山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6548号 上诉人(原审被告）：胶南市永安房地产开发有限公司,住所地青岛市黄岛区灵山湾路(原人民路273号)。 法定代表人：张焕青，董事长。 委托诉讼代理人：张宝清，山东川佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩佳娟，山东川佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：胶南市永安房地产开发有限公司宝山分公司，住所地青岛市黄岛区宝山镇驻地世佳花园小区。 负责人：逄锦科，经理。 委托诉讼代理人：张宝清，山东川佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩佳娟，山东川佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙海龙,男,1990年2月5日出生,汉族,住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：孙学明，青岛黄岛大珠山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：封常梅，青岛黄岛大珠山法律服务所法律工作者。 上诉人胶南市永安房地产开发有限公司（以下简称永安公司）、上诉人胶南市永安房地产开发有限公司宝山分公司（以下简称永安公司宝山分公司）因与被上诉人孙海龙商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初20271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永安公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审,驳回被上诉人的诉讼请求或驳回被上诉人的起诉。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案被上诉人未按要求办理按揭手续，按照合同约定被上诉人应改为一次性付款。本案按揭贷款至今未办理，系由于被上诉人一直不配合上诉人及银行办理相关手续，不提交相关材料，对此上诉人已提供证据证明，故按照合同约定，被上诉人应改为一次性付款。2.一审判决解除上诉人与被上诉人之间签订的商品房预售合同错误，该认定没有法律和事实依据。上诉人与被上诉人之间签订的房屋认购协议、青岛市商品房预售合同是双方的真实意思表示,按照合同法的规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行自己的义务，不能擅自变更或解除。本案被上诉人孙海龙在房屋价格上涨时购买案涉房屋，现由于房市疲软而毁约，此种行为明显是恶意违约，是对上诉人守约方的不公，且本案不存在合同法第94条法定解除的事由，上诉人可以随时向被上诉人交付房屋，合同可以继续履行。根据双方签订的青岛市商品房预售合同补充条款第六条后半部分约定，上诉人作为守约方，享有解除权，但上诉人要求继续履行合同，不同意解除合同。被上诉人在一审中未表明解除合同，一审迳行判决解除合同系超出诉讼请求判决。本案上诉人曾作为被告在（2019）鲁0211民初第12310号判决和（2019）鲁02民终第10539号判决中就购房者买房后要退房纠纷参加诉讼，经过一、二审，最终判决解除房屋认购协议的事实理由不足，不予支持，驳回诉讼请求。其与本案情形类似，如果判决不同，会出现同案不同判的情况。3.原庭审中上诉人明确表示没有销售公司，也没有委托过销售公司销售，但是很多社会中介人员为上诉人推荐介绍客户，如果最终其推荐的客户成交，上诉人会按规则付给一定的中介费用。一审判决所称的“销售人员王某”就是这样的中介人员。中介人员不是上诉人的职工，无法代表上诉人作出处分，不是履行职务行为，上诉人对其行为也不予追认。 孙海龙二审期间提交书面答辩状辩称，1.答辩人与二上诉人所签订的青岛市商品房预售合同补充条款第六条应为无效约定条款，该合同亦未实际履行。该补充条款第六条的约定违背了答辩人通过首付款加按揭贷款来实现购房目的，答辩人根本没有能力按照该条款约定支付购房全款。该条款是格式条款，显失公平，严重侵害了上诉人的合法权益，应为无效条款。签订青岛市商品房预售合同是为了办理按揭贷款和网签备案而订，在银行按揭贷款未办下之前，答辩人与两上诉人未实际履行该合同。虽然该合同已签订，但该合同签订日期空着，目的是待办下按揭贷款后方能实际履行，双方实际履行的是房屋认购协议，但该协议并未约定解除合同答辩人还得支付10%的违约金。因此，一审法院依据未实际履行的商品房预售合同及该合同补充条款六条的无效约定，判决答辩人承担违约金53893.9元是完全错误的。2.答辩人已按约定多次向上诉人提供了按揭贷款材料，贷款未能通过是银行政策原因，不能归责于答辩人。因该合同已无法继续履行，上诉人的工作人员明确告知答辩人可以解除合同，答辩人在一审中已明确要求解除案涉合同。一审法院判决解除案涉合同是正确的。3.在一审中答辩人提供上诉人给答辩人出具收款单据上的开票人是黄丽娟，上诉人提供的通知函中载明联系人王经理即王静，均证实该二人是上诉人的工作人员，因案涉房屋银行贷款未能通过，该二人答复答辩人可以退房解除合同是职务行为。 孙海龙向一审法院起诉请求：1.判令二被告返还购房首付款308470元；2.判令二被告返还居间服务费40000元；3.判令二被告双倍返还定金40000元；4.诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：永安公司与孙海龙于2018年6月5日签订了房屋认购协议，协议约定了房屋坐落位置、价款、付款期限等，协议签订后，孙海龙支付了定金20000元，首付款308470元，区间服务费40000元，永安公司宝山分公司出具了收据。孙海龙按照约定向永安公司提交了剩余房款的按揭贷款手续，后被告知因银行政策原因不能放款，要求孙海龙到公司办理退款手续，孙海龙到二被告处办理退款手续时，又被告知重新提交贷款手续，但贷款仍未办理成功，孙海龙要求退款未果，故起诉至法院，希望判如所请。 一审法院认定事实：2018年6月5日，孙海龙与永安公司宝山分公司签订房屋认购协议，第一条约定孙海龙认购的房屋为锦绣山河项目x栋x单元x户，建筑面积为81.19平方米，第二条约定按建筑面积计算房屋价款，单价为7759元，总价款为629916元，优惠方式为交4万抵8万，当天认购99折，经理特惠99折，成交单价为6638元，第三条约定孙海龙通过办理银行按揭贷款方式付款。2018年6月5日，孙海龙向永安公司宝山分公司支付定金20000元，6月12日，孙海龙向永安公司宝山分公司支付房款298939元、公维4141元、税金5390元，2018年6月12日，孙海龙向青岛新住腾营销策划有限公司支付3-3-601户居间服务费40000元。2018年6月，孙海龙与永安公司就锦绣山河项目x栋x单元x户签订了正式的商品房预售合同一份，合同第二条约定孙海龙购买房屋为胶南市宝山镇福山路52号锦绣山河x栋x单元x户，第三条约定每平方米房屋建筑面积单价为6638元，房屋总价款为538939元，合同附件一约定付款方式为按揭贷款支付，孙海龙于2018年6月12日与永安公司签约，并支付首付款318939元，合同补充条款第六条约定由于买受人提供的按揭资料银行未能通过或买受人未按银行要求办理按揭手续，导致不能办理按揭的，买受人应在接到不能办理按揭通知之日起五日内到出卖人处办理商品房买卖合同付款方式的更改手续，双方同意付款方式改为一次性付款，余款在更改手续完成后15日内付清，若买受人未按期更改付款方式，视为买受人违约，出卖人有权解除合同，并按照房款总金额的10%追究买受人的违约责任，该商品房由出卖人另行出售。房屋认购协议、商品房预售合同签订并交付首付款及其他费用后，孙海龙按照约定向永安公司提供了按揭贷款材料但贷款未能成功。2019年1月3日，孙海龙与锦绣山河小区的销售人员王某联系协商房屋贷款办理事宜，双方提到如孙海龙退房涉及的退款办理问题，但孙海龙未明确表示不再购买案涉房屋且要求永安公司退还支付的款项。2019年3月、4月，永安公司宝山分公司向孙海龙发出通知，要求孙海龙限期提交贷款材料，逾期视为放弃认购案涉房屋，永安公司宝山分公司按照合同约定扣除违约金及相关费用。庭审中，孙海龙明确表示即使现在可以成功办理按揭贷款也不再继续履行购房合同购买案涉房屋，并申请解除与永安公司签订的商品房预售合同，案涉房屋永安公司也未交付孙海龙。一审法院认为，孙海龙与永安公司自愿签订的关于锦绣山河x栋x单元x户房屋一套的商品房预售合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自义务。但结合本案实际情况，如继续履行商品房预售合同，对购房人孙海龙显失公平，且孙海龙也不存在恶意违约情形，故法院认定可以解除孙海龙与永安公司签订的关于锦绣山河x栋x单元x户房屋一套的商品房预售合同，永安公司退还孙海龙支付的各种款项共计328470元，但孙海龙应按照合同约定承担违约责任，根据约定，孙海龙应支付永安公司违约金53893.9元，扣除该部分款项，永安公司应返还孙海龙274576.1元。永安公司宝山分公司系永安公司的分公司，购房款等款项由其收取，故应与永安公司共同返还孙海龙各种款项共计274576.1元。孙海龙要求二被告返还居间服务费40000元的诉讼请求，因其未向二被告支付相应款项，法院对该项诉讼请求不予支持。判决：一、判决生效之日起解除原告孙海龙与被告胶南市永安房地产开发有限公司签订的关于锦绣山河3栋3单元601户房屋一套的商品房预售合同；二、被告胶南市永安房地产开发有限公司、胶南市永安房地产开发有限公司宝山分公司于判决生效之日起十日内共同返还原告孙海龙各种款项共计274576.1元；三、驳回原告孙海龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为,本案系商品房预售合同纠纷。孙海龙与永安公司签订的关于锦绣山河3栋3单元601户房屋一套的商品房预售合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。具体到本案，在房屋认购协议、商品房预售合同签订后，孙海龙向上诉人交付了首付款及相关费用，但该房屋的按揭贷款无法办理，孙海龙亦不具备一次性付款的履行能力，使合同履行不能。因此，一审判决解除双方签订的商品房预售合同并判决孙海龙支付违约金并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7127元，由上诉人胶南市永安房地产开发有限公司、上诉人胶南市永安房地产开发有限公司宝山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 徐 明 审判员 王化宿 二〇二〇年六月二十八日 书记员 栾才玉