安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终977号上诉人（原审原告）：安徽省和晟建筑劳务有限公司。法定代表人：钱和永，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯年伟，安徽公序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团建设工程有限公司。法定代表人：舒敬辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王少恒，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖千通建设有限公司。法定代表人：杨敢，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙孟平，该公司员工。委托诉讼代理人：程恒超，该公司员工。被上诉人（原审被告）：无锡市亚大装璜广告有限公司。法定代表人：陈琰，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱金伟，江苏双汇律师事务所律师。上诉人安徽省和晟建筑劳务有限公司（以下简称“和晟公司”）因与被上诉人中国葛洲坝集团建设工程有限公司（以下简称“葛洲坝公司”）、芜湖千通建设有限公司（以下简称“千通公司”）、无锡市亚大装璜广告有限公司（以下简称“亚大公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和晟公司的委托诉讼代理人柯年伟，被上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人王少恒、千通公司的委托诉讼代理人孙孟平、程恒超，亚大公司的委托诉讼代理人朱金伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。和晟公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判支持和晟公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉《建筑劳务分包合同》系由林林与和晟公司签订的，林林是亚大公司的代理人，葛洲坝公司并未授权林林或他人与和晟公司签订合同，且该合同并未实际履行。因此，案涉《建筑劳务分包合同》对和晟公司与葛洲坝公司不具有约束力，不能以该合同来调整和晟公司与葛洲坝公司之间的事实劳务合同关系。2.一审法院采信的鉴定意见结论二和补充鉴定意见错误。鉴定意见所依据的主要材料系22张光盘及唐勇签字的未施工工程清单，上述材料系葛洲坝公司单方制作，内容缺乏真实性，鉴定方法错误，必然导致鉴定结论错误。3.本案和晟公司与葛洲坝公司事实劳务分包合同关系下的价款结算应适用施工时现行有效的定额。和晟公司与葛洲坝公司就案涉工程没有形成合意，双方之间是事实上的劳务分包合同关系，在双方就价款问题无法达成一致时，应按照合同法第六十二条的第（二）项的规定处理，故和晟公司主张以施工时现行有效的定额来计算已完成实物工程量对应的劳务施工费用，是符合客观实际和法律规定。葛洲坝公司辩称，2012年8月8日签订的《建筑劳务分包合同》是确定工程价款结算的唯一依据，在退场清算协调会中，各方对于案涉工程的工程价款的结算达成一致意见，认为应当适用《建筑劳务分包合同》中约定的每平方按288元予以结算。葛洲坝公司在和晟公司退场后，拍摄了光盘予以确认和晟公司已完成的工程量，鉴定机构据此出具的鉴定报告是真实可靠的。鉴定机构采用总的工程量减去未完成的工程量，得出和晟公司实际已完成工程量的工程价款是符合鉴定实践中的鉴定方法。因此，和晟公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。千通公司辩称，和晟公司与亚大公司签订的《建筑劳务分包合同》，是案涉工程实际履行的合同，该合同对和晟公司具有约束力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。亚大公司辩称，《建筑劳务分包合同》自签订后工程已经开工了三年，双方结算也是按照劳务分包合同进行结算的，该合同已经实际履行，因此，本案的劳务结算价格应该按照合同约定的每平方米288元进行结算。关于鉴定机构出具的鉴定意见没有问题，和晟公司完成的工程量应当由其进行举证，和晟公司不能进行举证的，应当采用葛洲坝公司提供的证据材料。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。和晟公司向一审法院起诉请求：1、依法判令葛洲坝公司、千通公司、亚大公司向和晟公司支付劳务费人民币1000万元（暂计，具体以鉴定评估结果为准）及逾期付款利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、依法判令葛洲坝公司、千通公司、亚大公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，和晟公司变更诉讼请求第1项葛洲坝公司、千通公司、亚大公司向和晟公司支付劳务费26452825.96元及逾期付款利息。一审法院认定事实：2011年12月10日，葛洲坝公司与芜湖市镜湖区重点工程建设管理局签订《建设工程施工合同》，约定由葛洲坝公司承接芜湖市镜湖区荆山安置小区二期工程。2012年3月1日，亚大公司出具授权委托书，委托林林作为亚大公司的代理人全权负责安徽芜湖荆山安置小区二期工程项目的合同签订和处理有关事宜，林林在此合同履行期间签署的任何文件和作出的指示，亚大公司均承认，法律后果由亚大公司承担。当日，林林代表亚大公司与葛洲坝公司签订合作协议书，约定亚大公司承担葛洲坝公司与芜湖市镜湖区重点工程建设管理局签订的荆山安置小区二期工程施工合同和补充协议包含的全部施工项目、工作内容，承担全部责任和风险。2012年7月，鉴于亚大公司垫资能力有限，不足以顺利完成荆山项目的的全部施工任务，故亚大公司退出荆山二期后续施工。2012年8月8日，林林代表葛洲坝公司芜湖市镜湖区荆山安置小区二期项目部与和晟公司签订《建筑劳务分包合同》，约定：1、由和晟公司承包荆山安置小区二期工程所涉及到的土建一次结构、二次结构及装饰工程，按建筑物外墙外扩2米范围内所有施工图内容及主合同约定的相关内容；2、按实际施工图建筑面积乘固定平方单价包干288元进行结算。此后，和晟公司在施工现场进行施工，2013年3月1日，葛洲坝公司芜湖市镜湖区荆山安置小区二期项目部与和晟公司签订安全生产目标管理责任书。此后，葛洲坝公司芜湖市镜湖区荆山安置小区二期项目部多次向和晟公司发送工作联系单。2015年1月27日，葛洲坝公司与亚大公司签订解除芜湖市镜湖区荆山安置小区二期工程合作的协议。2015年6月16日，葛洲坝公司向和晟公司发送工作联系函，表示2015年以来和晟公司未进场施工，要求和晟公司继续履行劳务施工合同，组织施工人员进场施工。当日，和晟公司回函表示2015年春节后派人驻扎工地未接到葛洲坝公司的复工通知，将于6月18日正式进场施工，并要求葛洲坝公司恢复施工人员的住房及生活场所。2015年6月17日，葛洲坝公司向和晟公司发送工作联系函，要求和晟公司进场施工必须遵循2012年8月8日签订的合同单价为288元每平方米的合同约定，并于6月18日安排财务人员与项目部财务核实确认工程款。2015年6月18日，和晟公司复函表示葛洲坝公司事实上已经认可林林与和晟公司签订的劳务分包协议，双方一直在履行合同，劳务单价的增减要根据芜湖市建筑市场行情及工地实际情况，建筑面积的计算方式要遵循合同，和晟公司将尽快安排财务人员核实工程款问题。2015年10月14日，和晟公司与葛洲坝公司、千通公司在芜湖市镜湖区重点工程建设管理局会议室召开和晟公司退场清算协调会，双方一致同意和晟公司退出荆山二期安置房项目劳务施工并进行退场结算，退场清算步骤为：1、对现有投入的机械设备进行盘点；2、由重点局、监理单位见证，项目部、和晟公司派出人员对现场已完工程量进行梳理核对；3、和晟公司、项目部、林林关于荆山二期的工程款支付以财务实际支付为准；4、电渣压力焊分包结算单独核算；5、以2012年8月8日和晟公司与林林签订的土建劳务施工分包合同为前提，合同外零星用工及签证、设计变更据实按照合同约定进行结算。如双方就最终退场清算结果未达成一致可通过仲裁或诉讼解决。2016年6月8日，葛洲坝公司芜湖市镜湖区荆山安置小区二期项目部与和晟公司进行了实物工程量的确认，此后，双方就工程款结算事宜未达成一致意见，遂成讼。一审庭审中，葛洲坝公司认可与和晟公司之间存在事实上的劳务合同关系。和晟公司与葛洲坝公司、千通公司于2017年5月8日签订劳务工程款对账协议，双方确认和晟公司就荆山二期项目劳务施工已收到的工程款为63244706元。一审审理中，和晟公司与葛洲坝公司均申请对和晟公司已完成工程量的劳务费进行鉴定，一审法院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行进行鉴定，该鉴定机构分别于2018年12月20日、2019年10月15日出具工程造价鉴定意见书及补充意见书。鉴定中，和晟公司要求按照实际完成的工程量及实物工程量对应的劳务费进行鉴定，针对该要求，鉴定机构出具鉴定意见为：1、分部分项工程量清单项目费和措施项目费的人工费部分，鉴定金额为60661936.82元；2、由于双方对管理费、利润、规费的归属均未能提出完全令人信服的有效证据，因此将这部分费用单列，此部分金额为26886898.19元（其中管理费7190566.55元，利润5229502.95元，规费14466828.69元）；3、部分工程量如基础部分土方、自行车坡道伸缩缝，在实物工程量清单中未有反应，但和晟公司提出在实际施工发生了，根据芜湖地区的施工情况，本鉴定单位认为此工作内容发生的可能性较大，对这部分费用作为未确定项进行造价鉴定，此部分金额为1685173.03元，463523.92元，合计2148696.95元。鉴定中，葛洲坝公司要求将实物工程量换算成建筑面积，再依据建筑劳务分包合同的规定单价即288元/平方米来计算劳务费，针对该要求，鉴定机构出具鉴定意见为：1、依据建筑劳务分包合同，以综合单价288元/平方米（建筑面积）包干该项目所有工程内容的劳务部分，该项目的建筑总面积为260384.78平方米，故该项合同的总造价应为74990816.64元，根据双方当事人提交的证据，本项目未全部完成，按该合同条款，本项目鉴定造价需扣除未完成部分的造价；2、为体现未完工程部分，葛洲坝公司提供了22份光盘及署名“唐勇”签字的未完成工程量清单的证据，我单位比对图纸重新计算了未完成部分的工程量，按照合同约定的各子目施工单价重新组价，该部分的造价为15259857.55元；3、根据以上证据，按葛洲坝公司的鉴定申请所出的鉴定结论为59730959.09元（74990816.64-15259857.55）；4、和晟公司于2019年10月8日向镜湖区法院提交了“关于22份光盘及未完成工程量清单的补充质证意见”，虽承认在和晟公司退场时确实存在部分工程量未完成，但对该份证据的真实性未予认可。一审法院认为，2012年8月8日，林林代表葛洲坝公司芜湖市镜湖区荆山安置小区二期项目部与和晟公司签订了《建筑劳务分包合同》，将该工程的土建一次结构、二次结构及装饰工程等项目分包给了和晟公司，由和晟公司进行后续施工。和晟公司在施工过程中直接与葛洲坝公司依据《建筑劳务分包合同》进行联系、结算，葛洲坝公司亦认可与和晟公司之间存在事实上的劳务合同关系，故《建筑劳务分包合同》对于和晟公司和葛洲坝公司具有约束力，双方应按照合同的约定进行工程款的结算。审理过程中，葛洲坝公司要求将实物工程量换算成建筑面积，再依据建筑劳务分包合同的规定单价即288元/平方米来计算劳务费，对此结算方式予以确认；和晟公司要求按照实际完成的工程量及实物工程量对应的劳务费进行鉴定，无合同及法律依据，对此结算方式不予认可。根据葛洲坝公司提交的22份光盘及署名“唐勇”签字的未完成工程量清单的证据，鉴定单位对未完成部分的工程量进行鉴定，得出造价为15259857.55元的结论。和晟公司对葛洲坝公司提交的上述证据的真实性不予认可，但其并未举证证明未完成工程量的情况，故对于葛洲坝公司提交的上述证据，予以认可，并采信鉴定单位依据此证据作出的鉴定意见。依据该鉴定意见，和晟公司已完成工程量部分的劳务费用为59730959.09元，而和晟公司与葛洲坝公司、千通公司于2017年5月8日签订的劳务工程款对账协议中确认和晟公司已收到的工程款为63244706元，该数额已超过和晟公司已完成工程量部分的劳务费用，故对于和晟公司要求葛洲坝公司、千通公司、亚大公司向其支付劳务费26452825.96元及逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：驳回安徽省和晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：和晟公司在二审提交的四份工作联系函，形成时间于2015年4月至6月，各方当事人就工程退场后工程价款的结算进行协商的往来函件。后于2015年10月在镜湖区重点工程建设管理局召开的退场清算协调会上确认以2012年8月8日和晟公司与林林签订的建筑劳务分包合同为前提，按照合同约定结算。故和晟公司提交的工作联系函不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：中国葛洲坝集团第六工程有限公司于2019年5月13日变更登记为中国葛洲坝集团建设工程有限公司。本院认为，根据本案当事人提出的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点：1.2012年8月8日签订的《建筑劳务分包合同》对和晟公司和葛洲坝公司是否具有约束力；2.一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见是否应予采信。关于争议焦点一，葛洲坝公司与亚大公司在2015年1月27日《解除芜湖市荆山安置小区二期工程合作的协议》中约定：“亚大公司退出荆山二期后续施工，由葛洲坝公司全面接管，且前期遗留分包队伍仍按原分包合同约束分包方边结算、边洽谈、边继续施工”。和晟公司于2015年6月18日出具给葛洲坝公司荆山安置小区二期工程项目部的《工作回复函》载明：“我公司与林林签订的合同，虽然没有你公司盖章，但自协议签订后，我公司承接工程施工达三年之久，你司也多次下达工作联系函和安全质量责任书，双方也一直在直接结算工作款。你公司事实上认可林林和我公司签订的劳务分包协议……故劳务分包协议是有效的，我们双方一直按此合同约定在履行。”另，在2015年10月14日《芜湖市荆山二期安置房项目部前期土建劳务班组安徽省和晟建筑劳务有限公司退场清算协调会》上各方当事人签字确认以2012年8月8日和晟公司与林林签订的土建劳务施工分包合同为前提，据实按照合同约定进行结算。由此可见，和晟公司与葛洲坝公司一直按照2012年8月8日林林与和晟公司签订的《建筑劳务分包合同》实际在履行，和晟公司上诉称案涉《建筑劳务分包合同》并未实际履行、该合同对和晟公司与葛洲坝公司不具有约束力与事实相悖，本院不予采信。因案涉《建筑劳务分包合同》中约定以综合单价288元/平方米按实际施工图面积乘固定平方单价包干计算劳务施工费用，而和晟公司上诉主张以施工时现行有效的定额来计算已完成实物工程量对应的劳务施工费用不符合合同约定，本院亦不予采纳。关于争议焦点二，一审审理中，和晟公司与葛洲坝公司均申请对和晟公司已完成工程量的劳务费进行鉴定。鉴定机构根据葛洲坝公司提供的22份光盘及署名“唐勇”签字的未完成工程量清单的证据，比对图纸重新计算得出和晟公司未完成部分的工程量，采用总的工程量减去未完成的工程量得出和晟公司实际已完成的工程量，其鉴定方法正确，鉴定程序合法。和晟公司虽对葛洲坝公司提交的22份光盘及署名“唐勇”签字的未完成工程量清单的证据不予认可，但和晟公司并未提交证据证明其未完成的工程量，一审法院据以采信鉴定机构出具的鉴定意见并无不当。综上所述，和晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人安徽省和晟建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇二〇年六月三日书记员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。