河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)豫10行终49号上诉人（原审被告）禹州市市场监督管理局，住所地河南省许昌市禹州市行政南路东段。法定代表人朱新伟，该局局长。委托代理人梁军，河南光宇律师事务所律师。委托代理人姜晓辉，该局工作人员。被上诉人（原审原告）禹州市金信置业有限公司，住所地河南省许昌市禹州市颍川办中华药城滨河路外31-34号。法定代表人赵秀玲。委托代理人金晓丽，河南君志合律师事务所律师。委托代理人武永强，河南君志合律师事务所律师。上诉人禹州市市场监督管理局因与被上诉人禹州市金信置业有限公司撤销行政处罚决定纠纷一案，不服禹州市人民法院（2019）豫1081行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人禹州市市场监督管理局委托代理人梁军、姜晓辉，被上诉人禹州市金信置业有限公司委托代理人金晓丽、武永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禹州市人民法院审理查明，2019年3月13日，被告禹州市市场监督管理局执法人员对原告禹州市金信置业有限公司（钧都府接待中心）进行现场检查，发现原告处有两种广告宣传页，一种为“金信钧都府，冠领全城盛大认筹”广告宣传页共计11包，每包2000份，每包2000份，合计22000份，另一种“金信钧都府，天赋府院，贵隐钧都”广告宣传页合计100份，两种广告宣传页共计22100份。上述两种广告宣传页内容均含有“……约五分钟车程到达禹州市北高速口……，藏风聚气、得水为上……可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”的内容。被告认为原告发布的“约五分钟车程到达禹州北高速口”的广告内容属于《广告法》第二十六条第一款第（二）项“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”所指行为，构成违法；“藏风聚气、得水为上……可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”广告内容违反了《房地产广告发布规定》第八条规定，构成《广告法》第九条第（八）项“含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”的违法行为。被告告知原告有陈述、申辩的权利，并告知原告可以要求听证，原告也向被告申请且进行了听证。经过听证，原告发表了陈述、申辩意见，被告认为原告的申辩理由不成立，遂根据原告违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，认为原告的违法行为属于情节一般。2019年6月11日，被告对原告作出禹市监处（2019）280号行政处罚决定书，决定对原告处罚如下：1、责令停止发布违法广告，消除影响；2、罚款40万元，上缴国库。2019年9月19日，原告因不服该处罚决定，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的禹市监处（2019）280号行政处罚决定书，并责令被告重新对原告作出行政处罚决定，减轻对原告的处罚。禹州市人民法院认为，一、关于本案的事实认定问题。被告在对原告金信公司（钧都府接待中心）进行现场检查时，发现原告处有两种广告宣传页，一种为“金信钧都府，冠领全城盛大认筹”广告宣传页共计11包，每包2000份，每包2000份，合计22000份，另一种“金信钧都府，天赋府院，贵隐钧都”广告宣传页合计100份，两种广告宣传页共计22100份。该两种广告宣传页内容均含有“……约五分钟车程到达禹州市北高速口……，藏风聚气、得水为上……可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”的内容。以上事实有原告对被告进行现场检查的现场笔录、现场拍摄的照片及原告发布的两种广告宣传页各1份及原告的证人证言相印证。被告认为原告发布的“……约五分钟车程到达禹州市北高速口……”的广告内容，属于《广告法》第二十六条第一款第（二）项“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”所指行为，构成违法。本院认为，原告发布的该广告内容将其开发建设的房产项目以“禹州市北高速口”作为具体参照物，表达了其开发的房产项目到达禹州市北高速口的所需时间，违反了《广告法》第二十六条第一款第（二）项之规定，构成违法，该事实认定正确。被告认为原告发布的“藏风聚气、得水为上……可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”的广告内容，属于《广告法》第九条第（八）项“含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”的违法行为。本院认为，《房地产广告发布规定》第八条规定：“房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖于社会良好风尚”。但《广告法》并未对“迷信”的范围予以明确界定，“藏风聚气、得水为上……”的广告用语没有混淆消费者对社会事物已有的客观认知，也没有假借科学的名义诱导消费者对其销售的商品产生误解，从而达到推销的目的；更没有人为设定灾难、凶险、不吉利、隐患等人们恐惧的场景，并以破解、避险转运为噱头，利用人们希望驱凶、避害的心理来推销商品，故不属于迷信用语。“可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”仅为良好的期许，不具有迷信色彩，亦不违背社会良好风尚，不能视为含有迷信用语的违法广告内容。被告认为原告发布的上述广告内容属于迷信的广告用语，仅提供所依据的法律法规，并没有提供其他有效证据相佐证，故属于认定事实错误、主要证据不足。二、关于被告作出的《行政处罚决定书》程序是否合法的问题。被告对原告进行现场检查时，发现原告有违法行为，被告的执法人员即制作了现场笔录，填写《立案审批表》并附上现场笔录、广告宣传页报局领导批准立案，经批准立案并指定两名调查人员负责调查处理。2019年4月3日、4月4日，被告分别通过直接送达、邮寄送达的方式向原告送达了两次《询问通知书》，第一次直接送达询问通知书时当事人拒绝签字，第二次询问通知书邮寄送达后，被告法定代表人赵秀玲在国内挂号信函回执上签字确认，但拒绝到被告处接受询问。被告执法人员又通过三次电话通知，原告方仍未到被告处接受询问。4月19日，被告又给原告直接送达《限期提供材料通知书》，原告仍拒绝签字，亦未向被告提供材料，4月28日、29日、30日被告三次电话通知要求提供材料，但其仍未提供。被告对以上情况均有拍照、录音、录像并制作有光盘。被告在作出行政处罚前，进行了调查、取证，并告知原告有陈述、申辩及听证的权利。本案经过听证，被告在充分听取原告的陈述、申辩意见后作出禹市监工商处字（2019）280号行政处罚决定书，被告作出的行政处罚程序合法。三、关于法律法规是否准确适用，40万元的处罚是否过重的问题。原告发布的“……约五分钟车程到达禹州市北高速口”的广告内容，将其开发建设的房产项目以“禹州市北高速口”作为具体参照物，表达了其开发的房产项目到达禹州市北高速口的所需时间，违反了《广告法》第二十六条第一款第（二）项“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”之规定，被告依据上述法律规定认定原告违法，适用法律正确。原告发布的“藏风聚气、得水为上……可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”的广告内容，被告认为属于《广告法》第九条第（八）项“含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”的违法行为，本院经分析认定，该广告内容不属于迷信用语，故被告以上述法律规定作出原告违法的认定，属于法律适用错误。被告依据《广告法》第五十七条第（一）项规定认定原告发布的“藏风聚气、得水为上……可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”广告内容属于违法广告，适用《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条第一款第（一）项第2目对原告作出处40万元罚款的处罚属于处罚过重。原告发布的“……约五分钟车程到达禹州市北高速口”的广告内容系违反了《广告法》第二十六条第一款第（二）项“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”之规定的违法广告内容，被告依据《广告法》第五十八条第（八）项之规定对原告进行处罚，根据上述法律规定，结合原告违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，原告的违法行为属于情节一般，由于原告拒绝配合，无法具体查清广告费用，致使广告费用无法计算，应对原告处以十万元以上二十万元以下的罚款。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的规定，被告对原告作出的罚款40万元的行政处罚与原告的违法行为实际应受的处罚相差较大，显失公正，应予变更，据违法与处罚相适应的原则，对原告的罚款应变更为10万元为适当。四、关于原告要求撤销被告对原告作出的行政处罚决定书，并责令被告重新对原告作出行政处罚决定，减轻对原告的处罚的诉讼请求是否应当得到支持的问题。综上分析，被告对原告作出的禹市监工商处字（2019）280号行政处罚决定书，处罚明显不当，涉及对处罚数额的确定、认定确有错误，本院依法予以变更。对原告要求撤销被告对原告作出的行政处罚决定书，并责令被告重新对原告作出行政处罚决定，减轻对原告的处罚的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十七条之规定，判决如下：一、变更被告禹州市市场监督管理局于2019年6月11日作出的禹市监处（2019）280号行政处罚决定书对原告禹州市金信置业有限公司罚款40万元的部分，改为罚款人民币10万元。限本判决生效后十日内履行完毕，逾期不缴纳的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。二、驳回原告禹州市金信置业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由被告禹州市市场监督管理局负担。上诉人禹州市市场监督管理局不服一审判决，上诉称，请求：1、撤销禹州市人民法院作出（2019）豫1081行初32号行政判决，改判维持上诉人作出的禹市监处字（2019）280号行政处罚决定书或发回重审。事实与理由：一、上诉人对被上诉人二项违法发布房地产广告的事实清楚，证据确实充分。上诉人认定被上诉人广告中有“藏风聚气，得水为上”“可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”等内容字样，认定其发布的广告内容含有风水等封建迷信内容。封建迷信专指人们相信星相、占ト、风水、命相、鬼神的思想和行为。“藏风聚气，得水为上”最早来源于东晋著名学者郭璞的著作《葬书》，系统地阐述了风水理论。“风水之法，得水为上，藏风次之”，后演变为“藏风聚气、得水为上”。该部分广告的“可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”等内容把消费者进行了高低贵贱的区分，给消费者一种坐享其成的空想，与我国的社会主义精神文明和核心价值观相悖。广西南宁市工商行政管理局曾经公布了10类违法房地产广告的案例，其中第10类典型案例警示:某些楼盘广告用语中含有“古人一向以风水为居住前提，藏风聚气，得水为上，故谓之风水。既有山的精，又透着水之灵气，驾山驭水，乃风水佳楼”的内容。上述楼盘广告宣传楼盘的风水，违反了《房地产广告发布规定》第八条的规定，依法对违法者责令停止发布广告并可处以罚款。被上诉人发布的广告与此类同。上诉人认定被上诉人发布的广告内含有风水等封建迷信内容是有充分的事实依据和法律依据的。上诉人多次要求被上诉人配合调查，提供有关证据，由于金信公司拒绝配合，执法人员无法调查清广告宣传页的具体数量、广告费用等。被上诉人宣传含有风水等封建迷信广告的行为违反《广告法》第九条的规定，按照《广告法》第五十七条第一项规定，可以对其处以二十万元以上一百万元以下的罚款。结合《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条第一款第一项第2目的规定，广告费用无法计算或者明显偏低的，可以处20万元以上100万元以下的罚款。被上诉人宣传“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”的违法行为违反广告法第二十六条第(三)项规定，按照《广告法》第五十八条规定“广告费用无法计算或者明显偏低的，可以处十万以上三十万元以下的罚款”。结合《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十九条第二款(裁量标准)第(一)项第2目的规定，可以处10万元以上20万元以下的罚款。综合以上二项违法行为和情节，对被上诉人二项违法事实作出40万元款的行政处罚是恰当的。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实、适用法律及程序均存在严重错误，为此特提起上诉，敬请公正判决。被上诉人禹州市金信置业有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审认定“藏风聚气，得水为上”的广告用语并没有违反《房地产广告发布规定》第八条的规定是正确的。广告法第九条第八项规定可以看出，迷信应当是与色情、暴力、恐怖等危害和影响程度相当的情形。答辩人宣传单上的用语只是对中国传统文化和古典哲学的引用，表现了一种美好的期许和良好的祝愿，就如同春节我们写的对联或者家门口贴的出门见喜一样，是中国人的一种传统文化，并不违反广告法的规定，与封建迷信的风水不是一回事，更没有违反社会的良好风俗。根据一审被上诉人提供的印刷广告的合同和发票以及查证的广告页的数量，上诉人花费的广告费是4470元，不存在广告费无法查证的情况。上诉人的广告中有达到某一个参照物的距离的内容，但这个内容社会危害程度也是微小的，因此一审法院综合被上诉人的违法行为情节、社会危害程度来认定被上诉人的违法行为为情节一般，将罚款变更为10万元，处罚适当。民营企业在目前的经济状况下举步维艰，作为企业的主管单位，对企业进行处罚应当适当。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，“约五分钟车程到达禹州北高速口”的广告内容属于《广告法》第二十六条第一款第（二）项“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”所指行为，构成违法，上诉人禹州市市场监督管理局禹市监处（2019）280号行政处罚决定对此部分的事实认定清楚，法律适用正确，程序合法；上诉人禹州市金信置业有限公司发布的“藏风聚气、得水为上……可让人中龙凤颐养一生，更可丁财两旺”广告内容不属于“风水”、“迷信”，上诉人禹州市市场监督管理局禹市监处（2019）280号行政处罚决定对此部分的事实认定错误，法律适用错误。一审判决关于以上事实的认定正确，应予确认。但是，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；…”，据此规定，在行政处罚决定有部分事实认定错误、法律适用错误时，一审法院本应判决撤销行政处罚，并可以判决被告重新作出行政行为，但一审判决却适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十七条之规定以处罚明显不当为由对处罚数额予以变更，属适用法律错误，应予纠正。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销禹州市人民法院（2019）豫1081行初32号行政判决；二、撤销禹州市市场监督管理局禹市监处（2019）280号行政处罚决定，责令禹州市市场监督管理局重新作出处罚决定。一、二审案件受理费50元，由上诉人禹州市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 王五周审判员朱雅乐审判员 袁       野二〇二〇年六月十一日法官助理张亚楠书记员宋佳