吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终850号上诉人(原审被告)：周波，女，1963年8月18日出生，无职业，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人：金长国，吉林言道律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹帅（系周波的儿子），男，1988年7月12日出生，住吉林省延吉市。被上诉人（原审原告）：陆春丽，女，1970年4月1日出生，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。上诉人周波因与被上诉人陆春丽保证合同纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2020）吉2406民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周波及其委托诉讼代理人金长国、邹帅，被上诉人陆春丽及其委托诉讼代理人韩继强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周波上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陆春丽的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陆春丽负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律不当。案涉保证书符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款所规定的一般保证的特征，一审判决认定案涉保证书为连带保证错误；2.周波出具的保证书生效时间是主合同到期未兑付时间。从签订保证书起至陆春丽起诉已超过15个月，在此期间陆春丽并未向周波追偿，根据法律规定已过6个月的诉讼时效，故周波应依法免除保证责任；3.周波出具保证书时基于陆春丽与北京中普利诚投资管理有限公司（以下简称中普公司）的出借协议，即主合同。如果无主合同，周波出具的保证书不成立。按照出借协议第十条规定，陆春丽应先申请仲裁，先就中普财产申请强制执行，当中普财产不能履行债务时再要求周波承担保证责任。现陆春丽对中普公司放弃仲裁，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款、第二十条之规定，周波依法行使抗辩权，对陆春丽拒绝承担保证责任；4.现因中普公司宣布良性退出，并按期公布每周披露财务数据、按期给留守员工发放工资缴纳社保，这说明中普公司正在有序工作，合同主体没有失联，有经营场所，故周波申请追加为主合同主体。陆春丽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周波上诉理由不成立，请求驳回周波的上诉请求。陆春丽向一审法院提出诉讼请求：1.要求周波承担保证责任，即要求周波支付投资款52000元及利息损失（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息计算自2018年12月25日至周波支付全部投资款52000元时止，本金按52000元计算）；2.本案诉讼费用由周波负担。事实和理由：周波在中普公司进行金融理财投资，并于2018年前后多次向陆春丽进行介绍，让陆春丽也进行投资。陆春丽对此并不熟悉，也担心可能存在的风险，不愿意进行投资，但周波向陆春丽保证，中普公司不还由周波还。陆春丽因此分别于2018年6月24日、6月25日向中普公司共投资5万元，周波向陆春丽出具了保证书，承诺:如中普公司在2018年12月24日前没有兑付本金和收益52000元，则由其负责给付，但到期后，中普公司未返还陆春丽本金及收益，陆春丽多次向周波主张要求其承担保证责任，周波以各种理由推托。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，请求人民法院判令周波承担返还52000元的保证责任，并要求周波支付自2018年12月25日起的利息损失。一审法院认定事实：陆春丽、周波系朋友关系。2017年开始，周波多次找到陆春丽，请求陆春丽帮忙完成周波在中普公司业绩。依周波的要求，陆春丽于2018年6月24日以双季盈的出借方式向中普公司出借50000元，并于同日在中普公司的出借咨询与服务协议中签字，合同中双方约定：“8.3.2甲方（陆春丽）该笔资金出借满6个月之日，甲方将该笔资金对应的债权资金（包括收益部分）全部转让给乙方（中普公司）为其寻找到的债权受让人，预期转让对价为甲方初始出借资金金额的104%，由债权受让人在6个月期满后的七个工作日内向甲方在本协议第五条约定的资金出借与回收账户进行支付，……”即双方之间约定的到期收益为4%，约定出借期限自2018年6月25日至2018年12月24日止。签订合同当日，周波向陆春丽出具保证书，约定：“本人周波，保证客户陆春丽在中普出借金额5万元，期限从2018年6月25日至2018年12月24日半年期（6个月），到期收益2000元，本金加收益，共计52000元，如到期不兑付，本人负责给付”，周波在该保证书签字对以上内容予以确认。2018年6月25日，依据合同双方签订的委托扣款方式，从陆春丽的中国工商银行账户中分三笔共计支取50000元，现因中普公司未按期返还陆春丽所出借的50000元，陆春丽诉至法院要求周波按照所出具的保证书，对陆春丽所出借的50000元及收益，合计52000元承担连带保证责任。以上事实由陆春丽提交的身份证、出借咨询和服务协议、委托扣款授权书、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、保证书、陆春丽与周波之间通话录音予以证明。一审法院认为，周波作为完全民事行为能力人出具书面保证书对陆春丽的出借款50000元进行保证的行为系属于其真实意思表示，陆春丽、周波之间的保证合同成立。陆春丽与周波之间达成的保证合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应属于有效合同。中普公司在出借期限届满后，至今未按协议约定履行义务，亦未向陆春丽兑付对应的出借款及收益，故周波应依据其保证的内容向陆春丽履行保证责任，陆春丽要求周波支付在中普公司的出借款及收益，合计52000元的诉讼请求，于法有据，一审法院对此予以支持。周波出具保证书时未明确约定保证方式及保证期间，故周波应对陆春丽的出借款及收益，合计52000元承担连带责任保证。对陆春丽要求周波支付利息损失部分。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用……”，依照上述法律规定，周波作为保证人，其保证范围应是主合同项下的全部债务。经庭审查明，陆春丽在中普公司出借50000元时，对逾期利息部分未明确约定，且陆春丽、周波签订《保证书》时已对保证的范围进行了约定，故陆春丽要求周波承担逾期利息损失的诉讼请求，因超过所约定的保证范围，一审法院对此不予支持。综上，陆春丽要求周波支付在北京中普利诚投资咨询有限公司的出借款50000元及收益2000元，合计52000元的诉讼请求，一审法院予以支持；驳回陆春丽的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第十九条、第二十一条之规定，判决：一、周波于本判决生效之日起十日内一次性向陆春丽支付出借款及收益，合计52000元；二、驳回陆春丽的其他诉讼请求。如果周波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取550元，由周波负担。本院二审期间，周波提交了一份和龙市公安局发布的通告，主要内容为辽宁中普利达海外移民中介服务有限公司和龙分公司涉嫌非法吸收公众存款案相关犯罪嫌疑人以被采取刑事强制措施，证明陆春丽借给北京中普利诚投资管理有限公司的借款存在非法吸收公众存款嫌疑。陆春丽质证称，辽宁中普利达海外移民中介服务有限公司与北京中普利诚投资管理有限公司并非同一主体，该证据与本案无关。本院认为，该份证据无法证明陆春丽的借款存在非法吸收公众存款嫌疑的事实，与本案无关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为1.周波承担的保证形式为一般保证还是连带保证；2.周波的保证责任是否已经免除。关于周波所承担的保证形式为一般保证还是连带保证的问题。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，周波保证“如到期不兑付”，周波负责给付。本院认为，本案中保证合同中采用的“不能兑付”还是“不兑付”是确认保证人承担何种责任的依据。“不能兑付”是指因客观原因债务人不能履行债务，在此情况下，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。“不兑付”是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形，应视为约定不明，保证人不享有先诉抗辩权，一审判决认定周波承担连带责任保证并无不当，本院予以维持。关于周波的保证责任是否已经免除的问题。连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。陆春丽称自2018年8月中普公司宣布线下良性退出公告开始一直向周波主张权利，周波亦在庭审中自认陆春丽于2019年3月份左右向周波以微信方式主张还款的事实，系在法定的六个月保证期间内主张了权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，连带保证责任的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。陆春丽于2020年3月30日起诉周波并未超过保证合同的诉讼时效，故周波应继续承担连带保证责任。案外人中普公司未偿还借款，陆春丽选择向周波主张权利，符合法律规定，一审判决责令周波向陆春丽支付52000元借款及收益正确，本院予以维持。综上所述，周波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由周波负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 成 日审 判 员 朴 美 兰审 判 员 池 东 波二〇二〇年六月二十八日法官助理 （鲁雪莲书 记 员 李 思 思