江西省鹰潭市余江区人民法院民 事 判 决 书(2020)赣0622民初499号原告：吴小龙，男，汉族，鹰潭市余江区人，住江西省鹰潭市余江区。委托诉讼代理人：周瑜，江西东昇律师事务所律师。被告：贵州康鸿劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路164号9楼A座。法定代表人：周雨，职务：总经理。委托诉讼代理人：贺首泽、綦兴，贵州名城（播州）律师事务所律师。原告吴小龙诉被告贵州康鸿劳务有限责任公司合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴小龙的委托诉讼代理人周瑜、被告贵州康鸿劳务有限责任公司委托诉讼代理人贺首泽、綦兴均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴小龙向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还保证金900,000元，并按月利率2%支付自2016年12月31日至实际清偿完毕期间的违约金；二、判令被告按判决款的10%承担委托代理费用；三、本案诉讼费及保全费由被告承担。事实与理由：2016年7月2日，原告吴小龙与贵州康鸿劳务有限责任公司钦州分公司（以下简称钦州分公司）签订《项目合作协议》，约定广西防城港核电站二期地板硬化工程由原告吴小龙承包，原告吴小龙向被告钦州分公司缴纳保证金1,300,000元，2016年3月28日前支付700,000元，签订协议之日支付200,000元，收到工程进场通知书七日内支付400,000元。同时，钦州分公司应当保证在2016年7月31日前发送进场通知书，如无法按期发送进场通知书的，双方签订的《合作协议书》自动解除，钦州分公司应当全额退还保证金900,000元，并赔偿原告损失1,000,000元。保证金及损失退还的方式为2016年9月30日前返还200,000元，2016年10月30日前返还400,000元，2016年11月30日前返还600,000元，2016年12月30日前返还700,000元。合同签订后，原告按照约定向钦州分公司缴纳保证金900,000元，但被告未按照合同约定在2016年7月31日前发放工程进场通知书。原告多次要求钦州分公司退还工程保证金并赔偿损失，但被告一直未予返还。钦州分公司系被告贵州康鸿劳务有限责任公司依法成立并办理工商登记的分公司，被告钦州分公司的民事责任应当由被告贵州康鸿劳务有限责任公司承担。综上，为维护自身合法权益，特向你院提起诉讼，望判如所请。被告贵州康鸿劳务有限责任公司辩称，一、本案遗漏必要的共同诉讼参与人刘稳忠，违反了法定程序，损害了刘稳忠本人的权利；二、收到900,000元的保证金是事实，但本案保证金已经缴纳给广西防城港山推工程有限公司500,000元作为保证金，本案工程由来也是因为原告吴小龙及案外人刘稳忠借用被告贵州康鸿劳务有限责任公司的资质向被告公司缴纳管理费，借被告的资质对外做工程，该工程是由广西防城港山推工程有限公司和贵州康鸿劳务有限责任公司签订了防城港核电站二期地板硬化工程合作协议书，该合同约定由贵州康鸿劳务有限责任公司向广西防城港山推工程有限公司缴纳1,000,000元合同履约金，而原告吴小龙和刘稳忠已经通过贵州康鸿劳务有限责任公司的名义向广西防城港山推工程有限公司缴纳了500,000元保证金。导致本案诉争是因为广西防城港山推工程有限公司没有实际履行合同，导致工程没有进行施工，所以本案被告贵州康鸿劳务有限责任公司也是受害方，在本案中不存在任何过错，但是对于原告吴小龙及案外人刘稳忠共同缴纳的900,000元保证金，其中向上家广西防城港山推工程有限公司缴纳的500,000元被告已经起诉，正在追缴中，被告表示愿意积极筹措资金尽快退还给原告；三、双方没有约定违约金，且被告在本案中也是受害方，不存在任何违约情况，因此该部分请求没有任何事实法律依据，不应当支持；四、关于委托代理费用问题。因为本案没有裁决，没有最终的裁判结果，原告并没有提供已经实际支付代理费的发票，无法确认是否已经支付该笔费用，因此不应支持。原告吴小龙为支持其诉讼请求，依法提供了下列证据：一、原告吴小龙身份证复印件，证明原告的诉讼主体；被告质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议，该组证据只能证明吴小龙是本案原告之一。二、工程合作协议书，证明原告吴小龙与钦州分公司签订协议，原告吴小龙共计向被告支付保证金900,000元，钦州分公司应当在2016年7月31日前发放工程进场通知书，否则，钦州分公司应当退还900,000元保证金并支付1,000,000元违约金；被告质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该组证据恰好证明本案原告应当是吴小龙及刘稳忠两人，也能印证被告在答辩时所说遗漏必要共同诉讼参与人的事实。三、中国建设银行、中国工商银行个人业务凭证、收据，证明原告吴小龙将900,000元工程保证金通过银行转账方式支付给钦州分公司法定代表人文洪勇。被告质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认可收到900,000元款项，但其中的500,000元已经缴纳给广西防城港山推工程有限公司。四、委托代理协议，证明原告因本案委托江西东昇律师事务所为代理人，并应当按照判决款的10%支付委托代理费用。被告质证意见：对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到原告的证明目的，该部分债权是将来的债权，具有不确定性，也没有相关发票进行印证，无法证明原告实际支付该笔费用。被告贵州康鸿劳务有限责任公司向本院提供如下证据：一、防城港核电站二期地板硬化工程项目协议书（广西防城港山推工程有限公司和贵州康鸿劳务有限责任公司签订了防城港核电站二期地板硬化工程合作协议书），证明该工程是钦州分公司从广西防城港公司接手而来，且该合同约定由钦州分公司向广西防城港公司缴纳1,000,000元工程履约金，钦州分公司进场后由广西防城港公司全额退还1,000,000元工程履约金。原告质证意见：对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，该工程被告并未按照双方合同约定在2016年7月31日之前向原告发出工程进场通知书，应承担违约责任。二、2016年3月29日防城港核电站二期地板硬化工程项目协议书（贵州康鸿劳务有限责任公司与刘稳忠、吴小龙、杨程竣签订了防城港核电站二期地板硬化工程合作协议书），证明刘稳忠、吴小龙、杨程竣按照工程总造价的18%向钦州分公司缴纳管理费，三人借用钦州分公司的资质对外承接工程。原告质证意见：该组证据与本案无关联性。三、授权书，证明钦州分公司向广西防城港山推公司缴纳的保证金500,000元，已经起诉，并进入执行阶段。原告质证意见：该组证据与本案无关联性。四、2016年7月2日协议书（贵州康鸿劳务有限责任公司与刘稳忠、吴小龙签订），证明刘稳忠也是本案必要共同诉讼参与人。原告质证意见：该组证据证明如被告未在2016年7月31日前发放进场通知书，则应当退还原告所支付的900,000元保证金并赔偿原告1,000,000元违约金。五、被告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明被告相关信息及诉讼主体资格。原告质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。在庭审中，本院组织了双方当事人进行证据交换及质证，对双方无异议的证据予以采信，并在卷佐证。综上，根据本案证据及庭审笔录，本院对以下事实予以确认：原告吴小龙与钦州分公司于2016年3月28日签订《广西防城港核电站二期地板硬化工程合作协议书》，2016年7月2日，原告吴小龙与钦州分公司签订了《协议书》，约定广西防城港核电站二期地板硬化工程由原告吴小龙承包，原告向钦州分公司缴纳保证金1,300,000元，2016年3月28日前支付700,000元，签订协议之日支付200,000元，收到工程进场通知书七日内支付400,000元。钦州分公司应当确保2016年7月31日前向原告发放华兴核电工程的进场通知书，如无法按期发放进场通知书，则双方签订的《合作协议书》自动解除，余款400,000元保证金也无须支付。钦州分公司应当全额退还900,000元保证金，并赔偿原告损失1,000,000元。保证金及损失退还的方式为：2016年9月30日前返还200,000元，2016年10月30日前返还400,000元，2016年11月30日前返还600,000元，2016年12月30日前返还700,000元。合同签订后，原告按照约定向被告钦州分公司缴纳保证金900,000元，钦州分公司在2016年7月31日前未向原告发放工程进场通知书。另查明，钦州分公司系被告贵州康鸿劳务有限责任公司依法成立并办理工商登记的分公司。本院认为，原告吴小龙与贵州康鸿劳务有限责任公司钦州分公司于2016年7月2日签订的《防城港核电站二期地板硬化工程合作协议书》不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方应全面履行合同约定的义务，原告吴小龙按合同约定支付了工程保证金，但被告并未在2016年7月31日前向原告发放工程进场通知书，构成违约，应按合同约定承担违约责任。贵州康鸿劳务有限责任公司钦州分公司系被告贵州康鸿劳务有限责任公司依法登记成立的分公司，故分公司对外所承担的责任应由被告承担。本案争议焦点：一、本案是否遗漏必要共同诉讼参与人刘稳忠？首先，根据原告方提交的2016年7月2日签订的《协议书》，该协议书包含两部分内容，即1、原告吴小龙与贵州康鸿劳务有限责任公司钦州分公司签订了《广西防城港核电站二期地板硬化工程合作协议书》；2、刘稳忠与贵州康鸿劳务有限责任公司钦州分公司签订了《土石方运输项目合作协议书》。《协议书》中的甲方也载明原告吴小龙为甲方1，刘稳忠为甲方2，可以证明原告吴小龙履行的是《广西防城港核电站二期地板硬化工程合作协议书》，刘稳忠履行的是《土石方运输项目合作协议书》，双方分别与贵州康鸿劳务有限责任公司钦州分公司签订合同，各自履行。根据贵州康鸿劳务有限责任公司钦州分公司出具的收款收据，亦载明交款人为吴小龙，款项来源是防城港核电站二期地板硬化工程保证金，证明涉案900,000元是原告为了履行《广西防城港核电站二期地板硬化工程合作协议书》而支付的保证金。另外，从原告提交的中国工商银行、中国建设银行个人业务凭证，可以证明涉案900,000元系由原告吴小龙支付，刘稳忠并未支付，刘稳忠对涉案900,000元保证金并不享有实体权利，不具有诉的利益。因此，刘稳忠并非本案必要共同诉讼参与人，故本院对被告主张遗漏必要共同诉讼参与人的辩解意见不予采纳。二、被告是否需要支付违约金，应当如何支付？根据《协议书》第四条约定，如乙方（钦州分公司）在2016年7月31日前仍无法向甲方（吴小龙）发放工程进场通知书，则甲乙双方签订的以上两份施工协议自动解除，余款400,000元无需支付。乙方必须全额退还甲方前期支付的900,000元保证金，并补偿甲方损失费人民币1,000,000元。该协议明确约定了被告的违约责任，现被告未在2016年7月31日前向原告发放工程进场通知书，应当按照协议约定退还保证金并支付违约金。关于违约金如何支付？双方协议约定违约金为1,000,000元，原告主张按照年利率24%支付违约金，本案属于金钱给付类纠纷，原告主张按年利率24%计算违约金并不违反法律规定，且具有合理性，但原告主张按年利率24%计算至实际偿还完毕之日止，本院认为，被告何时偿还保证金具有不确定性，将违约金计算至实际偿还完毕之日可能导致被告承担的违约金超过协议书约定的违约金1,000,000元，因此，本院确定违约金按年利率24%计算至原告起诉之日，即计算至2020年4月8日。三、被告是否应当支付原告的委托代理费用？根据原告提交的《委托代理协议》，原告委托江西东昇律师事务所为案件代理人，代理方式为风险代理，代理费的支付方式为，在原告获取标的款的同时按约定比例同步支付。原告应当支付的代理费需要根据原告回款的具体金额及时间确定，而原告何时能够收回涉案保证金及收回的具体金额尚处于不能确定的状态，故《委托代理协议》约定的代理费尚未实际发生，本院不予支持。综上，对原告吴小龙要求被告贵州康鸿劳务有限责任公司返还工程保证金900,000元的诉讼请求，本院予以支持；双方约定违约金1,000,000元，但原告主张自2016年12月31日起按年利率24％计算违约金，并不违反法律规定，但本院确定计算至起诉之日止。对原告要求被告支付代理费用的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州康鸿劳务有限责任公司在判决生效后十五日内向原告吴小龙返还保证金900,000元及支付违约金706,680元（违约金以保证金900,000元为基数按年利率24％自2016年12月31日计算至2020年4月8日止，即900,000元×2％×39.26个月=706,680元）；二、驳回原告吴小龙的其他诉讼请求。上述应付款项汇入账户名：鹰潭市余江区人民法院，开户行：鹰潭农商行余江支行，账号：12×××34。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,640元，减半收取10,320元，由原告吴小龙负担1,320元，由被告贵州康鸿劳务有限责任公司负担9,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审判员  陆发思二〇二〇年六月十六日书记员  舒 昊