四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5926号 上诉人（原审原告/被告）：中交一公局西南工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区广富路239号N区10栋。 法定代表人：刘库，执行董事。 委托诉讼代理人：董燃燃，四川英济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告／原告）：王蓉，女，1970年1月21日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 原审被告：中交隧道工程局有限公司，住所地：北京市朝阳区利泽东二路2号院2号楼-1至8层101内607。 法定代表人：卢静，董事长。 上诉人中交一公局西南工程有限公司（以下简称中交西南公司）因与被上诉人王蓉、原审被告中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院作出的（2019）川0105民初14762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中交西南公司上诉请求：撤销四川省成都市青羊区人民法院作出的（2019）川0105民初14762号民事判决，依法改判驳回王蓉的一审全部诉讼请求。事实和理由：中交西南公司虽然没有给王蓉购买社会保险，但根据双方签订的《劳动合同》的约定，明确中交西南公司发放的工资中包含了用人单位需缴纳的社会保险部分，王蓉自行办理社保手续，并要求中交西南公司不再重复缴纳，且用人单位缴纳社会保险部分已经实际发放给了王蓉。虽然双方当事人合同约定违反法律强制性规定而归于无效，王蓉也明显存在过错，但王蓉从未提出异议也未要求中交西南公司购买社会保险、补缴纳社会保险。在此情况下，王蓉要求中交西南公司支付经济补偿金，明显违背诚实信用原则。2019年2月3日至16日，王蓉连同春节法定的7天节假日，将2018年的5天休假和2019年的2天休假一同休完。一审法院认为不足以证明该休假为年休假，完全忽视该期间中交西南公司全额支付了王蓉的工资的事实，更未考虑王蓉此前均采用该模式休年休假和其他员工均采用该休假模式的事实。2019年6月27日，中交西南公司已经支付了王蓉2019年5月份工资5000元，且发放工资时标注“2019年5月份工资”。中交西南公司提供的考勤表从每月20日起，实际仅因公司启用考勤机器时间为20日，实际计薪周期并非如此。根据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第8条“用人单位与劳动者约定，工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的，应认定此类约定或承诺无效。劳动者明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，人民法院应予支持。”的规定，王蓉未给予中交西南公司合理期限，直接以中交西南公司未缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金，应当不予支持。王蓉与中交西南公司的劳动合同中约定工资包含用人单位需负担的社会保险部分，中交西南公司也实际支付。该约定虽然无效，但王蓉长时间并未提出异议，也未要求单位办理社会保险手续、补缴纳社保，根据上述规定，其主张的经济补偿金不应得到支持。王蓉无权请求经济补偿金、未休年休假工资及2019年5月21日至31日的工资。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持中交西南公司的上诉请求。 被上诉人王蓉辩称，由于中交西南公司未给王蓉缴纳社会保险，王蓉因此提出离职，双方劳动合同的关于社会保险部分约定因违反法律的强制性规定而无效，王蓉主张中交西南公司未给其购买社会保险的经济补偿金是合理的。员工入职以后，用人单位应当为员工购买社会保险，故不存在中交西南公司所说需要一定的合理期间才予以购买。王蓉主张的经济补偿金应当得到支持。王蓉并未休年休假，中交西南公司提到春节休假包含年休假，但春节和年休假是不同的概念，中交西南公司并未提交任何证据证明安排王蓉进行年休假。王蓉主张的未休年休假工资应当得到支持。2019年5月21日至31日的工资的问题，由于公司实际考勤和计薪周期是一致的，中交西南公司提到2019年6月27日已经支付了王蓉工资，其并未提交证据。中交西南公司的会计凭证工资表有明确的指向是员工工资，提供的考勤表和计薪周期不一致，应当提交证据予以说明，所以，2019年5月份10天的工资应当给予王蓉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告中交公司书面辩称，中交公司并非用工单位，与王蓉不存在劳动关系，不应当承担责任。中交西南公司的上诉请求成立，请求二审法院依法予以审查。 中交西南公司向一审法院起诉请求：中交西南公司无需向王蓉支付经济补偿金47500元和年休假工资3218元，并由王蓉承担本案诉讼费用。 王蓉向一审法院起诉请求：中交西南公司、中交公司支付王蓉2019年4月21日至5月31日工资6609.2元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：王蓉于2010年1月11日入职中交西南公司。2014年6月1日，王蓉与中交西南公司签订劳动合同，约定工资中包含各项保险单位缴纳部分，王蓉自行办理有关社会保险手续；每月31日前发放工资，月工资按公司有关工资规定执行。王蓉月平均工资为5000元。王蓉的2019年1月21日至2月20日考勤记录显示2月3日至2月16日休假，其中2月4日至2月10日为法定节假日（春节放假）；2019年4月21日至5月20日,全部出勤。中交西南公司于2019年1月29日向王蓉发放1月份工资，3月4日发放2月份工资，3月29日发放3月份工资，5月5日发放4月份工资，6月27日发放5月份工资。2019年6月1日，王蓉以中交西南公司未依法购买社会保险为由向其提出离职，6月2日中交西南公司收到离职通知。 2019年7月2日，王蓉向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：中交西南公司、中交公司向王蓉支付解除劳动合同经济补偿金47500元，年休假工资3218.39元，2019年4月21日至5月31日工资6609.2元；缴纳申请人工作期间的社会保险。2019年9月3日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲案[2019]1739号《仲裁裁决书》，裁决：中交西南公司向王蓉支付经济补偿金47500元、年休假工资3218元，驳回王蓉的其他仲裁请求。王蓉、中交西南公司均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，王蓉陈述所主张的未休年休假为2018年的5天，2019年2天；每月计薪周期与考勤周期一致，即上月21日至本月20日。 中交西南公司陈述建筑企业不以公历年份计算年休假，以春节为界限认定年休假，王蓉在本案所主张的7天年休假在2018、2019年春节期间已休假。 一审法院认为，中交西南公司与王蓉自2010年1月11日至2019年6月2日期间存在劳动关系。 依法为员工缴纳社会保险系用人单位的法定义务，中交西南公司与王蓉在劳动合同中约定由王蓉自己办理缴纳社会保险手续的条款，因违反法律的强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，王蓉以中交西南公司未依法为其缴纳社会保险为由提出离职，符合前述法律规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，中交西南公司应当向王蓉支付经济补偿金。关于工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，王蓉提出其在2010年1月11日入职中交西南公司，并提交中交西南公司于2013年出具的证明，中交西南公司对此不认可，但又未提交证据证明王蓉的入职时间，根据前述法律规定，应由中交西南公司承担举证不利的后果，故一审法院对王蓉的陈述予以采信。王蓉于2019年6月1日提出解除劳动合同，中交西南公司于次日收到解除通知，故双方劳动关系自2019年6月2日终止。中交西南公司应当向王蓉支付经济补偿金47500元（5000元／月×9.5个月）。 王蓉主张考勤期为每月计薪周期，中交西南公司则认为每月月初至月末为计薪周期。一审法院认为，王蓉的陈述具有合理性，通常计薪周期与考勤期一致，双方亦在劳动合同中约定按照公司有关规定计算工资，中交西南公司认为计薪周期与考勤期不一致，但未提交证据予以证明，一审法院对其辩解意见不予采纳。中交西南公司已于2019年6月27日向王蓉支付5月份工资（4月21日至5月20日），仍应向王蓉支付2019年5月21日至5月31日的工资2068.97元（5000元÷21.75天×9天）。 王蓉所主张的2018年7天未休年休假及2019年2天未休年休假。一审法院认为，中交西南公司主张按照农历春节计算年休假，无法律依据，一审法院对其辩解意见不予采纳。王蓉虽系2019年7月2日提起仲裁，但劳动者可以在全年范围内自由安排年休假的休假时间，故王蓉有权主张2018年度未休年休假工资。中交西南公司辩称在2018年、2019年春节期间超过国家法定假期的时间为年休假，但考勤记录仅表明该期间王蓉处在休假状态，不足以证明该假期即为年休假，且中交西南公司亦未提交在该期间系公司统一安排员工集中休年休假的证据，故一审法院对中交西南公司的该意见不予采纳。综上，中交西南公司未举证证明王蓉在2018年、2019年已休年休假或已向王蓉发放未休年休假工资，故应向王蓉支付年休假工资3218.39元。 中交公司并非王蓉的用人单位，其与王蓉不存在劳动关系，不应当承担责任。王蓉要求公司缴纳在职期间社保的仲裁请求，不属于人民法院处理范围，一审法院不作处理。 综上，王蓉的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中交西南公司于判决发生法律效力之日起十日内向王蓉支付经济补偿金47500元、年休假工资3218.39元；二、中交西南公司无需向王蓉支付2019年4月21日至5月20日工资；三、中交西南公司向王蓉支付2019年5月21日至5月31日工资2068.97元；三、驳回王蓉的其余诉讼请求。如果中交西南公司未按判决在指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。中交西南公司诉王蓉的案件受理费5元，王蓉诉中交西南公司的案件受理费5元，以上共计10元，由中交西南公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院二审中另查明，成都市市场监督管理局于2019年9月12日作出《准予变更登记通知书》，准予中交隧道局第四工程有限公司变更登记为中交一公局西南工程有限公司。2019年12月30日，成都市市场监督管理局对其登记并发放《营业执照》。 本院认为，根据上诉人中交西南公司的上诉理由、被上诉人王蓉的答辩意见以及原审被告中交公司的述称，本案争议的焦点为：中交西南公司是否应当支付王蓉经济补偿金、未休年休假工资、2019年5月21日至31日的工资。针对焦点问题，本院评判如下： 关于经济补偿金的问题。中交西南公司主张未给王蓉购买社会保险是与王蓉协商约定的，王蓉以中交西南公司未购买社会保险为由主张经济补偿金不符合公平原则。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险”，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”之规定，中交西南公司为王蓉缴纳社会保险费是其的法定义务，双方在劳动合同中对王蓉自行购买社会保险的约定，因违反法律强制性规定而无效。由于中交西南公司未依法为王蓉购买社会保险，王蓉可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，解除与中交西南公司的劳动合同并主张经济补偿金。中交西南公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于未休年休假工资的问题。中交西南公司主张2019年2月3日至16日，王蓉连同春节7天法定节假日，已经将2018年5天及2019年2天年休假休完，中交西南公司不应当向王蓉支付未休年休假工资。对此，本院认为，职工享受带薪年休假，是劳动法律、法规为保障职工休息休假权利，调动职工工作积极性的福利待遇。用人单位应当安排劳动者享受年休假而未安排的情况下应当向劳动者支付未休年休假工资。在本案中，中交西南公司提交的考勤记录虽然载明2019年2月3日至16日期间，王蓉处于休假状态，但中交西南公司未能提交证据证明王蓉的上述休假期间包含了年休假，且中交西南公司作为用人单位应当掌握和保管职工休假的相关证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，中交西南公司应当承担举证不能的法律后果。故中交西南公司主张不支付王蓉未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于2019年5月21日至31日工资的问题。中交西南公司主张工资计薪周期应按照月初至月末计算，中交西南公司已经支付了王蓉2019年5月份的工资，不应当再支付。对此，本院认为，从公司提交的工资转账记录载明在2019年6月27日支付了王蓉5月份的工资，但从中交西南公司提交的工资转账记录载明的情况来看，中交西南公司基本上均是在每月的月末支付当月的工资，从2018年12月24日、25日，2019年3月4日、29日的工资转账记录来看，2018年12月24日支付王蓉11月工资、2018年12月25日支付王蓉12月工资，2019年3月4日支付王蓉2月份工资、2019年3月29日支付王蓉3月份工资。且在通常情况下，企业一般在本月发放上月工资，中交西南公司主张每月月初至月末作为计薪周期与本案查明的案件事实并不相符。王蓉主张中交西南公司工资计薪周期为每月21日至下月20日，一般情况向会在月末发放工资具有合理性。故中交西南公司主张已经支付王蓉2019年5月21日至31日工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，中交一公局西南工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中交一公局西南工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  滕洁 二〇二〇年六月十五日 书记员  周涵