山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2495号 上诉人（原审被告）：泰安市兴海商贸有限公司，住所地泰安市东岳大街159号。 法定代表人：李永堂，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘长青，泰安岱岳满庄法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：徐继强，泰安岱岳满庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：冯青香，女，1974年7月2日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：田文斌，山东鲁法律师事务所律师。 上诉人泰安市兴海商贸有限公司（以下简称兴海公司）与被上诉人冯青香劳动争议一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0902民初6525号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯青香对兴海公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。1.本案冯青香没有提供证据证明与我公司有劳动关系，我公司没有经营食堂，也没有聘用或雇佣冯青香，并且也不认识冯青香，也从未授权他人招用工人。2.一审法院查明的兴海公司经营范围为大型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品），住宿……等情况是兴海公司正常的登记经营状态，但冯青香所述受伤时，兴海公司没有实际经营食堂，更谈不上与冯青香有劳动关系。3.一审法院仅凭一张冯青香提供的照片来确定存在劳动关系是荒唐的，脱离实际，照片上显示的武某为管理员、受伤后医院联系人系武某以及武某自2019年4月23日至2019年11月24日向冯青香发放工资，这一情况与兴海公司无任何关系。一审法院将武某认定为兴海公司单位工作人员、相关行为应为职务行为是严重的错误。首先，武某不是兴海公司的工作人员，其次，冯青香也未提供证据证明武某是兴海公司的工作人员，更谈不上是职务行为。综上所述，一审法院错误地认定事实，导致作出了错误的判决，请求二审法院依法撤销。 冯青香辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 冯青香向一审法院起诉请求：确认冯青香与兴海公司自2019年3月至今存在劳动关系。 一审法院认定事实：冯青香自述其于2019年3月份到兴海公司单位从事面食工作，双方未签订劳动合同。2019年10月13日下午，冯青香因左手挤伤于东岳大街海关后院向泰安市急救指挥中心呼救，呼救电话为131××××1578。后冯青香被送至山东第一医科大学第二附属医院住院治疗，实际住院15天。住院病案载明“联系人姓名：武某，电话：131××××1578……入院情况：患者及家属自诉于2小时前在单位食堂干活时，左手背压面机挤伤，当即感患处流血，疼痛伴手指活动受限，无其它部位不适……”。2019年11月25日冯青香作为申请人，以兴海公司为被申请人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字[2019]第558号不予受理通知书，认为申请人的仲裁申请材料不齐备，不符合受理条件，决定不予受理。冯青香不服该决定，诉至一审法院。另查明，武某名下6229710101000757017账号多次向冯青香名下6215210901166069账号转款，2019年4月23日转款3360元、2019年5月23日转款3420元、2019年6月23日转款3210元、2019年7月22日转款1910元、2019年8月24日转款2620元、2019年9月26日转款3230元、2019年10月25日转款2950元、2019年11月24日转款1120元。再查明，兴海公司经营范围为大型餐馆（含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品），住宿……，兴海公司住所地为发生事故的东岳大街海关后院内。审理中，冯青香提交照片一张，该照片显示有食品经营许可证、食品安全监督责任人及食品安全管理员信息。食品经营许可证载明“经营者名称：泰安市兴海商贸有限公司。社会信用代码（身份证号码）：91370902553388033H，法定代表人（负责人）：李永堂，住所：山东省泰安市泰山区财源街道办事处东岳大街159号（海关院内），经营场所：山东省泰安市泰山区财源街道办事处东岳大街159号（海关院内），主体业态：餐饮服务经营者，经营项目：预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售，热食类食品制售，冷食类食品制售，糕点类食品制售，许可证编号：JY23709020046420，日常监督管理机构：泰安市泰山区食品药品监督管理局财源食药所，日常监督管理人员：米文博、马丽，投诉举报电话：12××1，发证机关：泰安市泰山区食品药品监督管理局……”并加盖有泰安市泰山区食品药品监督管理局行政审批专用章；同时食品安全监督责任人及食品安全管理员信息为手写信息，食品安全监督责任人载明“单位：财源食药所，姓名：米文博，电话：698×××6，姓名：马丽，电话：698×××6”，食品安全管理员载明“姓名：武某，电话：131××××1578”。兴海公司对该证据真实性不予认可。 一审法院认为，劳动关系是指在平等自愿、协商一致的基础上，用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。依照劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”冯青香主张在兴海公司单位食堂工作。兴海公司单位经营范围为大型餐馆、住宿等；同时根据冯青香提交的照片可以证明兴海公司单位从事餐饮经营，武某为兴海公司单位食品安全管理员，兴海公司虽不予认可，但未提交相反证据证实相关情况，一审法院对该照片真实性予以确认。武某名下6229710101000757017账号多次向冯青香名下6215210901166069账号转款，每月一次；且冯青香受伤地点为兴海公司所在地，住院联系人为武某。以上相关情况可以证实冯青香在兴海公司单位工作，受武某的管理，武某系兴海公司单位工作人员，武某相关行为应为职务行为。另外，原兴海公司具有符合法律、法规规定的主体资格，冯青香陈述其从事面食工作，所提供的劳动属于兴海公司单位业务的组成部分。综合以上证据，可以确认冯青香、兴海公司之间存在劳动关系。现冯青香主张2019年3月1日入职兴海公司处，因兴海公司未提供相应证据证明双方入职时间，故采纳冯青香主张，认定自2019年3月1日起冯青香与兴海公司存在劳动关系。综上所述，冯青香要求确认双方存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：确认冯青香与兴海公司自2019年3月1日建立劳动关系。案件受理费5元，由兴海公司负担。 二审中，兴海公司提交武某与其签订的兴海餐厅租赁协议书一份，证实兴海公司的餐厅早于2015年4月28日出租给武某经营，协议约定租赁期限是四年零八个月，自2015年5月1日起至2019年12月31日止，租赁期间内乙方采取自主经营，自负盈亏，自主招聘员工的原则，并且乙方对其招聘的餐厅员工各类保险及出现的工伤等事项承担一切责任。甲方（兴海公司）不参与餐厅的经营工作，且不承担餐厅工作的一切责任等内容。因此，兴海公司不承担任何责任，从而证实冯青香与兴海公司之间不存在劳动和雇佣关系。兴海公司申请武某出庭，证明餐厅早于2015年4月28日租赁给了武某经营，从而证实兴海公司与冯青香之间不存在任何关系。经质证，冯青香对该租赁协议的真实性不予认可，通过其食品经营许可证注册日期可以看出该公司拥有食品经营许可的时间为2017年，该公司向泰山区食药监局申请食品经营许可证的时间为2017年7月20日，而租赁协议的时间是2015年4月28日，明显与事实不符，该证据存在伪造的可能性，请求法院依法予以审查。对证人证言的真实性不予认可，证人武某系该公司食品安全管理员，与该公司存在利害关系，其所作的证人证言应不予采纳。冯青香提交兴海公司食品经营许可证及申请书一份，用以证明兴海公司是该餐厅的实际经营者，武某系该餐厅的员工，证实兴海公司向有关单位申请食品经营许可的时间是2017年7月20日，其签订的租赁协议是在2015年，明显与事实不符。经质证，兴海公司对证据的真实性无异议，但对冯青香的证明目的有异议，该登记只是行业主管机关对经营主体业态的记载，并且食品申请书上安全管理员写的是武某，与兴海公司没有任何的人事关系，只是在武某经营当中必须办理食品安全有关规定时填写的，证人武某在证言中已经明确了这一点。经审核，本院认为，按照兴海公司提交证据中载明的时间，该证据属于一审时就已存在的证据，根据冯青香一审举证情况，已初步证实其与兴海公司符合事实劳动关系的表征，但兴海公司一审时并未提交上述证据并申请武某出庭，其二审提交上述证据的真实性存疑，且该证据和证人证言不足以对抗兴海公司食品经营许可证中许可经营时间和食品经营许可证申请书中武某系兴海公司食品安全管理人员的记载。本院对兴海公司提交的证据和证人证言的证明力不予采信，对冯青香提交证据的证明力予以采信。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：冯青香与兴海公司是否存在劳动关系。准确界定劳动关系应从劳动关系本质特征上把握。可通过双方实际存在的权利义务，来判断劳动者与单位是否存在人身隶属关系，即劳动者是否实际上被纳为用人单位的成员、遵守单位的内部规章制度和劳动纪律，劳动者对自己的工作时间、劳动内容是否不能完全自主支配。只要单位对劳动者的管理、控制、支配达到一定程度，即可认定双方形成劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定了认定劳动关系时可参照的五类证据，从证据法意义上确定了劳动关系的判断标准，对劳动关系的认定具有一定的参考价值。本案中，冯青香、兴海公司具有劳动法意义上的主体资格，冯青香所从事工作属于兴海公司食品经营许可证中载明的经营项目，即属于兴海公司业务的组成部分，兴海公司食品安全管理员对冯青香进行了管理、支配，一审对冯青香与兴海公司劳动关系的认定正确。 综上所述，兴海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泰安市兴海商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年六月三十日 书记员 宋姚瑶