江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0104民初1522号原告：江苏财安管理咨询服务有限公司，住所地南京市秦淮区砂珠巷小区02幢511室。法定代表人：夏佩卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王徽，该公司员工。委托诉讼代理人：王文静，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告：杨毅，男，1980年7月31日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：陶静，江苏千树律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪正楼，江苏千树律师事务所律师。原告江苏财安管理咨询服务有限公司与被告杨毅劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月23日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江苏财安管理咨询服务有限公司的委托诉讼代理人王文静，被告杨毅及其委托诉讼代理人陶静、汪正楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏财安管理咨询服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不予向被告支付2019年2月至8月的工资差额20510元；2.判决原告不予向支付被告支付2019年9月至10月21日的工资6023元；3.判决原告不予向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额14500元；4.判决原告解除和被告的劳动合同关系不属于违法解除。事实和理由：一、被告未达到原告处的工资绩效考核办法，原告根据考核办法的规定向被告支付劳动报酬，不存在欠发被告工资的情形。根据原告于2018年12月30日颁布、并于2019年1月1日开始实施的《财安金融服务集团苏浙皖地区金融资产风险管控团队管理人员岗位管理与工资绩效考核办法》（2019版）（以下简称《工资绩效考核办法》），管理人员基本工资为当地最低工资，岗位考核工资在未完成当月业绩考核的情况下不予以支付。被告作为原告处的风控催收副经理，属于管理人员，在2019年1月至2019年5月期间，其团队未达到利润指标，故按照《工资绩效考核办法》，应当予以发放当地最低基本工资，所以原告不存在欠发被告工资的情形。二、被告在2019年6月1日至2019年10月期间，未向原告提供任何劳动服务，不存在2019年9月至10月21日期间工资差额的问题，当然也不存在原告需要支付双倍工资的问题。被告在2019年5月31日劳动合同到期后，直至双方劳动合同关系解除，被告未向原告提供任何劳动服务。公司向劳动者支付劳动报酬是基于劳动者已经向公司提供了劳动服务。本案中，被告在上述期间未向原告提供任何劳动服务，原告基于双方未办理离职手续，依然向原告支付当地最低工资且为原告缴纳社保，已经尽到了应尽的义务，原告无需按照双方已经到期的劳动合同的约定、按照被告全勤情况的工资标准向被告支付劳动报酬，不存在2019年9月至2019年10月21日期间的工资差额一说，也不存在原告需向被告支付双倍工资的问题。反而，被告应当向原告返还原告已经支付的2019年6月至2019年10月21日期间的工资和公司缴纳的社保、公积金。三、原告解除和被告的劳动合同关系不属于违法解除，无需向被告支付赔偿金。被告自2019年5月31日劳动合同到期后，未向原告提供任何劳动服务，并拒绝至原告处办理离职手续。同时，被告自2019年6月始开始在朋友圈宣传自己开设的餐饮公司，并将自己作为餐饮公司的联系人。该餐饮公司（南京肆佰捌食肆餐饮管理有限公司）于2019年8月8日正式注册登记，被告作为餐饮公司的唯一股东并担任法定代表人。被告在和原告劳动关系存续期间，私自从事第二职业并给原告处的工作造成严重影响，原告解除和被告的劳动合同关系符合法律规定，无需支付赔偿金。综上，被告在劳动合同到期终止后，私自开始从事第二职业，未向原告方提供任何劳动服务，原告依然向被告支付当地最低基本工资并交纳社保和公积金，已经尽到作为公司应尽的义务。为维护原告的合法权益，特提出上述诉讼请求，请法院依法判决。被告杨毅辩称，被告于2010年5月入职被告处，从事风控岗位，最后一期劳动合同期限为2016年5月13日至2019年5月31日。合同到期后原告没有与被告签订书面劳动合同，被告依然从事原岗位，原告无故克扣被告2月至8月工资、2019年9月至10月21日工资未发放，没有安排被告休年休假，未支付年休假工资。2019年10月21日原告通知被告解除劳动关系，2019年9月29日将被告社保暂停，原告属于违法解除劳动关系。现被告请求：1、判令原告支付被告2019年2月至8月工资差额均为3200元/月，合计22400元；2、判令原告支付被告2019年9月工资4232.5元，2019年10月1日至21日工资4320元，合计8552.5元；3、判令原告支付被告2019年7月1日至2019年10月21日未签订书面劳动合同二倍工资差额19980元（5220元/月*3个月+2019年10月1日至21日期间4320元）；4、判令原告支付被告2018年年休假工资7200元（5220元/月/21.75*10天*3），2019年1月1日至2019年10月21日年休假工资5207元【7200元/年*（264/365）】，合计12407元；5、判令原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金99180元（5220元/月*9.5个月*2）；6、判令原告支付被告失业保险金损失42420元（2020元/月*21个月）。原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1、劳动合同书，证明原、被告的劳动合同关系。2、工资绩效考核办法，证明自2019年1月1日开始，原告根据该办法向管理人员（包含被告）发放劳动报酬，不存在欠薪问题。3、被告在微信朋友圈从事第二职业的宣传截图；4、被告注册的餐饮公司信息，以上两证据证明被告自2019年6月1日开始全职从事第二职业，且未向原告提供任何劳动服务，原告无需就2019年6月1日之后的这段期间向被告支付劳动报酬，且据此解除和被告的劳动合同关系符合法律规定。5、上海财安金融服务集团股份有限公司关于颁布实施员工手册2018版的通知；6、员工手册文本，以上两证据证明集团公司颁布2018年版的员工手册，该手册明确适用于在公司工作的全体员工（含各分子公司），被告违反员工手册上面的规定，原告据此解除劳动合同关系符合法律规定。7、上海财安金融服务集团股份有限公司工会委员会关于审议通过员工手册的决议；8、工会委员会第一届第二次职工代表大会签到表，以上两证据证明员工手册通过法律规定的流程颁布实施，通过工会的审议。9、关于解除和杨毅劳动合同关系征求工会意见函回函，证明被告解除和杨毅的劳动合同关系的决定已经通知工会且获得工会的同意。10、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。被告对原告提供的证据质证如下：对证据1真实性认可。对证据2，无法核实真实性，且被告也未见过该考核办法，被告每月为固定工资，应发5220元/月，自2015年起即发放该数额，不存在绩效考核，且劳动报酬属于劳动合同主要内容，原告未与被告进行协商变更，其行为是在无故克扣劳动报酬，退一步说即便该考核适用于被告，但是该文件并未规定考核细则，如何考核、考核结果都没有证明，原告无法证明被告不达标。对证据3、4，真实性认可，但是证明目的不认可，该朋友圈是被告为朋友店铺进行的转发宣传，无法看出是在经营自己的公司，原告提供的工商登记信息中显示的公司是被告家人以被告名义注册，时间为2019年8月8日，至今没有实际运行，无法证明被告从事第二工作。再者，被告在原告处工作多为对外公关等相应事宜，不需要坐班打卡等，即便担任其他公司名义上股东对于履行工作职责不会造成影响，且原告也未就被告在外担任名义上股东与被告进行过沟通。对证据5、6，真实性无法核实，且被告未见过该员工手册。就内容来说，该规章制度并非原告的规章制度，不应适用于该公司及员工。被告不存在员工手册中所述利用工作时间从事其他事业的情况，被告是名义上股东，该条款具有不合理性，原告以此解除不合理，应当参照劳动合同法第三十九条规定，原告需要举证证明被告从事第二职业，对其工作造成重大影响或者向其告知过。对证据7、8，真实性无法核实。民主程序不符合法律规定，该员工手册并未经过全体员工或职工代表征求意见提出方案和意见的过程，且原告没有提交证据证明职工代表签字中人员产生是否符合法律规定。对证据9，真实性无法核实，应该是后补的，该通知工会程序不符合法律规定，原告没有提交在解除被告前通知工会的函。对证据10予以认可。被告为反驳原告的诉讼请求提供下列证据：1、劳动合同书，证明被告在原告处的起始工作时间为2010年5月，双方上一份劳动合同到期时间为2019年5月31日，此后原告未依法与被告签订书面劳动合同，但是原告依然从事原岗位工作。2、工资银行流水、社保缴费证明及缴费清单、公积金缴费明细，证明被告自2019年5月31日之后依然在原告工作，原告继续为被告缴纳社保、发放工资。原告没有依法足额支付被告2019年2月至8月工资，未发放2019年9月至10月21日之间的工资。被告起始工作时间为1998年，被告的累积工作年限为16年7个月，年休假应为10天。被告离职前十二个月平均工资标准为5220元/月。原告为被告缴纳社保的起始时间为2010年6月。3、南京市人社局公共服务平台信息、劳动关系解除（通知）函，证明原告于2019年10月21日以被告违反规章制度为由单方解除劳动关系，2019年9月29日为被告办理停保手续，且理由恶意编造为因为个人原因离职，导致被告无法领取失业保险金。原告对被告提供的证据质证如下：对证据1无异议，被告在原告处开始工作时间是2010年5月。对证据2真实性无异议，证明目的不认可，无法证明离职前12个月平均工资标准为5220元。原告认可被告享受年休假10天。对于年休假没有异议。对证据3真实性无异议，失业保险金这一项明确不属于仲裁范围。上述证据经过庭审质证，本院依法进行了审查，确认其真实性，并在卷佐证。根据当事人陈述及本院审查确认的证据认定如下事实：2010年5月被告开始到原告处工作。双方于2016年5月25日签订最后一份劳动合同，约定固定期限为2016年5月13日至2019年5月31日，合同期满，经双方协商一致可以续订，双方或一方不愿续订的，本合同终止；工作内容为原告安排被告在风控岗位从事催收副经理工作；每天工作8小时，每周休息2天；劳动报酬约定为基本工资加绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为每月4000元，绩效工资考核发放办法按被告的业绩和原告制订的相关规定考核确定。原告担任催收副经理期间，主要工作职责是负责原告外部渠道包括银行方面关系维护及沟通等，原告不要求其坐班，也不对其进行考勤管理，主要由被告自行通过邮件或电话方式向被告汇报相关工作结果。被告任职期间，工资为次月发放上月工资。2018年全年被告月均应发工资为5204.3元。2019年1月原告向被告实发工资4285元，已另扣除被告个人应缴纳社保535元及个人应缴纳公积金400元，应发合计5220元。2019年2月至2019年8月，原告按每月应发工资2020元标准向被告发放工资，并扣除其个人应缴纳社保及公积金。2019年9月，原告为被告缴纳社保及公积金（含被告个人应缴部分计987.5元）后，未向被告发放工资。自2019年10月起，原告为被告办理社保及公积金停缴。2019年10月21日原告向被告发出员工劳动关系解除（通知）函，认为被告自2019年4月中旬开始在未经公司允许并私自隐瞒相关事实的情况下，利用工作时间从事与本职工作无关商业活动，出资成立企业并担任企业法定代表人和股东，严重违反了公司《员工手册》第56条第1项下的第（7）、第（9）项，第57条第（8）项，第58条第2项下的第（5）项。由于其行为已经构成严重违纪，且符合《员工手册》中规定的公司应当予以辞退的情形，决定自2019年6月1日起终止与被告的劳动合同关系。随即被告向南京市秦淮区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1、2019年2月至8月工资差额22400元；2、2019年9月工资4232.5元，2019年10月1日至21日工资4320元，合计8552.5元；3、2019年7月1日至2019年10月21日未签订书面劳动合同二倍工资差额19980元；4、2018年年休假工资7200元，2019年1月1日至2019年10月21日年休假工资5207元，合计12407元；5、违法解除劳动合同赔偿金99180元；6、失业保险金损失42420元。该委于2019年12月24日作出仲裁裁决书，裁决原告一次性支付被告2019年2月至8月工资差额20510元、2019年9月至10月21日工资6023元、2019年7月1日至2019年10月21日未签订劳动合同二倍工资差额14500元、2018年度未休年休假工资4778.34元、2019年度未休年休假工资3043元、违法解除劳动合同赔偿金83733元。后原告在法定期限内依法向本院提起诉讼。另查明，上海财安金融服务集团股份有限公司于2018年10月通过职工代表大会制订通过2018版《员工手册》，其中第56条规定哪些行为属于记大过行为，第57条规定哪些行为属于严重违纪行为，第58条规定哪些行为属于应辞退的行为。其中第58条第2项规定员工在聘用期内如有下列情形之一，公司可即时辞退员工，与员工解除劳动合同无需支付任何经济补偿，包括利用工作时间从事第二职业或在本合同期内与其他用人单位签订劳动合同的行为。上海财安金融服务集团股份有限公司全资持有原告股份。另上海财安金融服务集团股份有限公司于2018年12月30日通过《财安金融服务集团苏浙皖地区金融资产风险管控团队管理人员岗位管理与工资绩效考核办法》，该办法中对于基本工资和绩效工资作出调整，规定项目主管每月基本工资为当地最低工资，岗位考核工资为2000元至3500元，电话交通补贴额度为300元（凭发票据实报销），餐贴为220元。对于上述《员工手册》及考核办法如何向被告告知，原告庭审中表述为张贴公示，但未提供任何张贴公示证据。2019年8月8日，被告以自己名义登记成立一家餐饮管理有限公司，并担任法定代表人。被告陈述公司目前正在筹备过程中，尚未正式营业。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。对于被告的工资标准，劳动合同中已明确约定为基本工资加绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为每月4000元，绩效工资考核发放办法按被告的业绩和原告制订的相关规定考核确定。原告通过制订考核办法调整工资报酬分配方式，但该方案明显降低被告收入，损害被告利益，未明确征得被告同意，且与双方所签订的劳动合同内容相违背，故该方案中对于基本工资的调整，对被告不发生法律效力。另用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，可依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。根据双方劳动合同中的约定，绩效工资系按被告的业绩和原告制订的相关规定考核确定。自2019年2月起，经原告考核确定被告绩效工资为0元，对于该时期的业绩考核，被告未提出异议，且也未提供证据证明其业绩考核与其实际业绩不一致，故对于绩效工资本院依法采信原告主张。关于自2019年6月起被告是否提供劳动问题，双方均确认被告工作无须坐班，无须考勤，且被告主要工作内容系在外维护合作关系等，且原告一直为被告发放工资至2019年8月，缴纳社保、公积金至2019年10月，原告并无证据证明被告2019年6月至10月21日期间未为原告提供劳动，故对于该期间的工资原告应继续发放。自2019年2月起，被告月工资收入应按基本工资4000元计算。原告已实际按每月应发2020元向被告发放2019年2月至8月工资，故尚应补足欠发工资13860元【（4000元-2020元）*7】。2019年10月21日，原告向被告发出劳动关系解除（通知）函，自此被告未再为原告提供劳动，故扣除原告代缴的个人应负担社保、公积金后，2019年9月应补发3012.5元（4000元-587.5元-400元），2019年10月应补发2023元（4000元/21.75天*11天）。关于被告主张的2019年7月至10月21日期间的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中双方的劳动合同自2019年5月31日到期，之后被告继续为原告工作，但直至2019年10月21日原告发出解除通知时，原告并未与被告签订劳动合同，故原告依法应向被告支付自2017年7月1日至2019年10月21日期间的二倍工资。而二倍工资的计算应按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资和计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。经计算，2019年7月至2019年10月21日期间原告应得的所有工资收入相加为14023元（4000元*3月+4000元/21.75天*11天），故原告尚应支付此期间的二倍工资差额14023元。根据法律规定，职工累计工作已满10年不满20年，享有10天年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中原告对于被告主张的年休假天数没有异议，本院予以确认。关于未休年休假工资报酬，2018年被告全年月平均收入为5204.3元，故2018年未休年休假工资报酬为4786元（5204.3元/21.75天*10天*200%）。2019年1月至10月21日期间，被告月平均收入为4122元，其全年未休假天数为8天（294/365*10），故未休年休假工资报酬为3032元（4122元/21.75天*8天*200%）。关于原告解除与被告劳动关系是否合法问题，原告的解除理由系依据员工手册规定，根据法律规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，但该员工手册作为重大规章制度，原告并无证据曾向被告公示或安排被告学习。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与劳动者解除劳动关系。本案中，被告虽然登记设立企业，但原告并无证据证明被告该行为对完成原告安排的工作造成严重影响，也无证据证明存在原告曾要求被告改正但被告拒不改正的情形。综上，原告解除与被告之间的劳动关系，缺乏事实与法律依据，属于违法解除。现被告不要求继续履行合同，而要求原告给付违法解除劳动合同经济赔偿金，本院依法予以支持。双方劳动合同解除前被告的十二个月平均工资为4305元，被告在原告处工作年限为9年5个多月，故原告应支付的经济赔偿金为81795元（4305元*9.5月*2）。关于被告主张的失业保险金，不属于法院审理范围，故本院不予处理，被告可向社保部门申请处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第二十九条、第三十五条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告江苏财安管理咨询服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告杨毅2019年2月至8月工资差额13860元；二、原告江苏财安管理咨询服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告杨毅2019年9月工资3012.5元、10月1日至10月21日期间工资2023元；三、原告江苏财安管理咨询服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告杨毅2019年7月1日至2019年10月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额14023元；四、原告江苏财安管理咨询服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告杨毅2018年度未休年休假工资报酬4786元，2019年度未休年休假工资3032元；五、原告江苏财安管理咨询服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告杨毅违法解除劳动合同经济赔偿金81795元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江苏财安管理咨询服务有限公司负担，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  王小娣二〇二〇年六月十九日见习书记员  夏骏雅