山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1378号 上诉人（原审被告）：汕头市澄海区广昌塑胶玩具厂，经营地址广东省汕头市澄海区莲下镇槐泽村内洋工业区。 经营者：王恩扬。 委托诉讼代理人：黄常雄，广东正治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡淳，广东正治律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。 法定代表人：马海彦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。 上诉人汕头市澄海区广昌塑胶玩具厂（以下简称广昌玩具厂）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民初1793号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广昌玩具厂上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法改判驳回创客公司的诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用由创客公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应予改判。一、广昌玩具厂使用的小猪形象与创客公司取得著作权的“猪小屁”从外观、体态、动作、色泽等看均存在明显差异，广昌玩具厂生产、销售的“玩具猪”并未侵犯创客公司的著作权。一审判决认定“二者除存在细微差别外，相貌特征、表情神态、相互比例、服装服饰均存在相似之处，构成实质性相似”与事实严重相悖。广昌玩具厂生产、销售的“玩具猪”所采用的小猪形象系由广昌玩具厂的经营者王恩扬根据自然界猪的形象，于2018年1月2日完成设计创作，于2018年2月10白首次发表，于2019年3月5日取得国家版权局的作品登记证书【作品名称：玩具猪，登记号：国作登字-2019-Ｆ00735423】，后授权给广晶玩具厂使用的。广昌玩具厂使用的小猪形象系在自然界猪的基础上进行拟人化、卡通化设计创作的，其中猪的整体造型包括大耳朵、圆圆的眼睛、呈2孔插座型的鼻子等特往，是猪共有的特征，不属于创客公司美术作品的独创性部分。创客公司虽然拥有“猪小屁”形象的著作权，但其著作权的保护范围应以申报的形象为准，不应扩大其保护范围至所有猪的形象。创客公司在一审诉讼中提供了二份《作品登记证》，经比对可见，广昌玩具厂的玩具猪作品和创客公司的猪小屁作品存在明显的区别：（一）对创客公司提供的证据一《作品登记证书》（登记号：国作登字-2017-Ｆ00388865）项下的美术作品与广昌玩具厂玩具猪美术作品进行比对：1.作品名称不同。2.整体体型特征不同。3.神态和动作姿态不同。4.形象细节不同。（二）对创客公司提供的证据二《作品登记证书》（登记号：国作登字-2018-Ｆ00622209）项下的美术作品与广昌玩具厂玩具猪美术作品进行比对：创客公司提供的证据二《作品登记证书》（登记号：国作登字-2018-Ｆ00622209）项下的美术作品共八款，该八款美术作品的作品名称、整体体型特征、神态和动作姿态、形象细节、形象的身型以及肤色基本一致，在着装服饰上存在明显差别。广昌玩具厂的玩具猪作品和创客公司提供的证据二《作品登记证书》（登记号：国作登字-2018-Ｆ00622209）项下的猪小屁作品存在以下明显的区别：1.作品名称不同。2.整体体型特征不同。3.神态和动作姿态不同。4.形象细节不同。二、一审法院认定“王恩扬的作品无论创作完成时间还是版权登记时间均晚于涉案作品的发表及登记时间”，因此“对被告广昌玩具厂提出合法使用的抗辩，本院不予支持”，认定事实错误。创客公司在一审诉讼中提供了二份《作品登记证书》，创客公司一直未明确广昌玩具公司侵犯的究竟是哪一作品的著作权。创客公司提供的二份《作品登记证书》中的创作完成时间均系2017年3月10日、首次发表时间均系2017年3月17日，该时间是创客公司自行填报，没有其他证据予以佐证。二份《作品登记证书》的登记时间分别系2017年10月9日和2018年9月20日，相差11个月，虽然两种作品有一定的相似度，但有很大的区别，不能以证据一作品（登记时间：2017年10月9日）的创作完成时间、首次发表时间作为证据二作品（登记时间：2018年9月20日）的创作完成时间、首次发表时间，两者必须严格分开。将不同作品的创作完成时间、首次发表时间混淆，明显系错误的。三、创客公司未能证明微博和微信公众号于2017年3月17日发布的具体视频，其提供的光盘视频中出现的猪小屁作品并非创客公司所提供二份《作品登记证书》项下的美术作品。一审判决认定“创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏……终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表”，明显扩大了创客公司登记权利作品的范围。1.创客公司提供的微博上并没有创客公司所公证的于2017年3月17日发布的《为了她，我废寝忘食努力拼搏终于学会了吸烟》。创客公司公证所显示的无法体现具体视频内容，创客公司未能证明2017年31月17白首次发表的作品具体是哪一个作品，且创客公司提供的证据是不完整的，公证书附件中应有124页，创客公司提供的证据缺少第23页至第123页，而第124页中出现的作品（身着背带裤的猪小屁）系2019年3月27日发布的微博（微博中当年的没有显示、年份，即创客公司于2019年3月27日才首次在微博上公开发表身着背带裤的猪小屁作品）。2.微信公众号截图无法体现具体视频内容，且创客公司在该微信公众号上该篇文章所附的视频无法打开。3.创客公司提供视频光盘，但无法确认是否是微博和微信公众号文章中所附的视频，无法证明创客公司首次发表相关作品的时间，且视频中创客公司的猪小屁的神情、体态、动作、色泽等与广昌玩具厂生产的产品存在明显差异，创客公司的猪小屁身着红色上衣和蓝色裤子，而广昌玩具厂生产的玩具猪着湖蓝色Ｔ恤衫、宝蓝色背带裤，背带裤前方正中央印有“ＣＵＴＥＰＩＧ”，二者服饰存在明显差异。需要强调的是，光盘视频中出现的猪小屁作品并非创客公司所提供二份《作品登记证书》项下的美术作品，该光盘视频与本案不具有关联性。一审判决认定“创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏……终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表”，明显扩大了创客公司登记权利作品的范围。四、诉讼中创客公司提供共24份保全公证书作为所谓的侵权证据，但多份公证书中均存在问题，包括公证购买的物品与本案不具有关联性、公证书中记录的时间和购买票据中形成的时间不符、票据中显示的付款方式和公证的付款方式不符、购买的金额和发票不相符、公证购买的商家和票据显示的商家不符、相同公证人员和某代理人在短时间内跨省跨市所作的不同公证、开庭未能提供公证封存的物品等等，广昌玩具厂在一审诉讼中已就每份公证书发表详细的质证意见，但一审法院未对公证书存在的问题进行审查。五、创客公司与第三人深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》与本案没有任何关联性，且该合同真实性存疑。一审法院予以认定，并作为赔偿数额的参考是严重错误的。1.该合同虽经公证，但公证书公证事项为影印本与原本相符，并不是公证合同各方签章的真实性，对于合同的真实性，公证机关未予审查。2.合同授权期限为3年，自2019年6月1日至2022年5月31日。但创客公司提供的民事起诉状中落款日期为2019年5月29日，不排除创客公司在提交起诉材料后与第三人串通签署合同的情况。3.合同中授权商品范围系食品外包装，与本案争议产品系玩具产品，范围不同。4.创客公司提供的交通银行回单记账日期系2019年3月18日，金额为636000元，付款时间在合同形成时间前三个月，与常理及交易习惯不符，且与合同金额也不一致。该合同真实性存疑，一审法院未对合同的真实性予以审查，即予以认定并作为赔偿数额的参考是严重错误的。六、一审判决广昌玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理费用共计30万元毫无事实和法律依据。1.广昌玩具厂并未侵犯创客公司的著作权。2.广昌玩具厂对生产、销售的玩具产品拥有著作权，广昌玩具厂主观上不存在任何侵权过错。3.创客公司未举证证明其损失数额。4.《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”一审判决酌情确定广昌玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理费用共计30万元的赔偿数额畸高，没有事实和法律依据。综上所述，广昌玩具厂生产、销售的萌萌猪玩具产品与创客公司的猪小屁作品存在明显差异，普通公众完全能够区分，广昌玩具厂并未侵犯创客公司猪小屁作品的著作权。一审判决认定事实错误，为维护广昌玩具厂的合法权益，请求贵院依法撤销原审判决，依法改判驳回创客公司的诉讼请求。 创客公司未提交书面答辩意见。 创客公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即停止生产、销售侵犯原告《猪小屁》系列美术作品著作权的产品；2.被告赔偿原告经济损失及合理开支共计50万元；3.判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：1.2017年10月9日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。 2018年9月20日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。 创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中，显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月12日，猪小屁在weibo.com上的粉丝数达到1447865人。在该微博上显示，“猪事皆顺”的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；“猪年头像”阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；“好运猪猪”的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会颁发荣誉证书，作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向创客公司银行转账63.6万元。 2.2019年4月9日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人成洪杰来到山东省济南市长清公证处，要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。2019年4月11日，公证人员与委托代理人前往山东省济南市市中区经四路5号万达广场F区孩子王，以44.5元购得“广昌智能平衡车萌萌猪”一个，取得票证若干。2019年5月20日，山东省济南市长清公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南长清证经字第1618号公证书。 2019年4月至2019年7月期间，申请人济南三石知识产权服务有限公司委托山东省济南市钢都公证处、山东省济南市长清公证处，对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人前往济南市、青岛市、临沂市、德州市、济宁市、菏泽市、东营市、江苏省宿迁市、河南省商丘市、安徽省阜阳市的多家商铺，购得“萌萌猪”等玩具若干，对上述购买的行为，公证处均出具公证书，共计23份。 庭审中，一审法院当庭打开上述公证书封存的被控侵权产品，产品外盒包装上标注有“广昌玩具”标志及“萌萌猪”字样，制造商为汕头市澄海区广昌塑胶玩具厂，地址为广东省汕头市澄海区莲下镇槐泽村内洋工业区。被告广昌玩具厂认可被控侵权产品系其生产、销售。 经庭审比对，原告的美术作品猪小屁形象为：整体呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。头大身小，头部近似圆形，约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置；眉毛下两只黑豆形的眼睛，对称分布；鼻部突出，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；嘴巴略内凹，呈线状，位于脸部中央；两腮呈淡淡的粉色，丰满圆润；两侧大耳朵呈扇形自然下垂；脖子不明显，肚子圆鼓，上肢有手指，上下肢较短。被控侵权产品系萌萌猪平衡车，系一卡通猪脚踏平衡车的电动玩具。萌萌猪形象整体采用了拟人化的处理。与原告作品相比，眼睛较大，嘴巴位置较低；下巴较短，肚子较小，上下肢较长。其他部位均相似。 3.2019年3月5日，王恩扬在国家版权局登记，登记号：国作登字-2019-F-00735423，作品名称：玩具猪，创作完成时间为2018年1月2日，首次发表时间为2018年2月10日。 另查明，创客公司成立于2012年8月10日，系有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。 广昌玩具厂成立于2015年3月16日，系个体工商户，经营者为王恩扬，经营范围为生产、加工、销售：玩具、工艺品、塑胶制品、儿童用品。 原告创客公司为本次诉讼支付公证费24000元。 上述事实，有著作权登记材料、购买被控侵权产品公证书及所附实物、荣誉证书、许可协议、营业执照、工商注册信息查询结果、当事人的陈述等证据予以证实。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告创客公司提供了作品登记证书以及2017年3月在微博和微信上首次发表涉案作品的证据，可以证明原告创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。被告主张原告不享有合法著作权，但未提供相反证据，对被告的抗辩，一审法院不予支持。 庭审中对被控侵权产品与原告美术作品进行比对，二者除存在细微差别外，相貌特征、表情神态、相互比例、服装服饰均存在相似之处，构成实质性相似。被告广昌玩具厂生产、销售涉案侵权产品的行为侵犯了原告美术作品的复制权和发行权。被告广昌玩具厂向一审法院提交了王恩扬的“玩具猪”的作品登记证书。但是王恩扬的作品无论创作完成时间还是版权登记时间均晚于涉案作品的发表及登记时间。对被告广昌玩具厂提出合法使用的抗辩，一审法院不予支持。被告广昌玩具厂依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。 对于原告创客公司主张的赔偿数额问题。原告因侵权所受损失及被告侵权所获得利润难以确定，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，被告的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式，原告因维权发生的费用等因素，酌情确定赔偿数额。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决如下：一、被告汕头市澄海区广昌塑胶玩具厂立即停止生产、销售侵犯原告北京创客互动科技有限公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；二、被告汕头市澄海区广昌塑胶玩具厂于本判决生效后十日内赔偿原告北京创客互动科技有限公司经济损失及合理费用共计30万元；三、驳回原告北京创客互动科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，财产保全费3020元，两项共计11820元，由原告北京创客互动科技有限公司负担2000元，由被告汕头市澄海区广昌塑胶玩具厂负担9820元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、被诉侵权商品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权；二、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 一、关于被诉侵权商品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权的问题。涉案“猪小屁”形象为拟人化的卡通猪形象，其有着短粗的八字眉、向下耷拉的耳朵、圆点状的眼睛，近似三角状的头部，以及圆润矮胖的身体，这些特征让“猪小屁”形象呈现出了独特的风格，具有较强的独创性，属于著作权法保护的美术作品。广昌玩具厂主张被诉侵权商品与“猪小屁”形象有诸多差异。但是，被诉侵权商品卡通猪形象与“猪小屁”美术作品相比，眼睛较大，嘴巴位置较低，下巴较短，肚子较小，上下肢较长，其他部位以及表情神态、服装服饰等均存在相似之处，故本院认为，被诉侵权商品与涉案作品构成实质性相似。广昌玩具厂虽向一审法院提交了王恩扬的“玩具猪”的作品登记证书，但该作品创作完成时间、版权登记时间均晚于“猪小屁”作品登记证书中载明的发表及登记时间，广昌玩具厂认为创客公司需另行提交证据证明“猪小屁”创作时间的主张不成立。综上，一审法院认定广昌玩具厂生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了创客公司的涉案美术作品的复制权、发行权，并无不当。 二、关于一审判决所确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，广昌玩具厂未经创客公司许可，其生产、销售被诉侵权商品的行为构成对创客公司涉案美术作品复制、发行权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，一审法院在创客公司未提供其侵权受损或广昌玩具厂侵权获利证据的情况下，根据涉案美术作品类型、知名度、创客公司为制止侵权所支出的费用及广昌玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、销售范围等因素，酌定广昌玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理费用共计30万元，亦无不当。 综上所述，广昌玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人汕头市澄海区广昌塑胶玩具厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王海娜 审 判 员 陈东强 审 判 员 陈 浩 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 李明明 书 记 员 马抒祺