安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民再3号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄山市天一置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区黄山东路139号宇隆大厦703室,统一社会信用代码9134100067263265。 法定代表人：杨明武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方小姑，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王云云，安徽一飞律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）：安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇塘杨新村，统一社会信用代码913401227489271644。 法定代表人：施新峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张来林，安徽徽商律师事务所律师。 申诉人黄山市天一置业有限公司（以下简称天一公司）因与被申诉人安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）皖10民终476号民事判决，向检察机关申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2019]34000000361号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉，安徽省高级人民法院作出（2020）皖民抗5号民事裁定：指令本院再审本案；再审期间，中止原判决执行。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员方荣出庭。申诉人天一公司的委托诉讼代理人方小姑、王云云、被申诉人鑫峰公司的委托诉讼代理人张来林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为，黄山市中级人民法院（2017）皖10民终476号民事判决认定的事实缺乏证据证明，理由如下：鑫峰公司上诉称2014年2月天一公司账面显示付款3000000元，其中张卫兵、刘彬于2014年1月28日出具的900000元借条载明的付款方式为银行转账，该款项没有实际支付。二审判决认为该笔900000元没有实际转账支付的问题，应由天一公司承担举证责任，据此认定天一公司不能举证证明已经实际支付，应对该款承担支付义务。根据天一公司提供的证据：2014年2月20日，张卫兵出具借条一张，借到黄山天一国际工程款600000元。2014年8月15日，鑫峰公司向天一公司出具单号为NO.0004099的收款收据专用收据，载明收工程款600000元，备注：原张卫兵2014年2月20日借黄山天一置业公司借条作废。2014年1月28日，张卫兵、刘彬出具借条三张，分别借款900000元、900000元、300000元；1月29日又借款300000元。2014年8月15日，鑫峰公司向天一公司出具单号为NO.0004100的收款专用收据，载明：收工程款2400000元，备注：原借条肆张同时作废：1.2014年1月28日张卫兵、刘彬借款900000元；2.2014年1月28日张卫兵、刘彬借款900000元；3.2014年1月28日张卫兵、刘彬借款300000元；4.2014年1月29日张卫兵、刘彬借款300000元。上述证据可以证明，天一公司账面显示付款3000000元系由2014年2月20日的一笔借款、2014年1月29日一笔借款和2014年1月28日的三笔借款共五笔借款3000000元组成。鑫峰公司已向天一公司出具收款专用收据，且该收据上已明确载明上述五笔借款的借据同时作废，应认定鑫峰公司已确认收到3000000元工程款，天一公司所举证明可以充分证明3000000元工程款已经实际支付。判决认定天一公司不能举证证明已经实际支付诉争的900000元，应对该款承担支付义务，认定的基本事实缺乏证据证明。 天一公司申诉称，黄山市中级人民法院（2017）皖10民终476号民事判决事实认定不清，适用法律错误，请求依法撤销该判决。事实和理由：一、原判存在六处错误。1.关于480000元的认定问题。2012年10月10日鑫峰公司承建天一国际公馆施工项目（施工班组）的负责人张卫兵出具的担保字据载明“本人张卫兵担保张中杰借管平人民币伍拾万元整，下次从我工程款扣除”，张卫兵至始至终没有否认该项担保，且在2013年2月8日，鑫峰公司就向天一公司开具了包含该笔款项的专用收款收据加以确认。因此，原判将480000元又重复认定由天一公司来支付是错误的。2.关于1871400元（系二审增加的判项）的认定问题。首先，二审判决认定“天一公司与鑫峰公司于2014年10月10日签订协议约定……”属认定事实错误。鑫峰公司与天一公司从没有签定过任何关于消防工程款协议。2014年10月10日的关于消防工程款的协议是天一公司与消防工程实际承包人签定，与鑫峰公司没有任何关系。二审判决竟然把协议的乙方（李勇、张沪生、陆飞）认定为鑫峰公司。其次，二审判决认定将他人已支付的房款，说成是鑫峰公司已支付的房款。该已付房款222934元是购房人由谢龙武、程伟娟支付。三是，二审判决将2014年12月4日消防工程施工单位安徽省恒鑫消防工程有限公司（以下简称恒鑫公司）致天一公司关于“同意消防工程款1874356元由天一公司董事长李磊处理”的函件上鑫峰公司签署的“由黄山天一李磊董事长支付，公司同意”错认定简化成“由黄山天一李磊董事长支付给公司”，造成是由天一公司李磊董事长支付给公司（鑫峰）的错误理解。四是，二审判决认为“天一公司主张该款（消防工程款）已与公司无关的理由不能成立”也是完全错误的。因鑫峰公司没有承建消防工程的资质，消防工程由天一公司分包，在天一公司与鑫峰公司的《补充协议》中已经明确约定，消防工程施工与工程款结算均与鑫峰公司无关。关于消防款的剩余款支付问题，李磊、鑫峰公司、恒鑫公司三方达成共识后，共同发“函”给天一公司，确定该消防款由李磊个人直接“承担并处理”，此“函”为消防工程余款的最终支付方案，无需天一公司支付，且一审法官到肥东办案现场，鑫峰公司、天一公司均对此事没有异议。故该项消防剩余款不应由天一公司来支付、也不应由鑫峰公司来主张此项权利，而二审判决无视天一公司提交的该款项与鑫峰公司无关的证据，硬性地将四套房和838763元“消防款”（即剩余1871400元消防款）的责任加到天一公司的头上，应依法予以撤销。3.关于“童抵房”、“杨抵房”共2800000元中的969000元（系二审增加的判项）的认定问题。二审判决认定“天一公司帐面反映‘童抵房、杨抵房’共2800000元，实际抵房5套，应按鑫峰公司开具收据的数据和认可的数额认定，即1830761元，对抵房后的差额部分969239元，天一公司仍应承担支付义务”，二审法院是依据2014年12月5日鑫峰公司的（施工班组）和天一公司股东之一童宗田达成的协议多退少补的差额，那么，承担该差额的主体应该是该项证据确认的童宗田，如果鑫峰公司认为差额969239元没有到位，则应该向童宗田主张权利，而不应由天一公司承担义务。而二审法院的判决混淆了公司和个人之间的债权债务关系。根据《合同法》第九十一条“合同的权利义务的终止”第五项“债权人免除债务”的规定，债权人鑫峰公司同意将2100000元的工程款债权由童宗田来承担债务，由童宗田用房抵款、多退少补,是施工班组孙家顺和张卫兵签字、鑫峰公司加盖公章，并注明“以实际抵押手续完善为准”是鑫峰公司及其施工班组向天一公司表示工程款2100000元由童宗田支付，从而放弃了该款项对天一公司追偿的权利，完全符合《合同法》第九十一条规定的“合同权利义务终止”的法定条件。换句话说，鑫峰公司和天一公司均加盖公司公章，就可以视为双方公司的协议。而事实上是债权人鑫峰公司单方面的意思表示，也就是放弃2100000元债权的表示。所以，无论鑫峰公司及其班组与新的债务人童宗田债权债务履行进展如何，都与天一公司无关。4.关于209297.3元的代付税款和63441元水电费的认定问题。209297.3元的代付税款和63441元的水电费两项费用，均是鑫峰公司承建天一国际公馆工程实际产生并由天一置业公司代付的,税款209297.3元毫无疑问，鑫峰公司都要以工程款偿还给天一公司来进行结算的。水电费63441元应由鑫峰公司承担，天一公司自愿承担的先决条件是，鑫峰公司放弃全部诉求，调解结案。但鑫峰公司提出巨额诉求，天一公司当然不同意免除。而一、二审判决断章取义，认定天一公司已承诺“免除”来说事，却只字不提天一公司承诺的前提条件是调解结案。所以，这二笔费用应纳入天一公司已付工程款项，无须再判令重复支付。5.关于账面显示3000000元中900000元是否支付的问题。二审判决认定“鑫峰公司上诉提出2014年2月帐面显示付款3000000元中的900000元没有实际转帐支付问题，应由天一公司承担举证责任，天一公司不能举证证明已经实际支付，则对该款仍应承担支付义务。”事实上2014年2月份鑫峰公司帐面上已显示出天一公司支付了3000000元的工程款，在同年的8月15日鑫峰公司向天一公司开具了二张专用收据（收据号分别为0004100人民币2400000元、0004099人民币600000元，）共计3000000元整，收据上已经注明“原借条四张同时作废”，其中就有2014年1月28日借童宗田900000元的借条（含由“钟锐转入张卫兵卡”的借条）。也就是说这二张专用收据充分证明鑫峰公司对2014年2月份的3000000元的工程款收入没有任何异议。因此，一、二审法院却以已经作废的借条——“钟锐转入张卫兵卡”为依据，判令天一公司“因为钟锐没有向张卫兵卡转入900000元的凭据”而支付这900000元，是没有事实和法律依据的。一、二审法院将已经作废了的凭证当做判决的证据来判案，认定天一公司负有“举证不能”的责任是错误的。6.二审法院将已经属于业主的房屋判令给鑫峰公司的判项应予撤销。二审判决的判项三判令：“黄山市天一置业有限公司于本判决生效之日起三十日内将天一国际（尚城）1幢1单元1714、1715室、1811室、1812室、2单元1915室及2013年1月10日以房抵款中未办理过户的1幢2单元1106室、1110室过户至安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司确定人员名下。”这一房屋过户的判决二审法院没有任何依据。事实上，判项三涉及的房屋被其他业主购买，二审这种不负责任的判决应予以撤销。二、如按后期工程结算价计算，天一公司已多支付给鑫峰公司1959413.51元。2013年3月通过安徽省晟元工程咨询有限公司进行了结算，工程结算审定金额为107402923元，天一公司已实际支付109362300元，是通过天一公司和鑫峰公司双方财务对帐后确定的，天一公司已多支付1959413.51元，将依法予以追缴。 鑫峰公司辩称，一、关于480000元问题。首先，张中杰借管平的款项属于私人之间的借款，与天一公司应付鑫峰公司工程款项无关；其次，张卫兵用“工程款”向管平提供担保的行为无效；该代扣行为对鑫峰公司无约束力，天一公司应支付该480000元。二、关于1871400元消防款问题。首先，消防工程款纳入应付鑫峰公司工程款范围，天一公司有义务支付消防款；其次，2014年11月8日形成的“函”的性质并非债务转移，该“函”的目的是为了让鑫峰公司同意或认可天一公司董事长李磊在协议书中用房抵款的行为。李磊用4套房屋抵款数额为1258527元，4套房屋过户冲抵后余款838763元应由天一公司承担付款义务。鑫峰公司对该款项一直主张付款权利。三、关于“童抵房、杨抵房”共2800000元中的969000元问题。1.抵房协议形成系因天一公司欠付鑫峰公司工程款，2.付工程款义务人始终是天一公司，不会因鑫峰公司同意以房抵款而将天一公司的付款义务转移至童宗田、杨明武等股东。3.“童抵房、杨抵房”所涉房产为“天一国际小区1单元1401室、1708室、1901室、1417室、2单元618室，合计5套房产，合计抵工程款1830761元，另结合天一公司用前述房产抵款账面数额为2800000元，故欠付的969239元，天一公司应支付。四、关于209297.3元“代付税款”和63441元水电费用。1.天一公司在原一审、二审中均未举证证明鑫峰公司少开税票，相反通过其一审提供的税票确说明鑫峰公司已不欠付税票，退一步讲，即便差欠税票也不能从鑫峰公司工程款中以代付税款项目扣除。2.关于63441元水电费用，原一审法官至肥东办案所做笔录明确载明由天一公司承担。五、关于账面显示3000000元中900000元没有支付问题。2014年1月28日童宗田出具的900000元借条明确载明“今借到人民币玖拾万元整，且载明“由钟税转入张卫兵卡，合肥市芜湖路支付（6227001638510256596）。该900000元并未实际支付，天一公司仍有支付义务。综上，请求依法驳回抗诉和申诉理由。 鑫峰公司向一审法院起诉请求：1.判令天一公司支付工程款6335769.69元及利息（利息以应付未付工程款6335769.69元为基数按中国人民银行同期贷款利率自起诉时起至款清时止）；2.判令天一公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月3日，鑫峰公司（甲方）与天一公司（乙方）签订《补充协议》（双方在《补充协议》签订后又签订了3份协议），约定由鑫峰公司承建天一公司开发的位于黄山市屯溪区西南侧的“黄山天一国际公馆”项目，承包方式为总承包，承包范围为图纸所示内容。工程款支付方式：每幢楼主体结构四层封顶，甲方支付乙方已完工程量的75%，后按每两层结构封顶，支付该工程量的75%；余款待工程竣工验收合格后，由乙方提交决算报告一个月内审核完毕7日内支付至工程总价的90%，余款为工程保修金。履约保证金为结构至五层封顶后全部返还，履约保证金未按时返还，按日万分之五支付违约金。甲方收到工程款申请，经审核后付该工程约定进度款，所有工程款汇入乙方指定银行账户，否则乙方不予确认。该合同工程质量保修期自本合同约定全部工程竣工验收合格之日起按国家规定保修。各项保修期满后十天内付清工程款。协议签订后鑫峰公司组织土建等施工班组进行了施工，并完成协议约定的全部工程量。涉案工程竣工并经验收后，天一公司委托安徽晟元工程咨询有限公司进行了审计，安徽晟元工程咨询有限公司于2013年12月13日出具《结算审核报告》，鑫峰公司与天一公司均已盖章确认。《结算审核报告》确认鑫峰公司施工的工程款为107402923元（未含消防净增款478100.16元、工程桩基款2279985元）。诉讼过程中，天一公司同意就以房抵款尚未过户的房屋［天一国际小区1幢二单元618室、天一国际（尚城）1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室、2单元1915室］、2013年1月10日以房抵款1651981元中未办理过户的2套房屋过户至鑫峰公司确定人员名下。一审法院判决：一、被告黄山市天一置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司工程款1652738.3元，并承担利息损失（利息以1652738.3元为基数，自2016年5月23日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至款清之日止）；二、被告黄山市天一置业有限公司于本判决生效之日起三十日内将［天一国际小区1幢二单元618室、天一国际（尚城）1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室、2单元1915室］及2013年1月10日以房抵款（工程款数额为1651981元）中未办理过户的2套房屋过户至原告安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司确定人员名下；三、驳回原告安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56150元，由安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司负担28075元，由黄山市天一置业有限公司负担28075元。 天一公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销原判第一、二项，驳回鑫峰公司相应诉讼请求；二、诉讼费由鑫峰公司负担。鑫峰公司亦不服一审判决，上诉请求：一、撤销原判第一、三项，改判天一公司支付工程款4270352.3元；二、诉讼费由天一公司负担。二审法院认定事实：2012年10月10日张卫兵出具条据载明“张卫兵担保张中杰借管平伍拾万元整，下次从我工程款扣除”。天一公司将该条据所涉480000元列入已付鑫峰公司工程款，鑫峰公司不予认可。2014年10月11日童宗田出具借条载明“今欠到工程款玖拾万元整”。天一公司与鑫峰公司于2014年10月10日签订协议约定，消防工程尚余1874356元未结账，天一公司将天一国际尚城1幢1单元1714、1715、1811、1812室4套房冲抵工程款，4套房合计1258527元，鑫峰公司已付房款222934元，冲抵1035593元，冲抵后还剩余838763元未结账。2014年12月4日，消防工程施工单位致函天一公司同意消防工程款1874356元由天一公司董事长李磊处理。后鑫峰公司在该函上签署意见“由黄山天一李磊董事长支付给公司”并加盖公章。一审中，天一公司向法院提交天一付鑫峰工程款对账情况表中仍载明，消防施工款为“李抵房”1874356元，但前述房屋并未办理过户手续。2014年10月15日天一公司杨明武出具说明，以天一国际小区1幢1单元1401、1708室抵其应付鑫峰公司工程款700000元；2014年12月5日，天一公司童宗田亦出具说明以天一国际小区1幢1单元1901、1417室、2单元618室抵其应付工程款2100000元，最终以实际金额多退少补。天一公司账面反映“童抵房2100000元，杨抵房700000元”，实际抵房5套。鑫峰公司已开收据的4套房价款1577108元；对前述1幢2单元618室，鑫峰公司认可价款253653元，合计价款1830761元,抵房后差额部分未支付。双方认可2013年1月10日以房抵款未过户的2套房屋为1幢2单元1106室、1110室。从双方庭审陈述以及天一公司出具的付款对账表看，天一公司有多名股东，在案涉工程施工中，存在以多名股东名义向鑫峰公司付工程款或以房抵款情形。二审对原审查明的其他事实予以确认。二审法院认为，本案双方上诉争议的主要是付款事实问题。关于480000元，系张中杰向管平借款，鑫峰公司、张卫兵为其提供担保，出借款项的是管平，并非天一公司，且张卫兵为他人担保，与鑫峰公司无关，原审对该笔款项的认定正确。天一公司主张该款应纳入已付款的理由不能成立。关于童宗田出具借条的900000元，根据借条记载的内容，无法确定该款与案涉工程款有关，鑫峰公司可以另行处理。原审关于天一公司以鑫峰公司少开票税为由扣除工程款209297.3元以及天一公司自愿承担的水电费63441元的认定正确，不再赘述。关于消防工程款，双方约定以4套房屋冲抵部分工程款，对于冲抵后的差额838763元，天一公司仍应支付。鑫峰公司同意消防工程款“由黄山天一李磊董事长支付公司”，该表述并不能认定为免除天一公司的付款责任，且天一公司一审提交法院的对账表仍反映消防工程款系“李抵房”，天一公司股东用于抵偿公司所欠工程款的房屋实际系公司资产，天一公司股东内部对公司资产及债务的处理不应对抗债权人，天一公司主张该款已与公司无关的理由不能成立。天一公司账面反映“童抵房、杨抵房”共2800000元，实际抵房5套，应按鑫峰公司开具收据的数额和认可的数额认定，即1830761元，对抵房后的差额部分969239元，天一公司仍应承担支付义务。鑫峰公司上诉提出2014年2月账面显示付款3000000元中的900000元没有实际转账支付问题，应由天一公司承担举证责任，天一公司不能举证证明已经实际支付，则对该款仍应承担支付义务。天一公司对案涉工程款的支付存在公司支付和多名股东个人借款、以房抵款等多种形式，针对双方争议，仅能根据现有证据作出判断，其他事宜双方可以另行处理。综上，双方的上诉请求部分成立，予以支持。二审法院判决：一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1291号民事判决第三项，即驳回安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1291号民事判决第一项为黄山市天一置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司工程款3460740.3元及利息（利息以3460740.3元为基数，自2016年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日）；三、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1291号民事判决第二项为黄山市天一置业有限公司于本判决生效之日起三十日内将天一国际（尚城）1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室、2单元1915室及2013年1月10日以房抵款中未办理过户的1幢2单元1106室、1110室过户至安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司确定人员名下。一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费47415.55元，由安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司负担10624.3元，黄山市天一置业有限公司负担36791.25元。 再审审理时，天一公司向本院提交了以下证据： 证据一、2010年8月31日天一公司与恒鑫消防公司签订的关于消防工程的《工程承包合同》，证明消防工程合同签订、工程承建及工程款支付与鑫峰公司无关；证据二-1、2018年5月20日《关于天一国际工程消防款余款给付方的说明》，证明剩余消防工程款是李磊直接支付给恒鑫消防公司，与天一公司和鑫峰公司无关；证据二-2、李勇的法定代表人授权书，证明李勇是恒鑫公司全权代表；证据三、1幢1单元1811室、1812室业主的购房收据，证明该两处房产于2012年12月26日就由业主程伟娟购买；证据四-1、1幢1单元1714室、1715室业主的解除买卖合同协议，证明该两处房产由谢龙武购买，与鑫峰公司无关；证据四-2.新业主购买1幢1单元1714室、1715室的银行转账凭证，证明谢龙武于2012年4月转让给李敏敏，即涉案房早已出卖给他人；证据五-1.李广明的说明，证明李广云和沈文建就1915室房屋达成抵押450000元工程款协议，鑫峰公司认同，与鑫峰公司没有关联；证据五-2.1幢2单元1915室的购买合同，证明李广云2015年7月21日将1915室转让给李磊；证据六、2幢1106室的购房合同，证明1106室于2016年4月7日出售给方志成；证据七、2幢1110室的购房合同，证明1110室于2015年1月3日出售给张真、余豫璋，证据六、七都证明相关房产与鑫峰公司没有关联；证据八、黄山天一消防尾款收条及相关银行汇款凭证，证明消防工程款尾款由李磊个人支付给恒鑫公司的实际承包人李勇、张沪生、陆飞；证据九、天一公司付鑫峰工程款对况表，证明天一公司股东童宗田、杨明武以房抵款的金额是以房的实际价值1830761元结算，而非按照原先预定的2800000元结算；证据十、鑫峰公司开具的1幢2单元916室、2幢1106室、2幢1110室票据（票据号0001432），证明涉案房1106室和1110室已于2013年5月8日开具票据，涉案房属于业主个人；证据十一、张卫兵等人2015年9月6日向屯溪区法院递交的起诉状及屯溪区法院（2015）屯民一初字第01581号之二民事裁定书，证明鑫峰公司非法转包的事实以及张卫兵等人恶意诉讼事实。 鑫峰公司向本院提交了以下证据： 证据一、补充协议及决算单，证明涉案工程包括消防项目决算情况，天一公司付款应支付至鑫峰公司指定账户；证据二、天一公司付鑫峰公司工程款对账情况表，证明天一公司将用房抵款的股东抵款均纳入其支付鑫峰公司工程款和以房抵款的实际抵付数额；证据三、天一公司一审答辩状，证明天一公司完全认可消防款系鑫峰公司工程款组成部分，支付对象是鑫峰公司；证据四、2014年1月28日借条，证明该借条载明付款人及收款人、收款账户、天一公司未实际付款、应承担举证义务并承担举证不能的后果；证据五、安徽省高级人民法院（2018）皖民申90号民事裁定书，证明天一公司已申请再审，被省高院依法驳回。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 本院关于天一公司所提交证据的认证意见：对证据一的三性予以认可；对证据二-1、证据二-2、证据三、证据四-1、证据四-2、证据五-1、证据五-2、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十的真实性予以认可；对证据十一的证明目的不予认可。本院关于鑫峰公司所提交证据的认证意见：对证据一、证据二的真实性予以认可；对证据三的真实性予以认可，但证明目的不予认可；对证据四的证明目的不予认可；对证据五的真实性予以认可，但关联性不予认可。 本院再审认定事实如下：2009年5月3日，天一公司与鑫峰公司就天一公司开发的“黄山天一国际公馆”项目签订一份补充协议（双方在补充协议签订后又签订了数份协议），约定由鑫峰公司承建该项目中的黄山天一国际A标、黄山天一尚城B区住宅、黄山天一国际B标、黄山天一国际公馆桩基工程、黄山天一尚城A/B楼基坑支护工程等工程项目，承包方式为总承包，工程内容为图纸所示内容包括土建、装饰、外墙保温、安装（大型设备、消防、电梯由天一公司分包）。工程款支付方式：每幢楼主体结构四层封顶，甲方支付乙方已完工程量的75%，后按每两层结构封顶，支付该工程量的75%；余款待工程竣工验收合格后，由乙方提交决算报告一个月内审核完毕7日内支付至工程总价的90%，余款为工程保修金。履约保证金为结构至五层封顶后全部返还，履约保证金未按时返还，按日万分之五支付违约金。甲方收到工程款申请，经审核后付该工程约定进度款，所有工程款汇入乙方指定银行账户，否则乙方不予确认。 由于鑫峰公司不具备消防工程的施工资质，天一公司将开发项目中的消防等工程分包给具有施工资质的恒鑫公司，并于2010年8月31日与恒鑫公司签订工程承包合同，合同明确载明由恒鑫公司承担涉案工程的消防、人防及弱电项目的施工。因工程施工需要，恒鑫公司在正式签定工程承包合同前,于2009年10月底提前进场施工。 涉案工程竣工并经验收后，天一公司委托安徽晟元工程咨询有限公司进行了审计，安徽晟元工程咨询有限公司于2013年12月13日出具《结算审核报告》，审计验证结果：该工程造价审定数为107402923元，并加注审计验证说明：本审核为总包范围内工程造价的审核，含分包工程。 在支付工程款方面，天一公司对大部分工程款均通过银行转账予以支付，部分工程款也存在着以“事前借款”冲抵工程款、“以房抵工程款”等其他支付方式，在支付主体方面，存在着天一公司支付和天一公司股东支付，在支付对象方面，大部分工程款均由鑫峰公司收受，部分工程款由相关项目的承包人或者施工人直接收受。 在施工期间，鑫峰公司曾将部分工程项目私自转包他人施工。 在一审期间，双方就工程款的支付情况进行过对账，鑫峰公司对以下工程款的支付未予确认：1.天一公司以代缴税款209297.3元冲抵的工程款；2.天一公司以童宗田、杨明武等公司股东的房屋价款冲抵的工程款2800000元；3.天一公司将鑫峰公司施工人员张卫兵、刘彬的前期借款900000抵充的工程款。4.天一公司将施工人员张卫兵为他人担保的480000元债务冲抵工程款。 本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点主要是部分工程款给付事实问题，归纳起来主要有以下七个争议焦点：（1）2013年1月10日4000000元中的480000元应否继续支付；（2）2014年2月3000000元中的900000元是否实际支付；（3）2014年12月2800000元（即所谓“童抵房、杨抵房”）工程款中以房抵款的不足部分应否支付；（4）1874356元剩余消防工程款是否应向鑫峰公司继续支付；（5）天一公司股东童宗田于2014年10月11日亲笔书写的欠条载明的900000元欠款应否还付；（6）代缴税款209297.3元和水电费63441元应否冲抵工程款；（7）涉及“以房抵款”的相关房屋应否继续过户。 关于争议焦点一，经查，2012年10月10日鑫峰公司工程施工负责人张卫兵为张中杰向天一公司员工管平借得的500000元提供担保，并出具担保书，担保书载明“张卫兵担保张中杰借管平伍拾万元整，下次从我工程款扣除”。2013年1月10日天一公司在向鑫峰公司支付4000000元工程款时，将张卫兵担保书所涉480000元冲抵工程款，天一公司实际转账工程款数额是3520000元，鑫峰公司明知该情况，仍于2013年2月8日向天一公司出具了“肆佰万元”工程款专用收据。据此可以认定鑫峰公司对天一公司用张卫兵担保的480000元借款冲抵工程款是完全认可的，故天一公司无须再支付该480000元。 关于争议焦点二，经查，鑫峰公司于2014年8月15日向天一公司出具了两张专用收据，收款事由均为工程款，经办人均为刘彬。其中编号No.0004100的专用收据载明收款金额为2400000元，备注栏载明“原借条肆张同时作废：①2014年1月28日张卫兵、刘彬借款900000元②2014年1月28日张卫兵、刘彬借款900000元③2014年1月28日张卫兵、刘彬借款300000元④2014年1月29日张卫兵、刘彬借款300000元”；另编号No.0004099的收据载明收款金额为600000元，备注栏载明“原张卫兵2014年2月20日所打给黄山天一置业公司借条（⑤2014年2月20日张卫兵向天一公司借款600000元”）作废。张卫兵、刘彬上述五笔借款共计3000000元属实。该3000000元工程款是天一公司以施工方先前的借款冲抵工程款的方式予以支付。现鑫峰公司提出2014年1月28日张卫兵、刘彬向童宗田所借的900000元未实际支付。因该笔借款发生在2014年1月，借款人张卫兵、刘彬在借款当天就出具了借条，且鑫峰公司以收据形式认可该笔借款的时间是在同年8月15日，前后相距近七个月之久。故鑫峰公司提出900000元未实际支付的观点不符合情理。 关于争议焦点三，经查，2014年下半年，天一公司为支付鑫峰公司工程款，经公司股东会研究，决定由公司股东按各自股份比例，共同为公司缴纳工程款。股东童宗田按自己的股份比例应向天一公司缴纳2100000元，股东杨明武按自己的股份比例应向天一公司缴纳700000元。2014年10月15日股东杨明武书面承诺拿出本人在黄山天一国际小区1幢1单元1401室、1708室共两套房抵该工程款，最终以实际金额多退少补。2014年12月5日股东童宗田书面承诺拿出本人在黄山天一国际小区1幢1单元1901室、1417室、2单元618室三套房抵该工程款，最终以实际金额多退少补。天一公司在账面暂记为“童抵房2100000元，杨抵房700000元”，总共抵房5套，鑫峰公司均已接收，并向天一公司开具了收据予以确认，其中1幢1单元1401室、1708室、1901室、1417室四套房价款共1577108元；1幢2单元618室价款253653元，合计五套房共抵工程价款1830761元，尚有969239元的差额，该差额款在无其他证据证明已支付的情况下仍需天一公司继续支付。 关于争议焦点四，经查，在天一公司整个工程款支付过程中，对剩余的1874356元消防工程款的支付前后有过两种方案。第一种方案是由天一公司用涉案工程天一国际（尚城）1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室共四套房屋冲抵消防工程款。后该方案未予实施。2014年11月28日恒鑫公司制作了一份《函》，并发给天一公司。其主要内容为：涉案工程的剩余消防工程款1874356元未结账，根据贵司董事会精神，我司同意此工程余款由贵司董事长李磊承担并处理。天一公司董事长李磊、鑫峰公司均一致同意此方案并在《函》上签署了意见。李磊签署的意见为“消防施工队剩余款1874356元由天一李磊董事长处理”，鑫峰公司签署的意见为“由黄山天一李磊董事长支付，公司同意”。从而形成了最终方案。至2019年4月27日，李磊已按照上述《函》的要求，将该1874356元剩余消防工程款全部支付完毕。现鑫峰公司提出该消防尾款应由天一公司向其支付的意见，无事实和法律依据，不予采纳。 关于争议焦点五，经查，根据借条记载的内容，无法确定该借条上的款项与案涉工程款有关，故鑫峰公司提出要求天一公司归还该款的意见难以成立。 关于争议焦点六，经查，天一公司在一审法院主持调解时，曾表示自愿承担为鑫峰公司代付水电费63441元，很明显这是天一公司为促成双方调解解决本案提出的让步条件，而非天一公司在任何情况下都必须承担的义务。由于双方无法达成调解，则天一公司无义务承担水电费。关于鑫峰公司少交税款209297.3元的问题，经查，天一公司目前尚无充分证据证明鑫峰公司存在少交税款209297.3元的事实，故天一公司不能以代付税款为名从应付的工程款中扣除该笔款项。若天一公司确有证据证明鑫峰公司存在少交税款的情形，可依法另行处理。 关于争议焦点七，经查，1.关于原判主文涉及的1幢1单元1714室、1715室、1811室、1812室，天一公司原本是用该四套房来冲抵剩余消防工程款1874356元，后因该笔工程款改用其他方式支付完毕，故该四套房屋已不存在过户问题；2.关于1幢2单元1106室、1110室，该两套房屋是天一公司用于向鑫峰公司抵付工程款的。后鑫峰公司将1106室确定给水电施工人员李之训，将1110室确定给门窗施工人员蔡传宏，并开具了鑫峰公司专用收据。2015年1月蔡传宏将1110室转让给他人；2016年4月7日李之训将1106室亦转让给他人。上述房屋的转让手续均由被转让人直接与天一公司办理。该两套房屋无需再行过户。3.关于1915室，由于涉案工程的钢结构工程项目系鑫峰公司私下分包给吴江方圆钢架彩板有限公司（以下简称方圆公司）施工，天一公司于2014年下半年在与方圆公司商谈时，方圆公司用剩余的钢结构工程款450000元购买案涉工程商品房，双方达成一致。2014年11月24日，天一公司股东李广云将其名下的1幢2单元1915室作价450000元抵给方圆公司，方圆公司确定由沈文建接收。后沈文建于2015年7月21日将此房转让给他人，并于2019年10月30日代鑫峰公司开具了金额为450000元的专用收据，2019年11月5日沈文建出具了该款项付清说明。该套房屋亦无需再行过户。原判决主文涉及的七套房屋已不存在过户的事实依据和法律依据。 综上所述，检察机关的抗诉理由及申诉人的部分申诉理由成立，予以采纳。原判认定部分事实和适用法律错误，应予纠正。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条,第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，拟判决： 一、维持本院（2017）皖10民终476号民事判决第一项，即驳回安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求； 二、撤销本院（2017）皖10民终476号民事判决第三项； 三、变更本院（2017）皖10民终476号民事判决第二项为黄山市天一置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司工程款1178536.3元及利息（利息以1178536.3元为基数，自2016年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日）； 一审诉讼费56150元，由安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司负担46792元，黄山市天一置业有限公司负担6358元；二审案件受理费47415.55元，由安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司负担39513.55元，黄山市天一置业有限公司负担7902元。 本判决为终审判决。 审判长  查秋月 审判员  刘衍宾 审判员  戴 勇 二〇二〇年六月十一日 法官助理汪文颖 书记员汪振海 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条第二款原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。