陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终5293号上诉人（原审被告）：蒋益力，男，1972年6月29日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：谢晓雪，陕西学进律师事务所律师。委托诉讼代理人：马利霞，女，1971年11月29日出生，汉族，住西安市长安区，系蒋益力之妻。被上诉人（原审原告）：赵本孝，男，1956年10月23日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：宋海红，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢宝利，男，1963年12月16日出生，汉族，住西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：邓春利，女，1965年3月18日出生，汉族，住西安市雁塔区。上诉人蒋益力因与被上诉人赵本孝、谢宝利、邓春利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初6739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。蒋益力上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判蒋益力按责任比例60%赔偿。2、本案一、二审诉讼费用由赵本孝、谢宝利、邓春利承担。事实及理由：1、一审程序违法。一审开庭时，蒋益力对陕西西安中恒法医司法鉴定意见书有异议，一审法官并没有征求蒋益力的意见，是否申请重新鉴定就草率判决，剥夺了蒋益力申请重新鉴定的权利。2、赔偿费用过高，责任划分不公。赵本孝诉称因帮他人给砖浇水，从高处摔下跌伤。冯进喜和杨某安排赵本孝搬运砖块，并未安排赵本孝给砖浇水。赵本孝帮他人给砖浇水已经超出了他的工作范围。给砖浇水在平地上也可以进行，一般人身高都在1.7米左右，不用爬上砖堆也可以浇水。赵本孝非要爬上砖堆造成从1米处摔下跌伤，赵本孝的过错明显大，蒋益力作为承包人对赵本孝的受伤无任何过错。一审判决蒋益力承担80%责任，明显不公。补充上诉意见：1、事实认定不清。蒋益力的身份主体认定不清。上诉人名为蒋益力，并非蒋某某。一审几次庭审笔录记载不一致，上诉人身份信息不一致。本案受伤事实认定不清。蒋益力垫付医疗费事实认定不清。2、本案程序错误。一审判决仅判令蒋益力一方承担诉讼费系遗漏诉请。本案鉴定意见鉴定材料9张影像资料未经法庭质证，所做的鉴定意见不合法，不能成为定案的依据。3、本案适用法律错误。本案应当适用侵权责任法第6条、第35条。赵本孝应承担60%主要责任，即使蒋益力有过错，仅应当承担10%责任。谢宝利、邓春利将三层以上的房屋建设发包给没有资质的蒋益力，存在选任过错，其作为发包人未尽到施工现场的安全保障义务。故应判令谢宝利、邓春利承担30%责任。4、关于残疾赔偿金计算20年错误，应当计算18年，定残日赵本孝已年满62岁。赵本孝辩称，1、一审判决认定事实清楚，关于主体瑕疵的问题，请二审法院查明并予以纠正，该瑕疵不影响案件事实与判决结果。2、一审法院对赵本孝的受伤事实以及医疗费的垫付情况均予以查明，蒋益力对相关事实是认可的。3、一审程序合法，一审并不存在遗漏诉请的情形，鉴定所依据的相关证据材料均经过法庭的举证质证，鉴定程序合法，不存在重新鉴定的法定情形。4、一审适用法律正确，一审法院依据查明的事实，根据各方过错责任大小，依法作出判决，判决结果合理。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓春利、谢宝利共同辩称，其将盖房工程全部包给了蒋益力，全包形式包工包料，应当由蒋益力承担全部责任。赵本孝向一审法院起诉请求：1、判令蒋益力、谢宝利、邓春利连带赔偿赵本孝医药费21486.76元、门诊费67元、住院伙食补助费2080元、营养费1300元，合计24933.76元；2、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金待鉴定后另行追加；3、诉讼费由蒋益力、谢宝利、邓春利承担。审理中，赵本孝明确诉讼请求为：要求蒋益力、谢宝利、邓春利赔偿医药费23851.18元、住院伙食补助费2320元、营养费4500元、护理费10800元、误工费49310元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金22426元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2280元、交通费200元，共计129754.18元。一审法院经审理查明，2017年7月，蒋某某承包了谢宝利、邓春利家庭建房工程，在施工中，蒋某某委托冯进喜管理建房工地，冯进喜介绍赵本孝到该建房工地提供劳务，负责拉运砖块，每天160元，由蒋某某支付劳务费。7月23日下午，赵本孝拉运砖块期间，在给砖块浇水时，不慎从高处摔下跌伤。赵本孝受伤后，被送西安北里王中医正骨医院检查，诊断为右跟骨粉碎骨折。赵本孝住院治疗26天，行内固定术。同年11月6日，赵本孝于内固定术后3月，再次入住西安北里王中医正骨医院行右跟骨取外露钢针术，住院3日后出院。赵本孝两次住院及门诊医疗费23851.18元。本案审理期间，赵本孝2019年5月申请法医司法鉴定，经陕西西安中恒法医司法鉴定所鉴定，赵本孝此次损伤致右跟粉碎骨折属十级伤残；后续治疗费（需再次手术取除内固定及功能康复等对症治疗）约需9000元；误工期建议240日；护理期建议90日；营养期建议90日。赵本孝司法鉴定支付鉴定费2280元。另，赵本孝住院治疗期间，蒋某某支付医疗费2500元。 一审法院认为，民事主体合法权益受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，赵本孝为蒋某某承包的建房工程提供劳务，双方之间形成了雇佣劳务关系，赵本孝在从事雇佣活动中，遭受人身损害，蒋某某应当承担赔偿责任；谢宝利、邓春利将自家建房工程承包给无相应证照资质、又无安全生产条件的蒋某某施工，对赵本孝所受损害应当与蒋某某承担连带责任。对于赵本孝的医疗费，按有效票据核定为23851.18元；赵本孝两次住院治疗29天，赵本孝要求每天享受住院伙食补助费80元，不违反相关规定，计为2320元；赵本孝要求营养费4500元，依鉴定意见的营养期，每天50元符合情理；赵本孝要求的护理费10800元，依鉴定意见的护理期，每天120元亦符合标准；对于赵本孝的误工费，依鉴定意见的误工期，参照赵本孝认可的每天160元，亦符合当地一般用工薪酬，计算为38400元；赵本孝要求的后续治疗费依鉴定意见确定为9000元；赵本孝要求的残疾赔偿金22426元，符合规定；赵本孝因伤造成残疾，精神受到一定损害，酌情给予精神抚慰1000元；赵本孝支付的鉴定费2280元亦属因伤造成的损失，亦应予以赔偿；赵本孝为检查治疗伤情，必然有交通费支出，虽无票据，要求200元亦合情理。因赵本孝在从事雇佣活动中，疏忽安全防范，造成自身损害，亦应承担相应的责任。对于蒋某某称已支付赵本孝医疗费3000元，因交接时经过其他人交付，赵本孝现认可支付了2500元，蒋益力亦无充足的证据证明其主张，故可按2500元认定。综上，赵本孝因从事雇佣工作造成人身损害，其损失共计114777.18元，蒋益力、谢宝利、邓春利应承担80%，即91821.74元，赵本孝其余损失自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决如下：一、被告蒋某某于本判决生效后10日内，赔偿原告赵本孝医疗费23851.18元、住院伙食补助费2320元、营养费4500元、护理费10800元、误工费38400元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金22426元、精神抚慰金1000元、鉴定费2280元、交通费200元，共计114777.18元的80%，即91821.74元（含被告已支付的2500元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期人民银行贷款利率，加倍支付迟延履行期间债务利息。二、被告谢宝利、邓春利对被告蒋某某以上赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费2819元赵本孝已预交，由赵本孝负担824元，蒋益力负担1995元，蒋益力负担部分在执行时一并付给赵本孝。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋益力申请证人杨某某出庭作证，证明赵本孝私自超越职权给砖浇水导致摔伤，应当承担全部的过错责任。赵本孝质证意见为：该组证人证言不属于二审的新证据，该证人证言并不能证明赵本孝超越职权擅自浇砖，根据证人当庭陈述当天也再没有其他人负责浇水的工作，赵本孝给砖浇水也是受人安排进行浇砖的。邓春利、谢宝利共同质证意见为：其没有叫赵本孝浇水，其是全包，不需要管工人怎么施工。根据当事人的举证、质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，一审判决书所载“被告蒋某某”就是蒋益力。一审法院庭审笔录中“蒋某某”的签名是蒋益力所签。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蒋益力承包了谢宝利、邓春利的家庭建房工程，赵本孝在该建房工地提供劳务，负责拉运砖块，由蒋益力支付劳务费。赵本孝在干活过程中不慎跌伤身体受到损害，蒋益力认为应由赵本孝承担主要责任。但蒋益力并未举证证明工地上有专门负责给砖浇水的工人，亦未证明赵本孝存在超越工作职权导致跌伤的事实。故一审法院结合赵本孝与蒋益力之间形成雇佣劳务关系，赵本孝在从事雇佣活动中遭受人身损害，以及赵本孝自身疏于安全防范等因素，判令蒋益力承担80%赔偿责任，并无不妥。关于蒋益力主张一审法院未征求其是否申请重新鉴定意见一节，一审时赵本孝申请司法鉴定，经本院委托由陕西西安中恒法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，蒋益力对该鉴定意见不认可，应提供证据否定该司法鉴定意见书，但蒋益力并未提交相应证据。故蒋益力上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于蒋益力主张其垫付医疗费为3000元一节，蒋益力亦未提交充足有效的证据佐证其主张，一审法院结合赵本孝的自认，认定蒋益力垫付医疗费2500元，并无不当。关于残疾赔偿金一节，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。陕西西安中恒法医司法鉴定所于2019年6月12日做出司法鉴定意见，此时赵本孝已年满六十二周岁，残疾赔偿金应为20183.4元。一审判决认定残疾赔偿金22426元有误，本院予以纠正。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。谢宝利、邓春利将自家建房工程承包给了无资质、无安全生产条件的蒋益力施工，对于赵本孝所受的损害应当与蒋益力承担连带责任。综上所述，蒋益力的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初6739号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初6739号民事判决第一项为：蒋益力于本判决生效后10日内，赔偿赵本孝医疗费23851.18元、住院伙食补助费2320元、营养费4500元、护理费10800元、误工费38400元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金20183.4元、精神抚慰金1000元、鉴定费2280元、交通费200元，共计112534.58元的80%，即90027.66元（含蒋益力已支付的2500元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期人民银行贷款利率，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费2819元（赵本孝已预交），由赵本孝承担900元，蒋益力承担1919元。二审案件受理费373元（蒋益力已预交），由蒋益力承担300元，由赵本孝承担73元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。 审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊                               二Ｏ二Ｏ年六月  日 书 记  员  陈  子  俊  1