山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1210号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照市东港区秦皇岛路与银川路交汇处，统一社会信用代码91371100X13591700M。 主要负责人：孔杰，总经理。 委托诉讼代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张甲芦，男，1974年3月6日出生，汉族，居民，住五莲县。 委托诉讼代理人：杜世亮，男，1964年12月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：张西明，男，1973年2月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：日照市日拓建材有限公司，住所地日照市东港区河山镇汪家官庄社区楼78号，统一社会信用代码91371102599253935D。 法定代表人：李世敢，总经理。 上列二原审被告委托诉讼代理人：刘培淑，山东陆海律师事务所律师。 上列二原审被告委托诉讼代理人：于青，山东陆海律师事务所实习律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称平安财险日照公司）因与被上诉人张甲芦，原审被告张西明、日照市日拓建材有限公司（以下简称日拓建材公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险日照公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项，改判平安财险日照公司赔偿张甲芦精神损害抚慰金的数额为2000元；2.依法撤销原判第二项，改判平安财险日照公司赔偿张甲芦车辆损失79000元，车辆残值归平安财险日照公司所有；3.二审案件受理费由张甲芦承担。本案争议金额：23000元。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、张甲芦伤情较轻，伤残等级较低，且张甲芦在本案中负事故次要责任，自身也有重大过错，一审支持张甲芦精神损害抚慰金20000元过高，按照张甲芦的伤残等级及自身过错程度等，精神损害抚慰金不应超过2000元。二、张甲芦的车辆损失为79000元，但残值仅鉴定为5000元过低，同时因张甲芦在一审中按照车损全额主张79000元，主张车损时并未扣除残值，而一审法院在判决时扣除残值后判令平安财险日照公司按照74000元计算赔偿张甲芦车辆损失超出其诉讼请求，应改判平安财险日照公司赔偿张甲芦车辆损失79000元，车辆残值归平安财险日照公司所有。 张甲芦辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张西明、日拓建材公司述称，认可一审判决。 张甲芦向一审法院起诉请求：依法判令张西明、日拓建材公司、平安财险日照公司赔偿其各项损失289208.50元。 一审法院认定如下：2018年8月10日8时48分许，张西明驾驶鲁Ｌ×××××号牌重型特殊结构货车行驶至204国道340公里300米处左转弯时，与张甲芦驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小型轿车相撞，致张甲芦受伤，两车损坏。经日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查并作出道路交通事故认定书，认定张西明承担事故主要责任，张甲芦承担事故次要责任。 鲁Ｌ×××××号牌车登记所有人以及实际所有人为日拓建材公司，该车在平安财险日照公司投保交强险、100万元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间。张西明系日拓建材公司雇佣的驾驶员。 张甲芦受伤后在日照市人民医院住院治疗26天，被诊断为：腰部损伤、腰椎骨折（L3、4）、肋骨骨折(右侧2.3.4.5.6.7，左侧2.3.4)，尾骨骨折，腹部损伤、胸部损伤、下肢损伤、多处浅表损伤、头部损伤，住院26天，支出医疗费15393.03元。 张甲芦之损伤经其申请，一审法院委托鉴定，日照方正法医司法鉴定所于2019年1月18日作出（2019）法医鉴字第19号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张甲芦因交通事故导致腰3.4椎体压缩骨折，右侧2.3.4.5.6.7，左2.3.4.5肋骨骨折，已分别构成九级伤残、十级伤残，其余损伤均不构成伤残等级。被鉴定人张甲芦腰椎骨折护理人数参照“中华人民共和国公共安全行业标准”《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）之规定，（结合被鉴定人实际情况），护理人数以90天2人护理为宜。被鉴定人张甲芦车祸伤及腰椎骨折、肋骨骨折，根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2014）之规定，被鉴定人张甲芦伤情不构成劳动能力丧失。张甲芦支付鉴定费2400元。 经张甲芦申请，一审法院委托，日照昊大价格评估有限公司出具（2018）鲁1102鉴字1250号价格评估结论书，评估结论：在评估基准日，鲁Ｌ×××××号牌车的车辆损失为79000元，残值价值为5000元。张甲芦支付评估费3800元。 对于此次事故，张甲芦主张的损失如下：1.医疗费15393元；2.误工费19503.61元（39549元/年÷365天×180天）；3.护理费21600元（120元×2×90天）；4.住院伙食补助费1300元（50元/天×26天）；5.交通费800元；6.残疾赔偿金174015.60元（39549元/年×20年×22%）；7.精神损害抚慰金30000元；8.鉴定费2600元；9.车损79000元；10.鉴证费3800元。张甲芦提供交通事故认定书、住院病例一份、门诊病例一份、诊断证明、住院发票一份、门诊病历一份、用药明细一份、误工证明一份、鉴定报告一份、护理人员身份证复印件两份、原告驾驶证、原告行驶证、司法鉴定票据一份、日拓建材公司企业信息、张甲芦车辆评估报告一份、评估费发票一份。 对以上损失及证据，平安财险日照公司发表下列质证意见：对事故责任认定书无异议，张甲芦应自行承担30%的责任；对医疗费无异议，平安财险日照公司在医保范围内承担；对护理费有异议，应当按照护理人员实际损失数额计算护理费，护理人数过多，护理时间过长，应当按照一人护理计算护理费；对住院伙食补助费无异议；交通费过高，请求酌情认定；残疾赔偿金应当按照36789元/年计算，对伤残等级无异议；对精神损害抚慰金有异议，张甲芦伤情较轻，在事故中有重大过错，精神损害抚慰金不应超过2000元；法医鉴定费发票实际数额为2400元，张甲芦主张错误且法医鉴定费、车损评估费属于间接损失，不应由平安财险日照公司承担；对车辆损失有异议，车辆损失评估的市场价格过高，残值价格5000元过低且车辆购置附加税不属于平安财险日照公司赔偿范围，对于车辆残值价格，申请重新鉴定；误工时间过长，应当计算120天，误工时间最长不应超过伤残评定前一日。 张西明、日拓建材公司同意平安财险日照公司的上述质证意见，并主张对于鉴定费等合理鉴定损失，依法应当由其承担的费用，其依法承担。 一审法院认定上述事实的证据有交通事故认定书、住院病例、门诊病例、诊断证明、住院发票、门诊病历、用药明细、误工证明、鉴定报告、护理人员身份证复印件两份、张甲芦驾驶证、张甲芦行驶证、司法鉴定票据、日照日拓建材公司企业信息、车辆评估报告、评估费发票、以及当事人陈述等。 一审法院认为，张西明驾驶鲁Ｌ×××××号牌重型特殊结构货车行驶至204国道340公里300米处左转弯时，与张甲芦驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小型轿车相撞，致张甲芦受伤，两车损坏，造成伤人道路交通事故属实。本交通事故经交警部门现场勘查，出具的交通事故认定书有较高的证明力，对事故认定书记载的事实应予采信，可作为本案当事人承担民事赔偿责任的依据。根据交警部门的责任认定，综合事故发生的原因力以及过错程度，一审法院酌定由张甲芦、张西明按3：7的责任比例承担事故责任。 张西明受日拓建材公司雇佣，其驾驶车辆的行为属于履行职务行为，因执行工作任务造成他人损害的，用人单位日拓建材公司应承担侵权责任。 对于张甲芦主张的损失，一审法院依据相关法律规定，分析确认如下：1.医疗费15393元,平安财险日照公司、张西明及日拓建材公司抗辩非医保用药不予承担，但在举证期限内未提供证据证实非医保用药的存在，对其抗辩不予支持；张甲芦提供住院病历、门诊病历、诊断证明、住院发票、用药明细等予以证实，予以确认；2.住院伙食补助费1300元，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天×住院26天计算，予以支持；3.残疾赔偿金，张甲芦提供的伤残鉴定意见书程序合法，结论客观，且平安财险日照公司、张西明和日拓建材公司对张甲芦的伤残等级无异议，予以确认；结合张甲芦的伤残等级、居住情况、年龄，其残疾赔偿金应按山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元/年×20年×22%=174015.60元；4.精神损害抚慰金，结合张甲芦的伤残等级、侵权人过错程度、涉案机动车的所有权等情况综合分析，一审法院酌情支持20000元；5.护理费，参照鉴定意见，结合张甲芦的伤情，支持其护理期90天2人护理；参照日照市护工工资标准120元/天×90天×2人=21600元计算，予以支持；6.误工费，张甲芦因伤致残，持续误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，支持张甲芦误工期160天；张甲芦仅提交日照市东港区新营轿车维修中心出具的工作证明及工资停发证明，并未提交银行代发工资交易明细或完税证明等予以佐证，不能证明其工资收入及损失情况，对其误工费参照山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元/年÷365天×160天=17336.50元计算，予以支持；7.交通费，张甲芦虽未提供证据证实，结合其住所地至就医地的实际距离及住院天数等，酌情按20元/天×住院26天计算，予以支持520元；8.关于车辆损失价值74000元，平安财险日照公司、张西明和日拓建材公司认为张甲芦的车辆损失价值过高，残值价值过低，要求重新鉴定，但未提供足以推翻该评估意见的证据，亦未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定的重新鉴定的情形，故对重新鉴定申请不予准许；张甲芦提供的评估报告程序合法，结论较客观，予以确认；平安财险日照公司依照《中华人民共和国保险法》第五十九条之规定抗辩受损保险标的的全部权利应归于保险人，不能在本案中一并处理；上述予以确认的损失合计324165.10元。 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先有承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因鲁Ｌ×××××号牌车在平安财险日照公司投保交强险和商业第三者责任险，张甲芦的上述损失由平安财险日照公司在交强险限额内赔偿，交强险责任限额之外的损失由日拓建材公司按70%的责任比例承担。鉴定费、评估费系为查明事故损失所支出的必要的合理的费用，由平安财险日照公司负担。 根据以上规定，对张甲芦的上述损失合计324165.10元，由平安财险日照公司在交强险责任限额内赔偿医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金以及财产损失合计122000元；交强险责任限额之外的损失合计202165.10元，由日拓建材公司按70%的责任比例承担，平安财险日照公司抗辩张西明属于增加A2车型实习期，依照商业保险条款约定免赔，其不应承担赔偿责任；但“增驾实习期内不得驾驶牵引挂车的机动车”的规定并不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定的“禁止性规定”，平安财险日照公司在举证期限内未提供证据证实对该商业保险合同中免除保险人责任条款已向投保人履行明确说明义务，故平安财险日照公司抗辩不成立，对其抗辩不予支持；对交强险责任限额之外的损失合计202165.10元，由日拓建材公司按70%的责任比例承担，由平安财险日照公司在机动车商业三者险保险合同限额内赔偿张甲芦141515.57元（202165.10元×70%）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、平安财险日照公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿张甲芦医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金以及财产损失合计122000元，于判决生效后七日内付清；二、平安财险日照公司在机动车商业第三者责任险限额内赔偿张甲芦医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费以及车辆损失等损失合计 141515.57元，于判决生效后七日内付清；三、驳回张甲芦本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5638元，由张甲芦负担385元，日拓建材公司负担5253元；鉴定费2400元，评估费3800元，由平安财险日照公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据一些因素确定（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力…本案中，此次事故造成张甲芦腰3.4椎体压缩骨折，右侧2.3.4.5.6.7，左2.3.4.5肋骨骨折，经鉴定张甲芦的损伤分别构成九级伤残、十级伤残，且道路交通事故认定书认定张西明承担事故主要责任，张西明亦是在执行公务过程中造成他人损害，由用人单位承担侵权责任，结合张甲芦的伤残等级、侵权人过错程度、涉案机动车的所有权等情况综合分析，一审法院酌情支持张甲芦20000元精神损害抚慰金并无不当。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。涉案车辆残值系一审法院依照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结论客观、真实，平安财险日照公司主张鉴定机构认定的车辆残值过低，但未能提交有效证据推翻鉴定机构出具的鉴定结论，一审法院采信鉴定机构出具的鉴定结论认定车辆残值并无不当。一审中张甲芦主张车辆损失79000元，一审法院扣除残值后认定车辆损失74000元并未超出张甲芦诉讼请求。平安财险日照公司主张，涉案车辆残值应归平安财险日照公司所有，该主张与本案不属于同一法律关系，平安财险日照公司可另行主张，一审法院在本案中未予处理并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费375元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  宋海红 审判员  刘 芳 二〇二〇年六月十二日 法官助理汤阳 书记员宋欢