贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0402民初841号原告：陈洪坪，男，1972年6月14日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：雷显强，贵阳市云岩区中东法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权。被告：七冶土木建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：91520000680168658W。住所地：贵州省贵阳市白云区长山路55号。法定代表人：刘红浪。委托诉讼代理人：李强，男，1981年6月29日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市白云区。系七冶土木建筑工程有限责任公司员工。代理权限：特别授权。被告：郑小彬，男，1971年10月21日生，汉族，现住贵州省贵阳市经济开发区。原告陈洪坪与被告七冶土木建筑工程有限责任公司、郑小彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈洪坪代理人雷显强、被告七冶土木建筑工程有限责任公司代理人李强到庭参加诉讼；被告郑小彬经本院合法（传票）传唤未到庭。本案现已审理终结。原告陈洪坪向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令二被告向原告支付拖欠的剩余工程款405000元并从2019年6月1日支付每日违约金71500元（暂算至起诉之日，具体费用直至全部费用归还完毕之日止）共计人民币476500元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月17日，原告与被告一就被告一位于安顺西秀区大西桥镇带子街贵安溪桥小镇项目工程签订《工程承包合同》，承包范围为所有施工图纸、设计文件范围内及变更的内墙保温工程，保温面积约10万平方米，承包形式为包工包料，该《工程承包合同》上有被告一的盖章与被告二的签名。该工程于2016年底完工，在施工过程中至2016年底前被告二总共向原告支付工程款1196548元。2017年2月16日，被告二向原告出具说明一份，说明内容为，经与保温班组陈洪坪（承接安顺溪桥小镇工程项目）核对后，欠陈洪坪班组工程款505548.00大写（伍拾万零伍仟伍佰肆拾捌元整），总工程结算量：1701548元，已支付工程款：1147000元，扣除沿街卫生费49000元。2018年12月20日，被告二向原告出具欠款一份，内容为，今欠陈洪坪在贵州安顺大西桥项目保温班人工工资505000元（伍拾万零伍仟元），本人承诺在2019年5月30号之前全额支付给陈洪坪本人，到时间不能支付，每天向陈洪坪本人支付500元的违约金给陈洪坪本人。2019年6月份，被告二向原告支付了工程款100000元，总共还拖欠原告工程款405000元。由于该涉案《工程承包合同》上有被告一的盖章与被告二的签名，基于此，原告有理由认为，被告二向原告出具欠条与说明的行为，具有履行职务的外观，均属于履行职务的行为，被告二实施的行为符合表见代理的构成要件，构成表见代理。现工程早已完工，且双方约定给付剩余工程款的时间已过，二被告还未向原告支付剩余的工程款405000元。原告多次向二被告催收剩余工程款，二被告均以各种理由拒不给付。综上所述，二被告拒不向原告履行支付剩余工程款义务的行为，严重侵犯了原告的合法权益。为维护法律的尊严和原告的合法权益不受侵犯，特向贵院提起诉讼，请求支持如前诉请。被告七冶土木建筑工程有限责任公司辩称，1、原告作为自然人，没有承接工程资质的能力，因此双方签订的承包合同为无效合同；2、我公司在溪桥小镇的项目郑小彬是实际承包人和受益人，债务均由郑小彬个人承担，原告应向郑小彬申请主张权利；3、我单位未对郑小彬授权此工程可以进行分包、转包的权利，同时在原告方提供的承诺书上也未有我公司的公章确认认可，均是郑小彬对原告方作出的承诺。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审查认定如下：原告提交的：1、身份证，证明原告的主体资格适格；2、被告郑小彬身份信息表、七冶土木建筑工程有限责任公司的工商信息表，证明二被告主体资格情况；3、工程承包合同，证明二被告与原告存在承包合同关系；4、工程结算单，证明被告郑小彬为案涉项目负责人及原告实际完成的工程量；5、证明，证明施工的保温平方面积；6、说明，证明二被告与原告劳务款项结算情况；7、欠条，证明被告郑小彬认可差欠原告劳务款及对付款期限、违约责任的约定情况；被告七冶土木建筑工程有限责任公司提交的营业执照、法人身份证明书、法人身份证，证明被告主体资格适格。上述证据经本院审查均予以确认作为认定事实的证据。对于原告提交的：用工现场签认单，证明证明七冶公司项目部扣班组款项情况。该证据无法体现案外人“张军”与被告七冶土木建筑工程有限责任公司是何关系，被告不予认可，且无其它证据佐证，故该证据本院不予采纳。本院经审理认定事实如下：2014年6月25日，被告七冶土木建筑工程有限责任公司作为甲方与乙方原告陈洪坪签订《工程承包合同》，约定将位于安顺市西秀区商业区等保温面积约10万平方米、承包范围为所有施工图纸、设计文件范围内及变更的内墙保温工程承包给原告陈洪坪进行施工，承包形式为包工包料。合同尾部有甲方“郑小彬”签名并加盖甲方“七冶土木建筑工程有限责任公司贵安溪桥小镇工程项目管理部”印章，乙方陈洪坪签名并捺印。合同签订后，原告即组织进场施工。2016年3月24日，经双方结算，确认尚欠原告陈洪坪的工程款120600元。2017年2月16日，被告郑小彬就差欠工程款与原告进行核对，确认差欠原告陈洪坪的工程款为505548元。2018年12月20日，被告郑小彬向原告陈洪坪出具欠条，确认差欠原告陈洪坪工程款505000元，并承诺在2019年5月30日前付清，如不能按时支付，愿支付每日500元的违约金。2019年6月，被告郑小彬向原告支付了100000元工程款，尚欠工程款405000元，后被告未履行还款义务，致成诉讼。本院认为：建设工程施工应依法取得相应施工资质，本案中原告陈洪坪作为个人并未取得涉案工程的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故原告陈洪坪与被告七冶土木建筑工程有限责任公司签订的《工程承包合同》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，虽然双方签订的合同无效，但原告陈洪坪作为该工程的实际施工人，已投入资金并组织进场实际施工，且本案中原告与被告已进行了结算，结合本案实际，原告陈洪坪要求被告七冶土木建筑工程有限责任公司、郑小彬支付欠付的工程款，本院予以支持。被告七冶土木建筑工程有限责任公司辩称其未对被告郑小彬授权分包、转包，同时在原告方提供的工程结算单上也未有公司的公章确认认可，债务均应由郑小彬个人承担。本院认为，郑小彬作为七冶土木建筑工程有限责任公司贵安溪桥项目的项目负责人，其对原告所做工程价款的确认视为被告七冶土木建筑工程有限责任公司对原告所做工程价款的确认，同时在本院审理被告七冶土木建筑工程有限责任公司的（2020）黔0402民初83号案件中，已对该事实进行了查明，故被告七冶土木建筑工程有限责任公司的该项辩论的理由本院不予采纳。原告陈洪坪主张被告七冶土木建筑工程有限责任公司、郑小彬支付差欠工程款人民币405000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求自2019年6月1日起按每日500元支付违约金的主张，本院认为，民事行为主体应当遵循诚实信用原则。被告郑小彬在向原告陈洪坪出具的欠条中约定了付款期限，并约定了逾期付款的违约金，系对自己履行付款义务的承诺，对该违约金的约定系其真实意思表示，不违反法律禁止性，现被告郑小彬未按照约定支付工程款，构成违约，应当按照约定支付违约金。故原告要求被告郑小彬自2019年6月1日起按每日500元支付违约金的诉讼请求本院予以支持。但因该违约责任系被告郑小彬与原告陈洪坪的双方约定，系其为保证对逾期付款违约行为造成损失的惩罚性救济方式，其效力应只及于被告郑小彬与原告陈洪坪之间，该约定并未得到被告七冶土木建筑工程有限责任公司的认可，故对原告主张被告七冶土木建筑工程有限责任公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告郑小彬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告七冶土木建筑工程有限责任公司、郑小彬于本判决生效后十日内支付原告陈洪坪工程款人民币405000元。二、限被告郑小彬于本判决生效后十日内支付原告陈洪坪违约金（计算方式：自2019年6月1日起按每日500元计算至全部工程款清偿时止）。三、驳回原告陈洪坪的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8448元，减半收取4224元，由被告七冶土木建筑工程有限责任公司、郑小彬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。审判员  黄瑜二〇二〇年六月十五日法官助理肖昌培书记员聂洪丽