山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2064号上诉人（原审原告）：山东环球塑业有限公司，住所地：乳山市滨海新区金海湾工业园。法定代表人：于小娇，总经理。委托诉讼代理人：宋沛学、刘东斌，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东元德律师事务所，住所地：莱阳市五龙北路247号4楼。法定代表人：姜志军，主任。被上诉人（原审被告）：徐志波，男，1973年12月3日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：姜志军，山东元德律师事务所律师。上诉人山东环球塑业有限公司因与被上诉人山东元德律师事务所、徐志波委托合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初5030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人山东环球塑业有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，裁定发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，应裁定发回重审。一、原审判决认定上诉人与被上诉人存在委托合同关系，并未调查双方的书面委托合同及代理权限。根据《律师法》第二十五条规定，律师事务所应提供委托合同文本。且被上诉人所持的授权委托书中“山东环球塑业有限公司”印章并非上诉人印章，系伪造的。且上诉人与沈阳安宇公司强制执行一案中，被上诉人多次使用伪造印章，一审法院没有调查。二、原审判决在未查明被上诉人代理权限情况下，判决被上诉人超越代理权限的后果归于上诉人，明显错误。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，被上诉人在代理上诉人与安宇公司强制执行案中，没有向上诉人请示且情况并不紧急，擅自作出损害上诉人利益的代理行为，被上诉人应当赔偿。一审法院没有认定被上诉人超越代理权限的事实错误，也未调查被上诉人超越代理权限给上诉人造成的损失，属认定事实不清。综上，原审判决认定事实不清，判决认定错误，请求依法将本案发回重审。本院二审期间，上诉人补充上诉意见称，一、一审适用简易程序审理过程中，发生应转变为普通程序的法定情形，而继续适用简易程序由审判员独任审判，违反民事诉讼法规定，属于严重程序违法。本案自2017年11月22日立案至2019年8月19日送达一审判决共审理1年8个月27天，严重程序违法。二、上诉人一审诉讼请求要求被上诉人支付人民币912930元，一审法院未经释明且上诉人未变更诉讼请求情况下，判决房屋给上诉人，超出裁判范围。被上诉人山东元德律师事务所、徐志波书面答辩称：请求法院依法驳回上诉人上诉请求。一、上诉人主张印章系伪造的，属于恶意诋毁。上诉人一审认可委托书印章，二审又不认可。二、被上诉人代理行为没有超过代理权限，且上诉人对该抵顶行为认可。上诉人授权被上诉人全权代理执行，且委托上诉人驻东北业务人员王学伟至沈阳提车，可以看出其知情以物抵债行为。被上诉人提供的王学伟录音上诉人予以否认，但拒绝要求王学伟出庭。综上，上诉人上诉理由不成立应驳回。针对上诉人补充上诉意见被上诉人称没有答辩意见。山东环球塑业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付营口中能燃气发展有限公司（以下简称营口中能公司）已付原告货款、安装费及案件受理费共计912930元及利息，2、诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2009年9月20日因沈阳安宇公司拖欠原告货款及安装费，原告委托元德所代理此案，元德所指派徐志波律师作为此案委托诉讼代理人。诉讼过程中，徐志波作为原告代理人与沈阳安宇公司于2011年10月26日在辽宁省大石桥市人民法院达成调解协议，协议内容为：一、沈阳安宇公司给付环球塑业货款及安装费共计人民币1000000元，于2011年10月30日前付清；二、案件受理费12930元减半收取6465元，由沈阳安宇公司负担，并制作了（2009）大民二初字第03065号民事调解书。2011年10月31日，沈阳安宇公司（甲方）与环球塑业（乙方）签订协议书一份，内容为：“一、甲方用天津新海的债权100万元抵顶乙方诉甲方的案款，该债权正在执行中；抵顶方式：从新海欠甲方债权400万元中优先转让给乙方80万元，从新海欠甲方利息中优先转让给乙方20万元，乙方不能向法院申请甲方其他财产。2、双方到大石桥法院执行局办理债权转让手续；3、债权转让后，债权乙实现后双方账目结清。但该协议签订后并未实际履行。因沈阳安宇公司未按调解协议履行义务，原告于2012年4月18日又委托被告向大石桥市人民法院申请执行，案号为（2012）大执字第00356号。在该案执行过程中，大石桥市人民法院为原告执行回货款100000元【即（2010）大执字第01003号案，申请执行人沈阳安宇公司申请执行天津新海公用事业发展有限公司一案的执行回款】，并将该货款于2012年7月25日支付给原告。其余货款因沈阳安宇公司未有可供未执行财产，法院于2012年8月1日裁定中止执行。2015年3月31日，营口中能公司通过电子转账向元德所公户转款173940元。2015年3月25日，被告徐志波作为原告代理人（乙方）与执行第三人营口中能公司（甲方）、武宝清（甲方担保人）签订车辆抵账协议，协议内容为：一、甲方以车辆架子号为“LVSFBFAC64F012577”的轿车一辆，替沈阳安宇建筑安装工程有限公司代为支付乙方款项，相当于支付乙方款项20万元人民币；二、甲方负责将上述车辆过户至乙方指定人员的名下，车辆的过户费用由甲方承担；三、协议签订后，自乙方向甲方提供指定人员身份证复印件起45天内，甲方如不能为乙方指定人员办理车辆变更登记，则车辆返还甲方，甲方应当向乙方支付20万元人民币并承担自签订本协议之日起至付清之日止按年息6%计算的利息损失；四、甲方担保人为甲方提供担保，如不能过户担保人有义务清偿乙方20万元及利息。现顶账车辆未办理过户手续，并仍有武宝清（青）占有、使用。2015年3月25日，被告徐志波作为原告委托代理人与第三人营口中能公司代理人武宝清（青）到大石桥法院执行局申请恢复执行，并提交结案证明，同时被告徐志波在执行和解笔录中表示“因营口中能燃气发展有限公司作为第三方，同意在该案中为被执行人清偿所有欠款，且已履行完毕，我公司并向法院出具结案证明，与沈阳安宇建筑安装工程有限公司债务全部结清，并申请结案，具体偿付方式为第三方营口中能燃气发展有限公司用一辆车、一处住房顶付全部欠款及本息、各项费用，所有欠款全部付清，以后永远不向沈阳安宇建筑安装工程有限公司追偿，此案执行完毕。”后该案执行终结。2015年4月21日，营口华山集团房地产开发有限公司向被告徐志波出具销售不动产统一发票，付款方名称为徐志波，不动产项目名称为丰华颐和村03#楼2单元1403室，房屋建筑面积为93.16㎡，单价3100元，总金额288796元。另查明，天津新海公用事业发展有限公司曾系营口中能燃气发展有限公司投资人（历史股东），后于2011年5月25日退出。2018年8月14日，营口中能燃气发展有限公司更名为营口中能燃气发展股份有限公司。还查明，原告分别于2011年7月27日向被告徐志波转账1万元，于2011年10月28日向被告徐志波转账5万元。针对双方有争议的事实，法院归纳争议焦点：被告徐志波作为原告代理人在（2012）大执字第00356号执行案件中是否为原告执行到与执行标的额价值相当的物和款项，并交付给原告？原告主张在该案执行过程中，原告仅收到10万元的执行款项，剩余90万元在恢复执行后未收到任何执行款项，故要求二被告返还营口中能公司已付欠款及费用共计912930元及相应利息。被告表示执行和解笔录中涉及的房产即位于大石桥市丰华颐和村03#楼2单元1403室，房屋建筑面积为93.16㎡，每平米抵顶价格为3500元，计价326060元，但为少缴纳税款在开具发票时仅开具了288796元，发票之所以是被告徐志波的户口，是因为原告有大量外债，登记于原告名下比较困难，再者当时能够登记的信息只有被告徐志波，现房产无变化。车辆即车辆抵押协议中武宝清（青）名下车辆，车牌号记不清了，计价200000元，之所以没有过户到原告名下，是因为该车辆是外地车辆且系8年以上车辆，不能办理过户到威海，需要提供一个能办理到8年以上车辆过户的城市和个人身份证或暂住证，原告迟迟未提供身份证，其后原告委托其员工王学伟办理该车辆的相关手续，但又临近年关，不能办理相关暂住证后原告反悔不要车辆，导致车辆无法进行抵顶。另外，2015年3月31日，营口中能公司通过电子转账向元德所公户转款的173940元被告已于2016年1月16日按照原告指示将150000元汇入原告处员工董晓艳处，剩余23940元作为预留差旅费。原告表示上述房产、车辆及款项均未收到。一审法院认为，被告元德所作为委托代理合同的受托方，被告徐志波作为被告元德所的指派律师、原告特别授权执行和解的代理人，在履行委托执行和解事宜的过程中，应当将执行回的物及款项如数交付给原告。被告在履行执行和解事宜过程中，通过与执行第三人达成以物抵债协议，抵顶的房屋、车辆现均未履行完毕，故该房屋、车辆及其所对应的执行款项系涉及执行和解协议的履行问题，而非由被告占有、使用，而要求被告予以返还，于法无据，法院不予支持，原告可另行向执行法院提起诉讼，请求确认和解协议无效或予以撤销，若执行和解协议被确认无效或是撤销后，申请人可以据此申请恢复执行，恢复执行后，执行和解协议已经履行的部分应当依法予以扣除。根据现有证据显示，只有2015年3月31日，营口中能公司通过电子转账向元德所公户转款的173940元，且被告元德所也已于2016年1月16日将其中的150000元汇入董晓燕账户，原告虽主张董晓燕从2014年3月至2015年5月在原告处工作，后来就不在原告处工作，也未收到该款项，但对此未提供证据予以证实，故对被告元德所主张的已向原告交付150000元的事实，法院予以认定。对于剩余款项23940元，被告表示因其为原告垫付差旅费，该款项应当作为差旅费由被告予以预留，但依据查明事实，原告已向被告徐志波分两次转账共计60000元的代理费用，被告应就该款项不包括相关差旅费用的事实承担举证责任，因被告未对此提供证据，故对被告的抗辩意见，法院不予支持，因该款项尚在元德所账户中，故该款项应由被告元德所予以返还。原告主张要求被告承担自起诉之日（2017年10月16日）起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失，符合法律规定，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉》第九十条、第九十三条及有关民事法律、法规之规定，判决：一、被告山东元德律师事务所于判决生效后10日内返还给原告山东环球塑业有限公司款项人民币23940元，并承担以23940元为基数自起诉之日（2017年10月16日）起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的利息损失。二、被告山东元德律师事务所于判决生效后10日内将位于辽宁省大石桥市丰华颐和村03＃楼2单元1403室房屋一栋（面积93.16㎡）返还给原告环球塑业有限公司。三、驳回原告山东环球塑业有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6465元，由原告山东环球塑业有限公司负担6266元，由被告山东元德律师事务所负担199元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，因沈阳安宇公司拖欠上诉人货款及安装费，上诉人向一审法院提起诉讼，由本案被上诉人元德律所接受上诉人委托，指派被上诉人徐志波律师代理诉讼，当事人双方达成调解，（2009）大民二初字第03065号民事调解书予以确认；该案执行中，被上诉人徐志波代理执行事宜，上诉人为此分两笔支付给被上诉人徐志波6万元；上诉人收到执行款15万元，被上诉人元德律所留置23940元；2015年3月25日被上诉人徐志波代理上诉人签订以车抵账协议，约定以车抵款20万元，该协议因过户手续等问题未履行；2015年4月21日，被上诉人徐志波代理上诉人签订以房抵账协议，约定93.16平方米的房屋抵款288796元，该房变更登记付款方为被上诉人徐志波，被上诉人徐志波未将该房产交付给上诉人；2015年3月25日，被上诉人徐志波向执行法院提交结案证明。上述事实清楚，证据充分，应予认定。上诉人提起上诉的理由有二，一是被上诉人未按委托合同约定完成委托事项，且在执行中多次使用伪造印章，给上诉人造成90余万元的财产损失，一审法院判决该后果由上诉人承担明显错误；二是一审法院审判程序违法，应当依法发回重审。关于理由一，被上诉人元德律所接受上诉人的委托，指派被上诉人徐志波律师代理上诉人的审判、执行案件，上诉人无视案件执行中面临的被执行人的客观情况，且未提供充分证据证实被上诉人违约超越代理权限给上诉人造成损失，上诉人的该主张证据不足。关于理由二，经审查，一审法院并未明显违反法律关于司法程序的相关规定，上诉人以程序违法要求发回重审，依据不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12930元，由上诉人山东环球塑业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  栾建伟审判员  刘欣仪二〇二〇年六月十一日书记员  王译伟