甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1375号上诉人（原审被告）：陕西省启航建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李根庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李坚，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗某某，男，汉族，住陕西省安康市汉滨区。被上诉人（原审被告）：陕西建工第八建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：章辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯海涛，男，汉族，该公司职员，住陕西省西安市碑林区。被上诉人（原审被告）：瞿某某，男，汉族，住湖北省竹溪县。上诉人陕西省启航建筑劳务有限公司（以下简称启航公司）因与被上诉人罗某某、瞿某某、陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称陕西八建）提供劳务者致害责任纠纷一案，兰州市安宁区人民法院作出（2018）甘0105民初1618号民事判决，罗某某不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2019）甘01民终957号民事裁定，将本案发回兰州市安宁区人民法院重审。兰州市安宁区人民法院另行组成合议庭进行了审理，作出（2019）甘0105民初1452号民事判决。启航公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启航公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判瞿某某、陕西八建承担连带责任，罗某某承担过错责任；2、本案诉讼费用由上诉人及被上诉人共同承担。事实及理由：一、被上诉人瞿某某招用被上诉人罗某某不是职务行为。被上诉人瞿某某与上诉人之间是承包分包关系，被上诉人瞿某某根据完成的工作量通过结算单向上诉人结算承包费用，但一审法院对此未做审查即认定瞿某某招用行为是职务行为没有事实及法律依据。二、被上诉人罗某某提供劳务的工地是上诉人从被上诉人陕西八建承包得来，之后，上诉人将此施工部分以劳务分包形式分包给瞿某某，因此，瞿某某、陕西八建都是罗某某劳务受益者，应当承担连带责任。陕西八建没有尽到工地管理义务，应当对其未尽义务的行为承担责任。三、罗某某是在工地提供劳务一段时间之后受伤的，作为一个专门提供劳务的人员，应对工地不符合安全、劳动保护的情况有规避、警醒与提醒之义务，罗某某未能履行上述义务，应对其自身伤害也应承担部分责任。四、安全施工是施工建设中每个主体应尽的义务，是共同遵守并积极实现的必要责任，对安全事故的归责，不应有失偏颇的归责于某一个主体承担，应查明客观事实，参考各自权利义务、权责、自身条件等因素进行全面衡量判决。罗某某辩称，1、答辩人自身自始至终并无过错，本人所从事工作无法通过眼力判断是否存在危险。2、答辩人所受伤害应由被答辩人承担。3、答辩人是由瞿某某招聘到被答辩人的工地上干活，被答辩人是责任主体之一，应当承担赔偿责任。请求二审：驳回上诉，维持原判。陕西八建辩称，我公司与上诉人有直接劳务关系，与罗某某、瞿某某并无直接劳务关系。请求二审：驳回上诉，维持原判。瞿某某未答辩。罗某某一审诉讼请求：1、由三被告连带赔偿原告罗某某因人身损害造成的经济损失共计107136.8元；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院查明事实：陕西八建从兰州中海宏洋房地产开发有限公司工程总承包后，将劳务分包给了启航公司，瞿某某是启航公司在该工地木工班组的负责人。2017年6月25日，罗某某应工友邓磊之邀，去启航公司分包的工地从事木工作业，2017年7月1日，罗某某在施工过程中，从作业场所烟道自14楼坠落至13楼，致其右外踝开放性骨折伴皮肤缺损。当日10时在兰州军区兰州总医院安宁分院入院治疗，至2017年7月19日出院，住院18天。兰州军区兰州总医院安宁分院出院记录中记载的医嘱显示：建议罗某某术后3周来院复查，根据复查情况去除右手石膏托，术后1月拍片复查右足康复情况，根据复查情况决定右足内固定取出。经罗某某委托，甘肃天盛司法鉴定所于2018年4月7日作出甘天盛鉴[2018]临鉴字第231号司法鉴定意见书，内容为：被鉴定人罗某某在干活时不慎从高处坠落致右外踝开放性骨折、神经肌腱损伤、左手环小指受伤，鉴定意见为罗某某伤残等级构成十级伤残，误工期限120日，护理期限60日，营养期限90天。鉴定费4200元、专家费用600元。又查明，罗某某受伤后，瞿某某为其垫付医疗费用约2万余元。另查明，原告罗某某在诉状所列被告陕西启航建筑劳务有限公司名称有误，应为陕西启航建筑工程有限公司。一审法院认为，陕西八建承包工程后，将劳务分包给启航公司，罗某某在启航公司工地从事木工作业，与启航公司之间形成劳务关系，即由罗某某为启航公司以劳动形式提供劳务活动，由启航公司支付约定的报酬，后提供劳务的罗某某在施工作业过程中致伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”接受劳务的启航公司未对罗某某劳务过程中存在过错予以举证证明，因此应对罗某某的损失承担完全侵权责任。陕西八建将劳务分包给启航公司，对于劳务中出现的侵权责任，应由启航公司承担，陕西八建不承担赔偿责任。瞿某某作为启航公司在该工地木工班组的负责人，让案外人邓磊找来罗某某在工地从事木工工作属于职务行为，后果应由启航公司承担，其对于罗某某致伤损失不承担赔偿责任。现对于原告罗某某提起诉讼请求赔偿的各项费用，本院将结合甘肃省交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准，认定如下：1.关于原告罗某某主张的医疗费1500元、交通费1000元、住宿费150元×18天=2700元，罗某某均未提供票据，本院不予支持；2.关于原告罗某某主张的住院伙食补助50元×18天=900元、营养费25元×90天=2250元，经审查，其适用标准及计算天数并无不妥，本院予以支持；3.关于原告罗某某主张的护理费121.5元×60天=7260元,罗某某对于护理人收入未举证证明，经审查，罗某某主张的护理费标准是按照2018年甘肃省服务业上一年度年平均工资44342元÷365天=121.5元的标准按1人计算，符合法律规定。罗某某对于护理等级未举证证明，本院根据兰州军区兰州总医院安宁分院出院记录医嘱术后3周复查并去除左手石膏托及术后1个月复查右足决定是否取出固定物的建议确定，受伤后至21天为完全护理依赖，其后为部分护理依赖，因此，经本院核定：44342元/年÷365天×（18天+21天）天+44342元/年÷365天×21天×50%＝4738元+1276元=6014元。4、关于原告罗某某主张的误工费260元×120天=31200元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证最近三年的平均收入的，可参照受诉法院相同(近)行业上一年度职工的平均工资计算”。根据鉴定意见，罗某某因伤致残误工期限为120日。因罗某某系临时受雇于启航公司并非有固定收入者，且其对于最近三年的平均收入未举证，本院参照2018年建筑业人员上一年度年平均工资43086元的标准予以计算，其误工损失为43086元/年÷365天×120天＝14165元。5.关于原告罗某某主张的伤残赔偿金27763.40元×20年×10%=55526.8元，其提交了甘肃天盛司法鉴定所于2018年4月7日作出的甘天盛鉴字第231号司法鉴定意见书，鉴定结论为十级伤残，对于该鉴定结论，启航公司不予认可，但未在本院限定的时间内申请重新鉴定，本院认为，启航公司仅有否认未提供证据予以证明，应当承担不利的法律后果。罗某某依据上述鉴定意见书按十级伤残主张赔偿，本院予以采信。又查，罗某某按甘肃省城镇居民人均可支配收入27763.40元予以计算，并无不妥，本院应予认可。综上，罗某某计算的伤残赔偿金计算标准及方法符合法律规定，本院应予支持。6、关于原告罗某某主张的鉴定费4800元，并提交了鉴定机构的相应票据，本院予以采信。以上计，在罗某某主张的各项费用中，符合法律规定的金额83655.8元,应由启航公司承担。综上，原告罗某某的部分诉讼请求成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条之规定，判决:一、被告陕西启航建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告罗某某赔偿因人身损害造成的经济损失共计83655.8元；二、驳回原告罗某某对被告瞿某某、陕西建工第八建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告罗某某的其他诉讼请求。案件受理费1072元，已由原告罗某某先行预交，由被告陕西启航建筑工程有限公司负担，并于本判决生效后十五日内与上述第一项确定的款项一并支付给原告罗某某。二审中，启航公司提交八份证据：一、2018年2月2日《委托书》一份；二、2017年8月24日启航公司（内部）工程量结算单一份；三、2017年11月12日内部工程结算单、瞿某某扣除部分情况说明各一份；四、2017年10月25日《证明》一份，均用以证明启航公司与瞿某某之间系劳务分包承包关系，瞿某某不是该公司职工。各被上诉人未提交新证据。二审中，启航公司向本院申请放弃本案中对陕西八建的上诉请求，本院予以准许。经审理查明，原审判决认定本案事实正确，二审予以确认。本院认为，公民的人身权利受法律保护，提供劳务者在从事劳务活动中使自身受到损害的，根据提供劳务者和接受劳务者各自的过错承担相应的责任。在本案中，罗某某在启航公司承包的工程项目中提供劳务，在工作过程中受到损害，应当由罗某某与启航公司根据各自的过错承担相应责任。关于罗某某在本案中是否存在过错的问题，罗某某在从事劳务活动中受到损害，启航公司称罗某某对损害的发生应当承担部分责任，但该公司并未证明罗某某在从事劳务活动中存在过错，应当承担不利的法律后果，启航公司应当对罗某某所受损害承担赔偿责任。关于瞿某某是否应当对罗某某所受伤害承担责任的问题，启航公司一审中自认瞿某某系该公司木工班组负责人，与启航公司系雇佣关系。二审中启航公司提交了部分证据以证明该公司与瞿某某之间系分包关系，但该公司提交的委托书中载明双方签订的为“合作协议书”，又该公司未提交委托书原件，该份证据不足以证明双方系分包关系；启航公司提交的结算单均载明该结算单是启航公司内部工程量结算单，瞿某某在“班组长”处签字，该部分证据仅证明瞿某某与启航公司存在结算行为，不能证明该结算行为发生的原因是内部承包行为引起亦或是分包行为引起，故启航公司于二审提交的证据均不足以否定该公司在一审中的自认，对于启航公司的此项上诉理由，二审不予支持。综上所述，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持；启航公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1072元，由陕西省启航建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 邢定君审 判 员 谢格浊二〇二〇年六月十日法官助理 雷 婧书 记 员 曹梦婕