河南省洛阳市洛龙区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0311刑初156号公诉机关洛阳市洛龙区人民检察院。被告人赵占彪，男，1987年8月16日出生，汉族，本科文化，东莞市麒毅电子商务有限公司法定代表人，辽宁省盘锦市人，住河南省洛阳市洛龙区。因涉嫌非法经营罪于2020年2月10日被洛阳市公安局洛龙分局取保候审，同年4月14日被洛阳市洛龙区人民检察院取保候审。辩护人陈晓锋，河南倚天剑律师事务所律师。洛阳市洛龙区人民检察院以洛龙检二部刑诉〔2020〕36号起诉书指控被告人赵占彪犯非法经营罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市洛龙区人民检察院指派检察员张畅出庭支持公诉，被告人赵占彪及其辩护人陈晓锋到庭参加诉讼。现已审理终结。洛阳市洛龙区人民检察院指控：被告人赵占彪在淘宝网注册“俏卡莲旗舰店”、“贝贝尔尔养生店”、“依康养生店”三个网店，日常销售艾制品。2020年1月20日，国家卫健委将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，新冠肺炎疫情爆发，疫情防护口罩紧缺。2020年1月22日至24日期间，被告人赵占彪从洛阳、盘锦等地以每只0.5元至5元不等价格购入三邦、朝美等不同品牌口罩共计48425只。为牟取暴利，1月22日至29日期间，赵占彪网店口罩价格连续涨价，销售价格从每只2.6元一路涨至每只15元。经审计，赵占彪网店销售口罩的经营数额为人民币522216.4元，违法所得人民币38万余元。被告人赵占彪于2020年2月10日被洛阳市公安局洛龙分局传唤到案。案发后已退货款40万余元。公诉机关认为，被告人赵占彪违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱社会秩序，违法所得数额较大，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵占彪能够如实供述自己的犯罪事实，且在公安机关立案前已退款39万余元，其认罪态度较好，具有一定悔罪表现。被告人赵占彪对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议且签字具结，辩称自己没有牟取暴利的初衷，只是为了公司经营，没有意识到自己的行为触犯法律，且已经主动退款，其表示认罪。辩护人认为被告人赵占彪的行为没有达到哄抬物价类非法经营罪的定罪标准，其销售金额没有达到暴利程度，并且没有采取其他不法手段哄抬物价。被告人赵占彪的销售金额应按照实际到账即买家付款金额计算，且违法所得38万余元还应扣除房租、员工工资等部分。同时，辩护人提出被告人赵占彪具有如下从轻、减轻处罚情节：1、被告人赵占彪经传唤到案，如实供述自己的罪行，应认定为自首；2、被告人赵占彪主动终止交易，主动退款40余万元，客观上未造成严重危害后果；3、被告人赵占彪无犯罪前科；4、被告人赵占彪认罪认罚，愿意缴纳罚金。经审理查明：被告人赵占彪以东莞市麒毅电子商务有限公司名义在天猫平台上注册“俏卡莲旗舰店”，以杨永超名义在淘宝网注册“贝贝尔尔养生店”，以赵显伟名义在淘宝网注册“依康养生店”，日常主要销售艾制品。2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。新冠肺炎疫情爆发，疫情防护急需的口罩紧缺。2020年1月22日至24日期间，被告人赵占彪从洛阳、盘锦等地以每只0.5元至5元不等价格购入三邦、朝美等不同品牌口罩共计48425只，共计支付金额139245元。被告人赵占彪为牟取暴利，在2020年1月22日至29日期间，抬高上述口罩价格，将销售价格从每只2.6元陆续涨至每只15元。经审计，被告人赵占彪经营的三家网店销售口罩的非法经营数额为人民币522216.4元。经认定，被告人赵占彪销售口罩的平均加价率为275%。另查明，2020年1月31日，洛阳市洛龙区市场监督管理局对本案立案调查，并于同年2月10日将案件移送洛阳市公安局洛龙分局，洛阳市公安局洛龙分局于当日立案，当日将被告人赵占彪从其家中传唤到案。事发后，被告人赵占彪共计退款40万余元。以上事实，有经庭审质证、确认的被告人赵占彪的供述与辩解，证人翟某、张某、庞某、郭某、王某、宋某、柴某、龚某、曹某的证言，购买口罩单据、支付宝转账记录、微信转账记录、微信聊天记录、订单截图，专项审计报告书，洛阳市洛龙区市场监督管理局出具的认定函，洛阳市洛龙区市场监督管理局行政处罚案件卷宗材料，被告人赵占彪的户籍证明、无违法犯罪证明，到案经过等证据予以证明。本院认为，被告人赵占彪在新型冠状病毒感染肺炎疫情期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬疫情防控急需的口罩价格，牟取暴利，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出被告人赵占彪的行为没有达到哄抬物价类非法经营罪定罪标准的辩护意见。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎防控违法犯罪的意见》，该意见规定：“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”本案中，被告人赵占彪在疫情发生之前未进行过口罩商品的销售活动，在疫情防控期间销售口罩平均加价率达到275%，虽然法律没有明文规定“哄抬物价”的具体标准，但该平均加价率远远超出非疫情防控期间市场销售价格与成本价格之间的合理比例，不符合人民群众的普遍认知以及公平正义观念。同时，被告人赵占彪供称其想多挣点钱，在1月24日当天三次调整价格、1月26日至1月29日期间的定价均为15元，亦能够表明被告人赵占彪具有牟取暴利的主观故意。综上，被告人赵占彪的行为应当认定为非法经营罪，辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出公诉机关指控被告人赵占彪违法所得38万余元还应扣除房租、员工工资等合理部分的辩护意见。非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，即将被告人赵占彪在疫情期间销售口罩的非法经营数额与非疫情防控期间口罩销售金额的差额认定为其违法所得较为合理。本案中，被告人赵占彪购进口罩成本为139245元，其正常销售价格在成本价格的2倍以内较为符合社会大众的普遍认知以及社会公平正义观念，按照有利于被告人的原则，本院认定被告人赵占彪的违法所得为243726.4元（522216.4元－139245元×2=243726.4元）。被告人赵占彪到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可对其从轻处罚。鉴于被告人赵占彪主动退还违法所得，可酌情对其从轻处罚。辩护人提出被告人赵占彪如实供述、主动退款、无犯罪前科、认罪认罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人赵占彪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十六万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郭士骞审判员  张 静审判员  蒋 潇二〇二〇年六月三十日书记员  张晓萌