天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津01刑终94号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）常庆浩，男，1991年10月9日出生于天津市，汉族，大学文化，善林（上海）金融信息服务有限公司冶金路营业部广开四马路门店店长（大团经理），住天津市宁河区（户籍地）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人王朝阳，天津融耀律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人常庆浩犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）津0104刑初495号刑事判决，原审被告人常庆浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员张越、检察官助理朱文睿出庭履行职务，上诉人常庆浩及其辩护人王朝阳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2013年12月，善林（上海）金融信息服务有限公司（以下简称善林公司）注册成立，法定代表人及实际控制人系周伯云（另案处理）。随后善林公司陆续在全国29个省、直辖市设立千余家理财门店，招聘业务团队。在未经国家批准的情况下，采用广告宣传、赞助大型活动、门店招揽等方式公开宣传，许诺高额的利息回报，销售“鑫年丰”“双季营”等理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金。2015年2月起，善林公司先后设立“广群金融”“善林宝”“亿宝贷（幸福钱庄）”“善林财富”4个线上理财平台，收购或设立“意真金融平台”“善林商务/善悉商务/善信平台”“聚蓝/巨涟平台”“雪橙金融平台”“拿米金融平台”5个线上放贷平台，作为理财平台非法吸揽公众资金。2017年8月起，善林公司通过上述手段，销售由贵州中耀华建公司作为转让方的“政信通（幸福之路）”理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金，后造成了集资参与人的经济损失。2018年4月9日，善林公司法定代表人周伯云到上海市公安机关主动投案并如实交代善林公司非法集资的犯罪事实。2015年6月始，善林公司在天津注册成立了天津南开花园分公司、天津西营门分公司、天津第二分公司等十一家分公司用于非法吸揽公众资金。吸揽的资金均汇至上海善林总公司，该公司再给天津地区的各分公司人员按照吸揽资金的一定比例发放工资和提成。被告人常庆浩自2014年9月入职善林公司君隆广场营业部任业务员，后任小团经理、大团经理，先后在马路门店任店长，负责团队管理和销售业务。经审计，其吸揽资金7812万元（以下币种均为人民币），未兑付金额1543万元，非法所得21.73万元。2018年9月21日，被告人常庆浩被公安机关抓获。上述事实，被告人常庆浩在开庭审理过程中无异议，并有其供述及户籍身份证明；且有公安机关的案件来源、抓获被告人的经过、上网追逃信息表、情况说明、扣押清单，缴款凭证，善林公司营业执照等工商登记材料、涉案资金银行账目明细、对外宣传理财产品材料、电子证据的工作记录、相关涉案人员的强制措施材料，经涉案被告人核对确认的吸揽资金情况明细表，涉案集资参与人的身份信息及报案材料、投资合同、交汇涉案款的银行单据及善林公司收据等材料；善林公司涉案人员供述；善林公司员工证言；集资参与人的陈述；天通泰和会计师事务所有限责任公司审计报告等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人常庆浩受雇于善林公司，公开向社会公众宣传该公司的高息理财产品，属积极参与善林公司的非法集资犯罪活动、扰乱国家金融秩序的行为，且数额巨大，依法构成非法吸收公众存款罪，应追究刑事责任。公诉机关指控被告人常庆浩的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以支持，并对所提量刑情节和量刑建议，依法酌情采纳。综合考虑被告人常庆浩在善林公司任职时间、职位、吸揽资金和造成损失的数额、未退赃情况、到案情况，和其具有如实供述犯罪事实、从犯的情节及控辩双方的意见，对被告人常庆浩依法予以判处。另涉案吸揽的资金由善林公司上海总公司实际控制，故集资参与人的损失额应由该公司承担退赔责任。为维护国家的金融管理制度，严厉打击扰乱金融秩序的非法集资犯罪活动，经南开区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项和第二款第（一）项之规定，认定被告人常庆浩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元；继续追缴被告人常庆浩违法所得21.73万元，并按比例发还集资参与人。宣判后，原审被告人常庆浩不服，提出上诉，其上诉理由为：1、其给客户的“返点”应在违法所得中予以扣除；2、一审期间，其已经退赔部分款项，原审判决未予认定。3、原审判决量刑过重。其辩护人认为：1、案发前，常庆浩曾用其所得佣金以“返点”的方式返还被害人14.0926万元，该款项应予在违法所得中扣除；2、一审法院判决前，常庆浩的亲属已代其退还赃款7.64万元，至此，常庆浩在本案中所取得的违法所得已全部退赃；3、二审期间，常庆浩的亲属再次代其退回赃款2.36万元，请二审法院考虑上述情节，对上诉人常庆浩从轻判决并适用缓刑。天津市人民检察院第一分院的意见为：上诉人常庆浩的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，原审法院对上诉人常庆浩的犯罪事实、罪名认定正确，但鉴于原判未对常庆浩退赔部分违法所得的情节在量刑中予以体现，属于量刑情节认定不准确，导致量刑不当，因此根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，建议二审法院依法对常庆浩量刑予以调整。经二审审理查明的犯罪事实和采信的定罪证据与原审一致。另查明，2019年12月19日，常庆浩的亲属以银行转账的方式向天津市南开区人民法院指定账户汇款7.64万元。二审期间，常庆浩的家属又代其退赔违法所得2.36万元，以上共计退赔违法所得10万元。上述事实，有经二审庭审举证、质证的招商银行汇款业务受理回单、缴款凭证等证据予以证实，足以认定。关于上诉人常庆浩所提其给客户的“返点”应在其违法所得中予以扣除的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，常庆浩将其从公司所获部分佣金以“返点”的方式给付集资参与人，系其获取违法所得后的处分行为，其目的在于鼓励集资参与人加大投资，从而继续吸收公众存款，故该部分款项依法不应在其违法所得中予以扣除，可在量刑时酌情予以考虑。上诉人的上述上诉理由及其辩护人的相关辩护意见依据不足，依法不予采纳。本院认为，被告人常庆浩受雇于善林公司，公开向社会公众宣传该公司的高息理财产品，属积极参与善林公司的非法集资犯罪活动、扰乱国家金融秩序的行为，且数额巨大，依法构成非法吸收公众存款罪，应追究刑事责任。原审判决认定上诉人常庆浩犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人常庆浩在共同犯罪中系从犯，且到案后能够如实供述自己的犯罪事实，并积极退赔部分违法所得，当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。鉴于原审判决未对上述情节进行综合考虑，导致量刑失衡，本院依法予以调整。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院部分予以采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综合考虑上诉人常庆浩在善林公司任职时间、职位、吸揽资金和造成损失的数额及其具有的法定、酌定量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项及第二款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104刑初495号刑事判决书；二、上诉人常庆浩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2018年9月21日起至2021年9月20日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）三、继续追缴被告人常庆浩违法所得人民币11.73万元，并按比例发还集资参与人。本判决为终审判决。审判长  丁学君审判员  杨阿荣审判员  康 朝二〇二〇年六月二十二日法官助理孔雨龙书记员马全附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；3、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条第一款非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；