浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终399号 上诉人（原审原告）：黄建茂，男，1961年5月27日出生，汉族，住浙江省绍兴市诸暨市。 委托诉讼代理人：金伟勋、詹国樱，浙江西子律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州星宝行汽车有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区桥南区块高新三路333号。 法定代表人：余海军。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 上诉人黄建茂、杭州星宝行汽车有限公司（以下简称星宝行公司）因买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初18412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄建茂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持黄建茂一审诉讼请求或将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费由星宝行公司承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。1、原审法院对于案外人诸兴良购车的事实和经过未详细查实。首先，按照通常的购车流程，任何一个客户在购车前是先看车子的型号及车本身的各项配置包括内饰，然后才会签订购车合同。车子到店后，4s店会通知客户到店看实车，确定了之后才会支付全款和购买保险。4s店也都是在客户支付了所有款项后才会开具发票和上好保险和临牌。星宝行公司提供的《情况说明》完全不符合常理，查询诸兴良支付星宝行公司车款的时间就能证实，星宝行公司在尚未收到全车款的情况下提前开具发票、上好保险和临牌有违常理。星宝行公司、案外人诸兴良关于车辆签订合同、开具发票、上临牌、保险、退车的理由纯属瞎编。黄建茂自己购车是支付全款后才开具发票，然后上保险和打临牌。其次，黄建茂于2018年6月7日在车管所得知车辆此前已经出售给他人，经过查询发现，该车确已在黄建茂购买前上过保险和临牌，上牌人是案外人诸兴良。证据中提交的车管所查询单及保险批单，结合通常的购车流程及操作，足以印证车辆经过销售及提车这一基本事实。再有，黄建茂2018年4月18日提车日发现车内肮脏、A柱上有污点，返回4s店星宝行公司进行处理，说明星宝行公司认可黄建茂提车当天的车内状态，黄建茂提取的车子有别于未经销售和使用的新车，该事实有星宝行公司出具的承诺书以及不合理的行驶里程为凭，案涉车辆完全有可能已经被行驶和使用过。另外，星宝行公司一直强调车辆PDI检测的概念，也自行确认车辆在2018年1月27日行驶公里数为4公里，但无法自圆其说为何在交付车辆前给黄建茂前不做个PDI检测，而且要将车辆的仪表盘显示模式调整为不显示车辆公里数的模式，这些都不能排除星宝行公司存在欺诈故意。最后，基于黄建茂已经提交的证据，已足以证明车辆销售和被使用过，为了查明车辆到底是否实际使用，黄建茂提出了对车辆在2018年4月18日前行驶公里数和行驶轨迹的鉴定申请。但原审法院没有对此进行鉴定。2、黄建茂要购买的是新车，而该车辆开具过发票、上过保险、上过临牌，交付给黄建茂时更是明显脏污，这些星宝行公司在购车前均没有进行告知。庭审中星宝行公司发表未使用过的抗辩也无说服力。进口奔驰汽车的行车电脑会对该车每个时间段行驶状况及公里数、油耗等各项数据自动记录，连接奔驰官方网络内部系统即可读取，但一审法院和星宝行公司均不予配合查明事实。二、原审法院对本案星宝行公司的行为是否构成欺诈的认定错误，导致适用法律错误和判决错误。1、星宝行公司一系列隐瞒、掩饰的行为都是其为达到二次销售不被发觉，谋取商业利益而为，本质上是愚弄消费者的欺诈表现。2、原审法院已确定星宝行公司应告知而未告知车辆已经开具发票、上过保险和临牌的事实属于侵犯知情权和选择权，但不判决撤销或解除合同，自相矛盾。星宝行公司应当将该车之前是否开具过发票、是否上过保险和临牌的事项告知消费者，消费者知道了之后可以自行选择决定是否购买。星宝行公司的隐瞒显然侵害了黄建茂的知情权和选择权，如果事先知道，黄建茂不会购买。任何一个消费者相同的价款自然是购置全新未被销售的汽车，即使是两辆型号、配置、性能完全一样的车子，一辆全新，一辆经过销售打过临牌上过保险，消费者当然购买前者，黄建茂的知情权、选择权已被侵犯，黄建茂现在主张退车理应支持。3、构成欺诈应当适用消法退一赔三条款，即便不适用，一审法院判决赔偿10万元也明显过低，与黄建茂的损失相差太大。类似事情，已经有很多法院都按欺诈认定，判决退一赔三，星宝行公司进行二次销售且隐瞒掩饰，致使黄建茂作出错误意思表示购置了案涉车辆，完全符合欺诈的构成要件。案涉车辆购价一百多万，开了发票之后系统开始计算质保期，市场上也把这个车当二手车处理，加上维权之路跨越时间这么长，判决10万元赔偿显然过低。需要说明，因为这次诉讼期间国家出台了新政策，规定2019年9月后国五排放车辆无法在浙江上牌使用。不退车的话，对黄建茂的损失将是一百多万，而过错都是星宝行公司的。三、一审程序违法。1、黄建茂多次要求安排鉴定，但判决书未做说明，也不组织鉴定，违反程序，更不利于查清事实。2、一审严重超审限，违反一审程序规定。今年5月车辆上牌新政策出台后，本车已经无法在浙江上牌使用。 星宝行公司辩称：一、原审认定本案不构成欺诈正确。星宝行公司同意黄建茂撤销原判第一项诉讼请求的上诉请求。星宝行公司作为4s店和其他汽车4s店一样，销售流程都是与客户签署合同约定交车时间后交付，之前要做好开发票代办保险、申领临时牌照等准备工作,当交付日客户付款时，即应将车辆以及钥匙、发票、保险、临牌交付给客户，以便让客户提车可以驾驶离开4s店。如果按照黄建茂的理解，在他付款以后星宝行公司再办理保险临牌等，客户无法取车后立刻离开4s店。正是基于该流程，案涉车辆在黄建茂购买前，案外人客户朱新良在4月1日与星宝行公司就案涉车辆签了合同，付了定金。但是星宝行公司在约定交付日前已经开了发票、代办车辆保险、申请临牌作为交车时的随附文件，朱新良因不喜欢案涉车辆的内饰颜色提出另外选购深色的内饰同款车辆，故此星宝行公司就与案外人朱新良解除了案涉车辆的交易合同，而且车辆也没有交付给案外人朱新良，案涉车辆一直在星宝行公司处，也没有使用过。黄建茂决定购买案涉车辆后，星宝行公司也是在交付日前准备发票，将保险通过变更保险合同批单为受益人黄建茂，保险的起始日已经变为黄建茂的提车日，同时在车管所重新申领临时牌照。原来为案外人申请的牌照，因为没有取车、也没有交车，申请人牌照没有使用，也没有领取。此外，案涉车辆按照流程在销售前做了pdi检测车辆合格。二、案涉车辆没有进行过两次销售，也不存在黄建茂购买前已经销售给第三方。星宝行公司陈述了案涉车辆有过第三方客户认购，但最终并未成交和完成车辆交付使用。案涉车辆没有因为未达成的交易行为而在财产价值安全使用等方面受到任何贬损，保险单变更后黄建茂的保险权益起始日也没有影响，是从购车日起算，临时牌照可以申请三次。虽然因为这个此前申领过一次而少了一次，但是两次临牌并不影响黄建茂委托星宝行公司代为领取牌照和车辆注册登记。三、最高法院的公告案例认为汽车商品信息全面告知义务，并不是指与商品有关的全部信息，而是指可能影响消费者人身健康安全或者一定财产利益的全部重要信息。案涉车辆在与黄建茂达成买卖前，与其他客户有过洽谈和询价、开票等过程是展示商品销售过程中的非必须公开信息，至少还包括了第三方购买意向人的个人购车隐私权。星宝行公司不能也不应该向黄建茂告知案涉车辆有哪几个客户有购买意向，最后不买车的理由是什么，这些情况不属于黄建茂知情权的范畴，不告知黄建茂更不构成民法意义上的欺诈。四、最后一审程序问题也导致了星宝行公司损失严重。一审超审限，但是由于黄建茂申请财产保全，本案冻结了星宝行公司的400余万元资金，也就是4辆车价值的钱，至今已经一年多时间了。本案审限延长，特别是黄建茂的不当申请保全，导致了星宝行公司的运营资金造成了困难，也造成了相应的财物损失。请求二审法院依法驳回上诉。 星宝行公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：首先，案涉车辆在黄建茂购买前，星宝行公司与案外人诸兴良曾就案涉车辆买卖有过购买意向但最终没有成交，车辆也没交付案外人诸兴良，车辆使用权未转移和交付并不构成星宝行公司己出售过案涉车辆。其次，星宝行公司并未侵害黄建茂的知情权。最高人民法院关于贵州宾利车买卖合同纠纷终审判决书中指出：关于商品信息的全面告知，并非指与商品有关的全部信息，而是指可能影响消费者人身健康、安全或一定财产利益的全部重要信息。案涉车辆在销售给黄建茂前与案外人就此车辆买卖洽谈和部分履行，但最终合同未成立且车辆也没交付，并非本案知情权范围内的应当告知内容。相当于一套商品房有过很多次客户购买洽谈但最后买家并不需要开发商告知此前有多少个客户有购买意向和洽谈的事实是相同的道理。最后，无论是现行法律还是中国汽车行业协会关于车辆销售前必须告知事项的指引，都没规定车辆买卖前，要求告知是否有其他客户有过购买意向或者购买行为。 黄建茂辩称：一、星宝行公司之前将车辆与第三人签订合同、开发票、上保险、上临牌这个事实属于应当告知消费者的内容。这严重影响到黄建茂的选择权、最终购买案涉车辆的选择权。二、星宝行公司认为车辆没有交付也不影响使用，车辆是否交付使用，是案件的争议焦点，我方在一审时提出公里数鉴定，一审法院没有判决退车，认定事实和适用法律之间无法划等号。 黄建茂向一审法院起诉请求：1.撤销黄建茂与星宝行公司签订的《汽车销售合同》；2.星宝行公司退还黄建茂购车款1093000元；3.星宝行公司赔偿黄建茂三倍购车款3279000元；4.星宝行公司赔偿黄建茂保险费24354.06元。 一审法院审理查明：2018年4月7日，黄建茂向星宝行公司购买梅赛德斯奔驰2996CC越野车一辆，双方签订了《汽车销售合同》，车辆销售价格为1093000元。当日，黄建茂预付10000元。4月11日，双方签订《销售补充协议》，约定黄建茂在星宝行公司处办理保险，由星宝行公司代办上牌等内容。4月12日，黄建茂又支付90000元。2018年4月18日，黄建茂向星宝行公司支付购车款993000元、保险费24354.06元、上牌费1000元、购置税93419元。后星宝行公司将上牌费和购置税退还黄建茂。星宝行公司为黄建茂向中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司分别投保交强险和商业险。星宝行公司向黄建茂交付发动机号为27682130760569、车架号为WDCDF5GE2JB065124的奔驰2996CC、GLS400动感型越野车一辆及相关资料，并开具金额为1093000元的销售发票。黄建茂将车辆开走后不久，发现车辆A柱上有污点，遂即返回星宝行公司处，星宝行公司承诺免费为黄建茂做一次车内清洁，赠送两次A保及车辆座椅一副等。4月19日，黄建茂曾向星宝行公司工作人员询问过如何查询车辆里程数，星宝行公司工作人员予以告知。2018年6月7日，黄建茂在办理第二次临牌登记手续时，星宝行公司知该车已于黄建茂购买车辆之前办理过临牌登记手续。黄建茂认为星宝行公司在销售过程中隐瞒该事实，案涉车辆系二次销售，双方为此发生纠纷。另查明，1.案外人诸兴良曾于2018年4月1日向黄建茂订购涉案车辆，并于4月3日支付了车款，由星宝行公司代办了车辆保险及临牌，因提车时发现车辆顶棚颜色（米色）与预期颜色（黑色）不一致，遂未接收该车辆。当日，保险公司将保险单批改为其他车辆。2.案涉车辆PDI检测记录显示，2018年1月27日车辆行驶里程数为4公里。 一审法院审理认为：消费者享有知悉其购买、使用的商品和接受的服务的真实情况的权利。消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面。消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。经营者提供的商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价值或者接受服务的费用的三倍。本案中星宝行公司隐瞒曾将案涉车辆出售给诸兴良的事实，客观上影响了黄建茂对商品的知情权及选择权，但损害消费者知情权及选择权的行为并不当然属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条所规定的适用三倍赔偿的欺诈行为，还应综合考虑侵权行为及结果与惩罚的相当性。本案中车辆曾出售的事实及星宝行公司的隐瞒行为，并未影响所售车辆的质量及使用性能，星宝行公司的侵权行为不应属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条所规定的适用三倍赔偿的欺诈行为。黄建茂遭受侵犯的仅是商品选择权，其要求三倍赔偿的请求与星宝行公司的侵权行为并不相当，因此，对黄建茂该诉请本院不予支持。黄建茂主张案涉车辆交付时行驶里程数已有500多公里，依据不足，且无证据证明案涉车辆存在质量问题。因此，黄建茂主张撤销合同、退还车款的诉请，亦不予支持。但考虑星宝行公司损害了黄建茂的知情权及选择权，且之前的临牌登记导致黄建茂丧失了一次办理临牌的机会，对黄建茂的车辆使用确实造成了一定影响，综合车辆价值、黄建茂侵权内容、对星宝行公司造成的影响等，本院酌定星宝行公司给付黄建茂100000元经济赔偿。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第九条、第十一条、第二十条、第五十五条之规定，判决：一、星宝行公司于判决生效后十五日内支付黄建茂赔偿款100000元；二、驳回黄建茂的其他诉讼请求。如星宝行公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42726元，财产保全申请费5000元，合计47726元，由黄建茂负担44026元，星宝行公司负担3700元。黄建茂于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；星宝行公司于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，黄建茂向本院提交了证据1、鉴定申请、EMS邮寄面单、EMS查询结果。证明黄建茂在一审期间曾多次提请就案涉车辆进行鉴定，并催促法官安排鉴定。星宝行公司未向本院提交新的证据。经质证，星宝行公司认为，不属于二审新证据，这组文件是原审期间法庭听取了双方对鉴定的意见，我方认为鉴定申请不具有可行性，理由是黄建茂实际控制车辆8个月之后无法测量行驶公里数以及行驶时间，其所谓高档车辆可以跟踪其运行轨迹，油耗和时间均是黄建茂代理人的预测和想象，原审法院要求黄建茂拿出相关凭证来表明可鉴定性后也没能提供。而作为4s店知道无法鉴定它所要求的鉴定事项。因此，原审法院对其不具有可鉴定性的申请，没有采纳符合诉讼法规定。本院经审查后认为，黄建茂向本院提交的证据1的真实性予以认可，但因案涉车辆现处于黄建茂控制之下，相应事项属于黄建茂自行举证的范畴，原审法院亦已至销售现场进行调查并制作了相应笔录，故黄建茂的鉴定申请未予准许并无不当，本院予以确认。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉《汽车销售合同》系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。现黄建茂主张其受星宝行公司“欺诈”而请求撤销该合同进而主张退回车款并赔偿相应损失，对此本院认为，本案现有证据未能显示案外人诸兴良实际已从星宝行公司提走车辆并进行使用，案涉车辆在出卖给黄建茂之前虽发生过一次销售行为，但在买受人实际提取、使用该车前双方合同已经解除。该情节不会改变《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条中所列举的商品质量、用途、性能等实际属性，不影响黄建茂对车辆本身的选择权。对于该情形是否属于商家应当履行告知义务的范畴目前法律未有明确界定，但在车辆本身质量、用途、性能等实际属性未受影响的情形下，本案尚不足以认定星宝行公司具有欺诈行为进而导致黄建茂陷入错误认识，原审判决未予支持黄建茂的该部分诉讼请求并无不当，本院予以确认。因涉案车辆确实存在曾出售并办理临牌的事实，黄建茂因此失去了办理临牌的一次机会，对黄建茂的车辆使用造成一定影响，原审判决酌情给予经济赔偿100000元并无不当，星宝行公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，黄建茂、星宝行公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41971元，由黄建茂负担39671元、杭州星宝行汽车有限公司负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年六月三十日 书记员 金 佳 惠