山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0784民初6024号 原告（反诉被告）：山东贝特重工股份有限公司。住所地：山东省安丘市经济开发区汶水路北首。 法定代表人：刘忠强，董事长。 委托诉讼代理人：张帅，男，1992年2月21日出生，汉族，该公司职工，住。 委托诉讼代理人：李卫民，山东文信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：禹城市恒利路桥工程有限公司。住所地：禹城市南外环路。 法定代表人：王运静，总经理。 委托诉讼代理人：许海真，女，1978年5月23日出生，汉族，该公司法律顾问，住聊城市东昌府区。 原告（反诉被告，以下简称“原告”）山东贝特重工股份有限公司（以下简称“山东贝特公司”）与被告（反诉原告，以下简称“被告”）禹城市恒利路桥工程有限公司（以下简称“禹城恒利公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2018年12月11日本院判决后，被告禹城恒利公司不服判决，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；潍坊中院于2019年9月16日作出（2019）鲁07民终3246号民事裁定书，裁定发回重审。本院重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东贝特公司委托诉讼代理人张帅、李卫民，被告禹城恒利公司委托诉讼代理人许海真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东贝特公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告剩余货款1630000元及违约金41925元（230000元自2016年1月1日起每日按万分之三计算至2017年2月28日，共计425天；700000元自2017年1月1日起每日按万分之三计算至2017年2月28日，共计60天），其余违约金被告继续按相同标准承担至法院判决货款付清日（自2017年3月1日起）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月26日，原告与被告签订了工业品买卖合同一份。合同约定被告购买原告LB2000型间歇式沥青混凝土搅拌设备壹套，价款2350000元；结算方式及时间：签订合同一周内付定金柒拾贰万元整，货到工地安装调试完成后再付贰拾叁万元整（2015年12月31日前付），于2016年12月31日前再付柒拾万元整，余款柒拾万元整于2017年2月28日前付清；违约责任：逾期供货或逾期付款的，按逾期部分货额款每日万分之三向对方支付违约金；合同自双方签字盖章之日起生效，履行地在山东省安丘市。上述合同签订后，原告按约向被告交付了设备，但被告虽经原告多次催要，至今仍欠原告货款1630000元，严重损害了原告的合法权益。为此，特向法院起诉，请法院支持原告的诉讼请求。 被告禹城恒利公司辩称，1.2015年6月26日，双方签订了《工业品买卖合同》，根据合同条款约定，原告应当向被告提供合格的合同项下的搅拌设备，但根据沪华碧（2017）质鉴字第69号产品质量鉴定报告的鉴定意见，证实被告收到的是产品不符合行业规定国家规定的存在质量和设计缺陷的产品，因此被告对原告的诉讼请求均不认可，被告要求解除合同，赔偿被告的损失；2.驳回原告的诉讼请求。 被告禹城恒利公司向本院提出反诉请求：1.判令依法解除双方签订的《工业品买卖合同》，双倍返还反诉人的定金144万元，并赔偿由此造成的经济损失100万元；2.反诉诉讼费用由被告承担。事实和理由：双方在2015年6月26日签订了《工业品买卖合同》，根据合同约定：本合同签订一周内反诉人付定金72万元，设备调试完成后再付23万元等付款时间，反诉人在合同签订的第三天依约支付了72万元的定金。直到2018年12月份见到上海华碧检测技术有限公司出具的鉴定报告后才得知，被反诉人生产的涉案设备存在严重的质量问题，产能严重不达标，污染严重等多种问题，被反诉人已构成根本违约，依法应解除合同，双倍返还定金，并赔偿损失。反诉人请求贵院在查明本诉事实，判决支持反诉人的请求。 针对被告禹城恒利公司的反诉，原告山东贝特公司辩称，反诉人要求解除《工业品买卖合同》、双倍返还定金144万元、赔偿经济损失100万元的反诉请求，已超出诉讼时效，且无事实根据与法律依据，应依法予以驳回。一、自设备交付至反诉，早已超出两年的诉讼时效。二、涉案《产品质量鉴定报告》不具有真实性、合法性，无证明力，不能据此认定设备质量总体不合格，鉴定报告第五部分鉴定意见也未作出设备质量总体不合格的认定。因此无解除合同的事实根据。三、反诉人支付的72万元不属定金，系设备款，定金72万元的约定违反了定金不得超出了合同总价款235万元20%的约定。四、反诉人要求赔偿经济损失100万元，无事实根据，反诉人并无其损失为100万元的证据。而且，该请求与双倍返还定金的请求互相冲突，不应同时主张。综上，请法院依法判决驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。通过当事人陈述及其提交的证据本院认定如下事实：2015年6月26日，原告与被告签订工业品买卖合同一份。合同约定被告购买原告LB2000型间歇式沥青混凝土搅拌设备壹套，价款2350000元；质量标准为交通部行业标准JT/T270-2002；出卖人对质量负责的条件及期限为质保期18个月（从出厂之日起）；运输方式为出卖人代办托运黑龙江黑河嫩江；签订合同一周内付定金柒拾贰万元整，货到工地安装调试完成后再付贰拾叁万元整（2015年12月31日前），于2016年12月31日前再付柒拾万元整，余款柒拾万元整于2017年2月28日前付清；违约责任逾期供货或逾期付款的，按逾期部分货款额每日万分之三向对方支付违约金。同时约定，出卖人免费提供地基图纸，免费对操作人员培训；出卖人免费提供技术指导；买受人组织安装并负责地基基础的制作及向当地相关部门申报安装使用批准手续，负责设备安装的工人、水电焊、吊车、安全等，免费提供出卖人技术人员的食宿。合同签订后，被告于2015年6月29日支付原告定金720000元。2015年7月4日至8月5日，原告通过代办托运的方式向被告交付了设备。同年8月22日至23日，原告技术人员对设备进行了安装调试。原告提交的设备交付验收单载明，设备出厂时间为2015年7月13日至2015年8月22日，试机出料时间为2015年8月23日，存在的问题“粉提漏灰严重，环境污染厉害！虽经厂方李工、牛工多次处理，但无果。另轴承座无注油孔，致使设备运行异常。望尽快处理”。2016年10月14日，原告以特快专递方式向被告发出催款函，要求被告于2016年10月25日前付清所欠货款163万元中的到期部分23万元，被告未予支付。2017年1月1日，原告再次向被告发出催款函，要求被告于2017年1月15日前付清所欠货款163万元中到期部分93万元，被告仍未予支付。原告遂诉至法院，要求依法判如所请。 庭审中，原告提供：证据1、双方签订的买卖合同、发货清单、设备交付验收单及催款函等证据，证明原被告之间存在买卖合同关系，以及原告已交付设备，被告尚欠原告货款的事实。证据2、原告提供2017年10月22日不同意鉴定意见书一份，2017年12月18日驳回被告鉴定申请书一份，2018年10月17日再次现场勘验的异议一份，现场勘验通知书（复印件）两份，司法鉴定机构函两份，现场调查通知书（复印件）一份，2018年10月嫩江天气预报记录一份，证明被告申请鉴定后原告认为不具备鉴定条件而提出异议，尤其是对鉴定程序和鉴定内容的违法违规提出异议。证据3、发票一份，证明2015年7月16日原告已经为被告开具了涉案设备全部货款235万元的发票，说明一下发票的购货单位名称是曹喜峰，应被告单位要求而开具的，发票联已经交付给被告。被告质证后对证据1均无异议，但主张原告迟延交货违约，且设备存在严重的质量问题，设备并未调试成功；被告在收到催款函前后多次要求原告处理设备质量问题、调试设备，原告未予处理。对证据2真实性无异议，但认为该组证据只是原告单方的意见，并未通过庭审质证程序，对该组证据被告并不知情，也不认可，并且鉴定是双方共同通过法院委托作出的鉴定，鉴定程序以及鉴定事项的相关通知也能证实原告对鉴定的过程以及鉴定事项明知认识也认可，并且第一次鉴定的时候原告方律师和原告方公司的工程师等约七人左右均已到达现场勘验现场，并参与了整个过程，在鉴定前针对鉴定机构要求提取的证据以及相关的事项均已告知，本案原告并且在法院技术科法官主持下，双方当事人在场，全程参与该签字的部分共同见证的部分都已完整的详细的记录在案，所以针对原告在发回重申提交不同意鉴定的相关意见书，均与其后参与鉴定的全过程相违背，因此，被告认为原告全程参与鉴定的过程是对鉴定机构的认可以及鉴定程序的认可，因此关于该组证据不能证明所要证明的事项。对证据3不认可也不知情，并且该证据如果确系涉案设备的发票，首先应当在第一次庭审时提出，其次发票的名称与本案被告无关联性，因此，被告对该发票的证明意向不认可。 被告为证明其主张提交下列证据：1、产品说明一份，证明被告购买的原告设备与该说明相差悬殊，涉案设备存在严重的质量问题；2、原告为被告提供的技术文件一份，证明原告承诺涉案设备每小时生产能力为160吨；3、土地租赁协议一份，证明被告租赁土地所花费的费用及被告欲长久运营设备；4、发票复印件一宗，证明被告购买配套设施支付的费用；5、汇款单一份，证明被告于合同签订一周内支付定金；6、照片11张，证明被告涉案设备电脑程序无法使用，原告将设备远程锁机，设备无法开机，设备使用运行期间生产的材料严重不符合质量，致使路面出现塌陷、不黏合；7、被告与案外人签订的加工合同一份，证明设备存在质量问题，无法生产出合格产品；8、原告所出售设备的运输费收据（复印件）十六张，共30余万元，证明原告卖给被告涉案设备后，被告支付了设备从原告单位到被告设备使用地的运输费用，也证明被告为此支付了相关费用和对被告造成的损失。原告质证后对2、技术文件和5、银行回单的真实性无异议，对其他证据均不予认可，主张均不能证明涉案设备存在质量问题，土地租赁协议、发票、加工合同均系复印件，真实性不认可，不能证明与本案存在关联性，且已超出质保期，对8、运输费收据的真实性与关联性均不予认可，认为被告应当提供原件，被告提供的收据均不属于货物运输服务项目应当开具的发票，而且也没有相应的付款凭证，不能证实款项支付真实存在，其中2015.8.13日这一份所谓的证据当中的经手人是被告的原法定代表人并没有收款方的签字确认，该组证据不能证明其支付运费30余万元，即使该组证据是原件也不予认可。 根据被告的申请，本院依法委托上海华碧检测技术有限公司对涉案设备的质量是否达到国家标准和行业标准以及是否达到使用说明书所标注的生产能力，除尘达标等技术参数和设备调试运行时间进行鉴定。2018年5月25日，鉴定机构人员对涉案设备进行现场检查，发现控制柜内西门子S7-300PLC上程序卡缺失。2018年10月20日，鉴定机构人员再次到达现场，就设备现状进行成品料生产能力和烟尘排放的检测。2018年11月26日，该公司出具质量鉴定报告一份，鉴定意见为：发现涉案设备皮带给料机，集料皮带输送机存在“跑偏”、斜皮带输送机无导向防跑偏功能、斜皮带输送机与干燥滚筒接料口漏料、热骨料提升机漏灰漏料的物证特征，不符合合同约定的行业标准；发现涉案设备振动筛箱体焊缝处未防腐涂漆、电机电线悬吊埋地敷设，电控柜柜门均未接地的物证特征，不符合相关国家标准；发现涉案设备烟囱高度偏低，不符合技术文件相关要求。涉案设备现场成品料生产能力小于160t/h，不符合技术文件中相关要求。涉案设备现场烟尘排放颗粒物浓度大于50mg/?,不符合技术文件中相关要求。涉案设备计算机系统历史数据显示：设备调试出料时间累计58时8分15.3秒。为此，被告支出鉴定费140000元。 原告质证称，对鉴定报告形式的真实性无异议，但是对该报告的整体真实性、合法性不认可，该报告没有证明效力，具体理由如下：一、鉴定机构上海华碧检测技术有限公司，无法证明该单位具备鉴定涉案沥青混凝土搅拌设备的鉴定资质与能力、参与鉴定人员具备鉴定资格。鉴定报告未附有上述证明资料。二、涉案设备早已超出18个月的质保期（2015年8月5日至2017年2月4日），质保期内禹城恒利公司未提出质量异议，且现在进行鉴定也已不具备鉴定的条件和基础，不应进行鉴定。对此该公司已于2017年12月18日、2018年10月17日，向安丘市人民法院提出过异议。三、针对禹城恒利公司提出的鉴定申请事项，鉴定机构已于2018年5月25日组织各方进行了现场勘验。因禹城恒利公司未按照要求准备好现场配合条件，尤其是无设备控制系统程序盘，致使设备无法启动运转。但对于其他可以勘验的事项，已进行完毕，鉴定机构也采集了禹城恒利公司此前的部分生产记录数据。禹城恒利公司当场表明对设备的生产能力、对设备除尘达标等技术参数和设备调试运行时间不再进行鉴定。现场勘验情况及各方意见已制作笔录经各方签字确认。现鉴定机构对原被告双方确认的禹城恒利公司已放弃的鉴定事项作出鉴定意见，不具有合法性、有效性。四、鉴定机构2018年8月31日已函告安丘市人民法院将于2018年10月10日再次前往现场勘验，已要求禹城恒利公司2018年10月1日之前完成现场准备条件，如未能如期完成，导致本次鉴定无法继续进行，鉴定单位将终止本次鉴定。安丘市人民法院已书面通知禹城恒利公司。但鉴定单位却后来通知再次于2018年10月20日进行现场勘验，这属于鉴定程序违法。五、鉴定机构于2018年10月21日进行现场试机运行试验、勘验，不具备合理条件。首先，禹城恒利公司遗失设备随机控制系统程序盘，现更换了控制系统，必然影响使用功能。其次，不具备合理生产气候条件，如温度、湿度、气压等，嫩江县当时的温度最低已达到零下5度。再次，设备自交付(2015年8月5日）至今，即使是试机出料（2015年8月23日）至今，已三年多的时间，早已超出设备质保期，加之禹城恒利公司对设备维护、使用状况较差，如鉴定报告论述的提升机下部积料卡滞、链条脱轨；甚至设备部分部位损坏，如成品料提升小车槽钢滑道严重弯曲变形，提升小车不能正常通过，这些情况严重影响了设备现在的生产能力与相关技术参数。六、2015年8月23日，禹城恒利公司在设备交付验收单中只对设备提出了部分问题，且问题已经解决。2015年8月22日至9月5日、2017年7月18日至23日生产记录证明该公司进行了生产，说明问题已经解决。鉴定报告在早已超出设备质保期后对超出验收单问题范围进行鉴定，没有法律效力与证明效力。即使鉴定意见提出了一些问题，但鉴定报告并未作出涉案设备整体质量不合格的结论。而且，设备现在的质量状况，并不能代表质保期内的质量状况。对鉴定意见中“设备调试出料时间累积58时8分15.3秒”的结论不予认可。因为计算机数据记录随时可以删除，不排除禹城恒利公司存在删除生产记录的可能。我公司对鉴定意见有异议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人应当出庭作证。给料机跑偏产生原因是由于维护人员没有及时调整，设有单独防皮带跑偏调整机构，属于日常检修维护范围。斜皮带设有防跑偏功能，鉴定机构现场没有发现或用户丢失。斜皮带和干燥滚筒接口处有物料堆积，主要由于物料潮湿，细料粘附于皮带表面，皮带主动辊下设有刮料板将粘附于皮带表面的物料清除后在皮带下方堆积而成，鉴定机构附图1.6是皮带与滚筒接口投料尺寸属正常设计范围。热骨料提升机漏灰漏料，是由于斗提下体内积料，料斗脱轨造成。而且脱轨原因主要是由于弹簧张紧力不够或内有冻土等异物。并且斗提两端有密封毛毡，年久失修不更换造成漏灰。电控柜设有电控柜门，出厂时我公司所有设备都装有接地线，可能鉴定公司没发现或现场丢失。电机电线悬吊地敷设，安装时不是这个状态，而是在金属管或线槽内，现场悬吊原因不知。鉴定机构认为生产能力小于160吨/小时，并分析出两条产能不足的原因：热料提升机能力不足，是从实验的第一阶段得出的。此时从冷料到滚筒进料很少，近十三分钟出第一车料，实际上出现热料提升机卡滞停机，链条脱轨，主要是由于弹簧张紧力不够或内有冻土等异物。实验第二阶段六到八分钟一车，热料提升机并没有出现卡滞停机，链条脱轨现象，说明热料提升机影响产量是错误的结论。认为热料仓影响产量，热料仓体积过小是检测中心现场测量有误，经核算实际容积超过30吨。且热料仓流水模式，真实用途是用以暂时存储各种热料，保证计量精度，与产量无直接关系。我方认为检测中心用上述两个结构不合理，推演出产量不足结论是错误的。综上所述，该鉴定报告的鉴定结论不能作为本案的定案依据。对我公司的上述异议意见，请法院依法予以采纳。我方认为产量不足，主要是现场生产环境与条件不具备，及用户维护操作不当造成，应按国家规定的标准环境检测。据气象报告当地10月21日最低温度已到零下，按规定不允许生产。根据行业标准，设备检定标准工况为：搅拌设备的标准工况:环境温度20℃，标准大气压、冷骨料平均含水量为5%，热骨料温度160℃，循环时间45ｓ，成品料为中粒式时的工况。设备现场烟尘排放浓度大于50mg/?，是由于布袋长期没有保养检查或维护不当所致（已出厂三年半）。设备出料记录与实际严重不符，记录被用户修改。2018年5月三方现场检查时发现2015年生产记录已被删除，现场双方律师及在场法官三方签字封存，并注明三方到场方可开启硬盘。而用户却擅自开启，继续于2018年9月份就已生产出料，我方有证据，但生产记录却没有。两份鉴定费发票真实性无异议，但是支出的合理性有异议，因为鉴定不具有真实性、合法性，对本案事实没有证明效力，被告申请该鉴定，支出的鉴定费应由被告自行承担。 被告质证称对质量鉴定报告内容无异议，对鉴定结论予以认可。 本案在重审过程中，被告提起反诉，要求解除合同，双倍返还反诉人的定金144万元，并赔偿由此造成的经济损失100万元。庭审中，被告要求放弃定金72万元，单倍返还定金72万元，并赔偿由此造成的经济损失100万元。庭后预交了720000元的反诉案件受理费。 本院认为，原被告签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定行使权利、履行义务。从交付设备的质量看，原告提供的设备经有关部门鉴定，涉案设备皮带给料机，集料皮带输送机等的物证特征，不符合合同约定的行业标准；振动筛箱体焊缝处未防腐涂漆、电机电线悬吊埋地敷设，电控柜柜门均未接地的物证特征，不符合相关国家标准；烟囱高度、现场成品料生产能力、烟尘排放颗粒物浓度等不符合技术文件中相关要求。原告主张鉴定报告在早已超出设备质保期后对超出验收单问题范围进行鉴定，没有法律效力与证明效力。因合同约定：“出卖人对质量负责的条件及期限为质保期18个月（从出厂之日起）”，原告提交的设备交付验收单载明，设备出厂时间为2015年7月13日至2015年8月22日，试机出料时间为2015年8月23日，存在的问题“粉提漏灰严重，环境污染厉害！虽经厂方李工、牛工多次处理，但无果。另轴承座无注油孔，致使设备运行异常。望尽快处理”，原告未提供在质保期内将上述质量问题处理完毕的证据，被告对涉案设备质量提出鉴定申请符合法律规定，对原告的该主张，不予支持。原告提供不同意鉴定意见书、驳回被告鉴定申请书、再次现场勘验的异议、现场勘验通知书、司法鉴定机构函、现场调查通知书及嫩江天气预报记录，主张被告申请鉴定后原告认为不具备鉴定条件而提出异议，尤其是对鉴定程序和鉴定内容的违法违规提出异议。该鉴定申请系被告提出，本院委托鉴定机构作出鉴定意见，被告未提供证据证实鉴定程序和鉴定内容违法违规，故对该主张，不予支持，对该鉴定报告，应予采信。故，原告提供的设备存在不符合合同约定的情形，构成违约。 《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”，因原告提供的设备经有关部门鉴定，不符合合同约定，存在一定的瑕疵，致使不能实现合同目的，符合解除合同的法定条件，依法应当解除。合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，合同解除后原告应当返还被告的购货款，被告应当返还原告的设备。被告主张支付给原告的720000元系定金，虽然合同约定为定金，但被告未在支付时注明，原告亦未为其开具定金收据，故被告主张的定金应为货款，因此，被告要求原告返还货款720000元的诉求，理由正当，应予支持；其他反诉请求未预交案件受理费，视为放弃该部分反诉请求。 综上所述，原告要求被告支付剩余货款及违约金，理由不当，不予支持；被告要求返还货款720000元，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款，第九十七条，第一百三十条之规定，判决如下： 被告（反诉原告）禹城市恒利路桥工程有限公司返还原告（反诉被告）山东贝特重工股份有限公司LB2000型间歇式沥青混凝土搅拌设备一套（原告自行运回、被告协助），于本判决生效之日起三十日内履行完毕； 原告（反诉被告）山东贝特重工股份有限公司返还被告（反诉原告）禹城市恒利路桥工程有限公司货款720000元，于运回设备之日起二十日内履行完毕； 三、驳回原告（反诉被告）山东贝特重工股份有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 案件受理费19847元，反诉案件受理费5500元，共计25347元，由原告（反诉被告）山东贝特重工股份有限公司负担，鉴定费140000元，由原告（反诉被告）山东贝特重工股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  李芹华 人民陪审员  安同庆 人民陪审员  徐其芹 二〇二〇年六月十二日 书 记 员  周慧卿