江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终269号 原公诉机关江西省瑞金市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘帆（曾用名“刘福贵”），男，1971年2月7日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，务工，户籍地江西省于都县，现住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月17日被赣州铁路公安处民警抓获，次日被瑞金市公安局刑事拘留，同年2月20日经瑞金市人民检察院批准逮捕，次日由瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。 江西省瑞金市人民法院审理江西省瑞金市人民检察院指控原审被告人刘帆犯诈骗罪一案，于2020年2月28日作出（2019）赣0781刑初174号刑事判决。原审被告人刘帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘帆，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人刘帆于2010年8月开始以其在中信建投证券股份有限公司开设的股票账户进行股票交易投资。期间，其于2012年12月3日以自然人独资形式设立瑞金市普顺贸易有限公司（后更名为瑞金市普顺投资咨询有限公司），该公司于2013年1月开始在中信建投证券股份有限公司开设股票账户并进行股票交易。至2013年6月26日，刘帆的个人股票账户亏损45.714245万元，公司股票账户亏损35.353万元。刘帆又于2013年4月开始通过其在中信建投期货经纪公司开设的期货账户投资期货交易，至2014年5月23日前亏损42.123万元，2014年5月24日至2014年12月31日期间又亏损4.24654万元。 被告人刘帆在进行股票、期货交易期间，以投资会昌县小产权房、瑞金市象湖镇鹅岭脑蜡烛厂、建筑工程建设以及公司经营资金周转需要等名义向多人借款，并约定1.5%、2%、2.5%不等的月息。具体借款情况为： 1.刘帆向钟某1借款共计160万元，其中于2011年6月28日借款40万元、2012年12月17日借款20万元、2013年2月1日借款20万元、2013年1月16日借款30万元、2013年9月2日借款50万元。除2013年1月16日借款30万元约定月息2.5%外，其余借款均约定月息2%。其中2013年2月1日的借款20万元原为刘帆向刘爱清所借，后转为其向钟某1的借款；此外，上述借款中的90万元实际出借人系钟理明，刘帆出具了一张落款日期为2013年9月1日、借款金额为90万元的借条给钟理明。刘帆按约付清了上述借款2014年5月31日前的利息，期间于2013年7月2日归还借款本金40万元，于2014年7月17日归还借款本金20万元（含以标致轿车抵债部分），尚欠钟某1借款本金100万元（含钟理明的90万元）。 2.刘帆向杨某1借款共计120万元（含杨某2出借的30万元），即于2011年10月27日借款20万元，2013年1月17日借款20万元、2013年5月8日借款30万元（系刘帆经由杨某1向杨某1女儿杨某2所借）、2014年5月15日借款50万元，上述借款均约定月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息（其中2014年5月15日所借的50万元对应支付的利息为0.5484万元），后于2014年7月17日归还了借款本金17万元（含以别克轿车抵债部分），尚欠杨某1借款本金103万元（含杨某2的30万元）。 3.刘帆于2014年4月28日向赖某借款15万元，约定月息2%。借款后，刘帆支付利息0.6万元，后于2014年7月17日归还借款本金2.5万元，尚欠赖某借款本金12.5万元。 4.刘帆于2014年4月30日向黄某、刘永生夫妇借款20万元，约定月息2%。借款后，刘帆支付利息0.4万元，后于2014年7月17日归还借款本金3.3万元，尚欠黄某、刘永生夫妇借款本金16.7万元。 5.刘帆于2013年8月29日向刘某1借款20万元，约定月息2%。该20万元借款系由刘某1向杨小群、杨小榕（荣）分别借得10万元后转借给刘帆。刘帆按约付清了利息，后于2014年7月归还了借款本金。 6.刘帆于2011年3月9日向钟某3借款7万元，约定2012年12月前月息1.5%，2013年1月后月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息，后于2014年7月17日归还借款本金1.1667万元，尚欠钟某3借款本金5.8333万元。 除上述借款外，根据被告人刘帆的账本及其供述，其于2010年至2014年4月期间还向钟建华等11人借款，具体借款情况为： 1.刘帆向钟建华借款共计20万元，即于2010年8月4日借款8万元、2011年7月25日借款7.5万元、2011年8月3日借款2.5万元、2012年12月19日借款2万元，均约定月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息，并于借款期间归还借款本金5万元，后又于2014年7月17日归还借款本金2.5万元，尚欠钟建华借款本金12.5万元。 2.刘帆向钟赞群借款共计15万元，即于2011年7月20日借款8万元、2012年2月2日借款5万元、2012年6月1日借款2万元，约定月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息，后于2014年7月17日归还借款本金2.5万元，尚欠钟赞群借款本金12.5万元。 3.刘帆于2012年4月2日向刘爱清借款20万元，约定月息2%（出借时扣除了一个月的利息4000元，实际借款金额是19.6万元）。刘帆按约付清了借款期间的利息，该借款后转为刘帆向钟某1所借的借款。 4.刘帆向钟彩华借款共计20万元，即于2013年1月23日借款5万元、2014年1月10日借款15万元，均约定月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息，后于2014年7月17日归还借款本金3.3333万元，尚欠钟彩华借款本金16.6667万元。 5.刘帆于2012年4月20日向刘彩英借款10万元，约定月息2%。刘帆按约付清了借款利息，并于2012年9月3日还清借款本金10万元。 6.刘帆向李祥春借款共计22万元，即于2012年6月1日借款10万元、2012年8月5日借款12万元，均约定月息2%。刘帆后于2013年9月6日还清借款本金，并付清了相应利息。 7.刘帆于2012年9月4日向钟琼借款15万元，约定月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息，后于2014年7月17日归还借款本金2.5万元，尚欠钟琼借款本金12.5万元。 8.刘帆向黄瑞云借款共计22万元，即于2012年11月27日借款12万元、2013年4月22日借款10万元，均约定月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息，后于2014年7月17日归还借款本金3.6667万元，尚欠黄瑞云借款本金18.3333万元。 9.刘帆于2012年12月15日向朱志斌借款10万元，约定月息2%。该笔借款至2013年3月31日的利息0.7万元未付，刘帆后于2013年4月1日再向朱志斌借款9.3万元，与前一笔借款本金10万元及未付利息0.7万元合并后，共计借款20万元，并继续约定月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息，后于2014年7月17日归还借款本金3.3333万元，尚欠朱志斌借款本金16.6667万元。 10.刘帆向邓新桂借款共计30万元，即于2013年3月14日借款15万元、2013年9月9日借款15万元，均约定月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息，后于2014年7月17日归还借款本金5万元，尚欠邓新桂借款本金25万元。 11.刘帆于2014年4月3日向钟建军借款40万元，约定月息2%。刘帆按约付清了2014年5月31日前的利息，后于2014年7月17日归还借款本金6.6667万元，尚欠钟建平借款本金33.3333万元。 即刘帆向各出借人借款总额共计576万元，其将借款大部分用于投资股票、期货以及归还出借人之前的部分借款本金、支付借款利息，小部分用于经营活动及个人消费。 被告人刘帆与刘某1（又名杨志军）于2011年上半年开始发生婚外情关系。2014年7月1日，刘帆与刘某1离开瑞金市前往海南省。同日，刘帆从自己银行账户中取现4.99万元，次日再取现70万元。刘帆一般每月2、3日支付出借人借款利息，但其在2014年7月未支付利息，钟某1、杨某1等出借人无法联系上刘帆。2014年7月8日，刘帆以刘某1名义在工商银行海南分行开立了6212262201005711645的账户，并转入该账户50万元。 之后，钟某1、杨某1在海南省找到刘帆，将其带回瑞金市。后经刘帆与钟某1、杨某1等部分出借人商定还款方案：其所欠借款不再支付利息，借款本金自2014年开始分六年均等还清。被告人刘帆于2014年7月17日按此方案向各债权人归还第一年应还的借款本金。此后，刘帆未再归还借款并失联，杨某1等人先后报案。 另查明，黄某曾提起民事诉讼，瑞金市人民法院于2016年10月31日作出（2016）赣0781民初2349号民事判决，判令刘帆、钟某2归还黄某借款本金17.306674万元及利息，该判决生效后，黄某已申请执行。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、受案回执、犯罪嫌疑人基本情况表、常住人口信息表及前科证明、归案情况说明、借条、借据、个人借条、还款承诺书、银行账户交易明细、融资融券账户、瑞金市普顺投资咨询有限公司的工商登记信息、情况说明、账本、执行裁定书等书证；证人钟某1、刘某1、刘某2、钟某2、刘某3、杨某2、钟某3的证言及辨认笔录；被害人杨某1、赖某、黄某的陈述；被告人刘帆的供述等。 关于被告人刘帆提出公安机关办案人员杨剑明与其有利害关系应当回避，其在公安机关的供述与辩解应当作为非法证据排除的问题。经查，杨剑明系瑞金市公安局刑侦大队民警，其妻子杨小群与杨小榕（荣）、杨小军系姐弟关系，杨小军系刘某1的前夫。2013年8月刘某1向杨小群、杨小榕（荣）分别借得10万元后，转借给了刘帆。刘帆按约支付了利息，并于2014年7月还清了该20万元借款。上述借款发生期间，杨剑明等人不认识刘帆。杨剑明参与侦办本案，但未参与讯问刘帆。刘帆在公安机关以及在庭审中的多次供述与辩解内容前后并不矛盾，与其账本、银行账户交易记录、被害人陈述、证人证言、借条、还款承诺书等证据之间亦可以相互印证，刘帆在庭审中也称其并未被刑讯逼供。综上，刘帆在公安机关的供述与辩解不属于非法证据，依法不应排除。 关于指控被告人刘帆向钟某1所借的款项及向杨某1（含杨某2）所借的其他款项是否为诈骗犯罪数额的问题，经查，该部分借款虽通过虚构借款用途的方式所借，但刘帆借款后用于投资合法的股票、期货交易，且有持续支付钟某1、杨某1（含杨某2）借款利息的行为，指控刘帆对该部分借款具有非法占有目的的证据不足，不能认定为诈骗的犯罪数额。关于辩护人提出的黄某与刘帆之间的借款已被法院生效裁判确认为合法，应从诈骗金额中剔除的辩护意见，无法律依据，不予采纳。 原审法院认为，被告人刘帆在欠下高额债务、无偿还能力的情况下，虚构投资工程建设、开设蜡烛厂等借款用途，以借款为幌子，于2014年4月27日向赖某获取15万元、2014年4月30日向黄某及刘永生夫妇获取20万元、2014年5月15日向杨某1获取50万元，共计85万元。获取上述款项后，被告人刘帆先以支付该三被害人部分借款利息（共付息1.5484万元）作为掩盖手段，后于2014年7月1日携款逃匿，并通过将款项转移至他人账户的方式隐匿财产，达到非法占有所骗取钱款的目的。被告人刘帆诈骗上述三被害人钱款共计83.4516万元（已扣除支付的利息），数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘帆及其辩护人提出的刘帆无虚构事实、没有恶意逃避行为、不构成诈骗罪的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。 被告人刘帆归案后如实供述了部分犯罪事实，可以酌情从轻处罚；其在被带回瑞金后归还赖某、黄某、杨某1部分款项的行为属于部分退赃，也可以酌情从轻处罚。综合被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人刘帆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人刘帆的犯罪所得，依法发还给被害人。 上诉人刘帆提出，侦查机关对其讯问时所作同步录音录像与讯问笔录的内容不一致，且同步录音录像不完整，故上诉人刘帆在侦查阶段所作供述应当依法排除；2019年6月，上诉人刘帆检举揭发了钟某春索贿、受贿、介绍行贿等犯罪事实，具有立功表现；其向赖某、杨某1、黄某及刘永生夫妇借款共计85万元，系用于公司正常经营、支付借款利息、炒股和期货交易等，其主观上并不具有非法占有的目的，原审判决认定的诈骗款83.4516万元（扣除已支付利息）应当认定为民间借贷，原审判决认定其构成诈骗罪，属事实不清、证据不足，请求二审依法改判上诉人刘帆无罪。 二审经审理查明，上诉人刘帆以投资瑞金市象湖镇鹅岭脑蜡烛厂、小产权房需资金周转为由，分别于2014年4月28日、同年4月30日、同年5月15日向赖某、黄某、杨某1借款15万元、20万元、50万元，上述借款均约定月息2%，截止2014年6月底，上诉人刘帆共计支付相应利息1.5484万元，之后未再支付利息。2014年7月初，上诉人刘帆与情人刘某1离开瑞金前往海南省，上诉人刘帆还分别于7月1日、7月2日从本人银行账户中取现4.99万元、70万元。同年7月8日，刘帆以刘某1的名义在工商银行海南分行开立新的银行账户，并向该账户转入50万元。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 关于上诉人刘帆在侦查阶段的供述能否采用的问题。经查，上诉人刘帆在侦查阶段供述稳定、一致，且与证人证言、被害人陈述、银行账户的交易明细、账本、借条、还款承诺书等在案证据能够相互印证，且上诉人刘帆在一审庭审期间亦称并未受到刑讯逼供，另本案不属于“应当对讯问过程进行录音录像”的情形，虽在案的部分同步录音录像光盘不能播放，不影响经上诉人刘帆本人签字确认的相关讯问笔录的法律效力，故上诉人刘帆在侦查阶段的供述能够依法作为认定犯罪事实的证据采用。 关于上诉人刘帆是否构成诈骗罪的问题。经查，证人钟某1、刘某1、刘某2、钟某2、刘某3、杨某2、钟某3的证言、被害人杨某1、赖某、黄某的陈述、上诉人刘帆在侦查阶段的供述、辨认笔录、借条、还款承诺书、账本、相关银行账户的交易明细、融资融券账户的交易明细等在案证据，能够形成完整的证据锁链，共同证实上诉人刘帆在具有较大数额的个人债务尚未归还、股票及期货交易存在严重亏损、个人无偿还能力的情况下，仍虚构投资会昌县小产权房、瑞金市象湖镇鹅岭脑蜡烛厂等事实，以借款为幌子，从被害人赖某、黄某、杨某1处共计获取款项85万元，上诉人刘帆获取上述款项后先以支付三被害人部分借款利息（共计1.5484万元）作为掩盖手段，后短期内又携款潜逃并通过将款项转移至他人账户的方式隐匿财产。综上，上诉人刘帆主观上具有非法占有被害人财产的目的，客观上，上诉人刘帆在不具有偿还能力的情况下，虚构借款事由骗取被害人的钱款，后携带款项逃匿并转移财产，从而恶意逃避追偿，上诉人刘帆的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为依法构成诈骗罪。上诉人刘帆的该点上诉理由，与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立，不予支持。 关于上诉人刘帆是否构成立功的问题。经查，根据瑞金市纪委监委派驻第五纪检监察组出具的《关于反映市林业局野保站站长钟某春同志有关问题的函询情况报告》，上诉人刘帆检举揭发的钟某春巨额财产来源不明（房产、银行存款）、强买强卖、违规发放林业采伐许可证、索贿、受贿、介绍贿赂等问题不能认定，因此，上诉人刘帆到案后检举揭发他人犯罪行为，经查证不属实，上诉人刘帆的行为依法不构成立功。上诉人刘帆的该点上诉理由与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人刘帆以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币83.4516万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人刘帆部分退赃，可酌情从轻处罚。原审判决根据上诉人刘帆的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘帆的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年六月二十八日 代理书记员  兰光东