江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终211号 上诉人（原审被告）：赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府，住所地赣州经济技术开发区凤岗镇凤岗圩西巷４号。 法定代表人：李枫，系镇长。 行政机关出庭负责人：张小峰，副镇长。 委托代理人：张明，江西公仁律师事务所律师，一般代理。 被上诉人（原审原告）：陈福娣，女，1958年6月26日出生，汉族，住赣州市经济技术开发区。 委托代理人：李燕霞，江西宋城律师事务所律师。 委托代理人：肖章华，江西宋城律师事务所律师。 原审被告：赣州市城市管理局，住所地赣州市章贡区八一四大道89号。 法定代表人：李良东，局长。 委托代理人：陈福春，江西公仁律师事务所律师。 委托代理人：舒志强，法规科科长。 上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府因房屋拆迁行政强制一案，不服于都县人民法院（2019）赣0731行初212号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明，陈亨法系赣州经济技术开发区凤岗镇（区划调整前为赣州市南康区）路塘村谢屋39号村民，2015年其在已倒塌的老宅基地上建造框架结构二类房屋一层。2019年４月１日，被告市城管局以案涉房屋未取得建设工程规划许可证为由立案调查。经现场测量，案涉房屋占地面积180.93平方米，室外楼梯4.94平方米。2019年４月29日，被告市城管局作出赣城执责拆告字［2019］ＦＧ19010号责令限期拆除违法建筑事先告知书，告知原告陈亨法所建房屋未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条、《江西省人民政府关于同意赣州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，责令原告在三日内自行拆除案涉房屋。2019年9月6日，被告凤岗镇政府将案涉房屋强制拆除。2017年１月13日，赣州市人民政府印发《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（试行）》，该办法第十九条规定，合法房屋面积应当按以下原则认定：（四）除本办法第二十条所列情形外，依法享有一户一宅合法权益但权证不齐全的，按照120平方米以内的实际占地面积、三层以内的实际建筑面积进行认定。第二十条规定，有下列情形之一的，不予认定为合法建（构）筑物：（一）非本集体经济组织成员非法买卖集体土地或者非法占用农村集体土地建设的建（构）筑物；（二）在已征收的土地上建设的建（构）筑物；（三）在征地告知书发布后，抢建、搭建、加层的建（构）筑物；（四）其他违法违章建（构）筑物。2017年７月８日，赣州经济技术开发区管理委员会印发《赣州经济技术开发区集体土地上房屋拆迁补偿安置若干问题的操作细则》，该操作细则第八条关于“一户一宅”的认定条件，…………被征迁人依法享有一户一宅合法权益但房屋权证不齐全，房屋须认定为合法住房的，除符合一号文规定外，该房屋必须实际在居住。2018年３月11日，被告凤岗镇政府武装部长姜北（征迁工作组长）与原告的女儿郭颖签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定被告凤岗镇政府支付郭颖房屋拆迁补偿款106823.45元，搬家补助费、家具搬迁损失费、其他补助费计3500元，购房补助276000元，临时安置过渡费12000元，时限进度奖、按时弃房奖励计60000元，合计458323.45元。同日，郭颖、姜北、赣州经济技术开发区凤岗镇路塘村民委员会在高铁核心区一期及周边道路项目房屋拆迁建（构）筑物、附着物调查登记表签字盖章。原告系陈亨法女儿，居住赣州市。2017年2月４日，陈亨法因病医治无效死亡。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条规定，县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出的行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（试行）》第三条规定，在赣州市中心城区章贡区、赣州经济技术开发区、蓉江新区、南康区、赣县区范围内，对征收集体土地及拆迁房屋、附属设施进行补偿安置的，适用本办法。第五条规定，市国土资源局是市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置工作的行政主管部门，对市中心城区征地拆迁补偿安置工作进行指导、监督和管理。市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置管理中心，负责征地拆迁补偿安置的日常管理工作。第六条规定，集体土地征收及房屋拆迁补偿安置实行属地管理，各区人民政府（管委会）是征地拆迁补偿安置的责任主体。根据上述规定，案涉房屋的征收拆迁应当由赣州经济技术开发区负责。被告凤岗镇政府依据被告市城管局对案涉房屋的违章建筑认定，遂对房屋实施强制拆除，其行为缺乏法律依据，原告请求确认被告凤岗镇政府强拆行为违法的理由成立，予以支持。《行政诉讼法》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。鉴于被告市城管局未对案涉房屋实施具体的拆除行为，原告对被告市城管局提起诉讼欠妥，应当裁定驳回起诉。陈亨法为凤岗镇路塘村谢屋39号村民，其在原宅基地上所兴建的案涉房屋，系陈亨法的唯一住宅。根据2017年1月13日赣州市人民政府印发的《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（试行）》第十九条的规定，案涉房屋合法面积至少应当认定120平方米以内。被告凤岗镇政府依据2017年7月８日赣州经济技术开发区管理委员会印发的《赣州经济技术开发区集体土地上房屋拆迁补偿安置若干问题的操作细则》第八条关于“一户一宅”的认定条件，以案涉房屋陈亨法未实际居住为由，不予认定一户一宅。鉴于陈亨法于操作细则出台之前已去世，且案涉房屋为其唯一住宅。退一步而言，假设陈亨法拆迁前还健在，是否应当认定为符合一户一宅的条件，是否应当保障其居住条件。因此，被告凤岗镇政府以案涉房屋未实际居住为由，据此认定不符合一户一宅，其理由缺乏法律依据和法理基础，亦不符合当前以人民为中心的执法理念。鉴于被告凤岗镇政府拆迁工作组及当地村委会等相关人员已于2018年３月11日对案涉房屋进行了现场测量，并由被告凤岗镇政府武装部长姜北（征迁工作组长）与原告的女儿郭颖签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，对拆迁补偿等事宜进行了明确约定。虽然被告凤岗镇政府未在协议书签章，但该协议是其委派的专业拆迁工作人员通过对案涉房屋现场测量，依据相关规范性文件对房屋所作出的拆迁补偿方案。因此，该协议条款应当视为案涉房屋依法拆迁所能获得的足额补偿。原告要求被告凤岗镇政府支付按当地同地段行情价7000元／平方米计算赔偿款，于情于理不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，判决：一、被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府拆除原告陈福娣之父陈亨法位于房屋的行政行为违法；二、被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府赔偿原告陈福娣损失458323.45元；三、驳回原告陈福娣的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府负担。 上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府向本院提起上诉，要求：1.请求撤销于都县人民法院作出的（2019）赣0731行初212号行政判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为案涉房屋是案外人陈亨法的唯一住宅，应当认定120平方米以内予以补偿明显缺乏事实依据和法律依据。被上诉人父亲陈亨法在未取得任何合法批建手续的情况在赣州中心城区城市规划区范围内兴建了占地面积、建筑面积均为180.93平方米的框架二类房屋，而且从房屋照片上来看，该房屋尚未砌墙，尚不具备居住条件。因此，涉案房屋均属于违法建筑。虽然我国《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十一条均规定了“一户一宅”原则，但相关规定立法本意是：“一户一宅”是批准宅基地时应坚持一户只能批准一处宅基地，而不是农村村民在未经批准的情况下当然享有一处宅基地。况且，事后经上诉人调查核实，陈亨法是在老宅基地外新开基建设的涉案房屋。原审法院认为陈亨法符合“一户一宅”的条件，故涉案房屋合法面积至少应当认定120平方米以内的裁判理由明显曲解了土地管理法“一户一宅”相关规定。《赣州经济技术开发区集体土地上房屋拆迁补偿安置若干问题的操作细则》第八条明确规定将权证不齐的房屋认定为合法建筑的前提除被征迁人享有一户一宅合法权益外，涉案房屋还应实际居住。而本案被上诉人户籍并不在路塘村谢屋，已经迁往凤岗镇东巷12号，陈亨法所建房屋又因其未实际居住，该房屋显然也不符合按照一户一宅认定为合法建筑的政策前提。二、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失458323.45元明显错误。首先，被上诉人父亲陈亨法的涉案房屋属于违法建筑，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，陈亨法基于违法建设行为不能对涉案房屋设立物权，也就是说被上诉人对涉案房屋不享有合法权益。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条的规定，任何国家赔偿的产生均是以侵害行政相对人的合法权益为前提。本案中，涉案房屋属于违法建筑，即便上诉人的行政行为被人民法院判决确认违法，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》三十三条的规定，上诉人也不应承担行政赔偿责任，被上诉人更不能基于违法行为而获利。最后，从被上诉人向原审法院提交的补偿安置协议书可以看出，该补偿安置协议书的签订一方为被上诉人女儿郭颖，协议并无上诉人的盖章和法定代表人签字，凤岗镇武装部姜北并不能代表上诉人，相应的拆迁工作人员对涉案房屋进行现场测量，也仅是为固定涉案房屋的建筑面积，涉案协议并未成立和生效，原审法院依据协议的相应约定判决上诉人赔偿458323.45元明显缺乏事实和法律依据。综上所述，陈亨法的涉案房屋属于违法建筑，拆除违法建筑本身未侵犯被上诉人的任何合法权益。恳请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人陈福娣答辩意见，一、原判认定案涉房屋系陈亨法生前所建的唯一住宅，符合赣州市人民政府印发的《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（试行）》的关于一户一宅的规定，案涉房屋合法面积至少应当认定120平方米以内系事实认定清楚，法律适用正确。案涉房屋是陈亨法生前所建唯一住宅，从答辩人一审提交的房屋拆除前及拆除时的照片可以看出案涉房屋四周砌好墙体并且安装好了卷闸门，地面进行了硬化，可以居住。足以认定该房屋符合一户一宅政策。案涉房屋未获得批建手续，但并不表示违法，只是欠缺一份形式的审批手续。二、原判认定上诉人以案涉房屋尚需实际居住为由，不予认定为一户一宅的理由缺乏法律依据及法理基础，属于适用法律正确。上诉人以《赣州经济技术开发区管委会印发的〈赣州经济技术开发区集体土地上房屋拆迁补偿安置若干问题的操作细则〉的通知》为依据，认定案涉房屋如符合一户一宅需实际居住。答辩人认为，这不符合法不溯及既往原则，缺乏法律依据。案涉房屋系陈亨法2015年建造，赣州市人民政府印发的《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（试行〉（简称一号文件）》于2017年1月13日出台，而陈亨法系2017年2月份死亡，故陈亨法生前所建案涉房屋符合赣州市人民政府一号文件关于一户一宅认定的条件。而《赣州经济技术开发区管委会印发的〈赣州经济技术开发区集体土地上房屋拆迁补偿安置若干问题的操作细则〉的通知》系2017年7月8日出台，比照法不溯及既往且有利于当事人的原则，在2017年7月8日操作细则出台之前所认定的符合一户一宅政策的房屋，应当不受该操作细则尚需实际居住规定的限制。另外关于上诉人提出的外嫁女享有一户一宅的前提是外嫁女的户籍在本集体组织内，该观点纯属偷换概念。答辩人是继承陈亨法的房屋，而非基于外嫁女的身份取得建房资格，其本身是否符合一户一宅政策与本案无关。且根据《江西省国土资源厅关于农村宅基地和集体建设用地使用权确权登记的指导意见》第四点关于妥善处理确权登记其他相关问题第（二）点规定：非农村集体成员因继承房屋合法取得房屋及宅基地的，应当予以确权登记，在不动产登记簿和不动产权利证书的附记栏注记“该权利人为本农村集体原成员住宅的合法继承人”之规定，答辩人完全可以不受本集体组织成员的约束，合法取得案涉房屋，并可以确权登记。三、原判认定上诉人的强拆行为违法，根据法律规定应当向答辩人作出赔偿事实认定清楚，适用法律正确。根据一审查明的事实，上诉人将案涉房屋予以拆除的行为被原审法院认定为违法完全符合法律规定，据此要求上诉人赔偿损失也有相应依据。因上诉人与答辩人及当地村委会等相关工作人员就房屋拆迁签订了拆迁补偿协议，该协议条款应当视为案涉房屋依法拆迁所应当获得的赔偿，所以原审法院判决上诉人向答辩人赔偿案涉房屋拆迁款458323.45元公平合理。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府向本院提交了两组证据。一是路塘村委会证明、陈鼎模询问笔录、谷歌地图，拟证明陈亨法建设的涉案房屋并不在原老宅基地上建设；二是关于陈亨法房屋拆迁处理意见的请示、关于凤岗镇《关于陈亨法房屋拆迁处理意见的请示》的处理意见，拟证明赣州经济技术开发区管理委员会不同意凤岗镇人民政府按“一户一宅”原则认定涉案房屋为合法建筑。经质证，被上诉人陈福娣对第一组证据的三性有异议，对第二组证据的合法性有异议。本院对上述两组证据将结合本案事实和其他证据综合认定。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案上诉人在强制拆除陈亨法的房屋前，并未作出强制拆除决定，告知当事人享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，也未进行公告，不符合法定程序，原审法院认定该强拆行为违法，适用法律正确，本院予以维持。关于上诉人违法拆除涉案房屋的赔偿问题。根据2017年1月13日赣州市人民政府印发的《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（试行）》第十九条的规定，案涉房屋是凤岗镇路塘村谢屋39号村民陈亨法在生前的唯一住宅，符合“一户一宅”政策，且房屋合法面积至少应当认定120平方米以内。虽然《赣州经济技术开发区集体土地上房屋拆迁补偿安置若干问题的操作细则》第八条规定被拆迁人依法享有一户一宅合法权益但房屋权证不齐全，房屋须认定为合法建筑的，该房屋必须实际在居住。但比照“法不溯及既往”原则，陈亨法于2017年2月去世，在2017年7月8日操作细则出台之前所认定的符合“一户一宅”政策的房屋，应当不受“实际居住”的限制，故案涉房屋应当认定为合法建筑。违法拆除合法建筑应给予的赔偿不应低于该建筑被合法征收所获得的补偿款。根据上诉人武装部长姜北（征迁工作组长）与原告的女儿郭颖签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》，若案涉房屋被合法征收，被上诉人应得的补偿款共计458323.45元，包括房屋拆迁补偿款106823.45元，搬家补助费、家具搬迁损失费、其他补助费计3500元，购房补助276000元，临时安置过渡费12000元，时限进度奖、按时弃房奖励计60000元。鉴于案涉房屋未实际居住，其被征收的补偿款不应包括搬家补助费、家具搬迁损失费、其他补助费和临时安置过渡费，故被上诉人应得的补偿款应为442823.45元（458323.45-3500-12000）。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持于都县人民法院（2019）赣0731行初212号行政判决第一项和第三项； 二、变更于都县人民法院（2019）赣0731行初212号行政判决第二项为：上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府赔偿被上诉人陈福娣损失442823.45元，于本判决生效后60日内付清。 二审案件受理费50元，由上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年六月一日 法官助理熊岚 书记员黄婷