北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4725号上诉人（原审被告）：宝马（中国）汽车贸易有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路霞光里18号佳程广场B座28层。法定代表人：高乐，董事长。委托诉讼代理人：艾行利，北京市君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘翔，男，1983年7月13日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：肖义刚，北京国舜律师事务所律师。上诉人宝马（中国）汽车贸易有限公司（以下简称宝马公司）因与被上诉人刘翔肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初17704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成由法官安凤德担任审判长，法官侯军、蒙瑞参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝马公司的委托诉讼代理人艾行利，被上诉人刘翔的委托诉讼代理人肖义刚，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宝马公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘翔的全部诉讼请求；2.刘翔承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.案涉图片推送于《合作协议》生效期间，宝马公司使用刘翔肖像符合合同约定。2.案涉图片的评论及浏览量均发生在《合作协议》生效期间，符合合同约定且未造成任何不良影响。一审法院认定侵权缺乏事实和法律依据。3.微信、微博推送不同于传统户外广告等宣传媒介，已经“沉底”的微信、微博推送没有任何商业价值，属于《合作协议》第7.2条b项约定的“历史事件或资料”，不删除亦不违反合同约定。4.微博及微信公众号作为历史资料保留的案涉图片不可能误导公众。根据微信、微博阅读设置和公众阅读习惯，一般公众难以看到“沉底”、“被覆盖”了几年的“历史消息”，且即便刻意搜索“退役亦英雄”，百度、“360”等主流搜索引擎均无法搜索到案涉图片。5.一审法院认定赔礼道歉的方式不符合法律规定。刘翔辩称，不同意宝马公司的上诉请求，请求驳回宝马公司的上诉请求、事实及理由。具体答辩意见如下：宝马公司在与刘翔解除《合作协议》后，继续使用刘翔的肖像，缺乏合同依据。微信图片、微博公众号文章均不是留存在《合作协议》使用期内，属于侵权行为。1.《合作协议》履行期间发布的宣传图片等，继续流通，仍然有宣传价值，属于《合作协议》约定解除代言关系后禁止的“使用”。2.自媒体平台不同于报纸等纸媒，传统纸媒的宣传力度随着时间的推移就会消失，但自媒体平台的宣传功能不会随着时间的推移而消失。3.自媒体平台上发布的图片均系以宣传为目的，具有很强的商业价值。刘翔向一审法院起诉请求：1.判令宝马公司立即删除涉嫌侵权链接及侵权图片；2.判令宝马公司在涉嫌侵权的新浪微博首页和微信公众号置顶位置向刘翔公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号及侵犯图片的使用情况，时间不少于30日；3.宝马公司赔偿刘翔经济损失300万元，维权成本合理开支20万元。一审法院认定事实：刘翔系知名××运动员。宝马公司系以汽车进口、销售、服务等为经营范围的有限责任公司。2017年9月13日，浙江省杭州市东方公证处作出（2017）浙杭东证字第18071号《公证书》，载明：1.案涉微博号的主办单位为宝马公司；2.案涉微博号于2015年4月8日发布案涉微博，博文中配有刘翔照片1张，照片右上角标有宝马公司企业标识，照片背景为汽车前脸图案；3.案涉微博截至公证书出具时，有1213次转发，296个评论，100个点赞。2017年6月9日，北京市方正公证处作出（2017）京方正内民证字第116698号《公证书》，载明：1.案涉微博号发布内容情况与前述公证书中载明的内容一致，网友评论最后一条显示时间为2015年4月21日；2.案涉微信号的主办单位为宝马公司；3.案涉微信号于2015年4月8日发布题为“#退役亦英雄#”的配图文章一篇，文章中配有刘翔照片1张，照片右上角标有宝马公司汽车产品商标，照片背景为汽车前脸图案；4.该文章截至公证书出具时，有17264次阅读，64个点赞。庭审中，宝马公司对该份公证书的真实性不予认可，指出在公证处官网查询到的受理日期与刘翔出具的公证书所载不一致。对此，一审法院函询北京市方正公证处，该公证处答复称，该份公证书与该公证处存档公证档案资料相符，内容属实。关于申请时间在书面和网络载明不一致，系因公证书载明的申请时间为当事人提交公证申请的时间，而网上的申请日期为公证处开具受理通知单时间，在此期间，公证人员对相关证据进行了持续、即时保全，后批量出具了包含116698号公证书在内的多份公证书。因此，一审法院对刘翔该份证据予以采信。2012年1月17日，宝马公司作为甲方（或称宝马）与华晨宝马汽车有限公司作为乙方（或称华晨宝马）、中国××协会作为丙方、上海××商务咨询事务所作为丁方、刘翔作为戊方，签订《合作协议》及相关附件。协议就各方合作事项、服务费及付款条件、保密事项、专有权利等进行了约定。关于期限及终止，各方约定本协议应于五方授权代表签署并加盖公章之日起生效，协议有效期自2011年12月1日起生效至2013年12月31日终止，除非根据本协议的相关规定提前终止。附件一载明了各方系就戊方成为甲方和乙方品牌和产品宣传推广人和甲方和乙方使用戊方姓名、肖像、声音、签字样式以及相关组合方式用于宝马品牌和产品宣传推广立此协议。关于唯一性授权，各方约定，戊方同意并排他性的授权甲方和乙方在本协议有效期内于甲方和乙方产品和品牌、产品之广告，以本协议规定的方式使用戊方的肖像、姓名、声音、签字式样以及肖像、姓名、声音和签字样式的组合，甲方和乙方使用的方式、次数不受限制，使用的区域为全球范围，其中包括但不限于中国大陆、台湾地区、香港和澳门特别行政区。戊方知晓并同意除丙方、丁方或戊方根据本合同之外的约定合法拥有或控制的有关戊方的资料外，本协议项下所有已完成或未完成的广告、音像作品、照片、图片及宣传品，包括所有胶片、底片、印刷模板与制作广告及宣传品相关之物品及文件，及戊方因宣传计划而产生之照片、形象设计、画像、讲话与其他作品，其完整的著作权及所有其他邻接权利均归属甲方和乙方专有，并成为甲方和乙方的财产，甲方和乙方在本合同有效期内依法按本合同规定使用该等物品的方式、次数、范围、媒体及渠道不受限制。除本协议另有规定外，自本协议有效期届满或提前终止之日起，甲方和乙方有权将已完成或未完成的广告及宣传品作为历史事件或资料使用，但不得以营利为目的以任何方式使用，包括但不限于在网站上使用。丙方丁方和戊方同意并保证不会对上述著作权及所有其他权利主张任何权利、特权和利益，但是甲方和乙方行使著作权侵害丙方丁方和戊方的肖像权和其他合法权益的除外。关于有效期外的使用，双方约定自本协议有效期届满或本合同提前终止之日起，甲方和乙方不得以任何方式开发和生产制作使用，有关戊方的姓名、肖像、声音、签字式样式以及肖像、姓名和声音、签字样式的组合，也不得将其用于公司品牌的生产和制作，但是对于本协议期限届满时或本合同提前终止时已流通到市场上的，载有戊方肖像、声音以及肖像，姓名和声音的组合的有关产品或其宣传品或广告，甲方和乙方需在规定时间内消化该等宣传品或广告以及处理有关产品。该等消化不得超过本协议期限届满或提前终止之日起三个月，且其消化行为不得侵害丙方、丁方和戊方的合法权益。甲方销售、赠与、使用有关产品、宣传品或广告。如本协议至2013年12月31日终止未能延续，则该消化期为1个月。关于通知，各方约定，与本协议有关的任何通知，应以传真、电子邮件或快递信函的方式发出，一方如果迁址或者变更电话，则必须提前5个工作日通知相对各方，以传真和电子邮件形式发送的通知，在发出时即视为送达，以快递信函发送的通知，在发出之日起第3日视为送达日。各方同意甲方和乙方根据本协议规定发出的通知，甲方和乙方应仅向丙方发出，即产生通知效力。丙方、丁方或戊方任何一方向甲方和乙方发出的通知应由丙方统一发出，方对甲方和乙方产生通知效力。2013年，上述五方签订《之补充协议》（以下简称补充协议一），对《合作协议》进行了修改。修改的主要内容有《合作协议》期限延长至2014年12月31日，赞助费支持进行重新安排，并对于解除协议事由作出约定：如戊方宣布正式退役，丙方、丁方和戊方同意，甲方和乙方有权立即解除《合作协议》和补充协议一，且无须向丙方、丁方和戊方全体或任何一方承担任何违约责任。2014年，上述各方再次签订《之第二次补充协议》（以下简称补充协议二），约定将《合作协议》期间修改为自2011年12月1日起生效，至2016年12月31日终止，除非根据本协议的相关规定提前终止。同时对戊方参加的广告制作、费用安排等内容进行了补充约定。2015年4月20日，宝马公司及华晨宝马汽车有限公司向中国××协会发出《终止通知》，上载：“本通知事关宝马（中国）汽车贸易有限公司、华晨宝马汽车有限公司（合称为“宝马”）、中国××协会、上海××商务咨询事务所和刘翔于2012年1月17日订立的合作协议（下称合作协议）。就此合作协议，各方于2013年签署补充协议、并于2014年签署第二次补充协议（下称第二次补充协议）进行补充约定。由于刘翔已于2015年4月7日正式宣布退役，宝马按照（i）合作协议附件一第十一条以及（ii）第二次补充协议第4.6条规定发出本终止通知，合作协议及其各补充协议于终止通知送达之日即终止。根据第二次补充协议第五条规定，在合作协议及其各补充协议终止后，各方同意届时尚未支付的合作费将不再支付。根据合作协议附件一第十二条的规定，本终止通知由宝马以传真方式向中国××协会发出，在发出时即视为送达。本通知副本及传真发送报告将经快递信函交送中国××协会。”2015年5月6日，中国××协会发出回执，上载：“兹确认我协会已于2015年4月20日收到宝马（中国）汽车贸易有限公司和华晨宝马汽车有限公司发出的关于宝马（中国）汽车贸易有限公司、华晨宝马汽车有限公司（合称为“宝马”）、中国××协会、上海××商务咨询事务所和刘翔于2012年1月17日订立的合作协议及其各补充协议的终止通知。”为证明宝马公司使用的案涉图片确系刘翔本人照片，具有知名度和商业价值，刘翔提交刘翔百度百科打印件一组及上述《公证书》。经比对，百度百科打印件中的人物与案涉图片中的人物一致。为证明刘翔的经济损失，刘翔提交网易新闻打印件一组，证明刘翔肖像的商业价值。宝马公司对此不予认可，认为不能证明刘翔的商业价值。为证明宝马公司清楚侵权事实存在且始终未删除案涉微博和案涉微信公众号文章，刘翔提交电子邮件打印件一组，宝马公司对邮件的真实性认可，证明目的不予认可。一审经询，双方均认可本案审理过程中，案涉微博号和微信公众号上的案涉内容和照片均已删除。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，任何人不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，双方对于宝马公司发布的案涉图片中使用了刘翔的肖像并无争议。争议焦点主要在于：一、宝马公司发布案涉图片时尚在刘翔授权其使用期间，在双方协议终止后未进行删除，是否属于未经同意使用刘翔肖像；二、案涉图片的使用是否存在营利目的，是否属于侵犯肖像权；三、如果宝马公司存在侵权行为，应当如何承担侵权责任。针对上述争议焦点，一审法院认为，根据各方约定，2015年4月20日，宝马公司和华晨宝马汽车有限公司发出解除通知后，各方签订的《合作协议》及两份补充协议即终止，也就是刘翔对宝马公司使用肖像的授权亦终止。宝马公司应当在合理的消化期内处理有关产品或其宣传品或广告。虽然各方约定有宝马公司有权将已完成或未完成的广告及宣传品作为历史事件或资料使用，但也明确了不得以营利为目的以任何方式使用。本案中，案涉图片照片右上角标有宝马公司汽车产品商标，照片背景为汽车前脸图案，虽然所配文字没有产品宣传内容，但仍属于经过编辑的、具有品牌宣传性质的广告图片，宝马公司在案涉微博和案涉公众号中保留该图片，会造成不知情的大众认为刘翔始终是宝马公司的品牌或产品代言人，因此一审法院对于宝马公司系在授权期间发布案涉图片，虽未删除但并不属于未经同意使用以及其不具有营利为目的答辩意见均不予采纳，认为宝马公司的行为侵犯了刘翔的肖像权。鉴于宝马公司确有侵权行为，刘翔要求赔礼道歉于法有据，但宝马公司应承担侵权责任的方式应当与其侵权行为、损害结果相适应，一审法院将综合考虑前述因素及履行可能性，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，一审法院认为由于具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，当被他人擅自使用时，不仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上的利益。刘翔虽然已经退役，但其仍属于具有相当知名度的运动员，具有一定的社会影响力，其肖像仍具有一定商业价值。因刘翔提交的新闻报道无法证明其实际经济损失，故一审法院将综合考虑刘翔的知名度、宝马公司的过错程度、案涉肖像被使用的数量、用途、传播范围、所造成的影响及当前市场因素酌情确定。关于维权成本，刘翔未提交任何票据或其他证据予以证明，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条之规定，判决：一、宝马公司于判决生效之日起7日内在新浪官方微博账号“宝马中国”及微信公众号“BMW_official_Wechat”上向刘翔赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由宝马公司负担；二、宝马公司于判决生效之日起7日内赔偿刘翔经济损失200000元；三、驳回刘翔的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，为核实案涉微博、微信的流量等情况，本院向北京微梦创科网络技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司分别发出协助调查函，函中所载内容如下：一、北京微梦创科网络技术有限公司：“2015年4月8日17点36分，宝马（中国）汽车贸易有限公司认证的新浪微博账号‘宝马中国’发布内容为‘他用平凡，创造不凡传奇。他以飞翔，跨越重重阻碍。向平凡致敬，激情不散场，#退役亦英雄#。@刘翔LX越传奇，悦平凡’的微博，并配图以经过加工的刘翔起跑动作的图片。现需就2015年4月20日后，上述微博内容的点击、流量、转发、评论等数量进行统计核实。如有相关证据，请一并随附。”二、深圳市腾讯计算机系统有限公司：“2015年4月8日，宝马（中国）汽车贸易有限公司认证的微信账号‘宝马中国’（微信号BMWOfficialWechat）发布标题为‘#退役亦英雄#’，内容为‘他用平凡，创造不凡传奇。他以飞翔，跨越重重阻碍。向平凡致敬，激情不散场，#退役亦英雄#。越传奇，悦平凡’的文章，并配图以经过加工的刘翔起跑动作的图片。现需就2015年4月20日后，上述微信内容的点击、流量、转发、评论等数量进行统计核实。如有相关证据，请一并随附。”现北京微梦创科网络技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司回函情况如下：北京微梦创科网络技术有限公司回函：“现查询结果如下：上述微博自发布至删除之日的总阅读量为257464，总转发量为1195，总评论量为296，总点赞量为97。”深圳市腾讯计算机系统有限公司回函：“微信公众号：宝马中国（BMWOfficialWechat）文章标题：#退役亦英雄#发布时间：2015年4月8日2015年4月20日之后的点击量（阅读数）：17367，2015年4月20日之后的流量（在看数）：0。”宝马公司对上述北京微梦创科网络技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司调查取证情况发表质证意见：1.对于北京微梦创科网络技术有限公司调查取证情况的真实性、关联性认可，刘翔提交的《公证书》中可以看出评论量为296，最后一条评论时间为2015年4月21日，广告若存在转发、点击一定会导致评论量的增多，而最后一条评论的时间在2015年4月21日说明此后的转发、点击量极少。2.对于深圳市腾讯计算机系统有限公司调查取证情况的真实性不予认可，该数据可能系该公众号文章的全部点击数量，根据刘翔提交的《公证书》中可以看出，截至2016年5月31日，该推送的阅读量为17264，而根据上述调查取证显示，2015年4月20日之后的点击量（阅读数）为17367，说明2015年4月8日至2015年4月20日期间几乎无人查看该文章，而2015年4月21日后点击量增加17000次，违背常理。互联网新闻的存续时间非常短，该文章仅在刘翔宣布退役以后的几日才有关注，不可能在发布半个月以后才有点击阅读。刘翔对上述北京微梦创科网络技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司调查取证情况发表质证意见：真实性、合法性、关联性均认可，客观充分说明了宝马公司的侵权事实。双方当事人二审中均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百零九条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”肖像权作为一般人格权，其法律保护的基本价值在于维护肖像权人的人格利益和人格尊严。人格尊严不受侵犯，是宪法赋予公民基本权利的重要内容，也是社会文明进步的重要标志。在大数据时代，公民的人格权处于不可控的被侵犯的风险中，本案涉及的即是网络空间中公民的肖像保护与合理使用问题，核心争议焦点为代言协议解除后，此前在微博、微信自媒体平台发布的代言图片未予删除是否构成侵权。肖像权是人格尊严及价值体现于自己肖像上人格特征的自主权利，是自然人基于自己肖像所享有的精神利益和物质利益。自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像权人对已经制作的肖像，可以自己对外公开或者许可他人公开，禁止他人擅自公开。肖像权人对于自己的肖像是否使用、如何使用享有完全权利，可以通过授权或者同意等方式许可他人使用其肖像。判断使用他人肖像行为是否构成侵犯肖像权，需要具备以下条件：1.须有使用他人肖像的客观事实。即在客观上存在着使用他人肖像的行为。2.须未经公民授权或同意而使用其肖像。3.不存在肖像权侵权的免责事由，不属于肖像的合理使用范畴。结合二审期间双方诉辩意见，本案的争议焦点可以进一步细化为：一、宝马公司与刘翔解除代言协议后，此前在微博、微信自媒体平台发布的代言图片未予删除是否构成侵权，包括：（一）宝马公司在自媒体平台保留既往宣传图片是否属于“使用”刘翔肖像；（二）上述自媒体平台保留的既往宣传图片是否属于合同约定的“历史事件或资料”，宝马公司的上述“使用”行为是否有刘翔的授权或同意；（三）宝马公司的上述“使用”行为是否属于合理使用；二、如构成侵权，侵权责任的承担方式及赔偿数额的认定。一、宝马公司与刘翔解除代言协议后，此前在微博、微信自媒体平台发布的代言图片未予删除是否构成侵权（一）宝马公司在自媒体平台保留既往宣传图片是否构成“使用”刘翔肖像宝马公司上诉主张，案涉图片推送于《合作协议》生效期间，宝马公司使用刘翔的肖像符合合同约定；微信、微博推送不同于传统户外广告等宣传媒介，一经“沉底”，不具有浏览和评阅的使用价值，故不构成“使用”。对此，本院分析如下：第一，肖像的使用不局限于“推送”发布，持续留存于自媒体平台是肖像使用的基本形式。双方对于宝马公司有权在《合作协议》约定的肖像使用期内于官方微博、微信公众号上发布含有刘翔肖像的宣传图片并无异议，但肖像的使用并不限于发布行为，发布行为的即刻完成并不代表肖像使用行为的终止。肖像是个人所呈现之面貌等外部形象，是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象，是具体的人格利益。肖像一经制作便独立存在，可以为人所支配使用。人们可以根据不同需要，如艺术鉴赏、商业宣传、新闻发布等使用肖像，此时，使用肖像的行为并不限于“推送”发布这一形式，案涉图片持续性的保留在自媒体平台上的行为，亦属于对案涉肖像的使用。第二，是否构成“使用”与使用价值的大小和变动并非同一概念，不能以是否“沉底”，是否还具有使用价值为由判断使用行为本身的存在。“使用”属于肖像权的积极权能之一，肖像权人有权自己使用或者许可他人使用肖像。“使用价值”是在肖像被使用后产生的经济价值，无论是肖像权人许可他人使用肖像而获得收益，还是使用他人肖像并因该使用行为而获得收益，均系肖像使用行为的可能后果。肖像的使用不要求有偿，也不论是否因此产生价值。因此，本案中，宝马公司只要使用刘翔的肖像，就应取得刘翔的同意，无论该使用是否具有经济价值以及经济价值大小。第三，互联网、大数据高速发展背景下，侵害行为的违法性应结合技术特点以法益衡量进行认定。一方面，从案涉图片留存的技术特点角度分析，网络图片具有可以长期留痕以及通过网络检索得以再现的特点，实践中，社会公众人物先前的影视形象被再次传播成为网络热点事件屡见不鲜，故此，数字化的网络图片相较于传统的户外广告、期刊杂志等载体上非数字化的图片具有被检索再现的难以预测性和不可控性，故案涉图片只要仍保留在宝马公司自媒体平台中，就随时有被他人浏览、评阅，甚至再次传播的可能，也会因此而使公众误认为刘翔仍系宝马公司代言人。另一方面，从诉争行为可能侵害的法益角度衡量，肖像与姓名一样，是民事主体的外在表征，彰显民事主体的社会存在，对肖像权等具体人格权的保护也是以维护人格尊严为根本目的。随着科技的进步和互联网的发展，尤其是传播技术、制作方式和名人效应的快速扩展，肖像越来越容易被制作、使用、公开、传播，其具有的商业价值愈加凸显，他人未经授权且非合理使用的情形越来越多，公众人物的肖像更是如此。对肖像权的规范性保护，是规范互联网时代侵权行为和增进社会福利的一种治理方式，也是对个人自由、人格尊严充分尊重的法律回应。结合案涉网络图片留存具有的长期留痕及易被检索再现的特点，不应由权利人承担此外观推导可能带来的不利后果，肖像权人有权禁止他人的非授权使用。故此，宝马公司在自媒体平台上保留刘翔肖像图片的行为构成“使用”。（二）上述自媒体平台保留的既往宣传图片是否属于合同约定的“历史事件或资料”，宝马公司的上述“使用”行为是否有刘翔的授权或同意未经肖像权人同意，不得使用、公开肖像权人的肖像。该“同意”包括通过书面合同的方式明确许可他人使用，也包括默示的同意。本案中，宝马公司上诉主张，其基于双方签订书面合同的方式获得了刘翔的同意，即案涉既往自媒体平台发布图片属于《合作协议》第7.2条b项中约定的“历史事件或资料”，无需删除。《合作协议》第7.2条b项约定：“除本协议另有规定外，自本协议有效期届满或提前终止之日起，甲方和乙方有权将已完成或未完成的广告及宣传品作为历史事件或资料使用，但不得以营利为目的以任何方式使用（包括但不限于在网站上使用）。”双方未就上述条款及其中“历史事件或资料”的解释作出明确约定，存在理解上的分歧。对此，本院分析如下：1．从文义解释角度，“历史事件或资料”应为不可避免的基于痕迹留存的使用和回顾，如作为公司的档案材料加以留存，但案涉图片在自媒体平台的持续性使用并不具有上述客观因素，在自媒体平台上的保留并不属于档案资料形式的内部留存，而是客观上包含商业元素的具有商业化利用性质的外部公开。2．从体系解释角度，《合作协议》第八条“关于有效期外的使用”约定了对于协议期限届满时或协议提前终止时已流通到市场上的载有刘翔肖像的宣传品或广告，宝马公司需在三个月时间内消化处理。后合同义务既包括不得使用肖像用作新的宣传，更指对合同期内所制作肖像宣传品的收回、删除等终止使用行为。如按宝马公司所述将《合作协议》第七条“唯一性授权”中第7.2条b项约定的“历史事件或资料”泛化解释，扩大到《合作协议》解除后仍可继续保留自媒体平台上的既往宣传图片，那么《合作协议》第七条和第八条将会产生矛盾。也将导致《合作协议》第八条“关于有效期外的使用”约定的规范功能虚化，显然不符合双方当事人在签订《合作协议》时的真实意思。3．从目的解释角度，刘翔与宝马公司之间代言协议明确约定了代言期限，即对肖像使用的期间进行限制，如宝马公司将案涉图片在其自媒体平台上持续保留，并以此作为“历史事件或资料”，那么双方当事人之间关于肖像使用期限的约定将不再有实际意义，约定代言期间所承载的期限利益亦不复存在，此与合同约定代言期间的目的相悖。4．从价值衡量角度，自然人的人身自由、人格尊严受法律保护，肖像权属于自然人专属的绝对权利。刘翔作为其肖像的权利人，宝马公司主张对他人肖像的使用已经取得授权应当对此负举证责任。本案中，在《合作协议》没有明确约定协议解除后宝马公司可以继续在自媒体平台上保留含有刘翔肖像的宣传图片的情况下，应当作出有利于肖像权人的解释，即代言协议解除后，宝马公司应当及时删除案涉图片，避免实践中出现代言期间较短，但相关宣传图片被长期使用的极端现象，如此有利于自然人人格权、人格尊严的保护。由上，宝马公司关于案涉图片属于《合作协议》约定的“历史事件或资料”无需删除一项，本院不予支持，相关使用行为并无刘翔的授权。（三）宝马公司的上述“使用”行为是否属于合理使用合理使用实际系阻却侵害肖像权行为的不法性，并因此免除相应的法律责任。肖像权属于绝对权，具有典型的社会公开性，任何未经权利人同意而制作、使用、公开传播肖像的行为均属于侵害肖像权的行为，原则上都是具有违法性。只有具备法律规定的违法阻却事由，才能排除行为的违法性。此外，侵害肖像权也不以行为人是否以营利为目的作为构成要件，本案中，双方当事人之间“不得以营利为目的”使用的约定，并不等于对合理使用的约定。具体分析如下：1．关于宝马公司上诉主张，案涉微博、微信图片已经“沉底”，不再具有商业价值，并非以营利为目的使用根据《合作协议》第7.2条b项的约定，协议终止后，宝马公司有权将已完成或未完成的广告及宣传品作为历史事件或资料使用，但不得以营利为目的以任何方式使用。首先，如上分析所述案涉图片不属于历史事件或资料；其次，即使属于历史事件或资料，合同中双方亦约定了“不得以营利为目的使用”的限制性条款，对于宝马公司保留案涉图片的行为是否构成合同约定的以营利为目的使用，本院分述如下：（1）图片的内容形式宝马公司上诉主张案涉图片未予删除，仅系体现其对刘翔的认可及致敬，并无商业用途。对此，本院认为，案涉图片系在刘翔肖像基础上的深度加工，不仅包含刘翔个人肖像，且背景为宝马品牌汽车，另图片显著位置包含有宝马的品牌商标标识。图片内容形式本身应认定为“以营利为目的”的商业使用，并不属于合理使用的范畴。（2）图片的使用形式宝马公司上诉主张案涉图片的评论及浏览量均发生在《合作协议》生效期间，符合合同约定且未造成任何不良影响。首先，浏览评论的热度并非认定以“营利为目的使用”的构成要件；案涉图片留存于宝马公司向大众公开的官方微博、微信公众号中，宝马公司在官方微博、微信公众号中发布并留存带有商业宣传意义的图片，无论其是否真实产生浏览、评论的热度并为宝马公司带来实际的商业利益，都不影响其“以营利为目的”的商业价值。同样，即使在代言期间，宝马公司以刘翔代言人的身份在微博、微信公众号中发布带有刘翔肖像的商业图片，也不要求浏览、评论的热度来证明其实际价值。其次，只要在宝马公司官方自媒体平台对于该图片予以保留，那么其随时具有被第三人检索、转发、广泛传播的可能性和不可预测性，刘翔的肖像权亦处于不可知的被侵权的风险之中，其影响不仅限于对公众造成误导。最后，运动员的商业价值并不必然以其退役而消失，且刘翔曾在我国××运动历史上取得了显著成就，案涉图片虽发布较早，无论宝马公司主观意图为何，但其持续保留于互联网上，不能排除其系具有商业价值的存在。（3）宝马公司的主观放任状态宝马公司虽主张案涉图片已经“沉底”，不具有商业价值。但在自媒体平台上，未经他人同意，擅自公布、留存他人照片，可能导致该照片的广泛传播，客观上构成对他人肖像权。因此，宝马公司对案涉图片未予删除，实际上系主观放任其存在。需要指出的是，本院在此讨论肖像的使用是否具备“以营利为目的”是基于本案双方当事人合同中的约定，而非将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权的法定构成要件。肖像权法律保护的内容，是肖像权所体现的精神利益和物质利益。肖像权的保护是基于人格利益，并非因肖像权具有财产性。以营利为目的并不能作为构成侵害肖像权的要件之一。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该条规定只是一个授权性的法律规范，即以营利为目的使用他人肖像，必须经本人同意，而不是规定侵害肖像权民事责任必须以营利为目的作为构成要件。2．关于是否构成其他合理使用的情形凡未经肖像权人许可的使用行为都认定为侵害肖像权，则对肖像权的保护未免失之过宽，故需对肖像权进行合理的限制，所遵循的原则为符合国家利益原则、社会公共利益原则和肖像权人自身利益原则。已经颁布但尚未正式实施的《中华人民共和国民法典》中也对肖像权的合理使用的范围进行了界定：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。本案中，宝马公司使用刘翔肖像的行为，均不属于上述情况，因此，不构成无需经过肖像权人同意的对肖像的合理使用。综上，本院认为，宝马公司与刘翔解除代言协议后，此前在微博、微信自媒体平台发布的代言图片未予删除，构成对刘翔肖像的使用，且该使用未经刘翔授权和同意，亦不具备其他合理使用情形，故，构成对刘翔肖像权的侵权行为。二、侵权责任的承担方式及赔偿数额认定（一）侵权责任的承担方式《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”关于侵权责任承担的请求权包括绝对权请求权和侵权损害赔偿请求权。绝对权请求权，是指据以排除对物权、人格权、知识产权等绝对权的侵害、妨碍或危险的侵权行为，从而确保这些绝对权之圆满状态的请求权。性质上属于绝对权请求权的侵权责任承担方式有停止侵害、排除妨害、消除危险、返还原物。侵权损害赔偿请求权，是指被侵权人请求侵权人赔偿因侵权行为给其造成的损害包括财产损失与精神损害的请求权。恢复原状与赔偿损失是典型的侵权损害赔偿请求方式。关于赔礼道歉，宝马公司主张案涉图片并未对刘翔造成负面影响、精神损害，因此，不应判令其赔礼道歉。对此，本院认为，肖像权保护的是自然人对其肖像享有的人格利益，未经许可使用他人肖像即构成对人格利益的损害。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。故此，一审法院认定宝马公司赔礼道歉，并无不当，本院予以维持。对于损害赔偿，本院认为，具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，当被他人擅自持续性的使用时，必然侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上的利益。故一审法院对于刘翔关于损害赔偿的请求予以支持并无不当。另，宝马公司已于本案一审期间删除案涉微博、微信图片，已停止侵害，对此本院不再处理。（二）损害赔偿具体金额的认定《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”上述规定系用以确定因侵害人身权益而应承担侵权责任的具体赔偿数额。其一，“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”是指，赔偿以被侵权人的财产损失为前提，该赔偿方式体现的是当事人之间因侵权行为导致的权利倾斜而恢复平衡状态的法律效果。其二，在特殊情况下，无法衡量被侵权人的损失时，如侵权人利用被侵权人的肖像、姓名、名誉谋取各种商业上的财产利益，当被侵权人的肖像权、姓名权、名誉权被认定受到侵害或减损时，被侵权人无法证明侵权行为造成其财产损失，通过“利益填平”而使双方利益回复到平衡状态。其三，当财产损失以及获利均难以计算的情况下，“被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额”，即：侵权人虽然没有获利或者获利难以计算的情况下，当事人可以就赔偿数额进行协商；赋予被侵权人获得赔偿的请求权，侵权人不能因为没有获利或者获利难以计算就不负赔偿责任；赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、具体侵权行为和方式、造成的后果和影响等确定。本案中，鉴于刘翔提交的新闻报道无法证明其实际经济损失，宝马公司虽因此获利，但具体获利的金额亦难以确定，在此情况下应根据实际情况确定赔偿数额，综合考虑刘翔的知名度、宝马公司的过错程度、案涉肖像被使用的次数、期间、用途、传播范围、所造成的影响及当前市场因素，一审法院酌定赔偿金额为200000元合理，本院予以维持。综上所述，宝马公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1079元，由宝马（中国）汽车贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 安凤德审 判 员 侯 军审 判 员 蒙 瑞二〇二〇年六月二十八日法官助理 刘茜倩法官助理 唐大利书 记 员 赵婷婷