河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2838号 上诉人（原审被告）：任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会，地址：任丘市麻家坞镇北郎庄村。 法定代表人：王占军，该村村主任。 委托诉讼代理人：边书坤，北京永定律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚军来，男，汉族，出生，现住任丘市麻家坞镇北郎庄村。 委托诉讼代理人：回增亮、任学敏，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会因与被上诉人姚军来民间借贷纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人姚军来的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、违反法定程序、适用法律错误，应予撤销，改判驳回姚军来的诉讼请求。具体理由如下：一、一审判决认定原、被告之间存在借贷事实，被告欠原告借款466655.13元，属于认定事实不清、证据不足。1.姚军来主张各笔借款均为现金给付，却既不能说明上诉人一方的收款人是谁，又不能说明收款具体时间、地点和过程，借款基本事实情节根本没有提交任何证据证实。2.姚军来主张的9笔借款中有5笔具体到小数点后两位数，现金借款细碎到几元几角几分，这不符合现金借款的通常做法和生活常识。一审判决认定5笔细碎到几元几角几分的所谓规金借款，属于认定事实不清、证据不足。3.姚军来主张的9笔借款均无借据。虽有加盖上诉人公章的《证明》一份说明借款情况，但该《证明》制作时间一审法院认定为2018年8月，一审法院又查明2012年1月至2018年9月姚军来担任北郎庄村党支部书记兼村委会主任职务，该《证明》制作时姚军来掌握着村委会公章的盖章权力，其利用手中的权力在书写人不明的所谓借款《证明》上加盖了北郎庄村委会的公章，该《证明》不应被采信。一审判决根据该《证明》认定借款，属于认定事实不清、证据不足。4.一审判决认定上诉人分别于、、日向姚军来借款2000元、27946元、619.05元，所谓借款日期、、没有任何证据证明。一审判决凭空认定了三个借款时间，属于认定事实不清、证据不足。5.一审判决将《审计报告》等同于《司法会计鉴定报告》并据以认定借款及金额属实，属于认定事实不清、证据不足。上诉人申请的是司法会计鉴定，受托鉴定机构应当出具规范的司法会计鉴定报告，而不是审计报告，审计报告结论不能代替司法会计鉴定结论（鉴定意见）。《沧州市狮城会计师事务所狮城所审字【2019】第308号审计报告》的内容和格式不符合《司法鉴定程序通则》的规定和统一的司法会计鉴定意见书的规范要求。虽然司法会计鉴定业务不再要求取得《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》，会计师事务所可以受法院委托从事司法会计鉴定业务，但应严格遵循《司法鉴定程序通则》的规定，该通则第三十六条规定，司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。第三十八条规定，司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。首先，报告书名称应为"司法会计鉴定意见书〃，具体标题为"司法鉴定机构名称+委托鉴定事项〃。其次，司法会计鉴定意见书应包括声明和正文两部分内容。声明部分包括委托人责任、司法会计鉴定人责任、鉴定原则，以及鉴定书的使用要求等。正文部分包括以下五个方面：①基本情况：包括委托人、委托鉴定事项、受理日期、鉴定材料、鉴定日期、鉴定地点、在场人员等。②鉴定摘要：简要说明鉴定内容和目的。应当与委托人具体的委托内容一致。③检验过程：说明鉴定依据、方法和程序，根据鉴定资料以及检查或测试结果，阐述其因果关系，围绕鉴定目的进行综合性分析、辨别、判断和推理。④检验结果：是在分析论证基础上自然得到的结果和对该鉴定结果的客观描述，也是对提请鉴定的会计问题所做的结论性意见。应该注意的是，检验结果必须以事实为依据，完整地表述财务会计事实。⑤落款：包括鉴定人签名或者盖章、鉴定机构名称并加盖司法鉴定专用章、报告日期等。对照司法会计鉴定报告书的要求，很明显，《沧州市狮城会计师事务所狮城所审字【2019】第308号审计报告》只是一份按照审计报告的要求和格式作出的普通的审计报告，并非按照司法会计鉴定报告的要求和格式出具的司法会计鉴定报告，加盖的也是公章而非司法鉴定专用章，违反了《司法鉴定程序通则》第三十六条和第三十八条的规定，依法不具备司法鉴定报告的法律效力。并且，该报告既没附有法院的委托书也没附有作出结论的依据的检材资料复印件，只有一个结论，根本无法进行法庭质证，由此可见，沧州市狮城会计师事务所根本不熟悉司法会计鉴定业务，其鉴定能力有很大问题，法院应当重新委托具备能力的司法会计鉴定机构作出合格的司法会计鉴定报告，正确认定本案事实。6.一审判决认定本案所谓借款《证明》上有时任村会计王占军的签字，没有任何证据支持。该《证明》全文手写，制作人不明，姚军来也并没有对书写人是谁及书写时间、地点和过程作出说明，该《证明》最后一行虽有“经手人：王占军”几个字，但并无证据证明这“王占军”三个字是王占军本人签字书写，一审判决对此的认定属于认定事实不清、证据不足。7.一审法院根据15页会计制作的记账凭证认定借款及金额属于认定事实不清、证据不足。一审法院调取的2012年至2018年的北郎庄村的会计账簿15页全部为会计制作的记账凭证，据以制作记账凭证的原始凭证一张也没调取，无法核实记账凭证与原始凭证是否符合无误及原始凭证是否符合会计准则的规范和要求、是否可以入帐。仅凭记账凭证认定案件事实属于认定事实不清、证据不足。8.一审判决将无因管理的事实认定为民间借贷事实，属于认定事实不清、证据不足。本案当事人双方均一致认可案涉款项的用途是支付工程款。要区分是姚军来主张的借款还是上诉人主张的无因管理之工程款垫付，关键有两点：1.款项流动路径，即如是借款，流动路径应为：原告（被上诉人）→被告（上诉人）→施工人，如是无因管理之垫付工程款，流动路径应为：原告（被上诉人）→施工人。2.谁与施工人进行的工程款对账结算、谁支付给施工人的工程款。关于第1点，原告（被上诉人）并没有提交任何证据证明其将案涉款项交付给了被告（上诉人），被告（上诉人）也不认可收到了案涉款项。关于第2点，原告（被上诉人）对此没做任何说明，作为时任村支书兼村主任，原告（被上诉人）对这个情节应当是非常清楚的，不做说明不符合常理与实际。被告（上诉人）主张是原告（被上诉人）与施工人对账结算并直接付款给施工人，被告（上诉人）既没有参与对账结算也没有收到过任何款项，只是按照时任村支部书记和村主任的原告（被上诉人）要求和指示将原告（被上诉人）拿来的所谓的工程款结算付款凭证入账报销。谁主张谁举证，举证不能者承担相应的不利后果。作为原告姚军来主张民间借贷，但其既不能提供证据证明将现金借款交付给了上诉人北郎庄村委会，也不能提供证据证明是上诉人北郎庄村委会与施工人对账结算后委托自己垫付工程款，很明显其所主张的民间借贷是不成立的，其诉请应当驳回。上诉人北郎庄村委会主张没有收到过姚军来的任何款项、也没有与施工人对账结算、更没有委托姚军来垫付工程款，众所周知，单纯主张事实没有发生的一方无需也无法提供证据证明没有发生过的事情，姚军来作为原告不能提供证据证明自己主张的民间借贷，本案就只有无因管理垫付工程款之一种情况。一审判决将无因管理的事实认定为民间借贷事实，属于认定事实不清、证据不足。二、违反法定程序。上诉人申请一审法院调取证据，申请调取的是2012年至2018年北郎庄村的会计账簿，一审法院却只调取了区区15页会计制作的记账凭证，据以制作记账凭证的原始凭证一张也没有调取，属于应当调取的证据拒绝调取，属于违反法定程序。三、适用法律错误。一审判决依据合同法第一百九十六条、第二百零六条和最高院关于适用民诉法的解释第九十条的规定，判决上诉人给付姚军来466655.13元，如前所述，作为原告姚军来并未举证证明其主张的民间借贷的事实存在，而合同法第一百九十六条、第二百零六条均是关于借款合同的规定、最高院关于适用民诉法的解释第九十条则明确规定了谁主张谁举证及当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，依据上述三个法条，就应当判决驳回姚军来的诉讼请求，一审法院却据以判决上诉人给付姚军来466655.13元，属于典型的适用法律错误。 综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、违反法定程序、适用法律错误，是错误的，应予撤销，上诉人不服一审判决，现提出上诉，望判如所请。 被上诉人姚军来辩称：上诉人的主张主要有三点，第一，认为涉案借款是垫付工程款而非借款。第二，被上诉人提交的证明不认可。第三，对审计报告不认可。答辩意见如下：1.上诉人认可涉案借款是垫付工程款。即是认可了欠款的事实。本案由法院调取的十五张收据和付款证明单，均有借款人村委会的盖章，同时有村民监督委员会的盖章。被上诉人提供的上诉人出具的证明有现任村委会主任、原任村委会会计王占军的签字，足以证明该借款接收人为村委会。欠款性质为借贷关系。2.上诉人对证据的主张自相矛盾。在原审案件当中，上诉人的答辩状第二页其主张十五张收据和付款证明单均为会计凭证，而在下文当中却又不认可会计参与，明显是自相矛盾，事实上村里进行建设，村委会缺少资金，在建设单位与村委会对账之后，由被上诉人进行垫付款，同时村委会给被上诉人出具借款收据，是一个明显的借贷关系。被上诉人在原审中提交的证明，有当时的村委会会计的签字，如果上诉人一方不认可是会计本人所签，可以向法院申请司法鉴定。否则应当承担举证不利的后果，应当认定该签字为王占军本人所签。3.会计师事务所是通过法院委托进行鉴定，会计师事务所在河北省法院对外委托专业机构备案名单中进行了报备，委托程序合法，行业资质合法，出具的审计报告合法有效。审计报告是司法鉴定报告的一种类型，接受法院委托进行专项审计并出具审计报告，是按照人民法院对外委托的要求形成的。所承载的审计意见属于人民法院委托的鉴定意见，上诉人的鉴定申请书的请求事项是对北郎庄村会计账目中北郎庄村委会与被上诉人之间的债权债务进行专项审计，确定具体债权债务数额。在一审法院开庭质证时，上诉人也是要求对账目进行审计，会计师事务所是根据申请人这一申请出具的审计报告。综上，上诉人的上诉请求没有任何法律依据和事实依据，请法庭依法驳回上诉维持原判。 姚军来向一审法院起诉请求：1.判令被告任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会偿还原告借款466655.13元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会因村里建设缺少资金，分别于、、向原告借款姚军来2000元、27946元、619.05元，、借款145467.5元、21544.04元，、借款300000元、7463.44元，借款147015.1元，借款3600元，以上9次累计借款655655.13元。至期间，被告分6次共向原告还款189000元。另查明，原告姚军来于2012年1月至2018年9月期间担任任丘市麻家坞镇北郎庄村支部书记、村主任职务。再查明，根据被告任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会申请，通过摇号选择，一审法院委托沧州市狮城会计事务所对原、被告间的资金借贷往来进行了审计。结果显示，至2018年底，被告任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会应付原告姚军来借款余额为466655.13元。 一审法院认为：被告任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会多次向原告姚军来借款，有原告提交的欠款证明、一审法院调取的会计账目、沧州市狮城会计事务所作出的审计报告及原、被告的当庭陈述证实，对借款事实及金额一审法院予以认定。被告辩称原、被告之间没有民间借贷关系，原告所述的借款其实是村内公共建设时原告代垫的工程款，应属无因管理，如是借款不应出现精确到分的金额。一审法院认为，原、被告均认可涉案款项的用途是支付村内公共建设的工程款，无论是借款还是垫付款，均不能否认原告确实曾经出资的事实，因时任村会计现任该村主任的被告法定代表人王占军未能出庭，对原告出资过程未做出进一步说明，被告亦未提供其他证据证实原告行为系无因管理性质，故本案认定原、被告之间的法律关系为民间借贷，对被告该答辩意见不予支持。被告辩称沧州市狮城会计事务没有司法鉴定资质，其所作出的审计报告不是司法鉴定报告，不能作为定案根据。根据全国人大常委会作出的《关于司法鉴定管理问题的决定》，司法行政机关仅对法医类、物证类、声像资料类和环境损害“四类”鉴定业务进行统一登记管理，“四类外”鉴定机构无须统一登记管理，根据“行业资质”即可接受办案机关委托，开展司法鉴定业务。而本案被告申请的司法会计鉴定属于“四类外”鉴定，且鉴定机构沧州市狮城会计事务具备相关行业执业资格证书并位列于河北省法院对外委托专业机构报名备案名单中，其作出的相关鉴定结论合法有效，一审法院予以认定。被告对原告出具的欠款证明有异议，认为证明上没有注明制作时间及制作人，且作为单位出具的证明没有负责人签字，不符合单位出具证明形式要件的要求，不能作为定案依据。一审法院认为，欠款证明上盖有被告任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会公章且有时任任丘市麻家坞镇北郎庄村会计的王占军签字，虽无村委负责人签字及制作日期，不影响证明效力，经一审法院核实证明形成时间应为2018年8月，且该证明的内容与其他证据互相印证，故对欠款证明真实性予以认定。综上，一审法院对被告任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会欠原告姚军来借款466655.13元的事实予以认定，现原告要求被告偿还借款，请求合法，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：被告任丘市麻家坞镇北郎庄村村民委员会给付原告姚军来借款466655.13元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8300元，由被告任丘市麻家坞镇北郎庄村村民委员会负担。 本院二审期间，上诉人任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会申请证人王某出庭作证，王某同时提供了其2013年在村委会公示栏拍照复印件四张，用以证实其证言的真实性。上诉人任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会对证人证言质证意见：第一，姚军来与村委会之间不存在民间借贷的法律关系。姚军来只是为村里的一些工程垫付了工程款，并且其垫付工程款当时村委会并未组织结算，而是姚军来自己与施工方结算的。第二，对照公示栏的明细表显示的数字（10月突破款项明细表）该表显示2013年姚军来垫付的工程款应当在514397元，这与民事诉状中以及一审法院判决认定的2013年之前的欠款数字，严重不符，相差悬殊。被上诉人姚军来对证人证言质证意见：第一、证人与被上诉人姚军来有利害关系，其证言不能作为证据使用。其在担任党支部委员会村委会委员的时候就与被上诉人发生过多次矛盾。所以在今天的作证中也作了不实的发言。第二、证人的儿子现在在现任的村支部担任村支部委员，叫王月超。第三、证人所讲，在被上诉人离职以后，其曾向纪委反映账目问题，但经纪委核实村委会的账目没有任何问题。第四、证人所用手机拍照的照片中的账目也就是公示栏的账目，应当与村委会的账目是一致的，是村委会公示账目而不是姚军来个人公示账目。第五、2013年证人照片显示的金额没有包括其他事项，也就是说公示栏的数字并不代表是整个的账目，所以对姚军来的欠款并非存在严重不符的情况。而且现在的账目作为村委会是自己掌握的，其随时都可以拿出来作为证据。对于四张照片复印件中记载的内容认可。 二审查明其余事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案争议焦点问题是：被上诉人主张本案为借款纠纷是否成立，上诉人应否承担本案还款责任。 被上诉人姚军来任上诉人村委会主任、村党支部书记期间，为上诉人村委会的建设支付了相应款项。被上诉人提供的村委会证明，经过二审核实该证明是时任村党支部委员、会计王占军书写。结合一审法院调取的证据、委托有权机关作出的审计报告、双方当事人提供的证据及陈述，可证实被上诉人作为上诉人的法定代表人为上诉人支付的款项来源于上诉人向被上诉人的借款，该借款上诉人所属村民监督委员会均知情，至今借款尚欠金额为466655.13元。上诉人为被上诉人出具了欠款证明，被上诉人作为债权人据此主张本案借款，并无不当。一审法院判令上诉人任丘市麻家坞镇北郎庄村民委员会偿还被上诉人姚军来466655.13元，本院予以支持。 另外，案涉审计报告，是一审法院依照法定程序委托，鉴定机构沧州市狮城会计师事务所具有行业资质，该审计报告合法有效。上诉人二审中请求调取的会计账目资料，属于上诉人方掌握的证据，不属于法院调取证据的范围。 综上所述，上诉人任丘市麻家坞镇北郎庄村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8300元，由上诉人任丘市麻家坞镇北郎庄村委会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 法官助理  潘欢欢 书 记 员  张 博