兰州新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0191民初2616号 原告：冯志孝。 委托诉讼代理人：吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云云，甘肃兴正义律师事务所律师。 被告：张涛。 委托诉讼代理人：汪萌，甘肃泽锐律师事务所律师。 被告：安徽建工集团股份有限公司。 法定代表人：王厚良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方芳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋亮亮，男，该公司员工。 被告：安徽三建工程有限公司。 法定代表人：左登宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王军，陕西菲尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔东兴，陕西菲尔律师事务所律师。 被告：兰州瑞建投资发展有限公司。 法定代表人：康磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王芸，甘肃正天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张扬，甘肃正天合律师事务所律师。 被告：安徽裕和建筑劳务有限公司。 法定代表人：杨国政，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：叶明春，男，该公司兰州项目部副经理。 被告：安徽兴罗建设集团有限公司。 法定代表人：潘兴荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。 被告：甘肃大宇建设工程有限公司。 法定代表人：吴子情，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾保年，甘肃泽锐律师事务所律师。 第三人：滕云。 原告冯志孝与被告张涛、安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工）、安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建）、被兰州瑞建投资发展有限公司（以下简称兰州瑞建）、安徽裕和建筑劳务有限公司（以下简称安徽裕和）、安徽兴罗建设集团有限公司（以下简称安徽兴罗）、甘肃大宇建设工程有限公司（以下简称甘肃大宇）、第三人滕云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，于2019年12月9日转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯志孝及其委托诉讼代理人、各被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，第三人滕云经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯志孝向本院提出诉讼请求：1.判令被告张涛支付拖欠原告的工程款1321391元，承担自2016年7月1日至2019年6月30日的逾期付款违约金188298元（合计1509686元），之后按银行贷款年利率4.75%计算到还清之日为止；2.判令第二、第三、第四被告在第一项诉请范围内承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由被告共同承担。诉讼过程中，冯志孝申请追加安徽裕和、安徽兴罗、甘肃大宇为本案被告，申请追加滕云为本案第三人，并请求其申请追加的三被告对案涉工程款及利息支付承担连带责任。事实和理由：2015年10月，被告张涛将兰州新区区域中心服务组团土地开发项目部分土方工程交原告进行施工，双方约定计量方式按照原告实际完成方量计算，单价为每立方米6元。之后原告按照约定时间组织人员及机械设备入场，在被告张涛委派技术负责人滕云的指挥下，先在该土地开发工程一标段区域进行施工，之后在二标段区域进行施工。截止2016年6月双方结算时，原告共完成工程量465402.7方，应付工程款2792416元，扣除油款591025元后，截止2018年2月前仅支付工程款880000元，尚欠1321391元工程款，应承担利息约188298元。案涉工程建设单位为兰州瑞建，一标段施工单位为安徽建工（原安徽水利开发股份有限公司），二标段施工单位为安徽三建。后两施工单位将部分工程转包给张涛，张涛又将涉案部分工程分包给原告，由原告实际施工完成。为维护原告合法权益，要求被告立即偿还上述工程款及违约金，特提起诉讼，望判如所请。 张涛辩称，案涉工程的结算以及付款都是冯志孝与甘肃大宇之间完成的，冯志孝与张涛之间不具有事实及法律上的建设工程合同及施工关系，张涛不是本案适格被告，不具有向冯志孝支付工程款的义务。请求驳回冯志孝针对张涛的诉请。 安徽建工辩称：1.其作为本案被告主体不适格，安徽建工与冯志孝之间不存在任何合同关系，要求其承担连带责任无任何事实及法律依据。安徽建工作为案涉工程一标段的总承包单位，将案涉工程分包给了安徽裕和，其与安徽裕和之间已按照双方合同的约定履行了结算付款义务，截止目前，已支付安徽裕和工程款388292180.01元，已经超合同约定付款，无应付未付款项；2.其与兰州瑞建签约合同总价为450969096元，兰州瑞建已支付381127750元，双方之间最终的审计尚未形成；3.冯志孝未举证证明其为案涉工程实际施工人，不能突破合同相对性要求安徽建工承担连带责任；4.冯志孝主张的利息计算标准及期间没有事实及法律依据。 安徽三建辩称：1.其与冯志孝之间不存在合同关系，未进行过结算，未支付过工程款，其主体不适格；2.冯志孝起诉其承担连带责任无合法依据；3.冯志孝称安徽三建将案涉项目二标转包给张涛，张涛再将部分工程转包给冯志孝与事实不符，其并不认识张涛，与张涛之间亦不存在合同关系；4.冯志孝即或作为实际施工人，也不能突破合同相对性，要求安徽三建承担付款责任；5.冯志孝主体不适格，不能证明其实际施工人身份及施工事实。 兰州瑞建辩称：1.其与冯志孝之间无合同关系，冯志孝的主张与兰州瑞建无关；2.冯志孝损失系安徽建工、安徽三建违法转包导致，与兰州瑞建无关；3.兰州瑞建不存在欠付工程款的情形，不应承担连带责任。 安徽裕和辩称，其不是适格被告，其没有与冯志孝签订任何合同，冯志孝与甘肃大宇或者张涛是否签订合同不清楚。 安徽兴罗辩称：1.其不是本案的适格主体，安徽兴罗没有与冯志孝签订任何合同，没有与冯志孝结算和付款，不存在建设工程施工合同关系；2.冯志孝要求安徽兴罗承担连带责任没有法律及事实依据；3.本案涉及两个标段的项目，不能在同一个案件中审理；4.安徽兴罗从安徽三建分包的项目，基本上是安徽兴罗自己施工，只有很少的一点工程安排张涛外调车辆进行运输，而安徽兴罗已经支付给张涛14840000元，虽然双方没有最终决算，但安徽兴罗公司已经超付了。 甘肃大宇辩称：1.冯志孝作为施工班组参与了案涉项目一标段01区和二标段05区的土方施工，双方之间没有签订书面施工合同；2.2017年1月5日，冯志孝与甘肃大宇就其已施工完成的一标段01区和二标段05区进行了最终结算，合计工程款总金额为1208712.60元，扣除项目油款591025元，冯志孝自认收到工程款880000元，再扣除冯志孝租用甘肃大宇挖掘机租赁费195000元，截止目前，甘肃大宇公司已超付工程款457312.40元。请求驳回冯志孝针对甘肃大宇的诉请。 滕云未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.冯志孝提交的证据《验工计价工程量清单》（2016年6月24日形成，共两份）及甘肃大宇提交的《验工计价工程量清单》（2017年1月5日形成，共两份）。经审查，冯志孝提交的案涉项目二标05区《验工计价工程量清单》经冯志孝施工负责人潘俊琪和甘肃大宇技术负责人滕云签字确认（甘肃大宇对滕云签字的真实性不认可但未申请鉴定），该清单2（开挖返回填工程量）、3（超挖三标回填工程量）、4（烽火台超挖回填工程量）项明确备注计量暂不计价；2017年1月5日，经甘肃大宇确认，就案涉项目二标05区工程，双方最终形成了《验工计价工程量清单》（冯志孝签字确认），该清单上项目名称土方回填的记载方量与2016年6月24日清单上第1项土方回填的量一致（故不存在冯志孝述称的分次计算方量的问题），且该清单对土方单价、总价、扣款金额、剩余金额等进行了明确（甘肃大宇还明确注明，超付费用从三标超挖工程款中扣除），故从侧面证明甘肃大宇在2017年1月5日结算时对冯志孝超挖三标回填工程量是认可的。本院认为，冯志孝提交的《验工计价工程量清单》（二标05区）与甘肃大宇提供的《验工计价工程量清单》（两份，一标01区和二标05区）应是先后形成的，均具有真实性，本院均予以采信，对冯志孝提交的2016年6月24日二标05区清单复印件，因在上面手写添加了一标01区的土方量，与甘肃大宇提交的2017年1月5日工程量清单一标01区载明的工程款金额不一致，故真实性无法查明，不予采信。 2.冯志孝提交的质量报验单、验收记录表、报验申请、工程联系单，证明冯志孝施工完成的土方工程已经竣工验收合格，交付使用，付款条件已成就。经审查，该组证据记载的项目名称与冯志孝完工的施工内容一致，案涉项目经过了监理单位及项目部的验收程序，故冯志孝该组证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 3.冯志孝提交的兰州新区区域中心服务组团土地开发项目二标段二次计量工程量表，证明安徽三建向兰州瑞建主张了开挖返回填工程量价款，故其提交的《验工计价工程量清单》2项开挖返回填工程也应当计价。各被告对此均不予认可。本院认为，该量表系安徽三建与兰州瑞建之间的工程单据，与冯志孝不具有关联关系，不能当然推理，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2015年6月20日，兰州瑞建（发包方）与安徽建工（承包方，原名称安徽水利开发股份有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定兰州瑞建将兰州新区区域中心服务组团土地开发项目一标段发包给安徽建工进行施工，合同签约价450969096元。同日，兰州瑞建（发包方）与安徽三建（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定兰州瑞建将兰州新区区域中心服务组团土地开发项目二标段发包给安徽三建进行施工，合同签约价406921440元。上述二合同计划工期均为2015年6月23日至2015年12月20日；两合同专用条款3.5.1均约定，本项目全部工程不允许分包；12.4.3均约定，本工程按月结算工程进度款，发包人按已批准的进度报表和承包人出具的发票于次月十日前向承包人支付已完成工程量70%的工程款，其余款项待工程结算经政府相关部门审定完成后付至结算价款的95%，预留5%作为质量保证金，保修期满后三个月内付清。安徽建工将其承包来的案涉工程转包给安徽裕和，安徽裕和又通过张涛（又名张新堂，甘肃大宇外聘现场负责人）转包给甘肃大宇，张涛再转包给冯志孝；安徽三建将其承包来的案涉工程内部承包给安徽兴罗，安徽兴罗将部分案涉工程分包给张涛，张涛再转包给冯志孝。张涛从安徽裕和、安徽兴罗分包时以及向冯志孝转包时，其并未披露其与甘肃大宇之间的关系，后在施工过程中，安徽裕和知晓了张涛代表甘肃大宇的事实，安徽兴罗在本案诉讼后才了解甘肃大宇与张涛之间的关系。后，冯志孝组织队伍进场施工，完成了案涉土方工程。2016年6月24日，经冯志孝施工负责人潘俊琪和甘肃大宇技术负责人滕云签字确认，案涉项目二标05区冯志孝累计完成土方回填147241.10立方、开挖返回填138312.70立方（扣除烽火台超挖量，计量暂不计价）、超挖三标回填110239.20立方（计量暂不计价）、烽火台超挖回填15398.70立方（计量暂不计价）；2017年1月5日，经冯志孝和甘肃大宇公司结算，案涉工程一标01区已完成土方回填54211立方，每立方单价6元，工程款总金额325266元，剩余工程款应扣除油款98345元、借款100000元和已付金额；案涉工程二标05区已完成土方回填147241.10立方，每立方单价6元，工程款总金额883446.60元，剩余工程款应扣除油款492680元、已付金额和冯志孝租用甘肃大宇挖机费用195000元，超付费用将从三标超挖工程款中扣除（该清单仅备注超付费用从三标超挖工程款中扣除，但对2016年6月24日清单中2、4项计量暂不计价回填工程量费用未明确；超挖三标回填工程量为110239.20立方，庭审中张涛认可土方回填工程单价亦为每立方6元）。截至2018年2月13日，冯志孝共收到工程款880000元（含01区扣除的借款100000元，甘肃大宇提供的付款凭证中，收款人为冯志孝、其子冯玮、其施工负责人潘俊琪及其雇佣的实际施工人，大部分凭证显示付款人为甘肃大宇兰州新区项目部，进一步印证了冯志孝与甘肃大宇之间存在合同关系）。故甘肃大宇欠付冯志孝已完工土方工程工程款的金额为204122.80元（54211立方×6元+147241.10立方×6元+110239.20立方×6元-880000元-01区油款98345元-05区油款492680元-挖机费用195000元）。 本院认为，根据当事人诉辩陈述，本案争议焦点为：1.案涉工程，冯志孝与谁之间存在合同关系；2.冯志孝诉请的工程款应由谁进行支付？支付的具体数额是多少？（一）关于冯志孝与谁之间存在合同关系的问题。从案件查明事实情况来看，冯志孝虽然是与张涛之间进行洽谈，达成了案涉工程的口头合同，但从工程款的支付主体及甘肃大宇的追认行为来看，张涛并不是冯志孝案涉工程合同的相对方，张涛系甘肃大宇外聘的项目经理，故根据权利义务相一致原则，本院认为，甘肃大宇为冯志孝合同的相对方，案涉建设工程施工合同发生在冯志孝和甘肃大宇之间。 （二）案涉土方工程工程款的支付主体及支付数额问题。从案涉土方工程已支付款项的支付情况来看，大部分凭证显示付款人为甘肃大宇兰州新区项目部，故冯志孝对其与甘肃大宇之间存在事实的建设工程施工合同关系实际上是默认的，故案涉工程款的支付主体为甘肃大宇。对于案涉项目发包方兰州瑞建、总包方安徽三建和安徽建工、分包方安徽裕和与安徽兴罗是否应当承担工程款支付责任的问题。本院认为，根据合同相对性原则，冯志孝与甘肃大宇的上一手分包、转包人及发包人之间不具有合同关系，其也未举证证明发包方欠付工程款的具体数额，故其要求兰州瑞建、安徽三建、安徽建工、安徽裕和与安徽兴罗承担工程款连带支付责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。当然，张涛与滕云作为甘肃大宇的工作人员，其履行了职务行为，更不应该就案涉工程款承担支付责任。对于工程款支付的具体数额，本院认为，冯志孝总计完成了案涉项目一标01区54211立方、二标05区147241.10立方、二标05区超挖三标回填110239.20立方，总计方量为311691.30元，每立方单价6元，工程款总额为1870147.80元，甘肃大宇累计向冯志孝付款880000元，再减去01区油款98345元、05区油款492680元、挖机费用195000元，甘肃大宇尚欠付冯志孝工程款204122.80元。对于超挖三标回填工程量是否应当计算工程价款的问题。本院认为，在2017年1月5日双方结算的工程量清单中，备注二标05区已超付费用将从三标超挖工程款中扣除，故实际上甘肃大宇对超挖三标回填工程量应计价是认可的，庭审中张涛和冯志孝均认可开挖和回填每立方单价均为6元，故超挖三标回填工程甘肃大宇应向冯志孝支付工程款。对于冯志孝主张的2016年6月24日工程量清单中2（开挖返回填工程量）、4（烽火台超挖回填工程量）项计量暂不计价部分工程款之问题，因双方在2017年1月5日工程量清单中就此并未明确，该部分如何计价待双方达成结算协议后，冯志孝可另行进行主张，本案无法一并处理。对于冯志孝称挖机费用甘肃大宇从其工程款中直接扣除，但其已向挖机车主支付完相关费用之意见，如确实存在，冯志孝可另案进行追偿。 （三）关于冯志孝主张的逾期付款违约金能否成立及如何计算的问题。本院认为，其主张的该违约金实为工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，双方就案涉工程未签订书面的建设工程施工合同，故对工程价款及利息支付时限并未明确约定。双方在2017年1月5日对案涉工程已完工工程量进行了结算，故本院酌定工程款从结算之日次日起就应当及时足额支付，甘肃大宇怠于支付的行为，构成对冯志孝应得工程款的无理占用，应当支付工程款利息。本院确定2017年1月5日至2019年8月20日（计957天）的利息，参照央行同期同类贷款基准利率4.75%，计算为25421.68(204122.80元×4.75%/365天×957天≈25421.68元)，2019年8月21日至欠付工程款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起计算至欠付工程款全部清偿之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、甘肃大宇建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付冯志孝兰州新区区域中心服务组团土地开发项目土方工程款204122.80元；并支付2017年1月5日至2019年8月20日的工程款利息25421.68元，2019年8月21日至欠付工程款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、驳回冯志孝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18388元，由冯志孝负担15588元，甘肃大宇建设工程有限公司负担2800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审 判 长 王宏兵 审 判 员 何 莉 审 判 员 田彩兰 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 朱亮军 书 记 员 王长莉