河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终3476号上诉人（原审原告）：张金岩，男，回族，1931年4月20日出生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：李孟祖，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑鹏程，河南中冶律师事务所律师。被上诉人(原审被告):洛阳伊滨区李村镇月明湾业委会，住所地河南省洛阳市洛龙区玉泉街月明湾小区法定代表人：翟丹，该业委会主任。委托诉讼代理人：郭书铭，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小峰，河南诚然律师事务所律师。上诉人张金岩因与被上诉人洛阳伊滨区李村镇月明湾业委会（以下简称月明湾业委会）业主撤销权纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。张金岩的委托诉讼代理人李孟祖、郑鹏程，月明湾业委会的委托诉讼代理人王小峰到庭参加审理。本案现已审理终结。张金岩上诉请求；1.撤销一审判决，改判撤销月明湾业委会于2019年7月“重新选聘物业服务企业的决定”;2.一、二审诉讼费用由月明湾业委会承担。事实和理由：1.参加业主代表大会的业主代表没有就会议内容书面征求业主的意见，导致包括张金岩在内的绝大多数业主对重新选聘物业服务企业一事不知情，由此产生的重新选聘物业服务企业的决定不能代表包括张金岩在内的绝大多数业主的意愿，依法应予撤销。2.参加业主代表大会的业主代表没有业主的选举和授权，不享有表决权，由此产生的重新选聘物业服务企业的决定达不到“双过半”的法定要求，依法应予撤销。3.业主委员会未经法定程序作出重新选聘物业服务企业的决定，导致张金岩对上述事由不知情，无法行使表决权和选择权。业主委员会重新选聘的物业服务企业威胁张金岩称如果不交纳物业费就对其停水停电，张金岩被迫交纳了物业费，但这并不意味着张金岩对新物业公司的同意和接受。一审法院却以张金岩交纳了物业费为由，认定张金岩对新物业公司同意和接受，且权益未受侵害，这显然与客观事实不符。月明湾业委会辩称：1.张金岩于2020年1月31日与洛阳玖善物业管理有限公司（以下简称玖善物业）签订的《洛阳伊滨区××村镇月明湾小区物业服务合同》约定，向玖善物业缴纳了2020年2月1日至2021年1月31日的物业费和车位管理费。张金岩自愿依约缴费的行为，充分表明其同意并认可业主代表大会重新选聘物业服务企业的决定。2.张金岩要求撤销“重新选聘物业服务企业的决定”的诉求无事实和法律依据。2019年7月5日，月明湾业委会将会议内容通过单位OA系统以书面形式向各位业主代表发送，征求反馈意见。经双过半数业主代表同意，业主代表大会决定选聘新的物业服务公司为月明湾小区提供服务，并邀请洛阳雅居物业管理有限公司参与投标。业主代表大会的召开，会议决定合法有效。选聘新的物业服务公司系业主代表大会决定，而非业主大会决定。2018年9月12日，月明湾小区业主大会筹备组对业主代表大会业主代表名单进行了公示。2019年3月24日，月明湾小区首届业主代表大会召开，选举出业主委员会委员，成立业主委员会。由此看出，业主代表产生在先，月明湾业委会成立在后，月明湾业委会与业主代表的选举产生及其是否具备业主代表资格，没有任何法律关系。张金岩认为业主代表没有就会议内容征求张金岩意见，其表决行为严重违法的观点，张金岩可依据相关规定进行更换，但并不符合撤销《业主代表大会》决定的法定情形。综上，张金岩诉求无事实和法律依据，依法应予驳回。张金岩向一审法院起诉请求：1.依法撤销月明湾业委会于2019年7月“重新选聘物业服务企业的决定”;2.本案全部诉讼费用由月明湾业委会承担。一审法院认定事实;洛阳伊滨区××村镇月明湾小区（以下简称月明湾小区）为洛阳师范学院教职工住宅小区，位于洛阳市××玉泉街，小区共有业主1480户，张金岩为小区业主。2017年4月，在李村镇人民政府的指导和监督下，月明湾小区成立了业主大会筹备组，筹备组小组由李村镇物业办公室主任担任组长，与建设单位十院金鑫（洛阳）置业有限公司副总经理及7名月明湾小区业主代表共同组成。在月明湾小区业主大会筹备组的指导下，月明湾小区评选出50名业主代表大会业主代表。2018年9月12日，月明湾小区业主大会筹备组将《月明湾小区业主代表大会代表名单》进行公示：“公示地点：月明湾小区西门口、洛阳师范学院校园网主页；公示时间：2018年9月12日至2018年9月19日；业主若对以上公示内容持有异议，请于2018年9月12日至2018年9月19日以书面形式向月明湾小区业主大会筹备组反馈，筹备组经根据反馈情况及时处理”，公示期内，未有业主就公示内容提出异议。2019年3月5日，月明湾小区业主大会筹备组发布《月明湾小区业主代表大会开会公告》：“1、会议召开时间：2019年3月24日上午9:30；2、会议召开地点：洛阳师范学院伊滨校区G5-102；3、会议方式：业主代表集体讨论；4、会议内容：审议表决通过管理规约、业主大会议事规则等，并选举产生业主委员会。公示地点：月明湾小区西门口、洛阳师范学院校园网主页；公示时间:2019年3月5日至2019年3月13日。若对以上公示内容持有异议，请于2019年3月5日至2019年3月13日以书面形式向月明湾小区业主大会筹备组反馈，筹备组经根据反馈情况及时处理”，公示期内，未有业主就公示内容提出异议。2019年3月24日，月明湾小区业主大会筹备组作为业主代表大会会议召集人组织召开了月明湾小区首届业主代表大会。会议就《首次业主代表大会会议表决规则》、《月明湾小区业主代表大会议事规则》、《月明湾小区业主管理规约》、《月明湾业委会选举办法》进行了表决，并对业主委员会委员进行了选举。上述四项规则、规约及业主委员会委员经表决和选举，由全部业主代表同意并通过，业主代表代表的专有部分面积和人数均远过半数以上。2019年3月25日，月明湾小区业主大会筹备组在洛阳师范学院校园网主页发布公告，月明湾小区首届业主代表大会依法通过了《首次业主代表大会会议表决规则》、《月明湾小区业主代表大会议事规则》、《月明湾小区业主管理规约》、《月明湾业委会选举办法》。并选举出业主委员会成员，成立月明湾业委会，翟丹任业主委员会主任，马可、张伟锋任秘书。2019年4月16日，月明湾业委会在洛阳伊滨区××村镇人民政府完成备案。另查明，2019年7月4日，月明湾业委会提议拟选聘新的物业服务企业为月明湾小区全体业主提供服务，并邀请洛阳雅居物业管理有限公司参与投标。2019年7月5日，月明湾业委会将上述提议提请月明湾小区业主代表大会决议，并通过洛阳师范学校OA系统和微信方式，书面向全体业主代表大会业主代表发送通知，征求意见。业主代表大会业主代表收到通知后，对业主委员会的提议未提出异议。2019年7月13日，月明湾业委会将业主代表大会关于选聘物业服务企业及选聘方式进行了公告并张贴。2019年8月26日，洛阳雅居物业管理有限公司向月明湾业委会提交《关于对月明湾小区采取公开招标方式选聘物业服务企业的郑重声明》，认为在程序不合法的情况下，业主代表大会、业委会应终止该次招标活动，暂缓与中标单位签订物业服务合同，并提出自己的意见。2019年8月29日，月明湾业委会向洛阳雅居物业管理有限公司发出关于《关于对月明湾小区采取公开招标方式选聘物业服务企业的郑重声明》的复函，认为此次依法选聘物业服务企业，符合法律规定。2020年1月31日，张金岩向月明湾小区新的物业公司洛阳玖善物业管理有限公司缴纳了2020年2月1日至2021年1月31日的空置车位管理费、物业费2841元。再查明，本案受理时，张金岩为张金岩、梁建松、乔柏升等11人，后梁建松、乔柏升等10人向一审法院申请撤诉，张金岩变更为张金岩一人。经一审法院询问，梁建松、乔柏升等10人均表明，是洛阳雅居物业管理有限公司工作人员拿着诉状让他们签的字，对诉状内容并不知情。以上事实由当事人出具的公告、规则、声明、当事人陈述等证据在卷资证。一审法院认为：业主代表大会业主代表的产生，系业主的意思表示，业主代表产生后，有权代表其所代表的业主行使相关权利。业主如对业主代表身份有异议，认为其不具备代表资格的，可依据相关规定申请更换。月明湾小区业主人数为1480户，超出三百户，依据《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第三十六条第一款之规定，月明湾小区可以成立业主代表大会。2017年4月，在李村镇人民政府的指导和监督下，月明湾小区依据法律规定成立了业主大会筹备组。在筹备组的召集下，月明湾小区评选出50名业主代表大会业主代表，成立业主代表大会。并将业主代表大会业主代表名单在月明湾小西门口和洛阳师范学院校园网主页进行了公示，公示期内未有业主提出异议，故业主代表大会业主代表身份依法具备，可代表业主行使表决权。2019年3月24日，经过召开月明湾小区首届业主代表大会，业主代表大会业主代表依法行使了表决权，双过半数通过了《首次业主代表大会会议表决规则》、《月明湾小区业主代表大会议事规则》、《月明湾小区业主管理规约》、《月明湾业委会选举办法》，选举出月明湾业委会成员，成立业主委员会，并进行了公示。公示期内未有业主提出异议，故上述规则、规约等对月明湾小区全体业主依法具有约束力，全体业主应当遵循上述规则、规约的规定。业主委员会自选举产生后，依法进行了备案，月明湾业委会成立合法。依据《月明湾小区业主代表大会议事规则》第十二条第一款规定，业主代表大会会议分为定期会议和临时会议。第十三条第一款第十一项规定，业主委员会认为有必要时，可以召开临时业主代表大会。月明湾业委会就选聘新的物业服务企业，召开临时业主代表大会符合上述规定。《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第三十六条规定，业主代表大会履行与业主大会相同的职责。同时，《月明湾小区业主代表大会议事规则》第二十二条第一款第四项规定，确定物业管理方式、选聘和解聘物业服务企业系业主代表大会履行职责之一。故业主代表大会依法可选聘物业服务企业。《月明湾小区业主代表大会议事规则》第十四条规定，业主代表大会的会议形式可以由业主委员会秘书给每位业主代表送达书面征求意见函，随后根据业主代表的书面答复进行整理，最后按本规则所约定的计票方法统计业主的投票数，最后形成大会决议。月明湾业委会秘书依据上述规定，向每位业主代表大会业主代表通过OA系统发送了选聘物业服务企业的通知，符合上述规定，程序合法。《首届业主代表大会会议表决规则》第六条规定，未参与表决的业主代表，其投票权数和代表的业主人数计入已表决的多数票。业主代表大会业主代表收到书面通知后，除了部分表决同意以外，其他业主代表未参与表决，故依据上述规定，关于选聘物业服务企业的决议应视为全票通过。业主代表大会会议的召开、业主代表的表决、业主代表大会的决议，符合《月明湾小区业主代表大会议事规则》第十四条、《首届业主代表大会会议表决规则》第六条的规定，会议决议有效，月明湾小区可以重新选聘物业服务企业为业主提供服务。现张金岩认为重新选聘物业服务企业的决定，违法了有关业主大会召开的法定程序，决定应予撤销的诉求没有法律依据。张金岩认为业主代表大会业主代表不具备业主代表资格，不享有表决权的观点，张金岩未对其观点提供证据证明，且月明湾业委会为业主委员会，也并非适格主体，不属本案审理范围。张金岩认为代表其行使表决权的业主代表没有履行相关义务，可依据《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第三十六条第三款的规定，决定是否予以更换，但并不影响业主代表已参与表决的业主代表大会决议的效力。结合张金岩向新的物业企业缴纳了空置车位费和管理费的行为，充分证明张金岩对新的物业企业提供物业服务的同意和接受，其权益并未受到侵害，故张金岩提起此次诉讼不符合法律规定。张金岩提交的月明湾小区业主证明，属证人证言形式证据，证人没有出庭作证，且月明湾业委会对其真实性也不予认可，张金岩观点一审法院不予采信。张金岩诉求，一审法院依法不能支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张金岩的诉讼请求。本案受理费100元减半收取50元，由张金岩承担本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：2017年4月，月明湾小区选出50名业主代表大会业主代表，成立业主代表大会，业主代表大会业主代表名单在月明湾小西门口和洛阳师范学院校园网主页进行了公示，公示期内未有业主提出异议，故业主代表大会业主代表身份依法具备，可代表业主行使表决权。2019年3月24日，经过召开月明湾小区首届业主代表大会，双过半数选举出月明湾业委会成员，成立业主委员会，并进行了公示。业主委员会自选举产生后，依法进行了备案，月明湾业委会成立合法。月明湾业委会秘书向每位业主代表大会业主代表通过OA系统发送了选聘物业服务企业的通知，程序合法。业主代表大会业主代表收到书面通知后，除了部分表决同意以外，其他业主代表未参与表决，故依据上述规定，关于选聘物业服务企业的决议应视为全票通过。业主代表大会会议的召开、业主代表的表决、业主代表大会的决议，符合《月明湾小区业主代表大会议事规则》的规定，会议决议有效，月明湾小区可以重新选聘物业服务企业为业主提供服务。张金岩上诉主张重新选聘物业服务企业的决定违反法定程序，应予撤销的诉求没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，张金岩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张金岩负担。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二〇年六月十七日书记员  王恒毅