安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终997号 上诉人（原审被告）：汪劲草，男，1973年9月24日出生，汉族，住安徽省桐城市。 上诉人（原审被告）：湖北省清江路桥建筑有限公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道特168－6号。 法定代表人：马杰，该公司总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：何健，安徽同合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶芳进，男，1971年10月21日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：叶大全，男，1970年12月20日出生，汉族，住安徽省桐城市文昌街道办事处文一路鸿润都市。系陶芳进表兄。 原审被告：桐城市地方公路管理局，住所地安徽省桐城市交通局办公大楼。 法定代表人：章亮，该局局长。 上诉人汪劲草、湖北省清江路桥建筑有限公司因与被上诉人陶芳进、原审被告桐城市地方公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初3571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪劲草、湖北省清江路桥建筑有限公司的共同委托诉讼代理人何健、被上诉人陶芳进及其委托诉讼代理人叶大全、原审被告桐城市地方公路管理局法定代表人章亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪劲草、湖北省清江路桥建筑有限公司（以下简称清江公司）上诉请求：撤销安徽省桐城市人民法院(2020)皖0881民初3571号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、安徽和正咨鉴字（2019）314号《工程造价鉴定报告书》不应作为定案依据。上诉人申请了三鉴定人作为证人出庭，但仅一人出庭，且不能明确鉴定程序、鉴定依据等；鉴定程序严重违法，现场勘查无论是法院、上诉人、原审第三人都无人通知到现场，没有任何在场人；鉴定结论依据不足；即使增加的工程量可以确认，但测算工程造价单价分析表中黄沙、石子主材价格，执行的标准不对。2、原判决回避被上诉人应予缴纳的管理费及各项税费，同时，尚有部分工程系上诉人项目部承建。3、上诉人与增加工程量没有关联性，同时，被上诉人所谓增加部分工程款上诉人未取得。施工中，上诉人没有交付所谓的变更图纸给被上诉人，是由被上诉人在原审被告桐城市公路管理局直接取得，被上诉人根据桐城市公路管理局要求变更工程量，不是通过上诉人安排被上诉人变更，其增加的工程量未结算给上诉人。综上所述，请二审法院支持上诉请求。 陶芳进辩称，1、汪劲草将工程分包给陶芳进，在施工时，发现按照原图纸无法施工，立即向汪劲草汇报，原审三被告及监理公司军派人到现场，后重新设计，变更图纸，再次施工时清江公司安排专业技术员指导施工。三原审被告明知变更图纸施工增加了工程量，却未将其纳入审计，应对其报送决算失误负责。2、本案鉴定机构由法院指定，该公司鉴定人员根据事实作出鉴定，以公司名义出具鉴定报告，并加盖公章，指派鉴定人之一到庭参加诉讼，符合法律规定。3、对于管理费，没有管理所以不应承担。对于鉴定费要求上诉人承担。综上，请驳回上诉请求。 桐城市地方公路管理局（以下简称桐城公路局）述称，桐城公路局作为这个项目的发包单位，清江公司作为项目的中标方，清江公司与我单位是合同双方的主体关系，在施工过程中，以及工程结束后，按照规定的程序，由清江公司提交工程结算单，施工的监理单位进行签证，然后我单位进行签证，提交桐城市审计局进行审计，桐城市审计局委托第三方审计事务所对清江公司提交的工程结算单进行审计。在审计报告出具前，征求施工单位的意见，施工单位表示认可并签字确认，我单位按照审计结果，给付清江公司工程款，我方认为我们在这个方面是不存在任何过错。 陶芳进向一审法院起诉请求：1.判令三被告立即付清工程款169460元；2．本案的诉讼费用由三被告承担。 一审法院查明事实：被告汪劲草系被告清江公司的项目部副经理。2012年7月10日，被告桐城公路局与清江公司签订《合同协议书》一份，约定：桐城公路局将桐城市金神至工程发包给清江公司，协议内容：Ｂ标段由Ｋ26＋705至Ｋ30＋507，长约3.802ＫＭ，公路等级为二级，水泥混凝土路面，合同价款10683785元。后汪劲草将桐城市金神至Ｋ29＋020盖板涵改造工程及石油管道盖板涵工程分包给原告陶芳进施工，承包方式包工包料，双方未签订书面合同。施工过程中，桐城公路局委托安徽宏泰交通工程设计研究院有限公司对原设计图纸进行了变更设计，陶芳进根据变更图纸进行了施工。2016年11月1日，桐城市审计局对桐城市金神至Ｂ标工程进行了审计，审定工程价款为13068289.11元。桐城市公路局已将13068289.11元工程款全部支付给清江公司。涉案工程质量合格已通过验收，并已交付使用。汪劲草共支付陶芳进工程款332480元，其中涉案工程款220000元，石油管道盖板涵工程工程款112480元，石油管道盖板涵工程款已全部付清。2019年7月15日，陶芳进向本院提起诉讼，要求三被告付清下欠的工程款169460元。审理期间，根据陶芳进的申请，本院委托安徽和正工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年12月1日，安徽和正工程咨询有限公司作出《桐城市金神至改造工程Ｋ29＋020盖板涵工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结论：桐城市金神至改造工程Ｋ29＋020盖板涵工程工程造价为408291元。 一审法院认为，桐城公路局与清江公司签订的《合同协议书》，系当事人双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，根据上述规定，汪劲草将涉案工程分包给无施工资质的陶芳进，系无效合同，但涉案工程已验收合格并已交付使用，陶芳进作为涉案工程的实际施工人，要求清江公司支付工程款，不违反法律规定。陶芳进在实际施工过程中根据发包方桐城公路局的要求，对工程进行了变更，增加了工程量，桐城公路局在进行审计时未计算涉案工程变更增加部分造价，其已支付的工程款中未包含涉案工程变更增加部分价款，故其应在欠付工程款范围内承担责任。汪劲草作为清江公司的项目副经理，将涉案工程分包给陶芳进，清江公司知晓并同意，其行为属于履行职务的行为，其行为的结果应由清江公司承担。涉案工程造价为408291元，陶芳进已领取工程款220000元，现陶芳进要求被告支付工程款169460元，系对其权利的处分，不违反法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决：一、被告清江公司支付原告陶芳进工程款169460元。二、被告桐城公路局在欠付工程款范围内承担给付责任。上述款项于本判决生效后二十日内付清。三、驳回原告陶芳进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3689元，减半收取计1845元，由清江公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据，对原审证据亦不申请复核。本院对证据的认证意见与一审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：一、工程造价鉴定报告书能否作为本案定案依据；二、原审判决清江公司支付陶芳进工程款169460元是否正确。 关于焦点一。本案桐城市金神至改建工程Ｋ29＋020盖板涵工程造价鉴定报告书，系一审法院委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定，据鉴定报告的记载及鉴定人员的陈述，一审法院通知鉴定人员及当事人进行现场勘查，了解鉴定标的数量及现存状况，因当时涵洞水深未进行现场详细测量，其后鉴定机构第二次实地勘察，在已经确认的勘察现场进行测量作出鉴定，同时鉴定机构就鉴定异议予以回复，鉴定机构委托鉴定人员出庭接受质询，上诉人并未提出足以反驳的相反证据和理由，一审法院认定该报告书的证明效力，对鉴定结论予以采信并无不当。 根据一审查明事实，汪劲草将桐城市金神至Ｋ29＋020盖板涵改造工程及石油管道盖板涵工程分包给陶芳进施工，桐城公路局认可陶芳进为涉案工程实际施工人，在实际施工过程中，桐城公路局委托安徽宏泰交通工程设计研究院有限公司对原设计图纸进行了变更设计，陶芳进根据变更图纸进行了施工。涉案工程质量合格已通过验收，并已交付使用。因此，陶芳进作为涉案工程的实际施工人，要求清江公司支付工程款有事实和法律依据。经鉴定结论确认：桐城市金神至改造工程Ｋ29＋020盖板涵工程工程造价为408291元。陶芳进自认汪劲草已支付其工程款220000元，主张下欠工程款169460元，原审判决清江公司支付陶芳进工程款169460元，桐城公路局在欠付工程款范围内承担给付责任正确。清江公司以工程审计报告对涉案工程变更部分未作出审计，其未收到桐城市审计局支付的增量工程款为由，抗辩驳回陶芳进诉求的上诉理由不能成立。上诉人称应扣除由其承建的工程量，因其未提供证据予以佐证，该项上诉理由不能成立。上诉人称应按交易习惯扣除相应管理费、税费及部分超出一审审理范围，本院不作处理。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3689元，由上诉人汪劲草、湖北省清江路桥建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  马 骥 审判员  江 韵 二〇二〇年六月二十二日 书记员  王丹红 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；