江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终855号上诉人（原审被告）：上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司，住所地江西省上饶市三清山风景名胜区三清山东部金沙服务区，统一社会信用代码91361100556026804Y。法定代表人：杨贵发，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪学勇，江西时空律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：洪敏，江西时空律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：黄山徽匠园林古建有限公司，住所地安徽省黄山市经济开发区梅林大道50号303室，统一社会信用代码913410006928003741（1-1）。法定代表人：潘和平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐迎春，安徽齐峰律师事务所律师，特别授权。原审被告：三清山旅游产业发展集团有限公司，住所地江西省上饶市三清山风景名胜区三清山东部金沙服务区，统一社会信用代码91361100723924522G。法定代表人：颜金红，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪学勇，江西时空律师事务所律师，特别授权。上诉人上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司因与被上诉人黄山徽匠园林古建有限公司、原审被告三清山旅游产业发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初2号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人支付工程款1,800,000元，或发回重审；2、本案鉴定费、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院采用鉴定意见认定工程造价错误。一、鉴定单位所依据的价格计算方式主要采用了询价方式，其询价过程不公开、不合理、不透明也不科学，并且没有提供询价记录，该种方式得出的结论显然不科学、不合理。二、对于江西省范围没有定额依据的其直接参照浙江省的定额不合理。三、鉴定结论没有提交电子稿导致上诉人无法全面核实鉴定过程。四、对于鉴定所确定的材料没有相应的依据，仅凭被上诉人提供的资料认定相关的木材是相关的进口、特殊木材等，但并没有提供相应的鉴定结论和报关单等证据。五、鉴定结论在没有现场勘查的基础上作出，不符合鉴定程序，因为现场勘查是在征求意见稿出来以后才进行的，但最终的鉴定结论和征求意见稿的数额完全一致。六、鉴定人对鉴定情况并不知情，也没有参与听证和现场勘验，只是委托其他人参与，其他人又无法证实与鉴定人有关联关系，故该鉴定结论主体身份上有瑕疵。综上，一审鉴定意见不能作为认定本案工程造价的依据，请求依法改判或发回重审。黄山徽匠园林古建有限公司辩称，上诉人的上诉不能成立。一、鉴定机构是依据法定程序由双方共同选定，鉴定程序合法，鉴定结论符合相关技术规范。本案依据上诉人申请由法院委托鉴定，鉴定机构是在法院主持下双方共同选定，鉴定期间鉴定机构到现场勘查上诉人也派员参加，鉴定机构出具初稿后双方均提出异议，法院组织鉴定机构、上诉人和被上诉人对鉴定事项进行核对、质证，根据上诉人的要求，鉴定机构依法派员出庭作证。上述事实足以说明，本案案涉工程的鉴定符合法律规定，原审法院采信鉴定意见作出裁判合法有效。二、本案原审判决有偏袒上诉人之嫌。1、案涉工程被上诉人承包时，作为发包方的上诉人当时是民营公司，双方基于平等自愿原则约定总价款为5,200,000元（每座城楼最高不超过2,600,000元），但合同履行期间，上诉人被原审被告三清山旅游产业发展集团有限公司收购，案涉合同变成事实上的代建。被上诉人起诉时要求原审被告三清山旅游产业发展集团有限公司对案涉工程款承担共同支付责任，但原审却以被上诉人未提交证据为由不予支持。2、被上诉人主张的工程款利息本应得到支持，因本案工程早在2016年底即已交付上诉人、原审被告三清山旅游产业发展集团有限公司使用，并于2017年5月将竣工资料提交上诉人委托的中康建设管理公司审计，但由于上诉人不配合审计，致使审计一直没有结果，迟延审计的责任应由上诉人承担。3、原审虽判决上诉人败诉，却判决被上诉人承担大部分诉讼费、鉴定费，明显违背诉讼费分摊的法律规定。三清山旅游产业发展集团有限公司辩称，同意上诉人意见。黄山徽匠园林古建有限公司向一审法院起诉请求：1、要求两被告立即支付原告工程款人民币2,550,000元；2、要求两被告自2018年3月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付原告利息至款清日止；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月上饶市三清山田园牧歌旅游开发有限公司更名为上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司。2015年10月12日原告黄山徽匠园林古建有限公司与上饶市三清山田园牧歌旅游开发有限公司双方就田园牧歌古建工程施工事项经协商一致，签订古建部分施工合同书一份，双方约定：一、发包工程概况。发包工程名称：田园牧歌新建城楼木结构工程：发包工程地点：田园牧歌景区南门、北门二座城楼：发包工程承包范围：城楼、长廊、四角亭：发包工程形式：包工包料（梁柱主材为马来西亚产：马杂、山樟；石料为河南产：青石；其他木材为进口铁杉和当地杉木）。工程界定范畴：详见施工图纸，按双方签字图纸为准，城楼顶石磉以上古建工程，不包括主体结构顶面、地面贴面、装饰。二、发包合同价款与支付。合同价款约为每座合同总价款计人民币260万元（含税），二座城楼总价款为人民币520万元（含税），（具体总价款以第三方审计部门审定总额下浮13%为准，但每座最高不得超过260万元整）包括范围：本发包工程项目的人工费、材料费、机械费、间接费、管理费、风险费、工伤保险、环保费、机械设备进出场等费用。三、付款方式。签订合同预付工程总价款的30%工程材料款；根据工程进度至完工，再付工程总价款40%，余款在第三方审计结束后发包方开具税务建安发票后一个月内付清。四、竣工验收及结算。发包工程完工后15日内发包方工程部组织本项目经济部的技术员、质检员、安全员、造价员、劳动工资员会同施工方进行验收；承包结算报发包方审核前，施工方提供承包项目质量验收资料、有效的相关图纸资料至发包方，由施工方经理部造价人员提供其计算式会同发包方对所承包项目的结算进行核对审计；审计依据为江西省古建定额书；施工方同意在审计定额计算总造价下浮百分之十三为最终审计决算价。五、工期。合同工期35天，开工日期：2015年10月15日；竣工日期：2015年11月20日。合同签订后，原告组织施工，2016年年底工程完工，2016年11月原告向三清山田园牧歌旅游开发有限公司提交工程竣工资料及结算书，但双方未进行结算。期间被告先后向原告支付工程款合计2,850,000元，分别是于2015年10月16日支付780,000元、于2016年2月5日支付220,000元、于2016年6月14日支付300,000元、于2016年9月18日支付450,000元、于2017年1月27日支付600,000元、于2018年2月22日支付500,000元。由于双方未进行就工程款无法确定，被告未向原告支付其余工程款。原告为此向该院起诉，要求依法处理。本案诉讼中，被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司向该院提出申请，要求就原告承建的上饶市三清山田园牧歌新建城楼木结构工程（南门、北门两座城楼、长廊、四角亭）项目的工程造价进行鉴定，该院委托北京京城博产工程项目管理有限公司进行鉴定，2019年11月7日该公司作出鉴定意见为：上饶市三清山田园牧歌新建城楼木结构工程（南门、北门两座城楼、长廊、四角亭）已完工工程总造价审定总金额为5，926，617元，根据合同约定下浮13%为准应为5,156,157.38元。2019年11月27日北京京城博产工程项目管理有限公司又向该院出具函，介绍鉴定过程及鉴定依据。另本案因委托鉴定，被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司预交鉴定费100,000元，鉴定人出庭应支出必要费用共1,565元（含交通费819元、餐费296元、误工补贴450元）。原告提供了竣工结算书和竣工资料，以证明原告完工后向被告报送的决算价款为7,941,124.21元，但不代表双方结算价款，对此该院予以采信；对鉴定意见和函，原告庭审中表示无异议，但于庭后向该院提交书面异议书，认为鉴定意见不能下浮13%为最终结论，鉴定造价应为5,156,157元，鉴定意见漏算将城楼所有构件从黄山运输至三清山二次运输费用216,000元，鉴定意见对木构件及木装修按定额中均以一、二类木种为准，其中部分木构件及木装修未采用三、四种类木种，差额416,064.5元，江西省古建定额中人工费日73元，实际当时人工费日200元，故鉴定结算人工费与实际人工费差距2,091,202.84元，以上合计鉴定意见应增加总造价3,493,727.34元；2020年1月17日原告又表示尊重鉴定机构作出的鉴定意见。被告持有异议，对该鉴定结论以及鉴定过程均有异议，不认可该鉴定结论，并申请鉴定人出庭质证，认为1、鉴定结论没有提交电子稿导致被告无法全面核实鉴定过程；2、鉴定单位所依据的价格计算方式主要采用了询价方式，其询价过程不公开、不合理、不透明也不科学，并且没有提供询价记录，该种方式得出的结论显然不科学、不合理；3、对于江西省范围没有定额依据的其直接参照浙江省的定额也是不合理的；4、对于鉴定所确定的材料没有相应的依据，仅仅凭原告方提供的资料认定相关的木材是相关的进口、特殊木材等，但并没有提供相应的鉴定结论和报关单等证据；5、鉴定结论是在没有现场勘查的基础上所作出的，不符合鉴定程序，因为现场勘查是在征求意见稿出来以后才进行的，但最终的鉴定结论和征求意见稿的数额完全一致。6、鉴定人对鉴定情况并不知情，也没有参与听证和现场勘验，只是委托其他人参与，其他人又无法证实与鉴定人有关联关系，故该鉴定结论主体上身份上有瑕疵。对此，该院认为，本案中原被告签订的施工合同没有约定工程总造价，只是约定了总造价的最高限度为520万元，并约定结算依据为江西省古建定额书，施工方同意在审计定额计算总造价下浮百分之十三为最终审计决算价。而鉴定机构根据建设工程造价相关计价规范，在工程项目无合同约定及招投标文件的情况下，对于建设工程项目中部分材料定额与信息价都无单价的材料，按市场价计入，并采取市场实地调查、网上调查、电话调查、信函调查等多种方式询价计入，并无不当，该院予以采信。被告提出鉴定结论主体身份上有瑕疵，由于鉴定机构在鉴定意见中一并提交了鉴定人具备相应资格的证明材料，故被告质证意见不成立。综上，鉴定机构作出的鉴定意见程序合法、鉴定结果充分，被告对鉴定意见提出质疑，鉴定机构作出了详细的书面复函，且鉴定人也出庭质证，在无法定事由否认鉴定意见的情况下，该院可以采纳鉴定意见作为认定依据。一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、原被告签订的施工合同是否合法有效；二、两被告是否有义务向原告支付工程款，应当支付的工程款数额如何认定；三、两被告是否应当向原告支付利息。关于焦点一，该院认为，原、被告签订的合同不违反国家法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，且系双方自愿行为，应为合法有效，双方应当全面履行。关于焦点二，该院认为，施工合同的合同权利义务主体是原告黄山徽匠园林古建有限公司作为施工方，被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司作为发包方，原告主张被告三清山旅游产业发展集团有限公司系项目业主，被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司系代为建设，对此原告未提供证据证明，没有证据表明被告三清山旅游产业发展集团有限公司负有支付工程款的义务，故原告要求被告三清山旅游产业发展集团有限公司与被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司共同承担支付工程款责任，没有事实依据和法律依据，该院不予支持。关于工程造价问题，该院认为鉴定意见合法有效，应予以采信，工程总造价认定为5，156，157.38元，原告主张被告支付设计费200,000元，因原告未举证证明双方对此作出约定，该院不予支持，扣除已支付的工程款2,850,000元，被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司尚欠原告工程款2,306,157.38元。现原告已按合同约定，履行了涉案工程合同义务，对工程造价也进行了鉴定，双方债权债务关系明确，被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司应承担给付工程款义务，向原告支付剩余工程款2,306,157.38元。关于焦点三、该院认为，根据合同的约定，工程款于第三方审计结束原告开具税务发票后一个月内付清，由于原、被告双方一直无法确定工程造价，致使履行期限不明确，故原告要求被告支付利息，没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决如下：一、由被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告黄山徽匠园林古建有限公司工程款2,306,157.38元；二、驳回原告黄山徽匠园林古建有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27,200元、鉴定费100,000元，鉴定人出庭费用1,565元，合计128,765元，由原告黄山徽匠园林古建有限公司负担65,765元，由被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司负担63,000元（其中受理费27,200元原告黄山徽匠园林古建有限公司已向该院预交，鉴定费100,000元被告上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司已向鉴定机构预交，鉴定人出庭费用1,565元尚未支付给鉴定人）。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，北京京诚博产工程项目管理有限公司在出具京诚博产价鉴[2019]第I-008号《建设工程造价鉴定意见书》时一并附交了鉴定单位营业执照、鉴定人执业证复印件，鉴定人具备相应资格，鉴定人依据自身的专业知识，根据建设工程造价相关计价规范，作出的鉴定意见依据充分，鉴定程序合法。上诉人上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司在一审中对鉴定意见有异议，一审法院通知了鉴定人员出庭接受了质询，而上诉人上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司并未提供相反证据推翻鉴定意见，也未申请重新鉴定或补充鉴定。因此，一审法院采纳鉴定意见作为认定案涉工程造价的依据并无不当，上诉人上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司主张鉴定意见不能作为认定案涉工程造价的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,862元，由上诉人上饶市三清山风景名胜区上旅研学旅行有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  罗 玮审判员  姜一珉二〇二〇年六月十七日法官助理程云娟书记员林也力