安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终659号 上诉人（原审原告）：萧县鑫安车辆安全技术检测有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇311国道17公里处。 法定代表人：邵泽光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付海泳，江苏金华星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁泉生，江苏金华星律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：宿州市建筑勘察设计院，住所地安徽省宿州市银河一路建委大楼四楼。 法定代表人：范宏伟，该设计院院长。 委托诉讼代理人：纵原，男，该设计院员工。 委托诉讼代理人：周明明，安徽皖光大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省萧县工程建设公司,住所地安徽省萧县龙城镇交通路。 法定代表人：邵中原，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾亚峰，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人萧县鑫安车辆安全技术检测有限公司(以下简称萧县鑫安公司)、上诉人宿州市建筑勘察设计院(以下简称宿州设计院)因与被上诉人安徽省萧县工程建设公司(以下简称萧县工程公司)建设工程监理合同纠纷一案，安徽省萧县人民法院于2018年9月30日作出(2017)皖1322民初3704号民事判决，宿州设计院、萧县工程公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日作出（2018）皖13民终2731号民事裁定，将本案发回重审。安徽省萧县人民法院于2019年12月2日作出(2019)皖1322民初511号民事判决，萧县鑫安公司、宿州设计院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。萧县鑫安公司的法定代表人邵泽光、委托诉讼代理人付海泳，宿州设计院的委托诉讼代理人纵原、周明明，萧县工程公司的委托诉讼代理人贾亚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 萧县鑫安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判宿州设计院、萧县工程公司赔偿拆除重建费用3348205.28元，宿州设计院退还监理费65000元；3.一、二审案件受理费及相关费用由宿州设计院、萧县工程公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实以及对本案的认定存在错误。一审判决认定事实为：“2019年4月9日萧县鑫安公司与萧县工程公司签订《建设工程施工合同》……邵文信作为原告方代理人在合同上签字。后双方于2015年6月28日又就办公楼一二层高度签订变更协议……宿州设计院工作人员贾成民及原公安代理人邵文信在协议上签字确认”。一审法院认为：尽管安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司(2017)L-057号估价结果报告得出的评估结论室内外地坪高度差与办公楼层高具体数值的结论，但萧县工程公司提供证据证明萧县鑫安公司与宿州市设计院在实际施工中就办公楼一层、二层高度问题达成书面变更协议，说明原图纸发生变更经过了萧县鑫安公司的同意，实际施工行为经过萧县鑫安公司认可，造成的办公楼室内外地坪高度差与合同约定不符，因萧县鑫安公司回填加高了室外地坪，不能排除萧县鑫安公司自身行为也是造成的原因之一。估价结果仅仅是案涉工程拆除和重建的价值，根据估价结论不能得出案涉工程必须拆除重建的结论。根据庭审查明的事实，以及举证、质证所证明的事实为：案涉办公楼图纸标示一层层高3.9米、二层层高3.6米、三层层高3.6米，室内地坪与室外地坪高差为三步台阶45cm，原一审庭审时，萧县鑫安公司申请对已完工的办公楼的标高即正负零与图纸设计是否一致予以鉴定测量；如标高不符合图纸设计，对拆除重建费用予以评估，一审法院按照相关程序予以办理。安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2017年12月20日作出皖中信房估字(2017)L--057号估价结果报告，测量办公楼一层层高4.5米、二层层高3.8米、三层层高3.6米，室内地坪与室外地坪高差为14cm；认定估价对象在价值时点的拆除重建价值为3348205.28元。2.萧县鑫安公司办公大楼由萧县工程公司承建，宿州设计院负责监理。施工过程中，萧县工程公司未能按照图纸设计施工，导致一楼室内地坪与室外地坪不存在高差，图纸设计的三步台阶不复存在，即本应存在的45cm的地基不存在，由此导致隐性安全隐患的存在。该事实表明萧县工程公司存在降低施工成本及偷工减料行为，而监理方未能尽到监理职责，并且监理方工作人员在监理过程中，私自承包建设方的工程，从中谋取利润，造成办公楼不可逆转的损失，且无法通过修复以达到设计方案的要求，唯有通过拆除重建方能实现规划和设计的用途。一审过程中，萧县工程公司提交的变更施工协议系伪造，且在原一审时并未提交，该份变更协议上没有承建方负责人邵泽光的签字，而一审法院主观判定该协议真实有效，属于认定事实明显不当。退一步讲即便图纸设计需要变动，也应当由图纸设计方进行，施工方无权私自进行图纸变更。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”同时，《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”通常来说，合同双方通常在《建设工程施工合同》专用条款中，对施工单位应当按照图纸施工的义务有明确约定。可见，无论是基于法定还是约定，施工单位应当对其在施工过程中未按照设计图纸施工、偷工减料的违法行为导致建设工程存在重大安全隐患，从而产生的损害后果承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第六十四条明确规定了施工单位对建设工程质量瑕疵担保责任承担方式，包括负责返修和赔偿损失。首先，该条例仅为管理性规范，不排除对责任承担只是采取列举式的方式，故裁判依据可以为民法通则及合同法等基本法律，同时参照该条例，基于谁责任谁承担的公平原则选择具体的责任承担方式，包括但不限于上述两种方式。其次，在实践过程中，往往很多建设工程质量缺陷涉及结构问题，无法通过返修方式得到救济，只能通过重作的方式将损失降到最小。本案中，萧县工程公司未按照图纸设计施工导致办公大楼存在质量缺陷，无论工程质量合格与否，均不能免除其承担相应的责任。建设工程质量不合格与质量缺陷是不同的法律概念，尽管建设工程已经验收合格并投入使用，但竣工验收仅为施工单位要求建设单位接受工程、支付价款即交付使用的前提条件，不能否认未按照设计图纸施工造成质量缺陷损害的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。《建设工程质量管理条例》第六十四条规定：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。”该规定当然包括了未按设计图纸施工，但经竣工验收合格后造成建设工程质量缺陷的情形，各责任单位仍应对未按照图纸施工的违法行为承担赔偿责任。其中，施工单位不仅要向受害者承担因施工造成工程质量缺陷的侵权损害赔偿责任，同时还应当向建设单位履行违约造成的返工、修理、改建义务。同时由于本案的监理方宿州设计院未能尽到监理职责，在监理过程中存在承揽工程行为，存在与施工方的恶意串通行为，由此导致所监理的工程建造与图纸严重不符，造成所监理的工程存在重大安全隐患，根据相关法律规定，宿州设计院应当与萧县工程公司承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实明显不当，对该案的整体把握存在主观臆断，判决有悖公平正义。补充上诉理由：1.办公楼室内外地基相差高度不足45cm，造成安全隐患和建筑工程不美观，明显不符合合同约定，构成严重违约，违反了法律强制性规定，后果特别严重；2.案涉工程虽然涉及行政违建，但不是萧县工程公司免除缺陷工程责任的理由，其仍要根据法律规定对缺陷工程承担赔偿责任。 宿州设计院辩称，萧县鑫安公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。1.一审事实认定正确，涉案工程已经交付萧县鑫安公司，且其已装修并使用，宿州设计院作为监理方已经履行了监理义务；2.设计图纸的变更系萧县鑫安公司代表与萧县工程公司达成一致同意变更的情况下发生的变更，萧县鑫安公司认可自行垫高院子的事实，办公楼室内外地坪存在高差与设计院无关；3.宿州设计院与萧县鑫安公司的监理合同总监理师是程常松，贾成民系派驻工地的人员，其虽然没有监理资质，但宿州设计院履行了监理责任，并没有影响涉案工程建造质量。贾成民承包零星杂活系其个人行为，且其承包的零星杂活并不包含在涉案工程范围内，萧县鑫安公司对此认可并与贾成民结算了工程款，宿州设计院未与萧县工程公司恶意串通损害萧县鑫安公司的权益；4.涉案工程因系违法建筑被拆除与监理方无关，萧县鑫安公司要求宿州设计院就拆除重建的费用承担连带责任没有事实及法律依据。综上，应依法驳回萧县鑫安公司的上诉请求。 萧县工程公司辩称，1.本案案由为建设工程监理合同纠纷，萧县鑫安公司在原一审提起诉讼时的诉讼请求是要求萧县工程公司、宿州设计院共同赔偿各项经济损失，承担拆除重建费用，综合本案法律关系，萧县鑫安公司在原一审要求案涉工程拆除重建，其主张拆除重建的原因与其上诉理由是否为同一法律关系及同一事实，原一审已经进行了充分质证；2.安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2731号民事判决及安徽省高级人民法院（2019）皖民申2078号民事裁定均已发生法律效力，该两份法律文书再一次确认了萧县工程公司所施工的案涉工程不存在质量问题；3.萧县工程公司依据建设工程施工合同约定完成施工义务，工程已经交付使用，萧县鑫安公司上诉所称办公楼室内外地坪的高差不足45cm及办公楼一、二层层高不符合图纸设计，该诉求既不符合案件事实也没有证据能够证明；4.萧县鑫安公司强调案涉工程属于违法建筑，该工程因违反行政法强制性规定被拆除，并不是因为萧县工程公司施工质量存在问题被拆除，案涉工程被强制拆除所产生的权益不受法律保护，另外拆除行为和萧县工程公司的施工行为之间不具有因果关系。综上，萧县鑫安公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。 宿州设计院上诉请求：撤销原判，改判驳回萧县鑫安公司的诉讼请求；一、二审案件受理费均由萧县鑫安公司负担。事实和理由：1.宿州设计院不应返还监理费32500元。首先，宿州设计院作为监理方，其目的是促使涉案建设工程合同的履行，案涉工程己交付萧县鑫安公司使用，并经安徽省萧县人民法院、安徽省宿州市中级人民法院认定质量合格，萧县鑫安公司应向萧县工程公司支付工程款。宿州设计院已完全履行了合同义务，其不应返还部分监理费用。其次，涉案工程因违法被政府强制部分拆除与宿州设计院无关，萧县鑫安公司向其主张拆除重建的费用没有事实与法律依据。第三，宿州设计院已履行了监理义务，其派驻的其他监理人员均具有监理资质，贾成民作为设计院派驻的工作人员不具备资质并不影响监理工作。贾成民从萧县鑫安公司处承包的零星工程(排水沟、狗圈、装卸建筑材料等)并非案涉工程，不存在从萧县工程公司分包工程，更不存在与施工方有利害关系。即使案涉工程存在瑕疵，但没有严重质量问题，没有给萧县鑫安公司造成经济损失，不应加重宿州设计院的责任。根据监理合同约定，监理费用合计130000元，萧县鑫安公司仅支付65000元，一审酌定由宿州设计院再返还32500元明显不当。综上所述，一审判令宿州设计院返还监理费32500元适用法律错误，损害其合法权益，特提出上诉，请依法改判。 萧县鑫安公司辩称，1.宿州设计院作为监理方派驻没有监理资质的贾成民实施监理工作明显违背法律规定。2.贾成民作为监理人与萧县工程公司签订工程分包合同，不仅违反建筑法规定，同时也违反了监理合同约定，其未尽到对案涉工程进行监理的职责，由此造成的相关损失应当与萧县工程公司共同承担赔偿责任。 萧县工程公司述称，对宿州设计院的上述不发表意见，同意其上诉的请求及事实理由。 萧县鑫安公司向一审法院起诉请求：1.判令宿州设计院、萧县工程公司共同赔偿各项经济损失4000000元；2.判令宿州设计院返还监理费用65000元。一审法庭陈述时变更诉讼请求：判令宿州设计院、萧县工程公司赔偿拆除重建费用损失3348205.28元、返还萧县鑫安公司监理费用65000元。 一审法院认定事实：2015年4月9日，萧县鑫安公司在未取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，与萧县工程公司签订《建设工程施工合同》，由萧县工程公司承建萧县鑫安机动车检测中心1、2号检测楼及办公楼的全部土建工程、水电安装工程、基础加深及变更工程等，邵文信作为萧县鑫安公司代理人在合同上签字。后双方于2015年6月28日又就办公楼一、二层高度签订变更合同协议，将原设计的办公楼一层3.9M增加70公分，将二层高度3.6M增加30公分，宿州设计院工作人员贾成民及萧县鑫安公司代理人邵文信在协议上签字确认。萧县鑫安公司与宿州设计院于2015年4月12日签订了《建设工程监理合同》，由宿州设计院（委托方）对建设工程施工合同所涉工程进行监理服务，约定主要内容如下：监理范围为合同约定的施工图纸范围内工程施工监理工作，分期支付监理酬金130000元，监理人承诺按照合同约定提供监理与相关服务，总监理工程师为程常松、委托人代表为邵文信；规定了审查施工承包人提交的工程变更申请的监理义务。合同对职责、期限、义务等事项作了列明；规定了因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失，违约金计算方法：直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额；双方签字盖章时生效。萧县鑫安公司于2015年5月21日支付监理酬金65000元。萧县工程公司在施工中因工程款核算给付及办公楼建造是否存在缺陷与萧县鑫安公司发生争议，引起诉讼，萧县鑫安公司提供办公楼的设计图纸标示一层层高3.9米、二层层高3.6米、三层层高3.6米，室内地坪与室外地坪高差为三步台阶45㎝；本案在原一审审理期间，萧县鑫安公司申请对已完工的办公楼的标高即正负0与图纸设计是否一致予以鉴定测量；如标高不符合图纸设计，对拆除、重建费用予以评估。一审法院委托的安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2017年12月20日作出皖中信房估字[2017]L-057号估价结果报告，测量办公楼一层层高4.5米、二层层高3.8米、三层层高3.6米，室内地坪与室外地坪高差为14㎝；认定估价对象在价值时点(2017年11月22日)的拆除重建价值为3348205.28元(建筑物重置价3106600元+房屋拆除费用241605.28元)。萧县鑫安公司支付鉴定费用36000元。另查，萧县工程公司与萧县鑫安公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年7月23日作出（2018）皖1322民初2293号判决，判决萧县鑫安公司给付萧县工程公司工程款2185225.22元，驳回萧县工程公司的其他诉讼请求。宿州市中级人民法院于2018年11月20日作出（2018）皖13民终2731号民事判决，确认以下事实：萧县鑫安公司在未取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，将案涉工程发包给萧县工程公司，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。2015年11月20日，宿州设计院出具情况说明，内容如下：监理的案涉工程已按照工程图纸设计和合同约定内容完成土建、水电安装工程任务，于2015年10月经初步验收该工程各分部工程和使用功能满足图纸设计要求，并根据国家现行验评标准和施工工程验收规范评定为合格工程。萧县工程公司在工程完毕后制作工程决算书于2015年11月25日交付萧县鑫安公司投入使用，萧县鑫安公司收到萧县工程公司的结算申请单至今未完成审核且未提出异议。贾成民为案涉工程监理公司派驻工地的监理人员。萧县鑫安公司依照该合同进行施工，建成了合同约定的萧县鑫安机动车检测中心检测楼1号楼、2号楼及办公楼，同时又完成了食堂、厕所、鱼塘、汽车泵房、1#检测车间、2#检测车间工程、网架车间、大门及变更增加工程，萧县鑫安公司也对工程进行了装修并使用。2016年4月14日，因萧县鑫安公司未经依法批准擅自建设案涉工程，萧县国土资源局作出萧国土资执罚（2016）316号《行政处罚决定书》，对原告处罚如下：1、责令退还非法占用地37386平方米；2、限期拆除在非法占用22098平方米的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3、没收在非法占用15288平方米的土地上新建和建筑物4104平方和其他设施”。萧县鑫安公司支付萧县工程公司工程款为5462570元，尚欠萧县工程公司2121455.22元。上述判决主要内容如下：撤销萧县人民法院（2018）皖1322民初2293号民事判决；萧县鑫安公司于判决生效后十日内支付萧县工程公司工程款2121455.22元；驳回萧县工程公司的其他诉讼请求。另查明：案涉工程于2016年2月12日被行政机关强制拆除了玻璃门窗和部分砖墙，主体框架尚存。萧县鑫安公司在（2018）皖1322民初2293号庭审中认可邵文信签字属实，但认为其不能代表鑫安公司对工程变更的认可；萧县鑫安公司在一审法院（2016）皖1322民初5618号案件庭审中认可先垫高的院子，萧县工程公司陈述萧县鑫安公司是在主体工程结束后垫高的院子。一审法院认为，本案争议的焦点：1、萧县工程公司与宿州设计院在履行合同中是否有过错，是否应当承担赔偿萧县鑫安公司的拆除重建费用的责任；2、宿州市设计院应否退还萧县鑫安公司监理费。关于争议焦点1。案涉建设工程施工合同为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。因无效合同属于非法利益，不存在违约赔偿问题。本案合同标的系违章建筑，案涉建设工程施工合同被确认为无效合同后，应按照缔约过失责任处理后续问题，因案涉违建房屋被拆除，所涉及的萧县鑫安公司直接经济损失就是建筑成本。萧县工程公司在签订合同时虽未尽审慎注意义务，但其签订合同的行为对房屋被拆一事并无影响，依据缔约过失理论，拆除重建费用不属缔约过失责任应予以分担赔偿之范围。房屋被拆除的直接原因是因为房屋的违章建筑性质，行政机关依法作出的行政处罚行为，违建房屋被拆与萧县工程公司之审慎注意义务之间及与宿州设计院、萧县工程公司的履行合同行为并无因果关系。安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出皖中信房估字[2017]L-057号估价结果报告得出的评估报告虽得出室内外地坪高度差与办公楼层高具体数额的结论，但萧县工程公司提供证据证明了萧县鑫安公司与宿州市设计院在实际施工中就办公楼1层、2层楼层高度问题达成了书面的变更说明协议，说明原设计图纸发生变更经过了萧县鑫安公司的同意，实际施工行为经萧县鑫安公司确认。建成的办公楼室内外地坪高度差与合同约定不相符，因萧县鑫安公司回填加高了室外地坪，不能排除萧县鑫安公司自身行为也是造成的原因之一。估价结果仅是案涉工程拆除和重建的价值，而不是对案涉工程存在质量缺陷的鉴定，根据估价结果不能得出案涉工程必须拆除重建的结论。建成的办公楼一、二层高度与设计图纸标示的高度存在误差及室内外地坪高度差不符合合同约定对房屋被拆一事并无影响。宿州设计院工作人员贾成民虽不具有监理资格，但其与萧县鑫安公司代理人邵文信在办公楼层高度变更合同协议上签字确认的情况证明了萧县鑫安公司默认贾成民为案涉工程监理员的事实，其作为监理人员私自分包工程，派出单位宿州设计院应当具有管理过错。贾成民作为宿州设计院派驻案涉工程的监理人员分包工程的行为，可视为作为案涉工程监理单位与被监理工程的施工单位有利害关系，承担该项工程的监理业务，违反了国务院《建设工程质量管理条例》的相关规定。宿州设计院监理的案涉工程虽与设计图纸存在误差，其在履行监理合同时虽有违约行为，但是该违约行为对房屋被拆一事并无影响，不应当承担涉案工程拆除重建的费用。综上所述，萧县鑫安公司提出宿州设计院、萧县工程公司的行为导致该楼房存在隐形安全隐患、严重影响办公楼的使用效果，造成工程不可逆转不可修复的质量问题，只能拆除重建以达到符合设计方案的办公用房的主张。但是其所举证据不能证明上述主张，萧县工程公司建成了工程，萧县鑫安公司也对工程进行了装修并使用，且已经支付了大部分工程款，宿州市中级人民法院终审判决萧县鑫安公司支付萧县工程公司工程款2121455.22元，已经产生法律效力。萧县工程公司履行合同义务虽存在瑕疵，但不应当承担案涉工程拆除重建的费用。萧县鑫安公司要求宿州设计院、萧县工程公司赔偿拆除重建费用损失3348205.28元，没有事实及法律依据，不予支持。关于争议焦点2。前已论述，监理单位履行监理职责存在提供的监理服务人员无监理资质等违约行为，但宿州设计院也对案涉工程出具了相关监理材料，实际履行了监理事务，监理合同也已履行终结；萧县鑫安公司在萧县工程公司施工期间明知贾成民不是合同约定的监理人员仍默认其履行监理职务，并许可其分包部分零星工程且给付其工程款，萧县鑫安公司对宿州市设计院履行监理职责不符合合同约定也有过错行为，故对萧县鑫安公司要求宿州设计院退还监理费65000元的诉讼请求，酌定宿州设计院退还萧县鑫安公司监理费用32500元。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宿州设计院应于判决生效后十日内返还萧县鑫公司监理费用32500元；二、驳回萧县鑫安公司的其他诉讼请求。案件受理费34106元，由萧县鑫安公司负担33761元，宿州设计院负担345元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。萧县工程公司提交安徽省高级人民法院（2019）皖民申2078号民事裁定书一份，欲证明案涉工程质量合格及案涉工程被拆除是由于萧县鑫安公司行政违法所致，与萧县工程公司无关。萧县鑫安公司质证认为：对该证据“三性”不持异议，但该证据并不能证明案涉工程质量合格，尤其是在萧县工程公司施工的工程明显存在质量缺陷的情形下不能推定工程质量合格；该证据仅确定萧县鑫安公司应当向萧县工程公司支付工程款，并未确定萧县工程公司能够免除建设工程缺陷责任。宿州设计院对该证据无异议，亦认可萧县工程公司的举证意见。本院认证意见为：当事人对该证据均无异议，本院予以认定。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.萧县鑫安公司请求萧县工程公司、宿州设计院赔偿拆除重建费用损失3348205.28元能否支持；2.一审判决宿州设计院返还萧县鑫安公司部分监理服务费是否适当。 （一）关于萧县鑫安公司请求萧县工程公司、宿州设计院赔偿拆除重建费用损失3348205.28元能否支持 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”审理认为，萧县工程公司应在案涉办公楼合理使用寿命内对地基基础工程和结构质量问题承担民事责任。虽萧县鑫安公司在原一审中申请对案涉办公楼的标高即正负零与图纸设计是否一致进行鉴定，经鉴定如果标高与图纸设计不符，申请对拆除重建的费用进行评估，但一审法院委托的评估机构并未对案涉办公楼的标高即正负零与图纸设计是否一致进行鉴定，故无法得出萧县工程公司施工的地基基础工程缺少45cm及该工程需要拆除重建的结论。为证明工程存在协议变更，萧县工程公司于一审提供了2015年6月28日由邵文信签字的办公楼一、二层高程增加说明一份，该说明载明邵校长要求一层层高增加70cm，二层层高增加30cm。虽萧县鑫安公司对该组证据的质证意见中包括请求对签名进行笔迹鉴定，但未向一审法院提交书面鉴定申请，且邵文信是萧县鑫安公司案涉建设工程施工合同委托代理人及发包人代表，其授权范围为现场指挥协调，一审法院据此认定萧县鑫安公司、萧县工程公司对办公楼一、二层层高予以协议变更并无不妥，亦不能由层高问题得出该工程需要拆除重建的结论。基于上述分析，萧县鑫安公司请求判令宿州设计院、萧县工程公司赔偿拆除重建费用损失3348205.28元没有事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于一审判决其返还萧县鑫安公司部分监理服务费是否适当 经审查，案涉合同在履行过程中，宿州设计院派驻没有监理资质的人员贾成民参与监理案涉工程，且贾成民作为监理人员私自分包工程，宿州设计院不仅具有管理过错，其提供监理服务也存在瑕疵。一审法院综合宿州设计院存在提供的监理服务人员无监理资质等违约行为，宿州设计院实际履行了监理事务，监理合同已履行终结及萧县鑫安公司默认贾成民履行监理职务，并许可其分包部分零星工程且给付其工程款等情形，酌定宿州设计院退还萧县鑫安公司监理费用32500元并无明显不妥。 综上所述，萧县鑫安公司、宿州设计院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34451元，由萧县鑫安车辆安全技术检测有限公司负担34106元，由宿州市建筑勘察设计院负担345元。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年六月二日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。