云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终68号上诉人（原审被告、反诉原告）：普洱靖翔房地产开发有限公司。住所地为云南省普洱市思茅区拥军巷27号。法定代表人：熊良才，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王凡，云南瀛伯胜律师事务律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李如楠，云南瀛伯胜律师事务律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南佐思策信房地产经纪有限公司。住所地为云南省昆明市高新区海源中路1666号汇金城市商业广场B-1803号。法定代表人：靳秀云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王进，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：马忠浩，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：熊良才，男，汉族，1955年8月8日生，高中文化，四川省泸州市人，系普洱靖翔房地产开发有限公司法定代表人，住云南省普洱市思茅区拥军巷27号。委托诉讼代理人：王凡，云南瀛伯胜律师事务律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李如楠，云南瀛伯胜律师事务律师。代理权限为特别授权代理。上诉人普洱靖翔房地产开发有限公司（以下简称靖翔公司）因与被上诉人云南佐思策信房地产经纪有限公司（以下简称佐思策信公司），原审被告熊良才委托合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。靖翔公司上诉请求：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初2200号民事判决书，并依法改判：1.确认靖翔公司与佐思策信公司签订的《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》无效；2.判决佐思策信公司退还靖翔公司已支付月费、佣金等费用共计3334721元；3.驳回佐思策信公司的诉讼请求；二、佐思策信公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、佐思策信公司代靖翔公司销售商品房项目，尚有代售的商铺款2329077.23元未交付给靖翔公司，该款应当交付靖翔公司。2016年10月28日到2017年11月28日期间，佐思策信公司员工许展闳经手办理的商铺预收账款共计8454032元，但实际向靖翔公司交还的商铺预收账款仅为6124954.77元。佐思策信公司尚有2329077.23元的预收商铺账款未交付给靖翔公司，佐思策信公司应当将该笔款项交付给靖翔公司。退一步讲，本案即便靖翔公司应当向佐思策信公司支付月费、佣金等费用，也应当先从该笔款项中冲抵扣除。二、一审法院认定靖翔公司与佐思策信公司签订的《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》为有效合同，系认定错误。根据《城市商品房预售管理办法》等相关法律规定，商品房预售实行许可证制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。由于各种原因，靖翔公司至今未取得普洱市思茅区思亭路“思亭，故里金街”项目的房屋预售许可证，不具备依法出售房屋该项目房屋的合法条件，而靖翔公司与佐思策信公司签订的《商品房经营权转让委托合同》和《招商代理合同》均是在此情形下签订的，该合同从签订到现在均没有合同履行的条件。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，佐思策信公司代理靖翔公司向他人出售商品房的行为属于无效合同。同理，本案中靖翔公司与佐思策信公司签订合同，让佐思策信公司向他人出售商品房的行为也属无效。故，靖翔公司与佐思策信公司签订的《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》违反了我国法律法规的强制性规定，依据《合同法》之相关规定，属于无效合同。三、佐思策信公司因《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》所得财产应当返还靖翔公司。在一审庭审中，靖翔公司与佐思策信公司均认可靖翔公司向佐思策信公司共转账支付了售房佣金3278890.2元，佐思策信公司在这期间取得靖翔公司各类款项共计3334721元，未交付靖翔公司的2329077.23元的预收商铺账款均应当全部归还靖翔公司。四、一审法院判决靖翔公司向佐思策信公司支付佣金213090元不合理。靖翔公司与佐思策信公司在《商品房经营权转让委托合同》第五条约定了佐思策信公司（乙方）的义务和责任：1.自行组织销售团队，并根据开发公司管理妥善完成组织培训工作；自行支付员工工资、提成。周文永等人的佣金实际上是员工提成并非原审法院所认定的佣金，按照《商品房经营权转让委托合同》中的约定，应由佐思策信公司自行承担。五、一审法院判决靖翔公司向佐思策信公司支付违约金100000元，无事实和法律依据。违约金需以双方事先约定为前提，靖翔公司与佐思策信公司签订的《商品房经营权转让委托合同》第八条“双方违约的责任”中约定：“本合同签订后，甲方单方面终止合同的，甲方需赔偿给乙方人民币500000元，作为乙方损失的经济补偿”，从该约定内容看，双方约定的是靖翔公司单方终止合同的，才对佐思策信公司的损失进行经济补偿。故一审法院判决靖翔公司向佐思策信公司支付违约金，无事实和法律依据。佐思策公司、熊良才均未提交书面答辩状。佐思策公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除佐思策信公司、靖翔公司之间签订的《商品房经营权转让委托合同》及《招商代理合同》；2.判令靖翔公司向佐思策信公司支付自2017年3月至2018年8月的月费1020000元；3.判令靖翔公司向佐思策信公司支付房屋代理服务佣金213090元；4.判令靖翔公司向佐思策信公司支付人工工资560000元；5.判令靖翔公司向佐思策信公司支付违约金200000元；6.判令熊良才对上述款项承担连带清偿责任；7.由靖翔公司、熊良才承担本案的诉讼费用。靖翔公司反诉请求：1.确认佐思策信公司、靖翔公司双方签订的《商品房委托销售合同》、《商品房经营权转让委托合同》和《招商代理合同》无效；2.判令佐思策信公司向靖翔公司退还月费、佣金等费用3334721元；3.由佐思策信公司承担本诉及反诉的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月29日，佐思策信公司与靖翔公司签订了《思亭·故里金街项目代理合同补充》，约定：若靖翔公司于2016年12月1日前还不能取得各项开发及销售资质，则根据合同第七条第一款甲方的责任和义务的约定，视靖翔公司未履行合同约定的责任和义务，导致佐思策信公司各项开支成本过高，佐思策信公司所领的月费及继续领用的月费不再赔付给靖翔公司，作为佐思策信公司日常销售工作各项开支的补贴，月费的执行期至靖翔公司取得预售许可证时止。2017年4月2日，靖翔公司作为甲方（委托人）与乙方佐思策信公司（受委托人）签订了《商品房经营权转让委托合同》，合同第三条约定：“甲方将所开发的商品房项目（包括住房、商铺、酒店、农贸市场）经营权全部委托乙方独家代理转让。”第五条第二款第一项约定：“乙方的责任和义务：1.自行组织销售团队，并根据开发公司管理妥善完成组织培训工作；自行支付员工工资、提成。”第七条约定：“月费、代理佣金及支付：1.月费：甲方在合同履行期每月1日需支付人民币60000元用于乙方团队运作费用。2.乙方的代理佣金为成交额的15％。3.乙方完成销售合同的第二天甲方即以人民币现金形式结算代理佣金。”第八条第一款第二项约定：“甲方违约的责任：2.甲方不按合同第七条约定向乙方按时足额支付佣金、月费，视甲方违约，乙方有权在超过约定支付时间后的第一笔成交收取转让金（甲方财务配合出具票据），用于冲抵甲方应向乙方支付的佣金、月费，并有权解除协议。”第九条约定：“合同期限：成交额达到50000000元（计划三个月完成此金额）时终止本合同，执行原销售合同。”2017年5月12日，靖翔公司作为甲方与乙方佐思策信公司签订了《招商代理合同》，合同第二条约定：“委托内容：甲方委托乙方对甲方开发的“思亭·故里金街”建筑产品商业用房项目向外独家招商，并协助甲方与乙方招来的客户签订租赁合同。”第三条约定：“服务期限：本合同有效期自2017年5月30日起至2018年5月30日止（暂定），如甲方认为乙方的招商行为不符合甲方的商业利益，有权以书面形式解除本合同。”第五条第一款约定：“服务标准与结算方式：1.招商服务计算标准：以乙方成功招商收取房屋面积首年租金的三个月租金作为甲方应支付乙方招商代理报酬。招商代理服务费的结算以客户与甲方签订《商铺租赁合同》后交纳定金为依据；”第七条第九款约定：“乙方的权利义务：9.乙方应组建该项目的招商团队，主要负责人及其他工作人员名单以书面通报甲方。乙方委派所有工作人员的工资及全部保险金费用乙方负责承担。乙方应对委派工作人员进行安全教育培训，如出现伤亡情况由乙方承担责任，与甲方无关。”另查明，自2016年4月25日起至2017年11月16日期间，佐思策信公司向靖翔公司发出了16份《工作联系函》。其中，发出时间为2017年6月1日、编号为（2017）0017号的《工作联系函》载明：根据《商品房经营权转让委托合同》的约定，佐思策信公司于2017年4月20日开展对“思亭·故里金街”项目商品房经营权转让，但因设计院图纸及房源不能确定，沙盘、宣传品到2017年4月31日才运到销售部，导致佐思策信公司的经营权转让工作推迟至2017年5月1日才正式开展，实际履行合同时间为2017年5月1日。发出时间为2017年9月27日、编号为（2017）0029号的《工作联系函》载明：经双方友好协商，对《商品房经营权转让委托合同》进行补充，因靖翔公司未按《商品房经营权转让委托合同》的约定向佐思策信公司支付月费，在再次销售期间靖翔公司不需履行关于月费的约定；合同期限更改为2017年10月10日至2017年11月30日，成交额不作限定，合同期满，如靖翔公司需增加成交额，由双方协商后顺延合同。庭审中，佐思策信公司与靖翔公司均认可佐思策信公司的销售时间自2017年4月起至2018年8月止。靖翔公司分别于2017年9月28日、2017年10月10日、2017年10月21日向佐思策信公司共转账支付了租房佣金55831.25元；于2017年5月4日起至2017年10月17日期间向佐思策信公司共转账支付了售房佣金3278890.2元。一审法院认为，综合佐思策信公司、靖翔公司双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：焦点一，《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”佐思策信公司、靖翔公司双方签订的《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》，均系双方在平等、自愿的基础上作出的真实意思表示，合同内容未违反法律规定，合同自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”一审法院认为，合同无效必须严格依据法律规定认定，靖翔公司以其至今未取得“思亭·故里金街”项目的预售许可证为由要求确认《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》系无效合同的理由不成立，一审法院对其主张不予采纳。焦点二，关于《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》是否符合解除条件的问题。本案中，佐思策信公司、靖翔公司双方在《商品房经营权转让委托合同》中约定，合同期限为成交额达到50000000元时终止，后双方在时间为2017年9月27日的《工作联系函》中重新约定了合同的期限，即自2017年10月10日起至2017年11月30日，成交额不作限定。庭审中，双方均确认委托销售的时间实际自2017年4月起至2018年8月止。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，双方在《商品房经营权转让委托合同》中约定，靖翔公司在合同履行期每月1日需向佐思策信公司支付60000元用于团队运作，靖翔公司在佐思策信公司完成销售合同的次日向其结算代理佣金，如靖翔公司未按约定向佐思策信公司足额支付佣金、月费，视为靖翔公司违约，佐思策信公司有权解除协议。现查明，靖翔公司未向佐思策信公司支付月费，尚欠佐思策信公司部分佣金。一审法院认为，根据双方的合同约定，佐思策信公司有权解除《商品房经营权转让委托合同》，故对佐思策信公司要求解除《商品房经营权转让委托合同》的主张，于法有据，一审法院予以支持。佐思策信公司、靖翔公司双方在《招商代理合同》中约定，合同期限自2017年5月30日起至2018年5月30日止。庭审时，双方未提供证据证明《招商代理合同》的合同期限已经双方协商后进行了顺延或变更。一审法院认为，合同解除权的行使前提是合同成立后，未履行或未完全履行前。本案中，《招商代理合同》已于2018年5月30日因期限届满而自行终止，佐思策信公司请求解除该合同，不符合解除权的行使条件，故一审法院不予支持。焦点三，佐思策信公司主张的月费、佣金、人工工资、违约金能否得到支持的问题。关于月费。庭审时，佐思策信公司确认其主张的月费系基于《商品房经营权转让委托合同》中的约定，其自愿放弃主张《招商代理合同》中约定的招商代理服务费。《商品房经营权转让委托合同》约定：靖翔公司在合同履行期每月1日需支付60000元月费用于佐思策信公司的团队运作，合同期限为成交额达到50000000元（计划三个月完成此金额）。2017年9月27日，佐思策信公司作出的（2017）0029号《工作联系函》中，对《商品房经营权转让委托合同》作出了以下补充：1.对合同第七条第一款月费：“甲方在合同履行期每月1日需支付人民币60000元用于乙方团队运作费用。”因甲方一直未按合同的约定履行，此条此款在再次销售期间甲方不再履行。2.将合同第九条约定的合同期限更改为2017年10月10日起至2017年11月30日止，成交额不作限定。本院认为，关于月费的标准、支付方式，双方均进行过约定，庭审时，双方确认实际销售的时间自2017年4月起，故本院认定月费的起算时间自2017年4月起，而在2017年9月27日佐思策信公司作出的（2017）0029号《工作联系函》中，明确了再次销售期间甲方不再履行月费的义务，双方约定再次履行的时间本院确定为2017年的10月10日起，故本院支持自2017年4月起至2017年9月止的月费共计360000元（6个月×60000元/月），对佐思策信公司主张的超过部分，因不符合双方的约定，故不予支持。关于佣金。双方在《商品房经营权转让委托合同》中约定，佐思策信公司的代理佣金为成交额的15％，由靖翔公司于佐思策信公司完成销售合同的次日向佐思策信公司结算。经庭审查实，靖翔公司尚欠佐思策信公司的佣金如下：1.2017年7月8日“周文永”的佣金9000元，2017年10月10日及11日“李鑫”的佣金10800元、“段定富”的佣金4500元，2017年10月11日“张荣先”的佣金4500元，2017年10月10日及14日“欧培莲”的佣金130073.4元，2017年10月14日“欧培华”的佣金36891.75元，2017年10月10日及13日“李杰”的佣金5775元，2017年10月10日及13日“袁亚华”的佣金5775元，2017年10月11日及16日“卢彦霖”的佣金5775元，以上合计213090.15元，佐思策信公司主张由靖翔公司向其支付佣金213090元的诉讼请求，未超过此金额范畴，一审法院予以支持。关于人工工资。双方在《商品房经营权转让委托合同》中约定：由佐思策信公司自行支付员工的工资。《招商代理合同》中亦约定：由佐思策信公司承担其委派的所有工作人员的工资及全部保险金费用。依照合同约定，靖翔公司对佐思策信公司在履行合同过程中产生的人工工资不承担支付义务，故对佐思策信公司要求靖翔公司支付人工工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，佐思策信公司主张合同中约定的违约金为500000元，其自行调整为200000元。经查，双方在所签订的《商品房经营权转让委托合同》的第八条“双方违约的责任”中约定：甲方单方面终止合同的，甲方需赔偿乙方500000元，作为乙方损失的经济补偿；乙方不经甲方认可不得私收房款，否则甲方有权终止此合同，否则，乙方赔付甲方500000元整。从双方的约定上看，双方互相约定的是损失的赔偿方法，并非就违约进行约定。本院认为，违约金需以双方预先约定为前提，虽双方未就违约金进行约定，但靖翔公司确实存在违约的事实，故一审法院根据双方约定的损失的计算方法，酌情支持违约金100000元。焦点四，关于熊良才的责任承担问题。《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》签订的合同主体均系佐思策信公司与靖翔公司，虽熊良才系靖翔公司的法定代表人，但对外承担责任的主体应系靖翔公司，故对佐思策信公司要求熊良才个人承担责任的主张，一审法院不予支持。焦点五，关于靖翔公司的反诉请求能否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，佐思策信公司、靖翔公司双方签订的《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》系合法有效的合同，合同双方均应按照约定履行自己的义务，故对靖翔公司要求佐思策信公司向其退还已付月费、佣金共计3334721元主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、第九十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）云南佐思策信房地产经纪有限公司与被告（反诉原告）普洱靖翔房地产开发有限公司于2017年4月2日签订的《商品房经营权转让委托合同》；二、由被告（反诉原告）普洱靖翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）云南佐思策信房地产经纪有限公司支付月费360000元、佣金213090元及违约金100000元，合计673090元；三、驳回原告（反诉被告）云南佐思策信房地产经纪有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）普洱靖翔房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22738元，由原告（反诉被告）云南佐思策信房地产经纪有限公司承担15059元（多诉部分），由被告（反诉原告）普洱靖翔房地产开发有限公司承担7679元；反诉案件受理费33477.81元，由被告（反诉原告）普洱靖翔房地产开发有限公司承担。二审中，靖翔公司为证明其主张，向本院提交了记账凭证、收据一组，欲证明佐思策信公司代靖翔销售商铺预收账款8454032元，但其仅向靖翔公司交付了6124954.77元，尚有2329077.23元未交付。佐思策信公司书面质证认为，1.对靖翔公司提交记账凭证的三性均不认可，记账凭证是空白，单方制作的没有靖翔公司的公章，不具备证据的形式要件；2.对靖翔公司提交的收据的真实性和合法性认可，对关联性不认可。靖翔公司与佐思策信公司之间的纠纷是合同纠纷，要求靖翔公司支付合同约定的佣金和相关费用，靖翔公司提出的反诉是要求确认合同无效，要求佐思策信公司返还已收到的佣金等费用，二审中靖翔公司提交的收据要证明佐思策信公司多收了商铺预收款而没有向靖翔公司交回，这是两个法律关系，与二审案件无关。靖翔公司如果想要佐思策信公司向其返还所谓收到但没有向其交付的商铺预收款，靖翔公司应当通过另案诉讼的方式解决。综合双方的举证、质证意见，本院认为，靖翔公司提交的证据与本案无关联，本院不予采信。经二审审理，查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，靖翔公司关于佐思策信公司代靖翔公司销售商品房项目，尚有代售的商铺款2329077.23元未交付给靖翔公司，该款应当交付靖翔公司的主张。本院认为，靖翔公司在一审中反诉请求为：1.确认佐思策信公司、靖翔公司双方签订的《商品房委托销售合同》、《商品房经营权转让委托合同》和《招商代理合同》无效；2.判令佐思策信公司向靖翔公司退还月费、佣金等费用3334721元；3.由佐思策信公司承担本诉及反诉的所有诉讼费用。对佐思策信公司代售的商铺款的多少及处理未予明确。故该请求本院在本案中不予审查。靖翔公司关于一审法院认定靖翔公司与佐思策信公司签订的《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》为有效合同，系认定错误的主张。本院认为，《城市商品房预售管理办法》等相关法律规定，商品房预售实行许可证制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。但双方签订的合同的性质非《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》，而双方签订的《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》系双方的真实意思表示，内容也没有违反法律规定，故靖翔公司的该上诉理由不能成立。靖翔公司关于佐思策信公司因《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》所取得财产应当返还靖翔公司的主张，因本案所涉的《商品房经营权转让委托合同》、《招商代理合同》系有效合同，故靖翔公司的该上诉请求没有法律依据。靖翔公司关于一审判决靖翔公司向佐思策信公司支付佣金213090元不合理的主张，因双方在《商品房经营权转让委托合同》中明确约定佐思策信公司的代理佣金为成交额的15％，而《商品房经营权转让委托合同》为有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。故一审判决靖翔公司向佐思策信公司支付佣金213090元并无不当。靖翔公司关于一审判决靖翔公司向佐思策信公司支付违约金100000元，无事实和法律依据的主张。双方在所签订的《商品房经营权转让委托合同》的第八条“双方违约的责任”中约定：甲方单方面终止合同的，甲方需赔偿乙方500000元，作为乙方损失的经济补偿；乙方不经甲方认可不得私收房款，否则甲方有权终止此合同，否则，乙方赔付甲方500000元整。从双方的约定内容上看，双方互相约定的是损失的赔偿方法，并非就违约金的赔付进行具体的约定，但也明确了违约方需要向守约方支付违约金的事实。一审依据本案的具体案情，酌情支持违约金100000元已经兼顾了双方的利益，并无不当。综上所述，靖翔公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56215.81元，由上诉人普洱靖翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵  键审判员 张 劲 松审判员 付 学 华二〇二〇年六月十六日书记员 欧阳成愉