山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终567号上诉人（原审原告）：威海天道房地产经纪有限公司，住所地威海市世昌大道3-1号海裕城D座3楼。法定代表人：邹存波，经理。委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁金涛，山东德衡（威海）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：威海环河房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区徐家疃社区居委会。法定代表人：施正安，总经理。委托诉讼代理人：邹丹，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁雨荷，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人威海天道房地产经纪有限公司（以下简称天道经纪公司）与上诉人威海环河房地产开发有限公司（以下简称环河房地产公司）委托合同纠纷一案，山东省威海市环翠区人民法院于2018年10月25日作出（2018）鲁1002民初6572号民事判决，天道经纪公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日作出（2019）鲁10民终865号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。重审后，威海市环翠区人民法院于2019年12月30日作出（2019）鲁1002民初4501号民事判决，天道经纪公司、环河房地产公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。天道经纪公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判环河房地产公司支付违约金100万元；2.本案的诉讼费用由环河房地产公司承担。事实和理由：一、双方所签订的《销售代理合同》系涉案项目的全案、独家代理销售合同。1、从合同约定条款看：合同第一条“项目概况”约定“蔚海新天地”项目“销售建筑面积约20万平方米”，性质商住；第二条“销售方式和范围”约定“甲方委托乙方为该项目的独家销售代理商，负责在合同期内销售该项目的全部可售面积（包括住宅、商业网点、车库及地下室）”；第三条“代理期限”约定“乙方代理期限为本合同生效之日起至项目代理范围内销售完毕”；第十条第13款约定“自本合同签订一年半时间内乙方不得同时代理销售或变相代理销售威海其他楼盘”。从以上约定可以看出，天道经纪公司即为涉案项目的全案独家销售代理商，销售范围包括所有的住宅、商业网点，在项目销售完毕前，环河房地产公司无权单方中止或解除合同。2、从合同履行情况看：天道经纪公司对环河房地产公司除回迁房以外的所有楼座均有销售行为，即天道经纪公司已销售范围包括所有涉案项目的住宅（包括商住两用楼盘，该部分楼盘一层、二层为商铺，三层以上的住宅）均为天道经纪公司销售并收取佣金，在商住两用楼盘中住宅部分已售的情况下，环河房地产公司无权将商铺部分交付给其他代理公司销售。二、2018年4月11日，环河房地产公司将剩余其他商铺、车位等委托威海积势房地产营销策划有限公司（以下简称威海积势公司）销售代理，经法庭多次限期举证，环河房地产公司仍然拒绝出示其与积势公司签订的销售代理协议。且庭审中，环河房地产公司自述已与天道经纪公司进行了结算，与其陈述的允许天道经纪公司和威海积势公司共同代理销售相互矛盾。在天道经纪公司提交的其法定代表人与环河房地产公司法定代表人施正安的录音中，施正安也认可终止了天道经纪公司的代理权。目前项目唯一的售楼处交付威海积势公司使用，对外的销售推广、渠道联络也均由威海积势公司作为代理方运行。根据天道经纪公司了解，环河房地产公司与威海积势公司签订的是底价包销的独家代理合同，环河房地产公司另行委托销售的行为，排除了天道经纪公司的销售代理权，并在事实上造成单方终止与天道经纪公司的独家销售代理关系。三、双方《销售代理合同》约定的违约金标准，远远低于天道经纪公司的实际损失。根据统计环河房地产公司终止合同时，涉案项目有90余个商铺委托威海积势公司出售，销售价款约在97,568,462.00元，按照1.6%计算佣金约为1,561,095.00元；有988个地上、地下车位委托积势公司销售，销售价款约在61,456,000.00元，按照2%计算佣金约为1,229,120.00元。即如果天道经纪公司继续代理销售，所得佣金收入还有279余万元，现在合同约定的100万元的违约金根本弥补不了天道经纪公司的预期收益。四、《销售代理合同》明确约定环河房地产公司在合同期内擅自解除合同需支付100万元违约金，同时约定任何一方无故单方中止或解除合同，需支付对方100万元作为违约金。环河房地产公司将剩余的所有可销售房产另行委托他人销售的行为，导致天道经纪公司无法继续销售代理，应视为已解除了独家销售代理合同并单方中止了合同的继续履行，违反了合同约定，应当承担违约责任。因此，一审判决对违约金部分认定事实错误。环河房地产公司辩称，天道经纪公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1.环河房地产公司未解除合同，不存在任何合同约定的应当支付违约金的情形，无需支付违约金。依据合同第十一条第（一）、（二）条的约定，环河房地产公司仅在逾期支付佣金和擅自解除合同的情形下才应向天道经纪公司支付违约金。环河房地产公司既不欠付佣金，也不存在擅自解除合同的情形，因此，无需支付违约金。天道经纪公司主张要求环河房地产公司支付违约金的理由为违反独家销售代理权、擅自解除合同，对该情况合同并未约定应当支付违约金，且环河房地产公司没有该违约情形。2.无论是法定解除还是约定解除，都需要通过一定形式行使权利。法定解除需要通过诉讼形式，约定解除需要向对方发出通知，解除合同不能视为解除。双方法定代表人的通话录音中，环河房地产公司的法定代表人只是强调天道经纪公司没有独家代理权，从未陈述解除合同。3.环河房地产公司已向天道经纪公司超付佣金，并不欠付佣金。从双方法定代表人的录音能够看出，截止该日，环河房地产公司只欠付几万元保证金，双方的主要分歧在违约金，根本未提及佣金。本案中由天道经纪公司销售的楼盘情况、应付的佣金金额，相关的销售明细在天道经纪公司处，环河房地公司保存的相关明细不全，对应支付的佣金数额，举证责任在天道经纪公司。环河房地产公司上诉请求：1、请求撤销(2019)鲁1002民初4501号民事判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付佣金的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体如下：一、合同明确约定佣金比例，在双方无书面变更约定的情况下，一审法院认定双方实际变更了佣金计算比例，与事实不符，无证据支持。双方签订的合同第七条第(二)款第1项明确约定佣金支付比例，总销售面积比例30%以内，佣金比例为销售额的1.6%；总销售面积比例31%-70%，佣金比例为销售额的1.5%；总销售面积70%以后，佣金比例为销售额的1.4%。实际操作中因为总销售面积暂无法确定，无法严格按照合同约定的计提佣金比例明确计算每一次的佣金数额，所以都是由天道经纪公司提交其上一阶段的房屋销售明细，并先按照1.6%的比例计算出一个佣金数额，环河房地产公司先按照1.6%的比例预付。一审法院认定双方实际变更了佣金的支付比例，与事实不符，也没有相关证据支持。二、环河房地产公司非但不欠付佣金，反而超付天道经纪公司3270470.94元佣金。双方签订的合同已经明确约定了佣金的计算比例，对双方均有约束力。天道经纪公司主张其提交的结算明细系其销售的全部房屋明细，按照天道经纪公司提交的双方已结算的（从2011年至2017年）销售明细计算，环河房地产公司应支付的佣金数额为13371444.06元，环河房地产公司实际支付佣金16641915元，超付3270470.94元，远超天道经纪公司起诉的佣金数额。虽然一开始因无法分比例计算，环河房地产公司统一按照销售面积1.6%的比例预付佣金，2018年双方结算的时候环河房地产公司也没有追究，但天道经纪公司否认最终结算，并起诉要求支付案涉佣金，其诉讼请求不应得到支持。三、顶账房非天道经纪公司销售的房屋，无需支付佣金。从天道经纪公司提交的双方结算明细2013年5、6、7、9、12月等所有涉及顶账房的记录都标明不计代理费可知，就顶账房双方约定是不计提代理费。而且，顶账房属于双方书面合同约定不需支付佣金的上诉人的股东客户所购，从合同约定来看亦属于无需支付代理费的房屋。其次从公平和利益平衡角度来说，双方签订涉案委托代理合同的目的是为了进行涉案楼盘的销售，天道经纪公司签订合同的目的是为了通过自己的代理销售行为获取销售佣金，顶账房是环河房地产公司为支付欠付的工程款而抵顶给建设单位的房屋，非天道经纪公司自行销售的房屋，无需支付佣金。原审法院直接认定顶账房属于环河房地产公司应该支付代理费的房屋，并判决环河房地产公司支付该部分房屋佣金，没有事实和法律依据。天道经纪公司辩称，一审法院关于环河房地产公司应支付佣金885，458元的事实认定正确。经过多次庭审，放款记录表、威海市房地产综合开发管理办公司出具的253套网签房屋的备案信息等证据，可以证实253套房屋中除了6套双方备注不需要支付佣金外，还有30套已经支付了佣金，一审法院也予以扣减，另外122套房屋系环河房地产公司自行处置，即使用于顶账，也需要按照约定支付佣金，其余房屋环河房地产公司没有支付处置的证据，且该部分房屋网签备案，应视为环河房地产公司自行销售，原审法院对217套房屋判决环河房地产公司支付佣金，并无不当。2.关于佣金结算及比例支付问题。合同中对七条第(四)款虽然约定每月按实际到账房款预结算一次佣金，但在实际履行过程中，根据天道经纪公司每月提供的销售清单及环河房地产公司签字的放款记录表，均详细核实当月销售的房源位置、价格、客户名称、交款数额等，并按照住宅部分1.3%、车位部分2%的结算标准进行了结算并实际支付。可以证实佣金每月进行了结算，不存在预付佣金的事实。实际履行中也是按照该标准结算当月佣金数额，说明双方对佣金支付标准进行了变更，不存在佣金预付，更不存在超付300余万元的事实。关于抵账房应否计提佣金的问题。案涉销售代理合同对此有明确约定，除了环河房地产公司销售或分配给本公司股东、股东介绍给亲戚客户及公司员工的房屋外，其他情形都需要计提佣金。抵账房并不在合同约定的不需要计提佣金的范围内。上诉人环河房地产公司没有充分证据证明该122套房屋的具体销售情况，不能说明该房屋系顶账处理。即使是顶账房，从双方签字的确认放款记录可以看出，其中7套房屋明确记载不需要计提佣金，对其余顶账处理的部分，天道经纪公司没有明确放弃，因此，环河房地产公司仍需支付佣金。天道经纪公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告销售佣金912,617元及自起诉之日至实际履行之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令被告支付违约金100万元。一审法院认定事实：2010年4月25日，原、被告签订销售代理合同，约定：被告系“蔚海新天地”项目的开发商，该项目位于威海经济开发区，销售建筑面积约20万平方米，性质为商住，本项目分三期实施，第一期约5万平方米，第二期约7万平方米，第三期约8万平方米，实际销售面积与以上面积有差别时，以实际销售面积为准，除非另有特别约定，原、被告同意以房地产交易中心出具的暂测面积为准结算佣金。被告委托原告为该项目的独家销售代理商，负责在合同期内销售该项目的全部可售面积（包括住宅、商业网点、车库及地下室），具体可售物业的范围由被告制作可售清单（合同附件一）书面提供给原告。原告代理期限为本合同生效之日起至项目代理范围内销售完毕，第一期期限为开盘日起365天内，第二期、第三期待定。佣金标准如下：总销售面积比例30%以内，按该比例内销售额的1.6%；总销售面积比例在31-70%，按该比例内销售额的1.5%；总销售面积比例在70%以后，按该比例内销售额的1.4%，佣金计算方式为：原告当期佣金=当期已售出楼房实际到账房款x当期佣金费率；当期楼房售出的标准是指：一次性付款的，以客户签订买卖合同且已付清房款为准；以按揭方式付款的，以客户签订预售合同，交付首期房款且客户的银行按揭手续已办理完毕为准；分期付款的，以客户签订预售合同，交付首期房款为准，符合上述条件的销售视为成功销售，佣金计提以当期结算时实际到账房款为结算基数；佣金的结算时间经原、被告双方确定，正式开盘后每月按实际到账房款预结算一次佣金，代理佣金由被告以人民币形式支付，结算日为次月10日，原告在结算日提交上月的成功销售面积记录，双方共同核对上一月的实际到账房款，确认上个月的佣金数额，被告于确认后三日内一次性支付原告上个月佣金。被告销售或分配给本公司股东、股东介绍给亲戚客户及公司员工的房屋不计入原告销售业绩，原告不计提佣金。被告自行销售或被告介绍给原告的客户而产生的销售，原告按约定佣金比例的50%计提。结算完成后，若被告不按期支付佣金，每逾期一天，被告按原告的应得佣金数额的日万分之三向原告支付滞纳金，逾期支付超过30个工作日，原告有权终止本合同，被告承担壹佰万元的违约金。被告在合同期内如擅自解除合同，则被告赔偿原告壹佰万元的违约金。签订销售代理合同后，原告受被告委托销售涉案“蔚海新天地”项目。代理销售过程中，双方对原告销售部分的房屋计算并支付了相应的佣金。双方每次结算佣金时，制作放款记录表，该些记录表载明了购房人姓名、房号、房款数额、放款时间、佣金计算方式及数额，并对部分退房退款情况、不计代理费的房屋情况进行了记录。原、被告双方工作人员在放款记录表签字确认。原、被告每次结算佣金的放款记录表中记载的佣金计算方式是，住宅、商铺按房屋销售额的1.6%计算佣金，车库按照销售额的2%计算佣金。原告主张，双方实际履行代理销售合同过程中，协商变更了合同约定的佣金计算标准，即住宅、商铺均按照1.6%计算。被告则主张，虽然合同约定不同的销售进度按照不同的标准计算佣金，但是实际履行中，由于难以确定销售进度，故统一按照1.6%的标准预付佣金，最后再据实结算。本案诉讼中，原告主张，其代理销售的房屋已经结算了佣金，本次起诉只是主张被告自行销售或处置的部分房屋的佣金，并申请一审法院查询房屋销售情况，经一审法院查询，威海市房地产综合开发管理办公室向一审法院出具的涉案“蔚海新天地”项目中253套已经网签出售房屋的房产信息，根据该查询信息显示：涉案“蔚海新天地”项目中的253套房屋网签时间自2011年起至2018年7月止，总计销售金额为126,037,132.5元。原告主张，该253套房屋全部系被告自行销售或处置，未结算佣金。被告主张，该253套房屋部分系被告自行销售或处置，部分系原告代理销售，部分已经结算佣金，其余部分根据约定无需支付佣金。另查，根据原告提交的月份放款记录表显示，该253套房屋中有6套房屋双方签字确认不计代理费（注：代理费就是指佣金），分别是：2013年5月份的放款记录载明：不计代理费：56#406190000元顶工程款；2013年7月份的放款记录载明：不计代理费：56#1102370000元顶润龙工程款；16#305270000元顶中天工程款；2013年9月份的放款记录载明：不计代理费：56#606280000元顶账蓝媒一6一广告；2013年12月份的放款记录载明：不计代理费：56#706200000元顶账；2014年5月份的放款记录载明：不计代理费：10#406169000元。该6套房屋网签备案的销售金额合计2,717,948元。原告主张该6套房屋并非全部房款不计佣金，而是当期放款记录中记载的对应房款不计佣金，后期收回的房款仍需支付佣金。根据原告提交的放款记录表显示，该253套房屋中，另有30套房屋被告已经按照当时已收房款的金额（按照1.6%的标准）向原告结算了佣金。该30套房屋为：1#302、1#604、2#103、2#104、3#301、3#401、7#-1、10#104、10#307、10#308、10#404、11#101、11#203、11#401、14#309、14#403、14#404、15#608、16#201、16#203、16#204、16#205、16#206、16#207、16#208、16#407、19#103、19#302、24#305、6#16，上述30套房屋最终网签备案的销售金额总计11,595,337元，已支付佣金部分的房款总计6,318,431元，已支付佣金101,095元（6,318,431元×1.6%）。本案审理中，被告主张该253套房屋中，另有122套房屋系被告自行处置的顶账房，双方约定不需要向原告支付佣金，为此，向法庭提交了122套顶账房的房屋明细及顶账手续，同时提供了双方签字确认的不计佣金的7套房屋的放款记录表，7套房屋包括：56#40656#110216#30556#60656#70610#40616#40551#407，该7套房屋均不计佣金，事由是顶。一-7一工程款或顶账，其中的16#405、51#407不包括在253套房屋中。被告主张，上述7套房屋均因为是顶账房而不计佣金，以此证明，凡是顶账房均不计佣金。原告主张，并不是所有顶账房均不计佣金，不计佣金的房屋必须经双方特别约定并签字确认。另外，被告主张，253套房屋中的其余房屋属于被告销售或分配给本公司股东、股东介绍给亲戚客户及公司员工等，原告不认可，被告对此未提供证据证明。再查，自2018年4月11日始，被告委托威海积势房地产营销策划有限公司代理销售涉案“蔚海新天地”项目的部分商铺。原告为本次诉讼支出财产保全费5,000元。一审法院认为，原、被告签订的销售代理合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，原、被告应当按照合同约定履行义务。根据合同约定，无论是原告代理销售的房屋，还是被告自行销售或处置的房屋，被告都应按照合同约定的相应标准支付相应的佣金（代理费）。本案中，原告主张网签备案的253套房屋均系被告自行销售或处置，被告没有按约定支付佣金（代理费），被告主张已经支付了佣金或者无需支付，被告对其主张应当向法庭提交相应的证据予以证实，否则应承担举证不能的法律后果。从现有证据看，该253套房屋中，有6套房屋双方签字确认不计佣金（代理费），虽然原告主张该6套房屋仅是对当时收取的房款不支付佣金，后来收取的房款仍应支付佣金，但未提供其他证据予以证实。一审法院认为，由于双方共同签字确认该些房屋属于不计佣金范围，应当认定该6套房屋的全部房款均不计佣金。对于被告已经支付部分佣金的30套房屋，系被告自行销售或处置的，被告已按照1.6%的标准向原告支付了（已收房款部分）佣金，超出合同约定的佣金计算标准（正常佣金的50%），超出部分应当扣除。但该30套房屋后来收取的房款仍应计算佣金。关于被告主张的122套顶账房的佣金问题，被告仅提供双方签字确认的不计佣金（代理费）的7套房屋（其中两套不包含在253套房屋中）的放款记录，并不能证明或当然推断出所有顶账房都不计佣金的结论，因为，如果原告放弃该些房屋的佣金，必须明示，现被告未提供充分证据证实原告明确表示放弃该些房屋的佣金，故被告该项答辩主张不成立，一审法院不予采纳。被告主张其余房屋系其销售或分配给本公司股东、股东介绍给亲戚客户及公司员工的房屋，不应计收佣金，但未提供证据证实，一审法院不予采信。故，原告主张的253套房屋中，其中6套（房款总额2,717,948元）无需支付佣金，30套房屋已支付佣金101,095元，剩余的217套房屋未支付佣金。关于佣金计算标准，虽然双方签订的销售代理合同约定不同的销售进度，按照不同的标准计算佣金，但在合同实际履行过程中，双方计算佣金均是（住宅、商铺）按照销售额的1.6%计算的，由此可以证实，双方在履行合同过程中已对佣金计算标准进行了变更，故原告主张佣金按照1.6%标准计提，有事实依据，一审法院予以支持。故，被告拖欠原告佣金数额为885,458元【（126,037,132.5元一2,717,948元）x1.6%x50%一101,095元】。虽然双方签订的代理销售合同对佣金支付的时间作出约定，但无法准确确定每笔房款的收取时间，且253套房屋的销售（收款）时间均在原告起诉主张权利之前，故原告主张自起诉之日起支付逾期利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张违约金100万元的诉讼请求，原告以被告违反双方之间关于独家销售代理的约定，构成违约，要求被告支付违约金，但根据销售代理合同，双方并未对违反独家销售代理的行为约定违约条款，被告也未明确表示解除合同，故原告的该项诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。综上，原告诉讼请求中合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条规定，判决：一、被告威海环河房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告威海天道房地产经纪有限公司佣金885,458元及利息（以885,458元为基数，自2018年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决确定的执行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二驳回原告要求被告支付违约金100万元的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,128元，保全申请费5,000元，原告负担14,651元，被告负担12,477元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、环河房地产公司是否欠付天道经纪公司佣金；二、环河房地产公司是否构成违约，天道经纪公司要求环河房地产公司支付违约金100万元，有无事实和法律依据。关于焦点一，环河房地产公司是否欠付天道经纪公司佣金的问题。环河房地产公司主张双方的销售代理合同明确约定每月按实际到账房款预结算一次佣金，合同对佣金支付比例有明确约定，虽然环河房地产公司按照住宅、商铺销售额1.6%的比例支付佣金，但并非最终结算数额，且已经超付300余万元佣金。天道经纪公司对此不予认可，称双方实际履行过程中变更了佣金支付比例，环河房地产公司不存在超付佣金的行为。对此，本院认为，双方是否对佣金支付比例进行变更，系确定环河房地产公司是否欠付佣金的主要原因之一。案涉《销售代理合同》虽然明确约定佣金标准为：总销售面积比例30%以内，按该比例内销售额的1.6%；总销售面积比例在31-70%，按该比例内销售额的1.5%；总销售面积比例在70%以后，按该比例内销售额的1.4%。但根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人协商一致可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，案涉《销售代理合同》虽然约定不同销售面积的佣金计提标准，但实际履行过程中，对住宅、商铺部分双方按照销售额1.6%计提佣金，车库按照销售额2%的标准计提佣金，双方每月对账结算，并已经实际支付。且即使如环河房地产公司陈述双方先进行预结算，最后才据实结算。但天道经纪公司对此并不认可，环河房地产公司对其主张的双方已经结算的事实并未提交相应的证据证实，应承担举证不能的法律后果。且按照环河房地产公司主张，双方经过最终结算，其已经超付天道经纪公司300余万元，亦与常理不符。再者，从双方法定代表人的录音资料也可以看出，在天道经纪公司提到环河房地产公司尚欠“尾款”、违约金的情况下，环河房地产公司法定代表人从未提及其主张的已经超付300余万元佣金的事实，亦与常理不符。因此，一审法院认定双方在合同履行过程中对于佣金的结算比例进行变更，并无不当。上诉人环河房地产公司上诉理由不成立，本院不予支持。此外，环河房地产公司主张案涉房屋中顶账房非天道经纪公司销售的房屋，无需支付佣金。对此，本院认为，案涉《销售代理合同》对支付佣金的除外情形有明确约定，即环河房地产公司销售或者分配给公司股东、股东介绍给亲戚客户及公司员工的房屋不计入天道经纪公司销售业绩。且从一审法院查明的事实来看，对于不需要支付佣金的顶账房，双方签字的放款记录中明确载明“顶工程款”、不计代理费等字样。对环河房地产公司主张的案涉顶账房不需要支付佣金的事实，天道经纪公司并不认可，环河房地产公司对其主张并未提交证据证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，环河房地产公司的上述主张不成立，一审判决对顶账房部分环河房地产公司应当支付佣金，并无不当。环河房地产公司的该部分上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院认定环河房地产公司欠付天道经纪公司佣金，并无不当。关于焦点二，环河房地产公司是否构成违约。天道经纪公司主张环河房地产公司将案涉小区部分商铺另行委托威海积势公司销售，取消其独家销售代理权，构成违约，应当支付违约金。环河房地产公司对此不予认可。从案涉《销售代理合同》约定的销售方式、范围和代理期限来看，天道经纪公司独家销售案涉小区全部可售面积，代理期限至项目代理范围内销售完毕。本案中，环河房地产公司虽然自2018年4月11日起委托威海积势公司销售案涉部分商铺，天道经纪公司对案涉小区不再享有独家销售权，但环河房地产公司并未解除双方的代理合同，不符合合同约定支付违约金的情形。一审法院对天道经纪公司要求环河房地产公司支付违约金100万元不予支持，并无不当。综上所述，天道经纪公司、环河房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26455元，由上诉人威海天道房地产经纪有限公司负担13800元，由威海环河房地产开发有限公司负担12655元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年六月十五日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇