重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝04民终634号 上诉人(原审被告）：李妍，女，1980年7月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 委托代理人:唐小建，重庆光界律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆洋世达房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道福红路56号7幢45、46号,统一社会信用代码91500108203164603G。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈松，重庆海力律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：刘建国，男，1970年12月2日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 上诉人李妍因与被上诉人重庆洋世达房地产开发有限公司（以下简称洋世达公司）、被上诉人刘建国案外人执行异议之诉一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243民初5566号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月8日立案后，于2020年6月1日对上诉人李妍的委托诉讼代理人唐小建、被上诉人洋世达公司的委托诉讼代理人陈松进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李妍上诉请求：撤销（2019）渝0243民初5566号民事判决，依法改判驳回洋世达公司全部诉讼请求，一审案件受理费及二审案件受理费均应按照争议标的额120万元为标准各计算为15600元，由洋世达公司负担。事实及理由：1.上诉人李妍申请对刘建国于2017年8月3日购买的洋世达公司位于重庆市南岸区南滨路31号X幢XX-X号预售商品房进行了诉讼保全查封，该房产刘建国已通过支付首付款3393879元和向中国农业银行按揭贷款2260000元的方式，付清全部房款，房产已由刘建国办理了预告登记(房产证号106字第20170817103xxx2号)，已经具有对世权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定:“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持;符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”据此，经预告登记的权利亦被赋予了排除了洋世达为被执行人强制执行的效力，刘建国的债权人李妍就有权利申请保全相应的债权利益。虽刘建国无力偿还中国农业银行贷款、洋世达公司作为担保人向中国农业银行还清了贷款，此时洋世达公司有权向债务人刘建国行使追偿权，该追偿权仅系洋世达公司对诉讼保全被申请人刘建国享有的普通债权，不享有物权请求权、并不优先于诉讼保全申请人李妍的债权。2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封后作出的另案生效法律文书提出排除异议的，人民法院不予支持。案涉房屋被查封的时间为2019年7月9日、而洋世达公司提出执行异议所依据的另案调解书时间为2019年8月16日，系在被诉讼保全被查封之后。故此，洋世达公司提出的执行异议不应支持，应予驳回。3.刘建国与洋世达公司之间的2019年8月16日签订《解除协议》中违约金678465.48元，根据该协议的南岸法院(2019)渝0108民初21340号民事调解书确定刘建国承担1130775.80元的违约金，明显是恶意串通的违法行为。本案争议标的申请保全的房屋金额为120万元，而一审按照所保全的房屋全部价值5653879元进行收费，应予调整。 洋世达公司辩称，洋世达公司是基于享有案涉房屋所有权提出的执异，一审判决符合法律规定。理由为：1.案涉房屋系洋世达公司基于合法建设取得所有权，房屋买卖合同签订后案涉房屋并未变更产权登记，也未进行交付，所有权并未发生转移；2.案涉房屋的预告登记其目的是限制开发商再次处分以办理预告登记的房屋防止一房多卖、卖后抵押，并未限制开发商与购房者在符合合同约定及法律规定的情况下解除合同，当购房者出现违约符合解除合同的情形下，开发商有权解除房屋买卖合同，所以洋世达与刘建国之间关于解除房屋买卖合同符合法律规定。 刘建国未作答辩。 洋世达公司向一审法院起诉请求：1.确认重庆市南岸区南滨路31号X幢XX-X号房屋属于洋世达公司所有；2.不得对上述房屋进行执行，并解除对上述房屋的查封；3.案件受理费由李妍承担。 一审法院认定事实：2017年8月3日，洋世达公司与刘建国签订《重庆市商品房买卖合同》，刘建国购买洋世达公司开发的位于重庆市南岸区南滨路31号X幢XX-X号预售商品房，房屋总价5653879元，付款方式为按揭付款，首付款3393879元，余款2260000元在银行办理按揭。交房时间为2019年12月18日前，在房屋实际交付使用之日起60日内，双方向土地房屋登记机构提出办理《房地产权证》。同日，双方就上述房屋在房地产交易登记机构办理了预购商品房买卖合同备案登记，备案登记证明号：106字第20170817103xxx2。2017年8月18日，上述房屋办理了预购商品房预告登记，取得《不动产登记证明》，编号为：渝（2017）南岸区不动产证明第0008xxxx6号，证明权利：预购商品房预告登记；权利人：刘建国；义务人：洋世达公司。 2017年8月16日，洋世达公司作为保证人与第三人刘建国作为借款人、抵押人及中国农业银行重庆南岸支行作为贷款人签订《个人购房担保借款合同》，约定原告为刘建国按揭款进行连带保证。因刘建国未按时还按揭，中国农业银行重庆南岸支行以洋世达公司及刘建国为被告向重庆市南岸区人民法院提起诉讼，案号：（2019）渝0108民初8023号，2019年5月27日，经人民法院主持调解达成调解协议，由洋世达公司及刘建国连带偿还中国农业银行重庆市南岸区支行本金、利息、罚息、复利、律师费、诉讼费等。2019年7月16日，洋世达公司代刘建国履行上述调解书确定的款项2330731.7元。 2019年8月16日，洋世达公司与第三人刘建国签订《解除协议》，约定双方解除2017年8月3日签订的《商品房买卖合同》、《补充合同》及相应附件，2019年9月18日，洋世达公司向重庆市南岸区人民法院起诉，案号（2019）渝0108民初21340号，在审理过程中，双方达成调解，对上述《解除协议》内容进行了确认：“原、被告共同确认，双方于2017年8月3日签订的商品房买卖合同于2019年8月16日解除，刘建国向洋世达公司支付代偿款2330731.7元；二、原、被告双方在2019年9月30日前共同办理上述房屋的网签注销手续，以及合同登记备案证明、预登记证明；三、刘建国向原告支付违约金1130775.8元、律师费45000元，合计1175775.8元；四、双方在办理完第二项注销手续后，洋世达公司将剩余房款2129785.5元支付刘建国；五、双方就涉案房屋纠纷就此了结。” 彭水法院于2019年7月1日受理李妍诉刘建国民间借贷纠纷一案，在审理过程中，李妍申请保全，彭水法院于2019年7月9日作出（2019）渝0243民初3127号民事裁定书、（2019）渝0243执保275号执行裁定书，裁定准许保全，查封刘建国名下位于重庆市南岸区南滨路31号x栋x-x号房屋。 洋世达公司于2019年10月23日向彭水法院提出书面异议，彭水法院于2019年11月5日作出（2019）渝0243执异20号执行裁定书，裁定驳回洋世达公司的异议请求，洋世达公司不服该裁定，提起诉讼。 一审法院认为，本案系执行异议之诉，李妍基于民间借贷纠纷对涉案房屋进行诉讼保全，洋世达公司作为案外人提出异议，争议焦点即在于第三人对于涉案房屋是否具有排除保全的权利。第三人对于涉案房屋不享有权利，理由如下：首先，洋世达公司系涉案房屋的开发企业，基于建造的事实行为原始取得涉案房屋的所有权。其次，刘建国通过与洋世达公司签订《商品房买卖合同》，享有要求洋世达公司将涉案房屋过户完成产权变更的请求权，并成为涉案房屋的预告登记权利人，但预告登记不是产权变更登记，只是对登记权利人享有的要求义务人进行过户登记的债权请求的确认，并以此预登记的公示效力排除房屋所有权人处分买卖房屋的权利，预告登记并不产生物权变更的效果，买受人并不因预告登记取得登记不动产的所有权。第三、刘建国对洋世达公司的债权并未到期，不能要求洋世达公司履行。第四、在第三人债权到期前，因第三人的违约，洋世达公司与第三人签订的《商品房买卖合同》被解除，作为预登记基础的债权消灭，则预登记失效。综上，第三人刘建国就涉案房屋既不享有物权，也不享有债权，不属于刘建国的责任财产范围，不应对其采取保全措施。关于被告主张，原告与第三人在人民法院查封涉案房屋时，就不能解除买卖合同关系的意见，原告与第三之间是房屋买卖合同关系，第三人享有的只是债权，该债权的标的是原告的过户行为，且债权并未到期，并不是房屋本身，在没有证据证明恶意串通损害第三人利益的情况下，合同双方可自由行使合同权利，包括解除合同的权利，对于该项意见，不予采信。彭水法院作出（2019）渝0243民初5566号民事判决：一、重庆洋世达房地产开发有限公司对位于重庆市南岸区南滨路31号X栋XX-X号房屋享有所有权；二、在李妍诉刘建国民间借贷纠纷一案中不得保全重庆市南岸区南滨路31号X栋XX-X号房屋；三、驳回重庆洋世达房地产开发有限公司的其余诉讼请求。案件受理费51377.14元，由李妍、刘建国共同负担。 二审中，李妍向本院提交以下新证据：第一组，重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初21340号调解书的民事审判庭审笔录，证明整个庭审过程中洋世达公司和刘建国没有向法庭提出他们购买房屋的标的已经被彭水法院保全查封，故意隐瞒该事实；第二组，南岸不动产登记中心房屋登记信息查询证明，第一次查询时间2019年7月1日查询涉案房屋所有权人是刘建国，有抵押；第二次查询时间为2019年7月30日，查询涉案房屋所有权人是刘建国，有查封；第三次查询时间为2019年9月20日。三份查询证明刘建国和洋世达之间的调解违法的事实。洋世达公司质证认为，对以上证据的真实性无异议，但是不属于新证据，且与本案没有任何关联性。刘建国未发表质证意见。本院经审查认为，以上证据客观真实，但不能达到上诉人的证明目的，本院均不予采信。 洋世达公司和刘建国均未提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：洋世达公司名下重庆市南岸区南滨路31号X栋XX-X号房屋是否享有排除执行的民事权利。现评述如下。 关于物权所有人问题，洋世达公司享有标的物的所有权。洋世达公司基于合法建造取得涉案房屋所有权。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。洋世达公司系涉案商品房的开发建设单位，刘建国并没有取得涉案房屋的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。即不动产物权变动一般应以登记为生效要件。本案中，根据查明的事实，涉案房屋并没有登记于刘建国名下，刘建国不能依据登记取得涉案房屋的所有权。虽刘建国与洋世达公司签订的《商品房买卖合同》办理了预售合同备案登记、预告登记，但该房屋买卖合同已经被重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初21340号调解书确认解除。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，预告登记后债权消灭，预告登记失效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》（一）第五条规定，买卖不动产物权的协议被解除，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条:“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”由此可见，依照合同关系确定的财产关系，被人民法院查封、扣押、冻结期间，第三人有权依法解除合同，合同解除后，被保全的财产权益发生了变化。本案中，因刘建国与洋世达公司签订的商品房买卖合同被依法解除，刘建国对洋世达公司的债权消灭，涉案的商品房预告登记已经失效，合同解除后，刘建国对于涉案房屋不再享有民事权利。 综上，李妍的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费15600元，由李妍、刘建国共同负担；二审案件受理费15600元，由李妍、刘建国共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张泽端 审 判 员 王勐视 审 判 员 谢长江 二〇二〇年六月十七日 法官助理 王秀丽 书 记 员 董天嘉