湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1236号上诉人（原审原告）：湖南炬神电子有限公司，住所地湖南省郴州市。法定代表人：杨譓鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李良同，湖南大问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄艳红，女，1978年11月6日出生，汉族，住湖南省郴州市。上诉人湖南炬神电子有限公司（以下简称炬神公司）因与被上诉人黄艳红劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初3477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。炬神公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持炬神公司的原审诉讼请求；本案所有诉讼费用由黄艳红负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律存在严重错误。1.一审法院认定黄艳红2019年9月的出勤工资错误。黄艳红2019年9月的应发工资为743元。根据炬神公司与黄艳红签订的劳动合同约定，黄艳红月基本工资为1380元，其余为全勤奖、绩效、福利待遇等各项费用。因此，在计算日出勤工资时，不应按工资加补助的总额进行计算，而应当按基本工资进行计算。黄艳红于2019年9月19日无故离职，其9月份的实际工作日只有14天，应按日基本工资计发14天，应发工资为743元。2.炬神公司无需向黄艳红支付解除劳动合同的经济补偿金。因黄艳红工作能力及工作态度问题，炬神公司依据公司的规章制度对其工作岗位进行调整。黄艳红不满调岗，却不依据公司的相关规定提出异议，也不向公司提出辞职申请，而是擅自旷工不再到公司上班。因此，黄艳红不是被迫离职，而是因无故旷工自行离职，根据劳动合同法的相关规定，不应当享有经济补偿金。3.炬神公司无需再次重复向黄艳红支付周六加班工资。根据双方劳动合同的约定，黄艳红按五天制工作的基本工资为1380元。因炬神公司明文规定了工作时间为每周六天制，因此，炬神公司在计算黄艳红的实际工资时均加上了周六加班工资这一项，黄艳红的实发工资包含了平日工资及周六上班工资后才达到了每月六七千元的数额。黄艳红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.炬神公司通过银行支付黄艳红的工资明细显示黄艳红在劳动合同终止前12个月的平均工资为7279元，炬神公司亦认可黄艳红的工资为每月8000元及2019年9月份周六加班的事实。因此，黄艳红2019年9月的工资应为7572元。2.炬神公司在劳动争议期间虽然提供了两份不同的工资结构但均系单方制作，且黄艳红未在工资发放表上签名确认，不予认可。同时，炬神公司认可黄艳红周六上班的事实，故休息日加班费应为31,525元。3.炬神公司在2019年9月18日公布了黄艳红降职的公告，黄艳红于2019年9月19日向仲裁机构申请仲裁。黄艳红的离职系因炬神公司降职降薪致其被迫离职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形。同时，炬神公司还存在未支付黄艳红2019年9月工资以及休息日加班工资；未缴纳2018年3月至2018年6月的社会保险费。故炬神公司有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一、二、三、四项规定的情形，其应支付解除劳动合同经济补偿金。炬神公司向一审法院起诉请求：1.依法判决炬神公司无须支付黄艳红2019年9月1日至2019年9月18日的工资6024元，黄艳红9月工资应为743元；2.依法判决炬神公司无须支付黄艳红2018年3月至2019年9月周六加班工资50,534元以及解除劳动合同经济补偿金14,558元；3.本案诉讼费用由黄艳红负担。一审法院认定事实：炬神公司系2011年9月29日成立的有限责任公司，其经营范围：开关电源、其它电子产品生产、加工、技术开发、销售;货物及技术进出口；耳机、线材、电解电容、锂离子电池、电子元器件、手机配件、扫地机研发、生产与销售。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动。）2018年3月3日，炬神公司（甲方用人单位）与黄艳红（乙方劳动者）签订一份《劳动合同书》，合同（公司所执，有公司印章及黄艳红签名）主要内容如下：1.合同期限自2018年3月3日起至2020年3月2日，其中试用期自2018年3月3日至2018年5月2日。2.工作内容为行政岗位工作，乙方应按甲方要求按时完成规定的工作数量、达到规定的质量标准；工作地点为湖南（郴州）台湾工业园。3.工作时间为每日8时，每周40小时；甲方延长乙方工作时间的，应依法安排乙方同等时间补休，没有安排补休的，应当支付加班加点工资；乙方在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利，甲方应保证乙方每周至少休息一天。4.…。5.劳动报酬：试用期的工资标准为1280元/月；试用期满后，甲方应根据本单位工资制度确定乙方工作形式，乙方的工资标准为底薪1280元/月，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。6.社会保险：甲方应按国家和地方有关社会保险法律、法规和政策规定为乙方缴纳相关费用，社会保险个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。7.甲方与乙方解除或终止劳动合同时，甲方应当为乙方出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。《劳动合同书》还约定了劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的变更、解除、终止、续订、经济补偿标准等事项。黄艳红所持有的劳动合同显示其为副经理岗位，两份劳动合同加盖的炬神公司印章不同，其余内容与公司所执合同一致，2018年3月7日，黄艳红被任命为炬神公司财务部副经理。黄艳红在炬神公司实行每周工作6天，休息1天的工作制度。双方确认黄艳红在炬神公司工作至2019年9月18日，中国工商银行北湖支行银行工资明细显示，黄艳红此前12个月的月平均工资为7279元。2019年10月16日，黄艳红以炬神公司的行为违反劳动合同法及劳动法的相关规定，严重侵害劳动者的合法权益，向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年12月9日作出苏劳人仲案裁字（2019）22号仲裁裁决书。双方均不服该裁决，分别向人民法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议之法律关系。双方确认黄艳红在炬神公司工作至2019年9月18日，至此双方实际解除劳动关系；黄艳红的月平均工资为7279元，日工资为：7279元/月÷21.75天/月=334.67元/天，予以确认。本案争议的焦点是炬神公司的诉讼请求应否予以支持。一、关于炬神公司诉请其无须支付黄艳红2019年9月1日至2019年9月18日的工资6024元，9月工资应为743元。炬神公司此期间的出勤记录显示黄艳红上班14天，其中工作日出勤12天、工资计算为:334.67元/天×12天=4016.04元；周末加班1天，加班工资为：334.67元/天×1天×2倍=669.34元；节假日（中秋节）加班1天，加班工资为：334.67元/天×1天×3倍=1004.01元，以上共计5689.39元。炬神公司主张按合同约定的基本工资计算黄艳红该期间的工资，于法无据，不予支持。二、关于炬神公司诉请其无须支付黄艳红2018年3月至2019年9月周六加班工资50,534元以及解除劳动合同经济补偿金14,558元。虽然双方签订的《劳动合同》约定“工作时间为每日8小时，每周40小时”，即每周工作5天，但其实际实行每周6天工作制，由此可以确定黄艳红每周周末加班1天的事实，黄艳红2018年3月至2019年8月共计周末加班72天，加班工资应为：334.67元/天×72天×2倍=48,192.48元。另依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，因炬神公司存在违反劳动合同法及劳动法相关规定的行为，侵害了黄艳红的合法权益，现双方实际解除了劳动关系，故炬神公司应当依法向黄艳红支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告湖南炬神电子有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元减半收取5元，由原告湖南炬神电子有限公司负担。”本院二审期间，黄艳红围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：黄艳红提交的仲裁机构的庭审笔录，证明目的为炬神公司认可其在该公司工作期间周六加班的事实；认可其2019年9月份工作期间加班的事实；认可其工资为每月8000元；认可其提交的微信记录，黄艳红系因炬神公司降职降薪致其被迫离职。炬神公司对该证据的真实性无异议，证明目的有异议。本院对该证据的真实性予以采信，对证明目的结合双方当事人在诉讼过程中提交的证据予以认定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，黄艳红于2018年12月被任命为炬神公司生管部副经理。2019年9月18日炬神公司生管部以黄艳红工作效率低、与客户沟通有障碍等为由申请给予黄艳红岗位调整为副主任。同日，炬神公司发布了人事命令：黄艳红调降为生管部副主任。黄艳红知道调降职务后未向炬神公司提出异议，并自2019年9月19日起未到炬神公司上班。还查明，黄艳红向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.炬神公司支付黄艳红2019年9月1日至2019年9月18日的工资9194元；2.炬神公司支付黄艳红解除劳动合同经济补偿金16,000元；3.炬神公司支付黄艳红超过法定试用期一个月的赔偿金7000元；4.炬神公司支付黄艳红2018年3月至2019年8月期间周六加班费54,804元及平时加班费31,034元；5.炬神公司出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续。本院认为，本案争议焦点问题是：一、一审判决认定黄艳红2019年9月1日至2019年9月18日的工资为5689.39元是否错误；二、黄艳红加班的事实是否存在，如存在加班的事实，加班工资应当如何确定；三、炬神公司是否应支付经济补偿金。关于焦点一。双方均认可黄艳红在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资为7279元。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，日工资折算为月工资收入除以月计薪天数；月计薪天数为（365天-104天）÷12月=21.75天。故黄艳红的日工资为334.67元（7279元÷21.75天）。根据黄艳红的出勤记录载明，黄艳红2019年9月份共上班14天，其中工作日出勤12天，工资为4016.04元（334.67元/天×12天）；休息日加班2天，工资为1338.68元（334.67元×2天×200%），合计5354.72元。但一审判决认定黄艳红2019年的中秋节（2019年9月13日）加班的事实与黄艳红出勤记录不相符，且按照法定节假日加班来折算工资报酬不当，本院予以纠正。因此，黄艳红2019年9月的工资应为5354.72元，一审判决认定为5689.39元不当。炬神公司关于黄艳红的日工资折算应按照合同约定的底薪1380元来进行计算，不应将炬神公司发放的全勤奖、绩效、福利待遇计算在内，黄艳红2019年9月的工资应为743元的主张于法无据，本院不予支持。关于焦点二。双方当事人均认可黄艳红每周工作时间为6天，每天工作8小时。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。本案中，黄艳红每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。一审判决认定在黄艳红主张的2018年3月至2019年9月时间段内，黄艳红休息日加班时间为72天正确。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”本案中，炬神公司对黄艳红每周六上班的工资已按正常工作日的工资发放，但没有按照休息日加班来折算工资报酬，因此，炬神公司应补足黄艳红休息日加班工资24,096.24元（334.67元×72天）。一审判决未予核减黄艳红休息日加班按正常工作日领取的工资报酬不当，本院予以纠正。炬神公司关于其已足额支付黄艳红休息日加班费的主张，经查，炬神公司在劳动争议期间先后提交的黄艳红2018年3月至2019年8月工资明细以及黄艳红的工资结构，虽然均载明了休息日加班工资情况，但数额不一致，且黄艳红也不认可。故仅凭其提供的工资表中加班费的描述无法证明其主张，炬神公司关于其已足额支付黄艳红休息日加班费的主张的证据不足，本院不予采信。关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，炬神公司主张黄艳红系因不满职务调整而擅自离职，其不需向黄艳红支付经济补偿金。黄艳红则认为炬神公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为其缴纳社会保险费，故炬神公司应支付解除劳动合同经济补偿金。本院认为，第一，炬神公司未支付黄艳红2019年9月份工资是否属于未及时足额支付劳动报酬。炬神公司支付员工工资的时间是员工当月工资于下月底支付。炬神公司已及时足额支付了黄艳红2019年8月前即劳动争议发生前的劳动报酬。黄艳红在2019年9月19日因职务被调整问题与炬神公司发生劳动争议便向劳动仲裁机构申请仲裁，因此，黄艳红申请劳动仲裁时，其2019年9月份的工资支付条件尚不成就。在仲裁、诉讼过程中，黄艳红要求炬神公司支付2019年9月份工资，炬神公司并未明确表示拒绝支付，仅对支付的数额有争议，因此，炬神公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。第二，炬神公司未足额支付加班费是否属于未及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以主张经济补偿金。但是该解释的核心点是“拒不支付”，而“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝或用人单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。当用人单位不存在拒不支付加班费的情形，而只是加班费数额不足或低于法定标准时，不适用上述司法解释规定。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项和第（三）项明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不是同一概念，彼此不相包含。如前所述，炬神公司对黄艳红休息日加班费已按正常工作日的工资发放，但没有按照休息日加班来折算工资报酬，这种情况应属于炬神公司支付黄艳红休息日加班费数额不足。且黄艳红在炬神公司工作期间亦从未向炬神公司提出支付加班费的请求，直至黄艳红自动离职后在申请仲裁时才提出该部分主张。因此，炬神公司不存在拒不支付黄艳红延长工作时间工资报酬的情形。第三，炬神公司是否有未依法为黄艳红缴纳社会保险费的情形。炬神公司在黄艳红试用期满后为黄艳红缴纳了社会保险费，不存在未依法为黄艳红缴纳社会保险费情形。综上，炬神公司没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，黄艳红系自动离职而终止劳动合同。故一审判决炬神公司向黄艳红支付解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据。本院予以纠正。炬神公司上诉主张不应支付解除劳动合同赔偿金的理由成立，本院予以支持。综上所述，炬神公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初3477号民事判决；二、湖南炬神电子有限公司无须支付黄艳红经济补偿金；三、驳回湖南炬神电子有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由湖南炬神电子有限公司负担，二审案件受理费10元免交。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 戴陈峰审 判 员 陈新德二〇二〇年六月十五日法官助理 曹 晰书 记 员 张 丹附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。