江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1367号 上诉人（原审原告）：南通纪元燃料物资有限公司，住所地南通市崇川区人民中路203号中南大厦0601室。 法定代表人：成云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄静，江苏健行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，江苏健行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通威胜商品混凝土有限公司，住所地南通市港闸区芦泾港沿江路9号。 法定代表人：陈建明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜春华，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：蔡建华，男，1963年10月5日生，汉族，住南通市通州区。 被上诉人（原审被告）：谢荣富，男，1969年12月30日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：周浩，江苏希言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡凤凤，女，1990年5月17日生，汉族，住南通市通州区。 被上诉人（原审被告）：汤皖滇，男，1986年8月10日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：蔡凤凤（系汤皖滇之妻），女，1990年5月17日生，汉族，住南通市通州区。 上诉人南通纪元燃料物资有限公司（以下简称纪元公司）因与被上诉人南通威胜商品混凝土有限公司（以下简称威胜公司）、蔡建华、谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇买卖合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪元公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我司全部诉请；一、二审案件受理费、鉴定费由威胜公司等被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院漏判本案诉讼主体。威胜公司经办人杨惠新签名出具的欠条数额各方均认可，只是公章鉴定不一致，一审法院对工程买卖合同上盖有“南通威胜商品混凝土有限公司石港分公司”（以下简称威胜石港分公司）公章一事未查明，威胜石港分公司同样应列为本案被告。蔡凤凤一审中曾陈述其父亲（蔡建华）的公司即威胜石港分公司；谢荣富系案涉买卖合同担保人，一审中曾陈述蔡建华是威胜石港分公司实际控制人，故要求法院依职权追加威胜石港分公司为共同被告参加诉讼。2.一审法院对案件事实未查清。一审认定和解协议后支付的1037776元系支付1737519元货款错误。一审漏判货款742294元，2018年3月25日至7月27日货款共742294元、利息295482元，合计1037776元，但一审将1037776元认定支付2017年11月30日前货款，将该部分减去，漏判货款错误。3.谢荣富应对本案所有欠款及违约责任承担连带责任。蔡凤凤、汤皖滇自愿为欠款1737519元提供担保，也应承担连带责任。 威胜公司辩称：我司与纪元公司从未有过任何业务协议或供货合同，互相不认识，没有见过面。关于印章，已经进行鉴定，并非同一枚印章。请求维持原判，驳回上诉。 谢荣富辩称：纪元公司作为原告，在一审中并未主动申请追加案外人威胜石港分公司作为被告，也未要求其承担相应责任，且在其一审诉请部分明确主张的是2016年8月签订的买卖合同往来，不存在此后与蔡建华个人之间发生的业务往来，一审法院既未遗漏诉讼主体也未漏判。纪元公司上诉状陈述事实与其一审陈述不同，一审中其已经明确了此后与蔡建华个人的往来款及利息的计算，纪元公司违反禁反言原则，请求依法判决，驳回上诉。 蔡凤凤、汤皖滇辩称：蔡建华对外经营我方并未参与，案涉合同内容我方不知情。 蔡建华二审未应诉答辩。 纪元公司向一审法院起诉请求：1.威胜公司与蔡建华共同给付货款1737519元及违约金223751.90元；2.谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇对上述债务承担连带责任；3.对蔡凤凤、汤皖滇所有的位于南通市通州区（含阁楼）及车库8幢37室行使担保物权。 一审法院认定事实：纪元公司作为卖方与蔡建华作为买方签署一份标明签订日期为2016年8月、有效期自2016年6月1日至2018年6月1日的工业品买卖合同。该合同约定：由纪元公司向蔡建华提供国标0#柴油；一方违约，另一方有权随时解除合同，违约方应按结算货款总额的10%承担违约责任等。谢荣富和案外人邢斌作为担保人在该买卖合同上签名。嗣后，纪元公司向收货单位署名为“博创”、经手人为蔡建国的买方交付了货物。2017年11月30日，经办人杨惠新出具欠条，确认自2016年6月25日至2017年11月13日，共计结欠纪元公司油品款2237519元，蔡建华在纪元公司持有的买卖合同及欠条上加盖了威胜公司印章，经纪元公司同意，担保人邢斌的名字在买卖合同中被涂掉。 2017年12月18日，纪元公司以威胜公司和谢荣富为被告向一审法院提起诉讼，要求威胜公司给付货款2237519元及逾期付款利息，要求谢荣富对上述债务承担保证责任。该案在审理过程中，经纪元公司委托诉讼代理人主持，蔡建华、谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇于2018年1月12日庭外达成和解，蔡建华向纪元公司出具了承诺函，表示愿意加入威胜公司欠纪元公司的债务，并承诺在2018年1月11日前给付50万元，2018年2月13日前给付50万元，2018年6月30日前给付50万元，余款737519元在2018年8月30日前给付。谢荣富继续承担保证责任至所有货款付清为止。蔡凤凤和汤皖滇签署了担保函，自愿为蔡建华欠纪元公司1737519元债务提供担保，同时以位于南通市通州区阁楼进行抵押担保，该抵押担保经登记确认抵押金额为70万元，抵押物为刘桥镇星辰名都8幢502室、阁楼室及8幢0-37室非成套住宅。2018年1月11日，蔡建华将挂靠于南通顺畅物流有限公司名下的苏Ｆ×××××、苏Ｆ×××××车辆抵押给纪元公司，抵押期限自2018年1月11日至2018年9月30日止。该抵押业经相关部门登记，记载于机动车登记证书上。该登记证书上虽记载有其他抵押权的名称，但经核实，其他抵押权所担保的债权业已清偿，不构成对纪元公司行使抵押权的妨害。 上述庭外和解，威胜公司未参与。达成庭外和解的当日，纪元公司向一审法院申请撤回了起诉。 纪元公司于2019年6月28日提起本案诉讼。在本案诉讼中，威胜公司申请对纪元公司所提交的买卖合同及欠条上加盖的威胜公司印章真实性进行鉴定,经法院委托南京东南司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为买卖合同及欠条上加盖的印章与威胜公司提交的比对样本不是同一枚印章所加盖，威胜公司为此缴纳鉴定费17600元；谢荣富申请对蔡建华所有苏Ｆ×××××、苏Ｆ×××××车辆价值进行评估，为此缴纳评估费6000元。经一审法院委托南通正平旧机动车评估有限公司进行司法鉴定，确认上述两辆车辆价值为433000元。 一审法院认为本案的争议焦点为：1.威胜公司是否为案涉买卖合同的相对方，进而判断其应否承担合同义务？2.谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇的保证义务如何确定？3.纪元公司享有的债权金额如何确定？ 关于争议焦点1，本案现有证据表明，在纪元公司与蔡建华订立案涉买卖合同时，合同列明的主体为卖方纪元公司、买方蔡建华，说明合同关系缔结于纪元公司与蔡建华之间。案外人杨惠新于2017年11月30日以经办人名义签署的欠条，系纪元公司事先打印再交杨惠新审核签字确认，在该欠条上，也未表明是何单位结欠的款项，说明纪元公司对蔡建华究竟代表什么单位并不知晓，故纵使在合同及欠条上加盖的威胜公司的印章是真实的，也难以说明纪元公司与威胜公司之间有缔结买卖关系及承诺偿还债务的意思表示。在合同履行过程中，纪元公司向蔡建华所出具的送货单，收货单位均署名为“博创”而非威胜公司，故威胜公司并非案涉合同的履行主体。值得一提的是，纪元公司在2017年12月18日对威胜公司提起诉讼后，在进行庭外和解时居然没有通知威胜公司参与，而是要求原先参与买卖合同订立的蔡建华、谢荣富及蔡建华的女儿、女婿分别出具还款承诺及担保承诺，并以此为由申请撤回了起诉，由此也可以说明纪元公司对威胜公司未参与蔡建华与纪元公司之间的买卖关系是心知肚明的。谢荣富辩称在买卖合同签订之时系为威胜公司提供担保，该陈述与买卖合同订立、蔡建华出具承诺函时的事实状态不符。纪元公司虽然提供了威胜公司的一些宣传资料及企业登记信息作为证明蔡建华有权代表威胜公司的证据，但在无法证明蔡建华持有的这些资料系经合法授权取得，且威胜公司提供这些资料系授权蔡建华代表公司的前提下，纪元公司上述证据缺乏关联性和合法性，对其证明目的法院不予认可。更何况蔡建华与纪元公司民事行为的外在特征也不符合表见代理的要求。 综上，一审法院认定威胜公司不是本案案涉债务相对方，不应向纪元公司承担民事责任。 关于争议焦点2，在纪元公司与蔡建华订立买卖合同时，谢荣富与案外人邢斌为该买卖合同提供担保，应依约承担担保责任。纪元公司涂销邢斌名字的行为，实际上免除了邢斌的担保义务，谢荣富可在纪元公司免除邢斌担保责任的范围内免除自己的担保义务。但在纪元公司于2017年12月18日提起民事诉讼进行庭外和解时，谢荣富承诺对所有款项付清为止承担担保责任，因该担保承诺未确定具体保证类型，依法应推定为连带责任保证，故纪元公司要求谢荣富对蔡建华结欠的全部债务承担连带责任的诉讼请求成立。蔡凤凤、汤皖滇于2018年1月12日承诺为蔡建华的债务提供担保，并以自己位于南通市通州区阁楼进行抵押担保，上述承诺合法有效，抵押担保业经物权登记，纪元公司要求蔡凤凤、汤皖滇承担保证责任并行使担保物权的诉讼请求成立。由于在设立上述担保的同时，蔡建华以自己所属的车辆为自己的债务设置了抵押担保，纪元公司未在有效的期间内行使担保物权而致使担保物权消灭，上述担保人可在纪元公司怠于向蔡建华行使担保物权的范围内免除自己的担保义务。 关于争议焦点3，参与纪元公司庭外和解的各方均确认，在2018年1月12日达成庭外和解时，蔡建华尚欠纪元公司货款1737519元。纪元公司对嗣后收到蔡凤凤本人或通过他人支付的1037776元的事实没有异议，但认为嗣后的款项系支付蔡建华新增的债务，并提交了其经办人与蔡建华的短信记录等证据加以证明。就此法院认为：在蔡凤凤负有对纪元公司担保义务的情形下，除非蔡凤凤本人作出特别说明，否则其向纪元公司支付的款项均应视作蔡凤凤为履行自己担保义务而为；纪元公司提供的证据虽可以表明蔡凤凤的部分款项金额与蔡建华嗣后向其购买的货物款项金额一致，但结合纪元公司在本案中明显有将蔡建华个人债务转嫁其他法人承担的不诚信行为，法院难以认定上述证据的证明目的。故蔡建华结欠纪元公司的债务金额应为699743元。 综上所述，本案买卖合同关系缔结于纪元公司与蔡建华之间，威胜公司未参与双方的债务关系，不应对蔡建华的债务承担责任。谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇为蔡建华所提供的保证担保合法有效，应依约承担保证义务，但上述保证义务应剔除蔡建华本人为自己债务所设立抵押担保的金额433000元；蔡凤凤、汤皖滇为蔡建华所设立的抵押担保成立，纪元公司有权以抵押物折价、变卖、拍卖所得价款优先清偿蔡建华所结欠的债务。纪元公司所主张的违约金请求，符合其与蔡建华的合同约定，应予支持。据此，一审法院判决：一、驳回纪元公司对威胜公司的诉讼请求；二、蔡建华于判决生效后十日内一次性向纪元公司支付货款699743元，同时支付违约金223751.90元，合计923494.90元；三、谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇对蔡建华上述债务中的490494.90元承担连带责任；四、纪元公司有权以蔡凤凤、汤皖滇位于南通市通州区非成套住宅折价、拍卖、变卖后所得价款优先清偿上述债务，优先受偿的债权金额以490494.90元及判决发生法律效力后迟延履行的孳息总金额不超过700000元为限；五、驳回纪元公司的其他诉讼请求等。 本院二审期间，纪元公司围绕上诉请求提交以下证据：1.2018年1月11日该公司法定代表人成云的借记卡活期交易明细，威胜石港分公司在当天汇款至成云账户，证明在交易过程中存在威胜石港分公司直接付款情形，该公司有理由相信蔡建华有权代表威胜公司对外签订合同。2.2019年3月9日蔡建华出具的承诺书及2018年3月25日至7月27日该公司与蔡建华之间的供货与付款往来明细，证明上述期间该公司根据工业品买卖合同约定继续供货合计742294元，该部分货款当时口头约定现货现结，故在该公司多次短信催款下，蔡建华指示蔡凤凤进行付款，汇款数额、时间均与货款数额和短信催款一致，超过742294元的付款部分，实际系不能及时付款蔡建华承诺的利息，蔡建华在承诺书中再次对利息予以确认。 经质证，威胜公司对上述证据均不予认可，威胜石港分公司付款并非该公司付款，承诺书该公司不清楚。谢荣富认为上述证据并非新证据，供货与付款明细系纪元公司单方制作，均不予认可。蔡凤凤、汤皖滇对上述证据均不清楚，蔡凤凤不参与其父亲蔡建华的生意经营，对承诺书不知情，不认可其支付的742294元系纪元公司所述后期货款。 本院认证意见：上述证据均不能达到纪元公司相应证明目的，理由待后详述。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 另查明：一审中纪元公司另提交该公司作为卖方与蔡建华作为买方订立的一份签订日期为2016年8月、有效期自2016年6月1日至2018年6月1日的工业品买卖合同，该份合同与案涉合同相比，所有打印及手写内容包括担保方处邢斌涂抹的痕迹均一致，区别在于纪元公司印章方向不同、另加盖威胜石港分公司印章而非威胜公司印章，且威胜石港分公司印章系在合同影印件上加盖。 一审中纪元公司陈述，其收到的1037776元货款中超过742294元的部分是蔡建华口头承诺给付年利率24%的利息。 二审中纪元公司陈述，1.关于案涉买卖合同。该公司经谢荣富、邢斌介绍与蔡建华相识，当时谢荣富介绍蔡建华是一个混凝土站的老板，到蔡建华那边的时候有很多威胜公司的宣传资料，合同商谈之初不清楚蔡建华是什么公司的人，没有授权材料，后依据其加盖的威胜石港分公司的印章判断他的身份；蔡建华系威胜石港分公司实际控制人，威胜石港分公司的经营范围包括为威胜公司接洽业务，蔡建华代表威胜石港分公司与该公司洽谈，整个交易洽谈过程威胜石港分公司都是知晓的，所以在合同盖章时蔡建华给出威胜公司的印章该公司未有怀疑；当时为了道路的通行需要，威胜公司的章不能送货，后面又签了份合同加盖威胜石港分公司的印章，两份合同中与威胜公司的合同形成在前；第一次签订合同的地点在蔡建华指定的南通邦顺建材科技发展有限公司总经理办公室；2017年11月30日该公司法定代表人成云与汤国平依据蔡建华的指示前往石港博创工业园区蔡建华搅拌站二楼财务科与杨惠新对账，杨惠新主动说给盖威胜公司的印章，案涉合同上的印章是在杨惠新出具欠条时一起加盖，并非订立合同之初加盖，威胜公司在对账时对案涉买卖合同进行了追认，合同相对方为威胜公司，蔡建华个人自愿加入债务；供货期间货物依据蔡建华的指示送到博创工地；在整个交易期间该公司没有去过威胜公司所在地，威胜公司也没有支付过货款，威胜石港分公司曾支付过货款。2.关于欠付货款。2018年1月12日达成庭外和解后，该公司一共收到1037776元，该部分款项支付的是后期货款742294元及口头约定的以未付货款1737519元为基数，自2018年2月13日起按月息2.5支付的利息；该部分款项是通过蔡凤凤账户或蔡凤凤通过张琴账户支付。 经各方当事人确认，本案二审争议焦点如下：1.案涉买卖合同相对方如何认定；2.案涉买卖合同项下欠付货款金额如何认定；3.谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇的担保责任范围如何认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。纪元公司认为威胜公司系案涉买卖合同相对方并要求其承担付款义务的主张不能成立，案涉买卖合同项下欠付货款为699743元，谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇应对蔡建华应付款项中的490494.9元承担连带责任。现就各方争议焦点分述如下： 关于争议焦点1，威胜公司并非案涉买卖合同交易相对方。二审中纪元公司陈述，该公司经人介绍与蔡建华相识，一开始不清楚蔡建华的身份，案涉合同订立之时买方处只有蔡建华的签名，合同上威胜公司的印章是依据蔡建华的指示与杨惠新对账时与欠条一并加盖，因蔡建华出具加盖威胜石港分公司印章的合同，故该公司认为其是威胜石港分公司负责人并进而相信其在合同上加盖威胜公司印章系威胜公司对案涉交易进行的追认。但第一，同样是在二审中，就为何订立两份内容一致、分别加盖威胜公司和威胜石港分公司印章的合同，纪元公司解释为威胜公司的印章不能送货，为了道路通行的需要另行与威胜石港分公司订立合同，两份合同中与威胜公司的合同形成在前。该解释与其前述威胜公司印章形成的过程明显存在矛盾，两种解释中两份合同的形成顺序完全相反，纪元公司就此显然未做如实陈述，有违诉讼诚信。第二，现有证据不能证明威胜公司对案涉交易进行追认。纪元公司自述交易中一直是与蔡建华联系、送货，但蔡建华不持有威胜公司的明确授权，且案涉合同及欠条上印章的形成均不在威胜公司所在地也并非由威胜公司人员加盖，如纪元公司认为威胜公司作为交易相对方对案涉买卖进行了追认，其理应对印章真实性加以初步甄别，而事实上，案涉合同及欠条上威胜公司的印章经司法鉴定并非威胜公司实际使用印章。第三，纪元公司的行为与其对交易相对方的主张相悖。纵观纪元公司在整个交易过程中的行为，其在长达数年的时间内从未到过威胜公司所在地，也未直接向威胜公司供货或结算货款，从未与威胜公司有过直接的联系和沟通，明显与常理不符；特别是其在2017年12月起诉威胜公司一案中，竟然未经威胜公司人员确认货款而径行与蔡建华等人达成调解协议的行为更与其对合同相对方的判断相悖。故，综合现有证据纪元公司主张威胜公司系案涉买卖合同相对方并要求其承担付款义务的主张不能成立。 关于争议焦点2，案涉买卖合同项下欠付货款699743元。纪元公司认为其在2018年1月12日和解之后收到的1037776元系支付蔡建华新增的债务742294元及前期欠付货款利息。但该笔1037776元是通过蔡凤凤账户或蔡凤凤通过他人账户支付，在蔡凤凤对纪元公司负有担保义务且明确否认其付款系新增货款的情况下，上述款项应视为蔡凤凤为履行其担保义务所付。并且，纪元公司在一、二审中就该笔款项中所谓利息的标准陈述不一，蔡建华在2018年1月12日出具的承诺函中并未明确利息支付标准，即便按照纪元公司所述方式计算得出的利息金额也与该笔款项中剩余金额不符。故本院对其该上诉理由不予采信，该笔1037776元应视为蔡凤凤支付的案涉货款，未付货款金额为699743元。 关于争议焦点3，谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇应对蔡建华应付款项中的490494.9元承担连带责任。谢荣富、蔡凤凤、汤皖滇均作为担保人为蔡建华的案涉货款提供保证担保，应依约承担相应的担保责任，担保责任的范围剔除蔡建华本人为其债务提供的抵押担保金额433000元，一审法院对上述三人担保责任的认定无误。 综上所述，纪元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22451元，由上诉人南通纪元燃料物资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年六月二日 书记员 王滢梅