海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2020）琼0108民初59号   原告：海某，经营场所海口市大英村4里216号。注册号：460108600216003。   经营者：周翔，男，1988年10月31日出生，汉族，住湖南省衡山县开云镇。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：左某，该贸易商行法务。   委托诉讼代理人：米某，广东观良律师事务所律师。   被告：海南船长房地产开发有限公司，住所地海口市桂林洋开发区兴洋大道开维生态城。统一社会信用代码：91460000774271285K。   法定代表人：李某，该司董事长。   委托诉讼代理人：陈某1，该司副总经理。   委托诉讼代理人：唐某，海南经和纬律师事务所律师。   第三人：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。统一社会信用代码：913606811601131007。   法定代表人：林某，该司董事长。   委托诉讼代理人：陈某2，该司副总经理。   原告海某与被告海南船长房地产开发有限公司、第三人中国第四冶金建设有限责任公司债权人代位权纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人米某、被告的委托诉讼代理人陈某1、唐某及第三人的委托诉讼代理人陈某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告代为支付钢材款人民币贰佰柒拾万伍仟陆佰叁拾柒元(￥2705637)；二、判令被告代为支付违约金人民币玖拾贰万零柒佰玖拾贰元(￥920792)，并应支付自2019年7月16日起至所欠款项付清之日止以2705637元为基数按日万分之五为标准计付违约金；三、判令被告代为支付加倍支付迟延履行期间的债务利息人民币叁拾壹万捌仟壹佰捌拾贰元(￥318182)，并应支付自2019年7月16日起至所欠款项付清之日止的加倍迟延履行利息；四、判令被告承担本案全部诉讼费用。经法庭释明，原告当庭明确关于违约金、利息的计算标准为：违约金分两部分计算，第一部分是按照已经生效的判决书确定的557254元计算，第二部分是以判决书中确定的第三人要向我方支付的数额2705637元为本金按日万分之五的标准从2015年1月1日起至2019年7月15日计算。起诉之后的违约金以2705637元为本金按日万分之五的标准从2019年7月15日之后的违约金计算至所欠款项付清之日止。第三项的加倍支付迟延履行的债务利息的计算标准为以2705637元为本金按0.000175为标准自2017年9月11日起计算至2019年7月15日止。起诉之后以2705637元为本金按万分之一点七五为标准从2019年7月15日以后至所欠款项付清之日止计算加倍迟延履行的利息。   事实和理由：原告诉第三人买卖合同纠纷一案，经海南省海口市美兰区人民法院审理作出(2015)美民一初字第1503号民事判决，判决:“第四冶金须在本判决书生效之日起十日内向周翔商行支付钢材货款2705637元及违约金(自2013年9月25日起至2014年12月31日止的违约金557254元；自2015年1月1日起至款项实际付清之日止的利息，以本金2705637元为基数，按日万分之五的标准计付);二、驳回周翔商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用44355元，诉讼保全费用5000元，共计49355元，由周翔商行负担11452元，由第四冶金负担37903元。”，第三人不服该判决向海南省海口市中级人民法院上诉，经审理判决案号为(2017)琼01民终1563号:“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40620元，由上诉人中国第四冶金建设有限公司负担”。因第三人未在判决规定的期限内履行付款义务，原告申请强制执行，但第三人仍未履行付款义务。原告经查了解到，第三人作为承建方承建的被告“开维生态城”项目的工程款未付清。因此，2018年原告向海南省海口市美兰区人民法院申请协助执行，要求被告停止向第三人支付工程款，并依法将属于第三人的工程款直接扣划并拨付给原告，因被告对所欠工程款金额有异议，仅承认欠付1938820.2元工程款，2019年4月22日美兰区人民法院通过强制执行方式将被告承认的1938820.2元支付给原告，因为本次收到的款项不足以清偿全部债务，按诉讼费、保全费，违约金，本金顺序清偿。综上，截止2019年7月15日，第三人应当向原告支付钢材款2705637元、违约金920792元，并应支付自2019年7月16日起至所欠款项付清之日止以2705637元为基数按日万分之五为标准计付违约金、加倍支付迟延履行期间的债务利息318182，并应支付自2019年7月16日起至所欠款项付清之日止的加倍迟延履行利息，累计应付款项人民币叁佰玖拾肆万肆仟陆佰壹拾壹元(￥3944611)。至起诉之日第三人仍未履行(2017)琼01民终1563号判决书确定的义务，也未向被告通过诉讼方式主张工程款，严重损害了原告的合法权益，故原告根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条之规定特向贵院提起代位权诉讼，请求判令被告代第三人清偿叁佰玖拾肆万肆仟陆佰壹拾壹元(￥3944611)元债务并承担本案所有诉讼费。   被告辩称，第三人对被告不存在到期债权，更不存在怠于行使到期债权的情形，原告的诉求不符合代位请求权的法定条件，依法应该驳回。理由是：根据合同法七十三条及最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，原告提起代位权诉讼，需要具备两个前提条件：第一是第三人对被告享有到期债权，第二是第三人怠于行使其到期债权，对原告造成损害。本案中，第三人对被告根本没有到期债权，其施工的开维生态城工程项目结算价40607335元，被告已经支付给第三人的工程款（包括协助美兰法院执行扣款在内）为39501022元，尚余1106313元质保金未付。根据《施工合同》第八条第三款，质保金为3%在工程竣工验收合格之日起一年后无息返还1.5%，两年后再无息返还1.5%。工程结算价40607335元的3%质保金应为1218220元，尚余1106313元都不够质保金数额，且施工项目至今还未经政府竣工验收合格，依约不到返还的时间节点条件。除此之外，由于第三人拒不履行保修义务，被告无奈委托第三人维修，第三人已经维修完毕，维修报价136万元，已经超过了剩余工程款，第三人对我司不仅不享有债权，反而负有债务。由于没有到期债权，第三人根本不存在怠于主张债权、给原告造成损害的情形。由此可见，原告以代位权为由，要求我司代第三人支付钢材款、违约金及利息数百万元，没有事实及法律依据，应予驳回。原告的诉请的第一项被告不清楚是否扣减之前判决执行期间被告代为支付的193万余元。如果没有扣减，应当在其诉请第一项中予以扣减。   第三人述称，第一，实际施工人唐尚兵与原告包括被告船长公司已经达成了抵房协议，还办理了相关的手续；第二，经原告、被告船长公司、第三人第四冶金进行协商，被告船长公司以璟楠A6-2-302抵工程款1588376元、S5红树洋房8-705抵工程款1718333元、璟楠A6-2-303抵工程款1745623元，上述三套房已经直接抵给原告作为第三人向原告支付钢材款，所以债务已经结清，故原告没有理由要求支付款项及违约金。第三，原告已经在法院执行阶段从被告处划走了193万余元，加上之前用来抵扣款项的三套房，超出了原告的钢材余款及利息两百多万元。   原告围绕其诉讼请求提交证据如下：（2015）美民一初字第1503号民事判决书、（2017）琼01民终1563号民事判决书、《审核结果琼开维合字（2018）03号》、《工程结算审定单》、《情况说明》、《施工合同》、《工程结算审定单》、《付款凭证》、《查询结果说明》。   被告围绕其答辩意见提交证据如下：《施工合同》、《工程结算单》、《回函》、《工程付款清单》、《付款凭证》、《工作联系单》、《维保和报价清单》。   另，本院依原告的调查取证申请，从海口市住房和城乡建设局、海口市自然资源和规划局调取[1.海口东海岸兴洋大道181号开维生态城璟楠苑A组团房6-2-302房；2.海口东海岸兴洋大道181号开维生态城璟楠苑A组团房1-2-703房；3.海口东海岸兴洋大道181号开维生态城璟楠苑A组团房1-2-702房；4.海口东海岸兴洋大道181号开维生态城S2养生公寓C318房]房屋的备案登记信息。   上述证据经本院组织开庭进行质证及本院的审查，并综合各方当事人的庭审陈述，可以采信。对于当事人双方没有争议的事实,本院予以确认。   经审理查明，本院认定事实如下：本院于2016年11月18日对原告与第三人及案外人唐尚兵买卖合同纠纷一案，作出（2015）美民一初字第1503号民事判决书，判决:“一、被告中国第四冶金建设有限责任公司须在本判决书生效之日起十日内向原告海某支付钢材货款2705637元及违约金(自2013年9月25日起至2014年12月31日止的违约金557254元；自2015年1月1日起至款项实际付清之日止的利息，以本金2705637元为基数，按日万分之五的标准计付);二、驳回原告海某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用44355元，诉讼保全费用5000元，共计49355元，由原告海某负担11452元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司负担37903元。”本案第三人不服该判决，上诉至海口市中级人民法院，海口市中级人民法院于2017年8月25日作出（2017）琼01民终1563号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”   另查明，2013年4月22日，被告与第三人海南分公司签订《施工合同》，合同约定，第三人海南分公司作为承包方承建由被告发包的位于海口市桂林洋江东国家旅游度假区的海南维德江东组团低碳型生态居住区博悦一期主体工程，合同含税总价为（暂定）人民币3692万元；承包人在项目竣工验收合格后30日内，应及时上报完整的工程竣工决算资料，由发包人负责初审，开维集团公司合同造价部负责审核，审计结果同承包人核对，确认后作为工程最终付款的依据；竣工结算（审计）完成后一个月内付至结算审定价的97%，留结算总价的3%作为质量保修金；结构工程终身保修，占结算审定价的1.5%，安装工程保修期为两年，占结算审定价的1.5%，保修期从工程竣工验收合格之日起开始计算，满一年后一个月内返还保修金，其余各保修期满后一个月内返还保修金（无息）。2018年2月，被告海南船长房地产开发有限公司与第三人经结算审定，确认海南开维生态城K组团1-43#别墅土建工程的审定造价为40607335元。   再查明，海口东海岸兴洋大道181号开维生态城璟楠苑A组团房6-2-302房、1-2-703房、1-2-702房、海口东海岸兴洋大道181号开维生态城S2养生公寓C318房、海口东海岸兴洋大道181号开维生态城S5红树林洋房8-705房在海口市自然资源和规划局不动产登记中心查无产权登记信息。2018年4月，被告与第三人签订《海南船长房地产工程款抵购房款审批流程单》，约定由被告将房号分别为璟楠A1-2-702、璟楠A6-2-303、璟楠A6-2-302，璟楠A1-2-703、S5红树洋房8栋705、S2养生公寓C318抵第三人工程款合计9751689元。被告作为本院（2018）琼0108执恢260号执行案件中的协助执行人向申请人（即本案原告）履行对被执行人（即本案第三人）的到期债务1938820.20元。另，本院根据原告于2019年7月19日提交的诉前财产保全申请，于2019年7月22日作出（2019）琼0108财保154号民事裁定书，裁定冻结被告海南船长房地产开发有限公司名下在中国建设银行海口金盘支行的银行存款人民币4156000元，期限为一年。   本院认为，本案案由为债权人代位权纠纷，故原告的诉求应以其对被告是否享有代位权为前提。而享有代位权的条件是，债务人对次债务人的合法债权确定，已到清偿期，且债务人怠于行使到期债权已经损害了债权人的利益。据此，对于债务人对次债务人是否享有债权以及债权的数额、履行期限等主张的证明责任，依法应由债权人承担。   本案中，海口市中级人民法院作出的（2017）琼01民终1563号民事判决书确认了第三人向原告支付钢材款及违约金的义务，第三人未在生效判决指定期限内向原告履行付款义务，原告可依法向第三人进行主张。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。虽然第三人海南分公司与被告基于《施工合同》发生的债权债务关系由第三人享有及承担，但原告未能提供确凿证据证明第三人对被告基于《施工合同》所享有债权的具体数额及债权履行期限，无法认定其对被告享有代位权。此外，原告主张被告抵工程款房屋没有实际办理过户备案等手续，因此主张被告尚欠第三人工程款未结清，但却未能提供确凿证据佐证第三人对被告所享有的明确债权以及该债权的履行期限是否届满，依然缺乏证据证明其对被告享有代位权。   鉴此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告未能提供确凿证据证明第三人对被告具有合法、确定、到期的债权，应当承担举证不能的不利后果，故原告主张被告代为清偿由第三人承担的钢材款、违约金及加倍支付迟延履行期间的债务利息的诉求缺乏依据，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告海某的全部诉讼请求。   案件受理费人民币38357元（原告已预付），保全费人民币5000元，共计43357元，由原告海某负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 陈洪匡   人民陪审员 吴宗华   人民陪审员 王仕锋     二〇二〇年六月三日   （法官助理 翁 源   书记员 刘 悦   附：相关的法律及司法解释条文   《中华人民共和国合同法》   第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。   代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。   《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》   第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：   （一）债权人对债务人的债权合法；   （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；   （三）债务人的债权已到期；   （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。