广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂03民终1894号 上诉人（原审原告）：罗玉姬，女，汉族，1953年8月15日出生，退休教师，住。 委托诉讼代理人：李纯钊，男，汉族，1953年10月19日出生，北京空军指挥学院退休干部，住，系罗玉姬丈夫。 被上诉人（原审被告）：桂林市第十一中学，住所地：广西壮族自治区桂林市凯风路343号，统一社会信用代码：12450300498667418A。 法定代表人：陆晓东，校长。 委托诉讼代理人：黄伟标，广西诚瑞（南宁）律师事务所律师。 上诉人罗玉姬因与被上诉人桂林市第十一中学（以下简称十一中）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗玉姬上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、支持上诉人的一审诉讼请求：（1）判令被上诉人送还上诉人被盗走的10件（种）健身器材，并向上诉人书面赔礼道歉；（2）判令被上诉人赔偿上诉人损失费59459.2元；（3）本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提交的被上诉人的催费通知单及相关张贴的部位可相互印证在2016年业主委员会成立之前，教工小区物业安保是由开发建设单位桂林十一中管理的，这既是众所周知的事实，也是根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的事实。上诉人罗玉姬2016年12月底以前，没有欠过物业安保费。二、十一中安保主任朱吉祥及其保安的笔录也证明小区物业安保是由他们管理的，并且其在业主委员会成立后还一直在实际行使管理权至2018年。三、象山区法院判决和中院裁定中所认定的事实也证明小区在业主委员会成立之前的2016年9月2日，物业保安是由十一中负责的。十一中在2016年11月18日业主委员会成立之前，在当年十月对小区的墙面清洁问题进行了诉讼，法院受理了其起诉，即证明十一中在小区业委会成立之前是代管小区物业的。中级法院裁定中有2016年11月业主委员会成立后管理权移交，即在2016年11月前物业保安由建设开发单位桂林十一中负责。罗玉姬家被盗抢时间是2016年9月2日，是十一中负责物业保安之时，因此，十一中应赔偿我家的全部损失。四、象山区法院既不认定当时十一中所委派的负责小区安保的朱吉祥乱改小区内监控密码的行为是侵权，又不认定十一中当时负有安保物业职责，属于自相矛盾。既十一中委派的安保负责人若无权管理，则必为侵权，若有权管理，则应负安保失职而致业主家财物被非法毁坏及丢失之责。本案符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实当事人无需举证证明：1、众所周知的事实；2、自然规律及定理；3、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；4、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；5、己为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。6、已为有效公证文书所证明的事实。十一中在2016年对教工小区负有物业安保之责，有各类有法律效力的公认文书为证及十一中自己自发张贴的文书为证。综上所述，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人桂林市第十一中学辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。一、被上诉人十一中与上诉人之间不存在物业服务合同关系。十一中是学校，不是物业服务企业。根据物业管理条例第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”十一中没有与包括上诉人在内的业主签订任何物业服务合同，事实上也没有对小区进行物业服务，更没有从中牟利，小区安保、保洁等费用均由全体业主出资支付。二、被上诉人十一中对教工小区的财物不负责保管义务。没有法律规定或合同约定十一中对教工小区财产负保管义务，即便上诉人的财物丢失也不应由十一中赔偿。综上所述，上诉人声称的损失与答辩人没有法律上的因果关系，其上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉。 上诉人罗玉姬向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告送还其盗走的10件（种）健身器材，并向原告赔礼道歉；2.请求法院判令被告赔偿原告损失费59459.20元；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告罗玉姬系被告桂林市第十一中学的退休教师，原告一家居住在桂林市第十一中学教职工宿舍区内。原告罗玉姬有一儿子李斌。2016年9月2日，原告儿子李斌被人打伤，所养宠物狗亦被人打伤，原告诉称家中有他人闯入，有物品被损坏，丢失财物一批。 2019年8月30日，原告诉至法院，请求：1.判令被告送还其盗走的10件（种）健身器材，并向原告赔礼道歉；2.请求法院判令被告赔偿原告损失费59459.20元；3.本案的诉讼费由被告承担。在该案审理过程中，经法院释明，原告以侵权责任纠纷要求被告承担上述责任。2019年11月25日，桂林市象山区人民法院作出（2019）桂0304民初2291号民事判决书，判决：驳回原告罗玉姬的诉讼请求。原告对该判决不服，向桂林市中级人民法院提起上诉，现该案正在审理过程中。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、原、被告是否存在物业服务合同关系。 关于争议焦点一，即本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，原告是基于其主张的与被告存在的物业服务合同关系要求被告承担民事责任，而一审法院受理的（2019）桂0304民初2291号侵权责任纠纷一案，原告是基于其所主张的被告的侵权行为而要求被告承担民事责任，两个案件的诉讼标的不相同，故本案并不构成重复起诉。同时，本案原告主张被告怠于履行物业服务管理职责要求被告承担民事责任，而（2019）桂0304民初2291号侵权责任纠纷一案原告则主张被告存在侵权行为要求被告承担民事责任，原告在两个案件中要求被告承担的责任并不是基于被告实施的同一个行为，因此，不构成违约责任与侵权责任的竞合，原告提起（2019）桂0304民初2291号侵权责任纠纷诉讼，并不影响原告提起本案诉讼的权利。 关于争议焦点二，即原、被告是否存在物业服务合同关系。 本案中，原告提供了银行存折取款凭证、银行存折扣款凭证欲证实其与被告存在物业服务合同关系，但该份证据仅显示原告的工资数额，并不能证实被告有收取原告的物业管理费，亦不能证实双方存在物业服务合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，原告作为主张其与被告存在物业服务合同关系的一方，对其主张事实应承担举证责任，现其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，对于其基于物业服务合同关系请求被告送还盗走的10件（种）健身器材，并向原告赔礼道歉，及赔偿原告损失费59459.20元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第二百四十七条之规定，判决：驳回原告罗玉姬的诉讼请求。案件受理费743元（原告已预交），本案适用简易程序，已减半收取，由原告负担。 二审期间，上诉人罗玉姬提交以下新证据：1、2015年4月、10月及2016年11月上诉人罗玉姬工资发放清单，拟证明上诉人罗玉姬交纳了物业保安费，是由被上诉人十一中每月从工资里扣除；2、2017年4月5日《教职工小区保安费欠费清理表》，拟证明至2016年12月底上诉人罗玉姬已全额交清物业保安费；3、农业银行吴行长的谈话录音，拟证明农行出具的工资单具有法律效力；4、小区业主委员会4月15日催交保安费的通知三份；5、小区1#14#保安费交纳清单两份，拟证明被上诉人十一中收取业主保安费，与上诉人存在物业服务关系。被上诉人十一中的质证意见为，证据1无公章或电子章，对真实性不认可；证据2不是原件，没有落款和公章，真实性、关联性不认可；证据3的真实性无法确定；证据4的真实性认可，但证明内容不认可；对证据4的真实性认可，证明内容不认可，该通知证明了小区由业主共同管理，与学校无关；证据5的真实性无法认定，从时间看与本案无关。 对上诉人罗玉姬提交的新证据，本院认证如下：认可证据1的真实性，结合本院与被上诉人十一中伍异文、韦光正的谈话情况，可以认定2016年11月教工小区业委会成立之前，被上诉人十一中从老师工资里代扣教工小区保安费；证据2、3、5的来源不明，被上诉人十一中亦不认可，本院不予以采信；认可证据4的真实性的，对证明目的不认可。该通知内容是教工小区业委会向业主催收保安费，无法证实被上诉人十一中收取了教工小区业主的保安费。 本院依职权与被上诉人十一中副校长伍异文、原总务处副主任韦光正进行谈话，并制作了《谈话笔录》。他们证实十一中在教工小区业委会成立之前从老师的工资里代扣保安费，但没有代收过物业费。业委会成立之后因负责收费的业主代表有时不在家，学校财务帮他代收后再转到他的账户上。该小区有四个门卫，三个是小区自己请的，一个是学校派的，四个门卫仅负责开门、关灯。涉案时间段的监控录像因已覆盖而无法提供。上诉人罗玉姬对上述谈话表示基本属实，但认为2016年11月18日之前教工小区都是学校管理，学校从老师的工资里扣了物业费，说明学校收取了业主的物业费，不是代收。被上诉人十一中对上述谈话表示没有意见。本院认为，十一中副校长伍异文、原总务处副主任韦光正的陈述反映了涉案教工小区的管理情况，与本案具有一定关联，可作为本案定案的参考性依据。 庭审后，本院依职权要求被上诉人十一中提供涉案教工小区门卫工资发放相关证据。被上诉人十一中提交保安人员工资表5张和业主代表韦光正银行流水单4张，拟证明门卫工资由业主代表韦光正直接以现金方式发放，教工小区业主自治组织选举业主代表处理小区事宜，与学校无关。上诉人罗玉姬认为上述证据是庭后提交，不符合提交证据的时限、程序规定，是无效证据。本院认为，上述证据是本院为进一步查清本案事实，依职权要求被上诉人十一中庭后提交，上述证据客观真实，证实教工小区门卫的工资发放情况，故本院予以采信。 对一审查明的事实，除上诉人罗玉姬对未认定闯入其家中的是十一中组织的人员外，对其他事实双方均无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。对上诉人罗玉姬提出异议的事实，本院认为，上诉人罗玉姬一审提交的关于异议事实的证据，均已在桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2291号原告罗玉姬诉被告十一中侵权责任纠纷一案中提交，该案生效判决已认定原告提交的证据无法证实被告实施了侵权行为，故上诉人罗玉姬异议不能成立，本院不予以支持。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，在违约责任和侵权责任竞合的情况下，法律确定了当事人选择权确认一次制度，即法律赋予受损害方一次选择权，受损害方有权在违约责任和侵权责任中任选其一予以追究，未选择的另一请求权则归于消灭。在桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2291号原告罗玉姬诉被告十一中侵权责任纠纷一案中，就以侵权责任纠纷还是以物业合同纠纷起诉的问题，经主审法官释明，上诉人罗玉姬选择了以侵权责任纠纷起诉，故依据上述法律规定其无权再以合同之诉起诉被上诉人十一中承担违约责任，本案应驳回上诉人罗玉姬的起诉。 综上所述，上诉人罗玉姬的上诉请求不能成立，本院不予以支持。一审法院适用法律有误导致实体处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2932号民事判决； 二、驳回罗玉姬的起诉。 一审案件受理费743元，退还罗玉姬；上诉人罗玉姬预交二审案件受理费1286元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  宿健慧 审判员  丁 勇 审判员  周 霞 二〇二〇年六月十九日 书记员  粟建玉