山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1332号上诉人（原审被告）：宜昌仕恒土石方工程有限公司，住所地:宜都市陆城街办三江村三组。法定代表人：吴红卫，该公司经理。委托诉讼代理人：张强，山西宁丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小卫，男，1970年1月12日生，汉族，河南省焦作市中站区村民，住河南省焦作市中站区。委托诉讼代理人：梁文德，山西卓轩律师事务所律师。上诉人宜昌仕恒土石方工程有限公司（以下简称仕恒土石方公司）因与被上诉人张小卫工伤保险待遇纠纷一案，不服平遥县人民法院（2019）晋0728民初2090号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仕恒土石方公司上诉请求：1、依法撤销山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初2090号民事判决第一项;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审判决认定事实错误。被上诉人不是上诉人的职工，被上诉人也没有证据证明其是上诉人的职工，原审中，上诉人提交的上诉人的法定代表人吴红卫与被上诉人之间的通话录音及其摘要中，表明被上诉人受伤后，被上诉人的医疗费、误工费（停工留薪期间的工资）、护理费、住院伙食补助费等费用上诉人已经支付给被上诉人，而原审又判决上诉人承担，显然是错误的。被上诉人答辩称：本案事实认定清楚，判决结果公正，请求二审法院依法维持原审判决，依法保证被上诉人权利不受侵害。张小卫向一审法院起诉请求：1、由被告按《工伤保险条例》支付原告工伤保险待遇191951.8元；2、案件受理费由被告承担。原审查明：2016年11月，原告到被告处工作。同年12月28日晚8时许，原告在被告的工程隧道里作业时（工程名称：东山供水工程二十二标隧洞出口，工程地点：平遥县朱坑乡源神庙村水库），被隧道塌方砸伤。当即被送往平遥县人民医院就诊，2017年1月9日8:53出院，住院12天，被诊断为：胸11椎体压缩性骨折继发椎管狭窄、胸11右侧椎板骨折、胸l0、11左侧横突骨折、双肺挫伤、左侧胸腔积液、左肾囊肿。被告支出医疗费10038元。2017年1月9日18时，原告住入焦作煤业（集团）有限责任公司中医院继续治疗，2017年1月25日11:00出院，住院16天，被诊断为：胸部损伤、第11胸椎压缩性骨折、胸12椎体骨挫伤、胸9-10左侧椎弓根、胸11双侧椎弓根挫伤、骨髓水肿。被告支出医疗费12131.99元，医保补偿6427.04元（原告领取医保补偿)。被告承诺给付原告赔偿款20000元了结（已支付原告5000元），原告因赔款偏低双方未达成协议。2018年11月13日，原告向山西省平遥司法鉴定中心申请伤残等级鉴定和误工期、护理期、营养期评定，该中心于2018年11月23日出具鉴定意见书，鉴定：“张小卫外伤构成九级伤残；误工期评定为95天，护理期评定为50日，营养期评定为50日”。另查明，被告未为原告缴纳工伤保险费。原告受伤后被告也未为原告向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。2018年11月13日，原告向平遥县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2018年11月14日以申请时效已过，作出（2018）03号工伤认定申请不予受理通知书。原告于2018年11月22日向原审法院提起侵权之诉，原审法院以(2018)晋0728民初1711号民事裁定书裁定驳回原告张小卫的起诉。张小卫提起上诉，晋中市中级人民法院以(2019)晋07民终1517号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定书写明：“原审法院认为，本案的争议焦点在于上诉人张小卫是否可以对被上诉人宜昌仕恒土石方工程有限公司提起侵权之诉。根据上诉人和被上诉人的陈述，本案中上诉人张小卫和被上诉人宜昌仕恒土石方工程有限公司之间显然不属于《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的雇佣关系。上诉人依据雇佣关系提起侵权之诉，明显不妥。上诉人张小卫应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，按《工伤保险条例》的规定寻求救济。用人单位应为提起工伤认定的第一责任人，因此超过工伤认定时效的损失不应由劳动者单方承担，但损失的计算仍应依据《工伤保险条例》的规定计算，而不应按照侵权之诉处理”，原告遂提起本案诉讼。原审法院认为，本案存在下述争执焦点，兹分述如下：1、原、被告是否构成劳动关系。(2019)晋07民终1517号民事裁定书已予明确张小卫和宜昌仕恒土石方工程有限公司之间显然不属于《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的雇佣关系。张小卫应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，按《工伤保险条例》的规定寻求救济。原审法院综合本案证据，认定原、被告构成劳动关系。2、未经工伤认定及劳动仲裁，法院能否直接认定工伤。首先，《工伤保险条例》第十七条仅规定职工“可以”向相关行政部门申请工伤认定，这并未排除职工向法院申请工伤认定的权利，也未将工伤认定的权力只授予了行政部门；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害赔偿，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。据此原告起诉请求被告承担工伤赔偿责任，应当首先按照《工伤保险条例》的规定，由用人单位或职工在上述时限内向相关行政部门提出工伤认定，然后才能确定赔偿责任。但《工伤保险条例》并没有涵盖工伤赔偿的所有情况：与本案有关的就是超过工伤认定时限且用人单位没有为职工购买工伤保险应如何处理的问题。对超过工伤认定时限、行政机关没有对职工进行工伤认定的情况，如果排除法院的管辖权，按照该司法解释交由《工伤保险条例》处理，则职工的权利就会丧失救济渠道。其次，工伤认定的申请时限规定，在法律上属于行政法上的普通期间，并非向法院请求主张权利的诉讼时效。未在申请时限内提出工伤认定的后果是无法从工伤保险基金中获得工伤保险赔偿，并没有法律、法规规定在错过申请时限后，职工在用人单位没有为其参加工伤保险的情况下，不能向法院提出工伤认定及相关的民事赔偿。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”，据此，非参保工伤待遇支付不涉及工伤保险基金的问题，完全是用人单位与工伤职工这一平等主体之间的利益争议，不涉及公共利益，故法院对本案的工伤认定及赔偿请求均具有管辖权。3、原告受伤是否构成工伤。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；......”，原告在被告的工程隧道里作业时被隧道塌方砸伤，据此应当认定为工伤。4、原告申请工伤认定超过时限与未能获得工伤保险赔偿之间的关系如何，原告应否为此分担责任。（1）《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。可见，法律针对用人单位，规定用“应当”；针对工伤职工，规定用“可以”。即用人单位为职工缴纳相关保险费用、参加工伤保险是一项强制性义务。本案中，在原告发生事故时被告根本没有为原告办理工伤保险，这说明即使满足了工伤认定的程序要求，原告也不可能获得由工伤保险基金支付的、作为工伤保险待遇的赔偿。因此，被告违反了法律规定的为职工办理工伤保险的强制性义务，这是原告不能获得工伤保险赔偿的根本原因。故原告是否在规定时间内申请工伤认定对被告承担赔偿责任的认定不产生实际影响。（2）工伤保险，是指劳动者在工作中或在规定的特殊情况下，遭受意外伤害或患职业病导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时，劳动者或其遗属从国家和社会获得物质帮助的一种社会保险制度。其中用人单位为投保人，劳动者为被保险人，工伤赔偿责任属于无过错责任，且法律法规对劳动者申请工伤认定超过时限致未能认定工伤后应否为此分担责任未作规定，故原告不应分担本案工伤保险待遇责任。5、被告应否承担工伤保险赔偿责任。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”据此，被告应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准进行赔偿。6、本案的赔偿项目及赔偿办法根据原告诉请，依法确定本案的赔偿项目及赔偿办法为：（1）伙食补助费：15元/天（市劳社工险字[2012]62号关于贯彻落实《社会保险法》和新《工伤保险条例》有关问题的通知第二条第一项）×28天(住院天数）=420元；（2）护理费：50432元／年（2015年晋中市在岗职工平均工资）÷365天×28天(住院天数）=3869元，原告主张3200.4元，原审法院予以确认；（3）停工留薪期工资：根据山西省劳动和社会保障厅关于印发《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的通知（晋劳社工伤[2004]275号）第二条工伤职工在救治和恢复性治疗阶段实行停工留薪期。停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤治疗，享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期含不稳定期和恢复期。原告被平遥县人民医院诊断为胸11椎体压缩性骨折继发椎管狭窄、胸11右侧椎板骨折、胸l0、11左侧横突骨折、双肺挫伤、左侧胸腔积液、左肾囊肿。被焦作煤业（集团）有限责任公司中医院诊断为胸部损伤、第11胸椎压缩性骨折、胸12椎体骨挫伤、胸9-10左侧椎弓根、胸11双侧椎弓根挫伤、骨髓水肿。《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定胸椎骨折不稳定期为1.5月、恢复期4月，胸部脊柱多发性骨折不稳定期为2月、恢复期6月，胸骨骨折不稳定期为1月、恢复期3月，肺的其他损伤不稳定期为1月、恢复期4-6月，据此认定原告的停工留薪期为7个月，则停工留薪期工资为：50432元／年（2015年晋中市在岗职工平均工资）÷12个月×7个月=29419元。以上共计33039.4元。关于原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金，因原告提交的鉴定意见标准是《人体损伤致残程度分级》，而本案是工伤保险待遇纠纷，凭现有证据原审法院难以认定工伤伤残等级，故对此请求依法予以驳回，原告可待司法鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准工伤鉴定伤残等级后另行主张。综上，被告应赔偿原告伙食补助费、护理费、停工留薪期工资共计33039.4元，鉴于被告已支付原告5000元+6427.04元（原告领取医保补偿）=11427.04元，故被告应支付原告33039.4元-11427.04元=21612.36元。经调解无效，依据《工伤保险条例》第十四条第一项、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款、第六十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被告宜昌仕恒土石方工程有限公司于判决生效后七日内支付原告张小卫伙食补助费、护理费、停工留薪期工资共计21612.36元；二、驳回原告张小卫的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：（一）双方是否存在劳动关系；（二）上诉人是否应支付被上诉人张小卫伙食补助费、护理费、停工留薪期工资共计21612.36元。关于第一个争议焦点。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本院认为，首先，仕恒土石方公司作为一个建筑工程施工企业，符合用人单位的主体资格；其次，张小卫受伤时是在仕恒土石方公司所属的工程，张小卫当时在工地工作，尽管张小卫和仕恒土石方公司没有签订劳动合同，仕恒土石方公司也不认可张小卫是其公司的职工，但是根据张小卫在施工工地受伤的事实推定，张小卫是接受仕恒土石方公司的安排后进行工作，受仕恒土石方公司的管理，仕恒土石方公司也没有提供证据证明张小卫属于其他用人单位；第三，张小卫在工地工作，是仕恒土石方公司业务的组成部分，因此，能够确认被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。我院生效的(2019)晋07民终1517号民事裁定书，对张小卫和仕恒土石方公司之间形成何种法律关系,实际也已明确。关于第二个争议焦点。张小卫在工作时受伤，应当认定为工伤，因仕恒土石方公司未按法律规定给张小卫缴纳工伤保险，根据法律规定仕恒土石方公司应按照工伤保险待遇项目和标准支付张小卫工伤保险待遇的各项费用，一审认定无误。对此，一审已经充分论述，本院不再赘述。上诉人仕恒土石方公司主张已付清张小卫伙食补助费、护理费、停工留薪期工资，张小卫并不予以认可，经审查，上诉人主张已付清的证据不足。综上，上诉人仕恒土石方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宜昌仕恒土石方工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  张 媛二〇二〇年六月三十日书记员  李 婷