河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1495号上诉人（一审被告）：岳高强，男,1978年10月8日出生,汉族,住河南省上蔡县。上诉人（一审被告）：邱红卫，男,1975年5月9日出生,汉族,住河南省上蔡县。二上诉人的委托诉讼代理人：聂荣中，河南豫上律师事务所律师。二上诉人的委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马新忠,男,1968年8月10日出生,汉族,住河南省漯河市源汇区。委托诉讼代理人:肖玉川，河南豫川律师事务所律师。上诉人岳高强、邱红卫因与被上诉人马新忠民间借贷纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初5875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳高强、邱红卫及其委托诉讼代理人聂荣中、单中强，被上诉人马新忠的委托诉讼代理人肖玉川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳高强、邱红卫上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人马新忠的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人签订的《合作经营协议》证明了双方对合伙经营事项进行了约定。建筑用沙买卖及运输合同、场地租赁协议、铲车租赁协议及租赁费收据、被上诉人记账清单、栗永记、陈伟等共同记账清单、上诉人记账清单、出庭证人张小威的证言、上诉人与被上诉人的微信聊天记录等证据，一致证明上诉人与被上诉人签订了合伙协议，租赁场地、铲车，购买、运输沙子，出售沙子，双方合伙进行经营。栗永记是被上诉人委托的代理人，向栗永记支付生活费用，要求栗永记收取出售沙子所得款。因此，双方之间存在合伙关系的证据充分，一审法院对上述证据不予采纳，否认双方之间的合伙关系错误。2、按照上诉人与被上诉人签订的《合作经营协议》的约定，销售的沙款由被上诉人负责收取，前期销售沙款应提前支付给被上诉人，以偿还其支出的买沙款。栗永记接受被上诉人委托收取了卖沙款，按照栗永记、小毛、陈伟（栗永记、陈伟是被上诉人安排的人员，小毛是上诉人安排的）三人共同签字的记账单，截止2018年10月20日，卖沙总共收入1196480元（记账单载明其中25000元是“马中給”，4000元是“高强给”），减去开支尚有728646元被栗永记---也就等于被上诉人所占据，这自然可以认定用于支付被上诉人前期支付的买沙款，也应该相应核减被上诉人为上诉人所垫付的出资款。3、被上诉人以民间借贷纠纷提起诉讼，但仅提供上诉人出具的856000元的借条，但并无证据证明其将这856000元借款交给了上诉人，上诉人认可被上诉人为合伙购沙共出资1260000元，其中为上诉人垫资756000元，上诉人向其出具借条时又增加了10万元利润，故金额为856000元。一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，认定双方都没有按照协议实际出资，自然也否定了上诉人所陈述的借款的成因。二、一审判决对证据认证不当。栗永记是被上诉人参与合伙经营的代理人，与案件当事人具有直接的利害关系。被上诉人在一审、二审以及重审诉讼中从不到庭，又以所谓公证的方式让栗永记出具一份证言。该份证言竟然称被上诉人与合伙生意无关，这与被上诉人及栗永记本人书写的记账清单中显示的被上诉人向栗永记支付生活费、被上诉人将25000元买沙款交给栗永记的事实相矛盾，证言内容显然虚假；且栗永记无法定理由不出庭作证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定。一审判决将栗永记的证言作为有效证据予以采信错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决将本案以民间借贷纠纷进行审理。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。一审判决不认可上诉人关于借款成因的陈述，被上诉人又不能证明其向上诉人提供了借款，依法也就不能认定双方之间的民间借贷合同生效，一审判决判令上诉人履行清偿债务的合同义务，属于适用法律错误。综上，请求二审依法改判支持其上诉请求。马新忠辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。岳高强、邱红卫的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人岳高强与栗永记二人于2018年7月2日分别与郭建宽、郭峰签订的建筑用沙买卖及运输合同，与被上诉人无任何关系，马新忠从未委托栗永记代理本人对外签订建筑用沙买卖及运输合同，也没有委托栗永记代理被上诉人对外销售沙子或者记账收款。二、上诉人与栗永记之间所形成的证据与被上诉人无关，是属于上诉人与栗永记之间的合同关系，与本案无关。上诉人提到的2018年7月20日与马新忠签订国合伙协议，该协议也是无效违法的，因为二上诉人本身系公务员，根据《中华人民共和国公务员法》第59条第2款规定，公务员是不允许参与生意经营。三、双方之间的民间借贷合法成立，且上诉人认可借款行为，借款是通过银行转账支付。四、上诉人认为是合伙关系与本案的借款是两个不同的法律关系，如果认为双方之间是合伙关系，上诉人应当另行起诉。五、被上诉人从未卖过沙子，也没有拉过一车沙子。马新忠向原审法院起诉请求：1、判令岳高强、邱红卫归还其借款856000元及逾期付款利息；2、判令岳高强、邱红卫承担一切诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月2日，卖方（甲方）郭建宽与买方（乙方）岳高强、栗永记签订建筑用沙买卖及运输合同，约定：“一、货物名称、数量、交付方式乙方购买甲方沙堆一垛，乙方支付买沙价款玖拾陆万元整，先支付柒拾陆万元整，余款至沙子运输至一半再支付余下款项（注明：余款贰拾万元整）……”。同日，卖方（甲方）李红军与买方（乙方）岳高强、栗永记签订建筑用沙买卖及运输合同，约定：“一、货物名称、数量、交付方式乙方购买甲方沙堆一垛，乙方支付买沙价款陆拾万元整。先支付伍拾万元整，余款至沙子运输至一半再支付余下款项(注明：余款拾万元整)……”。当日栗永记将合同约定的购沙款合计为126万元支付给卖方及卖方指定的收款人，卖方收款人收到沙款后出具收条两份，内容分别载明为：“今收到栗永记交来购沙款（包含沙底）人民币柒拾陆万元整，收款人：郭建宽，2018.7.2”。“今收到栗永记沙款人民币伍拾万元整，收款人：郭峰，2018.7.2，注明款已经打到杜景文卡，郭峰”。庭审中双方当事人均提交一份马新忠作为甲方与岳高强、邱红卫作为乙方签订的《合作经营协议》，协议内容载明：“一、甲乙双方友好协商双方商定投资购买泌阳县河道边的两个沙垛：1#沙垛12000立方，价值96万元整，2#沙垛7500立方，价值60万元整，双方协商由乙方协调沙垛全转运至上蔡县朱里镇沙厂内加工销售，泌阳至上的协调由乙方负责，乙方不承担协调费用。二、甲乙双方协调乙方负责两个沙垛的正常运输，日常生活开支和人员工资双方按约定的分配方案支付。三、双方协商利润分成按甲方40%，乙方60%分配。管理方法：销售的沙款由甲方负责收款，双方记账并签字开票总结后，结算利润，前期销售沙款应提前支付给甲方支出的购买沙款……。”协议上有双方当事人的签名摁印，但马新忠提供的合作协议上注明的日期为2018年7月20日，岳高强、邱红卫提供的合作协议上没有注明日期。2018年6月22日，岳高强与景位中签订场地租赁协议，租赁景位中位于朱里镇景庄路口位中加油站后十八亩老沙场空地以及房屋、地磅等以供双方经营沙场使用。2018年7月17日，岳高强与刘向雨签订租赁协议，租赁刘向雨徐工LW500铲车供经营沙场使用。另查明，2018年7月3日，岳高强、邱红卫给马新忠出具借条一份，内容载明为：“今借到马新忠现金85.6万整（捌拾伍万陆仟元整），借款人：邱红卫、岳高强，2018.7.3号”。同时马新忠提供中国建设银行客户回单两份，一份是通过栗永记账户向收款人郭建宽账户转款46万元；另一份是通过栗永记账户向收款人杜景义账户账款50万元，注明用途为购沙款。马新忠于2019年12月19日向上蔡县公证处申请对证人栗永记的证言进行保全，上蔡县公证处依法作出了（2019）豫驻上证内民字第1715号公证书，证人栗永记出具的《证明》证明了：2018年7月2日栗永记、岳高强与郭峰签订的建筑用沙买卖及运输合同，同日栗永记、岳高强与郭建宽签订的建筑用沙买卖及运输合同，栗永记向郭峰、郭建宽支付了购沙款，购沙合同与马新忠无关，马新忠没有参与买沙卖沙的收付款。马新忠与岳高强、邱红卫的民间借贷合同与栗永记无关。马新忠以民间借贷提起诉讼，岳高强、邱红卫辩称双方系合伙协议纠纷，双方未能达成一致意见，遂形成本案诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案岳高强、邱红卫为马新忠出具借条，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该借条合法有效。马新忠提供的银行回执单拟证明岳高强、邱红卫在泌阳购买沙子时借的，通过栗永记账户转的款。结合上蔡县公证处保全栗永记的证言，可以认定马新忠向岳高强、邱红卫履行了出借义务。双方在借条中虽没有明确约定还款期限，但岳高强、邱红卫至今未履行还款义务，显属违约，应承担违约还款责任，故马新忠要求岳高强、邱红卫偿还借款85.6万元，证据充分，予以支持。关于马新忠诉请的逾期利息，双方没有约定还款期限，也没有约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定:“借贷双方对逾期利率有约定，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持……。”双方虽未约定利率和还款期限，但岳高强、邱红卫出具借条后长期不还，根据二人的辩称意见，岳高强、邱红卫显然认为是合伙关系不是借款关系，但从双方提供的证据来看二者为借款关系。因此，岳高强、邱红卫的行为应按照违约处理，违约期间应从马新忠起诉之日起开始计算利息。利息应按照年利率6%从起诉之日（2019年2月15日）起计算至判决确认还款之日止。岳高强、邱红卫辩称，其与马新忠之间系合伙协议关系，其为马新忠出具的借条实为投资款，双方合伙期间债权债务亦未进行结算，马新忠已收取多少款，抵顶马新忠先行垫付资金多少亦不明，不应归换马新忠的借款。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中马新忠与岳高强、邱红卫之间不存在合伙协议关系，理由如下：一、双方虽签订了《合作经营协议》，从合同的形式、内容来看，符合合伙关系的基本特征，但双方提供的协议书不一致，签订日期不明确。岳高强、邱红卫辩称双方合伙购买沙垛，马新忠支付126万元沙款，因二人未实际出资到位75.6万元，才向马新忠出具借条时增加10万元利润，但二人没有提供任何证据证明马新忠实际出资126万元，马新忠提供的银行回执单也仅仅是96万元，栗永记证明马新忠没有参与购买沙垛事实，为此，双方并没有按照协议约定实际出资；二、岳高强、邱红卫辩称，栗永记是马新忠委托的人，负责管理合伙期间的事务。马新忠与栗永记没有相关的委托手续，在没有相关委托手续的情况下，栗永记还以自己的名义对外签订运输合同，并出具相关收条，不符合常理。三、庭审中岳高强、邱红卫提供记账清单均没有马新忠的签字确认，马新忠是否收取售沙款，谁收取的，收取多少钱，是否抵顶了先行垫资款等基本事实，岳高强、邱红卫作为合伙人没有提供任何证据予以证实。四、如果二者是合伙关系，双方应当按照约定将出资的钱数到位，但岳高强、邱红卫至今未提供其出资多少钱的证明。综上，岳高强、邱红卫主张系合伙协议关系，证据不足，不予采信。河南省上蔡县人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,于2020年3月30日作出（2019）豫1722民初5875号民事判决如下：限岳高强、邱红卫于本判决生效之日起十日内偿还马新忠借款856000元及利息（应按照年利率6%从起诉之日（2019年2月15日）起计算至判决确认还款之日止）。如岳高强、邱红卫未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12360元，由岳高强、邱红卫负担。本院二审期间，围绕争议焦点，上诉人岳高强、邱红卫以有新证据为由当庭提交以下证据：1、上诉人与被上诉人马新忠三方当事人的微信聊天记录27页，其中语音部分提交光盘。证明：三人系合伙经营买卖沙子，存在合伙关系，而非借贷关系。2、申请证人张某出庭作证。证明：证人是沙子买卖合同的见证人，被上诉人是合伙购买沙子的人，向卖方付沙款的也有马新忠，本案当事人之间存在合伙关系。证人证言内容：2019年的时候，经其介绍郭建宽和岳高强、马新忠认识，双方在一起谈买卖沙子的事情，后来在泌阳签订了协议，马新忠付了30万元的现金，转账还有多少不清楚，马新忠让他的会计栗永记签的协议，签订协议时其也在现场。对上述证据，被上诉人的质证意见是，证据1，与本案所诉的借款无关，合伙关系可另诉。证据2，证言内容不属实，时间上陈述相互矛盾，被上诉人从未参与过买卖沙子的事，更没有付过任何钱。根据当事人的质证意见以及证据本身的证明力，上诉人提交的上述证据不足以证明其目的，不予采信。被上诉人马新忠未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一、上诉人岳高强、邱红卫与被上诉人马新忠之间是否存在合法的民间借贷关系；二、一审判决上诉人向被上诉人偿还借款本金85.6万元及相应利息是否有事实和法律依据。现对本案争议焦点评判如下：本案中，被上诉人马新忠向上诉人岳高强、邱红卫主张偿还借款85.6万元及相应利息。对该主张，其提供了借条、相关银行转账凭证以及证人栗永记的证言等证据加以证明。上诉人岳高强、邱红卫对2018年7月3日向被上诉人马新忠出具85.6万元的借条及相关银行转账凭证的真实性均不持异议，但其辩称该借条所载款项并非借款，而是双方合伙购买沙垛，按照合伙协议约定，二上诉人应出资75.6万元，因其未实际出资到位，另自愿向被上诉人增加10万元的利润后出具的借条，该笔款实为合伙投资款，双方合伙期间的债权债务未进行清算，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。对该主张，岳高强、邱红卫依法应当提供充分的证据加以证明。其在一、二审中提交的《合作经营协议》、记账清单、微信聊天记录、证人证言等证据相互之间不能相互印证，不足以证明双方之间存在合伙关系，不予支持。因此，一审法院根据双方当事人提供证据的证明力，依据审理查明的事实，认定上诉人与被上诉人之间存在合法的民间借贷关系，从而判决上诉人岳高强、邱红卫向被上诉人马新忠偿还借款85.6万元及相应利息并无不当，二审予以支持。综上所述，岳高强、邱红卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12360元，由上诉人岳高强、邱红卫负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  于俊义审判员  丁耀东二〇二〇年六月十日书记员  魏 冉