四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1530号 上诉人（原审原告）：田军善，男，1973年10月5日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。 委托诉讼代理人（一般代理）：陈启政，四川天府风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李铭，男，1991年2月10日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李含映，男，1952年3月23日出生，汉族，住四川省通江县。 被上诉人（原审被告）：刘贤德，男，1981年10月12日出生，汉族，住四川省通江县。 被上诉人（原审被告）：王英，女，1972年4月10日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李含映，男，1952年3月23日出生，汉族，住四川省通江县。 原审第三人：蒋益文，男，1968年12月12日出生，汉族，住西藏自治区日喀则市桑珠孜区。 委托诉讼代理人（一般代理）：陈启政，四川天府风律师事务所律师。 上诉人田军善因与被上诉人李铭、刘贤德、王英、原审第三人蒋益文合伙协议纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初9772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭于2020年6月17日进行审理。上诉人田军善及其委托诉讼代理人陈启政、被上诉人李铭与王英之委托诉讼代理人李含映、被上诉人刘贤德、原审第三人蒋益文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田军善上诉请求：撤销绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初9772号民事判决第二项并改判李铭、刘贤德、王英连带返还投资款144000元同时支付自2019年1月18日起按中国人民银行同业拆借利率计算之资金利息。事实和理由：案涉协议所约定公司发起设立期间，李铭、刘贤德、王英三人之配偶另行组建经营门类相同公司，已经构成根本违约，依法应予返还投资款项并且承担违约责任。 李铭、刘贤德、王英辩称，成立公司之事并非私下隐瞒所为，关于投资款项不应予以退还，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉、维持原判。 蒋益文述称，同意田军善上诉意见。 田军善向一审法院起诉请求：1.判决解除2019年1月18日所签协议书；2.判令李铭、刘贤德、王英连带返还投资款项144000元及其自2019年1月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算之资金利息。 一审法院认定事实：2019年1月18日，刘贤德（甲方）、李铭（乙方）、王英（丙方）、田军善（丁方）、蒋益文（戊方）签订《协议书》就合作成立公司事宜达成协议，约定申请设立有限公司名称拟定绵阳远成快运供应链管理有限公司、经营范围货运、公司法定代表人李铭、注册资本80万元合计100%股份（刘贤德出资184000元占注册资本23%、李铭出资184000元占注册资本23%、王英出资184000元占注册资本23%、田军善出资144000元占注册资本18%、蒋益文出资104000元占注册资本13%）、前期各方出资50000元且签订协议之日起七日内缴足、一方未能履行协议约定义务应当承担违约责任、违约责任应向守约方支付违约金且违约金不足以弥补所受损失应就超出部分另行赔偿、违约方除按约定承担违约责任外还须承担主张权利产生所有费用（合理调查费、诉讼费、律师费等）。其后田军善出资144000元、李铭出资90000元、刘贤德出资184000元、王英出资144000元、蒋益文出资50000元。《协议书》并未约定申办公司设立登记具体负责人员。《协议书》签订后，各方均为公司成立完成一定工作并且进行前期投入、实际运营。 另查明：2019年4月29日刘贤德妻子丁玉梅、李铭妻子李玲、王英丈夫杨玖德共同出资成立四川远成飞翔物流有限公司，2019年8月9日股东杨玖德变更为王英，2020年1月3日公司注销。 一审法院认为，原告田军善与被告李铭、刘贤德、王英、第三人蒋益文签订《协议书》约定共同出资设立绵阳远成快运供应链有限公司，对该部分事实，原、被告及第三人均不持异议，予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，因绵阳远成快运供应链有限公司至今未依法登记成立,且因各方当事人的原因致使不能实现合同目的。故原告要求解除其与李铭、刘贤德、王英、第三人蒋益文签订的《协议书》的诉讼请求，依法予以支持。原告认为绵阳远成快运供应链有限公司未设立的原因是三被告在此期间设立了新的公司，构成违约，应当承担退还原告投资款的责任。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五款规定，被告刘贤德的妻子丁玉梅、被告李铭的妻子李玲、被告王英的丈夫杨玖德并不是《协议书》所约定的“绵阳远成快运供应链有限公司”的股东，即便新成立的公司后来变更的股东中有被告王英，但其另行成立公司的行为并不必然导致“绵阳远成快运供应链有限公司”的设立不能，且在《协议书》中也未对股东另行成立同类业务的公司是否构成违约进行约定。“绵阳远成快运供应链有限公司”在成立后可以依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定另行主张赔偿责任。原告田军善与被告李铭、刘贤德、王英、第三人蒋益文之间签订合同共同出资发起设立公司的行为,其法律关系的性质属于《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙。个人合伙是指两人以上互约出资或者提供实物、技术共同劳动、经营的行为或组织形式。合伙成立的基础是合伙人平等、自愿和一致的意思表示。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，原告与李铭、刘贤德、王英、第三人蒋益文签订《协议书》约定共同出资成立“绵阳远成快运供应链有限公司”，其约定符合共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的合伙的本质特征。因合伙人在合伙期间存在前期支出和实际经营，原告在诉讼中未提出合伙清算，在审理过程中，坚持不同意对公司设立前期投入和合伙经营期间账目的审计，并放弃要求第三人承担责任。故合伙期间公司的财务没有得到审计和清算的情况下，合伙期间的盈余和亏损以及债权债务尚不明确，原、被告和第三人在合伙期间应当承担的责任也不明晰，此时原告要求被告李铭、刘贤德、王英返还投资款的诉求于法无据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、解除原告田军善与被告刘贤德、李铭、王英及第三人蒋益文于2019年1月18日签订的《协议书》；二、驳回田军善的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：本案二审庭审过程中，蒋益文、田军善提交照片作为补充证据，拟证明李铭、刘贤德、王英三人之配偶所另行组建公司经营场地、业务范围均与协议预设公司相同因此已然构成根本违约，李铭、刘贤德、王英质证认为确实另行成立公司但未开展经营。李铭、刘贤德、王英提交蒋益文经办明细、田军善经办明细表、微信记录、账户明细作为补充证据，拟证明蒋益文与田军善前期开支情况并且人员不齐导致公司无法设立，蒋益文、田军善质证认为开支情况属实但无法达到证明目的。对于蒋益文、田军善所提交补充证据，李铭、刘贤德、王英不持异议，本院予以采信。对于李铭、刘贤德、王英所提交补充证据，关于前期开支情况部分证据、蒋益文与田军善认可、本院予以采信，关于微信记录与账户明细不属新证据且无法达到证明目的、本院不予采信。本案一审庭审过程中田军善并不同意针对协议约定公司预设期间账目进行审计、亦未主张蒋益文承担返还款项责任，本案二审庭审过程中各方当事人均陈述协议约定公司预设期间业已开展业务、蒋益文与田军善陈述协议约定公司无法设立。本院查明其他事实与一审法院认定一致。 本院认为，各方当事人对于一审法院判决解除2019年1月18日所签《协议书》均不持异议，本院予以确认。根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为李铭、刘贤德、王英应否返还田军善投资款项144000元并支付资金利息。案涉协议签订之后田军善出资144000元，本案二审庭审过程中李铭、刘贤德、王英所提交关于蒋益文与田军善前期开支情况补充证据能够证明协议约定公司预设期间存在一定支出，同时各方当事人均陈述协议约定公司预设期间业已开展业务、蒋益文与田军善陈述协议约定公司无法设立，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”之规定协议约定公司未能成立发起人应就预设期间债务承担责任，加之本案一审庭审过程中田军善并不同意针对协议约定公司预设期间账目进行审计、亦未主张蒋益文承担返还款项责任，一审法院未予支持关于返还投资款项并支付资金利息之诉讼请求并无不当。对于案涉协议解除之后投资款项如何处理、另设公司是否侵权系列问题，当事人可于清算之中予以主张。故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，田军善上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3260元，由上诉人田军善负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年六月二十二日 书记员 顾鸿飞