青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）青民初9号 原告（反诉被告）：青海喜玛拉雅房地产开发有限公司。住所：青海省西宁市经济技术开发区东川工业园区新颜路20号5幢261室。 法定代表人：桑杰尖措，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈志文，湖南瀜泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：同仁县住房与城乡建设局。住所：青海省黄南藏族自治州同仁县康乐北路延伸段。 法定代表人：彭元宁，该局局长。 委托诉讼代理人：冶有贵，青海龙启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马天花，青海龙启律师事务所律师。 原告（反诉被告）青海喜玛拉雅房地产开发有限公司（以下简称喜玛拉雅公司）与被告（反诉原告）同仁县住房与城乡建设局（以下简称同仁县住建局）委托代建合同纠纷一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。喜玛拉雅公司的委托诉讼代理人陈志文，同仁县住建局的委托诉讼代理人冶有贵、马天花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 喜玛拉雅公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决确认同仁县住建局解除《同仁县廉租房委托代建合同》及《同仁县廉租房委托代建补充协议》无效，确认上述合同及补充协议有效；2.请求判决同仁县住建局继续履行《同仁县廉租房委托代建合同》及《同仁县廉租房委托代建补充协议》；3.请求判决同仁县住建局退还喜玛拉雅公司多缴的土地费5412679.22元及利息1392531.94元（暂计至2016年2月29日，实际计算至同仁县住建局支付时止）；4.请求判决同仁县住建局向喜玛拉雅公司支付工程款74642707.56元，支付逾期利息16543033.96元（暂计至2016年2月29日，实际计算至同仁县住建局支付时止）；5.请求判决同仁县住建局承担违约责任2551200.57元；6.请求判决本案诉讼费由同仁县住建局承担。庭审时，喜玛拉雅公司变更诉讼请求为：1.请求判决同仁县住建局退还喜玛拉雅公司多缴的土地费5118574.90元及利息1241254.42元（暂计至2016年2月29日，实际计算至同仁县住建局支付时止）；2.请求判决同仁县住建局向喜玛拉雅公司支付委托费74642707.56元，支付逾期利息16543033.96元（暂计至2016年2月29日，实际计算至同仁县住建局支付时止）；3.请求判决同仁县住建局承担违约责任2551200.57元及利息（自起诉之日起计算至同仁县住建局支付之日止）；4.请求判决本案诉讼费由同仁县住建局承担。事实和理由：喜玛拉雅公司与同仁县住建局于2011年9月13日签订《同仁县廉租房委托代建合同》（以下简称委托代建合同），约定“同仁县所有廉租房的承建工作任务全权委托乙方代建。”第五条：“本合同价款采用固定价格合同方式确定，双方约定以每平方米承包单价和图纸面积的乘积为固定合同价（新增工程量除外）。金额：多层建筑单位造价1300元进行收购、高层建筑以每平方米1800元收购。”第六条：“按国家相关建筑工程细则实施：即施工进场七个工作日内甲方预付给乙方总造价30%的预付款，以后甲方向乙方支付工程款按月进度工程量80%支付，并在每次月进度拨款中依次扣回10%的预付款，直到扣回30%预付款为止，主体结构封顶后十日内支付至工程款总造价的95%，待工程竣工验收合格后于20日内一次性付清7%工程款，3%为工程质保金。”第七条：“合同签约后，如有一方不履行合同或严重违反本合同条款的应承担合同价2%的违约金。”2012年1月10日双方签订《同仁县廉租房委托代建补充协议》（以下简称委托代建补充协议），第三条：“鉴于考虑同仁地区的建筑造价、征地费用，双方协商同意，多层建筑每平方米收购单价由1300元提高到1480元。”第五条：“征地费……总款为壹仟零贰拾捌万陆千染佰壹拾伍元整（10286715元）。”委托代建合同签订后，同仁县住建局按照招投标法的有关规定，委托黄南州招标有限责任公司和黄南州建设工程交易中心进行招标，分别于2012年4月18日通过中标通知书（黄招中标字第［2012］16号）确定青海永盛工贸有限公司（以下简称永盛工贸公司）、2012年9月27日通过中标通知书（黄招中标字第［2012］73号）确定循化撒拉族自治县建筑工程股份合作总公司（以下简称循化建筑公司）中标作为廉租房的施工单位。其中，永盛工贸公司承建7栋多层，中标价为39809172.50元，单价每平方米1530元。循化建筑公司承建3栋多层、2栋高层，中标价为64188223.16元，其中多层单价每平方米1530元，高层单价每平方米2544.58元。喜玛拉雅公司配合同仁县住建局进行了招标，并按同仁县住建局要求与两个中标单位分别签订了《建设工程施工合同》。按照同仁县住建局给喜玛拉雅公司的《授权委托书》，喜玛拉雅公司的主要职责为受同仁县住建局委托，代表同仁县住建局对施工单位的工程建设进行管理，审核并支付施工款。在合同履行中，喜玛拉雅公司从未进行过施工作业，而是由同仁县住建局确定中标的施工单位进行施工建设。因此，综合双方签订的委托代建合同、委托代建补充协议以及实际履行情况，可以明确双方建立的是委托合同关系，并非施工合同关系。该宗土地规划面积为82.31亩，土地费10286715元。喜玛拉雅公司完成委托代建实际使用土地面积仅为39亩，对应土地款应为4874035.78元。2012年1月10日，同仁县住建局擅自一次性扣除全部土地费，其中多扣土地款达5412679.22元，应当返还。多扣的土地款至今产生利息1392531.94元，本息共计6805211.16元。截至2013年8月12日，喜玛拉雅公司委托代建的房屋已竣工验收10栋多层共37174.3平方米、2栋高层共18519.86平方米，共计55694.06平方米。起诉前，又竣工验收1栋高层9259.93平方米。根据委托代建合同及补充协议的约定以及中标通知书确定的单价，同仁县住建局应向喜玛拉雅公司支付工程款127560028.34元，实际仅支付53467320.78元，欠付74642707.56元，逾期利息16543033.96元。欠付工程款及利息共计91185741.52元。在合同履行过程中，同仁县住建局以业主身份不顾施工地质条件，要求设计单位套用图纸，并以政府主管部门和业主的双重身份强令施工单位违法施工，导致5#、7#、10#楼6个单元共5576.13平方米房屋出现变形并被拆除。在被黄南藏族自治州相关部门查处的过程中，同仁县住建局掩饰过错、推卸责任，要求由喜玛拉雅公司承担建设单位的责任，导致双方发生争执。同仁县住建局违背诚实信用原则，推翻自己先前言行，于2014年6月10日与华青、索南仁青、朱剑、周明启等四个包工头达成一致，在未与原施工单位解除施工合同的情况下，严重违反招投标法和建筑法的规定，未经招投标程序即与没有施工资质的四个包工头建立实际施工合同关系。同仁县住建局于2014年6月17日擅自单方面通知喜玛拉雅公司解除委托代建合同，由四个包工头非法继续承建廉租房项目的剩余工程。其非法解除委托合同的行为给喜玛拉雅公司和国家造成了严重的经济损失，违背了合同法的诚实信用原则和相关法律规定，不应获得法院支持。 同仁县住建局辩称，一、关于退还土地费问题，案涉工程的征地费已由同仁县住建局全部支付，分别是2011年10月9日该局支付给同仁县国土资源局9634010元；同年10月11日支付给同仁县隆务镇政府652705元。上述共计10286715元已由上述两单位全部支付给霍尔甲村村民。同仁县住建局共支付给喜玛拉雅公司的48593285元工程款不包括土地款10286715元，因此不存在退回的问题。二、关于工程款支付问题。喜玛拉雅公司该项诉求不能成立，同仁县住建局已多支付工程款1700余万元，并就此提起了反诉。三、关于违约金问题，该项诉求也不能成立，喜玛拉雅公司与同仁县住建局签订的合同为无效合同，不存在违约金承担问题。四、关于诉讼费承担问题，该诉讼费应由喜玛拉雅公司承担。 同仁县住建局向本院提出反诉请求：1.依法判令喜玛拉雅公司退还同仁县住建局多支付的廉租房项目资金17560132元；2.依法判令喜玛拉雅公司给付同仁县住建局廉租房项目资金利息6023125元；3.依法判令喜玛拉雅公司向同仁县住建局补开相应税票；4.本案诉讼费由喜玛拉雅公司承担。庭审前，同仁县住建局将反诉请求变更为：1.依法确认双方签订的委托代建合同和委托代建补充协议无效；2.依法判令喜玛拉雅公司退还同仁县住建局多支付的廉租房项目资金17560132元；3.依法判令喜玛拉雅公司给付同仁县住建局廉租房项目资金利息6023125元；4.本案诉讼费由喜玛拉雅公司承担。事实与理由：同仁县住建局和喜玛拉雅公司于2011年9月13日签订了委托代建合同，双方约定多层建筑单价1300元/㎡，高层单价1800元/㎡，工程承包范围为设计、地勘、环评、图审、招投标代理及交易、监理、进场平整等，并约定了付款方式和合同期限，竣工日期为2012年10月20日。双方又于2012年1月10日签订了委托代建补充协议，将多层单价提高到1480元/㎡。2012年4月25日喜玛拉雅公司与永盛工贸公司签订了施工合同，同年8月25日又与循化建筑公司签订了施工合同，与此同时与朱剑（2#、3#、4#楼）、索南仁青（8#、9#、10#、12#楼）、周明启（5#楼）、华青（7#、11#楼）个人签订了工程施工合同，10栋多层陆续开工并陆续封顶。喜玛拉雅公司与华青对高层6#、14#楼签订了工程施工合同，高层挖基坑过程中，由于提前没有做修建性详规，加之施工管理不到位等原因，导致临高层住宅基坑东侧的5#、7#、11#楼出现较大裂缝，2012年9月拆除了3栋楼西侧各两个单元共5571.63平方米的危房。当时州、县纪委、检察院介入调查，追究当事人的行政、刑事责任，该项目停工。另外，喜玛拉雅公司与上述四个实际施工人签订的合同，双方约定的造价1150元/㎡过低，四个实际施工人拒绝复工，该工程逐步成为烂尾工程。双方签订的委托代建合同及委托代建补充协议，因违反法律的强制性规定而无效。同仁县住建局分九次付给喜玛拉雅公司工程款48593285元，该公司付给四个实际施工人用于建设工程的款项只有31033153元，同仁县住建局实际多付给喜玛拉雅公司17560132元，喜玛拉雅公司应当返还给同仁县住建局17560132元。其拒不退还的廉租房项目资金是同仁县住建局的银行借款，其占用期间不断产生利息，其应当根据人民银行基准利率承担相应利息。同仁县住建局最后一次支付给喜玛拉雅公司款项是在2013年5月8日，利息从该日计算，合计6023125元。综上所述，同仁县住建局和喜玛拉雅公司签订的委托代建合同无效，根据合同法第五十八条的规定，喜玛拉雅公司应当退还同仁县住建局多支付的工程款。喜玛拉雅公司占用该廉租房项目资金已达54个月（反诉时止），产生的利息应当由其承担。 喜玛拉雅公司针对反诉请求辩称，同仁县住建局的第1项反诉请求已由（2019）青民终107号民事判决确认委托代建合同是有效的。如果同仁县住建局对该判决内容有异议，应当通过审监程序解决。关于第2项和第3项反诉请求，同仁县住建局已经起诉过，并最终经过了（2019）青民终107号民事判决予以处理，属于一事不再理范围。第4项反诉请求基于上述原因没有任何存在依据。 喜玛拉雅公司为证明自己的本诉请求，向本院提交如下证据： 证据1：（2013）河刑初字第7号《刑事判决书》。拟证明1.2011年9月13日同仁县住建局与喜玛拉雅公司签订委托代建合同，明确了双方的权利义务关系；2.同仁县住建局以建设单位的名义进行招标，确认永盛工贸公司为中标人；3.因同仁县住建局的原因导致5#、7#、10#楼共计6个单元，面积5571.63平方米的房屋被拆除；4.有2#、3#、4#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼共10栋在建。 证据2：委托代建合同。拟证明1.同仁县住建局与喜玛拉雅公司签订委托代建合同，明确双方系委托合同关系；2.多层造价1300元/㎡收购；高层造价1800元/㎡收购；3.付款方式为预付款30%，进度款80%扣回预付款10%，完工款支付至总造价的95%，竣工验收合格支付总造价的7%，质保金3%；4.违约金为工程总造价的2%。 证据3：委托代建补充协议。拟证明同仁县住建局与喜玛拉雅公司再次确认同仁县住建局是建设单位，双方是委托关系，并将多层委托价由1300元/㎡提高到1480元/㎡；单价当中包括征地费，总征地费为10286715元。 证据4：《授权委托书》。拟证明同仁县住建局与喜玛拉雅公司是委托合同关系；同仁县住建局作为建设单位，对喜玛拉雅公司进行了明确授权：选择各专业工作单位，并与其签订合同；项目开发建设中所发生的建设资金及各项开发费用，由委托人拨付给受托人，并由受托人代为支付各项合同款及各项开发手续费用。 证据5：《建设工程项目报建表》。拟证明同仁县住建局是同仁县2011年廉租房项目的建设单位。 证据6：《同仁县廉租房4#、8#、3#、5#、7#、11#、23#住宅楼工程招标控制价》。拟证明同仁县住建局为同仁县廉租房项目招标人；同仁县住建局委托青海百鑫工程监理咨询有限公司出具招标控制价40050334.53元。 证据7：《防雷装置设计审核申请书》。拟证明同仁县住建局是案涉工程的建设单位，提出防雷装置设计申请。 证据8：《建设工程项目抗震设防要求审定意见表》。拟证明同仁县住建局是案涉工程的项目业主；廉租房抗震设防获得黄南州地震局审批。 证据9：《建设工程设计合同（一）》。拟证明同仁县住建局是案涉工程的建设单位，委托重庆市轻工业设计院进行设计，设计费率1300元/㎡的2%（套用图纸按设计费30%计）。 证据10：同仁县安居小区规划设计方案平面图。拟证明同仁县廉租房规划总用地面积47220平方米，规划总建筑面积100590.4平方米；其主张以工程建筑面积100590.4平方米×单价，计算委托费；现在实际施工面积没有达到100590.4平方米，签订合同的用地面积为47220平方米即82亩，现在只用了39亩。 证据11：《工程设计审查回复单》。拟证明同仁县住建局是案涉工程的建设单位。 证据12：《工程变更单》。拟证明同仁县住建局是案涉工程的建设单位。 证据13：《同仁县霍尔甲廉租房工程变更函》。拟证明喜玛拉雅公司是同仁县霍尔甲廉租房工程的代建方；同仁县住建局是同仁县霍尔甲廉租房工程的建设单位。 证据14：《通知》。拟证明喜玛拉雅公司是同仁县住建局的代建方。 证据15：《中标通知书》（黄招中标字第[2012]16号）。拟证明同仁县住建局是同仁县2011年廉租房项目的建设单位，作为招标人进行招标；确定中标人是永盛工贸公司，中标价39809172.5元，工期360天；收到中标通知书后，于2012年4月25日前到同仁县住建局签订施工合同。 证据16：《建设工程施工合同》（喜玛拉雅公司与永盛工贸公司）（第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款）。拟证明接受同仁县住建局的委托后，喜玛拉雅公司与永盛工贸公司签订了施工合同，永盛工贸公司是同仁县2011年廉租房项目真正的施工单位；建筑面积为26022平方米，合同价39809172.5元。 证据17：工程项目施工管理人员名单。拟证明舒有庆为案涉工程8#楼项目经理。 证据18：《施工组织设计（方案）报审表》。拟证明舒有庆为永盛工贸公司项目经理。 证据19：《项目经理委托书》。拟证明永盛工贸公司驻案涉工程的项目经理为舒有庆。 证据20：《同仁县建筑工程质量安全生产检查（停工）通知单》。拟证明2012年4月29日，施工单位永盛工贸公司正在履行施工合同，对施工现场进行管理，项目经理为舒有庆。 证据21：《整改通知单》。拟证明2012年5月12日，永盛工贸公司对案涉工程进行有效管理。 证据22：《同仁县霍尔甲安居小区工程会议签到表》。拟证明永盛工贸公司副经理王顺周、案涉工程项目经理舒有庆履行施工单位的职责，签到参加会议。 证据23：《报告》。拟证明永盛工贸公司2012年9月19日通过提交报告形式提出若干施工过程中的问题，履行了施工合同。 证据24：《同仁县霍尔甲安居小区工程会议签到表》。拟证明永盛工贸公司项目经理舒有庆以3#、4#、5#、7#、8#、11#、12#楼的项目经理履行职责。 证据25：《同仁县霍尔甲安居小区建筑工程施工许可证》（同施［2012］008号）。拟证明同仁县住建局是案涉工程的建设单位；重庆市轻工业设计院是案涉工程的设计单位；永盛工贸公司是案涉工程的施工单位；达华工程管理（集团）有限公司是案涉工程的监理单位。7栋楼建设面积为26021.94平方米。 证据26：《同仁县廉租房安居小区工程6#、14#楼建设工程勘察合同（一）》。拟证明喜玛拉雅公司接受同仁县住建局的委托后，与勘察单位签订勘察合同，并于2012年6月20日完成6#、14#楼的工程勘察。 证据27：《中标通知书》（黄招中标字第［2012］73号）。拟证明同仁县住建局以建设单位的名义对外招标，向循化建筑公司发出中标通知书。 证据28：《关于尽快签订〈建筑工程施工合同〉的通知》。拟证明循化建筑公司是同仁县住建局招标确定的中标单位。 证据29：《建设工程施工合同》（喜玛拉雅公司与循化建筑公司）。拟证明6#、14#楼的施工单位是循化建筑公司。 证据30：《投标文件签署授权委托书》。拟证明循化建筑公司授权华青代表其签署施工投标文件。 证据31：《关于解除同仁县廉租房委托代建合同的报告》。拟证明喜玛拉雅公司要求与同仁县住建局解除《委托代建合同》，并提出返还土地费600余万元，赔偿损失500万元。对于赔偿损失500万的部分本案诉求不主张。 证据32：《同仁县住房和城乡建设局致喜玛拉雅公司的函》。拟证明同仁县住建局在接到喜玛拉雅公司2013年1月8日关于解除委托代建合同的报告后，拒绝了其提出的解除合同要求，要求喜玛拉雅公司继续履行合同。 证据33：《关于上报霍尔甲安居小区农民工工资拖欠问题解决方案的报告》。拟证明同仁县住建局委托喜玛拉雅公司代建霍尔甲安居小区。 证据34：《关于同仁县霍尔甲安居小区复工问题的会议纪要》。拟证明未经招投标，同仁县住建局违法与没有施工资质的四名包工头建立施工合同关系，案涉工程由四名包工头继续施工。 证据35：《关于解除委托代建合同及补充协议的通知》。拟证明同仁县住建局单方通知解除合同违法。 证据36：《关于青海喜玛拉雅房地产开发有限公司前来结算工程款的通知》（同建字［2015］41号）。拟证明同仁县住建局认为单方通知即解除了委托代建合同及委托代建补充协议，其主张分13次付款共计48593285元，要求返还20205317元。 证据37：《同仁县霍尔甲安置小区项目资金拨付审批表》。拟证明喜玛拉雅公司申请项目预付款（30%），同仁县住建局没有支付该款项。 证据38：《工程价款中期支付证书和申请表》。拟证明1.同仁县住建局审批了喜玛拉雅公司的付款申请，从2011年度廉租房建设资金中支付工程前期款2200万元，抵扣土地费10286715元。2.同仁县霍尔甲安居小区工程于2011年10月开工。3.30%预付款费用申请，计2200万元。实际拨付11713285元。 证据39：《同仁县廉租房建设用地收费协议书》。拟证明82.31亩土地款10286715元的构成，同仁县国土资源局对建设用地收费9634010元，其中补偿安置费10万元/亩。 证据40：《同仁县住房和城乡建设局霍尔甲安居工程征地补充协议》。拟证明82.31亩土地款10286715元的构成，霍尔甲耕地82.31亩费用652705元（青苗补偿、贫困家庭生活补助、协调管理费）；村委会荒地2亩，费用20万元。同仁县住建局应当向喜玛拉雅公司支付2200万元，但是该局扣除了10286715元，实际支付了11713285元。 证据41：《关于同仁县霍尔甲安居小区项目征地费用的报告》。拟证明同仁县廉租房协议征地面积82.31亩，实际征地面积39亩，喜玛拉雅公司多付的土地费应退还。 证据42：《同仁县人民政府专题会议纪要》（同阅［2011］32号）。拟证明应同仁县政府要求，案涉工程原定于2011年9月23日开工，同仁县住建局没有按照要求付款。 证据43：《申请报告》。拟证明案涉工程于2011年9月23日进行开工典礼，实际的开工日期为2011年10月20日。 证据44：《建设工程委托监理合同》。拟证明达华工程监理（集团）有限公司青海分公司为案涉工程监理单位，项目总投资1.3亿元。 证据45：《关于同仁县安居小区工程问题的汇报》。拟证明案涉工程于2011年10月20日正式开工。 证据46：《监理工作联系单》。拟证明案涉工程于2011年10月开工。 证据47：《2012年3—4月份完成工程量及5月份工程进度款支付申请表申请》。拟证明3#、4#楼4层封顶，2#楼1层封顶，申请3#、4#楼工程进度款377.7万元，申请8#、12#楼工程进度款377.7万元。 证据48：《工程价款支付报表》。拟证明3#、4#、8#、12#楼基础工程申请费用计6575887.12元，同仁县住建局未确认也未拨付。 证据49：《工程进度款审批表》。拟证明2012年4月工程进度款申请，8#楼1层、2层和12#楼1层、2层计3667854.4元，同仁县住建局未确认也未拨付。 证据50：《工程进度款审批表》。拟证明2012年4月工程进度款申请，3#楼1至3层和4#楼1至3层计5501781.6元，同仁县住建局拨付500万元。 证据51：《工程进度款审批表》。拟证明2012年5月工程进度款申请，3#楼4层、4#楼4层主体完工，8#楼3层、12#楼3层主体完工，共计申请费用3667854.4元，同仁县住建局拨付75万元。 证据52：《工程进度款审批表》。拟证明2012年5月工程进度款申请，7#楼1层、11#楼1层主体完工，共计申请费用1833927.2元，同仁县住建局拨付145万元。 证据53：《同仁县霍尔甲安居小区廉租房6月份工程量申报表》。拟证明2012年6月工程进度款申请，3#楼5—6层、4#楼5—6层、5#楼1层、7#楼2层、11#楼2层、8#楼4—6层、23#楼4—6层计9536421.44元，同仁县住建局拨付760万元。 证据54：《监理月报》，拟证明：10栋多层的建设情况，案涉工程的建设单位是同仁县住建局，代建单位是喜玛拉雅公司，承建单位是永盛工贸公司。至2012年7月形象进度为3#、4#、8#、12#楼6层封顶，2#、9#楼地圈梁以下部位完成，5#楼完成2层的75%，7#楼3层11.7米处，10#楼3层11.7米砌砖70%。 证据55：《同仁县霍尔甲安居小区廉租房7月份工程量申报表》。拟证明2012年7月工程进度款申请，7#楼3—5层、11#楼3—5层、5#楼2—4层、2#楼1层计7335708.8元，同仁县住建局拨付300万元。 证据56：《工程进度款审批表》。拟证明6#、14#楼边坡支护工程款申请计31万元，同仁县住建局拨付31万元。31万不包括按面积计算的工程款范围内，是新增工程款。 证据57：《工程款进度款审批表》。拟证明9栋楼完工款、6#、14#楼开工预付款、1#、11#楼开工预付款申请，计11622807元，同仁县住建局拨付1162万元。 证据58：《5、6月完成工程量报审表》。拟证明2013年5、6月进度款申请，8#、12#楼杂项和11#楼3层主体，计3283738.75元，同仁县住建局未确认也未拨付。 证据59：《5、6月完成工程量报审表》。拟证明2013年5、6月进度款申请，2#、3#、4#楼杂项工程，计1648000元，同仁县住建局未确认也未拨付。 证据60：《工程款支付申请表》。拟证明2013年6月进度款申请，7#楼、11#楼1-6层，计1020273元，同仁县住建局未确认也未拨付。 证据61：《八月完成工程量报审表》。拟证明2013年8月进度款申请，6#楼地下1层、地上1—2层和14#楼地下1层、地上1层，计3013523.42元。同仁县住建局未确认也未拨付。 证据62：《中国农业银行客户入账回单》。拟证明喜玛拉雅公司收到同仁县住建局55万元款项，55万元与之前的31万元共计86万元是新增款项，不在本案工程款的计算范围内。 证据63：《中国农业银行进账单》《中国农业银行转账支票存根》。拟证明喜玛拉雅公司支付5#、7#、10#楼检测费10万元。 证据64：缴税凭证。拟证明喜玛拉雅公司支付5#、7#、10#楼拆除费45万元。 补充证据：《评估报告书》。拟证明图纸外已建工程评估价格为2563248.59元。 同仁县住建局对上述证据质证认为：对证据1至证据3、证据5至证据15、证据20、证据25至证据28、证据30至证据36、证据39、证据40、证据42、证据44、证据50至证据52、证据55至证据57、证据62至证据64、补充证据的真实性均予以认可。对喜玛拉雅公司举示的其他证据的真实性均不予认可。 同仁县住建局为支持其抗辩理由和反诉主张，向本院提供以下证据： 证据1：统一社会信用代码证书、任免通知、任命书等。拟证明主体适格。 证据2：委托代建合同。拟证明1.双方在未经招投标情况下签订了合同；2.工程竣工日期为2012年10月20日，至2014年4月尚未竣工；3.承包范围有设计、地勘、环评、监理等，至2014年4月对监理、设计、地勘等费用未付。 证据3：委托代建补充协议。拟证明1.双方在未经招投标情况下签订的补充合同；2.双方随意约定合同主要条款即单价增加到1480元。 证据4：《关于解除同仁县廉租房委托代建合同》的报告。拟证明喜玛拉雅公司同意解除合同。 证据5：《关于解除委托代建合同及补充协议的通知》。拟证明1.双方签订的委托代建合同已经解除。2.合同解除以后同仁县住建局多付给喜玛拉雅公司的廉租房项目资金应当返还。 证据6：发文登记表。拟证明合同解除的通知已经送达喜玛拉雅公司。 证据7：喜玛拉雅公司提交给黄南藏族自治州中级人民法院的证据目录。拟证明喜玛拉雅公司自认双方签订的委托代建合同及补充合同已解除。 证据8：《申请书》。拟证明实际施工人朱剑、周明启、索南仁青和华青要求与喜玛拉雅公司解除施工合同，与同仁县住建局合作完成工程建设任务，工程款与同仁县住建局结算。 证据9：预付工程款明细表。拟证明喜玛拉雅公司分别给朱剑9138710.18元、索南仁青12564946.38元、华青6482424.44元、周明启2847072元，合计付工程款31033153元。喜玛拉雅公司实际用于工程的款项为31033153元。 证据10：拨付工程款明细表。拟证明同仁县住建局付给喜玛拉雅公司工程款为：2012年1月11日付11713285元；2012年5月25日付500万元；2012年6月19日付220万元；2012年7月23日付760万元；2012年8月24日付300万元；2012年11月8日付660万元，无发票；2012年12月25日付55万元，无发票；2013年1月6日付31万元，无发票；2013年5月8日付1162万元，无发票。合计付款48593285元。 证据11-19：支付凭证。拟证明上述证据10中具体每一笔付款事实。 证据20：中国人民银行2013年—2015年贷款基准利率表。拟证明喜玛拉雅公司占用廉租房项目资金应当按中国人民银行贷款基准利率计算利息。 证据21-23：同仁县住建局质证时予以撤回，不作为证据提交。 证据24：同建字（[2014]35号通知、青喜房字[2014]003号通知、青喜房字[2014]004号通知。拟证明喜玛拉雅公司不按期复工，用实际行动不履行合同。 证据25：汇款票据、《同仁县住房和城乡建设局霍尔甲安居工程征地补充协议》。拟证明征地费由同仁县住建局支付的事实。 补充证据：廉租房电力光纤拆改费、廉租房征用林地可研论证费、廉租房森林植被恢复费、廉租房征用林地可研设计费、勘验费、监理费、霍尔甲小区斜坡治理工程图审费等26项费用的支付凭证。拟证明同仁县住建局在霍尔甲安居工程项目中支付前期设计费、勘察费、地勘费、监理费等26项共计3027255.2元，该部分费用应由喜玛拉雅公司承担。 经同仁县住建局申请，华青到庭作证，拟证明华青在喜玛拉雅公司履行委托代建合同期间，实际施工的为2栋高层2栋多层（具体楼号陈述记不清），多层已主体封顶，工程量不到30%，2栋高层中一个修到3层，一个修到5层。 索南仁青到庭作证，拟证明索南仁青在喜玛拉雅公司履行委托代建合同期间，实际施工的为案涉工程多层8#、9#、10#、12#楼，工程量为40%左右，其中8#、9#、12#楼已封顶，10#楼没有封顶只修到4层。 朱剑到庭作证，拟证明朱剑在喜玛拉雅公司履行委托代建合同期间，实际施工的为案涉工程2#、3#、4#楼，均达到主体封顶，工程量大概是40%多一点。 常振学到庭作证，拟证明常振学负责案涉工程的监理工作，在喜玛拉雅公司退场的时候，2栋高层中6#楼完成了5层、14#楼完成了3层，10栋多层中10#楼主体未完成，其他楼主体封顶，工程量大概在55%左右。 马文波到庭作证，拟证明马文波作为同仁县住建局聘请的总工，在其进场时，2栋高层一个建了2层、一个建了3层，多层有一两栋没封顶，工程量大概在42%左右。 喜玛拉雅公司对上述证据质证认为，对同仁县住建局提交的证据1至证据19的真实性不持异议；对证据20请求法院核实；对证据24的真实性不予认可；对证据25真实性不持异议；对26项补充证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议；同仁县住建局申请到庭的华青、索南仁青、朱剑、常振学、马文波证人证言的真实性均不予认可。 对于双方提交的证据，本院经审查认证如下：对喜玛拉雅公司提交的证据1至证据3、证据5至证据15、证据20、证据25、证据26至证据28、证据30至证据36、证据39、证据40、证据42、证据44、证据50至证据52、证据55至证据57、证据62至证据64、补充证据的真实性予以确认。对同仁县住建局提交的证据1至证据19、证据25及补充证据的真实性予以确认。对于上述证据的证明目的是否成立以及其他双方有异议的证据是否具备证明力等问题，本院将在事实认定及争议焦点的分析部分进行综合分析认定。 本院依据喜玛拉雅公司申请，依法委托鉴定机构对案涉工程在2014年6月18日之前实际完成工程量所对应的委托代建结算价款进行鉴定，以及对案涉工程实际使用土地面积进行测量。在上述司法鉴定期间，本院组织双方当事人就鉴定所需要的资料进行了质证。喜玛拉雅公司为证明案涉工程委托代建实际工程量，向本院提交了以下资料： 1.2013年6月21日《（5、6）月完成工程量报审表》；2.2013年6月23日《（5、6）月完成工程量报审表》；3.2013年5月4日《工程款支付申请表》；4.2013年5月4日《工程进度款审批表》；5.2013年5月4日《工程款支付证书》；6.2013年12月17日《监理工作联系单》；7.2013年6月25日《（六）月完成工程量报审表（复印件）》；8.2013年1月5日《工程进度款审批表》；9.2012年10月25日《（10）月同仁县廉租房安置小区工程量报审表》；10.2012年8月22日《同仁县霍尔甲安居小区廉租房7月份工程量申报表》。 同仁县住建局对上述证据1、证据2真实性不认可；对证据3至证据5真实性认可；对证据6的真实性不认可；对证据7真实性不认可；对证据8至证据10的真实性认可。 本院对上述鉴定资料认证情况如下：证据1、证据2均有监理工程师常振学签字；证据6既有监理工程师常振学签字又有监理机构盖印，且本院依法向常振学本人进行了核实，常振学亦确认上述资料确为其本人签字，印章亦为其所属监理机构加盖，本院对上述证据真实性予以确认；证据7系复印件，同仁县住建局对此亦不认可，本院对其真实性不予确认；同仁县住建局对证据3、证据4、证据5、证据8、证据9、证据10真实性不持异议，本院对此直接予以确认。据此，本院对除证据7之外的其他证据的真实性予以确认，且上述证据内容直接反映了工程实际完成情况，可以作为鉴定工程量的依据。 鉴定机构青海保信建工造价咨询有限公司（以下简称保信公司）出具了青保工鉴字［2020］第9号《司法鉴定意见书》，西宁绘联图测绘有限公司（以下简称绘联图测绘公司）出具了《司法鉴定测绘技术报告土地面积计算成果报告》（以下简称《土地面积测绘报告》）。 喜玛拉雅公司质证认为，对《司法鉴定意见书》的鉴定意见和《土地面积测绘报告》测绘完成情况均无异议。 同仁县住建局质证认为，对《司法鉴定意见书》的真实性不予认可，认为完成的工程量仅在50%左右。对《土地面积测绘报告》真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院对上述《司法鉴定意见书》和《土地面积测绘报告》的真实性、合法性、关联性予以确认。 2020年5月14日，保信公司出具了《关于“同仁县霍日甲廉租房小区”项目司法鉴定意见书中鉴定意见最终总造价的情况说明》（以下简称“情况说明”），经质证，喜玛拉雅公司和同仁县住建局对此均无异议，本院依法对该证据予以确认。 根据双方举证、质证及本院对证据审核认定情况，本院认定以下事实： 根据另案本院（2019）青民终107号民事判决确认的事实，2011年4月，黄南藏族自治州发展和改革委员会、黄南藏族自治州住房城乡建设局以黄发改字[2011]80号文下达同仁县2011年新建廉租房中央预算内投资计划，建设廉租房3600套，建筑面积18万平方米，国家投资1.4亿元，其中在同仁县霍尔甲实际建设970套（其中多层11栋，高层2栋）,建筑面积为48500平方米。 2011年9月13日，同仁县住建局与喜玛拉雅公司未经招投标签订了委托代建合同，合同约定由喜玛拉雅公司代建同仁县廉租房建设项目。该合同第二条工程承包范围约定：“本合同廉租房的设计、地勘、环评、图审、招投标代理及交易、监理、进场平整等费用、房屋必须完成施工图以内的全部工程内容。”第三条合同工期约定：“开工日期2011年9月20日，竣工日期2012年10月20日。”第五条合同价款约定：“本合同价款采用固定价格合同方式确定，双方约定以每平方米承包单价和图纸面积的乘积为固定合同价（新增工程量除外），金额:多层建筑单位造价1300元进行收购，高层建筑以每平方米1800元收购。”第六条付款方式约定：“施工进场七个工作日内甲方预付给乙方总造价30%的预付款，以后甲方向乙方支付工程款按月进度工程量80%支付，并在每次月进度拨款中依次扣回10%的预付款，直到扣回30%预付款为止，主体结构封顶后十日内支付至工程款总造价的95%，待工程竣工验收合格后于20日内一次性付清7%工程款，3%为工程质保金。”第七条违约约定：“合同签约后，如有一方不履行合同或严重违反本合同条款的应承担合同价2%的违约金。” 2011年9月30日，喜玛拉雅公司与达华工程管理（集团）有限公司青海分公司（以下简称达华监理青海分公司）签订《建设工程委托监理合同》，委托达华监理青海分公司作为案涉工程的监理单位。 2012年1月10日，同仁县住建局与喜玛拉雅公司又签订委托代建补充协议，该协议第二条约定：“根据协议代建相关条款，土地使用性质、权属为廉租房用地，甲方廉租房收购建筑单价已包含征地费，乙方认可县国土资源局会同甲方、隆务镇政府、霍尔甲村委会共同丈量的用地亩数，并遵照9月13日协议支付征地费。”第三条约定：“鉴于考虑同仁地区的建筑造价、征地费用，双方协商同意，多层建筑每平方米收购单价由原来的1300元提高到1480元。” 委托代建合同签订后，喜玛拉雅公司组织相关施工方对案涉工程进行施工，据达华监理青海分公司向喜玛拉雅公司提交的《关于同仁县安居小区工程问题的汇报》可以确认，案涉工程在2011年10月开工。 根据另案本院（2019）青民终107号民事判决确认的事实，施工期间，案涉工程5#、7#、11#楼出现裂缝，于2012年9月拆除了上述三栋楼西侧各两个单元共5571.63平方米，同仁县住建局向喜玛拉雅公司支付检测费、拆除费55万元。 2014年6月17日，同仁县住建局向喜玛拉雅公司发出《关于解除委托代建合同及补充协议的通知》，2014年6月18日，喜玛拉雅公司实际退出案涉工程。 根据另案本院（2019）青民终107号民事判决确认的事实，喜玛拉雅公司具体代建的工程为11栋多层廉租房和2栋高层，截止到喜玛拉雅公司退出时,代建工程尚未完全完工，后续工程由同仁县住建局承包给实际施工人朱剑、索南仁青、周明启、华青继续施工，2014年12月3日，案涉工程竣工验收并交付使用。 本案审理期间，依喜玛拉雅公司申请，本院依法委托鉴定机构绘联图测绘公司和保信公司对案涉工程实际使用土地面积进行测量及对案涉工程在2014年6月18日之前实际完成工程量所对应的委托代建结算价款进行鉴定。绘联图测绘公司作出的《土地面积测绘报告》载明测绘的项目完成情况为总土地面积27568.90平方米（41.3533亩）。2020年3月12日，保信公司作出的《司法鉴定意见书》中鉴定意见为：“经计算，申请人施工完成的同仁县霍尔甲廉租房小区项目工程在2014年6月18日之前实际完成工程量所对应的委托代建结算价款为61860827.49元。其中合同中约定的工程竣工验收合格后支付7%工程款及3%工程质保金分别为4330257.92元和1855824.83元。”在该《司法鉴定意见书》后附《建设项目投标报价汇总表》中载明：1#楼只完成土方开挖，2#、3#、4#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼全部施工完成，6#楼高层主体工程至5层板完成，14#楼高层主体工程至3层板完成。2020年5月14日保信公司出具的情况说明中向本院回复：“边坡支护工程未计入本次鉴定造价中；鉴定意见书中的代建结算价款已包含征地费用。” 另查明，同仁县住建局向喜玛拉雅公司付款情况如下：2012年1月11日付款11713285元；2012年5月25日付款500万元；2012年6月19日付款220万元；2012年7月23日付款760万元；2012年8月24日付款300万元；2012年11月8日付款660万元；2012年12月25日付款55万元；2013年1月6日付款31万元；2013年5月8日付款1162万元，上述合计付款48593285元。 此外，同仁县住建局于2011年9月9日支付光纤迁改费14215.5元；2012年5月9日支付廉租房征用林地可研论证费6000元；2012年5月25日支付廉租房森林植被恢复费30310.5元；2012年5月29日支付廉租房林地可研设计费3万元；2013年1月29日支付案涉工程质量事故基坑勘验费7500元；2013年6月25日支付边坡支护工程监理费39610.5元；2014年6月18日支付霍尔甲小区斜坡治理工程图审费14001元；2014年7月16日支付霍尔甲小区监理费30万元；2014年8月18日支付基础工程设计费50010元；2014年9月9日支付霍尔甲小区评估费13万元；2014年10月23日支付霍尔甲小区斜坡治理工程勘察费60010元；2014年11月5日支付霍尔甲小区基础设施工程设计费50010元；2014年11月18日支付霍尔甲小区监理费30万元；2014年11月7日支付霍尔甲小区斜坡治理工程设计费80010元；2015年3月18日支付霍尔甲小区不稳定斜坡监理费6万元；2015年7月10日支付霍尔甲小区6#、14#楼设计费20万元；2015年10月12日支付霍尔甲小区监理费10万元；2015年11月10日支付霍尔甲小区设计费1119377.72元；2015年11月10日支付霍尔甲小区挡土墙设计费8万元；2015年11月17日支付霍尔甲小区斜坡治理工程量清单编制费22000元；2015年12月15日支付霍尔甲小区地勘费4万元；2015年12月17日支付霍尔甲小区不稳定斜坡监理费2万元；2016年12月7日支付霍尔甲小区6#、14#楼电梯监理费3万元；2016年12月8日支付霍尔甲小区6#、14#楼监理费15万元；2018年1月30日支付霍尔甲小区6#、14#楼地勘费72000元；2018年1月30日支付6#、14#楼设计费22200元。上述合计付款3027255.2元。 还查明，2011年10月7日，同仁县住建局与同仁县国土资源局签订《建设用地收费协议书》，约定同仁县住建局征用土地用于廉租房建设，征地费用按土地面积82.31亩计算为8231000元；建设用地收费项目及标准按勘测定界面积63亩计算，另包括新增建设用地有偿使用费、征地管理费、不可预见费、统征服务费、耕地开垦费共计1403010元。两项合计为9634010元。同年10月9日，同仁县住建局将前述土地费用9634010元转账至同仁县国土资源局。2011年10月8日，同仁县住建局与霍尔甲村委会签订《霍尔甲安居工程征地补充协议》，约定因同仁县住建局征用霍尔甲耕地，按土地面积82.31亩，计算各项征地费用（贫困家庭生活补助费、耕地青苗补偿费、村委会荒地、霍尔甲村委会土地协调管理费、隆务镇土地协调管理费）共计652705元。同年10月11日，同仁县住建局将前述土地费用652705元转账至同仁县会计核算中心（隆务镇）。同仁县住建局上述共计转账支付土地费用10286715元。2012年1月10日，同仁县住建局在《工程价款中期支付证书》中确认案涉廉租房工程前期款应为2200万元，同时扣款10286715元抵扣土地费用，实际向喜玛拉雅公司拨付工程前期款11713285元。 根据原被告各方诉辩意见、提供的证据以及本案查明的事实，本院总结本案如下争议焦点并分别评判认定如下： 一、案涉委托代建合同及委托代建补充协议的效力确认问题 同仁县住建局认为，案涉委托代建合同及委托代建补充协议系工程管理服务类合同，属政府采购范围，且案涉工程系大型基础设施，全部投资均使用国有资金，应进行招投标但未进行招投标，故因违反法律的强制性规定而无效。 本院认为，同仁县住建局与喜玛拉雅公司签订的委托代建合同及委托代建补充协议，主要内容系同仁县住建局委托喜玛拉雅公司为其投资建设的同仁县廉租房工程项目提供服务。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、第四款的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，包括以合同方式有偿取得货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等行为，均属于该法规制范围。根据该法第二十六条、第四条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式；政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订。根据上述法律授权制定的《必须招标的工程项目规定》第五条规定，使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须进行招标。根据本院查明的事实，案涉工程系同仁县2011年新建廉租房中央预算内投资项目，案涉委托代建合同及委托代建补充协议估算价远超过100万元。综合以上法律、行政法规的规定，双方当事人未依法履行招投标程序直接签订委托代建合同及委托代建补充协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定委托代建合同及委托代建补充协议无效。据此，同仁县住建局本项反诉请求依法成立，本院予以支持。 二、喜玛拉雅公司主张同仁县住建局返还多交的土地费5118574.9元及利息的请求能否成立的问题 喜玛拉雅公司认为，根据委托代建合同及委托代建补充协议的约定，喜玛拉雅公司确应缴纳土地费，同仁县住建局的收购单价中已包含土地费。但喜玛拉雅公司实际使用的土地面积根据司法鉴定实际测量的面积是41.3533亩，未使用的土地面积为40.9567亩，未使用面积对应的土地费为5118574.9元，应当退还，并且应在2012年1月10日即多扣喜玛拉雅公司土地费当日，按照6%的利率计算利息。 本院认为，双方签订的委托代建补充协议第二条约定：“……甲方廉租房收购建筑单价已包含征地费，乙方认可县国土资源局会同甲方、隆务镇政府、霍尔甲村委会共同丈量的用地亩数，并遵照9月13日协议支付征地费。”第三条约定：“鉴于考虑同仁地区的建筑造价、征地费用，双方协商同意，多层建筑每平方米收购单价由原来的1300元提高到1480元。”第五条约定：“征地费是甲方在霍尔甲同县国土资源局签订的土地征用合同、霍尔甲村委会签订的各项补偿协议以及其他设计土地征用时产生的各类税费的总和，总款为壹仟零贰拾捌万陆仟柒佰壹拾伍正（10286715元）。”从上述约定可以看出，双方所约定的收购单价已包含土地费用，故双方约定的委托代建价款实质是由建筑造价、前期费用和10286715元土地费用三部分构成。现根据本院查明的事实，上述10286715元土地费用已由同仁县住建局向相关部门支付，喜玛拉雅公司并未支付任何土地费用，双方的委托代建结算价款实质已经发生变更，不再包含土地费用。故同仁县住建局在应支付的委托代建款中将10286715元土地费用扣除并无不当，喜玛拉雅公司主张返还土地费用以及利息的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。 三、喜玛拉雅公司主张同仁县住建局支付欠付的委托代建费用及其利息的请求是否成立的问题 喜玛拉雅公司认为，其主张的委托代建费用及利息主要由以下部分构成：1.根据鉴定结论，喜玛拉雅公司完成的委托量为61860827.49元，但同仁县住建局实际支付了52901425.1元[48593285元（同仁县住建局已付款项）-550000元（拆除费450000元、检测费100000元）-310000元（边坡支护费）+5168140.1元（扣作土地费）]，因此截至2014年6月17日，同仁县住建局欠付的委托代建费用为8959402.39元以及自2014年6月18日开始至实际支付之日为止的利息；2.未及时支付进度款的利息；3.拆除部分的委托代建费用8246012.4元及自2013年1月1日起算的利息；4.委托代建合同范围外其他事项所产生的委托代建费用2563248.59元及利息233211.23元；5.未履行部分的委托代建费用44447664元；6.超额承担的费用及利息。 同仁县住建局认为，喜玛拉雅公司已完成工程量在50%左右，鉴定意见不能采信。同仁县住建局已付款48593285元，另有同仁县住建局支付的前期设计勘察等费用300余万元，除评估费13万元外，其他应当冲抵委托代建费。 本院认为，关于应付委托代建价款的认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。喜玛拉雅公司实际履行了代建服务，其代建服务已经物化为实际完成的案涉工程，同仁县住建局作为该项目的委托人、投资人，且施工完成的案涉工程已经投入使用，故同仁县住建局应当折价补偿。实际代建完成的工程量所对应的委托代建结算价款即为同仁县住建局因合同获得的财产折价金额。根据本院查明的事实，喜玛拉雅公司并未完成全部工程的代建，其于2014年6月18日前退场。经本院释明，喜玛拉雅公司向本院申请对案涉工程在2014年6月18日之前实际完成工程量所对应的委托代建结算价款进行鉴定。鉴定机构保信公司出具的《司法鉴定意见书》后附《建设项目投标报价汇总表》中载明：1#楼只完成土方开挖，2#、3#、4#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼全部施工完成，6#楼高层主体工程至5层板完成，14#楼高层主体工程至3层板完成。最终鉴定意见为喜玛拉雅公司完成的案涉工程在2014年6月18日之前实际完成工程量所对应的委托代建结算价款为61860827.49元。本院认为，该鉴定所依据的资料均经过双方当事人质证，且部分资料内容如工程量报审表、工程款支付申请表、监理工作联系单等实际已能客观反映案涉工程的施工进度。同仁县住建局抗辩案涉工程实际只完成了50%左右，但据以举示的证据除了证人证言再无其他证据。而证人证言本身存在不稳定性和易变性，在无其他证据相互印证的情况下，其证明力明显低于工程量报审表、监理工作联系单等书证的证明力。据此，该项司法鉴定程序合法、鉴定依据充分，所出具的司法鉴定意见能够作为认定委托代建结算价款的依据。同时，根据鉴定机构出具的情况说明可知，鉴定得出的委托代建结算价款中包含土地征地费用。如本院在第二个争议焦点所分析，根据双方委托代建补充协议的约定，此部分所含土地征地费用为10286715元，鉴于同仁县住建局已实际缴纳，应对此予以扣除，故案涉工程应付委托代建费用为61860827.49元－10286715元＝51574112.49元。 关于已付委托代建款问题。喜玛拉雅公司对于同仁县住建局已经支付的48593285元数额本身并无异议。但认为其中拆除费45万元、检测费10万元、边坡支护费31万元应当扣减。本院认为，拆除费45万元和检测费10万元实际是拆除存在质量问题的建筑所产生的拆除费用，不在委托代建合同范围之内。边坡支护费31万元也属委托代建合同外费用，本案鉴定过程中也未将上述费用计入喜玛拉雅公司代建完成工程量所对应的委托代建结算价款中。故上述两项费用不应计入已付委托代建款范围之内，喜玛拉雅公司此项理由成立，应从已付款48593285元中扣除。据此，同仁县住建局已付委托代建款应为48593285元－450000元－100000元－310000元＝47733285元。 关于同仁县住建局所支出的光纤迁改费、林地可研论证费、设计费等26项合计金额3027255.2元应否由喜玛拉雅公司承担问题。本院认为： 第1项电力光纤拆改费14215.5元。该费用在2011年9月9日支付，而双方签订的委托代建合同时间则是2011年9月13日，费用支出先于双方确定权利义务关系。此外，委托代建合同第八条约定同仁县住建局职责中包括协调负责水电安装到施工现场，具备开工条件，费用由喜玛拉雅公司承担。由此可知，喜玛拉雅公司应承担的是为达到开工条件而支出的电力费用。而根据该费用记账凭证所附《关于解决城南游牧民定居点施工现场电力光纤迁改费用的报告》及同仁县人民政府同阅［2011］25号会议纪要载明的内容，电杆拆除及迁改工作是基于同仁县城南游牧定居点工程建设的需要，与施工现场是否具备开工条件无直接关系。故该项费用不应由喜玛拉雅公司承担。 第2项征用林地可研论证费6000元。双方委托代建合同及委托代建补充协议中对该项费用并未约定，故不应由喜玛拉雅公司承担。 第3项廉租房森林植被恢复费30310.5元。双方委托代建合同及委托代建补充协议中对该项费用并未约定，故不应由喜玛拉雅公司承担。 第4项征用林地可研设计费3万元。属于前期费用，应由喜玛拉雅公司承担。 第6项边坡支护监理费39610.5元、第7项斜坡治理工程图审费14001元、第11项斜坡治理勘察费60010元、第14项斜坡设计费80010元、第15项斜坡监理费6万元、第22项斜坡监理费2万元。前述费用均属于委托代建合同外工程所产生的费用，不应由喜玛拉雅公司承担。 第12项附属工程设计费50010元，该项费用发生于喜玛拉雅公司退场之后，且所涉费用为附属工程，同仁县住建局没有证据证明属双方委托代建合同范围内费用，喜玛拉雅公司对此亦不认可，故该项费用不应由喜玛拉雅公司承担。 第13项挡土墙设计费8万元，属于双方委托代建合同外费用，不应由喜玛拉雅公司承担。 第5项勘验费7500元、第8项2014年7月霍尔甲小区监理费30万元、第9项2014年8月基础施工工程设计费50010元、第13项2014年11月18日监理费30万元、第16项6#、14#楼设计费20万元、第17项2015年10月12日监理费10万元、第18项多层设计费1119377.72元、第20项斜坡治理工程量清单编制费22000元、第21项地勘费4万元、第23项6#、14#楼监理费3万元、第24项6#、14#楼监理费15万元、第25项地勘费72000元、第26项设计费22200元。喜玛拉雅公司在庭前质证中自认其可以承担，但应按照实际工程量占比承担。本院认为，喜玛拉雅公司已自认该部分费用属其承担范围，仅对所应承担的费用多少存在异议，认为应按实际工程量完成占比负担，但其对“工程量占比”既不能明确具体占比份额又无证据证实，故该部分费用应由喜玛拉雅公司全部承担。 综上，上述应由喜玛拉雅公司承担的费用共计2443087.72元，可冲抵同仁县住建局实际欠款数额。 关于已拆除部分应否计算委托代建费用问题。 喜玛拉雅公司认为，霍尔甲小区有5571.63平方米已建成多层房屋因同仁县住建局原因拆除，该部分委托代建费用及利息应根据合同约定的价格计入应付委托代建价款。 本院认为，喜玛拉雅公司作为案涉工程代建单位，负有保证代建工程符合质量要求的义务，案涉工程中存在严重质量问题被拆除，喜玛拉雅公司存在过错。（2013）河刑初字第7号刑事判决虽认定同仁县住建局原局长马承斌犯滥用职权罪，但此是基于马承斌职务身份所应承担的刑事责任，不能排除喜玛拉雅公司在民事法律行为中所应负有的法定义务。据此，喜玛拉雅公司主张就拆除部分的委托代建费用及利息没有事实和法律依据，不应予以支持。 关于委托代建合同外产生的工作量应否计算委托代建费用及利息的问题。 喜玛拉雅公司认为，根据青海华信价格评估有限公司2014年9月21日出具的《评估报告书》载明的图纸以外的已建工程评估价格为2563248.59元，该部分费用应计入委托代建费用。 本院认为，喜玛拉雅公司所依据的《评估报告书》系同仁县住建局与实际施工人索南仁青、华青、朱剑、周明启四人共同委托评估机构所进行的价格评估，评估的结果并不及于喜玛拉雅公司，该《评估报告书》在第十条亦明确载明：“价格评估结论仅对本次委托有效，不做它用”。因此，喜玛拉雅公司以此《评估报告书》作为主张合同外价款的依据，缺乏法律和事实根据。另，本案审理过程中，本院就此专门向喜玛拉雅公司释明，是否就主张合同外价款进行鉴定，喜玛拉雅公司明确表示不做鉴定，仍坚持以《评估报告书》作为依据。据此，本院认为，喜玛拉雅公司该项主张没有证据支持，应承担举证不能的法律后果，其关于委托代建合同外工程量所产生的委托代建费用及利息的主张不予支持。 关于未履行部分委托代建费应否支持的问题。 喜玛拉雅公司认为，至合同被解除尚有两栋楼共计24层未完成，根据合同价款计算的履行利益为44447664元，该部分费用应由同仁县住建局承担。 本院认为，本案委托代建合同及委托代建补充协议均为无效合同。合同有效的前提下方存在可履行利益。合同无效不存在可履行利益，其该项主张没有法律依据，不应予以支持。 关于超额承担费用和利息应否支持的问题。 喜玛拉雅公司认为，其所承担的费用已超出其应当承担的费用，超出部分的费用及利息应由同仁县住建局承担。 本院认为，喜玛拉雅公司提出该项主张，但具体超出的份额以及具体计算的比例，均不明确，亦不能提供证据证明，故对该项主张不予支持。 关于进度款利息应否支持的问题。 喜玛拉雅公司认为，应以同仁县住建局每一次付款差额为基数，根据每一期应当付款时间起算资金专用的利息。 本院认为，喜玛拉雅公司此项主张所举示的工程进度款审批表等证据，除同仁县住建局对部分确已付款的证据真实性予以确认外，对其他证据的真实性均不认可，上述证据本身亦无同仁县住建局的签字或盖章确认，故不能认定每期进度款的应付款项，喜玛拉雅公司此项利息主张因无证据证明不能得到支持。 综上，同仁县住建局欠付喜玛拉雅公司委托代建费用为应付委托代建费用51574112.49元－已付委托代建费用47733285元-喜玛拉雅公司应承担费用2443087.72元＝1397739.77元。 关于喜玛拉雅公司主张的欠付款利息。鉴于双方在本案鉴定作出之日前结算价款并不能确定，喜玛拉雅公司主张以2014年6月18日起按照年利率6%计算利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，本院以委托代建价款鉴定结果出具之日2020年3月12日作为利息起算时间。利率标准根据《中国人民银行公告》（﹝2019﹞第15号）第一条关于“自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，公众可在全国银行间同业拆借中心和中国人民银行网站查询”的规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 四、关于喜玛拉雅公司主张的违约金应否支持 本院认为，案涉委托代建合同及委托代建补充协议均因违反法律强制性规定而无效，违约责任的承担是基于合同有效为前提，故喜玛拉雅公司根据本院认定为无效的委托代建合同关于违约责任的约定主张违约金，没有法律依据，依法不予支持。 五、关于同仁县住建局反诉主张喜玛拉雅公司退还多支付的廉租房项目资金17560132元及其利息的主张是否成立 同仁县住建局认为，其向喜玛拉雅公司支付的款项是48593285元，但喜玛拉雅公司实际付给四个实际施工人工程款只有31033153元，实际多付喜玛拉雅公司17560132元，喜玛拉雅公司应当返还并承担利息。 本院认为，同仁县住建局与喜玛拉雅公司建立的是一种委托代建合同法律关系，喜玛拉雅公司与实际施工人之间是建设工程施工合同法律关系。同仁县住建局基于喜玛拉雅公司的委托代建行为向其支付委托代建费用，喜玛拉雅公司基于施工人的工作量支付工程款，两种法律关系相互独立，喜玛拉雅公司向施工人支付多少工程款，与同仁县住建局向喜玛拉雅公司支付多少委托代建费用并无关联。本案虽然喜玛拉雅公司与同仁县住建局之间委托代建合同法律关系无效，但喜玛拉雅公司实际完成了大部分委托代建行为，同仁县住建局应向其进行折价补偿。同仁县住建局以喜玛拉雅公司向施工人支付的工程款少于其向喜玛拉雅公司支付的委托代建费用为由主张返还廉租房项目资金17560132元，没有法律依据，不应得到支持，其相应主张利息的反诉请求亦不能支持。 综上所述，喜玛拉雅公司的诉讼请求和同仁县住建局的反诉请求部分成立，本院予以支持；其他诉讼请求和反诉请求不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国政府采购法》第二条第五、第七款、第四条、第二十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、《必须招标的工程项目规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）青海喜玛拉雅房地产开发有限公司与被告（反诉原告）同仁县住房和城乡建设局于2011年9月13日签订的《同仁县廉租房委托代建合同》和2012年1月10日签订的《同仁县廉租房委托代建补充协议》无效； 二、被告（反诉原告）同仁县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）青海喜玛拉雅房地产开发有限公司支付委托代建费用1397739.77元及其利息（利息以1397739.77元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算，从2020年3月12日起计算至本金付清之日止）； 三、驳回原告（反诉被告）青海喜玛拉雅房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）同仁县住房和城乡建设局的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费544510.76元，由青海喜玛拉雅房地产开发有限公司负担536907.27元，同仁县住房和城乡建设局负担7603.49元；反诉案件受理费79858.15元，已减半收取，由同仁县住房和城乡建设局负担；司法鉴定费470000元，由青海喜玛拉雅房地产开发有限公司负担463437元，同仁县住房和城乡建设局负担6563元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长 祁得春 审 判 员 李 云 审 判 员 张满成 二〇二〇年六月三十日 法官助理 王雅婷 书 记 员 王立婷 -1-