山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1475号上诉人（原审被告）：烟台市职业病医院。住所地烟台市芝罘区机场路167号。法定代表人：张树栋，系该院院长。委托诉讼代理人：董麒，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台华德家具有限公司。住所地烟台高新区博纳斯东路1号。法定代表人：孙可惠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛虎，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人烟台市职业病医院因与被上诉人烟台华德家具有限公司侵权责任纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台市职业病医院上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审程序违法。上诉人住所地是烟台市芝罘区机场路167号，法定代表人张树栋。一审法院第一次寄送诉讼材料至烟台市芝罘区烟台市烟台山医院，签收人既不是上诉人的法定代表人，也不是上诉人的工作人员，上诉人与烟台市烟台山医院是两个独立的事业单位法人，上诉人不能合法有效的收到诉讼材料，直到2019年11月4日，上诉人才获悉被上诉人起诉上诉人一事。上诉人以未收到开庭通知要求一审法院重新送达。一审法院于2019年11月9日向上诉人重新送达开庭传票，11月11日收到，开庭时间是2019年11月13日上午10点，开庭地点是高新区法院第一审判庭。1、《民事诉讼法》第125条规定：人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。上诉人收到开庭通知后，一审法院未按法律规定给予上诉人法定的答辩期即安排开庭，违反法定程序。2、《民事诉讼法》第21条规定：对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。《民事诉讼法》第127条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。上诉人住所地是烟台市芝罘区机场路167号，此案应由烟台市芝罘区人民法院管辖，上诉人2019年11月13日开庭时书面提出管辖权异议，一审法院未进行审查，也未作出裁定。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审中，上诉人提交了四组证据，以证明：①被上诉人与**在2010年5月建立劳动关系一事与上诉人2010年7月7日出具的**在岗职业体检结果没有因果关系；②被上诉人在2011、2012年未按规定检查周期安排**进行职业健康查体的情况下，仍持续安排**从事油漆工工作存在过错；③2013年7月被上诉人安排**等人到上诉人处进行职业健康查体，经多次复查血中性粒细胞多数低于正常值，上诉人出具职业健康检查结论为“疑似慢性苯中毒”，建议受检者住院进行医学观察，明确诊断，但被上诉人没按上诉人处理意见进行，属违法行为。④2014年11月被上诉人安排**等人到上诉人处进行职业健康查体时**身体未见异常；⑤2015年12月被上诉人安排**等人到上诉人处进行离岗职业健康查体，发现**血中性粒细胞减少，经复查后再次明确为“疑似慢性苯中毒”，被上诉人出具**职业史及职业危害接触史证明，经上诉人医学观察，排除其他疾病，**才被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒”。上述证据提交后，被上诉人未当庭进行质证，且一审判决对上述证据及质证情况未做任何记录。2、被上诉人一审时一直主张：2010年5月7日案外人**申请到被上诉人处工作，被上诉人是根据上诉人2010年7月7日出具的职业体检结论才录用了**。但根据被上诉人出具的《职业史证明》(上诉人在一审时提交的第一组证据)及烟台高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0692行初1号行政判决书和烟台市中级人民法院(2018)鲁06行终256号行政判决书，可以认定**与被上诉人在2010年5月至2015年12月间存在劳动关系，且被上诉人在2010年5月份开始即安排**从事油漆工工作。被上诉人提交的《职业健康查体表》可以证明其在2011、2012年未按规定安排**进行职业健康查体的情况下依然安排**从事油漆工工作，被上诉人的行为违反了《职业健康监护技术规范》的要求(规范要求苯接触史的职业健康查体周期为1年1次)，存在过错，一审法院未予查明和认定。另外，本案一审法官与烟台高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0692行初1号行政案一审法官为同一人，烟台市中级人民法院(2018)鲁06行终256号行政判决已经纠正了原判决的错误，但本案中一审法院却仍错误地认定：被上诉人是根据上诉人2010年7月7日出具的职业体检结论才持续安排**从事油漆工工作，被告存在过错，应承担相应责任。一审认定事实错误。3、发现疑似苯中毒、诊断为职业性苯中毒是两个不同的医学概念和医疗过程：患者被发现疑似苯中毒后，需要在3个月内每2周复查一次血常规；复查结果多数不正常的，结合患者的苯工作接触史并排除其他疾病，依据《职业性苯中毒诊断标准》(GBZ68-2013)才能被诊断为职业性苯中毒。本案中，**2013年7月体检时发现有疑似苯中毒表现(嗜中性粒细胞绝对值为1.69，低于正常值2)，经复查符合疑似慢性苯中毒；但被上诉人没按我院处理意见进行，属于违法行为。2014年11月**进行职业健康查体时身体未见异常，没有疑似苯中毒的表现；2015年12月**进行职业健康查体时又发现有疑似苯中毒表现(嗜中性粒细胞绝对值为1.88，低于正常值2)经复查及治疗后症状无改善，**才被诊断为职业性慢性苯中毒。一审法院在没有搞懂上述问题的情况下，错误认定**2013、2014年体检中嗜中性粒细胞绝对值的变化只是上下波动，属于认定事实和适用法律错误。4、本案一审案由是财产损害赔偿纠纷，根据《侵权责任法》及相关法律的规定，被侵权人应当举证证明存在侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，被上诉人没有证据证明上述法定赔偿条件成立。首先，被上诉人在2010年5月份开始即安排**从事油漆工工作，上诉人2010年7月7日作出的体检结论无论正确与否，均不影响被上诉人的用工自主权即录用**从事油漆工工作。即使上诉人2010年7月7日作出的体检结论有过错，但被上诉人2010年5月在未安排**进行上岗前职业健康查体的情况下即安排**从事油漆工工作，以及2011、2012年未按规定安排**进行职业健康查体的情况下持续安排**从事油漆工工作，被上诉人的上述行为过错程度更严重。其次，被上诉人一审时主张的损害后果即财产损失包括一次性伤残就业补助金、医疗费、专家鉴定费、劳动者停工留薪期间工资、劳动者工伤期间社会保险和住房公积金费用、律师费用等。上诉人认为，上述费用是劳动者被诊断为工伤后，依法应当由被上诉人作为用工企业支付或自行承担的法定义务或约定义务，上述费用不能认定为被上诉人的财产损失。第三，根据一审时上诉人、被上诉人提交的证据可知：**2013年7月体检时发现有疑似苯中毒表现(嗜中性粒细胞绝对值为1.69，低于正常值2)，经复查符合疑似苯中毒；但被上诉人没按上诉人意见处理，属于违法行为。2014年11月**进行职业健康查体时身体未见异常；2015年12月**进行职业健康查体时又发现有疑似苯中毒表现(嗜中性粒细胞绝对值为1.88，低于正常值2)，经复查及治疗后症状无改善，**才被诊断为职业性慢性苯中毒。上述过程说明，上诉人2010年7月7日的体检结论无论正确与否，与**2015年12月之后被查出疑似苯中毒并被最终诊断为职业病这一结果之间不存在时间上的逻辑关系，更不存在法律和事实上的因果关系。因此，一审法院在未查明上述情况的前提下，判决上诉人承担全部责任属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人烟台华德家具有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。(一）上诉人在一审庭审中提交的证据，被上诉人代理律师当庭要求庭后核实，并于庭后提交了书面质证意见，上诉人以被上诉人没有当庭进行质证、判决书未做记录为由，认为一审法院认定事实不清，无事实和法律依据错误。上诉人一审庭审中提交《职业史证明》、《职业健康检查表》、《体检报告》和《职业健康检查结果报告》，被上诉人代理律师经庭后核实，提交了书面的质证意见。2010年5月被上诉人给劳动者申请的是岗前体检，但是因为上诉人管理问题，拖到了2010年7月才通知劳动者进行体检，且作出了“未见异常”的错误检查结论，也是基于该结论被上诉人才录用了劳动者；《体检报告》是上诉人出具给劳动者的，是否已经送达给劳动者，上诉人没有提供证据证实；在《职业健康检查结果报告》中，**的“嗜中性粒细胞绝对值”每年呈明显增长状态，远高于入职时体检结果，这足以证明，被上诉人的工作环境不存在危害劳动者身体健康的因素，虽然**离职时被鉴定为职业病，但只是因其体检指标低于国家标准，并不是在被上诉人处工作造成的。(二）上诉人出具错误检查结论，造成被上诉人录用了**，致使被上诉人在**离职时承担各项费用的经济损失结果，损害行为与结果具有直接因果关系。**在离职时之所以被认定为工伤，是因为**在入职检查时已经严重不符合国家正常标准，上诉人仍出具未见异常的错误结论而导致被上诉人录用了劳动者；**在工作期间，嗜中性粒细胞绝对值一直处于上升状态，但因离职时不符合国家标准，被上诉人不得已要承担各项费用，被上诉人的所有损失均是由上诉人错误结论造成的，应当承担全部责任。综上，一审法院不存在程序违法情形，所作判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原告烟台华德家具有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失160441.04元（一次性伤残就业补助金99198.3元、医疗费15234.5元、专家鉴定费7339.8元、劳动者2016年5月至7月停工留薪期间的工资6221.81元、劳动者2016年4月至12月工伤期间社会保险和住房公积金费用12446.63元、律师费20000元）；2、判令被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2010年5月7日案外人**申请到原告处工作，原告依法律规定在被告处给**作上岗前体检。2010年7月7日被告在给**体检时，其中性粒细胞绝对值为1.4（10E+9/L），被告出具了“未见异常”的结论，原告录用了**。2015年11月**向原告提出解除劳动关系，原告依法到被告处为**作离岗前检查，2015年12月29日**的离岗前体检报告显示中性粒细胞绝对值为1.88（10E+9/L），该标准远高于其入职时，但被告却于2016年6月4日诊断**为“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”，后经烟台职业病鉴定委员会重新鉴定，维持了诊断结论；2016年10月31日烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2016）140057号工伤认定决定书，认定**构成工伤，后**通过法律途径向原告主张权利，原告最终向**和原告代理律师支付各项费用合计160441.04元。原告认为**的中性粒细胞绝对值在原告处工作时处于上升状态，不存在减少的问题，原告并无过错，之所以会被认定工伤并由原告承担相应法律责任，完全是因为在**中性粒细胞绝对值已经严重不符合国家正常标准时，被告仍然出具未见异常的结论而导致原告录用**，在**中性粒细胞绝对值得到明显提升时，却因仍不符合国家标准而导致原告承担各项费用，这些损失完全是被告错误结论造成的，应由被告承担。被告烟台市职业病医院一审辩称：第一，原告于2010年5月安排**从事油漆工工作，7月7日安排**进行的是在岗期间查体，查体结果不影响原告与**之间已建立的劳动关系，也不能免除原告对劳动者的法律责任；第二，根据《职业健康监护技术规范》规定苯接触史的职业健康检查周期为1年1次，原告在2011年、2012年未安排**进行职业健康查体，原告有过错；第三，**在2014年11月查体时身体正常，2015年12月查体时结果异常，说明**被诊断为职业病与其2014年11月至2015年12月间的苯接触史有直接关系。综上，被告2010年的检查结论与**职业病诊断无因果关系，原告诉请无事实和法律依据，应予驳回。一审法院审理查明，2010年5月7日，原告雇佣案外人**从事油漆工工作。2010年7月7日，原告在被告处为**做岗前及在岗体检，嗜中性粒细胞绝对值标准为2-7（10E+9/L）,**为1.4（10E+9/L），被告体检结论为目前未见异常。2013年7月4日，**在被告处体检，嗜中性粒细胞绝对值标准为2-7（10E+9/L），**为1.69（10E+9/L），被告要求**复查，**3次复查结果分别为1.81（10E+9/L）、1.8（10E+9/L）、2.15（10E+9/L）。2014年11月10日，**在被告处体检，嗜中性粒细胞绝对值标准为1.8-6.3（10E+9/L），**为2.14（10E+9/L），被告体检结论为目前未见异常。2015年11月**申请解除与原告之间的劳动关系，2015年12月29日原告在被告处为**作离岗前体检，嗜中性粒细胞绝对值标准为1.8-6.3（10E+9/L），**为1.88（10E+9/L），被告要求**复查，**2次复查结果分别为1.8（10E+9/L）、1.9（10E+9/L）。2016年6月4日被告诊断**为“职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）”。2016年9月14日，烟台市职业病诊断鉴定委员会作出《职业病鉴定书》，维持诊断结论。2016年10月31日烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2016）140057号工伤认定决定书，认定**构成工伤。2019年6月11日，原告向**支付一次性伤残就业补助金99198.30元。庭审中，原告提交医疗费单据、职工工资表、鉴定费票据、社保及公积金缴费证明、律师费发票等，证明原告支付**住院期间医疗费15234.5元、工资6221.81元、社保和住房公积金12446.63元、职业病专家鉴定费7339.8元，及因**申请劳动仲裁、原告提起行政诉讼支出的律师费20000元。被告对医疗费无异议，但认为**是在原告处工作期间被确诊为职业病，原告应依法承担相应责任；职工工资表不是工资发放证明，无法证明原告向**支付工资，也与被告无关；鉴定费系原告应承担的责任，与被告无关，且其中2016年8月23日办公用品发票、2016年9月26日住宿费发票、丁晖签字的定额发票，与鉴定无关；为**缴纳社保及公积金是原告的法定义务，与被告无关，且社保及公积金缴费证明无法体现原告为**缴纳的数额；律师费发票无法证明系为处理**劳动纠纷案件，即使有关，该费用也应由原告负担。一审法院认为，原告于2010年5月7日安排**从事油漆工工作，并于2010年7月7日在被告处为**作岗前及在岗体检，被告作为专业职业病检测机构，在**嗜中性粒细胞绝对值为1.4（10E+9/L），明显低于正常2-7（10E+9/L）标准的情况下，出具结果为目前未见异常的检查结论，致使原告持续安排**从事油漆工工作并导致**确诊为职业病，被告行为存在明显过错，应承担相应责任，对被告辩称该结论不影响原告与**的劳动关系、原告未安排**于2011年及2012年体检存在过错的观点，法院不予采信；对被告辩称**2014年查体时身体正常、2015被诊断为职业病与其2014年11月至2015年12月间的苯接触史有直接关系的观点，因**入岗前嗜中性粒细胞绝对值即明显低于正常标准，期间**体检结果中嗜中性粒细胞绝对值亦存在上下波动，仅凭2014年及2015年体检结果无法确定**被诊断为职业病与期间的苯接触史有直接关系，故对被告此项辩称，法院不予采信。**于2015年11月向原告提出解除劳动合同申请，并于2015年12月29日离岗体检时发现疑似职业病并入院治疗，至**被认定为工伤，原告支付此期间**住院医疗费15234.5元、工资6221.81元、社保及住房公积金12446.63元、一次性伤残就业补助金99198.30元，烟台市职业病诊断鉴定委员会聘请专家及鉴定相关用品花费7339.8元，因解决**劳动纠纷案件花费律师费20000元，以上共计160441.04元，被告应承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条之规定，一审法院于2019年12月26日判决：被告烟台市职业病医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告烟台华德家具有限公司损失160441.04元。如被告烟台市职业病医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3509元减半收取为1755元，由被告烟台市职业病医院负担。本院审理期间，上诉人出示以下证据，1、编号为1084700603992EMS详情单，证明一审法院在第一次邮寄送达传票时送达地址是解放路91号，送达错误。2、编号为1084700626392EMS详情单，证明上诉人收到一审法院开庭传票时间是2019年11月11日，传票记载开庭时间2019年11月13日，一审法院没有给予合理答辩期。2010年11月13日，上诉人提出书面管辖权异议，一审判决没有进行记载，也没有作出书面裁决，严重影响上诉人的诉权。质证中，被上诉人称，对真实性没有异议，但对证明目的有异议，不能证实一审法院送达程序违法。被上诉人出示烟台市职业病诊断鉴定委员会办公室证明一份。上诉人质证称，真实性没有异议，但不属于新证据，一审上诉人对相关费用提出过异议，一审法院要求被上诉人庭后提交，但被上诉人没有提交，不属新证据。本院审理查明其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2010年7月7日，上诉人在为**做岗前及在岗体检中，明知**嗜中性粒细胞绝对值远低于正常指标仍认定目前未见异常，存在明显过错。该过错与被上诉人继续录用**从事油漆工作存在一定因果关系，同时也与**所患职业病存在一定关联。因**长期在被上诉人处从事油漆工作，被上诉人作为存在油漆加工的企业，应当知悉、了解国家有关油漆职工劳动保护的相关标准规定，**所患职业病已经认定为工伤，故一审法院将**所患职业病全部归责于上诉人的过错，有失公平，也与案情不符。考量上诉人在对**体检中存在过错的性质及与**所患职业病的关联度，确定上诉人对被上诉人所主张的损失承担40%的比例较为公平、合理，也符合本案实际情况，一审法院所作判决错误，应予纠正。上诉人对一审审判程序所提异议，理由不当，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初818号民事判决；二、上诉人烟台市职业病医院于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人烟台华德家具有限公司损失64176.42元;三、驳回被上诉人烟台华德家具有限公司的其他诉讼请求。如果上诉人烟台市职业病医院未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3509元减半收取为1755元，二审案件受理费3509元，合计5264元，由上诉人烟台市职业病医院负担2106元，被上诉人烟台华德家具有限公司负担3158元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年六月十八日书记员  王 琪