贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔03民再11号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王政贤，男，汉族，1971年3月2日出生，贵州省习水县人，住习水县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：习水县协诚物业管理有限公司，住所地习水县东皇镇西城区，统一社会信用代码91520330688429146Q。法定代表人：曾健。委托代理人：冯文品，习水县中心法律服务所法律工作者。再审申请人王政贤因与习水县协诚物业管理有限公司（以下简称习水协诚物管公司）劳动争议一案，不服本院（2019）黔03民终172号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。2019年11月1日，贵州省高级人民法院作出（2019）黔民申3405号民事裁定书，指令本院再审。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。再审申请人王政贤申请再审称：（一）本案劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于提前三十天通知、与员工协商不成或额外支付一个月工资的规定。被申请人解除劳动合同是为了规避2019年国家强制社保，达到原告强制清零的目的。（二）被申请人强迫申请人签收《解除劳动合同通知书》，却不给工资补偿金。（三）被申请人二审中提供的2015年9月1日签字的《劳动合同书》，由被申请人掌管，而其在仲裁及一审中均未提供，不应认定为新证据。（四）本案有申请人加班和被申请人克扣劳动报酬的事实，相关证据由被申请人保管，被申请人应当提供全部工资表和考勤表，如不提供，应当承担举证不能的后果。（五）被申请人未为申请人足额缴纳社会保险，申请人于2018年2月27日办理失业登记未果，被申请人应当赔偿申请人失业金损失。（六）原判对申请人工资认定错误，以月工作日20.83天计算2天工资错误，年休假金额计算错误。习水协诚物管公司辩称，原二审判决正确，我公司为前期物业，业主没有选择我们，所以我们没有办法继续待下去，公司只能解除劳动合同，该补偿的我公司已经补偿了，再审申请人再审理由不成立。王政贤向一审法院起诉请求：一、判决习水协诚物管公司支付王政贤被违法解除劳动合同补偿金8440.69元，赔偿金16881.39元；二、判决习水协诚物管公司支付王政贤被克扣2018年1月、2月份的工资4496.46元，补偿金1123.61元，赔偿金11240.15元，共计16860.22元；三、判决习水协诚物管公司支付王政贤被违法解聘克扣的年终奖3600元，赔偿金7200元、共计10800元；四、判决习水协诚物管公司支付王政贤入职以来安排王政贤双休节假日加班报酬92475.6元，补偿金23118.9元，劳动报酬和补偿金总和的赔偿金231189元，共计346783.5元；五、判决习水协诚物管公司未足额缴纳社会保险应赔付王政贤未尽快就业损失43200元，以及足额给王政贤缴纳各项社会保险；六、判决习水协诚物管公司因未足额缴纳失业保险而造成王政贤不能进行失业登记的损失33912.00元；七、判决习水协诚物管公司赔偿违法约定试用期损失1800元和涂改合同损失3269元及补订书面劳动合同的双倍工资132390元，共计137293元；八、判决习水协诚物管公司支付未安排王政贤年休假报酬9930.6元，赔偿金6620.4元，共计16551元。王政贤在庭审中增加要求习水协诚物管公司向其支付2018年2月1日至2018年11月30日期间的五险费用共1.2万元。一审法院认定事实：2016年7月1日，习水协诚物管公司与王政贤补签《劳动合同书》，合同期限为2015年5月13日至2017年6月30日，试用期为2015年5月13日至2015年7月1日，月工资为1822元，试用期工资为每月工资的80%，从事在维修岗位的电工工种工作，工作内容为：维护本公司有关电的正常使用。2017年7月1日，双方续签了《劳动合同书》，合同期限为2017年7月1日至2018年7月1日，月工资为2000元，王政贤从事在工程部岗位的工程员工种工作，工作内容为：负责工程部相关事项。2018年2月2日，习水协诚物管公司向王政贤出具《解除劳动合同通知书》，通知书载明“现因公司亏损，经营项目无法继续，已退出经营，员工无法安置，合同无法继续履行，决定从2018年2月2日起解除劳动合同，工资、福利发放截止2018年2月2日，并根据《劳动法》规定对员工给予相应补助，每年补助一月基本工资，1520元/年×2.5年=3800元。”。习水协诚物管公司为王政贤缴纳了2015年9月1日至2018年1月期间的养老保险，2015年5月至2017年12月期间未为王政贤缴纳其他社会保险。习水协诚物管公司未向王政贤发放2018年1月的工资2523元。2018年5月19日，王政贤向习水县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，仲裁请求为：一、裁决习水协诚物管公司支付王政贤被违法解聘的补偿金8440.69元，二倍赔偿金16881.39元；二、裁决习水协诚物管公司支付王政贤被克扣1月、2月的工资4496.46元，补偿金1123.61元，赔偿金11240.15元，共计16860.22元；三、裁决习水协诚物管公司支付王政贤被违法解聘克扣的年终奖3600元，克扣年终奖的赔偿金7200元，共计10800元；四、裁决习水协诚物管公司支付王政贤入职32个月以来，安排双休节假日加班报酬92475.6元，补偿金23118.9元，劳动报酬和补偿金总和的赔偿金231189元，共计346783.5元；五、裁决习水协诚物管公司未足额给王政贤办理社会保险，补缴2015年5月起的社会保险，依照社保计算补齐，给造成损失应赔偿，不出具社会保险转移手续，造成不能尽快就业损失43200元；六、裁决习水协诚物管公司支付未给王政贤缴纳社会保险的失业保险金损失33912元；七、裁决习水协诚物管公司支付王政贤被违法约定试用期及涂改合同损失，和2016年7月1日才给补订书面劳动合同的2倍工资132390元，违反约定试用期工资损失1800元，赔偿金3269元，共计137293元；八、裁决习水协诚物管公司支付王政贤未安排年休假，从2015年5月至2018年7月期间的年休金9930.6元，赔偿金6620.4元，共计16551元。2018年7月23日，习水县劳动人事争议仲裁委员会作出习劳人仲字（2018）100号裁决书，裁决：一、由习水县协诚物业管理有限公司在本裁决生效后十日内一次性支付王政贤解除劳动关系的经济补偿3800元，未休年休假的工资4137元；二、驳回王政贤的其余仲裁请求。王政贤对该仲裁裁决不服，遂持上述诉请诉至一审法院。另查明，王政贤2017年2月至2018年1月的工资分别为：2539元、2377元、2300元、2561元、2374元、2350元、2156元、2392元、2392元、2442元、2243元、2523元，月平均工资为2387.42元。一审法院认为，习水协诚物管公司以公司亏损，经营项目无法继续，已退出经营，员工无法安置，合同无法继续履行为由提出解除劳动合同，习水协诚物管公司应提前三十日以书面形式通知王政贤或者额外支付王政贤一个月的工资后，可以解除劳动合同，但习水协诚物管公司并未就此向提供证据证明，其应承担举证不能的不利后果，故习水协诚物管公司系违法解除劳动合同，其应当向王政贤支付赔偿金，王政贤在习水协诚物管公司上班的时间为2015年5月13日至2018年2月2日，月平均工资为2387.42元，故赔偿金计算为2387.42元/月×3个月×2=14324.52元，对王政贤主张的解除劳动合同的补偿金，因已支持其赔偿金，故对其补偿金的请求不予支持。王政贤上班至2018年2月2日，习水协诚物管公司未向王政贤支付2018年1月的工资2523元，其应当向王政贤支付2018年1月工资2523元，对王政贤主张的2018年2月的工资，因王政贤在2月份只上班2天，根据双方约定的月工资2000元计算其2月应得的工资为2000元÷30天×2天=133.33元，习水协诚物管公司应向王政贤支付2018年1月和2月的工资为2656.33元，对王政贤主张的未支付工资应支付补偿金和赔偿金的请求，因支付补偿金请求是以未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同为前提，但本案习水协诚物管公司已与王政贤违法解除了劳动合同，故本案并不符合支付经济补偿金和赔偿金的条件，对王政贤的要求支付补偿金的请求不予支持，对王政贤主张支付赔偿金的请求，不符合法律规定的情形，故不予支持。对王政贤要求习水协诚物管公司支付年终奖3600元及赔偿金7200元，因王政贤并未提供充足的证据证明习水协诚物管公司应向其支付年终奖，应承担举证不能的不利后果，故对王政贤的该请求不予支持。对王政贤要求习水协诚物管公司支付双休日加班工资92475.6元、补偿金23118.9元、赔偿金231189元，王政贤应当就习水协诚物管公司安排其加班及加班的时间提供充足的证据证明，但王政贤未提供有效证据予以佐证，且王政贤提供的工资表构成中包含了加班项，故对王政贤的该请求不予支持。对王政贤主张的失业保险登记的损失33912元，因习水协诚物管公司未为王政贤办理失业保险，致使王政贤失业后无法在社会保险机构领取失业保险金，由此给王政贤造成的损失，应由习水协诚物管公司向王政贤支付失业保险金，失业保险金按2018年贵州省习水县最低工资标准1570元/人/月的70%计算为1570元/人/月×70%×6个月=6594元。对王政贤主张习水协诚物管公司未足额缴纳社会保险应赔付的就业损失43200元以及足额缴纳各项社会保险的请求，习水协诚物管公司虽未为缴纳失业保险，但王政贤已主张失业保险金，且已支持其请求，故对其主张的就业损失43200元不予支持，对王政贤要求习水协诚物管公司缴纳养老保险之外的社会保险，王政贤可通过社会保险费征收机构责令其限期缴纳维护自身的合法权益，该请求不属于民事案件处理范围。对王政贤主张的试用期损失1800元和涂改合同损失3269元及补订书面劳动合同的双倍工资132390元，共计137293元，因王政贤未就试用期及涂改合同存在损失向提供证据证明，故对王政贤的该主张不予支持；对王政贤主张的补订书面劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，因习水协诚物管公司是在2017年7月1日才与王政贤补签的劳动合同，其应当向王政贤支付2015年6月13日至2017年5月13日期间的二倍工资，根据双方签订的劳动合同书约定的工资计算为1822元/月×80%×0.57个月+1822元/月×10.43个月=19834.29元。对王政贤主张的未安排年休假的报酬9930.6元，赔偿金6620.4元，王政贤在习水协诚物管公司上班已连续工作1年以上，享受带薪年休假，习水协诚物管公司未安排王政贤休年休假，根据王政贤工作时间及领取工资的情况，对其主张的年休假工资计算为2000元/月÷21.75天×8天×200%=1471.26元，对其主张的赔偿金，因王政贤未向举证证明习水协诚物管公司存在经劳动行政部门责令限期向其支付劳动报酬而仍不支付的情形，故对王政贤的该请求不予支持。对王政贤主张要求习水协诚物管公司支付2018年2月1日至2018年11月30日期间的五险费用共1.2万元，因双方在此期间不存在劳动关系，且该费用也无法律依据应由用人单位直接支付给劳动者，故对王政贤的该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《贵州省失业保险办法》第十三条、第十四条、第十六条之规定，一审判决：一、由习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向王政贤支付赔偿金14324.52元；二、由习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向王政贤支付2018年1月至2月2日的工资2656.33元；三、由习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向王政贤支付失业保险金6594元；四、由习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向王政贤支付未签订劳动合同的双倍工资19834.29元；五、由习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向王政贤支付未休年休假工资1471.26元；六、驳回王政贤的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由习水县协诚物业管理有限公司负担。王政贤上诉请求：一、判决撤销习水协诚物管公司违法解除劳动合同的决定，确认王政贤与习水协诚物管公司劳动关系存续并续签劳动合同；二、判决习水协诚物管公司补发诉讼期间工资损失和依法补缴社会保险；三、判决习水协诚物管公司支付王政贤被克扣的工资及损失16860.22元、年终奖3600及双休节假日加班报酬92475元及赔偿金。二审期间，习水协诚物管公司向本院提交了以下证据一、习水协诚物管公司与王政贤签订的《劳动合同书》；二、习水县社会保险事业局出具的贵州省社会保险基金专用收据、社会保险费核缴通知单。王政贤向本院提交了以下证据：一、加盖习水县社会保险事业局印章的城镇职工基本养老保险个人缴费信息查询表；二、加盖习水县社保局印章的王政贤2004年度个人参保信息表。结合双方当事人一、二审举证及陈述，二审认定如下事实：一、王政贤于2015年5月13日进入习水协诚物管公司工作，双方于2015年9月1日补签了《劳动合同书》，合同期限自2015年06月1日起至2016年08月30日终止，试用期从2015年06月1日至2015年06月30日，月工资为2400月，试用期工资为每月相同岗位的80％元；二、习水协诚物管公司于2018年2月2日向王政贤发出《解除劳动合同通知书》，王政贤在回执书上签字确认收到了该通知书；三、本院（2014）遵市法民一终字第537号、1016号生效民事判决认定：王政贤于2001年5月6日到习水县三益工贸公司从事水电维修工作直至2010年1月，后习水县兴达工贸有限公司收购了习水县三益工贸公司所属的加油站等固定资产，2010年1月1日至2011年1月11日，王政贤与习水兴达工贸有限公司签订了劳动合同，建立了劳动关系。其余事实与一审判决认定一致。二审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，王政贤于2015年5月13日进入协诚物管公司工作，双方依法应于2015年6月13日前订立书面劳动合同。根据二审查明的事实，双方于2015年9月1日才补签了《劳动合同书》，由此可认定从2015年6月13日至2015年9月1日双方未签订书面劳动合同，习水协诚物管公司依法应向王政贤支付该期间的二倍工资，结合双方签订劳动合同约定的月工资标准计算为2400元/月×80％×0.57个月+2400元/月×2个月﹦5894.4元，一审判决认定双方未签订书面劳动合同的时间为2015年6月13日至2017年5月13日并计算相应二倍工资，与事实不符，应予纠正。习水协诚物管公司上诉主张双方已于2015年9月1日补签了书面劳动合同，则无需向王政贤支付未签订书面劳动合同的二倍工资的理由，于法无据，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个人工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同的内容达成协议的”。本案中，王政贤签收了习水协诚物管公司发出的《解除劳动合同通知书》，从该行为可知，双方对劳动合同客观上无法继续履行并无异议，且未能就变更劳动合同内容达成协议，在此情形下，习水协诚物管公司向王政贤发出《解除劳动合同通知书》并每年补助一个月基本工资，并不违法，习水协诚物管公司关于其已按照法定程序履行了解除劳动关系的补偿义务系合法解除的上诉理由成立，应予采纳。一审判决认定习水协诚物管公司违反解除劳动合同，与查明事实不符，应予纠正。由于习水协诚物管公司解除与王政贤之间的劳动关系并不存在违法情形，王政贤请求习水协诚物管公司违法解除劳动合同赔偿金的理由不成立。一审判决以习水协诚物管公司未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同，判决习水协诚物管公司承担违法解除劳动合同的赔偿金，属法律适用错误，应予纠正。王政贤二审请求确认双方劳动关系存续并续签劳动合同、补发诉讼期间的工资损失，属二审新增内容，且双方不同意调解，故本案不予审理，其可依法另行主张。一审判决认定习水协诚物管公司未向王政贤支付2018年1月工资2523元及王政贤2月只上2天班，双方当事人并无异议，依法应予确认。双方于2017年7月1日签订的《劳动合同书》约定，王政贤月工资为2000元，结合《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部［2008］3号）》中确定的月工作日为20.83天／月可知，王政贤2018年2月应得工资为192.04元（2000元÷20.83天×2天），一审判决按照30天计算王政贤月工作日错误，应予纠正。王政贤上诉主张其月工资为2400元，与查明事实不符，不予采纳。据此，习水协诚物管公司因向王政贤支付2018年1月、2月工资为2715.04元（2523元+192.04元）。王政贤上诉请求习水协诚物管公司支付克扣工资损失，于法无据，不予支持。王政贤上诉主张工作期间共加班222天，习水协诚物物管公司应补足加班费92475元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，王政贤应举证证明双休节假日存在加班的事实。但，王政贤诉讼中并未举证证明双休节假期存在加班的情形，故该项上诉理由不成立，不予采纳。一审判决驳回王政贤的该项诉请并无不当，应予维持。王政贤依据习水协诚物管公司《员工工资福利报账标准》主张2017年年终奖，但并未提供《员工工资福利报账标准》及其他证据佐证，且双方签订的《劳动合同书》中并未对年终奖的发放进行约定，故一审判决驳回王政贤的该项诉请正确，王政贤的该项上诉理由不成立，不予采纳。王政贤并未举证证明已根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定进行失业登记并有求职要求，一审在其并未进行失业登记并有求职要求情形下，认定其符合领取失业保险金的条件，存在失业保险损失的事实错误，应予纠正。习水协诚物管公司关于不应支付王政贤失业保险损失之上诉理由，与事实相符，应予采纳。王政贤2001年至2011年期间先后在习水县三益工贸有限公司、习水县兴达工贸有限公司工作，工作年限已满10年，加上其在习水协诚物管公司工作的时间，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”、十二条“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休假年休假工资。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数”之规定，应认定王政贤工作期间应休年休假天数为：2015年8天（292天÷365天×10天）、2016年10天、2017年10天、2018年0天（33天÷365天×10天），共计28天，王政贤主张其工作期间应休年休假为25天，系其对自己权利的处分，应予尊重。由于习水协诚物管未举证证明王政贤工作期间已安排其休年休假，结合王政贤月平均工资，其年休假工资应为5488.3元（2387.42元／月÷21.75天×25天×200％）。一审判决计算王政贤月平均工资及应休年休天数错误，应予纠正，王政贤的该项上诉理由成立，应予采纳。一审判决结合王政贤实际工资发放情况计算其月平均工资为2387.42元证据充分，王政贤上诉主张其月平均工资为2813.56元，与查明事实不符，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实、适用法律均有误，为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、撤销贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初3475号民事判决；二、习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向王政贤支付未签订劳动合同的双倍工资5894.4元；三、习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向王政贤支付2018年1月至2月工资2715.04元；四、习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向王政贤支付未休年休假工资5488.3元；五、驳回王政贤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计25元，由习水县协诚物业管理有限公司负担15元，由王政贤负担10元。本院再审认为，原一、二审认定事实不清，影响本案的正确审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）黔03民终172号民事判决及习水县人民法院（2018）黔0330民初3475号民事判决；二、本案发回习水县人民法院重审。审判长  朱晓东审判员  张 鹏审判员  王 妤二〇二〇年六月三十日法官助理周益书记员涂振瑜