广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终398号 上诉人(原审被告)：广西道纪投资有限公司。住所：广西壮族自治区凭祥市夏石镇新鸣村小屯科技楼。统一社会信用代码：914501003101474383。 法定代表人：周莉敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李艳哲，该公司总经理。 被上诉人(原审原告)：广西上龙旅游发展有限责任公司。住所：广西壮族自治区扶绥县新宁镇新华街101号。统一社会信用代码：9145142155226803XB。 法定代表人：李晓梅，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：罗小清，广西建邦律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邓丽莉，广西建邦律师事务所执业律师。 上诉人广西道纪投资有限公司(以下简称道纪投资公司）因与被上诉人广西上龙旅游发展有限责任公司（以下简称上龙旅游公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。2020年4月8日,道纪投资公司以需要重新调查取证为由申请本案延期审理，本院决定延期审理一个月。本案现已审理终结。 道纪投资公司上诉请求：依法撤销扶绥县人民法院（2019)桂1421民初811号民事判决书，改判不解除双方于2017年2月9日签订的《旅游项目合作开发经营协议》（以下简称《开发协议》）。事实和理由:一、一审判决规避双方诉争的上龙旅游公司违约在先导致道纪投资公司无法正常经营的事实，驳回道纪投资公司的诉讼请求，与在案证据证明的事实严重不符，属于严重的认定事实错误。1.一审判决认定双方诉争的展示厅拆除并未导致道纪投资公司合法权益受到损失和上龙旅游公司不属于严重违约，是错误的。实际上，双方签订的《开发协议》第五条第3款约定：“建设期后乙方应于每年1月30日前向甲方交纳上一年度的收益分成。”第七条第4款约定：“乙方逾期一个月不向甲方支付收益分成的，甲方向乙方进行催告；二个月不向甲方支付收益分成的，视为根本违约”。按双方约定道纪投资公司应该在2019年3月30日才构成根本违约，但上龙旅游公司在2019年3月14日就组织无任何拆迁资质的无业人员将还受合同约定保护的展示厅拆除，上龙旅游公司的行为属于根本违约行为。二、一审判决对上龙旅游公司提交的缺乏起码证据证明力的第六组证据予以采信，违反了基本的证据原则，导致认定事实严重错误。上龙旅游公司第6组证据是《关于洽谈扶绥甜蜜之光—笃邦小镇户外运动公园项目选址迁移及退出事宜的函》，该函是双方邀约洽谈函，并不具备法律效力，不能作为道纪投资公司根本违约的理由。上龙旅游公司提交的函系其一手炮制，道纪投资公司既没有在上面签字确认，也没有当庭认可，其证据的真实性、合法性、关联性均无从谈起，更加不能够证明案件事实。但是一审判决却予以采信，违反了我国《民事诉讼法》的基本的证据原则，导致认定事实严重错误。综上所述，双方争议项目为扶绥县政府招商引资项目，而上龙旅游公司数次违约在先，导致道纪投资公司无法正常建设项目。一审判决采信证据错误，认定事实错误，导致判决结果错误。请求二审依法改判支持道纪投资公司的上诉请求。 上龙旅游公司辩称：一审判决事实清楚，证据充分，道纪投资公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 上龙旅游公司向一审法院起诉请求：一、判决解除双方于2017年2月9日签订的《开发协议》；二、判令道纪投资公司向上龙旅游公司支付2018年度收益分成15万元（以后应按15万元／年的标准续计至本案判决生效之日止）；三、判令道纪投资公司立即将位于扶绥县公安后勤基地土地23.899亩及地上建构筑物（渔趣园皓月阁426平方米）、鱼塘水面约200亩、生态停车场和绿化等约15亩土地及地上建（构）筑物交还上龙旅游公司；四、判令道纪投资公司赔偿上龙旅游公司投入项目的资金损失153668.48元。 一审法院认定事实：2017年2月9日，上龙旅游公司为甲方和道纪投资公司为乙方签订《开发协议》。协议书约定，合作项目名为：“甜蜜之光”崇左扶绥甘蔗产业（核心）示范区“笃邦小镇”生态旅游户外运动公园；项目占地面积及范围以通过审定的总体规划划定的面积范围约1800亩为准，其中土地面积约1300亩，水域面积约500亩；双方合作期为20年，自2017年2月9日至2037年2月8日止。2017年2月9日至2018年2月8日为建设期。建设期内由乙方完成不低于5000万元的投资；甲方把租用的公安后勤墓地土地23.899亩及地上建构筑物、鱼塘水面约200亩、特色农产品展示厅、生态停车场和绿化等约15亩土地交由道纪投资公司自主经营，上龙旅游公司不参与经营和管理；建设期后，乙方每年提取营业额6％作为收益分成给甲方，如乙方当年按总营业额6％提成分配给甲方达不到15万元的，乙方应按15万元的保底收益分成给甲方，若乙方当年按总营业额6％提成分配给甲方超过15万元以上的，乙方按总营业额6％的收益分成给甲方；乙方负责后期投入资金运营及建设，建设期内甲方不向乙方收取收益分成。但建设期后乙方应于每年1月30日前向甲方交纳上一年度的收益分成；如乙方通过招拍挂等形式取得甲方交与乙方经营管理的土地、水面及地上建筑物，甲方不再收缴收益分成；甲方协助配合乙方办理土地使用手续及经营管理中需办理的各种证照手续；合作期内，甲方所租赁的土地合同期限内，除签订本协议之前甲方已支付租金外，其余租金由乙方支付；协议生效后，如一方违约，违约方应赔偿守约方受到的实际损失；乙方逾期一个月不向甲方支付收益分成的，甲方向乙方进行催告；二个月不向甲方支付收益分成的，视为根本违约，甲方有权收回所属甲方征用或租赁的土地及地上建筑物及构筑物，并解除本协议。 协议书签订后，上龙旅游公司依约将公安后勤基地土地23.899亩及地上建构筑物（渔趣园皓月阁426平方米）、鱼塘水面约200亩、特色农产品展示厅、生态停车场和绿化等约15亩土地交给道纪投资公司经营，并对上述场地进行提升改造、环境整治、配合政府拆迁等共投入资金160908.49元。2017年6月2日，项目取得扶绥县发展与改革局颁发的《基本建设投资项目登记备案证》，并说明涉及资质许可证的项目另行报有关部门审批。2017年11月16日，上龙旅游公司将道纪投资公司提交的《“甜蜜之光”崇左扶绥甘蔗产业（核心）示范区“笃邦小镇”生态旅游户外运动公园规划总平图》报送扶绥县住房和城乡建设局审定，该局于2017年11月29日向上龙旅游公司下发了《“甜蜜之光”崇左扶绥甘蔗产业（核心）示范区“笃邦小镇”生态旅游户外运动公园项目规划总平审查的复函》。复函称道纪投资公司提交的项目总平图拟选址存在占用一般农用地部分涉及占用基本农田，不在《扶绥县渠黎镇土地利用总体规划（2010-2020年）》允许建设区范围内。项目用地红线范围已占用规划青年产业园范围内等问题，建议项目业主和设计单位进一步与相关部门对接完善项目规划设计方案。完成设计成果后送审查后报县政府审批。2018年7月26日上龙旅游公司又将道纪投资公司提交的《扶绥甜蜜之光—“笃邦小镇”户外运动公园方案设计》等材料报送扶绥住建局，该局于2018年8月13日复函上龙旅游公司，明确告知上龙旅游公司报送的方案设计不在渠黎镇总体规划允许建设区范围内、占用基本农田、用地项目红线占用规划在先的青年产业园红线范围等问题。建议在开发建设扶绥甜蜜之光—“笃邦小镇”户外运动公园项目时应综合考虑各相关部门的意见和建议，项目用地选址要符合城镇总体规划建设要求，项目用地要在土地利用规划范围内并符合规划。上龙旅游公司于2018年8月21日将上述复函送交道纪投资公司。为继续履行合同，上龙旅游公司于2018年9月30日向道纪投资公司发送《关于“笃邦小镇”生态旅游户外公园项目选址调整协商函》。建议将项目选址往石埠乳业方向迁移，要求对方于2018年10月10日前书面回复是否同意，如不回复，则视为不同意另行选址方案。但道纪投资公司没有回复。2018年11月12日，扶绥住建局又向上龙旅游公司下发了《关于“甜蜜之光”崇左扶绥甘蔗产业（核心）示范区“笃邦小镇”生态旅游户外运动公园项目相关事宜的复函》。该复函明确说明，由于项目规划方案不符合法律规定，因此该局不能给予“笃邦小镇”户外运动公园项目做出规划许可。2018年11月19日上龙旅游公司将该批复通过电子邮件送达道纪投资公司。由于道纪投资公司提交的项目总平图及方案设计存在上述种种问题，修改后仍没有获得规划主管部门审批通过。同时，按照合作开发协议书的约定，道纪投资公司也没有在2019年1月30日前向上龙旅游公司支付2018年度收益分成15万元。为此，上龙旅游公司于2019年2月27日通过电子邮件发《请款函》，催促道纪投资公司及时支付，但道纪投资公司也没有支付。2019年3月12日，上龙旅游公司向道纪投资公司发出《关于拆除崇左市扶绥县甜蜜之光甘蔗产业核心示范区—游客接待中心的通知》，通知道纪投资公司于2019年3月14日前将游客接待中心内的物品搬离。 道纪投资公司当天回函提出补偿损失及其他要求，期限内也没有按照通知要求搬离物品。2019年3月18日，上龙旅游公司又向道纪投资公司发出《限期搬离通知》。通知其于4月18日前办理交接手续。道纪投资公司没有进行搬离。过后，由于甜蜜之光游客接待中心属于“大棚问题清理范围”，上龙旅游公司已将其进行拆除。同时，在履行合同过程中，由于用电户名没有办理变更登记，上龙旅游公司于2017年3月24日、2018年10月30日、11月14日通过转账代道纪投资公司支付用电产生的费用共3418.75元。 一审法院认为：上龙旅游公司和道纪投资公司签订的《开发协议》，是双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，上龙旅游公司已经按照合同的约定将财产交由道纪投资公司经营管理，并且配合道纪投资公司办理项目审批手续，履行了约定的义务。道纪投资公司在建设期后，没有按照约定向上龙旅游公司支付收益分成，并且在对方发函催促后至今也没有支付，符合协议书约定解除协议的情形；况且道纪投资公司在提交的项目方案设计没有通过审定的情况下，又没有同意上龙旅游公司建议将项目选址迁移，造成项目无法进行建设，致使双方合同的目的无法实现，上龙旅游公司要求解除合同符合合同的约定和法律的规定，理由成立，一审法院予以支持。合同解除后，道纪投资公司没有正当的理由继续占用上龙旅游公司的财产进行经营管理，其应当及时交还对方的财产。上龙旅游公司要求道纪投资公司交还财产证据充分，理由成立，予以支持。同时，按照合作开发协议的约定，道纪投资公司有义务向上龙旅游公司支付利益分成，但其至今没有支付，其应当承担相应的过错责任，上龙旅游公司要求其支付利益分成，符合合同的约定，予以支持。 至于上龙旅游公司要求道纪投资公司赔偿投入项目的资金损失问题。由于不是合同约定由其需要的投入，而且合同解除后，上龙旅游公司也可以继续使用。因此，上龙旅游公司该主张证据不足，理由不成立，不予支持。但其代付的用电费用应由道纪投资公司返还。道纪投资公司辩称上龙旅游公司违约在先，因没有充分的证据证实，理由不成立，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十四条第（二）、（三）、（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除上龙旅游公司和道纪投资公司于2017年2月9日签订的《开发协议》；二、道纪投资公司在判决生效后十日内向上龙旅游公司支付2018年度收益分成15万元（以后应按15万元／年的标准计算，自2019年2月10日起，计至本案判决生效之日止）；三、道纪投资公司在判决生效后十日内向上龙旅游公司支付代付用电费用3418.75元；四、道纪投资公司在判决生效后六十日内将位于扶绥县公安后勤基地土地23．899亩及地上建构筑物（渔趣园皓月阁426平方米）、鱼塘水面约200亩、生态停车场和绿化等约15亩土地及地上建（构）筑物交还上龙旅游公司；五、驳回上龙旅游公司的其他诉讼请求。案件受理费5964元；由上龙旅游公司负担2900元，由道纪投资公司负担3064元。 二审中，当事人没有提交新证据。道纪投资公司认为上龙旅游公司一审提供的证据6即《关于洽谈扶绥甜蜜之光—“笃邦小镇”户外运动公园项目选址迁移及退出事实的函》（扶上龙函[2018]56号）附件2《中共扶绥县委员会常委会会议纪要》（十三届第44号）是伪造的。上龙旅游公司对一审认定的事实无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，道纪投资公司主张《中共扶绥县委员会常委会会议纪要》（十三届第44号）是伪造的，但未能举证证明，应承担举证不利的后果。且经查阅一审材料，道纪投资公司对上龙旅游公司提供的该份证据没有异议。因此，道纪投资公司对该事实的异议，本院不予采信。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，道纪投资公司申请本案延期审理后，并未在本院延期审理的一个月内提供新证据。 本院认为，上龙旅游公司和道纪投资公司签订的《开发协议》，合法有效。协议签订后，上龙旅游公司已经按照合同的约定将财产交由道纪投资公司经营管理，并且配合道纪投资公司办理项目审批手续，履行了约定的义务。但道纪投资公司提交的项目方案设计没有通过审定，其又不同意上龙旅游公司建议将项目选址迁移，造成项目无法进行建设，致使双方合同的目的无法实现，且道纪投资公司在建设期后，没有按照约定向上龙旅游公司支付收益分成，符合协议书约定解除协议的情形。一审据此判决解除双方签订的《开发协议》，有事实和法律依据，本院予以支持。一审中，道纪投资公司对上龙旅游公司提供的证据6即《关于洽谈扶绥甜蜜之光—“笃邦小镇”户外运动公园项目选址迁移及退出事实的函》没有异议，二审中，道纪投资公司主张其并未认可该证据，与一审庭审笔录不符，本院不予采纳。道纪投资公司上诉主张上龙旅游公司数次违约在先，故不应解除《开发协议》，但未能提供证据证实，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同解除后，道纪投资公司无权继续占用上龙旅游公司的财产进行经营管理，故其应将所取得的财产返还给上龙旅游公司。同时，道纪投资公司应根据合同约定，在建设期后于每年1月30日前向上龙旅游公司支付每年利益分成款15万元，直至合同解除判决生效之日止。在履行合同过程中，由于用电户名没有办理变更登记，上龙旅游公司先后3次通过转账方式代道纪投资公司支付电费3418.75元，该费用应由道纪投资公司支付，故其应向上龙旅游公司支付该款。 综上所述，道纪投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5964元，由广西道纪投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年六月十一日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞