河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1621号上诉人(原审原告、反诉被告）：董培阁，男，1974年2月14日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：闫鸿志，河南未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市永兴置业有限公司，住所地原阳县新城区陈平路北段东侧阳光新城小区75#楼F。法定代表人：吴月，总经理。委托诉讼代理人:曹守安，河南兴原律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯海云，系该公司员工。原审被告（反诉被告）：新乡市天舜建筑劳务有限公司，住所地原阳县阳和街道办事处葛埠口村。法定代表人：别春亮，总经理。上诉人董培阁因与被上诉人新乡市永兴置业有限公司（以下简称永兴公司）、原审被告新乡市天舜建筑劳务有限公司（以下简称天舜公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2018）豫0725民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董培阁及其委托诉讼代理人闫鸿志，被上诉人永兴公司的委托诉讼代理人冯海云、曹守安到庭参加诉讼。原审被告天舜公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。董培阁上诉请求：撤销原判，改判永兴公司支付利息45270元，支付工程基础工价款305998元，赔偿损失28500元。事实与理由：1、拖欠工程款的利息应当分段计算。从2018年7月起至2018年10月，4个月拖欠的工程款1157922元，基础工程款305998元，损失28500元共计1492420元，年息4.35%,利息21640元。2018年10月支付950000元，剩余542420元，计算至今应当支付利息23630合计45270元。永兴公司应当支付。2、两栋楼的基础工程价款为612000元，摊入上诉人已完成的工程量，永兴公司应付基础工程款305998元。3、董培阁要求永兴公司赔偿损失28500元，是董培阁2018年5月租赁封丘县超越建筑设备租赁站的钢管工字钢，并于2018年5月27日拉到工地，永兴公司于2018年6月3日单方撕毁合同给董培阁造成的损失，永兴公司应当赔偿。永兴公司辩称，工程款利息永兴公司认为应按照一审认定的7万多，永兴公司仅认可经鉴定机关构鉴定数额。一审计算利息不准确，截止到18年12月5日，永兴公司共支付113万，鉴定数额为115万，中间差2万，一审判决120万，中间差7万，按合同约定支付时间是竣工后1个月，本案竣工验收时间是2019年12月5号，2020年1月5号是最后支付工程款时间，如存在拖欠，应从现在计算利息。双方合同约定，支付工程款只能支付到95%，应预留5%的质保金，工程竣工验收后两年才能支付，因此不存在支付利息问题。本案工程造价应按照鉴定结果计算为准。董培阁诉请的2.85万元赔偿款与永兴公司无关，永兴公司不应支付。天舜公司未出庭、未提交书面答辩意见。董培阁、天舜公司向一审法院起诉请求：1、要求永兴公司支付工程款2103300元；2、返还押金200000元；3、赔偿损失300000元，以上共计2603300元。2018年7月31日，董培阁、天舜公司将诉讼请求变更为：1、要求支付工程款2337000元；2、要求返还董培阁、天舜公司在施工现场所遗留的施工设施；3、要求返还押金200000元；4．要求支付违约金485000元。2019年12月9日，董培阁、天舜公司又将诉讼请求变更为：1、要求工程款250896元（鉴定的基数减去已经支付的，包括鉴定意见书上的争议部分要求法院裁决的2项数额）；2、要求支付利息25869元（1157922.87元为基数按照银行的年利率4.35％从2018年7月计算到2018年10月四个月利息为16789.8元；2018年11月达成协议，支付工程款949200元，还下欠208722元，208722元×4.35％=9079.4元）；3、要求支付基础工价408000元（该鉴定并没有鉴定我方的工程基础部分的工价，按合同约定的每平方米400元，大约1200平方）；4、要求支付鉴定费12000元；5、要求赔偿租赁费损失27000元。永兴公司反诉请求：判决董培阁、天舜公司支付超期工期、施工质量、安全防护、违章伟业等违约罚款；超用浪费材料；后期维护费；垃圾现场清理费；地下室外墙、止水带、后浇带等未完成施工费，共计123325.01元，并将上列款项从工程款总造价1157922.87元中扣除。一审法院认定事实：2018年3月，永兴公司与董培阁、天舜公司签订《阳光珑府项目工程大清包合同》，约定永兴公司将位于原阳县安泰街西、文源路南的阳光珑府11#、15#楼的土方、土建、安装、装饰工程以大清包模式承包给董培阁、天舜公司进行施工，合同约定的价款为：固定综合单价为400元／平方米（不含税价、乙方需提供真实有效合规的增值税专用发票，有关税金及税票提供详见附件五），暂定面积为12148㎡，暂定总价为4859200元。固定综合单价为双方经核算商议的结算依据，除经双方共同认可出具补充协议做出变更外，其他情况一律不予变更。天舜公司与永兴公司均在该合同上盖章予以确认，董培阁在合同上签名予以确认。2018年3月31日，董培阁向永兴公司缴纳信誉保证金200000元，永兴公司给董培阁出具收款收据一份，载明交款单位为董培阁，收款事由是11#、15#楼保证金。合同签订后，董培阁组织工人进场施工，2018年6月3日，永兴公司通知董培阁解除合同。2018年6月9日董培阁停止施工。2018年6月15日，永兴公司将包括200000元信誉保证金在内的330000元交至原阳县劳动监察大队，由董培阁通过劳动监察大队支付工人工资。庭审中，永兴公司又陆续支付董培阁工程款800000元。依据董培阁申请，经鉴定，双方均认可的工程量造价为1157922.87元，包括阳光珑府11#楼负一层至五层造价517015.98元、阳光珑府15#楼负一层至六层造价为640906.89元；双方争议部分工程造价其中阳光珑府11#楼负一层至三层模板拆除争议部分造价为13764.49元、阳光珑府15#楼负一层至六层模板拆除争议部分造价为28408.71元。董培阁支付鉴定费12000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，董培阁作为实际施工人虽没有建筑施工企业资质，但永兴公司对其施工的工程予以认可并已支付大部分工程款，故董培阁具有本案诉讼主体资格，其要求永兴公司支付剩余工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。经鉴定，确认董培阁永兴公司双方无异议的工程造价为1157922.87元。对于阳光珑府11#楼负一层至三层模板拆除争议部分造价为13764.49元及阳光珑府15#楼负一层至六层模板拆除争议部分造价为28408.71元，根据董培阁提供的证据并结合双方庭审陈述，一审法院确认该争议部分为董培阁已完成的工程量，综上，董培阁已完成的工程量总造价为1200096.07元（1157922.87元＋13764.49元＋28408.71元），扣除永兴公司已支付给董培阁、天舜公司的工程款1130000元（330000元＋800000元），剩余工程款70096.07元，永兴公司应支付给董培阁、天舜公司。因案涉工程董培阁永兴公司对工程价款一直未进行最终结算，故永兴公司应从董培阁、天舜公司起诉之日2018年7月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付剩余工程款70096.07元的利息至还清欠款之日止。关于董培阁缴纳给永兴公司的200000元信誉保证金的问题，合同约定信誉保证金在达到返还条件后一次性无息返还，现因董培阁、永兴公司双方已经对工程进行了大部分结算，基本达到返还条件，故永兴公司应一次性返还董培阁信誉保证金200000元。关于董培阁、天舜公司要求永兴公司支付基础工价408000元的诉讼请求，因董培阁未能提供任何证据予以证明，故对董培阁的该项诉讼请求，一审法院不予支持；关于董培阁要求永兴公司赔偿租赁费损失27000元的诉讼请求，因董培阁提供的证据不能证明所租赁的物品用于案涉工地，无法证明与本案的关联性，故对董培阁的该项损失请求，一审法院亦不予支持；关于永兴公司辩称阳光珑府11#楼负一层至三层模板及阳光珑府15#楼负一层至六层模板董培阁方未予拆除，该部分工价不应计算的问题，因永兴公司未能提供有力证据予以证明，故一审法院对该辩称不予支持；关于永兴公司提出反诉请求董培阁、天舜公司支付超期工期、施工质量、安全防护、违章伟业等违约罚款、超用浪费材料、后期维护费、垃圾现场清理费、地下室外墙、止水带、后浇带等未完成施工费共计123325.01元，因永兴公司未能提供有力证据予以证明，故一审法院对其反诉主张均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条之规定，一审判决：一、永兴公司于判决生效十五日内支付本诉董培阁、天舜公司工程款70096.07元，并从董培阁、天舜公司起诉之日2018年7月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付剩余工程款70096.07元的利息至还清欠款之日止；二、永兴置业有限公司于判决生效十五日内一次性返还董培阁信誉保证金200000元；三、驳回本诉董培阁、天舜公司的其他本诉请求；四、驳回永兴置业公司的所有反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11029元，由董培阁、天舜公司负担5327.1元，永兴公司负担5701.9元；反诉受理费1384元，由永兴公司负担；鉴定费12000元，由永兴公司负担。二审中，董培阁提交封丘县人民法院执行局（2019）豫0727执2323号结案通知书，用以证明董培阁租赁封丘县超越建筑设备租赁站的钢管工字钢，由于永兴公司单方撕毁合同给董培阁造成损失。永兴公司质证称，结案通知书与本案无关。永兴公司提交2019年12月5日“阳光珑府住宅小区11#楼、15#楼”竣工验收备案通知书,用以证明案涉工程竣工日期为2019年12月5日，付款时间就在竣工验收一个月以后计算，付款比例为95%。董培阁质证称，对该证据不予认可，工程款及利息应从解除合同的时间开始计算。本院认为，董培阁提交证据不能证明诉请，理由详见下文。永兴公司所提证据不能证明所辩，理由详见下文。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于本案基础工程款及利息的计算方式问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审中，董培阁作为案涉工程的实际施工人申请对董培阁施工的工程进行了司法鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见。董培阁上诉称，案涉工程的基础工程款应为612000元，该工程款数额是按照建筑面积每层510平方米乘以合同单价400元每平方米，再乘1.5倍，多出的单栋基础工程价款，案涉两栋楼的基础价款乘以2得出612000元价款。因董培阁完成了一半的工程量，故基础工程款为305998元，工程款利息应以305998元为基数分段计算。董培阁对上述所称工程款计算方式，不符合合同约定的计算方式及工程计量方式，不能推翻鉴定结论中关于工程款的计算方式，不能作为认定工程款的计算依据。经审查鉴定程序合法、结论客观真实，一审法院依据鉴定意见认定案涉工程的工程款并无不当，故董培阁上诉主张基础工程款应为612000元并以此为基数分段计算工程款及利息，本院不予支持。关于董培阁主张的建筑设备租赁损失，因董培阁未提交证据证明该建筑设备租赁的损失与案涉工程有关，鉴于永兴公司与董培阁签订合同为无效合同，双方虽名为解除合同，实为无效合同不存在解除的情形及相应违约责任的承担。现董培阁在二审提交的执行文书，故其该上诉主张，实际上是通过让永兴公司对其承担违约责任，正如上文所述，合同无效亦无违约责任存在的前提，因此，董培阁主张让永兴公司赔偿其租赁钢管损失等费用，本院不予支持。综上所述，董培阁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6997元，由董培阁负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年六月二十二日书记员  王 淼