辽宁省大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0213民初7466号原告：杨洪波，女，1976年7月13日出生，满族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：李忠盈，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。被告：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路15号13层。法定代表人：苏跃升，系董事局主席。委托诉讼代理人：翟志伟、庞伟，系辽宁建方律师事务所律师。第三人：辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司，住所地大连市金州区站前街道吴家村丘号42-521-5号。法定代表人：王宝林，系董事长。委托诉讼代理人：翁君合，女，1976年1月14日出生，满族，系该公司出纳员，住大连市金州区。原告杨洪波与被告大连宜华建设集团有限公司（以下简称宜华公司）、第三人辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司（以下简称宝林公司）案外人执行异议之诉一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告杨洪波及其委托诉讼代理人李忠盈，被告宜华公司的委托诉讼代理人翟志伟、庞伟到庭参加诉讼，第三人宝林公司经本院传票传唤未到庭；第二次开庭，原告杨洪波的委托诉讼代理人李忠盈，被告宜华公司的委托诉讼代理人翟志伟、庞伟，第三人宝林公司的委托诉讼代理人翁君合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨洪波的诉讼请求：1、判令不得执行查封大连市金州区的房屋；2、请求确认大连市金州区房屋属于原告所有。事实及理由：1、2017年5月15日，辽宁省高级人民法院(2016)辽民终721号对宜华公司诉宝林公司案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷一案作出民事判决，判令宝林公司于本判决生效后15日内支付宜华公司剩余工程款46547216元，于本判决生效后10日内返还宜华公司工程质量保证金7009440元，宜华公司在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；2、因大连市金州区人民法院于2019年9月5日作出(2019)辽0213执异248号执行异议裁定，驳回杨洪波的异议请求，所以2019年9月19日，杨洪波对执行标的提出书面案外人执行异议之诉。3、2015年4月21日，杨洪波与宝林公司签订了大连市金州区房屋《商品房买卖合同》，杨洪波已经交纳全部购房款，现已实际占有、使用该房屋至今，未办理不动产登记并非杨洪波的过错。在(2019)辽0213执异248号执行裁定中已经查证属实；（1）案涉杨洪波所有的大连市金州区站前街道金港路310号2单元15层2号房屋为大连市中级人民法院于2015年10月23日查封。杨洪波在该房屋查封前已经签订了《商品房买卖合同》，在(2019)辽0213执异248号执行裁定中已经查证属实；（2）沈阳市中级人民法院2018年1月5日依法查封登记宝林公司的房屋4套。杨洪波在该房屋查封前已经签订了《商品房买卖合同》，在(2019)辽0213执异248号执行裁定中已经查证属实；（3）原告杨洪波购买案涉商品房时，该房屋并未被查封，该商品房买卖合同合法有效，并未违反法律规定，未侵犯其他人的合法权益；（4）原告杨洪波购买的大连市金州区房屋未能办理房屋所有权手续是因为宝林公司原因造成的，责任不在原告，原告无过错。该事实已经在(2019)辽0213执异248号执行裁定中确认；4、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，宜华公司对于案涉工程的优先受偿权不得对抗原告；5、依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”规定，根据上述条款规定，案外人在未办理财产登记的情况下，虽不能依照《中华人民共和国物权法》的规定取得物权，但符合下列条件的，仍享有排除强制执行的民事权利，一是被执行人与案外人签订买卖合同；二是案外人已经支付全部价款；三是案外人实际占有财产；四是未办理登记并非案外人的原因造成。法院根据已经查证属实的事实，不应对原告案涉房产进行查封、扣押、冻结。6、大连市金州区人民法院作出(2019)辽0213执异248号执行裁定属于适用法律错误。（1）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。比较两条规定，就保护标准而言，第二十九条既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体比第二十八条宽泛。《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。该《异议复议规定》司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。（2）关于本案适用上述规定第二十八条还是第二十九条的问题，应从司法解释条文的文义等方面进行分析。第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。上述规定第二十八条的主旨是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护,第二十九条的主旨是关于房屋消费者物权期待权的保护，两者是一般规定与特殊规定的关系，但并未互相排斥。从两条文对执行异议成立要件的规定上看,第二十八条规定的无过错不动产买受人排除执行异议的条件比第二十九条规定的房屋消费者排除执行异议的条件更为严格，因此，第二十九条是基于对消费者生存权这一更高价值的维护，并非限制和排除对无过错不动产买受人的保护。当案外人就执行标的满足任一条款规定中执行异议成立要件时，即可以排除对执行标的的强制执行。（3）杨洪波的2019年9月19日提出的执行异议符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利，而在(2019)辽0213执异248号执行裁定中错误的认为按照《异议复议规定》第二十九条的规定，没有审查原告符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，就直接驳回了杨洪波的执行异议请求，适用法律确有错误。7、吉林银行沈阳分行与宝林公司等金融借款合同纠纷一案对于宝林集团的4套房屋的查封，更不能对抗买受人。被告宜华公司辩称：不同意原告的诉讼请求。适用第二十九条的主体不同，第二十九条已经规定的很明确，被执行房地产开发企业名下的房屋适用该条，而本案被执行人为宝林公司，房地产开发企业，且全国人民法院第九次民事审判会议纪要也明确规定了登记在开发商名下的是适用第二十九条的规定，所以本案适用第二十九条是正确的。原告诉讼请求不符合最高院《执行异议与复议规定》第二十九条的规定。一、原告不符合第二十九条第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。所谓的“商品房买卖合同”在实质内容上不符合“合法有效”的要件。1、所谓的“商品房买卖合同”应该按照规定进行网签备案。按照大连市人民政府办公厅《大连市商品房销售合同网上备案办法的通知》第二条“中山区、西岗区、沙河口区和甘井子区行政区域内新建商品房销售，均应按本办法规定在大连市房地产交易登记管理系统中进行网上备案。”第十六条“其他区市县商品房销售合同网上备案参照本办法执行。”但是原告的合同却没有备案。原告的合同为什么没有网签备案呢？原因是合同办不了网签备案！房屋已经抵押给了银行。宝林公司知道，原告杨洪波也一定知道或应当知道办理不了网签备案，因为根据《大连市商品房销售合同网上备案办法》第四条“房地产开发企业取得商品房预售许可证后，应到市房地产交易登记管理机构办理商品房信息网上公示。公示内容为(一)商品房预售许可证；……(五)房地产抵押、查封等权利限制情况；(六)商品房销售合同示范文本；(七)商品房按楼栋预售的参考均价；……”该房屋的抵押情况是公示的，如果购房人真是购买一套房子，是不可能连是否抵押都不查清的。同时原告为什么不起诉宝林公司？为什么不向宝林公司主张权利？原因是原告在买房时就知道房子是抵押的，是不可售的，原告与宝林公司并不存在真实的房屋买卖关系。2、原告主张其购买宝林公司的案涉房屋是抵押物！其权利是依法受到限制的，购买抵押房屋按照相关法律规定是违法的，是不受法律保护的。违反《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，原告提交的合同标的是抵押物，宝林公司是无权处分的。按照合同的类别分为有效合同、无效合同、效力待定合同等，案涉合同属于效力待定的合同，需要通过抵押权人的同意才属于有效合同，但本案抵押权人即银行从来没有同意办理抵押的房屋可以进行出售，因此原告所谓“商品房买卖合同”是违法的合同（或者说是不合法的合同）、效力待定的合同，绝不是合法有效的合同。3、房屋单价不合常理，现实中商品房销售均以整数作为单价，而案涉合同约定的房屋单价“精确”到了元，与行业惯例严重不符，可见该合同是不真实的。以上，可以看出所谓的“商品房买卖合同，当然不符合执行规定第二十九条第一项中规定的“合法有效”的要件。二、原告不符合第二十九条第二项“所购商品房系用于居住其买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。在执行异议阶段，法院已经查明杨洪波没有证据证明其在本辖区有一套住房，因此其不符合买受人名下无其他用于居住的房屋的条件。三、原告不符合第二十九条第三项“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定。1、原告用发票来证明支付房款是不成立的。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款规定，合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。由此可见，除非存在当事人之间有约定或习惯以发票作为付款凭证的例外情形，否则人民法院在审查付款行为是否实际发生不能仅凭发票予以确认。本案中，原告提交的《商品房买卖合同》没有约定以发票作为付款凭证，而且在现实行业交易中也没有此习惯。所以，原告应提供银行交易明细来证明支付房款的事实。2、最高人民法院民一庭在“关于执行异议之诉中对购房人支付购房款等事实应从严审查”的意见，对案外人权利予以特别保护时，应当从严审查，严格把握，尤其对于购房人已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的事实，转账支付购房款的，应对购房款转账凭证予以查实，现金支付购房款的，应对购房款来源等事实予以查实。所以，原告应提供银行交易明细来证明支付房款的事实。综上，原告诉讼请求明显不符合第二十九条的三项条件，请求依法驳回诉请。第三人宝林公司述称：同意原告的诉讼请求。经审理查明：2015年5月21日，因案涉宝林凤凰城小区建设工程施工合同纠纷，宜华公司将宝林公司诉至大连市中级人民法院。该院于2016年5月31日做出（2015）大民二初字第00068号民事判决，判令宝林公司于本判决生效后15日内支付宜华公司剩余工程款46547216元，宜华在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。宣判后，宝林公司提起上诉。2017年5月15日，辽宁省高级人民法院做出（2016）辽民终721号民事判决，判令宝林公司于本判决生效后15日内支付宜华公司剩余工程款46547216元，于本判决生效后10日内返还宜华公司工程质量保证金7009440元，宜华公司在上述工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权；宜华公司于本判决生效后10日内，按照政府工程质量监管部门关于建设工程档案归档的要求，向宝林公司移交全部建设工程施工档案材料。该判决已经生效，本院负责该案执行。大连市中级人民法院在审理该案期间，于2015年6月4日依法查封登记在宝林公司名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套，于2015年10月23日依法查封登记在宝林公司名下的案涉宝林凤凰城小区房屋34套；本院在执行该案期间，于2017年12月5日依法查封登记在宝林公司名下的案涉宝林凤凰城小区房屋50套。案涉房屋系于2015年10月23日被查封。原告与第三人宝林公司签订了《商品房买卖合同》，原告购买第三人宝林公司的案涉房屋，第三人宝林公司向原告出具了时间为2015年4月22日的销售不动产统一发票，发票金额为331742元，双方签订的《商品房买卖合同》时间记载为2015年4月21日。除案涉房屋外，原告杨洪波在本辖区内另有位于大连市金州区先进街道自然天城B3号1单元27层5号建筑面积89.04平方米用于居住的房屋一处、位于大连经济技术开发区润海园东区47号2单元5层2号建筑面积123.31平方米用于居住房屋一处。2019年5月5日，杨洪波向本院提出执行异议。同年9月5日，本院作出（2019）辽0213执异248号执行裁定，驳回杨洪波的异议请求。杨洪波不服，提起案外人执行异议之诉，即本案。另查明，案涉房屋在建时，已被宝林公司在大连金普新区不动产登记中心抵押登记，现尚未解除抵押登记。本院所确认的上述事实，有原告提供的商品房买卖合同、销售不动产统一发票、特约商户签购单等，被告提供的企业信用信息公示报告等，大连金普新区不动产登记中心出具的查询结果以及当事人的陈述及庭审笔录等在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，如在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，买受人诉请不得执行案涉房屋，方可得到支持。本案中，虽然第三人宝林公司与原告签订《商品房买卖合同》时间及第三人向原告出具的销售不动产统一发票记载时间早于查封时间，但案涉房屋非为原告在本辖区内用于居住的唯一房屋，原告对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其不得执行案涉房屋的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。因案涉房屋在建时，已被宝林公司在大连金普新区不动产登记中心抵押登记，现尚未解除抵押登记，原告确认其为大连市金州区房屋所有权人的诉讼请求，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、驳回原告杨洪波不得执行大连市金州区房屋的诉讼请求；二、驳回原告杨洪波确认其为大连市金州区房屋所有权人的诉讼请求。诉讼费6736元（其中案件受理费6276元，公告费460元，原告杨洪波已预交），由第三人辽宁宝林集团大连房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院；并于上诉期期满后七日内，向本院交付上诉案件受理费，逾期则按放弃上诉处理。审 判 长  王通福人民陪审员  马红卫人民陪审员  孙金光二〇二〇年六月十五日法官助理王非非书记员于梅本判决依据的法律法规：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。