湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1135号上诉人（一审被告）：江广辉（又名江启贵），男，1966年10月22日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：钟忠，老河口市仙人渡镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：甘学忠，男，1966年12月18日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：王冰，老河口市赞阳法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：易恒林（又名易来福），男，1964年1月19日出生，汉族，住老河口市。被上诉人（一审第三人）：靳志付（又名靳国富），男，1967年1月13日出生，汉族，住老河口市。被上诉人（一审第三人）：靳化根（又名靳保才），男，1972年2月29日出生，汉族，住老河口市。上诉人江广辉因与被上诉人甘学忠、易恒林、靳志付、靳化根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2019）鄂0682民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江广辉上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二项，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人甘学忠受靳志付、靳化根雇请，专门负责房屋内外粉刷工程事宜，与上诉人江广辉没有任何劳务关系，甘学忠的劳务报酬也不是江广辉支付。甘学忠、靳志付、靳化根三人是合伙专业粉刷队伍，符合承揽关系的构成要件，由被上诉人易恒林验收合格后即支付报酬。靳志付、靳化根找到上诉人以及易恒林要求承揽加工事宜，发生事故的2018年1月10日冰雪未化不具备施工条件，并且建房无规划已被城建部门责令停工，上诉人曾阻止建房施工，但被上诉人甘学忠、靳志付、靳化根强行施工，放任危险造成事故，其本人也有很大的过错，甘学忠的人身损害后果与上诉人无因果关系，不应判令江广辉承担赔偿责任，请求二审依法改判或发回重审。甘学忠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。易恒林、靳志付、靳化根未予答辩。甘学忠向一审法院起诉请求：1.判令被告江广辉、易恒林赔偿原告甘学忠医疗费、误工费、残疾赔偿金等合计179650.96元，诉讼期间甘学忠增加诉讼请求为被告赔偿各项损失合计227775.83元。2.本案诉讼费及其他费用由被告方承担。一审法院认定事实：被告江广辉系多年从事建筑行业的包工头，江广辉承包易恒林家位于老河口市××××号的住宅房屋施工建盖工程。第三人靳化根和靳志付一起找到江广辉要求干点活，江广辉把承建易恒林房屋内外墙粉刷的活让靳志付、靳化根来做。靳志付、靳化根与江广辉对该工程是承包或者雇请约定不明确，对该房屋内外粉刷完工后如何结算及工人工资如何支付也没有约定。2018年1月7日靳志付喊靳化根，靳化根又喊甘学忠一起去易恒林家做内外墙粉刷活，其三人不顾老河口市仙人渡镇建设规划管理办公室和老河口市仙人渡镇城管监察大队的停工通知，当天去易恒林家建盖房屋的工地上做活。2018年1月10日靳志付、靳化根、甘学忠三人再次一起去江广辉承包易恒林的建房工地上做活，甘学忠在四层楼顶干活时，被靳志付开的吊机尾巴摆了一下，甘学忠从四楼掉在地上摔伤。当天，甘学忠被送至老河口市第一医院救治，经医院诊断：1.胸部及左下肢多发伤、失血性休克、Ⅱ及脑外伤，蛛网膜下腔出血，双侧中下肺创伤性湿肺，双侧胸腔积液，胸骨骨折，前纵隔内积雪，右侧4-8肋多发骨折，右侧多跟肋软骨折并积气，胸12椎体及其附件骨折，L1、2椎体压缩性骨折及其附件骨折，椎管狭窄并不全瘫，L1-4椎体横突多发骨折，右侧髂骨、髋臼、耻骨上下支骨折，右股骨上段骨折，双侧跟骨粉碎性骨折，2018年2月13日出院，住院34天，甘学忠支付医疗费105478.27元，统筹支付46431.55元，甘学忠自付医疗费59046.72元。出院医嘱：出院后以卧床休息为主，加强双下肢功能锻炼，建议到康复科或上级医院进一步康复治疗，不适随诊，双足跟部手术切口4天后拆线，腰椎骨折处2个月内避免负重，一个月、二个月、三个月时复查X线，以了解骨折愈合情况。甘学忠在老河口市第一医院门诊检查治疗，支付检查费和治疗费1991.5元。甘学忠在天济大药房购药支出915元，甘学忠在诊所购药支出650元。甘学忠在住院治疗期间由其妻护理。甘学忠受伤在住院治疗期间江广辉支付了10000元，靳志付支付了5000元，靳化根支付了4000元。2018年10月12日，甘学忠经老河口平义司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1.原告甘学忠伤残等级为十级残、九级残、十级残、十级残、十级残，伤残赔偿指数为28%。2.建议其后期取内固定医疗费32000元整。原告甘学忠从受伤住院之日起（2018年1月10日）截止定残日（2018年10月12日）前一天为止误工271天。因甘学忠要求赔偿无果，特向人民法院提起诉讼。1.要求被告江广辉、易恒林赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等合计179650.96元。2.本案诉讼费及其他费用由被告方承担。庭审中，原告甘学忠变更增加诉讼请求，1.要求被告江广辉、易恒林连带赔偿原告医疗费61038.22元（住院医疗费59046.72元＋门诊检查费用1991.5元）及院外购药金额1565元，误工费25451.73元（34280元/年÷365天/年×271天）、护理费3623.28元（38897元/年÷365天/年×34天）、住院伙食补助费1700元、营养费1700元、残疾赔偿金78097.6元（13946元/年×20年×28%）、鉴定费1600元、交通费1000元、精神抚慰金20000元、后期取内固定所需医疗费32000元，合计227775.83元。2.本案诉讼费及其他费用由被告方承担。一审法院另查明，甘学忠系农村户口性质的居民，江广辉系个体包工头，没有办理合法的营业执照及建筑资质证件，易恒林与江广辉口头协商将住宅房工程发包给江广辉承建，未签订书面合同。江广辉雇请的是刘红梅开吊机，江广辉没有雇请第三人靳志付开吊机，易恒林没有提供城建管理部门审批的合法建盖四层房屋手续。本案在审理中依法到老河口市仙人渡镇建设规划管理办公室调查，易恒林建盖的房屋没有在老河口市仙人渡镇建设规划管理办公室办理合法建房审批手续。2017年12月27日老河口市仙人渡镇建设规划管理办公室和老河口市仙人渡镇城管监察大队因易恒林属于违反规划擅自施工，违反中华人民共和国国务院116号令《村庄和集镇规划建设管理条例》第36、37条及《城乡规划法》，现执行停工处理为由向被告易恒林下达了停工通知书。2018年1月10日积雪还没有化完，靳志付、第三人靳化根和甘学忠不顾老河口市仙人渡镇建设规划管理办公室和老河口市仙人渡镇城管监察大队下达的停工通知，当天三人再次一起去易恒林的建房工地上做内外墙粉刷的工程。甘学忠在四层楼房干活时，被靳志付开的简易吊机尾巴摆了一下，甘学忠从四楼掉在地上摔伤。甘学忠在施工过程中没有系安全带，也没有戴安全帽，江广辉承包易恒林住宅房屋建盖工程中没有设置安全防护网等采取安全措施。一审法院认为，公民的身体权、生命权、健康权受法律保护。本案甘学忠作为有完全民事行为能力的成年人，明知天气寒冷冰雪没有化冻，施工工地没有采取安全防护措施，在没有系安全绳也没有戴安全帽，不具备施工的条件下，应当预见到危险的发生，其不顾老河口市仙人渡镇建设规划管理办公室和老河口市仙人渡镇城管监察大队的停工通知，却一意孤行，忽视自身安全，冒险做业，对损害的发生负有一定过错，应承担相应的过错责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。本案江广辉是承包易恒林家房屋建盖工程的包工头，靳化根和靳志付一起找到江广辉要求干点活，江广辉同意把承建易恒林房屋内外墙粉刷的活让靳志付、靳化根来做，靳志付又喊靳化根、靳化根又喊甘学忠三人一起去做易恒林房屋内外墙粉刷的活，虽然该工程江广辉与靳志付、靳化根系转包或是雇佣及工钱如何支付，由谁来支付约定不明，江广辉又没有邀约甘学忠去做活，但是江广辉也没有明确提出不让甘学忠去做活，从本案原、被告及第三人的陈述和客观事实来看，甘学忠和江广辉之间事实上已经形成劳务关系，应认定甘学忠为提供劳务一方，即甘学忠为雇员，江广辉为接受劳务一方，即江广辉为雇主。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主赔偿后，可以向第三人追偿。江广辉雇请的开吊机的工人系刘红梅，靳志付未经被告江广辉同意，擅自开江广辉的吊机，操作不当，致使吊机尾巴摆了一下，将正在房屋做活的甘学忠从四楼碰到地上摔伤，对此造成的损失，靳志付应承担主要责任。故根据本次损害的原因力比例划分，甘学忠应承担百分之四十的责任，靳志付应承担百分之六十的责任。甘学忠作为赔偿权利人，其可以请求靳志付承担赔偿责任，也可以请求雇主即江广辉承担赔偿责任，本案选择以江广辉系雇主，要求江光辉担赔偿责任的主张，符合法律的规定，一审法院予以支持，江广辉作为雇主应承担百分之六十的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案易恒林作为所建房屋的房主，且在选择建房施工队时又选任了没有建筑资质证和没有进行工商营业登记的江广辉承建，施工中又没有采取任何安全防护措施，也没有提供城建管理部门审批的合法建盖四层房屋的手续，让没有建筑资质证和没有进行工商营业登记的江广辉建盖二层以上房屋，增加了危险因素，为本案损害的发生埋下了隐患，对甘学忠受伤致残损害所造成的各项损失应承担连带赔偿责任。江广辉作为接受劳务一方，即雇主赔偿完毕后，可以向第三人靳志付追偿。关于甘学忠受伤所造成的损失及其所主张的赔偿费用，应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的赔偿范围和计算标准，截止一审法庭辩论终结前，并参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农村居民年人均可支配收入的标准计算甘学忠的各项损失费用。甘学忠住院支付的医疗费61038.22元，一审法院予以确认。甘学忠在天济大药房购药支出915元及在诊所购药支出650元，因该药费不属于医院正规医疗费票据，一审不予采信。甘学忠主张住院伙食补助费1700元（50元/天×34天）、鉴定费1600元，符合法律的规定，一审予以支持。甘学忠主张营养费1700元（50元/天×34天），甘学忠住院34天其受伤严重，且多处受伤需加强营养，营养费每天按30元计算，营养费应为1020元，对甘学忠超出部分的请求，一审法院不予支持。甘学忠主张护理费3623.28元，甘学忠在住院期间由其妻子在护理，参照居民服务和其他服务业计算，护理费应为3623.28元（38897元/年÷365天/年×34天），甘学忠的该项诉讼请求，符合法律的规定，一审予以支持。甘学忠主张误工费25451.73元，甘学忠从受伤住院之日起截止定残日前一天为止误工271天，参照农、林、牧、渔业标准计算，甘学忠的误工费应为25451.73元（34280元/年÷365天/年×271天），甘学忠的该项诉讼请求，符合法律的规定，一审予以支持。甘学忠主张残疾赔偿金78097.6元，甘学忠受伤后经过鉴定机构鉴定构成一个九级伤残，四个十级伤残，其赔偿指数为28%，残疾赔偿金应为78097.6元（13946元/年×20年×28%），甘学忠的该项诉讼请求，符合法律的规定，一审予以支持。甘学忠主张交通费1000元，考虑甘学忠治疗伤情往返仙人渡镇、老河口市确实支付交通费，根据就医地点、时间、人数、次数计算，一审法院酌定交通费500元较为适宜，对超出部分的请求，一审不予支持。甘学忠主张后期取内固定医疗费32000元，甘学忠身体多数受伤致残，今后手术取内固定确需此项费用发生，并且有鉴定机构的鉴定意见确认，为节约诉讼成本，减少当事人的诉累，故对此项请求，一审予以支持。甘学忠主张精神抚慰金20000元，甘学忠因伤致残给其身心造成了较大的精神痛苦，根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果及当地平均生活水平，一审法院酌定精神抚慰金为8000元较为适宜，对甘学忠超出的部分的请求，一审不予支持。综上，甘学忠应获的各项赔偿款为：医疗费61038.22元、护理费3623.28元、误工费25451.73元、住院期间伙食补助费1700元、营养费1020元、残疾赔偿金78097.6元、鉴定费1600元、交通费500元、后期治疗费32000元、精神抚慰金8000元，合计213030.83元。江广辉已为原告甘学忠垫付的医疗费10000元，本案一并处理，可从江广辉应承担原告甘学忠的赔偿款额内扣除。甘学忠所诉其他请求，一审法院不予支持。江广辉辩称其从不认识甘学忠，也没有雇请原告甘学忠提供劳务，甘学忠是第三人靳志付、靳化根雇请专门负责房屋内外粉刷工程事宜，与江广辉没有任何的劳务关系，并且甘学忠的劳动报酬，也不是江广辉支付，甘学忠、靳志付、靳化根三人是合伙专业粉刷队伍的工程人员，以完成粉刷工程为目标，交付劳动成果即可，符合承揽关系的构成要件，故江广辉不应当承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。靳志付、靳化根支付各自支付的医疗费，本案不予处理。易恒林经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的公正审理，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告甘学忠应获得的医疗费61038.22元，护理费3623.28元，误工费25451.73元，住院期间伙食补助费1700元，营养费1020元，残疾赔偿金78097.6元，法医鉴定费1600元，交通费500元，后期医疗费32000元，合计205030.83，原告甘学忠自行承担40%的责任，即币82012.33元；被告江广辉承担60%的责任，即币123018.5元，与被告江广辉已支付的医疗费10000元相互冲抵后，被告江广辉还应赔偿原告甘学忠113018.5元，被告江广辉于本判决生效之日起十日内履行。二、被告江广辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告甘学忠精神抚慰金8000元。三、被告易恒林对被告江广辉赔偿的款额应承担连带赔偿责任。四、驳回原告甘学忠的其他诉讼请求。上述第一、二、三项合计被告江广辉合计赔偿原告甘学忠各项损失121018.5元，被告江广辉于本判决生效之日起十日内履行完毕，被告易恒林对被告江广辉应赔偿的款额承担连带赔偿责任。被告若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1398元，由原告甘学忠负担560元，被告江广辉负担838元。二审中，双方当事人未提交新证据。双方当事人对上诉理由之外的事实未提出异议，二审予以确认。针对上诉人江广辉的上诉请求、理由，本案的争议焦点为：江广辉是否作为甘学忠的雇主承担赔偿责任。本院认为，双方当事人对甘学忠在从事墙体粉刷期间摔伤及损害后果未提出异议，对易恒林加建四层房屋工程交由江广辉承包的事实无异议，现有证据证实建房房主为易恒林，江广辉承包建房工程完工后由易恒林结算工程费用，靳志付、靳化根找到江广辉而后江广辉将内外墙粉刷交由二人，二人又联系甘学忠一同进行粉刷施工，故综合内外墙粉刷系江广辉按平方计酬的结算方式、事故发生前江广辉对粉刷施工虽电话要求停工但未进行现场阻止的事实，江广辉提出其将粉刷内外墙工程转包给靳志付、靳化根、甘学忠承揽的上诉理由与事实不符，一审法院认定江广辉作为建房施工人员的雇主，对甘学忠提供劳务期间的人身损害承担赔偿责任，认定事实清楚，根据双方当事人的过错划分责任适用法律正确，判决适当，江广辉提出不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，应不予采纳。综上所述，江广辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1398元，由江广辉负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二〇年六月二十九日书记员 陈文楷