湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3779号上诉人（原审被告）：武汉中央商务区股份有限公司，住所地武汉市江汉区云彩路198号泛海城市广场12层。法定代表人：张博，该公司董事长。委托诉讼代理人：何蓓，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：汪海红，男，1969年3月14日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：徐三海，湖北子翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司湖北省分行，住所地武汉市汉口建设大道709号。负责人：王浩，该行行长。委托诉讼代理人：杜松，湖北民本律师事务所律师。上诉人武汉中央商务区股份有限公司（以下简称中央商务区公司）因与被上诉人汪海红、中国建设银行股份有限公司湖北省分行（以下简称建行湖北省分行）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中央商务区公司上诉请求：1.请求依法改判建行湖北省分行对汪海红提供抵押的樱海园8栋1单元3层1室（武汉期房抵押证明号为武房期江字第××号）享有优先受偿权，有权对该房屋折价或者以拍卖、变卖该房产所得款项在担保范围内优先受偿；2.本案二审诉讼费用由汪海红、建行湖北省分行承担。事实和理由：一审法院认定建行湖北省分行对涉案房屋办理的武汉市期房抵押登记属于预告登记，从而认定建行湖北省分行对该房屋不享有优先受偿权没有法律依据，属于事实认定不清，适用法律不当。一、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款明确赋予预告登记可以对抗普通债权人的物权效力。二、从实际操作层面来看，正式抵押登记的办理取决于不动产权属人在能够进行不动产登记时主动提出申请。开发商主要是向业主提供并交付办证材料，配合办证。银行作为预告登记权利人主要是督促和提醒。不管是作为预告登记权利人的建行湖北省分行还是作为开发商的中央商务区公司，都无法掌控汪海红从预告抵押登记转为正式抵押登记的过程。2016年1月，中央商务区公司已将办证资料交与汪海红，抵押房屋已具备办证条件。汪海红故意拖延不办理，主观目的是恶意让中央商务区公司延长阶段性保证责任的期限。否定预告登记权人的优先受偿权，会导致作出预告登记的权利人与普通债权人的权利实际上并无差异，预告登记权利人的法定权利得不到有效保障，既有悖于法律规定的初衷，又不利于维护国家的整体金融安全。汪海红辩称，不认可中央商务区公司的上诉请求与理由。一审判决认定错误，一审法院于2019年4月10日立案，判决时认定汪海红不欠利息和罚息，不明白建行湖北省分行为什么要起诉。汪海红没有欠账，可按照案涉借款合同约定继续履行。建行湖北省分行辩称，中央商务区公司没有对建行湖北省分行提出具体的上诉意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。建行湖北省分行向一审法院起诉请求：1.判令汪海红立即偿还借款本金1803158.41元及下欠利、罚息（截止2019年1月18日，下欠利息38317.49元，罚息1036.97元，本息合计1842512.87元，此后的利、罚息按《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计算至汪海红实际清偿之日止）；2.判令中央商务区公司对上述债务承担连带清偿责任；3、建行湖北省分行有权就汪海红提供的抵押房产拍卖、变卖的价款优先受偿；4、本案的诉讼费及其他费用（包括但不限于保全费、律师费等）由汪海红、中央商务区公司承担。一审法院认定事实：2015年12月24日，建行湖北省分行与汪海红、武汉中央商务区建设投资股份有限公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：借款本金200万元；借款期限为216个月，即2015年12月24日至2033年12月24日；贷款利率为浮动利率，在基准利率水平上下调5%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次；借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，贷款利率按照约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整；本合同所称基准利率是指中国人民银行公布实施的同期同档次贷款利率，贷款的利率调整日为每年1月1日；还款方式为等额本息还款法；借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，借款人构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，行使担保权利，对于借款人未按时还清的任一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。本合同项下担保方式为阶段性担保加抵押；保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证；保证范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）；被告汪海红以其房屋提供抵押担保，抵押担保的范围与保证人保证范围相同；保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。合同尾部汪海红在借款人及抵押人处签字并按手印，中央商务区公司在保证人处盖章。汪海红以购买的位于武汉市江汉区泛海国际居住区·樱海园泛海国际居住区·樱海园8栋1单元3层1室的房屋为上述借款提供抵押担保。2016年1月21日，上述抵押房屋在武汉市江汉区住房保障和房屋管理局办理了《武汉市期房抵押证明》。上述合同签订后，建行湖北省分行依约发放了借款，但汪海红未按约归还借款本息，截止2019年9月9日，汪海红尚欠建行湖北省分行借款本金1714217.78元、利息0元、罚息0元。2018年7月25日，“武汉中央商务区建设投资股份有限公司”名称变更为“武汉中央商务区股份有限公司”。一审法院认为，上述《个人住房（商业用房）借款合同》系合同当事人的真实意思表示，其内容未违反相关法律、法规规定，合法有效。建行湖北省分行已依约发放了贷款，但汪海红未依约归还借款本息，构成违约，应承担向建行湖北省分行偿还借款本金及利息、罚息的责任。故建行湖北省分行要求汪海红偿还借款本金及利息、罚息的诉讼请求，具有合同和法律依据，一审法院予以支持。汪海红以其所购房屋为前述借款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了期房抵押登记，该期房抵押登记为预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，现建行湖北省分行已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该抵押并非抵押权登记。故建行湖北省分行要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。中央商务区公司为上述借款提供连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现因案涉房屋尚未取得具备抵押效力的他项权利证书，故中央商务区公司仍应对汪海红的上述债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。因案涉借款合同约定了，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立，是否有效、是否为借款人自己所提供，贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不能因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。故建行湖北省分行要求中央商务区公司承担保证责任，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于中央商务区公司辩称物的担保优先实现、其只对物的担保以外的债务承担保证责任的意见，与合同约定不符，一审法院不予采纳。中央商务区公司承担连带保证责任后，有权向汪海红追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、汪海红向建行湖北省分行偿还借款本金1714217.78元；二、汪海红向建行湖北省分行支付利息、罚息（截至2019年9月9日利息0元、罚息0元，此后的利息、罚息以实际欠款为基数，按合同约定的标准计算至欠款付清之日止）；三、中央商务区公司对上述第一、二项判决确定的还款义务承担连带清偿责任；中央商务区公司承担连带清偿责任后，有权向汪海红追偿；四、驳回建行湖北省分行的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内履行。负有履行金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21382元、公告费260元，合计21642元，由汪海红、中央商务区公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，汪海红以其所购位于武汉市江汉区泛海国际居住区樱海园8栋1单元3层1室的房屋为涉案借款提供抵押担保，与建行湖北省分行在房产管理部门办理《武汉市期房抵押证明》。在汪海红至今未取得该套商品房物权凭证的情况下，该份《武汉市期房抵押证明》的性质应为抵押预告登记。依《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，建行湖北省分行并不能依据预告登记获得现实的抵押权，其作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，所享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时，对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分。因此，在不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件之下，抵押预告登记不产生优先受偿的效力。故，建行湖北省分行不能对案涉商品房行使抵押权，一审判决建行湖北省分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权，与事实及法律规定相符。综上所述，中央商务区公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20228元（武汉中央商务区股份有限公司已预缴21382元），由武汉中央商务区股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任文审判员  黄浩审判员  鲍刚二〇二〇年六月十八日法官助理黄旭东书记员程玉