宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终25号 抗诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张玉林，男，1970月7月9日出生于宁夏回族自治区灵武市，公民身份号码×××，回族，硕士研究生，曾任中国银行石嘴山市分行党委书记、行长；中国民生银行股份有限公司银川分行行长助理；银川市金凤区政协、银川市政协委员，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2019年2月20日被银川市监察委员会决定留置；2019年4月30日因涉嫌受贿罪经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院决定，由银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2019年5月7日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院决定，由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人郭昌亮、吴少华，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人张玉林犯受贿罪一案，于2019年12月12日作出（2019）宁0106刑初297号刑事判决。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院提出抗诉。原审被告人张玉林不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员汪艺帆、检察官助理刘兆祥出庭履行职务，上诉人张玉林及其辩护人郭昌亮、吴少华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，1、2012年11月至2014年11月,被告人张玉林利用其担任中国银行石嘴山市分行党委书记、行长的职务便利，为宁夏汉唐房地产开发有限公司在贷款事宜中提供帮助，先后三次收受该公司总经理胡某某给予的人民币各10万元，共计人民币30万元，赃款被挥霍。 原审判决认定上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的营业执照、汉唐房地产公司证明、借款借据、其他应收款明细账、中国银行贷款凭证、固定资产借款合同、证人李某某、胡某某、何某某的证言、被告人张玉林的供述与辩解等证据予以证实。 2、2014年6、7月份,被告人张玉林利用其担任中国银行石嘴山市分行党委书记、行长的职务便利,为解决石嘴山市千禧房地产开发有限公司到期银行贷款提供帮助,收受该公司董事长孙某某给予的10万元人民币。2015年7月,张玉林退还孙某某7万元人民币,剩余赃款被挥霍。 原审判决认定上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的营业执照、固定资产借款合同、抵押合同、债权转让协议、孙某某银行流水、马跃香银行流水、现金取款凭证、证人孙某某的证言，被告人张玉林的供述与辩解等证据予以证实。 3、2014年的一天,被告人张玉林利用其担任中国银行石嘴山市分行党委书记、行长的职务便利,为宁夏吉元冶金集团有限公司在贷款事宜中提供帮助,在银川市兴庆区观湖壹号小区门口收受该公司董事长莫某某给予的10万元人民币,赃款被挥霍。 原审判决认定上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的营业执照、流动资金借款合同、中国银行贷款凭证、证人莫某某的证言，被告人张玉林的供述与辩解等证据予以证实。 4、2014年7月,被告人张玉林利用其担任中国银行石嘴山市分行党委书记、行长的职务便利,为宁夏申银特钢股份有限公司与香港中银集团投资有限公司、中银国际洽谈合作事宜过程中提供帮助,在香港收受宁夏申银特钢股份有限司董事长袁某某给予的10万元港币。 另查明，被告人张玉林归案后如实供述了自己的罪行。案发后，被告人张玉林分三次向中国共产党银川市纪律检查委员会退缴77.9120万元。 原审判决认定上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的袁某某汇丰银行卡复印件、张玉林、吕某某、袁某某出入境资料、营业执照、申银烧结公司授信额度协议、最高额抵押合同、最高额保证合同、中国银行宁夏区分行门户网站要闻、中国银行股份有限公司石嘴山市分行情况说明、证人袁某某的证言、证人吕某某的证言、被告人张玉林的供述与辩解、查封扣押通知书、查封扣押清单、收据等证据予以证实。 原审法院认为，被告人张玉林身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，多次收受他人财物共计人民币50万元,港币10万元,数额巨大，其行为已构成受贿罪，应予刑事处罚。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控被告人张玉林受贿宁夏汉唐房地产开发有限公司总经理胡某某给予的人民币30万元、石嘴山市千禧房地产开发有限公司董事长孙某某给予的人民币10万元、宁夏吉元冶金集团有限公司董事长莫某某给予的人民币10万元及宁夏申银特钢股份有限司董事长袁某某给予的港币10万元，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控被告人张玉林向宁夏晟晏实业集团有限公司董事长杨某某索要20万元的事实，现有证据不能证实被告人张玉林利用国家工作人员职务上的便利索取他人财物，或国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，不应认定为受贿行为，该20万元人民币不应认定为受贿金额。被告人张玉林归案后如实供述了自己的犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚。被告人张玉林主动退缴全部赃款，可酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人关于公司机关指控被告人张玉林向杨某某索要20万元人民币不构成犯罪的辩护意见，予以采纳；辩护人关于被告人张玉林在案发前向孙某某退还的人民币7万元应从受贿金额中扣除的辩护意见。经查，被告人该行为不符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还的情形，该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人张玉林收受袁某某10万元港币的指控达不到证据确实、充分刑事证明标准的辩护意见，经查，有证人证言、书证、被告人供述与辩解等证据能够证实该起犯罪事实，故该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人张玉林积极退赃，银川市监察委员会建议从宽处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张玉林犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十六万元；二、被告人张玉林退还的赃款人民币59.91万元依法予以没收，上缴国库；下剩人民币20.002万元折抵被告人张玉林的罚金。 原审法院于2020年4月27日作出（2019）宁0106刑初297号刑事裁定，被告人张玉林受贿一案，于2019年12月12日作出（2019）宁0106刑初297号刑事判决。现发现其中有文字错误，特此补正裁定如下：原（2019）宁01016刑初297号刑事判决书第二十一页第八行、第九行“二、被告人张玉林退还的赃款人民币59.91万元依法予以没收，上缴国库；下剩人民币20.002万元折抵被告人张玉林的罚金”，现更正为“二、被告人张玉林退还的赃款人民币57.91万元依法予以没收，上缴国库；下剩人民币20.002万元折抵被告人张玉林的罚金”。 银川市金凤区人民检察院提出抗诉：1.起诉书指控的第一起犯罪事实证据确实、充分，应认定被告人张玉林犯受贿罪。第一起案发时宁夏晟晏公司与石嘴山银行客观上存在借贷业务，被告人张玉林与杨某某之间存在利用职务的便利条件。被告人张玉林利用职权施压，将价值1667640元的房屋顶账给杨某某256万元即已多抵顶了房款，又在抵顶房款后将杨某某收取化某某的20万元索要回来，充分证明了被告人张玉林主观上具有索贿的犯罪故意，客观上实施了索贿的犯罪行为，证实此起犯罪事实的证据是确实、充分的。2.杨某某收取的20万元应属杨某某欺诈化某某的违法所得。被告人张玉林给杨某某说房子能卖256万元就行，杨某某多抵顶的20万元应属于杨某某利用优势地位欺诈化某某的违法所得，而非被告人张玉林房产的顶账款，故被告人张玉林向杨某某索要20万元的行为应当认定为索贿。综上，原审法院认为现有证据不能证实张玉林对此笔购房款有受贿行为，该20万元不应认定为受贿金额的理由不能成立。 银川市人民检察院支持刑事抗诉意见提出，银川市金凤区人民检察院对本案抗诉正确，予以支持。本案中，银川市金凤区人民检察院于2020年3月5日出具《价格认定协助书》，委托银川市金凤区发展和改革局对涉案房屋进行价格认定，该局认定房屋价格为186.953万元，而张玉林以276万元向杨某某出售该房屋。张玉林利用职务上的便利，在贷款审批上为宁夏晟晏实业有限公司董事长杨某某谋取利益，以明显高于市场的价格向杨某某出售房屋，应当认定为以交易形式收受请托人财物的行为，以受贿论处，受贿金额为890470元。综上，请二审法院予以纠正，将本案发回重审。 上诉人张玉林及其辩护人的上诉及辩护意见，1.张玉林在留置期间有自首情节。银川市监察委以张玉林因委托宁夏晟晏实业集团有限公司董事长杨某某买卖房屋后又收取20万元房款涉嫌受贿立案，但张玉林在留置期间主动交代了一审判决认定的其他四起受贿事实。这四起事实均是银川市监察委未掌握的犯罪事实，属于张玉林主动交代，应认定为自首。同时，张玉林为争取重大立功，还检举了多起违法违纪问题。如符合立功条件请予以认定并给予减轻处罚。2.张玉林认罪态度好，能认罪、悔罪，并主动退赃，具有酌定从轻处罚情节。3.张玉林收受石嘴山市千禧房地产开发有限公司董事长孙某某10万元后，曾多次找孙某某退还，但由于客观原因一直未联系上孙某某。后于2015年7月向孙某某退还其中的7万元，故该起受贿金额应核减掉7万元后认定为3万元。4.一审认定第4起受贿事实，没有查明款项来源和去向，认定受贿证据不足。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院依法撤销原判，对上诉人张玉林的量刑改判为有期徒刑三年以下并适用缓刑。 经二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 银川市人民检察院二审庭审时补充提交银川市金凤区发展和改革局金发改价认字[2020]17号价格认定结论书，证明海亮国际社区第1-2幢01号别墅在2013年8月23日的市场价格为1869530元。张玉林利用职务上的便利在贷款审批上为宁夏晟晏实业有限公司董事长杨某某谋取利益，以明显高于市场的价格276万元向杨某某出售该房屋，应当认定为以交易形式收受请托人财物的行为，以受贿论处，受贿金额为890470元。 上诉人张玉林及其辩护人质证认为，该证据不属于检察人员补充收集的证据，亦不属于重新鉴定或者补充鉴定的范围，且该价格认定结论缺乏客观性和公正性。 上诉人张玉林的辩护人二审提交宁夏众和资产评估有限公司报告书，证明银川德胜工业园区塞上名居续建工程1-2号楼1号房（含分摊的土地使用权、建筑面积256.56平方米）在评估基准日2013年8月23日的市场价值为259.84万元（人民币贰佰伍拾玖万捌仟肆佰元）。 出庭履行职务的检察员质证认为，该评估报告以资产评估为目的，适用资产评估相关规定，不能如实反映涉案房产市场价格，不予认可。 本院认为，因认定张玉林利用职务上的便利为杨某某或宁夏晟晏实业集团有限公司谋取利益的证据不足，涉案房屋的价格鉴定意见不能单独作为认定张玉林构成受贿罪的证据，对该二份鉴定意见书均不予采纳。 本院认为，上诉人张玉林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币50万元、港币10万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。关于抗诉机关及支持抗诉机关提出的张玉林利用职务上的便利，在贷款审批上为宁夏晟晏实业有限公司董事长杨某某谋取利益，以明显高于市场的价格向杨某某出售房屋，以交易形式收受请托人的财物，应以受贿论处的意见。经查，在案书证及证人杨某某、化某某证言证实，化某某经杨某某介绍，实地查看比价后购买张玉林所有的房屋。杨某某任职的宁夏晟晏实业集团有限公司与张玉林任职的中国银行石嘴山分行在涉案房屋交易时确有金融借贷业务关系，但对张玉林是否因杨某某帮其卖房，从而利用职务之便为杨某某或其所在公司谋取利益的事实，在案证据不足，不能仅以交易价格高于评估价格认定上诉人张玉林变相收受请托人财物。故对抗诉机关的上述抗诉意见不予采纳。关于上诉人张玉林及其辩护人提出其有自首、立功情节应予从宽处罚的上诉及辩护意见。经查，上诉人张玉林被动到案后，如实供述的犯罪行为与办案机关已掌握的罪行属同种类犯罪，系坦白，不成立自首。上诉人张玉林检举揭发他人的犯罪行为，经补充侦查后，检举事实尚未查实或不属于犯罪行为，故上诉人张玉林不构成立功。关于上诉人张玉林及其辩护人提出认定其收受袁某某10万元港币的指控证据不足及张玉林已退还孙某某人民币7万元应予扣减的上诉理由及辩护意见。经查，在案书证、证人证言、被告人供述能够相互印证证实张玉林收受了袁某某10万元港币的犯罪事实，指控成立。张玉林收受10万元受贿款后又退还的行为不符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还的情形，该7万元不应扣减。综上，对于抗诉机关的意见及上诉人张玉林及其辩护人的意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二〇年六月十九日 书记员  李梦婷 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。