浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2474号 上诉人（原审原告）：浙江云厦集团有限公司，住所地浙江省杭州市西兴官河路4号。 法定代表人：楼庆生，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄克海,上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏茅山置业投资有限公司，住所地江苏省常州市金坛区薛埠镇金沙湾路8号。 法定代表人：徐雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄莉，该公司员工。 原审被告：常州汇金贸易有限公司，住所地江苏省常州市童子河西路16-1号。 法定代表人：赵兰妹。 原审被告：冯巍，男，1971年3月9日出生，汉族,住江苏省常州市钟楼区。 上诉人浙江云厦集团有限公司（以下简称云厦公司）为与被上诉人江苏茅山置业投资有限公司（以下简称茅山公司）、常州汇金贸易有限公司（以下简称汇金公司）、冯巍民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云厦公司上诉请求：1.请求依法撤销杭州市江干区人民法院作出的（2019）浙0104民初6190号判决第四项并发回重审，或查明事实后改判茅山公司对（2019）浙0104民初6190号判决第一、二项债务承担连带责任、且云厦公司对茅山公司在建的常州市金坛区变卖所得价款优先受偿；2.二审的诉讼费用由茅山公司承担。二审期间，云厦公司变更其上诉请求第1项为：请求依法撤销杭州市江干区人民法院作出的（2019）浙0104民初6190号判决第四项并发回重审，或查明事实后改判茅山公司对（2019）浙0104民初6190号判决第一、二项债务在常州市金坛区变卖所得价款范畴之内承担还款责任，并且对两栋别墅的折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。事实与理由：一、原判决未认定至临山庄3栋3-1及4栋4-1两栋别墅事实存在且属于茅山公司的在建房产，属于认定基本事实不清。一审中，云厦公司曾向原审法院提供了至临山庄3栋3-1别墅、4栋4-1别墅的《商品房买卖合同》两份，该合同出卖人为茅山公司，买受人为云厦公司的代理人陈峰，且该合同已经为常州市房管局备案，这充分证明至临山庄3栋3-1别墅、4栋4-1别墅客观存在，且为茅山公司所开发这一事实。二、原判决违反了法定程序。原判决认为云厦公司与茅山公司之间未成立让与担保的法律关系，但一审庭审时并未就此予以释明，同时也未就诉请进行释明，云厦公司认为原判决违背了法律规定的程序。三、原判决未依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条作出判决，属于法律适用错误。云厦公司认为，让与担保是指第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等（含物权期待权）权利转移于担保权人，当第三人不履行债务时，担保权人得就该标的物的变卖价款优先受偿的非典型担保物权。一审中，云厦公司已经提供了两份《商品房买卖合同》以及茅山公司出具的《说明》一份，证明云厦公司与茅山公司之间的让与担保成立，依法应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条中作出判决。故原判决适用法律错误。综上所述，原判决认定基本事实不清、程序违法且法律适用错误，故云厦公司请求二审法院依法支持云厦公司的诉讼请求，以保护云厦公司的合法权益。 茅山公司辩称：茅山公司提供的说明关于直接处置房屋的约定属流押条款应认定无效。双方并未对律师费的负担进行过约定，且律师费并非实现债权的必要费用，不应由茅山公司承担。根据公司法第16条的规定，公司对外提供担保，债权人在接受担保时，有义务审查公司章程及股东会、董事会决议，以尽到善意人应尽的义务，公司未经股东会或董事会决议批准，并以公司名义对外提供担保，债权人未尽到审查的注意义务，存在主观过错，应承担担保无效的后果。退一步讲，即使法院认定担保有效，判决茅山公司承担连带担保责任，应明确茅山公司在承担担保责任后有权依法向债务人及其他保证人追偿。 汇金公司、冯巍未发布答辩意见。 云厦公司向一审法院起诉请求：1、汇金公司归还云厦公司借款本金9575728.2元及利息（以本金9575728.2元为基数按月利率2%自2019年6月6日起计算至款清之日止）；2、汇金公司承担为实现债权而支出的律师代理费180000元；3、冯巍、茅山公司为上述债务承担连带清偿责任；4、请求判决汇金公司、冯巍、茅山公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年1月21日，汇金公司（甲方、借款人）与云厦公司（乙方、出借人）、冯巍、朱振山（丙方、担保人）签订借款合同，约定：借款金额1300万元，借款期限自借款到账日起90日，年利率20%，利息从到帐日起算总计为65万元，借款到账之日起每30日为一个计息周期，每一期利息在本期的前3个工作日内支付给乙方，即每期利息为216667元；甲方承诺将常州市金坛区临山庄301＃、401＃别墅（规划预测绘核定面积分别为699.69平方米、380.79平方米）抵押给乙方，抵押期限至甲方完成归还乙方1300万元借款；丙方自愿为甲方的借款提供连带责任担保，担保范围包括但不限于本金、利息、违约金以及乙方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费等；甲方逾期还款的，则按应还款金额的千分之一支付违约金；若一方违约，除依法依约应承担违约责任外，还应承担守约方为实现债权而支付的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等；等等。同日，云厦公司向汇金公司转账汇款1300万元。关于至临山庄301＃、401＃在建别墅的抵押担保未办理抵押登记。2019年1月21日，茅山公司与陈峰签订两份商品房预售合同，合同编号分别为3ＢＤ64Ｅ0Ｆ7ＥＦ34270ＢＡ57／Ｄ708451ＣＥ81149Ｄ49Ｂ1Ｅ，约定茅山公司将常州市金坛区临山庄3栋3-1及4栋4-1两栋在建别墅出售给陈峰，并约定了销售价款、分期付款、交付条件及手续等内容。同日，茅山公司向云厦公司出具说明：茅山公司与陈峰签订的商品房预售合同（房屋坐落于常州市金坛区临山庄房号301＃、401＃，规划预测绘面积699.69平方米、380.79平方米）仅作为汇金公司向云厦公司借款提供的抵押担保，陈峰在任何情况下并不需要支付此购房款，待汇金公司向云厦公司归还借款本息后，由我公司负责完成该预售合同的解除，如汇金公司未按期归还借款，陈峰有权处置该房屋。2019年5月30日，云厦公司及陈峰出具情况说明：本人陈峰与出卖人茅山公司签订的合同编号分别为3ＢＤ64Ｅ0Ｆ7ＥＦ34270ＢＡ57／Ｄ708451ＣＥ81149Ｄ49Ｂ1Ｅ所对应的商品房施工编号分别为至临山庄3栋3-1／至临山庄4栋4-1的《商品房买卖合同》，为本人受云厦公司的委托，以本人名义与出卖人签订。云厦公司及茅山公司一致确认陈峰系云厦公司员工。2019年2月18日、2019年3月11日、2019年3月22日，汇金公司分别向云厦公司转账支付216667元、216667元、216666元，2019年4月29日、2019年5月10日汇金公司通过韩菊芬分别还款200万元、192222元（标明用途利息），2019年6月6日汇金公司通过沈安还款1575000元（附言代汇金贸易归还云厦借款）。 一审法院认为，云厦公司与汇金公司之间的借款合同关系，事实清楚、证据充分，汇金公司未按约归还借款，云厦公司诉请汇金公司归还尚欠本金及按照年利率24%计算逾期利息及违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。关于数次还款，双方未达成一致意见系归还本金或利息，故按先结息再还本计算。云厦公司诉请汇金公司负担为实现债权而支出的律师费，符合合同约定，且该律师费未超出合理范畴，一审法院依法予以支持。云厦公司与冯巍之间的保证合同关系，事实清楚、证据充分，冯巍应依法对上述债务承担连带清偿责任。关于常州市金坛区临山庄房号301＃、401＃房屋，茅山公司未提供证据证明该房屋事实存在及所有归属，且关于抵押亦未办理抵押登记，关于云厦公司主张签订商品房买卖合同及双方约定的处置协议属于让与担保，既缺乏诉请为依据，亦不符合让与担保的条件。综上，云厦公司主张茅山公司承担连带偿还责任缺乏依据，一审法院不予支持。上述事实可待执行中查实后处置。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、常州汇金贸易有限公司归还浙江云厦集团有限公司借款本金人民币9575728.2元及利息（以本金人民币9575728.2元为基数按月利率2%自2019年6月6日起计算至款清之日止）；二、常州汇金贸易有限公司承担为实现债权而支出的律师代理费人民币180000元；三、冯巍为上述债务承担连带清偿责任；上述第一、二、三项，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回浙江云厦集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定收取的案件受理费人民币80090元，财产保全费人民币5000元，由常州汇金贸易有限公司负担。 本院二审期间，上诉人云厦公司向本院提交的证据是合同备案表2份，证明涉案两套别墅是茅山公司所开发，且状态属于在建。茅山公司对该证据无异议。汇金公司、冯巍未发表质证意见。 茅山公司、汇金公司、冯巍二审期间未向本院提交新的证据。 本院对云厦公司提交的证据真实性予以确认，可以证明案涉陈峰与茅山公司签订的两份《商品房买卖合同》已经备案登记。 经本院二审审理查明：陈峰与茅山公司签订的合同编号分别为3BD64E0F7EF34270BA57、D708451CE81149D49B1E的《商品房买卖合同》已经备案登记，备案房屋地址分别为至临山庄3栋3-1、至临山庄4栋4-1。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。而云厦公司的一审诉请是以让与担保为由要求茅山公司承担连带清偿责任，显然缺乏法律依据，当事人之间亦未有承担连带责任的约定，一审法院未予支持并无不当。云厦公司二审期间将其一审要求茅山公司承担连带清偿责任的诉请变更为在两栋别墅的折价、拍卖、变卖所得价款范畴之内承担还款责任，并增加诉讼请求“对两栋别墅的折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿”，在未得到本案所有当事人同意的情况下，对上述变更后的诉讼请求和增加的诉讼请求，本院认为在二审阶段不宜一并审理。本案中陈峰受云厦公司委托以其本人名义与茅山公司签订的两份商品房买卖合同是作为汇金公司与云厦公司借款合同的担保，但所涉房屋均为预售性质，虽然进行了预售合同的备案登记，但没有办理预告登记，不产生物权公示的效力，案涉房屋也未实际交付，至今仍处于在建状态。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定，本案判决生效后，汇金公司不履行生效判决确定的金钱债务的，在案涉两套房屋符合拍卖条件的情况下，云厦公司可以申请拍卖案涉两套房屋，以偿还债务。云厦公司亦可选择对其二审新增加的诉讼请求另行主张。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80090元，由上诉人浙江云厦集团有限公司负担（浙江云厦集团有限公司已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年六月十六日 书记员 骆芳华