湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终665号上诉人（原审被告）：恩施市清江建安有限公司。住所地：恩施市施州大道155号金安大厦A座13A-B。统一社会信用代码：91422801760650743E。法定代表人：周梦龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：田格，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓天禹，男，汉族，1975年7月3日出生，重庆市万州区人，住万州区。委托诉讼代理人：侯明峰，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶凤鸣，湖北夷水律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邓次奎，男，汉族，1975年7月3日出生，重庆市万州区人，农民，户籍地重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：恩施州中正置业有限公司。住所地：恩施市东风大道55号。统一社会信用代码：91422800582469465L。法定代表人：郑世远，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭文，湖北铄观律师事务所律师。上诉人恩施市清江建安有限公司（以下简称清江公司）与被上诉人邓天禹、邓次奎、恩施州中正置业有限公司（以下简称中正公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清江公司上诉请求：1.请求撤销恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3091号民事判决第一项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、清江公司与中正置业于2014年8月15日签订的皇御园二期D栋补充合同未生效，不能依法作为认定案件事实的依据。二、一审法院认定清江公司与邓次奎为挂靠关系，没有事实和法律依据。作为认定依据的补充合同既没有生效，且邓次奎仅是案涉项目的实际施工人，并不是清江公司员工，更没有清江公司授权，其无权代表清江公司对外签订合同。三、邓天禹一审已自认与中正公司达成支付劳务费的协议，与清江公司无关。邓天禹辩称，1.协议附了生效要件，合同当事人已经按照合同履行了，合同成立并生效，因此清江公司以补充合同备案为由认为合同无效，不符合法律规定。2.清江公司与邓次奎之间系挂靠关系，邓次奎为清江公司承接的西湖花园皇御园项目的负责人是经人民法院生效判决书所确认的事实。根据民诉法的规定，应该作为本案认定事实的依据。生效判决系清江公司根据挂靠关系向邓次奎主张追偿权而形成的，说明清江公司对双方挂靠、邓次奎是清江公司的项目负责人是自认的。综上，一审法院认定事实准确，法律关系分析得当，请求依法予以维持。中正公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应维持。邓次奎二审未提交书面答辩状。邓天禹向一审法院起诉请求：1.判令邓次奎、清江公司支付劳务费236244元，并自2017年1月22日起至支付之日止按人民银行同期贷款利率支付利息。2.判令中正公司在欠付的工程劳务费范围内承担付款义务。一审法院认定事实：2014年5月30日，中正公司为发包人，与承包人清江公司签订皇御园二期工程（D栋）《建设项目工程总承包合同》，约定中正公司以14284861.29元将皇御园二期工程（D栋）建设工程发包给清江公司，工期为一年，清江公司指定项目经理为潘教建，该合同经双方签字盖章并报有关部门备案后生效。同时，对该合同第13条“变更和合同价格调整”之变更范围、变更价款确定，第14条“合同价款和付款”之工程进度款、缺陷责任保修金的暂扣与支付，第19条“合同生效与合同终止”之其他合同附件等内容均约定为“详见补充合同”。一审庭审中，清江公司、中正公司对该合同已经备案而生效的事实无异议。2014年8月15日，清江公司、中正公司签订《皇御园二期工程（D栋）补充合同》，约定原合同价款14284861.29元为暂定价，完工后按约定计价办法据实结算，水电、消防及门窗等项目另行发包。同时，对工程进度款、结算的程序和时限、工程计量和计价、工程质量保修事项、税费承担等进行了约定，并约定经双方签字盖章，并送有关部门备案后立即生效。该合同尾部加盖有清江公司印章，其法定代表人处由邓次奎署名。前述合同签订后，清江公司遂进行该工程建设，于2015年5月竣工交付。2017年1月22日，邓次奎以项目负责人身份与邓天禹就墙面粉刷劳务费进行结算，并形成完工单。完工单载明：皇御园二期D栋12层室内天顶腻子灰、14层梯间干粉、机房干粉、地下车库-1层、-2层、12层电梯前室乳胶漆、脚线、外墙装饰线条、滴水线条、女儿墙及屋檐乳胶漆、单元入户门头等项目及其单价、面积，合计：386244元。一审审理中，邓天禹陈述劳务费为其负责的墙面粉刷班组包括其个人部分的劳务费。清江公司承认施工主体名义上为清江公司，实际施工人为邓次奎。清江公司与中正公司均承认双方对案涉工程尚未进行结算。一审法院认为：邓天禹从事建设工程施工劳务（墙面粉刷），根据《建筑业企业资质标准》之“资质分类”及“业务范围”的规定，施工劳务属于建筑业企业资质三个序列之一，邓天禹无建筑业劳务施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，其从事建设工程墙面粉刷施工行为无效。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现案涉工程已经竣工交付，邓天禹应当获得施工劳务费。关于民事责任主体。清江公司、中正公司在签订《建设项目工程总承包合同》中，对“变更和合同价格调整”“合同价款和付款”等重要内容约定为“详见补充合同”。尔后，双方于补充合同中对包括前述内容在内相关事项进行了补充、完善。可见，双方对补充合同的签订早有预案。补充合同成为主合同的重要组成部分，具有同等效力。加之，现案涉工程已竣工交付，补充合同即履行完毕。清江公司现以补充合同未备案而未生效为由进行抗辩，违背客观事实，其理由不能成立，不予采纳。案涉主从合同，系签订双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。案涉工程的项目经理虽于主合同中确定为潘教建，但清江公司于审理中承认实际施工人为邓次奎，结合邓次奎于补充合同“法定代表人”处署名，并加盖清江公司印章，及邓次奎以项目负责人身份与邓天禹进行结算等行为，使得他人有理由相信邓次奎能够代表该公司，一审法院也有理由相信邓次奎系挂靠清江公司对案涉工程进行施工。该挂靠行为亦根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，为无效。在挂靠民事法律关系中，挂靠人邓次奎系以被挂靠人即清江公司的名义进行民事活动，其从事与案涉工程相关的行为即代表被挂靠人。为保护合同相对人的权利，对外承担民事责任的主体为被挂靠人。至于被挂靠人承担民事责任后，挂靠双方可依挂靠合同处理挂靠内部事务。本案中，邓次奎对案涉劳务已经与邓天禹进行结算，清江公司作为被挂靠人应当对该结算行为承担民事责任。经结算，拖欠的劳务费金额清楚，清江公司应当及时支付，其未及时支付的行为将会给邓天禹造成资金占用损失，对此，清江公司亦应当予以赔偿。邓天禹请求按人民银行同期贷款利率支付利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，其利息的起算符合该解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，即邓天禹的该项诉讼请求，理由正当，予以支持。但其要求邓次奎也承担支付责任，没有法律依据，不予支持。关于发包人的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定提起该请求的主体是实际施工人。案涉工程中实际施工人为邓次奎，邓天禹为施工劳务人，不具备实际施工人资格，此其一；其二，发包人在欠付价款范围内承担责任的前提是欠付事实清楚，金额确定。现无证据证实发包人即中正公司欠付工程款的具体金额。且，清江公司、中正公司均承认对案涉工程尚未进行结算。即该事实不明。现邓天禹请求中正公司在欠付工程款范围内承担民事责任，无事实根据，不予支持。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，该民事法律关系与法庭查明的客观事实不符，一审法院将案由相应变更为劳务合同纠纷。一审中邓次奎经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，不影响人民法院在查明事实的基础上依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、恩施市清江建安有限公司于判决生效之日起三日内向邓天禹支付尚欠施工劳务费236244元，并自2017年1月22日起至支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。二、驳回邓天禹的其他诉讼请求。一审案件受理费（已减半计算）2422元，由恩施市清江建安有限公司负担。二审中清江公司、邓次奎、中正公司均未提交证据。邓天禹提交了两份民事判决书：1.荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初1039号民事判决书；2.恩施市人民法院（2019）鄂2801民初5267号民事判决书，拟证明邓次奎为清江公司承接的恩施皇御苑D栋建设工程项目负责人，双方约定邓次奎对工程实行包工包料、全额承包，并交纳一定的费用，邓次奎与清江公司实际上形成挂靠与被挂靠的关系。清江公司质证对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为邓次奎系以个人名义对外签订合同，根据合同相对性原则清江公司不应承担连带责任。中正公司质证对该二份判决书的真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性。本院认证，该证据具有真实性、合法性、关联性，应予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.当事人之间法律关系性质如何认定；2.责任如何承担。根据有关法律规定结合本院认定的事实，分析评判如下：一、关于当事人之间法律关系性质如何认定的问题。1.清江公司与邓次奎之间不构成表见代理关系。表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，虽然邓次奎在《补充合同》尾部法定代表人处签名，加盖了清江公司印章，但邓次奎系以个人名义而并非清江公司名义向邓天禹发包案涉墙面粉刷劳务，故本案中不构成表见代理。2.邓次奎对外发包劳务的行为不是职务行为。虽然邓次奎以项目负责人名义在《完工单》上签名，清江公司也认可邓次奎是案涉项目负责人，但邓次奎与清江公司之间并无劳动关系，邓次奎不是清江公司员工，故其实施的行为不由清江公司直接承担法律后果。3.邓次奎与清江公司之间是挂靠关系。挂靠是指不具备某项资质的单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。案涉皇御苑二期D栋建设工程虽然是中正公司与清江公司签订的建设工程施工合同，但实际上是邓次奎借用清江公司资质承揽工程，清江公司并不参与具体建设管理，而是由邓次奎全面组织施工，包工包料、自负盈亏，邓次奎与清江公司之间实际上是挂靠与被挂靠的关系。二、关于责任如何承担的问题。邓次奎以清江公司名义承揽工程后，在施工过程中，将墙面粉刷劳务发包给邓天禹，其与邓天禹形成劳务关系。根据合同相对性原则，邓次奎应对下欠邓天禹的劳务费承担支付责任。同时，根据我国《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，挂靠行为系违法行为。该违法行为导致的法律后果，一方面是挂靠合同无效，另一方面因该违法行为给合同相对人造成损失的应予赔偿。本案中合同相对人邓天禹不能获得的劳务费即为挂靠行为给其造成的经济损失，清江公司应予赔偿。依据我国《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，挂靠人与被挂靠人作为共同违法行为人，应当承担连带责任，本案中清江公司与邓次奎因挂靠的共同违法行为，应对下欠的案涉劳务费承担连带支付责任。因此，本案的实体处理应为邓次奎对下欠邓天禹的劳务费承担支付责任，清江公司承担连带责任。综上所述，清江公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3091号民事判决。二、邓次奎于本判决生效之日起三日内向邓天禹支付尚欠施工劳务费236244元，并自2017年1月22日起至支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。三、恩施市清江建安有限公司对前述债务承担连带支付义务。四、驳回邓天禹的其他诉讼请求。一审案件受理费2422元，由邓次奎负担、恩施市清江建安有限公司连带负担；二审案件受理费4844元，由邓次奎负担、恩施市清江建安有限公司连带负担。本判决为终审判决。审判长  刘茂仕审判员  胡 明审判员  张成军二〇二〇年六月二十八日法官助理胡丹书记员杨新伊