陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终5291号上诉人（原审被告）：西安百事可乐饮料有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：陈仲贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：史玮，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉琴，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西宏博物流有限责任公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：刘莉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何晓兵，陕西勇智律师事务所律师。上诉人西安百事可乐饮料有限公司（以下简称百事公司）因与被上诉人陕西宏博物流有限责任公司（以下简称宏博公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百事公司之委托诉讼代理人史玮与冉琴，被上诉人宏博公司之委托诉讼代理人何晓兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百事公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判百事公司不承担责任。2、本案一、二审诉讼费用由宏博公司承担。事实及理由：一、根据运输合同附件一约定，只要宏博公司参与倒货，即应承担违约责任，一审法院认为宏博公司的行为不构成倒货并不承担违约责任属于认定错误。2017年3月4日货物运输出货单（2002457735、2002457732）上明确载明本次的送货地址为铜川，而宏博公司却将货物送到了渭南，在渭南即将卸货时被发现，宏博公司将本应从西安直接送至铜川的货物送达渭南，明显不符合常理，非合理路线，足以证明宏博公司参与了倒货。根据《运输合同》及附件一：“物流公司参与倒货的，第一次应支付违约金10万元……”的约定，不仅倒货行为应支付违约金，只要参与了倒货亦应支付违约金。且结合百事公司在一审中提供的证据-宏博公司与百事公司的邮件往来，充分说明百事公司将扣除2万违约金的事实和理由均告知了宏博公司，其收到邮件后再次确认“这个费用不是从3月的运费里扣了吗？”百事公司回复“这个月才付3月份的运费，之前未扣”从上可知，宏博公司对其参与倒货并被扣除2万元的违约金一事均知悉，且从未提出异议，应视为其对扣款无异议。一审法院一方面认定宏博公司运输车辆出现在渭南并停留，一方面又认为不足以认定存在倒货行为并不应支付违约金，按照这个逻辑，如将货物最终卸载至出货单约定地点方可认定倒货，那么百事公司发现物流公司存在倒货行为的，却只能任由倒货行为发生而不能制止，因为制止后则无法举证卸货地点在异地，故这个逻辑不能成立。二、宏博公司存在（参与）倒货行为，违反运输合同约定，应依约承担违约责任，百事公司是否存在过错不构成减轻宏博公司违约责任的理由。根据《合同法》107条规定，本案中宏博公司与百事公司签订的《运输合同》对于倒货行为的违约责任作了明确约定，且一审法院认定宏博公司存在倒货行为，故宏博公司应依约承担10万元的违约责任。本案为违约的民事责任，并非侵权的民事责任，而合同法中并未规定过失相抵原则可以在违约责任中适用，且双方签订的运输合同未对此进行约定，故本案不应适用过失相抵原则。只要宏博公司存在违约责任，应依法承担违约责任，百事公司是否存在过错不能作为减轻宏博公司违约责任的理由。一审法院一方面认为宏博公司存在倒货行为，构成违约应当承担责任，百事公司扣除宏博公司10万元合法有据，另一方面又认为百事公司存在过错，酌定违约金为5万元，显然前后矛盾。本案有且仅能存在两种结果，认定宏博公司承担全部违约责任或认定其无需承担违约责任。三、原业务员何某某的行为系个人行为，百事公司不存在过错。宏博公司与百事公司签订的《运输合同》第二章“承运”5.3条约定：宏博公司应按照《出货单》表明的卸货地址送货，不得向指定收货人以外的第三人交货，亦不得替收货方将货物转运至第三方，否则视为乙方倒货。如卸货地址有特殊情况需转送时必须经甲方书面同意。本案中，宏博公司及百事公司提供的聊天记录、邮件往来记录，均显示何某某以其个人名义向司机支付高额运费后，宏博公司同意将货物送至吴忠。且自始至终宏博公司在整个沟通过程中从未要求何某某提供百事公司的授权，一审法院却认为宏博公司的倒货行为系基于对何某某的信任，故而认定百事公司存在过错，何某某自始至终均是以个人名义与宏博公司沟通，亦未提供任何百事公司的授权，所谓的“信任”完全是宏博公司的主观判断。宏博公司和百事公司已经于2018年7月25日签订了业务终止表，明确载明合同到期、业务终止所有账务已核对清楚宏博公司对此予以盖章确认，足以表明双方的所有账务均已核对清楚且双方不负任何债权债务。宏博公司辩称：1、针对2017年3月4日从西安到铜川的运输，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。宏博公司不存在倒货行为，双方约定的倒货行为的关键是是否实际给第三人交付了货物，扰乱了百事公司在当地的经营秩序，从而给百事公司造成损失。只有存在倒货行为，宏博公司才应受到惩罚，而不是宏博公司的车辆路过某地被发现，宏博公司就存在倒货。宏博公司车辆在渭南停留的原因已经邮件发送百事公司进行解释。并且实际上该货物已经按照合同约定送达了铜川的相应地址，取得了回单，也交付给了百事公司，百事公司认为宏博公司存在倒货行为没有事实依据。2、针对安塞这批货物，何某某在事发时是百事公司延安片区的经理，负责延安片区的业务。安塞属于何某某管理和负责的区域，宏博公司已经按照合同约定将货物运送至安塞准备卸货，收货人认为没有向百事公司订该批货物，宏博公司只能向百事公司当地的代表沟通，宏博公司和何某某进行了充分的沟通，也通过微信向何某某请示该如何处理。宏博公司不认为何某某自己向司机支付运费让司机运送至吴忠市是何某某的个人行为，何某某是百事公司的延安代表，何某某的行为是公司行为。一审判决认定宏博公司存在过错其公司是不认可的，但是其公司没有上诉，宏博公司不应当承担责任。3、2018年7月25日的业务终止表，这个业务终止知表是为了退还50万元的保证金，因为公司经营困难需要退回保证金，所以在2018年7月25日签订了业务终止表，这不构成民法上的自认，本案的债权债务仍然存在，应当得到二审法院的支持。故请二审法院驳回上诉，维持原判。宏博公司向一审法院起诉请求：1、判令百事公司立即向宏博公司支付扣款120000元，及每一笔扣款因违约支付产生的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自违约之日起计算至百事公司完全付款之日；2、判令百事公司立即向宏博公司支付气瓶费用72900元；3、本案的诉讼费用由百事公司承担。庭审中，宏博公司撤回第二项诉讼请求。一审法院经审理查明，宏博公司与百事公司签订《2017年公路运输合同》一份，约定由宏博公司将百事公司的产品通过公路运输的方式运送至销售地点，百事公司支付相应运费。在合同中，双方对运输工具、承运要求、运费、违约及合同终止、效力及争议解决、管理制度等内容均作以约定，其中承运一节5.3条约定：“乙方（宏博公司，下同）应按甲方（百事公司，下同）《出货单》标明的地址送货，不得向甲方指定收货人以外的第三人交付货物，亦不得替收货方将货物转运第三方，如客户或营业单位卸货地有特殊情况需转送时必须经甲方书面同意，否则视为乙方倒货，甲方有权处以10万元/次罚款，第二次处以20万元罚款，第三次处以40万元以此类推倍增，并不予结算运费。若因送货错误导致甲方不能如期回收货款或有其他款、货损失，则由乙方承担相关赔偿责任。”上述合同签订后，百事公司如需运输货物，则向宏博公司开具《出货单》，宏博公司于百事公司规定的时间内到指定地点，凭百事公司提供的《出货单》提取承运货物。2017年3月4日，百事公司开具《出货单》两份，要求宏博公司将该两份出货单上载的货物运至铜川市印台区XX镇北邻，收货单位为铜川市祥运商贸有限责任公司。收到《出货单》后，宏博公司与张某某签订《货物运输合同》，将上述货物交由张某某运输。张某某在该批货物运输途中将车停留在渭南市，被百事公司负责渭南市业务的经理发现并予以上报，后百事公司联系张某某，要求张某某不能在渭南停留，张某某遂将该批货物送至指定交货地点。百事公司认为宏博公司的上述行为违反了双方合同约定，存在倒货行为，在应给付宏博公司的货款中扣除20000元作为违约金。2017年9月5日，百事公司开具《出货单》一份，要求宏博公司将出货单上载的货物运至延安市安塞县郝家窑公用肥库旁斜对面，收货单位为安塞大桥商店。收到《出货单》后，宏博公司与樊某某签订《货物运输合同》，将上述货物交由樊某某运输。樊某某将该批货物运送至指定地点后，联系收货方要求卸货，然收货方告知樊某某其未购货。樊某某将该情况告知宏博公司负责人李某某，后经多番周折，宏博公司与延安地区业务代表何某某联系，何某某要求将货物运送至宁夏回族自治区吴忠市，樊某某将货物送至吴忠市并收取何某某个人微信转账的运费3500元，再后，宏博公司将加盖此批货物收货方公章的送货回执交由百事公司。百事公司认为宏博公司的上述行为违反了双方合同约定，存在倒货行为，在应给付宏博公司的货款中扣除100000元作为违约金。另查明，2018年2月28日，宏博公司与百事公司经协商一致终止双方业务合作，业务终止表载明双方合同到期，业务终止，所有账务已核对清楚。宏博公司向百事公司开具的发票中包含上述120000元扣款。现宏博公司认为百事公司扣款不合理，遂起诉要求支付扣款，同时还要求支付气瓶费用，因气瓶与货物运输非同一法律关系，经一审法院向宏博公司释明，宏博公司自愿撤回第二项诉讼请求。因各方均坚持其诉、辩理由，庭审调解不立。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。货物运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人或者收货人支付运输费用的合同。本案中，百事公司、宏博公司签订了书面的《2017年公路运输合同》，对运输工具、承运要求、运费、违约及合同终止、效力及争议解决、管理制度等内容均作以约定，双方均应按约履行各自义务，如有违约则需承担违约责任。2017年3月4日的货物运输，宏博公司所委托的司机张某某已将出货单上载的货物运送至指定地点，未存在倒货行为，故百事公司扣除20000元违约金之行为不当，应予返还。百事公司仅凭运输车辆在渭南市停留即判断在此次运输中存在倒货行为一节，因双方并未约定运输路线，且货物最终运送至指定地点，加之百事公司未提交证据，故对百事公司该辩称意见不予采信。2017年9月5日的货物运输，宏博公司所委托的司机樊某某听从百事公司延安地区业务代表何某某之口头指示，在未收到百事公司之书面通知之时，即将货物运送至宁夏回族自治区吴忠市并收取相应运费，不符合合同约定，其行为构成违约，故宏博公司应承担相应的违约责任。因何某某系百事公司延安地区业务代表，而宏博公司该倒货行为系基于对其的信任，故百事公司亦存在过错，综合双方过错，酌定该部分违约金为50000元，百事公司应返还50000元。宏博公司在法院释明后撤回第二项诉讼请求，此系当事人对自己权利的处分，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百二十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告西安百事可乐饮料有限公司于本判决生效之日起三日内向原告陕西宏博物流有限责任公司返还已扣运输费用70000元；二、驳回原告陕西宏博物流有限责任公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4205元，宏博公司已预交，由宏博公司承担1526元，由百事公司承担2679元，连同上列判决之款一并给付宏博公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。百事公司提交以下证据：三份路线图，证明宏博公司在2017年3月4日存在倒货行为，其行驶路线既不符合合同约定又不符合常理。宏博公司质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，宏博公司不存在倒货行为，双方约定的倒货行为的关键是是否实际给第三人交付了货物，扰乱了百事公司在当地的经营秩序，从而给百事公司造成损失。只有存在倒货行为，宏博公司才应受到惩罚，而不是车辆路过某地被发现就存在倒货。宏博公司的车辆在渭南停留的原因已经邮件发送百事公司进行解释，且实际上该货物已经按照合同约定送达了相应地址，取得了回单，也交付给了百事公司，百事公司认为宏博公司存在倒货行为没有事实依据。宏博公司未提交新证据。关于百事公司提交的上述证据，不足以证明双方对于行驶路线进行过约定以及宏博公司车辆行驶路线不符合约定的事实，不足以证明宏博公司存在倒货的行为，故对该证据，本院不予采信。二审庭审中，双方均表示对一审判决查明的事实无异议。根据双方当事人的举证质证、法庭调查等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，百事公司认为宏博公司存在倒货行为，扣除宏博公司违约金120000元。百事公司对于宏博公司存在倒货行为的事实负有举证责任。关于2017年3月4日的运输，宏博公司已将货物运送至出货单中指定的地点，而百事公司仅凭运输车辆在渭南市停留即判断在此次运输中存在倒货行为，因双方并未约定运输路线，且货物最终运送至指定地点，故对百事公司该辩称意见应不予采信。百事公司从货款中扣除20000元作为违约金没有依据，该款应予退还宏博公司。关于2017年9月5日的运输，宏博公司按照百事公司开具的出货单将货物运送至出货单中指定的地点，但收货方告知其未购货。宏博公司经与百事公司在延安地区的业务代表何某某反复沟通后才将货物运送至何某某指定的地点。该出货单是百事公司出具，宏博公司将货物送至了出货单中指定的地址，宏博公司不存在任何过错。尽管最终将货物转送至其他地址，也是宏博公司与百事公司延安地区XX沟通后的结果。因双方签订的公路运输合同中约定了需转送时必须经百事公司书面同意，宏博公司在没有百事公司出具书面同意的情况下进行转送，违反了合同约定，应承担一定责任。但货物转送是由于百事公司出具的出货单中收货人表示其并未购货引起，宏博公司在发生问题后也积极与百事公司进行了沟通协调，故百事公司应对其出货单记载不实承担相应的责任。一审法院酌定宏博公司承担50000元违约金，百事公司返还另外50000元，并无不妥。至于百事公司称宏博公司出具的业务终止表说明双方所有账务均已核对清楚且双方不负任何债权债务一节，该业务终止表中仅显示“所有账务已核对清楚”，并不能说明双方不负任何债权债务，宏博公司在账务核对清楚的情况下向百事公司主张返还款项，并不矛盾。综上，百事公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由西安百事可乐饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜                               二Ｏ二Ｏ年六月日 书 记  员  陈  子  俊1