山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4871号 上诉人（原审被告）：山东省青岛市城阳区夏庄街道刘家小水社区居民委员会，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道刘家小水社区。 法定代表人：刘昌淑，主任。 委托诉讼代理人：邵建华，山东志伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳，山东志伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：栾绍刚，男，1973年11月16日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：郭信振，山东中诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新，山东中诚信律师事务所律师。 上诉人青岛市城阳区夏庄街道刘家小水社区居民委员会（以下简称刘家小水社区居委会）因与被上诉人栾绍刚建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘家小水社区居委会上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判争议部分工程款243457.85元在应付工程款中扣除，不支付利息或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本案中立新国际工程咨询(青岛)有限公司作出的信资青鉴(2019)第02004号工程造价鉴定意见书争议部分造价的认定为上诉人应付的工程款的一部分，该事实认定错误，证据不足。1.该争议部分造价包括三部分：社会保障费、苗木款、绿化用土款三部分，对这三部分争议款项，上诉人在鉴定过程中已经向鉴定机构提出异议，因为双方的证据均不能对此加以证明，所以鉴定机构将这三部分造价列为争议部分造价。2.对于社会保障费，被上诉人并没有证据证明开工之前已缴纳社会保障费用，对此部分费用应从工程款中扣除。3.对于苗木费(含草籽费)，首先，被上诉人认可上诉人自行购买了部分苗木，并已支付了苗木费。根据被上诉人提交的工程签证及其单方制作的工程决算书的计费方式对比，签证中的苗木在单方决算书中并不是都计算苗木费。其次，被上诉人工程签证中有“栽植”、“移植”的描述，按照被上诉人的陈述，“栽植”和“移植”是区分是否计算工程涉及的苗木费的计费方式，但被上诉人单方决算书中，关于“栽植”的签证均有计费和不计费的情形，被上诉人对于苗木费的计费方式没有明确的区分，仅凭工程签证不能确定哪些应当计算苗木费，哪些不应计算苗木费。有些“移植”还计算了苗木费。再次，被上诉人的单方决算书中主材费用没有草籽费用，这也证明被上诉人自认草籽费用不应列入工程款中。鉴于上述情况，被上诉人有义务对苗木计费项目进行补充证明，方能确定争议苗木款(含草籽款)是上诉人应付工程款的一部分，但被上诉人并未有证据证明。一审判决却认定该部分工程应计入工程款缺乏证据支持。4.对于种植土款，上诉人陈述关于涉案工程的用土是从上诉人的其他土地上挖掘而来的，被上诉人称工程用土是其购买的并无证据。另被上诉人提交的工程签证中只是注明“自卸车内运种植土”，这也证明了对于种植土被上诉人只是运输而不存在购买的行为，工程所用种植土是上诉人提供的事实。那么种植土的费用理应不计入工程款，一审判决对此事实的认定证据不足。5.对于这三部分工程款项既然鉴定部门已然列为争议部分工程，即证明该部分工程造价需要进一步举证才能认定。被上诉人作为原工程施工方的债权受让方是负有举证责任的，但是对此被上诉人并没有提供针对性的证据加以证明，于此不应将争议部分工程造价计入工程款。一审判决以双方均未在法院规定时间内提出异议即认定该部分造价属于工程一部分，此认定缺乏证据，显失公平，没有法律依据。上诉人认为，本案中已经被鉴定机构列入争议造价的款项，即使双方都没有异议，它仍然属于争议项目，没有补充证据，是不能确定属于工程款的，更不能认定。一审判决对争议部分造价的认定无法令人信服，应予以纠正。二、一审判决关于工程款利息的认定错误。上诉人与青岛鑫宝安装有限公司签订的建设工程施工合同中约定，工程竣工验收合格后，付至完成工程总额的90%；剩余10%作为工程质保金，工程养护一年后一次性付清余款。但双方一直没有进行工程竣工验收，该工程现在也没有竣工验收合格。一审判决以被上诉人所述竣工时间作为利息计算和质保期的时间计算的起点违反合同的约定，也没有证据支持，没有法律依据，该事实认定错误。 栾绍刚辩称，被上诉人认可上诉人的上诉请求，认可将本案发回重审。理由：一、原审判决所依据的工程造价意见书违反最高院关于民事诉讼证据的若干规定的第27条第2项、第3项及司法鉴定程序规则第19条的规定，不仅鉴定人员没有到实地勘察，程序严重违法，而且鉴定结论明显依据不足。以至于作出了每平方米栽植16棵树、每棵造价0.4573元、每平方米草坪造价0.5元（每平方米草种的成本就是5元）的荒唐结论。二、原审法官通知被上诉人本人到其办公室领取司法鉴定意见书时因其办公室聚集了很多人，被上诉人费力挤进去后书记员只在已经打印好的笔录上让被上诉人签字，并同时给了被上诉人一份2019年9月20日的开庭传票，并没有向被上诉人释明对鉴定意见提出异议的指定期限为15天。当事人由于不懂法，误认为其签字就是领取鉴定意见书和开庭传票，对此在2019年9月20日开庭时法官也予以认可。三、在2019年9月20日开庭时被上诉人当庭提出重新鉴定申请书，但一审法院未予理睬，之后被上诉人穷尽其能想到的救济手段，分别向山东省司法厅、青岛市司法局、青岛市中级人民法院司法技术管理处、原审法院司法技术管理处投诉鉴定部门的违规之处，向山东省建设执业资格注册中心举报投诉，但没有得到实质的结果。综上，原审法院依据错误的工程造价意见书作出的判决必然是错误的，请求依法发回重审。 栾绍刚向一审法院起诉请求：1.判令刘家小水社区居委会支付栾绍刚绿化工程款1429342.77元；2、判令刘家小水社区居委会支付栾绍刚逾期付款利息111875.5元（以1940888.49元为基数，自2010年6月6日工程交付使用之次日起至2011年6月6日一年工程养护期届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令刘家小水社区居委会向栾绍刚支付自2011年6月7日起至实际付款日止的利息（以1429342.77元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年12月31日止为638725.64元），以上合计2179943.91元；4.本案诉讼费用由刘家小水社区居委会承担。 一审法院认定事实：2006年3月6日，刘家小水社区居委会（发包方）与青岛鑫宝安装有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：……一、工程概况：工程名称刘家小水小区绿化工程。工程地点三零八国道西侧。工程内容刘家小水小区绿化工程苗木栽植。……三、合同工期：开工日期以发包方书面通知为准。竣工日期以竣工之日为准。……五、合同价款：暂定金额210万元整，竣工结算后按实调整。……合同尾部分别有刘家小水社区居委会及青岛鑫宝安装有限公司签字确认。涉案工程刘家小水小区绿化工程，未竣工验收，栾绍刚述称于2010年6月6日交付刘家小水社区居委会，刘家小水社区居委会述称具体时间记不清了。暂时按照签证时间来。案件审理中，法院依栾绍刚申请，对刘家小水绿化工程及刘家小水村铺装工程价款进行评估鉴定，立新国际工程咨询（青岛）有限公司于2019年8月20日作出信咨青鉴（2019）第02004号工程造价鉴定意见书，经鉴定：刘家小水绿化工程及刘家小水村铺装工程价款无争议部分造价982022.53元，争议部分造价243457.85元。案件审理中，就已支付工程款问题，栾绍刚、刘家小水社区居委会均认可刘家小水社区居委会支付了工程款597200元，苗木款130000元。2018年12月19日，青岛鑫宝安装有限公司将涉案工程全部权益转让给栾绍刚，并以EMS邮寄将该事通知刘家小水社区居委会，刘家小水社区居委会处法定代表人刘昌淑签收了快递。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，刘家小水社区居委会与青岛鑫宝安装有限公司订立《建设工程施工分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。栾绍刚与青岛鑫宝安装有限公司之间债权转让符合法律规定，刘家小水社区居委会迟延履行付款义务，故对栾绍刚要求刘家小水社区居委会支付工程款的主张，法院予以支持。根据鉴定意见，刘家小水绿化工程及刘家小水村铺装工程价款无争议部分造价982022.53元，争议部分造价243457.85元。栾绍刚、刘家小水社区居委会均未就数额在法院规定时间内提出异议，法院对该工程价款数值予以认可，扣除刘家小水社区居委会已支付工程款及苗木款共计727200元，刘家小水社区居委会仍应支付工程价款为498280.38元（982022.53元+243457.85元-727200元）。涉案工程交付时间栾绍刚述称为2010年6月6日，刘家小水社区居委会未作答复，法院予以采信，栾绍刚关于逾期付款利息的主张，缺乏事实依据，且重复计算，刘家小水社区居委会迟延履行约定义务，严重侵害栾绍刚权益，故其应承担以375732.34元（1225480.38×90%-727200）为基数自2010年6月6日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息、以122548.04元（1225480.38×10%）为基数自2011年6月7日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。刘家小水社区居委会抗辩称须经街道审计，该抗辩事由于法无据，法院不予采信。 一审判决：1.青岛市城阳区夏庄街道刘家小水社区居民委员会于判决生效后十日内支付栾绍刚工程款498280.38元，并以375732.34元为基数自2010年6月6日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，以122548.04元为基数自2011年6月7日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.驳回栾绍刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24240元，由刘家小水社区居委会负担5540元，由栾绍刚负担18700元。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，栾绍刚系青岛鑫宝安装有限公司的法定代表人。立新国际工程咨询（青岛）有限公司在出具信咨青鉴（2019）第02004号工程造价鉴定意见书之前曾出具征求意见稿，栾绍刚和刘家小水社区居委会对征求意见稿均提出异议，立新国际工程咨询（青岛）有限公司在鉴定意见书中对双方的异议作出说明和答复。信咨青鉴（2019）第02004号工程造价鉴定意见书最终定稿出具之后，一审法院在2019年9月3日、2019年9月4日分别向栾绍刚和刘家小水社区居委会作了询问笔录，告知双方在十五日内提交书面异议并可书面申请鉴定人出庭接受质询。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。青岛鑫宝安装有限公司与刘家小水社区居委会签订的《建设工程施工分包合同》系双方真实的意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应各自履行合同义务。青岛鑫宝安装有限公司进行了施工并将工程交付刘家小水社区居委会，刘家小水社区居委会应支付工程款。青岛鑫宝安装有限公司将涉案债权转让给栾绍刚，各方对债权转让事宜均无异议，故栾绍刚享有要求刘家小水社区居委会支付工程款的权利。根据双方二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审鉴定程序是否存在不当；二、刘家小水社区居委会主张的社会保障费、苗木费和种植土款三项争议费用是否应计入工程款的造价；三、工程款利息是否应予支付。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。立新国际工程咨询（青岛）有限公司在出具鉴定意见书之前向刘家小水社区居委会和栾绍刚出具了征求意见稿，并对双方的异议作出书面答复。一审法院在鉴定意见书出具之后，告知双方在十五日内提交书面异议并告知双方可申请鉴定人出庭接受质询，故一审鉴定程序并无不当，栾绍刚主张一审鉴定程序非法，要求重新鉴定，但其并未提起上诉，依法不予支持。工程的社会保障费，为施工方向相关行政单位所缴纳，为工程的施工成本，应计入工程造价，故一审认定该部分费用计入工程款并无不当。关于工程的苗木费和种植土款，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。施工合同约定青岛鑫宝安装有限公司负责工程施工，合同并未约定涉案工程的苗木和种植土由刘家小水社区居委会提供，刘家小水社区居委会也未提交相应证据证明其提供了部分苗木和种植土，故本院对刘家小水社区居委会主张上述两项费用不应计入工程造价的上诉请求不予支持。涉案工程已于2010年完工并交付刘家小水社区居委会，刘家小水社区居委会逾期付款，应当支付逾期付款利息。一审认定刘家小水社区居委会支付工程款利息事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。 综上所述，刘家小水社区居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5540元，由上诉人青岛市城阳区夏庄街道刘家小水社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年六月十六日 法官助理 杨志昌 书记员胡浩东 书记员于国英