江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终277号 原公诉机关江西省上犹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘昌文，男，1971年11月2日出生于江西省上犹县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地上犹县，现住上犹县。因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，2020年2月20日被上犹县人民法院决定监视居住。现在家。 辩护人刘天高、刘文捷，江西南芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张全懋，绰号“野猫”，男，1973年12月23日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，务工，家住上犹县。因扰乱机关单位秩序于2016年3月31日被行政拘留7日。因本案于2019年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于于都县看守所。 辩护人袁乐毅，江西腾龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄小洪，男，1963年11月29日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业，家住上犹县营前镇象牙村红色组18号，现住上犹县。因赌博于2019年2月13日被罚款500元。因本案于2019年7月15日被取保候审，同年12月17日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 上诉人（原审被告人）胡世明，男，1981年6月17日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地上犹县，现住上犹县。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于于都县看守所。 辩护人陈克铭，上海兴浦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）被告人陈源军（绰号“光头”），男，1967年1月28日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业，家住上犹县。2014年曾因犯容留他人吸毒罪于2013年8月9日被上犹县人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金三千元。因本案于2019年7月15日被取保候审，同年12月17日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 辩护人马达远，江西腾龙律师事务所律师。 辩护人张坚文，江西腾龙律师事务所实习律师。 江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人刘昌文、张全懋、黄小洪、陈源军犯开设赌场罪，原审被告人刘昌文、张全懋、胡世明犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月23日作出（2019）赣0724刑初122号刑事判决。原审被告人刘昌文、张全懋、黄小洪、胡世明、陈源军不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘昌文、张全懋、黄小洪、胡世明、陈源军，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2008年以来，被告人刘昌文、张全懋、黄小洪、陈源军、胡世明多次在上犹县东山镇、营前镇、水岩乡等地实施开设赌场、寻衅滋事等违法犯罪活动，逐步形成了一个以刘昌文为纠集者，张全懋、胡世明为成员的恶势力团伙，造成恶劣的社会影响。 原审判决认定上述事实的证据有：五被告人基本身份情况、常住人口信息，刑事判决书、执行通知书、行政处罚决定书、派出所出具的刘昌文现实表现，被害人黄某1、陈某1的陈述，证人钟某1、郑某1、郑某2、赖某1、邱某、钟某2、伍某、沈某、许某、郑某3、李某等人的证言，被告人黄小洪、胡世明、张全懋的供述等。 一、开设赌场 （一）刘昌文、张全懋、黄小洪在郑某4老房子开设赌场 2008年底，被告人黄小洪租赁郑某4位于上犹县的老房子用于开设麻将馆，期间，刘昌文联系黄小洪表示到该麻将馆组织人员打“憋十”，黄小洪同意。被告人刘昌文、张全懋、黄小洪组织人员在该麻将馆内，利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人进行赌博，并从中抽水渔利，张全懋、黄小洪、叶某伟在边上看场子，刘某1、谢某仁放哨。期间有谢某、钟某1、郑某2等人参与赌博，该赌场持续开了15天，抽取水钱五千元以上。 原审判决认定上述事实的证据有：公安机关拍摄的营前镇老财政所旁郑某4老房子照片、指认现场照片，证人郑某4、钟某1、郑某2、刘某1、陈某2、伍某、沈某、郑某1、邓某等人的证言，同案人谢某的供述，被告人黄小洪、刘昌文的供述等。 （二）刘昌文、张全懋、黄小洪等在胡某平家开设赌场 2008年底至2009年初，被告人刘昌文、张全懋、黄小洪在胡某平位于上犹县家中，利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人进行赌博，并从中抽水渔利。其中刘昌文负责组织他人赌博，张全懋负责抽水钱，黄小洪负责监督水箱，同时赌场还以每天100元的价格雇请刘某1、谢某仁1在胡某平家的路口负责放哨，期间谢某、黄某龙、郑某4、胡某平、陈源军、刘某刚、何某有等人参与赌博，赌场经营了不少于十天，抽取的水钱二千元以上。 原审判决认定上述事实的证据有：公安机关拍摄的胡某平老家照片、指认现场照片，证人钟某1、郑某2、刘某1、伍某、郑某1、沈某、邓某、陈某2的证言，同案人谢某的供述，被告人黄小洪、刘昌文的供述等。 （三）刘昌文、张全懋、黄小洪等在伍某家开设赌场 2009年2月期间，被告人刘昌文、张全懋、黄小洪在伍某位于上犹县的家中，利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人进行赌博，并从中抽水渔利。期间有谢某、黄某龙、郑某4、胡某平、郑某1、黄某龙1、李某、何某有、邓某以及一些来自上犹县城的人参与赌博，该赌场持续开了七天，抽取的水钱四千元以上。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，公安机关拍摄的营前镇石溪村伍某家的照片、指认现场照片，证人伍某、郑某2、郑某1、邓某、谢某、沈某的证言，被告人黄小洪的供述等。 （四）刘昌文、张全懋在刘昌文营前老家开设赌场 2009年3、4月期间，被告人刘昌文、张全懋在刘昌文位于上犹县的老房子内开设赌场，利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人进行赌博，并从中抽水渔利。为维持赌场经营，被告人刘昌文主要负责提供场地、组织他人赌博，张全懋主要负责抽水钱。当坐门子的人抓到“憋十”时，被告人刘昌文或张全懋会每次抽取100元以上的水钱；当赌局结束后，刘昌文或张全懋则会对桌面上的所有赌资按照4%-10%不等的比例抽取水钱。抽取水钱后，被告人刘昌文会先拿出一千元作为赌场开支，并给“坐门子”的一至二千元捧场费，剩余水钱则由刘昌文、张全懋平分。期间有包括来自遂川县的赌客以及钟某1、赖某2、黄小洪、谢某等十余人均参与赌博。该赌场经营时间半个月，抽取水钱4万元以上。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，公安机关拍摄的刘昌文老房子改建后新房子的现场方位示意图、郑某5草绘刘昌文老家赌场的现场方位示意图，证人郑某5、赖某2、钟某1、刘某2、刘某3的证言，被告人黄小洪的供述等。 （五）刘昌文、张全懋、黄小洪、陈源军伙同谢某、黄某龙在县城刘昌文家开设赌场 2009年3、4月，被告人刘昌文、张全懋、黄小洪、陈源军与谢某、黄某龙（两人另案处理）经事先商议，在刘昌文位于上犹县农贸市场的套房内，利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人进行赌博，并从中抽水渔利。为维持赌场经营，赌场分工明确，其中刘昌文主要负责提供场地、组织他人赌博、总管赌场，张全懋主要负责抽水钱，黄小洪、陈源军以及谢某、黄某龙则主要负责坐门子。当结束一天的赌博后，被告人刘昌文会从水钱中先拿出一千至两千元作为赌场开销，剩余水钱则由刘昌文、张全懋、黄小洪、陈源军与谢某、黄某龙六人平分。期间有包括来自遂川县的赌客以及郑某4、郭某宏、沈某、郑某1、郑某2、郭某江、何某有、伍某、赖某2、李某、何某有、赖某1等十至二十余人参与赌博。该赌场开设时间半个月以上，抽取水钱十四万元以上。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，指认现场照片，证人赖某1、伍某、沈某、钟某1、郑某2、赖某2、邓某、刘某1、陈某2、许某、郑某4、赖某3的证言，同案人黄某龙、谢某的供述，被告人黄小洪、陈源军、刘昌文的供述等。 二、寻衅滋事 （一）刘昌文、张全懋、胡世明对黄某1寻衅滋事的犯罪事实 2014年春节前后的一天，被告人张全懋向被害人黄某1借款3万元，并口头约定一个月内还款。还款期满后，被害人黄某1知道张全懋是协助刘昌文在赌场放贷，在多次向张全懋催款未果后，遂联系被告人刘昌文还款。2014年4月8日晚，黄某1再次致电被告人刘昌文还款，二人在电话上发生争执，为摆平此次债务纠纷，被告人刘昌文与黄某1约定到上犹县打架，被告人刘昌文电话通知张全懋情况并要求张全懋前往处理。4月9日凌晨1时许，被告人刘昌文邀集被告人胡世明随车至茗馨广场附近，交代胡世明不要下车，方便随时离开，同时邀约了一些年轻人（身份情况暂未查明）一同前往。尔后，被害人黄某1、被告人张全懋先后来到现场，黄某1担心对方人多，出发前从胡某家中拿了两把菜刀别在后腰。到达现场后，被告人刘昌文这边的人大声喊叫“黄某1带了刀”，被告人刘昌文这边三个人突然上前抓住黄某1的双手、箍住其脖子，被告人刘昌文上前将黄某1的两把菜刀夺走，交给旁边的胡世明，被告人刘昌文、张全懋对黄某1拳打脚踢，直至黄某1喊“脚被打断”，二被告人才停止，导致黄某1左膝部受伤，住院治疗至5月10日出院。经鉴定，黄某1左膝前交叉韧带下止点撕脱性骨折，损伤程度评定为轻伤二级。2014年5月9日，经上犹县公安局东山派出所民警调解，被告人刘昌文、张全懋与黄某1达成协议，由刘昌文、张全懋赔偿黄某1住院医疗费外，另外赔偿损失5万元（已支付），黄某1对刘昌文、张全懋表示谅解。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、黄某1绘制的打架现场草图，上犹县中医院入、出院记录、检查报告单，鉴定意见书、鉴定机构及鉴定人员资格资质证书，调解协议书、谅解书，公安机关出具的情况说明，被害人黄某1的陈述，证人黄某2、黄某3、胡某的证言，被告人刘昌文、张全懋、胡世明的供述等。 （二）刘昌文、胡世明伙同陈某来对陈某1寻衅滋事的犯罪事实 2015年，被告人刘昌文、胡世明与陈某来（另案处理）、田某租赁上犹县东山镇塞纳左岸小区沿街店面成立了鑫诚商贸公司，胡世明为法人代表，主营销售土特产及烟酒茶。后因该公司并未实际营业，且田某退出公司，被告人胡世明遂将公司注销登记。因该公司店面一直在租，2015年下半年，被告人刘昌文、胡世明与陈某来经商议，在该店内从事放高利贷生意，为需要用钱的人提供短期资金周转并收取高额利息，后来，该办公室搬迁至希桥酒店行政楼二楼。2015年10月17日，被害人陈某1因资金周转困难，经他人介绍认识被告人刘昌文，经与刘昌文商议，向被告人刘昌文、胡世明、陈某来三人合伙资金借款50万元，约定每日按千分之六计算利息、借期一周，刘昌文吩咐胡世明拟写合同1份，双方当日签订了借款合同，合同双方陈某1、刘昌文签名，资金是通过陈某来账户转账50万元至胡世明账上，再由胡世明转账至陈某1账上。陈某12015年11月6日还款32万元，12月还款10万元，2016年8月份还款10万元，2017年春节前后还6万元现金，但未能全部还清本金及高利。2017年6月25日，刘昌文、陈某来、胡世明与陈某1经算账，陈某1除已归还56万元，尚欠88.7万元，胡世明写下清单给陈某1。为了让陈某1尽快还清欠款，陈某来、刘昌文、胡世明多次打电话催款，威胁、恐吓陈某1：不还钱就叫社会上的人跟着你，他们干这行，社会上有一帮人手。2017年6月28日，被告人刘昌文叫胡世明去催陈某1还款，胡世明指使刘经明（另案处理）及另几名男子（姓名待查）对陈某1采取尾随、随车等“软暴力”方式对陈某1跟踪守候数天，给陈某1的生活、生产造成影响，陈某1害怕三人会对其个人及家人造成伤害，遂提出以其在上犹县东山镇桂花园的工程款抵购桂花园店面，再将店面给三人抵债，刘昌文、胡世明、陈某来表示同意，经刘昌文、胡世明、开发商巫某等人商议，开发商巫某的店面折价39万元抵欠陈某1的工程款，陈某1将店面抵其所欠三人债务88.7万元，转让给胡世明，胡世明支付价款39万元作为陈某1偿还三人的债务，买下桂花园2期10号楼119号店铺，并于2018年5月17日正式与桂花园开发商上犹昇盛地产开发有限公司签订房屋买卖合同（商品房买卖合同编号：****）。胡世明等人再将陈某1偿还的39万元用于偿还融资该笔借款的债务。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、企业信息、陈某1银座银行对账单、建设银行账户流水清单、胡世明的银行流水、胡世明所书写的欠款清单据，公安机关出具的情况说明、房屋买卖合同，辨认笔录及被辨认照片，被害人陈某1的陈述，证人田某、巫某、陈某3、朱某的证言，同案人刘经明的供述，被告人胡世明、刘昌文的供述等。 另查明，公安机关于2019年4月8日将刘昌文抓获归案，同年4月11日将张全懋抓获归案，同年4月25日将胡世明抓获归案，同年6月12日、13日，公安机关电话通知被告人黄小洪、陈源军到案接受调查，二人归案后能如实供述所犯罪行。公安机关扣押刘昌文的赣Ｂ×××××白色丰田陆地巡洋舰汽车1辆，扣押刘昌文妻子的赣Ｂ×××××英菲尼迪牌汽车1辆，扣押胡世明的赣Ｂ×××××丰田霸道汽车1辆，扣押胡世明、胡卫平位于桂花园二期店面，面积48.63平方米。 原审判决认定上述事实的证据有：立案决定书、抓获经过、扣押清单及照片，证人赖某3的证言等。 关于刘昌文、陈源军开设赌场行为是否超过追诉时效。经查，刘昌文、陈源军开设赌场延续至2009年3、4月，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；公安机关于2019年6月21日对刘昌文、张全懋等人开设赌场案立案；于2019年4月8日受理刘昌文于2014年4月对黄某1寻衅滋事案；陈源军于2013年1月29日因容留他人吸毒被上犹县人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年；《刑法》第89条规定：追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本案中，刘昌文、陈源军于2009年3、4月犯开设赌场罪，陈源军在追诉期限内于2013年再次犯罪被判刑，刘昌文在追诉期限内于2014年对黄某1实施寻衅滋事，被告人刘昌文、陈源军前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，因此，刘昌文、陈源军开设赌场罪均未超过追诉时效。刘昌文、陈源军的辩护人就此提出的辩护意见，不予支持。 关于黄小洪开设赌场行为是否超过追诉时效。经查，黄小洪开设赌场延续至2009年3、4月，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；公安机关于2019年6月21日对刘昌文、张全懋等人开设赌场案立案；《刑法》第87条规定：法定最高刑为五年以上不满十有期徒刑的，经过十年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年。《刑法》第99条规定：本法所称以上、以下、以内，包括本数。本案中，根据黄小洪的犯罪情节应处三年以上十年以下有期徒刑，包括本数十年，根据以上规定，法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年。因此，黄小洪开设赌场的追诉时效为十五年，没有超过追诉时效。黄小洪的辩护人就此提出的辩护意见，不予支持。 原审法院认为，被告人刘昌文、张全懋、黄小洪、陈源军以营利为目的，开设流动赌场为他人赌博提供场所、用具等条件，自己组织人员赌博或参与坐门子，并从中抽水渔利，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。刘昌文开设赌场5次、抽水19.1万元以上，张全懋参与5次、抽水19.1万元以上，黄小洪参与4次、抽水15.1万元以上，陈源军参与1次、抽水14万元以上，依法均应认定为情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人刘昌文、张全懋、胡世明在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣；被告人刘昌文、胡世明伙同他人向被害人索取高利贷，采取威胁、尾随、随车跟踪贴靠等软暴力手段恐吓被害人，强要他人财物，情节严重，三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。 公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究五被告人的刑事责任。被告人刘昌文、张全懋犯有数罪，依法应数罪并罚。被告人刘昌文、张全懋及其辩护人辩称二被告人不构成开设赌场罪，应构成赌博罪，与审理查明的事实及法律规定不符，不予支持；被告人刘昌文及其辩护人辩称不构成寻衅滋事罪，胡世明及其辩护人辩称第1起不构成寻衅滋事罪，应定故意伤害罪，与审理查明的事实及法律规定不符，均不予支持。 在共同开设赌场犯罪中，被告人刘昌文、张全懋、黄小洪是主犯，被告人陈源军是从犯。 在共同对黄某1寻衅滋事犯罪中，刘昌文、张全懋是主犯，胡世明后下车接手刘昌文夺过来的菜刀，胡世明对刘昌文起帮助作用，作用轻微，是从犯；被告人刘昌文、张全懋赔偿黄某1经济损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚；在共同对陈某1寻衅滋事犯罪中，作用基本相当，不宜区分主从犯；被告人胡世明辩护人辩称应区分主从犯，不予支持。 被告人刘昌文、张全懋、黄小洪等人开设赌场从2008年底持续至2009年3、4月，2014年4月起，刘昌文、张全懋、胡世明等人分别对黄某1、陈某1寻衅滋事，形成了以刘昌文为主要纠集者，被告人张全懋、胡世明为相对固定的成员，采取暴力、威胁等手段，为非作恶、欺压百姓，共同实施犯罪三起以上，符合恶势力团伙的规定，可认定为恶势力团伙，公诉机关指控刘昌文、张全懋、胡世明系恶势力团伙，予以支持。被告人刘昌文、张全懋、胡世明及其辩护人辩称不构成恶势力，不予支持。 被告人黄小洪、陈源军仅参与开设赌场犯罪，系单纯为牟取不法经济利益，不具有为非作恶、欺压百姓特征，不能认定为恶势力团伙成员，公诉机关指控黄小洪、陈源军系恶势力团伙，不予支持；被告人黄小洪、陈源军及其辩护人辩称不构成恶势力，予以支持。 被告人黄小洪、陈源军系自首，均可从轻处罚；辩护人就此提出的意见，予以支持。被告人刘昌文、张全懋、胡世明未如实供述全部犯罪事实，不能认定坦白；被告人刘昌文、张全懋、胡世明部分认罪，被告人黄小洪、陈源军能认罪认罚，可以从宽处罚。被告人张全懋、黄小洪、陈源军犯罪之后有劣迹表现；扣押移送胡世明、罗卫平所购陈某1抵高利贷的店面即桂花园二期10号楼119号店面，系被告人逼迫被害人用其合法财产偿还高利贷的利息，店面属于被害人陈某1的合法财产，应依法还返被害人，辩护人就此提出店面不能没收的辩护意见，予以支持，但应返还被害人；各被告人所抽水钱的违法所得，依法应当继续追缴。公诉人提出的量刑建议符合法律规定，予以支持。为打击开设赌场、寻衅滋事犯罪，维护社会管理秩序和公共场所秩序，根据五被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人刘昌文犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币25万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币25万元。二、被告人张全懋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币20万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元。三、被告人黄小洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元。四、被告人胡世明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。五、被告人陈源军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。六、扣押移送被告人胡世明、罗卫平位于上犹县城桂花园二期10号楼119号店面（商品房买卖合同编号：2018051700211），发还被害人陈某1。七、追缴被告人刘昌文、张全懋、黄小洪共同抽水违法所得1.1万元；追缴被告人刘昌文、张全懋共同抽水违法所得4万元；追缴被告人刘昌文、张全懋、黄小洪、陈源军共同抽水违法所得14万元。 上诉人刘昌文上诉提出，1.其不构成开设赌场罪，即使构成犯罪，也应是赌博罪；2.对寻衅滋事罪，第一起黄某1被寻衅滋事案，挑起事端的是黄某1，且事后其亦赔偿了黄某1的损失，其属于防卫过当；第二起陈某1被寻衅滋事案，这起事实其没有参与，与其无关；3.其不是恶势力团伙成员。 其辩护人提出，1.上诉人刘昌文不构成开设赌场罪，若构成开设赌场罪，开设赌场罪的追诉时效也已届满；2.上诉人刘昌文不构成寻衅滋事罪，第一起黄某1被寻衅滋事案，上诉人属于正当防卫，第二起陈某1被寻衅滋事案属于民事纠纷，是被害人陈某1与胡世明之间的债务纠纷，该起事实与上诉人无关，不构成寻衅滋事罪；3.上诉人刘昌文不属于恶势力团伙成员。综上，请求二审查清事实，依法改判。 上诉人张全懋上诉提出，1.原审判决认定其构成开设赌场罪证据不足，如果构成犯罪，其应当认定为从犯，原审判决对开设赌场罪的主刑和罚金刑均过重；2.黄某1被寻衅滋事案，是因债务纠纷引起的，其在该案所起的作用是次要的，黄某1受伤是刘昌文造成的，该案是构成故意伤害罪而不是寻衅滋事罪；3.其不属于恶势力犯罪团伙成员。综上，请求二审对其从轻处罚。 其辩护人提出，1.上诉人张全懋在开设赌场过程中仅是提供端茶倒水的服务，在开设赌场中的影响也不大，一审认定张全懋是主犯不当，量刑过重；2.黄某1被寻衅滋事案中，原审认定张全懋是主犯不当，原判对寻衅滋事罪的量刑过重，请求二审法院数罪并罚对张全懋在四年三个月至五年之间量刑。 上诉人黄小洪上诉提出，其在开设赌场罪中应当认定为从犯，且其具有自首情节、认罪悔罪，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人胡世明上诉提出，其不属于恶势力犯罪团伙成员；黄某1被寻衅滋事案与其无关，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。 其辩护人提出，1.原审判决认定胡世明构成恶势力团伙成员有误；2.胡世明在黄某1被寻衅滋事案中不构成共同犯罪；3.扣押店面不应发还陈某1；4.原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人陈源军上诉提出，其行为不构成开设赌场罪而应该认定为赌博罪，且其具有自首情节，系从犯，犯罪情节较轻，原判量刑过重，请求二审法院对其改判缓刑并减少罚金。 其辩护人提出，1.上诉人陈源军的行为不构成开设赌场而构成的是赌博罪；2.上诉人陈源军具有自首情节，认罪态度好。综上，原审判决对陈源军的量刑过重，请求二审对陈源军从轻处罚并适用缓刑或免予刑事处罚。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。 关于上诉人刘昌文、张全懋、陈源军、黄小洪是否构成开设赌场罪及上诉人张全懋、黄小洪在共同犯罪中的作用问题。经查，1.证人郑某4、钟某1、郑某2、刘某1、伍某、沈某、郑某1、邓某的证言与同案人谢某的供述、上诉人黄小洪的供述、指认照片等在案证据能够相互印证，可以证实2008年底刘昌文、张全懋、黄小洪组织人员在黄小洪租赁的郑某4老房子内开设的麻将馆，利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人赌博并从中抽水渔利，其中张全懋、黄小洪还参与看场子。2.证人钟某1、郑某2、刘某1、伍某、郑某1、沈某、邓某、陈某2的证言、同案人谢某的供述、上诉人黄小洪的供述、指认照片等证据可以相互印证，证实2008年底至2009年初，刘昌文、张全懋、黄小洪在胡某平家中利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人进行赌博并从中抽水渔利，其中刘昌文负责组织他人赌博，张全懋负责抽水钱、黄小洪负责监督水箱。3.证人伍某、郑某2、郑某1、邓某、谢某、沈某的证言、上诉人黄小洪的供述、指认照片等在案证据可以证实，2009年2月期间刘昌文、张全懋、黄小洪在伍某家中利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人进行赌博并从中抽水渔利。4.证人郑某5、赖某2、钟某1的证言、上诉人黄小洪的供述等在案证据，可以证实2009年3、4月份期间刘昌文、张全懋在刘昌文老房子内开设赌场，利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人赌博并从中抽水渔利，其中刘昌文主要负责提供场地、组织他人赌博，张全懋主要负责抽水钱。5.证人赖某1、伍某、沈某、钟某1、郑某2、赖某2、邓某、刘某1、陈某2、许某、郑某4的证言、同案人谢某、黄某龙的供述、上诉人黄小洪、陈源军的供述等证据可以相互印证，证实2009年3、4月份刘昌文、张全懋、黄小洪、陈源军等人经事先商议，在刘昌文县城的家中利用扑克牌打“憋十”坐门子、打雕子的方式供他人进行赌博并从中抽水渔利，其中刘昌文主要负责提供场所、组织他人赌博总管赌场，张全懋负责抽水钱，黄小洪、陈源军等人负责坐门子。综上，上诉人刘昌文、张全懋、陈源军、黄小洪以营利为目的，开设流动赌场为他人赌博提供场所、用具等条件，自己组织人员赌博或参与坐门子，并从中抽水渔利，其行为均构成开设赌场罪。上诉人张全懋、黄小洪与同案人共同商议开设赌场，张全懋在开设赌场中主要负责看场子、抽水钱，黄小洪负责看场子、监督水箱、坐门子，并分得抽水渔利，张全懋、黄小洪的行为均属于积极实施开设赌场的行为，系主犯。上诉人刘昌文及其辩护人、上诉人张全懋提出刘昌文、张全懋的行为不构成开设赌场罪，上诉人黄小洪、张全懋的辩护人提出黄小洪、张全懋系从犯的上诉理由与辩护意见，与查明的事实、在案证据和法律规定不符，不予成立。 关于上诉人刘昌文及其辩护人提出刘昌文在黄某1被寻衅滋事案中系正当防卫或防卫过当；张全懋提出黄某1被寻衅滋事案应认定为故意伤害罪，且其系从犯；胡世明及其辩护人提出胡世明在黄某1被寻衅滋事案中不构成犯罪的问题。经查，上诉人刘昌文因与黄某1在电话中发生争执，为发泄情绪、逞强耍横，刘昌文约黄某1在茗馨广场见面，且邀集张全懋、胡世明等人前往。胡世明在路上听到刘昌文与黄某1在打电话，明知双方可能发生打架，仍与刘昌文前往现场。到达现场后，得知黄某1带了刀，刘昌文这边三个人上前抓住黄某1的双手、箍住其脖子，刘昌文将黄某1的两把菜刀夺走，交给旁边的胡世明，刘昌文、张全懋对黄某1拳打脚踢，直至黄某1喊“脚被打断”才停止，导致黄某1轻伤二级。综上，上诉人刘昌文、张全懋为发泄情绪、逞强耍横，积极实施随意殴打他人的行为，并致一人轻伤；上诉人胡世明明知同案人可能与他人打架而自愿跟随前往现场，全程目睹同案人随意殴打他人的过程，不但未制止犯罪，反而接过同案人从被害人黄某1处夺来的菜刀，帮助同案人实施犯罪，上诉人刘昌文、张全懋、胡世明在黄某1案中均构成寻衅滋事罪，且刘昌文、张全懋在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人刘昌文主观上具有侵害他人的非法意图，不具有正当防卫意图，不符合正当防卫或防卫过当的条件。上诉人刘昌文、张全懋、胡世明及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立。 关于上诉人刘昌文及其辩护人提出刘昌文在陈某1被寻衅滋事案中不构成犯罪的问题。经查，被害人陈某1的陈述与上诉人胡世明、刘昌文的供述能够相互印证，证实刘昌文、胡世明、陈某来三人合伙从事放高利贷生意，陈某1向刘昌文、胡世明、陈某来三人合伙资金高利借得50万元，陈某1偿还了56万元后，刘昌文、胡世明还多次打电话催款，威胁、恐吓陈某1，后胡世明伙同刘经明等人采取尾随等“软暴力”方式对陈某1跟踪守候数天，给陈某1的生活、生产造成影响，胡世明将跟踪陈某1的行为告知了刘昌文。陈某1害怕胡世明、刘昌文等人会对其个人及家人造成伤害，遂被迫提出以其在上犹县东山镇桂花园的工程款抵购桂花园店面，再将店面折价给三人抵债，刘昌文、胡世明、陈某来表示同意。综上，为向被害人陈某1索取高利贷，采取威胁、尾随跟踪贴靠等软暴力手段恐吓被害人陈某1，强要被害人财物，系刘昌文与同案人的共同犯罪意志，上诉人刘昌文应对陈某1被寻衅滋事案承担刑事责任。上诉人刘昌文及其辩护人的该点意见，没有事实和法律依据，不能成立。 关于上诉人刘昌文、张全懋、胡世明及辩护人提出刘昌文、张全懋、胡世明不属于恶势力团伙；上诉人刘昌文的辩护人提出上诉人刘昌文的行为即使构成开设赌场罪也已过诉讼时效的问题。原审判决已予以分析评判，本院意见与原判意见一致，不再赘述。各上诉人及辩护人的上述意见，没有事实和法律依据，不能成立。 本院认为，上诉人刘昌文、张全懋、黄小洪、陈源军以营利为目的，开设流动赌场为他人赌博提供场所、用具等条件，自己组织人员赌博或参与坐门子，并从中抽水渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人刘昌文、张全懋、胡世明在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣；上诉人刘昌文、胡世明伙同他人向被害人索取高利贷，采取威胁、尾随跟踪贴靠等软暴力手段恐吓被害人，强要他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人刘昌文、张全懋犯有数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定的各上诉人的各种量刑情节，本院予以确认，不再赘述。扣押移送胡世明、罗卫平所购陈某1抵高利贷的店面即桂花园二期10号楼119号店面，系上诉人刘昌文、胡世明逼迫被害人用其合法财产偿还高利贷的利息，店面属于被害人陈某1的合法财产，依法应当还返被害人。开设赌场的违法所得，依法应当继续追缴。关于上诉人张全懋、黄小洪、胡世明、陈源军及辩护人提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审判决根据各上诉人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。各上诉人及辩护人以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐晓敏 审 判 员  肖昌明 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年六月三十日 代理书记员  赖爱珍