陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕03民终903号 上诉人（原审被告）：贾云萍，女，生于1973年10月14日，汉族，户籍地陕西省宝鸡市金台区，现住宝鸡市金台区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：张建明，陕西东英明律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：张国栋，男，生于1987年XX月XX日，汉族，户籍地陕西省扶风县，现住西安市莲湖区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：任波，陕西高得律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：陕西新益腾工程建设有限公司，住所地宝鸡市金台区。 法定代表人：鲁涛，男，汉族，生于1970年XX月XX日，住陕西省宝鸡市渭滨区XX村XX号楼XX单元XX号。任该公司执行董事。 上诉人贾云萍因与被上诉人张国栋、陕西新益腾工程建设有限公司(简称新益腾公司)不当得利纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2017)陕0303民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。陕西新益腾工程建设有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人贾云萍上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、由被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定法律关系错误。一审法院认定本案是不当得利法律关系，与案件客观事实不符，该案实质是居间合同法律关系，即张国栋所在的西安航天园艺绿化公司与新益腾公司之间的居间合同纠纷。本案涉案的90万元是两个法人之间的居间费，而不是张国栋与贾云萍个人的款项。2、本案庭审双方争议的实质是，西安航天园艺绿化公司该不该给新益腾公司支付845900元的居间费。所以本案是两个法人之间的居间合同纠纷，而不是个人之间的不当得利纠纷。3、一审判决在没有任何证据的情况下认为“中介费”涉及招标工程就等于违法的认定是武断的，错误的曲解法律。4、一审法院有意偏袒被上诉人一方有失法律的公允。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张国栋答辩称，1、被上诉人并不知道新益腾公司，一直和贾云萍与鲁涛联系。涉案工程只能进行招投标，不属于居间合同。2、上诉人主张是两个公司之间的居间合同，但两个公司之间不可能达成100万元的口头居间合同。3、根据我国法律规定，在招投标活动中，单位和个人不允许收取任何的介绍费。因此，上诉人和鲁涛收取的100万元违反法律规定，因此这部分款项应返还给被上诉人。请求驳回上诉，维持原判。 张国栋一审的诉讼请求：1.依法判令被告贾云萍向原告张国栋偿还100万元并支付利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从原告给付之日计算到被告款清之日。2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院经审理查明：原告张国栋从事建设工程工作。2014年，原告张国栋通过案外人王军虎介绍认识被告贾云萍，再通过贾云萍介绍认识被告陕西新益腾工程公司法定代表人鲁涛。2014年下半年原告张国栋、王军虎、被告贾云萍及鲁涛共同口头约定，由鲁涛给张国栋介绍扶风县水利局的工程，介绍成一项工程原告支付介绍费100万元。后经过鲁涛介绍，原告取得扶风县水利局的2个招投标工程，一个是原告挂靠的陕西乾元建设工程有限公司与扶风县水利局签订的2标段路面工程合同，已履行。另一个是原告挂靠的西安航天园艺绿化公司与扶风县水利局签订的6标段河堤绿化工程，该合同未实际履行。2014年8月13日原告张国栋通过中国农业银行在西安给原告贾云萍银行卡卡号：XXXXXXXXXXXXXXX8462现金存入10万元。当月29日被告贾云萍代替原告缴纳工程款税款54100元。当月月底原告收到扶风县水利局支付的绿化工程预付款95万元。2014年9月13日原告通过中国银行西安西大街支行给被告贾云萍银行卡卡号：XXXXXXXXXXXXXXX1113转入80万元。后，扶风县水利局将绿化工程交于案外他人施工，原告并没有实际履行合同。2016年12月原告张国栋和王军虎到宝鸡市公安局金台分局刑警大队三中队举报鲁涛诈骗，该局以没有管辖权为由没有接收举报材料。2017年1月原告以民间借贷为由向西安市莲湖区人民法院提起诉讼，要求返还100万元及利息。后经法院审查不属于民间借贷案件，原告撤回起诉。现原告以不当得利为由，诉至本院。被告新益腾工程公司认可被告贾云萍代该公司收取了工程介绍费，该费用与被告贾云萍个人无关。该被告认为工程介绍费合法，原告已成功签订合同，不应返还介绍费。 被告贾云萍自认，2014年9月14日之前的某天，在西安被告贾云萍和鲁涛在原告张国栋小区门口，原告将10万元现金直接交给了鲁涛，这10万元也是介绍费。 一审法院认为，被告贾云萍、鲁涛以介绍工程为由收取原告张国栋介绍费100万元，其中被告贾云萍在鲁涛指示下收取90万元。根据《中华人民共和国招标投标法》第五条：“招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第六条：“依法必须进行招投标的项目，其招投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动”。本案所涉及的工程为招投标工程，故两被告辩称的中介费不符合上述法律的规定，对辩解意见本院不予采信。纵观本案，尽管两被告辩称收取介绍费的主体是被告陕西新益腾工程公司，但没有证据，本院不予采信，被告陕西新益腾工程公司不承担本案还款责任。被告贾云萍与鲁涛为共同收款人，但原告明确不起诉鲁涛，本案无法追究鲁涛归还款项的责任。原告能证明的被告贾云萍取得的金额为90万元，扣除被告贾云萍代原告缴纳的工程税款54100元，剩余845900元，本院对剩余款项予以支持。故本案被告贾云萍无法律根据，取得不当利益，原告有权请求其返还不当利益845900元。原告主张的利息，因原告主动与被告协商介绍费事宜，自身也有过错，本院对利息不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第六条之规定，判决：一、被告贾云萍于本判决生效后十日内向原告张国栋返还经济损失费845900元。二、被告陕西新益腾工程建设有限公司不承担本案还款责任。三、驳回原告张国栋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元及保全费5000元共计18800元，由原告张国栋承担2897元，由被告贾云萍承担15903元。 二审经审理查明，上诉人贾云萍自认其中国银行卡2014年9月15日支出的消费金额369370元，为贾云萍在西安购买的奥迪A6小轿车支出的费用。同时，对于其中国农业银行卡自2015年1月4日起每月约定还款7882.66元，贾云萍认可是归还自己的车贷。 本院二审查明的其他案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于本案法律关系的问题。上诉人主张本案系张国栋所在的西安航天园艺绿化公司与鲁涛担任法定代表人的新益腾公司之间的居间合同纠纷，并非个人之间的不当得利纠纷，故一审法院认定法律关系错误。首先，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人对于该项主张，仅有上诉人及新益腾公司的陈述，没有其他证据佐证。其次，从上诉人账户收取介绍费之后的支出明细来看，没有向新益腾公司转账的记录，但却有上诉人贾云萍购买小轿车及归还其车贷的记录。这与贾云萍陈述收款后将银行卡交给公司使用自己未使用相矛盾。贾云萍还辩称因新益腾公司欠其钱，购买小轿车及归还车贷系公司向其还款。该辩称无证据证实，本院不予采信。因此，从本案查明的事实来看，支付介绍费及收取介绍费的行为发生在两个个人之间，并非存在于上诉人主张的公司之间。而且贾云萍收取款项后用于自身消费，这与贾云萍关于收取款项后由公司支配使用进而证明其收取款项系职务行为的主张不符。上诉人无法做出符合生活常理的合理说明，无法证实其卡上的款项由新益腾公司实际支配、使用。上诉人贾云萍及新益腾公司均辩称收取介绍费的主体是新益腾公司，但其提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。因此，上诉人的该主张无事实根据，本院不予采信。一审法院认定法律关系准确，本院予以支持。 关于上诉人一方收取工程介绍费或中介费是否违法的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四条规定，“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”本院认为，招标投标活动必须依法进行，任何单位和个人都不得通过提供有偿中介服务的方式规避招标。本案中，被上诉人支付工程介绍费、上诉人方收取工程介绍费，双方的真实目的，是通过支付工程介绍费的方式，使不具备投标资质的被上诉人张国栋，在不经过招投标的情况下承揽工程，从而规避招标。无论收取工程介绍费的一方为单位或者个人，双方达成的一方介绍工程另一方支付工程介绍费或中介费的行为无效。因此，上诉人方收取工程介绍费的行为违反了法律规定，规避了行政主管部门对招投标的监管，不属于合法的居间行为。依据相关法律规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。上诉人无法律根据，取得不当利益，被上诉人有权请求返还。一审法院认定上诉人辩称的中介费不符合法律规定并判令返还，符合法律规定，本院予以支持。 关于一审法院是否有意偏袒被上诉人一方的问题。本案中，上诉人主张张国栋以民间借贷为由诉至西安市莲湖区人民法院，又以同一法律事实起诉至一审法院，属于重复诉讼，一审法院立案有问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同。（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果”。经审查，张国栋在莲湖区法院起诉时主要诉讼请求为：“依法判令被告（贾云萍）限期偿还原告借款100万元，利息12万元，共计112万元。”该诉讼与张国栋在本案一审起诉时的诉讼标的和诉讼请求并不相同，前者为民间借贷纠纷，后者为不当得利纠纷，不符合上述司法解释第二百四十七条第一款第（二）、（三）项的规定，不构成重复起诉，一审法院立案并无不当。同时，当事人主张的法律关系是否成立，应当由人民法院进行认定。被上诉人张国栋曾以受到诈骗为由向公安机关报案，后又以民间借贷为由诉至人民法院并撤诉，均不影响其以不当得利为由，再次向人民法院提起诉讼。因此，上诉人以被上诉人曾经报案及向西安市莲湖区法院起诉，一审法院又受理立案为由主张一审法院偏袒的理由不能成立，本院不予采信。同时上诉人申请调查取证，对于解决本案争议无意义，本院不予准许。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人贾云萍的上诉请求不能成立，依法应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12259元，由上诉人贾云萍负担。贾云萍二审预交案件受理费13800元，本院退还1541元。 本判决为终审判决。 审判长  任小剑 审判员  李 喆 审判员  陈 蔚 二〇二〇年六月十五日 书记员  黄 鑫 1