山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终762号 上诉人（原审被告）：陶某1，男，1970年5月11日出生，汉族，居民，住临沂市。 上诉人（原审被告）：陶某2，男，1966年3月15日出生，汉族，居民，住临沂市。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：刘子嘉，临沂兰山嘉信法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：陶某3，女，1951年8月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：陶某4，女，1954年10月17日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 原审被告：陶某5，女，1965年1月18日出生，汉族，居民，住临沂市。 原审被告：陶某6，女，1969年2月6日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 原审被告：陶某7，男，1973年4月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：陶某8，男，1977年11月21日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：陶某9，女，1972年9月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：陶某10，男，1974年9月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人陶某1、陶某2因与被上诉人陶某3、原审被告陶某4、陶某5、陶某6、陶某8、陶某7、陶某10、陶某9遗嘱继承纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初9099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶某1、陶某2上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人对涉案利益享有12%的份额；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。2012年8月28日，本案遗嘱人陶赵氏立下遗嘱，载明陶赵氏去世后全部财产由陶某3等五人均分。而在2013年1月9日，在陶赵氏立遗嘱之后，陶赵氏、陶某3、陶某4重新为上诉人陶某1、陶某2出具新的证明：本案涉及的房屋其中两间归陶某1、陶某2所有，此证明实际为遗嘱效力，确定了上诉人应该得到2/5份额的房产。一审法院作出的(2013)东民一初字第104号民事判决书，只是撤销了2012年6月9日房屋归属协议，而对上诉人在庭审时提供的证明未作裁决。一审法院不应忽略上诉人原先就已经拥有2/5原有房屋的事实，加上遗产继承的部分，上诉人对涉案利益享有52%的份额，被上诉人享有12%的份额。 陶某3辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。对上诉人主张的其在一审过程中提供的“证明”的真实性不予认可。“证明”上的签字并非被上诉人所签，2013年中被上诉人并未在“证明”以及类似证明上摁过手印，更未签过字。上诉人主张“证明”属于遗嘱无法律和事实依据，该“证明”与老人陶赵氏所立遗嘱和遗愿相违背。老人的意思是五间房屋拆迁补偿平均继承。根据《中华人民共和国继承法》的相关规定，上诉人提供的“证明”不管从形式要件还是实质要件，都不符合继承法关于遗嘱的相关规定。 陶某4述称，一审判决正确。 陶某8述称，未收到一审判决书，对一审判决的陶某3享有20%的份额没有意见。 陶某7述称，未收到一审判决书，对一审判决的陶某3享有20%的份额没有意见。 陶某5、陶某6、陶某9、陶某10未作陈述。 陶某3向一审法院起诉请求：依法分割父母的遗产；本案诉讼费由陶某4、陶某1、陶某2等人负担。 一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织了证据质证。陶某3为证实其诉讼请求向一审法院提交如下证据： 1、房屋拆迁补偿安置协议复印件一份，该协议甲方为日照市东港区村民委员会，乙方为陶赵氏。协议约定：乙方所属房屋5间及附属设施位于，根据房屋补偿安置方案的有关规定，安置楼房面积及相关拆迁补偿项目如下：安置楼房面积180平方米，车位一个约20平方米，储藏室一个约10平方米；建房补助费45000元，拆迁房屋补偿50000元；按期签订协议每间奖励2000元，共计10000元；过渡安置费39000元；旅游村补贴40000元，生活补助7000元，另有拆迁奖励、房屋残值、签订协议奖励、拆迁腾空奖励、旅游村补贴、生活补助等。乙方签字处有“陶某7代）字样。 2、北苗家村拆迁楼房分配明细照片打印件一份，证明陶赵氏所分配的楼房为2号楼2301室（面积为117.55平方米）、3号楼706室（面积为72.64平方米）。陶某3主张拆迁安置补偿款由陶某10、陶某7支取，2号楼2301室由陶某1占有，3号楼706室由陶某7占有，陶某3认可已收到房屋拆迁安置补偿款中的15000元。 3、遗嘱一份，陶某3主张该遗嘱为代书遗嘱，代书人为李海波，见证人为王某、刘某，该遗嘱的主要内容为陶赵氏在去世后的全部财产由陶某3、陶某4、陶瑞增、陶瑞存、陶瑞善均分，落款日期为2012年8月28日。 4、（2013）东民一初字第104号民事判决书，证明涉案五间房屋的归属情况以及陶赵氏在该案中曾表示过由五个子女均分房屋拆迁利益的事实。 5、证人王某的证人证言，证人王某主要陈述如下：本人和陶某3的儿子是同事关系，和陶某4、陶某5、陶某2等人都不认识，陶某3提交的遗嘱中本人的签字属实，订立遗嘱时本人全程在场，时间是在2012年8月底，具体哪一天记不清楚了。陶赵氏的名字是李海波律师写的，陶赵氏自己按的手印，当时陶赵氏思维比较清晰，按手印时的姿势以及哪个手按的手印记不清楚了。证人刘某的证人证言，证人刘某主要陈述如下：本人和陶某3的儿子是同事关系，和陶某4、陶某5、陶某2等人都不认识，陶某3提交的遗嘱中本人的签字属实，订立遗嘱时有本人、王某、厉成明(陶某3之子)、厉成明的姥姥（陶赵氏）、李海波在场，遗嘱中陶赵氏的名字由李海波书写，厉成明的姥姥按的手印，立遗嘱的时间在2012年8月底，当时厉成明的姥姥没有老年痴呆的症状。 陶某1、陶某2、陶某5、陶某6对陶某3提交的证据1、2未予认可，主张涉案五间房屋中的两间为陶某1、陶某2所有；对证据3表示不知情且并非陶赵氏的真实意思表示，对证据4有异议，主张该判决书只是撤销陶赵氏与陶某1、陶某2所签订的赠与协议，但并未明确房屋的所有权；对证据5未予认可，认为证人陈述模糊，遗嘱存在造假。陶某7、陶某8对陶某3提交的证据1、2真实性无异议，主张拆迁赔偿款195500元系由陶某7、陶某10支取后均分；对证据3、4均未予认可；对证据5未予认可，认为证人系在虚假陈述；陶某9对陶某3提交的证据主张其并不知情且并未参与分配，对证据5认为证人系在虚假陈述；陶某10对证据1、2的真实性表示并不知情，但认可拆迁赔偿款195500元系由其与陶某7一起支取；对证据3、4、5均未予认可，主张其父亲曾多次要求接陶赵氏回家居住，但陶某3并不同意，且证人证言均系虚假陈述。陶某4对陶某3提交的证据1、2表示不知情，但认可陶某10、陶某7支取195500元后曾给其15000元，对证据3、4、5均无异议。 陶某8为证实其抗辩主张向一审法院提交房屋归属协议一份，该协议的主要内容为陶来时、陶赵氏在北苗家村有房屋一套按拆迁方案能置换房屋两套，其中一套给陶某2、陶某1（90平方米），另外一套给陶玉伟、陶某8（45平方米）、陶某10（45平方米），在该协议中的“45平方米”的字样与协议主要内容的颜色不一致，另一处“45平方米”中的“45”系涂改而成，该协议中有陶赵氏、陶某3、陶某4、陶某1、陶某2、陶玉伟、陶某8字样的签字、捺印，落款时间为2012年6月9日。 陶某3对陶某8提交的证据的真实性未予认可，主张该归属协议有改动和添加，且原房屋归属协议已被（2013）东民一初字第104号民事判决书予以撤销。陶某1、陶某2、陶某5、陶某6对该证据无异议，认可陶某2、陶某1已按照该协议得到90平方米的楼房，陶某7、陶某8、陶某9、陶某10对该证据均无异议，陶某4对该证据未予认可。 陶某1为证实其抗辩主张向一审法院提交如下证据： 1、证明一份，主要内容为陶赵氏原居住的五间房屋的两间系由陶某1、陶某2于1997年出资建设，当时约定该两间房屋由陶某1、陶某2享有所有权，使用权归陶来时、陶赵氏所有，该证明的落款日期为2013年1月9日，证明中有陶赵氏、陶某3、陶某4字样的签字及捺印； 2、收到条两份，该收到条的出具者均为陶某7、陶某10、陶某8，落款日期为2017年7月9日的收到条数额为60000元，落款日期为2017年10月15日的收到条主要内容为“共计收到121500元，钱已交付完毕”； 3、日照市东港区村民委员会出具的收据一份，数额为14272元，交款单位记载为“陶赵氏（陶某1）”。 陶某3对陶某1提交的证据1真实性有异议，主张证明中陶某3字样的签字、捺印并非其本人所为；对证据2未予认可，主张各方在房屋归属协议被撤销的情况下仍按归属协议对陶赵氏的遗产进行处分，侵害了陶某3的合法权益；对证据3的真实性无异议。陶某2、陶某5、陶某6对陶某1提交的证据均无异议，陶某7、陶某8对陶某1提交的证据2、3无异议，对证据1未予认可；陶某9主张其并未参与涉案遗产的分配，陶某10对证据1未予认可，对证据2中其签字是否为本人所签记不清，对证据3无异议；陶某4对证据1真实性未予认可，主张该证明中的签字、捺印均非其本人所为，对其他证据表示不清楚，认可陶某1在建设房屋时有出资。 在庭审过程中，双方均认可陶来时、陶赵氏婚后共育有子女六人：陶瑞增、陶瑞存、陶瑞善、陶瑞亮、陶某3、陶某4；陶来时已于1998年去世，陶赵氏于2015年去世；陶瑞增育有子女四人：被告陶某1、陶某2、陶某5、陶某6，陶瑞增已于1987年去世；陶瑞存育有两子：陶某7、陶某8，陶瑞存于2012年去世；陶瑞善育有一子一女：陶某10、陶某9，陶瑞善于2017年去世；陶瑞亮未育有子女，已晚于陶来时、先于陶赵氏去世。 双方提交的证据与待证事实相关联，来源和形式均符合法律规定，一审法院予以确认并在卷佐证。 通过双方陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：陶来时、陶赵氏婚后共育有子女六人：陶瑞增、陶瑞存、陶瑞善、陶瑞亮、陶某3、陶某4；陶来时已于1998年去世，陶赵氏于2015年去世；陶瑞增育有子女四人：陶某1、陶某2、陶某5、陶某6，陶瑞增已于1987年去世；陶瑞存育有两子：陶某7、陶某8，陶瑞存于2012年去世；陶瑞善育有一子一女：陶某10、陶某9，陶瑞善于2017年去世；陶瑞亮未育有子女，已晚于陶来时、先于陶赵氏去世。双方均认可陶来时及陶瑞亮去世时并未立有遗嘱。陶来时与陶赵氏在20世纪90年代在日照市东港区建设平房三间，后陶某1、陶某2于1997年出资、其他亲属出力加盖平房两间。2012年，陶某7代陶赵氏与日照市东港区村民委员会签订房屋拆迁补偿安置协议，甲方为日照市东港区村民委员会，乙方为陶赵氏。协议约定：乙方所属房屋5间及附属设施位于，根据房屋补偿安置方案的有关规定，安置楼房面积及相关拆迁补偿项目如下：安置楼房面积180平方米，车位一个约20平方米，储藏室一个约10平方米；建房补助费45000元，拆迁房屋补偿50000元；按期签订协议每间奖励2000元，共计10000元；过渡安置费39000元；旅游村补贴40000元，生活补助7000元，另有拆迁奖励、房屋残值、签订协议奖励、拆迁腾空奖励、旅游村补贴、生活补助等。2012年6月9日，陶赵氏在陶某3、陶某4、陶瑞善、赵德坤的见证下与陶某1、陶某2、陶某8、陶某7（又名陶玉伟）、陶某10签订房屋归属协议一份，约定将陶来时、陶赵氏所有的涉案房屋拆迁安置的两套楼房中的一套（90平方米）给予陶某1、陶某2、另一套给陶某7、陶某8、陶某10（90平方米），后陶赵氏于2012年12月18日向一审法院提起诉讼，要求撤销其与陶某1、陶某2、陶某7、陶某8、陶某10于2012年6月9日签订的房屋归属协议，一审法院于2013年5月8日作出（2013）东民一初字第104号民事判决书，判决将该房屋归属协议予以撤销，在该判决中亦对涉案房屋系陶来时、陶赵氏的夫妻共同财产予以确认，双方均未对该判决提起上诉，现该判决已经发生法律效力。在本案审理过程中，一审法院曾于2013年1月18日对陶赵氏进行调查，陶赵氏曾有如下陈述“是我要求处理房子问题，两个闺女、三个儿子平分”。 再查明，陶赵氏于2012年8月28日立有代书遗嘱一份，该遗嘱的代书人为李海波，见证人为王某、刘某，主要内容为将陶赵氏在去世后的全部财产由陶某3、陶某4、陶瑞增、陶瑞善、陶瑞存均分。 一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中陶某3提交的遗嘱符合代书遗嘱的形式要件，见证人已出庭作证，遗嘱的内容亦与一审法院于2013年1月18日对陶赵氏的调查相符，故一审法院对陶某3提交的代书遗嘱的效力予以确认。涉案房屋系陶来时、陶赵氏的夫妻共同财产，陶来时与陶赵氏应对涉案房屋各有50%的份额，陶来时去世时并未立有遗嘱，其对涉案房屋的份额应由其第一顺位继承人陶赵氏、陶瑞增、陶瑞存、陶瑞善、陶瑞亮、陶某3、陶某4继承，陶瑞增虽已去世，但根据《中华人民共和国继承法》第十一条的规定:被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。陶瑞增应继承的份额应由陶某1、陶某2、陶某5、陶某6继承，故在陶来时去世后，陶某3应对涉案房屋拥有1/14的份额，陶赵氏对涉案房屋拥有8/14的份额。对于陶瑞亮继承的份额，一审法院分析确认如下:陶瑞亮通过继承陶来时的遗产对涉案房屋拥有1/14的份额，在其去世后其未立有遗嘱，陶瑞亮未育有子女，其第一顺位继承人仅有陶赵氏，陶瑞亮对涉案房屋所享有的份额应由陶赵氏继承，故自陶瑞亮去世后，陶赵氏对涉案房屋拥有9/14的份额。陶赵氏去世前已立有代书遗嘱，其份额应由陶瑞增、陶瑞存、陶瑞善、陶某3、陶某4均分，陶瑞增、陶瑞存已先于陶赵氏去世，其应继承的份额应分别由其子女继承，故陶某3通过继承陶赵氏的遗产对涉案房屋拥有1.8/14的份额。综上，陶某3应对涉案房屋拥有20%的份额，对涉案房屋因拆迁所获得的拆迁补偿安置利益亦应享有20%的份额。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、《中华人民共和国继承法》第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十七条第三款之规定，判决：陶某3对陶来时、陶赵氏位于日照市东港区的房屋所享有的拆迁补偿安置利益（房屋拆迁补偿安置协议序号为222）享有20%的份额。案件受理费4573元，由陶某1、陶某2、陶某5、陶某6负担1143.25元，由陶某7、陶某8负担1143.25元，由陶某10、陶某9负担1143.25元，由陶某4负担1143.25元。 二审中，双方当事人均没有提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人陶某1、陶某2于一审中提供落款日期为2013年1月9日的证明一份，主要内容为“陶赵氏原居住的五间房屋（已拆迁），其中有2间是陶某2、陶某1于1997年春天出资建设的，当时约定由陶某2、陶某1共同对该2间房屋享有所有权，使用权归陶来时、陶赵氏所有。”对该份证明，首先，陶某3、陶某4对该证明真实性均有异议，主张证明中陶某3、陶某4的签字、捺印均非本人所为；另该证明落款中的“2013年”有改动痕迹。第二，即使该证明系真实的，一审法院已查明陶某1、陶某2于1997年出资、其他亲属出力加盖平房两间；仅依据载有“陶赵氏、陶某3、陶某4”签名的上述证明，不足以证明上述2间房屋建成后所有权归陶某2、陶某1所有，亦不能推翻被上诉人陶某3提交的涉案遗嘱的内容。被上诉人陶某3提交的遗嘱符合代书遗嘱的形式要件，见证人已于一审中出庭作证，遗嘱的内容亦与一审法院于2013年1月18日对陶赵氏的调查相符，故一审法院对陶某3提交的代书遗嘱的效力予以确认，并认定陶某3对涉案房屋因拆迁所获得的拆迁补偿安置利益享有20%的份额并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1982元，由上诉人陶某1、陶某2负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年六月四日 法官助理王莹莹 书记员梁虹