山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1138号上诉人（原审被告、反诉原告）：佘江宁，男，1970年11月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：何恩玺，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：范宣超，山东文科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王启明，男，1973年2月4日出生，汉族，居民，住诸城市。委托诉讼代理人：单子洋,五莲德信法律服务所法律服务工作者。上诉人佘江宁因与被上诉人王启明房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。佘江宁上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项；2.将一审判决第五项“支付反诉原告佘江宁违约金12000元”改判为“支付反诉原告佘江宁违约金360000元”；3.一、二审诉讼产生的费用由王启明承担。事实和理由：一、王启明未按约履行首付款支付义务，自动放弃房屋购买权，构成根本违约。1.合同明确约定的剩余首付款交付日为“甲方不动产证办理出十五个工作日内”；2.涉案房产所在小区的房屋产权证于2018年8月可以办理，对此房产中介知情，中介员工匡某在2018年8月的短信(“您房子的房产证已经下来，客户要求过户后装修房子……”)足以证实；3.因佘江宁在国外，稍晚了几日办理房产手续，佘江宁回国后第一时间办理了房产手续，涉案房屋产权证于2018年9月11日办理，于2018年9月26日领取，领取后于2018年10月9日通知了中介员工王雪和匡某要求王启明在十五日内交付首付款，对此佘江宁一审提交的房产证、产权证书领取记录、聊天记录、通话详单等足以证实；4.双方签订的《房屋买卖合同》第九章“九、违约责任”第2条“2、未按约定日期交付首付款(视为乙方自动放弃该房屋的购买权)”。二、王启明2018年12月13日和2018年12月21日向中介转账的行为，不能被认定为履行合同行为。1.合同明确约定“剩余首付款……交付甲方”，显然首付款是不能交付给中介的；2.2018年6月7日，王启明支付的前期款，最终转账至佘江宁建行黄海路支行银行卡号62×××23的账号内，足以说明王启明及中介均是是知晓佘江宁账号的，因此，王启明没有任何理由向中介交付首付款。三、王启明违约至今未交付首付款，且伙同中介销售案涉房屋，导致佘江宁无法缴纳怡海宜家房屋的房款，佘江宁已交付的20万元定金被没收，王启明应当赔偿佘江宁的损失。四、王启明根本违约，导致佘江宁巨大损失，佘江宁反诉要求王启明按照合同约定支付36万元违约金，既有合同依据，也有事实和法律依据，应予支持。五、在王启明已经根本违约造成的情况下，王启明承诺全额付款并多次协商付款事宜，佘江宁在王启明一审代理人恶意设计录音的情况下要求支付全款并不是违约行为。另外王启明除了利息损失，没有其他损失，显然一审确定的违约金过高，不应支持。王启明辩称，佘江宁的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回佘江宁全部上诉请求，维持原判。王启明向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的《房屋买卖合同》；二、判令佘江宁返还王启明房屋首付款30万元，并承担违约赔偿36万元；三、诉讼费、保全费、代理费等全部费用由佘江宁承担。佘江宁向一审法院反诉请求：一、判令王启明向佘江宁支付损失赔偿36万元；二、因诉讼产生的费用（包括案件受理费、律师费等）全部由王启明承担。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提供证据，一审法院组织当事人进行证据交换和质证。王启明提交了如下证据：证据一、房屋买卖合同一份。证实双方于2018年6月4日签订合同，双方存在房屋买卖关系。证据二、购房首付款代管协议一份，证实王启明已于2018年6月7日向佘江宁交付房屋首付款30万元。证据三、付款凭证一份，证实佘江宁已于2018年6月7日收到房屋首付款30万元。证据四、购房首付款代管协议二份，证实王启明分别于2018年12月13日和2018年12月21日支付首付款24万元和46万元。证据五、银行卡交易明细二份，证实王启明已通过配偶的账户分别支付首付款30万元（25万元+定金5万元）、24万元和46万元，共计100万元。证据六、结婚证一份，证实首付款打款人和王启明系配偶关系。证据七、情况说明一份，由双方签订合同的中介方出具，说明合同的签订、履行过程，证实合同不能履行的原因在于佘江宁方一再违约，开始是要求提高首付，后来又要求全款购买，违反合同约定，导致合同最终无法履行。证据八、通话录音光盘和文字版各一份，证实佘江宁再三违约，开始是要求提高首付，后来又要求全款，导致合同无法履行。证据九、委托代理合同、代理费收据、转账记录各一份，证实王启明与委托代理人之间签订有委托代理协议，并支付代理费2万元。证据十、诉讼费。证据十一、由中介方出具的证明一份，上面有中介方经理李某和赵文正签字，与证据七证明人一致，证实王启明交纳首期首付款30万元，比约定时间延迟一天的原因，系佘江宁在王启明按照合同约定于2018年6月6日前往中介处交纳该首付款时提出无理要求，要求王启明承担应由佘江宁支付的交房费用，否则房屋不卖，王启明经过考虑后予以让步，同意承担应由佘江宁承担的该笔费用；原佘江宁双方并且于第二天即6月7日前往中介处签订了补充协议一份，王启明承担佘江宁提出的额外费用，并且现场双方办理了首付款30万元支付及支取手续，王启明将首付款30万元、24万元和46万元交纳至中介处的原因一是因为中介交易惯例，买房的房款均通过中介予以过付给卖方，二是王启明也没有佘江宁的账户信息，从佘江宁接收第一笔首付款30万元的交易及接收过程可以证实佘江宁的房款应通过中介公司予以过付，王启明将房款交纳至中介处并不违约，王启明在交纳首付款24万元以及应佘江宁要求追加首付额外支付首付款46万元的时间并不违约，根据合同约定，剩余的首付款24万元（合同约定总首付为54万元），应于佘江宁办理出不动产权证15日之内支付，但佘江宁也承认在此期间出国有些耽搁，佘江宁办理处房产证后并未及时通知中介方及王启明，中介及王启明在不知道佘江宁何时办理出房产证的情况下也就无法按照上述约定交纳首付款，王启明于2018年12月10日左右从中介处得知佘江宁已办理出房产证，便在第一时间于12月13日支付首付款24万元，之后佘江宁又提出要求王启明将首付款增加至100万元，王启明再次让步，于12月21日又支付房款46万元，该两笔款均在中介处，由中介方予以过付，经中介方多次通知佘江宁，佘江宁拒不前往办理签字支取手续，并且要求王启明全款180万元购买，从证据八的通话录音可以充分予以证实。证据十二、补充协议一份，是由原佘江宁双方于2018年6月7日在中介处签订，系2018年6月4日签订房屋买卖合同的补充协议，协议约定本应由佘江宁承担的一手房装修押金、装修垃圾费、天然气开口费、公共维修基金等费用共计20063元，由王启明承担，王启明在此方面已经予以让步。证实证据十一中中介的证明陈述，王启明首期首付款30万元延迟支付一天的根本原因，双方于2018年6月7日签订补充协议，与证据十一证明相印证。对王启明提交的上述证据，佘江宁质证称：对证据一无异议，合同标注重点：证据一第二条第二款双方约定的首付款为54万元，此首付款乙方自愿直接支付甲方，合同的第十三条约定乙方于2018年6月6日支付甲方首期首付款大于30万元整，同时，甲方将名下价值高于30万元的房产抵押于乙方，作为首付款担保，剩余首付款于甲方不动产证办理出15个工作日内，交付给甲方。对于证据二佘江宁的签名没有异议，有异议的是佘江宁签名时，没有前边所谓借到首付款等手写8行的内容。对于证据三2018年6月7日的付款凭证，真实性无异议。但是该凭证证实王启明违约，未在2018年6月6日支付首期首付款。对于证据四的真实性有异议，根据合同第二条第二款约定王启明应当将首付款直接交付佘江宁，即使王启明向中介交付款项，不能作为王启明履行合同义务的证据。对于证据五,不能证实王启明已交付首付款，且王启明转账均系2018年12月13日后，这个时候因为王启明的违约，已经造成佘江宁的巨大损失。对于证据六的真实性由法院认证。对于证据七有异议，该情况说明与事实不符，该说明未将王启明违约的事实陈述清楚，也没有将王启明伙同中介自行出卖涉案房屋的情况说清楚。对于证据八的通话录音真实性无异议，该通话录音能够证实王启明未能按期支付首付款，严重违约的情况，王启明造成了佘江宁损失的事实，该证据还证实王启明伙同中介私自出售佘江宁房屋的事实，正是因为王启明不按约支付首付款反而委托中介出售涉案房屋导致了佘江宁巨大损失，为了尽可能的弥补佘江宁的损失，佘江宁才提出要求缴纳全款。对于证据九请求法院核实。对于证据十无异议。对证据十一、根据诉讼法的规定证人应当出庭作证，李某、赵文正出具的证明明显与事实不符，不存在2018年6月6日王启明交纳首付款的情况。首期30万元，是王启明直接打款至佘江宁账户的，并非通过中介方,首付款提高不是佘江宁的意思，而是王启明因逾期付款造成佘江宁损失而承诺全款购房,2018年9月11日涉案房产证办出后，佘江宁的妻子邰丽就第一时间通知了中介，然后中介说王启明去日本了，一直拖延办理后续的手续，导致佘江宁至今未能取得房款，连首付款都未能收齐。对于证据十二真实性无异议，但不能证实王启明证明事项，该协议内容在6月4日签订合同时双方口头约定，因王启明逾期交纳首期款，故佘江宁要求书面明确。对于王启明提交的证据，一审法院认证如下：对证据一至证据三、证据五至证据六、证据九至证据十二，佘江宁对其真实性无异议，一审法院予以确认，至于其关联性将在以下分析中再行认定。对于证据四仅有王启明方签名及中介方的盖章，一审法院对其真实性予以确认，但因佘江宁未签字，且佘江宁不认可，该证据对佘江宁不产生效力。对于证据七说明本身属于证言的范畴，应由证人出庭接受双方质询才能作为证据使用，故一审法院对其证据效力不予确认。对于证据八，系王启明委托代理人在诉讼前与佘江宁的通话录音，从录音中可见王启明代理人在通话录音之前曾经打过电话，该次通话系第二次通话，在该通话中，王启明委托代理人并未表明其委托诉讼代理人身份且通话将被录音，诉讼代理人非案件当事人，其与对方当事人的通话过程以录音的形式呈现法庭，其所作陈述不具有当事人陈述的性质，如果其系作为证人说明与佘江宁沟通的过程，那么该通话内容又兼具证言的内容，其身份又将成为证人，这与其作为诉讼代理人的身份有冲突，况委托诉讼代理人作为法律服务工作者，具有法律专业知识，难免会出现以己方立场和职业思维诱导对方当事人的情形，该种取证方式不应被鼓励，但由于佘江宁对其真实性予以认可，一审法院对其证据效力予以确认，对于证据的证明力将结合本案其他证据予以综合分析认证。佘江宁提交了如下证据：证据一、房屋买卖合同。该合同第二条第二款明确约定首付款为54万元，此首付款乙方自愿直接支付甲方保管，该合同的第九条第二款约定如买方不买或未按约定日期交付首付款（视为乙方自动放弃该房屋的购买权），所交纳的定金不予退还。乙方同意并认可因房价变动给甲方造成损失，同意并认可按照本合同总价款的20%向甲方支付损失赔偿。该合同的第十三条约定乙方于2018年6月6日支付甲方首期首付款30万元整，同时甲方将名下价值高于30万元的房屋抵押于乙方作为首付款担保，剩余首付款于甲方不动产证办理出15个工作日内交付甲方，并办理二手房按揭贷款手续。该组证据用于证实涉案房屋产权证办理于9月11日，后3个月内王启明未向佘江宁也未向中介交付首付款，王启明三个月后向中介交付的款项与本合同无关，在合同中明确的是直接支付佘江宁。因王启明违约不买，造成了佘江宁损失，佘江宁应当赔偿合同价款的20%即36万。证据二、日房权证市字第××号房屋所有权证，证实2018年6月7日佘江宁按约提供了房产，对王启明支付的30万元进行担保。证据三、2018日照市不动产权第0027310号不动产权证，用于证实涉案买卖房屋的产权证办理时间为2018年9月11日。证据四、认购协议书一份、收款凭证两份、催款函一份，证实王启明出卖案涉房产是为了购买怡海宜家的房屋，佘江宁应当于2018年11月15日支付购房款3441808元，本案的协议是2018年6月4日签订，正常情况本案的180万元房款加上佘江宁其他的可支付款项能够按期支付怡海宜家房款，但是因王启明违约，未支付房款，也未如期贷款，导致山东岚桥地产有限公司多次向佘江宁催款，在这种情况下，佘江宁多次向中介要求催促王启明尽快办理手续，但因王启明声称在日本，无法办理，王启明承诺全款购买房屋，但是直至2018年12月23日王启明也未支付房款，导致佘江宁无法交纳怡海宜家的房款，山东岚桥地产有限公司没收了佘江宁已经缴纳的定金20万元。证据五、佘江宁妻子邰丽的手机短信截图一份，证实2018年8月28日佘江宁从美国返回日照，中介承诺联系王启明，后再通知佘江宁，然后同时也用于证实办理房屋房产证房产中介办理手续的人员是小匡，而不是王启明所说的李、赵等人。后补充提交如下证据：一、佘江宁之妻邰丽的手机记录，第一个是在不动产登记中心领取不动产证的记录照片，用于证实佘江宁是于2018年9月26日领取的涉案房屋的不动产证。二、2018年10月9日邰丽与房产王雪、房产小匡的两次通话记录，用于证实2018年10月9日佘江宁通知众信房产涉案房屋已经办理出房产证，要求王启明于15日内交齐首付款。三、邰丽与王琳的微信聊天记录，该聊天记录结合王启明申请出庭作证的两名证人证言可以证实王启明于2018年12月在佘江宁多次催促交款的情况下擅自将佘江宁的房屋通过多家房产中介出卖的事实，正是因为王启明逾期交纳房款导致佘江宁损失和王启明擅自出卖涉案房屋侵害佘江宁权益，在这种情况下佘江宁为了尽快凑齐怡海宜家房屋的款项，佘江宁才提出要求王启明交纳全款。四、提交邰丽与房产小匡的短信记录原始载体。对佘江宁提交的上述证据，王启明质证称：对证据一的真实性无异议，合同约定直接支付首付款，是佘江宁对直接支付意思的曲解，从30万元首付款支付的过程可以证实。对证据二真实性无异议，对其证明的事项也无异议，但该证据同时也证实了双方办理房屋抵押的时间为2018年6月7日，根据合同十三条约定，王启明在支付首付款30万元是佘江宁办理该抵押登记，从抵押登记时间看是6月7日，也证实王启明在支付首付款30万元时，并未违约；对证据三真实性无异议，但该不动产权证一直在佘江宁手中，佘江宁取得该不动产权证后也未及时通知中介及王启明，中介及王启明得知其办证时间为2018年12月10日，佘江宁也未提交任何证据加以证实其取得不动产权证后履行了告知中介或王启明已办证的义务；对证据四真实性无法确认，首先，该组证据与双方买卖合同并无任何关系，系佘江宁单方行为，王启明认为该组证据有伪造的嫌疑，请求法庭依法予以查明认定该组证据的真实性。对证据五因王启明未提交原始载体不予质证。对佘江宁补充提交的证据，王启明质证称：证据一有异议，真实性王启明无法确认，系佘江宁自行拍摄出具，即便能够如佘江宁所陈述，佘江宁于2018年9月26日领取的不动产权证，只能证实其领证的时间，不能证实佘江宁领证后告知王启明及中介的时间，通过佘江宁提供的证据二，佘江宁认可是2018年10月9日通知的中介王雪、小匡；对证据二真实性无法确认，王启明方并不认识佘江宁所说的王雪或小匡，佘江宁提交的通话记录王雪和小匡的身份也无法得到确认和证实，即便佘江宁方与所谓的王雪、小匡有过通话、通话记录真实存在，那也只能证实佘江宁在2018年10月9日有过通话联系，而不能证实佘江宁是于当天告知中介房产证已经办出并领取到；对证据三有异议，佘江宁提交的该微信聊天记录系单方出具，不能证实王启明如佘江宁陈述出售过涉案房屋，佘江宁对王启明所谓出售涉案房屋问题，一直追问不休，王启明认为：第一，佘江宁没有直接证据证实王启明出售过涉案房屋；第二，退一步讲即便王启明出售涉案房屋也与原佘江宁双方之间的房屋买卖合同履行无任何关系，王启明在与佘江宁达成房屋交易后，有出卖涉案房屋的权利，在双方未完成交易之前，王启明无权也无法出售涉案房屋，佘江宁是在此问题上存在重大误解，是对佘江宁上次庭审提出的一房两卖词语的重大曲解。对证据四真实性王启明无法确认，王启明方不认识佘江宁标注的此证据联系人“房产小匡”，即便该证据真实存在，那也只能单方证实佘江宁陈述的是于2018年8月28日从美国回到日照，而对合同的履行起不到任何证实作用。对于佘江宁提交的证据，一审法院认证如下：对证据一至证据三，王启明对其真实性无异议，对于关联性将在以下分析中再行认定。对于证据四，对其真实性予以确认，对于证据的证明效力在后续分析中进行综合认证。对于证据五及佘江宁补充提交的证据，一审法院在后续分析中予以综合分析认证。另，王启明申请证人李某、张某出庭作证。证人李某陈述：签订合同签订完以后第二天卖方（即佘江宁）提出接房办证的费用大概2万多，卖方不想承担，经过6月6日与买家（即王启明）协商达成一致买方同意承担该费用，于6月7日买卖双方达成一致签订补充协议，该费用买方同意承担。买方将30万首付款打入证人李某账户，由李某代为转给卖方30万。证人是在12月10号左右知道卖方已办理产权证，通知了买方支付剩余24万元首付款，打入李某的账户（众信公司所有过付款都是用其账户）。收到24万元后，我们协调卖方过来取这24万元，卖方提出首付款追加到100万元，24万元并未支取，我们跟买方协商，买方同意追加到100万元的首付，于12月21日将剩余46万元打入我的账户，打过来以后我们通知卖方过来支款和办理手续，卖方要求买方全款支付，不办理贷款了，买方说无力购买，就搁置了，协调不了。我给双方调解两次，第一卖方说买方要卖佘江宁房子的问题，第二追加房屋首付款的问题，因为买卖双方时间问题，房主也没有第一时间取得产权证，当时卖家在国外，买方也在外地，我说咱们调解追加首付款和卖房子问题，对于付款时间追究没有意义，早付晚付无所谓，要解决卖不卖他的房子问题。对于佘江宁发问其单位有无叫王雪和小匡的工作人员，证人认可有，主张王雪跑了。对于小匡，陈述肯定有姓匡的，但未明确陈述该小匡是否经手办理该业务。王启明质证称：通过证人李某的证言可以充分证实王启明在履行合同中不存在任何违约行为，相反是佘江宁一再提出合同约定外的要求，王启明在支付应由佘江宁承担的交房费用2万余元、同意首付款追加到100万后，佘江宁再次提出要求全款的事实，导致合同最终无法履行，同时证人证言也证实王启明及中介方得知房产证办出的时间是12月10日，王启明支付首付款的时间并不违约。佘江宁质证称：证人证言部分不属实，其中证人证实王雪是其单位职工，在赵文正之前负责涉案业务，这是实际情况，其他的大部分都不属实，比如房产证办理后，卖方通知时间证人的证言自相矛盾，买方在证人12月10日前已经开始出卖涉案房屋，由此可以推断，买方在此之前已经知悉房产证已办出，需要交纳房款的情况，显然相关的证言是虚假的；再比如，关于付款时间，证人曾某对买卖方进行过调解，由此可见卖方对买方逾期付款是非常不满的，且证言证实卖方急用钱，显然卖方不可能做出付款时间无所谓的表态，相关的证言不属实。证人张某陈述：6月6日买家（指王启明）要打首付款，然后卖家（指佘江宁）要求合同以外的3万元要买方承担，后来协商让买方承担了这2万多，所以耽误了一天，6月7号签了补充协议，双方就都同意，买家交了30万元的首付。其不是买卖过程中负责和卖方沟通的人。其先否认认识小匡，后陈述佘江宁所说的中介小匡给其钥匙，其曾经带客户看过佘江宁家的户型。王启明质证称：证言可以证实王启明在履行合同中不存在任何违约行为，是佘江宁一再提出合同约定外的要求，王启明在支付应由佘江宁承担的交房费用2万余元、同意首付款追加到100万元后，佘江宁再次提出要求全款的事实，导致合同最终无法履行，同时证人证言也证实王启明及中介方得知房产证办出的时间是12月10日，王启明支付首付款的时间并不违约。佘江宁质证称：证言存在多处自相矛盾之处，开始否认认识小匡，后来承认与佘江宁合作中介涉案房屋的就是小匡，后来从小匡处拿了钥匙。否认存在其他客户看过涉案房屋，后来又承认带其他客户到涉案房屋看过户型，所以证人证言多数都是虚假的。对于上述证言的效力，结合其他证据在后续分析中予以分析认证。根据当事人的陈述和经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年6月4日，王启明（买方、乙方）与佘江宁（卖方、甲方）、中介方日照市东港众信房产中介服务中心（以下简称众信房产）签订房屋买卖合同，约定：经过中介方提供居间服务和协调，甲乙双方在公平自愿的基础上，就房屋买卖事项一致同意订立条款。甲方出卖的房屋位于日照市，并附带车位，此房的标准层建筑面积约为169平方米。房屋买卖的价款及支付：房屋成交总价款为人民币180万元，本合同签订的同时，乙方向甲方支付购房定金款人民币5万元整，甲乙双方同意此定金暂由中介方保管。乙方于/年/月/日前支付购买房屋首付款54万元整：此首付款乙方自愿直接支付甲方保管，房屋相关情况乙方已知晓。乙方欠甲方房屋余款：126万元，由乙方申请办理银行二手房按揭贷款方式支付给甲方。违约责任：本房屋买卖合同签订后，如甲方违约不卖，除双倍返还已收取的定金外，甲方同意并认可房价变动给乙方造成损失（甲乙双方均放弃对房屋价值进行评估），同意并认可按照本合同总价款的20％向乙方支付损失赔偿，并向中介方全额支付房屋总价款2.5％的居间服务费。如乙方违约不买或未按约定日期交付首付款（视为乙方自动放弃该房屋的购买权），所交纳的定金不予退还，由甲方和中介方平分。乙方同意并认可房价变动给甲方造成损失（甲乙双方均放弃对房屋价值进行评估），同意并认可按照本合同总价款的20％向乙方支付损失赔偿，并向中介方全额支付房屋总价款2.5％的居间服务费。乙方支付首付款后，甲方必须一周内配合乙方办理该房产银行按揭相关手续，如甲方延期到银行签字及提供相关材料，每延期一天将按首付款的千分之十赔偿乙方违约金。如超过30天即视为违约不卖，应承担相应违约责任。王启明在乙方处签字、捺印，佘江宁在甲方处签字、捺印，合同中众信房产未加盖公章，仅写明中介方众信房产。合同备注处手写以下内容：乙方于2018年6月6日支付甲方首期首付款大写叁拾万元整，同时甲方将名下价值高于叁拾万元的房产抵押于乙方作为首付款担保，剩余首付款于甲方不动产证办理出后十五个工作日内交付甲方并办理二手房按揭贷款手续。乙方具体首付款比例以银行现行政策为准。同日，自王启明之妻赵丙珍账户转入众信房产副总李某账户内50000元。2018年6月7日，甲方佘江宁和乙方赵丙珍（系王启明之妻）签订补充协议，约定：此协议补充于2018年6月4日签订的位于日照市生活印象14-1-2202的房屋买卖合同：一、因此房房产证暂未办理出，现甲乙双方约定：1.契税18928元由甲方承担;2、水保证金200元、装修押金1500元、装修垃圾费331元、天然气开口费2260元、有线电视费460元、维修基金14912元，共计20063元由乙方承担，于过户当日由乙方支付给甲方。佘江宁在甲方处签字捺印，赵丙珍在乙方处签字捺印。2018年6月7日，自王启明之妻赵丙珍账户转入李某账户内250000元。同日，王启明之妻赵丙珍在购房首付款代管协议买方处签名，协议内容：“今有赵丙珍购买佘江宁位于日照市生活印象14-1-2202号房屋一处，为保证买卖双方安全交易，经买卖及中介方协商，该房屋首付款300000元，大写叁拾万元整（含伍万元整定金），由中介方日照市东港众信房产中介服务中心代管，经买卖双方一致协商同意此款不通过中介方日照市东港众信房产中介服务中心代管，此款买方同意由中介方日照市东港众信房产中介服务中心在此房屋办理出不动产权证前直接支付卖方并买方已知晓此房屋相关事宜（备注:待见证方将以上首付款打到卖方账户后，卖方收到此款，则该协议将不再作为应付款凭证。转款时卖方提供产权人专属账号）。”并备注：此监管协议加盖财务章后方可生效、付款代扣交房保证金（￥10000.00）。赵丙珍在买方处签字，卖方处空白，中介方打印经办人王雪、刘贤花。该代管协议左下部有手写的如下内容：今借到众信房产李某代买方赵丙珍付位于生活印象14-1-2202部分首付款大写人民币叁拾万元整（300000），本人承诺在此房屋过户给买方之前不会对外产生任何经济纠纷，如房屋不能正常过户给买方（或买方所申请的二手房按揭贷款不能批复）本人承诺两日之内将此首付款如数退还买方，如有违约，本人自愿承担一切法律责任，此条过户之日转为收到条。佘江宁在借到人处签字。同日，佘江宁还在付款凭证收款人处签名，当日该款项转账至佘江宁建行黄海路支行银行卡号62×××23的银行账户中。同日，佘江宁以其日房权证市字第××号房产为王启明交纳的购房款提供抵押并办理抵押登记。双方签订房屋买卖合同时，佘江宁的房产证尚未办理，后佘江宁于2018年9月11日办理了涉案房产的不动产登记，权利人为邰丽（系佘江宁之妻）、佘江宁（按份共有，各占50%），不动产产权证号（2018）日照市不动产权第0027310号。佘江宁主张该房产证于2018年9月26日领取。对于办妥不动产登记证书是否告知及何时告知王启明及中介方的问题，佘江宁主张邰丽于2018年10月9日通知众信房产的王雪、小匡不动产登记证书已办理的情况，王启明对此不予认可，主张于2018年12月10日得知房产证已办理的事宜。房产证办理后佘江宁主张因王启明迟延交付首付款且对外出售涉案房产，双方产生矛盾，中介方曾给双方进行协调，协调过程中，佘江宁曾要求提高首付比例至100万元。2018年12月13日，自王启明之妻赵丙珍账户转入李某账户内240000元。同日，王启明和赵丙珍在购房首付款代管协议2-2买方处签名，协议内容：今有王启明、赵丙珍购买佘江宁（身份证号：3728011970××××××××）位于日照市生活印象14-1-2202号房屋一处，为保证买卖双方安全交易，经买卖及中介方协商，该房屋首付款240000元，大写：贰拾肆万元整（不含定金），由中介方日照市东港众信房产中介服务中心暂管，本人委托中介方日照市东港众信房产中介服务中心将本人购买此房屋购房首付款在未办理此房屋手续前（未申请二手房按揭贷款及未办理此房屋过户前）直接汇入卖方账户，并本人已知此房屋相关事宜（备注：待见证方将以上首付款打到卖方账户后，卖方收到此款，则该协议将不再作为应付款凭证。转款时卖方提供产权人专属账号）。王启明和赵丙珍在买方处签字，中介方经办人处打印赵文正、白中雪的名字，加盖有日照市东港众信房次产中介服务中心财务专用章。2018年12月21日，自王启明之妻赵丙珍账户转入李某账户内460000元。同日，王启明和赵丙珍在购房首付款代管协议2-2买方处签名，协议内容：今有王启明、赵丙珍购买佘江宁（身份证号：3728011970××××××××）位于日照市生活印象14-1-2202号房屋一处，为保证买卖双方安全交易，经买卖及中介方协商，该房屋首付款460000元，大写：肆拾陆万元整（不含定金），由中介方日照市东港众信房产中介服务中心暂管，本人委托中介方日照市东港众信房产中介服务中心将本人购买此房屋购房首付款在未办理此房屋手续前（未申请二手房按揭贷款及未办理此房屋过户前）直接汇入卖方账户，并本人已知此房屋相关事宜（备注：待见证方将以上首付款打到卖方账户后，卖方收到此款，则该协议将不再作为应付款凭证。转款时卖方提供产权人专属账号）。王启明和赵丙珍在买方处签字，中介方打印经办人赵文正、白中雪的名字，加盖有日照市东港众信房次产中介服务中心财务专用章。对于上述款项王启明交付中介后，王启明主张中介已通知佘江宁支取，佘江宁对此不予认可。2019年1月3日，王启明委托诉讼代理人单子洋与佘江宁通话并录音，在通话中，单子洋称“……我是什么意思来，我觉得还是给你们调解以下”、佘江宁称“调解那就买房子呗，买房子就把钱抓紧时间给我，已经造成我的损失了”、单子洋称“你现在非得全款，他要是不能全款的话，房子反正你就不卖了，是吧”、佘江宁称“对对对”、单子洋称“你知道哈，他交了100万元了，你现在让他全款，他凑不出来啊”、佘江宁称“交了100万了？交给谁了？”、单子洋称“你不是知道吗？他交了100万了，在你手里30万是吧？”、佘江宁称“他交给中介了，又没交给我”、单子洋称“交给中介了，但是你们通过中介办的业务，中介也通知你过去支取那款，你没过去是吧？”、佘江宁称“对，当时我跟他说了，我是这样说了……我只能说，我也得听我老婆的，我老婆说不行，我就再去跟他说”、“当时我说过100万，但是100万我老婆不同意，这不第二天我带着我老婆去跟他们说。说了没两句，那边就嗷嗷起来了。而且就是当时跟我嗷嗷的中介，她带人去看的……”，在王启明代理人询问首付100万元是否同意时，佘江宁称“不行，就是抓紧时间，把全款弄上，然后咱们就两清就可以了……”，并认可如果王启明凑不出来全款房屋就不卖了。后王启明于2019年1月16日诉至一审法院。一审法院认为，双方当事人之间签订房屋买卖合同，该合同系双方真实意思表示，合同虽然违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；……”，但因该条规定系管理性规定，而非效力性规定，且在签订合同后佘江宁取得了涉案房屋的所有权证书，故合同不存在无效的情形，应属合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，双方均应按照合同约定履行义务。现王启明主张解除合同，佘江宁于2019年4月9日第一次庭审时明确同意解除合同，故对于双方当事人之间的房屋买卖合同自2019年4月9日起解除，对于王启明要求解除合同的诉讼请求成立，一审法院予以支持。合同解除后，佘江宁应当返还王启明已交付的购房款30万元，故对于王启明要求佘江宁返还购房款30万元的诉讼请求一审法院予以支持。本案争议的是双方当事人是否有违约行为，违约行为是否给双方当事人造成损失及损失范围，王启明要求佘江宁支付违约金36万元及其他损失、佘江宁要求王启明支付损失赔偿的36万元的诉讼请求是否成立。对此，一审法院分析如下：一、关于双方当事人是否有违约行为。对于王启明于2018年6月7日交付首付款中的30万元虽然晚于合同约定的2018年6月6日，但因双方于2018年6月7日就合同未尽事宜进行补充约定，可以认为系双方对于合同履行的变更，该行为不应认定为违约行为，佘江宁提出王启明该行为系违约的抗辩不成立。在合同履行过程中，佘江宁提出要求王启明需全款付清才能履行合同，致使诉争房屋买卖合同无法履行，显属违约。但合同同时约定剩余首付款24万元应于佘江宁不动产证办理出后十五个工作日内交付佘江宁并办理二手房按揭贷款手续，本案中对于佘江宁何时领取房屋所有权证及何时通知王启明说法不一，但结合双方当事人提交的证据及中介工作人员出庭作证，佘江宁在此之前已通知中介有关工作人员的证据盖然性更高，且即使按照王启明及中介方工作人员陈述的于2018年12月10日才得知房产证已经办理的情况，王启明于2018年12月13日将剩余首付款24万元交付中介方的行为亦不构成适当履行，因为根据合同约定该首付款应当交付佘江宁而非交付中介方，王启明提供的证据不足以证实在合同约定的时间内催告佘江宁支取而佘江宁不同意支取，王启明提供的其委托诉讼代理人提交的录音通话时已经超出了合同约定的十五日内交付首付款，在佘江宁未授权中介方代为收取的情况下不能认定王启明已交付该首付款，故王启明亦存在一定的违约行为。但佘江宁的行为属于根本违约行为，直接导致合同的解除。综上，对于导致合同解除的过错程度，一审法院酌定王启明过错程度占20%，佘江宁过错程度占80%。二、关于违约金的数额认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”，本案中双方当事人均选择适用违约金条款，系对自身权利的自由处分。同时《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”双方当事人均根据合同约定对方同意并认可房价变动给相对方造成损失（双方均放弃对房屋价值进行评估），同意并认可按照本合同总价款的20％即36万元向对方支付损失赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”佘江宁抗辩王启明主张的违约金过高，认为即使佘江宁存在违约行为，王启明的损失也仅是30万元的利息损失，应按照30万元的银行同期贷款利率向其支付。王启明主张该36万元损失主要是房屋增值部分的损失，由于双方均主张按照36万元为基数计算，一审法院对于该计算方式予以认可，但因王启明并未交纳合同的全部价款，其不应取得因合同履行可能带来的全部房屋升值损失，由于王启明仅交付合同价款的30万元，相对合同约定总价款180万来说，仅占六分之一，因此佘江宁应支付王启明违约金数额为48000元（36万元÷6×0.8），王启明应支付佘江宁违约金数额为12000元（36万元÷6×0.2）。对于佘江宁主张的由于王启明违约不支付房款造成其不能购买怡海宜家的房屋导致房地产公司没收了其已经交纳的房屋定金20万元，由于佘江宁系主要违约方，且其提供的证据不足以证实该损失的存在且系王启明违约造成，故一审法院不予支持。对于王启明主张的代理费，双方合同约定“甲乙双方如有一方违约，除承担相应违约责任外，还需向对方和中介方支付因解决争议产生的诉讼费、保全费、交通费、公证费，律师费等相关费用······”，王启明委托法律服务工作者并支出了代理费用20000元，该费用根据双方的过错程度，由佘江宁承担16000元。佘江宁虽主张律师代理费，但未明确该诉讼请求的数额，亦未提交证据证实已实际支付律师代理费，故对佘江宁的该诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百二十条，判决：一、王启明与佘江宁于2018年6月4日签订的关于日照市生活印象14幢1单元2202号房屋的《房产买卖合同》于2019年4月9日起解除；二、佘江宁于判决生效后十日内返还王启明房屋首付款300000元；三、佘江宁于判决生效后十日内支付王启明违约金48000元。四、佘江宁于判决生效后十日内支付王启明律师代理费16000元。五、王启明于判决生效后十日内支付佘江宁违约金12000元；六、驳回王启明本案的其他诉讼请求；七、驳回佘江宁本案的其他反诉诉讼请求。上述佘江宁应支付王启明的第二、三、四项与王启明应支付佘江宁的第五项相互折抵后，佘江宁尚应支付王启明王启明352000元，于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费10600元，由王启明负担3840元，佘江宁负担6760元；反诉案件受理费3350元，由佘江宁负担3300元，由王启明负担50元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉双方当事人签订的房屋买卖合同及补充协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方同意于2019年4月9日解除，应予确认。对于首付款，双方在房屋买卖合同中有“乙方于/年/月/日前支付购买房屋首付款54万元整：此首付款乙方自愿直接支付甲方保管”和“乙方于2018年6月6日支付甲方首期首付款大写叁拾万元整，同时甲方将名下价值高于叁拾万元的房产抵押于乙方作为首付款担保，剩余首付款于甲方不动产证办理出后十五个工作日内交付甲方并办理二手房按揭贷款手续。乙方具体首付款比例以银行现行政策为准。”的约定，但后面的约定为手写，应系对前面约定内容的变更，后面的约定应对双方具有约束力。王启明于2018年6月7日向房产中介支付了首付款25万元，房产中介将该25万元和王启明之前已经支付的5万元共30万元支付给了佘江宁，佘江宁虽向房产中介出具了借据，但根据该借据的内容及借据上方房款代管协议的内容，结合中介机构的证明，应视为佘江宁对于王启明向其支付该30万元首付款的方式和时间是认可并接受的，一审认定王启明此时并不存在违约行为，符合本案实际情况。对于剩余首付款24万元，按照上述合同约定，王启明应于“甲方（佘江宁）不动产证办理出后十五个工作日内交付甲方（佘江宁）”，但本案双方当事人对于佘江宁何时通知房产中介工作人员或王启明已经领取产权证明的事实有异议，佘江宁提供的房产证、产权证书领取记录、聊天记录、通话详单等证据，未能形成合法有效的证据链来证明佘江宁已经履行了通知义务。王启明在一审中提供的其委托诉讼代理人单子洋于2019年1月3日与佘江宁的通话录音，虽单子洋系法律服务工作者，具备证据形成的相对优势，但根据双方谈话内容，佘江宁多次明确表示如王启明不能支付全款将不愿将涉案房屋出卖于王启明，并不存在单子洋恶意设计的情形，一审据此认定佘江宁的行为构成根本违约并无不当。同时结合王启明将其余首付款支付给房产中介的不当履行行为，酌定佘江宁和王启明的过错程度分别为80%、20%并无明显不当。佘江宁上诉要求王启明赔偿其怡海宜家房屋的20万元定金损失，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人佘江宁负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月二十二日法官助理张锦秀书记员刘畅