广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4635号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潮州中心支公司，住所地广东省潮州市北桥路花园开发区丽春街综合楼1-3层，统一社会信用代码91445100752077908W。主要负责人：林乔生，总经理。委托诉讼代理人：冯宇聪，广东维纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新将，男，1986年8月29日出生，汉族，住山西省文水县。委托诉讼代理人：黄俊韬，广东雅商律师事务所律师。原审被告：刘静，女，1968年6月8日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。原审被告：刘一霖，男，1950年12月18日出生，住广东省广州市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司潮州中心支公司（以下简称平安保险潮州支公司）因与被上诉人张新将、原审被告刘静、刘一霖机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险潮州支公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项,改判重新确认上诉人赔偿被上诉人的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费金额，不服金额279142.8元部分。事实和理由：上诉人对被上诉人的伤残鉴定不认可，张新将诊断为“左尺桡骨远端粉碎性骨折”，于2018年5月25日经进行左侧桡骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术，于2018年10月25日进行伤残鉴定，进行鉴定时，张新将的内固定并未拆除，并且内固定临近左腕关节，内固定对其腕关节活动度的测量准确度有一定的影响，因此在该情况下测量张新将腕关节活动度不能正确反映其伤情，更无法得出“四肢任一大关节功能丧失50%以上”之结论。上诉人在一审中对该鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，但一审法院以没有同意上诉人的鉴定申请。张新将答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人的伤情经过鉴定机构的鉴定，结论为九级伤残，一审时上诉人曾对鉴定结果提出异议，但一审法院以没有足够证据为由，不允许重新鉴定，同时认为鉴定程序符合法律要求，鉴定所依据的医疗资料也符合法律要求，因此鉴定结论正确，不需要重新鉴定。刘静、刘一霖没有发表答辩意见。张新将向一审法院起诉请求：1.请求判令平安保险潮州支公司在交强险赔偿限额范围内赔偿张新将交通事故损失111065.22元（医药费1541.70元、住院伙食补助费1100元、营养费1000元、护理费1870元、误工费17026.19元、伤残鉴定费2630元、残疾赔偿金163900元、被扶养人生活费130858元，交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、财产损失1065.22元）；超过交强险赔偿限额部分由平安保险潮州支公司在商业险责任限额范围内赔偿176740.70元；超出保险理赔限额范围或保险不能理赔的部分由刘静、刘一霖承担连带赔偿责任。一审法院认定事实如下：1.事发经过及责任认定：2018年5月22日11时28分，刘静驾驶粤Ａ×××××号小型轿车与张新将驾驶无号牌正三轮摩托车发生碰撞，造成张新将受伤。交警部门认定刘静承担事故主要责任、张新将承担事故次要责任。2.伤情及治疗情况：张新将因伤共住院11天，诊断为“左尺桡骨远端粉碎性骨折”等。医嘱建议出院后休息3个月。张新将治疗花费医疗费30290.50元，其中平安保险潮州支公司支付10000元，刘静支付18748.80元，张新将自付1541.70元。经法医鉴定，张新将损伤构成九级伤残（评残时间为2018年10月29日）。3.张新将被扶养人情况：父亲张亥牛（1959年2月28日出生）与母亲吴变桃（1961年12月22日出生）共生育张新将等三名子女。张新将生育儿子张承涵（2014年4月27日出生）与女儿张承冰（2016年7月5日出生）。4.车辆保险情况：粤Ａ×××××号小型轿车的登记注册人为刘一霖，该车在平安保险潮州支公司投保了交强险及50万元商业三者险（含不计免赔），投保人为刘一霖，事故发生在保险期间内。交强险有责保险限额为122000元（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）。一审法院认为，本案是发生在机动车之间的交通事故责任纠纷。交警部门认定刘静承担事故主要责任，张新将承担事故次要责任，予以认可。张新将相对于粤Ａ×××××号小型轿车来说，是法律规定的第三者。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，张新将的事故损失应先由平安保险潮州支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。超出交强险责任限额部分，按照事故责任，应由刘静承担70%的赔偿责任（刘静在事故中承担主要责任），由平安保险潮州支公司对刘静应承担的赔偿责任依照商业三者险保险合同条款约定直接赔偿给张新将。一审法院对张新将的损失认定如下：1.医疗费30290.50元（其中平安保险潮州支公司支付10000元，刘静支付18748.80元，张新将自付1541.70元）。2.住院伙食补助费1100元（以100元/天计算11天）。3.营养费1000元（按照张新将的伤情酌情认定）。4.护理费1650元（以150元/天计算1人陪护11天，即150元/天×11天＝1650元）。5.误工费14761.77元。误工时间按照住院11天及医嘱建议出院后全休3个月合共误工101天。关于工资标准，因张新将没有提供收入减少证明予以佐证，故其要求以5057.28元/月计算误工费依据不充分，不予认可，一审法院酌情以广东省2018年度城镇私营单位就业人员上一年度平均工资53347元/年计算，即53347元/÷365天×101天＝14761.77元。6.残疾赔偿金266512.80元。张新将伤情经鉴定构成九级伤残，平安保险潮州支公司对张新将伤残等级有异议并申请重新鉴定，一审法院经审查认为，申请重新鉴定的理据不足，不予采纳。包括⑴残疾赔偿金163900元（以广东省2018年度一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年，一个九级伤残计算20%，则残疾赔偿金为40975元/年×20年×20%=163900元）；⑵被扶养人生活费102612.80元[吴变桃被扶养年限计算20年，张新将承担1/3；张承涵被扶养年限计算14年，张承冰被扶养年限计算16年，均由张新将承担1/2，一处九级伤残计算系数20%，按诉求参照2018年度城镇居民人均消费支出30198元/年计算，被扶养人有数人的，年赔偿总额不得超过2018年度城镇居民人均消费支出额，则被抚养人生活费为30198元/年×（14年×1+2年×5/6+4年×1/3）×20%=102612.80元）]。两项合计266512.80元。7.鉴定费2630元（按照鉴定费发票计算）。8.精神损害抚慰金10000元（按照张新将伤残情况酌情认定）。9.交通费400元。10.正三轮摩托车维修费酌情计算800元。上述第1-10项共计329145.07元，由平安保险潮州支公司在交强险责任限额内先承担120800元（包括医疗费限额内10000元、死亡伤残限额内110000元、财产损失限额内800元）。超出限额部分208345.07元，按刘静承担70%责任计算为145841.55元，因未超出商业三者险限额，由平安保险潮州支公司全部承担。综上，扣除平安保险潮州支公司已支付的医疗费10000元及刘静已支付的医疗费18748.80元，平安保险潮州支公司尚应赔偿张新将交通事故损失237892.75元（计算方式：120800元+145841.55元-10000元-18748.80元＝237892.75元）。刘静和刘一霖未到庭应诉，不影响对本案的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、平安保险潮州支公司于一审判决生效之日起三日内赔偿张新将交通事故损失237892.75元；二、驳回张新将其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向张新将支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5617元，由张新将负担974元（张新将已预交2809元），由平安保险潮州支公司负担4643元（该款平安保险潮州支公司应于一审判决生效后三日内迳付张新将1835元，向一审法院交纳2808元）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案系涉港机动车交通事故责任纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，一审法院适用侵权行为地法律即内地法律来处理本案纠纷正确。一审法院认定张新将因本案交通事故产生医疗费30290.50元、住院伙食补助费1100元、护理费1650元等，平安保险潮州支公司对该损失金额没有异议，本院予以确认。平安保险潮州支公司上诉认为张新将单方进行伤残等级鉴定，其鉴定结论不应采信，一审法院据该鉴定结论按九级伤残的标准确定张新将的残疾赔偿金、精神损害抚慰金标准是错误的，故本案的争议焦点为张新将伤残等级的认定问题。《中华人民共和国保险法》第二十三条规定“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外”。本案交通事故发生在2018年5月22日，事故发生后，张新将已及时报险，但平安保险潮州支公司至今仍未出具伤残等级意见，在此情况下，张新将委托有资质的评估机构对涉案交通事故造成的伤残等级进行评估，是为了尽快确定损失程度而采取的合理有效措施，并无不当。平安保险潮州支公司虽主张张新将鉴定时其内固定并未拆除、不能准确测量其腕关节活动度，认为涉案鉴定结论不准确，但未能提供证据证明作出该鉴定结论的评估机构或评估人员不具备评估资质或评估过程中存在违法情形，应承担举证不能的法律后果，平安保险潮州支公司的该项上诉意见本院不予采纳，对于涉案鉴定结论的证明力本院予以采信。一审法院据该鉴定结论判令平安保险潮州支公司向张新将赔付交通事故损失237892.75元正确，本院予以维持。综上所述，上诉人平安保险潮州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5487元（上诉人中国平安财产保险有限公司潮州中心支公司已预交），由上诉人中国平安财产保险有限公司潮州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇二〇年六月三日书记员 周芷铭