广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民1174号 上诉人（一审被告）：国基建设集团有限公司，住所地太原市旱西关街26号38﹟商住楼401房。 法定代表人：郭长林，该公司负责人。 委托诉讼代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：韦力文，男，1989年8月2日出生，壮族，住东兰县。 委托诉讼代理人：陆静兰，广西洵美律师事务所律师。 一审被告：戴文富，男，1983年3月5日出生，汉族，住广西天峨县。 委托诉讼代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所律师。 上诉人国基建设集团有限公司因与韦力文、戴文富建设工程施工合同纠纷一案，不服西林县人民法院（2019）桂1030民初564号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月4日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）和一审被告戴文富的共同委托代理人黄正斌，被上诉人韦力文及其委托代理人陆静兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人国基公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、本案无证据证明一审被告戴文富将涉案工程转包给被上诉人。一审中，被上诉人提供的其与戴文富之间的转账记录部分注明为“工程定金”、部分注明“工程预付款”、部分未明确注明用途，对此上诉人认为因汇款时被上诉人与戴文富之间存在大笔债务关系，故不能简单认定上述所涉转款即与本案建设工程相关或认定戴文富将涉案工程转包给被上诉人；2、被上诉人所提供的《建设工程管理责任确认书》中加盖的公章并非上诉人的公章，一审被告戴文富亦未委托任何人在该《确认书》上签字，故上述《建设工程管理责任确认书》不能作为本案的定案依据；3、根据一审法院（2019）桂1030民初1137号案件中查明的案件事实，涉案的桥梁、涵洞以及护墙建设项目均系由上诉人的项目部直接发包给黄平，与韦力文之间不存在任何合同关系，故一审认定涉案工程系上诉人发包给被上诉人后再经被上诉人转包给案外人黄平的事实有误；4、上诉人在2018年期间多次通过直接转账和代付他人款项、现金发放第三人工资等方式共向被上诉人支付款项3788090元，所涉款项被上诉人在庭审中均已认可。加上一审查明的已付款项762000元，上诉人实际共向被上诉人支付4550090元。故被上诉人实际领取的款项已超出96万元，一审对上述付款事实未予查清，认定事实有误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，撤销原判改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人韦力文答辩称，1、被上诉人系本案建设工程的实际施工人，组织全面施工、担任涉案工程的质量和安全责任，并负责向各个工程队支付相应工程款。被上诉人实际完成工程量为涉案工程项目的21.72%，对应的工程款应为7122639元，而非一审认定的96万元；2、因上诉人与被上诉人对完成的工程量和造价存在争议，被上诉人在一审期间申请对涉案工程进行造价评估鉴定，但一审法院未予受理而直接认定涉案工程中的路基部分工程造价为96万元，并据此作出裁判，案件事实不清；3、被上诉人向一审被告戴文富转账支付的300万元系工程保证金，并非被上诉与戴文富之间的个人债权债务。因戴文富系上诉人公司员工，且上述300万元汇款已明确注明为工程保证金，故应认定为系被上诉人为涉案工程垫付的工程款，上诉人对此应承担返还义务，一审被告戴文富相应承担该款项的连带责任。综上，一审判决认定事实有误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，支持被上诉人的答辩主张。 一审被告戴文富答辩称，其意见与上诉人一致，同意上诉人的上诉主张。 一审法院认定事实：2017年2月，西林县交通运输局将西林县那劳至田林高龙公路西林段（含板桥至平燕支线）K0+000～K10+210工程发包给国基公司，工程造价为32,799,826元。之后，戴文富（国基公司员工）与韦力文接洽转包工程，韦力文同意转包，戴文富要求韦力文先交工程定金。2017年3月1日至9日，韦力文通过自己账户以及罗利萍账户共向戴文富转账300万元，转账备注为工程定金。3月10日，国基公司与韦力文、戴文富签订《建设工程管理责任确认书》，约定由韦力文、戴文富担任该工程的质量、安全、经济责任人（统称项目责任人），全面组织项目施工，工程造价32,799,826元，工期为2年，韦力文、戴文富向国基公司交纳1.6%的承包金，税费及建工险由韦力文、戴文富交纳。国基公司是合同甲方，该公司南宁办事处员工韦农在合同上签字，并加盖了国基公司的公章，戴文富为保证韦力文给其约定的工程返点费，就与韦力文作为合同乙方在合同上签字，其中戴文富的签字是其哥哥戴文裕代签。合同签订后，韦力文在涉案工程中组织工作，并按照合同约定交纳建工险保费39,360元，缴纳工程税款38,411.28元。2017年9月，国基公司又派戴文富管理涉案工程，故从2017年9月到2018年底，工程管理混乱。涉案工程包括路基、桥梁、涵洞、护墙等工程。2017年11月，韦力文将桥梁工程转包给黄平；2017年12月15日，韦力文将涵洞、护墙转包给李敏阳；2018年4月12日，韦力文将路基工程转包给吴发刚，现黄平、吴发刚均向一审法院起诉要求国基公司支付工程款。2018年10月，西林县交通运输局到项目部调查，发现项目劳务分包混乱，现场管理杂乱，并组织国基公司、韦力文及各劳务队召开会议讨论拖欠农民工资问题。经西林县交通运输局协调后，国基公司、韦力文、吴发刚对路基完成工程量进行结算，确认路基土石方总价460万元，韦力文2018年4月12日前完成96万元。2019年3月，西林县交通运输局向国基公司发出西交函【2019】29号文件称，涉案工程累计完成产值6,972,900元，占合同量21%。同月，西林县交通运输局向国基公司发出律师函称，截至2019年3月20日，工程项目完成产值占合同的21.72%，应付的工程款为7,122,639元，西林县交通运输局已经支付合同价款的39.69%，即13,017,632元。 另查明，2018年1月18日，戴文富转账劳务工资50万元给韦力文；1月22日，国基公司支付5万元挡墙民工费给韦力文；2月10日，国基公司转账42,000元给韦力文；3月5日，国基公司转账3万元给韦力文；4月23日，国基公司转账14万元给韦力文。上述款项共计762,000元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、韦力文与国基公司是什么关系的问题；二、韦力文完成的工程量是多少的问题；三、国基公司还应支付多少工程款给韦力文的问题；四、国基公司是否对戴文富收取韦力文300万元工程定金负连带返还责任的问题。 关于争议焦点一，《建设工程管理责任确认书》形式上是约定国基公司与韦力文、戴文富共同管理涉案工程，而合同实质约定由韦力文、戴文富担任该工程的质量、安全、经济责任人（统称项目责任人），全面组织项目施工，工程造价32,799,826元，工期为2年，韦力文、戴文富向国基公司交纳1.6%的承包金，故从合同内容上讲，该合同的性质是工程转包合同。此外，合同签订后，韦力文进入工程组织工作，缴纳工程税款、交纳建工险保费、以个人名义与将工程分包，故从事实上讲，韦力文已经超出劳务主管的范畴，独立地管理涉案工程。因韦力文是没有建设工程资质的个人，该转包合同违反了法律的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程管理责任确认书》的转包行为虽无效，但若涉案建设工程经竣工验收合格，韦力文有权请求国基公司按照合同约定支付工程价款。 关于争议焦点二，韦力文称西林县交通运输局向国基公司发律师函称截至2019年3月20日，工程项目完成产值占合同的21.72%，对应工程款为7,122,639元，该部分工程均是其完成，应由其获得，减去应该支付给吴发刚的部分，国基公司还拖欠其4,369,643元。韦力文起诉要求国基公司支付从2018年7月起的工程款利息，在庭审中又称其于2018年9月17日退出工程，其退出工程后工程停工，故律师函中所称截至2019年3月20日的21.72%工程产值是其完成的工程量。而国基公司与戴文富均称韦力文于2018年4月退出工程，2018年9月17、18日工程全线停工，并于2019年1月5日全线复工，律师函中所称的21.72%不是韦力文完成的工程量。经一审法院审理查明，2017年11月，韦力文将桥梁工程发包给黄平；2017年12月15日，韦力文将涵洞、护墙转包给李敏阳；2018年4月12日，韦力文将路基工程分包给吴发刚，国基公司及韦力文均向黄平、李敏阳支付过部分工程款，现吴发刚、黄平均向一审法院起诉要求国基公司支付工程款，故律师函中所称截至2019年3月20日，工程项目完成产值占合同的21.72%不完全是韦力文完成的工程量。 国基公司辩称韦力文只实际施工路基工程，桥梁工程是由黄平施工，涵洞工程是由李敏阳施工。虽然韦力文将桥梁工程转包给黄平，但黄平在庭审中称其转包桥梁工程时砂石和场地不是自己购买，而是由韦力文转交，且黄平称韦力文已经支付给黄平约112万元工程款，由此可见在将桥梁工程转包给黄平之前，韦力文也进行过桥梁工程的施工，但韦力文未能提交其他证据证明其完成的工程量；2017年12月15日，韦力文与李敏阳签订劳务合作协议，将涵洞、护墙转包给李敏阳，韦力文未能证明其于转包之前实际施工，但李敏阳认可韦力文支付给其14万元的工人工资；2018年4月12日，韦力文将路基工程转包给吴发刚，经国基公司、韦力文、吴发刚三方结算，韦力文2018年4月12日前完成96万元工程。综上，可以认定韦力文所做工程不仅有路基部分，但现工程未竣工，是否合格仍未知，双方又未对工程总量进行结算，故不能查明韦力文所做的总工程量，对于不能确定的工程量部分，依法先不作认定，但就路基部分，已经结算韦力文完成96万元的工程，一审法院就已查明的路基部分先行判决。 关于争议焦点三，经查明，韦力文已经完成96万元路基工程，国基公司已经支付给韦力文762,000元，除了其中5万元是挡墙民工费，不在路基工程中扣除，其余款项因无法查明具体项目，故抵作路基工程款，综上，国基公司还应支付248，000元（96万元-712,000元=248，000元）给韦力文。韦力文请求国基公司自2018年7月起至2019年8月31日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程价款的利息，一审法院认为应从工程结算之日即2018年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，暂计至2019年8月20日，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点四，韦力文支付给戴文富的300万元工程定金，因韦力文不能证明戴文富是以国基公司的名义向其收取工程定金，工程定金亦是支付到戴文富个人账户，且戴文富在签订《建设工程管理责任确认书》时是为保证自己得到工程返点费而与韦力文共同作为合同乙方，未有代理国基公司与韦力文进行民事活动的表象，故300万元工程定金是韦力文与戴文富之间的其他法律关系，本案不作认定，韦力文可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条，判决：一、国基建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付248，000元路基工程款给韦力文，并以未支付工程款为基数，自2018年11月12日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至工程款支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回韦力文的其他诉讼请求。案件受理费63,388元，由韦力文负担61,296元，由国基建设集团有限公司负担2,092元；保全申请费5,000元，由韦力文负担4,835元，由国基建设集团有限公司负担165元。 二审期间，上诉人提供证据：1《中期支付报表》，用于证明涉案工程在2018年9月8日的总工程量为4539549元；2019年1月5日复工，桥梁、涵洞的总工程量为1218529元；2《（2019）桂1030民初1238号民事裁定书》，用于证明被上诉人韦力文不是涉案工程的承包人或实际施工人；3《（2020）桂10民终587号民事判决书》，用于证明案外人罗志方于2019年2月23日进场对涉案工程进行施工。 经质证，被上诉人对上诉人所提交的证据有异议，涉案的工程量应以被上诉人韦力文与工程业主西林县交通运输局和案外第三人吴发刚于2018年11月12日的结算为准，即工程价值总共为460万元＋155万元（新增工程量造价）。对证据2、3的真实性及合法性无异议，但罗志方是2019年2月23日才进场施工与被上诉人2018年9月18日撤场不冲突，且被上诉人租用案外人罗盛生的挖掘机施工系其二人之间的租赁合同关系，与本案无关，不能因此而证明被上诉人不是本案实际施工人。 本院对当事人争议事实的分析和认定：上述证据1中除有关被上诉人韦力文截止2018年4月12日完成的路基建设工程量为96万元的内容与各方当事人在一审的陈述相互佐证，能够作为本人相关事实的定案依据外，证据所涉其他内容因可能涉及其他利害关系人，且该利害关系人现已向法院起诉主张权利，案件尚未审理终结，待证事实无法查清，不宜在本案中直接处理，故对所涉内容的证据效力，本院不予采信。对证据2、3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对此，结合所涉证据内容和诉辩双方的意见，本院认为（2019）桂1030民初1238号案当事人已撤回起诉，案件事实未予确认，无法证实其与本案具有关联性。另，（2020）桂10民终587号民事判决确认的案件事实系罗志方于2019年2月23日开始进场施工。而本案一审认定的路基工程造价96万元截算时间是2018年4月12日，即两人负责施工部分不存在重合，故上诉人主张被上诉人并非涉案工程实际施工人证据不足，对上述两份证据的证明效力，本院依法不予采信。 综上全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，除一审已确认给付的路基工程款712000元外，被上诉人在二审期间自认上诉人另代其向案外人牙朝应、郭远炎、岑永逢等三人支付劳务费30500元，并同意从上诉人本案应付的工程款中相应扣除。据此，上诉人国基建设集团有限公司已向被上诉人韦力文支付款项合计共742500元。 本院认为，一、关于上诉人与被上诉人间系何法律关系的问题。2017年3月17日，上诉人与西林县交通运输局签订工程合同，约定西林县交通运输局将西林县那劳至田林高龙公路西林段（含板桥至平燕支线）K0+000～K10+210工程发包给上诉人国基公司。事后，上诉人作为甲方于2017年3月10日又与乙方即被上诉人韦力文和一审被告戴文富订立《建设工程管理责任确认书》，约定双方共同实施与业主方即西林县交通运输局所签订的西林县那劳至田林县高龙公路西林段（含板桥至平燕支线）工程施工合同及补充协议。该《建设工程管理责任确认书》形式上虽约定被上诉人韦力文与一审被告戴文富担任所涉工程的质量、安全、经济责任人（统称项目责任人），全面组织项目施工。但结合《责任书》第二条“本工程乙方向甲方缴纳1.6%的承包金。在收到业主支付的工程款时，甲方可暂扣1%的工程风险抵押金，工程竣工验收合格，付清农民工工资后，甲方将工程风险抵押金退还给乙方。”第五条“本工程一方自负盈亏。”等内容分析，应认定该合同性质实际上系建设工程转包合同。且综合全案证据，被上诉人韦力文自签订上述合同后即进入涉案工地组织施工、缴纳相应工程税款和建工保险费，并以其个人名义将部分工程分包给他人施工，由此可知被上诉人实际上已超出劳务主管的工作范畴而是独立管理和负责涉案工程建设，故被上诉人韦力文以实际施工人身份起诉要求上诉人向其支付相应工程款，具有事实和法律依据，依法应予支持。上诉人及一审被告戴文富抗辩《建设工程管理责任确认书》并非其真实意思表示，不能作为定案的依据，但未能提供证据证实其主张，本院不予采信。 关于讼争工程项目的工程造价如何确定的问题。结合本案，2018年10月涉案建设工程项目的业主即西林县交通运输局因发现涉案工程劳务分包和管理混乱遂组织上诉人国基公司、被上诉人韦力文以及各劳务队就拖欠农民工工资问题召开讨论会。经西林县交通运输局协调，上诉人国基公司、被上诉人韦力文与案外第三人吴发刚（韦力文于2018年4月12日将涉案工程中路基建设转包给吴发刚）于2018年11月12日对路基建设的工程量进行结算，确认路基土石方中包含被上诉人韦力文截止2018年4月12日止所完成的工程量96万元。以上事实有各方当事人在一审庭审中的陈述相互佐证，本院依法确认。对于该部分已确认的工程款，上诉人应予给付。被上诉人抗辩其实际完成的工程量为涉案总工程的21.72%，对应工程款为7122639元。对此，因被上诉人主张的上述21.72%总工程量除已确认的路基部分外还包含了桥梁、涵洞及护墙等建设内容，而上述其他建设项目部分尚未竣工验收、部分又因转包和分包而涉及其他利害关系人且该利害关系人已向法院起诉主张权利，案件尚未审理终结，所涉工程权利关系及工程量、工程造价结算等暂无法查明，故对不能确定的工程部分不宜在本案中直接处理，当事人可另行主张权利。为此，一审仅对路基工程部分进行认定和裁判，于法有据，本院予以维持。另，被上诉人对一审认定的工程价款虽有异议，但其在法定期限内未就其异议主张提起上诉，故对其在二审期间提出要求对工程量进行司法鉴定的意见，本院不予采纳。 关于被上诉人主张的各项诉请应否予以支持的问题。结合诉辩双方的庭审陈述以及全案证据，可确认上诉人国基建设集团有限公司通过直接或间接的方式已向被上诉人韦力文支付款项合计共742500元，减去该已实际支付的部分，上诉人现尚欠被上诉人路基工程款217500元未支付。因上诉人未及时履行支付工程款义务造成被上诉人损失，被上诉人要求上诉人支付尚欠工程款及相应利息，具有事实和法律依据，依法应予支持。但其利息计算应以欠付的工程款217500元为基数，从2018年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月19日、从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际付清时止。被上诉人诉请过高部分，本院不予支持。另，被上诉人韦力文诉请上诉人返还其工程定金300万元，但因该300万元款项系直接支付到一审被告戴文富的个人账户，且被上诉人又不能证明戴文富是以国基公司的名义向其收取工程定金或提供证据足以证实戴文富具有代理国基公司而与被上诉人进行民事活动的表象，故对被上诉人要求在本案中直接返还该300万元款项的主张，本院不予支持。当事人可另行主张权利。据此，上诉人在本案中应承担的责任义务为：向被上诉人韦力文支付工程款（路基部分）217500元，并以尚欠的工程款217500元为基数，从2018年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际付清时止。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确但部分处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持西林县人民法院（2019）桂1030民初564号民事判决第二项； 变更西林县人民法院（2019）桂1030民初564号民事判决第一项为：上诉人国基建设集团有限公司向被上诉人韦力文支付工程款（路基部分）217500元，并以尚欠的工程款217500元为基数，从2018年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际付清时止。 一审案件受理费63388元（被上诉人已预交），由上诉人国基建设集团有限公司负担1811元、被上诉人韦力文负担61577元；二审案件受理费5020元（上诉人已预交），由上诉人国基建设集团有限公司负担4403元、被上诉人韦力文负担617元；保全申请费5000元（被上诉人已预交），由上诉人国基建设集团有限公司负担143元、被上诉人韦力文负担4857元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  凌文楼 审 判 员  何双安 二〇二〇年六月十八日 法官助理  陈华婷 书 记 员  钟牧成