浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1542号 上诉人（原审原告）：张尚钱，男，1959年8月3日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托诉讼代理人：何彩花，1963年2月23日出生，汉族，住浙江省金华市金东区，系张尚钱妻子。 委托诉讼代理人：姜丽珍，浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐洪根，男，1967年6月11日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 上诉人（原审被告）：郑巧莲，女，1968年7月24日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 上诉人张尚钱与上诉人徐洪根、郑巧莲农村建房施工合同纠纷一案，均不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张尚钱上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由徐洪根、郑巧莲承担。事实和理由：一、原审法院依据张尚钱在另一案件中提供的房屋面积明细中包含檐沟面积并支付了全部剩余工程款从而认定双方合同约定的建筑面积应为徐洪根、郑巧莲实际施工面积错误。1、张尚钱在另一案件中，并未与徐洪根、郑巧莲就工程款进行结算，双方对于互相的计算房屋面积是互不认可的，张尚钱对挑梁顶板与房屋主体面积重复计算的施工面积从来都不认可。张尚钱在另一案件开庭前，向徐洪根、郑巧莲支付了工程款，但双方不曾结算，系徐洪根、郑巧莲告知张尚钱隔壁一同施工的张明汉家总工程款是135000元，张尚钱的工程款与张明汉家一致，要求再支付45000元，张尚钱基于对徐洪根、郑巧莲的信任，才向徐洪根、郑巧莲支付。张尚钱在支付完成后，发现张明汉家工程款并非135000元，即找专业机构进行计算工程量，发现多支付了工程款，从而向法院提起诉讼要求返还，重新结算工程款。2、双方签订的施工合同第三条第1款明确建筑面积按每层楼实际面积计算，故双方结算依据是建筑面积，而非施工面积。本案中，张尚钱认可挑梁属于建筑面积，但金市凯宝测技（2019）字087号测绘技术报告中二层、三层的挑梁在各层主体面积中计入了建筑面积，同时又单独列出计算挑梁顶板面积，等于一块挑梁面积计算了正反面两次的工程量，鉴定明显有误。涉案建筑面积系626.33平方米，双方应按建筑面积结算工程款，张尚钱多支付了工程款。二、原审法院认定承包单价为205元/㎡错误，应为200元/㎡。签订合同时，因合同第三条承包价格第2款不符合双方意思就予以了删除。原审中，张尚钱与徐洪根、郑巧莲提交的合同存在很多不一致之处，其中一处即承包价格第2条因在合同第2页，张尚钱合同上划掉，而徐洪根、郑巧莲没有划。张尚钱提供的另一建房户张跃明的录音即可以证明双方约定的施工价格是200元/㎡，使用商品混凝土的减5元/㎡，足以证明徐洪根、郑巧莲对合同第2页进行修改，重新打印。全村进行施工，施工价格都在195-200元/㎡，而法院调取的张根军证人证言也明确单价系195元/㎡。三、原审法院判决赔偿张尚钱损失10000元过低，不足以弥补张尚钱的实际损失。张尚钱系全村最早动工的3户，但因徐洪根、郑巧莲拖延工期，导致张尚钱迟延入住并出租房屋，损失5个月的房屋租金65000元。另外，因为徐洪根、郑巧莲工期延误，导致施工装修材料大幅上涨，使张尚钱增加了建房成本。原审法院判决徐洪根、郑巧莲承担10000元损失，远远不能弥补张尚钱的实际损失。庭审中补充上诉意见：一、关于建筑面积，一审的鉴定单位金华凯宝土地房地产评估测绘规划有限公司回复应是632.33平方米。二、关于屋顶补平，郑巧莲确认没有按要求施工，补平的损失应由郑巧莲承担。盖瓦、砌墙是属于合同约定部分，郑巧莲、徐洪根未施工，张尚钱因此承担的款项应由郑巧莲、徐洪根承担。 徐洪根、郑巧莲辩称，本案不存在挑梁面积重复计算的情况。金华凯宝土地房地产评估测绘规划有限公司出具的金市凯宝测技（2019）字087号测绘技术报告有详细的清单。根据合同约定建筑面积按实际面积计算，檐沟要计算面积。我方收取张尚钱的工程款和张明汉是一样的，只是加了之前案件的1000元诉讼费。关于合同约定的承包价格问题。张尚钱的合同第三条承包价格第2点被划掉，不能作为依据，我方的合同是没有划掉的。关于延误工期问题是张宅整村嫌第六层（即半层）2.15米太低，要求增高，各建房户持观望状态，生怕做到前面吃亏。当时张尚钱说要等确定可以造多少高再做，让我方先停工。当时我也与张尚钱、张明汉说延误一天罚500元，他们俩都说这是随便写写的。因当时双方关系好，就没有留下字据，工期延误不是我方造成的。我方的外墙架子、施工机械都停在张尚钱的施工场地上，停一天就是一天的损失，没有任何理由拖延工期。张尚钱于2018年元旦入住该房子的，直到2018年2月15日我方才接到可以施工的通知，楼层也增高了，达到了2.8米。关于屋顶补平问题。补平是张尚钱自己嫌低，商品混凝土是他们三户合的，另外两户先浇的，张尚钱是第三户，他以为那两户浇的厚了，他自己薄了，所以要求我们补平。请求驳回张尚钱的全部诉讼请求。 徐洪根、郑巧莲上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判徐洪根、郑巧莲不承担赔偿责任。二、鉴定费、诉讼费由张尚钱负担。事实和理由：一、延误工期不是徐洪根、郑巧莲的原因造成的。因张宅整村嫌第六层（即半层）2.15米太低，要求增高，各建房户持观望状态，生怕做到前面吃亏。张尚钱欺骗徐洪根、郑巧莲说村里发通知要求徐洪根、郑巧莲停工，等第六层（即半层）高低确定再施工。徐洪根、郑巧莲曾与张尚钱和张明汉提起过延误工期一天赔偿500元，两房东都说随便写写的，因当时徐洪根、郑巧莲与两房东关系都很融洽，并未引起足够的重视，没留下字据，况且是套用合同。后法院出具张宅村书记张根军笔录才知道村里未发过停工通知书。徐洪根、郑巧莲的模板、外墙架子，施工机械都在张尚钱施工场地上，停工一天损失一天。张尚钱房屋第五层于2017年7月31日就完工，到第六层（即半层）9月11日结顶时间绰绰有余；徐洪根、郑巧莲施工人员从未撤离，如果不是张尚钱叫停第六层（即半层）施工，徐洪根、郑巧莲早就完工了。张尚钱在2018年元旦入住该房子，直至2018年2月15日才通知徐洪根、郑巧莲可以施工，徐洪根、郑巧莲只用了短短的19天就完成主体工程，楼层也达到2.8米。没有任何证据证明徐洪根、郑巧莲恶意拖延工期。相反张尚钱一直未履行付款协议，拖欠工程款。综上，徐洪根、郑巧莲对于逾期完工不存在过错，不应承担赔偿责任。 张尚钱辩称，一、关于赔偿责任问题，因徐洪根、郑巧莲违约造成损失的赔偿金额太低，张尚钱的实际损失远远超过1万元。二、关于延误工期，合同明确约定，2017年9月17日之前完工，但房屋在2018年7月才完工。而关于徐洪根所称的第六层（半层）要求增高而停工的事实不存在。张宅村有一部分是在2017年就已经完工了，并非全村要求停工。张尚钱在建房之前与村委会签过合同，保证在18个月内完工，同时要严格按照图纸施工，最后村里要进行验收。张尚钱认可确实因为安全事故停工一周，停工时间是2017年10月底11月初，即使停工一周，本案工期也延误了几个月，延误并不是因为层高问题所导致。请求驳回徐洪根、郑巧莲的上诉请求，支持张尚钱的上诉请求。 张尚钱向一审法院起诉请求：1、徐洪根、郑巧莲返还多支付的工程款20877元；2、徐洪根、郑巧莲承担顶层面返修材料费3677元，返修工资1000元，合计返修费用4677元；3、徐洪根、郑巧莲承担工期延误的违约金76000元；4、徐洪根、郑巧莲承担保修义务，维修材料2080元，预计维修工资1500元，责令徐洪根、郑巧莲限期对房屋的渗水、漏水问题进行维修，并承担维修费用3580元；5、本案诉讼费用由徐洪根、郑巧莲承担。 一审法院认定事实：2017年3月12日，张尚钱（甲方）与徐洪根（乙方）签订《建房施工合同》一份，双方约定“一、承包方式：采用包工不包料方式承建土建部分，甲方提供建房所需的材料，包括：沙子、水泥、钢材等建筑材料，乙方提供劳务、施工技术、模板、用具等；二、承建项目：乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。甲方房屋主体工地的建筑，包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、前门台阶砼垫层、内外墙粉刷拉毛、屋面找平、外墙安全毛竹架（不包含门、窗、水电安装、内外墙铺贴抛光、油漆、柔性防水、挖土、土方回填及附属工程）；三：承包价格：1、每平方米人民币200元，建筑面积按每层楼实际面积计算，另张跃明边房跟其他户一样计算。2、从地下室到屋面如果不适用商品混凝土而用人工搅拌混凝土施工另加5元/平方米。3、顶层屋面山墙筑砌及盖瓦不另行计费（砌砖、木工另算）；4、有电梯户每层另加1000元。四：付款方式：合同签订完毕，工具进场，人员到位，支付每间五千元材料费（在付第一层50%的工程款中扣除），每层楼面浇注完成付本层的工程款50%，架子跟上主体每层砌砖完付15%预留，内外墙粉刷完15%为质量保证金，外墙脚手架拆完付15%，余款5%作为工程保修金，完工一年内无质量问题，清尾款（各项工程款在该项工程完成五天内付清）；六、质量要求，乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费由乙方负责或由甲方在乙方工程款中扣除；八、工期要求：本工程工期约180天，从签订合同之次日起计算，乙方必须在2017年9月11日前完成主体工程，乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间。如拖延工期，每天予以扣除伍佰元工程款的处罚；九、后期维修：因乙方质量问题所产生的维修费用由乙方承担，并承担由此发生的相关赔偿以及责任”。合同还约定其他内容。合同签订后，徐洪根、郑巧莲组织人员进场施工。2018年2月10日，涉案房屋结顶。张尚钱分别于2017年4月16日、5月21日、6月18日、7月9日、8月4日、2018年2月14日、4月22号、6月17日，分别支付徐洪根、郑巧莲人民币10000元、10000元、10000元、20000元、20000元、13000元、1000元、6000元。2019年1月29日，徐洪根起诉张尚钱，要求张尚钱支付工程款58041元（其中包含误工损失费2000元、第六层增高费6723元），诉讼费用由张尚钱承担，法院立案受理后，向张尚钱送达起诉状副本及相关证据材料，张尚钱提交了答辩状及证据材料，其在答辩状中陈述：实际建房面积为631.6平方米，按每平方米200元计算，甲方工程款合计126320元，扣除已支付的90000元，还剩余36320元，张尚钱要求支付工程保修金不符合条件，其提交的建房工程款明细账单中包含檐沟面积10平方米。2019年3月20日，徐洪根向张尚钱出具收条，已收张尚钱尾款45000元，张尚钱的房款已全部付清。同日，徐洪根向法院申请撤诉，法院依法予以准许并出具了民事裁定书。受张卓磊（系张尚钱儿子）委托，金华智和土地勘测规划有限公司对案涉房屋建筑面积进行测绘，该公司于2019年7月30日作出《测绘技术报告》1份，该房屋建筑面积为634.08平方米。在审理过程中，徐洪根、郑巧莲向法院提出申请，要求对案涉房屋施工面积进行鉴定，法院依法委托了金华凯宝土地房地产评估测绘规划有限公司对涉案房屋实际施工进行测绘，鉴定结果为：一至六层主体面积：626.3㎡；挑梁顶板面积：24.80㎡；檐沟面积：15.02㎡，鉴定说明：1、各层施工面积中主体面积之外的挑梁面积单独计算；2、檐沟面积按实际测量面积单独计算。为此次鉴定，郑巧莲支付鉴定费用3580元。另查明，徐洪根与郑巧莲系夫妻关系，两人一起从事案涉房屋建造工作，案涉房屋有五层半，该房屋建造使用的是人工搅拌混凝土。案涉房屋张尚钱户已装修入住。庭审中，双方确认2017年10月30日至2017年11月5日，因安全事故，张宅村在建工程停工。因房屋第六层层高问题，张宅村曾向鞋塘办事处报告，但办事处没有批准，关于层高村里没有发过停工通知，具体看各农户。 一审法院认为，本案案由依法应为农村建房施工合同纠纷。三层以上的农民住房建设管理要严格执行《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定，应将工程发包给具有相应资质的单位进行施工。本案中，张尚钱将涉案房屋建造工程发包给不具备建筑施工资质的徐洪根施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《建房施工合同》应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，徐洪根、郑巧莲施工的涉案房屋已经完工，张尚钱亦已经实际使用，张尚钱应参照《建房施工合同》的约定向徐洪根、郑巧莲支付工程款。合同约定建筑面积按每层楼实际面积计算，法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告中明确了案涉房屋的主体面积、挑梁顶板面积及檐沟面积，其中挑梁面积系单独计算，该合同模板系张尚钱提供，张尚钱亦在前一案件中认可房屋面积含檐沟面积并支付了全部剩余工程款，综合以上情况，认定案涉工程的工程量应为徐洪根、郑巧莲实际施工面积，单价应按205元/㎡计算，故对张尚钱要求徐洪根、郑巧莲退还多余工程款的要求，依法不予支持。张尚钱认为承包价格第2条已划掉，单价应按200元/㎡计算的意见，依据不足，不予采信。案涉工程已结顶1年有余，张尚钱亦已经支付了5%的工程保修金，其再要求退还该保证金于法无据，不予支持。案涉房屋承包方式系包工不包料，张尚钱提交的证据不足以证明返工、返修和房屋存在的漏水、渗水问题系由于徐洪根、郑巧莲未按要求施工导致，结合张尚钱对房屋已经实际装修入住并全部付清工程款的情况，对张尚钱第二、第四项诉讼请求依法不予支持。对张尚钱要求徐洪根、郑巧莲承担工期延误违约金的诉讼请求，该请求实质是要求徐洪根、郑巧莲承担逾期完工造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。合同约定徐洪根、郑巧莲应在2017年9月11日前完成主体工程，案涉工程实际于2018年2月10日结顶，确实存在工期延误的情形。徐洪根、郑巧莲认为全村由于层高未确定、安全事故的原因，证据不足，不予采信。综合考虑房屋建筑过程中的客观情况，双方过错程度及原告损失情况，酌定徐洪根、郑巧莲共同支付张尚钱损失10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐洪根、郑巧莲于判决生效之日起十日内赔偿张尚钱损失10000元。二、驳回张尚钱的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1202元（已减半收取，原告张尚钱已预交），由张尚钱负担1082元、由徐洪根、郑巧莲负担120元。鉴定费3580元，由徐洪根、郑巧莲负担。 二审中，张尚钱提供以下证据： 一、2018年2月10日商品混凝土收据一份、张建军证明一份、张尚钱妻子何彩花与郑巧莲微信聊天记录一份，共同证明张尚钱根据要求为浇筑房顶购置了足够的商品混凝土，足够浇筑25cm厚，但因徐洪根浇筑的顶层低于张明汉户，导致张尚钱户无法盖瓦，并与郑巧莲协商补平屋顶，郑巧莲同意补平但一直拖延，最终由张尚钱户自行出资补平，为此花费1000元人工工资的事实。 二、录音三份、张宝华与徐洪根的施工合同一份，证明整个村上由徐洪根施工的所有农户价格是一样的，商品混凝土施工的按195元每平方米结算，面积按建筑面积结算，不存在张尚钱户按205元每平方米计算的事实。 三、何彩花与郑巧莲微信聊天记录、宅基地自建房工程团体保险单4份，证明因徐洪根拖延施工，直到2018年6月才完成全部施工，导致张尚钱多花费保险费1800元的事实。 四、张尚钱在外租房居住的租房协议2份，证明张尚钱因徐洪根拖延施工，房子尚未竣工没有地方居住，多支付了至少6个月共计8500元的房租。 五、张尚钱房屋出租的租房协议7份，证明因徐洪根拖延施工，导致涉案房屋于2019年2月才开始出租，导致租金损失每个月至少9400元，而徐洪根却延误了5个多月。 六、砖块的收款收据7张、送货单8张、2017年3月18日订购钢筋协议一份、2018年2月8日钢筋供货单一份、水泥收据及水泥清单各2份、人工工资收条，共同证明2017年9月11日前后，砖块、水泥、钢筋、沙等建筑材料以及人工工资都上涨，因徐洪根未及时完工，导致张尚钱多支付了建房成本。 七、短信截图3张、喷砂师傅证明一份，证明张尚钱户檐沟渗水在喷砂前既已存在，何彩花因檐沟渗水多次要求徐洪根、郑巧莲承担维修责任的事实。 徐洪根、郑巧莲质证认为，对证据一，收据和微信聊天记录真实性无异议，张建军的证明与聊天记录关联性有异议，按规定屋顶做到12公分就足够了，和张明汉户的屋顶高低不可能相差6、7公分，最多1、2公分，无法达到张尚钱的证明目的。对证据二，真实性无异议，商品混凝土是195元的，但商品混凝土自拌是要加10元的，合同拿去打印的时候被张尚钱他们改掉了，当时张尚钱说他们是用商品混凝土的，这一条没有关系的。对证据三，外墙粉墙本来就要投保的，保单和我们没有关系。对证据四，我们不知道的。对证据五、证据六不予确认，工期延误不是我们造成的，损失不应当我们承担。对证据七，张尚钱从来没有和我们说过需要维修，当时我们天天都在他们村里做，张尚钱没有来找过我们。 本院认为，对证据一聊天记录只能反映郑巧莲同意加高，但不能证明徐洪根、郑巧莲施工不符合合同约定，且从聊天内容看，郑巧莲在问何彩花房顶做了没，何彩花回复房顶做好了，并没有提出房顶的费用要求郑巧莲承担，故对该证据的证明力本院不予采信；对证据二因徐洪根、郑巧莲与张尚钱之间就承包价格有合同约定，应以合同约定为准。对证据三、四、五、六均是证明工期延误的损失问题，本院酌情予以确认。证据七不足以证明徐洪根、郑巧莲存在施工质量问题，对该证据不予采信。 徐洪根、郑巧莲未提交新证据。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 另，金华凯宝土地房地产评估测绘规划有限公司于2020年6月10日出具情况说明一份，说明其公司出具的金市凯宝测技（2019）字087号测绘报告中面积是根据委托书的鉴定要求对房屋实际施工面积进行测量鉴定。一至六层主体面积不包括一、二层挑梁顶板及檐沟的施工面积，不存在重复计算情况。 本院认为，一、关于张尚钱是否存在多付工程款的问题。关于面积应如何计算问题。因双方合同约定建筑面积按每层楼实际面积计算，原审委托鉴定时认为合同约定的面积应为实际施工面积并无不当。金华凯宝土地房地产评估测绘规划有限公司已出具了情况说明证明挑梁和檐沟不存在重复计算的情况，张尚钱也未提供证据证明存在重复计算的事实。原审根据金华凯宝土地房地产评估测绘规划有限公司作出的测绘报告确认本案的施工面积并无不当。本案承包价格应按每平米多少单价计算问题。因双方提供的合同不一致，张尚钱提供的合同中第三条承包价格第2款被划掉，但只有划痕，没有对方的签字或捺印，徐洪根、郑巧莲提供的合同该条没有划掉。同时，双方均确认人工搅拌混凝土施工需另外加钱，而张尚钱合同中删除的条款明显与双方确认的情况不一致，故应以徐洪根、郑巧莲提供的合同为准。原审认定合同承包价格为205元/㎡符合本案事实。综上，根据面积及单价，结合之前张尚钱已付清了全部工程款的事实，原审认定张尚钱支付的价款并未超过应付的工程款，于法有据。二、关于本案工程是否存在工期延误的情况，徐洪根、郑巧莲应否承担违约责任及应承担多少违约责任问题。根据合同约定，工程应在2017年9月11日前完工，然本案工程在2018年2月10日才结顶事实清楚。一审庭审中双方确认2017年10月30日至2017年11月5日，因安全事故，张宅村在建工程停工。对于其余延长的工期，徐洪根、郑巧莲主张因层高问题应张尚钱的要求停工，但未能提供证据证明。原审认定徐洪根、郑巧莲存在延误工期的情况符合本案事实。鉴于本案建造的是五层半楼房，而徐洪根、郑巧莲没有资质，双方签订的建房施工合同系无效合同。根据法律规定一方当事人请求对方赔偿损失的，应当根据对方过错，损失大小、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。原审考虑到造成工期延误的原因、双方的过错，结合张尚钱的损失，酌定由徐洪根、郑巧莲赔偿张尚钱工期延误损失10000元合理合法。张尚钱上诉认为一审认定损失太低，徐洪根、郑巧莲上诉认为其不存在工期延误的情况的上诉理由均不能成立。三、关于张尚钱主张顶层补平费用应由徐洪根、郑巧莲承担的问题。因双方合同对浇筑顶层的厚度没有约定，而张尚钱提供的聊天记录只能反映郑巧莲同意加高，不能证明徐洪根、郑巧莲施工不符合合同约定，从聊天内容看，张尚钱户自行做好屋顶顶层，并未要求郑巧莲承担该费用。且张尚钱之前已付清了工程款。故张尚钱主张该费用应由徐洪根、郑巧莲承担，依据不足。原审根据本案情况判由徐洪根、郑巧莲承担鉴定费也无不妥。 综上所述，张尚钱和徐洪根、郑巧莲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2214元，由张尚钱负担2164元，由徐洪根、郑巧莲负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  陈旻尔 审 判 员  郑青蓝 二〇二〇年六月二十八日 代书记员  黄佳婧