湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终693号 上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙时代消防设备工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡农场二分厂老屋园002栋107房。 法定代表人：蒋正春。 委托诉讼代理人：羊新祥，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：朱晓河，湖南星奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省大同房地产开发有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区南贸东街大同芙蓉AB座0001栋301室。 法定代表人：聂华辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王胜男，湖南睿知度律师事务所律师。 上诉人长沙时代消防设备工程有限公司（以下简称时代消防设备工程公司）、湖南省大同房地产开发有限公司（以下简称大同房地产开发公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 时代消防设备工程公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判时代消防设备工程公司不向大同房地产开发公司支付违约金和损失150000元；诉讼费用由大同房地产开发公司负担。事实和理由：一审判决时代消防设备工程公司支付大同房地产开发公司违约金及损失150000元,系事实认定错误,适用法律错误,处理结果不当。（一）时代消防设备工程公司按照合同约定完成了工程任务，没有违约之处。2018年8月22日,双方进行了工程款对账，确认时代消防设备工程公司的工程款为8074124元。大同房地产开发公司至今尚拖欠时代消防设备工程公司工程款2319962.5元(含质保金403706元)。（二）大同沁园小区消防工程工期推迟,责任完全在于大同房地产开发公司。大同房地产开发公司资金困难,未能及时支付消防工程进度款,其配套设施没有跟上来,加之其在征地拆迁中遇到的困难以及与娄底市职院大同沁园小区业主委员会在购房价格方面产生了巨大分歧,迟迟达不成共识,不愿主动交房,阻碍了时代消防设备工程公司承揽的消防工程施工和验收进程。1.按《地下室消防工程施工承包合同》(简称《地下室消防合同》)第6.2条的约定,预埋完成,所有给水管干管安装完成总量的50%后,大同房地产开发公司应当支付合同总价的30%工程款。时代消防设备工程公司为其施工的地下室标段于2015年9月份已达到付款30%的条件,但大同房地产开发公司的进度款迟迟不能到位,推迟付款达半年多之久。2.《地下室消防合同》第6.4条款约定,时代消防设备工程公司提交消防工程正式合格的消防检测报告,大同房地产开发公司支付合同总价的80%。时代消防设备工程公司于2018年8月3日提供了大同沁园小区消防工程的检测报告,大同房地产开发公司至今也未付足工程总造价的80%。3.大同房地产开发公司因自身资金困难,其它配套工程进度严重滞后,导致消防工程进度滞后。①按《地下室消防合同》第3.1条款约定,合同签订日为开工日期,合同签订于2014年9月25日,但大同沁园小区迟迟不具备消防施工条件,一直到2015年3月才进场施工。②大同房地产开发公司因征地拆迁的原因,其中第6#栋,直到2016年3月消防才进场施工。大同沁园小区消防控制室设6#栋地下室,时代消防设备工程公司于2016年初就购回了消防主机设备,但到2016年底仍不具备主机安装条件,时代消防设备工程公司为此事多次催促大同房地产开发公司,直到2017年3月才具备主机安装条件。③因大同房地产开发公司严重拖欠娄底市南山门窗有限公司工程款,导致由该公司施工的项目滞后,消防验收配套的防火门、防火卷帘,到2018年8月才安装完毕。这严重影响了时代消防设备工程公司的施工进程。④大同房地产开发公司拖欠时代消防设备工程公司承包施工的大同沁园地上标段工程款,现在40万质保金都未退还(本案没有起诉,另行解决),地上部分消防安装直到2018年8月份才安装完毕。⑤施工项目整个小区的水、电到2018年3月才开通。这严重影响了时代消防设备工程公司的施工进程。4.大同房地产开发公司与职院业主委员会在房屋购买价格及优惠政策享受方面存在很大分歧,矛盾重重,大同房地产开发公司主观上不愿交房,以不交房为筹码迫使职院让步,也是导致消防工程工期滞后的一个重要原因。（三）关于消防工程结算及验收问题。1.大同房地产开发公司、时代消防设备工程公司及负责防火门、防火卷帘施工的娄底市南山门窗有限公司于2018年7月1日开会,就工程款结算及支付达成了共识,并形成了会议纪要，由时代消防设备工程公司先垫资办理消防验收,双方办好结算,相关工程款由职院代付。然而,大同房地产开发公司违背上述会议纪要,没有将娄底职院所付购房款支付给时代消防设备工程公司,形成事实上的商业欺诈,造成时代消防设备工程公司重大损失。2.前述会议纪要签订后,时代消防设备工程公司向娄底职院业主委员会出具《请求尽快解决部分大同沁园小区消防工程款的报告》，请求先付部分消防工程款。该报告经大同房地产开发公司董事长签字并加盖了公章，对结算事实完全予以认可。综上所述,大同房地产开发公司严重违约,拒不履行在先合同义务,时代消防设备工程公司没有任何违约之处。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。基于上述事实和法律规定,一审判决要求时代消防设备工程公司给付大同房地产开发公司所谓违约金和损失150000元,确实存在不当。 大同房地产开发公司辩称：时代消防设备工程公司承包的消防工程工期严重滞后，严重违反双方合同约定，其违约行为给大同房地产开发公司造成了巨大损失，且时代消防设备工程公司未按合同约定向大同房地产开发公司开具相应发票，给大同房地产开发公司造成了经济负担。因此，时代消防设备工程公司的上诉理由和事实均无法成立，请求二审法院依法驳回时代消防设备工程公司的上诉请求，支持大同房地产开发公司的全部上诉请求。（一）根据双方签订的(2014)大同字第(050)号的大同沁园开发建设项目《地下室消防工程施工承包合同》3.2条的约定，消防工程在土建完成后10天完工，并在一个月内完成消防验收和移交建设工程消防验收合格的意见书。事实上，大同沁园项目土建于2016年4月底全部竣工，于2016年5月27日进行了竣工验收，于2016年6、7月集中与大部分业主陆续办理了交房手续，而时代消防设备工程公司承包施工的消防工程工期严重滞后，根本没有达到合同约定的与土建竣工日期同步，系严重违约行为。（二）根据前述《地下室消防工程施工承包合同》6.5条之约定，所有工程款均需凭正式等额有效的建安发票及税务部门要求等的材料发票方可支付。大同房地产开发公司已向时代消防设备工程公司支付工程款5774121.5元，但时代消防设备工程公司截至目前仅开具金额为2780000元的相应发票，其应当按照合同约定向大同房地产开发公司开具足额发票，时代消防设备工程公司已收取的工程款未开具发票部分的款项应抵扣税款303883元。（三）2017年10月，娄底市中级人民法院作出(2017)湘13民终1387号等159份生效民事判决书，该159份生效判决书中均认定大同沁园项目商品房直到2017年8月份仍未通过消防验收，并因此认定大同房地产开发公司交付的商品房验收不合格，判决大同房地产开发公司向各业主承担违约责任，并责令限期完成案涉房屋的消防验收及整改工作。自2016年以来，大同房地产开发公司多次催促要求时代消防设备工程公司尽快完工整改等，但时代消防设备工程公司始终以各种理由推托。直至2018年9月5日，时代消防设备工程公司施工的消防项目才勉强通过娄底市公安消防支队的消防验收，且仍存在部分项目未施工完成或未整改的问题。（四）2018年3月，娄底市中级人民法院作出的159份生效判决书中的业主向娄星区人民法院申请强制执行，经娄星区人民法院于2018年5月18日组织协调，大同房地产开发公司与100多户业主达成初步和解，但正是因为时代消防设备工程公司负责的消防工程一直未竣工并通过验收，大同房地产开发公司共计需向100多户业主支付违约金1800000元，并免除业主一年的物业管理费共计381704.4元，同时约定在2018年8月31日前将消防工程竣工并验收合格，以上共计2181704.4元正是由于时代消防设备工程公司的违约给大同房地产开发公司造成的实际损失，按照双方合同第7.4.3条的约定，应当由时代消防设备工程公司负担。（五）上述初步和解协议签订后，由于时代消防设备工程公司负责的消防工程在2018年8月31日之前仍未通过消防验收合格，且消防设施存在质量等问题，导致其中一名业主周波于2019年3月向娄星区人民法院申请恢复执行，娄星区人民法院于2019年3月19日向大同房地产开发公司送达执行通知书，要求大同房地产开发公司交付符合合同约定消防验收标准的房屋并继续承担违约责任，由此可知，直至2019年3月19日，时代消防设备工程公司承包的消防工程仍未竣工并通过验收合格。（六）自时代消防设备工程公司进场施工以来，由于工期滞后，大同房地产开发公司多次向时代消防设备工程公司发出催告函、工作联系函等要求时代消防设备工程公司严格按照合同履行义务，时代消防设备工程公司亦多次作出口头及书面承诺将严格履行合同义务，确保消防工程的进度及验收质量等问题。但时代消防设备工程公司多次违反合同约定，导致工期严重滞后，未在承诺的期限内完成消防工程的竣工并通过验收合格，系严重违约行为，给大同房地产开发公司造成了巨大损失。综上，时代消防设备工程公司存在严重违约的事实，已经给大同房地产开发公司造成巨大的实际损失，根据双方合同约定，时代消防设备工程公司应该承担相应违约责任并赔偿大同房地产开发公司因此产生的所有损失。 大同房地产开发公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判大同房地产开发公司仅需支付工程款1441201.3元;2.撤销一审判决第二项、第四项,改判支持大同房地产开发公司在一审中提出的全部诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费均由时代消防设备工程公司负担。事实和理由：（一）一审判决对诸多案件事实包括时代消防设备工程公司在起诉状和一审庭审中自认的部分事实均未予认定,明显认定基本事实不清。1.时代消防设备工程公司在民事起诉状中明确自认需“抵扣应当为被告分担的保险费用51212元”,但一审法院在认定时代消防设备工程公司最终需要支付的工程款时却对该51212元未予核减,明显不当,请二审法院核减。2.双方在一审法院的主持下于2019年10月9日签订了《关于鉴定内容调解协议》,大同房地产开发公司依据该调解协议于2019年10月25日向时代消防设备工程公司支付了100000元工程款,对该100000元工程款,一审法院也未予核减,请二审法院核减。3.就大同房地产开发公司之前已经支付的部分工程款,时代消防设备工程公司至今尚未开具相应的发票,时代消防设备工程公司在起诉状中明确认可代开发票税金为303883元,其在一审庭审中也认可该部分发票税金可在剩余的工程款中予以抵扣,一审法院未予核减,请二审法院核减。4.因时代消防设备工程公司工期严重滞后,迟迟未能通过消防验收,导致170多户业主起诉大同房地产开发公司,2017年10月娄底市中级人民法院作出(2017)湘13民终1387号等159份生效判决(备注:有部分案件一审判决后未上诉),认定大同沁园商品房的交付直到2017年8月仍未通过消防专项验收,并因此认定大同房地产开发公司交付的商品房不合格，判决大同房地产开发公司承担违约责任并限期完成涉案房屋的消防验收工作,上述判决作出后,因时代消防设备工程公司仍未能完成消防验收,161名业主申请法院强制执行,导致大同房地产开发公司承担违约金1800000元并另行免除业主1年的物业管理费381704.4元,共计2181704.4元,大同房地产开发公司提交了法院执行局的执行笔录以及向法院转账支付1800000元的转账凭证,对因时代消防设备工程公司的违约行为给大同房地产开发公司造成的该部分巨大损失,一审法院只字未提,完全未予认定,请二审法院予以认定。（二）时代消防设备工程公司工期严重滞后，迟延长达800多天,构成根本违约,且其根本违约行为给大同房地产开发公司造成了巨大的损失,请求二审法院依法支持大同房地产开发公司在一审中提出的全部反诉请求。1.娄底市中级人民法院作出（2017）湘13民终1387号等159份生效判决已明确认定了时代消防设备工程公司负责施工的消防项目未通过消防验收的事实,这属于生效判决中已认定的客观事实,经过大同房地产开发公司的反复催促,时代消防设备工程公司施工的消防工程直到2018年9月5日才勉强取得消防部门的消防验收意见书,比合同约定的竣工验收日期迟延长达800多天,时代消防设备工程公司构成根本违约。未通过消防验收是导致大同房地产开发公司向业主承担违约责任的根本原因,而一审法院在认定违约金775000元的基础上仅仅判决时代消防设备工程公司承担150000元的违约金,责任比例划分明显不当。2.即使在2018年9月5日勉强取得消防部门的消防验收意见书之后,时代消防设备工程公司负责的项目工程还有诸多分项目未完成且一直没有将消防工程和消防竣工验收资料移交给大同房地产开发公司,直到一审审理过程中,时代消防设备工程公司才于2019年10月14日将消防验收资料移交给大同房地产开发公司、于2019年12月27日将消防工程项目全部做完并将消防工程移交给大同房地产开发公司,这足以说明本案中时代消防设备工程公司根本违约。况且,时代消防设备工程公司也没有按照《关于鉴定内容调解协议》的约定在收到100000元工程款之后40天之内全部施工完毕,再次构成违约,按调解协议的约定还需另行向大同房地产开发公司支付违约金200000元。3.一审法院认定大同房地产开发公司存在工程款支付不及时与客观事实和合同约定不符,双方所签订的承包合同第6.5条明确约定“所有工程款均需凭正式等额有效的建安发票及税务部门要求等量的材料发票方可支付”,事实上因时代消防设备工程公司经常不按约定提供发票，假如存在个别时候工程款未按时支付也是时代消防设备工程公司自身的原因造成的,到目前为止,在大同房地产开发公司已经支付的5774121.5元工程款中,时代消防设备工程公司也在起诉状中自认还有2620000元已支付的工程款未开具发票,因此究竟是谁违约,一目了然。4.与周波等161户业主达成执行和解后，大同房地产开发公司多次催促时代消防设备工程公司尽快完成消防验收,时代消防设备工程公司在2018年7月31日的会议纪要中也承诺一定在2018年8月30日之前取得消防验收合格意见书,但时代消防设备工程公司再次违约，直到2018年9月5日才取得消防验收合格意见书,导致周波等业主再次以大同房地产开发公司未按期通过消防验收未履行执行和解协议为由申请恢复执行,大同房地产开发公司可能承担的损失进一步扩大。5.一审判决对2018年2月1日之前的违约责任和损失赔偿不予支持是错误的。2018年2月1日之前时代消防设备工程公司根本违约的事实存在,应当从2016年6月1日开始直到2018年9月5日按照合同约定的5000元/天的标准计算违约金,违约金共计为2478000元均应当由时代消防设备工程公司承担。此外,对于因时代消防设备工程公司的根本违约导致大同房地产开发公司已向购房业主实际承担的损失2181704.4元,亦全部应当由时代消防设备工程公司承担。6.就剩余的工程款,一审法院判决大同房地产开发公司从2018年9月5日支付没有合同依据和法律依据,即使要支付利息,也只能从时代消防设备工程公司把消防工程全部做完并正式移交给大同房地产开发公司的2019年12月27日开始。综上,一审法院认定案件事实不清,适用法律错误,责任划分不当,请求二审法院依法改判支持大同房地产开发公司的全部上诉请求。 时代消防设备工程公司辩称：（一）一审判决认定事实清楚。1.双方于2018年8月27日进行了结算，确定时代消防设备工程公司应得工程款为8074124元，即说明双方已达成一致意见，此前的矛盾业已全部解决。2.根据司法惯例，发票义务不属于人民法院的审理范畴。出具发票是时代消防设备工程公司的附随义务，大同房地产开发公司逾期付款造成开具发票延后，一审判决对于发票及其税金的问题不作处理，是遵循司法惯例，并非事实不清。大同房地产开发公司因其银行账户被冻结，要求时代消防设备工程公司暂不开发票。3.关于保险费51212元以及一审保修过程中大同房地产开发公司预付100000元的问题。一审诉讼过程中，大同房地产开发公司预付100000元，是因为一审判决将时代消防设备工程公司的质保金403706.2元扣留下来了。保修期间的开支理所当然要从质保金中支付，那是将来质保金结算过程中抵扣的问题。更何况，在质保期间维修中的实际开支并非只有100000元，大同房地产开发公司不是付多了，而是付少了。故大同房地产开发公司上诉要求将时代消防设备工程公司的质保金中的付款100000元来抵减其他工程款，纯属误导二审法院。至于保险费的抵扣问题，可以待大同房地产开发公司实际缴纳后在工程款中抵扣，但是大同房地产开发公司至今没有出具证据证明已经缴纳该费用。故一审判决并无不当。4.关于大同房地产开发公司被业主起诉的事实和责任问题，是因为部分拆迁户提出特别要求造成的工程延期，并非时代消防设备工程公司的原因造成。（二）大同沁园小区消防工程工期推迟，责任完全在于大同房地产开发公司。大同房地产开发公司资金困难，未能及时支付消防工程进度款，其配套设施没有跟上来，加之其在征地拆迁中遇到的困难以及与娄底市职院大同沁园小区业主委员会在购房价格方面产生了巨大分歧，迟迟达不成共识，不愿主动交房，阻碍了时代消防设备工程公司承揽的消防工程施工和验收进程。（三）关于消防工程结算及验收问题说明。双方已就工程款结算及支付达成了共识,并形成了会议纪要，但大同房地产开发公司未履行，造成时代消防设备工程公司重大损失。（四）关于整改部分的说明。1.大同沁园小区消防工程造价在预算直接费未收取任何费用的基础上，大同房地产开发公司两次要求降价，工程造价已低于成本价。时代消防设备工程公司亏本垫资搞完工程，并且通过消防主管部门验收，工程为合格工程，即使局部需维修整改也只是在保修期内适当简单处理就可以，大同房地产开发公司称需要289987.68元与事实不符；2.地上标段，防火门、防火卷帘根本不在本案起诉合同范围之内，潜污泵安装项目不在本案诉讼的主合同之内，大同房地产开发公司与时代消防设备工程公司另行签有补充合同及预算清单，潜污泵有8套没有安装，也是应大同房地产开发公司的要求，让地下室车库地面水磨石先施工。后8套泵丢失，大同房地产开发公司也有责任。即使这样，时代消防设备工程公司也承诺在大同房地产开发公司付款的前提下重新安装，但大同房地产开发公司迟迟不付款。即使时代消防设备工程公司未安装，根据合同也应在质保金中扣除，余下工程充其量30000元左右，大同房地产开发公司反诉称需要300000元纯属有意夸大事实。3.大同房地产开发公司在上诉状中称时代消防设备工程公司未移交全部资料不属实，时代消防设备工程公司早已将所有消防竣工资料整理归档到了娄底市消防支队并通过验收。（五）大同房地产开发公司反诉主张娄底职院数百人起诉其赔偿的金额要求时代消防设备工程公司赔偿，不能成立。1.如前所述，大同房地产开发公司没有履行支付进度款和提供施工条件等等在先合同义务，配套设施不到位，导致部分消防工程的竣工延后，责任完全在于大同房地产开发公司。时代消防设备工程公司没有违约之处，不但依法无须承担责任，而且有权不履行合同在后义务，甚至解除合同。2.大同房地产开发公司与娄底职院大同沁园小区业主委员会矛盾重重，阻碍了时代消防设备工程公司承揽的消防工程施工和验收进程。3.大同房地产开发公司与时代消防设备工程公司于2018年8月22日已经进行了结算，并于2018年8月28日向时代消防设备工程公司出具了地上标段191.2397万元、由娄底职院代付该款的《收据》3份。4.大同房地产开发公司在与100多个住户的商品房买卖合同纠纷案件的答辩与举证中，并没有提及时代消防设备工程公司的过错或者违约，也没有向法院申请追加时代消防设备工程公司为当事人，说明时代消防设备工程公司并没有违约，不是时代消防设备工程公司的责任造成房屋的延期交付。综上所述，请求二审法院驳回大同房地产开发公司的全部上诉请求。 时代消防设备工程公司向一审法院起诉请求：大同房地产开发公司立即偿付时代消防设备工程公司工程款2319962.5元及利息（按6％年利率，自2018年9月5日起至付清日止）；本案诉讼费用由大同房地产开发公司负担。 大同房地产开发公司向一审法院反诉请求：时代消防设备工程公司立即向大同房地产开发公司支付违约金2478000元,赔偿大同房地产开发公司已实际产生的损失2181704.4元；本案反诉受理费、律师代理费50000元均由时代消防设备工程公司负担。 一审法院认定事实： 2014年9月25日，原告长沙时代消防设备工程有限公司（承包方）与被告湖南省大同房地产开发有限公司（发包方）签订了大同沁园开发建设项目《地下室消防工程施工承包合同》，合同约定：“1.3工程内容：大同沁园小区地下室消防安装工程及室外消火栓环形管网、消火栓、水泵接合器安装工程，消防控制室内的主机及消防控制有关的设备设施及所有的设备设施基础。3.1开工日期：合同签订之日为开工日期。3.2合同竣工日期：与土建合同竣工日期相配套。即预留、预埋、安装与土建施工同步。消防工程在土建完成后10天完工，并在1个月内完成消防验收和移交建设工程消防验收合格的意见书，逾期按本协议第7.4.3条执行。3.3消防设备和器材的安装需要土建工单位或第三人配合完成其他工作的，承包人应提前15天向发包人提交相关技术文件和标准，否则由此引起的工期延误由承包人自行负责。6.1本工程不支付工程预付款。6.2承包人完成所有的预留预埋工程后不支付进度款；预埋完成、所有给水干管安装完成总量的50％后，发包人支付合同总价的30％工程款。6.3设备全部安装完后支付工程款至合同总价的60％。6.4承包人提交工程正式合格的消防检测报告后累计支付至合同总价的80％，工程正式竣工验收合格且移交了消防支队出具的消防合格意见书同意使用且办理竣工结算后累计支付至合同总价的95％，余款作为工程保修金（工程保修金不计利息），在工程保修期满后3个月内付清。6.5所有工程款均需凭正式等额有效的建安发票及税务部门要求等量的材料发票方可支付。7.1承包人在签订本合同前按发包人指定账户打入履约保证金人民币壹佰万元（￥1000000.00元）。7.1.1履约保证金在工程建设履约期间不计利息。7.1.2履约保证金数量以发包人财务开具的收款收据为准，承包人办理退还履约保证金手续应向发包人提交收款依据，以备发包人财务部门核查。7.3工程质量保证金占履约保证金的50％（即50万元）。若不能一次性验收合格，扣罚本工程的质量保证金20％作为违约金，并由承包人承担相应的返修责任和损失；若一次性验收合格，但存在某些质量缺陷，则由发包人根据情况酌情处罚。如由于工程质量的问题给发包人造成的损失超过质量保证金，超过部分从承包人工程款中扣除；若扣除款项不足以弥补发包人损失时，发包人有权要求另行赔偿。7.4工程工期保证金占履约保证金的35％（即为35万元）。7.4.2承包人如不能按本协议书第3.2条约定的节点工期完成节点工作，则每延误一天处罚承包人3000元人民币并从当次工程款中直接扣除。如果本工程在不超过合同工期内竣工验收合格并交付使用时，发包人则退回上述罚款给承包人；如本工程因非发包人原因超过合同工期竣工验收合格并交付使用时，则应按本协议书第7.4.3条相关内容追加处罚。7.4.3如本工程在土建完工后的第40天前竣工验收合格并移交给发包人的，按每提前一天奖励人民币1000元；若本工程在土建完工后的第40天后竣工验收合格并交付使用延误在20天以内者，每延误一天罚承包人1000元违约金；若本工程在土建完工后的第60天后竣工验收合格并移交给发包人的，按每延误一天处罚人民币5000元违约金，直至扣完为止；因承包人的工期延误对发包人造成的损失（含第三人对发包人的赔偿要求由承包人负责赔偿）由承包人负责，如超过了工期保证金，则发包人从承包人工程款中直接扣除该损失。10.1承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，质量保修内容和期限按本合同书第二部分《合同条款》第34条执行。第二部分合同条款：34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，在签订本合同时，向发包人出具质量保证书；在质量保修期内承担质量保修责任。34.2保修期限：34.2.1消防工程为终身负责制，给排水的防漏部位保修5年，其设备及管线安装工程保修期2年。34.2.2其他约定：如属承包人材料质量与偷工减料造成的质量缺陷不在此年限内，承包人必须永久性保修并承担相应经济责任。34.2.3保修期从项目交工验收通过之日起计算。34.3保修期间，承包人须在接到返修通知后按承包人出具的《工程质量保修书》相关内容执行，否则发包人可委托其他单位和人员修理。因承包人原因造成返修的费用，发包人在保修金中扣除，不足部分由承包人支付。因承包人未及时履行保修义务，导致建筑毁损或造成人身、财产损害的，承包人承担赔偿责任。非承包人的原因造成返修的费用，由责任人承担。34.4保修金退还期限：34.4.1消防安装工程2年。34.5保修金支付办法：按三方签订的《工程质量保证书》第七条第1款执行。7.1从承包人工程结算款中预留5％作为保修款，在承包人已完成全部返修工作后（需发包人工程部和物业公司签字认可），保修款在保修时间满2年后结算一次，发包人在保修款期满后3个月内将余款（扣除按上述条款所计算出的赔偿费用总额）全额一次性支付给承包人。” 2018年7月31日，原、被告及案外人娄底市南山门窗有限公司就消防工程及结算事宜协商达成一致意见“原告及娄底市南山门窗有限公司的负责人就消防工程验收工作进度及计划承诺……2018年8月30日之前办好消防验收意见书……” 2018年8月27日，原告与被告就涉诉工程进行了结算，结算核准的金额为8074124元。 2018年9月5日，娄底市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定涉诉工程消防验收合格。 案外人阳素芳、戴志龙与被告的房屋买卖合同纠纷案［（2017）湘13民终1387号民事判决书］查明，2015年9月21日双方当事人签订了《商品房买卖合同》，案外人阳素芳、戴志龙购买了被告开发的位于娄底市。2016年5月23日，被告在《娄底日报》刊登了“大同沁园交房公告”通知全体业主办理交房入伙手续。2016年6月30日，被告组织了勘察、设计、监理、施工等有关单位进行竣工验收，晚于合同约定的交房时间2016年6月1日。2016年9月5日，案外人阳素芳、戴志龙办理了交房手续。被告在开发建设大同沁园初期阶段，因部分拆迁户提出特殊要求，娄底市、区两级政法机关多次协调才解决，造成工程开工延期，影响工程进度。部分房屋交付后，被告没有如期进行消防验收、水电开通……。该判决书认定：被告向案外人交付的娄底市虽已具备了入住的基本条件，但不符合法律及相关行政法规的规定，且未通过消防验收等专项验收，因此不能认定案涉房屋已经验收合格。被告交房后仅向大同沁园小区的业主提供临时用电，亦不符合合同约定，故被告存在违约行为，应当承担违约责任，支付违约金，且应继续履行法定义务，遂判决“……二、湖南省大同房地产开发有限公司在2018年2月1日前完成案涉房屋的消防验收和提供符合合同约定的用电方式；三、湖南省大同房地产开发有限公司自判决生效之日起三个月内向阳素芳、戴志龙支付违约金3000元；如湖南省大同房地产开发有限公司未按期履行本判决确定的第二项义务，则自2016年6月2日起，按阳素芳、戴志龙已付购房款每日万分之二的标准支付违约金至该项义务履行完毕之日止……” 2019年6月19日，被告向一审法院提出对涉诉的未完工程量及工程质量等问题申请鉴定，2019年10月9日，原告与被告就此问题达成调解，被告向一审法院撤回鉴定申请。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告与被告签订的大同沁园开发建设项目《地下室消防工程施工承包合同》系双方自愿签订，且未违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。关于被告应向原告支付工程款的具体金额及利息的问题。原、被告双方已对工程款进行结算并确定为8074124元，原告认可已支付的工程款与被告认可已支付的工程款，数额上相差2万元（详见2018年9月6日转账支付凭证）。一审法院认为，被告向原告转账支付争议的2000元与此前被告向原告支付工程款的转账人员及原告的账号相符，故一审法院予以认定，被告已支付的工程款为5774121.5元，尚欠2300002.5元。因涉诉工程于2018年9月5日才通过娄底市公安消防支队的验收，故按合同约定，保修金的支付条件尚未成就，应扣留保修金403706.2元。因此，一审法院对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求予以部分支持，即工程款1896296.3元，利息自2018年9月5日起按年利率6％计算。关于反诉原告要求反诉被告支付违约金及损失、诉讼费、律师费的问题。反诉原告认为，由于反诉被告延误工期并因此造成反诉原告巨大经济损失，应承担违约责任和赔偿损失。一审法院认为，（2017）湘13民终1387号民事判决书查明，因部分拆迁户提出特殊要求，在多方多次协调才解决，造成工程开工延期，影响工程进度，并非反诉被告自身原因所致。另外部分房屋交付后，消防未验收、水电未按合同约定开通等共同因素导致业主起诉反诉原告，并经娄底市中级人民法院判决反诉被告在2018年2月1日前完成案涉房屋的消防验收和提供符合合同约定的用电方式，故一审法院对2018年2月1日前，反诉原告所主张的违约责任和损失赔偿不予支持，此后，反诉原告及反诉被告应当积极促成消防验收，保障民生安全。然涉诉工程的消防验收在2018年9月5日才通过验收，按合同约定，“……若本工程在土建完工后的第60天后竣工验收合格并移交给发包人的，按每延误一天处罚人民币5000元违约金计算，违约金为775000元［（215天-60天）×5000元］”，一审法院考虑反诉原告在此过程中，存在工程款付款不及时以及其他工程影响等因素，因而酌情认定，反诉被告承担违约责任及损失150000元。关于律师费的问题合同没有约定，一审法院不予支持。判决如下：一、被告湖南省大同房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告长沙时代消防设备工程有限公司支付工程款1896296.3元及利息（自2018年9月5日起按年利率6％计算至履行完毕之日止）；二、原告（反诉被告）长沙时代消防设备工程有限公司应在本判决生效之日起三日内向被告（反诉原告）湖南省大同房地产开发有限公司支付违约金及损失150000元；三、驳回原告长沙时代消防设备工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）湖南省大同房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取12680元，由原告负担1747元，由被告负担10933元。反诉案件受理费22238.82元，由反诉原告负担20588.82元，反诉被告负担1650元。 二审期间，大同房地产开发公司向本院提交了以下证据：大同沁园消防验收资料目录、大同沁园地下室消防工程验收移交表、大同沁园地下室整改验收表的复印件各一份，拟证明：双方对案涉合同的合同义务履行时间的确认，时代消防设备工程公司已严重违反合同约定的竣工验收时间及相关资料移交的时间，直至2019年12月才由双方进行确认已竣工验收的事实。时代消防设备工程公司质证后认为：对真实性无异议，不能达到其证明目的。在一审的诉讼过程中，大同房地产开发公司预付了100000元是事实，但这100000元不能抵扣一审判决的工程款，一审判决已经扣除了质保金403706.2元，这100000元属于质保期内维修费用，应从质保金内支付。在质保期间的维修与违约是两件事，调解涉及的维修事项有些不属于主合同约定的范畴，是属于其它补充合同增加的事项。这次资料的移交并不意味着对工程交付的否定。时代消防设备工程公司施工的工程经消防部门验收合格，有部分资料没有交付是因为大同房地产开发公司未按约定付工程款。 经审查，对上述证据的真实性予以认定，对其证明内容本院结合本案的其他证据综合予以认定。 二审中，时代消防设备工程公司没有提交新证据。 本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点如下： 一、原审判决对工程款及利息的认定是否正确 大同房地产开发公司上诉主张保险费51212元、未开发票税金303883元及其在一审调解过程中支付的100000元工程款应予核减，工程款利息应从2019年12月27日起算。经审查，关于保险费，大同房地产开发公司在一审中提交的《工程款支付明细》中载明“保险费51212元”，该项目已计入大同房地产开发公司的已付工程款5774121.5元中，不应再重复抵扣。关于未开票税金，根据《地下室消防工程施工承包合同》第6.5条的约定，时代消防设备工程公司有义务在收款前开具等额发票。二审中，时代消防设备工程公司亦同意开具工程款相应数额发票，故本院对大同房地产开发公司主张核减未开票税金的请求不予支持。对于大同房地产开发公司已支付但尚未开具发票的工程款2994121.5元，时代消防设备工程公司应补开相应发票，对于尚未支付的工程款，时代消防设备工程公司亦应在付款时开具相应发票。关于大同房地产开发公司在一审调解过程中支付的100000元工程款，一审判决未予核减，时代消防设备工程公司主张该款可从扣留的保修金中予以抵扣。经审查，案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，一审调解所涉大部分项目系对案涉工程的维修整改，故调解过程中大同房地产开发公司支付的100000元工程款可从留存的保修金403706.2元中抵扣。关于工程款利息，案涉工程于2018年9月5日取得建设工程消防验收合格的意见书，在此之前，案涉房屋已实际交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故一审法院依据时代消防设备工程公司的诉讼请求认定案涉工程款利息自2018年9月5日起算并无不当。 二、一审判决对时代消防设备工程公司的违约责任认定是否正确 大同房地产开发公司主张时代消防设备工程公司工期迟延八百余天，造成大同房地产开发公司巨大经济损失；而时代消防设备工程公司则主张工期推迟的责任完全在于大同房地产开发公司。经审查，根据《地下室消防工程施工承包合同》第3.2条的约定，案涉消防工程应在土建完成后10天完工，并在1个月内完成消防验收和移交建设工程消防验收合格的意见书。根据本院（2017）湘13民终1387号民事判决查明的事实，大同沁园小区部分房屋主体工程于2016年6月30日进行了竣工验收。而案涉消防工程直到2018年9月5日才取得消防部门验收合格的意见书，确已超过合同约定的竣工日期。但大同房地产开发公司在履行合同的过程中，亦存在未及时支付消防工程进度款的违约行为,且因其他配套工程进度滞后，一定程度上也影响了案涉消防工程的施工进程。故案涉工程未能如期竣工，双方均存在过错，均应承担部分责任。大同房地产开发公司主张，因案涉工程迟迟未能通过消防验收，导致170多户业主起诉，大同房地产开发公司因此承担违约金等费用2181704.4元，该项损失应由时代消防设备工程公司承担。经审查，本院（2017）湘13民终1387号民事判决认定，大同房地产开发公司交付的房屋未通过消防验收等专项验收，且大同房地产开发公司仅能提供临时用电，不符合合同约定，其应承担违约责任。该判决还认定，合同履行过程中出现了拆迁困难、市场环境波动、水电供应模式改变等客观因素，影响了大同房地产开发公司严格履行合同。故大同房地产开发公司向业主承担违约责任并非仅因房屋未通过消防验收所致，大同房地产开发公司主张由时代消防设备工程公司承担其全部损失，缺乏事实和法律依据。时代消防设备工程公司主张其不存在违约行为、不应承担违约责任亦不能成立。一审法院结合本案的实际情况和双方当事人的过错程度，酌情认定时代消防设备工程公司向大同房地产开发公司支付违约金及损失150000元，并无明显不当。 关于大同房地产开发公司主张时代消防设备工程公司未在调解协议约定的时间内完成相关整改工程的施工、应按协议约定支付违约金200000元的问题。经审查，时代消防设备工程公司确未在约定时间内完成施工，但大同房地产开发公司亦未先在约定时间内支付工程款，双方均存在违约行为。二审中，双方均同意不再追究对方违反调解协议的违约责任，故本院对大同房地产开发公司的此一主张不予支持。 综上所述，长沙时代消防设备工程有限公司、湖南省大同房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13168元，由上诉人长沙时代消防设备工程有限公司负担3300元，由上诉人湖南省大同房地产开发有限公司负担9868元。 本判决为终审判决。 审判长  肖继强 审判员  童赞辉 审判员  魏正宇 二〇二〇年六月二十九日   法官助理王晶晶     代理书记员邬娜    附有关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。