江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1592号上诉人(原审被告):蒋莹，女，1987年4月18日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：胥志顺，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告):扬州融易电子科技有限公司，住所地在扬州市邗江区上方寺路110号3楼（月明东苑南大门外9号楼101室的3楼）。法定代表人：梁春香。委托诉讼代理人：刘文丽，该公司工作人员。上诉人蒋莹因与被上诉人扬州融易电子科技有限公司（以下简称融易公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初9493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒋莹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回融易公司的一审诉讼请求。或发回重审。2.融易公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、蒋莹遗留在涉案房屋内的吧台不能认定为占用该房屋。首先蒋莹在（2018)苏1003民初4292号民事调解书规定的2018年8月30日之前将承租的房屋内所有的东西都己经搬离，唯独只剩吧台未搬离。如果蒋莹存心强占房屋不肯搬离的话，不可能是这样一种表现。根据双方签订的租赁合同第20条第1款，蒋莹是根据合同约定将该吧台遗弃，由融易公司自行处理，并非占用该房屋。再次从面积上来看，吧台的面积为1.8㎡,不足整个涉案房屋面积的5%，根本不影响融易公司再次招租，不会给融易公司带来实质上的损失。二、关于（2018)苏1003民初4292号民事调解书的约定，蒋莹具有同时履行抗辩权。该调解书约定蒋莹于2018年8月30日前将承租的房屋交付给融易公司，同时融易公司返还蒋莹3000元。从调解书的表述来看，符合同时履行抗辩权的构成要件。融易公司一直到2019年12月16日（拖延了1年半）才将约定的案款给付蒋莹，也就是说在这样的双务行为中蒋莹在融易公司未给付以前，是有权拒绝履行搬离义务的，但是蒋莹积极履行按时搬离，可依然被一审法院认定为未履行搬离义务，确属基本事实认定不清。三、融易公司存在故意扩大损失的故意。自2018年8月31日，到执行局强制执行的2019年3月20日，期间间隔长达202天。在双方签订的合同当中详细记载了蒋莹的电话、家庭住址甚至蒋莹父母的电话、家庭住址，融易公司完全可以联系到蒋莹让其搬离，虽在一审中融易公司陈述找过蒋莹，但是没有任何证据。根据双方签订的租赁合同第19条第2款、第28条的约定：融易公司可以通过EMS、挂号信的方式联系蒋莹，亦可以通过电话或者上门的形式联系，若采用电话或者上门的形式，融易公司会录音、或者摄像。融易公司完全可以在短期内联系蒋莹解决此事，但却拖了202天，明显属于恶意扩大损失。四、一审法院判决由蒋莹给付的200%的占用费从实质上来看就是违约金。因此该违约金明显约定过高，根据合同法司法解释二第29条的规定，从本案中来看，双方约定违约金明显过高，应当调整到130%符合法律规定。融易公司辩称，我方与对方的房屋租赁合同约定房屋占用的支付标准是200%，我方要求按照合同约定支付。物业费是要求蒋莹支付我方的垫付款。融易公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令蒋莹支付房屋占用费24562.2元；2.判令蒋莹偿还垫付款506元（代垫的物业费）。事实和理由：融易公司与蒋莹之间的纠纷，经扬州市邗江区人民法院主持调解，双方达成调解协议，法院出具（2018）苏1003民初4292号民事调解书，根据调解协议约定：蒋莹应于2018年8月30日将位于扬州市邗江区腾让并交付给融易公司。但蒋莹未及时腾让房屋，且在融易公司申请强制执行，扬州市邗江区人民法院执行局于2019年3月20日强制执行的情况下才腾让房屋。因蒋莹逾期腾让房屋，故应支付房屋占用费24562.2元。房屋占用费计算方法为：蒋莹占用期间为2018年8月31日至2019年3月20日（6个月加21天），租金标准为22000元/年（1833元/月，每月按30日计算，日租金为61.1元），按租金标准计算为12281.1元；而根据双方签订的租赁合同书第20条第②项约定占用费按合同终止当月租金标准的200%计算，计得24562.2元。融易公司替蒋莹垫付其租用期间（2017年5月1日至2018年4月30日）的物业费506元。代垫物业费的计算方法采用双方签订的租赁合同书第6条第①项中的约定。融易公司根据（2019）苏10民终1712号民事调解书的约定，向物业公司缴纳了物业费，而该物业费应由蒋莹支付，故依法要求蒋莹返还。蒋莹一审辩称，蒋莹不认可融易公司在诉状中陈述的情况。对于融易公司的第一项诉讼请求，蒋莹不认可。蒋莹并没有占用融易公司的房屋，后期只有一个吧台在涉案房屋里面，融易公司也没有打电话提醒蒋莹存在占用房屋的情况。关于融易公司代垫物业费的问题，经核实，当时物业公司没有收物业费。一审法院经审理查明，2017年1月25日，融易公司经扬州市农村产权交易中心鉴证，与案外人扬州市邗江区竹西街道黄金村村民委员会签订农村房屋租赁合同一份，约定融易公司承租该村委会位于扬州市邗江区房屋，建筑面积1954.04平方米，租期五年（2017年5月1日至2022年4月30日），租赁用途为服务业，租金每年80万元。同日，融易公司向该村委会出具申请，要求予以转租，该村委会予以同意。2017年4月18日融易公司（甲方，出租方）与蒋莹（乙方，承租方）签订租赁合同书，双方约定：甲方将位于扬州市邗江区上方寺路月明东苑9号楼上方寺路108号房屋的三楼房屋出租给乙方，将来甲方将制作门牌××贴在该房屋门上，房屋分割工程由乙方自行完成。关于房租，第一租期租金20000元，第二租期租金增加2000元，合计22000元。因甲方觉得物业管理费价格不合理，物业管理费暂未交纳给物业公司，到时按照甲方与物业公司商定的价格酌情向乙方收取，在此之前由乙方自行解决需要物业服务的任何事情，甲方不提供物业服务。如甲方与物业公司商定物业管理费，则向乙方收取物业费的计算方法为，物业费总数除以25为一间的物业费（乙方不得认为该计算方法不合理而拒绝交纳物业费），乙方的房屋算一间房屋物业管理费，如若因为乙方不缴纳物业费给甲方造成麻烦，视为违约。租赁期为两年，2017年4月18日至2019年4月17日。房租一年一收。关于合同终止，合同到期之日，无论何种原因，乙方未能按照合同约定时间将房屋交还甲方的，则自次日起，乙方应当按照合同终止当月该房屋租金标准的百分之200向甲方支付占用费，并按照合同终止当月支付物业管理费，承担使用的水电费，直至乙方将租赁房屋交还甲方为止。一审法院曾于2018年6月1日受理了蒋莹与融易公司间房屋租赁合同纠纷一案，案号：（2018）苏1003民初4292号，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，一审法院依法出具民事调解书，根据调解协议约定：蒋莹应于2018年8月30日前将承租的扬州市邗江区房屋腾让并交付给融易公司。因蒋莹未按上述民事调解书约定的时间将涉案房屋腾让并交付给融易公司，融易公司向一审法院申请强制执行，经一审法院强制执行，融易公司于2019年3月20日收回扬州市邗江区房屋。扬州市竹西物业服务有限公司与融易公司物业服务合同纠纷一案，案号：（2018）苏1003民初9155号，一审法院受理后进行了审理，根据扬州市竹西物业服务有限公司的诉讼请求，一审法院依法判决融易公司支付2017年5月1日至2018年5月1日期间的物业费。融易公司对该判决不服提起上诉，二审中，双方当事人达成调解协议，融易公司应向扬州市竹西物业服务有限公司支付物业费13800元等。2019年9月15日融易公司通过刘文丽向扬州市竹西物业服务有限公司支付13800元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约履行自己的义务。融易公司与蒋莹签订的租赁合同书是双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。双方曾因房屋租赁合同纠纷诉至一审法院，经调解，双方达成调解协议，根据该调解协议，蒋莹应于2018年8月30日前将位于扬州市邗江区房屋腾让并交付给融易公司，而蒋莹未按约定履行相关义务，融易公司申请一审法院强制执行，融易公司于2019年3月20日收回上述房屋。蒋莹应按照租赁合同书中逾期返还房屋占用费的计算标准（按照合同终止当月该房屋租金标准的百分之200,房屋租金标准为22000元/年、60.27元/天，一年按365天）支付2018年8月31日起至2019年3月20日止（202天）的占用费，经计算，房屋占用费为24349.08元。根据租赁合同书约定，蒋莹承租涉案房屋期间的物业服务费由蒋莹承担，融易公司为蒋莹代为支付2017年5月1日至2018年5月1日期间的物业服务费13800元，结合双方约定的物业服务费计算方法，蒋莹应负担上述时段物业服务费552元，现融易公司要求蒋莹返还垫付的物业服务费506元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百二十四条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒋莹应于判决发生法律效力之日起十日内向融易公司支付房屋占用费24349.08元及垫付的物业服务费506元；二、驳回融易公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费428元，依法减半收取计214元，财产保全费49元，合计263元，由融易公司负担2元，由蒋莹负担261元。二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。蒋莹提交电子付款凭证打印件一份，用以证明根据（2018）苏1003民初4292号民事调解书第一项的约定，蒋莹在2018年8月30日前将涉案房屋滕让给融易公司，同时融易公司返还蒋莹3000元，但是融易公司一直到2019年12月16日才由邗江法院将该笔款项划拨给蒋莹，该约定中系双务行为，由于融易公司一直没有履行给付义务，因此蒋莹不应当给付房屋占用费。融易公司经质证认为，对该证据没有异议，（2018）苏1003民初4292号民事调解书中我方之所以同意向对方支付3000元是考虑到对方经营不好并且装修还不错，出于同情，但是调解书作出的当天晚上蒋莹父母就到房屋把装修全部毁掉了，我方没有报警与蒋莹进行了沟通，但是蒋莹不承认，与她无法沟通，我方在玻璃门上贴了A4纸，告知对方的母亲不要损毁墙壁的油漆和壁画，但是对方的父母第二天带了一桶油漆还是将油漆和壁画毁掉了。融易公司提交刘文丽与蒋莹的微信聊天记录，用以证明2018年8月31日、9月1日、9月10日、10月15日与蒋莹微信沟通过，8月31日蒋莹让刘文丽在调解书期间之外多给她两天时间，刘文丽告知她很为难。9月10日刘文丽问蒋莹装修被毁掉了她是否知道，蒋莹不承认。10月15日蒋莹问刘文丽蒋莹妈妈有没有去房屋修补墙面，刘文丽说她应该问她妈妈，刘文丽让蒋莹把自己的东西清理掉，蒋莹说这两天把吧台拿掉，刘文丽说蒋莹把吧台清掉才能算还房屋，蒋莹说行。蒋莹经质证认为，微信聊天记录是真实的，但是存在部分删减，微信聊天记录是可以选择性删除的。根据双方签订的房屋租赁合同28条和19条第2款明确约定了送达方式应当通过EMS、挂号信或者采取电话以及上门的形式，微信的告知方式并不在双方合同约定的告知范围内，虽然聊天记录是真实的，但是不符合双方的合同约定，对该证据的关联性不予认可。经审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.蒋莹是否应向融易公司支付其所主张的房屋占用费？如应支付一审法院认定的数额是否适当？2.蒋莹是否应向融易公司支付其所主张的垫付物业费？本院认为，关于蒋莹是否应支付房屋占用费的问题。其一，对于案涉房屋的腾让和交付，蒋莹和融易公司已经通过诉讼并达成调解，在生效的（2018)苏1003民初4292号民事调解书中，明确记载蒋莹应于2018年8月30日前将案涉房屋腾让并交付给融易公司。因此，在生效法律文书已经确定履行时间的情况下，蒋莹未予履行，应承担相应的责任。其二，二审中融易公司提交了微信聊天记录，蒋莹认可了聊天记录的真实性，其虽主张聊天记录有部分删减，但并未提交证据。该微信聊天记录能够反映出，蒋莹未按照（2018）苏1003民初4292号民事调解书载明时间腾让并返还房屋，融易公司向其提出了主张，至2018年10月15日蒋莹同意搬走吧台，双方约定了蒋莹搬走吧台后才算归还房屋。而在融易公司申请执行（2018）苏1003民初4292号民事调解书的案件即（2019）苏1003执702号案件中，一审法院制作了2019年3月18日谈话笔录，蒋莹方同意三日内搬空，其后亦将吧台搬走。另，蒋莹在二审中认可其锁住了案涉房屋，虽然其陈述给了融易公司一把钥匙，但并未提交证据。故在蒋莹自行锁住房屋、明确表示要搬走吧台、同意吧台搬走后才算归还房屋且在执行中搬走吧台的情况下，蒋莹主张其留下吧台即为遗弃、不构成占用房屋的主张不能成立。鉴于蒋莹未履行生效法律文书确定的义务，事实上占用案涉房屋未予返还，直至融易公司申请执行，故一审法院认定蒋莹应向融易公司支付2018年8月31日至2019年3月20日房屋占用费并无不当。对于房屋占用费的计算标准，鉴于案涉租赁合同书系双方协商一致、自愿签订，一审法院采信租赁合同书中约定的逾期返还房屋的占用费的计算标准亦无明显不当。至于蒋莹提出的同时履行抗辩权的主张，虽然在（2018）苏1003民初4292号民事调解书中了载明融易公司返还蒋莹3000元，但并不符合同时履行抗辩权的发生条件，蒋莹于本案中提出同时履行抗辩权的主张不能成立。关于蒋莹是否应支付融易公司垫付物业费的问题。本案双方已经在租赁合同书中对于租赁期间物业费的承担做出了明确约定，而对于2017年5月1日至2018年5月1日的物业费，融易公司已经与扬州市竹西物业服务有限公司达成调解协议并支付了13800元，故一审法院按照合同约定认定蒋莹向融易公司支付相应已垫付物业费亦无不当。综上所述，蒋莹的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费428元，由蒋莹承担。本判决为终审判决。审判长 陈明霞审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇二〇年六月三十日书记员 施   亚   芹