辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1224号上诉人（原审被告、反诉原告）：丛玉顺，女，1985年12月10日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：汪占涛，辽宁国印律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲向军，辽宁国印律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：于长顺，男，1938年12月3日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：于大海（于长顺之子），1972年2月19日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：叶晓明，辽宁海之纳律师事务所律师。原审被告：陈鼎文，男，2008年10月30日出生，汉族，住辽阳市白塔区。法定代理人：丛玉顺（陈鼎文之母），自然情况同上文。法定代理人：陈祉良（陈鼎文之父），自然情况同下。原审被告：陈祉良，男，1986年10月17日出生，汉族，住成都市温汀区。原审被告：王群英，女，1963年7月20日出生，汉族，住址，陈鼎文祖母。上诉人丛玉顺因与被上诉人于长顺、原审被告陈鼎文、陈祉良、王群英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人丛玉顺并作为原审被告陈鼎文的法定代理人及其委托诉讼代理人曲向军，被上诉人于长顺的委托诉讼代理人于大海、叶晓明，原审被告王群英到庭参加诉讼，原审被告陈祉良经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。丛玉顺上诉请求：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初601号判决，依法改判驳回被上诉人于长顺的诉讼请求；二、判决被上诉人立即返还上诉人为于长顺垫付的医疗费用13,400元；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人诉上诉人生命权、健康权、身体权纠纷一案，业经辽阳市白塔区人民法院作出一审判决。该判决书认定事实不清、程序违法、适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，请法院依法撤销原判决并支持上诉人请求。一、原审认定事实不清，不能仅凭垫付医药费就推定被上诉人于长顺系陈鼎文撞倒。一是本案被上诉人没有直接证据证明其摔倒系陈鼎文所致。原审中被上诉人没有提出直接证明侵权事实的人证、物证、录音录像等电子数据，原审法院也确认了被上诉人没有直接证据的事实。二是被上诉人不能证明其叙述事发时的事实情况。原审中被上诉人称是陈鼎文与其他商铺的售货人员嬉闹并奔跑撞倒被上诉人，但庭审中被上诉人没有出示任何证据予以证明有嬉闹的发生。三是原审中被上诉人的叙述与基本常识不符。原审中被上诉人述称系陈鼎文与他人嬉闹时侧向奔跑并将其撞倒。但实际情况是陈鼎文现年11周岁，是一个小胖子，略重。如果是陈鼎文奔跑中将一个80多岁原本就行动不便的老人撞倒，其后果可想而知。从常识上也应知道，手、膝、肘、脸、头等部位，在8月份的夏天没有更多衣物的保护下至少会有多处的挫伤。但是在被上诉人入院时病历中却显示：皮肤色泽正常、全身皮肤温度正常、全身皮肤未见水肿、全身皮肤未见皮下出血等。这明显与撞倒的情况不符，或者说与被上诉人当天所说的自己坐在地上了更加一致。四是事发当天侵权事实就没有查清，没能被公安机关所认定。原审被上诉人的代理律师系被上诉人的侄女，庭审时据其所述事发时其本人在场。作为一名律师，如果发生侵权行为，在积极救助的同时也应该及时报120、119等固定证据，但这些却没有，反而是到了医院之后才报警解决，同时警方出警后也未能对侵权行为作以认定，可见事发当天就不能证明是陈鼎文致被上诉人撞倒。五是垫付医药费行为是出于上诉人的善良本性，决不能成为被推定为实际侵权责任人的理由。在当时的情况下，陈鼎文的奶奶并未在其身边，看到有人倒在孩子附近，猜想可能是自己孩子碰到了被上诉人，这是一个善良人的表现。况且没有查清是不是碰到的情况下，被上诉人受伤住院了，为了能使被上诉人得到及时的救治，一般人都会先行垫付部分医疗费用的。但这决不能被推定为实际侵权发生的理由。如果按照这个推论，那扶起摔倒在马路上老人的就一定是侵权人了？深夜出租车送到医院的伤者就一定是该司机撞倒的了？可见，原审判决用垫付医药费推定陈鼎文为实际侵权者是荒谬的。二、原审法院程序严重违法，遗漏本案的另一被告。在原审中被上诉人述说事发时系陈鼎文与其他商铺的售货员嬉闹时奔跑将其撞倒。那么，如其所说该经营者就应该是本案的关键人物。如果存在嬉闹事实，则该经营者应是主要赔偿责任人，如果不存在嬉闹事实，则被上诉人所述不属实，侵权行为不存在，上诉人不应承担赔偿责任。但是，在上诉人要求法庭依法追加或者责令原告追加该经营者为被告的情况下，原审法院却未予理会，这显然是对上诉人合法权益的侵犯。三、原审判决适用法律错误，上诉人不应承担全部赔偿责任。一是被上诉人骨折形成的原因并不完全因为外力所致。营口市中医院司法鉴定所鉴定意见书所示：被鉴定人于长顺股骨颈骨折是在其自身骨质疏松的基础上，遭受外力共同作用的结果，参与度介于40%-60%之间。可是原审法院却认为其个人体质状况对后果的发生具有一定的影响，但该影响不是陈鼎文将其撞倒致其伤残的过错。如果说是一个老人被汽车撞伤了，可以说其个人体质状况不影响汽车撞伤的过错，但是一个80多岁的骨质疏松的老人每天到菜市场去溜达，与一个10岁的孩子如果发生碰撞，还能不影响过错分配吗？显然原审法院的认定是错误的。二是被上诉人事发时80多岁，一人在菜市场溜达，发生摔倒事件，其本人及家属也存在过错。据被上诉人及周围商铺经营者所述，被上诉人经常到菜市场溜达，被上诉人出院后，上诉人也经常能看到其在菜市场溜达。作为一个80多岁的老人本就应该注意自己的行动，更应该能够意识到去闹市溜达存在的危险性，而且事发时其家人并未搀扶，甚至并未在一起，发生此事其本人及家属也存在一定的过错。三是如果存在侵权行为，则应是被上诉人所述的多人共同侵权，在未查明事实的情况下，不应判令上诉人承担全部赔偿责任。综上，原审法院未能查清事实，遗漏重要的当事人，错误理解相关法律规定，仅凭垫付医药费就推定侵权行为成立，严重侵害上诉人的权益。尤其是在未能查清事实的情况下，推定一个年仅10岁的孩子撞倒了一个80多岁的老人，并致其九级残疾，这让这个幼小的心灵如何能够承受，又让他如何去看待我们的法律，如何看待我们的社会。肯请法院支持上诉人的请求。于长顺辩称：原审法院事实认定清楚，法律适用准确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、原审认定事实清楚证据充分，上诉人有意歪曲事实又无事生非还想入非非，徒增诉累。1、答辩人按照上诉人的要求提供如下直接证据：上诉人得知陈鼎文将答辩人撞到的信息后，立即将答辩人送往三院进行检查，并亲自又用自己的车辆将答辩人送到新城医院，到新城医院后，上诉人分三天交了三次医疗费用，其中：2018年8月26日交付医疗费3,000元；27日交付医疗费7,400元；28日交付医疗费3,000元。住院初期上诉人为此事进行道歉并愿意支付相关费用，答辩人也为了降低上诉人承担的费用，在治疗期间选择最便宜的材料做手术，最大幅度降低住院费用。后期上诉人与答辩人协商一次性赔偿五万元，因当时不知道答辩人手术后的恢复情况，未能达成一致意见。因此，上述过程属于直接证据。2、事故发生后答辩人的女儿于玲报案，辖区派出所出警，出警记录单上“报警情况一栏”中出警人员记录：陈鼎文和丛玉顺的名字身份证号码，同时注明于玲报警；于长顺被陈鼎文撞伤，导致于长顺腿骨折。“处理情况一栏”注明：建议双方协商解决，解决不了法院起诉，双方指的是上诉人和答辩人，答辩人认为该报警记录登记表应该是直接证据，反映当时客观真实情况。3、答辩人提供的录音，是直接证据，证明陈鼎文奶奶陈述陈鼎文将答辩人撞到的过程。上述证据足以否定上诉人想入非非的观点。二、原审法院并未遗漏本案被告。《民诉法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。答辩人的诉请符合法律规定，是否遗漏被告问题，法律赋予了上诉人足够的诉讼权利，上诉人有权选择主张和放弃，至于陈鼎文奶奶为什么不尽监护责任，什么原因奔跑等，为什么遇到认识的人，法律没有规定让受害人承担追加非直接损害人的义务，再说，与其他售货员嬉闹是陈鼎文奶奶个人陈述，陈鼎文奶奶作为监护人当时在场，应当阻止而未阻止陈鼎文嬉闹行为，有录音为证，一审答辩人已将陈鼎文奶奶列为被告，上诉人认为不应承担责任，现又说遗漏被告简直无理取闹。三、原审判决适用法律正确，上诉人应当承担全部赔偿责任。1、答辩人虽然年龄大，但身体康健，在上诉人没撞到之前答辩人没有损害后果的发生。陈鼎文撞到答辩人导致伤害后果是法律上的直接因果关系，个人体质状况对损害后果的发生没有直接关系。《侵权责任法》对侵权人不承担责任或减轻责任的法定情形作出了规定，即被侵权人有过错或者故意、第三人造成、不可抗力、正当防卫或者紧急避险。被侵权人的特殊体质，不是侵权人不承担责任或减轻责任的法定情形。《侵权责任法》适用的是过错责任，而不是公平责任。法律要求我们必须接受每个个体的特征，即使被侵权人的体质不正常或者过于脆弱，侵权人应当对其过失行为发生或扩大的损害负责，不管侵权人是否预见到被侵权人的特殊体质情况。对此建议上诉人可以要求全国人大按照上诉人的观点修改法律。2、营口市中医院司法鉴定所司法鉴定意见：参与度介于40%-60%之间，不具有参考性。其在第四条分析说明中表述为：“但就被鉴定人于长顺而言，很难区分外力或骨质疏松在股骨胫骨折中所起作用的大小，故认定外力与其本身骨质疏松共同导致其股骨胫骨折。”从而得出第五条鉴定意见“被鉴定人于长顺股骨颈骨折是在其自身骨质疏松的基础上，遭受外力共同作用的结果。参与度介于40%-60%之间”，而参与度在10%-90%之间均可以被称为共同作用。故分析说明与鉴定意见是相互矛盾的，该参与度鉴定与本案没有关联性。另外，是王群英叫三轮车送的于长顺，代理人是在医院的时候在场，上诉人前三天每天都给缴纳医药费，而且王群英也在医院照顾过。陈鼎文述称，意见同上诉人丛玉顺。王群英述称：当时我不知道是不是陈鼎文撞的，当场都没有人理，问他住哪里也不知道，电话号码也说不清，我是出于同情心把他送回家，他家里人就说是我撞的，逼着我交医药费。电话录音是律师逼我说的，他们懂法，我不懂。都是因为做好事引起的，我不该做好事。陈祉良二审未出庭应诉，亦未提交书面陈述意见。于长顺向一审法院起诉请求：2018年8月26日10时，在辽阳市小区菜市场，被告陈鼎文跟随其奶奶王群英来市场买菜，原告在市场内正常行走时被告陈鼎文与别人嬉闹奔跑时撞到原告，当时原告倒地后左髋疼痛，活动受限，随即被送至辽阳市第三人民医院就诊，拍片后诊断为左股骨胫骨折。当天下午13时43分被送至辽阳市中心医院新城医院住院，2018年8月28日，原告接受了左人工股骨头置换术，2018年9月17日出院，实际住院天数22天。但出院后原告因年岁已高，恢复状况不佳，仍行动不灵活，无法恢复正常功能，影响正常生活能力。而被告只垫付11,000元医药费，拒绝继续承担赔偿责任。因陈鼎文系限制民事行为能力人，造成他人损害的，其父母陈祉良、丛玉顺作为法定监护人未尽到应尽的监护义务，其奶奶王群英当时在陈鼎文身边未尽到监护责任，依法应列为共同被告并承担侵权责任。综上，请求法院判令被告共同给付原告医疗费27,921元（包括被告丛玉顺垫付13,400元）、护理费3,168元、伙食补助费2,200元、交通费1,000元、营养费6,500元、残疾辅助器具费2,000元、精神抚慰金1万元、伤残赔偿金37,442元。康复治疗费及后续治疗费发生后另行起诉。陈鼎文、丛玉顺一审辩称：被告不应当承担侵权责任。我们对原告摔倒致伤残感到遗憾，但就原告现有证据不能证明其受伤系被告陈鼎文所致，根据《侵权责任法》、《人身损害司法解释》等相关法律规定，不应由被告及监护人承担相应赔偿责任。无论谁是实际侵权责任人也不应当由侵权人承担全部赔偿责任。根据营口市中医院司法鉴定所意见书所述原告于长顺自身特殊特质，原有疾病等情形对其股骨胫骨骨折的损害后果所起作用的参与度介于40%-60%，即扣除原告自身原因占比40%-60%后，剩下的赔偿责任再有原告和实际侵权人依据双方过错比例赔偿。医疗费27,921元尚未提供相关票据，被告垫付的13,400元应予以返还。护理费二级护理，不同意按两人次计算。伙食补助费同意按50元/天计算。交通费无票据，请法院酌定。营养费5,000元无依据，医生要求是普食。残疾辅助器具2,000元未提供具体说明及相关票据，不同意支付。精神抚慰金1万元过高，请法庭适当予以减少。陈祉良一审未出庭，亦未作答辩。王群英一审未出庭，亦未作答辩。丛玉顺一审反诉称：2018年8月26日，于长顺因在辽阳市小区摔倒住院，丛玉顺为其垫付医疗费13,400元，现于长顺已痊愈出院，请求法院判令于长顺返还为其垫付的医疗费13,400元。于长顺一审反诉答辩称：伤害后果系被告行为导致，依据《侵权责任法》解释被告应对原告进行赔偿，因被告过错导致原告损失9万余元，故被告应当承担赔偿责任，望法院驳回反诉。一审法院认定事实：2018年8月26日，陈鼎文跟随其奶奶王群英在位于辽阳市白塔区小区市场买菜，于长顺在市场内行走时被陈鼎文撞到后倒地。后王群英通知丛玉顺，丛玉顺开车将于长顺送至辽阳市第三人民医院检查，经诊断为左股骨胫骨折。后于长顺亲属以陈鼎文撞倒于长顺致其骨折为由向公安机关报案，民警出警后建议双方协商解决，如不能解决可向法院起诉。后于长顺于当日转入辽阳市中心医院新城医院，住院治疗22天，进行左人工股骨头置换术，二级护理，发生医药费27,921元（其中由丛玉顺分三次垫付13,400元），护理费3,168.00元，住院伙食补助费1,100.00元（22天×50元/天），交通费88.00元（22天×4元/天）。2019年4月12日，经于长顺申请对其伤残等级、康复费及后续治疗费进行鉴定，营口市中医院司法鉴定所鉴定于长顺左股骨胫骨折行左人工股骨头置换术后构成伤残等级九级；无需特殊康复治疗；于长顺人工股骨置换术后无需更换，无需后续治疗费用，支出鉴定费1,920.00元，残疾赔偿金为37,342.00元（37,342.00元×20%×5年），精神损害赔偿金酌定为3,000.00元。2019年7月19日，经申请对于长顺胫骨骨折的损害后果所起作用参与度进行司法鉴定，营口市中医院司法鉴定所鉴定于长顺是在其自身骨质疏松基础上，遭受外力共同作用的结果，参与度介于40%-60%之间，支出鉴定费920.00元。一审法院所确认的上述事实，有于长顺提供的三院急诊病志、新城医院住院病志、新城医院住院详单、护理人员身份证明；丛玉顺提供的住院押金收据；由于长顺申请对其伤残等级、康复费及后续治疗费的鉴定意见书；由丛玉顺申请对于长顺胫骨骨折的损害后果所起作用参与度鉴定意见书，以及当事人双方当庭陈述笔录在卷为凭。一审法院认为：公民的身体健康受法律保护，任何人不得侵犯。陈鼎文将于长顺撞倒后于长顺受伤住院，陈鼎文应对于长顺的损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。有财产的限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿。本案中陈鼎文作为限制民事行为能力人，造成于长顺受伤，应由其法定代理人即丛玉顺、陈祉良承担民事责任。陈鼎文名下有财产的，应从本人财产中支付，不足部分，由丛玉顺、陈祉良赔偿。因丛玉顺持有为于长顺垫付医疗费的预付费收据，于长顺无法结算医疗费，故对于长顺提供的住院账页予以采信，应认定于长顺共发生医疗费27,921.83元。丛玉顺垫付13,400.00元医药费，于长顺予以认可，一审法院对此事实予以确认。于长顺主张的护理费符合法律规定，一审法院予以支持。于长顺主张的营养费、残疾辅助器具费，无事实依据，一审法院不予支持。于长顺主张的交通费酌定每天4元。于长顺主张的精神抚慰金过高，酌定为3,000.00元。原审被告申请对于长顺胫骨骨折的损害后果所起作用参与度进行司法鉴定，鉴定意见书结论为参与度介于40%-60%之间，原审被告要求扣除其参与度后按于长顺的过错进行赔偿。本案中，虽于长顺年龄较大，其个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但该影响不是陈鼎文将其撞倒致其伤残的过错，不是侵权责任法规定的被侵权人对损害发生存在的过错，不应因其个人体质状况而减轻陈鼎文将其撞伤致残的责任，故对于丛玉顺的相关答辩意见，一审法院不予采纳。于长顺要求王群英承担赔偿责任无法律依据，一审法院不予支持。丛玉顺辩称陈鼎文未撞到于长顺，并提起反诉要求于长顺返还由其垫付的医疗费13,400.00元。虽于长顺未提供直接证据证明于长顺系被陈鼎文撞倒致伤，但于长顺倒地后，王群英作为在场人当即联系丛玉顺，由丛玉顺开车将于长顺送至医院检查，在于长顺亲属报警并办理转院手续后，丛玉顺仍先后三次为于长顺垫付医疗费共计13,400.00元，基于上述事实，可以认定于长顺系被陈鼎文撞倒后致伤，对丛玉顺的上述意见一审法院不予采纳，对其反诉请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈鼎文赔偿于长顺医药费27,921.83元（其中丛玉顺已垫付13,400.00元）、护理费3,168.00元、住院伙食补助费1,100.00元、交通费88.00元、残疾赔偿金37,342.00元、精神损害赔偿金3,000.00元。上述赔偿款项从陈鼎文财产中支付，不足部分，由丛玉顺、陈祉良赔偿；二、驳回于长顺的其他诉讼请求；三、驳回丛玉顺的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,052.00元（已减半收取），由于长顺承担282.00元，丛玉顺、陈祉良承担770.00元；鉴定费2,840.00元，由丛玉顺、陈祉良承担。反诉案件受理费68.00元（已减半收取），由丛玉顺承担。本院二审期间，被上诉人于长顺提供了事发后与原审被告王群英之间的录音材料，证明王群英对陈鼎文撞倒于长顺一事认可。本院组织当事人进行了证据质证，丛玉顺、王群英对证据的真实性均予以认可，对合法性不认可，认为有诱导成份不应采信。该证据内容双方当事人认可，丛玉顺、王群英主张录音有诱导依据不足，本院对该证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人丛玉顺主张陈鼎文并未撞倒于长顺，本案系做好事引发的争议，但从双方提供的证据看，有事发时在场的王群英自认，又有之后丛玉顺送伤者去医院、分三次交费等事实存在，其主张其系做好事并无侵权事实证据不充分，亦与常理不符，该上诉理由本院不予采信，同时其主张返还垫付的医药费事实依据不足，本院不予支持；关于上诉人主张于长顺自身体质情况的参与度问题，因个人体质情况并非侵权事实发生的过错责任，一审法院对该参与度不予认定适用法律正确，该上诉请求本院不予支持；关于上诉人主张一审法院程序不当，应追加第三人参与诉讼一节，因其未能证明第三人的具体情况及过错情况，应由其身承担举证不能的责任。综上所述，丛玉顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,240元，由上诉人丛玉顺负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年六月八日法官助理王首智书记员白如冰