山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1348号上诉人（原审被告）：深圳市奥然实业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区宝龙街道宝龙社区锦龙四路8号之三永源锦工业园2楼。法定代表人：林楚湖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏宏雄，北京市康达（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区南华东路草芳围4号。法定代表人：古志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。原审被告：广东浪沙口腔健康有限公司，住所地广东省汕头市潮南区司马浦镇仙港东路向阳路3号。法定代表人：林俊智。上诉人深圳市奥然实业有限公司（以下简称奥然公司）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）、原审被告广东浪沙口腔健康有限公司（以下简称浪沙公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥然公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判驳回咏声动漫公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费全部由咏声动漫公司承担。事实和理由：咏声动漫公司指控的侵权产品并非从奥然公司处购买，也未有任何合法证据证明相关指控侵权产品来源于奥然公司，该产品并非奥然公司自己生产或授权生产。咏声动漫公司自第三方处购买的相关指控侵权产品与奥然公司无任何关系。一审法院未合理审查该产品是否有证据证明合法来源于奥然公司，仅凭产品显示了奥然公司的信息就认定属于奥然公司生产，这明显属于认定事实不清、证据不足的情形。另外，根据民事证据规则谁主张谁举证的原则，因该产品不是从奥然公司处购买，在奥然公司已否认该产品不是自己生产的情况下，咏声动漫公司有责任举证证明该产品来源于奥然公司，否则应该承担举证不能的后果。但一审法院非法把举证责任倒置，反而要求奥然公司承担举证责任，属于适用法律错误。咏声动漫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。浪沙公司未作陈述。咏声动漫公司向一审法院起诉请求：1.奥然公司、浪沙公司停止生产、销售侵犯咏声动漫公司的“猪猪侠”系列动漫形象著作权的产品；2.奥然公司、浪沙公司赔偿咏声动漫公司经济损失20万元；3.诉讼费用由奥然公司、浪沙公司负担。一审法院认定事实：2007年6月5日，国家版权局就广东咏声唱片制作有限公司以委托作品著作权人身份享有广州蓝弧信息科技有限公司创作完成的美术作品《猪猪侠》（共6幅）的著作权予以登记。咏声动漫公司的动画片《百变猪猪侠》、《猪猪侠之幸福救援队》先后于2010年、2012年、2013年、2014年荣获第二十五届中国电视金鹰奖青少年节目提名奖（三等奖）、中国电视动画十佳收视奖、第五届中国年度十大最具产业价值影视动画形象奖、“2013-2014天下动漫风云榜—年度动漫形象”等荣誉奖项。2007年3月26日，广东咏声唱片制作有限公司的企业名称变更为广东咏声文化传播有限公司。2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司的企业名称变更为咏声动漫公司。2017年1月9日，山东京杭律师事务所的委托代理人郭洋与山东省枣庄市运兴公证处的公证人员来到山东省济南市市中区经四路与纬二路交汇处大观园旁一悬挂“大觀超市”招牌的店铺内，郭洋以普通消费者身份，用手机支付的方式以8.5元购买了标有“猪猪侠”标识的儿童牙刷1件（内含车辆小玩具）。该商家向郭洋出具商户名称为济南欧亚大观园有限公司的POS签购单及购买小票。公证人员对上述购买取证行为进行了公证，并出具（2019）鲁枣庄运兴证民字第330号公证书。庭审中将上述公证封存的物品拆封，里面为儿童牙刷一只，附带赠品汽车一辆，包装正面上方标注“帝门特”文字标识，背面上方标注“DEMETER帝门特”标识，下方标注了奥然公司的企业名称及地址。中间框形中的文字为赠品合格证，标注了成田塑料厂的名称及厂址。经比对，被控侵权产品包装上印制的“炫酷猪猪侠”动漫形象除下身为赛车形状外，其余与咏声动漫公司相应作品在整体相貌特征、表情神态、相互比例、色彩上一致，整体构成相似。牙刷下部的卡通形象所穿紧身服为绿色，头戴虎头帽，双脚站立，胸前有“”标志，造型可爱，整体表现形式上与咏声动漫公司的猪猪侠动漫形象也构成相似。根据咏声动漫公司提供的商标查询信息，第12597112号“DEMETER帝门特”商标的注册人为浪沙公司，商标核定商品为第21类，包括牙刷，牙及牙床清洁用吸水器，电动牙刷，牙签，牙线等。根据山东省济南市钢都公证处（2019）鲁济南钢都证民字第899号、3004号、3005号公证书和封存实物，咏声动漫公司分别于2019年4月20日在济南天桥区“东岛超市”、于2019年5月28日在“淘宝网”上名为“金鑫玉商贸配货仓”的网店，于2019年5月28日咏声动漫公司在“淘宝网”名为“绒花生物科技一号店”的网店购买了印有猪猪侠形象的儿童牙刷。上述产品包装上均标注由奥然公司监制，汕头市奥然日用品厂出品，并使用了“DEMETER帝门特”商标标识。另，奥然公司成立于2016年3月23日，注册资本100万元，经营范围包括电子商务，国内贸易，货物及技术进出品。浪沙公司成立于2001年11月16日，注册资本500万元，经营范围包括化妆品生产，生产、销售牙刷、鞋刷等。一审法院认为，咏声动漫公司提供的美术作品著作权登记证书及相关动画片的获奖证据能够相互佐证，证明咏声动漫公司系涉案美术作品的著作权人，其享有的著作权依法应予保护。被诉侵权产品上标注的生产者信息指向奥然公司，对此奥然公司虽予以否认，但未提交反证，一审法院依法认定其为被控侵权产品的生产者。奥然公司未经咏声动漫公司许可，生产、销售的儿童牙刷产品上使用了与咏声动漫公司作品相近似的动漫形象，侵犯了咏声动漫公司对涉案作品享有的复制权、发行权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于浪沙公司是否应当承担责任的问题，被诉侵权产品上标注了浪沙公司的商标，未标注浪沙公司的名称，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能证明浪沙公司与奥然公司存在共同侵权行为，咏声动漫公司要求浪沙公司承担侵权责任的证据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额，因咏声动漫公司缺乏侵权受损或奥然公司、浪沙公司侵权获利的直接证据，一审法院将综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的性质、侵权主体的经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格及制止侵权的合理费用支出等因素酌定合理的赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、奥然公司立即停止生产、销售侵犯咏声动漫公司“猪猪侠”美术作品著作权的产品；二、奥然公司于本判决生效之日起十日内赔偿咏声动漫公司经济损失及合理支出共计6万元；三、驳回咏声动漫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由咏声动漫公司负担2000元，奥然公司负担2600元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院认定奥然公司为被控侵权产品的生产者是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，咏声动漫公司提交的于“大觀超市”店铺内购买的被控侵权产品下方标注了奥然公司的企业名称及地址，在其他商超、电商平台发现的被控侵权产品亦标注由奥然公司监制。咏声动漫公司作为一审原告，对侵权产品的生产者信息已尽到举证证明责任。在此情形下，奥然公司不予认可，应当提供相应的反驳证据而未提供。一审法院据此认定奥然公司为被控侵权产品生产者，认定事实清楚，举证责任分配适当，判决奥然公司承担相应的侵权责任并无不当。综上所述，奥然公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由深圳市奥然实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毕中兴审判员  李永生审判员  丁国红二〇二〇年六月二日法官助理任楷书记员李倩