山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终766号上诉人（原审原告）：汤延海，男，1985年2月27日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：运嘉明，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔志伟，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南元征行机械设备有限公司，住所地济南市。法定代表人：夏玉珍，执行董事。被上诉人（原审被告）：山东元征行机械设备有限公司，住所地山东省德州市齐河县。法定代表人：张书来，执行董事。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宝森，山东怀法律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟庆森，山东怀法律师事务所实习律师。上诉人汤延海因与被上诉人济南元征行机械设备有限公司（以下简称济南元征行公司）、山东元征行机械设备有限公司（以下简称山东元征行公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤延海上诉请求：1.请求撤销一审判决，查明事实，依法改判并支持汤延海的诉讼请求；2.请求依法判决本案一审、二审案件受理费由济南元征行公司、山东元征行公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，依法应当予以撤销。1.汤延海从事的工作均是济南元征行公司、山东元征行公司安排的，所从事的工作均是职务行为。一审认定汤延海在主张的时间内既从事了济南元征行公司、山东元征行公司的工作，又从事了张某某个人的部分工作，认定事实错误。一审汤延海提交的工作服等证据足以证明汤延海受济南元征行公司、山东元征行公司的管理，从事的工作是济南元征行公司、山东元征行公司业务的组成部分，属于事实劳动关系。一审济南元征行公司、山东元征行公司未举证证明其广西业务负责人为张厚之，应承担举证不能的后果。2.济南元征行公司、山东元征行公司认可夏玉珍、张书来与张某某是父母子女关系，而济南元征行公司、山东元征行公司的股东均为夏玉珍、张书来、张某某，且张某某是山东元征行公司的经理，由此可以证明张某某为济南元征行公司、山东元征行公司的实际控制人。而且汤延海作为员工，要服从单位的安排。综上，汤延海自2012年12月与济南元征行公司存在劳动关系，自2016年8月与山东元征行公司存在劳动关系。二、一审在法律适用上理解片面。1.汤延海一审提交的证据四足以证明山东元征行公司的规章制度适用于汤延海，且汤延海受其管理，从事其安排的有报酬的劳动，汤延海提供的劳动是山东元征行公司的业务组成部分，符合成立劳动关系的特征。2.一审认定汤延海没有提供可以参照认定其与济南元征行公司、山东元征行公司存在劳动关系的证据错误。汤延海提交的证据均能参照认定劳动关系，且并非只能提供劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条列举的凭证才能证明劳动关系。三、一审遗漏了经过举证质证的重要证据。一审判决遗漏了汤延海一审提交的第四组证据，该证据能够证明汤延海的行为系职务行为，与济南元征行公司、山东元征行公司存在劳动关系。综上，请求支持汤延海的上诉请求。济南元征行公司、山东元征行公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。汤延海向一审法院起诉请求：一、请求判令济南元征行公司、山东元征行公司向汤延海支付拖欠的2017年工资54800元、2018年3月16日至2018年9月12日工资46360元，共计101160元；二、请求判令济南元征行公司、山东元征行公司向汤延海支付工作期间因工作原因垫付的设备安装费用、差旅费、住宿费、其他员工费用报销等费用63636元；三、请求判令济南元征行公司、山东元征行公司支付因未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额共计86900元；四、请求判令济南元征行公司、山东元征行公司向汤延海支付经济补偿金47400元；五、请求判令济南元征行公司、山东元征行公司向汤延海支付应休未休带薪年休假工资32689.7元；六、案件受理费由济南元征行公司、山东元征行公司负担。一审法院认定事实：济南元征行公司系2012年4月18日成立的有限责任公司，股东为夏玉珍、张某某、张书来；山东元征行公司系2013年11月13日成立的有限责任公司，股东为夏玉珍、张某某、张书来；夏玉珍与张书来系夫妻关系，张某某系夏玉珍与张书来之子。本案在审理中，汤延海与济南元征行公司、山东元征行公司就汤延海与济南元征行公司、山东元征行公司间是否存在劳动关系进行了举证和质证。汤延海提交的证据如下：一、济南元征行公司、山东元征行公司发放的工作服、汤延海着工作服照片及济南元征行公司、山东元征行公司公司员工在公司厂房着工装的照片及开会时的照片。济南元征行公司质证称，因此证据不涉及其公司，望法院依法裁判。山东元征行公司质证称，此证据非证据原件，汤延海也未提供原始载体，对证据的真实性有异议。且照片的合照部分没有汤延海，恰恰证明汤延海与山东元征行公司没有劳动关系。对于工作服仅能说明颜色相符，不能说明是山东元征行公司发放。二、《授权委托书》复印件一份，山东元征行公司租赁的xx城xx栋16、18、20号商铺的履约保证金、水费、电费、生活垃圾转运费收据八份。用以证明汤延海依职权代表山东元征行公司维护广西的经营场所正常经营，上述行为系职务行为。济南元征行公司质证称，因此证据不涉及其公司，望法院依法裁判。山东元征行公司质证称，对授权委托书的真实性有异议。对于收款收据，没有山东元征行公司的盖章及授权人的签字，不能说明上述证据与其有关联。上述证据不能证明汤延海与山东元征行公司存在劳动关系。三、山东元征行公司与贵港市覃塘区xx镇xx洞xx石场签订的《购销合同》一份。用以证明汤延海代表山东元征行公司对外签订合同，履行职责；且山东元征行公司对外收款、付款都是使用张某某的账户；张某某为山东元征行的实际控制人，其名下的账户实际已经作为山东元征行的公户使用，张某某以个人账户为汤延海发放的应为工资。济南元征行公司质证称，因此证据不涉及其公司，望法院依法裁判。山东元征行公司质证称，此份证据中的委托代理人部分并未填写；即使此笔交易使用了张某某的账户，也不能说明张某某的账户就是公户。四、登记在夏玉珍名下的桂xxx皮卡车驾驶证大本、完税证明、该车辆维修时的结算单2张、通行费收据若干；登记在济南元征行公司名下的鲁xxx机动车行驶证复印件、检测维修保养的单据、通行费收据若干。用以证明汤延海在广西工作期间使用的车辆均为济南元征行公司、山东元征行公司所有，证明汤延海与济南元征行公司自2013年开始存在劳动关系，后被指派到山东元征行公司工作。济南元征行公司辩称，皮卡车大本及完税证明，仅能证明在汤延海处存放，并不能证明汤延海使用该车辆；结算单因没有出具方的盖章，也未有证明发票，对其真实性存在异议；对于行驶证复印件，其真实性有异议，同时说明一点，因汤延海与夏玉珍存在亲戚关系，所以部分证件存放于汤延海处。因此，汤延海不能以此证明汤延海与济南元征行公司存在劳动关系。山东元征行公司辩称，汤延海所称被指派到我单位工作，没有证据予以证实。山东元征行公司提交的证据如下：张德龙、杨某与南宁xx石场签订的《采石场承包协议》一份，汤延海签字的付款人为南宁xx石场费用报销单7份，以证明汤延海在此石场工作，并与之建立劳动关系。汤延海与张德龙之间的往来因xx石场产生，充分说明汤延海与济南元征行公司、山东元征行公司不存在劳动关系。汤延海质证称，首先，对该份证据的真实性无法判断；其次，该份证据不能证明汤延海与陇丰石场存在劳动关系；张某某作为济南元征行公司、山东元征行公司的经理，是济南元征行公司、山东元征行公司的实际控制人，汤延海作为济南元征行公司、山东元征行公司的员工，张某某要求汤延海去什么地方工作，汤延海无法拒绝。因此，济南元征行公司、山东元征行公司的主张不能成立。汤延海因与济南元征行公司、山东元征行公司发生争议，以上述五项诉讼请求为仲裁请求，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月3日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制发了济槐劳人仲案字[2019]第682号仲裁裁决书，裁决驳回汤延海的仲裁请求。上述事实有汤延海、济南元征行公司、山东元征行公司陈述，仲裁裁决书，工作服照片，收费收据等，购销合同等为证。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，由于济南元征行公司、山东元征行公司业务混同，而张某某系济南元征行公司、山东元征行公司的股东，汤延海与济南元征行公司、山东元征行公司法定代表人及张某某又有关联关系，汤延海在其主张的时间段内从事了山东元征行公司的部分工作，同时，又从事了张某某个人的部分工作，因此，汤延海的主张不符合上述规定的第（二）（三）项的规定，依据上述第一条的规定，无法认定汤延海与济南元征行公司、山东元征行公司劳动关系成立。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，济南元征行公司、山东元征行公司否认与汤延海存在劳动关系，汤延海也没有提供任何可以参照认定其与济南元征行公司、山东元征行公司存在劳动关系的证据，因此，无法认定汤延海与济南元征行公司、山东元征行公司存在劳动关系。汤延海所主张的诉讼请求中，除第二项之外，都需基于其与济南元征行公司、山东元征行公司存在劳动关系。由于汤延海与济南元征行公司、山东元征行公司不存在劳动关系，汤延海除第二项诉讼请求外的诉讼请求，一审法院不予支持。汤延海主张的第二项诉讼请求，不属于劳动争议案件的受理范围，汤延海的此诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告汤延海的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告汤延海负担。一审认定的事实属实，本院予以确认。一审中汤延海提交在“元征行--工作群（1）”以及与张某某的微信聊天记录，“元征行--工作群（1）”聊天记录显示2019年1月14日汤延海被张某某移出群聊，与张某某聊天记录中有工作交流的内容，对于汤延海发送的欠发工资及费用明细，张某某表示认可。本院二审期间，汤延海提交：证据1.元征行工作群2018年2月20日、2018年9月30日的聊天记录；证据2.张书来微信主页及汤延海与张书来部分聊天记录及原始载体，以上两证据均证明汤延海与济南元征行公司、山东元征行公司之间存在劳动关系。济南元征行公司、山东元征行公司均质证称，对证据1无法判断是济南元征行公司、山东元征行公司的工作群，更无法判断汤延海是济南元征行公司、山东元征行公司任何一方的员工。对证据2不能证明汤延海与济南元征行公司、山东元征行公司存在劳动关系。汤延海一、二审提交的微信聊天记录，能够与汤延海提交的其他证据相互印证，具备真实性、合法性与关联性，本院予以采信。本院认为，汤延海提交的证据能够证明其曾在山东元征行公司广西办事处工作，其工作内容属于山东元征行公司的业务范围，工作场所与车辆均由公司提供，所开展工作系基于山东元征行公司的安排，双方之间建立劳动关系。关于汤延海主张的欠发工资及报销费用，一方面山东元征行公司未举证向汤延海发放工资的情况，而是以双方不存在劳动关系进行抗辩，其抗辩理由不能成立并怠于举证，应当承担不利法律后果；另一方面根据汤延海提交的微信聊天记录，对于汤延海主张的欠发工资及报销费用数额，山东元征行公司的股东及管理人员张某某曾予以认可。因此，对于汤延海主张的欠发工资及应予报销费用，本院予以支持。汤延海主张的未签订劳动合同二倍工资已经超过仲裁时效，本院不予支持。由于汤延海离职原因不详，不能认定符合法律规定应予支付经济补偿的情形，因此对于汤延海主张的解除劳动合同经济补偿，本院不予支持。由于汤延海主要从事销售工作，且作为公司广西办事处的负责人，对于工作时间的安排应具有一定的自主性，故对于汤延海主张的未休年休假工资，本院不予支持。由于汤延海提供证据均指向山东元征行公司，其要求济南元征行公司承担用人单位的责任，本院不予支持。综上所述，汤延海的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4500号民事判决；二、山东元征行机械设备有限公司于本判决生效之日起10日内向汤延海支付拖欠工资101160元；三、山东元征行机械设备有限公司于本判决生效之日起10日内向汤延海支付报销费用款63636元；四、驳回汤延海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由山东元征行机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年六月三日书记员  盖玉滢