江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1499号上诉人（原审被告）：淮安东区人力资源开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区厦门东路19-9号1幢201室。法定代表人：陈玉红，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡安明，江苏圣火律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张良成，男，1973年4月26日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。原审被告：淮安东区人力资源开发有限公司洪泽分公司，住所地淮安市洪泽区高良涧街道微山湖路6号。负责人：陈丽霞，该公司经理。原审被告：明伦运动器材（淮安）有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳东路289号。法定代表人：陈浚明，该公司总经理。上诉人淮安东区人力资源开发有限公司（以下简称东区公司）因与被上诉人张良成、原审被告淮安东区人力资源开发有限公司洪泽分公司（以下简称东区分公司）、明伦运动器材（淮安）有限公司（以下简称明伦公司）劳动争议一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东区公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由张良成承担。事实与理由：一、《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。东区公司在张良成发生工伤后已为其补交了工伤保险，对新发生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，依法应当由工伤保险基金支付。一审判决东区公司承担，适用法律错误。二、《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，本人工资为月缴费工资。张良成的月缴费工资为3125元，一次性伤残补助金应为28125元。一审判决确定为32775.3元错误。三、一审判决确定的停工留薪期时间过长。根据法律规定，停工留薪期应为住院期间加上医嘱休息期间。张良成在一审中未举证医嘱休息证据，一审判决确定停工留薪期为5个月，依据不足。张良成答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。东区分公司、明伦公司未作答辩。张良成向一审法院起诉请求：1.判令被告为其出具解除劳动关系证明；2.判令被告支付护理费5302元、住院伙食补助费2050元、一次性伤残补助金35100元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资46800元、经济补偿金3900元、鉴定费106元、交通费800元，合计169058元。一审法院认定事实：2018年11月12日8时许，张良成在明伦公司车间工作过程中，左示指不慎被机器冲伤，当即送往淮安仁和医院住院治疗，入院诊断为“左示指近指间关节缺损性离断”，经手术治疗后好转，于2018年12月22日出院，共计住院40天。后东区分公司就张良成左示指受伤向淮安市洪泽区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年1月22日，淮安市洪泽区人力资源和社会保障局审查后作出洪人社工认[2019]47号《认定工伤决定书》，予以认定为工伤。2019年9月11日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》，最终认定张良成上述工伤致残程度为九级，并载明“用人单位：淮安东区人力资源开发有限公司洪泽分公司”，鉴定费为106元。2020年1月9日，张良成向东区分公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明“因贵单位没有及时为我交纳社会保险费，依据劳动合同法第38条之规定，现本人依法与贵单位解除劳动合同关系”，该通知书于1月11日被签收。2020年1月10日，张良成向淮安市洪泽区劳动人事争议仲裁委员会提交《劳动争议仲裁申请书》，东区公司、东区分公司、明伦公司为被申请人，主张“1.裁令被申请人为申请人出具解除劳动关系证明；2.裁令被申请人支付申请人护理费5302元、住院伙食补助费2050元、一次性伤残补助金35100元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资46800元，经济补偿金3900元、鉴定费106元、交通费800元，合计169058元”。该仲裁委员会以张良成递交的申请材料缺乏充分证明双方之间存在劳动关系的证据，向其出具了洪劳人仲不字[2020]第1号《不予受理案件通知书》，故张良成诉至法院。张良成在一审庭审中陈述其于2018年5月16日开始在明伦公司工作。张良成名下中国建设银行银行卡交易明细清单载明由东区公司向其账户转入工资并备注，分别为：2018年7月17日转入5376.47元（明伦5-6月工资），8月11日转入3246.56院（明伦7月工资），9月11日转入3406.01元（明伦8月工资），10月15日转入4180.26元（明伦9月工资），11月9日转入3820.03元（明伦10月劳务费），12月11日转入3104.03元（明伦11月劳务费），2019年1月10日转入1907.9元（明伦12月劳务费），2月22日转入1598.62元（明伦1月劳务费），3月11日转入1682.76元（明伦2月劳务费），4月10日转入1766.9元（明伦3月劳务费），5月10日转入3567.06元（明伦4月劳务费），6月10日转入2391.99元（明伦5月劳务费），7月10日转入1849.04元（支付明伦6月劳务费）。一审庭审过程中，东区公司补充陈述支付张良成2019年7月工资1430.34元，张良成予以认可。东区分公司为张良成交纳2018年11月至2019年10月的工伤保险。双方均未提供签订的劳动合同。本案一审争议焦点：一、东区公司、东区分公司、明伦公司是否应当承担相应赔偿责任？二、张良成工伤赔偿款的具体数额应为多少？如何支付？一审法院认为，针对争议焦点一，双方虽未提供劳动合同，但根据《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》，用工单位均载明为东区分公司，东区分公司在张良成受伤后为其交纳工伤保险，张良成向东区分公司提出书面解除合同通知书，故东区分公司与张良成形成合法有效的劳动关系，东区分公司系用人单位。张良成被派遣至明伦公司工作，明伦公司系用工单位。此外，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。东区分公司系东区公司的分支机构，不具有法人资格，由东区公司承担，也可以由分支机构管理的财产承担责任，不足部分由东区公司承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，张良成在明伦公司负责冲压工作，并不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，明伦公司违反劳务派遣制度中有关工作岗位性质的规定，对于张良成在工作中受伤具有过错，应当与东区分公司承担连带赔偿责任。针对争议焦点二，关于出具解除劳动合同关系证明的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，社会保险属于强制性保险，主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。本案中，张良成上班后东区分公司没有按期为张良成交纳相应的社会保险费，张良成受伤后，东区分公司仅为张良成交纳了2018年11月至2019年10月的工伤保险。张良成于2020年1月11日向东区分公司提交书面《解除劳动合同通知书》，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故张良成主张东区分公司出具解除劳动关系证明的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故张良成主张支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持，但根据张良成合同解除前平均工资，经济补偿金数额为2712元。关于工伤赔偿金的问题。张良成因工作遭受事故受伤，经认定为工伤，理应按照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为……九级5万元……一次性伤残就业补助金的基准标准为……九级2.5万元。根据淮安市人民政府办公室淮政办发[2015]103号文，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%支付。故张良成的一次性工伤医疗补助金应为45000元，一次性伤残就业补助金应为22500元。根据张良成受伤前实际工资收入所得平均月缴费工资为3641.7元，一次性伤残补助金应为32775.3元（3641.7元/月×9月）。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当交纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。东区公司辩称一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，但东区分公司在张良成受伤前没有为其交纳相应工伤保险，张良成受伤后也未补缴全部工伤保险费，故对该辩称一审法院不予采信，东区分公司应当支付上述赔偿金。东区公司辩称应追加案外人国任财产保险股份有限公司淮安中心支公司作为被告，因与本案不是同一法律关系，一审法院不予支持，东区公司可另案主张。关于停工留薪工资及其它赔偿金问题。根据《江苏省实施办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确认。张良成在一审审理过程中未能举证证明停工留薪期间，其主张停工留薪期为12个月，无事实和法律依据，一审法院不予支持。张良成于2018年11月12日受伤后治疗恢复，康复后又返回了工作岗位，一审法院酌情认定停工留薪期为5个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。东区分公司应支付张良成停工留薪期工资18208.5元（3641.7元/月×5月）。因东区公司在此期间支付了部分工资，应予以扣除，故东区分公司应支付张良成停工留薪期剩余工资8148.29元。张良成主张护理费、住院伙食补助费，标准偏高，其实际住院40天，一审法院酌情支持护理费4000元（100元/天×40天）、住院伙食补助费1800元（45元/天×40天）。张良成主张工伤鉴定费106元，有医疗票据为证，一审法院予以支持。张良成主张交通费800元，未提供证据予以证明，结合其住院治疗的事实，一审法院酌情支持400元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条、第六十六条、第九十二条第二款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十七条之规定，作出一审判决：一、东区分公司于判决发生法律效力之日起十日内向张良成出具解除劳动关系证明；二、东区分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张良成护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、鉴定费、交通费合计117441.59元；三、东区公司在东区分公司不能清偿上述第二项债务范围内承担清偿责任；四、明伦公司对东区分公司上述第二项债务承担连带清偿责任；五、驳回张良成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”《江苏省实施办法》第三十八条规定，“用人单位依照《条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。用人单位按照规定足额补缴工伤保险费、滞纳金后，职工新发生的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。”本案中，张良成于2018年5月16日入职东区分公司，后于2018年11月12日发生工伤，东区分公司虽在2018年12月份为张良成缴纳了2018年11月份的工伤保险费，但并未为张良成补缴之前的工伤保险费，即东区分公司并未按照规定为张良成足额补缴工伤保险费，故一审法院判令东区分公司承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，符合法律规定，并无不当。东区公司主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金承担，无事实和法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，在张良成发生工伤前，东区分公司并未为张良成缴纳过工伤保险费，并不存在工伤前的月缴费工资可供适用。在此情况下，一审法院参照张良成发生工伤前的实际工资收入确定平均月缴费工资来计算一次性伤残补助金，并无不当。东区公司主张按照张良成发生工伤后的月缴费工资3125元/月计算一次性伤残补助金，无法律依据，本院不予支持。《江苏省实施办法》第二十五条规定，“工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。”本案中，张良成虽未提供与停工留薪期相关的休假证明，但其从2018年11月12日发生工伤至重返工作岗位，客观上需要一定的康复过程，综合其伤情及返岗时间等因素，一审法院酌定停工留薪期为5个月，并无明显不当。综上所述，东区公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由淮安东区人力资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 宋慧林审 判 员 许银朋二〇二〇年六月十五日法官助理 宋 诚书 记 员 刘 青