福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终206号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林迎桐，男，1981年9月5日出生于福建省永春县，汉族，大专文化，无业人员，户籍所在地福建省永春县，住福建省永春县碧桂园Ａ区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月10日被取保候审，同年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 上诉人（原审被告人）周鸿山，男，1976年2月11日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，无业人员，户籍所在地福建省永春县，住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月1日被取保候审，2019年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 上诉人（原审被告人）陈将皇，男，1989年10月30日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省永春县，住福建省永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审（已羁押28天），2020年4月13日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人官宇轩，福建而樾律师事务所律师。 原审被告人冯玉慧，女，1977年11月7日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务农人员，户籍所在地福建省永春县，住福建省永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人林迎桐、周鸿山、陈将皇、冯玉慧犯开设赌场罪一案，于2020年4月13日作出（2020）闽0402刑初16号刑事判决，原审被告人林迎桐、周鸿山、陈将皇不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不需要开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2017年10月1日至11月22日间，被告人周鸿山从上线周建林（另案被告人，已判刑）处获得“福盈Ｂ”时时彩赌博网站代理账号ｋｋｋ3330进行赌博活动，其开设下级账号给蔡某并接受蔡某投注计人民币（币种，下同）91960元。 被告人周鸿山于2018年8月1日在永春县家中被永春县公安局民警抓获，当日被取保候审。 原判认定上述事实的证据有：证人蔡某的证言，赌博网站网页报表截图，人像辨认笔录及人像照片，到案经过，户籍证明，同案犯周建林的供述及被告人周鸿山供述等。 2、被告人林迎桐在涉嫌开设赌场被取保候审期间，于2019年1月15日开始与被告人陈将皇及周国业（另案被告人，已判刑）、周建林通过网络从上家微信名“恭喜发财”人员处开设一个网络赌博盘口，参与北京赛车、时时彩等赌博活动，并将该网络赌博盘口开设下级账号发展并接受下级人员投注。 2019年2月11日，被告人周鸿山受雇接手管理该网络赌博盘口，并从同月19日起参与赌博盘口利润分成。期间，被告人林迎桐、陈将皇分别占合伙赌博盈亏的十分之三及十一分之三，被告人周鸿山占十分之零点五及十一分之一。该网络赌博盘口于2019年4月1日至27日期间接受被告人冯玉慧和姚某等人投注计109954899元。被告人林迎桐、陈将皇、周鸿山与周国业、周建林共获利1030904元，其中被告人林迎桐、陈将皇各获利287703元，被告人周鸿山获利69885元。 另查明，被告人林迎桐于2019年4月27日在福建省永春县碧桂园Ａ区被公安民警抓获。被告人陈将皇于2019年4月27日在福建省永春县被公安民警抓获，当日被公安机关扣押作案工具苹果Ｘ手机（手机号139××××3521）一部及现金1775元，2019年5月24日被公安机关扣押50万元。被告人周鸿山于2019年4月27日在福建省厦门市湖里区被公安民警抓获，当日公安机关从该处扣押作案工具苹果6手机三部、苹果7手机一部、诺基亚手机一部等，后公安机关从其持有的建设银行账户及支付宝账户扣押赌资共计307939.18元。被告人林迎桐、周鸿山、陈将皇归案后均如实供述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：证人姚某的证言，陈将皇手机提取笔录及所提取的微信转账记录，周鸿山的手机提取笔录、检查笔录及所提取的支付宝记录、相关电子数据，人像辨认笔录及人像照片，被告人冯玉慧电脑中相关赌博软件内容提取笔录及所提取的赌博数据统计记录截图，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、暂时扣留财物收据，（2019）闽0525刑初122号刑事判决书，到案经过，违法犯罪经历查询情况表，户籍证明，同案犯周建林、周国业的供述及被告人林迎桐、周鸿山、陈将皇、冯玉慧的供述、辨认笔录等。 3、2019年2月份开始，被告人冯玉慧利用从被告人周鸿山等人处获得的赌博网站代理账号通过QQ群接受赌客投注及供自己赌博。同时，被告人冯玉慧将从周鸿山等人处按赌博投注金额2.92%返回的水钱再按投注金额2.0-2.5%不等的比例返回给赌客。截至2019年4月27日，被告人冯玉慧的赌博网络盘口共接受他人投注计7040097元，获利50688元；自行投注7957482元，获利232358元。 另查明，被告人冯玉慧于2019年4月27日在福建省永春县被民警抓获，当日公安机关从被告人冯玉慧处扣押了作案工具Ｅ520、Ｌ530黑色联想电脑各一台及白色苹果手机一部，2019年5月24日被公安机关扣押50万元。被告人冯玉慧归案后如实供述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某、黄某、叶某1、叶某2的证言，提取笔录、检查笔录及支付宝账号、ＱＱ账号记录截图、微信转账记录、微信截图、盈亏报表，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、暂时扣留财物收据，行政处罚决定书，到案经过，违法犯罪经历查询情况表、户籍证明及被告人周鸿山、陈将皇、冯玉慧供述等。 原判认为，被告人林迎桐、周鸿山、陈将皇、冯玉慧以营利为目的，利用互联网传输赌博数据并接受投注，其中被告人林迎桐、陈将皇接受他人投注数额109954899元，被告人周鸿山接受他人投注数额110046859元，被告人冯玉慧接受他人投注数额7040097元，四被告人的违法所得均超3万元，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人林迎桐、周鸿山、陈将皇与同案犯周建林、周国业共同开设赌场犯罪部分系共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责；被告人林迎桐、陈将皇在共同犯罪中，虽未直接参与经营管理，相对作用较小，但行为积极，占有股份分成，被告人周鸿山虽受雇管理赌博网站，但行为积极，占有股份分成，故该共同犯罪不宜区分主从犯，应根据各自在犯罪中所处的地位及所起的作用，判处相应的处罚。被告人冯玉慧与被告人周鸿山等人在开设赌场犯罪中，互为上下线关系，虽构成共同犯罪，但又相对独立，行为积极，不应区分主从犯。被告人林迎桐、周鸿山、陈将皇、冯玉慧归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人林迎桐、周鸿山、陈将皇自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人陈将皇、冯玉慧主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于被告人冯玉慧犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。被告人的违法所得应予追缴，作案工具及赌资予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人林迎桐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月；并处罚金人民币五十万元，限本判决生效之日起十日内缴纳。二、被告人周鸿山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月；并处罚金人民币五十万元，限本判决生效之日起十日内缴纳。三、被告人陈将皇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币五十万元，限本判决生效之日起十日内缴纳。四、被告人冯玉慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币二十二万元，限本判决生效之日起十日内缴纳。五、追缴被告人林迎桐的违法所得287703元、被告人陈将皇的违法所得287703元、被告人周鸿山的违法所得69885元、被告人冯玉慧的违法所得283046元，上缴国库。六、从被告人周鸿山处扣押的赌资共计307939.18元，予以没收，由扣押单位上缴国库。扣押在案的作案工具（被告人周鸿山的苹果6手机三部、苹果7手机一部、诺基亚手机一部，被告人陈将皇的苹果X手机一部，被告人冯玉慧的E520、L530黑色联想电脑各一台及白色苹果手机一部），予以没收，由扣押单位依法变现后上缴国库。 上诉人林迎桐上诉称：1、本案涉案赌资远低于公诉机关认定的15980979元，该数字应为投注金额。2、一审认定林迎桐、陈将皇、周鸿山获利1030904元有误，应与2019年2月11日之前的亏损相抵，故一审判决追缴林迎桐违法所得287703元及罚金五十万元不合理。3、本案犯罪意图的提出、人员的召集、分子钱的收取、盘口的开设、会员的上下线操作均不是林迎桐，其在共同犯罪中起着次要、辅助作用，是从犯。4、一审未将林迎桐在永春县人民法院的案件与本案合并审理，导致对林迎桐的量刑偏重。 上诉人周鸿山上诉称：1、其受雇佣管理赌博网站，接受他人的领导安排工作，在共同犯罪中起着次要作用，系从犯。其实际违法所得只有27000元，一审判处罚金五十万元偏重，一审认定的投注数额中有部分是虚拟投注。2、其具有坦白情节，一审时认罪认罚，有悔罪表现，无前科，建议二审法院对其从宽处罚或判处缓刑。 上诉人陈将皇上诉称及辩护人认为，1、一审认定陈将皇接受他人投注数额有误，且远超公诉机关认定的数额，接受投注数额有部分为虚拟的投注，应予以扣除，公诉机关认定的数额较为客观。2、陈将皇仅为股东，没有参与赌场开设前的组织和策划，也没有参与赌场开设后的经营和管理，在赌场的开设和经营过程中所起作用较小，起着次要和辅助作用，应为从犯；陈将皇到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，并退出赃款，有悔罪表现，对其适用缓刑，不致再危害社会，请求二审法院对其适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定上诉人林迎桐、周鸿山、陈将皇、原审被告人冯玉慧犯开设赌场罪一案的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，二审予以确认。 关于上诉人林迎桐、周鸿山、陈将皇提出一审认定的投注数额有误的意见。经查，根据上诉人林迎桐、陈将皇、周鸿山的供述及同案人周建林、周国业供述证实，上述五人通过网络从上家微信名“恭喜发财”人员处开设一个网络赌博盘口，参与北京赛车、时时彩等赌博活动，并将该网络赌博盘口开设下级账号发展并接受下级人员投注，周鸿山负责管理该网络赌博盘口。一审认定的投注数额109954899元，系公安机关根据周鸿山被查扣的手机中获取的电子数据，经过周鸿山的辨认后确认的，并有冯玉慧的供述、证人姚某证言，及公安机关从冯玉慧手机中获取的电子数据佐证。且一审认定的该投注数额系2019年4月1日至27日期间的投注数额，而三上诉人从2019年2月11日即开始在网络赌博盘口接受下级人员投注，该投注数额仅为实际投注数额的一部分，三上诉人提出的投注金额中有部分为虚拟投注，但未提供证据证实。故上诉人林迎桐、周鸿山、陈将皇提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林迎桐、周鸿山认为一审认定的违法所得有误及判处罚金过重的意见。经查，一审认定的林迎桐、周鸿山、陈将皇获利数额是根据三上诉人及同案人于2019年2月11日至2019年4月22日间，每周一次的结算单计算的，且该结算单均经过三上诉人及同案人的确认，2019年1月份的二次结算单虽显示是亏损，但林迎桐、陈将皇均承认该两次结算后，应支付给下家的钱均没有支付，故实际并不存在亏损情况。一审认定林迎桐、周鸿山、陈将皇的违法所得数额证据充分，并根据二上诉人的犯罪情节，综合确定二上诉人应缴纳的罚金数额适当。二上诉人提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林迎桐、周鸿山、陈将皇及其辩护人提出三上诉人在共同犯罪中系从犯的意见。经查，上诉人林迎桐、周鸿山、陈将皇与同案人周建林、周国业共同开设赌场，其中林迎桐、陈将皇出资，各占有三成股份分成，周鸿山受雇管理赌博网站，占有一成股份分成，三上诉人在共同犯罪中分工不同，不宜区分主从犯，一审未划分主从犯并无不当，三上诉人提出的该上诉意见及陈将皇的辩护人提出的该辩护意见不能成立,本院不予采纳。 关于上诉人林迎桐提出一审未将林迎桐在永春的案件与本案合并审理不当的意见。经查，福建省三明市梅列区人民检察院于2020年1月13日向一审法院提起公诉，指控上诉人林迎桐伙同陈将皇等人，于2019年1月15日开始通过网络从上家微信名“恭喜发财”人员处开设一个网络赌博盘口，参与北京赛车、时时彩等赌博活动，并将该网络赌博盘口开设下级账号发展并接受下级人员投注的事实。一审法院根据公诉机关的上述指控进行审理，并依法作出判决并无不当。上诉人林迎桐的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林迎桐、周鸿山、陈将皇、原审被告人冯玉慧以营利为目的，利用互联网传输赌博数据并接受投注，其中上诉人林迎桐、陈将皇接受他人投注数额109954899元，上诉人周鸿山接受他人投注数额110046859元，原审被告人冯玉慧接受他人投注数额7040097元，三上诉人及原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。三上诉人及原审被告人的违法所得均超3万元，属情节严重。上诉人林迎桐、周鸿山、陈将皇与同案犯周建林、周国业共同开设赌场犯罪部分系共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责；上诉人林迎桐、周鸿山、陈将皇在共同犯罪中分工不同，不宜区分主从犯，应根据各自在犯罪中所处的地位及所起的作用，判处相应的处罚。原审被告人冯玉慧与上诉人周鸿山等人在开设赌场犯罪中，互为上下线关系，虽构成共同犯罪，但又相对独立，不应区分主从犯。上诉人林迎桐、周鸿山、陈将皇、原审被告人冯玉慧归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人陈将皇、原审被告人冯玉慧主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于冯玉慧犯罪情节较轻，有悔罪表现，符合缓刑条件，决定对其宣告缓刑。一审法院根据三上诉人在一审中认罪认罚、自愿认罪，及在共同犯罪中所实施的行为、坦白、退赃等情节，已在法定刑幅度内对三上诉人从轻处罚，并处以相应刑罚，量刑适当。上诉人林迎桐提出一审量刑偏重，上诉人周鸿山、陈将皇及其辩护人提出要求适用缓刑的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑永忠 审判员  郑景上 审判员  谢学斌 二〇二〇年六月三十日 书记员  蔡燕红 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。