江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏10民终1888号上诉人（原审原告）：李长玲，女，1964年6月5日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：刘云飞，江苏瀛乾线上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州雅丽服饰有限公司，住所地在扬州市四望亭路118号。法定代表人：王丽亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘怡仁，该公司员工。上诉人李长玲因与被上诉人扬州雅丽服饰有限公司（以下简称雅丽公司）劳动争议一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2019)苏1002民初4392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李长玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由雅丽公司负担。事实与理由：1、雅丽公司与李长玲解除劳动关系，未提前一个月通知，依法应当认定为违法解除，根据劳动合同法相关规定，应支付2倍赔偿金，支付年限应当自2001年起算至2011年；2、雅丽公司未与李长玲签订书面劳动合同，应支付双倍工资。3、雅丽公司应向李长玲支付加班费，考勤记录由雅丽公司掌握，举证责任应由雅丽公司负担。4、雅丽公司未为李长玲交纳社会保险，失业保险金损失应按照2001年入职起算。5、雅丽公司未提前一个月通知解除劳动关系，应当向李长玲支付一个月工资。6、李长玲的工资标准应以1200元/月认定，或者依据江苏省在岗企业职工平均工资标准即35769元/年计算，不应当依据最低工资标准计算。雅丽公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。李长玲向一审法院提出诉讼请求：1.解除劳动关系经济补偿金12000元（1200元/月×10年，自2001起至2011年2月16日止)及双倍赔偿金标准再行赔付12000元，合计24000元；2.违法未签订劳动合同的双倍工资43200元（1200元/月×36个月）；3.雅丽公司支付加班费计25673.26元；4.未依法缴纳社保造成的失业保险金损失18600元；5.雅丽公司与李长玲解除劳动关系未提前一个月书面通知，雅丽公司应付李长玲一个月工资1200元。一审庭审中，李长玲当庭撤回第五项诉讼请求，一审法院已口头裁定予以准许。一审法院认定事实：2011年3月28日，李长玲等八十六人就加班工资、未签劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿、失业保险金等争议将扬州市扬子江百货有限责任公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，市劳动仲裁委未处理。2011年11月15日，李长玲等八十六人将扬州市扬子江百货有限责任公司(原名扬州百盛商业大厦，后更名为茂业公司)劳动争议案诉至法院，因是群体性案件，两级法院一直对这些案件进行协调处理，后调解未果，一审法院于2017年1月20日立案受理该批劳动争议案件。在该案诉讼中，茂业公司称只是将李长玲所工作的柜台提供给厂商经营，并扣取相关费用，李长玲不属于茂业公司员工，并提供了盖有雅丽公司合同专用章的介绍信，其主要内容为：“兹有李长玲公司介绍等名委派于扬州百盛商业大厦朗士丹顿专柜（厅）任促销员。有关劳动合同、工资、奖金、养老保险等费用均由本公司承担相应责任。”该介绍信未有落款时间。茂业公司在该案中还提交了2009年9月的餐费账扣明细表，该表显示李长玲的厂商名称为扬州雅丽（朗士丹顿），用餐人数2人及曹丹、李长玲等内容。一审法院于2018年6月20日对该案作出判决，认为李长玲与茂业公司间不存在劳动关系，驳回李长玲的诉讼请求。李长玲不服判决，上诉至扬州市中级人民法院，于2018年9月与茂业公司达成调解协议，李长玲确认放弃向茂业公司主张确认劳动关系及经济赔偿金、加班工资等全部劳动争议事项，保留向其所属品牌厂商主张合法劳动权益的权利。同时，经法院协调，茂业公司以其他名义支付部分款项给李长玲等人。2019年6日6日，李长玲就与雅丽公司间的经济补偿金、双倍工资、加班工资、失业保险金损失、代通知金争议向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月17日出具确认函，不再处理该争议。另，雅丽公司在另案中对上述介绍信上雅丽公司印章的形成方式申请鉴定，经一审法院委托，南京康宁司法鉴定中心鉴定后出具意见书，认为无复制形成特点，有盖印所致的挤墨现象和抑压特征，印文背面存有油墨渗透特点，结论为雅丽公司单位印章为盖印形成。一审法院认为，李长玲就相关劳动争议曾于2011年3月28日将茂业公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，后于2011年11月15日诉至一审法院，一审法院于2018年6月20日作出驳回李长玲诉讼请求的判决后，李长玲于2019年6月6日将雅丽公司向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因李长玲已在法律规定的时效期间向茂业公司主张了权利，现李长玲在法院作出驳回其对茂业公司诉讼请求的判决后一年内向雅丽公司主张权利，其部分主张未超过法律规定的仲裁时效。李长玲与雅丽公司虽未签订书面劳动合同，但第三人提供了盖有雅丽公司印章的介绍信，雅丽公司在介绍信中认可李长玲其时系专柜促销员、并承诺劳动合同、工资及养老保险等费用由雅丽公司承担责任，可以认定双方在一段时期内存有劳动关系。就李长玲为雅丽公司作促销员的时间，雅丽公司负有举证责任。结合2009年9月李长玲作为雅丽公司厂商人员扣餐费的事实，以及雅丽公司说明的其朗士丹顿品牌在2008年10月左右入场，2010年9月左右退出等事实，一审法院认定双方当事人自2008年10月至2010年9月存在劳动关系。因雅丽公司撤柜，致使劳动合同无法履行，双方也未能就变更劳动合同达成协议，故对李长玲主张的经济补偿金予以支持。李长玲称其每月工资1200元，缺乏证据证实，雅丽公司也不予认可，可按其时当地最低工资标准，向李长玲给付解除劳动关系经济补偿金1580元（790元*2）。因李长玲未能提供证据证明进入雅丽公司工作前的用人单位及该用人单位与雅丽公司存在关联关系，故李长玲向雅丽公司主张其他时间段解除劳动关系经济补偿金，于法无据。李长玲主张的赔偿金于法无据，一审法院不予支持。李长玲可向雅丽公司主张未依法缴纳社保造成的失业保险金损失。依据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金；（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。同时依据《江苏省失业保险规定》第二十三条，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。依据江苏省政府关于贯彻实施《失业保险条例》有关问题的通知第一条的规定，符合《条例》第14条规定的失业人员按月领取失业保险金，失业前所在单位和本人足额缴纳失业保险费的，缴费每满1年（以《就业登记证》记载为准）享受2个月，但最长领取期限不超过24个月。该案中，雅丽公司未按规定替李长玲缴纳失业保险费，李长玲非因本人意愿中断就业，且李长玲陈述其一直处于失业状态，雅丽公司亦未提供证据证明其已重新就业，李长玲在雅丽公司工作两年，其离职前十二个月平均工资依据扬州市最低工资标准认定为790元，因此雅丽公司应赔偿李长玲的失业金损失为711元（790元*45%*2）。雅丽公司无需支付李长玲未签订劳动合同的双倍工资赔偿。劳动者主张双倍工资赔偿的，申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。该案中，双方于2008年10月起成立劳动关系，现李长玲提起仲裁和诉讼要求未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿，显然超过仲裁时效，因此李长玲的此项诉讼请求无法得到支持。雅丽公司无需向李长玲支付加班工资、年休假工资及赔偿金。理由如下，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。该案中，李长玲称其工作期间存在加班情形、年休假未休，雅丽公司予以否认，李长玲也未能提供证据加以证实，故对李长玲主张的加班费、年休假工资及赔偿金不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、雅丽公司于判决生效后十日内给付李长玲解除劳动关系经济补偿金1580元，失业保险金损失711元，以上合计2291元；二、驳回李长玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李长玲负担5元（已交），雅丽公司负担5元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：李长玲主张以2001年为入职时间、以1200元/月计算经济补偿金及失业保险金损失，并要求雅丽公司支付加班费及未签订书面劳动合同的双倍工资等费用有无事实与法律依据？本院认为，李长玲的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。理由如下：1、关于入职时间的问题。李长玲主张其自2001年入职雅丽公司，其提交的证据为百盛商业大厦的胸卡，然而，百盛商业大厦与雅丽公司系不同的法律主体，该证据不足以证明李长玲自2001年即与雅丽公司建立劳动关系，一审法院结合李长玲作为雅丽公司厂商人员扣餐费的事实以及雅丽公司朗士丹顿品牌入场时间，认定双方当事人自2008年10月至2010年9月存在劳动关系，具有合理性与客观性。李长玲主张自2001年起计算经济补偿金并要求雅丽公司支付2倍赔偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。2、关于月工资标准的问题。李长玲主张其工资标准为1200元/月、以现金形式发放，对此，雅丽公司不予认可，而李长玲未提供任何证据佐证该项主张，一审法院参照最低工资标准认定并无不当；李长玲主张按照江苏省在岗企业职工平均工资标准35769元/年计算，超出其自认的月工资标准，且无事实与法律依据，本院不予支持。3、关于加班费的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李长玲未就加班事实提供任何证据，雅丽公司亦否认李长玲在工作期间存在加班情形，李长玲应承担举证不能的法律后果。4、关于未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿问题。劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位支付双倍工资赔偿的，其申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，双方当事人于2008年10月建立劳动关系，李长玲至迟应当在2010年10月主张该项权利，故其主张未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿明显超出法定时效，本院不予支持。5、李长玲还主张雅丽公司未提前一个月通知解除劳动关系、应当向其支付一个月工资，然而，李长玲在一审已经明确撤回该项诉讼请求，本院对此不予理涉。综上所述，李长玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李长玲负担。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员韩冰审判员 孙   建   瑢二〇二〇年六月三十日书记员 孙   皎   皎