北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3556号上诉人（原审原告）：孙玉泽，女，1975年12月26日出生。委托诉讼代理人：范大鹏，天津金诺（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京凯盛经略非融资性担保有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路10号院22号楼一层103室。法定代表人：卢航，董事长。委托诉讼代理人：于常彬，北京安科律师事务所律师。上诉人孙玉泽因与被上诉人北京凯盛经略非融资性担保有限公司（以下简称凯盛经略公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初20390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙玉泽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案上诉费由凯盛经略公司承担。事实与理由：1.对《执行证书》中本金以及代偿款认定与事实不符。《执行证书》在孙玉泽、刘某均未到场下认定借款本金及代偿款。刘某借款当日打款104520元实际为“砍头息”，代偿款应为1168092元。2.凯盛经略公司是职业放贷人，借款合同应当认定无效，还款利率应当按中国人民银行规定的同期银行贷款利息执行。3.一审判决认定代偿款计息时间自2016年5月12日起至代偿款实际付清之日止，不符合相关法律规定。孙玉泽名下房屋作为抵押，凯盛经略公司有优先债权可以要求法院拍卖房产进行债务偿还，但一直未进行处置。凯盛经略公司考虑到该房产总值远大于借款数额，坐等收取高额利息，故因查封房产造成利息支付不应由孙玉泽承担。凯盛经略公司辩称：同意一审判决，不同意孙玉泽的上诉请求。孙玉泽向一审法院起诉请求：1.请求判令不予执行（2016）京中信执字×号《执行证书》；2.因凯盛经略公司不具有贷款担保资格，故要求按银行同期贷款利率支付利息，我方计算的应还凯盛经略公司的本金为1162224.25元。一审法院认定事实：2015年5月6日，孙玉泽、刘某作为借款人（乙方）与出借人曾某（甲方）、担保人（丙方）凯盛经略公司签署了《借款保证合同》，约定乙方向甲方借款128万元用于工程垫资款，借款期限为12个月，自2015年5月8日至2016年5月7日止。月利率为1%。还款方式为按月付息费，每月应计息费支付日为当月20日，放款当月按当月实有天数计算应计息费并于放款当日支付，本金到期以转账或现金形式一次还清。乙方应向甲方及丙方支付所有费用（包括但不限于：本金、利息、违约金、担保费等）均可通过第三方代为转付。同时，甲方及丙方对第三方代为转付行为予以认可。丙方自愿以自有全部资产为乙方借款提供连带保证责任的担保，保证期间为出借款发放之次日起两年。丙方保证担保的范围为，进款本金、利息、费用、乙方应支付的违约金、公证费和甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）。如乙方不能履行还款义务，担保人履行连带保证责任后，有向乙方追偿的权利，乙方有义务对保证人进行偿还。乙方未按合同约定支付相关费用的（包括但不限于本金、利息、担保费、违约金等），每逾期一日，按未支付部分的千分之四支付违约金；逾期超过七日的，甲方有权解除本合同，并有权要求乙方按照本合同到期时甲方的收益总额向甲方承担违约责任。当乙方未按借款合同约定逾期向甲方支付任何一期的费用，甲方按以下方式处置：当乙方逾期30日内的，丙方承担担保责任，但不予代偿。甲方按未支付部分的千分之四向乙方加收违约金。当乙方逾期超过30日，则甲方选择由丙方承担担保责任，丙方代为偿付逾期30日内债务人应承担的还款义务（包括本金、利息及违约金）。丙方承担保证责任后，乙方其后所偿还的逾期本息归丙方所有，同时逾期违约金等相关权益将一并由丙方所有。本合同经甲、乙、丙三方签署且甲方向乙方提供借款后生效，经中信公证处出具赋予强制执行效力的公证书具有强制执行法律效力，若乙方、丙方为履行或未完全履行本协议的约定时，愿意接受法院依法强制执行。同时，各方约定，同意中信公证处以本协议约定的电话或地址，以电话录音或邮寄送达方式（二种方式任一均可）核实借、还款情况；邮寄送达的一邮戳之日起第三日视为送达。本合同经甲、乙、丙三方签字后生效，依法具有公证强制执行效力，违约方自愿接受强制执行。2015年5月6日，孙玉泽、刘某（委托保证人）与凯盛经略公司（保证人）签订《委托保证合同》，约定凯盛经略公司根据孙玉泽、刘某的申请同意就其借款一事，向曾某提供连带保证担保；当委托保证人未能依约还款，出借人有权要求保证人代为清偿；保证人在依约履行保证义务代委托保证人清偿债务后，有权要求委托保证人归还代偿款项、赔偿自代偿付款之日起的利息损失（利率按人民银行公布的同期最高贷款利率确定）、违约金和保证人实现债权的费用等；委托保证人未按合同约定支付相关费用的，按未支付部分每日千分之四支付违约金。同时，对于担保费双方约定委托保证人一次性向保证人支付《借款保证合同》约定借款期间的担保费用，担保费用为担保本金128万元的1%，于出借人按《借款保证合同》约定向委托保证人支出出借款前支付。委托保证人应按《借款保证合同》及时、全部履行债务，如因借款人逾期偿还借款，导致保证人担保责任延期，则委托保证人每逾期一日按借款本金的0.0028%向保证人另行支付担保费。作为上述保证的反担保，委托保证人以其名下房产向保证人提供抵押反担保，并另行签署《抵押反担保合同》。其中约定抵押物为孙玉泽名下位于北京市朝阳区×路×××××的房产，当借款人未按时足额偿还全部或部分应付款项时，保证人有权行使抵押权。在以上合同中双方均约定，若委托保证人到期不能履行借款合同项下还款义务，导致保证人发生代偿，委托保证人/反担保抵押人承诺自愿放弃诉讼解决的权利，接受有管辖权的人民法院依法强制执行。以上《委托保证合同》和《抵押反担保合同》在中信公证处办理了具有执行效力的债权文书公证。2015年5月8日，曾某按《借款保证合同》约定给付孙玉泽、刘某借款128万元。借款到期后，孙玉泽及刘某未能按期还款。2016年5月11日，凯盛经略公司代孙玉泽、刘某向曾某偿还了借款本金、利息、违约金共计130.333万元。2016年6月30日，北京市中信公证处依凯盛经略公司申请出具了（2016）京中信执字×号执行证书，执行标的包括:1、代偿款一百三十万三千三百三十元整；2、代偿款利息（以代偿款为基数，自2016年5月12日起至代偿款实际付清之日止，利率按人民银行公布的同期最高贷款利率确定）；3、违约金（自2016年5月12日起至实际付清之日止，按未支付费用的每日千分之四计算，具体方法以合同约定为准）。但利息、违约金，总计不超过年利率24%。原被、告双方均认可，孙玉泽及刘某在收到128万元借款后，每月按照借款合同约定偿还了利息。双方有争议的事实如下：关于孙玉泽所述的其向北京凯盛创富投资管理有限公司（以下简称凯盛创富公司）转账的款项是否属于“砍头息”，应否在借款本金中扣除。庭审中，孙玉泽称在收到128万元借款后，凯盛经略公司公司的人给了其两个账户，一个账户是每个月支付1%利息的，每月利息回款12800元，另一个是凯盛创富公司的账户，凯盛经略公司的人要求其于当日转账104520元保证金，刘某向该账户转账104520元，孙玉泽认为该104520元是“砍头息”，应当从借款本金中扣除。孙玉泽对于向凯盛创富公司转账系受凯盛经略公司人员指示一节，未予举证。对此凯盛经略公司表示，其并未指示孙玉泽进行以上转账，以上款项亦未转给曾某或凯盛经略公司，不能视作“砍头息”，不应在本金中扣除。关于凯盛经略公司代偿的23330元依据为何，凯盛经略公司能否以其代偿了该款项而向孙玉泽主张。经询，凯盛经略公司称其除了代偿孙玉泽所欠的本金128万元之外，还代偿了由于孙玉泽迟延归还借款四天所产生了违约金及利息23330元。法院要求凯盛经略公司对该数额是如何计算得出进行解释，凯盛经略公司表示经其计算亦无法得出该数额。孙玉泽认可迟延归还借款四天，但认为凯盛经略公司代偿的违约金及利息过高，孙玉泽表示逾期利息和违约金一并不应超过年利率24%。经询，凯盛经略公司称其在承担保证责任时提出过异议，亦告知过孙玉泽，但未予举证。另，孙玉泽称其认为凯盛经略公司系实际放贷人，并提交涉及凯盛经略公司的裁判文书若干，认为凯盛经略公司近几年有多个民间借贷诉讼，故凯盛经略公司应当是职业放贷人，故借款合同应当认定无效，还款利率应当在年利率百分之五左右。凯盛经略公司对此不予认可，认为现有证据不能证明凯盛经略公司是实际出借人，孙玉泽提交的裁判文书是打印件，真实性不予认可。且裁判文书中的诉讼并非都是民间借贷，还多有债权转让纠纷及追偿权纠纷等。曾某是孙玉泽借款的实际出借人。一审法院认为，本案中，根据查明的事实，凯盛经略公司作为保证人偿还了孙玉泽及刘某向曾某的借款本金、逾期利息及违约金。关于孙玉泽所称的刘某向凯盛创富公司转账104520元是否系“砍头息”应在本金中予以扣除。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中孙玉泽及刘某收到的借款本金为128万元，孙玉泽虽称收到借款后向凯盛创富公司转账，但首先，其所转款项的相对方并非曾某或凯盛经略公司；其次，即使存在转账行为，该转账行为亦发生在孙玉泽及刘某收到128万借款以后，是否转账的主动权掌握在借款人的手上，转账行为并不构成法律上所规定的利息预先在本金中扣除的情形。故孙玉泽认为104520元是“砍头息”应在偿还的本金中予以扣除的主张难以成立。关于凯盛经略公司代偿的逾期利息及违约金23330元可否向孙玉泽主张。凯盛经略公司作为保证人，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或承担责任。同时保证人亦享有法律规定的权利，即保证人享有抗辩权，而抗辩权既有专属于保证人的抗辩权，又有在履行债务时享有债务人的抗辩权。在保证人承担保证责任后，其有权向债务人追偿。行使抗辩权虽然是保证人的一项权利，但是禁止权利滥用也是民法上的一项基本原则。若专属于保证人的抗辩权，因保证人行使与否不会影响债务人的实体权利，故其可以自行处分。然，对于债务人所享有且并未表示放弃的抗辩权，保证人行使将有利于维护保证人和债务人双方的利益。若保证人放弃行使而承担保证责任，再行向债务人追偿，则会使债务人承担原本依法可不予承担的民事责任，损害了债务人的实体利益。此时保证人则有权利滥用之嫌。根据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，凯盛经略公司代偿孙玉泽借款时，其可在出借人主张超出年利率24%的违约金及利息时，行使抗辩权。然，从现有证据来看，凯盛经略公司并未行使相应的权利，凯盛经略公司所给付的迟延给付四天的违约金及利息远远超过年利率24%。一审法院结合查明的事实情况，认定对于迟延给付四天的逾期利息及违约金超过年利率24%的部分应不予执行。另，孙玉泽称涉案房屋被河北秦皇岛开发区法院查封。孙玉泽认为凯盛经略公司可以在这期间要求法院拍卖房产进行债务偿还，由于凯盛经略公司没有积极推进拍卖房屋所造成的利息，不应当由孙玉泽承担。一审法院认为孙玉泽的该主张没有合法合理的依据，一审法院难以采信。再，孙玉泽认为凯盛经略公司是借款的实际出借人，且为职业放贷人，借款合同应当无效。通过现有证据，一审法院难以做出如此认定。《借款保证合同》、《委托保证合同》、《抵押反担保合同》应认定为各方的的真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照约定予以履行。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第二十六条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十条、三十一条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条之规定，判决：一、不予执行（2016）京中信执字×号执行证书中代偿款19963元；二、对（2016）京中信执字×号执行证书中代偿款的利息及违约金继续执行，代偿款的计算基数为1283367元，自2016年5月12日起，至代偿款实际付清之日止，利息、违约金总计不超过年利率24%；三、驳回孙玉泽的其他诉讼请求。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。另查，孙玉泽主张借款当日刘某转出104520元至凯盛创富公司，此后每月支付的12800元利息亦转入凯盛创富公司。二审中，凯盛经略公司亦认可当日的104520元及此后每月的利息均转入同一账号。二审中，孙玉泽提交计算表，认可扣除104520元之后，按照实际借款金额对代偿款进行核算为1168092元。本院认为：本案二审争议焦点为孙玉泽应支付的代偿款金额如何确定。本案中，孙玉泽、刘某在收到曾某给付的128万元款项当日，即向凯盛创富公司转账104520元。凯盛经略公司称104520元是凯盛创富公司作为每月12800元利息的代收人所收取的代收利息服务费，该陈述与其一审陈述不符，且凯盛经略公司无法提供关于服务费的相关约定，无法证明其所主张的代收利息服务费事宜。孙玉泽亦不认可双方有关于服务费的约定。经查，该账户与此后孙玉泽每月支付利息为同一账户，且凯盛经略公司亦认可由凯盛创富公司代为收取利息。结合凯盛经略公司、凯盛创富公司等关联公司与曾某的关系，本院对孙玉泽、刘某在收到借款当日转给凯盛创富公司的款项不作为借款予以认定，故应当根据实际出借的金额认定借款本金为1175480元。按照双方约定的借款月利率1.0%计算，孙玉泽每月支付的12800元利息已经超出了双方约定的利息标准，故超出部分应在本金中予以抵扣。孙玉泽二审中主张代偿款应为1168092元，经核算，该数额不低于本院核算金额，本院对孙玉泽的该项主张予以支持。对于《执行证书》中超出该部分的金额应不予执行。孙玉泽以凯盛经略公司是职业放贷人等理由主张合同无效，未提交充分证据予以证明，本院对其该项意见不予采纳。孙玉泽对于代偿款利息及违约金的计算期间，主张对凯盛经略公司未及时处置抵押房产期间的利息不予承担，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初20390号民事判决；二、不予执行（2016）京中信执字×号执行证书中代偿款135238元；三、对（2016）京中信执字×号执行证书中代偿款的利息及违约金继续执行，代偿款的计算基数为1168092元，自2016年5月12日起，至代偿款实际付清之日止，利息、违约金总计不超过年利率24%；四、驳回孙玉泽的其他诉讼请求。一审案件受理费16530元，由孙玉泽负担14815元（已交纳），由北京凯盛经略非融资性担保有限公司负担1715元（孙玉泽已交纳，北京凯盛经略非融资性担保有限公司于判决生效后七日内给付孙玉泽）。二审案件受理费16530元，由孙玉泽负担14815元（已交纳），由北京凯盛经略非融资性担保有限公司负担1715元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年六月二十九日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾