新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终547号 上诉人（原审被告）：石河子天龙建设工程有限责任公司，住所地新疆石河子花园镇18小区24栋。 法定代表人：吴岩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马想全，男，1972年3月22日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：石河子市中盈房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇北泉路195-16号。 法定代表人：张立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲍江，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李洪保，男，1966年8月10日出生，住石河子市。 上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人马想全、石河子市中盈房地产开发有限公司（以下简称中盈公司）、李洪保建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天龙公司的委托诉讼代理人殷德岭、被上诉人马想全、被上诉人中盈公司的委托诉讼代理人鲍江到庭参加诉讼。被上诉人李洪保经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。 天龙公司上诉请求：1．撤销原判决，改判天龙公司不承担连带责任；2．本案诉讼费用和送达费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审案由错误，本案应为房屋买卖合同纠纷。李洪保借用天龙公司资质承包中盈广场二期D4、D5、D6栋住宅楼，又将三栋住宅楼外墙保温工程交给马想全施工。工程完工后，李洪保拖欠马想全工程款。马想全与李洪保、天龙公司、中盈公司三方协商付款事宜，三方同意使用三套房产抵工程款并签订了中盈城市广场工程款抵房协议（以下简称抵房协议）。后天龙公司向中盈公司出具收到三套房屋的收据，李洪保向天龙公司出具了收据。天龙公司将抵房材料交付给中盈公司，但中盈公司仅向马想全交付两套房屋。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。抵房协议是关于工程款结算问题的约定，是在三方之间形成的独立于施工合同的法律关系。抵房协议内容具有一方交付房屋，一方支付对价并取得房屋所有权的特征，性质上属于房屋买卖合同关系。马想全要求解除抵房协议的原因是中盈公司将抵款房屋转售他人，本案是基于抵房协议产生的纠纷，故一审法院适用建设工程分包合同纠纷属定性错误。二、一审法院认定工程抵房协议未成立，属于认定事实错误。虽然工程抵房协议中没有中盈公司盖章，但天龙公司向中盈公司交付了收到房屋的收据和抵房材料，中盈公司接受后向马想全交付了两套房屋，中盈公司履行了抵房协议的主要内容，该协议已经成立并生效，原审法院认为抵房协议未成立与事实不符。三、一审法院对中盈公司承担责任的形式认定错误。本案应按合同违约或解除的处理方式由中盈公司直接返还房屋价款和利息。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。中盈公司未能按照抵房协议约定向马想全交付房屋，并将房屋转售给他人，构成根本违约，应直接向马想全返还房屋价款442568.6元并赔偿利息损失。 马想全辩称，其同意办手续以后，天龙公司推来推去不给其办理手续，等天龙公司同意办手续，中盈公司已经把房子卖掉了，其开具的三万元发票都作废了。 中盈公司辩称，中盈公司认可以房抵债协议有效。中盈公司愿意履行相应的以房抵债协议，中盈公司多次与李洪保协商交房，李洪保以与天龙公司存在纠纷为由拒绝办理手续，未履行是因为李洪保和马想全不接受该房屋。本案的付款义务人是李洪保和天龙公司，过错不在中盈公司，中盈公司不应承担责任。一审确有不当，上诉人的上诉部分成立。 李洪保未到庭亦未提交书面答辩状。 马想全向一审法院起诉请求：1．解除原告和三被告签订的工程款抵房协议；2．被告给付外墙保温工程款442568.6元；3．被告赔偿利息损失64725.66元（442568.6元×5.85‰×25个月，2017年4月20日至2019年5月20日）；4．被告赔偿原告开具发票造成的损失34491元；5．被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年被告天龙公司从被告中盈公司处承建中盈城市广场二期住宅楼项目，被告李洪保系D4、D5、D6项目的实际施工人。被告李洪保将D4、D5、D6住宅楼外墙保温工程分包给原告马想全，原告依约完成施工。2017年4月19日，被告李洪保给原告出具收据一份，该份收据内容为：今收到中盈城市广场二期4#-6#外保温马想全工程款抵中盈房产8-1-302房，面积127.91㎡，总价款442568.6元。因该房屋抵销工程款未果，原告遂诉至法院。 庭审中，原告提交中盈城市广场工程款抵房协议一份，被告天龙公司认为该份协议中虽然没有天龙公司的盖章，但是确实存在用房屋抵销原告工程款的事实；被告中盈公司认为该份协议没有被告中盈公司盖章，不存在使用房屋抵销原告工程款的合同关系。该份协议没有被告中盈公司签章，对该份证据的真实性、合法性、关联性该院不予认可。 另查，被告中盈公司欠付天龙公司工程款116309181.88元及违约金5481070.2元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、是否应当解除工程款抵房协议；二、被告是否欠付原告工程款，数额是多少；三、被告是否应当赔偿原告利息损失，数额是多少；四、三被告应如何承担责任。 关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，原告提交的工程款抵房协议中没有被告中盈房产公司的签章，故该份工程款抵房协议并未成立。因合同的解除是建立在合同成立有效的基础之上，未成立的合同不存在合同解除的问题，故对原告请求解除工程款抵房协议的诉请，该院不予支持。 关于争议焦点二：虽然原告与被告李洪保之间没有签订书面的建设工程分包合同，但被告李洪保出具收条确认欠付原告外墙保温工程款442568.6元，故双方存在事实上的建设工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”被告李洪保将涉案工程发包给不具有施工资质的原告违反法律强制性规定，故原告与李洪保之间的建设工程分包合同应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对原告要求被告李洪保支付442568.6元工程款的诉讼请求，该院予以支持。 关于争议焦点三：被告李洪保未及时付款，构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故该院对原告主张的利息损失予以部分支持，被告李洪保向原告出具收据为2017年4月19日，原告主张从2017年4月20日起计算利息，该院予以认可。按照中国人民银行同期基准贷款利率计算，该院确定原告的利息损失为43795.85元（442568.6元×4.75%÷12个月×25个月，2017年4月20日至2019年5月20日）。因税金问题系行政机关的行政管理职能，不属于法院受案范围，故对原告请求被告赔偿税金损失的诉请该院不予支持。 关于争议焦点四：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被告天龙公司将工程通过挂靠资质的方式违法交由被告李洪保承包建设，违反法律禁止性规定，属无效合同，故该院认定双方存在建设工程违法挂靠关系。被告天龙公司与被告李洪保之间的挂靠关系违反法律禁止性规定，具有过错，故被告天龙公司应就被告李洪保欠付的工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告中盈公司作为涉案工程的发包人，其欠付承包人天龙公司工程款的事实已经确认，故被告中盈公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决： 一、被告李洪保支付原告马想全工程款442568.6元； 二、被告李洪保赔偿原告马想全利息损失43795.85元； 上述两项合计486364.45元，被告李洪保于判决生效后十日内给付原告马想全。 三、被告石河子天龙建设工程有限责任公司对上述一、二项承担连带责任（此项及于诉讼费用的承担）； 四、被告石河子市中盈房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述一、二项承担连带责任（此项及于诉讼费的支付）； 五、驳回原告马想全的其他诉讼请求。 案件受理费9218元（原告已预交），由被告李洪保负担，与前款同期给付原告马想全。 二审中，当事人均未提交新证据。二审庭审中，中盈公司自认抵房协议为有效协议，并认为中盈公司一直在积极履行，因李洪保与马想全不接受该房屋，致使该房屋已经抵付给案外人。中盈公司表示可以向马想全提供其他房屋，但马想全不同意并坚决要求按照各方责任支付工程款。因中盈公司在二审中的自认，本院对原审查明的：“被告中盈公司认为该份协议没有被告中盈公司盖章，不存在使用房屋抵销原告工程款的合同关系。该份协议没有被告中盈公司签章，对该份证据的真实性、合法性、关联性该院不予认可”的事实予以更正，更正为：“中盈公司认可该协议的有效性，但认为未完成抵房的责任不在中盈公司，现该房屋已经抵付给案外人”。各方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 另查明，中盈公司作为甲方、天龙公司作为乙方达成抵房协议一份，协议约定：甲方以中盈城市广场小区房源抵顶乙方工程款人民币442568.60元，具体房号面积如下（8栋一单元302室、面积127.91㎡）；抵顶的房产甲方不得对外出售，由此产生的一切责任由甲方自行承担。抵顶的房产乙方可以随时出售，抵顶房产的售房款归乙方所有。该房暂由双方签订预售合同，在正式办理房屋产权证时，其产权过户手续有乙方指定的购房人办理，直接办到乙方指定的购房人名下。自本协议签订之日起，乙方可以自行销售抵偿工程款的房屋。中盈公司、天龙公司均未在抵房协议上签字，马想全在甲方处签字。现协议中约定的房屋已经抵付给案外人。 本院认为，本案争议的焦点是：1．本案的案由应如何确定；2．上诉人天龙公司对欠付工程款及利息应否承担连带责任。 依据查明的事实，天龙公司、中盈公司就房号为8栋1单元302号、面积为127.91㎡的房屋达成抵工程款的协议，该协议中马想全的签字应认定为天龙公司指定的购房人，现各方均认可该协议，说明天龙公司、中盈公司对存在欠付马想全工程款442568.60元的事实予以认可。因该特定房源已经抵付给案外人，虽然该协议已经生效，但已根本不能履行，故马想全要求解除该协议符合法律规定，应予以准许。该协议中约定中盈公司抵偿天龙公司工程款，并未约定无法抵付时应由中盈公司向马想全承担支付工程款的责任。故该协议解除后，马想全有权依据基础法律关系要求各方承担相应的责任。故，一审法院依据基础法律关系认定本案属于建设工程分包合同纠纷，并确定各方在本案中应承担的责任并无不当。天龙公司关于本案应认定为房屋买卖合同纠纷的理由不能成立，本院不予支持。天龙公司将案涉工程通过挂靠资质的方式违法交由李洪保承包建设，违反法律禁止性规定，具有过错，应就李洪保欠付的工程款承担连带责任，故天龙公司上诉要求不承担连带责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，石河子天龙建设工程有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8595元，由上诉人石河子天龙建设工程有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 宋娟娟 审 判 员 游绍群 二〇二〇年六月十七日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎