江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终616号上诉人（原审被告）：淮安乐华广告有限公司，住所地淮安市清江浦区锦江花苑小区厅门口门面19号。法定代表人：张蓉弟，该公司总经理。委托诉讼代理人：武超平，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于世元，男，1980年5月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：李冬，江苏尚淮律师事务所律师。上诉人淮安乐华广告有限公司（以下至判决主文前简称乐华广告公司）与被上诉人于世元房屋买卖合同纠纷一案,不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院于2019年11月11日作出的（2019）苏0891民初2624号民事判决书,向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐华广告公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、认定上诉人构成违约错误。一审认定首付款含定金在双方产权过户时付清属于对履行顺序约定不明，那么对该条款履行上就不应存在违约的问题，因为并无此约定。关于房屋买卖的交易习惯，通常是买房人先付款，这是基本常识。在上诉人要求对方先付款时被上诉人拒绝，说明这是被上诉人在违反交易习惯，另从促进交易的层面讲，买房人先付款更能保证交易安全，因为房屋是不动产，其价值一般不会立即消失。其次，从合同的文义即可判断出被上诉人应当先履行。合同中明确约定了首付款以及尾款的付款时间，不管如何理解，首付款都不可能发生在过户之后。被上诉人在2018年3月才提起诉讼，从被上诉人起诉的时间可以说明其本身是违约方。二、一审认定2016年9月下旬涉案房屋的价值约为6000元每平方米错误。2016年9月下旬涉案房屋的价值不会有6000元每平方米，最多5000元每平方米。被上诉人于世元辩称，上诉人的行为构成违约，对于一审法院认定的2016年9月下旬房屋价值不表异议，上诉人在一审中对一审法院所作调查笔录也未提异议，也未提供证据证明2016年9月下旬涉案房屋的价值低于法院调查认定的价值。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。于世元向一审提出诉讼请求：1、判令乐华广告公司返还购房定金1万元；2、判令乐华广告公司赔偿损失263000元；3、诉讼费用由乐华广告公司承担。一审法院认定事实：乐华广告公司与案外人淮安中南世纪城房地产有限公司（以下简称中南公司）存在业务关系。对于中南公司应向乐华广告公司支付的款项，双方签订《以房抵款协议》，约定乐华广告公司同意中南公司以其开发的中南世纪城12号楼906室房屋，冲抵欠付乐华广告公司工程款337300元，房屋面积76.34平方米；中南公司同意乐华广告公司指定其他单位、个人购房上述房屋。协议还约定了其他相关条款。2016年7月28日，于世元、乐华广告公司经淮安市二十一世纪房产经纪有限公司（以下简称房产经纪公司）居间，签订房屋买卖合同。约定乐华广告公司将上述涉案房屋出售给于世元，房屋面积76.34平方米，房屋总价35万元，于世元预付定金1万元；首付款含定金9万元，在双方产权过户时付清，剩余房款于银行贷款放款后一次性付清，交房时间为银行放款之后；办理产权过户的手续费及契税由乐华广告公司承担；房屋附属设施含公共维修基金及毛坯房、工程款抵房；产权过户定在2016年8月4日之前，如因于世元或乐华广告公司推诿拖延、则视为违约；合同签订后，双方不得以任何借口违约，如乐华广告公司违约，则按购房定金两倍赔付对方，如于世元违约，则乐华广告公司不退回定金……。合同另就其他事项进行了约定。合同签订当日，于世元向房产经纪公司支付定金1万元，由乐华广告公司向于世元出具收条，收条载明：“收到买房（中南世纪城12#906）定金1万元，买房人于世元”。同年7月30日，乐华广告公司发微信给于世元“把你的身份证拍照手机号码发给我，中南更名用”，于世元随后向乐华广告公司发送了本人手机号码及身份证照。之后，双方就购房相关事宜进行了联系，但涉案房屋未更名，于世元首付款也未付。2016年9月19日，房产经纪公司打电话告诉于世元，称乐华广告公司来拿定金，定金保不住了。房产经纪公司后将于世元所付的定金1万元交给了乐华广告公司，涉案合同未能继续履行。2018年3月，于世元诉至一审法院，要求乐华广告公司退还定金并赔偿损失。该案审理中，于世元向一审法院申请鉴定。鉴定机构以2018年7月9日现场查勘日为评估时点，对涉案房屋价格进行鉴定，评估价为613000元，于世元垫付鉴定费7500元。本案重审期间，一审法院就涉案小区在2016年9月至12月间的房屋价格，依职权向“福田地产”、“枫林地产”、“先河地产”三家房产中介进行了市场询价。其中“福田地产”称单价一般为5000元左右，到年底期间，涨的比较厉害，大概8000元左右。其还提交了二份房屋买卖合同，其中2016年8月30日合同的房屋总价为59万元，面积为124平方；2016年9月24日合同的房屋总价为482000元，面积为90.67平方，单价为5315元。“枫林地产”称一般为6000元左右。“先河地产”称2016年9月10月间单价一般为7000元左右。一审法院还对中南公司有关涉案小区2016年9月的房屋销售单价进行了调查，其提供的9月25日合同单价为6670元。于世元对一审法院调取询价笔录的真实性无异议，但认为部分陈述并不确定，不能作为定案依据。对中南公司提供的2016年9月25日合同无异议。乐华广告公司对一审法院调取证据的真实性无异。询价笔录旨在证明房屋价格上浮，但不能作为定案依据。一审法院认为，于世元与乐华广告公司签订的《房屋买卖合同》是双方当事人真实意思表示，该合同为有效合同，当事人应当依约定履行义务。本案主要争议焦点为：1、涉案合同未能履行的原因及责任；2、讼争损失如何确定。1、关于涉案合同未能履行的原因及责任。一审法院认为，导致合同不能继续履行的主要原因是双方对先付首付款还是先更名产生分歧。对于履行的先后，合同仅是约定“首付款含定金在双方产权过户时付清”。由于当事人对该约定的理解有分歧，且该约定既未明确履行的先后也未明确履行时间，应属约定不明。对此，双方当事人应当本着诚实信用的原则加强沟通进行协商，或依交易习惯，按照有利于实现合同目的方式履行。对于涉案合同未能履行，一审确认双方对此均负有违约责任，且责任相当。2、关于讼争损失如何确定。房产经纪公司于2016年9月19日告知于世元，乐华广告公司带人到公司讨要购房定金，定金保不住。于世元至此应当知道涉案合同已无履行可能，应当采取适当措施，防止损失扩大。于世元后因没有采取措施产生的损失，无权主张。一审对于世元主张按鉴定价格赔偿损失的请求，不予支持。根据一审法院依职权进行的调查及市场询价，2016年9月下旬涉案房屋平方单价酌定为6000元，总价458040元，与涉案合同约定的35万元相差108040元。该款可作为溢价损失。由于双方对于合同未能继续履行均有违约责任，且责任相当，乐华广告公司应承担上述房屋差价中的54020元，并应向于世元返还购房定金1万元。对于另一半损失54020元，应当由于世元自行承担。本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、淮安乐华广告公司有限公司于判决生效后十日内向于世元返还购房定金1万元并赔偿损失54020元，合计64020元；二、驳回于世元其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5395元，鉴定费7500元，合计12895元，由乐华广告公司负担5400元，于世元负担7495元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于合同未能继续履行的违约责任。本案中，双方订立的合同中虽然约定“首付款含定金在双方产权过户时付清”，但本案系工程款抵用房的买卖，不存在双方之间的过户行为，双方的权利义务均围绕更名展开，该约定属约定不明。在合同订立之初，双方均未尽到严格审慎之义务，合同订立后，由于当事人对该约定的理解有分歧，虽然根据正常的交易习惯一般应当由买房人先行支付首付款，但通过上诉人公司法定代表人张蓉弟与被上诉人于世元的微信聊天记录中显示，其称“非要订一个车位，不然的话不给更名啦”，本身双方系陌生关系缺乏信任基础，上诉人又对合同的履行增加附属条件，显然增加了被上诉人于世元对合同履行的负担以及风险考虑，双方在合同履行过程中产生分歧时均未能按照有利于实现合同目的方式履行，导致合同无法继续履行，一审认定双方负有同等责任，并无不当，本院予以确认。上诉人主张其无过错缺乏事实依据，本院不予采信。关于房屋溢价损失如何确定的问题。一审法院依职权对三家中介进行的现场调查及市场询价，确认2016年9月下旬涉案房屋单价酌定为6000元每平方米，总价458040元并无不当，上诉人虽然对该价格不予认可，但亦未提供证据证明其观点，故对于该上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人乐华广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1401元，由上诉人淮安乐华广告公司有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 宋慧林审 判 员 柏娟娟二〇二〇年六月三日法官助理 陈 浩书 记 员 陈涵铭