江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终236号 原公诉机关江西省安远县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张银山，男，1974年11月9日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，小学五年级文化程度，务工，户籍地河北省石家庄市新华区，现住湖北省襄阳市襄州区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年3月26日被抓获，临时寄押在长沙铁路公安处看守所，同年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于安远县看守所。 原审被告人夏志林（绰号“胖子”），男，1967年5月13日出生于湖北省宜昌市夷陵区，汉族，高中文化，务工，住湖北省宜昌市夷陵区。曾因犯生产、销售伪劣产品罪，于2008年10月21日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；因犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月31日被河南省周口市川汇区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元（在河南省周口监狱服刑）。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年5月10日被安远县公安局提押至安远县看守所羁押。现羁押于安远县看守所。 江西省安远县人民法院审理江西省安远县人民检察院指控原审被告人夏志林、张银山生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年3月17日作出（2019）赣0726刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人张银山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张银山，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年10月底之前，江全文、许晓锋、郭国斌、谢传义、魏俊杰、李玉良等人商定在安远县安圣达果业有限公司9号冷藏库生产半成品烟（带有品牌标志的烟支，无包装盒，也称白条烟）进行牟利，由许晓锋、郭国斌、谢传义、魏俊杰、李玉良等人负责购买制烟设备、租用生产厂房及中转站的费用，并负责制烟原辅料及半成品烟自寻乌至安远路段的运输，由江全文负责联系制烟工人、制烟技师及运输车辆并负责所需费用，同时由江全文负责联系制烟原辅料及半成品烟销售，按每加工1斤半成品烟给付许晓锋、郭国斌等人加工费2.5元，还负责制烟原辅料及半成品烟自汕头至寻乌路段的运输。 2016年11月初，许晓锋、郭国斌、谢传义、魏俊杰、李玉良、钟观望（六人均另案处理）等人共同出资60余万元，先后购置了制烟机、货车、小汽车等设备和工具，租赁了朱祥贵等人位于鹤子镇车站附近的脐橙储存库作为制烟原辅料及半成品烟装卸的中转站，江全文则联系到了提供制烟原辅料并回收半成品烟的人，同时雇请了被告人张银山等13位制烟工人、被告人夏志林及周兆福（另案处理）等2位制烟技师。待制烟工人、制烟技师及制烟原辅料进场并对制烟机器调试后，郭国斌等人便在无任何相关烟草生产经营许可的情况下，开始加工生产伪劣半成品烟并销往广东汕头。2016年11月28日，运载制烟原辅料的粤Ａ×××××货车在梅揭高速畲江镇黄竹坪服务区被查获，当场查获烟丝1200公斤、滤嘴棒60万支、水松纸18盘、盘纸40盘等物品。经广东省质量监督烟草检验站检验，查获的烟丝为烤烟烟丝，有异味无使用价值（无使用价值是指卷烟生产企业无法使用或不符合国家食品安全、卫生规定）。查获的涉案烟草专卖品总价格为122636.78元。案发后，剩余的半成品烟由郭国斌、钟观望、魏明峰三人用赣Ｂ×××××货车运送到汕头市潮阳地区，并由接货人开货车将赣Ｂ×××××货车上的香烟搬运到其货车上运走。剩余制烟原辅料及部分半成品烟用粤Ｌ×××××白色厢式货车转移至谢传义位于镇岗乡涌××村杉树排的储藏库，之后由许晓锋、江某（江全文侄子）用粤Ｂ×××××货车分两次运走。自2016年11月初至2016年11月28日案发，许晓锋、郭国斌、谢传义、魏俊杰等人非法生产半成品烟达60690斤，销售金额14661361元。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，该制烟窝点生产出的散装烟支为假冒注册商标且伪劣卷烟。 在生产伪劣半成品烟的过程中，被告人夏志林及周兆福作为该制烟窝点的制烟技师，负责提供制烟技术，两人全天分二班倒在制烟现场负责操作制烟机器并负责维修，江全文按每生产1斤半成品烟给予夏志林、周兆福各0.5元报酬。被告人张银山以每月工资8000元受江全文雇请后，从湖北襄阳老家邀集了12名工人前来制烟窝点做工，除自己在制烟现场负责制烟辅料和半成品烟的上下车搬运外，还作为制烟工人的领头人，对每个工人的工作岗位进行协调、安排，并负责向江全文结取工资。自2016年11月初至案发，被告人夏志林共获取报酬3万余元，被告人张银山本人获取工资约7000元。 另查明，被告人夏志林受他人雇请，自2017年10月15日至2017年11月29日在周口市大康县为他人提供生产技术生产伪劣卷烟，后被查获。周口市川汇区人民法院于2019年1月31日作出（2018）豫1602刑初422号刑事判决，以生产、销售伪劣产品罪判处其有期徒刑七年六个月（刑期自2017年11月30日至2025年5月29日止），并处罚金十万元，经河南省周口市中级人民法院二审，裁定维持原判。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、准予解回罪犯的函、强制措施材料、户籍证明、无违法犯罪记录证明、前科证明、刑事判决书、刑事裁定书、同案人魏俊杰、郭国斌、李玉良、谢传义银行账户流水及安远县风华汽车销售服务有限公司提供的郭国斌购买福田货车付款情况表、在同案人谢传义处扣押的房屋租赁合同、作案车辆经过治安卡口及高速收费站记录、安远县公安局治安管理大队于2017年5月31日出具的关于涉案车辆运输半成品烟货物重量的情况说明、安远县汽车总站有限公司提供的2016年11月29日至30日乘坐长途汽车旅客个人信息、同案人魏俊杰与同案人许晓锋微信聊天截图、结算清单图片、机器图片、张银山、高玉华和杨青的银行流水、梅州市公安局梅县区分局办理陈某等人生产、销售伪劣产品一案有关材料、扣押清单、随案移送清单、安远县公安局治安管理大队于2016年12月29日出具的移交样品送检情况说明、江西省安远县烟草专卖局于2017年5月28日出具的取样委托送检情况说明、赣州市烟草专卖局于2017年6月1日出具的证明等书证；现场勘验笔录、现场平面、现场平面示意图、提取痕迹、物证登记表、〔安公（网安）勘［2017］002号〕电子证物检查工作记录、［安公（治）指〔2017〕1号］指认工作记录、辨认笔录；江西省烟草质量监督检测站于2017年1月9日出具的鉴别检验报告、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具给安远县公安局的回复函、江西中烟工业有限责任公司赣州卷烟厂于2017年2月9日出具的《关于单条卷烟相关成本费用的说明》、安远县价格认证中心于2017年2月15日出具的价格认定结论书、国家烟草质量监督检验中心于2017年1月20日出具的《鉴别检验报告》、江西省烟草专卖局于2017年4月25日出具的涉案烟草专用机械价格认定意见书、广东省质量监督烟草检验站出具的检验报告等鉴定意见；证人郭某1、魏某1、唐某、郭某2、叶某、魏某2、欧某、张某、李某、谢某、江某、陈某、潘某的证言；被告人夏志林、张银山及同案人江全文、许晓锋、郭国斌、谢传义、魏俊杰、李玉良、钟观望、魏明峰、周兆福的供述等。 关于生产、销售伪劣卷烟数量及销售金额的认定。经查，虽然同案人魏俊杰写具的结算单及其供述生产、销售伪劣卷烟的数量为73524.8斤，但部分其他同案人提出异议，且运货货车的载重记录与此数量存在出入，故不按此数量进行确认，将依查明的运货货车总载重重量，剔除车辆自身重量、货车司机体重及装载半成品烟纸箱重量后进行确认，即半成品烟的净重量为：剔除货车自身重量及货车司机体重后的半成品烟总毛重为71396斤，按每箱30斤计算，折算为2380箱，剔除纸箱重量4.5斤，半成品烟的实际总重量为60690斤[2380×（30-4.5）=60690]。在无法查清销售价格且无法查清品牌的情况下，将按照价格认证部门的认定方式对销售金额进行认定，即为14661361元（60690斤÷0.0026斤/支÷200支/条×125.62元/条）。 原审法院认为，被告人夏志林、张银山受他人雇请，在明知他人生产、销售伪劣卷烟的情况下而提供制烟技术和劳务，生产伪劣卷烟60690斤，销售金额达14661361元，两被告人均构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。公诉机关指控的罪名成立，但认为伪劣卷烟尚未销售，属生产、销售伪劣产品犯罪未遂，与事实和法律不符，不予采纳。理由是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高司法解释）虽未明确卷烟的定义，但《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件具体应用法律若干问题座谈会纪要》（商检会[2003]4号）（以下简称会议纪要）则明确规定了卷烟包括散支烟和成品烟，该会议纪要与两高司法解释并不冲突，可以参照适用。本案中，涉案的伪劣产品虽为未进行包装的散支烟，属于半成品，但仍属卷烟的范围，就同案人江全文等人实施的犯罪行为在整个生产、销售伪劣卷烟犯罪的链条中所处的环节而言，实际上已经生产出了散支烟这一产品并将生产出来的产品销售给了整个链条中的下一环节，该环节的生产、销售行为均已实施完成，达到了既遂状态，构成生产、销售伪劣产品罪既遂。 两被告人在实施共同犯罪的过程中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。两被告人归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，可予从轻处罚。两被告人均自愿认罪，可酌情从轻处罚。 被告人夏志林所犯的本起犯罪，系周口市川汇区人民法院于2019年1月31日作出的（2018）豫1602刑初422号刑事判决对其宣告后刑罚执行完毕以前发现的漏罪，故依法应对其按照“先并后减”的原则进行数罪并罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第六条之规定，作出如下判决：一、被告人夏志林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二十九万元，周口市川汇区人民法院（2018）豫1602刑初422号刑事判决以犯生产、销售伪劣产品罪判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十九万元（罚金限于本判决生效后一个月内缴清）；二、被告人张银山犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币十七万元（罚金限于本判决生效后一个月内缴清）。 上诉人张银山上诉提出，其实际邀集的工人仅2人，工人的工作岗位亦非由其协调、安排；原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 本院认为，上诉人张银山、原审被告人夏志林受他人雇请，在明知他人生产、销售伪劣卷烟的情况下而提供制烟技术和劳务，生产伪劣卷烟60690斤，销售金额达14661361元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法均应予惩处。上诉人张银山、原审被告人夏志林在实施共同犯罪的过程中起次要作用，系从犯，依法均应当减轻处罚；在归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚；自愿认罪，均可酌情从轻处罚。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现原审被告人夏志林在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，按照“先并后减”的原则进行数罪并罚。关于上诉人张银山提出，其实际邀集的工人仅2人，工人的工作岗位亦非由其协调、安排的问题。经查，上诉人张银山、原审被告人夏志林及同案人江全文、周兆福在侦查阶段的供述及证人张某、李某的证言、辨认笔录等在案证据能够相互印证，共同证实上诉人张银山从湖北襄阳老家邀集了12名工人前来制烟窝点做工，并作为制烟工人的领头人，对每个工人的工作岗位进行协调、安排，还负责向江全文结取工资，故上诉人张银山的该点上诉理由与查明的事实和在案证据不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人张银山提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚的问题。经查，原审法院根据上诉人张银山的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节，依法判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币十七万元，已属减轻处罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人张银山的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐晓敏 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年六月三日 代理书记员  兰光东