安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1104号上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路28号，统一社会信用代码914302001842802889。法定代表人：叶有泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊省龙，湖南一星律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴正有，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴云群，女，1970年11月24日出生，汉族，住安徽省六安市。委托诉讼代理人：**，安徽翱亚律师事务所律师。原审第三人：李士国，男，1965年11月6日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：张彬，安徽寻求律师事务所律师。原审第三人：李士忠，男，1970年1月6日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：熊燕飞，安徽翱亚律师事务所律师。上诉人湖南省第五工程有限公司与被上诉人吴云群，原审第三人李士国、李士忠追偿权纠纷一案，前由六安市金安区人民法院于2019年5月6日作出（2019）皖1502民初1620号民事判决，湖南省第五工程有限公司不服提出上诉，本院审理后裁定发回重审。六安市金安区人民法院重新组成合议庭对本案进行审理，并于2020年3月19日作出（2019）皖1502民初4944号民事判决，湖南省第五工程有限公司不服判决向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，湖南省第五工程有限公司的委托诉讼代理人熊省龙、戴正有，吴云群及其委托诉讼代理人**，李士国的委托诉讼代理人张彬，李士忠及其委托诉讼代理人熊燕飞，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省第五工程有限公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判。2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定吴云群主体适格是错误判决。（一）被上诉人证据“寿春华府工作表”本身不能直接证明被上诉人是案涉工程的垫资人，李士忠提供的数百张“领据、白纸条收据”也不能直接证明被上诉人为案涉工程垫资3517800元，本案没有一份证据能够支撑被上诉人具有原告主体资格。（二）一审判决认为：“基于李士忠、吴云群夫妻关系的事实，在二人互不否认的前提下，李士忠垫付的资金也即吴云群垫付资金，反之亦一样”，系恶意偏袒本地人吴云群，故意将婚姻法上的夫妻法律关系等同于工程垫资行为的商事法律关系，将其混为一谈，人为的制造被上诉人吴云群的原告“适格”主体，有失公允。（三）本案争议的垫资款票据是由李士忠陆续交给项目会计谭小云的，虽然该票据有很多虚假内容，也未经双方对账确认，但李士忠一直主张该款是由其垫付。2019年3月15日至16日，李士忠在与项目经理杨朝东、分公司经理高宏进行微信对话时，再次提出垫资款是由其支付，要求上诉人将该垫资款支付给他，这有一审的《微信对话记录》为证，直接证明吴云群不是案涉工程垫资人。（四）被上诉人在起诉状中称其350万元垫资款是向亲戚朋友借来的资金，一个与上诉人毫无相干的人，靠借款350万元，在数年的时间内数百次为上诉人的案涉工程垫资，不符合常理。被上诉人从来未向上诉人追讨过垫资款，数年也不和上诉人对账，确认垫资的内容、金额，不符合垫资交易习惯和逻辑。一审中被上诉人没有提供资金来源证据和垫资合同等相关证据加以证明，这充分说明被上诉人根本不具有垫资能力，也不是案涉工程的垫资人。（五）被上诉人诉称其“请求”为案涉工程先行垫付材料款、工人工资、水电费3517800元。但被上诉人没有提供任何证据证明，上诉人何时何地请求其垫付费用，双方又是如何协商达成垫资意思表示协议的，这有本案发回重审前的金安区人民法院（2019）皖1502民初1620号民事判决书和庭审笔录为证，更有六安市中级人民法院（2019）皖15民终1493号民事裁定书和六安市中级人民法院2019年6月19日的二审民事审判笔录为证。上诉人为建设案涉工程，先后投入了1600多万元资金用于工程施工，有第三方审计报告为证，上诉人根本不存在找被上诉人垫付工程建设资金，也从来没有“请求”被上诉人垫付材料款等费用，以上，被上诉人的原告主体资格不适格。二、一审判决上诉人支付3262332.5元垫资款给被上诉人是没有事实和证据的枉法裁判。（一）李士忠2018年2月3日将垫资的领据、白纸条收据和“寿春华府工作表”交给谭小云代收，并要谭小云在该表写下垫资款原始票据已收，以证明收到李士忠的垫资款原始票据。上诉人认为，李士忠提供的这些非正规票据中，没有一张能证明吴云群为工程垫付资金，前述工作表更不能证明吴云群是案涉工程的垫资人。（二）李士忠提供的领据等本身存在大量不实内容，如78万余元的塔吊费，与本案没有任何关系，案涉工程使用的塔吊全部由上诉人租赁，租赁费由上诉人支付，不存在项目另行购买塔吊。李士忠自己在六安市承包了若干个工程项目，将其他项目发生的费用计算到案涉工程上是错误的。（三）李士忠提供的收据、领据有大量不实内容，有待双方进一步对账确认，上诉人多次要求其来公司对账，但李士忠至今不与上诉人对账。李士忠与杨朝东微信记录显示吴云群与垫资款没有任何关系。三、一审判决认定事实不清。（一）上诉人从来没有聘用李士忠为项目负责人。1.李士忠2019年12月24日庭审中承认其只是李士国聘用的打工者，李士国每年发给其30万元工资。2.2019年3月22日李士国给张彬律师的函件中指出李士忠是给他打工的。3.张彬律师2019年3月给上诉人的《律师函》中明确告知工程竣工经结算清偿相关债务后，该项目盈利部分属于李士国所有。（二）一审判决上诉人支付吴云群垫付款没有事实证据。上诉人支付的20.5万元与一审认定不同，且该部分钱是李士忠指示给吴云群卡上，是一种委托支付关系。（三）一审判决认定谭小云既是案涉项目部的资料员，也是案涉项目部的会计，其收取蔡俊相关财务单据是履行职务行为，该认定错误。1.工作表是李士忠、蔡俊交给谭小云的，谭小云仅是代收和保管这些票据，按照李士忠要求在工作表写上“原始票据、垫资部分已收”，谭小云代收和保管李士忠提供的票据行为不是职务行为。2.谭小云仅是一名项目会计，不是项目工程的资料，只负责项目资金的收取和支付的财务工作，对项目的垫资情况和票据内容的真假情况不了解，审核确认垫资情况也不是会计工作的职责范围和权利范围，这是常识。其次上诉人也从来没有授权会计谭小云对李士忠的垫资款进行审核确认，对此李士忠也是明知的。3.蔡俊是李士忠聘任多年的会计人员，先后负责李士忠多个项目的会计工作，与李士忠及被上诉人一家是朋友关系，可见蔡俊和被上诉人之间的特殊关系，其证人证言不具有真实性。一审法院将蔡俊的一面之词当作认定事实和判案的证据使用，违背了法律的规定，不具有合法性。吴云群答辩：一、答辩人诉讼主体适格，被答辩人上诉理由不能成立。原审通过法庭调查以及相关举质证活动已经可以证实，本案第三人李士忠为案涉项目工程现场负责人，被答辩人也是认可的。在案涉工程开工至竣工整个过程中，由于涉案工程款不能及时到位，被答辩人项目经理杨朝东请李士忠想办法借款用于工程款垫资，因答辩人与李士忠系夫妻关系，答辩人便四处筹集资金，并用加油站作为担保，总计向涉案工程垫付了3517800.5元用于支付材料款、工人工资、水电费等，而被答辩人仅支付答辩人255468元，尚欠答辩人垫付款3262332.5元，因此答辩人向被答辩人追偿，诉讼主体适格。另外，被答辩人已经接收、认可了垫资的票据及数额，且被答辩人已向答辩人支付了部分垫资款，这就从事实上证明了被答辩人对答辩人垫资事实的认可。根据相关法律规定，答辩人的诉讼主体资格适格，被答辩人上诉理由不能成立。二、被答辩人已经收到答辩人相关票据，应当承担给付义务。2018年2月3日，李士忠和会计蔡俊到被答辩人处进行结算，被答辩人公司会计谭小云出具了六张《六安寿春华府工作表》，注明“原始票据垫资部分已收”，其中垫资款合计2419676元，已付吴云群款合计255468元，李总报销合计30.2055.6元，2018.2.3收蔡姐原始单据垫资款540600.9元。被答辩人抗辩移交相关单据的权利人是李士忠，与答辩人无关，明显是一种无理赖账的行为；李士忠作为答辩人的丈夫，基于表见代理向被答辩人移交相关单据并无不妥，符合社会常理和法理；另谭小云作为被答辩人公司的会计，其制作并出具工作表的行为应为履行职务行为，视同被答辩人已对答辩人垫资款的确认。如果被答辩人认为没有进行对账或者对相关票据的真实性存有异议，就应该在一审中提供原始票据（在被答辩人处保管）进行核实，但是被答辩人既不承认也不提供予以核实，应承担不利后果。李士国答辩：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。李士忠答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、吴云群主体适格，有权要求返还垫资款。本案仅是要求返还垫资款，而不是要求支付工程款，因此谁是实际施工人不影响本案最终处理。上诉人单方认为垫资款系答辩人支付，应由答辩人进行主张被上诉人吴云群无权主张没有事实和法律依据。首先，通过一审查明的事实可以确定，本案工程存在垫资情况，吴云群与答辩人系夫妻关系，案涉工程项目的投资及管理发生在双方夫妻关系存续期间，且其双方均有参与，如产生债务系夫妻共同债权，如有经营所得系夫妻共同财产。基于夫妻双方的特殊关系，双方对外可以互相构成表见代理，因此，在吴云群对外举债对工程进行垫资的情况下，答辩人为方便处理以自己名义到上诉人处提交票据进行结算，要求上诉人偿还并无不当。答辩人在此也明确表示同意由吴云群一人对上诉人进行垫资款主张，实际上，由答辩人还是吴云群主张对上诉人都没有实际影响。第二，从上诉人返还被上诉人部分垫资款的转账明细中可以看到，上诉人系将垫资款返还直接汇给吴云群，而没有任何备注代答辩人支付等，这只存在两种解释，要么是上诉人认为，转给吴云群也就是转给答辩人，认可双方的表见代理，要么就是认可垫资款就是吴云群垫付的，所以返还给吴云群。因此，无论哪种解释，均可以说明被上诉人主体适格，有权要求返还垫资款。二、关于垫资款的数额，同意被上诉人答辩意见。吴云群向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付垫资工程款326.23325万元及资金占用费（自诉讼之日起按银行同期贷款利率计算至本清息止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院审理查明：原告提交的证据三《六安寿春华府工作表》被告对其三性持有异议，但对该份证据上公司员工谭小云的签字予以认可，本院认为，该份证据系原件，来源合法，与待证事实具有关联性，本院予以认定，其证明目的需结合其他证据综合认定。证据五《承诺书》，被告对其三性持有异议，本院认为，该份证据盖有被告公司案涉项目部印章，被告辩称该份承诺书是在民工闹事，受到威胁的情况下出具的，但未能提供证据证实，故该份证据的真实性本院予以认定。证据七银行交易清单，被告认为款项是给付李士忠而非给付吴云群，不认可原告证明目的，本院认为，交易清单能够认定被告向吴云群账户转账的事实，该份证据的证明目的需结合其他证据综合认定。关于被告提交的证据一、项目管理责任书，原告对其真实性、合法性不发表质证意见，但不认可被告的证明目的，本院认为，该份证据能够证明被告与第三人李士国之间的合同关系，但与本案待证事实没有关联性。被告提交的补充证据三说明，原告对其真实性持有异议，本院认为，该份证据属证人证言，因其形式上不符合证据规则的要求，故本院不予认定。根据经审查确认的证据结合当事人陈述，本院认定事实如下：被告湖南省第五工程有限公司承建六安市寿春华府安置小区项目。2014年4月28日，被告湖南省第五工程有限公司作为甲方与第三人李士国作为乙方，签订一份《项目管理目标责任书》，约定由甲方设立案涉工程项目部，委派乙方负责现场施工。任命项目部经理董范君（后期实际经理为杨朝东）、副经理李士国、资料员谭晓云（后又兼任项目部会计）等。工程开工后，李士国又聘任第三人李士忠（两人有亲戚关系）进行现场管理。李士忠与原告吴云群系夫妻，二人又聘用蔡骏作为现场会计，处理日常一些事务，蔡骏工资由项目部发放。2016年下半年李士国因经济犯罪被追责，工程施工受到影响，经被告方与李士忠协商，最后公司出具承诺书确认李士忠为项目实际负责人，继续完成后续的施工任务，李士忠一直履职到案涉项目全部完工验收。在案涉项目工程施工过程中因存在资金缺口，故存在实际施工人的垫资情形。2018年2月3日，李士忠与现场会计蔡骏一道前往浙江温州，将先前垫付的资金单据送交给项目部资料员兼会计谭小云，谭小云将先前已收取的单据汇总后，向蔡骏出具一份《六安寿春华府工作表》，总计六页，谭小云在每页纸上都注明“原始单据、垫资部分、单据已收”等字样及姓名和日期。《工作表》显示的主要内容为，垫付资金的项目有：工人工资、招待费、材料费、电费、塔吊费、办公用品费等。垫资款的总额为3517800.5元，已支付吴云群的数额为255468元。同时查明，被告与第三人李士国、李士忠就案涉工程的工程价款一直未进行结算。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、吴云群是否是适格的原告。2、垫资款是否确实存在，应否按《工作表》确认的数额给付。关于焦点1：原告吴云群与第三人李士忠是夫妻关系，李士忠一直在案涉工程现场负责实际施工，李士忠或者吴云群为施工项目垫付资金的可能是存在的，但具体是以谁的名义垫付的，原被告双方及第三人均未提供证据证明，鉴于吴云群、李士忠的夫妻关系身份，双方的行为均能构成表见代理，且李士忠囿于现场施工负责人的身份，为避免不必要的猜疑，其垫资以吴云群的名义进行，亦符合情理。被告抗辩中也称，即使存在垫资情形，被告只承认是李士忠垫的资。如前所述理由，基于李士忠、吴云群夫妻关系的事实，在二人互不否认的前提下，李士忠垫付的资金也即吴云群垫付的资金，反之亦一样。现李士忠陈述垫资款都是吴云群以加油站名义向外举债所为，李士国也述称此前曾请求过吴云群帮助垫资，结合一审法院目前已审结的涉及吴云群为债务人、对外举债的大量民间借贷纠纷案件事实，故本案的实际垫资人认定为吴云群，并非没有事实依据，吴云群现持据起诉，其原告诉讼主体资格能够成立。关于焦点2：被告公司员工谭小云既是案涉项目部的资料员，也是案涉项目部的会计，其收取蔡骏的相关财务单据是在履行职务行为。谭小云在向蔡骏出具的《六安寿春华府工作表》上明确注明收取的是垫资款单据原件，而且被告举证的证据微信对话记录，其分公司经理高宏、项目部实际经理杨朝东均承认李士忠有垫资行为，故本案诉争的垫资款事实是客观存在的，能够认定。至于垫资款的具体数额是多少，被告员工谭小云出具的《工作表》上有明确记载。被告抗辩说该数额没有核实，谭小云无权且客观上无法确认款项性质，一审法院认为被告抗辩理由不能成立。首先，谭小云是公司项目部的一名职业会计，对财务单据性质、数额的审核、确认是其基本职责和能力范围内的事务，至于后期如何需要领导审批确认，那是被告公司内部管理范畴的事情；其次，被告收取垫资款单据时间在2018年2月份，至今已近2年时间，如对垫资单据存在疑问，也应早已作出处理，但被告至今未提供证明其曾提出过异议的证据。再次，“垫资款”原始单据均掌管在被告处，数次开庭时，被告均未提供原始单据以资质验，公司项目部现场人员亦无人出庭，导致原被告对相关事实各执一词，难以证实。根据法律规定，掌握证据的一方不提供证据的，应当推定该证据对其不利。另外，从被告提交的证据《项目管理目标责任书》来看，其中“甲方（被告）委派项目经理、技术、会计等管理人员……，乙方（李士国）负责承担甲方派驻人员的工资、差旅费、通讯费、办公费、及其他开支……”的约定，以及责任书中关于违约的约定，其中第四条3.约定：项目发生亏损或者管理费不及时上交的，则从乙方项目管理履约保证金抵扣，不足部分由乙方现金、自有资产……赔偿或补齐，上述约定可以看出，李士国事实上就是案涉工程的实际施工人，而李士忠自始至终一直在工地现场负责施工，在李士国出事后，案涉工程实际上就由李士忠负责接手处理了，但工程竣工验收后，被告未能与实际施工人李士国、李士忠进行工程结算，个中原因，双方各执一词。一审法院认为，基于案涉工程施工跨度时间长，工程量巨大，李士国涉嫌犯罪导致施工主体变化等各种特殊原因，现将当事人之间的工程款纠纷与垫资款纠纷分别处理更有利于促动当事人加快问题的解决节奏，也符合法律关于人民法院可就已查明的事实先行判决的规定，双方间的工程款纠纷可另案解决。综上，原告诉讼主体资格适格，其诉请被告支付垫资款3262332.5元具有事实依据，一审法院予以支持；原告诉请被告支付资金占用费的请求，没有合同依据，一审法院不予支持。被告抗辩原告主体不符、系虚假诉讼，未能提供有效证据证明，应承担举证不能法律责任，其抗辩理由一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告湖南省第五工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告吴云群垫资款3262332.5元；二、驳回原告吴云群其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（本院开户行：六安市农村商业银行股份有限公司皋城路分理处；账号2000,0533,1263,1030,00×××55；户名：六安市金安区人民法院）。案件受理费33230元（原告缓交一半），保全费5000元，合计38230元由被告湖南省第五工程有限公司负担。二审期间，当事人向法庭提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。湖南省第五工程有限公司举证：转账凭证，证据来源：六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初2789号卷宗，证明1.2014年2月25日，李士忠通过吴云群账户转账给朱必才500万元，该款系李士国出资300万元、李士忠出资200万元，向朱必才、易阳忠支付的工程转让费，转让的工程系本案寿春华府安置小区A标段工程。2.该工程最早由上诉人与易阳忠、朱必才合作投标中标，中标后易阳忠、朱必才再转让给李士国、李士忠，其二人实际上是合伙承包案涉工程。吴云群质证：对该组证据三性均有异议，证据不符合证据形式，应当提供法院盖章确认，第二，该组证据与本案无关联性，达不到上诉人证明目的。李士国质证：质证意见同吴云群代理人质证意见。在一审中湖南五建认为李士忠与湖南五建项目无关，我方也认为李士忠和李士国不是合伙关系，李士忠仅是案涉工程的由湖南五建委派的项目部现场负责人，因此我方认为上诉人向法庭提交的该组证据证明目的与在本案一审中陈述的观点前后矛盾，该组证据不能作为认定本案事实的依据，同时该证据也达不到其证明目的。李士忠质证：同被上诉人和李士国的质证意见。本院认证：因上诉人未能提供二审所举证据来源相关证明，对于该组证据真实性不予认可。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一、关于吴云群是否具有诉讼主体资格的问题。经过审理查明，案件当事人李士忠自2016年下半年开始作为案涉工程的项目负责人对案涉工程进行管理，上诉人湖南省第五工程有限公司亦认可李士忠在案涉工程中有投入，并认为如果对投资进行结算，应该是上诉人与李士忠、李士国三方共同进行。但2018年2月3日李士忠即向上诉人交付了案涉垫资款的票据，谭小云代表上诉人签字的《六安寿春华府工作表》中录有各项垫资费用的详细项目及金额，综合本案证据看，吴云群作为李士忠妻子，在案涉工程中存在垫资行为，不违背家庭成员间对一方从事经济活动提供资金支持之常理，李士忠认可吴云群为其垫资且认为垫资属于其本人投资范围内的情况下，一审认可吴云群的诉讼主体资格并无不当。本案争议焦点二、湖南省第五工程有限公司是否应向吴云群返还一审认定的案涉垫资款。案外人谭小云系上诉人工作人员，也是案涉项目部的资料员和会计，其收取李士忠提供的垫资款票据事实存在，并且列表写明了各项金额。上诉人认为收到的单据等应当经过审核才能予以确认，但其自2018年2月3日收到票据后，经过数次庭审，一直未对收到的垫资款票据进行审核或向法庭举出票据作为证据进行审计，故就垫资款的金额确认问题，上诉人应当承担举证不利的后果，一审认定垫资款总额3262332.5元并无不当。鉴于李士忠认可吴云群垫资款属于其在项目中投资额度以内，就本案已查明事实先行判决上诉人返还吴云群相应垫资款亦无不当。至于应返还垫资款数额如何确认的问题，根据案涉《寿春华府工作表》的统计，垫资款总计3262332.5元，但是在本案二审庭审中，吴云群当庭认可其购买的塔吊在工程使用完毕后，已被其个人债务的债权人拆走抵偿债务，同时李士忠亦认可案涉项目的塔吊相关租赁费已经由上诉人支付完毕。故吴云群购买安装的塔吊使用费部分上诉人已经支付，而塔吊后期也被吴云群的债权人拆走，基于此，吴云群向上诉人要求返还塔吊费用缺乏事实和法律依据。因吴云群诉请塔吊费用中包含部分塔吊安装等费用，结合本案已经查明事实证据情形，本院酌定从垫资款内剔除塔吊相关费用计780000元，故上诉人应返还吴云群垫资款总计2482332.5元（3262332.5元-780000元）。上诉人关于其他垫资款项目提出的异议，因未提供相应证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4944号民事判决第二项；二、变更六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4944号民事判决第一项为湖南省第五工程有限公司于本判决送达之日起五日内支付吴云群垫资款2482332.5元；三、驳回吴云群其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33230元（原告缓交一半），保全费5000元，合计38230元由被告湖南省第五工程有限公司负担28230元，吴云群负担10000元；二审案件受理费33230元由湖南省第五工程有限公司负担25230元，吴云群负担8000元。本判决为终审判决。审判长  赵应军审判员  王 芸审判员  马 龙二〇二〇年六月十二日法官助理郝先春书记员刘静附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。