四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终372号 上诉人（原审被告）：卢久霖，男，1989年6月出生，汉族，村民，住云南省昭通市永善县。 委托诉讼代理人：张正田，云南省永善县宏宇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：雷波县锦新矿业开发有限责任公司。住所地：四川省雷波县锦城镇环城路。 法定代表人：杨铁飞，该公司经理。 上诉人卢久霖因与被上诉人雷波县锦新矿业开发有限责任公司(以下简称锦新公司)工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初469号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢久霖的委托诉讼代理人张正田到庭参加诉讼，被上诉人锦新公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢久霖上诉请求：一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误请二审法院予以纠正。事实和理由：1.关于医疗费16800元扣减问题，该医疗费是上诉人个人实际支付了的，不应扣减，应由被上诉人全额支付给上诉人。2.关于停工留薪期间工资，一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，一次性就业补助金，依照2011年1月1日实施的国务院令568号以及四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》规定的通知的规定，上诉人所获得的工伤保险待遇应按处理案件上一年度即2018年统筹地区平均工资58671元计算。一审判决适用四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的意见，早已废止。3.关于护理费问题，一审判决适用法律正确，但曲解了该法条的含意。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停薪留职期间需要护理的，由所在单位负责。上诉人已提交医疗机构的证明材料，证明上诉人住院期间需二人护理，故上诉人主张的住院期间护理费应当得到支持。综上所述，请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 锦新公司未到庭参加诉讼，但在庭前提交书面答辩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。1.一审判决查明被答辩人治疗产生的医疗费中，答辩人垫付了16800元，应予扣减。2.一审判决计算被答辩人的工伤保险待遇的标准正确。3.一审判决适用《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第五项规定，不支持被答辩人的护理费，适用法律正确。 锦新公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不赔偿被告工伤待遇金371，916.02元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月25日，被告卢久霖到原告锦新公司从事驾驶矿车运矿工作。工资按出矿数量计算。2015年11月30日，被告卢久霖在位于雷波县莫红坪头2号矿井工地驾驶矿车运矿时，因刹车失灵，矿车翻于沟底，致使被告卢久霖受伤。2017年9月30日，凉山州人力资源和社会保障局作出凉人社工决〔2017〕10-35号工伤认定决定书，认定被告卢久霖所受伤害为工伤。2019年1月18日，凉山州劳动能力鉴定委员会作出凉劳鉴(2018)597号初次（复查）鉴定结论书，评定被告卢久霖的伤为七级伤残。2019年3月19日，被告卢久霖向雷波县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告锦新公司赔付医药费、一次性医疗补助金、一次性伤残和就业补助金、误工费、护理费、鉴定费、住院期间伙食补助费、处理工伤期间的交通、住宿费用，共计478,693.87元。2019年5月8日，雷波县劳动人事争议仲裁委员会作出雷劳人仲案字（2019）04号仲裁裁决书裁决：“被申请人支付申请人各项工伤保险待遇费用371,916.02元。即：一、医疗费92,906.27元（不包含被申请人因申请人受伤预先垫付16,800元的医疗费和申请人在医药器具商店购买的辅助器具费362.00元）；二、一次性伤残补助金：63,560.25元（58,671.00元/年÷12个月×13月）；三、一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金：176,013.00元（58,671.00元/年÷12个月×（10+26）个月）；四、住院期间伙食补助费：1,720.00元（20.00元×86天）；五、停工留薪期间工资28,683.60元（58,671.00元/年÷12个月÷30天×86天）+（58,671.00元/年÷12个月×3个月）；六、住院期间护理费7,732.90元（58,671.00元/年÷12个月÷21.75天×40%×86天）；七、鉴定费300.00元；八、交通费、住宿费1,000.00元。 另查明：原告锦新公司未为被告卢久霖缴纳工伤保险费；被告卢久霖因工受伤后，原告锦新矿业开发有限公司未向被告卢久霖发放工资。 再查明：被告卢久霖受伤后，分别于2015年11月30日至2016年1月15日、2016年6月16日至2016年6月29日、2017年6月4日至2017年6月20日在宜宾市第一人民医院住院治疗。2016年9月13日至2016年9月24日在四川大学华西医院住院治疗。被告卢久霖在宜宾市第一人民医院和四川大学华西医院共住院治疗86天（75天+11天）、共产生医疗费91,591.67元（50,466.92元+5,204.55元+21,009.66元+14,910.54元），门诊费836.30元（680.00元+156.30元）。2018年11月9日，被告卢久霖在凉山州第二人民医院复查，花去门诊复查费511.00元。2016年8月14日、9月7日、9月24日，被告卢久霖在成都利康实业有限公司医疗器械保健门市部购买了康维抗返流引流袋等护理用品，共计329.30元。 以上事实有：凉人社工决〔2017〕10-35号工伤认定决定书、凉劳鉴(2018)597号初次（复查）鉴定结论书、雷劳人仲案字（2019）第04号仲裁裁决书、宜宾市第一人民医院出院证、陪护证明、住院费用票据、门诊收费票据、四川大学华西医院出院病情证明书、医药发票、处方、成都利康实业有限公司医疗器械保健门市部器械销售凭据、凉山州第二人民医院门诊票据、住宿费收据、原、被告陈述及证人证言等证据在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告劳动关系是否解除；二、原告是否应当向被告支付工伤保险待遇费用；三、被告应获的工伤保险待遇费用金额。一、关于原、被告劳动关系是否解除的问题。2015年11月30日，被告卢久霖因工伤住院后，在医院治疗至2016年9月24日出院，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告因工伤需要暂停工作期间，系停工留薪期间，其工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，一般不超过12个月。原告锦新公司未依法为被告卢久霖缴纳工伤保险费，并在被告卢久霖因工伤住院期间就停止向被告卢久霖发放工资，符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被告卢久霖可以单方解除劳动合同，被告卢久霖在庭审中提出解除劳动合同，一审法院认为，这是被告卢久霖的法定权利，应予支持。 二、关于原告是否应当向被告支付工伤保险待遇费用的问题。一审法院认为，用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”和《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，用人单位未按照国家法律规定为劳动者缴纳工伤保险费的，劳动者可以向用人单位主张工伤保险待遇赔付。 三、关于被告应获的工伤保险待遇费用金额。一审法院核定如下：1、医疗费用。被告四次住院花去医药费91,591.67元（50,466.92元+5,204.55元+21,009.66元+14,910.54元），门诊费用1347.30元（836.30元+511.00元）；护理用品费用329.30元，扣减原告预先垫付的16,800.00元医疗费，被告的医疗费用为76，468.27元（91,591.67元+1347.30元+329.30元-16,800.00元）；2、一次性伤残补助金。被告因工致残被评为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条（一）项的规定，被告应获一次性伤残补助金为13个月的本人工资，因被告的工资是按照出矿数量计算，被告未提供事故发生前12月的工资明细证明，无法计算其月工资，只能参照2014年凉山州全部单位就业人员平均工资45，697.00元，计算被告的月工资，故被告应获的一次性伤残补助金为49，505.08元（45，697.00元÷12个月×13月）；3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因被告提出解除劳动合同的，根据《工伤保险条例》第三十七条，《四川省人民政府关于贯彻的实施意见（川府发〔2003〕）42号》第八条的规定，被告应获的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照凉山州上年度职工月平均工资为基数计算36个月，参照2014年凉山州全部单位就业人员平均工资45，697.00元，被告应获的一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金为137，091.00元（45，697.00元÷12个月×36月）；4、住院期间伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”据此，本案被告住院治疗工伤的伙食补助费标准应以凉山州人力资源和社会保障局、凉山州财政局《关于确定工伤人员住院伙食补助交通食宿标准的通知》（凉人社办发[2012]21号）的规定确定为每日20.00元，即：1,720.00元（20.00元×86天）5、住院期间护理费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（五）项的规定，工伤保险待遇仅支持生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，被告主张了生活护理费，虽提供医院的陪护证明，但劳动能力鉴定委员会的鉴定结论中，并没有确认生活护理费，故对其主张，一审法院不予支持；6、停工留薪期间的工资。被告因工遭受事故伤害需暂停工作接受工伤治疗，在停工留薪期内，其工资福利待遇不变。结合原告住院情况和《出院证明书》载明的医嘱，一审法院认定其停工留薪期为被告卢久霖受伤后在医院住院期间（2015年11月30日至2016年9月24日，共计264天），即停工留薪期间工资为33，511.00元（45，697.00元÷12个月÷30天×264天）；7、误工费。因其本质与停工留薪期间的工资相同，同样的费用不得主张两次，且《工伤保险条例》对工伤保险待遇项目的规定中，不包括误工费，故一审法院不予支持；8、鉴定费。被告没有提供鉴定费发票予以佐证，一审法院不予支持；9、交通食宿费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，本案原告提供了收据和车票，被告不予认可，但被告家住云南省永善县，事故发生后，到统筹地区以外的宜宾市第一人民医院住院治疗三次、到四川大学华西医院住院治疗一次，交通食宿费系实际支出的必要费用，故一审法院酌情认定为1，000.00元；以上费用合计：299，295.35元（即：76，468.27元+49，505.08元+137，091.00元+1,720.00元+33，511.00元+1，000.00元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《四川省人民政府关于贯彻的实施意见（川府发〔2003〕）42号》第八条之规定，判决：一、解除原告雷波县锦新矿业开发有限公司与被告卢久霖的劳动合同关系；二、原告雷波县锦新矿业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卢久霖医疗费用76，468.27元、一次性伤残补助金49，505.08元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金137，091.00元、住院期间伙食补助费1,720.00元、停工留薪期间工资33，511.00元、交通食宿费1，000.00，共计：299，295.35元；三、驳回原告雷波县锦新矿业开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5.00元，由被告卢久霖承担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。另查明，上诉人因工伤住院期间，被上诉人垫付了医疗费16800元，该款由被上诉人直接交到医院，出院后由上诉人办理出院结算，医疗发票由上诉人持有。庭审中上诉人当庭认可该16800元应当在医疗费总额中予以扣减。 本院认为，本案的争议焦点是，一、上诉人的工伤保险待遇中，停工留薪期间工资，工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2014年度还是2018年度统筹地区工资标准计算。二、上诉人主张的住院期间护理费费是否应当支持。 针对争议焦点一，根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”六十四条规定第一款规定:“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。因上诉人未提交其因工受伤前12个月平均月缴费工资的证据，故一审判决按照凉山州上年度职工月平均工资，参照2014年凉山州全部单位就业人员平均工资45，697.00元，计算上诉人的停工留薪期间工资，工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，符合法律的规定。上诉人主张其应获得的工伤保险待遇应按处理案件上一年度即2018年统筹地区平均工资58671元计算，无法律依据，本院不予支持。 针对争议焦点二，《工伤保险条例》第三十三条第规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《中华人民共和国社会保险法实施细则》第十二条规定：“社会保险法第三十九条第一项治疗工伤期间的工资福利，按照《工伤保险条例》第三十三条有关职工在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理等待遇的规定执行。”按照以上法律规定，工伤职工享受停工留薪期间护理待遇的前提，是因工伤造成生活不能自理。上诉人虽然提供了宜宾市第一人民医院的陪护证，但该陪护证不足以证明上诉人在停工留薪期间生活不能自理。且根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，对生活不能自理的工伤职工，已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理，生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分包为统筹地区上年度职工月平均工资的50&、40%、或者30%。由于上诉人未提供劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，本院无依据判断上诉人是否生活无法自理或者生活不能自理的程度。故上诉人要求享受停工留薪期间护理待遇的上诉请求不能成立。 综上所述，上诉人卢久霖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卢久霖承担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇二〇年六月二十八日 书记员  张博涵