河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1170号上诉人（原审原告）：张保武，男，1971年4月16日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人（特别授权）：程鑫，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：程海斌，河南牧野律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王必文，男，1968年1月24日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人（特别授权）：申建华，河南殊尚律师事务所律师。原审第三人：原阳县福宁集镇秦庄中心小学，住所地：原阳县福宁集镇秦庄村。法定代表人：毛智利。上诉人张保武因与被上诉人王必文、原审第三人原阳县福宁集镇秦庄中心小学（以下简称秦庄中心小学）确认合同无效纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张保武的委托诉讼代理人程鑫、程海斌，被上诉人王必文的委托诉讼代理人申建华，原审第三人秦庄中心小学的法定代表人毛智利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张保武上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原诉讼请求或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清,判决错误。一审法院以上诉人主张的2017年5月3日签订的《幼儿园代理经营协议书》中已经由上诉人垫付的132000元的款项没有证据不予认定是完全错误的。本案中,该协议系双方真实意思表示,且上诉人从签订合同后,也经营了一段时间,对于协议上款项的约定,是经过合同双方经过核对,计算得出的具体数字,说明双方在签订合同时，对上诉人的垫付支出是双方均认可的，也是真实的。如果上诉人没有完成以上垫付，被上诉人不可能让上诉人经营幼儿园。上诉人接手经营该学校后，又出现人来催要前期被上诉人欠下的有关款项，上诉人立即与被上诉人沟通，后在被上诉人的许诺下支付给他人，该款有收款人书写的收据为证，且注明了是什么时间的款项，一审法院均没认定，损害了上诉人的权益。事实上，涉案学校被福宁集贴封条并被催腾空教学楼物品，被上诉人就一直不露面，也不与上诉人协商如何解决，2018年9月5日，上诉人没办法准备清理教学楼物品时，被上诉人的哥哥才带上十几个人阻止搬动任何物品，后上诉人报案解决，公安机关让维持原状，以后法院解决。就连因为上诉人害怕当时学校库存有面粉和才装满的两罐液化气发生损坏和危险，上诉人想拉回处理，也被门岗告知学校已被第三人换了新锁，不允许上诉人进入而无果。2、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的合同案涉学校为国家公办学校，该事实三方均予以认可，上诉人与被上诉人签订合同履行过程中，被告知其为非法办学，应于取缔，故本案应依据《中国人民共和国教育法》的规定，而不应根据《民办教育促进法》第11条规定认定双方所签合同不违反国家强制性规定,而《教育法》第28条,《义务教育法》第53条均规定了国家公办学校办学的强制性规定条件。一审法院对该案的合同效力认定违反法律规定。上诉人与被上诉人所签订的合同严重损害了国家,集体和个人的利益,完全符合无效合同的特征。被上诉人王必文辩称：《民办教育促进法》是《教育法》的下位法，主要规定办学活动中的实体性问题，案涉学校不是公办学校，一审法院适用法律并无不妥。一审法院查明事实清楚，应当依法维持。原审第三人秦庄中心小学述称：一审认定事实清楚，上诉人的上诉与第三人无关。原审原告张保武向一审法院起诉请求：1、判令张保武与王必文所签订的《幼儿园代理经营协议书》无效；2、王必文及秦庄中心小学连带返还张保武为王必文代付的贷款及垫付的各项款项合计153773.5元；3、本案诉讼费用由王必文承担。一审法院认定事实，2017年5月3日，张保武与王必文签订幼儿园代理经营协议书，该协议书载明“幼儿园代理经营协议书甲方：王必文乙方：张保武甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》及有关法规，本着互惠互利的原则，经甲乙双方共同协商。甲方将秦庄幼儿园（含私立小学）委托给乙方代理经营。就幼儿园代理经营事宜达成协议如下：1、甲方自愿将自己位于原阳县福宁集镇秦庄幼儿园给乙方代理经营。2、代理经营期限自2017年5月3日起，至2023年12月31日止。……5、代理经营利润：乙方在2017年5月3日起一次性向甲方支付代理经营利润共计人民币13.2万元。上述费用包括乙方代甲方偿还张保武担保的贷款三万元，支付现有教师3至6月份4个月的工资七万叁仟贰佰元，4至6月份3个月的生活费、水电费约二万元，幼儿园书费欠款捌仟元，共计为拾叁万壹仟贰佰元（13.12元）。6、自签订协议书之日起，幼儿园所产生的一切新费用（包括更换、维修办公用具、教学设施等）由乙方自行承担。……10、本协议自甲乙双方签字之日起生效。本协议生效之后，甲乙双方应认真履行协议，在代理经营期内，任何一方不得擅自解除协议，若任何一方擅自解除协议，都必须承担违约责任。……甲方：王必文乙方：张保武证人：马某2017年5月3日”，张保武、王必文分别在该协议书上签字。王必文称，张保武未垫付贷款、教师工资、生活费、水电费、书费132000元。另查明，2016年12月8日，福宁集镇中心小学下发整改通知书，要求幼儿园于2016年12月16日以前整改到位。2018年8月1日，福宁集镇人民政府下发取缔通知，对幼儿园予以取缔。现福宁集镇实验幼儿园于2019年1月20日由秦庄中心小学接管。一审法院认为，《中华人民共和国民办教育促进法》第十一条规定“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批”、第六十四条规定“社会组织和个人擅自举办民办学校的，由县级以上人民政府的有关行政部门责令限期改正，符合本法及有关法律规定的民办学校条件的，可以补办审批手续；逾期仍达不到办学条件的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任”，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”本案中，张保武主张确认双方签订的《幼儿园代理经营协议书》无效，称因幼儿园无证经营，被政府认定为非法办学并予以取缔，其行为违反《民办教育促进法》第十一条的法律强制性规范，双方签订的协议书系无效合同，但该规定的执行主体是教育行政部门，而非司法机关，属于典型的管理规范，而非合同法意义上的效力性强制性规范。根据合同法第五十二条第五项、合同法解释（二）第十四条规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。双方签订的《幼儿园代理经营协议书》中幼儿园违反的法律、行政法规系管理性规范，而非法律、行政法规的效力性强制性规范，故张保武主张该协议书无效于法无据；案涉幼儿园于2018年8月1日被依法取缔，导致双方之间签订协议书的目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条合同解除形式，故一审法院确认双方在2017年5月3日签订的《幼儿园代理经营协议书》于2018年8月1日解除。张保武称为王必文垫付贷款、教师工资、生活费、水电费、书费共计132000元，王必文不予认可，张保武未提交有效证据证明实际垫付该款项；另张保武主张在经营幼儿园期间为张保武垫付借款、工程款及图书费等共计21773.5元，张保武虽提交账本、工资表及证明两份，但该部分款项双方在协议中未明确约定，王必文亦不予认可，且在协议书中明确约定自签订协议书之日起，幼儿园所产生的一切新费用由张保武自行负担；综上，对张保武主张王必文返还其为王必文代付的贷款及垫付的各项款项合计153773.5元的诉讼请求该院不予支持。张保武要求秦庄中心小学承担连带责任，于法无据，该院不予支持。庭审中王必文提出反诉，但因其未缴纳诉讼费，故该院不予受理。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民办教育促进法》第十一条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：一、确认张保武与王必文2017年5月3日签订的《幼儿园代理经营协议书》于2018年8月1日解除；二、驳回张保武的其他诉讼请求。本案受理费3375元，由王必文负担。本院二审期间，张保武为证明其主张，提交了证人马某的出庭证言，证人全程参与案涉协议的签订，后任秦庄幼儿园会计，对王必文将协议全款支付的情况都清楚；证人对一审张保武提供的账册真实性予以认可，同时提交了2017年5月5日收条一份，证明张保武代王必文向任宗朵偿还贷款30000元。王必文对证人提交收条的真实性不予认可，不认识任宗朵；对证人证言有异议，2017年春季幼儿园学费是由张保武负责收取的，当时张保武就是学校的负责人，张保武没有向王必文支付过任何经营利润，协议写6月份的工资也包括在内明显不公平，现在还有人向王必文主张工资，包括2017年下半年的工资。秦庄中心小学对证人证言不予认可，与秦庄中心小学没有任何关系。本院认证：证人马某系王必文和张保武签订案涉幼儿园代理经营协议书的见证人，且曾任幼儿园会计，其对合同的协商、签订及履行过程是了解且亲身经历的，故证人对上述事实所作的陈述具有一定的证明效力，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于案涉幼儿园代理经营协议书的性质及效力的问题。（一）根据双方协议约定，王必文委托张保武代理经营秦庄幼儿园，经营期限为6年7个月，张保武在经营期间自主经营，向王必文交纳代理经营利润13.2万元后可对幼儿园现有的附属物及设施等进行支配，协议期满或终止后，除张保武自行出资添置的设施、设备外，应将幼儿园现有的附属物、设施等完整交还给王必文。以上约定可以看出，双方合同的标的物系幼儿园一定期间内的经营权，并不包括固定设施，张保武签订合同的目的在于使用幼儿园场地及附属设施，并取得该期间代理经营幼儿园的权利，王必文签订合同的目的系一次性收取该期间的代理经营利润。因《民事案件案由规定》中并未对该种类型的合同予以明确，属于无名合同，可以参照合同法的一般规定适用本案。（二）张保武主张案涉协议因违反法律、法规强制性规定，损害社会公共利益而无效，主要理由为案涉秦庄幼儿园未按规定取得行政许可，系王必文违法办校且被行政机关依法取缔。首先，依据《合同法》第四十四条规定，法律、行政法规规定应当办理、登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国教育法》第二十八条规定：“学校及其他教育机构的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。”《幼儿园管理条例》第十一条规定：“国家实行幼儿园登记注册制度，未经登记注册，任何单位和个人不得举办幼儿园。”上述规定将幼儿园的开办、变更行为明确作为应当进行行政审批的对象，故幼儿园经营权的设立以及变更均属于《合同法》第四十四条所规定的法律、行政法规规定应当办理、登记等手续生效的情形，该审批是经营权设立、变更行为的生效要件，而案涉协议的标的即因经营权设立、变更所产生的权利义务关系，故行政审批应当为协议的生效条件。案涉协议签订时，秦庄幼儿园并未按照法定程序进行登记注册，王必文尚未取得经营权，故案涉协议的法定生效条件尚未成就，协议应当认定为未生效。其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条第一款的规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。因案涉协议不存在合同法第五十二条规定的无效情形，未经行政审批并不属于法定无效事由，故张保武主张协议无效没有依据，本院不予支持。二、关于案涉协议的法律后果。秦庄幼儿园因未办理登记注册手续已被依法取缔，案涉协议已不具备可履行性，应予解除。合同解除后，已经履行的，根据合同履行情况和当事人的过错程度，当事人可以要求返还财产、赔偿损失等责任。首先，依据双方协议第五条代理经营利润的约定，该代理经营利润并非由张保武向王必文直接支付，而是由张保武向案外人代付应由王必文承担的相应费用，包括由张保武担保的贷款30000元，现有教师3至6月份的工资73200元，4至6月份3个月的生活费、水电费约20000元，幼儿园书费欠款8000元。王必文对上述费用的承担提出异议，但结合二审证人出庭证言，该条款内容应当是双方经过核算后所确认的债务，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。其次，张保武提供的会计账册、工资表及案外人出具的收条相互印证，能够证明其已代王必文偿还贷款30000元、支付了教师2017年3月至6月份的工资，代王必文清偿了相应的债务，对于4月至6月的生活费、水电费、书费欠款以及其他款项因张保武提供的证据不足以证明其已实际支付的具体数额，本院不予确认。第三，张保武起诉状中称其2016年任学校负责人，而2016年12月福宁集镇福宁集中心学校已向秦庄中心小学下达整改通知书，故张保武对于幼儿园未经登记注册的事情应当知晓，其在幼儿园限期内未整改到位的情况下仍然接受经营，自身存在过错，应当对其行为承担一定的责任。结合张保武实际经营幼儿园的期限，本院酌定王必文返还张保武80000元。张保武要求秦庄中心小学承担连带责任没有依据，本院不予支持。综上，一审判决结果处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条第一款、《中华人民共和国教育法》第二十八条、《幼儿园管理条例》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3014号民事判决第一项；二、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3014号民事判决第二项为：王必文于本判决生效后十日内返还张保武垫付的费用80000元；三、驳回张保武的其他诉讼请求。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3375元，由张保武承担1875元，由王必文负担1500元。二审案件受理费100元，由张保武承担55元，由王必文负担45元。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇二〇年六月十九日书记员  王敬怡