浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙05行终173号 上诉人（原审原告）张国勇，男，1964年12月12日出生，汉族，住德清县。 委托代理人顾蓉，江苏清越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）德清县人民政府舞阳街道办事处，住所地浙江省德清县中兴南路682号。 法定代表人俞忠贤，该街道办事处主任。 出庭应诉负责人陈海平，该街道办事处副主任。 委托代理人陈斌，浙江清溪律师事务所律师。 原审第三人张敏，女，1988年2月24日出生，汉族，住德清县。 委托代理人张国勇，系张敏的父亲。 原审第三人张敏杰，男，1997年11月30日出生，汉族，住德清县。 上诉人张国勇诉被上诉人德清县人民政府舞阳街道办事处（以下简称：舞阳街道办）、原审第三人张敏、张敏杰乡政府行政强制一案，湖州市南浔区人民法院于2019年9月20日作出（2019）浙0503行初22号行政判决，张国勇不服，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了调查，上诉人张国勇同时作为原审第三人张敏的委托代理人、上诉人张国勇的委托代理人顾蓉，被上诉人舞阳街道办的出庭应诉负责人陈海平及委托代理人陈斌，原审第三人张敏杰到庭参加调查。经各方当事人同意庭外调解，调解期限不计入审理期限。经浙江省高级人民法院批准同意，本案延长审理期限至2020年6月11日。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，以张国勇为户主的宅基地房屋于2006年12月6日审批，审批时家庭在册人口为张国勇、妻子何学英及儿子张敏杰，批准占地面积为140平方米，建造层数为三层。2008年1月16日，原告获得证号为德清集用（2008）第0108013号的土地使用权证，2014年12月12日，原告张国勇获得证号为德农房权证武康镇字第××号的房屋所有权证。原告张国勇实际建造层数为四层，建造面积为548.94平方米，经产权确认组认定，合法建筑面积为420平方米，超占用宅基地标准建造的房屋建筑面积为128.94平方米。2015年3月，经德清县武康镇太平村小石桥村民小组和集体经济组织同意，张国勇将其德清集用（2008）第0108013号的土地使用权进行分割，张敏分得占地面积40平方米，张敏杰分得占地面积100平方米。因公共利益工程项目德建设需要，原告的案涉房屋被纳入拆迁范围，2018年8月27日，被告将原告名下的房屋全部拆除。 原审法院认为，原告张国勇是在获得集体土地使用权并领取相关权证后，在集体土地上建造房屋的，行政机关对集体土地上房屋采取强制拆除，必须依据法律规定实施。但被告未提交证据证明实施强拆行为的依据，即在强制拆除前，被告既无征收决定，也无补偿决定，且至今双方仍未达成补偿安置协议，张国勇至今未得到任何形式补偿。同时，被告未举证证明其强拆程序符合《中华人民共和国行政强制法》所设定的程序性规定。在作出重大行政决定前，被告既未听取原告张国勇的陈述和申辩，也未告知原告享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序，应确认行政行为违法。对于第三人张敏、张敏杰是否具有涉案房屋的产权，能否享受分配宅基地和获得补偿的权利，应先申请有权机关处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决:一、确认被告德清县人民政府舞阳街道办事处拆除原告张国勇房屋的行政行为违法；二、驳回原告张国勇的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告德清县人民政府舞阳街道办事处负担。 上诉人张国勇上诉称，一审法院对部分证据认定错误，导致对部分事实认定错误，适用法律部分错误。一、一审法院认定上诉人张国勇所提交的证据6、17与本案无关联性，属于认定事实错误。证据6承诺书证明原审第三人张敏的前夫黄平于2015年3月20日向莫干山南路镇和莫干山国土资源局作出不在本辖区申请宅基地的承诺。证据17农村土地承包经营权证是德清县农业局发给上诉人一家人的土地承包证，证明上诉人张国勇夫妇、与原审第三人张敏、张敏杰均系武康镇太平村经济合作社集体经济组织成员的事实。该两组证据能够证实原审第三人张敏系房屋所在地农村集体经济组织成员，且其在婚后也未在其他集体经济组织享受宅基地分配。结合本案中上诉人所提交的其他证据，被上诉人将村组同意原审第三人之一的张敏建设的房屋，在没有相关部门认定张敏房屋是违章建筑，行政执法部门没有对张敏所建房屋作出违法建筑处罚决定书，被上诉人在没有任何事实根据和法律依据的情况下，将原审第三人张敏合法拥有的房屋进行了非法拆除，其具体行政行为侵犯了张敏的合法权益。二、一审法院认定上诉人张国勇所提交的证据7、23-26不符合证据有效条件，属于查明事实不清，认定事实错误。证据7证明2015年3月26日经全体家庭成员协商同意，上诉人张国勇与妻子何育英、女儿张敏、儿子张敏杰签订了一份协议，将楼房前的原猪室位置给原审第三人张敏建造三层楼房，房屋建设的款项由张敏出款人民币50万元的事实。证据能够与一审认定的有效证据12-16相互印证，也能够证实原审第三人张敏和张敏杰均系涉案房屋的合法所有权人。证据23-26能够证明因被上诉人的违法强拆行为造成了上诉人及原审第三人的损失，该损失是已经发生和必然的损失。三、一审法院将被上诉人提交的所有证据均认定为有效证据，属于认定事实和适用法律错误。被上诉人所提交的证据3用以证明上诉人超过规划审批建造的房屋系违法建筑，理由不能成立。如要认定违法建筑，需要有权部门包括被上诉人对上诉人作出违法建筑的行政处罚，被处罚人在法定时效内不申请行政复议、不提起行政诉讼的，有权部门通过非诉程序，有权依法将其违章建筑拆除。本案中，被上诉人未提供对上诉人及原审第三人合法房屋作出行政处罚的决定书，故不能认定上诉人房屋属于违章建筑范畴。既然上诉人及原审第三人的房屋不属于违章建筑范畴，被上诉人拆除上诉人及原审第三人的房屋，程序违法被上诉人就必须承担法律责任。一审法院超范围审理，认定上诉人的房屋属于违法建筑，其认定有悖法理。上诉人的房屋根据《物权法》第三十九条规定，上诉人及原审第三人的房屋受法律保护，任何组织和单位不得侵犯。被上诉人提交的证据4德清县房地产价格评估表属于无效行为，因集体土地上房屋搬迁，只有设县区的人民政府或对集体、国有土地享有管辖权、执法权的土地管理部门，才有权委托有资质的评估机构对集体土地上房屋土地进行评估。被上诉人没有资格委托评估机构对涉案房屋进行评估，更没有资格在集体土地实施房屋搬迁行为。被上诉人提交的证据5公证书申请单位为本案被上诉人，制作单位为德清县公证处，被上诉人在拆除上诉人房屋时虽说对涉案房屋外、室内的动产与不动产进行了拍照留存保全并公证。但该份证据不能达到证明被上诉人拆除上诉人及原审第三人房屋程序合法的目的。综上，从一审法院所认定的证据可以看出上诉人与原审第三人张敏、张敏杰均系案涉房屋主体。故一审法院认为其二人“是否具有涉案房屋的产权，能否享受分配宅基地和获得补偿的权利，应先申请有权机关处理”与其证据认定相互矛盾，增加上诉人及原审第三人诉累，请求：1.依法撤销湖州市南浔区人民法院作出的（2019）浙0503行初22号行政判决书，并依法改判被上诉人拆除上诉人张国勇、原审第三人张敏、张敏杰房屋的具体行政行为违法；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人舞阳街道办答辩称，一、原审法院对于原审中上诉人的证据认证不存在上诉人所谓的认定事实错误，适用法律部分错误的情形。原审针对上诉人提交的证据6以及证据17认定系与本案无关联性，被上诉人认为完全正确。因为证据6是原审第三人张敏的前夫向莫干山国土资源所作出的承诺，而证据17是关于集体土地主要是农田的承包经营事项，与案涉的房屋拆除行为以及案涉房屋是否具有合法性、案涉房屋是否为原审第三人享有合法的权利没有关联，更无法证明上诉人所称原审第三人张敏对涉案房屋的合法权属以及对宅基地享有权利的事实，故原审认定该证据与本案无关联性正确。被上诉人认为原审针对上诉人提交的证据7认定不属于有效证据，因该份协议书是原告以及原审第三人乃至其他家庭成员之间签订的一份内部的家庭协议，协议书从证据的形成上看，属于一方当事人单方制作的证据，无法让有权机关或审判机关来确认其内容和形式的真实性。证据23-26同样属于单方制作的清单或表格，不具有真实性，内容与公证书内容不相符，上诉人就此提出的损失问题更不是本案审理范围。二、原审中对被上诉人提交证据的认证不存在上诉人所称认定事实和适用法律错误。被上诉人在原审提交的私人建房用地呈报表和村镇建房申请表是当时上诉人申请建房时原拆原建的申请和审批内容以及合法用地的审批内容。房产证是关于涉案房屋是否合法规划审批建造的证据，该房产证上清楚表述超占用宅基地标准建筑面积128.94平方米。结合上诉人自己提交的农村住房规划认可意见书中规划审批3层，实际建造4层可以认定该房屋系不符合规划审批建造的房屋，系违法建筑的事实。同时，对于另一处房屋在本案中并没有任何证据证明其是经过用地审批以及经过规划审批建造的房屋。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条的规定，属于违法建筑。评估表以及公证书都是在拆除前作出的，评估表是为了确认其重置价格和市场价格，公证书是证明其拆除前涉案房屋的状态。综上，对于上诉人的上诉请求以及事实理由均无法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。 二审期间，上诉人张国勇及原审第三人张敏、张敏杰提交《房屋搬迁安置款支付汇总清单》（共六页），拟证明类似上诉人及原审第三人超面积建设房屋的农户被上诉人给予了合法建筑的认定并进行了评估补偿和安置。被上诉人质证认为该证据不属于新证据且与本案不具有关联性。本院经审查认为该证据不符合新证据的规定且与本案审查内容不具有关联性，依法不作审查认定。各方当事人在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。 本院经审理查明，对于原审查明的事实予以确认。经二审调查认定，双方当事人对于上诉人张国勇户所有40平方米房屋在2018年8月27日由被上诉人舞阳街道办予以拆除无争议。 二审过程中，各方当事人围绕上诉人天子湖镇政府拆除涉案房屋的行政行为以及原审判决事实认定是否清楚、法律适用是否程序，程序是否合法等争议焦点进行了辩论。 本院认为，本案中，上诉人张国勇主张确认被上诉人拆除上诉人张国勇及原审第三人张敏、张敏杰位于德清县548.94平方米、396.07平方米、40平方米三处集体土地上房屋的行为违法。结合在案证据和二审调查来看，关于上诉人张国勇主张的548.94平方米的房屋，系德农房权证武康镇字第××号房屋所有权证所登记的房屋，张国勇作为产权登记的所有权人，在未经产权变更登记的情况下，应以所有权人即张国勇的名义提起诉讼，被上诉人在拆除该房屋前并未就相关补偿安置事宜与上诉人达成协议，亦未就补偿安置事宜作出处理，故被上诉人拆除该房屋缺乏事实和法律依据；关于上诉人张国勇主张的40平方米房屋，被上诉人亦认可由其在同日予以拆除，故张国勇作为户主主张权利亦符合客观事实和法律规定，被上诉人认为该建筑属于未经过规划审批及违法占地建造，但并未提交证据予以证明，在此情况下采取的行政强制行为亦缺乏事实和法律依据；综上，被上诉人对于上诉人张国勇主张的548.94平方米及40平方米房屋实施的强拆行为违法，原审判决仅查明被上诉人拆除原告有权属登记房屋的行为违法，存在部分事实未查清，考虑到二审阶段已经将40平方米房屋的拆除事实予以确认，且原审判决第一项“确认被告德清县人民政府舞阳街道办事处拆除原告张国勇房屋的行政行为违法”亦无不妥，故二审对于该判项内容进行明确下予以维持。另，关于上诉人张国勇主张396.07平方米房屋系其女儿张敏建造，由被上诉人在同日拆除亦应确认违法的主张，本院认为，如该房屋系张敏所有，应由张敏作为原告提起诉讼，而不是在本案中由张国勇作为原告代行主张他人的权利，原审虽驳回了张国勇其他诉讼请求，但对于上诉人该诉请及当事人列明不当的问题并未对上诉人及原审第三人予以释明，本院予以指正。原审第三人张敏如认为被上诉人拆除其所有的396.07平方米房屋的行为违法，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张国勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  许婷婷 审判员  蒋 莹 审判员  沈 屹 二〇二〇年六月三日 书记员  金 涛