上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5012号上诉人（原审原告）：刘月干，女，1976年11月29日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：宋国华（上诉人刘月干丈夫），住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：玩习营（上海）教育科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区香楠路399弄3-5号2楼211-213室。法定代表人：王振兴，总经理。委托诉讼代理人：刘梦杰，上海市华荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢悦，上海市华荣律师事务所律师。上诉人刘月干因与被上诉人玩习营（上海）教育科技有限公司（以下简称玩习营公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初90355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘月干上诉请求增判被上诉人玩习营公司支付其违法解除劳动合同赔偿金33,000元。主要事实和理由：一、一审法院应当处理其该项诉请，其于申请仲裁时同时提起了经济补偿和赔偿金的请求，应仲裁员要求，才撤回赔偿金请求；二、玩习营公司已于2019年7月1日将经营场地转租他人，造成其无法正常出勤与提供劳动，实际上该公司已违法解除了双方劳动合同，应向其支付赔偿金。被上诉人玩习营公司不接受上诉人刘月干的上诉请求，辩称：一、赔偿金的诉请未经仲裁程序，应不予处理；二、其公司未于2019年7月1日作出解除双方劳动合同的意思表示；三、因刘月干一直未履行出勤义务，其公司于2019年7月13日向刘月干邮寄通知书解除双方劳动合同。刘月干向一审法院起诉，请求判令玩习营公司支付：1.2019年6月1日至同月30日期间工资4,935.50元；2.违法解除劳动合同赔偿金33,000元；3.2018年7月11日至同月13日期间病假工资1,200元。一审法院认定事实：刘月干于2016年12月12日进入玩习营公司从事课程顾问工作，双方签订期限为2016年12月12日至2019年12月11日的劳动合同，约定刘月干月工资3,500元。刘月干最后出勤至2019年6月28日。2019年7月9日，玩习营公司向刘月干邮寄《通知》，载明“您（即刘月干）自2019年6月29日起无正当理由再未至玩习营（上海）教育科技有限公司工作，至今旷工已逾7日。现本公司郑重通知您即日起立即返回本公司在上海市XX路XX弄XX号XX楼的场所提供劳动，否则本公司将解除与您的劳动合同”。2019年7月13日，玩习营公司向刘月干邮寄《解除劳动合同通知书》，载明“您（即刘月干）自2019年6月29日起无正当理由再未至玩习营（上海）教育科技有限公司工作，经本公司书面通知后亦未返回工作岗位，截止至2019年7月12日旷工已逾10日，严重违反公司规章制度。本公司现依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，于2019年7月13日解除与您的劳动关系”。2019年7月1日，刘月干向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其要求玩习营公司支付：1.2019年6月1日至2019年6月30日期间的工资4,935.50元；2.解除劳动合同的经济补偿金16,500元；3.2018年7月11日至2018年7月13日期间的病假工资1,200元。2019年9月10日，该仲裁委员会作出裁决：玩习营公司支付刘月干2019年6月1日至2019年6月30日期间的工资4,200元。刘月干不服该裁决，遂提出起诉。一审中，刘月干提供工资条照片3张（具体月份不详）、招生简章照片。经质证，玩习营公司表示无原件不予认可。经审查，因刘月干无法出示原件以便核对，故不予确认。玩习营公司提供2019年6月1日、6月24日工作安排。经质证，刘月干表示不予认可。经审查，因玩习营公司无法进一步举证证明已告知刘月干上述工作安排，故本案中不予确认。一审中，双方一致确认：玩习营公司应支付刘月干2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额2,435.50元、2018年7月工资差额800元。一审中，刘月干主张，2019年7月1日，因玩习营公司将经营场地转租他人，导致其无法提供劳动，故提出仲裁要求玩习营公司支付解除劳动合同经济补偿金，现刘月干认为玩习营公司系违法解除劳动合同，故主张违法解除劳动合同赔偿金。玩习营公司则认为，2019年7月13日，玩习营公司以刘月干旷工为由，根据劳动合同法第三十九条第二项规定，依法解除与刘月干的劳动合同。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方一致确认玩习营公司应支付刘月干2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额2,435.50元、2018年7月工资差额800元，并无不妥，予以确认。刘月干主张2019年7月1日玩习营公司将经营场地转租他人，导致其无法提供劳动，故在仲裁期间要求玩习营公司支付解除劳动合同经济补偿金，现又主张违法解除劳动合同赔偿金，而该诉讼请求未经仲裁前置程序处理，且玩习营公司亦不愿意在本案中一并处理，故不予处理，刘月干可另案提出仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，一审法院于2019年12月13日判决：一、玩习营（上海）教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘月干2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额2,435.50元；二、玩习营（上海）教育科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘月干2018年7月工资差额800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，上诉人刘月干提供“班级托管信息”、“活动项目表”、照片、微信聊天记录截图，欲以证明被上诉人玩习营公司于2019年7月1日将经营场所转租他人，事实上违法解除了双方劳动合同。玩习营公司对上述证据均不予认可。经查，上述证据已在一审中予以举证质证，且无法直接证明玩习营公司于2019年7月1日向刘月干作出解除劳动合同的意思表示，故本院不予采信。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人刘月干表示其于2019年7月15日收到被上诉人玩习营公司寄出的《解除劳动合同通知书》。二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案争议焦点为：一、原仲裁申请的经济补偿是否可以在诉讼中变更为赔偿金；二、如允许变更，该项诉请是否应予支持。关于争议焦点一，一审阶段仍有效的原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。因上诉人刘月干所主张的经济补偿抑或赔偿金，都是基于其所主张的被上诉人玩习营公司于2019年7月1日事实解除行为，为节约司法资源与保障当事人诉权，可以允许刘月干上述诉请变更行为，于诉讼中一并处理其赔偿金诉请。关于争议焦点二，因解除权系形成权，意思表示到达相对人即发生效力，而解除的意思表示应当明确具体。在案证据难以证明玩习营公司于2019年7月1日向刘月干作出了解除劳动合同的明确的意思表示。即便玩习营公司将原刘月干工作场所转租案外人，亦难以此直接推定该公司已于该日主动或事实解除了双方劳动合同。故刘月干该项诉讼请求，缺乏依据，本院难以支持。另根据查明事实，玩习营公司系于2019年7月13日作出了解除行为，该行为合法与否，本案不作审查与评价。综上所述，刘月干要求增判赔偿金的上诉请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初90355号民事判决；二、驳回上诉人刘月干要求被上诉人玩习营（上海）教育科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金33,000元的上诉请求。二审案件受理费10元，由上诉人刘月干负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年六月十七日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……