陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终104号 上诉人（原审原告）：史改兴，又名史承伟，男，汉族，1974年4月8日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住凤翔县，农民。 被上诉人（原审被告）：李向卫，男，汉族，生于1978年11月22日，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省凤翔县。 被上诉人（原审被告）：李文敏，男，汉族，生于1958年4月16日，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省凤翔县。 上诉人史改兴因与被上诉人李向卫、李文敏返还原物纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院（2019）陕0322民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，进行了不开庭审理。上诉人史改兴，被上诉人李文敏、李向卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史改兴上诉请求：1、依法撤销陕西省凤翔县人民法院（2019）陕0322民初1727号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，故意偏袒被上诉人一方。1、上诉人和被上诉人是2017年4月补写的钢材预付款收条，而非一审认定的2017年7月9日补写。2、上诉人提交的钢材预付款收条、被上诉人给上诉人的钢材清单票据，足以证实被上诉人给上诉人购买182.759吨钢材的义务与总量，以及给上诉人买回钢材的事实。3、上诉人2015年6月17日借给李文敏35万元，在（2018）陕0322民初313号判决中，认定为工程预付款，而2015年7月24日借给李向卫35万元，有银行转款凭证，故以上三笔款项，证据确凿，事实充分。4、一审认定上诉人对（2018）陕0322民初313号判决服判错误，上诉人无力承担上诉费用，现已对该案申请再审，并且该判决认定的35万元是2015年6月上诉人暂借给被上诉人李文敏的，与本案中2015年7月9日的35万元钢材款无任何关联，并且该判决中没有涉及本案中的钢材款及给上诉人购买的182.759吨钢材。二、一审判决曲解法律，篡改事实，故意偏袒被上诉人一方。 被上诉人李向卫、李文敏共同辩称，被上诉人从未收取过上诉人现金，双方前前后后只发生过一次35万元工程钢材款。上诉人将35万元的钢材预付款演变成一笔钢材预付款和两笔借款，涉嫌诈骗，是恶意诉讼。双方是包工包料的工程，钢材的单价和数量与本案无关，被上诉人给上诉人的销货清单是为了说明当时钢材的市场价格，被上诉人并非仅给上诉人一家建房，清单上的钢材不是专为上诉人购买，清单总价超过了40万元。后期由于工程停建无法施工，法院已经按照被上诉人完成工程量作出判决，退还了上诉人所付35万元多出部分8万余元，所以不存在退还原物一说。 史改兴向一审法院诉请：依法判令被告退还原告各种型号钢材总计182.759吨，并支付财物占用期间利息（从2017年4月至执行交付之日，按年利率6%计算）。 一审法院认定案件事实：2015年7月10日，原、被告签订了《工程施工承包合同书》，合同约定被告承包建设原告位于凤翔县XX大街XX路XX楼，合同价款采用固定单价方式计算，并约定于2015年7月16日开工至2016年5月16日竣工验收。2015年7月24日原告通过银行给现场施工负责人被告李向卫转款35万元。2015年12月26日，因原告建房土地手续不齐停工，施工现场基础未完工。双方在协商处理后续事宜过程中，于2017年7月9日被告李向卫给原告补写了收到35万元的收据。 一审法院在审理李文敏诉史改兴建设工程合同纠纷一案中，于2018年8月14日作出（2018）陕0322民初313号判决，对前述的35万元已经作出判决，史改兴服判，李文敏不服提出上诉，宝鸡市中级人民法院审理后维持原判。判决生效后，经执行部门执行，原告史改兴已领回案款74245.42元，逾期利息578元。 一审法院认为，当事人对自己提出主张有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告在诉讼中提出给被告李文敏在李文敏办公室曾给过两次35万元的现金，其中一次李文敏35万元用于购买钢材。给李向卫通过银行转账借款35万元，唯有银行转账有证据提供，两次在李文敏办公室给李文敏给付的现金无证据证实。李向卫辩称其给史改兴补打的收据就是史改兴通过银行给他转账的35万元，且在收条上写明“收到史承伟建房工程钢材预付款叁拾伍万元整。”不是借款。对史改兴提出在李文敏办公室给李文敏给过两次35万元现金，无证据证实不予支持。原告史改兴与被告李文敏之间签订了包工包料的建设施工合同，原告支付35万元预付款用于购买材料符合情理。李向卫作为李文敏施工单位的工作人员，代替李文敏收款，并给施工工程购买材料属职务行为，除此之外原告史改兴与李向卫、李文敏之间并无其它合同约定。故原告请求依法判令被告退还原告各种型号钢材总计182.759吨，并支付财物占用期间利息，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，原告史改兴提供的证据不能证实两被告有义务给原告购买182.759吨钢材，经审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回史改兴的诉讼请求。案件受理费7180元，由史改兴承担。 二审审理阶段，当事人均无新证据提交。 二审查明，2018年，李文敏以拖欠工程款为由起诉史改兴建设工程合同纠纷，在该起诉讼中，本案上诉人史改兴就其已向李文敏给付35万元工程款一事作出陈述并提起反诉，要求李文敏返还多支付的工程款。因双方当事人对给付35万元无异议，均未就付款相关事实提交证据。一审法院合并审理后作出（2018）陕0322民初313号民事判决，逐一对钢筋、水泥、砖、人工工资进行了核定，认定了李文敏实际施工工程价款，并对35万元预付款作了扣除，判决李文敏返还史改兴74245.42元，驳回了原被告双方的其他诉讼请求。之后李文敏提出上诉。本院作出（2018）陕03民终1247号民事判决书，依法驳回上诉，维持原判。 其余案件事实同一审查明事实基本一致。 本院认为，本案系上诉人以返还原物纠纷诉至法院，要求被上诉人退还各种型号钢材。首先，被上诉人李文敏与上诉人签订的工程施工承包合同约定，案涉建房施工工程为施工方包工包料按固定单价计算工程款，故钢材应由施工方购买、提供。根据双方陈述，上诉人给付被上诉人的仅为钱款而非实物，不存在上诉人购买钢材交付被上诉人使用的事实，被上诉人购买钢材的行为亦履行自己合同义务的行为，非受上诉人委托替上诉人购买钢材。上诉人基于给付钱款行为诉请物权，没有事实依据和法律依据。其次，双方一致认可被上诉人购买的部分钢材已用于案涉建房工程，双方建设工程施工合同纠纷中相关钢材已作为应付工程款组成部分予以核定处理，上诉人坚持主张返还原物及占用期间利息亦无事实依据。再次，被上诉人李向卫非工程施工承包合同的一方主体，仅在履行工程管理职责过程中曾经手款项，上诉人将其作为诉讼主体不当，本院不予支持。最后，关于双方最大争议焦点即上诉人主张双方共存在三笔35万元给付，本案涉及的钢材款非前诉建设工程施工合同纠纷认定的预付工程款的问题。上诉人在前诉建设工程施工合同纠纷中并未提及其除预付35万元工程款外还另外支付了35万元钢材款的事实，更未在反诉中主张扣减。按照上诉人自己的陈述，三笔款项里只有一笔为工程款付款，其余均为借款。上诉人陈述35万元钢材款系向李向卫现金支付，一来大额现金交付却当时未要求收款人出具收条不符合日常生活生产经验法则，二来上诉人对短期内数笔大额支付资金来源无证据印证，故在双方当月存在转账给付的情况下，单凭时隔近两年才补打的收条的落款日期与转账日期不一致，尚不足以证明上诉人诉称的现金给付事实的真实性。综上，上诉人上诉主张一审认定事实错误，但既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院根据现有证据对事实的分析认定，对上诉人的上诉请求，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7180元，由上诉人史改兴承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婧雯 审 判 员 付金国 审 判 员 彭 澍 二〇二〇年六月十七日 法官助理 王云飞 书 记 员 李佳玺 1