宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终397号 上诉人(原审被告)：湖北宏鑫建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市。 法定代表人：汪从林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：吴少华，男，现住湖北省武汉市洪山区。 被上诉人(原审原告)：王记良，男，现住湖北省武汉市江夏区。 被上诉人(原审原告)：黄珍元，男，现住湖北省武汉市洪山区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张韶华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中卫市启源房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 委托诉讼代理人：高茜，宁夏鸣钟律师事务所律师。 上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）与被上诉人吴少华、王记良、黄珍元、被上诉人中卫市启源房地产开发有限公司（以下简称启源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宏鑫公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回吴少华、王记良、黄珍元的全部诉讼请求或驳回起诉；2、由吴少华、王记良、黄珍元、启源公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，缺乏证据佐证，且判决适用法律错误和程序违法。一、一审法院既然认定吴少华签订的《建设工程施工内部承包合同书》无效，那该内部承包合同书所有约定对宏鑫公司和吴少华之间自始没有约束力，则吴少华只能以实际施工人的身份主张涉案工程项目的已完工程价款，吴少华的该主张必须是以涉案工程质量验收合格为前提，而吴少华并没有与宏鑫公司进行已完工程量的结算，且涉案已完工程量宏鑫公司当庭提出异议，根据最高法院的相关司法解释，一审法院在宏鑫公司与吴少华就已完工程量未达成协商一致时，应委托中介机构进行评估鉴定，而一审法院未依法进行。二、一审法院以宏鑫公司与启源公司之间的审计报告推断为宏鑫公司与吴少华之间的涉案工程量错误。三、吴少华、王记良、黄珍元到一审判决时，并没有提供三人与宏鑫公司之间存在合同关系的证据，故三人的起诉属于民事诉讼法规定的原告主体不明确，即主体不适格，依法应驳回起诉。四、一审既然认定宏鑫公司与吴少华之间签订的内部承包合同系违法转包，同时也查明启源公司与宏鑫公司之间就涉案工程项目并未进行总结算，依法应由启源公司在未付工程款范围内承担连带责任。五、一审既然认定宏鑫公司与吴少华之间内部承包合同书无效，那吴少华的全部所得应依法交纳个人所得税，至于涉案工程税票所计税款应按税法执行。六、宏鑫公司不应承担利息，因为吴少华至一审判决还未与宏鑫公司进行结算，根据现行法律法规规定，宏鑫公司不应承担涉案工程款利息。七、一审认定基本事实无证据佐证，导致适用法律错误，必然导致一审判决错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人吴少华、王记良、黄珍元答辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程已竣工验收合格，并完成决算，宏鑫公司应当向吴少华支付实际完成的工程价款。二、一审判决宏鑫公司应向吴少华支付工程款6653014.87元正确。吴少华按照约定完成了施工，且工程总造价50750226.98元经中卫市审计局委托专业鉴定机构结算及宏鑫公司和启源公司确认。宏鑫公司应按照定案表中的总造价在扣除屋面防水工程未到期质保金及未开具的5592200元发票的5.43%税金及已付工程款向吴少华履行支付下剩工程款的义务。三、吴少华与王记良、黄珍元三人内部的法律关系不影响本案审理，宏鑫公司的上诉理由不能成立。四、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审时启源公司未提供工程款支付完毕的证据，应当承担举证不能的责任。启源公司应在未付工程款范围内承担连带责任。五、一审法院根据吴少华提供的完税凭证，确定未开具的5592200元发票按照5.43%扣除税金，由宏鑫公司给启源公司出具发票认定正确。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，宏鑫公司应当对欠付工程价款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率付息。综上，请求二审法院依法驳回宏鑫公司的上诉，维持原判。 被上诉人启源公司答辩称，一审法院对启源公司的判决正确，应予维持。 被上诉人吴少华、王记良、黄珍元向一审法院起诉请求：1、请求依法判令宏鑫公司立即向三人支付工程款6767445元，其中向吴少华支付3383722.5元，向王记良支付2030233.5元，向黄珍元支付1353489元；2、请求依法判令宏鑫公司向三人支付欠款利息406046元（自2018年8月13日至2019年8月12日共一年，年利率6%，其中吴少华203023元、王记良121813.8元、黄珍元81209.2元），之后利随本清；以上1、2项合计7173491元；3、请求依法判令启源公司在欠付工程款范围内对以上工程款及欠款利息向三人承担连带支付责任；4、依法判令由宏鑫公司及启源公司承担本案的诉讼费、保全费、财产保全保险费。 一审法院查明事实：2014年4月28日，启源公司（发包人）与宏鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为中卫市天和苑城市棚户区改造项目，工程承包范围为土建及室外配套工程施工图纸范围内的所有内容。合同总价50444566.8元。工程进度款结算的时间、支付方式：按照进度分期分批付款，每栋楼完工前付款不得超过已完工程量的70%，竣工结算后付至97%，3%为质保金，保修期满后半年内付清。质量保修期：土建工程为1年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。双方还对其他相关事项进行了约定。 宏鑫分公司系宏鑫公司的分公司，宏鑫分公司成立于2007年7月25日，于2018年3月19日经核准注销。2014年9月3日，宏鑫分公司（甲方）与吴少华（乙方）签订《建设工程施工内部承包合同书》，约定：甲方将中卫市天和苑城市棚户区改造项目工程承包给乙方施工。乙方负责并承诺严格履行甲方与启源公司2014年9月3日签订的《建设工程施工合同》及招(投)标文件的内容、招(投)标文件澄清函等,并全部承担该合同中应由甲方（湖北宏鑫建设集团有限公司银川分公司）负责的一切责任(包括:工程内容、承包范围、承包方式、工程质量、工程保修等等经济、法律责任)。该工程税(费),根据税法规定(依据本工程决算总造价)的营业税及附加、所得税等由甲方代扣代缴。乙方按该工程决算总造价的8.43%（其中包含税5.43%，管理费3%）上交甲方承包管理费。本工程乙方实行独立核算，自负盈亏。双方还对其他相关事项进行了约定。当天，宏鑫公司与吴少华还签订了《工程施工质量责任书》，双方进一步明确了相关质量责任。吴少华于2014年6月27日向宏鑫公司支付管理费150万元。涉案工程于2017年1月16日竣工验收备案。中卫市审计局委托圣方建设项目管理有限公司对中卫市天和苑城市棚户区改造项目进行工程结算审核，圣方建设项目管理有限公司于2018年8月13日作出圣方审字【2018】166号工程造价咨询报告书，该工程审定金额为50574203.15元。2018年8月13日，启源公司、宏鑫公司在基本建设工程预（结）算审计定案表上盖章，确认审计核实总造价为50750226.98元。王记良作为宏鑫公司的项目负责人在该定案表上签名。本案土建工程的总造价为39476295.51元。宏鑫公司陆续向吴少华支付工程款共计43758026.98元，宏鑫公司提交的企业收款明细表上载明已经开具的工程款发票金额为45378045.38元，吴少华认可未开具工程款发票的金额为5592200元。 一审法院认为，宏鑫公司承包了涉案工程后其分公司与吴少华签订了《建设工程施工内部承包合同书》，违法将涉案工程转包给吴少华进行施工。依据法律规定吴少华与宏鑫分公司之间的建设工程合同关系依法成立但无效。宏鑫公司的分公司现已经注销，其民事责任由宏鑫公司承担。吴少华按照约定完成了施工，后中卫市审计局委托圣方建设项目管理有限公司对涉案工程进行了结算审核，总造价为50750226.98元，宏鑫公司、启源公司进行了确认，王记良也代表吴少华作为宏鑫公司的负责人在定案表上签名确认。宏鑫公司提出审计造价系宏鑫公司与启源公司之间的结算，其中也包括规费等费用，不能作为吴少华与宏鑫公司之间的结算依据的辩解意见，经核《基本建设工程结算审核报告》中均载明直接费用，未显示规费等费用，故对宏鑫公司的辩解意见不予采纳。宏鑫分公司将涉案工程整体转包给吴少华进行施工，双方约定由乙方全部承担启源公司与宏鑫公司《建设工程施工合同》中甲方负责的一切责任。宏鑫公司应当按照定案表中确定的总造价向吴少华支付工程款。 关于宏鑫公司向吴少华支付工程款的数额。宏鑫分公司与吴少华约定工程质量、保修均按照宏鑫公司与启源公司的约定。宏鑫公司与启源公司约定质保金为3%，保修期满半年内付清。保修期中屋面防水为5年，土建工程为1年，其他均为2年。涉案工程于2017年1月16日竣工验收备案，现除屋面防水工程，其他工程的质保期至迟于2019年1月6日到期。屋面防水工程包含在土建工程中，本案土建工程的总造价为39476295.51元，参照市场行情，法院酌情将屋面防水工程占土建工程造价的比例确定为3%。本案中屋面防水工程的总造价应当为1184288.87元，屋面防水工程的质保金为35528.67元，该部分质保金因质保期未到期，付款条件未成就，待质保期到期后吴少华可另行主张。除屋面防水工程质保金外的工程款付款条件已成就，宏鑫公司应当向吴少华支付。关于宏鑫公司已经向吴少华支付工程款的数额。宏鑫公司证据银行转账凭证的转账日期为2016年9月22日、2017年1月24日，该日期包含在宏鑫公司证据企业收款明细表所载明的收款时间中，无其他证据佐证转账凭证中的款项也应视为包含在企业收款明细表的总付款中，不应另行计算。因此，宏鑫公司向吴少华支付的工程款应当以企业收款明细表中其认可的已付款金额43758026.98元为准。关于扣除税金的问题。吴少华与宏鑫公司约定税金按5.43%上交甲方，故应当从宏鑫公司向吴少华支付的工程款中扣除税金。吴少华认可未开具工程款发票的金额为5592200元，按照税率5.43%计算税金为303656.46元。以上扣除质保金和税金后，宏鑫公司应当向吴少华支付工程款6653014.87元（50750226.98元-43758026.98元-303656.46元-35528.67元），依法予以支持。 关于宏鑫公司是否承担利息的问题。按照约定宏鑫公司应当于工程竣工结算（2018年8月13日）后付至97%的工程款49227720.17元，保修期满后半年（2019年7月16日）内付清除屋面防水工程外的质保金1486978.14元（50750226.98元×3%-35528.67元）。吴少华要求宏鑫公司按照年利率6%支付2018年8月13日至2019年8月12日期间的利息，之后利随本清。双方未约定欠付工程款的利息，依据法律规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。截止2018年8月13日，宏鑫公司应付未付的工程款为5166036.73元（49227720.17元-43758026.98元-303656.46元），2018年8月13日至2019年8月12日期间按照年利率4.75%计算产生利息245386.74元。质保金1486978.14元自2019年7月16日至2019年8月12日28天期间按照年利率4.35%计算产生利息4962元。以上利息共计250348.74元（245386.74元+4962元），宏鑫公司应当向吴少华支付，依法予以支持。2019年8月12日之后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。 关于启源公司承担责任的问题。宏鑫公司与启源公司对涉案工程已付款项未进行结算，宏鑫公司主张启源公司已支付工程款4300多万元，启源公司则主张已向宏鑫公司付清进度款。根据庭审查明的事实和现有的证据无法确定启源公司欠付宏鑫公司涉案工程款的数额，吴少华也未提供证据证明，由吴少华承担不利的后果，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，对吴少华要求启源公司在欠付工程款的范围内对本案工程款本息承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。 关于王记良、黄珍元要求宏鑫公司、启源公司承担支付责任的问题。宏鑫公司与吴少华之间形成了建设工程合同关系，与王记良、黄珍元无建设工程合同关系。王记良、黄珍元主张的其与吴少华之间的合伙关系系其内部约定，仅对其三人具有约束力，其三人的合伙关系不属于本案建设工程合同关系审理的范围，王记良、黄珍元可另行解决，本案不予处理。故驳回王记良、黄珍元的诉讼请求。关于宏鑫公司是否承担财产保全保险费的问题。双方并未约定财产保全保险费由宏鑫公司承担，然而向保险公司购买诉讼财产保全责任保险也并非提供担保的唯一方式，吴少华自愿选择该担保方式，支出的财产保全保险费应由吴少华自行承担，故对吴少华要求宏鑫公司承担财产保全保险费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖北宏鑫建设集团有限公司于判决生效之日起三十日内向吴少华支付工程款6653014.87元、利息250348.74元（截止2019年8月12日），2019年8月12日之后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止；二、驳回吴少华的其他诉讼请求。案件受理费62014元，由吴少华负担2335元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担59679元；保全费5000元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担。 二审期间，上诉人宏鑫公司与被上诉人吴少华、王记良、黄珍元、启源公司均未提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，吴少华为无施工资质的自然人，其与宏鑫分公司签订的承包合同因此而无效，在吴少华完成承包的工程并经竣工验收备案后，虽然吴少华与宏鑫公司就涉案工程未进行单独结算，但涉案工程价款已经中卫市审计局委托第三方进行了结算审核，宏鑫公司盖章进行确认，该结算价款中无其他人的施工内容，吴少华亦对该价款予以认可，故原审据此进行判决并无不当，对宏鑫公司上诉认为其与吴少华未结算，一审以宏鑫公司和启源公司的审计报告为依据判决错误，涉案工程价款应委托中介机构进行鉴定的意见不予采纳。另一审根据查明的事实认定吴少华、王记良、黄珍元三人作为原告起诉，但只有吴少华与宏鑫公司之间存在合同关系，后对吴少华的请求作出实体判决，驳回王记良、黄珍元二人的诉讼请求正确，对宏鑫公司上诉认为应驳回三人全部诉讼请求或驳回起诉的意见缺乏事实及法律依据，对该请求不予支持。此外，涉案工程竣工验收至吴少华起诉时，宏鑫公司尚欠部分工程价款未付清，依据建设工程司法解释的规定其应当向吴少华支付利息，原审对此判决正确，对宏鑫公司上诉认为本案因其与吴少华未进行结算，故不应支付利息的意见不予采纳。启源公司作为发包方，根据现有证据无法确定其是否还欠宏鑫公司工程款未付清，在欠付工程款数额不确定的情况下原审未判决其承担责任符合法律规定，对宏鑫公司上诉认为启源公司应在未付工程款范围内承担责任的意见不予采纳。此外，原审依据宏鑫公司和吴少华的合同约定内容，对宏鑫公司已付和未付吴少华的工程款均已就税金进行了计算扣除，对宏鑫公司上诉认为吴少华还应交纳个人所得税的意见亦不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。上诉人宏鑫公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60124元，由上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈文普 审 判 员 孙 静 审 判 员 杨 涛 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 谈 雪 书 记 员 李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。