陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终612号 上诉人(原审原告)：栗军红，男，1976年10月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：康利，陕西权诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：洛川县公安局交通警察大队。法定代表人：杨忠民，该大队大队长。委托诉讼代理人：张晓磊，男，该交警大队干部。委托诉讼代理人：王广林，男，该交警大队干部。上诉人栗军红因与被上诉人洛川县公安局交通警察大队劳动争议一案，不服陕西省洛川县人民法院(2019)陕0629民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人栗军红及其委托诉讼代理人康莉，被上诉人洛川县公安局交通警察大队的委托诉讼代理人张晓磊、王广林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栗军红上诉请求：1、依法撤销陕西省洛川县人民法院(2019)陕0629民初1915号民事判决；2、判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金20400元；3、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同关系经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金40800元；4、判令被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资37920元；5、判令被上诉人向上诉人支付因被上诉人原因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资37920元；6、判决被上诉人支付上诉人2019年1月至4月工资6320元；7、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的2008年2月至2018年12月期间的工资低于最低工资标准差额部分77900元；8、判决被上诉人向上诉人支付24个月失业保险待遇赔偿34128元；9、判决被上诉人向上诉人支付2008年2月至2019年2月期间，双休日及法定假日加班工资119250元；10、判决被上诉人向上诉人一次性支付单位应承担的2008年2月至2019年2月期间的社会保险费用81312元；11、判令被上诉人向上诉人支付未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金1770元；12、判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金6个月工资，一次性伤残就业补偿金4个月工资，一次性伤残医疗补助金1个月工资，共计17380元；13、判令被上诉人向上诉人支付病休假工资24480元（自2019年4月12日至2020年10月1日）；14、仲裁费与本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。上诉人在一审时，因客观原因无法收集到被上诉人用人单位的人事档案、参加工作时间的证明及工资发放情况，故依法向一审法院申请调取上诉人在工作期间的工作关系档案、参加工作时间的证明及工资发放情况，意在证明上诉人是2008年参加工作的事实，而一审法院置该申请于不顾，没有调取该重要的证据，属于程序违法，其作出的一审判决实体上显失的公正，二审法院应撤销一审判决。二、一审法院认定事实不清。1、由于一审法院剥夺了上诉人申请人民法院调查上诉人工作关系档案，致使本来上诉人是2008年参加工作的事实出现错误；2、一审法院认定上诉人在2018年10月11日之后既未到被上诉人单位恢复上班，也未履行请假手续或者向单位说明情况，认为属于违反用人单位的规章制度的认定错误。上诉人2008年2月参加工作，于2018年4月12日因病请假治疗，上诉人在看病前履行了请假手续。三、本案中被上诉人解除劳动合同违法，上诉人没有过错的事实没有查清。上诉人在请假看病期间，被上诉人给上诉人谈话解除上诉人合同违反法律规定，应承担违法解除劳动合同给上诉人造成的全部损失。综上，一审法院程序违法，认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，支持上诉人的诉请，维护上诉人的合法权益。洛川县公安局交通警察大队辩称，一审认定上诉人2013年9月入职被上诉人处工作的事实清楚、证据充分，被上诉人解除与上诉人的劳动关系符合法律规定。栗军红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付经济补偿金20400元；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同关系经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金40800元；3、判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资37920元；4、判令被告向原告支付因被告原因未订立无固定期限劳动合同的双倍工资37920元；5、判决被告支付原告2019年1月至4月份工资6320元；6、判令被告向原告支付拖欠的2008年2月至2018年12月期间的工资低于最低工资标准差额部分77900元；7、判令被告向原告支付24个月失业保险待遇赔偿34128元；8、判令被告向原告支付2008年2月至2019年2月期间，双休日及法定的假日加班工资119250元；9、判令被告向原告一次性支付单位应承担的2008年2月至2019年2月期间的社会保险费用81312元；10、判令被告向原告支付未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金1700元；11、判令被告向原告支付一次性伤残补助金6个月工资，一次性伤残就业补助金4个月工资，一次性伤残医疗补助金1个月工资，共计17380元；12、判令被告支付原告从2019年4月12日至2020年10月11日期满的病休假工资24480元；13、本案仲裁费及受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2013年9月到被告单位工作未签订劳动合同。工作岗位为辅警，工作内容主要为上街巡查。原告于2018年4月12日因患病向单位请假，此后，再未上班，也未履行请假手续。2019年2月21日被告以原告违反单位组织管理规定为由决定对申请人予以除名并通知原告。原告的工资支付到2018年12月31日。被告未给原告办理社会保险手续。2019年6月11日，原告以被告为被申请人向洛川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其2018年2月至2019年5月因未订立无固定期限劳动合同的双倍工资50560元，违法解除劳动关系的经济补偿金17380元，解除劳动关系的经济补偿金17380元，2019年1月至2019年5月工资7900元，2008年2月至2018年12月期间的工资低于最低工资标准差额部分134080元，一次性伤残补助金6个月工资一次性伤残就业补助金4个月工资一次性伤残医疗补助金1个月工资共计17380元，24个月失业保险待遇赔偿37920元，2008年2月至2018年2月期间双休日及法定节假日加班工资119250元，被告应当承担的2008年2月至2019年2月期间的社会保险费用81312元。2019年7月19日，洛川县劳动人事争议仲裁委员会作出洛劳人仲案字[2019]第008号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付2013年9月1日至2018年12月31日期间实发工资低于当年洛川县最低工资标准部分44680元；二、被申请人向申请人支付失业保险待遇赔偿25596元。依法驳回申请人其他仲裁请求。该仲裁裁决作出后，原告不服，于法定期限内诉至本院，被告未就该仲裁裁决提起诉讼。另查明，洛川县最低工资标准：2013年1月1日至2014年1月31日为1050元/月，2014年2月1日至2015年4月30日为1170元/月，2015年5月1日至2017年4月30日为1370元/月，2017年5月1日至2019年4月30日为1580元/月。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于原告主张的经济补偿金、违法解除劳动合同关系支付赔偿金的问题。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤需要停止工作医疗时根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限给予三个月到二十四个月的医疗期：(-)实际工作年限十年以下的在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。”之规定。庭审中原被告均已确认，被告已于2019年2月将原告开除即2019年2月原被告双方的劳动合同已解除。双方劳动合同存续期间为2013年9月1日至2019年2月21日，原告享有六个月的医疗期。医疗期属于劳动者休息权的一种但这并不意味着劳动者享受医疗期的时间、条件不受任何限制。原告2018年4月12日因患病向被告单位请假并得到批准故申请人的医疗期为2018年4月12日至2018年10月11日但2018年10月11日之后原告既未到被告单位恢复上班也未履行续假手续或者向单位说明情况原告提交的诊断证明上并未说明其需要停止工作休息十余月之久且其在医疗期满之后也未能提供证据证明履行了续假手续旷工时间长达4个多月属严重违反用人单位规章制度情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的……。原告行为符合用人单位可以解除劳动合同情形故本院对原告请求被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金的诉求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。”之规定本院认为原被告解除劳动的情形不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形故对原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉求不予支持。关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资、因未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”另据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”之规定劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得体现的是劳动者创造的社会价值而未签订书面劳动合同的双倍工资差额是一种惩罚性规定不属于劳动报酬因此应当受一年仲裁时效限制。本案中原告诉称双方劳动关系于2008年2月建立；被告辩称双方的劳动关系于2014年7月建立并非原告所称的2008年2月。依据审理查明，原被告建立劳动关系的时间为2013年9月1日双方未签订劳动合同所以被告支付双倍工资差额的时间段为2013年10月1日至2014年8月31日并非原告所主张2018年2月至2019年5月的时间段因未订立无固定期限劳动合同的双倍工资。同时原告在2013年10月1日已经知道自己的权利被侵害并持续至2014年8月31日二倍工资差额的主张原告应在一年内，即2014年9月1日至2015年8月31日申请仲裁原告直至2019年6月11日才提出主张已超过仲裁时效故本院对原告该诉求不予支持。关于原告主张的2019年1月至4月份工资的问题。根据《陕西省企业工资支付条例》第四条“用人单位参照劳动力市场工资指导价位在与劳动者平等协商的基础上合理确定劳动者的工资但不得低于省人民政府发布的当地最低工资标准。”之规定原被告双方劳动关系存续期间为2013年9月1日至2019年2月21日双方均认可原告的工资支付至2018年12月31日，即被申请人单位应向申请人支付2019年1月1日至2019年2月21日期间工资而在此期间原告连续旷工未向被告单位提供劳动已严重违反用人单位管理规定故本院对原告请求被告支付2019年1月至4月工资6320元的诉求不予支持。关于原告主张的2008年2月至2018年12月期间工资低于最低工资标准差额77900元的问题。审理查明原告2013年9月1日至2014年7月31日工资为500元/月2014年8月1日至2019年2月21日工资为700元/月，低于当年洛川县最低工资标准故被告应向原告支付2013年9月1日至2018年12月31日期间实发工资低于当年洛川县最低工资标准部分其中2013年9月1日至2014年1月31日期间2750元［(1050-500)×5］、2014年2月1日至2014年7月31日期间4020元［(1170-500)×6］、2014年8月1日至2015年4月31日期间4230元［(1170-700)×9］、2015年5月1日至2017年4月30日期间16080元［(1370-700)×24］、2017年5月1日至2018年12月31日期间17600元［(1580-700)×20］合计44680元，故本院对原告该诉求予以部分支持关于原告主张的24个月失业保险待遇赔偿34128元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的从失业保险基金中领取失业保险金：失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记并有求职要求的。”《实施若干规定》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中非因本人意愿中断就业包括下列情形:(一)依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的;(二)由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的;(三)用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(四)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的;(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的;(六)法律、法规、规章规定的其他情形。”《陕西省失业保险条例〉实施办法》第十九条第四款规定“由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的其失业保险待遇由单位按照规定的标准和期限支付。”第二十二条“失业人员领取失业保险金的期限根据失业人员失业前累计缴费时间确定最长不得超过24个月:(一)累计缴费时间满1年不满2年的领取3个月失业保险金;(二)累计缴费时间2年以上不满3年的领取6个月失业保险金;(三)累计缴费时间3年以上不满4年的领取9个月失业保险金;(四)累计缴费时间4年以上不满5年的领取12个月失业保险金;(五)累计缴费时间5年以上不满10年的领取18个月失业保险金;(六)累计缴费时间满10年以上的领取24个月失业保险金。”《关于调整陕西省失业保险待遇标准的通知》陕人社发[2018]20号规定原告符合可以申请领取失业保险金情形原告在职期间被告未能依法为其办理缴纳失业保险致使原告在解除劳动合同后无法办理失业登记无法享受失业保险相关待遇，被告应支付原告失业保险待遇赔偿25596元(1580×90%×18)，故本院对原告该诉求予以部分支持。关于原告主张的双休日及法定假日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据用人单位不提供的由用人单位承担不利后果”劳动者应就休息日加班和法定休假日加班事实提供证据。本案中原告没有提交相关证据证明存在休息日加班和法定休假日加班的事实也没有证据证明被告掌握了存在加班事实的证据故本院对原告主张被告支付2008年月至2018年2月期间双休日及法定节假日加班工资119250元的诉求不予支持。关于原告主张的一次性支付被告应承担的2008年2月至2019年2月期间的社会保险费用的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的由劳动行政部门责令其限期缴纳逾期不缴的可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。依据最高人民法院关于对“社会保险的劳动争议”问题的答复意见，“只有那些未被《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险法》明确规定由社会保险管理部门负责处理的事项，因而发生争议的，才纳入到人民法院的受案范围”，本案中原告请求支付社会保险费用不属于法院受理范案围本院对原告该诉求不予处理，关于原告主张的一次性伤残补助金、就业补助金、伤残医疗补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗享受工伤医疗待遇。”《陕西省实施工伤保险条例>办法》第条“工伤职工自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇。”的规定。原告未提向劳动保障行政部门进行工伤认定，无法证明其为工伤无法核算工伤待遇故本院对原告要求被告支付一次性伤残补助金6个月工资一次性伤残就业补助金4个月工资一次性伤残医疗补助金1个月工资的诉求不予支持。关于原告主张的未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金1700元、病休假工资24480元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告上述两项诉求虽未在仲裁阶段提出仲裁申请，但其与本案讼争的劳动争议具有不可分性，应合并审理，被告认为该两项诉求应仲裁前置的辩解理由不予采信。代通知金，是指用人单位在依法提出解除或终止劳动合同时应该提前30日书面通知劳动者本人，如果用人单位没有依法提前30日通知的，以给付1个月工资作为代替。《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。但被告解除劳动合同并不属于上述三种情形，亦不属违法解除。且在本案中，原告主张被告是非法解除劳动合同并要求支付赔偿金，而代通知金是用人单位合法解除劳动合同时，用支付一个月的工资代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人的程序要求，两者不能并存。故被告不需向原告支付代通知金，本院对原告主张代通知金的诉求不予支持。另依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，及庭审中查明事实，原告享有六个月的医疗期，即2018年4月12日至2018年10月11日。劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。原告的工资支付至2018年12月31日，即原告医疗期被告已支付了工资。虽支付的工资低于最低工资标准的80％，但原告就低于最低工资标准差额部分在本案中已主张。故本院对原告主张病休假工资的诉求不予支持。综上所述，对原告的合理诉求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十条、第三十九条、第四十六条、第八十二条、第一百条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条《工伤保险条例》第三十条《陕西省实施〈工伤保险条例>办法》第二十一条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条《陕西省企业工资支付条例》第四条《实施中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条，《陕西省失业保险条例〉实施办法》第十九条、第二十二条《关于调整陕西省失业保险待遇标准的通知》陕人社发[2018]20号、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决如下：一、被告洛川县公安局交通警察大队支付原告栗军红2013年9月1日至2018年12月31日期间实发工资低于当年洛川县最低工资标准部分44680元；二、被告洛川县公安局交通警察大队支付原告栗军红失业保险待遇赔偿25596元；三、驳回原告栗军红其他仲裁请求。上述款项共计70276元，于本判决生效后五日内给付。案件受理费10元，由原告栗军红负担。二审期间，当事人没有新的证据提交，本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其参加工作时间为2008年2月份，但其并未提供充分证据证明，其该项主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人违法解除合同，其于2018年4月12日因病请假治疗，但根据《企业职工患病或非因工伤负伤医疗期规定》，上诉人未在医疗期满后再向单位履行请假手续，亦未到被上诉人单位上班，故被上诉人作出开除的决定符合严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同的情形，故上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。关于经济补偿金、违法解除劳动合同关系赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、2019年1月至4月工资、2008年2月至2018年12月期间工资低于最低工资标准差额、失业保险待遇、加班费、代通知金、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补偿金、病休假工资24480元等问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人栗军红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人如有新的证据能够证明其参加工作时间是2008年，可就差额部分另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人栗军红负担。本判决为终审判决。   审  判  长   赵正卫审  判  员   冯小炯审  判  员   齐进飞                 二〇二〇年六月八日  法 官 助 理   薛  莉书  记  员   刘云丹 1