浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终251号 上诉人（原审原告）：杨怀斌，男，1972年7月15日出生，汉族，户籍所在地安徽省桐城市，现住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：周晓东，北京京师（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚振，男，1976年12月25日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人杨怀斌因与被上诉人姚振合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初10719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨怀斌上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审的诉讼费用由姚振承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审遗漏关键事实导致判决错误。对于其提供的证据5录音，姚振对真实性没有异议，录音中清楚表达其与姚振、姚振的同学和姐姐四人共同成立公司投资涉案项目，而一审遗漏该事实，认定仅有其与姚振二人存在合伙关系，显然与事实不符。2、一审认定双方约定了“杨怀斌投资额及相应占股比例”，但“投资结构、占股比例”等不明确。二、一审适用法律错误。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。首先，合伙关系是人合性的关系，本案中双方未达成具体的合伙权利义务内容，也没有其他合伙人“姚振的姐姐、姚振的同学”参与。其次，姚振也没有提供两个以上无利害关系人证明双方有口头协议，因此，双方不存在合伙关系，一审仅以“支付投资额、参加过培训”就认定合伙关系成立，显然依据不足。其在录音中提及“我们几个合伙人没有开过会……我们合伙的”，作为普通人而言，在日常的言语中，显然无法区分公司和合伙的法律含义，其在录音中的提及的“合伙”绝不是法律意义的“合伙关系”。 姚振辩称，杨怀斌认为提供的证据5录音中杨怀斌和其及其的一个同学、一个姐姐共同成立公司，与事实不符，其与杨怀斌沟通的是告知可能会有一个意向，共同来投资该项目，并非成立公司。杨怀斌与其沟通是在考察市场之后，当时杨怀斌提出与其共同投资该项目，按照20万元占比15%，其是同意的，后来杨怀斌极度看好该项目，追加10万元，合计30万元。关于占股比例的问题。杨怀斌作为一个成年人贷款投资项目，投了30万元，不清楚占股比例与事实不符，且杨怀斌实际参与项目的运营。 杨怀斌向一审法院起诉请求：1.姚振立即返还杨怀斌款项30万元并赔偿利息损失（利息自2019年4月1日起按年利率6%计算至实际归还日止）；2.该案诉讼费用由姚振承担。 一审法院认定事实：姚振、杨怀斌原系朋友关系。杨怀斌与案外人吴琼系夫妻关系。自2019年年初起，杨怀斌、姚振开始洽谈合作投资福建凯斯诺公司的“店促通—自助电子票箱”项目事宜，双方约定了杨怀斌的投资额为30万元及相应的占股比例，但双方并未签订书面合作协议。2019年3月22日，姚振（丙方）与福建凯斯诺公司（甲方）、厦门市众汇美网络科技有限公司（乙方）签订《店促通平台合作服务协议》一份。协议约定，店促通平台是一个基于物联网新技术，通过线上线下相结合的营销模式，为实体终端商家附能，快速提升营业额的新零售平台；甲方系店促通平台的开发者、所有者、知识产权权利人；丙方系店促通平台的区域合作服务中心；丙方应于协议签订之日起90日内，在合作运营区域内以丙方占股70%、乙方占股30%注册成立以“金华市凯斯诺网络科技有限公司”为公司名称的新公司；丙方合作运营区域为浙江省金华市；丙方应于协议签订之日向甲方全额支付系统费80万元（含票），该费用一经支付一律不予退还；合作期限自2019年3月22日起至2022年6月21日止；等等。2019年4月1日，杨怀斌通过其妻子吴琼账户向姚振转账交付双方约定的投资款30万元。同日及次日，姚振将含杨怀斌投资款30万元在内的80万元转账至福建凯斯诺公司账户，用于购买该公司的店促通平台系统。同月9日-11日，杨怀斌妻子吴琼与姚振一同至厦门参加“店促通全国落地培训会”。2019年4月22日，姚振设立了金华凯斯诺公司。该公司为自然人独资公司，法定代表人为姚振，注册资本为20万元，经营范围为：网络技术开发、技术服务，计算机软硬件技术开发、技术推广等。同日，金华凯斯诺公司与福建凯斯诺公司、厦门市众汇美网络科技有限公司签订《店促通业务合作确认函》，约定金华凯斯诺公司是店促通平台浙江省金华市地区实际的市级服务单位，该公司自愿无条件承担金华市店促通服务商姚振在原协议中所承担的全部义务和责任。姚振或金华凯斯诺公司至今未向杨怀斌分配过经营利润。另，杨怀斌曾于2019年3月6日通过微信向姚振要求：“你把我们合作的协议搞一份，同时把总投入资金多少，我的30万元股份比例，以及办公室及其他彩票预留费用写出来……”杨怀斌于2019年8月21日在与姚振的谈话录音中提及“我们几个合伙人没有开过会”、“我拿个钱给你的，我们合伙的”等等内容。杨怀斌以姚振设立的金华凯斯诺公司未将其登记为股东为由要求返还投资款，并诉至法院。 一审法院认为，结合双方当事人的诉辩意见，该案争议焦点为：一、杨怀斌、姚振是否系个人合伙关系？二、姚振应否承担返还杨怀斌投资款30万元并赔偿利息损失的民事责任？关于争议焦点一。从杨怀斌的起诉、庭审陈述及所举证据看，其认可有与姚振合伙投资相关项目之意愿。杨怀斌实际缴纳了30万元投资款，姚振予以认可并已将上述款项汇入福建凯斯诺公司用于支付店促通平台系统购买费用。杨怀斌让其妻子吴琼与姚振一同参加了“店促通全国落地培训会”。姚振亦为双方所合作项目而成立了金华凯斯诺公司。综合上述情况，杨怀斌、姚振之间虽未订立书面合伙协议，但已实际履行合伙事项，故杨怀斌、姚振之间成立个人合伙关系。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，合伙终止后其分割退还的财产不仅包括合伙时投入的财产，还应包括合伙期间累积的财产以及合伙期间的债权债务。该案中，杨怀斌、姚振合伙事实成立，现杨怀斌并未提交有关合伙财产及债权债务已经清算的证据，其要求姚振全额返还30万元出资款并赔偿利息损失的诉请于法无据，不予支持。综上，杨怀斌的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨怀斌的诉讼请求。案件受理费2900元（已减半），保全费用2020元，合计诉讼费用4920元，由杨怀斌负担。 二审中，杨怀斌没有提交新证据。 姚振提供了其与杨怀斌微信聊天记录打印件13页，用以证明杨怀斌与姚振一起为项目寻找办公地址；双方一起去开县级代理商；项目运作时，期间出现机器不顺畅的问题，杨怀斌关切二代机什么时候下来，和总部沟通相关问题。 杨怀斌发表质证意见：真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，聊天内容基本上均是双方准备合作的前期工作和调研，并不是实际经营。 本院认证意见：杨怀斌对真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。对姚振的待证事实，本院将结合其他证据综合予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系杨怀斌要求姚振退还投资款的主张能否成立。杨怀斌主张其与姚振达成共同投资公司经营彩票销售业务的意向，其向姚振交付投资款30万元，但事后双方未达成合意，合同未成立。而根据现有证据所查明的事实，虽双方未签订书面合伙协议，但姚振已将包含杨怀斌投资款30万元在内的80万元款项转账至福建凯斯诺公司，用以购买店促通平台系统，且所涉项目已实际进行经营，因此双方的事实合伙关系已经成立。而从双方2019年4月1日之前的微信聊天内容来看，双方仅是对店促通项目的投资、经营事宜进行协商，并未提及设立公司情况，故双方之间的关系符合个人合伙的特征，姚振嗣后以公司名义从事经营业务并不影响当事人之间合伙关系的认定。另，根据本案现有证据及当事人的陈述，合伙项目总投资预计130万元，杨怀斌投入30万元，约占23%的事实可以确定。杨怀斌要求返还出资款应先提出退伙或散伙，并处理好合伙期间所产生的利润及债权、债务事宜。现杨怀斌以合伙未成立为由要求返还出资款，缺乏事实和法律依据。综上所述，杨怀斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由杨怀斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年六月二十八日 代书记员  徐锴欣