江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终256号上诉人（原审被告）：江西省影川房地产开发有限责任公司。住所地：江西省奉新县冯川镇仲尧路（森林公园内）。统一社会信用代码：91360921772389722D。法定代表人：胡龙云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卫平，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张炜，男，1971年9月5日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：胡永强，江西秦风律师事务所律师。上诉人江西省影川房地产开发有限责任公司（以下简称：影川公司）因与被上诉人张炜建设用地使用权合同纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2019）赣0921民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。影川公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回张炜的该项诉请；2.一、二审诉讼费由张炜承担。事实与理由：1.一审法院仅凭张炜提供的收据和《合作开发协议书》即认定张炜履行了付款义务，缺乏证据支持，属事实认定错误。2.协议书上未约定交付土地的时间，根据《合同法》第六十二条之规定，张炜有权随时要求影川公司履行，但从现有证据看，其并没有证据证明其在起诉之前要求影川公司交付土地，故起诉之前影川公司并未违约，无需承担违约责任。3.在协议书未明确约定交付时间的情况下，如张炜履行付款义务，其应当积极主张权益，而不是在时隔十多年后才起诉解决，否则明显具有故意拖延时间，索赔巨款的恶意。4.一审法院判定张炜的损失起算时间不应是2007年7月24日付款之日，且按月利率24%计息也没有事实和法律依据。张炜辩称，1.一审根据张炜与影川公司签订的《合作开发协议书》以及影川公司出具的盖有其公章的《收据》认定张炜已经履行付款义务充分合理，且与事实一致。影川公司仅以张炜未采用转账方式、《合作开发协议书》、《收据》未盖公章为由否认收到张炜的转让款系属滥用诉讼权利，有悖诚实信用原则。2.从签订《合作开发协议书》至今已有十二年，影川公司仍未交付协议书约定的土地，明显违约。且现因影川公司的过错导致政府部门调整规划，影川公司无法交付约定的土地，合同目的无法实现，张炜据此诉请解除《合作开发协议书》，符合《中华人民共和国合同法》的规定，符合实际情况。影川公司言其并未违约，与事实不符。3.影川公司主张张炜怠于行使诉讼权利，与事实不符，有悖诚实信用原则。4.一审判决根据张炜的诉讼请求，按照《中华人民共和国合同法》的规定并结合本案实际，酌定张炜的损失自2007年7月24日付款之日开始，以105600元为本金，按月利率2%计算，既符合法律规定，又考虑到双方各自应当承担的责任，公平公正。综上，请求驳回影川公司的上诉。张炜向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除张炜与影川公司签订的《合作开发协议书》；2.判令影川公司返还张炜已支付的土地转让款105600元；3.判令影川公司赔偿张炜损失894400元；4.本案诉讼费由影川公司承担。一审法院经审理查明，2007年6月1日，张炜与影川公司签订了一份《合作开发协议书》，合同约定主要内容为：“甲方：江西影川房地产开发有限公司乙方：张炜一、合作方式、内容1.甲方自愿将奉新县东方威尼斯一期5号地块中5-25#至5-28#别墅以及6号地块中6-09#至6-12#别墅所占地块约3.52亩，建筑用地约20亩（其中B3户型6栋12套，每栋占地约306平方米，A4户型2栋2套，每栋占地约255平方米）作价转让，交由乙方开发经营。2.该转让地块开发经营所产生利益归乙方所得。3.乙方必须按甲方的设计规范要求进行开发，如遇规划、变更，需报甲方审核并经县有关部门批准后，方可实施。4.甲方需积极配合乙方，完善各类开发手续以及相关证照。二、转让价格根据甲方与奉新县政府二00四年四月十二日签订的合同书，甲方取得土地即办理证件均按建设用地面积计算，其它为出租用地。因此，甲方亦按建筑用地面积向乙方计算转让价款，每亩转让价款为叁万元，共3.52亩，合计壹拾万伍仟陆佰元整，其余土地面积依据上述甲方与政府签订的合同内容约定支付租金。……四、管理、经营1.乙方在该转让开发项目中，以分公司形式接受甲方的整体管理。……3.在该转让开发项目中，乙方独立核算，自负盈亏，同时甲、乙双方针对该转让项目开设双控账户。4.乙方承担在该转让开发项目中政府部门所收取的各项税费，但同时享受甲方与政府合同书中的各项优惠政策。5.乙方在该转让开发项目中，所开发商品房销售或转让地块中，其销售价格和销售合同条款需得到甲方认可（或由甲方代为销售），但不论何种销售方式，均应将所属乙方的销售款打入甲、乙双方共同开设的双控账户，甲方不得擅自动用所属乙方的销售款。6.乙方有权自由支配双控账户中除应缴税费外的余款。五、承诺与责任1.甲方承诺（1）甲方承诺在奉新县冯川镇仲尧路森林公园范围内所取得土地以及该协议中转让开发的地块为合法途径取得。（2）甲方承诺，除本协议外，甲方未将该协议中转让开发的地块与其他方签订相关协议。（3）如有违背上述承诺或协议签署后甲方不能将该转让项目地块交由乙方开发，则甲方承担乙方应得利益的赔偿。……”，该协议落款甲方为“黄慎”签名，并盖有“江西省影川房地产开发有限责任公司合同专用章”，乙方为“张炜”签名。2007年7月24日，影川公司向原告张炜出具收据一份，载明“交款单位张伟收款方式现金人民币（大写）壹拾万伍仟陆佰元整￥105600.00收款事由投资款（土地）”，该收据落款盖有“江西省影川房地产开发有限责任公司财务专用章”。另影川公司确认，“黄慎”曾任职影川公司的法定代表人至2007年12月份，影川公司内部先后经历过多次股东变更及法定代表人变更。根据已生效的（2017）赣0921民初1228号判决书，可以确认以下事实：1.2005年6月17日影川公司取得冯川镇仲尧路的国有土地使用证，2005年6月29日被告影川公司取得奉新县森林公园旅游综合开发项目的建设用地规划许可证，2005年7月29日影川公司取得东方威尼斯温泉森林公园综合住宅开发项目的建设工程规划许可证，2005年8月10日影川公司取得东方威尼斯温泉森林公园综合住宅开发项目的建设工程施工许可证，2005年11月1日影川公司取得东方威尼斯金地印象山庄的商品房预售许可证。2.2007年11月20日奉新县建设局向影川公司发出了关于“东方威尼斯温泉森林公园综合建设开发项目规划设计方案”进行调整的通知，该通知内容为需重新对原规划设计方案进行调整。影川公司接到通知后立即对原方案中独立、双拼、联排住宅调整为多层多户型住宅，待新方案经审查同意后，方可办理有关建房规划、施工报批手续。3.2011年7月18日奉新县国土资源局向影川公司发出了一份有关森林公园项目用地情况告知书【奉国土告字（2011）第35号】，内容为，影川公司于2005年5月20日通过挂牌方式竞得奉新县城森林公园地块国有土地使用权，并于2005年6月6日与奉新县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。2007年7月起，影川公司在已投资额占总投资额不足25%的情况下，未经批准中止开发建设已满4年，根据《闲置土地处置办法》第二条第二款之规定，影川公司的行为属闲置土地的行为。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定，影川公司取得的房地产用地，不得转让。影川公司单位或股东转让或变相转让该房地产开发项目土地使用权的行为，均为无效行为。一经发现奉新县国土资源局将依法追究相关责任人责任。鉴于影川公司该房地产开发项目的土地使用权均已被司法机关查封、冻结，现告知影川公司在有关纠纷案件未解决前，不得开工建设。4.2016年6月25日奉新县人民政府县长办公会议摘要中显示奉新县人民政府办公会议原则同意县国土局提交的东方威尼斯项目闲置土地拟处理方案，依照《闲置土地处置办法》第十二条第五款规定，按等价置换原则，将东方威尼斯项目原115亩点状建设用地置换为117.82亩集中连片建设用地，其中预留10亩土地待影川公司处理好自身债权债务问题后，再行供应。县国土局负责依法依规办理土地置换手续。会议要求，要准确界定置换后的土地面积，严格规划建设管理，确保地上建筑风格同城市建筑风格协调一致、相得益彰。5.2017年6月12日奉新县发展和改革委员会向影川公司发出了关于影川公司华林春天项目备案的批复，准予备案，项目名称为奉新县“华林春天”住宅项目，项目建设地点为奉新县城西森林公园，影川公司在项目开工前凭此通知到环保、建设、国土、房管、城管等部门办理相关手续，落实建设条件，项目建设要严格按照环保、安全设施与主体工程“三同时”的要求进行。现张炜以影川公司无法履行合同约定的义务为由，要求解除合同，并提出前列诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”，现张炜、影川公司签订《合作开发协议书》，虽然双方名义上签订的是合作开发协议，但在内容上，明确约定“该转让地块开发经营所产生利益归乙方所得”、“甲方亦按建筑用地面积向乙方计算转让价款，每亩转让价款为叁万元，共3.52亩，合计壹拾万伍仟陆佰元整”、“在该转让开发项目中，乙方独立核算，自负盈亏”等内容，即事实上影川公司只收取固定利益而不承担经营风险，符合上述司法解释的规定，故本案案由应为土地使用权转让合同纠纷。其次关于张炜、影川公司签订的《合作开发协议书》效力问题，影川公司主张其在2007年6月1日与张炜签订《合作开发协议书》时，并不具备转让条件，并以该转让行为因违反了法律强制性规定为由主张合同无效，该院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（二）项规定并非效力性强制性规定，影川公司以此为由主张协议无效，不予支持（参见最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办【2011】442号）。该协议为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性内容，应依法得到保护。现因影川公司已无法按协议约定交付土地使用权，导致合同目的无法实现，故对于张炜要求解除协议的诉求，依法予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，张炜可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然影川公司对收取105600元的真实性提出质疑及主张该款项已经处理，但张炜提供的《合作开发协议书》及《收据》能够相互印证，足以认定，而影川公司未能提供足够的证据以证实其主张，故对于张炜要求影川公司返还已支付的土地转让款105600元，依法予以支持。至于张炜主张按现行房价计算损失共计894400元的诉求，该院认为，合同解除后，张炜有权向影川公司主张损失赔偿，但就本案而言，张炜与影川公司所签订的协议中，对于责任方面，仅约定“如有违背上述承诺或协议签署后甲方不能将该转让项目地块交由乙方开发，则甲方承担乙方应得利益的赔偿”，而“应得利益”并无具体内容，应视为约定不明，且张炜在与影川公司签订合同后至其起诉之时已近12年，影川公司的股东、股权及法定代表人均经历多次重大变更，政府部门亦就影川公司所开发项目作出了调整，张炜作为该项目的利害关系人，不可能不知其中变故，却迟至今方才提起诉讼主张权利，对于期间扩大部分的损失，张炜自身存在不可推卸之责任。现张炜一方面并未提供足够有效的证据证明其遭受损失的大小，应承担相应举证不能的责任，另一方面，张炜实际并未参与房地产项目的开发，须知商业投资是有风险的，且政府已经调整原项目规划，现张炜要求按10余年后的今日房地产市场价值计算其损失，并不合理。至于影川公司提出不可抗力等抗辩理由，该院认为，影川公司与奉新县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，其可依据合同约定行使自己的权利，根据合同的相对性，即使政府对原规划作出调整，也与张炜无直接关联，相反，影川公司有责任和义务积极与张炜协商合同变更事宜，避免双方损失的扩大，对于合同的解除和张炜的损失，影川公司负有直接责任。综合本案实际，酌定张炜的损失可自2007年7月24日付款之日开始，以105600元为本金，按月利率2%计算经济损失至起诉之日即301804.8元，其后顺延计算至还清款止，对于原张炜所主张的超出部分损失，因证据不足，亦缺乏相关事实和法律依据，不予支持。一审判决：一、解除张炜与江西省影川房地产开发有限责任公司签订的《合作开发协议书》；二、江西省影川房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起二十日内返还张炜土地转让款105600元；三、江西省影川房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起二十日内赔偿张炜经济损失301804.8元（以105600元为本金，按月利率2%计算至起诉之日，其后顺延计算至还清款止）；四、驳回张炜的其余诉讼请求。案件受理费13800元，由张炜负担8178元，由江西省影川房地产开发有限责任公司负担5622元。影川公司、张炜在二审期间均未提交证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张炜、影川公司签订《合作开发协议书》，虽然双方名义上签订的是合作开发协议，但事实上影川公司只收取固定利益而不承担经营风险，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的情形，一审将本案案由定性为土地使用权转让合同纠纷，符合上述司法解释的规定，本院予以认可。影川公司将其取得的建设用地分割转让，将其中的3.52亩转让给张炜，并未征得规划、建设等相关部门的同意。2011年7月18日奉新县国土资源局向影川公司发出了一份有关森林公园项目用地情况告知书【奉国土告字（2011）第35号】，明确告知依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定，影川公司取得的房地产用地，不得转让；影川公司单位或股东转让或变相转让该房地产开发项目土地使用权的行为，均为无效行为。故张炜、影川公司签订《合作开发协议书》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，影川公司应将其收到的105600元土地转让款返还给张炜；张炜、影川公司均明知土地不能分割转让，均存在过错，故各自的损失应由各自承担；影川公司未及时返还土地转让款，应向张炜支付返还款项之前的资金占用费82442.2元（以105600元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2007年7月24日计算至2020年6月15日，之后顺延计算还清款止）。综上，上诉人影川公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省奉新县人民法院（2019）赣0921民初694号民事判决第二项，即江西省影川房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起二十日内返还张炜土地转让款105600元；二、变更江西省奉新县人民法院（2019）赣0921民初694号民事判决第三项为江西省影川房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起二十日内支付张炜资金占用费82442.2元（以105600元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2007年7月24日计算至2020年6月15日，之后顺延计算还清款止）；三、撤销江西省奉新县人民法院（2019）赣0921民初694号民事判决第一项、第四项；四、驳回张炜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、二审案件受理费13800元，合计27600元，由上诉人江西省影川房地产开发有限责任公司负担13800元，由被上诉人张炜负担13800元。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 黄若凡审判员 高胜敏二〇二〇年六月十五日书记员 刘海烨