广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终682号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林世实，男，1985年6月10日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：赵彬彬，广西顺景律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：梧州宝石园建设开发有限公司，住所广西梧州市新兴二路137号。统一社会信用代码：91450400747975770B。 法定代表人：杨文隆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：覃彪，广西东中律师事务所律师。 上诉人林世实与上诉人梧州宝石园建设开发有限公司（以下简称“宝石园公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人林世实及其委托诉讼代理人赵彬彬、被上诉人宝石园公司的委托诉讼代理人覃彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林世实上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.变更一审判决第二项为被上诉人宝石园公司应向林世实退还工程保修金62800元；3.撤销一审判决第三项；4.一、二审诉讼费用由被上诉人宝石园公司承担。事实与理由：1.上诉人是按宝石园公司的要求进行施工的，虽然合同约定上诉人包工包料，但在施工过程中，涉案工程所用的石材全部是由宝石园公司提供；2.一审法院以广西万翔工程质量检测有限公司的鉴定意见为依据，认定上诉人所施工的涉案工程存在质量问题错误；3.一审法院以涉案工程质量不符合国家标准而造成的损失价值为依据，酌定涉案工程质量不符合合同标准而造成的损失价值为900000元无事实和法律依据。综上，一审认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 宝石园公司上诉请求：1.撤销一审判决并判令上诉人赔偿因工程质量问题而造成上诉人损失195万元；2.驳回被上诉人一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：1.涉案工程是增加的工程，并不是《浆砌石墙施工合同》约定的工程，涉案工程的设计、施工、材料都是被上诉人包工包料实施的；2.一审判决没有查明涉案工程属增加工程，导致认定事实及适用法律错误；3.一审判决没有对鉴定费作出判决，鉴定费81700元应由被上诉人承担。综上，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 林世实向一审法院起诉请求：1.判令被告宝石园公司向原告支付工程款271600元及利息（利息计算，从法院受理之日起至实际清偿之日止，以271600元为基数，按年利率6%的标准计付）；2.本案诉讼费用由被告宝石园公司承担。 宝石园公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告因工程质量问题而造成反诉原告的经济损失1950000元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月10日，被告宝石园公司作为甲方与作为乙方的原告林世实签订了一份《浆砌石墙施工合同》，主要约定：1.工程名称为道路挡土墙工程；2.工程地点为宝石园8号地块；3.承包方式为包工包料；4.工程方量为挡土石墙总长约200米,预算方量约1800立方米，最终以实际墙体方量计算；5.承包价款为浆砌石墙每立方单价230元，总价款约人民币414000元（不含税金)；6.工期共75天，从2017年7月18日至2017年9月18日，若发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延；7.质量要求：（1）严格按照甲方要求的基础尺寸、墙厚墙高、坡比等标准施工。不得偷工减料，随意降低工程质量（采用大青石M7.5浆砌石挡土墙）。（2）墙体表面平直、坡度一直，灰浆饱满，勾缝自然美观。（3）层与层间石头压茬不少于石头墙长度的三分之一,石头内外搭接，上下错缝，每间隔3米设置排水孔，每间隔15米一道沉降缝；8.甲方责任及义务：（1）向乙方提供施工用水、用电接驳位置。（2）甲方派驻工地代表行使合同约定权力，履行合同约定职责，负责办理工程进度、质量、监督、隐蔽工程验收及工程变更签证手续。（3）调度、调整乙方施工过程中的人员及数量；乙方责任及义务：（1）根据工程情况合理安排施工顺序，文明施工，安全施工，确保工程按期竣工。（2）搞好施工现场的安全管理，承担施工中发生的一切不安全事故以及由此造成的损失。（3）接受甲方及甲方委派的现场施工人员的监督和管理。（4）严格按照施工规范要求施工，确保工程质量，承担一切返工损失。（5）承担铺底的最后找平，保证工地现场最少有13人同时施工；9.付款方式为乙方进场施工7天后，甲方向乙方预付5万元工程款，然后按每完成20%工程进度支付一次工程款，当工程款支付达到80%后不再支付；剩余20%工程款待工程完工，经甲方验收工程质量符合标准要求后，在一个月内一次性结算清楚，但需留工程决算总价的5%作为保修金，半年后无工程质量问题再付清；10.如单方违约，违约方须承担违约责任并赔偿履约一方的损失。等内容。原告林世实在该合同上签字，被告宝石园公司在该合同上盖章。合同签订后，原告林世实依约进场施工。2018年6月5日，原告林世实与被告宝石园公司双方签订了一份《林世实8号地块砌石墙结算（包工包料）》，主要载明：1.开工时间：2018年7月18日，结算时间：2018年2月10日；2.第一次收方总2045.80方（按合同价230元/m³结算），结算合计为2045.80方×230元/m³=470534元，减去甲方提供石方：45立方×55元/立方=2475元，最终结算总计468058.90元。累计支付工程款350000元，未付工程款118058.90元；3.第二次收方为2911方（因石墙高度超过10米，为保证石墙质量采用商铺水泥砂浆砌筑，按实际用料测算最终以270/m³结算），最终结算总价为739730元，累计支付工程款300000元，未支付工程款439730元；4.抵X号地块A-2-2私宅72平方米，计价417600元，本次结算只扣减一半抵款即208800元，余下一半抵款208800元留待下次工程扣减；5.结算汇总：348988.90元（118058.90元+439730元-208800元=348988.90元）；6.质量保证金62800元[（470534元+785970元）×5%≈62800元]，于2018年12月31日支付；7.本次支付286188.90元。等内容。结算后，被告宝石园公司于2018年6月7日向原告林世实支付了286188.90元的工程款，到目前被告尚有208800元工程款和62800元的工程保证金未支付给原告。在本案的审理过程中，被告宝石园公司于2018年11月7日向本院提出司法鉴定申请，要求对梧州市宝石园8号地块道路挡土墙的工程质量是否符合行业质量标准及梧州市宝石园8号地块道路挡土墙的工程质量不符合行业质量标准而造成被告的损失进行司法鉴定，该院依法委托了广西万翔工程质量检测有限公司进行鉴定，2018年12月13日，广西万翔工程质量检测有限公司复函该院称：1.对梧州市宝石园8号地块道路挡土墙的工程质量是否合格为工程质量检测范畴其公司有资质有能力完成鉴定，但该工程是无图纸无标准施工的，其公司鉴定的依据只能参照国家现行的有关标准执行；2.梧州市宝石园8号地块道路挡土墙工程的工程质量不符合行业质量标准而造成的损失为工程造价评估范畴其公司没有资质没有能力完成评估鉴定；3.建议该院把工程造价评估范畴的项目委托给有资质的单位去鉴定，或者把这两大项的鉴定内容委托给同时拥有两项资质的单位去完成鉴定。该院收到上述复函后，依法向被告宝石园公司进行了释明，被告宝石园公司要求继续对梧州市宝石园x号地块道路挡土墙的工程质量是否符合行业质量标准进行鉴定。2019年3月2日，广西万翔工程质量检测有限公司作出了一份（2019）万翔鉴字第2号《建设工程质量司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.梧州宝石园x地块（标高86米段）浆砌石挡土墙设计为俯斜式重力挡土墙属于方向性错误，是导致坍塌的第一主要因素。属于被告的责任；2.该工程未设置内地面排水设施，降雨时地表水下渗造成墙后积水，从而使墙身受到额外的静水压力，是导致坍塌的第二主要因素。属于被告的责任；3.墙身排水设施未设置砂砾反滤层，使墙身排水设备堵塞孔道而失效，是导致坍塌的次要因素。属于原告的责任；4.该工程墙坍塌部分所用石材大部分表面含有水锈，降低了石材与砌筑砂浆之间的粘结性，是导致坍塌的次要因素。属于原告的责任；5.砌体灰缝饱满度检查的合格率及砌筑砂浆强度检测的结果不符合要求，是导致坍塌的次要因素。属于原告的责任；6.综上所述，我公司认为梧州宝石园8#地块（标高86米段）浆砌石挡土墙坍塌的责任原告占三成，被告占七成，具体裁决请法院裁定。2019年4月17日被告再次提出司法鉴定申请，要求对梧州市宝石园8号地块道路挡土墙的工程质量不符合国家质量标准而造成的损失（修复或重建）进行司法评估。该院依法委托了中衡保险公估股份有限公司进行评估。2019年11月13日，中衡保险公估股份有限公司作出了一份梧州市宝石园8号地块道路挡土墙工程质量不符合国家质量标准而造成的损失（修复或重建）价值《评估报告》，评估结论为：评估对象梧州市宝石园x号地块道路挡土石墙在评估基准日2019年10月22日的工程质量不符合国家质量标准而造成的损失（修复或重建）价值为人民币957182元。 一审法院认为，原告（反诉被告）林世实与被告（反诉原告）宝石园公司签订的《浆砌石墙施工合同》约定由原告（反诉被告）林世实以包工包料方式承建位于宝石园x号地块的道路挡土墙工程，但因原告（反诉被告）不具备相应施工资质，该合同违反相关法律、行政法规强制性规定，故应属无效。关于本诉。本案中，虽原告林世实与被告宝石园公司签订的涉案《浆砌石墙施工合同》无效，但原告作为实际施工人已完成了该合同约定工程的施工，且双方对该工程于2018年6月5日也签字确认进行了验收结算，并注明了工程价款，故被告应按照双方的结算单中确定的工程款支付给原告。而目前被告尚欠208800元的工程款未支付给原告，故现原告要求被告支付工程款中的208800元部分，合理合法，该院依法予以支持。至于原告要求被告支付作为工程保证金的62800元工程款部分的诉请问题，参照双方签订的《浆砌石墙施工合同》约定，需留工程决算总价的5%作为保修金，半年后无工程质量问题再付清。而本案中，根据广西万翔工程质量检测有限公司作出的（2019）万翔鉴字第2号《建设工程质量司法鉴定意见书》的鉴定意见：梧州宝石园x地块（标高86米段）浆砌石挡土墙的坍塌部分所用石材大部分表面含有水锈，降低了石材与砌筑砂浆之间的粘结性，是导致坍塌的次要因素。据此，应认定原告所施工的涉案工程存在有质量问题，故原告该诉请于法无据，该院依法不予支持。此外，关于原告要求被告支付工程款利息的诉请问题，因被告对此不予认可，且原告在与被告对涉案工程进行结算时约定，其中有208800元工程款是用于抵扣原告从被告处购买x号地块A-2-2私宅的土地款，有62800元作为质量保证金，而双方就未能实际购买上述地块的违约责任并没有进行约定，故现原告的该项诉请，理据不足，该院依法不予支持。关于反诉。首先，参照反诉原告宝石园公司与反诉被告林世实在涉案的《浆砌石墙施工合同》约定：乙方即反诉被告需严格按照甲方即反诉原告要求的基础尺寸、墙厚墙高、坡比等标准施工，不得偷工减料，随意降低工程质量（采用大青石M7.5浆砌石挡土墙）；甲方责任及义务为向乙方提供施工用水、用电接驳位置，甲方派驻工地代表行使合同约定权力，履行合同约定职责，负责办理工程进度、质量、监督、隐蔽工程验收及工程变更签证手续等。而乙方的责任及义务为根据工程情况合理安排施工顺序，文明施工，安全施工，确保工程按期竣工，搞好施工现场的安全管理，承担施工中发生的一切不安全事故以及由此造成的损失，接受甲方及甲方委派的现场施工人员的监督和管理；其次，根据广西万翔工程质量检测有限公司作出的（2019）万翔鉴字第2号《建设工程质量司法鉴定意见书》的鉴定意见：梧州宝石园x地块（标高86米段）浆砌石挡土墙设计为俯斜式重力挡土墙属于方向性错误，是导致坍塌的第一主要因素，而工程未设置内地面排水设施，降雨时地表水下渗造成墙后积水，从而使墙身受到额外的静水压力，是导致坍塌的第二主要因素；而墙身排水设施未设置砂砾反滤层，使墙身排水设施堵塞孔道而失效及该工程墙坍塌部分所用石材大部分表面含有水锈，降低了石材与砌筑砂浆之间的粘结性和砌体灰缝饱满检查的合格率及砌筑砂浆强度检测的结果不符合要求，是导致坍塌的次要因素。综上，现涉案工程出现质量问题，原、被告均应负有责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”的规定，该院综合全案的证据及案情，认定反诉原告对涉案工程的质量问题应承担90%的责任，而反诉被告应承担10%的责任。关于涉案工程因质量不符合要求所造成的经济损失数额问题，参照中衡保险公估股份有限公司作出的梧州市宝石园x号地块道路挡土墙工程质量不符合国家质量标准而造成的损失（修复或重建）价值《评估报告》的评估结论：评估对象梧州市宝石园8号地块道路挡土石墙在评估基准日2019年10月22日的工程质量不符合国家质量标准而造成的损失（修复或重建）价值为人民币957182元。本案中，因反诉原告与反诉被告在涉案的《浆砌石墙施工合同》中约定的工程质量标准为严格按照甲方即反诉原告要求的基础尺寸、墙厚墙高、坡比等标准施工，而并非是按照国家质量标准进行施工，故该院综合全案案情及证据，酌定涉案工程质量不符合合同标准而造成的损失（修复或重建）价值为900000元。因反诉原告与反诉被告对涉案工程存在质量问题均负有责任，故双方应按各自的责任大小来承担相应的经济赔偿责任，据此，反诉被告应承担90000元（即损失数额900000元×10%=90000元）的损失责任，该款反诉被告应赔偿给反诉原告。此外，因反诉被告尚有62800元的质量保证金在反诉原告处，该款应予以扣减，扣减后反诉被告尚应赔偿反诉原告因工程质量问题而造成的经济损失为27200元（90000元-62800元=27200元）。综上，现反诉原告要求反诉被告赔偿其因工程质量问题而造成经济损失中的27200元部分，合理合法，该院依法予以支持，对超出部分该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决： 一、被告梧州宝石园建设开发有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告林世实支付工程款208800元；二、驳回原告林世实的其他诉讼请求；三、反诉被告林世实应于本案判决生效之日起十日内向反诉原告梧州宝石园建设开发有限公司赔偿经济损失27200元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人林世实与上诉人宝石园公司签订的《浆砌石墙施工合同》属无效合同，但林世实作为实际施工人已完成了合同约定的工程，且双方对工程也签字确认进行了验收结算，故一审法院认定宝石园公司应按结算单中确定的工程款支付给林世实正确。关于因工程质量造成了宝石园公司的损失林世实应否承担责任的问题。上诉人林世实上诉主张涉案工程的施工是按宝石园公司的要求进行的，涉案工程所用的石材全部是由宝石园公司提供，工程存在质量问题与其无关。但根据广西万翔工程质量检测有限公司的《建设工程质量司法鉴定意见书》的鉴定意见：梧州宝石园x地块（标高86米段）浆砌石挡土墙的坍塌部分所用石材大部分表面含有水锈，降低了石材与砌筑砂浆之间的粘结性，是导致坍塌的次要因素。因此，一审法院认定林世实所施工的涉案工程存在质量问题，其应承担宝石园公司在本案中因工程质量问题造成损失的10%的赔偿责任并无不当。上诉人宝石园公司上诉主张涉案工程属于增加工程，增加工程部分是林世实自己设计施工的，林世实应承担全部责任。由于双方签订的《浆砌石墙施工合同》及《林世实x号地块砌石墙结算（包工包料）》，均未说明有增加工程，且宝石园公司主张涉案工程为增加工程未能提供证据予以证实，故一审法院根据本案查明的事实，以及广西万翔工程质量检测有限公司的《建设工程质量司法鉴定意见书》，认定宝石园公司对涉案工程的质量问题应承担90%的责任是正确的。至于上诉人宝石园公司上诉主张的鉴定费问题，由于宝石园公司在一审法院审理本案时并没有提出，一审法院对此不予处理并无不当。上诉人的上诉主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，林世实及宝石园公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25903元，由上诉人林世实负担2050元，由梧州宝石园建设开发有限公司负担23853元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇二〇年六月八日 法官助理  朱思华 书 记 员  黄诗媚