江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏10民终1889号上诉人（原审原告）：张敏，女，1977年10月2日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：刘云飞，江苏瀛乾线上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州祖龙服饰皮件有限公司，住所地在扬州市文昌中路524号。法定代表人：尹海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹俊，江苏立科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于欣，江苏立科律师事务所实习律师。上诉人张敏因与被上诉人扬州祖龙服饰皮件有限公司(以下简称祖龙服饰公司)劳动争议一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2019)苏1002民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由祖龙服饰公司负担。事实与理由：1、祖龙服饰公司与张敏解除劳动关系，未提前一个月通知，依法应当认定为违法解除，根据劳动合同法相关规定，应支付2倍赔偿金，支付年限应当自2003年起算至2011年；2、祖龙服饰公司未与张敏签订书面劳动合同，应支付双倍工资。3、祖龙服饰公司应向张敏支付加班费，考勤记录由祖龙服饰公司掌握，举证责任应由祖龙服饰公司负担。4、祖龙服饰公司未为张敏交纳社会保险，失业保险金损失应按照2003年入职起算。5、祖龙服饰公司未提前一个月通知解除劳动关系，应当向张敏支付一个月工资。6、张敏的工资标准应以1200元/月认定，或者依据江苏省在岗企业职工平均工资标准即35769元/年计算，不应当依据最低工资标准计算。祖龙服饰公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。张敏向一审法院提出诉讼请求：1.祖龙服饰公司向张敏给付解除劳动关系经济补偿金9600元(1200元/月*10年)及双倍赔偿金标准再行赔付9600元，共计19200元；2.祖龙服饰公司向张敏给付违法未签订劳动合同的双倍工资43200元（1200元/月*36个月）；3.祖龙服饰公司向张敏支付加班工资25673.26元；4.祖龙服饰公司向张敏给付未依法缴纳社保造成的失业保险金损失14880元；5.祖龙服饰公司解除劳动关系未提前一个月书面通知张敏应支付一个月工资1200元。庭审中，张敏申请撤回第五项诉讼请求，一审法院当庭已口头裁定予以准许。一审法院认定事实：2011年3月28日，张敏等八十六人就加班工资、双倍工资差额、经济补偿、社会保险金、失业保险金等争议将扬州市扬子江百货有限责任公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，该委未处理。2011年11月15日，张敏等八十六人将扬州市扬子江百货有限责任公司(原名扬州百盛商业大厦，后更名为茂业公司)劳动争议案起诉至一审法院，因是群体性案件，一审法院和扬州市中级人民法院一直对这些案件进行协调处理，后调解未果，一审法院于2017年1月20日立案受理该批劳动争议案件。在该案诉讼中，茂业公司称只是将张敏所工作的柜台提供给厂商经营，并扣取相关费用，张敏不属于茂业公司员工，并提供了祖龙服饰公司于2009年4月1日出具的介绍信，其主要内容为：“兹有祖龙服饰皮件公司介绍肖桂莲、张敏等贰名委派于扬州百盛商业大厦花花公子专柜（厅）任促销员。有关劳动合同、工资、奖金、养老保险等费用均由本公司承担相应责任。请予接洽”。2018年6月20日，一审法院判决认为张敏与茂业公司间不存在劳动关系，驳回其诉讼请求。张敏不服提起上诉，在二审期间双方达成调解，张敏放弃向香港茂业百货（扬州）有限公司主张确认劳动关系以及经济补偿等全部劳动争议事项，保留向有关厂商主张劳动权益的权利。2019年6月6日，张敏向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求祖龙服饰公司赔偿相关损失。张敏又于当月17日向该委提出申请，要求向人民法院提起诉讼，该委当日确认不再处理该争议，张敏随后向一审法院提起诉讼。一审法院认为，张敏就相关劳动争议曾于2011年3月28日将茂业公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，后于2011年11月15日诉至一审法院，一审法院于2018年6月20日作出驳回张敏诉讼请求的判决后，张敏于2019年6月6日将祖龙服饰公司向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因张敏已在法律规定的时效期间向茂业公司主张了权利，现张敏在法院作出驳回其对茂业公司诉讼请求的判决后一年内向祖龙服饰公司主张权利，其部分主张未超过法律规定的仲裁时效。双方虽未签订书面劳动合同，但祖龙服饰公司在其2009年4月1日出具的介绍信中认可张敏其时系专柜促销员、并承诺劳动合同、工资及养老保险等费用由祖龙服饰公司承担责任，可以认定双方在一段时期内存有劳动关系。张敏诉称2011年2月16日双方劳动关系解除，祖龙服饰公司否认与张敏存在劳动关系，但未能提供证据加以反驳，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故一审法院认定双方当事人自2009年4月1日至2011年2月16日存在劳动关系。张敏可向祖龙服饰公司主张解除劳动关系的经济补偿金。依据《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动关系。但用人单位应按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的标准向张敏支付经济补偿金。该案中，因茂业百货对祖龙服饰公司进行撤柜，致使双方当事人的劳动合同无法履行，双方也未能就变更劳动合同达成协议，故对张敏主张的经济补偿金，一审法院予以支持。张敏称其每月工资1200元，祖龙服饰公司未予认可，可按其时当地最低工资标准，向张敏给付解除劳动关系经济补偿金1580元（790元*2）。因张敏未能提供证据证明进入祖龙服饰公司工作前的用人单位及该用人单位与祖龙服饰公司存在关联关系，故张敏向祖龙服饰公司主张自2003年至2011年2月16日工作年限合并计算解除劳动关系经济补偿金，于法无据。至于张敏主张的赔偿金于法无据，一审法院不予支持。张敏可向祖龙服饰公司主张未依法缴纳社保造成的失业保险金损失。依据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金；（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。同时依据《江苏省失业保险规定》第二十三条，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。依据江苏省政府关于贯彻实施《失业保险条例》有关问题的通知第一条的规定，符合《条例》第14条规定的失业人员按月领取失业保险金，失业前所在单位和本人足额缴纳失业保险费的，缴费每满1年（以《就业登记证》记载为准）享受2个月，但最长领取期限不超过24个月。该案中，祖龙服饰公司未按规定替张敏缴纳失业保险费，张敏非因本人意愿中断就业，且张敏陈述其一直处于失业状态，祖龙服饰公司亦未提供证据证明其已重新就业，张敏在祖龙服饰公司工作两年，其离职前十二个月平均工资依据扬州市最低工资标准认定为790元，因此祖龙服饰公司应赔偿张敏的失业金损失为711元（790元*45%*2）。祖龙服饰公司无需支付张敏未签订劳动合同的双倍工资赔偿。劳动者主张双倍工资赔偿的，申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。该案中，张敏与祖龙服饰公司于2009年4月起成立劳动关系，现张敏提起仲裁和诉讼要求未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿，显然超过仲裁时效，因此张敏的此项诉讼请求无法得到支持。祖龙服饰公司无需向张敏支付加班工资、年休假工资及赔偿金。理由如下，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。该案中，张敏称其工作期间存在加班情形、年休假未休，祖龙服饰公司予以否认，张敏也未能提供证据加以证实，故一审法院对张敏主张的加班费、年休假工资及赔偿金不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、祖龙服饰公司于判决生效后十日内给付张敏解除劳动关系经济补偿金1580元，失业保险金损失711元，以上合计2291元；二、驳回张敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由张敏负担5元（已交），由祖龙服饰公司扬州祖龙服饰皮件有限公司负担5元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：张敏主张以2003年为入职时间、以1200元/月计算经济补偿金及失业保险金损失，并要求祖龙服饰公司支付加班费及未签订书面劳动合同的双倍工资等费用有无事实与法律依据？本院认为，张敏的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。理由如下：1、关于入职时间的问题。张敏主张其自2003年入职祖龙服饰公司，其提交的证据为百盛商业大厦的胸卡，然而，百盛商业大厦与祖龙服饰公司系不同的法律主体，该证据不足以证明张敏自2003年即与祖龙服饰公司建立劳动关系，一审法院结合祖龙服饰公司于2009年4月1日出具的介绍信，认定双方当事人自2009年4月1日至2011年2月16日存在劳动关系，具有合理性与客观性。张敏主张自2003年起计算经济补偿金并要求祖龙服饰公司支付2倍赔偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。2、关于月工资标准的问题。张敏主张其工资标准为1200元/月、以现金形式发放，对此，祖龙服饰公司不予认可，而张敏未提供任何证据佐证该项主张，一审法院参照最低工资标准认定并无不当；张敏主张按照江苏省在岗企业职工平均工资标准35769元/年计算，超出其自认的月工资标准，且无事实与法律依据，本院不予支持。3、关于加班费的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张敏未就加班事实提供任何证据，祖龙服饰公司亦否认张敏在工作期间存在加班情形，张敏应承担举证不能的法律后果。4、关于未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿问题。劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位支付双倍工资赔偿的，其申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，双方当事人于2009年4月1日建立劳动关系，张敏应当在2011年4月1日前主张该项权利，故其主张未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿明显超出法定时效，本院不予支持。5、张敏还主张祖龙服饰公司未提前一个月通知解除劳动关系、应当向其支付一个月工资，然而，张敏在一审已经明确撤回该项诉讼请求，本院对此不予理涉。综上所述，张敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张敏负担。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员韩冰审判员 孙   建   瑢二〇二〇年六月三十日书记员 孙   皎   皎