山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1031号 上诉人（原审被告、反诉原告）：柴晋峰，男，1982年9月26日出生，汉族，现住河津市城区。 委托诉讼代理人：任苏珍，山西聪锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西怡嘉乐超市有限公司，住所地：河津市龙岗路11号。 法定代表人：李适甫，该公司总经理。 委托诉讼代理人:周智斌，男，汉族，1987年6月17日出生，河津市城区办杨家巷村居民，系该公司员工。 委托诉讼代理人：任晓妮，山西古耿律师事务所律师。 上诉人柴晋峰因与被上诉人山西怡嘉乐超市有限公司（以下简称怡嘉乐公司）租赁合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人柴晋峰的委托诉讼代理人任苏珍、被上诉人怡嘉乐公司的 委托诉讼代理人周智斌、任晓妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人柴晋峰上诉请求：1、依法撤销河津市人民法院作出的（2019）晋0882民初1991号民事判决书判决内容的第一项和第四项，并将本案发回重审;2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。本案的事实：被上诉人在2016年12月成立之初，为吸引商户，与上诉人签订了一份年租金20万元的虚假合同。当时负责被上诉人超市全面经营的店长师云萍——即上诉人在一审法院申请的证人，在一审法院开庭时，明确陈述：被上诉人向法院提交的这份合同无效;当初师云萍专门吩咐：该份合同未经自己签字，不允许盖章，这份合同让其他商户看了，就不再使用。双方真实的基本意思为：年租金10万元，被上诉人超市开到什么时候，上诉人的儿童乐园就干到什么时候。第一年，因上诉人腾出了一块地方，所以第一年租金是8万元，第二年还是10万元，此后每年租金都是10万元。上诉人在2017年交租金8万元，2018年交租金10万元。第三年交租金的时候，被上诉人就不再接收，且拒绝与上诉人签订租赁合同，并在2019年4月底采用停电、阻止上诉人员工进场的办法，致使上诉人无法正常经营。2019年5月9日彻底停业。2019年7月15日，被上诉人起诉后，上诉人为减少损失，请求法院让上诉人营业，并向法院提交了两份书面材料，但被上诉人一直没有让上诉人营业，上诉人提交的视频资料及上诉人店长原晓楠足以证明是被上诉人故意不让上诉人营业的事实。而一审法院在本院查明及本院认为部分，认定了被上诉人提交的《场地租赁合同》中的租赁期限为一年。虽然，根据本案的真实情况，因被上诉人拒绝与上诉人签订合同，致使上诉人与被上诉人之间没有合同，双方为口头约定，但依据上诉人投资的大小（百万余元）及当时被上诉人店长师云萍的出庭证言，上诉人不可能为租期为一年的合同，投资百万余元。因此，一审法院认定的事实错误。且即便判决解除合同，根据公平与诚实信用原则，上诉人的营业损失及投资财产损失也应由被上诉人承担。二、一审判决第一项“上诉人于判决生效后二十日内腾空被上诉人外租区承租范围内的全部设施设备”错误。虽然一审判决在本院认为部分表述“反诉原告在补强证据后可另行起诉”，但本案具有特殊性，一审判决生效后二十日内，上诉人就必须按照判决腾空所租用的场地，所有儿童乐园的电玩都会被拆走，装修装潢可能也会在上诉人搬走后被重新装修装潢。因此，即便上诉人再起诉，法院会受理，上诉人请求鉴定的条件已不具备，上诉人的损失将无法弥补，即上诉人的损失无法通过另行起诉予以主张。因此，一审法院判决让上诉人腾空所租用的场地错误。三、一审判决第四项“驳回上诉人的反诉”错误。上诉人在一审提起的反诉，符合反诉的构成要件，一审法院判决驳回上诉人的反诉错误。《民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百三十二条及第二百三十三条是关于反诉的相关规定，上诉人在一审法院开庭前，向一审法院提交了“反诉民事起诉状”，上诉人提起的反诉中的当事人与本诉的当事人相同，基于的法律关系都是租赁合同关系，且属于受理本诉法院管辖，被上诉人也认可上诉人占用其租赁场地，双方之间因租赁合同关系发生纠纷，被上诉人与上诉人均提交了上诉人占用场地的照片及上诉人缴纳租赁费的证据。因此，上诉人提起的反诉符合反诉的构成要件，且证据充分，一审法院以证据不足驳回上诉人的反诉错误。四、一审法院未组织上诉人与被上诉人进行鉴定前的举证质证环节，也未安排鉴定，直接以证据不足，驳回上诉人的反诉，属于程序违法的情形。上诉人在一审法院开庭前，提交反诉民事起诉状同时，还提交了“鉴定申请书”，请求法院依据鉴定结果，判决被上诉人赔偿上诉人的营业损失及财产损失。但一审法院并未组织双方进行鉴定前的举证质证环节，也未安排鉴定，而是直接开庭，最后仅针对被上诉人的具体起诉请求作出判决，以证据不足驳回了上诉人提起的反诉。上诉人提起的反诉符合反诉的受理条件，而上诉人的反诉须以鉴定结果为依据。因此，一审法院应当组织鉴定，并依据鉴定结果，对本诉与反诉一并作出判决。故，一审法院未组织上诉人进行鉴定，属于程序违法的情形。综上，无论从程序上，还是从实际情况来看，一审法院应安排鉴定，并依据鉴定结果，将本诉与反诉一并审理，作出判决。这样才能从公平的角度，维护双方的合法权益，也节约了司法资源。故，一审法院认定事实错误，判决第一项和第四项错误，且程序违法。根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求二审法院依法撤销河津市人民法院作出的（2019）晋0882民初1991号民事判决书判决内容的第一项和第四项，并将本案发回重审。 被上诉人怡嘉乐公司辩称，一、原审认定基本事实正确。答辩人与被答辩人于2016年11月23日签订场地租赁合同，双方约定租赁期限为2017年1月1日至2017年12月31日，租金为20万元/年，该合同真实、合法、有效，对双方应当具有约束力。合同履行过程中，被答辩人总是以生意不好为由拖欠租金，一直未严格按照合同约定的期限及数额支付租金，答辩人虽然也心有不满，考虑到被答辩人已经投资经营，考虑到被答辩人与答辩人所聘请经理的人情关系，故容忍了被答辩人迟延支付租金的行为，但双方并未就租金的问题重新达成明确意见。被上诉人上诉主张：“年租金为10万元，被上诉人超市开到什么时候，上诉人的儿童乐园就干到什么时候，第一年因为上诉人腾出了一块地方，所以第一年租金是8万元。”该主张与双方签字、画押签订的白纸黑字即场地租赁合同的内容严重不符合，与客观事实也严重不符。事实上，被答辩人是于2018年4月份（签订合同后第二年）占用了租赁场地的其中130平米，故2018年被答辩人给答辩人缴纳10万元租金时，答辩人未明确反对，但答辩人认为被答辩人缴纳的仅仅是2018年的租金，对2017年尚欠的12万元租金被答辩人将来定会向答辩人补缴（虽然一审法院认定2017年租金为8万元，但答辩人因为想早日案结事了，摆脱诉讼带来的烦心，也减少诉累，所以未在上诉期内上诉，对被答辩人于2017年欠付的12万元租金进行了放弃）。正是因为被答辩人拖欠答辩人巨额租赁费用以及答辩人对被答辩人缴纳10万元年租金的不满，故双方一直未续签书面的租赁合同。那么，根据《合同法》第215、232、236条规定，2017年12月31号以后答辩人与被答辩人之间属于不定期租赁合同法律关系，答辩人依法享有随时解除合同的权利，再根据《合同法》第97条规定，答辩人有权要求被答辩人恢复原状，即腾空租赁场地。故，一审法院判决结果第一项正确。二、被答辩人要求答辩人赔偿损失毫无道理。被答辩人在延付租金时，答辩人仅仅是安排人员对被答辩人进行催收，并告知如不缴纳将会要求解除合同，腾空场地，根本未曾采取任何措施阻挠过被答辩人营业，故被答辩人的所有损失与答辩人没有任何关系，被答辩人要求答辩人承担损失赔偿缺乏事实根据及证据支持。退一步讲，即使答辩人确实干涉了被答辩人的经营，造成了被答辩人损失，被答辩人依法对其损失负有举证的责任，否则应当承担举证不力的法律后果。原审中，被答辩人反诉提出营业损失及财产损失的请求，一审法院已经受理并连同本诉进行了审理，鉴于被答辩人所举的证据不足，一审法院不予支持，并据此驳回了被答辩人的反诉请求，属于在实体上对被答辩人的反诉作出了处理，符合法律规定，且判决正确。被答辩人引用《民事诉讼法》第140条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第232、233条反驳原审法院判决结果的第四项，明显是对法律的错误理解。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”可见，被答辩人提出鉴定申请后人民法院有审查权，经过法院同意后才安排鉴定。《民事诉讼法》并未规定人民法院未依照当事人的申请安排司法鉴定就属于严重程序违法，更未规定人民法院在进行鉴定之前必须组织质证环节。况且，根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，被答辩人对其营业损失及财产损失的诉讼请求有举证的责任与义务，被答辩人完全可以在开庭前单方委托鉴定机构对其损失进行司法鉴定，也可以自行或者通过公证处、第三方公司留存租赁场地现存设备及装修状况，待日后鉴定结论出来后，通过另诉途径主张其反诉请求，被答辩人以一审法院未安排鉴定为由要求发回重审有恶意拖延诉讼的嫌疑。综上所述，本案不具备发回重审的法定情形。原审法院认定基本事实正确，程序合法，适用法律正确，判决结果公正。答辩人认为被答辩人上诉请求发回重审，纯粹属于恶意拖延时间，故请求二审法院考虑答辩人租赁场地的营业性质，对原审判决依法予以维持。 被上诉人怡嘉乐公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即腾空怡嘉乐生活广场外租区承租场地范围内的全部设施设备；2、依法判令被告支付拖欠的租金2.1万元及2018年1月1日至被告交还租赁场地期间的给原告造成的损失307428元（暂计算至2019年7月15日）；3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月23日，超市与柴晋峰签订《场地租赁合同》，约定由超市将其生活广场外租区586平方米场地出租给柴晋峰，经营范围为儿童电玩、娱乐等，租赁期自2017年1月1日至2017年12月31日，年租金20万元。柴晋峰2017年缴纳租金8万元（包括质保金1千元），2018年缴纳租金10万元（包括折抵的租金4680元）。因后续租赁费争议，2019年4月超市告知柴晋峰不缴纳租金就腾空设备，后采取相应措施；2019年5月10日，被告经营的儿童乐园停业。一审认为，本案争议的焦点为，双方合同的真实意思如何确定，本诉及反诉请求应否支持。关于双方合同的真实意思。《民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第一百四十二条第一款规定，“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”本案双方租赁合同签订并开始履行后，柴晋峰于2017年交租金8万元，在双方合同期满后2018年交租金10万元；另结合有关证人陈述及超市2016年年末开始筹备经营的情况，应认定合同中年租金20万元的约定非双方真实意思表示，双方真实意思为年租金10万元，且对收取2017年租金8万元超市认可。关于超市请求的拖欠租赁费。本案租赁合同约定租赁期限为2017年1月1日至2017年12月31日。《合同法》第二百一十五条规定，“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”第二百三十六条规定，“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物的，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”第二百三十二条规定，“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之内通知承租人。”本案情形，双方从2018年1月开始形成不定期租赁关系，因对2019年的租金产生争议，2019年5月10日儿童乐园在超市采取措施后停止营业，超市行使的是不定期租赁合同解除权；如果超市不采取相应措施，儿童乐园不可能停止营业，故租金应按双方此前的真实意思缴纳至2019年4月，为（10万÷12）×4=33333.3元。本诉请求的腾空场地，属合同解除的法律后果，应予支持。关于反诉请求的营业损失和财产损失，证据不足不予支持；反诉原告可在补强证据后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款、第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第二百一十五条、第二百三十二条、第二百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决：一、被告（反诉原告）柴晋峰于本判决生效后二十日内腾空原告（反诉被告）山西怡嘉乐超市有限公司生活广场外租区承租场地范围内的全部设施设备；二、被告（反诉原告）柴晋峰于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山西怡嘉乐超市有限公司租金33333.3元；三、驳回原告（反诉被告）山西怡嘉乐超市有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）柴晋峰的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6226元，由山西怡嘉乐超市有限公司负担5594元，柴晋峰负担632元；反诉案件受理费150元，由柴晋峰负担。 二审中，被上诉人提交了一份场地租赁合同。该合同甲方是被上诉人怡嘉乐公司，乙方是巨圣时尚女鞋，签订的时间是2018年4月26日。拟证明2018年4月份，上诉人将其承租场地中的130平方米腾空给被上诉人。被上诉人将其中的34平方米出租给巨圣时尚女鞋使用。上诉人的质证意见为：1、对该证据真实性不予认可，不能确认是乙方巨圣女鞋与被上诉人签的合同；2、该证据不属于新证据；3、上诉人是2017年腾的地方，至于被上诉人什么时候出租出去并不能予以证明。另外，二审庭审时就案涉“场地租赁合同”的期限是否正确、最后一页双方的签字盖章是否为各自签字盖章进行询问时，双方当事人的委托诉讼代理人均回答“是”。 二审查明：2016年11月23日，上诉人柴晋峰与被上诉人怡嘉乐公司经协商，签订了一份“场地租赁合同”。该合同对承租场地的用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、合同终止、争议解决等进行了详细约定。该合同上有上诉人柴晋峰的签字和被上诉人怡嘉乐公司的公章等。案涉书面合同由被上诉人怡嘉乐公司单方持有。在双方之间租赁合同的实际履行过程中，并未严格按照书面合同约定的租金数额、支付期限和支付方式予以履行。后因双方对到底应该履行书面租赁合同约定的租金数额、期限等还是按照上诉人所称应履行双方之间实际存在的口头合同中关于租金的数额、租赁期限等产生严重歧义，因此，双方之间就进一步案涉场地的后续租赁未达成协议。 对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。本案中，上诉人与被上诉人之间就案涉场地租赁经协商达成协议，双方之间存在租赁合同关系。关于双方争执的租金数额、租赁期限等，经查， 尽管书面合同对租金数额约定明确，但从书面合同的签订、持有、相关证人证言、以及合同租金的实际给付等综合分析来看，双方之间关于租金数额的履行，应以实际履行为据。关于租赁期限，《合同法》第二百三十五条规定，租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。本案中，关于租赁期限，一方面，双方之间的书面租赁期限明确约定为一年；另一方面，该租赁期限届满后，即使按照上诉人所称双方之间存在实际履行的口头合同，但根据《合同法》第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。鉴于上诉人在本案一、二审所称租赁期限应为长期的主张，并无书面合同证据予以证实，且“长期”并非明确的期限，另外，根据《合同法》第六十一条规定，亦不能确定双方之间在合同明确约定的租赁期限届满后的租赁期限，因此，依法应认定上诉人与被上诉人就案涉场地书面合同约定的租赁期限届满后，双方之间的租赁构成不定期租赁。对于不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本案中，合同约定的租赁期限届满后，双方之间构成不定期租赁关系，因此，被上诉人在合理期限内向上诉人通知后，依法享有对案涉场地租赁合同的合同解除权。故，一审法院结合案件查明的事实及相关法律规定，判决解除双方之间的合同等并无不当，本院予以支持。上诉人上诉称双方之间的合同应为长期合同等上诉理由，因未提供充分的事实根据和法律依据，本院依法不予采信。关于上诉人一审时提出的反诉部分，一审法院根据案件审理情况，结合本案实际，在本院认为部分明确表述上诉人可以另行起诉，但在判决主文中却驳回上诉人的反诉请求，明显不当，本院予以纠正。就反诉部分，上诉人可依法另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条、二百一十五条、第二百三十二条、第二百三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初1991号民事判决第一、二、三项； 二、撤销山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初1991号民事判决第四项； 三、驳回上诉人柴晋峰的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6226元，二审案件受理费300元，合计6526元，由上诉人柴晋峰负担832元，由被上诉人山西怡嘉乐超市有限公司负担5694元。一审反诉部分案件受理费150元，退回给柴晋峰。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 梅智勇 审判员 席少君 二〇二〇年六月十五日 书记员 陆 鑫