河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1807号上诉人（原审被告）：张昆（又名张坤、曾用名刘明华），男，1980年3月18日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：皇红恩、王海旭，河南尊典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘东亮，男，1957年3月6日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：刘刚，河南永秀律师事务所律师。上诉人张昆因与被上诉人刘东亮民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张昆委托诉讼代理人王海旭，被上诉人刘东亮及其委托诉讼代理人刘刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张昆上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.原审以江西求实司法鉴定中心作出鉴定意见认定上诉人为担保人，依据不足。2.被上诉人提供的借据上保证期间只有2014年，没有月日，保证期限最迟为2014年12月31日，即使上诉人为案涉借款的担保人，被上诉人向上诉人主张权利已超过担保期间，上诉人不应承担担保责任。3.张卫东系案涉借款人，原审未追加张卫东为本案当事人，程序违法。被上诉人刘东亮辩称，借条上担保人的签字经鉴定系上诉人书写，原审认定上诉人为担保人并无不当。案涉借款不超过保证期间，亦不存在程序违法。请求驳回上诉，维持原判。刘东亮向一审法院提出诉讼请求：1.判令张昆对张卫东的借款承担保证责任，归还下欠借款200万元及利息；2.判令张昆承担本案诉讼费。一审法院认定事实，刘明华（身份证号）因与张昆（身份证号）户口重复而被注销。经张昆介绍，由刘东亮向张卫东出借款项。刘东亮于2012年8月22日通过银行向刘明华名下6222081716000507068的账户存入150万元，同日，该账户通过网银向刘东亮账户转入2.7万元利息，该账户又于2012年11月21日、2013年2月21日两次分别以月息3.1分向刘东亮账户转入三个月借款利息13.95万元。2014年5月22日，在原150万元借款的基础上，刘东亮又向张卫东出借80.75万元，并通过银行向张昆名下中国银行尾号0326的账户转入80.75万元，又将150万借款所欠三个月利息13.95元扣除，在当初借款时预付的2.7万元实际下欠11.25万元利息和250万元借款本金按月息3.2分计息预扣一个月利息8万元，共计250万元，重新出具了一张本金250万元的格式借款借据，并注明利息已支付至2014年6月22日，期限至2014年。在借据上有借款人张卫东签名，担保人“张坤”签名。之后，2014年7月2日刘东亮按月息3.2分收取了该笔借款一个月的利息8万元。2014年7月23日通过张昆名下尾号0326账户向刘东亮偿还56.4万元，其中偿还本金50万元，预付200万元借款本金一个月的利息6.4万元。自2014年8月通过名为张昆、刘明华等账户每月向刘东亮账户固定还款6.4万元一直到2015年6月22日，均是按月息3.2分标准计息。根据张昆的申请，一审委托江西求实司法鉴定中心对借据中“张坤”签字进行笔迹鉴定，经与张昆给其他债权人签订的协议书中“张昆”签字比对，为同一人所写。一审法院认为，借款人张卫东通过张昆向刘东亮借款后，进行结算，重新出具借款借据，所借款项有银行转账记录可以印证，可以确认刘东亮与张卫东之间存在债权债务关系。张昆请求追加张卫东申请中明确表示自己为担保人，构成自认，而且在借款借据中作为担保人的“张坤”签名，与张昆笔迹一致，以及张昆利用本人账户与刘东亮发生资金往来的事实，可以确认张昆是该笔借款担保人。双方没有约定保证方式，应当确认为连带责任保证方式，刘东亮有权向其单独主张履行保证义务的权力。张昆即使有出借银行卡给债务人张卫东的行为存在，也应该由其能够承担责任。本案中借款人于2014年5月22日为刘东亮出具并签有保证人“张坤”名字的借款借据中既没有明确约定借款期限，也没有约定保证期限，又根据张昆自2014年7月23日利用自己的银行账户多次向刘东亮还款的事实，可以确认刘东亮已在借款发生6个月内向张昆主张了权利，张昆张坤也履行着保证义务，故刘东亮向张昆主张权利没有超过法律规定的保证期限，张昆对该笔借款的保证责任成立，应当向刘东亮承担该笔借款的保证责任，刘东亮要求张昆对张卫东的借款承担保证责任的诉讼请求予以支持。根据刘东亮陈述及提交的证据，其主张的250万元借据中的借款数额是由最初150万元借款本金及欠息11.25万元和出具借条当日又出借的80.75万元及预付250万元借款本金至2014年6月22日应付8万元利息构成，根据查明的案情，可以确定，在最初出借150万元借款时有2.7万元“砍头息”和250万元借款数额中有8万元“砍头息”，“砍头息”不能作为实际出借借款金额，应予以扣除，因此，应认定在2014年5月22日结算后的实际出借借款数额为最初出借147.3万元和当天出借80.75万元，共计228.05万元。自2012年8月22日最初出借借款之时，至2014年5月22日结算后重新出具借条的21个月期间内，刘东亮已实际收取约定借款利息至2014年2月份，共计金额83.7万元，按借款本金147.3万元计息，折合年利率32.47%，超过年利率24%，但不超过年利率36%。因此，双方在2014年5月22日结算时对原借款未付的约定利息不应支持，欠息金额不应计入结算后借款本金金额之中，故在2014年5月22日结算时的借款本金应认定为228.05万元，不应当是250万元。2014年7月23日张昆偿还的56.4万元，刘东亮认可有本金50万元，应从中扣除，现下欠借款本金应为178.05万元。因在结算后的借据中没有明确约定借款利率，张昆又不认可有利息约定，刘东亮有无其他有效证据能够证明有利息约定，因此，此借款视为没有约定利息，刘东亮要求借款利息的诉讼请求不予支持。刘东亮认可在2014年5月22日之后已经按月息3.2分的标准收取2014年7月23日之前的利息8万元和自2014年7月23日至2015年6月22日期间每月6.4万元的利息，共计84.8万元，属于借款人、担保人自愿支付的利息，自借款结算之日至今，折合利率不超过年利率36%，刘东亮可以不予返还。一审法院判决：一、张昆于判决生效后十日内代债务人张卫东向刘东亮偿还借款本金178.05万元；张昆履行义务后有权向债务人张卫东追偿；二、驳回刘东亮的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由张昆负担。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，上诉人于2019年3月4日出具追加申请中，自认其为本案借款的担保人，而本案借款的汇入、汇出均是经过上诉人的账户，虽然一审鉴定依据的样本存在瑕疵，但不影响认定上诉人为案涉借款的担保人，上诉人应当承担保证责任。上诉人从2014年8月份至2015年6月22日，每月向被上诉人账户固定还款6.4万元利息，上诉人在担保期间及担保期间后向被上诉人偿还借款的行为，可以认定被上诉人向其主张了权利，被上诉人本案诉讼不超过担保期间。根据法律规定连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告单独提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。本案中上诉人系本案借款的连带责任保证人，被上诉人仅将上诉人列为本案被告，一审未追加债务人张卫东为本案当事人并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人张昆负担。本判决为终审判决。审判长  王保中审判员  李 鑫审判员  刘玉杰二〇二〇年六月二十九日书记员  耿溢阳