四川省大英县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0923民初1110号 原告：邹瑜，男，1968年12月17日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张永红，重庆阳城律师事务所律师。 被告：重庆易成建设工程有限公司，住所地重庆合川区苏家街62号，统一社会信用代码91500117203645466A。 法定代表人：易宗仁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱涛，重庆万康律师事务所律师。 被告：肖中伦，男，1964年11月2日出生，汉族，住重庆市合川区。 被告：肖代平，男，1966年11月27日出生，汉族，住重庆市合川区。 原告邹瑜诉被告重庆易成建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后被告重庆易成建设工程有限公司申请追加肖中伦、肖代平为本案共同被告。本院经审查，同意追加肖中伦、肖代平为本案被告。并依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹瑜及其委托诉讼代理人张永红，被告重庆易成建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱涛，被告肖中伦到庭参加诉讼。被告肖代平经本院公告传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邹瑜向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告返还履约保证金150000元；2.支付工程款125648元及资金占用损失：以150000元为基数，从2016年10月28日起以月息2%计算付清此款为止；以125648元为基数，从2017年2月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清此款为止；3.本案案件受理费等诉讼费由被告承担；4.若法院查明肖中伦、肖代平在本案中要承担责任，则其二人和易成公司承担连带责任。事实与理由：原、被告于2016年4月23日签订了《防水施工合同》，约定：由原告为被告承建的中国大英道地中药材全球交易中心项目一期（工程地点：四川省遂宁市大英县）的一期一批次、一期二批次的防水工程施工，并由乙方（原告）向甲方（被告）缴纳履约保证金15万元。合同签订后，原告已缴纳履约保证金15万元，并进行了部分工程施工，后因非原告的原因致使工程无法继续施工（至今仍是“烂尾楼”）。经结算原告已施工的工程量为5489平方米，根据合同约定的计价标准应为32元/平方米，故应付工程款为175648元，经原告多次催收，被告于2018年2月14日支付了50000元工程款，但工程款余款125648元及履约保证金150000元至今未付。请求判令被告给付原告以上款项。 被告重庆易成建设工程有限公司辩称：公司并没有与原告签订防水工程合同，也没有实际履行任何合同，更没有收到原告任何保证金，请求驳回原告的诉讼请求。 被告肖中伦辩称：与原告签订《防水施工合同》是事实，是和肖代平作为项目经理与原告签订的。因原告施工问题，被告解除了与原告的合同并另行找人完成了工程。根据合同约定，工程量应当由肖代平签字确认，工程款由肖中伦审核签字才有效，现原告提交的工程量清单不能作为支付依据。且该合同没有约定价格，原告没有证据证明每平方米32元是合同约定，因此，其工程量和价款无法确认。应当驳回其该诉讼请求。我没有收到邹瑜的保证金，肖代平是否收到不清楚，原告也没有证据证明我和肖代平收取了其保证金，因此，应当驳回该项诉讼请求。 被告肖代平未作答辩。 原告邹瑜为证明其主张，提交了如下证据： 1.原告身份证复印件、被告公司企业信息打印件，证明双方主体适格。被告对该证据没有异议。本院对该证据予以确认。 2.《防水施工合同》，证明如下：（1）本案的合同的首部载明的工程发包方是被告易成公司；（2）合同第二页第6条约定，工程防水计价按照被告于2016年3月1日与丰侨公司签订的建工合同约定的防水工程的标准下浮13%；（3）第7条约定了交的保证金为15万元及逾期退还保证金计息方式及退还保证金是在收到保证金的6个月之后的期限的约定；（4）在第15条中第八项约定，被告与开发公司签订的建工合同作为本案的附件。（原告不是该合同的持有者，未取得该合同）；（5）在合同第8条也对签订合同的自然人的身份进行了明确约定，肖代平是该项目的生产经理，肖中伦是该项目的负责人；（6）合同的尾部，被告虽然并未加盖公章，但是肖代平、肖中伦在委托代理人处签字，所以我方认可该合同能够认定该二人不是以其个人名义签订的合同，而是代表被告公司与原告签订的合同。被告易成公司对该证据真实性不予认可，认为公司并未与原告签订该合同。被告肖中伦对合同真实性没有异议，认为合同约定了价款，但是以易成与丰侨的合同下浮13%，而丰侨与易成的合同是否对防水价格进行了约定不得而知。同时约定了工程量要肖代平签字确认。本院对该证据的真实性予以确认。 3.《遂宁大英中药材项目D01原防水班组完成工程量确认表》1份、施工图纸5份、现场施工照片3张。证明：原告已经完成的工程量为5489平方米。易成公司对真实性不予认可。肖中伦承认该确认表中杨渝是其聘请的预算员，但根据合同约定，没有肖代平签字，不能作为工程量的证据。本院认为，该证据中的杨渝系肖中伦的聘用人员，对工程量的基础数据进行确认是其职责，对该证据真实性予以确认。 4.发票1张、《中华人民共和国税收完税证明》1份、《增值税专票开票信息》1张、重庆农村商业银行业务凭证1张，证明重庆易成公司向原告支付根据工程款5万元并且已经开具税务发票，因此，易成公司是本案适格被告，应当由易成承担工程款。易成公司对该证据的真实性没有异议，但认为代肖中伦、肖代平付款给原告系基于委托，开具发票是原告自己开具的，不能证明易成与原告建立了业务关系。被告肖中伦对该证据没有异议。是肖中伦该付给原告的款项，由公司代付的。对真实性予以确认。 5.陈强的《说明》1份、银行交易明细等，证明本项目其他班组也是一样的情况。易成公司和肖中伦对真实性和关联性均有异议。该证据缺乏关联性。 6.原告与肖中伦2019年7月23日电话通话的录音（光盘、录音笔录、通话记录截屏），证明如下：原告已经向被告缴纳了保证金15万元；收取保证金的人二肖已经向被告公司支付；对方表达愿意退还保证金；证明杨渝就是该公司做预结算的工作人员。其也是工程量结算表中签字人之一。易成公司对真实性不予确认。肖中伦对录音真实性予以确认，但该通话中并没有认可收到保证金，也没有认可工程价款。该证据仅能证明双方进行了通话，也明确肖中伦应当给付原告工程款，但不能够确认具体数量。 7.四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初58号民事判决书1份，该判决书综合证明被告作为原告起诉开房商，主张了包含本案工程款在内的工程款及退还的保证金等事实。具体如下：（1）本案被告在该案中作为原告，原告身份应为本案所涉工程的总承包方。（2）判决书中的第2页明确认定了该案的工程与本案的工程一致，均为中国大英道地中药材全球交易中心项目一期。（3）该案的工程范围应包含本案的工程范围，与本案的工程范围是整体与部分关系。法院判决丰侨公司支付本案被告工程款为1360万元及相应的利息，及退还保证金300万元，偿还借款100元。综上证明，本案的被告已经将本案原告已经施工工程范围在内的工程向开发公司主张了权利，并得到了法院的支持，且进行了相应的保全。易成公司对真实性没有异议，但认为不能证明原告的观点。肖中伦对真实性没有异议。本院对其真实性予以确认。 被告易成公司为证明其主张，提交了如下证据： 1.《工程项目管理合同》，系2014年9月3日肖中伦与易成公司签订，证明案涉工程是肖中伦挂靠被告承包的。原告对真实性没有异议，但认为不能证明其观点。肖中伦对真实性予以确认，但明确合同中易成公司的印章经鉴定是假的。本院对该合同真实性予以确认。 2.《委托付款函》1份，证明原告取得的5万元是在2018年1月16日肖中伦委托被告向本案的原告划款5万元。原告对真实性不认可。肖中伦对真实性予以确认。本院对其真实性予以确认。 被告肖中伦和肖代平均没有提供证据证明其主张。 经审理查明：2016年3月1日，四川丰侨房地产开发有限公司与重庆易成建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由重庆易成建设工程有限公司承建四川丰侨房地产开发有限公司发包的中国.大英道地中药材全球交易中心项目一期一批次建中安装、装饰工程，后重庆易成建设工程有限公司与肖中伦签订项目管理合同字2016年002号《工程项目管理合同》，载明：“甲方（指易成公司）于2016年3月1日与四川丰侨房地产开发有限公司签订了中国.大英道地中药材全球交易中心项目一期工程合同段施工合同，甲乙双方在遵循平等、自愿、公平和诚实信用的基础上，经甲乙双方协商后，对本项目采取管理输出承包模式。乙方作为该项目的承包人，自筹资金组织实施该项目并承担项目所有风险，实行管理费包干上缴，盈利全留，亏损全赔。”2016年4月23日，肖中伦、肖代平与原告邹瑜签订《防水施工合同》，该合同约定工程计价：按重庆易成建设工程有限公司于2016年3月1日与四川丰侨房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的防水工程。乙方（指原告）按建设单位确定的取费标准结算（下浮计算），总工程款在（下浮13%）为乙方的工程款......合同第七条约定：甲乙双方签订合同后三日内乙方向甲方缴纳人民币壹拾伍万元整作为履约保证金。合同签订后，原告邹瑜组织人员和材料进行施工。完成了部分工程后，因发包方的原因该工程停工至今。2017年1月18日，原告与被告的工作人员对工程量进行了核实，制作了《遂宁大英中药材项目D01原防水班组完成工程量确认表》，对工程量进行确认为5489平方米。后原告多次找被告索要工程款未果，引发纠纷。 本院认为，原告作为不具备建设工程施工资质的自然人与被告签订的《防水施工合同》，违反了中华人民共和国建筑法等法律和行政法规的强制性规范，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告完成了工程，其请求被告给付工程款的诉讼请求，本院应予支持。本案中，原告举证证明了其工程量，虽然被告否认其工程量的效力，但经审理查明，被告工作人员的签字行为系其职权行为，因此，对该工程量予以确认。合同中约定了合同价款的计价方式，但原告并没有举证证明该计价方式中所指定的价格的具体数额和数量来源，无法证明其采用的每平方米32元的具体来源，更没有证据证明这每平方米32元单价是双方合同约定的单价，属于举证不能，应当承担举证不能的法律后果。原告虽然主张应当由被告退还履约保证金15万元，但其并没有充分的证据证明其向被告给付15万元的直接证据，也没有被告收取其保证金的直接证据，也没有其他间接证据来证明其缴纳了保证金。在原告提供的与被告肖中伦的电话录音中，前段肖中伦称丰侨公司和易成公司没有收到工程款，无法退还保证金，也无法给付工程款，后部分反问原告何时给付过保证金，电话录音不能证明被告是否收取保证金，更不能证明保证金的数额，且原告与肖中伦当庭对质时，也否定收到了保证金。因此，对原告要求退还保证金的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。 综上，原告的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告邹瑜的诉讼请求。 本案诉讼费5435元，由原告邹瑜负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  谢东升 人民陪审员  代文金 人民陪审员  孙吉成 二〇二〇年六月八日 书 记 员  程 城