四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19567号 上诉人（原审原告）：四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司。经营场所：四川省乐山市市中区柏杨西路889号13幢17楼13号。 负责人：李孝荣，经理。 委托诉讼代理人：王劲松，四川乐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都金堂海济企业管理有限公司。住所地：四川省成都市金堂县赵镇金园街445号。 法定代表人：尹国安。 委托诉讼代理人：张芳，四川双昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省金堂县三学寺。住所地：四川省金堂县栖贤乡三学寺村。 负责人：释崇定，主持。 委托诉讼代理人：孙成兴，四川蜀都金丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴凤琪，男，1961年12月30日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司（以下简称昌泰乐山分公司）因与被上诉人成都金堂海济企业管理有限公司（以下简称海济公司）、四川省金堂县三学寺（以下简称三学寺）、吴凤琪建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌泰乐山分公司上诉请求：1.撤销四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4113号民事判决，改判支持昌泰乐山分公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由海济公司、三学寺、吴凤琪承担。事实和理由：一、一审中，鉴定机构作出的鉴定结论不具有完整性、客观性，鉴定金额不应被采信；二、案涉工程是三学寺与海济公司共同投资，且系三学寺所有，故根据《中华人民共和国民法通则》第52条的规定，应当由三学寺与海济公司共同承担责任；三、吴凤琪书面作出了连带责任的担保，依据《中华人民共和国担保法》的规定，吴凤琪在本案中应承担连带责任。 海济公司辩称，鉴定机构是经一审法院委托，各方共同选取的，且该机构主体适格、程序合法，其作出的鉴定意见应当被法院采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，昌泰乐山分公司的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。 三学寺辩称，其不应承担责任，其承担责任不符合合同相对性原理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回昌泰乐山分公司的上诉请求，维持原判。 吴凤琪未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 昌泰乐山分公司向一审法院起诉请求：1.海济公司、三学寺给付昌泰乐山分公司工程款400万元及利息（从2017年1月24日起计至付清时止，按月利率2％计算）；2.吴凤琪对上述第一项义务承担连带担保责任；3.案件受理费由海济公司、三学寺承担。 一审法院认定事实：2016年4月25日，昌泰乐山分公司与海济公司签订了一份《建设工程施工承包合同》，其主要内容为：发包人（甲方）：成都金堂三学寺企业管理有限公司（后名称变更为海济公司），承包人（乙方）：昌泰乐山分公司。第一部分合同协议书。一、工程概况。工程名称：三学寺、广济寺维修扩建。工程地点：金堂县金堂山。工程内容：按施工图纸、围墙、基础工程、主体工程、装修工程、附属工程、园林、道路、绿化等。二、合同工期。计划开工日期：2016年4月28日（以甲方进场通知书为准），计划竣工日期：2017年4月28日。工期总日历天数为365天。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价为7000万元。第三部分专用合同条款。3.7乙方进场后7个工作日内向甲方交纳保证金100万元。甲方拨付第一笔款时退还50万元，剩余的在工程竣工后10天内全额退还。12.3.1工程量计算规则：承包人在每月25日前向发包人和监理提交本月完成工程量统计报表、验工报表一式三份，甲方在当月30日前予以确认并返还乙方，逾期未返还视为确认。12.4.1关于付款周期的约定：乙方进场后在完成工程造价产值500万元，经甲方审核后支付乙方工程款80％，剩余20％工程款转入下个支付周期；以月为支付周期，每月工程款已完工程量经甲方审核后，按月进度80％支付，支付日期为当月10日前。工程竣工验收合格后，乙方在向甲方提交结算申请书的28日内甲方完成审核确认，审计结束确认后的14日内支付总工程款的97％，剩余3％作为工程质量保修金。 昌泰乐山分公司于2017年1月24日与海济公司对所施工项目价款进行确认，其工程款为400万元。2017年1月25日，昌泰乐山分公司与海济公司签订了一份《施工合同解除协议书》，其内容为：经甲乙双方友好协商，就“成都市金堂县三学寺的扩建、恢复重建及新建居士休闲活动中心”项目施工合同解除事宜达成如下协议：1.甲乙双方已共同确认报送工程量清单结算金额为400万元，此金额为工程最终结算金额。2.双方友好协商，同意解除此施工合同的全部签字及授权，双方不在追究各自的责任。同日，海济公司向昌泰乐山分公司出具了一份《支付承诺书》，其主要内容：海济公司投资修建的“成都市金堂县三学寺（含广济寺）的扩建、恢复重建及新建居士休闲活动中心”项目，前期由昌泰乐山分公司承建，所有报送工程量清单经双方共同确认工程款结算金额为400万元，履约保证金100万，共计总金额500万元。于2017年1月24日支付民工工资100万元，用于解决民工工资。海济公司承诺：剩余400万元，在2017年5月15日前支付200万元，在2017年9月15日前付清剩余的200万元。若到支付时间未支付，属于违约，昌泰乐山分公司有权要求承诺方一次性付清剩余的工程款，且从2017年1月24日起以未付款总金额为基数按2％／月支付利息直至付清时止。本人，吴凤琪自愿以眉山市西区医院（眉山博爱养老康复中心）投资款（500万元）及股份（四川鑫海华投资有限公司收购协议及本人投资款缴纳票据）交给昌泰乐山分公司，本人名下住房（地址成都市金牛区银沙路98号2栋3单元15号）和本人名下的所有资产及股权作为支付担保，承担连带担保责任。若支付逾期，担保人也以上述财产抵押担保给昌泰乐山分公司，由昌泰乐山分公司接管并自行处理。承诺人处由原成都金堂三学寺企业管理有限公司盖章，担保人处由吴凤琪签名，见证人处由周文龙、祝某、周某签名。 吴凤琪于2017年6月15日向昌泰乐山分公司出具了一份《承诺》，其内容为：本人吴凤琪承诺三学寺工程款欠昌泰乐山分公司400万元至今未付，双方约定按每月利息支付3％，每月支付资金占用费12万元，按月支付至工程款付清时止，在2017年6月15日支付资金占用费5万元，2017年6月30日前支付5万元，如未支付造成一切后果，一切法律责任由本人承担。 2017年9月11日，昌泰乐山分公司向三学寺出具了一份《（云海寺）居士休闲中心建设项目后续工作的函》，其内容为：本公司承建的三学寺、广济寺维修扩建（云海寺）居士休闲中心建设项目，现同意贵寺全权接管并负责该项目的审计（审计结论需经本公司同意）、工程款支付等所有后续事宜。 海济公司提供于2017年10月20日的《会议纪要》载明：一、关于吴凤琪与卢文君50万元的借款问题需昌泰乐山分公司在场解决。二、经双方协商由昌泰乐山分公司提供该项目的结算书给海济公司作结算依据，结算结果需经双方确定。三、昌泰乐山分公司提出在2017年10月底解决部分工程款100万元，经海济公司同意尽量在2017年10月底付款100万元，如在2017年10月底未付再宽限10天作为最终期限。如过了最终期限未付100万元，尽最大努力支付部分工程款，以示诚意。四、海济公司确定在2017年11月20日前拿出结算书，双方再最终确定工程款和付款方式。以上内容经双方确认无异议，双方签字生效。海济公司处由尹国安、赵军签名，昌泰乐山分公司处李孝荣签名。 一审诉讼中，经昌泰乐山分公司、海济公司双方同意，由海济公司申请对昌泰乐山分公司所施工项目造价进行司法鉴定，一审法院依法委托了四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司（以下简称兴良信公司）对涉案工程项目进行造价司法鉴定，其结论为：已有的双方签字的签证、收方单及隐蔽资料及金额2087886.81元，双方未签字的签证、收方单未计价。海济公司合计向昌泰乐山分公司支付工程款168万元（含利息8万元），昌泰乐山分公司向海济公司支付工程保证金100万元。兴良信公司针对昌泰乐山分公司提出的“增量、业主未签证漏项总价”问题于2019年7月9日作出了《回复》，其内容为：1.原鉴定清单、增量部分兴良信公司出具两次征求意见稿及资料补充单给昌泰乐山分公司、海济公司，兴良信公司鉴定工程量根据隐蔽资料及签证单核算。叫双方来兴良信公司核对工程量，第一次他们不核对，第二次核对后未签字，过了时效，视为认可鉴定工程量；原鉴定清单、签证增量，鉴定人员根据签证计算式计算出工程量；原鉴定清单、签证漏项，核实业主签证单，部分内容属于安全文明施工费范围之内，不予计量、计价。部分内容与清单重复，不予计量、计价。2.原鉴定清单、业主未签证漏项回复：因为现场踏勘后，关于业主未签证的内容无法核实，故不予计量、计价。 一审法院另查明，三学寺于2016年5月20日、6月5日分别与原成都金堂三学寺企业管理有限公司签订了《三学寺总体项目投资合作协议》及《居士休闲活动中心项目合作协议》，约定合作开发建设居士休闲活动中心、扩建和重建工程。 一审法院认为，昌泰乐山分公司于2017年1月24日与海济公司对所施工项目价款进行确认后，又于2017年10月20日以《会议纪要》的形式约定双方再最终确定工程款和付款方式，该事实说明双方要对工程款及付款方式进行重新确定。一审诉讼中，由于双方未对工程款协商一致，均同意由鉴定机构进行司法鉴定，一审法院依法委托了兴良信公司对昌泰乐山分公司所施工项目的价款进行司法鉴定，兴良信公司作出了鉴定意见其工程款为2087886.81元，昌泰乐山分公司对鉴定意见提出了异议，但兴良信公司作出了《回复》进行说明，兴良信公司出具鉴定意见主体适格、程序合法，一审法院予以采信。依据吴凤琪（时任海济公司法定代表人）于2017年6月15日向昌泰乐山分公司出具的《承诺》，应认定海济公司之后向昌泰乐山分公司支付资金占用费80000元，虽然昌泰乐山分公司对其中50000元的性质前后陈述不一，应结合《承诺》出具时间及款项的支付时间综合认定为资金占用费。因此，确定海济公司实际向昌泰乐山分公司支付工程款1600000元。现海济公司欠昌泰乐山分公司工程款487886.81元（2087886.81元-1600000元），昌泰乐山分公司主张支付该数额的工程款及相应利息，有事实依据，一审法院予以支持，对于主张支付超过该数额的工程款，证据不足，不予支持。关于工程保证金数额问题，双方在《建设工程施工承包合同》中约定乙方进场后7个工作日内向甲方交纳保证金100万元。依据该约定昌泰乐山分公司应向海济公司支付保证金100万元是其合同义务，结合《支付承诺书》以及昌泰乐山分公司提供的《银行电子回单》，可以认定昌泰乐山分公司向海济公司支付工程保证金100万元的事实，涉案《建设工程施工承包合同》已解除，昌泰乐山分公司主张海济公司返还工程保证金100万元，于法有据，一审法院予以支持。由于三学寺与海济公司之间系合作投资关系，不是《建设工程施工承包合同》的相对方，昌泰乐山分公司要求其承担本案欠款的民事责任，无法律依据，不予支持。《支付承诺书》中载明：“本人吴凤琪自愿以眉山市西区医院（眉山博爱养老康复中心）投资款（500万元）及股份（四川鑫海华投资有限公司收购协议及本人投资款缴纳票据）交给昌泰乐山分公司，本人名下住房（地址成都市金牛区银沙路98号2栋3单元15号）和本人名下的所有资产及股权作为支付担保，承担连带担保责任。若支付逾期，担保人也以上述财产抵押担保给昌泰乐山分公司，由昌泰乐山分公司接管并自行处理。”依据该内容可知，吴凤琪提供的是物的担保，而非人的保证，故昌泰乐山分公司要求吴凤琪对海济公司的债务承担连带担保责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、海济公司于判决生效后十日内给付昌泰乐山分公司工程款合计为487886.81元；二、海济公司于判决生效后十日内给付昌泰乐山分公司工程款利息（以工程款487886.81元为基数，从2017年1月24日起计至付清时止，按月利率2％计算）；三、海济公司于判决生效后十日内返还昌泰乐山分公司工程保证金1000000元；四、驳回昌泰乐山分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，鉴定费109750元，两项合计为148550元，由昌泰乐山分公司负担93294元、海济公司负担55256元。 二审中各方当事人均无新证据提交，本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.案涉工程的工程价款如何认定，是否需要重新鉴定或补充鉴定；2.三学寺是否应当向昌泰乐山分公司承担工程款支付责任；3.吴凤琪是否应当承担担保责任。本院依次评述如下： 关于第一个争议焦点。虽然昌泰乐山分公司与海济公司曾在2017年1月就昌泰乐山分公司在案涉工程中应当获取的工程款达成一致，但双方又于2017年10月形成《会议纪要》，《会议纪要》否定了先前双方对工程款400万元的合意，双方均认同应当另行确定工程款数额，故在双方实际未最终确定工程款数额的情况下，通过鉴定的方式确定工程款并无不当。一审诉讼过程中，原审法院依法委托了兴良信公司对案涉项目的造价进行司法鉴定，委托程序合法。兴良信公司通过现场实际踏勘、根据当事人提交的图纸、收方记录等资料进行鉴定，并对双方在一审中提出的异议进行了书面回复，鉴定意见合法有据。昌泰乐山分公司主张有部分没有签证单和增加的人工费没有进入造价范围，但该部分签证单无论是海济公司抑或业主方均不予认可，原审对该部分证据未予采信并无不当。在二审中提出重新鉴定或补充鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本院不予准许。原审认定工程价款正确，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。虽然三学寺与海济公司签订了《三学寺总体项目投资合作协议》及《居士休闲活动中心项目合作协议》，但其中并无向施工人承担连带责任的意思表示，昌泰乐山分公司以上述两个协议认定三学寺与海济公司构成联营没有依据。三学寺并非《建设工程施工承包合同》的发包人，而昌泰乐山分公司向三学寺出具的函件是昌泰乐山分公司的意思表示，即使三学寺在诉讼中作为证据出示，但并未表达愿意据此承担债务支付责任的意思表示，故昌泰乐山分公司主张三学寺应当承担工程款支付责任的理由不能成立。 关于第三个争议焦点。虽然海济公司在本案中主张海济公司原法定代表人吴凤琪是在被昌泰乐山分公司胁迫的情况下签订《支付承诺书》，但并未提交任何证据证明，海济公司或吴凤琪亦未向人民法院起诉撤销该承诺书，故应当认定《支付承诺书》是海济公司和吴凤琪的真实意思表示。从承诺书中关于“……和本人名下的所有资产及股权作为支付担保，承担连带担保责任”的表述来看，应当认定吴凤琪的意思表示符合《中华人民共和国担保法》第六条关于保证的规定，且吴凤琪自愿对海济公司差欠昌泰乐山分公司的工程款承担连带保证责任。《支付承诺书》中约定，昌泰乐山分公司有权要求承诺方（即海济公司）一次性付清剩余工程款，且从2017年1月24日起以未付款总金额为基数按2%/月支付利息直至付清为止。吴凤琪对上述债务承担连带担保责任，实际是对保证期间约定不明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，昌泰乐山分公司于2018年8月提起本案诉讼向吴凤琪主张承担保证责任符合法律规定，依法应当予以支持。但因海济公司欠付工程款数额已经减少，根据保证的范围原则上应与主债权相同的原理，吴凤琪承担的保证责任也应当相应减少。 综上所述，昌泰乐山分公司的上诉请求部分成立，一审认定事实清楚，但对于吴凤琪应当承担保证责任适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4113号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4113号民事判决第四项； 三、吴凤琪对四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初4113号民事判决第一项、第二项中成都金堂海济企业管理有限公司的工程款和利息支付责任承担连带保证责任； 四、驳回四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38800元、鉴定费109750元，两项合计148550元，四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司负担93294元，成都金堂海济企业管理有限公司、吴凤琪负担55256元；二审案件受理费26800元，由四川昌泰建筑工程有限公司乐山分公司负担20000元，吴凤琪负担6800元，公告费560元，由吴凤琪负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年六月十日 书记员  李丹