山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终943号上诉人（原审原告）：孙立永，男，1949年4月30日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：于宝明，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潇，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海文滕建筑劳务有限公司，住所地山东省威海市文登区环山办马山路28号。法定代表人：孙士水，经理。委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙士水，男，1967年12月23日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王广松，男，1966年4月5日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。上诉人孙立永因与被上诉人威海文滕建筑劳务有限公司（以下简称文滕公司）、孙士水、王广松合伙协议纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初5331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙立永上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持孙立永的诉讼请求。事实和理由：1.文滕公司、孙士水向孙立永承诺“保证孙立永的钱到位”，应认定就案涉劳务承包项目上的投资，文滕公司、孙士水对孙立永承担连带保证责任。一审法院认为该承诺不能认定是作为承担连带责任的承诺，属于认定事实错误。2.就案涉工程，文滕公司已与烟建集团有限公司第三建筑安装分公司（以下简称烟建集团三公司）完成全部工程量、工程款的审计结算，且已起诉烟建集团三公司。因此孙立永、孙士水、王广松以文滕公司名义承包的烟建集团三公司劳务工程在联合经营内部也己具备内部结算条件。文滕公司、孙士水辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持。王广松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。孙立永向一审法院起诉请求：1.判令文滕公司、王广松返还其合作经营期间投入的资金380000元；2.判令孙士水对文滕公司、王广松的上述债务承担连带责任；3.判令文滕公司、孙士水、王广松承担本案的案件受理费、保全费。庭审中，孙立永变更诉讼请求:1.判令孙士水、王广松返还其合作经营期间投入的资金380000元；2.判令文滕公司、孙士水对上述债务承担连带责任。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：孙立永为证明其主张，向法庭提供如下证据：证据一、1.2018年12月23日孙立永、孙士水及王广松签订的《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程劳务承包项目股份制协议》复印件一份，其中内容有“兹因以孙立永为主的施工团队在黑龙江省新恒顺达建筑安装工程有限公司的授权委托下承接了烟建集团三公司总承包的威海明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程，承接方法为：以扩大劳务施工的方式，以总承包结算的方法进行施工结算，因为资金紧张且施工力量也相对不足，经协商孙立永自愿就本项目经营权以股份投资的形式转让40%的经营股权给王广松，转让40%的股权给孙士水，孙立永持股20%，王广松持股40%，孙士水持股40%，叁方共同经营施工，确保工程需用资金充足，工程质量达标，工程进度符合要求，叁方按投资比例享有权利，承担责任，同时也按投资比例享有收益；本项目位于威海市址上，建筑面积29654㎡，37栋单体楼房外加两个门卫和一个污水处理池，建筑总造价约7800万元，除甲方另行分包的项目外，需要我们施工的各项工程总造价约为6800万元（详见施工合同文本）预计施工总利润在700万元以上（参考预算书）；本项目除甲方应拨付的各种材料和施工节点达到后的拨款外，至少还需要自筹资金一百万元以上（仅指样板区九栋楼）才能确保资金够用（不含农民工工资），叁股东要按各自持有的股份于本协议签订生效后一周内将股金以现金和施工必用物资折价的形式汇至新设的账户上（或物资送至工地仓库里）以备施工使用。当工程项目资金不足时，叁股东还必须按各自持有的股份投入资金，确保工程项目顺利进行（若股东资金不到位，则本协议不生效）；本项目是以孙立永为施工单位法人授权代理人与烟建集团三公司签订了施工承包合同，而王广松、孙士水又是施工项目投资各40%股金的大股东，为方便权责利统一，各股东名正言顺行使权利和义务，在不影响项目经营的前提下孙立永自愿将于2019年4月-5月份向授权单位和甲方提出申请变更授权委托给王广松，孙立永只做股东和其他工作，协助王广松顺利完成项目施工；本项目因为孙立永先于王广松、孙士水投入资金和施工物资并已施工了部分内容，在本协议生效前应由股东双方和项目经理及相关人员现场清点，计价作为孙立永的股金入账，多余部分以现金形式退回其本人，以扎实股本，方便运营（前期承接项目的中介费和借用资质的零星费用计入成本由孙立永负责善后处理，资质费除外）；本项目运营时间700天，自签订协议开始至项目工程结算完毕止（不包括质量保修金的给付），项目保修金5%在项目结算完毕后双方协商一次性处理给叁股东中任何一个，股份制项目结束；本项目施工过程中，叁股东都必须参与施工管理，也同时领取相应的工资报酬，工资数额可参考项目经理和技术负责人的数量领取；本项目施工任务完成并且最终结算结束，叁股东要对为施工项目购置的各种固定资产进行价值评估，折价处理（如机械设备、固定板房、电线电缆等）各股东有优先购买权；本项目运营过程中，王广松、孙士水主管工程施工、工地管理，孙立永主管项目预决算及关系协调，和其他事宜”等；2.2019年1月11日孙立永、孙士水及王广松签订的《威海温泉镇明辰湖畔原乡创客园二期一标段工程劳务承包项目股份制协议修改补充条款》一份，其中内容为“原股份制协议开头词：‘以孙立永为主的施工团队在黑龙江省新恒顺达建筑安装工程有限公司的授权委托下，承接了烟建集团三公司总承包的威海明辰湖畔原乡创客园二期一标段工程’修改为‘用孙士水为法人的威海文滕建筑劳务有限公司承接烟建集团三公司总承包的威海明辰湖畔原乡创客园二期一标段工程’；因为已经改由孙士水的威海文滕建筑劳务有限公司承接了工程，原股份制协议中的第三条款，内容省略”等；3.2019年4月18日孙立永、孙士水及王广松签订的《股东协议（修正案）》一份，其中内容为“全体股东经自愿、平等和充分协商，在原股东协议的基础上就共同出资完成威海工程设立本协议，启动本协议项下项目的有关事宜，依据我国《合同法》等有关法律规定，达成如下协议，以资各方信守执行，该项目设立独立的共管账户，该账户资金仅限于明辰湖畔原乡创客园二期工程使用；该项目承包公司名称为威海文滕建筑劳务有限公司，法定代表人孙士水，明辰湖畔原乡创客园二期工程进行独立核算，仅限甲（孙士水，威海文滕公司），乙（王广松），丙（孙立永）参与工程管理和股份占有（威海文滕公司其他股东不参与）；股权比例协议各方经协商，股权比例分配如下：甲方持有40%股份，乙方持股40%股权，丙方持有20%股权，出资方式可以为货币，也可以为实物（以可用于该项目工程的实物为准），法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外；股东出资日期及出资情况审核：于每月15日进行股东出资情况审核，若一方出资占比不到其持有的股权占比，则应在3天内（每月18号）出资并完成其应出资部分（如若完不成，则默认退出该项目，并将其股权按实际比例占比，且不再有投资权利）；全体股东一致同意按时履行出资义务，否则，其股权比例自动调整为实际出资金额占公司所有股东出资金额的比例，且不再具有继续出资的权利；当公司资金不到位，需要各股东追加投资，则应保证全体股东的股权比例不变，且不愿意出资的，影响到公司项目进程，由协议各方按实际股权比例稀释，且不再具有继续出资的权利；盈亏分配：项目盈利，由各股东按股权比例承担。由任一股东个人原因造成的公司亏损，由该股东承担全部责任”等；证据二、1.2019年1月8日《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程施工股东会议纪要》复印件一份，其中内容为“参加人员：孙士水、王广松、孙立永、孙贻军；孙立永、孙士水、王广松三人的出资额由孙贻军和老许负责清点物资和各种购物票据后汇总起来，由三股东确认后签字入账，作为各股东已出资的准确数额用以备案；各股东分工：孙士水任董事长，主持施工生产的全面工作，王广松任董事兼项目经理，孙立永任监理，主管财务，兼管预决算工作”等；2.2019年1月11日《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程劳务分包施工股份制股东会议纪要》复印件一份，其中内容为“参加人员：孙士水、孙立永、王广松、孙贻军、于洪建；孙立永以前的投资已汇集了资料交由孙士水经理（约35万元左右）由孙贻军、许颖波具体清点物资、落实购买的物资；涉及租赁钢管、旧围挡板的租赁费及新围挡价格及款项支付和挖掘机挖土费用由孙贻军负责列表清理”等；3.2019年1月14日《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二期一标段工程劳务分包施工股份制股东会纪要》复印件一份，其中内容为“参加人员：孙士水、孙立永、王广松、孙贻军、于洪建”等；证据三、2019年9月8日孙士水出具的书面材料，其中内容为“威海明辰湖畔原乡创客园烟建集团保证孙立永的钱到位”；证据四、《明辰湖畔原乡创客园项目工程欠薪明细确认表》复印件一份；证据五、2019年4月10日《劳务分包合同一份》复印件一份；证据六、2019年1月11日孙怡军签字、2019年1月14日许颖波、于水签字的物资清单二份，其中2019年1月11日孙怡军签字清单上注有“交办公用房预定金20000.00万；打机井水泵水带等13000万”等内容，2019年1月14日许颖波、于水签字的物资清单上所列物资均没有注明价值。经质证，文滕公司、孙士水认为，对上述证据一、二真实性没有异议，对约定的内容也没有异议；对证据三的真实性没有异议，但具体行为由孙士水个人承担，事实上该保证是在工程结算完毕，合伙三方清算结束，有无结余之后进行钱款分配；对证据四的真实性没有异议，但是该笔工资是在环翠区人民政府的监督下发放，是真实的；对证据五的真实性没有异议，最终该合同解除没有影响三方的经济利益，而且证据四、五与孙立永单纯要求撤回投资无关。孙士水称，对于350000元，孙士水与孙立永、王广松在现场，孙立永起草了2019年1月8日《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程施工股东会议纪要》，其三人签字，孙立永购置的工地用品其没有清点，孙立永的30000元现金已经支付。对证据六的真实性有异议，即便该证据是真实的，当时签字的孙怡军在场，作为参与人应该知道2019年1月8日三方签订的股东会纪要第四项由孙怡军清点物资和各种物资票据汇总，需由三股东即孙士水与孙立永、王广松确认后签字入账作为各股东已出资的准确数额用以备案。综合股东协议修正案2.2项登记的内容，股东出资的日期及出资情况的审核约定，于每月15日进行股东出资情况审核，施工期间孙士水及王广松都以实际货币出资，王广松是三方推荐的财务管理人，曾于每月的15日多次邀请孙立永进行出资审核，孙立永以各种理由拒绝参与，三方至今也未对实物或货币出资进行签字确认，均证实不了三方投资或未投资。经质证，王广松认为，对证据一、二的真实性及证明的事实没有异议；对证据三，孙士水认可系其个人行为，与王广松没有关系；对证据四的工资单是在政府监督下发放，是真实的；证据五合同最终无效，不存在合同损失问题。对证据六价格的真实性有异议，孙怡军是孙立永自己请的项目经理，孙立永前期购买的物资，没有对账，至于物资价格不予确认。王广松向法庭提供了孙立永、孙士水签字的清单复印件一份，证明每月找孙立永到工地追加投资的情况和工人生活费。经质证，孙立永认为该清单正好证明了物资清单包括孙立永的投资清单都经过许颖波清点，因为王广松提供的物资清单中也有许颖波的签字，不需要再经孙士水、王广松亲自清点物资，也可以证明出资物资是真实的，孙士水、王广松对于孙怡军清点的物资不认可错误。王广松提出该份清单证明孙立永未按规定出资，不是事实，按股东协议(修正案)第5.1条财务管理“公司应当按照有关法律、法规，规范财务制度，公共账户设立且项目公共收支须经财务人员处理，任何一股东不得擅自动用公司资金为己用”，孙士水、王广松至今未设立公共账户，所有账款全部以个人名义处理，严重违反公司财务制度，因此，孙立永多次提出要求设立公共账户处理账目，按规定注入资金，至今孙士水、王广松也未按公司财务制度处理账目，设立公共账户，因此，孙立永无法向公司项目注入资金，只能部分将现金交由文滕公司法人及孙士水个人接收，王广松所提出的孙立永未注入资金错误。股东协议修正案第6.2条盈亏分配中注明“项目盈利，由各股东按股份比例承担，由任一股东个人原因造成的公司亏损，由该股东承担全部责任”，孙立永在本项目中只负责了工程核算，因此不承担工程项目的亏损责任。经质证，文滕公司、孙士水对王广松提供的证据真实性及证明的事实没有异议。文滕公司称，其公司因工程费用结算已在威海市环翠区人民法院就三方合伙以文滕公司的名义起诉了烟建集团三公司，该院已立案。王广松称，孙立永主张公司没有设立公共账户理由不成立，因为孙立永不到工地，无法成立公共账户。工地在正常施工期间，打电话让孙立永来追加投资，但工地不可能停工，甲方也不会同意，所以孙士水、王广松继续追加投资，而打电话让孙立永到工地来商讨追加投资和工人生活费问题，孙立永以各种理由推脱不来。自2019年3月1日工地开工以来，孙立永到工地也就两三次，现在要求孙立永按照投资比例将剩余差额投资补回来，发放工人工资。工人工资还有一百多万元没发放。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，孙立永以“其投资的资金、实物共计价值38万元，其三方以文滕公司名义承包的劳务工程已经与烟建集团三公司结算完毕，烟建集团三公司也已经支付了大部分的劳务工程款，三方也确定了施工期间产生的所有费用，经核算承包的烟建集团三公司的劳务工程，扣除费用后基本没有盈利，仅仅剩下各方投入的资金。因此，在劳务工程已经施工完毕并已结算的情况，各方已对合作期间产生的费用已明确的情况下”为由，要求孙士水、王广松返还其合作经营期间投入的资金380000元，要求文滕公司、孙士水对上述债务承担连带责任。因文腾公司、孙士水及王广松均提出其三人合伙并未解散，合伙各方尚未对合伙财产进行清算，合伙期间财产不清，债权债务不确定，且三人合伙未清偿工人工资、所欠税款、合伙债务等抗辩理由，故孙立永应承担相应的举证证明责任。因孙立永提供的《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程劳务承包项目股份制协议》复印件、《威海温泉镇明辰湖畔原乡创客园二期一标段工程劳务承包项目股份制协议修改补充条款》《股东协议（修正案）》、2019年1月8日《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程施工股东会议纪要》复印件、2019年1月11日《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程劳务分包施工股份制股东会议纪要》复印件、2019年1月14日《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二期一标段工程劳务分包施工股份制股东会纪要》复印件、2019年9月8日孙士水出具的书面材料、《明辰湖畔原乡创客园项目工程欠薪明细确认表》复印件、2019年4月10日《劳务分包合同一份》复印件、2019年1月11日孙怡军签字和2019年1月14日许颖波、于水签字的物资清单，均不足以证明孙立永所主张“其三方以文滕公司名义承包的劳务工程已经与烟建集团三公司结算完毕，烟建集团三公司也已经支付了大部分的劳务工程款，三方也确定了施工期间产生的所有费用，经核算承包的烟建集团三公司的劳务工程，扣除费用后基本没有盈利，仅仅剩下各方投入的资金。因此，在劳务工程已经施工完毕并已结算的情况，各方已对合作期间产生的费用已明确的情况下”的事实成立。关于孙立永提出“其投资的资金、实物共计价值38万元”的主张，孙立永提供的2019年1月8日《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程施工股东会议纪要》复印件中有“孙立永、孙士水、王广松三人的出资额由孙贻军和老许负责清点物资和各种购物票据后汇总起来，由三股东确认后签字入账，做为各股东已出资的准确数额用以备案”、2019年1月11日《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程劳务分包施工股份制股东会议纪要》复印件中有“孙立永以前的投资已汇集了资料交由孙士水经理（约35万元左右）由孙贻军、许颖波具体清点物资、落实购买的物资”，该二份会议纪要证实由孙贻军和许颖波具体清点物资、落实购买的物资，由三股东确认后签字入账，对此，孙立永理应承担进一步举证证明责任，孙立永向法庭提供了2019年1月11日孙怡军签字、2019年1月14日许颖波和于水签字的物资清单，但因2019年1月11日孙怡军签字清单上注有“交办公用房预定金20000.00万；打机井水泵水带等13000万”等内容，数额明显巨大，不符合常理，2019年1月14日许颖波、于水签字的物资清单上亦没有注明价值，且文滕公司、孙士水及王广松对该证据及其证明内容均有异议，故对孙立永的该主张不予采信。综上所述，孙立永提供的上述证据，不足以证实其主张的事实成立，故孙立永应承担不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:驳回孙立永的诉讼请求。案件受理费3500元，保全费2420元，由孙立永负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审时，孙立永称其并不要求退伙，主张依据文滕公司与孙士水于2019年9月8日出具的书面材料，承诺“威海明辰湖畔原乡创客园/烟建集团/保证孙立永的钱到位”，结合其提交的《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程劳务承包项目股份制协议》《威海温泉镇明辰湖畔原乡创客园二期一标段工程劳务承包项目股份制协议修改补充条款》《股东协议（修正案）》《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程施工股东会议纪要》《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程劳务分包施工股份制股东会议纪要》，在案涉项目有损失或利润不到位的情况下，由孙士水、文滕公司对孙立永进行赔偿，故起诉要求孙士水、王广松返还其投入的资金380000元，文滕公司及孙士水对上述债务承担连带责任。对于案涉项目是否有损失或利润不到位的情况，并未提供证据证实。另查明，文滕公司于2019年11月28日以建设工程分包合同纠纷将烟建集团三公司诉至威海市环翠区人民法院，该案尚未审结。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案二审争议焦点为孙立永要求返还出资款380000元是否有事实及法律依据。孙立永、孙士水及王广松签订的《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程劳务承包项目股份制协议》《威海温泉镇明辰湖畔原乡创客园二期一标段工程劳务承包项目股份制协议修改补充条款》约定，孙立永、孙士水及王广松以文滕公司名义，承建烟建三公司总承包的威海明辰湖畔原乡创客园二期工程，三方按照投资比例享有权利，承担责任，同时也按照投资比例享有收益，《威海温泉明辰湖畔原乡创意园二标段一期工程施工股东会议纪要》进一步约定出资及盈亏分配事宜，符合《中华人民共和国民法通则》规定的“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的个人合伙法律特征，故应认定三人系合伙关系。现孙立永并不要求退伙，主张依据文滕公司与孙士水于2019年9月8日出具的书面材料，由孙士水、王广松返还其投入的资金380000元，文滕公司及孙士水对上述债务承担连带责任。对此，本院认为，首先，2019年9月8日书面材料中并无王广松签字，孙立永依据该书面材料要求王广松返还出资款，依据不足。其次，孙立永主张在案涉项目有损失或利润不到位的情况，应返还其投资款380000元，但孙立永、孙士水及王广松并未进行清算，文滕公司与烟建集团三公司建设工程分包合同纠纷一案尚在审理中，孙立永并无证据证明案涉项目存在损失或利润不到位的情况，孙立永主张案涉项目有损失依据不足，在合伙未经清算且无证据证实存在亏损的情况下，孙立永要求返还出资款依据不足；且该书面材料载明“保证孙立永的钱到位”，并不等于文滕公司、孙士水作出项目亏损则返还孙立永380000元的意思表示，孙立永依据该材料要求返还其出资款，依据不足。综上，三人合伙并未进行清算，孙立永提交的单据亦无法证明其主张，一审法院判决驳回孙立永要求返还出资款的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上所述，孙立永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人孙立永负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年六月十二日法官助理刘颖霞书记员邹乔