陕西省三原县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）陕0422刑初156号 公诉机关三原县人民检察院。 附带民事诉讼原告人谷鹏 委托诉讼代理人薛宏伟，西安市临潼区雨金法律服务所法律工作者，特别代理。 被告人崔世龙，2016年12月8日因涉嫌寻衅滋事罪被三原县公安局刑事拘留，2017年1月6日被依法逮捕。2017年5月18日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元；同年5月23日因判缓刑被释放；2019年1月18日本院撤销对崔世龙缓刑二年的判决，将其收监执行原判有期徒刑一年的刑罚；经本院决定，同年7月3日被三原县公安局执行逮捕。2019年1月11日公安机关对其作出行政处罚决定，行政拘留十日（时间从2019年1月11日起至1月21日止），罚款500元；2019年8月23日因涉嫌故意伤害罪被依法逮捕。现羁押于三原县看守所。 指定辩护人杨文萍，陕西池阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人刘新，系崔世龙之母，特别代理。 被告人洪程程，2019年8月13日因涉嫌诈骗罪被三原县公安局刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕。现羁押于三原县看守所。 指定辩护人李莎，陕西池阳律师事务所律师。 被告人曹康，2019年8月6日因涉嫌诈骗罪被三原县公安局刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕。现羁押于三原县看守所。 指定辩护人马晶，陕西池阳律师事务所律师。 三原县人民检察院以三检诉刑诉（2019）39号起诉书指控被告人崔世龙犯故意伤害罪、诈骗罪，被告人洪程程、曹康犯诈骗罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告人谷鹏以被告人崔世龙的行为给其造成经济损失为由提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开合并开庭审理了本案。三原县人民检察院指派检察员高萌依法出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人谷鹏的委托诉讼代理人薛宏伟、被告人崔世龙及指定辩护人杨文萍、委托诉讼代理人刘新、被告人洪程程及指定辩护人李莎、被告人曹康及指定辩护人马晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明： 1、2018年11月24日23时许，被告人崔世龙在三原县东环路欢乐网吧上网时因换座位与被害人谷鹏发生口角，后崔世龙用玻璃杯将谷鹏打伤，造成谷鹏右眼受伤。经西安交大司法鉴定中心鉴定，谷鹏的损伤程度属重伤二级。 2、2019年3月份的一天被告人洪程程同朱恒超（已判决）商量实施电信诈骗，朱恒超联系人办理手机卡和银行卡。2019年4月4日二人开车在三原县周边乡镇记录沿街商铺门头电话并随机拨打，当打到被害人丁园手机时，丁园误以为洪程程是自己的朋友，2019年4月5日早9时许，洪程程再次拨打丁园电话，以急用钱为由让丁园给他提供的银行卡账号汇款30000元，得知汇款后洪程程开车拉朱恒超到铜川新区坡头镇农业银行ATM自动取款机提取诈骗的现金20000元，又在一手机店以11000元给二人分别购买苹果X、苹果8P手机各一部，剩余19000元洪程程分得赃款9400元，朱恒超分得赃款9600元。 3、2019午6月初被告人洪程程伙同崔世龙准备实施电信诈骗，崔世龙联系人办理手机卡和银行卡。2019年6月3日洪程程、崔世龙两人开车记录沿街商铺门头电话，随后洪程程给记录的门头电话随机拨打电话时，打通被害人刘国华的电话，刘国华误以为洪程程是自己的朋友，2019年6月4日早9时许，洪程程拨打刘国华电话以急用钱为由，让刘国华给他提供的银行卡账号汇款20000元后，洪程程开车拉崔世龙到铜川新区坡头镇农业银行ATM自动取款机提取诈骗的现金19900元，洪程程分得赃款14900元，崔世龙分得赃款5000元。 4、2019年7月20日左右的一天被告人洪程程伙同曹康准备实施电信诈骗，由洪程程联系人办理手机卡和银行卡。2019年7月21日洪程程开车拉曹康给记录的门头电话随机拨打电话时，打通被害人王宏权的电话，王宏权误以为洪程程是自己的朋友，2019年7月22日早9时许，洪程程拨打王宏权电话以急用钱为由，让王宏权给他提供的账号分两次共汇款40000元整，后洪程程开车拉曹康到三原县马额镇信合银行ATM自动取款机提取诈骗的现金20000元，到铜川新区中国金店通过POS机刷卡17914元购买黄金项链一条，后洪程程将该项链卖得13000元左右，洪程程分得赃款25500元，曹康分得赃款7500元。 另查，案发后，公安机关从被告人曹康处扣押人民币5700元，从贠洋洋处扣押人民币10500元（该钱系由被告人洪程程于2019年7月转给贠洋洋微信的钱），从王一凡处扣押人民币2096元，合计扣押人民币18296元。 被告人崔世龙2016年12月8日因涉嫌寻衅滋事罪被三原县公安局刑事拘留，2017年1月6日被依法逮捕。2017年5月18日因犯抢劫罪被本院以（2017）陕0422刑初39号判决书判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元，2017年5月23日被告人崔世龙因判缓刑被释放；原判已发生法律效力并交付执行，在社区矫正期间，罪犯崔世龙违反相关规定，在缓刑考验期内不按规定时间报到，脱离监管，社区矫正机关三原县司法局建议撤销缓刑判决，2019年1月18日本院撤销（2017）陕0422刑初39号判决书中对崔世龙缓刑二年的判决，将崔世龙收监执行原判有期徒刑一年的刑罚；同年7月3日崔世龙被收监执行。因故意伤害他人2019年1月11日被告人崔世龙到公安机关自动投案，并如实供述自己伤害谷鹏的犯罪事实，2019年1月11日公安机关对崔世龙作出行政处罚决定，对其行政拘留十日（时间从2019年1月11日起至1月21日止），罚款500元（未缴纳）。2019年8月23日被告人崔世龙因涉嫌故意伤害罪被依法逮捕。 被告人洪程程于2019年8月13日、被告人曹康于2019年8月6日分别被公安机关抓获归案。 审理中，附带民事诉讼原告人谷鹏诉称，因被告人崔世龙故意伤害其身体，给其造成了较大的经济损失，附带民事诉讼原告人谷鹏请求被告人崔世龙赔偿其经济损失人民币429738.32元，其中医疗费16125.92元、误工费73000元、护理费7600元、住院伙食补助费3700元、营养费1850元、交通费361.4元、伤残赔偿金317662.4元、残疾器具费9800元、伤情鉴定费840元、伤残鉴定费840元。 经查，被害人谷鹏2018年11月24日23时被伤害后，11月25日在西安市第一医院就医，住院治疗24天，2019年7月24日第二次在西安市第一医院就医，住院治疗12天，二次共花费医疗费16125.92元，2019年8月26日做义眼花费9800元,期间交通花费361.4元。 审理中，被告人崔世龙对附带民事诉讼原告人谷鹏的损失表示愿意赔偿，但因经济困难，现无力赔偿。双方未能达成调解协议。 上述事实，被告人崔世龙、洪程程、曹康在开庭审理过程中亦无异议，并有物证作案用的老年机、黑色西服、棒球帽、银行卡、手机卡、笔记本、玻璃碎片，书证报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、三原县公安局关于被告人崔世龙到案经过的情况说明、户籍证明、提取笔录及扣押清单、通话单、存款及取款凭证、银联商务消费凭证、微信聊天记录、银行卡交易明细、刑事判决书及裁定书、释放证明、行政处罚决定书、被害人谷鹏住院病历及医疗票据、交通费票据、诊断证明书，证人李超、张森、姜宇、张宇轩、袁小皎、贾保轩、沈倩、刘新、刘积成、贠洋洋、赵乐乐、郝胜胜、郝红年、郭强、王一凡、乔莹的证言，被害人谷鹏、丁园、刘国华、王宏权的陈述，现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片，鉴定意见，视听资料光盘，被告人崔世龙、洪程程、曹康的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人崔世龙故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪；被告人洪程程伙同崔世龙、曹康以非法占有为目的，随机拨打沿街门头电话冒充熟人，取得被害人信任，以急需用钱为由，让被害人给其汇款，从而骗取被害人钱财，其中被告人洪程程参与作案三次，骗取被害人人民币90000元，属于多次，且数额巨大；被告人曹康参与一次，骗取被害人人民币40000元，数额较大，被告人崔世龙参与一次，骗取被害人人民币20000元，数额较大，被告人洪程程、曹康、崔世龙的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人崔世龙一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。被告人洪程程、曹康、崔世龙通过随机拨打沿街门头电话的方式，对不特定的人实施诈骗，构成电信诈骗，且被告人洪程程多次实施诈骗，在量刑时可酌情从重处罚。被告人洪程程与崔世龙、洪程程与曹康共同故意犯罪，系共同犯罪。在犯罪过程中，被告人洪程程与崔世龙、洪程程与曹康共同作案，在洪程程与曹康实施犯罪时，被告人曹康在三原县豪城酒店门前取手机卡、银行卡，与洪程程接头后，驾驶车辆，在诈骗成功后，并从银行卡提取现金，购买项链，因此在作案时各被告人分工不同，但行为均积极主动，不区分主从犯，均为本案主犯，故对被告人曹康的辩护人认为被告人曹康在犯罪中作用较小的意见不予采纳。 关于被告人崔世龙的辩护人提出被告人崔世龙在故意伤害他人后，自动投案，并向公安机关如实供述自己的犯罪事实，其行为构成自首，依法可从轻处罚；在诈骗犯罪中，如实供述自己和同案犯的犯罪事实，其行为构成坦白，且认罪认罚，庭审中认罪态度较好，请求对其从轻处罚的意见符合本案事实，本院对其予以采纳。 关于被告人洪程程的辩护人提出被告人洪程程与朱恒超家属主动退赃3万元，并取得被害人的谅解；且认罪认罚，庭审中认罪态度较好，请求对其从轻处罚的意见符合本案事实，本院对其予以采纳。 关于被告人曹康的辩护人提出被告人曹康归案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。且认罪认罚，庭审中认罪态度较好，请求对其从轻处罚的意见符合本案事实，本院对其予以采纳。 因被告人崔世龙故意伤害他人身体造成被害人重伤，故应对造成被害人重伤的后果承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人谷鹏要求被告人崔世龙承担医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、因误工减少的收入、残疾器具费、伤残鉴定费之请求应予支持。对其主张的残疾赔偿金，因不属于附带民事诉讼赔偿范围，故不予支持；对其主张的伤情鉴定费，本院认为，此鉴定意见是证明被告人是否构罪以及对被告人量刑轻重的重要证据，根据刑法中被告人不能自证其罪的原则，证明被告人是否有罪的举证责任应由控诉方承担，故对该请求不予支持； 附带民事诉讼原告人谷鹏提供的住院病案、诊断证明书、医疗费票据等证据能够证明谷鹏受伤后二次住院治疗，分别为24天和12天、合计为36天的事实，对其医疗花费按医院的票据计算，故附带民事诉讼原告人谷鹏医疗费花费为16125.92元；对附带民事诉讼原告人谷鹏主张的交通费361.4元，有实际支出，对其应予认定；对附带民事诉讼原告人谷鹏主张做义眼花费9800元，属于残疾器具费，对其应予认定；对附带民事诉讼原告人谷鹏主张的住院伙食补助费，确定为36天×60元／天=2160元；营养费为36天×30元／天=1080元；对附带民事诉讼原告人谷鹏请求的误工费、护理费，护理费参照当地护工劳务报酬标准计算每天150元，即护理人员护理费36天×150元／天=5400元；对于附带民事诉讼原告人谷鹏请求的误工期，虽然未经鉴定，但结合医疗机构的病历，对附带民事诉讼原告人谷鹏的误工期限可计算至定残前一日，现谷鹏请求护理期限为365日，本院予以准许，即误工费365天×150元／天=54750元；伤残鉴定费840元，以上附带民事诉讼原告人谷鹏因本案造成的经济损失合计90517.32元。 根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告人崔世龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；与原判犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币13000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年八月二十三日起至二0二四年九月五日止，已扣除原羁押期限七个月零十七日）； （罚金限判决生效后三个月内缴纳）。 二、被告人洪程程犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年八月十三日起至二0二四年二月十二日止）； （罚金限判决生效后三个月内缴纳）。 三、被告人曹康犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年八月六日起至二0二一年八月五日止）； （罚金限判决生效后三个月内缴纳）。 四、作案工具黑色西服上衣一件、灰色棒球帽一顶、银行卡、手机卡各一张、笔记本一本、黑色直板老年手机一个、vivox21红色手机一个依法予以没收。 五、扣押在案的赃款18296元依法返还被害人王宏权； 责令被告人洪程程、曹康于本判决生效后三十日内，继续向被害人王宏权退赔赃款人民币21704元； 责令被告人洪程程、崔世龙于本判决生效后三十日内，向被害人刘国华退赔赃款人民币20000元。 六、限判决生效之日起一月内被告人崔世龙赔偿附带民事诉讼原告人谷鹏医疗费人民币16125.92元，误工费人民币54750元，护理费人民币5400元，住院伙食补助费人民币2160元，营养费人民币1080元，交通费人民币361.4元，残疾器具费9800元，伤残鉴定费840元，以上合计人民币90517.32元。 七、驳回附带民事诉讼原告人谷鹏其它诉讼请求。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 崔 瑾 人民陪审员 雒 莉 人民陪审员 刘 杰 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员 刘云凤 所引用的法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国侵权责任法》 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。