浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终110号之二 原公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁洁海，男，1979年1月29日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，原系宁波市奉化区公路运输有限公司董事长兼总经理，住宁波市奉化区。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年11月9日被抓获，次日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人谢成杰，浙江求是行律师事务所律师。 宁波市奉化区人民法院审理宁波市奉化区人民检察院指控原审被告人袁洁海犯挪用资金罪、职务侵占罪、诈骗罪一案，于2020年2月28日作出（2018）浙0213刑初457号刑事判决。原审被告人袁洁海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。由于不能抗拒的原因,致使本案在较长时间内无法继续审理,本院于2020年3月18日裁定中止审理，同年5月26日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 一、挪用资金事实 （一）2014年7月至2017年5月，被告人袁洁海在担任原奉化市公路运输有限公司（现更名为宁波市奉化区公路运输有限公司,以下简称奉化公运公司）董事会成员或董事长、总经理期间，利用其职务上的便利，违反奉化公运公司借款规定，未经合法批准，或自批自用，以本人或他人名义向奉化公运公司借款的方式擅自挪用1397.5万元，其中部分借款由王某1（时任奉化公运公司董事长，另案处理）签字借出，归个人使用，尚未归还。具体如下： 1.被告人袁洁海以个人名义向奉化公运公司借款： （1）被告人袁洁海利用职务之便于2014年7月28日违反奉化公运公司借款规定，未经合法批准向奉化公运公司借款100万元，归个人使用，后于2014年9月归还奉化公运公司90万元，剩余10万元尚未归还。 （2）被告人袁洁海利用职务之便于2014年10月23日违反奉化公运公司借款规定，未经合法批准向奉化公运公司借款35万元，归个人使用，尚未归还。 （3）被告人袁洁海利用职务之便于2015年1月30日违反奉化公运公司借款规定，向奉化公运公司借款50万元，归个人使用，尚未归还。 （4）被告人袁洁海利用职务之便于2016年1月18日违反奉化公运公司借款规定，向奉化公运公司借款400万元，归个人使用，尚未归还。 （5）被告人袁洁海利用职务之便于2016年1月25日违反奉化公运公司借款规定，向奉化公运公司借款110万元，归个人使用，尚未归还。 （6）被告人袁洁海利用职务之便于2016年9月1日违反奉化公运公司借款规定，自批自用向奉化公运公司借款27.6万元，归个人使用，尚未归还。 2.被告人袁洁海以他人名义向奉化公运公司借款： （1）被告人袁洁海利用职务之便，以王某2、胡某名义于2015年2月10日违反奉化公运公司借款规定，分别向奉化公运公司借款75万元，归个人使用，后于2015年底、2016年初共归还奉化公运公司40万元，剩余110万元尚未归还。 （2）被告人袁洁海利用职务之便，以孙某1名义于2016年1月18日、2016年6月7日违反奉化公运公司借款规定，分别向奉化公运公司借款5万元、25万元，归个人使用，共计30万元尚未归还。 （3）被告人袁洁海利用职务之便，以孙某2或宁波博易进出口有限公司名义于2016年1月20日至2017年2月20日期间违反奉化公运公司借款规定，向奉化公运公司借款11笔，共计476万元，其中258.4万元用于支付奉化公运公司贷款利息，剩余217.6万元归个人使用，尚未归还。 （4）被告人袁洁海利用职务之便，以孙某3名义于2016年5月6日违反奉化公运公司借款规定，向奉化公运公司借款25万元，归个人使用，尚未归还。 （5）被告人袁洁海利用职务之便，以鲍某1、邬明意名义于2015年5月20日违反奉化公运公司借款规定，分别向奉化公运公司借款70万元、80万元，归个人使用，共计150万元尚未归还。 （6）被告人袁洁海利用职务之便，以吴某1名义于2016年5月27日、2016年10月27日、2017年1月26日违反奉化公运公司借款规定，自批自用分别向奉化公运公司借款100万元、15万元、15万元，归个人使用，共计130万元尚未归还。 （7）被告人袁洁海利用职务之便，以王某3名义于2016年7月27日、2016年10月17日违反奉化公运公司借款规定，向奉化公运公司借款30万元、30万元，归个人使用，尚未归还。 （8）被告人袁洁海利用职务之便，以竺某1名义于2017年1月6日、2017年1月20日违反奉化公运公司借款规定，向奉化公运公司借款30万元、12.3万元，归个人使用，尚未归还。 （二）2017年2月至3月，被告人袁洁海在担任奉化公运公司董事长兼总经理期间，利用其职务上的便利，违反奉化公运公司规定，将以本人名义分三次向奉化公运公司以借款名义借出，本用来参与竞买本公司所有100股国有股权的保证金的共计320万元擅自挪用，归个人使用，尚未归还。 （三）被告人袁洁海将宁波协诚置业有限公司（以下简称宁波协诚公司）支付给宁波奉运控股有限公司（以下简称奉运控股公司）的200万元中的20万元，未经合法批准，擅自挪用，归个人使用，尚未归还。 （四）2014年6月，被告人袁洁海在担任原奉化市公运典当有限公司（现更名为宁波奉化公运典当有限公司，以下简称奉化公运典当公司）的实际全权经营人期间，利用其职务上的便利，未经合法批准，未实际办理抵押手续或自批自用，采用以个人或他人名义向奉化公运典当公司借款的方式擅自挪用1000万元，均被袁洁海归个人使用，尚未归还。具体事实如下： （1）2014年6月25日，被告人袁洁海利用职务之便以原奉化市溪口公路运输有限公司（以下简称溪口公运公司）为借款人身份，通过提供溪口公运公司名下土地证复印件而未实际进行抵押的方式，以将该土地作二次抵押的名义向奉化公运典当公司借款300万元，归个人使用，尚未归还。 （2）同日，被告人袁洁海利用职务之便以宁波三海物流有限公司（以下简称宁波三海公司）为借款人身份，通过提供宁波三海公司名下土地证复印件而未实际进行土地二次抵押的方式，将该土地作二次抵押的名义向奉化公运典当公司借款300万元，归个人使用，尚未归还。 （3）同月27日，被告人袁洁海利用职务之便以吴某1为借款人身份，自批自用，向奉化公运典当公司借款200万元，归个人使用，尚未归还。 （4）同月30日，被告人袁洁海利用职务之便以个人名义，自批自用，向奉化公运典当公司借款200万元，归个人使用，尚未归还。 二、职务侵占事实 2015年至2016年期间，被告人袁洁海在担任奉化公运公司董事会成员或董事长、总经理期间，为尽快套出资金为个人使用，缓解个人因经营不善导致的资金链断裂风险，利用其职务上的便利，伙同鲍某2、皇某将中石油宁波分公司支付给奉化公运公司的金钟加油站售卖款1100万元占为己有，用于个人使用。其中被告人袁洁海以借款形式从皇某处取得950万元，剩余150万元中皇某分得50万元用于归还个人债务和挥霍；鲍某2分得100万元（部分用于支付实施该项目之前所借的启动资金利息）。具体事实如下： 2004年，金钟加油站土地（土地面积7.5亩，未取得相关产权证）由奉化公运公司出租给王某4（王某4出面，实际为王某4和鲍某2合作，股份各一半，但实际决策权为鲍某2），租金为12.5万元每年，一次性收取20年，合计250万元。后鲍某2和王某4又以王某4个人名义将该土地转租给中石油宁波分公司，租金为40万元每年，一次性收取20年合计金额800万元的租金，该资金用于加油站的基础建设等投入，具体建设加油站事项由王某4负责，同时成立了原奉化市中油金钟加油站有限公司（以下简称金钟加油站公司），股权为王某451%，公运公司49%。 2015年3月，被告人袁洁海获知金钟加油站土地将要开发，可以将土地性质流转为商业用地，进行土地交易的信息后，遂以奉化公运公司名义发函给金钟加油站公司负责人王某4，称要解除2004年双方签订的20年加油站租赁合同。后鲍某2与皇某经过协商，约定由皇某以鲍某2的加油站合伙人身份出面，代表鲍某2先与袁洁海商谈金钟加油站的解决方案。最终由鲍某2、袁洁海为主、皇某为参与人，确定由皇某出面购买加油站，再利用鲍某2关系将加油站转卖中石油宁波分公司，并保证奉化公运公司净利润不少于1000万元的整体方案，以期达到各方均获利的目的。 随后鲍某2陪同被告人袁洁海到中石油宁波分公司谈判，中石油宁波分公司基于本身国有公司性质，表示必须要与奉化公运公司签订合同，并最终答应会以4000到4200万元的价格收购该加油站。基于操作需要，后王某4将原先加油站51%的股权全部转让给奉化公运公司。2016年7月10日，奉化公运公司股东代表大会通过了出售金钟加油站，公司获取不低于950万元纯利润的方案。2016年7月18日，被告人袁洁海以奉化公运公司名义与皇某签订1825万元的买卖协议，协议上注明了奉化公运公司净收入不少于1000万元。后鲍某2按照与被告人袁洁海的事先约定将先期550万元的定金通过皇某银行账号于2016年7月21日、29日分别支付进奉化公运公司账户150万元、400万元。2016年8月11日，被告人袁洁海代表奉化公运公司与中石油宁波分公司签订了一份总价值4200万元的转让合同，约定分四期支付款项，前三期分别为第一期定金840万元，第二期1260万元，用于支付奉化公运公司用于支付土地转让金等费用的，第三期2100万元，待土地流转手续全部完成后再支付。 协议签好后，中石油宁波分公司按合同约定将第一笔840万元汇至奉化公运公司账户，该资金到位后，被告人袁洁海指示财务人员将该资金支付到皇某银行账号，财务人员基于财务操作规范制度，不同意划账，之后被告人袁洁海、鲍某2又叫皇某出具了一份情况说明，被告人袁洁海再以奉化公运公司董事长的名义在情况说明上签字说明情况事实，用以证明加油站已经卖给皇某。之后财务人员将840万元转至皇某银行账户后，鲍某2、皇某再将该840万元中的250万元用于支付奉化公运公司剩余款项，剩余590万元视作被告人袁洁海退还鲍某2、皇某之前支付的定金，同时在财务帐面上达到显示皇某向奉化公运公司保证的1000万元净利润已达到800万元（定金550万元加上此次250万元）的目的。 2016年10月8日，中石油宁波分公司按照协议约定把第二笔1260万元汇至奉化公运公司，被告人袁洁海向鲍某2、皇某提出该款的大部分资金必须让他个人先借用，鲍某2基于完成整个项目收购，后续事项必须由被告人袁洁海配合完成的事实，处于无奈心态同意被告人袁洁海从该部分资金中个人借款950万元。同月9日，被告人袁洁海指示奉化公运公司财务人员再将1260万元资金转付皇某银行账户，鲍某2、皇某再将该1260万元中的200万元用于支付奉化公运公司，最终达到奉化公运公司完成1000万元利润的目标；950万元转账至被告人袁洁海指定的其他账户上；皇某分得50万元，剩余60万元为鲍某2所得。 案发后，鲍某2、皇某将取得的金钟加油站售卖款中的150万元赃款归还奉化公运公司。 三、合同诈骗事实 2017年2月至4月，被告人袁洁海在担任奉化公运公司董事长期间，奉化公运公司与宁波华侨城投资发展有限公司（以下简称宁波华侨城公司）就奉化公运公司名下部分土地签订合作开发意向协议及合作备忘录。奉化公运公司占股49%且不参与实际经营，宁波华侨城公司占股51%并实际操盘。该项目筹建费用预算金额为200万元，双方按比例承担，奉化公运公司需承担98万元。 2017年4月，被告人袁洁海又介绍宁波协诚公司加入该项目，确定入股该投资项目的10%，并采用隐瞒筹建费用预算金额为200万元的事实，虚构筹建费用预算金额为2000万元，要求宁波协诚公司按照股份比例支付筹建费用200万元。宁波协诚公司于同月28日与奉化公运公司、奉运控股公司签订了“奉化汽车东站地块项目投资协议”，并于当日，将200万元汇入至奉运控股公司账户。后宁波协诚公司经多次催讨或要求，先后取得两份项目筹建费用分别为2000万元和200万元的合作备忘录。 该200万元均被被告人袁洁海用于归还个人对外债务和支付利息，尚未归还。除去宁波协诚公司实际应承担的20万元外，其余180万元为袁洁海从宁波协诚公司骗取金额。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人袁洁海犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二十万元、罚金人民币二十万元；二、责令被告人袁洁海向宁波市奉化区公路运输有限公司退赔违法所得款计人民币2667.5万元，向宁波奉化公运典当有限公司退赔违法所得款计人民币1000万元，向宁波奉运控股有限公司退赔违法所得款计人民币20万元，向宁波协诚置业有限公司退赔违法所得款计人民币180万元。 上诉人袁洁海及其辩护人提出：（1）奉化公运公司的金钟加油站出售方案系经公司股东会同意后执行，奉化公运公司与皇某签订的买卖协议合法有效，且未导致奉化公运公司的可得收入减少。涉案950万元系用于支付土地出让金的1260万元的一部分，该款项不属于奉化公运公司的资产，也不是奉化公运公司的收入，袁洁海没有侵占公司财物。袁洁海在使用950万元款项时，向皇某出具了借条，两人之间系借贷关系，皇某从奉化公运公司领取款项时，出具了情况说明，承诺在缴纳土地出让金时予以返还。奉化公运公司可以凭情况说明向皇某索要，皇某可以凭借条向袁洁海催讨，袁洁海没有非法占有的目的。因此，袁洁海的行为不构成职务侵占罪。（2）本案证据中没有袁洁海构成合同诈骗罪的书面证据，袁洁海提供给宁波协诚公司的合作备忘录，合作资金为200万元，不是2000万元。本案证人证言相互矛盾，吴某2、吴某1的笔录前后不一致。宁波协诚公司在汇款后长期不认为被骗，没有向公安机关报案，而是按照不当得利提起民事诉讼。袁洁海告知吴某1前期合作资金是200万元，宁波协诚公司汇入的200万元是投资预付款，不是结算款，袁洁海没有诈骗的故意和行为。公安机关也曾认为本节事实不构成犯罪，一审法院也认为不构成诈骗罪。诈骗罪是种类罪名，合同诈骗罪是特定罪名，不构成诈骗罪就不构成合同诈骗罪。综上，请求二审法院撤销职务侵占罪、合同诈骗罪的认定，按照挪用资金罪进行判决。 经审理查明： 1.原判认定被告人袁洁海挪用资金的事实有下列证据予以证实：（1）证人王某1、俞某、徐某、汪某、杨某、唐某、钱某、楼某、吕某、王某2、胡某、孙某1、孙某2、孙某3、鲍某1、吴某1、王某3、竺某1、陆某的证言，被告人袁洁海的供述，董事会会议记录及借款规定，银行账单、交易流水、支付凭证，记账凭证、借款单、借条、借款合同等。（2）证人俞某、范某1、楼某、吕某、竺某2、范某2、蒋某、吴某1、张某1、邬某的证言，被告人袁洁海的供述，银行电子回单、保证书、借款凭证、土地证、借条，资金流向表、大额流水账、银行明细，公司登记基本情况，公司登记、变更登记情况，证明、董事会决议、签到表、会议记录，2014年奉化公运典当公司1000万元注册资金去向表等。 2.原判认定被告人袁洁海职务侵占的事实有下列证据予以证实：证人王某4、鲍某2、皇某、马某、王某1、俞某、徐某、吕某、竺某3、毛某1、董某1、毛某2的证言，被告人袁洁海的供述，加油站承包合同，加油站资产租赁合同，奉化公运公司金钟加油站承包补充合同，通知，移交书，会议记录，奉化公运公司第六届股东代表大会第三次会议决议，协议书，中石油浙江分公司关于全资收购宁波奉化金钟加油站的批复，中石油宁波分公司与金钟加油站公司资产转让合同，借条，情况说明，协议出让土地缴款联系单，收条，银行账单、交易流水、支付凭证，公司登记基本情况、变更登记情况等。 3.原判认定被告人袁洁海合同诈骗的事实有下列证据予以证实：证人吴某2、沈某1、吴某1、朱某、董某2、王某5、陆某、竺某1的证言，被告人袁洁海的供述及辩解，合作开发意向协议，合作备忘录，盖章登记表，奉化汽车东站地块项目投资协议，奉运控股公司实际用于与宁波华侨城公司合作项目的资金来源及去向表，宁波协诚公司提供的汽车东站地块项目的相关材料，汇款凭证，银行明细、业务回单、借还款凭证、记账凭证，公司登记基本情况，民事起诉状、奉化汽车东站地块项目投资协议、合作开发意向协议、函、申请书、民事裁定书等，宁波市公安局奉化分局出具的情况说明等。 4.本案的综合证据有：证人王某6、陈某、傅某、沈某2、柳某、张某2、王某7的证言，奉化公运公司文件，公司转制原始股东名册及转让情况，不动产登记查询材料，宁波市公安局奉化分局民警出具的到案经过，人口信息表等。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查： 1.上诉人袁洁海是否构成职务侵占罪。 （1）上诉人袁洁海作为奉化公运公司负责人,在代表公司出让金钟加油站的过程中,与中石油宁波分公司协商后，签订价款共4200万元的协议。在此期间，袁洁海还与皇某等人商议并签订协议，将金钟加油站以1825万元的价格（公司净收入不少于1000万元）卖给皇某。 （2）协议签订后,中石油宁波分公司按照约定，前两次支付给奉化公运公司2100万元价款,皇某先支付给奉化公运公司550万元,后又扣回,实质上没有支付。说明奉化公运公司与中石油宁波分公司签订的协议是真实合同，中石油宁波分公司是真实买家，打入奉化公运公司账户的2100万元系奉化公运公司的收入；奉化公运公司与皇某签订的协议是虚假合同，皇某非真实买家。 （3）上诉人袁洁海代表奉化公运公司，就同一标的物签订真假两份出让协议，真实出让总价为4200万元（买家中石油宁波分公司），虚假出让总价为1825万元（买家皇某）。袁洁海向公司报告了虚假的总价1825万元的方案，并据此形成股东代表大会决议，隐瞒了真实的总价4200万元的出售方案，表明袁洁海有非法占有上述“差价”的意图。 （4）在公司收取出让款的过程中，上诉人袁洁海将中石油宁波分公司支付给奉化公运公司的2100万元，部分用于完成公司的“收入”，部分用于个人还债，表明其有非法占有上述“差价”的行为，而上述“差价”系奉化公运公司的收入。袁洁海的上述行为属于利于职务便利侵吞本公司财物,构成职务侵占罪。上诉人袁洁海及其辩护人的相关意见，不予采纳。 2.上诉人袁洁海是否构成诈骗罪 （1）奉化公运公司与宁波华侨城公司的协议签订以后，上诉人袁洁海于2017年4月28日以奉化公运公司（奉运控股公司）名义与宁波协诚公司的吴某2签订奉化汽车东站地块项目投资协议，约定将奉化公运公司所占49%股份中的部分股份转给宁波协诚公司，即宁波华侨城公司占51%股份，奉化公运公司占39%股份，宁波协诚公司占10%股份。同时约定有关支付款项程序按2017年4月17日奉化公运公司与宁波华侨城公司签订的合作备忘录执行。合作备忘录载明该项目筹建费用为200万元，奉化公运公司承担49%即98万元。据此可确定宁波协诚公司此次实际需要出资20万元，不是200万元。 （2）上诉人袁洁海与吴某2签订协议时，合作备忘录因故不在袁洁海处，其中的内容必然由袁洁海口头告知吴某2。吴某2、沈某1的证言证明袁洁海当时称项目筹建费用需要2000万元，吴某2、吴某1及第三方证人朱某等人的证言证实，宁波协诚公司是在袁洁海被刑事拘留以后才知道项目筹建费用是200万元。可见宁波协诚公司多支付的180万元系袁洁海欺骗所得。另外，袁洁海曾供述，其跟吴某1讲合作协议签了，项目要启动了，前期设计要开始了，让他们先汇200万元过来，宁波协诚公司就将200万元打入奉运控股公司了。袁洁海的上述供述内容与合作备忘录不一致，该供述若成立,同样可证明其有欺骗行为。 （3）上诉人袁洁海在个人资金周转困难的情况下,将从宁波协诚公司骗取的款项用于偿还个人债务及利息,表明其有非法占有的故意。综上，袁洁海以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人袁洁海及其辩护人的相关意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）袁洁海身为公司工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人多次挪用本公司资金，归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；袁洁海身为公司工作人员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪；袁洁海以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪。袁洁海如实供述自己挪用资金的罪行，并自愿认罪，可从轻处罚。袁洁海犯数罪，应当并罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长 陈 靖 审判员 徐 栋 审判员 王荷春 二〇二〇年六月八日 书记员 陈礼鸣