江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1926号 上诉人（原审原告）：南通五洲国际投资有限公司，住所地江苏省南通市。 法定代表人：舒策城，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施建华，上海融孚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。 上诉人南通五洲国际投资有限公司（以下简称五洲公司）因与上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建集团）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、二建集团应返赶工费11557000元。（一）双方赶工协议有总工期的约定，赶工进度计划和赶工措施方案均有压缩总工期的约定。2012年8月《建设工程施工合同》签订后，为加快施工进程，二建集团根据合同约定的节点工期和总工期约定以及原定楼盘开盘及裙楼商业开业计划，于2013年1月5日提出了赶工措施方案，目标是将合同工期621天压缩至565天，缩短工期56天。后双方签订了《补充协议（一)》和《总包赶工费补充协议书》，确定赶工费总额为1180万元，二建集团提供了赶工进度计划，该赶工进度计划约定的开工日期2012年11月26日，赶工完成时间2014年6月13日，工期为565天。但二建集团未能按赶工协议和赶工进度计划竣工，而且比合同约定的总日历天数621日还有延迟。（二）赶工协议不但有压缩总工期的约定，还有关键节点的赶工约定，二建集团也未达到赶工协议关键节点，具体为：1.裙楼（四层及以下），约定时间320天，应在2013年10月6日前竣工，但实际竣工时间是2014年9月15日，延误343天；裙楼（四层及以下）应在2014年1月18日前具备营业条件，但实际移交具备商户进场装修条件的时间是2014年6年27日，延误159天。2.酒店、办公楼（3#楼），协议约定±0.00开始到单体竣工验收490天，应在2014年9月3日前竣工，但实际竣工时间是2014年9年15日，延误12天；协议约定酒店、办公楼应在2013年10月30日前主体结构封顶，实际竣工时间是2013年11月15日，延误15天。3.L0FT办公一，协议约定土0.00开始到单体竣工验收430天，应在2014年7月5日前竣工，但实际竣工时间是2014年9月15日，延误72天。4、S0H0办公二（土0.01开始），协议约定±0.00开始到单体竣工验收470天，应在2014年8月14日前竣工，但实际竣工时间是2014年9月15日，延误32天。5.根据赶工协议第四条约定，二建集团必须在规定时间点为部分分包工程提交工作面，使分包单位进场施工，但二建集团没有在协议约定的时间点提交工作面，导致有关分包单位无法在规定的时间点进场施工，拖延了项目的整体竣工时间。鉴于二建集团既未压缩总工期，也没有达到关键赶工节点，不能实现赶工目的，应返还赶工费11557000元。二、二建集团应支付给五洲公司工期延误违约金234万元。双方《建设工程施工合同》约定合同工期为开工至竣工验收绝对工期总日历天数621日历天（包含节假日），赶工进度计划和赶工措施方案均将工期再压缩工期56天，故实际工期为565天。二建集团的开工期2012年11月3日（竣工验收报告），竣工日期2014年9月15日，实际施工总工期682天，比《建设工程施工合同》约定的总工期621天延误了61天，加上赶工工期再压缩56天，共计延误117天。《建设工程施工合同》第41条约定工期保证金250万元，关键节点不能按时完成或达不到约定工期，除扣除工期保证金，每延误一天罚款2万元，每提前一天奖励2万元。根据合同约定，除扣除工期保证金外，二建集团还应支付工期违约金234万元。三、二建集团应承担电力桥架和厨房不锈钢风管、旋流三通不符合合同约定的材料违约金10548780.5元。电力桥架工程和厨房不锈钢风管工程图纸在施工说明中明确按GB50243-2002施工规范、验收规范施工，五洲公司在认价单中对材料的规格、品牌、厚度均有明确的要求，二建集团应该按此要求购买相应材料进行施工。但二建集团在现场实际使用的电力桥架工程和厨房不锈钢风管的厚度不符合认价单要求。旋流三通未按认价单上认价的品牌执行，五洲公司指定品牌是“光华”产品，二建集团未征得其同意私自更换了“名德”产品，《建设工程施工合同》第28.8条（P32)约定“施工单位未按设计要求施工或擅自更换材料品牌，承包人应按被替换材料价格的五倍向发包人承担违约金”。现按司法鉴定报告书，被替换材料价格总额为2109756.1元，二建集团应承担电力桥架和和厨房不锈钢风管、旋流三通不符合合同约定的材料违约金10548780.5元,一审判决书仅按负偏差部分价差的130%计算违约金明显偏低。四、审计费2936339.54元应由二建集团承担。根据合同约定审减率在5%及以内，审减费用由委托人承担；审减率在5%以上，审减费由施工单位承担。二建集团送审金额517238044.05元，中房审计报告审核金额378440005.38元，核减额138798038.67元。故咨询费总额3608749元（138798038.67×0.026），五洲公司应根据约定承担审计费672409.46元（517238044.05×0.05×0.026）。二建集团应承担2936339.54元（3608749-672409.46）。五、一审判决认定的赶工费总额有误。根据双方2013年5月27日的《总包赶工费补充协议书》，赶工费的总额应是1180万元，而不是2279万元。六、一审判决认定五洲公司已退工期保证金50万元错误。2016年2月2日，其汇给二建集团300万元，用途写明是工程款，在双方对该款用途有争议的情况下，首先应按汇款单上的用途来确定其性质，而一审法院仅以“该笔款项宜认定为同一用途”的理由而认定50万元是工期保证金错误。 二建集团辩称，关于本案系节点赶工还是总工期赶工的问题，一审中其已提交充分证据证明本案系节点赶工，且有充分证据证明其按照节点完成了赶工。关于工期延误违约金，本案工期延误并非其造成，其不应承担违约责任。关于电力桥架、不锈钢风管和旋流三通的问题，一审法院部分支持五洲公司的请求并不合理，对二审中五洲公司提出更高的要求不应支持。关于审计费用，审计机构得出的结论不符合客观事实，二建集团送审的是预算价格，系双方一致确认形成，预算价在施工中发生变更并非其造成。关于赶工费总额2279万元，双方赶工协议约定明确，1180万元是现金返还的问题，与赶工费总额的确定和支付没有关系。五洲公司认为已退的工期保证金系工程款不符合事实，一审判决对该项认定正确。 二建集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回五洲公司全部诉讼请求；诉讼费用由五洲公司承担。事实和理由：一、一审判决其承担工期延误责任没有事实依据。1.一审判决认定的合同竣工日期错误，因而导致竣工迟延的天数计算错误。根据合同约定，案涉工程从开工至竣工验收时的绝对工期为总日历天数621日历天（包含节假日）。根据双方签订的有关赶工的补充协议，约定的开工日期为2012年11月21日，竣工日期为2014年8月11日，实际约定的工期总日历天数为629天，补充协议约定的是竣工日期，从未约定要压缩绝对工期56天，一审认定压缩工期56天没有合同依据。赶工措施方案是单方面意思表示，补充协议签订在后，故覆盖了单方面的赶工措施方案，应以赶工协议的约定为准，而且在合同条款的效力级别上，也应该以合同、补充协议的约定为准。因此，工程竣工延迟的天数应该自2014年8月11日起开始计算，至2014年9月15日竣工验收日，实际工期延迟35天。2.竣工日期迟延35天与二建集团无关，一审判决理应支持二建集团的诉讼请求，判令五洲公司返还工期保证金200万元。第一、酒店、办公楼因建筑布局调整暂停施工，有关费用的索赔及工期索赔15天，己得到五洲公司认可。第二、因电力公司安装电缆延期、外墙幕墙变更、甲供料供货迟延，导致竣工延误36天，因此竣工迟延35天与二建集团无关；第三、2015年2月5日编号为A4.1-000的工程延误报审表己得到监理审批，监理对竣工延误36天也有监理记录作为依据。第四、虽然五洲公司拒签工期索赔联系单和工期延误报审表，但其拒签是恶意的，没有事实依据。第五、在二建集团举证的有关结算文件中，五洲公司己经承认工期逾期的责任在于五洲公司，与二建集团无关。第六、合同履行后，五洲公司己经退还了部分履约保证金，继续扣留工期保证金没有任何依据。3.—审判决以合同专用条款47条的约定，认定签证逾期申报视为二建集团放弃请求，该认定没有依据。合同专用条款第47.7.3条款约定：“发包人对承包人报送的技术核定、技术方案及其它技术文件(含往来函件、会议纪要、会审纪录等）的认可或确认，不作为承包人竣工经济结算时增加费用的依据，承包人认为该文件应增加经济费用，应当另外单独以经济签证单的形式在该项工程完成后7天内向发包人申报,逾期申报则视为承包人放弃增加该项费用。”该条款关于逾期申报视为放弃的约定有明确对象即“增加经济费用”。而关于竣工逾期责任的签证，仅仅是为了证明竣工逾期的原因，确定竣工逾期的责任，跟“增加经济费用”无关，因此不存在“放弃请求”的事实。二、一审判决二建集团承担材料负偏差价差130%的损失责任，没有事实依据。关于桥架、不锈钢风管和旋流三通，这三项工程内容审价机构审定的总价款为2694044.75元，扣除材料负偏差584288.65元后，实际审定金额为2109756.10元。在另案工程欠款纠纷案件中，判决书中将前述三项材料价款全部予以扣除，也就是该三项工程内容的价款五洲公司没有支付，一审判决要求二建集团承担其中负偏差价差584288.65元的130%,即759575.25元，但五洲公司既没有支付负偏差价差584288.65元，也没有支付其余价款2109756.10元。理应五洲公司先承担支付责任后，才存在二建集团承担负偏差价差损失的问题。事实上要求二建集团承担负偏差价差损失也没有事实依据，因此二建集团在另案诉讼时要求增补584288.65元，因为所有材料及安装均己经通过竣工验收，工程也己经投入使用数年，五洲公司已经认可了工程的质量，五洲公司己经超出了提出质量异议的期限。一审判决不仅没有增补工程款，而且额外支持了五洲公司赔偿损失的请求，没有事实依据。三、有关赶工费的支付，理应判决五洲公司支付全部赶工费2279万元，二建集团在合并审理的另外一个案件中提出了相关诉请。1.根据赶工协议的约定，赶工措施是为了保证主体结构封顶，赶工承包范围为施工图范围内的土建（主体结构、裙楼二次结构）、安装工程，不包括装潢工程。2.赶工协议约定的合同总工期仍然是621日历天，因此协议约定的赶工期不是针对总工期，如果是总工期赶工，必然要约定新的总工期。3.赶工费的支付也是根据赶工节点确定，与总体工程竣工日期无关，也证明双方的本意不是改变总工期，而是属于节点赶工，二建集团按约定节点完成施工任务，完成了赶工协议的约定，应该得到赶工费。4.节点赶工符合五洲公司签订协议所追求的目标。五洲公司的本意就是要求二建集团尽快交出工作界面，便于五洲公司直接发包的专业分包单位能够提前进场，保证总工期施工任务的完成。5.关于是否具备营业条件的问题，与二建集团无关。五洲公司提交的工程移交单，其中涉及的水电部分属于精装修部分的水电，应该由五洲公司直接发包的分包单位承担责任，与二建集团土建中同时进行的水电安装无关。6.五洲公司提供的不能作为证据的施工总进度计划图，认为合同工期被压缩为565天，没有合同依据，与补充协议的约定矛盾。7.五洲公司己经确认并且支付过赶工费，证明五洲公司承认二建集团完成了赶工任务。四、有关水电费的支付。关于水电费的工程价款计价，合同专用条款第23.2.5条款g项中明确：“水电费按南通市工程造价信息2012年6月份指导价执行，竣工结算时不做调整。施工用水电费用按各分表使用数加损耗（供电公司、自来水公司实收数与各分表数总和的差）收取分摊。”施工现场水费有抄表计量，双方均有签字确认。根据约定，水电费应该根据定额计算进入工程价款，而实际发生的水电费，应该由五洲公司根据抄表计量确定的数量以及损耗与二建集团结算。在工程款支付的案件中，一审判决违背合同约定，将水电费按照鉴定造价中的定额水电费予以扣除，克扣了应该支付给二建集团的工程款，没有事实和法律依据。且一审判决颠倒了工程实施中水电费计算支付的顺序，发包人应该按照工程定额向承包人支付水电费用，再向承包人收取实际发生的水电费，而一审法院却将工程定额水电费直接从工程款中全部扣除，发包方就无须再向承包方收取水电费，因此在本案当中，一审判决要求五洲公司对水电费的支付另行主张貌似公平，但综合另一个案件却扣除了理应支付给二建集团的工程款中的水电费，对二建集团不公平。且五洲公司在支付工程款的过程中己经扣除了部分水电费，抵充了工程款，二建集团不仅没有收到工程价款中包含的水电费，而且还承担了己经支付水电费的额外损失。五、本案一审判决与另案判决存在矛盾，主要表现在：1.另案未支持二建集团要求退还工期保证金的诉讼请求，本案判决二建集团承担工期延误责任200万元，与事实不符；2.另案将己经支付的赶工费从己付工程款中剔除不予处理，本案中又驳回五洲公司要求返还己付赶工费的诉讼请求，使赶工费的支付处于不明的状况；3.另案中扣除了桥架、不锈钢风管和旋流三通的工程价款2109756.10元不予处理，未判决支付负偏差价差584288.65元，同时又判决二建集团承担负偏差价差的130%，二建集团未收取到工程价款，却要额外多赔偿工程价款；4.另案中克扣了包含在工程价款中的定额水电费，造成二建集团额外承担了己经支付了的水电费损失，在本案中要求五洲公司对水电费另行处理，但五洲公司获取了不当利益根本不可能另行要求处理。为正确处理本案，本案二审阶段应与另案合并审理，以确保法院判决的一致性。综上所述，五洲公司在本案当中的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，驳回五洲公司的全部诉讼请求。 五洲公司辩称，一、关于工期问题，《建设工程施工合同》明确约定工期总日历天数为621天，《总进度计划（赶工）》备注压缩工期56天，故实际工期为565天。《赶工措施方案》是合同的组成部分，二建集团也承诺压缩工期56天。本案二建集团开工日期为2012年11月3日，竣工日期为2014年9月15日，总工期682天，拖延了61天，根据合同约定，二建集团应支付工期违约金234万元[（61+56）天×2万元/天]。二、二建集团提出工期延误35天与其无关的理由不能成立。关于酒店、办公楼因建筑布局调整暂停施工的问题，该工程索赔报审表于2014年5月31日提出，超出合同条款约定的7天索赔时间，五洲公司也未认可15天的延期，监理只是说明了停工前的情况，并未确认停工15天。且实际停工单日期是2013年8月27日，复工单日期是2013年9月1日，按此计算也仅有6天，但二建集团实际拖延了15天。关于竣工延误36天的编号A4.1-100工程延误报审表，监理方行使监理职责的盖章时间为2015年2月6日，而工程的监理职责根据监理合同至2014年11月30日已经完成，且工程也已于2014年9月15日竣工验收，该《工程延误报审表》应认定无效。三、关于电力公司安装电缆、外墙幕墙变更、甲供材供货迟延导致延误36天的问题。根据施工合同约定，二建集团系工程总承包单位，电力公司施工、外墙幕墙施工均在其总包协调职责范围。合同第27.1条约定配电箱等甲供材进场前需二建集团至少提前28天申报甲供材进场计划，但二建集团未按期申报，由此造成的工期延误应由二建集团负责。四、关于不合格材料的问题。五洲公司并未认可二建集团关于电力桥架、厨房不锈钢风管规格及旋流三通品牌变更，根据合同约定，应按被替换材料价格的五倍承担违约金。五、二建集团既未压缩总工期，也没有达到关键赶工节点，不能实现赶工目的，应返还已支付的赶工费11557000元。六、根据双方2013年5月27日签订的《总赶工费补充协议书》，赶工费的总额应为1180万元，而非2279万元。且在另案中，双方的争议焦点是结算问题，从未将赶工费纳入工程款结算范围，二建集团也未主张过赶工费。七、关于水电费结算事宜，由于双方对水电费结算有争议，将水电费扣除由双方根据使用量另行结算较为公平合理。五洲公司作为建设单位将电表、分表装好后，即移交二建集团，二建集团具有管理工地现场的责任和义务，用电管理责任也应由二建集团承担。八、两份判决书不存在矛盾之处，另案中二建集团要求返还工期保证金，一审法院在本案中也进行了处理。由于二建集团未按合同约定的标准施工，不应计算不合格材料差值2109756.10元，应按合同约定承担违约金。 五洲公司向一审法院起诉请求：1、判令二建集团返还赶工费11557000元。2、判令二建集团支付违约金12426709元。3、判令二建集团更换桥架、不锈钢风管和旋流三通等不合格材料。4、判令二建集团支付施工期间的水电费3850400元。5、判令二建集团给付审计费2936339.55元。6、诉讼费由二建集团承担。 一审法院认定事实：五洲公司与二建集团分别于2012年8月和2012年9月各签订了一份建设工程施工合同，合同编号均为WZGJ(HT)-NT-040。2012年9月所签订的合同为备案合同。一审诉讼过程中，双方均确认实际履行的合同是2012年8月签订的合同。 2012年8月签订的合同约定，工程名称为南通五洲国际广场南地块施工总承包工程；工程地点在交汇东北侧、北城大桥东南侧；结构型式为地下室为框架结构、上部为核心筒框剪结构；工程用地面积55130.68平方米，总建筑面积226137.79平方米，其中地上建筑面积157461.81平方米、地下建筑面积68675.98平方米；地上建筑街铺式商业群体建筑1-4层（含三栋塔楼核心筒外面积，一层层高5.50米，二—四层层高5.0米），建筑面积78893.87平方米，酒店、办公楼单体26层，标准层层高3.5米，建筑面积44999.36平方米（含1-4层核心筒和入口大堂）；办公楼1单体20层，标准层层高4.7米，建筑面积15079.98平方米（含1-4层核心筒和入口大堂）；办公2单体29层，标准层层高3.15米，建筑面积18488.60平方米（含1-4层核心筒和入口大堂）；地下建筑负二层层高3.9米，建筑面积34224.14平方米，负一层层高6.85米，建筑面积34451.84平方米。承包范围包括地下室、地上主体及配套的建筑、结构、给排水及电气工程施工，包括但不限于发包人所发施工图纸、招标文件等资料规定的全部内容。承包方式为包工包料。合同工期为开工至竣工验收完成绝对工期总日历天数621日历天（包含节假日），暂定开工日期为2012年9月1日，具体以招标人书面开工指令为准。合同暂定金额为380000000元，最终以实际结算值为准；施工图纸发放完毕后45个工作日内，承包人必须提交完整的施工图预算书（需使用广联达预算软件编制、包括工程量计算底稿）及配套电子版本供发包人审核，双方审核完毕后，以该版施工图及费率、下浮率为依据签订补充协议就该版施工图总价包干，其他的调价及变更在结算时依据合同约定另行计算。除招标人要求的设计变更或已约定可调整内容外，其余一律不予调整。如果承包人未按时完整提交施工图预算书，发包人有权暂缓工程款的支付。组成合同的文件及解释顺序为：1.在实施过程中签订的补充协议和签署的文件；2.本合同协议书；3.中标通知书；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.招标文件及附件；7.标准、规范及有关技术文件；8.施工图纸；9.投标文件及附件；10.工程报价单或预算书；11.廉政管理协议书、安全生产责任状、文明施工管理责任状；12.发包人项目管理制度及程序。上述文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准，同一类文件以时间最后者为准。关于工程质量的保修范围和内容，承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：工程承包范围内的所有工程。质量保修期，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为两年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5.供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年；7.其他项目保修期限约定如下：按政府建设部门规定的质量保证书（现行）执行，所有分包工程由分包承包人负责组织保修。质量保修期自工程竣工验收合格并取得有关部门验收通过的书面文件之日为保修起始日。有关该合同中所列附件、通用条款和专用条款部分在涉及具体争议时进行有针对性的表述。 2012年9月签订的合同与上述2012年8月签订的合同，除合同价款及调整的约定有异外，其余约定基本相同。2012年9月签订的合同对合同价款的约定为：合同暂定金额380000000元，最终以双方确认后的施工图预算总价包干；其他的调价及变更在结算时依据合同约定另行计算，同比下浮，除招标人要求的设计变更或已约定的可调整内容外，其余一律不予调整，如承包人未按实完整提交施工图预算书，发包人有权暂缓工程款的支付。在专用条款合同价款及调整中约定，本合同价款采用下列方式确定，依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004），参考《江苏省建设工程费用定额》（2009）以及附件中的《工程报价表》，如《江苏省建设工程费用定额》（2009年）与附件《工程报价表》有冲突，以《工程报价表》为准；建筑工程，本工程竣工结算总价按以上计价方式税后总价按约定下浮；安装工程，本工程竣工结算总价按以上计价方式税后总价按约定下浮。2012年8月签订的合同中，专用条款中相同条款的约定为本合同价款采用下列方式确定，依据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004），参考《江苏省建设工程费用定额》（2009）以及附件中的《工程报价表》，如《江苏省建设工程费用定额》（2009年）与附件《工程报价表》有冲突，以《工程报价表》为准；建筑工程，本工程竣工结算总价按以上计价方式税后总价下浮6%；安装工程，本工程竣工结算总价按以上计价方式税后总价下浮10%。 因开工延误，五洲公司提出了赶抢工期的要求。二建集团根据合同约定的节点工期以及原定楼盘开盘及裙楼商业的开业计划，结合五洲公司的赶工措施要求，于2013年1月5日提出了赶工措施方案，目标是将合同工期621天压缩至565天，缩短工期56天。五洲公司（甲方）与二建集团（乙方）就赶工签订了一份《补充协议（一）》，协议载明，“南通五洲国际广场”（南地块）因受前期拆迁、规划许可证、施工图审核、消防审查、土方开挖等审批手续办理的影响，致使本工程未能于原施工合同暂定的2012年9月1日开工，直至2012年11月21日才具备开工条件并正式开工，开工时间比原计划延迟了80天。根据甲方2013年工作目标要求，乙方仍应确保完成“南通五洲国际广场”施工总包合同约定的重大节点目标，并树立市、区两级政府打造的重大服务业的重点工程的标杆形象。因此，为实现上述目标，经甲、乙双方充分交流、沟通、论证，决定采取增加劳动力、周转材料、机械设备的投入等措施，乙方确保按本补充协议约定的时间节点完成各项施工任务，甲方将给予一次性赶工费用补偿，并按本补充协议约定的时间予以支付。赶工费总价为22790000元，一次包定，由乙方包干使用，不再计取措施费、规费、税金等费用。赶工承包范围为施工图范围内的土建（主体结构、裙楼二次结构）、安装工程。合同工期及本补充协议工期节点，合同工期为开工至竣工验收完成绝对工期总日历天数621日历天（包含节假日），开工：2012年11月21日，竣工：2014年8月11日，工期：621日历天。商业裙楼（四层及以下）320天（地下主体结构封顶130天），地下室在2013年4月20日前施工至±0.00，四层裙楼（含塔楼核心筒）在2013年6月30日前全部主体结构封顶，后浇带完成时间2013年7月20日，2014年1月18日前具备营业条件；塔楼部分：酒店、办公自±0.00开始到单体竣工验收490天，2013年10月30日前主体结构封顶；LOFT办公1自±0.00开始至单体竣工验收430天，2013年8月30日前主体结构封顶；SOHO办公2自±0.00开始至单体竣工验收470天，2013年9月30日前主体结构封顶。同时为下列工程提交工作面，便于进场施工：通风、消防工程，地下室2013年5月14日前，地上部分2013年7月1日前；消防控制中心在2013年7月10日前；地下配电所在2013年7月1日前；裙楼公共部位装修在2013年9月1日前；室外市政、雨污水在2013年10月19日前。若未达到约定工期节点，则赶工费不予支付。工程质量标准按原施工总承包合同约定，质量与验收、安全施工按原施工总承包合同约定。乙方不得以赶工为由而忽视或降低工程质量标准和安全施工要求。如达不到约定的质量要求，则质量保证金不予退还，另按分部分项工程造价的2%作为违约金，从乙方工程款中扣除，并且乙方无条件返工，由此造成的损失，乙方负全部责任。赶工费付款方式为乙方按本补充协议约定的节点工期完成，按下列约定支付赶工费：2013年6月30日裙楼主体结构全部封顶完成后二周内支付本补充协议赶工费总价的70%，确保在7月10日前提供机电工程工作面，详见甲方进度计划书；2013年8月30日办公一主体结构全部封顶完成后二周内支付本补充协议赶工费总价的5%；2013年9月30日办公二主体结构全部封顶完成后二周内支付本补充协议赶工费总价的5%；2013年10月30日办公三主体结构全部封顶完成后二周内支付本补充协议赶工费总价的5%；2014年1月18日配合商业试营业后二周内支付本补充协议赶工费总价的15%。因赶工需提前备料，根据原合同‘地下工程主体结构完成后二个月、四个月分别支付20%、10%工程款的节点’，提前至地下工程主体结构完成后予以支付该款项。本补充协议是施工总承包合同的组成部分，与施工总承包合同具有同等法律效力。 上述工程于2014年9月15日通过竣工验收。 关于五洲公司有否延误工期。根据上述补充协议，合同工期为2012年11月21日至2014年8月11日计621日历天，各节点赶工期的目标为压缩工期56天，按上述约定，至竣工日逾期92天。双方认可的停工日期为15天。对于存在争议的36天延期，二建集团提出其于2015年2月5日提交监理公司的工程延误审批表，该工程延误审批表要求确认因甲方原因致工期延误36天的请求，监理公司2015年2月6日在该工程延误审批表专业监理工程师审查意见栏中载明“延期因业主1号、2号楼内装，3号楼外墙装饰变更以及安装工程甲供材影响属实”。监理方于2016年11月22日具函二建集团提出签署上述工程延误审批表系根据施工现场情况的监理记录出具的审查意见，签署该工程延误审批表时已超出监理服务期，该工程延误审批表不作为延误免责的依据。按照合同约定专用条款47条约定，有关签证应当在该项工程完成后7日内向发包人申报，逾期申报视为承包人放弃该项请求。综上，一审法院认定延误工期的天数为77天。 关于工程结算，双方在专用条款33.2约定，工程造价咨询单位由发包人选定，如承包人对造价咨询单位有异议应当在知道或者应当知道造价咨询单位之日起10日内以书面形式向发包人提出，在约定时间内未提出异议的，双方应当积极配合造价咨询工作，双方对于工程造价有争议时，由造价咨询单位以自己的专业知识和对相关法律法规、规范文件的理解独立作出公正的裁决，双方不得对造价咨询单位的裁决有任何异议；如果造价咨询单位对承包人提交的结算金额审减率在5%（含5%）以内，造价咨询费由发包人承担；审计核减率超过5%，则造价咨询费用（超过5%部分）由承包人承担，发包人直接从工程竣工结算款中扣除。专用条款33.3约定，一旦双方确认了竣工结算报告，则视为：双方一致同意该结算书的结算价款，工程涉及到的所有费用已经包括在上述结算金额之中，一旦发包人根据最终结算书付清了工程结算尾款，则除工程保修金按照双方已经签署的建设工程保修合同执行外，承包人承诺不再向发包人主张任何价款和权益。 工程造价咨询，五洲公司选定了江苏中房建设投资管理咨询有限公司。根据五洲公司（委托人）与江苏中房建设投资管理咨询有限公司（咨询人）签订的WZGJ(NT)-047号《建设工程造价咨询合同》的约定，南地块总包工程及部分分包工程的结算审核费用为南地块总包工程及部分分包工程的结算审核工作，具体以委托人指派任务单为准，总包工程竣工结算审核收费为审减费用：（施工单位送审造价-经委托人确认的结算造价）*2.6%,其中，若审减率在5%及以内，审减费用由委托人承担，审减率在5%以上，审减费由施工单位承担[审减率=（施工单位送审造价-经委托人确认的结算造价）/施工单位送审造价]。 为工程结算，由双方及江苏中房建设投资管理咨询有限公司三方于2014年6月13日形成《南通五洲国际广场南地块项目总包竣工结算会议纪要》，载明：1、总包竣工结算的审核依据。三方单位高度重视总包结算核对工作，为了保质保量在最短的时间内核对完成，及时上报五洲国际集团，现经三方协商统一意见，确定以江苏南通二建集团有限公司在2013年7月24日上报给南通五洲国际投资有限公司的图纸及预算书作为南通五洲国际广场南地块项目竣工结算审核的依据，三方在此基础上进行工程竣工结算的核对工作。本项目为商业综合体因招商原因变更较多，今后在此版本上还有变更的结算做调增减处理。备注：3号楼土建因18层至顶层结构改变，咨询单位不对此进行审核，施工单位对此部分重新编制造价报审。南地块项目安装工程的人防部分施工单位已与咨询单位进行了核对，除此之外的安装工程因发生较大改变咨询单位本次不对此进行审核，施工单位对此安装部分重新编制报价报审。2、总包竣工结算的审核时间（略）。3、江苏南通二建集团有限公司报审资料必须经南通五洲国际投资有限公司相关部门进行审核签字后，由南通五洲国际投资有限公司成本部送至江苏中房建设投资管理咨询有限公司进行审核，咨询公司不得直接接受施工单位的报审资料。2015年7月29日，二建集团具函五洲公司，承诺至具函之日，二建集团合同范围内的土建、安装项目的结算资料均已送审完毕。江苏中房建设投资管理咨询有限公司于2015年初基本完成结算审核，发包人（五洲公司）提出了一些异议和修改建议，江苏中房建设投资管理咨询有限公司对工程结算书进行了修改和调整，修改后的工程结算审核书发包人（五洲公司）发送给承包人（二建集团），二建集团对初步审核提出异议。在2015年12月至2016年4月间，双方与咨询公司进行了十多次核对与交换意见，于2016年3月9日除17个问题外其他争议基本达成一致，2016年4月12日进行的商谈由于双方双方争议较大未达成一致意见，江苏中房建设投资管理咨询有限公司根据专用条款33.2约定于2016年10月16日出具了案涉工程的《工程造价咨询报告书》，编号为中房咨询(2016-111)号，审核结果为：土建工程送审金额474251048.10元，审定金额350774421.04元，核减金额123476627.06元；安装工程送审金额42986995.95元，审定金额27665584.34元，核减金额15321411.61元；审定工程造价为378440005.38元。上述审定金额含施工用水电费，施工用水电费扣除由甲乙方财务结算，土建审定金额中如有甲供材料费由甲乙双方财务结算，安装审定金额中不含甲供材。审定土建金额已下浮6%、安装金额下浮10%（送审数已下浮）。诉讼过程中查明上述审定金额不包含赶工费用。在一审审理过程中，对五洲公司已支付赶工费11557000元双方当事人均未对此提出异议。 关于工期保证金，五洲公司主张二建集团已延误工期，工期保证金不予退还，并要求二建集团承担工期延误的违约金。二建集团则要求退还保证金。双方约定履约保证金组成及管理要求为：质量保证金250万元，一次性验收合格，达到优质结构或约定的质量目标不奖（酒店、办公楼确保紫琅杯工程、争创扬子杯），不达优质结构或约定的质量目标扣除质量保证金；工期保证金为250万元，关键节点不能按时完成或达不到约定工期，除扣除工期保证金，每延迟一天罚人民币2万元，每提前一天奖励2万元。对二建集团已交纳质量保证金和工期保证金各250万元，双方均无异议。该两笔履约保证金系由投标保证金所转。对2016年2月2日，五洲公司汇付给二建集团的300万元，五洲公司主张退还的系250万元质量保证金和支付的50万元工程款，二建集团则认为该300万元为退还的保证金。经审查，300万元系五洲公司于2016年2月2日一笔一次性以工程款的名义付出，付款时并未分别作出说明，五洲公司在诉讼中主张250万元系质量保证金、50万元工程款为工程款，没有证据予以佐证，该笔款项宜认定为同一用途，依现有证据一审法院认定该款为退付的保证金。 关于桥架、不锈钢风管和旋流三通等材料问题。五洲公司主张二建集团使用的桥架、不锈钢风管等不合格和未按指定品牌采购旋流三通等材料，应进行更换，且根据合同28条的约定应向五洲公司支付违约金10546709元。二建集团则主张桥架与不锈钢风管进场使用的时候价格和品牌都是得到了五洲公司的认可，其没有擅自更换，已经得到了五洲公司的质量检验认可，旋流三通虽然更换品牌，但是五洲公司是认可的。进场时五洲公司没有提出异议，并且通过了竣工验收，五洲公司提出质量异议也超过了时效期限，如果法院审理后认为应当适用合同28.8条约定的违约金，其金额也应当予以降低。经审查，上述材料及安装均已通过竣工验收，经评估，上述材料价值2109756.10元，工程造价咨询单位不认为是出现质量问题，属于出现了负偏差，负偏差部分的价差为584288.65元。 关于水电费的问题，诉讼中双方确认的水费金额为484855.1元。对电费金额存在争议，二建集团主张供电公司抄表记录为5236853度，套表抄表数为4058979.9度，五洲公司应按比例承担差额部分477990.28度。经审查，虽然合同约定由五洲公司承担线损，但二建集团主张的线损比例远超通常标准，完全由五洲公司承担显然有失公平。二建集团抄表未及时与五洲公司进行确认，管理上存在漏洞是导致该项争议的主要原因。二建集团作为总包单位，未能提供现场施工11家单位的各自用电量，一审法院无法按照通常线损标准来确定，在此情形下，宜采取按定额计取的方式来确定施工工程中的用电量。一审法院认定电费金额为2664172.23元。双方在诉讼中均确认水、电费被告均已交付部分，但具体交付金额至一审庭审结束双方均未确认。 一审法院认为，双方就案涉工程于2012年8月和2012年9月各签订了一份合同编号均为WZGJ(HT)-NT-040建设工程施工合同，2012年9月所签订的合同作为备案合同。该前后两份合同依法均应认定无效。通常情况下应当以备案合同为结算依据。审理过程中，双方均确认实际按照2012年8月签订的合同履行。上述两份合同除合同价款及调整的约定有异外，其余约定基本相同，备案的合同约定有下浮，未明确下浮率，实际履行的非备案合同对下浮率作了明确约定，在此情形下，以约定相对明确的合同中所约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等作为考量的因素。赶工协议作为建设工程施工合同的补充，其约定亦应纳入应当作为考量的因素。 关于赶工费的问题。根据补充协议的约定，二建集团为赶工期，增加人、机、材的投入，赶工费的给付是按照协议约定的赶工工期节点给付，赶工压缩的工期应当纳入整个工程工期。已给付的赶工费，五洲公司没有提出不是按照赶工工期节点给付，至于整个工程工期延误，应当按照工期延误的约定进行处理，故对五洲公司要求二建集团返还赶工费的请求不予支持。 有关工期延误，合同约定工期保证金为250万元，关键节点不能按时完成或达不到约定工期，除扣除工期保证金，每延迟一天罚人民币2万元，每提前一天奖励2万元。一审法院认为，合同中既约定保证金条款，又约定违约金条款的，当事人只能择一主张，而不能同时主张，当事人可以按照最有利于自己的原则来行使自己的权利。按照现有证据认定的事实，二建集团逾期77天，按照合同约定的工期延误的违约金为1540000元，五洲公司已退还二建集团保证金300万元，尚有200万元保证金未退。五洲公司既主张不退还保证金，又主张工期延误违约金，一审法院按上述原则支持五洲公司不退还保证金，对五洲公司主张的工期延误违约金不再予以支持。 关于桥架、不锈钢风管和旋流三通等材料更换的责任问题。上述材料出现负偏差及品牌更换，二建集团未有充分证据证明系获得五洲公司认可，对此二建集团存在过错。据已查明的事实，上述材料及安装均已通过竣工验收，现案涉工程已投入使用，应当视作对质量的认可，予以更换显然不当。按照材料价值的五倍要求被告承担责任明显偏高，一审法院按照实际损失即负偏差部分价差的130%予以支持。 有关水电费的结付。本案中，双方确认了水费的金额，一审法院也依法认定了电费金额，双方当事人亦承认给付了部分水、电费，但至一审法庭辩论终结，当事人均未对已给付水电费的金额予以确认，五洲公司该项诉讼请求不明，在本案中不予处理，可在诉讼请求明确后再行主张。 双方均对中房咨询(2016-111)号《工程造价咨询报告书》部分审计项目提出异议，及尚未有“委托人确认的结算金额”，且二建集团也未提出已给付造价咨询费的凭证，故在本案中不予处理，双方可依据合同约定在结付工程款时另行结算，亦可在造价咨询费用确定后另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、二建集团应承担工期延误的责任，金额为2000000元。二、二建集团应承担桥架、不锈钢风管和旋流三通等材料更换的责任，向五洲公司支付759575.25元。上述一、二两项，与二建集团在五洲公司处的200万元保证金相抵，二建集团实际尚应给付五洲公司759575.25元。此款由二建集团在判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回五洲公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195652元、保全费5000元，合计200652元，由五洲公司负担175652元，二建集团负担25000元。 二审中，五洲公司补充提供一份《总赶工费补充协议书》，系五洲公司（甲方）与二建集团（乙方）于2013年5月27日签订，主要内容是：甲方开发建设的“南通五洲国际广场”项目由乙方总承包施工，为加快工程进度建设，确保原施工合同约定的重大节点不变，由乙方采取赶工措施，经甲乙双方协商一致，订立本总承包赶工费补充协议：1、南通五洲国际广场南地块施工总承包关于赶工费事宜，甲、乙双方于2013年5月23日下午经充分沟通、协商，最终以1180万元由乙方包干使用，甲方不再另外补贴其他费用。2、本着甲乙双方合作互惠互利的原则，双方订立赶工费补充协议的总价为2279万元，其中1099万元扣减乙方的相关费用10%后即1099*（1-10%）=989.1万元以现金返还给甲方。返还时间：乙方在收到甲方支付的该款项后十五天内予以返还。3、甲乙双方对外结算以2279万元为帐务往来。五洲公司提供该证据证明实际总赶工费为1180万元。二建集团质证认为对该证据真实性无异议，但该协议与赶工费的支付并无关联，属于现金减让和返还的问题，尚未到履行时间，应当另行主张。本院审查认为，该证据内容真实，与本案具备关联性，本院予以采信。 本院另查明，双方合同及补充协议约定的竣工验收日期为2014年8月11日，而案涉工程实际竣工验收日期为2014年9月15日，延误35天，加之赶工方案压缩工期56天，扣除有证据证明的15天，工程实际延期76天。一审认定工期延误77天有误，本院予以纠正。 本院对一审法院查明的其他案件基本事实予以确认。 本院认为，关于赶工费的问题，双方在《补充协议（一）》约定了赶工费支付的时间节点和要求，并约定“若未达到约定工期节点，则赶工费不予支付。”明确了赶工费系按照工期节点支付，《总赶工费补充协议书》进一步明确赶工费1180万元由二建集团包干使用，五洲公司不再补贴其他费用。二建集团确因赶工而增加了人、机、材的投入，直接导致施工成本的增加，五洲公司支付了部分赶工费且未在支付时对工期节点提出异议，补充协议以及《总赶工费补充协议书》也均未约定赶工费的返还问题。即便五洲公司认为二建公司工期延误，也应按照工期延误的相关约定进行处理，现其要求返还已支付的赶工费，没有合同依据，一审法院未予支持并无不当。 关于工期延误责任问题。二建集团认为双方并未约定压缩工期56天，但案涉赶工措施方案中载明“本工程合同工期为621天，现压缩至565天，缩短工期56天”，施工总进度计划（赶工）亦载明“因设计的重大变更，实际开工日从2012年9月1日延期至2012年11月26日，比原计划开工日期推迟了86个日历天；应建设单位要求自2012年12月20日起工程进入抢工状态，压缩工期56天，故实际工期为565天。”相关证据可以体现双方就压缩工期达成了一致，故二建集团该辩解不能成立。二建集团还认为工期延误与其无关，但其提供的工期延误审批表等证据不足以证明其主张，一审判决其承担工期延误责任并无不当。五洲公司认为二建集团应支付工期延误违约金，但又主张不退还工期保证金，一审判决根据工期延误违约金及工期保证金的金额确定相关的违约责任符合法律规定。五洲公司还认为一审判决认定其已退工期保证金50万元错误，但其在2016年2月2日一次性汇给二建集团300万元，且确认其中的250万元系保证金，一审判决认定剩余50万元系保证金并无不当。 关于更换桥架、不锈钢风管和旋流三通等材料的责任问题，二建集团未能提供充分证据证明其更换材料品牌取得五洲公司同意，应承担相应的违约责任，但双方合同约定的材料违约金过高，一审判决二建集团按照负偏差的130%予以调整并无不当。关于水电费支付问题，双方在本案中未对已支付的水电费金额进行确认，一审判决水电费用另案处理并无不当。至于审计费用问题，鉴于双方对审计报告均有异议，也未提交票据凭证，一审判决双方可另行处理也无不当。 综上所述，一审判决认定事实有瑕疵，本院予以纠正，但判决结果正确，应予维持，故对五洲公司、二建集团的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费195652元，由南通五洲国际投资有限公司、江苏南通二建集团有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 刘彩霞 审判员 杜太光 二〇二〇年六月五日 书记员 倪宇骄