湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终569号上诉人（原审被告）：宜昌市自来水公司，住所地宜昌市西陵区绿萝路77号。统一社会信用代码91420500179162121C。法定代表人：胡新灵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秋月，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郭巍，男，1975年4月16日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：刘思思，湖北钧信律师事务所实习律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：郑国庆，湖北钧信律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宜昌市自来水公司因与被上诉人郭巍劳动争议一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宜昌市自来水公司的委托诉讼代理人李秋月，被上诉人郭巍及其委托诉讼代理人刘思思、郑国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜昌市自来水公司上诉请求：因原审被告主体不适格，裁定驳回起诉，或将本案发回重审，或查明事实后撤销原判决第一及第二项，改判解除劳动合同程序合法，宜昌市自来水公司不承担赔偿责任。事实和理由:原审认定基本事实不清，事实错误、适用法律错误，且严重违反程序。一、原审被告主体不适格。2007年宜昌市自来水公司改制以后，宜昌市自来水公司与郭巍之间已不存在事实上的劳动关系，劳动争议是郭巍与新的用工主体宜昌桑德水务公司在2018年期间产生的，宜昌自来水公司并非本案适格被告，应驳回郭巍的起诉。2007年改制以后，宜昌市自来水公司已丧失经营权和管理权，无营业收入，宜昌市自来水公司职工买断工龄、转变了身份与新公司宜昌桑德水务签订了合同，郭巍虽然没有领取补偿金，但郭巍的岗位、报酬、社保、管理、其工友领导都来源于宜昌桑德水务公司。根据原劳社部《关于确定劳动关系若干事项通知》，郭巍在改制后受宜昌桑德水务公司管理、报酬来源于宜昌桑德水务公司、为宜昌桑德水务公司提供劳动，符合与宜昌桑德水务公司确立劳动关系的基本特征。未领取补偿、未转变身份并不意味劳动关系的存续，认定劳动关系存续无法律依据。二、原审既然已经认为宜昌市自来水公司与郭巍双方存在劳动关系，同时又认为解除合同必须通过宜昌桑德水务公司工会组织，明显自相矛盾，没有法律依据，适用法律错误。适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条的前提，是“建立了工会组织的用人单位”。对因已经改制而客观上不存在工会组织的单位是否适用并无法律规定，而根据我国大部分省市的做法是未建立工会的，可以不必通过工会而通知其本人。本案既然认定宜昌市自来水公司与郭巍双方存在劳动关系，在宜昌市自来水公司工会已不存在的情况下通知郭巍本人即可。通知工会的立法目的在于保护职工合法权益，防止用人单位随意解除合同，而本案郭巍是因长期严重违纪、连续旷工，以及多年在其他单位担任法人、总经理，严重影响工作而造成，这种情形不管是哪个单位的工会都会支持解除合同的，法律绝不会保护郭巍的非法利益，如果保护这种非法利益反而是一种非法行为。三、原审程序违法，导致“解除是否通过宜昌桑德水务公司工会”该基本事实认定不清。1.一审庭审结束后，原审依职权在西陵区工会联合会调取的宜昌桑德水务公司工会存在的证据，不属于依职权调取的范围，此举偏袒郭巍，违反民诉法解释第96条。2.调取证据后没有组织双方到庭互相质证。此举违反民诉法解释第103条。3.调取的证据是两张关于宜昌桑德水务公司工会组织设立的复印件，没有任何调查材料如调查笔录等，也没有调查人和被调查人签名，形式上不合法，违反民诉法解释第97条、民诉证据规则第20条。4.宜昌市自来水公司在2019年12月6日周五质证得知以上证据后，随即表示要求针对性的举出反驳证据是合法的，此时法院应当保护宜昌市自来水公司诉讼权利，查明“是否通过宜昌桑德水务公司工会”的基本事实。此时原审以“要结案，如不服，反驳证据在二审再提交”为由，拒绝宜昌市自来水公司调查申请和举证。此举违反民诉法解释第99条、民诉法第64条。同时，该拒绝行为还违反了民诉证据规则第19条第2款。5.质证后过了一个周末，便在2019年12月9日周一下午电话通知宜昌市自来水公司领取判决书。对宜昌市自来水公司周五质证后提出的意见要求和周一上午提交的书面调查申请置之不理，匆忙下判，以防止宜昌市自来水公司提交反驳证据，客观上帮助了郭巍。6.郭巍从来都不认为他是宜昌桑德水务公司职工，一方面拿着宜昌桑德水务公司的工资、享受社保等待遇，一方面不服从该公司管理，严重违纪，所以郭巍起诉的被告主体是宜昌市自来水公司，本案也一直围绕宜昌市自来水公司在审理，宜昌市自来水公司在一审答辩时没有辩称陈某是宜昌桑德水务公司工会主席、解除合同通过了宜昌桑德水务公司工会。一审将当事人没有答辩的内容写进判决书，程序违法，故意造成举证不能的假象。因此，是否通知宜昌桑德水务公司工会这一基本事实因程序违法而根本就没有调查，原审依职权取证后便匆忙下判，拒绝宜昌市自来水公司举证，主观认为解除合同没有通知宜昌桑德水务公司工会，事实不清。四、原审关于“平均工资以及工作年限”认定事实错误。1.劳动法中的“工资”不包括个人的社会保险福利费用，将公积金、社保记入工资明显错误。2.交行在2018年8月24日发放的7230.22元明显高于其他月份，该款系上年度即2017年度年终奖，并非2018年8月份奖金，所以该项不应记在2018年度，其他交行的明细与事实也有出入。3.工作年限应当从2007年改制后计算至2018年12月，即10年，虽然郭巍没有领取买断工龄的补偿金，但事实上改制已经完毕，宜昌桑德水务公司全面托管经营，郭巍与新的宜昌桑德水务公司在2007年已形成事实劳动关系，郭巍有权要求领取补偿金，但不能视为同一单位的工作年限，不应从1994年连续计算。综上，原审多处认定事实错误，被告主体不适格，适用法律错误，程序违法，基本事实认定不清，判决严重不公，请二审法院裁定驳回起诉，或发回重审，或查清事实改判如所请。宜昌市自来水公司当庭补充意见如下：《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第27条规定，用人单位没有建立工会或工会不存在的，要将解除劳动合同的理由通知至劳动者本人。郭巍辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，宜昌市自来水公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案双方劳动关系事实清楚，证据充分，宜昌市自来水公司违法解除劳动合同应依法承担赔偿责任。1.1994年3月12日起直至2019年1月4日，郭巍一直在宜昌市自来水公司处正常工作。2.2018年6月为了利用郭巍的资质，宜昌市自来水公司在郭巍不知情的情况下，伪造郭巍签名将社保缴费单位单方变更为桑德公司，实质上解除了劳动合同关系（见一审庭审笔录第4页倒数第4行）。3.2019年1月4日，宜昌市自来水公司在未通知工会的情况下，向郭巍发出解除劳动合同通知书，违法解除与郭巍的劳动合同。综上，双方劳动关系自1994年持续至2019年宜昌市自来水公司违法解除之日止，共计25年，该事实清楚并无争议，且宜昌市自来水公司违法解除了与郭巍的劳动合同，要求其承担赔偿责任于法有据。二、宜昌市自来水公司在上诉状中所述与事实不符，于法无据。1.郭巍并未参与宜昌市自来水公司2007年的改制（见一审庭审笔录第6页倒数第11行），且宜昌市自来水公司一直为郭巍缴纳社保至2018年5月。2.宜昌市自来水公司于2019年1月才发出书面通知，解除与郭巍的劳动合同。3.关于工会。宜昌市自来水公司反复强调其与桑德公司属关联企业，“宜昌市自来水公司的资产、经营权和人员管理权由宜昌三峡水务公司接管”（一审庭审笔录第3页最后一行）。同时强调，郭巍有义务接受宜昌三峡水务公司的管理（一审庭审笔录第4页第12段）。既然如此，宜昌市自来水公司在解除劳动合同时绕开工会组织，既未通知宜昌市自来水公司的工会，也未通知三峡水务的工会，显然属于刻意规避工会监督，程序违法。三、对于宜昌市自来水公司以及关联企业是否设有工会，属于本案基本事实，也显然属于宜昌市自来水公司实际掌握且应当依法如实向法庭陈述的基本事实。但一审中宜昌市自来水公司对此一直闪烁其词，没有正面回答法庭提问，也未提交任何证据材料，依法应当承担不利后果。郭巍作为普通劳动者，在不具备掌握企业工会组织文件资料的举证能力的情况下，仍然提交了相关网页，足以证明宜昌市自来水公司以及关联企业设有工会组织且一直都在开展活动。桑德公司工会现主席及人员均为原宜昌市自来水公司员工。据此，一审依法作出的相关认定符合法律规定。四、一审对于郭巍的工作年限及工资认定有事实依据。1.宜昌市自来水公司一直客观存在，并未注销。与郭巍之间的劳动合同关系也从未中断，改制不能成为切断劳动关系连续性的事由；2.我国《劳动合同法实施条例》第二十七条明确规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”据此，宜昌市自来水公司提出一审工资标准的计算问题，与法律法规的明确规定不符。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宜昌市自来水公司上诉请求严重扭曲事实，且于法无据应依法驳回。郭巍向一审法院起诉请求：1.确认宜昌市自来水公司解除与郭巍的劳动合同违法；2.宜昌市自来水公司支付郭巍违法解除劳动合同的赔偿金280077.60元（5834.95元×24×2）；3.宜昌市自来水公司支付郭巍未签订书面劳动合同的一倍工资共计64184.45元（5834.95元×11个月）；4.宜昌市自来水公司补发郭巍2008年11月20日至2019年1月工资17504.85元（5834.95元×3个月），及2018年绩效工资1000元；5.宜昌市自来水公司依法为郭巍出具终止劳动合同的书面证明，并在十五日内为郭巍办理档案和社会保险关系转移手续；6.宜昌市自来水公司为郭巍补缴2019年2月至今的失业保险，如补办不成则向郭巍支付相应的赔偿款。一审法院认定事实：1994年3月12日，原告郭巍到被告宜昌市自来水公司处从事抄表工作，双方签订正式《劳动合同书》1份，合同期限从1994年3月12日起至2002年3月12日止，2003年郭巍从宜昌市自来水公司营业部调至宜昌市自来水公司下属的安装公司从事施工管理工作，与宜昌市自来水公司续签劳动合同至2006年5月31日。后双方未再续签劳动合同，郭巍仍在宜昌市自来水公司继续上班。2007年郭巍从宜昌市自来水公司的施工管理岗位调至铆焊车间从事制作加工配件的工作。2018年6月，宜昌市自来水公司伪造郭巍作为员工的签名，擅自将郭巍的社保单位由宜昌市自来水公司变更为宜昌桑德三峡市政工程有限公司。2018年6月，宜昌市自来水公司擅自将郭巍的社保单位由宜昌市自来水公司变更为宜昌桑德三峡市政工程有限公司后，郭巍的上班地点、打卡地点、工作内容、工资标准均无变化。2018年11月至12月期间，郭巍多次迟到、早退、连续旷工达35天。2018年12月8日，宜昌桑德三峡水务有限公司总经理助理、工会主席陈某、物资部经理王幼楠、人力资源部员工叶绿就郭巍考勤问题进行谈话，告知郭巍“要么就来上班，要么公司就处理，要么你就辞职”。宜昌市自来水公司制定的职工请假考勤制度第三条规定：“无故缺勤为旷工，旷工期间停发工资，情节严重者予以纪律处分；连续旷工超过15天或一年内累计旷工时间达到30天者，按除名处理。旷工包括：……工作时间擅自离开工作岗位者……”。2019年1月4日，宜昌市自来水公司与宜昌桑德三峡水务有限有限公司向郭巍发出《通知》1份，内容为：“郭巍同志：你长期未经请假擅离工作岗位，2018年11月旷工13日，2018年12月旷工21日，期间公司已经多次指出你旷工行为违反了公司劳动纪律及相关制度，你仍拒不改正。根据公司相关制度，对你的旷工行为，按自动离职处理”。同日，宜昌市自来水公司向郭巍送达《解除劳动合同通知书》1份，载明因劳动者严重违反用人单位规章制度、劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响为由，解除与郭巍的劳动关系。后郭巍向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月2日，宜昌市劳动人事争议仲裁委员会下发宜劳仲决字〔2019〕第087号裁决书，郭巍对仲裁裁决结果不服，遂诉至法院。郭巍认为宜昌市自来水公司于2018年6月擅自将其本人的社保单位由宜昌市自来水公司变更为宜昌桑德三峡市政工程有限公司，变更社保关系视为宜昌市自来水公司违法解除与其的劳动关系且解除劳动关系并未通知工会，宜昌市自来水公司认为变更社保关系并不意味着劳动关系的解除，双方的劳动关系于2019年1月下发《解除劳动合同通知书》后解除。一审法院另查明，2004年4月29日，宜昌市人民政府下发了《宜昌市自来水公司托管经营实施方案》的通知，根据实施方案，宜昌市自来水公司委托宜昌三峡水务有限公司托管经营。2013年5月30日，宜昌三峡水务有限公司变更为宜昌桑德三峡水务有限公司，2007年8月22日，宜昌市自来水公司向宜昌市建委报送《宜昌市自来水公司企业改制职工安置方案》的报告，宜昌市自来水公司部分员工参与了改制。郭巍未参与宜昌市自来水公司单位改制，与宜昌市自来水公司保留了劳动关系。郭巍同时担任宜昌正德骨科医院有限公司的法人代表，为公司执行董事兼总经理，宜昌正德骨科医院有限公司成立于2014年3月18日。宜昌市自来水公司托管经营后，郭巍的工资一直由宜昌桑德三峡水务有限公司发放，2018年1月至12月，郭巍的月平均工资为4123.85元。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案涉及企业改制托管经营后劳动关系的处理。本案中郭巍并未参与宜昌市自来水公司的改制，与宜昌市自来水公司保留了劳动关系，争议的焦点之一为2018年6月宜昌市自来水公司擅自将郭巍的社保单位由宜昌市自来水公司变更为宜昌桑德三峡市政工程有限公司，变更社保关系是否意味着劳动关系的变更。一审法院认为，劳动关系与社保关系并不能完全等同，社保关系只是认定劳动关系的依据之一，劳动关系的建立与解除要结合其他因素综合判断。具体到本案中，2018年6月，宜昌市自来水公司将郭巍的社保关系变更后，郭巍的上班地点、打卡地点、工作内容、工资标准均无变化，且并无证据证明郭巍与宜昌桑德三峡市政工程有限公司以及宜昌桑德三峡水务有限公司之间建立了新的劳动关系，因此2018年6月郭巍的社保单位变更并不能视为宜昌市自来水公司解除了与郭巍的劳动关系，双方仍然存在劳动关系。本案争议的焦点之二为2019年1月宜昌市自来水公司解除与郭巍的劳动关系是否合法的问题。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中郭巍旷工行为违法了公司劳动纪律，宜昌市自来水公司可以解除劳动合同但是应当事先将理由通知工会。本案涉及企业托管，宜昌市自来水公司由宜昌桑德三峡水务有限公司托管经营，本案中宜昌桑德三峡水务有限公司设立了工会组织，2018年12月8日，宜昌桑德三峡水务有限公司总经理助理、工会主席陈某、物资部经理王幼楠、人力资源部员工叶绿就郭巍考勤问题进行的谈话，并不足以证明宜昌市自来水公司就单方面解除劳动合同通知过工会，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条约定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条约定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，对于郭巍要求宜昌市自来水公司支付赔偿金的诉讼请求，依法予以支持。2018年1月至12月，郭巍的月平均工资为4123.85元，违法解除劳动合同的赔偿金应为206192.50元（4123.85元×25×2）。对于郭巍要求宜昌市自来水公司支付未签订书面劳动合同关系的双倍工资，已经超过一年的诉讼时效，对于此点诉讼请求，依法予以驳回。对于郭巍要求宜昌市自来水公司补发工资以及绩效工资的诉讼请求，证据不足，于法无据，不予支持。本案中宜昌市自来水公司于2019年1月4日向郭巍下发解除劳动合同的书面通知，视为双方的劳动合同已经解除，宜昌市自来水公司无须再向郭巍出具书面的终止劳动合同的书面证明，宜昌市自来水公司应当为郭巍办理档案和社会保险关系转移手续。对于郭巍要求宜昌市自来水公司补缴失业保险或者支付失业保险赔偿款，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告宜昌市自来水公司于2019年1月解除与原告郭巍的劳动关系程序违法；二、被告宜昌市自来水公司于判决生效之日起十日内向原告郭巍支付解除劳动合同的赔偿金206192.50元；三、被告宜昌市自来水公司于判决生效之日起十五日内为原告郭巍办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告郭巍的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告宜昌市自来水公司负担。二审中，宜昌市自来水公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据一、宜昌浦华三峡水务有限公司营业执照和工商变更登记通知，用以证明：宜昌桑德三峡水务有限公司成立日期是2003年4月10日，于2019年9月9日变更为宜昌浦华三峡水务有限公司。证据二、2009年10月、2009年12月、2018年6月、2018年12月四个月份节点的“银行进账单、桑德水务工资摘要、部门工资分发表、个人工资单明细”，以及郭巍从2004年11月到2018年12月的工资流水明细三张、《郭巍的2018年度个人账户明细查询表》三张，用以证明：虽然郭巍没有参与改制，但改制以后，郭巍的工资及社保等待遇全部由宜昌浦华（原桑德）三峡水务有限公司发放，即郭巍提供劳动的对象以及报酬发放主体是宜昌浦华三峡水务有限公司，非宜昌市自来水公司。证据三、郭巍的工作牌一张，该证据来源于郭巍诉宜昌桑德三峡水务有限公司劳动争议纠纷案中郭巍向仲裁委提交的证据。用以证明：郭巍属于宜昌桑德三峡水务有限公司员工，部门是工程公司。证据四、宜昌浦华三峡水务有限公司出具的《证明》一份，用以证明虽然郭巍未参加改制，但岗位安排、工作地点，劳动管理，包括郭巍的同事都是宜昌浦华三峡水务有限公司统一管理，发放待遇。证据五、调查笔录及情况说明各一份，同时申请证人陈某出庭作证。该组证据用以证明：1.郭巍虽未参加改制签订新合同，但其仍没有下岗，其劳动管理和提供劳动的对象是宜昌浦华三峡水务有限公司，其待遇社保等都是宜昌浦华三峡水务有限公司发放。2.宜昌浦华三峡水务有限公司人力资源部经理陈某，同时兼任工会主席，可以代表宜昌浦华三峡水务有限公司工会，解除合同之前工会已知晓。郭巍对宜昌市自来水公司提交的证据发表质证意见，对证据一的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对证据二的真实性不持异议，但对工资标准的完整性需要核对后向法庭陈述。对工资发放主体的意见：郭巍收取工资的银行账户是宜昌市自来水公司给郭巍办理的，每个月的工资是收到了，不排除工资来源是托管单位宜昌桑德三峡水务有限公司，但并不因此改变用人单位的主体。最基本的是社保的交纳一直到2018年6月宜昌市自来水公司伪造郭巍签名办理变更之前都是由宜昌市自来水公司交纳。对证据三的真实性不持异议，但工作牌是为了宜昌市自来水公司在托管期间的工作方便，并不否定郭巍与宜昌市自来水公司之间的劳动关系。郭巍在另案的劳动争议中举这份证据是为了证明2018年6月后，宜昌桑德三峡水务有限公司与郭巍未签订劳动合同，因此，这两案之间并不矛盾。对证据四的形式要件持异议，该份证据不具备证明效力，宜昌市自来水公司与证明人存在紧密关联关系，证明人实际是宜昌市自来水公司的托管单位，利益关系明确，因此证言不具备证明效力，不具备合法的证明身份。对证据五，认为陈某到庭作证没有意义，陈某是宜昌浦华三峡水务有限公司的人力资源部经理和工会主席，原来是宜昌市自来水公司的劳资科科长，与宜昌市自来水公司之间有紧密的利害关系，到庭作证及调查笔录记录的内容，只能视为当事人的陈述，而非证人证言，不具备任何证明效力。对情况说明，在一审中，没有看到该证据，根据最高人民法院相关司法解释，在一审没有提供工会的证据，在二审期间提供不管这份证据是否真实均不影响本案的审理。本院对宜昌市自来水公司提交的证据的真实性予以确认，但认为不能达到宜昌市自来水公司欲证明郭巍是与宜昌桑德三峡水务有限公司存在劳动关系的目的。宜昌桑德三峡水务有限公司作为被托管单位，其在受托管理期间对郭巍进行管理和支付劳动报酬并不违反法律法规的禁止性规定，不能以此认定宜昌市自来水公司与郭巍之间不存在劳动关系。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，宜昌桑德三峡水务有限公司于2019年9月9日更名为宜昌浦华三峡水务有限公司。本院认为，一、关于宜昌市自来水公司与郭巍之间的劳动关系问题。根据查明的事实，1.郭巍与宜昌市自来水公司于1994年3月12日起建立劳动合同关系。2.宜昌市自来水公司委托宜昌桑德三峡水务有限公司管理经营后，其公司部分员工参与了改制，但郭巍并未参与公司改制，其仍与宜昌市自来水公司保留了劳动关系。3.郭巍与宜昌市自来水公司之间签订的劳动合同于2006年5月31日到期后，双方未办理劳动合同终止的相关手续，郭巍继续正常提供劳动，按月领取工资，宜昌市自来水公司也继续为其缴纳社会保险至2018年5月。4.2018年6月，宜昌市自来水公司在未通知郭巍本人的情况下，将郭巍的社保缴费单位变更为宜昌桑德三峡市政工程有限公司，但其仍未与郭巍办理劳动关系解除的相关手续，直至2019年1月4日，宜昌市自来水公司以郭巍严重违反用人单位规章制度以及其同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响等为由，向郭巍发出《解除劳动合同通知书》。5.宜昌市自来水公司在一审法院2019年8月28日的庭审中自认其与郭巍之间的劳动关系从1994年3月开始至2019年1月通知郭巍解除。综上，宜昌市自来水公司称其自2007年公司实行托管经营时起即与郭巍之间不再存在劳动关系的理由不能成立，本院依法不予采信。二、关于宜昌市自来水公司解除与郭巍之间的劳动关系是否违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的相关规定，劳动者存在“严重违反用人单位的规章制度”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”等情形的，用人单位可以单方面提出解除劳动关系，但应当事先将理由通知工会。就本案而言，1.宜昌市自来水公司在以郭巍严重违反劳动纪律和其同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响等为由解除双方劳动关系前，应当将理由通知宜昌市自来水公司工会。宜昌市自来水公司称其已没有工会组织，但其未提供证据证明其工会组织被撤销。而且，即使宜昌市自来水公司因改制致工会组织撤销，宜昌市自来水公司也应当将解除理由通知同级工会委员会，因为根据《中华人民共和国工会法》以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定精神，工会对用人单位单方面解除劳动关系有知情权和监督权，且用人单位单方面解除劳动关系需通知工会是必经程序。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位在当事人起诉前还可以对未通知工会的情形进行程序性补正，即已给予了用人单位补正的机会，但本案宜昌市自来水公司至起诉前仍未进行补正。3.退一步讲，即使如宜昌市自来水公司所称其由于企业改制已经没有工会组织。但根据查明的事实，宜昌市自来水公司是将公司全部资产委托宜昌桑德三峡水务有限公司管理经营，郭巍与宜昌市自来水公司之间虽然保留了劳动关系，但实际上郭巍提供的劳动应当属于宜昌桑德三峡水务有限公司受托管理的业务范围。而宜昌桑德三峡水务有限公司作为受托管单位，实为实际用工单位，其建立有工会组织，该工会组织亦有义务维护郭巍的合法的劳动权利。但宜昌市自来水公司也没有提供充足的证据证明其将解除理由通知了宜昌桑德三峡水务有限公司工会。另外，宜昌市自来水公司在未征求郭巍本人意见的情况下，将郭巍的社保缴费单位变更为宜昌桑德三峡市政工程有限公司，该行为亦有不妥。综上，郭巍主张宜昌市自来水公司属于违法解除双方之间的劳动关系的理由成立，本院依法予以支持。三、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的计算问题。1.《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中所涉及的宜昌市自来水公司单方解除与郭巍之间劳动关系的事由需事先通知工会，否则用人单位应承担支付经济赔偿责任的情形，在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，并没有相关的明确规定，因此，根据上述规定，郭巍主张的经济赔偿金的计算年限应从2008年1月1日起计算至2019年1月。一审法院从1994年3月开始计算宜昌市自来水公司应承担的赔偿金金额不当，本院依法予以纠正。2.关于郭巍解除劳动关系前12个月的月工资标准问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院经审理确认郭巍2018年1月至12月的月平均工资为4123.85元，宜昌市自来水公司虽不予认可，但其就郭巍该期间的月平均工资情况未提供充足的证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果。综上，郭巍主张的经济赔偿金本院依法支持90724.70元（4123.85元×11个月×2）。四、关于一审程序问题，经查，宜昌市自来水公司关于一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，宜昌市自来水公司的上诉理由部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第五十条、第八十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2640号民事判决第一、三项，即：“一、被告宜昌市自来水公司于2019年1月解除与原告郭巍的劳动关系程序违法”“三、被告宜昌市自来水公司于判决生效之日起十五日内为原告郭巍办理档案和社会保险关系转移手续”。二、撤销宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2640号民事判决第二、四项，即：“二、被告宜昌市自来水公司于判决生效之日起十日内向原告郭巍支付解除劳动合同的赔偿金206192.50元”“四、驳回原告郭巍的其他诉讼请求”。三、宜昌市自来水公司于本判决生效之日起十日内向郭巍支付解除劳动合同的赔偿金90724.70元。四、驳回郭巍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元,均由上诉人宜昌市自来水公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月三十日书记员  张 萍