山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2830号上诉人（原审被告）：中康建设管理（集团）股份有限公司（原中康建设管理股份有限公司），住所地江西省南昌市南昌县小蓝科技技术开发区江西千亿建筑科技产园B区18号中康总部大楼。法定代表人：万细林，董事长。委托诉讼代理人：闫琼，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：吴传中，男，1962年6月21日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张光兆，广东杰科（东莞）律师事务所律师。上诉人中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人吴传中建设工程合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中康公司上诉请求：一、依法撤销烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初2550号民事判决，驳回吴传中对中康公司的诉讼请求；二、追加案涉合同签订人林新成为本案被告；三、一、二审诉讼费用由吴传中承担。事实和理由：一、一审法官不去查明事实的真相，片面强调吴传中无法辨别中康建设管理股份有限公司烟台分公司（以下简称中康公司烟台分公司）的真假，判决中康公司承担本案的责任，明显有个人主观倾向。中康公司已经向山东省高级人民法院纪检监察室、扫黑办和山东省公安厅举报山东旌旗律师事务所等人利用中康公司烟台分公司通过莱阳市人民法院二起虚假诉讼侵占中康公司巨额财产的犯罪嫌疑。本案有可能是又一起虚假诉讼：其一，本案案涉烟台市牟平区新城大街梁家疃御福林一期工程履约保证金100000元，本身就是假的。经查，中康公司、“中康公司烟台分公司”均未参与该工程的招投标，也未签订承建该工程的合同，对中康公司来说这是一个子虚乌有的工程，试问：工程都没有，何来履约保证金？其二，吴传中缴纳履约保证金过程既不符合常理，也违背了一般的财会制度。吴传中自述在银行取现金80000元、加上手头20000元现金，一共向林新成缴纳现金100000元。吴传中银行账户中80000元不通过转帐而是取现金交给林新成，这明显违反常理，100000元保证金不通过银行转帐而是支付现金，也明显违反公司财会制度。其三，林新成是本案的知情人，中康公司要求追加林新成为被告参加诉讼，一审法院却置之不理。对于上述关系案件真相的事实，一审法官在庭审中为什么不向吴传中发问半个字？林新成是本案的知情人，一审法院为什么不同意中康公司要求追加林新成为被告参加诉讼呢？显然，法官办案有明显的个人主观倾向。二、中康公司向一审法院提供了江西省南昌市洪城公证处（2017）赣洪城证内字第1444号、（2018）赣洪城证内字第21214号二份公证书，证明中康公司烟台分公司是他人盗用中康公司名义私刻中康公司印章非法设立的机构。中康公司发现后于2017年1月23日经江西省南昌市洪城公司处公证（2017）赣洪城证内字第1444号公证书并通过中康公司网站郑重声明：中康公司烟台分公司是非法人员冒用中康公司名义设立的，中康公司对其以中康名义对外开展的所有经营业务活动、签订的经济合同自始不承认。案涉合同和收条上签字的“林新民”不是中康公司的员工，中康公司未授权其签订任何合同和接受任何钱款，也没有授权任何单位和个人签订案涉合同，该案涉合同未经中康公司授权无效。中康公司也从未收到吴传中所支付的工程履约金，中康公司依法不承担任何责任。根据合同相对性原理，中康公司不是本案适格被告。中康公司对该纠纷亦不知情，为了查明案件的事实，中康公司请求法院追加林新成为被告。综上，中康公司烟台分公司是他人盗用中康公司名义私刻中康公司印章非法设立的机构。本案有可能是一起虚假诉讼，中康公司、“中康公司烟台分公司”均未参与本案履约保证金所涉工程的招投标，对中康公司来说这是一个子虚乌有的工程，也从未收到吴传中支付的工程履约金，案涉纠纷与中康公司无关，中康公司不是适格被告，请求追加林新成为被告。请求二审法院查明事实，支持中康公司的上诉请求。吴传中辩称：1、本案不是虚假诉讼，中康公司的主张没有事实根据；2、中康公司的第二条上诉理由已由一审法院审理清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中康公司的上诉请求。吴传中向一审法院起诉请求：1、请求判令中康公司立即返还工程履约金100000元及利息（利息自立案之日起，按年利率6%计息至款还清之日止）。2.本案诉讼费由中康公司承担。一审法院认定事实：2017年1月7日吴传中与中康公司烟台分公司签订《劳务分包施工合同》，吴传中承包中康公司烟台分公司分包的御福林一期工程，合同签订后并未实际履行。吴传中提交工商部门登记，主张中康公司烟台分公司隶属于中康公司，该公司成立于2013年12月3日，注销于2017年6月19日，法定代表人为刘希杰，其注销后民事责任应由中康公司承担。中康公司主张中康公司烟台分公司未经其许可及授权，为非法设立，刘希杰及林新成亦不是中康公司工作人员，中康公司于2017年1月23日经江西省南昌市洪城公证处公证，对中康公司烟台分公司对外开展的所有经营业务、签订的经济合同自始不予承认，并勒令中康公司烟台分公司法人刘希杰注销该公司，过程中未向公安机关报案。吴传中提交从芝罘区行政审批服务局调取的中康公司烟台分公司工商登记及注销材料，主张该公司的成立和注销都是中康公司实施的。中康公司主张，中康公司烟台分公司自始至终为私自设立，吴传中提交的证据中的中康公司的印章与中康公司的公证书中的样式不一致，且没有防伪数字，其中中康公司当时法人敖翔的签字亦属伪造，但未举证证明。吴传中主张，中康公司所做公证书中的印章与吴传中提交的注册材料中的印章一致，且中康公司烟台分公司依法设立并有中康公司的印章、法人签字及授权，吴传中无法辨别该中康公司烟台分公司的真假，现应由中康公司承担相应责任。吴传中主张向中康公司烟台分公司交纳了履约金100000元，并提交收据、银行卡交易明细及业务凭证予以证明，其中收据载明：“今收到吴传中工程履约金拾万园正100000.00元御福林小区一期项目。2017.1.7”，落款处为林新成签字及中康公司烟台分公司盖章，吴传中主张从银行取款80000元加上手中20000元现金共计100000元，一并交给了中康公司烟台分公司的工作人员刘希杰和林新成。中康公司主张，吴传中的证据并不能证明其取款用于涉案履约金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案吴传中提交了中康公司烟台分公司的工商登记资料，证明其设立和注销均是在中康公司的授权之下。中康公司主张中康公司烟台分公司并未取得其授权，为非法设立和注销，但中康公司提交的公证书只是单方声明，不能证明其主张。一审法院认为，吴传中在签订《劳务分包施工合同》时对于中康公司烟台分公司的资质及合法性已经尽到了注意义务。现吴传中提交银行卡交易明细、业务凭证及中康公司烟台分公司出具的收到条，证明已向该公司交纳履约金100000元。中康公司不予认可，亦未提交相反证据。一审法院认为，吴传中的证据形成了较完整的证据链，能够证明其向中康公司烟台分公司交纳履约金100000元的事实。吴传中与中康公司烟台分公司签订的《劳务分包施工合同》并未实际履行，工程履约金应予返还。中康公司烟台分公司已注销，其民事责任应由中康公司承担。现吴传中主张中康公司返还工程履约金100000元并自立案之日起按照年利率6%计算利息至款项付清之日止，一审法院认为，吴传中主张按年利率6%计算利息无合同依据，应按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：中康公司于本判决生效之日起十日内返还吴传中工程履约金100000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年7月17日起至款项付清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1150元，由中康公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，吴传中提交的中康公司烟台分公司工商登记资料，能够证明中康公司烟台分公司的设立和注销均得到了中康公司的授权。中康公司虽主张中康公司烟台分公司并未取得其授权，系非法设立和注销，但中康公司在本案诉讼中并未提交证据证明中康公司烟台分公司系非法设立，且吴传中作为善意第三人，对中康公司烟台分公司的资质已尽到了充分的注意义务。中康公司主张中康公司烟台分公司涉及案外人虚假诉讼，与本案不属同一法律关系，本案不予审理。综上所述，中康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人中康建设管理（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年六月二日书记员  张 筱