江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1243号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所地扬州市文昌中路388号。负责人：杨玉宏，公司总经理。委托诉讼代理人：王萍，江苏友余律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐光洪，男，汉族，1965年7月22日出生，住涟水县。委托诉讼代理人：刘其娟，江苏福朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊澍，江苏福朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪加云，男，1971年7月8日出生，汉族，住扬州市邗江区。被上诉人（原审被告）：王灿，男，汉族，1987年7月15日出生，住扬州市邗江区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称人保财险扬州公司）与被上诉人徐光洪、汪加云、王灿机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初6051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险扬州公司上诉请求：1.撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初6051号民事判决，依法改判；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：对于一审法院认定的伤残不予认可，徐光洪出院记录记载“左侧踝关节活动正常”，上诉人认为其伤情达不到十级伤残的标准，鉴定结论有误。另鉴定意见中误工期、护理期、营养期过长，徐光洪的误工费认定依据不足，特请求二审法院依法处理。徐光洪辩称：鉴定机构系双方摇号选择的，系有鉴定资质的鉴定所，出院左侧踝关节正常不代表出院时被上诉人痊愈，其日后活动还是会受到影响，鉴定结论是鉴定所根据被上诉人受伤的情况和日后恢复情况所做的结论，一审中上诉人也没有提供证据说明鉴定结论存在问题，也未申请重新鉴定，所以，鉴定结论是正确的。三期问题上诉人在一审中是认可的，被上诉人从事瓦工工作有数十年，是外地在扬的农民工，其受伤时只有四十九岁，不可能没有工作，一审提供的证据也能证明被上诉人是润扬建设工程公司的员工，虽然一审中我们主张按照六千元每月主张误工费，但一审法院是按照的江苏省建筑行业在岗职工平均工资计算月收入，我们认为误工费判决也是正确的，故一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐光洪向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿原告各项损失合计172370.17元。一审法院认定事实：徐光洪陈述的交通事故发生经过、事故责任认定，汪加云、王灿、人保财险扬州公司无异议，对上述事实，一审法院依法予以确认。汪加云系王灿雇佣的驾驶员，发生事故时驾驶车辆系为王灿工作。汪加云持准驾车型为B2E的机动车驾驶证，苏Ｋ×××××号重型非载货专项作业车登记在王灿名下，该车在人保财险扬州公司投保交强险、不计免赔率限额50万元的商业第三者责任险，本案事故发生在保险期间。事发当日，徐光洪被送往扬州友好医院住院治疗，2016年1月4日出院，住院36天（床位费收取36天），经诊断为：右侧胫骨骨折、左侧跟骨骨折、左侧内外踝骨折，出院医嘱：休息四个月、加强营养、加强护理、继续卧床一个月、门诊随诊等。2018年7月11日原告再次到扬州友好医院住院治疗，2018年7月18日出院，住院7天（床位费收取7天），经诊断为：右侧胫骨骨折术后、左侧跟骨骨折术后、左侧内外踝骨折术后，出院医嘱：休息一个月，两个月内避免半负重，加强营养及护理，有情况随时就诊等。徐光洪接受治疗产生医疗费合计65042.56元，王灿为徐光洪垫付医疗费39000.35元、护理费600元，人保财险扬州公司为徐光洪垫付医疗费10000元。徐光洪曾因本案交通事故诉至一审法院，诉讼中，徐光洪申请对伤残程度以及误工、营养、护理期限进行司法鉴定，依法选定扬州东方医院司法鉴定所对上述申请事项进行司法鉴定。一审法院依法委托进行鉴定，扬州东方医院司法鉴定所于2019年1月25日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐光洪左胫骨下段骨折，左内外踝骨折，左后踝骨折经手术治疗后，目前遗留左下肢丧失功能10%以上，构成十级伤残。从受伤之日起，其误工期限为240日，护理期限为120日，营养期限为120日。产生鉴定费2463元。2018年9月8日扬州润源建设工程有限公司出具证明，内容为:“现证明徐光洪同志（身份证号：）系我单位员工，一直从事瓦工工作近五年之久，月工资计陆仟元左右人民币，发放方式为现金结算发放。自2015年11月29日发生交通事故受伤后一直休息未来上班，在其休息期间工资奖金一律停发，特此证明。”2015年12月21日徐光洪向扬州市道路事故车辆施救中心支付施救费50元、停车费2元。一审法院认为，侵害身体权、健康权等人身权益，应当依法承担侵权责任。本案中，交警部门认定汪加云承担事故主要责任，徐光洪承担事故次要责任，交警部门的事故责任认定，事实清楚，定责准确，可以作为划分民事赔偿责任的依据。汪加云系王灿雇佣的驾驶员，发生交通事故时驾驶车辆属于职务行为，相应的侵权责任应由王灿承担。汪加云驾驶的苏Ｋ×××××号重型非载货专项作业车在人保财险扬州公司处投保交强险、商业第三者责任险（不计免赔率限额50万元）。徐光洪的交通事故损失先由人保财险扬州公司在交强险限额内赔偿，超出交强险限额损失的80%，由该保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿，仍不足部分由王灿承担赔偿责任；超出交强险限额损失的20%，由徐光洪自行负担。原告的交通事故损失应作如下认定：医疗费，徐光洪两次住院及门诊诊疗产生的医疗费合计65042.56元，其中，王灿垫付39000.35元，人保财险扬州公司垫付10000元，徐光洪自行支付16042.21元。人保财险扬州公司辩称，应扣除10%的非医保用药费用，但未提供证据证明其主张，对于该辩称意见，一审法院依法不予采纳。住院伙食补助费，两次住院合计43天，原告主张按40元/天，符合法律规定，一审法院依法予以支持，计1720元。营养费，经鉴定，营养期为120日，原告主张按30元/天，符合法律规定，一审法院依法予以支持，计3600元。护理费，经鉴定，护理期为120日，住院43天，按80元/天，出院后77天，人保财险扬州公司认可出院后护理费按60元/天，经计算，护理费合计8060元。误工费，经鉴定，误工期为240天，徐光洪提供的证据可以证明徐光洪在扬州润源建设工程有限公司从事瓦工工作，参照江苏省建筑业在岗职工同行业平均工资标准59102元/年（4925.17元/月），经计算，原告的误工费为39401.36元。残疾赔偿金，徐光洪构成十级伤残，该赔偿项目计算系数为0.1，徐光洪在扬州润源建设工程有限公司从事瓦工工作，收入来源于城镇，应按城镇居民标准计算该赔偿项目，按江苏省城镇居民人均可支配收入47200元/年，计算年限为20年，经计算，该赔偿项目为94400元。精神损害抚慰金，一审法院结合徐光洪的伤残程度，本起事故中当事人的过错程度，酌定该赔偿项目为4000元。鉴定费，2463元。交通费，根据徐光洪就诊的次数，一审法院酌定交通费为400元。财物损失，本起交通事故中，徐光洪驾驶的电动自行车受损，徐光洪提供了维修电动车的发票，可以认定电动车维修费为650元。施救费，徐光洪提供的发票可以证明电动车施救费为50元。上述损失合计219786.92元，由人保财险扬州公司在交强险限额内负担120650元，超出交强险的损失为99136.92元，该损失的80%为79309.54元由人保财险扬州公司在商业第三者责任险限额内负担，扣除被告人保财险扬州公司已在交强险限额内为徐光洪垫付的10000元，被告人保财险扬州公司应赔偿徐光洪189959.54元。王灿为徐光洪垫付医疗费39000.35元、护理费600元，徐光洪应返还王灿垫付款39600.35元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐光洪支付赔偿款189959.54元；二、原告徐光洪于收到上述赔偿款当日返还被告王灿垫付款39600.35元；三、驳回原告徐光洪的其他诉讼请求。案件受理费1262元，依法减半收取计631元，由原告徐光洪负担81元，由被告王灿负担550元。二审中，当事人没有提交新证据，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审本案争议的焦点为：案涉司法鉴定意见书能否作为定案依据。本院认为,案涉司法鉴定意见书可以作为定案依据。理由如下：扬州东方医院司法鉴定所出具司法鉴定意见，程序合法，相关鉴定人员具备相应资格。本案中，人保财险扬州公司认为徐光洪2018年7月18日的出院记录载明其左侧踝关节活动正常，故其伤情不构成伤残。经查，徐光洪于2015年11月29日被送往扬州友好医院住院治疗，于2016年1月4日出院，入院诊断为：右侧胫骨骨折、左侧跟骨骨折、左侧内外踝骨折，并行左侧内外踝骨折切开复位内固定术。出院医嘱：休息四个月、加强营养、加强护理、继续卧床一个月、门诊随诊等。2018年7月11日，徐光洪复至扬州友好医院住院治疗，2018年7月18日出院，入院诊断为：右侧胫骨骨折术后、左侧跟骨骨折术后、左侧内外踝骨折术后，并取出内固定。出院医嘱载明：休息一个月，两个月内避免半负重，加强营养及护理，有情况随时就诊等。2019年1月25日，鉴定机构对徐光洪进行影像学DR诊断（检查编号DX00023727），结论为右胫骨下段陈旧性骨折，左内外踝陈旧性骨折等，根据相关评定规范构成十级伤残。本院认为，鉴定机构的鉴定结论有其病理基础和相关影像学报告的支持，客观真实，应予认定。徐光洪的出院记录虽然记载左侧踝关节活动正常，但并不表示该伤情不会影响日后的正常生活，且临床出院也未进行活动度的相关检查，现上诉人二审中也未能就其主张提供证据予以证明，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于徐光洪三期问题，本院认为，一审庭审中，上诉人并未对三期问题提出异议，仅对误工费的标准及认定有异议。结合徐光洪的相关医疗文证，鉴定机构对其三期的认定合理，本院予以支持。关于徐光洪误工费是否支持的问题，本院认为，扬州润源建设工程有限公司出具证明，证明徐光洪同志系其单位员工，一直从事瓦工工作近五年之久，结合其案发时的年龄因素及外来务工人员的实际情况，一审法院参照江苏省建筑业在岗职工同行业平均工资标准计算徐光洪的误工费并无不当，本院予以支持。现二审中徐光洪为减少矛盾主动承诺放弃按新的计算标准计算伤残赔偿金，经查，其主动放弃按新的计算标准计算伤残赔偿金的行为并未加重案涉其他当事人的负担，本院依法予以准许。综上所述，人保财险扬州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1262元，由中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 周 冰审判员 朱恩松审判员 李 响二〇二〇年六月二十二日书记员 徐丹凤