福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终749号 上诉人（原审原告）:吴云福，男，1970年7月3日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：吴丽华（系吴云福配偶），住武夷山市。 委托诉讼代理人：连新华，福建武福律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：庄子腾，男，1962年2月10日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：邱芝杰，福建弘袍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴林生，男，1959年10月22日出生，汉族，住武夷山市。 上诉人吴云福、庄子腾因与被上诉人吴林生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2020）闽0782民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 吴云福上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持吴云福的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认为吴林生不承担责任适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定可知，本案吴林生是发包人，庄子腾是雇主，吴林生属于知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的发包人，故吴林生应当与庄子腾一并承担连带责任。而吴云福受雇于庄子腾，且是意外摔伤并无过错，依法不应承担责任。二、一审判决认定误工时间及误工费赔偿标准错误。本案评定的误工期应为365日，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，认定误工时间为定残日的前一天为188日，适用法律错误。该司法解释是不确定性的指引，鉴定机构的三期鉴定具有高度的专业性和科学性，在本案中应予以采纳。而且原审法院误工费适用的赔偿标准错误。三、吴云福身负养家重任，而今为8级伤残，一审酌定精神损害赔偿5000元过低。四、吴云福的骨结核病是本次事故的并发症，一审法院在庄子腾、吴林生均未提出异议的情况下认定非因本次事故造成系认定事实错误。五、一审法院对吴云福在福建中医药大学附属人民医院住院治疗15天的费用不予支持错误。而不予支持的原因是因为出院记录住院号和全省联网异地就医住院费用结算清单记载的住院号不一致。经吴云福了解，全省联网异地就医住院费用结算清单记载的住院号是基于医疗保险住院项目费用清单，因此住院流水号本身就与住院部的住院号不一致。另外，对护理费天数及标准有异议，天数应为256天；交通费有异议，吴云福受伤不能坐车，只能包车；伙食补助费应当按照50元每天；营养费30元每天过低。 庄子腾辩称，一、对吴云福主张的赔偿项目及数额，本人一审答辩状及上诉意见已经阐明，请求二审法院依法裁判。二、关于责任分摊问题，庄子腾在上诉意见中已经陈述，请求二审法院依法裁判。 吴林生辩称，案涉房屋的修缮，本人是承包给庄子腾，本人与吴云福不产生劳务关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庄子腾上诉请求：撤销一审判决，改判庄子腾对吴云福不承担民事赔偿责任。事实和理由：一、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，即本案适用的是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，本案不存在雇主和雇佣人的法律关系，应当系提供劳务者和接受劳务方的法律关系，应根据相关法律和司法解释确定民事赔偿责任人。二、本案系庄子腾叫吴云福帮吴林生房屋进行修缮，吴云福亦未确认雇主是庄子腾，庄子腾不是雇主。且庄子腾不存在多拿工资，吴林生女婿亦有来帮忙，如果是庄子腾承揽案涉房屋修缮，吴林生女婿为何要来帮忙。三、案涉房屋修缮属于高空作业，高空作业必须经过专门培训并取得特种作业资格，吴云福系高空作业，由于瓦条老朽断裂而坠落受伤，根据相关法律，民事赔偿责任不在庄子腾。四、关于吴云福赔偿的项目和数额，请求二审法院依法审查。 吴云福辩称，与上诉意见一致。 吴林生辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴云福向一审法院起诉请求：庄子腾、吴林生连带赔偿吴云福损失合计272677元。 一审法院认定事实：吴林生位于武夷山市老房需要更换瓦片，遂将该修缮业务交与庄子腾完成，并口头约定按照实际面积，以每平方米22元的单价结算费用。2018年10月29日，庄子腾以每天300元的工资，叫上具有翻新屋瓦技能的吴云福参与作业（实际支付半天工资150元），作业中，吴云福不慎从屋顶坠落受伤。当日送武夷山市立医院治疗，2018年11月10日出院，治疗费36244.80元，住院12天。出院诊断为：1．腰2椎体爆裂性骨折伴双下肢不全瘫；2．全身多处软组织挫伤；3．轻度贫血。出院医嘱：出院后继续康复治疗，第1、2、3、6、9、12月门诊复查拍片；出院同日，吴云福入院至武夷山市中医院作康复治疗，2018年11月29日出院，治疗费6356.87元，住院18天；2018年12月4日再入院武夷山市立医院骨科治疗，同年12月28日出院，治疗费7014.35元，住院24天；2019年5月5日，福建省鼎力司法鉴定中心就吴云福的伤情出具鉴定意见书，评定：1.吴云福的伤残程度为8级伤残；2.给予吴云福康复期间误工365日、护理180日、营养90日；3．需给予二期手术取出内固定物费用10000元。吴云福支付司法鉴定费3400元。2019年5月28日至6月12日入住福建中医药大学附属人民医院骨伤二科，花费5586.27元，住院15天。出院医嘱：出院后继续抗结核治疗半年；2019年7月25日至8月1日入院武夷山市立医院传染科治疗，治疗费4405.23元，住院7天。吴云福医疗期间，庄子腾已经支付医疗费41650元，加上2020年春节期间又支付10000元，合计51650元。吴林生则支付22300元，法庭审理中，其明确若因本案需要承担责任，则要求将该款用以扣减，若无责任，就算赠予。 一审法院认为，所谓雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。雇佣合同既可以是书面也可以口头的。根据查明的案涉房屋修缮系庄子腾以每平方米22元的单价与房东吴林生结算以及庄子腾按点工支付吴云福工钱的事实，结合证人均按点工向庄子腾领取工钱的陈述，可以认定庄子腾与吴云福之间存在雇佣关系，而吴林生与庄子腾之间成立承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，庄子腾雇佣吴云福进行房瓦翻新工作，未对吴云福的工作环境的危险因素进行提示和防范，存在过错。吴云福作为从事房瓦翻新具有经验的师傅，在相应安全防范措施不完善时，不顾及安危而冒然作业，导致坠下受伤，其亦存在过错。根据双方的过错程度，酌情认定庄子腾承担60%的赔偿责任，另外40%责任由吴云福自行承担。本案证据证明，案涉房屋属于农村两层老房，施工项目仅为房瓦翻新，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条以及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，农村自建两层以下住宅的施工无须具备相关资质。另外，鉴于庄子腾有从事修缮房屋的手艺，平时也有为他人修缮房屋的事实，因此吴林生有理由相信庄子腾具备相当的安全生产条件，因此在承揽人选任上并不存在过错，依法不应承担本案的赔偿责任，故吴云福请求吴林生与庄子腾承担连带赔偿责任，缺乏事实依据和法律支撑，不予支持。吴云福据以支持其主张的证据主要是一系列的治疗费用发票以及依据鉴定结论计算的赔偿数额，依据法律规定对吴云福提供的证据进行甄别，结合法庭调查，对本案造成的损失做如下认定：1.医疗费，包括从案发的2018年10月29日至2018年12月28日在武夷山市立医院和在武夷山市中医院住院，经检查，虽然存在附带治疗吴云福身体其他疾病的可能，这亦属正常，因主要是以治疗与案涉事故造成的伤情为主，故确定上述费用为本案损失，该部分费用为49616.02元、门诊费用3090.79元，合计52706.81元；对于在2019年所发生的载明主要含“摄影（ＤＲ）”字样的检查和药品中主要为治疗骨伤的门诊费用日清单以及相对应的门诊发票的费用，根据出院医嘱，可认为系吴云福出院后按照医嘱拍片复查所为，包括2019年1月30日137.06元、3月4日250.89元、4月10号29.92元、5月6号749元、7月15日312元、10月28号126.2元，合计1605.07元，予以确定；但是，吴云福于2019年5月28日入住福建中医药大学附属人民医院骨伤二科治疗费用5586.27元、2019年7月25日入院武夷山市立医院传染科治疗费用4405.23元、2019年12月11日在福建中医药大学附属人民医院门诊费用730元、2019年12月13日在福州结核病防治院三张门诊（828.58元、581.54元、48.90元）费用1459.02元以及在2019年以后在武夷山市辖区内医院的门诊治疗费用等，费用清单中显示的检查项目以及用药等绝大部分属于治疗结核病的开支，其中用药包括利福平胶囊、左氧氟沙星、乙胺丁醇、异烟肼等，经咨询并根据上述药品功效的介绍，认定系吴云福主要治疗结核病的费用，而结核病系慢××，非因本次事故所致，况且其中福建中医药大学附属人民医院的出院记录记载的住院号00326743与之对应的费用清单的住院号ＹＤ001394787号不一致，故该部分费用吴云福所依据的证据不足以证明与本案有关联，不予支持。2.误工费，本案鉴定意见书给出吴云福的误工期365日的结论，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”的规定，吴云福的误工期为案发的2018年10月29日至2019年5月4日，时间188日，并参照福建省2018—2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准（参考）公布的农林牧副渔年工资41105元的标准计算该项损失，为188日×（41105元／年÷365日）＝21171.89元；3.住院伙食补助费，根据上述分析，因本案事故吴云福实际住院包括武夷山市立医院二次（12天、24天）36天和武夷山市中医院住院18天，合计54天，按照武夷山市情况，按照每天30元标准补助，为54日×30元／天﹦1620元；4.护理费，鉴定意见为180日，但未明确该期间是否为定残之后所需期间，故视为全程护理期，亦按上述误工费标准，为180日×（41105元／年÷365日）＝20270.96元；5.残疾赔偿金106926元符合法律规定，予以支持；6.精神抚慰金，根据吴云福伤情，酌定5000元；7.鉴定费3400元系因本案事故引起，亦予支持；8.营养费，亦参照住院伙食补助标准执行，为90日（鉴定营养期）×30元／日﹦2700元；9.交通费，其中吴云福在家人陪同下前往福州治疗，均发生在定残之后，根据上述分析，因不能证明与本案事故有关联，故不予支持。另外的包车费，虽没有发票，但鉴于吴云福在武夷山市立医院和中医院前后住院三次以及包车距离、通常费用等因素考虑，酌定费用1800元；10—12.包括担架费720元、后续治疗费10000元和吴云福之父的抚养费2334.84元，吴云福提供相关证据证明，被告对此未提出异议，故予以支持。上述除精神损害抚慰金5000元外，合计225255.57元，由庄子腾承担60%，即135153.34元。扣除庄子腾已经支付的51650元，庄子腾还应赔偿吴云福各项损失合计83503.345元﹢5000元（精神损害抚慰金）﹦88503.34元。至于庄子腾对吴云福请求的包括医疗、误工、护理、交通等费用以及精神抚慰金无异议，若自愿支付给吴云福，不违反法律规定，本案对此不予干预。另外，因吴林生不对本案承担责任，故其支付吴云福的23300元在法庭中已明确表示为出于人道主义的赠送，该行为系吴林生的自愿行为，于本案无涉，亦不干预。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、庄子腾应于判决生效之日起十五日内赔付吴云福各项损失合计88503.34元；二、驳回吴云福的其余诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人争议的事实，亦是本案的争议焦点，本院在下文中予以分析和认定。 另查明2018年度，福建省农、林、牧、渔业平均工资为62479元/年，福建省居民服务、修理和其他服务业平均工资为60275元/年。 本院认为，本案争议焦点是：一、吴云福各项损失合计为多少。二、本案应如何承担损害责任。 关于争议焦点一，本院认为，本案吴云福对误工费、护理费天数及标准有异议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审法院计算至定残日前一天为188日，符合法律规定。吴云福主张按三期鉴定为365日于法无据，本院不予支持。吴云福主张护理费的天数为256日，没有提供相应的证据予以证明，本院亦不予支持。一审法院对交通费、伙食补助费、营养费、精神损害赔偿的认定亦无不当。关于误工费、护理费的标准问题，一审法院适用的标准错误，本院予以纠正。按照2018年度，福建省农、林、牧、渔业平均工资及福建省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，误工费应为188日×（62479元/年÷365日）=32180.96元，护理费应为180日×（60275元/年÷365日）=29724.66元。经核实，全省联网异地就医住院费用结算清单记载的住院号是基于医疗保险住院项目费用清单，故结算清单记载的住院号与住院部的住院号不一致，一审法院认定福建中医药大学附属人民医院的出院记录记载的住院号00326743与之对应的费用清单的住院号YD001394787号不一致，并以该部分费用（5586.27元）没有关联性而予以扣除，属认定错误，本院予以纠正。一审法院予以扣除的吴云福2019年7月25日入院武夷山市立医院传染科治疗费用4405.23元、2019年12月11日在福建中医药大学附属人民医院门诊费用730元、2019年12月13日在福州结核病防治院三张门诊（828.58元、581.54元、48.90元）费用1459.02元以及在2019年以后在武夷山市辖区内医院的门诊治疗费用1525.14元，经审查，与本案具有关联性，一审法院予以扣除属认定错误，本院予以纠正。综上，吴云福的损失合计为264424元。 关于争议焦点二，本院认为，本案系庄子腾向吴林生承揽其房屋进行修缮，且庄子腾雇佣吴云福来修缮房屋。关于吴云福主张吴林生将案涉房屋修缮发包给无资质的庄子腾,应承担连带赔偿责任的意见。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条规定，“……建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”;“承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定,“农民自建低层住宅”是指农民自建两层(含两层)以下住宅,即农民自建两层(含两层)以下的住宅不适用《建筑法》,不需要承建方具备建筑从业资质。本案系吴云福在农民自建两层房屋修缮中受伤所引起的纠纷,承建方无需建筑从业资质。吴林生将两层自建房屋修缮业务发包给无资质的庄子腾修缮,并不存在选任的过失,故其不应承担赔偿责任,无需与庄子腾承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案，吴云福在提供劳务过程中没有系安全绳等防护措施,在未采取安全措施的情况下,冒险作业而导致从屋顶坠落致伤,其自身对损害的发生存在过错,依法应承担相应的责任；庄子腾作为接受劳务一方,忽视安全作业,未尽安全保障和监管职责,对于吴云福受伤的损害后果亦应承担相应的赔偿责任。一审法院认定庄子腾承担60%，吴云福承担40%，并无不当，本院予以支持。故庄子腾应赔偿吴云福损失合计155654.4元﹢5000元（精神损害抚慰金）﹦160654.4元，扣除庄子腾已经支付的51650元，为109004.4元。 综上所述，吴云福的上诉请求部分成立，庄子腾的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销武夷山市人民法院（2020）闽0782民初124号民事判决； 二、庄子腾应于本判决生效之日起十日内支付吴云福各项损失合计109004.4元； 三、驳回吴云福的其他诉讼请求； 四、驳回庄子腾的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5390元，减半收取计2695元，由吴云福负担1618元，庄子腾负担1077元；二审案件受理费5390元，由吴云福负担3236元，庄子腾负担2154元。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇二〇年六月三十日 法官助理王历宏 书记员叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第二十条第一款误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：?（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；?（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；?（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。?原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十四条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。