青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终223号 上诉人（原审原告）：青海省信用担保集团有限责任公司。住所：青海省西宁市城西区昆仑路19号。 法定代表人：左玉玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祁岩，青海致琨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔荣，青海致琨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈立宏，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：胡立新，北京若木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥忠霞，青海同光律师事务所律师。 原审被告：青海全丰祥矿产品销售有限责任公司。住所：青海省西宁经济技术开发区中小企业创业园。 法定代表人：杨斌,该公司执行董事。 原审被告：青海鹏耀物流有限公司（原淮安墨尔能源发展有限公司）。住所：青海省西宁市城中区长江路103号3号楼32层。 法定代表人：汪翠莲，该公司董事长。 原审被告：拉毛措，住青海省西宁市。 原审被告：张玉荣，住江苏省涟水县。 原审被告：丰云，住青海省西宁市。 上诉人青海省信用担保集团有限责任公司（以下简称信用担保公司）因与被上诉人陈立宏、原审被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司（以下简称全丰祥公司）、原审被告青海鹏耀物流有限公司（以下简称鹏耀物流公司）、原审被告拉毛措、张玉荣、丰云追偿权纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人信用担保公司的委托诉讼代理人崔荣，被上诉人陈立宏的委托诉讼代理人胥忠霞，原审被告全丰祥公司的诉讼代理人胥忠霞到庭参加诉讼，原审被告鹏耀物流公司，拉毛措，张玉荣经本院公告传唤未到庭，原审被告丰云经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 信用担保公司上诉请求：依法撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初418号民事判决第四项，依法改判支持信用担保公司第五项诉讼请求，即“判令信用担保公司有权申请拍卖《商品房预售合同》（YS0196374、YS0198101）项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房，用于偿还全丰祥公司第一、二、三、四项诉讼请求确定的债务”并由陈立宏承担本案的上诉费。理由为：原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，虽然《商品房预售合同》系信用担保公司与西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司签订，但实际是陈立宏为担保全丰祥公司的债务而使本应由陈立宏与西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司签订预售合同并办理备案登记的房屋改由信用担保公司与兴安房地产公司签订。此种情形符合上述规定。综上，一审判决适用法律错误，请求支持信用担保公司的上诉请求。 陈立宏答辩称，第一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其担保人。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”故该规定不适用于本案。被答辩人以此请求主债务人全丰祥公司承担违约金且要求各担保人承担连带责任的上诉请求于法无据，应予驳回。第二，本案中，西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室商业用房的所有权并非属于陈立宏，房屋买卖合同亦非存在于答辩人与被答辩人之间，被答辩人“让与担保”之观点不成立；第三，因西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室商业用房的所有权并非属于陈立宏，故陈立宏在无权处分的情况下所出具的《承诺函》依法无效。 全丰祥公司答辩意见与陈立宏一致。 信用担保公司向一审法院起诉请求：一、判令全丰祥公司向信用担保公司支付代偿款36292058.37元；二、判令全丰祥公司向信用担保公司支付代偿款的利息损失4064710.54元（以代偿款为基数按每日万分之五计算，自2017年12月28日暂计算至2018年8月9日，共224日，应计算至付清全部款项之日止）；三、判令全丰祥公司向信用担保公司支付违约金7258411.67元；四、判令全丰祥公司向信用担保公司支付担保费525000元；五、判令全丰祥公司向信用担保公司支付上述担保费的利息40800.52元（按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%，自2016年12月28日暂计算至2018年8月9日，共589日，应计算至付清全部款项之日止）；六、判令全丰祥公司向信用担保公司支付财产保全担保费48800元；七、判令全丰祥公司向信用担保公司支付律师费281899元；八、判令信用担保公司有权申请拍卖《商品房预售合同》(YS0196374、YS0198101)项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江珞103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房，用于偿还全丰祥公司第一、二、三、四、五、六、七项诉讼请求确定的债务；九、判令鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别对上述第一、二、三、四、五、六、七项诉讼请求承担连带清偿责任；十、本案所有诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：2016年12月21日，全丰祥公司与中信银行股份有限公司西宁分行签订了《人民币流动资金贷款合同》【合同编号：（2016）信西银流贷字070号】，借款金额35000000元，借款期限为一年。为了保障债权人的利益，全丰祥公司与信用担保公司签订了《委托保证合同》。合同约定：若全丰祥公司在主合同到期时未能履行还款义务，信用担保公司将依保证合同的约定，在约定的期间内代为清偿，并且信用担保公司在代偿完成后可行使代位求偿权要求全丰祥公司归还信用担保公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及为追偿而支出的全部费用。上述合同签订后，信用担保公司与中信银行股份有限公司西宁分行签订了《保证合同》，就全丰祥公司的债务提供连带责任保证。为了确保担保方信用担保公司的权益，鹏耀物流公司与信用担保公司签订《保证合同》，就全丰祥公司的上述债务向信用担保公司提供连带责任保证。此外，陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别与信用担保公司签订《保证合同》，就全丰祥公司的上述债务向信用担保公司提供连带责任保证。陈立宏以其预购的坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保，为此信用担保公司与西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司签订了两份《商品房预售合同》。上述合同签订后，双方共同办理了商品房预售合同备案登记，且陈立宏向信用担保公司出具《承诺函》，承诺：若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约事项，则上述合同项下的房产归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产。贷款到期后，全丰祥公司未能偿还贷款，中信银行股份有限公司西宁分行从信用担保公司账户扣划36292058.37元用于代偿全丰祥公司欠付的贷款本息。信用担保公司代全丰祥公司偿还上述本金及利息后，多次催告全丰祥公司偿还代偿的本金、利息及违约金等未果。故提起诉讼，望判如所请。 一审法院认定事实：2016年12月，全丰祥公司与中信银行股份有限公司西宁分行签订《人民币流动资金贷款合同》【合同编号：（2016）信西银流贷字第070号】，借款金额35000000元，借款期限为一年。为了保障债权人的利益，全丰祥公司与信用担保公司签订了《委托保证合同》，约定若全丰祥公司在主合同到期时未能履行还款义务，信用担保公司将依保证合同的约定，在约定的期间内代为清偿，并且信用担保公司在代偿完成后可行使代位求偿权要求全丰祥公司归还信用担保公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及为追偿而支出的全部费用。上述合同签订后，信用担保公司与中信银行股份有限公司西宁分行签订《保证合同》，就全丰祥公司的债务提供连带责任保证。为了确保担保方信用担保公司的权益，鹏耀物流公司与信用担保公司签订《保证合同》，就全丰祥公司的上述债务向信用担保公司提供连带责任保证。此外，陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别与信用担保公司签订《保证合同》，就全丰祥公司的上述债务向信用担保公司提供连带责任保证。此外，陈立宏以其预购的坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保，信用担保公司与西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司签订两份《商品房预售合同》，后双方共同办理了商品房预售合同备案登记，且陈立宏事先已向信用担保公司出具《承诺函》，承诺:若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约事项，则上述合同项下的房产产权归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产产权。现西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房在信用担保公司名下。贷款到期后，全丰祥公司未能偿还贷款，2017年12月27日，中信银行股份有限公司西宁分行从信用担保公司账户扣划36292058.37元用于代偿全丰祥公司欠付的贷款本息。 另查明，淮安墨尔能源发展有限公司于2017年3月30日经工商行政机关核准变更名称为青海鹏耀物流有限公司。 再查明，信用担保公司与青海致琨律师事务所签订《委托代理协议书》，约定信用担保公司委托青海致琨律师事务所指派注册律师就本案代理一审期间的诉讼活动，并支付律师费281899元。诉讼过程中，信用担保公司向法院申请财产保全，发生保全费5000元，产生保全担保费48800元。 一审法院认为，信用担保公司分别与中信银行股份有限公司西宁分行、鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云签订的《保证合同》及与全丰祥公司签订的《委托保证合同》均系当事人真实意思的表示，内容合法有效，上述合同的效力本院予以确认。因全丰祥公司未在约定期限内归还贷款本息，信用担保公司依约承担保证责任进行了代偿，依法取得了向全丰祥公司追偿的权利，信用担保公司向全丰祥公司主张偿还代偿款36292058.37元的诉求应予支持。信用担保公司以每日万分之五即年利率18%主张自2017年12月28日至2018年8月9日期间代偿款的利息损失4064710.54元，及后续发生的利息，符合双方合同约定，亦应支持。因全丰祥公司未按《委托保证合同》约定向信用担保公司支付担保费，构成违约，信用担保公司主张的担保费525000元及其利息符合合同约定，应予支持。关于信用担保公司主张全丰祥公司支付违约金的诉讼请求，虽合同有相关约定，但信用担保公司主张的利息及罚息足以弥补其损失，基于公平原则兼顾双方当事人的利益，对于该项诉求不予支持。信用担保公司主张的保全担保费及律师费，信用担保公司与全丰祥公司签订的《委托保证合同》对此有明确约定，且已实际产生，故对此项诉求予以支持。关于信用担保公司要求鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别对信用担保公司要求全丰祥公司偿还代偿款、利息损失、保全担保费及律师费等承担连带清偿责任的主张，因信用担保公司分别与鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云签订了《保证合同》，故对该项诉求予以支持。关于信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房，用于偿还信用担保公司代全丰祥公司偿还的贷款本息及为实现追偿权产生的律师费、保全担保费的主张，本案中陈立宏属连带责任保证人，其于2015年8月10日向信用担保公司出具《承诺函》，承诺若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约时，则《商品房预售合同》项下的房产归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产。该约定类似于让与担保的形式。让与担保是指债务人或第三人为债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的非典型担保，让与担保是以当事人依所有权转移方式达成担保信用授受目的。本案中，陈立宏并未取得该房产的所有权，也就没有对外转移所有权的前提。本案的买卖行为不是存在于保证人和担保权人之间，而是存在于债权人和房屋出卖人之间，并不能产生对抗性的优先受偿权，故对信用担保公司要求对该房屋拍卖、变卖后所得的价款履行担保义务的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、全丰祥公司于本判决生效后十日内向信用担保公司偿还代偿款36292058.37元，支付2017年12月28日起至2018年8月9日期间的利息4064710.54元，2018年8月10日以后的利息以实际欠付代偿款为基数，按年利率18%支付至实际清偿之日止，并支付保全担保费48800元、律师费281899元、保全费5000元；二、全丰祥公司于本判决生效后十日内向信用担保公司支付担保费525000元，支付2016年12月28日起至2018年8月9日期间的利息40800.52元，2018年8月10日以后的利息以担保费525000元为基数，按年利率4.75%计算至担保费实际清偿之日止；三、鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云对全丰祥公司的上述债务承担连带清偿责任，鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云承担连带清偿责任后，有权向全丰祥公司进行追偿；四、驳回信用担保公司的其他诉讼请求。本案案件受理费284358.40元，由全丰祥公司、鹏耀物流公司、陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云负担241704.30元，信用担保公司负担42654.10元。 对一审法院经审理查明的事实部分，除陈立宏对“......此外，陈立宏以其预购的坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保”的事实认定有异议外，双方对其余事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 二审中，信用担保公司提交了《关于青海省信用担保集团有限责任公司为青海全丰祥矿产品销售有限责任公司担保及代偿的情况说明》及全丰祥公司向信用担保公司出具的申请贷款担保的报告，欲证明自2014年7月起，信用担保公司为全丰祥公司担保本金总额为75000000元，后经多次续贷，最终代偿65000000元，并列明2014年9月至2017年2月全丰祥公司作为借款人，信用担保公司作为保证人以及陈立宏向信用担保公司提供担保的14笔借款。陈立宏质证认为，对信用担保公司提交的上述证据不予认可，理由为：2014年至2015年8月13日，全丰祥公司作为借款人，信用担保公司作为保证人以及陈立宏向信用担保公司提供担保的借款共有9笔，其中一部分已经偿还，并且此后发生的借款均属新贷，并非续贷；陈立宏出具的《承诺函》也仅对该函出具之前发生的借款以其预购的坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保，对该函出具之后发生的借款并未以上述房屋提供反担保。另提出，全丰祥公司在其内部文件中也无权对不属于该公司的房屋写明是担保物。 对信用担保公司提交的《关于青海省信用担保集团有限责任公司为青海全丰祥矿产品销售有限责任公司担保及代偿的情况说明》，因双方对2014年至2015年8月13日期间，全丰祥公司作为借款人，信用担保公司作为保证人以及陈立宏向信用担保公司提供担保的9笔贷款双方无异议，本院予以采信。对9笔贷款中已偿还和未偿还部分以及是否存在续贷问题双方有分歧。其中，案涉借款中信银行35000000元，信用担保公司主张系续贷，但并未提交续贷的相关证据，故对该主张本院不予采信。另外，全丰祥公司向信用担保公司出具的申请贷款担保的报告与本案不具有关联性，故本院亦不予采信。 本院另查明，二审中，信用担保公司、全丰祥公司及陈立宏认可2450000元履约保证金系在其他借款中缴纳，但因在其他借款中未退还，故同意在本案中进行处理。 本院认为，本案的争议焦点为：信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下房屋用于偿还全丰祥公司所欠合同项下债务的主张能否成立。具体分析如下： 首先，案涉借款合同、委托保证合同及保证合同均签订于2016年12月，晚于《承诺函》的出具时间。从《承诺函》的内容来看，承诺内容涉及陈立宏无偿为信用担保公司代付案涉购房款及陈立宏以案涉《商品房预售合同》项下房产向信用担保公司的担保服务提供反担保，但并未明确是针对信用担保公司为全丰祥公司提供的哪一笔担保服务。在信用担保公司、全丰祥公司及陈立宏均认可，自2014年开始至2015年8月10日陈立宏出具《承诺函》，信用担保公司针对全丰祥公司多笔借款已提供过多次担保服务的情况下，《承诺函》记载的“……贵公司为全丰祥公司提供了担保服务……”内容应仅视为针对该函出具之前已发生的担保服务。对此，信用担保公司虽主张《承诺函》出具之后发生的借款及担保服务均属对之前借款的续借及担保服务的续保，但全丰祥公司及陈立宏对此不予认可，且信用担保公司亦未在二审指定的期限内提交相关续借及续保的证据。加之，针对2015年8月10日之后信用担保公司为全丰祥公司借款提供的担保，陈立宏再无以案涉《商品房预售合同》项下房产提供反担保的明确意思表示，故应当认定案涉《商品房预售合同》项下房产反担保范围不包含2015年8月10日之后信用担保公司为全丰祥公司借款提供的担保。 其次，当事人根据合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下是债权人请求对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的前提。本案中，案涉房屋并未办理所有权登记,不具有对抗第三人的法律效力，也不具有物权法上的优先效力。案涉房屋完成的商品房预售合同登记备案仅为保全将来发生不动产物权变动为目的，其发生时物权尚不存在，其本身亦不具有物权公示的效力。因此，信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下房屋用于偿还全丰祥公司所欠合同项下债务的主张不能成立，一审判决驳回此项诉求并无不当。 另外，关于履约保证金应否在损失中予以扣减的问题。信用担保公司与全丰祥公司签订的《委托保证合同》第3.1.2条约定“在本合同项下甲方的保证期间，若乙方违反主合同及本合同约定内容，履约保证金将不予退还，履约保证金将无条件作为乙方的部分违约金归属甲方所有，甲方有权继续追索剩余的违约金……”根据该约定及保证金性质，全丰祥公司缴纳的履约保证金2450000元应予扣减。信用担保公司和全丰祥公司在《委托保证合同》中既在违约责任条款项下约定了利息，又约定了违约金，且约定的年利率为18%。双方关于利息的约定足以弥补信用担保公司的损失，不应同时支持，故履约保证金2450000元应从利息中予以扣除。经扣减后，自2017年12月28日起至2018年8月9日期间的利息为1614710.54元(4064710.54元—2450000元=1614710.54元)。 综上所述，信用担保公司的上诉理由不能成立，一审判决部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初418号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初418号民事判决第一项为：青海全丰祥矿产品销售有限责任公司于本判决生效后十日内向青海省信用担保集团有限责任公司偿还代偿款36292058.37元，支付2017年12月28日起至2018年8月9日期间的利息1614710.54元(4064710.54元—2450000元=1614710.54元)，2018年8月10日以后的利息以实际欠付代偿款为基数，按年利率18%支付至实际清偿之日止，并支付保全担保费48800元、律师费281899元、保全费5000元。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费284358元，由青海省信用担保集团有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 锐 审 判 员  李成花 审 判 员  杨旭东 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  姚蓓熙 书 记 员  胡婉莹 1