湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂11刑终149号原公诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。上诉人(原审被告人)何贵斌，男，1979年7月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于浠水县看守所。湖北省黄冈市黄州区人民法院审理黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人何贵斌犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）鄂1102刑初160号刑事判决。原审被告人何贵斌不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人何贵斌虚构转让食堂股份分红给何某1，诈骗其钱财52.63万元，以虚构的转让食堂股份分红给甘某为由，诈骗其钱财25万元。以上被告人何贵斌合计骗取钱财人民币77.63万元。具体事实如下：一、诈骗被害人何某1的事实2015年底，被告人何贵斌联系何某1，称其是东莞市皓成餐饮服务有限公司黄冈分公司（以下简称皓成公司）的经理助理，分管该公司承包的河南许昌裕同集团工厂（以下简称许昌食堂）等多个大型食堂，并持有该公司名下食堂8％的股份，其愿意将该股份5％的分红权以15万元价格转让给何某1，何某1同意后，给何贵斌转账15万元。2016年春节期间，被告人何贵斌联系何某1，称许昌食堂另一名股东撤股，皓成公司为奖励其，允许其出资购买该食堂撤股股东的30％股份，但因资金不足，愿意以15万元的价格转让5％的股份给何某1，何某1同意后，转账15万元给何贵斌。2016年7月期间，被告人何贵斌以同样的理由再以15万元的价格转让5％的该食堂股份给何某1，何某1同意后，转款15万元给何贵斌。2016年5月至10月，被告人何贵斌多次联系何某1，称其持有皓成公司名下深圳市坪地裕印服务有限公司食堂（以下简称坪地食堂）的股份，因资金周转原因，愿意以转让15％的股份给何某1，经数次协商后，何某1同意以42.5万元价格购买15％的股份，其中包括20万元投资款。案发前何某1收到被告人何贵斌处返款14.87万元，何某1同意以42.5万元价格购买15％的股份中包括20万元的投资款，予以扣减。故，何贵斌从何某1处实际诈骗金额为52.63万元，至今没有归还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、借条、汇款凭证、银行流水、情况说明；2.证人刘某的证言；3.被害人何某1陈述；4.被告人何贵斌的供述与辩解。二、诈骗被害人甘某的事实被告人何贵斌两次联系被害人甘某的丈夫何某2，许诺将许昌食堂及深圳坪地食堂的股份转让给甘某夫妇，每次股价值15万元，每月有8000-9000元的收益。2016年5月14日，被告人何贵斌虚构事实谎称转让许昌食堂5％的股份给何某2，何某2用手机转款15万元给何贵斌。2016年9月8日被告人何贵斌再次联系甘某丈夫何某2，称愿意以15万元价格转让坪地食堂5％的股份给甘某夫妇，甘某用手机转款15万元给何贵斌。案发前甘双林收到何贵斌返款5万元，尚有25万元至今没有归还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、借条、汇款凭证、银行流水、情况说明；2.被害人甘某陈述；3.被告人何贵斌供述与辩解。原审法院认为，被告人何贵斌以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何贵斌如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人何贵斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元；二、责令被告人何贵斌向受害人退赔违法所得77.63万元。上诉人何贵斌上诉称：1.其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。上诉人虽虚构了食堂股份，但每笔借款均出具了借条，按约定支付了利息，后经营酒店失败才导致无力还款。2.一审认定上诉人返还何某114.87万元是错误的，根据何某1在一审提供的银行转账记录记载何贵斌转款16.35万元，且不包含其他方式的还款，另向刘某还款10万元。经审理查明，被告人何贵斌虚构转让食堂股份分红给何某1，诈骗何某1钱财43.63万元（其中含刘某通过何某1转款10万元），以虚构的转让食堂股份分红给甘某、何某2夫妇为由，诈骗夫妻二人钱财25万元。被告人何贵斌合计骗取钱财共计人民币68.63万元。具体事实如下：一、诈骗被害人何某1的事实2015年底，被告人何贵斌联系何某1，称其是东莞市皓成餐饮服务有限公司黄冈分公司（以下简称皓成公司）的经理助理，分管该公司承包的河南许昌裕同集团工厂（以下简称许昌食堂）等多个大型食堂，并持有该公司名下食堂8％的股份，其愿意将该股份5％的分红权以15万元价格转让给何某1，何某1同意后，给何贵斌转账15万元。2016年春节期间，被告人何贵斌联系何某1，称许昌食堂另一名股东撤股，皓成公司为奖励其，允许其出资购买该食堂撤股股东的30％股份，但因资金不足，愿意以15万元的价格转让5％的股份分红权给何某1，何某1同意后，转账15万元给何贵斌。2016年7月期间，被告人何贵斌以同样的理由再以15万元的价格转让5％的该食堂股份分红权给何某1，何某1同意后，转款15万元给何贵斌。2016年5月至10月，被告人何贵斌多次联系何某1，称其持有皓成公司名下深圳市坪地裕印服务有限公司食堂（以下简称坪地食堂）的股份，因资金周转原因，愿意以转让15％的股份给何某1，经数次协商后，何某1同意以42.5万元价格购买15％的股份，其中包括20万元投资款。案发前何某1收到被告人何贵斌处返款18.87万元，何贵斌直接向刘某返款5万元；何某1同意以42.5万元价格购买15％的股份中包括20万元的投资款，予以扣减。二、诈骗被害人甘某的事实被告人何贵斌两次联系被害人甘某的丈夫何某2，许诺将许昌食堂及深圳坪地食堂的股份转让给甘某夫妇，每次价值15万元，每月有8000-9000元的收益。2016年5月14日，被告人何贵斌虚构事实谎称转让许昌食堂5％的股份分红权给何某2，何某2用手机转款15万元给何贵斌。2016年9月8日被告人何贵斌再次联系甘某丈夫何某2，称愿意以15万元价格转让坪地食堂5％的股份分红权给甘某夫妇，甘某用手机转款15万元给何贵斌。案发前甘双林收到何贵斌返款5万元，尚有25万元至今没有归还。针对上诉人的上诉理由，根据事实证据，依照相关法律规定，评判如下：1.关于上诉人何贵斌认为不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人何贵斌虚构其拥有相关食堂股份或具有相关食堂股份处置权的事实，以转让虚构食堂股份或食堂股份分红权为名，骗取被害人甘某、何某2夫妇及何某1财物，其行为构成诈骗罪，被骗取财物的用途不改变其诈骗行为的性质，故上诉人何贵斌认为不构成诈骗罪的理由不能成立，不予采纳。2.关于上诉人何贵斌已偿还金额的问题。经查，上诉人何贵斌账户于2016年5月至2016年10月期间共向何某1账户转款7次（1.91万元、2.12万元、1万元、1.76万元、2.8万元、2.76万元、4万元）共16.35万元。何贵斌称7笔均系还款。何某1称何贵斌还款14.87万元，包括上述7笔转款中的5笔（1.91万元、2.12万元、1.76万元、2.8万元、2.76万元）共计11.35万元，及另现金还款3.52万元。何某1称何贵斌于6月28日转给自己的1万元系还其于6月20日转给何贵斌的1万元，其陈述与银行转账记录相符，故认定该1万元不属还本案相关款项。何贵斌称10月9日的4万元系还款，何某1称不属还款，但未提交证据证实，故认定该4万元为还款。因此，何贵斌向何某1还款的数额为18.87万元。根据何贵斌的供述、何某1的陈述及刘某的证言，认定何贵斌向刘某返款5万元。故认定何贵斌偿还金额为23.87万元，其他金额因何贵斌没有相关证据证实，本院不予采纳。故何贵斌应向受害人何某1、甘全双退赔违法所得68.63万元。上诉人何贵斌的部分上诉理由成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人何贵斌虚构事实并以高额分红收益为诱饵，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。何贵斌如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。原审法院根据何贵斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决,证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审对上诉人何贵斌还款金额的认定有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102刑初160号刑事判决的第一项，即被告人何贵斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元；二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102刑初160号刑事判决的第二项，即责令被告人何贵斌向受害人退赔违法所得77.63万元；三、责令上诉人何贵斌向被害人退赔违法所得68.63万元。限判决生效后一个月内付清。本判决为终审判决。审判长  钟新阶审判员  傅文峰审判员  陈 静二〇二〇年六月二十二日法官助理陈杰书记员江丽红