福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1869号 上诉人（原审被告）：闽侯县上街镇人民政府，住所地福建省福州市闽侯县上街镇金屿村金桥125号。 法定代表人：林祥飞，镇长。 委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州茂兴保安服务有限公司（现更名为福建省茂兴保安服务有限公司），现住所地福建省福州市鼓楼区东街街道五一北路106号新侨联广场1#楼1509室。 法定代表人：郭进军，总经理 委托诉讼代理人：江伟，北京中银（福州）律师事务所律师。 原审原告：江松祥，男，1969年9月3日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原审被告：何宝邦，男，1959年6月20日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人闽侯县上街镇人民政府因与被上诉人福州茂兴保安服务有限公司、原审原告江松祥、原审被告何宝邦机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 闽侯县上街镇人民政府上诉请求：一、改判由福州茂兴保安服务有限公司应向江松祥赔偿42916.35元；二、由福州茂兴保安服务有限公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、何宝邦不是上诉人的员工，与上诉人不存在劳动关系，故对于何宝邦侵权导致的后果应由用人单位福州茂兴保安服务有限公司承担。本案系因何宝邦驾驶电动车与江松祥驾驶的摩托车发生碰撞引发本事故，工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，因何宝邦是福州茂兴保安服务有限公司的员工，故对于何宝邦的侵权行为，应由用人单位福州茂兴保安服务有限公司承担，上诉人无需承担责任。二、上诉人与福州茂兴保安服务有限公司签订的《保安服务合同》不属于劳务派遣协议，根据法律规定，福州茂兴保安服务有限公司应对其员工的侵权行为承担赔偿责任。1．福州茂兴保安服务有限公司不属于劳务派遣单位，劳务派遣单位需具有相应资质。我国法律规定劳务派遣单位应当获得行政许可。《劳动合同法》第57条规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《劳务派遣行政许可实施办法》第6条规定，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《劳务派遣行政许可实施办法》第13条明确了申请劳务派遣单位的企业应当领取《劳务派遣经营许可证》，才可经营劳务派遣业务。对于未经许可，擅自经营劳务派遣业务的企业，根据相关规定由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。本案中，福州茂兴保安服务有限公司未获得过《劳务派遣经营许可证》，同时公司的经营范围在2018年7月1日签订《保安服务合同》时也未含有劳务派遣项目，因此，该保安公司不属于劳务派遣单位。2．案涉《保安服务合同》不属于劳务派遣协议，故一审法院认定本案系劳务派遣期间发生的侵权纠纷并判决由上诉人承担侵权责任，属事实认定错误、法律适用错误。《劳动合同法》第59条规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”。由于我国劳动合同法明确规定劳务派遣单位应与用工单位签订劳务派遣协议，而本案中，福州茂兴保安服务有限公司与上诉人签订的是《保安服务合同》，属于合同法下的承揽合同性质。根据《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。具体到本案中，福州茂兴保安服务有限公司作为承揽人必须对其员工的侵权行为承担责任。综上，福州茂兴保安服务有限公司不具备劳务派遣相关许可资质，且并没有与上诉人签订劳务派遣协议，根据案涉《保安服务合同》约定，保安公司派出保安员为上诉人提供安保服务，并不是向上诉人提供劳务派遣。故一审法院认定本案系劳务派遣期间发生的侵权纠纷，判决由上述人承担侵权责任属事实认定错误、法律适用错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 福建省茂兴保安服务有限公司辩称，一、《保安服务合同》属于劳务派遣，而非承揽合同，一审判决认定事实清楚。上诉人认为《保安服务合同》属于合同法下承揽合同性质，即所谓“劳务外包”。劳务派遣与劳务外包核心区别在于对劳动者的管理权限不同，劳务派遣中，合同标的是“人”，用工单位购买的是“劳动力”，劳动者由用工单位管理，劳动者应遵守用工单位的规章制度，合同内容主要包括派遣人数、资质和技能、派遣期限等，费用一般根据派遣人数确定；劳务外包中，合同标的是“事”，发包方购买的是“劳务”，劳动者由外包方管理，发包方的规章制度并不当然适用劳动者，合同内容主要包括服务范围、期限、劳务数量和质量、交付时间等，费用一般根据完成的工作量确定。结合《保安服务合同》的有关规定，以及何宝邦肇事的具体情况分析，双方属于劳务派遣关系：1．《保安服务合同》约定：（一）岗位设置要求：乙方向甲方提供保安服务，2018年7月1日至2018年12月31日，派遣20名保安员负责甲方区域内保卫工作，根据工作需要服从甲方统一调配，主要职责是负责受保单位执勤和巡逻及保安日常管理工作。（六）甲方权利和义务：甲方有权对保安员的各项工作进行核查、指导，调整保安员工作内容；乙方保安员若由于甲方临时安排规定工作以外的任务，造成人身伤害的，甲方应承担相应的赔偿责任。（七）乙方权利和义务：乙方派驻的保安员应服从甲方的领导、指挥、调配，遵守甲方的各项规章制度，乙方派驻的保安员负责对管辖范围车辆、人员进出时身，负责甲方内责任区进行定岗、巡查，茂兴保安公司所派遣的保安员的职责为在上街镇政府驻地范围内执勤、巡逻、及进出人员车辆的查验工作。2．何宝邦驾驶上诉人市容执法中队四轮电动车上路，系协助市容执法中队市容执法工作，并不在合同约定的保安员常规工作范围内，而属于接受上诉人指挥、执行上诉人临时安排的工作任务。3．一审中，上诉人明确承认本公司与上诉人之间系劳务派遣关系，何宝邦系本公司派遣到上诉人的保安。综上，根据《保安服务合同》，本公司派遣的保安员均应接受上诉人管理和调配，除合同约定的常规工作任务外，上诉人有权调整保安员工作内容，包括临时安排常规工作以外的任务，双方明显属于劳务派遣关系。二、本公司无任何过错，依法不应承担任何责任，一审判决适用法律正确。本案中，何宝邦系接受上诉人的临时工作安排和指挥，在协助执行市容执法，驾驶上诉人提供的四轮电动车上路时发生交通肇事，且该车辆无号牌、行驶证、保险，违反了《道路交通安全法》第十一条“驾驶机动车上道路行驶，应当悬挂机动车号牌，放置检验合格标志、保险标志，并随车携带机动车行驶证”的有关规定，本公司在此过程中无任何过错，根据合同关于保安员若由于甲方临时安排规定工作以外的任务，造成人身伤害的，甲方应承担相应的赔偿责任，以及《侵权责任法》第三十四条第二款“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”，何宝邦交通肇事侵权赔偿责任应当由上诉人承担，本公司无过错，不承担任何责任。 江松祥述称，遵照法院判决赔偿。 何宝邦未参加庭询，亦未提出陈述意见。 江松祥向一审法院起诉请求：1．判令何宝邦、闽侯县上街镇人民政府共同赔偿江松祥损失暂计133705元（138705-5000=133705元）。（包括医疗费15359.95元、误工费20729.5元、护理费11112.7元、残疾赔偿金78002.8元、交通费1000元、住院伙食补助费700元、营养费4500元、鉴定费1800元、精神损失慰问金5000元、车辆维修费500元）。2．江松祥保留后续治疗费的诉权。3．变更第一项诉讼请求，判令何宝邦、闽侯县上街镇人民政府及福州茂兴保安服务有限公司共同赔偿江松祥损失暂计133705元（138705-5000=133705元）。（医疗费15359.95元、误工费20729.5元、护理费11112.7元、残疾赔偿金78002.8元、交通费1000元、住院伙食补助费700元、营养费4500元、鉴定费1800元、精神损失慰问金5000元、车辆维修费500元）。 一审法院认定事实：何宝邦系福州茂兴保安服务有限公司派遣到闽侯县上街镇人民政府的保安。2018年7月30日16时20分许，何宝邦驾驶无牌四轮电动车，巡逻时行经新上街路（闽侯县上街镇人民政府路口）处掉头时与江松祥驾驶直行的闽Ａ×××××号两轮摩托车发生碰撞，造成江松祥受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。2018年8月10日，福州市公安局上街（高新区）交通警察大队作出第20180730号《道路交通事故认定书》认定何宝邦承担本起事故的全部责任，江松祥无责任。江松祥于事故当日被送往福建省人民医院住院治疗14天，出院遗嘱载明：“医院建议手术治疗、左足继续石膏固定6-8周，定期门诊复查，3个月内左下肢禁止下地负重，根据复查情况决定拆除石膏时间……”2018年11月12日，江松祥委托福建正方圆司法鉴定所鉴定。2018年11月21日，福建正方圆司法鉴定所作出闽正方圆司鉴所［2018］临鉴字第Ｌ276号司法鉴定意见书，经鉴定江松祥伤残等级为十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。 2019年3月25日，闽侯县上街镇人民政府申请重新鉴定。2019年5月27日，福建正中司法鉴定所重新鉴定后作出闽正中司鉴所［2019］临鉴字第192号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：“江松祥因交通事故致足第5跖骨基底部骨折、左足距骨骨折累及跟距关节面、左足舟状骨骨折，后遗左踝活动轻微受限，左足弓无明显破坏，未达到伤残等级。江松祥误工期为240日、护理期为90日、营养期为120日。”闽侯县上街镇人民政府为此支出鉴定费1800元。事故发生后，福州茂兴保安服务有限公司先行垫付5000元。 一审法院确认江松祥因本起交通事故致伤所遭受的各项经济损失如下：1．江松祥主张医疗费15359.95元。根据江松祥提供的医疗收费票据、诊疗记录、费用清单等证据，扣除机动车拐杖、尿壶，等票据，江松祥花费医疗费15321.15元，一审法院予以认定。2．江松祥主张住院伙食补助费700元。一审法院认为，江松祥因本起事故住院治疗14天，结合江松祥的病历，酌定伙食补助费50元/天，合计伙食补助费700元，一审法院予以认定。3．江松祥主张营养费4500元。一审法院认为，江松祥因本起事故受伤，出院医嘱虽无加强营养，结合江松祥伤情及诊疗记录，酌定营养费1000元，一审法院予以认定。4．江松祥主张护理费11112.7元。一审法院认为，根椐江松祥病历和司法鉴定书，本起交通事故致江松祥足第5跖骨基底部骨折、左足距骨骨折累及跟距关节面、左足舟状骨骨折，住院治疗14天，护理期评定90天。住院期间护理费可参照福建省城镇单位从业人员平均工资61973元/年计算，住院期间护理费169.78元/天，出院后在家护理费酌定100元/天，江松祥主张的护理费11112.7元未超出标准，一审法院予以认定。5．江松祥主张残疾赔偿金78002.8元。一审法院认为，江松祥经司法鉴定未达到伤残等级，一审法院不予认定。6．江松祥主张交通费1000元。一审法院认为，江松祥出院后左足仍无法下地行走，定期还需去医院复查，虽未提供交通费用的票据，但鉴于该项损失的必然存在，一审法院酌定交通费500元。7．江松祥主张精神损害抚慰金5000元。一审法院认为，江松祥因本起事故未造成伤残等级，一审法院不予支持。8．江松祥主张伤残鉴定费1800元。经重新鉴定后不构成伤残等级，一审法院不予支持。9．江松祥主张误工费20729.5元。一审法院认为，江松祥因本事故于2018年7月30日受伤，误工期按照福建正中司法鉴定所重新鉴定意见，误工天数240天，误工费按2017年度农林牧渔业平均工资58068元计算，江松祥主张的误工费为20729.5元未超出标准，一审法院予以认定。10、江松祥主张摩托车损失500元，一审法院认为，江松祥因本次事故造成车辆损坏，其提供金额为353元的维修票据证明其损失，一审法院予以认定。综上，江松祥因本起事故致伤所遭受的各项经济损失合计人民币49716.35元。 一审法院认为，根据道路交通事故认定书，何宝邦驾驶无牌四轮巡逻电动车，巡逻时行经新上街路（闽侯县上街镇人民政府路口）处掉头时与江松祥驾驶直行的闽Ａ×××××号两轮摩托车发生碰撞，其行为是造成本事故发生的根本原因，何宝邦承担全部责任。何宝邦系福州茂兴保安服务有限公司派遣到闽侯县上街镇人民政府的保安，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，故何宝邦不承担赔偿责任，由闽侯县上街镇人民政府作为接受劳务派遣的用工单位对江松祥的损失承担赔偿责任。福州茂兴保安服务有限公司作为劳务派遣单位在本起事故中未有证据表明其存在过错，故不应承担赔偿责任。江松祥因本起事故致伤所遭受的各项经济损失合计49716.35元，扣除福州茂兴保安服务有限公司依照闽侯县上街镇人民政府要求所垫付的5000元及闽侯县上街镇人民政府已垫付江松祥鉴定费1800元，故闽侯县上街镇人民政府还应支付江松祥各项经济损失42916.35元。至于福州茂兴保安服务公司先行垫付5000元的款项，因该公司未主张返还，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、闽侯县上街镇人民政府应于本判决生效之日起十日内赔偿江松祥42916.35元。二、驳回江松祥的其他诉讼请求。 二审中，闽侯县上街镇人民政府提交了《福建省茂兴保安服务有限公司企业信用报告》，以证明事故发生时福州茂兴保安服务有限公司不具有劳务派遣的资格。福州茂兴保安服务有限公司提供了闽侯县上街镇人民政府保安服务采购项目成交通知书、闽公保服20150040号保安服务许可证，以证明该公司是通过政府采购程序与闽侯县上街镇人民政府签订《保安服务合同》。本院认为，双方二审提交的证据均超过举证期限，且与本案基本事实无关，均不予采纳。对于一审法院认定的事实，闽侯县上街镇人民政府异议认为不是巡逻时发生的事故。经查，根据双方签订的《保安服务合同》，保安员的职责是负责受保单位值勤和巡逻及保安日常管理工作。何宝邦系福州茂兴保安服务有限公司派遣到闽侯县上街镇人民政府的保安员，当天在工作时间内驾驶上街镇人民政府所属的四轮电动车在上街镇政府辖区道路上发生事故，故一审法院认定何宝邦系在巡逻时发生交通事故并无不当，该异议主张不成立。据此，根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于闽侯县上街镇人民政府提出何宝邦不是其员工，不存在劳动关系，《保安服务合同》并非劳务派遣协议，应由福州茂兴保安服务有限公司承担赔偿责任的上诉意见。经查，福州茂兴保安服务有限公司具有保安服务许可资格，通过政府项目采购程序，与闽侯县上街镇人民政府签订协议，约定由该公司向闽侯县上街镇人民政府提供保安员并接受管理。闽侯县上街镇人民政府在一审诉讼中亦承认何宝邦是以劳务派遣形式至其处工作。双方的《保安服务合同》是根据政府采购程序签订，该合同从内容和形式上是劳务派遣协议，用工单位为闽侯县上街镇人民政府。福州茂兴保安服务有限公司是否依相关法律、法规规定申请劳务派遣的行政许可，并不影响本案事实上形成何宝邦系被派遣人员、闽侯县上街镇人民政府系接受劳务派遣的用工单位的劳务派遣关系。故何宝邦因执行闽侯县上街镇人民政府的工作任务，造成他人损害的，应由接受劳务派遣的用工单位闽侯县上街镇人民政府承担赔偿责任。本案没有证据证明福州茂兴保安服务有限公司在本起交通事故中有过错，故不应承担责任。故一审法院认定闽侯县上街镇人民政府承担赔偿责任并无不当，该上诉理由不予采纳。 综上所述，闽侯县上街镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费873元，由上诉人闽侯县上街镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇二〇年六月十一日 法官助理王国委 书记员朱石磊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。