广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终598号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贺州市桂源水利电业有限公司，住所地：贺州市建设中路89号。 法定代表人：谢庆锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李玉婷，广西汇豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东信德电力建设有限公司，住所地：广东省广州高新技术产业开发区科汇四街5号10楼。 法定代表人：晋慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁树权，广东博敦律师事务所律师。 上诉人贺州市桂源水利电业有限公司（以下简称贺州桂源电力公司）因与被上诉人广东信德电力建设有限公司（以下简称广东信德电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1438号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人贺州桂源电力公司上诉请求：一、撤销一审法院（2019)桂1103民初1438号判决中第一项判决，维持第二项判决；二、判决被上诉人返还多付工程款268981.71元；三、判令被上诉人赔偿原告材料损失690646.57元；四、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人多付工程款给被上诉人证据清楚、确凿。1.上诉人共支付565300.68元给被上诉人，有付款凭证，双方亦认可。2.被上诉人巳完成工程量清楚。根据上诉人一审提交的证据3“工程进度支付申请表”，被上诉人称，“至本月止（2018年8月）鹅塘镇六村东六村1配电台区，已完成工程量54%,2配电台区已完成工程量48%,黄田镇东水村大炮街配电台区：已完成工程量30%,黄田镇黄田村财政配电台区，已完成工程量60%，黄田镇黄田村黄田1#配电台区，已完成工程量43%”，并要求支付进度款工程量的90%即269380元。该申请表经监理单位广西桂能工程咨询集团有限公司贺州市八步农网工程监理项目部出具意见：“已现场核对，情况属实”。上诉人也在该表同意支付，说明三方认可被上诉人至2018年8月10日已完成的工程量及工程价款269380.97+269380.97×10%＝296318.97元，减去已支付的565300.68元，应当返还268981.71元。3.第一，上诉人实际要求被上诉人返还的工程多付工程款项为预付工程款。根据双方的专项合同12.2.1的约定，上诉人支付预付工程款是在被上诉人完成工程进度50%以后才得以抵扣。现在被上诉人完成的工程进度远远达不到50%，现双方合同已经解除，被上诉人不得以预付款抵扣工程款，应当对预付工程款予以返还。第二，关于完成工程量的举证问题，对于施工量的举证应当由被上诉人一方进行举证。（1）被上诉人是施工一方，是工程进度情况的直接知息人。（2）根据双方专项合同的12.3.4约定，关于工程已完工程量的确定，应当由被上诉人提交报告交由上诉人审核，由被上诉人每月28日前提交。因此根据该约定，应当由被上诉人一方举证其已完工的工程量。第三，被上诉人主张已完工，工程量无法核算是由于被上诉人拒绝与上诉人核算，直接原因是由于被上诉人违法转包又疏于管理，管理混乱而导致其自己本人都无法确定工程量。二、被上诉人领取的工程材料物资减去已使用的物资及交回上诉人的物资，尚有物资无法交回部分，造成上诉人的损失应予以赔偿。根据物资出库清单，被上诉人共领取的物资为1922271.45元，现场验收材料（结算材料）总金额为948303.30元，清点退库（现场清点退回的数）283321.59元，尚有690646.57元材料款未退还，造成上诉人的损失。因被上诉人领取后，未尽保管责任造成的损失，应当由被上诉人承担赔偿责任。三、被上诉方违约的事实造成工程无法推进，应承担违约责任。根据双方2017年11月10日签订的《项目工程施工合同》第3.5条约定：“……承办人如有转包、违法分包及挂靠等情况之一的，发包人有权解除合同，承包人所交的履约保证金不退还”。被上诉人以劳务分包为名将工程转包给案外人杨建明。由于杨建明在组织施工过程中管理混乱，不按规范施工，出现许多工程质量问题，虽经监理单位提出整改意见，仍未整改，造成返工及工期严重滞后。上诉人请人返工的费用达20多万元，所以被上诉人的履约保证金不予退还是正确的。四、上诉人要求被上诉人按合同15%的款项支付违约金合法有据。根据双方合同21.9第三项的约定，被上诉人有转包行为的，上诉人可以解除合同，可以要求被上诉人按照工程总价的15%支付违约金。同时可以不予返还履约保证金，该约定是双方的真实意思表示。并且没有超过法律规定的违约金30%的上限。被上诉人违法转包严重违反合同约定，又造成上诉人工期场期延迟工程质量不合法等严重后果，因此上诉人要求按照该约定支付违约金有事实依据和法律依据。五、一审判决不准予上诉人的鉴定申请不合法。首先，已完工的施工量的举证责任在被上诉人一方；第二，被上诉人在庭审时才抗辩说对工程量不予认可。根据法律的规定，上诉人在一审当中有权要求延长举证期限，因此一审以举证期限届满为由，不同意上诉人的申请不符合法律规定。第三，被上诉人一审当中也是同意鉴定的，因此在无法确定或者说有一方认为工程量有争议的情况下，法院应当组织鉴定。请求二审人民法院组织鉴定。一审判决中要求双方核算之后另行主张，导致各方累诉，不能实际解决纠纷。被上诉人一方不是实际施工人，对工程量其自己无法掌握情况，又拒绝与上诉人一方核算，已经没有办法自行核算。所以应当通过鉴定的方式解决争议。以上请求，请二审法院予以支持。 被上诉人广东信德电力公司答辩称，第一，关于合同约定的15%违约金问题。合同约定要达到合同价款的50%开始按当月完成的工作量进行扣除，实际情况是上诉人单方面解除了合同，导致被上诉人无法再履行合同剩下的工程量，所以也就不适用双方的专用合同12.2.1的约定。上诉人解除合同后，将绝大部分的工程收回，所以被上诉人不能再进行施工的责任应由上诉人承担，也同样不适用12.2.1约定。第二，关于工程量举证的问题，被上诉人认可一审法院的判决，同样举证责任应由上诉人承担，原审法院根据2017年12月11日提交的工程预付款支付申请表是得到了上诉人的认可。第三，关于鉴定的问题，被上诉人从未同意上诉人提出鉴定的申请，上诉人在原审法院中提出的鉴定超过了法律规定的举证期限，且上诉人在庭审中也未说明其为何在庭审中才提出鉴定。上诉人并未给出充分而合理的理由。因此原审法院认定上诉人承担举证不能的法律后果，符合民事诉讼法以及司法解释的相关的规定。第四，被上诉人不存在违法分包问题，施工队等负责人均是被上诉人的员工。第五，被上诉人在施工过程中，上诉人没有按照双方的合同约定时间支付工程款给被上诉人，导致被上诉人拖欠农民工工资，农民工才走上上访之路讨要工资。第六，虽然上诉人单方面解除了合同，但双方因为施工而产生的债权债务尚未进行核对和结算，被上诉人保留另行主张的权利。 上诉人贺州桂源电力公司一审诉讼请求：1.判决被告返还原告多支付的工程款158970.32元；2.判决被告向原告支付工程返工费用230158.09元；3.判决被告返还原告价值690646.56元的物资；4.判决被告向原告支付违约金188366.89元；5.本案的诉讼费、评估费、鉴定费由被告承担。 被上诉人广东信德电力公司一审反诉请求：请求人民法院判决反诉被告向反诉原告返还保证金376734元，并从2019年1月26日起按4.35%的年利率支付利息。 一审法院查明事实：2017年11月10日，原告贺州桂源电力公司与被告广东信德电力公司签订了一份《贺州市八步区（平桂区）2017年第一批农村电网改造升级工程西湾镇10KV理拱线改造工程等36个项目工程施工合同》，约定原告将“贺州市八步区（平桂区）2017年第一批农村电网改造升级工程西湾镇10KV理拱线改造工程等36个项目工程”发包给被告承包施工，工程范围包括施工图纸载明的建筑工程、安装工程、电气调试工程、相关余物清理工程及旧材料回收，包括但不限于10KV线路、配电台区、0.4KV线路、0.23KV线路、一户一表、抄表自动化等工程的安装和调试；承包方式：除发包人提供的电气材料外，承包方包工包料；工程期限为2017年11月30日起至2018年5月30日止，共计120天；工程质量标准为合格；合同价格为3767337.86元，按固定总价承包；承包方承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；承包人需按合同总价的10%交纳履约保证金376734元给发包方……。合同的第3.5条对工程分包作如下约定：禁止分包的工程包括除电气调试部分外的其余所有工程；电气调试部分需要分包的，必须分包给有相应资质的单位；承包人如有转包、违法分包及挂靠等情况之一的，发包人有权解除合同，承包人所交的履约保证金不退还。合同的第12.2条对工程预付款作如下约定：工程预付款按合同总价的10%分二次支付，第一次在本合同生效后且发包人收到承包人的书面付款申请书次日起5个工作日内，预付合同价款的5%；第二次预付款的时间为监理人发出开工令且发包人收到承包人的书面付款申请书次日起5个工作日内，预付合同价款的5%……。签订合同后，被告于2017年11月13日向原告转账支付了376734元履约保证金。之后，被告以劳务分包为名将工程转包给案外人杨建明，由杨建明自行组织农民工进行施工。2017年12月11日，被告向原告提交一份《工程预付款支付申请表》，向原告申请按合同总价的5%预付工程款188367元，但原告直到2018年5月10日才将该笔款支付给被告。此外，原告还分别于2018年6月7日向被告预付工程款188367元，于2018年8月17日向被告支付工程款188566.68元，共计支付工程款565300.68元。由于工程的实际承包人杨建明在组织施工过程中管理混乱，不按规范施工，出现许多的工程质量问题。虽经监理单位提出整改意见，但未予整改，且施工人员严重不足，导致工期严重滞后，在合同约定的施工期限届满后，工程仍未完工。2018年12月27日，原告向被告发送一份《解除合同通知书》，通知被告解除合同，责令被告退出施工现场。 原、被告解除合同后，原告将上述未完工程转交其他的施工单位施工，但原、被告对被告已实际完成的工程造价、需要返工的费用未进行结算，对消耗的材料未清点，原告诉至该院。 该院认为，原告与被告签订的《贺州市八步区（平桂区）2017年第一批农村电网改造升级工程西湾镇10KV理拱线改造工程等36个项目工程施工合同》，是双方当事人在平等、自愿基础上经协商后订立的合同，合同的内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效，合同对双方当事人具有法律约束力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原、被告双方应当按照合同的约定履行各自的义务。被告在承包工程后，以劳务分包的名义将工程转包给他人，违反合同第3.5条有关禁止分包、转包的约定，被告的行为构成违约。被告在履行合同过程中对施工过程未尽监管责任，导致出现工程质量问题及管理方面的问题，且不按要求整改，属于不正当履行合同的行为。原告没有按照合同约定的时间预付工程款给被告，可能会造成被告资金短缺和施工困难，原告亦存在违约行为。原、被告在履行合同过程中，由于产生各种问题和矛盾，双方已经自愿解除合同。但是，双方并没有对实际完成的工程进行验收结算，没有对需要返工的工程费用进行核对、计算，也没有对材料的使用及损耗进行统计和核对。虽然原告在本案的庭审结束之后提出申请要求对工程造价、返工费用、材料消耗进行评估鉴定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，原告提出的鉴定申请因超过法律规定的举证期限，该院在本案中不再起动鉴定程序，原告应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于原告未能举证证明被告实际完成的工程造价、返工的费用以及材料损耗，对原告主张要求被告返还多付工程款、支付返工费用、材料费以及违约金的诉讼请求，该院不予支持。原、被告之间因履行合同产生的债权债务，应当由双方核对和结算之后，另行主张权利。 被告广东信德电力公司未经原告同意擅自将工程转包给他人，违反合同的约定，而且导致工期拖延并且出现质量问题。根据双方签订的合同第3.5条的约定，被告交纳给原告的履约保证金不予退还。因此，对于被告提出要求原告退还履约保证金376734元及利息的反诉请求，该院不予支持。 综上所述，判决如下：一、驳回原告贺州市桂源水利电业有限公司要求被告广东信德电力建设有限公司返还多付工程款、支付返工费用及材料费的诉讼请求；二、驳回被告广东信德电力建设有限公司要求原告贺州市桂源水利电业有限公司退还履约保证金的反诉请求。 上诉人认为一审遗漏查明合同约定在转包违法分包挂靠等情况下，发包人有权解除合同，承包人所交的履约保证金不予退还，可以要求承包人按照总工程款的15%支付违约金。被上诉人对一审查明事实没有异议。 上诉人、被上诉人均向本院提交证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证，综合诉辩意见，对双方当事人没有异议的事实本院予以确认，对上诉人有异议的事实本院认定如下:双方2017年11月10日签订的《项目工程施工合同》专用合同条款第3.5.3.2条约定：……承包人有转包、违法分包及挂靠等违法情况之一者，发包人有权解除合同，承包人所交的履约保证金不退还。第21.9.3.3、21.9.3.4条约定：被上诉人有转包行为的，上诉人可以解除合同，还可以要求被上诉人按照工程总价的15%增加支付违约金，不予退还履约保证金。根据相关证据，本案监理中标单位为广西桂能工程咨询公司，其唯一股东为中国能源集团广西电力设计研究院有限公司，该公司并未直接或间接持有上诉人公司或者股东公司的股份，被上诉人提供的证据无法证实上诉人与中标单位存在直接或间接的拥有控制关系，直接或间接地为第三者拥有或者控制，两者并非为税法规定的关联公司，不具有法律上的利害关系。监理人员报审表显示，涉案工程的监理员为梁栋，本院予以采信。 本院另查明，2018年12月27日，上诉人通知被上诉人解除合同，责令被上诉人退出施工现场，被上诉人于2019年1月25日撤出。 本院认为，一、关于工程量问题。被上诉人在2019年1月25日撤场后，双方当事人没有对已完成的工程量进行核对，但上诉人最后对工程量的核定有第三方监理单位签字认可，其中部分台区工程还有被上诉人的工作人员予以确认，上诉人的结算书并非单方制作。一审不予认定该结算意见又不允许上诉人的鉴定申请不妥，且被上诉人完成的工程量客观上双方已无法核对。被上诉人对完成的工程量结果不服应当举证予以推翻，被上诉人在一、二审期间均未举证，也未提出具体异议，应承担不利的法律后果，对上诉人提交的结算意见书本院予以采信。根据结算书意见，被上诉人完成工程量为406330.36元，应返工工程量为230158.09元。双方对已支付的工程预付款565300.68元无异议，上诉人主张被上诉人应当返还的工程预付款为158970.32元，应支付工程返工费用230158.09元，本院予以支持。被上诉人虽然认可在2018年8月请款时已完成工程量为269380元，但是在2019年1月25日才撤出，因此期间应还有部分工程量尚未统计，上诉人主张可将工程量统计到2018年8月与事实不符，本院不予采信。 履约保证金处理问题。一审对被上诉人反诉要求退回履约保证金及利息的请求予以驳回，认为所交的履约保证金376734元不应退还，同时驳回了上诉人一审除违约金外的诉讼请求。在此情形下，被上诉人未提起上诉，并不能简单理解被上诉人同意履约保证金376734元不予退还，而应视为附条件的履约保证金376734元不应退还。由于本案对工程款、返工费、违约金均重新进行处理，所附条件已改变，因此对履约保证金一并处理并不违反法律相关规定。履约保证金是发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。因此，被上诉人应支付的返工费230158.09元应从所交的履约保证金376734元中予以抵扣弥补对方损失，被上诉人无需另行支付返工费。由于履约保证金未达到合同约定的退还条件，被上诉人请求支付利息，本院不予采纳。 违约金问题。双方签订的《项目工程施工合同》是当事人意思真实表示，合法有效，当事人应当按照合同履行各自义务。该合同明确约定涉案工程不得转包或分包，被上诉人违反合同约定，将涉案工程转包给案外人完成，该事实有生效判决确认，被上诉人已构成违约。按照合同约定的违约条款，双方约定了违约金的计算方式为：被上诉人所交的履约保证金不予退还，还应增加支付工程价款15%的违约金。由于被上诉人实际完成的工程价款为406330.36元，所交的履约保证金为总价的10%即376734元，该款全部不予退还显然双方利益失衡，对一审的该项处理本院予以纠正。综合本案证据，结合双方合同约定，从保护守约方利益出发，本院确定上诉人不予退还的履约保证金为实际工程价款的10%，即406330.36元×10%=40633元。由于被上诉人违约，导致上诉人工程质量问题需要返工，该实际损失本院已予以支持，对上诉人另行主张的15%的违约金本院不重复支持。 综上，上诉人还应退还履约保证金为：376734元-230158.09元-40633元=105942.91元。 四、物资问题。上诉人提交的材料领取单中，部分有被上诉人授权的相关人员签收，但大部分为打钩形式领取。该部分物资是否为被上诉人使用，可能涉及案外人的利益，对该部分诉求本院不予审理，上诉人可另行主张权利。 综上，上诉人贺州市桂源水利电业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1438号民事判决； 二、被上诉人广东信德电力建设有限公司返还上诉人贺州市桂源水利电业有限公司多支付的工程款158970.32元； 三、被上诉人广东信德电力建设有限公司支付上诉人贺州市桂源水利电业有限公司工程返工费用230158.09元，上诉人贺州市桂源水利电业有限公司不予退还履约保证金40633元；以上款项与被上诉人广东信德电力建设有限公司已缴纳的履约保证金376734元相抵扣，剩余履约保证金105942.91元上诉人贺州市桂源水利电业有限公司予以退还被上诉人广东信德电力建设有限公司； 四、驳回上诉人贺州市桂源水利电业有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23364元（本诉受理费16214元，反诉受理费7150元），二审案件受理费13369元，合计36733元，由上诉人贺州市桂源水利电业有限公司负担16214元，被上诉人广东信德电力建设有限公司负担20519元（迳付上诉人贺州市桂源水利电业有限公司13369元）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年六月三日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌