湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3550号上诉人（原审原告暨被告）：陈有玉，女，汉族，1970年12月24日出生，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：夏宇，湖北喻家律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪淑萍，湖北喻家律师事务所实习律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉赫天光电股份有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区武大科技园。法定代表人：高全安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鑫，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周逸杰，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司，住所地湖北省仙桃市张沟镇绿化村四组。负责人：郭建良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑旭，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告暨原告）：武汉星江南人才市场股份有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区国际企业中心文昌楼B座303室。法定代表人：郭建良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑旭，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉星江南人才市场有限公司孝感分公司，住所地湖北省孝感经济开发区共青村航空路8号共青华苑6号楼1单元。负责人：郭建良，该公司经理。委托诉讼代理人：王理华，该公司员工。委托诉讼代理人：郑旭，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。上诉人陈有玉、上诉人武汉赫天光电股份有限公司（以下简称赫天公司）、上诉人武汉星江南人才市场股份有限公司（以下简称星江南公司）、上诉人武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司（以下简称星江南仙桃分公司）因与被上诉人武汉星江南人才市场有限公司孝感分公司（以下简称星江南孝感分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成了合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈有玉上诉请求：一、撤销一审判决第四项、第五项、第九项、第十项、第十一项、第十二项或将本案发回重审；二、赫天公司向陈有玉支付2018年9月至2019年1月17日工资10,729.98元；三、赫天公司、星江南仙桃分公司共同支付陈有玉2011年至2019年未休年休假工资16,463.4元、失业保险待遇损失12,250元、加班费218,206元；四、赫天公司、星江南公司、星江南仙桃分公司、武汉星江南人才市场有限公司孝感分公司（以下简称星江南孝感分公司）对一审判决第四项、第五项、第六项以及改判部分共同承担连带赔偿责任。事实与理由，1．一审法院对赫天公司应支付的2018年9月至2019年1月17日工资计算错误。陈有玉2018年10月的工资应当按正常出勤标准计算，即应当是2,984元，而非一审认定的1,750元。2．一审法院以时效为由仅支持陈有玉2018年、2019年年休假工资系适用法律错误。赫天公司、星江南仙桃分公司应当向陈有玉支付2011年至2019年未休年休假工资16,483.4元，其中2017年、2018年未休年休假工资为4,115.8元。3．陈有玉虽然于2019年8月后重新就业，但在2019年1月17日至2019年8月期间处于失业状态，且在2018年4月陈有玉的用人单位进行了变更，但陈有玉的工作地点、岗位、工资发放、管理均未发生任何变化，故陈有玉在应享受的失业保险待遇期间也应当连续计算。4．一审以陈有玉没有证据证明在工作期间存在加班情况，对陈有玉的该主张不予支持系错误适用举证责任分配，加重了陈有玉的举证责任。5．赫天公司、星江南公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司作为合法的用工单位，违反《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律的规定，对陈有玉的损失应承担连带赔偿责任。赫天公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第四项、第五项，依法改判或将本案发回重审；二、本案诉讼费由陈有玉负担。事实与理由，1．一审认定陈有玉与赫天公司之间于2011年7月至2018年4月22日期间存在劳动关系没有事实和法律依据。陈有玉系劳务派遣至赫天公司，双方未订立劳动合同，虽然赫天公司向陈有玉发放工资，但赫天公司并非是基于与陈有玉之间的劳动关系而发。2．赫天公司无法摆脱经营困难的局面，且公司的账户被司法机关冻结，造成赫天公司资金困难，故赫天公司可暂时延期支付劳动者工资，而一审法院却判决立即支付没有事实和法律依据。3．如前所述，陈有玉与赫天公司没有劳动关系，因此赫天公司不是支付解除劳动合同经济补偿金以及未休年休假工资的主体，况且，赫天公司因经营困难，只能延期支付员工工资，并不属于无故拖欠工资的情形，亦不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。星江南公司、星江南仙桃分公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回陈有玉的全部诉讼请求；三、星江南仙桃分公司与陈有玉在2018年4月23日至2019年1月17日期间不存在劳动关系，星江南公司、星江南仙桃分公司不支付陈有玉经济补偿金、不出具离职证明或将本案发回重审。事实与理由，一、本案基本事实错误。1.2018年8月1日开始，星江南仙桃分公司与赫天公司的人事外包关系已经解除，赫天公司未再支付代缴服务费及工伤保险费。在2018年8月和9月期间，星江南公司、星江南仙桃分公司与陈有玉及赫天公司之间未发生任何关系，陈有玉的保险关系、劳动报酬和管理均在赫天公司。星江南公司、星江南仙桃分公司基于与赫天公司建立的代缴工伤保险等前提关系后，才存在与陈有玉的缴纳工伤保险关系。一审判决星江南公司、星江南仙桃分公司支付经济补偿会、开具解除劳动关系证明、存在劳动关系明显属于适用法律错误。2．星江南公司、星江南仙桃分公司与陈有玉之间从始至终均不存在劳动关系。是否存在劳动关系是以实际建立劳动关系、提供劳动为前提，依据用工和管理以及支付劳动报酬来确定，而不是按照一份纸质的合同来确认。星江南公司、星江南仙桃分公司从来没有对陈有玉进行过管理，安排过工作，支付过劳动报酬。陈有玉也没有向上诉人提出过解除劳动关系，其自动离职，不符合获得经济补偿金和失业金的条件。星江南公司、星江南仙桃分公司没有向陈有玉支付工资和出具离职证明的义务。陈有玉并非星江南公司、星江南仙桃分公司招聘，是赫天公司招聘和管理的人员。劳动合同上的印章也是赫天公司刻制和管理，且陈有玉也未见过星江南公司、星江南仙桃分公司的任何人，双方不存在劳动关系。二、一审法院所作判项与判项之间和判项与内容之间均相矛盾。判项二为：陈有玉与星江南仙桃分公司存在劳动关系。判项六、七、八分别为：星江南公司、星江南仙桃分公司均支付经济补偿金和出具解除劳动关系证明。若劳动者与一家单位存在劳动关系而需要两家单位支付经济补偿金和出具解除劳动关系的证明，即没有法律依据，也没有事实依据。三、一审法院审判程序、适用法律、所作判项错误。1．一审法院采用未生效的仲裁裁项明显错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号第17条规定，因双方均对仲裁裁决不服提起了起诉，原劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，一审法院应当重新审查并作出判决。一审法院认为星江南公司、星江南仙桃分公司没有对劳动关系的裁项提起诉讼，作出对星江南公司、星江南仙桃分公司不利的裁决，而对陈有玉在一审中的起诉，星江南公司、星江南仙桃分公司进行了答辩，一审法院却不予采纳，同时认为原仲裁裁决关于劳动关系的裁项具有法律效力并采用，明显错误。2．若认为仲裁裁决书具有法律效力，一审法官应履行告知或者释明义务，在采用仲裁裁决之前，对部分裁决事项未提出诉讼请求的，应告知增加或变更诉讼请求，或者由人民法院依据法律事实作出认定和判决。一审法院经审理发现查明的事实与裁决内容有冲突，没有依查明的事实作出正确判决，选择性遗漏主要事实。四、一审判决两上诉人承担共同责任没有法律依据。陈有玉向一审法院起诉请求：一、确认2011年7月1日至2019年1月17日陈有玉与赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司存在劳动关系；二、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司向陈有玉支付解除劳动关系经济补偿金24,000元（3,000元/月×8个月）；三、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司支付2018年9月至2019年1月拖欠工资15,000元（3,000元/月×5个月）；四、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司支付失业保险待遇损失25,287.5元（1,750元×85%×17个月）；五、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司支付2011年至2019年未休年休假工资16,551.7元（从2011年7月开始起算17个月，3,000/月÷21.75天/月×5天/年×8年×300%）；六、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司支付2011年至2019年加班费218,206元（3,000/月÷21.75天/月×52天/年×200%×8年＋3,000元/月÷21.75天/月÷8时/天×2时×150%×250天/年×8）；七、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司为陈有玉出具离职证明。赫天公司向一审法院起诉请求：一、赫天公司无需对星江南仙桃分公司向陈有玉支付2018年4月23日至2018年12月31日期间未休年休假工资承担连带责任；二、赫天公司无须支付2018年9月至2019年1月17日期间工资10,200元；三、诉讼费由陈有玉承担。星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司向一审法院起诉请求：一、星江南孝感分公司与陈有玉于2015年7月27日至2018年4月22日不存在劳动关系，星江南仙桃分公司与陈有玉于2018年4月23日至2019年2月20日不存在劳动关系；二、星江南仙桃分公司不支付解除劳动关系经济补偿金7,460元，星江南公司不承担连带责任；三、星江南仙桃分公司不出具离职证明，星江南公司不承担连带责任；四、星江南孝感分公司不出具离职证明，星江南公司不承担连带责任；五、星江南孝感分公司不支付2018年1月1日至2018年4月22日期间未休年休假工资274元；六、星江南仙桃分公司不支付2018年4月23日至2018年12月31日未休年休假工资823元；七、陈有玉承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年7月，陈有玉到赫天公司后勤部做帮厨工作，双方未签订书面劳动合同，赫天公司按月向其支付工资，未为陈有玉缴纳社会保险费。2015年7月27日，陈有玉与星江南孝感分公司签订劳动合同，约定合同期限从2015年7月27日起至2017年7月26日止，试用期一个月，陈有玉的工作岗位由星江南孝感分公司派往赫天公司从事生产岗位工作。双方还签订过一份期限为2016年7月1日至2018年6月30日的劳动合同，约定陈有玉的工作岗位由星江南孝感分公司派往赫天公司从事生产岗位工作。上述两份合同签订后，陈有玉仍然在赫天公司工作，其工资由赫天公司发放。2017年9月4日，赫天公司与星江南仙桃分公司签订人事外包协议，约定双方就人事外包等相关事宜签订本合同，合同所称员工均指根据本合同向赫天公司提供人事外包服务的星江南仙桃分公司员工，该员工的劳动人事关系归属星江南仙桃分公司，由星江南仙桃分公司与该员工签订劳动合同；赫天公司为外包员工提供岗前培训、入职培训、在岗培训、工业安全、规章制度培训，工作安排、现场管理及对外包员工的日常考核管理由赫天公司负责，星江南仙桃分公司积极支持、配合对外包员工的管理工作；星江南仙桃分公司与员工依法订立2年或3年固定期限劳动合同，赫天公司向员工提供与同岗位员工同等的薪酬福利待遇，所有工资由赫天公司支付给星江南仙桃分公司，星江南仙桃分公司授权赫天公司代发；赫天公司每月20日前向员工足额发放上月工资，星江南仙桃分公司为员工代缴湖北仙桃社会保险（即仙桃工伤险），社会保险费用公司承付部分由赫天公司支付，员工个人承付部分由员工本人承担；赫天公司应为员工提供符合劳动保护条例中规定的工作场所和条件；双方还对人事外包服务费的结算与支付进行了约定，合同期限自2017年9月4日至2020年9月3日。合同附件为人事外包收费明细，载明赫天公司须向星江南仙桃分公司支付常规服务费43.5元/人/月，仙桃社保单位工伤险费用12元/人/月；星江南仙桃分公司出具授权委托书，载明委托赫天公司代发外包员工工资，每月将工资明细表发回星江南仙桃分公司备份。2018年4月23日，陈有玉与星江南仙桃分公司签订合同，约定根据劳动合同法订立本合同，合同期限自2018年4月23日至2020年4月22日，试用期为1个月，星江南仙桃分公司招用陈有玉在发包单位赫天公司从事生产操作工，执行公司薪酬制度，同工同酬；合同还对工作时间、规章制度与劳动纪律、劳动合同的变更、终止、解除、劳动保护、劳动条件等进行了约定。合同签订后，陈有玉的工作岗位、工作地点均未发生变化。星江南仙桃分公司为陈有玉缴纳了2018年4月至7月的工伤保险费，赫天公司向陈有玉发放了2018年4月至8月的工资。2018年9月28日，赫天公司发布告员工的一封信，宣布了停工停产时间、员工安排、薪资发放及社保缴存、放假周期、食宿安排等问题，其中停工停产期间的薪资标准按照国家劳动法和地方性法规，发放不低于武汉市现行最低工资标准的工资，即1,750元。陈有玉工作至2018年9月30日，赫天公司未发放2018年9月以后的工资。2019年1月17日，陈有玉向赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司寄送解除劳动关系通知书，内容为陈有玉于2018年9月30日停工待岗，2018年9月起拖欠工资，入职以来未为陈有玉缴纳社会保险，未安排年休假及支付年休假工资，陈有玉不得不被迫离职。赫天公司、星江南公司、星江南公司均收到了该通知，寄往星江南仙桃分公司的邮件被退回。2019年1月29日，陈有玉向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，仲裁请求与前述诉讼请求一致。该委于2019年4月19日作出武劳人仲东办裁字（2019）第210号仲裁裁决：1.星江南孝感分公司与陈有玉于2015年7月27日至2018年4月22日期间存在劳动关系，星江南仙桃分公司与陈有玉于2018年4月23日至2019年2月20日期间存在劳动关系；2.星江南仙桃分公司向陈有玉支付解除劳动关系经济补偿金7,460元，星江南公司承担连带责任；3.星江南孝感分公司向陈有玉出具离职证明，星江南公司承担连带责任；4.星江南仙桃分公司向陈有玉出具离职证明，星江南公司承担连带责任；5.赫天公司支付2018年9月至2019年1月期间的工资10,200元；6.星江南孝感分公司支付2018年1月1日至2018年4月22日期间未休年休假工资274元；7.星江南仙桃分公司支付2018年4月23日至2018年12月31日期间的未休年休假工资823元，星江南公司承担连带责任。陈有玉、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司均不服，向一审法院提起诉讼。另查明，2017年、2018年，陈有玉未休年休假。星江南孝感分公司未为陈有玉缴纳过工伤保险费等社会保险。一审庭审中，当事人作出以下陈述：1.陈有玉确认于2019年8月重新入职；2.陈有玉、赫天公司确认陈有玉2018年9月为全勤，工资数额为3,200元，陈有玉离职前12个月正常工作期间的平均工资为2,984元，以该数额作为计算年休假工资的基数。一审诉讼中，星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司先后作出如下陈述：1.星江南仙桃分公司与赫天公司签订的人事外包协议于2018年4月1日启动，该合同的签订仅是为缴纳社保，不是为了建立劳动关系，劳动合同中加盖的星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司印章也是为了办手续而授权赫天公司刻制，但提出不能把劳动合同给员工，且赫天公司已于2018年8月1日解除人事外包协议，并不再支付费用、停缴了员工工伤保险；2.对陈有玉提供的劳动合同中星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司的印章真实性提出异议，要求进行司法鉴定。与前述陈述不符是因为存在该公司没有代缴社保的员工拿着劳动合同找公司要求相关权利的情况，已涉嫌诈骗。星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司、星江南公司提供了星江南仙桃分公司向赫天公司提起诉讼的诉状、受理案件通知书等材料，证明星江南仙桃分公司与赫天公司的合同关系存在争议、双方合作关系已结束，并提供了接受案件回执单证明其因赫天公司私刻合同章已报案，还提供了照片证明2018年8月1日结束合作关系时，其于赫天公司通知栏、人事部门口、公告栏、工厂门口张贴了公告，提供了仙桃市社会保险基金核算中心出具的证明及所附社会保险参保职工增（减）异动表，证明内容为星江南仙桃分公司于2018年7月与企业结束合作关系，同时同员工解除劳动关系，为特定项目人员办理工伤停保，并办理了相应减员手续。一审法院认为，根据当事人的诉辩观点，本案的争议焦点问题为陈有玉与赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司是否分别建立劳动关系，各方当事人的相关诉讼请求能否得到支持，对此，一审法院评判如下：一、陈有玉于2011年7月入职赫天公司，双方虽未签订劳动合同，但赫天公司按月向其支付工资，陈有玉亦接受赫天公司的管理，故双方自2011年7月起建立劳动关系。赫天公司主张陈有玉从用工之日起即由劳务公司派遣提供劳务，其与陈有玉不存在劳动关系，因未提供证据予以证实，一审法院不予采信。陈有玉与星江南孝感分公司签订过两份劳动合同，期限分别为2015年7月27日至2017年7月26日、2016年7月1日至2018年6月30日，均约定陈有玉由星江南孝感分公司派遣制赫天公司工作，但由于无证据证实赫天公司与星江南孝感分公司之间存在与劳务派遣相关的合同关系，也无证据证实星江南孝感分公司行使了用人单位的权利并履行了相关义务，而陈有玉的工资仍然由赫天公司发放，因此，虽然陈有玉与星江南孝感分公司签订了劳动合同，但并未实际履行，与陈有玉建立劳动关系的仍然为赫天公司。2017年9月4日，赫天公司与星江南仙桃分公司签订人事外包协议，约定由星江南仙桃分公司为赫天公司提供人事外包服务，提供服务的员工劳动人事关系归属星江南仙桃分公司，由星江南仙桃分公司与该员工签订劳动合同，并代缴仙桃工伤保险，由赫天公司代为发放员工工资。2018年4月23日，星江南仙桃分公司按照人事外包协议的约定与陈有玉签订了期限为2018年4月23日至2020年4月22日的劳动合同，该合同签订后，陈有玉的工作岗位、工作地点均未发生变化，星江南仙桃分公司为其缴纳了2018年4月至7月的工伤保险，工资仍然由赫天公司发放。以上人事外包协议及劳动合同均是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，且星江南仙桃分公司、赫天公司亦依据协议及劳动合同予以了实际履行，因此，一审法院确认从2018年4月23日开始，陈有玉与星江南仙桃分公司建立劳动关系。星江南仙桃分公司、星江南公司主张人事外包协议的签订仅是为缴纳工伤保险，不是为了建立劳动关系，但其提供的证据并不能充分证实其主张。诉讼中，上述两公司还提出与陈有玉签订的劳动合同中星江南仙桃分公司印章不属实，要求进行司法鉴定，对此，一审法院认为，两公司已对劳动合同中公司印章的加盖过程作出了陈述，即合同中加盖的星江南仙桃分公司印章是为了办手续而授权赫天公司刻制，但提出不能把劳动合同给员工，其后，两公司又对印章真实性提出异议，其理由一审法院不予采信，其鉴定申请一审法院亦不予准许。二、赫天公司作为用工单位，从2018年9月起拖欠工资，陈有玉要求该公司支付2018年9月至2019年1月的工资，应当得到支持。经核算，2018年9月工资数额为3,200元，2018年10月至2019年1月17日，工资数额为6,295.98元，共计9,495.98元。三、如前所述，陈有玉与星江南仙桃分公司从2018年4月24日起建立劳动关系，直至2019年1月17日陈有玉解除劳动合同，陈有玉要求星江南仙桃分公司支付未休年休假工资，因其在该公司工作不足一年，不满足休年休假的条件，因此，陈有玉的该项诉讼请求不能成立。陈有玉在赫天公司工作期间未休年休假，因赫天公司提出了时效抗辩，一审法院仅保护2017年、2018年1月1日至4月22日期间未休年休假工资，经计算，数额为1,646.34元。四、赫天公司于2018年9月28日通知员工停工停产，并承诺停工停产期间工资按1,750元/月的标准发放，陈有玉工作至2018年9月30日，但赫天公司未发放2018年9月以后的工资。陈有玉于2019年1月17日向赫天公司、星江南公司寄送解除劳动关系通知书，以2018年9月起拖欠工资为由提出解除劳动关系。陈有玉解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，应当由用人单位即星江南仙桃分公司支付解除劳动关系经济补偿金。对于经济补偿金的数额，因上述劳动关系中用人单位的变更，并非系陈有玉的原因，其是被安排至不同的用人单位工作，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，其在赫天公司、星江南仙桃分公司的工作年限应当连续计算，故其经济补偿金数额为23,872元，星江南公司作为星江南仙桃分公司的法人公司，应对此承担连带清偿责任。五、对于陈有玉请求的失业保险待遇损失，如前所述，2011年7月至2018年4月22日期间，其与赫天公司建立劳动关系，2018年4月23日至2019年1月17日期间，与星江南仙桃分公司建立劳动关系，期间并不存在失业的情形，其与星江南仙桃分公司建立劳动关系时间不足1年，不符合领取失业保险金的条件，且其后陈有玉已重新入职，其要求赔偿失业保险待遇损失，一审法院不予支持。六、劳动者离职时，用人单位为其出具离职证明系用人单位的法定义务，星江南仙桃分公司应当为其出具离职证明，星江南公司对此承担连带清偿责任。七、陈有玉无证据证实工作期间存在加班的情况，其要求支付加班费，一审法院不予支持。因星江南孝感分公司与陈有玉不存在劳动关系，该公司无需支付未休年休假工资、无需为其出具离职证明。综上，陈有玉的诉讼请求部分成立，赫天公司的诉讼请求部分成立，星江南孝感分公司的诉讼请求成立，星江南仙桃分公司、星江南公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的约定，一审判决：一、陈有玉与赫天公司于2011年7月至2018年4月22日期间存在劳动关系；二、陈有玉与星江南仙桃分公司于2018年4月23日至2019年1月17日期间存在劳动关系；三、陈有玉与星江南孝感分公司2015年7月27日至2018年4月22日期间不存在劳动关系；四、赫天公司于判决生效之日起十日内向陈有玉支付2018年9月至2019年1月17日工资9,495.98元；五、赫天公司于判决生效之日起十日内向陈有玉支付未休年休假工资1,646.34元；六、星江南仙桃分公司于判决生效之日起十日内向陈有玉支付解除劳动合同经济补偿金23,872元；七、星江南仙桃分公司于判决生效之日起十日内为陈有玉出具离职证明；八、星江南公司对以上第六项、第七项承担连带清偿责任；九、星江南仙桃分公司无需向陈有玉支付2018年4月23日至2018年12月31日期间未休年休假工资823元，星江南公司无需承担连带责任；十、星江南孝感分公司无需向陈有玉支付2018年1月1日至2018年4月22日期间未休年休假工资274元，星江南公司无需承担连带责任；十一、星江南孝感分公司无需为陈有玉出具离职证明，星江南公司无需承担连带责任；十二、驳回陈有玉其他诉讼请求；十三、驳回赫天公司其他诉讼请求；十四、驳回星江南公司、星江南仙桃分公司其他诉讼请求。如果星江南公司、星江南仙桃分公司、星江南孝感分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元，减半收取25元，由赫天公司负担5元，由星江南公司、星江南仙桃分公司共同负担20元。二审期间，星江南公司、星江南仙桃分公司向本院提交《立案告知书》一份，证明陈有玉提交的劳动合同上加盖的印章是伪造的。陈有玉对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关；赫天公司对证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的均不认可；星江南孝感分公司认可星江南公司、星江南仙桃分公司的意见。本院认为，星江南公司、星江南仙桃分公司提交的证据无法达到其证明目的，故该份证据不作为本案认定事实的依据。本院对一审认定的事实予以确实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定。对此，本院评判如下：一、关于劳动关系的问题。陈有玉于2011年7月入职赫天公司后，赫天公司按月向其支付工资，陈有玉亦接受赫天公司的管理，故双方自2011年7月起建立劳动关系。赫天公司与星江南仙桃分公司在2017年9月4日签订一份《人事外包协议》，该协议中约定由星江南仙桃分公司为赫天公司提供人事外包服务，提供服务的员工劳动人事关系归属星江南仙桃分公司，由星江南仙桃分公司与该员工签订劳动合同，并代缴仙桃工伤保险，由赫天公司代为发放员工工资。陈有玉与星江南仙桃分公司在2018年4月23日依据上述协议签订了期限为2018年4月23日至2020年4月22日的劳动合同。星江南仙桃分公司、赫天公司亦依据协议及劳动合同实际履行了各自义务，故一审法院认定陈有玉与赫天公司在2011年7月至2018年4月22日期间存在劳动关系正确，本院依法予以维持。星江南仙桃分公司、星江南公司虽主张人事外包协议的签订仅是为缴纳工伤保险，不是为了建立劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，星江南公司、星江南仙桃分公司应承担举证责任，因星江南公司、星江南仙桃分公司提供的证据不足以证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果。故一审法院判决星江南仙桃分公司与陈有玉在2018年4月23日至2019年1月17日存在劳动关系正确，本院依法予以确认。二、关于经济补偿金的问题。根据赫天公司与星江南仙桃分公司的签订《人事外包协议》的约定，赫天公司代为发放员工工资。因赫天公司自2018年9月起未发放工资，陈有玉有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与星江南仙桃分公司的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，陈有玉在赫天公司、星江南仙桃分公司的工作年限在计算经济补偿金时应当连续计算，故一审判决星江南仙桃分公司向陈有玉支付经济补偿金23,872元正确，本院依法予以确认。三、关于2018年9月至2019年1月17日期间的工资的问题。通过本院查明的事实可知，陈有玉实际工作至2018年9月30日，2018年10月后再未提供劳动，故陈有玉要求按正常工作期间的工资计算2018年10月的工资无事实和法律依据，本院不予支持。赫天公司作为陈有玉的用工单位，且陈有玉的工资一直由赫天公司发放，故陈有玉有权要求赫天公司支付2018年9月至2019年1月17日期间的工资。赫天公司主张因其经营困难，根据法律规定可暂时延期支付劳动者工资。一方面，该主张与该公司提出的无须支付陈有玉2018年9月至2019年1月17日工资的请求相悖。另一方面，赫天公司其延期欠薪已逾一年，其延期支付工资的期间并无依据。因此，赫天公司的该项主张本院不予采纳。经本院核算赫天公司应向陈有玉支付2018年9月至2019年1月17日期间的工资9,415.52元{3,200元（2018年9月）＋1,750元（2018年10月）＋1,750（2018年11月）＋1,750（2018年12月）＋965.52元[1,750元÷21.75天×12天（2019年1月1日至17日共计12个工作日）]}。四、关于未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假可以跨1个年度安排。本案中，陈有玉于2019年申请仲裁，根据上述规定，赫天公司只需保存陈有玉2017年1月至双方劳动关系解除之日（即2018年4月22日）期间年休假的相关凭证，因赫天公司未提供上述两年陈有玉已休年休假的证据，同时，陈有玉亦未提供其在2011年至2016年12月31日期间未休年休假的证据，故一审法院判决赫天公司向陈有玉支付2017年1月至2018年4月22日期间未休年休假工资1,646.34元正确，本院依法予以维持。陈有玉入职星江南仙桃分公司时，已连续工作满12个月，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，陈有玉2018年4月23日至2018年12月31日期间应享受3天年休假，2019年1月1日至17日应享受的年休假不足1天。星江南仙桃分公司未提供其安排陈有玉休年休假的证据，故星江南仙桃分公司应向陈有玉支付2018年4月23日至2019年1月17日期间的未休年休假工资823元。五、关于失业保险金、加班工资以及出具离职证明的问题。一审法院对失业保险金、加班工资以及出具离职证明的请求已作详细论述，且论述正确，本院在此不再赘述。同时，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。星江南仙桃分公司系星江南公司下设分公司，星江南公司应对星江南仙桃分公司向陈有玉支付经济补偿金、未休年休假工资、出具离职证明承担连带责任。综上所述，上诉人陈有玉、上诉人赫天公司、上诉人星江南公司、上诉人星江南仙桃分公司的上诉请求均部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3444号民事判决第一、二、三、五、六、七、八、十、十一项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3444号民事判决第四、九、十二、十三、十四项；三、武汉赫天光电股份有限公司于本判决生效之日起十日内陈有玉支付2018年9月至2019年1月17日期间的工资9,415.52元；四、武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司于本判决生效之日起十日内向陈有玉支付2018年4月23日至2019年1月17日期间未休年休假工资823元，武汉星江南人才市场股份有限公司承担连带清偿责任；五、驳回陈有玉的其他诉讼请求；六、驳回武汉赫天光电股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回武汉星江南人才市场股份有限公司、武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由武汉赫天光电股份有限公司负担15元，武汉星江南人才市场股份有限公司、武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司共同负担10元；二审案件受理费20元，由武汉赫天光电股份有限公司负担10元，武汉星江南人才市场股份有限公司、武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司共同负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年六月十五日法官助理孙仪书记员孙仪