山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终292号 上诉人（原审原告）：张保明，男，1968年3月27日出生，汉族，住山西省阳泉市。 委托诉讼代理人：聂翠萍，女，1968年9月14日出生，汉族，住山西省阳泉市，系张保明之妻。 上诉人（原审被告）：宋俊生，男，1968年11月28日出生，汉族，住山西省阳泉市。 委托诉讼代理人：李志军，山西硕明律师事务所律师。 上诉人张保明、上诉人宋俊生因委托合同纠纷一案，不服山西省阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张保明及其委托诉讼代理人聂翠萍、上诉人宋俊生及其委托诉讼代理人李志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张保明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判宋俊生赔偿本人246596.41元。事实和理由：1.合同期满后的亏损142497.39元，也是宋俊生操作造成的，宋俊生对此应当予以赔偿；2.本人账户中签新股产生的收益54300.32元，属于本人应得的无风险收益，宋俊生对此应当予以返还。 宋俊生辩称，委托合同期满后，我与张保明的合同已经终止，我们并未约定对合同进行延续。合同期满后，我受张保明委托进行卖出股票操作，造成的损失142497.39元应由其自己承担。中签新股产生的收益54300.32元，属于本人操作股票的收益，不应返还给张保明。 宋俊生上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回张保明的诉讼请求。事实和理由：1.我与张保明签订的委托合同无效，对造成的损失205万元，应由我和张保明各半负担，我已经支付给张保明200万元，故张保明还应退还我97.5万元。2.张保明主张的110万元中的10万元，并非履约保证金，而是其他协议的分红或感谢费，不属于本案的审理范围。即使按照张保明的主张应当返还，因我已经返还了102万元，还有3万元是张保明向我支付的其他款项，故我仅应再支付张保明5万元。3.合作协议履行期满后，我受张保明的指示对其账户股票进行变现处理，并未进行新的股票买卖操作，故合同期满后的损失142497.39元应由张保明自己负担。 张保明辩称：1.我与宋俊生签订的合作协议并不违法，合法有效，故不存在向宋俊生返还97.5万元的问题；2.我向宋俊生支付的110万元中的10万元属于履约保证金，宋俊生应当返还；3.142497.39元的损失系宋俊生在合同期满后私自操作我的股票账户造成的，宋俊生应对此进行赔偿。 张保明向一审法院起诉请求：1.判令被告宋俊生赔偿经济损失246596.41元；2.请求依法判令被告返还原告履约保证金100000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告双方自2016年开始多次股票操作合作，2016年10月31日，原告按被告要求向被告指定的账户转账110万元，其中100万元用于股票操作，后被告向原告返还本利102万元，剩余10万元未予返还。2017年4月21日，原、被告签订《合作协议》一份，约定原告委托被告为其进行股票代理操作，交易账户用户名为原告，账号为XX山西证券，初始资金为伍佰万元整的投资账户，经双方协商约定于2017年4月21日到2018年4月21日，期间按照《合作协议》条款对账户进行有偿专户理财。资金来源由原告负责。原告须把网上交易账号和交易暗码告知被告，以便被告网上交易。并保证协议期间被告的操作独立性。同时《合作协议》对收益分配及风险负担的约定为：收益分配①当期满一年后，获利不超过20%，原告获得全部收益，被告不获得收益；②当期满一年后，获利超过20%，但没达到100%，双方按递进比例协商分配（即根据盈利金额多少确定比例）；③当期满半年后，获利达到100%，被告获得45%，即贰佰贰拾伍万元整，其余归原告所有；④当期满一年后，获利达到100%，被告获得40%，即贰佰万元整，其余归原告所有。风险负担：操作期间，操作资金亏损由被告负担全部亏损金额。协议签订后，双方均依约履行该协议。至协议到期前一日即2018年4月20日，原告股票账户总资产2950201.3元，亏损2049798.7元，中新股获得收益54300.32元。2018年4月21日，协议到期，经清算，被告分别于2018年4月24日、5月3日自愿退赔原告亏损金额200万元，剩余49798.7元未予退赔。2018年4月23日、4月24日，被告两次继续操作原告股票账户，至2018年4月24日，原告股票账户总资产2807703.91元，累计亏损142497.39元。原告依据协议约定要求被告赔偿经济损失即中新股收益54300.32元、合同期内亏损49798.7元、合同终止后亏损142497.39元、履约保证金10万元，被告不予给付，原告遂起诉，由此形成本案诉讼。 一审法院认为，股票投资为一种高风险的经营活动。原、被告之间多次进行股票代理操作，形成了较为稳定的合作模式。原、被告均应依法明确各自的权利义务。双方2017年4月21日签订的《合作协议》属于委托合同。协议签订后，原告出资500万元初始资金设立股票账户交由被告进行独立操作。期间，申购新股获得收益54300.32元，期满，原告股票账户总资产2950201.3元，亏损2049798.7元，被告自愿退赔原告200万元，双方在合同期满后进行结算，该合同终止。原告要求被告返还申购新股收益54300.32元、合同亏损49798.7元，依法不予支持。2018年4月23日、4月24日，被告操作原告股票账户出售股票，原告未表示异议，其行为致股票账户亏损142497.39元，对该亏损金额双方未作约定，事后又不能达成协议，双方均有过错，依法各承担50%的责任。2016年10月31日，原告向被告转账110万元，获利后被告返还原告本利102万元，剩余10万元被告辩称是双方约定的盈利分红或劳务费，缺乏证据证实，依法不予采信，被告应予返还。综上所述，原告的部分诉讼请求，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宋俊生于判决生效后十五日内一次性退赔原告张保明损失71248元；二、被告宋俊生于判决生效后十五日内一次性返还原告张保明10万元；三、驳回原告张保明的其他诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由原告张保明负担1488元，被告宋俊生负担1862元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张保明提交山西证券股份有限公司阳泉德胜东街营业部出具的一份证券账户交易明细，拟证明宋俊生将股票全部卖出后，张保明才于2018年4月26日修改了账户密码。宋俊生质证称，在4月21日开盘时，张保明就修改了账户密码，后来张保明让我给他单向卖出股票。从对方提交的证据上，看不出是先修改密码还是先卖出股票。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案当事人争议的焦点为：（一）张保明与宋俊生于2017年4月21日签订的《合作协议》是否有效；（二）宋俊生是否应当返还张保明110万元中的10万元；（三）宋俊生是否应当赔偿张保明合同期内造成的亏损49798.7元；（四）宋俊生是否应当支付给张保明中签新股的收益54300.32元；（五）合同期满后，宋俊生仍操作张保明的股票账户，造成的损失142497.39元应由谁承担。 （一）关于张保明与宋俊生于2017年4月21日签订的《合作协议》是否有效的问题。张保明与宋俊生所签订的合作理财协议，系双方的真实意思表示，且该协议也并不违反法律、行政法规的强制性规定，宋俊生主张该协议无效，没有法律依据。张保明与宋俊生所签订的合作协议合法、有效，双方应按照协议约定履行各自的义务。 （二）关于宋俊生是否应当返还张保明110万元中的10万元的问题。张保明于2016年10月31日向宋俊生转账110万元，后宋俊生向张保明支付102万元，宋俊生认可其支付的102万元中的2万元为资金占用的费用，故仍有10万元未支付给张保明。宋俊生称10万元中的3万元系张保明支付的其他款项，而张保明对此予以否认，宋俊生也未能提交充分证据予以证明，本院对此不予采信。宋俊生应当向张保明返还10万元。 （三）关于宋俊生是否应当赔偿张保明合同期内造成的亏损49798.7元的问题。张保明与宋俊生所签订的协议合法、有效。按照双方合同约定，合同期内造成的亏损全部由宋俊生承担。在合同期内，共造成亏损2049798.7元，宋俊生已经支付张保明200万元，剩余的49798.7元宋俊生应向张保明进行赔偿。宋俊生称双方达成协议，赔偿张保明200万元作为了结，而张保明对此予以否认，宋俊生也未能举证加以证明，本院对此不予采信。 （四）关于宋俊生是否应当支付给张保明中签新股的收益54300.32元的问题。在我国，新股申购是一种风险较低的投资方式。按照上海证券交易所和深圳证券交易所的规定，投资者只有在申购日前一定的交易日持有一定额度的股票市值，方可进行新股申购。投资者申购新股的中签率，也与其持有股票的市值在一定程度上呈正相关关系。也就是说，张保明的账户之所以取得54300.32元的新股收益，是以宋俊生在此前持有一定市值股票为前提。没有宋俊生之前持有的股票市值，就没有张保明账户的新股申购收益。同时，该收益的取得，也是宋俊生择时对中签的新股进行卖出操作的结果。故新股申购收益，不属于张保明所称的无风险收益，宋俊生对此不应予以返还。 （五）关于合同期满后，宋俊生仍操作张保明的股票账户，造成的损失142497.39元应由谁承担的问题。按照合同的约定，宋俊生与张保明的合作截止到2018年4月21日终止。此后，宋俊生于2018年4月23日、4月24日两次操作张保明的股票账户，造成亏损142497.39元。因当事人双方的陈述不一致，本院依据现有证据无法判断这两次股票操作是否属于之前合同的延续。现分为以下两种情况进行分析：第一种情况，这两次操作系宋俊生与张保明达成合意，对原合同进行延期。在这种情况下，除非宋俊生能够证明其与张保明明确约定，操作账户造成的亏损由张保明承担，否则按照原合同约定，亏损应由宋俊生承担，而宋俊生并不能证明张保明有承担亏损的明确意思表示。第二种情况，双方并未达成合意，这两次股票操作系宋俊生私自所为。这种情况下，宋俊生构成侵权，亏损也应由宋俊生承担。故无论是上述哪种情况，在双方合同到期后造成的账户亏损142497.39元，均应由宋俊生向张保明负责赔偿。从过错责任来说，张保明的失误在于未能及时修改股票账户的交易密码，但合同终止后对交易密码进行修改是张保明的权利而非义务，其不修改交易密码并不会导致股票账户的亏损，张保明对造成其股票账户亏损并无过错，故其账户亏损142497.39元不应由张保明承担。 综上所述，双方合同期内的亏损49798.7元，合同期满后的亏损142497.39元，共计192296.09元，均应由宋俊生向张保明赔偿。张保明的上诉请求部分成立，本院应予支持；宋俊生的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初1186号民事判决第二项； 二、撤销山西省阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初1186号民事判决第一项、第三项； 三、宋俊生于本判决生效之日起十五日内赔偿张保明损失192296.09元； 四、驳回张保明的其他诉讼请求； 五、驳回宋俊生的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6499元，减半收取3249.5元，由张保明负担781元，由宋俊生负担2468.5元；二审案件受理费6499元，由张保明负担1158元，由宋俊生负担5341元。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  胡旭辉 审判员  贾志强 二〇二〇年六月十日 书记员  翟文洁