山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2811号 上诉人（原审被告）：青岛康迈置业有限公司，住所地：平度市杭州路34号。 法定代表人：林勇生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙泽清，男，1970年2月13日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：李坤，山东鲁青律师事务所律师。 上诉人青岛康迈置业有限公司（以下简称康迈公司）因与被上诉人孙泽清房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康迈公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回孙泽清的一审诉讼请求；２、一、二审诉讼费由孙泽清承担。事实与理由：一、一审判决存在以下两项严重违反法定程序的情形，依法应撤销原判，发回重审。一审法庭辩论开始前，康迈公司的代理人口头申请一审审判长回避，一审审判长未依法向院长汇报处理回避申请，也未暂停本案审理工作，而是继续主持庭审直至结束。而一审法院一直未对回避申请以口头或书面形式作出决定。一审庭审非法剥夺康迈公司的举证权利，违反了当事人诉讼平等原则。孙泽清据以诉讼的核心证据2017年1月9日签订的《购房补充协议》，康迈公司有理由相信该份补充协议的形成时间并非载明时间。一审法院多次准许孙泽清变更增加诉讼请求，却不准许康迈公司对上述协议的鉴定申请，违反诉讼平等原则；二、一审判决存在适用法律严重错误情形，依法应予撤销。孙泽清提交了24万元定金收据，收据载明的付款方式为转账，但孙泽清自始至终拒不提交银行转账凭证，一审法院却认定了孙泽清已交款的事实。即使2017年1月9日的《购房补充协议》是真实存在的，一审判决认定其为本约合同，而非预约合同，在适用法律方面也是严重错误的。“赠送一楼下面负一楼同等面积全部储藏室”应为赠与合同的性质，康迈公司在赠与财产的权利转移之前已撤销赠与，一审法院委托评估机构评估升值价格，并判决支持该部分的可得利益损失属于适用法律严重错误。本约合同未能订立并非康迈公司违约，而是孙泽清违约所致。2018年3月份、6月份康迈公司通过打电话、发短信的形式督促孙泽清签订正式的商品房预售合同，康迈公司的置业顾问按照备案价格与孙泽清进行磋商。孙泽清并未反对该价格，只是反复强调负一层的赠送问题。如果孙泽清手中已有《购房补充协议》，孙泽清有义务向销售人员披露该协议。孙泽清拒绝签约后，康迈公司短信通知其解除预约合同是依法行使权利，而非违约行为。退一步讲，即使康迈公司违约，根据减损规则，一审法院也没有权利以2019年6月17日的现场勘验日作为评估基准日。2018年6月29日，康迈公司的销售经理跟孙泽清明确可以以8886元/平方米的价格签订正式购房合同，如果孙泽清手中的《购房补充协议》真实存在的话，补充协议的价格是6600元/平方米，差价为2286元/平方米，孙泽清最大损失无非就是308610元。只要孙泽清理智的选择签订正式购房合同，就可以有效防止损失扩大，一审判决不应支持其怠于履行减损义务导致的法律后果。预售商品房备案价格就是该套商品房的市场销售价格，也是评估鉴定的主要参考指标，本案系争房产现行有效的备案价格不足9000元/平方米，一审法院委托评估机构出具的高达16872元/平方米的评估价格不具有基本的合理性，严重背离平度市房地产市场的现实状况，一审判决采纳该价格作为计算依据是严重错误的。如果康迈公司违约成立的话，依法应该适用定金罚则，一审判决的赔偿内容和金额显然超出康迈公司缔约时的可预见范围。在《购房补充协议》为预约合同的情况下，一审判决的赔偿可得利益损失1386800元显然违反了法律的明确规定。预约合同不存在单独的履行利益，其约定的合同义务就是约定时间截至时双方签订本约，由于可得利益属于履行利益范畴，若没有单独的履行利益，则自然没有可得利益损失应予赔偿。 孙泽清辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 孙泽清向一审法院提出诉讼请求：判令康迈公司继续履行购房协议。诉讼期间，孙泽清变更诉讼请求为：一、解除孙泽清、康迈公司签订的购房协议；二、判令康迈公司返还孙泽清已支付的购房款24万元及利息；三、判令康迈公司赔偿孙泽清因案涉房屋价格上涨而造成的损失1386800元；四、判令康迈公司赔偿孙泽清24万元（不超过已付房款一倍）。 一审法院查明事实：孙泽清围绕其诉讼请求，提交以下证据：一、2016年9月29日的购房协议书，证明双方签订了购房协议；二、2017年1月9日的购房补充协议，证明双方签订了购房补充协议。补充协议主要内容：甲方：青岛康迈置业有限公司，乙方：孙泽清。鉴于双方于2016年9月29日签署了《购房协议》，乙方按约定交纳了定金，现双方就《购房协议》达成以下补充协议：1、甲方就乙方预售的“康迈学府”1号楼1单元101户房屋价格为6600元/平米（不带装修），房屋总价格为891000元（以产证面积为准），赠送此房屋下方相对应的同面积全部储藏室。2、甲方取得预售许可后应立即与乙方签正式购房合同，未经对方同意，双方必须履行合同不得违约。乙方交纳的定金网签时转为购房款，剩余房款于办理登记手续时一次性付清，甲方应于乙方付清全部房款之日起7日内交付房屋。协议加盖“青岛康迈置业有限公司”章；三、2017年1月17日的收款收据，证明向康迈公司交纳了定金24万元； 康迈公司质证意见：对购房协议书的真实性无异议，根据该协议书第四条，双方要签订购房合同的约定，说明该协议书属于预约合同，而且该协议书也欠缺商品房销售管理办法中关于商品房预售合同必须包含的主要内容，因此该协议属于预约合同，协议中约定的15万元定金在性质上属于立约定金。对补充协议真实性不予认可，因为从购房协议到补充协议，孙泽清并未增加了新的支付内容，也就是说这种变化仅仅对孙泽清有利，对康迈公司没有任何好处，例如根据购房协议第四条，通过购房协议到补充协议的变化，显然属于行为人谭某基于其个人收受款项的事实，恶意损害公司利益的行为，根据《民法总则》第154条规定，从内容上该行为也是无效民事行为，康迈公司公司也从未收到谭某移交的购房补充协议；另外，我公司取得预售许可证为2017年8月22日，当时房价也未确定，如果孙泽清认为这是一份真实的购房合同，那么它也是无效的。对于收据该收据载明的付款方式是转账，经查，康迈公司并未收到该笔款项，孙泽清应提交转账的实际付款证明。购房协议和补充协议上的公章并非我公司备案的章，而是由谭某私自刻制，谭某使用该公章与不少不知情的购房者签订了认购书等协议，因为在2016年9月18日到2017年2月23日期间，谭某是我公司法定代表人，系公司执行董事，在此期间，谭某履行的职务行为，我公司为了保护购房者利益，对其行为均予认可，但本案涉及的购房补充协议，并非谭某履行职务行为期间签订的，我们将提供证据予以证明，对本案中购房补充协议效力不予追认。对孙泽清具体支付了15万元还是24万元，康迈公司善意相信孙泽清当时可能不知情，但由于康迈公司并未收到该笔款项，孙泽清应提供实际付款证据。至今涉案材料上的公章仍在谭某处。 四、（2018）鲁0283民初1201号案庭审笔录一份，证明康迈公司认可孙泽清的购房款项已经支付给了谭某； 康迈公司质证意见：对笔录真实性无异议，但孙泽清的举证混淆了因果关系，康迈公司在诉谭某损害公司利益责任纠纷一案中是基于谭某向公司移交的购房协议书以及收款收据作出谭某收款应该向公司依法缴纳的要求，但是否真实向谭某交纳，孙泽清还应完成举证责任，况且该案由于谭某已上诉，并不是生效判决，谭某损害公司利益纠纷实施了一系列欺诈等不当行为，孙泽清不能免除款项交付的举证责任。 五、证人谭某（住青岛市崂山区户）出庭作证，证言主要内容：我在2016年9月18日至2017年2月份青岛康迈置业有限公司法定代表人，在职期间，孙泽清到我公司购买两套房产，跟他形成两份购房协议和两份补充协议，一份是孙泽清的，一份是王晓卫的。经查看原件，两份购房协议和补充协议属实，形成时间就是记载时间。我们在2016年10月初最早形成购房协议，公司还没有施工，过了元旦还是没有施工，在这个情况下，孙泽清要求将10月份写的购房协议做一个补充协议做一个约定，过了元旦又做了补充协议。在2017年1月份之前，所有购买一楼带院的人，全部赠送负一层，设计图纸也是这么设计的。2017年2月份我不担任法定代表人了，销售方案又将负一层分割开卖了。因为我2016年卖房时，平度市场不好，因此将负一层赠送，但2017年我不担任法人，房地产市场复苏，公司林总要求不赠送负一层了。我在任职期间，所有一楼6500元每平左右，五楼6200-6300元每平左右（送阁楼），二三楼6600元左右，四楼5900元左右，这有代理公司和宣传单页上也是这么写的，当时金色东城单价比我们便宜300左右。对于孙泽清实际交款数额，我记不清了，时间也这么长了，但我有转账记录。王晓卫的房子也是孙泽清付的款，元旦前两个房子加起来一共收了三十六七万元，40万元左右。元旦后是否又付款我也记不住了。在康迈公司与我的案件中，康迈公司提交了交款记录，其中就有孙泽清、王晓卫的付款记录。收取孙泽清、王晓卫的付款是个人账户，因为当时公司办贷款，公司账户被个人投资公司监管，这笔钱在康迈公司与我的案件中已经生效，判定我返还康迈公司这笔款，其中包含孙泽清、王晓卫的房款，判决已进入执行阶段。康迈公司在2017年1月15日在宜室宜家摆摊位，开始正常收取款项，开始正式收诚意金，在2016年11月15之前，公司收到了七八套房屋的诚意金，这些都没有出具收据，在2017年元旦后，售楼处将已交诚意金的客户约过来，完善了手续。购房协议及补充协议中的公章是否是备案公章谭，我不清楚，不是我刻的公章，是康迈公司林总交到我手中的，在其他案子中也有表述。关于公章问题，2018年6月21日，平度市公安局城关派出所对我进行传唤，因康迈公司账本在我处，派出所就将账本等所有证件都带走，至此，所有证件都在城关派出所，我之所以表述公章在康迈公司，是因为在康迈公司诉我返还公司款项时，在2019年6月份提交了一份评估公司的审计报告，我个人是据此推测出公章及所有账本是已经到康迈公司处，或者康迈公司可以控制。 孙泽清质证意见：证人刚才回答不是很肯定。在谭某担任康迈公司法人期间，我和王晓卫与谭某的所有经济来往都是用于购买房屋。其他没有异议。 康迈公司质证意见：证人关于2017年1月份购房补充协议的签订，不具有真实性。因为证人在(2017)鲁0283民初8962号案件，2017年11月9日开某时，证人开某时承认协议中的公章没有交回公司，现在这枚公章一直在证人手中,因此，证人具有充足的时间可能在其免职后加盖公章。证人当庭的陈述明显是虚假的。 康迈公司提交以下证据：一、企业信用信息公示报告，证明谭某从2016年9月18日到2017年2月23日1期间担任青岛康迈置业有限公司法定代表人，除此期间外，谭某皆不能代表康迈公司；二、青岛康迈置业有限公司商品房预售许可证，证明平度市城乡建设局于2017年8月22日颁发了商品房预售许可证；三、（2017）鲁0283执复1号执行裁定书，证明本案诉争的房屋已于2017年11月11日解除诉讼保全措施；四、2018年3月15日发给孙泽清的手机短信，证明2018年3月15日通知孙泽清于2018年3月16日前签署正式购房合同；五、2018年6月29日青岛康迈置业有限公司销售经理吴晓辉与孙泽清及其朋友的谈话录音资料，证明：1、双方谈话内容仅提及购房协议书，吴晓辉并不知道存在一份价格和付款条款已锁定的购房补偿协议，孙泽清也未提到对其价值巨大的补充协议，而且孙泽清还提到公积金贷款等问题；2、房屋价格并未锁定为6600元/平方米，而是按照8886元/平方米进行磋商；3、从整体上看，双方间的对话内容与购房补偿协议存在明显矛盾，2018年6月29日的购房补充协议是不存在的；4、孙泽清自认两套房屋的实际购买人都是其本人，其有权谈判处理两套房屋；六、（2017）鲁0283民初2686号青岛平度市粮食局建筑公司与青岛康迈置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的第二次开某笔录（2017年4月26日），证明孙泽清将购房协议和收据提交法庭作为证据使用，孙泽清并没有提及购房补充协议，故补充协议是不存在的；七、（2017）鲁0283民初8962号平度市东苑建筑工程有限公司与青岛康迈置业有限公司、谭某、许江娇建设工程合同纠纷一案的第一次开某笔录（2017年11月9日），证明谭某在庭审中承认其法定代表人职位被免除后公章没有交回公司，一直保留其手中，谭某有机会在职务被免除后加盖公章与孙泽清、王晓卫签订购房补偿协议；八、2018年6月29日吴晓辉发给孙泽清的短信，证明：1、康迈公司不再限制孙泽清房屋付款方式，既可以全款也可以贷款；2、康迈公司要求孙泽清于2018年7月6日前来签订正式购房合同，逾期视为解除预约合同；九、1号楼1单元101商品房预售合同，证明2018年8月9日康迈公司与案外人网签商品房预售合同，办理了备案手续。 孙泽清质证意见：对证据一、二、三、四、九的真实性及证明目的无异议；对证据五的真实性无异议，但不认可其证明目的第二、三项；对证据六真实性无法核实，因该笔录没有孙泽清参与并签名，对该证据的证明目的不予认可；对证据七的真实性无法确认，因该笔录没有孙泽清参与并签名，该证据也不能证明该购房补充协议是在谭某被免职之后签署的；对证据八的真实性无异议，但该证据与本案无关。 根据孙泽清的申请，由孙泽清、康迈公司共同选定，一审法院委托青岛青房房地产土地评估事务所有限公司对平度市康迈学府1号楼1单元101户（建筑面积135平方米）、附房80号、一楼下面负一楼2019年6月17日的市场价值进行鉴定。2019年6月26日，青岛青房房地产土地评估事务所有限公司作出评估报告书，估价结果为：估价对象房地产在价值时点的市场价值为人民币227.78元。孙泽清支付评估费20436元（与王晓卫与青岛康迈置业有限公司一案共同交纳）。康迈公司对评估报告提出异议，认为：一、在未确认相关协议有效之前，不应进行价值评估；二、评估价格远脱离平度市房地产市场真实状况，评估报告数据严重失真，评估报告不具有客观公正性。争议房屋在2018年8月9日网签给案外人时房价为8703.64元/平方米，按建筑面积142.62平方米计算，总价为124万元。在孙泽清2018年10月起诉之时，市场价格没有大的变化，直至现在房价仍趋于稳定。评估报告中描述因与估价对象位于同一供求方位内，并与其相类似的近期房地产交易案例较充足，宜采用比较法，故采用比较法进行测算。但是其并未提供评估采用的相关实际交易案例，仅罗列了相关公式和给出最后的评估结果，没有将评估过程进行呈现，无法体现评估过程的合理性。实际状况是与诉争房屋紧邻的金色东城曦园的带阁楼的毛坯房售价也仅为每平方米1万元，且挂牌价格还不是实际成交价格。单纯就其每平方米16872元的评估来看，已经达到了青岛市位置较好地方的价格水平，在平度此价格显然不具有合理性。综上，评估报告不能作为本案审理参考的依据。康迈公司并申请鉴定人员出庭作证。 鉴定人员贾亦聪及其助理刘洋出庭说明：影响房地产价格的因素众多，因楼层、朝向、面积等，本次评估价值类型为市场价值，在市场一般交易过程中，由于房地产面积大的会造成总价值量偏高，在交易过程中，往往相较同类面积小的房屋，难以进行变性交易，故在一般情况下总价值量偏大的房屋其单价与总价值量偏小的房屋具有一定差异，本机构按照客观的市场一般性交易原则进行评估修正。本机构接受委托后，根据司法鉴定要求，联系孙泽清、康迈公司共同进行查勘，并在多次查勘中的一次进入过负一层并拍摄照片，当事人双方的代理人均到场。本次查勘完毕后，本机构为了更好地完成本次司法鉴定，又委派本机构贾亦聪、刘巧云为主的多名评估人员进行多次现场查勘及周边市场调查。根据委托要求，可以确定本次的具体评估范围，由于本次为司法鉴定委托，具体的报告形式与价格明细本机构服从法院的具体要求，但针对本案来说，经本机构进行市场调查，一般小区主房所配带的附房等均为一个整体，若进行割裂可能造成本身评估的偏差。在房价评估中，评估基准日是一个动态的，所谓评估基准日不是单指某一天，而是一段时间内，只是为了更加明晰这个时间点，故选择了在评估过程中的某一天，而在一般评估中，一般以现场查勘之日的一天作为价值时点。本机构评估资质合法，从业人员的资格合规，接受委托后的司法鉴定程序以及采用的评估方法均符合司法评估的要求，其次，根据最高院关于人民法院民事执行中的相关规定，只有当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构评估人员不具备相应的评估资质或评估程序严重违法的，才符合重新评估的条件。其次，由于市场价格、市场交易案例中，本身就存在有高有低等不正常的交易因素，本机构根据专业的技术要求，进行本次评估。本次考虑到估价对象的整体性，本次为整体评估，但考虑到估价对象的楼层、面积、采光、朝向等因素，进行了修正。 孙泽清对评估报告表示认可。 康迈公司质证意见：对评估报告不认可。1、评估报告的价格与本案争议的案件内容不具有相关性。因为房价处于较为剧烈的市场变动之中，如果孙泽清的买卖协议是真实的，那么孙泽清也应该在获知争议的房屋已经网签给案外第三人时及时有效的采取止损措施。因此房屋的评估价格应该以孙泽清明知或应知其不可能获得该套房产之时来确定，而本案，评估机构在未经法院明确释明评估时点的情况下，擅作主张，以查勘时间2019年6月17日作为评估时点，是不合理的，评估机构既然可以以6月17日作为时点，那么其也可以以其他随机时点作为查勘之日，这种做法是不符合评估规范的，评估的时间点或时间段应由法院依法确定。2、本案的负一层具有独立的价值属性，在市场上也可以以转让使用权的形式进行有效交易，现实中也已经被实体分割成不同的地下室，根据双方的协议，负一层是作为赠送面积来处置的，在法律处理上有可能与作为购买面积的主房有所区别，法院出具的评估委托书也是分别作了要求，而根据评估师当庭的回答，评估价格中包含了三类不同的内容，而负一层与主房又是相互独立的物权对象，如果在法律处理上不一致的话，那么本评估报告将不具有可采性，因为法院在技术上是难以区分其各自的价值。3、按照评估师所说，评估师不能确认查勘当日其是否到现场，而且康迈公司方只接受过6月17日一次查勘现场的要求，如果评估师在未通知康迈公司的情况下与孙泽清方单独多次查勘现场，评估师的公正性与没有利益纠葛都是可疑的，因此，从这个角度，该评估报告具有违法性。 根据当事人无异议的证据，并结合当事人的陈述，一审法院查明以下与案件争议有关的事实： 自2016年9月18日起至2017年2月23日止，谭某担任青岛康迈置业有限公司的法定代表人。 2016年9月29日，青岛康迈置业有限公司（甲方）与孙泽清（乙方）签订《购房协议书》，协议主要内容：一、乙方向甲方交款人民币壹拾伍万元，作为定金，预定甲方开发的平度市广州路“康迈学府小区”1号楼1单元101室，建筑面积约为135㎡；附房为80号；一楼下面负一楼为赠送面积；（涉及面积的部分，均为相关部门测绘面积，最终面积以交房时房产部门登记的面积为准）。二、此项目预计竣工时间约在2017年12月31日。三、甲方在乙方按照协议要求支付全额款项后不得将房屋转售给他人。四、乙方须按照甲方通知要求付款、签订购房合同。因乙方问题，包括个人信用等造成无法按时履行此协议条款的，此协议废止。甲方电话通知乙方后30天内退还乙方交纳的款项，包括定金。 2017年8月22日，平度市城乡建设局为青岛康迈置业有限公司开发的康迈学府小区颁发了商品房预售许可证。 2018年3月15日，青岛康迈置业有限公司销楼处工作人员向孙泽清发送手机短信，短信主要内容：您在康迈学府认筹的1-1-101根据该协议的约定，我公司此前多次电话联系您来签订正式购房合同等相关事宜，您至今未来我处办理，公司现您在2018年3月16日之前来我公司售楼处签订合同、交纳首付款，如逾期未办，我公司会根据之前的约定另行处理该套房屋。 2018年6月29日，青岛康迈置业有限公司销售经理吴江辉与孙泽清进行谈话，吴江辉也进行了录音。吴江辉说明：1、房屋卖价8886元；2、附房单价5500元；3、一次性付款。吴江辉询问孙泽清：咱当时交了多少钱来？是24万元还是25万元来？孙泽清回答：你这有账，我那能想着这个。吴江辉说：我记着是24万元。孙泽清询问吴江辉：一楼下面负一楼为赠送面积，你这地方有这份协议吧？吴江辉回答：有。孙泽清问：你给我签的购房协议，你有吧？吴江辉回答：有。录音资料显示双方对房屋价格、付款方式、赠送负一楼等问题发生争执。 2018年8月9日，青岛康迈置业有限公司与案外人签订了商品房预售合同，将涉案的康迈学府小区1号楼1单元101户房屋出售，并办理了网签备案手续。 一审法院认为，本案系因商品房预售而引起的纠纷。当事人争执的焦点是：一、2017年1月9日购房补充协议是否是真实的；二、康迈公司是否收取了孙泽清的定金；三、购房协议和补充的效力；四、评估报告的效力；五、康迈公司将涉案房屋出售给他人应否赔偿孙泽清的损失，孙泽清的诉讼请求是否符合法律规定。 对于焦点一，孙泽清主张其与康迈公司于2017年1月9日签订了购房补充协议，并提交购房补充协议予以证明。康迈公司认为购房协议和补充协议上的公章并非其公司备案的公章，而是由其原法定代表人谭某私自刻制，谭某使用该章与不少不知情的购房者签订了认购书等协议，购房补充协议并非谭某履行职务行为期间签订的。 康迈公司对2016年9月29日的购房协议书的真实性无异议。从孙泽清提交的购房补充协议来看，实质内容是固定房屋价格和总价。2016年9月29日的购房协议和2017年1月9日的购房补充协议均加盖“青岛康迈置业有限公司”章。经与康迈公司提交的诉讼材料加盖的公章比对，购房协议和补充协议加盖的“青岛康迈置业有限公司”章没有编码，即购房协议和补充协议加盖的“青岛康迈置业有限公司”章不是康迈公司备案的公章。但是，在庭审中，康迈公司称“谭某使用该公章与不少不知情的购房者签订了认购书等协议，因为在2016年9月18日到2017年2月23日期间，谭某是我公司法定代表人，系公司执行董事，在此期间，谭某履行的职务行为，我公司为了保护购房者利益，对其行为均予认可”，也就是说，康迈公司不否认不带编码的“青岛康迈置业有限公司”章在公司业务中的使用。 孙泽清申请证人谭某出庭作证，谭某证明：我在2016年9月18日至2017年2月份任青岛康迈置业有限公司法定代表人期间，孙泽清到我公司购买两套房产，跟他形成两份购房协议和两份补充协议，一份是孙泽清的，一份是王晓卫的。经查看原件，两份购房协议和补充协议属实，形成时间就是记载时间。我们在2016年10月初最早形成购房协议，公司还没有施工，过了元旦还是没有施工，在这个情况下，孙泽清要求将10月份写的购房协议做一个补充协议做一个约定，过了元旦又做了补充协议。在2017年1月份之前，所有购买一楼带院的人，全部赠送负一层，设计图纸也是这么设计的。2017年2月份我不担任法定代表人了，销售方案又将负一层分割开卖了。因为我2016年卖房时，平度市场不好，因此将负一层赠送，但2017年我不担任法人，房地产市场复苏，公司林总要求不赠送负一层了。我在任职期间，所有一楼6500元每平左右，五楼6200-6300元每平左右（送阁楼），二三楼6600元左右，四楼5900元左右，这有代理公司和宣传单页上也是这么写的，当时金色东城单价比我们便宜300元左右。一审法院认为，虽然谭某与青岛康迈置业有限公司之间存在纠纷，但是谭某原系青岛康迈置业有限公司法定代表人，其证言应结合双方当事人的证据和陈述综合认定。 综上，孙泽清提交的2017年1月9日的购房补充协议的真实性，一审法院予以确认。 对于焦点二，孙泽清主张其向康迈公司交纳了定金24万元，并提交2017年1月17日的收款收据予以证明，另提交（2018）鲁0283民初1201号青岛康迈置业有限公司与谭某、许江娇等损害公司利益责任纠纷一案庭审笔录，证明康迈公司认可孙泽清的购房款项已经支付给了谭某。康迈公司否认实际收到款项。 在一审法院审理的（2018）鲁0283民初1201号一案中，康迈公司主张谭某将公司收取客户的诚意金、意向金、定金等5474294元占有，要求谭某偿还3618173.16元及利息。康迈公司在庭审中提交了一份《谭某挪用售房款明细统计表》，明细表记载了2017年1月17日收取孙泽清款24万元。（2018）鲁0283民初1201号民事判决书及（2019）鲁02民终1906号民事判决书确认了青岛康迈置业有限公司主张的事实，终审判决亦支持了青岛康迈置业有限公司的诉讼请求。 康迈公司在本案中提交的其销售经理吴江辉与孙泽清谈话录音也涉及到孙泽清付款情况，即吴江辉询问孙泽清：咱当时交了多少钱来？是24万元还是25万元来？孙泽清回答：你这有账，我那能想着这个。吴江辉说：我记着是24万元。 综上，以上证据足以证实孙泽清交纳了定金24万元的事实。对于谭某未将收取的款项交给康迈公司问题，一审法院认为，谭某在2016年9月18日至2017年2月23日期间晓担任康迈公司的法定代表人，其在任职期间收取款项系履行职务行为，且生效的民事判决书亦根据康迈公司的诉讼请求判决谭某返还占有的部分款项。因此，谭某未将收取的款项交给康迈公司系康迈公司内部管理问题，不能据此否认孙泽清已交纳定金24万元的事实。孙泽清对其该主张已完成了举证义务。康迈公司主张孙泽清未完成举证义务，应继续提交详细的交款证据，一审法院不予采纳。 对于焦点三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，在孙泽清起诉之前，康迈公司已取得商品房预售许可证。孙泽清、康迈公司于2016年9月29日签订的购房协议书和2017年1月9日的购房补充协议对房屋的坐落、建筑面积、违约责任、定金、价格、价款等进行了约定，并且康迈公司亦收取孙泽清的定金。综上，一审法院认为，孙泽清、康迈公司于2016年9月29日签订的购房协议和2017年1月9日的购房补充协议已具备了商品房买卖合同的主要内容，协议应当认定为商品房买卖合同，且协议有效。 对于焦点四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具有相关的鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，一审法院根据孙泽清的申请，委托由双方共同选定的鉴定机构青岛青房房地产土地评估事务所有限公司对平度市康迈学府1号楼1单元101户（建筑面积135平方米）、附房80号、一楼下面负一楼2019年6月17日的市场价值进行鉴定。康迈公司对评估报告提出异议并申请鉴定人员出庭作证。鉴定人员之一贾亦聪及其助理刘洋出庭接受了质询，从影响房地产价格的因素、鉴定程序、鉴定依据等方面做了解释。经一审法院审查，青岛青房房地产土地评估事务所有限公司及鉴定人员贾亦聪、张志涛、刘巧云具有相关的鉴定资质。康迈公司没有证据证明鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足。综上，青岛青房房地产土地评估事务所有限公司作出的估价报告的证明力，一审法院予以确认。 对于焦点五，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案中，康迈公司在合同没有解除的情况下，将涉案的房屋出卖给他人，已构成违约，应当承担违约责任。 关于孙泽清的第一项诉讼请求。因康迈公司的行为导致商品房买卖合同目的不能实现的，孙泽清请求解除双方签订的购房协议，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于孙泽清的第二项诉讼请求。因孙泽清已付给康迈公司购房款24万元，其要求康迈公司返还购房款24万元及利息，一审法院予以支持。利息的计算自2017年1月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于孙泽清的第三项诉讼请求。依据该评估报告，2019年6月17日涉案房屋的市场价值为2277800元，补充协议约定的房屋价款为891000元，即房屋溢价1386800元。因涉案的康迈学府小区毗邻平度市实验中学，而平度市实验中学是教学质量比较好的学校，部分购房人系为了孩子能够获得平度市实验中学入学资格及孩子入学后上学便利而到康迈学府小区买房，孙泽清就属于这种情况。通过康迈公司提交的吴江辉与孙泽清谈话录音资料可以看出，导致合同不能履行的原因在于房地产销售形势好转后，康迈公司提高了房屋价格，取消了负一层的赠送等。对于合同的不能履行，孙泽清作为守约方没有过错。综合以上因素，一审法院认为，孙泽清要求康迈公司赔偿损失1386800元，应予以支持。 关于孙泽清的第四项诉讼请求。孙泽清要求康迈公司赔偿不超过已付房款一倍的损失24万元，符合法律规定，本院予以支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除孙泽清与青岛康迈置业有限公司签订的购房协议和补充协议；二、青岛康迈置业有限公司返还孙泽清购房款24万元及利息（利息的计算自2017年1月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、青岛康迈置业有限公司赔偿孙泽清损失1386800元；四、青岛康迈置业有限公司赔偿孙泽清不超过已付房款一倍的损失24万元；五、鉴定费20436元（与王晓卫与青岛康迈置业有限公司一案共同交纳），由青岛康迈置业有限公司承担，并支付给孙泽清；上述二、三、四、五项，青岛康迈置业有限公司于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21600元，保全费4975元，共计26575元，由青岛康迈置业有限公司负担。 经审理查明，二审期间，康迈公司提交孙泽清向谭某转账记录汇总表、谭某中国农业银行青岛分行市南第二支行62×××63银行卡2016年9月1日至2017年8月31日期间交易明细清单、谭某青岛银行崂山支行92×××00银行卡2016年9月1日至2017年8月31日期间交易明细清单。证明事项：1、孙泽清于2016年9月29日向谭某青岛银行崂山支行汇兑转入15万元是在谭某担任康迈公司法定代表人期间（2016年9月18日到2017年2月23日）发生的，其他都是在谭某已经不再担任康迈公司法定代表人期间发生的。2、孙泽清手中持有的2017年1月17日定金收据中载明的24万元的收款方式为转账，其中9万元没有转账记录，需要孙泽清提供转账记录，否则，应依法认定为虚构的。3、孙泽清曾于2017年4月26日在（2017）鲁0283民初2686号一案出庭作证，对谭某已被康迈公司解除法定代表人职务孙泽清是知情的。孙泽清质证称：对真实性没有异议，只能证明孙泽清在康迈公司提供的银行转账流水周期内未将24万元转入康迈公司所提交的两张银行卡中，不能证明康迈公司所称的孙泽清未缴纳该笔款项。并且谭某在担任法定代表人期间为孙泽清出具的收据足以证明孙泽清已缴纳该笔款项，对该收据的真实性谭某是认可的。另外康迈公司曾另案起诉谭某返还公司财产，其中其主张的数额包含了孙泽清支付给谭某的该笔款项，案号为：（2018）鲁0283民初1201号。不认可证明事项第2、3项。 康迈公司提交2016年10月20日谭某代表青岛康迈置业有限公司与案外人刘建磊签订的购房意向书、2016年4月18日青岛银行现金存入凭条。证明事项：谭某将其之前在其他售楼业务中的个人债务，隐瞒真相后虚构为康迈公司的债务，与谭某侵占康迈公司巨额财产以及孙泽清拒不提供转账记录事宜相佐证，康迈公司有理由怀疑孙泽清2017年1月17日收据中的9万元是虚构的。孙泽清质证称：对真实性无法核实，并且该证据与本案无关，不认可其证明目的。 康迈公司提交其在预售许可证获得之前与意向购房者签订的意向协议书、购房协议书等40份，其中涉及到1楼的有10户，该10份均系谭某在康迈公司担任法定代表人期间所签。证明事项：1、包括1楼的10户在内，除了与孙泽清和王晓卫的协议外均不涉及所谓的赠送问题。2、其他所涉及的协议均为预约合同，此后康迈公司又依法与相应的购房人签订了商品房买卖合同。孙泽清质证称：对真实性不予认可，孙泽清未参与任何一份购房协议的签订，并且该证据与本案无关。排除法不能得到唯一结论，因此康迈公司提交的40份购房协议书未涉及赠送条款，不能否定与孙泽清签署的购房协议书中赠送条款的存在。 康迈公司提交地下储藏室销售明细表、地下储藏室使用权转让合同复印件12份。证明事项：1、地下储藏室的销售价格基本在每平米4500元-5000元，并不存在一审法院委托鉴定评估报告中的地下储藏室价格与住房价格基本一致的情形。2、所有储藏室均为销售，并没有赠送的情形。孙泽清质证称：对真实性不予认可，孙泽清并非合同相对人。对证明事项2不予认可，理由同意向协议书、购房协议书质证意见。 康迈公司提交平度市房产服务中心提供的涉案房屋备案价格、康迈公司2018年6月29日之后售房统计表和预售合同相关页复印件15份。证明事项：康迈公司按照备案价格进行销售，一审法院托鉴定评估报告关于涉案房屋的评估价格不具有合理性。孙泽清质证称：对备案价格的真实性没有异议，对证明目的不予认可，评估机构系双方共同选定，依法依规对涉案房屋进行评估，评估结果具有法律效力。 康迈公司提交山东鲁青律师事务所李坤律师于2018年7月27日给青岛康迈置业有限公司的律师函。证明事项：1、该律师函中只提及购房协议，与康迈公司在本案一审中提供的公司销售吴经理与孙泽清的录音证据相印证，都未提到2017年1月9日的《购房补充协议》，购房补充协议存在事后伪造的较大可能性，一审法院未允许鉴定既在程序上严重违法，实体上也会导致严重不公的结果。2、不管是《购房协议》还是所谓的《购房补充协议》，以及律师函都载明的是定金，并不是购房款，依法都应该认定为预约合同而非本约合同。孙泽清质证称：对真实性没有异议，对证明目的不予认可。孙泽清未提交和未提及的文件并不能证明其不存在，不能证明孙泽清提交的购房补充协议系事后伪造。 另查明，2017年1月17日的收款收据中收款事由一栏标注为“诚意金1-1-101”。 本院二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议的焦点为：1、2017年1月9日《购房补充协议》的真实性；2、康迈公司是否收取了孙泽清的24万元款项；3、一审法院委托青岛青房房地产土地评估事务所有限公司出具的评估报告应否予以采信；4、购房协议和购房补充协议的性质；5、康迈公司应否赔偿孙泽清的损失及如何赔偿。 对于第一个诉争焦点，本院认为，康迈公司对2016年9月29日《购房协议书》的真实性并无异议，而2016年9月29日《购房协议书》和2017年1月9日《购房补充协议》中加盖的“青岛康迈置业有限公司”公章系同一枚公章，即便该公章并非康迈公司的备案章，但上述协议中均有康迈公司时任法定代表人谭某的签字，且谭某在一审庭审中亦作为证人出庭证实了上述协议的签订过程。康迈公司怀疑《购房补充协议》时间系倒签，但对此无有效的初步证据予以证明，原审对其形成时间鉴定申请不予准许，并无不当。故，原审对2017年1月9日《购房补充协议》的真实性予以确认，亦无不当。 对于第二个诉争焦点，本院认为，（2018）鲁0283民初1201号一案中，康迈公司提交了一份《谭某挪用售房款明细统计表》，该明细表记载了2017年1月17日收取孙泽清款项24万元。（2018）鲁0283民初1201号民事判决书对该事实予以确认并判令谭某对收取包括孙泽清24万元在内的款项予以返还，该判决业已生效。原审据此认定康迈公司已收取孙泽清24万元款项，并无不当。 对于第三个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人员不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。在本案中，尽管康迈公司对一审法院委托鉴定部门作出的评估报告持有异议，但其未能提供有效证据证明鉴定过程或鉴定结论本身存在上述情形。青岛青房房地产土地评估事务所有限公司出具的评估报告的鉴定依据及鉴定结论无明显瑕疵，原审对该评估报告予以采信，并无不当。 对于第四个诉争焦点，本院认为，从孙泽清提交的《购房协议书》和《购房补充协议》来看，两份协议书形式简单，虽然上述协议就房屋的坐落、建筑面积、定金、价格、价款进行了约定，但对于房款的支付时间及支付方式、房屋的交付时间、房屋过户时间均未做明确约定。因此，上述协议并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且上述《购房协议书》和《购房补充协议》均明确约定，孙泽清与康迈公司尚需另行签订正式的商品房预售合同。因此，上述《购房协议书》和《购房补充协议》应系预约协议而非正式的商品房买卖合同。一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定认定涉案《购房协议书》和《购房补充协议》系商品房买卖合同显属不当。 对于第五个诉争焦点，本院认为，如前所述，涉案《购房协议书》和《购房补充协议》性质应属预约协议，故，原审依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定判令康迈公司向孙泽清赔偿损失系适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。本案中，根据康迈公司提交的证据可以看出，康迈公司销售经理吴江辉在与孙泽清协商订立商品房预售合同的过程中，推翻此前涉案《购房协议书》和《购房补充协议》中关于价款和赠送储藏室的约定，要求孙泽清以高于原约定价格和购买储藏室的条件签订合同，由此导致双方未能就合同主要条款达成一致。后康迈公司未经孙泽清同意将涉案的房屋另行出卖给他人，双方之间的《购房协议书》和《购房补充协议》已无法继续履行。康迈公司的行为显然有违诚信，应当赔偿由此给孙泽清造成的损失。原审判令解除双方签订的《购房协议书》和《购房补充协议》及返还孙泽清24万元款项及相应利息，并无不当。关于孙泽清的损失数额的认定问题，本院认为，一审法院根据青岛青房房地产土地评估事务所有限公司出具的评估报告确定涉案房屋的升值损失为1386800元，结合本案案情，本院酌定以孙泽清所付款项占原约定房款的比例来确定为宜，该损失的具体数额为373549元（240000/891000元×1386800元）。 综上，上诉人康迈公司部分上诉请求成立，本院部分予以支持。一审判决适用法律不当，应予改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9179号民事判决第一项、第二项、第五项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9179号民事判决第三项、第四项； 三、上诉人青岛康迈置业有限公司赔偿被上诉人孙泽清损失373549元； 四、驳回被上诉人孙泽清其他诉讼请求。 上述款项支付内容，上诉人青岛康迈置业有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费共计48175元，由上诉人青岛康迈置业有限公司负担17898元，由被上诉人孙泽清负担30277元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇二〇年六月十九日 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷