福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2726号 上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1032号（中外运大厦）B栋11楼，统一社会信用代码91350200594997732B。 负责人：黄跃华，副总经理。 委托诉讼代理人：曾小玮，福建兴世通律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：卢少敦，福建兴世通律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：厦门金宝大酒店，住所地福建省厦门市湖里区东渡路126号，统一社会信用代码91350200155013965H。 法定代表人：陈宇森，总经理。 委托诉讼代理人：陈贝雯，福建重宇合众律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：涂崇禹，福建重宇合众律师事务所执业律师。 原审第三人：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：胡小媛，福建润金律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：欧艳婷，福建润金律师事务所实习律师。 上诉人紫金财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称紫金保险公司）因与被上诉人厦门金宝大酒店（以下简称金宝酒店）、原审第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工公司）保证保险合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人紫金保险公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未审查被上诉人提供的《告知函》及《付款通知函》是否存在“不符点”，即径行判决上诉人承担保险责任，属遗漏案件重要事实。依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第八条的规定：“开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。……”。上诉人作为讼争《投标保证保险（凭证）》的开立人，有权自行决定被上诉人提供的单据是否达到“表面相符”的标准。被上诉人的《告知函》及《付款通知函》仅载明原审第三人的投标文件存在《投标须知》第20.6条约定的雷同情形，未就该雷同情形附上相应的证据，致使上诉人无法审查“不符点”是否存在。根据原审第三人的庭审陈述，其并不存在《投标须知》第20.6条约定的雷同情形，故一审法院应就被上诉人提交的各项证据是否存在“不符点”进行重点审查。一审法院认为“雷同情况不是本案的审查范围”，未就被上诉人的主张是否存在“不符点”予以查明及论述，属于遗漏案件的重要事实。二、从各方当事人权利与义务的角度出发，一审法院的认定赋予了被上诉人任意索赔的权利，对上诉人而言显失公平。1、一审法院以独立保函的“单据性、独立性”为由认定被上诉人的《告知函》及《付款通知函》与上诉人的独立保函中要求的单据“说明事实”相符，系错误的认定。从基本的权利与义务角度分析，被上诉人在向上诉人主张保险责任时说明的“事实”应当是“真实确凿、经过查证”的事实，而不是“随意主张、未经查证”的事实。依照一审法院的审判逻辑，被上诉人仅需向上诉人发函告知原审第三人存在《投标须知》第20.6条约定的雷同情形，便可取得高达40万元的保险金，无疑将赋予与被上诉人同性质的众多招标单位极不合理的权利。由此可能导致众多招标单位仅凭发函就可向保险公司主张保险责任，成为滋生招标单位滥用独立保函权利的温床。2、原审第三人并非招投标活动的中标单位，其在第一轮评标过程中便已落选。被上诉人并未因原审第三人的行为产生任何实际损失，相应的招投标活动已如期结束，并确定最终中标人。即使原审第三人确有雷同情形存在，但其既没有损害本次招投标活动的时间利益，也没有干扰中标人最终中标，属于本案所特有的情形。一审法院脱离本案实际，要求上诉人逢此情形一律赔付40万元，亦属显失公平。据此，提起上诉，请求判如所请。 被上诉人金宝酒店辩称：独立保函的特征为见索即付，且独立于基础交易关系和保函申请法律关系，只要受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，开立人就应当承担付款责任。上诉人作为专业的金融机构，无视其在独立保函中作出的承诺，背离诚实信用原则。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求依法不能成立，应当驳回：一、被上诉人提交的单据与上诉人出具的独立保函条款相符，不存在“不符点”。上诉人在其向被上诉人出具的独立保函中承诺在收到被上诉人书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付被保险人金额为不超过人民币40万元的款项，其中第3条为投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一。被上诉人向上诉人发出的《告知函》和《付款通知函》中，说明了“投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”，符合上诉人独立保函中要求的“说明事实”。被上诉人提交的单据与独立保函条款相符，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条，上诉人依法应当承担付款责任。独立保函中的“不符点”仅限于表面不符，上诉人出具的独立保函中并未要求单据需要附上相应证据，上诉人却以此认为其无法审查“不符点”的上诉理由显然不能成立。二、虽然是否存在雷同情况不属于本案审理范围，但原审判决仍然进行查明，并认定确实存在雷同情形，被上诉人向上诉人发出《告知函》和《付款通知函》有事实依据。投标须知第20.6款规定的雷同情形包括3项，其中第（2）项“不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同,或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址(如有)、CPU序列号和硬盘序列号均相同的(招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外),或者不同投标人的电子投标文件(已标价工程量清单XML电子文档除外)编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址(如有)、CPU序列号和硬盘序列号均相同的。”根据《评标报告》九、投标文件雷同情况以及开标记录表（2），均可证明福建建弘园林景观工程有限公司（以下简称“建弘公司”）与广西建工集团第二工程建筑有限责任公司（以下简称“广西二建”）的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息重复，同时硬件信息中MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号均相同，完全符合该条款规定。并且，作为案涉工程的招标代理机构福建省建设工程咨询公司于2019年7月18日向原审法院出具《证明》，证实建弘公司和广二建确实存在前述雷同情形，且案涉招标项目无其他投标人文件存在雷同情形。投标保证金的首要作用就是约束投标人的投标行为，规范投标过程，电子投标文件雷同实际上已经属于串通投标的违法行为，上诉人却为违法行为寻找诸多托辞，将责任推卸给上诉人和原审法院。原审判决对案件事实充分查明，适用法律正确，且对独立保函的认定及适用、投标保证金保函的作用、投标保证保险行为进行充分的论述，应当予以维持。 原审第三人广西建工公司陈述其意见称：一、根据合同相对性，其不是本案适格赔偿主体。二、被上诉人向上诉人索赔时，已超过双方约定的保证期间和除斥期间丧失依保险单向被上诉人索赔的权利。三、被上诉人主张赔偿金额应当以实际损失为准，且应举证证明系因原审第三人原因造成的损失。四、被上诉人进行索赔的理由不符合法律规定。据此，一审判决应予撤销并改判驳回被上诉人金宝酒店的诉讼请求。 金宝酒店向一审法院起诉请求：一、判令紫金保险公司向金宝酒店支付40万元；二、判令本案受理费由紫金保险公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月16日，金宝酒店就金宝酒店装修工程进行公开招标。招标代理机构为福建省建设工程咨询有限公司投标保证金为40万元。投保人可以现金、银行保函、工程担保公司出具的保函、保险公司出具的投标保证保险形式提交保证金。投标须知18.3款约定投标人存在投标须知20.6款规定的雷同情形之一，其投标保证金不予退还。投标须知20.6款规定投标人的投标文件存在下列情形的，视为投标文件雷同：（1）不同投标人的电子投标文件上传的计算机网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外。（2）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条以上的计算机网卡MAC（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息存在一条及以上的计算机网卡MAC（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的。（3）不同投标人的技术文件经电子投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。2019年1月14日，广西建工公司参加金宝酒店装修工程施工的投标，并于2019年1月7日以金宝酒店为被保险人，向紫金保险公司投保投标保证保险。投标保证保险约定，紫金保险公司愿意无条件地、不可撤销地就投保人广西建工公司参加金宝酒店装修工程项目投标，向金宝酒店提供保证保险。紫金保险公司承诺在收到金宝酒店书面通知，说明下列事实的任何一条时，保证在7日内无条件地给付金宝酒店不超过40万元的款项：......3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；......同日，金宝酒店装修工程项目从福建省综合评标专家库网络终端抽取评标专家组成评标委员会，对参加投标的1032家投保单位的投标文件进行评标。其中，评标报告中投标文件雷同情况显示广西建工公司的投标文件在制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息重复内容及制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计算机硬件信息重复内容两个项目与他人存在雷同。2019年3月6日，金宝酒店向紫金保险公司发出告知函，告知因广西建工公司的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一，金宝酒店以正式书面通知紫金保险公司在收到告知函7日内向金宝酒店支付40万元。紫金保险公司未向金宝酒店支付40万元，故金宝酒店诉至一审法院。 2019年7月18日，福建省建设工程咨询有限公司向一审法院开具《证明》，证明该司系厦门金宝大酒店装修工程的招标代理机构，该项目在厦门市建设工程电子招投标交易平台上共收到1032个投标人的电子投标文件。其中广西建工公司和福建建弘园林景观工程有限公司的已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁序列号信息重复，并且已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计算机硬件信息MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号均相同，符合投标须知第20.6款规定的投标文件雷同的情形。该招标项目除此外没有其他投标人文件存在雷同情形。 一审法院认为，本案的争议焦点主要有两个：一、本案的投标保证保险在法律性质上是否属于独立保函；二、广西建工公司的投标文件是否存在雷同情形是否为本案的审查范围。 关于第一个焦点问题，依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”本案中，被告紫金保险公司出具的投标保证保险已明确在收到被保险人书面通知，说明事实时，保证在7个工作日内无条件地给付被保险人不超过40万元的款项。该保函已载明开立人紫金保险公司保证在7个工作日内无条件交付款项，对据以付款的单据明确仅为“说明事实”，亦明确了付款最高金额，故案涉保函符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。 关于第二个焦点问题，独立保函的单据性、独立性是指独立保函应该遵守单据交易的原则，受益人仅需提交与保函约定相符的文件，即可要求保证人履行付款义务。独立保函制度的设立目的，在于保护受益人及时获得付款并避开卷入基础交易纠纷。依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条规定“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款关系提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”金宝酒店依据告知函向紫金保险公司主张权利，告知函与独立保函中要求的单据“说明事实”相符。紫金保险公司抗辩金宝酒店的告知函未附上相关材料，导致紫金保险公司无法查证单据与独立保函之间是否存在“不符点”而无法履行保险责任，该抗辩理由与保函要求的付款单据要求不符，一审法院不予采纳。故广西建工公司的投标文件是否存在雷同标，并不属于一审法院审查的范围。 紫金保险公司同时抗辩认为评标报告中的投标文件雷同情况没有专家的签字或盖章，无法认定是否存在雷同情况。金宝酒店为此提交了加盖厦门市公共资源交易中心公章的投标文件原件，以证明本案讼争投标文件存在雷同情况，福建省建设工程咨询有限公司作为讼争工程的招标代理机构，亦向本院开具《证明》，证明该项目在厦门市建设工程电子招投标交易平台上接收的1032个投标人的电子投标文件中，只有广西建工公司和福建建弘园林景观工程有限公司的投标文件，符合投标须知第20.6款规定的“投标文件雷同”的情形。本院对该证据的真实性予以认定，一审法院认为，虽然广西建工公司的投标文件是否存在雷同情况不是本案的审查范围，但在案证据足以证明金宝酒店向紫金保险公司发出告知函有事实依据，已尽到了审慎义务。紫金保险公司未提交证据证明案涉保函存在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条所载构成独立保函欺诈的情形，应承担举证不能的不利后果。故一审法院依法认定，紫金保险公司应按照履约保函的约定承担相应付款责任。 需要指出的是，讼争工程的投标保证金为40万元。投标保证金保函只是作为投标保证金的替代方式，如果广西建工公司不能提供保险公司出具的投标保证保险保函，就必须提供40万元的现金或银行保函。对投标人来说，支付一定的保费获取保函，有利于减轻现金负担，盘活企业资金。对于招标人来说，正是基于对保函背后有保险公司的信誉背书，能够保障能够见索即付，起到与保证金相同的作用，才接受了紫金保险公司出具的投标保证保险保函。为维护投标秩序，保护招标人的合理信赖，约束投标人的行为，投标保证保险保单开立人理应见索即付。至于紫金保险公司抗辩的其收取保费仅有数千元，风险过高的问题，一审法院认为，对于出具保函的保险公司来说，开立独立保函属于商业行为，其出具保函可收取相应的保费，并非无偿行为，理应同时承担在发生保险事故时向受益人付款的风险。至于收取保费金额的多少，属于市场行为，理应基于风险和竞争设定。独立保函所规定的单据付款机制不同，独立保函与基础交易的实质关联以及对受益人的制约是有强弱之分的，本案中，单据的条件仅为“说明事实”，对受益人的制约最少。故，保险公司在出具保函前应当开展尽职调查，合理评估风险，根据自身利益和风险衡量，设定费率和不同的付款单据机制。 最后，关于金宝酒店要求紫金保险公司付款40万元，紫金保险公司认为金宝酒店未举证证明其损失为40万元的抗辩主张。本院认为，保函约定付款的最高额为不超过40万元，金宝酒店据此要求紫金保险公司支付40万元并未超出保函承诺范围，并无不妥，无需证明其损失。 综上，案涉保函约定的付款条件已成就，紫金保险公司应按独立保函的约定，向金宝酒店履行付款义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第六条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：紫金保险公司应于判决生效之日起十日内向金宝酒店支付40万元。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由紫金保险公司负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 各方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案中，各方当事人对一审法院认定的本案的投标保证保险在法律性质上属于独立保函、应适用独立保函的相关法律规定和司法解释均无异议。紫金保险公司的上诉主张主要有二：一、其依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，有权对单据与独立保函、单据与单据之间的是否表面相符进行审查，并据此作出是否接受不符点、进行付款的决定；被上诉人的《告知函》仅载明存在应当付款的情形，而未就雷同情形附上相应证据，致使其无法审查不符点是否存在，其不应承担付款义务。然查紫金保险公司在本案中出具的保函，其中就索赔单据的约定为：“在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任何一条时……。3、投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；……”。对照被上诉人金宝酒店于2019年3月20日向上诉人紫金保险公司发出的《告知函》，其中已说明其索赔事由为“投标人（即广西二建）的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”，两者表面形式一致，并不存在不符点。上诉人紫金保险公司所称金宝酒店未就雷同情形提供相应证据，致使其无法审查不符点是否存在，因雷同情形的证据并非讼争独立保函约定的索赔单据，其这一主张没有相应的事实依据。依据该独立保函的上述约定，投标人雷同情形是否存在的事实在性质上属于单据（本案中，即约定的“书面通知”）项下的基础交易关系事实。依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条第二款的规定，除该规定第十二条规定的情形外，独立保函开立人以基础交易关系提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，上诉人紫金保险公司并未就存在该规定第十二条的情形提出主张或提供证据加以证明。上诉人紫金保险公司的这一上诉主张没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定和处理并无不当，应予维持。二、上诉人紫金保险公司还主张，一审判决赋予了被上诉人和众多招标单位任意索赔的不合理权利，将造成招标单位滥用独立保函权利，且本案中原审第三人并非中标单位，被上诉人金宝酒店并未因原审第三人的行为产生任何实际损失，一审判决其赔付相关款项，对其显失公平。对此，本院认为，开立独立保函属于商业行为，基于独立保函所具有的特殊付款条件和单据机制，开立人对其开立独立保函相应的费率、赔偿额设定和付款单据要求是否合理、公平，属于其商业判断和商业风险防范措施范畴，开立人在开立独立保函后以其收取的费率、单据要求过低主张对其自身显失公平并拒绝赔付，明显有失诚信。对此，一审判决中已做详细分析，无须赘述。 综上所述，上诉人紫金保险公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7300元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司厦门分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （叶炳坤） 审 判 员 （陈 杰） 审 判 员 （胡 欣） 二〇二〇年六月八日 书记员（ 陈荣 炜） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。