内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终207号   上诉人(原审原告)：杨华，男，现住宁夏灵武市。   委托诉讼代理人：马红香，宁夏翟明霞律师事务所律师。   上诉人(原审被告)：包头市绿德缘金属材料有限公司。   法定代表人:黄金兰，总经理。   委托诉讼代理人：刘睿平,山西晋盛律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:黄金兰，女，户籍地内蒙古自治区包头市，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：刘睿平,山西晋盛律师事务所律师。   原审第三人李保国，男，现住辽宁省鞍山市。   上诉人杨华因与上诉人包头市绿德缘金属材料有限公司(以下简称绿德缘公司)、被上诉人黄金兰、原审第三人李保国承揽合同纠纷一案，不服包头市九原区人民法院（2019）内0207民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   杨华上诉请求：1.撤销包头市九原区人民法院(2019)内0207民初216号民事判决，发回重审或改判被上诉人黄金兰与被上诉人绿德缘公司承担向上诉人返还保证金、加工费、原料费等各项费用2576000元的连带责任；2.请求依法判决二被上诉人向上诉人赔偿利息损失33770元并承担一审期间鉴定费；3.上诉费用由被上诉人负担。事实及理由:一、被上诉人黄金兰应当承担返还责任。根据法律规定,连带清偿责任是指数个债务人承担共同清偿债务的法律责任,也就是说数人负同一债务,明示对于债权人各负全部给付之责任。在本案中,一审时,上诉人提供了证据中国工商银行转账凭证七份、被上诉人黄金兰出具的收据6张、收条1张、微信截图一份,证实本案中涉案的保证金、加工费等共计2576000元全部由被上诉人黄金兰收取。上诉人提供的黄金兰的录音资料证据中,被上诉人黄金兰明确承诺其本人全部返还上诉人已支付的款项并支付利息和上诉人来回路费,并且承诺2018年11月底前先返还部分款项。虽然黄金兰是被上诉人包头市绿德缘金属材料有限公司的法定代表人,但其作为自然人,在上诉人向其追要款项时,以其个人身份予以承诺,是对债务的自愿承担。那么根据连带偿还责任的法律定义,被上诉人黄金兰对于上诉人来说,与被上诉人包头市绿德缘金属材料有限公司承担的是共同偿还债务的责任,于本案来说,就是共同偿还涉案借款本金及利息,还要承担诉讼费等,故黄金兰应当承担返还涉案款项的责任。而一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人黄金兰承担连带返还责任的结果与法律规定及连带偿还责任的法律思想相悖,一审法院此项判决是不成立的。二、由于上诉人法律知识欠缺,在上诉人的思维里,被上诉人黄金兰作为收取款项的人,作为一个自然人其就是要承担返还保证金等款项的责任,所以上诉人认为连带责任就是共同偿还借款。所以诉求是要求被上诉人黄金兰承担连带赔偿责任。上诉人在一审开庭时也明确陈述:“黄金兰作为自然人,收取了款项,又自愿承诺给上诉人全部返还款项及利息和来回路费”。在上诉人法庭调查阶段的陈述与诉状上写的被上诉人黄金兰的行为产生的到底是共同承担责任的效力还是连带清偿责任的效力的问题时,一审法院的主审法官应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定。在上诉人的诉求与在法庭调查阶段当庭陈述的事实理由不一致时,主审法官应当向上诉人释明到底要求被上诉人黄金兰承担共同偿还责任还是连带清偿责任。而一审法院在法庭审理时不予释明违反了上述法律规定,系程序错误。三、被上诉人应当向上诉人赔偿利息损失。上诉人依约向被上诉人黄金兰交付了保证金、加工费等共计2576000元,此款于2018年9月26日全部已交付。但被上诉人却没有按合同履行,向上诉人提供场地、进行生产等。在三方鉴定的合同中,明确约定了违约方要承担违约责任。虽然对违约方式没有约定,但根据法律规定,有约从约，没有约定从法定之规定,被上诉人应当承担占用款项期间的利息。上诉人于2019年1月15日起诉至九原区人民法院，要求支付自2018年9月27日至2019年1月14日期间利息也并无不当，且依据的是中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，也符合法律规定。且上诉人从违约和利息损失中各选一项，亦符合法律规定。但一审法院仅以没有约定违约责任的计算方式不予主张，系判决结果部分错误。综上，请二审依法裁判。   绿德缘公司辩称，应驳回杨华的上诉请求，不同意解除协议。首先，本案双方系合作关系，一审认定承揽关系错误。黄金兰作为公司法人，履行的是职务行为，黄金兰本人不应当承担连带责任。其次，双方合作破裂是因为杨华作为投资人看到市场不能够盈利了，既然合作就有亏盈，应当进行算账，不应当承担利息。第三，本案双方系合作关系，杨华是投资合作经营，不是委托加工，且第三人李保国也认可是合作关系，合作就是共担风险共负盈亏。另外，鉴定是杨华自己提出的，鉴定费的负担由法院裁判。   绿德缘公司上诉请求:1.撤销包头市九原区人民法院(2019)内0207民初216号民事判决，上诉人绿德缘公司与被上诉人杨华系共同合作关系，应当共同承担合作经营损失，或将本案发回一审法院重新审理，改判杨华承担合作经营损失;2.判令被上诉人杨华承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一审判决绿德缘公司承担返还保证金、原料款及加工费，没有完全查明事实,属于认定事实有误,适用法律错误。一、上诉人绿德缘公司和被上诉人杨华是合作关系,应当共同承担合作经营损失，绿德缘公司与第三人李保国签订钢渣加工协议在先,与杨华合作在后。2018年8月17日绿德缘公司和李保国签订《钢渣加工协议》，当时并不知道资金是杨华的，协议书上也没有杨华的签名，一审审理时,同意杨华撤销不鉴定其签名的时间，从而导致错误认定了杨华《钢渣加工协议》的签名的真实性,也错误认定了是三方钢渣加工协议。同年9月5日，杨华和李保国签订合作协议,双方约定了合作内容，杨华按照协议承担了提供资金的责任。后二人发生矛盾,杨华没有继续向绿德缘公司投入资金，杨华找到绿德缘公司要求退回投入的资金并说不和李保国合作了，这时绿德缘公司才知资金是杨华的。此时,绿德缘公司已经开始加工钢渣,且因为李保国的资金不到位,为了保证设备正常运转只能自行筹集了资金进行生产，因为市场降价的原因钢渣无法出售,导致资金不能回笼，杨华为避免更大的经济损失无法挽回,恳求绿德缘公司把前期转入的资金作为合作投资,绿德缘公司同意了杨华前期转入的资金作为股份共同合作经营,直至其投入的资金全部收回，具体合作的情况在杨华提供的录音资料里面都有证实，故绿德缘公司和杨华之间是先加工合同的关系，后双方转为共同合作经营关系。一审法院没有查明事实，错误认定为加工合同关系，导致适用法律错误。二、绿德缘公司和杨华的具体合作关系可以从参与生产经营情况知道，证明材料是杨华提供录音证据、第三人李保国的开庭笔录、杨某甲提供的证明材料。合作期间，李保国、杨华委派的亲戚杨华侄子都在上诉人处直接参与生产经营，并为他们提供住宿和食堂，有上诉人公司的员工证明。上诉人证明材料里有李保国对钢渣生产发生的各种费用的签字认可，有杨华及其妻子，亲戚杨某甲和上诉人公司法人黄金兰的通话录音记录里可以证明合作关系。根据以上的情况可以证明上诉人绿德缘公司与被上诉人杨华是合作关系。三、根据我国合同法的有关规定，共同投资，共同经营，共同承担风险，共同承担盈亏是合作经营应当遵守的基本原则。本案实际事实是绿德缘公司与杨华应当对于共同投资的钢渣加工项目,按照双方实际投资进行项目清算，共同承担盈亏，双方的权利义务才能实现，而不是由一方承担经营损失。一审审理中，上诉人公司原代理人出于对钢渣加工协议的真实性问题进行答辩，没有完全深入分析上诉人与被上诉人、第三人之间真正的法律关系是，前期是钢渣加工委托关系，后期在被上诉人完全介入已经成为合作关系。这些事实的发生都是在前期上诉人公司与第三人李保国签订实施钢渣加工协议的基础上形成的。因此,上诉人在一审判决后，对于双方的名为加工委托关系，实为合作关系进行深入细致的客观分析。认为一审审理时，双方只是对协议的真实性进行了形式分析，而没有从具体双方在实际履行协议过程进行分析，上诉人通过对于双方约定的合作关系到双方关于资金的增加，对于生产、销售后的资金回笼、以及关于第三人的合作处理都在双方的通话录音里面完全进行交流，从而决定尽快在市场行情良好的情况下，把前期双方投入的资金回收避免产生更大的经济损失。综上所述，绿德缘公司与杨华、李保国之间的法律关系是名为委托加工关系，实际为共同合作关系。因此,一审没有完全查明事实，认定是委托加工关系，判决上诉人绿德缘公司承担返还保证金、原料款、加工费是错误的。请求二审撤销原判，发回重审或改判，支持上诉人的上诉请求。   杨华辩称,首先，我们不是合作关系，是代料加工，一审认定承揽关系事实清楚，绿德缘公司上诉请求没有事实和法律依据。其次，杨华依约投入保证金、原料款及加工费，但绿德缘公司却没有按协议约定履行向杨华提供场地进行生产等，且据款一年之久，所以杨华要求解除钢渣加工协议赔偿利息损失符合法律规定。第三，对方称前期是钢渣加工委托关系，后期是合作关系，完全不符合事实，绿德缘公司未提供任何证据证实将杨华的投资款转为股份，亦未提供任何证据证实双方是合作关系及其经营损失，应承担举证不能的责任。第四，一审黄金兰和公司不承认加工协议，导致杨华花费5万多元鉴定费，鉴定费应当由绿德缘公司承担。   被上诉人黄金兰辩称，我们是合作关系，并不是借贷关系，李保国先进来的，杨华后进来的。既然投资就有风险，看见降价了就往走撤资，我个人又没拿杨华的钱，答辩意见与绿德缘公司相同。   原审第三人李保国未提交答辩意见。   杨华一审诉讼请求：1.请求依法解除原告与被告包头市绿德缘金属材料有限公司、第三人李保国签订的《钢渣加工协议》；2.请求依法判令被告包头市绿德缘金属材料有限公司向原告返还保证金、原料款、加工费等各项费用2576000元，及赔偿利息损失33770元（按中国人民银行同期同类贷款利率标准年利4.35%自2018年9月27日计算至2019年1月14日），合计2609770元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告赔偿自2019年1月15日起至实际清偿之日止的利息损失；3.请求依法判令被告黄金兰对被告包头市绿德缘金属材料有限公司的上述返还和赔偿义务承担连带赔偿责任；4.请求判令被告承担本案受理费用、保全费、公告费等。   一审法院认定事实：1、原告杨华与第三人李保国签订的合作协议，约定双方共同投资钢渣加工生产，协议约定了利润分配及投资。2、原告杨华陆续给被告绿德缘公司法定代表人黄金兰支付保证金、原料款、加工费等各项费用2576000元,双方对以上事实没有异议，予以确认。2018年第三人李保国准备生产加工钢渣进行销售，经过选定决定由被告绿德缘公司进行加工，因项目投入资金较大，第三人李保国与员工杨华商量，由杨华对项目进行投资，由其进行购买原料、生产、以及处理期间的外围事务。经过三方协商，2018年8月17日原告杨华与被告绿德缘公司及第三人李保国共同签订了一份《钢渣加工协议》，约定被告绿德缘公司为乙方(李保国、杨华,下同)加工钢渣，并为其提供住房和生产场地，同时乙方可以无偿使用绿德缘公司的各种资质证书，使用期限为五年。乙方先付合作保证金100万元。绿德缘公司负责钢渣的运输，并提供证件与包钢公司签订合同，每月不少于3万吨，价格以包钢合同价为准，每吨95元的磁性钢渣，加工费45元，以实际运到加工场地的吨位为准。乙方每月按实际加工的吨位付清加工费。协议签订后,原告杨华从2018年8月17日至9月26日通过银行转账、微信支付等方式陆续向绿德缘公司的法定代表人黄金兰支付2576000元。被告绿德缘公司的法定代表人黄金兰分别给原告出具了一份收条和六份收据，证实收到原告保证金、材料款等相关款项2576000元。2018年9月5日原告杨华与第三人李保国关于履行《钢渣加工协议》签订了《合作协议》,约定杨华负责钢渣加工的全部投资,李保国负责生产和销售过程中所有的事宜、进货、运输、生产、销售、安全、并办理外围一切事务。杨华占利润分配的65%，李保国占利润分配的35%，双方建立共同账目，设专职会计，保证车车有票据，账目清楚，日清月结，收支由会计全权负责，如某一方需要临时支出，必须经双方协商同意，有其他方面开支需双方协商。原告支付款项后，被告绿德缘公司以改造设备为由，并未让原告派人入场，也未生产或交付产品。2018年11月14日至2019年1月15日原告杨华及亲属多次找被告黄金兰和第三人李保国协商解决，但未能解决，故原告诉至人民法院请求判令支持诉讼请求。另查明，诉讼中原告杨华与被告绿德缘公司分别向法庭提供一份内容相同，但纸质、落款签名不同的《钢渣加工协议》，原告杨华主张其提交的合同是双方同时签订的，而被告绿德缘公司主张，其提供的合同是与原告提供的合同同时签订，且当时没有原告的签名。为此原告杨华申请鉴定：1.对申请人提交的《钢渣加工协议》中“杨华、李保国、黄金兰”的签字是否为同时形成；2.对被申请人提交的落款时间为2018年8月17日《钢渣加工协议》中绿德缘公司公章盖印时间，黄金兰、李保国签字时间是否为2018年8月17日；3.对申请人提交的《钢渣加工协议》中绿德缘公司盖章、黄金兰、李保国签字时间，与被申请人提交的2018年8月17日《钢渣加工协议》中绿德缘公司盖章、黄金兰、李保国签字时间是否为同期形成；4.对申请人提交的《钢渣加工协议》与被申请人提交的2018年8月7日《钢渣加工协议》是否为同一设备打印进行鉴定。鉴定中因客观原因，原告杨华撤回了对第一项和第二项的鉴定。经我院委托广东通济司法鉴定中心鉴定，该中心出具粤通司鉴中心(2019〕文鉴字第216-1司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.检材1(原告提供)字迹的书写时间早于检材2(被告提供)字迹的书写时间，其间隔时间超过1个月以上；2.无法判断送检的两份落款时间为“2018年8月17日”的《钢渣加工协议》上“甲方”处印文“包头市绿德缘金属材料有限公司合同专用章”是否同时一次性盖印。并出具粤通司鉴中心〔2019〕文鉴字第216-2司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的检材1(原告提供）落款时间为“2018年8月17日”的《钢渣加工协议》（右上角标注“证据一”)第1、2页上打印内容字迹与检材2(被告提供)落款时间为“2018年8月17日”的《钢渣加工协议》第1、2页上打印内容字迹不是同一台打印机打印。被告绿德缘公司也提出对原告提供的录音证据是否经过剪辑，是否具备双方通话所表达意思的真实性和全面性进行鉴定，但之后又撤回鉴定申请。一审法院认为，原告杨华与被告绿德缘公司、第三人李保国签订的《钢渣加工协议》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，属有效协议，双方应当全面履行各自义务。原告杨华依约投入了保证金、原料款及加工费，被告绿德缘公司应当按照约定提供住房、生产场地，并及时组织生产，未实施履约行为构成根本违约，应承担相应违约责任，原告杨华主张解除双方签订的《钢渣加工协议》并返回保证金等各项费用2576000元的请求应予支持。关于原告主张被告赔偿利息损失的请求，因双方未在合同中约定违约责任的计算方式，因此该主张不予支持。关于原告主张被告黄金兰承担返还款项的连带赔偿责任的请求，因黄金兰系绿德缘公司的法定代表人，其签订合同和收取款项均属职务行为，虽款项收入个人账户有违反财务制度之嫌，但不能表明双方合同关系与其个人有关，因此原告的该项主张不予支持。关于被告主张原告主体问题，经鉴定，被告提供的《钢渣加工协议》的签字晚于原告提供的《钢渣加工协议》的签字1个月以上，与其当庭陈述，两份《钢渣加工协议》同时签订不符，因此该辩解理由不能成立。关于第三人李保国主张不同意解除双方签订的《钢渣加工协议》的辩解，因双方协议签订后，全部投资均由原告完成，且该合同现已无法实现合同目的，因此该辩解理由不能成立。综上所述，原告杨华的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告杨华与被告包头市绿德缘金属材料有限公司以及第三人李保国签订的《钢渣加工协议》；二、被告包头市绿德缘金属材料有限公司返还原告杨华保证金、原料款、加工费2576000元；三、驳回原告杨华的其他诉讼请求。案件受理费27779元，由原告杨华负担360元，被告包头市绿德缘金属材料有限公司负担27419元。   二审期间，当事人未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人杨华与上诉人绿德缘公司、第三人李保国签订的《钢渣加工协议》系双方真实意思表示,且不违反法律规定,双方应按协议履行各自义务。杨华依约投入保证金、原料款及加工费257.6万元,绿德缘公司未按协议履行，应承担违约责任，故杨华要求解除《钢渣加工协议》，并要求绿德缘公司返还257.6万元的请求并无不当，但双方在协议中未就资金占用约定利息，所以杨华主张的要求绿德缘公司依据中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算支付自2018年9月27日至2019年1月14日期间利息33770元的请求无法律依据，本院不予支持；杨华关于要求被上诉人黄金兰承担返还款项的连带赔偿责任的主张,因黄金兰系绿德缘公司的法人代表,其收取款项属于职务行为,与其个人无关，本院不予支持；杨华关于鉴定费应由绿德缘公司承担的上诉请求，一审中，杨华提出鉴定申请并交纳54800元鉴定费，一审法院对双方签订的钢渣加工协议委托广东通济司法鉴定中心进行了鉴定，通过鉴定，得知绿德缘公司提供的《钢渣加工协议》的签字晚于杨华提供的《钢渣加工协议》的签字一个月以上，与绿德缘公司在一审当庭陈述的两份《钢渣加工协议》系同时签订不符，故该项请求，本院应予支持。关于绿德缘公司上诉主张其与杨华、李保国之间的法律关系名为委托加工关系，实为合伙关系的意见，因双方签订的加工协议不符合合伙关系的法律特征，本院不予支持。综上，上诉人杨华关于鉴定费用应由绿德缘公司承担的上诉请求成立，应予支持；上诉人绿德缘公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但在判决书表述中遗漏鉴定费用，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审鉴定费54800元（杨华已预交），由包头市绿德缘金属材料有限公司负担。二审案件受理费55558元（杨华已预交27779元、包头市绿德缘金属材料有限公司已预交27779元），由上诉人杨华负担26609元，由上诉人包头市绿德缘金属材料有限公司负担28949元。   本判决为终审判决。   审判长 薛尚清   审判员 张连云   审判员 莎日娜     二〇二〇年六月二十九日   书记员 朱婧婷   附：相关法律条款内容   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。