甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1260号上诉人（原审原告）：甘肃建投钢结构有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区昆仑山大道中段660号。法定代表人：严永红，该公司董事长。委托诉讼代理人：李连宝，男，1974年12月5日出生，汉族，该公司职工，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：韩文真，甘肃致中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史奕，女，1984年7月19日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：姜波，甘肃瑞明律师事务所律师。上诉人甘肃建投钢结构有限公司因与被上诉人史奕劳动争议一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃建投钢结构有限公司上诉请求：1．依法撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3328号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2．本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人主张的解决劳动合同的经济赔偿金没有事实和法律依据。双方签订的劳动合同中虽然明确了相关的条款，但上诉人作为国企完全有理由对自己的经营事项进行调整，以适应社会经济发展要求，达到最大限度赢利，保证国有资产的保值增值。所以上诉人依据社会经济形势发生变化对企业经营进行调整，撤销了设立在上海的分公司，相应对被上诉人的工作岗位进行调整，完全符合法律规定。被上诉人却因不服对其进行的新的工作安排，以通知的方式解除了与上诉人的劳动合同。按照法律规定，被上诉人解除与上诉人的劳动合同行为违反法律规定的程序要件，属于被上诉人严重违约行为，其不应当获得经济补偿金。被上诉人不服从企业因经营变化而调整新的岗位工作安排，违反提前30天告知义务，以通知方式解除了与上诉人的劳动合同，自争议发生之日起便不到岗，其行为构成故意旷工。反而主张经济补偿金显然没有相应的事实和法律依据。故一审人民法院支持被上诉人的经济补偿金的判决是错误的，同时也分割了上诉人合法权益，应当依法改判。二、未办理社会保险过错在被上诉人，而非上诉人，被上诉人应当承担相应的法律后果。而一审判决上诉人承担补缴社保是错误的。被上诉人自与上诉人签订劳动合同之时，上诉人就一直要求被上诉人办理相关社保手续，提供将其社保转移到上诉人单位所在地，可是被上诉人一直以各种理由拒不提供。后在劳动仲裁开庭中上诉人发现被上诉人从未办理过任何社会保险。也就是说被上诉人根本就没有办理社会保险的文件。既然被上诉人未办理社会保险，在其与上诉人签订劳动合同时，被上诉人就应当按照上诉人要求提供其相关材料，在上诉人单位所在地社保部门办理。可是被上诉人一直以在上海有社保需要转移手续为由拒不提供。在一审中被上诉人仅打印提供了部分未缴纳社保的证明，与劳动仲裁时不同。所以，最终导致未办理社会保险的过错在被上诉人，而不在上诉人。故被上诉人主张的社会保险未缴纳的法律后果全部应当由被上诉人承担。一审人民法院判决上诉人承担补缴社会保险是错误的。请求二审人民法院查清事实后依法改判。史奕辩称，一、被上诉人主张经济赔偿金符合事实，且于法有据。本案中上诉人单方变更劳动合同，变更后的工作与原合同约定不符，工作地由上海变为兰州、年薪20万元变为月薪3000元、管理岗位的约定消失。该变化明显是工作条件降低。上诉人所谓的人事调整，实质是以降低工作条件的方式强迫被上诉人离职，进而实现其解除劳动合同的目的。上诉人公司经营盈利或亏损，做出公司结构调整，不能作为其违法变更劳动合同的理由。被上诉人从未旷工。上诉人单方变更劳动合同后，致使原劳动合同无法继续履行。被上诉人自2019年8月31日到2019年10月15日期间仍旧处于工作中，并于2019年10月11日在兰州公司交接甘肃建投钢结构有限公司上海分公司营业执照原件等材料、2019年10月16日在上海公司移交资产签收单。二、上诉人作为用人单位，未履行为员工交纳社保的法定义务和约定义务。依据《劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。且双方签订的《劳动合同书》第十一条也对此进行了约定。但上诉人未履行交纳社保的义务。反而在没有任何证据的情况下，将该责任推给被上诉人。综上，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。甘肃建投钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1．依法驳回被告主张的经济赔偿金58333元；2．依法驳回被告主张的生育金损失100680元等；3．依法驳回被告请求原告补缴社保、住房公积金等的请求；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月15日，甘肃建投钢结构公司与史奕签订《劳动合同书》，约定双方于2016年6月15日至2021年6月14日期间建立劳动关系，试用期自2016年6月15日至2016年12月14日。试用期月薪10000元，试用期满年薪200000元。工作地点上海。双方必须按照国家和省上有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法足额缴纳各项社会保险费，史奕负担的部分由甘肃建投钢结构公司负责代扣代缴。合同期内，史奕孕期、产期、哺乳期的期限及待遇，按相关法律、法规、政策的规定执行。双方解除、终止该合同符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甘肃建投钢结构公司应依法向史奕支付经济补偿金。2019年9月4日，甘肃建投钢结构公司决定撤销其上海分公司，相关工作人员调回公司另行安排工作。2019年9月30日，甘肃建投钢结构公司通知史奕于2019年10月8日到公司人力资源部报到，具体工作岗位另行安排。2019年10月11日，甘肃建投钢结构公司书面告知史奕将其从上海调至兰州工作，工资变更为3000元/月。次日，史奕书面提出异议，不同意调动工作的安排。2019年10月15日，史奕以未缴纳社会保险被迫解除劳动关系为由致函甘肃建投钢结构公司，并于次日进行了工作交接。甘肃建投钢结构公司给史奕支付工资截止于2019年9月30日。史奕向兰州新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求甘肃建投钢结构公司支付2019年10月1日至15日期间的工资8333元、解除劳动合同经济补偿金58333元、未缴纳生育保险损失并补缴社会保险、住房公积金。另查明，2016年6月15日至2019年10月15期间，甘肃建投钢结构公司未给史奕缴纳社会保险。2017年6月30日，史奕生育一子，休产假6个月。产假期间，甘肃建投钢结构公司每月给其支付6400元。2016年甘肃建投钢结构公司在岗职工月平均工资为4777.67元。一审法院认为，用人单位应当按月给劳动者支付工资。本案中，史奕于2019年10月15日致函甘肃建投钢结构公司解除劳动合同，并于次日进行工作交接，其与甘肃建投钢结构公司的劳动关系终止于2019年10月15日，甘肃建投钢结构公司应当给其支付2019年10月1日至15日的工资。以年薪200000元计算，该期间内应发工资为8219.18元。甘肃建投钢结构公司主张史奕存在旷工行为，但未提交相应的证据，一审法院不予认可。法律规定用人单位应当为劳动者依法缴纳社会保险，否则需承担相应的法律责任。本案中，甘肃建投钢结构公司在劳动关系存续期间确实未给史奕缴纳社会保险，虽其主张是史奕个人原因导致，但无相应证据证实。因此，甘肃建投钢结构公司应当依法为史奕补缴社会保险。史奕因甘肃建投钢结构公司未给其缴纳社会保险单方面解除劳动合同，符合法律规定用人单位支付经济补偿金的情形，甘肃建投钢结构公司应当支付经济补偿金。史奕于2016年6月15日至2019年10月15日期间与甘肃建投钢结构公司存在劳动关系，共计3年4个月，经济补偿金依法计算为3.5个月工资总额。史奕在解除劳动关系前12个月的平均工资为16666.67元，甘肃建投钢结构公司共计应当给史奕支付解除劳动关系经济补偿金58333.35元。生育津贴是指国家法律、法规规定对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，给予的生活费用。本案中，甘肃建投钢结构公司未给史奕缴纳生育保险，导致史奕未领取由劳动保障行政部门发放的生育津贴。但在史奕产假期间，甘肃建投钢结构公司每月给其发放6400元，不少于该公司2016年在岗职工平均月工资，史奕并未因未缴纳生育保险遭受享受生育津贴的损失，其要求甘肃建投钢结构公司支付生育津贴损失无法律依据，一审法院不予支持。劳动法和劳动合同法未规定用人单位必须为劳动者缴存住房公积金。本案中，双方当事人签订的劳动合同中也未约定甘肃建投钢结构公司为史奕提供除社会保险外的其他保险和福利待遇，史奕要求甘肃建投钢结构公司为其补缴住房公积金无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、甘肃建投钢结构有限公司于判决生效之日起三十日内支付史奕2019年10月1日至2019年10月15日的工资8219.18元；二、甘肃建投钢结构有限公司于判决生效之日起三十日内支付史奕解除劳动关系经济补偿金58333.35元；三、甘肃建投钢结构有限公司于本判决生效之日起六十日内依法为史奕补缴2016年6月15日至2019年10月15日期间的社会保险。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由甘肃建投钢结构有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审所查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：第一、一审法院判令上诉人支付经济补偿金58333.35元是否适当。上诉人认为被上诉人违反提前30天告知义务，以通知的方式解除劳动合同，程序违法，且存在旷工的行为，故被上诉人主张经济补偿金无事实及法律依据。因上诉人存在未给上诉人缴纳社会保险的情形，被上诉人以此解除劳动合同符合法律规定。虽被上诉人未提前30天通知解除劳动合同，但被上诉人在办理工作交接时，上诉人并未提出异议，视为同意解除劳动合同，上诉人以此理由不支付经济补偿金于法无据。上诉人称被上诉人存在旷工行为，但并未提供证据予以证明，上诉人不能以此理由不支付经济补偿金。因此，一审法院判令上诉人支付经济补偿金58333.35元正确，上诉人关于此项的上诉理由不能成立。第二、一审法院判令上诉人为史奕补缴2016年6月15日至2019年10月15日期间的社会保险是否适当。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。本案中，虽上诉人存在未给被上诉人缴纳社会保险的情形，但责令补缴社会保险是劳动行政部门的职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，一审法院直接判令上诉人补缴不当，本院予以纠正。被上诉人就此事可向劳动行政部门反映，以维护其合法权益。综上所述，上诉人甘肃建投钢结构有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3328号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分；二、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初3328号民事判决第三项。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃建投钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二〇年六月三日书记员  潘晓娟