福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽02刑终572号 抗诉机关（原公诉机关）厦门市海沧区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈张敏，男，1986年5月1日出生，汉族，大专文化，户籍地福建省厦门市海沧区，暂住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人陈文祺、陈松，福建润金律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）夏兵兵，男，1997年8月15日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省信阳市息县，暂住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日变更为取保候审，2019年8月7日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人郭妙灵、卓衍派，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李胜，男，1997年5月22日出生，汉族，大专文化，户籍地福建省厦门市海沧区，住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人沈树有，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈超伟，男，1982年6月30日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地浙江省象山县，暂住上海市浦东区。2011年12月16日因犯寻衅滋事罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年8月29日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月30日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）董志欣，男，1985年3月5日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地黑龙江省哈尔滨市阿城区，暂住福建省厦门市海沧区。2013年6月20日因犯罪故意伤害罪被黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，2015年6月19日矫正期满。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日变更为取保候审，2019年8月7日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人刘巧慧，福建汇德（厦门）律师事务所律师，厦门市法律援助中心指派。 原审被告人林秋龙，男，1998年3月11日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月5日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人杨震宇，北京中银（厦门）律师事务所律师，厦门市法律援助中心指派。 原审被告人陈荣树，男，1998年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省漳州市台商投资区，暂住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年10月20日被刑事拘留，同年11月26日变更为取保候审。 辩护人滕睿，福建英合律师事务所律师，厦门市法律援助中心指派。 厦门市海沧区人民法院审理厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人陈张敏、陈超伟、夏兵兵、李胜、董志欣、林秋龙、陈荣树犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月7日作出（2019）闽0205刑初185号刑事判决。厦门市海沧区人民检察院和原审被告人陈张敏、夏兵兵、李胜、陈超伟、董志欣均不服，分别提出抗诉、上诉。本院经审查于2019年8月27日立案受理，审理期间上诉人陈超伟、董志欣向本院申请撤诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员徐进发出庭履行职务，上诉人陈张敏及其辩护人陈文祺、陈松,上诉人夏兵兵及其辩护人郭妙灵、卓衍派,上诉人李胜及其辩护人沈树有,上诉人董志欣及其辩护人刘巧慧、原审被告人林秋龙及其辩护人杨震宇,原审被告人陈荣树及其辩护人滕睿到庭参加诉讼。案经合议庭评议、审判委员会进行了讨论，现已审理终结。 原判认定，2018年8月5日0时许，被害人甘某、蔡某等人在厦门市海沧区滨湖一里205号“酒淋酒”音乐餐吧内喝酒，期间被害人甘某与餐吧员工林某1因喝酒问题引发纠纷，后甘某动手扇了林某1一巴掌。被告人陈张敏得知此事后十分生气，通过微信与蔡某、甘某约定在音乐餐吧内见面。微信沟通时双方均言语挑衅，被告人陈张敏认为甘某准备在其店里闹事，遂通过口头、打电话和发微信等方式纠集被告人林秋龙、夏兵兵、李胜，陈超伟、董志欣、陈荣树等多名人员到音乐餐吧内，被告人林秋龙率先动手殴打被害人甘某的头部，甘某随即拿起桌上啤酒瓶砸中陈张敏的额头，蔡某亦拿啤酒瓶砸中陈荣树头部，随后陈张敏、夏兵兵、李胜，陈超伟、林秋龙、陈荣树、董志欣、邹某（另案处理）等人将甘某拖倒在地并一起对其拳打脚踢、扇巴掌，被害人蔡某阻拦陈张敏等人殴打甘某时，也遭到陈张敏、李胜、林秋龙、陈超伟等人殴打。后陈张敏等七人在店内厕所门口、进店的空地处继续对甘某进行殴打，时间长达9分多钟。期间李胜、林秋龙持酒瓶，陈超伟持酒瓶、木质靠背椅，夏兵兵持盆栽砸甘某身体、头部等部位。陈张敏、陈超伟、李胜推、踢蔡某，将蔡某推倒，林秋龙用鞋子扇蔡某脸部。后甘某、蔡某离开现场。经鉴定，被害人甘某外伤致第5、6胸椎棘突骨折，该损伤评定为轻伤二级；外伤致右后顶部一缝合创口瘢痕长2.2ｃｍ，右足第三趾一缝合创口瘢痕长1.1ｃｍ，左上胸挫伤面积在15.0ｃｍ2以上，以上损伤评定为轻微伤；被害人甘某的损伤程度综合评定为轻伤二级。被害人蔡某外伤致左鼓膜紧张部穿孔，并在伤后6周内自行愈合，右小腿下段外侧一缝合创口长2.3ｃｍ，损伤程度系轻微伤。上诉人陈张敏外伤致左额颞部头皮一缝合创口长1.8ｃｍ，体表挫伤面积在15.0ｃｍ2以上，损伤程度系轻微伤。陈荣树外伤致右额部一缝合创口长1.8ｃｍ，损伤程度系轻微伤。 2018年10月19日，陈张敏、李胜、陈荣树经通知到公安机关接受调查。同日，夏兵兵在厦门市海沧区暂住处被民警抓获。同日，董志欣在厦门市高崎机场被民警抓获。2018年11月5日民警将书面传唤证送达林秋龙家属，林秋龙于当日主动到公安机关接受调查。2018年11月30日，陈超伟在上海市浦东区康沈路1406号被抓获。到案后，陈超伟、林秋龙、李胜、董志欣、陈荣树均能如实供述主要犯罪事实。陈张敏、夏兵兵到案初期未如实供述，后能如实供述主要犯罪事实。案发后，七名被告人已赔偿被害人甘某人民币28万元，赔偿被害人蔡某人民币3.6万元，并取得两名被害人的谅解。 原判认定上述事实的证据有：视频监控截图、手机等物证照片，病历材料、微信聊天记录、赔偿和解协议书、谅解书、收条、车主信息等书证，证人华某、林某1、邹某、周某、张某1、庄某、陈某、方某、张某2、欧某、张某3、马某、梅某、林某2等人证言，被害人甘某、蔡某陈述，被告人陈张敏、陈超伟、林秋龙、夏兵兵、李胜、董志欣、陈荣树供述和辩解，厦门市公安局物证鉴定所鉴定书、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书、现场检测报告等鉴定意见，现场检查笔录、辨认笔录、辨认照片，监控录像、微信聊天数据等视听资料、电子数据，受案登记表、被告人户籍资料、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、解除社区矫正证明书、行政处罚决定书、到案经过、情况说明等。 原判认为，被告人陈张敏、陈超伟、夏兵兵、林秋龙、李胜、董志欣、陈荣树结伙聚众斗殴，其中陈张敏纠集陈超伟、夏兵兵、林秋龙、李胜持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。系共同犯罪。林秋龙、李胜、陈荣树犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。陈张敏、陈超伟、夏兵兵、董志欣到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被害人甘某有过错，对矛盾的激化负有责任，可酌情对七被告人从轻处罚。七被告人已赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人陈荣树所犯罪行、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及帮教监管条件，认为宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，作出判决：一、被告人陈张敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人陈超伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月。三、被告人夏兵兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人林秋龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。五、被告人李胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。六、被告人董志欣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。七、被告人陈荣树犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 厦门市海沧区人民检察院抗诉提出，原判未认定陈荣树、董志欣持械，判处二被告人三年以下有期徒刑，且对陈荣树适用缓刑，系适用法律错误，重罪轻判。1.董志欣、陈荣树等人均系积极参加者，在共同犯罪中地位作用与其他被告人基本相当，一审判决在不区分主从犯的情况下，对陈荣树、董志欣判处明显低于其他被告人的刑期，且对陈荣树适用缓刑明显不当。2.林秋龙等人持械参与聚众斗殴并未超出陈荣树、董志欣的主观犯意，且二人同其他被告人相互配合共同殴打被害人。陈荣树虽没有持械，看到林秋龙等人持啤酒瓶殴打对方时，不但没有制止反而与其他人配合共同殴打甘某；董志欣全程积极参与殴打甘某，虽未持械且有劝阻陈超伟等人，但其并非在陈超伟出手时及时制止，而是在目睹陈超伟持啤酒瓶砸中甘某三下后，才同蔡某一起拉开陈超伟，之后董志欣又继续参与殴打甘某，在将甘某拉到店外过程中，董志欣扯破甘某衣服并踢打甘某，陈超伟持椅子殴打甘某，董志欣并未劝阻。因此，陈荣树、董志欣对于持械虽没有事先预谋，但在斗殴中与本方其他人员达成了持械斗殴的共同犯意，客观上全程同本方人员相互配合，积极参与殴打被害人，共同造成被害人身体损伤，二人的行为应认定为持械聚众斗殴。一审认定二人未持械，均判处三年以下有期徒刑，未在法定幅度内量刑，且对陈荣树适用缓刑系适用法律错误，提请依法改判。 出庭检察员发表意见认为，原审判决适用法律错误，适用刑罚不当，海沧区检察院提出抗诉正确，应予支持。1.本案系共同犯罪，董志欣、陈荣树在共同犯罪中地位和作用于其他被告人相当，一审判决在不区分主从犯情况下，对二人判处刑罚明显低于其他被告人，明显不当。2.林秋龙、李胜等多名被告人持械参与聚众斗殴并未超出陈荣树、董志欣的主观犯意，且二人明知林秋龙等人持械殴打甘某时，继续伙同其他被告人相互配合，共同殴打，二人与其他持械人员是一种相互利用、相互借势、不可分割的关系，共同提升了法益的侵害程度和现实危险性，应一并认定为持械聚众，共同承担升格法定刑。提请依法改判。 上诉人陈张敏及辩护人提出：1.原审法院将本案中就地取材且不已具备杀伤力的相关物品错误地认定为“持械”，属于事实认定错误。目前无法证明被害人甘某所受的轻伤，系陈超伟等人在斗殴中使用物品所造成，不具备认定“持械”的危害后果。2.即便本案聚众斗殴存在认定“持械聚众斗殴”的情形，但一审法院以“未进行阻止”为由，在不考虑上诉人涉案主观认知、客观行为可能性的情况下，要求上诉人承担持械聚众斗殴这一加重犯责任，系属与事实不符，且于法无据。3.上诉人于2018年10月19日主动到公安机关投案后，且在接受第一次讯问的期间已如实供述纠集的犯罪事实，原审法院却未认定上诉人存在自首情节，属于事实认识错误。请求最大程度从轻减轻处罚。 上诉人夏兵兵提出，案发当晚其在酒吧上班，并不清楚因什么事而被纠集到店内，在林某1被打时就提出报警，因华某是股东不愿报警而作罢，其初衷是报警而不是侵害他人。没有受人指使而持械，而是因为陈张敏被打和被害人之前过分的言行举止而动手。辩护人提出本案应定性为故意伤害罪而非聚众斗殴罪，持械中的“械”必须是管制刀具、枪支、铁棍等看来能够“明显造成他人重伤或死亡”，本案所持的工具是花盆，故夏兵兵不应为持械斗殴。夏兵兵在本案中应属从犯。甘某对本案的发生存在明显的过错和责任，在量刑时应对夏兵兵适当从轻处罚。 上诉人李胜提出，原判定性有误，应定性为故意伤害罪。其本人不是犯意的发起者、犯罪的纠集者指挥者，也不是犯罪结果的主要责任者，应认定为从犯；其具有自首及赔偿谅解情节，请求改判缓刑。辩护人提出，本案双方没有斗殴的故意，系陈张敏一方多人对甘某一人的伤害行为，没有追打与甘某同行的另外二人，应认定为故意伤害罪。被害人轻伤并非李胜所致，被害人有过错，李胜有自首、赔偿获得谅解情节，符合适用缓刑的条件，建议改判缓刑。 上诉人陈超伟、董志欣以量刑偏重为由提出上诉，在审理过程中主动申请撤回上诉。 原审被告人林秋龙、陈荣树对原判认定的事实和罪名及量刑没有异议。原审被告人陈荣树的辩护人提出，本案中被害人具有过错，且已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。陈荣树具有自首情节，且真诚悔罪，宣告缓刑不至于发生社会危险。不存在重罪轻判的情况，请求维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人陈张敏、陈超伟、夏兵兵、董志欣、原审被告人李胜、林秋龙、陈荣树犯聚众斗殴罪的事实清楚。认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。 针对检辩双方的抗诉和出庭意见、诉辩意见，本院根据事实、证据和相关法律规定，评判分析如下： 1.关于本案的定性。上诉人及辩护人提出本案应认定为故意伤害罪，而非聚众斗殴罪的意见。经查，被告人陈张敏因甘某打其员工林某1一巴掌，微信沟通时双方言语挑衅，遂认为甘某准备闹事，纠集同案犯斗殴，侵害的对象不仅限于有矛盾纠纷的甘某，还包括甘某一方劝阻或者参与的其他不特定的人。其行为侵犯的客体是社会公共秩序，而不仅是他人身体健康权，应以聚众斗殴罪定罪处罚。在共同犯罪中，陈张敏系纠集者，是聚众斗殴的首要分子，应对其组织、指挥的全部犯罪承担责任。陈超伟、夏兵兵、林秋龙、李胜、董志欣、陈荣树系积极参加者，积极参与殴打被害人，均起重要作用，本案可不区分主从犯，按各被告人在共同犯罪中的地位作用进行处罚。 2.本案被告人现场使用的“啤酒瓶”、“花盆”、“木质靠背椅子”是否为“械”的问题。辩护人提出被告人就地取材，使用的是花盆、酒瓶和椅子，与刀具棍棒存在较大差异，不宜认定为“械”的辩护意见。经查，本案被告人所使用的“械”都是现场就地取材。从立法目的来看，持械作为聚众斗殴加重情节，是因为持械斗殴会对人身安全产生更大的危险，从而使社会公共秩序受到更严重的破坏。因此，在斗殴中被用作伤人工具，如果造成对方轻伤以上后果，即可认定为“械”。本案中，被告人使用的酒瓶、花盆、椅子在形态上虽然与刀具棍棒存在较大差异，但都足以产生杀伤性，且客观上已造成一轻伤三轻微伤的后果，符合“械”的文义解释。因此，本案涉案物品花盆、酒瓶、椅子均应认定为持械斗殴中的“械”。 3.关于本案未持械参与者是否应认定为具有持械聚众斗殴情节的问题。经查，本案中，李胜、林秋龙、陈超伟、夏兵兵持械斗殴，其他被告人没有持械。案发前在案的各被告人并没有事先预谋或准备工具。实施持械的被告人都是临时起意，就地取材。综合考虑本案事发突然，斗殴时间短，持械的被告人都是就地取材等具体情节。就地取材或者突然拿出随身携带的器械并使用，该加重情节只适用于特定的参与斗殴人员。现有证据无法认定各被告人就持械斗殴存在事先预谋或事中沟通，因此，董志欣、陈荣树与持械的被告人并不形成共同持械故意，不属于持械斗殴的共犯，故抗诉机关提出林秋龙等人持械参与聚众斗殴并未超出陈荣树、董志欣的主观犯意的意见于法不符；也不能苛求打架斗殴中看到同案犯持械斗殴没有及时制止，便认定为持械共犯；况且，董志欣还实施劝阻他人持械斗殴的行为，故对董志欣和陈荣树依法不适用持械聚众斗殴加重情节。综上，检察机关抗诉提出应认定董志欣、陈荣树为持械聚众斗殴的抗诉意见于法不符，不予支持。 此外，抗诉机关认为一审未认定陈荣树、董志欣持械聚众斗殴，均判处三年以下有期徒刑，未在法定幅度内量刑，且对陈荣树适用缓刑系适用法律错误的问题。经查，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑；持械聚众斗殴的处三年以上十年以下有期徒刑。一审以董志欣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。以陈荣树犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月，均在法定幅度内三年以下有期徒刑，并无不当。此外，陈超伟供述，其拿两个酒瓶朝甘某砸去，第二个酒瓶被董志欣拿走了。该供述与董志欣供述的，其看见陈超伟拿酒瓶砸甘某头部，其赶紧拉住陈超伟，防止他继续砸吻合一致，证实董志欣在斗殴中还有劝架情节，主观恶性较小，应予从轻考量；陈荣树具有自首情节，所在社区同意对其帮教监管，一审对其宣告缓刑并无不当，故抗诉提出对董志欣和陈荣树未在法定幅度内量刑及对陈荣树适用缓刑属于适用法律错误的意见，理由不足，不予采纳。 4.关于是否认定上诉人陈张敏具有自首情节的问题。陈张敏2018年10月19日第一次讯问笔录供述：案发当晚，其在酒淋酒二店工作，也喝了不少酒，接到一店负责人华某电话，说员工林某1被甘某打了，华某说控制不住局面，要其过去。其在股东微信群里发信息，准备过去一店打甘某，有些股东说也要过去。发完信息就往店外走，在其二店喝酒的客人李胜、林秋龙等三人问其要去哪里，其答复要去一店处理点事，二人就说要一起去，其同意了，员工陈荣树也要去一店便一起跟着走。后在股东微信群里说要把甘某拉到店外打。其与陈超伟微信语音时也告诉陈超伟一店有事，员工被打，其要赶紧去一店处理。到了一店酒吧门口华某、陈超伟、陈荣树、李胜、林秋龙等人都在场，其往店里走，其他人跟在后面。找到甘某大声问凭什么打员工？其这一方就有人打了甘某头部一下，甘某拿起酒瓶往其头上砸，跟在其后面的人就一起冲上去殴打甘某，甘某被打到厕所时其喊不要打了，把他赶出去，甘某不出去，其便用拳头朝甘某的头部和上半身乱打，陈超伟、林秋龙也上去打，大家一边打一边将甘某往店外拉，到了店外甘某就跑了。同年10月24日第三次供述，其挂完电话从二店匆匆往外走，路过林秋龙等人坐的位置时，林秋龙问干嘛去，其答复一店店里有事，要回去处理一下，林秋龙听后说也要回一店喝酒，说二店不好玩。与林秋龙坐在一起喝酒的陈荣树也一起跟车回一店。陈超伟发来微信语音问干嘛时，其回复一店有事，要赶紧过去处理一下。同日制作的第四次笔录，也是供述林秋龙问其要去干嘛，其答复一店出事，要赶紧回去，林秋龙等人说他们也要回一店，因二店不好玩。12月17日第七次笔录才供述：林秋龙说他们要一起回去，其叫上了林秋龙、李胜，到了门口又叫上了陈荣树一同前往一店。 陈超伟到案后稳定供述，其与董志欣在潘多拉KTV喝酒，其给陈张敏发微信语音问要不要过来一起喝酒，陈张敏回复在二店忙，得等下。半个小时后再次联系时，陈张敏说一店一员工被客人打，他要赶紧过去处理，其告知陈张敏与董志欣一起在喝酒，要不要也过去一店帮他看看，陈张敏说“要来要来”。其与董志欣坐滴滴到酒淋酒餐吧。 董志欣供述，案发当晚，其与陈超伟在潘多拉喝酒，陈超伟接到陈张敏的微信说有人在一店闹事，叫陈超伟过去看看，陈超伟告知了此事让其一起过去看看。路上陈超伟和陈张敏互有电话联系，相互说快到了。 林秋龙供述，案发当晚其与陈张敏、李胜在二店喝酒，陈张敏接完一个电话后怒气冲冲说一店的员工林某1被隔壁的老板甘某打了一巴掌，让其等人一起回去教训对方，说甘某举报酒吧各种问题，忍甘某很久了，现在又打了员工，这次决定要去教训甘某。陈张敏看其等人不怎么想跟去，便说“没事，打了算我的，先打再说”，大家听着打了算他的，也就没怎么想跟着他去一店。路上陈张敏一直在打电话或发微信，说的是方言，没听清楚说什么。陈张敏说他先进店里看看，动手的时候不要在店里，要拖到外面。 夏兵兵供述，陈超伟和董志欣到了之后询问是什么情况,其与华某告知打林某1的客人还在里面喝酒，陈超伟听后就说直接进去教训他，把人拖出来打。华某把二人劝住，说等陈张敏到了再处理。陈张敏到了之后问甘某还在不在店里，坐在什么位置。陈张敏对大家说“等下进去我先跟甘某说，如果不行就把甘某拖出来打。”林秋龙率先冲进去，陈张敏走在最前面。 李胜供述，案发当晚喝了很多酒，不知道陈张敏跟林秋龙说了什么话，之后林秋龙说走了走了，其就跟他们一起离开。车上陈张敏说林某1被隔壁的老板打了，陈张敏要去质问打林某1的人，还说如果对方态度不好，就拖到店外打。车上陈张敏打电话和发微信，说的是地方方言，看他的言行举止表现得十分激动和生气。 陈荣树供述，案发当日凌晨零时许，其在二店餐吧里上班，陈张敏对其说一店的林某1被一客人打了，陈很生气要去教训这客人，叫其也一起过去看看是什么情况。前往一店途中，陈张敏说如果说不通就拉到店外打，因店里人比较多，怕影响不好。一起回去的还有李胜、林秋龙。途中陈张敏还用电话和微信也和其他人联系，说要去打甘某。 综上，同案犯陈超伟、董志欣、林秋龙、李胜、陈荣树的供述可以相互印证，共同证实案发当晚系陈张敏纠集同案犯一起到现场，如果谈不拢就将甘某拉到店外打，而非陈张敏归案后所供述的林秋龙说二店不好玩，要回一店喝酒及陈超伟和陈荣树等人系自己要去一店。因此，上诉人陈张敏自动投案时仅如实供述了斗殴情节，未供述纠集情节，实质是隐瞒其聚众斗殴首要分子的犯罪地位，该节属于本案重要事实，系未如实供述主要犯罪事实，之后虽能如实供述，但是在司法机关早已掌握其主要犯罪事实的情况下供述，依法不能认定为自首。辩护人的辩护意见不予采纳。 5.关于上诉人夏兵兵提出其初衷是报警而不是侵害他人，系因陈张敏被打及被害人之前过分的言行举止而动手，没有受人指使而持械的问题。经查，夏兵兵等多人被纠集在音乐餐吧内，同案犯先行殴打被害人，与被害人互殴后，夏兵兵与同案犯将被害人甘某拖倒在地并一起对其拳打脚踢、扇巴掌，期间李胜、林秋龙持酒瓶，陈超伟持酒瓶、木质靠背椅，夏兵兵持盆栽砸甘某身体、头部等部位。故上诉人夏兵兵被纠集后积极参与聚众斗殴，并持械砸被害人，其提出初衷不是侵害他人的辩解意见与事实不符，不予采纳。 6.关于上诉人李胜提出其本人不是犯意的发起者，犯罪的纠集者指挥者，也不是犯罪结果的主要责任者，应认定为从犯。具有自首及赔偿谅解情节，请求改判缓刑的意见。经查，李胜被纠集后，回餐吧途中就知道陈张敏言行举止表现得十分激动和生气，要回一店教训对方。李胜伙同同案犯等人对二被害人拳打脚踢，期间李胜、林秋龙持酒瓶，陈超伟持酒瓶、木质靠背椅，夏兵兵持盆栽砸甘某身体、头部等部位。李胜虽不是案件的发起者或纠集者，但被纠集后积极参与且持械，在案的被告人相互配合，共同实施侵害行为，没有主次之分，共同提升了法益的侵害程度和现实危害性。故李胜提出从犯的意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人陈张敏、陈超伟、夏兵兵、李胜、董志欣、原审被告人林秋龙、陈荣树结伙聚众斗殴，致一轻伤三轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。其中，李胜、林秋龙持酒瓶，陈超伟持酒瓶、木质靠背椅，夏兵兵持盆栽殴打对方，应认定为持械斗殴。陈张敏系首要分子，陈超伟、夏兵兵、林秋龙、李胜、董志欣、陈荣树系积极参加者。本案七被告人相互配合，共同实施侵害行为，共同提升了法益的侵害程度和现实危害性，没有主次之分。陈张敏、陈超伟、夏兵兵、董志欣到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；林秋龙、李胜、陈荣树犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被害人甘某对本案的发生负有过错，对矛盾的激化负有责任，可酌情对七被告人从轻处罚。七被告人已赔偿二被害人经济损失人民币31.6万元并取得谅解，可酌情从轻处罚。 本案被告人侵犯的客体是社会公共秩序，而不仅是他人身体健康权，应以聚众斗殴罪定罪处罚。辩护人关于本案定性故意伤害罪的辩护意见理由不足，不予采纳。 本案聚众斗殴过程中，陈超伟用椅子和酒瓶攻击，夏兵兵用花盆砸，林秋龙、李胜持酒瓶砸，都足以产生杀伤性，本案涉案物品花盆、酒瓶、椅子均应认定为持械斗殴中的“械”。上诉人及其辩护人关于该节的辩护意见理由不足，不予采纳。 在斗殴过程中，没有证据证明在案被告人事先预谋、事中通谋准备工具或持械，个别参加者就地取材持械聚众斗殴，该加重情节只适用于特定个人。也不能苛求打架斗殴中看到同案犯持械斗殴没有及时制止，便认定为持械共犯。故检察机关抗诉提出应认定董志欣、陈荣树为持械聚众斗殴的抗诉意见于法不符，不予支持。 上诉人陈张敏系首要分子，应对其组织、指挥的全部犯罪承担责任；陈超伟、夏兵兵、林秋龙、李胜、董志欣、陈荣树系积极参加者，积极参与殴打被害人，按各被告人在共同犯罪中的作用进行处罚。其中陈超伟、夏兵兵、林秋龙、李胜持械聚众斗殴。本案七被告人相互配合，积极实施聚众斗殴犯罪行为，没有主从之分。上诉人及其辩护人关于从犯的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。 上诉人陈张敏自动投案时仅如实供述了斗殴情节，未供述纠集情节，实质是隐瞒其聚众斗殴首要分子的犯罪地位，该节属于本案重要事实，之后在司法机关早已掌握其主要犯罪事实的情况下供述，依法不能认定为自首。上诉人及其辩护人的辩护意见不予采纳。 本案持械聚众斗殴致一轻伤三轻微伤的损害后果，陈张敏、陈超伟、夏兵兵没有法定减轻情节，原判对三人均处三年以上有期徒刑并无不当，上诉人及辩护人要求从轻减轻处罚理由不足，不予采纳。林秋龙、李胜均具有自首情节，二人均有持械参与斗殴，一审根据二人系被纠集参与及自首情节予以减轻处罚是正确的。董志欣和陈荣树在聚众斗殴中没有持械，依法不承担加重处罚情节，应在三年以下量刑，董志欣具有如实供述情节，陈荣树具有自首情节，社区愿意接受对陈荣树的社区矫正，一审判处董志欣一年三个月；综合考虑陈荣树所犯罪行、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及帮教监管条件，认为宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，决定对其从轻处罚一年缓刑一年并无不当。二审期间，上诉人陈超伟、董志欣申请撤回上诉符合法律规定，依法应予准许。 综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法,检察机关抗诉意见理由不足，不予支持。上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人陈超伟、董志欣撤回上诉。 二、驳回抗诉机关厦门市海沧区人民检察院的抗诉，以及上诉人陈张敏、夏兵兵、李胜的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吕秋收 审判员  刘荣秀 审判员  杨陆平 二〇二〇年六月十九日 书记员  邓国樑 附：本案所适用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。