四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1381民初4440号 原告：姚正凡，男，生于1964年10月26日，汉族，住阆中市。 委托诉讼代理人：李洪友，四川纪明律师事务所律师。 被告：阆中市三鼎建设工程有限公司，住：阆中市商城路7号。 法定代表人：陈平，总经理 委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何军，男，生于1974年6月10日，汉族，住成都市成华区，系公司职工同时系华胥丽景苑项目投资人。（特别授权） 第三人：南充市金宇建设工程劳务承包有限公司，住阆中市七里巴都大道金碧天下。 法定代表人：姚德阳，总经理。 委托诉讼代理人：蔡保宁，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜小玲，四川源正律师事务所律师。 原告姚正凡诉被告阆中市三鼎建设工程有限公司（以下简称三鼎公司）及第三人南充市金宇建设工程劳务承包有限公司（以下简称金宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员和人民陪审员组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。原告姚正凡及委托的诉讼代理人李洪友，被告三鼎公司的委托诉讼代理人何军、郑涛，第三人金宇公司的法定代表人姚德阳到庭参加了诉讼。诉讼中，因原告姚正凡申请鉴定，鉴定后本院于2019年7月16日、2020年1月14日公开开庭进行了审理，原告姚正凡及委托的诉讼代理人李洪友，被告三鼎公司的委托诉讼代理人何军、郑涛，第三人金宇公司的委托诉讼代理人蔡保宁、杜小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚正凡向本院提出的诉讼请求，1、撤销被告与第三人签订的《建筑工程劳务承包合同》；2、对原告实际施工的华胥丽景苑商业2号楼、住宅1号楼及地下车库及其他附属工程据实结算，完成代付后支付下欠工程款（以结算为准），并从2015年7月1日起按银行贷款利率支付利息至实际偿清为止；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年4月25日，第三人金宇公司与被告三鼎公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，约定：被告三鼎公司将其合法承包的华胥丽景苑2号楼、住宅1号楼及地下车库的建筑劳务分包给金宇公司。在承包总款及单价条款的约定：甲乙双方均一致同意按本合同约定的建筑面积而非实际施工面积订价，约定的建筑面积为施工图设计文件审查报告上确定的面积。原告在施工中发现，由于签订合同时原告未核实工程量，导致实际工程量和约定工程量差距巨大，表现在被告办理的施工许可证建筑面积为28673.31平方米，但被告隐而不告，以所谓的设计主体面积签约；二是夹层和顶层未计算建筑面积；三是超高层未告知，原告也未审查，而事实上超高层的作业量远超标准层的作业量；还有其他情形，导致原告必然亏损。2016年6月经与被告多次协商要求据实核算未果的情况下，双方终止了合同的履行，后诉讼要求据实结算，由于资料不齐撤回了诉讼。经委托专业人士按国家规定的标准计算原告实际施工工程款为17797576元，按约定的计算仅10660000元，减少40%，已严重不公。故诉至法院，请求如前。 被告三鼎公司辩称，1、原告不是本案的适格主体。2、不论是原告还是金宇公司主张撤销合同，均已超过了法定的期限，应驳回其诉讼请求。3、原告主张的部分案件事实不实。 第三人金宇公司未发表答辩意见。 根据原、被告的举证质证及庭审陈述，本院认定事实如下：2014年3月3日，三鼎公司与金宇公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，合同对工程名称及地点、承包范围、不在承包范围的内容、合同工期、承包总款及单价、付款方式、双方的权利和义务、质量要求、安全文明施工、奖惩要求、合同的担保、民工工资保障、争议和违约处理等进行了约定。其中对承包范围的约定为“华胥丽景苑商业2号楼、住宅1号楼及地下车库，建筑面积双方协商为26650平方米（其中住宅含地下室22500平方米，商业4150平方米）（施工图设计文件审查报告）的土建工程劳务、安全及辅材”，不在承包范围的内容为“1、内外墙保湿；2、室内所有涂料粉刷（但除因模板不平需刮白由乙方负责）；3、内墙漆；3、内墙面砖（外墙瓷砖粘贴，花岗石线条制作、干挂，辅助挂花岗石的钢顾架制作及公共部分贴砖由乙方负责劳务）若甲方要求乙方不贴或不制作的部分，应扣减不制作部分所产生的人工费；5、门窗制作安装；6、防护栏制作安装；7、公共部分吊顶；8、收缩缝隔材；9、所有室内外柔性防水、防水条、防水带；10、防水螺杆；11、给排水；12、消防；13、强弱电的预留预埋；14、打桩；15、基础一次开挖，但基础二次开挖、找平属乙方负责；16、工程所发生水电费用”。对承包总款及单价的约定为“甲、乙双方均一致同意按本合同约定的建筑面积而非实际施工面积计价。1、该工程总价款为1066万元。（1）、本工程承包价格总金额以甲、乙双方约定的总面积26650平方米计价结算，其中住宅及地下室在内面积为22500平方米，每平方米包干价395元，商业4150平方米，每平方米包干价410元；本价格已考虑了市场价格变化等因素，办理结算时不做任何价格调整。（2）、乙方应严格按双方签字认可的工程范围图纸组织施工，实际过程中应甲方要求，将1号楼施工图中的景观平台进行改造成功能用房，所增加的1484.56平方米，不进入工程承包面积结算（也就是不能按395元每平方米结算）。但进行改造所产生的所有人工、机械租赁、管理等费用（材料除外），经双方反复核算、协商，一致同意按下列标准和方式计算价款：两室两厅46户，三室两厅138户，共计72103元。在总工程完工后一并结算支付给乙方。”该合同上，三鼎公司、金宇公司加盖了印章，何军作为三鼎公司的现场代表签字，姚德阳作为金宇公司的法定代表人签字，姚正凡在合同的补充内容部分签字。协议签订当日；金宇公司出具授权委托书，委托姚正凡为该公司承包的阆中市华胥路“丽景苑”商住楼劳务工程项目的项目负责人，并授权以该公司名义履行下列职责：1、负责施工现场管理，2、办理工程验收、竣工备案、工程结算等相关事宜。受委托人在上述权限范围所签署的一切法律文书，该公司均予以认可。2014年3月5日，姚正凡交纳工程保证金20万元，何军出具了收条；同年5月5日，姚正凡向何军账户存入现金20万元。上述共交纳保证金40万元。 协议签订后，金宇公司便组织人员进场施工。在施工期间，于2014年4月25日三鼎房产开发公司、三鼎公司、金宇公司在案涉项目办公室召开了三方会议，并形成会议纪要，在会议纪要的基础上，双方又签订了补充协议，协议内容为“1、各部门图纸会审提出的图纸更改部分（包括与华韵春天临界增加剪力墙结构施工部分人工材料等费用），由乙方全权负责支付。2、在施工中所用的木板、木条全部购买新的。3、希望乙方在今后工程施工中，严格按双方签订的合同中的条款按质、按量、按时、合理、及时的安排工作。4、余下30万元保证金在下周（4月29日）汇到甲方指定的账户。5、钢丝网、泡沫板由甲方提供。6、地膜、剪力墙的套管等材料由乙方提供。7、贴大理石、花岗石的技术人员必须由甲方考察认可的专业技术人员来做，但人工等费用由乙方支付。”何军、姚正凡在补充协议上签字。 在施工过程中，因施工及拨款问题，双方于2014年5月2日、8月7日、8月8日、8月21日、11月28日，2015年7月5日、7月6日、7月7日、7月8日、7月9日互有函件往来。其中在2014年10月20日，三鼎开发公司、三鼎建筑公司、金宇公司三方签订了协议书，协议书中抵偿工程款的房屋为五套，协议对房屋的位置、面积、单价等进行了约定，总价款为209.262万元，何壮元、何军、姚正凡各自作为公司代表在协议书上签字。2015年7月16日，三鼎公司以姚德阳为收件人向金宇公司邮寄送达了《关于限期撤出施工现场及相关事宜的通知》及《华胥.丽景苑未完成工程项目表》，四川省阆中市公证处对三鼎公司的该邮寄事项进行了证据保全。2015年7月17日，金宇公司向三鼎公司送达了《关于限期解决施工现场相关事宜的通知》。2015年7月22日，金宇公司向阆中市人力资源和社会保障局书面报告了《阆中市华胥.丽景苑建设工程拖欠民工工资的情况说明》。2015年8月15日起，三鼎公司与金宇公司及姚正凡等对工程结算进行了多次协商，于2015年8月29日就已领取工程款及未付情况进行了核实确认，其中含2014年9月4日67000元有待核实共计支付9607544元(其中包括用房屋抵偿款在内，交付的房屋为三套)，另在姚正凡同意的情况下出售房屋一套，在扣减胡志鹏房款30万元后，已付款为9307544元。同日，双方对未完工程量进行了核定。在上述两份核定表上，何军代表三鼎公司、姚正凡代表金宇公司在核实确认表上签字。 还查明，2015年5月6日，案涉工程工地发生一起作业人员从24楼坠落死亡的事故，事故发生后，阆中市建设工程质量安全监督站向三鼎公司发文，要求立即停止现场一切的施工活动。至2015年6月1日，阆中市建设工程质量安全监督站向三鼎公司发文，准予复工。后由于双方对复工未达成一致，三鼎公司便于2015年7月8日向金宇公司发出关于要求复工的通知，通知中告知如在2015年7月11日前不复工，将解除双方合同。2015年7月9日，金宇公司以及实际施工人姚正凡等向三鼎公司复函，要求解决工程实际具体问题。2015年7月16日，三鼎公司在阆中市公证处公证下向三鼎公司邮寄送达了《关于限期撤出施工现场及相关事宜的通知》、《公示胥.丽景苑未完成工程项目表》等，并要求在收到后30日内向三鼎公司的代理人何军移交相关资料和办理工程结算事宜。2015年8月6日，双方委托代理人何军、姚正凡对工地范围内的钢管、扣件及全部机械设备清理以及同意在8月15日进行初步结算进行了约定。8月15日双方进行初步结算，因劳务方所请人员未到场，双方商定于16日上午8时30分继续算账。16日对结算达成了如下意见：1、账务清结由姚正凡与何军进行对账；2、工程量未完成部分由王飞、涂学强等10天内核实；3、由劳务方委托权威人士或单位、项目方配合，两周内拿出依据。8月29日，双方再次对结算进行了明确，对已领取工程款进行了确认，对工程量（未完成部分）进行了协商。审理中，应原告申请，本院委托四川标准德安工程管理有限公司对“阆中市华胥.丽景苑”未完工程造价进行了鉴定，先后历经一年余的鉴定时间后，该公司作出造价鉴定意见书，鉴定意见为“鉴定工程造价（确定金额）3059590.52元，（不确定金额）278537.11元。确定金额项目为：1、外墙粉刷1580927.88元；2、内墙粉刷901815.47元；3、屋面防水保温143563.16元；4、地下室地坪87754.28元；5、1#2#公共部位贴砖50000元；6、通风井砌体、抹灰6565.02元；7、楼地面找平64141.09元；7、塔吊电梯封口5000元；8、塔吊工资27000元；电梯工资42000元；9、拆管电梯费用30000元；10、地下室1#砌体70000元；10、1#2#楼梯步抹灰60000元；11、干挂花岗石2#楼118391.02元；12、2#贴砖吊篮12000元。13、安全文明施工费38653.93元；14、税金100315.78元。 诉讼中，原告主张案涉工程应当增加人工费，增加金额为7726348.15元，其提交清单表所列增加事项为：1、1#楼的面积和地下室的面积以及1#楼阳台镂空阳台，安全防护措施费用1843614.25元；2、2#楼因设计变更增加费用1941505.8元；3、甲方施工项目应当分摊的钢管、塔吊等租金391125.6元；4、原告退场后甲方自行施工所产生的钢管、塔吊等的租金716023元；5、被告占用原告搭设的办公室一间费用4400元；6、因甲方施工发生事故导致原告从2015年5月7日至6月7日停工所产生的费用145195.4元；7、被告未及时交付房屋以及垫支款项所产生的利息2548000元；8、2015年6月1日至2015年7月1日停工损失104484.1元。9、甲供材料用钢管等费用32000元。原告还提出2#楼干挂大理石是被告自己找人施工，支付的人工工资13.72万元计入了给原告拨付的工程款内，应当从双方签字核算的内容中扣除。 庭审中，三鼎公司还提交了《劳务公司停工前的人工费及其他费用垫支代付明细》，共计金额为566809元，经过庭审质证，其中钢筋工67000元已包含在双方签字确认核算的已经支付款930余万元内，姚正凡以及金宇公司法定代表人姚德阳签字同意发放或认可的为罗万金等临工工资9750元、塔吊机械维修费2950元、基础二次开挖费用60990元、管理人员人工工资孙天浩15000元、李强16000元、杨正春8000元、王钧5000元、王飞15000元（其余管理员工资未提供收条），外墙装饰人工费塔架人工费30000元、施工电梯拆除费15000元，爬架租金50000元、塔吊租金10000元、另外其余的为被告未提供发放依据或原告不予认可。上述原告认可或判决书确认的款项合计为237690元。 本院认为，本案争议的焦点是：一、三鼎公司与金宇公司所签订的《建设工程劳务承包合同》的效力如何认定，是否符合撤销条件；二、原告姚正凡是否为本案的实际施工人，其所主张的下欠工程款数额（含保证金）如何认定。 对于三鼎公司与金宇公司所签订的《建设工程劳务承包合同》的效力如何认定，是否符合撤销条件的问题。（一）、原告姚正凡以金宇公司名义承建的由三鼎公司开发的阆中市华胥路“华胥.丽景苑”项目工程中商业2号楼、住宅1号楼及地下车库建筑工程，对外以金宇公司的名义与三鼎公司签订了建筑工程劳务承包合同，对内以金宇公司项目负责人的形式实施与三鼎公司的合同内容，自主经营、自负盈亏，其实质是姚正凡借用金宇公司资质与三鼎公司签订了建筑工程劳务承包合同，姚正凡与金宇公司之间是借用资质关系。理由为，1、从履约保证金的交纳上来看，在合同签订过程中，原告姚正凡自已组织资金向三鼎公司交纳了履约保证金，三鼎公司也知晓是原告缴纳的履约保证金，而在该过程中金宇公司并未向三鼎公司实际交纳履约保证金。2、从项目施工管理过程来看，姚正凡不是金宇公司的内部职工及在册项目经理，与金宇公司之间没有劳动关系，没有财务管理关系；姚正凡承接该工程为自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏。金宇公司未参与工程施工、管理。3、金宇公司在庭审中也认可其与三鼎公司所签订合同是姚正凡挂靠该公司所签订。4、本院（2016）川1381民初3420号民事判决书以及四川省南充市中级人民法院（2017）川13民终1975号民事判决书、（2018）川13民终1037号民事判决书均确认了姚正凡与金宇公司系挂靠关系的事实。综上，本院认定为姚正凡与金宇公司之间系借用资质（挂靠）关系。其借用金宇公司的资质与三鼎公司所签订的《建筑工程劳务承包合同》无效。（二）、一方面，合同变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利，是对合同内容进行修改的行为，当事人有权通过协商变更合同内容，但合同变更应该发生在施工合同履行过程中，而非发生在合同的订立阶段或实施结束阶段。另一方面，《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、一百四十八条、一百四十九条、一百五十条、一百五十一条对民事法律行为撤销情形进行了规定，撤销应基于重大误解、欺诈、胁迫或利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形致使民事法律行为成立时明显失公平的情况下，当事人才能向人民法院或仲裁机构请求撤销。并且该法第一百五十二条规定了撤销权行使的期限，当事人应当知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。从原告借用金宇公司资质与三鼎公司签订合同的情形来看，原告不能举证其在签订该合同时符合《民法总则》所规定的可以撤销的几种情形存在；退一步讲，原告于2014年3月3日与被告三鼎公司签订合同，实施至2015年8月，如果合同显失公平，其在2015年8月前应当知道在合同实施过程中其利益受损，而其第一次向本院提起诉讼的时间为2016年1月12日，在该次诉讼中并未提出撤销权请求，至本次起诉2017年9月13日才提出撤销权请求，其请求已经超过法律规定的时限；再者，其在诉讼中也未能举证证明其超过诉讼时效是因为有符合《民法总则》第一百五十二条第一款（二）项情形的存在。故本院对原告主张撤销或变更合同的理由不予采信，对其请求不予支持。 关于原告是否为本案的实际施工人，其所主张的下欠工程款数额如何认定的问题。从原、被告向本院提交证据来看，三鼎公司所开发的“华胥.丽景苑”项目工程虽在名义上由金宇公司进行劳务承包，但其实际上由原告姚正凡承包并独自经营核算，在原告请求撤销变更的依据所提交的结算书来看也是原告姚正凡自行委托造价咨询，金宇公司并未参与，再者，本院及南充市中级人民法院多份判决也确认了姚正凡为案涉工程的实际施工人。姚正凡借用金宇公司的资质与三鼎公司签订的劳务承包合同虽被本院认定为无效，但由于案涉工程合同双方因在合同履行过程中发生争议，已实际解除，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”的规定，原告姚正凡有权请求按照合同约定支付工程价款,发包人也应当按照合同约定支付工程款。在本案的审理过程中，经过原告姚正凡与被告三鼎公司核对，经本院确认的已支付工程款为9088822元（双方已经签字确认的支付9307544元-由被告保管出售房屋的售房款389412元-原告垫支67000元+原告认可或判决书确认237690元）。需要说明的是，被告用于抵偿工程款的五套房屋作为已经支付的款项已经结算在9307544元内，故被告持有将已经抵作工程款的房屋出售后的款项389412元应当从已经支付款项中予以扣减。至于原告主张的被告自己找人施工干挂大理石支出的人工工资费用应当扣减的问题，由于双方协议对该部分劳务的约定包含在原告的施工范围内，原告主张扣减不符合合同约定。原告主张扣除的67000元，是原告自身垫付款项，应当从双方核对的支付金额中予以扣减。 从原被告合同约定以及原告实际施工情况，本院认为其应当获得的工程款数额包括：1、合同约定的价款扣减未完成工程部分的价款后的余额7739379.19元（10660000元-2920620.81元）。对于未完成工程部分价款的认定，原告申请了对未完成工程部分的造价鉴定，鉴定的未完成工程部分价款为3059590.52元。根据鉴定意见并结合双方所签订的合同，本院认为对于安全文明施工费38653.93元及税金100315.78元由于双方签订的协议中未对文明施工费的计算方式进行约定，也未对税金的承担进行约定，故不应当计入未完工程价款中，应当由被告自行承担。故，在扣减上述费用项后，未完工程价款应为2920620.81元。2、对于原告主张超出合同约定的协商建筑面积26650平方米部分的价款计算问题，由于双方在协议第三条承包范围第1条中约定“乙方应甲方要求对图纸设计的景观平台进行封闭工程，但增加的建筑面积部分，不计入承包范围中的面积计价”、同时在第六条工程价款第1条（2）中约定“乙方在实施过程中应甲方要求，将1号楼施工图中的景观平台进行改造成功能房，所增加的1484.56平方米，不进入工程承包面积结算”，同时对景观平台改造所增加费用约定为72103元；故增加面积比约定面积超出的价款为70278.4元[395元/平方米×177.92平方米(住宅建筑面积18445平方米+地下车库建筑面积5717.48平方米-约定的住宅含地下室建筑面积22500平方米-约定的增加面积1484.56平方米)]。上述两项合计为142381.4元。3、停工损失（2015年5月6日至2015年6月1日）104484.1元。原告主张104484.1元，包括塔吊司机工资7500元、信号工3500元、施工电梯司机工资7500元、施工员管理工资20000元、安全员工资5500元、项目负责人工资5000元、钢管租金36484.1元、塔吊租金9500元、施工电梯租金9500元，合计104484.1元。4、应当退还的工程保证金40万元。上述各项合计为8386244.69元。结合原告已经收取的工程款数额，原告所已收取的工程款总额已经超出了其应当得到的数额。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条及上引法律之规定，判决如下： 驳回原告姚正凡的全部诉讼请求。 案件受理费8800元，由原告姚正凡负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。 审 判 长  杜 国 人民陪审员  李红军 人民陪审员  徐 玲 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  李 秦