广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终912号 上诉人(原审被告)：全州县和大廊桥开发有限公司。住所地：广西壮族自治区全州县全州镇桂黄北路4号康乐园小区E幢1-5号。 法定代表人：曾利民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙洪波，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:永州市正居置业有限公司。住所地:永州市冷水滩区湘永路与育才路交叉路口（帝王广场）1栋26楼。 法定代表人：邓志刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人:徐天桥,该公司法律顾问。 上诉人全州县和大廊桥开发有限公司因与被上诉人永州市正居置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 全州县和大廊桥开发有限公司上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初2255号民事判决第一项；2.依法改判驳回被上诉人要求上诉人退还保证金及利息的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人永州市正居置业有限公司不享有保证金返还请求权，主体不适格。丁腾作为被上诉人的董事会主席，公司全体董事会股东已经授权丁腾全权负责关于全州县和大廊桥商业项目一切相关事宜及工作，且丁腾已经作出承诺，保证金与被上诉人无关。因此被上诉人不享有保证金返还请求权。二、一审法院认定上诉人未与全州县人民政府对设计方案不能达成一致，致使委托销售合同无法开展，判决上诉人向被上诉人退还保证金120万元及利息明显错误。理由如下：1.“全州风雨廊桥商业综合楼”工程属于手续完备的合法建筑项目，不存在任何设计问题。2.导致委托销售合同无法开展的责任不在于上诉人。全州县人民政府“关于变更风雨廊桥涉及施工方案的商洽函”中变更设计施工方案，将商业综合性风雨廊桥改为纯景观性的休闲风雨廊桥，属于政府行为，是不可抗力。因此被上诉人与上诉人应按照合同约定协商解除合同，上诉人不存在过错，更不存在被上诉人支付保证金利息的情形。三、涉案代理合同是无效合同。被上诉人住所地是湖南省永州市，却跨地域到全州经营，要经过相关登记许可，否则是非法经营，因此涉案代理合同无效。且合同中既约定了履约保证金，又约定了利息，改变了履约保证金的性质，是无效条款。四、上诉人在营销代理期间支付被上诉人营销费用109.85万元，但是被上诉人没有完成任何销售代理工作，因此该费用应从保证金扣减。且被上诉人公司代表丁腾私自收取他人购房保证金45万元是违约行为，也应扣减。 永州市正居置业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 永州市正居置业有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告返还原告保证金300万元，并判决被告自2016年9月27日起每月按本金300万元的2％计付利息；二、请求依法判决被告给付原告营销代理费120万元；三、被告承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月27日经全州县发展和改革局批准，同意被告建设全州风雨廊桥商业综合楼。2016年9月26日原告与被告签订《广西全州-廊桥项目全程策划及租售代理合同》，合同编号：ZHAX106CB261。对双方2016年7月签订的《广西全州-廊桥项目全程策划及租售代理合同》做了部分修改。合同约定由被告委托原告作为全州风雨廊桥商业综合楼项目唯一全程销售代理服务商，为被告提供本项目销售代理服务事宜，原告委任丁腾为项目经理，负责本项目的现场管理。委托期限：自全州风雨廊桥商业综合楼项目预售许可证生效之日起18个月内有效。原告在协议签订后七日内支付被告保证金300万元，在预售许可证未拿到之前被告承担月息2％的利息至预售许可证发放后次月终止利息。如销售额达到1.8亿元时，被告在三个工作日内无息全额退还保证金，否则不予退还；如因被告原因造成原告不能正常销售，被告应立刻退还原告保证金（自交保证金当月起按每月2％计息）。双方在合同中还对双方的权利义务、收费标准、免责及争议解决等条款进行了约定。合同签订后原告于26日、27日通过银行分两次转账支付被告保证金300万元，并随即安排工作人员到被告售楼部从事营销代理活动。2016年9月27日原告项目负责人丁腾又从被告股东曾寿平处领取保证金50万元。2016年10月17日丁腾与被告法定代表人曾利民签订协议约定保证金由曾利民出资100万元，享受溢价的33％，并于2016年11月2日收取曾利民项目押金100万元。2016年12月12日丁腾以原告的名义与案外人曾繁麟签订保密协议，并收取曾繁麟购铺保证金30万元。2017年4月15日原告公司董事会决议，一致同意授权公司董事会主席丁腾全权负责关于全州县和大廊桥商业项目一切相关事宜及工作，并认同在相关文件及手续上的签字，丁腾本人有权代表公司办理及决策一切关于本项目的相关事宜及工作，本公司一律承认并认可。2017年4月25日丁腾出具给被告承诺书，承认原告以购买商铺为名向曾繁麟借贷45万元的事实，违反了双方签订的合同，承诺以后不会再发生类似事件。承诺合同所交保证金300万元，除收取曾寿平、曾利平150万元，其余150万元属丁腾个人所交，与原告股东及他人无关。此事件法律责任由丁腾及原告承担，与被告无关。否则承担单方违约、解除合同、没收全部保证金等法律责任。由于该项目设计原因，全州县人民政府于2017年1月23日致函被告，要求被告变更设计方案。被告与全州县人民政府协商未果，工程于2017年4月停工，原告的营销活动无法开展。 原告在营销代理期间，被告共支付其营销费用109.85万元，其中包括付肯德基陈钊的30万元，后陈钊退回给丁腾；付丁腾的保证金利息10万元。 一审法院认为，原、被告双方签订的《广西全州-廊桥项目全程策划及租售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同全面履行义务。由于被告与全州县人民政府对设计方案不能达成一致，致使委托代理销售无法开展，被告应当按约定退回原告保证金及利息。由于原告项目经理丁腾已领回保证金150万元，还收取南宁肯德基陈钊退回的30万元，被告应退还原告保证金120万元，并按约定自交保证金当月起按月利率2％计付利息。被告已支付原告营销期间的相关费用，原告没有提供其在营销代理期间支付的营销费用超出被告已支付的费用，其要求被告给付营销代理费120万元的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，判决：被告全州县和大廊桥开发有限公司退还原告永州市正居置业有限公司保证金120万元及利息（利息计算：以120万元为基数，自2016年9月28日起按月利率2％计算至履行完毕时止，但应扣除已支付的利息10万元）；驳回原告永州市正居置业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费40400元，原告负担24800元，被告负担15600元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供证据《全州县大河廊桥建设工程回购预付款协议书》、《临时协议书》，拟证明全州县政府全面停止和大廊桥公司建设工程项目并且项目的相关费用已经进入审计阶段，相关审计部门在审计，进一步证明本案销售代理合同终止是政府行为，造成和大廊桥公司和正居合同无法履行。被上诉人对该证据质证意见为：真实性有异议，没有原件，且没有加盖指挥部的公章。关联性也有异议，该协议书不影响本案代理合同是否有效的问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案销售代理合同的效力问题具体在本院认为部分阐述。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1.被上诉人诉讼主体是否适格？2.涉案《广西全州-廊桥项目全程策划及租售代理合同》效力如何？3.上诉人是否应向被上诉人退还保证金？ 关于焦点一，《广西全州-廊桥项目全程策划及租售代理合同》的双方当事人是全州县和大廊桥开发有限公司和永州市正居置业有限公司，根据合同的相对性原则，永州市正居置业有限公司根据合同约定起诉全州县和大廊桥开发有限公司返还保证金及利息，符合诉讼主体资格。 关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人上诉主张被上诉人跨区域经营导致合同无效，但未提供相应证据证实其主张应承担不利的法律后果，因此本院对其主张不予采信。 关于焦点三，《广西全州-廊桥项目全程策划及租售代理合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行义务。本案，因涉案风雨廊桥设计施工方案变更，将商业综合性风雨廊桥变更为纯景观性的休闲风雨廊桥，致使涉案代理合同目的无法实现，上诉人应当返还保证金。且根据涉案代理合同第4.1.1条“在预售许可证未拿到之前甲方每月承担2%的月息”之约定，由于涉案风雨廊桥项目未取得预售许可证，因此上诉人应按月息2%支付保证金的利息。 另，上诉人主张支付被上诉人营销代理费用109万余元以及被上诉人代表丁腾私自收取他人购房保证金45万元要求扣减的问题，因属于与本案退还保证金无涉之法律关系，本院不予处理，上诉人可另案起诉。 综上所述，全州县和大廊桥开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40400元，由上诉人全州县和大廊桥开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  俸筱雅