贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终973号 上诉人（原审原告）：刘进明，男，1964年4月15日生，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：张其春，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：都匀市人民医院，住所地都匀市云鹤路45号。 法定代表人：陆兴斌，该院院长。 委托诉讼代理人：张海涛，贵州契正律师事务所律师。 上诉人刘进明因与被上诉人都匀市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。刘进明及其委托诉讼代理人张其春，都匀市人民医院委托诉讼代理人张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘进明上诉请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、刘进明起诉时，虽然依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定主张权利，但在诉讼过程中，由于法院送检的鉴定材料不完整，不符合鉴定机构受理条件，故刘进明所申请的医疗过错司法鉴定无法进行，因此，刘进明根据这一情况将诉请给予变更，以《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定主张权利，但一审法院却未根据该条款的规定，结合双方提交的证据进行审理，而是根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定判决驳回其诉请，属判非所诉。二、根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定所指的医疗过错责任应由都匀市人民医院负举证责任，但都匀市人民医院并未举证证明其在为刘进明进行“耵聍”手术前履行了知情告知及取得患者同意义务，因此，都匀市人民医院构成《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定的医疗过错责任。但一审判决所认定的都匀市人民医院不构成医疗过错的理由，仍然是《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定的理由，故一审判决结论无事实和法律依据。三、对于刘进明耳膜穿孔的损害后果，是都匀市人民医院的手术造成还是刘进明自身原因造成，都匀市人民医院并没有提供证据证明。鉴于都匀市人民医院为刘进明实施手术具有损害刘进明耳道内器官的可能性，同时又鉴于都匀市人民医院提供的鉴定资料不完整，不能通过医疗过错司法鉴定排除其手术行为与刘进明耳膜损害之间存在因果关系，故都匀市人民医院应承担医疗过错责任。 都匀市人民医院辩称，一、依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条规定，无论刘进明依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条还是依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五的规定主张都匀市人民医院承担赔偿责任，都应当由其举证，目前刘进明提供的证据不能证明其在诊疗活动中受到的损害、都匀市人民医院及医务人员有过错、诊疗行为与损害结果之间具有因果关系，故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定驳回刘进明诉讼请求完全正确。二、一审中，都匀市人民医院出具的《医疗事故技术鉴定书》分析意见中明确载明刘进明左耳鼓膜为中央型圆形穿孔，直径2mm，边缘较为光滑，无流血及血迹，不符合新鲜穿孔特征，应为陈旧性穿孔，有当时的摄像彩图为证。刘进明在一审中对《医疗事故技术鉴定书》的三性亦未持异议，因此，在一审法院三次委托司法鉴定无果后，刘进明亦书面明确不再申请鉴定的情况下，上述《医疗事故技术鉴定书》的分析意见足以证实刘进明所受伤害与都匀市人民医院的诊疗行为没有因果关系。三、按照国家卫生部2011年手术分级目录规定，取耵聍仅“小儿耵聍去除术按照一级手术管理”，其他取耵聍均为常规诊疗操作，不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定需要签署手术知情同意书的范畴。 刘进明向一审法院起诉请求：1、判令都匀市人民医院承担造成刘进明左耳听力受损后果的侵权损害民事责任，赔偿刘进明医疗费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费及精神抚慰金等费用暂按3万元计算；2、诉讼费由都匀市人民医院承担。 一审法院认定事实：2017年7月11日，刘进明因颈椎不适伴耳鸣在都匀市人民医院住院治疗，住院期间因左耳耵聍栓塞伴双耳鸣于7月16日到黔南州人民医院耳鼻咽喉科门诊就诊，建议进行取耵聍，由于当时刘进明在都匀市人民医院住院，为便于治疗，7月21日，申请都匀市人民医院的耳鼻咽喉科会诊，会诊意见记录载明“查体：双侧外耳道见耵聍附着，双侧鼓膜窥视不见，用过氧化氢溶液于外耳道口冲洗双耳栓塞耵聍后，耳内镜检查见右侧鼓膜紧张部穿孔，约4×5mm大小，左侧外耳道充血、肿胀，鼓膜紧张部穿孔，约2×2mm大小。冲洗过程中患者感左耳疼痛不适，考虑左耳疼痛系外耳道耳炎症受过氧化氢溶液刺激后引起。我科考虑：1、双耳耵聍栓塞；2、双侧慢性中耳炎；3、左侧外耳道炎；4、右侧神经性耳鸣。”7月26日刘进明出院。2018年2月7日，都匀市卫生和计划生育局委托黔南州医学会对本案医疗行为进行医疗事故技术鉴定，该医学会于同年3月21日作出鉴定结论，综合分析认为，1、患者左耳外耳道耵聍栓塞经两级医院检查诊断明确，医方取出耵聍的技术操作符合诊疗规范，取出耵聍时发现左耳鼓膜穿孔并有耳内内窥镜检查摄像留存。从摄像彩色图件上辨别，左耳鼓膜为中央型圆形穿孔，边缘较为光滑，无流血及血迹，不符合新鲜穿孔特征，应为陈旧性穿孔，故认为，患者的左耳鼓膜穿孔不是医方取耵聍造成的损害。2、患者左耳疼痛病史有1个多月，不排除曾患有中耳炎致鼓膜穿孔。3、患者自述取耵聍时耳痛明显，取出耵聍后仍耳痛明显，这与耳鼓膜突然穿孔后症状不相吻合。4、患者诉耳鸣及自觉听力下降，应当与医方取出耵聍的治疗行为无因果关系。故本病例不属于医疗事故，也不存在医疗损害责任。2018年9月3日，刘进明因双耳鼓膜穿孔，到贵州医科大学附属医院进行“左耳鼓室成形+外耳道成形术+任意皮瓣成形术”，治愈后于同年9月8日出院。双方就赔偿问题未达成一致，刘进明提起诉讼，诉讼中，刘进明申请进行医疗过错鉴定和伤残等级鉴定，一审法院指定广东南天司法鉴定所进行鉴定，因缺乏相关专业专家，该所未受理。2019年7月18日刘进明撤回伤残等级鉴定的申请，只要求进行医疗过错鉴定。经双方协商一致，一审法院委托重庆法医验伤所进行鉴定，该所认为没有患者就医前的体检报告或门诊病历等资料，不能明确治疗前的基本情况，属材料不全，超出鉴定人的能力范围，未予受理。2019年10月22日，经双方协商一致，一审法院委托昆明医科大学司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，该所以超出其技术条件和鉴定能力为由，不予受理。在委托多家鉴定机构均未受理的情况下，一审法院通知刘进明停止本案的鉴定工作，刘进明书面明确不再申请鉴定。 一审法院认为，都匀市人民医院在为刘进明检查过程中发现耳耵聍栓塞，取耵聍后通过内窥镜检查鼓膜穿孔，但不能排除是陈旧性的穿孔，都匀市人民医院的诊疗行为是否有过错，是否与刘进明鼓膜穿孔有因果关系，需专业机构进行鉴定。本案中，刘进明为证明其主张，提出进行医疗过错鉴定，但由于资料和技术原因，多家鉴定机构均无法进行鉴定。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，目前，本案的证据无法证明都匀市人民医院的医务人员在诊疗过程中有过错，也无法证明都匀市人民医院医务人员的治疗行为与刘进明鼓膜穿孔之间存在因果关系，故刘进明要求都匀市人民医院赔偿各项损失的诉请不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：驳回刘进明的诉讼请求。案件受理费1341元，由刘进明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，医疗纠纷主要分为三个种类，即医疗技术损害纠纷、医疗伦理损害责任纠纷及医疗产品损害纠纷。针对本案当事人二审的诉辩请求及理由，本案当事人产生的纠纷为前两类。即主张医疗机构医疗行为存在过错，形成医疗技术损害纠纷；主张医疗机构未履行告知义务，形成医疗伦理损害责任纠纷。对此，本院逐项分析之。首先是医疗技术损害的问题，根据前述法律第五十四条、五十八条规定，除非有违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料及篡改或销毁病历资料被直接推定存在过错之外，医疗损害责任的归责原则为过错责任原则。依双方均无反驳证据推翻的黔南州医学会作出的鉴定结论，患者左耳外耳道耵聍栓塞经两级医院检查诊断明确，医方取出耵聍的技术操作符合诊疗规范，取出耵聍时发现左耳鼓膜穿孔并有耳内内窥镜检查摄像留存，其医疗行为并不存在过错；经过摄像彩色图件辨别，左耳鼓膜为中央型圆形穿孔，边缘较为光滑，无流血及血迹，不符合新鲜特征，应为陈旧性穿孔。并认为患者左耳鼓膜穿孔不是医方取耵聍造成的损害。根据过错责任的归责原则，患方主张医方存在医疗过错，应当承担举证证明责任。因无充分证据证实医疗存在过错，亦无证据证实医方行为与患方损害后果存在因果关系，故一审判决认定医方不存在侵权责任符合侵权责任法关于医方责任的规定。其次是医疗伦理损害责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医方对患者病情和医疗措施有告知义务，对需实施手术、特殊检查、特殊治疗，有知会患者医疗风险及替代医疗方案，供患者选择，除非紧急情况，需取得患者同意方能实施。本案中，患者刘进明到医院实施取耵聍术，该耵聍术为无创手术，为常规诊疗操作，如若该常规操作均需要患者签署书面意见，无异加大医方的负担，如此苛求医方义务，不利于有限医疗资源的合理、充分利用。该行为的后果与医方通常担心承担责任而实施过度检查类似。长此以往，必将医疗机构推向不利的诉讼地位，使医疗纠纷诉讼的双方当事人地位失衡，医疗机构不得不采取防御性医疗以保护自己，进而使全体患者负担过度检查费以及其他不必要的医疗成本等不利后果，将损害全体患者的利益。故对刘进明的该项主张，本院亦不予支持。 综上所述，根据现有证据，刘进明的左耳鼓膜穿孔不符合取耵聍后新鲜特征，为陈旧性穿孔，其损害后果与医疗行为无因果关系；医方常规诊疗操作无需患者签署书面意见，因此其主张医方承担侵权责任的主张，本院不予支持。故其上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1341元，由刘进明负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年六月十七日 法官助理裘文昕 书记员齐雯