湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终885号 上诉人（原审被告）：桃江县汽车运输有限责任公司，住所地桃江县。 法定代表人：肖宴红。 委托诉讼代理人：汤庆年，湖南激扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁少华，湖南激扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周志敏，男，1964年1月10日出生，汉族，住益阳市。 上诉人桃江县汽车运输有限责任公司（以下简称桃江运输公司）因与被上诉人周志敏承包合同纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初3606号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 桃江运输公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审，由周志敏承担案件诉讼费用。事实和理由：一、周志敏作为益阳市汽车运输公司的人员，对于桃江运输公司未取得案涉线路经营权是清楚的，故其本人对签订合同具有过错，在合同签订时应预见投资可能带来的风险。公交运营因公益性质无盈利，且合同未约定违约条款。故一审判决桃江运输公司承担违约责任错误；二、周志敏投资的460万元，仅为10台车，桃江运输公司在经营过程中亦有大量运营费用支出，该费用应在可得利益中扣除；三、周志敏应提供可得利益的证据而未提供，一审判决该举证责任由桃江运输公司承担，并适用民间借贷最高24%的年利率确定违约责任不当。 周志敏辩称：周志敏在本案纠纷中无过错，其投资的460万元系向他人所借，故其因支付了利息有经济损失，而桃江运输公司收到款项后有营业收入，故一审以24%年利率确定损失正确。请求驳回上诉，维持原判。 周志敏向一审法院起诉请求：判令桃江运输公司返还承包款460万元并赔偿利息及其他损失260万元，由桃江运输公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：益阳市人民政府于2018年4月决定对益阳至沅江、益阳至桃江的客运班线进行公交化改造，并成立益阳市益银巴士有限责任公司（益银巴士公司）从事城际公共交通运营。2018年4月28日，益阳市交通局与益银巴士公司签订《特许经营协议》，益银巴士公司取得了益阳至沅江以及益阳至桃江城际公共交通运营权。在益银巴士公司取得益阳至桃江公共交通的特许经营权后，益银巴士公司与益阳市神舟汽车运输有限公司桃江分公司（以下简称神舟公司桃江分公司）签订承包合同书，约定由神舟公司桃江分公司承包益阳至桃江公交线路其中21台车辆的运营权。 2018年6月，桃江运输公司多次召开董事会，就公交线路的经营方案进行讨论，最后董事会确定公司公交线路的经营方案为“整体承包”。2018年6月20日，桃江运输公司依照公司董事会决定，与周志敏签订一份《入股意向协议书》，明确签订协议书的目的是为“确保益阳市区至桃江县桃花江镇公交化线路项目的顺利进行”。协议约定，由周志敏在签订协议的当日将460万元人民币汇入桃江运输公司指定的账户，由周志敏占股49%、桃江运输公司占股51%，吸收周志敏成为益阳至桃江公交线路的运营股东，线路经营期限为八年；并约定车辆购买上牌后共二十台车全部交由周志敏组织人员进行运营和管理，周志敏运营管理的二十台车辆，自运营开始之日至第36个月时每两台车每月向桃江运输公司缴纳管理费1860元，从第37个月开始至运营期满每两台车每月向桃江运输公司缴纳3520元；对于国家的地方性补贴资金按入股比例分配；同时约定，周志敏在运营中所产生的一切费用全部由其负担（桃江运输公司只负责其中十台车辆的保险费），周志敏在运营中雇佣的所有人员与桃江运输公司无劳动关系，如发生争议，一切费用由周志敏负担。协议签订后，周志敏将460万元人民币汇至桃江运输公司所指定的账户。2018年6月27日，案外人符敏军向桃江县人民法院起诉，要求确认周志敏与桃江运输公司之间所签订的《入股意向协议书》无效，2018年12月7日，桃江县人民法院做出（2018）湘0922民初1575号民事判决书，确认协议系双方当事人的真实意思表示，无违反法律及行政法规的强制性规定情形，协议合法有效。此后，周志敏于2019年5月10日起诉要求桃江运输公司继续履行双方所签订的《入股意向协议书》并向周志敏支付2018年8月至2019年3月31日期间的利润分配款1403514.35元，法院审理后认为桃江运输公司至今没有取得益阳至桃江公交线路的特许经营权，无法将拥有合法公交线路经营权的车辆交付给周志敏运营并管理，致使双方于2018年6月20日所签订的《入股意向协议书》事实上无法履行，在这种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，周志敏要求桃江运输公司继续履行合同的主张，不能支持；由于双方所签订的《入股意向协议书》事实上不能履行，也由于桃江运输公司至今没有取得公交线路的特许经营权，故也不能认定桃江运输公司因此取得了合法的经营收入，周志敏可以主张桃江运输公司退还已经收取的460万元，并要求桃江运输公司赔偿相应的损失。周志敏在该次诉讼中负担诉讼费用13716元、支付保全保险费2900元。桃江运输公司虽然与神舟公司桃江分公司在股东人员的构成一致，但桃江运输公司具有独立的法人资格，而神舟公司桃江分公司不具备独立法人资格，是益阳市神舟汽车运输有限公司的分公司，仅具备其他组织的资格。桃江运输公司至今既没有被益阳市人民政府单独授予城际公共交通特许经营权，也没有与益银巴士公司签订公交线路承包合同。2018年8月20日，周志敏与益银巴士公司签订运营管理协议。 一审法院认为，双方签订的《入股意向协议书》事实上不能履行，双方均同意解除合同，予以确认。周志敏要求桃江运输公司退还承包款460万元，桃江运输公司亦不持异议，予以支持。桃江运输公司与神舟公司桃江分公司在股东人员构成上一致，即为“两块牌子一套人马”，这种模式很容易让周志敏相信桃江运输公司具有履行合同或保障对方权利实现的能力，若在纠纷发生时，以此而归咎于周志敏，则显然不合理，故对桃江运输公司认为周志敏知晓他公司没有特许经营权的主张不予采纳。桃江运输公司不履行合同义务应承担赔偿周志敏损失的违约责任。桃江运输公司因不能履行合同并长期占有周志敏的承包款460万元，使得周志敏不能正常投入公交车辆运营，造成了周志敏可得利益的损失，虽双方未对违约责任进行约定，但客观上给周志敏造成了经济损失，对周志敏的损失桃江运输公司应予赔偿。对周志敏损失金额的确定，周志敏主张参照民间借贷利率24%的标准上浮30%计算可得利益损失，因桃江运输公司与神舟公司桃江分公司系两块牌子一套人马的公司，有能力提供桃江至益阳公交线路车辆运营收益情况而没有提供，而周志敏客观上无法提供，故无法参照运营收益确定周志敏可得利益损失。因周志敏汇入桃江运输公司公司账户的460万元系现金，其资金被桃江运输公司占用，且合同无法履行系桃江运输公司存在过错，而法律允许民间资金被占用获取的最高借贷利率为24%，故对周志敏主张的可得利益损失以其汇入桃江运输公司账户的460万元为基数，按年利率24%的标准计算利息，自2018年6月20日计算至返还之日止。超出部分，不予支持。周志敏在2019年5月10日向法院提起的诉讼中用去诉讼费用等16616元，根据诉讼费用应由败诉方承担原则，故周志敏的该部分诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条第一项、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由桃江县汽车运输有限责任公司于判决生效后二十日内返还周志敏承包款4600000元，并以4600000元为基数按年利率24%的标准支付2018年6月20日至实际返还之日止的利息；二、驳回周志敏的其余诉讼请求。案件受理费62200元，减半收取31100元，由周志敏负担3177元，由桃江县汽车运输有限责任公司负担27923元。 二审中，周志敏针对桃江运输公司的上诉请求提交了证据：证据一，益银巴士公司营业执照一份，拟证明案涉线路的经营主体为益银巴士公司；证据二，益银巴士公司出具的证明一份，证据三，网上银行电子回单三份，证据二与证据三相结合，拟证明神舟公司桃江分公司承包的21台车的收入情况。桃江运输公司质证认为，证据一、证据三与本案无关，证据二的主体为神舟公司桃江分公司，其获得收益与桃江运输公司无关。本院经审查认为，周志敏提交的证据相结合，能证实神舟公司桃江分公司在运营益阳至桃江公交线路时，21台车共获得补贴资金872256元，其中2018年9月至12月的国家运行补贴42万元、国家能源补贴114240元，2019年年度能源补贴338016元，即每月能获取的国家运行补贴、国家能源补贴不低于13万元。 二审中，桃江运输公司陈述其不清楚收取460万后款项的去向，亦不清楚神舟公司桃江分公司运营益阳至桃江线路的收入情况。周志敏陈述款项用于神舟公司桃江分公司购车运营益阳至桃江线路及还款，每月的运营收入在20万元以上。 本院经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：周志敏的损失应如何认定。本案中，桃江运输公司明知案涉线路由与其公司组成人员完全相同的神舟公司桃江分公司运营，在其本身无运营资格的情况下，仍收取周志敏承包款项，故其相较周志敏对合同签订具有较大过错。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。该条可知，损害赔偿即法定赔偿亦为合同违约赔偿责任的类型。在违约责任无约定的情况下，周志敏对桃江运输公司主张损失赔偿有法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，如合同履行，案涉款项将用于益阳至桃江公交线路运营。根据周志敏提交的证据，现运营方神舟公司桃江分公司每月获取的国家运行补贴、国家能源补贴不低于13万元，周志敏另陈述神舟公司桃江分公司每月的收入在20万元以上。桃江运输公司基于其与神舟公司桃江分公司人员的同一性，清楚神舟公司桃江分公司的运营情况，对周志敏的陈述未予否认，且能提交而未提交证据证明其收入情况。以上情况相结合，可认定神舟公司桃江分公司每月的运营收入高于年利率24%确定的金额（460万×24%÷12=92000元）。一审判决参考民间借贷利率即以年利率24%确定违约金，既符合双方承包合作的收益实际特别是守约方的合理预期，也符合合理预见规则，本院予以维持。桃江运输公司认为460万元仅为10台车，应扣除运营成本计算收益，且周志敏未提供神舟公司桃江分公司的相应证据应承担败诉风险的上诉理由，因桃江运输公司所提主张的证据均为其公司掌控而未提交，本院均不予采纳。 综上所述，桃江运输公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62200元，由桃江县汽车运输有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李京伟 审判员  陆康彪 审判员  蒋远军 二〇二〇年六月十八日 书记员  卢硕娟