甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1223号上诉人（原审被告）：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路83号。法定代表人：周进元，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海虎，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周应龙，男，1986年3月21日出生，汉族，甘肃省景泰县农民，住。委托诉讼代理人:李世文,甘肃法翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州康顺土地开发有限责任公司，住所地甘肃省皋兰县九合镇九合村。法定代表人：张万岷，该公司总经理。委托诉讼代理人：华永中，甘肃得舍律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉宝，系该公司业务经理。被上诉人（原审被告）：张占龙，男，1966年1月5日出生，汉族，甘肃省榆中县农民，住。被上诉人（原审被告）：马积海，男，1954年8月22日出生，汉族，甘肃省榆中县农民，住。上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（简称华英公司）与被上诉人周应龙、兰州康顺土地开发有限责任公司（康顺公司）、张占龙、马积海建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院(2019)甘0122民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华英公司提出上诉请求：1、请求撤销一审法院民事判决，并依法改判驳回被上诉人周应龙的诉讼请求或者将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人周应龙承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，错误的认定结算数额，对应当扣除的款项没有扣除。从而导致错误判决，具体表现为:一、被上诉人周应龙作为原告主体不适格，应依法驳回其起诉。周应龙已将工程全部转包给郎九常，不是实际施工人，与本案没有直接利害关系，周应龙无权代表郎九常主张权利，故其不是适格原告。即使如周应龙所说，该工程系周应龙和郎九常共同施工，那么郎九常也是本案的必要共同诉讼当事人。由于涉案工程不仅涉及债权，还包括债务的处理，虽然郎九常提交了书面意见对权利作出处分，但是对于郎九常应承担的义务，郎九常无权单方委托周应龙作出处分，郎九常应当作为必要共同诉讼当事人参加诉讼，以便于查清案情，分清责任，以利于纠纷的彻底解决，减少诉累。二、一审法院错误的认定在工程未验收合格的情况下进行结算。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《建筑法》及相关行政法规，均以保证工程质量作为立法的出发点，只有建设工程验收合格了，达到保证工程质量的根本目的，才能请求参照合同约定支付工程价款。本案中，一审法院既然已经认定分包合同无效，那么在涉案工程16、17号仓库均未验收的情况下，周应龙无权要求进行结算。三、一审法院错误的认定涉案工程已经验收合格。如前诉述，涉案工程16、17号仓库是否已经验收合格是本案的关键事实。一审庭审中，兰州康顺公司明确证明涉案工程没有验收、结算、交付使用。张占龙、马积海在庭审中也明确证实仓库至今未验收。周应龙声称在2017年6月25日就完成竣工验收，这与事实不符。周应龙自己庭审中出示的证据《工程签证单》显示在2017年7月26日、2017年8月29日还在施工并在申请办理工程签证，因比已竣工验收的说法与事实相悖。况且，周应龙至今也没有证据证明涉案仓库已经竣工验收。周应龙拿着所谓的10、11号仓库自我验收记录来推论16、17号仓库也已经验收，没有任何事实和法律依据。四、一审法院错误的认定上诉人与周应龙的关系，对挂靠责任未作处理。上诉人与周应龙没有直接分包关系。涉案工程系被上诉人张占龙、马积海挂靠上诉人名义施工。一审中张占龙、马积海也认可。挂靠具体条款全部按照上诉人与兰州康顺公司签订的《建设工程施工合同》的对应条款执行。之后，张占龙、马积海与周致来达成分包口头协议，双方约定:周致来、周应龙以每平米355元的包干价承包仓库地面以下的所有工程项目，包括水、电、暖工程，以及要承担总价款1.5%的管理费、10%的税金和现场水电费等费用。双方还约定，对工程签证费用应经建设单位审核并在全部工程竣工验收合格后一次性结算，数额需下浮20%，并应当向上诉人支付总结算金额11%的管理费。对其他未约定的事项全部按照上诉人与兰州康顺公司签订的《建设工程施工合同》的对应条款执行。之后，周致来将涉案工程又转包给郎九常，转包条件与周致来的条件相同，上述事实张占龙、马积海均可以证明。五、一审法院错误的仅仅认定上诉人因为没有与周应龙签订书面合同有过错应承担责任。一审法院一方面错误的认定上诉人因为没有与周应龙签订书面合同有过错应承担责任，对上诉人依据口头协议合理地抗辩理由统统不予采纳，对于应扣减的水暖工程费用、返工维修费、未施工工程的费用等费用统统不予扣减;一方面又认定上诉人与周应龙有口头协议，依据口头协议对周应龙的不合法的主张统统予以支持，难道周应龙不签订书面合同就没有过错，就不应承担责任口头协议的内容对周应龙能用，对上诉人就不能用这明显逻辑不通，一审法院带有选择性、偏向性、片面地认定案件事实，不能让人信服。六、一审法院错误的认定结算数额，应当扣除的款项没有扣除。(一)周应龙没有全面实际履行合同，对于相应的款项及造成的损失应当从工程款中扣除。1、周应龙严重延误工期。工程期限是2016年9月5日至2016年11月30日。依据合同第33.3之规定:不按约定工期竣工，不按时交付工程，每延误一天按合同总价的万分之五或不少于每天一万元支付日违约金。周应龙拖延工期达半年之久，上诉人将面临建设单位巨额违约金索赔，该损失应由周应龙承担。2、周应龙承包的16号、17号仓库出现工程质量问题，需要返工维修，上诉人多次通知其进行维修，但周应龙均置之不理。为避免处罚上诉人无奈找人维修，产生费用合计154410元，该费用应由周应龙承担。3、16、17号仓库的室内防火门周应龙未施工，工程造价为每个7935元，共4个，合计31740元，周致来已书面同意认可从工程款中扣除，上诉人已替周应龙垫付，该款项应当从周应龙工程款中扣除。4、16、17号仓库外墙1.2米以下内外墙装饰项目、室外坡道、台阶及小雨棚项目由于周应龙的原因未施工的核减工程造价为125574元，应当从工程款中扣除。(二)因建设单位设计方案变更的减项工程费用，应当从工程款中扣除。周应龙以每平米355元的包干价承包仓库地面以下的所有工程项目，包括水电暖工程。但建设单位设计方案变更取消水电暖工程，该部分的减项工程费用单价为每平米60元，共6937.84平方米，应从周应龙工程款中核减416270元。上诉人一审提交了涉案工程的投标报价单作为证据，水暖工程的报价和中标价均为每平米60元，兰州康顺公司在庭审中也予以证明，对这么明显的事实，一审法院却置若罔闻。(三)周应龙拖欠金盾混凝土工程有限公司混凝土款1673895元，其中的859725元及利息217656元应当从工程款中扣除。周应龙每平米355元的包干价是包工包料的价格，包括混凝土的费用。上诉人支付给周应龙的工程款2537687元里已经包含混凝土的费用。但周应龙至今还拖欠金盾混凝土工程有限公司混凝土款，该公司已将华英公司起诉至榆中县人民法院，索要混凝土款1673895元，利息423778元。该案诉讼中周应龙对上述欠款金额予以认可。周致来、周应龙自认10、11、14、15号仓库拖欠金盾公司814170元，其余款项用在了16、17号仓库。因此周应龙自认的859725元及相应利息217656元应当从工程款中扣除。否则按照周应龙之前的行为，我们认为他不会自行偿还混凝土款，上诉人将面临代偿混凝土款后却无法向周应龙追偿的的风险。这不仅不利于纠纷的彻底解决，还会增加当事人的诉累。(四)上诉人已经超额支付周应龙工程款2100362.72元，根本不存在欠款。1、上诉人支付给周应龙或替周应龙垫付工程款总计2537687元。分别为:支付周应龙现金990000元，垫付打桩费50000元，垫付砖款61200元、垫付返工维修费154410元、垫付张占龙的钢筋材料款170880元、垫付原打井桩费59037元、垫付室内防火门共4个合计31740元、替周应龙垫付的工人工资1020420元。2、依据约定周应龙每平米355元的包干价，16、17号两个仓库总面积为6937.84平方米，合同金额应为2462933.2元。扣除设计方案变更取消水电暖工程核减416270元，扣除16、17号仓库外墙1.2米以下内外墙装饰项目、室外坡道、台阶及小雨棚项目由于周应龙的原因未施二的核减125574元，再扣除2462933.2元的5%的质保金123146.6元，扣除周应龙拖欠金盾混凝土工程有限公司的混凝土款859725元及相应利息217656元，扣除周应龙应向上诉人支付1.5%的管理费36944元(2462933.2元×1.5%)和10%的税金246293.32元(2462933.2元×10%)，扣减后应付437324.28元。但上诉人已经支付给周应龙工程款2537687元，超付2100362.72元(2537687元－437324.28元=2100362.72元)。这还没包括因周应龙严重延误工期造成上诉人将面临建设单位巨额违约金索赔的金额和后续仓库维修的费用。七、被上诉人兰州康顺公司拖欠上诉人涉案工程的工程款，而上诉人已经垫付了大量的工程款。在工程款未到位的情况下，让上诉人进行结算，不仅对上诉人不公平、不利于纠纷的彻底解决，同样会增加当事人的诉累。八、上诉人保留向周应龙追偿的权利。上诉人在涉案工程项目实际亏损的情况下，继续诚实守信的履行合同义务，不仅在周应龙拒绝保修时进行质量保修，而且对周应龙拖欠的人工工资、材料费进行垫付清偿。周应龙以实际行为让我们看到其不守诚信，屡屡违约，如果不将应当扣除的结算资金予以扣除，则可以预见周应龙对外拖欠的人工费、材料费、混凝土款等欠款将不会得到清偿，上诉人仍就会被起诉，被判决偿还欠款。这不仅不公平，而且容易引发社会矛盾，增加诉累，也与立法初衷背道而驰。总之，要求支持上诉人的上诉请求。周应龙辩称，一审判决没有支持其要求上诉人及其他被上诉人支付签证工程欠款1355760.62元以及没有判令康顺公司在欠付工程款范围内向我支付工程款，如果上诉人要求发回重审其同意。但对上诉人的其他上诉理由不认可。郎九常已经提交了说明，周应龙是本案适格主体；涉案工程已经实际交付使用，说明验收合格；涉案工程被上诉人多次违法转包导致合同无效，上诉人应承担相应责任；一审认定张占龙、马积海代华英公司向我方支付工程款2032744元正确，上诉人所说支付了250多万元不属实；上诉人所说的要扣除混凝土欠款的问题，法院已经判决我承担，故并应从本案的应付工程款中扣除。总之，要求驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人康顺公司辩称：周应龙的主体适格，但涉案工程至今没有验收，组织验收时质量不合格，我方也要求责任方维修，但一直未果。被上诉人张占龙、马积海共同辩称：涉案工程未验收也未交工，其他方面同意上诉人的意见。周应龙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告华英公司向原告支付欠付工程款人民币1998693.62元【其中合同项下欠付462933元，（对第一项诉讼请求合同项下的在原来的基础上增加18万元计642933元）】，签证工程欠付1355760.62元)；2、依法判令被告华英公司从2017年6月25日起至还清之日止按照年利率6%的标准向原告支付占用资金费用(暂计至2018年8月24日)计人民币236430.17元；3、依法判令被告康顺公司在欠付华英公司的工程款范围内对上述二项共计2055123.79元承担连带支付责任；4、依法判令第三人张占龙、马积海对被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司欠付原告2055123.79元款项承担连带支付责任；5、本案诉讼费用由上述二被告及第三人承担。一审法院认定的事实：2016年9月4日，康顺公司（发包人）与华英公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，康顺公司将位于皋兰县九合镇何家沟的兰州货运西站（康顺物流园）8-11#、14-17#仓库施工工程发包给华英公司施工，该合同的主要内容为：第一部分协议书，工程内容8-11#、14-17#仓库总建筑面积19714.24平方米。其中8-9#仓库建筑面积4404.4平方米，10-11#仓库建筑面积4404.4平方米，14-15#仓库建筑面积3967.6平方米，16#仓库建筑面积3632.72平方米，17#仓库建筑面积3305.12平方米；工程承包范围为施工图纸及附件文件内容规定的土建、安装项目，合同期限为2016年9月5日至2016年11月30日，合同单价每平方米1080元，合同总造价21291379.2元。张占龙、马积海代表华英公司口头与周致来、周应龙、郎九常工程转包协议，将10-11#、14-15#、16-17#仓库以施工图建筑面积包工包料990元/平方米(不含税)承包给周致来、周应龙、郎九常，16-17#仓库由周应龙、郎九常实际施工,周应龙、郎九常施工完成了16-17#仓库地基与基础土建工程（包括水、电，暖，不含消防）,以单价每平米355元的价格结算。16-17#仓库总面积为6937.84平方米，工程价款为2462933元。周应龙、郎九常对《工程签证单》及工作联系单中16-17#仓库增加的土方开挖、土建工程、卸货平台、混凝土浇筑等工程进行了施工。一审法院认为，本案争议的焦点有：1.诉讼主体及各方当事人之间的关系；2.口头转包工程协议的法律效力及法律后果；3.涉案工程是否经过验收及当事人能否主张工程款；4.工程价款如何结算；5.发包方、第三人的民事责任。华英公司承包了康顺公司位于皋兰县九合镇何家沟的兰州货运西站（康顺物流园）10-11#、14-15#、16-17#仓库的施工工程，后又将该工程以包工包料的形式承包给周致来、周应龙、郎九常施工，16-17#仓库由周应龙、郎九常施工，故康顺公司为发包人，华英公司为转包人，周应龙、郎九常为实际施工人，周应龙与郎九常系合伙关系，郎九常向本院提交了书面意见，由周应龙一人主张权利，其不再向华英公司和康顺公司另行主张，周应龙作为实际施工人起诉转包人华英公司、发包人康顺公司主张权利符合法律规定，是本案适格的主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。华英公司将其承包承建的康顺物流园16-17#仓库的施工工程中的土建及基础工程转包给未取得建筑施工企业资质的周应龙、郎九常施工，故该转包无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，华英公司明知周应龙、郎九常属自然人，无相应的建筑施工企业资质，将16-17#仓库的土建及基础工程转包存在过错。但周应龙、郎九常对所转包的16-17#仓库的土建及基础工程已经施工完毕，已有业主实际使用，故周应龙有权主张工程款。周应龙、郎九常16-17#仓库完成了土建及基础工程的施工，总面积是6937.84平方米，按每平米355元的价格结算，工程价款为2462933元。华英公司已经支付2032744元（2016年12月5日给周应龙支付30万元；2016年12月4日支付10-11#、14-15#、16-17#仓库工程款41.612万元，其中10-11#、14-15#仓库25.3796万元另案处理，16-17#仓库16.2324万元；2017年5月18日支付郎九常55万元；支付工人工资102.042万元；），尚欠430189元，华英公司应向周应龙支付合同项下工程款430189元。关于周应龙主张的签证单内工程。提交了五份工程签证单，具体施工了土方开挖、土建工程、卸货平台、混凝土浇筑等工程，证据均为复印件，无法与原件核实，再者对签证单内的工程双方未进行结算，无法确定工程量，工程款无法核算，本院不予认定。关于华英公司抗辩应当在应支付的工程款中扣除混凝土款问题。华英公司提供证据榆中县人民法院（2018）甘0123民初3594号民事判决书，该判决由华英公司支付甘肃金盾混凝土工程有限公司混凝土款1673985元及利息423788元，周应龙质证意见是判决中没有直接判决由华英公司支付16-17#仓库混凝土款且该判决未生效，华英公司未实际向债权人支付该款项，如华英公司实际支付了该笔款项，可在未支付的工程款中扣减，现在不具备扣减条件。故对华英公司主张扣减混凝土款在本案中不予处理。对华英公司抗辩应当在应支付的工程款中扣除水电暖工程款、返工维修、未施工工程、管理费、税费。华英公司将其承建的康顺物流园16-17#仓库、土建及基础施工工程转包给周应龙、郎九常，双方应当签订书面合同对工程结算及付款方式、付款时间及付款比例等进行约定，华英公司作为承建商与实际施工人未签订书面合同存在过错，应当承担相应的责任，故对华英公司辩解意见不予采纳。华英公司与周应龙、郎九常之间就16-17#仓库土建及基础工程施工的转包无效。周应龙与康顺公司、张占龙、马积海不存在建设工程施工合同关系，周应龙主张由康顺公司、张占龙、马积海承担连带责任，无事实和法律依据。综上所述，对周应龙合理部分的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告华英公司承担利息的诉讼请求，原告未提供相应证据，故原告的该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条规定，判决如下：一、被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司应支付原告周应龙工程款430189元，于本判决生效后20日内付清；二、驳回原告周应龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11620元，由原告周应龙负担9188元，由被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担2432元。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为1、涉案工程是否经过验收及当事人能否主张工程款；2、工程价款如何结算；对于第1个争议焦点，康顺公司与华英公司签订的建设工程施工合同约定包括涉案工程在内的总体工程的竣工时间为2016年11月30日，因对涉案工程上诉人与被上诉人没有签订书面合同，则依据日常生活经验推断，华英公司将涉案工程16号、17号仓库违法转包给周应龙后，其竣工时间最晚亦应为2016年11月30日，华英公司作为涉案工程承包方懈于行使验收的义务应承担对其不利的后果，且结合被上诉人周应龙提供的证据公证书，本院依据民事证据的盖然性原则认定涉案工程16号、17号仓库已经交付使用具有高度的可能性。上诉人未提交涉案工程验收不合格的证据，故本院对其称涉案工程不合格不应进行结算的上诉理由不支持。对于第2个争议焦点，周应龙与华英公司对一审判决认定的工程总价款2462933元均无异议，华英公司对一审认定的其支付给周应龙2032744元不认可，认为其实际还替周应龙垫付了维修费、钢筋款、砖款、防火门、打孔的费用50多万元，合计共支付了250余万元的上诉理由，因其未提供转账凭证等有效证据予以证明，本院不予采纳。周应龙对华英公司向其已支付的工程款数额2032744元不持异议，本院予以认定。故一审判令华英公司支付剩余工程款430189元并无不当。对于华英公司称应从未付工程款中扣除管理费、税金、水电费的上诉理由，因双方对此无约定，该上诉理由无事实依据，本院不予支持。对于华英公司称应从未付工程款中扣除延期交工违约金、维修费、未施工的核减工程款的上诉理由，因其在一审时未提出反诉，也未提供有效证据证明其主张的事实存在，本院不予认可。对于华英公司称应从未付工程款中扣除应向供应商支付的混凝土价款的上诉理由，因华英公司未实际向债权人支付该款项，如华英公司实际支付了该笔款项，可在未支付的工程款中扣减，现在不具备扣减条件，故一审法院对此在本案中不予处理并无不当。综上所述，上诉人华英公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。案件受理费4864元，由上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周瑞芹审判员  邵云翮审判员  冯 诚二〇二〇年六月九日书记员  卢淑娟