辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再73号上诉人（原审被告）:大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。法定代表人:王作林,该公司董事长。委托诉讼代理人:王立新,辽宁鑫利律师事务所律师。委托诉讼代理人:周信,辽宁鑫利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:营口华盛钢结构工程有限公司,住所地辽宁省大石桥市博洛铺镇秦屯村。法定代表人:冯永礼,该公司经理委托诉讼代理人:郭福占,辽宁西方律师事务所律师。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司因与被上诉人营口华盛钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原经大石桥市人民法院作出（2015）大博民初字第00143号民事判决，大庆建筑安装集团有限责任公司、营口华盛钢结构工程有限公司不服提出上诉。本院作出（2017）辽08民终1394号民事判决。大庆建筑安装集团有限责任公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院作出（2018）辽民申798号民事裁定，指令本院再审本案。本院作出（2018）辽08民再76号民事裁定，撤销两级法院民事判决，将本案发回重审。大石桥市人民法院作出（2019）辽0882民再3号民事判决，大庆建筑安装集团有限责任公司不服向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司的委托诉讼代理人王立新、周信、被上诉人营口华盛钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人郭福占到庭参加诉讼。现已审理终结。大庆建筑安装集团有限责任公司上诉请求：1、撤销大石桥市人民法院（2019）辽0882民再3号民事判决，依法改判；2、诉讼费、保全费用由被上诉人承担。理由：1、大石桥市人民法院审理违反了法定程序，经辽宁省高级法院再审审理认定双方签订的合同性质属于建设工程施工合同，双方的法律关系为建设工程合同法律关系，本案适用专属管辖，基于工程地点为黑龙江省双鸭山市太保镇，即应由黑龙江双鸭山市四方台区人民法院审理。2、原审认定上诉人违约，系事实认定错误，违约方系被上诉人。对于工程量进行错误认定，合同约定的工程量是以明确施工范围的方式约定了整体的工程量，施工依据亦为整体的工程项目蓝图，未对工程量进行阶段性的约定。同时，《钢结构工程施工分包合同》第六条第一款约定与工程量约定前后一致。因此被上诉人没有以合同约定作为依据向上诉人主张已完成阶段性工程量的请求权基础。被上诉人在合同期内擅自离场未如约完成工程量。根据被上诉人的实际施工情况，上诉人已经根据审批情况支付了进度款，在没有约定阶段性工程量的前提下，没有义务支付被上诉人主张的及原审法院认为的阶段性工程款。更何况被上诉人的工程质量及撤场行为严重影响了整体工程。3、双方签订的钢结构工程实际上是以挂靠有资质的企业的形式签订的合同是无效合同。根据合同法的规定，无效合同不应该支持，即使有违约行为，也不应该支持华盛公司违约金的请求。被上诉人中主张的工程款中的预埋件费用以及现场签证费用都应不予支持。在一审审理过程中，经第三方审核，包括案涉工程在内的工程结算审核报告已经于2019年9月26日正式出具了审计报告，这份审计报告是计算案涉工程的工程量和工程造价的最终的法律文件，但是出具之后曾经要求向一审法院提供。一审法院拒不接收，拒绝采信。4、关于案涉工程款的计算问题，原审依据建设单位、施工单位、总承包单位、监理单位共同盖章签字的2014年7、8、9及11月份工程拨款单上记载的工程量，判决上诉人给付被上诉人工程款，而且2014年11月份的工程拨款单并没有生效，系认定事实错误，适用法律不当。5、本案不存在垫付税金问题，被上诉人承揽工程购买材料依法纳税属于应尽的法律义务，与施工合同签订的应纳税金没有任何关联，这属于工程税，由上诉人结算后完税，原审法院适用法律错误。营口华盛钢结构工程有限公司答辩称：1、案件管辖不是再审的理由。因为被答辩人在一审期间对管辖提出的异议，大石桥市人民法院驳回，其上诉到中院，中级法院驳回。2、被答辩人违约事实清楚，证据确实充分。一是被答辩人未按约定的时间付款；二是未按约定的时间供应原材料；三是答辩人在2015年撤场是因为到了冬季的休工期；四是因为被答辩人没有按约定提供原材料。3、工程款的给付是双方在合同当中有明确的约定，而且约定不违反法律和行政法规禁止性的规定。11月拨款单实质上包含了10月、11月、12月三个月的工程款，另外这份拨款单第一制作者就包括被答辩人，他们掌握和保管拨款单的原件。4、关于垫付税金问题，双方在合同当中明确约定被答辩人负责这个税费，购买材料时，我们也是按照被答辩人要求将发票直接开具给被答辩人，而且被答辩人也在账上做着一个抵扣。营口华盛钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款1902209.95元，2、被告自2015年1月25日至全部工程款付清之日止，以1902209.95元工程款为基数,按日千分之一计算支付违约金,3、被告返还原告为其垫付的税金款32105.02元，4、被告偿还原告借款1万元，5、被告承担全部诉讼费及保全费。一审法院认定的事实是：2014年9月20日，原审被告大庆建筑安装集团有限公司与原审原告营口华盛钢结构工程有限公司补签《钢结构工程施工分包合同》一份，约定“被告大庆建筑安装集团有限公司（甲方）将双鸭山市龙煤天泰煤制芳烃项目(甲醇合成、合成压缩制冷、甲烷分离车间)厂房钢结构彩板工程转包予原告营口华盛钢结构工程有限公司（乙方）施工，工程施工范围为钢结构主体框架制作与安装、次结构支撑宇称刚性系统弹条拉条等制作与安装、屋面板安装；工程工期从2014年6月6日至10月10日，如施工中遇相关情况，工期须顺延；本工程总造价约为500万元，如工程施工中工程量有变化，甲方签字确认后按实际工程量更改工程款金额，本工程造价依据龙煤集团批复报量审批单，根据黑龙江省建设工程计价定额计算工程价款，甲方收取乙方钢结构工程总价款的15%作为管理费及利润（包括所有应缴税金，应收规费，措施费等所有费用），乙方不再向甲方支付任何费用，预留合同总价5%质量保证金，如甲方未按期支付合同款，乙方可按每日1‰计取违约金，工程质量与验收以双方签字生效的合同和经甲方确认的蓝图为依据，验收文件由甲方备案确认，7日内甲方不予签字又未提出异议或者实际投入使用，均视为无异议，工程合格。”原告按约进入施工现场进行施工，如约完成阶段性工程量。现原告称被告就原告实际施工工程量未能按约定比例及时将上级拨付工程款向原告支付，被告违约，原告以此为由起诉来院，被告则以工程拨款单不构成最终结算依据、尚欠原告工程款仅为139514.63元待最终决算之后据实支付。又查明，原、被告就原告实际施工期间工程量及工程款计算有异议：1、针对原、被告提交的2014年7、8、9月份工程拨款单所确定的原告实际施工工程量及工程应付款，原、被告均无异议，予以确认。2、针对原告工程量及工程造价，原告提供2014年7、8、9、11月份工程拨款单为依据，被告称拨款单款不构成最终结算依据、11月份单据为作废单据。根据原、被告补签的《钢结构工程施工分包合同》第四条“工程造价及支付方式1.本工程总造价为约500万元,如工程施工中工程量有变化,甲方签字确认后按实际工程量更改工程款金额。2.本工程造价依据龙煤集团批复报量审批单,根据黑龙江省建设工程计价定额(肌LJD-JZ-2010)计算工程款”。因此,本案原告实际完成工程量包括合同内约定和现场合同外增加两部分，工程造价款依据龙煤集团批复报量审批单、根据黑龙江省建设工程计价定额计算工程价款，即依据施工单位、总承包单位、监理单位、建设单位共同核准确认原告营口华盛钢结构工程有限公司实际完成工程量,最终确认实际完成的工程总造价，符合合同约定及法律规定,应予确认。原告营口华盛钢结构工程有限公司完成的工程量系经被告大庆建筑安装集团有限责任公司填报的2014年7、8、9、11月份的工程拨款单,还有双鸭山龙煤天泰煤化工有限公司煤制10万吨/年芳烃项目2014年工程盘点、2014年1-12月工程拨款单及分项工程进度验收单等相佐证,该拨款单上有施工单位大庆建筑安装集团有限公司项目部、总承包单位赛鼎工程有限公司龙煤天泰煤制芳烃项目部、监理单位中国成达工程监理有限公司、建设单位双鸭山龙煤天泰煤化工有限公司四家单位的盖章、确认及项目部经理、负责人、经济人员、总监、总经理、主管经理、计划部负责人、审核人员等的共同签字确认,故上述工程拨款单中所确认的工程量及工程款数额,应予确认。被告提出11月份拨款单作废单据所提出的相反证据,不能否定涉案工程中建设单位、总承包单位、施工单位、监理单位四方共同核准确认工程量及工程拨款单数额,亦不能推翻被告认可的“原告完成相应工程量经各方审批、应视为被告应支付工程款”的自认，故被告大庆建筑安装集团有限责任公司对涉案工程的工程量及工程价款应以造价鉴定为标准计算的辩解理据不足。3、针对双方约定工程量是否完工、质量验收，被告称原告在施工质量不符合要求的情况下撤场,被告另行委托李洪国继续完成案涉工程。根据“钢结构工程施工分包合同”第四条约定“本工程造价约500万”,原告营口华盛钢结构工程有限公司按约定施工,经被告、业主方监理单位验收的工程总量已超约定造价,且该工程为工程项目分项工程，前期工程进行分项验收合格后才能进行后期施工，涉案工程质量已经取得被告阶段性验收的认可，同时有土建工程量计算基础表和工程阶段验收单相印证。原告在未能及时收到被告拨付工程款的情形下有权决定是否继续施工,被告在未经原告同意情况下委托第三方问题,亦不影响被告大庆建筑安装集团有限责任公司及时按约定比例给付原告营口华盛钢结构工程有限公司已完成阶段性工程量工程款的合同约定义务。综上，被告尚欠原告工程款1912209.98元及垫付税金32105.02元。一审法院认为，原告营口华盛钢结构工程有限公司与被告大庆建筑安装集团有限责任公司之间所签订的《钢结构工程施工分包合同》系签约双方依据各自真实意思表示依法签订,具有法律效力，原、被告作为签约方应恪守合同约定之义务，原告已经按合同约定完成约定工程量，被告大庆建筑安装集团有限责任公司亦应按合同约定以工程量确定拨付款数额后,按约定比例及时给付原告营口华盛钢结构工程有限公司工程款,被告大庆建筑安装集团有限责任公司在按阶段获得工程量拨款后未能及时按比例支付原告营口华盛钢结构工程有限公司工程款,显系违约,依法应承担相应的违约责任。但原告营口华盛钢结构工程有限公司主张的按约定的逾期付款日千分之一计算违约金高于相关法律规定,应予调整，按被告大庆建筑安装集团有限责任公司以所欠工程款数额为限,向营口华盛钢结构工程有限公司承担所欠工程款30%逾期违约金。据此,经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百十四条、二百六十九条、二百七十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定,判决：一、限被告大庆建筑安装集团有限责任公司给付原告营口华盛钢结构工程有限公司工程款1902209.95元。二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司于本判决生效之日起十内,向原告营口华盛钢结构工程有限公司支付违约金570662.98元。三、限被告于本判决发生法律效力之日起十日内,给付原告为其垫付的税金款32105.02元。四、驳回原告要求被告给付刘杰借款10000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58019元,财产保全费5000元,由被告大庆建筑安装集团有限责任公司负担。二审中，上诉人提供案涉项目审核报告一份，证明被上诉人实际完成的工程量为260余万元。被上诉人对该审核报告提出异议，认为该审核报告是上诉人单方委托的，程序违法。本案应以双方合同约定方式计算工程款。因该审核报告系上诉人单方委托形成的，且被上诉人对此报告不予认可，故本院对该审核报告不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判决上诉人给付被上诉人工程款、违约金及税金是否正确。关于拖欠工程款数额问题，原审法院依据上诉人提供的2014年7、8、9、11月份的工程拨款单，双鸭山龙煤天泰煤化工有限公司煤制10万吨/年芳烃项目2014年工程盘点，2014年1-12月工程拨款单及分项工程进度验收单等证据，认定上诉人拖欠被上诉人工程款1912209.98元。上诉人认可7、8、9月份的工程拨款单，但对11月份的工程拨款单不予认可，认为该拨款单为复印件，且系作废单据。关于复印件的问题，根据拨款单形成的过程及作用，可以认定上诉人应保存该拨款单的原件，故其认为被上诉人应提供拨款单原件的观点不成立。关于该拨款单是否为作废单据的问题，因该拨款单上有施工单位大庆建筑安装集团有限公司项目部、总承包单位赛鼎工程有限公司龙煤天泰煤制芳烃项目部、监理单位中国成达工程监理有限公司、建设单位双鸭山龙煤天泰煤化工有限公司四家单位的盖章、确认及项目部经理、负责人、经济人员、总监、总经理、主管经理、计划部负责人、审核人员等的共同签字确认,上诉人未能提供充分的证据证明该拨款单系作废单据，故原审法院确认了该拨款单的效力，并依据本案现有证据认定上诉人拖欠被上诉人工程款1912209.98元正确。因被上诉人一审诉讼请求工程款的数额为1902209.95元，低于实际欠款数额，原审法院依据当事人的请求作出判决，符合法律规定。关于上诉人是否违约及违约金的计算问题，被上诉人完成了合同约定的工程量，但上诉人未按合同约定支付相应的工程款，其构成违约，应当承担相应的违约责任。因双方合同中约定了违约责任，原审法院认定双方约定的违约金数额过高，予以调整，确定为所欠工程款的30%并无不当。关于税金的问题，因双方合同对税金的承担问题作出约定，故原审法院对税金的判决正确。另外，关于管辖权问题，本案中，上诉人在原一审期间对管辖权问题提出异议，一审法院裁定驳回，上诉人不服，本院二审维持原裁定，故大石桥市人民法院对本案有管辖权。综上所述，大庆建筑安装集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58019元，由大庆建筑安装集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  宁晓东审判员  赵 群二〇二〇年六月十八日法官助理张育书记员吕晓朦