广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终2720号上诉人（原审被告）：景森，男，1981年5月26日出生，汉族，住陕西省咸阳市乾县********，公民身份号码为610************193。被上诉人（原审原告）：海来布都，女，1978年10月7日出生，彝族，住四川省昭觉县**************，公民身份号码为513************924。委托诉讼代理人：刘福春，广东汉章律师事务所律师。委托诉讼代理人：武侠，广东汉章律师事务所律师。原审被告：童敬彬，男，1989年11月11日出生，汉族，住福建省南平市延平区************，公民身份号码为350************512。上诉人景森因与被上诉人海来布都、原审被告童敬彬劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初20946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认海来布都与景森、童敬彬的非法用工关系于2018年10月6日解除；二、限景森、童敬彬于判决发生法律效力之日起十五日内向海来布都支付2018年8月17日至2018年10月5日期间工资7898元。如果景森、童敬彬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件应收取受理费5元，由景森、童敬彬共同负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初20946号民事判决。上诉人景森不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判景森与海来布都不存在非法用工关系、景森无需向海来布都支付2018年8月17日至2018年10月5日期间的工资7898元；2.本案诉讼费用由海来布都承担。事实与理由：景森并非新豫鑫鞋材贴合部的经营者或者股东，无需向海来布都支付工资，原审法院认定事实错误、原审法院适用法律错误，应当依法予以纠正。首先，景森在原审过程中已经提交的借据已足以证明景森与童敬彬之间是借贷关系，而非合作关系。由于相关借款是指定用于其公司周转，且并非直接支付给童敬彬本人，而是以货款、工人工资等形式直接支付给供应商、工人等，这才是景森在相关单据上签名的原因。此外，由于有段时间童敬彬生病住院，其请求景森代为照看一下，景森有代为处理过一些具体业务，这也是为何景森出现在微信管理群中和被称为“景总”的原因，但该称呼只是为了方便以及客套，并非指实际上的经营者。在该部分时间段内可以认为双方之间存在一个委托管理的关系，不能据此认定景森就是“经营者”。况且在现实中称谓和实际身份脱节的现象十分普遍，但大部分情况下都有虚伪和客套的原因。其次，原审法院混淆了“经营者”与“管理者”的概念，二者的概念和外延在大部分情况下是不一致的，不能等同。原审法院以景森执行了部分管理职能即推定景森属于“经营者”明显违反基本的逻辑。即便景森真的参与了管理，也不等于景森就一定是股东或经营者。根据查明的事实，童敬彬是以个人名义经营案涉的新豫鑫鞋材贴合部，其不可能毫无理由就增加一名股东，没有合伙协议，也没有出资，如何分配利润等等也都没有明确。此外，从海来布都所提交的借款明细表也可以看出，在很多的支付项下备注的都是“垫付”，如果景森是经营者，不会有垫付的说法。童敬彬主张其只是负责业务，而跟业务无关的其他单据上也都有其签名确认，换个角度来看，景森并无理由去投资童敬彬这样一个没有登记注册、没有核心资产、半死不活的经营部。况且，从查明的事实可知，二人此前只是相互知道但并不了解，更谈不上朋友，借钱也是经二人共同的朋友牵线搭桥信誉担保，不可能在短时间内成为合伙人。以上种种，皆不符合基本的常理。最后，海来布都应当举证证明景森与童敬彬之间存在合伙关系，但显然其在本案中未完成举证责任。针对个人合伙，在最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”由此可见，认定存在合伙关系需要具备的条件是：“具备合伙的其他条件”以及“有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”。但纵观本案，自始至终只有童敬彬一人声称有口头合伙协议，证明人数首先不符合，再有就是具备“合伙的其他条件”，这里的条件是指“共同出资、共同经营、共担风险、共享利润”，这其中景森除了勉强有一点参与了经营以外，其他的条件都不符合，无论如何也无法得出景森是经营者的结论。综上，本案在程序上违反了“一事不再理”的法律原则，应当依法驳回，事实上景森与童敬彬之间系借款合同关系，以及在短时间段内的委托管理关系，而非合伙关系。景森对于案涉的债务无需承担连带责任。请求法院依法查明事实，并撤销原审判决，支持景森的全部诉请。海来布都向本院答辩如下：景森系新豫鑫鞋材贴合部的经营者，原审认定事实清楚。海来布都原审提交的证据可充分证明，景森参与了新豫鑫鞋材贴合部经营管理的各个方面，其负责处理新豫鑫鞋材贴合部正常经营所需的员工工资、经营费用预支、购买材料费用、文具、维修费用、发放员工福利的报销、客户反馈处理、品质及材料问题、对员工的失误的处罚等等一切事务，这些均是经营者应管理的范围。至于景森与童敬彬之间是否存在民间借贷关系问题，此系其经营者内部之间的关系，与本案无关。因此，原判决认定景森系豫鑫鞋材贴合部的经营者，认定事实清楚，原审判决景森向海来布都支付其用工期间的工资，判决结果正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，景森依法应向海来布都支付其用工期间的工资，恳请二审法院予以维持原判。童敬彬未予提交陈述意见。二审期间，本案各方当事人均没有提交新证据。经过阅卷，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审应针对上诉人景森上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：景森是否亦为新豫鑫鞋材贴合部的经营者，需要对童敬彬拖欠海来布都的工资承担连带清偿责任。由于景森与童敬彬并未签订书面的合伙协议或共同经营协议，故应结合本案的证据进行审查。虽景森提交了借条、证明、授权书、协议书、微信转账记录拟证明其与童敬彬之间仅为民间借贷关系，其接受童敬彬的委托代为处理具体业务，但这也仅属于景森与童敬彬之间内部关系的处理，并不足以否定其亦为新豫鑫鞋材贴合部的经营者。综合各方提交的证据可知，新豫鑫鞋材贴合部的员工工资、经营费用的预支、购买材料费用、文具、维修费用、发放员工福利的报销、客户反馈处理、品质及材料、团队纪律管理等问题,乃至员工失误的处罚均由景森确定，景森在确认其尚未在新豫鑫鞋材贴合部担任职务的情况下，已经对新豫鑫鞋材贴合部进行了各方面的干涉及处理，原审法院以此认定景森亦为新豫鑫鞋材贴合部的经营者，与童敬彬之间存在事实合伙关系并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法津责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”及《广东省工资支付条例》第三十条“合伙企业拖欠劳动者工资的，应当先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”的规定，因新豫鑫鞋材贴合部并未依法办理工商登记，现海来布都已为新豫鑫鞋材贴合部提供劳动，而景森亦为新豫鑫鞋材贴合部的经营者，其与童敬彬共同作为用工主体，故景森应与童敬彬共同支付拖欠海来布都的工资。原审法院判决景森、童敬彬向海来布都支付工资7898元合法有据，本院予以维持。综上所述，本院认为上诉人景森上诉请求不成立，依法应予以驳回。原审判决处理结果并无不当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人景森负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年六月十一日书记员  彭燕玲附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。