民事判决书                   （2020）陕01民终4636号上诉人（原审被告、反诉原告）：西安图越广告文化传播有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：李甜甜，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆沙舟，陕西瑞森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿星，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西沙龙传媒有限公司。住所地：西安曲江新区。法定代表人：李大卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜娟娟，陕西德伦律师事务所律师。上诉人西安图越广告文化传播有限公司（以下简称：图越公司）因与被上诉人陕西沙龙传媒有限公司（以下简称：沙龙公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初8005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人图越公司委托诉讼代理人耿星、骆沙舟，被上诉人沙龙公司的委托诉讼代理人卜娟娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。图越公司上诉请求：撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初8005号民事判决，依法改判支持图越公司全部反诉请求。事实与理由：一、沙龙公司的义务之一就是提供合格真实的夜间广告服务，保证夜晚射灯照射效果并现场拍摄照片后给图越公司提供真实合法的监测报告。原审中图越公司提供的2018年1月至6月的监测报告显示夜晚的广告图片与实际夜晚射灯照射的效果存在重大差异，且沙龙公司也认可其员工私自修改监测报告的事实，故该证据足以证明沙龙公司未提供夜间广告服务。一审法院却仅根据沙龙公司的口头陈述，在其未提供任何相反证据的情况下，就观降低该证据的证明力，认定“无法证明沙龙公司在2018年1月至6月期间未向图越公司提供夜间广告的服务”，明显违背事实和法律。二、沙龙公司未按合同约定提供真实合法的监测报告，图越公司拒绝给付合同尾款是行使“先履行抗辩权”，并无任何过错。原审法院却在沙龙公司无任何证据证明其提供夜间广告服务的情况下，就草率酌情认定只返还一个月夜晚的广告服务费22500元，该数额的认定无事实和法律依据。三、2017年12月4日，西安市政公用局向沙龙公司处下发关于西长机场高速媒体设施统一维护一个月的通知，并说明按实际维修时间顺延合同发布时间，沙龙公司向图越公司补发的一个月广告发布服务是基于上述通知，并不是针对提供虚假监测报告一事。四、一审法院罔顾合同约定及违约事实，在合同约定的违约金数额尚不足以弥补图越公司全部损失的情况下，仅依据沙龙公司申请便大幅度降低违约金数额明显错误。沙龙公司答辩称，一、沙龙公司工作人员因制作检测报告效果的需要，私自修改了检测报告，但并非沙龙公司未提供夜间照明；由于政府整改要求，夜间广告照明于2018年5月15日至2018年6月1日期间关闭，但沙龙公司已延长发布广告一个月时间。二、沙龙公司向图越公司提交的检测报告存在瑕疵，一审法院判决沙龙公司向图越公司承担违约金50000元，已超过法律规定的违约金不超过际损失135000元30%的规定。沙龙公司向一审法院起诉请求：1.图越公司支付沙龙公司广告费135000元及损失（以135000元为基数，按照银行同期贷款利率从2018年8月25日计算至实际给付之日，暂计算至2019年3月15日为3598.12元）； 2.本案诉讼费用由图越公司承担。图越公司向一审法院反诉请求：1.沙龙公司退还图越公司广告服务费281250元；2.沙龙公司支付图越公司违约金20.25万元；3.沙龙公司承担本案全部诉讼费用。一审经审理查明，2017年7月27日，沙龙公司（乙方）与图越公司（甲方）签订《户外广告发布合同》，约定，由乙方为甲方提供在西安机场高速（6号龙门桥即机场高速与咸宋路交汇处）的广告发布服务。首次广告发布之日为2017年8月15日至2018年8月14日完毕（具体首次广告发布之日以乙方收到甲方画面及审批材料后第5个工作日起算，若甲方验收不合格，则以乙方整改至甲方满意之日为首次广告发布之日，发布期顺延）。照明时间为3小时/日，费用共计1350000元（含税，含1+4画面制作和安装），2017年8月15日至2018年8月14日发布完毕，合同约定的广告费用包括但不限于广告画面制作费用、维护清洁费、安装费用、监测费用以及应向中国有关部门缴纳的费用等一切必要合理费用，分四次支付，首次广告之日起后7个工作日内支付405000元；广告发布之日起6个月后7个工作日内支付405000元；广告发布之日起9个月后7个工作日内支付405000元；广告发布届满后7个工作日内支付135000元。乙方应在每月月底或甲方合理要求的其他时间以光盘或纸质书面报告等方式向甲方提供媒体监测报告（白天照、远景照、近景照各一张）。乙方应严格按照合同约定发布广告，且保证向甲方提交的全部文件（包括但不限于广告位尺寸、户外广告登记证等资质文件和准文件以及监测报告等）均系真实合法，否则乙方应向甲方支付等额于合同总价款15%的违约金并赔偿甲方及甲方客户由此遭受的全部直接和间接损失。合同签订后，沙龙公司按照合同约定提供了广告发布服务，图越公司按照约定向沙龙公司共计支付服务费1215000元。2018年5月23日，沙龙公司向图越公司出具函件，称其公司员工私自修改检测报告，给图越公司造成不必要的损失及麻烦，沙龙公司将配合图越公司做事后处理事宜。并称其公司收到陕西交通传媒关于夏季整改的通知，要求2018年5月15日至2018年6月1日期间关闭夜间照明，配合上级主管单位检查工作，期间对图越公司造成的损失，沙龙公司愿意与图越公司及其客户协商补偿方案。庭审中，图越公司提交2018年1月至6月期间监测报告、5月份检测照片、邮件截图，证明沙龙公司向图越公司发送的2018年1月至6月期间的检测报告均系虚假，应按照合同约定向图越公司承担违约责任。沙龙公司对上述证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，认为不能证明沙龙公司违约。图越公司提交电子邮件，证明其客户向图越公司主张损失。沙龙公司对电子邮件的真实性及证明目的均不予认可，认为不能说明是图越公司的客户申请赔偿。另，沙龙公司与图越公司均认可沙龙公司已经向图越公司补发了一个月的广告发布服务。一审法院认为，沙龙公司与图越公司签订的《户外广告发布合同》，系双方权利义务的真实意思表示，亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，故而依法认定为合法有效。本案中，沙龙公司按照合同约定向图越公司提供了广告发布服务，图越公司应当按照合同约定向沙龙公司支付剩余服务费，故沙龙公司要求图越公司支付服务费135000元的诉请，法院予以支持。关于图越公司的反诉请求，沙龙公司向图越公司提供的2018年1月10日、2月28日、3月30日、4月18日、5月2日、5月17日、6月14日的检测报告中，夜晚的广告图片与实际夜晚射灯照射的效果存在重大差异，且沙龙公司也认可其公司员工私自修改检测报告，故该证据可以证明沙龙公司提供虚假检测报告的事实，但无法证明沙龙公司在2018年1月至6月期间未向图越公司提供夜间广告服务，但沙龙公司在向图越公司出具的函件中认可其公司根据上级整改通知在2018年5月15日至2018年6月1日期间关闭了夜间照明，但双方也都认可沙龙公司已经向图越广告公司补发了一个月的广告发布服务，结合本案的证据以及沙龙公司、图越公司的过错程度，法院酌情认定沙龙公司向图越公司返还一个月夜晚的广告发布服务费22500元。沙龙公司向图越公司提供虚假的检测报告，应当按照合同约定向图越公司支付违约金，但双方合同约定的违约金过高，图越公司也未提交证据证明其实际损失，沙龙公司亦要求降低违约金，故对违约金，法院酌情认定为50000元。关于沙龙公司要求图越公司支付违约金的诉请，因沙龙公司在合同履行过程中也存在违约情形，故对其要求的违约金，法院不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、西安图越广告文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西沙龙传媒有限公司广告服务费135000元；二、陕西沙龙传媒有限公司于本判决生效之日起十日内返还西安图越广告文化传播有限公司广告服务费22500元；三、陕西沙龙传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付西安图越广告文化传播有限公司违约金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回陕西沙龙传媒有限公司的其余诉讼请求。五、驳回西安图越广告文化传播有限公司的其余反诉请求。本案本诉案件受理费3072元，由沙龙公司承担572元，由图越公司承担2500元。反诉费用4278元，由图越公司承担3278元，由沙龙公司承担1000元。因沙龙公司及图越公司均已预交，故双方在支付上述款项时应一并支付对方。经审理查明，一审查明事实属实。另查明，合同第三条第3款约定，照明时间为一天3小时。二审中，图越公司提交了沙龙公司与上海统发广告传播有限公司签订的广告发布委托合同、银行流水、公司财务报表打印件，证明因为沙龙公司虚假的监测报告使得其公司和广告甲方尚有18万元的合同尾款尚未支付，因为沙龙公司未提供真实的监测报告一事被曝光后，广告甲方本应在2018年4月给付的广告发布费拖延至2018年9月才支付。沙龙公司质证认为该组证据并不属于新证据，仅有银行流水有原件，流水的时间是2018年9月19日，合同未见原件真实性无法核实，且均与本案无关。本院认为，本案争议的主要问题为：1.沙龙公司应退还的广告费数额如何确定2.沙龙公司应承担的违约金数额如何确定。图越公司二审中明确沙龙公司未能提供夜间照明故其未履行提供夜间广告的义务，且没有提供真实的检测报告，构成违约。根据合同约定，广告费用包括但不限于广告画面制作费用、维护清洁费、安装费用、监测费用以及应向中国有关部门缴纳的费用等一切必要合理费用，照明时间为一天3小时。综合考虑到广告已实际制作完成并投放、广告费用的组成、约定的照明时间的长短以及图越公司已经为沙龙公司补发了一个月的广告发布服务的情形，一审酌情确定沙龙公司退还图越公司广告费22500元并无不当。图越公司认为补发一个月广告是基于西安市政公用局于2017年12月4日向沙龙公司下发关于西长机场高速媒体设施统一维护一个月，并要求按实际维修时间顺延合同发布时间的通知而进行的，但其并未提供证据予以证明，本院不予采信。至于因提供虚假检测报告沙龙公司因承担的违约金问题，因图越公司提供的证据并不足以证明其实际损失数额，一审法院酌情认定违约金50000元亦无不当。综上，图越公司上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9263元，由上诉人西安图越广告文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  李雪晴 审  判  员  姬  钊    审  判  员  蒋  瑜 二〇二〇年六月二十二日 书  记  员  张 茜