安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终961号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赤东建设集团有限公司。住所地湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号。 法定代表人；陈进雄，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽汇兴生物科技有限公司，住所地安徽省亳州市经开区百合路169号。 法定代表人：张思宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐凤民，安徽百舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周启云，安徽蓝雁律师事务所律师。 上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）与被上诉人安徽汇兴生物科技有限公司（以下简称汇兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初4558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赤东公司的委托诉讼代理人宋卫平、被上诉人汇兴公司的委托诉讼代理人徐凤民、周启云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赤东公司上诉请求：1.撤销（2018）皖1602民初4558号民事判决，依法改判由汇兴公司支付赤东公司工程款6204761.27元，并自2018年1月19日起按同期银行贷款利率两倍支付逾期付款利息至工程款全部付清之日止；2.驳回汇兴公司全部反诉请求；3.一、二审案件诉讼费用由汇兴公司承担。事实和理由：一、事实认定错误。1.认定赤东公司将案涉工程全部转包给李大军未实际履行施工义务无事实根据。另一审查实汇兴公司向赤东公司支付工程款100万元的同时，又以李大军出具收条加盖赤东公司项目资料章为由认定赤东公司收取工程款的性质，多面性事实认定和适用法律自相矛盾。2.认定赤东公司将工程转包构成根本违约缺乏法律依据。本案中订立合同的目的是建筑物的建设，客观上已施工建设，在长达一年的施工过程中，无论汇兴公司还是相关职能部门均认可接受当时的施工管理状态，直到施工界面完成后催要起诉工程款才辩称转包违约。3.认定因未按合同专用条款向汇兴公司提交符合约定的工程款支付申请表，谈不上施工节点界面离谱。本案中双方当事人选择的是其他价格方式，关于进度款申请表的编制、提交、审核和支付并没有特别的约定。约定工程量计算规则是按面积计算规定及定额计算规则额进行计算，结算付款的原则是单体完成至三层、封顶、墙体砌筑和竣工验收四个界面，外加春节例外五个节点。4.认定汇兴公司不存在违约支付工程进度款不可思议。720多万元工程款拖至2018年2月12日才付100万元。5.认定汇兴公司不及时支付工程进度款不是停工的原因，既违背客观事实又违背常理。汇兴公司在第一个付款节点就不依约及时支付工程进度款是导致停工的原因，进而拒不支付工程进度款，导致合同无法继续履行和没有履行的必要，这才是构成根本违约所在。6.认定停工期间缺乏事实基础。一审认定项目自2018年1月19日停工，但汇兴公司反诉状自认2018年3月3日。此外认定发出解除通知合同就解除违背法律规定，因并不具备解除条件，仍应进行实体审查，客观上何时解除，据以判决赔偿停工损失。7.至于汇兴公司关于施工手续的办理、擅自开工、现场管理等辩称更是不攻自破；二、适用法律错误。1.赤东公司施工到应付款的第三层节点价款720多万元，汇兴公司付款不足20%，在汇兴公司拒不付款违约、赤东公司损失不断扩大的情况下，适用减损规则中止履行，行使的是先履行抗辩权和不安履行抗辩权，并非违约。2.赤东公司已经实际施工的工程价款7204761.27元，合同继续履行按70%计付是工程进度款。合同解除按实际完成工作对应价款给付是工程款结算。一审以合同履行义务判决合同解除结果适用法律错误。3.转包违约必备更不必然停工，更不必然造成提前解除合同，并无法律上的因果关系。一审以转包违约又以停工判决合同解除的损失，法律逻辑不通。4.以亳州市自然资源和规划局的履约通知单和安徽安泰普信会记师事务所的审核报告作为认定汇兴公司停工损失多方面违背法律规定，与工程停工毫无关联，既不能证明汇兴公司发生了损失，更不能证明汇兴公司实际损失的金额，依法不能作为定案依据；三、汇兴公司应全额支付工程款，并承担逾期付款利息，赔偿停工和合同解除的损失。赤东公司垫资施工到三层价值720多万进度付款节点时汇兴公司不予支付，在施工方不断催讨直至施工中止的情况下，仍未履行，在造成施工人停工、窝工、机械设备租赁、材料和构建积压以及资金占用等损失的同时，汇兴公司又另寻施工队伍并于2018年6月19日通知解除合同。 汇兴公司辩称，赤东公司上诉理由不能成立，没有事实和法律依据，请求驳回上诉请求。 赤东公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令汇兴公司支付赤东公司工程进度款5953602元；2.判令汇兴公司承担按上述欠付的工程进度款为基数，依照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用期间的利息，至款清息止；3.判令本案诉讼费、保全费由汇兴公司承担。 汇兴公司向一审法院提出反诉请求：1.解除汇兴公司与赤东公司签订的建设工程施工合同；2.赔偿因工程停工给汇兴公司造成的损失345.66万元；3.由赤东公司承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月10日，汇兴公司（发包人、甲方）与赤东公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同。第一部分合同协议书约定：一、工程概况。1.工程名称：年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生产品生产线项目；2.工程地点：亳州市酒城大道以北、文辉路以东……；4.资金来源：企业自筹；5.工程内容：图纸范围内的土方工程、土建工程、安装工程、装饰工程、小区内道路围墙、给排水工程，如基础遇到暗井暗坑另行调整；6.工程承包范围：综合楼、综合仓库、综合车间1#-5#楼、地下室辅助用房工程，本项目图纸范围内的土方工程、土建工程、安装工程、装饰工程、厂区内的道路、给排水工程等，总建筑面积约43772㎡；二、合同工期。计划开工日期：2017年10月22日，计划竣工日期：2018年10月22日；工期总日历天数：365天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；三、质量标准。工程质量符合合格标准；四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币（大写）暂定价约：伍仟伍佰万元整(55000000.00元）……。第二部分通用合同条款:7.5.1因发包人原因导致工期延误。在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：……（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。因发包人原因未按计划开工日期开工的，按实际开工日期顺延竣工日期,确保实际工期不低于合同约定工期总日历天数，因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的……；7.5.2因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限，承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务……；7.8.1发包人原因引起的暂停施工。因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示，下达暂停施工指示的，按照第7.8.4项[紧急情况下的暂停施工]执行；因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润；7.8.2因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期,且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项[承包人违约的情形]第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形……；12.3.2计量周期，除专用合同条款另有约定外，工程量的计量按月进行；12.3.3单价合同的计量,除专用合同条款另有约定外，单价合同的计量按照本项约定执行：(1)承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料……；12.3.4总价合同的计量，除专用合同条款另有约定外，按月计量支付的总价合同，按照本项约定执行：（1）承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料……；12.4工程进度款支付；12.4.1付款周期，除专用合同条款另有约定外，付款周期应按照第12.3.2项〔计量周期〕的约定与计量周期保持一致……；12.4.4进度款审核和支付，（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书；发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视已签发进度款支付证书……；16.1.2发包人违约的责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润；此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法；16.1.3因发包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7)目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润……;16.2.1承包人违约的情形:在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：(1)承包人违反合同约定进行转包或违法分包的……，（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的……；16.2.3因承包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第（7)目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致合同目的不能实现的，发包人有权解除合同……；16.2.4因承包人违约解除合同后的处理，因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（2）合同解除后，承包人应支付的违约金，（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失……。第三部分专用合同条款约定:12.合同价格、计量与支付：12.4工程进度款支付：12.4.1关于付款周期的约定：结算原则:1.本工程移交实际施工图纸、设计变更及现场签证等，按实结算工程量(所有签证须由甲方书面确认的指定人员签字并盖章后，方可有效）；2.单体工程完成至三层支付该已完成工程量的70%；3.单体工程完成至封顶支付该已完成工程量的70%；4.单体工程完成墙体砌筑、主体验收支付该已完成工程量的70%；5.工程竣工验收合格完毕，支付至该工程总价的97%,剩余3%作为质量质保金；1)、甲方在支付乙方工程进度款的同时乙方必须提供等额的普通发票；2)、乙方在竣工验收合格之日起30日内向甲方提交竣工决算报告和决算资料，以及全部本工程内业技术资料移交质检部门备案、档案馆存档备案，甲方应按规定在收到竣工决算报告和决算资料之日起3个月内完成决算审计(如审计前后期间，双方可就决算报告达成一致意见的，就按协议价执行)，审计完成并经双方确认后30日内，支付至审计后决算造价的97%；3）、总工程款的3%作为工程质量保修金，质保期限及保修内容按国家法律政策文件执行，质保期满且乙方履行了保修义务后按国家标准分项分类7日内无息退还质量保修金；4）、在春节前如工程进度款没有到支付节点，为了该项目维稳及平稳度过春节难关，甲方应拨款将在该项目施工的农民工工资支付完毕……；16.违约，16.1.1发包人违约的情形，发包人违约的其他情形：2.如因甲方建设手续原因，导致建设本关部门出具停工令，停工时间超过5天，向乙方承担日万分之一的违约金，违约金最高限为总工程款的2%；16.1.2发包人违约的责任执行通用条款……；16.2.1承包人违约的情形：执行通用条款。 合同签订后，赤东公司将该工程整体转包给李大军施工。工程于2017年9月25日开工建设，于2018年1月19日停工。2018年6月1日，汇兴公司向赤东公司发出函告：“我公司与贵公司于2017年9月10日签订了亳州100万箱艾热灸、热灸贴系列养生生产线项目建筑工程施工合同，贵公司在该项目尚未办理安全报监手续、未办理农民工工资专用账户、未办理项目的伤亡保险及向我公司提交施工组织设计、开工报告、项目经理及相关管理人员尚未到位的前提下，于2017年9月25日单方擅自开工，己严重违反了建筑法相关规定，扰乱了建筑市场给我公司造成极坏的社会影响。由于贵公司管理混乱非法转包，未向我公司申报工程进度款，致使工程中途停工至今。由于工程中途停工，导致我公司的政府补贴不能按时兑现，由于工期延误造成政府对企业进行经济处罚，由于工期延误致使我公司项目不能按时交付投产使用，导致设备供应商及产品订货商向我公司索赔合同违约金。具以上事实，为被免造成双方更大的经济损失，请贵公司慎重对待，按合同要求配齐相关管理人员及时安排施工材料及人员在一周内全面复工。于2018年6月15日前完善各类报监、报建等予续，提供施工组织设计及项目管理组织人员名单。否则，我公司将取消与贵公司的合怍，正式解除建筑工程施工合同。”2018年6月19日，汇兴公司向赤东公司发出解除建设工程施工合同通知书：“2017年9月10日我司与你方签订“年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生生产线项目”建设工程施工合同书后，你方却屡屡违反合同约定，在项目未办理安全报监、农民工工资专用账户手续、未向我司提交施工组织设计、开工报告及施工许可证尚未办理完毕的前提下，擅自开工建设，项目开工后，项目现场一直没有项目经理、技术负责人、安全负责人、质量负责人及有关管理人员。擅自非法将项目整体转交李大军个人挂靠承包，巳严重违反建筑法及双方签订的建设工程施工合同书相关约定，已构成事实上的非法转包。同时承包人在项目施工期间，未按合同约定进行工程进度款申报的情况下自行停工，巳给我方造成巨大损失。我司曾就以上问题于2018年6月1日向你方发函，要求你方于6月15日前整改结束，但你方始终不予整改，已构成根本性违约，现我司郑重通知你方如下：（一）立即解除双方签订的“年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生生产线项目”建设施工合同书；（二）请你方在收到本通知书之日起五日内，派人前来我司，你我双方及现场监理共同对你方已完工程量进行验收、结算，同时将项目施工期间，所需的全部工程相关技术资料移交给我司；（三）请你方在接到本通知一周内，将项目现场所有机械设备、建筑材料、临时设施等撤出项目现场，否则，我方有权安排第三方人员进场将以上机械设备、建筑材料、临时设施等清理出项目现场，造成损失均由你方自行承担。同时我司将依法追究你方全部违约赔偿责任。”赤东公司于2018年6月21日签收该通知，于2018年6月29日向本院提起诉讼。2018年8月份发生涉案工程信访事件，经亳州市住房和城乡建设委员会调查核实：赤东公司承建的汇兴公司年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生产品生产线项目，成立了项目管理机构，任命了项目经理、技术负责人、安全员、质量员及施工员，但上述人员均未到岗履职。赤东公司将工程交由实际施工人李大军负责。目前，项目已建至车间1三层、车间2三层、综合仓库楼三层，还有两栋施工至正负零。该案移交亳州市城管执法局立案处罚。2019年8月5日，亳州市自然资源和规划局（原亳州市国土资源管理局）向汇兴公司发出竣工履约通知单：“安徽汇兴生物科技有限公司：你单位于2017年10月19日与我局签订了3416002017Ｇ107国有建设用地使用权出让合同／划拨决定书，地块位于，酒城大道以北，文辉路以东，文苑路以西，合同约定的竣工时间为2018年09月21日前，经我局实地踏看发现你单位未按期竣工，已构成违约。按照出让合同及补充协议的规定，你单位因到期未竣工、每天应缴纳违约金壹仟捌佰伍拾元（小写：1850.00元）人民币。请你单位抓紧时间竣工、并在项目竣工时、告知我局、由我局工作人员到施工现场确认实际竣工时间、核定延期竣工总的违约金数额、如迟延一年以上二年以下的、我局还将按照合同约定征收闲置费。工程竣工后、请及时向有关部门申请竣工验收、按照验收通过时间核定逾期竣工时间及违约金。”《亳州市工业项目招商引资扶持奖励办法》（亳政秘〔2017〕82号）第一章第二条规定：“根据新建工业项目固定资产投资总额给予奖励。固定资产投资总额6000万元-1亿元的，按照项目实际用地给予每亩5万元奖励”；第一章第四条规定：“未在土地出让合同和投资合同约定期限内完成建设内容的，不再拨付剩余奖励资金，并追回已拨付的奖励资金”。根据2018年5月8日亳州市经济开发区《研究部署项目建设工作专题会议纪要》（2018年第号），相关手续不齐全的项目，不予兑现建设阶段的优惠政策。汇兴公司与亳州市国土资源管理局签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：3416002017Ｇ107）第三十三条规定：“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额0.5‰的违约金”。该项目自2018年1月Ｉ9日停工，2018年6月19日赤东公司收到解约通知，项目延误5个月。 本案在审理过程中，经赤东公司申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对汇兴科技公司的“年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生生产线项目”已完成工程造价进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年7月31日出具工程造价鉴定结论：“年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生产品生产线项目”已完成工程造价经鉴定为人民币：柒佰贰拾万零肆仟柒佰陆拾壹元贰角柒分，人民币（￥:7204761.27元）。依汇兴公司申请委托，安徽安泰普信会计师事务所有限公司于2018年9月17日出具安泰普信专审字[2018]521号专项审核报告，审核结论：安徽汇兴生物科技有限公司因赤东建设集团有限公司建设工程停工5个月，年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生产品生产线项目工程停工测算预计造成损失345.66万元。汇兴公司于2018年1月23日向实际施工人李大军支付工程款38万元，李大军出具收条，并加盖“赤东建设集团亳州艾炙养生产品生产线项目资料专用章”，于2018年2月向赤东公司账户支付工程款100万元。 一审法院认为，赤东公司系具有建筑施工企业资质的企业法人，其与汇兴公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思的表示，未违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。综合双方当事人诉辩意见及举证、质证意见，本案争议焦点为：1.双方签订的建设工程施工合同是否解除；2.安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年7月31日出具的年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生产品生产线项目已完成工程造价鉴定结论是否能作为定案的依据；3.汇兴公司是否违约支付工程进度款；4.汇兴公司是否应承担支付工程款及承担多少责任；5.赤东公司是否应赔偿因停工给汇兴公司造成的损失。 一、双方签订的《建设工程施工合同》是否解除。根据《合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，2018年6月19日，汇兴公司向赤东公司发出解除建设工程施工合同通知书，称赤东建设集团擅自非法将项目整体转交李大军个人施工，巳严重违反建筑法及双方签订的建设工程施工合同书相关约定，已构成事实上的非法转包，同时承包人在项目施工期间，未按合同约定进行工程进度款申报的情况下自行停工，已构成根本性违约，要求解除合同。赤东公司于2018年6月21日收到该通知，于2018年6月29向起诉。因案涉建设工程施工合同项下的工程项目仅履行了部分合同义务，且双方签订的建设工程施工合同书通用条款第16.2.1承包人违约的情形:在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：(1)承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；鉴于双方当事人的合同目的已无法实现，且在庭审中，赤东公司亦同意解除合同，故对汇兴公司请求解除合同的反诉请求，本院予以支持。 二、安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年7月31日出具的年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生产品生产线项目已完成工程造价鉴定结论是否能作为定案的依据。安徽中信工程咨询有限责任公司系根据合法的程序选定的鉴定机构，具有相关的鉴定资质，在鉴定过程中，鉴定机构提交鉴定意见初稿（征求意见稿），征求双方当事人的意见，本案双方当事人对该鉴定意见初稿（征求意见稿）所提出的异议，安徽中信工程咨询有限责任公司在鉴定意见书已进行了一一回复，双方当事人未就此提出充分的证据予以反驳，且鉴定人员已出庭接受质询，故本院对安徽中信工程咨询有限责任公司出具的回复意见予以确认。赤东公司承建的涉案工程总造价为7204761.27元。汇兴公司关于工程造价鉴定意见书不能作为定案依据的主张不能成立。 三、汇兴公司是否违约支付工程进度款。赤东公司将案涉工程全部转包给李大军施工，未实际履行施工义务。李大军在施工过程中，未按合同专用条款“12.3.2计量周期，除专用合同条款另有约定外，工程量的计量按月进行；12.3.3单价合同的计量,除专用合同条款另有约定外，单价合同的计量按照本项约定执行：(1)承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料；……；12.3.4总价合同的计量，除专用合同条款另有约定外，按月计量支付的总价合同，按照本项约定执行：（1）承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料”的约定，向汇兴公司提交符合合同约定的工程款支付申请表，且由于赤东公司未实际施工，转包给李大军施工后管理混乱，各种手续不完备，更谈不上其施工的节点界面问题，故汇兴公司不存在违约支付工程进度款问题。对赤东公司关于汇兴公司支付工程进度款不及时是导致工程施工停工的原因，不予确认。 四、汇兴公司是否应承担支付工程款及承担多少责任。根据《合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，双方当事人就上述合同项下的在建工程项目不再建设，合同义务终止履行，对于已经履行的部分根据合同性质采取恢复原状或补救措施，并按违约责任处理损失赔偿问题。本案在审理中，由于双方当事人对案涉工程的工程量、工程造价存在争议，赤东公司向本院提出对已完成工程工程量造价进行司法鉴定，经鉴定，赤东公司已完成工程工程量造价为人民币7204761.27元。就工程款的支付来看：1.汇兴公司支付给赤东公司工程款100万元，赤东公司对该事实予以确认。2.汇兴公司支付给李大军的工程款38万元，赤东公司不予认可。赤东公司与汇兴公司签订合同后，将工程转包给实际施工人李大军施工，李大军对该工程实际施工，其收到38万元工程款后，出具收条在收条上注明收到汇兴公司厂房工程款，并加盖“赤东建设集团亳州艾炙养生产品生产线项目资料专用章”，应认为汇兴公司支付工程款38万元。上述合计汇兴公司已实际支付赤东建设集团工程款138万元。双方在合同专用条款中约定“2.单体工程完成至三层支付该已完成工程量的70%；3.单体工程完成至封顶支付该已完成工程量的70%；4.单体工程完成墙体砌筑、主体验收支付该已完成工程量的70%；5.工程竣工验收合格完毕，支付至该工程总价的97%,剩余3%作为质量质保金。”实际施工人李大军只完成部分工程，且未经验收合格，按合同约定，汇兴公司应支付已完成工程量的70%。赤东公司已完成工程工程量造价为人民币7204761.27元，汇兴公司应当支付已完成工程量的70%即5043332.89元（7204761.27元×70%）。扣除已经支付的1380000元，汇兴科技公司还应支付赤东建设集团工程款3663332.89元。因赤东公司将工程转包给李大军实际施工，已构成根本违约，并导致合同解除，故对赤东公司要求汇兴科技公司支付利息的诉讼请求，不予支持。 五、赤东公司是否应赔偿因停工给汇兴公司造成的损失。本案中，双方在《建设工程施工合同》合同通用条款第16.2.1在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：(1)承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；……，（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；……；16.2.3因承包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第（7)目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致合同目的不能实现的，发包人有权解除合同；……；16.2.4因承包人违约解除合同后的处理，因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：……；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金，（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失。赤东公司与汇兴公司签订合同后，将承包的工程转包给不具备施工资质的个人，赤东公司的行为已构成根本性违约。因赤东公司的违约行为造成合同提前解除，使汇兴公司预期利益受到损害，造成相应的经济损失；故依照《中华人民共和国合同法》相关规定和双方合同约定，赤东公司应承担违约责任，支付相应的违约金以填补汇兴公司的损失。因双方签订的合同中，在赤东公司违约时只约定承担违约金和赔偿对汇兴公司造成的损失，对具体如何承担违约责任和赔偿损失均未作明确细化约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依照该条规定，结合本案的实际情况，一审法院对安徽安泰普信会计师事务所有限公司出具的工程停工损失测算专项审核报告分析认定如下：一、停工损失计算的起始、终止时间。赤东公司于2018年1月19日停工，至2018年6月17日汇兴公司向赤东公司发出解除合同通知，赤东公司于20018年6月19日收到解除合同通知，共计5个月。二、汇兴公司的实际损失问题。经安徽安泰普信会计师事务所有限公司对汇兴公司“年产100万箱艾热灸、热灸贴系列养生产品生产线”项目工程停工损失测算专项审核，该报告中：1.项目招商引资扶持奖励损失165万元。该损失依据《亳州市工业项目招商引资扶持奖励办法》（亳政秘〔2017〕82号）第一章第二条规定：“根据新建工业项目固定资产投资总额给予奖励。固定资产投资总额6000万元-1亿元的，按照项目实际用地给予每亩5万元奖励”；本案中，双方签订的合同总工程款为5500万元，未达到《亳州市工业项目招商引资扶持奖励办法》规定的固定资产投资总额6000万元-1亿元，对该项损失，本院不予确认。2.土地出让违约金损失27.75万元。该损失与2019年8月5日，亳州市自然资源和规划局向汇兴公司发出竣工履约通知单相吻合，对汇兴公司的该项损失，予以确认。3.预计厂房租金损失152.91万元。根据合同约定的竣工日期，如赤东公司按合同约定日期竣工，汇兴公司可将厂房投入使用，现赤东公司停工五个月，根据汇兴公司所在产业园对外出租标准，安徽安泰普信会计师事务所有限公司对该项损失测算专项审核符合法律规定，对该损失予以确认。综上，赤东公司应赔偿汇兴公司的停工损失为土地出让违约金损失27.75万元+预计厂房租金损失152.91万元，合计180.66万元。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告赤东建设集团有限公司与被告安徽汇兴生物科技有限公司于2017年9月10日签订的《建设工程施工合同》；二、被告安徽汇兴生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告赤东建设集团有限公司工程款3663332.89元；三、原告赤东建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告安徽汇兴生物科技有限公司停工损失1806600元；四、本判决第二项与第三项折抵后，被告安徽汇兴生物科技有限公司还应支付原告赤东建设集团有限公司工程款1856732.89元；五、驳回原告赤东建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告安徽汇兴生物科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53475元，由赤东公司负担20571元，汇兴公司负担32904元；反诉费17226元，由赤东公司负担9003元，由汇兴公司负担8223元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.赤东公司是否存在非法转包行为。赤东公司认为不存在非法转包，合同是有效的。汇兴公司认为亳州市住房和建乡建设委员会对赤东公司非法转包行为进行了立案调查，形成了亳建信（2018）12号处理意见书，同时移交城管部门进行处罚。根据汇兴公司提交的该处理意见书，能够认定赤东公司将案涉工程转包给李大军实际施工。2.关于欠付工程款数额。一审法院委托对赤东公司已完工程造价进行鉴定，赤东公司对该鉴定结论未提出异议。汇兴公司认为该鉴定结论存在工程量争议，对该鉴定结论存有异议。鉴定机构征求当事人意见并进行了恢复，一审法院又通知鉴定人到庭接受了质询，故一审依据工程造价鉴定结论认定赤东公司已完工工程造价，并无不当。3.关于案涉工程停工原因及时间。赤东公司认为停工原因是汇兴公司未有按照合同约定在施工达到三层界面时支付进度款的70%。汇兴公司认为停工原因是赤东公司把工程非法转包给没有资质的李大军个人施工，因李大军无能力施工而停工。经审查，案涉建设工程施工合同约定单体工程完成至三层支付该已完成工程量的70%，单体工程完成至封顶支付该已完成工程量的70%。赤东公司二审提交的汇兴公司融资申请、赤东公司给亳州市经济开发区管委会治安大队的情况说明，能够证明汇兴公司客观上未有能够及时履行工程进度款的支付。汇兴公司将案涉工程交由实际施工人李大军负责，缺乏相应的履约能力，双方都存在违反合同的行为，均与工程停工存在因果关系。另外，赤东公司认为一审认定项目自2018年1月19日停工，但汇兴公司自认的和监理公司证明停工时间是2018年3月3日，汇兴公司认为停工时间为自2018年1月19日，从2018年1月19日协商至2018年3月3日复工都没有复工，一审对该节事实认定也无不当。本院对一审法院认定事实部分，予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点是：1.一审判决赤东公司支付已完成工程量的70%工程款有无不当；2.赤东公司是否应承担停工损失的民事责任；3.汇兴公司是否应支付工程款利息。 一、关于一审判决支付已完成工程量的70%工程款有无不当问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第二条规定处理。当事人对案涉建设工程施工合同解除均无异议,赤东公司意见工程已交由汇兴公司另行组织施工。案涉已建工程价款已经鉴定确定，汇兴公司主张依照合同法第九十八条的关于合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力规定，应当按照合同约定支付已完成工程量70%的工程款。因案涉建设工程施工合同16.2.4项（5）目约定发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结算付款凭证，结清全部款项。故案涉合同中关于支付工程进度款的约定，不属合同中关于合同解除后结算和清理的条款。赤东公司要求汇兴公司支付结清的全部款项的请求，应当予以支持。汇兴公司应支付赤东公司工程款数额为7204761.27元-1380000元=5824761.27元。 二、关于赤东公司是否应承担停工损失的民事责任问题。一审法院认定赤东公司与汇兴公司签订的建设工程施工合同合法有效，当事人均不持异议。案涉建设工程施工合同16.2.1项（1）目约定承包人违反合同约定进行转包或违法分包的属于承包人违约行为。赤东公司将工程交由实际施工人李大军负责，并已经相关部门处理。赤东公司存在非法转包的违约行为。汇兴公司向赤东公司发出解除合同的通知，赤东公司同意解除合同，一审判决解除合同，适用法律正确。一审法院根据安徽安泰普信会计师事务所有限公司对工程部停工损失测算专项审核报告，对停工损失数额的确定，并无不当。赤东公司存在非法转包的违约行为，履约能力不足，汇兴公司没有提交证据证明存在积极履行支付工程进度款义务的行为。本案当事人双方都存在违反合同的行为，应当各自承担相应的责任。考虑到各自违约对停工造成的影响以及停工后各自采取的应对措施等实际情况，以赤东公司承担70%责任，汇兴公司承担30%责任为宜。赤东公司赔偿汇兴公司损失为1806600元×70%=1264620元。 三、关于汇兴公司是否应支付工程款利息问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，汇兴公司向赤东公司支付案涉款项的义务应当是在判决合同解除后，一审法院对赤东公司要求汇兴支付利息的诉讼请求不予支持，并无不当。 综上所述，赤东公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初4558号民事判决第一项，即解除原告赤东建设集团有限公司与被告安徽汇兴生物科技有限公司于2017年9月10日签订的《建设工程施工合同》； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初4558号民事判决第二、三、四、五、六项； 三、安徽汇兴生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内，支付赤东建设集团有限公司工程款5824761.27元； 四、赤东建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付安徽汇兴生物科技有限公司停工损失1264620元； 五、上述三、四判项折抵后，安徽汇兴生物科技有限公司还应支付赤东建设集团有限公司工程款4560141.27元； 六、驳回赤东建设集团有限公司的其他诉讼请求和安徽汇兴生物科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53475元，由赤东建设集团有限公司负担20571元，安徽汇兴生物科技有限公司负担32904元；反诉费17226元，由赤东建设集团有限公司负担9003元，由安徽汇兴生物科技有限公司负担8223元。二审案件受理费53475元，由赤东建设集团有限公司负担23475元，安徽汇兴生物科技有限公司负担30000元。 本判决为终审判决。 审判长 王文伟审判员孙浩杰 审判员 安   翠   香 二〇二〇年六月十日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。