山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1139号上诉人（原审原告）：姜来年，男，1959年12月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑慧，山东海洋律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：日照鑫明建筑工程有限公司，住所地日照市东港区兴海路东段，统一社会信用代码91371100168370793P。法定代表人：袁敦明，经理。委托诉讼代理人：张继合，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：刘贤波，男，1975年12月15日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：魏绪富，日照东港时代法律服务所法律服务工作者。原审被告：李宗峰，男，1978年12月26日出生，汉族，农民，住日照市岚山区。上诉人姜来年因与被上诉人日照鑫明建筑工程有限公司（以下简称鑫明公司）、刘贤波、原审被告李宗峰劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姜来年上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由刘贤波和鑫明公司承担连带责任；2.本案一审诉讼费、保全费、担保费和二审诉讼费、保全费、担保费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并非是自己提供劳务的个人劳务合同关系，而是组织其他工人一起作为涉案工程的劳务承包方提供劳务的，一审认定上诉人和刘贤波之间成立劳务合同关系属事实认定错误，应当予以纠正，本案案由应当是建设工程施工合同纠纷，并非判决书里认定的“劳务合同纠纷”，刘贤波应当向上诉人支付拖欠工程款，并非判决书里所认定的“劳务费”；二、鑫明公司是日照兴业梦想成真花园北区3#，4#、6、7#、10#、1#住宅楼项目给排水工程的承包方，鑫明公司承包后又将工程发包给刘贤波，该发包行为实际上是违法转包行为，应当无效，而刘贤波将该工程的劳务部分分包结上诉人，因上诉人是自然人并没有劳务资质，因此该劳务分包行为无效，上诉人是涉案工程的实际施工人。因此，在存在违法转包或分包的情况下，被上诉人应当向作为实际施工人的上诉人承担支付拖欠工程款的责任。三、根据鑫明公司盖章的《协议书》约定，根据(2019)鲁1102民初3585号民事判决书及鑫明公司出具给日照市住建局清欠办出具的梦想成真花园项目拖欠人工费的说明，鑫明公司同意待兴业公司拨付上述款项后按照上述判决书将刘贤波拖欠乙方的劳务费263060元、利息及相关费用无条件支付给上诉人。依据该协议书，即使鑫明公司不作为违法转包、分包的责任主体向上诉人承担法律责任，也应当视为鑫明公司自愿承担涉案债务，属于债务加入，应当向上诉人承担责任。四、对于上诉人一审中支出的保全担保费的承担问题，一审认定该费用并非是诉讼支出的必要费用而不予支持是错误的。在被上诉人拖欠工程款数额巨大而被上诉人又资金困难的情况下，上诉人申请保全对方财产是维护自己的合法权益的必要措施，而根据法院要求，保全财产必须提供相应担保，因此该费用是上诉人为维护合法权益支出的必要费用，应当由被上诉人承担。鑫明公司辩称，一审认定事实清楚，法律关系明确，主体认定及适用法律正确，请求二审法院予以维持。刘贤波、李宗峰未作答辩。姜来年向一审法院起诉请求：1.判令刘贤波、李宗峰、鑫明公司支付姜来年工程款263060元及利息（自2019年4月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费、担保费由刘贤波、李宗峰、鑫明公司承担。一审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。姜来年提交如下证据：1.姜来年自己汇总的工程量明细，证明在原定总面积之外又增加的工程量数额；2.贺友林出具的工程总面积和签证增加工程量的明细，证明姜来年实际施工的总工程量；3.李宗峰作为鑫明公司的工作人员出具的证明，证明姜来年实际从鑫明公司分包的工程量以及实际施工的总工程款、已付工程款及欠款；4.鑫明公司的工商登记信息，证明工商登记显示申海波是鑫明公司的股东之一；5.保全担保费发票，证明姜来年申请诉讼保全而支出保全担保费500元；6、涉案工程的建筑工程许可证一份、2018年2月3日“梦想成真花园”项目部给包括鑫明公司在内的各施工单位下达的治理通知单一份、2018年6月18日“梦想成真花园”项目部给包括鑫明公司在内的各施工单位下达的安装通知单（该三份证据系姜来年在第二次庭审中提供），上述证据均证明鑫明公司是涉案工程的承包方，李宗峰作为鑫明公司的工作人员负责与建设方在内的各相关方材料的对接，可以证实李宗峰出具的证明系职务行为，鑫明公司应当对姜来年的工程款承担支付义务，另外该三份证据均没有显示涉案工程由顺帆公司施工，所以鑫明公司抗辩转包给顺帆公司的意见不成立。经鑫明公司质证，其对证据1不予认可，认为该证据没有双方签字进行认可的工程量，是姜来年伪造的证据；对证据2贺友林的签字有异议，贺友林不是鑫明公司的项目经理及工作人员，同时也没有鑫明公司进行签字确认，依照法律规定应由贺友林出庭作证，否则不予认可；对证据3有异议，李宗峰不是鑫明公司的工作人员，也不是该项目的项目经理，他的行为也没有得到鑫明公司的认可，对此不予认可；对证据4没有异议；对证据5姜来年保全该工程款没有事实和法律依据，对此请求法庭依法追究姜来年保全错误的责任；对证据6的三份证据有异议，该证据不能证明该姜来年的排水工程是给被告所干，姜来年也没有证据证实与被告存有任何口头合同或书面合同。姜来年向法庭提交的许可证为复印件，不能认定为证据。对另两份证据鑫明公司均有异议，不能证明鑫明公司与姜来年之间建立了一种合同关系，同时鑫明公司也没有在此通知单上签字盖章，李宗峰不是鑫明公司的工作人员，姜来年也没有证据证实李宗峰是鑫明公司单位的工作人员。经李宗峰质证，对证据1有异议，上面没有签字；对证据2有异议，上面没有价格；对证据3真实性无异议，是其综合证据1、2内容出具的；对证据4、5不清楚；对证据6无异议。经刘贤波质证，对姜来年出具的证据1—5均不认可，因为其与本案无关。刘贤波第二次开庭未到庭，视为放弃对姜来年提交的证据6的质证。对于姜来年提交的证据，一审法院认证如下：证据1是姜来年单方制作的工程量明细，证据2是贺友林出具的工程量明细，证据3是李宗峰出具的姜来年施工的工程量结算证明，该三份证据相互印证，证明了姜来年主张的结算后的工程款金额，对上列证据一审法院予以确认。对证据4鑫明公司的工商登记信息和证据5保全担保费发票，一审法院予以确认。对证据6建筑工程施工许可证系复印件，且内容模糊不清，不符合证据的形式要件，刘贤波、李宗峰、鑫明公司不认可，对该证据不予确认；对有李宗峰签名的日照兴业房地产开发公司的通知单，一审法院将结合其他证据再行认定。鑫明公司为证实其答辩及质证意见提交如下证据：1.（2018）鲁1102民初6474号民事判决书、（2018）鲁1102民初7726号民事判决书，该两份判决书足以证实本案的主体和民事法律关系；2.“梦想成真花园”住宅楼3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程项目承包经营合同，该涉案工程发包方是鑫明公司，承包方是日照市顺帆劳务建筑劳务有限公司，本项目承保经营合同足以证明本案的主体和民事法律关系，本案的被告只能是日照市顺帆劳务公司。对鑫明公司提交的上述证据，经姜来年质证，对证据1的真实性没有异议，但主张本案与判决书的两案案情并不相同，本案中姜来年向法庭提交了李宗峰出具的证明，李宗峰本人也陈述其代表鑫明建筑公司，所以可以认定鑫明公司对姜来年有付款的义务。其次，该两份判决书中刘贤波均主张是涉案工程鑫明公司的负责人，综上姜来年认为可以认定李宗峰和刘贤波均是在履行职务行为。鑫明公司提交的承包经营合同，姜来年并不知情。李宗峰主张对鑫明公司提交的证据均不知情，没有意见。刘贤波主张证据1不能证明其与鑫明公司没有关系，因为其对该两份判决不服，提起申诉，申请再审。对证据2顺帆劳务公司和鑫明公司签订的合同，其一概不知，怀疑合同的真实性。既然是鑫明建筑公司与顺帆公司签订承包合同，为什么涉及“梦想成真花园”六栋楼的所有工程全部涉及到其，由其负责安排，而不是顺帆劳务公司。其不清楚鑫明公司与顺帆劳务公司签订承包合同的用意。对于鑫明公司提交的上述证据，一审法院认证如下：证据1并不当然对本案产生既判力，一审法院不予确认，但涉及到各方均认可的事实除外。对于证据2，该证据形式上存在瑕疵，该证据真实性无法确认，一审法院不予确认。在与本案关联的（2018）鲁1102民初9053号案件中，一审法院依职权向日照市住建局清欠办调取了日照鑫明建筑工程有限公司出具的“梦想成真花园项目”拖欠人工费的说明，该说明载明“梦想成真花园项目”工程造价约1100万元，鑫明公司按照工程进度付给劳务承包方刘贤波636.5万元用于支付农民工人工费，但承包方刘贤波本人并未按照约定支付农民工工资，鑫明公司保证将建设方剩余工程款约计360万元全部用于支付农民工人工费，由鑫明公司支付，不转交刘贤波本人。经质证，姜来年对该份说明的真实性没有异议，主张该说明恰好可以证实鑫明公司是涉案工程的承包方，鑫明公司抗辩又转包给顺帆公司的主张不成立。鑫明公司对该证据没有异议，但是主张鑫明公司对承包方到底是刘贤波还是顺帆劳务公司，鑫明公司是一个理解问题，同时不能证明鑫明公司与姜来年产生的是欠工程款关系。李宗峰主张对该证据内容不知情。对于一审法院依法调取的证据，经质证，各方对证据真实性均无异议，一审法院予以确认。证据关联性，一审法院将结合其他证据再行认定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：鑫明公司承包了兴业“梦想成真花园”北区住宅楼3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程。后刘贤波实际负责诉争工程现场施工，刘贤波在（2018）鲁1102民初9053号案件中自认贺友林及李宗峰系其找去干活的，贺友林在工地协助负责施工安全，贺友林是生产队长，负责安排活，什么都干。李宗峰亦认可系刘贤波找其到涉案工地干活。刘贤波主张其与鑫明公司之间系雇佣关系，但未提供相关证据予以证实。鑫明公司主张双方之间无任何劳务及劳动合同关系。姜来年从事水暖管道工程工作，2017年2、3月份，姜来年通过鑫明公司股东申海波介绍，承揽“梦想成真花园”北区3#、4#、6#、7#、10#、11#住宅楼的供排水工程，为涉案住宅楼安装水暖管道。该工程于2018年3月完工。在施工过程中刘贤波共支付姜来年工程款35000元。2019年1月29日，李宗峰根据姜来年与贺友林出具的工程量清单，与姜来年结算了工程价款，确认尚欠姜来年工程款263060元。后经姜来年多次向刘贤波催要，刘贤波拖欠至今。另查明，在市住建局清欠办处理“梦想成真花园”项目拖欠人工费纠纷处理过程中，鑫明公司于2019年1月29日向该局出具“关于梦想成真项目拖欠人工费的说明”，其中载明如下内容“关于梦想成真花园项目工程造价约1100万元，我单位按照工程进度付给劳务承包方刘贤波636.5万元用于支付农民工人工费，但承包方刘贤波本人并未按照约定支付农民工工资。我单位保证将建设方剩余工程款（约计360万元）全部用于支付农民工人工费，由我单位支付，不转交刘贤波本人。”刘贤波在（2018）鲁1102民初9053案中自认其并无劳务施工资质，但认可鑫明公司向其付款的事实，主张该公司所付款项包括人工费和材料费。鑫明公司向其付款系因该公司委托其负责梦想成真项目，其是工地总负责人。庭审后，经向姜来年调查询问，姜来年陈述承揽的工程只提供劳务，按工程量支取人工费，无资金投入，亦不提供材料。一审法院认为，本案姜来年为刘贤波实际施工的工地提供水暖安装劳务，虽未签订书面劳务合同，但形成事实上的劳务合同关系。姜来年提供的是单纯的劳务，并非建设工程施工合同中的“实际施工人”。刘贤波自认贺友林由其雇佣且其作为生产队长，负责安排工地干活。据此，贺友林安排姜来年进行水暖工程安装应为职务行为，李宗峰亦是刘贤波雇佣人员，其与姜来年对工程价款的结算亦为职务行为，二人行为的法律后果均应由刘贤波负担。虽刘贤波主张其负责诉争工程施工系鑫明公司职务行为，然其未提供证据证实。刘贤波该项抗辩意见，一审法院不予采纳。故姜来年与刘贤波之间劳务合同关系成立且合法有效，一审法院予以确认。姜来年既已实际为诉争工程安装水暖管道，且该工程已完工，适当履行了合同义务，姜来年即有权要求刘贤波支付劳务费。至于姜来年主张的劳务费数额问题，姜来年提供贺友林、李宗峰出具的证明证实其主张。从该证明内容看，其中载明了工程量、单价、劳务费数额、欠款数额等内容，且该证明的出具属于贺友林、李宗峰职权范围内事项，该证明对被告刘贤波产生法律效力。李宗峰仅以证明人身份出具该证据，其并未作出债务加入或债务承担的意思表示，姜来年要求李宗峰承担清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。现姜来年要求刘贤波支付诉争款项条件已经成就，故姜来年要求刘贤波支付劳务费263060元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于姜来年要求刘贤波支付利息的诉讼请求，因双方未约定付款期限，利息应自姜来年起诉之日即2019年5月5日起计算至付清劳务费之日止，以263060元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。至于姜来年要求鑫明公司承担连带责任的诉讼请求，鑫明公司系诉争工程的总承包人，从其向市住建局清欠办出具的证明中认可刘贤波为劳务承包人。而刘贤波事实上并不具备劳务施工资质。据此，应当认定鑫明公司存在违法分包的情形。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。虽然鑫明公司在承包诉争工程后不管是非法转包还是违法分包均违反相关法律禁止性规定，但其仅对实际施工人负有连带清偿责任。按照合同相对性原则，姜来年无权要求鑫明公司承担连带清偿责任。姜来年要求鑫明公司承担清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。姜来年主张的保全担保费，不是诉讼支出的必要费用，对该诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、刘贤波于判决生效之日起七日内支付姜来年劳务费263060元元及利息（利息以263060元为基数，自2019年5月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回姜来年的本案其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5246元，保全费1920元，均由刘贤波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜来年主张，本案一审判决后，其与鑫明公司达成协议书一份，鑫明公司同意待兴业公司拨付一审判决书判决的款项后，将相关劳务费利息及相关费用无条件支付给姜来年，兴业公司的财务部经理李凤霞已经同意付款，并且总经理赵文强也在工程进度款拨付申请上签字批准。为此，姜来年提交加盖鑫明公司印章的协议书和工程进度款拨付申请各一份，其中协议书的双方当事人为鑫明公司和姜来年，主要载明：1.根据本案一审判决和鑫明公司给日照市住建局清欠办出具的说明，鑫明公司同意待兴业公司拨付上述款项后按照上述判决书将刘贤波拖欠姜来年的劳务费263060元、利息及相关费用无条件支付给姜来年；2.鑫明公司无条件配合兴业公司办理相关工程进度款的支取等相关手续并开具发票；3.姜来年负责协调兴业公司工程款拨款事宜。工程进度款拨付申请载明：鑫明公司向兴业公司承诺后续进度款不再转交刘贤波本人，由鑫明公司代付，并申请兴业公司拨付进度款32万元，用以偿还本案一审判决应当偿还给姜来年的部分劳务费。时间为2019年11月28日。鑫明公司质证表示，对两份证据中加盖的公章没有异议，但是协议书既无日期亦无经理签字，不发生效力，而且鑫明公司和刘贤波没有明确的债权债务关系，该债权债务的转让对债务人不发生效力；工程进度款拨付申请中的款项没有拨付，与本案无关。本院认证认为，鑫明公司对姜来年提供的两份证据中的盖章无异议，刘贤波、李宗峰未到庭视为放弃质证权利，对于姜来年二审提供的两份证据的真实性应予确认；但根据协议书，鑫明公司是附条件的即“待兴业公司拨付上述款项后”才向姜来年支付本案一审判决的工程款，但姜来年提供的工程进度款拨付申请中虽有“请财务部落实”字样，但姜来年并未举证证明签字人的身份，故对姜来年关于依照其与鑫明公司达成的协议书，鑫明公司向其付款的条件成就的事实，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据一审审理查明的事实，鑫明公司从兴业公司处总承包兴业“梦想成真花园”北区住宅楼3#、4#、6#、7#、10#、11#楼建设工程后，刘贤波实际负责其中的劳务工程施工，并将其中的水暖管道安装工程分包给了姜来年，由姜来年具体组织工人施工，故刘贤波和姜来年之间形成的是建设工程劳务分包合同关系，根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审在立案和结案时将本案案由确列为劳务合同纠纷或建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正，姜来年主张本案应为建设工程施工合同纠纷，不符合上述决定的适用规则，本院不予支持。姜来年即便作为本案的实际施工人，但其与鑫明公司之间并非合同相对人，并且鑫明公司在本案中并非发包人，姜来年以其与鑫明公司、刘贤波之间存在违反转包或分包行为，要求鑫明公司承担支付工程款义务，没有法律依据，本院不予支持。在本案一审判决后，鑫明公司虽与姜来年达成了鑫明公司自愿有条件付款的协议书，但姜来年提供的证据未形成证据链，证实鑫明公司的付款条件已经成就，故其以债的加入为由要求鑫明公司向姜来年承担付款责任，无事实依据，本院不予支持。关于保全担保费，姜来年虽因刘贤波等不付工程款向人民法院申请财产保全，但支付保全担保费并非诉讼支出的必要费用，一审不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5246元，由上诉人姜来年负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月二十八日法官助理张锦秀书记员刘畅