云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终272号上诉人（原审被告）：叶境达，男，身份证住址：云南省德宏州潞西市。委托诉讼代理人：李培军，云南泰恒律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：肖炜，男，身份证住址：福建省泰宁县，现住云南省德宏州瑞丽市。委托诉讼代理人：唐恩欢，云南欣艺律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人叶境达因与被上诉人肖炜合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院(2019)云3102民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人叶境达的委托诉讼代理人李培军，被上诉人肖炜的委托诉讼代理人唐恩欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶境达上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人肖炜的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.在双方合伙经营玉石产生的债权未能追偿的情况下，一审判决上诉人直接向被上诉人承担偿还责任没有事实和法律依据。（1）双方系合伙关系而非买卖或代销关系。双方签订的《翡翠成品销售合作协议》（以下简称《合作协议》）约定，由被上诉人提供翡翠成品，上诉人负责销售，该约定是合伙事务的分工，销售前双方共同确定销售价格，销售后所得利润由双方平分。该模式不仅在本地翡翠销售行业中普遍存在，也是市场交易习惯中普遍存在的合伙方式，符合法律规定的合伙特征，被上诉人当庭陈述利润由双方平分的事实，充分证实双方系合伙关系。故在对外销售时，承担货款支付义务的是购货方而非作为合伙人的上诉人，除上诉人收到成交货款的情形外，其依法不应承担向被上诉人支付货款的义务，一审对“如成交，被告即付款给原告”的推定，无事实与法律依据。（2）一审判决将双方合伙经营玉石未能收到货款所产生的债权，认定为货品带出后损毁、灭失的风险，违背众所周知的基本常识。双方签订的《合作协议》约定“乙方应妥善保管货品及相关材料，如有损坏照价赔偿。发生任何意外，乙方须按照以上合作期限内无条件承担所有的法律及经济责任”，明确了合伙中负责销售一方对货物的保管责任，并非是明确合伙债权债务的责任分担。而销售后能否收到货款，是任何商业交易中均可事先预见的风险，一审判决认定该风险由上诉人承担依法不能成立。根据盈亏共享、风险共担及权利义务相一致的合伙原则，双方销售所得利润由双方平分，产生的亏损和风险也应共同承担，故上诉人交给买方陈天兵16件玉石成品未能收到的货款，属于双方共同享有的债权和应收账款，应由双方共同承担。2.一审判决将合同的签订与合同的实际履行混为一谈，在被上诉人未能举证证实其将19件货品中的两只手镯交给上诉人的情况下，认定全部货品已经实际交付存在明显错误。双方签订《合作协议》后，被上诉人仅将其中17件玉石交给上诉人，上诉人在玉石图片上以借货人的名义签字确认。若上诉人拿到全部货品，不可能不在两只手镯图片上签字。3.对案涉玉石的价值被上诉人依法应承担举证责任。《合作协议》只能证实双方合伙时约定19件货品的对外销售价格，并不能证明实际提供给上诉人的16件货品的价值；被上诉人提交的销售清单未经上诉人签字确认，明显系其近期单方面制作，不能证明上诉人返还的1件色料原石的实际价值，更不能证明上诉人带到南京实际交给买方陈天兵的16件货品的价值，被上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人肖炜答辩称，上诉人上诉所称事实明显与客观事实及一审查明事实不符，其上诉理由不能成立。1.上诉人混淆了合伙与合作的概念以及在法律上的区别，双方签订的是《合作协议》，明确约定合作期满后，上诉人须将剩余货品退还，同时还约定上诉人应妥善保管货品，如有损坏照价赔偿等内容，双方系合作而非合伙关系，被上诉人以合同纠纷主张上诉人按照协议约定偿还翡翠货款符合法律规定。2.从双方签订《合作协议》的时间看，上诉人从被上诉人处拿走19件翡翠货品在先，双方签订协议在后；3.双方均认可上诉人在2013年期间拿走货品的事实，根据双方的微信聊天及短信记录，六年多的时间，上诉人对货品数量及价款从未提出异议，仅是表达了不能归还货品的困难及其正在想办法先支付部分货款的问题，被上诉人是在收到一审答辩状时才知道上诉人提出了异议，但上诉人不愿到庭对质和说明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖炜向一审法院起诉请求：判令叶境达偿还其翡翠货款318.50万元。一审法院认定事实：肖炜与叶境达二人均在瑞丽从事翡翠玉石生意。2013年5月17日，肖炜作为甲方与乙方叶境达签订《合作协议》，载明：经双方协商一致，就乙方销售甲方翡翠成品一事达成如下协议：由甲方提供翡翠成品，乙方销售；甲方向乙方提供19件共计518.50万元翡翠成品；合作期限从2013年5月13日至2013年9月27日；合作期满后，如不再继续合作，则乙方需将剩余货品及相关材料退还甲方，乙方应当妥善保管货品及相关材料，如有损坏照价赔偿；发生任何意外，乙方须无条件承担所有的法律责任及经济责任；如甲方在合作期间需要此次给乙方销售的货品，乙方须即刻无条件送还甲方等内容。叶境达在其拿走的其中17件货品照片上签字、捺印。后叶境达将该批翡翠货品带到外地销售时被人骗走。合作期届满后，叶境达仅返还了1件价值200万元的色料原石，未向肖炜支付剩余货款，也未返还剩余翡翠货品。另查明，2013年10月至2019年1月间，肖炜通过短信、微信方式向叶境达催要货款。叶境达于2016年3月5日转款1万元，同年8月16日转款1万元，2017年1月25日转款1.50万元，共计支付肖炜3.50万元。一审法院认为，肖炜与叶境达系合同关系。双方签订的《合作协议》约定，由肖炜提供翡翠成品，叶境达负责销售，当叶境达有购买翡翠货品的客户时即找肖炜，确定底价后将肖炜提供的货品带走，拿货时不支付货款。如成交，叶境达即付款给肖炜，如不能成交，叶境达将翡翠货品归还肖炜，该交易模式在本地翡翠销售行业中普遍存在。双方作为民事活动的主体，在不违反法律规定的前提下，可以根据意思自治原则，自行约定双方的权利义务。无论双方之间是代销还是合伙关系，《合作协议》已明确约定叶境达有妥善保管货品的义务，发生任何意外由其承担责任。该协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格按照合同约定履行义务。叶境达抗辩货品被骗系经营风险，对此一审法院认为，经营风险是指由于受市场价格波动、销量和成本的影响，造成生产目的与劳动成果之间的不确定性，具体表现结果为获利或者亏损。本案中，叶境达将货品带到南京，销售过程中被骗，属于意外事件而非经营风险，故对叶境达的抗辩理由不予支持，货品带出后损毁、灭失的风险应由叶境达承担。《合作协议》中明确约定了叶境达拿走的19件货品价值为518.50万元，现叶境达仅返还了1件价值200万元的色料原石，无法返还其余货品，故应按照双方约定的货品价格偿还肖炜货款，叶境达陆续偿还了3.50万元，故剩余货款确定为315万元。叶境达不认可返还的翡翠原石价值为200万元，但未提供反驳证据，也未申请对其价值进行鉴定，应承担举证不能的不利后果。肖炜自2013年至今每年都向叶境达催讨货款，并未怠于行使权力，故对叶境达关于本案超过诉讼时效的抗辩主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：叶境达于判决生效之日起十日内偿还肖炜翡翠货款315万元。二审中，上诉人叶境达对一审认定双方签订《合作协议》的时间、叶境达在拿走的其中17件货品照片上签字捺印、货品销售过程中被骗、返还的1件色料原石的价值以及肖炜自2013年10月至2019年1月期间通过短信、微信向其催要货款的事实有异议，并认为一审遗漏认定被上诉人自认双方达成口头协议合伙从事玉石交易，被上诉人负责供货、上诉人负责销售、利润平分的事实。被上诉人肖炜对一审认定事实无异议。对双方当事人无异议的一审认定事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：双方当事人之间的法律关系如何确定，上诉人叶境达应否偿还被上诉人肖炜翡翠货款315万元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于双方之间的法律关系如何确定的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”从双方签订的《合作协议》内容看，叶境达销售的翡翠货品由被上诉人肖炜供货，货品的所有权属于被上诉人肖炜，其权属并未因双方合作销售而发生改变；同时销售过程中的货品的灭失风险由叶境达承担，双方对各自权利义务的约定符合玉石交易惯例，双方应为代销关系。上诉人叶境达以利润均分的约定主张双方系合伙关系，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人叶境达应否偿还被上诉人肖炜翡翠货款315万元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”双方签订的《合作协议》已明确约定翡翠货品的销售价格，上诉人叶境达主张被上诉人未提供全部货品、已返还的翡翠原石价值并非200万元，但其提交的证据不能证实该主张，一审扣减其已支付的3.50万元后，判决其偿还被上诉人肖炜315万元货款于法有据，本院予以支持。综上所述，叶境达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,280元，由上诉人叶境达负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向瑞丽市人民法院申请执行。审判长 高 立审判员 包 洋审判员 王 军二〇二〇年六月十八日书记员 梁其满