陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1374号上诉人（原审被告）：高如美，男，1936年8月21日出生，汉族，农民，住陕西省佳县，高武全父亲。上诉人（原审被告）：李润莲，女，1943年2月22日出生，汉族，农民，住陕西省佳县，高武全母亲。上诉人（原审被告）：康琴芳，女，1962年10月2日出生，汉族，农民，住陕西省佳县，高武全之妻。上诉人（原审被告）：高鹏飞，男，1985年4月28日出生，汉族，个体经营者，住陕西省榆林市。上诉人（原审被告）：高欢，女，1988年8月9日出生，汉族，农民，住陕西省佳县，高武全之女。五上诉人的委托诉讼代理人：马斌，陕西阳达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：榆林市锦润建设工程有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区南郊上郡北路绿苑小区1-202室。法定代表人：李强强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任焕焕，系该公司员工。上诉人高如美、李润莲、康琴芳、高鹏飞、高欢因与被上诉人榆林市锦润建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初7402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高如美、李润莲、康琴芳、高鹏飞、高欢上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初7402号民事判决，改判确认高武全与被上诉人之间存在劳动关系。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实不清、适用法律错误，案外人刘四成是由锦润公司出具书面授权，全权负责处理涉案工程事宜，刘四成仅是项目现场负责人履行被上诉人授权的工作职务，并非实际施工人。受害人高武全从事铁路护破工作，与被上诉人之间已经形成事实上的劳动关系，且被上诉人从未向法庭提供证据，一审判决在缺乏证据证明刘四成是实际施工人的前提下作出错误判决。2、本案是劳动争议纠纷，高武全受刘四成招用在被上诉人公司提供劳动，其工作内容完全受被上诉人规章制度管理，高武全与被上诉人之间形成了事实上的劳动关系。而且双方是否存在劳动关系的举证责任应由被上诉人公司证明。3、劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四款、及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，应当认定被上诉人公司为承担高武全用工主体责任的单位。榆林市锦润建设工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。榆林市锦润建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与高武全无劳动关系；2、本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：案外人刘四成代表原告锦润建工与中铁十九局集团第六工程有限公司签订了《路基附属工程工序劳务作业合同》，双方约定由原告承包榆林市榆神工业区能源集运有限责任公司清水工业园铁路专用线施工工程区间线路DK0+000-DK9+000段路基附属工程工序劳务作业，刘四成系该项目的现场负责人和实际施工人。高武全和吴文生等人接受刘四成的雇佣为该项目提供劳动。2018年10月2日，高武全在下班返回宿舍的途中被一辆小轿车撞伤，其当即被送至医院进行治疗，次日被宣告死亡。交警部门认定高武全在此次事故中无责任。后被告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认其与中铁十九局集团有限公司及原告之间存在劳动关系。榆林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月28日作出榆劳人仲案字[2019]第0179号裁决书，裁决：依法确认高武全与原告从2018年8月至2018年10月3日具有劳动关系。原告不服该仲裁，在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为：认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，首先需从双方是否有缔结劳动关系的合意进行判断。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”其中的平等自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加于对方。自愿原则应该包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人是谁，承包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其承包的工程提供了劳动。在这种完全缺乏双方合意的情形下，通过仲裁裁决或判决的方式认定二者之间存在合法劳动关系，则等于违背了订立劳动合同平等自愿的原则。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由其承担不利的后果。本案被告在仲裁及诉讼过程中均不能证明其与原告之间有缔结劳动关系的合意，被告依法应承担不利后果，故被告的相关主张本院不予采纳。如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人签订书面劳动合同，要求为其办理社会保险手续，要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显然都是难以得到满足的。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，目的是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。当然，高武全在交通事故发生后死亡，其亲属还可通过诉讼程序以其他方式来维护自己的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”司法实践中，个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有足够的承担民事责任的财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决如下：原告榆林市锦润建设工程有限公司与高武全之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告高美如、李润莲、康琴芳、高鹏飞、高欢共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，高武全在离开项目工地返回住宿处途中发生交通事故导致死亡、另一工友受伤,当即报警。与高武全一同工作的工友们向榆神工业区交警大队谈话，询问笔录均陈述‘他们老板叫刘四成，给铁路做防护坡’。刘四成名为现场负责人，实为实际施工人。榆林市锦润建设工程有限公司将其承包的工程转包给无资质的自然人刘四成作为实际施工人，招用高武全干活。高武全虽在锦润公司承包的工地上干活，但锦润公司与高武全并不存在建立劳动关系的合意，也不接受锦润公司的管理,不符合劳动关系的基本法律特征。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被上诉人锦润公司对此应承担用工主体责任,但用工主体责任不等同于劳动关系,现上诉人主张与锦润公司存在劳动关系，其上诉理由不能成立,依法不予支持。综上所述，高如美、李润莲、康琴芳、高鹏飞、高欢的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高如美、李润莲、康琴芳、高鹏飞、高欢负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年六月十八日书记员  段欣兵