河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终824号 上诉人（原审被告）：崔战国，男，1978年3月3日出生，汉族，农民，住邯郸市。 上诉人（原审被告）：王献峰，男，1980年12月8日出生，汉族，农民，住邯郸市。 上诉人（原审被告）：王少刚，男，1964年5月7日出生，汉族，农民，住邯郸市。 三上诉人委托诉讼代理人：冯家泉，河北妙策律师事务所律师。 三上诉人委托诉讼代理人：刘思雨，河北妙策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸市邯山区顺达管道安装处，经营场所：邯山区水院北路16号3-4-2号。 经营者：栗志强，男，1972年4月10日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 上诉人崔战国、王献峰、王少刚因与被上诉人邯郸市邯山区顺达管道安装处（以下简称顺达安装处）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407民初940号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月20日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 崔战国、王献峰、王少刚上诉请求：1、依法撤销肥乡区人民法院（2019）冀0407民初940号民事判决，改判驳回顺达安装处的诉讼请求；2、本案的上诉费用由顺达安装处承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院认定本案工程的施工面积为23535平方米，单价为每平方米115元，工程总价款为2706525元无事实根据，明显错误。该组数额实际上是根据《施工协议》上双方约定的施工面积、单价、工程总价款所得，是施工之前对施工面积所进行的大概预估（是对合同约定的工程价款的预算），并不是实际施工面积。一审法院仅根据崔战国等三人所提供的《支款明细表》中记载的工程预算面积、预算总价款就认定该工程的实际面积以及实际总价款，明显与客观事实相违背。依据《支款明细表》所形成的时间是，该项工程当时正在施工并未完工，明细表中标注的面积、价款也仅为预算。2、针对水电暖材料价款的认定问题，一审法院认定顺达安装处应支付的水电暖材料款为571830.5元，明显缺乏事实依据，其实际应支付的水电暖材料款应为750000元。（1）依据（2015）邯仲裁字第013号裁决以及（2018）冀0407民初480号民事判决书，邯郸仲裁委员会以及原一审法院已认定金领公司为顺达安装处垫付的材料款应当为750000元，而非一审法院所认定的571830.5元（仲裁时，金领公司、顺达安装处以及崔战国、王献峰、王少刚三方对750000元的数额均表示签字认可）。顺达安装处也确实认可使用了相应的水电暖材料，且这笔750000元的材料款早已被金领公司从工程款中予以扣除。（2）关于水电暖材料的单价问题，应根据《合同法》第61条、62条之规定，如果当事人就价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，可按照订立合同时履行地的市场价格履行。如双方仍对水电暖材料价款发生争议可委托专业且无利害关系的第三方机构对水电暖材料价款进行鉴定，而不能仅简单的依据证据规则来对材料价款予以认定。在此情况下，一审法院认定金领公司为顺达安装处垫付的材料款为571830.5元存在事实上的认定错误。（3）顺达安装处也确实认可使用了相应的水电暖材料，就水电暖材料价款问题，应当由顺达安装处承担举证责任，如举证不能则当然要承担不利的法律后果，一审法院显然在举证责任分配的问题上存在错误。3、项目是否竣工与顺达安装处的诉请应否支持并不必然画等号。顺达安装处对实际施工面积、工程量以及工程总价款负有举证责任，但其除施工协议之外并无其他证据予以证明。而一审法院在此情况下直接将合同预算面积、总价款等同于实际施工面积、总价款，认定崔战国、王献峰、王少刚应当支付工程款及利息，明显属于概念上的混淆，存在认定错误。（1）实际施工面积、工程量以及工程总价款应当以施工方和发包方对实际施工事实进行核对、结算、签单确认为前提条件而不以是否竣工作为前提。双方签订的施工协议仅仅表明了合同的成立和生效，具体工程量、工程价款的确定需要施工方和发包方对实际施工事实的签单确认或进行结算，签单确认的凭证或结算书才是给付工程价款的依据。（2）具体到本案中，顺达安装处的实际施工工程量、金领公司所扣除的崔战国、王献峰、王少刚垫付的水电暖材料款、已领工程款金额、施工的增量和减量等问题在双方都没有进行核对、结算、抵扣的情况下，是否拖欠工程款尚不明确。且顺达安装处对实际施工面积、工程量以及工程总价款负有举证责任，而除施工协议之外，顺达安装处也没有提交任何双方签字确认的工程量凭单或结算清单作为证据予以证明。结算是支付工程价款的前提，显然，该前提条件并未成就，因此，该笔工程款的支付缺乏一定的前提和基础条件。顺达安装处对此举证不能，应当承担不利的法律后果。（3）在应否支付工程款尚不明确的情况下，更谈不上支付利息的问题，但一审法院却判令崔战国、王献峰、王少刚支付工程款及相应的利息，显然属于事实不清。二、一审法院以实际交付使用，不得提出质量抗辩行为就否认崔战国、王献峰、王少刚所提出的更换、维修、赔偿费用为主张权利所提出的质量抗辩，不予认可崔战国、王献峰、王少刚252000元的维修费用，明显曲解了法律规定，认定错误。（1）从事实上看，郭永胜所承揽的水电暖安装工程尚未进行合格验收，施工存在诸多安全隐患的不合格情况，且顺达安装处拒不配合进行整改，导致建筑商自行安排施工队伍进行更换、维修及赔偿，产生的费用共计为252000元，建筑商已将该笔费用扣除并开具了证明。（2）从法律适用上看，一审法院将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定的质量抗辩与《合同法》第281条之规定的建设工程施工合同中的法定维修义务相混淆。该笔252000元的维修费用是顺达安装处在质保金范围内应当对崔战国、王献峰、王少刚所负的法定维修义务，其与为主张权利所提出的质量抗辩是两个不同的概念。根据《合同法》第281条之规定，顺达安装处应当在合理期限内无偿修理或者返工、改建，而顺达安装处却没有履行自己的法定维修义务，因此该笔维修费用应当由顺达安装处承担。三、一审法院对于顺达安装处是否应当为崔战国、王献峰、王少刚开具增值税发票以及金领公司所扣除的税金数额问题，存在事实认定错误和法律适用错误。顺达安装处应该为崔战国、王献峰、王少刚开具增值税发票，但未开具，且金领公司已从应付款中扣除了税金20余万元，该笔税金应当由顺达安装处承担。一审法院将增值税专用发票等同于增值税发票，将二者混为一谈，且错误的适用了《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条之规定。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一、二条之规定，只要在中华人民共和国境内销售货物、加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人都应当为增值税的纳税人，都应当缴纳增值税。因此，金领公司扣除的20余万元税金应当由顺达安装处承担，从其工程款中予以扣除。四、一审法院存在审理程序违法的情形。一审法院判决遗漏当事人，违反法定程序。本案中签订施工协议的合同双方当事人为甲方崔战国、王献峰、王少刚，乙方为自然人郭永胜和顺达安装处，工程实际上是郭永胜借用顺达安装处的资质施工，顺达安装处未参与施工，也并未支取任何工程款，工程款分文未转入顺达安装处对公账户或个人账户。崔战国、王献峰、王少刚从始至终一直对郭永胜的口，所支付的160余万元工程款也是直接给付给了郭永胜，从未与栗志强发生过经济关系。显然，顺达安装处并不是适格的诉讼主体，不具有完全的诉讼主体资格，其自己无权单独主张工程款。同时，郭永胜与本案有重大利害关系，一审法院在审理过程中也没有查明郭永胜与本案之间的关系，对于崔战国、王献峰、王少刚提出的追加请求不予理会，明显程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院查明事实后，撤销一审判决，依法改判。 顺达安装处答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 顺达安装处向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令崔战国、王献峰、王少刚支付顺达安装处工程款459970元，并支付利息201466.86元直至付清工程款之日止（暂计算至2018年1月2号）以上共计661436.86元；2、请求法院依法判令崔战国、王献峰、王少刚承担仲裁费、诉讼费等费用；3、依法判令崔战国、王献峰、王少刚对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实：顺达安装处系个体工商户，经营者为栗志强。2010年12月9日，崔战国、王献峰、王少刚（甲方）与顺达安装处（乙方）签订了关于肥乡区温馨家园5、6、7、8号楼水电暖施工的《施工协议》。该《施工协议》约定：“三、1、工程合同价款：建筑面积每平方米115元。2、工程款结算，按付款方式：甲方应根据工程进度每两层结算工程量的80%；工程完工后，甲方拨付乙方95%工程款，剩余5%待工程验收合格后，结清尾款。四、施工材料供给：全部由乙方负责采购符合质量标准的管材、管件和电料及相关材料。五、2、本工程保质期为12个月。”协议签订后，顺达安装处指派该郭永胜为该项目负责人，进行了施工。崔战国、王献峰、王少刚提供（崔朋提交）的证据1显示：施工面积为23535平方米，单价为每平方米115元工程的总价款为2706525元，顺达安装处代表郭永胜共领走工程款1675000元。 另查明，崔战国、王献峰、王少刚提交邯郸市金领建筑安装有限公司于2018年4月11日出具的证明显示：“王少刚、王献峰、崔战国承建本公司温馨家园5号、6号、7号、8号楼房，于2012年建完，至今因水电质量问题未竣工验收。7号、8号楼房出现漏水漏电，引起多处住户不满，并索要赔偿。已赔偿住户6.5万元，更换材料及人工费4.2万元，给施工方提供电器开关和水表款145000元。”于2019年8月10日出具的证明显示：“辛安镇新民居5、6、7、8号楼建设工程，按照施工时税务局税率5.08%从工程款中扣除。”崔战国、王献峰、王少刚称为顺达安装处垫付了相关材料款750000元，顺达安装处不认可，称原一审时承认是因为核对笔录不严所致。顺达安装处提交的崔战国、王献峰、王少刚垫付材料清单显示金额为332520元。顺达安装处自认崔战国、王献峰、王少刚各项垫付款共计571830.5元。顺达安装处不认可工程质量问题。顺达安装处在庭审后称没开税票是因为崔战国、王献峰、王少刚是个人，不能给他们开税票。 一审法院认为，崔战国、王献峰、王少刚与顺达安装处签订了《施工协议》，顺达安装处在该协议上盖有公章，指派郭永胜为项目负责人，按《施工协议》进行了施工。故顺达安装处具有诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”崔战国、王献峰、王少刚提供的邯郸市金领建筑安装有限公司于2018年4月11日出具的证明显示在没有对顺达安装处施工的工程进行竣工验收的情况下，已擅自交付用户使用。故使用之日应视为该工程竣工之日。故崔战国、王献峰、王少刚应把欠的工程款付给顺达安装处。崔战国、王献峰、王少刚把未经竣工验收的工程交付用户使用后，又以质量不符合约定主张损失，于法无据，不予支持。崔战国、王献峰、王少刚称为顺达安装处垫付了相关材料款750000元，顺达安装处不认可，且崔战国、王献峰、王少刚没有提交相关证据，故对其辩称不予支持。但顺达安装处自认崔战国、王献峰、王少刚垫付工程材料款为571830.5元，应予认定。《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定：“纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。属于下列情形之一的，不得开具增值税专用发票:(一)应税销售行为的购买方为消费者个人的;(二)发生应税销售行为适用免税规定的。”本案中崔战国、王献峰、王少刚为消费者个人，顺达安装处不能向其开具增值税专用发票，故对其辩称顺达安装处未开税票应扣除税费的主张，不予支持。崔战国、王献峰、王少刚提供的证据显示该工程的总价款为2706525元，顺达安装处项目负责人郭永胜已领取工程款1675000元，扣除崔战国、王献峰、王少刚垫付的工程款571830.5元，崔战国、王献峰、王少刚应付给顺达安装处剩余工程款459694.5元。崔战国、王献峰、王少刚在顺达安装处施工的工程竣工且使用后，未及时给付工程款，给顺达安装处造成了经济损失，故顺达安装处请求利息的主张应予支持。综合本案，利息的计算起点应以顺达安装处在本院起诉之日起计算较妥。判决：1、崔战国、王献峰、王少刚在判决生效后十日内付给邯郸市邯山区顺达管道安装处工程款459694.5元,并以459694.5元为基数、按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自2018年4月8日起至实际付清之日止的利息。2、驳回邯郸市邯山区顺达管道安装处的其他诉讼请求。案件受理费10414元，由崔战国、王献峰、王少刚承担7810元，邯郸市邯山区顺达管道安装处承担2604元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于本案工程按何种标准计算工程价款的问题。2010年12月9日崔战国、王献峰、王少刚与顺达安装处签订了《施工协议》，顺达安装处按照《施工协议》进行了施工，2012年完工后双方未进行验收，但是2018年4月11日邯郸市金领建筑安装有限公司出具的证明显示，2012年完工后该工程项目已实际交付用户使用。同时崔战国、王献峰、王少刚向法院提交的《支款明细表》显示，本案工程面积为23535平方米，单价为每平方115元，工程总价款为2706525元，并已支付了部分工程款，一审法院按照《支款明细表》显示的内容计算本案工程款符合法律规定，崔战国、国献峰、王少刚上诉以本案工程未交工、验收，工程款未确定的理由没有事实和法律依据，本院不予采信。 关于崔战国、王献峰、王少刚是否拖欠顺达安装处工程款的问题。根据双方提交的证据显示，崔战国、王献峰、王少刚已向顺达安装处支付工程款1675000元，同时顺达安装处自认垫付工程材料款571830.5元，虽然崔战国、王献峰、王少刚辩称垫付的工程材料款金额为750000元，但是未向法院提交证据证明，一审法院根据双方认可的数额计算剩余工程款符合法律规定。崔战国、王献峰、王少刚上诉提出不存在拖欠工程款的请求没有事实依据，本院不予支持。 关于崔战国、王献峰、王少刚提出的维修费用是否扣除的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，根据邯郸市金领建筑安装有限公司出具的证明显示，2012年完工后该工程项目已实际交付用户使用，且崔战国、王献峰、王少刚提交的证据不足以证明实际维修的项目及支出费用，因此对崔战国、王献峰、王少刚上诉提出工程质量有问题应扣除维修费用的请求，本院不予支持。 关于崔战国、王献峰、王少刚要求顺达安装处开具增值税发票的 问题，与本案请求不是同一个法律关系，也不是拒付工程款的抗辩理由，本院不予支持。 综上所述，崔战国、王献峰、王少刚的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8855元，由崔战国、王献峰、王少刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 勇 审判员 段子勇 审判员 温永国 二〇二〇年六月四日 书记员 李 朋