文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终553号上诉人（原审被告）：谭光祥，男，汉族，1965年2月25日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建军，男，汉族，1969年9月19日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：余向驰，重庆玉鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓梅，重庆玉鼎律师事务所律师。原审被告：董世举，男，汉族，1968年11月17日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：邓朝君，重庆贤正律师事务所律师。上诉人谭光祥因与被上诉人刘建军，原审被告董世举民间借贷纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人谭光祥及其委托诉讼代理人李辉，被上诉人刘建军的委托诉讼代理人余向驰、杨晓梅，原审被告董世举的委托诉讼代理人邓朝君参加了庭询，本案现已审理终结。谭光祥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判谭光祥对本案借款不承担民事责任。事实和理由：1、首先，谭光祥在一审提交且刘建军认可真实性的《建设工程劳务承发包协议书》，证实谭光祥可以通过云南中润建设工程集团有限公司(以下简称中润公司)的账户向刘建军返还借款。其次，谭光祥在一审提交且刘建军认可真实性的2019年9月1日中润公司《证明》、2016年9月23日《建行单位客户专用回单》、2016年9月23日刘建军妻子李银出具的《收据》、2016年9月21日谭光祥出具收到劳务款200万元的《收条》，一审调取的案外人汪兴江的《询问笔录》、包含2016年9月23日转账436万元的转账原始凭证、谭光祥的领款记录、2016年9月21日谭光祥出具的《费报销清单》已形成证据链，上述证据证实:2016年9月23日刘建军收到的436万元中有200万元是谭光祥向刘建军返还的借款。一审对中润公司法定代表人朱立达的《询问笔录》仅是一个孤证且属言辞证据，其极低的证明力推翻不了上述形成证据链能够充分证实谭光祥已于2016年9月23日向刘建军返还200万元的书证。刘建军无任何证据能够抗辩2016年9月23日通过中润公司向刘建军转款436万元中有200万元是谭光祥向刘建军返还的借款。2、谭光祥对一审认定的如下事实有异议:汪兴江与刘建军的《借款协议》及汪兴江的书面说明与本案无关；一审对汪兴江的《询问笔录》已证实了2016年9月23日通过中润公司向刘建军转款436万元中有200万元是谭光祥向刘建军返还的借款；在汪兴江与刘建军的借贷关系中，扣除200万元属谭光祥返还的借款外，汪兴江向刘建军的借款已超还了本息。被上诉人刘建军辩称，1、首先，中润公司出具的《证明》没有法人和经办人签名，不具备证明的形式要件。且一审对中润公司法定代表人朱立达的《询问笔录》证明了该《证明》系谭光祥制作后到中润公司去盖的章，其证明内容不是中润公司的真实意思表示。该《证明》不能作为本案的定案依据。其次，谭光祥举示的建设银行《客户回单》只能证明中润公司向刘建军控制的公司支付过款项，但是用途注明是工程款，不能证明该款项是谭光祥向刘建军归还借款。最后，李银出具的《收据》明确记载收款事由为调拨材料款。中润公司转款436万时，刘建军及其妻李银均在昆明，既然谭光祥认为已还清了借款就应向刘建军及李银要回《借条》或者出具《收条》，或者其已履行还款义务而未收回《借条》为由向刘建军主张权利。故谭光祥称其已向刘建军偿还了借款200万元的抗辩理由不成立。2、案外人汪兴江的询问笔录和其提供的记录本，不能作为谭光祥已履行还款的证据。汪兴江与刘建军之间有债权债务关系，至今尚欠刘建军320万元，其《询问笔录》明显是为了逃避债务而作的虚假陈述。汪兴江提供的相关记录系其单方记录，且与本案无关，不能作为认定本案是否偿还借款的证据。故一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。原审被告董世举辩称，一审对其保证责任认定，事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。刘建军向一审法院起诉请求：判令谭光祥、董世举连带偿还刘建军借款200万元及以200万元为基数自2019年8月15日起至付清时止按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实：2014年7月20日，谭光祥因资金周转之需拟向刘建军借款200万元，并向刘建军出具《借条》载明：“今借到刘建军人民币现金贰佰万元正（￥2000000元正）。”谭光祥在该《借条》的借款人处签名、捺印，并注明自己的公民身份号码，董世举在该《借条》的担保人处签名。次日，刘建军指示其妻李银向案外人谢江伟转账支付200万元，案外人谢江伟收款后于当日向董世举转账支付200万元。2019年8月15日，刘建军诉至一审法院，提起上述诉讼请求。在诉讼中，刘建军称，前述借款发生后，其分别于2015年年底、2016年9月向谭光祥催收借款，要求谭光祥尽快还款，但未向董世举催收过借款。一审另查明，刘建军与案外人汪兴江于2015年11月23日签订《借款协议》约定，汪兴江拟向刘建军借款1500万元。2017年8月27日，汪兴江书面说明尚欠刘建军及其妻李银320万元借款。一审法院认为，合法的民间借贷关系依法受法律保护。刘建军在诉讼中提交了谭光祥出具的《借条》及《建设银行交易记录》，且谭光祥、董世举对刘建军主张的案涉借款事实均无异议，依法予以确认。关于谭光祥应否向刘建军返还200万元借款的问题。谭光祥辩称其已向刘建军返还借款200万元，在刘建军予以否认的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，谭光祥应提供充分的证据予以证明。本案中，首先，刘建军已提供证据证明汪兴江向其借款属实，且中润公司品泰茗居项目部2016年9月23日通过中润公司向刘建军指定的收款人重庆扬笛房地产开发有限责任公司（以下简称扬笛房地产公司）转账支付436万元时，汪兴江尚未还清刘建军的借款，加之，2016年9月23日转账时也未在《收据》或《转账回单》上备注该款包含谭光祥返还刘建军的200万元借款。故在汪兴江、谭光祥均向刘建军借款的情况下，谭光祥提交的该证据不能证明前述436万元包含谭光祥返还刘建军的200万元借款。其次，案涉借款发生时，应刘建军的要求，谭光祥向刘建军出具了《借条》，如果谭光祥所述还款事实成立，则谭光祥自然会向刘建军收回《借条》，或要求刘建军向其出具《收条》，抑或用其他方式证明其已返还案涉200万元借款。刘建军至今仍持有谭光祥出具的《借条》原件，谭光祥对此亦无法作出令人信服的解释，故谭光祥辩称已返还刘建军200万元借款也不符合常理。再次，在刘建军否认谭光祥所述还款事实的情况下，如汪兴江实际还款的金额大于其应向刘建军偿还的借款本息，汪兴江可依法向刘建军主张权利，且各方当事人及相应案外人均有救济途径，并不会影响各方当事人及相应案外人的实质权利。综上，谭光祥辩称已返还刘建军200万元借款，无事实及法律依据，对其辩称不予采纳，谭光祥依法应向刘建军返还200万元借款。同时，案涉借款虽未约定借期内利率及逾期利率，但刘建军请求谭光祥自起诉之日起按年利率6%向其支付资金占用期间利息，于法有据，予以支持。关于董世举应否对案涉借款承担连带还款责任的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同依法成立。”据此，董世举在案涉借条上的担保人处签名，保证合同成立。其次，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，各方当事人对保证方式并无约定，故董世举应对刘建军承担连带责任保证。再次，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，刘建军与董世举未约定保证期间，且刘建军与谭光祥在案涉借款发生时也未约定还款期限，故保证期间应自刘建军要求谭光祥履行还款义务的宽限期届满之日起计算。刘建军在诉讼中陈述曾于2015年年底要求谭光祥尽快还款，在谭光祥未返还借款的情况下，又于2016年9月再次要求谭光祥尽快还款。按通常理解，刘建军2016年9月再次向谭光祥催收借款系其2015年年底催收借款时给予谭光祥还款宽限期届满后的行为。因此，刘建军应从2015年年底催收借款时给予谭光祥还款宽限期届满之日起（结合原告刘建军2016年9月的再次催款行为，该期限最迟理应不超过2016年9月），在6个月内要求董世举承担保证责任。案涉借款发生后，刘建军未曾要求过董世举承担保证责任，现才起诉请求董世举承担保证责任，显然已经超过了法定的保证期间。最后，刘建军在谭光祥未按其要求“尽快”还款的情况下，又于2016年9月再次要求谭光祥“尽快”还款系对还款期限的变动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”据此，在未取得董世举同意的情况下，本案的保证期间还是应从刘建军2015年年底给予谭光祥的还款宽限期满开始计算。综上，刘建军未在法定的保证期间内请求董世举承担保证责任，董世举不应再对案涉借款承担保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十条第二款、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百一十五条第一款的规定判决：一、谭光祥在判决发生法律效力后10日内向刘建军返还借款200万元并支付以200万元为基数自2019年8月15日起至实际给付之日止按年利率6%计算的资金占用期间利息；二、驳回刘建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2.28万元，由谭光祥负担。本院二审期间，刘建军、董世举未提交证据。谭光祥举示如下证据：1.汪兴江的建设银行《银行卡明细账》，拟证明该转款记录载明汪兴江收到刘建军及妻子转账800万元，但其中有400万元汪兴江已按照刘建军的指示转给了董云龙，汪兴江实际只收到了400万元，汪兴江自认截至2016年8月向刘建军实际借款1000万元，但因转账记录有汪兴江收到1500万元流水记载，汪兴江向刘建军出具了1500万元的《借条》，实际上500万元是砍头息。2.日期为2016年9月23日的《中国建设银行网上银行电子回执单》拟证明，中润公司向刘建军指定的账户转款436万元，其中200万元是谭光祥向刘建军的还款，剩下的236万元是汪兴江向刘建军的还款。3.日期为2016年10月25日的《中国建设银行网上银行电子回执单》及《收据》、《华夏银行个人结算业务申请凭证》及收据和《提交成功》单、2017年7月4日的《中国建行网上银行电子回执》、民生银行《个人汇款业务凭证》、华夏银行《网上银行交易电子凭证》和汪兴江与刘建军的《借款协议》拟通过该证据结合证据1、证据2，证明汪兴江共计向刘建军归还借款2126万元。然而实际上汪兴江只向刘建军借款1000万元，双方的借贷关系早已超额还清。刘建军对谭光祥举示证据的质证意见是：1.除证据2以外，其他的证据都是案外人汪兴江和刘建军之间的账目往来，与本案没有关系。2.关于证据2，一审法院已经通过职权调取了中润公司法人的询问笔录，该笔录内容已经否定了中润公司向本案出具的《证明》的真实性。而且2016年9月23日银行的转账凭证上也没有注明436万元中包含谭光祥偿还的200万元，刘建军之妻李银给中润出具的《收据》也没有相应注明。中润公司的《转账凭证》注明是工程款，李银注明的是材料款，和本案争议的借款是无关的。谭光祥提供的证据都不能证明2016年9月23日中润公司支付给刘建军指定的账户436万元包含谭光祥偿还的200万元。董世举对谭光祥举示证据的质证意见是：对谭光祥提供的证据记载的交易情况不清楚，证据三性都无法确认。本院审查认为，日期为2016年9月23日的《中国建设银行网上银行电子回执单》具有真实性、合法性、关联性，可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定；汪兴江和刘建军的债权债务关系不属本案审理范围，谭光祥举示的其他证据与本案不具有关联性，不能作为认定案件事实的依据。综合当事人在一、二审的陈述及其举示的相关证据，本院认定如下案件事实：汪兴江挂靠中润公司承包了位于银河大道红云街道办事处对面的品泰茗居项目后，汪兴江又以中润公司的名义与谭光祥以云南光辉建筑劳务有限公司名义签订《建筑工程劳务承发包协议书》约定，汪兴江将该工程的劳务发包给谭光祥。2016年9月21日，谭光祥与汪兴江结算后出具《收条》载明：“今收到中润公司品泰茗居工地劳务工人工资贰佰万元正（小写200万元正）收款人：谭光祥2016年9月21日”汪兴江在该《收条》备注：“此款为代谭光祥还借刘建军借款”。2016年9月23日，中润公司向刘建军指定的收款人扬笛房地产公司通过建设银行账户转账436万元，该转账凭证载明“用途工程款”李银向中润公司出具《收据》载明“调拨材料款”。中润公司与刘建军、李银、扬笛房地产公司无任何联系。中润公司的财务资料及一审调查中润公司的法定代表人朱立达均证实，该436万元系中润公司支付给汪兴江工程款，不清楚该436万元是否包括汪兴江代谭光祥向刘建军偿还本案借款。汪兴江在一审调查时证实，汪兴江在刘建军处的借款已还清，并支付了很多利息，中润公司2016年9月23日向扬笛房地产公司转账436万元系汪兴江工程款，其中有200万元是谭光祥的劳务费，并代谭光祥向刘建军偿还借款，只有236万元是汪兴江向刘建军偿还的借款。刘建军认为，汪兴江与刘建军于2017年8月27日结算后签名确认尚欠刘建军320万元的事实说明，该436万元全部是汪兴江向刘建军偿还的借款并已纳入结算，但未提交证据证明该436万元已纳入汪兴江与刘建军的借款结算。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为中润公司于2016年9月23日向扬笛房地产公司转账的436万元中是否包含谭光祥偿还给刘建军的200万借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，谭光祥对其主张中润公司于2016年9月23日向扬笛房地产公司转账的436万元中包含谭光祥偿还给刘建军的本案200万借款负有举证责任，举证不足以证明其主张的事实应承担不利的法律后果。谭光祥向汪兴江出具《收条》载明收到中润公司品泰茗居工地劳务费的时间是2016年9月21日，中润公司向扬笛房地产公司转账的436万元的时间是2016年9月23日，即该436万元转账时间在谭光祥收到200万元劳务费之后2天，该《收条》备注：“此款为代谭光祥还借刘建军借款”系汪兴江自行添加，且未明确该200万元的具体支付方式。同时，中润公司于2016年9月23日向扬笛房地产公司转账436万元系中润公司支付给汪兴江工程款，中润公司当时按汪兴江的委托转账至刘建军指定的收款人扬笛房地产公司，中润公司的账务备注为“工程款”，刘建军之妻李银向中润公司出具《收据》载明为“调拨材料款”，结合一审调查中润公司法定代表人朱立达的《询问笔录》等证据，说明该436万元系汪兴江支付给刘建军的。刘建军、汪兴江、谭光祥均未明确该436万元中有200万元系谭光祥偿还给刘建军的借款。加之，刘建军、汪兴江在2017年8月27日结算后仍确认汪兴江尚欠刘建军借款320万元，现无证据证明双方结算时对该436万元只冲抵了236万元。加之本案200万元借款的《借条》原件至今还在刘建军处，谭光祥在汪兴江付款后也未要求刘建军出具200万元的《收据》。现有证据不能证明谭光祥已经偿还了本案借款，对谭光祥的上述主张，不予支持。一审判决谭光祥向刘建军偿还200万元借款及其利息，并无不当。综上，上诉人谭光祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由谭光祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇二〇年六月二十二日法官助理 高 敏书 记 员 敖 艳