四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终821号 上诉人（原审被告）：四川永志建设有限责任公司，住所地四川省成都市成华区。 法定代表人：刘志勇，董事长。 委托诉讼代理人：李滨，四川瑞信杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊思明，四川瑞信杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:吴才华，男，1964年4月2日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审原告）：严中余，男，1968年6月16日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人:淳博，四川鑫泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨静，男，1974年12月24日出生，汉族，户籍地四川省广安市广安区，现住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：陈园园，四川虹永律师事务所律师。 原审被告：广安市住房和城乡建设局，住所地四川省广安市广安区金安大道1号。 法定代表人：滕继平，局长。 委托诉讼代理人：涂春兰，四川信和信律师事务所律师。 上诉人四川永志建设有限责任公司（以下简称永志公司）因与被上诉人吴才华、严中余、杨静、原审被告广安市住房和城乡建设局（以下简称广安住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永志公司上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初1240号民事判决第一项；2.改判驳回吴才华、严中余对永志公司的诉求；3.由被上诉人吴才华、严中余、杨静承担本案诉讼费用。事实和理由：1.吴才华依据与杨静于2012年11月23日签署的《协议书》提起本案诉讼，严中余不是该协议的当事人，严中余与杨静之间并不存在合同关系，故吴才华、严中余与杨静并非同一合同的当事人，本案不能作为共同诉讼案件处理，一审法院以共同诉讼处理本案属于程序违法。2.实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。根据上述《协议书》第二条的内容可知严中余才是本案土石方工程的实际施工人，吴才华只是违法转包、分包人，一审法院依据杨静与吴才华之间存在的违法分包合同关系、约定工程款由杨静支付给吴才华、庭审中杨静认可二人实际施工人身份，就认定吴才华、严中余均为案涉工程的实际施工人，属于认定事实不清，适用法律错误。3.一审判决认定案涉土石方工程结算金额为2,596,759.51元属于认定事实错误。理由是：其一，一审判决认定“庭审中三被告均未对该审计金额表示异议”，该认定与庭审情况不符；其二，一审法院于开庭前仅向吴才华、严中余告知调取的审计报告附表，而未告知永志公司、杨静及广安住建局，剥夺了永志公司、杨静及广安住建局充分准备及安排“专家证人”出庭的权利，缺乏程序公正；其三，上述结算金额包含了应缴纳的税金，应当从应付款项中予以扣除；其四，一审判决以吴才华、严中余与杨静达成一致为由，将扣除工程不达标的价款确定为300,000元，剥夺了永志公司申请鉴定等诉讼权利；最后，一审宣判后永志公司到广安住建局再次查询到的案涉“石方开挖”和“挖土方大开挖”两项施工内容的审计结算金额为1,833,157.35元。4.一审判决永志公司对欠付的吴才华、严中余的工程款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。就本案法律关系而言，永志公司与吴才华、严中余之间不存在合同关系，一审判决永志公司承担连带责任突破了合同的相对性，且连带责任须由当事人约定或法律直接规定，一审判决永志公司承担连带责任并无法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。 吴才华、严中余辩称，永志公司的上诉事实及理由不充分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回永志公司的上诉请求，维持一审判决。一、永志公司认为本案的诉不是同一诉，其主张不成立，一审查明吴才华、严中余二人为实际施工人，其二人作为原告主体适格，且协议中也载明了二人的名字；二、土石方结算金额依据的是审计结论，本案实际施工人系以永志公司的名义与发包人建立关系，与发包人签订承包合同的是永志公司，因此永志公司处有审计结论，因其公司一审故意不提交，故吴才华、严中余才向法院申请调取该材料；三、扣除工程不达标的价款300,000元的问题，这是先前和之后的施工人作出的结算，一审中吴才华、严中余与杨静的代理人均进行确认，不违反法律规定，且达成该协议时永志公司也在场，其公司当时并未提出异议；四、依照规定，永志公司作为违法分包人，其应当承担连带责任，广安住建局也应当将款项支付给永志公司，并由该公司支付给其他人;五、请求法院审查永志公司提起上诉的时间是否在法定范围内，若超出时间，请求驳回上诉。 杨静辩称，一、案涉项目应当由永志公司承担付款义务，因为杨静没有收到本案工程款，故不应当承担付款责任；二、该工程的实际施工人，前部分是吴才华、严中余，后面才是杨静，且吴才华、严中余施工部分已达成协议；三、一审判决认定的审计金额不正确，同意永志公司主张的审计金额，最终金额由法院审定。 广安住建局陈述，其单位为案涉工程的发包人，一审判决关于发包人的认定事实清楚，一审判决由其单位在欠付工程款范围内承担责任符合规定，广安住建局不承担本案诉讼费也符合法律规定，故请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：2011年11月10日，永志公司中标了广安市城市建设投资有限公司招标的广安市中桥组团保障性住房建设项目一期一标段工程，中标价122,771,239元，工期540天，并于2011年11月18日作为承包人与广安市城市建设投资有限公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，合同总价122,771,239元，承包人项目经理王新学，工期510天。 2011年11月15日，永志公司（甲方）与四川才华九龙建设工程有限公司（以下简称才华九龙公司）（乙方）签订了《项目联营承包合同》，主要约定，工程名称为广安市中桥组团保障性住房建设项目一期，工程地点广安市，合同金额122,771,239元，工期540天，由才华九龙公司承担该工程的全部施工任务，实行施工经营效益包干等。2012年7月9日，才华九龙公司以广安市中桥组团保障房一期工程项目部（甲方）的名义与杨静（乙方）签订《项目工程承包合同》，约定工程内容为投标工程量清单所包括的工程，实行包工包料全额风险承担，工程成本盈亏由乙方自行负责。 2012年11月23日，永志公司（甲方）、才华九龙公司（乙方）、杨静（丙方）签订了《工程施工协议》，约定才华九龙公司退出涉案项目，由杨静继续按甲方与业主签订的承包协议施工，才华九龙实际完工的工程的移交、清算等事宜由乙、丙方自行处理，已实际完工工程部分的盈亏由乙、丙方协商承担，与甲方无关；乙方、丙方完成移交清算后，丙方应与甲方就该项目另行签订内部承包协议。同日，吴才华（甲方）与杨静（乙方）签订《协议书》，约定甲方及严中玉（余）已施工完成的基坑土方开挖工程约74,000立方米，按甲方与严中玉土石方开挖工程合同结算协议注明的工程款总额由乙方按照广安中桥组团保障房一期工程第一次计量款中确认的该部分土石方款项支付给甲方，甲方扣回预付给严中玉的工程款后将余款支付给严中玉；广安中桥组团保障房一期工程，由乙方直接与中标单位永志公司签订施工合同，甲方不再介入，亦不承担任何责任；甲乙双方同意广安中桥组团保障房一期工程项目部与乙方于2012年7月9日签订的广安中桥组团保障房一期工程《项目工程承包合同》自本协议签订之日起终止。 2013年12月28日，杨静向吴才华出具《承诺书》，承诺吴才华及严中玉施工完成的广安中桥组团保障房一期项目土方开挖工程款总额以业主计量审计金额为准，该款由他本人于审计结论签收后十个工作日内支付给吴才华，若未按时支付，他本人支付吴才华50万元违约金。一审庭审中查明，《协议书》及杨静出具《承诺书》中提到的严中玉出于笔误，与本案一审原告严中余系同一人。 同时查明，根据广安市审计局出具的报告，涉案工程审计金额125,986,553.4元，广安住建局实际向永志公司支付了工程款109,335,347元，目前尚欠永志公司16,651,206.4元未支付。 另查明，该工程已竣工并验收合格，经一审法院向广安市审计局调取的审计结果显示，涉案工程土石方工程结算金额为2,596,759.51元，一审庭审中杨静、永志公司、广安住建局均未对该审计金额表示异议。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。关于吴才华是案涉工程实际施工人的认定，本案中，2012年11月23日杨静与吴才华签订的《协议书》，约定吴才华、严中余已施工完成的基坑土方开挖工程约74000立方米，工程款由杨静支付给吴才华。庭审中，杨静亦认可吴才华、严中余的实际施工人地位。根据合同主体的相对性原则，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，一审法院认定杨静与吴才华之间存在违法分包合同法律关系。由于吴才华、严中余属于自然人，无相应的建筑资质，应属承包人违法分包，其违法分包的行为也是无效的。因此，认定吴才华、严中余均是案涉工程的实际施工人。吴才华具有相应的诉讼主体资格。 关于案涉工程价款确定依据的问题。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号2001年4月2日）认为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能以审计结论作为判决的依据”。本案中，杨静向吴才华、严中余出具的承诺书明确约定，土方开挖工程款总额以业主计量审计金额为准，应视为吴才华、严中余与杨静明确约定以审计结论作为结算依据，本案的当事人之间合同也均无效的情况下，且庭审中杨静、永志公司、广安住建局对审计金额均无异议，因此，杨静应按审计结果支付吴才华、严中余2,596,759.51元，扣除不达标价款300,000元后，应支付2,296,759.51元。 关于永志公司是否承担责任的问题。转包是指承包人建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包的认定原则，具有下列情形之一的，应当认定为转包，所签订的工程转包合同无效：1、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；2、承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。在本案中，永志公司将承包的全部建设工程转包给才华九龙公司，才华九龙公司又以项目部的名义将全部建设工程转包给杨静，才华九龙公司退出后，永志公司直接与杨静签订《工程施工协议》，杨静没有从事建筑工程施工的资质，故《项目联营承包合同》、《项目工程承包合同》、《工程施工协议》均属于无效合同。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，吴才华、严中余有权就享有的工程款向违法分包、转包人主张权利，永志公司作为非法转包人，存在过错，应对欠付的吴才华、严中余的工程款承担连带清偿责任。 关于广安住建局是否承担责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，永志公司支付了工程款109,335,347元，根据审计局出具的报告，审计金额125,986,553.4元，目前尚有16,651,206.4元未支付，应当在欠付工程款范围内承担责任。 关于工程欠款利息，参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。《承诺书》约定，工程款于审计结论签收后十个工作日内支付，但吴才华、严中余未举证审计结论签收日期，亦未举证证明涉案工程的交付之日，故吴才华、严中余主张支付利息的诉讼请求证据不足，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、杨静向吴才华、严中余支付工程款2,296,759.51元，永志公司对上述款项承担连带清偿责任，广安住建局在欠付工程款范围内承担责任；二、驳回吴才华、严中余的其他诉讼请求。本案受理费25,174.08元，减半收取12,587.04元，保全费5000元，由吴才华、严中余负担1000元，杨静负担16,587.04元（永志公司承担连带责任），分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永志公司向本院提交了《单位工程竣工结算汇总表》，拟证明案涉工程的土石方结算金额不是2,596,759.51元，为该表载明的2,255,733.22元。本案其他当事人对永志公司提交的《单位工程竣工结算汇总表》均不予认可。该表无相关单位加盖印章确认，其真实性无法核实，对此本院不予认可。 二审查明：2019年7月8日，才华九龙公司向一审法院出具情况说明一份，主要内容为：吴才华、严中余诉永志、杨静、广安住建局建筑施工合同一案，案涉工程广安市中桥组团保障房建设项目一期工程土石方的实际施工人为吴才华、严中余。我司虽与永志公司签署了工程分包协议，但我公司未实际施工，而是将工程转包给了吴才华、严中余。 其他案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：永志公司是否应对杨静欠付吴才华、严中余的工程款承担连带清偿责任。 永志公司中标案涉工程后，将案涉工程全部转包给才华九龙公司，才华九龙公司又将全部工程转包给吴才华、严中余，故与吴才华、严中余建立直接合同关系的是才华九龙公司，按照合同相对性，吴才华、严中余应直接向才华九龙公司索要工程款。但是，2012年11月23日，永志公司、才华九龙公司、杨静签订《工程施工协议》，约定杨静接替才华九龙公司承建案涉工程，并约定才华九龙公司已完工工程的移交、结算等事宜由才华九龙公司与杨静协商处理，与永志公司无关。同日，吴才华、杨静签订《协议书》，约定吴才华、严中余所承建土石方工程款款项由杨静直接支付给吴才华。且杨静也于2013年12月28日向吴才华出具《承诺书》，承诺在签收审计结论后十个工作日内将前述款项支付给吴才华。故依照《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，吴才华、严中余与杨静之间因债务转移而形成合同关系，据此而产生的债权债务与永志公司无关。一审法院以永志公司非法转包存在过错为由判决永志公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院予以纠正。杨静作为实际施工人，其知晓审计报告的内容，一审宣判后其并未提出上诉，表示其认可一审认定的款项金额，故本院对一审认定的下欠金额2,296,759.51元予以认可。 此外，本案中吴才华、严中余因案涉欠付工程款的债务转移而向杨静主张工程欠款，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并不是该种法律关系下发包人承担责任的法律依据，二审中虽然广安住建局未提起上诉，但其与该种法律关系下形成的债权债务关系无关，故无需依照该规定在欠付工程款范围内承担责任。一审法院依照上述规定判决广安住建局在欠付工程款内承担责任适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，永志公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初1240号民事判决； 二、杨静于本判决生效之日起十日内向吴才华、严中余支付工程款2,296,759.51元； 三、驳回吴才华、严中余的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25,174.08元，减半收取12,587.04元，保全费5000元，由吴才华、严中余负担1000元，杨静负担16,587.04元；二审案件受理费25,174元，由吴才华、严中余负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年六月十七日 法官助理 方 媛 书 记 员 王 茜