文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终1425号上诉人（原审被告）：翁克鸿，男，1957年8月9日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：曹军，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑进松，男，1965年2月2日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：车力宇，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭恺颖，广东国晖律师事务所律师。上诉人翁克鸿因与被上诉人郑进松民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初29989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人翁克鸿的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决全部判项，发回重审或依法改判；二、请求判令郑进松承担案件一审、二审案件受理费、保全费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误：1.翁克鸿仅收到出借款项240万元。第一，翁克鸿、郑进松之间存在大量、长期银行账户相互转账，郑进松每次转账对不同账目的属性都在摘要中作出备注（详见下表），十分明显，郑进松2016年8月5日转账给翁克鸿的款项为“往来”款，并非出借款项。第二，翁克鸿并未收到翁克鸿所称的现金交付40万元。一审判决推定36.8万元及现金交付40万元借款的依据如下：（1)郑进松单方记账“代还利息”及“代还息”分别以按“100000”和“32000”元记载;(2)案涉借条于2019年5月24日才由翁克鸿出具。其认定错误之处如下：第一，郑进松的账本一直由其控制，中间关于利息记载部分系变造形成，郑进松一审提交的视频证据显示，该变造部分在2019年5月14日并不存在；第二，案涉账本并非原始记载，而是屡经涂改、层层叠加，有利息的记载页10页至18页，明显体现为一次性记账，且该部分是后来粘贴上去的，对此账本变造事实郑进松当庭承认；第三，还款记录中剩余“100000”和“32000”，系因法官对其他金额的还款进行了剔除；第四，郑进松2019年5月24日八点四十五分左右携员工到翁克鸿家中堵门，要求翁克鸿在郑进松事先准备的借条上签名才能出门，翁克鸿签名是对双方发生过借贷关系的确认而非对具体借贷数额的确认；第四，郑进松起诉之时主张的330万元本金组成为240万元及95万元银行转账，翁克鸿反证95万元往来款的由来之后郑进松才改称250万元含10万砍头息，另付36.8万元转账及40万元现金交付。反过来看，一审判决认定76.8万元借款存在的依据为账本，但如果36.8万元为借款、现金借款40万元实际交付，为什么其发生日2016年8月5日和6日账本上没有任何记载？何况郑进松在转账摘要中备注36.8万元为“往来”。再者40万元之巨的现金现场交付过，却没有任何纸质签收确认单据存在，实在不符合一般人的认知。一审判决在存在诸多矛盾的情形下对案件事实作出了错误认定。2.翁克鸿己偿还了郑进松本息1,851,380.00元，一审判决为了论证推测出借本金为330万元的需要，以“交易摘要未注明性质为还款”为由对翁克鸿其他不符合其循环论证需要的还款记录进行了剔除。二、一审判决适用法律错误。1.根据《合同法》第二百条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之（一）规定，以现金交付的自借款人收到借款时借款合同成立；根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，被上诉应当对案涉争议部分借贷金额的发生承担举证责任。一审判决径行推定76.8万元借贷的存在，系法律适用错误。2.案涉账本系变造形成，但一审判决未予排除反而据以裁判。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请法院发回重审或依法改判，维护翁克鸿合法权益！被上诉人郑进松口头答辩称：一、一审判决认定事实正确，翁克鸿向郑进松借到款项共计330万元，翁克鸿因资金需要多次向郑进松提出借款请求，2016年6月17日要求借款250万元，2016年8月5日要求借款80万元，双方约定按照每月4%计算利息，郑进松分别于2016年6月17日向翁克鸿的银行帐户转账240万元，2018年8月5日向翁克鸿的银行帐户转账368000元以及2016年8月6日通过银行取现方式向翁克鸿提供现金40万元及分别预扣250万元借款利息10万元、80万元借款利息3.2万元，郑进松实际提供借款3168000元，之后翁克鸿分别于每月17日、6日按照月息4%偿还相应借款的利息，即10万元及3.2万元，该事实有翁克鸿郑进松提供的银行转账流水、证人证言证实。同时翁克鸿在2019年5月24日出具借条，对上述事实予以确认，现翁克鸿声称只收到240万元借款，与事实严重不符，明显违背了诚实信用原则。二、翁克鸿仅偿还了5个月的利息即66万元。翁克鸿与郑进松为多年好友，郑进松一直视翁克鸿为大哥，除借款外翁克鸿经常在郑进松经营的烟酒行赊账购买烟酒等货物，因此翁克鸿提供的银行流水并不全部是本案的借款利息，结合郑进松的转账记录及翁克鸿的还款规律可知翁克鸿在每月17日前后偿还250万元借款利息10万元，每月6日前后偿还80万元借款利息3.2万元，共计偿还了借款利息66万元，而翁克鸿为了混淆视听提供了部分并非本案借款利息的银行转账凭证。郑进松在一审庭审过程中，一一予以解释，并提交了相应证据材料予以证明，包括账本往来转账的，银行流水等证据材料，足以证明翁克鸿还款数额仅为66万元。一审法院依法判决翁克鸿偿还剩余本息正确，但剩余利息起算时间有误，郑进松提供的证据能够形成完整的证据链证明翁克鸿与郑进松之间形成借贷法律关系，存在翁克鸿共计向郑进松借得款项330万元的事实，一审法院依法将郑进松预扣的借款利息从借款本金中扣除后判决翁克鸿偿还剩余本金和利息，符合法律规定，但一审法院关于翁克鸿已还利息认定部分按照月息2%的标准重新核算，系错误的，根据民间借贷司法解释，已还利息未超过年利率36%的，应当支持。因此翁克鸿偿还了2017年1月23日前的利息，综上，请二审法院依法驳回翁克鸿的上诉请求判决翁克鸿偿还借款本金3168000元及利息，以3168000元为基数，以月利率2%自2017年1月24日起，计至还清之日止。被上诉人郑进松向一审法院提起诉讼请求：1、判令翁克鸿向郑进松偿还借款本金330万元及支付相应利息（从2017年3月17日起按照月息2%的标准计至还清之日止，暂计至2019年8月17日的利息为330万元×29×12%=191.4万元）；2、本案诉讼费、保全费等由翁克鸿承担。一审法院查明：2019年5月24日，翁克鸿向郑进松出具《借条》，载明“借到郑进松贰佰伍拾万元正(2500000元)，第二次借郑进松捌拾万元正（800000元），二次合计借叁佰叁拾万元正（3300000元），利息每月4分”。郑进松主张上述借款是以下述方式支付给翁克鸿的：1、2016年6月17日通过招商银行向翁克鸿汇付款240万元，该金额对应的是250万元的借款，只是预扣了10万元利息；2、2016年8月5日通过招商银行向翁克鸿汇付款36.8万元；3、2016年8月6日支付现金40万元，其中24万元现金是柜台支取的，另外16万元现金是转账给其员工杨某并到银行提取的。第2、3项对应的80万元借款，只不过预扣了3.2万元的利息。为证明其主张，郑进松提交了其招商银行的流水清单，该流水清单显示为其与翁克鸿自2010年3月2日至2018年5月15日的47笔往来款，其中显示2016年6月17日郑进松向翁克鸿汇付240万元，交易摘要注明“借款”，2016年8月5日郑进松向翁克鸿汇款36.8万元，交易摘要“往来”。另，在郑进松的上述账户2016年8月6日发生了一笔24万元的交易，郑进松称该交易为现金提取。翁克鸿对于郑进松主张的240万元借款金额予以确认，对借款载明剩余的90万元借款不予认可，并主张已偿还了以下款项，具体详见以下列表：            序号              交易日期              交易金额（元）              付款账户（翁克鸿）              收款账户（郑进松）                  1              2016.7.18              100000              户名：翁克鸿，开户行：      中国建设银行，账号：      6214887200809886。              户名：郑进松，开户      行：招商银行，账号：      512425755809298。                  2              2016.9.6              32000                  3              2016.9.17              50000                  4              2016.9.17              50000                  5              2016.10.8              35000                  6              2016.11.5              32000                  7              2016.11.15              30000                  8              2016.12.5              36000                  9              2016.12.5              40380                  10              2016.12.21              100000                  11              2017.1.9              32000                  12              2017.1.18              1000000                  13              2017.2.5              32000                  14              2017.2.20              100000                  15              2017.3.20              132000                  16              2016.10.8              50000              户名：深圳市世捷通投资有限公司，开户行：中国建设银行，账号：44201573600052502648。              户名：深圳市宝安区沙井富振兴五金制品厂，开户行：平安银行深圳长城支行，账号：1101466178200L                  还款总额              1851380                                  翁克鸿提交了银行流水及转账回单以证明上述付款。对此，郑进松确认上述第1-4、6、10、11、13-15项为翁克鸿向其偿还涉案借款的利息，上述利息清偿至2017年3月16日，而其他款项则不予确认，认为不是清偿本案借款利息。另查，在翁克鸿向郑进松签署涉案《借条》的笔记本同时为翁克鸿向郑进松赊购货物的记账本。对于该记账本中记载的记账内容，郑进松另案对翁克鸿提起了诉讼，案号为（2019)粤0303民初29991号。其中记账本记载了“代还利息”或“代还息”等利息，郑进松确认是与本案借款相关的利息。再查，郑进松申请了员工杨某出庭作证，杨某称郑进松于2016年8月6日让其提取了205000元的现金，并将其中的160000元给了郑进松，郑进松当场给了翁克鸿。翁克鸿认为证人杨某为郑进松的员工，与郑进松存在重大利害关系，故不认可杨某的证言。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。关于郑进松与翁克鸿之间的借贷事实，郑进松提交了《借条》及转账凭证予以证明，且翁克鸿对借贷事实予以认可，一审法院对此予以确认。双方当事人争议的焦点为实际借款本金的金额及已还利息的金额。关于借款本金的金额。一审法院认为，首先，对于2016年6月17日郑进松向翁克鸿汇付的借款240万元，翁克鸿是无异议的，一审法院对此予以确认。《借条》中载明的该次借款金额为“250万元”，郑进松称是因该金额预扣了利息10万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，一审法院确认该次借款本金为240万元；其次，对《借条》载明的第二次借款“80万元”，郑进松主张其中36.8万元是汇付给翁克鸿，剩余40万元是现金支付的，并提交了银行流水及提现记录予以证明，同时申请了证人杨某出庭作证。翁克鸿对此不予认可，但从翁克鸿主张的还息情况看，其多数按“100000元”及“32000”偿还，且记账本中记载“代还利息”或“代还息”也分别按“100000元”及“32000”记录，而《借条》载明的借款“利息每月4分”，按该利息标准，借款载明的借款本金250万元及80万元对应计算的利息刚好为“100000元（2500000元×14%)”及“32000元（800000元×14%)”，可见，翁克鸿的还息情况印证了翁克鸿实际已收到了该借款，且《借条》是在2019年5月24日才出具，其内容载明的也是对之前借款的确认，这进一步证明了借款实际已经支付。因郑进松确认80万元借款本金预扣了32000元的利息，该金额应从借款本金中扣减，故确认该笔借款本金应为768000元。综上，郑进松向翁克鸿出借的借款本金为3168000元（2400000元+768000元)。关于翁克鸿已还利息，郑进松只对翁克鸿主张的已还利息的部分款项予以确认。对郑进松所确认的部分还款利息，因其无异议，一审法院对此予以确认。对于郑进松所不确认的6项款项，一审法院认为，郑进松所确认的10项还息款项，其中基本“100000元”、“32000”或“132000”，上述金额与《借条》载明借款本金及“利息每月4分”标准所计算的利息基本对应，且还款时间基本是按月清偿，而其他6项款项金额无法与《借条》计算应还利息金额对应，且双方除上述款项外还存在其他诸多款项往来，交易摘要也未注明款项性质为“还款”，无法确认该6项款项即为翁克鸿向郑进松偿还涉案借款的利息。根据上述认定，可以确认翁克鸿已还涉案借款的利息金额为660000元(100000元+32000元+50000元+50000元+32000元+100000元+32000元+32000元+100000元+132000元）。因上述利息是按“利息每月4分”标准计算，已超过月息2%的上限，一审法院将按月息2%的标准进行重新核算，具体核算情况如下：            借款本金（元)              计息起算日              计息截止日              天数              利息金额（元）                  2400000              2016.6.17              2016.8.4              49              78400                  2768000              2016.8.5              2016.8.5              1              1845                  3168000              2016.8.6              2017.5.7              275              580800                  合计              661045      根据上述表格可见，计至2017年5月7日的利息金额为661045元。虽然翁克鸿实还利息金额660000元与上述所计金额相差1045元，但基于利息是按天计算，一审法院视为翁克鸿已将2017年5月7月之前的涉案借款利息清偿完毕，之后的利息仍按月利率2%计至款项还清之日止。对于郑进松所主张的本息所超过的部分金额，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、翁克鸿应于判决生效之日起十日内向郑进松偿付借款本金3168000元及利息（利息以3168000元为本金，按月利率2%自2017年5月8日计至款项还清之日止）。二、驳回郑进松的其他诉讼请求。案件受理费24149元及保全费5000元，由郑进松负担2433元，由翁克鸿负担26716元。上述费用郑进松已预付，翁克鸿应在判决生效之日起十日内将应负担的26716元迳付郑进松。本院审理查明：原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点在于:一、对《借条》载明的第二次借款80万元，翁克鸿是否实际收到76.8万元并成立借贷关系；二、对于郑进松不予确认的六笔款项性质是否利息。关于焦点一，翁克鸿上诉主张郑进松2016年8月5日转账给翁克鸿的36.8万元为“往来”款，并非出借款项，且翁克鸿并未收到翁克鸿所称的现金交付40万元。对此，本院认为，郑进松主张80万元的借款其中36.8万元是汇付，剩余40万元是现金支付的，在出借时预先扣除一个月的利息3.2万元（80万×4%），故为76.8万元。郑进松为证明其主张提交了银行转账记录，也申请证人出庭作证，并提交了2019年5月24日翁克鸿签名的《借条》（载明“第二次借郑进松80万元，利息每月4分”），银行流水清单亦显示有几次还款金额为3.2万元。上述证据足以证实郑进松将出借款实际支付给翁克鸿，翁克鸿亦按约定的月息4分偿还利息。故翁克鸿主张借条的第二笔借款不成立，理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，对于郑进松不予确认的六笔款项性质是否利息。经本院核对，对于翁克鸿16笔还款，有15笔系郑进松账户转到郑进松账户，另外一笔系付款账户与收款账户均不是郑进松、翁克鸿的。郑进松对此不予确认，故该对公账户的转账应予以排除。对于15笔双方之间的交易，2016年7月18日、9月17日（分两笔）、12月21日、2017年2月20日、3月20日均为10万元，2016年9月6日、11月5日、2017年1月9日、2月5日均为3.2万元，郑进松确认为借款250万元以及80万元的已还利息。至于2016年10月8日3.5万元、11月15日3万元、12月5日3.6万元、12月5日4.038万元，2017年1月18日100万元，因上述款项并不与《借条》应还利息金额对应，且双方之间除借贷关系外，还存在翁克鸿向郑进松赊购烟酒，翁克鸿向郑进松兑换现金的关系，另外双方的银行流水除了上述15笔款项往来，还存其他多笔大额的往来款项，且对于双方的交易往来还有对账本记载，翁克鸿于2019年5月24日在对账本上最后一页签名，待核实记账本上款项4350945元予以确认。故一审将不符合还息规律的5笔款项以及一笔对公账户款项共6笔款项予以剔除，认定不属于利息并无当。翁克鸿主张6笔款项应作为利息计算，依据不足，本院不予支持。综上，翁克鸿的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48298元，由上诉人翁克鸿负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年六月十五日书记员 杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。