浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初9764号原告：余金国，男，1964年4月1日出生，汉族，住江西省广丰县。委托诉讼代理人：朱宏剑，上海博韵律师事务所律师。被告：浙江深华新生态建设发展有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区集士港镇卖面桥村。法定代表人：郭勋，董事长。委托诉讼代理人：陈武、马红福，福建合立律师事务所律师、实习律师。被告：深圳美丽生态股份有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝安桃花源科技创新园主园A栋孵化大楼321-322室。法定代表人：曾嵘，董事长。委托诉讼代理人：涂晓萍，福建合立律师事务所律师。第三人：黄世江，男，1975年8月3日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区，现住浙江省义乌市。原告余金国为与被告浙江深华新生态建设发展有限公司（以下简称：深华公司）、深圳美丽生态股份有限公司（以下简称：美丽公司）、第三人黄世江建设工程分包合同纠纷一案，于2019年5月16日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月26日第一次公开开庭进行了审理，原告余金国的委托诉讼代理人朱宏剑，被告深华公司的委托诉讼代理人陈武、马红福，被告美丽公司的委托诉讼代理人涂晓萍到庭参加诉讼。2019年6月26日，本院根据被告深华公司的申请，依法追加黄世江作为本案的第三人参加诉讼。于2019年10月8日第二次公开开庭进行了审理，原告余金国的委托诉讼代理人朱宏剑，被告深华公司的委托诉讼代理人陈武、马红福，被告美丽公司的委托诉讼代理人涂晓萍，第三人黄世江到庭参加诉讼。于2020年6月5日第三次公开开庭进行了审理，原告余金国及其委托诉讼代理人朱宏剑，被告深华公司的委托诉讼代理人陈武、马红福，被告美丽公司的委托诉讼代理人涂晓萍，第三人黄世江到庭参加诉讼。于2020年6月12日组织证据交换，原告余金国及其委托诉讼代理人朱宏剑，被告深华公司的委托诉讼代理人陈武、马红福，被告美丽公司的委托诉讼代理人涂晓萍，第三人黄世江到庭证据交换。本案现已审理终结。原告余金国诉称，2015年5月13日，双方签订了《义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议》，合同对工程工期、工程价款与结算、工程款支付等进行了约定。合同签订后，原告按协议约定开工，并按照合同约定履行完毕合同项目义务，工程已通过验收。该协议约定的包干固定总金额为26315558元，施工过程中因面临工程实际情况造成工程量变更，并因此产生了额外费用，该签证结算由于业主方与被告深华公司之间的拖延一直持续到2018年10月22日还未全部结束，已经结算的签证部分达到5110442元，故被告目前已经结算应付总金额为31426000元。自2014年1月22日至2016年2月1日，原告已收到的工程款合计16714457.5元，之后经多次催讨，被告至今仍拖欠工程款14711542.5元。经查，2014年9月17日，原告基于涉案工程与浙**草地园林市政建设发展有限公司（以下简称：青草地公司）首次签订了内部承包协议，但由于案外原因，青草地公司的名称变更为深华公司，故以深华公司的名称重新签订了协议，协议外的工程变更签单因发生时间的持续性使得上述诉讼标的均在诉讼时效期间之内；而被告美丽公司作为一人有限公司被告深华公司的股东，按照《公司法》第六十三条的规定，应对被告深华公司的债务承担连带清偿责任。为此，请求依法判令：一、被告深华公司向原告支付剩余工程款14711542.5元及利息（以14711542.5元为本金，自2018年10月22日起按月利率2%计付至判决生效之日止）；二、被告美丽公司对被告深华公司的债务承担连带清偿责任。被告深华公司辩称，我公司没有与原告签订过任何合同，根据我公司与第三人于2014年4月25日签订的内部考核责任书，约定我公司已将该工程内部承包给第三人，授权其管理该工程，并约定不得对外转包工程、也不得将工程违法分包，故原告应直接起诉第三人，而不是起诉我公司。我公司将涉案工程内部承包给第三人后，第三人组织了多个施工班组，现在由于第三人没有将其所掌握的涉案工程的大部分工程资料交给我公司，怠于配合我公司与建设单位进行结算，导致我公司所能得到的工程款无法确认。另外，根据原告提供的工程签证单，可以确认其在诉状中提到的增加工程款5110442元不是原告施工的。综上，请求依法驳回原告的起诉。被告美丽公司辩称，首先，同意被告深华公司的答辩意见；其次，我公司与被告深华公司的财产是独立的，经营的业务范围也不一样，双方存在人格混同的情形，故不应对被告深华公司的债务承担连带责任。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。第三人黄世江陈述，我是被告深华公司的在职员工，2013年10月被公司委派到义乌负责义乌分公司的施工日常管理；由于公司管理规定，就与被告深华公司签了一份管理责任状，义乌分公司的施工由我负责管理，但在施工过程中所有款项均是被告深华公司支付给每一个班组及材料商，故我只是一个管理者而不是实际分包者。原告分包本案所涉工程是经过被告深华公司认可的，至少是默认的；且原告的所有工程款都是从被告深华公司领取的。另外，2014年9月17日我以项目部的名义与原告签订过一份内部承包协议书，对工程价款也有约定。原告余金国为了证明自己的诉请，向本院提供了如下证据：1、义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议二份，证明双方签订工程合同，当事人就工程承包方式、价款、付款方式等达成一致合意。2、工程变更申报表三十份、工程量签证单三十二份，证明在施工过程中因面临工程实际情况造成工程量变更，产生额外费用；原告与被告深华公司关于签证结算事宜拖延持续至2018年10月的事实。3、工商登记信息打印件一份，证明被告美丽公司系被告深华公司的一人股东，被告美丽公司应对被告深华公司的债务承担连带责任。4、第三人出具的工程确认书一份，证明第三人代表被告深华确认本案涉及的相关原告提供的合同、工程变更单、签证单均是原告负责小组独立完成，属于应结算工程款。5、工程初验申请报表和竣工报告复印件各一份，证明2015年9月15日相关工程已竣工并验收，质保期应计算至2017年9月14日。原告提供的上述证据经庭审出示质证，被告深华公司对证据1的三性均有异议，认为被告深华公司从未与原告签过任何合同，2015年5月13日协议中被告深华公司的公章也是伪造的；对证据2的三性均有异议，认为无法证明这些签证单的工作内容是原告完成的，且所列费用均是预估的变更费用，具体实际完成的工作量及费用的多少均无法证明；对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，无法证明原告待证事实；对证据4，认为第三人不能代表被告深华公司；对证据5，认为是复印件，不予质证。被告美丽公司对证据1、2、4，同意被告深华公司的质证意见；对证据3的真实性无异议，但认为双方的财务是独立的，且人员组织架构、经营场所也是独立的，无法证明被告美丽公司应对被告深华公司的债务承担连带责任；对证据5的真实性不予认可。第三人黄世江对证据1、2、3，认为不是我经手办理的，无法发表质证意见；对证据4，认为是原告写好后叫第三人抄的，原告根据2014年9月17日的协议书施工，另一部分工程是签证单的工程，因经手人较多，第三人只对部分内容了解。本院认为，原告提供的证据1中的2014年9月17日签订的内部承包协议和证据5内容客观真实，具有证明效力，依法予以确认；证据1中的2015年5月13日签订的内部承包协议和证据2、4，将结合鉴定公章真伪的司法鉴定意见书和工程造价司法鉴定意见书综合予以认定；证据3的真实性予以确认，但对证明目的本院将结合被告美丽公司提供的证据综合予以认定。被告深华公司为了证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1、内部考核责任书一份，证明被告深华公司已将涉案工程内部承包给第三人，授权其管理该工程，且明确约定不得对外转包工程、也不得将工程违法分包，及被告深华公司从未与原告签订过任何合同。2、建设工程施工合同和协议书各一份，证明被告深华公司与建设单位签订合同的事实。3、申请报告复印件二份、木工班组民工工资明细表和未付工资核对表复印件六页、铺装班组民工工资明细表和未付工资核对表复印件二页、泥工班组民工工资明细表和未付工资核对表复印件三页、养护班组民工工资明细表和未付工资核对表复印件三页、养护临时工班组民工工资明细表和未付工资核对表复印件二页、第三人出具的承诺书复印件一份、原告出具的承诺书一份，证明在本案诉讼期间，通过义乌市劳动监察大队转付给原告的班组工程款1405900元的事实。4、被告深华公司自制的项目部对原告工程支付情况表及相应的付款凭证一份共六十页（2016年6月25日无相应的付款凭证；2017年2月1日的300000元与原告自认的2016年2月1日的300000元相对应，表格中是笔误；原告自认于2014年11月11日收到工程款1500000元，完成工程量由余金亮签字的；2014年11月6日的人工工资22425元未算入总款项内），证明第三人向原告班组支付工程款共计19786658元的事实。5、被告深华公司支付给原告、余金亮的金额汇总表及其凭证一份九十六页，证明被告深华公司在19786658元外另外支付给原告、余金亮工程款8128800元。被告深华公司提供的上述证据经庭审出示质证，原告对证据1的真实性无法确认，且认为与本案无关，该责任书即使是真实的，也是被告深华公司与第三人之间的协议，不得对抗原告，这份责任书反而证明第三人是被告深华公司的员工。对证据2的真实性无异议。对证据3，认为原告于2020年1月15日收到过工程款1405900元。对证据4，认为余金亮虽是原告的弟弟，但2014年1月22日250000元、2014年4月14日750000元、2014年5月9日99465元、2014年6月3日82735元、2014年6月18日300000元、2014年8月1日300000元、2014年9月26日300000元、七笔款项均发生在原、被告签订合同之前，且发生对象均是案外人余金亮，与原告无关；2014年11月11日，原告有向被告深华公司申请过工程款1500000元，但被告深华公司只支付了500000元；2016年6月25日200000元、2017年1月26日200000元，是被告深华公司与案外人余金亮发生的，与本案无关；2017年2月1日300000元，没有相应的凭据，不予认可；江滨主题公园棚架进度款650000元，是江滨主题公园的工程款，与本案无关；其他款项予以认可。对证据5的真实性不予认可，相应的申请单均没有原告的签名，原告尾号为9889的建行卡不是正常的结算卡，只是为了便于被告深华公司财务避税，不具有合法性；另外，所有的发票均不是原告开具的。被告美丽公司对证据1、2、3、4、5均无异议。第三人黄世江对证据1，认为第三人是被告深华公司义乌分公司的负责人，但整个项目是被告深华公司全面管控的。对证据2、3、4无异议，且认为涉案工程80%是余金亮在负责，原告的班组于2014年1月就已进场施工；江滨主题公园棚架进度款650000元与本案无关。对证据5，认为据项目部统计，证据4中的项目部对原告工程支付情况表是对已支付给原告工程款的统计；证据5中2015年5月18日的付款凭证，付款方和收款方均是原告，只是卡号不一样，故被告深华公司支付给原告的300多万元和支付给余金亮的500多万元，均包含在证据4中的项目部对原告工程支付情况表当中。本院认为，被告深华公司提供的证据2、3内容客观真实，具有证明效力，依法予以确认；证据1的真实性予以确认，但无法达到被告深华公司的待证目的，反而能证明第三人黄世江系被告深华公司的员工，签订这份责任书只是为了内部考核；证据4，结合起诉状中原告自认的开始收到工程款的时间即2014年1月22日，原告自制并自认的工程支付情况表，及第三人黄世江的质证意见，可认定余金亮是代表原告从被告深华公司收取工程款的，但2016年6月25支付给余金亮的200000元没有相应的凭证予以证实，故项目部对原告工程支付情况表中除2014年11月6日的人工工资22425元、2016年6月25日的200000元、江滨主题公园棚架进度款650000元外，其余款项均可认定为被告深华公司支付给原告的工程款，再加上证据3证明被告深华公司已支付给原告的工程款1405900元，可证实被告深华公司已支付给原告的工程款共计20342557.5元；证据5中的付款申请单没有原告或余金亮的签名，且与证据4中的付款申请单不一样，再结合第三人黄世江的质证意见，依法不予确认。被告美丽公司为了证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1、深华公司2014年、2015年、2016年的审计报告各一份，美丽公司2015年、2016年、2017年、2018年的审计报告复印件各一份，证明被告深华公司拥有健全的财务制度，独立建账、独立核算，有独立的经营业务和收入，也有独立的公司财产，与被告美丽公司不存在财务混同。2、深华公司、美丽公司的企业信用信息公司报告打印件各一份，证明被告深华公司是独立的法人主体，有独立的经营场所，且高级管理人员的架构也是独立的。被告美丽公司提供的上述证据经庭审出示质证，原告对证据1的证明目的有异议，认为一人有限公司的财务混同往往是隐蔽的，不提供被告深华公司、美丽公司所有账户及高管个人账户的银行流水的情况不能证明其不存在财务混同；对证据2无异议。被告深华公司对证据1、2均无异议。第三人黄世江对证据1、2均无异议。本院认为，被告美丽公司提供的提供的证据1、2内容客观真实，具有证明效力，依法予以确认。第三人黄世江没有向本院提供证据。本案在审理过程中，被告深华公司申请对原告提供的义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议中被告深华公司的公章的真伪进行鉴定，经原、被告协商后，本院依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定。2019年9月10日，杭州明皓司法鉴定所依法作出杭州明皓（2019）文鉴字第280号司法鉴定意见书，鉴定意见为：无标称日期的《义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议》中骑缝及落款处共两处编号为“3302060222049”的“浙江深华新生态建设发展有限公司”印文与样本1至样本10中编号为“3302060222049”的“浙江深华新生态建设发展有限公司”印文，是同一枚印章盖印形成；与样本11中编号为“3302060127129”的“浙江深华新生态建设发展有限公司”印文及编号为“3302060222049”的“浙江深华新生态建设发展有限公司”印文，均分别不是出自同一印章印文（样本1至样本10是原告提供的工程量签证单和工程变更申报表，样本11是被告深华公司提供的内有“浙江深华新生态建设发展有限公司”印文的“北仑公安分局治安大队留存印模”）。被告深华公司因此支出鉴定费34110元。2019年10月8日庭审时，本院将上述司法鉴定意见书和鉴定费发票予以出示，由原告、被告、第三人进行质证。原告、被告深华公司、被告美丽公司、第三人对司法鉴定意见书和鉴定费发票均无异议。本院认为，上述司法鉴定意见书和鉴定费发票是在原、被告协商后，本院依法委托具有鉴定资格的鉴定机构作出的，具有证明效力，依法予以确认，可认定原告提供的义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议中加盖的被告深华公司的公章与被告深华公司在公安机关留存的印模不一样。本案在审理过程中，原告申请对其施工的本案所涉工程的工程量及造价进行鉴定，经原告、被告、第三人协商后，本院依法委托金华中健工程咨询有限公司进行鉴定。2020年5月13日，金华中健工程咨询有限公司依法作出金中健鉴字（2020）年第005号关于义乌市江滨绿廊沿江景观工程（2019年浙0782民初9764号）工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：经鉴定义乌市江滨绿廊沿江景观工程（2019年浙0782民初9764号）工程造价为人民币30416557元；其中签证单部分下浮后总价为4100999元（说明：本次鉴定只针对本案分包合同纠纷司法参与使用，不能作为该工程竣工结算依据）。原告因此支出鉴定费172757元。2020年6月5日庭审时，本院将上述工程造价司法鉴定意见书和鉴定费发票予以出示，由原告、被告、第三人进行质证。原告对工程造价司法鉴定意见书予以认可；对鉴定费发票，认为应由被告深华公司、美丽公司承担。被告深华公司对工程造价司法鉴定意见书，认为专业咨询人员不具备相应的资质，鉴定资料未经质证，鉴定依据适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释33号）错误，鉴定分析错误，2015年5月13日签订的《义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议》不能作为本案鉴定的依据，故应重新委托能指派具备资质人员的有资质的鉴定机构重新进行鉴定；对鉴定费发票，认为鉴定费应由原告承担。被告美丽公司同意被告深华公司的质证意见。第三人黄世江对工程造价司法鉴定意见书，基本同意被告深华公司的质证意见；对鉴定费发票无异议。被告深华公司申请鉴定人金华中健工程咨询有限公司出庭对其所作鉴定意见作说明。2020年6月5日庭审时，鉴定机构金华中健工程咨询有限公司的专业咨询人员韩来松到庭说明，陈述：其是造价员，根据中国建设工程造价管理协会发文的中价协（2018）55号文件，取消造价员资格证书每四年验证一次，造价员资格证书长期有效；鉴定依据适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释33号）是书写错误，且这个规定与整个造价鉴定没有太大关系；其是鉴定的经办人，上面还有造价师；两份内部承包协议的承包方式及价款约定是一致的，为该区域投标总价下浮13.8%为包干价，但第一份协议是清单价格，没有包括规费、税金等其他费用，加上原告提供的一份清单，价款就与第二份协议对上了，且第三人手写的工程确认书与原告提供的清单数额也是对上的。原告对韩来松的陈述没有意见。被告深华公司对韩来松的陈述，认为韩来松不具备相关资质，鉴定资料没有经过质证，鉴定分析错误百出，适用法律错误，未按国家标准的程序进行鉴定。被告美丽公司对韩来松的陈述无异议。第三人黄世江对韩来松的陈述无异议。本院认为，上述工程造价司法鉴定意见书和鉴定费发票是在原告、被告、第三人协商后，本院依法委托具有鉴定资格的鉴定机构作出的，虽然存在鉴定依据书写错误等瑕疵，但不会对鉴定结论产生影响，故具有证明效力，依法予以确认。经审理查明，青草地公司中标义乌市江滨绿廊（东青溪-37省道）沿江景观工程后，于2013年10月28日与义乌市江东开发建设管理办公室签订了一份《建设工程施工合同》。后因该工程的建设单位由原义乌市江东开发建设管理办公室变更义乌市城市投资建设集团有限公司，为明确权利、义务，三方经协商一致，达成以下协议：青草地公司与义乌市江东开发建设管理办公室于2013年10月28日签订的《建设工程施工合同》，自协议签订之日起，义乌市江东开发建设管理办公室的合同权利、义务全部由义乌市城市投资建设集团有限公司承受。2014年9月4日，浙**草地园林市政建设发展有限公司的名称为浙江深华新生态建设发展有限公司。第三人黄世江系被告深华公司的员工，负责涉案工程；为了考核的需要，双方签订了一份《内部考核责任书》。2014年9月17日，第三人黄世江代表被告深华公司与原告签订了一份《义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议》，约定：景观及土方施工范围为，按甲方批准的施工图纸红线为准，具体区块为37省道以西、新建广福桥以东、城北路以南、义乌江以北。施工内容为，施工范围内的硬质景观工程、土方工程（场地内所有包括堆岛、绿化覆土、景观挖土、弃方工程），整个项目的服务用房工程、标示标牌工程，新建广福桥至商博大桥地块空中栈桥基础工程，37省道至新建广福桥地块的所有施工临时围挡、临时项目部、施工用水电接入及水电费等各类费用。承包方式及价款为，本工程实行包工包料的专业承包制；37省道至新建广福桥地块景观工程为总价包干形式，包干价为该区域投标总报价下浮13.8%为包干价；土方工程为总价包干形式；服务用房工程及新建广福桥至商博大桥地块空中栈桥基础工程为总价包干形式，包干价为该项工程的投标总报价下浮8%为包干价。工程进度款的付款方式为，按每月经业主、监理核实的工程量的80%付款，并且无条件提供业主、监理所需的一切为支付工程款的所需资料，付款日期为经核实后的15日内；经甲方、质监站等部门竣工验收通过后，经项目部审核确认后，在审核确认后15日内支付至结算价的95%，其余作为保修金（无息）于竣工验收结束一年后支付结算价的2.5%，二年保修期满后1个月内予以付清剩下的保修金等内容。上述内部承包协议约定的工程范围和因工程量变更增加的工程由原告施工完成，工程总造价为30416557元。2014年1月22日开始，原告以自己和余金亮的名义，通过借款、进度款、代付款、劳动监察大队转付等形式从被告深华公司领取了工程款共计20342557.5元。涉案工程于2015年9月15日竣工并通过初验，现已实际投入使用。被告深华公司尚欠原告工程款10073999.5元,经原告多次催讨，至今未予支付。另查明，被告深华公司的类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），被告美丽公司系被告深华公司的独资股东。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告从被告深华公司处分包了被告深华公司承建的义乌市江滨绿廊（东青溪-37省道）沿江景观工程的部分工程后，完成了施工，现该工程于2015年9月15日已竣工通过初验并实际投入使用；另，根据原告与被告深华公司签订的内部承包协议工程进度款付款方式中“竣工验收结束二年保修期满后1个月内予以付清剩下的保修金”的约定，可确定被告深华公司应在2017年10月14日前将尚欠的工程款支付给原告。综上，原告要求被告深华公司支付尚欠的工程款10073999.5元并从2018年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失，理由充分，依法予以支持；但原告要求被告深华公司支付其他工程款及按月利率2%赔偿利息损失，依据不足，依法不予支持。由于被告美丽公司作为一人有限责任公司即被告深华公司的股东，提供了相应的证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故原告要求被告美丽公司对被告深华公司的债务承担连带清偿责任，依据不足，依法不予支持。被告深华公司辩解其没有与原告签订过任何合同，而是将该工程内部承包给第三人黄世江，应驳回原告的起诉，与事实和法律不符，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零八条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下:一、被告浙江深华新生态建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告余金国工程款人民币10073999.5元并赔偿利息损失（以10073999.5元为基数，从2018年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告余金国的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122427元，原告余金国负担40183元，被告浙江深华新生态建设发展有限公司负担82244元；保全费5000元，由被告浙江深华新生态建设发展有限公司负担；鉴定费34110元（被告浙江深华新生态建设发展有限公司预付），由原告余金国负担；鉴定费172757元（原告余金国预付），由被告浙江深华新生态建设发展有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  王益民人民陪审员  黄莺莺人民陪审员  郑欢欢二〇二〇年六月二十八日书 记 员  楼秀梅