宗准按约对所承包工程进行了施工，因翰艺轩公司未及时支付民工费用，导致工期拖延，最终于2019年7月完工，8月5日验收通电。由于工程在施工过程中需要进行消缺，冠昌公司找他人消缺后出具了消缺费用为150421元的单据。同时，2019年8月15日，冠昌公司出具《罚款决定书》，认为工程质量太差，导致未及时通过验收，冠昌公司被罚款100万元，该100万元罚款应由翰艺轩公司承担一部分。2019年8月22日，翰艺轩公司与曾宗准签订工程结算单，对该工程的总金额进行了确认，双方对除第五条“扣除常州冠昌电器设备有限公司代付为曾宗准施工队消缺费用150421元整”有争议外，其余的均无异议。现曾宗准以翰艺轩公司未给付剩余的150421元为由，起诉至法院要求支持其诉讼请求，翰艺轩公司以曾宗准施工不合格造成损失为由，反诉至法院要求支持其反诉请求。 一审法院认为，曾宗准与翰艺轩公司之间签订的《建筑安装工程承包合同》第二条第2.3款规定“新建10KV线路的全部材料均由甲方提供”，第七条第7.1.1款规定“甲方有权对乙方提供的劳务人员进行挑选、退换”，同时《建筑安装工程承包合同》还约定了曾宗准组织的劳务人员必须听从翰艺轩公司的指挥和服从管理，所以该《建筑安装工程承包合同》其本质为提供劳务性质的合同，其不违反法律规定，合法有效。曾宗准在工程竣工后与翰艺轩公司进行了对账，双方对施工总额进行了确认为1596000元，对除对账单第五条“扣除常州冠昌电器设备有限公司代付为曾宗准施工队消缺费用150421元整”外的其他增减费用均无异议。本案本诉部分的焦点则为消缺费用150421元应由谁承担的问题。该院认为该消缺费用为冠昌公司发现工程应当消缺时找其他人进行的，且单方面出具了费用清单，翰艺轩公司并无证据证明该消缺工程应当由曾宗准来完成，也无证据证明其通知了曾宗准进行消缺。同时，曾宗准只对该工程提供劳务，并不对设计图纸、材料等负责，故该工程出现消缺部分也不能证明一定为曾宗准的过错，故曾宗准主张翰艺轩公司支付其扣除的150421元消缺费用，该院予以支持。翰艺轩公司反诉曾宗准要求其承担造成的损失728000元，其理由为冠昌公司被罚款100万元后要求该翰艺轩公司承担一部分，同时冠昌公司只按19公里的工程量进行结算，减少了给付翰艺轩公司的工程公里数的费用。但该罚款决定书和减少结算公里数的决定属于冠昌公司与翰艺轩公司之间的结算及处罚依据，并未经过曾宗准确认，翰艺轩公司未具体举示证据证明其所列损失为曾宗准过错所造成，故该院对其反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：威远县翰艺轩工程管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付曾宗准工程款150421元；驳回威远县翰艺轩工程管理服务有限公司的反诉请求。案件本诉受理费1654元，反诉受理费2770元，共计4424元由翰艺轩公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人翰艺轩公司提交了以下五组证据： 第一组：两张施工设计图，一条线路对比图，拟证明因为曾宗准在实际施工过程中，对设计线路擅自修改，导致实际建成项目与设计项目之间多出了大约2公里左右，造成了整个线路在使用过程中不符合规定，从而引发消缺费用。 第二组：四份业主方出具的函及说明，拟证明曾宗准在施工过程中未按照设计线路施工，导致整个项目无法正常运转，施工项目不合格。业主中石油向承包方也是案外人冠昌公司出具了函和证明。 第三组：工程竣工检验意见单，拟证明曾宗准施工过程中，整个项目存在众多不满足安全和质量要求的情况，在翰艺轩公司要求其整改但被拒绝的情况下，另行组织施工队伍消缺产生了消缺费用，这个费用应当由曾宗准承担。 第四组：冠昌公司与翰艺轩公司的终结结算清单，拟证明曾宗准未按规定施工，实际线路公里数过长，冠昌公司与翰艺轩公司之间是按照线路图纸进行的结算，而非按照实际线路公里数进行的结算，给翰艺轩公司造成了损失。 第五组：两段手机通话录音，拟证明翰艺轩公司通知了曾宗准消缺，消缺的费用曾宗准是知道的，该费用应由曾宗准承担。 被上诉人曾宗准的质证意见为：第一组证据，施工方从来没有见过设计图纸，不予认可；第二组证据与本案没有关联性，施工队是听设计公司的，由设计公司定桩定点。业主中石油发的函都是发给冠昌公司的，与其无关；第三组证据，工程验收时施工方不在场；验收不合格的问题在于电线安全距离不够、电杆高度不够，工程是翰艺轩公司提供所有材料，曾宗准只是做工艺，验收不合格不是施工队的原因造成的；产生的15万多是返工的费用，不是消缺的费用；第四组证据与本案没有关联性，是冠昌公司发给翰艺轩公司的；第五组证据，线路的每个转角点都是设计公司定桩定点，施工队只是做工艺，没有权力绕道，70多万的损失不应该由曾宗准承担。第一次消缺是工艺上没有完善，施工队也去消缺了，第二次翰艺轩公司提出消缺，曾宗准认为不属于工艺上的消缺，而属于返工，因此肯定拒绝。 在本案举证期限内，上诉人翰艺轩公司向本院申请了证人邵焱、张志超出庭作证。证人邵焱陈述：其为冠昌公司四川威远的项目经理，冠昌公司在和翰艺轩公司签订合同时就说了线路的走向、大概公里数，且最终以实际距离为准；但工程做完后线路整体过长，导致电压过低，设备无法正常运行，另请了工程队消缺，产生了消缺费用；图纸是在施工时才设计的。证人张志超陈述：其在四川中鑫电力设计有限公司担任市场经营，案涉工程的设计是由冠昌公司委托的；工程有图纸，是在2019年上半年施工过程中设计出来的，冠昌公司虽指定了线路走向，但对于线路的具体走向、拐点是不清楚的，所以才会让设计公司做设计优化，这个过程有和冠昌公司沟通，图纸出来后交给了冠昌公司；工程中所用的电杆的型号是设计公司定，针对施工问题也会派员到现场指导；草图不能作为施工依据。上诉人翰艺轩公司申请两位证人出庭，拟证明曾宗准在施工过程中是知晓图纸及设计线路的，但其修改了线路，造成了消缺费用的产生，该部分费用应由曾宗准承担。 被上诉人曾宗准对于证人证言的质证意见为，证人说的都是事实。 被上诉人曾宗准没有提供新证据。 对上诉人翰艺轩公司提交的证据，本院认定如下：对书证第一、三、五组证据的真实性予以认可，但因不能证明翰艺轩公司的待证事实，本院不予采信；书证第二、四组与本案不具关联性、且不能证明待证事实，本院亦不予采信。对于证人证言，因不能达到翰艺轩公司所要证明“曾宗准在施工过程中是知晓图纸及设计线路的，但其修改了线路”的目的，本院不予采信。 本院二审查明事实与一审一致，对一审查明事实依法予以确认。另查明，案涉工程完工后，国网四川省电力公司自贡供电公司贡井区供电中心对该工程进行了验收，在《客户受电工程竣工检验意见单》上载明“现场检验意见：竣工验收不合格”，附页《长页线（暂命名）竣线路部分检意见》提出：大量交叉跨越距离对线路、公路及边坡距离不足，不满足安全要求，需整改；少量通道内外树木未清理、电杆倾斜需矫正。 本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人翰艺轩公司是否应给付被上诉人曾宗准工程款150421元；二、被上诉人曾宗准是否应该赔偿上诉人翰艺轩公司损失728000元。 一、关于上诉人翰艺轩公司是否应给付被上诉人曾宗准工程款150421元的问题。 翰艺轩公司主张曾宗准在施工过程中知晓图纸及设计线路，但其修改了线路，造成工程验收不合格，产生了消缺费用，应由曾宗准承担责任。曾宗准认为没有看到过设计图纸，工程线路的每个转角点都是由设计公司定桩定点，施工队只负责做工艺，无权绕道，不应承担消缺费用，翰艺轩公司应支付工程费用。根据翰艺轩公司和曾宗准所签《建筑安装工程承包合同》的内容及庭审中双方的陈述，案涉工程由翰艺轩公司负责全部材料，曾宗准只是提供劳务负责线路安装。因此，该《建筑安装工程承包合同》其本质实为提供劳务性质的合同，则曾宗准应只对施工工艺负责，而不对因工程设计和材料产生的缺陷负责。且翰艺轩公司及其证人二审庭审中陈述“案涉工程由冠昌公司委托设计公司进行设计；设计图纸出来时线路电杆已经立起来了，线也放了；翰艺轩公司在施工过程中也有派人到现场，指挥打点是设计公司负责”，更进一步证明工程设计图纸是在施工过程中所出，曾宗准是按照设计公司的要求施工。且工程竣工后，翰艺轩公司和曾宗准也进行了对账，双方对除消缺费用外的其他增减费用均无异议，可以认定翰艺轩公司对于曾宗准完成的工程量是予以认可的。因此，翰艺轩公司主张曾宗准未按图纸进行施工，自行修改线路与查明事实不符，本院不予支持。 案涉工程竣工时，因大量交叉跨越距离对线路、公路及边坡距离不足，不满足安全要求等主要问题导致竣工验收不合格。翰艺轩公司主张产生的消缺费用应由曾宗准承担，但从其举示的消缺费用明细及二审陈述可知，消缺费用主要为更换电杆、电缆的费用，而曾宗准仅提供劳务，不对因设计和材料产生的问题负责。因此，翰艺轩公司主张曾宗准应当承担消缺费用的理由不能成立，本院不予支持。 曾宗准按照合同约定，根据设计公司人员的要求进行了施工，且工程最终通电验收，翰艺轩公司应按照合同约定向曾宗准支付相应报酬。一审据此认定翰艺轩公司还应向曾宗准支付工程款150421元的处理恰当，本院予以支持。 二、关于被上诉人曾宗准是否应赔偿上诉人翰艺轩公司损失728000元的问题。翰艺轩公司认为曾宗准随意更改线路，导致线路过长，电压过低，冠昌公司减少给付其工程公里数的费用应由曾宗准承担。据查明事实，曾宗准对于案涉工程仅提供劳务，工程的走向、定点定桩均系按照设计公司的要求进行；且工程完工后，翰艺轩公司和曾宗准在工程结算单中也对建设路线总长度予以了确认。减少结算公里数仅是冠昌公司单方面向翰艺轩公司作出的结算意见，曾宗准并未予以认可。因此，翰艺轩公司主张冠昌公司减少给付其工程公里数的费用应由曾宗准承担，并无事实和法律依据，应不予支持。 综上，上诉人翰艺轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3308元，由上诉人威远县翰艺轩工程管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄绚丽 审 判 员 曾伟贤 审 判 员 周玉萍 二〇二〇年六月四日 法官助理 姜 文 书 记 员 何小雪