山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终181号原公诉机关平顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）耿明亮，男，1972年4月12日出生，汉族，小学文化，农民，群众，捕前住平顺县。1993年3月27日因犯强奸罪、流氓罪被平顺县人民法院判处有期徒刑七年。2000年9月19日因犯猥亵儿童罪被平顺县人民法院判处有期徒刑三年。2019年1月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月26日被执行逮捕，现羁押于长治市看守所。指定辩护人贾天萍，山西大路律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹艳霞，女，1979年7月3日出生，汉族，初中文化，农民，群众，捕前住平顺县。2019年2月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被监视居住，同年10月14日被执行逮捕，现羁押于长治市看守所。指定辩护人张琳，山西远璟律师事务所律师。平顺县人民法院审理平顺县人民检察院指控被告人耿明亮犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人曹艳霞犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月29日作出（2019）晋0425刑初23号刑事判决。判后，原审被告人耿明亮、曹艳霞不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：一、贩卖毒品罪，2017年1月至2019年1月期间，被告人耿明亮购买毒品后，伙同被告人曹艳霞在自己家中和经营的“贴心小超市”内，以每包几十元至一百元不等的价格，多次卖给杨某1、任某1、杨某2、杨某3毒品甲卡西酮（俗称“筋”）。贩卖情况如下：1、2018年10月24日至2019年1月7日，杨某1通过微信转账的方式，从耿明亮处用4631元购买了约48小包毒品“筋”，共24克左右。在此期间，杨某1还用现金从耿明亮处购买过少量毒品“筋”。2017年1月1日至2018年12月4日，杨某1通过微信转账的方式，用13096元从曹艳霞处购买147小包毒品“筋”，共73.5克左右。2018年之前，杨某1还多次用现金从曹艳霞处购买过毒品“筋”。2、2017年7月31日至2019年1月8日，任某1通过微信转账的方式，从耿明亮处用8770元购买了约91小包毒品“筋”，共45.5克左右。在此期间，任某1还用现金从耿明亮处购买过少量毒品“筋”。2017年8月27日至2018年12月28日，任某1通过微信转账的方式，用19017元从曹艳霞处购买约200小包毒品“筋”，共100克左右。在此期间，任某1还用现金从曹艳霞处购买过少量毒品“筋”。3、2018年11月26日至2019年1月6日，杨某2通过微信转账的方式，用1130元从耿明亮处购买12小包毒品“筋”，约6克。在此期间，杨某2用现金或转账支付方式，多次从耿明亮处购买毒品“筋”。4、2018年8月份左右，杨某3用200元从曹艳霞处购买2小包毒品“筋”，约0.68克。2019年1月9日，平顺县公安局依法对耿明亮的人身和住处进行检查，当场查获含甲卡西酮和咖啡因成分的毒品0.5克、白色透明塑料自封袋800个、锡箔纸1卷及有熏烤痕迹的锡箔纸1张、塑料吸管4根。二、容留他人吸毒罪，2018年至2019年期间，被告人耿明亮在自己家中多次容留杨某2、张某、王某、任某2吸食毒品“筋”。认定上述事实的证据：（1）受案登记表、立案决定书证明：2018年12月28日，有人匿名举报耿明亮吸食毒品，公安民警调查后，发现耿明亮有贩卖毒品嫌疑，于2019年1月9日8时许，将耿明亮抓获归案。（2）证人杨某1的证言、微信转账截图证明：2017年1月至2019年1月期间，其用现金和微信转账的方式，从耿明亮和曹艳霞处多次购买毒品“筋”。通过杨某1与耿明亮的微信转账记录，结合杨某1的笔录，可以证明，2018年10月24日至2019年1月9日，杨某1从耿明亮处25次用4631元购买毒品“筋”约48小包，共24克左右。通过杨某1与曹艳霞的微信转账记录，结合杨某1的询问笔录，可以证明2017年1月1日至2018年12月4日，杨某1通过微信转账的方式，用13096元分115次从曹艳霞处购买毒品“筋”147小包，约73.5克。（3）证人刘某的证言证明：其曾和杨某1共同从曹艳霞手中每次用100元购买过两次毒品“筋”。（4）证人任某1的证言、微信转账截图证明：2017年至案发，任某1多次通过现金和微信转账的方式，从耿明亮和曹艳霞手中购买毒品“筋”，其笔录证明其微信中同耿明亮和曹艳霞的转账记录，都是用于购买毒品“筋”，购买的毒品大部分是每小包100元，约0.5克，也有优惠购买的情况，每包也是0.5克左右。通过任某1与耿明亮的微信转账记录，结合任某1询问笔录，可以证明2017年7月31日至2019年1月8日，任某1给耿明亮微信转账59次，共计8770元，购买毒品筋91小包，按每包0.5克计算，约45.5克。通过任某1与曹艳霞的微信转账记录，结合任某1询问笔录，可以证明2017年8月27日至2018年12月28日，任某1通过微信给曹艳霞转账175次，共计19017元，购买毒品“筋”约200小包，共100克左右。（5）证人杨某2的询问笔录、手机中微信转账记录证明：2018年11月26日至2019年1月6日，其手机储存的微信记录中，用于购买毒品的为1130元。此外还多次用微信转账或现金的方式，从耿明亮手中购买毒品“筋”。杨某2的笔录还证明，杨某2曾多次在耿明亮家中吸食毒品，具体次数记不清楚了。（6）证人杨某3的证言证明：2018年8月份左右，其用现金从曹艳霞处购买过2包毒品“筋”，约0.68克。（7）证人张某的询问笔录证明：2019年前后，其曾在耿明亮家中吸食过两次毒品，两次都是从耿明亮手中取上毒品，用烤吸方法在耿明亮家吸食，吸完后的工具留在了耿明亮家。（8）证人王某的询问笔录证明：2018年初，其同耿明亮在耿明亮家中吸食过毒品“筋”，吸食过一两次，吸食毒品的工具都是耿明亮的。（9）证人任某2的询问笔录证明：2018年11月份左右，其同杨某2在耿明亮家中吸食过一次毒品“筋”。（10）被告人耿明亮的当庭供述证明：其卖给任某1、杨某1、杨某2的毒品及曹艳霞经手的毒品均系其他人手中购买。其当庭供述还证明杨某2、王某、任某2在耿明亮家中吸食过毒品，毒品及吸食工具都是耿明亮提供的。（11）检查笔录、称重笔录、长治市公安司法鉴定中心检验报告证明：2019年1月9日，平顺县公安局依法对耿明亮的人身和住处进行检查，当场查获疑似毒品0.5克，经鉴定，其成分为甲卡西酮及咖啡因。（12）辨认笔录证明：任某1、杨某1、杨某2辨认出卖给其毒品的人是耿明亮；任某1、杨某1、刘某、杨某3辨认出卖给其毒品的人是曹艳霞。（13）刑事判决书二份证明：1993年3月27日，耿明亮因犯强奸罪、流氓罪被平顺县人民法院判处有期徒刑七年，2000年9月19日，因犯猥亵儿童罪被平顺县人民法院判处有期徒刑三年。（14）户籍证明两份证明：二被告人的个人基本情况。原审认为，被告人耿明亮、曹艳霞明知是毒品而非法予以贩卖，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。被告人耿明亮在贩卖毒品的过程中，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。在共同犯罪中，被告人耿明亮购买毒品后伙同被告人曹艳霞向他人贩卖，被告人耿明亮应对二被告人全部贩卖事实承担刑事责任；被告人曹艳霞应对自己参与贩卖的毒品数量承担刑事责任。关于证人杨某1、任某1、杨某2笔录中提到多次用现金从二被告人手中购买毒品，因无法准确计算毒品数量，作为量刑情节，对二被告人酌定从重处罚。关于被告人耿明亮、曹艳霞辩护人认为毒品数量计算不准确的辩护意见，根据二被告人微信转账记录，结合二被告人当庭供述和证人证言，已按有利于被告人的原则予以了认定。关于被告人曹艳霞的辩护人建议对被告人曹艳霞宣告缓刑的量刑意见，因被告人曹艳霞所犯罪行严重，依法不属于宣告缓刑的情形，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十四条、第二十五条、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第二条第四（项）、第十二条第一款第（二）项之规定判决：被告人耿明亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产伍万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金伍仟元。决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产伍万元、罚金伍仟元。被告人曹艳霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金叁万元。判后，原审被告人耿明亮不服上诉称，一、上诉人与任某1的红包转账，有网络赌博借款，有现金换取的红包，不应认定全部用于购毒；系用妻子手机玩游戏，杨某1、任某1给妻子的红包转账，实际是上诉人的，原判红包数量与转账记录不符；二、上诉人家中未存放毒品，办案机关搜家时，是上诉人将吸食的0.5克毒品主动上交，且公诉机关说甲卡西酮数量按30%或40%计算；同时，家有年迈母亲及两未成年孩子需要照顾。故请求撤销原判，依法改判减轻上诉人的处罚。其辩护人的辩护意见内容同上。原审被告人曹艳霞不服上诉称，一、微信收款记录只能证明毒资经上诉人微信账户收入，不能证明实施了贩毒行为，也是“贴心小超市”收款账户，该收入钱款不能推定上诉人贩毒的数量；二、上诉人与耿明亮夫妻关系不和，是其借用上诉人微信二维码收取毒资，非上诉人掌控，购毒者均是通过其联系，不存在上诉人介绍、引诱购毒的行为，是受挟持不得不从事犯罪，社会危害极小，应属从犯；三、上诉人与耿明亮父母年老多病，有两未成年子女需要照料；故请求对上诉人宽大处理，撤销原判，并在查明事实后依法改判。其辩护人的辩护意见内容同上。经审理，本院查明事实与原审认定事实一致，据以定案的证据均经本院核实无误。本院认为，上诉人（原审被告人）耿明亮、曹艳霞违反毒品管制规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，系共同犯罪，应予惩处。上诉人（原审被告人）耿明亮在贩卖毒品过程中，多次容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪，应予数罪并罚。上诉人耿明亮购买毒品甲卡西酮后，与上诉人曹艳霞分别或多次向他人贩卖，其中，耿明亮数量达250.18克，曹艳霞数量达174.18克，且另以现金方式贩卖的事实，有其二人供述及其手机微信转账记录、杨某1和任某1等人证言、辩认笔录、检验报告等证据在案为证，足以认定。至于“红包转账有网络赌博借款，用手机玩游戏，耿明亮借用微信二维码收取毒资，非曹艳霞掌控，属从犯”等问题，与前述证据证明及所查明的事实不符。所提“家有年迈母亲及两未成年孩子需要照顾”一节，不影响其构成本罪或应承担的刑事责任。故此，原判根据其二人犯罪情节、行为表现，并根据量刑规范化的规定依法判处，认定事实清楚，定罪量刑适当。上诉人耿明亮、曹艳霞所提的上诉理由，经查不实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘冠晋审判员 史 蕾审判员 康 抗 二〇二〇年六月五日书记员 魏 炜