湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3553号上诉人（原审被告）：湖北紫华包装设计有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号（15）。法定代表人：项延胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丹琴，该公司员工。被上诉人（原审原告）：胡成凤，女，1986年6月2日出生，汉族，住湖北省红安县。上诉人湖北紫华包装设计有限公司(以下简称紫华公司)因与被上诉人胡成凤劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初5458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人紫华公司的上诉请求：请求撤销（2019）鄂0112民初5458号民事判决书；请求判决上诉人无需向胡成凤支付解除劳动关系经济补偿金33983.13元、休息日加班工资11798.69元；本案一、二审诉讼费由胡成凤承担。事实与理由：一、原审判决查明事实不清，适用法律错误。胡成凤自2018年5月知晓其怀孕后，就多次以怀孕为由口头请假不来上班。根据我司的《考勤记录表》显示：2018年5月29日至5月30日连续3天未上班，2018年6月19日未上班，2018年6月28日至7月17日连续20天未上班，最后自2018年8月23日起就从未来公司上班。在此期间，胡成凤未提交过书面请假条，亦未办理请假手续；且上诉人多次去电通知其来公司上班，但胡成凤均置若罔闻，我行我素。根据我司的员工规章管理制度，胡成凤的行为已构成了旷工，且时间早已超过规定的限度，对此我方认为我方有权单方解除劳动关系，且不予支付胡成凤旷工期间的工资及解除劳动关系的经济补偿金，更无需支付生育医疗费等。二、原审判决上诉人应向胡成凤支付休息日加班工资11798.69元，与事实不符。胡成凤在劳动仲裁期间就未提交充足的证据证明其在2017年6月至2018年7月期间有过加班的事实。仲裁庭枉顾事实进行裁决，一审由于我方未到庭，一审法院据此作出缺席判决认定该加班工资数额，我方不予认可。根据谁主张谁举证原则，胡成凤理应对其加班情况提交充分的证据予以证明，否则我方不予认可。我方认为因胡成凤的过错双方之间的劳动关系早已解除，上诉人无需向胡成凤支付经济补偿金及休息日加班工资。胡成凤答辩认为，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回紫华公司全部上诉请求，依法维持原判。胡成凤向一审法院起诉请求：1.确认其与紫华公司之间于2014年3月1日至2019年7月11日期间存在劳动关系；2.紫华公司支付经济补偿金38500元；3.紫华公司支付2018年的年假工资1683元；4.紫华公司支付休息日加班工资153462元。一审法院认定事实：胡成凤自2014年3月经网络招聘入职紫华公司从事包装设计师工作。紫华公司法定代表人项延胜为胡成凤发放工资。根据胡成凤社会保险查询图片载明，其单位名称为紫华公司，首次工作日期为2014年3月1日。但紫华公司欠缴胡成凤的社会保险。2018年5月，胡成凤知晓其怀孕，并告知了紫华公司。自2018年8月22日起，胡成凤便未实际至紫华公司工作。胡成凤在职期间的平均工资为6178.75元/月。紫华公司未支付胡成凤2018年8月22日后的工资。2018年12月27日至2018年12月29日期间，胡成凤因生育住院；2019年1月13日至2019年1月19日期间，胡成凤再次因生育住院；并于2019年1月15日顺产生育一名男婴。两次住院，胡成凤分别支出医疗费2932.73元、12214.87元，以上共计15147.60元。2019年7月11日，胡成凤向紫华公司作出《解除劳动关系通知书》，以紫华公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险为由，提出解除劳动关系。并通过邮寄方式送达了该通知书。现胡成凤再次向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认2014年3月1日至2019年7月11日期间双方存在劳动关系；二、紫华公司支付经济补偿金38500元；三、紫华公司支付2018年度年休假工资1683元；四、紫华公司支付2014年3月1日至2018年8月26日期间休息日加班工资153462元。该委于2019年9月2日作出东劳人仲裁字[2019]第415号仲裁裁决：一、确认2014年9月至2019年7月11日期间胡成凤与紫华公司之间存在劳动关系；二、紫华公司于裁决书生效之日起十日内支付胡成凤2017年6月至2018年7月期间休息日加班工资11798.69元；三、驳回胡成凤的其他仲裁请求。一审法院认为，关于确认劳动关系的诉请。第一，根据胡成凤社会保险查询图片载明，其单位名称为紫华公司，首次工作日期为2014年3月1日，故认定劳动关系建立的时间为2014年3月1日。第二，胡成凤主张自2018年8月22日后，其未实际工作系因怀孕与公司协商休假，而紫华公司未举证证明胡成凤已主动解除劳动关系，应承担举证不利的后果。第三，依据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条之规定，紫华公司不得在胡成凤产假、哺乳期内降低胡成凤的工资，或单方解除劳动关系，故双方劳动关系存续。直至胡成凤于2019年7月11日向紫华公司作出《解除劳动关系通知书》，可视为胡成凤主动解除劳动关系。确认紫华公司与胡成凤于2014年3月1日至2019年7月11日期间存在劳动关系。关于经济补偿金的诉请。鉴于紫华公司欠缴胡成凤的社会保险，导致胡成凤无法领取生育津贴。胡成凤因此离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为胡成凤缴纳社会保险费”的情形。故紫华公司应支付胡成凤解除劳动关系经济补偿金。根据胡成凤的工作年限及工资标准，经济补偿金的数额为33983.13元（6178.75元/月×5.5个月）。对胡成凤的该项诉请，予以支持。关于2018年年休假的诉请。依据《职工带薪年休假条例》第四条规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。根据胡成凤的诉称，其自2018年8月后即请病假4个月，不符合当年休年休假的条件。故对该项诉请，不予支持。关于休息日加班工资的诉请。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，胡成凤应就加班的事实承担举证责任。但就其所提供的证据，不足以证明该主张，应承担举证不利的后果。鉴于原仲裁裁决紫华公司支付胡成凤休息日加班工资11798.69元，紫华公司未提起诉讼，视为认可，予以确认。紫华公司经传票传唤未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：湖北紫华包装设计有限公司于判决生效之日起十日内支付胡成凤解除劳动关系经济补偿金33983.13元，休息日加班工资11798.69元，以上共计45781.82元；驳回胡成凤的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据胡成凤的工作年限及工资标准，经济补偿金的数额为33983.13元（6178.75元/月×5.5个月）。故紫华公司应支付胡成凤解除劳动关系经济补偿金33983.13元。因此，上诉人主张无需向胡成凤支付解除劳动关系经济补偿金33983.13元的理由不能成立，本院不予支持。关于休息日加班工资的问题。原仲裁裁决紫华公司支付胡成凤休息日加班工资11798.69元，紫华公司未对此项裁决提起诉讼，视为其认可该裁决。紫华公司在二审诉讼中再对此提出异议，本院不予支持。综上，湖北紫华包装设计有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北紫华包装设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年六月十五日书记员  赵艺嫚