北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6037号上诉人（原审原告）：罗松生，男，1964年1月1日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：罗雄艳，北京浩云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京华安锦绣物业管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区利泽中园106号楼（望京集中办公区240号）。法定代表人：陈轩，总经理。委托诉讼代理人：刘志美，女，该公司人事部经理。委托诉讼代理人：唐泽光，北京市金栋律师事务所律师。上诉人罗松生因与上诉人北京华安锦绣物业管理有限责任公司（华安锦绣公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初65084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗松生上诉请求：1.撤销一审判决第二项至第五项，改判支持罗松生一审期间全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由华安锦绣公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。罗松生于2015年11月6日入职华安锦绣公司，双方签订有劳动合同。2018年10月25日华安锦绣公司口头解除与罗松生的劳动合同，构成违法解除。罗松生工资为每月4800元，常年无休，存在法定节假日、周六日、平时延时加班，并且没有休过年休假。华安锦绣公司不同意罗松生的上述意见。其亦向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，改判华安锦绣公司无需支付罗松生加班费差额、未休年休假工资；2.诉讼费由罗松生负担。事实和理由：1.一审法院判决支付罗松生各类加班费三万元缺乏事实依据及法律依据，滥用自由裁量权。华安锦绣公司已足额支付了休息日加班费用，不存在拖欠情形；罗松生不存在延时加班的情况，因为根据双方劳动合同约定，员工加班需要履行报批程序，员工对工资和加班费有异议的应当在领取时以书面形式提出，而罗松生领取工资时未提异议，其离职后提出补发延时加班费缺乏事实依据。一审法院仅凭罗松生陈述就认为消防官兵无固定就餐时间，进而猜测厨师长长期加班，显然对消防队工作并不了解，也没有进行调查或电话核实，不负责任的主观予以认定，犯了常识性错误。表扬信并非针对罗松生一人，且消防支队不是厨师管理单位，不能作为厨师工作工时的证据使用。表扬信中没有出具人签字，也没有交到华安锦绣公司，不符合书面证据的合法形式，华安锦绣公司亦不认可真实性。罗松生因打架于2018年10月26日就辞职了，却提交了2018年12月9日的表扬信，表明以上证据是虚假的。罗松生提交的表扬信仅能作为书面证言使用。此外，一审法院应当明确“各类加班费”所指为何。2.罗松生在2016年11月6日至2018年10月26日期间才享受年假，经查询其考勤记录，其于2017年2月和2018年7月各休了5天年假，华安锦绣公司无需支付其未休年休假工资。罗松生不同意华安锦绣公司的上诉意见。罗松生向一审法院起诉请求：1．确认罗松生与华安锦绣公司2015年11月6日至2018年10月26日存在劳动关系；2．判决华安锦绣公司支付违法解除劳动关系赔偿金28800元；3．判决华安锦绣公司支付2018年10月1日至2018年10月26日工资4000元；4．判决华安锦绣公司支付2015年11月6日至2018年10月26日休息日加班费69265元；5．判决华安锦绣公司支付2015年11月6日至2018年10月26日延时加班费38110元；6．判决华安锦绣公司支付2015年11月6日至2018年10月26日法定节假日加班费17213元；7．判决华安锦绣公司支付2015年至2018年未休年休假工资9931元。一审法院认定事实：1.罗松生2015年11月6日入职华安锦绣公司，双方签订有劳动合同，约定罗松生担任厨师，执行标准工时制度，基本工资为北京市最低工资标准，以基本工资作为计算加班费的基数。华安锦绣公司将实际罗松生派驻消防单位从事厨师工作。2.罗松生主张2018年10月25日华安锦绣公司口头告知罗松生解除劳动关系，罗松生随后未再去上班。华安锦绣公司主张罗松生2018年10月25日与同事发生冲突，随后自行离开，未再出勤。华安锦绣公司于2018年11月22日向罗松生发出短信，认为罗松生自行离开，依据员工手册规定，双方劳动关系解除。华安锦绣公司提交了员工手册，其中规定连续旷工超过2天予以解除劳动合同；华安锦绣公司另提交了培训试题及员工手册阅读、遵守声明，显示有罗松生签字确认。罗松生不认可员工手册内容，但认可培训试题及声明的真实性。3.罗松生主张工资标准4800元。华安锦绣公司提交了工资表，显示罗松生工资构成为基本工资、加班工资、奖励、其他，每项数额均固定，自2018年5月起每月工资总额固定为3500元，部分工资表显示有罗松生签字。华安锦绣公司称罗松生每周休息一天，故按照每周休息日加班一天计算的每月加班费；其他一项为未缴纳住房公积金而直接支付的款项；奖励一项是项目经理自行决定的奖励数额。4.罗松生主张消防单位提供食宿，消防官兵因任务就餐时间不固定，罗松生需随时为消防官兵准备饭菜，故存在大量加班情况。华安锦绣公司对罗松生主张予以否认。罗松生与华安锦绣公司均提交有考勤表，并均对对方提交的考勤表不予认可。另，罗松生提交了多封消防中队出具的表扬信，均提及罗松生工作中不辞辛苦，长期无休等。5.罗松生主张每年应享有5天年休假。华安锦绣公司称罗松生年休假已休。6.罗松生曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字［2019］第05563号裁决书，裁决：确认罗松生与华安锦绣公司2015年11月6日至2018年10月26日存在劳动关系，华安锦绣公司支付罗松生2018年10月1日至2018年10月26日工资3218.39元、2018年1月1日法定节假日加班费275.86元，驳回罗松生的其他仲裁请求。一审法院认为，华安锦绣公司认可罗松生主张的劳动关系存续期间，一审法院查明事实亦与此无异，该院予以确认。罗松生主张华安锦绣公司口头告知其解除劳动关系，但未能就此提供有力证据，一审法院难以采信。罗松生自述2018年10月25日后未再实际工作，华安锦绣公司以旷工为由解除劳动关系不违反法律规定，故一审法院对罗松生诉求的违法解除劳动关系赔偿金不予支持。罗松生未能就所主张的工资标准提供有力证据，一审法院难以采信，故一审法院采纳华安锦绣公司提交的工资表中显示的工资数额。仲裁裁决的2018年10月工资数额不低于一审法院核算数额，且华安锦绣公司未就仲裁裁决起诉，一审法院仍照此处理。罗松生实际被派驻于消防单位从事厨师工作，其陈述的因消防官兵外出任务而无固定就餐时间的情况符合常理，且罗松生提交的多份消防中队出具的表扬信中均提及罗松生存在长时间工作的情况，故一审法院认定罗松生工作中应存在加班情况。但现有证据不足以证实罗松生具体加班时长，且罗松生于消防单位处食宿，华安锦绣公司实际支付的工资中亦包括有部分加班费，一审法院酌情核算华安锦绣公司应支付罗松生各类加班费差额共计30000元。罗松生未就既往工作年限提供证据，一审法院认定罗松生自2016年11月6日起享有每年5天年休假。华安锦绣公司未就安排罗松生休年休假的情况提供确凿证据，一审法院认定华安锦绣公司应支付罗松生2016年至2018年未休年休假工资2896.55元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、确认罗松生与华安锦绣公司2015年11月6日至2018年10月26日存在劳动关系；二、华安锦绣公司于判决生效之日起7日内支付罗松生2018年10月工资3218.39元；三、华安锦绣公司于判决生效之日起7日内支付罗松生各类加班费差额30000元；四、华安锦绣公司于判决生效之日起7日内支付罗松生2016年至2018年未休年休假工资2896.55元；五、驳回罗松生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，罗松生提交吕风雁证人证言，证明华安锦绣公司在发生纠纷的当天口头解除了双方劳动关系，并证明罗松生月工资标准高于普通厨师，华安锦绣公司并未发放加班费。华安锦绣公司认可吕风雁在其处工作过，但不认可证言内容的真实性，亦不认可证明目的，主张证人与罗松生之间存在利害关系。华安锦绣公司提交北京消防支队出具的证明，证明消防队的用餐时间固定。罗松生对该证据的证明目的不予认可。本院经审查认为，因华安锦绣公司不认可吕凤雁证言的真实性，本院对其真实性亦不予确认。关于华安锦绣公司提交的证明，因与本案不具有关联性，罗松生亦不认可其证明目的，本院对其证明效力亦不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因罗松生与华安锦绣公司均认可一审法院确认的劳动关系存续期间，且该院对此认定无误，本院予以确认。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：一、华安锦绣公司是否存在违法解除劳动关系的行为；二、一审法院认定华安锦绣公司应当支付罗松生2018年10月工资、未休年假工资、各类加班费差额及相应金额有无不当。关于华安锦绣公司是否存在违法解除劳动关系行为一节。罗松生上诉主张，华安锦绣公司口头解除与其劳动关系，属于违法解除，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。对此本院认为，当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。罗松生虽主张系华安锦绣公司通过口头告知违法解除了双方劳动关系，但未能就此提供充分有效证据证明，本院对此不予采信。因罗松生自认2018年10月25日后未再实际工作，华安锦绣公司以此构成旷工为由解除劳动关系具备相应事实和法律依据，解除程序亦符合法定要求，一审法院对于罗松生主张的违法解除劳动关系赔偿金未予支持并无不当，本院予以确认。罗松生关于华安锦绣公司口头解除劳动关系构成违法解除，故应支付其违法解除赔偿金的上诉意见不能成立，本院对此不予采信。关于罗松生2018年10月工资、未休年假工资、各类加班费差额及相应金额认定问题。罗松生上诉主张，其每月工资为4800元，且常年无休，华安锦绣公司应当按此标准支付其法定节假日、周六日、延时加班工资以及未休年休假工资。华安锦绣公司对此不予认可，并上诉主张其已足额支付罗松生休息日加班费，其不存在延时加班的情况，且消防中队的表扬信不应作为认定加班情况的依据，华安锦绣公司应无需支付罗松生加班费、未休年休假工资。对此本院认为，首先，关于罗松生月工资标准问题，罗松生虽主张其工资系每月4800元，但未能对此提交充分证据证明，本院对此不予采信。根据华安锦绣公司一审期间提交的工资表，工资表显示工资构成包括基本工资、加班工资、奖励、其他，自2018年5月罗松生月工资总额固定为3500元，且部分工资表当中显示有罗松生签字字样。一审法院据此认定的罗松生2018年10月工资数额及其离职前12个月平均工资金额均符合法律规定，本院对此予以确认。其次，关于加班工资问题，华安锦绣公司认为罗松生不存在延时加班情形，即使存在也应当在工资发放时提出异议。对此本院认为，罗松生被华安锦绣公司派驻消防单位从事厨师工作，根据罗松生自述以及消防中队出具的表扬信内容，能够认定罗松生日常存在加班事实。一审法院结合罗松生工作岗位的情况，华安锦绣公司已支付工资的相关情况以及罗松生提交的关于加班费的证据，酌情确定华安锦绣公司应当支付罗松生各类加班费差额30000元并无不当，本院对此予以确认。第三，关于未休年休假问题，华安锦绣公司虽上诉主张无需支付罗松生未休年休假工资，罗松生上诉认为一审认定的未休年休假工资金额过低，但双方均未能对各自主张提交充分证据证明，本院对此均不予支持。综上，一审法院结合双方诉辩主张以及提交的客观证据，认定华安锦绣公司应当支付罗松生2018年10月工资、未休年假工资、各类加班费差额及相应金额均符合法律规定，本院对此均予以确认。华安锦绣公司、罗松生关于一审法院对此认定有误的上诉意见不能成立，本院对此均不予支持。综上所述，罗松生、北京华安锦绣物业管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由罗松生负担10元（已交纳），北京华安锦绣物业管理有限责任公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  张丽新二〇二〇年六月二十八日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然