广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终638号上诉人（原审被告）：广州市迪垭建材有限公司。住所地：广东省广州市白云区千家围街20号101房。法定代表人：陈鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘文建，东莞合方知识产权代理有限公司专利代理师。委托诉讼代理人：刘森，广东法全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市赤灿智能科技有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水镇里官路赤山福西路段18号。法定代表人：曾境，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈旭云，湖南天地人律师事务所律师。上诉人广州市迪垭建材有限公司（以下简称迪垭公司）因与被上诉人佛山市赤灿智能科技有限公司（以下简称赤灿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迪垭公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由赤灿公司承担。事实与理由：1.迪垭公司未许诺销售被诉侵权产品，其仅是将展位无偿提供给案外人广州市德业五金制品有限公司（以下简称德业公司）使用；2.本案专利的保护范围不清，赤灿公司主张保护的是本案专利的设计1、设计2，而被诉侵权产品为两个组合使用的组件产品；3.赤灿公司提交的图片未完整展示被诉侵权产品的六面视图，无法进行比对，且被诉侵权产品与本案专利不相同也不近似；4.被诉侵权产品具有合法来源；5.一审判决确定的赔偿数额过高。赤灿公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赤灿公司向一审法院请求判令：1.迪垭公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯赤灿公司专利号为ＺＬ20183018××××.Ｘ外观设计专利权产品的行为；2、迪垭公司赔偿赤灿公司经济损失及调查、制止侵权行为所产生的合理费用50万元；3、迪垭公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，专利号ＺＬ20183018××××.Ｘ、名称“横推锁（1）”的外观设计专利（以下简称本案专利）专利权人为曾锦勇，专利申请日为2018年4月26日，授权公告日为2019年1月8日，专利第二年年费已经缴纳。该专利简要说明指出：本外观设计产品用于锁具，尤其是卫生间隔断锁的锁具。本外观设计产品的设计要点是产品整体的形状及造型，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为设计1立体图1，指定基本设计为设计1。根据本案专利授权公告图片记载，设计1与设计2的区别在于设计2在面板上增加了一个扇弧形的显示窗和一个圆形小孔，其他设计基本相同。赤灿公司提交的专利的外观设计专利权评价报告记载，本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年2月28日，曾锦勇就本案专利与赤灿公司签订了专利实施（使用）许可合同，合同约定专利许可方式为独占许可，许可期限为合同签订之日起四年，许可费用40万元。合同还约定，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，由许可方与侵权方进行交涉或向人民法院提起诉讼。赤灿公司为证明迪垭公司的侵权行为，提交了中国对外贸易广州展览总公司于2019年7月11日出具的“事实状态证明”为证。该证明记载，投诉人曾锦勇认为被投诉人迪垭公司（展位号：5.1-08）在第21届中国建博会（广州）上展出名称为“横推锁”的展品，涉嫌侵犯其专利号ＺＬ20183018××××.Ｘ、名称“横推锁（1）”的专利权。接到投诉后，该展会按照有关规定处理，并附有照片图片4张。赤灿公司主张该图片显示的横推锁产品就是本案被诉侵权产品。当事人双方同意以该图片与本案专利授权公告图片进行对比，赤灿公司认为两者构成相同，迪垭公司则主张，本案专利授权设计保护的是设计1和设计2两个并列的设计方案，但涉案图片显示的被诉侵权产品由两个组件构成，被诉侵权产品附加在门板中，无法判断相对面及左右视图、俯视图和仰视图，因此无法判断被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围。经查，涉案“事实状态证明”记载的图片显示有一个横推锁产品，该产品由两个部件构成，分别设置在门板的正面和背面两侧，两个部件分别与本案专利设计1和设计2的立体图相近似。迪垭公司确认涉案展位系其经营使用，但主张被诉侵权产品系由案外人德业公司展示，为此提交了迪垭公司自行拍摄的展会现场图片、商标详情单、企业登记信息查询单、德业公司档口现场图片及视频、展位使用协议及展会确认表、参展细则等证据。迪垭公司称，根据展会现场图片显示，展示有被诉侵权产品的面板上标识有“WUKAISI”商标，该商标的商标权人为德业公司法定代表人刘俊智，核定使用的商品类别包括金属插销、金属门闩等。另根据迪垭公司与德业公司的展位使用协议内容，迪垭公司将其展位的部份场所免费出借给德业公司作为产品宣传。结合德业公司的企业登记信息查询单、档口现场图片及视频等证据，可知被诉侵权产品系由德业公司展示。对此，赤灿公司主张，展会现场图片及使用协议由迪垭公司自行拍摄、提供，真实性无法确认。根据迪垭公司提交的参展确认表显示，涉案展位由迪垭公司承租，而且参展细则明确约定承租的展位不得全部或部份向第三方转让，包括但不限于擅自分拆展位给任何第三方使用。因此，迪垭公司提交的证据不能证明被诉侵权产品系由案外人德业公司展示。经查，迪垭公司提交的参展确认表、参展细则记载，涉案展位系由迪垭公司承租，参展细则明确约定未经中国对外贸易广州展览总公司书面同意，迪垭公司不得分拆其承租的展位给第三方使用。此外，迪垭公司还提交了专利号为201930376772.9、名称为“卫生间指示锁（7009）”的专利申请文件，拟证明德业公司就涉案被诉侵权产品申请了外观设计专利，被诉产品专利与涉案专利不同，不构成侵权。经查，该专利的申请日为2019年7月16日，申请人为德业公司法定代表人刘俊智，专利图片显示的产品外观设计与被诉侵权产品相同。赤灿公司确认该专利申请文件的真实性，但主张该证据无法证明被诉侵权产品不构成侵权。本案中，赤灿公司主张按照专利许可费的合理倍数确定赔偿数额，为此提交了本案专利的专利许可费转账回执单，该回执单记载，赤灿公司分别于2019年12月5日、6日分四次向曾锦勇转账共计40万元，转帐用途为专利使用费。对此，迪垭公司质证称，对回执单的真实性没有异议，但对其关联性有异议，赤灿公司没有提交专利实施许可合同的履行证据和付款纳税证明，而且专利人与赤灿公司具有利害关系，许可合同中的专利许可费没有参考依据。另查明，迪垭公司为成立于2011年1月15日的有限责任公司，注册资本300万元，经营范围包括胶合板制造；纤维板制造；刨花板制造；其他人造板制造；建筑用木料及木材组件加工；地板制造；木片加工；其他木材加工；货物进出品；技术进出口。一审法院认为，曾锦勇是专利号ＺＬ20183018××××.Ｘ、名称“横推锁（1）”的外观设计专利专利权人，该专利处于合法有效状态。赤灿公司作为该专利的独占实施被许可人，其专利权应受法律保护。他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。本案专利保护的外观设计是产品的零部件，故对比的对象应该是被诉侵权产品相应的零部件。迪垭公司主张本案专利保护范围不清缺乏依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均为横推锁产品，属于同类产品。虽然本案仅有图片进行对比，但该图片完整清晰地展示了被诉侵权产品的立体图，虽然部分视图无法观察到，但由于本案专利产品左右视图、仰俯视图呈镜像关系，而后视图在正常使用时不易被观察，因此，通过被诉侵权产品的立体图足以与本案专利进行对比。以一般消费者的认知水平按照“整体观察、综合判断”的原则进行判断，被诉侵权产品相应的部件与本案专利的设计1、设计2无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。迪垭公司提交201930376772.9、名称为“卫生间指示锁（7009）”的外观设计专利用以证明被诉侵权产品不侵犯本案专利，但该专利的申请日晚于本案专利申请日和授权公告日，不能对抗本案专利，故迪垭公司该项主张不能成立。根据中国对外贸易广州展览总公司出具的“事实状态证明”的内容，结合迪垭公司提交的展会确认表和参展细则，可以确认迪垭公司在第21届中国建博会（广州）上展出了被诉侵权产品。虽然迪垭公司主张被诉侵权产品系由德业公司展示，但是其提交的展会现场图片和展会使用协议均系自行制作，仅凭该证据不足以推翻上述“事实状态证明”和展会确认表等证据证明的事实。因此，迪垭公司的行为构成许诺销售。赤灿公司还主张迪垭公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为，但未提交证据佐证，一审法院对此不予支持。综上，迪垭公司未经赤灿公司许可，为生产经营目的许诺销售被诉侵权产品，侵犯了赤灿公司对本案专利享有的独占许可实施权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，赤灿公司主张以本案专利许可使用费的合理倍数确定赔偿数额50万元，对此。一审法院认为，仅凭赤灿公司提交的转账回执单不足以证明涉案的专利许可合同已经实际履行。同时，参照专利许可费来确定侵害涉案专利权的损失赔偿数额时，也应注意正常许可与侵权实施的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，本案迪垭公司的侵权行为仅是许诺销售，与正常许可在实施方式、时间和规模等方面存在明显区别，不能参照专利许可合同中约定的专利许可使用费来确定赔偿数额。因此，赤灿公司主张以本案专利许可使用费的合理倍数确定赔偿数额依据不足，一审法院不予支持。由于赤灿公司的实际损失、迪垭公司的侵权获利均难以确定，且赤灿公司提交的证据不足以证明其要求依据专利许可费的倍数来计算经济损失具有合理性，故一审法院综合考虑侵权行为的性质、主观过错程度、迪亚公司的经营规模、涉案专利的类型等因素，酌情判定迪垭公司赔偿赤灿公司经济损失以及维权合理费用合计30000元。赤灿公司主张赔偿数额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条之规定，判决：一、迪垭公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害ＺＬ20183018××××.Ｘ、“横推锁（1）”外观设计专利权的侵权产品；二、迪垭公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿赤灿公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用共计30000元；三、驳回赤灿公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为8800元，由赤灿公司负担3000元，迪垭公司负担5800元。二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，迪垭公司在二审庭审中明确，以其一审提交的展会现场图片、商标详情单、专利申请文件、企业登记信息查询单、德业公司档口现场图片及视频、商标详情单等为据，主张被诉侵权产品来源于德业公司，具有合法来源。还查明，赤灿公司在二审庭审中主张被诉侵权横推锁设置在门板正面的部件1落入本案专利设计1的保护范围，设置在门板背面的部件2落入本案专利设计2的保护范围。本院将部件1确定为被诉侵权设计1，将部件2确定为被诉侵权设计2。又查明，迪垭公司在一审庭审中确认在展会现场无法取得被诉侵权产品的实物。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，综合各方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围；2.迪垭公司是否许诺销售了被诉侵权产品；3.迪垭公司的合法来源抗辩是否成立；4.一审判决确定的赔偿数额是否公平合理。一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”本案专利设计系权利人针对同一产品申请的2个相似外观设计，该2个设计中的每一个均属于本案专利权的一个独立保护范围，即无论被诉侵权产品与哪一个专利设计构成近似，均落入本案专利权的保护范围。据此，由于本案权利人赤灿公司请求以设计1、2为本案专利权的保护范围，本院对赤灿公司这一请求予以确认。迪垭公司关于本案专利保护范围不清的主张，本院不予采信。本案中，被诉侵权产品与本案专利均为横推锁，属于同类产品。赤灿公司主张以其一审提交的《事实状态证明》结合迪垭公司提交的展会现场图片与本案专利进行侵权比对，但赤灿公司在一审诉讼中对该展会现场图片的真实性未予确认，故根据民事诉讼禁止反言原则，本院对赤灿公司的该主张不予支持。本院仅以双方当事人确认的《事实状态证明》为依据与本案专利进行侵权比对。经查，《事实状态证明》展示了被诉侵权设计1的正面、上侧面设计以及被诉侵权设计2的正面设计，结合本案专利产品与被诉侵权产品的左右视图及俯仰视图通常一致等特点，一般消费者可以合理推定出被诉侵权设计1的下侧面以及左右侧面的设计。虽然《事实状态证明》未公开被诉设计1的背面设计以及被诉设计2的侧面和背面设计，但是本案被诉侵权产品的实物系处于迪垭公司的控制之下，且迪垭公司亦确认赤灿公司在展会现场无法获得被诉侵权产品的实物，迪垭公司主张被诉侵权产品与本案专利不相同不近似，却未能提交被诉侵权产品的实物予以证明。故本院结合上述事实，依据《事实状态证明》展示的被诉侵权设计与本案专利设计进行比对如下：将被诉侵权设计1与本案专利设计1进行比对，二者均由底部及手推部两部分构成，二者的底部均为扁长方体，边缘均为斜切设计，底部的一端均设有长条状的出锁口；二者的手推部均设在底部正面靠右的位置，手推部均为较底部略窄的厚长方体，边缘均为斜切设计。被诉侵权设计1背面的设计虽未披露，但该部位在使用时需附着于门板上，不会被消费者观察到。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，被诉侵权设计1与本案专利设计1构成近似。将被诉侵权设计2与本案专利设计2进行比对，二者均由底部及手推部两部分构成，二者的底部均为扁长方体，底部正面靠左的位置均设有凹陷形成的一个扇形及一个圆形图案；二者的手推部均设在底部正面靠右的位置，手推部均为较底部略窄的长方体。被诉侵权设计2底部与手推部的高度及产品背面的设计虽未披露，但背部在产品正常使用时需附着于门板上，不会被消费者观察到，底部及手推部的高度差异亦属于局部细微区别，均不能对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，被诉侵权设计2与本案专利设计2构成近似。综上，《事实状态证明》所披露的被诉侵权设计与本案专利设计高度近似，在迪垭公司没有提交相反证据的情况下，足以认定被诉侵权产品落入本案专利的保护范围。迪垭公司关于被诉侵权产品不构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于迪垭公司是否许诺销售了被诉侵权产品的问题本案证据显示，迪垭公司在第21届中国建博会（广州）上承租展位，并在该展位上展出了被诉侵权产品，据此，一审法院认定迪垭公司构成许诺销售，并无不当。迪垭公司确认其经营使用涉案展位的事实，但主张其将该展位部分出借给了案外人德业公司，本案被诉侵权产品系德业公司展出的，并提交了展会现场图片、商标详情单、展位使用协议、参展确认表及参展细则等证据。对此本院认为，首先，展会现场图片系迪垭公司自行拍摄，真实性无法确认；其次，参展确认表及参展细则系迪垭公司与中国对外贸易广州展览总公司双方盖章确认的，该证据显示，迪垭公司系涉案展位的承租者，并明确约定了迪垭公司不得擅自分拆展位给任何第三方使用。而展位使用协议系迪垭公司与德业公司双方签署，其真实性无法确认，且无证据佐证该协议在明显违反前述参展细则约定的情况下已经实际履行；最后，迪垭公司提交的商标详情单等其他证据均无法与迪垭公司主张的被诉侵权产品系由德业公司许诺销售的事实相关联。综上，赤灿公司提交的证据足以证明迪垭公司许诺销售了被诉侵权产品，而迪垭公司提交的证据无法推翻该事实，故本院对迪垭公司未实施许诺销售行为的上诉主张不予支持。三、关于迪垭公司的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：“合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，迪垭公司以其一审提交的展会现场图片、商标详情单、专利申请文件、企业登记信息查询单、德业公司档口现场图片及视频、商标详情单等证据主张，被诉侵权产品来源于德业公司，具有合法来源。但该等证据均无法证明迪垭公司与案外人德业公司之间曾经就被诉侵权产品进行过交易，迪垭公司也未提交买卖合同、支付凭证等符合交易习惯的证据。因此，迪垭公司提交的证据不能证明被诉侵权产品是通过正常、合法的商业渠道获得，其合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。四、关于一审判决的赔偿金额是否公平合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于赤灿公司的实际损失、迪垭公司的侵权获利均难以确定，且赤灿公司提交的证据不足以证明其依据专利许可费的倍数来计算经济损失的主张具有合理性，故一审法院综合考虑侵权行为的性质、主观过错程度、迪亚公司的经营规模、本案专利的类型等因素，酌情判定迪垭公司赔偿赤灿公司经济损失以及维权合理费用合计30000元，并无不当，本院予以维持。迪垭公司上诉主张一审判决确定的赔偿数额过高，但并未提交证据予以证明，故本院对其该项上诉主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人迪垭公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人广州市迪垭建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  郑英豪二〇二〇年六月十二日法官助理王雪书记员卢盛锐附图一：本案专利授权公告图设计1主视图设计1后视图设计1左视图设计1右视图设计1俯视图设计1仰视图设计1立体图1设计1立体图2设计2主视图设计2后视图设计2左视图设计2右视图设计2俯视图设计2仰视图设计2立体图1设计2立体图2附图二：被诉侵权产品图片被诉侵权设计1被诉侵权设计2