山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1056号上诉人（原审被告）：司新建，男，1966年12月12日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：徐晶，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王隽，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛长城电力集团有限公司，住所地山东省青岛市即墨区大信镇佳信路22号。法定代表人：于蕾，总经理。委托诉讼代理人：宋宗金，山东颐衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。原审被告：青岛长城巨龙电缆有限公司，住所地山东省青岛市市北区鞍山一路23号5号楼2单元501户。法定代表人：钱丰年，总经理。上诉人司新建因与被上诉人青岛长城电力集团有限公司（以下简称长城电力公司）、原审被告青岛长城巨龙电缆有限公司（以下简称长城巨龙公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。司新建上诉请求：撤销一审判决第一项，改判司新建无需向长城电力公司承担任何经济损失；长城电力公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定长城电力公司涉案第11913598号、第11913636号、第11913621号商标核准注册时间为2014年5月28日错误。因涉案三商标进入商标异议程序，其核准注册时间应当按照注册公告次日起算，即第11913636号、第11913621号商标核准注册时间为2015年12月7日，第11913598号商标核准注册时间为2016年4月7日。抚顺路29号的店铺同时为青岛元巨仁商贸有限公司的经营地址，该公司从长城电力公司购进电线电缆产品并在该店铺销售，店铺使用“长城电缆”字样是为了销售长城电力公司产品而进行的描述性使用。2018年7月20日公告第9558863号商标宣告无效，而被诉侵权产品的制造日期为2017年，宣告无效并不代表该商标自始不存在，而是指该商标的排他使用的专用权无效。2.司新建销售被诉侵权产品不构成侵害长城电力公司第280192号商标专用权的行为。被诉侵权产品使用的标识与涉案第280192号商标标识在整体结构、文字的字形、含义、读音等各元素有较大区别，且电线电缆的相关公众系专业人员，不会将两者混淆误认。长城巨龙公司自2012年成立以来生产销售的电缆产品使用了“青大长城线缆QDCC及图”标识，相关公众已将该标识与长城巨龙公司对应起来，虽然该标识已经不享有商标专用权，但司新建可以合理使用该商标，不具有攀附长城电力公司的商誉的恶意。长城电力公司2012年才具备生产电缆的能力，其第280192号商标的显著性和知名度不如长城巨龙公司，不会造成相关公众的混淆误认。3.长城电力公司涉案第11913598号、第11913636号、第11913621号商标侵犯案外人青岛长城电缆集团有限公司（以下简称长城电缆公司）的在先权利，应被宣告无效。长城电缆公司自2002年获得生产电缆资格后一直从事生产销售电缆产品，长城以及长城电缆作为其企业字号具有较高的显著性和知名度，在此种情形下，长城电力公司涉案第11913598号、第11913636号、第11913621号商标侵犯了长城电缆公司在先权利，应被无效宣告。4.长城电力公司涉案第11913598号、第11913636号、第11913621号商标未实际投入使用，不应获得侵权赔偿。长城电力公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。长城电力公司涉案第280192号、第11913598号、第11913636号、第11913621号商标均处于有效期内，其注册商标专用权应予以保护。司新建在其门店使用“长城电缆”字样，销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权，应承担赔偿责任。长城电力公司涉案四商标一直正常使用。长城巨龙公司未提交意见。长城电力公司向一审法院起诉请求：1.判令长城巨龙公司、司新建立即停止侵害长城电力公司注册商标专用权的行为；2.判令长城巨龙公司、司新建拆除、销毁带有“长城”商标的店铺门头、宣传材料、产品包装等；3.判令长城巨龙公司删除其网站上含有的“长城”“长城电缆”字样；4.判令长城巨龙公司立即变更企业名称，新企业名称不得含有“长城”字样；5.判令长城巨龙公司、司新建共同赔偿长城电力公司经济损失、合理支出50万元；6.判令长城巨龙公司、司新建承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、当事人基本情况：长城电力公司成立于2007年7月12日，成立时企业名称为青岛浪涛电器有限公司，于2009年7月变更企业名称为青岛长城电力工程配套有限公司，于2018年5月30日变更企业名称为青岛长城电力集团有限公司，经营范围：生产、销售电线、电缆、发电设备、输配电设备（不含特种设备）、五金制品等。长城巨龙公司成立于2012年9月14日，经营范围：生产、加工电线电缆、塑料制品、铜铝拉丝，批发电线电缆、灯具、五金电器、建筑材料、机电产品等。司新建系个体工商户、四方区强通达五金经销处的业主，登记经营场所为山东省青岛市四方区南宁路1号2号楼1单元102户，经营范围及方式：批发、零售五金、阀门、电线电缆、建筑材料，开业日期2013年3月7日，2018年8月2日因无力经营注销。二、长城电力公司取得的注册商标及获得的荣誉：1.1987年3月10日，天津市静海电缆厂经国家工商行政管理局商标局（简称商标局）核准注册第280192号“CHANGCHENG、长城及图形”商标，核定使用商品第15类电缆，该商标于1989年9月30日核准转让注册人名义天津市静海县双窑福利电缆厂，于1991年3月15日核准变更注册人名义天津市长城电线电缆厂，于1997年3月10日续展有效期限至2007年3月9日，续展注册在商品国际分类第9类，于2006年10月14日核准转让给受让人天津市仁和利线缆有限公司，于2006年12月21日核准续展有效期至2017年3月9日，于2008年7月28日核准转让给受让人青岛浪涛电器有限公司，于2010年8月10日核准变更注册人名义青岛电力工程配套有限公司，后续展有效期至2027年3月9日，于2018年10月17日核准变更注册人名义长城电力公司。长城巨龙公司不服商标局于2006年10月14日作出的《核准第280192号商标转让证明》，于2016年5月6日向国家工商行政管理总局提出复议申请，国家工商行政管理总局于2016年6月28日作出工商复字[2016]309号行政复议决定书，决定驳回长城巨龙公司的复议申请。长城巨龙公司不服该决定向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理认为，商标局在核准涉案商标转让过程中，未尽到相应的注意义务，其核准行为存在重大瑕疵，应予以撤销并重新作出。对此瑕疵，经发现后，商标局应自行更正或经工商总局责令更正。但根据本案事实，核准行为的发生与长城电力公司提起诉讼已相距十年，涉案商标已经多轮转让，已与其他主体建立了稳定的联系。与更正行政行为的瑕疵相比，维护现有秩序的稳定性，维护相关公众与涉案商标相关的交易安全，具有更为重大的价值。据此，北京知识产权法院于2016年11月23日作出（2016）京73行初4001号行政裁定书，裁定驳回长城巨龙公司的起诉。该裁定书已生效。2.2014年5月28日，青岛长城电力工程配套有限公司经商标局核准注册第11913598号“长城”文字商标、第11913636号“长城电缆、CHANGCHENG及图形”商标（“电缆”放弃专用权）、第11913621号“长城电缆”文字商标（“电缆”放弃专用权），上述三商标的核定使用商品均为第9类电缆包皮层、电缆、电线、磁线、电源材料（电线、电缆）、电缆连接套筒、电缆接头套、马达启动缆、同轴电缆、纤维光缆，并于2018年10月17日经核准变更注册人名义长城电力公司。3.2015年2月7日，青岛长城电力工程配套有限公司经商标局核准注册第13445875号“GreatWall”字母商标，核定使用商品第9类电缆包皮层、电缆、电线、磁线、电源材料（电线、电缆）、电缆连接套筒、电缆接头套、马达启动缆、同轴电缆、纤维光缆，该商标于2018年10月17日经核准变更注册人名义长城电力公司。4.2014年8月，长城电力公司取得《青岛市中小企业专精特新产品（技术）证书》，产品名称长城牌阻燃耐火电线电缆，有效期三年；2014年12月，长城电力公司使用在电缆上注册证号为280192的商标被青岛市工商行政管理局认定为“青岛市著名商标”，有效期三年；2016年12月，长城电力公司的“长城牌绝缘阻燃电缆”被青岛市人民政府认定为“青岛名牌”；2017年12月4日，长城电力公司取得青岛市科学技术局等部门颁发的《高新技术企业证书》，有效期三年。三、长城巨龙公司的商标情况：2012年8月28日，辛兵经商标局核准注册第9558863号“青大长城线缆QDCC及图”商标，核定使用商品第9类方铅晶体（检波器）、铁路道岔遥控电动设备、电镀设备、灭火器、电弧切削装置、电缆、电线、磁线、电话线、绝缘铜线，该商标于2014年经核准转让给长城巨龙公司。2014年10月17日，长城电力公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）提出无效宣告请求，商评委于2016年1月19日作出商评字[2016]第0000004363号无效宣告请求裁定书，裁定：争议商标在电缆、电线、磁线、电话线、绝缘铜线商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。长城巨龙公司针对上述裁定书向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。北京知识产权法院经审理于2017年8月25日作出（2016）京73行初1572号行政判决书，判决驳回长城巨龙公司的诉讼请求。该判决书已生效。四、长城电力公司主张的涉案商标侵权行为：长城电力公司分别于2017年11月20日、2018年8月13日、2018年10月11日向山东省市中公证处申请保全证据公证。2017年11月20日，长城电力公司的委托代理人使用公证处的电脑登录网址为××的网站浏览、截屏相关网页并打印，对上述过程山东省青岛市市中公证处于2017年12月22日出具（2017）青市中证民字第013086号公证书。该公证书所附工作记录及截屏打印件显示：网址为××的网站首页顶部有“青大长城线缆QDCC及图”“长城巨龙电缆”字样和“关于长城”“新闻资讯”“长城产品”“服务中心”“联系我们”等标题；部分网页上部有“长城电缆/连接世界/传递梦想”字样；点击“关于长城”下拉菜单中的公司介绍，该页面中记载：公司现占地面积6.8万平方、建筑面积3.5万平方、绿化面积1万平方、固定资产1.3亿、流动资金3.5亿，年生产能力达80亿。2018年8月13日，山东省青岛市市中公证处公证员沈某、工作人员杜宁宁与长城电力公司的委托代理人宋宗金一起来到青岛市市北区交界处附近、抚顺路旁的一间门口左侧有“青岛长城电线电缆总代理”字样标牌、门口上方有“长城电缆抚顺路29号10518661879717”等字样的店铺，宋宗金在店铺内支付125元购买了一盘红色的电线，取得收据一张。一段时间后，宋宗金再次在该店铺内支付90元购买了一盘黄绿相间的电线，取得收据一张。对上述过程山东省青岛市市中公证处于2018年8月30日出具（2018）鲁青岛市中证民字第7165号公证书。公证书所附照片及收据显示：两张收据上加盖有“四方区强通达五金经销处”的长方形印鉴；公证封存被诉电线的外包装及合格证上有“青大长城线缆QDCC及图”“青岛长城巨龙电缆有限公司”字样。2018年10月11日，长城电力公司的委托代理人使用公证处的电脑登录网址为××的网站浏览、截屏相关网页并打印，对上述过程山东省青岛市市中公证处于2018年10月19日出具（2018）鲁青岛市中证民字第8274号公证书。该公证书所附工作记录及截屏打印件显示：网址为××的网站首页顶部有“QDCC及图”“长城巨龙电缆”字样和“关于长城”“新闻资讯”“长城产品”“长城优势”“联系我们”等标题；部分网页中有“优质电线电缆生产供应商长城巨龙”“为什么选择长城巨龙电缆电线（长城电缆）的产品？”“长城电缆产品质量稳定”“公司现占地面积6.8万平方、建筑面积3.5万平方、绿化面积1万平方、固定资产1.3亿、”“青岛长城巨龙电缆有限公司（长城电缆）”“立长城之志筑电缆长城”“长城精神”“长城使命”“长城宗旨”“长城价值观”“长城电缆告诉你有关电缆截面积的常识”“长城电缆教您选择合适的家用电缆截面积”“长城电缆教您选择合适的家用电缆面积”“热烈庆祝青岛长城巨龙电缆网站全新改版上线”等字样。根据工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统的查询结果，备案号为鲁ICP备16002826号-1的主办单位名称为长城巨龙公司，审核通过时间2013-10-29，网站域名为qd-cc.cn、qd-cc.com，网站首页网址为××。五、其他：长城电力公司为证明其维权支出向一审法院提交三张公证费发票共计16000元。该三张发票长城电力公司同时在一审法院受理的（2018）鲁02民初1901号长城电力公司诉长城巨龙公司、李旭商标侵权及不正当竞争纠纷案件中提交。此外，长城电力公司在本案中主张的涉及长城巨龙公司的侵权行为同时在该案中主张，一审法院已于2019年12月11日作出（2018）鲁02民初1901号民事判决书，判令长城巨龙公司停止侵权、规范使用企业名称并赔偿长城电力公司20万元。一审法院认为，长城电力公司是第280192号、第11913598号、第11913636号、第11913621号注册商标的所有人，上述商标在有效期限内，长城电力公司对上述商标所享有的注册商标专用权应受法律保护。长城巨龙公司主张，长城电力公司从案外人天津市仁和利线缆有限公司受让第280192号商标的行为无效，一审法院认为，根据一审法院查明事实，长城巨龙公司就其上述主张已于2016年5月6日向国家工商行政管理总局提出复议申请，国家工商行政管理总局审查后作出驳回长城巨龙公司复议申请的决定，该决定已被北京知识产权法院作出的生效裁定予以维持，因此，长城巨龙公司的主张不成立，一审法院不予支持。本案中，长城电力公司所主张的涉及长城巨龙公司的侵权行为同时在（2018）鲁02民初1901号中主张，一审法院已作出判决予以处理，故一审法院对长城电力公司关于长城巨龙公司的诉请在本案中不再支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。司新建在其店铺内突出使用“长城电缆”“青岛长城电线电缆总代理”字样，其店铺销售的被诉侵权电线上使用了“青大长城线缆QDCC及图”标识，电线电缆与长城电力公司涉案注册商标的核定使用商品为相同商品，上述文字及标识与长城电力公司的第280192号、第11913598号、第11913636号、第11913621号商标构成相同或近似，易使相关公众对被诉侵权产品的来源与长城电力公司造成混淆或认为长城巨龙公司与长城电力公司存在特定联系，因此，被诉侵权电线系侵犯长城电力公司涉案注册商标专用权的侵权产品。司新建在店铺内突出使用与长城电力公司商标相同或近似的文字、销售涉案侵权电线的行为，构成对长城电力公司上述注册商标专用权的侵犯。长城巨龙公司、司新建辩称，“青大长城线缆QDCC及图”商标曾是长城巨龙公司的注册商标，其使用行为符合法律规定，一审法院认为，长城巨龙公司从案外人辛兵处受让的“青大长城线缆QDCC及图”商标因长城电力公司向商评委提出无效宣告请求，商评委作出争议商标在电缆、电线、磁线、电话线、绝缘铜线商品上予以无效宣告的裁定，且该裁定已被北京知识产权法院生效判决予以维持，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条，宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始不存在，因此，长城巨龙公司的“青大长城线缆QDCC及图”商标自始不存在，长城巨龙公司、司新建使用该商标没有法律依据，其抗辩不成立。司新建辩称其在门店上使用长城商标是因为主要经营长城电力公司的产品，一审法院认为，长城电力公司对其主张并不认可，司新建也未就其主张的事实提供充分的证据予以证明，因此其抗辩不成立，一审法院不予支持。综上，司新建的行为侵犯了长城电力公司的第280192号、第11913598号、第11913636号、第11913621号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于长城电力公司要求司新建销毁带有“长城”商标的宣传资料、产品包装的请求，因长城电力公司未举证证明存在上述物品，一审法院对长城电力公司的该项诉请不予支持。因司新建登记的店铺“四方区强通达五金经销处”已于2018年8月2日注销，长城电力公司也未举证证明司新建存在其他侵犯其注册商标专用权的行为，一审法院对长城电力公司要求司新建停止侵权的主张不再支持。关于司新建在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院认为，长城电力公司并无证据证明其实际损失，亦无证据表明司新建的侵权所得，一审法院依据长城电力公司商标的注册时间及知名度、司新建的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节以及长城电力公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国商标法》第四十七条、第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条规定，判决：一、司新建于判决生效之日起十日内赔偿长城电力公司经济损失及合理开支共计1万元；二、驳回长城电力公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由长城电力公司负担4300元，司新建负担4500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。司新建提交以下证据：第一组证据：1.商标注册公告，拟证明长城电力公司的第11913636号、第11913621号、第11913598号商标获准注册的时间分别是2015年12月6日、2015年12月6日、2016年4月6日。2.鞍山路派出所报警情况说明，拟证明位于青岛市门头房的经营人不是长城巨龙公司。3.私营企业登记信息查询结果，拟证明经工商登记查询，在青岛市地址上的经营人有青岛博斯纳五金机电有限公司，并非是长城巨龙公司。4.（2014）青四方证经字第9号公证书，拟证明司新建也销售长城电力公司的产品。第一组证据拟证明一审判决认定事实错误。第二组证据：5.无效宣告缴费通知书、缴费发票，拟证明国家知识产权局商标评审委员会已经受理了涉案的第11913636号、第11913621号、第11913598号三件注册商标的无效宣告申请。6.撤销三年连续不使用缴费通知书、缴费发票，拟证明国家知识产权局商标局已经受理了涉案的第11913636号、第11913621号、第11913598号三件注册商标的撤销三年不使用的申请。7.国家图书馆检索报告，拟证明通过对“长城电缆”在中国大陆中文报纸中的相关报道检索，获得的信息都是与案外人长城电缆公司相关的信息。8.（2012）崂刑初字第54号刑事判决书，拟证明长城电缆公司的长城电缆有较高的知名度，被其他经营者假冒。9.长城电缆公司2012年《齐鲁晚报》刊登的广告，拟证明长城电缆公司对于“长城电缆”的字号、“长城青鸟”商标的宣传。10.长城电缆公司2008年至2012年的《长城资讯》，拟证明长城电缆公司持续不断地宣传情况。11.胶州政府网站2009年对长城电缆公司的相关报道，拟证明长城电缆公司业绩突出。12.（2014）青知民初字第144号民事调解书及民事起诉状，拟证明长城电缆公司与长城电力公司曾经发生商标侵权与不正当竞争诉讼，双方在法院主持下达成调解协议，确认双方均不允许使用“长城电缆”作为门头、广告牌、灯箱、网站等。13.青岛胶城建设集团有限公司转款记录、催告函及快递信封。长城电缆公司与长城电力公司已经产生实际混淆。第二组证据拟证明长城电缆集团有限公司的在先权利“长城电缆”字号和“长城青鸟”商标具有较高的知名度。第三组证据：14.天津市长城电线电缆厂《企业申请注销登记注册书》，拟证明第280192号注册商标持有人天津市长城电线电缆厂于2001年6月已注销，其公章已经上缴。同时证明天津长城电线电缆厂1996年就停业，自1996年之后该商标未投入使用，按照法律规定商标局应当依法予以撤销。15.《转让/申请注册商标申请书》、2006年10月14日《核准商标转让证明》、2008年7月28日《核准商标转让证明》，拟证明天津市长城电线电缆厂已于2001年注销并上缴公章，发生在2006年的第280192号商标转让，系伪造原商标持有人天津市长城电线电缆厂公章骗取商标局核准转让的行为，该商标转让属于以欺骗手段取得的转让，应当为无效转让。16.（2014）青知民初字第143号案件法庭审理笔录，拟证明孙长江出庭作证，证明天津市长城电线电缆厂1995年停业，2001年注销的事实。17.第280192号商标信息表，拟证明第280192号商标从注册到转让的全流程图，2006年5月商标转让存在欺骗商标局的行为。第三组证据拟证明长城电力公司第280192号商标存在以欺骗手段骗取转让以及十余年未投入使用的情况。第四组证据：18.涉案主体及第280192号商标时间轴图，拟证明涉案相关主体及相关商标的发展历程。在1995年至2006年第280192号商标未投入使用期间，长城电缆公司已经成立并有了很好的发展，具有了一定的知名度。19.营业执照、户口本单页、结婚证、吴晨阳身份证、钱定华身份证、钱丰年身份证、姐弟关系证明，拟证明长城巨龙公司与长城电缆公司具有关联关系，长城巨龙公司使用“长城”字样以及包含“长城”字样的标识是源于长城电缆公司的许可。20.长城电缆公司、长城巨龙公司、长城电力公司的工商档案，拟证明长城电缆公司的前身系1997年3月6日无锡市长城电缆厂青岛经营部设立（法定代表人吴晨阳，注册资金10万元，从业人员8人），2000年3月27日长城电缆公司成立（法定代表人吴晨阳），2003年长城电缆公司成立电线分公司经营范围就包含制造电线电缆，而长城电力公司是2007年方才成立，原名是青岛浪涛电器有限公司，2012年1月5日经营范围才增加生产电线、电缆。长城巨龙公司的关联公司长城电缆公司于2004年11月19日成立经营范围包含生产电线电缆（注册资本50万，法定代表人钱丰年，股东钱丰年、辛兵），早于长城电力公司。21.《成交确认书》《胶州市发展和改革局关于青岛长城电缆有限公司电缆分公司电线电缆及铜铝拉丝加工项目备案的通知》《胶州市环境保护局关于青岛长城电缆有限公司200万米/年电线电缆生产项目环境影响报告表的批复》《胶州市规划局胶莱镇工业园内，工业园路北侧、青岛海基药业有限公司南侧地块规划设计条件通知书》《胶州市人民政府关于胶州市国土资源局将国有土地使用权以拍卖的方式出让给青岛长城电缆有限公司电缆分公司使用的批复》、收据、转账记录、《青岛日报》公告，拟证明长城电缆公司2011年9月29日拍得国有出让土地17708平方米，具备200万米/年电线电缆生产能力，而长城电力公司的租赁面积仅为300平方米。长城电缆公司及其关联公司（包括长城巨龙公司）企业的规模远超过长城电力公司。第四组证据拟证明：长城巨龙公司与长城电缆公司存在关联关系，长城电缆公司早在1997年就在青岛以“长城”字号经营电线电缆，此时间早于长城电力公司受让第280192号商标11年。长城电力公司2007年成立，原名青岛浪涛电器有限公司，2009年更名为青岛长城电力工程配套有限公司，2012年才增加生产电线电缆的经营范围，而长城电缆公司与长城巨龙公司已经在青岛地区经营线缆十余年，不论从生产规模还是市场知名度都高于长城电力公司。长城电力公司质证称，对证据1真实性无异议，但对关联性有异议，根据商标法的规定第11913636号、第11913621号、第11913598号商标的注册日期为2015年4月28日，该证据仅是商标局的程序性说明。对证据2真实性无法核实，该证据看不出印章，且仅是长城电力公司的单方自述，公安机关并未立案，与本案无关。对证据3真实性无异议，对关联性有异议，工商登记地址与实际经营地址不一致的情况普遍存在，而且该地址目前无人经营，根据青岛市市中公证处出具的7167号公证书显示长城巨龙公司在玻璃门上标注“青岛长城巨龙电缆有限公司”字样，在门店墙壁上显著位置突出使用“长城电缆”标识，下方标注“青岛长城巨龙电缆有限公司”字样，在电力销售的电线产品上显著位置突出标注“青大长城线缆QDCC”商标，生产厂家为“青岛长城巨龙电缆有限公司”，产品上标注的二维码，在一审庭审中经手机扫描直接链接到长城巨龙公司的官方网站上，在开具的收据上加盖有“青岛长城巨龙电缆有限公司”的印章。上述行为充分说明长城巨龙公司即为该地址的实际经营人。证据4系复印件，对其真实性和关联性均不予认可。即便该证据是真实的，也只能证明司新建在2014年5月8日销售过“长城牌”电线产品，并不能证明该产品来源于长城电力公司，也不能证明长城电力公司授权司新建在门店上使用“长城电缆”字样，亦不能证明司新建销售被诉侵权产品的合法来源。对证据5真实性无异议，对关联性有异议，该无效宣告申请为案外人长城电缆公司所提出，且已经超过5年的法定时效，与本案无关。该组证据不应影响本案的审理。对证据6真实性无异议，对关联性有异议，长城电力公司一直正常使用第11913636号、第11913621号、第11913598号商标。对证据7真实性无异议，对关联性有异议，检索报告中显示的新闻报道前5篇均直接体现了长城电力公司与长城电缆公司的商标侵权和企业名称权纠纷的报道，与本案的长城巨龙公司无关。第6-8篇只是表明有人假冒长城青鸟注册商标，与本案无关。剩余的新闻报道表明青岛市电线电缆市场存在侵犯长城电力公司长城注册商标专用权的行为，说明长城电力公司的“长城”商标具有了很高的影响力和知名度，且与本案的长城巨龙公司无关。其余的都与本案无关。对证据8真实性无异议，对关联性有异议，该刑事判决书仅表明有人假冒长城电缆公司的长城青鸟注册商标，与本案无关。对证据9真实性无异议，对关联性有异议，该广告均为长城电缆公司在媒体上发布，且广告中突出使用了“长城电缆”字样，本身就构成对长城电力公司“长城”注册商标的侵犯，不会有知名度。对证据10真实性、关联性不予认可，该组证据为长城电缆公司内部资料，不具有对外宣传的效力，且可以随时制造，与本案无关。而且其中突出使用“长城”“长城电缆”字样，本身就构成商标侵权。对证据11真实性无异议，对关联性有异议，该报道仅表明了有6家案外公司在胶州投资了项目，与本案无关联性。对证据12真实性无异议，对关联性有异议，该调解书仅表明长城电力公司与长城电缆公司达成调解，各自规范使用自己的注册商标和企业名称，而且该调解书中也明确了双方同意对其他使用“长城电缆”商标的企业和个人进行诉讼。对证据13真实性和关联性均不予认可，该证据的真实性无法核实，而且催告函显示时间为2019年10月29日，该时间明显晚于本案的起诉日期，且催告函中表明青岛胶城建设集团是应该将货款支付给长城电力公司，但却因为疏忽大意支付给了长城电缆公司，这恰恰说明长城电力公司的影响力和知名度远远高于长城电缆公司。第二组的全部证据均是长城电力公司与长城电缆公司，与本案的司新建无关。关于第三组证据除证据17外其余证据的真实性无异议，对关联性均有异议。北京知识产权法院（2016）京73行初4001号行政裁定书已经认定第280192号商标转让存在瑕疵，但该转让瑕疵与长城电力公司无关，目前第280192号商标仍然继续有效。对证据18真实性和关联性均不予认可。对证据19的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据仅证据钱丰年与吴晨阳为姻亲关系，长城巨龙公司与长城电缆公司为独立的法人，不存在股东办公场所、财务、人员等方面的重合，两公司之间不具有关联关系。对证据20真实性无异议，对关联性有异议，长城电力公司第280192号注册商标为1986年申请注册，早于长城电缆公司的成立日期，不存在长城电缆公司使用在先的问题，长城电力公司于2007年成立之日起就一直从事电线、电缆行业的工作，至今有十几年的时间，“长城”商标在电线、电缆行业具有较高的影响力和知名度，这从“长城”商标先后多次荣获青岛市著名商标、青岛市名牌等荣誉可以看出。对证据21真实性、关联性均不予认可，真实性无法审核，与本案无关。长城电力公司提交以下证据：1.长城电力公司开具的销售电线电缆发票四张，发票上备注“长城”；2.长城电力公司电线电缆宣传册，宣传册上有“长城电缆”“长城电缆长城牌”字样；3.2017、2018年长城电力公司生产的电线电缆产品照片八张，上述照片均有长城电力公司商标；4.长城电力公司员工工装照片一张，工装上印有“长城电缆”字样。以上证据拟证明长城电力公司一直正常使用涉案四商标。司新建质证称，证据1的销售发票显示的并非商标局核准的商标标识。对证据2宣传册的真实性、关联性不予认可，系长城电力公司单方制作，制作时间日期无法确认，标识并非核准注册的商标标识。证据3的定制标签系长城电力公司单方制作，对真实性、关联性不予认可，时间日期无法确认，其标识是“长城牌电缆”，并非核准注册商标标识。对证据4的真实性、关联性不予认可，系长城电力公司单方制作，制作时间无法确认，并非核准使用商品。本院认为，关于司新建提交的证据2和3均系另案判决查明的事实，与本案无关，本院不予采信。证据4显示司新建销售长城电力公司产品的时间为2014年5月8日，而本案司新建被诉侵权行为发生时间为2018年8月13日，故该证据不能证明司新建于本案被诉侵权行为发生时销售长城电力公司产品，本院不予采信。关于司新建提交的第二组证据5-11、13，均为案外人长城电缆公司字号及长城青鸟商标相关知名度的证据，且涉案第280192号商标于1987年核准注册，第11913636号、第11913621号、第11913598号商标均是在第280192号商标基础上予以申请注册，而长城电缆公司成立日期晚于第280192号商标核准注册日期，故第二组证据不能证明长城电缆公司的相关在先权利，亦与本案缺乏关联性，本院不予采信。关于司新建提交的第三组证据14-17，因北京知识产权法院生效裁定书显示涉案第280192号商标转让有效，故本院对第三组证据不予采信。关于司新建提交的第四组证据18-21，如前所述，现有证据不能证明长城电缆公司的相关在先权利，也不能证明两公司存在关联关系，故本院对第四组证据亦不予采信。对司新建提交的证据1、12，因长城电力公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。长城电力公司提交的证据1为增值税专用发票，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。长城电力公司提交的证据2-4制作日期无法确定，本院对其不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：长城电力公司与长城电缆公司于2014年9月17日达成调解协议，约定双方在经营过程中，各自规范使用自己的商标和企业名称。双方均不允许使用“长城电缆”作为宣传用语，山东省青岛市中级人民法院据此制作了（2014）青知民初字第144号民事调解书。还查明：长城电力公司于2018年1月12日、13日、16日、25日分别向青岛连运电力工程有限公司、青岛金辉工艺品有限公司、青岛利源发物资有限公司、青岛连运电力工程有限公司开具内容为电线电缆，规格型号多种，备注为长城的增值税专用发票。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、司新建的被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、如果构成侵权，一审法院判决的责任承担方式是否适当。一、关于司新建的被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题首先，关于涉案商标权效力的问题。本案中，司新建主张一审法院认定长城电力公司涉案第11913598号、第11913636号、第11913621号商标核准注册日期错误，且上述商标侵犯了长城电缆公司在先权利，应被宣告无效。本院认为，1.《中华人民共和国商标法》第三十六条规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。第三十九条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。根据商标法上述规定，对初步审定公告的商标，无论是否有异议，最终准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算，有效期为十年。本案中，涉案第11913636号、第11913621号、第11913598号商标虽经异议但均被核准注册，故长城电力公司取得上述商标的时间应当自其初步审定公告三个月期满之日起计算，故一审法院认定上述涉案商标的核准注册日期为涉案商标注册证的注册日期即2014年5月28日，并无不当。而司新建提交的商标注册公告显示的公告类型均为商标注册公告（二）的日期，并非初步审定公告的日期，其主张与相关法律规定不符，本院不予支持。2.司新建主张上述涉案商标侵犯了长城电缆公司在先权利，应被宣告无效。本院认为，因商标权应否宣告无效属于行政认定，并非法院审理的范围，本院对于该主张不予审查，且长城电力公司的涉案商标经异议程序均被核准注册，具有较强的稳定性，且在有效期内，应受到法律保护。其次，关于司新建的被诉侵权行为是否侵犯了长城电力公司涉案商标权的问题。本案中，司新建主张其在店铺中使用“长城电缆”“青岛长城电线电缆总代理”字样系描述性使用，在被诉侵权商品上使用的“青大长城线缆QDCC及图”标识与长城电力公司涉案第280192号商标不构成近似，不会导致相关公众混淆误认，司新建的被诉侵权行为不构成商标侵权。对此，本院逐一分析如下：1.《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。司新建在其店铺突出使用“长城电缆”“青岛长城电线电缆总代理”字样，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用。2.《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权的行为。涉案商标核准注册类别商品包括电缆、电线，被诉侵权商品即为电缆电线，属于相同商品。被诉侵权商品上使用了“青大长城线缆QDCC及图”标识，该标识中的“线缆”为通用词组，不具有显著性，“QDCC”为英文字母，显著性较弱，具有较强显著性的标识为“青大长城”文字，而长城电力公司涉案第280192号、第11913598号、第11913636号、第11913621号商标中起识别商品来源作用的是具有较强显著性的“长城”文字，将被诉侵权标识与上述涉案商标进行比对，均包含显著性较强的“长城”文字，构成商标近似。被诉侵权商品属于在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用了近似商标，结合长城电力公司上述涉案商标具有一定知名度的事实，涉案被诉侵权标识的使用容易造成相关公众混淆误认，侵害了长城电力公司涉案商标权，而司新建销售被诉侵权商品的行为亦构成商标侵权。第三，关于司新建不侵权抗辩能否成立的问题。本案中，司新建主张其店铺销售了长城电力公司产品，其有权使用“长城电缆”“青岛长城电线电缆总代理”字样，且司新建系合理使用“青大长城线缆QDCC及图”标识。本院认为，1.如前所述，司新建提交的公证书不能证明其在本案被诉侵权行为发生时销售长城电力公司产品，故其在店铺中突出使用“长城电缆”“青岛长城电线电缆总代理”字样的行为与长城电力公司无关，其主张不能成立。2.《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。根据该规定，被宣告无效的商标权在被无效宣告的注册商标商品种类上视为自始不存在。本案中，涉案“青大长城线缆QDCC及图”商标在电线、电缆等商品上的注册商标专用权已经被宣告无效，因此，司新建在销售被诉侵权商品时已丧失了对于长城电力公司涉案商标进行抗辩的权利基础。而根据本院认定，被诉侵权商品上以及销售被诉侵权商品时使用该标识已经侵害了长城电力公司的涉案商标权，故对司新建关于其系合理使用“青大长城线缆QDCC及图”标识的主张，本院不予支持。此外，司新建主张长城电力公司涉案第11913598号、第11913636号、第11913621号商标注册在长城电缆公司成立之后，侵害了长城电缆公司的在先权利，故其销售被诉侵权商品的行为不侵害涉案三个商标权。对此，本院认为，上述三个商标权权利稳定，司新建的被诉侵权行为已构成对于上述商标权的侵害，至于上述商标注册是否侵害了长城电力公司相关在先权利不属于本案审查范围，故司新建该抗辩事由亦不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院判决责任的承担方式是否适当的问题根据本院上述认定，司新建未经长城电力公司许可销售被诉侵权商品的行为，侵犯了长城电力公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。司新建主张长城电力公司涉案第11913598号、第11913636号、第11913621号商标未实际使用，不应获得侵权赔偿。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，长城电力公司提交的增值税专用发票可以证明其在2018年初向多家公司销售多种规格电线电缆产品的事实，且增值税专用发票中备注长城，可以证明长城电力公司销售了长城牌电线电缆商品，长城电力公司使用了涉案商标。司新建关于涉案第11913598号、第11913636号、第11913621号商标三年内未实际使用的主张不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额，一审法院在长城电力公司未举证证明因侵权所受损失或司新建因侵权所得利益的情况下，考虑长城电力公司涉案商标的注册时间及知名度、司新建的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节以及长城电力公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定司新建赔偿长城电力公司1万元符合本案实际。至于司新建申请中止审理的问题。本案中，司新建主张长城巨龙公司已就长城电力公司涉案三商标向国家知识产权局提出连续三年不使用应予撤销申请，案外人长城电缆公司已提出无效宣告申请且均已受理，申请本院中止审理本案。本院认为，如前所述，涉案三商标目前权利稳定，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的关于中止诉讼的情况，故对司新建的中止审理申请本院不予准许。综上所述，司新建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人司新建负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年六月二十九日法官助理马强书记员邢晓宇