山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终373号上诉人（原审被告）：国任财产保险股份有限公司运城中心支公司，住所地：运城市盐湖区河东东街340号综合楼6层。负责人：谢国栋，职务：总经理。委托诉讼代理人：辛意鹏，男，1979年11月8日出生，汉族，系公司员工。委托诉讼代理人：杜婧禾，女，1990年10月16日出生，汉族，系公司员工。被上诉人（原审原告）：贾建军，男，1979年10月1日出生，汉族，内蒙古巴彦淖尔市人，现住怀仁市。被上诉人（原审原告）：黄秉峰，女，1987年12月17日出生，汉族，河北省张家口市人，现住怀仁市。二被上诉人之委托诉讼代理人：刘振宏，怀仁市毛皂法律服务所法律服务工作者。原审被告：卫攀，男，1993年3月15日出生，汉族，山西省运城市人，现住怀仁市。上诉人国任财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人贾建军、黄秉峰、原审被告卫攀机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省怀仁市人民法院（2019）晋0624民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人辛意鹏、杜婧禾，被上诉人贾建军及其委托诉讼代理人刘振宏到庭参加诉讼。原审被告卫攀经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销怀仁市人民法院（2019）晋0624民初753号民事判决，改判上诉人赔偿被上诉人221118元（已扣减垫付医药费10000元）；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人贾建军因交通事故造成的损失，其中住院伙食补助费9400元（100元/天×94天）,营养费10650元（50元/天×213天），护理费12025元（46693元/年÷365天/年×94天），误工费13160元（5101元/年÷365天/年×94天）。上诉人对计算标准有异议。依据怀仁市人民医院提供的病历中贾建军的医嘱单，仅有2月2日至2月19日、2月23日、3月6日、4月10日及4月19日共22天的记录，期间其他日期以及2019年4月19日至出院日期2019年5月7日并无用药和诊疗记录，上诉人认为此间贾建军非实际住院，实际住院天数应该按照22天计算。住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）,护理费2814元（46693元/年÷365天/年×22天）,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。可见住院期间不计算营养费，且被上诉人贾建军并未评定伤残，医院的出院诊断为胸壁软组织损失及头皮血肿，医嘱为继续门诊治疗，医疗机构的意见并未提到贾建军需要加强营养，因此，上诉人不应承担贾建军的营养费。对于误工期的确定，因被上诉人贾建军未申请对误工期的司法鉴定，依据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》7胸部损伤，最长误工期30日，误工费应按照51101元/年÷365天/年×30天计算赔偿4200元。二、原审法院认定被上诉人黄秉峰因交通事故的各项损失，其中住院伙食补助费9400元（100元/天×94天）,上诉人对计算标准有异议。依据怀仁市人民医院提供的病历中黄秉峰的医嘱单，仅有2月2日至2月23日、2月26日、3月4日、3月5日、3月11日至3月26日以及4月19日共42天的记录，期间其他日期以及2019年4月19日至出院日期2019年5月7日并无用药和诊疗记录，上诉人认为此期间黄秉峰非实际住院，实际住院天数应该按照42天计算。住院伙食补助费4200元（100元/天×42天）。三、原审法院认定应支付黄秉峰被扶养人生活费，上诉人对被扶养人生活费有异议。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。扶养人黄秉峰32岁，与丈夫经营怀仁市建军轮胎销售部，利润丰厚。根据黄秉峰伤情也并未丧失劳动能力，上诉人不应赔偿被扶养人生活费。退一步讲，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。受害人成年近亲属主张扶养费应同时具备两个条件：丧失劳动能力和无其他生活来源。丧失劳动能力须以劳动能力鉴定委员会（《工伤保险条例》第23条定）出具的鉴定结论为依据；无其他生活来源的鉴定须以被扶养人所在地的村委会、居委会、街道办、政府等出具的无其他生活来源的书面证据为依据。被上诉人在一审中未进行举证，不应该支持黄致富的被扶养人生活费。贾建军、黄秉峰辩称，1、对于怀仁市人民法院为贾建军判决的结果，我认为上诉人主要对“住院天数”和“是否承担营养费”存有异议，首先：怀仁市人民医院是国家卫生部评定的二级甲等医院，也是日前我们朔州市范围内最高级别的医疗机构，它对患者住院期间自行外出离院有严格的规定，医院实行三级查房制度，患者外出必须主治医生签字同意，那么有没有可能患者住了94天医院，而如上诉人所认可的“实际住院22天”，反而挂床72天这种情况？试问哪个医生敢这样做？哪个医院敢？且不说有怀仁市医保局的人每天不定时的检查、核实。我想94天是实打实的天数，不存在异议。至于有“无用药和诊疗记录”的日子，那完全符合患者住院接受治疗的规定，难道住院就必须每天开刀、打针和输液吗？其次，就上诉人不认可贾建军的营养费，发表我的意见，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。这里请上诉人注意的是“参照”二字，何为参照？汉语词典中明确指出参照的含义为：参考、仿照，不一定要完全一样。我想上诉人是把“依据”和“参照”混为一谈，想偷换概念。营养费的赔付不是医院的意见决定的，而是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，是上诉人理应承担的。更况且怀仁市人民医院在贾建军的出院医嘱中明确写道：“继续门诊治疗”，这也充分说明被上诉人贾建军的病情并不轻，只是迫于生活的压力没有再继续接受治疗而已。2、关于黄秉峰方面，上诉人认为“不应该赔偿被扶养人生活费”的问题，我发表一下我的意见。首先黄秉峰的伤残等级被评定为两个十级，足以说明她丧失了部分劳动能力，黄秉峰作为独生子女上面有年迈的父母，作为母亲下有两个年幼的孩子，四个人的衣食住行靠谁呢？答案当然是黄秉峰了。上诉人认为黄秉峰夫妻经营轮胎销售，利润丰厚，上诉人不应支出被扶养人生活费，如果这样认为的话，那么请上诉人同意按被上诉人黄秉峰每月4万元的误工费来计算，请法庭重新判决，这样成不成？我想上诉人是把“扶养人”与“被扶养人”的概念混淆了，从而让主体也发生了混淆，扶养人的收入与被扶养人接受赔偿法律上是没有关联的，况且最高院解释明确写有伤残后被扶养人应得到怎样的赔偿。总之，依据《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第16条；《中华人民共和国道路交通安全法》第76条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21、24条以及《保险法》和《民事诉讼法》的相关规定，我们请求朔州市中级人民法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。卫攀未提交书面陈述意见。贾建军、黄秉峰向一审法院起诉请求：1、要求保险公司与卫攀赔偿因交通事故产生的28万元赔偿金。2、诉讼费由保险公司与卫攀承担。诉讼中，贾建军、黄秉峰变更诉讼请求为：各项费用由28万元变更为441561.08元。一审法院认定的事实：2019年2月2日9时40分，卫攀驾驶×××小型轿车沿省道205线（大石线）附近怀仁市怀鹅路由西向东行驶，行至王卞庄新农村附近驶入对向车道与由东向西贾建军驾驶的×××小型普通客车发生碰撞，造成贾建军、黄秉峰受伤，两车受损的道路交通事故。经怀仁市公安交通管理大队认定，卫攀负事故的全部责任，贾建军无责任。事故发生后，贾建军、黄秉峰均在怀仁市人民医院住院94天。黄秉峰经山西省怀仁司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：两个右手功能丧失分值20分，评定为十级伤残；左髋关节功能丧失30.16%，评定为十级伤残，误工期213天、护理期213天、营养期213天，支出鉴定费3500元。×××小型普通客车经山西毅力资产评估有限公司作出评估报告书：车辆损失为22723元，支出评估费5000元。卫攀驾驶×××小轿车在保险公司处投有交强险和商业三者险50万元等险种，事故发生在保险期内。保险公司垫付医疗费10000元。另查明贾建军、黄秉峰夫妻二人经营怀仁县广宇商贸有限公司销售轮胎，黄秉峰的被扶养人有：1、贾某1，2013年12月2日生，系贾建军长子；2、贾某2，2016年6月9日生，系贾建军次子；3、黄致富，1954年11月6日生，系黄秉峰父亲。一审法院认为，本案的争议焦点为贾建军、黄秉峰的损失如何计算、责任由谁承担。关于诉讼费、鉴定费是其为诉求支出的合理的、必要的费用，一审法院支持该诉讼请求。其主张的交通费向一审法院提供证据，可酌情认定。贾建军、黄秉峰主张的护理费，误工费应按相关法律规定并结合相同或相近行业的标准予以计算。关于保险公司提出贾建军、黄秉峰有挂床的嫌疑、对三期鉴定有异议、车辆评估的价格偏高，因未提供相应证据予以证实，故不支持其抗辩理由。经核定，贾建军因本事故造成的各项损失应为：医疗费17534元，住院伙食补助费9400元（100元/天×94天），营养费10650元（50元/天×213天），护理费12025元（46693元/年÷365天/年×94天），误工费13160元（51101元/年÷365天/年×94天），交通费酌情支持500元，评估费5000元，车辆损失费22723元，共计90992元。经核定，黄秉峰因本事故造成的各项损失应为：医疗费26452元，住院伙食补助费9400元（100元/天×94天），营养费10650元（50元/天×123天），护理费27248元（46693元/年÷365天/年×213天），误工费29820元（51101元/年÷365天/年×213天），交通费酌情支持500元，伤残等级赔偿金68277元（31035元/年×20年×11%），精神损害抚慰金5500元（50000元×11%），鉴定费3500元，被扶养人生活费62040元，1.贾某1 13061元（12年×19790元／年÷2×11%），2.贾某2 16326元（15年×19790元／年÷2×11%）3.黄致富32653元（15年×19790元／年×11%）共计243387元。综上所述，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，侵权人应当承担赔偿责任。本案中卫攀负本次事故的全部责任，故应承担100%的赔偿责任。卫攀驾驶的×××小轿车在保险公司投保有交强险和第三者商业险。依据事故责任及保险法律规定，应由保险公司在交强险范围内赔偿贾建军医疗费5000元，车辆损失费2000元，其他损失30685元，在商业险范围内赔偿贾建军53307元，减去保险公司垫付医疗费5000元，共计85992元。依据事故责任及保险法律规定，应由保险公司在交强险范围内赔偿黄秉峰医疗费5000元，其他损失79315元，在商业险范围内赔偿黄秉峰159072元，减去保险公司垫付医疗费5000元，共计238387元。卫攀不再承担本案的民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、国任财产保险股份有限公司运城中心支公司在本判决生效之日起十日内从×××小轿车交强险限额范围内赔偿贾建军医疗费5000元，车辆损失费2000元，其他损失30685元，在商业险限额范围内赔偿贾建军53307元，减去保险公司垫付医疗费5000元，共计85992元。二、国任财产保险股份有限公司运城中心支公司在本判决生效之日起十日内从×××小轿车交强险限额范围内赔偿黄秉峰医疗费5000元，其他损失79315元，在商业险限额范围内赔偿黄秉峰159072元，减去保险公司垫付医疗费5000元，共计238387元。三、驳回贾建军、黄秉峰的其他诉讼请求。如国任财产保险股份有限公司运城中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，贾建军、黄秉峰已预交，由国任财产保险股份有限公司运城中心支公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此，根据上诉人的上诉请求，并经到庭当事人一致确认本案争议焦点为：1、贾建军在住院期间是否存在“挂床”现象，在“挂床”期间产生的住院伙食补助费、误工期应否核减，贾建军的营养费、护理费应否支持；2、黄秉峰是否存在“挂床”现象，在此期间产生的住院伙食补助费应否核减，黄秉峰父亲黄致富的被扶养人生活费应否支持。首先，关于贾建军在住院期间是否存在“挂床”现象，在“挂床”期间产生的住院伙食补助费、误工期应否核减，贾建军的营养费、护理费应否支持。贾建军提供的医嘱单载明其在住院期间不是每天都在用药治疗，但也可证实在住院期间有完整的其它诊疗行为（如每天测试体温、血压等记录），关于是否需每天用药治疗之事实，是由主治大夫根据患者的病情来确定具体的治疗方案，并不能由贾建军自己决定，现上诉人主观认为贾建军没有用药治疗就存在“挂床”现象，这一推断无事实和法律依据。因此，原审参照病历住院期间计算贾建军的住院伙食补助费、误工期并无不当，上诉人保险公司的该项上诉理由，于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，贾建军因案涉交通事故致胸壁软组织损伤及头皮血肿，并未构成伤残，且医疗机构也没有出具需加强营养的意见，一审法院认定赔偿贾建军的营养费10650元（50元/天×213天），无事实和法律依据，故贾建军主张的营养费依法不予支持。另，贾建军因案涉交通事故受到的伤害较轻，并不影响其自主活动，且贾建军也没有提供陪护人员的误工损失证明，因此贾建军主张的护理费无证据支持，但上诉人保险公司认可赔偿护理费2814元（46693元/年÷365天/年×22天），本院予以采纳，一审法院多认定的9211元（12025元-2814元）应予核减。其次，关于黄秉峰在住院期间是否存在“挂床”现象，在“挂床”期间产生的住院伙食补助费应否核减，黄秉峰父亲黄致富的被扶养人生活费应否支持。黄秉峰提供的医嘱单载明其在住院期间不是每天都在用药治疗，但也可证实在住院期间有完整的其它诊疗行为（如每天测试体温、血压等记录），关于是否需每天用药治疗之事实，是由主治大夫根据患者的病情来确定具体的治疗方案，并不能由黄秉峰自己决定，现上诉人主观认为黄秉峰没有用药治疗就存在“挂床”现象，这一推断无事实和法律依据。因此，原审参照病历住院期间计算黄秉峰的住院伙食补助费不违反法律规定，上诉人保险公司的该项上诉理由，于法无据，不予支持。另，黄致富已年过65岁，黄秉峰虽没有提供其父亲黄致富已丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，但参照我国离退休人员年龄的相关规定，支持黄秉峰父亲黄致富的被扶养人生活费也符合人身损害赔偿司法解释规定。综上所述，上诉人保险公司请求重新认定贾建军的营养费、护理费的理由成立，应予支持，其他的上诉请求不能成立，应予驳回；经核定：贾建军的损失应为71131元（90992元-10650元-9211元），黄秉峰的损失为243387元，上诉人保险公司为二人各垫付了医疗费5000元，应予核减。一审判决认定的部分事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持山西省怀仁市人民法院（2019）晋0624民初753号民事判决第二、三项（国任财产保险股份有限公司运城中心支公司在本判决生效之日起十日内从×××小轿车交强险限额范围内赔偿黄秉峰医疗费5000元，其他损失79315元，在商业险限额范围内赔偿黄秉峰159072元，减去保险公司垫付医疗费5000元，共计238387元；驳回贾建军、黄秉峰的其他诉讼请求）;二、撤销山西省怀仁市人民法院（2019）晋0624民初753号民事判决第一项（国任财产保险股份有限公司运城中心支公司在本判决生效之日起十日内从×××小轿车交强险限额范围内赔偿贾建军医疗费5000元，车辆损失费2000元，其他损失30685元，在商业险限额范围内赔偿贾建军53307元，减去保险公司垫付医疗费5000元，共计85992元）；三、国任财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生后起三十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿贾建军66131元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2750元，贾建军、黄秉峰已预交，由国任财产保险股份有限公司运城中心支公司承担。二审案件受理费2495元，由国任财产保险股份有限公司运城中心支公司负担2400元，由贾建军负担95元。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年六月十五日书记员 曹晋阳