福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终52号之二 原公诉机关福建省政和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）尤二洋，男，1990年6月14日出生于辽宁省大石桥市，汉族，小学文化，个体，户籍地辽宁省大石桥市，住云南省昆明市五华区。因涉嫌销售有毒、有害食品罪于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于政和县看守所。 辩护人黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。 福建省政和县人民法院审理政和县人民检察院指控原审被告人尤二洋犯销售有毒、有害食品罪一案，于二○一九年十二月二十七日作出（2019）闽0725刑初193号刑事判决，宣判后，原审被告人尤二洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案，福建省南平市人民检察院指派检察员欧仲平、曾文静出庭履行职务，原审被告人尤二洋及其辩护人黄秀勇到庭参加诉讼。因发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，于二○二○年二月三日裁定中止审理，于二○二○年五月八日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定：2017年初至2019年4月期间，被告人尤二洋向其上家“肖妙生”购进大量减肥胶囊，后通过自己的淘宝网店“小眼睛的购物店”“美丽瘦身记堂”，微信名“Ａ美丽”等，将上述减肥胶囊冠以“水果丽瘦”“诺普”“诺美姿”等名称，销售给孙某、微信名为“一介”“巧手姐姐”“王颖”等23位下家及其他零散客户，并通过微信收取下家支付的货款322439.88元，通过支付宝转账的方式收取下家支付的货款184642元，销售金额共计507081.88元。经查询，无上述减肥产品的注册信息。尤二洋未取得销售减肥产品的相关许可证，也未对产品的相关信息进行核实。经检验，尤二洋销售的水果丽瘦减肥胶囊等产品，含有酚酞或盐酸西布曲明。 另查明，2019年4月18日，尤二洋在云南省昆明市西山区店面被公安民警抓获，并被扣押黑色苹果7型号手机和粉色苹果6Ｓ型号手机各一部。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人孙某、高某、李某1、李某2、黄某、姜某等的证言，扣押决定书、扣押物品清单，电子数据检查工作记录、微信、支付宝电子数据，刑事判决书，接受证据材料清单、保健食品抽样记录及凭证、南平市食品药品检验检测中心检验报告，被告人尤二洋的供述等证据证实。 原判认为，被告人尤二洋为谋取非法利益，违反国家对食品安全管理的禁止性规定，销售明知对人体有毒、有害的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。尤二洋销售有毒、有害食品金额达507081.88元，属于其他特别严重情节。尤二洋具有坦白情节，依法可从轻处罚，认罪认罚，可从宽处理，公诉机关提出对被告人判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条之规定，判决：一、被告人尤二洋犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。二、扣押在案的减肥胶囊产品、黑色苹果7型号手机和粉色苹果6S型号手机各一部，均予以没收，由扣押机关依法处置。三、继续追缴被告人尤二洋违法所得人民币五十万七千零八十一元八角八分。 上诉人尤二洋上诉理由：1.检测机构对从孙某处扣押的减肥产品所作的检测报告不能作为本案定罪量刑依据。孙某销售水果丽瘦之外的减肥产品与其无关，相关的检测报告不能作为定案依据；对检测报告的合法性存在异议；检测报告未告知受检产品中是否含有有毒有害成分，未能在总体上形成结论性意见；侦查机关未依法送达检测报告，并告知可依法重新检测等权利；2.一审判决认定其犯销售有毒有害食品罪事实不清，证据不足。本案无证据证实其销售减肥产品时掺入有毒有害成分，及明知减肥产品中含有有毒有害成分仍予以销售。案发当时销售减肥产品无需获得许可；在案没有因食用其销售的减肥产品致身体受损，或出现不良反应的相关证据；其未得知孙某被投诉，亦未提供给孙某会投诉卖假药人的相关信息；检测报告系在其销售减肥产品后作出；若明知减肥产品中含有有毒有害成分，其不会食用、实名销售；用现金转入上家账户，寄件人信息非本人姓名等无法证明其明知减肥产品含有有毒有害成分而予以销售。其行为应构成销售不符合安全标准的食品罪。3.对一审判决认定其销售减肥产品507081.88元有异议；4.其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；5.其认罪认罚，具有坦白情节，未造成社会危害，一审判决量刑畸重。 其辩护人的辩护意见除与上诉理由一致外，还提出：支付宝交易数据显示尤二洋销售给孙某蓓俪芙懒人外敷加强牌腰带等其他产品，淘宝收付款记录载明的相关“购买人”证实未购买减肥产品，其微信、支付宝收款并非都是销售涉案减肥产品的收入，尤二洋销售收入包含快递费用，该费用应从犯罪金额中予以扣减；对尤二洋、孙某手机电子数据检查工作不合法，鉴定单位无鉴定机构资格，检查人员没有鉴定人资格，对尤二洋、孙某手机扣押清单未记录扣押的手机ＩＭＥＩ码且未进行封存，不能保证检材统一性。 出庭检察员出庭意见：1.上诉人尤二洋称其不明知销售的减肥胶囊加入有毒有害成分，故其不构成销售有毒、有害食品罪的上诉理由与事实不符，依法不能成立；辩护人提出鉴定意见未直接表明涉案减肥产品系有害有害食品，任何有害物质都需要一定的剂量才会产生危害，故尤二洋不构成销售有毒、有害食品罪的理由于法无据，亦不能成立；2.尤二洋认为检测报告不能作为定案依据的上诉理由于法无据，依法不能成立；3.尤二洋认为其构成从犯并且一审判决量刑过重的上诉理由于法无据，依法不能采纳；4.一审法院适用简易程序等存在瑕疵，认定尤二洋认罪认罚不当。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但程序上存在一定瑕疵，请二审法院依法作出公正裁判。 经审理查明，原判认定上诉人尤二洋犯销售有毒、有害食品罪的主要犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 二审庭审期间，本院为核实事实，依法调查、收集鉴定聘请书、检验协议书、提取抽检视频、保健食品抽样记录及凭证、检验检测机构资质认定证书、检验检测机构资质认定证书附表、浙江省检验检测机构资质认定自我声明确认书、授权签字人领域范围、检验检测报告等证据材料。上述证据均经庭审出示质证，来源合法，内容客观真实，检辩双方对扣押李某1向尤二洋购买的诺普减肥胶囊检出酚酞均无异议，但上诉人及其辩护人提出检测报告载明检出酚酞无法就是否达到有毒有害标准给出明确的意见，经审查，检测机构受托对送检样品中是否含有非法添加的非食用物质进行检测，检验意见明确，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院还依法调取扣押物品清单、政和县公安局移送材料清单、政和县人民法院已归档的孙某二部手机电子数据检查工作记录、光盘等证据材料，二审审理期间，本院依法讯问上诉人尤二洋，并制作了讯问笔录，除辩护人提出对电子数据检查工作记录的合法性、检材统一性提出异议外，检辩双方对包含有从证人高某处扣押、提取、送检的产品检出酚酞无异议等的上诉人的供述等证据均无异议，经审查，扣押清单、移送物品清单、电子数据检查工作记录、光盘等证据，证实本案收集、提取尤二洋、孙某涉案手机电子数据均由二名以上具有相关专业知识的侦查人员依法实施，取证方法符合相关技术标准，并制作了电子数据检查笔录，所收集、提取的电子数据等材料存入光盘，具有客观性，上述证据材料均经庭审出示质证，来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于尤二洋的上诉理由、辩护人的辩护意见和出庭检察员的意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人及其辩护人提出检测机构对从孙某处扣押的减肥产品所作的检测报告不能作为本案定罪量刑依据，对检测报告的合法性存在异议；检测报告未告知受检产品中是否含有有毒有害成分，未能在总体上形成结论性意见；侦查机关未依法送达检测报告，并告知可依法重新检测等权利的诉辩意见；孙某销售水果丽瘦之外的减肥产品与其无关，相关的检测报告不能作为定案依据的上诉理由。经查，证人孙某的证言、扣押物品清单，产品照片、现场照片，孙某与尤二洋的聊天记录，公安机关出具的情况说明，检验报告等，证实公安机关依法扣押孙某向尤二洋购买的减肥胶囊并送交具有法定资质的承检机构和检验人员，经检测含有盐酸西布曲明、酚酞等，检测过程和方法符合相关专业的规范要求，检测意见明确，检验意见依法告知相关人员，上述证据材料依法经庭审举证、质证，且在另案判决中予以确认，可以作为证据使用。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员关于辩护人提出鉴定意见未直接表明涉案减肥产品系有害有害食品，尤二洋认为检测报告不能作为定案依据的上诉理由于法无据，依法不能成立的意见成立，予以采纳。 2.关于上诉人及其辩护人提出本案无证据证实尤二洋明知减肥产品中含有有毒有害成分仍予以销售的诉辩意见。经查，尤二洋长期以谋利为目的通过互联网销售保健食品，其无法提供所销售的减肥产品的来源，未向其供述的上家了解减肥产品的生产厂家、产品检验报告、产品成分等情况；在案无尤二洋销售保健食品的相关注册备案信息的证据材料；所销售的产品包装不规范，销售下家产品部分由下家根据顾客需求自行调换外包装，销售期间亦知道他人服用减肥产品后出现的不良反应等。尤二洋主观上明知其销售的减肥的产品含有有毒有害成分。故该诉辩意见与事实不符，不予采纳。出庭检察员关于尤二洋辩称其不明知销售的减肥胶囊加入有毒有害成分的上诉理由与事实不符，依法不能成立的意见成立，予以采纳。 3.关于上诉人及其辩护人提出对一审判决认定尤二洋销售减肥产品507081.88元有异议，其辩护人提出支付宝交易数据显示尤二洋销售给孙某蓓俪芙懒人外敷加强牌腰带等其他产品，微信、支付宝收款并非都是销售减肥产品的收入，尤二洋销售收入包含快递费用，该费用应予以扣减的诉辩意见。经查，扣押清单、移送材料清单、电子数据检查工作记录、聊天记录、交易数据等证据证实，尤二洋销售给孙某“水果丽瘦”等减肥产品，交易的减肥产品包含有无外包装盒的减肥胶囊，由孙某自行选择包装材料包装销售；孙某与尤二洋商定好“水果丽瘦”等减肥产品交易数量、价格等事项后，通过尤二洋提供产品名为“蓓俪芙防伪标官网可查养生懒人瘦外敷加强版”“天然植物提取精华控制纤体正品”等的淘宝链接支付平台、微信平台支付涉案款项；尤二洋通过淘宝、微信等平台销售给微信名为“一介”“巧手姐姐”等下家及其他客户名为“水果丽瘦”“诺普”等减肥胶囊。一审判决按照起诉书指控的范围认定尤二洋销售金额达507081.88元并无不当。故该诉辩意见与事实不符，不予采纳。 4.关于上诉人及其辩护人提出一审判决认定尤二洋犯销售有毒有害食品罪事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，聊天记录、微信、支付宝交易数据，证人孙某、姜某、李某1、高某、黄某等的证言与上诉人尤二洋的供述相互印证，证实尤二洋通过淘宝网店、微信等销售给孙某、微信名为“一介”、“巧手姐姐”等下家及其他客户名为“水果丽瘦”“诺普”等减肥胶囊，销售金额达507081.88元；扣押物品清单、检验报告等证据证实一审认定尤二洋销售金额达507081.88元的“水果丽瘦”“诺普”等减肥胶囊中含有盐酸西布曲明、酚酞等成分；尤二洋明知减肥产品含有有毒有害成分仍予以销售，销售金额在50万元以上，具有其他特别严重情节，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条之规定，尤二洋的行为构成销售有毒、有害食品罪。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 5.关于出庭检察员提出一审法院适用简易程序等存在瑕疵，认定尤二洋认罪认罚不当的意见。经查，本案一审法院根据公诉机关的建议依法决定适用简易程序。在庭审审理过程中，尤二洋对犯罪金额提出异议，审判长确定“其他没有异议的部分可以适用简易程序审理，关于金额异议的部分适用普通程序”。之后在庭审过程中又以控辩双方对起诉书指控的销售金额无异议，被告人认罪认罚，对金额部分适用简易程序审理无意见为由适用简易程序。尤二洋在庭审中否认其明知减肥产品中含有有毒有害成分而予以销售，不能认定尤二洋承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议，一审法院在庭审中部分适用普通程序，部分适用简易程序于法无据，且在尤二洋否认其明知销售的减肥产品中含有有毒有害成分，仍继续适用简易程序不当，出庭检察员提出一审法院适用简易程序等存在瑕疵的意见成立，予以采纳。但经审查在案庭审录音录像、庭审笔录等证据材料，一审法院适用简易程序等存在不当，但未影响公正审判，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条规定，可不发回原审人民法院重新审判。尤二洋否认其明知减肥产品中含有有毒、有害成分而予以销售，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，认定尤二洋认罪认罚并予以从宽处罚不当，但鉴于上诉不加刑原则,二审不再加重刑罚。 本院认为，上诉人尤二洋销售明知含有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额达50万元以上，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，且具有其他特别严重情节。上诉人及其辩护人提出尤二洋的行为构成销售不符合安全标准的食品罪诉辩意见不能成立，不予采纳。在案并无证据证实尤二洋与他人共同实施销售有毒、有害食品犯罪，一审判决根据尤二洋实施销售有毒、有害食品犯罪行为的性质，综合考虑具有坦白等量刑情节，依法予以量刑，并无不当。上诉人及其辩护人提出一审判决量刑过重，尤二洋在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王宏涛 审判员  陈福华 审判员  郑福晋 二〇二〇年六月一日 法官助理叶丽花 书记员江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。