山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3555号 上诉人（原审被告）：郭建明，男，1964年4月19日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：宋祯祥，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈功利，男，1970年2月4日出生，汉族，住山东省临沂经济技术开发区。 委托诉讼代理人：郭亮，山东鲁蒙律师事务所律师。 上诉人郭建明因与被上诉人陈功利借款合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭建明上诉请求：1、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1581号《民事判决书》，改判驳回陈功利的诉讼请求，或将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人陈功利承担。事实和理由：原审判决存在严重违反法定程序、基本事实认定错误、适用法律错误的情形，具体理由如下：一、原审判决严重违反法定程序（一）审判长及人民陪审员未参加庭审一审案件开庭审理时，只有一人主持庭审，审判长蒋欣辰、人民陪审员伊永峰、刘英岩均未参加庭审。（二）未告知合议庭组成人员剥夺了上诉人诉讼权利庭审前及庭审中，原审法院均未告知合议庭组成人员。上诉人不知道合议庭组成有人民陪审员伊永峰、刘英岩，剥夺了上诉人申请回避等诉讼权利。（三）一人主持庭审且自审自书，原审判决署名法官助理陆笑，但上诉人收到的传票显示陆笑为书记员。上诉人不知道主持庭审人员具体身份，不清楚是法官助理还是书记员在主持庭审，且庭审过程中只有一人，且自审自书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”同时本法第一百三十七条规定：“开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。”根据《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第五条：“开庭审理时，合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关活动。”原审法院的案件审理属严重违反法定程序。二、原审判决认定事实错误。（一）原审法院未调取重要证据导致事实认定错误上诉人在庭审中充分说明，所转款项是山东远捷农化科技有限公司（以下简称“远捷公司”）给上诉人的业务经费。为了证明钱款来源，上诉人申请原审法院调取被上诉人个人银行明细，证明资金来源。同时，庭审中法院也要求被上诉人提供银行明细，并记入庭审笔录，但被上诉人并未提交。1、上诉人要求调取证据理由充分。第一、转账款项属于远捷公司。因被上诉人哥哥陈功玉是远捷公司实际控制人，有使用被上诉人账户收取远捷公司资金的行为。第二、上诉人不认识被上诉人。第三、被上诉人主张借款不合常理。如果是借款，但未签署书面协议、未约定还款时间、未约定利息等，显然不符合借款常理。第四、被上诉人不具备借贷大额款项经济能力。2、未调取证据导致事实认定错误。所转款项，只要查清陈功利银行卡明细，是可以查清资金来源的。但法院并未调取，导致事实认定错误。3、被上诉人未按法院要求提交银行卡明细，应承担不利后果而未承担。因此，原审判决是在未调取重要证据及被上诉人拒绝提交重要证据情况下做出，导致基本事实认定错误。（二）对重要证据认定错误导致事实认定错误。法院认定借款事实的依据是转账凭证和通话录音。通话录音是上诉人与被上诉人哥哥陈功玉的通话，原审法院仅依据录音中个别对话认定事实，显然是错误的。首先，录音证据应整体把握。录音从始至终，上诉人一直和对方说这个钱是业务经费，双方也是针对款项性质在争议。其次，上诉人认可的是收到款项而不是认可款项是借款。根据录音当时语境，上诉人是承认收到了这笔款项，但没有认可是借款。上诉人所说的还钱，是指这225**有尚未支出的部分要退还给远捷公司，而陈功玉就是远捷公司的大股东及实际控制人，因而说要还给他陈功玉。最后，案外人陈功玉也认可是业务款。关于其中20万，陈功玉也在录音中承认可以查账，这正证明款项并非借款。因此，原审法院片面引用录音片段，导致事实认定错误。三、原审判决适用法律错误原审判决的法律根据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”本案并不属于上诉人抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的情形。但原审判决依据此条规定，以上诉人未提供证据证明而承担不利后果，不当增加了上诉人的举证责任。原审判决适用法律是错误的。综上所述，原审判决存在严重程序违法行为、认定事实错误、适用法律错误的情形。 郭建明上诉补充意见为：本案系被上诉人陈功利提起的虚假诉讼。涉案款项实为山东远捷农化科技有限公司（以下简称“远捷公司”）经营开支支出并非陈功利出借给郭建明的借款，陈功利故意隐瞒这一事实，一审法院也未查明该关键事实。因此，请求人民法院依法查明该关键事实，发回重审或依法改判驳回被上诉人陈功利起诉。一、涉案款项为上诉人郭建明受案外人陈功玉之请办理远捷公司生产及销售许可，案涉245万元款项即为该事项的正常经营支出。上诉人是北京人，长期在北京生活工作，远捷公司需要的许可证的批准部门都在北京。为此，上诉人办理上述事务存在一定的便利。因此，上诉人受陈功玉之托为远捷公司办理相关资质审批等重要事务，由于需要经费开支。因此该款项是属于远捷公司的款项，是用于远捷公司的事务。至于为何是从陈功利个人账户中转出，这是因为陈功利与远捷公司实际控制人陈功玉存在关联关系，陈功利该账户实际由远捷公司使用，远捷公司的收入都是转到该陈功利个人账户的，只要调查该账户往来明细即可查明该关键事实。而且在一审中，上诉人已经要求法院调查，但是法院未进行全面调查。由于该关键事实的查明对本案款项是否为借款认定至关重要，因此恳请贵院依法查明，以保证本案不存在错误。二、郭建明与陈功利并无借款的合意，双方不存在借贷法律关系。案涉款项两笔共计245万元为远捷公司用于正常经营支出，并非陈功利所称出借给郭建明的借款。一审法院未严格审查案涉款项发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，导致判决错误。三、上诉人与被上诉人不熟识，被上诉人也明显不具备245万元大额款项的出借能力，上诉人与被上诉人不可能存在民间借贷法律关系。1、上诉人与被上诉人并不熟识，不存在任何资金往来关系。被上诉人在一审中故意隐瞒案涉款项发生的真实原因，仅凭其打款给上诉人的银行流水主张借贷关系，不足以证明借贷关系成立，应承担举证不能的法律后果。一审法院也未能查明该款项的真实原因，仅凭银行流水记录定性为借款，实属事实不清，证据不足。2、据上诉人了解，被上诉人为临沂远博化工有限公司工作人员，主要从事园林管理工作，其月工资在3000元人民币以下，根本不具备出借245万元款项的能力。上诉人在一审中向法官提出对被上诉人名下银行账户的流水进行调查取证，以证明被上诉人账户内的245万元款项是由其他人员汇入到其账户。一审庭审中，法官限被上诉人在五个工作日内向法庭提交被上诉人2016年上半年的银行流水，但被上诉人未在规定时间内提交，应承担不利的法律后果。四、案涉款项中的20万元款项已由远捷公司核销，该核销证明由远捷公司保存，因该公司由陈功玉实际控制，原告无法获取该证明文件，该证明文件也能证明涉案款项并非被上诉人出借的借款。远捷公司2016年1月7日通过被上诉人账户转给上诉人的20万元款项，远捷公司早已对该笔款项进行核销处理，时任远捷公司财务负责人王明超为经办人。因上述20万元已核销的证明文件由远捷公司保存，故上诉人无法向法院提供。恳请法院依法查明。五、涉案借款既不是被上诉人出借的借款也不是案外人陈功玉出借的借款，实为远捷公司经营支出。一审法院未查明该关键事实，而错误认定为陈功利出借的借款，事实不清，法律权利义务关系认定混乱，自相矛盾。如上所述，由于款项实为郭建明受案外人陈功玉之请办理远捷公司生产及销售许可。而由于陈功利账户作为远捷公司的实际收支账户，故陈功玉安排该款项从陈功利账户转给郭建明。郭建明在与陈功玉的通话中同意将剩余款项还回去，该意思是将该费用开支的剩余部分退还，而不是认定该款项为借款而还款的意思。而一审法院片面的曲解为“基于借款的还款”是完全错误的。一审法院一方面依据郭建明与案外人陈功玉的通话录音认定郭建明与案外人陈功玉存在借款的事实，另一方面又以款项从陈功利账户中转出认定郭建明与陈功利存在借款的事实，进而裁判郭建明向陈功利偿还借款。一审法院完全不顾“陈功玉为远捷公司的实际控制人，陈功利与陈功玉之间的关联关系，陈功利银行账户为远捷公司实际使用以及远捷公司办理生产许可和销售许可等”这些基本事实。事实不清，法律权利义务关系混乱，自相矛盾。即便是按照一审法院的逻辑，如果基于录音证据认定郭建明与陈功玉存在借款事实，那么借款的出借人应认定为案外人陈功玉，因为该证据并无任何内容显示向陈功利借款，由此本案陈功利起诉就不是适格的原告，应当当然驳回陈功利的起诉，而一审法院又认定本案陈功利为出借人，实属事实不清，自相矛盾。六、上诉人对245万元款项性质的主张不负客观证明责任，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，上诉人在一审中抗辩案涉245万元款项（包括20万元已核销）是用于远捷公司经营相关的业务开支，且在庭审中已提供相应票据，就该笔转账的基础法律关系存在其他可能性，上诉人已经完成与其否认匹配的具体化义务，并同样就该主张进行了合理陈述的情况下，本案中借贷关系是否成立已陷入真伪不明。被上诉人首先对其请求原因事实进行举证，而非上诉人对其否认事实进行举证。因被上诉人除提供转账凭证外，未提供其他证据充分证明借贷关系成立，故应承担举证不能的法律后果。故，一审法院对举证责任的分配和认定错误。 陈功利辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉请求维持原判。一、本案借款事实非常清楚，证据充分，被上诉人通过银行转账的方式向上诉人出借245万。在与上诉人通话录音证据当中，上诉人明确责任借款这一事实，并且多次表示欠债还钱，天经地义，该还就还，关于本案这个事实很清楚。二、关于上诉人在上诉状当中所主张的不是借款而是所谓的业务经费等等事由，在整个一审庭审过程当中均未提供合法有效证据予以证明，其主观上以借款不还为目的，违反了诚实信用的原则。三、原庭审过程当中法庭充分保障了双方当事人在庭审过程当中的各项权利义务，并对案件事实所涉及的有关证据均经过了双方举证质证、法庭辩论，并且双方当事人均在庭审笔录当中签字确认，整个庭审原审过程是保障了当事人的合法权益。综上，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 陈功利向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款245万元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月7日，原告通过银行转账交付郭建明借款20万元，2016年5月13日，原告通过银行转账交付郭建明借款225万元。现原告多次催要该两笔款项，被告均未偿还，原告遂诉至一审法院。 一审法院认为，合法的借贷关系依法受到法律保护，根据原告提供的转账凭证、当事人陈述及郭建明在与案外人陈功玉通话录音中称“225万这个我认”、“225万借款我还你”“我只认225万借款，那20万真的结清了”等陈述，能够证明郭建明借款245万元的事实，郭建明负有及时偿还债务的义务，上述借款由陈功利实际交付，被告虽称未向陈功利借款，但无其他债权凭证证明借款由他人出借，故对陈功利要求郭建明偿还借款245万元及利息的诉讼请求，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持。关于利息，因原、被告双方并未约定还款期限及借款利率，故利息应以本金245万元为基数，自起诉之日即2019年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。郭建明辩称“借款225万元实际上是陈功玉转给郭建明用于远捷公司开支”，并提供火车票、飞机票等票据一宗以证实其交通支出。对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”被告所提供票据无法证实其借款用于公司开支，且其提供的部分飞机票、火车票为2013年-2015年出行票据，早于案涉借款转账时间，原告对该证据也不予认可，且借款使用方式并不影响借款返还，故对被告该辩称，一审法院不予采信。被告辩称20万元借款已经结清，但未提供相应证据证明，对此一审法院不予采信。被告辩称2016年1月7日、2016年5月13日之后，原告并未主张过借贷还款，诉讼时效已过。对此一审法院认为，原、被告双方并未约定借款期限，应自原告主张权利之日起计算诉讼时效，而非自转账之日起计算，故对被告该辩称，木院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人名共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决：被告郭建明于本判决生效后十日内偿还原告陈功利借款245万元及利息（利息应以245万元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费26,400元，保全费5000元，均由被告郭建明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭建明提供山东远捷农化科技有限公司的公司注册信息，以证明郭建明与案外人陈功玉共同投资合作山东远捷农化科技有限公司，涉案款项是上诉人办理公司事务开支。陈功利对企业信息真实性没有异议，但是与上诉人人的民间借款没有关联性。本院对该证据真实性予以确认，根据一审庭审中陈功利提交的通话记录与银行账户明细能够证实郭建明收到涉案款项后归还了贷款，故不能认定郭建明将涉案款项用于山东远捷农化科技有限公司经营事务支出。陈功利提供一审人民法院查询上诉人的银行记录，以证实郭建明将该批资金提前还了房款。郭建明对该份证据的真实性提出异议，认为其没有加盖查询机构印章，证据来源无法核实，无法证明涉案款项为借款。本院经审查认为，银行记录明细与通话录音记录相互印证，能够证实郭建明收取款项用于归还贷款，本院对该证据予以确认。 综上所述，上诉人郭建明提供的证据不足以证实涉案款项系用于山东远捷农化科技有限公司经营事务支出，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人郭建明主张涉案款项系其与案外人陈功玉经营山东远捷农化科技有限公司事务性支出，该主张与郭建明在与案外人陈功玉通话录音中的陈述相互矛盾，对该主张不予支持。郭建明主张其与陈功利之间不存在民间借贷关系，但是该款项系由陈功利账户支付给郭建明，在案外人陈功玉催促其还款时，郭建明对款项性质及数额没有争议，故应当确认郭建明与陈功利之间的民间借贷关系，郭建明应当偿付借款本息。郭建明主张其中20万元已经在山东远捷农化科技有限公司核销，但是没有提供证据证实其主张，对该主张不予支持。郭建明主张一审法院违反庭审程序，但是庭审笔录中明确记载了宣布合议庭成员等内容，双方当事人在庭审笔录上签字确认而没有提出异议，故对该主张不予支持。综上所述，郭建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26400元，由上诉人郭建明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年六月三十日 书记员  李桂鑫