山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1164号上诉人（原审被告）：河南建科防腐保温工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区文博东路4号院宇泰文博公寓1号楼2单元25层2505号，统一社会信用代码914101057751483776。法定代表人：苗培姚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭勇，河南程功律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：日照市丰畅工程机械有限公司，住所地日照市岚山区虎山镇韩家营子村18号，统一社会信用代码913711036781198579。法定代表人：王康平，总经理。委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：葛增义，男，1977年6月16日出生，汉族，居民，住河南省范县。上诉人河南建科防腐保温工程有限公司（以下简称河南建科公司）与被上诉人日照市丰畅工程机械有限公司（以下简称日照丰畅公司）、葛增义租赁合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院作出的(2019)鲁1103民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。河南建科公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人一审提交的刑事卷宗证据不合法。被上诉人在一审中提交的承包经营协议书复印件来源于日照市公安局东港分局治安大队侦办的魏亮私刻公章案件卷宗；上诉人的法定代表人苗培姚的询问笔录复印件，来源于日照市东港公安分局的刑事卷宗。上述两份证据均是来源于另案刑事卷宗，但被上诉人并不是上述刑事案件的当事人，其在一审中既未向法院申请开具调查令进行调取，也未申请法院依职权对上述证据进行收集、调取，被上诉人获得上述证据的途径及手段均非合法，因此上述两份证据不应作为定案的依据。二、一审程序违法。一审判决书中对非法来源的证据表述为：经本院核实与原件核对一致，本院予以采信。一审法院如何进行核实?即便一审法院依职权调取了案件材料，也应当让上诉人进行质证。在上诉人已经提出质证意见及异议的情况下，一审法院未经上诉人再次对原件核实质证的情况下，擅自将上述来源不合法的证据作为定案依据，程序明显违法。三、一审认定事实不清，证据不足。首先，上诉人与魏亮之间不是挂靠关系，其在被上诉人提供的结算单上加盖的印章系伪造的，上诉人的法定代表人在东港分局的询问笔录中提到，从未授权魏亮刻任何公章，公安机关在魏亮住处搜到的28枚公章，均是其私刻的。因此魏亮在被上诉人提交的结算单上加的其私刻的盖章仅能代表其个人，不应将法律后果归于上诉人。其次，被上诉人没有提交任何施工记录及租赁物的交付使用的证据，其主张的545579元不具有客观真实性。按照协议中约定的25吨吊车包月单价2.7万元。依据日照丰畅公司自认的自2017年2月15日至2017年4月26日使用情况计算租赁费用应为6.3万元，且协议中并没有约定25吨吊车的使用及相应的价格。纵观本案证据，唯一显示该545579元的仅是一张魏亮签字的结算单，除此之外，被上诉人并未提供其他有效证据予以证明该数字客观真实存在。本案在开庭后被上诉人随即撤回了对魏亮的起诉，魏亮作为本案重要和直接的当事人，有可能承担法律责任，被上诉人在开庭后即撤回对魏亮的起诉，无法排除被上诉人与魏亮存在串通嫌疑，因此在被上诉人举证不能达到证据盖然性标准的情况下，对其诉请不应得到支持。日照丰畅公司辩称，日照丰畅公司在一审提价的两份刑事卷宗证据，途径及手段均合法，两份证据已经庭审质证，一审法院与原件核对一致后依法采信，审理程序合法，案涉租赁协议客观真实，合法有效，日照丰畅公司已按照协议约定履行了提供租赁服务，双方对租赁服务确认并出具对账明细单，日照丰畅公司一审中撤回对魏亮的起诉，系对自己民事诉讼权利和实体权利的处分，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。葛增义辩称，葛增义与魏亮系合作关系，双方共同出资入股案涉钢结构工程，与山钢集团、中国二十二冶集团有限公司等有四方会议纪要，约定大型吊装车的租赁由中国二十二冶集团有限公司负责，对案涉吊车租赁事宜不知情，系魏亮所为。葛增义曾签过一次25吨吊车的空白租赁合同，但后来该合同丢了，怀疑本案所涉吊车租赁及安全协议系他人篡改的假合同，申请对吊车租赁及安全协议内容和签名形成时间先后进行鉴定以确定合同的真实性。日照丰畅公司向一审法院起诉请求：1.河南建科公司、葛增义支付日照丰畅公司机械租赁费470479元及逾期利息，利息以470479元为基数，按照年利率6%，自2017年7月27日计算至款项付清日止；2.保全费、保全担保费由河南建科公司、葛增义负担。一审中，双方围绕各自主张，分别向一审法院提供如下证据。日照丰畅公司为证实其主张，向一审法院提供如下证据：1.《吊车租赁及安全协议》一份，证明双方于2016年12月30日签订《吊车租赁及安全协议》，协议约定日照丰畅公司为河南建科公司、葛增义在山钢精品钢基地的钢结构工程提供吊车机械租赁服务，同时约定了价格和付款方式，协议尾部有日照丰畅公司项目负责人王守军、河南建科公司盖章、项目负责人葛增义的签字；2.河南建科机械租赁费用明细汇总表一份，证明上述吊车租赁协议签订后，日照丰畅公司自2016年12月21日至2017年4月26日为河南建科公司钢结构项目提供吊车租赁服务的明细，包括原始单据编号、日期、车号、吨位、时间、单价、金额等具体信息，最终由双方于2017年5月4日对以上明细汇总对账确认总金额为545579元，由河南建科公司的项目负责人魏亮签字、河南建科公司盖章；3.河南建科机械租赁费用明细汇报总表一份，证明日照丰畅公司自2017年4月1日至4月10日为河南建科公司钢结构项目提供吊车租赁服务的明细，包括原始单据编号、日期、车号、吨位、时间、单价、金额等具体信息，日照丰畅公司汇总确认金额为24900元，有吊装派车单原始单据予以证实；4.承包经营协议书复印件一份，证据来源于日照市公安局东港分局治安大队侦办的魏亮私刻公章案件卷宗，证明葛增义经人介绍以其哥哥葛增乐的名义和身份证于2016年10月5日与河南建科公司签订《承包经营协议书》，确立挂靠关系。同时证明河南建科公司知道并实际上与日照项目负责人葛增乐（葛增义）签订挂靠协议，葛增义借用河南建科公司资质在山东钢铁日照精品钢基地从事钢结构制、防腐和安装工程。河南建科公司为葛增义谈项目办业务方便，专门为其刻制带有葛增乐身份证号码的圆型公司公章；5.中国裁判文书网（2019）鲁11民终1337号民事判决书打印件一份，证明日照市中级人民法院于2019年8月27日对郑大刚诉河南建科公司建设工程施工合同纠纷一案作出判决，认定葛增义等人与河南建科公司成立挂靠关系，应承担连带责任；6.日照市东港公安分局因魏亮涉嫌刑事犯罪对河南建科公司法定代表人苗培姚的询问笔录复印件一份，该询问笔录第三页最后一段，河南建科公司的法定代表人苗培姚明确自认公司为方便葛增义业务使用，刻制河南建科公司公章一枚，该证据与证据1、证据4中对于刻制印章的约定及建立挂靠关系能够相互印证，足以证明涉案公章系河南建科公司刻制，真实合法有效，河南建科公司是本案租赁合同适格相对人，应承担支付租赁费及违约责任。对日照丰畅公司提供的上述证据，河南建科公司、葛增义发表质证意见：对证据1至4均有异议，日照丰畅公司提供的证据1、2上的签章均不是被告河南建科公司的备案公章，无法证明双方之间的租赁关系及欠款的事实，且《吊车租赁及安全协议》未加盖骑缝章，合同价款、安全责任、付款时间等合同赖以成立的主要条款均系日照丰畅公司自行书写或添加、涂改。证据1协议打印条款约定的25吨吊车价格为包月2.7万元，一个台班9小时140元，并未约定50吨吊车的使用价格，这与证据2上使用的50吨吊车居多的情况存在严重的相互矛盾。现无证据显示2017年5月14日魏亮的签字系其本人签字，且加盖的公章为伪造的河南告建科公司的公章。没有双方认可的协议第一条第2款约定的施工记录，因此证据2上记载的545579元不具有客观真实性，日照丰畅公司主张租赁费证据不足，按照协议中约定的25吨吊车包月单价2.7万元，依据日照丰畅公司自认的自2月15日起至4月26日使用情况，使用2个月零10天，即使存在吊车使用的情况，吊车实际使用费才6.3万元，且日照丰畅公司自认收取10万元，足以证实根本不存在欠付545579元吊车租赁费的事实；证据3系日照丰畅公司自行制作，未经被告河南建科公司认可，不属于证据范畴，也无法证明日照丰畅公司的主张；证据4承包经营协议书上的所有签章，均非河南建科公司的备用公章，也没有公司法定代表人的签字，且协议书乙方不包括被告葛增义、魏亮，故该证据与本案无关；对证据5的真实性及合法性无异议，但与本案无关联性，该判决书系郑大刚与河南建科公司及二十二冶集团有限公司的建设工程施工合同纠纷，与本案并非同一法律关系，该判决并未认定魏亮、葛增义与河南建科公司之间存在挂靠关系，无法证明日照丰畅公司的主张；证据6询问笔录复印件来源于刑事卷宗，属国家机密，河南建科公司未见到日照丰畅公司向法院申请调查令和法院调取该证据的相关说明，日照丰畅公司的委托诉讼代理人并非该案辩护律师，不具有获得该份证据的合法性，故对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议。该份笔录最后一页第一段办案人员出示了扣押的魏亮保存的28枚印章的印模，苗培姚明确说明了对这28枚印章均不知情，都是私刻的，故魏亮通过私刻公章产生的所有合同均与河南建科公司、“葛增义”无关，即使日照丰畅公司提供的证据均系魏亮本人的签字，但魏亮的签字不能代表协议约定的第一条第二款实际施工过程中产生的施工记录，而本案日照丰畅公司并未提供实际施工记录，故日照丰畅公司提供的证据既无法证明系魏亮本人的签字，亦无法证明日照丰畅公司主张的租赁费真实存在，且应由河南建科公司承担付款责任。河南建科公司为反驳日照丰畅公司并证实自己的主张，向一审法院提供如下证据：1.印章缴销证明三份，证明日照丰畅公司提供证据上的印章并非河南建科公司的备案公章，双方之间不存在合同法律关系；2.刑事立案告知书一份，证明自2016年8月起，魏亮等人伪造河南建科公司的公章、财务专用章、合同专用章、公章条形章，先后与其他多人签订多份合同，涉嫌合同诈骗，已被立案侦查，日照丰畅公司提供的证据上的河南建科公司公司印章系魏亮等人伪造，双方之间不存在合同法律关系。对河南建科公司提供的证据，日照丰畅公司质证称：对证据1的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议。因本案河南建科公司、葛增义之间签订承包经营协议，成立挂靠关系，河南建科公司专门为葛增义刻制以葛增乐的身份证号码为编号的圆形公章用于办理业务，故该公章虽与河南建科公司的备案公章不一致，但不影响该公章的效力，该公章合法有效；对证据2的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，该立案告知书只标明因合同诈骗而立案，不能证明魏亮等人伪造被告河南建科公司公章的事实，更不能证明魏亮伪造的是与日照丰畅公司签订合同时加盖的公章，涉案协议加盖的公章系河南建科公司专门基于承包协议书为葛增乐特别授权刻制使用，也意味着该公章是河南建科公司所承认的并对其直接发生法律效力的公章。经双方当事人庭审质证，对上述证据一审法院认证如下：对日照丰畅公司提交的证据5中国裁判文书网（2019）鲁11民终1337号民事判决书打印件的真实性，河南建科公司不持异议，一审法院予以采信；对日照丰畅公司提交的证据1《吊车租赁及安全协议》、证据2河南建科机械租赁费用明细汇总表中加盖的公章，河南建科公司持有异议，但根据（2019）鲁11民终1337号民事判决书中认定的事实，河南建科公司的法定代表人苗培姚陈述公司允许葛增义刻一个上面带有葛增乐身份证号码的圆形公司公章，故该两份证据一审法院予以采信；日照丰畅公司提交的证据3河南建科机械租赁费用明细汇报总表系日照丰畅公司单方制作，河南建科公司不予认可，一审法院不予采信；对日照丰畅公司提交的证据4承包经营协议书复印件、证据6日照市东港公安分局因魏亮涉嫌刑事犯罪对河南建科公司法定代表人苗培姚的询问笔录复印件的真实性，经一审法院核实与原件核对一致，一审法院予以采信。对河南建科公司提交的证据1印章缴销证明、证据2刑事立案告知书的真实性，日照丰畅公司不持异议，但结合已查明的事实，该两份证据无法佐证河南建科公司的证明目的，一审法院不予采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：葛增乐系葛增义（曾用名葛辉）的哥哥，2016年10月5日，葛增义以其哥哥葛增乐的名义与河南建科公司签订《承包经营协议书》，河南建科公司出借资质给葛增义，葛增义按照2万元/年的标准向河南建科公司交纳管理费。2016年12月13日，葛增义借用河南建科公司资质与二十二冶集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》及相应的补充协议，二十二冶集团有限公司将其承包的山东冶金设计院股份有限公司的山东日照钢铁精品基地焦化项目备煤安装第一标段工程分包给河南建科公司承包建设，施工范围为山东日照钢铁精品基地焦化项目备煤全部钢结构制作安装、钢结构除锈及油漆等一切工作内容，“葛增乐”作为河南建科公司委托代理人在合同上签字，葛增义系合同的实际签订者和履行者。上述合同签订后，葛增义租赁场地并组织工人实际施工，后因垫资需要，葛增义与魏亮等人合伙，魏亮负责财务工作。2016年12月30日，葛增义以河南建科公司（甲方）的名义与日照丰畅公司（乙方）签订《吊车租赁及安全协议》，约定甲方因施工需要租用乙方吊车，25吨吊车工作台班单价140元/小时，3小时起；每个台班为9小时为一个台班，以实际起吊时间为准（以外出施工记录表为准；25吨吊车包月单价27000元；每月的30日或月底要结清80%的吊装费，余款在工程结束后三个月内付清，现金和承兑结算，备注：工程结束指的是汽吊退场后。该协议由葛增义以葛增乐名义在甲方代表处签字并加盖“河南建科公司”公章，公章防伪编码为410926197310184871。2017年5月14日，经双方结算，日照丰畅公司自2016年12月21日至2017年4月26日期间为河南建科公司、葛增义钢结构项目提供吊车租赁服务的租赁费合计545579元，双方于2017年5月14日进行对账确认，由魏亮在明细表上签字、加盖河南建科公司公章，并注明：确认无误共计伍拾肆万伍仟伍佰柒拾玖元（545579元），已支付拾万元整。2017年5月，因工人上访讨薪，日照市公安局东港分局治安大队在处理农民工上访讨薪事件期间将魏亮、秦海波、肖志犇等人抓获，日照市公安局东港分局治安大队工作人员在魏亮车内发现28枚公章（包括“河南建科保温工程有限公司”公章、财务专用章和“苗培姚”法人章等），经询问，魏亮承认该28枚公章是假章。魏亮、秦海波、肖志犇等人因涉嫌合同诈骗罪在日照市公安局东港分局立案侦查。2017年5月26日，日照市公安局东港分局治安大队对河南建科公司时任法定代表人苗培姚的询问笔录中，苗培姚称日照有个项目负责人葛增乐和河南建科公司签订过协议，葛增乐借用河南建科公司资质在山东钢铁日照有限公司干钢结构的制作、防腐和安装。葛增乐与河南建科公司签订协议时，为了他谈项目方便，公司允许他刻一个上面带有葛增乐身份证号码的圆形公司公章。葛增乐的身份情况如下：葛增乐，男，1973年10月18日出生，汉族，居民，住河南省范县，公民身份号码41092619731××××××××。后该案移送唐山市公安局新燕分局侦查处理。经日照丰畅公司申请，一审法院于2019年12月16日作出（2019）鲁1103民初3654号之一民事裁定书，将河南建科公司在中国工商银行股份有限公司的银行存款50万元（账户名称：河南建科公司，开户行：中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行，账号：17×××10）予以冻结。日照丰畅公司主张因申请保全支出的担保费用600元应由河南建科公司、葛增义承担。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，葛增义借用河南建科公司的资质与日照丰畅公司签订《吊车租赁及安全协议》，该协议因违反上述法律规定，应为无效。但合同签订后，日照丰畅公司已按照合同约定提供了租赁服务，且经双方结算确认的租赁费合计为545579元（含已支取的100000元），日照丰畅公司可参照该结算数额主张剩余欠付的租赁费。关于利息，因双方在吊车租赁及安装协议中约定每月的30日或月底要结清80%的吊装费，余款在工程结束即汽吊退场后三个月内付清，日照丰畅公司的汽吊于2019年4月26日退场，日照丰畅公司要求河南建科公司、葛增义自2019年7月27日起支付逾期利息，符合协议约定，亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”之规定，且日照丰畅公司要求资质借用方葛增义及出借方河南建科公司连带支付租赁费及逾期利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条关于“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，一审法院予以支持。关于日照丰畅公司主张的租赁费24900元，因日照丰畅公司提交的明细表系单方制作，河南建科公司不予认可，日照丰畅公司亦未能提供其他证据佐证，一审法院不予支持。关于诉讼保全担保费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”，及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”之规定，本案日照丰畅公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，因河南建科公司、葛增义违约引起本案诉讼，日照丰畅公司因此向保险公司交纳的诉讼保全保险费600元系日照丰畅公司支出的合理必要费用，作为日照丰畅公司的损失该费用应由河南建科公司、葛增义承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、葛增义与河南建科公司于判决生效之日起七日内连带给付日照丰畅公司欠付租赁费445579元及利息（利息以445579元为基数，自2019年7月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、葛增义与河南建科公司于判决生效之日起七日内连带给付日照丰畅公司诉讼保全担保费600元；三、驳回日照丰畅公司的其他诉讼请求。如果河南建科公司、葛增义未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8357元，减半收取4178.5元，诉讼保全费3020元，合计7198.5元，由河南建科公司、葛增义共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。日照丰畅公司提交吊车租赁派车单原件143张，主张以上派车单由河南建科公司、山钢、二十二冶钢结构工程项目部工作人员现场签发，仅是案涉租赁合同项下对帐明细表中的一部分，因在对账时河南建科公司将其他一式两联的派车单全部收回，在日照丰畅公司现存的仅是部分一式三联的其中一联，在对账确认后一般予以销毁或不再规范管理，在一审时未找到，用于证明案涉租赁合同的真实性，且已实际履行。河南建科公司质证认为，该证据自身以及与日照丰畅公司在一审中提供的证据2部分内容不一致，具体如：1.日照丰畅公司在一审中提供的证据2中车号同为53736，但在1月3日和4日显示的吨位不同，分别为25吨和50吨，但与日照丰畅公司二审提供的证据一致；2.日照丰畅公司二审提供的证据并没有杨廷凤的签字；日照丰畅公司在一审中提供的证据2中车号为杨廷凤，2月14日、2月16日、2月20日、3月14日、3月15日、3月16日、3月17日、3月21日、3月23日，也存在吨位为25吨和50吨的不同，且最长工作时间是20.5小时，不符合常理；3月29日，3月30日，3月31日，4月25日，车号为杨廷凤，吨位都是50吨，工作时长最长为20小时，与葛增义描述不符；3.对魏亮签名的真实性有异议。葛增义质证认为，日照丰畅公司提供的单据都是二十二冶中国二十二冶集团有限公司的工作人员李亚军的签字，还有崔永周签的字，葛增义不认识崔永周，上述证据只能证明日照丰畅公司系在给中国二十二冶集团有限公司提供吊车服务。日照丰畅公司针对河南建科公司、葛增义的质证意见解释为;1.车号为53736的吊车，吨位为50吨，因施工吊装现场工作的需求不同，车辆的调度过程中，经常存在高吨位车辆从事低吨位车辆工作；2.杨廷凤有两台吊车从事吊装服务，一台是25吨，另一台是50吨，为方便识别，日照丰畅公司统一计在杨廷凤名下；3.关于派车单现场人员签字的问题，日照丰畅公司只是按协议约定提供吊装服务，对现场签字人员的情况不清楚，但所有的派车单已经由河南建科公司以对账确认明细单的方式核对并签字盖章确认。另外，葛增义认为日照丰畅公司在一审提供的证据1.《吊车租赁及安全协议》存在手写和打印文字两部分，为确定手写部分是否系日照丰畅公司后补为由，申请对该《吊车租赁及安全协议》中手写文字的形成时间与打印文字的形成时间是否为同一时间、形成时间的前后进行司法鉴定。本院认证认为，日照丰畅公司二审提交的派车单虽并非全部，但内容上与日照丰畅公司在一审中提供的证据2相互对应，河南建科公司、葛增义虽对该证据及日照丰畅公司在一审中提供的证据2有异议，但根据（2019）鲁11民终1337号民事判决书中认定的事实，河南建科公司的法定代表人苗培姚陈述公司允许葛增义刻一个上面带有葛增乐身份证号码的圆形公司公章，而日照丰畅公司在一审中提供的证据2上则加盖了该公章，河南建科公司、葛增义虽对日照丰畅公司在一审中提供的证据2上魏亮签名的真实性有异议，但并未提供足以反驳的证据，且葛增义认可与魏亮就涉案项目系合作关系，一审采信日照丰畅公司在一审中提供的证据2并无不当，对于日照丰畅公司在二审提供的证据，本院亦予以采信。对于葛增义的鉴定申请，葛增义一审中经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利，二审中对日照丰畅公司一审提供的证据申请司法鉴定，理由不充分，且未提交初步证据予以证明其主张的理由成立，故本院不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，日照丰畅公司在一审中提供的证据4.承包经营协议书和证据6.河南建科公司的法定代表人苗培姚的询问笔录复印件，日照丰畅公司在提交时虽主张来源自日照市公安局东港分局治安大队侦办的魏亮私刻公章案件卷宗，但并未加盖复印单位的印章,该两份证据与一审法院（2017）鲁1103民初2512号郑大刚诉河南建科公司、中国二十二冶集团有限公司承揽合同纠纷一案【（2019）鲁11民终1337号民事案件的一审案件】中，中国二十二冶集团有限公司提供的证据一致，一审将其与该案卷宗中的原件核对，并不存在程序违法和证据采信失当之处。根据已生效民事判决，葛增义与河南建科公司之间系挂靠关系，河南建科公司的法定代表人曾允许其刻制并使用带有葛增乐身份证号码的圆形公司公章，而魏亮与葛增义之间系合伙关系。2016年12月30日，葛增义以河南建科公司的名义与日照丰畅公司签订的《吊车租赁及安全协议》，不仅加盖了“河南建科公司”公章，还有葛增义以葛增乐名义在甲方代表处签字确认，河南建科公司虽对该协议上的公章的合法性提出异议，但经已生效（2019）鲁11民终1337号民事判决确认，该公章系河南建科的法定代表人允许葛增义刻制并使用，葛增义虽主张该协议中手写文字系日照丰畅公司后期添加，但未提供有效证据证明，故一审采信该协议，并据此确认葛增义借用河南建科公司资质与日照丰畅公司签订上述协议，双方形成租赁合同关系，有事实和法律依据。本案《吊车租赁及安全协议》系葛增义在借用河南建科公司资质与二十二冶集团有限公司签订、履行《建设工程施工专业分包合同》及相应补充协议过程中对外产生的商事行为，《吊车租赁及安全协议》的效力并不受葛增义借用资质的影响，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”《吊车租赁及安全协议》应为合法有效协议，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，认定该协议无效，系适用法律错误，本院予以纠正。日照丰畅公司二审提供的派车单与其在一审提供的明细汇总表相互印证，足以证明日照丰畅公司和河南建科公司履行了上述《吊车租赁及安全协议》，并且确定了租赁费的具体数额，河南建科公司对于具体费用的疑义，日照丰畅公司二审中进行了解释说明，河南建科公司、葛增义并未提供其他有效证据推翻上述费用的真实性和合理性，一审根据魏亮签字确认并加盖河南建科公司公章的明细汇总表，确认租赁费为545579元并不存在明显不当之处，日照丰畅公司本案主张支付剩余租赁费470479元及利息，符合法律规定和协议约定，但一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定计算利息系适用法律错误，本院亦予以纠正。本案《吊车租赁及安全协议》系葛增义以河南建科公司名义签订，河南建科公司是合同相对方，是形式上的合同主体，葛增义是合同的实际履行主体，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”葛增义和河南建科公司应共同对合同债务承担民事责任，一审判决葛增义与河南建科公司连带给付日照丰畅公司租赁费及利息结果正确，但适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条错误，本院予以纠正。日照丰畅公司一审中撤回对魏亮的起诉，系对自己民事诉讼权利和实体权利的处分，一审予以准许，并不违反法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8357元，由上诉人河南建科防腐保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月二十九日法官助理张锦秀书记员杨晓昀