辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终15950号上诉人（原审被告）：韩玉山，男，1966年11月7日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：关宏静、李彦慧，系辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟齐，男，1954年5月7日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：吴贵朋，系辽宁明格律师事务所律师。上诉人韩玉山与被上诉人孟齐合伙协议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王庆利担任审判长，与审判员林红（主审）、刘春杰共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩玉山上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审受理费、保全费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实审查不清，证据不足，认定错误。（一）、（2019)辽0113民初170号民事判决判决书第3页第一段，原审法院事实认定部分，协议签订后，原告在上述土地上投资建设住房、猪舍、围墙、大门、狗笼等基础设施，并于2000年春天入住和开始养猪，直至2002年4月份才离开。原告搬走后，由其亲属继续负责养猪，于2004年离开。在此期间，被告一家在原告为其建设的房屋内居住生活；但被告至今未向原告给付该住房的建设资金。没有事实与法律依据，证据不足。虽然原审法院没有在判决书中阐述该事实认定所用证据，也没有论及本案原被告双方所举证据，但是在判决书第4页第一段：关于被告提出抗辩意见，根据出庭作证的六位证人提供的证言以及原告提供的照片足以证明原告在2002年退出前已经在被告承包的土地上投资建设的事实，另原、被告之间的通话也能对此予以佐证。由此推定原审是以证人证言、照片以及录音认定上述事实。但是上述证据无法证明原审认定的事实。首先，证人证言。Ⅰ、案涉所有证人全部都是原告亲属和朋友，与原告有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。Ⅱ、各证言之间互相矛盾。第二次庭审笔录第4页吕中阳的证言，院里有大棚，狗舍3个，后面有一个大坑，西面有一个小铁门，猪舍是带棚的，过道是水泥的，猪舍那边有道，另一边是裸露的与案涉动迁的东西以及案涉土地上的建筑物不符。“被告在大棚里养花，弄个花卉基地与当时他就种点地，养点羊。”自相矛盾。贾文娟，称原告开一个养殖场，2004年4月走的，原告一直养猪。试想2002年就已经退出了，怎么可能还雇人养猪呢？贾文娟证言，有一个花池子，案涉土地上根本没有花池子（见动迁明细）。2000年8月份的一个星期天，但是吕中阳陈述是2002年在那养猪，被告询问是七八月，他就答七八月，明显虚假，互相矛盾。Ⅲ、查遍本案卷宗未见任何证明证言内容的证据，亦不能证明孟齐在案涉地块投资建设了猪舍。根据法律规定证人证言是辅助性证据，必须与其他证据形成证据链条方可作为证据使用，并且证言所述内容必须有证据予以证明。本案证人证言自相矛盾，互相矛盾，与案涉土地动迁补偿明细不符，并不能作为认定孟齐在案涉土地上投资建设的事实。其次，照片。第一页第一、第二张照片，里面有一个花池子，有一个暖棚。上面图片，与案涉土地上建筑物不符，韩玉山动迁的土地上根本没有花池子（详见动迁补偿明细），后面的暖棚与韩玉山的温室棚及冷棚不一致，案涉土地上的大棚根本不是图片中的大棚。（详见动迁补偿明细）。其余几张更不能证明孟齐在案涉土地上投资建设的事实。由此也证明了证人证言的虚假性。录音光盘及笔录。Ⅰ、卷宗里面的录音笔录是庭后提供的，上诉人上诉后，通过查阅卷宗方见到该录音笔录，而录音笔录与韩玉山与孟齐通话不符，证明录音存在剪辑和加工，根据法律规定不能作为证据使用。Ⅱ、韩玉山签订补偿协议时，动迁办告诉的确实是30万一亩计算的。动迁卷宗中内容韩玉山是不知情的，是在法院调取的证据中方才知道。Ⅲ、该录音有剪辑，加工，内容是虚假的。申请音频鉴定。Ⅳ、虚假的通话录音中也未能证明孟齐投资建设的数量及具体建筑物以及归属问题。不能佐证证言和照片所证事实以及原审所认定的事实。（二）、判决书第3页第二段，第4页第一段倒数一至四行，查遍整个卷宗未见原审认定该事实的证据。认定建设的工程量，投资的数额，必须有证据予以证明，试想，一个人建设了这么多设施，怎么可能会不记得，假设不记得，你也应该有证据证明你建设了多少，比如你买料多少，多长时间建完，是否符合逻辑常理？但是被上诉人第一次庭审与第二次庭审陈述相互矛盾。第一次庭审笔录第6页，孟齐自称花了15万元现金给付，那么资金的来源呢，未见举证证明的证据，15万元，给了谁？其诉请前后不符，任何一项工程，都需要有量，按工程量计算报酬，不可能前后不一致。（三）、判决书第3页第3段第4页第1段原审认定协议有效，并且认定协议内容为由原告出资在合作开发土地上建设相应基础设施并为被告有偿建设住房，不满30年由原告出资的基础设施归原告所有，故上述地上物被拆迁后相应的拆迁补偿款应该归原告所有。故原告诉请要求被告支付拆迁补偿款，构成了违约，故原告诉请要求被告支付拆迁补偿款于法有据，本院予以支持，认定错误。首先，该协议属无效协议。案涉争议土地系原韩玉山父亲在内的全部七口人的责任田，属全家人共有，必须经全部共有人同意方可。而马淑清、韩玉林、韩玉杰系无民事行为能力人，韩玉山处分对其不利的财产利益属无效。其次，该协议系孟齐书写，且其内容与事实不符。该地块没有20亩，共合作的更没有20亩。因系孟齐书写，其协议中有争议部分应作出不利于书写的人的解释。该协议第一条，无偿使用，这显失公平。第二条，乙方有偿为甲方建造住房一套，甲方尽早偿还乙方为其建住房款项。假设被上诉人建设了住房，该住房也是给上诉人有偿建设的。结合第四条，双方终止合作后一切产权归甲方。证明该住房所有权是上诉人，如果有证据证明孟齐在此地建设了住房，其产权也是上诉人的，只是由上诉人将其建设住房款给付给孟齐。那么孟齐主张索要建房款应举证证明是其建设的，向上诉人主张过，以及建房款数额和来源，否则属举证不能。第三条甲乙双方共同使用土地年限不少于30年，除现有的经营项目外，证明上诉人在协议签订前已经存在项目，那么存在项目，上诉人在此地生活怎么可能没有住房，没有厕所呢？所以住房和厕所系上诉人自己建设的，在本协议前就已经具有。另外再增加经营项目，由双方共同经营。单有乙方出资，原则上乙方收回成本后，利润双方分成。证明甲乙双方系共同经营，如果建设了并且进行了养猪的经营，那么应该是原被告共同经营，而非孟齐以及证人所述的孟齐自己经营。那么问题来了，双方养猪，谁买的猪崽，利润如何分配的？是否进行了分配？双方怎么计算的？并且如果如被上诉人所述，2000年便开始养猪，那么99年9月签订的协议，筹备二个月，然后开始动工建设，怎么可能在2000年就开始养猪了呢，这么大的基础设施建设被上诉人所述的时间和人力物力怎么可能建设得完呢。所以孟齐投资建设的事实以及数额是虚假的，错误的。协议第四条，双方终止合作的一切产权归甲方。请法庭注意一个事实，这是一个句号。该终止合作应包括三个方面，到期终止和协商终止和乙方违约终止，该产权归甲方所有。末句，不满30年由乙方出资的基础建设由乙方拥有。这句应是指甲方违约而终止的情况，否则该条是矛盾的。而本案，是因孟齐违约退出而终止，所以一切产权应归上诉人所有。第六条，如违约方单方面违约，应负责为对方挽回损失并予赔偿。本案系孟齐违约终止，故其应对上诉人进行赔偿，所以有了本案原审论述的，99年孟齐建设了70米围墙后，便不再出现，上诉人多次也找不到，而于2002年通过亲属找到，孟齐将上诉人打伤，用70米围墙作为医药费的赔偿。至此双方再无来往。综上分析，原审用第四条协议后半句认定上诉人违约，给付赔偿款是错误的。（四）如果孟齐投资进行了建设怎么可能这么多年不闻不问，从未向上诉人主张过任何要求。这不符合生活常理，并且如果你投资进行了建设，2002年你就退出了，那么这么多年主张要回投资款，也已经过诉讼时效了。二、原审法院适用法律错误。原审法院在认定事实时所适用的法律是错误的，导致判决所适用的法律是错误的。孟齐二审辩称，原审事实清楚，适用法律正确，请求维持。事实与理由：一、上诉人的上诉理由没有事实依据，其诉请应予以驳回。（一）上诉人与被上诉人于1999年9月9日签订的《协议书》约定，双方共同开发，各自经营，上诉人提供土地供被上诉人无偿使用，由被上诉人出资进行基础设施建设，修建围墙。（二）上诉人在一审中对2019年1月2日通话录音证据予以承认。在通话录音中，上诉人明确承认被上诉人在其所有的土地上建设房屋，猪舍及围墙等基础设施。并且欺骗被上诉人，此次拆迁补偿只赔偿其建设的大棚及果树，被上诉人修建的房屋及围墙属于违建没有赔偿。（三）被上诉人提供的照片证据和照片上的证人证言证据相互印证，已经充分的证明被上诉人在2002年退出前已经在承包地投资建设的事实，同时也证明了，上诉人在2004年前并未在承包地上建设任何基础设施。三、上诉人称双方签订的《协议书》于2002年终止和地上基础设施是其在2003年以后建设的，但没有任何证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回。孟齐向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付拆迁补偿款350000元；2.本案诉讼费用由被告负担。后原告诉讼请求变更为1013806元。一审法院认定如下事实：原、被告双方系亲属关系，1999年9月9日，原告与被告签订协议书一份，主要内容为：一、原告与被告双方协议商定在被告现拥有的20亩土地共同开发，各自经营，被告提供土地供原告无偿使用，原告出资搞基础设施建设，修建围墙；二、原告为总体负责人，各自经营的项目由各自出资，包括经营项目的基础建设；原告有偿为被告建造住房一套，被告应尽早偿还原告为其建住房款项；三、原告与被告共同使用土地年限不少于30年，除现有的经营项目外，另增加经营项目，由双方共同经营，单有原告出资，原则上收回成本后利润双方分成；四、双方终止合作后一切产权归被告，不满30年由原告出资的基础设施建设归原告拥有；五、经营期间被告应保障经营活动的顺利正常进行；六、如违约方单方面违约，应负责对方挽回损失，并予赔偿；七、原则上不得再与其他方合作，不得转让和出租，如有必要，须经双方同意。双方在该协议上签名。协议签订后，原告在上述土地上投资建设住房、猪舍、围墙、大门、狗笼等基础设施，并于2000年春天入住和开始养猪，直到2002年4月份才离开。原告搬走后，由其亲属继续负责养猪，于2004年离开。在此期间，被告一家在原告为其建设的房屋内居住生活；但被告至今未向原告给付该住房的建设资金。另查明，2018年10月24日，沈阳市沈北新区道义街道办事处发布沈北道集征字（2018）第07号《征收通知》，确定双方合作开发的土地在征收范围内。2018年10月27日，被告与沈北新区道义街道办事处先后签订两份《房屋征收补偿安置协议》，第一份为房屋建筑物及附属物补偿，补偿款为人民币1423666元；其中，原告投资建设的住房、猪圈、狗笼、厕所、大门及围墙等9项地上物，合计补偿款1013806元；第二份为温室及果树补偿，补偿款为人民币3556360元；上述两笔补偿款共计4980026元已全部支付给被告。但被告以原告投资建设的地上物属于违建未得到补偿款为由未向原告给付任何拆迁补偿款。一审法院认为，本案原、被告签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。按照协议约定，由原告出资在合作开发土地上建设相应基础设施并为被告有偿建设住房，不满30年由原告出资的基础设施归原告所有，故在上述地上物被拆迁后相应的拆迁补偿款应该归原告所有，现被告未向原告支付拆迁补偿款，构成了违约，故原告诉请要求被告支付拆迁补偿款，于法有据，予以支持。关于被告提出的原告未实际履行协议在相关土地上投资建设的抗辩意见，根据出庭作证的六位证人提供的证言以及原告提供的照片足以证明原告在2002年退出前已经在被告承包的土地上投资建设的事实，另原、被告之间的通话也能对此予以佐证，故对被告的抗辩意见不予支持。关于原告诉请的拆迁补偿款数额，按照第一份房屋及附属物《征收补偿安置协议》中由原告投资建设的项目所得款项确定为1013806元。判决如下：被告韩玉山于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告孟齐拆迁补偿款1013806元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13924元、保全费5000元，均由被告韩玉山负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据韩玉山与孟齐1999年签订的协议书约定，双方合作的形式为韩玉山提供土地，孟齐出资进行基础设施建设。并约定双方终止合作后一切产权归孟齐，不满30年由韩玉山出资的基础设施建设方归韩玉山所有。故本案的争议焦点为在双方合作期间，孟齐是否出资建设了其主张的基础设施项目。现双方对案涉基础设施系谁建设存争议，且案涉基础设施均为无证房屋或地上附属物，无法从不动产等权利凭证上体现权利人，故双方应对其主张各自承担相应的举证责任。即孟齐应对案涉设施系其建设承担举证责任，韩玉山应对反驳孟齐主张的事实提供证据。对比韩玉山与孟齐提供的证据，孟齐在一审阶段提供了其与韩玉山的通话记录，韩玉山对此进行了质证，且在质证中表示录音的事有，并认为证明不了孟齐的主张。该通话录音中孟齐明确询问韩玉山其建的围墙、猪圈、住房是否经动迁办测量，孟齐回复动迁办答复系违建不管，并明确答复韩玉山动迁办补偿的仅是大棚和树的动迁款，没有提孟齐的围墙和房子多少钱。且答复孟齐将动迁办工作人员的电话号码告诉了孟齐的儿子，让他跟工作人员沟通，并表示其签字仅针对其自己那部分，对于孟齐那部分，不知道孟齐的儿子跟动迁办怎么谈的。随后，孟齐表示联系动迁办后，动迁办表示地面建筑物给补偿，但只能给韩玉山。故从该份通话录音中，足以体现韩玉山对孟齐进行了房屋及围墙等基础设施建设并无异议，仅是告知孟齐动迁办补偿的范围系其所有的大棚和果树，孟齐建设的基础设施因属于违建不在补偿范围内，并告知孟齐自己找动迁办解决。除此外，孟齐在一审阶段还提供了六位证人证言，其中有两位与双方均有亲属关系的证人，系双方合作期间受雇于孟齐的证人明确陈述当时已有孟齐在本案主张的基础设施。且在其二人受雇期间韩玉山并未进行基础设施建设。孟齐提供的证人证言与通话录音相互佐证，证人证明的内容与通话录音中的内容相吻合。韩玉山仅在二审阶段提供了证人证言，并未提供其他证据佐证证人证言所的内容，且有的证人并非其亲身经历，有的证人证言证明的内容与案争事实并无关联。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据上述法律规定，孟齐提供的证据能够相互印证，且与双方约定的合作模式相符，故一审法院认定孟齐证明的待证事实具有高度可能性正确。而韩玉山提供的证人证言并无其他证据佐证，且与双方约定的合作模式不相符，其主张的待证事实真伪不明，无法认定其主张事实存在。据此，一审法院依据房屋及附属物《征收补偿安置协议》记载的补偿数额，支持孟齐的诉请并无不当。综上所述，韩玉山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13924元，由韩玉山负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  林 红审判员  刘春杰二〇二〇年六月十日书记员  吴晓彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；