河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终823号上诉人（原审被告）：南宁大宗商品交易所有限公司。住广西南宁市青秀区合作路9号文莱园区商务写字楼B段B1-108。法定代表人：陆仕岳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：莫远锋、莫黄韦，广西金桂北斗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘欢，女，汉族，1994年2月20日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王德怡，北京寻真律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司信阳民权路支行。住信阳市浉河区民权路213号。负责人：刘瑞华,系该行行长。委托诉讼代理人：陈庆，该行员工。委托诉讼代理人：韩军生，河南天风律师事务所律师。上诉人南宁大宗商品交易所有限公司（以下简称南商所）与被上诉人刘欢、原审被告中国建设银行股份有限公司信阳民权路支行（以下简称信阳建行民权路支行）因合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人南商所的委托诉讼代理人莫黄韦、原审被告信阳建行民权路支行的委托诉讼代理人陈庆、韩军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南商所的上诉请求：一、撤销一审判决，裁定将本案发回重审，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者驳回被上诉人的起诉；二、本案的诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当，二审应予以纠正，具体理由如下：一、根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释（2017)21号）第七条的规定，应该按照该规定逐级上报，待有关级别的人民法院审核后，方可依相关的审核意见作出裁定。上诉人作为交易平台的提供方，被上诉人与上诉人的纠纷也应该受《交易规则》中仲裁条款的约束，因此本案应该由《交易规则》中的仲裁条款约定的仲裁机构来仲裁，不应由人民法院诉讼解决，二审应该将本案发回重审。二、被上诉人的诉请没有事实和法律依据，依法应予以驳回。1、被上诉人与济南北商经贸有限公司所进行的交易并没有违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，不存在无效的情形。本案的交易标的物是商品实物，不属于标准化合约。本案涉案交易在交割地点、交割时间、交易时间、交割价格方面均未确定。在涉案交易模式下，交易双方在买卖时，交易商可以根据其实际需要随时要求实物交割，因此，在“交割时间”这一核心因素的约定上，与期货交易也明显不同。在锁定价格方面。在期货交易中买卖双方锁定的价格是标的物“交割时”的价格。在涉案交易模式下，买卖价格是按现货价格（即时价格）而不是期货价格（未来价格）来确定。2、本案的交易也不是以集中方式进行，被上诉人的交易相对方只有济南北商经贸有限公司，两者之间的交易是以一对一的方式进行，并不以集中交易进行，一审判决认定被上诉人进行的交易是期货交易明显错误。三、即使被上诉人的交易被认定为非法期货交易，但是由于本案不属于人民法院的受案范围，且在没有相关行政机关对本案交易模式作出认定前，应该直接驳回被上诉人的起诉。根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011]38号）、《商品现货市场交易特别规定（试行）》第二十条规定可以看出，对于非法期货交易活动的认定是一种行政行为，并不属于人民法院受理民事案件的范围。且上诉人自2017年至今处于清理整顿状态，对于该类交易行为性质的认定尚无结论，一审判决在没有任何证据的情况下，直接认定上诉人组织开展的是非法期货活动缺乏事实和法律依据，应该直接驳回被上诉人的起诉。四、一审判决没有就上诉人与被上诉人之间的法律关系作出认定，从而导致适用法律错误。本案中，被上诉人的行为分为两种开户、交易。这两种行为涉及的法律关系都没有违反法律的强制性规定，不应被认定为无效，即使被认定为无效，无效的法律后果也不该由上诉人承担。一审判决直接判决由被上诉人承担合同无效的后果属于法律适用错误。《合同法》第58条规定因合同取得的财产在合同无效后应予以返还，返还责任仅限于合同当事人。上诉人仅仅为被上诉人与案外人的交易提供平台服务，与被上诉人存在买卖合同关系的是上诉人申请追加的济南北商经贸有限公司，一审判决没有依申请将该公司追加到本案诉讼中是错误的，属于遗漏当事人。并且，上诉人并不是被上诉人的合同交易相对方，也没有因合同关系取得被上诉人的财产，因此，一审判决直接判令上诉人向被上诉人返还合同款项属于适用法律错误。刘欢答辩称：原审判决关于上诉人南商所交易的性质认定及法律责任的认定是正确的，应予以维持；尽管原审判决未支持被上诉人刘欢针对一审被告信阳建行民权路支行的诉讼请求，但考虑到诉累的因素没有上诉。具体理由如下：一、原审关于仲裁异议的审理程序是正确的。（一）、原审判决将仲裁异议作为争议焦点之一进行审理在法律处理上是正确的。原审中，上诉人南商所提出了管辖权异议和主管权争议，信阳中院裁定其管辖权异议败诉后，又通过主管异议拖延诉讼进程。主管权异议的审理程序不同于管辖权异议。在主管权争议不能成立的情形下，人民法院不应出具民事裁定书，而应直接进入实体审理。原审判决明确将主管争议作为争议焦点，也正面回应了南商所的异议，处理方式是正确的。（二）上诉人依照《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2017121号）第七条的规定上诉，上述规定针对的是第二审人民法院需要改裁的情形，并非针对第一审人民法院。（三）上诉人南商所提的主管权争议是不成立的：第一、南商所提供的他人开户流程公证书，是为了诉讼之需认定的，不是被上诉人刘欢本人的开户流程。南商所律师韦祖慈在2017年8月4日的操作行为，不能推定为被上诉人刘欢在2016年10月13日之前也进行过完全一致的点击行为。进行电子化开户时普遍存在业务员代客户开户的情形。电子化开户并非开户必经流程。被上诉人刘欢并未通过线上开户，而是在会员单位处办理线下开户。根据上诉人南商所提交的公证开户流程，在开户过程中应当上传身份证照片、手持身份证照片，而上诉人南商所的后台数据中并没有上述信息或资料，足以证明被上诉人刘欢本人没有操作过线上开户流程。第二、被上诉人刘欢开户和交易的期间（2016年10月13日至2016年11月16日），是上诉人南商所被当地政府责令整改的期间，在此期间，南商所无权开业。上诉人南商所的所谓“现货”业务，自2016年3月16日起至2016年12月12日，一直处于当地政府责令整改期间，在此期间，其无权开业，更不可能公开网络开户系统，大张旗鼓的发展投资者。第三、上诉人南商所单方面在网站上公布的交易规则不应作为确定争议主管的依据。2017年8月4日，南商所为了诉讼的需要，单方面在官网上传了一份从未向客户送达过的规则，并规定争议解决方式为仲裁。1上述单方公布的规则，不是双方平等协商的结果，违反了《合同法》的明确规定，属于无效条款。2上诉人南商所的《南宁大宗商品交易所交易规则（试行）》，从未曾向上诉人告知。《南宁大宗商品交易所交易规则（试行）》的生成时间为2017年8月4日，并非2016年10月。3上诉人南商所所谓关于应由南宁仲裁的主管权的规定，属于格式化条款，未采取合理方式告知当事人并要求提请当事人注意，故上述单方面的规定即便存在，亦应当归于无效。上诉人南商所将分售交易的开户流程套用至发售交易，风马牛不相极。本案中采取的交易模式并非商品发售模式，而是商品分售模式。具体理由是：上诉人南商所提交的《南宁大宗商品交易所交易规则》第二条规定“交易所、发售商、承销商、指定结算银行、指定交收仓库、指定鉴评机构、指定物流企业及其工作人员等在开展商品交易业务时应遵守本规则。”本案中存在的交易主体为交易所、会员单位、客户三方主体，不存在发售商、承销商。《南宁大宗商品交易所交易规则》第十三条进一步规定“交易所电子交易系统采取商品单向竞价交易模式”，第十五条又规定：商品单向竞价交易分为商品竞买交易和竞卖交易两种方式。第五章进一步规定了竞价流程。可见，南商所提交的《南宁大宗商品交易所交易规则》是商品发售模式中的交易规则，并非商品分售模式中的交易规则。经实体审理后查明的事实也表明，本案属于商品分售模式，不是发售模式。南商所将发售交易流程的规定作为主管权依据，显属张冠李戴。5就字面意义上理解而言，南商所的仲裁异议也不能成立。南商所称其《南宁大宗商品交易所交易规则（试行）》第六十三条规定；依据该条款，南商所是调解方或争议解决方，不是当事方，其不能既当运动员又当裁判员；另外，南宁并没有南宁市仲裁委员会，只有南宁仲裁委员会，“南宁市仲裁委员会”也因仲裁机构不明确，使该条款丧失法律效力。二、原审判决关于本案交易性质的认定是正确的。（一）关于标准化合约和集中交易的认定标准，原审判决采取证监会标准是正确的。2013年12月31日，中国证监会发布《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称2013-111号文），规定的认定标准为：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。涉案交易模式为做市商机制，是集中交易的表现形式之一。具体到本案中，根据被告南商所对交易模式的介绍（原告证据六），商品分售是指：供应商、分销商根据系统的报价、管理规则及发布的价格行情，综合其自身的现货存量或需求量，报出买入及／或卖出价格。买入方交纳一定的履约保证金，合约成立后，买入方按照合同约定进行实物交割的交易模式。上述介绍充分证明，在电子盘交易系统内，报价主体为分销商，即综合会员单位，客户根据会员单位报出的买卖价格进行成交，交易采取的是做市商机制。目前，最高人民法院在同类案件的审理中【如（2017)最高法民申3792号】，均明确采取了证监会标准。三、关于涉案交易不属于人民法院受案范围的主张已经被最高人民法院否定。2020年4月2日，最高人民法院向当事人送达（2019)最高法民再415号民事裁定书，就同类案件的审理形成了明确的指导意见。针对投资者诉天津贵金属交易所的同类案件，最高人民法院认定的核心裁决要旨为：人民法院对涉及交易场所的非法期货交易案件应当予以审理。最高人民法院认为“民事争议同时涉及行政机关对于相关问题的处理，人民法院对于民事案件应否受理，是否应当依据相关行政机关作出行政决定后再行决定是否受理，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和第一百二十四条进行判断。最高人民法院经审查认为：“相关的期货交易形式是否符合法律规定，行政机关自有权对于该经营形式进行定性，但是这一定性是否属于行政机关独有的权力，且在行政机关未予定性前，人民法院应否受理此类民事案件，则并无法律作出规定。人民法院可以依据相关法律、行政法规和部门规章对于相关经营形式进行定性，并对相关民事案件进行审理。本案一、二审裁定认为涉及相关的期货交易形式是否符合法律规定，应先经行政机关定性，具有行政管理性质，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，于法无据。”最终，最高人民法院指定天津法院对案件进行审理。四、已有国内法院针对南商所的同类案件作出了生效判决，依法可以作为本案的依据。关于受害投资者诉南宁大宗商品交易所有限公司一案，2020年3月9日，经山东省高级人民法院终审认定：（一）所谓案件应由南宁仲裁委员会仲裁，人民法院不予受理的主张不能成立。山东省高院认为南宁大宗商品交易所商品交易规则第六十三条的规定，仅限“在发售商品交易过程中”，交易争议的主体应是交易双方，不包括南宁大宗商品交易所；且该条款关于争议解决方式的约定，实质上排除了向人民法院起诉这一权利救济途径，实为限制、排除对方权利的格式条款，在南宁大宗商品交易所未提供证据证明其已采取合理方式提请对方并完全理解条款内容的情况下，应认定该条款无效。（二）根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，南宁大宗商品交易所所组织的交易采取了期货交易规则，而非现货交易。根据《期货交易管理条例》第四、六条之规定，南宁大宗商品交易所未经合法批准，与投资者之间的交易行为应为无效，应当赔偿投资者全部交易本金损失。本案被上诉人刘欢所涉交易与（2020)鲁民终201号所涉交易的交易机制完全一致，山东高院作出的生效判决具有既判力，应予以采信。综上所述，上诉人南商所的上诉缺少事实和法律依据，依法应予以驳回。（另，因疫情原因，北京地区实施严格的隔离政策，返京意味着全家享受隔离14天的待遇，代理人可能因故无法参加庭审。被上诉人刘欢一方请求人民法院对本案予以书面审理）。信阳建行民权路支行答辩称：刘欢与答辩人签订的在《E商贸通协议》内容是设立普通的支付账户，仅提供出金、入金等支付结算服务，属于答辩人正常经营范围，不违反现行法律和行政法规的强制性规定，依法应为有效。故无论刘欢与南宁大宗商品交易所有限公司的交易效力如何。答辩人均不应承担任何赔偿责任。刘欢向一审法院请求：一、确认原告在被告南商所“南宁大宗商品交易系统”中的开户和全部交易无效。二、判决被告南商所赔偿原告交易损失人民币975678元。三、判决被告建行民权路支行承担连带责任。一审法院原审认定事实：2007年7月12日，被告南商所经南宁市工商行政管理局登记设立，其经营范围包括：提供化工产品（除危险化学品）、农产品、林产品、钢铁产品、有色金属（除国家专控产品）、成品油（凭许可证有效期内经营，具体项目以审批部门批准为准）、矿产品（除国家专控产品）、文化艺术品的交易服务（以上项目除国家有专项规定）；商务信息咨询服务，货物运输代理服务，提供仓储服务（除危险化学品）；计算机系统集成的研发，计算机软硬件、网络产品、计算机系统集成的技术转让、技术咨询、技术服务，计算机网络软件的开发和应用；销售：计算机软硬件及相关信息技术产品、网络产品、文化艺术品（除文物）；互联网金融信息服务（凭许可证有效期内经营，具体项目以审批部门批准为准）；接受金融机构委托从事金融（信息技术、业务流程、知识流程）外包服务。南商所的交易机制为双向交易机制，提供交易规则、交易客户端软件，组织标准化合约的公开集中交易，收取客户交易保证金，按南商所规定的机制进行交易。根据南商所《会员管理办法》、《风险控制管理办法》可见，涉案交易实行保证金制度、持仓限额及交易限额制度、强行平仓制度、风险警示制度、异常情况监控管理制度等期货交易所特有的制度，其中《风险控制管理办法》第五条规定保证金分为2%与3.3%两种；第六条规定交易所调整合约保证金标准的，在当日结算时对该合约的所有持仓按照调整后的保证金标准进行结算。第十七条为期货交易特有的风险控制制度。2016年10月，被告南商所为原告刘欢开通了交易账号10×××14，并提供了初始密码。同时，原告刘欢在被告建行民权路支行开通网上银行E商贸通业务，交易通过被告南商所官网下载的“南宁大宗商品交易软件”电子盘软件与济南北商经贸有限公司开展“南商沥青”等交易。自2016年10月13日至2016年11月23日，原告向南商所入金共计1639800元，出金共计855878元，差额783922元。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、被告南商所辩称的本案应由《交易规则》中的仲裁条款进行仲裁解决是否成立。本院认为，《交易规则》第六十三条约定“争议各方应友好协商或由交易所调解解决”内容分析，该争议主体应为交易双方，不包含提供交易平台的南商所。故原告作为交易方与被告南商所之间的纠纷争议解决方式并无约定，不能按照仲裁条款进行解决。因此，被告南商所辩称本案应由仲裁解决，本院不予支持。二、关于涉案交易行为的性质问题。根据《期货交易管理条例》之规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货市场实施保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度，持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。本案中，客户只要通过南商所审核，就可以在南商所开设的网络交易平台开户，向指定账户汇入一定数量的资金作为保证金即可以开展交易。原告下单买卖的实际上是以“南商沥青”为名称的标准化合约。原告的所有交易始终没有实物交割，均是通过平仓与建仓相反的操作完结了合同义务。涉案交易行为之目的并非转移沥青的所有权，而是通过价格涨跌获得利润，与现货交易存在本质差别。三、关于原告通过南商所交易平台上的交易行为的效力如何确定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。《期货交易管理条例》规定，期货交易应当在期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行，禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。本案被告南商所为未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准组织期货交易，其组织原告参与的交易行为违反了效力性强制性规定，应属无效。四、原告主张被告南商所赔偿交易损失的依据和数额。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应当予以返还。关于交易损失数额，原告诉讼请求时主张2016年10月13日至2016年11月15日期间，入金共计1735678元，出金共计760000元，出入金相抵，交易损失人民币共计975678元。庭审后，南商所2019年10月29日致函答复，认可此期间刘欢出入金差额为783922元。刘欢于2019年12月9日出具书面说明，重新确认该期间出入金差额为783922元，并鉴于本案庭审辩论已终结，对诉讼请求不再增减。故被告南商所应返还原告出入金差额共计783922元。五、被告信阳建行民权路支行是否承担连带责任。因信阳建行民权路支行为原告开通银行卡及网上银行，原告与被告南商所对接入金、出金属于网上银行的一种功能，被告信阳建行民权路支行并非原告与被告南商所交易的相对方，其对原告与被告南商所“南商沥青”交易被认定无效并无过错，故原告主张被告信阳建行民权路支行承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决：一、原告刘欢在被告南宁大宗商品交易所有限公司交易系统的开户（账号：10×××14）和全部交易均无效；二、被告南宁大宗商品交易所有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘欢合同款783922元；三、驳回原告刘欢的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13557元，由原告刘负担1918元，由被告南宁大宗商品交易所有限公司负担11639元。二审期间双方均无新证据提交。二审查明的主要事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人南商所一审中提出了管辖权异议，被依法予以驳回。上诉人上诉称本案应由《交易规则》中约定的仲裁机构来仲裁解决，但未能提供证据证明其就该条款向被上诉人刘欢进行了合理的提示说明，一审将上诉人提出的应当采用仲裁解决本案纠纷作为争议焦点进行处理，并根据双方的约定内容认定本案不属于约定有仲裁条款情形正确，本院予以维持。原审对双方的交易形式进行了审查，并得出双方交易标的物并非案涉货物的所有权，而是通过交易中价格的涨跌获得收益的结论，认定案涉交易行为与期货交易的特征相符并无不当。依据《期货交易管理条例》之规定，期货交易应当经相关部门审批，并在规定场所内进行，因上诉人南商所没有相应的资质，一审认定其与刘欢之间的合同应为无效合同符合法律规定。上诉人认为对于非法期货交易活动的认定是一种行政行为，并不属于人民法院受理民事案件的范围，但无相关的法律依据支持，本院不予采纳。综上所述，上诉人南宁大宗商品交易所有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13557元，由南宁大宗商品交易所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 胡晓峰审判员 付 巍二〇二〇年六月三日法官助理任明乐书记员张静