浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终264号 上诉人（原审原告）梁火生，男，1953年1月23日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托代理人梁小琴，女，1982年1月14日出生，汉族，住杭州市临安区，系上诉人之女。 被上诉人（原审被告）杭州市城乡建设委员会，住所地杭州市江干区解放东路18号市民中心D座。 法定代表人孔春浩，主任。 委托代理人李志松，该委员会工作人员。 委托代理人李阳，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）杭州杭临轨道交通有限公司，住所地杭州市临安区锦城街道横潭路88号。 法定代表人赵毅，总经理。 委托代理人张乃洲，该公司工作人员。 上诉人梁火生因城建行政处罚一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104行初216号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 2019年3月21日，杭州市城乡建设委员会作出杭建不罚[2019]1号《不予行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定，决定对原审第三人杭州杭临轨道交通有限公司不予行政处罚。 2019年9月20日，梁火生提起诉讼，请求：1.撤销杭州市城乡建设委员会于2019年3月21日作出的杭建不罚[2019]1号《不予行政处罚决定书》；2.责令杭州市城乡建设委员会对在玲珑街道上泉区块强行施工的违法行为重新作出处理；3.本案诉讼费用由杭州市城乡建设委员会承担。 原审法院经审理查明，2018年11月27日，梁火生向杭州市城乡建设委员会提出查处申请，要求依法查处相关单位在杭州市××区××街道××村进行违法建设的行为。杭州市城乡建设委员会于2018年11月29日收到该请求，并于2019年1月14日作出《关于梁火生查处申请书的回复》，告知其反映相关单位在杭州市××区××街道××村进行违法建设的事项，杭州市城乡建设委员会已组织开展调查处理工作，待查处工作结束后将结果函告。嗣后，杭州市城乡建设委员会于2019年3月21日作出杭建不罚［2019］1号《不予行政处罚决定书》，认为原审第三人杭州杭临轨道交通有限公司存在未取得施工许可证擅自施工的情况，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，但查明案涉杭临轨道交通工程是推动临安创新发展、融入杭州主城区的民生工程，根据《关于实施杭州城市轨道交通建设项目建议审批办法的通知》规定，经规划部门和建设主管部门确认后开工建设，原审第三人承诺待农转用报批手续完成后，将第一时间申请办理施工许可证，认定该工程违法行为轻微，并没有造成不良社会后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定，决定不予行政处罚。另查明，梁火生因认为杭州市城乡建设委员会不履行法定职责，于2019年2月22日向杭州市江干区人民法院提起行政诉讼，在案件审理过程中，杭州市城乡建设委员会于2019年7月16日庭审中告知梁火生上述不予行政处罚决定内容。再查明，杭州市城乡建设委员会于2018年4月19日作出杭建设简复［2018］43号《公文处理简复单》，答复原审第三人：你单位负责建设的杭州至临安××铁路工程××标段上泉车辆基地（站场、桥涵、路基、出入段线、试车线）为城市轨道交通建设项目，为推进该工程建设，根据《关于实施杭州市城市轨道交通建设项目简易审批办法的通知》、《关于轨道交通前期审批有关事宜的专题会议纪要》明确精神，经研究确认该项目已经达到简易审批办法要求的施工许可条件。请你单位抓紧完备办理施工许可证所需资料，即刻向我委申请办理施工许可证。 原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。根据杭政办函[2014]117号《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市进一步下放建设工程项目相关市级审批和管理权限实施方案的通知》文件，市级政府投资建设项目及跨行政区域、流域的投资建设项目建筑工程施工许可由杭州市城乡建设委员会审批和管理。本案中，杭临轨道交通工程是连接杭州市中心城区（余杭区）与临安区的跨行政区域的城际铁路建设项目，该建设项目的建筑工程施工许可由杭州市城乡建设委员会审批管理，故杭州市城乡建设委员会具有对杭州杭临轨道交通有限公司未取得建设施工许可证擅自施工违法行为进行查处的法定职能。 《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条第一款规定，举报件应自受理之日起60个工作日内办结。本案中，梁火生于2018年11月27日向杭州市城乡建设委员会提交查处申请，要求对杭州杭临轨道交通有限公司在杭州市××区××街道××村违法建设的行为予以查处，杭州市城乡建设委员会于2018年11月29日收到该请求后，于2019年1月14日回复梁火生，告知其反映的事项已组织开展调查处理工作。后杭州市城乡建设委员会迟至2019年3月21日作出案涉不予行政处罚决定，显然已经超过上述办法规定的最长办理期限，属于程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认杭州市城乡建设委员会作出杭建不罚［2019］1号《不予行政处罚决定书》的行政行为违法。案件受理费人民币50元，由杭州市城乡建设委员会负担。 宣判后，梁火生不服，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。理由如下：一、一审判决严重违法，必将形成极其负面的社会影响，一审判决仅仅认为被诉行政行为程序违法，其实是避重就轻，没有指出行政机关违法行为的严重性和恶劣性。二、被上诉人作出案涉不予处罚决定书的前提是行为轻微并及时纠正，但目前不具备该前提。从目前的情况来看，施工己经基本完成，杭临轨道已经试运行，但施工许可证依然没有办理，且被上诉人所谓的情节轻微并没有提供充分的证据予以证明。三、被上诉人作出的杭建简复（2018）43号《公文处理简复单》只能说明第三人己经达到简易审批办法的施工许可条件，并不能替代施工许可证，可以取得施工许可证与施工许可证最终得到批准不能互相替代。违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第三条的规定。四、根据《杭州市城市轨道交通建设项目简易审批办法的通知》的有关规定，只是允许采用模拟审批方式，先行开展审批工作，并没有授权在没有办理施工许可证的前提下可以先行施工。五、依据《杭州市城市轨道交通建设项目简易审批办法》的规定，对于涉及农用地且需拆迁的项目，待拆迁工作完成后，按照上述程序办理。可见，第三人至今无法按简易程序办理施工许可证，是因为该案涉区域需要征用上诉人的宅基地和耕地，但并未依法获得征地批文及临安区政府征地公告，上诉人也并未同任何拆迁机构签订拆迁安置协议，所以，被上诉人应当依法对第三人的违法施工建设行为进行处理。六、根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《建设工程质量管理条例》第五十七条、第七十三条，《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，对未取得施工许可证擅自施工的建设单位，都应当依法处理。因此，案涉不予处罚决定应当予以撤销，对第三人在玲珑街道上泉区块强行施工的违法行为重新作出处理。综上，请求：一、撤销杭州市江干区人民法院作出的（2019）浙0104行初216号行政判决；二、撤销杭州市城乡建设委员会于2019年3月21日作出的杭建不罚（2019）1号《不予行政处罚决定书》；三、责令杭州市城乡建设委员会对杭州杭临轨道交通有限公司在玲珑街道上泉区块强行施工的违法行为重新作出处理；四、本案诉讼费用由杭州市城乡建设委员会承担。 被上诉人杭州市城乡建设委员会答辩称：一、施工许可确认意见与施工许可证确实不同。被上诉人在被诉不予行政处罚决定书中已经确认，杭州杭临轨道交通有限公司在未取得施工许可证的情况下擅自施工，属于违法行为。二、根据市委[2017]12号文件和杭轨建指发[2017]4号文件规定，审批职能部门可按照“容缺受理、简化流程”的原则，对暂时未能满足报批条件的轨道交通项目，采用模拟审批方式，先行开展审批工作并出具相关意见，建设单位确保在项目建成投用前补办完成报批工作，其中包括施工许可。模拟审批本身就是对现行许可模式的变通，允许建设单位在完成模拟审批后先行建设，并在建成投用前完成正式报批。三、杭轨建指发[2017]4号第二条第（一）款规定的是出具施工许可确认意见的条件，而非上诉人理解的办理施工许可证的条件。综上，案涉工程系民生工程，具有一定的特殊性，被诉不予行政处罚决定书符合市委[2017]12号文件和杭轨建指发[2017]4号文件的基本精神和具体要求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求判决驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。本院二审另查明，2020年3月20日，杭州市城乡建设委员会向杭州杭临轨道交通有限公司核发编号330101202003200602《建筑工程施工许可证》和编号330101202003200702《建筑工程施工许可证》，工程名称为杭州至临安××铁路工程××标段。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”本案中，杭州杭临轨道交通有限公司未取得施工许可证擅自施工，违反了上述规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”据此，被上诉人杭州市城乡建设委员会在查明案涉工程系民生工程、根据杭轨建指发[2017]4号文件规定经规划部门和建设主管部门确认后开工建设等情节后，结合杭州杭临轨道交通有限公司承诺农转用报批手续完成后第一时间申请办理施工许可证的情况，对杭州杭临轨道交通有限公司作出不予处罚决定，并无不当。程序上，被上诉人杭州市城乡建设委员会作出被诉不予行政处罚决定，已经超过法定办理期限，属于程序违法，但对上诉人权利不产生实际影响，故原审法院判决确认被诉不予行政处罚决定违法，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人梁火生负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年六月二十四日 法官助理莫雪飞 书记员汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。