江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1027号上诉人（原审被告）：淮安富通物业管理有限公司，住所地淮安市清江浦区城北乡繁荣村5组3幢3号。法定代表人：许忠富，该公司总经理。委托诉讼代理人：方梅珍，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李海红，女，1971年7月19日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：葛华林，淮安市清江浦区大华法律服务所法律工作者。上诉人淮安富通物业管理有限公司（以下简称富通物业公司）因与被上诉人李海红劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初9616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人富通物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李海红的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，是雇用关系，被上诉人的姓名不在上诉人的考勤表中，被上诉人仅就其提供的一册交接班记录来证明其与上诉人存在劳动关系，与情理相悖，证据不足；即使上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，2019年8月份工资被上诉人已让人帮其代领，上诉人不欠其工资；不应将加班工资纳入基本工资作为计算二倍工资的差额和经济补偿金的月工资标准。综上，请求二审依法改判。被上诉人李海红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。李海红向一审法院提起诉讼，请求：1、判决被告向原告出具解除劳动关系证明书；2、判令被告向原告支付2019年8月1日至8月20日期间的工资1747元（1900/21.75*20）、加班工资11094元（延时加班费（4*26+4）*4*1900/21.75/8*1.5）+休息日加班费（4*4+4）*1900/21.75*2+节假日（5.1、6.7）加班费2*1900/21.75*3）、二倍工资差额9000元（3000*3）、经济补偿金1500元（3000*0.5）。一审法院认定事实：2009年3月20日，被告富通物业公司注册成立，经营范围为物业管理。2019年4月18日，原告李海红经中介介绍到被告北京新村项目上从事保安工作，双方未签订书面协议。工作期间，原告与其同岗位的同事实行对班倒，每天工作时间从早七点至晚七点，或者晚七点至次日早七点，每班工作12小时，每月只休息4天。原告在被告处工作至2019年8月20日。被告按月以现金方式支付原告的工资至2019年7月底，尚欠原告2019年8月份工作期间的工资。另查明，2019年4月至8月期间，淮安市区最低工资标准为1830元/月。本案经过劳动争议仲裁前置程序。庭审中，原告主张双方存在劳动关系，其存在加班事实，并提交交接班记录一本（载明西门保安4月15日至8月20日期间的交接班情况，其中4月15日至5月11日期间参与交接班的人员有张付林、陈正烨、徐登峰、费荣贵、李海红、刘中奇、王士华，李海红自4月19日参与交接班，上述期间李海红共出勤19天，每天工作12小时；5月12日之后的记录仅有李海红一人填写），被告对上述交接班记录不予认可。原告另陈述被告以现金形式支付其2019年4月至7月的工资依次为780元（13*1800/30）、1800元、1800元、1900元。被告主张双方不存在劳动关系，但自认其对包括原告在内的北京新村项目的保安进行考勤，按月根据原告实际工作天数支付原告报酬，标准为60元/天，至于是否需要填写交接班记录及与原告结算报酬的依据需庭后核实，一审法院限令被告庭后按期提供被告2019年4月至8月期间北京新村项目的工资表、考勤表、交接班记录及书面核实意见，被告仅提供了2019年4月至8月期间北京新村项目的工资表、考勤表（上述工资表有领取人签字，存在由他人代领工资的情况，考勤表无被考勤人签字，但上述表中均未见原告姓名。4月份工资表可见王士华工资情况，当月王士华出勤3天，基本工资及实发工资均为240元；5月份工资表可见陈正烨、王士华工资情况，其中：陈正烨当月工资为660元，王士华当月出勤27天、基本工资为1800元、加班补贴为30元，实发工资合计1830元），但逾期未提交书面核实意见，原告对被告提供的上述工资表、考勤表不予认可。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被告系具有合法用工主体资格的物业服务企业，2019年4月至8月期间，原告在被告处从事保安工作，原告所提供劳动是被告业务的组成部分，被告为原告提供相应的工作条件，并根据原告工作情况按月计发原告工资，且被告自认其对原告进行考勤，说明原告接受被告的管理，故应认定双方存在劳动关系。被告主张双方系劳务关系，被告根据原告实际出勤天数按60元/天的标准计发原告报酬，但未举证证明，原告不予认可，且其主张与其所提供证据相矛盾，故对其抗辩主张，不予采信。关于双方劳动关系起止时间，被告未提供其掌握的原告考勤情况，应承担对其不利后果，故采信原告意见认定双方于2019年4月18日至2019年8月20日期间存在劳动关系。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，原、被告未签订书面劳动合同，原告于2019年4月18日到被告处工作，最后工作至2019年8月20日，此后未再向被告提供劳动，双方劳动关系终止，故被告应依法向原告出具终止劳动合同证明。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告主张双方口头约定其每月休息4天，每天工作12小时，2019年4至6月工资按1800元/月标准计算，2019年7月起按1900元/月计算，被告尚欠其2019年8月1日至20日工资未付，被告未举证证明其已足额支付原告工资、亦未提供其掌握的原告考勤情况，应承担对其不利的后果。结合被告提供的工资表中与原告同岗位的王士华的工资构成，应采信原告陈述的工资构成，酌定被告尚欠原告2019年8月份工资1267元，应予补发。对原告主张超出部分，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，双方约定原告每月休息4天，每天工作12小时，被告亦认可其对原告进行考勤，但被告未提供其掌握的原告考勤记录，应承担对其不利的后果，结合双方陈述、本地最低工资标准及原告工资构成，应认定原告存在加班事实，被告未举证证明其已足额发放原告相应的加班费，应承担对其不利的后果。原告主张其存在加班事实，并提供交接班记录，但其提供的交接班记录2019年5月12日至8月20日期间仅有原告一个人交接班情况，原告又未作出合理解释。鉴于现有证据无法证实原告确切的加班时间，综合原告的工作性质、劳动强度、月收入水平，酌定被告支付原告加班费合计4100元。对原告主张超过部分，不予支持。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自第二个月起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告2019年4月18日至2019年8月20日期间在被告处工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同，故被告应支付原告2019年5月18日至8月20日期间的二倍工资。结合上述期间原告已领取的工资数额，认定被告应支付原告二倍工资差额8847元（780+1800+1900+1267+4100/4.1*3.1）。对原告主张超出部分，不予支持。劳动关系终止，用人单位应依法支付劳动者经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原、被告未签订书面劳动合同，原告于2019年4月18日到被告处工作，最后工作至2019年8月20日，此后未再向被告提供劳动，双方劳动关系终止，被告应依法支付原告经济补偿金。原告在被告工作时间不满六个月，被告应向原告支付半个月工资的经济补偿。结合原告月工资数额，认定被告应支付原告经济补偿金1420元（（780+1800+1800+1900+1267+4100）/4.1*0.5，精确到元）。对原告主张超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安富通物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李海红出具终止劳动合同证明书；二、被告淮安富通物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告李海红2019年8月份工资1267元、加班工资4100元、二倍工资差额8847元、经济补偿金1420元，合计15634元；三、驳回原告李海红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半5元，免予收取。二审中，双方当事人均未向本院提供任何新证据。二审经审理确认一审已查明的事实。本案争议的焦点是：1、上诉人富通物业公司与被上诉人李海红之间系劳动关系还是劳务关系；2、一审判决对二倍工资差额、经济补偿金数额的认定是否正确。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人富通物业公司系具备用工主体资格的物业服务企业，而被上诉人李海红于2019年4月至8月期间在上诉人处从事上诉人业务范围内的保安工作是事实，双方之间理应形成的是劳动关系。上诉人主张双方之间形成的是劳务关系，对此其应向法院提供双方之间系劳务关系的相关证据予以证实，现其未能举证，应承担举证不能的法律后果。一审判决对此说理详细，论证充分，本院不再赘述，亦予以确认。工资是指用人单位依据法律规定和合同的约定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。用人单位向劳动者支付的解除劳动合同经济补偿金的月工资标准应包括劳动者在解除或终止劳动合同前十二月内所得的加班工资、年终奖、季度奖。经审查，一审判决对上诉人应支付被上诉人的二倍工资差额、经济补偿金的月工资标准的认定和数额的计算正确，本院亦予以确认。综上所述，上诉人富通物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人淮安富通物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  丁 然审判员  孙 艳二〇二〇年六月二日书记员  费婉燕