河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3409号上诉人（原审原告）：望超，男，汉族，1972年11月25日生，住栾川县。上诉人（原审原告）：常红超，男，汉族，1972年4月26号，住栾川县。上诉人（原审原告）：郭孟奇，男，汉族，1986年10月12日生，住栾川县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：郝雷，河南鸾州律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张汉蛟，男，汉族，1951年12月6日生，住栾川县。委托诉讼代理人：黄延军，洛阳市栾川县蓝天法律服务所法律工作者。原审被告：周秀英，女，汉族，1950年6月26日出生，住栾川县，系被告张汉蛟之妻。上诉人望超、常红超、郭孟奇因与上诉人张汉蛟、原审被告周秀英合伙纠纷一案，不服栾川县人民法院（2018）豫0324民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。望超、常红超、郭孟奇上诉称，一审判决对张汉蛟经手的开支认定错误，导致合伙经营盈利不能客观体现，一审计算的盈利额应以实更正。具体如下：1.2012年2月6日，张某头建庙运料结算单位36017.5元是虚假的，该结算单签字的“张汉蛟”和“张某头”均为张汉蛟一人所签，事实上仅支付给张某头25745.55元，该笔款额一审凭虚假结算单多计算入10271.94元。2.张汉蛟向一审法院提价的2012年1月11日付李红新油库工程款结算单29840元中，张汉蛟把常红超支付给李新红的12500元计入本人支出是错误的，该12500元款项应计入常红超支出，不应计入张汉蛟支出。3.2011年9月21日旧金鼎公司大门外围墙结算单付高新成款中，一审判决同样存在将常红超付给高新成1500元（其中2011年3月18日3000元，2011年4月14日8000元），错误计算为张汉蛟的开支。4.张汉蛟向一审法院递交的2012年1月11日与宋某、郭仁月所签的零星工程结算单款额60630元中，一审判决也存在将常红超给付宋某、郭仁月的13000元错误计算为张汉蛟的开支。5.张汉蛟向一审法院递交与马军法签的的2012年1月2日庙宇台阶基础工程结算单及2012年6月1日，2012年1月2日的结算单为造假，该结算单并非马军法签字，一审判决错误的给张汉蛟多列支出24985元。6.张汉蛟向一审法院递交的2016年10月8日陶湾镇松树台村委证明、2016年10月11日栾川县金鼎矿业有限公司证明和2016年1月15日常石命的证明，该三份证明错误的给张汉蛟多认定支出42746.4元。上述六项共计多认定开支95759.34月，二审应予以纠正。张汉蛟辩称，1.张汉蛟提供的票据完全属实。张某头手颤抖无法签名，张汉蛟代签后，张某头在名字上安指引，不存在仅支付25745.56元。2.李新红在结算单上注明了“于栾川五龙大酒店付清款”，张汉蛟持有该结算单，足以证明张汉蛟支付了该款。3.张汉蛟与高新成、郭仁月、宋某结算工程款时，张汉蛟掌握工程款，不存在常红超支付的情况，常红超上诉称其支付不属实。4.结算单上马军法的签字或指印均有马军法所留。5.村组管理费、油款、工程设备施工工程是必须开支的费用，一审判决书认定待实际发生后另行分割起诉不当。张汉蛟上诉称，请求：撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人的请求。事实与理由：1.合伙经营协议签订时间是2011年4月3日，被上诉人起诉时称，“协议签订后三原告与被告张汉蛟按协议约定进行施工”，该协议的效力应仅对签订之后，此前工程均有张汉蛟一人工程，一审法院将张汉蛟个人承揽的工程混入合伙承揽的工程中计算工程款额是错误的。2.原审认定合伙总收入的依据不足。（1）因金鼎公司未决算工程款应由合伙体向金鼎公司主张权利，一审法院就将此责任转嫁给张汉蛟，不符合法律规定。金鼎公司与张汉蛟以及合伙人承建的工程项目未经发包方和承揽方最终认可，仅有工程结算单，金鼎公司领导未审核签字，该公司财务科不能入账，张汉蛟及合伙的工程的总收入不确定，不具备清算条件。（2）被上诉人提供《栾川县金鼎矿业有限公司张汉蛟工程预算价汇总表》和该公司财物科《栾川县金鼎矿业有限公司预付账款——张汉蛟明细款》，以证明张汉蛟工程款为1407737.98元和预付张汉蛟1310000元，2016年6月30日金鼎公司又出具证明，证明该表作废以及作废原因是2011年1月20日付张汉蛟补偿款及工程款40万元汇总包含了20万元补偿款，2016年2月2日付张汉蛟20000元系其他工程款，不应包含在预付工程款项目中，2016年3月29出具一张新表将上述款项共计22万元减去。（3）一审判决第6页第8行，违规把被上诉人的出资283210.87元的陈述作为定案依据。该出资数额应交由合伙体，入账处理，再另行开支，该开支，2011年1月22日张汉蛟在合伙前通过银行转账给常红超80000元要求其支付施工人。一审对此未予认定。（4）未经清算，认定合伙利润证据不足，根据谁主张谁举证原则，被上诉人应提供举证不能的法律后果。3.一审判决第4页第9行认定：“四人已分利润503000元”实属错误。四人先前分得款项时预付款，合伙体最终算账中对合伙人的应收账款收回纳入清算，并不是最终盈利，合伙人才能按照协议约定分得利润。可现在应付款约81471.3元是合伙体必须开支的项目，一审判决是在发生时可另行分割或另行提起诉讼，不具有可操作性，一审判决将应由合伙体承担的多项风险转嫁给张汉蛟，侵害了张汉蛟的合法权益。望超、常红超、郭孟奇辩称，1.合伙协议仅是合伙的书面标志，但合伙成立时间在签订书面协议前已经成立，我方有充分的证据证明合伙事务从2010年12月已经开始，根据《合同法》第37条对此明确规定，因此全部工程均属合伙内容。2.常红超不存在受雇于张汉蛟管理账目的事实，张汉蛟也未举出给常红超发放工资证明的证据。3。常红超开支的条子均系实际开支，张汉蛟无反面证据证明常红超开支的条子是虚假的。4.合伙协议规定常红超为合伙会计，而张汉蛟擅自开支造成合伙账目混乱的主要原因。张汉蛟利用其掌握的单据和伪造的虚构开支，把经常红超手支付的款项计算为自己的开支或者编造自己的开支。其持有的部分账册和单据也拒绝提供，造成不能清算，已达到独吞合伙利润的目的，对此，依照《民诉法司法解释》112条和《证据规则》75条的规定，应自行承担拒不提供证据的法律后果。5.从双方提价开支单据可以看出，前段时间工程盈利可观，而后段时间是亏损，这不符合承包工程的习惯和逻辑，更能说明张汉蛟提供的开支证据系虚假的。综上，请求法庭依法驳回张汉蛟的上诉请求，依法扣减其虚假开支，维护我方合法权益。望超、常红超、郭孟奇向一审法院提出诉讼请求：1、二被告按照最终结算数额分配工程款；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2011年4月3日，张汉蛟、望超、常红超、郭孟奇四人签订《合作经营协议》，合伙承建金鼎公司部分基建项目，协议约定：“张汉蛟负责工程的承接、工程款的结算及村组地面大小事宜的解决；望超具体管理工程技术及工程管理工作；常红超具体负责全面工作和材料造价及财务工作。投资办法为张汉蛟投资15%，望超投资35%，常红超投资35%，郭孟奇投资15%，净利润由四人平均分配。”《合作经营协议》签订前后四人共同参与的工程有：1、金鼎公司大门外围墙工程，价值41640.96元，从2011年6月1日施工至2011年6月20日竣工，于2011年9月9日验收合格；2、金鼎公司门卫室工程，价值70653.08元，从2011年7月29日施工至2011年8月29日竣工，于2011年12月21日验收合格；3、金鼎公司庙宇工程，价值198908.95元，从2011年7月29日施工至2011年8月29日竣工，于2011年12月21日验收合格；4、金鼎公司油库工程，价值110610.60元，2011年12月21日验收合格；5、金鼎公司厂区内零杂工程，价值共计985918.39元，从2010年12月10日开始陆续施工至2011年5月4日验收合格，零杂工程所包含的项目及分项价值双方均不能清楚说明。三原告与被告张汉蛟对合伙工程项目、出资额、开支额、已分利润说法均不一致，也未向法庭提交有效证据，合伙账目不清，合伙人未能达成一致的清算意见，在案件审理过程中，本院委托栾川县伊祥会计事务所对合伙账目进行清算，因双方所能提供的账务资料不全，审计工作无法进行，栾川县伊祥会计事务所认为合伙账目无法清算。三原告认为，四人合伙承建了金鼎公司的大门外围墙工程、门卫室工程、庙宇工程、油库工程、厂区内零杂工程，总价款1407731.98元。三原告向法庭出具了《合作经营协议》、工程完工验收记录、金鼎公司结算价汇总表、开支票据、三原告签字认可的合伙账目清算单，证明虽然合伙协议签订于2011年4月3日，但合伙关系在合伙协议签订之前工程开工即成立，三原告是以合伙人身份参加工程验收。三原告出具的合伙清单显示四人合伙共同出资283210.87元，其中：常红超出资116831元、望超出资102879.87元、郭孟奇出资37500元，张汉蛟出资26000元；施工期间张汉蛟又交付常红超286000元用于工程开支，经常红超手开支569210.87元，经张汉蛟手开支估计233402.24元；四人已分得利润503000元，其中常红超150000元，望超141000元，张汉蛟140000元，郭孟奇72000元；合伙工程总价预计应扣5%税金70386.50元，剩余314943.14元应予以分配。三原告在账目清单上签字确认，被告张汉蛟未在开支票据及账目清单上签字确认。被告张汉蛟认为，工程总价款1407731.98元既有合伙工程也有张汉蛟个人工程，从2011年4月3日签订合伙协议之后的工程为合伙工程，之前的工程为张汉蛟个人工程，四人合伙工程价值为442122.16元。三原告是以张汉蛟雇佣人员身份参加工程验收。认为三原告出具的开支单据不属实，常红超利用担任会计职务搜集虚假白条，掩盖三原告未实际出资的事实。除支付常红超286000元用于工程开支外，另支付常红超86000元。三原告将张汉蛟经手开支估计为233402.24元无事实依据，被告张汉蛟经手开支单据实际为500513.76元。分给三原告的合伙利润为常红超170000元、望超191000元、郭孟奇82000元；工程还有外欠账81471.30元未付，无剩余利润可分。一审法院认为，本案属合伙纠纷，2011年4月3日，原告常红超、望超、郭孟奇与被告张汉蛟签订《合作经营协议》，共同承建金鼎公司部分建设项目，系双方真实意思表示，《合作经营协议》合法有效，四人合伙关系成立。四人共同参与的工程有五项，其中大门外围墙、门卫室、庙宇、油库四项工程是在《合作经营协议》签订之后开工，厂区杂项工程从2010年12月10日开始陆续施工，2011年5月4日验收合格，无证据证明厂区杂项工程的分项施工时间及分项价值，双方亦均不能清楚说明。被告张汉蛟称协议签订前的工程不属合伙工程，三原告系自己雇佣人员，但未出具支付三原告雇佣费用的证据。五项工程的竣工及验收均在合伙协议签订之后，三原告均参与工程的施工、验收和开支，对被告张汉蛟主张的所施工工程有其个人工程的理由，一审法院不予采信，该五项工程均属合伙工程。三原告向法庭出具了金鼎公司工程结算价汇总表，五项工程价值合计1407731.98元。被告张汉蛟向法庭出具了工程预算价汇总表，与三原告主张的结算价值一致，但称工程未结算，价款不确定，不具备清算条件。合伙工程从2010年12月施工至2011年12月全部结束，工程竣工至今时间长达8年之久，《合作经营协议》约定由张汉蛟负责金鼎公司工程款的结算，且金鼎公司应付张汉蛟工程款截止一审时已经支付1310000元，对张汉蛟工程价款不确定不具备清算条件的主张，一审法院不予支持，一审法院采信合伙工程总价1407731.98元合伙支出。三原告出具常红超经手开支票据569210.87元，款项来源为四合伙人出资283210.87元及张汉蛟交来工程款286000元，被告张汉蛟对自己出资26000元及交给常红超工程款286000元无异议，称三原告开支单据不属实，但未向法庭提交有效反证予以证明，一审法院对常红超经手开支数额及开支款项来源予以采信。被告张汉蛟出具其经手的开支票据500513.76元，其中交付常红超86000元无有效证据予以证明，常红超亦予以否认，对其他开支单据三原告认为不属实，但也未向法庭提交有效反证予以证明，三原告认为应当按照25%利润推算张汉蛟开支数额为233402.24元，一审法院不予采信，一审法院采信张汉蛟经手开支414513.76元。四人合伙工程总开支为983724.63元。合伙利润。被告张汉蛟称其实际出资26000元，其他三原告未实际出资，三原告出具了以垫付工程开支进行出资的开支票据，其中常红超出资116831元、望超出资102879.87元、郭孟奇出资37500元，张汉蛟出资26000元，共计出资283210.87元全部用于工程开支，本院予以采信。合伙总利润=合伙工程总价1407731.98元+合伙总出资额283210.87元-合伙工程总开支983724.63元，利润为707218.22元。双方均未出具已分利润的有效证据，对三原告自认常红超已分150000元、望超已分141000元、郭孟奇已分72000元，本院予以采信。按照《合作经营协议》张汉蛟投资15%、望超投资35%、常红超投资35%、郭孟奇投资15%的约定，张汉蛟、郭孟奇应各投资42481元，常红超、望超应各投资99123元。据此，常红超多出资17708元、望超多出资3756.87元、郭孟奇少出资4981元、张汉蛟少出资16481元。按照《合作经营协议》利润平均分配的约定，四合伙人每人应分得利润176804元。每人剩余利润=平均利润-已分得利润-少出资额（或+多出资额）。常红超剩余利润为44512元，望超剩余利润40560.87元，郭孟奇剩余利润99823元，因工程款由张汉蛟与金鼎公司结算并保管，故由被告张汉蛟支付三原告剩余利润。被告周秀英非合伙成员，不享有合伙权益也不应承担合伙义务，对三原告请求被告周秀英清算账务分配利润的诉求，一审法院不予支持。被告张汉蛟称合伙体应付税金、油款、村组管理费、工程设备款等暂计81471.30元，应计算在开支总额中，因该部分款项未实际发生，具体数额无法确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。未付款项如实际发生可另行分割或另行提起诉讼。一审法院判决如下：被告张汉蛟应在本判决生效后三十日内给付望超40560.87元、常红超44512元、郭孟奇99823元合伙利润。驳回原告望超、常红超、郭孟奇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，由原告望超、常红超、郭孟奇负担6500元，被告张汉蛟负担3300元。（先由原告垫付，执行中一并返还）二审期间，望超、常红超、郭孟奇针对上诉理由，向法庭提交了证人证言，并出庭作证。对于该证人证言分析认定如下：1.证人张某头（又名张康鑫）作证称，实际所干工程总款项共计25745.55元，还下欠4836元未付，不记得是否在张汉蛟提交的结算单上按过指印。而上诉人主张已支付给张某头25745.56元，该主张与证人证言相互矛盾，且无其他证据推翻该结算单，因此对于张某头的证人证言不予采信。2.李新红作证称，其干活期间需要支付工人生活费和工资，是常红超给其支付的款项，大概1万多元现金，结账时张汉蛟、常红超、望超三人在宾馆给其结算，对于其和张汉蛟签字的结算单上的签名予以认可。该证人证言与总额为12500元的七张收据合计为相互印证，对于其中三张收据合计金额为8000元称不是其本人签字，是后来补的条子，对该8000元因无其他证据予以印证，不予支持，其中4500元应认定为常红超支付，应从张汉蛟支出部分扣除。3.证人宋某称，谁向其付钱他写的有名名字，时间记不清楚了，但是认可其中2011年4月14日和2011年3月18日（共计11000元）这两张收据是宋某签名是其本人签名，且收据载明了款项是常红超支付，因此能够认定该两笔款项系常红超支出。4.根据马军法证言，其认可2012年6月1日的结算单中的签名，不认可2012年1月2日的庙宇工程的结算单的签名，但认可结账是由张汉蛟处结账。上诉人认为该款项应从张汉蛟支出中予以扣除理由不足。本院二审查明其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中各方签订有《合作经营协议》，合伙关系成立，但合伙人并未完全按照《合作经营协议》约定的权利义务履行。因案涉五项工程的施工、竣工、验收各个合伙人均参与其中，张汉蛟主张的协议签订之前的工程由其自行承包，与其他合伙人无关，并无证据予以证实，原审认定的合伙工程的范围并无不当。根据各方签订的《合作经营协议》的约定，由张汉蛟负责金鼎公司的结算，截止一审法院审理期间，金鼎公司已将应付工程款1310000元支付给张汉蛟，工程未最终清算并不影响合伙人分配合伙利润，且2016年6月30日金鼎公司又出具的《证明》，仅有公司印章，无出具人员签字，又无其他证据相互印证，证明内容的真实性无法据此作出认定，张汉蛟的关于工程未清算等上诉理由均不能成立。一审法院结合工程已付工程款和工程总价款，认定合伙总收入为1407731.98元并无不当。因对合伙体的因账务混乱导致鉴定机构针对合伙利润数额问题无法予以鉴定，对此双方均有责任。原审认定合伙总利润=合伙工程总价1407731.98元+合伙总出资额283210.87元-合伙工程总开支983724.63元，利润为707218.22元并无不当。关于上诉人对于合伙支出部分的认定异议。张汉蛟针对其上诉理由并未提出新的证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。二审期间，望超、常红超、郭孟奇提供的证人证言相关证据，根据已经查明的事实，其中15500元确系有常红超予以支付，而非张汉蛟支付，但由于上述常红超支付款项已经包含在望超、常红超、郭孟奇的合伙总出资额中予以认定，该上诉理由不足以影响原审认定的基本事实和各方责任的承担，本院不予支持。针对上诉人的其他上诉理由未提出相应证据予以证实，本院不予支持。综上，望超、常红超、郭孟奇、张汉蛟的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费人民币6298元，由望超、常红超、郭孟奇负担2300元，张汉蛟负担3998元。本判决为终审判决。审判长  郝丹丹审判员  任海霞审判员  李青青二〇二〇年六月二十六日书记员  孙一鸣