浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0681民初5324号原告：港汇控股集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路8号。法定代表人：赵建成，董事长委托诉讼代理人：蔡水鑫、寿婷，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。被告：浙江荣宇房地产开发有限公司，住所地诸暨市陶朱街道三都前宅村。法定代表人：刘国荣，执行董事。委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。第三人：边国根，男，1962年8月26日出生，汉族，住诸暨市。第三人：张幼飞，女，1966年8月14日出生，汉族，住诸暨市。上述两第三人共同委托诉讼代理人：潘明、王斌，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。原告港汇控股集团有限公司（以下简称港汇公司）与被告浙江荣宇房地产开发有限公司（以下简称荣宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案受理后，依法适用简易程序，同时根据原告港汇公司的财产保全申请，依法裁定并查封了登记在被告荣宇公司名下坐落于诸暨市民生花园价值6000万元的房产。2018年6月13日，原告港汇公司申请要求对涉案工程造价鉴定，2018年8月22日，本案作出决定将涉案工程交浙江重阳项目管理有限公司进行鉴定。2018年9月14日，本院以本案必须以专业机构作出鉴定结论为依据，而鉴定结论尚未作出为由裁定中止诉讼。2020年4月1日，本院收到鉴定机构的工程造价鉴定意见书。2020年4月3日，本案依法恢复审理。同日，因本案案情复杂，不宜适用简易程序审理，本院依法裁定本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭。同年4月7日，边国根、张幼飞向本院提交申请书，要求以独立请求权第三人身份参加本案的诉讼活动，并提出独立的诉讼请求。2020年4月9日，经本院依法审查后，通知边国根、张幼飞作为有独立请求权的第三人参加诉讼。由于本案证据材料较多，并征询各方当事人同意，本院于2020年5月8日召集各方进行证据交换并质证，原告港汇公司的委托诉讼代理人蔡水鑫、寿婷，被告荣宇公司的委托诉讼代理人丁林阳，第三人边国根及其委托诉讼代理人潘明到庭参加了证据交换。2020年5月22日，本院依法公开开庭进行了审理。原告港汇公司的委托诉讼代理人蔡水鑫、被告荣宇公司的委托诉讼代理人丁林阳、第三人边国根、张幼飞及其两第三人的共同委托诉讼代理人王斌、潘明均参加了诉讼。庭审中，三方当事人均不同意调解，故调解未成。本案现已审理终结。原告港汇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告尚欠工程款6717.5万元（具体以工程造价司法鉴定为准），并以2080万元为基数支付自2017年6月30日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，以4272.5万元为基数支付自2018年1月1日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；2.判令被告支付迟延退回工程履约保证金300万元的利息损失88315元（自2016年7月29日起至2017年1月26日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失）；3.确认原告在上述工程欠款范围内对工程享有优先受偿权；4.判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由，2014年1月26日，原告港汇公司与被告荣宇公司就浙**都集团有限公司退二进三配建公共租赁住房工程项目签订《“退二进三”公共租房建设工程施工承包协议》一份，约定该工程项目采用A、B二个标段分阶段施工，A标段六幢（公租房5幢及16#楼），B标段六幢。合同第五条约定，工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至合同造价的95%，尾款5%留作为质量保证金，在竣工验收合格满一年后退2%，满二年退2%，满5年后退1%。2014年7月24日，被告就A标段（华都嘉园B地块）公开招标，原告于2014年7月30日中标。2014年8月25日，双方就中标工程再次签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程于2014年8月1日开工，2016年11月22日竣工，合同价款142702846元。2014年9月28日，工程因未办理建设工程施工许可证停工，后于2014年10月21日施工许可证办理完毕，2014年11月初复工。工程于2016年6月16日竣工验收合格，2016年6月29日备案，经原告决算，涉案工程总造价为18250万元，至今被告仅支付工程款11150万元，尚应支付工程款6717.5万元（至2017年6月及9日支付工程造价的97%，至2018年6月29日应支付至工程造价的99%），另，按约定原告支付给被告的300万元合同履约保证金应在竣工验收备案后30天内（即2016年7月29日前）返还，被告于2017年1月26日才退回该笔款项，亦损害了原告的利益。综上所述，原告认为涉案工程为必须公开招投标工程，依据法律规定，双方就涉案工程签订的二份合同均为无效合同，但涉案工程已竣工验收合格，被告理应按约支付工程价款，其拖延审价，又欠款不付的行为，已严重侵害了原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关法律的规定，特向贵院提出诉讼，请求贵院依法维护合法权益。被告荣宇公司答辩称：（一）本案的基本事实部分为2014年1月26日，原、被告签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，约定由原告承建被告的华都嘉园工程。合同签订后，原告按合同约定的时间即2014年3月15日人员、机械进场，开始施工。后由于原告的原因导致工程直至2016年6月16日才实际竣工、至2017年3月7日才基本完成城建档案馆的资料提交。2017年6月27日，被告收到原告提交的工程结算报告后，立即安排浙江同方工程管理咨询有限公司进行造价审计，于2017年10月2日出具的初步意见，并要求与原告进行对账审核。但原告自此开始拒绝进行对账。被告于2017年10月20日、12月8日多次发函原告，确定时间前来对账审计，以完成最终造价结算，但原告均没有回应。审计单位浙江同方工程管理咨询有限公司也在2018年1月4日发函催促原告进行核对，但原告仍没有回复。直至2018年6月13日向法院提起诉讼，并申请司法鉴定。（二）针对具体诉讼请求部分：1、工程欠款问题。基于本案工程造价已经法院委托司法鉴定，双方也均对司法鉴定意见提出了异议，请求法院依法审核。在原告2017年6月27日向被告送审结算造价为1.78亿元，经被告委托的浙江同方工程管理咨询有限公司出具的审计委托初稿表明，双方无争议部分约1.51亿元、存在争议约900余万元。但2018年6月13日原告起诉时又称其结算造价为1.825亿元。原告明显存在虚增造价，进而导致了司法鉴定费用的增加。对于该司法鉴定费用的扩大，应当由原告自行承担。同时，根据2014年1月26日合同第五条第3点的约定，原告在收取工程款前应当向被告提交工程款发票。对于原告主张的利息损失起算时间不予认可。合同第五条第2点第（10）项约定：工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价的95%，尾款5%留作质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满二年后退2%，满五年后退1%。因此，支付至暂定合同造价95%的前提是办理完相关手续后一年。虽然，2016年6月29日，工程办理了形式上备案，但原告实际于2017年1月23日才向档案部门提交工程资料，且仍有部分资料欠缺，直至2017年3月7日。因此，即使退一步讲，工程相关手续办理完应当是在2017年3月7日，原告主张2017年6月30日作为利息损失起算点不能成立。2、项目于2016年6月16日竣工验收，于6月29日竣工验收备案，至今尚有1%的质保金未届满。此前，因为工程质量存在问题，被告多次通知原告进行维修，但原告未进行维修的情况下，诸暨市保障房管理中心对工程质量缺陷进行了维修，产生了相应的维修费用878700元、审计费用4090元，该费用诸暨市保障房管理中心已经在应当支付被告的房屋回购款中扣除，该款应当从被告应支付原告的质保金中扣除。另外，因为原告未对一期商铺屋面漏水进行修复，被告委托诸暨市源顺进建筑劳务有限公司进行了屋面漏水维修，产生费用80000元。以上合计962790元，应予扣除。3、履约保证金退还问题。根据双方2014年1月26日合同第十条第2点约定，履约保证金在竣工验收通过且手续完备后30天后返还，履约保证金不计利息。首先，该履约保证金退还有二个前提条件，一是竣工验收通过，二是手续完备。虽然项目于2016年6月16日竣工验收通过，并于2016年6月29日进行了形式上的备案，但原告实际于2017年1月23日才向城建档案馆提交华都嘉园工程的资料，且该资料中尚有部分欠缺。到2017年3月7日又向城建档案馆移交了部分资料。其次，该返还约定的时间点为完备后“30天后返还”，该时间点是设定了开始归还的时间，而不是归还完毕的截止日期。因此，综上两点，被告于2017年1月26日归还300万元履约保证金没有任何的违约过错。4、工程价款优先权的问题，由法院依法审核认定。第三人边国根、张幼飞答辩称：对于原告的起诉，第三人作为土建的实际施工人，土建工程款应当由第三人享有。对于被告的答辩认为不能成立，基本事实中的审计部分，本身当时未形成一致意见，应当以司法鉴定造价作为结果；工程逾期也是不存在的，不存在合同因逾期需要支付违约金的法律和事实基础。被告迟延退还履约保证金应当承担迟延损失。对被告陈述的维修问题，第三人一直在维修，被告当时只是通知第三人要维修，且维修应当是小范围的，而不是被告的大面积外墙全部拆建；屋面漏水问题也是第三人在修。80万元的外墙维修时违背第三人方的维修方法，从而造成双方间的矛盾。原告港汇公司为证明其主张，向本院提供了如下证据：1、2014年1月26日签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》一份，以证明原被告双方约定了承包范围、承包方式、工程造价、工程价款支付时间、合同工期、竣工验收、履约保证金制度等权利义务的事实，另外，涉案工程根据规定属于未投标项目是一个无效协议，以及合同中工期约定不合理，缩短了合理工期是违反了相关规定的；2、2014年7月30日中标通知书一份，以证明涉案工程是公开招投标项目，且进行了招投标，中标工期是845天，到2016年11月22日计划竣工的事实；3、2014年8月25日签订的华都嘉园B地块工程《建设工程施工合同》一份（备案合同），以证明备案合同上的时间和工期与中标书上的时间及工期一致的事实；4、诸暨市建筑业管理局发放的《建设工程施工许可证》（时间为2014年10月21日）一份，以证明工程经批准准许施工且工期是至2016年11月的事实；5、2014年9月29日《承诺书》一份，以证明双方确定了结算依据以2014年1月26日所签订的承包协议为准，说明双方对于在招投标之前进行实质性谈判是违法的行为是明知的；6、2014年11月2日的《复工报告》一份，以证明涉案工程因为未办理许可证停工且诸暨市建筑业管理局介入监理的事实；7、2016年6月29日《竣工验收备案表》一份，以证明开工日期为2014年10月22日，竣工验收日期为2016年6月16日，并于2016年6月29日予以备案的事实。8、信访事项处理意见书复印件一份，以证明涉案工程是在合同时间内交付房产的，没有存在不及时交付的问题，该文件是由诸暨市住房和城乡建设局于2017年7月26日出具的，如有异议请求法院核实的事实。9、浙江重阳项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及发票各一份，以证明涉案工程经鉴定后工程造价为164397098元，其中地下层调差、排水、保温等部分有异议，另司法鉴定费由原告垫付99万元的事实；10、对工程造价鉴定意见书提出异议如下：（1）内墙面拉毛工程应增加造价785177.58元。司法鉴定只计31.16元/平方米，与施工方实际6.5元/平方米差距大，拉毛粉刷面积147037平方米，会议纪要明确说明拉毛按实结算，具体因定额无拉毛计算，所以应按20定额实际市场价结算，应增加工程造价为147037平方米×（6.5元-1.16元）=785177.58元；（2）外墙保温工程量应增加造价89060.5元。外墙保温工程量少计1509.5平方米，实际女儿墙，机层位置，架空层梁上部墙体位置，采光井女儿墙相连处与保温墙面在同一平面，应与保温厚度一致，实际现场也做保温，按每平方米59元计算，应增加总价为1509.5平米×59元=89060.5元；（3）粉刷面界剂工程应增加造价376849.03元。砼墙面粉刷界面施工量少计，应按图纸计量，增加工程量29100平方米；（4）连廊栏杆项目应增加造价103200元；（5）台阶、坡道花岗岩工程量应增加造价61740元；（6）外墙真石漆工程应增加造价277200元；（7）坡道花岗岩工程量增加7560元；（8）钢筋、混凝土等主材料应调差应增加造价386000元；（9）洗车池项目应增加施工费用35000元；（10）边坡塌方造成损失55750元也应计入造价综上，合计土建部分应增加工程造价2177537.11元，并按94定额计算间接费。11、2014年6月21日会议纪要一份，以证明时间计算点，应当在2014年6月21日开始的事实；12、对账单一份，以证明混凝土公司在2014年4月30日送到混凝土由于现场不存在泵送基础就用了塔吊，当日就开始了地下层浇筑；13、混凝土施工记录一份，以证明当时2014年6月24日已经检测完毕的事实；14、诸暨上峰混凝土有限公司商品砼发货单一份，以证明2014年6月18日已经在送混凝土的事实，印证时间点是在鉴定机构认定的7月之前；15、盖有金业建工有限责任公司印章的进度表一份，上面显示地下车库一区基础底板完成时间为2014年7月15日，鉴定机构按照该时间计算是不正确的，该公司盖章的名字也是之后2017年4月15日改过的公司名，说明并不是当时形成的，监理的公司也是2014年10月18日更换的，当时并不是盖章的公司；16、施工监理交底记录一份，以证明2014年10月18日才变更监理公司的事实，故无法印证其提供的进度表的真实性；17、2015年7月10会议纪要;18、2015年10月31日工程监理例会;19、2015年10月2日的工程联系单;上述证据17、18、19各一份，其中第3项中内容可证明住宅内墙面要做拉毛的事实。在2015年10月2日的工程联系单上，原告向被告出具的联系单上要求确定拉毛价，按照市场价6.5元的单价计算;20、预算一份，这是原告单方计算的，拉毛单价为5元/平方米;21、粉刷工程协议一份，以证明拉毛工艺的内容与单价的事实;22、对比记录一份，以证明2019年4月份八达旺庄项目拉毛的价格为每平方米8元的事实;23、水费凭证一份，以证明原告缴纳水费1179627.05元的事实;24、工程签证单涉及连廊栏杆、坡道栏杆单价以及照片各一份，以证明连廊栏杆单价为168元，坡道栏杆为120元的事实。审计单位审计时将所有单价等用于坡道栏杆不合理;25、洗车池签证单一份，洗车池并不在原告承包范围内，但鉴定机构已经列入请求加入工程款内;26、增加损失签证单一份，同洗车池意见;27、签证单一份，以证明有部分报警器一体化设备进入审计价的事实;28、玻璃球喷头等进价一份，与审定价格差额较大;29、现场照片一组，相关漏算部分，原告已拍照;30、2017年5月4日企业变更登记信息一份，以证明诸暨市金业建设有限公司于2017年5月4日变更为金业建工有限责任公司的事实;31、洗车池证明一份，以证明工程量增加。被告为证明其辩称，向本院提交了如下证据:1、2014年1月26日《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》一份，以证明双方约定了开工时间，竣工时间，工程结算以及进度款的支付等权利义务的约定;2、工程测量记录六份，以证明2014年3月20日被告对工程进行了定点放样，监理机构在提交当天复核的事实;3、地基验槽记录一份，以证明2014年4月20日地下室已经进行验收的事实;4、工程开工报审表开工报告及报告各一份，以证明在施工许可证出具前监管部门已经介入管理的事实;5、要求提前介入报告一份，以证明监管部门提前介入管理的事实;6、工作联系单一份，以证明监管部门同意提前介入管理的事实;7、函一份，以证明因存在安全隐患在2014年4月18日开始再次发函给原告的事实;8、2014年7月11日报审报验表一份，以证明原告完成基础接地装置后申请监理单位审查和验收的事实;9、2014年8月14日报审报验表一份，以证明原告完成人防密闭风管预理工作后申请监理单位审查和验收的事实;10、2014年10月28日、11月20日工程款支付凭证各一份，以证明原告完成地下一层底板后向被告要求支付进度款1000万元和2000万元的事实;11、2014年9月29日会议纪要一份，以证明双方对于停工的责任进行了认定，原告承担全部责任的事实;12、2017年1月24日承诺书一份，以证明工程虽然验收并备案，但是原告2017年1月23日才提供材料并且材料有欠缺的事实;13、2017年3月17日诸暨市建设档案移交书一份，以证明城建档案中尚有资料欠缺的事实;14、2017年10月2日确认书一份，以证明初审报告经签收，并承诺完成复核以及原告不参与审计的后果由原告承担的事实;15、2017年10月20日函及EMS快递单各一份，以证明原告缺席审计导致审计迟延的事实;16、2017年12月18日函及EMS快递单一份，以证明结算审计沟通会上，原告单方不同意审计，被告再次通知原告进行审计的事实;17、2018年1月4日函一份，以证明鉴定机构浙江同方工程管理咨询有限公司通知原告审计的事实;18、2018年3月5日工程审计结算函告一份，以证明当时原告认为结算金额差距较大要求对工程进行司法审计，和原告起诉状中所称“拖延审计”的行为事实;19、2018年3月8日回复函及EMS快递单各一份，以证明被告同意司法审计的事实;20、2015年2月1日承诺书一份，以证明在人民政府工作人员见证下，原告承诺延误施工的事实;21、2015年11月12日承诺书一份，以证明原告在人民政府工作人员面前，承认因自身原因导致延误施工、同意支付违约金并承诺赔偿事宜及计算标准;22、2016年2月2日承诺书一份，以证明在人民政府工作人员监督下原告明确将工程款支付给农民工和工期迟延罚款的事实;23、2016年4月5日承诺书一份，以证明原告要求被告提前支付节点工程款以及明确因自身原因导致延误施工和同意支付违约金的事实;24、建设工程施工进度计划一页，以证明开工时间为2014年3月15日的事实;25、2017年6月15日诸暨市保障房管理中心函一份，以证明工程存在外墙、楼道等公共部位涂料和诸暨市保障房管理中心要求被告进行维修并暂扣保证金3311764元的事实;26、2017年7月31日回函及EMS快递单各一份，以证明被告告知原告整改修改的事实;27、2017年9月5日回复函及EMS快递单各一份，以证明外墙、地下室漏水尚未修复的事实;28、2018年10月18日质保通知书及EMS快递单各一份，以证明被告要求原告按通知后整改的事实;29、2018年11月10日复函及EMS快递单各一份，以证明由于原告没有修复，被告要求诸暨市保障房管理中心另行落实施工单位进行修复的事实;30、2019年6月19日三方协议一份，以证明浙江晨曦市政园林工程有限公司负责维修、款项经审计后应从应付工程款中扣除的事实;31、2019年12月23日函件及邮件交寄单各一份，以证明被告告知原告维修及审计费用的事实;32、2020年1月9日诸暨市保障房管理中心函一份，以证明诸暨市保障房管理中心确定工程维修费用为878700元以及审计费用4090元，合计882790元的事实;33、2019年11月27日协议以及银行付款凭证各一份，以证明工程商铺屋面质量问题被告不予整改导致被告另花去维修费8万元的事实;34、2018年1月26日银行回单一份，以证明被告汇给人民政府7802070元农民工工资保证金及于2018年8月7日该笔款项退回的事实。被告对原告提供的上述证据质证认为，证据1，真实性予以认可，并以该协议支付价款和结算，证据2，认可其真实性，但不认同证明目的，证据3，认可真实性，是为了备案需要，但是以承包合同为准，包括开工和竣工时间，证据4，真实性予以认可，不认同证明目的，在施工许可证之前已经进场建设，同时有诸暨市建筑业管理局进行监管；证据5，认可其真实性，以承包协议书为准；证据6，也认可真实性，不认同证明目的，是因为原告施工存在安全隐患才停工；证据7，认可其真实性，但是实际开工日期是2014年3月15日，对竣工以及备案日期没有意见；证据8，真实性和关联性均不予认可，该合同是买卖合同与建设施工合同没有关联性；证据9，真实性没有异议；证据10-证据15涉及工程造价，对于有被告盖章的真实性予以认可，即使证据15的盖章是后盖，也不能否认内容不是当时形成的，应当以法院及鉴定机构为准，以及原告在举证中提到的鉴定意见中第八项第一层开始时间和第六项证明的开工时间是自相矛盾的；证据16-证据22中的拉毛价格不清楚，但2019年的价格也不能作为本案依据，其他由法院认定；证据23涉及水电费确定由原告缴纳；证据24，工程签证单真实性无异议，具体由法院认定；证据25、证据26，由于被告不予签证，不予认定，证据27-证据29，以鉴定机构以及法院核定为准；证据30，对真实性无异议，该变更后的公司盖章不影响记录内容的真实性，如果有异议鉴定基础会发生变更；证据31，对被告员工情况及签字情况无法确定，庭后核实。第三人对原告提供的证据质证认为:对证据1-4、5-8和9-29的三性均无异议，是第三人实际承包与施工；对证据5与第三人无关，对证据9中的异议部分与原告所提异议相同；证据30，没有异议，但监理证明仅限于其实际参与的范围所作的证明，盖章不发生证明力；证据31，没有意见。对被告提供的证据，原告质证认为：证据1，真实性没有异议，对效力不予认可；证据2真实性有异议，监理单位是2014年4月才进入监理，不可能参与3月份的，对于证据3三性无异议，该监理单位也不是进度表上的盖章单位，且与证据2相悖，对证据4真实性无异议，但与本案无关；对证据5、6、7三性均不予认可，没有监管部门的回复，且证据6有违法行为，对证据8、9三性不予认可，监理单位不是咨询公司，是浙江景成工程管理有限公司；对证据10三性无异议，对证据11的真实性不予认可，对关联性无异议，施工合同中施工许可证未取得的原因在于被告；证据12与本案无关，是行政行为；证据13与本案无关，是被告移交的材料，且有部分备案不在本案涉案工程范围；证据14-19，本案已经经过鉴定，本案是第三人没有做出正确的咨询才有本案纠纷，该证据与本案无关；证据20-23真实性没有意见，但系被迫支付的，当时要过年了，虽然没有达到支付节点，但是确实提前施工了，其中加倍支付违约金也是应当认定为无效，违约金加上利息加上赔偿金额过大，证据24是计划，之后有工程变更，对3月份已经提前开工的事实无异议；证据25的三性不予确认，第三人没有收到；证据26-29真实性没有异议，第三人已经整改维修；证据30三性无法确认；证据31真实性无法确认，且没有得到第三人的确认；证据32、33真实性无法确认，对量和价都有异议，当时不需要全部重新施工，扩大部分损失第三人不予认可；证据34与本案无关，可以印证被告有不诚信的行为。第三人对提供的证据质证认为：证据1-19、22-24、27-30、32-34同原告质证意见；证据20、21不是第三人的真实意思表示，是基于经济压力签字的，证据25、26均已经进行维修，证据31真实性无法确认，第三人没有参与。第三人边国根、张幼飞向本院提出独立诉讼请求：1、判令被告支付两第三人华都嘉园工程款48423455元，并支付该款自2017年6月30日起款付清日止按年利率6%计算的利息损失；2、判令被告支付两第三人迟延退回履约保证金300万元的利息损失88315元；3、判决确认两第三人在工程欠款48423455元范围内对被告开发的华都嘉园工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。审理中，两第三人将诉讼请求变更为：1、判令被告支付两第三人华都嘉园土建工程款40332599元，并支付该款自2017年6月30日起款付清日止按年利率6%计算的利息损失；2、判令被告支付两第三人迟延退回工程履约保证金300万元的利息损失88315元；3、判令确认两第三人在土建工程欠款40332599元范围内对被告开发的华都嘉园工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。事实和理由：2014年1月26日，原告港汇公司与被告荣宇公司签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，由原告承包诸暨市华都嘉园项目。同日，原告与两申请人签订《工程项目内部承包合同》，将华都嘉园项目除建设单位专业分包项目以外施工图范围内的建筑安装工程转包给两申请人施工，后两第三人以自有资金、设备、人员进行施工。工程于2016年6月16日通过竣工验收，2016年6月29日备案。综上，两第三人作为华都嘉园工程的实际施工人，根据《建设工程司法解释（二）》第二十四条之规定，有权向发包人主张权利。故诉诸法院，望判如所请。原告港汇公司针对第三人诉讼请求答辩称，对第三人诉请及事实予以认可。涉案工程签订的第一阶段已经转包给第三人，后因第三人的实际施工能力，将水电项目分包给了另外人，该案已经起诉且上诉，该案已经确定部分水电安装的款项。被告荣宇公司针对第三人的诉讼请求答辩称，一、本案边国根不属于有独立请求权第三人，无权依据《民事诉讼法》第五十六条规定参加诉讼。根据《民事诉讼法》第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中，边国根在起诉状中自述其系华都嘉园项目的实际施工人。虽然，根据《建设工程司法解释一》第二十六条、《建设工程司法解释二》第二十四条的规定，实际施工人可以向发包人主张权利。但该实际施工人的权利救济途径并不能直接认为工程款债权属于实际施工人所有。从法律角度来说，工程款债权仍然应当属于施工单位所有，再由施工单位根据与实际施工人的转包、分包或者挂靠合同来进行支付。因此，在发包人存在工程欠款的情况下，建筑施工单位和实际施工人均可以向发包人主张权利。这种情形，不符合《民事诉讼法》第五十六条所规定的有独立请求第三人的情形，在有独三情形下，诉讼标的是唯一的且排他的，不可能存在施工单位和实际施工人均可以主张的情况。同时，根据《民事诉讼法司法解释》第三百二十七条，有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。在建筑企业作为原告的情形下，从来没有见到过因为实际施工人没有作为有独三参加诉讼而导致二审发回的情形。现原告认可第三人的转包身份，与之前案件的（2017）浙0681民初15584号的陈述相悖。另外，边国根在2018年1月10日在诸暨法院就（2017）浙0681民初15584号案件接受法庭调查时明确，其仅为项目的分包承包人，而非转包承包人，对于该事实请求法院依法查明。二、针对具体的诉讼请求，具体答辩如下：1、华都嘉园工程款的问题，基于本案工程造价已经法院委托司法鉴定，双方也均对司法鉴定意见提出了异议，请求法院依法审核。边国根作为实际施工人要求荣宇公司承担责任，根据法律规定，荣宇公司仅在欠付港汇公司工程款范围内承担责任。基于华都嘉园项目施工严重逾期的实际，荣宇公司已经在2018年1月起诉港汇公司要求承担延期竣工损失2158万元。因此，荣宇公司欠付港汇公司的工程款应当同步扣减港汇公司应当支付荣宇公司的损失后来确定，确保权利义务公平。因为，如果法院认定边国根为实际施工人，该延期竣工责任边国根也应当依法承担。同时，根据2014年1月26日合同第五条第3点约定，港汇公司领取工程款前应当向荣宇公司提交工程款发票，如果边国根作为实际施工人领取工程款，也应当向荣宇公司提交工程款发票。对于边国根主张的利息损失起算时间不予认可。合同第五条第2点第（10）项约定：工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价的95%，尾款5%留作质量保修金，该保证金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满二年后退2%，满五年后退1%。因此，支付至暂定合同造价95%的前提是办理完相关后续后一年。虽然，2016年6月30日，工程办理了形式上备案，但港汇公司实际于2017年1月23日才向档案部门提交工程资料，且仍有部分资料欠缺，直至2017年3月7日。因此，即使退一步讲，工程相关手续办理完应当是在2017年3月7日，边国根主张2017年6月30日作为利息损失起算点不能成立。2、项目于2016年6月16日竣工验收、6月29日竣工验收备案，至今尚有1%的质保金未届满。此前，因为工程质量存在问题，荣宇公司多次通知港汇公司进行维修，但港汇公司未进行维修的情况下，诸暨市保障房管理中心对工程质量缺陷进行了维修，产生了相应的维修费用878700元、审计费用4090元，该费用诸暨市保障房管理中心已经在应当支付荣宇公司的房屋回购款中扣除，该款应当从荣宇公司应支付港汇公司的质保金中扣除。另外，因为港汇公司未对一期商铺屋面漏水进行修复，荣宇公司委托诸暨市源顺进建筑劳务有限公司进行了屋面漏水维修，产生费用80000元。以上合计962790元，应予扣除。3、履约保证金退还问题。根据双方2014年1月26日合同第十条第2点约定，履约保证金在竣工验收通过且手续完备后30天后返还，履约保证金不计利息。首先，该履约保证金退还有2个前提条件，一是竣工验收通过，二是手续完备。虽然项目于2016年6月16日竣工验收通过，并于2016年6月29日进行了形式上的备案，但港汇公司实际于2017年1月23日才向城建档案馆提交华都嘉园工程的资料，且该资料中尚有部分欠缺。到2017年3月7日又向城建档案馆移交了部分资料。其次，该返还约定的时间点为完备后“30天后返还”，该时间点是设定了开始归还的时间，而不是归还完毕的截止日期。因此，综上两点，荣宇公司在2017年1月26日归还300万元履约保证金没有任何的违约过错。4、工程价款优先受偿权的问题。《建设工程司法解释二》第十七条已经明确，实际施工人不享有工程价款优先受偿权。综上，请求法院驳回边国根的起诉。第三人边国根、张幼飞为证明其主张，向本院提供如下证据：2014年1月26日《工程项目内部承包合同》一份，以证明第三人与原告港汇公司签订内部承包合同并且组织人员施工的事实。原告对第三人提供的上述证据质证认为对真实性没有异议。被告对第三人提供的证据质证认为请求法院核定，但是2018年1月10日在诸暨法院审理的（2017）浙0681民初15584号案件法庭调查卷宗中边国根陈述其只是土建的分包人，水电的分包人是他人，与本案陈述其是全部工程的承包人相互矛盾，即使法院认为边国根是本案的实际施工人，也非民诉法56条的有独三。另外，本院出示了（2017）浙0681民初15584号的法庭审理笔录和民事判决书（复印件），原告质证认为没有意见，被告质证认为其已经上诉，意见已在上诉状阐述，第三人认为对民事判决书没有意见，对庭审笔录庭后提供书面意见。本院经审核，对原、被告及第三人提供的证据的真实性均予以确认，并在卷佐证。经审理，本院认定下列事实：2014年1月26日，原告港汇公司作为承包方（乙方）与被告荣宇公司作为发包方（甲方）签订了《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，约定（摘录）：一、工程名称及概况1、工程名称：华都嘉园。2、工程概况：本项目位于文种路以东，王家湖路以南，迎宾路以北，一期工程由12幢高层商住楼组成，框架剪力墙结构，人工挖孔桩基础，地下一层，采用Ａ、Ｂ二个标段分阶段施工，Ａ标段六幢（公租房5幢及16＃楼）地上部分面积约70000平方米，地下部分面积约24000平方米；Ｂ标段六幢地上部分面积约70000平方米，地下部分面积约25000平方米；总建筑面积约189000平米（其中地上部分约140000平方米，地下部分约49000平方米）。二、承包范围：除以下注明专业分包以外施工范围内的建筑安装工程。专业分包项目：自来水管道煤气、通讯网络、电视工程及政府性强制专业设施工程，景观绿化及小区外道路、管网、电梯等工程由甲方直接分包或指定分包项目，乙方需做好预埋件、预埋管、预埋盒、预埋套管及其封堵、箱体孔洞预埋及封槽、桥架及其穿楼板块的防火封堵、一次开槽配管和修补等需配合的各种项目及各种所需配合工作。三、承包方式：采用总承包方式，包工包料、包工期、包质量、包安全、包验收合格。所有安装工程本经甲方同意不得分包给任何单位和个人。甲方直接专业分包或指定分包项目均纳入总承包管理之内，由乙方负责质量、进度、安全管理和竣工验收资料汇总工作。四、工程造价及结算调整，造价暂定人民币贰亿捌仟万元整，280000000元（其中Ａ、Ｂ标段各暂估壹亿肆仟万元整，140000000元）。本工程根据图审后的施工图为计算依据。（一）结算原则：1.编制依据：1994版《浙江省建筑工程预算定额》，1994版《浙江省安装工程预算定额》、1994版《浙江省建筑安装工程费用定额》。浙江省94版定额中缺项的子目，可根据2010版《浙江省建筑工程预算定额》换算94定额水平后，进定额直接费计算。2、结算条款：（1）土建及安装工程人工费补差按94定额定额人工16.5元／工日调整到38元／工日；材料价格按信息价进行补差。（材料价格按整个合同工期前80%月份内信息价的平均价执行）（2）建筑工程综合费率按定额费为基数按11.5%计取，安装工程综合费率按定额人工费16.5元／工日为计费基数按30%计算。五、工程价款的支付，1、本工程无预付款。2、工程进度款支付（Ａ标段支付方式）（1）基础点完成15日内，支付工程款1000万元……（10）工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价95%，尾款5%留存作为质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满2年后退2%，满五年后退1%，不计利息。3、施工用水，用电采用装表计量，甲方按自来水公司和电力局收费要求全额由乙方按实按时交纳。六、材料供应（一）甲定乙供材料2、甲定乙供材料管理（2）甲定乙供材料的价格：甲定乙供材料以市场上现金能买到价格作为甲方签证价格，进入直接费。七、合同工期：Ａ标段总工期540天（日历天），开工时间经双方约定2014年3月15日为开工日，竣工日期为2015年9月15日。九、双方责任，甲方责任：1、办理好施工项目的许可手续；3、及时支付工程款。乙方责任：4、自办理好施工所需的相关手续；6、承场地内的施工水电管线敷设，并承担水电费用；7、及时编制工程竣工资料和竣工决算资料并提交甲方。十履约保证金制度，1、协议签订后，Ａ标段工程乙方必须在向甲方以现金或支票的方式支付总金额300万元的合同履约保证金，甲方开收据，作为乙方认真履行施工合同及协议余款的保证。2、履约保证金在竣工验收通过且手续完备后30天后返还，履约保证金不计利息。十一，工程保修1、按住建局公租房保修的相关规定执行。2、在保修期内，乙方应做到有维修工作24小时能响应，否则甲方将委托物业部门以及时解决，所发生的费用由乙方无条件承担。十二、特别约定，2、凡涉及结算有关的所有签证均须有甲方俞国贤签字并盖合同章后有效，其他甲方任何人员签字均属无效。3、总工期必须按协议工期竣工，如乙方延误工期，在30天内每延误一天，按日支付协议总价万分之二的违约金，延误工期超过30天以上的，每延误一天，按日支付协议总价万分之五的违约金。5、通过竣工验收程序，甲方确认竣工工程验收合格后，乙方必须在验收合格之日起10天内无条件向甲方办理工程移交手续，乙方不能以任何理由拒绝和拖延，否则视为乙方违约并按协议总价的日万分之五承担违约金。协议同时约定了其他权利和义务。原、被告签订上述协议的同时，原告港汇公司（甲方）将上述工程款包给了第三人边国根、张幼飞（乙方），并于同日即2014年1月26日，签订了《工程项目内部承包合同》约定（摘录）：一、工程概况1、建设单位为浙江荣宇房产开发有限公司、2、工程名称：华都嘉园，3、工程地点：位于文种路以东，王家湖路以南，迎宾路以北。4、工程内容：除建设单位专业分包项目以外施工图范围内的建筑安装工程。5、工程造价暂定：28000万元，大写贰亿捌仟万整，该造价为暂定价，最终结算价为在建设单位和甲方认可的决算价基础上扣除本合同相关费用后确定。6、合同工期：总工期为540日历天，开工时间为2014年3月15日，竣工时间为2015年9月15日。二、承包形式：采取包工包料、包工期、包安全、包质量、包造价、包市场风险、专款专用，定期上交税管费的承包责任制，乙方以项目为单位独立核算、盈亏自负。三、双方职责，义务1、甲方职责，义务（1）签订建设工程施工合同，向建设单位领取工程施工图纸和有关工程技术文件，协助办理施工许可证，（2）定期或不定期对工程质量、安全生产、文明施工、工程进度等进行检查、监督、辅导。参加工程中间、竣工验收。（3）审核工程预决算和施工方案，按施工合同和其他与建设单位签订的合同现定结算工程价款。（4）按本合同现定向乙方支付工程款，并对乙方资金使用进行监督、控制和管理。工程款的支付以甲方收到建设单位支付的相应工程款为前提，并在扣除本合同约定的相关费用后支付给乙方（6）印章管理，乙方需要用印时应当向甲方申请，甲方同意后才能盖章。2、乙方职责、义务：（1）乙方是本工程质量、安全、工期、治安及计划生产第一负责人，负责组建管理班子，为该项目负责人。（1）乙方必须严格按甲方与建设单位签订的合同工期提前5天完成全部施工任务。六、财务管理，3、工程款必须汇入甲方指定账户即港汇控股集团有限公司。4、甲方向乙方收取本工程造价10%的管理费。9、按建设单位工程合同规定提留的工程质量保修金额，由乙方负责，按总包合同约定的保修期满后，经结算多还少补。八、其他规定，5、乙方在签订本协议前已充分了解就本工程与建设单位签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》（总包内容）内容。双方还约定了其他权利和义务。2014年3月20日，华都嘉园Ｂ地块15＃-20＃楼进行定位测量。2014年7月24日，经招投标被告开发的商业住宅楼，华都嘉园工程由原告中标，2014年7月30日，被告收到中标通知书。2014年8月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，对建设工程相关事项作了约定。其中三、合同工期，开工日期：2014年8月1日（具体以开工报告为准）。竣工日期：2016年11月22日，合同工期总天数845天。2014年9月29日，原、被告双方作出《承诺书》一份，承诺：双方于2014年1月26日所签订的工程承包协议是双方真实意愿的表达，双方均执行2014年1月26日签订的工程承包协议。双方均不得以招投标备案合同起诉对方。2014年10月22日，原告发出开工报告，开工日期为2014年10月22日，工程监理单位诸暨市金业建设有限公司（2017年5月4日变更为金业建工有限责任公司）在开工报告上批注：“工程实际于2014年4月9日开始桩孔开挖，2014年6月22日开始基础土方开挖”等字样。同日，被告致监理单位诸暨市金业建设有限公司的工程开工报审表中审查意见栏上监理单位诸暨市金业建设有限公司有上述同样内容，另括注该项目在施工许可证办理前建管部门已介入。2014年9月28日，由于工程施工许可证没有及时办理，且原告施工质量、安全存在隐患，诸暨市建筑管理局下达停工通知书。2014年9月29日原、被告为此召开会议，并形成会议纪要一份，主要内容为：一、造成这次工程停工和施工手续没有及时办理的责任全部在于原告，原告对此应承担全部责任。二、根据双方2014年1月26日所签施工承包协议的约定。原告应在2014年9月施工完成到被告可办理预售证。现原告工期已严重延误，已造成违约。为确保被告“华都嘉园”（Ａ标段）项目总工期不受影响。原告向被告承诺：原告为确保在2015年9月15日前工程初验合格，并具备竣工验收条件，保证在2015年1月30日前整体施工到十层完成（即十一层楼面）。同时，原、被告双方共同确认华都嘉园Ｂ工程承包合同终止。被告法定代表人刘国荣，原告代表张月平，第三人边国根在会议纪要上签名，并加盖原、被告双方单位的印章。2014年10月21日诸暨市建筑业管理局核发建筑工程施工许可证。2014年11月初复工。第三人边国根、张幼飞对涉案工程土建部分进行了实际施工。2015年11月12日，原告、第三人边国根在人民政府（现为姚江镇）有关工作人员的见证下，向被告出具《承诺书》一份，载明：我公司承包的“华都嘉园”工程应在2015年9月15日竣工，并验收合格，但由于我公司原因该工程已严重延期……现我公司承诺采取一切措施，确保“华都嘉园”工程在2016年3月30日前验收合格并交付使用。若我公司在2016年3月30日前，还没有验收合格并交付使用，则贵公司除可按施工承包协议特别约定第3条对我公司进行工期延误罚款，另再支付违约金5000元／日，并赔偿一切损失。2016年4月5日，原告、第三人边国根再次向被告出具《承诺书》一份，载明：按合同约定我司已违约……现我司再次承诺“华都嘉园”工程确保在2016年4月30前竣工验收合格，若再逾期，我司愿意按施工承包协议特别约定第3条和2015年11月2日承诺书对我司进行工期延误罚款外，再从2016年4月1日起违约金由原5000元／日提高到10000元／日，并赔偿一切损失。工程于2016年6月16日竣工验收合格。2016年6月20日，诸暨市城建档案馆在建设工程竣工档案认可意见书上批注：“经审查，该项目竣工档案材料基本符合要求，同意验收。尚缺部分档案材料，建设单位承诺在工程备案后三十天内移交”。2016年6月29日，备案机关诸暨市建筑业管理局对该工程的竣工验收同意备案。2017年1月24日，项目实际承包人边国根即本案第三人向被告出具《承诺书》，承诺工程的所有资料确保在2017年2月底前与城建档案部门办结审查和交接手续（具体以城建档案部分出具的书面依据为准），缺少的资料由我负责补齐。若逾期办理，或缺少资料，被告可拒付“华都嘉园”余下的工程款。2017年3月7日，被告向诸暨市城建档案馆移交了工程档案材料。2017年10月2日，第三人边国根出具确认书，确认今收到有审计单位提交的“华都嘉园”15＃-20＃楼及地下室结算（含土建、水电、消防等全部工程），并确保在2017年10月15日前完成初审报告的内部复核，校对工作，并按审计单位安排从2017年10月16日起30天内完成工程结算审定。若到时第三人不参加审计，或因第三人原因导致审计延期、中断，则延误审计的责任由第三人承担。2018年3月5日，原告向被告发出《关于对工程审计结算的函告》一份，要求对工程进行司法审计。2018年3月8日，被告回复原告表示同意对工程进行司法审计。2018年6月15日，本院收到原告起诉被告的起诉状，同时，原告提交了要求对工程造价进行鉴定的申请书。本院依法受理后，委托浙江重阳项目管理有限公司对华都嘉园一期“退二进三”公共住房一期A区建设工程地下一层地上6幢楼进行工程造价鉴定。该公司于2020年3月30日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：华都嘉园A工程造价163497098元（土建部分造价142923943元，安装部分造价20573155元），因工程延期损失已另案处理，本鉴定报告中未包括工程延期扣款费用，该费是否扣除请法院判定。双方争议部分：1、原告提出地下室卷材图纸及图纸会审纪要中为二道，实际施工为一道，如为实，此部分价格需减少1035957元；2、原告提出地下室开工时间为4月30日，如为实，此部分价格需增加336751元；3原告提出女儿墙外侧实际保温，如为实，此部分价格需增加43903元；4、室外坡道及排水部分造价为117538元，是否原告方施工请法院判定，以上价格未扣除工程水电费，本工程水电如有实际用量单据则按实际用量单据扣除。为此，原告预交了鉴定咨询服务、司法鉴定费99万元。案涉工程在施工过程中，由第三人实际垫付了水电费1179627.05元。被告已付工程款给原告11500万元（其中土建部分10400万元，水电部分1100万元）。另查明，被告于2017年1月26日将300万元履约保证金进行了退还。另外，第三人边国根、张幼飞不是原告公司的职工。又查明，2014年3月13日，原告与方高永就上述工程中的水电、消防部分签订《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》，方高永于2017年11月14日向本院起诉，要求原告支付工程款，并要求被告在欠付的工程款范围内承担责任。本院于2018年4月28日作出一审判决，被告不服上诉于绍兴市中级人民法院。绍兴市中级人民法院已于2020年5月18日作出终审判决。2020年5月25日，方高永向本院提出参加诉讼通知书，要求以第三人身份参加本案的诉讼。另，2018年1月9日，被告向本院起诉要求原告承担延误工程损失2158万元，此案本院已立案受理，该案正在审理中。再查明，第三人实际施工的上述工程竣工验收合格后，由于部分外墙和地下室漏水及一期商铺层面漏水，外请有关单位进行了修复，修复费用为958700元和审计费4090元，合计962790元，该费用诸暨市保障中心在被告的回购款中已予以扣除。根据原、被告及第三人的诉辩和证明目的，本案的主要争议焦点问题，本院逐一归纳及分析认定如下：一、关于原、被告及第三人签订的相关协议的效力问题。2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设的重要设备、材料的采购，必须进行招标，（一）大型基础实施、公用事业等社会公共利益，公众安全项目……”。2012年2月1日施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招投标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行……”。2000年5月1日原国家发展计划委员会发布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、安全的公用事业项目的范围包括……（五）商品住宅，包括经济适用住房……”。第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单位合同估算价在200万元以上的……”。案涉工程的商品住宅且工程造价远超200万元的标准，根据上述法律规定，应当于必须招投标工程范围。原、被告在未经招投标程序的情况下，于2014年1月26日签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》明显违反上述关于招投标的强制性规定。按照《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条即“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定应当认定无效……（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的规定”，上述协议应认定无效。2000年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定与招标人就招标价格、招标方案等实质性内容进行谈判的前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案中，在原、被告通过招投标程序于2014年8月25日签订的《建设工程施工合同》前，原、被告双方已就案涉工程的价格、工期、结算方式等实质性内容进行磋商并达成合意，且双方把《建设工程施工合同》只作为备案用，并承诺真实意思表示的工程承包协议为2014年1月26日签订的协议。上述行为违反招投标的强制性规定，中标无效。故中标后双方所签订《建设工程施工合同》亦应认定无效。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“建设工程不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的含义分别转包给第三人……建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”。根据上述规定，原告与不是原告公司职工的第三人于2014年1月26日所签订的《工程项目内容承包合同》应认定无效。二、关于合同无效后工程款结算依据的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或撤销后，因该合同取得财产的，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当抵价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据该规定，合同无效则自始无效，双方互负返还义务，权利义务应恢复到合同签订前的状态，不能返还或者没有必要返还的，为防止一方不当得利，应折价补偿。现案涉工程已竣工验收合格，实际施工人的财力、物力已物化进建设工程中，无法返还，故应折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于双方在合同中约定的工程价款系暂定价，不能作为最终的结算价，宜通过第三方审计确定工程价款，且原、被告双方均同意。三、关于案涉工程造价金额的问题。本案审理中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，本院予以准许，并委托浙江重阳项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具鉴定结论，核定：华都嘉园A标段工程造价163497098元（其中土建部分为142923943元，水电安装部分为20573155元）上述造价未包括工程延期扣款费用，因工程延期损失被告已向本院另案起诉处理，故在本案中不作处理。原、被告和第三人对鉴定部分内容均提出异议，且要求增减相应费用，本院经审核并要求限期提供相关证据，但均依据不足，本院不予支持。另以上价格未扣除工程水电费，但该部分费用非由发包人即本案被告支付，已实际由第三人边国根、张幼飞支付，金额为1179627.05元，应不予扣减。综上，案涉工程最终造价确定为162317470.95元，已付工程款115000000元，尚欠工程款47317470.95元，其中，支付土建部分工程款10400万元，尚欠土建部分工程款38923943元（142923943元-104000000元）。四、关于合同约定工期认定和合理问题。合理工期是指在正常建设条件下，采取科学合理的施工工艺和管理方法，以现行建设行政主管部门颁发的工期定额为基础，结合项目建设的具体情况，而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。定额工期是指在一定的生产技术和自然条件下，完成某个单位（或者群体）工程平均所需的定额天数。合理工期是国家及各地建筑行政主管部门根据建筑市场实际情况制定的，符合建筑业健康发展的要求。如果不尊重工期，会进一步加深建筑行业的恶性竞争。一方面，定额工期通常依据施工规范、工程设计、施工企业的平均水平等多方面因素制定，虽具有合理性，但在实际技术专长、管理水平和施工经验存在差异的情况下，并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。另一方面，本案中，被告作为有建筑资质的专业施工企业，对工程建设所需的天数应有较为准确的预判断能力，同时基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量，经与原告平等协商，于2014年1月26日所签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》中约定540日历天的工期条款，系对自身权利的处分，亦为双方真实的意思表示，在无相反证据证明的情况下，不能当然推定原告迫使其压缩合理工期。另外第三人边国根、张幼飞也于2014年1月26日的同一天与被告自愿签订的《工程项目内部承包合同》中的“其他约定中的5规定在签订本协议前已充分了解《‘退二进三’公共租赁住房建设工程施工承包协议》（总包合同）”内容，说明第三人边国根、张幼飞也对案涉工程工期为540日历天十分的知情，而且双方实际履行的也是2014年1月26日所签订的建设工程施工承包协议。故案涉工程工期在尊重当事人的真实意愿情形下，确认本案工期为540日历天。原告认为合同约定的工期不合理，缩短了合理工期违反了相关规定的主张既缺乏事实根据，也没有法律依据，均不能成立，本院不予支持。五、关于开工日期和工期延误问题。被告认为2014年3月15日，开工报告显示2014年1月22日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期”的规定，本案的监理单位在开工报告上的批注证实本工程实际于2014年4月9日开始挖桩孔。据此，案涉工程应认定实际开工日期为2014年4月9日。原定开工日期为2014年3月15日，迟于约定开工日期25日，则约定竣工日期2015年9月15日也相应予以顺延至2015年10月10日竣工。而实际至2016年6月16竣工验收，延误日期为251天，同时，考虑到本案案涉建筑物的层高和体量及本省建筑市场的各种复杂因素，按70%计算延误工期即176日符合本案的实际情况。据此，第三人在庭审中辩称工程逾期不存在的主张，与事实不符，本院不予支持。六、关于欠付工程款损失计算标准和起始及履约保证金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程款的，应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条又规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准，建设工期，工程款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过程程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。因案涉合同或协议属于无效，本院综合考虑双方约定的工程价款支付时间及各方当事人对合同无效均存在过错，且过错程度相当的实际情况，酌定所欠付的工程进度款（142923943元×95%）赔偿的损失按中国人民银行公布的相应贷款利率标准计算，即从原告工程竣工验收合格并办理完相关手续日2017年3月7日后次日一年的2018年3月8日开始计算利息损失。其中，关于质量保修金的返还问题由下列八中予以阐述。关于履约保证金退回问题，案涉被告于2017年1月26日将300万履约保证金已退回的客观事实，该退回时间早于双方约定的返还时间即2017年4月7日以后开始返还的时间点，不存在迟延退回，故原告及第三人的诉讼请求不予支持。七、关于实际施工人即本案第三人有无独立请求权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人和违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付承包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此案涉实际施工人以独立请求权的第三人主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定，应予支持。八、关于第三人是否享有工程款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建的工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，人民法院应予支持。”本案中，与发包人即被告签订建设工程施工合同的系承包人即原告，第三人即实际施工人非该司法解释中所述的“承包人”，因此实际承建工程的第三人不享有对其承建的工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。退一步讲，即使第三人享有工程价款优先受偿权，根据法律规定行使的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起算，根据约定，“工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价95%，尾款5%留存作为质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满2年后退2%，满五年后退1%，不计利息”，案涉工程于2016年6月16日竣工验收合格，并于2017年3月7日办理完全部手续。而第三人边国根、张幼飞才于2020年4月7日向本院提交申请书，要求以独立请求权第三人身份参加本案的诉讼活动，要求行使优先受偿权，显然已超过了法律规定的期限，优先受偿权被消灭。九、关于质量保修金问题。建设工程实行质量保修制度的特殊规定。工程质量保修金一般用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。从性质上讲，是一种担保，更是一种法定义务。双方在合同中约定质保金保留比例的，属于结算条款范畴，不因合同无效而导致质量保修金条款也无效。原被告在2014年1月26日签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》中的五、工程价款的支付，工程进度款支付（10）中“……尾款5%留存作为质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满二年后退2%，满五年后退1%，不计利息”约定应认定为有效，也就是说质量保修金中的4%已达到支付条件，即工程价款中的进度款95%和质量保修金中的4%合计99%已成就支付条件，余1%未满足成就支付条件。该质量保修金中已到期的4%部分本应于工程竣工验收合格日2016年6月16日满一年即2017年6月16日后退2%，满二年即2018年6月16日后退2%，但被告期限届满后未退，则质量保修金部分应从期满日的次日即2017年6月17日和2018年6月17日起分别支付按中国人民银行公布的相应贷款利率标准计算的利息损失。十、关于方高永以有独立请求权第三人参加诉讼问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本院于2020年5月22日开庭审理本案，同日法庭辩论结束。方高永于同年5月25日才向本院以独立请求权第三人身份申请参加诉讼，显然已超过了法定期限，故对方高永在本案参加诉讼请求本院不予准许，方高永可以另行提起诉讼。综上所述，本院认为，第三人边国根、张幼飞作为案涉土建工程部分的实际施工人，要求发包方即被告在所欠付工程款范围内承担支付工程款的责任，符合法律规定，且作为承包人的原告在对第三人的起诉在答辩时明确对第三人的诉讼请求表示认可，故本院予以准许。鉴于此，原告在本案中对被告的诉讼请求，本院不予支持。因第三人所实际施工的案涉房屋因质量缺陷而产生的相关修复费用应当在质量保修金中予以扣除并由第三人承担。第三人的诉讼请求中的合理部分即土建部分工程款36531913.57元【（142923943元×95%-104000000元=31777745.85元）＋（142923943元×4%-962790元=4754167.72元）】予以支持，其他不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日施行）第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、第二十二条、第二十四条的规定，判决如下:一、被告浙江荣宇房地产开发有限公司尚应支付第三人边国根、张幼飞土建部分工程款36531913.57元，并支付以31777745.85元为基数自2018年3月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失和自2019年8月20日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；支付以2377083.86元为基数，自2017年6月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失和自2019年8月20日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；支付以2377083.86元为基数，自2018年6月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失和自2019年8月20日起至款付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；上述款项限于本判决生效之日起一个月内付清。二、驳回原告浙江港汇控股集团有限公司的诉讼请求。三、驳回第三人边国根、张幼飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费383117元，财产保全费5000元，合计388117元，由原告浙江港汇控股集团有限公司负担；第三人诉讼案件受理费284358.85元，依法减半收取142179.425元，由被告浙江荣宇房地产开发有限公司负担；司法鉴定费990000元（原告浙江港汇控股集团有限公司预交），由被告浙江荣宇房地产开发有限公司和第三人边国根、张幼飞各负担495000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  张学军审 判 员  徐平君人民陪审员  蒋培南二〇二〇年六月三十日法官助理王驰骏书记员俞婷