陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书(2020)陕01民终3555号上诉人（原审被告）:靳致义，男，汉族，1950年2月28日出生，住甘肃省庆阳市西峰区南大街市。委托诉讼代理人：刘震，陕西圣拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙春胜，男，汉族，1965年2月5日出生，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：徐嘉若，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马长青，北京市盈科（西安）律师事务所律师。原审第三人：陕西东锋房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：全建武，该公司总经理。上诉人靳致义因与被上诉人孙春胜、原审第三人陕西东锋房地产开发有限公司（以下简称东锋公司）执行异议之诉纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初6248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳致义某甲请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初6248号民事判决，依法改判驳回孙春胜的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由孙春胜承担。事实与理由：一、本案事实不清，证据不足。陕西东浩贸易有限公司（以下简称东浩公司）转入东锋公司的款项均未备注用途是孙春胜补缴的注册资金，孙春胜也未提供充分、直接证据予以证明。二、孙春胜提供的证据及其说法前后矛盾，不应采信。孙春胜在一审中称2012年8月13日，孙春胜向东锋公司转入120万元，其中20万元是弥补其与配偶出资不实800万元中的剩余20万元，其他的100万元因东锋公司经营需要而作为投资款汇入。首先，该120万元注明的款项用途是货款，所以能够认定其不是补缴的出资款，孙春胜无补缴的意思表示。其次，该说法前后矛盾，按照孙春胜所称的补缴注册资金的时间，该时间发生在东浩公司向东锋公司转入480万元之前（2012年10月26日，东浩公司向东锋公司汇款480万元）。假如东浩公司于2011年12月16日向东锋公司转入的300万系孙春胜补缴的出资款，孙春胜于2012年8月13日向东锋公司转入120万元之前，孙春胜和其配偶尚有500万元的出资款未到位，何来弥补剩余20万元出资款之说。孙春胜称剩余的100万元作为投资款，而根据当时的公司法规定，公司增资减资，均需要进行验资且需向工商行政机关登记，但查阅东锋公司的工商详档，并没有东锋公司增资100万元的信息记载，孙春胜的说法不成立。三、一审法院将东浩公司出具的《情况反映说明》认定为案件事实的证据系严重错误。《情况反映说明》本质为证人证言，应由相关知情人员出庭接受询问，但一审法院未予理睬。且其内容存在问题，与事实不符。综上，一审未查明780万元款项性质，支持孙春胜诉求证据不足。孙春胜答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、关于货款备注问题。孙春胜不能决定东浩公司备注内容，最初东浩公司以货款名义收取780万款项，所以退回款项时备注货款，符合交易习惯。二、关于三笔款项的时间顺序问题。经查阅一审卷宗，未见上诉状中第二点存在的问题，况且即便存在该种问题，因为时间较久且手头没有银行流水，所以款项的先后顺序记不清楚也很正常。在一审庭审中，孙春胜也提出过。三、就东浩公司出具的《情况反应说明》没有派人出庭作证问题。《情况反应说明》不属于证人证言，不是必须出庭作证，且该情况反应说明与其他证据已经形成完整的证据链，足以证明其真实性。孙春胜向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院撤销西安市碑林区人民法院作出的（2019）陕0103执异9号民事裁定书；2、请求法院判令靳致义承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：靳致义诉东锋公司商品房买卖合同纠纷一案，西安市碑林区人民法院依法作出（2016）陕0103民初249号民事判决书判决：一、确认靳致义与陕西东锋房地产开发有限公司于2015年2月4日签订的合同编号为SP-（1009-1010）号的《商铺买卖合同》、《商铺委托经营合同》无效；二、陕西东锋房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还靳致义购房款1681500元；三、陕西东锋房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付靳致义某乙损失的80%（以1681500元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月4日计算至实际支付之日）。判决生效后，因东锋公司不能履行生效法律文书确定的义务，靳致义向法院申请强制执行。在执行过程中，法院作出（2019）陕0103执异9号执行裁定书裁定：“……经查，陕西东锋房地产开发有限公司于2007年11月12日由股东李丽卫、孙春胜共同出资组建，李丽卫认缴出资600万元，占注册资本的75%，出资方式为货币出资；孙春胜认缴出资200万元，占注册资本的25%，出资方式为货币出资。北京安必盛会计师事务所有限责任公司陕西分所于2007年出具安必盛陕西分验字（2007）007号验资报告称，截止2007年11月16日已收到孙春胜、李丽卫缴存陕西东锋房地产开发有限公司（筹）在西安市商业银行南二环中段支行开立的人民币临时账户XXXXXXXXXXXXXX5650账号内存款800万元整。经向西安银行芙蓉西路支行（西安市商业银行南二环中段支行业务合并至该行）查询，XXXXXXXXXXXXXX5650账号非法，无此账号。孙春胜出资不实，追加孙春胜为本案被执行人。被执行人孙春胜应在出资不实的范围内（200万元）对申请执行人靳致义承担责任。孙春胜因不服（2019）陕0103执异9号执行裁定，引起诉讼。另查，孙春胜于2011年12月13日、2012年10月22日向浙商银行西安高新开发区支行分别借款300万元、480万元，共计780万元整，并签订借款合同。浙商银行西安高新开发区支行于2011年12月13日、2012年10月25日分别将两笔借款发放至孙春胜个人账户。2019年6月1日，陕西东浩贸易有限公司向法院出具《情况反映说明》：本公司与孙春胜在2011年存有贸易往来，在往来期间，需要孙春胜向本公司支付货款，因此在2011年由孙春胜从银行贷款共计人民币780万元之后 ，由银行以孙春胜名义直接向本公司汇入货款。后因双方交易未履行，已经汇入本公司的前述货款需要全部退还给孙春胜。因此在经过孙春胜同意之后，本公司将款项直接退还汇入到东锋公司的账户中。据东锋公司在西安银行和平门支行的账户流水显示，其账户于2011年12月16日转入300万元、于2012年8月13日转入120万元、于2012年10月26日转入480万元。东锋公司没有将上述资金转出至孙春胜账户的记录。一审法院认为，执行异议之诉是指当事人和案外人对执行标的的实体权利存在争议，经执行法院在执行程序中进行初步审查和处理，当事人或者案外人对执行异议裁定不服，请求执行法院通过审判程序解决争议而提起的诉讼。法院作出（2019）陕0103执异9号执行裁定书，追加孙春胜为被执行人。东锋公司成立于2007年11月12日，由股东李丽卫、孙春胜共同出资组建，李丽卫认缴出资600万元，占注册资本的75%，出资方式为货币出资；孙春胜认缴出资200万元，占注册资本的25%，出资方式为货币出资。即便孙春胜在2007年东锋公司设立时未足额实缴出资，但在公司运行中，孙春胜将个人在浙商银行的贷款用于东锋公司向东浩公司支付的货款，后由于合同未履行，东浩公司将款项经孙春胜同意转入东锋公司的账户，且从东锋公司账户资金往来显示并无资金转至孙春胜个人账户的记录，该款项应视为孙春胜补足其对东锋公司的出资。故法院（2019）陕0103执异9号执行裁定书裁定孙春胜出资不实，将其列为被执行人，与法相悖，不予追加。由于孙春胜没有在追加被执行人审查程序中及时提供证据证明自己出资已经到位，对引发本案的诉讼负有责任，应承担本案的诉讼费。东锋公司经合法传唤未到庭，视为对其抗辩权利的放弃。判决：不予追加孙春胜为靳致义与陕西东锋房地产开发有限公司执行案件的被执行人。案件受理费100元，由孙春胜负担。本案二审期间，靳致义向本院提交工商档案一套，证明东锋公司与东浩公司系关联公司，股东存在交叉，东浩公司出具的《情况反映说明》不应作为证据使用。孙春胜认为该证据不属于新证据，应当不予采信。根据工商登记显示，东锋公司的股东在东浩公司仅有0.6%的股份，东锋公司与东浩公司并非关联公司。孙春胜未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。经查，一审法院调取了两份借款合同及银行转账凭证，靳致义发表质证意见认为法院调取的证据能够说明该两笔300万元和480万元的借款系孙春胜个人向浙商银行的借款，该两笔借款到账后随即转入东浩公司，作为买卖合同的货款，该两笔借款分别于第二天由东浩公司汇入东锋公司，东浩公司汇入东锋公司的这两笔款项的用途系退货款，不能作为孙春胜夫妇的注册资本金。本院认为，虽然孙春胜在2007年东锋公司设立时未足额实缴出资，但在公司运行中，孙春胜将其个人在浙商银行的贷款用于向东浩公司支付货款，后由于合同未履行，东浩公司将款项经孙春胜同意转入东锋公司的账户，且从东锋公司账户资金往来显示并无资金转至孙春胜个人账户的记录，故该款项应视为孙春胜补足其对东锋公司的出资。一审法院调取的借款合同及银行转账凭证能够证明上述款项的往来事实，一审中靳致义某丙上述款项的往来事实予以确认。东浩公司的《情况反映说明》中关于780万元的往来说明与事实并不相悖。综上，靳致义的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19934元，由靳致义负担。本判决为终审判决。审 判 长    文    艳 审 判 员    臧 振 华                           审 判 员    张   熠二〇二〇年六月一日书 记 员  张钰洁