文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1353号上诉人(原审被告）：易良清，男，汉族，1973年12月12日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：牟方平，重庆正章律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：崔吉祥，男，汉族，1978年7月14日出生，住重庆市万州区。上诉人易良清因与被上诉人崔吉祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2020)渝0101民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人易良清的委托代理人牟方平，被上诉人崔吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人易良清上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回崔吉祥的起诉；2.由崔吉祥承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.易良清电话告知一审法院要求延期审理，但一审法院仍然缺席审理，并作出缺席判决，使易良清失去合法抗辩权;2.易良清是受实际施工人孙进城的雇佣并帮助其聘用工人施工，易良清与崔吉祥均是孙进城聘用的工人;3.易良清为崔吉祥垫付的医疗费用及支付的工资只是代孙进城支付;4.易良清实际上是牵头人，并作为领头人组织工人施工，会获得一定利润，但这是劳务用工中的通例。综上，崔吉祥未与易良清建立劳务关系,易良清不是本案的责任主体。被上诉人崔吉祥答辩：1.易良清上面的老板我一个都不认识，一审中举示的证据足以证明我与易良清产生劳务关系;2.我是在工地处置安全隐患时受伤，一审判决我承担35%的责任不恰当。崔吉祥向一审法院起诉请求：一、判令易良清赔偿崔吉祥各项损失共计52310元【1.康复费3000元；2.检查费300元；3.伤后误工费44400元（370元/天×24天×5个月）；4.住院期间误工费2590元（370元/天×7天）；5.住院伙食补助费420元(60元/天×7天)；6.鉴定费1400元；7.交通费200元】；二、诉讼费由易良清承担。一审法院认定事实：崔吉祥系从事建筑涂料粉刷的涂料工人。崔吉祥经人介绍并与易良清电话联系，约定到易良清承包的（单包工）河南省新乡市封丘县孙庄安置房工地从事外墙涂料粉刷工作，约定工资370元/天，每天工作八个半小时。工资结算方式为：一个月借两千，做完后拿50%，在年底不超过农历腊月二十日全部付清。并约定如做上两个月包车费。崔吉祥在2019年8月8日到达后并上班。2019年9月19日早上6点半左右，崔吉祥在工作过程中被提升机门板砸伤右脚大拇指，随即被工友和易良清送到封丘县荆隆宫乡孙庄卫生院住院治疗，入院诊断为：1.右足趾骨折；2.右足趾皮肤裂伤；3.右足趾甲床损伤；4.心律不齐。2019年9月25日出院，共住院6天，出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱：1.不适随访；2.定期换药。共用去医疗费2580.24元，崔吉祥自认该费用由易良清支付。2019年11月7日，经崔吉祥申请，重庆市渝万司法鉴定所作出（2019）渝万鉴字第339号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人崔吉祥的康复治疗费大约需要3000元左右，定期随访复查费用大约需要300元左右；2.被鉴定人崔吉祥因外伤后的误工时间建议确定为伤后5个月左右为宜。崔吉祥已支付鉴定费1400元。事故发生后，双方曾多次电话、微信协商未果。庭审过程中，崔吉祥自认在住院期间第一天由工友照顾外，其余时间无他人照顾，每天生活均由易良清安排人送到医院。庭审过程中，崔吉祥自认其所有的务工工资及路费，易良清与其委托的人通过微信转账支付的方式已全部支付完毕。住院期间的误工费，易良清在年底结账时按370元/天的标准已支付，即已付误工费2220元（370元/天×6天）。对于事故经过，崔吉祥陈述：当时提升机提升至崔吉祥所在楼层后，崔吉祥与另一工友将材料卸完后，将提升机门板关闭（门板开合方式为上下方式，即：放下门板开、向上抽合为关），但关闭后由于插销脱出门板倒下砸伤崔吉祥右脚大指。一审法院认为，根据崔吉祥与易良清之间电话议定的工资标准，每天务工时间以及路费的支付方式，结合易良清向崔吉祥微信转账支付的工资，以及事故发生后双方通过电话及微信的方式多次协商事故的处理的情况综合评判，应当认定崔吉祥与易良清之间建立了劳务关系，即崔吉祥向易良清提供劳务。崔吉祥在为易良清提供劳务过程中因劳务受伤，双方应当根据各自的过错承担相应的责任。崔吉祥在劳务中卸完材料关闭提升机门的过程中，检查提升机门是否已关牢、保证劳动者自身安全是其应尽义务。然而崔吉祥在劳动中疏忽大意，未尽到谨慎的注意义务，导致事故的发生，崔吉祥自身存在过错，应当承担相应责任。组织安全生产是易良清的义务，然而易良清未尽到安全生产义务，应承担相应的责任。根据事故成因及原因力的大小，由崔吉祥承担35%的责任，易良清承担65%的责任。对崔吉祥的各项损失一审法院评判认定如下：1.医疗费2580.24元。2.康复费、检查费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。崔吉祥出院后经司法鉴定需康复费3000元，检查费300元，根据崔吉祥受伤情况及医嘱，康复治疗及后续治疗应然会及时发生，然而崔吉祥出院至法庭辩论终结之时已近七个月，鉴定之日至法庭辩论终结之时已届五个月。根据日常生活经验，崔吉祥应已实际发生定期检查费以及相应的康复治疗费，应当按实际发生的金额主张权利，不应再行以鉴定意见作为主张权利的依据。然后经释明后，崔吉祥未举示相关证据证明其实际发生了检查费和康复费，故对崔吉祥主张的该部分损失，不予支持。3.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。崔吉祥主张的住院期间的误工费和伤后的误工费是重叠的，住院期间应当包含在伤后误工时间内。因此，对崔吉祥主张的住院期间的误工费，不予支持。对于崔吉祥的误工时间，崔吉祥举示的病历除住院6天外，并无出院休息等相关记载，根据崔吉祥骨折的状况，参照崔吉祥举示的鉴定意见酌情确定为5个月。对于误工费标准，崔吉祥未举示享有固定收入及近三年平均收入的证据，故按其建筑业标准54612元/年计算；误工费确定为22755元【54612元/年÷12个月×5个月】。对于崔吉祥已获得的误工费2220元应从其应付误工费中品除。4.住院伙食补助费，崔吉祥住院期间的伙食均由易良清提供，故不再存在伙食补助费，该部分不应再行计算。5.鉴定费1400元。6.交通费酌定100元。上述崔吉祥损失共计26835.24元，由易良清赔偿崔吉祥17442.91元，品除易良清已付医疗费2580.24元、已付误工费2220元，还应赔偿崔吉祥12642.67元，其余损失由崔吉祥自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、易良清于判决生效之日起十日内偿付崔吉祥医疗费、误工费、交通费、鉴定费共计12642.67元。二、驳回崔吉祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费423元，减半收取计211.50元，由崔吉祥负担74元，易良清负担137.50元。本院二审中，易良清举示签名为孙进城的证明、孙进城身份证复印件、外墙保温施工合同复印件、封丘县常胜建筑劳务有限公司工商档案资料等四份证据拟证明：“崔吉祥的用工主体是孙进城，崔吉祥与易良清并未形成劳务关系”，经质证，崔吉祥不予认可。经本院审查认为，因孙进城本人并未出庭作证，且证明内容与易良清在电话邀约崔吉祥务工时“属于单包工，自负盈亏”等表述，以及易良清直接向崔吉祥支付工资等事实矛盾；其他三份证据系复印件，且与本案并无关联，对上述四份证据不予采信。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。另查明:一审法院按照易良清确认的送达地址依法送达了开庭传票，通知易良清于2020年4月15日14时30分到庭参加诉讼，但易良清未到庭，一审法院按期开庭审理，并缺席判决。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院缺席判决是否符合法律规定；二、崔吉祥是否与易良清形成劳务关系。一、关于一审法院缺席判决是否符合法律规定。一审法院已按照易良清确认的送达地址依法送达了开庭传票，易良清无证据证明有正当理由自己不能如期参加庭审，一审法院按期开庭审理，并作出缺席判决，符合法律规定。易良清的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于崔吉祥是否与易良清形成劳务关系。结合当事人之间的电话与微信聊天内容以及当事人在庭审中的陈述可以认定：1.崔吉祥是接受易良清的电话邀约，到易良清单包工方式承接的河南省新乡市封丘县孙庄安置房工地从事外墙涂料粉刷工作，易良清负责崔吉祥生活，安排崔吉祥工作，崔吉祥在务工时受伤；2.崔吉祥受伤后，易良清垫付了医疗费用，并实际按照约定支付完崔吉祥的工资；3.易良清与上家是按照单价乘以平方的方式计算劳务价款，并不与崔吉祥等工人同工同酬，会从中获得一定的利润。根据上述事实，足以认定崔吉祥与易良清之间建立了劳务关系。因此，一审法院关于“崔吉祥与易良清之间建立了劳务关系”的认定与事实相符，易良清的该上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，易良清的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费423元，由易良清负担。本判决为终审判决。审 判 长 李遇贵审 判 员 幸川杰审 判 员 毋向娟二〇二〇年六月二十二日法官助理 李临风书 记 员 姜 霞