山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终864号上诉人（原审原告）:卞广义。委托诉讼代理人：刘晓春，山东诚维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卞广民。被上诉人（原审被告）：卞功正。二被上诉人共同委托诉讼代理人：时慧娟，山东邦治律师事务所律师。上诉人卞广义因与被上诉人卞广民、卞功正相邻关系纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卞广义上诉请求：一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初6222号民事判决，并依法支持上诉人的诉讼请求。二、本案一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将涉案案由确定为相邻关系纠纷错误，涉案案由应确定为排除妨害纠纷。二、被上诉人在翻建新房时侵占胡同1.4米事实清楚，证据确实充分。上诉人一审提交的证据1包括上诉人及被上诉人的集体土地建设用地使用证，证据2为一审法院原审所作的勘验笔录，上述证据均被一审所采信，被上诉人侵占1.4米事实清楚，证据确实充分，一审却用所谓“自由心证”的方式，判决驳回上诉人的诉讼请求显然不当。三、一审对被上诉人提交的卞某2、卞某3的证言予以认定是错误的，卞某2、卞某3一审未出庭，上诉人无法行使质证权，该二人证明既非证人证言又非书证，不属于有效证据，不具证明力。四、一审认为卞广贞与被上诉人的胡同为4.18米不合常理及卞某4与被上诉人未产生相邻关系纠纷亦不合常理的认定，属主观臆测，上诉人提交的证据以及一审法院原勘验笔录足以证实胡同宽度为4.18米，上诉人翻建新房时正是卞某4告知上诉人的，卞某4未起诉不能证明卞某4与被上诉人未产生纠纷。被上诉人卞广民、卞功正辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审确定案由正确。上诉人主张影响通行权而要求排除妨碍，正是基于相邻关系，这里的排除妨碍是相邻关系包含下的排除妨碍，相邻关系和排除妨碍不是相互抵触或者割裂的两个案由，是包含和被包含的关系。本案一审庭审对案由进行调整时，明确询问当事人双方是否同意，双方均明确表示同意，上诉人现又以案由错误为由上诉，不应支持。二、上诉人所诉与事实严重不符，被上诉人根本不存在侵占胡同1.4米影响其通行的情形，其诉求没有事实与法律依据。1、被上诉人翻建新房时仍以老房地基为基准翻建，且当时特地请了村委和其他村民调解作证，双方同意的情况下才翻建的。2、涉案胡同一直是两米多宽且不顺直。3、上诉人提供的证据不能证实胡同原宽度，更不能证明被上诉人侵占1.4米胡同影响其通行的情形。三、卞某4是案外人与本案无关，一审当然无需审理。四、上诉人的亲兄弟卞广贞做虚假证言被原审赶出法庭，其证言当然不应被采纳。五、村委会证明内容真实合法有效，符合书证要求，一审法院结合其他证据予以采信完全正确。六、上诉人不在涉案胡同通行，无从谈起影响其通行权。另外，被上诉人的房屋是否属于违法建筑及是否应予拆除，属于相应行政机关认定和处理的范畴，不属于法院认定的范围。卞广义向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权，拆除侵占胡同的建筑物；2、诉讼费用由被告承担。上诉人一审庭审中变更诉讼请求第一项为：判令被告排除妨碍，保证原告的通行权。一审期间卞广义提交证据及卞广民、卞功正质证意见如下：证据1、卞广义集体土地建设用地使用证（原件）、卞广民集体土地建设使用证（只能提供复印件，在一审时已申请皇镇法庭调查取证原件，符合《民事诉讼法》第七十条之规定），拟证明涉案胡同原始宽度为3.50米。卞广民、卞功正对该证据的真实性及证明目的均有异议；证据2、原审牡丹区法院皇镇法庭勘验记录，拟证明涉案胡同现状态的宽度南为2.1米、北2.78米（原告北邻为卞广贞其因开门市，综合考虑在重建房屋时往东收了68公分，导致南北宽度相差68公分），涉案胡同被占了1.40米。卞广民、卞功正对该证据的真实性及证明目的均有异议，辩称该证据既没有一审法院的盖章也没有二审法院的盖章，不能证明其真实性，通过该证据内容可知现有胡同的宽度明确写着是2.78米，该宽度和胡同历史宽度为一致，卞广民、卞功正翻建没有侵占胡同，不妨碍原告的任何通行；证据3、现场布局图一张、现场照片4张，拟证明现有胡同宽度2.1米且不包括两边滴水，导致车辆进出通行困难，下一步翻建房屋时，无法运送沙石料等建筑材料。卞广民、卞功正对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，辩称该照片只是反映现有胡同的现状，不能证明和胡同历史的宽度及通行状态有任何改变，不能证明侵占胡同。对布局图真实性及证明目的均有异议，该布局图为原告自行手绘，没有任何法律效力，不能反映胡同的历史及现有状态，且通过其手绘的胡同状态明显与事实不符，该胡同无论是历史样貌还是现有状态，胡同两边均不是笔直直线状态，而是中间有位置错落，该证据不能作为有效证据使用，通过原告提交的照片看，原告房屋和其举证的宅基证已经不一致，其宅基证上显示有西屋大约一间，但现在该房早已不存在，宅基证上显示北屋大约3、4间的样子，但现在该房已破烂不堪，不具备居住条件，且原告已有近20年时间不在此居住，也不在此通行，因此根本不可能妨碍其通行。被告更正原告的两点所述，原告北邻的卞广贞家并非其翻建往东挪了，而是历史上其宅基原样就在那个位置，是原告家宅基比北邻的卞广贞家原来所建房屋就向胡同靠拢60多公分左右。原告关于胡同的宽度理解有错误，其理解是以中间点为起点向东1.5米、向西2米是胡同的宽度，这种理解是完全错误的，首先如按照原告的理解方法，该胡同的宽度应为3.5米，那么在原告房屋位置不变的情况下，被告方的原有宅基应当向西挪1米多才能满足原告所理解的尺寸，这意味着被告方的宅基将被侵占1米多，意味着被告的宅基要缩小宽度1米多，完全不符合现实逻辑，同时经律师向其村委会了解核实，该村庄所建宅基并没有完整的规划，有的是在原宅基上翻建，有的是新分到宅基另行起建，对胡同的宽度均未有明确要求，历史上该胡同众人均表述原胡同就是这样，被告只是翻建，并未侵占胡同，以上原告提交证据均不能证明被告有侵占胡同和妨碍原告通行的情形。一审期间卞广民、卞功正提交证据及卞广义质证意见如下：为了证明自己的辩解意见，被告向一审法院提交如下证据：证据1、现场录像一份，拟证明现有胡同的宽度及胡同现状和胡同历史样貌基本一致，被告不存在侵占情形。原告对该证据的证明目的有异议，辩称被告没有勘验资质，应为无效证据，应以皇镇法庭勘验笔录所勘验的数据为准或合议庭认为有必要，可再次勘验，且胡同两端的灰眼已经找到，再次勘验更有利于查清胡同的原貌；证据2、证人证言两份，拟证明被告翻建房屋是在老宅基处翻建，不存在侵占胡同情形。原告对该证据的真实性和证明目的均有异议，辩称即使村委会公章属实，也无负责人签字，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第115条，应认定为无效证据，另外签名的证人均未出庭，不符合民事诉讼法第73条之规定，应认定为无效证据，且土地确权应由土地相关部门确定，而非个人和村委会，在原告的证据1中菏泽市土地管理局对原、被告颁发的集体土地建设用地使用证已明确涉案胡同的历史宽度为3.5米；证据3、胡同原貌照片一组，拟从侧面证明原胡同和现在样貌基本无差别。原告对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，辩称根据该证据能证明涉案胡同的原貌为一条直线；证据4、律师询问调查笔录两份，拟证明被告翻建房屋是在老宅基内翻建，且经过村委会和其他村民的见证，并经过了原告的同意，被告不存在侵占胡同的情形。原告对该证据的真实性无异议，对其关联性不认可，理由同证据2。一审对上述证据作出如下认定：原告提交的证据1系集体土地建设用地使用权证，是国家土地管理部门颁发的权益证书，具有真实性、合法性、与本案有关联，对本案事实具有证明力，予以采信。原告提交的证据2系原审所做的勘验笔录、是真实的，合法的，与本案有关联，对本案事实具有证明力，予以采信。原告提交的证据3中现场布局图非土地管理部门或城乡规划部门所绘制，且被告有异议，真实性存疑，不予采信；原告提交的证据三中照片四张，被告对其真实性无异议，予以采信。被告提交的证据1系现场录像，原告对其真实性未提出异议，其生成、收集、存储、保管、传输不违反法律规定，能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，予以采信。被告提交的证据2系证人证言,原告有异议，证人卞某1的证言，证人没有出庭作证，没有接受法庭质询，且村委会盖章无出具人签名，不符合证据的形式要件，不予采信；证人卞某2、卞某3的证言，证人虽没有出庭作证，但村委会盖有公章且出具人卞广用签字，符合证据的形式要件，具有真实性、合法性、与本案有关联，对本案事实具有证明力，予以采信。被告提交的证据3照片三张，原告对其真实性无异议，予以采信。被告提交的证据4系律师询问笔录，在原审案件中并未提交，亦未经过质证，本案中亦未提交，且原告有异议，不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属于人民法院受理范围？2、被告翻建新房，是否存在侵占胡同？有何事实和依据？针对焦点一、菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民终1916号民事裁定书已经发生法律效力，该裁定已经作出认定，相邻关系纠纷属于人民法院受理案件范围，被告有关本案不属于人民法院受理范围的辩解，不予采纳。相邻关系是相互毗邻的两个以上不动产所有人、用益物权人或占有人在用水、排水、通风、采光等方面依据法律规定产生的权利义务关系。在本质上，相邻关系是相邻不动产的权利人行使其权利的一种延伸或限制。原告的诉请实质上是要求被告给予其必要的土地使用上的便利的关系，属于物权类纠纷，不属于侵权纠纷，因此，本案原审确定案由为侵权纠纷不当，理应纠正。针对焦点二、1、原告提供的现场照片清楚显示，涉案胡同杂草横生、砖瓦遍地，根本没有人通行，被告辩称已经二十年无人居住，原告认可已经长达九年没有在此院居住，不存在“行”，就谈不上“通”的问题。2、原、被告提交的照片一致显示原告房屋的西墙向西超出其北邻卞广贞的西院墙0.68米是历史形成的，而原告北邻卞广贞的西院墙与被告家的东院墙之间形成的空间2.78米足够通行，原告认可与其北邻卞广贞家无相邻关系纠纷，原告述称系其北邻卞广贞建房时让出了0.68米，并未提供证据佐证，不予采信。3、原告没有提供证据证明涉案胡同存在城乡规划部门的规划设计，没有提供有效证据证明被告翻建房屋侵占了涉案胡同，提供的证据不能证明涉案胡同的宽度原为3.5米。如果涉案胡同原宽为3.5米，足够通行，原告北邻卞广贞向东让出0.68米，胡同变成了宽4.18米，原告北邻卞广贞又不走此胡同，不合常理；涉案胡同系原、被告与被告南邻卞某4三家共用，现原、被告墙体之间为2.1米，假使是被告侵占胡同1.4米造成现状，与其南邻卞某4却未产生相邻关系纠纷，亦不合常理。4、原告翻建房屋时，将新建房屋西墙与其北邻卞广贞的西院墙平齐，胡同宽度2.78米，不影响其通行，并非必须拆除被告已建成近3年的房屋才能达到通行的目的，且拆除被告的房屋违反公平合理的原则。故，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百零一条，原告要求被告排除妨碍、保证其通行权没有事实依据，其诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第六十四条规定，一审判决：驳回原告卞广义的诉讼请求。案件受理费100元，由原告卞广义负担。二审期间，上诉人没有提交新证据。对一审证据发表补充意见称，上诉人的宅基使用证明确载明其胡同为1.5米，被上诉人卞广民的集体建设用地使用证明确记载胡同为2米，因而上诉人与被上诉人之间的胡同为3.5米，原一审法院的勘验笔录显示上诉人与被上诉人的胡同间距为2.1米，因而被上诉人侵占上诉人与被上诉人之间的胡同1.4米，事实清楚，证据确实充分。被上诉人二审期间申请证人卞某1、卞某4出庭作证，拟证明原有胡同的宽度本来就两米左右，现在的胡同宽度和原有的宽度基本一致，被上诉人没有侵占胡同，更没有影响上诉人通行。证人卞某1作证称：因为卞功正翻建老房子，第一次的地基是向东，卞广义、卞某4看着地基偏东占了胡同面积，两人要求村委会出面解决，要求卞功正的地基向西移，是卞广义、卞某4他们两人找我去的，我和卞广义、卞某4、卞功正找着老地根扯了一条南北线作为房子的东边，四人同意之后卞功正继续建房，以后的事我就不知道了。证人卞某4作证称：我与他们两家共用一个胡同，我家在卞广民家南边，卞广义的家在我家的东边，我们都是一大家人家，卞功正第一次盖房子时地基占胡同，影响我们通行，我和卞广义不同意，我们就去找村委会没解决，然后就去找乡镇了，乡镇把卞功正的地基给拆了，回来后卞广义、卞某4、卞功正、卞某1我们四个人商量的地界边，卞功正和卞某1扯边后让我和卞广义看的，看之后定了地边，卞某1说我不敢保证百分之百的准确，因为朝阴朝阳的可能得有十公分的误差，我觉得大差不差，当时都同意有十来公分的误差。后来我吃过晚饭后又和卞广义两人又看了看，步量步量觉得也大差不差就这吧，之后我就没再追究这个事，他就盖屋子了。上诉人对两位证人陈述有异议，认为不属实，卞某1量的时候说扯线但实际上没扯线，广林说他和功正家的墙错几十公分不属实。卞某1、卞某4应当在一审、原一审庭审时出庭作证，二证人证言不属于二审的新证据。被上诉人认为两位出庭证人的陈述和事实基本一致，也充分说明了卞功正翻建房屋的真实情况，充分说明卞功正翻建房屋没有侵占胡同的情形。原审中我方只是提供部分证人证言，并未申请证人出庭作证，但二人鉴于邻里关系不想得罪某方，不愿出庭作证，后经案件持续到本审，为了查清事实，我们申请证人出庭证人出庭作证才得到实现，属于取得的新证据。审查认为，证人卞某1、卞某4直接参与见证涉案房屋建设争议及解决过程，对其证言内容结合其他证据综合认定。根据一审、二审采纳采信证据及双方当事人的陈述，本院确认以下事实：上诉人卞广义、被上诉人卞广民、卞功正和案外人卞某4均为同村村民，三家宅院共用涉案胡同，卞广义宅院在胡同东，卞广民、卞功正宅基在胡同西。2017年被上诉人卞广民、卞功正拆除旧房翻建新房，在初次建设过程中因新建房地基较原始地基偏东，卞广义、卞某4以影响通行为由找村委会反映，又找沙土镇有关部门反映，有关部门把卞功正的新建房屋地基予以拆除。后为解决宅基边界问题，卞广义、卞某4、卞功正、卞某1等进行协商，卞功正建房从新定基后卞广义、卞某4又现场进行了察看核实，卞某4认为新定基点与原基点大体一致便没再追究，卞功正继续建房。现涉案房屋已建成近三年。另查实，被上诉人卞广民宅基地即涉案宅基地宗地图显示：宅基地南北基点线以东胡同宽度标记为2米。上诉人卞广义宅基地南北基点线以西胡同宽度标记为1.5米。现胡同宽度南边为2.1米，北面为2.78米。本院认为，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”本案上诉人卞广义宅院与被上诉人卞广民、卞功正宅院东西相邻共用涉案胡同，卞广义以卞广民、卞功正所建房院占压共用胡同影响其通行为由，起诉请求判令卞广民、卞功正排除妨碍，保证其通行权，该诉讼纠纷属于物权法有关相邻关系调整的范畴，一审将本案案由定性为相邻权纠纷，符合法律规定。本案中，被上诉人卞广民宅基地即涉案宅基地宗地图显示：宅基地南北基点线以东胡同宽度标记为2米。上诉人卞广义宅基地南北基点线以西胡同宽度标记为1.5米。现胡同宽度南边为2.1米，北面为2.78米。据此能够认定涉案胡同现宽度与双方宅基地宗地图标识的宽度不一致，但根据在案的胡同原始及现时照片、村委会及有关证人证言，能够认定涉案胡同现状与胡同原貌基本一致。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百零一条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”现涉案胡同宽度南边为2.1米，北面为2.78米，能够满足日常生活基本需要，并非必须予以拆除才能达到通行的目的，且被上诉人是在与上诉人卞广义及案外人卞某4等协商后开建，现房院已建成三年。基于上述事实，一审判决驳回上诉人的一审诉讼请求，并无不当。关于上诉人所称一审对卞某2、卞某3的证言采信错误问题，经查该证言有证人签字有村委会盖章有出具人卞广用签字，与其他证据相互印证，一审予以采信并无不当。至于涉案胡同原宽度是否为4.18米，依据现有证据无法确认，且不影响本案判决结果，本院不予审查认定。综上所述，卞广义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人卞广义负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年六月三日书记员  刘翠芝