浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10247号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李仲宇，男，1983年3月14日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：周洁、杨箫箫，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：朱东海，男，1975年8月4日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：楼壮涛，男，1943年7月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 两被上诉人共同委托代理人：高丽超、吴荣发，浙江丰原律师事务所律师。 原审第三人：李仲收，男，1980年10月20日出生，汉族,住安徽省阜南县。 上诉人李仲宇因与被上诉人朱东海、楼壮涛、原审第三人李仲收合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李仲宇上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法改判李仲宇与被上诉人之间于2018年6月2日签订的《转让协议》于2018年12月14日解除。3、改判被上诉人应向李仲宇返还已支付的转让款115万元并支付违约金12万元。4、改判被上诉人及第三人协助李仲宇将杭州豪源酒店有限公司股权变更回至楼壮涛名下。5、改判驳回楼壮涛一审全部诉讼请求。6、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：(一)被上诉人未履行交付酒店合法经营权的主合同义务，经李仲宇催告后在合理期限内仍未履行，且被上诉人的违约行为也导致李仲宇的合同目的落空。据此，李仲宇依据《合同法》第94条、第96条的规定行使了法定解除权，并履行了通知程序，案涉《转让协议》理应判决确认解除。(二)李仲宇受让豪源酒店的合同目的是为了取得酒店的合法经营权，通过合法经营获得合法收益。被上诉人应向李仲宇交付具有合法经营权的酒店，这一点被上诉人非常清楚且认同的。但被上诉人在一审庭审中从未举证证明其交付的是具有合法经营权的酒店，事实是豪源酒店自被上诉人从富晓炜处受让后证照不一，一直处于违法经营状态。众所周知，酒店作为特种行业，除了营业执照外，是否具有合法有效的《特种行业许可证》决定了酒店能否合法开展经营活动，是否具备合法经营权。本案，李仲宇与朱东海就案涉酒店达成《转让协议》的时间是2018年6月2日。而根据豪源酒店《工商变更登记信息》显示2018年3月21日杭州萧山临浦镇豪源假日酒店名称变更为杭州豪源酒店有限公司，企业类型由个体工商户变更为有限责任公司，法定代表人由富晓炜变更为楼壮涛，经营范围变更明确载明：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。根据相关行政法规、政府规范性文件的规定，被上诉人在办理《营业执照》变更登记的同时，就应依法将酒店《特种行业许可证》的法定代表人变更登记为“楼壮涛”。但因办理《特种行业许可证》变更登记须提供《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》(以下简称“《消防安全检查合格证》”)，而案涉酒店却自始未办理过《消防安全检查合格证》，其原因根据消防部门出具的《不同意投入使用、营业决定书》记载，是因为酒店自动喷水灭火系统缺失。但根据相关行政法规、政府规范性文件的规定，被上诉人理应在持有案涉酒店期间，完善自动喷水灭火系统的加装，申领《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，将酒店《特种行业许可证》的法定代表人从“富晓炜”变更登记为“楼壮涛”，使酒店具备证照合一的合法经营权。但被上诉人却在未办理完毕《特种行业许可证》变更登记的情况下，将无合法经营权的酒店转让给李仲宇，明显构成根本违约。李仲宇一审提交公特旅服字第297号《特种行业许可证》已充分证明案涉酒店自2018年3月21日起一直处于证照不一违法经营状态的事实；而《不同意投入使用、营业决定书》也证明酒店无法取得《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、《特种行业许可证》不具备变更条件、酒店无法具备合法经营权的事实。但一审法院对上述证据的证明对象均未进行认证。同时，一审法院对李仲宇提交的证据律师函、EMS快递面单、EMS物流信息、解除合同通知书、快递面单、快递物流信息、短信截图等能够证明李仲宇催告被上诉人限期履行义务等案涉合同符合解除情形且已通知解除的证据均未予以认证。(三)1、本案被上诉人的主合同义务是交付酒店合法经营权，具体包括：加装自动喷水灭火系统的义务、申领《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的义务、变更《特种行业许可证》法定代表人的义务。所以，加装自动喷水灭火系统仅仅是被上诉人履行交付合法经营权酒店的义务组成部分，是归属于被上诉人的义务。2、加装自动喷水灭火系统，仅是使酒店满足《特种行业许可证》变更条件的前提之一，是被诉人履行交付合法经营权这一主合同义务的步骤，是归属于被上诉人的义务。3、案涉酒店经营场所在本案审理期间已被房东收回(案号：2019浙0109民初3522号)、经营场所已不复存在，自动喷水灭火系统也已丧失加装基础。4、李仲宇在知晓《特种行业许可证》无法变更后，多次要求被上诉人整改交付酒店合法经营权。但被上诉人一直未予解决。期间，为避免损失扩大，李仲宇自己也多方查找原因，在知晓自动喷水灭火系统缺失是源头问题的情形下，为避免损失扩大，本着解决问题的宗旨，让步就设施加装积极与各方协商。但遗憾的是，最终协商无果，合同无法继续履行。同时，在多次要求被上诉人整改无果的情况下，李仲宇也委托律师以《律师函》形式敦促被上诉人限期履行交付合法经营权酒店的义务，但依旧无果。进而李仲宇才行使了法定解除权，并诉至法院要求被上诉人返还转让款。(五)1、一审判决表述“签订协议前李仲宇一方进行了实地考察”与李仲宇在庭审中陈述不符。李仲宇本着诚信原则与被上诉人进行交易，虽然实地看了客房，但在查看时，豪源酒店是开业经营状态(不知道是违法经营)，加之被上诉人告知李仲宇酒店证照齐全，李仲宇不会想到酒店存在问题，是在违法经营。李仲宇实地看了客房，不是免除被上诉人交付合法经营权酒店以及加装自动喷水灭火系统等主合同义务的借口。2、李仲宇接收案涉酒店并实际经营，期间有营业收入，李仲宇也依约支付了部分分红款(实际是营业额)，也不能免除被上诉人的主合同义务。二、本案合同的相对方是朱东海，返还转让款的责任人是朱东海，一审法院在该点上事实认定及法律适用均错误。一审法院认为杭州豪源酒店有限公司的原法定代表人以及投资人是楼壮涛，朱东海、楼壮涛均明确朱东海为楼壮涛转让案涉酒店的代理人，进而认定楼壮涛是合同相对方是错误的。案涉《转让协议》载明的合同转让方就是“朱东海”，不是楼壮涛。李仲宇在反诉部分提交法庭的证据《视频》也能够证明朱东海才是案涉酒店的实际股东、投资人。即使朱东海与楼壮涛之间确实存在委托关系，关于本案合同相对方的确定也应适用《合同法》第403条的规定，即李仲宇作为第三人具有选择相对人的权利。 被上诉人朱东海、楼壮涛辩称：一、《转让协议》不存在法定可解除之情形。1、案涉豪源酒店从2008年设立至楼壮涛转卖给李仲宇之前，一直是消防审批合格、具备特种行业许可证，可正常合法经营的酒店。楼壮涛经营期间历年消防检查从未出现“消防不合格”或者“消防整改”的告知，更没有“增设自动喷淋设备”的要求。按照现有消防执行标准，安装自动喷淋设备成为必备要求，但这是李仲宇接手酒店后因其自身装修整改行为导致的难题，而不是楼壮涛的违约行为所致。2、《转让协议》是股份转让协议，楼壮涛已将名下全部股份转让给了李仲宇，并在2018年8月29日进行了变更登记，至此酒店与楼壮涛再无关系。之后一直是李仲宇自行进行经营收益，豪源酒店在2018年11月份被告知“开业前消防验收不合格”也是在李仲宇自主经营期间，应由其自行处理解决。且该问题并不是楼壮涛刻意遗留的问题，也不是之后李仲宇不能解决处理的问题。3、“确保消防验收合格”、“安装自动喷淋系统”不是《转让协议》约定的义务，也不是附带义务，更不是李仲宇陈述的“主合同义务”。李仲宇无端加重楼壮涛的义务是不诚信的。首先，李仲宇是在彻底了解酒店现状后与朱东海、楼壮涛签订的《转让协议》。《转让协议》是由李仲宇提供的，且其中列入了许多楼壮涛的义务，但整份协议没有提及楼壮涛需配合并保证消防通过的义务，也没有提及“楼壮涛需装配好所有的消防设施”义务等。说明李仲宇当初明知“酒店未设置自动喷淋，可能存在消防验收问题”，亦仍未要求楼壮涛“办妥消防验收或者安装喷淋”。楼壮涛就《转让协议》中的义务都已履行完毕，李仲宇再增添义务是不合理的。其次，楼壮涛转让的豪源酒店未曾安装自动喷淋系统不等于楼壮涛有违约行为导致合同目的无法实现或者楼壮涛应该安装好喷淋系统。消防验收不合格是可以改善的问题，不代表不能营业或者一直违法营业，两者不能划等号。楼壮涛交付的符合08年行政法规标准取得消防验收合格及特种行业许可证的酒店，卖价150万，同时李仲宇也接受这样的价格买下符合08年相关标准的酒店。李仲宇是在明知情形下接受的酒店，不能因为“问题存在于酒店转让前”无限制地给楼壮涛增加义务。4、消防验收是酒店经营事项中的一项，结合《转让协议》第四条之约定，现在消防验收的义务在李仲宇。双方于2018年6月12日签订《转让协议》后李仲宇正式接手酒店的经营管理，11月申报消防验收遇到问题也是在李仲宇接手以后。安装自动喷淋、消防验收是酒店经营事务中的一项，按照协议第四条的约定，该项义务应由李仲宇自行负责。5、楼壮涛转让的是可以经营并收益的酒店，现在因为李仲宇拖欠房租的原因被房东收回，李仲宇在要求解除协议并返还转让款的同时如何将已经不复存在的标的返还楼壮涛。假使协议真的解除，转让款项都无需返还。因为李仲宇需要赔偿楼壮涛整个酒店的经营收益权，且应当按照楼壮涛的出让价格进行赔偿。此外，据楼壮涛现场了解房东收回酒店后正常经营收益，不存在如李仲宇陈述的不能经营的情况。二、转让酒店的义务人为楼壮涛，朱东海只是楼壮涛的代理人代表其履行相关事项。朱东海即不是酒店股东也不是实际经营人，更不是转让事宜的受益人或者义务人，他对酒店不具有实际的处分权或者收益权。在整个转让事项中，朱东海仅在楼壮涛授予的权限内活动，仅是代理人。按照常理李仲宇在签订《转让协议》时看过证照，也不可能不知道朱东海只是代理人，并非实际经营者的事实。一审法院认定楼壮涛为酒店经营者是正确的。如果李仲宇作为第三人要在受托人朱东海和委托人楼壮涛之间选择相对人，其仅能二选一，且择一而定无法变更。但一、二审均把楼壮涛及朱东海同时列为相对人进行诉讼，故《合同法》第403条的适用前提不存在，本案情形不适用此条款。 原审第三人李仲收述称：李仲收是李仲宇和朱东海让其担任酒店的法定代表人、代持股份，特种行业许可证和消防证李仲收没有看到过。 李仲宇向一审法院起诉请求：1.判令确认李仲宇与朱东海之间签订的《转让协议》于2018年12月14日解除；2.判令朱东海立即返还李仲宇已支付的转让款1150000元，并支付李仲宇违约金120000元；3.要求楼壮涛及李仲收协助李仲宇办理杭州豪源酒店有限公司的股权变更手续，将100%的股权变更登记到楼壮涛名下。 楼壮涛向一审法院反诉请求：1.判令李仲宇继续履行转让协议，支付剩余转让款350000元；2.判令李仲宇支付楼壮涛违约金150000元。 一审法院审理查明：2018年6月12日，李仲宇（乙方）与朱东海（甲方）签订《转让协议》1份，约定甲方将位于临浦镇人民路13号的杭州豪源酒店有限公司的所有的经营与使用权以及所有的软硬件设施转让给乙方，转让费为150万元，甲方自留20%的股份，相关费用在转让费里一次性扣除，合计30万元占20%股份，协议中还补充约定了酒店装修装饰的修复与更换的具体承担；朱东海在甲方处签字并加盖杭州豪源酒店有限公司公章，李仲宇在乙方处签字。协议签订后，李仲宇陆续支付转让费115万元，其中98835元为李仲宇垫付的装修费用。2018年7月起，李仲宇开始实际经营案涉酒店。同年8月29日，杭州豪源酒店有限公司的股东及法定代表人由楼壮涛变更为第三人李仲收。2018年11月18日，杭州豪源酒店有限公司向杭州市公安消防支队萧山区大队申请投入使用、营业前消防安全检查，同年11月27日，杭州市公安消防支队萧山区大队出具不同意投入使用、营业决定书，明确酒店存在未设置自动喷水灭火系统的消防安全问题。因各方未能就消防整改措施达成一致意见，后争议成讼。 一审法院审理认为：李仲宇与朱东海签订的《转让协议》系各方当事人真实意思表示，对各方均具有约束力。李仲宇主张因消防出具不同意投入使用、营业决定书，合同目的无法实现，要求解除合同，朱东海返还转让款并支付违约金。经审查，该法院认为，案涉协议是通过将酒店的经营、使用权及软硬件设施整体折价的方式进行转让，并约定转让方自留20%股份。转让协议的格式文本由李仲宇提供，签订协议前李仲宇一方进行了实地考察，协议签订后，李仲宇接收案涉酒店并开始实际经营，期间有营业收入，李仲宇也依约支付了部分分红款。消防部门出具的不同意投入使用、营业决定书中明确酒店存在未设置自动喷水灭火系统的消防安全问题，该问题可通过后期加装设施的方式予以解决。在本案诉讼前，各方曾就加装设施进行过协商，在本案审理中，朱东海、楼壮涛亦表示加装设施产生的费用可由李仲宇、楼壮涛及房东共同协商承担。李仲宇未举证证明案涉转让协议存在约定或法定解除情形，其诉讼请求依据不足，不予支持。经该法院释明，李仲宇明确不增加补充性诉讼请求，故案涉合同继续履行过程中的权利李仲宇可一并另行主张。李仲宇未按约足额支付转让款，应承担支付剩余转让款的合同义务。案涉杭州豪源酒店有限公司的原法定代表人及投资人为楼壮涛，朱东海、楼壮涛均明确朱东海为楼壮涛转让案涉酒店的代理人，故剩余转让款李仲宇应直接向楼壮涛支付。关于剩余应付的转让款金额，该法院认为，转让协议中明确转让方自留20%股份，在转让费中一次性扣除；楼壮涛陈述后续为了设立一人公司比较便利，双方协商将全部股权转让，由李仲宇指定的第三人李仲收持有全部股份，以上陈述与《转让协议》中的约定不一致，但无书面协议予以明确，且以设立一人公司较为便利为由转让全部股权，完全可以由李仲宇自持全部股份，另行指定第三人代持有违常理；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故李仲宇应继续支付《转让协议》约定的120万元转让款中尚未履行的5万元。李仲宇已履行了主要付款义务，余款未付系因双方在合同履行过程中产生争议所致，故对楼壮涛要求李仲宇支付违约金的反诉诉讼请求，不予支持。综上，楼壮涛合理部分的反诉诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十八条之规定，判决:一、驳回李仲宇的本诉诉讼请求；二、李仲宇于判决生效后十日内支付楼壮涛价款50000元；三、驳回楼壮涛的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16230元，减半收取8115元，由李仲宇负担。反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由李仲宇负担525元，楼壮涛负担3875元。 二审期间，上诉人李仲宇向本院提交了证据1、萧山人民法院（2019）执6577号执行裁定书、（2019）浙0109民初3522号民事判决书，证明案涉酒店物业被房东收回、自动喷水灭火系统消防设施丧失加装基础，事实上无法继续履行的事实。被上诉人朱东海、楼壮涛、原审第三人李仲收均未向本院提交新的证据。经质证，朱东海、楼壮涛认为，判决书真实性、合法性没有异议，关联性有异议，裁定书真实性由法庭核实，关联性有异议，自动喷水灭火系统丧失加装基础是因为李仲宇在经营酒店期间不支付房东房租导致，是对房东违约行为的后续损失，与被上诉人没有关联，现在房屋被房东收回，没有办法加装设施，是李仲宇受让酒店后不好好经营管理导致的，这不影响方之间转让协议的继续履行，加装设施不是协议继续履行的必备条件，李仲宇在受让酒店后可以继续经营，如有费用需要被上诉人承担，可以另行主张，但其可以选择不经营，这应由李仲宇决定，既然现李仲宇选择不经营，其单方的决定不能作为抗辩被上诉人协议不能继续履行的事由，此证据可以证明协议无法解除的观点，案涉的标的已经灭失，假使合同解除李仲宇也应当为自己不负责任的行为去承担相应的后果。原审第三人李仲收认为，加装的时候房东和我们讲过，房东承担一部分，我方承担一部分，被上诉人承担一部分，但被上诉人不肯。对裁定书、判决书没有意见。本院经审查后认为，李仲宇向本院提交的证据1，对其真实性予以认可。 经审理，本院二审查明的事实除与一审法院查明事实一致予以确认外，另查明：李仲宇陈述案涉酒店房屋已因其未付房租而被房东收回。 本院认为：案涉《转让协议》系双方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。现李仲宇主张协议项下的经营酒店因未能获得消防许可而不能营业进而请求解除该协议，对此本院认为，案涉协议签订后李仲宇接收了案涉酒店并进行了实际经营，期间有营业收入，李仲宇也依约支付了部分分红款，该些情形表明案涉酒店并非不能经营；消防部门出具“不同意投入使用、营业决定书”后，原审判决认为相关问题可通过各方协商加装设施的方式予以解决并无不当，且案涉酒店房屋已因李仲宇未付房租而被房东收回，故李仲宇的该上诉理由依据不足，本院不予支持。案涉《转让协议》虽系朱东海签订，但朱东海、楼壮涛均明确朱东海为楼壮涛转让案涉酒店的代理人，且李仲宇至迟于案涉酒店股权变更时知晓楼壮涛为案涉酒店的权利人，故原审判决认定剩余转让款50000元李仲宇应直接向楼壮涛支付并无不当，李仲宇的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，李仲宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16230元，由李仲宇负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年六月三十日 书记员 金 佳 惠