浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2531号 上诉人（原审原告）：赵红红，女，1983年12月20日生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：李晓档，浙江光梁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖静，女，1985年1月1日生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审第三人）：吴炜，男，1969年1月31日出生，汉族，住杭州市西湖区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘福特，浙江天复律师事务所律师。 上诉人赵红红为与被上诉人肖静、吴炜股权转让纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员舒宁适用普通程序独任审理，于2020年6月16日公开开庭进行了审理，上诉人赵红红及其委托代理人李晓档，被上诉人肖静、吴炜的委托代理人潘福特到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵红红上诉请求：1、请求二审法院依法撤销西湖区人民法院（2019）浙0106民初3867号判决，发回重审或直接改判，并依法支持赵红红的诉讼请求；2、判令肖静、吴炜承担本案一、二审所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院遗漏以下三个重要客观事实。1、赵水江系赵红红弟弟，并随同赵红红参与了入股、万象城店管理等全部进程。（1）一审法院在庭审中已经对赵水江的身份进行了核实，且肖静及吴炜均予以认可；(2)在一审法院已经确认的股东会录音中，赵水江随同赵红红参与了股东会协商。2、在重新装修后的新店铺只经营了半年时间就需要闭店予以止损，否则每月净亏损7万元之上。⑴涉案协议签订于2018年5月14日，以“NYNIGHTMARKET”为品牌的新店铺重新开业于2018年7月28日，但赵水江在2018年11月，就向吴炜微信告知“现在店铺经营不好”，甚至所有股东就已经在2019年1月开始商量闭店事宜，在已经增加了免费人力、对店铺重新进行改造升级，竟然在半年都不到的时间内，出现了每月大于7万元的巨额亏损(1月13日录音P3倒数第3行，吴炜的陈述)，且无锡兹乐兹乐餐饮管理有限公司（以下简称兹乐兹乐公司）也已经于2019年1月31日正式停业（详见吴炜在无锡市惠山区市场监督管理局的询问笔录），因此吴炜当初关于“月营业额20几万”、“租金”、“物流”、“加盟”、“债务’等内部经营事项做过的陈述如果为真实，是不可能出现这种完全违反常理的事情！毕竟涉案店铺并没有与兹乐兹乐公司分开核算，两者是统一进行财务记账和核算的。(2)肖静在公安机关的询问笔录中“两个品牌的经营状况之间没有直接关系，主要还是看经营者如何经营”的供述也不构成半年内巨额亏损的理由，第一：肖静及吴炜曾在另案中向一审法院提交了由兹乐兹乐公司出具于2018年6月1日的一份申明，该份申明内容为：因法律纠纷，要求改名为“NYNIGHTMARKET”，但原经营范围、服务内容、运营模式、菜品风格均不变，即两个品牌之间除了名称不同，其他本质内容完全一致（一审法院另案中予以认定其真实），即并非肖静所陈述的两个品牌没有直接联系；第二：涉案协议签订后，吴炜为兹乐兹乐公司总经理的身份并未改变，吴炜仍系兹乐兹乐公司及涉案店铺的实际负责人，即经营者并未发生变更，相反，还增加大量的免费人手！3、既然一审法院已经不予确认肖静及吴炜提交的“授权书”（P5倒数第3-4行），那么肖静及吴炜截至今日，都未依法完成品牌授权的举证责任。二、一审法院对以下两点认定错误。1、“不足以证明吴炜系兹乐兹乐公司的实际控制人”（P4倒数5-6行）的认定错误，吴炜一直都是兹乐兹乐公司的实际负责人，理由如下：(1)肖静及吴炜在一审答辩时称“吴炜与肖静属于夫妻关系，老公帮老婆协助管理公司再正常不过了，吴炜与肖静属于一个家庭，享有共同的夫妻财产”，即肖静与吴炜均认可吴炜参与兹乐兹乐公司及涉案店铺的实际经营管理；(2)吴炜在针对无锡市惠山区市场监督管理局询问（调查）笔录时称“我以前一直在无锡兹乐兹乐餐饮管理有限公司工作，因为法定代表人肖静是我妻子,所以该公司的经营事务实际由我一直在负责”，即吴炜再次自认其系兹乐兹乐公司的实际负责人。2、“对此，原告首先须证明曾作出上述承诺，但原告的证据尚无法证明肖静曾向原告作出上述承诺”(P7第1-2行）的认定错误，理由如下：(1)就是因为吴炜及肖静曾做过“月营业额有20几万”、“租金只有60万”、“可以开展全国地区物流”、“有两家加盟商”、“无债务”等陈述，赵红红才所以会溢价入股，而赵红红提起涉案诉讼就是因为介入经营后发现吴炜及肖静曾做过的陈述为虚假，而并非一审法院所认定的“承诺”，毕竟赵红红认可经营有风险，因此也不会将当初所做的陈述理解成后续经营的保证或承诺！(2)2019年3月14曰，赵红红曾与肖静一起在协商退股事宜，后因袁锦报警，赵红红也随同袁锦向公安机关控告肖静及吴炜涉嫌欺诈，因此公安机关在对赵红红做了笔录后，结合赵红红的笔录内容来询问肖静，即公安机关的询问是结合赵红红的笔录而展开的，两者存在高度一致性，否则，公安机关不会凭空捏造出这些针对性问题，退一步分析，公安机关不可能明知在赵红红认为肖静诈骗是因为入股之前所做的诸多陈述为虚假的情况下，却把向肖静询问的重点放在现状结果上，这显然违背公安机关的专业办案能力！（3）在店铺亏损严重的情况下，赵水江在微信中质问吴炜“现在店铺经营不好”后，吴炜微信回复“我让你们本来就不是投资一个店铺，是我们一个公司”、“公司主要的收入来源是加盟和物流”、“我们如果靠一个店，怎么可能让大家赚到钱”（P15倒数第2段），按照常理分析，吴炜不可能在赵红红入股后才告知公司还有加盟和物流的收入来源！相反，为了促成股权转让事宜，定会在股权转让洽谈时就进行了“加盟和物流”的披露和陈述，且截止2019年1月31日，兹乐兹乐公司已经没有任何业务经营了（见吴炜在无锡市惠山区市场监督管理局的询问笔录）；(4)赵红红补充提交一份赵水江与吴炜在2019年1月31日的通话录音，在该音频中，赵水江明确向吴炜提出其曾经陈述过“月营业额有20几万”、“租金只有60万”、“可以开展全国地区物流”、“有两家加盟商已经板上钉钉了”等内容后，吴炜并没有直接否认其曾经做出过上述陈述，相反还基于朋友身份，针对性地作了如下解释“月营业额可能会有一点差入”、“租金超出部分由我个人来承担”、“是有加盟商来谈过，但因各种原因无法签订”、“没有人来负责全国地区的物流工作”。(5)肖静所做的询问笔录中，不仅否认了吴炜对赵水江的微信回复内容，而且也确认了加盟商不存在、全国物流配送业务也没有得到授权的事实，在此情况下，仅凭店铺、厨房和物流设备、押金等资产就以溢价一倍的高价收让股份是不合常理的，毕竟店铺是向万象城租赁所得，不具有稀缺性；押金也就180516元；厨房和物流设备即使具有一定的价值，但也不可能值360万元！因此赵红红能收让涉案股份，除了认可不能受让一个空壳公司外，一定还有更多的溢价原因，这些原因在两段录音及询问笔录中有很明确的内容指向：即吴炜曾做过“月营业额有20几万”、“租金只有60万”、“可以开展全国地区物流”、“有两家加盟商”、“无债务”等陈述。三、在赵红红已经完成了肖静及吴炜曾做过上述陈述的举证责任后，上述陈述属实的举证责任理应由肖静完成。综上所述，一审法院忽视了赵水江与赵红红的亲属关系，并忽视了肖静在公安机关的询问笔录与吴炜对赵水江的微信回复、两段录音之间的高度关联性，因此恳请二审法院结合赵红红提交的录音证据，予以发回重审，或直接改判，并支持赵红红的上诉请求！ 肖静、吴炜辩称：一、赵红红混淆经营风险和法律风险,在没有证据的情况下用假设性条件来推定肖静存在欺诈赵红红的行为,显然没有事实依据。公司经营本身存在就存在风险,生意有赚有亏。不能因为赵红红受让股份后,公司出现亏损,就推定肖静存在欺诈行为。造成公司亏损的因素有很多，市场经济下,公司能否盈利并不是经营者所能掌控的,并不以企业经营者的主观意志为转移。赵红红运用了大量的假设性条件,来推定肖静存在欺诈,但是赵红红的推定毫无逻辑可言。比如赵红红举例店铺增加了免费人力、店铺重新改造升级,结果店铺还是出现亏损,赵红红就认为这是不正常的,就得出店铺往年不可能盈利的谬论。比如服务不到位、广告营销不够、经济不景气等因素都可能造成餐饮企业的亏损,并不会因为经营者投入越多就会产出越多。假设按照赵红红的逻辑,门店在赵红红受让股权之前一直是处于亏损的话,那么门店就不可能从2015年一直持续经营到2018年6月5日。所以,赵红红的逻辑根本不能成立,不能因为今年企业出现亏损,而倒推去年或前年企业也是亏损的。二、赵红红参与了店铺的实际经营,店铺因亏损而闭店,是包括赵红红在内的全体股东作出的一致决定。2019年1月13日,公司召开了股东会,全体股东均作出了闭店的决定,形成亏损定格。闭店并不是因为肖静、吴炜与第三人单方作出的决定,并不能将门店亏损的责任全部推卸到肖静和吴炜身上。既然赵红红作为股东在股东会上作出闭店决定,那么赵红红应当对自己所作出的决定负责。而且,在门店经营过程中,赵红红等股东都是参与了门店的经营管理，而且公司的另一名股东袁锦也一直在经营管理门店,同时公司的营业执照、公章和财务章也由袁锦保管,这一点2019年1月13日的股东会的录音可以证实。本案并不是像赵红红所说吴炜是公司的实际控制人。否则公司的营业执照、公章和财务章理应由吴炜保管,而不应该出现在袁锦的手中。因此,公司的全体股东都参与了公司的经营管理,而且闭店也是在2019年1月13日的股东会上全体股东一致作出的决定。承担经营亏损是每个股东应尽的义务。三、赵红红诉称肖静、吴炜存在欺诈纯属子虚乌有,其真实目的试图将全部的亏损转嫁给肖静、吴炜。2019年1月13日股东会的录音可以清晰反映,门店亏损100多万元已经是全体股东公认的事实。事实上,赵红红提起本案的股权协议撤销之诉,也是无法接受经营亏损事实的行为表现。赵红红加入公司时的前景愿望肯定是好的,希望能够赚到钱,肖静又何尝不是。如果门店出现亏损,肖静作为股东同样也要面临亏损。但企业是否盈利,同时取决于诸多的市场因素,并不是肖静所能掌控。而且企业的经营亏损是赵红红入股成为股东后,公司经营过程中所产生的亏损,而不是赵红红入股前公司已经出现经营亏损。由于股权转让后公司经营风险所产生的经营损失,并不能因此倒推肖静在股权转让时存在欺诈行为。而且本案并不是赵红红一人提出股权转让协议撤销之诉,同时另一名公司股东袁锦在门店闭店之后也向法院提出股权转让协议撤销之诉,该案的二审[(2020)浙01民终2522号]也已经在杭州市中级人民法院开庭审理。赵红红和袁锦两名股东分别均以租金和营业额存在欺诈为由要求撤销股权转让协议,其目的是显而易见的,都是自己不愿意承担公司的经营亏损,试图撤销股权转让协议,将亏损转嫁给肖静。这两年实体经济不好做,这是众所周知的事实。同时,生意也有淡旺季。但是现在公司门店由于出现了亏损,处于闭店状态,公司的亏损已经是不可逆转。这时赵红红提出将股份返回给肖静,要求退回股权转让金,显然是没有事实和法律依据的。而且,本案中赵红红根本没有任何证据证明肖静存在欺诈行为,仅仅因为企业出现经营亏损就推定肖静欺诈，显然没有事实依据。因此,请求法庭依法驳回赵红红的上诉请求,维持原判。 赵红红向一审法院起诉请求：1.撤销赵红红、肖静于2018年5月14日签订的《个人股份转让协议书》；2.肖静返还赵红红股权转让款346000元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款利率标准，自起诉之日计至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：兹乐兹乐公司成立于2015年9月22日，注册资本180万元。2018年5月14日，赵红红（乙方）与肖静（甲方）签订《个人股份转让协议书》一份，约定：甲方系兹乐兹乐公司股东，占公司总股份的100%；甲方将其中30%的股权以55万元转让给乙方；乙方于2018年5月30日前向甲方支付股份转让款；甲方保证对其拟转让给乙方的股权拥有完全处理权，保证该股权没有设定质押，保证股权未被查封，并免遭第三人追索，否则甲方应当承担由此引起的一切经济损失；本协议生效后，乙方按受让股权的比例分享利润，分担相应的风险和亏损；如因甲方在签订本协议书时未如实告知乙方有关合营公司在股权转让前所负债务，致使乙方在成为合营股东后遭受损失的，乙方有权向甲方追偿。协议签订后，赵红红、肖静协商一致将转让股权的比例变更为20%。2018年7月5日，兹乐兹乐公司20%的股权变更登记至赵红红名下。 一审法院认为：赵红红、肖静签订的《个人股份转让协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效。现赵红红以肖静在签订合同前作出公司无欠款、月营业额有20多万元、门店固定房租60万元、已获得韩国品牌授权、有两家加盟商确定加盟等虚假承诺，构成欺诈为由，要求撤销合同。对此，赵红红首先须证明肖静曾作出上述承诺，但赵红红的证据尚无法证明肖静曾向赵红红作出上述承诺。赵红红主张撤销合同，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回赵红红的诉讼请求。案件受理费减半收取计3245元，由赵红红负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对赵红红二审期间提交的无锡市惠山区市场监督管理局询问（调查）笔录，因与本案不具有关联性，故对其证据的效力不予确认；对录音光盘及文本，将结合在案证据进行综合评判。 本院二审期间，肖静、吴炜均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，赵红红与肖静签订案涉《个人股份转让协议书》，约定将肖静持有的兹乐兹乐公司的部分股权转让给赵红红，双方办理了变更登记手续，赵红红亦实际参与了兹乐兹乐公司名下店铺的经营管理，后该店铺因经营不善而终止经营。赵红红主张兹乐兹乐公司的实际负责人吴炜对店铺作出的有关营业额、租金、物流、加盟等陈述均系虚假，导致其错误签订案涉协议，故以肖静存在欺诈行为为由，要求撤销双方之间的股权转让协议。本院认为：首先，赵红红作为股权受让方，应在股权转让协议签订前对标的公司的经营收益、固定支出、发展前景等相关事宜进行考察、核实，以便对公司的经营状况、经营风险等作出合理预判，并据此确定是否受让股权；其次，公司经营存在风险，公司能否盈利受多重因素影响，赵红红受让股份后公司的经营亏损与股权出让方在签约时的承诺或陈述并无直接关联性。本案中，赵红红主张其系溢价收购股权，而公司在短期经营后即亏损以致其预期收益未能实现，由此认为股权出让方存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况等欺诈行为，缺乏事实与法律依据。本案现有证据不足以认定肖静在与赵红红签订股权转让协议的过程中存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可以行使撤销权的事由，故对赵红红的上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6490元，由上诉人赵红红负担（赵红红已预交）。 本判决为终审判决。 审判员 舒 宁 二〇二〇年六月十七日 书记员 骆芳华