广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终181号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄新新，女，1999年7月20日出生，身份证号码450************927，汉族，中专文化，户籍地广西陆川县************。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年3月27日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人刘素华，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李基明，男，1999年6月24日出生，身份证号码441************214，汉族，初中文化，户籍地广东省陆丰市碣石镇诗书区*********。因涉嫌诈骗罪，于2018年*月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年*月27日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人吕韬，广东金卓越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖琳，女，1999年8月5日出生，身份证号码360************526，汉族，中专文化，户籍地江西省吉安市吉州区******号****。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月12日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人黄景辉，广东惠泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐小莹，女，2000年8月5日出生，身份证号码440************584，汉族，中专文化，户籍地广东省廉江市*********号****。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年3月27日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人许燕妮，广东惠泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹佳良，男，1999年7月27日出生，身份证号码441************016，汉族，大专文化，户籍地广东省惠东县*********。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月12日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人唐宁世，广东天穗（惠州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆立新，男，2000年6月21日出生，身份证号码430************015，汉族，中专文化，户籍地湖南省南县*********民小组。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月24日被刑事拘留，2019年5月8日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人袁善德，广东港惠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张连清，女，2001年11月6日出生，身份证号码441************365，汉族，初中文化，户籍地广东省龙川县**************。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月11日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人李洪、曾招成，均系广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢燕飞，女，1999年12月23日出生，身份证号码441************468，汉族，中专文化，户籍地广东省龙川县*************。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月12日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人李振强，广东九韬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）游翔，男，1997年1月4日出生，身份证号码：441************416，汉族，专科文化，户籍地广东省惠州市惠城区****1*****1*****。因涉嫌诈骗罪于2018年*月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月11日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。辩护人李俊，广东卓凡律师事务所律师。原审被告人张晓盈，女，1999年1月12日出生，身份证号码441************520，汉族，中专文化，户籍地广东省紫金县**************。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月10日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审。原审被告人彭子酉，男，1999年8月5日出生，身份证号码441************572，汉族，中专文化，户籍地广东省陆河县***************。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月10日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审。原审被告人谢舒怡，女，2000年12月4日出生，身份证号码441************461，汉族，中专文化，户籍地广东省龙川县*************。因涉嫌诈骗罪于2018年*月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月12日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审。原审被告人赖明亨，男，2001年7月23日出生，身份证号码441************313，汉族，初中文化，户籍地广东省连平县******************。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月12日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审。原审被告人黄肖肖，女，1999年3月28日出生，身份证号码441************849，汉族，中专文化，户籍地广东省和平县**************。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月11日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审。原审被告人林奕谋，男，1997年1月20日出生，身份证号码445************61X，汉族，中专文化，户籍地广东省普宁市*********。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年5月3日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月10日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。原审被告人江石林，男，1997年1月9日出生，身份证号码360************611，汉族，初中文化，户籍地江西省兴国县*************。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年5月3日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月10日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。原审被告人邓梦强，男，1998年4月29日出生，身份证号码430************813，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳县************。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年*月3日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月10日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。原审被告人钟豪，男，2000年4月21日出生，身份证号码441************516，汉族，中专文化，户籍地广东省连平县******丰三屋。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月12日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审。原审被告人唐微微，女，2000年5月7日出生，身份证号码430************023，汉族，初中文化，户籍地湖南省武冈市******7****。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月11日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审。原审被告人欧阳春丽，女，1977年4月16日出生，身份证号码441************425，汉族，中专文化，户籍地广东省惠州市惠城区********金迪星苑金涛阁504房。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年5月3日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月**日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕，同年5月29日被惠州市惠城区人民法院取保候审。原审被告人周立鸿，男，2001年5月2日出生，身份证号码441************418，汉族，中专文化，户籍地广东省惠州市惠阳区******委会沙堆。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月11日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审。原审被告人向阳阳，女，2000年4月10日出生，身份证号码430************029，汉族，中专文化，户籍地湖南省慈利县************。因涉嫌诈骗罪于2018年3月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年4月27日被惠州市公安局仲恺区分局取保候审，2019年4月12日被惠州市惠城区人民检察院继续取保候审，2020年1月6日被依法逮捕，同年5月5日被惠州市惠城区人民法院取保候审。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人徐小莹、黄新新、李基明、陆立新、肖琳、邹佳良、张连清、谢舒怡、赖明亨、张晓盈、钟豪、彭子酉、唐微微、谢燕飞、林奕谋、游翔、向阳阳、黄肖肖、周立鸿、江石林、邓梦强、欧阳春丽犯诈骗罪一案，于2020年2月19日作出（2019）粤1302刑初1149号刑事判决。宣判后，原审被告人黄新新、李基明、肖琳、徐小莹、邹佳良、陆立新、张连清、谢燕飞、游翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上述九名上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年9月，黄智杰（另案起诉）在广东省惠州市惠城区********成立惠州市汇缘沁茶叶有限公司，从事网络销售，贩卖茶叶，黄智杰任公司总经理。2016年*月，黄智杰、朱羽征（另案起诉）在惠城区河南岸苏屋墩第一工业区2楼，合伙设立惠州市惠众宝电子商务有限公司（以下简称：惠众宝公司），内设技术部、茶叶部、保健品部等部门。2017年*月，黄智杰与李保华（另案起诉）共同研究出统一使用虚构身份，按照套路分“进粉期”、“生活期”、“情感期”、“爆点期”等几个阶段与网络男性进行交友，然后以失恋、买茶叶、生日买礼物、发红包等各种理由骗取对方钱财的方案，并购买了大量作案电脑、手机、微信号，拍摄虚构身份者的生活相片、视频，于2017年7月起组织业务员实施诈骗。2017年7月至2018年3月，惠众宝公司为谋取利益，组织被告人徐小莹、黄新新、李基明、陆立新、肖琳、邹佳良、张连清、谢舒怡、赖明亨、钟豪、彭子酉、谢燕飞、林奕谋、游翔、向阳阳、黄肖肖、江石林、邓梦强、欧阳春丽等茶叶部业务员，利用公司统一提供的电脑、手机、微信号、聊天话术模板、图片、视频等作案工具，冒充“白富美”年轻女性的身份，虚构被上司性骚扰、与留学国外的男友分手失恋、回福建老家茶园散心、采茶炒茶、谎称生日等情形，在获得被害人的同情和信任后，骗取被害人通过微信高价购买低廉茶叶、发送生日红包或生日礼金。公司根据各被告人的诈骗所得，给予提成或奖励。2018年1月至同年3月，惠众宝公司为谋取利益，组织被告人张晓盈、唐微微、周立鸿等保健品部业务员，利用公司统一提供的电脑、手机、微信号、聊天话术模板、图片、视频等作案工具，冒充“白富美”年轻女性的身份，虚构因失恋去外地散心、父亲在公司升职急需业绩支持、谎称生日等情形，在获得被害人的同情和信任后，骗取被害人通过微信高价购买低廉保健品、发送生日红包或生日礼金。公司根据各被告人的诈骗所得，给予提成或奖励。经审计、核实，至案发时，各被告人骗得钱财具体情况如下（以下金额币种为人民币）：1、被告人徐小莹于2017年7月17日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款80208.53元，茶叶款135170.88元，涉案金额合计215379.41元；2、被告人黄新新于2017年8月16日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款83745.47元，茶叶款119548元，涉案金额合计203293.47元；3、被告人李基明于2017年1月12日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款75447.43元，茶叶款76791元，涉案金额合计152238.43元；4、被告人陆立新于2017年11月18日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款43847.52元，茶叶款65297.88元，涉案金额合计109145.4元；5、被告人肖琳于2017年11月25日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款37876.17元，茶叶款58970元，涉案金额合计96846.17元；6、被告人邹佳良于2017年12月2日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款40641.28元，茶叶款47703.99元，涉案金额合计88345.27元；7、被告人张连清于2018年1月2日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款29226.41元，茶叶款34844元，涉案金额合计64070.41元；8、被告人谢舒怡于2018年3月9日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款5741.23元，茶叶款16817元，涉案金额合计22558.23元；9、被告人赖明亨于2018年3月5日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款12808.66元，茶叶款8426元，涉案金额合计21234.66元；10、被告人张晓盈于2017年7月1日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款11695元，保健品款8560元，涉案金额合计20255元；11、被告人钟豪于2018年3月5日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款5679元，茶叶款10090元，涉案金额合计15769元；12、被告人彭子酉于2018年3月7日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款3603元，茶叶款9525元，涉案金额合计13128元；13、被告人唐微微于2017年5月18日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款9692元，保健品款1538元，涉案金额合计11230元；14、被告人谢燕飞于2018年3月9日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款4633.51元，茶叶款4530元，涉案金额合计9163.51元；15、被告人林奕谋于2018年3月6日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款1250元，茶叶款7678元，涉案金额合计8928元；16、被告人游翔于2018年3月13日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款2000元，茶叶款6886元，涉案金额合计8886元；17、被告人向阳阳于2018年3月13日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款1834元，茶叶款6500元，涉案金额合计8334元；18、被告人黄肖肖于2018年3月8日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款2970元，茶叶款5130元，涉案金额合计8100元；19、被告人周立鸿于2018年3月2日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款7883元，涉案金额合计7883元。20、被告人江石林于2018年3月12日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款2800元，茶叶款3900元，涉案金额合计6700元；21、被告人邓梦强于2018年3月14日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款260元，茶叶款5660元，涉案金额合计5920元；22、被告人欧阳春丽于2016年12月29日入职惠众宝公司参与套路行骗，共骗取红包款249.76元，茶叶款4128.88元，涉案金额合计4378.64元。原审判决认定上述事实的证据有：刑事案件受案登记表、立案决定书，户籍证明，到案经过，现场勘验检查笔录，搜查笔录、扣押清单、扣押决定书及相关辨认笔录，惠众宝电子商务有限公司工资表（含有业绩提成），粤大地会鉴字（2018）016号司法会计鉴定意见书，视频资料，被害人陈述，另案被告人的供述及辩解、指认笔录，被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人黄新新、李基明、肖琳、徐小莹、邹佳良、陆立新、张连清、张晓盈、彭子酉、谢舒怡、赖明亨、黄肖肖、谢燕飞、林奕谋、游翔、江石林、邓梦强、钟豪、唐微微、欧阳春丽、周立鸿、向阳阳无视国法，以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网手段虚构事实多次骗取他人财物，其中：徐小莹涉案金额215379.41元、黄新新涉案金额203293.47元、李基明涉案金额152238.43元、陆立新涉案金额109145.4元、肖琳涉案金额96846.17元、邹佳良涉案金额88345.27元、张连清涉案金额64070.41元，数额巨大；谢舒怡涉案金额22558.23元、赖明亨涉案金额21234.66元、张晓盈涉案金额20255元、钟豪涉案金额15769元、彭子酉涉案金额13128元、唐微微涉案金额11230元、谢燕飞涉案金额9163.51元、林奕谋涉案金额8928元、游翔涉案金额8886元、向阳阳涉案金额8334元、黄肖肖涉案金额8100元、周立鸿涉案金额7883元、江石林涉案金额6700元、邓梦强涉案金额5920元、欧阳春丽涉案金额4378.64元，数额较大；其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控上述二十二名被告人犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。上述二十二名被告人及其辩护人辩称相关被告人在共同犯罪中起次要作用，属从犯，且归案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻或减轻处罚；被告人徐小莹、陆立新、张连清、谢舒怡、赖明亨、钟豪、唐微微、向阳阳、周立鸿作案时均未满十八周岁，应当从轻或减轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，原审法院予以采纳。二十二名被告人利用通讯工具、互联网手段虚构事实多次骗取他人财物，原审法院酌情对其从重处罚。被告人徐小莹、黄新新、李基明、陆立新、肖琳、邹佳良、张连清在共同犯罪中起次要作用，属从犯，原审法院依法对其减轻处罚。被告人徐小莹、陆立新、张连清作案时均未满十八周岁，原审法院依法对其减轻处罚。被告人谢舒怡、赖明亨、张晓盈、钟豪、彭子酉、唐微微、谢燕飞、林奕谋、游翔、向阳阳、黄肖肖、周立鸿、江石林、邓梦强、欧阳春丽在共同犯罪中起次要作用，属从犯，原审法院依法对其从轻处罚。被告人谢舒怡、赖明亨、钟豪、唐微微、向阳阳、周立鸿作案时均未满十八周岁，原审法院依法对其从轻处罚。二十二名被告人归案后如实供述自己的罪行，属坦白，原审法院依法对其从轻处罚。案件审理过程中，原审法院对被告人张连清、谢舒怡、赖明亨、张晓盈、钟豪、彭子酉、唐微微、谢燕飞、林奕谋、游翔、向阳阳、黄肖肖、周立鸿、江石林、邓梦强、欧阳春丽所居住社区的司法局发出《关于对被告人相关情况进行社会调查的委托函》，被告人张连清、谢燕飞、游翔、向阳阳、江石林、邓梦强、欧阳春丽所居住社区的司法局回函认为：相关被告人宣告缓刑对所居住社区存在不良影响，不适用社区矫正。在案件审结前，未收到林奕谋所居住社区的司法局的回复。原审法院认为被告人张连清、谢燕飞、游翔、向阳阳、江石林、邓梦强、欧阳春丽、林奕谋不符合刑法关于缓刑的相关规定，依法对其不适用缓刑；被告人谢舒怡、赖明亨、张晓盈、钟豪、彭子酉、唐微微、黄肖肖、周立鸿符合刑法关于缓刑的相关规定，依法对其适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第七十二条、第七十三条的规定，原审法院作出判决：一、被告人黄新新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人李基明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人肖琳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人徐小莹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人邹佳良犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人陆立新犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人张连清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元。八、被告人张晓盈犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。九、被告人彭子酉犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。十、被告人谢舒怡犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。十一、被告人赖明亨犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。十二、被告人黄肖肖犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。十三、被告人谢燕飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。十四、被告人林奕谋犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。十五、被告人游翔犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。十六、被告人江石林犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。十七、被告人邓梦强犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。十八、被告人钟豪犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十九、被告人唐微微犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。二十、被告人欧阳春丽犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。二十一、被告人周立鸿犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。二十二、被告人向阳阳犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。二十三、扣押的作案工具依法予以没收，上缴国库。二十四、追缴各被告人的违法所得，发还给各被害人；追缴不足以清偿的部分，责令各被告人向各被害人退赔。上诉人黄新新提出上诉意见称：1、量刑过重，其系初犯、从犯，到案后如实供述罪行，认罪态度好。2、另案处理的业务员张姗姗涉案金额26万元判处二年十个月，姜玉玲涉案21万元判处二年九个月，其涉案203292.47元判处三年一个月，刑期差异巨大。3、其家庭条件贫困，父母体弱多病无固定工作，还有尚在读书弟弟需要积极支持，其初入社会，法律意识淡薄，恳请二审法院予以从轻处罚。其辩护人辩护提出辩护意见称，对原审判决所述事实和定罪没有异议，但量刑过重，恳请二审法院对黄新新作出从轻、减轻处罚的判决。理由是：1、黄新新在本案中起次要和辅助作用，系从犯，认罪态度好，有悔罪表现，应当对其减轻处罚。2、黄新新系初犯、偶犯，归案后如实交代犯罪事实，当庭自愿认罪，量刑时应酌情给予考虑。3、黄新新主观恶性不大，社会危害性较小，对公司经营细节不清楚，无实施犯罪的直接故意，因法律意识淡薄犯罪。上诉人李基明提出上诉意见称，请求二审法院对其从轻改判。理由是：1、其法律意识淡薄，被公司洗脑，认为是一种互联网的营销手段，作为底层业务员只是依照公司的规定要求和流程来推销卖茶叶，没有故意诈骗被害人的心理，并不知晓公司售卖茶叶信息，被害人对茶叶也并非都是负面评价。2、其到案后积极配合公安机关调查，如实供述，具有坦白情节，认罪认罚，是初犯、偶犯，依法应当从轻处罚。其辩护人辩护提出辩护意见称：1、茶叶销售的76791元不应认定为诈骗数额，李基明的诈骗数额应为75447.43元。2、即便认定茶叶销售部分未诈骗所得的数额，也应当在诈骗数额中扣除销售茶叶的成本。3、一审法院未对李基明系初犯、偶犯这一量刑情节予以考虑，请二审法院予以考虑。4、一审法院未对李基明认罪认罚这一量刑情节予以考虑，请二审法院予以考虑。上诉人肖琳提出上诉意见称，请求二审法院对其依法予以改判，并宣告缓刑。理由是：1、原判认定其涉案金额96846.17元没有证据支持，其涉案金额应为19430.8元，原判认定的诈骗金额仅有19430.8元是有转账交易记录的。书证司法会计鉴定意见书对上诉人涉案金额的认定有误且认定的金额没有相关依据，没有原始交易转账依据，不应作为证据予以采纳，公司业绩明细表中所记载的金额对应不上转账交易记录，仅凭此无法证明涉案诈骗金额。对于没有意见及未排除合理怀疑的金额部分应予以扣除。2、原审法院对其判处刑罚过重，其系从犯，且无犯罪前科，如实供述罪行，认罪、悔罪，具有法定从轻、减轻情节。其系在校见习生，通过正规招聘平台入职惠众宝公司，法律意识淡薄，被犯罪分子利用，仅领取了4000元左右的工资，获赃较少。其辩护人辩护提出辩护意见称，对肖琳构成诈骗罪没有异议，辩护人认为一审判决认定被告人诈骗金额有误，且量刑过重，建议二审法院予以从轻处罚，改判有期徒刑一年以下，并宣告缓刑。理由是：1、一审认定肖琳2018年3月诈骗金额为30177.21元的证据不充分，现有证据显示肖琳2018年3月的诈骗金额为19430.8元。鉴定书的主要材料中没有被告人作案手机微信数据，仅以公司制作的业绩明细表等电子文档，未经员工核对，不能反映被告人的实际诈骗金额。2、本案中肖琳仅是诈骗公司中最低职位的业务员，在公司安排下实施诈骗行为，入职时刚成年，主观恶性不大。上诉人徐小莹提出上诉意见称：1、业务员是按照公司的话术方式进行营销，销售金额有高低是公司随机分配客群有关，其21万多的金额实属被动，不是主观导致。2、其入职时未满十八周岁，对于网络微信销售的方式是否合法没有具体概念，听从公司安排错误认为只是一种普遍的营销方式，不是主观的诈骗。3、其工作时间半年，金额应除去茶叶款，茶叶是有成本的，销售所得款与红包款业务员也无法非法占有，不能按21万来认定其诈骗数额。4、其法律意识淡薄，社会经验少，已认识到自己的错误，希望看在其系初犯、偶犯，事出时未满十八周岁，也是本案的受害人，酌情予以减轻刑罚。其辩护人辩护提出辩护意见称，对于一审认定上诉人徐小莹犯诈骗罪不持异议，徐小莹具有法定从轻、减轻情节，一审法院量刑畸重，请求二审法院予以从轻、减轻处罚。理由是：1、徐小莹主观上不具有非法占有他人财产的目的，误以为是普通的商事销售茶叶，对销售茶叶款不具有实际控制权及所有权。2、与其他的电信诈骗相比社会危害性较小，有实际的邮寄出实物茶叶给被害人，没有骗取在校学生学费、老年人财物及重病症患者等。3、徐小莹进入公司至被查不足半年，不是有预谋、有计划地参加犯罪，也不是主要分子或骨干成员，主观恶性较小。4、徐小莹使用的手机期间有其他销售人员使用过，诈骗数额是否存在重复计算及犯罪开始计算时间问题。5、审计报告认定的销售数额和惠众宝公司内部的员工业绩核算工资表不一致，对徐小莹涉及的诈骗数额有异议。徐小莹供称2017年12月或2018年1月进入惠众宝公司工作，之前不在销售部门，审计报告显示其在2017年11月起有业绩，无上诉人领取工资材料，徐小莹11月乃至12月的销售业绩应予以排除。6、徐小莹犯罪时系未成年人，系初犯、偶犯和从犯，具有坦白情节，认罪态度好。上诉人邹佳良提出上诉意见称：1、其在本案中起次要作用，属从犯，系初犯，依法应减轻处罚。2、其犯罪时系在校生，犯罪情节轻微，主观恶性较小，且在案发后如实供述案情系自首，有坦白从宽情节。3、对犯罪不持异议，对诈骗金额有异议，茶叶本身的价值应当予以扣减，茶叶款并非自己非法占有，而是从中赚取提成，并不清楚茶叶的具体价值，按公司要求销售，没有诈骗故意。4、系通过正规渠道入职该公司，诈骗手段系公司要求，不具有主观上的故意，只拿了两个月工资和提成不足六千元。5、其系单亲家庭，母亲年事已高，在取保候审期间遵守有关规定，请酌情从宽、从轻处罚。其辩护人辩护提出辩护意见称：1、一审法院认定本案重要事实有误，上诉人邹佳良在受害人处取得的茶叶款不应认定为邹佳良诈骗犯罪的数额，买卖茶叶的行为属于民事法律行为，骗取受害人同情、要求受害人发红包的行为才构成刑事诈骗。2、邹佳良在本案的共同犯罪中起次要左右，属从犯，且如实供述自己的罪行，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，应依法对邹佳良适用缓刑。上诉人陆立新提出上诉意见称：1、对本案认定的诈骗数额109145.4元有异议，认为应将涉案的茶叶款予以剔除。2、其主观恶性小，如实供述，具有坦白情节，系初犯，刚出校门的学生，也是被害人之一，根据罪责刑相适应原则，建议宣告缓刑。其辩护人辩护提出辩护意见称，对一审认定的罪名不持异议，对于认定上诉人的诈骗数额有异议，认为涉案的茶叶款应当在诈骗数额中予以剔除。1、本案上诉人作为业务员只是想将更多茶叶予以销售进而获得更多劳动报酬，不是非法收入。不具有非法占有他人财产之目的。本案的受害人对茶叶本身是没有认识错误的，上诉人仅是虚构了女性角色的主体身份，该身份并不影响茶叶交易。本案茶叶并非系被告人进行诈骗的手段、作案工具。2、上诉人归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，在本案中属于从犯，作案时未满十八周岁，无前科，系初犯、偶犯，依法可以从轻或减轻处罚。3、上诉人父亲于2018年12月15日逝世，上诉人被羁押，其母亲心理承受压力超出常人。上诉人张连清提出上诉意见称，1、一审判决中上诉人供述入职时间与本人在办案单位供述不一致，与事实不符，上诉人于2017年6、7月入职鑫创客公司，后于2017年国庆调至惠众宝公司。入职时未满16周岁，使用姐姐张海琳的名字入职，用其银行卡领取工资，入职时未满16周岁未达到负刑事责任的年龄。2、涉案金额出现不一致，上诉人在检察院签字确认的涉案金额为31667.66元，法院最终认定的金额是64070.41元。3、本案分批开庭，判决量刑标准偏差太大，本判决对比量刑明显过重。恳请法院重新核查审理。其辩护人辩护提出辩护意见称，1、对于一审认定被告人张连清涉嫌诈骗罪的罪名没有异议，希望能准确认定涉案金额，根据司法会计鉴定意见书的审查意见，上诉人张连清参与诈骗涉案金额仅为31667.66元，一审认定64070.41元明显属于认定事实错误。2、上诉人在以黄新新为首的犯罪集团中依法属于从犯，且协助作用明显较小；上诉人因公司安排及个人法律意识薄弱参与实施诈骗，对比其他同案，上诉人仅获得底薪2700元及提成1000元，获益明显较少，犯罪情节相对较轻；上诉人案发时年龄仅十六周岁四个月，尚不足十八周岁，属于未成年人犯罪，且属初犯、偶犯，归案后坦白如实供述犯罪行为，积极配合侦查工作。3、一审法院以上诉人居住社区司法局回函认为被告人不适用社区矫正为由认为上诉人不符合刑法关于缓刑的规定，属适用法律错误。上诉人对社区影响不足以构成重大不良影响，上诉人于本案中依法属于应当宣告缓刑的情形。据上诉人父母陈述及此前一审法院向其二人所居住的司法局委托调查情况，上诉人前后经公安机关及检察机关审查均认为其没有再犯罪的危险而对上诉人适用了取保候审的决定，辩护人认为对张连清宣告缓刑对其所在社区并无不良影响，可以适用社区矫正。4、司法会计鉴定意见书未发现上诉人张连清本人或者张连清入职公司时借用其亲姐张海琳名义的任何涉案金额。公安机关向公诉机关移送起诉意见书中认定的上诉人涉案金额为人民币34667.66元，惠城区人民检察院起诉书显示上诉人涉案金额为64070.41元，一审法院同时认定了两个内容，前后认定的涉案金额存在严重错误。现有证据不足以认定上诉人张连清的具体涉案金额，恳请贵院依法查明上述事实，作出罪刑相适应的刑罚，并在法律允许的范围内对上诉人张连清予以最大的从轻或减轻处罚。上诉人谢燕飞提出口头上诉称，一审判决量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚。其辩护人辩护提出辩护意见称，对被告人谢燕飞犯诈骗罪的认定无异议，辩护人认为具有以下从轻、减轻处罚的情节，应适用缓刑：1、被告人谢燕飞属于初犯、偶犯、从犯，无刑事犯罪前科，无犯罪所得，其主观恶性不大。2、被告人谢燕飞配合公安机关调查，主动交代涉案的全部情况，具有坦白情节，法庭上当庭认罪，应当予以从轻处罚。3、谢燕飞刚出社会的学生，一时误入歧途，对其适用缓刑不会危害社会，恳请法院依法对其适用缓刑。上诉人游翔提出上诉意见称，1、根据一审查明案件事实，上诉人有以下的从轻、减轻情节：上诉人如实供述罪行，具有坦白情节，认罪态度良好有悔罪表现，认罪认罚；上诉人系初次、偶然犯罪，案发时仍是在校大学生，涉世未深涉案，已吸取教训；上诉人犯罪情节轻微，共同犯罪中起次要作用，自愿退回犯罪所得8886元及缴纳罚金2000元。2、上诉人可以适用缓刑，满足宣告缓刑的四个条件。恳请法院给予一次改过机会。其辩护人辩护提出辩护意见称，对被告人游翔的行为构成诈骗罪没有异议。1、一审判决量刑过重，被告人游翔始终都能如实供述自己罪行，具有坦白情节，认罪态度良好，有悔罪表现，坚持认罪认罚；被告人系初次、偶然犯罪，案发时仍是在校大学生，在校学习表现良好，涉世未深；被告人犯罪情节轻微，共同犯罪中处次要作用，自愿退回犯罪所得8886元及缴纳罚金2000元。2、被告人游翔可以适用缓刑，被告人被判处拘役、三年以下有期徒刑的量刑范围，符合宣告缓刑的四个条件，按照既往司法裁判标准，人民法院宣告缓刑后，惠城区司法局是可以由下属的司法所接收被告人游翔进行社区矫正的。恳请法院根据宽严相济刑事政策给予其一次改过的机会，减轻处罚或适用缓刑。本院经审理查明，原审判决认定上诉人黄新新、李基明、肖琳、徐小莹、邹佳良、陆立新、张连清、谢燕飞、游翔，原审被告人张晓盈、彭子酉、谢舒怡、赖明亨、黄肖肖、林奕谋、江石林、邓梦强、钟豪、唐微微、欧阳春丽、周立鸿、向阳阳利用通讯工具、互联网手段虚构事实多次骗取他人财物，其行为构成诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院均予以确认。对于上诉人黄新新、李基明、肖琳、徐小莹、邹佳良、陆立新、张连清、谢燕飞、游翔及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于原判量刑问题。对于各上诉人及其辩护人提出上诉人系从犯，初犯、偶犯，归案后如实供述，原判量刑过重的意见，经查，原审法院在审理时已考虑到各上诉人及原审被告人在共同犯罪中所处的地位作用及在犯罪过程中获益较少等因素，及部分上诉人和原审被告人在犯罪时是未成年等因素，依据罪责刑相一致的原则，分别予以从轻、减轻处罚，在法定量刑幅度内确定他们的相应刑罚，均并无不当，本院予以确认。（二）关于诈骗金额认定。对于各上诉人及其辩护人提出的茶叶款不应认定为诈骗金额，及茶叶款应当扣除茶叶成本的意见，经查，茶叶是该公司用于诈骗的必要犯罪成本，茶叶只是作为后续诈骗犯罪的诱饵，茶叶销售实际上是骗取本案被害人的信任，原审法院认为茶叶销售是骗取被害人财物的一种手段，将茶叶款计入诈骗犯罪金额，不仅事实清楚，而且于法有据，本院予以确认。（三）关于其他相关问题。1、张连清及其辩护人提出的问题。关于诈骗金额问题，一审认定张连清的犯罪数额，系依据张连清签供确认的其在惠众宝公司2018年1月至3月的业绩明细得出，且与张连清的供述及被害人的陈述相互印证，原审法院据此认定张连清涉案诈骗金额，并无不当，本院予以确认。关于刑事责任问题，张连清于2017年11月6日年满十六周岁，其2018年1月开始实施诈骗行为，依法应当负刑事责任；其入职时是否年满十六周岁，并不影响其对后续犯罪刑事责任的承担。关于入职时间问题，张连清供称其于2017年7月进入惠众宝公司做前台工作，2018年1月被调往销售部做业务员，且经同案犯签供的公司花名册显示其入职时间为2018年1月2日，原审法院从2018年1月2日开始计算其诈骗金额并无不当。关于缓刑适用问题，经查，原审法院一审审理期间，分别向张连清户籍地及其供称的其与父母共同居住地司法所发函调查，两地均认为其不符合适用缓刑的条件，原审法院对其未适用缓刑，并无不当。2、徐小莹的入职时间及诈骗金额问题。在案公司花名册显示其于2017年7月入职惠众宝公司、审计报告显示其于2017年11月起有业绩，与其供称入职几个月后才被调去业务部相互印证，其虽辩称2017年12月或2018年1月进入公司，2017年11月、12月的业绩不应计算在诈骗金额，但既未能提交相应证据或线索予以证实，也未能作出合理解释，对这一辩解，本院不予采信。3、肖琳的诈骗金额问题。经查，本案《司法会计鉴定意见书》系侦查机关依法委托广东大地会计师事务所有限公司，根据涉案公司系统数据及相关涉案人员微信账户、银行账户资金流水等，依照法定程序作出，委托程序合法有效，审计结果科学合法，具备专业性和权威性，且已经原审法院开庭示证、质证，依法应当作为证据采信。原审法院据此认定肖琳的诈骗金额，不仅事实清楚，而且于法有据，本院予以确认。4、游翔的缓刑适用问题。经查，原审法院在一审审理期间向其居住地司法局发函进行社会调查，且已收到回函，认为对上诉人游翔宣告缓刑对其所居住社区影响较大，不适用社区矫正。原审法院据此对未适用缓刑，并无不当。综上，上述九名上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，不仅与查明的事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人黄新新、李基明、肖琳、徐小莹、邹佳良、陆立新、张连清、谢燕飞、游翔，原审被告人张晓盈、彭子酉、谢舒怡、赖明亨、黄肖肖、林奕谋、江石林、邓梦强、钟豪、唐微微、欧阳春丽、周立鸿、向阳阳以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网手段虚构事实多次骗取他人财物，其中上诉人黄新新、李基明、肖琳、徐小莹、邹佳良、陆立新、张连清涉案数额巨大，上诉人谢燕飞、游翔，原审被告人张晓盈、彭子酉、谢舒怡、赖明亨、黄肖肖、林奕谋、江石林、邓梦强、钟豪、唐微微、欧阳春丽、周立鸿、向阳阳涉案数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐荣平审 判 员 李浩浩审 判 员 邱玉薇二〇二〇年六月十九日法官助理 邓梦琪书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。