安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1096号 上诉人（原审原告）：姚尚辉，男，1969年6月24日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：钟延成，江苏永衡昭辉(盐城)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：纪玉峰，男，1989年11月11日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：谢翔翔，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中联建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县抚生路6666号。 法定代表人：李海文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王磊，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人姚尚辉因与被上诉人纪玉峰、中联建设集团股份有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚尚辉及其委托诉讼代理人钟延成、被上诉人纪玉峰及其委托诉讼代理人谢翔翔、被上诉人中联建设公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 姚尚辉上诉请求：1.依法撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5229号民事判决，并支持姚尚辉一审所有诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由纪玉峰、中联公司负担。事实和理由：一、一审对姚尚辉是否是本案实际施工人，案外人江飞是否系姚尚辉安排进行案涉项目钢结构安装等问题均未查清。第一，一审法院对本案关键证据没有审查清楚即进行了错误认定。姚尚辉提供的安徽鸿翔检材有限公司出具的情况说明、微信聊天记录截图的证明目的不予认定，未审查清楚。纪玉峰提供的网上银行电子回执，并非如纪玉峰所说系中联公司支付鸿翔公司材料款，而是对姚尚辉所作工程款的支付。纪玉峰提供的劳务合同及相关支付凭证的相对方均为案外人江飞，而不是纪玉峰所称的合肥博建公司。该组证据极有可能是纪玉峰为了应对本案诉讼所伪造的。第二，一审法院遗漏了本案诸多关键证据而未审查。一审中，姚尚辉还提交了涡阳县农商行大厦工程钢结构分包发票、2018年5月13日姚尚辉为了能够按时施工连夜出市场采购的链接螺栓票据、上海浦东建筑设计研究院有限公司贵州联系函、案涉项目中标结果通知、姚尚辉与纪玉峰的两次谈话录音及微信聊天记录、姚尚辉与江飞的谈话录音、案涉项目的工程结算单等证据并经过法庭质证，一审并未对该部分证据予以任何提及与说明，没有全面客观公正地审查双方证据。二、关于纪玉峰、中联公司的关系，一审法院没有进一步审查清楚。一审庭审中，姚尚辉认为是挂靠关系，并提供了相应证据予以佐证。三、姚尚辉于2019年7月9日邮寄保全申请书及网络查控申请书、2019年7月15日邮寄保函、2019年7月23日缴纳保全费用，直至收到一审判决书，仍不知保全结果，判决书诉讼费用的承担部分，也未记载姚尚辉缴纳保全费用承担问题，违反相关法律规定。 纪玉峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、纪玉峰并非挂靠中联公司的实际施工人，仅系涡阳农商行大厦建设项目部聘用的项目经理，纪玉峰与中联公司未有挂靠协议，也无需向中联公司支付挂靠费用。纪玉峰与姚尚辉签订钢结构工程施工内部分包合同系履行项目经理的职务行为，一审法院未认定挂靠关系准确。二、根据建筑业企业资质标准第21项钢结构工程专业承包资质标准的规定及建筑法等规定，钢结构工程可以有具备钢结构工程专业承包资质的企业承包。姚尚辉系个人而非具备承包资质的企业，一审法院认定案涉内部分包合同无效，适用法律准确。三、案涉内部分包合同并未实际履行，涡阳农商行大厦建设项目钢结构安装工程的实际施工人为江飞，而非姚尚辉。根据姚尚辉在一审提交的劳务合同、监理公司证明及监理例会、工程款支付申请表、收款单、收条等证据可以证明无论是组织工人施工、工程进度管理还是结算、进度款的支付等均是江飞与项目部直接对接，进度款也是全部支付给江飞。姚尚辉除在工程完工试图索取不当利益外，从未主张和沟通过进度款等支付事宜，整个安装工程施工过程中，姚尚辉根本未参与到项目的施工管理过程中，明显不符合实际施工人的特征。姚尚辉在一审提交的聊天截图中显示的内容均系其作为鸿翔公司的业务代表负责对接供货协调问题，恰恰证明姚尚辉不是实际施工人。四、案涉内部分包合同无效，且姚尚辉未实际施工，一审法院判决无需向姚尚辉支付工程款，适用法律正确。五、针对姚尚辉上诉提出的一审法院证据认定问题。鸿翔公司出具的情况说明，没有出具人和负责人签名不符合民事诉讼法双方解释第一百一十五条关于单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章的规定。姚尚辉系鸿翔检材关联公司鸿路公司的工作人员，不排除姚尚辉私自加盖公章的可能。鸿翔公司不具有了解涉案工程由谁实际施工的能力。一审法院不予认定适用法律正确。姚尚辉提交的聊天记录基本上都是记载协调发货工作的内容，明显不符合实际施工人身份。姚尚辉提交的工程结算单中记载内容等证据可以证明中联公司转账时虽记载的是工程款，但实际支付的是货款。根据结算单中记载的鸿翔公司供货款与中联公司转账的数额也是一致的。 中联公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。 姚尚辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令纪玉峰、中联公司支付欠付工程款1819874.91元；2.请求判令纪玉峰、中联公司支付违约金（2019年6月17日之前暂计581552元，2019年6月18日起以1913万元为基数，按万分之二每天计算至实际付清之日止）；3.请求判令本案的诉讼费、保函费、保全费、律师费等因提起此次诉讼产生的费用由纪玉峰、中联公司承担。 一审法院认定事实：中联公司承建涡阳县农商银行大厦建设工程，由纪玉峰担任涡阳县农商银行大厦工程项目部代表。2018年3月24日，纪玉峰与姚尚辉签订钢结构工程内部分包合同，姚尚辉未按分包合同进行实际施工。2018年4月10日，中联公司与安徽鸿翔建材有限公司签订涡阳农商银行大厦项目钢结构采购合同。2018年5月21日，中联公司项目部代表纪玉峰与合肥博建代表江飞签订关于涡阳县农商银行大厦建设工程的涡阳县农商银行大厦建设工程施工图纸范围内所有的钢结构安装施工的劳务合同。现中联公司已支付了从安徽鸿翔建材有限公司所采购钢结构的货款，也与合肥博建的代表江飞进行了工程款结算并支付了部分工程款。一审法院认为，中联公司项目代表纪玉峰以个人名义与姚尚辉签订工程分包合同，为非法转包，姚尚辉亦无建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，姚尚辉与纪玉峰之间签订的合同无效，且案涉工程系由与中联公司签订合同的合肥博建的代表江飞进行实际施工。姚尚辉所举证的证据不能证明其签订分包合同后进行了实际施工，亦不能证明案涉工程已经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，姚尚辉主张工程款的诉求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告姚尚辉的诉讼请求。案件受理费21179元，由原告姚尚辉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的关于姚尚辉是否为案涉实际施工人事实，本院认定如下：姚尚辉主张与纪玉峰签订钢结构工程施工内部分包合同，其是实际施工人，江飞是受其安排进行案涉项目钢结构安装。纪玉峰、中联公司主张江飞是案涉工程实际施工人，江飞以合肥博建名义与纪玉峰以中联公司项目部名义签订了涡阳县农商银行大厦工程钢构安装劳务合同，组织工人施工、进度款支付及结算均系江飞，姚尚辉未参与施工管理，不是实际施工人。姚尚辉二审提交南京市石城公证处（2020）苏宁石城证字第4808号公证书及鸿翔公司欠款说明，证明江飞是由其介绍进场施工，钢结构内部分包协议已经履行了。纪玉峰对证明目的有异议，认为绝大多数照片均系姚尚辉协调鸿翔公司向涉案项目部供应钢材的聊天记录，姚尚辉提交的与江飞的聊天记录，明确了涉案工程系江飞投入资金进行安装，工程结算也系江飞与涉案项目部对接，江飞自负盈亏，江飞是实际施工人。中联公司认为姚尚辉在合同履行中是职务行为，与纪玉峰签订的合同没有履行，中联公司与姚尚辉没有任何关系。纪玉峰二审提交江飞出具收条、说明及徽商银行电子回单，证明涉案钢结构安装工程由江飞实际施工，工程已经结算完毕，工程款也已全部付清。姚尚辉认为证人应当到庭，未到庭不能作为定案依据。中联公司质证为不知情。后江飞到庭接受质询，江飞认可其出具收条及说明内容属实，江飞称与纪玉峰签订涉案工程的合同，其组织施工，与姚尚辉没有关系。经审查，对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。姚尚辉主张实际履行了涉案分包合同义务，纪玉峰、中联公司不予认可，纪玉峰主张江飞是涉案工程实际施工人，江飞到庭接受了质询。一审法院认定姚尚辉所举证据不能证明其签订分包合同后进行了实际施工，并无不当。江飞到庭证明就涉案工程其与姚尚辉并无经济关系，工程是其自己干的。姚尚辉主张与江飞之间存在口头协议，江飞不予认可。姚尚辉没有证据能够推翻就案涉工程江飞进行实际施工，并进行结算的事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，姚尚辉向纪玉峰、中联公司主张就案涉工程进行实际施工的工程款，纪玉峰、中联公司抗辩姚尚辉没有实际施工，实际施工人是江飞，并已与江飞进行了结算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。姚尚辉无证据能够证明其进行了实际施工和已经实际履行了分包合同义务，故应当承担不利的后果。 综上所述，姚尚辉的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21179元，由上诉人姚尚辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文伟 审判员  孙浩杰 审判员  安翠香 二〇二〇年六月十日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。