湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初38号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人朱林海，男，1962年11月15日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，农民，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月19日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年8月23日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2019〕837号起诉书指控被告人朱林海犯非法经营罪，于2020年1月8日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。湖南省娄底市娄星区人民检察院指派检察员刘华出庭支持公诉，被告人朱林海及其辩护人蒋跃文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：被告人朱林海因非法经营烟草于2017年9月20日被娄底市烟草专卖局依法注销了其烟草专卖零售许可证。此后，朱林海继续从朱某、张某、左某、曾某、贺某等人处收购香烟进行贩卖，涉案金额达80余万元。2019年4月27日，被告人朱林海非法经营烟草的行为被娄底市烟草专卖局执法人员查获，执法人员从朱林海家的临街门面内查获价值43860元的卷烟。2019年7月19日，被告人朱林海主动向公安机关投案，到案后对其上述犯罪事实供认不讳。该院认为，被告人朱林海未经许可经营烟草，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱林海有自首情节，且自愿认罪认罚，建议判处二年至四年有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。被告人朱林海对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，且自愿认罪认罚。被告人朱林海的辩护人辩称：1、被告人朱林海从曾某、贺某处购买酒水的金额应从犯罪金额中予以核减，同时被告人朱林海2018年10月8日之前在使用康某的烟草许可证，在此前的金额不能计入犯罪金额，被告人朱林海的非法经营数额应当是41万元；2、被告人朱林海没有伪造、变造许可证经营烟草，且经营的烟草均是真烟，经营次数较少，因此被告人朱林海的主观恶性较小；3、被告人朱林海系主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首；4、被告人朱林海自愿认罪认罚；5、被告人朱林海系初犯、偶犯，一贯表现良好；6、被告人朱林海的家庭情况特殊，妻子和女儿均患疾病，并向法庭提交了家庭困难的情况报告和朱林海女儿的病历资料等两份证据。综上所述，建议对被告人朱林海判处有期徒刑一年六个月，并适用缓刑，不处罚金。经审理查明：2017年9月20日，被告人朱林海的烟草专卖零售许可证被娄底市烟草专卖局依法予以注销。此后，被告人朱林海继续从朱某、张某、左某、曾某、贺某等人处收购香烟进行销售，共计销售香烟680934元。2019年4月27日，被告人朱林海非法经营烟草的行为被娄底市烟草专卖局执法人员查获，执法人员从朱林海家的临街门面内查获价值43860元的卷烟。2019年7月19日，被告人朱林海主动向公安机关投案，并如实供述了其上述犯罪事实。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1、户籍资料，证明被告人朱林海犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；2、到案经过，证明被告人朱林海系主动投案的事实；3、证人贺某的证言，证明其在娄底市娄星区家“老贺商店”，2018年3月，朱林海找其购买香烟，后来朱林海说他也是开店子的，有烟草证的，想卖一些香烟给其，其表示同意，朱林海用他老婆胡某的62×××72的银行卡与其62×××79的银行卡进行交易。2018年3月至2019年5月，朱林海在其店里买香烟、酒共计支付给其441267元，朱林海卖给其香烟共计432192元。朱林海一共在其商店里收购15次香烟，金额20余万元的事实；4、证人曾某的证言，证明2017年5月其在娄底市娄星区经营“定明烟酒商店”，朱林海与其做香烟生意主要销售一些他从别处收购的外省香烟，有时也从其商店收过本地好销售的香烟去卖。朱林海从其商店里共计买过三次香烟共计68650元，朱林海销售给其香烟一共12次共计248742元，朱林海与其进行交易的银行账号是朱林海老婆胡某62×××72的银行卡的事实；5、证人左某、刘某、邓某、彭某、朱某、张某的证言，证明2017年底至2018年下半年，被告人朱林海到左某、刘某、邓某、彭某、朱某、张某所经营的位于双峰县香烟的事实；6、证人康某的证言，证明其在蛇形山镇家中经营“康某商行”，朱林海经营“朱林海商店”，2017年9月朱林海的烟草专卖零售许可证被吊销了，朱林海找其说合伙办理烟草专卖零售许可证，其表示同意。2017年9月18日，由朱林海出办证的费用，以其名义办理了烟草专卖零售许可证，该证放在朱林海的商店内使用，2018年3月其去长沙做生意的事实；7、娄底市烟草专卖局出具的情况说明，证明被告人朱林海所持有的烟草专卖零售许可证已于2017年9月20日由娄底市烟草专卖局依法予以注销的事实；8、立案报告表、检查笔录、证据先行登记保存批准书及通知书、现场查获照片、涉案烟草专卖品核价表、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告、案件调查终结报告、案件移送函等行政执法材料，证明2019年4月27日娄底市烟草专卖局执法人员从被告人朱林海家的临街门面内共计查获32种卷烟6.18万支，价值43860元，经抽样鉴定，上述查获的卷烟均系真品卷烟，被告人朱林海无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的行为涉嫌非法经营犯罪，娄底市烟草专卖局依法将该案移送公安机关处理的事实；9、银行流水，证明被告人朱林海的老婆胡某卡号为62×××72的银行账户与贺某、曾某、邓某、左某、刘某、朱某1等人的银行账户进行转账的事实；10、被告人朱林海的供述，证明其从四五年前开始经营香烟生意，并从双峰县杏子铺一些商店里收购本地不好销售的外省香烟再转卖给娄底经营香烟的人。2017年9月20日，其烟草专卖零售许可证被吊销，在此之前其于2017年9月18日找到康某，以康某的名义办理了烟草专卖零售许可证，该证办好后由其使用，其继续转卖香烟，并用其老婆胡某卡号为62×××72的中国农业银行账户进行转账交易。其从“老贺商店”买了44万余元的香烟、酒水转卖至农村老家，同时从农村的一些商店收购香烟转卖给“老贺商店”共计43万余元；从“定明烟酒商店”的曾某处收购了6.8万余元的香烟转卖至农村，又从农村的商店收购香烟转卖给“定明烟酒商店”共计24.8万余元；其从朱某、张某、左某、彭某、邓某、刘某所经营的商店收购了香烟的事实。本院认为，被告人朱林海违法国家法律规定，未经许可经营烟草，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人朱林海的犯罪金额为680934元，其中43860元为犯罪未遂，依法从轻处罚。被告人朱林海主动投案后如实供述了其犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人朱林海自愿认罪认罚，依法从宽处理。公诉机关关于判处被告人朱林海有期徒刑二年至四年、并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。辩护人辩称被告人朱林海从曾某、贺某处购买酒水的金额应从犯罪金额中予以核减，同时被告人朱林海2018年10月8日之前在使用康某的烟草许可证，在此前的金额不能计入犯罪金额，被告人朱林海的非法经营数额应当是41万元。经查：被告人朱林海在2017年9月20日被注销烟草专卖零售许可证后继续经营烟草，其中向曾某销售香烟248742元，向贺某销售香烟432192元，且娄底市烟草专卖局从被告人朱林海处查获价值43860元的卷烟，共计724794元，被告人朱林海使用他人烟草专卖零售许可证经营烟草的金额应当计入被告人的犯罪金额，故对于辩护人的该观点，本院不予采纳。辩护人辩称被告人朱林海没有伪造、变造许可证经营烟草，且经营的烟草均是真烟，经营次数较少，因此被告人朱林海的主观恶性较小。经查：被告人朱林海明知被注销烟草专卖零售许可证而非法经营烟草，情节特别严重，主观恶性较大，故对于该观点，本院不予采纳。辩护人辩称被告人朱林海系主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，一贯表现良好的观点与审理查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人辩称被告人朱林海的家庭情况特殊，妻子和女儿均患疾病。经查，被告人朱林海的家庭情况特殊不符合法定从轻处罚的情形，辩护人提交的家庭困难情况报告和病历资料与本案不具有关联性，不予采信，故对于该观点，本院不予采纳。根据被告人朱林海的犯罪情节和社会危害性，不宜判处缓刑，且根据法律规定，本案须并处罚金或者没收财产，故对于辩护人建议对被告人朱林海判处有期徒刑一年六个月并适用缓刑、不处罚金的观点，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人朱林海犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年7月19日起至2023年7月18日止。）上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴玉姣人民陪审员  钟艳群人民陪审员  廖 瑛二〇二〇年六月三十日书 记 员  申玉茜附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。