江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1223号上诉人（原审被告）：贵州硕磊建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城X组团1-5栋写字楼和1-5栋商业2单元15层2号房。法定代表人：冯兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘新同，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区东海大道5183号。法定代表人：王厚良，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩伟，该公司律师。委托诉讼代理人：孙少华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘仁龙，男，1988年8月27日出生，汉族，自由职业者，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：李佳，江苏和成律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘宝国，江苏和成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常清林，男，出生年月日不详，汉族，职业不详，住安徽省怀远县。上诉人贵州硕磊建设工程有限公司、安徽建工集团股份有限公司因与被上诉人刘仁龙、常清林建设工程施工合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2019）苏0831民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州硕磊建设工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决书第一、二项判决；2、一审案件受理费5870元，财产保全费2070元，合计7940元，由被上诉人刘仁龙承担。事实和理由：1、被上诉人刘仁龙的工程款304650元，系未经贵州硕磊建设工程有限公司核实及认可的款项，贵州硕磊建设工程有限公司对于此款项的真实性存在质疑，有待于各方取证调查。2、被上诉人刘仁龙提供的常清林出具的欠条，系被上诉人刘仁龙与常清林个人之间的经济纠纷，安徽建工集团股份有限公司及贵州硕磊建设工程有限公司不应承担连带清偿责任。3、春节到来前，贵州硕磊建设工程有限公司人员已和安徽建工集团股份有限公司项目部与涉案工程所涉及的大部分农民工、材料商、施工班组进行了调解以及资金安排，截止2020年1月21日，对已达成调解的材料商、施工班组等按照提供的金额的80%进行了发放，部分农民工工资已全额发放。被上诉人刘仁龙辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告安徽建工集团股份有限公司述称：没有意见。上诉人安徽建工集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决安徽建工集团股份有限公司不承担连带责任，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定安徽建工集团股份有限公司存在违法分包存在错误，认定的依据也不能成立。1、2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》［建市（2014）118号］中“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”属于违法分包的规定予以删除，立法者就是考虑到要充分保障和发挥承包单位依约对工程的自主实施和管理权，行政机关应有限干预；总承包人对部分工程进行分包，除了涉及主体结构和资质管理等法律特别限制外，应由承包商自主决定或通过发承包双方在合同中进行约定，即便承包商未按合同约定进行分包或未经建设单位同意分包，应由发承包双方通过合同关系进行处理或追究违约责任，不宜作为违法情形进行认定处罚。具体到本案，首先，安徽建工集团股份有限公司的分包行为是经过发包人金湖县重点水利工程建设管理处的口头准许，是与发包人达成一致后进行的专业分包，并非安徽建工集团股份有限公司擅自分包。其次，退一步讲，即使安徽建工集团股份有限公司擅自分包，违反与发包人的合同约定，也是安徽建工集团股份有限公司与发包人之间的纠纷，与本案的审理无关，更不能成为一审法院认定安徽建工集团股份有限公司存在违法分包的依据。2、2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。其中的（1）、（2）、（3）是对承包人的规定，（4）、（5）、（6）是对专业工程承包人的规定。依据该条规定，安徽建工集团股份有限公司作为承包人不存在上述情形，一审法院认定安徽建工集团股份有限公司存在违法分包，没有任何法律与事实依据。3、一审法院认定安徽建工集团股份有限公司存在违法分包的第二点理由，说明其不了解建筑施工领域的过程。一是总包合同与分包合同不可能完全保持一致，分包合同是对一项具体工程的约定，施工内容会更加细化，这一点没有任何问题。二是总包合同约定的13座桥梁及其附属工程，安徽建工集团股份有限公司考虑到分包人的施工能力和工期，不可能全部分包给贵州硕磊建设工程有限公司施工，这是安徽建工集团股份有限公司自主决策事宜，没有任何问题。三是桥梁的施工必然涉及到河道的开挖工程，因为要挖出空间填筑桥墩、清理桥梁附近的淤泥等等，有这个施工内容也没有任何问题。二、一审法院判决安徽建工集团股份有限公司承担连带责任没有任何法律依据。连带责任是一种非常重的民事责任，必须有法律的明文规定或当事人的约定。首先，安徽建工集团股份有限公司不存在违法分包行为；其次，退一步讲，假设安徽建工集团股份有限公司存在违法分包行为，纵观一审法院判决书适用的所有法律法规，没有任何一个条款要求违法分包人承担连带责任，故一审法院的判决没有任何法律依据。被上诉人刘仁龙辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告贵州硕磊建设工程有限公司述称：没有意见。刘仁龙向一审法院起诉请求：1、依法判决原审被告立即支付原审原告工程款304650元并按中国人民银行贷款基准利率1.5倍支付自2019年3月20日起至实际付款之日止的利息；2、本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：1、2017年10月25日，案外人金湖县重点水利工程建设管理处与原审被告安徽建工集团股份有限公司签订“建设工程施工合同”一份，该合同将“金湖县城西河活水工程”发包给原审被告安徽建工集团股份有限公司施工，合同总价140707346.58元，上述工程范围如下：新开城西河总长约3700M，配套新建2座节制闸、提水泵站2座；新建河道沿线桥梁等约13座及配套市政工程、建筑物、绿化。配套的道路工程约3700M、排水涵洞4座，配建沿线自来水、雨污水管道、强弱电线路。该合同第3.5.1条款、3.5.2条款关于分包及允许分包专业工程内容为“所有工程严禁分包，如发现分包情况，终止合同，没收全部保证金，纳入不诚信记录”、“允许分包的专业工程包括：无”。2、2017年12月25日，原审被告安徽建工集团股份有限公司与原审被告贵州硕磊建设工程有限公司签订“建设工程施工专业分包合同（金湖县城西河活水工程二标段）”一份，合同总价1101995.72元，工程范围：城西河活水工程主要项目内容有河道工程含土方开挖、土石方填筑、砌筑工程（石笼及生态挡墙）、石材点缀、生态毯护岸，桥梁工程分别为清水桥、禅让桥、观德桥、赤龙桥共计5座，市政道路工程包含雨污水管道、灰土、水泥稳定碎石、沥青混凝土。3、原审被告贵州硕磊建设工程有限公司一审庭审中承认原审被告常清林系案涉工程的实际施工人。一审法院认为：本案争议焦点如下：一、原审被告安徽建工集团股份有限公司将金湖县城西河活水工程二标段分包给原审被告贵州硕磊建设工程有限公司施工究竟是专业工程分包还是违法将整个工程分割后对外分包；二、原审原告主张的工程款是否确定，是否应得到支持；三、原审被告安徽建工集团股份有限公司、原审被告贵州硕磊建设工程有限公司对原审原告主张的案涉工程尾款是否应当承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，原审被告安徽建工集团股份有限公司抗辩称将金湖县城西河活水工程二标段分包给原审被告贵州硕磊建设工程有限公司施工属于专业工程分包缺乏证据支撑，其将上述工程分包给原审被告贵州硕磊建设工程有限公司构成将整个金湖县城西河活水工程切割后违法分包。首先，案外人金湖县重点水利工程建设管理处与原审被告安徽建工集团股份有限公司签订“建设工程施工合同”中关于分包和专业工程分包的约定中已经明确注明所有工程严禁分包且无专业工程分包，而该份建设工程施工合同系原审被告安徽建工集团股份有限公司与原审被告贵州硕磊建设工程有限公司签订的“建设工程施工专业分包合同（金湖县城西河活水工程二标段）”的前提和基础，“大合同”已严禁分包和专业工程分包，何来专业工程分包一说；其次，从原审被告安徽建工集团股份有限公司与原审被告贵州硕磊建设工程有限公司签订的建设工程施工合同约定的施工范围与“大合同”施工范围对比看，河道开挖及新建河道沿线桥梁等约13座及配套市政工程为合同主体施工内容，而上述两原审被告在二标段的分包合同中约定的施工范围中赫然出现“土方开挖、土石方填筑、砌筑工程”等河道开挖工程，且该分包合同约定由原审被告贵州硕磊建设工程有限公司承建的桥梁并非大合同约定的13座而是5座，合同内容上看也不支持上述分包是专业工程分包。关于第二个争议焦点，案涉工程虽未竣工验收，但原审被告安徽建工集团股份有限公司一审庭审时已明确表示工程已实际交付使用，故原审原告有权主张案涉下余工程价款。因原审被告贵州硕磊建设工程有限公司在庭审中已明确陈述原审被告常清林系案涉工程的实际施工人，原审被告常清林与原审原告于2018年9月19日结算清单金额为242220元，之后新增工程量且相应增加的工程量除2019年1与23日由案外人陈磊出具的工作量清单未加盖贵州硕磊建设工程有限公司金湖县城西河活水河工程二标段项目部印章外，其余均加盖上述印章且有相应经办人郭振签名。之后原审被告常清林于2019年3月20日出具欠据一份给原审原告，内容明确“欠到刘仁龙土方运费款304650元”，故一审法院认为结合上述书证和原审原告方当庭陈述的给付过程可以确定原审原告未获给付的下余工程款为304650元。关于第三个争议焦点，首先原审被告安徽建工集团股份有限公司将金湖县城西活水河工程切割后将部分工程（二标段）违法分包给原审被告贵州硕磊建设工程有限公司，而上述工程实际由原审被告常清林作为实际施工人实际施工，原审被告常清林又将其中的土方开挖及外运工程分包给原审原告负责施工，现原审原告未获给付工程款确定为304650元，对上述工程款的给付原审被告常清林、原审被告贵州硕磊建设工程有限公司、原审被告安徽建工集团股份有限公司基于法律规定应承担连带清偿责任。原审被告安徽建工集团股份有限公司抗辩称其已超额给付原审被告贵州硕磊建设工程有限公司工程款一则证据不足，二则其已混淆法律概念，其并非建设工程领域真正意义上的发包方，其身份确定就是承包方且违法分包。原审被告贵州硕磊建设工程有限公司提交的2018年3月30日原审被告常清林签字的“关于金湖县城西活水工程二标段项目部用章的申明”仅表明原审被告贵州硕磊建设工程有限公司对实际施工人常清林实施了部分管理行为，但并无证据证明原审原告在实际施工案涉工程前及在接收加盖二标段项目部公章的结算清单和工程量确认清单时明知上述申明内容的存在，实际上在原审被告贵州硕磊建设工程有限公司未在显著位置公示上述申明前原审原告无可能知晓上述内容，原审被告贵州硕磊建设工程有限公司应对原审被告常清林对原审原告所负债务承担连带清偿责任。关于原审原告主张的逾期给付利息问题，因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已不再公布，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故2019年8月19日之前的利息以304650元为本金，自2019年3月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审法院判决：一、原审被告常清林于判决生效之日起二十日内给付原审原告刘仁龙下余工程款304650元及逾期给付利息（以304650元为本金，自2019年3月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以304650元为本金，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、原审被告安徽建工集团股份有限公司、原审被告贵州硕磊建设工程有限公司对原审被告常清林上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原审原告刘仁龙其他诉讼请求。一审案件受理费5870元，保全费2070元，合计7940元，三原审被告共同负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于涉案工程欠款数额。一审中，原审原告刘仁龙提供了结算清单、增加工作量清单以及原审被告常清林出具的欠据用以证明涉案工程欠款数额，贵州硕磊建设工程有限公司主张对欠据记载的工程欠款数额应当经贵州硕磊建设工程有限公司核实与认可，没有依据，贵州硕磊建设工程有限公司虽对涉案欠据记载的工程欠款数额存在质疑，但未提供相反证据予以否定，一审法院认定原审原告刘仁龙未获给付的下余工程款为304650元，并无不当。关于安徽建工集团股份有限公司是否存在违法分包的情形。安徽建工集团股份有限公司与贵州硕磊建设工程有限公司签订的建设工程施工合同中约定贵州硕磊建设工程有限公司的施工范围包括5座桥梁以及“土方开挖、土石方填筑、砌筑工程”等河道开挖工程，这些施工内容已经属于涉案总承包合同范围内工程主体结构的施工，因此，一审法院认定安徽建工集团股份有限公司存在违法分包的行为，并无不当。关于本案中贵州硕磊建设工程有限公司与安徽建工集团股份有限公司是否应当承担连带清偿责任。建设工程因违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，上诉人贵州硕磊建设工程有限公司未能举证证明其已付清原审被告常清林的工程款，上诉人安徽建工集团股份有限公司亦未能举证证明其已付清贵州硕磊建设工程有限公司的工程款，因此，一审法院判决贵州硕磊建设工程有限公司、安徽建工集团股份有限公司在本案中承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，上诉人贵州硕磊建设工程有限公司、安徽建工集团股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人贵州硕磊建设工程有限公司上诉的二审案件受理费11740元，上诉人安徽建工集团股份有限公司上诉的二审案件受理费11740元，各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年六月三十日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣