江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终241号 上诉人（原审原告）：瑞金市启盛建设工程有限公司，住所地：瑞金市象湖镇城北建村市场1#楼511号。 法人代表：戴新城，总经理。 委托代理人：李妃娥，定南县章正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：定南县人力资源和社会保障局，住所地：定南县行政中心三楼。 法定代表人：俞妹莲，局长。 委托代理人：乐平，该局副局长。 委托代理人：郭玲灵，该单位工作人员。 被上诉人（原审被告）：定南县人民政府，住所地：定南县行政中心。 法定代表人：龙小东，县长。 委托代理人：钟骏，定南县司法局工作人员。 原审第三人：陈国华，男，1962年2月13日生，汉族，住定南县。 委托代理人：叶频耀，定南县正泰法律服务所法律工作者。 上诉人瑞金市启盛建设工程有限公司因社会保障行政确认一案，不服江西省龙南县人民法院作出的（2019）赣0727行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明：原告瑞金启盛公司与定南县历市镇人民政府签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包定南县公路改扩建工程。2019年1月16日上午10时左右，第三人陈国华在上述工地砌挡土墙时，因砂子射入右眼导致受伤，经诊断为右眼外伤性白内障、右眼角膜穿通伤。2019年3月11日，第三人以原告为被申请人，向被告定南人社局申请工伤认定。被告定南人社局受理后，于2019年3月29日向原告送达了《工伤（亡）认定限期举证通知》，告知十日内提出答复意见并提交证据。2019年5月5日，被告定南人社局作出定人社伤认字［2019］第12号《认定工伤决定书》，认为第三人陈国华在上述事故中遭受的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，同意认定为工伤，并于2019年5月9日向原告送达该决定。原告对该决定不服，遂向被告定南县人民政府提起行政复议。被告定南县人民政府受理后经延期审理，于2019年9月26日作出定府复字［2019］5号《行政复议决定书》，决定维持定南人社局作出的定人社伤认字［2019］第12号《认定工伤决定书》。原告对复议决定不服，故提起本案诉讼。在庭审中，原告瑞金启盛公司委托代理人陈述：定南县公路改扩建工程由原告瑞金启盛公司中标后，交由瑞金市启盛建设工程有限公司定南分公司负责经营管理，事实由该分公司员工钟德明做。 原审法院认为：根据国务院《工伤保险条例》第十四条规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，第三人陈国华系在定南县公路改扩建工地工作时受伤，符合工伤认定的要件，应认定为工伤。关于本案用工主体的问题。首先，案涉工程系由原告瑞金启盛公司承包，第三人陈国华系在案涉工程工地工作时受伤，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”在原告未能提供充分证据证明其不是用工主体的情况下，原告即为本案用工主体。其次，原告诉称案涉工程已交由瑞金市启盛建设工程有限公司定南分公司，即原告在定南县设立的分公司经营管理，实际由该分公司员工钟德明做，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。所以，不管案涉工程的实际承包人是瑞金市启盛建设工程有限公司定南分公司，还是该分公司员工钟德明，第三人陈国华的工伤保险责任均应由原告瑞金启盛公司承担。被告定南县人民政府受理原告的行政复议申请后，及时作出行政复议决定并送达给当事人，程序合法。综上，被告定南人社局作出的定人社伤认字［2019］第12号《认定工伤决定书》和被告定南县人民政府作出的定府复字［2019］5号《行政复议决定书》，认定事实清楚，程序合法，应予以维持。原告瑞金启盛公司要求撤销定人社伤认字［2019］第12号《认定工伤决定书》和定府复字［2019］5号《行政复议决定书》的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告瑞金市启盛建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告瑞金市启盛建设工程有限公司承担。 上诉人瑞金市启盛建设工程有限公司向本院提起上诉，请求：1.撤销龙南县人民法院(2019)赣0727行初131号《行政判决书》；2.撤销定人社伤认字第12号《认定工伤决定书》、定府复字[2019]5号《行政复议决定书》；3.判令被上诉人定南县人力资源和社会保障局重新作出第三人陈国华不属于工伤的认定；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.第三人陈国华与上诉人既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条:“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”该规定明确否定了实际施工人招用的劳动者与承包人成立劳动关系的可能，即本案第三人陈国华与上诉人之间不成立劳动关系。2.一审法院及两被上诉人均认定事实不清，适用法律错误，作出错误判决及认定，依法应予撤销。其一,被上诉人定南县人力资源和社会保障局仅依据陈国华提交的片面证据,未考虑劳动雇佣关系是否存在即认定陈国华为工伤，属严重查明事实不清。其二,第三人陈国华与上诉人之间不构成劳动关系，也不构成雇佣关系,定南县人民政府适用法律错误。其三,一审法院在查清第三人陈国华系实际施工人钟德明雇请劳动者的情况下，未明晰上诉人诉求，仍适用《公司法》第十四条、及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项维持两被上诉人的认定，认定事实不清，适用法律错误，作出错误判决。 被上诉人定南县人力资源和社会保障局主要答辩意见，上诉人未在规定的举证期限内提供证据证明其不是用工主体，应自行承担不利后果。根据调查的事实，陈国华在上诉人建筑工地上受伤造成其右眼损伤的事实以及钟德明邀约原审第三人陈国华去工地做事的事实。因定南分公司不具有独立的法人资格，所以不管实际承包人是上诉人还是定南分公司，还是该分公司员工，陈国华的工伤保险责任均应由上诉人承担。陈国华在此次事故中的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定。综合上述事实和理由，被上诉人作出的工伤认定程序合法、事实清楚、证据确实充分，于法有据，一审判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，维持原判。 被上诉人定南县人民政府主要答辩意见，1.答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚。2.原审判决调查清楚，裁决正确。 原审第三人陈国华主要陈述意见，陈国华和上诉人是劳动关系，不是劳务关系，工程承包人是上诉人，只有上诉人的公司才有在那个工地上施工的资质，其他的钟德明或者其他人都是上诉人公司的一份子。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。以上事实有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）规定：“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。上述规定是关于违法分包、转包情况下关于工伤责任承担主体的规定。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条是关于违法分包情况下劳动关系认定的规定,上述两条规定在法律适用中并不存在冲突，在违法分包、转包的情况下，为保护劳动者合法权益，即使不存在劳动关系也应由用工单位承担工伤保险责任。本案中，不论案涉工程的实际承包人是瑞金市启盛建设工程有限公司定南分公司，还是该分公司员工钟德明，原审第三人陈国华的工伤保险责任均应由上诉人承担。原审第三人陈国华在工作时间、工作地点，因工作原因受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条关于工伤认定的规定，被上诉人作出的工伤认定和行政复议决定具有事实和法律法规依据，本院予以维持。据此，原审法院驳回瑞金市启盛建设工程有限公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人瑞金市启盛建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年六月九日 法官助理王豪 书记员黄婷