山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2659号上诉人（原审被告）：龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司，住所地山东省烟台市莱阳市旌旗西路539号。代表人：姜旭照，该公司经理。委托诉讼代理人:王成礼，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：:龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司，住所地山东省烟台高新区中国农业大学（烟台）18-3-102号。代表人：孙厚贵，该公司经理。委托诉讼代理人：王灵军，山东鑫希望律师事务所律师。上诉人龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司因与被上诉人龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司上诉请求：1、依法撤销烟台市莱山区人民法院(2019)鲁0613民初第1448号民事判决，裁定驳回被上诉人的起诉，或改判上诉人不支付被上诉人工程款769796元；2、被上诉人承担一审和二审的一切诉讼费用。诉讼中，上诉人补充：一审判决的利息计算方式是错误的，报价利率应从2019年8月20日起计算。事实与理由：一、本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当依法裁定驳回被上诉人的起诉。本案双方当事人是均隶属于龙口市平安爆破工程有限公司的分支机构，不属于民法所调整的平等主体之间的纠纷范畴。根据《中华人民共和国民法总则》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”第四条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”1、本案双方当事人均在其总公司授权范围内从事经营活动，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案双方当事人作为公司的分支机构不属于自然人、法人和非法人组织的民事主体范畴，公司才属于民法所调整的民事主体，即本案的民事主体只有一个，即龙口市平安爆破工程有限公司。2、根据《中华人民共和国公司法》的规定，并结合《中华人民共和国民法总则》的规定，本案双方当事人均隶属于龙口市平安爆破工程有限公司，不独立享有民事权利和承担民事义务，均受龙口市平安爆破工程有限公司的管理，双方也不存在所谓平等的关系，更不存在平等的民事主体的概念。因此，本案双方当事人之间的矛盾属于公司内部治理范畴，不属于人民法院受案范围。另外，上诉人检索了中国裁判文书网公示的全部案例，在类似案件的法院裁判中，人民法院均裁定驳回原告的起诉。如北京市海淀区人民法院(2015)海民(商)初字第20927号民事裁定书，江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民终7120号民事裁定书，黑龙江省北安市人民法院(2018)黑1181民初1922号民事裁定书。上诉人在中国裁判文书网上没有检索到任何人民法院受理同一公司下的总公司起诉分公司、分公司起诉总公司、分公司起诉分公司的案例。二、一审法院受理本案诉讼，适用法律错误，且违反《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国公司法》的相关规定。1、一审法院混淆了民事诉讼主体资格和民事主体资格的概念，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，但该司法解释没有也无权规定公司的分支机构可以作为民事主体，否则就违反了《中华人民共和国民法总则》关于民事主体的规定。2、一审法院以挂靠关系为依据，认定总公司与其分公司资产各自独立，自负盈亏，分公司能够独立承担民事责任，属于一种无权立法行为，该认定违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定。《中华人民共和国公司法》第十四条明确规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”3、在本案中，被挂靠方即龙口市平安爆破工程有限公司，被上诉人为其分公司，由此也可以认定公司及其分公司为同一民事主体。在此基础上，一审法院认定公司和其分公司各自独立承担民事责任，属于事实认定错误。挂靠关系本身就属于一种违法行为，一审法院以此为基础更赋予了分公司独立民事主体资格，这没有法律依据。公司和其分公司通过协议约定的方式确定各自的独立民事主体地位，各自独立承担民事责任，没有法律依据，也违反现有法律规定。4、被上诉人的挂靠违法行为，及其本案起诉属于人民法院受案范围的错误主张，不应当由人民法院解决，应当由被上诉人思考选择合法的诉讼方案。三、退一步讲，假设本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，按照一审法院的认定，被上诉人和龙口市平安爆破工程有限公司资产各自独立，自负盈亏，独立承担民事责任，则上诉人恳请二审法院明确龙口市平安爆破工程有限公司在本案纠纷中不承担任何责任。四、在本案纠纷中，被上诉人在工程爆破施工过程中，节约成本降低炸药使用量，导致爆破施工不合格，工期严重延误，因此被上诉人撤场，而非被上诉人主张的因延付工程款而撤场。另外，因为被上诉人施工不合格，导致上诉人另行租赁机械二次破碎、装车，产生二次费用约300000元。根据双方签订的《双河西路工程路基石方爆破数量汇总表》第2项的约定，上诉人机械挖走的数量需扣除。因此，在被上诉人施工的爆破方量中，应当扣除上诉人另行租赁机械挖走的数量工程款约300000元。龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不成立。一、上诉人依据《中华人民共和国公司法》第十四条：“分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担”之规定，认为“本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围”的上诉理由不成立。本案，无论是从程序法方面还是在实体法方面，人民法院均应受理、审理本案。1、依我国程序法规定，分公司不具有法人资格并不等于不具备诉讼主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条明确规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项明确规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支结构”。而本案，上诉人与被上诉人均是依法设立并领取营业执照的法人分支机构，依上述有关规定，上诉人与被上诉人均具备民事诉讼主体资格。2、从我国实体法规定上来看，分公司也具备承担实体责任的主体资格。1）《中华人民共和国民法总则》第一百零二条明确规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”。本案，上诉人、被上诉人均是依法设立并领取营业执照的非法人组织。在本案纠纷中，上诉人与被上诉人也均是以自己的名义签订的施工合同并以自己的名义从事民事活动，是承担民事责任的主体。2）本案诉争的合同纠纷工程系上诉人以自己的名义承揽后将部分工程转包给被上诉人的，而且合同标的额大，上诉人有足够的资产独立承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二项明确规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。结合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，可以充分证明，领取营业执照的分公司在程序上具备诉讼主体资格，在实体上具有独立承担民事责任的义务。二、人民法院对本案依法应予受理和审判。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十二条的规定，依法设立并己领取营业执照的法人的分支机构具有诉讼主体资格。在法律和司法解释无相反规定的情况下，人民法院应当严格适用现有的法律规定，对分公司之间的纠纷予以受理，而不能变相地创设法律，错误地理解和适用法律对本案不予审理。2、人民法院应当尊重当事人的诉讼权利。在现有的法律规定中，既然肯定了分公司作为诉讼当事人的诉讼主体资格和诉讼权利，人民法院就应当予以尊重，对分公司间的纠纷予以受理，保护分公司的诉讼权利，而不能变相地予以剥夺。3、人民法院受理分公司间的纠纷，可以起到定分止争的作用，有利于社会的安定和稳定。三、对于上诉人上述的本案人民法院是否应当受理以及上诉人的上述上诉观点是否成立，烟台市中级人民法院（2019)鲁06民终5801号民事裁定书已有结论。该裁定书明确指令作出驳回起诉的福山区人民法院继续审理。因此，上诉人再以此作为上诉理由己无任何实际意义。四、上诉人的第四点上诉理由不符合事实且陈述的理由无证据予以佐证，其上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求及上诉理由无任何证据予以佐证，其上诉请求及上诉理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。望二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司向一审法院起诉请求：1.被告支付尚欠原告工程款1068573.6元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告支付尚欠原告工程款769796元及逾期付款利息（以上述款项为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年9月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《爆破施工合同》，由原告为被告在莱山区永安公墓北侧的石方进行爆破。合同载明：“一、爆破单价：8元/?(在山体自然方、税后单价、炸药为9100元/吨以下的前提下)。二、爆破条件对甲乙双方现场已明确的爆破体(边界及标高甲方要负责向乙方明确)实行平基爆破。如果出现沟槽需要爆破，其爆破单价为元/?，其方量以甲乙双方认可且甲方给乙方所签的《爆破方量签证单》为准。签证人为姜旭照或孙茂强。三、爆破标准：乙方爆破后，爆后的石方以甲方的挖掘机、运输车在正常运行状态下能挖、装、运为准。装不上车的大石块乙方负责二次爆破。四、爆破方量的确定：以甲方和烟建集团市政路桥有限公司双方通过GPS全站仪测出的方量为准，甲乙双方在测量方量的图纸上签字加以确认。五、付款方式：每月的6号前，甲方要给乙方结算上一个月的爆破工程款。其结算的方量甲乙双方通过估算议定。工程结束后6天内，甲方要给乙方结算并结清该工程的全部爆破工程款。六、决算依据：以甲乙双方签字确认的测量方量图纸上标明的方量为准……。”合同签订后，原告依约开始施工。因被告未支付原告工程款，原告于2019年4月停工撤场。撤场前，原告处董吉峰与被告处孙茂强就原告已完成工程量进行测量。经确认，总石方爆破数量应为133571.7?，未完成部分为37347.2?，已完成96224.5?，管沟爆破数量为120?，钻孔长度为500m。撤场后，被告将涉案工程交由他人施工完毕，该路段已投入使用。原告主张，施工过程出现管沟和钻孔的工程内容，因双方未在合同中约定单价，故不在本案中向被告主张工程款项，将另案向被告主张权利。被告则主张管沟和钻孔不包含在涉案工程中。被告主张，原告为节约成本降低炸药使用量，导致其爆破后不能够正常装车，经被告多次通知，原告拒绝整改，被告又自行租赁机械进行破碎，才能正常装运。被告为证实其主张提交其自行制作租赁高宝娟、崔晟源、林祥福机械设备进行破碎的明细以及网上银行电子回单、收据、银行承兑汇票复印件。原告对被告的主张不予认可，称被告从未通知过原告需要二次爆破，也未告知原告其自行租赁破碎机对无法装车的石块进行破碎；对上述证据复印件均不予认可，认为不能证明被告主张的事实。原告主张其与龙口市平安爆破工程有限公司之间系挂靠关系，原告的负责人孙厚贵原有一个名称为烟台平安爆破工程有限公司的爆破公司，为了提升爆破公司的施工资质、便于承揽业务，与龙口市平安爆破工程有限公司协商将孙厚贵原有公司注销，其所有的技术人员均挂靠在龙口市平安爆破工程有限公司名下，但是一切技术人员的费用及施工所产生的费用等均由孙厚贵负责，双方形成了合作关系，孙厚贵无须向龙口市平安爆破工程有限公司交纳挂靠费用。原告为证实其主张提供如下证据：1.2012年10月8日，龙口市平安爆破工程有限公司（甲方）与孙厚贵（乙方）签订《协议书》，载明：“⑴乙方爆破工程技术人员作业证和爆破作业人员许可证（见附表1、2），按程序变更到甲方后，作为甲方单位的人员，服从甲方统一管理，乙方过户到甲方的爆破工程技术人员和爆破作业人员，一切费用由乙方承担，人员仍归乙方使用。⑵甲方办理出《爆破作业单位许可证》后，当乙方承揽爆破工程时，甲方无偿的提供爆破资质及相关证、照等资料给乙方使用，其中才生的一切费用由乙方自己承担。⑶乙方的工程需要开发票时，甲方负责提供发票，并负责提供账户转账等，所产生的一切费用由乙方承担。⑷乙方自愿将本单位的工作人员劳动关系转移到甲方时，甲方接受，但一切费用乙方承担。⑸乙方承揽的工程，应受甲方的指导和监督，如出现安全事故，其全部责任和经济损失由乙方承担……。”该协议附爆破施工人员许可证、爆破工程技术人员安全作业证复印件一宗。2.2019年12月6日，原告向烟台高新技术产业开发区税务局申请查询其核算方式，由该局向原告出具的《涉税信息查询结果告知书》，查询结果为独立核算自负盈亏。3.2019年12月8日，龙口市平安爆破工程有限公司向本院出具由其总经理王传灵、经办人宋文章签字的《关于龙口市平安爆破工程有限公司与龙口市平安爆破有限公司莱阳分公司、龙口市平安爆破有限公司高新区分公司关系情况的说明》（以下称《情况说明》）一份，载明：“莱阳分公司与高新区分公司系为了方便二分公司经营挂靠在我公司名下的二个分公司。二分公司的财产与我公司的财产系各自独立的，二分公司有独立的财产和独立的财务管理。二个分公司均实行自主经营，独立核算，自负盈亏。若发生法律纠纷，应由各分公司各自承担法律责任，与总公司无关。”被告对证据1的真实性不予认可，称虽然其未核实过该证据中的签字人员，但经其落实龙口市平安爆破工程有限公司法定代表人崔玉光，崔玉光未向原告出具过相关证明，并申请对该说明中印章的真实性进行鉴定；对证据2、3的真实性无法核实。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：㈠原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；㈡有明确的被告；㈢有具体的诉讼请求和事实、理由；㈣属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，原、被告均为依法登记成立的分支机构，具备民事诉讼主体资格，原告的诉请明确且双方之间争议属于人民法院受理民事诉讼的范围。原告为证实其与龙口市平安爆破工程有限公司系挂靠关系提交了《协议书》、《涉税信息查询结果告知书》及《情况说明》，被告未在合理期限内对《协议书》及《税信息查询结果告知书》真实性予以核实，应视为其对该证据的认可；被告虽否认《情况说明》的真实性并申请对加盖的印章进行鉴定，但未能提供该印章虚假的初步证据，且未对签字的其他管理人员及经办人员进行核实，对其鉴定申请不予受理，对《情况说明》的真实性予以确认。根据原告提交上述证据能够证实原告与龙口市平安爆破工程有限公司形式上虽为总分公司，实则为挂靠关系，双方资产各自独立，自负盈亏，能够独立承担民事责任。综上，对被告提出原、被告之间的纠纷属于公司内部财产纠纷、不属于人民法院受理民事诉讼范围的抗辩观点，不予采纳。原告与被告存在建设工程施工合同关系，原告为被告进行爆破施工的事实清楚，被告应按合同约定支付原告工程款项。原、被告确认原告已完成石方爆破数量96224.5?，原告主张被告支付石方爆破工程款769796元，符合合同约定，应予支持。原告主张被告支付自起诉之日起的工程款利息，符合法律规定，对于合理部分予以支持，超出部分不予支持。被告主张原告爆破后不能装车致使被告租赁机械设备进行破碎，因而支出相关费用，但被告提供的证据不足以证实其主张，被告以此为由拒付工程款，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决：一、被告龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司支付原告龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司工程款769796元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司支付原告龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司工程款利息（以769796元为基数，自2019年6月18日起至款项实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司的其他诉讼请求。如果被告龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5749元，由被告龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交从中国裁判文书网打印的北京市海淀区人民法院(2015)海民(商)初字第20927号民事裁定书，江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民终7120号民事裁定书，黑龙江省北安市人民法院(2018)黑1181民初1922号民事裁定书，主张以上案例法院全部裁定驳回原告的起诉。经质证，被上诉人提出异议称，上诉人提交有三份案例与本案不尽相同；三份判决均不属于山东省，且未提交原件；我国不适用案例法，不能作为处理本案的依据和参考。上诉人认可提交的裁定书不是最高人民法院发布的指导案例。被上诉人则提交本院（2019）鲁06民终5801号民事裁定书，主张在另案中，上诉人与被上诉人的纠纷一审裁定驳回起诉，二审指令一审继续审理。经质证，上诉人没有异议。本院认定，当事人提交的案例，不是最高人民法院发布的指导性案例，对本案判决不具有指导性。被上诉人明确表示，无论是在诉讼阶段还是在执行阶段，放弃以任何形式向龙口市平安爆破工程有限公司主张权利。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项的规定，及龙口市平安爆破工程有限公司出具的二个分公司财产独立、自主经营、独立核算、自负盈亏的证明，龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司可以作为原告提起诉讼，向龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司主张权利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条的规定，龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司作为法人的分支机构虽然不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动。虽然《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，但根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”第一百零四条：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”以及二个分公司财产独立、自主经营、独立核算、自负盈亏的事实，且龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司也明确放弃要求龙口市平安爆破工程有限公司承担责任，故一审法院判决龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司支付龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司工程款及利息并无不当。龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司主张应当扣除其另行租赁机械挖走的数量工程款约300000元，证据不足，依法不予支持。自2019年8月20日之后，利息计算才由中国人民银行贷款基准利率更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审自2019年6月18日即采用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，依据不足，依法应予调整。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1448号民事判决第一项和第三项；二、变更烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1448号民事判决第二项为：龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司支付龙口市平安爆破工程有限公司高新区分公司工程款利息（以769796元为基数，自2019年6月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审案件受理费11497.96元，由上诉人龙口市平安爆破工程有限公司莱阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 栾海宁审判员 王家国二〇二〇年六月二十二日书记员 张洪建