江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终868号 上诉人（原审被告）：张相杰，男，1966年2月15日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。 被上诉人（原审原告）：熊艳，女，1983年9月9日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托代理人：黄志刚，江西轩瑞律师事务所律师。 原审第三人：廖燕来，男，1979年10月18日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。 上诉人张相杰因与被上诉人熊艳、原审第三人廖燕来申请执行人执行异议一案，不服江西省南昌县人民法院(2019)赣0121民初4086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张相杰，被上诉人熊艳及委托诉讼代理人黄志刚到庭参加诉讼，原审第三人廖燕来经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 张相杰上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人熊艳的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人在案涉工程中参与了全部工程项目的建设,系实际施工人。湖口县消防大队营房道路硬化工程由抚州市华恒建设工程有限公司（以下简称华恒公司）中标承建后,将案涉工程交由上诉人进行施工和管理,由上诉人对该工程的所有建设进行投资、建设以及管理，而第三人廖燕来只是湖口县公安消防大队营房工程的承包人,其在室外硬化管网工程建设中没有任何身份。即使依据张启于2019年8月28日所签字的证明内容来看:“第三人廖燕来系硬化管网工程的施工老板,张相杰为负责现场施工及管理”。由此说明廖燕来在案涉工程中的身份仅限于“施工”即通称的劳务分包,对工程的全部建设无权处理,而实际过程中对该工程参与建设、管理以及施工的系上诉人张相杰。因此,只有上诉人才有权向发包方主张工程款的权利。从“实际施工人”这一名词的出台背景来看,是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为了妥善化解建设工程中农民工工资问题矛盾所出台的,其主要目的是为了农民工的合法权益,因此,也只有上诉人张相杰才符合该一名词解释。上诉人在案涉工程建设中,相关资金往来及工程的日常进度都由上诉人实际管理,包含票据的开具以及各个施工班组的劳务报酬,按时发放农民工工资,该些项目均是上诉人完成的,而廖燕来在此过程中没有任何行为。二、上诉人在一审提交的证据虽有瑕疵,但可以综合予以认定。一审法院以上诉人提交的证据均为复印件不予采信,属于片面认定事实。民事诉讼证据规定虽要求当事人向法庭提交证据原件，但是,如果复印件能够真实地反映客观事实那也是依法应予以认定的。上诉人提交的证据均是客观真实的,相关原件也在上诉人处及相关单位留存，一审法院对该证据完全予以否定,明显违背了客观事实以及民事证据可以综合认定的规定。三、被上诉人熊艳的诉请错误,不符合法律规定,应依法予以驳回。本案系因执行过程中所引起争议而发生的执行异议之诉,该诉讼是为了解决执行争议而产生的，该诉的诉讼请求应该是执行过程中所产生的争议物的权属纠纷,该权利能否阻却法院的执行措施，而诉讼均是当事人对实体权利的处分,现被上诉人熊艳在一审法院诉请执行30万元的冻结工程款,是属于法院的执行措施,该措施并不需要人民法院用判决书来予以认定是否合法,被上诉人熊艳的诉讼请求明显违背法律规定,不应支持。综上,一审法院认定上诉人并非实际施工人属认定事实错误,请求二审法院对该事实予以认定,依法驳回被上诉人熊艳的诉讼请求或将本案发回重审,维护上诉人的合法权益。 熊艳辩称，一、张相杰提供的现有证据不能证明其是道路硬化工程的实际施工。张相杰是不是实际施工人，并不能仅凭华恒公司的情况说明来定论，而是应结合相关证据予以认定。1、第三人廖燕来向熊艳借款是用于湖口县消防大队营房装饰装修工程2标段建设，廖燕来是对该工程有资金投入，是该2标段的实际施工人，该标段也是湖口县消防大队所有工程项目的四个标段之一；2、湖口县公安消防大队分别于2019年4月29日、2019年7月29日出具证明，证明道路硬化工程负责现场施工老板、实际施工人为廖燕来，张相杰为现场管理人员。2019年8月29日，湖口县公安消防大队第三次出具证明，证明廖燕来为其营房工程土建、装修一标段、装修二标段的实际施工人。以上湖口县公安消防大队出具的三个证明证实廖燕来为其所有四个标段(土建、道路硬化、装修标段、装修二标段)含道路硬化工程标段的实际施工人，熊艳有权执行廖燕来30万元冻结工程款。2019年11月18日，湖口县公安消防大队基建项目负责人张启在南昌县人民法院的询问笔录中说明张相杰是基建项目(土建、装修一标段、装修二标段、道路硬化)的施工员，廖燕来是实际施工人；3、道路硬化工程包括碎石摊铺、水稳摊铺、沥青摊铺等工序。沥青工程只是道路硬化工程的部分，张相杰在一审庭审提供的沥青路面施工合同，而沥青路面施工也仅是道路硬化工程中的一道工序，且该合同没有中标单位盖章，并不能证明其为道路硬化工程的实际施工人。因本案是申请执行人执行异议之诉，张相杰应就其是案涉工程的实际施工人承担举证责任，但张相杰提供的证据并不能证明其为道路硬化工程的实际施工人，应承担举证不利的后果。二、案涉工程款并不是由张相杰管理。第三人廖燕来作为湖口县公安消防大队道路硬化工程的实际施工人，在2015年以领款人身份领取了道路硬化的30万元工程款。张相杰坚称道路硬化工程款均是由其本人账户往来，未通过他人账户往来，为何2015年廖燕来领取了30万元工程款?事实是廖燕来才是道路硬化工程的实际施工人，张相杰只是该工程的施工员。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条及六十一条均明确要求庭审时出具证据原件，上诉人提供的证据大部分为复印件，且没有法律规定的除外情形，应承担举证不能的责任。四、依据《民事诉讼法》第二百二十七条:“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。张相杰为案外人，其对执行标的提出书面异议后，一审法院执行局裁定中止对执行标的的执行，熊艳对该裁定不服，可以向人民法院提起诉讼。而熊艳是在与廖燕来的借款合同纠纷胜诉后，依法提出了强制执行申请，已进入执行程序，熊艳是可以起诉要求执行30万元工程款。综上，张相杰提出的上诉请求于法无据，恳请贵院依法驳回其上诉请求。 廖燕来未出庭，庭后向本院提交一份《情况说明》称，湖口县消防大队道路硬化管网工程是华恒公司九江分公司负责人秦保福中标介绍给廖燕来进行投资承建，因资金周转不便，其将工程转给张相杰实际施工。因手续办理中，其先领取了第一笔工程款30万元，但被公司扣除10万元管理费及押金，实际只转了20万元，至今未结算。华恒公司中标的道路硬化管网工程的工程款权利人是张相杰。 熊艳向一审法院提出诉讼请求：1.判令执行第三人廖燕来30万元冻结工程款；2.案件受理费由张相杰承担。 一审法院查明：2015年1月4日，熊艳与廖燕来签订《人民币资金借款协议》一份，约定：廖燕来因湖口县公安消防大队营房装饰装修工程-2标段工程需资金向熊艳借款100万元。嗣后，因廖燕来未归还借款，熊艳于2016年12月26日起诉至南昌县人民法院。2017年7月27日，南昌县人民法院作出（2016）赣0121民初3377号一审民事判决，判决廖燕来归还熊艳借款本金97万元及其利息（利息从2015年1月4日起，按年利率24%计算至还清款项之日止）。因对上述民事判决不服，廖燕来上诉至南昌市中级人民法院。2018年9月5日，南昌市中级人民法院作出（2017）赣01民终2364号二审民事判决，判决廖燕来归还熊艳借款本金871400元及其利息（利息从2016年9月20日起，按年利率24%计算至还清款项之日止）。判决生效后，熊艳向南昌县人民法院申请强制执行。执行过程中，南昌县人民法院扣划了抚州市华恒建设工程有限公司账户中湖口县消防大队营房道路硬化工程款30万元。2019年7月16日，张相杰以其为湖口县消防大队营房道路硬化工程实际施工人，上述扣划的30万元为其应收工程款为由提出书面异议。2019年7月30日，南昌县人民法院作出（2019）赣0121执异16号执行裁定，裁定中止对华恒公司30万元工程款的执行。熊艳对该裁定不服，提起申请执行人执行异议之诉。 一审法院同时查明，2019年4月12日，湖口县公安消防大队出具证明，载明：湖口县公安消防大队道路硬化工程项目由张相杰负责现场实际施工及管理。张启在证明人一栏上签字。2019年4月29日，湖口县公安消防大队针对2019年4月12日的“证明”再次出具证明，内容为：“我大队于2019年4月2日开具过一份证明，该证明只是证明‘湖口县公安消防大队道路硬化工程由张相杰负责现场实际施工及管理’。经我大队询问当事人和知情人，湖口县公安消防大队道路硬化工程中标单位为抚州市华恒建设工程有限公司，负责现场施工老板为廖燕来（身份证号：×××0310），负责现场施工及管理为张相杰”。上述证明所述事实，张启于2019年8月28日签字予以认可。 2019年7月29日，湖口县公安消防大队出具证明：“经我单位调查，我单位道路硬化工程中标单位为抚州市华恒建设工程有限公司，项目实际承包人及施工老板为廖燕来（身份证号：×××0310），张相杰为项目现场管理人员。项目施工对接及决算均有廖燕来与我单位直接负责处理”。2019年8月28日，湖口县公安消防大队出具证明：“经张启同志证实，通过2018年湖口县消防大队基建项目支付情况来看，廖燕来（身份证号：×××0310）在我单位所承接的湖口县公安消防大队营房工程（注：土建、装修一标段、装修二标段），实际施工人、结算人均为廖燕来，其中由江西丰美建设工程有限公司中标的湖口县公安消防大队营房装饰装修工程二标段工程款剩余人民币叁拾伍万叁仟元整未支付（含工程款发票）”。上述两份证明，均有张启签字确认。 一审法院还查明，张启系湖口县公安消防大队基建（包含土建、装修一标段、装修二标段、道路硬化等）的项目负责人。 一审法院再查明，2015年8月，湖口县公安消防大队向抚州市华恒建设工程有限公司支付“湖口县公安消防大队室外硬化管网工程”工程款30万元，廖燕来以领款人的身份在收据上签字。2018年2月13日，湖口县公安局向抚州市华恒建设工程有限公司支付人民币30万元，用途为：基建（消防室外路面硬化管网工程款），该款即案涉执行标的。 一审法院认为，本案争议的焦点为张相杰主张的权利是否能阻却对抚州市华恒建设工程有限公司30万元工程款的执行，即，张相杰是否为湖口县消防大队营房道路硬化工程的实际施工人？因本案为申请执行人执行异议之诉,故张相杰作为案外人应当就其是案涉工程的实际施工人承担举证责任。为了证明上述事实，张相杰向法庭提交了施工日记（原件）、施工合同（复印件）、竣工验收结算单（复印件）、曹建的证明（复印件）及其身份证（复印件）、催款函（复印件）、现金缴款单（复印件）、湖口县人民法院民事调解书（复印件）、民事起诉状（复印件）、劳务合同两份（复印件）、收款收据八张（复印件）、发票一张（复印件）、税收完税证明六份（复印件）、查账征收企业所得税申请确认表（复印件）、经营涉税事项反馈表（复印件）、湖口县公安局财务费用报支审批单（复印件）、财政资金直接支付凭证（复印件），以上证据经庭审质证，熊艳对三性均有异议。对此，本院认为，根据法律规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，张相杰向法庭提交的证据除施工日记外，均系复印件，且熊艳对上述复印件亦不认可，故本院对张相杰提供的该部分证据不予确认。虽然施工日记为原件，但该份证据上无任何人员签字或盖章，无法达到张相杰证明其系实际施工人的证明目的，因张相杰未能提供有效证据证明自己的事实主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对张相杰为湖口县消防大队营房道路硬化工程的实际施工人身份不予认定。因张相杰并非湖口县消防大队营房道路硬化工程的实际施工人，故其对抚州市华恒建设工程有限公司账上的湖口县消防大队营房道路硬化工程30万元工程款不享有权利，熊艳主张执行抚州市华恒建设工程有限公司账户中湖口县消防大队营房道路硬化工程款30万元，于法有据，应予支持。第三人廖燕来经传票传唤无正当理由拒不到庭，并不作相应答辩和举证，属怠于行使诉讼权利，对此，应承担相应的法律后果。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，一审法院判决：准许执行抚州市华恒建设工程有限公司工程款人民币300000元；案件受理费5800元由张相杰承担。 二审期间，张相杰向本院提交了如下证据：华恒公司《情况说明》2份、《工程量签证单》7份、《湖口县消防室外硬化及管网工程初审报告》、《湖口县消防室外硬化及管网工程审核报告》，以证明施工中相关材料是上诉人本人签名，其是实际施工人；审核报告是对案涉硬化管网工程竣工结算的正式审核。熊艳质证认为，《情况说明》三性均有异议；《工程量签证单》中华恒公司印章与《情况说明》中印章不一样，无法确定其真实性，上诉人只是在施工单位中签名，不能证明其就是实际施工人；对初审报告三性均有异议，是复印件也没有盖章，更没有上诉人的任何签字；对审核报告的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与上诉人是否为实际施工人无关。对张相杰提交的《情况说明》《工程量签证单》真实性、关联性本院予以采信，初审报告及审核报告只能说明案涉工程已竣工验收，不能显示实际施工人员，与本案不具关联性。 庭后，本院向案外人抚州市华恒建筑工程有限公司进行了调查。华恒公司在《回复函》中认可张相杰二审提交的2份《情况说明》为其公司出具，湖口消防大队营房改造工程其只承建了室外硬化管网标段，不涉及其他标段；该工程实际施工人为张相杰，廖燕来仅为招投标操作人，案涉30万工程款应归属张相杰；该项目已竣工验收，业主单位尚有70余万元工程尾款未向华恒公司支付，故与实际施工人就工程款未进行最终结算。 本院对案外人张启的调查询问中，张启称其之所以认为廖燕来是实际施工人是因为合同中有廖燕来的签名，没有张相杰的签名，廖燕来也与相关部门沟通过有些事项；在2015年施工聊天时，张相杰曾说过其承包了道路硬化项目；项目施工中现场发放了两次农民工工资，工程款是由湖口县公安局支付。 本院二审查明：2015年1月9日华恒公司中标承建湖口县消防大队室外硬化管网工程，就该工程华恒公司与廖燕来签订了《建设工程内部责任承包合同》，约定华恒公司向廖燕来收取管理费，项目由廖燕来自主经营、独立核算、自负盈亏、经营风险等全部由廖燕来承担。2016年9月12日，张相杰与江西省信和道路工程有限公司签订了《湖口县消防大队沥青路面工程施工合同》，因欠付工程款引发诉讼，2019年3月11日经江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初141号调解结案，后张相杰向江西省信和道路工程有限公司支付货款10万元。 2020年4月15日，华恒公司出具2份《情况说明》，主要内容为：我公司中标的九江湖口消防大队室外硬化管网工程项目，引荐人为廖燕来，实际施工中张相杰为该工程项目的实际管理人，参与工程的全程施工现场管理、工程款结算、支付施工中发生的材料费及人工费，张相杰为该工程项目的真实实际施工人。 本院另查明：2019年1月10日，在熊艳与廖燕来的借款合同纠纷胜诉后，熊艳作为债权人向一审法院申请执行。执行中一审法院向华恒公司送达《协助执行通知书》[（2019）赣0121执27号]，后华恒公司于4月24日向一审法院提出书面执行异议，认为案涉工程实际施工人为张相杰，廖燕来在华恒公司无可执行财产，法院要求其协助扣划“廖燕来的工程款”，无事实依据，应将公司汇付的30万元转回，以便公司向实际施工人张相杰支付。在异议未得到一审法院回复后，张相杰于2019年7月16日以其是实际施工人为由向一审法院提出了案外人执行异议，因而引发本案诉讼。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为,本案二审的争议焦点是张相杰能否以实际施工人相关事由排除案涉工程款30万元的执行。本案，湖口县消防大队室外硬化管网工程由华恒公司中标承建，廖燕来与华恒公司签订了内部承包协议，借用企业资质进行施工，廖燕来虽与华恒公司存在挂靠关系，但从华恒公司提交的《情况说明》及《回复函》，并结合张相杰提交的其与江西省信和道路工程有限公司签订的施工合同及履行情况、《工程量签证单》、张相杰代华恒公司缴纳税款、张启的陈述以及本院调查核实的情况来看，能够证实廖燕来将案涉工程转包给张相杰，张相杰实际也参与了项目的施工管理，对案涉工程款享有实际权益。故对张相杰以实际施工人相关事由排除案涉工程款30万元执行的主张，本院予以支持。本案诉讼是因熊艳申请执行廖燕来在华恒公司的债权而引起的，熊艳要求执行的30万元工程款并非生效法律文书所确定的到期债权，无论实际施工人为廖燕来或张相杰，在华恒公司就案涉工程款的支付提出异议、工程款未与承包人进行最终结算，该到期债权金额不确定的情况下，熊艳径行向法院申请执行案涉30万元工程款，本院也难以支持。 综上所述，张相杰上诉请求成立，一审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌县人民法院(2019)赣0121民初4086号民事判决； 二、驳回熊艳的全部诉讼请求。 一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元（张相杰预交），均由熊艳负担，于本判决生效之日起十日交纳。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 罗锦戎 审 判 员 王宏瑞 二〇二〇年六月十九日 法官助理 魏日华 书 记 员 李 阳