贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2746号上诉人（原审被告）：贵州建威建设集团有限公司，住所地:贵州省遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼2单元27号1号住房。法定代表人：韩东升，总经理。委托诉讼代理人：周明，贵州子尹律师事务所律师。上诉人（原审原告）凡中荣，男，汉族，1963年11月8日出生，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：王胜利，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈德荣，男，汉族，1966年3月15日出生，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：罗远钊，男，汉族，1975年3月18日出生，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：叶世钦，男，汉族，1981年3月5日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人贵州建威建设集团有限公司（以下简称：“贵州建威公司”）、凡中荣因与被上诉人陈德荣、罗远钊、叶世钦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初7453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人贵州建威公司委托诉讼代理人周明、上诉人凡中荣、被上诉人陈德荣、罗远钊到庭接受询问，本案现已审理终结。贵州建威公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判我公司不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我与凡中荣之间不存在任何法律关系，依法不应承担连带责任。凡中荣是受雇于陈德荣、罗远钊，与我公司没有关系。凡中荣在本次事故中存在重大过错，应承担本次事故全部责任。发生事故时凡中荣在钻机正常运行的情况下从机器上垮过去取钻杆，裤子碰到转动的转杆导致小腿卷进钻机受伤，凡中荣自身没有尽到注意义务，存在重大过错。一审判决赔偿标准计算错误，凡中荣属于农村户口，相应赔偿标准应按照农村标准计算。本院二审庭询中，贵州建威公司主张一审认定其垫付费用计算错误，实际垫付费用应为173990.92元。凡中荣答辩意见与其上诉理由一致。陈德荣、罗远钊对贵州建威公司上诉请求及理由无异议。叶世钦未向本院提交答辩意见。凡中荣上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判我不承担本案40%的责任，护理期从受伤之日起计算至2019年3月12日，共计467天，误工期从受伤之日起计算至定残前一日（2019年6月25日），共计540天；误工费标准按照2019年农、林、牧、渔业标准58198元每年计算；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：我受伤时是由于工友吴文勇突然开机才导致我裤脚被卷入机器受伤，吴文勇当天中午还喝了一杯酒，一审判决我承担40%的事故责任与事实不符。针对赔偿项目，我向一审法院提交的疾病证明书显示我在受伤后直到2019年2月12日才取出外支架，医嘱要求一月后复诊，在有外支架期间需他人护理。因此护理期应计算至2019年3月12日共计467天。误工期根据法律规定应计算至定残前一日。我是播州区农民，误工期标准应按照2019年农、林、牧、渔业标准58198元每年计算。贵州建威公司、陈德荣、罗远钊统一辩称，上诉人上诉请求不能成立。根据本案事故发生的过程来看，凡中荣严重违反技术操作规程，应承担全部或主要责任。上诉人主张误工期、护理期按其请求计算无充分证据支持。一审判决确定的赔偿标准正确。叶世钦未向本院提交答辩意见。凡中荣向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残补助金等共计370527.19元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月30日，叶世钦将其从贵州建威公司处分包的大方县2015年度顺德片区棚户区改造工程中的龙昌安置点一区及二区格构梁锚杆支护部分工程分包给合伙经营的被告陈德荣、罗远钊，双方签订了书面《工程劳务合同》；2017年11月7日起，陈德荣通过其侄子亦是该工地工人蒋代强联系凡中荣到该工地做工，从事边坡钻孔、安锚杆、灌浆等事务，报酬按计件方式支付；同年12月2日下午2时许，凡中荣在该工地C-D段高边坡支护、坡顶第十七号孔位置作业时，其在跨越从刚换好钻杆的机器取钻杆时，左脚裤脚被运行转动的转杆卷入并导致其左小腿被卷进钻机而被绞伤，凡中荣随即被送往遵义医学院附属医院（以下简称遵医附院）住院治疗至2018年1月30日，共住院59天，出院诊断为：1、左胫腓骨开放性骨折；2、左股骨干开放性骨折；3、左小腿皮肤缺损；4、胫前、胫后神经缺损？5、创伤性休克；6、糖尿病。凡中荣之伤经贵州通鉴司法鉴定所于2019年6月25日作出的贵通鉴司鉴〔2019〕临鉴字第222号司法鉴定意见书鉴定为：（一）伤残等级评定：1、凡中荣左胫腓骨开放性骨折（中段粉碎性骨折）并1年以上骨不愈合属九级伤残；（二）误工期、护理期、营养期评定：凡中荣左股骨干开放性骨折、左胫腓骨开放性骨折，其误工期评定为270日，护理期综合评定为120日，营养期综合评定为90日；（三）后续医疗费评估：凡中荣后续相关费用合计约为人民币10000～12000（壹万圆至壹万贰仟圆）；上述鉴定费1900元由凡中荣垫付。贵州建威公司在事故发生后至2019年2月12日期间通过叶世钦向原告支付64000元，凡中荣用其中41000元预缴了住院费，剩余的23000元在凡中荣处，被告另行预付住院费用66000元，凡中荣住院期间实际产生医疗费用共计（含门诊、住院）106050.95元，医院将剩余预交费余款5608.80元退至凡中荣处，住院期间凡中荣还支付检查费500元，出院同日贵州建威公司为原告购买了医疗器具花费936元，凡中荣出院后复查产生费用5017元，由凡中荣自行垫付。一审法院认为，本案原、被告双方争议焦点为凡中荣受伤所致的损失应由谁来承担责任以及责任如何分担。本案涉及的龙昌安置点一区及二区格构梁锚杆支护工程源于被告贵州建威公司承建的大方县2015年度顺德片区棚户区改造工程，从庭审调查和当事人陈述事实来看，叶世钦从贵州建威公司项目部分包了部分工程，又将其中的锚杆部分再次分包给了合伙的被告陈德荣、罗远钊，陈德荣、罗远钊遂雇佣原告凡中荣等人进行作业，故凡中荣提供劳务做工，实际上已与陈德荣、罗远钊之间形成了劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，陈德荣、罗远钊应当对所雇佣的工人的工作环境周边安全负责，由于其监督管理不到位，导致凡中荣在作业过程中发生安全事故，故陈德荣、罗远钊作为雇主应承担较大责任，凡中荣作为完全民事行为能力人，其在提供劳务过程中理应具备自我保护的意识和能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，其未尽到相应的安全注意义务，在跨越运行设备时自信不会发生事故，故对事故的发生亦有一定的过错，亦应承担相应的责任，贵州建威公司作为案涉工程承包人，其在没有审查叶世钦是否具备相应资质的情况下将部分承包工程分包给被告叶世钦个人，叶世钦又将部分工程再次分包，前述分包行为违反法律规定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，贵州建威公司、叶世钦亦应在本案中承担连带责任，结合在施工现场放置有相应安全设备和贵州建威公司进行了安全培训的实际情况，确定由凡中荣自行承担40%的责任，陈德荣、罗远钊承担60%，贵州建威公司、叶世钦与陈德荣、罗远钊承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，对凡中荣主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，因“三期”鉴定不符合法律规定，本院不予采纳，亦对该项鉴定费用不予支持，对其主张的出院后复查费用中不是原告治疗产生和未列姓名的票据以及遵义县三合镇长青村卫生室出具的白条载明的治疗费金额，不符合证据规则，本院对此部分金额不予支持；据此，上述认定赔偿项目的计算标准应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条至第二十六条，并参照贵州省2018年5月1日以后处理人身损害赔偿案件赔偿适用数据计算，凡中荣因伤造成的全部损失本院确认为：1医疗费（含门诊、住院及复查费用）111071.92元，有票据为证，予以确认；2、住院伙食补助费：原告住院59天，应为59天×80元=4720元；3、护理费：凡中荣住院59天，无医嘱载明其出院后仍需护理，但考虑凡中荣所受伤情和被告意见，酌情支持护理120天，参照居民服务及其他服务业标准计算，应为120天×（38568元/年÷365天）=12679.89元；4、营养费：凡中荣住院59天，无医嘱载明其出院后需继续加强营养，结合凡中荣伤情，酌情支持出院后需加强营养30天，故应为89天×30元=2670元；5、误工费：凡中荣未举证证明其从事职业的收入标准和持续收入水平，故确认参照居民服务及其他服务业标准以及原告伤情和被告意见，酌情支持300日，应为300天×（38568元/年÷365天）=31699.73元；6、残疾赔偿金：凡中荣所受伤经鉴定为九级伤残，故其残疾赔偿金应为31592元/年×20年×20%=126368元；7、后续治疗费：有鉴定意见为据，酌情认定11000元；8、鉴定费：支持伤残等级和后续医疗费鉴定，有票据为证，支持1300元；9、交通费：凡中荣虽未提供票据，但确系实际产生，结合其居住地和治疗复查时间情况，支持1500元；10、精神抚慰金：凡中荣所受伤残定残为九级伤残，结合案涉事故原告自身存在过错行为，酌情支持3000元；11、辅助器具费：有票据为证，予以确认金额为936元；以上费用共计306945.54元。结合上述责任划分，即由原告凡中荣自行承担306945.54元×40%=122778.22元，陈德荣、罗远钊连带承担306945.54元×60%=184167.32元，扣减贵州建威公司垫付各项费用107000+936+23000=130936元，故陈德荣、罗远钊还应当支付凡中荣53231.32元（184167.32元-130936元），贵州建威公司、叶世钦对此承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、由陈德荣、罗远钊于本判决生效后十日内支付凡中荣人民币53231.32元；贵州建威建设集团有限公司、叶世钦承担连带责任；二、驳回凡中荣的其他诉讼请求。案件受理费2140元，已减半收取1070元，由凡中荣承担400元，由陈德荣、罗远钊承担770元。本院二审中，凡中荣向本院提交了三合镇长青社区居民委员会出具的《证明》一份，凡中荣《农村土地承包经营权证》一份，拟证明凡中荣职业是务农，误工费标准应当按照农业标准计算。贵州建威公司、陈德荣、罗远钊质证认为，对两份证据三性均无异议，两份证据刚好证明凡中荣系农业户口，赔偿标准应按照农村标准计算。本院二审中查明，凡中荣出院医嘱载明“1.院外继续加强换药，2-3天换药一次，门诊随诊。2.一月后门诊复查。”，2019年9月2日出具的疾病诊断书中诊疗及修养建议载明：“拆除外固定支架。踝关节矫形器（高分子可塑性外固定夹板）制动。1月后复诊”。上述出院医嘱及疾病诊断书中均无院外护理意见。本院电话询问叶世钦，其陈述本案垫付费用均由贵州建威公司通过其支付，一审判决垫付费用少计算了3万元，一审庭审中叶世钦陈述其垫付费用为13万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决确认由凡中荣自行承担40%的事故责任是否恰当；2.贵州建威公司是否应当承担连带责任；3.一审判决计算的护理费、误工费及垫付费用是否正确。关于第一个争议焦点，凡中荣自认其因裤脚被卷入钻机导致受伤，但辩称系其工友吴文勇突然开机导致。本院认为，凡中荣垮过钻机的行为具有瞬时性，即便其在跨越同时吴文勇突然开机，钻机运转尚需一定时间，不可能立即将凡中荣的裤脚卷入机器中，故凡中荣跨越钻机时钻机正常运行的可能性较大，且凡中荣跨越钻机的行为明显不当，一审判决确认凡中荣对本次事故的发生存在较大过错并由其承担40%的事故责任符合本案实际，本院予以确认。关于第二个争议焦点，从一审法院查明事实来看，叶世钦从贵州建威公司项目部分包了部分工程，又将其中的锚杆部分再次分包给了合伙的被告陈德荣、罗远钊，陈德荣、罗远钊遂雇佣凡中荣等人进行作业，凡中荣在施工过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，贵州建威公司将案涉工程分包给不具备安全施工条件的叶世钦，故应承担连带赔偿责任。关于第三个争议焦点，凡中荣出院医嘱虽未载明院外护理意见，但其伤经贵州通鉴司法鉴定所出具鉴定意见书，对误工期、护理期、营养期评定：误工期270日，护理期120日，营养期90日。一审判决对其护理期计算为120日与鉴定结论相符。关于误工期，凡中荣主张误工期应计算至定残前一日，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，误工期应当按照具体医疗情况予以确定，并不当然计算至定残前一日，一审判决酌定误工期为300日超出鉴定意见评定期限30日，但鉴于其他各方当事人均未提出异议，本院予以确认。凡中荣主张其系农民，误工费应当按照农、林、牧、渔业标准计算，但从凡中荣提交的三合镇长青社区居民委员会出具的《证明》来看，该证明仅载明凡中荣系该社区农业户口，并未载明凡中荣的职业，因其未提供充分证据证明其从事何种职业，故一审判决按照居民服务业计算其误工费并无不当，本院予以确认。此外，我省户籍改革已经取消农业户口和非农业户口性质区分，统一登记为居民户口，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（二）项“下列事实，当事人无须举证证明：（二）众所周知的事实”之规定，一审参照贵州省城镇标准计算凡中荣的残疾赔偿金有充分的事实根据，本院予以确认。贵州建威公司庭询中主张一审判决确认的垫付费用金额错误，叶世钦二审中陈述垫付费用均由贵州建威公司通过其代为支付，其在一审中陈述垫付费用为13万元，二审中又辩称一审少计算3万，前后陈述相互矛盾，且金额与贵州建威公司主张的金额不相一致，故本院对其主张不予支持。综上所述，凡中荣、贵州建威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4280元，由凡中荣、贵州建威公司各负担2140元。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇二〇年六月二十九日法官助理赵凯书记员周玲玲