安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3297号 上诉人（原审原告）：刘淮强，男，1962年10月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：程磊，安徽徽天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽天赢电气成套设备制造有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县工业园区长春路3号。 法定代表人：马琳，经理。 委托诉讼代理人：胡艳，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人刘淮强与上诉人安徽天赢电气成套设备制造有限公司（以下简称天赢公司）因劳务合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104民初8003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法进行独任审理。本案现已审理终结。 刘淮强上诉请求：维持原判第一项，撤销原判第二项，改判天赢公司支付刘淮强提成款223020元，并自起诉之日起按年利率6%支付违约金至款清之日止。事实和理由：1.一审法院酌定按3%比例计算提成款不准确，应按照5%比例计算增加支付提成款223020元。一审。《销售员合作协议》约定，销售提成比例按《销售管理制度》中规定的3%-5%比例执行，刘淮强在入职半年内的销售额即达到900万以上，销售业绩突出，天赢公司至今未兑现提成款，在所有业务回款的情况下，仍拒不支付提成款，属恶意违约，应按照5%比例计算提成款。2.涉案所有的销售业务均已回款履行完毕。涉案销售合同均已履行完毕，第三方已将全部货款支付给天赢公司，有关付款凭证均在天赢公司，如天赢公司主张货款未付清，应承担第三方欠付货款的举证责任。天赢公司未举证证明涉案销售合同存在欠款的情况，应承担举证不能的后果，一审法院以9756000元为基数计算提成款不当，应以总销售额10314000元为基数计算提成款。3.一审法院未支持违约金违反法律规定。一审法院已认定天赢公司应当按照合同约定支付提成款，天赢公司未支付提成款已构成违约，应自刘淮强起诉之日起按年利率6%支付违约金。 天赢公司辩称，涉案《销售员合作协议》第一条约定销售额需100%回款，刘淮强作为销售员签订的部分合同需方均未按照合同约定的付款方式付款，所以依据该协议约定，刘淮强不具有获取提成的条件。 天赢公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘淮强的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，本案属于劳动纠纷案件应适用仲裁前置程序。双方签订的《销售员合作协议》中明确约定刘淮强任职天赢公司销售人员，同时约定了工资待遇、月电话补助、差旅费用的报销方法，并约定销售提成按照《销售管理制度》规定的比例执行。天赢公司已按约将工资汇入刘淮强个人工资账户，并提供了刘淮强签字确认的工资收据，双方的劳动合同关系确定。本案刘淮强诉请支付销售提成，属工资待遇的一种，应属劳动争议的管辖范围，其未经仲裁直接诉讼违反法定程序。2.本案刘淮强的起诉已超过诉讼时效，一审未采信天赢公司的抗辩意见错误。刘淮强2014年即离开天赢公司，其在职期间的销售业绩、工资待遇等均已过诉讼时效，其起诉要求支付销售提成，应予驳回。3.刘淮强不具备要求天赢公司支付销售提成的条件，一审依据《销售员合作协议》判决天赢公司支付刘淮强提成款292680元错误。《销售员合作协议》约定销售提成比例按《销售管理制度》中规定的3%-5%比例执行，且乙方的实现销售额必须保证按合同约定100%回款。该约定表明刘淮强获得3%-5%的销售提成的前提条件是销售额按照合同约定回款及销售额必须100%回款。但刘淮强所举证据无法证明销售额已按合同约定100%回款，其在天赢公司担任销售员期间，所签订的所有销售合同均未按照合同约定100%回款，至今仍有大量的设备款无法追回。刘淮强对购买设备的第三方公司支付能力未尽审查义务，对其在职期间的设备款也未按天赢公司要求履行追要职责，致使天赢公司通过起诉方式追回部分设备款。无论《销售员合作协议》的性质为合作协议还是劳动合同，双方均应按合同约定，根据销售合同的回款时间、数额及100%回款来认定销售提成。综上，刘淮强主张的提成款应不予支持。 刘淮强辩称，双方未签订劳动合同，不存在劳动合同关系。双方签订的《销售员合作协议》是劳务合同，按照销售额支付提成款，已形成劳务关系。该协议约定按照销售额100%回款，即只要订单全额回款就应支付提成款，天赢公司称必须按照合同约定时间回款不合理。合同履行主体是双方公司，刘淮强作为个人只负责成立订单，无法控制合同双方公司何时履行，且合同履行双方在具体履行过程中对付款时间略作变动也属正常。天赢公司也未对其陈述的逾期回款提出证据，故一审法院对该条款的认定及解释正确。 刘淮强向一审法院起诉请求：1.天赢公司支付刘淮强销售提成515700元并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付违约金至款清之日止。2.天赢公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：甲方（以下简称甲方）天赢公司与乙方（以下简称乙方）刘淮强签订《销售员合作协议》，甲乙双方就乙方担任甲方销售人员达成协议，约定：“甲方约定乙方6个月内实现最低销售额300万，年实现最低销售额600万，销售提成比例按《销售管理制度》中规定的3%-5%比例执行，且乙方的实现销售额必须保证按合同约定100%回款（质保金不包含在内）；甲方提供乙方月工资3000元，月电话补助150元，工资同销售实现挂钩，实现销售即兑现工资；差旅费用按照报价实现（需提供：图纸、项目信息及客户资料）凭票报销；本合作协议有效期6个月，在协议约定期内如果没有完成约定的内容，本合作协议自动作废，双方皆自负所有责任”。 2013年5月28日、2013年9月2日、2013年12月19日，天赢公司与池州冠华黄金冶炼有限公司分别签订两份《工业品买卖合同》和一份《产品购销合同》，合同金额分别为3100000元、6520000元、136000元；2013年8月2日，天赢公司与铜陵有色股份金口岭矿业有限公司签订《工矿产品购销合同》一份，合同金额83000元；2015年6月30日、2015年8月4日，天赢公司与合肥伟志电力安装工程有限公司签订《采购合同》两份，合同金额为190000元和185000元。上述合同均由刘淮强作为销售人员代表签订。 2018年5月16日，天赢公司通过诉讼程序，收回池州冠华黄金冶炼有限公司的全部货款。 一审法院认为，刘淮强与天赢公司之间签订的《销售员合作协议》系双方真实意思表示，双方形成劳务合同关系。刘淮强完成合同约定的销售额，并全额回款，天赢公司即应按合同约定向刘淮强支付提成款。刘淮强作为销售人员与池州冠华黄金冶炼有限公司签订的销售合同，销售额总计达9756000元，且该款天赢公司已于2018年5月16日全部收回，故天赢公司应按合同约定支付刘淮强提成款，考虑天赢公司回款时间等因素，刘淮强提成款酌情按3%比例计算，即人民币292680元；刘淮强上述诉请，有事实和法律依据，予以支持；但诉请天赢公司应自起诉之日起支付违约金，因双方未约定，不予支持；刘淮强诉请的其他合同提成，因未能提交是否回款的证据，对此诉请不予支持。天赢公司辩称，刘淮强诉请天赢公司支付提成款，条件未成就，因双方合同支付提成款前提之一是“乙方的实现销售额必须保证按合同约定100%回款”，该约定刘淮强与天赢公司的理解并不一致，故该院按有利于提供劳务一方的解释确认该条款的真实意思，即合同价款全部回款时，即是提成款支付的条件，池州冠华黄金冶炼有限公司已支付全部的合同价款，天赢公司应当支付刘淮强提成款；天赢公司同时辩称，本案双方系劳动合同关系，应需仲裁前置，因双方并未签订劳动合同，故对此辩解，不予以采信；天赢公司辩称，本案已过诉讼时效，与事实不符，亦不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安徽天赢电气成套设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付刘淮强劳务提成款292680元；二、驳回刘淮强的其他诉讼请求。案件受理费8957元，减半收取4478.5元；由刘淮强负担1936.5元，安徽天赢电气成套设备制造有限公司负担2542元。 二审中，刘淮强向本院提交电子回单四份，证明合肥志伟电力安装工程有限公司的合同款375000元已全部回款，天赢公司应支付刘淮强提成款。天赢公司质证认为，四份电子回单均是复印件，真实性有异议。2019年3月26日25000元回款单的交易性质是质保金，不能作为提成款。刘淮强提交的四份电子回单均为复印件，天赢公司对其真实性亦不认可，本院对其证明效力不予认定。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系的根本特征是用人单位和劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。本案中，考察天赢公司与刘淮强所签《销售员合作协议》的约定内容及实际履行情况，刘淮强与天赢公司不存在直接的管理与接受管理的关系，一审据此认定双方形成劳务合同关系并不不当。对于天赢公司主张本案属劳动争议，应经仲裁前置程序的意见，本院不予采信。 天赢公司与刘淮强签订的《销售员合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，为天赢公司自主选择的经营方式，该合同合法有效，对双方具有约束力。天赢公司主张依据《销售员合作协议》约定，刘淮强获得销售提成的前提是需保证所完成的销售额按合同约定100%回款。但结合《销售员合作协议》的文义表述，双方并未明确约定提成的支付需以完成销售额的所有销售合同均需按照约定的方式、时间等100%回款为前提，故天赢公司据此抗辩提成的支付，缺乏事实依据。天赢公司与池州冠华黄金冶炼有限公司之间订立的销售合同系刘淮强作为销售人员所签，现该销售合同已实际履行，天赢公司也于2018年5月16日将销售额9756000元的款项全部收回，依据《销售员合作协议》的约定，天赢公司应按《销售管理制度》中规定的3%-5%比例计付销售提成，并将相应款项支付刘淮强。一审综合考虑天赢公司的回款时间、回款方式等因素，酌情按最低比例3%计算提成，认定天赢公司支付刘淮强提成款292680元适当，本院予以维持。天赢公司收回池州冠华黄金冶炼有限公司的销售额9756000元款项的时间为2018年5月16日，刘淮强基于该事实于2019年8月12日起诉主张相应的提成，并未超过诉讼时效。天赢公司关于诉讼时效经过的意见，本院不予采信。刘淮强主张以总销售额10314000元为基数计付提成款，未提供相应的回款情况予以佐证，本院不予支持。 综上，刘淮强与天赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8957元，由刘淮强负担3873元，安徽天赢电气成套设备制造有限公司负担5084元。 本判决为终审判决。 审判员  陆建群 二〇二〇年六月二十八日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。