江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3185号 上诉人(原审被告):蔡苏建，男，1961年7月17日生，住江苏省南通市。 被上诉人(原审原告):丁宁，男，1962年5月6日生，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：范玲玲，江苏慧眼律师事务所律师。 原审被告：田琴，女，1968年7月19日生，住江苏省海安市。 上诉人蔡苏建因与被上诉人丁宁，原审被告田琴民间借贷纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡苏建上诉请求：撤销一审判决，驳回丁宁诉讼请求，丁宁承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的基础法律关系及相关事实错误，应依法予以改正。1、一审法院没有查清《借据》是否已实际履行，借贷关系是否生效，便认定上诉人尚欠被上诉人借款，此与事实不符，显然错误。一审答辩阶段，上诉人并不知道《合同法》第210条的规定及基础法律关系，只能简单陈述借条的来龙去脉，法官也没有要求被上诉人提供实际放款证据。一审起诉书中被上诉人提供的借条，是上诉人接收寄售货物的代售欠款条，当时被上诉人完全没有真实放款行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”规定，借款合同是实践性合同，应当以被上诉人实际提供借款金额之日起，双方的借款行为才生效。本案中，被上诉人描述的款项出借时间是2009年，与借条出具时间2012年不符。这几年的任何一个时间段，作为工薪阶层，被上诉人在拥有几套商品房及店面房的同时，不具备持有250万巨款现金的能力。双方共同从事古玩业，而古玩业从古至今的行规，即是代卖货物立欠条，日后还物或还钱，不退货应认可欠款账目。在对方索要欠款时，不应表述为我欠你一只盘子、一块古玉、几幅老画等等，而应直接表明欠款数额。在电话及日常交谈中，上诉人服从行业道德所作的欠款表述，符合《民法总则》第八条，公民必须遵守公序良俗原则。所以，上诉人的谈话不应作为实际支付的证明。2009年至2010年间，上诉人向自己客户提供被上诉人提供的金丝楠木样品后，客户认可订制金丝楠木家具并支付数十万订金。但被上诉人正式供货的金丝楠木被客户鉴定为墓葬冥料，不用。订金改买另一批家具和字画。因当时市场热炒金丝楠木，上诉人出具代卖欠条，收下木料，被上诉人的木料至今存于上诉人仓库中(本案法院保全)。2009-2010年，上诉人开出的寄售欠条来自20立方金丝楠木和二十几幅古今书画的寄售款，总值应在150万元左右。上诉人与被上诉人之间，虽然签有根据传统民俗所写欠条改写的《借条》，但因被上诉人没有实际提供借款，根据法律，双方借贷关系根本没有生效。一审法院认定的基础法律关系错误。2、本案被上诉人向一审法院提交的出借款资金来源证据均为随意的口头虚假描述，其描述的资金来源如：境外资金、无资质民间集资和银行贷款转贷等，假如存在，均违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条(一)、(二)款，涉嫌刑事犯罪行为，不能作为定案依据。3、被上诉人在一审起诉中宣称，从2009年开始将250万元现金分四次借给上诉人，但每次出借的时间地点数额都无法说明，更没有证据表明真实现金出借。事实上，因为所有案涉借条都是经过多次换物、换条后逐步产生的，根本与现金无关，所以被上诉人不能说明每次借款日期和数额。一审法院应该解释清楚，被上诉人提出是2009年出借的250万巨款，加每年百分之十五利息后，为什么借条时间却是2012年?(2012年时借条含利息总数额260万元)，这样的现金支付和出据借条方法，双方是如何执行的?一审法院判决书第6页第16行，仅凭被上诉人口头描述，即猜测判决“本院酌定2009年12月31日为涉案款项的出借日期。”此处违反《合同法》规定的”实践性”。二、一审判决依据《合同法》利息部分的法律，在没有实际借款发生时，引用法律错误。本案因被上诉人没有实际履行款项出借义务，上诉人与被上诉人间的借款关系不生效，一审法院引用《中华人民共和国合同法》205、206、207条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26、27、28条显然多余，属于适用法律错误。 丁宁辩称，上诉人上诉状中陈述纯属歪曲事实虚假陈述。上诉人本人是做字画生意的，被上诉人从未参与过所谓的寄售货物，纯属无稽之谈。蔡苏建本人也从未提供过任何所谓寄售字画的相关证据。本案的上诉人与被上诉人本是多年好友，正基于此，过于信任蔡苏建才导致出借大量现金。双方当事人并非仅有在一审中我方提供的一份通话录音。在多达七次通话录音中，蔡苏建本人均认可借款的相关事实。一审诉讼之前蔡苏建在录音中明确说到借丁宁两百多万现金。可是其当庭却编造出所谓寄售商品等说辞，其行为违背了诉讼的最基本诚信原则。第二，本案借款形成于2009年，长达十年的四次换据时，蔡苏建从未提出过任何异议，每一次都是本金及利息进行核算，并重新出具借条及还款计划。三、关于资金来源，一审庭审中已经陈述过不再累述。四、我方陈述均属实，如有需要，可以配合法院进行测谎，并愿意承担一切法律后果。如本案上诉人蔡苏建违背诚信原则，虚假诉讼，恳求法院追究相关责任。 丁宁向一审法院起诉请求：1、判令蔡苏建归还借款本金4496000元及利息（以1150000元，从2016年7月3日至实际还款日止；以2760000元，从2016年11月1日起至实际还款日止；以586000元，从2016年12月8日起至实际还款日止，标准均为年利率15%）；2.蔡苏建承担诉讼费、保全费及保全保险费。 一审法院认定事实:2012年7月3日，蔡苏建向丁宁出具借条两份，分别载明：“今借丁宁人民币23万元，借期两年，年息15%”、“今借丁宁人民币43万元，借期壹年，年息15%”。2012年11月1日，蔡苏建向丁宁出具借条，主要载明：“今借到丁宁人民币总计159万元，借期壹年，年利息15%”。2012年12月18日，蔡苏建向丁宁出具借条，主要载明：“今借到丁宁人民币36万元，借期一年，年利率15%”。 2014年7月3日，蔡苏建向丁宁出具借条两份，分别载明：“今借丁宁人民币266700元，借期一年，年息15%”、“今借丁宁人民币61万元，借期壹年，年息15%”。2014年11月1日，蔡苏建向丁宁出具借条，主要载明：“今借到丁宁人民币总计210万元，借期一年，年利息15%”。2014年12月18日，蔡苏建向丁宁出具借条，主要载明：“今借到丁宁人民币476000元，借期一年，年利率15%”。 2016年5月29日，蔡苏建向丁宁出具还款协议，主要内容：至2016年5月29日共欠357.6万元，年利息15%，协议计划于2016年度先期偿还本息60万元，剩余本金部分及利息在两年内结清。蔡苏建于2016年10月17日还款2万元，并在该还款协议左下方予以备注，并于2017年5月1日写明“以上已在其它借条中扣除”。 2016年7月3日，蔡苏建向丁宁出具借条，主要载明：“今借丁宁人民币总计115万元，借期一年，年息15%”。2016年11月1日，蔡苏建向丁宁出具借条，主要载明：“今借到丁宁人民币总计276万元，借期一年，年利息15%”。2016年12月8日，蔡苏建向丁宁出具借条，主要载明：“今借到丁宁人民币586000元，借期一年，年利率15%”，蔡苏建同时在该份借条下方注明“已减去之前还款贰万和壹万伍仟元”。 2019年3月16日，丁宁通过电话向蔡苏建催促还款，丁宁说：“当初09年借钱的时候我实际上犯了一个错误，当时捧钱给你的时候都是现钱”、“当初借给你250万元，你说买房子，哪怕放在银行也没有风险”，蔡苏建答复：“你不要讲这些蛮理，这个钱你给我与给其他人钱是不一样的，除非你当初比人家聪明到北京买一个房子，你说我拿到你的钱，我怎么不知道上北京买房子呢”、“你说现在有什么风险”；丁宁说：“你借钱的用途是起房子、买木头、买字画、是不是这个情况”，蔡苏建答复：“是的啊”；丁宁说：“你有一个还款协议，还有三张借条，现在到了期限，到了16年就有450万元了，但是你条子都不改了，时间拖长了哪个人相信你啊”，蔡苏建答复：“我改啊，不是改成那个，利息太高了没有办法还”；丁宁说：“你问我借的钱当时15%是你定的，你认为这个是高利贷啊”，蔡苏建答复：“当时其实有几年是可以赚到这个钱的，后来到哪里有钱赚啊”；丁宁说：“田琴是否知道这个事情，知不知道你现在这里差500-600万元”，蔡苏建答复：“知道的，你这个我现在困难没有命了，哪有人家夫妻两个不知道这个事情”、“做生意不是一块钱就一块钱生意，正常人都是银行贷款周转发展企业，将钱集中，我已经借了你的钱，就不敢再动了，这不是我的钱，我到海安来的时候还有400-500万元从南通带过来用，用在厂里，加上你的200到300万元，我不敢动了”。 另查明，蔡苏建、田琴于2019年4月11日办理离婚，案涉债务发生于蔡苏建、田琴夫妻关系存续期间。 再查明，南通市崇川井田红木家俱厂系田琴起字号的个体工商户，成立于2001年1月16日；南通市崇川区城东井田红木家俱厂系蔡苏建起字号的个体工商户，成立于2002年12月23日，上述两家俱厂均已注销。南通市维扬红木厂成立于2005年10月26日，系蔡苏建成立的个人独资企业，2010年左右注销；江苏石合泰网络有限公司成立于2010年7月9日，田琴与蔡苏建均为股东，该公司的经营地点同南通市维扬红木厂的经营地点。 还查明，以本金115万元，从2016年7月3日至2016年12月8日止的利息为75708元；以本金276万元，从2016年11月1日至2016年12月8日止的利息为42550元，标准均为年利率15%。 审理中，一审法院根据丁宁的申请，对蔡苏建、田琴的财产采取了保全措施。丁宁采用保险公司出具诉讼财产保全责任保险保函的方式进行担保，丁宁为此支付保全保险费9000元。 庭审中，丁宁陈述，我和蔡苏建两家是世交，我们又是初中同学，对我的经济情况，蔡苏建均是知情的。我在海安电信局工作且另外承包电信工程，我老婆从2001年开始就在日本打工，每年有人民币20万元左右的收入，我又向同事亲戚以及银行借了部分款项，凑足250万元现金交给的蔡苏建。之所以现金交付，是为了节省银行转账的手续费。蔡苏建向我借钱是用于建厂房，买木材、字画和古董等，蔡苏建、田琴还在海安中大街购买房子三套。蔡苏建则陈述：2005年我将南通的店移到海安建设维扬厂，是在2009年之前，不需要向丁宁借钱。而中大街的房子，则是我用出售南通的住房和我父亲分给我儿子的住房所得的钱购买。我无需向丁宁借款。在电话录音里我只是顺着丁宁的意思说的。 一审法院认为，本案中丁宁主张蔡苏建向其借款250万元，提供了蔡苏建本人于2012年、2014年以及2016年数次对账后书写的借条、还款协议以及与蔡苏建本人的通话录音在卷佐证。蔡苏建作为完全民事行为能力人，多年从事经营活动，具备应有的文化素养、生活经验和风险意识，应当知道出具借条的法律后果，其先后多次出具借条及还款协议并履行还款义务，对该行为未能给出合理解释亦未提出反证，且蔡苏建本人亦在电话录音里多次承认向丁宁借款200至300万元用于厂房、木材以及字画方面，故对蔡苏建抗辩称与丁宁之间无250万元的借贷事实，相关债务系代卖款或投资款形成的意见，一审法院难以采信。丁宁陈述于2009年分四次借款250万元给蔡苏建，为避免给付银行转账的手续费而现金交付蔡苏建，以后于2012年、2014年以及2016年数次换据的主张更为可信。蔡苏建于2016年最后出具的三份借条对其具有约束力，蔡苏建应承担约定的还款付息责任。案涉借条约定年利率15%，符合法律规定，一审法院予以支持。根据丁宁提供的证据，双方对前期借款本息结算后将利息计入后期本金，前期利率并未超过年利率24%，丁宁要求对后期本金4496000元，按年利率15%计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但丁宁最终获得的本息之和不得超出最初借款本金250万元与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。本案中丁宁所举证据不能证明最初每一次借款的出借日期及具体数额，应承担举证不能的不利后果。但根据现有证据能够认定案涉借贷形成于2009年，故本着对蔡苏建有利的原则，一审法院酌定2009年12月31日为案涉250万元款项的出借日期。 对于田琴是否承担还款责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案债务数额为250万元，数额巨大，超出了一般家庭日常生活所需。案涉债务是以蔡苏建个人名义负担，田琴对债务是否知情并不导致其必然承担夫妻债务。丁宁主张蔡苏建将案涉借款用于建设厂房、购买房屋、购买字画木材古董等，蔡苏建虽在通话录音中认可钱款的用途，但丁宁仍对此负有举证责任，现丁宁未能提供证据证明案涉借款中有多少借款用于蔡苏建、田琴共同经营的南通市维扬红木厂、江苏石合泰网络有限公司等企业，有多少借款用于购买中大街的房屋，亦有多少借款用于购买字画、木材、古董，且蔡苏建购买的字画、木材、古董用于家庭或者蔡苏建、田琴共同经营的企业。所以丁宁以夫妻债务要求田琴承担还款责任的请求依据不足，一审法院不予支持。 丁宁通过保险公司出具保函的方式为财产保全提供担保，符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的规定，该费用属于丁宁诉讼的合理必要费用，要求债务人承担该费用，并无不当。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、蔡苏建在2500000元及利息（以2500000元，从2009年12月31日起至实际付清日止，标准为年利率24%）之和的限额内归还丁宁借款4496000元、利息118258元及利息（以4496000元，从2016年12月8日起至实际付清日止，标准为年利率15%）。二、蔡苏建给付丁宁保全保险费9000元。上述一、二项，均于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、驳回丁宁的其他诉讼请求。案件受理费42768元，减半收取21384元，诉讼保全费5000元，合计26384元，由蔡苏建负担，此款由蔡苏建于判决生效后10日内缴至一审法院（一审法院户名：海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账号：32×××16）。 二审中，丁宁向本院提供：1、海安县职工医疗保险慢××确认表1份，证明丁宁曾患有脑肿瘤，曾经做过脑部手术，所以记忆有些混乱的情形。再者案件借款发生在十几年前，有些细节记不清，属于常理。2、2009年9月30日海安县城市房屋拆迁补偿安置协议一份。证明2009年由于拆迁，丁宁得到补偿款48万余元，证明的是资金来源。3、工商银行流水一份，证明2009年至2011年丁宁的资金情况。其中的开户日期为存款时间，销户时间为存款单取款时间，与现在的银行存款有点出入，那个时候是用存单的形式来存款，说明丁宁的资金来源。从2009年至2011年，丁宁所拥有的资金量远远超过200万元，证明丁宁的资金来源。2010年取款27万元，按照年利率15%，2011年结算一次，利率滚至2012年，本息合计正好为换据的当日35.7万。2009年、2010年、2011年取款的数额，按照年利率15%计算，到2012年11月份合并起来正好是159万元。2009年换取的日元是750万元，大约换取人民币18-20万元左右。所以到2012年换据时本金就合并为23万元，2009年借款30万元，至2012年转据，本息合计为45万元，与转据的写的43万元相差甚微。4、中国建设银行存折一份，证明2010年2月23日，取款492058.34元，其出借款项是50万元，就差了几千元钱，证明资金来源。5、中国银行日元存折一份，证明当日丁宁的日元余额为750万元。6、蔡苏建本人的手写协议原件一份，第二条是协议打印件，蔡苏建本人所有的建设用地规划许可证一份。在2018年10月份左右，蔡苏建与丁宁双方协商如何归还借款事宜。当时双方协商用蔡苏建所有的土地来进行抵债，大约抵500万元左右。这个协议内容载明蔡苏建向丁宁借款500万元左右，用建设用地偿还，但是后来这份协议没有签，因为丁宁本人至相关部门咨询后发现建设用地无法更名至丁宁本人的名下。蔡苏建质证称，双方之间的账目存在，债务存在。债务是生意往来债务，不是现金来往的债务，不是借钱产生。从2012年7月3日到2016年确实有这些债务，只不过是我们生意往来和代买字画产生的，确实是因为债务写的借条。手写的协议和机打的协议确实是我们写的，我还一直跟丁宁商量如何清理债务，丁宁举证的银行存款取款没有说明与我的债务之间的关系。本院经审查认证，以上证据可以证明丁宁自2009年-2011年的资金情况，双方曾协商以地抵债，草签协议后未果。 本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院另查明，蔡苏建对借条所涉债务的真实性予以认可，并承认其积极与丁宁协商还款，但借条款项并非因借款形成，而是因丁宁寄售字画形成的债务。 本院认为，二审的争议焦点为案涉借条债务是否是借款及利息是否正确。 丁宁为证明其已经向蔡苏建履行案涉款项出借义务，提交了蔡苏建在2012年-2016年期间的借条及还款计划，借条中有的表述为“今借到丁宁**元……”，有的表述为“今借丁宁**元……”从以上借条中可以看出，蔡苏建长期多次向丁宁出具借条，截止到2016年5月29日，根据蔡苏建出具的还款协议，其欠丁宁357.6万元，蔡苏建称借款未交付，与其多次出具的借条及还款协议的内容不符，且与其在与丁宁通话录音中，在丁宁提到“09年借款是现钱，借给蔡苏建250万元”时，蔡苏建明确回复“这个钱你给我与给其他人是不一样的……”；其承认了向蔡苏建借款250万元现金的事实，其后在丁宁通话录音中提到“你借钱的用途是起房子、买木头、买字画，是不是这个情况”时，明确答复“是的”；在丁宁提到“你借钱15%的利率是你定的”时，蔡苏建回复“是的”及“我到海安市万从南通带过来加上你的200万到300万”……，以上蔡苏建的陈述，清楚明白无误地承认，其向丁宁借款200-300万，利息15%由蔡苏建定，借钱用来起房子、买木头、买字画，现蔡苏建将以上陈述解释为顺着丁宁说的，显然与其长期做生意的经历、生活阅历及一般常理不符，其陈述与其出具的借条、还款计划相互印证其借款的事实。蔡苏建在二审中称，出具借条是寄售字画，是行业惯例，一无提供任何证据证明；二与其通话录音中其陈述矛盾；三不符合常理，如若是寄售字画，不可能再约定利息。且蔡苏建在一审、二审中关于借条中款项的性质、借款日期陈述中有多处矛盾之处：1、蔡苏建在庭审中承认，寄售货物行规要写欠条，不需要写利息，但是丁宁要求其必须写，不然就马上还钱。如果是寄售货品，丁宁至多要求取回货物，不会要求马上还钱，该陈述显然有违常理；2、蔡苏建先后陈述从丁宁多处拿过20万现金，是生意往来，不需要出借条；09年欠了丁宁100多万欠款，书画上有100多万，木头上有几十万，大概150万左右，是货物欠款；有50万的投资款算了现金，原始账目我欠了丁宁150万左右；跟丁宁有转账，后又陈述无转账，我认可借条债务都存在的，也应该偿还，不过都是货物的欠款，不是借款，借款里有30几万本金，其他都是物品，价值一百二十几万，向丁宁借过五六次现金30几万，还有十万八万的五六次都有，一共四五十万；丁宁有四五十万投资款，2010年还有30万资金投入到我手中。因为无法还款，理亏，我默认借款数额250万元，我和丁宁账目往来是170万，有些账目记不清了。我和丁宁只有100多万的往来……蔡苏建关于其所称的与丁宁的借款的现金、生意往来的数额，多次有不同的陈述，不能自圆其说，对关键处以记不清回应，且其所作的关于生意往来、与丁宁转账的陈述无任何证据证明。3、田琴陈述借钱时我不在场，该陈述实际上认可了蔡苏建与丁宁的借款关系，与蔡苏建在录音中关于田琴对借款是否知情的相互印证。4、丁宁与蔡苏建2018曾商议以地作价抵款，并草拟了协议，说明蔡苏建对欠款事实的认可及与丁宁磋商还款的事实，如若是借款未交付，蔡苏建不可能有以地作价还款的行为。 综合以上分析，丁宁虽然未能提供借款的银行转账电子凭证，但蔡苏建在录音中已经认可了是现金交付，丁宁向本院提供的其在2009年，2010年、2011年的银行存取款记录，虽然无法与借条时间相对应，但案涉借条丁宁承认为转条，蔡苏建虽然对借条所涉欠款性质解释为寄售的货款，但对借条的真实性并无异议，丁宁的存取款记录可以证明其在2009-2011年具有向蔡苏建借款的资金能力。 蔡苏建对借条所涉债务不持异议，但其认为是生意往来、寄售字画所产生，如前所述，该主张无任何证据证明，本院难以采信，退一步讲，即便确实是生意往来、寄售字画，蔡苏建以出具借条的方式将字画转化为本金和利息，其也承认愿意偿还，一审法院认定其应还款亦无不当，不管借条所涉债务是借贷所产生或者是寄售字画产生，蔡苏建均应承担还款责任。综合本案的借条、通话录音、蔡苏建庭审中矛盾重重、有违常理的陈述，一审法院认定蔡苏建应当向丁宁还款并无不当。 蔡苏建多次在庭审中陈述从2009年开始欠丁宁款项，一审法院从有利于蔡苏建的原则，酌情认定款项出借日期为2009年12月31日，并自此计算利息并无不当。 综上所述，蔡苏建上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42768元，由上诉人蔡苏建负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇二〇年六月十五日 书记员 李 熹