山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋06刑终51号原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴军，男，1990年11月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地朔州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年4月18日经朔州市公安局朔城分局决定刑事拘留，同年5月22日经朔州市朔城区人民检察院批准并于同年5月24日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。辩护人邢艳江，山西元昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴斌，男，1990年12月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地朔州市，住朔州市。2016年1月20日因犯交通肇事罪被山西省宁武县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，2019年4月18日经朔州市公安局朔城分局决定刑事拘留，同年5月22日经朔州市朔城区人民检察院批准并于同年5月24日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人吴军、吴斌犯贩卖毒品罪一案，于2020年3月31日作出（2019）晋0602刑初199号刑事判决，判后，原审被告人吴军、吴斌均不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查二上诉人的上诉状和提讯意见，听取辩护人意见认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。原审认定：2019年2月起，被告人吴军多次向平鲁籍贩毒人员“孟白”（在逃，基本情况不详）购买冰毒，再向他人出售，从中获利。1.2019年2月6日左右的一天下午，吸毒人员周某在朔城区第八小学附近一供热站处，向吴军购买200元的冰毒共0.4克，供自己吸食。2.2019年2月20日左右的一天下午，周某在朔城区第九小学附近其经营的鸡排店内，向吴军购买100元的冰毒共0.2克，供自己吸食。3.2019年3月20日左右的一天下午，周某在朔城区奥林花园小区北门车之道汽车保养美容中心，向吴军购买150元的冰毒共0.3克，供自己吸食。4.2019年3月20日左右的一天下午，被告人吴斌以微信转账的方式，向吴军购买50元的冰毒共0.1克，供自己吸食。5.2019年4月初的一天下午，吴斌以微信转账的方式，向吴军购买50元的冰毒共0.1克，供自己吸食。6.2019年4月10日左右的一天下午，吸毒人员胡某以微信转账的方式，向吴军购买100元的冰毒共0.2克，供自己吸食。2019年4月17日16时30分左右，吴军再应平鲁籍贩毒人员“孟白”之约，伙同吴斌驾驶车牌号为×××黑色汉兰达轿车，从朔城区奥林花园小区北门车之道汽车美容保养中心出发，到朔州市平鲁区四环路与平朔路路口尉迟恭像下，向“孟白”以每克440元的价格购进约98克冰毒，回到朔城区奥林花园小区北门附近车之道汽车保养美容中心准备分包贩卖时，被朔州市公安局朔城分局民警当场抓获。当日吸毒人员胡某、周某分别联系向吴军购买冰毒，后均被在场民警抓获。证实上述事实的证据有：一、物证。透明自封口塑料袋包装的淡黄色结晶体两袋（一大一小）、OPPOR15手机一部、车牌号为×××的丰田汉兰达一辆、现金900元，证实涉案查获的毒品、现金及车辆使用情况。二、书证。1.常住人口基本信息、山西省宁武县人民法院（2015）宁刑初字第90号刑事判决书，证实被告人吴军、吴斌的个人基本情况。其中吴斌因犯交通肇事罪，于2016年1月20日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2.朔州市公安局北旺庄派出所出具的到案经过证实，2019年4月17日18时许，该所民警在朔城区奥林花园小区北门车之道汽车保养中心内将被告人吴军、吴斌当场抓获。涉案物品有冰毒约98克、手机一部、900元现金。3.现场检测报告书两份，证实吴军、吴斌到案后接受吸毒尿样检测，吴军检测结果呈阴性，吴斌检测结果呈阳性。4.扣押、发还及随案移交物品清单，证实2019年4月17日，侦查人员从吴军处依法扣押透明自封口塑料袋包装的淡黄色结晶体两袋、OPPOR15手机一部、车牌号为×××的丰田汉兰达汽车一辆、现金900元，后将汽车发还吴在，手机随案移送。三、辨认、搜查、称重、取样笔录。1.吸毒人员胡某所做辨认笔录一份，证实其此前向吴军购买过一次毒品，二人有过长时间正面接触，具备辨认条件。经对侦查人员提供的不同男性照片进行辨认，指认出被告人吴军是向其出售毒品的人。2.吸毒人员周某所做辨认笔录一份，证实其此前向吴军购买过三次毒品，二人有过长时间正面接触，具备辨认条件。经对侦查人员提供的不同男性照片进行辨认，指认出被告人吴军是向其出售毒品的贩毒人员。3.搜查、提取、称重笔录及照片，证实2019年4月17日18时许，侦查人员在奥林花园北门西侧车之道汽车美容保养中心一楼抓获涉嫌贩毒人员吴军，并对其居住地进行搜查，从其所坐吧台抽屉内提取淡黄色结晶体疑似冰毒物品塑料袋两袋；从吴军处提取OPPOR15手机一部、丰田汉兰达汽车一辆（×××）、现金900元。后在讯问时对所查获的疑似毒品进行现场称重：编号为1的疑似毒品白色晶体总重78.697克，净重76.999克，取样0.06克；编号为2的疑似毒品白色晶体总重20.567克，净重19.866克，取样0.041克。吴军在笔录上签字确认。四、鉴定意见。朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（司）鉴（毒品）字[2019]20号检验报告，证实该中心接受朔州市公安局北旺庄派出所委托，对送检的两份检材进行定性分析：从送检的两份可疑白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。五、证人证言。1.证人周某的证言证实，其吸食冰毒，毒品是向“拐了”处购买。第一次是在2019年2月6日，自己提前和对方电话联系好后在八小附近的供热站处交易，购买了200元一小包冰毒；第二次是在2月20日左右，二人电话联系后对方开一辆黑色丰田汉兰达越野车将100元一小包的冰毒送到自己经营的九小门口鸡排店；第三次是在3月20日左右，这次是自己到对方的洗车店里取的，买了150元一小包冰毒。2019年4月17日其又向“拐了”购买毒品时被警察抓获。“拐了”是个拐腿，在奥林花园北门开了一家车之道汽车美容保养中心，不清楚他的真实姓名。2.证人胡某的证言证实，其吸食冰毒。自己一共向微信账号为“×××”的男子购买过两次冰毒，一次是在2019年4月10日左右购买了100元的冰毒，交易地点在对方车内，4月17日下午其再次微信联系向对方购买毒品，结果被警察抓获。不知道对方名字，但可以辨认出。3.证人吴在的证言证实，×××的黑色汉兰达越野车是自己的，登记在自己名下，平时也是自己使用，不清楚吴军开这辆车外出用途。六、被告人供述和辩解1.被告人吴军的供述证实：其自小患有小儿麻痹症，行走靠拐杖，住在弟弟经营的奥林花园小区外车之道汽车美容保养中心。2018年3月份其经人介绍开始贩卖毒品，上家是平鲁的“孟白”，其向孟白购买过多次冰毒，每克价格约440元。2019年4月16日下午，其与孟白联系好再买100克冰毒。次日下午4点多，其和孟白电话约定在平鲁四环路尉迟恭像下见面，因考虑到自己一个残疾人拿着钱去取那么多毒品不安全，就将当时也在店里的吸毒人员吴斌叫上一起去做伴，等取上毒品后可以让他吸食一些冰毒。自己开车拉着吴斌先到银行取了钱并用红色塑料袋装好，后开车到了见面地点，孟白已骑一辆摩托车等在那里。后孟白上了自己的车后座，其用手机微信给对方转账16000元，又将准备好的现金28000元交给对方，孟白给了自己两包白纸包装的毒品，还说数量不够事先说好的100克，差2克多点又给其退回900元。交易完后孟白骑车离开，自己和吴斌返回车之道汽车保养中心，返回途中答应给吴斌一个装过冰毒的袋子，上面能刮下不少冰毒，算是自己给吴斌的酬劳。回到店里后自己将买回来的冰毒放到店内一层电脑桌抽屉里，没一会儿警察赶到，将冰毒查获扣押。自己不吸食毒品，向孟白购买的冰毒是用于贩卖，交易地点基本是平鲁四环路尉迟恭像处，买来的毒品一般只卖给熟人。先将购回的冰毒分包再行出售，之前是在电话里谈好数量、价钱和交易地点后，自己把毒品送出去，后来住到洗车场后，人们就直接上门购买毒品。被警方抓获后还有人打来电话联系购买毒品，其中一个在城区九小附近经营鸡排店，之前向自己购买过三次共约1克冰毒，另一个胡姓吸毒男子和吴斌均在之前向自己购买过冰毒。第一次接受侦查讯问时未全部如实供述，是因为自己知道所贩卖毒品的数量较大，想逃避打击。2.被告人吴斌的供述证实：其吸食冰毒和土制海洛因。2019年3月20日左右的一天下午，其到吴军的弟弟经营的车之道汽车美容中心，找吴军买了50元0.1克的冰毒吸食。2019年4月初某天下午，其又到店里找吴军并向对方微信转账购买了50元的冰毒。4月17日下午4点多其在朔城区奥林花园小区北门车之道汽车保养中心店内，吴军和人打完电话后让自己和他相跟出去，自己估计他是要出去取毒品，就跟着走了。吴军开着他的汉兰达越野车拉着自己先去银行取了钱，后开车去了平鲁四环路尉迟恭像处与一个骑摩托车的男子见面，该男子随后上了吴军的车，吴军先用手机给对方支付了16000元，又递给一包红塑料袋包装的现金，数目不清楚。那个人接到钱后递给吴军两袋白纸包装的冰毒，还说冰毒数量不够给吴军退了几百元钱，之后骑摩托车离开。吴军随后开车带自己返回洗车店，并将冰毒放入店内电脑桌的抽屉里，后警察进来将其二人抓获，冰毒查扣。自己是吸毒人员，也知道吴军是贩毒人员，之所以和吴军相跟去取毒品是为了蹭吸毒品。途中去银行取钱时吴军也说他是一个残疾人，拿钱不安全，所以让自己和他相跟，回来的路上还说会给自己一个装过冰毒的袋子，能刮下不少冰毒，之前吴军也给过自己这样的袋子。七、光盘一张。证实被告人吴军、吴斌的抓获过程经视频记录在案。原审法院认为，被告人吴军、吴斌违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关的指控罪名成立，依法应以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任；在第二起至第七起指控中，在案仅有被告人吴军的供述，再未有相关毒品交易上下线人员的证言及其他证据予以佐证，系孤证，对该六起指控不予支持；第十二起、第十六起指控中，被告人吴军在已被公安人员抓获并控制的情况下，不具备进行毒品交易的主观意思表示及客观可能，不构成贩卖毒品的既未遂，该两起指控不应认定，并对其余指控中无证据证明的部分予以纠正。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人吴军提出犯意并积极实施，起主要作用，系主犯；被告人吴斌明知他人贩卖毒品仍予以协助，起辅助作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。公诉机关当庭对于本案主、从犯的认定建议有理据支持，予以采信。关于被告人及辩护人所做无罪辩解及辩护意见，与在案查获的物证、多份书证、多名吸毒人员所做证言及二被告人在侦查阶段所做供述均相互矛盾，且与查明的事实不符，不予支持；关于辩护人所提本案应以非法持有毒品罪认定，且吴军成立自首等罪轻辩护意见，无理据支持，不予采信；对起诉书第二至七起、第十二起、第十六起指控所提异议，经查属实，予以采纳。关于公诉机关及辩护人当庭所提量刑意见，经查，我国刑法第三百四十七条第二款对于贩卖甲基苯丙胺数量达50克以上的，有明确法定量刑：处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。结合本案，被告人吴军向他人贩卖、被查获的冰毒数量已远超刑法第三百四十七条第二款规定的克数标准，虽较大数量毒品尚未流入社会即被查扣，但考虑到毒品犯罪的严重社会危害性及打击涉毒犯罪的现实需要，且其不具备减轻处罚情节，对其量刑应以法定为准。公诉机关对被告人吴军、吴斌实体刑的量刑建议适当，予以采纳，所提罚金刑不当，予以纠正；辩护人所提公诉机关对被告人吴军的量刑建议偏重之意见，于法无据，不予采纳。为惩罚毒品犯罪，维护社会秩序，根据二被告人的犯罪事实、所起作用、危害后果及是否具有悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。二、被告人吴斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。三、随案移送的OPPOR15手机一部，予以没收，存档备查；扣押未移送、未做出处理的冰毒两袋、现金九百元，由扣押机关朔州市公安局朔城分局依法予以处理。原审被告人吴军上诉称：1.一审判决证据不足，不能证明其贩卖毒品的事实，其是非法持有毒品。2.系初犯，偶犯，且患有小儿麻痹症，请求从轻处罚。其辩护人提出原判将98克冰毒认定为贩卖毒品定性不当，应认定为非法持有毒品，即便认定为贩卖，也属于未遂的意见。原审被告人吴斌上诉称其不构成贩卖毒品罪。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为,上诉人吴军、吴斌违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人吴军系主犯,上诉人吴斌明知他人贩卖毒品仍予以协助，起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。上诉人吴军及其辩护人所提一审判决证据不足，不能证明其贩卖毒品的事实，属于非法持有毒品及即便认定为贩卖，也属于未遂的意见,经查,上诉人吴军到案后即供述了多次向多人贩卖毒品的事实，原判将与吸毒人员证言能够印证的部分予以认定；关于现场查获的毒品，二上诉人在侦查阶段所做供述相互印证,能够证实吴军贩卖毒品的事实成立,应当认定其构成贩卖毒品罪，且吴军向卖家购买98克冰毒的交易已经完成，犯罪已经既遂，故上诉意见本院不予支持。其所提系初犯，偶犯，且患有小儿麻痹症，请求从轻处罚的上诉意见,原判量刑时已予综合考虑。上诉人吴斌所提不构成贩卖毒品罪的上诉意见,经查,据上诉人吴军供述:“我今天拿那么多钱去取那么大量的毒品，我怕不安全，吴斌也是吸毒人员，我就叫上他做伴，等取上毒品，他想吸的话，我能让他吸食一点”;上诉人吴斌供述：“我是吸毒人员，吴军是贩毒人员，我心里知道他叫我跟他去取毒品。我是为了蹭吸毒品，吴军说回去以后给我一个他装过冰毒的袋子，我知道那个袋子上也能刮下不少冰毒”。从二人的供述可见，吴斌对吴军贩卖毒品的行为是明知的，但仍积极配合，一同前往，构成贩卖毒品罪的共犯，故该上诉意见本院亦不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍秀锦审判员 张向阳审判员 谭彩霞 二O二0年六月九日书记员 刘 宁