山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2350号上诉人（原审被告）：山东山铺子农副产品有限公司，住所地滨州.法定代表人：张英红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王沿利，山东民瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高兵，男，1972年10月17日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张鹏，山东纵横家律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。上诉人山东山铺子农副产品有限公司（以下简称山铺子公司）因与被上诉人高兵民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山铺子公司上诉请求：1.请求发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，理由如下：被上诉人一审中向法庭提交的还款协议及补充还款协议，上诉人及法定代表人不知情，也没有签字或者口头承认，这是没有查清之一，还款协议和补充还款协议是上诉人的另一个股东樊艳华利用手持公章便利(上诉人已提起了要求樊艳华交还公章之诉)私自加盖的，高兵加入这个公司作为股东，是樊艳华邀请加入的，而且他们之间是同学关系，正是由于这个原因，在公司没有盈利的情况下，被上诉人高兵想退出，樊艳华自觉理亏便私自给高兵加盖了公司印章，意图使上诉人法定代表人张英红来支付这个款项；证人所做证言并不真实，证人对整个过程是不知情的。而整个案件过程，都是被上诉人因看到公司没有盈利，不断找股东樊艳华，要求退出公司，于是两人串通在没有召开股东会，没有经得另一股东张英红的同意私自出具还款协议加盖印章，当然股东樊艳华的这一行为属于侵害公司利益的行为。二、被上诉人要求的款项不属于借款，属于投资款，而且另一股东樊艳华在一审出庭作证中也陈述，被上诉人参与了公司经营，因此不应当按照民间借贷法律关系处理，而是按照公司章程的约定，召开股东会，通过套路如何退股或者解散公司予以处理。综上，一审法院没有查清事实的基础上做出了有损公司利益的判决，望二审法院予以发回重审或者改判。高兵辩称，本案上诉人与答辩人之间签订的还款协议书及补充还款协议书合法有效。一、在一审庭审调查阶段，答辩人向法庭提交了“山东山铺子农副产品有限公司”工商登记公示信息表能够证实“山东山铺子农副产品有限公司”成立于2016年05月27日，注册资本300万元，法定代表人张英红，股东2名，分别为樊艳华认缴出资额147万元，持股比例为49%，股东张英红认缴出资153万元，持股比例为51%。答辩人与张英红、樊艳华在前期曾经有过合作意向，前期公司的基础设施建设及公司的运营答辩人支出了160余万元。而张英红和樊艳华根本没有出资，三方签订的合作协议并未实际履行。山铺子农副产品有限公司作为企业法人，对公司享有股东权益的只有张英红和樊艳华。公司的股份及股权也在市场监管部门没有变更，答辩人高兵对公司不享有任何股东权益。因此，答辩人与山铺子公司两名股东张英红及樊艳华商议之后，才将前期投入公司的资金以借款的形式退还给答辩人高兵。因此还款协议书具有事实基础。二、还款协议书的内容张英红是知情、同意并认可的。在一审法庭调查阶段，公司股东樊艳华、公司监事尹玉彬出庭作证，证实上诉人山铺子公司与高兵之间的还款协议是在公司所有股东包括公司的监事在场的情况下签订的，尤其是公司的法定代表人张英红对该还款协议的内容也是知情并认可的。而且签订的地点就在滨州市滨城区黄河五路渤海九路原山铺子公司的办公室。股东樊艳华、监事尹玉彬明确向法庭说明签署协议时公司四个人在场：高兵、股东兼法人张英红，股东兼经理樊艳华、监事尹玉彬，还款协议的形成是股东会决议的结果。另外，在签订还款协议之前，张英红返还高兵部分款项，也能证实张英红对公司的借款是知情且同意的。三、一审法庭举证阶段，答辩人向法庭提交的其与张英红之间的微信聊天记录，微信记录能够证实还款协议山铺子公司的法定代表人张英红不但知情、同意而且还制定了相应的还款计划。其提出的调解意见是同意按照持有公司51%的股份比例向答辩人承担公司债务。四、事实上，在一审判决前后，上诉人公司的法定代表人张英红均多次表达同意调解结案的意见，其同意按照持有公司51%的股份比例向答辩人承担公司债务。但是其在一审阶段没有和答辩人达成调解，反而是在一审宣判后选择上诉，其一再出尔反尔的态度令答辩人不能接受。故导致答辩人被迫得出的结论是“南方人习惯于出尔反尔”。五、答辩人向法庭提交的还款协议书加盖上诉人公司的公章，根据合同法的有关规定，该合同已经成立并生效。至于公司股东会议之间如何约定公司公章的管理及用章事宜，只是公司的内部管理问题，对外不具有对抗的法律效力。公章即代表公司。高兵向一审法院起诉请求：1.山铺子公司偿还高兵借款本金130万元并支付利息（自2018年8月27日起至被告付清全部款项之日止，以本金130万元为基数，按年利率24%计算；）2.山铺子公司赔偿高兵为实现债权支付的律师代理费65000元；3.本案的诉讼费、保全费、担保费及其他诉讼费用由山铺子公司承担。一审法院认定事实:山铺子公司成立于2016年5月27日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本300万元，股东分别为张英红、樊艳华，其中张英红认缴出资额为153万元、樊艳华认缴出资额为147万元，认缴出资日期均为2026年5月27日，张英红任该公司执行董事兼总经理，系法定代表人，尹玉彬为该公司监事。2017年3月7日，张英红（甲方）、高兵（乙方）、樊艳华（丙方）签订“合作协议书”，约定：甲、乙、丙三方合股开办山铺子公司，全面实施三方共同投资、共同经营的决策，成立有限公司；甲方出资255万元，乙方出资150万元，丙方出资95万元，出资形式为现金，出资时间为2016年5月27日。三方约定甲方出资51%，乙方出资30%，丙方出资19%，三方以上述出资份额比例享有公司收益分配权，公司若产生利润可以提取分得的利润。未经其他两方当事人同意，不得转让自己的出资。在成立股东会后，全权委托张英红作为公司的总负责人（法人），公司事宜表决权以股东人数超过三分之二或者以出资额超过三分之二形式表决。公章管理人为丙方，公章的使用必须有使用记录、使用时间、使用缘由。山铺子公司在该协议的落款处加盖公章确认，张英红作为公司负责人签字。根据山铺子公司出具的投资说明等证据，可以确认高兵于2016年9月至12月，向山铺子公司投入资金172628元用于公司基建工程；2017年3月22日至2017年10月23日，高兵为山铺子公司垫支各项费用261622元。以上共计434250元。另外，高兵分别于2017年1月3日转账至樊艳华账户30万元，2017年2月27日转账至樊艳华账户10万元，2017年3月10日通过其自然人独资公司滨州市康晨园林绿化有限公司账户转账至张英红账户20万元，2017年4月27日通过支付宝转账至张英红账户3万元，2017年5月22日转账至樊艳华账户20万元，2017年8月4日转账至樊艳华账户20万元，2017年8月29日转账至樊艳华账户5万元，2017年9月6日转账至樊艳华账户15万元。以上共计转账支付123万元。根据樊艳华陈述，其接收的高兵款项用于山铺子公司经营，部分款项约40万元通过支付宝转账支付给张英红。此后，张英红转账返还给高兵部分款项。2018年1月27日，山铺子公司（甲方）与高兵（乙方）签订“还款协议”，主要内容是，甲方欠乙方在公司初建期间的建设费用与蜂蜜采购款合计130万元，在双方协商一致的情况下，对还款事宜规定如下：还款金额为130万元，还款期限为2018年1月27日至2019年1月27日，还款方式为分期付清。樊艳华在落款处甲方签字，并加盖山铺子公司公章，高兵在乙方签字。在签订上述协议时，在场人有张英红、高兵、樊艳华及作为公司监事的尹玉彬。2018年5月27日，经高兵与张英红电话沟通，樊艳华代表山铺子公司（甲方）与高兵（乙方）签订“补充还款协议”，主要内容为，经甲乙双方共同确认，截止到2018年1月27日，甲方尚欠乙方借款130万元，双方签署还款协议，还款期限为2018年1月27日至2019年1月27日，鉴于甲方在该期限内未按约定偿还乙方费用，双方就还款达成补充协议，订立以下还款计划：甲方于2018年8月26日之前归还乙方借款65万元，剩余65万元于2019年1月27日之前全部还清；如甲方未能按期偿还上述借款，自愿以实际欠款数额为基数自2018年8月27日起至款项全部偿清之日止，按照年利率24%计算利息；如因甲方违约不能偿还上述款项，乙方实现债权的全部费用，包括诉讼费、律师代理费、保全费等全部由甲方承担。樊艳华代表山铺子公司在落款处甲方加盖公司公章，高兵在乙方签字。根据当事人陈述，上述协议签订后，山铺子公司未还款。2018年10月9日，高兵与山东纵横家律师事务所签订《委托代理合同》，约定由该所委派律师代理高兵与山铺子公司民间借贷纠纷案件的第一审代理人，高兵交纳代理费65000元。另外，高兵依法向本院申请对山铺子公司的财产采取保全措施，并由华安财产保险股份有限公司提供诉讼财产保全责任保险，高兵交纳保险费2000元。一审法院认为，山铺子公司成立后，张英红、高兵与樊艳华自愿签订合作协议，约定三方投资开办经营该公司，系其真实意思表示，合法有效，但未按照该协议约定办理公司变更登记，高兵并未成为该公司的股东。根据高兵与山铺子公司签订的还款协议及补充还款协议的约定，高兵向山铺子公司投入的用于公司建设、经营的资金，属于公司向高兵的借款，因山铺子公司未按照约定期限返还借款，已经构成违约，应当按照补充还款协议约定的利率（年利率24%）支付利息。高兵所支付的律师代理费、诉讼保全保险费系其实际损失，山铺子公司应按照协议约定承担赔偿责任。山铺子公司辩称，高兵所投入的资金属于出资性质，但上述三方签订的合作协议并未实际履行；且根据双方签订的还款协议及补充还款协议的内容，明确了高兵的该部分款项系公司借款。另外，根据证人证言等证据，可以确认高兵提交的还款协议系经张英红、樊艳华与高兵协商一致的情况下所签订，不存在樊艳华私自加盖公司公章，与高兵串通损害另一股东的情形。且张英红也代表公司接收了部分款项，并返还给高兵部分款项，从另一个方面证明了张英红对于本案公司的借款是知情且同意的。故对于山铺子公司的辩解意见，不予采纳。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是独立法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”也即作为企业法人的山铺子公司应当对其债务独立承担民事责任，作为股东的樊艳华对公司债务不能承担责任。故山铺子公司主张应当追加樊艳华为本案第三人，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款的规定，判决：一、山东山铺子农副产品有限公司归还高兵借款本金130万元并支付利息（自2018年8月29日起至实际给付之日止，以本金130万元为基数，按年利率24%计算）；二、山东山铺子农副产品有限公司赔偿高兵已支付的律师代理费65000元、诉讼保全保险费2000元。以上第一、二项，于本判决生效之日起十日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17085元，诉讼保全费5000元，由山东山铺子农副产品有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交二段录音，时间分别为2019年4月24日张英红与尹玉彬的电话录音及2019年5月10日张英红与高兵的电话录音，用以证实：1.原审法官问尹玉彬八月份的事是否知晓，尹玉冰在电话中明确表示高兵给他打的电话让他这样说的；2.尹玉冰明确表示没有见过欠款协议，八月份也没有在滨州见过张英红；3.八月份是高兵和樊艳华叫尹玉彬过去，通过欺骗的形式，告诉尹玉彬称张英红同意欠款，并且以聊天和通话的形式告知张英红；4.尹玉彬明确表示没有看过合同，包括八月份的欠款条也是高兵告诉他张英红已经同意了，还有聊天记录，但实际上张英红、樊艳华、高兵在八月份没有任何通讯。第二段录音证明：高兵在电话中坚决不承认在2018年之前有过欠款协议，表示只是口头协议。只认定2018年8月份的欠款，但2018年8月份张英红是完全不知情，而且欠款条上除了公章也没有张英红的签字。被上诉人质证称对录音的真实性有异议，上诉人没有提交文字整理资料，致使部分内容无法听清，张英红一再说明的所谓8月份的协议与事实不符，一审法院认定事实的依据为2018年1月份和2018年5月份的协议，不存在8月份的协议。尹玉彬在原审中明确表示签署第一份协议时四人在场，分别为高兵、张英红、尹玉彬、樊艳华，且两份协议并没有本质的变化。张英红在录音中多次陈述用3万元每吨的货物抵偿借款，该陈述可以证实其认可欠付我方借款，只是还款方式的选择不同。本院认为，上诉人在录音中多次提到8月份的协议，但本案中并没有出现过8月份的协议，上诉人称2018年5月份的协议形成时间为2018年8月份，但对此主张上诉人未提交有效证据予以证实，因此对于上诉人的证明目的本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，双方均确认，2017年12月底被上诉人不再参与公司经营。被上诉人称是因为张英红和樊艳华不同意变更工商登记，其无法成为公司股东才退出。上诉人称被上诉人2017年12月底退出公司，当时公司存有40吨货，与被上诉人达成口头协议，该批货物由被上诉人押着，公司以3万元／吨回购，用以弥补被上诉人的投资和损失，后2018年5月份高兵称货物被樊艳华处理了，款项没有给他，并邀请张英红来滨州商议后续问题，但张英红来滨州后，樊艳华拒绝协商。张英红称被上诉人曾向其账户转账20万元，想加入公司，在被上诉人退出后，其便将上述款项在2017年底退还给了被上诉人。本院认为，上诉人于2016年5月设立后，张英红、高兵、樊艳华虽然于2017年3月达成协议，约定三人向上诉人出资，并按出资比例对公司进行经营和分配利润，但并未在工商登记部门进行股东变更登记，即被上诉人并非上诉人的股东，后2017年年底被上诉人不再对上诉人进行投资和经营。针对被上诉人的投资款，被上诉人在一审期间提交了两份还款协议，补充协议中除对于还款时间有变更外，对于款项金额没有变化，即协议中确认了由上诉人偿还被上诉人的建设费用与蜂蜜采购款130万元，尤其是2018年5月27日的协议，明确约定了被上诉人的投资已转化为借款的性质，由上诉人按期偿还的事实。虽然两份还款协议中均没有上诉人法定代表人的签名，但均加盖有上诉人的印章，第一份协议中还有公司另一股东樊艳华的签名。上诉人法定代表人在本院审理期间也陈述，被上诉人退出公司经营后，曾协商用公司40吨的货物通过3万元每吨的方式回购用于抵偿被上诉人投资款。两份协议与上诉人法定代表人张英红的陈述相印证，能够证实被上诉人在2017年12月底退出公司投资和经营后，公司同意返还被上诉人投资款的事实。且被上诉人在一审期间，也提交了其对公司投资的转账明细等用以证实其对上诉人的实际投资金额。虽然大部分款项均转入樊艳华账户，但上诉人陈述公司账户中没有收入和支出，公司的收入是通过淘宝的支付宝账户转入樊艳华的账户，公司经营过程中制作的记录片所支付的费用也是通过樊艳华的账户支付，因此被上诉人将出资款项转入樊艳华账户，符合公司运营的实际情况。综上，被上诉人于2017年年底退出公司经营，后上诉人同意将被上诉人的出资款作为借款予以返还的事实清楚，上诉人以公司及其法定代表人对还款协议不知情为由否认还款协议的真实性，一审法院未予采信，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17085元，由上诉人山东山铺子农副产品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  高立俊二〇二〇年六月十二日法官助理徐丽萍书记员董学学