上海市第二中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）沪02执复61号复议申请人(被执行人)：汤曾文，男，1959年3月19日出生，汉族，户籍地福建省周宁县狮城镇。申请执行人：上海欧冶典当有限公司(曾用名上海中新典当有限公司)，住所地上海市宝山区。法定代表人：唐海勇。复议申请人汤曾文不服上海市宝山区人民法院(以下简称宝山法院)于2020年3月25日作出的(2020)沪0113执异52号异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。宝山法院在执行上海中新典当有限公司(于2015年11月11日更名为上海欧冶典当有限公司，以下简称欧冶典当公司)与汤曾文公证债权文书一案中，向汤曾文发出执行告知书。汤曾文不服，向宝山法院提出书面异议，要求撤销上述执行告知书。宝山法院查明，关于欧冶典当公司与汤曾文公证债权文书一案，上海市宝山公证处于2012年11月26日作出(2012)沪宝证执行字第62号执行证书，明确执行标的为：1、汤曾文未还借款本金人民币550万元(以下币种相同)；2、截至2012年11月12日，因汤曾文不履行或者不适当履行而发生的综合费189,163元、利息90,237元、逾期费42,350元；3、自2012年11月13日至上述本金清偿日之前，因汤曾文不履行或者不适当履行而发生的利息、综合费用、逾期费用、实现债权的费用等。因汤曾文未履行上述还款义务，权利人欧冶典当公司向宝山法院申请执行，该院于2012年12月27日立案预执行，并于2013年1月4日向汤曾文发出执行通知，责令其主动履行义务。因汤曾文未履行义务，宝山法院于同月26日以(2013)宝执字第633号立案执行。执行过程中，宝山法院于2013年1月28日作出(2013)宝执字第633号执行裁定书，裁定冻结、扣划汤曾文银行存款5,821,750元及相应利息等费用，如存款不足则查封、扣押其相应价值的财产。次日，宝山法院轮候查封汤曾文名下位于本市宝山区美兰湖路XXX弄XXX号的房地产(以下简称涉案房产)。2014年11月21日，上海市宝山公证处作出(2012)沪宝证执行字第62号(补正)公证书，主要内容为：兹证明本处于2012年11月26日出具了(2012)沪宝证执行字第62号《执行证书》，原文第三页第八行“因被申请执行人不履行或者不适当履行而发生的利息、综合费用、逾期费用、实现债权的费用等”应补正为“因被申请执行人不履行或者不适当履行而发生的利息按本金550万元，月利率4.6‰计算，计算公式为：550万元×4.6‰÷30天×2012年11月13日起至本金清偿日的天数；综合费按本金550万元，月综合费13.4‰计算，计算公式为：550万元×13.4‰÷30天×2012年11月13日起至本金偿还日的天数；逾期费按本金550万元，每日万分之一计算，计算公式为：550万元×万分之一×2012年9月24日起至本金清偿日的天数；其他内容不变。”因首先查封涉案房产的法院为上海市静安区人民法院，宝山法院遂致函该院商请移交处置权，该院于2016年10月28日回函宝山法院，将涉案房产的处置权移交宝山法院。2017年9月19日，宝山法院作出(2013)宝执字第633号公告，明确该院将对涉案房产予以评估、拍卖，要求汤曾文于同月30日前自行迁出，如有案外人认为享有租赁权而合法占有房屋的，应当在公告公布之日起十五日内向宝山法院提出书面异议，逾期将对涉案房产依照不负担租赁权的状态依法处理。该公告于当日即张贴于涉案房产处。2018年1月15日，欧冶典当公司向宝山法院提交关于债权数额等事项的说明及计算表，明确截至预定拍卖结束日即2018年2月9日，该公司的债权数额共计13,094,400元，包括借款本金550元、2012年11月12日(含)前的综合费、利息、逾期息共计321,750元、2012年11月13日至2018年2月9日的综合费、利息、逾期息共计7,272,650元。因欧冶典当公司系涉案房产的抵押权人，故要求对拍卖该房产所得款项享有优先受偿权。涉案房产的网络拍卖与2018年2月9日结束，拍卖房款为1,147万元。欧冶典当公司于2018年3月20日向宝山法院申请发还本金部分550万元，该院于同月29日将550元发还欧冶典当公司。2018年11月23日，欧冶典当公司致函宝山法院，要求将拍卖涉案房产所得款项的余款发还给其，不足部分要求继续执行。在扣除评估费30,500元、拍卖辅助机构服务费221,640元后，宝山法院将剩余可分配金额5,717,860元发还欧冶典当公司。2018年11月27日，宝山法院作出(2013)宝执字第633号执行告知书，责令汤曾文于同年12月15日前履行欠款1,876,540元及案件执行费80,494元，逾期不支付，宝山法院将依法对汤曾文采取曝光、限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留甚至追究刑事责任等强制措施。2018年12月2日，宝山法院向汤曾文送达上述执行告知书，签收人为赵现凤。另查明，汤曾文曾向宝山法院提出书面异议，要求中止执行程序，该院于2018年2月22日作出(2018)沪0113执异26号执行裁定，驳回汤曾文的异议请求。汤曾文不服，向本院申请复议，本院于同年5月18日作出(2018)沪02执复80号执行裁定，驳回汤曾文的复议申请。在本案审查过程中，欧冶典当公司向宝山法院表示，依据(2012)沪宝证执行字第62号(补正)公证书所计算的2012年11月13日至2018年2月9日期间的综合费、利息、逾期息共计7,272,650元，年利率为25.2%左右，同意按相应法律规定的年利率24%作适当调整，则上述费用共计6,831,452元，尚有143.5万元未收回，请求宝山法院继续执行。宝山法院认为，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人名下的财产；当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宝山法院于2012年12月27日立案预执行，于2013年1月4日向汤曾文发出执行通知，责令其主动履行义务。汤曾文作为义务人，理应积极履行义务，因其未履行，宝山法院查封其名下的抵押房屋。因首封法院为上海市静安区人民法院，宝山法院需与该院商请移交处置权，之后再对涉案房产进行评估、拍卖，该执行行为并无不当。且处分行为需要一定时间，汤曾文称存在消极执行、选择性执行等情形依据不足，与事实不符。本案的执行依据已明确汤曾文应履行债务的金额、计算方式及履行期限，宝山法院分两次共发还欧冶典当公司涉案房产拍卖款11,217,860元，并向汤曾文发出执行告知书，责令其继续履行欠款1,876,540元及执行费80,494元，并无不当。上述执行告知书已由赵现凤(送达时为汤曾文的配偶)签收，汤曾文称被剥夺合法知情权和异议权缺乏依据。欧冶典当公司自愿调整债权数额，要求汤曾文继续履行143.5万元与法无悖，宝山法院予以准许。据此，宝山法院于2020年3月25日裁定驳回汤曾文的异议请求。汤曾文向本院申请复议称，其在整个执行程序中未见过上海市宝山公证处作出(2012)沪宝证执行字第62号(补正)公证书，且该补正公证书在其未到场的情况下作出，故不予认可。宝山法院的异议裁定确认上述补正公证书也无法律依据。欧冶典当公司自愿调整债权数额，因未经汤曾文质证并同意，宝山法院不应准许。汤曾文在执行程序中无任何过错，因宝山法院怠于执行，造成汤曾文巨额利息损失，且汤曾文一直未收到执行裁定书，宝山法院的执行行为违法。宝山法院未向汤曾文本人地址送达执行告知书，也违反法定程序。宝山法院(2013)宝执字第633号执行裁定书已明确执行标的为5,821,750元，现已执行汤曾文1,000余万元，因未出具新的裁定书，故执行告知书无合法依据。故汤曾文申请撤销宝山法院(2020)沪0113执异52号异议裁定，确定债权数额为5,821,750元。本院查明，宝山法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，执行中，汤曾文曾以未就抵押借款合同办理过公证及未收到宝山法院的执行裁定书等法律文书，该院送达程序存在瑕疵等为由，向该院提出书面异议，要求中止执行程序。宝山法院经审查，于2018年2月22日裁定驳回汤曾文的异议请求。汤曾文不服，向本院申请复议。本院经审查，于2018年5月18日裁定驳回汤曾文的复议申请。本院认为，在执行过程中，被执行人未主动履行执行依据主文确定的义务，人民法院有权对被执行人名下的财产采取强制执行措施。本案中，汤曾文主张未收到执行裁定书，宝山法院执行程序违法，因其曾以该理由提出过书面异议，并被裁定驳回，故本案不作处理。上海市宝山公证处(2012)沪宝证执行字第62号执行证书的主文确定，汤曾文应向欧冶典当公司支付本金及截至2012年11月12日的综合费、利息、逾期费共计5,821,750元，并应承担自2012年11月13日至本金清偿日之前发生的利息、综合费用、逾期费用、实现债权的费用，故汤曾文主张债权数额仅为5,821,750元无依据，本院不予采信。2014年11月21日，上海市宝山公证处以(2012)沪宝证执行字第62号(补正)公证书对上述执行证书主文确定的自2012年11月13日至本金清偿日之前发生的利息、综合费用、逾期费的计算方式加以明确，该补正公证书的出具无需汤曾文到场。宝山法院根据上述补正公证书的内容计算汤曾文应承担的利息等债务的具体数额，在扣除已执行到位金额后，就剩余执行标的向汤曾文出具执行告知书合法有据，并无不当。宝山法院(2013)宝执字第633号执行裁定书已明确执行标的为5,821,750元及相应利息等费用，汤曾文认为应作出新的执行裁定书后才能出具执行告知书无法律依据，本院不予支持。宝山法院向汤曾文送达执行告知书，由其当时的配偶赵现凤签收，且汤曾文已知晓该告知书的内容并提出本案执行异议，故该院的送达行为符合法定程序。欧冶典当公司自愿依照法律规定的年利率标准减少债权数额，并未侵犯汤曾文的合法权益，宝山法院予以准许并无不当。宝山法院对涉案房产的查封属轮候查封，在与首封法院商请取得处分权后，委托评估、拍卖该房产，汤曾文主张宝山法院怠于执行缺乏事实依据，本院不予采信。且汤曾文作为被执行人，有义务主动向宝山法院了解执行情况并履行债务，否则应自行承担相应的法律后果。综上，汤曾文的复议申请不成立，应予驳回。宝山法院裁定驳回汤曾文的异议请求符合法律规定，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回汤曾文的复议申请，维持上海市宝山区人民法院(2020)沪0113执异52号异议裁定。本裁定为终审裁定。法官助理何冰审判长  胡晓东审判员  朱志红审判员  杨喆明二〇二〇年六月五日书记员  何 冰附：相关法律条文附：相关的法律条文《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：(一)异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；……