四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终794号 上诉人（原审原告）：陕西七心棠医药科技有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区科技路195号2幢1单元10904室。 法定代表人：赵金岩，执行董事。 委托诉讼代理人：路智明，陕西勤博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川升和药业股份有限公司，住所地：四川省成都高新区高朋大道3号。 法定代表人：陈裴，董事长。 委托诉讼代理人：黄芸，四川恒成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚倩，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人陕西七心棠医药科技有限公司（以下简称七心棠公司）因与被上诉人四川升和药业股份有限公司（以下简称升和公司）合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初7857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 七心棠公司上诉请求：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初7857号民事判决。二、判令确认双方于2015年4月1日签订的《升和公司产品销售协议》（以下简称《协议》）无效，由升和公司返还七心棠公司向其支付的保证金100000元。三、一、二审诉讼费用由升和公司承担。主要事实和理由：一、一审判决认定七心棠公司在未取得《药品经营许可证》的情况下，作为案涉药品进购方从升和公司处购得案涉药品未违反法律法规禁止性规定是错误的。1.根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条，七心棠公司作为升和公司案涉药品在陕西省的经销商，其只有在取得《药品经营许可证》的情况下才能经销，而案涉药品的经销过程因七心棠公司未取得《药品经营许可证》则七心棠公司不具有从升和公司处购得案涉药品的资格，不具有将案涉药品出售给第三方的资格。2.七心棠公司从升和公司购得案涉药品的目的是出售给第三方，若其购得后因未取得《药品经营许可证》而不能售给第三方，那么《协议》合同目的不能实现。3.一审认定七心棠公司虽未取得《药品经营许可证》但可购得案涉药品，这违背了国家药品管理立法目的，损害了国家和公共利益。4.根据《药品流通管理办法》第十三条，因七心棠公司未取得《药品经营许可证》，升和公司不能将案涉药品出售给七心棠公司，验证了《中华人民共和国药品管理法》的规定。二、一审审理同时另一类案也在一审法院审理，另一类案作出了完全不同的认定且已生效。 升和公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回七心棠公司上诉请求。 七心棠公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2015年4月1日签订的《协议》无效；2.升和公司返还七心棠公司向其支付的保证金100000元。 一审法院认定事实：七心棠公司成立于2015年2月17日，经营范围为：药品的研发、技术咨询；医疗器械的销售、技术开发、技术咨询、技术服务；食品、消毒用品、办公用品、日用百货、电子产品、计算机耗材的销售；医疗设备的销售、安装、维修及售后服务；企业管理咨询；网络工程的设计、施工；保健用品、化妆品的销售、技术开发、技术咨询；广告的设计、制作、发布、代理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 升和公司成立于1993年9月21日，经营范围为：中西药剂及原料的生产（限分支机构经营，涉及前置许可的凭许可证在有效期内经营）；中西药剂及原料、保健品的研究、开发（国家有专项规定的除外）。（以上经营项目依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2015年4月1日，升和公司与七心棠公司签订《协议》，主要约定：升和公司授权七心棠公司代理宫瘤清胶囊产品的销售，本协议为年度销售协议，双方每笔交易在遵循本协议的前提下另行签订购货合同，交易细节以销售合同为准。升和公司授权七心棠公司作为销售代理商的销售区域为陕西省；本协议有效期自2015年1月1日至陕西省2015年度基本药物招标并执行结束止。升和药业公司宫瘤清胶囊产品的供货价格为：24粒/盒的5.5元、48粒/盒的10元、60粒/盒的13元，升和公司向七心棠公司提供供货价增值税发票，如有特殊要求者按公司相关规定执行。七心棠公司代理销售各产品的任务量为：首批提货量1万2千盒，货款应于协议签订后陕西省新一轮基本药物招标结束并开始执行之日起两周内汇至公司发货账户；年度任务量为12万盒（以陕西省新一轮基本药物招标结束并开始执行之日起的一个完整年度）。为维护正常的销售秩序，保证市场良性健康发展，更好地达成销售目标，特设保证金制度，七心棠公司向升和公司交纳100000元的保证金，双方应按季度对销售目标在各地区进行分解，并在次季度对各地区上季度实际完成情况进行一次考核，双方协商制定目标市场（医院）开发计划，七心棠公司必须每月5日前向升和公司提供产品的销售流向、开发情况及商业库存情况等；升和公司建立代理商销售履约保证金档案，实行信用分级管理，根据销量进度，市场开发进度，终端覆盖率、招标及基础工作完成情况以及市场发展和管理情况等做动态评估，每月评估，季度调整信用等级；如七心棠公司出现违约情况的，升和公司有权作出处罚决定并从保证金中扣除违约金：如销量考核方面，如第一季度考核未完成本期50%销售指标，升和公司将取消七心棠公司代理资格，并退还50%保证金，余额作为违约金处理，如连续两个季度考核，未完成本期60%的销售指标，升和公司将取消七心棠公司代理资格，保证金不予退还；协议期满，如七心棠公司无任何违约行为，则保证金全额返还。关于“付款方式及供货方式”，双方约定根据单次销售合同约定，七心棠公司按升和公司指定的方式全额付现款到指定账户，并将相关付款凭证传真给升和药业公司，升和公司收到货款及合同后三日内按公司规定方式发货给七心棠公司（升和公司缺货时其负责电话告知客户，发货时间根据货物生产情况而定）。七心棠公司连续三个月没有完成协议规定的任务量，升和公司有权调整七心棠公司的市场销售区域，七心棠公司无条件的配合升和药业公司调整区域；七心棠公司连续半年没有完成协议规定的任务量，升和公司有权终止七心棠公司的销售代理权。关于“价格管理”，双方约定升和公司的产品在七心棠公司销售区域的零售价格必须按照升和公司的指导价格执行，七心棠公司必须严格执行，如有特殊情况需调整价格，应书面经升和公司同意后执行，否则升和公司有权取消其代理权。关于“产品运输、交货及验收”，双方约定由升和公司负责按每次销售合同（必须加盖七心棠公司购货商业单位合同专用章）确认之品种、数量，将货物附生产厂家质量检验报告书运至双方确认的收货地点。 2015年4月13日，七心棠公司向升和公司转账支付约定保证金100000元。2015年4月14日，升和公司向七心棠公司出具加盖财务专用章的《收据》，载明：收到七心棠公司宫瘤清胶囊保证金100000元。 《协议》签订后，七心棠公司实际并未开展协议约定的代理销售业务，亦未在升和公司处进购案涉药品。 2017年3月18日，升和公司向七心棠公司开具《往来询证函》，载明：本公司聘请的四川明道会计师事务所有限责任公司正在对本公司会计报表进行审计，按照中国注册会计师执业准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列数据出自本公司账簿记录（截止到2016年12月31日），如与贵公司记录相符，请在本函“回复意见”栏打“√”并签章证明，如有不符，请在“回复意见”栏填入正确数字并说明原因，回函请直接寄至四川明道会计师事务所有限责任公司。本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2016年12月31日，欠贵公司100000元。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。七心棠公司在该函下方“信息证明无误”处打“√”并加盖了公章。 另，升和公司提交了案外人李明与其签订的协议及受理单、出库单、转款凭证、专用发票等证据，拟证明其与李明之间的业务合作关系为委托关系，具体为经李明介绍，升和公司将案涉药品出售给客户并收取货款，后将售价差价作为委托报酬支付给李明。升和公司主张，两份协议约定条款基本一致，故其与七心棠公司之间亦成立委托合同关系。对此，七心棠公司称与本案无关。 一审法院认为，一、关于《协议》的性质如何认定。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，升和公司认为，《协议》应为委托合同，双方据此形成案涉药品推介、销售的代理关系。七心棠公司则认为，虽然《协议》约定升和公司授权七心棠公司为案涉药品代理商，但协议规定了七心棠公司的年度提货量，即七心棠公司应先向升和公司付款购买产品，然后再由七心棠公司自行进行销售，故协议内容主要为买卖，同时包含品牌代理的涵义。对此，一审法院认为，首先，因双方均确认《协议》签订后七心棠公司并未实际开展约定业务，故升和公司提交的其与案外人签订协议后实际开展业务的相关凭据不能有效证明七心棠公司履行协议的情况，应仅根据《协议》的约定内容确定合同性质；其次，协议明确约定，升和公司授权七心棠公司作为其销售代理商，在陕西省范围内代理销售其宫瘤清胶囊，双方应在协议项下就每笔交易另行签订购货合同。就单次销售购货合同，协议约定七心棠公司应付现款到升和公司指定账户，但又约定该单次销售购货合同应加盖七心棠公司一方实际购货商业单位合同专用章。同时，纵观整个协议，存在诸多条款规定七心棠公司作为代理商在相应区域的销售任务量、考核方式等内容，已超出单纯的买卖合同关系。综上，《协议》兼具买卖合同与委托合同的内容，应认定为无名合同更为妥当。 二、关于《协议》是否无效。《协议》的签订系双方真实意思表示，协议依法成立并生效。七心棠公司认为，《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品”，因其并无《药品经营许可证》，其不能经营药品，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，《协议》违反了相关法律法规禁止性规定，应属无效。对此，一审法院认为，根据前述《协议》性质的认定，在买卖合同项下，法律法规并未禁止七心棠公司作为案涉药品进购方购得案涉药品，而其在后续经营活动中作为卖方订立的合同是否因其无证经营而无效，因未实际发生，亦不属本案审理范围；在委托合同项下，七心棠公司作为受托一方，对外推介、销售药品的行为后果依法归属升和公司，并非药品经营活动中的卖方，不受前述法律规制。综上，《协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违法情形，应属合法有效。 三、关于七心棠公司要求返还保证金的诉讼请求。七心棠公司按《协议》约定支付了保证金100000元。现其主张协议无效不成立，不能据此要求升和公司返还保证金。在无其他证据的情况下，仅凭升和公司基于会计审计与七心棠公司确认收到保证金的《往来询证函》不能认定升和药业公司承诺返还上述款项。故一审法院对七心棠公司要求返还保证金100000元的诉请不予支持。 综上，一审法院对七心棠公司的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回七心棠公司的全部诉讼请求。案件受理费1150元，由七心棠公司承担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对于一审法院认定的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的核心争议问题是升和公司应否向七心棠公司退还100000元保证金。对此，本院认为，从案涉《协议》履行情况看，除了七心棠公司向升和公司交纳了100000元保证金外，双方并未按照合同关于保证金制度中“双方应按季度对销售目标在各地区进行分解，并在次季度对各地区上季度实际完成情况进行一次考核，双方协商制定目标市场（医院）开发计划”的约定内容履行，亦未履行合同的其他约定内容。本案亦无证据证明未实际履行合同系七心棠公司所致。因此，在合同并未实际履行且保证金适用条款的前提情形并不具备，以及无证据证明合同未实际履行是由七心棠公司导致的情况下，升和公司收取七心棠公司的100000元保证金无事实和法律依据，应予返还。其次，从升和公司向七心棠公司发送的《往来询证函》载明的“截止2016年12月31日，欠贵公司100000元。”内容亦可以看出，升和公司认可欠付七心棠公司100000元保证金，双方对升和公司欠付七心棠公司100000元保证金已予确认，该行为对双方均具有法律约束力。《往来询证函》上载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”的内容，并不改变升和公司已确认“欠贵公司100000元”的事实。综上，七心棠公司关于要求升和公司退还10元保证金的诉讼请求正当、合法，应予支持。一审法院对此认定不当，应予纠正。至于合同的效力问题，本院认为，在合同并未实际履行，且升和公司应向七心棠公司返还100000元保证金的情况下，再无评价合同效力之必要。 综上所述，七心棠公司的上诉请求部分成立；一审认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初7857号民事判决； 二、四川升和药业股份有限公司于本判决生效后十日内返还陕西七心棠医药科技有限公司100000元保证金； 三、驳回陕西七心棠医药科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，由四川升和药业股份有限公司负担；二审案件受理费2300元，由四川升和药业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范伟 审判员  冷雪 审判员  苏展 二〇二〇年六月十七日 书记员  唐益