浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2574号 上诉人（原审被告）：徐孝勇，男，1976年11月14日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审第三人）：杭州博尔环保科技有限公司，统一社会信用代码91330105776620135U，住所地浙江省杭州市拱墅区祥符街道银泰城2幢701室-42。 法定代表人：崔水珠，该公司总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：金忠华，浙江巨诚律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：吴铮铮，浙江巨诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：赵毅，男，1975年5月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：龙永生，浙江援手律师事务所律师。 原审第三人：宋跃进，男，1973年11月23日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 上诉人徐孝勇、杭州博尔环保科技有限公司（以下简称博尔公司）为与被上诉人赵毅、原审第三人宋跃进合伙协议纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员舒宁适用普通程序独任审理，于2020年6月16日公开开庭进行了审理，上诉人徐孝勇、博尔公司的共同委托代理人金忠华，被上诉人赵毅的委托代理人龙永生到庭参加了诉讼。原审第三人宋跃进经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐孝勇、博尔公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判徐孝勇、博尔公司支付赵毅7702元，利息以一审判决起始日期和年利率为准。事实及理由：一审判决故意回避双方争议焦点：赵毅可得利润中是否应扣除工程洽谈、设计、施工过程中及竣工后，赵毅已收取的12.5万元。徐孝勇、博尔公司认为：一、赵毅可分配利润中应扣除已收的12.5万元。2014年6月，博尔公司签订《宁波罗蒙环球城商业广场项目冷却塔噪音处理工程施工分包合同》，承建案涉工程，工程于2015年5月竣工。在工程洽谈、设计、施工过程中及竣工后，徐孝勇妻子李泽华支付赵毅12.5万元（2015.01.07付5万元、2015.01.16付5万元、2015.08.26付1.5万元、2016.01.31付1万元）。扣减理由：1、赵毅以商业信息、方案设计、技术指导等入伙（庭审时自认〉，所以施工期间赵毅获得的12.5万元不是工作报酬。2、江干区法院的判决（第10页第7行），宋跃进的可得利润中，扣除了李泽华支付的款项。如本案中不扣除李泽华支付的12.5万，明显是同案不同判，有失法律的公平公正。3、如果12.5万元是赵毅的报酬或者是徐孝勇、博尔公司交付赵毅的工程投入，江干区法院（2016）浙0104民初5460号判决没有把该12.5万元计入工程成本是错误的，即工程总利润就应减少。二、赵毅提供QQ记录，辩称该12.5万元是“其他业务服务费”是错误的。1、2012.03.18-2016.11.13的QQ记录没有涉及业务费。2、如果有服务费，早就分批支付，“2012年开始指导服务，2015年在案涉工程设计、施工期间密集支付”不符合客观逻辑和生活常理。3、案涉工程赵毅提供商业信息（其私人关系）、设计、技术指导，才分配到13万余元，平时QQ指导凭什么有12.5万元的价值。三、赵毅应依法缴纳个人所得税。案涉工程博尔公司开具发票366万元，根据税法强制性规定，分配利润应由博尔公司代扣代缴个人所得税（税率20%）。二审期间徐孝勇、博尔公司认可2015年8月26日的15000元与2016年1月31日的10000元是案涉工程的成本，不在本案中主张，并变更其上诉请求为：撤销一审判决，发回重审或改判徐孝勇、博尔公司支付赵毅32702元，利息从判决生效之日起按年利率6%计算。 赵毅辩称：徐孝勇、博尔公司称“赵毅可分配利润中应扣除已收的12.5万元”没有事实依据。1、徐孝勇妻子李泽华支付赵毅的12.5万元并非案涉工程利润款。徐孝勇、博尔公司提交的该四笔款项的汇款凭证,没有一笔注明是工程利润款。2015年1月7日5万元和2015年1月16日的5万元汇款单均注明是业务费,2015年8月26日15000元汇款单注明是挖掘ｆｆｉ款项,2016年1月31日1万元汇款单注明是设计费,也就是工程前期审计费用。徐孝勇、博尔公司自己的四份原始汇款凭证记录,明确否定了徐孝勇、博尔公司的主张,结合赵毅提交的证据,可以证明12.5万元系工程进行过程中的费用和审计费等。根据谁主张,谁举证的原则,徐孝勇、博尔公司无法举证该款属于工程利润款,应当承担举证不能的法律后果。2、根据杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初5460号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4151号民事判决书,徐孝勇、博尔公司在长达三年的诉讼中,从未主张此12.5万元是徐孝勇、博尔公司分配给赵毅的工程利润款或者工程成本,江干区法院和杭州中院的生效判决也无载明要扣除该款项。故徐孝勇、博尔公司在本案中提出此款项,缺乏事实依据。3、赵毅分得本案工程利润的10%即132702元,已经大大低于徐孝勇、博尔公司自己的承诺。根据2015年11月22日晚上,徐孝勇、赵毅和宋跃进三方在杭州市余杭区就“有关合伙、利润分成、工程审计的磋商过程记录”,徐孝勇一开始就说:“如果这活假设利润是一百万,老赵你拿20%,低于二十万,对你是不公平的。”根据生效判决,该工程的总利润是1327020元,徐孝勇、博尔公司应该支付赵毅不低于二十万的利润。赵毅仅要求徐孝勇、博尔公司支付132702元利润,已经大大低于徐孝勇、博尔公司的承诺。徐孝勇、博尔公司不认可自己的承诺,有违诚实守信的民事法律原则。至于徐孝勇、博尔公司要求代扣赵毅所谓的个人所得税,该主张已经被生效判决所否定。浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4151号民事判决书第10页倒数第三行明确指出：“徐孝勇主张还要代扣其他款项,不予认可。”综上,徐孝勇、博尔公司的上诉理由无事实和法律依据,赵毅请求二审法院查明本案事实,依法驳回徐孝勇、博尔公司的上诉。 宋跃进未发表陈述意见。 赵毅向一审法院起诉请求：1.判令徐孝勇支付赵毅工程利润款132702元，并支付该款逾期付款利息22926.54元（自2016年11月13日起按年利率6%暂算至2019年9月29日，要求计算至款清之日止）；2.判令徐孝勇支付赵毅抵债房产增值款20000元；3.判令博尔公司对第一、二项诉讼请求承担共同付款义务；4.由徐孝勇、博尔公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：赵毅、徐孝勇及宋跃进系合伙关系，为承接宁波罗蒙环球城商业广场项目工程（以下简称“罗蒙环球城工程”）达成口头协议，约定因博尔公司具有承接环保工程施工所具备的相应资质，故由徐孝勇以博尔公司名义对外签订合同，同时负责商务接洽、资金回收等工作，赵毅负责工程技术等工作。工程利润中由赵毅分得10%，其余90%由宋跃进与徐孝勇均分。工程造价决算方式为委托第三方审计，对工程成本进行核算。2014年6月，徐孝勇作为博尔公司代表以博尔公司名义与业主、总承包商签订《冷却塔噪音处理工程施工分包合同》一份，约定涉案罗蒙环球城工程由博尔公司负责承建，工程总造价为3660000元。2015年5月，涉案工程完工后交由罗蒙公司实际使用。截止2016年11月12日博尔公司共收到罗蒙公司支付的工程款3578696元，其中1016696元系以房抵债的方式支付。2015年12月31日，赵毅、徐孝勇、宋跃进签订《委托协议》一份，约定宋跃进、徐孝勇全权委托赵毅就涉案工程的工程造价事宜对外进行审计，宋跃进、徐孝勇各向赵毅预付审计前期费用10000元，合计20000元。工程完工后，因未收到工程利润，宋跃进遂将赵毅、徐孝勇以及博尔公司诉至杭州市江干区人民法院。2019年4月1日，杭州市江干区人民法院依法作出（2016）浙0104民初5460号民事判决书，认定扣除各项税费后工程总利润为1327020元，并判决如下：一、徐孝勇、博尔公司于判决生效之日起十日内支付给宋跃进合伙工程款1869634元。二、徐孝勇、博尔公司于判决生效之日起十日内赔偿给宋跃进自2016年11月13日起至合伙工程款实际支付之日止按年利率6%标准计算的逾期付款利息损失。该判决作出后，徐孝勇及博尔公司上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院于2019年8月8日依法作出（2019）浙01民终4151号民事判决书，维持原判。另，徐孝勇及博尔公司确认抵扣工程款的房屋现已增值200000元。 一审法院认为：赵毅、徐孝勇及宋跃进在合伙过程中，就案涉工程约定了工程利润的分配比例，理应按约支付，故赵毅要求徐孝勇及博尔公司支付工程利润款132702元并支付相应利息的诉讼请求理由正当，事实及法律依据充分，一审法院予以支持。关于赵毅要求徐孝勇及博尔公司支付抵债房产增值款20000元的诉讼请求，因杭州市江干区人民法院在作出（2016）浙0104民初5460号民事判决书时，已确认了工程利润金额，不应再次对抵债的房屋进行处理，故一审法院对赵毅该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐孝勇、杭州博尔环保科技有限公司应于判决生效后十日内支付赵毅款项132702元，并支付该款自2016年11月13日起按年利率6%计算至生效判决确定的履行之日止的利息；二、驳回赵毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3812元，减半收取1906元，财产保全申请费1663元，合计3569元，由赵毅负担406元，徐孝勇、杭州博尔环保科技有限公司负担3163元。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点，是徐孝勇的妻子李泽华于2015年1月7日和1月16日向赵毅支付的各5万元共计10万元是否属于徐孝勇支付赵毅的案涉工程利润款，是否应在一审判决款项中扣除。本院认为，徐孝勇主张上述两笔款项系支付给赵毅的工程利润款，应由其就款项性质属于利润款承担举证责任。首先，上述两笔款项支付时，附言均为“业务费”，显然与徐孝勇、博尔公司主张的利润款性质不符；其次，徐孝勇称款项系垫付或预付给赵毅作为赵毅个人对工程的成本投入，应当在利润中扣除，但支付当时案涉工程尚未完工，更未结算，博尔公司亦未收到工程款，故案涉工程是否有利润、利润的金额均未确定，在此情况下徐孝勇就预付利润显然与常理不符，而“垫付”显然与“预付”具有不同的法律性质，若徐孝勇、博尔公司认为该款具有借贷等其他法律关系的，可另行主张。至于徐孝勇、博尔公司上诉主张赵毅应依法缴纳个人所得税的问题，不属于本案审理范围，徐孝勇、博尔公司若认为赵毅有违反有关税收法律法规之行为的，可向有权机关反映或主张。综上，徐孝勇、博尔公司上诉主张该10万元系徐孝勇支付给赵毅的案涉工程利润款依据不足，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人徐孝勇、杭州博尔环保科技有限公司负担。杭州博尔环保科技有限公司已预交案件受理费3812元，于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判员 舒 宁 二〇二〇年六月十七日 书记员 骆芳华