河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民再54号监督机关：商丘市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：马存生，男，汉族，1952年7月6日出生，现住河南省商丘市。委托诉讼代理人：张经博，河南宇言律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：河南新获建设有限公司。住所地：获嘉县南干道西段。统一社会信用代码914107241732765908。法定代表人：李兴民，董事长。委托诉讼代理人：赵全爱，男，1972年11月3日出生，汉族，住河南省商丘市。系该公司工作人员。二审上诉人（一审被告）：李建立，男，汉族，1964年1月13日出生，住河南省夏邑县。二审上诉人（一审被告）：祝二粉，女，汉族，1963年3月7日出生，住河南省夏邑县。系李建立之妻。一审被告：李风云（曾用名李凤云），女，汉族，1954年12月26日出生，现住河南省商丘市。系马存生之妻。申诉人马存生因与被申诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）及二审上诉人李建立、祝二粉，一审被告李风云建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）豫14民终1685号民事判决，向商丘市人民检察院申诉。商丘市人民检察院于2019年12月20日作出商检民（行）监［2019］41140000226号再审检察建议书，向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2020年4月30日作出（2020）豫14民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。申诉人马存生的委托诉讼代理人张经博，被申诉人新获公司的委托诉讼代理人赵全爱到庭参加诉讼。二审上诉人李建立、祝二粉，一审被告李风云经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。商丘市人民检察院提出再审检察建议，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据足以推翻原判决。理由如下：（一）河南新获建设有限公司存在过错，应当承担相应的民事责任。河南新获建设有限公司于2011年12月3日、12日分别签订《建设工程施工内部承包责任书》、《内部施工内容补充协议》，违反《建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定．故河南新获建设有限公司将工程分包给无资质的马存生存在过错。2011年12月12日、24日和2012年1月2日，河南新获建设有限公司三次向马存生送达“图纸变更通知”，要求按变更后的图纸施工，后经鉴定机构鉴定为工程不合格，鉴定意见为不符合施工图实际要求。且河南新获建设有限公司聘用的管理、技术人员，当场验收工程为合格，河南新获建设有限公司多次变更图纸、对不合格工程验收为合格工程存在过错。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，故对于涉案工程不合格造成的拆除费用，河南新获建设有限公司应当承担相应的过错责任。2013年8月，新获公司对工程可否修复及有无修复必要申请鉴定，梁园区人民法院委托鉴定机构，鉴定意见为可以加固，并出具加固方案。案涉工程在可以修复的情况下被新获公司拆除，新获公司应承担拆除责任。（二）涉案的已付工程款50000元已在（2018）豫14民再165号民事判决中应付工程款里扣除，本案中不应再要求马存生返还。（2018）豫14民再165号民事判决中，马存生请求河南新获建设有限公司支付工程款及现场材料损失691547.75元，退还保证金20万及利息72000元，机械及设备损失107696元，合计1071243.75元；其中，该民事判决支持马存生工程造价、停工损失及机械、设备损失共计471547.75元（471547.75元=工程款及现场材料损失691547.75元-自认已收200000元-新获公司已付50000元＋认定机械及设备损失30000元）。因新获公司已付的50000元已在（2018）豫14民再165号民事判决中的工程款里扣除，故原审判决要求马存生返还已付工程款50000元，实属不当。马存生称：要求撤销二审判决，驳回新获公司的诉请；一、二审诉讼费由新获公司承担。事实和理由：（一）本案为建设工程施工合同纠纷，一审判决适用加工承揽合同相关法律规定错误。（二）新获公司明知马存生没有建筑资质，仍然将工程转包被马存生，对合同无效存在过错；在施工前和施工过程中，新获公司多次变更图纸，导致工程质量不符合图纸要求；新获公司对马存生施工的工程已经签证认可为合格工程。基于以上几点，应当减轻马存生的赔偿责任。（三）二审判决马存生承担工程拆除费用80148.46元错误。在新获公司与马存生的另案诉讼中，新获公司委托商丘市建委设计院对不合格工程出具加固方案，马存生也同意对不合格工程加固、修复，新获公司对不合格工程擅自拆除，无故扩大损失，应自行承担拆除费用。（四）本案采信的鉴定意见是在另案被否定的鉴定意见上加盖公章、鉴定人员签名形成的，属于同一鉴定意见。且本次鉴定时工程已被拆除，没有鉴定条件，故本案鉴定意见不能作为证据被采信。（五）在另案中，新获公司已被判决向马存生支付工程款，本案中却判决马存生返还新获公司50000元工程款，两个判决重复计算，本案中不应再返还。被申诉人新获公司答辩称，涉案工程质量不合格是因为马存生使用的建筑材料不合格，与新获公司变更图纸无关；涉案工程因工程质量不合格被发包方宁陵县刘楼乡政府责令拆除，并非新获公司擅自拆除，新获公司没有无故扩大损失；初次鉴定时因新获公司没有足额缴纳鉴定费所以才没有得到盖章的正本。再次诉讼时新获公司缴纳了鉴定费取得鉴定意见正本，该鉴定意见应予采信；同意扣除50000元工程款。二审上诉人李建立、祝二粉未到庭答辩。一审被告李风云未到庭答辩。新获公司向一审法院起诉请求：要求马存生、李风云、李建立、祝二粉赔偿新获公司经济损失10万元，返还已付工程款5万元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年12月3日，马存生与新获公司驻商丘办事处签订《建设工程施工内部承包责任书》，约定由马存生承揽新获公司建设的宁陵县郭小集文明新村工程，2011年12月12日双方又签《内部施工内容补充协议》，约定工程造价为：门面楼580元/㎡，住宅楼550元/㎡。合同履行中，2012年1月，新获公司的赵全海支付给马存生工程款5万元。2012年4月，马存生将新获公司诉至该院，请求支付工程款90万元。该院于2014年6月作出（2012）商梁民初字第965号民事判决书，确认新获公司与马存生所签《建设工程施工内部承包责任书》无效，新获公司赔偿马存生工程造价及停工损失641547.75元，退还马存生保证金20万元及利息。该次诉讼期间，新获公司申请对已完工部分的工程质量进行鉴定，该院经法定程序先后委托商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所与周口豫周建筑工程质量司法鉴定所鉴定，结论均为不合格工程。因新获公司未交反诉费用，该案对新获公司的反诉不予审理。2012年8月该工程被宁陵县刘楼乡政府责令拆除。2016年1月12日，新获公司就本诉内容诉至该院，该院委托河南金利达工程管理有限公司对不合格工程拆除费用，进行鉴定。该公司作出豫金基审字【2016】第02116号造价费用鉴定意见书，鉴定为该工程中的拆除工程，三七灰土、地圈梁及砖基础不合格拆除项目工程造价总费用为80148.46元。初稿形成后，该公司向该院征求意见，该院认为鉴定程序合法、计算有据、结论确当，便以该初稿为据作出（2016）豫1402民初00479号民事判决书，马存生等四人不服，提出上诉，二审法院以鉴定意见书初稿未加盖鉴定机构印鉴，不符合作为有效证据采信的条件，原审事实不清，判决不当为由，撤销了（2016）豫1402民初479号民事判决书，驳回新获公司的诉讼请求。并明确告知：“新获公司可在取得充分证据后，另行主张权利”，且二审法院亦认为“上诉人李建立要求以马存生合伙人的身份作为代理人参与庭审……一方当事人……对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故原审认定上诉人李建立与马存生系涉案工程的合伙人并无不当”。新获公司获得豫金基审字【2016】第02116号造价费用鉴定意见书正本后，提起本次诉讼。另外查明，马存生与李风云系夫妻关系，李建立与祝二粉系夫妻关系。马存生曾委托其“爱人李风云（作为代理人）全权处理此事（执行领款）”，李风云曾三次到该院执行局领取新获公司支付的款项计：718780元。其中，2015年6月18日李风云领取35万元后，次日转给李建立18万元。祝二粉曾在所涉工程施工工地负责管理人员后勤及伙食。一审法院判决：一、马存生、李建立赔偿河南新获建设有限公司损失80148.46元，并退还河南新获建设有限公司已支付的50000元工程款，与本判决生效后十日内付清。二、李凤云、祝二粉负连带清偿责任。三、驳回河南新获建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，保全费1020元，合计2770元，河南新获建设有限公司承担300元，马存生，李建立承担2470元。李建立、祝二粉不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，改判李建立、祝二粉不承担赔偿责任或发回重审。2．一、二审诉讼费用由新获公司负担。事实和理由：1．一审认定李建立为合伙人错误。一审认定李建立为合伙人的理由是商丘市中级人民法院（2016）豫14民终3094号民事判决书第8页中“上诉人李建立要求以马存生合伙人的身份作为代理人参与庭审……一方当事人……对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的论述，而商丘市中级人民法院认定该事实的依据是在新获公司与马存生的另一起案件中河南省高级人民法院的开庭审理笔录，该笔录记载“委托人：李建立……系马存生合伙人”，从笔录中可以看出，“系马存生合伙人”这句话既不是马存生所说，也不是李建立所说，是书记员自己记录的，笔录没有李建立签字，不属于“对自己不利的事实明确认可”。马存生虽然在笔录上签字，但李建立如果是合伙人的身份，对马存生是有利的，也不属于“对自己不利的事实明确认可”，除了这个笔录，商丘市中级人民法院没有其他证据证明李建立与马存生是合伙人。2．一审认定祝二粉在建筑工地上做后勤错误。祝二粉根本没有去过施工工地，新获公司也没有提交证据证明。3．一审认定李风云转给李建立180000元系工程款错误，该款系借款而不是工程款。4．一审判决李建立、马存生承担工程拆除费用80148.46元错误。在新获公司与马存生的另案诉讼中，新获公司委托商丘市建委设计院对不合格工程出具加固方案，马存生也同意对不合格工程加固、修复，新获公司对不合格工程擅自拆除，无故扩大损失，应自行承担拆除费用。5．河南金利达工程管理有限公司的［2016］鉴02166鉴定意见书不合法。意见书作出的时间是2016年2月22日，受委托机构接收委托的签字时间为2016年2月23日，存在矛盾。同时，该鉴定意见与新获公司第一次起诉时的鉴定意见属同一份鉴定结论，鉴定文号相同，该鉴定意见在第一次提交时因为没有鉴定机构盖章也没有鉴定人署名，其效力已被人民法院否定，不得再作为证据使用，原审采信该鉴定结论错误。6．新获公司存在过错。新获公司明知马存生没有建筑资质和劳务资质，仍然把工程分包给马存生，合同无效，且新获公司对施工过程不尽管理义务，马存生在施工过程中，新获公司多次变更施工图纸，指示马存生低于原设计标准施工，并承诺如出现质量问题由新获公司承担。7．李建立和马存生不是合伙人，从来没有收到过新获公司的工程款，不应返还工程款50000元。8．本案与河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初479号民事案件属相同当事人、相同诉讼请求、相同事实和理由的重复起诉。9．一审适用法律错误。马存生上诉请求：请求撤销一审判决。事实和理由：1．一审属于重复诉讼。2．马存生在施工过程中，每一道工序都有新获公司签字验收，合格后才能进行下一道工序，不存在工程不合格的问题。二审法院认定事实：二审查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，无证据显示祝二粉曾在所涉工程施工工地负责管理人员后勤及伙食。本院二审认为，本案的争议焦点为本案是否存在重复诉讼的情形，马存生、李建立是否存在合伙关系，是否应承担工程拆除费用及退还工程款的责任。李建立、祝二粉向本院提交了新的证据，足以证明在马存生与新获公司再审一案审理中，马存生提交的委托书上并未载明李建立系以合伙人身份参与庭审，河南省高级人民法院庭审笔录中关于李建立为马存生合伙人的记载并未得到李建立的认可或确认，施工合同系马存生与新获公司签订，施工过程中，并无李建立参与施工的相应证据，亦无祝二粉在工地负责后勤及伙食的相关证据，李风云向李建立转款180000元，李建立与马存生均不认可系与合伙相关款项，据此不足以证明双方存在合伙关系，故虽然本院生效的（2016）豫14民终3094号民事判决书认定马存生与李建立为合伙关系，因李建立、祝二粉举出了相反证据能够推翻上述认定，李建立与马存生合伙关系的证据不足。涉案工程因工程质量不合格被宁陵县刘楼乡政府责令拆除，并非新获公司擅自拆除，李建立、祝二粉称涉案工程系新获公司擅自拆除，应自行负担拆除费用的上诉观点不能成立。河南金利达工程管理有限公司的［2016］鉴02166鉴定意见书初稿原系经人民法院委托作出，对拆除费用已有了明确的意见，在本次诉讼中，新获公司在补交鉴定费并取得正式文本后主张权利，可视为其单方提供了鉴定意见，新获公司在本次二审中亦表示如李建立、祝二粉、马存生等认为鉴定意见程序存在瑕疵，愿意重新鉴定并提交了书面申请，李建立、祝二粉、马存生不同意重新鉴定，亦无相应证据推翻鉴定意见的内容，应视为对鉴定意见的认可。本院（2016）豫14民终3094号民事判决书明确告知新获公司可在取得证据后另行主张权利，李建立、祝二粉、马存生称本案属重复诉讼的上诉意见不予支持。马存生从事经营、施工行为的目的为家庭生活所需，其没有提交证据证明涉案工程款未用于家庭生活，因此，马存生称李风云不应承担连带责任的上诉观点不能成立。涉案工程经商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所与周口豫周建筑工程质量司法鉴定所鉴定，结论均为不合格工程，马存生主张工程质量合格的上诉观点不能成立。鉴于二审出现了新的证据，导致一审认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4号民事判决第三项，即“三、驳回河南新获建设有限公司的其他诉讼请求”；二、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4号民事判决第一项为：马存生赔偿河南新获建设有限公司损失80148.46元，并退还河南新获建设有限公司已支付的50000元工程款，于判决生效后十日内付清；三、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4号民事判决第二项为：李风云负连带清偿责任。一审案件受理费1650元，保全费1020元，合计2770元，由河南新获建设有限公司负担300元，马存生负担2470元。二审案件受理费6600元，由马存生负担3300元，河南新获建设有限公司负担3300元。经再审审理查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，2011年12月3日、2011年12月12日马存生与新获公司驻商丘办事处签订《建设工程施工内部承包责任书》及《内部施工内容补充协议》，约定将新获公司建设的宁陵县郭小集文明新村工程转包给马存生，由于马存生没有建设工程施工资质，因此涉案的建设工程施工合同无效。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。本案中，涉案工程经鉴定为质量不合格工程，质量不合格的主要原因是灰土厚度及混凝土强度不合格，不符合图纸设计要求。造成工程质量问题的原因是“不能严格地按照施工验收规范和相关标准施工，．．．．致使该工程所鉴定部位存在有施工质量不符合要求和施工工艺粗糙及技术资料收集整理不规范的现象。”因此该工程质量不合格与新获公司三次变更设计图纸并无直接因果关系，且无论新获公司是否认可工程质量均不是导致工程质量不合格的原因。申诉人马存生称造成工程质量不合格的主要责任在于新获公司的理由不能成立，新获公司不应承担相应拆除费用。新获公司与马存生虽然就工程质量加固问题进行过协商、鉴定，但该意见并未经过发包方宁陵县刘楼乡政府同意，且宁陵县刘楼乡政府因涉案工程存在质量问题责令新获公司拆除，并非新获公司擅自拆除，马存生称涉案工程系新获公司擅自拆除，应自行负担拆除费用的理由不予支持。河南金利达工程管理有限公司的［2016］鉴02166鉴定意见书初稿原系经人民法院委托作出，对拆除费用已有了明确的意见，但由于新获公司没有足额缴纳鉴定费用，因此鉴定机构没有向其出具正本。在本次诉讼中，新获公司在补交鉴定费并取得正式文本后主张权利，可视为已提供了鉴定意见，马存生没有相应证据推翻鉴定意见的内容，二审对该鉴定意见予以采信并无不当。新获公司认可已支付的50000元工程款已在另案中扣除，故马存生申诉称该50000元在本案中不应再返还的理由成立，应予支持。综上，由于二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决结果计算错误，应予纠正。马存生申请再审的理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持本院（2017）豫14民终1685号民事判决第一、三项，即“一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4号民事判决第三项，即“三、驳回河南新获建设有限公司的其他诉讼请求；三、变更河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4号民事判决第二项为：李风云负连带清偿责任。”；二、变更本院（2017）豫14民终1685号民事判决第二项为：马存生赔偿河南新获建设有限公司损失80148.46元，于判决生效后十日内付清；一审案件受理费1650元，保全费1020元，合计2770元，由河南新获建设有限公司负担300元，马存生负担2470元。二审案件受理费6600元，由马存生负担3000元，河南新获建设有限公司负担3600元。本判决为终审判决。审判长  刘晓静审判员  何 彬审判员  龚延华二〇二〇年六月十八日书记员  高 雅