上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8421号上诉人（原审原告）：付丽，女，1969年6月4日生，汉族，户籍地上海市闵行区。被上诉人（原审被告）：上海中医药大学附属龙华医院，住所地上海市徐汇区宛平南路725号。法定代表人：肖臻，院长。委托诉讼代理人：孙书焰，男，上海中医药大学附属龙华医院工作人员。上诉人付丽因与被上诉人上海中医药大学附属龙华医院（以下简称龙华医院）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初11465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭于2019年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人付丽、被上诉人龙华医院的原委托诉讼代理人吕刚到庭参加诉讼。审理中，被上诉人龙华医院撤回对原委托诉讼代理人吕刚的委托授权，另委托其医院工作人员孙书焰担任委托诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人付丽上诉请求撤销一审判决，改判支持其于一审中提出的所有诉讼请求。事实和理由：首先，付丽的医嘱、病程记录、电子病史、手术记录遭到被上诉人龙华医院的篡改和造假。从龙华医院提供的付丽的病史材料中就可以作出判断。1.关于临时医嘱造假，付丽的临时医嘱由非主治医生签名，龙华医院称系因为刚实行电子病史，付丽的主治医生没有电子病史权限。然该主治医生曾于2011年4月7日就在付丽的长期医嘱单上进行电子签名。龙华医院的解释显然不成立。2.关于病程记录造假，龙华医院在病程记录记载付丽十几天未排便，显然与常理不符，严重失实。付丽手术后，龙华医院仍重复手术期间的医嘱，且长期医嘱单上重复手术医嘱的手术时间与付丽第二次手术时间吻合，存在明显错误。龙华医院的这些行为掩盖了付丽真实的治疗过程。3.关于电子病史造假，一审法院曾委托司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，从鉴定意见书中可以看出，龙华医院存在电子病史造假行为。然由于该鉴定意见后被撤回，一审法院便不再采信鉴定意见书中描述的客观事实，且对付丽提出重新鉴定的申请不予同意。其次，龙华医院为付丽实施手术的过程存在重大欺骗行为。1.龙华医院未经批准擅自实施TST微创手术。龙华医院曾在未获得PPH微创手术批准前就开始事实该手术。TST与PPH同样为微创手术，也应当经过批准。然龙华医院在仅有《新技术新项目临床应用能力技术审核申请书》的情况下就为付丽实施了TST微创手术，属行为不当。2.术前龙华医院未向付丽充分告知手术风险。既然TST微创手术系新技术，龙华医院应当在术前向付丽充分告知手术风险，且由付丽自己决定是否接受该手术。龙华医院仅让付丽签署了统一版本的《知情同意书》，而非《新技术、新项目临床应用知情同意书》。术后，付丽体内存留十几枚钛钉，如付丽知道会有钛钉将不会同意实施该手术。3.龙华医院在术前未排除付丽手术禁忌症即擅自实施手术。TST微创手术有明确的适应症，而付丽的症状并不适用。最后，龙华医院对付丽造成了致命的伤害。付丽接受龙华医院TST微创手术后，不但症状没有好转，还产生了非常严重的后果。后经多家医院检查，术后有多项后遗症。为缓解疼痛，付丽长期依赖止痛药，已产生药物中毒体征。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，医疗机构的侵权行为所产生的责任是推定过错责任，本案应当由龙华医院承担举证责任。被上诉人龙华医院不同意上诉人付丽的上诉请求。主要答辩意见为：1.龙华医院并不存在过错，付丽未就龙华医院存在过错充分举证。2.一审法院一直在为付丽寻找鉴定机构，程序已经非常完备了。付丽向一审法院起诉请求龙华医院赔偿其：医疗费80,000元、误工费304,000元（4,000元/月计算76个月）、交通费5,000元、精神损害抚慰金50,000元、电话费3,000元。一审法院认定事实：付丽因“便时肛门有物脱出伴便血二十年余”于2011年4月6日入住龙华医院肛肠科，诊断：XX。入院时便血色鲜红，呈滴血状，便时肛内有块物脱出休息后不能自行全部回纳，纳可，寐安，小便畅，大便每日1行。体征：视诊：截石位2-5点位肛缘结缔组织皮赘增生。触诊：增生结缔组织质韧，触痛不明显。肛门镜：齿线处3、5点位粘膜充血隆起，色鲜红。肛指：截石位2-5点位齿线上可及柔软包块，未扪及明显动脉搏动。（2011年4月6日）血常规正常。尿常规正常。出凝血时间正常。肝肾功能：总胆红素：23μmol/L，尿素：46.7mmol/L。乙肝二对半阴性。AFP：2.2ng/ml。（4.11）RPR：阴性，TPPA：0，AIDS：阴性。丙肝抗体：阴性。癌胚抗原：阴性。尿常规：正常。（4.14）血常规正常。（4.15）尿常规：无异常，（4.15）血常规：正常范围。（4.28）血常规：正常范围。胸片显示：两肺纹理增多。心电图：正常窦性心律，ST下移。肠镜示所见结肠未见异常改变，肛管测压：直肠感觉功能：充盈最小感觉阈值、排便感觉阈值增加，直肠最大耐受阈值正常，直肠粘膜敏感性降低。患者述双颌下淋巴结肿大，予以行中医外科会诊，可予夏枯草口服液口服，定期复查，必要时专科医院行穿刺检查。完善术前检查后，于4月7日在腰麻下行“XXTST术+中药化腐清创术”，术后予以熏洗、换药、微波理疗及抗炎、止血等对症处理。（4.14）病理报告示：XX伴出血。付丽于4月29日出院，出院时情况：患者纳可，寐安，大便日一行，质软成形，小便通畅，创面基本愈合。该次术前，《上海中医药大学附属龙华医院手术知情同意书》记载：XX，在腰麻下进行TST手术。手术风险主要涉及：麻醉意外；术中大出血；感染、休克；心血管意外；其他意外情况；视术中情况而定。手术后可能发生的并发症：发热；肛门周围水肿；术后出血；术后大便困难、尿潴留、留置导尿；术后创面愈合缓慢；术后创面假性愈合可能；术后复发可能；肛门狭窄；术后创面瘢痕增生；术后一过性排便失禁；术后肛管皮肤缺损；吻合口裂开；术后创面肉芽异常增生；皮赘残留；疼痛；护理：体位护理，引流通畅，注意创面出血；粘膜下脓肿、直肠阴道瘘。2012年10月15日付丽因“便时肛内疼痛加剧1周余”入住龙华医院处，诊断：XX术后。入院时患者寐安，纳可，小便畅，便时肛内疼痛，大便难解，口服麻仁软胶囊助便。体征：视诊：肛门居中，少许皮赘，无裂口。触诊：肛缘及肛周无触痛。肛指：截石位3点、9点偏10点位原吻合口处分别可触及一枚钛钉，触痛明显，5点位吻合口可及增生物，大小约0.8㎝×0.7㎝×0.3㎝。肛门镜检查：因痛暂缓。主要化验结果，（10.15）肝肾功能（干式）白蛋白50.4g/L，尿素2.48mmol/L，余项正常。随机血糖：8.04mmol/L。血常规：白细胞9.40×109/L，余项正常。CRP、凝血正常。尿常规：沉渣白细胞62个/UL，鳞状上皮细胞34个/UL，余项正常。艾滋、梅毒阴性。乙肝表面抗原阴性。CEA、AFP正常。（10.18）抗丙肝抗体阴性。（10.23）复查血常规：白细胞10.9×109/L。中性粒细胞绝对值7.63×109/L，血小板327×109/L，余项正常。尿常规正常。（10.29）复查血常规：白细胞正常，中性百分比45.8%，血小板332×109/L，空腹血糖正常。（10.15）肛周B超：痔疮术后改变。（10.16）心电图：窦性心律，ST段轻度下移。术前检查后，于10月16日局麻下行钛钉取出术+吻合口增生物切除术，术中肛管及肛周皮肤未见异常，肛管及直肠下端未见明显瘢痕性狭窄，直径3.3cm的肛门镜可顺利通过，截石位3点、9点偏10点位吻合口处分别可见一枚钛钉外露，7点位见钛钉一枚包埋在粘膜内，5点位吻合口间增生物。直视下取出钛钉3枚。超声刀切除5点吻合口附近增生物，予可吸收线缝合创面。再次探查及直视下观察原吻合口未发现钛钉及增生物。肛管及肛周皮肤未做处理。术后予以抗炎、止血营养支持治疗。予中药熏洗，灌肠，中药口服，微波理疗，针灸等改善局部症状。（10.22）病理：皮下纤维组织慢性炎。住院期间曾请心理科、针灸科等相关科室及陆金根教授会诊，对症治疗。付丽于12月21日出院，出院时情况：寐安，纳可，症情缓解，肛周视诊无明显裂口。该次手术前，《上海中医药大学附属龙华医院手术知情同意书》记载，手术名称直肠吻合口钛钉取出+增生物切除术，手术风险主要涉及：麻醉意外；术中大出血；感染、休克；心血管意外；部分检查结果尚未回报；术中必要时改变或者增加手术方式可能。手术后可能发生的并发症：发热；肛门周围水肿，皮赘残留；术后大出血，必要时手术室止血；术后大便困难；术后小便困难、尿潴留、留置导尿（导尿可能引起感染、出血、尿道损伤等。导尿管不能自行拔除）；术后创面愈合缓慢；术后创面假性愈合可能；术后复发可能；肛门狭窄；术后创面瘢痕增生；术后肛门失禁；术后肛管皮肤缺损；分次手术可能；术后创面肉芽异常增生；疼痛；感染；深静脉血栓可能；护理：体位护理，引流通畅，注意创面出血；必要时行肠镜检查；术后肛门疼痛及出血不能缓解。付丽此后因便后出血、大便不畅、疼痛等多次至多家医院就诊。付丽因认为龙华医院诊疗行为存在过错，造成其人身损害，故向一审法院提起诉讼。在本案诉讼调解阶段，一审法院于2013年10月21日对付丽、龙华医院提交的病史资料进行了质证，其中龙华医院提供了2013年7月19日封存病史二袋，付丽、龙华医院均对对方提供的病史真实性无异议，并确定委托本市黄浦区医学会或闵行区医学会进行医疗损害鉴定。一审法院委托上海市黄浦区医学会进行医疗损害鉴定，该医学会因无本案所涉学科专家库，于2013年11月6日出具《不予受理鉴定通知》。一审法院委托上海市医学会就本案医疗损害进行鉴定，上海市医学会于2013年11月15日发出《医疗损害技术鉴定受理通知书》。付丽对龙华医院提交的病史提出异议，一审法院于2013年12月27日取回鉴定材料。2014年1月7日，付丽主张2011年4月6日至龙华医院处住院期间的《入院告知书》、《术前知情同意书》，两次住院期间的《病员微波治疗告知书》中的患者签名并非本人签字，要求进行笔迹鉴定，2011年4月6日至4月28日住院期间的临时医嘱单和长期医嘱单上的电子签名医生并非实际提供诊疗行为的医生，故申请进行电子文档鉴定，鉴定电子病历形成时间、有无改动及改动时间、电子病历是否真实和完整。对于付丽的申请，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2014年4月11日出具司鉴中心[2014]技鉴字第204号鉴定意见书，明确《上海中医药大学附属龙华医院手术知情同意书》（2011年4月7日）上需检的“付丽”签名字迹是付丽所写。付丽对电子病历鉴定意见不予认可，要求改选其他司法鉴定机构进行鉴定，故一审法院诉调中心于2014年11月3日发出《撤销委托鉴定函》，撤回了电子文档鉴定委托，要求退还鉴定费12,000元。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2014年11月3日复函，明确撤回司鉴中心[2014]数鉴字第35号鉴定意见书，送检材料及鉴定费一并退回。付丽于2016年11月16日提出《同意自行负担费用的承诺书》、《龙华医院关于使用自费医疗用品、器械、植入物及药物告知书》、《病员微波治疗告知书》中患者签名并非本人签字，要求进行笔迹鉴定。一审法院另查明，2012年12月27日，上海市卫生局向付丽出具《政府信息公开申请答复书》，内容为：《医疗技术临床应用管理办法》规定，第三类、第二类医疗技术须经卫生行政部门批准后方可开展。卫生部已经公布的第三类医疗技术和上海市卫生局明确技术项目名称的第二类医疗技术中不包含“TST痔疮微创手术”项目。2013年1月24日，上海市卫生局向付丽出具《政府信息公开申请答复书》，明确上海中医药大学附属龙华医院于2011年3月3日经上海市卫生局批准开展“吻合器痔上黏膜环切术”临床应用（准入文号：沪卫技准字〔2011〕第0052号）。一审法院再查明，龙华医院的肛肠科在2011年3月30日提出《新技术新项目临床应用能力技术审核申请书》，项目名称：选择性痔上黏膜吻合术（TST），申请在龙华医院肛肠科开展选择性痔上黏膜吻合术（TST）治疗XX。其中记录已开展的项目：痔上黏膜环切钉合术（PPH）（开展时间2002年，120例/年、手术成功率100%、生存率100%）、胶圈套扎术（开展时间2000年，200例/年、手术成功率100%、生存率100%）。对于TST的意义，描述为：TST技术是在PPH基础上，对原有术式进行改良，特点是手术操作简单，术后疼痛轻微，并发症少，恢复时间短，疗效佳，患者满意度高。TST手术适应症：主要适用于以非环状脱垂为主的痔病患者；禁忌症：妊娠妇女、儿童、有顽固性便秘，盆腔XX、门静脉高压症，布一卡综合症或不能耐受手术者均不推荐使用；不良反应：术后可能出现疼痛，出血，水肿，残留痔，血栓形成，吻合口狭窄，肛门坠胀等症状。对于付丽提出的手术异议，龙华医院表示TST痔疮微创手术，根据政府信息公开申请答复书，编号sqw2012087主文，第三类、第二类医疗技术须经卫生行政部门批准后方可开展，TST痔疮微创技术不包含在其中，无需经批准才可开展；使用超声刀已在手术记录中记载，超声刀属于手术器械，和缝合针、血管钳、持针钳一样，无需开具医嘱使用；根据沪食药监人（2006）751号文件，吻合器不属于植入性医疗器械，无需跟踪管理。对于电子病历医生签名和实际不符，龙华医院表示由于电子病历刚刚实施试点，没有录入全部医生名字，只有部分医生有权限，而为付丽治疗的医生没有电子病历权限。一审法院于2017年8月30日向付丽、龙华医院发出《告知书》，告知双方，经过庭审质证及合议庭评议，本案涉及医疗专业问题，需要通过本市相关医学会进行医疗损害鉴定予以明确。要求付丽、龙华医院明确是否同意进行医疗损害鉴定，并选择鉴定机构，否则承担相应的法律后果。付丽未予回复。龙华医院回复表示同意委托上海市医学会进行鉴定。2018年7月28日，付丽申请对以下事项进行司法鉴定：龙华医院存在的医疗过错及过错责任比例；龙华医院存在的医疗过错与付丽损害后果的因果关系；付丽损害程度和后续治疗费用；龙华医院在诊疗过程中是否尽到了说明义务、取得患者书面同意的义务。2018年7月31日，付丽确认在案所有病史作为鉴定依据，委托司法鉴定机构进行鉴定。2018年8月23日，一审法院委托上海枫林司法鉴定有限公司对龙华医院在对付丽诊疗过程中是否存在医疗过错和损害后果及过错与损害后果之间的因果关系进行司法鉴定，该鉴定机构经审核和预检后，认为委托鉴定要求超出本机构技术条件，于2018年12月10日函复一审法院，对上述委托鉴定事项不予受理。2019年3月8日，付丽坚持认为龙华医院的病历系伪造的。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案中付丽与龙华医院形成医疗服务关系，龙华医院应当对付丽进行积极、妥善地治疗，并为付丽提供良好的就医环境。付丽主张龙华医院承担侵权责任，负有举证责任，应当证明龙华医院的诊疗行为存在过错，且该过错与付丽人身损害后果之间存在因果关系。由于付丽本身并不具备医疗专业知识，加之现代医疗技术的发展，以付丽个人收集证据证明医疗机构的过错，客观上确有难度，因此付丽可以通过申请司法鉴定来辨明医疗机构诊疗是否存在过错，借此完成举证责任。付丽在本案诉调阶段，对龙华医院提供的封存病史真实性予以确认，在一审法院委托上海市医学会进行鉴定后，对病史真实性提出异议，并申请相关司法鉴定，现仅完成一份鉴定，该鉴定意见确认《上海中医药大学附属龙华医院手术知情同意书》系付丽签署，而付丽撤回了电子病历的鉴定申请，另，电子病历记载的医生与实际不符，龙华医院对此予以认可，但该问题系病历书写规范问题，并不足以证明病史虚假，因此，付丽主张龙华医院伪造病史，未能完成举证责任，一审法院对其主张不予认同。根据付丽提供的政府信息公开答复，不能证明龙华医院无TST手术资质，龙华医院因无TST手术收费项目，采用PPH手术收费项目收费，未能明确告知付丽存在不当，但对于手术名称、手术风险、手术并发症均在术前予以了明确告知，可以认定付丽术前已知晓手术内容。付丽主张龙华医院违规进行手术无依据，难以认同其主张。本案涉及医学专业，一审法院委托上海市医学会进行鉴定，由于付丽不认可，一审法院另委托医学会以外的其他司法鉴定机构对本案进行司法鉴定，但鉴定机构经审核和预检后认为委托鉴定要求超出本机构技术条件，对上述委托鉴定事项不予受理，对此，付丽仍表示对病史的真实性不予认可。现本案医疗纠纷由于病史不能确认导致不能完成相关司法鉴定，对此应由付丽承担相应的法律后果。付丽对于龙华医院存在医疗过错并且造成其人身损害，未能举证予以证明，应当承担举证不能的后果，故付丽主张龙华医院承担民事赔偿责任的诉请，难以支持。考虑到龙华医院手术项目收费与实际实施的手术项目不一致，病史记录存在违规之处，导致付丽对其医疗行为产生怀疑，对本案纠纷的发生有关联，故酌情判令龙华医院一次性赔偿付丽30,000元，以平息医患矛盾。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院于2019年4月15日判决：一、驳回付丽全部诉讼请求；二、上海中医药大学附属龙华医院于判决生效之日起十日内一次性赔偿付丽30,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,930元，由付丽负担。二审中，上诉人付丽补充提供如下证据：1.上海市卫生健康委员会出具的告知书、上海市徐汇区卫生和计划生育委员会出具的答复书，欲以证明曹某医生系2008年参加TST手术项目培训，而该手术使用的“一次性使用开环式微创肛肠吻合器”系于2009年上市，故曹某医生未按医疗器械使用说明书对其排查手术禁忌症。2.被上诉人龙华医院的医疗技术准入管理制度，欲以证明TST手术未按规定完成审批流程。3.其寄送上海市卫生健康委员会（上海市卫生和计划生育委员会）的两份函件，欲以证明其曾要求相关部门认定TST手术属于第几类的医疗技术。4.上海市卫生和计划生育委员会于2018年6月20日出具的复函，欲以证明该委曾函复TST手术属于直肠粘膜环切术。但其不认可该复函意见，认为TST手术比直肠粘膜环切术更加先进。龙华医院发表如下质证意见：1.对告知书和答复书的真实性认可，对关联性不认可，曹某医生对相关器械具有操作资质。2.对管理制度关联性不认可，TST手术不属该制度所规定需要审批的第二类项目。3.两份函件只是付丽的陈述，与本案无关。4.复函是上海市卫生和计划生育委员会向上海市价格监督检查与反垄断局出具的，TST手术可以按照直肠粘膜环切术来收费，该复函与本案无关。经查，本案争议焦点应为龙华医院在对付丽实施TST手术及其他诊疗活动中是否存在侵权行为，上述证据与该争点无直接关联，故本院不予认定。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人付丽再次申请对案涉病史真实性进行司法鉴定。为查明案情，本院于2020年3月20日委托华东政法大学司法鉴定中心进行上述鉴定。该中心于2020年4月16日函复本院，表示“涉案电子病历时间为2011年4月左右，由于时间较长，受本中心技术条件限制，无法获取电子病历形成时所涉系统痕迹信息，本中心无法受理该案的鉴定，故退回该案委托材料”。二审中，上诉人付丽再次申请对龙华医院对其诊疗过程中是否存在过错行为等事项进行司法鉴定。因上述鉴定须以病史资料为依据，在付丽对案涉病史真实性持有异议且一审法院已多次委托未果的情况下，本院对上述申请不予准许。二审中，付丽另申请对龙华医院《新技术新项目临床应用能力技术审核申请书》中医务处意见和分管院长意见是否为同一人所签进行司法鉴定。经查，因该节事实与案涉争议并无直接关联，故本院不予准许。本院另查明，上诉人付丽提供的《关于司鉴中心[2014]数鉴字第35号鉴定意见书病历内容差异的说明》显示，付丽提供的纸质病历资料与在龙华医院现场打印的纸质病历资料主要存在以下差异：年龄、出院时间、打印人员、查看患者日期等。二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为：本案争议焦点为被上诉人龙华医院是否存在侵权行为。根据规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；患者就此主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交受到损害的证据；患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许；医疗机构如伪造、篡改或者销毁病历资料的，可推定存在过错。因本案涉及专业问题，一审法院在审理过程中为上诉人付丽委托多家鉴定机构就争议事项进行鉴定，除《上海中医药大学附属龙华医院手术知情同意书》笔迹鉴定外，其余鉴定均因故未能完成。二审中，为查明事实，本院亦再次准许付丽就病史资料真实与否的鉴定申请，但因鉴定机构技术条件限制未能完成上述鉴定。即便如付丽主张，不同版本的纸质病历材料存在本院另查明事实中的差异，上述信息的出入与案涉诊疗活动是否造成付丽所主张的损害并无直接关联，难以认定龙华医院存在伪造、篡改病历资料的恶意行为。由此，付丽就龙华医院存在侵权行为未能完成举证责任，本院亦难推定龙华医院就付丽之损害存在过错，故对付丽的上诉请求，难以支持。关于本案的其他争执，一审法院已详尽阐述并据以认定，本院均予赞同，不再赘述。综上所述，付丽的上诉请求难以成立，应予驳回。一审判决并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,480元，由上诉人付丽负担。本判决为终审判决。审判长 叶 佳审判员 宋 贇审判员 孙少君二〇二〇年六月三十日书记员 陈 姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……