河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终11号上诉人（原审原告）：郑玉清，男，1947年3月4日出生，汉族，住河南省濮阳市。上诉人（原审被告）：濮阳市油田总医院，住所地河南省濮阳市大庆路341号。法定代表人：周昱，该医院董事。委托诉讼代理人：陈改英，河南优诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，河南优诚律师事务所律师。上诉人郑玉清、濮阳市油田总医院(以下简称油田总医院)医疗损害责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑玉清、上诉人油田总医院委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑玉清上诉请求：1.撤销濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初4769号民事判决，依法改判；2.由于全国所有的民事鉴定机构都不受理本案的鉴定委托，请求委托刑事鉴定机构做医疗过错、伤残等级、劳动能力、护理依赖程度、脑梗塞便秘并发症、脑血管颅内外搭桥手术治疗费用司法鉴定；3.要求油田总医院赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费等18项费用，计344.4984万元（待有鉴定结论后再变更）；4.要求先予执行医疗费15万元；5.油田总医院承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审法院认为油田总医院对郑玉清造成的脑血管××，和油田总医院的医疗行为没有因果关系，未发现医方有过错是在偏袒油田总医院的医疗犯罪行为。中国法医学会参与度系数20-30%鉴定意见明显错误，不能作为证据被采信。综合分析，应认定油田总医院承担全部赔偿责任，医疗损害过错责任参与度系数应该是100%，而不是中国法医学会鉴定的20-30%。2.一审法院只计算本案第二次立案再审以后的损失赔偿，未计算再审以前的损失赔偿，是错误的。应当计算从2009年2月9日受到人身损害到2019年法庭辩论终结前的所有赔偿项目。3.医疗费应全额赔偿，而不只是赔偿社会保险统筹部门报销后的剩余部分，一审判决违背国家政策，损害了其合法权益。一审未判决油田总医院承担惩罚性赔偿责任违反消费者权益保护法的规定，违背民事诉讼法制裁民事违法行为，保护当事人合法权益的法律规定。油田总医院在服务中存在欺诈行为，应承担医疗费三倍惩罚性赔偿责任。4.一审法院未判决被扶养人生活费、被扶养人接受教育费违反法律规定。5.一审判决酌定精神损害抚慰金6000元错误，应当按照最高额10万元确定精神损害抚慰金。6.一审法院未判决误工费违反法律规定。7.一审法院未判决转外地门诊治疗发生的住宿费和伙食补助费违反法律规定。8.营养费应计算至恢复伤情需要补充营养的实际期限，一审未支持出院后的营养费违反法律规定。9.一审未赔偿律师代理费、取证费，未判决赔偿残疾辅助器具费违反国家政策。10.一审判决残疾赔偿金按50%赔偿没有事实和法律依据。油田总医院辩称，对郑玉清所述的与本案医疗损害无直接客观联系的内容，不予评价。对于医院的医疗责任已有鉴定意见书予以认定，医院也愿在责任范围内承担赔偿责任。郑玉清主张医院赔偿344万余元，及先予执行医疗费无事实及法律依据。对郑玉清的上诉请求应予驳回。油田总医院上诉请求：1.撤销濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初4769号民事判决，改判油田总医院赔偿郑玉清各项损失共计64771.59元（在一审判决基础上少承担74228.9元）。2.本案诉讼费由郑玉清承担。事实和理由：1.一审判决住院伙食补助费100元/天标准过高，应为50元/天，应从13500元变更为6750元，一审多计算2025元。2.一审认定住院期间市内交通费按3人，20元/人/天计算无法律依据，应计算为20元/天×135天=2700元。一审判决其多承担1620元。3.一审认定护理费过高，计算护理费时未考虑与残疾赔偿金计算时一样的50%关联系数，且未扣除濮阳市华龙区人民法院（2010）华法民初字第648号民事判决书中已经支付的住院期间360天的护理费。护理费应从276360元变更为152944.43元，一审法院判决其多承担37024.67元。4.一审判决认定郑玉清伤残等级三级与鉴定意见不符，一审判决认定残疾赔偿金计算年限为18年不符合规定，多计算8年，判决其多承担残疾赔偿金32809.23元。5.精神损害抚慰金计算错误，应为5250元，一审多计算750元。郑玉清辩称，油田总医院应承担举证不能的法律责任，驳回油田总医院的上诉，应按照郑玉清上诉状所写的法律依据和事实依据，判决油田总医院赔偿郑玉清的所有损失。重审时，因油田总医院未交纳鉴定费，致使重新鉴定无法进行，不能依据中国法医学会参与度系数在20-30%的鉴定意见计算各项赔偿费用。其18次住院，住院天数为527天，住院伙食补助费为52700元。一审按照135天计算交通费错误。根据护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止的规定，应按照20年计算，一审计算的护理费错误。应按照濮阳市残联2014年5月2日定残后计算残疾赔偿金。油田总医院主张的精神损害抚慰金的计算方法没有依据。郑玉清向一审法院起诉请求：1.请求法院委托作医疗过错、伤残等级、护理依赖程度、医疗依赖、后续治疗、并发症、脑血管颅内外搭桥手术医疗费鉴定；2.要求先予执行医疗费15万元；3.要求油田总医院赔偿医疗费、护理费交通费、误工费、精神损失抚慰金、残疾赔偿金等十五项费用3059638.07元；4.案件受理费由油田总医院负担。一审法院认定事实：1996年5月，郑玉清因突发脑梗塞在原中原油田职工中心医院住院治疗，出院时左侧肢体留有较严重后遗症。1998年，又因脑梗塞后遗症到中日友好医院住院治疗。2009年3月至12月，郑玉清先后数次在油田总医院住院治疗脑梗塞后遗症。此后至2011年4月30日，又多次到山东省立医院治疗。2009年12月，郑玉清以油田总医院上述2009年的治疗行为存在伤害故意为由，向一审法院提起医疗损害赔偿民事诉讼（2010年华法民初字第648号）。该案审理期间，经委托濮阳市医学会鉴定，濮阳市医学会于2010年4月7日作出濮阳医鉴[2010]07号医疗事故技术鉴定书，结论为：郑玉清医疗争议不构成医疗事故。2011年4月14日，中国法医学会司法鉴定中心[2011]临鉴字第114号司法鉴定意见书对郑玉清申请的关于“油田总医院对郑玉清的诊疗过程是否存在过错，若存在过错，其行为与郑玉清病情恶化的后果有无因果关系”进行了司法鉴定，鉴定意见为：油田总医院在对郑玉清的诊疗过程中存在对重症脑梗塞认知不足，对新发脑梗塞判断失误，医疗介入不到位，延误病情和未尽告知义务等医疗过失，但考虑郑玉清损害后果为诸多因素综合导致、目前对脑梗塞治疗尚无有效方法以及医院“地域性”，油田总医院上述过失为一定医疗过失，与郑玉清的损害后果存在一定因果关系，参与度系数为20-30%。2011年9月5日河南科技大学司法鉴定中心出具河科大司鉴中心[2011]临鉴字第123号司法鉴定意见书，结论为：郑玉清伤残等级为七级伤残（工伤标准），护理依赖程度为大部分护理依赖。2013年4月3日，一审法院就郑玉清2011年4月30日前的医疗损失赔偿请求，作出（2010）华法民初字第648号民事判决，依据上述中国法医学会鉴定中心的鉴定结论，结合油田总医院的过错程度，酌定赔偿责任比例为30%，判决油田总医院赔偿郑玉清此前发生的医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费、住宿费、残疾辅助器具费等共计27642.08元，驳回其他诉讼请求；关于郑玉清主张的出院后护理费、伤残赔偿金及精神抚慰金，待其伤残等级、护理依赖程度及就医前后伤残加重情况明确后，可另行主张。上述判决作出后，郑玉清不服提起上诉。濮阳市中级人民法院经审理后，作出（2013）濮中法民一终字第310号民事判决，维持上述一审判决。另查明，上述判决确认的治疗结束后，郑玉清于2012年9月18日至2012年10月3日在油田兴隆医院住院16天，治疗脑梗塞，花费医疗费8017.1元，社会医疗统筹报销8017.1元。2013年3月19日至4月13日，在山东省立医院住院23天，治疗脑梗塞后遗症、××，花费医疗费26864.9元，社会医疗统筹报销后个人负担6786.63元，社会统筹中心确定陪护人数2人。2013年11月29日至12月9日，在油田兴隆医院住院11天，治疗脑梗塞后遗症，花费医疗费7292.90元，社会医疗统筹报销后个人负担1673.44元。2014年5月4日至5月19日，又在油田总医院急诊科住院16天，治疗脑梗塞，花费医疗费14995.16元，社会医疗统筹报销后个人负担2852.73元。2014年12月29日至2015年1月11日，郑玉清在油田总医院干二科住院14天，治疗脑梗塞后遗症、附睾炎，治疗脑梗塞后遗症花费医疗费14410.27元、治疗附睾炎579.8元，社会医疗统筹报销后个人负担3053.27元。2015年1月28日，在武汉军区总医院门诊治疗脑梗塞，治疗费4700.90元，社会医疗统筹报销后个人负担1520.62元，社会统筹中心确定陪护人数2人。2015年5月22日至2015年6月4日，郑玉清在油田总医院干一科住院14天，治疗脑梗塞病，花费医疗费9483.48元，社会医疗统筹报销后个人负担1891.77元。2015年12月7日至12月21日，在油田总医院干一科住院治疗脑梗塞15天，治疗花费10116.75元，社会医疗统筹报销后个人负担2318.39元。2016年7月16日至7月27日，在油田总医院心内科住院治疗脑梗塞后遗症12天，治疗花费12348.15元，社会医疗统筹报销后个人负担3021.3元。2017年6月3日至6月16日，在油田总医院干一科住院治疗脑梗塞14天，治疗花费11897.82元，社会医疗统筹报销后个人负担3143.04元。郑玉清在2009年至2017年6月27日期间，在医院门诊治疗花费，经统筹报销数额为585.4元，未经统筹报销个人负担数额为9988.71元。另自2017年8月14日至2018年5月3日，在油田总医院门诊治疗花费17886.9元，经统筹报销10118.2元，其个人负担7768.7元。以上阶段的治疗，郑玉清自行负担医疗费总额为44604元。另本阶段治疗、鉴定及本次诉讼期间郑玉清及其陪护人员支出长途交通费为4387.7元，购买电动车轮车花费2800元，护理人员住宿花费8400元。又查明，为确定郑玉清出院后伤残等级，在前案及本案原一审诉讼中耗用大量司法资源，查找可以接受的鉴定机构，但受委托机构大都以无法鉴定为由拒绝鉴定。后一审法院按照郑玉清亲笔列举二十余家鉴定机构名单，逐一委托鉴定，先后被十二家鉴定机构退回，拒绝接受鉴定委托。后北京天平司法鉴定中心同意接受鉴定委托，该鉴定中心于2017年7月25日出具司法鉴定意见书，参照郑玉清在油田总医院入院治疗时的肌力测试及2013年3月在山东省立医院治疗时出院肌力测试数据，认定郑玉清伤残程度为3级，护理依赖程度为部分需要护理依赖。另据病历记载，2009年3月13日在油田总医院处入院查体左侧上、下肢肌力3级、右侧肌力5级；2013年4月在山东省立医院入院测试左侧肢体肌力3级、肌张力高，右侧肢体肌力5级，肌张力正常，出院测试左侧肢体肌力3级、肌张力高，右侧肢体肌力5级，肌张力正常。在本案重审期间，郑玉清又再次强烈要求对其治疗过错、伤残等级、护理依赖程度、医疗依赖、后续治疗、并发症、脑血管颅内外搭桥手术医疗费委托鉴定，为此一审法院又先后委托西南政法大学司法鉴定中心、天津市津实司法鉴定中心、北京天平司法鉴定中心等机构进行鉴定，但上述机构均以鉴定要求超出鉴定机构技术条件或鉴定能力为由不予受理，并将鉴定材料退回。另为解决郑玉清的就医治疗，根据其申请，一审法院于2019年5月5日裁定先予执行40000元给付郑玉清用于治疗疾病。还查明，2012年5月29日，郑玉清与案外人井某红结婚。井某红婚前有子女三人，时均未成年，另母亲齐风云，时逾六十。2016年7月15日，郑玉清与井某红离婚，三子女现均未与郑玉清共同生活。还查明，2018年河南居民服务业收入标准为36848元/年，城镇居民人均可支配收入29557.86元/年。《河南省省直机关差旅费管理办法》（豫财行[2014]46号）规定一般工作人员省内出差伙食补助费标准为100元/天。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。郑玉清以中国法医学会鉴定中心司法鉴定结论明显错误，且双方曾协商一致不予采信为由要求对医疗过失情况进行重新鉴定，对此一审法院认为，作为业内专家运用其专业知识经验并结合科学技术手段对专门性事务的鉴别和判断，根据民事诉讼证据规则规定，司法鉴定结论存在程序性问题或者确实有证据证明鉴定结论依据不足的，鉴定结论始丧失证据能力，在没有证据证明鉴定过程存在严重的违法或者鉴定结论明显依据不足的情况下，应认定鉴定结论具有客观真实性且具备证据能力。中国法医学会鉴定中心具备司法鉴定资格，其在前案中对油田总医院医疗过错行为鉴定结论历经一、二审被生效裁判所采信，前案审理中未发现该鉴定结论存在不能采用的法定情形。再者，在北京天平司法鉴定中心对郑玉清伤残程度鉴定过程中，根据郑玉清强烈要求，就其列明的对前案过错鉴定的十多条意见，一审法院就医疗行为过错问题向该中心专家进行咨询，答复是郑玉清所患××”，其认为未发现医方存在过错，郑玉清认为该答复错误坚持要求重新鉴定。综上所述，对于重新鉴定，民事诉讼法有严格的规定，郑玉清重新鉴定的申请不符合民事诉讼法要求，草率启动重新鉴定程序不但让案件反复久审不决，浪费紧张的司法资源，过分迁就一方当事人亦会使司法丧失公正的底线，损害人民群众对司法公正的信任。而且在本次重审过程中，为化解双方较为激烈的矛盾，缓和对立的情绪，一审法院多次做工作后，对于郑玉清要求的鉴定事项再次进行了委托，但多家鉴定机构均以鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力为由不予受理，并将鉴定材料退回。故，关于郑玉清重新鉴定的请求，不予以支持。关于中国法医学会鉴定中心的鉴定结论，予以采信，并作为本案证据予以采纳。根据该鉴定结论及前次诉讼裁判结果等证据，一审法院确定油田总医院对郑玉清本次相关损害所致的各项损失承担30%的赔偿责任。经审查，郑玉清前次诉讼后的各项损失项目及具体数额确定如下：1.实际发生并由郑玉清支出的费用为医疗费44604元，该阶段治疗、鉴定及本次诉讼期间郑玉清及其陪护人员支出长途交通费为4387.7元，购买电动车轮车费用2800元，护理人员住宿费用8400元。2.伙食补助费。根据郑玉清提交证据，其前次诉讼主张以外的住院天数为135天，参照河南省现行国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费为100元/天×135天=13500元；郑玉清赴外地治疗不能住院的时间为10天，此期间其与陪护人员的伙食补助费参照以上标准，酌定为100元/天/人×3人×10天=3000元。以上两项伙食补助费总计为16500元。根据司法解释，伙食补助费系治疗时所发生费用，故郑玉清另主张诉讼过程鉴定、参与庭审等其与陪护人员伙食补助费，不予支持。3.住院期间市内交通费。根据庭审查明，郑玉清上述住院期间，陪护一般为2人，故住院期间其与陪护人员的交通费参照司法实践掌握标准，酌定为20元/天/人×135天×3人=8100元。4.营养费。参照本地司法实践，可支持住院期间营养费的请求，酌定以20元/天计算，共计20元/天×135天=2700元。5.护理费，可分为住院期间护理费和院外护理费。郑玉清前次诉讼未处理住院期间的护理费，根据社会医疗统筹部门意见，酌情支持2名护理人员护理费用，标准参照居民服务业收入确定，为36848元/年/人÷365天/年×2人×135天=27257.42元。院外护理费，根据鉴定部门意见，郑玉清护理依赖程度为部分护理依赖，根据北京天平司法鉴定中心于2017年7月25日出具司法鉴定意见书，郑玉清伤残鉴定的节点系2009年6月18日在油田总医院治疗出院之时，故结合郑玉清年龄及此期间人员护理等因素，自2009年至2019年计算10年的护理费，该护理费中应扣除此期间住院护理费用27257.42元；另酌情再确定先行保护5年护理费，院外护理费为36848元/年×15年×50%-27257.42元=249102.58元，两项共计276360元。6.残疾赔偿金。关于郑玉清伤残确定问题，基于其在油田总医院就治后，又多次在他处治疗，是否受到新的伤害也未可知，而侵权中侵权人只对其行为所致的相应损害负责，因此，确定郑玉清的伤残程度的时间节点应符合理论上的科学性。根据郑玉清治疗病历等客观性材料显示，2009年至2013年郑玉清肢体肌力参数基本相同，说明其在油田总医院治疗出院后至入山东省立医院治疗前病情发展应属稳定，此阶段亦未有他人介入治疗，因此，一审法院委托鉴定部门以郑玉清在油田总医院出院时为时间节点对郑玉清伤残程度进行鉴定并由油田总医院相应担责应属合理。关于油田总医院对郑玉清残疾赔偿金如何负担，一审法院认为，理论上油田总医院只对其行为所致相应的损害后果承担责任，但经上次诉讼及本次诉讼查明，因没有证据确认郑玉清在油田总医院就医前既有伤残状况，实际上难以对郑玉清在经治前后的伤残加重情况进行区分鉴定，这种情况下，为解决纠纷，根据郑玉清伤残情况的客观情形，体现基本的公平，并结合中国法医学会鉴定结论等事实和证据，应自2009年确定对郑玉清残疾赔偿的年限节点，并按50%过错比例予以承担。依据法律规定，郑玉清在2009年时的年龄为62周岁，其残疾赔偿金计算年限应为18年，其残疾赔偿金为29557.86元/年×80%×18年×50%=212816.59元。7.精神抚慰金。结合当事人的过错程度、损害后果、经济能力、当地生活水平等多种因素，酌情确定为6000元。综上，本案中郑玉清的医疗费、交通费、残疾用具费、伙食补助费、护理人员住宿费、营养费、护理费、残疾赔偿金等费用为44604元+4387.7元+2800元+8400元+16500元+8100元+2700元+276360元+212816.59元=576668.29元，参照油田总医院过错程度承担30%的赔偿责任，油田总医院应赔偿郑玉清损失为576668.29元×30%+6000元=179000.49元。关于郑玉清主张的误工费，根据法律规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。郑玉清治疗时已经退休，且其持有的营业执照在油田总医院医治时即已超过有效期，故其在医治时经营电动车及电瓶维修门市的事实不能认定，其据此主张存在误工损失的意见，不予采信。关于郑玉清主张的被扶养人生活费、教育费。根据庭审查明，郑玉清与案外人井某红婚姻存续时间为2012年5月29日至2016年7月15日，其由此主张其对井某红本人及母亲和三个子女负有扶养义务。一审法院认为，就法律规定和司法实践，受害人定残前治疗过程中因不能劳动导致的损失以误工费的形式进行救济，定残后则以残疾赔偿金形式进行补偿，因残疾赔偿金适用标准通常低于误工费标准，故被扶养人生活费可视为对受害人丧失劳动能力的另途径的强化补偿，因此，被扶养人生活费适用时间条件应限制为受害人定残后且仍负有扶养义务的情形。至郑玉清定残及本案法庭辩论终结时，郑玉清已与井某红离婚，其与井某红及近亲属所形成的拟制血亲关系已经解除，不再对其有扶养义务。故郑玉清主张的该生活费、教育费，不予支持。综上，一审法院认为，人生一世，多有变故，身患病疾，虽有不愿，但自然规律，有时不可避免，此既与个人体质因素有关，也与外部客观因素有关。纵观本案，郑玉清在油田总医院就医诊治，双方形成医疗服务关系，医患两者本应相互信任，油田总医院以其医疗水平和能力最大限度的提供医疗服务，而郑玉清也应积极配合，现双方因医疗过程中出现的问题争议多年，虽已由相关司法鉴定机构出具了鉴定意见，而该鉴定意见应是客观的，也是符合医学常识的。对于本案，希望双方都能够认真的反思，正确的、友善的、负责任的面对和处理，尤其郑玉清更重要的是正确的面对当前，积极进行治疗，树立康复信心，保持乐观心态，忘记不必要的怨恨，将更多的时间和精力投入到正常的生活中去，安享幸福晚年；而油田总医院更应该以此为鉴，提高医疗技术水平和服务水平，救死扶伤，更好的维护人民的健康。故，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十七条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十六条、第二十八条、第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，判决：一、油田总医院赔偿郑玉清医疗费、交通费、残疾用具费、伙食补助费、护理人员住宿费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计179000.49元，扣除已先予执行的40000元，下余款项139000.49元，于判决生效后十日内付清。二、驳回郑玉清的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31102元，由郑玉清负担27222元，油田总医院负担3880元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，郑玉清以油田总医院为被告，提起民事诉讼，在民事诉讼过程中，其要求委托刑事鉴定机构做医疗过错、伤残等级等司法鉴定，没有法律依据，不属于民事诉讼审理范围，其该项上诉请求不能成立。一审法院考虑到郑玉清的实际情况，已经酌定先予执行4万元用于其治疗疾病，其再要求先予执行15万元，无法律依据。关于中国法医学会司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书应否被采信的问题，经一审法院委托，2011年4月14日，中国法医学会司法鉴定中心作出[2011]临鉴字第114号司法鉴定意见书，对郑玉清申请的关于“油田总医院对郑玉清的诊疗过程是否存在过错，若存在过错，其行为与郑玉清病情恶化的后果有无因果关系”进行了司法鉴定，鉴定意见为：油田总医院在对郑玉清的诊疗过程中存在对重症脑梗塞认知不足，对新发脑梗塞判断失误，医疗介入不到位，延误病情和未尽告知义务等医疗过失，但考虑郑玉清损害后果为诸多因素综合导致、目前对脑梗塞治疗尚无有效方法以及医院“地域性”，油田总医院上述过失为一定医疗过失，与郑玉清的损害后果存在一定因果关系，参与度系数为20-30%。该鉴定结论作出后，虽然不存在重新鉴定的法定情形，但双方均持有异议，郑玉清申请重新鉴定，油田总医院同意，鉴于此一审法院准予重新鉴定，经先后委托多家鉴定机构，均以鉴定要求超出鉴定机构技术条件或鉴定能力为由不予受理，并将鉴定材料退回，无法完成鉴定事项。又因2013年4月3日，一审法院依据中国法医学会鉴定中心的上述鉴定结论，就郑玉清2011年4月30日前的医疗损失赔偿请求，作出（2010）华法民初字第648号民事判决，该民事判决已经发生法律效力。故一审法院采信中国法医学会鉴定中心的鉴定结论，并据此作出判决，并无不当。郑玉清主张油田总医院应承担全部赔偿责任，医疗损害过错参与度系数应为100%的上诉理由，无事实依据。关于各项损失的起算时间，因濮阳市华龙区人民法院2013年4月3日作出的（2010）华法民初字第648号民事判决，已经对郑玉清2011年4月30日前的医疗损失进行判决，郑玉清主张应当计算2009年2月9日受到人身损害到2019年法庭辩论终结前的所有赔偿项目,无事实和法律依据。关于医疗费，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。郑玉清因病在油田总医院进行治疗，与消费者为生活消费接受服务不同，所产生的法律关系不属于消费者权益保护法的调整范围，对其主张适用惩罚性赔偿责任的上诉理由不予支持。同时，郑玉清的部分医疗费已经通过社会保险予以报销，其支出的该部分医疗费已经通过社会保险予以补偿，该费用并非其实际损失，油田总医院对郑玉清未实际发生的损失不承担赔偿责任。故一审法院仅就郑玉清未予报销的医疗费予以判决，有事实和法律依据。关于误工费、被扶养人生活费、被扶养人接受教育费，郑玉清系油田系统职工，其提供的营业执照已经过期，不能证明其主张的经营电动车及电瓶维修门市的事实，亦未提供治疗期间单位扣发工资的证明，故对其一审法院未判决误工费违反法律规定的上诉主张不予支持。因郑玉清已经与井某红离婚，其与井某红及近亲属形成的拟制血亲关系已经解除，不存在法定的扶养义务，故一审法院对其主张的被扶养人生活费、被扶养人接受教育费不予支持，并无不当。关于精神抚慰金，一审法院结合当事人的过错程度、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等多种因素，酌定为6000元并无不当。关于郑玉清去外地门诊治疗发生的住宿费、伙食补助费及住院伙食补助费计算标准问题，一审法院根据郑玉清的治疗情况，综合其提供的住宿费、交通费票据以及病历等证据，认定护理人员住宿费8400元，认定郑玉清赴外地治疗不能住院的时间为10天，并按照2名陪护人员护理，参照河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，酌定伙食补助费为3000元（100元/天/人×3人×10天），以上住宿费8400元、伙食补助费3000元，已经计入郑玉清的各项损失数额内，并判决由油田总医院赔偿，郑玉清上诉称一审法院未支持转外地门诊治疗发生的住宿费和伙食补助费与一审判决不符。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，郑玉清住院135天，一审法院根据河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算住院伙食补助费并无不当。油田总医院上诉称住院伙食补助费计算标准过高的上诉理由不能成立。关于营养费、残疾辅助器具费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，故一审法院依据郑玉清残疾情况并结合病历，对其住院治疗期间135天的营养费予以支持，有事实和法律依据。郑玉清提供的证据不足以证明其出院后仍存在需要加强营养的情况，故对其要求出院后营养费的上诉理由不予支持。一审法院对郑玉清购买电动三轮车花费的2800元，已经计入残疾辅助器具费内，并判决由油田总医院赔偿，郑玉清上诉称一审判决未赔偿残疾辅助器具费与客观事实不符，其该项上诉理由不能成立。关于残疾赔偿金，因郑玉清先后在多家医院多次治疗，其伤残情况的形成具有不确定性，一审法院根据伤残的客观情形，体现公平，并结合中国法医学会司法鉴定意见书等事实和证据，确定自2009年为郑玉清残疾赔偿金的计算时间节点，并酌定油田总医院按照过错比例予以承担，系一审法院根据案件客观实际，正确行使自由裁量的体现，亦符合法律规定。一审判决酌定的残疾赔偿金并无不当，郑玉清、油田总医院上诉主张残疾赔偿金赔偿比例、计算错误的上诉理由均不能成立。关于交通费、护理费，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，郑玉清住院期间陪护2人，一审法院酌定交通费8100元符合法律规定。郑玉清存在部分护理依赖，一审法院根据其住院时间、社会统筹部门意见以及北京天平司法鉴定中心鉴定意见书，确定护理依赖期限为15年，并扣除定残后住院治疗期间135天的护理费，本次判决的护理费与濮阳市华龙区人民法院（2010）华法民初字第648号民事判决确定的护理费并不矛盾。油田总医院上诉称一审判决交通费、护理费存在错误的上诉理由，不能成立。关于律师代理费、取证费，郑玉清主张其曾委托3名律师支出6000元，应由油田总医院承担，因没有明确法律依据，对其该项上诉理由不予支持。综上所述，郑玉清、油田总医院的上诉请求均不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37216元，由郑玉清负担35560元，濮阳市油田总医院负担1656元。本判决为终审判决。审判长  董会平审判员  王利霞审判员  张志启二〇二〇年六月二十二日书记员  边鹏羽