福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3044号 上诉人（原审被告）：蔡国斌，男，1960年6月26日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人:肖信平、蔡良青，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢锦秋，男，1947年10月7日出生，汉族，住福州市晋安区。 原审被告：余舜，男，1974年3月15日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 上诉人蔡国斌因与被上诉人谢锦秋、原审被告余舜民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初3994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡国斌上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：本案中实际借款人是原审被告余舜，并非上诉人；根据被上诉人向一审法院提交的2016年9月1日、2018年2月1日的《借款协议书》及银行流水可以证实，被上诉人是将款项出借给余舜，并由其子谢臻通过建行转账99万元和现金存款1万元支付给余舜的，上述两份借据中，余舜均作为借款人、上诉人作为担保人签字的，2019年6月1日的《借款协议书》中借款人才变成上诉人、余舜作为担保人；上诉人签名的目的是为了保证余舜能够履行还款义务，上诉人并非共同借款人，不应承担共同还款责任；因此不论是合同的签订主体还是款项的接受主体均是余舜而不是上诉人；三方于2018年2月1日签订《借款协议书》时，已经结算了仍剩余80万元借款未偿还给被上诉人，明确了分三期偿还；上诉人于2018年6月30日偿还的28万元已经包括了2018年2月1日至同年6月30日期间的8万元利息，余舜在2018年3月12日多偿还的96527元应视为偿还借款本金；《借款协议书》中除了约定月息2%外，还约定了日0.2%的违约金，已超过法定限度，且实际还款过程中被上诉人也向余舜收取了所谓的违约金，余舜除了本案外与被上诉人没有其他的经济往来，在余舜提交了转账记录后，被上诉人没有作出合理的解释，在此前提下应将该部分款项从借款本金中予以扣除等等，一审认定事实不清，适用法律错误，希二审判如所请。 谢锦秋辩称：2018年2月1日、2019年6月1日的借款协议中，借款人就是上诉人；余舜于2018年2月14日通过上诉人代其偿还了20万元本金，同年3月12日余舜支付了96527元利息，已免收了其从同年2月1日至3月12日的利息2772元，哪有什么违约金？因答辩人已73岁，年事已高造成笔误也是情有可原；上诉人向一审法院提供的13笔共计1549527元银行流水，没有一笔是2019年6月1日之后的；2018年6月30日偿还的28万中20万元是本金、利息8万元，该笔与本案有关；2019年6月1日的《借款补充协议》是在因蔡国斌多次违约拒不还款的情况下，系三方结算而成的，进一步印证了96527元并非是偿还本金；实际上每次上诉人保证日后不再违约时，答辩人都愿意全免所产生的违约金等，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 余舜未答辩。 谢锦秋向一审法院起诉请求：判令蔡国斌、余舜共同偿还借款本金人民币60万元及利息（利息按月利率2%自2018年7月1日起支付至实际还款之日止）。 一审法院认定事实：2016年9月1日，谢锦秋作为甲方、余舜作为乙方，双方签订一份《借款协议书》，约定甲方愿将100万元借给乙方创业使用，借期一年，利息按年利率20%计算，到期一次性返还本息共壹佰贰拾万元，打入甲方账户……。蔡国斌作为担保方在《借款协议书》上签名。次日，谢锦秋指示其子谢臻通过中国建设银行转款99万元给余舜，其另支付余舜现金1万元。 2018年1月31日，余舜转账支付谢锦秋借款本金20万元及部分利息。 2018年2月1日，谢锦秋作为甲方、蔡国斌作为乙方、余舜作为丙方，三方共同签订一份《借款协议书》，载明：乙方向甲方借款捌拾万元投资创业，订立条款如下：借期自2018年2月1日至2019年7月30日，月息按2%计算，分三次付款：第一期2018年6月30日还本金20万元加付利息8万元，合计贰拾捌万元；第二期2019年1月30日付利息捌万肆仟元；第三期2019年7月30日还本金60万元加付利息7.2万元，合计陆拾柒万贰仟元。无论本金或利息，凡乙方到期未付款，除按日收取逾期利息外，均按该款全额每日加收0.2%的违约金，在任何情况下不做减免……。2018年6月30日，蔡国斌通过中国建设银行向谢锦秋转账28万元。 2018年6月30日，蔡国斌转账归还谢锦秋借款本金20万元及利息8万元。 2019年6月1日，谢锦秋作为甲方、蔡国斌作为乙方、余舜作业丙方，三方共同签订一份《借款补充协议》，载明：鉴于2016年9月1日，丙方因投资创业需要，向甲方借款壹佰万元，约定利息年利率20%，借款期限为1年，由乙方提供担保。借款到期后丙方无力偿还借款，乙方自愿同意代丙方偿还上述借款债务，将丙方尚未偿还的捌拾万元借款转为乙方向甲方的借款，由丙方作为债务的担保方，三方于2018年2月1日重新签订了《借款协议书》。签约后乙方于2018年6月30日探约偿还了贰拾捌万元，其中贰拾万元为本金。截止至2019年1月30日为止，乙方确认尚欠甲方本金陆拾万元及利息捌万肆仟元。现三方协商一致，达成如下协议：1、甲方同意免收乙方从2019年1月30日至2019年7月30日的利息捌万肆仟元的逾期违约金叁万余元。2、甲方同意乙方将截止至2019年1月30日的第二期利息84000元延期半年（仅收取利息10080元），与第三期从2019年2月1日起至2019年7月30日的利息72000元，共计壹拾陆万陆仟零捌拾元。3、于2019年7月30日乙方先偿还甲方本金贰拾万元，连同利息共叁拾陆万陆仟零捌拾元，决不食言。4、乙方郑重承诺余下的本金肆拾万元保证分两次还清：（1）2019年10月30日偿还本金贰拾万元，利息贰万肆仟元，合计贰拾贰万肆仟元。（2）2020年1月30日偿还本金贰拾万元，利息壹万贰仟元，合计贰拾壹万贰仟元，决不失言。5、两年来借款方七次逾期违约已更改修订协议四次，乙方保证今后严格履行还款义务，如再违约除利息照付外，愿意每天加付该款项的0.2%的违约金，不再做任何减免。如逾期一个月仍未还，愿通过法律途径解决并受处罚。 诉讼中谢锦秋陈述，2016年9月1日余舜向其借款100万元后，按约定应于2017年8月31日一次性还本付息120万元，但余舜仅于2018年1月31日还款20万元。三方于2018年2月1日就尚欠的借款本金80万元及未付利息重新签订《借款协议书》，约定尚欠的借款本金及应付利息分三期清偿。但蔡国斌仅于2018年6月30日偿还借款本金20万元及利息8万元。蔡国斌和余舜合计偿还借款本金40万元及部分利息，其余借款本金60万元及相应的利息至今未能清偿，其多次催讨无果，请求判如所请。 蔡国斌、余舜则陈述，两人于2016年11月11日还款22500元、2017年1月21日还款7000元、2017年2月28日还款2万元、2017年5月3日还款2.7万元、2017年6月7日还款20万元、2017年6月8日还款34.5万元、2017年7月28日还款2.7万元、2017年8月30日（两笔）还款50万元、2017年10月31日还款4500元、2017年11月30日还款10万元、2018年2月14日还款20万元和2018年3月12日96527元，共偿还谢锦秋1549527元。 谢锦秋否认蔡国斌和余舜的上述主张，提出蔡国斌与其之间存在多笔借款。蔡国斌和余舜的上述还款具体为：2016年11月11日付款22500元系蔡国斌偿还另一笔借款50万元按月利率1.5%计算的利息，每3个月付一次22500元；2017年1月21日付款7000元、2017年2月28日付款2万元为蔡国斌于2016年12月1日及2日又向谢锦秋借款10万元，总计60万元按月利率1.5%计算的利息为每月9000元，三个月共计2.7万元；2017年5月3日付款2.7万元同为支付借款60万元三个月的利息。蔡国斌和余舜并未提供2017年6月7日还款20万元、2017年6月8日还款34.5万元和2017年7月28日还款2.7万元的银行交易明细。2017年8月30日（两笔）还款50万元系蔡国斌偿还于2016年8月31日向谢锦秋借款的50万元。2017年10月31日还款4500元，系蔡国斌偿还于2016年12月向原告借款10万元的三个月利息（利息每月1500元）。2017年11月30日蔡国斌转款10万元系偿还向谢锦秋借款10万元的本金。2018年2月14日转款20万元系本案讼争借款100万元的第一笔还款。2018年3月12日转款96257元系余舜支付借款100万元的利息，余舜称其账户余额不足10万元，余额只有96257元，原告同意余舜按96257元支付利息。 一审法院认为，余舜于2016年9月1日向谢锦秋借款100万元，谢锦秋通过案外人转账及现金支付的方式交付借款，余舜亦确认收到谢锦秋借款100万元，双方之间的民间借贷法律关系依法成立。借款后，余舜未能按约清偿，只偿还借款本金20万元。2018年2月1日，谢锦秋与蔡国斌、余舜签订《借款协议书》，约定由蔡国斌分三期清偿剩余借款本金80万元及相应利息，余舜承担保证责任。但蔡国斌和余舜再次违约，仅于2018年6月30日偿还借款本金20万元及利息8万元。蔡国斌、余舜主张其归还的违约金及利息已超过法律的规定，且余舜于2018年3月12日所偿还的96527元应视为偿还80万元的本金。但二人在诉讼中陈述还款时间与谢锦秋于诉状中陈述的“直至2018年1月31日……仅偿还了20万元”的还款时间不一致，亦未提供充分证据证明所归还的违约金及利息已超过法律的规定。2019年6月1日，谢锦秋和蔡国斌、余舜三方共同签订的《借款补充协议》明确载明蔡国斌和余舜尚欠谢锦秋借款本金60万元及相应利息，蔡国斌和余舜的所有还款均系在三方签订《借款补充协议》之前。故蔡国斌和余舜的上述主张与法院查明的事实不符，不予采信。谢锦秋主张蔡国斌、余舜尚欠借款本金60万元及相应利息，已提供相应证据加以佐证，且对本案债权债务关系的发生经过能够做出合理说明，法院对谢锦秋的主张予以采信。现谢锦秋要求蔡国斌和余舜共同偿还尚欠借款本金60万元并自2018年7月1日按月利率2%计付利息的诉请于法有据，应予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条和第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：蔡国斌、余舜应于本判决生效之日起十日内共同偿还谢锦秋借款本金60万元及利息（利息以借款本金60万元为基数，按月利率2%自2018年7月1日计付至款项实际还清之日止）。本案案件受理费11487元，减半收取计5744元，由蔡国斌、余舜共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据；根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，原审被告余舜经本院合法通知，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利；虽然2016年9月1日《借款协议书》中出借方为谢锦秋、借入方为余舜、担保方为蔡国斌，但是在其后由上述三方当事人于2018年2月1日签订的《借款协议书》、2019年6月1日签订的《借款补充协议》中，出借方仍为谢锦秋、但借入方均为蔡国斌、担保方为余舜，此系当事人之间通过真实的意思表示，将案涉债务转移给蔡国斌，蔡国斌也自愿承担本案债务，故蔡国斌应为本案借款人、余舜为担保人；因此，上诉人蔡国斌关于其无需承担共同还款责任、本案实际借款人应为余舜的上诉主张与事实不符，本院不予采纳；一审判决关于2018年3月12日由余舜偿还给被上诉人谢锦秋的96257元系利息之认定正确，本院予以支持；上诉人未提供被上诉人存在实际收取违约金的证据，应承担举证不能的法律后果。综上所述，蔡国斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11487元，由上诉人蔡国斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  张 俊 审判员  刘善治 二〇二〇年六月二十二日 书记员  张丽梅