江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终935号 上诉人（原审被告）：南通中拓房地产开发有限公司，住所地海安市。 法定代表人：柯芹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钱玉文，江苏慧眼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田德旺，男，1967年4月30日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：陈赛建，江苏伯策律师事务所律师。 原审第三人:南通市永川建设工程有限公司，住所地南通市开发区。 法定代表人：杨加军，该公司执行董事兼总经理。 上诉人南通中拓房地产开发有限公司（以下简称中拓公司）因与被上诉人田德旺及原审第三人南通市永川建设工程有限公司（以下简称永川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初4770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中拓公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审主体错误。田德旺应将永川公司列为本案第一被告，中拓公司仅在欠付工程款范围内对田德旺承担连带给付责任。田德旺在未知晓中拓公司是否欠付工程款的情况下，仅将中拓公司作为唯一被告，有悖于司法解释的规定。2.本案涉案金额573358.1元，系由于田德旺按照内部承包协议以房抵款，田德旺以他人名义购买房屋抵算工程款，之后由于购房人之一田德旺之子田霖未及时归还房贷，被贷款银行起诉，中拓公司作为担保人在执行过程中归还了贷款及其他费用合计573358.1元。中拓公司要求永川公司承担责任，永川公司遂与田德旺协商一致，在其承包的工程款中扣减。申请执行田霖的房屋是应田德旺要求，因为其儿子田霖的房产被其他债权人查封拍卖，申请执行的目的是想参与分配。田德旺与中拓公司口头约定，如得执行款也归田德旺所有，与田德旺应得工程款抵扣。3.本案工程款结算是永川公司与中拓公司进行，不存在中拓公司与田德旺之间的工程款结算问题。 田德旺答辩称，案涉工程款573358.1元是基于2018年6月30日其向永川公司申请付款及2018年6月29日中拓公司杨会计向其发送的预付款明细清单，该付款是田德旺取得永川公司同意的情况下进行的付款，但田德旺实际没有收到。田霖的担保还款与本案无关，中拓公司已通过法院执行程序进行救济。田德旺对案涉工程款之一阶段性的付款请求依法成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 永川公司未应诉答辩。 田德旺向一审法院起诉请求：判令中拓公司支付工程款573358.1元及相应利息(以573358.1元为基数，自2018年6月30日起按照年利率6%算至被告实际给付之日止）。 一审法院认定事实：2014年，中拓公司与永川公司签订建设工程施工合同一份，约定中拓公司将其开发的凤凰新城房地产开发一期1号楼、4号楼、7号楼土建、安装工程发包给永川公司总承包，计划开工时间为2014年3月23日，计划竣工时间为2015年7月16日；签约合同价为26441222.27元等。 2014年10月8日，永川公司与田德旺签订一份内部承包协议书，约定：永川公司将凤凰新城4#楼和7#楼的土建、水电安装及配套工程交由田德旺承包；工程造价约1000万元；田德旺向永川公司缴纳开票额2%的管理费，自负盈亏；付款方式按照永川公司与建设单位约定的工程款支付方式和时间，即（1）工程总价的30%（约），永川公司以房抵款的方式支付，即永川公司以建设单位抵算工程款给永川公司该小区内的4号楼三单元二至五层商品房（其中二层为一套，即三单元202室；三至五层各6套，共计7套，被手写改为5套，永川公司盖章确认）抵算给田德旺（多退少补），另70%以现金（转账）支付，以上房款在下面付款按以下付款比例同比例扣除；（2）全部工程竣工验收合格田德旺将工程所有合格资料（两套）交永川公司及城建档案馆备档28日内累计付至合同总价的50%，经审计部门审计决算后6个月后累计付至决算审计价的80%，工程竣工验收合格满二年后付至决算审计价的95%，其余5%为工程保修金，保修金在工程竣工验收合格满二年后14日内付决算审计价3.5%（扣除因质量缺陷发生的维修费用），工程竣工验收合格满五年后14日内付决算审计价的1.5%。 上述合同签订后，田德旺组织施工。 另查明：2015年2月15日，中国农业银行海安支行作为贷款人与借款人田霖（同为抵押人）、保证人中拓公司签订一份个人购房担保借款合同，主要约定：田霖为购买位于房屋向中国农业银行海安支行借款59万元，借款期限为360个月，自借款发放之日至借款人取得房地产权属证书并办理抵押登记手续期间由中拓公司提供阶段性保证担保等。2018年4月4日，因田霖上述银行贷款出现逾期，中国农业银行海安支行诉至一审法院，要求田霖立即归还贷款本金539194.41元及相应利息，中拓公司承担连带还款责任。一审法院予以立案受理，案号为（2018）苏0621民初2401号。经法院主持调解（田霖的委托诉讼代理人为田德旺），双方达成如下调解协议：一、田霖于2018年6月10日前归还中国农业银行海安支行借款本金539194.41元、利息15645.31元（暂计算至2018年5月8日）及自2018年5月9日起至实际还清借款本金之日止按合同约定利率计算的利息；二、中拓公司对田霖的上述还款义务承担连带清偿责任，中拓公司承担保证责任后，有权凭调解书直接向田霖追偿；三、案件受理费9302元，减半收取4651元，由田霖、中拓公司连带负担。因田霖与中拓公司未按约履行上述义务，中国农业银行海安支行向一审法院申请强制执行，法院立案受理，案号为（2018）苏0621执2149号。2018年7月2日，因中拓公司于2018年6月29日代偿借款本息560712.1元及（2018）苏0621民初2401号案件受理费4651元，中国农业银行海安支行向法院申请结案。2018年7月5日，中拓公司凭上述调解书及代偿凭证等，向法院申请强制执行，要求田霖给付其已代偿的借款本息560712.1元及（2018）苏0621民初2401号案件受理费4651元、（2018）苏0621执2149号案件执行费7995元（合计573358.1元）。法院于同日立案受理，案号为（2018）苏0621执2434号。2018年12月4日，因未发现田霖可供执行的财产，法院作出（2018）苏0621执2434号执行裁定，终结本次执行程序。 又查明，2018年6月30日，田德旺根据永川公司的要求填写了一份永川公司付款单，该付款单载明工程名称为付中拓公司凤凰新城工程款，付款事由为转农行，金额为573358.1元，田德旺在付款人处签名。2019年6月3日，中拓公司会计杨道梅通过微信向田德旺发送一份预付帐款单（田德旺），该账单显示2018年2月14日付工程款90万元，2018年6月29日付工程款573358.1元，2019年2月2日付工程款50万元等。本案诉讼中，田德旺提供其银行流水显示，中拓公司于2018年2月14日向田德旺转账90万元，于2019年2月2日转账50万元。因田德旺未收到上述573358.1元工程款，引发本案诉讼。 本案的争议焦点是，中拓公司是否应当给付田德旺工程款573358.1元。 一审法院认为，中拓公司与第三人永川公司签订建设工程施工合同后，永川公司又与田德旺签订内部承包协议，约定由田德旺以包工包料的方式承包凤凰新城4#楼、7#楼，田德旺自负盈亏，永川公司收取2%的管理费等。从建设工程施工合同来看，田德旺并未在合同中签名，且中拓公司、永川公司、田德旺均称田德旺未参与该合同的谈判和招投标事宜，故应当认定永川公司系在承包案涉工程后将4#楼、7#楼违法转包给田德旺（永川公司未实际施工）。该内部承包协议因违反法律法规强制性规定应属无效。 结合现有证据及查明事实，一审法院认为，中拓公司应当向田德旺支付案涉工程，理由如下：首先，从案涉预付账款单来看，永川公司让田德旺填写付款单表明永川公司同意向田德旺支付该工程款，故该款属于永川公司尚欠田德旺的工程款，中拓公司已经将案涉工程款573358.1元计入其已经支付给田德旺的工程款，而中拓公司并未提供证据其已经实际向田德旺交付了该款。其次，永川公司和中拓公司辩称，该款实际是中拓公司帮田德旺的儿子田霖代偿银行贷款所产生的费用，两笔费用应当互相抵消。但是，中拓公司代偿后又向法院申请执行田霖，这与中拓公司以代偿款支付该工程款的抗辩意见相矛盾。中拓公司辩称其追偿是根据田德旺的要求，为参与田霖房屋拍卖款分配所采取的行为，但其并未提供证据予以证明。最后，中拓公司虽与田德旺无直接的合同关系，但其作为发包人也曾向田德旺支付部分工程款，故其在接受案涉付款申请单后应当支付案涉工程款。 综上，中拓公司应当向田德旺支付案涉工程款及相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：南通中拓房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内给付田德旺工程款573358.1元及相应利息（以573358.1元为基数，自2018年6月30日起按照年利率6%算至实际给付之日止）。案件受理费9534元，由南通中拓房地产开发有限公司承担，南通中拓房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内缴至一审法院（户名：海安市人民法院，开户行：中国建设银行江苏海安支行营业部，银行账户32×××16）。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 另查明，二审中，中拓公司与田德旺一致陈述，就案涉工程，永川公司与中拓公司尚未结算，中拓公司与田德旺亦未结算。 经双方确认，本案争议焦点为中拓公司是否应向田德旺支付工程款573358.1元。本院认为，中拓公司抗辩称田霖购买房屋系受田德旺指定以房抵款，其已为田霖代偿贷款等费用，故不应再向田德旺支付，但对此主张，中拓公司既未能提供按照田德旺指示与田霖买卖房屋的证据，也未能解释既然是以房抵款为何还需田霖办理贷款用于支付房款。中拓公司已通过法院起诉向田霖追偿代偿款项，且已就生效判决对田霖申请执行，故中拓公司为田霖代偿款项不能认定为中拓公司向田德旺支付工程款，中拓公司的抗辩理由不能成立。永川公司已将田德旺的付款申请单交给中拓公司，中拓公司将该笔款项列入公司对田德旺的预付账款，但实际上田德旺未能拿到该笔款项。中拓公司为田霖代偿债务并已对田霖追偿执行，不应再将该笔款项列入田德旺的已付款项目重复计算。中拓公司与永川公司、永川公司与田德旺目前均未结算，原则上不应单独就某一部分工程款单独起诉，但鉴于中拓公司主要是对案涉款项应认定为已付款提出抗辩，表明中拓公司对于给付该款项并无异议，且本案所涉款项的认定并不影响双方将来结算，故一审支持田德旺的付款请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9534元，由上诉人南通中拓房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年六月十九日 书记员  邱晴