广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1962号 上诉人(原审原告)：曹光仁，男，汉族，1957年8月21日生，住广西壮族自治区全州县。 上诉人(原审原告)：秦小芸，女，汉族，1986年10月7日生，住广西壮族自治区桂林市象山区。 上诉人(原审原告)：曹辉明，男，汉族，1984年12月7日生，住四川省成都市成华区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：唐大飞，广西大禾律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：李少荣，男，汉族，1962年4月16日出生，住广西壮族自治区桂林市平乐县。 委托诉讼代理人：曾超，广西剑化犁律师事务所律师。 上诉人曹光仁、秦小芸、曹辉明因与被上诉人李少荣生命权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 曹光仁、秦小芸、曹辉明上诉请求：一、撤销原判第二项，直接改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失393066.15元；二、一、二审案件受理费由被上诉人李少荣负担。事实和理由：一审将医疗过错侵权行为案由定性为生命侵权行为是错误的。被上诉人伪造处方，不如实供述所讲的中药粉末药等成分及药材名称。被上诉人及其一审诉讼代理人也认可其草药治疗和停吃韦瑞德有风险，在本案中一审原告起诉主张所有损失的40%，也是自认死者患肝病的基础原因，一审法院显然对这一诉讼思路没有把握清楚。上诉人认为应当对李少荣的行医行为与秦鸾秀病情加重致死是否存在因果关系及因果关系参与度进行司法鉴定，并以鉴定结论作为定案依据。 李少荣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 曹光仁、秦小芸、曹辉明向一审法院起诉请求：1.请求判决由被告李少荣赔偿三原告各项经济损失393066.15元（如下：医疗费222433.38元，误工费9519元，陪护人员护理费9519元；住院伙食补助费5700元；丧葬费36774元，死亡赔偿金648720元；精神损失抚慰金50000元，以上合计人民币982665.38元×40%=393066.15元）；2.由被告李少荣退回诊疗费、草药费5200元给三原告；3.本案受理费由被告李少荣负担。 一审法院认定的事实：2018年9月及10月，患者秦鸾秀到桂林市“百泰养生馆”，被告李少荣为秦鸾秀提供中医医疗服务，先后提供草药方剂30付，药膳用草药虎刺2根。秦鸾秀为此支付被告5200元。 2018年11月7日，秦鸾秀因身感不适，至桂林医学院附属医院门诊就诊，并于当日住院，入院诊断为：1.慢性乙型病毒××肝硬化，失代偿期；2.药物性肝损。入院后完善相关检查，住院期间予护肝、退黄、促肝细胞生长、降血氨、输血浆、输蛋白等治疗，患者肝功能、凝血功能极差，病情随时加重，甚至危及患者生命，建议患者转入重症科行人工肝或请肾内科行血浆置换治疗，患者家属拒绝，并于8日出院。出院诊断：1.慢加急性肝衰竭；2.慢性乙型××肝硬化，失代偿期；3.MODS（肝脏、凝血）；4.药物性肝损；5.胆囊息肉待排。 2018年11月8日，秦鸾秀至桂林市第三人民医院住院治疗，入院诊断：1.慢性重型××；2.慢加急性肝衰竭；3.乙型××后肝硬化失代偿期；4.胆系感染；5.药物性××？秦鸾秀在该院住院治疗15天，于2018年11月23日出院，出院诊断：1.慢性重型××；2.慢加急性肝衰竭；3.乙型××后肝硬化失代偿期；4.胆系感染；5.药物性××？6.低钾血症。出院医嘱：建议继续住院治疗。 2018年11月23日，秦鸾秀至中山大学附属第三医院住院治疗，入院诊断：1.乙型××后肝硬化失代偿期；2.肝衰竭（慢加急性）；3.药物性肝损害（？）。秦鸾秀在该院住院治疗31天，于12月24日出院，出院诊断：1.乙型××后肝硬化失代偿期，肝衰竭（慢加急性），上消化道出血，肝性脑病（Ⅰ度）；2.肺真菌感染；3.药物性肝损害（待排）；4.肝豆状核变性（待排）；5.慢性胆囊炎；6.胆囊息肉。出院医嘱：1.转至萝岗院区行肝移植治疗；2.目前予美平1.0gq8h及威凡50mgqod抗感染，注意复查伏立康唑浓度，注意复查胸部CT；3.注意复查出凝血、肝功等检查。 2018年12月24日，秦鸾秀到中山大学附属第三医院岭南医院住院治疗，入院诊断：1.肝衰竭（慢加急性）；2.乙型××后肝硬化失代偿期：上消化道出血肝性脑病（Ⅰ度）；3.肺真菌感染；4.药物性肝损害（待排）；5.肝豆状核变性（待排）；6.慢性胆囊炎；7.胆囊息肉。秦鸾秀在该院住院治疗4天，家属要求出院，遂于12月28日办理出院手续，出院诊断:1.肝衰竭（慢加急性）；2.乙型××后肝硬化失代偿期：上消化道出血肝性脑病（Ⅰ度）；3.急性心力衰竭；4.乳酸性酸中毒；5.肺真菌感染；6.急性胰腺炎；7.肾功能检查的异常结果；8.慢性胆囊炎；9.胆囊息肉。出院医嘱：当地医院继续治疗。 秦鸾秀出院后死亡，根据其死亡户口注销单记载，秦鸾秀死亡时间为2018年12月27日，原告称该记录系笔误，秦鸾秀的死亡时间实际为2018年12月28日。秦鸾秀死亡后未进行尸检。 2018年11月22日，秦鸾秀女儿秦小芸向桂林市卫生计生监督所对被告李少荣进行投诉。经调查李少荣未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。另经桂林卫计委委托，桂林市中医医院于2019年1月9日对李少荣给秦鸾秀开具的剩余药物进行辩认，鉴定内容如下：“花草类：忍冬藤、磨盘草、菊类植物-地胆草；矿物类：疑是1、有80%的可能是石膏；2、玄明粉。花草类、矿物类都是清热类药物、无毒性药品、无配伍禁忌。”2019年4月25日，桂林市卫生健康委员会对李少荣作出桂市卫医罚【2019】4号《行政处罚决定书》，对李少荣作出没收违法所得5200元，并罚款30000元的行政处罚。 另原告称，患者秦鸾秀因患有××一直服用药物“韦瑞德”，因被告李少荣告知，若秦鸾秀服用李少荣开具的中草药，则需停用其之前服用药物，故秦鸾秀在服用李少荣开具的中草药期间，停止服用“韦瑞德”。 患者秦鸾秀死亡前户籍所在地为广西全州县，与原告曹光仁原系夫妻。原告秦小芸及曹辉明系秦鸾秀子女。 在本案审理过程中，原告申请就被告李少荣对秦鸾秀的“行医行为”与秦鸾秀病情加重致死是否存在因果关系及因果关系参与度进行司法鉴定。之后，原告向该院撤回其该司法鉴定申请。经释明，原告仍坚持不申请进行上述司法鉴定事项。 一审法院认为，本案中，虽被告李少荣存在非医师资格行医的行为，存在过错，但是涉及非法行医的侵权纠纷案件,非法行医者如承担民事赔偿责任仍然需要满足损害后果、行为违法性、行为违法性与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上存在过错四个构成要件。本案中，首先，患者秦鸾秀死亡后未进行尸检，无法明确其具体死亡原因；其次，虽患者秦鸾秀于2018年11月7日至2018年12月28日期间，因慢性乙型病毒××肝硬化（失代偿期）、慢加急性肝衰竭等住院治疗，但原告提供的证据并不足以明确患者秦鸾秀上述病情与被告李少荣的非法行医行为之间存在因果关系。在本院审理过程中，经释明，原告仍坚持不申请就被告李少荣对秦鸾秀的“行医行为”与秦鸾秀病情加重致死是否存在因果关系及因果关系参与度进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，原告作为负有举证责任的一方应承担举证不能的不利后果。因此，对于原告要求被告赔偿三原告各项经济损失393066.15元的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告退回诊疗费、草药费5200元的诉讼请求，因该5200元已经相关行政机关依法没收，因此原告该项诉讼请求实际上为要求被告赔偿其5200元，考虑到被告确实存在非医师资格行医的行为，其因此而收取了患者秦鸾秀5200元，因此被告李少荣应赔偿三原告5200元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告李少荣赔偿原告曹光仁、秦小芸、曹辉明5200元；二、驳回原告曹光仁、秦小芸、曹辉明的其他诉讼请求。案件受理费7274元（原告已预交），该款由原告负担3637元，由被告李少荣负担3637元。 经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人李少荣非法行医行为与秦鸾秀的死亡之间是否存在因果关系，是否应当承担赔偿责任。 本院认为，被上诉人李少荣非法行医行为对于秦鸾秀的死亡是否存在因果关系必须要经过司法鉴定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，上诉人在本案中对其诉讼主张负有举证责任。二审中，上诉人提出对被上诉人李少荣非法行医行为与秦鸾秀的死亡之间是否存在因果关系进行司法鉴定。对于该项上诉主张，本院认为，首先，尸检是进行司法鉴定的前提条件，秦鸾秀死亡后未进行尸检无法明确具体死亡原因，从而司法鉴定无法进行；其次，在本案审理过程中，上诉人曾申请就被上诉人李少荣对秦鸾秀的“行医行为”与秦鸾秀病情加重致死是否存在因果关系及因果关系参与度进行司法鉴定。之后，上诉人撤回了该司法鉴定申请。经一审法院释明，上诉人仍坚持不申请进行上述司法鉴定事项。在法院向其释明后上诉人仍然放弃举证，应当由其承担举证不能的法律后果。因此，对于被上诉人李少荣非法行医行为与秦鸾秀的死亡是否存在因果关系的问题在客观上已经无法证明，上诉人提供的其他证据也不足以明确秦鸾秀病情加重与被上诉人李少荣的非法行医行为存在因果关系。故，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7274元，由上诉人曹光仁、秦小芸、曹辉明负担。 本判决为终审判决。 审判长  王裕松 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇二〇年六月十六日 书记员  陈嘉伟