浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1023号 上诉人（原审被告）：台州搏业建设有限公司，住所地：玉环市玉城街道三合潭工业区。 法定代表人：董西朝，总经理。 委托诉讼代理人：陈楚龙，浙江星汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江方远新材料股份有限公司，住所地：台州市椒江区开发大道东段2052号。 法定代表人：杨晓华，经理。 委托诉讼代理人：王涛，山东万吉律师事务所律师。 原审第三人：陈正根，男，1958年10月7日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：陈峰，浙江金汉律师事务所律师。 上诉人台州搏业建设有限公司因与被上诉人浙江方远新材料股份有限公司、原审第三人买卖合同纠纷一案，不服玉环市人民法院（2020）浙1002民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 台州搏业建设有限公司上诉请求：要求对（2020）浙1021民初346号案依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人认为一审认定事实不清，证据不足，被上诉人的起诉超过了诉讼时效，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。一、本案一审判决支付货款违约金的起算点为2015年9月15日，而被上诉人向法院起诉时间为2020年1月4日，时间远超三年诉讼时效的规定，违约金起算点合同约定为结算后次月15日前付清，即该时间为被上诉人知道其权益受侵害之日，故应以此作为诉讼时效起算点。二、关于本案是否存在着诉讼时效中断的问题：1、对于2018年11月22日被上诉人与原审第三人是否存在通话的事实，属被上诉人的举证范围，但被上诉人仅提供录音内容而不提供手机通话清单，法院以推理的形式来确定通话时间为2018年11月22日显然不妥，被上诉人应承担举证不能的法律后果。2、通话内容中原审第三人的回答是回去看看，对于款项如何确定并不明确。同时从通话内容上看，也无法确定其是向上诉人主张权利，其通话对象是原审第三人而非上诉人。如是对原审第三人的主张也不能够成对被上诉人的有效主张。三、本案付款义务人确定错误。本案交易货物系被上诉人与原审第三人之间进行，对该基本事实被上诉人在交易开始时即明知。一般的交易方式亦不会以技术专用章作为合同章或公章替代使用，技术专用章的含义应为被上诉人所熟知。本案中各方亦认可原审第三人系实际承包人，且三方在同一案件中均参加诉讼，一审法院本应判决原审第三人对本案款项承担最终偿付责任，以免产生讼累。综上请求二审法院进一步查明案件事实，对本案依法进行改判，驳回被上诉人的诉讼请求。 浙江方远新材料股份有限公司答辩称，一、本案没有超过诉讼时效，原审第三人陈正根认可2018年被上诉人向其催款，一审中提交了的通话录音可以证实。二、陈正根系上诉人公司的代理人，系特定施工项目的负责主体，该项目部没有领取营业执照，项目部签订的合同应该由上诉人公司承担，而且类似案件生效判决均已确认。至于上诉人公司与陈正根的协议，不能约束被上诉人。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人述称，一、一审对诉讼时效认定事实不清。原审第三人自认在2016年10月份之前双方曾联系过货款，发生诉讼时效中断。后陈正根被强制退场，我方明确告知被上诉人的相关情况，原审第三人不是上诉人的员工，被上诉人即使在2018年11月份向我方催款亦不能构成诉讼时效中断。二、被上诉人提供的通话录音的内容，与结算清单相互矛盾。而且被上诉人没有保留通话记录详单，不能反映真实的通话日期。三、根据被上诉人提供的结算清单，本案货款存在重复计算。请求二审依法改判。 浙江方远新材料股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令搏业公司向方远新材料公司支付陶粒加气混凝土砌块款343813.37元；2.判令搏业公司向方远新材料公司支付违约金（以逾期支付的货款为基数，自应付货款次日起至实际履行完毕之日止，按日万分之五计算）；3.判令搏业公司承担本案律师费20000元；4.判令搏业公司承担保函担保费1417元；5.判令搏业公司承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：方远新材料公司于2016年7月27日由浙江方远建材科技有限公司（以下简称方远建材公司）变更为现名。2014年10月24日，方远建材公司作为甲方与乙方台州搏业建设汤臣名都花苑工程项目部签订产品销售合同，约定，乙方向甲方购买陶粒加气混凝土砌块、加气砌块专用砌筑砂浆，供货数量以双方在产品发货单上的签字为准，货款按月计算，次月15日前付清，如逾期支付货款，甲方有权停止供货，并由乙方承担逾期金额日万分之五的违约金，一方违约还需承担另一方为实现其合法权益而支付的合理费用（包括但不限于律师费、差旅费等）。合同尾部甲方处方远建材公司加盖了合同专用章，乙方处陈正根在委托代理人处签名、加盖了台州搏业建设有限公司汤臣名都工程项目技术资料章（以下简称项目部技术资料章）。合同签订后，方远建材公司进行供货。2015年1月7日，陈正根在方远建材公司提供的结算清单上签名，确认结算款项为82494.08元。2015年6月25日，陈正根在方远建材公司提供的结算清单上签名，确认截至2015年6月25日拖欠货款300516.61元，并书写“验收后付”“约8月中旬”。8月18日，陈正根认可的经办人员在载有截至2015年6月25日累计欠款343813.37元的结算清单上签字。方远新材料公司认可，2015年3月18日收到货款50000元、2015年6月2日收到货款100000元。2015年7月18日，方远建材公司向搏业公司开具了陶粒加气混凝土砌块货款发票。2016年10月份之前，方远新材料公司曾向陈正根联系货款事宜。之后，方远新材料公司员工曾就拖欠货款事项又联系陈正根，陈正根表示目前在打官司，与方远新材料公司的款项尚未结算，已支付的款项是150000元，余款需官司处理好后再处理。 搏业公司承包汤臣名都花苑建设工程后，转包给陈正根施工，双方签订有内部承包协议。搏业公司设立了台州搏业建设汤臣名都花苑工程项目部，并将项目部技术资料章交给陈正根。工程施工过程中，陈正根曾以搏业公司名义对外租赁施工电梯、施工升降机等，并加盖项目部技术资料章。法院判决搏业公司承担支付租赁费等责任。2017年1月18日，陈正根起诉搏业公司以及浙江汤臣房地产开发有限公司（以下简称汤臣公司），要求支付汤臣名都花苑工程的工程款、利息等。2018年12月29日，玉环市人民法院对上述案件作出（2017）浙1021民初503号民事判决。上述判决作出后，陈正根与搏业公司、汤臣公司就如何履行判决又另行达成调解协议。上述判决现已履行完毕。 方远新材料公司因本案诉讼与山东万吉律师事务所签订民商事诉讼委托代理合同，约定在方远新材料公司收到案款后2个工作日向山东万吉律师事务所支付律师费20000元。目前方远新材料公司尚未支付律师费。方远新材料公司因本案财产保全向保险公司购买诉讼财产保全责任保险，并以该保险提供担保，支付了保险费1474元。 一审法院认为，本案各方争议的主要内容为拖欠货款的付款义务人确定问题，方远新材料公司主张的各项费用的合理性问题以及本案诉讼时效问题。首先，付款义务人确定问题。方远新材料公司以及陈正根均认为付款义务人为搏业公司，搏业公司则认为是陈正根。该院认为，产品销售合同记载的需方为台州搏业建设汤臣名都花苑工程项目部，合同尾部签章处也加盖有项目部技术资料章，应认定与方远新材料公司存在货物买卖合同关系的相对方为搏业公司在汤臣名都花苑工程所设的项目部。项目部因购买货物需支付的货款，应由搏业公司承担。陈正根虽从搏业公司处转包的工程，但其仅作为委托代理人在合同上签名，没有证据表明其曾向方远新材料公司披露过与搏业公司的关系。而且，陈正根以搏业公司名义签订租赁设备合同并加盖项目部技术资料章的行为，已经生效判决确认由搏业公司承担相应责任，方远新材料公司有理由相信陈正根有权代表搏业公司对外签订合同。至于搏业公司、汤臣公司与陈正根就（2017）浙1021民初503号民事判决如何履行问题达成的调解协议，只能约束他们三方，对方远新材料公司并不必然产生约束力。其次，方远新材料公司主张的各项费用的合理性问题。本案中，方远新材料公司主张的费用包括拖欠的货款、逾期付款违约金、律师费、保全保险费以及保全费。该院逐项进行分析。第一，拖欠的货款。方远新材料公司提供的结算清单中，累计至2015年4月30日的结算单没有陈正根的确认，方远新材料公司主张该结算单因计算错误漏算21648.32元；陈正根认可人员在8月18日签字的结算清单，陈正根主张结算清单记载的累计货款计算错误。对于方远新材料公司提供的货物数量，各方没有争议。结合结算清单记载的单价进行计算，总货款应为493813.37元［其中，陶粒加气混凝土砌块489253.37元（937.267m×522元/m），陶粒蒸压加气专用砌筑砂浆4560元（12吨×380元/吨）］。扣除已支付的150000元，拖欠的货款应为343813.37元。第二，逾期付款违约金。根据产品销售合同约定，货款应在结算后次月的15日前付清。双方于2015年1月7日进行第一次结算，该次结算款项应于2015年2月15日前付清，但款项至2015年6月2日才付清，逾期付款的违约金应按约支付。经计算，方远公司主张的逾期付款违约金2513.44元合理。之后，双方又于2015年6月25日、8月18日对截至2015年6月25日的款项进行结算。对该笔款项应付款时间，方远新材料公司按照2015年9月15日计算，并不损害付款方利益，该院予以准许。对于违约金的计算标准。购销合同约定逾期付款违约金计算标准为日万分之五，未明显过高，该院不作调整。第三，律师费、保全保险费以及保全费。律师费，购销合同约定因逾期支付货款产生的律师费由违约方承担，但本案中方远新材料公司在收到案款后才支付律师费，意味着律师费需待方远新材料公司的诉讼请求得到支持或部分支持且支持部分款项实际取得后才支出，目前尚未实际发生，故方远新材料公司可待律师费实际支出后再主张权利。保全保险费，方远新材料公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人的财产担保。因搏业公司未及时付清货款引起本案诉讼，方远新材料公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其合理必要费用，应由违约方承担。方远新材料公司为本案保全所支出的保全费，该院将根据法律规定进行分配。最后，诉讼时效问题。货款结算发生在2015年1月、6月和8月，但此后方远新材料公司通过与陈正根联系方式进行催讨，构成诉讼时效的中断。对于2016年10月份之前进行催讨，陈正根予以认可。对于方远新材料公司在本案中提供的录音材料的时间，各方存在争议。方远新材料公司提供手机设备上的通话记录，认为通话发生于2018年11月22日。搏业公司与陈正根均不予认可，陈正根认为2016年10月份之后应该没有收到过方远新材料公司的催款电话。该院认为，方远新材料公司提供的手机设备上通话记录显示呼出时间为3分37秒，与其提供的录音资料的时长相一致，考虑到手机设备上的通话记录内容一般不可修改，具有一定的可信度；同时，录音内容反映出当时陈正根与搏业公司、汤臣公司处于诉讼过程中，结合该案的审理时间为2017年1月至2018年12月，说明通话时间也应在该时间段内。故方远新材料公司提供的录音材料发生时间为2018年11月份具有高度可能性，该院予以确认。因此，本案因方远新材料公司在2018年11月份催讨而诉讼时效中断，其提起本案诉讼未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、被告台州搏业建设有限公司于本判决生效后十日内支付给原告浙江方远新材料股份有限公司拖欠的货款343813.37元及逾期付款违约金（2015年9月15日之前的逾期付款违约金为2513.44元，自2015年9月16日起的逾期付款违约金为以拖欠货款343813.37元为基数按日万分之五标准计算至实际付清之日止）；二、被告台州搏业建设有限公司于本判决生效后十日内支付给原告浙江方远新材料股份有限公司保全保险费1417元；三、驳回原告浙江方远新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5182元（已减半，原告浙江方远新材料股份有限公司已预付），由原告浙江方远新材料股份有限公司负担158元、被告台州搏业建设有限公司负担5024元；保全费3985元（原告浙江方远新材料股份有限公司已预付），由原告浙江方远新材料股份有限公司负担121元、被告台州搏业建设有限公司负担3864元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案的产品销售合同系以台州搏业建设汤臣名都花苑工程项目部的名义与被上诉人签订，原审第三人陈正根在该合同的落款处以项目部的委托代理人身份签名，该合同加盖项目部技术专用章事实清楚。同时，根据生效的（2017）浙1021民初503号、（2017）浙1021民初2228号等民事判决，原审第三人实为借用上诉人的名义进行工程承包。本案产品销售合同所涉的混凝土砌块等用于汤臣名都花苑工程也是事实，现上诉人也没有证据证明被上诉人是明知原审第三人借用其名义进行工程承包，故一审判决将上诉人作为对外债务的承担主体并无不当。至于上诉人与原审第三人内部如何处理，上诉人可另行主张。对于本案货款的数额，虽然从单张的2015年8月18日结算单上看，其上记载的累计货款确有计算错误，但结合之前的结算单及原始的产品发货单，并按产品单价进行计算，该8月18日结算单上确定的货款数额应是正确的，一审对此予以认定并无不当。对于本案的诉讼时效问题，双方合同约定货款支付方式为按月结算，次月15日前付清，而本案双方最终的结算行为发生在2015年8月18日，原审第三人在一审期间认可在2016年10月份之前被上诉人有过催讨，此时构成诉讼时效中断。对于之后被上诉人有无向原审第三人电话主张，被上诉人为此提供了2018年11月22日通话录音，一审法院对录音资料的时长与被上诉人提供的手机设备上通话记录显示的呼出时间进行比对，再结合通话录音内容中涉及的诉讼案件审理时间，认为被上诉人提供的通话录音发生时间为2018年11月份具有高度可能性而予以认定，符合民事诉讼的证据规则。由于在本案中原审第三人对外以上诉人名义实施法律行为，于相对人而言，其对原审第三人的主张，效力应当及于上诉人。至于原审第三人陈述其在2018年11月份之前就已被强制退场，但并无证据证明其已将退场事实告知被上诉人。因此，被上诉人在2018年11月份向原审第三人电话催讨，又构成诉讼时效的中断，其于2020年1月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10364元，由上诉人台州搏业建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二〇年六月四日 代书记员 王 旖