呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终920号上诉人(原审原告)：朱三岭，男，现住陕西省旬邑县。委托诉讼代理人：胡文祥，广东国晖律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路3027号瑞和大厦。法定代表人：胡正富，总经理。委托诉讼代理人：蔺启明，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯芳，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人朱三岭因与被上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初4851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱三岭上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初4851号民事判决的第二项,依法改判为瑞和建筑公司立即向朱三岭返还扣除9%管理费人民币3240938.65元及利息275389.77元(以应返还的管理费为基数,按照中国人民银行同期贷款利率,自2017年8月24日起计算至实际偿还之日止,暂计至2019年5月30日的利息为275389.77元)以上合计人民币3516328.42元。2、本案一审、二审的全部诉讼费用由瑞和建筑公司负担。事实和理由:一、一审法院对瑞和建筑公司提交证据《恒大华府项目收款汇总表》的认定是错误的,以致最终错误的认定:瑞和建筑公司向朱三岭预借工程款105万元,瑞和建筑公司已经向朱三岭支付工程款17956840.16元。瑞和建筑公司提交的证据3《恒大华府项目收款汇总表》,是双方在对账过程中形成的,朱三岭认可的涉案项目实际收款金额为16906840.16元,而不是一审法院认定的17956840.16元。虽然朱三岭认可收到的款项总额为17956840.16元，但是这其中有150万元的借款(即瑞和建筑公司所称的预借工程款),从朱三岭提交的补充证据清单中的证据4-6可以看出(28-33页),瑞和建筑公司在其他工程中拖欠朱三岭工程款105万元,瑞和建筑公司要求朱三岭在150万元借款中予以扣除,所以朱三岭在2019年4月30日出具的《恒大华府项目收款汇总表》中第4项明确“瑞和恒管中心扣1050000”,在该栏后面再次明确“实际收款16906840.16元。一审法院却将应从借款中扣除的105万元,认定为预借工程款105万元,是错误的。在朱三岭起诉整理材料时,瑞和建筑公司在涉案工程3#施工时,为抢工期,要求朱三岭派工人参与施工,朱三岭同意并按照瑞和建筑公司的要求完成了,该部分费用为20万元(朱三岭提交的补充证据清单中证据2-3,第2-27页)，证人顾某出庭作证时,已经承认:瑞和建筑公司承包了涉案工程1#、2#、3#、5#及6#室内装修工程,并将5#、6#转包给朱三岭施工,其自行负责1#、2#、3#的施工,并且承认朱三岭派工人参与了3#的施工。因此,朱三岭认为瑞和建筑公司已经向朱三岭支付的工程款16906840.16元中有20万元是该部分施工的费用,应予以扣减,所以在起诉中只认可实收金额16706840.16元。综上所述,《恒大华府项目收款汇总表》只是在对账过程中形成的文件,并不是双方最终确定的数额,在朱三岭能够提供证据且瑞和建筑公司的工作人员予以认可的情况下,应予以调整。二、一审法院认定甲供材金额为13786206.01元是错误的。朱三岭对《结算书》及《工程结算造价表》中的工程造价总额36010429.46元是无异议的,但是对甲供材金额13786206.01元是有异议的。朱三岭在诉状中明确“甲供材金额13574526.01元”,并且提交了补充证据清单中的证据7-8(第34-35页)以证明瑞和建筑公司多计算甲供材211680元。朱三岭在一审庭审中明确说明对甲供材的金额有异议,并且强调瑞和建筑公司提交的证据1-3《案涉工程争议问题会议纪要》中第4项“关于甲供材管理费扣罚问题"中明确“此项经双方协商,因考虑施工单位承接多个项目,存在甲供材混用现象,部分甲供材调用于其他工地”。证人顾某出庭作证时,已经承认:朱三岭提交补充证据清单中的证据8(35页)上签字的人员并不是朱三岭的员工,也就是该部分甲供材并不是朱三岭领用的,而是瑞和建筑公司领用后用在了其他项目上。朱三岭提供这么多证据来证明甲供材金额应为13574526.01元,一审法院对这么多证据都不予以理睬,却以“故本院有理由相信其对《工程结算造价表》所备注事项甲供材领用13786206.01元的认可”的理由来认定,有失公平。三、一审法院认定应扣税金为1302656.3元是错误的。朱三岭在起诉时按照自己对《税法》的理解计算出本案涉案项目应缴纳的税金为1302656.3元,若瑞和建筑公司对此予以认可,一审法院按照自认原则认定应扣税金为1302656.3元,是没有错误的。但是瑞和建筑公司已经提交证据5-2《案涉工程其他各项税金》以证明瑞和建筑公司就涉案项目缴纳各项税金的数额为1238204.02元,并提供了所有发票。由此可见,瑞和建筑公司就涉案项目真实缴纳的税金为1238204.02元,一审法院不认定真实的税金数额1238204.02元,而以所谓的朱三岭自认认定应扣税金为1302656.3元,那么,瑞和建筑公司算不算自认瑞和建筑公司在朱三岭之后的自认,其效力是不是应该更高瑞和建筑公司自行提供的发票证据的效力是否应该更高四、一审法院认定“证人顾某是瑞和建筑公司派驻案涉项目的施工经理,具体负责案涉项目的施工管理,瑞和建筑公司参与了案涉工程管理”是严重错误的。顾某只是涉案项目1#、2#、3#的项目经理,并不是本案5#、6#的项目经理,理由如下:1、证人顾某在庭审中承认:瑞和建筑公司承包涉案项目的1#、2#、3#、5#、6#的室内装修工程,并将5#、6#转包给朱三岭,涉案项目5#、6#于2015年9月9日开始进场施工,顾某自己于2016年5月才到项目所在地呼和浩特赛罕区。若顾某作为5#、6#的项目经理,其于项目进场施工8个月后才到施工现场,明显不符合常理。2、瑞和建筑公司提交的证据6-1“管理人员(顾某)工资发放和保缴费单显示顾某于2016年4月才开始在深圳市广诚达建筑劳务分包有限公司缴纳社保。这与证人顾某在庭审中所陈述的“其于0912016年5月到项目所在地呼和浩特赛罕区”是一致的,上述第1条理由是明显成立的。从社保缴纳清单可以看出,顾某应为深圳市广诚达建筑劳务分包有限公司的员工,而不是瑞和建筑公司的员工,瑞和建筑公司所提交的《深圳市劳动合同》是其所伪造的证据。从瑞和建筑公司提交的《证明〉“深圳市广诚达建筑劳务分包有限公司系深圳瑞和建筑装饰有限公司的下属分包机构”来看,朱三岭有理由相信:瑞和建筑公司将涉案项目的5#、6#转包给朱三岭后,将涉案项目的1#、2#、3#转包给深圳市广诚达建筑劳务分包有限公司,深圳市广诚达建筑劳务分包有限公司指定顾某作为涉案项目的1#、2#、3#的项目经理。从瑞和建筑公司提交的《呼和浩特恒大华府5#、6#楼室内装修工程费用报销明细》可以看出,顾某的费用报销主要集中在2018年,若其为2015年9月开始施工项目的项目经理,明显有违常理。3、瑞和建筑公司提交的证6-2中的《监理工程师通知单》、《监理工作联系单》、《限期整改通知单》、《维修通知单》等都是发生在2017年6月份,这正是本案涉案5#、6#竣工验收期间,最终于2017年8月23日验收合格。在竣工验收时,瑞和建筑公司为防止建设方知道其将工程转包给朱三岭施工的事实,指派其下属分包单位深圳市广诚达建筑劳务分包有限公司的现场项目经理顾某以瑞和建筑公司的名义代替朱三岭进行竣工验收,竣工验收及竣工结算的资料都是由朱三岭完成的,这是基本事实,也符合常理。若瑞和建筑公司真正参加了涉案项目管理,其为何只能够提供2017年6月份的《监理工程师通知单》,而无法提供2015年9月至2017年5月之间的《监理工程师通知单》呢这只能说明瑞和建筑公司并未参与本案涉案工程的管理,仅仅指派顾某出席了竣工验收会议及竣工结算会议。4、朱三岭提交的证据2-3《工程项目管理责任书》第四条约定:本项目实行独立全额承包和目标利润进行管理;第五条第1款约定:由甲方授权乙方全面负责本项目的施工管理工作。乙方实行独立核算自筹资金、自负盈亏;第几条第2款约定:乙方全面负责工程合同的履约,具体包括施工组织管理,选择劳务队伍和材料供应商,履行材料采购合同并保管材料、项目商务洽谈、工程签证及工程款的催收工作。由上述合同约定可知,瑞和建筑公司就是将涉案工程转包给朱三岭,由朱三岭自行完成资金筹集及施工管理,并自负盈亏,瑞和建筑公司并不提供任何服务,只收取9%的管理费。五、一审法院认定已付管理费不应返还是严重错误的。一审法院认定:工程款总额为36010429.46元,已付工程款为17956840.16元,甲供材为13786206.01元,代付款为1383700元应扣税金为1302656.3元,已付管理费为1581026.99元。按照基本常理和司法实践的要求,甲供材部分是不应计取管理费的,即本案应计取管理费的部分为36010429.46元-13786206.01元=22224223.45元,一审法院认为瑞和建筑公司应收取管理费1581026.99元,则相当于收取了7.11%的管理费。也就是说,一审法院在认定《工程项目管理责任书》双方都有过错,任何人不得从自己过错中获利的情况下,即使存在上述第一至四项错误的情况下,仍然认定瑞和建筑公司应收取7.11%的管理费,而且这个管理费的费率远高于实践中一般的费率,如果按照朱三岭自己的认定:工程款总额为36010429.46元,已付工程款为16706840.16元,甲供材为13574526.01元,代付款为1383700元,应扣税金为1238204.02元,已付管理费为3107159.27元,瑞和建筑公司收取管理费的比例为3107159.27÷(36010429.46-13574526.01)=3107159.27+22435903.45=13.5%。瑞和建筑公司收取了13.5%的管理费,远高于9%。瑞和建筑公司辩称，对上诉状中提到的第一项105万元的内容不予认可，项目收款汇总表上有朱三岭的签字和手印，并且在一审开庭中朱三岭的代理人也针对这个证据发表过质证意见，对该证据的三性都是予以认可的。详见一审庭审笔录第17页的第一行，所以朱三岭的说法前后有矛盾的。这个项目收款汇总表，瑞和建筑公司认为是一个总结算，应该是基本根据双方签订的合同内容作出的工程款收付款的实际情况，性质为双方的一个最终的总结算。关于甲供材的问题，一审法院认定是正确的。因为这个甲供材金额是从这个工程结算造价表的这个证据上得来。工程结算造价表上写的很清楚，后面的甲供材领用金额为一审法院认定的金额13786206.01元。就说是朱三岭在一审中对该证据也就是工程结算造价表的三性也是予以认可的，既然对该三份证据的三性都认可，应该包括备注栏标注的甲供材的金额，因为这个是非常标注的非常的清晰。同时朱三岭一审的补充证据7、补充证据8不能证明他要举证的这个问题。瑞和建筑公司认为，朱三岭所谓甲供材后领的证据不足，不能证明他要证明的这个问题。关于税金的问题，瑞和建筑公司在一审中依据提供的证据所主张的税金金额是2138464.76元，并不是像上诉人所说的1238204.02元，一审法院在就双方举证质证的一个对证据的一个采纳，一审法院的认定过程是一个就低的适用，我方也予以认可。关于顾某是否是案涉项目施工经理人员这一事实，一审审理时已经说过就不再重复了。关于朱三岭一直主张的诉请法院判令返还扣除的9%的管理费的问题，朱三岭请求返还管理费324万多，依据不足。在一审庭审笔录的第21页和第22页上记载着，当时朱三岭说他诉请金额的计算过程就是依据双方签订的工程项目管理责任书中第六条所约定的，朱三岭应向瑞和建筑公司上缴的利润，合同及结算造价的9%，但是目前该工程项目管理责任书已经被一审法院判决为无效，朱三岭也认可此项判决，也没有就此项判决进行提出上诉，所以说朱三岭是依据一个失效的没有法律效力的工程项目管理责任书的这么一个约定条款，计算出来的这个显然是不符合实际的。工程项目的施工是一个非常具体漫长的过程，必须结合双方的实际履行情况，去综合判断单方面的依据案涉工程项目的结算，总造价就断然算出一个应返还的管理费是缺乏事实依据的。朱三岭向一审法院起诉请求：一、请求依法确认朱三岭、瑞和建筑公司于2015年11月6日签订的《工程项目管理责任书》（呼和浩特恒大华府5#楼室内精装修工程）、《工程项目管理责任书》（呼和浩特恒大华府6#楼室内精裝修工程）为无效合同；二、请求依法判令瑞和建筑公司立即向朱三岭返还扣除的9％管理费人民币3240938．65元及利息275389．77元（以应返还的管理费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年8月24日起计算至实际偿还之日止，暂计至2019年5月30日的利息为275389．77元以上合计人民币3516328．42元；三、本案的诉讼费用由瑞和建筑公司负担。一审法院认定事实：2015年7月27日，案外人恒大地产集团呼和浩特有限公司（甲方）与深圳瑞和建筑装修股份有限公司（乙方）签订《呼和浩特恒大华府5#、6#室内精装修工程施工合同》，合同约定：乙方负责按甲方确认的施工图纸及相关设计变更通知对住宅室内、首层电梯大堂及电梯间、标准层电梯间装修工程；承包范围为呼和浩特恒大华府5#、6#室内、首层电梯大堂及电梯间、标准层电梯间精装修工程的施工，具体内容包括各区域地面、天棚、墙面的装修，入户门、室内护窗栏杆制安、卫生洁具、卫生间挂件、橱柜、地柜、开关插座、灯具、抽油烟机、煤气炉、消毒碗柜安装等，其它范围：包含5#2单元室外门廊工程及6#楼外门廊石材工程，不包含在本工程承包范围的毛坯房和已施工的样板房：5#1单元三层样板房、大堂、三层标准电梯厅、门廊石材，5#、6#首层毛坯房；承包方式：包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金的形式承包本项目；开工日期暂定2015年7月15日，合同总工期150日；暂定总价37567628．79元。2015年11月6日，瑞和建筑装饰公司（甲方）与朱三岭（乙方）签订两份《工程项目管理责任书》，双方约定：乙方承包呼和浩特恒大华府5#、6#室内精装修工程，乙方负责呼和浩特恒大华府5#、6#室内精装修工程施工（具体内容详见施工图及工程量清单）；工程造价分别为24849248．25元及12718380．54元；工程项目管理方式为独立全额承包和目标利润进行管理；乙方上缴甲方的目标利润为合同及结算造价的9％（其中6．5％为管理费，2．5％为所得税）进行控制，在建设单位或总包支付工程款后收取，即建设方支付的每笔工程款，甲方按照收款额的91％付给项目部进行开支管理。甲乙双方之间的最终内部结算必须同时满足以下4个前提条件：1、工程竣工验收完毕并交付，其且已经符合施工合同和国家规范的要求；2、建设单位与甲方的工程竣工结算完毕；3、建设单位应支付给甲方的工程款已全部到位；4、项目整套工程资料原件已经完成提交到甲方。另双方就工程质量标准、项目经营、费用管理、管理规定等内容进行了约定。案涉工程于2017年8月23日经建设方验收并确认验收合格。2018年，建设方恒大地产集团呼和浩特有限公司与瑞和装饰公司就案涉恒大华府5#、6#室内精装修工程结算，并形成双方盖章签字的《工程结算造价表》，该表中确定最终结算金额为36010429．46元，同时备注：甲供材领用13786206．01元。案涉工程工程款均由恒大地产集团呼和浩特有限公司支付给瑞和装饰公司后，由瑞和装饰公司支付给朱三岭。2019年4月30日，瑞和装饰公司与朱三岭对账，形成《恒大华府项目收款汇总表》，该表确认朱三岭合计总收款为17956840．16元，包括实际收款14770525．16元，代付材料款3186315元，预借工程款105万元。另，双方在庭审中确认，就案涉两项工程恒大公司代付工人工资为1383700元。证人顾某是瑞和装饰公司派驻案涉项目的施工经理，具体负责案涉项目的施工管理，协调施工人及发包方。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，瑞和建筑装饰公司承接案涉工程后将其转包于无施工资质的朱三岭，并签订两份关于呼和浩特恒大华府5#、6#室内精装修工程的《工程项目管理责任书》，上述两份《工程项目管理责任书》应为无效协议。故朱三岭主张确认双方于2015年11月6日签订的《工程项目管理责任书》（呼和浩特恒大华府5#楼室内精装修工程）、《工程项目管理责任书》（呼和浩特恒大华府6#楼室内精裝修工程）为无效合同的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于朱三岭第二项诉讼请求管理费返还的问题。首先，朱三岭是否依照《工程项目管理责任书》的约定向瑞和装饰公司交付9％的管理费，即3240938．65元。依据双方初步结算，案涉两项工程总工程款为36010429．46元。庭审中，双方均确认经过了初步结算，即案涉两项工程总工程款为36010429．46元。经过双方初步结算，无争议的部分是恒大公司代付款金额1383700元。有争议的部分主要包括三个方面：1、已付金额；2、甲供材金额；3、抵扣税金。就有争议部分，一审法院作如下认定及分析：一、已付款金额，庭审中，朱三岭主张已付款金额为16706840．16元，依据瑞和建筑公司所提交有朱三岭签字的《恒大华府项目收款汇总表》，在该表中确认朱三岭收到款项为17956840．16元，朱三岭在该表的签名，能够说明其对该表所载各项数额的认可，故一审法院认定已付金额为17956840．16元。二、甲供材金额，朱三岭主张甲供材金额为13574526．01元，但是其对恒大公司与瑞和装饰公司的《结算工程结算造价表》无异议，故一审法院有理由相信其对《结算工程结算造价表》所备注事项甲供材领用13786206．01元的认可。三、抵扣税金，朱三岭在起诉状中主张应抵扣税金为1302656．3元，瑞和建筑公司主张应抵扣税金为2138464．76元，包括企业所得税900260．74元（36010429．46×2．5％）及其他各项税金1238204．02元（提交相应金额的税票），一审法院认为，在双方所签订《工程项目管理责任书》无效的前提下，其所约定的税金不作参考，但是朱三岭自认应扣税金1302656．3元，一审法院予以认定。判决：一、确认原告朱三岭与被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司于2015年11月6日所签订《工程项目管理责任书》（呼和浩特恒大华府5#楼室内精装修工程）、《工程项目管理责任书》（呼和浩特恒大华府6#楼室内精裝修工程）为无效合同；二、驳回原告朱三岭其他诉讼请求。案件受理费34931元（原告已预交），由朱三岭负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉项目的已付工程款、甲供材、应扣税金的具体数额是多少。2、案涉工程的管理费是否应当予以扣除。针对第一个争议焦点，关于案涉项目的已付工程款，双方对于工程结算造价表及恒大华府项目收款汇总表的真实性予以认可，即呼和浩特恒达华府5#、6#楼室内精装修工程的总价款为36010429.46元，朱三岭合计总收款为17956840.16元。朱三岭上诉称该笔总收款中包含150万元的预借款，而其中的105万元在双方合作的其他项目中已经予以扣除，不能再重复计算。经庭审询问，朱三岭确认双方合作的项目还有山西煤炭大厦、阜阳万达广场、郑州华润中心，国贸三期B阶段酒店样本房、中国大饭店改造等五个工程。朱三岭在一审中提交的补充证据4、5、6，即承诺书、委托书及工程项目历史材料费请款审批单，只表明瑞和公司与朱三岭在以上五个工程中关于人工费和材料尾款的请款情况，不能证明其提出的105万元分别抵顶了哪个工程的哪部分工程款，该五个工程是否已经结算，结算中是否已经将该款扣除。亦不能证明该几笔款项与其预借款项150万元相抵的事实，也不能证明该笔款项应当在本案案涉项目中予以扣除。故本院对朱三岭的该上诉理由不予支持，一审认定其已收的案涉工程款数额为17956840.16元并无不当。关于甲供材金额，朱三岭对于工程结算造价表的真实性予以认可。该工程结算造价表上系恒大地产集团呼和浩特有限公司与瑞和公司之间就本案案涉工程的结算表，其上载明工程名称为呼和浩特恒达华府5#、6#楼室内精装修工程，无争议金额为36010429.46元，争议金额0元，备注甲供材领用13786206.01元。朱三岭上诉称其只认可甲供材领用的金额为13574526.01元，对其中的差额部分不予认可。本院认为结算金额和备注都是工程结算造价表的组成部分，不能部分认可，部分不认可，且朱三岭提交的证据不能有效的对抗结算表的证明效力，故对于甲供材的领用金额确定为13786206.01元。关于应扣税金，朱三岭上诉称其一审起诉时认可的案涉项目应当缴纳的税金为1302656.3元。瑞和公司一审自认的案涉项目税金为1238204.02元，应当按照瑞和公司自认的较低的数额认定应扣税金。经核实，一审庭审中，瑞和公司认可的应扣税金为21384643.76元，其中包括企业所得税和其他各项税金。朱三岭将瑞和公司认可的其他各项税金1238204.02元作为瑞和公司的自认数额总数不符合事实。一审法院以朱三岭自认的应扣税金数额作为抵扣数额并无不当。综上，案涉工程的结算总价款为36010429.46元，已付工程款为17956840.16元，甲供材金额13786206.01元，应扣税款金额1302656.3元。双方在一审庭审中确认的代付工人工资为1383700元。故差额部分为1581026.9元。朱三岭主张瑞和公司向其返还管理费3240938.65元没有依据。关于第二个争议焦点，案涉工程系瑞和公司与恒大地产集团呼和浩特有限公司的工程，由朱三岭实际施工。瑞和公司与朱三岭签订的《工程项目管理责任书》被一审法院确认无效，双方均未对该判项上诉，对该结果均予认可。朱三岭与瑞和公司在明知朱三岭无施工资质的前提下签订该协议，导致无效的结果，双方均有过错，均应对该结果承担相应的法律责任。在案涉工程中，瑞和公司派驻了专人予以监督管理，投入人力、物力，参与了工程的招标、投标、工程结算、竣工验收等过程。瑞和公司在案涉工程中履行了相应的管理义务，应当获得相应的对价。而朱三岭亦应对自己的过错承担责任，朱三岭在认可价款计算方式并实际取得工程施工权利、获取工程价款的情况下，又以合同无效为由单方面否定管理费用以减少工程款扣款数量，有违诚实信用原则。朱三岭与瑞和公司之间结算工程款与已付工程款的差额为1581026.9元，为总工程款的4.39%，低于双方协议约定的9%的管理费。故一审法院驳回朱三岭请求瑞和建筑公司返还已付管理费的诉讼请求并没有显失公平。朱三岭认为一审法院判决违反公平原则和利益均衡原则的上诉理由本院不予支持。综上所述，朱三岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34931元，由朱三岭负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 慧 芳审 判 员 白 雪 松审 判 员 额日德尼 二〇二〇年六月十五日法官助理 蔡 曦 琛书 记 员 刘 东 升