河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终429号上诉人(原审被告）：**，男，1984年2月29日出生，汉族，住长垣市亿隆家天下西区。委托诉讼代理人：李国民，男，1960年10月13日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审原告）：河南省家美物业管理有限公司。住所地：长垣市南蒲区亿隆家天下A区39号商铺。法定代表人:庞学强，董事长。委托诉讼代理人：吴瑜，男，1972年10月17日出生，汉族，住洛阳市涧西区。上诉人**与被上诉人河南省家美物业管理有限公司（以下简称家美公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0728民初5919号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，**委托诉讼代理人李国民，家美公司委托诉讼代理人吴瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求：撤销原审法院（2019）豫0728民初5919号民事判决，驳回家美公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、**原审中提出书面的合同无效主张，原审未追加签订合同的一方当事人即小区业委会参加诉讼，事实不清，遗漏重要一方合同当事人；2、物业合同属于特殊的合同，不适用于事实合同关系，原审判决以物业公司提交的小区业主原缴费比例推定形成事实合同，违反物业管理法律强制性规定；3、涉案物业服务合同，是原业主委员会主任未经会议讨论，私自签订物业服务合同，未经业主委员会集体决定，也未召开业主大会共同决定选聘物业服务公司，不能代表全体业主同意签署物业合同，涉案合同属于无效合同，对全体业主不具有法律约束力；4、2016年11月，业委会召开业主大会终止物业服务，选聘了新的物业公司，涉案物业服务自2016年6月11日已被终止，双方不存在物业服务合同关系，原审判令**缴纳物业费用，没有事实和法律依据。家美公司辩称：涉案物业合同的签订是合法的，民意调查也有超过半数以上业主同意，另家美公司目前仍在涉案小区提供物业服务。综上，**的上诉主张不能成立，原审判决正确。家美公司原审诉讼请求：1、判令**向家美公司支付物业服务费863元、代收垃圾处理费60元及违约金863元（自2018年4月1日起至2019年6月3日止，按每天千分之三计算，为1113元，超出部分自愿放弃）共计金额1786元。自起诉之日至清偿之日的违约金另行计算；2、本案的诉讼费由**承担。原审查明：李义培代表长垣市南蒲区家天下2号院业主委员会作为甲方与乙方家美公司签订物业服务合同一份，合同约定甲方委托乙方对案涉小区实行物业管理，多层住宅物业费为0.55元/㎡/月。同时约定，业主逾期不交纳物业管理费的，每逾期一日加收应纳费用千分之三的违约金。合同期限为2018年1月1日起至2018年12月31日止。合同签订后，家美公司向小区提供物业服务并向业主收取物业服务费及城市垃圾清运费，家美物业提供的收费情况表显示，截止起诉前，案涉小区已交费492户，占总户数的88.3%。2018年10月24日**向家美公司交纳了2017年度的物业服务费863元。**以前任业主委员会主任李义培未经小区业主同意，擅自与家美公司签订2018年物业服务合同为由拒不交纳2018年度物业服务费863元及城市垃圾清运费60元。并出具落款日期为2018年6月7日的案涉小区业主委员会情况说明，该文件写有案涉小区与家美公司之间矛盾纠纷的情况，称案涉小区业主委员会前主任李义培擅自与家美公司签订2018年物业服务合同。家美公司向**催要前述费用未果,故提起本案诉讼。另查明，长垣市城市生活垃圾处理费收费标准为每户一年60元，由小区物业代收。家美公司曾于2017年4月5日以**拖欠2016年度物业费为由向原审提诉讼，**以家美公司未经业主同意擅自提高物业服务收费标准为由抗辩，原审法院于2017年11月14日作出的（2017）豫0728民初1969号民事判决，判决**向家美公司支付物业服务费，后双方均未上诉，该判决生效。该案查明：**系长垣市南蒲区亿隆家天下27号楼3单元502号房屋（位于南蒲区××天下小区××号院）业主。2010年4月27日家美公司与河南省亿隆房地产开发有限公司签订《前期物业及未售房屋管理合同》，合同约定亿隆房地产公司选聘家美公司对亿隆家天下小区提供物业管理服务相关事宜，合同期限自2010年5月1日至2010年12月30日止。2010至2015年**均按照多层住宅0.28元/㎡/月的标准缴纳了物业服务费。2015年10月20日，家美公司在案涉小区张贴《关于上调物业服务费标准的通知》，说明必须上调物业服务费的原因，并拟定多层住宅物业费上调为0.55元/㎡/月。2016年1月1日河南省亿隆房地产开发有限公司作为甲方与家美公司签订前期物业服务协议，约定甲方选聘乙方对案涉小区提供前期物业服务，高层物业服务费为每月0.55元/㎡/月，合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。**对家美公司未经业主同意上调物业费用的行为有意见而拒交物业费。后案涉小区成立业主委员会并于2016年8月4日在长垣市房管局登记备案。原审认为：选聘物业服务企业或者其他管理人,应当经小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即“双过半”业主享有决定权，业主委员会或者其委员仅是授权签约人。本案家美公司不能证明李义培代表长垣市家天下2号院业主委员会与家美公司签订物业服务合同时依法取得小区业主或业主大会授权或同意,该合同的签订存在一定瑕疵,合同效力应处于效力待定状态。同理，**提交的情况说明虽有业主委员会的签章，亦不能代表小区业主或者业主大会的意愿。关于2018年物业服务合同的条款是否对全体业主有约束力，应根据有权主体追认或履行等情况予以判定。根据家美公司对2018年小区业主交纳物业服务费情况统计显示,实际交费业主达到了“双过半”标准,结合2016年以后案涉小区物业收费标准一直维持不变的情况考虑，可视为“双过半”业主对于2018年物业合同约定的服务标准及收费标准进行了追认。根据《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十二条的规定，**作为一名小区业主，如认为业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序，可以依据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定。并且应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使，本案**在法定期间内并未提起撤销之诉。家美公司因通过向案涉小区提供了相应服务而与小区业主**形成了事实上的物业服务关系，物业服务企业提供了物业服务，**作为业主应当支付物业服务费用，对家美公司要求**支付物业服务费863元的主张，予以支持。家美公司根据物业服务合同主张按每日千分之三计算的违约金明显过高，且案涉物业服务合同签订程序存在瑕疵，故酌定对违约金予以调整，即按照年利率6%计算，另本案家美公司对交纳2018年物业费的截止时间未予证明，故**交纳2018年物业费的最晚时间应为2018年12月31日，违约金的起算时间应为2019年1月1日，经计算截止2019年11月1日为47.5元，对超出部分不予支持。城市垃圾清运费60元属于政府性收费，家美公司经授权代收，**应当交纳。综上，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条、《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十二条、《物业管理条例》第十一条、第十二条之规定，原审判决：一、**在判决生效后十日内支付家美公司物业服务费863元，城市垃圾清运费60元，违约金47.5元，2019年11月1日之后的违约金按照应交物业费为本金，年利率6%计算至付清为止。二、驳回家美公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，适用简易程序减半收取25元，由**承14元，家美公司承担11元。二审诉讼中家美公司为证明其主张，提供的证据有：1、物业服务合同及补充协议；2、长垣市房产管理中心证明、物业管理区域备案受理通知书；3、家天下物业服务调查表。**认为证据1、证据3不能证明其证明目的，物业公司没有代替业委会表决的权利，也不能证明调查表属实。证据2与本案无关。本院认证意见：家美公司提供的证据1与证据2可以相互印证，对真实性予以采纳，但该合同的签订是否符合有关法律规定，家美公司未提供相应证据加以证明，不能证明其证明目的。证据3不能证明是业主所为，且选聘物业服务企业属于业主大会职权范畴，不能证明其证明目的。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：《中华人民共和国物权法》第七十六条,下列事项由业主共同决定:(一)制定和修改业主大会议事规则；(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；(六)改建、重建建筑物及其附属设施；(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，业主大会按照物权法第七十六条的规定的程序做出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院予以支持。本案中，**主张涉案物业服务已被终止，但从客观情况来看，家美公司未实际退出涉案小区，**也未提交家美公司拒绝退出、移交的证据，且**实际缴纳了部分物业服务费用，结合业主委员会未诉请解除合同，家美公司也继续处理了物业服务事项的情况，其请求**支付该期间的物业费应予支持。**要求追加业委会参加诉讼没有充分根据，不予采纳。另依据上述法律规定，解聘或选聘物业服务企业由业主共同决定,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。家美公司作为物业服务企业，非法律规定的选聘或解聘物业服务企业的主体，原审依据其提供的调查表认定业主已对涉案合同进行追认以及双方形成事实上的物业服务合同关系依据不足。综上，**的上诉主张不能成立。原审适用法律存在瑕疵，但判决结果并无不当。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由**负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年六月十日书记员  刘 冬