江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1032号 上诉人（原审被告）：江西省建设工程造价管理局，住所地：江西省南昌市北京东路1463号精英汇B栋，统一社会信用代码：1236000049100470XA。 法定代表人：郁士文，系该单位局长。 委托诉讼代理人：盛逸春，江西观睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李余成，男，汉族，1975年5月26日生，户籍地址：江西省抚州市宜黄县，现住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：李余武，北京德恒（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李愈清，男，汉族，1968年2月24日出生，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人江西省建设工程造价管理局（以下简称江西省造价局）因与被上诉人李余成、李愈清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西省造价局的委托诉讼代理人盛逸春、被上诉人李余成的委托诉讼代理人李余武、被上诉人李愈清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 江西省造价局上诉请求：1、撤销原判，改判驳回李余成的全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由李余成、李愈清承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定李愈清明确告知江西省造价局不知道如何安装是错误的。该认定与客观事实不符。江西省造价局在一审所举证据中有一份2016年4月12日与南昌市青山湖区精美广告制作中心（下称精美广告）签订的《工程施工合同》，该合同约定的工程范围是“Ｌ0Ｇ0江西建设工程造价”的制作与安装,表明了李愈清所经营的精美广告不但会从事安装，而且本合同约定的安装工程的难度显然大大高于安装红旗。因此李余成、李愈清所辩称的李愈清“不会安装”是与客观事实不相符的，而且也没有任何证据表明李愈清表示过他不会做安装工程进而拒绝本次红旗安装的业务。因此李余成、李愈清以该理由否认李愈清接受工作任务不能成立。（二）一审判决认定江西省造价局多次联系李余成没有任何证据支持。在本案中，除了李余成的陈述外，没有任何证据证明江西省造价局电话联系过李余成，江西省造价局工作人员吴某、金初华出庭作证证实，他们只认识李愈清，不认识李余成，没有电话联系过李余成。（三）现有证据表明李余成代表精美广告进行红旗安装具有高度盖然性。一审至少查明以下事实，（1）李愈清与李余成两人在很多业务上有合作，李愈清明确表明两者会相互帮忙。（2）李余成代表过精美广告给江西省造价局送过货。（3）江西省造价局平时类似的工作都是安排给李愈清经营的精美广告来承揽，本次安装红旗一开始叫的也是李愈清。（4）李余成、李愈清系亲兄弟关系。以上事实表明，无论李愈清与李余成是什么关系，江西省造价局完全有理由相信，在江西省造价局找李愈清安装红旗后，李愈清叫李余成来安装红旗完全就是代表精美广告来履行双方约定义务。同时，认定李余成由李愈清安排从事红旗安装事项更符合日常生活的经验法则。（1）江西省造价局是一家参公管理的事业单位，其所有的支出必须要有相应的发票，所以一般来说，江西省造价局首选是与能开发票的单位进行业务合作，而不会找个人来合作；（2）精美广告是由李愈清经营的，其业务并不是全部都由李愈清亲力亲为，很多都要安排给其他的人来做，这一点在前述已查明的事实里可以看出。因此江西省造价局找李愈清安装红旗，李愈清安排给谁做是李愈清的事，江西省造价局并不过问；（3）李愈清与李余成是亲兄弟关系，通常来讲兄弟之间合作关系的可能性远远高于相互介绍的关系，况且李余成还代表过精美广告给江西省造价局送过货，由此也可证明双方在江西省造价局的业务上双方的合作关系。 二、一审判决认定案涉安装红旗工作不属于加工承揽性质适用法律错误。一审判决认定双方不属于加工承揽关系的理由分别是江西省造价局指定了工作场所、决定了劳务报酬给付方式、江西省造价局对工作有指示、监督的权利。江西省造价局认为一审判决的上述认定没有任何法律根据。（1）工作场所是由工作任务的性质决定的，比如典型的加工承揽家庭装修，不能说必须到客户家去装修就说是客户指定了工作场所；况且，工作场所不是区分加工承揽与劳务关系的因素。（2）如一审庭审时证人吴某出庭作证时指出，江西省造价局与李愈清商量的价格是700元还是750元，这是双方协商确定的价格。而不是江西省造价局单方决定的劳务报酬支付方式。（3）在本案中，江西省造价局有权利要求对方按照双方的约定完成工作任务，但这并不表示江西省造价局对对方的工作有指挥、监督的双利。因为要求对方按合同的约定完成工作任务是江西省造价局可以行使的合同权利，至于对方怎么做到是对方的事，江西省造价局并不过问。因此江西省造价局可以行使的是合同权利，而不是对对方的工作方式、工作规程的具体指示、监督的权利。在本案中，根据安装红旗的行为特征应认定为加工承揽。（1）李余成自己准备工具、材料；（2）李余成自己决定工作方式，自主完成工作任务，包括邀请李建强和他一起完成工作，决定用什么方式、方法安装红旗等都没有征询江西省造价局的意见，完全由其自主决定，故江西省造价局不存在对其工作方式、方法的监督、指挥；（3）最重要的是，对方获得报酬是以完成一定的工作成果为对价，而不是按提供的劳动力作为支付报酬的依据。如果仅仅是按劳动力计价，安装红旗连半天的时间都不要，即使加上材料费用几十元，劳务价格也不可能达到700余元，故该700余元是包含了一定技术价值以及一定利润成分，完全符合加工承揽关系中，承揽人所付出的主要是一定技术成果这一根本特征。 综上，江西省造价局认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，错判江西省造价局承担本案人身损害的责任，严重损害了其合法权益。为维护自身合法权益，保护国有资产不流失，特提出上诉，请求依法支持其诉讼请求。 李余成答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回江西省造价局的全部上诉请求，维持一审判决，具体原因如下：1、李愈清与江西省造价局之间的合作仅仅涉及广告的制作安装和刊物的印刷，而且更多是刊物的印刷，至于红旗的安装并不属于李愈清精美广告制作中心的工作范围。江西省造价局所述的《工程施工合同》项目的施工内容与本案并不一致，而且《工程施工合同》所涉及江西建设工程造价LOGO的安装也不是由李余成负责安装。故江西省造价局认为系李愈清安排李余成安装红旗没有事实依据。2、在本案中，李余成曾数次到江西省造价局吴主任办公室沟通红旗安装位置及红旗的大小等事项，江西省造价局认为其不认识李余成明显与事实不符。如果没有沟通安装红旗事宜，李余成怎么可能贸然私自为他人安装红旗？3、李余成与李愈清属于兄弟，而且二人从事的工作并不一致，兄弟之间互相介绍业务实属人之常情。在本案中，江西省造价局并未提供有效证据用于证明二人是合作关系，其基于兄弟关系而推断属于合作关系属于无理推断。4、本案所涉法律关系为雇佣关系，而非加工承揽关系。雇佣关系与加工承揽关系的主要区别为：（1）雇佣是以直接提供劳务为目的，加工承揽则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；（2）承揽关系的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。结合本案，李余成作为安装工，仅仅只会安装，并不会制作红旗，红旗是直接从商店购买的；工作场所和提供劳务时间均是江西省造价局安排，安装红旗的位置和什么时候安装完，均是按照江西省造价局的安排进行，李余成并无主动权，否则为什么就一定安装在入户的玻璃棚上；相对于加工承揽，提供简单劳务所需的技术含量更低，而安装红旗，仅仅只要提供劳力就可以完成，并不需要提供任何的操作机械。综上，江西省造价局的上诉事实和理由不符合真实情况，属于逃避责任的行为。 李愈清未进行答辩。 李余成向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付各项损失408824.85元；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。该案在原审审理过程中,江西省造价局申请重新进行司法鉴定，经法院依法委托江西求正司法鉴定鉴定，结果为原告构成伤残九级，后续治疗费为15000元。故在本案重审审理过程中，原告依法变更诉讼请求为判令被告向原告支付各项损失共计334261.85元。 一审法院认定事实：因迎接十九大安装红旗需要，被告江西省造价局和与其有长期广告制作、刊物印刷业务合作关系的南昌市青山湖区精美广告制作中心的经营者即被告李愈清联系，李愈清明确告知江西省造价局其不知道如何制作安装红旗并向江西省造价局介绍其弟弟即原告李余成承接该项业务。后江西省造价局与李余成联系并与李余成多次协商确定具体安装方案。2017年10月16日，李余成前往江西省造价局安装红旗，在安装过程中由于玻璃棚破碎，其从玻璃棚上摔落，被送往南昌市第一医院住院治疗22天（2017年10月16日至2017年11月7日），花费医疗费71496.85元。出院诊断：右股骨下段粉碎性骨折、肋骨骨折（右侧第3肋）、鼻骨骨折、头部外伤、多处挫伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，注意伤口护理（每3天换药1次，术后2周拆线），逐步加强术肢功能锻炼，半年内避免剧烈运动及重体力劳动；2、术后6周、3个月、半年及一年来院复查X线片，观察骨折愈合情况，视病情决定进一步康复锻炼计划，及时拆除内固定；3、如有不适随诊。 另查明，2018年1月23日，原告李余成自行委托江西正一司法鉴定中心对伤残等级，误工期、护理期、营养期，后续治疗费进行评定。2018年1月24日，该鉴定中心作出《江西正一司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人李余成的伤残等级评定为八级伤残；2、误工期270日，护理期120日，营养期90日（均自受伤之日起计算）；3、后续治疗费15000元。此次鉴定花费鉴定费3100元。该案起诉至本院后，被告江西省造价局于2018年5月16日申请重新鉴定，本院依法委托江西求实司法鉴定中心对李余成的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定。该鉴定中心于2018年7月6日作出《江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人李余成右下肢损伤伤残等级评定为九级；2、后续治疗费评定为15000元。 另，原告李余成自2015年起便一直租住在南昌市青山湖区并在附近务工，与妻子黄红育有一女李俐杉，生于2014年12月6日。 一审法院认为，原告李余成与被告江西省造价局虽未签订书面雇佣合同，但其按江西省造价局的具体指示实际从事了相应的安装劳务。江西省造价局指定了李余成的工作场所，决定了劳务报酬给付方式，根据红旗安装工作的实际性质和生活常理，江西省造价局亦有权对李余成的工作作出指示、监督，虽其表示未现场监督但其是否行使指示、监督等控制支配性权利不影响其享有该项权利。据此，李余成与江西省造价局之间形成的临时劳务关系应适用有关雇佣关系的法律规定。李余成在从事江西省造价局指定的雇佣活动中受到损害，对此损害的发生，江西省造价局未尽到应有的注意和监管义务，未采取相应的劳动保护措施避免损害的发生，其行为已构成侵权，应承担侵权的赔偿责任。李余成作为完全民事行为能力人，理应清楚在未采取系安全绳等保护措施的情况下脚踩玻璃棚安装红旗的危险性，对导致自身受到身体伤害应承担一定的责任，故本院酌定，李余成对其自身的损失承担30%的责任，江西省造价局对李余成的损失承担70%的责任。被告江西省造价局辩称原告李余成经常代表被告李愈清经营的精美广告公司与其单位开展业务，涉案红旗安装业务亦是受李愈清指派进行，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，而被告李愈清针对其主张辩称李余成只是偶尔帮其给江西省造价局送货，涉案红旗安装业务因其不懂如何安装而转介绍给李余成，结合被告江西省造价局办公室主任与李愈清联系要求安装红旗时李愈清明确告知其“做红旗的事情我不知道怎么做，你和我弟弟谈”，之后的红旗安装方案亦是与原告李余成协商确定的事实，对江西省造价局的上述辩称，本院不予采信。 关于原告李余成因此次事故所产生的损失，经本院核查和酌定，其合理损失有：1、医疗费为71496.85元。2、住院伙食补助费为2200元（100元／天×22天）。3、营养期李余成主张为90天，结合出院医嘱“注意休息，加强营养”的意见，酌定计算15天，加上住院天数合计计算37天，超出部分不予支持，故营养费为740元（20元／天×37天）。4、对于护理期，因出院医嘱对此并未有明确意见，故护理费参照江西省2017年度城镇私营单位护理行业年平均工资标准计算为2029元（33662元/年÷365天×22天）。5、对于误工费的计算，因李余成提供的证据不能证明其固定收入情况，故依法可以参照本省相近行业即居民服务、修理和其他服务业2017年度就业人员的年平均工资33662元计算，因无证据证明事故发生后至今其存在实际收入，故结合出院医嘱及定残时间计算至首次定残前一日，故认定为9222元（33662元/年÷365天×100天）。6、对于残疾赔偿金，原告的伤残等级为九级伤残，伤残赔偿金为124792元（31198元/年×20年×20%）。原告还主张了被扶养人生活费，经查，被抚养人李俐杉的生活费为28866元（19244元/年×15年×20%÷2）。至于原告另主张其父亲的被扶养人生活费，因现有证据不能证明存在丧失劳动能力且无其他生活来源情形，不予支持。7、后续治疗费15000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，属于鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故对该费用予以支持。8、交通费酌定为220元。9、精神损害抚慰金，法院酌定为6000元。以上各项费用合计260565.85元。依据责任的划分被告承担70%的赔偿责任，即182396.1元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告江西省建设工程造价管理局在本判决生效之日起十日内一次性支付原告李余成各项赔偿款共计182396.1元； 二、驳回原告李余成的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7432元，由被告江西省建设工程造价管理局承担3316元，原告李余成承担4116元；首次鉴定费3100元（原告李余成已预交），由原告李余成自行承担；第二次鉴定费2650元（被告江西省建设工程造价管理局已预交），由被告江西省建设工程造价管理局承担1050元，原告李余成承担1600元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、江西省造价局与李余成、李愈清之间存在雇佣关系还是加工承揽关系？2、江西省造价局在本案中是否要承担赔偿责任？ 针对争议焦点1：江西省造价局与李余成、李愈清之间没有就安装红旗签订书面的协议，从本案查明的事实，江西省造价局先是与其有长期业务合作关系的南昌市青山湖区精美广告制作中心的经营者李愈清联系安装事宜，李愈清便介绍其弟弟李余成承接该业务，在确定安装费用后，李余成先与江西省造价局的人员沟通，确定安装位置和安装方案，安装时是李余成叫了李建强（为证人并出庭作证）一同前往安装，并自身携带劳动工具和安装的红旗等，在安装过程中从玻璃棚上摔落致伤。以上事实表明李余成并不是单纯地提供劳务，赚取劳务费用，而是按照江西省造价局的要求完成安装红旗的工作，交付劳动成果，由江西省造价局支付报酬，这符合加工承揽的特征，李余成与江西省造价局之间形成加工承揽关系。江西省造价局上诉认为其与李愈清之间存在加工承揽关系，是李愈清雇请的李余成来安装红旗的，因李愈清否认，江西省造价局也只是推测，在没有直接证据证实的情况下，本院对此不予支持。一审判决认定李余成与江西省造价局形成雇佣关系，与案件事实不符，本院不予支持。 针对争议焦点2：江西省造价局与李余成之间就安装红旗一事形成了加工承揽关系，但江西省造价局作为一家参公管理的事业单位，在选任过程中存在对选任的主体审查不严，产生了对选任主体的认识错误，同时没有严格按照加工承揽的规定履行自己应尽的职责，对李余成在安装过程中的摔伤，江西省造价局存有一定的过错，应承担次要责任。李余成在安装中未采取系安全绳等保护措施，对脚踩玻璃棚安装红旗的危险性估计不足，自身的过错是导致其摔伤的主要原因。按照双方过错对损伤造成的责任的大小，本院酌定江西省造价局承担30%的赔偿责任，其余责任由李余成自行承担。 综上所述，一审计算李余成因摔伤造成的损失合计260565.85元，并无明显不当，本院予以确认。依据以上过错责任的划分，江西省造价局承担30%的赔偿责任，赔偿金额为78169.76元。江西省建设局的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审查明事实清楚，但对法律关系的确定和法律责任的划分有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1416号民事判决； 二、江西省建设工程造价管理局在本判决生效之日起十日内一次性支付李余成各项赔偿款共计78169.76元； 三、驳回李余成的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7432元，二审案件受理费6314元，由江西省建设工程造价管理局承担4124元，李余成承担9622元；首次鉴定费3100元（李余成已预交），由李余成自行承担；第二次鉴定费2650元（江西省建设工程造价管理局已预交），由江西省建设工程造价管理局承担1050元，李余成承担1600元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年六月十五日 法官助理 胡 磊 书 记 员 李 萌