广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1526号上诉人（原审原告）：何如其，女，1994年5月27日出生，汉族，住广东省中山市*********。委托诉讼代理人：水运生，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市昊景湾房地产开发有限公司，住所地广东省中山市**********之二，统一社会信用代码914************360。法定代表人：林文辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。上诉人何如其因与被上诉人中山市昊景湾房地产开发有限公司（以下简称昊景湾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。何如其上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，判令昊景湾公司向何如其支付逾期交付违约金24292.4元；2.撤销一审判决第二项。事实和理由：原判前后矛盾、认定事实错漏，适用法律错误，具体体现如下：一、原判对昊景湾公司因台风影响、工期顺延一天的认定存在明显错误。在“关于工期认定问题”处，一审法院对昊景湾公司主张因不可抗力原因要求工期顺延的抗辩理由理据不足而不予支持，但在计算违约天数时仍予以扣减一天，且与（2019）粤20民终317号系列案的生效判决相违背。二、昊景湾公司交付商品房主动告知并出示竣工验收备案文件系其法定与约定义务，且其未提供证实买受人存在明知其未取得竣工验收备案文件仍予以收楼的情况，应承担逾期交楼的违约责任。1.根据广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（以下简称《指引》）第三十条规定，开发商交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，系其交付商品房前的法定义务及保障人民群众生命财产安全、避免安全事故的强制要求，而非买受人的义务，一审法院错误将该义务转嫁给买受人，属于适用法律错误。2.昊景湾公司在合同约定的交楼时间即2017年12月31日未取得竣工验收备案登记证，且在当日主动将不符合标准的房屋交付给买受人使用，违反涉案合同第八条的约定。买受人虽已收楼，但昊景湾公司在办理收楼手续时并未明确告知涉案商品房未取得竣工验收备案登记证，且无任何证据显示买受人明知不符合合同约定的交付条件仍接收商品房。3.《指引》第三十二条规定所明确适用的前提“买受人知道商品房不具备约定或法定的交付条件”中“知道”为明知，而非应该知道。买受人基于对昊景湾公司的信赖，在2017年12月31日收到收楼短信通知后前往收楼，昊景湾公司并未明确告知其不具备交楼条件，对买受人隐瞒实情，欺骗买受人收楼，在此情况下，买受人并不知道其不具备交楼条件，而一审法院将责任归咎于买受人未要求昊景湾公司出具竣工验收备案登记证而应承担不利后果，显属适用法律错误。在前述系列案的生效判决中，已对昊景湾的无效交楼行为及承担逾期交楼违约金的事实进行认定，而一审判决却同案不同判，难以让买受人接受。三、原判对违约金的调整违反合同意思自治，且与法院的生效判决相悖。合同中关于违约责任条款的约定是经昊景湾公司自行修改后，双方签署的，但昊景湾公司却主张自己制定的条款约定责任过高，且未提供符合法律规定的客观证据予以证明。依照最高人民法院“九民会议纪要”第50条规定，原判将举证责任归咎于买受人属于适用法律错误。昊景湾公司辩称：一、根据《指引》第三十二条规定，在本案中，买受人收楼时已知悉涉案商品房并无竣工验收备案证明，结合涉案合同第十一条约定，“若出卖人未出示合同第八条规定的证明，买受人可以拒绝接收商品房，由此产生的逾期交房责任，由出卖人承担”，买受人仍然收楼，实际占有涉案商品房，却又同时主张违约责任，违背了公平原则。且如今网络信息发达，买受人作为购房者，不会不知道竣工验收备案登记证的重要性。二、（2019）粤20民终317号系列案件均属于个案，昊景湾公司已申请了再审。三、原判调整违约金合法有据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六、十七条的规定，结合昊景湾公司在一审中提交的2018年中山市房屋的参考价格，违约金已经远超过规定的30%，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。四、昊景湾公司未提出上诉，但对原判的法律适用有异议：（一）合同第八条约定了三种情形（是选择性关系），符合任意一种就可以顺延交房，法院依照第2种情形作出判决，但本案符合第3种政府行政行为情形，属于政府法律法规发生变化。（二）原判以昊景湾公司未提供证据证明履行了60日告知的义务，便适用合同第八条第1点（遭遇不可抗力的情形），但该条第2点也属于顺延交房的情形，且本案实际可以适用因暴雨以上或强降水以上等造成施工单位无法施工的情形，昊景湾公司一直主张因为台风天影响使施工现场遭受损失，故政府要求停止施工。故一审法院在适用条款是有误的。何如其于2019年8月30日向一审法院起诉请求：昊景湾公司向何如其支付逾期交房违约金24292.4元（自2018年1月1日至2018年6月26日，共176天，每天按万分之二计算）。一审诉讼中，何如其明确违约金的计算方式为自合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至2018年6月26日，昊景湾公司按日向何如其支付已付房款的万分之二计算。一审法院认定事实：2016年8月3日，何如其与昊景湾公司签订中山市商品房买卖合同，主要约定何如其向昊景湾公司购买位于神湾镇神湾大道南183号昊景湾花园6幢702房，总金额为690125元；昊景湾公司应当在2017年12月31日前依照国家和商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得中山市建设工程竣工验收备案登记证，并将符合合同约定的商品房交付何如其使用；如遭遇不可抗力，且昊景湾公司在发生之日起60日内告知何如其的，或何如其未付清购房款或其他应付款项或其他非昊景湾公司所能控制的原因：因暴雨以上（含暴雨）的强降水、或台风以及停水、咸潮、停电、封路等造成施工单位无法正常施工的，或因政府机关行政行为，或昊景湾公司在合理时间内已将申请验收的所有文件递交各有关部门办理验收，而有关政府因工作安排未能及时办理，或政府部门对验收、市政配套、安装之延误及政策法规发生变化，导致昊景湾公司无法按时交付商品房的，昊景湾公司可据实予以延期；昊景湾公司如未能按合同和补充协议约定的期限交房，则自合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，昊景湾公司按日向何如其支付已付房款万分之二的违约金。签订上述合同后，何如其已依约向昊景湾公司支付购房款、契税等相关费用。2017年8月23日，中山市人民政府防汛防旱防风指挥部出具了中山市防台风全民动员令，显示未来24小时内，今年第13号台风“天鸽”将严重影响我市，将带来强风、强降雨和风暴潮。经市防汛防旱防风指挥部提请市人民政府同意，决定从23日9:10开始，启动全市防台风I级应急响应！在I级应急响应期间，在全市范围内实行“三停”：停工（业）、停产、停课，除特殊行业及抢险人员外，其他人员切勿随意外出。暂时停止施工通知书显示，昊景湾花园（5-8#住宅、地下车库及其他面积）工程受台风影响，该工地一台塔吊受损严重，存在安全隐患，责令停止施工；要求在周边设置警戒区，做好围蔽工作；对工地进行全面排查，对存在问题进行整改消除安全隐患。落款栏盖有中山市建设工程安全监督站字样的印章，日期为2017年8月24日。复工申请书显示，受13号台风“天鸽”影响后，昊景湾花园（5-8#住宅、地下车库及其他面积）施工现场已全面停工，经全面仔细排查，检查中发现的安全隐患已整改完善，达到复工条件，特提出复工申请。中山市建设工程安全监督站于2017年9月30日审批同意复工。中山市住房和城乡建设局政务网中的中山市商品房综合验收备案显示，昊景湾花园（5-8#住宅、地下车库及其他面积）工程于2018年6月26日备案。2019年5月23日，中山市神湾镇人民政府出具了关于昊景湾花园规划验收情况的复函，载明：昊景湾公司向我镇求证昊景湾花园曾办理规划验收业务的问题，经向神湾规划分局核查，现函复如下：昊景湾公司业务经办人（郑均湖）曾于2017年10月20日到中山市城乡规划局神湾分局咨询昊景湾花园5-8栋、地库工程如何办理规划验收业务。但由于当时市里要求暂停有关规划业务的办理（2017年10月至2018年3月7日），期间昊景湾公司没有办理相关规划验收业务。一审庭审中，何如其与昊景湾公司确认涉案商品房购房款已支付完毕；确认合同约定的交付时间为2017年12月31日前；确认中山市建设工程竣工验收备案登记证于2018年6月26日取得；确认昊景湾公司主张顺延交付的事由并未通知业主或公示；确认于2018年1月8日交付涉案商品房。何如其对昊景湾公司主张受台风损害及行政部门延期办理验收为顺延交付的事由不予确认。为查清案件事实，一审法院依法向中山市神湾镇人民政府发函咨询。中山市神湾镇人民政府于2019年11月25日复函答复：一、昊景湾花园（7#、8#住宅）规划验收受理时间为2018年3月19日，昊景湾花园（5#、6#住宅）规划验收受理时间为2018年4月11日，昊景湾花园（地下车库及其他面积）规划验收受理时间为2018年5月17日。二、按照上级部门工作要求，2017年10月始，对于有土地证但在土地利用总体规划中为非城乡建设用地的，必须先调整好土地利用总体规划的城乡建设用地规模，并报市政府批准生效后，方可按照相关规定办理规划业务。经核对，昊景湾花园用地在《神湾镇土地利用总体规划（2010-2020年）》中为非建设用地。按十五届27次市政府常务会议决定事项的要求，从2018年3月7日始，为妥善解决规划、国土、建设方面的历史遗留问题，对已取得合法土地证但存在“两规”空间差异的用地，在符合总规、控规的前提下，可以办理规划审批手续。由于机构改革调整，目前规划验收业务已调整至市自然资源局，具体业务咨询以市自然资源局为准。经质证，何如其对昊景湾花园规划验收受理时间予以确认。昊景湾公司对上述复函的三性予以确认。一审法院认为，何如其与昊景湾公司签订的中山市商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。一审庭审中，双方确认涉案商品房于2018年6月26日办理中山市商品房综合验收备案，一审法院予以确认。关于工期认定问题。一审庭审中，昊景湾公司抗辩存在顺延交付的法定及约定事由，因受台风“天鸽”的影响，涉案商品房受到损害，其需进行修复方可交付；另，2017年10月至2018年3月7日期间相关部门暂停办理规划验收业务，根据合同约定，交付时间应予顺延，为此提供了中山市防台风全民动员令、关于昊景湾花园规划验收情况的复函为证。何如其对涉案房屋在建设过程中遭受台风“天鸽”吹袭的事实予以确认，但认为停工时间为1天，且昊景湾公司并未依约履行相关告知义务，故不同意工期顺延。一审法院认为，根据合同约定，遭遇不可抗力，昊景湾公司须在发生之日起60日内告知何如其，但昊景湾公司未提供证据证实其已履行上述约定的告知义务，且何如其亦不予确认，故昊景湾公司的该项抗辩意见，理据不足，一审法院不予支持。另，双方在合同中约定，因政府机关行政行为，或昊景湾公司在合理时间内已将申请验收的所有文件递交各有关部门办理验收，而有关政府因工作安排未能及时办理，或政府部门对验收、市政配套、安装之延误及政策法规发生变化，导致昊景湾公司无法按时交付商品房的，昊景湾公司可据实予以延期，昊景湾公司辩称其系因相关部门在2017年10月至2018年3月7日期间暂停办理有关验收规划业务而导致其迟延办理规划验收备案手续。根据中山市神湾镇人民政府于2019年5月23日出具的关于昊景湾花园规划验收情况的复函、于2019年11月25日出具复函可以证实，昊景湾公司分别于2018年3月19日、2018年4月11日、2018年5月17日递件办理规划验收备案手续；2017年10月至2018年3月7日存在政策规定暂停办理有关验收规划业务，但上述证据无法证明昊景湾公司在上述期间已向规划部门提交规划验收申请，且其自身提交的规划验收材料均符合要求，仅因为不符合土地利用总体规划问题导致不能通过规划验收审批。昊景湾公司作为具有专业资质的房地产开发企业，应当熟知工程竣工验收环节向规划部门递交规划验收申请应当以正式、书面形式提出，并应持有规划部门收取相关资料的书面回执，且递件与出具中山市建设工程竣工验收备案登记期间必定存在时间差，该时间差并非不可预见，不属于不可抗力的范畴。综上，昊景湾公司的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采信。一审庭审中，双方确认何如其已于2018年1月8日接收了涉案房屋，即本案违约金的计算期间应为7天（2018年1月1日至2018年1月8日，扣减停工1天）。昊景湾公司构成逾期交付，应按合同约定承担违约责任。关于违约金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”昊景湾公司抗辩何如其主张的违约金的计算标准过高，违约金应按涉案商品房所在周边2018年的电梯房租金计算标准计算，即每月每平方米在15元至20元。据前述，一审法院认定涉案房屋实际达到交付条件的时间距离双方约定的交付时间长达75天，迟延收楼势必造成何如其因未能使用涉案房屋造成租金等实际损失，因何如其未就其迟延收楼造成的实际损失没有提供证据予以证明，故一审法院酌定调整违约金按年利率6%计付，昊景湾公司应向何如其支付逾期交付违约金805元（690125元×年利率6%÷360天×7天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、昊景湾公司于一审判决生效之日起七日内向何如其支付逾期交付违约金805元;二、驳告何如其的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费408元，减半收取计204元（何如其已预交），由何如其负担196元，昊景湾公司负担8元（昊景湾公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付何如其）。二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院审理查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。二审庭审中，双方对涉案商品房的交付时间即2018年1月8日没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为昊景湾公司应承担逾期交房的违约金额。首先，涉案合同第八条约定了取得中山市建设工程竣工验收备案登记证作为交付商品房的前提条件，昊景湾公司于2018年6月26日取得竣工验收备案登记证时才符合交楼条件。本案中，昊景湾公司发出收楼通知至何如其收楼时，涉案商品房尚未取得合同约定的竣工验收备案登记证，何如其此时有权按照合同约定的交楼条件提出异议并拒绝收楼，但何如其在2018年1月8日自愿办理了收楼手续，是其对自身权利的处分。何如其知道商品房不具备约定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张其实际收楼之后的逾期交房违约责任，不应支持其主张。故一审法院认定昊景湾公司无需承担何如其实际收楼之后的违约责任并无不妥，本院予以维持。其次，关于工期顺延的问题。双方当事人虽然在涉案合同中对出现暴雨、台风等造成施工单位无法正常施工时出卖人可据实予以延期的情形进行了约定，但中山属于暴雨、台风频发的地区，昊景湾公司作为本地的开发商，应对当地的气候条件有所了解，理应预见中山地区天气状况对涉案工程的影响，从而合理安排涉案房屋的建设工期，并在此基础上与何如其对涉案房屋的交付时间进行合理约定。可见，一般的暴雨、台风天气难以符合不可抗力的“不能预见”要件，不能认定为造成昊景湾公司延迟交楼的不可抗力。然而，台风“天鸽”的预警信号等级较高，且该台风确对中山市造成严重影响，何如其亦对涉案商品房在建设过程中遭受台风“天鸽”吹袭的事实予以确认，认为停工时间只有1天，一审法院根据公平原则酌定昊景湾公司可顺延的交楼时间为1天并无不当，本院予以维持，故本案中，昊景湾公司应于2018年1月1日前交付涉案房屋，昊景湾公司于2018年1月8日向何如其实际交付商品房，一审判决认定违约金计算期间为7天是适当的。第三，涉案商品房买卖合同第九条约定，出卖人未能按照合同约定的期限交房，则自约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，按日向买受人支付买受人已付房款万分之二的违约金。昊景湾公司应依约向何如其支付逾期交房违约金966元（690125元×0.2‰×7天）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，昊景湾公司并未举证证明合同该约定的违约金过分高于实际损失，一审判决调整违约金计算标准缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。综上，何如其的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22883号民事判决；二、中山市昊景湾房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向何如其支付逾期交付违约金966元；三、驳回何如其的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费408元，减半收取为204元（何如其已预交），由何如其负担196元，由中山市昊景湾房地产开发有限公司负担8元（中山市昊景湾房地产开发有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内迳付何如其）；二审案件受理费408元（何如其已预交），由何如其负担392元，由中山市昊景湾房地产开发有限公司负担16元（中山市昊景湾房地产开发有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内迳付何如其）。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年五月十三日书记员  胡银芳