湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终3号抗诉机关（原公诉机关）湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈抚生，男，1957年3月18日出生于湖北省荆州市，汉族，高中文化，户籍地湖北省荆州市沙市区，住荆州市沙市区。2013年11月29日曾因犯盗窃罪被宜昌市西陵区人民法院判处罚金1950元。2017年8月7日又因犯盗窃罪被湖北省秭归县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金四千元，于同年12月31日刑满释放。2019年8月23日因涉嫌犯盗窃罪被公安县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人陈抚生犯盗窃罪一案，于2019年12月9日作出（2019）鄂1022刑初398号刑事判决。宣判后，被告人陈抚生不服，提出上诉，湖北省公安县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法通知荆州市人民检察院查阅案卷，经荆州市人民检察院审查后，决定支持抗诉。本院依法组成合议庭于2020年6月12日公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员**博、陈伟军出庭履行职务，上诉人陈抚生到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2019年7月15日19时许，被告人陈抚生窜至公安县的千禧酒店，乘人不备将被害人陈某放在酒店收银台前面桌子上的一部华为P30Pro手机盗走。公安机关根据视频追踪，锁定被告人陈抚生，遂网上追逃，被告人陈抚生于2019年8月23日被荆州市公安局沙市区分局抓获。后经公安县发展和改革局认定，被盗手机在2019年7月15日的市场价格为人民币5282元。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的被害人陈某的陈述;公安县公安局埠河派出所提取陈某手机被盗前后的监控视频资料、审讯视频资料及视频侦查研判报告；搜查笔录及扣押清单;被告人陈抚生指认作案现场照片;公安县发展和改革局所作的关于被盗手机价格鉴证意见；相关前科刑事判决书及刑满释放证明；被告人陈抚生的身份信息及供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈抚生曾因盗窃受到过刑事处罚，不思悔改，又盗窃他人财物，犯罪数额较大，其行为已构成盗窃罪，且曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。其归案后虽能如实供述犯罪事实，当庭表示认罪认罚，但未主动退赃和缴纳罚金，没有悔罪表现，不宜从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，原审法院作出判决：一、被告人陈抚生犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈抚生盗窃所得的华为P3OPro手机应返还给被害人陈某或者折价赔偿被盗时的价值人民币5282元。被告人陈抚生提出上诉称：其签订了认罪认罚具结书，并交纳了罚金3000元，原判量刑过重，望二审改判从轻处罚。公安县人民检察院提出抗诉意见为：一审法院在无法定情形以及量刑建议并无明显不当的情况下，未采纳检察机关量刑建议，且没有告知检察机关调整量刑建议并说明理由，直接作出判决，适用法律错误，应依法予以纠正。荆州市人民检察院支持抗诉的主要意见为：原审被告人陈抚生到案后自愿认罪认罚，在值班律师当场见证下，自愿接受公安县人民检察院提出的“有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元”的量刑建议，并在认罪认罚具结书上自愿签字捺印。根据本案盗窃数额及认罪认罚从宽情节，公安县人民检察院的量刑建议并无明显不当。然而，一审法院在没有告知公安县人民检察院调整量刑建议并说明不采纳量刑建议理由的情况下，直接作出判决，不采纳检察机关的量刑建议，违反了刑诉法第二百零一条和二高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条的规定，系适用法律错误。经二审审理查明，原判认定上诉人陈抚生于2019年7月15日19时许窜至公安县的千禧酒店，将被害人陈某的一部价值人民币5282元的华为手机盗走的事实清楚，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。针对上诉人陈抚生所提“其签订了认罪认罚具结书，并交纳了罚金3000元，原判量刑过重”之上诉理由和检察机关所提“一审法院在无法定情形以及量刑建议并无明显不当的情况下，未采纳检察机关量刑建议，且没有告知检察机关调整量刑建议并说明理由，直接作出判决，适用法律错误，应予纠正”之抗诉意见。根据本案的事实、证据和相关法律规定，综合分析评判如下：首先，根据上诉人陈抚生的犯罪事实、情节和其对于社会的危害程度，依照刑法的规定，应对其在三年以下有期徒刑的量刑幅度内从重处罚。但上诉人陈抚生到案后自愿认罪，在值班律师当场见证下，愿意接受公安县人民检察院提出的“有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元”的量刑建议，并在认罪认罚具结书上签字捺印。一审庭审过程中，审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。本院二审亦对上诉人陈抚生认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性进行了核实，确认上述内容客观、真实，符合法律规定。且经本院二审庭审查实，上诉人陈抚生已按签订的认罪认罚具结书的内容要求向一审法院缴纳了罚金3000元。根据刑诉法第十五条的规定，对上诉人陈抚生可以依法从宽处理。检察机关就本案提出的“判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元”的量刑建议并无明显不当。其次，原审法院在未告知人民检察院调整量刑建议的情况下，径行以盗窃罪判处原审被告人陈抚生有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，且在一审判决书中未对不采纳人民检察院量刑建议的理由和依据予以充分说明。虽然原审法院在定罪量刑适用法律方面并无错误，但该做法与两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条所规定的“人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，应当告知人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”之司法精神相悖，存在工作程序方面的瑕疵，应当予以完善。综上，抗诉机关就原审法院改变检察机关量刑建议而不履行告知调整量刑建议义务且不说明理由的不当做法所提出的抗诉意见，本院应当予以支持。但鉴于原判在认定事实和适用法律方面并无明显错误，且不采纳量刑建议并不影响公正审判，故抗诉机关所提“一审法院适用法律错误”之抗诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人陈抚生所提“原判量刑过重”之上诉理由。经查，一审法院系在综合考虑了上诉人陈抚生的犯罪事实、犯罪前科、累犯、认罪认罚并缴纳罚金等具体情节后，在法律规定的幅度内作出的判决，不存在量刑过重。故上诉人陈抚生所提“原判量刑过重”之上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈抚生以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，且其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，主观恶性深，依法应在三年以下有期徒刑的量刑幅度内从重处罚。鉴于上诉人陈抚生到案后认罪认罚，并在值班律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书，检察机关对其提出建议“判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元”的量刑建议并无明显不当，依法可对上诉人陈抚生从宽处理。原审法院在未告知人民检察院调整量刑建议的情况下，径行作出判决，且未对不采纳人民检察院量刑建议的理由和依据予以说明，其做法未遵循两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的工作机制安排，存在工作程序方面的瑕疵，应当予以完善。但鉴于原判在认定事实和适用法律方面并无不当，且不采纳量刑建议并不影响公正审判，故对抗诉机关所提“一审法院适用法律错误”之抗诉意见不予支持，对上诉人陈抚生所提“原判量刑过重”之上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  张继明二〇二〇年六月十九日法官助理夏雪书记员田思思