浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民再40号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：桐乡市宏图房地产开发有限公司。住所地：桐乡市崇福镇青阳路建业路口。统一社会信用代码：91330483798550510L。法定代表人：吴兴顺，董事长。委托诉讼代理人：张锋平、金敏,北京盈科（杭州）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：亚都建设集团有限公司。住所地：桐乡市屠甸镇振兴路68号。统一社会信用代码：913304831468553271。法定代表人：张元锋，董事长。委托诉讼代理人：郎元根、钟立斌,浙江甚昶律师事务所律师。申诉人桐乡市宏图房地产开发有限公司（以下简称宏图公司）因与被申诉人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省桐乡市人民法院于2015年10月9日作出（2015）嘉桐民重字第1号民事判决，亚都公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月10日作出（2015）浙嘉民终字第1055号民事判决。宏图公司不服，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监[2018]33000000229号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2019）浙民抗74号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。浙江省人民检察院指派嘉兴市人民检察院检察员唐永刚、检察官助理李晓旭出庭。申诉人宏图公司委托诉讼代理人张锋平，被申诉人亚都公司委托诉讼代理人郎元根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省人民检察院抗诉认为：一、宏图公司与亚都公司进行虚假招投标，亚都公司中标无效。本案双方在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，还于2007年11月13日签订了《补充协议书》1份。该《补充协议书》形成时，实际尚未进入招标程序，而内容中提及“履约保证金：招标文件中的800万元改为600万元。”该《补充协议书》所提招标文件应为亚都公司提交的“施工招标文件”。由此可知，招投标过程前，双方已就投标价格、投标方案等内容进行实质性谈判，签订了《补充协议书》并以此作为优先于《建设工程施工合同》的组成部分，客观上影响了中标结果，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条的规定，属于虚假招投标，该中标应属无效。二、案涉工程依据合同约定的94定额结算具有事实和法律依据。首先，（2015）嘉桐民重字第1号民事判决认为，双方当事人在《建设工程施工合同》中约定94定额结算背离了招标文件和中标通知书中载明的03定额结算，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，因此该约定无效，案涉工程应当依据招标文件和中标通知书载明的03定额结算。（2015）浙嘉民终字第1055号民事判决维持了上述认定。然而，该认定无事实和法律依据。第一，根据查明的事实，本案工程项目共发出过两次招标文件，第一次是2007年9月15日发出的招标文件，该招标文件虽载明结算依据为03定额，但因未被采用而不发生效力。第二次是2007年11月24日发出的招标文件，由原一审桐乡法院依职权向桐乡市建筑工程招投标管理站调取，该份招标文件并未明确载明结算依据是03定额还是94定额。因此《补充协议书》和《建设工程施工合同》中约定的94定额结算并未背离招标文件的规定。第二，宏图公司于2007年2月18日向亚都公司发出的中标通知书在中标造价一栏中仅载明投标费率11%，暂估造价5500万元，未明确工程结算依据为03定额。所以，生效判决认定“中标文件载明应按03定额结算”依据不足。第三，《建设工程施工合同》中关于结算依据的认定，并不因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定而无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，违反法律、行政法规强制性规定而无效的合同，是指违反效力性强制性规定的合同。而《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定并非效力性强制性规定，而是管理性强制性规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条的规定，若招标人与投标人违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。从《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定的“责令改正和罚款”这两个违法行为的法律后果看，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。生效判决认为《补充协议书》和《建设工程施工合同》约定的94定额结算，因违反《中华人民共和国招标投标法》的有关规定而不能成为双方结算依据，属于适用法律错误。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。据此，宏图公司与亚都公司在正式招标之前签订的《补充协议书》因中标而无效。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》也因中标无效而无效。现案涉工程于2007年12月24日开工，写字楼主体工程于2009年4月16日验收合格，酒店主体工程于2010年4月19日验收合格，住宅楼工程于2010年4月22日通过竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《建设工程施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故案涉《建设工程施工合同》虽然无效，但所有工程都经竣工验收合格，所以工程价款还是应当按照合同约定的94定额计算。此外，双方当事人在具体施工过程中一致履行的是《补充协议书》和《建设施工工程合同》的约定。亚都公司在《补充协议书》和《建设工程施工合同》不一致时，按照《补充协议书》的约定向宏图公司交付了履约保证金600万元。并且，双方在案涉工程具体施工过程中签订的《水电安装竣工结算补充协议书》中亦约定按照94定额予以结算。上述履约情况即约定反映了当事人双方的真实意思表示，应当对双方产生约束力，故案涉工程的结算依据应是94定额，而非03定额。综上，（2015）浙嘉民终字第1055号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律有误。特提出抗诉。宏图公司同意检察机关的抗诉意见，并补充意见称：1.关于技术措施费。亚都公司投标报价的费率中本身已包含了技术措施费，现将其单列，无事实依据。2.对案涉工程工期延误的责任认定错误。3.关于施工组织措施费。若以94定额作为结算依据，在双方的《建设工程施工合同》和《补充协议书》中明确不计算其他任何费用，故对施工组织措施费不应予以认定。4.关于利息的起算时间。宏图公司超额支付的工程款达18245889.08元，除10000000元是由于亚都公司拒不交付竣工资料，宏图公司无奈之下于2013年2月4日支付外，其余款项宏图公司在2010年1月6日前支付并提供了相应的支付凭据，并非“宏图公司未提供相应证据”，故生效判决以2013年9月27日作为赔偿损失的起算点存在错误。亚都公司答辩称,一、本案的抗诉对象是二审生效判决，但是抗诉内容指向的是一审判决认定的事实和适用的法律，因此，抗诉内容和抗诉对象不一致。二、案涉工程的招投标过程由检察员和公证员到场监督，不存在违法行为。三、《建设工程施工合同》违反招投标文件实质性条款的内容，应属无效。请求维持二审判决。宏图公司向一审法院起诉请求：一、判令亚都公司立即归还以要求支付工程款名义强行索要的款项18885684元；二、判令亚都公司赔偿损失2371044元（按银行基准贷款利率，自2010年1月6日至实际付清之日止；暂计算至2013年9月22日）；三、判令亚都公司支付工程造价鉴定费350000元；四、本案诉讼费用由亚都公司负担。亚都公司向一审法院反诉请求:一、判令宏图公司支付亚都公司工程款3705907.36元并从2011年5月12日起按银行同期贷款利率支付利息；二、案件受理费和鉴定费由宏图公司负担。一审法院认定事实：2007年8月15日，宏图公司因建造崇福“金域.华城”工程委托桐乡市信达工程咨询有限公司（以下简称信达公司）进行招标代理。此后，信达公司发布宏图公司崇福“金域·华城”工程施工招标文件，载明：工程名称：崇福“金域·华城”工程；建设地址：桐乡市；现场条件：已具备开工条件；承包方式：包工包料；要求质量标准：合格；要求工期：2007年10月10日开工，2007年12月31日前完成±0.00线以下部分工程，酒店工程在2009年2月28日前竣工，写字楼工程在2008年6月31日（误写）前竣工，住宅工程在2008年8月31日前竣工；招标范围：土建、安装工程。建设资金来源：自筹；发标时间：2007年9月15日9时，地点：宏图公司行政部；答疑时间2007年9月18日9时；投标截止日期和时间：2007年9月25日15时前；投标有效期30天；履约保证金8000000元。2007年9月25日，亚都公司向宏图公司出具费率报价书，载明：招标单位：桐乡市宏图房产地开发有限公司；工程名称：崇福“金域·华城”工程；94版投标费率：6.5%；2003版投标费率4%；总包管理配合费1.5%；质量目标：确保合同工程；同时约定了投标工期、投标单位并由亚都公司盖章及法定代表人签字盖章。2007年11月13日，双方签订的《补充协议书》1份，约定：除对本协议的约定作特别变更外，双方之间的其他约定与本协议约定不一致的，以本协议约定为准：一、竣工结算办法：①工程量按施工图纸及业主签证联系单采用浙江省建筑工程预算定额1994版定额（上、下册）计算中介费，不计算其他任何费用；②甲方分包项目的配合费按1.5%结算；六、履约保证金：招标文件中的为800万元改为600万元。2007年11月20日，宏图公司取得涉案工程建设工程规划许可证。2007年11月21日，宏图公司向桐乡市建设工程招投标管理站申请对涉案工程进行费率招标；次日，该站批复同意进行费率招标。2007年11月23日，信达公司再次发布施工招标文件载明：工程名称：金域-华城工程；建设地址：桐乡市；现场条件：已具备开工条件；承包方式：包工包料；要求质量标准：合格；要求工期：写字楼工程230日历天；酒店工程410日历天；住宅工程320日历天（具体开工日期以双方施工合同为准）；招标范围：桩基、土建、安装工程。建设资金来源：自筹；发标时间：2007.11.24；地点：桐乡市招标采购中心（市行政审批中心）；投标截止日期2007年12月13日9：00时；开标时间：2007年12月13日；投标有效期60天；履约保证金：中标总造价的10%。本工程采用邀请招标方式；本工程编制报价采用费率招标依据进行。合同同时约定：“合同工期以乙方的中标工期为准。本工程的合同造价采用中标价（中标费率）；合同价款调整：1.经甲方认可的设计及工程量变更；2.不可抗力影响。”合同第四章“其他补充说明”载明：4.投标报价应包含2.3%安全、防护措施费；5.本工程报价由各投标单位根据自身实力报出综合费率，报价中包含综合费用、技术措施费、施工组织措施费、规费、税金、安全防护措施费、总包配合管理费等；同时对相关问题作了补充说明。亚都公司（原浙江亚都建设有限公司）等五家单位被邀请投标后，宏图公司根据评标委员会报告和法律法规，确定亚都公司为中标人，并于2007年12月18日向其发出了中标通知书。中标通知书载明了工程名称、建设地点、建设单位、工程规模、项目批文、签约期限、工程承包内容概要、承包方式、质量目标、中标造价（暂估造价55000000元）、投标费率（11%）、工期、项目经理、资质等，并由招标人、招标代理单位、核准单位、招标采购中心等单位盖章。上述邀请招标活动由桐乡市公证处进行现场监督公证并出具了公证书。2007年12月18日，双方订立《建设工程施工合同》1份，约定宏图公司将其开发建设的崇福“金域·华城”工程项目发包给亚都公司承建。承包范围：土建、安装工程；包工包料。开工日期：2007年12月20日（具体以双方确认之日起计）；竣工日期：2009年4月30日（具体以完成合同内容后提交的竣工报告为准）；合同工期总日历天数410天。工程质量标准：合格。合同价款55000000元。专用条款部分：1、合同文件组成及解释顺序：（1）补充协议或合同期内经双方签署的备忘录及纪要；（2）本合同协议书；（3）中标通知书；（4）招标文件、投标书及其附件；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）图纸；（9）工程量清单；（10）工程报价单及预算书。2、合同价款与支付。采用可调价格合同，合同价款调整方法：按施工图及签证联系单按实结算，套用九四浙江省建筑、安装工程预算计价，材料价格按桐乡市造价信息（除签证材料外按施工期间前80%月份信息平均价、其中钢材、水泥、砂石、砖单价下降5%。商品砼在业主确认价加25元/立方）直接费结算。2007年12月24日亚都公司进场施工，其中写字楼主体于2009年4月16日验收，酒店主体工程于2010年4月19日验收，住宅楼工程于2010年4月22日通过竣工验收。围绕该工程，双方进行了多次诉讼。2012年6月，嘉兴市中级人民法院立案受理了亚都公司诉宏图公司建设工程施工合同纠纷一案，并根据双方要求对涉案工程造价进行了司法鉴定。鉴定结论为：1.本案亚都公司承建的宏图公司开发的“金域·华城”工程按招投标文件约定的结算条款（浙江省2003年版定额）造价为59466156元。2.本案亚都公司承建的宏图公司开发的“金域·华城”工程按建设工程施工合同与补充协议约定的结算条款（浙江省1994版定额）造价为72014818元。3.停工期间的损失32000元。另查明，亚都公司在承建涉案工程时公司全称为“浙江亚都建设有限公司”，2011年11月10日变更为“亚都集团建设有限公司”。一审法院认为，本案争议焦点有三，一是案涉工程的结算依据；二是案涉工程造价；三是宏图公司已付工程款。关于案涉工程的结算依据。根据《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，招标人和投标人应当按照招标文件和中标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而结算依据涉及工程价款的认定，当属实质性内容。本案中，当事人双方先后签订的补充协议、中标文件以及建设工程施工合同均涉及工程的结算依据，其中补充协议和建设工程施工合同约定按照94定额结算，而中标文件载明应按03定额结算。建设工程施工合同约定的结算依据已经背离了招标文件的实质性内容，该约定不能成为双方的结算依据。因此，案涉工程应当按照03定额结算。关于案涉工程造价。（一）按照鉴定结论案涉工程造价为59466156元（03定额）；（二）关于技术措施费，尽管鉴定报告中把案涉工程技术措施费单列，没有计入鉴定结论中。但一般来讲，该笔费用一般按实物计取，不应包括在费率报价中，故技术措施费应当计入总的工程造价中，为12596865元。（三）关于费率部分造价是否计入工程造价的问题，鉴定机构认为“原综合费率内的组成部分的费率比例不明，费率调整无法计算”，对此，中标通知书中已载明投标费率为11%，该内容对双方具有约束力。因此，应当按照11%计取费率部分造价，为：59466456×11%+12596865元×11%=7926932元。（四）关于变更联系单计取造价309283元能否计入工程总价的问题，该部分联系单只有监理签字，并没有甲方签字，按照合同约定，工程量的调整需要甲方批准。因此，这些变更联系单对应的造价不应计入工程总价中。关于排水费用，鉴定机构认为因双方均未提供相关资料，导致该部分费用无法计算，按照亚都公司主张的工程量计算为158488元。根据本案实际情况，该部分施工确实存在，应当产生相应费用。对于亚都公司的主张，宏图公司也未提供相反证据，故对于该部分费用予以认定，计入工程造价，鉴定机构在计算该部分费用时已经乘以相应费率，故不需再重复乘以费率。关于配电房包干价130000元，亚都公司提供了施工技术联系单，宏图公司对此未持异议，对此予以认定，计入工程造价中，由于该部分费用双方约定系一次性包干价，故不需要再乘以费率。（五）关于亚都公司主张的材料价差能否支持的问题。从亚都公司提供的签证单等证据来看，案涉工程存在工期延误的情况，亚都公司主张的延误天数部分合理。根据工期延误的原因并结合本案实际情况，酌定因工期延误产生的价差为5463084元（鉴定报告第十三项确定的价差）×25%=1365771元，计入工程总造价。（六）关于人工补差应否支持的问题。双方在签订合同时嘉兴造价管理并未发布相关人工信息价，在施工过程中信息价才发布。况且信息价只是一个指导价。在双方并没有约定补差的情况下，对亚都公司主张的人工价差1927428元不予认定。（七）关于安装材料签证价与信息价补差的问题。双方在竣工结算补充协议书中约定按94定额计算并以此为基础对其他结算方式作了约定。现已认定案涉工程按照03定额结算，而对于03定额双方并未作约定。因此，这部分费用不予认定。（八）关于组织措施费和水电甲供材料补差的问题。关于组织措施费，费率报价中已经包含，故不需单列计算。关于甲供材料补差费，按照94定额作为计价依据才存在这笔费用，按照03定额双方并未约定甲供材料补差的问题，故不存在这笔费用。因此，对这部分费用不予认定。综上，案涉工程总造价为：59466156元+12596865元+7926932元+158488元+130000元+1365771元=81644212元。关于已付工程款。宏图公司认为已付工程款90900502.08元，亚都公司认为已收工程款89078111.64元。双方主张的差额部分为甲供电缆款1683600.47元以及垫付的水电费138789.97元。庭审中，宏图公司表示电缆款愿意扣除，对此予以确认。水电费属于代垫费用，宏图公司应当证明这些费用其确已支付且不包括在亚都公司认可的宏图公司已经支付的水电费中，但宏图公司并未举证证明，故该笔费用不应计入宏图公司已经支付的工程款中。因此，认定宏图公司已经支付亚都公司89078111.64元。至于鉴定费的负担问题，由于双方的行为导致招标文件和合同出现了不同的结算依据，因此，鉴定费用由双方各半负担为宜。故对宏图公司关于鉴定费的诉请不予支持。关于利息起算点的问题，宏图公司认为其多次被迫超额支付工程款，并据此主张以2010年1月6日作为支付利息的起算点，但宏图公司并未提供相应证据，结合本案实际，利息起算点应以宏图公司起诉之日为宜。综上，案涉工程总造价为81644212元，宏图公司已付亚都公司89078111.64元，故亚都公司应当退还宏图公司7433899.64元。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、亚都公司于判决生效之日起十日内返还宏图公司工程款7433899.64元；二、亚都公司于判决生效之日起十日内赔偿宏图公司利息损失（以7433899.64元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年9月27日起付至实际付清之日止）；三、驳回宏图公司其余诉讼请求；四、驳回亚都公司的反诉请求。本案受理费149834元，财产保全费5000元，合计154834元，由宏图公司负担93887元，由亚都公司负担60947元；反诉案件受理费36447元，减半收取18223.50元，由亚都公司负担。亚都公司不服一审判决，向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回宏图公司的全部诉讼请求；三、改判宏图公司支付亚都公司工程款1932790.36元，并从2011年5月12日起按银行同期贷款利率支付利息；四、由宏图公司支付本案一、二审案件受理费和财产保全费。除对一审查明的事实予以确认外，另查明：案涉工程中的桩基、土方开挖、基坑围护、消防、暖通、外墙装饰、铝合金门窗、弱电系统等由宏图公司另行分包给其他施工单位施工。其中土方工程从2007年11月开挖至2008年7月回填结束。期间亚都公司曾函告土方施工单位要求土方回填务必在2008年6月15日前完工。同时，因土方施工单位在土方回填时未将场地夯实平整，由亚都公司在2008年8月26日至31日，花费6天时间平整场地。为此，亚都公司分别于2008年7月30日、2008年9月5日向宏图公司和监理发出两份签证单，主张相关费用，编号分别为A001号和A003号。其中A001号签证单，宏图公司经办人签复意见为：“搭设临时维护情况属实，扣除防护网损耗费，其他费用由双方领导协商定。”A003号签证单，宏图公司经办人签复意见为：“挖机平整场地属实，耗用挖机4.7台班，耗用人工12工日。”2008年10月23日，因酒店裙房16.50M标高结构设计变更，宏图公司通知亚都公司暂停施工至2008年12月1日，延误工期39天。亚都公司为此于2008年12月3日向宏图公司和监理单位发出编号为A011号的签证单，主张期间的窝工费和租赁费。宏图公司经办人签复意见为：“由于工程变更造成工期延误木工18人，38天，钢筋工11人，36天，该情况属实，泥工、水电工受工期延误间接影响补偿费由双方领导协商定。”2009年5月26日，因酒店裙房屋面改为钢结构平面，故宏图公司向亚都公司出具了施工技术联系单，要求亚都公司在2009年6月25日前完工。2009年10月1日，亚都公司将酒店人货梯移交给宏图公司。亚都公司与宏图公司曾签订过一份《金域·华城工程水电安装工程竣工结算补充协议书》，约定：“1.安装工程的工程量按图纸及甲方签证联系单为准，采用全国统一安装工程量预算定额浙江省1994年版计算；2.甲供材料设备现定为4项即：电缆、电线、桥架、电箱竣工结算时按94定额计算人工费，补差按甲供材料总额计算的22%补给乙方作为人工费、保管费、管理费、税金等所有费用。（甲供材料的总额可根据甲方购买合同和乙方收料签单为准）；3、除上述明确外，其它的结算方式按2009年4月份嘉兴市市场信息价为依据，经双方商定附后材料价格审报表结算，不再增加任何费用。4.未按土建时间完成验收的，仍按原合同计算不予补偿任何费用。5.本协议未尽事宜，双方以签证单形式确认后再结算。”协议附《崇福镇金域华城安装工程材料价格审报表》，共审报了119种材料价格。以上甲供材料未计入造价鉴定报告。宏图公司认可这部分甲供材料的采购价为1683600.47元。再查明，2012年6月6日，亚都公司作为原告，以宏图公司拖欠工程款为由向本院提起诉讼。该案审理过程中，本院依亚都公司申请委托浙江禾城工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。由该司于2013年7月8日出具了造价司法鉴定报告。鉴定结论为案涉工程按照浙江省2003年版定额（以下简称03定额）造价为59466156元，按照94定额造价为72014818元。停工期间的损失为32000元。除此以外，在按03定额计算工程造价的情况下，尚有15项未进入鉴定报告结论的造价部分，鉴定报告以表格的形式的予以列明：1#楼(技术措施费)未计综合费率的造价2#楼(技术措施费)3#楼(技术措施费)住宅部分裙房(技术措施费)地下室(技术措施费)写字楼及裙房(技术措施费)酒店及裙房(技术措施费)双方无异议签证单及变更(技术措施费)以上1-8项内容小计金额金域·华城项目(不含技术措施费)造价的综合费率若按中标通知书11%计取的费率部分造价计取方法59466156×11%金域·华城项目(技术措施费)造价的综合费率若按中标通知书11%计取的费率部分造价计取方法12596865×11%无甲方签证意见有监理单位意见的变更单材料价格按合同工期的前80%与实际工期的前80%施工期的平均材料价差施工期的人工平均信息价与定额人工价的人工价差工程签证单编号0028中填方排水费用按被告主张的量组价后的造价配电房更改内容包干价同时鉴定报告第三点为“鉴定情况说明”，内容节录如下：“（六）安装部分所有电线、电缆、电箱、桥架等甲供材料主材双方未提供相关供应材料数量和价格，原告主张的结算书中甲供材料价格主材未计入，故本报告中甲供材料主材价格均未计入。“（七）……联系单中仅有监理单位签复意见无建设单位签复意见的联系单也单列计算，按03定额计取造价为309283元，按94定额计算造价为298348元，上述造价未计入鉴定结论由法院决定。“（十一）本工程的定额工期按全国统一建筑安装工程工期定额计算为840天，合同协议书、补充协议书、中标通知书中约定本工程的合同工期为410天。本定额工期供法院参考。“（十三）……本工程实际工期与合同工期相差甚远，且拖延工期的责任在已提交的资料中并不能完整体现，故本报告是按实际工期的前80%月份的材料信息价平均价计入，按合同工期前80%的材料信息价平均价与实际工期的前80%月份的材料信息价平均价之间的差额已单列，按03定额计取价差为5463084元、按94定额计取价差为5466539元，上述数据未列入鉴定结论供法院参考。”报告第四点则为针对双方对征询稿异议的回复，其中：“5.……证据4（注：即指《金域·华城工程水电安装工程竣工结算补充协议书》）第3点‘除上述明确外，其它的结算方式按2009年4月份嘉兴市市场信息价为依据，经双方商定附后材料价格审报表结算，不再增加任何费用。’因被告方对此证据作为审价依据有异议，故按94定额计取的造价是按合同约定的桐乡信息价列入鉴定结论，而证据5中《材料价格审报表》中的材料价格与桐乡市信息价的材料价差单列计算，该材料价差总额为495946元。此造价未计入鉴定结论，由法院决定。”二审中，根据亚都公司的申请，致函浙江禾城工程管理有限公司，委托其根据《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》中有关施工组织措施费费率的规定，对施工组织措施费作补充说明（费率取中值）。该司随后出具了《对于施工组织措施费的补充说明》，称“本工程合同工期410天，定额工期840天。工期缩短30%以上者应按专家委员会审定其措施方案及相应的费用，不能按费率计取。故施工组织措施费计取以下五项内容:‘安全防护文明施工费、夜间施工增加费、材料二次搬运费、已完成工程及设备保护费、试验检验费’，费率按中值计取。施工组织措施费用计算后单列如下：本工程原进入鉴定结论造价的施工组织措施费共为468607元，未列入鉴定结论造价中的施工组织措施费共为556066元。”具体：不含技术措施费的1#楼、2#号楼、3#号楼、住宅部分裙房、地下室、写字楼及裙房、酒店及裙房、双方无异议签证单及变更部分的造价59466156元的施工组织措施费为468607元；1#楼、2#号楼、3#号楼、住宅部分裙房、地下室、写字楼及裙房、酒店及裙房、双方无异议签证单及变更部分的技术措施费12596865元的施工组织措施费为552882元，无甲方签证意见但有监理单位意见的变更单造价309283元的施工组织措施费为3184元。本院二审认为：一、有关无宏图公司签证意见但有监理单位签证意见的变更联系单的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”无建设单位签证意见而有监理单位签证意见的变更联系单，属于当事人提供的证明其工程量的证据，法院应结合竣工图、现场或其他证据加以确认，而不能仅以无建设单位签证意见而一概予以否定。一审仅以该部分联系单没有宏图公司签字为由即予否定，不符合法律规定。根据造价鉴定报告，无甲方签证意见但有监理单位签证意见的变更单共有24份，具体为签证单A031、工程签证单003、008、009、010、011、012、013、014、016、017、018、020-1、020-2、021、022、023、025、026、029、030、032、033/034、035。因亚都公司仅提供了其中一份签证单，即工程签证单013，故二审仅对该签证单所涉工程内容是否属实进行审查，而对其余未提供签证单的相应工程内容不作审查，相应工程量亦不予认定。经查，签证单013内容为集水井砖胎膜侧面与土壤交界处用砂石填实。因该施工内容属隐蔽项，现现场已被隐蔽，且相应工程内容亦未在竣工图中体现，故该施工内容是否属实已无从查证，鉴于宏图公司对该签证单不予认可，对该施工内容及工程量亦不予认定。二、材料价差。根据招标文件约定，材料价格除签证价外按施工期间的前80%月份相关信息平均价优惠后计算，钢材、水泥、砖、砂石料的结算按施工期间的前80%月份桐乡市信息价的平均价降5%计算；水电安装材料、外墙砖、外墙保温材料按签证价进行结算。商品砼在业主确认的成交价上加25元/立方米进行结算。本案由于施工过程中主材（主要是钢材价格）呈下跌趋势，故按实际施工期间前80%月份的平均信息价计算的材料价格要大大低于按合同约定工期的前80%月份的平均信息价所计算的材料价格，根据鉴定报告，两者相差的金额高达5463084元（按03定额计）。亚都公司主张按合同工期计算材料价格的理由是认为由于宏图公司的原因造成了工期延误，故应由宏图公司承担相应的不利后果。对此，本院认为，物资准备是施工准备工作的一大环节，在投入施工前，工程中需要的大量钢材、水泥、砖等需尽早根据施工图编制用量计划，确定供应渠道并进行采购，因此，亚都公司在施工前期购买钢材等是符合施工组织与计划要求的。其间，根据违约利益归于无过错方的原则，如因建设单位的原因造成工期延误的，遇材料价格上涨的，应按实际工期作为确定平均信息价的工期值，遇材料价格下降的，应按合同工期作为确定平均信息价的工期值。因此，本案在取定平均信息价时，应首先明确造成工期延误的原因和责任。经查，本案工程合同工期为2007年12月20日至2009年4月30日，总日历天数498天；实际开工时间为2007年12月24日，最晚竣工日期为2010年4月22日，总日历天数为851天，共延期353天。根据审理查明的事实，工期延误部分是因为宏图公司自行分包项目延误或宏图公司设计变更所造成。如：土方开挖及回填进度缓慢，仅土方回填部分延误45天（2008年6月16日至2008年7月30日）；回填土夯实不平，亚都公司重新平整场地花费6天（2008年8月26日至2008年8月30日）；因设计变更亚都公司暂停施工39天（2008年10月23日至2008年12月1日）；屋面改钢结构平面允许延期31天（2009年5月26日至2009年6月25日），等等。由于建设工程施工是一个程序性非常强的过程，部分项目施工的延误会对整个施工进度带来影响，故建设单位应对工期延误承担一定的责任。同时本案工程施工还需考虑材料价格（主要是钢材价格）在当时确实出现了异常波动（相关情况在2008年8月15日嘉兴市发展和改革委员会、嘉兴市财政局、嘉兴市城乡规划建设管理委员会联合发布的《关于的补充指导意见》（嘉发改[2008]299号）中可以得到证实，文件中称“今年以来，受国际和国内各种因素影响，我市部分建筑材料、人工材料出现持续的异常波动，已超出项目业主单位及施工单位能正常预见的承担的风险范围……”），故为平衡承发包双方的利益，酌定由双方各半承担上述价差，即其中的50%，计2731542元（5463084元×50%）计入工程造价。一审在未分析具体原因的情况下酌定按25%（计1365771元）计入工程造价，依据不足，二审予以纠正，二审增加材料价差1365771元（含3.448%的税金）。三、人工价差。根据《关于印发的通知》（建建发[2008]102号）规定，浙江省人工市场信息价的测算、发布工作自2008年第二季度起实施。本案工程签订于2007年年底，但合同工期跨越2008年4月1日，根据前述“嘉发改[2008]299号”文件第七条规定，相关人工费以2008年4月1日为界，之前按定额人工基价、之后按人工市场信息价进行调整。[注：根据该文件第五条规定，该意见适用于各县（市、区）政府投资项目及其他非政府投资项目的材料、人工价格调整。]一审认为签订合同时造价管理部门未发布人工信息价，故本案工程不适用人工信息价的观点不正确。同时，根据前述材料价差的分析意见，因建设单位原因造成工期延误的，建设单位应承担因人工工资上涨所增加的费用。本案存在工期延误的事实，而工期延误的原因部分来自于宏图公司方面，故宏图公司应承担部分因人工工资上涨所增加的费用。结合以上两方面的因素，酌定由宏图公司承担施工期人工平均信息价与定额人工价之间差价的50%，计963714元（1927428元×50%，含3.448%的税金）。四、施工组织措施费。本案工程招标文件规定“定额采用浙江省2003版相关定额”，而定额包含取费定额。《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》规定直接费由直接工程费和措施费组成，措施费则包含施工技术措施费和施工组织措施费。招标文件规定综合费率包含综合费用、技术措施费、施工组织措施费、规费、税金和安全防护措施费等，但同时又在“费率招标商务标评分办法”中规定费率取费标准基数为直接费。如此，两大措施费既包含在费率中，又构成费率的取费基数，明显矛盾。宏图公司作为招标人应承担招标文件编制失误所带来的不利后果，即，两大措施费应按照招标文件的规定，按定额规定作为直接费计入造价。现一审已将技术措施费计入造价，则二审只需将施工组织措施费也计入造价。根据浙江禾城工程管理有限公司对施工组织措施费所作的补充说明，不含技术措施费的1#楼、2#号楼、3#号楼、住宅部分裙房、地下室、写字楼及裙房、酒店及裙房、双方无异议签证单及变更部分的造价59466156元的施工组织措施费为468607元；1#楼、2#号楼、3#号楼、住宅部分裙房、地下室、写字楼及裙房、酒店及裙房、双方无异议签证单及变更部分的技术措施费12596865元的施工组织措施费为552882元；无甲方签证意见但有监理单位意见的变更单造价309283元的施工组织措施费为3184元。其中无宏图公司签证意见但有监理单位签证意见的变更联系单如前述意见，均无法或不予认定，其相应施工组织措施费亦不予认定。本案可以计入造价的施工组织措施费为1021489元（468607元+552882元）。五、甲供安装材料的人工费、保管费、管理费、税金等。案涉工程中的水电安装工程所需的电缆、电线、桥架、电箱等由宏图公司甲供，但鉴定报告中未将这部分材料计入造价。据宏图公司自认，这部分甲供材料的采购价为1683600.47元。就甲供材料而言，除材料采购价以外，在施工过程中还会发生诸如人工费、采保费、税金等方面的费用，这部分费用属于亚都公司实际发生或支出的费用，应由宏图公司支付给亚都公司。根据双方签订的《金域·华城工程水电安装竣工结算补充协议书》，双方约定这部分费用按甲供材料款的22%计取，则宏图公司应支付亚都公司370392元（1683600.47元×22%）。协议中有关按94定额结算的约定不影响该22%的适用。理由为，采用94定额或03定额，与工程量（含材料用量）的确定有关，在宏图公司已认可甲供材料采购价的情况下，不存在甲供的这部分材料用量会因适用94定额或03定额而出现差异的问题，因此一审以该补充协议中只约定了按94定额结算而没有约定按03定额结算为由，对该部分费用不予认定有误，二审应予纠正。据此，本案工程造价应在一审认定基础上增加材料价差1365771元、人工价差963714元、施工组织措施费1021489元及甲供材料的人工费、采保费、税金370392元，同时还应按11%计取施工组织措施费的综合费用112364元（1021489元×11%），并按11%扣除3.448%税金后计取材料价差2731542元的综合费用206286元[2731542元×（11%-3.448%）],合计4040016元。有关人工价差的综合费用，根据上述“建建发[2008]102号”文件中有关“人工市场信息价的使用”的规定，“人工市场信息价与定额取定的人工费价差部分列入工程造价，仅计取税金，不作为取费基数。”现鉴定报告中已计取税金，故不再取费。亚都公司主张计取人工价差的综合费用，与上述规定不符，不予支持。由此，本案工程总造价为85684228元（一审认定造价81644212元+二审增加认定的造价4040016元），宏图公司已付89078111.64元，亚都公司尚应退还宏图公司3393883.64元。综上所述，亚都公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决：一、维持桐乡市人民法院（2015）嘉桐民重字第1号民事判决第四项，即驳回亚都公司的反诉请求；二、撤销桐乡市人民法院（2015）嘉桐民重字第1号民事判决第一、二、三项；三、亚都公司于判决生效之日起十日内返还宏图公司工程款3393883.64元，并自2013年9月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向桐乡市宏图房地产开发有限公司计付上述应返还的工程款的利息至判决确定给付之日止；四、驳回宏图公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149834元，财产保全费5000元，合计154834元，由宏图公司负担115883元，由亚都公司负担38951元（含5000元财产保全费）；反诉案件受理费36447元，减半收取18223.50元，由亚都公司负担。二审案件受理费78698元，由亚都公司负担49087元，宏图公司负担29611元。本案再审对二审查明的事实予以确认。本院再审认为，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。即民事抗诉再审案件的审理范围，应在抗诉支持当事人申诉请求的范围内审理。综合检察机关的抗诉意见以及各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于案涉工程价款的结算依据问题。根据《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日施行）第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。换言之，不能简单地以双方签订过具备施工合同条款的补充协议、意向书等即否定中标的效力，中标是否有效，取决于双方当事人在招标投标过程中是否存在导致招标投标无效的情形。具体到本案中，现双方一致确认案涉工程属于必须经招投标的工程，在招标投标之前双方的确签订过补充协议书，该协议第1条第1款约定工程量按施工图纸及业主签证联系单采用94定额计算直接费，即案涉工程价款采用定额计价法，必须根据工程图纸计算出工程量后，求得直接费，再以直接费为基础，套用有关定额收费费率后，计算工程价款。宏图公司于2007年11月21日向桐乡市建设工程招标管理站申请进行费率招标的事由为“工程图纸尚未全部完成”，可见并未有施工图纸。因此，双方并未对工程价款等实质性内容进行谈判，案涉工程的招投标活动应认定为合法有效。根据《关于印发浙江省建设工程计价规则和计价依据（2003）版的通知》的规定，凡在2004年10月1日以后经招投标管理机构批准招标或非招标未签订合同的工程，均按新计价依据执行。本案中，案涉工程于2007年招标，在没有相反证据予以证明的情况下，本院认定招标文件、中标通知书中载明的工程价款采用的是03定额计价。双方签订的《补充协议书》《建设工程施工合同》在工程价款等实质性条款方面与招标文件、中标通知书不一致，该条款违反了招标投标法的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力。原审判决以03定额作为案涉工程价款的结算依据，有事实和法律依据，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,检察机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2015）浙嘉民终字第1055号民事判决。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  李 岗二〇二〇年六月十九日书记员  金佳华