青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青26民终11号   上诉人（原审原告，原审反诉被告）：张江霞，现住上海市静安区。   委托诉讼代理人：徐茂林，青海言度律师事务所律师。   上诉人（原审被告，原审反诉原告）：尼玛吉，青海省玛多县人，现住青海省玛多县。   原审被告：霍巴派，青海省玛多县人，现住青海省玛多县。   以上二人的共同委托诉讼代理人：扎西才让、彭景远，青海金戈律师事务所律师。   原审第三人：赛措，青海省玛多县人，现住青海省玛多县。   原审第三人：张江军，江苏省徐州市人，现住青海省玛沁县。   上诉人张江霞、尼玛吉因与原审被告霍巴派，原审第三人赛措、张江军房屋租赁合同纠纷一案，上诉人张江霞、尼玛吉均不服青海省玛多县人民法院（2017）青2626民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人张江霞的委托诉讼代理人徐茂林，上诉人尼玛吉及原审被告霍巴派的共同委托诉讼代理人扎西才让、彭景远，原审第三人张江军到庭参加诉讼，原审第三人赛措经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张江霞上诉请求：1.依法改判张江霞不赔偿尼玛吉7,705元最低限度赔偿，由尼玛吉支付张江霞房屋租金80,000元，并维持其他判项；2.依法改判霍巴派为共同责任承担人；3.本案诉讼费由尼玛吉负担。事实和理由：原判仅在认定“申请办理注销登记的时间”上存在一点错误，因为张江霞在宾馆转让后立即委托妹妹同尼玛吉一起去工商所申请办理了注销登记，因工商所当时正在装修才未当场进行注销登记，以致产生2016年8月28日才申请注销登记以及当天进行注销登记的错觉，实质上是工商所内部问题。因此，存在47天的间隔责任不在张江霞，不应赔偿尼玛吉7,705元，霍巴派自前期协商、合同签订、付款及协商都是负责人，而尼玛吉从未与张江霞协商过任何事宜，除此之外对原审判决其他部分无异议。   尼玛吉辩称，张江霞现有的证据不足以支撑其上诉请求，其第二项请求霍巴派为共同责任承担人，原审对该判项很明确，尼玛吉与霍巴派系委托关系，因此张江霞的此项诉求依法无据。   霍巴派述称，张江霞的第二诉求原审对该判项已经很明确，请求二审法院维持一审的该项判决。   原审第三人张江军未提交书面答辩意见，庭审中也未进行答辩。   尼玛吉上诉请求：1.依法撤销（2017）青2626民初23号民事判决；2.依法改判驳回张江霞的诉讼请求；3.依法判令张江霞赔偿宾馆转让费用123,000元；4.依法判令张江霞承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未以认定事实来认定案件性质。1.判决第1页认定本案为房屋租赁合同纠纷，在案件审理阶段，张江霞认为是经营权转让合同纠纷，一审法院理由认定部分又认定为经营权转让合同纠纷，前后自相矛盾，本案实属经营权转让合同纠纷，字号是宾馆转让的主要财产之一，双方签订的《经营权转让合同》约定了宾馆转让为主要内容，房屋租金只是合同的一部分内容而已，实则该租金为宾馆转让费用。2.从尼玛吉、张江霞以及赛措的陈述证实，张江霞既不是出租人也不是房屋承租人，其只是以承租人张江军所租赁的房屋为宾馆的经营场所，不具有房屋转租权、出租权、承租权，房屋租金只是张江霞作为宾馆经营者转让宾馆经营权转让费用中一部分，一审法院将本案定性为房屋租赁合同实属错误。二、一审法院认定“经营权转让合同”为有效合同有误。双方签订《经营权转让合同》期间，张江霞故意隐瞒案涉房屋的所有权属性质，欺骗尼玛吉与其签订合同，尼玛吉随后履行了合同的主要义务，将10万元转让费交付给张江霞，张江霞与张江军恶意串通，损害了尼玛吉与赛措的利益。张江霞在尼玛吉不知情下，又注销了“客栈”的字号，不仅影响“字号”的品牌价值，造成尼玛吉经营困难，同时也造成了不能正常营业损失123000元。结合上述两方面事实，尼玛吉认为，《经营权转让合同》符合我国《合同法》第52条第（二）、（三）项之情形，属合同无效。三、由于本案定性不清，导致适用法律错误。由于本案定性为两种法律关系，加之张江霞既不是房屋所有权人，又不是出租人、承租人和次承租人，故而本案适用《合同法》以及最高人民法院关于房屋租赁合同的司法解释的规定，实属适用法律错误。综上，本案双方所订立的合同为无效合同。尼玛吉依约支付了10万元转让费，在赛措质疑租赁权时，张江军（承租人）却将一直处于停业状态的宾馆中的床、被、桌椅板凳、卫生设施、电视机等全部抵给出租人以充抵其租金。以上事实，致使尼玛吉不但没有实现合同目的，相反却造成了相应财产损失，为保障自身的合法权益，请求二审法院依法判如所请。   张江霞辩称，1.针对本案的事实，案涉合同为房屋租赁合同，属于有效合同，其中的经营权转让属于租赁合同中的附随义务；2.本案定性及判决适用法律正确，应予维持。   霍巴派述称，尼玛吉承包宾馆并不是承包房屋，其之所以上诉，是因为一审中张江军向法庭提交的不能到庭的《情况说明》是由张江霞的代理人向法庭提交的，该行为违反了《民诉法》谁主张谁举证的原则，张江霞的代理人违反了律师法第39条的规定，该情况说明同时证明是张江军将房屋授权给张江霞的事实，一审法院认定事实确有错误。   张江军述称，一审未能参加庭审，已向法庭提交了《情况说明》，该情况说明是通过张江霞的代理人提交法庭的，并不能证明该代理人违反同时代理的规定。   张江霞向一审法院起诉请求：1.判令尼玛吉、霍巴派向张江霞支付黄河缘客栈2017年4月15日至2018年4月5日房租80,000元及2017年4月15日至2017年9月20日资金占用费按银行同期贷款利率7.15％计算利息2,429元（张江霞在庭审中将此项诉求变更为2017年4月15日至2019年11月10日的利息14,669元）；2.判令尼玛吉、霍巴派承担张江霞在本案诉讼过程中产生的交通费用1,489元（张江霞在庭审中将此项诉求变更为4,217元、住宿费300元变更为600元）、误工费736元，共计5,553元；3.本案的诉讼费用由尼玛吉、霍巴派承担。   一审法院认定事实：2013年第三人赛措受智华（房主）委托与第三人张江军签订《租房协议书》，约定由张江军承租智华位于玛多县城公交站左侧的三层楼房（不包括铺面），租赁期限2013年4月15日至2018年4月15日，租金每年为80,000元，每年4月15日支付下一年度租金，并约定租赁房屋仅作为餐饮、宾馆使用。张江军妹妹张江霞在该房屋承租期内注册“玛多县黄河缘客栈”个体工商户营业执照并以该房屋作为营业场所。2016年8月13日，本案张江霞与尼玛吉签订《黄河缘客栈经营权转让合同》，约定张江霞将黄河缘客栈经营权转让给尼玛吉，合同期限为2016年8月13日至2018年4月15日，转让费100,000元，2016年至2017年4月15日房租由张江霞承担，2017年4月16日至2018年4月5日房租80,000元由尼玛吉支付给张江霞，租金支付日期为2017年4月15日，自来水、暖气安装费用由尼玛吉自行承担。张江霞随后将房屋交付尼玛吉使用，尼玛吉前后通过霍巴派等人交付约定的转让费100,000元，2016年9月28日张江霞向玛多县工商局玛查理工商行政管理所提出注销“玛多县黄河缘客栈”登记申请，并于同日注销。至2017年8月，尼玛吉并未向原告支付租金，遂引发纠纷。   一审法院认为，本案争议的焦点是张江霞和尼玛吉签订的“黄河缘客栈经营权转让”合同的效力问题，从内容上看，涉及房屋租赁合同和经营权转让合同两个法律关系，双方对这两个法律关系均做了约定，对于房屋租赁合同法律关系的效力问题，赛措提出张江军未经其同意而擅自转租的意见，依据查明的事实，在赛措和张江军签订的租房协议中并无相关约定，且赛措未在知道转租事实后的法定期限内提出异议，其意见不予采纳。尼玛吉提出张江霞没有合同主体资格，房屋租赁合同无效的意见，依据庭审中查明的事实可知是张江霞受张江军委托以自己的名义与尼玛吉签订的，房屋租赁合同法律关系的双方实际上是张江军与尼玛吉，尼玛吉据此主张合同无效的意见，一审法院不予采纳。对于经营权转让合同法律关系，张江霞作为“玛多县黄河缘客栈”的个体经营者，转让经营权，让受让方尼玛吉以“玛多县黄河缘客栈”的名义继续经营，其约定并不违反法律和行政法规中的效力强制性规范。双方签订的“黄河缘客栈经营权转让”合同，主体适格、意思表示真实、内容合法，合同有效，张江霞已依约交付房屋并注销个体工商户营业登记，尼玛吉应向张江霞支付租金80,000元。双方签订的合同中并无约定协助办理营业执照注销和变更的期限，从庭审中查明的事实来看，双方于2016年8月13日签订经营权转让合同，2016年9月28日张江霞向玛多县工商局玛查理工商行政管理所注销“玛多县黄河缘客栈”登记，前后相隔47天，张江霞未及时办理注销登记，存在一定过错，应予赔偿，尼玛吉主张张江霞迟延履行的行为对其造成23,000元的实际损失，但并未提供相关证据，按迟延履行天数（47天）确定的最低限损失7,705元（100000÷610×47）予以支持。是否互负给付义务，经抵销后尼玛吉应向张江霞支付房屋租金72,295元。关于资金占用期间的利息问题，双方在合同中并无约定，按中国人民银行同期贷款利率4.75％（一年至五年档）计算的利息9,901.04元予以支持；张江霞主张的交通费用4,217元、住宿费600元、误工费736元，未能证明其是直接与本案有关的必要费用，不予支持。赛措和张江军之间的纠纷，因赛措未提出明确的诉讼请求，为保障其权益，应另案起诉为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、尼玛吉在判决生效后三十日内支付张江霞房屋租金72,295元及资金占用期间的利息9,901.04元。二、驳回张江霞及尼玛吉的其他诉讼请求。三、赛措和张江军之间的纠纷可另案起诉。本诉受理费2,047.53元，由尼玛吉负担，该费用已由张江霞预交1,923.85元，尼玛吉在支付上述款项时一并付给张江霞1,923.85元；反诉受理费50元，减半收取25元由张江霞承担。   本院二审期间，张江霞围绕上诉请求依法提交了以下证据：   1、《玛多县黄河缘客栈工商登记注销信息》，证明张江霞已按合同约定于2016年8月签订合同后及时注销玛多县黄河缘客栈工商登记信息，合同附随义务已履行完毕。   尼玛吉质证认为，张江霞颠倒了主次义务，并且单方面履行了注销，没有尽到告知义务，不能证明张江霞已履行完毕所有合同义务，对该证据的真实性认可，证明方向不予认可。   2、大众网下载的点评信息截图，证明张江霞将宾馆移交给尼玛吉后，尼玛吉在案涉房屋位置将宾馆改名后，继续正常经营的事实。   尼玛吉质证认为，该证据与本案无关，该证据无法显示时间、位置与案涉合同的宾馆地址一致，也无法证明“旅行者之家”是“黄河缘客栈”，对该证据不予认可。   3、卫生登记许可信息，证明尼玛吉在张江霞注销黄河源客栈工商登记信息后，在案涉房产位置重新登记“天域客栈”并持续、正常经营的事实。   尼玛吉质证认为，该证据为复印件，且证据来源不详，不予认可。   4、玛多县天域汽车租赁行工商登记信息、百度地图截屏一份，证明尼玛吉与张江霞在签订合同后持续、正常使用案涉房产的事实及“天域客栈”与“黄河缘客栈”为同一地址。   尼玛吉质证认为，注销信息的地址与张江霞代理人提供的注册信息地址不一致，无法证明黄河缘客栈与天域汽车租赁行为同一地址，且该登记信息上的法人为才昂，不是尼玛吉，注册日期也在双方签订合同之前，该证据与本案无关联性，对证据的三性均不予认可。   5、天域客栈内景照片，证明尼玛吉持续、正常使用案涉房产的事实。   尼玛吉质证认为，照片里面的物品不能证明是“黄河缘客栈”的物品，对该证据不予认可。   6、照片比对说明，证明尼玛吉一直使用张江霞转让宾馆移交的物品，主要比对照片中地毯的花纹、色泽。   尼玛吉质证认为，无法证明照片拍摄的时间、位置，也不能证明尼玛吉使用的是张江霞转让宾馆移交的物品，对该证据不予认可。   7、证人赵某的证言，证明张江霞与尼玛吉前往玛多县工商所注销黄河缘客栈营业执照的相关事宜。   尼玛吉质证认为，根据民诉法的规定，证人必须出庭作证，未经出庭的证人证言不具有证据效力，对该证据不予认可。   原审被告霍巴派的质证意见与尼玛吉代理人的意见一致。   尼玛吉围绕上诉请求向本院提交了久美昂秀（系尼玛吉丈夫）与张江霞的短信聊天截屏，证明2017年5月12日、16日尼玛吉催促张江霞办理相关手续的事实。   张江霞质证认为对该份证据不予认可。   二审经审理查明的部分事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。   二审另查明，2016年8月13日张江霞与尼玛吉签订《黄河缘客栈经营转让合同》后，次日张江霞委托其妹与尼玛吉一同前往玛多县工商局玛查理工商所申请注销“玛多县黄河缘客栈”，由于该工商所正在装修，未能办理注销手续，同年8月29日玛多县工商局玛查理工商作出准予注销登记通知。   再另查明，证人赵某系玛多县玛查理工商所原所长，现已退休。   根据双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点分析如下：   一、本案双方签订合同的性质问题。   本院认为，张江霞与尼玛吉于2016年8月13日签订《黄河缘客栈经营权转让合同》后，次日双方到玛多县工商局玛查理工商所申请注销“玛多县黄河缘客栈”，由于玛查理工商所当时正在装修，当场未能办理注销手续，张江霞作为合同的转让方已按约定将案涉宾馆交付给尼玛吉使用，同年8月29日玛查理工商所作出准予注销“黄河缘客栈”通知。尼玛吉诉称因张江霞未及时配合办理变更手续，致使未能以自己名义重新以该字号注册宾馆营业执照，从而导致宾馆无法正常经营的主张，对此尼玛吉未能提交未正常营业的相关证据，且后续经营状况如何并不影响经营权已归属于尼玛吉的事实，应属于经营中的风险自担问题，本案二审期间张江霞提交的“天域客栈”内景照片能够证实“天域客栈”的法人虽为拉毛依西，但该客栈与被注销的“玛多县黄河缘客栈”为同一地点，且尼玛吉在持续经营“天域客栈”。尼玛吉提出其是在一审开庭时才知晓“黄河缘客栈”被注销，主张张江霞未尽到告知该宾馆已于2018年8月29日注销的义务。二审经当庭与原玛查理工商所所长赵某（现已退休）电话确认，是尼玛吉提出要求重新办理营业执照，故尼玛吉提出的该主张与客观事实不符，本院不予采信。因此，本案是因经营权转让引起的纠纷，故应定性为经营权转让合同，一审法院将双方签订的合同认定为房屋租赁合同定性不当，本院予以纠正。   二、张江霞是否具有主体资格？   本院认为，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”本案二审期间尼玛吉提出张江霞不具有房屋所有权，双方签订的经营权转让合同无效，张江霞不具有主体资格。根据一、二审查明的事实，2013年4月15日赛措（代弟弟才排）与张江军签订《租房协议书》，该租房协议中未约定张江军未经赛措同意不得将房屋转租的相关事宜。后张江军将涉案房屋交由其妹张江霞经营，并注册办理了“黄河缘客栈”经营宾馆，2016年张江霞因其他原因，将案涉宾馆转让给尼玛吉，同年8月13日，双方签订《黄河缘客栈经营权转让合同》，该合同中张江霞与尼玛吉的名字均为他人代签，亦未捺手印，二审中，双方对合同的真实性均不持异议，该合同第三条明确约定：“2017年至2018年4月5日房租80000元”由尼玛吉交付给张江霞，故案涉宾馆80000元的房屋租金理应由尼玛吉支付给张江霞，一审法院对此节判决正确，本院予以维持。本案原审第三人赛措知道案涉宾馆转租的事实后并未在法定期限内提出异议，也未明确表示反对，可视为对转租行为的确认，故张江霞与尼玛吉签订的《黄河缘客栈经营权转让合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效合同，一审法院认定张江霞主体适格正确，本院予以维持。   三、尼玛吉主张赔偿123000元宾馆转让费的主张是否成立的问题。   本院认为，2016年8月13日张江霞与尼玛吉签订《黄河缘客栈经营权转让合同》，次日双方去玛多县工商局玛查理工商行政管理所申请注销“玛多县黄河缘客栈”，由于该所正在装修，未能及时办理注销登记，后张江霞离开果洛，至同年8月29日玛查理工商所作出准予注销通知，张江霞作为转让方既然已经从尼玛吉处收取了100000元的转让费，应完全履行合同义务，尽到随时咨询“黄河缘客栈”何时被注销及后续通知尼玛吉相关事宜的义务，但一审张江霞提交的其与玛查理工商所所长赵某的聊天记录能够证实其也是在本案一审开庭前一日才得知“黄河缘客栈”被注销，对此张江霞应承担未能及时督促注销的过错责任，一审法院以双方签订合同之日至注销登记，期间相隔47天，张江霞未及时办理注销登记，存在过错，判决其承担最低限损失赔偿7705元的理由表述虽有不妥，但处理结果正确，本院予以维持。尼玛吉提出由于张江霞未尽到告知义务，其未能以“玛多县黄河缘客栈”为字号办理登记，造成损失，要求赔偿123000元宾馆转让费，因其除了口头陈述亦未提交造成损失的相关证据，故尼玛吉的该主张于法无据，不能成立，本院不予支持。关于张江霞主张霍巴派为共同责任承担人的问题。经查，一审法院对霍巴派作的询问笔录能够证实霍巴派与尼玛吉系委托关系，委托行为后果由尼玛吉承担，故张江霞提出霍巴派为共同责任承担人的主张于法无据，本院不予支持。   综上所述，张江霞的上诉请求部分成立，尼玛吉的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审法院对案件受理费计算有误，本院予以纠正，一审本诉受理费2304.44元，尼玛吉承担1843.55元，张江霞承担460.89元；一审反诉费2760元，尼玛吉承担2484元，张江霞承担276元。二审案件受理费2304.44元，尼玛吉承担1843.55元，张江霞承担460.89元。   本判决为终审判决。   审 判 长 索南卓玛   审 判 员 秦  措   审 判 员 何 艳 丽     二〇二〇年六月二十二日   书 记 员 周 毛 友