内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1001号   上诉人（一审原告）：包头市鹿丰生物技术有限公司。   法定代表人：郭云峰。   委托诉讼代理人：毕海萍，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高程，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：杨富忠（又名杨继成），男，1962年6月1日出生，个体工商户，户籍地内蒙古自治区巴彦淖尔市，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。   委托诉讼代理人：杨媛（杨富忠之女），住内蒙古自治区巴彦淖尔市。   被上诉人（一审被告）：吴吉光（曾用名吴喜平），男，1963年12月8日出生，个体养殖户，户籍地内蒙古自治区巴彦淖尔市，住址内蒙古自治区巴彦淖尔市。   上诉人包头市鹿丰生物技术有限公司（以下简称鹿丰公司）因与被上诉人杨富忠、吴吉光买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   鹿丰公司上诉请求：依法撤销一审判决,重新审理后依法改判支持鹿丰公司的全部一审诉讼请求或发回重审，本案一审、二审诉讼费用全部由杨富忠、吴吉光承担。其上诉主张的事实及理由为：   一、一审判决事实认定错误。杨富忠、吴吉光没有提供任何证据证明鹿丰公司的饲料未达到质量要求。质量标准一个是国家质量标准,一个是约定的质量要求。前者一审判决已认定检验报告证明鹿丰公司饲料质量合格,杨富忠、吴吉光没有证据证明鹿丰公司没有达到双方约定要求。一审判决对本案部分事实存在认定事实不清、证据不足情形,进而对杨富忠、吴吉光应支付鹿丰公司饲料款的金额认定错误。   二、一审判决适用法律错误。杨富忠在巴彦淖尔市杭锦后旗刑警中队所录口供中自认是他向鹿丰公司购买的饲料;证人也证明其从杨富忠处买饲料;且饲料托运后,由杨富忠进行收货。上述证据均能够证明杨富忠完全有偿还义务。一审判决主体不适格属于法律适用错误。   三、一审程序严重违法。1、一审法院于2019年9月2日第一次开庭，合议庭成员为崔静、娜日斯、马涛。10月18日第二次开庭，在没有任何依据及合法程序的情况下，变更合议庭成员为崔静、苏仁娜、马涛。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定，合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。本案不存在回避或特殊情况，也没有报请院长或者庭长决定，更没有及时通知当事人，程序违法。2、确定当事人之间法律关系最重要的证据即杭锦后旗刑警队询问笔录，一审法院在法庭宣读完后，告知当事人不允许质证，并不予记录，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定。3、一审法院未按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款、第七十三条的规定追加宁夏大北农正大饲料门市部的名义经营者王桂兰为被告参加诉讼（实际经营者为杨富忠），又以主体不适格为由驳回鹿丰公司对杨富忠的诉讼请求，属于程序违法。   二审期间，鹿丰公司补充陈述称，应由买方杨富忠承担直接给付责任，吴吉光作为其债务人，向鹿丰公司出具“借条”，构成债的加入，应对欠款给付承担连带责任。   杨富忠答辩称：一审判决适用法律正确，事实清楚，应予以维持。   吴吉光答辩称：认可一审判决结果，我愿意承担责任。无论判成什么样，我是准备和杨富忠一起还债的。   鹿丰公司向一审法院起诉请求：一、判令杨富忠、吴吉光立即支付货款68500元并承担利息（按月息2分，从2018年1月15日起计算至清款之日止）；二、诉讼费由杨富忠、吴吉光承担。   一审法院认定事实：一、鹿丰公司为饲料生产企业，生产配合饲料、浓缩饲料、精料补充料。杨富忠为个体工商户宁夏大北农正大饲料门市部的实际经营者，系名义经营者王桂兰的丈夫。   二、鹿丰公司提供的三份《销售发货单》显示，于2018年1月19日、2月8日、3月10日经业务员苏某发货，货物为羊饲料，共计1171袋，总金额为111920元，收货人均为杨继承。同时，鹿丰公司提供的三份《雇用汽车运货协议书》显示，收货人均为杨富忠，联系电话为杨富忠，付款方式为“货到付款”，即杨富忠支付运费。结合证人鹿丰公司业务员苏某的证言以及杨富忠给鹿丰的大额结账凭据，可以认定杨富忠所实际经营的饲料门店是鹿丰公司在巴彦淖尔地区的经销商，双方之间形成了购销关系。   三、吴吉光是最早的经杨富忠之手开始使用鹿丰饲料饲养羊的羔的养羊专业户，前期鹿丰公司业务员苏某直接给吴吉光“铺货”，后期由杨富忠向吴吉光供货。鹿丰公司就前期“铺货”情况与吴吉光进行了对账，具体如下：   （1）吴吉光于2018年1月24日，在鹿丰业务员苏某提供的格式合同上“借条”上，载明借鹿丰公司22500元，该格式合同的第二项为“需要诉讼的应在被借款人户口所在地法院进行诉讼”。（2）吴吉光又于2018年2月12日，在鹿丰业务员苏某提供的格式合同上“借条”上，载明借鹿丰公司22500元，其他内容同上一份格式合同。金额共计68500元。（3）吴吉光再次于2018年3月12日出具“欠条”，内容为“欠到鹿丰饲料款贰万叁仟伍佰元整”。   四、鹿丰公司提供了2018年7月5日、6日农业农村部饲料监督检验测试中心（呼和浩特）对“育肥羊配合饲料003S”、“育肥羊配合饲料003”及“羔羊精料补充料610M”出具检验报告，均为“该送检样品经检验，所检项目均符合标签明示值的规定”。   五、双方申请证人作证内容如下：   1、鹿丰公司业务员苏某作证内容如下：（1）杨富忠系原告鹿丰公司在内蒙古巴彦淖尔地区的代理经销商，鹿丰公司按批发价向杨富忠供货，杨富忠销货后赚取差价作为利润；（2）经苏某之手从2018年1月19日到8月17日，杨富忠共计拉货22次，货款总计501250元（其中包括吴吉光68500元），已付款192750元，尚欠308500元（含吴吉光68500元）；（3）吴吉光是杨富忠介绍第一个使用鹿丰饲料的养殖户，前期鹿丰向吴吉光“铺货”，共计三次，吴吉光向苏某出具欠货款的凭证68500元；后期由杨富忠向吴吉光供货。2、证人陈某作证，陈述自己所购饲料均系向杨富忠所购；至于杨富忠和鹿丰公司之间是经销商亦或委托销售，并不知晓。3、证人陈某和马占海（均系养羊专业户）出庭作证，作证内容如下：（1）陈某和马占海所购羊饲料系向杨富忠购买；（2）杨富忠和鹿丰公司的业务员苏某均承诺过，食用鹿丰的饲料后可以达到“公羔日增重大于0.65斤，母羔日增重大于0.6斤”，但实际上均未达到鹿丰公司承诺的重量；（3）杨富忠数次领着鹿丰厂家进行售后服务。   六、吴吉光提供的一份打印好的“饲料销售协议”上，第6项内容为“甲方承诺乙方在此协议期间，公羔日增重大于0.65斤，母羔日增重大于0.6斤”。该协议载明甲方为包头市鹿丰公司，但双方均未签字。鹿丰公司陈述从未承诺“公羔日增大于0.65斤，母羔日增重大于0.6斤”。   综合分析“饲料销售协议”和养羊专业户陈某和马占海二人的庭审证言，苏某亦自认对吴吉光有过该承诺，故可以认定鹿丰公司对食用其饲料的养殖专业户作出过日增重数额的承诺。   一审法院认为，根据双方举证质证，结合双方庭审陈述，本案的争议焦点为：1、吴吉光是否承担款项清偿责任；2、杨富忠是否承担连带责任；3、鹿丰公司是否有过“日增重”的承诺。   首先，鹿丰公司在开发巴彦淖尔市饲料市场试销过程中，杨富忠介绍吴吉光与鹿丰公司的销售员苏某相识，吴吉光是试用鹿丰公司饲料的首个客户，鹿丰公司对吴吉光“铺货”后，吴吉光直接向鹿丰公司出具了“借据”，该合同形式上是借款合同，实为买卖合同的结算单，应视为鹿丰公司和吴吉光之间直接形成了买卖合同关系。杨富忠是个体工商户的实际经营者，根据相关法律规定，应以其工商字号作为诉讼主体，故杨富忠为被告属于设列主体不当。退一步讲，在该买卖合同中杨富忠起到的是联系介绍作用，鹿丰公司与吴吉光进行了结算，是实际的交易双方，故杨富忠不承担连带给付责任。   其次，关于吴吉光的抗辩，尽管鹿丰公司否认有过承诺之事，但根据吴吉光提供的证据，结合证人苏某的证词，可以认定鹿丰公司有过承诺日增重的事实。吴吉光陈述在使用鹿丰公司饲料一个月左右就发现了增重不达标的情况后，苏某亲自上门指导改进饲料使用方式，此后仍未达到增重的效果。根据相关法律规定，“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法一百一十一条的规定的要求减少价款，人民法院应予支持”，本案中，鹿丰公司已构成违约，吴吉光可以要求减少价款，结合本案具体情况，考虑吴吉光的损失，吴吉光以支付一半价款为宜。同理，基于鹿丰公司的违约情形，对鹿丰公司关于利息的主张不予支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十条，及《最高人民法院》第二十三条、四十四条，及《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告吴吉光于判决生效后十日内给付原告包头市鹿丰生物技术有限公司饲料款34250元。二、驳回原告包头市鹿丰生物技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1852元（原告包头市鹿丰生物技术有限公司已预交），由原告包头市鹿丰生物技术有限公司负担926元，由被告吴吉光负担926元。   二审经审理查明，除杨富忠是否应对案涉饲料款承担给付责任、应付的饲料款及利息数额等事实之外，一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。   又查明，吴吉光于2018年1月24日，在鹿丰公司业务员苏某提供的借条上，写明借鹿丰公司22500元，该借条上还款日期处为空白，约定利息的计算方法为从借款之日起，所有借款每日3‰的利息。吴吉光又于2018年2月12日，在鹿丰公司业务员苏某提供的借条上，写明借鹿丰公司22500元，其他内容同上一份借条。吴吉光再次于2018年3月12日出具一张欠条，内容为“欠到鹿丰饲料款贰万叁仟伍佰元整”。上述三份单据金额共计68500元。吴吉光对该三份单据的真实性予以认可。   另查明，2019年1月30日，杭锦后旗公安局刑警大队对杨富忠进行了询问，并形成询问笔录。该笔录中记载，杨富忠承认其曾向鹿丰公司购买过30吨羊饲料，然后又将该30吨羊饲料每吨加价100多元卖给了吴吉光（吴喜平）以及吴吉光未向其支付饲料款的事实。   上述事实有2019年1月30日杭锦后旗公安局刑警大队询问笔录、欠条一张、借条两张以及当事人陈述予以证实。   本院认为，首先，本案的争议焦点一是鹿丰公司是否实现了羊羔增重承诺。鹿丰公司向吴吉光提供的饲料销售协议第6条以及鹿丰公司的员工苏某在一审庭审中的陈述能够证实，鹿丰公司对案涉饲料曾有过增重的承诺，即使用饲料期间，公羔日增重大于0.65斤，母羔日增重大于0.6斤。因吴吉光既控制其自己饲养的羊羔，又主张羊羔的实际日增重未达到鹿丰公司承诺的数字，所以吴吉光对其提出的鹿丰公司未实现羊羔增重承诺的主张负有举证责任。但吴吉光不能证明其提交的收购结算单中注明的羊是一直吃案涉饲料长大的，所以该收购结算单不能证明鹿丰公司未实现增重承诺，吴吉光应承担举证不能的不利后果。本院认定吴吉光、杨富忠应付的饲料款数额为68500元。一审法院对此认定事实有误，本院予以纠正。   又因鹿丰公司不存在违约行为，所以吴吉光应当依照借条的约定，自鹿丰公司一审起诉之日起给付利息，利随本清。但借条约定的计息标准即每日3‰过高，本院依法依规予以调整。中国人民银行于2019年8月16日就改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制发布2019年第15号公告。根据公告要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日起取消，因此案涉利息应当以该日为分界点，分两段计算。   本案争议焦点二是杨富忠是否应对案涉饲料款的给付承担责任。因杨富忠在面对杭锦后旗公安局刑警大队的询问时，明确表示其向鹿丰公司购买了案涉饲料，所以杨富忠并非居中介绍吴吉光与鹿丰公司买卖饲料的介绍人，而是与鹿丰公司存在买卖合同关系的买受人，然后其又将案涉饲料卖给了吴吉光。又因吴吉光为鹿丰公司出具了案涉饲料款的“借条”，自愿成为债务人，所以杨富忠应对案涉饲料款与吴吉光承担共同给付责任。   本案的争议焦点三是一审审理过程是否存在程序违法的情形。首先，一审法院于2019年10月18日第二次开庭审理本案时，确实存在将第一次开庭时的合议庭成员崔静、娜日斯、马涛更换为崔静、苏仁娜、马涛的情形，也并未就此专门询问当事人的意见。但鹿丰公司在一审两次开庭中，均有两位律师作为委托诉讼代理人出庭应诉，当时并未对更换合议庭成员一事提出异议。且该情况也未对当事人的诉讼权利产生影响。其次，依据2019年10月18日一审第二次开庭的庭审笔录记载，一审法院在宣读2019年1月30日杭锦后旗公安局刑警大队与杨富忠所做询问笔录后，未安排双方当事人对该询问笔录进行质证，确有不当，本院对此予以纠正。但从减少双方当事人的诉累角度出发，本院认为本案不宜再发回重审，应在查清事实的基础上直接改判。   综上，一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。鹿丰公司的上诉请求，有事实依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初2190号民事判决；   二、被上诉人杨富忠、吴吉光于本判决生效之日起十日内共同给付上诉人包头市鹿丰生物技术有限公司饲料款68500元及利息，利息以68500元为基数分段计算：2019年5月14日至2019年8月19日，以中国人民银行贷款同期同类基准利率为标准；2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至欠款付清之日止，利随本清；   三、驳回上诉人包头市鹿丰生物技术有限公司的其他一审诉讼请求。   一、二审案件受理费3704元，由被上诉人杨富忠、吴吉光负担。   本判决为终审判决。   审判长 范丽宏   审判员 董婷婷   审判员 乔瑞全     二〇二〇年六月十七日   书记员 段鹧庭   本判决所适用的法律规定：   《中华人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。   第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。