江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1127刑初200号公诉机关江西省余干县人民检察院。被告人张誌禧，男，1987年8月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住云霄县。2014年6月30日被告人张誌禧因犯窝藏罪，被河北省邯郸市大名县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年11月12日被羁押在福建省云霄县看守所，2019年11月14日被余干县公安局刑事拘留；同年12月19日经余干县人民检察院批准逮捕，于次日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。辩护人汤少彬，上海锦天城（福州）律师事务所律师。被告人雷水乐，女，1981年8月28日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所征旭江西省上饶市余干县，住余干县。2017年12月11日被告人雷水乐因犯妨害信用卡管理罪被鹰潭市月湖区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月29日被余干县公安局取保候审，2020年2月20日被余干县人民检察院重新取保候审。因为疫情影响于2020年5月26日经本院决定继续取保候审；2020年6月17日经本院变更强制措施决定逮捕，2020年6月18日由余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。辩护人彭定清，江西干越律师事务所律师。江西省余干县人民检察院以余检一部刑诉（2020）152号起诉书指控被告人张誌禧犯销售伪劣产品罪、雷水乐犯非法经营罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院受案审查后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。余干县人民检察院指派检察员陈明文出庭支持公诉，被告人张誌禧及其辩护人汤少彬、被告人雷水乐及其辩护人彭定清到庭参加诉讼。本案于2020年5月26日因为新型冠状病毒肺炎疫情影响而中止审理，2020年6月15日恢复审理。现已审理终结。江西省余干县人民检察院指控：2019年8月5日，被告人张誌禧接到一个陌生男子的电话，叫其帮忙运送假烟，并承诺每次付给张誌禧5000元酬劳，张誌禧同意了。之后陌生男子发给张誌禧一个微信定位，张誌禧根据微信定位找到陌生男子。二人碰面后，陌生男子叫张誌禧在原地等待，然后陌生男子驾驶张誌禧的闽Ｅ×××××黑色汉兰达ＳＵＶ轿车去装货。大概半个小时后，陌生男子装好了24纸箱假烟返回，叫张誌禧把货送到余干县，并告知了收货人联系电话，同时叮嘱张誌禧要在晚上送货。张誌禧于2019年8月6日清晨6时30分许到达鹰潭市余江县，并在余江县金怡国际大酒店1409号房休息至晚上21时许，之后又出发赶往余干。到达余干后，张誌禧先联系陌生男子，询问详细的收货地址，陌生男子叫张誌禧拨打收货人的电话。于是张誌禧就拨打了雷水乐的电话并互加了微信，雷水乐发给张誌禧一个微信定位后，张誌禧根据定位导航，于当晚22时许到达余干县鹭鸶××乡前徐村委会前徐村小组徐某1家附近。到达目的地后，张誌禧就联系雷水乐来接货。不久雷水乐赶到现场，引导张誌禧将车停在其赣Ｅ×××××白色凯迪拉克车旁边。正当二人准备卸货时，被尾随而至的烟草稽查人员查获。当场在张誌禧驾驶的闽Ｅ×××××黑色汉兰达ＳＵＶ轿车上查获香烟：利群（新版）251条、利群（软红长嘴）148条、牡丹（软）400条、芙蓉王（硬）200条、荷花（钻石）25条、中华（硬）100条、南京（炫赫门）100条等七个品种，共计1224条卷烟，该批卷烟经鉴定均为假冒伪劣香烟，价值219392.5元。另外，执法人员在徐某1家中查获雷水乐未销售的卷烟：利群（新版）250条，该批卷烟经鉴定均为假冒伪劣香烟，价值33815元。2019年11月12日，被告人张誌禧在得知被余干县公安局网上追逃后，主动向云霄县公安局禁毒大队投案，并如实供述了自己的罪行。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1.户籍证明、人员基本信息、刑事判决书、归案情况说明、到案经过、临时收押证明、证据先行登记保存通知书、涉案车辆照片及查获假烟现场等书证；2.证人徐某1、徐某2等人的证言：3.被告人张誌禧、雷水乐的供述和辩解；4.鉴定意见；5.张誌禧、雷水乐等人的辨认笔录；6.视听资料等证据。公诉机关认为，被告人张誌禧帮助他人销售假冒伪劣卷烟，销售金额在20万元以上不满50万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。同时，被告人张誌禧在犯罪中起辅助作用，系从犯，并具有自首、认罪认罚等法定、酌定量刑情节。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十七条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《人民法院量刑指导意见》之规定，建议判处张誌禧有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。被告人雷水乐非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法惩处。被告人张誌禧对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并认罪认罚。张誌禧的辩护人汤少彬对起诉书指控的罪名无异议，并提出如下辩护意见：1.张誌禧运输的假烟为1224条，价值不超过21.93925万元；2.张誌禧系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；3.张誌禧的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；4.张誌禧具有投案自首情节，可以从轻或者减轻处罚；5.张誌禧犯罪动机和目的是维持家庭基本生活开支，张誌禧夫妻均为失业人员，家庭生活比较困难，此次帮忙运输假烟是为了家庭生计，其主观恶性相对较小，社会危害性小；6.建议在有期徒刑2年以内对张誌禧进行量刑，对张誌禧判处不超过1年6个月的有期徒刑，又因为张誌禧在本案中尚未获得任何收益，建议对被告人张誌禧的罚金不超过2万元。被告人雷水乐对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，请求予以从轻处罚。雷水乐的辩护人彭定清提出如下辩护意见：1.公诉机关指控雷水乐犯非法经营罪错误。第一、非法经营罪侵害的法益是国家专营、专卖许可制度，非法经营罪的对象是专营品、专卖品，雷水乐经营的是假冒且伪劣卷烟，假冒且伪劣卷烟不可能成为专营、专卖品。第二、从涉案货物定价方面来说，根据假烟的司法解释，在非法经营案件中，对于查扣的卷烟，其定价的方法首先是销售价，尔后是购进价，最后是烟草行政主管部门出具的价格。在本案中，被告人雷水乐购进时明知是假烟，运输人张志禧也知道是假烟，这说明买者、卖者均知道是假烟。这种知假买假的情况下，被告人雷水乐购进这些假烟的价格不可能和正品卷烟的价格一样或接近，而公诉机关却以正品卷烟的价格，认定本案的非法经营额，这种做法显然背离了司法解释的明确规定。故此本案查明的事实是购进价肯定低于正品卷烟价格，但没有查明明确的购进价格，本案或定性为非法经营，以非法经营罪对被告人雷水乐予以处罚，则无法查明雷水乐的非法经营额。2.被告人雷水乐的行为依法应定性为销售假冒注册商标的商品罪。第一、在销售假冒注册商标的商品罪中，其计价方法的顺序是：实际销售价、标价或销售平均价、市场中间价。第二、在销售伪劣产品罪，其计价方法的顺序是：销售价、烟草部门出具的零售价。同样，被告人雷水乐没有自己的门店，其一次购进这样较大数量的假烟，其销售方式一般是批发给零售商。而零售商在购进时，也往往知道是假烟，故此其销售价也肯定低于正品卷烟的价格。若本案定性为销售伪劣产品罪，同样无法正确认定其销售额。第三、比较销售假冒注册商标的商品罪及销售伪劣产品罪的轻重，若认定涉案金额为二十五万元许，根据最高院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，销售假冒注册商标的商品罪重于销售伪劣产品罪，根据假烟司法解释的规定，依法应定性为销售假冒注册商标的商品罪。3.被告人雷水乐的行为属犯罪预备。销售假冒注册商标的商品罪的实行行为为销售假冒注册商标的商品。同时，由于销售假冒注册商标的商品罪的客观方面不包括生产行为，故在销售假冒注册商标的商品罪中，其行为链条一般为先行购进，尔后加价出售。因此，购进行为的完成为销售假冒注册商标的商品罪的实行行为的起点。在此之前的为购进作准备的行为属于为犯罪准备条件之行为。具体到本案，依据公诉机关的指控，被告人雷水乐在准备接收假烟交付时即被予以查获，交付并没有完成，也就是被告人雷水乐的购进行为尚未完成，仍处于为犯罪准备条件的阶段，尚未着手犯罪的实行行为。故此，本案未得逞属于着手犯罪之前的未得逞，依法应认定为犯罪预备。4.对被告人雷水乐依法应适用缓刑。第一、从刑度条件而言，由于本案定性为销售假冒注册商标的商品罪，且属犯罪预备，故其宣告刑可在三年以下，符合适用缓刑的刑度条件。第二、从实质条件而言，被告人属犯罪预备，属犯罪情节较轻，且如实供述自己的犯罪事实，同意缴纳罚金，具有一定悔罪表现，符合适用缓刑的实质条件。第三、从适用缓刑的优先对象而言，根据刑法的规定，未成年人、怀孕的妇女、75周岁老年人属适用缓刑的优先对象，本案被告人雷水乐属怀孕的妇女，属适用缓刑的优先对象。经审理查明：2019年8月5日，被告人张誌禧驾驶闽Ｅ×××××黑色汉兰达ＳＵＶ轿车装有24纸箱假烟送到余干县。张誌禧于2019年8月6日清晨6时30分许到达鹰潭市余江县，并在余江县金怡国际大酒店1409号房休息至晚上21时许，之后又出发赶往余干。到达余干县后，张誌禧拨打了雷水乐的电话并互加了微信，雷水乐发给张誌禧一个微信定位后，张誌禧根据定位导航，于当晚22时许到达余干县鹭鸶××乡前徐村委会前徐村小组徐某1家附近。到达目的地后，张誌禧就联系雷水乐来接货。不久雷水乐赶到现场，引导张誌禧将车停在其赣Ｅ×××××白色凯迪拉克车旁边。正当二人准备卸货时，被尾随而至的烟草稽查人员查获。当场在张誌禧驾驶的闽Ｅ×××××黑色汉兰达ＳＵＶ轿车上查获香烟：利群（新版）251条、利群（软红长嘴）148条、牡丹（软）400条、芙蓉王（硬）200条、荷花（钻石）25条、中华（硬）100条、南京（炫赫门）100条等七个品种，共计1224条卷烟，该批卷烟经鉴定均为假冒且伪劣香烟，价值219392.5元。另外，执法人员在徐某1家中查获雷水乐未销售的卷烟：利群（新版）250条，该批卷烟经鉴定均为假冒且伪劣香烟，价值33815元。2019年11月12日，被告人张誌禧在得知被余干县公安局网上追逃后，主动向云霄县公安局禁毒大队投案，并如实供述了自己的罪行。被告人雷水乐到案后，于2019年11月19日如实供述了自己的罪行。上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：（一）被告人的供述与辩解1、被告人张誌禧的供述与辩解：2019年11月12日供述，我叫张誌禧，男，1987年08月30日出生，汉族，初毒文化，户籍所在地福建省云霄县，联系电话153××××4872。我因涉嫌侵犯知识产权案，被江西省余干县公安局网上追逃，今天（2019年11月12日）我主动过来你们公安机关（云霄县公安局禁毒大队）投案。2019年11月14日供述，2013年9月15日，我帮助张万能（因销售伪劣产品被通缉）脱逃，被邯郸市大名县法院判有期徒刑十个月。2019年11月12日，我为何到云霄县公安局禁毒大队投案自首？我于2019年8月6日运送一批违法卷烟到余干县被查获了，后面我就被余干县公安局列为网上刑拘在逃，所以我才到云霄县公安局禁毒大队投案自首。因我在家一直驾驶我妻子廖小丽名下的黑色汉兰达ＳＵＶ（闽Ｅ×××××）轿车从事拉客的生意，然在2019年8月5日有一个三十岁左右的云霄县男子打电话给我，对方称要我帮其拉一批货，当时他还通过微信发了一个定位给我，于是我按照他给我的微信位置赶往目的地，到达地点后我就见到了要我拉货的男子。我与他见面后就和他谈运费的事，他就回答说一趟5000元，我没多想就同意了，随后他就驾驶我的黑色汉兰达轿车去装货，我当时没有跟他一起去，因为他不同意，怕我知道他的存货仓库，且我也知道他去装什么货（意指假烟），因为我家云霄县大部分都是从事假烟生意的，后面我就在微信定位地点等他。大概过了半个小时，他就驾我的车子开过来了，且车里面都是装满纸箱子包装的货，接着他就口头告知我一个送货地址（江西省上饶市余干县）及一个收货人的手机号码，该人收货信息当时我都记在手机上了，并且他还说我这趟运费要等我将货送到目的地返回的时候才给我，我也同意了。然后我就按照他说的地址开始用手机导航，我于2019年8月6日早上到达鹰潭市余江县并在当地金怡大酒店休息了一段时间，由于我在云霄县接货时那个装货男子有交代过，让我不要白天将货送过去，因为收货人到时候不会接货，所以我就在金怡酒店休息到晚上再将货送过去。直至当天晚上10点左右我驾车通过县道赶往余干县，到达余干县后我首先联系云霄县男子装货人，并告知我已经将货送到了余干县，问其具体位置在哪里，他回答说让我打他当时给我手机号码，接着我就打收货人的电话，打通过后对方要我加其微信到时他会将微信定位发给我，微信号就是我与他通话的手机号，于是我就加了，没过多久他就发了个微信定位给我，然后我就按照导航开车过去，当我到达导航位置的时候就有一名女子在那里等我，并且她旁边还有一辆白色凯迪拉克轿车停在那里，我就将车子紧挨着白色凯迪拉克停下来。没停一会我就看到后面有车过来，于是我就弃车逃跑了，直到2019年11月12日我才到云霄县公安局禁毒大队投案自首，事情经过就是这样的。2019年8月5日叫我用黑色汉兰达轿车装货的男子，他的具体姓名我不知道，我只知道他是我老家云霄县那边人，其它的我不清楚，至于他的手机号码我都存在当时使用的手机上，但那个手机已经被我丢掉了，且他的手机号码我也记不清楚。我当时与云霞县装货男子联系所使用的手机号码是多少？我记不起来了，都被我丢掉了，且那个手机号码不是用我本人身份证进行登记的，我也不知道是用谁的身份证登记的。我是否知道2019年8月5日我从云霄县驾驶黑色汉兰达轿车（闽Ｅ×××××）运送至余干县的货是什么东西吗？知道，虽然当时云霄县用我车装货的男子没有跟我说是什么东西，但是知道他装的都是假烟，因为云霄县大部分都是从事假烟生意的，且当时云霄县男子不让我我去装货地点及我看到装在我车上的纸箱子很明显都是假烟。再加上他还让我送货到余干县不能在白天进行交易，一定要在晚上进行交易，所以我更加确定我运送至余干县的货是假烟。在余干县接收假烟的女子我认识她，如果有她的照片我可以认出来，但是我不知道她的具体姓名及其它身份信息。我与收货人是怎么联系的？我是通过云霄县男子给我收货人手机号码才与其取得联系的，我于2019年8月6日晚上到达余干县时还与收货人通过电话，并且还相互加了微信，但是我当时所使用的手机及手机号码都被我丢掉了，所以现在我也记不清楚了。我在云霄县送货到余干县的时候，云霄县男子（意指装货人）有跟我说，我的车上一共装有24箱货，但是有哪些品种及货值多少我不知道，因为我没看过，也没有谁告诉过我。我当时的运费是5000元，运费要在我将货送至余干县返回云霄县由云霄县男子装货人进行支付，但是至今我都没有收到运费。且2019年8月6日事发后我回家有找过云霄县男子装货人，向其索要5000元运费，但是他说我送的货都没有了，所以当时他没有给我运费。2019年8月6日我运送的货被查获后，大概在20多天前，余干县收货人有打电话告知我，让我到余干县公安局投案自首，因为她说她已经取保候审出来了，如果我到余干县来她会帮我，但是我没有同意。直到来投案自首的前几天我又接到一个男子电话，对方称要我到余干县投案自首，我还是没有同意，于是我于2019年11月12日在云霄县公安局禁毒大队投案自首。我还帮人运输过一次假烟。在2018年11月份左右，有一云霄县男子要我帮其拉一批货（意指假烟）到余干县，于是他用微信发了一个装货定位给我，于是我按照他给我的微信位置驾驶我自己的银灰色东南轿车赶往目的地，到达地点后我与他谈运费的事，他就回答说一趟5000元，并且他还说我这趟运费要等我将货送到目的地返回的时候才给我我同意了，随后他就驾驶我的银灰色东南轿车去装货，我当时没有跟他一起去，怕我知道他的存货仓库，我就在微信定位地点等他。大概过了一段时间，他就驾我的车子开过来了，且车里面都是装有纸箱子包装的货，接着他就口头告知我一个送货地址（江西省上饶市余干县）及一个收货人的手机号码，于是我就将货按照他给的地址送过去了，当我快到达余干县高速路口的时我就打当时云霄县男子给我的收货人手机号码，我说我快到了，然后他就说他会在余干县高速路口等我。当我下高速时我就看到一个驾驶白色凯迪拉克的女子在高速路口等我，与她简单交流过后，她说要驾驶我的车子将货送走并存放起来，要我在高速路口等她，并且她的白色凯迪拉克轿车就停放在高速路口，等她送完货再将她自己的车开走，我没多想就同意了。没过多久她驾驶我的车子回到了余干县高速路口，我们交换完车子我们就各自离开了，当我回到云霄县时我就联系了云霄县装货男子，向其索要5000元运费，当时他就支付了我5000元现金，在此之后就没有联系了。2018年11月份要我送货至余干县的云霄县装货男子的身份信息，具体身份信息我不知道，他的手机号码之类的我都不记得，因时间太长了，且当时使用的手机及手机卡都不见了。我只知道他是云霄县人，大概30岁左右的男子。2018年11月份我运送了具体多少货我不知道，比2019年8月5日运送的那一批要少一点，货值我也不清楚。我于2018年11月份与2019年8月6日运送至余干县的两批货，接货的都是同一个人，因为我两次送货我都看到她驾驶一辆白色凯迪拉克轿车，且两次接货的人都是同一个人。经出示《鉴定意见通知书》，这是我于2019年8月6日运送至余干县被查获的假烟鉴定报告，经鉴定该批违法卷烟为假冒伪劣卷烟，鉴定价格为253207.50元，我看清楚了，并收到了鉴定意见通知书。2019年11月15日供述，除了上次我说的在2013年9月15日因帮助张万能脱逃，被判处有期徒刑十个月。还有就是在2010年2月4日，因涉嫌非法经营罪被福建省南安市公安局经侦大队抓获，并判有期徒刑。被告人张誌禧指认了其运输假烟驾驶的黑色汉兰达ＳＵＶ车牌为闽Ｅ×××××现场照片，我看清楚了，此车就是当天我驾驶运送违法卷烟的车辆。经出示（2019年8月6日在余干县被查获的所有违法卷烟现场照片），照片上的违法卷烟是我运送的，我看清楚了。经出示（2019年8月6日我运送违法卷烟到余干县时，接货人停放在接货地点的白色凯迪拉克轿车赣Ｅ×××××照片），该白色凯迪拉克轿车，就是当天接货人停放在接货地点的车辆。经出示（我于2019年8月6日运送至余干县被查获的违法卷烟鉴别检验报告、涉案卷烟价格认定意见书、涉案卷烟申请价格认定委托书及价格认定明细表），经鉴定该批被查获的违法卷烟为假冒伪劣卷烟，价格认定总金额为253207.5元。我看清楚了，我没有异议。2019年12月20日供述，我于2019年8月6日驾驶黑色汉兰达（闽Ｅ×××××）运送至余干县车货（意指假烟），都是给当天在余干县接货的女子一个人的，没有其他接货他人。上一次我提到2018年11月期间，你还运送过一批假烟到余干县，且当时接货的人均为2019年8月6日余干县露鹭鸶港乡接货的女子，确实属实，因为两次我送货到余干县，接货人的白色凯迪拉克轿车赣Ｅ×××××都在场。2019年11月14日张誌禧辨认出2019年8月6日在余干县接收假烟的女子就是雷水乐。2、被告人雷水乐的供述：2019年9月29日供述，2016年10月7日我因涉嫌妨害信用卡管理罪，被判处有期徒刑6个月。因为我于2019年8月7日进购了一批假烟的事被余干县公安局刑拘在逃，今天在余干县毛溪余家被公安机关给抓获的。我在2018年11月左右，我被人拉近了一个微信群，具体微信名称我记不清楚了，当我进入该微信群时我才发现，其微信群内有人在里面销售假烟，由于当时我经济比较紧张，所以我就咨询微信上销售假烟的人，经过简单交流，微信上销售假烟的人就另外添加了我的微信，他的微信名好像是“ｚｚｚａ666”，然后他就问我要不要做假烟生意，由于是第一次，我就说我不太懂，接着他说做假烟生意利润可观，所以我就让抛发一点货过来试一试，当时没有说具体发多少货。直至四五天过后，销售假烟的在微信上向我要发货地址，然后我就给了一个地址（余干县毛溪余家附近的砂场）给他，接着他让我到目的地等他，于是我骑着三轮电动车赶到约定地点，没过多久我就看着一个四十多岁的男子同样骑着一辆三轮电动车向我的方向驶来，经过简单与其交流，我就确定他就是我微信上销售假烟的人。随后他就从车上将两个纸箱子搬下来，并跟我说箱子里面装的都是假烟，一箱是利群（新版）卷烟，有50条卷烟，另一箱只有装了一半中华（硬）卷烟，有25条卷烟，共计两个品种，75条卷烟。当他把烟搬完后，他就对我说一箱利群（新版）要2200元，还没等他说中华卷烟的价格时，我就说中华卷烟的货款要等我销售完了再说，他当时也同意了，随后我就支付了2200元现金给他，接着我们就各自离开了。没过几天，我就将进购来的25条硬中华卷烟驾驶白色凯迪拉克赣Ｅ×××××轿车，拿到余干县瑞洪镇圆盘的母婴店进行销售，当时我并没有收对方的货款，因为我与母婴店老板说好先试一试，我说好的，可是四五天过后，母婴店老板说我给他的卷烟品质不好，叫我拿回去，于是我就驾车到他那里拿回来，刚好我将卷烟搬上轿车时，就有余干县烟草专卖局的人来查，所以我就很快离开，并将假卷烟带回家中。该批违法卷烟我一直存放在我公公徐某1的家中，直至2019年8月初，上述微信上卖假烟的男子再次发微信给我，问我上次进购的假烟卖的怎么样，我说利群卷烟没有卖出去，存放的时间太长都发霉了，其中的25条硬中华卷烟都被我卖给村里办喜事及附近村民了，所以我要求退货，但是对方不同意，说是只能换货，且如果要换的话，必须要加货才可以换，于是加上换的那一箱总共要了五箱货，且都是利群（新版）。然后我们还是约定在原先交易的地方（余干县毛溪余家附近的砂场），几天过后，我们还是和上次一样，都是骑着三轮电动车到目的地，我们见面后就将货搬到各自车上，我并当场支付了12000多元现金给他，随后就各自离开了。四五天过后，我存放在我公公徐某1的家中的违法卷烟被余干县烟草专卖局执法人员给查获了，当时我还在自己家中休息，我是后面才知道的被查一事的，事情经过就是这样的。是谁将车牌为闽Ｅ×××××的黑色汉兰达开到我公公徐某1家的，我不知道。黑色汉兰达车中的牡丹（软）400条、利群（新版）251条、芙蓉王200条、砖石（荷花）25条、中华（硬）100条、南京（炫赫门）100条、利群（软红长嘴）148条，共计1224条，七个品种违法卷烟及在我公公徐某1家中的房间内查获的250条利群违法卷烟是谁的？黑色汉兰达车中的卷烟我不知道是谁的，但是在我公公徐某1家中的房间内查获的250条利群卷烟，是我进购并存放在其家中的。黑色汉兰达车中的违法卷烟是谁进购的，我不知道。这是鉴别检验报告（出示鉴别检验报告），该鉴别检验报告是2019年8月在我公公家中查获违法卷烟的报告，经鉴定该批被查获的卷烟均为假冒伪劣卷烟，我知道了。我没有烟草专卖零售许可证，我知道这批卷烟是假的，经营假烟是违法的。2019年11月19日供述，我今天主动来余干县公安局是想将上次的事情（意指购进假烟）说清楚。2019年8月6日被余干县烟草专卖局，在停放至鹭鸶××乡前徐村徐某1家中的黑色汉兰达轿车上查获的违法卷烟是我购进的，那是我从福建那边购进的。2018年11月份左右，我被人拉进一个微信群，群里的一个男子就找我私聊，他和我说反正你在家也没事，问我要不要弄点假烟销售。因为他对我说我原先不也从事过奶粉方面的销售吗，说什么我身边的资源比较多，如果从事销售假烟生意应该不错，所以我没有多想就同意了。接着我就让他发点样品过来，他回答我说好的。最后他还说等我收到样品烟如果觉得不错，再谈假烟价格问题及货款的问题。然后我们就结束了聊天，其并让我等他消息。大概过了一个星期左右，我接到了快递电话，说我的快递到了要我去取。于是我就让送快递的将货送到余干县，快递员说好的。然后我就驾驶家中的三轮电动车赶往接货地点（余干县），当我到达接货地点时那个快递员就已经在接货点等我。但是那个销售给我假烟的男子并没有在场，可当我接过快递员三轮车上假烟的时候，我才知道销售给我假烟的男子邮寄了五件假利群卷烟（每件50条）过来。当时我也没有多想，接过货我就骑车回家了。没过几天我就将购进的假烟样品当中的一件，拿到余干县瑞洪镇圆盘一个卖母婴奶粉店进行销售，并告知奶粉点店老板如果销售不出去再通知我，他说好的。可没过几天，奶粉店的老板打电话说，我放在他那里的假烟销售不出去，且有顾客反映假烟的质量不好。所以我要将送至奶粉店的一件假烟拿回家了，随即我就联系销售假烟给我的男子，但是我一直联系不上他。直至五六个月过后，销售假烟给我的男子突然联系我，问我找他有什么事。我就说上次购进的假烟样品质量不行，我要退货。他也同意。接着他又说他那里来了一批质量好的利群假烟，问我需不需要。我就让他邮寄一条样品过来再说，他说好的。没过几天，又和上次接货方式一样，我收到一个快递信息要我去快递公司取货，我还是让快递员送到余干县，接着我就去目的地去货。此次销售假烟给我的男子还是不在场，我在接过快递员送过来的样品假烟就回家了。当我拆开样品假烟感觉这次的假烟比上次的好多了，于是我就让销售假烟的男子送些类似的利群、中华假烟过来，并且让他看市场行情发货过来。他还问我芙蓉王需不需要，我说芙蓉王在余干县不好销售。但是他让我试一试看，销售不出去再说，我说好的。然后他就说这次的利群进价为55元每条、中华（硬）180元每条，至于其它的假烟要我看着市场行情给就行，此次的货他说会安排好的，让我在家等消息就行。我没多想就同意了。后面我还问他上次邮寄过来的五件利群假烟怎么办，他说等这次货到了要我将那五件货给送货人带还给他就行，我说可以。然在2019年8月6日早上，我就接到销售假烟给我的男子电话，他说货已经到江西省鹰潭市了问我要在哪里接货。可由于当时是白天不好交易，于是我就说等晚上再将货送过来。他说好的。直到当天晚上9点左右，我又接到自称是送货人的电话，其称货已经送到余干县中医院附近了，问我送货地址是哪里。接着我们就互相加了一个微信，我就发了一个我公公徐某1家的微信定位给他，并告知他按照这个微信定位走就行，到了再联系我，我就在附近看打麻将。大概在当天晚上10左右，送货人说他到了送货点，一要我过去接货，当我赶到我公公徐某1家时就看到一辆黑色轿车停放在附近，经过简单和送货人交流，我就指挥其将车开进我公公徐某1家中，此时我就看到送货车后方有车跟进来，随即我就让送货快走，但是已经来不及了，接着我和送货人一起逃离了现场，事情经过就这样。我于2018年11月份与2019年8月6日两次购进的卷烟都是假烟。2018年11月份与2019年8月6日销售假烟给我的男子，我不认识，也不知道他的真实身份信息。我知道他是福建那边人，因原先我在福建打过工，且我们还相互加了微信通过微信语音我确定他是福建口音。至于他的微信账号之类的我也记不清楚了，因我当时与他联系的手机及手机卡都被我丢掉了，且当时所使用的手机卡不是用我本人的身份证进行注册登记的，是我从网上买的，手机号码我也记不清来。两次送利群样品假烟到余干县毛溪余家附近砂场的快递员，他们不是同一个人，但是他们我都不认识，且他们都是余干县本地男子，均在40岁左右。我于2019年8月6日购进的假烟具体哪些品种及数量，我也不清楚，因为当时我要购进假烟时，就说了一个大概，利群要10多箱、中华l箱、芙蓉王l箱，其它的我就让销售假烟给我的男子看着办。货款具体多少不知道，因为当时我和销售假烟给我的男子说好了，等货到了根据货的多少再结算，结算好后将货款给送货人就行，但是正准备进行交接货时就被余干县烟草专卖局给查获了，所以我也不知道货款是多少，且货款至今也没有支付给送货人。我没有烟草零售许可证件及相关证件。出示（鉴定意见通知书），该意见书是对2019年8月6月在我公公徐某1家中查获的违法卷烟鉴定结果，经鉴定该批违法卷烟为假冒伪劣卷烟，鉴定价格为253207.5元。我收到了鉴定意见通知书，且看清楚了，没有异议。2020年1月6日供述，2018年11月我当时购进假烟的情况，上一次我都说了，至于向谁购进的我就不清楚了，因为我并不认识他，且当时与他的联系所使用的手机都被我丢掉了，然后发货人也是通过一个送快递的送给我的，我接货的地点就在余干县。2019年8月6日驾驶黑色汉兰达（闽Ｅ×××××）送货到我公公徐某1家中的男子，我认识，我们就是当天才开始认识，也是第一次与该男子见面。2018年11月份我没有驾驶白色凯迪拉克赣Ｅ×××××轿车，去余干县高速路口接过人或者车辆。2019年8月6日被查获的违法卷烟是我购买的，就我一个人去接的货。我丈夫徐某2不知道我贩卖假烟一事，我就记得在事发一个月前我向他提出，我欲想贩卖假烟销售，并向其解释贩卖假烟很挣钱，但是他当时就骂我，让我不要从贩卖假烟的行业，后面我就瞒着他自己一个人贩卖假烟，直到2019年8月6日事发，他才知道我还是从事贩卖假烟了。我公公徐某1不知道购买假烟一事。他唯一知道的是在2019年8月6日事发前20多天，其看到我从他家中拿了一条利群卷烟，接着他就问我该烟是从哪里来的，我就说是我购买来的。并且他还问我那个烟是真的还是假的，我就骗他说是真烟。接着他还说让我把存放在他那里的卷烟都拿走，我也随便敷衍了他。直到2019年8月6日余干县烟草局执法人员来他家时，他才知道我从事贩卖假烟一事。2019年11月19日雷水乐辨认出2019年8月6日驾驶汉兰达轿车送假烟给她的男子是张誌禧。（二）证人证言1、何某的证言证实，我是余干县烟草专卖局工作人员。2019年8月5日，我们余干县烟草专卖局接到举报，有一辆福建车牌的黑色汉兰达小轿车（车牌号为：闽Ｅ×××××），运输了一批假烟准备到余干。当天根据线索我们得知这辆福建车没有直接把该批假烟运输到余干，而是在鹰潭市余江县金怡大酒店住了一晚。到了第二天晚上9点左右，这辆车从马背咀方向进入余干县城再从南昌大道进入鹭鸶港乡一直开到前××路口，其到达前××路口时，没过多久就有一女子来到黑色汉兰达小轿车车前并指挥司机将车开进徐某1家中，与一辆白色凯迪拉克（赣Ｅ×××××）停放在一起。当他们正准备卸货时就被我局执法人员查获了，但是接货人及运货司机当时都逃跑了。我们还在汉兰达车上发现了廖小丽机动车行驶证一本、车辆保单一份、张誌禧驾驶证及从业资格证个一本，还在凯迪拉克车上发现一本雷水乐的驾驶证及一本徐某2的驾驶证一本，随后我们在徐某1家里及附件寻找违法嫌人。在徐某1家里我们还发现五箱利群（新版）假烟，五箱共计250条利群假烟。同时我们还在黑色汉兰达内发现牡丹（软）400条、芙蓉王（硬）200条、中华（硬）100条、利群（软长嘴）148条、利群（新版）251条、钻石（荷花）25条、南京（炫赫门）100条，共计七个品种1224条。最后我们经过询问徐某1，我们知道，之前在徐某1家里发现的250条利群（新版）是其二儿子徐某2的妻子雷水乐放在那的，在2019年8月8日，我们将徐某1家里的250条及黑色汉兰达发现的1224条违法卷烟送往江西省烟草质量监督检测站通过抽样检测的方式认定，徐某1家里的250条利群（新版）及黑色汉兰达内的1224条违法卷烟全部为假冒伪劣卷烟。经过江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定，该批卷烟的总价格为253207.50元。其中：新版利群每条为135.26元、牡丹（软）每条102.61元、芙蓉王（硬）每条240.2元、钻石荷花每条303.16元、硬中华每条419.76元、南京炫赫门每条157.41元、利群软长嘴每条209.88元。我们在徐某1家里发现的250条新版利群价格为33815元；我们在汉兰达车内发现的牡丹软400条价格为41044元、硬芙蓉王200条价格为48040元、新版利群251条价格为33950.26元、硬中华100条价格为41976元、钻石荷艳5条价格为7579元、南京炫赫门100条价格为15741元、利群软长嘴148条价格为31062.24元，共计219392.5元。何某辨认出雷水乐就是2019年8月6日晚上指引车牌闽Ｅ×××××汉兰达ＳＵＶ停放在车牌赣Ｅ×××××白色凯迪拉克轿车旁边的女子。2、徐某2的证言证实，我是雷水乐的老公。我记得在事发前一个月，我妻子雷水乐有向提过，其想贩卖假烟销售，但是当时我就制止她了，并告知她不要从事贩卖假烟的行业，很容易出事的，至于后面她有没有听进去我就不知道。然后在2019年8月6日事发后我才知道我妻子雷水乐还是从事了违法贩卖假烟的事。当天上午我在家，直至吃完中午饭我就在我村里马路旁边的超市打牌，直到下午6点左右才结束。后面我约上叔叔的儿子徐某4、朋友徐某3、鹭鸶港乡农村信用社的阮主任、我老表章国治，在余干县原鲜酒店吃饭，直至晚上9点左右才结束。和他们吃完晚饭我就回上午在村里打牌的超市看打牌，一直到晚上11点左右才离开，后面我就接到我母亲洪某的电话，其对我说家里出事了，此时我才知道我老婆雷水乐贩卖假烟的事，当天的情况就是这样的。我对我妻子雷水乐从事贩卖假烟一事从始至终都不清楚，她从没有向我提起过，至于她有没有同伙我也不清楚。我只知道她在2018年期间，从事过口味王槟榔销售，至于其它的我就不清楚了。2018年11月份雷水乐是否有驾驶过白色凯迪拉克赣Ｅ×××××去过余干县高速路口接过人或者车辆？我不清楚。我自己没有驾驶凯迪拉克赣Ｅ×××××去高速接过人。除了我和雷水乐，我的朋友也有开过，但是具体他们在什么时候借的及开的，我就记不起来了。3、徐某3的证言证实，我现在余干县县城从事广告生意，我和徐某2是朋友关系。我今天来余干县公安局是将2019年8月6日当天晚上和我几个朋友及徐某2吃饭的事情说清楚。当天晚上7点钟左右去的余干县县城一个叫原鲜饭店吃的饭，当时有徐某2、鹭鸶港乡农村信用社的阮主任、徐某4、章国治及我本人。我们从晚上7点一直吃到晚上9点左右就结束了。我们五个人吃晚饭就各自离开了，只有我和徐某2回鹭鸶港乡了，并在我村里的一个叫金牌超市里打牌，该超市的老版叫徐洪坤。大概在当天晚上11点左右打牌才结束，具体时间我记不到了，因为时间太长了，打牌结束后我和徐某2都各自离开了。4、徐某4的证言证实，我现在在湖南那边经营了一家超市，徐某2是我的堂哥。我今天来余干县公安局是将2019年8月6日当天晚上和我几个朋友及我堂哥徐某2吃饭的事情说清楚。当天晚上7点钟左右去的余干县县城一个叫原鲜饭店吃的饭，当时有我堂哥徐某2、鹭鸶港乡农村信用社的阮主任、徐某3、章国治及我本人，我们从晚上7点钟一直吃到晚上9点钟左右就结束了。我们五个人吃晚饭就各自离开了，当时徐某2和徐某3和我同路，所以他们就坐我的车回去的，等到了村口的一个叫金牌超市的时候徐某2和徐某3就去超市里面打牌了，我就直接开车回去了，到了第二天清早我就开车回湖南看店了。当时是因为我从湖南回来了接小孩去湖南玩，然后徐某2就叫我和几个朋友一起吃了顿饭。5、徐某1证言证实，雷水乐是我儿媳妇，我目前在家销售石子，大概经营了两到三年了。2019年8月7日，放在我隔壁房间的违法卷烟是我二媳妇雷水乐放在我家的，至于黑色汉兰达车上的违法卷烟我不太清楚。放在我房间的违法卷烟是在20多天前，我二儿媳雷水乐放进去的；黑色汉兰达车上的烟我不清楚。放在我家的卷烟好像有五箱烟，大概有250条的样子，具体的我也不太清楚，全都是利群卷烟。这次购买假冒伪劣卷烟就是我儿媳妇雷水乐参与了，我儿子没有参与此事。放在我家里的卷烟都是假冒伪劣卷烟。2019年8月7日，余干县烟草局与公安机关在我家的房间内与停放在我家的黑色汉兰达轿车查获大量违法卷烟，房间内的卷烟有5箱违法利群卷烟，共计250条左右；在车上查获的违法卷烟具体数量、种类我不清楚。当时执法人员来我家时，我正在休息，我是听到有人来我睡觉的房间我才起来的。接着我才知道，我家停放的黑色汉兰达车上有假烟，至于黑色汉兰达轿车什么时候开到我家及谁开过的，我都不清楚。但是在我家房间内被查获的违法利群卷烟是我二儿媳妇雷水乐放进去的。因为在20多天前，我看雷水乐从房间内拿了一条利群卷烟到她的电动车上。然而，直到2019年8月7日余干县烟草局与公安机关在雷水乐驾驶的电动车查获了。原先她从我家房间拿出来的利群卷烟，所以我才断定，放在我家房间内的利群卷烟是雷水乐的。但放在汉兰达车上的假冒伪劣卷烟，我就一概不知了。当余干县烟草局检查完后，我就随执法人员去烟草局了，并在烟草局做了询问笔录。我于2019年8月17日提到，我二儿媳妇雷水乐在事发前存放了250条利群（新版）卷烟在家中，该情况属实。但是雷水乐存放卷烟在我家时我并不知情，我是在她存放卷烟后，看到她从我家房间内拿出来一条利群香烟放在她自己一的电动车内。于是我就问她该烟是从哪里来的，她说是买的。接着我就叮嘱她不要做违法的事，并告知她不要将那些烟存放在我这里，因为我也不知道她在干什么事情，怕她做违法的事连累到我。当时她也答应我了，会将存放在我家中的卷烟拿走。后面我就没有过问过此事，也没有到雷水乐存放烟的房间看过。直到2019年8月6日当晚，余干县烟草专卖局执法人员在我家房间内查获250条利群（新版）假烟，此时我才知道雷水乐存放在我家中的卷烟并没有拿走，并在此时我才知道雷水乐从我家中拿出来的利群卷烟为假烟，事情经过就是这样的。2019年8月6日停放在我家中的黑色汉兰达ＳＵＶ（闽Ｌ×××××）轿车是谁的，是谁停放在你家的？我不知道是谁的，也不知道是谁停放在我家的，因为当时我正在家中睡觉。我是在余干县烟草专卖局执法人员来到我家时，才知道有一辆黑色汉兰达ＳＵＶ（闽Ｅ×××××）轿车停放在我家。（三）鉴定意见1、江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告证实，2019年8月8日经江西省烟草质量监督监测站检验，扣押的1474条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。2、涉案卷烟价格认定意见书编号：JXYCJH-JL-2019-191证实，2019年8月15日经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，涉案的1474条卷烟价值：总计为贰拾伍万叁仟贰佰零柒元伍角整。（四）视听资料1、讯问同步录音录像四张光盘视频证实，雷水乐讯问同步录音录像三次，与雷水乐的讯问笔录相吻合；张誌禧讯问同步录音录像，与张誌禧询问笔录相吻合；均没有非法讯问的情形。2、张誌禧宾馆开房录像光盘视频证实，2019年8月6日被告人张誌禧入住江西金怡大酒店，以及离开金怡大酒店的事实。（五）书证1、常住人口登记表以及前科材料证明证实，被告人张誌禧，男，汉族，初中文化，1987年8月30日出生，公民身份号码3506221987××××××××，家庭住址福建省云霄县；2010年因犯非法经营罪，被福建省南安市人民法院判处有期徒刑6个月；2013年9月15日因犯窝藏罪，被邯郸市大名县法院判处有期徒刑10个月。被告人雷水乐，女，汉族，小学文化，1981年08月28日出生，公民身份号码3611271981××××××××，家庭住址余干县鹭鸶××乡前徐村122号；2016年1月16日因犯妨害信用卡管理罪，被鹰潭市月湖区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。2、到案经过说明三份证实：（余干县公安局出具到案情况说明）2019年8月7日，余干县烟草专卖局移送一起犯罪嫌疑人张誌禧涉嫌销售假冒注册商标的商品案到余干县公安局食药大队，请求查处。我局经审查，于2019年8月23日立案侦查，并于2019年8月26对犯罪嫌疑人张誌禧采取刑事拘留，并列为网上刑拘在逃。其于2019年11月12日到福建省云霄县投案自首，2019年11月14日被余干县公安局办案民警押送至余干县，现其羁押在余干县看守所。（福建省云霄县公安局禁毒大队出具的到案经过）2019年11月12日08时30分许，在逃人员张誌禧（男，身份证号：3506221987××××××××，在逃人员编号：Ｔ3611270000002019095252，因涉嫌侵犯知识产权案被江西省余干县公安局食药大队上网追逃）主动到我局禁毒大队投案。（余干县公安局出具的到案情况说明）2019年8月7日，余干县烟草专卖局移送一起犯罪嫌疑人雷水乐涉嫌销售假冒注册商标的商品案到食药大队，请求查处。我局经过审查，于2019年8月23日立案侦查，同年8月26被刑事拘留，并列为网上刑拘在逃。2019年9月29日被余干县公安局抓获，当天其被依法取保候审。现居住在余干县鹭鸶××乡前徐村。3、临时寄押收押证明证实，被告人张誌禧于2019年11月12日羁押在福建省云霄县看守所，2019年11月14日出所被余干县公安局带走。4、判决书复印件两份证实，被告人张誌禧犯窝藏罪，于2014年6月30日被河北省大名县人民法院判处有期徒刑十个月。被告人雷水乐犯妨害信用卡管理罪，于2017年12月11日被鹰潭市月湖区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。5、江西省鹰潭市月湖区人民法院执行通知书(2017)赣0602刑初247号证实，被告人雷水乐的缓刑考验期间：自2017年12月26日起，至2018年6月25日止。6、个体工商户查询情况说明证实，经办案民警到工商部门查询，未发现雷水乐、徐某2名下有个体工商登记记录。7、余干县人民医院检验报告单证实，2019年9月29日被告人雷水乐怀孕40多天。8、证据先行登记保存通知书证实，2019年8月6日余干县烟草专卖局对徐某1家的250条1个品牌假冒伪劣卷烟进行保存；2019年8月6日余干县烟草专卖局对停放在徐某1家的车牌闽Ｅ×××××汉兰达ＳＵＶ内的7个品牌1224条假冒伪劣卷烟进行保存。9、张誌禧开房记录清单证实，2019年8月6日06：29被告人张誌禧抵达江西金怡大酒店，2019年8月6日20：51离开江西金怡大酒店。10、涉案车辆照片证实，运送假冒伪劣卷烟到徐某1家的车辆为闽Ｅ×××××黑色汉兰达ＳＵＶ，购买假冒伪劣卷烟的妇女车辆为赣Ｅ×××××白色凯迪拉克轿车。11、查获假冒伪劣卷烟现场照片证实，公安干警与余干县烟草专卖局执法人员对查获假冒伪劣卷烟进行登记情况。针对本案的犯罪事实、证据以及量刑，本院综合评判如下：一、关于被告人张誌禧是否属于从犯的问题。经查，证明被告人张誌禧受雇帮他人运输假冒伪劣卷烟系从犯的证据，仅有被告人张誌禧本人的供述，并没有其他证据印证。认定被告人张誌禧系从犯的证据不足，本院不予认定。二、关于被告人张誌禧是否属于未遂的问题。辩护人提出张誌禧运输假冒伪劣卷烟未交付给雷水乐，应当认定为犯罪未遂。经查，被告人张誌禧运送的假冒伪劣卷烟已经运送到雷水乐居住的余干县鹭鸶××乡前徐村前徐小组122号，其驾驶的车牌为闽Ｅ×××××黑色汉兰达ＳＵＶ已经停在院子大门口，车身有一半停在院子内面。虽然来不及卸货，但是其运送的假冒伪劣卷烟已经送达到雷水乐指定地点，在雷水乐的实际控制之下，应当认定为犯罪既遂。三、关于雷水乐的行为如何定性的问题。公诉机关认为，被告人雷水乐销售假冒伪劣卷烟金额为25万余元。定销售伪劣产品罪，其法定刑为2年以上7年以下；定销售假冒注册商标的商品罪，其法定刑为3年以上7年以下；定非法经营罪，其法定刑为5年以上。根据想象竞合犯，择一重罪处罚的原则，应当定非法经营罪。1、从三个罪侵犯的法益来分析，非法经营罪侵犯的是国家烟草专卖管理秩序，表现为违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可销售烟草的行为；销售假冒注册商标的商品罪侵犯的是国家对商标的管理制度和他人合法注册的商标专用权；销售伪劣产品罪侵犯的是消费者的生命权、健康权、财产权，产品质量管理制度和社会主义市场经济秩序。被告人雷水乐销售的是假冒注册商标且伪劣卷烟，伪劣卷烟不可能是国家烟草专卖行政主管部门许可销售的对象，所以不会侵害国家烟草专营专卖的法律法规和许可制度。2010年第11期《人民司法（应用）》刊登的《〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文认为：“实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，可能触犯数个罪名，例如，生产、销售伪劣烟草制品，首先要假冒他人注册的卷烟、雪茄烟注册商标，如果假烟是伪劣的，则构成生产、销售伪劣产品罪，如果不是伪劣烟草号卖品，则又可能构成非法经营罪。”所以被告人雷水乐销售伪劣卷烟的行为定非法经营罪明显不当。2、从销售金额（销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪）与非法经营数额（非法经营罪）的计算方法来分析，销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标商品罪考量的是销售金额，非法经营罪考量的是非法经营数额；两者考量量刑要素的侧重点不一样，销售金额主要通过销售价格来计算，非法经营数额主要通过销售价格或者购买价格来计算。如果以非法经营罪追究雷水乐的刑事责任，那么就应当通过雷水乐购买假冒伪劣卷烟的价格来计算非法经营数额，其经营数额就会远低于公诉机关指控的25万余元。所以定非法经营罪，有违刑法罪行相适应原则。3、从《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第四款的条文内容来看，该款条文规定“违反国家烟草专卖管理法律法规。未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由此可见，未经许可非法经营烟草专卖品，情节严重，以非法经营罪定罪处罚。这里的“烟草专卖品”应当解释为非伪劣卷烟，不应该扩大解释为伪劣卷烟。理由是伪劣卷烟不具有烟草的一般使用性能，有些伪劣卷烟辅料根本就不是烟叶，而是番薯叶、香蕉叶、荷叶等。综上所述，被告人雷水乐销售假冒且伪劣卷烟的行为同时触犯了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，属于想像竞合犯，择一重罪处罚。应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。四、关于雷水乐的行为是否属于犯罪预备的问题。经查，被告人张誌禧运送给雷水乐的假冒伪劣卷烟，已经送到雷水乐居住的余干县鹭鸶××乡前徐村前徐组122号房屋大院里，已经在雷水乐的实际控制之下。应当认定雷水乐购买假冒伪劣卷烟的行为已经完成，雷水乐销售假冒注册商标的商品罪已经着手，雷水乐的行为属于犯罪未遂。五、关于雷水乐是否应当宣告缓刑的问题。经余干县司法局调查评估，被告人雷水乐既往表现一般，且有犯罪前科记录，其丈夫又因犯诈骗罪正在执行“非监禁刑”，对雷水乐的监管难度非常大。且有再次犯罪的风险，适用社区矫正条件不成熟。2020年5月24日被告人雷水乐向本院提供的余干县人民医院怀孕超声检查报告单真实性存疑，本院要求雷水乐进行复查，雷水乐拒绝复查，其提供的怀孕检查报告单本院不予认定。综上所述，故不宜对被告人雷水乐适用缓刑。本院认为，被告人张誌禧明知是假冒伪劣卷烟，而仍然销售给他人，销售金额为21.9万余元，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人张誌禧犯销售伪劣产品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人张誌禧主动投案并如实供述自己的罪行，庭审中认罪态度和悔罪表现均较好，具有自首情节，依法可从轻处罚；被告人张誌禧具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人雷水乐明知是假冒伪劣卷烟而仍然购买，并准备销售给他人，销售金额为25.3万余元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人雷水乐到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人雷水乐销售假冒伪劣卷烟，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人雷水乐具有犯罪前科，可酌情从重处罚。综合考虑被告人张誌禧、雷水乐的犯罪性质、社会危害性、认罪态度以及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第六十七条第一、三款、第二十三条之规定，判决如下：一、被告人张誌禧犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元（罚金限判决生效之日缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月12日起至2021年11月11日止。）二、被告人雷水乐犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元（罚金限判决生效之日缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月18日起至2021年8月17日止。）三、扣押在案的假冒伪劣卷烟，依法予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何少良人民陪审员  朱英女人民陪审员  黄凤英二〇二〇年六月二十八日书 记 员  邹荣芳