山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终114号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李学文，男，1958年3月6日出生，汉族，户籍住所地：山西省晋城市城区，本科文化，住户籍地。因涉嫌犯职务侵占罪，2019年5月7日被晋城市公安局城区分局取保候审，同年11月6日晋城市城区人民法院决定继续取保候审。指定辩护人张佐绪、**飞，山西亚圣律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人李学文犯职务侵占罪一案，于2020年4月21日作出(2019)晋0502刑初507号刑事判决。判后，被告人李学文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：2011年11月至2015年3月份，被告人李学文担任晋城市A贸易有限责任公司经理，期间负责公司的业务工作及财务支出审核。2013年9月份，晋城市A贸易有限责任公司将公司承租的位于晋城市城区XX路B号房屋转租给魏某1，被告人李学文系经办人。2013年9月13日魏某1按李学文的要求，将房租7万元汇到公司员工张某1的个人银行卡上，2013年9月15日张某1将7万元房租提现后交给李学文。李学文未将该款交回公司财务。2015年公司对账后向李学文追要，被告人李学文未退还。案件审理期间，被告人李学文于2020年1月14日向公司退还7万元。针对上述事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：1、书证（1）晋城市公安局城区分局的受案登记表、报案材料，证实2018年8月27日8时许，该局南街派出所接到晋城市A贸易有限责任公司法定代表人张某2报案称：该公司经理李学文在任职期间将公司租用的位于晋城市城区XX路B号房屋转租给他人，并收取了房租7万元，李学文并未将该笔房租交给公司。（2）晋城市A贸易有限责任公司的营业执照，证实该公司的营运资质。（3）租房协议、收据，证实晋城市A贸易有限责任公司自2011年9月17日至2013年9月17日租赁晋城市城区XX小区XX路A号、B号房屋，每年给付7万元租金。（4）张某1出具的情况说明，证实2013年9月13日收到租房人打到其个人在银行账户上的7万元，2013年9月15日其取现后交给李学文。（5）张某1的农业银行银行卡明细清单、取款凭条，证实2013年9月13日张某1账户上收到7万元，9月15日取现7万元的事实。（6）晋城市A贸易有限责任公司2012年8月、2013年8月、2014年10月、2015年4月工资结算表，证实自2012年8月至2015年4月李学文在该公司任职及其工资收入情况。（7）晋城市A贸易有限责任公司2013年9月至2014年4月的公司账目情况表。（8）李学文的身份核实调查登记表，证实李学文系晋城市XX幼儿园职工。（9）李学文出具的情况说明，证实其与山西XX煤业有限公司的业务往来及收支情况。（10）李学文提供的王某1于2019年9月11日出具的证明与2013年9月13日出具的借条，证实借款7.3万元。（11）王某1于2019年10月6日出具的证明，证实其在2013年9月15日前后收到晋城市A贸易有限责任公司李学文现金7万元作为业务洽谈开支，当时听李学文说是收的房租。（12）户籍证明和照片，证实被告人李学文的个人基本情况。（13）晋城市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的关于与王某1视频聊天内容的情况说明，证实在侦查过程中王某1不愿提供固定住址，也无法到晋城作证，无法确定王某1录制视频内容的真实性。2、视听资料。李学文手机微信与王某1的微信视频聊天，在视频聊天过程中，王某1称当时李学文是通过银行转账的方式将7万元转到了王某1的农业银行账户上。3、证人证言（1）张某1的证言，证实我系晋城市A贸易有限公司的业务主管，从公司成立就到该公司工作，一直到2015年公司解散。李学文在我之后一两个月进到公司，一开始是公司的经理，大概2012年开始李学文就是公司的负责人了。2013年9月13日，李学文让租我们公司房子的人把7万元房租打到我本人的农业银行账户上，之后让我把这笔钱提现后交给他本人。我取上钱后在李学文的办公室把这7万元现金给了他，当时就我俩人在场。我记不清为什么李学文让我这么做了。李学文把我的银行账户告诉租房人，他通过银行转账方式把钱打到我的银行卡上的，现在我的银行账户已经注销了。这件事公司的业务员陈某1知道。我不清楚李学文是否将这7万元房租交给公司会计入账。李学文还让我打过以我署名的考察费、劳务费共计4A000元，这都是为了公司对账打的条，这些钱我都没有用，条上的内容是属实的，钱是李学文用于公司开展业务了。（2）魏某1的证言，证实我2013年9月份在XX路XX小区西门租过一间楼底楼上的门面房，具体门牌号记不清了。我是从李学文手中租的。我租的房子是个开公司的，李学文是该公司的负责人，好像是做矿山机电的。租房时签订有合同，记不清是和李学文签订的还是和该公司签订的。双方约定的房租是两年房租7万元。李学文让我把这7万元房租转到一个人银行账户上了。我租房后干了半年多后便把饭店转给了一家干烧烤的了。除了李学文外，我没有与该公司的其他人打过交道，没有其他人向我收取房租。（3）张某3的证言，证实2013年9月下旬至2017年年初我在晋城市A贸易有限公司担任会计一职，我任职期间李学文是公司的负责人。公司的财务支出一开始就是李学文一个人说了算，他签字就可以了，后来就是需要公司的其他股东同意之后，我再转给李学文钱。我们公司租用XX路A、B号房屋的租金是由李学文同意后由我从公司账户上给房东转账或者从公司账户上提现后给了房东。我不清楚李学文个人支付房租的情况。经我手从公司账户上支付过两次左右房租，记不清2013年的房租是不是我付的，但2014年付的2014年至2015年房租是我从公司账户上付的，付了两个3.5万元，分别是两个房东。我印象中没有租房人和我们公司签订租房合同，这些事都是公司领导决定的。我没有收到过租房人的房租，李学文没有给公司交过房租人交纳的房租，不清楚公司是否收过租房人的房租。从公司账户上借钱必须经过李学文的同意才可以，主要就是李学文、张某2、张某1三人从公司账户上借钱跑业务，借钱的真实用途我不清楚。公司也没有人审核借款的真实用途。截止到2015年3月8日公司的账目上显示李学文还欠公司41万，之后我基本就不做账了，不清楚在此之后李学文还过钱或有无其他经济往来。2013年9月至2014年4月，公司没有收过李学文7万元。公司每个月的财务报表都得经过李学文同意，公司的每一笔支出、提现，李学文都清楚。我不清楚李学文是否说过他个人代收货款或其他收入的事情，但在公司账目上显示不出李学文代收货款，以他个人名义在公司账目上挂的都是往来款。4、被害人单位代表张某2的陈述，证实我系晋城市A贸易有限公司的法定代表人，李学文系公司经理。公司以前的会计是张某3。李学文主要负责公司的财务支出。我们公司于2010年9月开始租用晋城市城区XX路A、B号房屋用于公司办公使用。因为公司人员较少，B号空闲出来没有使用，就由公司经理李学文负责向外招租。2013年9月份左右，由李学文经手将我公司租用的B号房租给一家开饭店的，由李学文和对方签订合同，并收取7万元的房租。但是李学文并没有把这7万元及合同交给公司，至今没有归还。我们公司租用的是房东焦某1的房子。我们公司是一年一交房租，租金每年7万元，一直交到2015年9月17日。租金都是从公司账户上取出现金后支付的。我们公司与房东租房合同到期后，对方还继续租用的B号房屋。开饭店的将房租通过银行转账的方式转到公司员工张某1的个人银行卡上，再由张某1提现后交给李学文。2015年底李学文就和公司没有任何关系了，我们公司和李学文没有任何经济纠纷。2013年的时候公司是由李学文全权负责的，直到2015年3月份公司经营出现问题，开始清算账目时，发现了这7万元的事情，另外公司账目上还有很多欠款还没有要回来。公司决定先让李学文把外面欠公司的前要回来在解决这7万元的事，结果到了2018年李学文也没有把账要回来，公司才决定到公安机关报案。这7万元的事李学文一直没和公司说过。李学文也没有说过这7万元房租给了王某1用于王某1跑业务使用。被告人李学文的供述，供认我曾任晋城市A贸易有限公司的经理。该公司的法定代表人是张某2，公司地点位于XX路XX小区西门A、B号租的房屋，主要经营矿山机电业务。我于2011年11月左右到该公司工作，一开始是配合张某2工作。2012年3月份左右，公司经过研究同意由我负责公司的工作，直到2015年3月份公司解散，我负责开展向外销售矿山机电配件的业务。当时公司有两间房，为了节省开支公司决定把B号房屋租出去，当时就有人来问租房子，打算开饭店用。我们公司租A、B号房屋的房租就是每年7万元，我们把B号租给开饭店的应该是每年房租3.5万元，他把钱交给我们公司，我们再转交给房东。我们签订的有合同，是以公司名义签订的。我印象中房租应该是一年一交，应该交到公司账户上了，具体细节记不清了。张某1是我们公司的业务科科长。2018年10月26日供述：我没有让租房人把房租打到张某1的个人账户上。在我印象中没有收过张某1给我一笔7万元的钱。公司财务在我负责期间一般的往来由我决定并签字，有一些特殊货值款项较大的就要上会研究决定。公司的会计是张某3。目前公司还欠我7.5万元奖金、6500元差旅费、2000元公司物业管理费没有给我。2019年5月7日供述：我在负责期间，经公司集体决定后我将公司租用的位于晋城市XX路B号房屋转租给他人。双方约定的房租是两年7万元，并签有合同。记不清租房人是如何付的房租了，也记不清是否让租房人把钱打到我公司员工张某1的个人银行卡账户上，并让张某1提现后把钱给我了。2019年10月25日供述：2013年9月在我办公室我收到了张某1给我的7万元。当时正在谈武乡的业务，王某1就一直在晋城等着拿业务费，我收到这7万元后直接在我的办公室给了王某1，没有往公司财务上交。我当时好像和王某1说过这7万元是公司收的房租，记不清了。王某1收到这笔钱后给我打了张收据。因为给过王某1很多钱，2015年12月份算总账时，王某1打了一张60万元的欠条，把之前打的这些小额的收据都收走了。我提供的光盘里的视频，是王某1录制后通过微信视频发给我的。我要求他来晋城作证，他说生病来不了，便给我录制视频。我应该是现金给的王某1，具体在武乡还是在晋城市记不清了。上述证据经当庭质证，被告人李学文的质证意见是：其一开始确实是记不清了7万元这个事情了，后来通过查账记起来了。XX煤业承办人王某1在10月6日提供的证明可以证实7万元是业务费。王某1提供的视频内容其不认可，7万元不是转账的。其辩护人的质证意见是：1、对书证中会计凭证有异议，只有封面没有后面的原始单据，部分只有试算平衡表，也证明公司欠李学文钱。2、对张某1的笔录没有异议，证明公司有些钱是以不正规方式支出的。3、根据张某3的证言，说明李学文有权利决定7万元的用途。公诉机关的质证意见是：辩护人对证据的真实性、合法性没有异议，应作为本案证据使用。李学文和公司往来账能看出李学文是可以通过现金借支的方式支付业务费，但不是通过收入不上账的方式，即使是白条也要在公司账目上记录。李学文账外循环支出是为了占有，李学文所说的7万元是业务费支出的说法无证据支持。公诉人出示的证据足以证明李学文职务侵占的事实。被告人李学文的辩护人当庭举证以下证据：1、2019年10月6日王某1出具的书面证明，证实2013年9月15日前后借到李学文现金7万元，用于业务开支，当时李学文用的是房租费用。2、2019年10月16日王某1录制的视频光盘一份，证实其于2013年9月15日收到李学文7万元，其对证言内容的真实性承担法律责任，7万元用于公司经营。3、2015年12月3日王某1出具的业务费收条，证实公司和XX煤业有业务往来，王某1收到公司支出的60万元业务费。4、A公司和山西XX煤业签订的买卖合同，说明双方有业务关系存在，并签有合同，合同签订时间为2014年3月10日。5、2019年10月20日A公司的情况说明复印件，内容为李学文在A公司工作期间，待遇实行业务提成制，先期业务费由个人垫付，业务做成将享受业务提成，报销费用；没做成业务，费用由个人承担。李学文为公司付出业务费用383480元。6、2019年11月25日A公司出具的情况说明，说明公司认可李学文为公司垫付过业务费，在与XX煤业的业务中垫付13.4万元，其中的房屋租金作为业务费给了此合同承办人王某1，鉴于李学文为公司做了很多工作，对其行为表示谅解。7、财务报表，说明60万元业务费构成。8、2019年10月20日李学文和A公司达成的协议，证实46.6万元业务费由李学文负责追回并归还公司，如追不回用李学文XX小区的房产作为抵押。9、王某1的身份证和户口薄复印件。以上证据经当庭质证，公诉机关的质证意见是：1、证据1、2由王某1提供，没有按手印，和公安机关补侦期间李学文提供的王某1证明不吻合，有部分冲突和矛盾，是事后补充，真实性合法性存疑，和本案房租关联性存疑，不应作为证据使用。2、买卖合同和提货单是做生意的证据，对真实性、合法性无异议，和案卷中已经提取的一致，只能证明A公司和XX煤业有业务往来，但不能证明本案7万元不是职务侵占。3、公司出具的两份情况说明，无责任人签名，真实性、合法性存疑，内容即使真实，也明确不了对什么行为表示谅解，不应采信。4、协议书由公司和李学文签订，只有李学文签名，甲方没有签名，协议存疑，即使是李学文和公司签订，说明公司对于XX煤业业务合同采取的是不予负责，是李学文负责，不能用为本案证据使用。5、财务报表以公司出具的为准。综上，以上证据不能证明公司账目上把7万元交给王某1，从协议、情况说明来看，存在重大瑕疵不能作为证据使用。无论公司或个人和XX煤业有什么关系，不影响本案7万元事实的认定。被告人李学文为证明其是将7万元交给王某1作为业务费用，而不是被个人所侵占，申请证人王某1出庭作证，王某1当庭的证言内容如下：我和李学文是业务关系，我今天出庭作证的目的是为了证明2013年9月15日，我在李学文办公室取到7万元整，当时打了借条，这7万元是业务费。打的借条我给了李学文，他保存着。2015年12月3日，我给公司出具收到60万元的业务费收据是我出具的，是一个总的条子。这60万元是包含本案涉及到的7万元。公安人员给我打过两次电话，让我去说明情况，我当时正在太原省三院住院，当时我没有向公安人员说我在三院住院，我说身体不好，没有说在哪里住院是因为公安机关没有给我传唤证等手续，他们是用手机号给我打的电话，我怀疑是假的。我没有去公安机关是因为身体不好，李学文问我和他之间有没有这个事，我说时间长记不得了，后来我回忆起来有过这个事。我当时说出去考察需要10万元，李学文说财务没有钱，有收取的房租7万元现金让我拿走了。李学文通过转账给我转了钱，好像不是一次性转的，一共凑齐了10万元，是在7万元之前还是之后记不清了。我拿着这10万元到西安和武汉考察，提出去考察需要10万元的时间大概是2013年9月12日、13日。是考察期间还是考察之后凑够了10万元记不清了，但是10万元是9月12、13日提出的。我是先收的7万元，1月或者12月左右我收了1、2万元。中间没有收过几百或者几千的钱。这10万元考察费用如果项目成了给我报销，如果项目没成需要我还给李学文。10万元费用的单据搬家丢了。我和李学文联络，没有通过公司其他人。我给李学文打电话借过钱，和公司财务没有直接往来。除7万元外，李学文是否给过我现金我想不起来了，数额也忘了，一次给十几万或者几万的肯定有，其中有一次李学文到武乡给我现金，其他都是在晋城给的。我拿钱时转账不打收据，现金打条。我和李学文交往过程中，2019年我给他写过两次证明，一次是10月份，内容是我9月15日在公司拿走7万元现金，我保证我当庭陈述的真实性。XX煤业和公司的项目最后没有做成，没有做成我退给李学文钱。我当时要10万元，李学文说有7万元房租让我过去拿，我就过来了。电话联系时间是我刚才说的9月12、13日。以上证据经当庭质证，公诉机关的质证意见是：证人王某1的陈述有虚假，不能真实反映本案情况。王某1说李学文给他7万元时就明确告知其是房租，如果该陈述为真实的，与李学文在公安机关供述时一直否认将房租打给张某1的逻辑不符。被告人李学文向公安机关提交的王某1出具的借条时间为2013年9月13日，金额为7.3万元，房租从张某1的账户中提取出来是2013年9月15日，王某1当庭对存在其他现金借款予以否认；被告人李学文向公安机关提交的王某1出具的2019年9月11日的证明与其当庭向法庭提交的证明内容存在冲突；综合以上证明和王某1当庭证言，其当庭陈述部分事实记不清，公诉人认为王某1的借条和证言不能作为本案证据使用。被告人李学文在公司对账期间、审查期间均没有想起来该事实，当庭的辩解不能采信。被告人的质证意见是：60万元是汇总后的，合同有业务费，业务费包括7万元。财务报表显示11.6万元是张某2拿现金送到武乡，王某1打了借条，说明王某1确实有些事情没有想起来。辩护人的质证意见是：李学文在接到侦查通知时就联系王某1，通过和王某1交流确实有这回事，当时李学文就供述了收到7万元用于业务费，不是当庭临时找证人出庭，证人证言可采信。原审法院认为，公诉机关所出示的证据中，关于王某1提供的2013年9月13日的借条及2019年9月11日的证明，因其内容与被告人李学文提供的王某1于2019年10月6日出具的证明内容不符，不能确认其真实性，对以上证据不予确认。视听资料中王某1关于7万元的收款方式的陈述无客观证据相互印证，公安机关为此制作情况说明，对其内容的真实性无法确定。该证据可以印证被告人李学文具有职务侵占的主观故意，其辩解该款项用于公司经营支出与事实不符，对此予以确认。被告人及辩护人对公诉机关出示的其他证据的真实性合法性无异议，仅对证据的关联性、证明目的有异议，不影响证据的证明效力，对上述证据依法予以确认。被告人李学文及其辩护人当庭提交的合同、提货通知单，与本案待证事实缺乏关联性，对此不予确认；提供的王某1的证明及A公司2019年10月20日出具的情况说明均为复印件，其真实性无法确认，依法不予确认。A公司2019年11月25日出具的情况说明在形式上缺少具体经办人的签名，在内容上与本案待证事实缺乏关联性，对此依法不予确认。被告人李学文申请证人王某1出庭的目的是为了证明被告人李学文将7万元房租款交给王某1，用于公司的业务支出。证人王某1的当庭陈述与其出具的多份证明、视听资料内容互相冲突，对其证言不予确认。据此，原审法院认为，被告人李学文利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了单位的财产所有权，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。对被告人及其辩护人认为其不构成职务侵占罪的意见，原审法院认为，被告人李学文在收取7万元房租时，采取打入私人账户并提取，之后未按照公司规定的流程将该款项上交公司，其行为具备了私自将该笔款项占为己有的主观故意，在公司要求其归还时拒不归还，其行为构成职务侵占罪。被告人及辩护人关于该7万元用于经营公司业务的辩解缺乏相关证据支持，且被告人在接受公安机关调查之初，一直否认将款项打入私人账户的事实，在2019年10月25日接受讯问时才认可将涉案款项交与王某1用于公司业务经营，该辩解与逻辑不符，不予采信。被告人李学文对于指控其收房租不上账，由公司其他人员支取的事实无异议，应认定为坦白；案件审理期间，被告人李学文积极退赔被害单位损失，可依法从轻处罚。结合本案事实、性质、情节，其对所居住社区没有重大不良影响，对被告人可以适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人李学文犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。上诉人（原审被告人）李学文的上诉理由：1、上诉人在负责公司经营期间，有财务支付决定权，且多次为公司垫支费用，不具有非法侵占公司财务的主观故意，其在收到7万元房租后临时决定将之借支给王某1作为A公司与山西XX煤业的业务费，没有非法占有公司财务的客观行为，不构成职务侵占罪；2、证人王某1的证言应当以其当庭陈述为准，应予以认定。辩护人的辩护意见：上诉人职务侵占的数额刚达较大标准；积极主动退赃，并取得A公司的谅解；无前科，系初犯、偶犯，依法可从宽处罚。二审查明的事实和证据与一审认定一致,认定本案事实的证据已在一审开庭时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实予以确认。本院认为，上诉人李学文在担任A贸易有限公司经理期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。关于上诉人所提其不构成职务侵占罪的意见，本院认为，上诉人李学文作为A贸易有限公司实际管理者，利用职务便利，在收到7万元房租后，打入私人账户并提取，未上交公司财务，在公司要求其归还时拒不归还，主观上具备了非法占有的故意，客观上实施了侵占公司财物的行为，其所提为公司垫资费用不影响其职务侵占罪的成立，其所提7万元房租借支给王某1作为A公司与山西XX煤业的业务费的意见没有相关证据支持，上诉人所提不构成职务侵占罪的意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人所提证人王某1的当庭陈述应予认定的意见，经查，证人王某1的当庭陈述模糊，部分事实记不清，且与李学文的供述、在案书证相互矛盾，本院认为，证人王某1的当庭证言不能真实反映本案情况，不能证明李学文在收到7万元房租后，将之借给其用于A公司与山西XX煤业的业务支出，原审法院不予认定正确，上诉人所提该意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提上诉人职务侵占的数额刚达较大标准，积极主动退赃，并取得A公司的谅解，无前科，系初犯、偶犯，依法可从宽处罚的意见，经查，上述从轻情节原审法院已认定并予以从轻考虑，辩护人所提该意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨小斌审 判 员 秦树杰审 判 员  张钰 二〇二〇年六月三十日法官助理 郭红霞书 记 员 豆露露