广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终468号 上诉人（原审原告）：浙**汇安装股份有限公司。住所：浙江省诸暨市暨阳街道人民北路218号。统一社会信用代码：91330681146272439M。 法定代表人：张建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何建达，浙江越兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西丰麟房地产开发有限责任公司。住所：广西防城港市港口区渔洲城铁路平交道口北侧。注册号：450000200012772。 法定代表人：符如发，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭伟，男，该公司职员。 上诉人浙**汇安装股份有限公司（以下简称华汇公司）因与被上诉人广西丰麟房地产开发有限责任公司（以下简称丰麟公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华汇公司的委托诉讼代理人何建达，被上诉人丰麟公司的委托诉讼代理人郭伟到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人华汇公司上诉请求：一、维持一审判决第一、二、三、四项，判决华汇公司对丰麟公司所有的位于防城港市的“海港明珠”工程项目在工程款147.5万元及停工损失27.9万元范围内享有优先受偿权；二、本案上诉费由丰麟公司承担。事实与理由：一、2011年7月27日，双方当事人订立的《防城港“海港明珠”安装工程施工承包补充合同》（以下简称《承包合同》）第三条约定：“工程款支付方式：（1）预埋至主体10层起7天内甲方支付乙方总造价的10%。……（10）竣工验收合格起60天内甲方付清所有工程结算款（结算价的3%作为工程质量保修金，竣工验收之日起18个月期满10天内付清）。”按照该约定，安装工程至10层起丰麟公司开始付款，但该工程至今只安装至五层，未达到合同约定的付款条件。一审法院认定华汇公司和丰麟公司没有约定支付工程款时间错误。二、2012年3月7日双方当事人签订的《工程量确认单》仅仅是对已完成工程量的确认，性质为工程联系单，未解除双方订立的工程承包合同。2012年1月8日丰麟公司出具的承诺书提及“停工损失补偿时间从2012年2月1日起至工程完工（复工时间以我公司书面通知为准）”，可以证明双方未解除工程承包合同，华汇公司一直等待丰麟公司的复工通知且一直与丰麟公司的工程负责人沈雄、陈光滔等人保持联系。因双方之间的工程承包合同未解除，丰麟公司支付工程款的条件未成就，一审判决以《工程量确认单》签订时间作为付款时间并以此推断华汇公司主张的优先受偿权已超过法定期限错误。三、华汇公司直到本案起诉时才提出终止与丰麟公司的工程承包合同。工程承包合同解除后，华汇公司才能要求丰麟公司支付工程款。华汇公司提出终止合同的同时主张工程价款优先受偿权，未超过法定期限。四、华汇公司为丰麟公司完成的安装工程经过丰麟公司检验认可，工程未能完工是丰麟公司一方违约所致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条的规定，华汇公司对完成工程的工程款享有建设工程优先受偿权。另外，同一项目土建工程承包人解除与丰麟公司签订的合同后主张工程价款优先受偿权已经生效法律文书确认并进入执行程序，如本案华汇公司就安装工程未获得优先受偿权，对华汇公司不公平。 被上诉人丰麟公司辩称，双方在2012年3月14日的《工程量确认单》中对华汇公司已完成工程量即工程价款进行确认。自2012年3月14日至今已超过8年时间，华汇公司从未向丰麟公司催要工程款，因此华汇公司主张的优先受偿权已超过法定六个月期限。华汇公司上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。 华汇公司向一审法院起诉请求：一、解除华汇公司和丰麟公司签订的《海港明珠机电安装工程施工合同》；二、丰麟公司支付华汇公司工程款1475000元；三、丰麟公司归还履约保证金100万元并支付该款自2010年9月6日起至款项付清之日止按月利率1.8%计算的利息；四、丰麟公司支付停工损失1124000元；五、华汇公司对丰麟公司所有的位于广西防城港市海港明珠工程在上述三项总计3599000元限额内享有优先受偿权；六、本案诉讼费由丰麟公司承担。 一审法院认定事实：2010年5月28日，华汇公司(承包人)与丰麟公司(发包人)签订《协议书》，工程名称为海港明珠，承包范围为依据发包人提供的工程施工范围内的给排水、强电、消电、消水、防排烟、正压送风、室外消防管网等工程；开工日期及竣工日期同土建总包单位，合同工期总日历天数760日历天；工程质量标准为达到国家工程质量验收“合格”标准；合同价款为27347894元，本合同价款采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格、人工工资上涨、施工组施措施、技术措施费总价包干，不作调整。风险费用的计算方法：已计入总价。该《协议书》还约定工程款的支付方式和进度款的支付时间等事项。 2010年8月17日，华汇公司通过黄丹华以银行转账方式向丰麟公司的时任法定代表人林国富转款100万元，2010年9月6日丰麟公司向华汇公司出具收据(编号5032464)，表明收到华汇公司水电安装履约保证金100万元。 2011年7月27日，华汇公司(乙方)与丰麟公司(甲方)签订《补充合同》，双方就广西防城港“海港明珠”一期建设工程安装施工承包合同不详事宜补充约定：1.乙方依据甲方提供的施工图和预算书内容工作量实行一次性包干价，乙方同意甲方预算总造价下浮15%作为承包价，下浮后总价金额为22976670元。2.施工图和预算书以外增加的工程量以双方签字盖章的联系单和设计变更联系单结合当期南宁建材信息商讯单价进入结算，增加部分造价不下浮，增加工程量造价超过50万元，按同期进度款80%支付。3.工程款支付方式：(1)预埋至主体10层起7天内甲方支付乙方总造价的10%；(2)主体结顶起7天内甲方支付乙方总造价的8%；(3)立管安装至12层起7天内甲方支付乙方总造价的8%；(4)地下室(除机房外)安装完成起7天内甲方支付乙方总造价的15%；(5)给排水安装完成至总量的95%起7天内甲方支付乙方总造价的10%；(6)所有设备安装完成起7天内甲方支付乙方总造价的10%；(7)电线电缆安装完成起7天内甲方支付乙方总造价的20%；(8)系统调试完成具备初验起7天内甲方支付乙方总造价的8%；(9)竣工验收合格起7天内甲方支付乙方总造价的8%(甲方不得以其它工种的质量问题拖延乙方的付款)；(10)竣工验收合格起60天内甲方付清所有工程结算款(结算价的3%作为工程质量保修金，竣工验收之日起18个月期满10天内付清)。4.乙方打入甲方的合同履约保证金，以甲方收据日期起12个月时返还。5.甲方一次性支付乙方总包配合费30万元。6.智能化工程造价暂定金额为190万元。弱电主材及设备价格按施工当月防城港信息价计，如信息价没有价格的主材或设备，乙方上报价格于甲方，由甲方审核确认；设备由乙方提供2个以上品牌给甲方选择确定；弱电工程款按形象进度的75%支付；竣工决算按实际工程量结算。 2011年9月29日，丰麟公司在内容为“海港明珠工程因建设单位原因自2011年9月30日起停工，要求补偿工人停工费80元/天，人数20人，至本工程开工为止，补偿款自复工之日延后7日内支付。”的书面材料上建设单位处盖章，并写下“同意支付。” 2011年11月8日，华汇公司(乙方)向丰麟公司(甲方)就甲方归还乙方合同履约保证金事由发送《工程联系单》，联系内容为丰麟公司应在2011年9月6日归还华汇公司合同履约保证金100万元，丰麟公司因资金困难无法按合同约定归还合同履约保证金，经协商华汇公司到期的合同履约保证金由丰麟公司继续使用，丰麟公司按月息1.8%支付给华汇公司，时间从2010年9月6日起计算，每年度本息自动结转一次至本金利息全部归还完毕。2011年11月15日，丰麟公司在该《工程联系单》的甲方签字处盖章。 2012年1月8日，丰麟公司向华汇公司出具《承诺书》，承诺在海港明珠工程停工期间的管理人员工资由丰麟公司负责补偿，补偿时间从2012年2月1日起至工程复工(复工时间以丰麟公司书面通知为准)，具体补贴人员及工资为：项目负责人张迪忠每月2万元；项目经理张东勇每月1万元；现场施工总负责汪吉洋每月8000元；材料员、资料员张柳毅每月7000元。 2012年3月7日，华汇公司(乙方)就工程量确认事由向丰麟公司(甲方)发送《工程量确认单》，联系内容为“按甲、乙双方签订的广西防城港‘海港明珠’项目安装工程承包合同约定，甲方应在乙方完成主体十层时支付第一次工程进度款(2487667.00元)。目前因甲方原因工地已停工二次，整个工期延期已达半年以上，为此我项目部要求对已完成的工程量做一次统计估算，经甲、乙双方协商，对乙方已完成基础至主体5层(约29500平方米)的接地、预埋、预留等工作，双方同意统一按每平方米50元计算，共计完成产值29500平方米×50元=1475000元，请贵公司予以确认。”2012年3月12日，丰麟公司的现场主管人员在该《工程量确认单》签写“情况属实”。2012年3月14日，丰麟公司在该《工程量确认单》的甲方签字处盖章。 2018年10月15日，华汇公司就要求丰麟公司支付工程款等向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，一、关于华汇公司要求解除其与丰麟公司签订的合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本案中，华汇公司与丰麟公司签订《协议书》及《补充合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同行使权利，履行义务。虽然按合同约定丰麟公司应在华汇公司完成主体十层时支付第一次工程进度款，但是华汇公司、丰麟公司约定开工日期及竣工日期同土建总包单位，合同工期总日历天数760日历天，从2010年5月28日签订《协议书》起至2012年3月华汇公司要求确认已完成的工程量，因丰麟公司的原因工程已停工两次，整个工期延期已半年以上，且华汇公司起诉后，丰麟公司至今没有通知华汇公司复工，也没有支付华汇公司工程款。丰麟公司的行为已构成预期违约，且丰麟公司不提供必要的履行担保。因此，华汇公司要求解除华汇公司与丰麟公司签订的合同的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。 二、关于华汇公司要求丰麟公司支付工程款147.5万元的问题。在华汇公司、丰麟公司签订的《协议书》及《补充合同》合法有效的情况下，根据2012年3月7日华汇公司就工程量确认事由向丰麟公司发送《工程量确认单》的内容，华汇公司与丰麟公司共同对华汇公司施工的工程量所对应的工程价款作出结算，确认完成产值为1475000元，一审法院对华汇公司主张的工程款147.5万元予以认定。由于丰麟公司至今没有通知华汇公司复工，也没有支付华汇公司工程款，丰麟公司的行为已构成预期违约，华汇公司要求解除其与丰麟公司签订的合同，予以支持，理由前已述及，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，华汇公司要求丰麟公司支付工程款147.5万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。 三、关于华汇公司要求丰麟公司归还履约保证金100万元并支付利息的问题。经查明，丰麟公司收到华汇公司交纳的100万元履约保证金并于2010年9月6日向华汇公司出具收据，根据2011年11月8日华汇公司向丰麟公司就归还合同履约保证金事由发送的《工程联系单》载明的内容来分析，华汇公司、丰麟公司对该100万履约保证金的处理已达成一致意见，即丰麟公司应在2011年9月6日归还华汇公司合同履约保证金100万元，丰麟公司因资金困难无法按合同约定归还合同履约保证金，经协商华汇公司到期的合同履约保证金由丰麟公司继续使用，丰麟公司按月息1.8%支付给华汇公司，时间从2010年9月6日起计算，每年度本息自动结转一次至本金利息全部归还完毕。根据《中华人民共和国合同法》第八条及第六十条第一款的规定，华汇公司要求丰麟公司归还履约保证金100万元并支付该款自2010年9月6日起至付清之日止按月利率1.8%计算的利息的诉讼请求，予以支持。 四、关于华汇公司要求丰麟公司支付停工损失112.4万元的问题。华汇公司依据丰麟公司加盖公章的书面材料及《承诺书》中所涉的停工期间工人工资及管理人员工资，计算停工损失，其中工人停工损失以20人，每天每人80元，按365天计算为584000元；项目负责人张迪忠的停工损失以12个月，按每月20000元计算为240000元；项目经理张东勇的停工损失以12个月，按每月10000元计算为120000元；现场施工负责人汪吉洋的停工损失以12个月，按每月8000元计算为96000元；材料员、资料员张柳毅的停工损失以12个月按每月7000元计算为84000元；上述人员停工损失合计112.4万元。鉴于华汇公司提供的书面材料及《承诺书》有丰麟公司加盖公章予以确认的事实，虽然丰麟公司没有通知华汇公司复工，华汇公司也没有提交其停工到何时结束的证据，但根据华汇公司提供的《工程量确认单》的联系内容中有“目前因甲方原因工地已停工二次，整个工期延期达半年以上”及华汇公司提供的《承诺书》中有丰麟公司承诺补偿华汇公司“海港明珠”工程项目部管理人员停工期间的工资，补偿时间从2012年2月1日起至工程复工，而华汇公司提供的书面材料中有“海港明珠工程因建设单位原因自2011年9月30日起停工，要求补偿工人停工费80元/天，人数20人，至本工程开工为止，补偿款自复工之日延后7日内支付。”的事实，考虑到停工造成的人员工资损失的合理性、丰麟公司的责任以及华汇公司自身应对工程停工时间长短而进行合理调整人员安排等情况，对华汇公司要求的停工损失，酌情以三个月计算予以支持，即工人停工损失以20人、每天每人80元，按90天计算为144000元；项目负责人张迪忠的停工损失以3个月、按每月20000元计算为60000元；项目经理张东勇的停工损失以3个月、按每月10000元计算为30000元；现场施工负责人汪吉洋的停工损失以3个月、按每月8000元计算为24000元；材料员、资料员张柳毅的停工损失以3个月按每月7000元计算为21000元；上述人员停工损失合计27.9万元。 五、关于华汇公司要求对丰麟公司所有的位于广西防城港市海港明珠工程在359.9万元限额内享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本案中丰麟公司于2012年3月14日在《工程量确认单》上盖章确认已完成的工程量及工程价款，但未与华汇公司约定具体的支付工程款时间。华汇公司也未提交证据证明其催告丰麟公司在合理期限内支付工程款。因此，依照上述《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，华汇公司要求对丰麟公司所有的位于广西防城港市海港明珠工程在359.9万元限额内享有优先受偿权的诉讼请求，没有事实依据，不符合法律规定，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除华汇公司与丰麟公司于2010年5月28日签订的《协议书》及2011年7月27日签订的《补充合同》；二、丰麟公司向华汇公司支付工程款147.5万元；三、丰麟公司向华汇公司返还履约保证金100万元并支付利息(利息计算方法：以100万元为基数，按月利率1.8%，从2010年9月6日起计算至实际付清之日止)；四、丰麟公司向华汇公司支付停工损失27.9万元；五、驳回华汇公司的其他诉讼请求。案件受理费35592元(华汇公司已预交)，由华汇公司承担8357元，丰麟公司承担27235元。 本案二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提交。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，一审判决认定华汇公司和丰麟公司签订的《协议书》和《补充合同》合法有效正确，本院予以确认。一审判决解除华汇公司和丰麟公司签订的《协议书》和《补充合同》、丰麟公司支付华汇公司工程款1475000元和停工损失279000元、丰麟公司返还华汇公司履行保证金100万元并支付利息后，各方当事人均未提出上诉，本院对此予以维持。 华汇公司上诉称其对涉案工程在1475000元工程款及停工损失279000元范围内享有优先受偿权，而丰麟公司辩称自2012年3月7日双方确认工程量后华汇公司从未主张过权利，已超过法律规定的行使期限。本院认为，华汇公司和丰麟公司虽在2012年3月7日确认了华汇公司工程量，但此时华汇公司仅完成基础至主体5层，尚未达到《补充合同》约定的“预埋至主体10层起7天内甲方支付乙方总造价的10%”的付款条件，故对丰麟公司的辩解不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，华汇公司本案提起诉讼请求解除《协议书》和《补充合同》时丰麟公司付款条件已成就，优先受偿权行使的起算时间应从此时开始，尚未超过行使期限，因此华汇公司主张建设工程价款优先受偿权有事实和法律依据。 关于建设工程价款优先受偿的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，华汇公司主张其在1475000元工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持；华汇公司主张在停工损失279000元范围内对涉案工程享有优先受偿权于法无据，本院不予支持。一审判决对华汇公司该项诉讼请求全部不予支持错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人华汇公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2136号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2136号民事判决第五项； 三、上诉人浙**汇安装股份有限公司在工程款1475000元范围内对其施工的防城港“海港明珠”一期安装工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、驳回上诉人浙**汇安装股份有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费35592元（上诉人浙**汇安装股份有限公司已预交），由上诉人浙**汇安装股份有限公司负担8357元、被上诉人广西丰麟房地产开发有限责任公司负担27235元。二审案件受理费20586元（上诉人浙**汇安装股份有限公司已预交），由上诉人浙**汇安装股份有限公司负担3275元、被上诉人广西丰麟房地产开发有限责任公司负担17311元。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李启宁 二〇二〇年六月十九日 法官助理  蔡澄莎 书 记 员  廖 兰 附本案判决所依据的相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。