广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终654号 上诉人（原审被告）：蒙迎梅，女，1984年7月4日出生，壮族，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：周华贞，广西睦南律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：廖威，男，1993年9月12日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 被上诉人（原审原告）：李君兴，男，1991年10月10日出生，壮族，住广西壮族自治区宁明县。 原审第三人：黄汉文，男，1990年8月8日出生，汉族，住广西壮族自治区南丹县。 上诉人蒙迎梅因与被上诉人廖威、李君兴及原审第三人黄汉文合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒙迎梅上诉请求：撤销凭祥市人民法院（2019）桂1481民初701号民事判决，在查清事实的基础上依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审查明事实有误，导致适用法律错误。（一）双方从签订合伙协议到开店虽然只有三个月，但前期准备、后期业务、门面合同终止均由蒙迎梅操持，如果要计算合作损失的话，应该计算蒙迎梅付出的5-7月工资（每月3000元），这是蒙迎梅超出协议责任的付出，如果不予计算显然不公平合理；（二）黄汉文私自领洗涤业务给他人洗涤，违背了协议第五条的规定，应当承担支付20000元给蒙迎梅的责任。（三）一审判决廖威、李君兴承担3044.57元损失，蒙迎梅退回廖威、李君兴投资款27000元-3004.57元=23955.43元，该数目完全没有考虑蒙迎梅前期投入的工作损失（无形资产27000元）、实际投入的门头广告、经营期间的开支、5-7月期间付出的经营管理时间的损失，只计算开业时各方支出，这样的判决有失偏颇；二、一审法院在没有分清主体资格的情况下做出实体判决，程序违法。本案合伙人是蒙迎梅与黄汉文。合伙事宜由黄汉文与蒙迎梅协商，协议是蒙迎梅与黄汉文签订，即使是廖威、李君兴交的入伙款，也不必然是合伙人。廖威、李君兴主张其委托黄汉文代理其与蒙迎梅签订合伙协议，没有证据证明；主张黄汉文退出合伙，没有经蒙迎梅同意，蒙迎梅也不认可。故有权主张解除合伙协议的人是黄汉文，而不是廖威、李君兴，本案当事人主体不适格。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，应依法改判或发回重审。 廖威、李君兴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人黄汉文述称：没有意见。 廖威、李君兴向一审法院起诉请求：1．判决解除廖威、李君兴与蒙迎梅的合伙关系；2．判令蒙迎梅返还廖威、李君兴合伙股金27000元。 一审法院认定事实：廖威、李君兴、黄汉文三人商量与蒙迎梅合伙经营窗帘洗涤业务，由黄汉文（乙方）代表廖威、李君兴与蒙迎梅（甲方）签订《诗耐尔窗帘家居清洗合作协议》，约定：双方合作窗帘洗涤业务，合同期为2018年5月5日至2023年5月5日；乙方支付给甲方27000元前期机器（费），后期费用均摊，甲方乙方各持投资资金50%的股份；由乙方管理拆装及安排业务；一月一清账，接单费人工，房租水电耗材用品，营利分成甲方40%，乙方60%；由甲方管理财务，乙方负责每日账明细事宜；甲、乙双方不得私自接单清洗营利，如合同期间有违约责任，赔偿20000元；清洗过程中发生亏损甲乙双方均摊。 2018年5月21日，黄汉文将廖威、李君兴的合伙股金27000元交给蒙迎梅。在清洗店开始经营前，黄汉文退出合伙。2018年6月21日，蒙迎梅与杨某签订房屋租赁合同，租用杨某位于凭祥市房屋作为清洗店经营场所，随后蒙迎梅、廖威、李君兴在该地址开业经营。不久蒙迎梅因原购置的清洗设备不能正常使用而与卖方达成退货协议，由卖方将清洗设备全部收回，清洗店因此停止营业。清洗店从开业到停业只有一个月左右。清洗店开业前后，蒙迎梅购买除霉物品支付138元，请电焊工支付400元，购买工作服、电熨斗等支付649.2元（其中工作服276元、大夹子37.5元、洗衣篮71.8元、电熨斗238元、毛球修剪器25.9元），支付开业请客吃饭酒钱760元；另支付三个月房租3600元，水费141.94元；并对房屋进行修补。 一审法院认为，蒙迎梅收取了廖威、李君兴交付的合伙股金，且双方已实际合伙经营窗帘清洗业务，双方事实上成立合伙关系，现双方均同意解除合伙关系，依法予以准许。因双方的合伙关系解除，在双方未主张并提供确实充分的证据证明在合伙经营期间产生亏损及对外尚欠债务的情况下，蒙迎梅应将廖威、李君兴交付给其的合伙股金返还给廖威、李君兴，但廖威、李君兴对合伙经营期间为合伙经营所开支的费用应承担一半的责任，即对购买除霉物品138元，请电焊工400元，购买工作服、电熨斗等649.2元，支付开业请客吃饭酒钱760元，房租3600元，水费141.94元合计5689.14元承担2844.57元（5689.14元×50%）；并对房屋修补费用承担一半的责任，因蒙迎梅不能提供确实充分的证据证明修补费用为2000元，而廖威、李君兴认可有300-400元，因此该院认定该费用为400元，由廖威、李君兴承担一半即200元。综上，廖威、李君兴应承担经营开支的费用为3044.57元（2844.57元+200元），蒙迎梅应在扣除3044.57元后将剩余的23955.43元（27000元-3044.57元）返还给廖威、李君兴。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条规定，判决：一、解除廖威、李君兴与蒙迎梅的合伙关系；二、蒙迎梅于本判决发生法律效力之日起十日内返还廖威、李君兴合伙股金23955.43元；三、驳回廖威、李君兴的其他诉讼请求。案件受理费475元，由廖威、李君兴负担54元，蒙迎梅负担421元。 本院二审期间，蒙迎梅围绕上诉请求提交了以下证据：1．杨某书写的证明一份，拟证明蒙迎梅交付房屋租金3600元、押金2400元以及修补房屋费用2000元的事实；2．店面开张照片一张及店面广告制作收费票据复印件一张，拟证明蒙迎梅支付广告牌（洗涤店门面牌）制作费6066元。蒙迎梅并对一审查明的事实提出以下异议：1．一审没有查清蒙迎梅为合伙垫付的资金以及为合伙投资的无形资产；2．一审没有认定蒙迎梅制作广告牌的费用。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1．二审中，蒙迎梅并未申请证人杨某出庭作证，其提交的杨某的证明，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第七十六条“证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书”的规定，故本院不予采纳。2．蒙迎梅提交的店面开张照片，地址是在宁明县城中镇新城区新阳小区14栋三巷12号，并不是其合伙的“诗耐尔窗帘家居”店面，同时，店面广告制作收费票据复印件在一审已提交，不属于新证据，且收费时间是在合伙协议签订之前，故蒙迎梅主张制作“诗耐尔窗帘家居”广告牌花费6606元，本院不予采信，一审不认定该项费用，依法有据。3．经查阅一审卷宗材料，蒙迎梅一审中提交了其与杨某签订的房屋出租合同、房屋押金收据、租金收据，相互佐证了蒙迎梅因为合伙需要租赁房屋及支付房屋押金2400元、3个月（2018年6月21日至9月20日）租金3600元的事实，一审仅认定蒙迎梅支付租金3600元，未认定蒙迎梅支付押金2400元不妥，本院予以纠正。蒙迎梅主张其支付杨某房屋修补费用2000元，但仅提供了杨某的收据，没有提供房屋修补的具体事项和具体支出，而廖威、李君兴仅认可该项费用为300元—400元，因此，一审认定该项费用为400元，并无不当；一审根据本案其他证据认定的蒙迎梅其他的合伙支出，符合本案事实，本院予以支持。4．蒙迎梅主张其在合伙中投入了无形资产，但无证据证明，根据“谁主张谁举证”的原则，蒙迎梅的该项主张无事实依据，本院不予认定。 综上分析，一审查明的事实除不认定“蒙迎梅支付房屋押金2400元”有误外，其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，虽然合伙协议是黄汉文与蒙迎梅所签，但蒙迎梅出具的收据、开业费用支出记录、蒙迎梅、廖威、李君兴的陈述、黄汉文的证言等形成证据链，证实廖威、李君兴与蒙迎梅之间成立合伙关系的事实，且在一审2020年1月16日的庭审中，蒙迎梅承认廖威和李君兴的合伙资格，还同意解除其与廖威、李君兴的合伙关系。根据民事诉讼禁止反言的规则，蒙迎梅在二审中主张廖威、李君兴不具有合伙人身份和诉讼主体资格，没有事实和法律的依据，本院不予支持。 《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。蒙迎梅与廖威、李君兴签订的《诗耐尔窗帘家居清洗合作协议》，没有明确约定合伙终止等事项。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５4条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，终止合伙时，蒙迎梅在合伙没有亏损及对外尚欠债务的情况下，应将廖威、李君兴的合伙股金返还给廖威、李君兴，但根据合伙共担风险、共负盈亏的原则，廖威、李君兴应对合伙支出承担一半的责任。如上所述，蒙迎梅的支出除一审认定的6089.14元外，尚应包括蒙迎梅支付的房屋押金2400元，故廖威、李君兴应承担的费用为4244.14元［（6089.14元+2400元）÷2=4244.57元），蒙迎梅应返还的股金为22755.43元（27000元－4244.57元=22755.43元）。 蒙迎梅主张合伙支出应计算其3个月的工资（3000元/月），但合伙协议并无该条约定，蒙迎梅的该项主张没有事实依据，本院不予支持。至于第三人黄汉文是否违背了合伙协议第五条的规定及是否应承担赔偿责任属于另外一个法律范畴，与本案无关，本院不予审理。 综上所述，蒙迎梅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５4条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初701号民事判决第一项、第三项； 2、变更广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初701号民事判决第二项为蒙迎梅返还廖威、李君兴合伙股金22755.43元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费475元，由蒙迎梅负担421元，廖威、李君兴负担54元；二审案件受理费398元，由蒙迎梅负担348元，廖威、李君兴负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 黄海健 书 记 员 邓志杰 附法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 第５4条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；