贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2108号上诉人（原审被告）：李文冬，男，1981年4月1日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：李贤刚，贵州总溪律师事务所专职律师，执业证号15205201910098145。被上诉人（原审原告）：王某1，男，2008年12月1日出生，彝族，住贵州省赫章县。法定代理人：王某2，男，1989年7月8日出生，彝族，住贵州省赫章县，系上诉人王某1父亲。被上诉人（原审被告）：孙成月，男，1996年3月18日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（一般授权代理）：肖贤龙，赫章县野马川法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人（一般授权代理）：杨仙仙，贵州万驰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郞学快，男，1978年3月8日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人李文冬因与被上诉人王某1、孙成月、郞学快健康权纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李文冬上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对部分事实认定不清，进而作出悖于事实和法律判决，失之公正。1、王某1的法定代理人应该承担本次事故的主要责任。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十三条：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”之规定，王某1的法定代理人及实际监护人作为王某1的第一安全保护人，应该看护好未成年人王某1，而事故发生当天，王某1及其他小伙伴在事故现场追逐打闹，王某1的法定代理人及实际监护人并未在现场照管，任由其未成年的王某1在事故现场随意玩耍，王某1的法定代理人应该承担本次事故的主要责任。2、李文冬与孙成月及郎学快系承揽关系，而非一审认定的雇佣关系。李文冬因建房需要挖房屋基础的基坑，特将挖房屋基础的基坑（包含基坑及浇筑基坑）工作承包给孙成月及郎学快，双方约定承包价格为180元／ｍ2，由孙成月及郎学快自带工具、自己安排工人、施工过程由被上诉人孙成月及郎学快独立进行，李文冬只需对工程质量及最终是否完成工作进行监督。显然，李文冬与孙成月及郎学快系承揽关系，而非一审认定的雇佣关系。因此，李文冬系业主方，孙成月及郎学快系承揽关系中的实际施工人。事故发生时，王某1受伤系掉进孙成月及郎学快所挖的基坑里，由此可知，孙成月及郎学快并未将完工的工程交付给李文冬使用。孙成月及郎学快作为承揽关系中的实际施工人，应当注意到挖基坑存在安全隐患并设置一定的警告标志和采取防护措施，但孙成月及郎学快并未尽到自己的注意义务。根据《中华人民共和国合同法》的规定，孙成月和郎学快系承揽人，二人应当对承揽的工程质量及安全责任负责。所以本案中的李文冬不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”之规定，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，承担责任的是施工人，而非业主方，李文冬作为业主，不具有设置明显标志和采取安全措施的义务，因此，李文冬对王某1所遭受的损害不应当承担赔偿责任。3、王某1掉进基坑受伤系被孙成月及郎学快施工使用的扳弯钢筋绊倒所致。事故发生时，修建房屋后面的地是租赁来堆放钢管、钢筋等施工材料的场地，孙成月及郎学快作为承揽关系的实际施工人，将扳弯的钢筋存放在基坑的场地上，王某1由于在追逐打闹的过程中未意识到扳弯钢筋的危险性，因此才导致被扳弯钢筋绊倒掉进基坑受伤。被上诉人王某1辩称，李文冬修建房屋是随意堆放砂石、钢筋、炸物至王某1所租的房屋大门口，妨碍了正常通行是导致王某1摔进李文冬所挖基坑里的主要原因，且李文冬在道路旁边挖基坑建房，应当注意存在的安全隐患，应当在基坑旁边设置一定的标志或防护措施，但由于其疏忽大意，未尽到自己的义务没有涉及标志和安全防护措施，应当对王某1的损失承担全部赔偿责任。李文冬与孙成月、郞学快之间系雇佣关系，李文冬未举证证明孙成月和郞学快对王某1的损失存在过错，应当承担举证不力的后果。请求驳回李文冬的上诉，维持一审判决。被上诉人孙成月辩称，1、孙成月与李文冬是雇佣关系，施工现场出现的损害应由雇主李文冬承担赔偿责任。通过郞学快的介绍，李文冬找到孙成月，叫孙成月喊人一起为其挖基坑，价格以基坑深度为标准，180元／米（含挖基坑和浇筑基坑费用），之后孙成月就喊了许绍兴、孙涛、孙良辰、许义诊四人与孙成月、郞学快一起给李文冬挖基坑，工钱结算方式是完工后，李文冬最后结算的工钱按照出工多少分配，李文冬对孙成月的工作方式有决定权，每个基坑如何挖受李文冬的指示和决定，孙成月在李文冬指示的场所完成工作，且没有赚取差价，所有工程完工后由李文冬支付工钱平摊，一审法院认定孙成月与李文冬之间系雇佣关系并无不当。2、孙成月作为雇员已经尽到了注意义务。首先，孙成月挖基坑时都会按照工作习惯将挖好的每一个基坑用木方搭在坑口再用木板盖上，每天完工返家前都要检查基坑是否盖好再回家；其次，挖基坑的地方并不属于公共场所，且没有道路通行，能行走的地方是由两家人共用的院坝组成，施工地点并不是小孩；的必经之地，系李文冬的私人场所，李文冬是管理者和使用者；第三，从事故发生至基坑完工，李文冬并未向孙成月提及王某1受伤一事，也未报警，导致事故现场被破坏，关键证据消失，无法提取。据此，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果适当，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人郞学快辩称，1、郞学快不应对王某1遭受的损失承担赔偿责任，李文冬因修建房屋雇佣郞学快和孙成月为其挖基坑，郞学快、孙成月与李文冬之间系雇佣关系，王某1的损失应当由郞学快的雇主李文冬承担赔偿责任。2、事发当天郞学快完成工作后已经用红木板和木方将基坑盖住并嘱咐李文冬注意怕有人掉进基坑，之后郞学快就回家了，事故发生期间李文冬是该基坑的实际管理人，应当对王某1的损失承担赔偿责任。王某1向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、车旅费及精神抚慰金共计110000元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年年底，李文冬请孙成月、郞学快等帮忙挖基坑（含挖基坑和浇筑基坑），价格以基坑深度计算，每米180元。王某1租房居住在李文冬建房的正对面，中间间隔是一条宽约5米的通道。2018年12月30日，王某1不慎摔进李文冬的基坑内受伤。2018年12月30日至2019年1月29日李文冬在毕节市第一人民医院住院治疗，共计住院30天，花去医疗费56445.94元，其中李文冬垫付医疗费16439.37元。2019年1月23日王某1向贵阳鑫荣康康复技术有限公司毕节分公司购买肩外展矫形器一副和胸腰矫形器一副，花费5500元。2019年3月1日至2019年9月5日期间，王某1在毕节市第一人民医院复查4次，共计花费检查费484元。2019年7月17日王某1自行委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定对原告的伤残等级、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。2019年8月21日贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第3742号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为王某1因损伤致腰1椎体压缩性骨折（压缩程度约为1／3）属十级伤残、因损伤右肱骨外科颈及右锁骨骨折遗留肩关节功能障碍属十级伤残、右锁骨骨折内固定取除相关费用合计约10000元-11000元、护理期评定为90日、营养期限评定为90日。因鉴定，王某1支出鉴定费1900元。王某1出、入院、鉴定等产生交通费460元。一审法院认为，李文冬请孙成月、郞学快等人为其挖基坑，按基坑深度每米180元支付劳动报酬，对于基坑如何挖、挖多深等完全受被告李文冬的指示，双方之间系雇佣法律关系，李文冬系基坑的实际管理人和使用人，也是实际施工人。李文冬认为孙成月、郞学快施工中存在过错，但未提供证据证明，李文冬应承担举证不力的法律后果，该主张不予支持，本案中孙成月、郞学快不承担赔偿责任。李文冬在道路旁边挖基坑建房，应当注意到存在安全隐患，应在基坑旁设置一定的标志或防护措施，但由于疏忽大意，未尽到自己的注意义务，其行为与王某1受伤的结果之间存在因果关系，所以应承担相应的民事赔偿责任。王某1系未成年人，监护人理应承担看管和保护其人身安全的法定义务，监护人未尽此义务而致使王某1跌入基坑中受伤，主观上明显存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，王某1自应承担相应的民事责任。结合一审法院现场勘验，王某1住房与发生事故的基坑相距约5米，道路上李文冬堆放有建筑材料影响通行等的事实，本案中王某1应自行承担40%的责任，被告李文冬承担60%的责任。根据王某1的诉请及被告答辩，本院对王某1的损失作如下认定：一、医疗费，凭票计算为62429.94元（医疗费56445.94元＋复查费484元＋康复器具费5500元）；二、护理费根据鉴定意见确定的护理期为90天，依法计算为10764元（43654元／年÷365天×90天）；三、住院伙食补助费3000元（100元／天×30天）；四、营养费根据鉴定意见确定的营养费为90天，依法计算为2700元（30元／天×90天）；五、残疾赔偿金，因本次事故造成王某1两处十级伤残，赔偿系数应定为0.11为宜，依法计算为69502.40元（31592元／年×20年×0.11）；六、交通费凭票计算为460元；七、精神抚慰金，结合本次事故造成王某1两处十级伤残的实际，本院支持5000元；八、鉴定费凭票计算为1900元；九、后续治疗费取鉴定中间值10500元。以上九项共计166256.34元。被告李文冬承担60%的责任，即应赔偿王某199753.80元（166256.34元×60%），被告李文冬已支付的16439.37元应予以扣减，扣减后李文冬还应赔偿王某183314.43元（99753.80元―16439.37元）。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告李文冬于本判决生效后十日内赔偿原告王某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费共计83314.43元；二、驳回原告王某1的其他诉讼请求。案件受理费650元，减半收取325元，由原告王某1负担78.84元，被告李文冬负担246.16元。二审中，李文冬申请证人朱某出庭作证，拟证明孙成月和郞学快挖基坑的过程中没有做防护措施，王某1的父母一直在外打工，王某1的奶奶带王某1才发生事故的。李文冬、王某1、孙成月、郞学快对证人朱某的证言均无异议，本院予以认定。二审经审理查明：孙成月经郞学快介绍，与李文冬的妻子谭家庆达成口头协议，孙成月为李文冬家打基坑（含浇筑基坑），单价180元／米（深度），要求基坑孔径1米左右，打见硬土为止，打基坑所需工具由孙成月自行准备，李文冬家未对施工期限提出要求，每天的上下班时间由孙成月自行决定，基坑全部完工并经李文冬家验收合格后，李文冬向孙成月结算工资。双方达成口头协议后，孙成月便邀约许绍兴、孙涛、孙良辰、许义诊、郞学快与其一起打基坑（含浇筑基坑）。事发当天，孙成月等人下班后没有用物体掩盖案涉基坑，也没有在基坑附近设置安全警示标识，王某1坠落案涉基坑受伤后，李文冬的妻子谭家庆发短信给郞学快，告知其基坑致人受伤的事实，但郞学快等人未返回现场查看。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：本案责任主体如何确定，各责任人的赔偿责任如何划分。关于李文冬与孙成月、郞学快之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。根据李文冬、孙成月、郞学快在一、二审中的陈述，李文冬将其房屋基坑（含浇筑基坑）以180元／米（深度）的单价交由孙成月完成，要求基坑孔径1米左右，打见硬土为止，基坑全部完工并经李文冬家验收合格后双方结算工资，施工所需的工具由孙成月自行准备，施工人员由孙成月自行召集，施工期限和每天的上下班时间亦由孙成月自行决定。从李文冬家与孙成月的约定来看，孙成月与李文冬之间并不存在人身依附性，孙成月是以其交付的劳动成果而非以其提供的劳务本身换取李文冬家支付的报酬，孙成月与李文冬之间系承揽关系，一审法院认定孙成月与李文冬之间系雇佣关系有误，本院依法予以纠正。王某1坠落案涉基坑时，该基坑尚未完工（基坑尚未浇筑），并没有交付李文冬家使用，孙成月作为承揽人，应当对尚处于施工期间的基坑采取必要的安全防护措施以避免发生意外，但孙成月并未提供证据证明其在事发当天已经对案涉基坑采取了必要的安全防护措施，孙成月对王某1坠落基坑受伤存在过错，应当对王某1因此遭受各项损失承担赔偿责任。李文冬作为案涉基坑的所有者，在有人员进场活动的场所附近开挖基坑，并将该基坑交由孙成月完成后，未与孙成月交接好基坑的安全管理责任，也未在施工场地周围设置必要的安全警示，导致事发当天孙成月等人离开后王某1坠落基坑受伤，对王某1因坠落基坑遭受的损失亦由一定过错，也应当承担赔偿责任。王某1虽系未成年人，但从其年龄和智力状况来看，对基坑的危险性有一定认知，且王某1的法定监护人疏于对王某1的监管，亦是造成王某1坠落案涉基坑受伤的原因之一，依法可以减轻侵权人的赔偿责任。郞学快仅是孙成月承揽李万东基坑的介绍人，以及孙成月邀约参与挖基坑的工人，并非案涉基坑的定作人或承揽人，不应当对王某1的损失承担赔偿责任。结合本案实际，对于因王某1坠落案涉基坑遭受的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费等损失共计166256.34元，由孙成月承担40%即66502.54元（166256.34元×40%）的赔偿责任，李文冬承担20%即33251.27元（166256.34元×40%）的赔偿责任，王某1自行承担40%的责任较为合理。扣除李文冬为王某1垫付的16439.37元费用后，李文冬还应赔偿王某116812.90元（33251.27元-16439.37元）。李文冬的上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上所述，李文冬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初3505号民事判决第二项即“驳回原告王某1的其他诉讼请求”；二、变更贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初3505号民事判决第一项为：上诉人李文冬于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费等损失共计16812.90元；三、被上诉人孙成月于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费等损失共计66502.54元；四、驳回上诉人李文冬的其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1250元，由上诉人李文冬负担191元，被上诉人王某1负担755元，被上诉人王某1负担304元；二审案件受理费1882元，由上诉人李文冬负担380元，被上诉人王某1负担1502元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年六月十六日法官助理代珊书记员蔡旭