安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1384号上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳市华剑建设集团股份有限公司。法定代表人：叶剑彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏满流，安徽皖都律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟飞彬，安徽皖都律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：奇瑞徽银汽车金融股份有限公司。法定代表人：曹运文，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪胜男，该公司员工。委托诉讼代理人：钱相龙，该公司员工。上诉人深圳市华剑建设集团股份有限公司（以下简称华剑公司）因与被上诉人奇瑞徽银汽车金融股份有限公司（以下简称奇瑞徽银公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初6948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华剑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持华剑公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、奇瑞徽银公司关于逾期竣工违约金的诉讼请求已逾诉讼时效。案涉工程即使按照奇瑞徽银公司的主张于2014年3月1日竣工验收，奇瑞徽银公司至2019年以反诉的形式主张工期迟延违约金，其未提交诉讼时效中断或者延长的情形，已逾诉讼时效。1、民法总则第188条的规定，诉讼时效自知道或应当知道权利受到侵害时开始计算。发包人作为订立及履行建设工程承包合同的当事人，对工程是否延期竣工，因逾期竣工以及逾期竣工的基本时间，应当清楚。至工程通过竣工验收合格之时，发包人已完全能把握承包人是否逾期竣工的情况。工程竣工验收日即为发包人知道或应当知道权利受到侵害起算时间。工程结算所确定的主要是发包人的付款责任，以此作为工程违约金诉讼时效的起算时点，与事实不符。2、诉讼时效制度设立的目的是为了防止权利人怠于行使权利，防止权利上的睡眠者，以维护市场交易和社会秩序的稳定。工期违约金是独立于工程款的请求权，即便结算未完成，发包人依然可以先依据暂估价概括性的主张工期违约金，同样可以起到中断诉讼时效的效果。工期违约金的数额无法确定，并不存在影响发包人主张工期违约金的障碍。本案中，发包人自2014年2月工程竣工验收后长达五年，从未提出工期延误违约金，诉讼时效已经经过，一审以已经超过诉讼时效的工期延误违约金债权直接抵扣欠付工程款，无异于强迫承包人履行自然债务，此时发包人不仅通过抵销实现了债权，而且优先实现债权，使法律规定的诉讼时效制度形同虚设，事实上保护了躺在权利上睡觉的人，损害了承包人的时效利益。3、工程竣工结算审核书是双方关于工程款结算的最终依据，工程竣工结算工作的结束也就意味着工程保修质量条款依然存续外，双方施工合同关系即告终结，所有的经济责任清结，发包人无权在竣工结算完结后又提出工期延误违约金的主张。当发包人对承包人报送的竣工结算报告经审核后得出双方均认可的结算结论后，该结算意见将作为双方进行工程价款最终清结的依据，双方施工合同关系即告终结，所有的经济责任清结。工期索赔本身是以双方签订的施工合同为依据，理应属于竣工结算的一部分，其要求发承包人在进行竣工结算时将其一并解决。如发包人在工程竣工结算时，机械的将结算工作与工期索赔割裂开来，该竣工结算不完整。发包人在双方达成竣工结算意见后另行主张工期索赔，既是对先前竣工结算工作的变相否定，严重违背诚实信用原则，在目前发承包人地位不对等的情形下，加重了承包人的弱势地位。在本案中，案涉工程已经于2014年2月竣工，承包人的合同义务已经完全履行完毕，发包人以审计为借口，迟迟拖延支付承包人工程款，致承包人在工程完工后五年仍未取得工程款，此时如允许发包人以超过诉讼时效的诉请主张，无事实和法律依据。二、一审确定华剑公司承担50%的逾期竣工责任，无事实和法律依据。案涉工程发生大量设计变更，增加了工程量，华剑公司在一审中提供的工程变更单及现场签证均有奇瑞徽银公司盖章。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第四条规定，承包人能够证明存在设计变更、工程量增加等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许相应延长工期。”工期延误责任需要从专业鉴别、判断的角度做出司法鉴定意见，一审在未进行司法鉴定的情形下认定华剑公司承担50%的责任无事实依据。三、一审将违约金直接从工程款中扣除无法律依据。工程款拖欠与工期延误系两个法律事实。奇瑞徽银已经就工期延误提出反诉，主张华剑公司赔偿其损失486895元，一审应当依据其诉讼请求进行审理，而非直接在工程款中扣除。双方在施工合同11.8条约定的违约金条款虽然有可以从工程款或结算款中直接扣除的约定，但该约定负有条件，即须有甲方代表和监理共同确认的书面通知为准，但华剑公司并未收到奇瑞徽银公司和监理共同确认的支付违约金的书面通知，该约定所附条件尚未成就，未经华剑公司同意，一审不应自工程款中直接扣除违约金。四、一审按年利率24%调整工期延误的违约金无法律依据。一审按年利率24%计算的工期延误违约金数额为1107292.09元，该违约金数额远高于奇瑞徽银公司的实际损失。根据奇瑞徽银公司的主张，因工期延误所致的租房损失为486895元，远远低于一审判决计算的金额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的有关规定，违约金的金额应当以实际损失为基础，一般违约金不得超过实际损失的30%，因此即使认定本案存在工期延误的违约责任，一审判决认定的违约金显逾奇瑞徽银公司的实际损失。五、一审确定逾期付款利息的起算日为审计完成后30日，无事实和法律依据。双方合同约定，工程竣工验收且经审计完成后30日内，支付工程总价的95%，余款5%作为质保金，一年质保期满后无质量问题一次性付清。案涉工程的最近竣工时间为2014年3月1日，质保期至2015年3月1日，依据双方的签订合同的本意和建设工程行业惯例。质保金应在工程款之后支付，结算审计应在一年内完成，但由于奇瑞徽银公司拖延支付工程款，案涉工程审计于2018年3月完成，迟延四年。一审未审查质保金与审计后30日内付款约定的矛盾，确定审计后30日为应付款日期，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定。案涉工程的工程款逾期支付的起算时间应为工程竣工之日。奇瑞徽银公司辩称：一、奇瑞徽银公司关于华剑公司承担逾期竣工违约金的主张未逾诉讼时效。1、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”华剑公司未在一审中提出关于诉讼时效的抗辩，其在二审中提出，二审法院应当不予审查。2、奇瑞徽银公司在工程竣工后多次向华剑公司主张工期违约金，诉讼时效中断。奇瑞徽银公司分别于2013年10月、2015年12月向华剑公司发出公函，均提及工期违约金事项，且公司工作人员于2015年10月、12月，2016年5月、10月多次通过邮件的方式与华剑公司协商工程审计相关问题，以便进行尾款结算，华剑公司未予有效答复，致工程审计延至2018年完成。2017年2月，经奇瑞徽银公司向监理公司申请，芜湖开元工程建设监理有限责任公司出具《关于奇瑞徽银汽车金融有限公司城东办公楼装饰工程施工工期延误责任划分的意见函》，华剑公司应承担工期延误责任的60%。2019年9月，华剑公司委托安徽皖都律师事务所以律师函的方式与奇瑞徽银公司沟通合同尾款，奇瑞徽银公司回函并在该函中主张工期违约金。3、工期延误违约金结算属于工程价款整体结算的组成部分，诉讼时效应从具备结算条件之日计算。双方签订的装饰工程合同第三部分通用条款第5条第3款：工程竣工验收并达到质量标准、移交全部竣工资料，且工程结算经审计完成后30日内，支付工程总价的95%。工程造价的5%作为工程质保金，在工程整体保修期（自工程竣工验收合格起一年）满后无质量问题时结清。工程总价于2018年3月19日由北京华瑞行房地产评估咨询有限公司审计确定，工程具备结算条件。根据合同第三部分通用条款第11条第8款“乙方向甲方支付的违约金，可以从乙方工程进度款或结算款中直接扣除”之规定，工程总造价确定之日才能明确工程结算款数额，华剑公司方能与奇瑞徽银公司进行结算并扣除违约金。依据该约定，奇瑞徽银公司在结算时行使抵销权，要求扣除违约金，均符合同约定，不属于怠于行使权利。二、华剑公司应当承当逾期竣工的全部责任。双方签订的合同第三部分通用条款9条第1款：乙方应严格履行合同工期承诺，一旦发生中间工程延误必须采用各种补救措施，确保工程如期完工。合同第三部分通用条款第9条第2款：因甲方原因或遇不可抗力造成不能按时进场或工期延误的，须在事件发生后24小时内日报书面材料，经甲方代表和监理共同确认后，顺延合同工期。华剑公司在施工过程中，人员、材料组织落实存在严重不足，且经监理工程师多次通知后仍未采取有效措施，致工期严重滞后，亦未向奇瑞徽银公司申请工期顺延，应承担全部责任。三、华剑公司关于工程结算已经结束，奇瑞徽银公司无权再提出工期延误违约金主张的抗辩理由，不能成立。竣工结算审核书在审核方法上明确记载系按照施工合同的要求，结合合同约定单价，施工组织设计，承包合同或协议以及造价计算的规定和文件等，全面审核工程数量、单价及费用计算；第六条审核要求记载：对本工程的竣工结算书进行核算，为本工程相关方进行工程价款结算提供价值参考依据。该结算审核书仅系对工程造价进行核算，而非对工程造价、违约责任进行系统、全面处理。双方关于违约金、损失赔偿未达成一致，并未最终竣工结算完成。四、违约金计算标准并未过分高于奇瑞徽银公司的实际损失。合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。实际损失包括直接损失，也包括间接损失，华剑公司工期延误长达161天，对公司造成租金损失，公司形象、业务规划、人员招聘等产生不可估量的损失。五、奇瑞徽银公司不应支付逾期付款利息。依据双方关于“每次付款，以华剑开具的发票作为结算依据”的规定，华剑公司应当先向奇瑞徽银公司开具发票，奇瑞徽银公司未收到发票前可以拒绝付款，奇瑞徽银公司尚未收到华剑公司开具的合规发票，华剑公司关于奇瑞徽银公司支付逾期付款利息的主张，无事实和法律依据。华剑公司向一审法院起诉请求：1、奇瑞徽银公司支付华剑公司工程款2148779.09元；2、奇瑞徽银公司按中国人民银行同期贷款年利率4.75%支付逾期付款利息536526.82元（其中的1625795.64元自2014年3月起暂计算至2019年9月利息为424739.11元，522983.45元自2015年3月起暂计算至2019年9月利息为111787.71元，此后的利息顺延计至款清之日）；3、诉讼费用由奇瑞徽银公司承担。奇瑞徽银公司向一审法院提出反诉诉讼请求：华剑公司赔偿奇瑞徽银公司损失486895元并承担反诉案件受理费。一审认定事实：2013年7月3日，华剑公司（原名为深圳市华剑建设集团有限公司）与奇瑞徽银公司（原名为奇瑞徽银汽车金融有限公司公司）签订《奇瑞徽银汽车金融有限公司城东办公室装饰工程合同书》一份，约定奇瑞徽银公司将芜湖城东金融服务区A-2第十一至十二层办公室装饰工程发包给华剑公司施工，合同工期80天（以合同签订日起计算工期），合同价款暂定为10200000元。合同第三部分通用条款第5.3条约定：工程经竣工验收并达到质量标准、移交全部竣工资料，且工程结算经审计完成后30天内，支付至工程总价的95％，工程造价的5％作为工程质保金，在工程整体保修期（自竣工验收合格之日起一年）后且无质量问题时结清；第5.5条：每次付款，以乙方开据的发票作为结算依据；第9.2条：因甲方（奇瑞徽银）原因或遇不可抗力造成不能按时进场或工期延误的，须在事件发生后24小时内报书面材料，经甲方代表和监理共同确认后，顺延合同工期；第11.2条：乙方（华剑集团）未能按合同所规定的工期要求完工时，由乙方向甲方支付工期违约金，违约金按每延误1天支付合同总价的千分之一计，给甲方造成其他延期投产等损失的，另行按实赔偿；第11.8条，乙方向甲方支付的违约金，以甲方代表和监理共同确认的书面通知为准，可以从乙方工程进度款或结算款中直接扣除。上述合同签订后，华剑公司依约进场施工。施工过程中，双方以工程联系单、工程变更单的形式多次对部分工程进行变更，如装修使用材料的改变、部分区域的布局调整、卫生间洁具变更、水吧和办公饮水区变更、地面石材变更、地毯变更、背景墙材质变更等。2014年3月1日，工程竣工，后办理工程竣工验收手续，建设、设计、施工、监理单位均在工程竣工验收报告中加盖了公司公章。后奇瑞徽银公司委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对涉案工程进行造价审核，该公司于2018年3月19日出具了结算审核书，确认涉案工程总造价为10459669.09元，奇瑞徽银公司与华剑公司均对该审核造价均予以确认。合同签订后，奇瑞徽银公司共支付华剑公司工程款8310890元，余款未再支付。2018年6月11日，华剑公司向奇瑞徽银公司开具了总金额为2148779.09元的增值税专用发票，但奇瑞徽银公司未予付款。双方就工程尾款的支付及违约金问题协商无果，遂成讼。1、2008年8月20日，奇瑞徽银公司与芜湖市金鼎房地产开发有限公司（简称金鼎公司）签订《房屋租赁合同》，约定奇瑞徽银公司租赁金鼎公司所有的芜湖市步行街金鼎广场六层面积为2088平方米的房屋，租赁期限自2008年9月20日至2013年9月20日，年租金为880000元。后双方三次签订补充协议，将租赁期限延长至2014年3月20日；2、奇瑞徽银公司与余俊签订《房屋租赁合同》，约定奇瑞徽银公司租赁余俊所有的芜湖市镜湖区中山路金鼎广场金鼎阁2302室房屋，租赁期限自2012年2月22日至2013年6月21日，月租金为5800元。后双方三次签订补充协议，将租赁期限延长至2014年2月21日；3、2011年3月10日，奇瑞徽银公司与杨忻签订《房屋租赁合同》，约定奇瑞徽银公司租赁杨忻所有的芜湖市镜湖区中山路金鼎广场金鼎阁2101室房屋，租赁期限自2011年3月11日至2013年6月25日，月租金为7200元。后双方三次签订补充协议，将租赁期限延长至2014年2月25日；4、2013年1月24日，奇瑞徽银公司与夏鸣签订《房屋租赁合同》，约定奇瑞徽银公司租赁夏鸣所有的芜湖市镜湖区中山路金鼎广场金鼎阁2102室房屋，租赁期限自2013年2月11日至2013年9月1日，月租金为5800元。后双方两次签订补充协议，将租赁期限延长至2014年3月1日。2019年9月25日，奇瑞徽银公司向华剑公司委托的安徽皖都律师事务所发出回复函，就涉案工程的工期延误违约金及房屋租赁的租金损失问题作出回复，并要求施工方开具50.69万元的发票及就有争议部分的工程款支付问题进一步进行商谈。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。双方当事人签订的装饰工程合同书是双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。该案双方最大的争议焦点在于工期延误责任应由谁承担，华剑公司是否应向奇瑞徽银公司支付工期延误违约金及违约金如何计算。从奇瑞徽银公司提交的工程竣工验收报告可知，工程竣工时间为2014年3月1日，而合同约定的完工时间为自签订合同之日起80天即2013年9月21日，竣工时间比约定时间延迟161天。前述已查明，工程施工过程中，双方以工程联系单、工程变更单的形式多次对部分工程进行变更，如装修使用材料的改变、部分区域的布局调整、卫生间洁具变更、水吧和办公饮水区变更、地面石材变更、地毯变更、背景墙材质变更等，以上种种变更必然会对整个施工进程产生影响，但延长施工时间已达约定施工时间的两倍之久，明显有违常理。根据合同约定，因奇瑞徽银公司原因或不可抗力造成工期延误的，华剑公司需在事件发生后24小时内报书面材料经奇瑞徽银公司和监理单位共同确认后，顺延合同工期，但未见有相关顺延工期的书面材料，应由华剑公司承担对己不利的后果。而工程迟迟未能完工，也未见奇瑞徽银公司提出任何异议，且奇瑞徽银公司作为建设单位，施工过程中根据自身需要对原设计多次进行变更亦在一定程度上影响了施工进度。综合以上分析，对于工期延误的责任，酌定由华剑公司与奇瑞徽银公司分别承担50％的责任。虽合同约定了工期延误违约金计算标准为按每延误1天支付合同总价的千分之一，即年利率36％，但双方约定的该标准过高，依法将其调整为年利率24％。据此，工期延误违约金总额为10459669.09元×161天×24％÷365天=1107292.09元，对于该违约金，由华剑公司与奇瑞徽银公司分别承担50％的责任，即华剑公司应向奇瑞徽银公司支付违约金1107292.09元×50％=553646.05元。华剑公司主张工程竣工日期为2014年2月9日，但其提供的工程竣工验收报告系为复印件，奇瑞徽银公司未予认可，且报告记载的开工日期2013年12月14日也与事实不符，故对华剑公司的该主张，不予采信。华剑公司又主张，2018年3月19日作出的审计价款系考虑到工期延误等所有因素后得出的案涉工程总价款，但报告中并未见有关违约金的表述，故对其该项主张，不予采信。关于欠付的工程款。华剑公司与奇瑞徽银公司对于经审计得出的涉案工程总价款10459669.09元及奇瑞徽银已付工程款8310890元均无异议，两项相减，未付工程款为2148779.09元。根据合同约定的付款节点，工程审计完成后30天内付至工程总价的95％，余款5％作为质保金，一年质保期满后无质量问题一次性付清。但因工程完工于2014年3月1日，工程审计完成于2018年3月19日，一年质保期至2015年3月1日即截止，故5％的质保金付款期限早于95％的工程款付款期限，而在2015年3月1日，工程审计尚未作出，只能依据合同约定的工程价款10200000元计算质保金为510000元确定付款金额，剩余全部工程款1638779.09元应于2018年4月19日前支付完毕。鉴于华剑公司需支付奇瑞徽银公司工期延误违约金553646.05元，超出了2015年3月1日应支付的5％质保金，根据合同约定，奇瑞徽银公司有权从其应支付的工程款中直接予以扣除，而无需以提起诉讼的方式主张。款项相抵后，2018年4月19日前，奇瑞徽银公司仅需向华剑公司支付工程款2148779.09元-553646.05元=1595133.04元，逾期付款的，应支付自2018年4月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款同类贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。奇瑞徽银公司主张，华剑集团应开具正确金额的发票，其后才能付款。但根据合同工程款支付方式中约定的系“每次付款，以乙方开具的发票作为结算依据”，该约定并不必然得出开票为付款的前提条件，且合同另行约定了工程款支付的具体时间节点及比例，双方均应遵照履行。故对奇瑞徽银的该抗辩意见不予采信。反诉部分。奇瑞徽银公司主张华剑公司应支付其因工期延误而导致的租房损失486895元。奇瑞徽银公司本身对工期延误负有不可推卸的责任，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，在以奇瑞徽银公司的实际损失为基础的情况下，考虑到华剑公司已需向奇瑞徽银公司支付工期延误违约金553646.05元，超出了奇瑞徽银公司主张的租房损失，故对其再次要求支付房屋租赁费486895元的诉请，依法不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、奇瑞徽银公司于判决生效之日起十日内支付深圳华剑公司工程款1595133.04元，并支付自2018年4月19日起至判决生效之日止的逾期付款利息（其中2018年4月19日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回华剑公司的其他诉讼请求；三、驳回奇瑞徽银公司的反诉诉讼请求。一审案件受理费28282元，由华剑公司负担9329元，由奇瑞徽银公司负担18953元；反诉案件受理费4302元，由奇瑞徽银公司负担。双方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、华剑公司应否承担逾期竣工违约金，如应承担，奇瑞徽银公司是否可以在本案中主张以该违约金抵扣工程款；2、一审关于华剑公司应承担的逾期竣工违约金的数额是否适当。3、逾期付款利息起算期限应如何认定。关于争议焦点1。奇瑞徽银公司在施工过程中确实存在设计变更和增加工程量的情形，但是华剑公司未能举证证明工程自合同约定的竣工日至实际竣工日的工期延迟，均系该设计变更和工程量增加造成，且双方在施工合同中明确约定“因奇瑞徽银公司原因造成不能按时进场或工期延误的，须在事件发生后24小时内报书面材料，经甲方代表和监理共同确认后，顺延合同工期”，但华剑公司未提交经奇瑞徽银公司确认的工期顺延材料，对其关于系因奇瑞徽银公司造成工期延期，其无需承担逾期竣工违约责任的主张，不予支持。奇瑞公司与华剑公司签订的施工合同第11.8条约定：“乙方向甲方支付的违约金，以甲方代表和监理共同确认的书面通知为准，可以从乙方工程进度款或结算款中直接扣除”，该条约定明确奇瑞徽银公司可以自应付工程款中扣除逾期竣工违约金，奇瑞徽银公司主张扣除，符合合同约定。违约金数额法院已经依法审查认定，该“甲方代表和监理共同确认的书面通知为准”的条款不再适用，华剑公司关于依据该款付款条件不成就的主张，不能成立。奇瑞徽银公司委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对涉案工程进行造价审核，该公司于2018年3月19日出具了结算审核书，确认涉案工程总造价，奇瑞徽银公司与华剑公司均对该审核造价均予以确认，依据双方关于违约金可以从结算款中扣除的约定，奇瑞公司自双方就工程造价确认之日起，可以就华剑公司应当承担的逾期竣工违约金主张自应付工程款中扣除，其行使该权利未逾诉讼时效。奇瑞徽银公司委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司系对工程总造价进行审核，其审核内容并未包含双方应承担的违约责任，双方当事人确认的结算审核书亦仅系就工程总造价形成合意，而非就工程总造价、违约责任承担等达成总体结算协议，华剑公司关于双方已经就结算达成一致合意，奇瑞徽银公司无权要求华剑公司承担逾期竣工违约金的主张，不能成立。关于争议焦点3。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成损失。奇瑞徽银公司因华剑公司逾期竣工造成损失为不能按期使用案涉房屋，另行租赁类似面积、品质的房屋支出的租金，奇瑞徽银公司提供证据证明其支出租金486895元，因该房屋规格、品质与案涉房屋不相类似，不能以其实际支付的该租金认定违约行为造成的损失数额，而应以案涉房屋装修完成后的租赁价格作为认定奇瑞徽银公司实际损失的依据，且依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的高分过于造成的损失”，即使认为奇瑞徽因公司的实际损失仅为486895元，一审认定的违约金数额亦符合法律规定。结合案涉施工合同履行情况，施工合同存在的设计变更及工程量增加的情况，当事人过错程度及奇瑞徽银公司实际损害及可得利益丧失情况，一审在将违约金计算标准降低为月利率2%的基础上，再确定由华剑公司承担50%的责任比例，有事实和法律依据，认定的违约金数额适当。关于争议焦点4。双方签订的施合同约定：“工程经竣工验收并达到质量标准、移交全部竣工资料，且工程结算经审计完成后30天内，支付至工程总价的95％，余款5％作为质保金，一年质保期满后无质量问题一次性付清。”2015年3月1日，合同约定的付款期限届满，奇瑞徽银公司应当支付工程款，扣除华剑公司需支付奇瑞徽银公司工期延误违约金553646.05元，其应向华剑公司支付工程款1595133.04元（2148779.09元-553646.05元），逾期付款应支付利息，自2015年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。开具发票仅系合同的附随义务，且双方关于“每次付款，以华剑开具的发票作为结算依据”的约定，并未明确将开具发票作为付款的前提条件，故奇瑞徽银公司关于华剑公司未开具发票，其有权拒绝支付工程款的主张不能成立。综上所述，华剑公司的部分上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初6948号民事判决主文第三项；二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初6948号民事判决主文第二项；三、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初6948号民事判决主文第一项为：奇瑞徽银汽车金融股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳市华剑建设集团股份有限公司工程款1595133.04元及利息（以1595133.04元为基数，自2015年3月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；四、驳回深圳市华剑建设集团股份有限公司的其他本诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费28282元，由奇瑞徽银汽车金融股份有限公司负担20000元，由深圳市华剑建设集团股份有限公司负担8282元。一审反诉案件受理费4302元，由奇瑞徽银汽车金融股份有限公司负担。二审案件受理费9336元，由深圳市华剑建设集团股份有限公司负担8000元，由奇瑞徽银汽车金融股份有限公司负担1336元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年六月十六日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实，证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。