湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1280号上诉人（原审被告）：张建丽，女委托诉讼代理人：谢卓玲，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢添星，北京立方（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文美玲，女委托诉讼代理人：杜鸣，湖南业达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，湖南业达律师事务所律师。原审被告：吕端阳，女，1972年6月13日出生，汉族，住湖南省祁东县风石堰镇花屋村6组。上诉人张建丽因与被上诉人文美玲、原审被告吕端阳担保物权确认纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。张建丽上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回文美玲的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由文美玲承担。事实与理由：一、张建丽在本案中系湖南近强梦科技发展有限公司（以下简称近强梦公司）的委托人，受托作为近强梦公司享有的抵押物的名义抵押权人。近强梦公司是本案必须进行诉讼的当事人，一审未通知近强梦公司参加诉讼程序违法，严重侵害了实际抵押权人近强梦公司的合法权益；二、张建丽、吕端阳签订的《借款协议》及《房屋抵押协议》系房管部门提供的格式合同，本质上是实际抵押权人近强梦公司设立抵押权的一种形式，近强梦公司设立抵押权的行为并未违反法律的禁止性规定，不属于无效行为；三、吕端阳在本案开庭时已被关押在衡阳市女子看守所，而一审法院没有依法传唤吕端阳参加案件庭审，程序上严重违法，导致本案的审理缺乏关键当事人的陈述，没有查清本案事实。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了涉案房产实际抵押权人近强梦公司的合法权益。文美玲辩称，近强梦公司不是本案必须参加诉讼第三人，本案的抵押权登记在张建丽名下，近强梦公司对本案诉讼是知情的，但其在一审诉讼中并未以第三人名义参加诉讼，同时一审不存在程序违法，一审在另一案的开庭现场当庭向吕端阳送达传票，并由其签署了送达地址确认书。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理合法,应当予以维持，请求二审法院公平公正处理。吕端阳未参加二审询问也没有提供书面意见。文美玲向一审法院起诉请求：1.确认张建丽、吕端阳于2017年5月17日在衡阳市不动产登记中心设立的衡阳市418室的抵押权优先受偿金额为零元；2.本案诉讼费由张建丽、吕端阳承担。经该院审查释明，文美玲于2019年11月14日向该院提出变更诉讼请求申请书，要求变更诉讼请求为：1.确认张建丽、吕端阳于2017年5月17日签订的《借款协议》无效；2.确认张建丽、吕端阳于2017年5月17日签订的《房屋抵押协议》无效；3.确认张建丽不存在基于2017年5月17日的《借款协议》而享有对吕端阳的债权。一审法院认定事实：文美玲与衡阳耀宇汽车销售服务有限公司、逯耀宇、吕端阳债务合同纠纷一案，衡阳市石鼓区人民法院于2017年12月作出（2017）湘0407财保4号民事裁定书，裁定：查封吕端阳所有的位于衡阳市418室（建筑面积为146.75平方米）。同时，衡阳市石鼓区人民法院向衡阳市不动产登记中心发出（2017）湘0407执保155号协助执行通知书，要求其协助查封以上房产。2018年4月9日，衡阳仲裁委员会对文美玲与衡阳耀宇汽车销售服务有限公司、逯耀宇、吕端阳债务合同纠纷一案作出（2017）衡仲裁字第346号仲裁裁决书。由于吕端阳等未能履行裁决义务，文美玲向衡阳市中级人民法院申请执行，拍卖吕端阳所有的位于衡阳市418室房屋。在执行过程中，张建丽向执行法院提出异议，认为其对衡阳市418室房屋享有抵押权。该院另查明，2017年5月17日，张建丽作为出借人、吕端阳作为借款人签订《借款协议》和《房屋抵押协议》，约定：吕端阳因资金周转需要向张建丽借款85万元，期限24个月，月利率1%，从2017年5月18日起至2019年5月17日止，抵押人用坐落在衡阳市418室房屋作抵押。2017年5月24日，张建丽、吕端阳为抵押房产办理了抵押登记手续。但张建丽并没有实际支付借款给吕端阳，张建丽称办理抵押登记是受近强梦公司委托办理的，并向该院提交了《借款与服务合同》三份、提现证明、履约承诺函、履约函、《抵押合同》、《委托还本函》、《代偿通知书》等证据，从以上证据可见：2017年6月至2017年9月，数名投资人作为出借人、耀发公司作为借款人、深圳易喜农金融服务有限公司（以下简称易喜农公司）作为居间人、近强梦公司作为担保方签署了三份《借款与服务合同》，约定：为帮助耀发公司解决经营活动或消费需要而产生的临时资金困难，出借人提供资金，耀发公司按约定期限还本付息。易喜农公司受出借人与耀发公司委托，为双方建立借款合同关系提供居间服务。如果约定的期限届满耀发公司不能足额偿还借款本息，则近强梦公司应在还款期限届满日12时前向耀发公司发放不低于耀发公司应偿还债务本息金额的承保款项，并且用于耀发公司偿还对出借人借款本息。如果本合同约定的还款期限届满日12时前耀发公司仍未足额偿还出借人借款本息，则近强梦公司自动加入到出借人与借款人形成的债权债务关系中，与借款人构成共同债务人，与借款人共同对出借人承担偿还借款本息的责任，以及共同承担本合同约定的违约责任。近强梦公司还向易喜农公司出具了《履约承诺函》及《履约函》。2017年5月16日，耀发公司提现294750元。2017年5月17日，耀发公司提现540375元。2017年6月25日，耀发公司提现294750元。以上款项合计1129875元。2017年5月16日，耀发公司、近强梦公司、耀宇公司、易喜农公司签订《抵押合同》，约定耀发公司自愿将衡阳市418室作为抵押物，抵押权人为近强梦公司，抵押期限为2017年5月16日至2019年5月16日，抵押债权为85万元。其中吕端阳为耀发公司的法定代表人，逯耀宇是耀宇公司的法定代表人。2017年5月10日近强梦公司向张建丽发出委托函，委托张建丽作为其公司相关抵押物的抵押权人，并协助办理相关手续。2017年8月10日至2017年9月13日期间，近强梦公司向易喜农公司发出三份委托还本函，要求其代为偿还耀发公司签订的三份《借款与服务合同》约定的借款本金。2017年8月9日至2017年9月14日，易喜农公司向近强梦公司发出三份《代偿通知书》，确定代付金额合计115万元。一审法院认为，本案存在以下几个争议焦点：一、文美玲是否享有请求确认张建丽、吕端阳签订的《借款协议》及《房屋抵押协议》的效力的法律权利。公民的合法权益受法律保护。文美玲作为吕端阳的债权人，吕端阳的财产状况直接关系到文美玲的权利能否实现。在文美玲与吕端阳债务转移合同纠纷一案执行过程中，张建丽作为第三人向执行法院以对执行标的享有抵押权为由提出异议，已对文美玲实现自身权利构成妨碍。为保护自己的合法权益，文美玲作为权利受损主体对张建丽、吕端阳的担保物权提起确认之诉，请求人民法院审查张建丽、吕端阳间签订的《借款协议》、《房屋抵押协议》是否有效，有法律依据。二、张建丽、吕端阳签订的《借款协议》及《房屋抵押协议》的效力如何。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。在本案庭审过程中，张建丽明确表示其与吕端阳办理抵押手续是受近强梦公司的委托，其与吕端阳没有发生真实的借贷关系，签订的《借款协议》是基于虚假的意思表示。故张建丽、吕端阳签订的《借款协议》由于没有实际支付借款而没有生效。在本案中，张建丽、吕端阳签订的《借款协议》是主合同，主合同不发生法律效力，作为从合同的《房屋抵押协议》自然无效。其次，《中华人民共和国担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。即便如张建丽所说，其是受近强梦公司的委托办理抵押登记手续，近强梦公司是实际债权人，张建丽是抵押权人，近强梦公司的行为势必造成债权和抵押权的分离，违反了法律的强制性规定，属无效行为。综上所述，文美玲请求确认张建丽、吕端阳于2017年5月17日签订的《借款协议》和《房屋抵押协议》无效，张建丽不基于2017年5月17日的《借款协议》而对吕端阳享有债权，于法有据，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：张建丽与吕端阳于2017年5月17日签订的《借款协议》和《房屋抵押协议》无效，张建丽不基于2017年5月17日的《借款协议》而对吕端阳享有债权。一审案件受理费600元，减半收取300元，由张建丽、吕端阳负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。本院认为，自然人之间的借款合同属于实践合同。实践合同，是指除当事人意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。在这种合同中仅有当事人的合意，合同尚不能成立，还必须有一方实际交付标的物的行为或其他给付，才能成立合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中张建丽并未向吕端阳提供贷款，故双方签订的《借款协议》由于没有实际支付借款而未成立，为担保《借款协议》的履行双方还签订了《房屋抵押协议》，《借款协议》是主合同，在主合同未成立的情况下，作为从合同的《房屋抵押协议》自然未成立，一审认定《借款协议》和《房屋抵押协议》无效系认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；《中华人民共和国担保法》第五十条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”本案中即使如张建丽所说，张建丽是受近强梦公司的委托办理抵押登记手续，近强梦公司是实际债权人，张建丽是抵押权人，近强梦公司委托他人办理抵押登记手续的行为造成债权和抵押权的分离，违反了法律的强制性规定，应属无效行为。据此，张建丽与吕端阳签订的《借款协议》和《房屋抵押协议》未成立，张建丽不能基于《借款协议》而对吕端阳享有债权，一审认定合同效力存在不当但处理结果并无不妥。另张建丽上诉主张一审没有合法传唤吕端阳，一审程序严重违法，经本院审查，一审法院已向吕端阳送达开庭传票，并由吕端阳签署《当事人选择法律文书送达方式确认书》，故一审程序合法，张建丽的该项上诉请求亦不能支持。综上所述，张建丽的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人张建丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丽萍审 判 员  张 健二〇二〇年六月二十八日法官助理  陈海岚书 记 员  谢倩茜