浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终16号 上诉人（原审原告）陆小红，男，汉族，1971年7月27日出生，住杭州市滨江区。 委托代理人宁志武，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处，住所地杭州市滨江区浦沿街道东冠路501号。 法定代表人来惟贫，主任。 委托代理人陈南，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人陆小红因行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭审理本案，本案经浙江省高级人民法院批准,延长审限三个月，现已审理终结。 2018年6月12日，陆小红提起诉讼，请求：1.确认杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处（以下简称浦沿街道办）拆除陆小红户房屋的行为违法；2.浦沿街道办将陆小红户的房屋恢复原状或者按照国有土地上房屋市场价格给予2750万元（500㎡＊5.5万元/㎡）赔偿并赔偿财物损失150万元（详见赔偿清单）。 原审法院经审理查明，2000年9月19日，陆小红户申请批地建房，同年9月27日，滨江区人民政府审批同意，审核建房用地情况为主房占地面积100㎡，主房建筑面积300㎡，主房层次3层。后陆小红建造房屋，坐落于滨江区浦沿街道杨家墩社区杨家墩95号。 2018年4月30日，杭州市滨江区浦沿街道“三改一拆”工作领导小组办公室作出强拆[2018]第117号《强制拆除违法建筑通知书》，告知：陆小红，经查，你户位于浦沿街道杨家墩社区95号的建筑物，该建筑物面积96.06（主房第四层）平方米，未经有关部门依法审批，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定于2018年5月3日起实施强制拆除。请自行搬离建筑物（构筑物或其他设施）内的物品，由此产生的拆除违法建筑费用及造成的经济损失，由你承担。 2018年5月16日，经杭州市富阳龙泰拆房有限公司委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司就涉案房屋出具《鉴定报告》（报告编号：JD-WF-2018096），鉴定结论为，经现场直观查勘，发现该房屋东部毗邻辅房拆除过程中导致主房一、二层交接处圈梁断裂；东山墙局部倒塌、破洞严重；主房二层东南间楼面预制板大面积断裂、坍塌严重；上述构成危险点。根据《危险房屋鉴定标准》JGJ125-2016，综合评定房屋危险性等级为“D”级，即“整幢危房”。建议停止使用，并立即对房屋作整体排危处理。当天，浦沿街道办组织人员对陆小红户房屋共四层进行拆除。 2018年5月16日，浦沿街道办组织人员将陆小红涉案房屋内的大部分物品包装搬离，并将房屋拆除。 原审法院于2018年12月4日作出（2018）浙0108行初38号行政判决书，判决撤销杭州市滨江区人民政府浦沿街道办事处作出的强拆[2018]第117号《强制拆除违法建筑通知书》。 2019年7月31日，浙江恒基房地产土地资产评估有限公司出具了浙恒房地估[2019]第07051号房地产估价报告书，载明：价值时点为2019年7月8日（实地查勘之日），估价结果为根据《房地产估价规范》、《房地产估价基本术语标准》、《杭政办函[2015]140号》等有关法律、规定，遵循独立、客观、公正的原则，按照严谨的评估程序，采用比较法，经过周密、细致的测算，并结合估价经验，在综合分析影响房地产价格因素的基础上，确定评估对象（比准价格样本房屋）于价值时点的住宅货币化安置单价为36963元/平方米。 陆小红、浦沿街道办双方庭审中均认可，涉案房屋户籍人员为3人，依照拆迁政策陆小红户应当安置面积为200㎡。浦沿街道办陈述临时过渡费为每人每月1000元。 原审法院认为，本案争议焦点为，一、浦沿街道办强制拆除陆小红房屋是否违法；二、如前述拆房行为经确认违法，陆小红主张的将被拆房屋恢复原状或进行行政赔偿的诉请是否合理。 对于焦点一，强拆[2018]第117号《强制拆除违法建筑通知书》已被原审法院生效判决撤销，故即使陆小红户存在违法建筑，浦沿街道办在缺乏合法有效行政决定的前提下，拆除涉案房屋的行为缺乏事实及法律依据。故浦沿街道办作出的案涉强拆行为因证据不足而不具合法性，陆小红关于确认浦沿街道办强拆行为违法的诉请于法有据，予以支持。 对于焦点二，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。陆小红在本次诉讼中一并提出国家赔偿符合上述规定。国家赔偿法第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，陆小红户的房屋被违法拆除，该户人员依据上述法律规定享有获得赔偿的权利。国家赔偿法第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”因涉案地大部分房屋已拆除，且浦沿街道办明确将规划为安置房地块，重建陆小红房屋不利于土地整体利用及周边待安置居民的生活福祉，因此，陆小红主张的恢复原状的诉请，不予支持，但浦沿街道办应当支付赔偿金。 关于被拆除房屋的赔偿金应当如何确定。被拆除房屋依批准建造部分系陆小红户一家三口的合法住宅，浦沿街道办所支付的赔偿金应该能够保障陆小红户的居住权益。浦沿街道办对评估报告的“价值时点”“比准价格的房屋样板房选择”等有异议，但考虑到本案系因违法强制拆除引发的国家赔偿案件，为有效维护陆小红户的合法权益，原审法院对浦沿街道办的抗辩主张均不予采纳。对陆小红提出应按500㎡＊5.5万元/㎡标准进行赔偿的主张，5.5万元的单价缺乏事实依据，庭审中，双方均认可按照杨家墩社区整村拆迁政策，陆小红户的安置面积共200㎡。综合考量杨家墩社区整村拆迁实际，原审法院认为该安置面积的确定能有效保护陆小红户的居住权益。评估公司根据被拆迁房屋所在地周边普通商品住房评估比准价格等因素评估确定被拆除房屋的货币化安置单价为36963元，可以作为本案的参考依据。故浦沿街道办应当赔偿陆小红户共计7392600元（36963元*200㎡）。 为有效维护陆小红户的合法权益，原审法院认为浦沿街道办赔偿的房屋损失中应当包含陆小红户搬迁费1500元及临时过渡费（自2018年5月16日起，按每月3000元的标准计算至实际支付上述7392600元赔偿金之日）。 关于被拆房屋内装修及物品损失。原审认为，国家赔偿法第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”据此，陆小红应对其主张的物品损坏承担举证责任。本案中，浦沿街道办违法拆除案涉建筑，未遵循正当程序进行现场公证，客观上造成了陆小红举证上的困难，浦沿街道办应承担相应的责任。原审法院综合陆小红提供的视频中反映的装修及物品打包、案涉房屋的实际使用情况、相关物品的折旧情况、当地一般居民家庭的生活习惯等情况，酌情确定浦沿街道办赔偿陆小红户房屋内财物损失共计300000元。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第九条、第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，判决：一、确认浦沿街道办于2018年5月16日强制拆除陆小红位于杭州市滨江区浦××家××社区××号房屋的行为违法；二、浦沿街道办于本判决生效之日起三十日内赔偿陆小红房屋价值损失7392600元，搬迁费1500元及过渡费（自2018年5月16日起，按每月3000元的标准计算至实际支付上述7392600元赔偿金之日）；三、浦沿街道办于本判决生效之日起三十日内赔偿陆小红屋内装修及物品损失300000元；四、驳回陆小红的其他赔偿请求。案件受理费50元，由浦沿街道办负担。 宣判后，陆小红不服，向本院上诉称：一、原审法院没有对上诉人的房屋面积进行核实，认定事实不清。上诉人所处房屋位置区位优越，且为独门独院别墅，主房为416.4平方米，附房为365.05平方米，棚屋为52.98平方米，共计834.67平方米(详见房屋相片及被上诉人作出的房屋丈量表)。当地房屋市场价格为每平方55000元，而上诉人在原审过程中迫于无奈所做的司法评估价格为每平方36963元，相差甚多。上诉人房屋主房及附房建筑面积为834.67平方米，应当按照房屋市场价格每平方赔偿55000元，共计房屋价值为5050.485万元。即便司法评估价格每平方米36963元，那么最低也应当赔偿30851907元及精神损失费，但原审法院称，庭审中，双方均认可按照杨家墩社区整村拆迁政策，陆小红社区的安置面积现人口200平方米加新增人口100平方米，但法院以200平方米为赔偿依据，原审法院认定实为荒唐不堪，在庭审中，上诉人从未认可所谓的杨家墩社区整村拆迁政策。原审法院不以客观事实为依据，赤裸裸的为地方政府的非法行为而背书，颠倒黑白，肆意妄为，可悲可叹！并且认定的搬迁费及临时过渡费于客观情况不符，远低于客观实际需要。二、原审法院判决酌情赔偿上诉人装修及物品损失300000元明显偏低，与客观事实不符。上诉人房屋被非法暴力强制拆除，上诉人及家人被非法绑架，给上诉人及家人造成了极大精神上的伤害及财物上的损失，上诉人的房屋为别墅类型，装修投入巨资，上诉人在一审中所列的物品损失清单符合客观实际。三、原审法院称因涉案地大部分房屋已经拆除，且被上诉人明确规划为安置房地块，重建陆小红房屋不利于土地整体利用及周边待安置居民的生活福祉，因此陆小红的恢复原状的诉求，不予支持。原审法院的认定没有任何法律依据，在庭审中，被上诉人未出具任何规划许可材料，原审法院只依据被上诉人没有任何法律依据的口头辩解就认定了涉案地块为安置房地块。客观事实是，从对方政府非法暴力强制拆除至今，被上诉人也未取得浙江省人民政府的征地批准文件。显然，原审法院认定毫无法律依据。原审判决被上诉人支付赔偿金，但评估价格极低，且上诉人834.67平方米的房屋，只以200平方米作为赔偿依据。既然原审不能够公平公正的对上诉人的房屋公平合理的赔偿，那么，上诉人放弃赔偿金赔偿，坚决要求对涉案房屋恢复原状(或者重建)。综上所述，请求：1.撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108行初39号行政判决第二项，改判为浦沿街道办赔偿房屋价值损失2750万元，附房损失23004850元，搬迁费30000元及过渡费（自2018年5月16日起，按每月30000元的标准计算至实际支付上述5050.485万赔偿金之日）；2.撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108行初39号行政判决第三项，依法改判浦沿街道办赔偿陆小红屋内装修及物品损失150万元；3.若赔偿金不能达到5050.485万元，判令浦沿街道办将陆小红被拆除房屋恢复原状或者重建；4.本案一、二审诉讼费用由浦沿街道办承担。 被上诉人浦沿街道办答辩称：一、一审法院已对上诉人户房屋的情况进行了核查。在本案一审中，被上诉人出具了上诉人户的《滨江区农村村(居)民建房用地呈报表》，证明该户的批地建房总面积为100平方米(包括主房和附房)，房屋层次为3层。同时一审法院也委托了浙江恒基房地产土地资产评估有限公司(以下简称“恒基公司”)对上诉人的房屋进行了评估并由恒基公司出具了评估报告。通过上述证据可以证明房屋的实际情况，故一审判决对该项事实的认定是清楚的。《国家赔偿法》第二条明确规定只有“合法权益”被侵害的情况下，才有可能获得国家赔偿。而上诉人户显然存在大量未经审批而建造的违法建筑，该部分违法建筑当然不能作为行政赔偿的对象。二、一审法院确定的赔偿金额是合理的。本案中，上诉人未能充分举证其房屋内装修与物品的实际金额，因此一审法院根据视频中反映的实际情况酌定的赔偿金额是合理的。在上诉人没有提供新的有效的证据的情况下，应以一审法院的裁判为准。三、上诉人房屋所在地块已经被依法征收，因此不存在恢复原状的可能性。在本案一审的第二次开庭过程中，被上诉人已经明确向一审法院陈述了案涉地块已被依法征收的情况。涉案地块涉及征地项目为“农转居拆迁安置房八区块扩面及周边配套设施”项目，对应的浙江省建设用地审批文件的文号为浙土字A[2016]-0022号。由于上述地块已被依法征收，因此不存在将房屋恢复原状的可能性。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 经审查，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人于2018年5月16日拆除上诉人陆小红户一至四层房屋，但该行为的依据《强制拆除违法建筑通知书》已经被法院生效判决撤销，且被上诉人未履行《中华人民共和国行政强制法》和《浙江省房屋使用安全管理条例》规定的法定程序，原审法院认定被上诉人拆除上诉人案涉房屋的行为违法，并承担相应的赔偿责任，并无不当。 关于陆小红要求恢复被拆除房屋原状的赔偿请求，本院认为，因案涉房屋已经被拆除，且上诉人房屋所在地块已经被规划为安置房区块，被拆除房屋客观上不存在恢复原状的可能性。在上诉人主张的恢复原状赔偿方式不能实现时，原审法院依照国家赔偿法第三十二条、第三十六条的规定判决被上诉人支付赔偿金，并无不当。 关于被拆除房屋的赔偿金应当如何确定。被拆除房屋中300平方米建筑面积系经审批建造，被上诉人所支付的赔偿金应该能够保障上诉人户的居住权益。根据《杭州市征收集体所有土地住宅房屋补偿货币化安置指导意见》（杭政办函〔2015〕140号）第三条第一款“货币化安置单价由征地房屋补偿实施方案中明确的房地产估价机构，根据被补偿房屋所在地周边普通商品住房评估比准价格等因素估价确定”的规定，原审法院依法委托评估公司对案涉被拆除房屋货币化安置单价进行评估鉴定，将评估确定的案涉被拆除房屋的货币化安置单价（36963元）作为本案的参考依据，并无不当。本案中，双方当事人在一审庭审中均认可按照拆迁政策陆小红户的安置面积为200平方米，原审法院结合杨家墩社区整村拆迁实际予以确认，并无不当。上诉人陆小红主张按照55000元的单价、834.67平方米的面积计算赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于被拆房屋内装修及物品损失，原审法院结合上诉人提供的视频中反映的装修及物品打包和折旧情况、案涉房屋实际使用的情况等，酌情认定财物损失为300000元，并无不当。原审法院判决被上诉人赔偿上诉人房屋和财物损失共计7692600元，能有效保护陆小红户的居住利益。 关于上诉人主张30000元搬迁费以及按照每月30000元的标准计算上诉人户的过渡费，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人陆小红负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年六月十七日 法官助理莫雪飞 书记员汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。