山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3384号上诉人（一审被告）：李天佑，男，1964年12月13日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：刘文涛，山东博旭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王永健，男，1984年6月11日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：路吉义，山东君腾律师事务所律师。上诉人李天佑因与被上诉人王永健追偿权纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人李天佑上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不给付被上诉人王永健垫付的赔偿款575000元，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、赵某对于本次事故的发生负有一定的过错，被上诉人赔偿赵某家属115万元，与法律规定不符。赵某有以下几点过错：第一，没有将椽子西端与房梁的焊接点分离彻底，导致起吊时椽子西端失控，进而屋梁倒塌；第二，当时起吊的工作程序是先吊瓦、后吊椽子，最后吊房梁，赵某在椽子尚未吊完，还没有吊房梁的情况下，就将固定房梁两端的墙体砸掉，导致房梁没有墙体的固定，存在安全隐患；第三，在其或者王某指挥上诉人起吊时，明知房梁失去墙体的固定，不仅没有到安全的地方躲避，反而跨骑在房梁上；第四，其在高处作业时，没有采取安全措施，比如系安全带、戴安全帽等。综上，赵某对于本次事故的发生具有一定的过错，应自行承担一定的责任，具体比例应当在20%-30%左右。因此，在一审法院认定的因赵某死亡产生的总损失为116万余元的情况下，扣除其应自行承担的部分后，被上诉人赔偿的款项应当为81-93万余元。被上诉人赔偿赵某家属115万元，与法律规定不符。二、因被上诉人已为赵某投保了保险，一审法院应查清该保险是否已经赔偿或者被上诉人是否已放弃向保险公司索赔的权利。被上诉人在一审时提交了青岛万航管理服务有限公司的通知函，证明对赵某死亡的保险申请不予受理。上诉人认为该通知函不足以证明保险公司未赔偿。被上诉人在与赵某家属签订的协议书中明确约定追偿权已转让给被上诉人，因此，即使保险公司对理赔申请不予受理，被上诉人也完全可以起诉保险公司。对此，一审法院并未查清。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被上诉人的雇员赵某发生死亡事故后，作为发包方的睦邻庄村委会在明知被上诉人没有承包高空作业资质的情况下，将该房屋拆除工程发包给被上诉人，应当与被上诉人承担连带赔偿责任。四、上诉人对于赵某的死亡不存在故意或者重大过失，故不应当与被上诉人承担连带赔偿责任。上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，而非承揽关系，上诉人虽然自备吊车到被上诉人处工作，但上诉人是按小时计算报酬，不存在承揽合同中所要求的以交付成果为目的。而且，上诉人在工作过程中，需要由被上诉人及其安排的其他雇员的指挥。作为吊车作业这一行业，都是这个惯例，不需要上诉人再提供证据证实,没有任何一个从事吊车作业的人还需要额外再带一个指挥作业的人。本案中，由于被上诉人及王某、赵某没有将椽子与房梁分离开，才导致上诉人吊椽子时将房梁同时带起，导致房梁倒塌。这早已超出了上诉人安全注意的义务范围，上诉人也根本无法预料到。因此，上诉人已完全尽到安全注意义务。对于事故的发生，既不存在故意，也不存在重大过失。上诉人不应当对赵某的死亡与被上诉人承担连带赔偿责任。此外，被上诉人在一审时提供的视频是不完整的，明显已经过剪辑，不能真实、完整的反应当时的实际情况。从视频中可以看出，上诉人是在收到王绍刚手指向指的手势后才起吊的；而事实上，在被剪辑的视频中，王绍刚已经用手指向上指过多次。从吊车的行业规范中，司机最起码要收到两次手势指挥，才能进行作业。另外，从视频中还可以看出，被上诉人作为雇主，明明已经看到赵某跨骑在房梁上，既不让他从房梁上下来，也不让对上诉人作出停止起吊的手势，属于没有尽到雇主应负的安全生产责任。综上所述，一审法院判决错误。被上诉人王永健答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人上诉主张赔偿赵某115万与法律规定不符，该主张错误。赵某生前住招远市，系城镇居民，按照上年度人身损害赔偿标准计算，各种损失共计1305903.5元，经过多次调解，赵某家属愿意承担二部分责任(15万元左右)，双方达成115万元的赔偿，该赔偿协议书合法有效。2、赵某生前投的保险，其是在生前所在单位为其投的，并非被上诉人所投，至于保险公司拒赔与否，被上诉人人无权过问，那是赵某家属迫要的权利。而实际是赵某家属在保险公司拒赔后，其家属便向被上诉人要求索赔。根据我国法律规定，赵某家属有权选择赔偿对象要求索赔的。3、上诉人主张睦邻庄村委应与被上诉人承担连带责任错误。被上诉人承包了睦邻庄村委的房屋的拆迁属于零星工程，不需要资质，被上诉人将拆迁房屋的部分项目按每小时100元计费由上诉人自备吊车完成，属于承揽关系，承揽人对承揽过程中产生的风险承担责任。另附:（2018）鲁06民终3855号民事判决书所确认的事实与本案完全相同，上诉人的上诉请求应当依法驳回。4、上诉人主张对于赵某的死亡不存在故意或重大过失错误，上诉人在本次事故中具有不可推卸的责任。本案中，上诉人(上诉人)自备吊车从事汽车吊范围内的业务，其应当严格按照操作规程进行操作，在起吊前应当尽到安全注意的义务，其中包括:吊物上有人不吊，作业场所光纤阴暗或视线不清不吊等。另外上诉人作为专业吊午人员，其在从事吊车活动过程中，应当配备经过专业培训的指挥人员，形成一整套严格按照起重机起重规则进行操作，而不是自己草率的进行操作，这样严格违反了相关规定，理应承担重大过失的责任。请求驳回上诉，维持原判。一审原告王永健向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告垫付的赔偿款575000元。2、由被告负担案件的诉讼费用。事实与理由：2019年5月29日，原告在拆招远市宴会厅时，将部分高空操作工程包给了被告李天佑，因被告违章操作，导致钢管侧翻，致工人赵某从空中摔下，致头部受伤，经抢救无效死亡。该事故经协商，由原告先行垫付赔偿款1150000元。肇事者李天佑应承担的部分至今协商无果。原告诉至法院，请求判如所请。被告辩称：1、被告与原告系雇佣关系，而非承揽或承包关系。被告个人驾驶吊车到原告的工地，是原告的工人指挥被告进行的吊车作业。2、对于赵某的死亡，被告没有过错。被告在工地的一切言行都要听众原告的命令和指挥。因被告的吊车在被拆的房屋东山墙东面，山墙遮挡视线，完全依靠原告方工人的指挥，让被告起吊，被告才能起吊，对于屋梁上的一切施工作业和情况，被告完全不知情。3、原告应该为死者赵某配备安全带并购买保险，因为未配备安全带，导致赵某死亡，应由原告负责。4、原告不应在没有将屋梁和椽子全部取下之前，将固定屋梁的墙体拆除，导致屋梁没有墙体固定而倒立。5、原告称是被告在起吊时将屋梁掀倒了，但屋梁倒地原因是屋梁与椽子连接处分离不清，即没有分离。原告应提交监控来证实其主张，即便是分离不清，责任也不在被告，是因为原告的工人没有割锯完整。6、死者赵某是原告雇佣的工人，而不是被告雇佣的工人，应适用雇主赔偿原则。赵某从事高空作业，应注意到有被摔下的危险，其过于自信和疏忽大意导致结果的发生，其本人有过错。7、原告没有本案诉讼主体资格。死者赵某是招远市传诚彩钢瓦经营部工人，原告不是赔偿主体。假设原告有诉讼主体资格，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，应由原告承担赔偿责任，死者赵某也应在相应责任范围内承担责任。综上，被告请求驳回原告的起诉。原告向法庭提交了如下证据：1、招远市公安局刑侦大队出具的死亡证明，证明赵某于2019年5月29日16时许，在施工时高坠受伤，经抢救无效死亡。2、协议书，证明2019年6月17日，王永健作为乙方与甲方赵某家属（赵元亭、黄洪英、李亚亚、赵新蒙、赵义）就赵某死亡一事达成赔偿协议，由王永健一次性支付给甲方丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等共计115万元。协议签订后，乙方有权向第三方追偿，追偿所得归乙方所有。3、李亚亚出具的收条及中国农业银行交易明细，证明原告已将赔偿款支付给赵某亲属。4、单县李新庄镇潘庄村村委会出具的亲属关系证明，及招远市罗峰街道办事处郭家埠村民委员会出具的亲属关系证明，证明赵某的亲属关系，其与李亚亚系夫妻关系，赵新蒙、赵义系二人子女。5、赵某的身份证复印件，证明其住址为招远市。6、原告提交本案发生时现场视频，证明系在被告操作吊车起吊过程中致使赵某从房梁上摔下。7、证人王某出庭作证，其证明受雇于原告拆除睦邻庄村房屋，被告驾驶吊车为原告将铁椽子、房梁等物品吊到地面。事发时他在房屋的东山墙上绑椽子，赵某在房屋的西侧南面绑椽子，之后被告操作吊车起吊，因证人发现赵某还在梁上坐着未下到地面，就吆喝了一声，但已经晚了，梁翻了，赵某掉下去了。赵某从2019年正月十五后就开始跟着原告干活。8、青岛万航管理服务有限公司通知函，记载因赵某为王永健拆除睦邻庄村房屋时受伤死亡，其所投保工种与实际操作工种不符，且未在事故发生后要求时间内报备，对其保险申请不予受理。被告李天佑向法庭提交的证据有：1、被告制作的现场草图，记载现场的状况及吊车的位置。2、被告的建设机械作业施工操作证，证明被告有吊车作业资格。3、电话通话记录，证明系原告多次打电话要求被告来为其进行吊车作业。4、现场照片，证明出事之前原告方工人已经将梁的两端固定墙拆除，是导致梁倒塌的原因。5、录音一份，证明原告承认梁倒塌的原因是椽子上有连接处，原告在录音中也没讲是将活承包给被告。6、招远盛运环保电力有限公司结算单，记载2019年5月29日7时至11时45分期间，被告在为该公司进行吊车作业。对于本案的基本事实，一审法院认定如下：2019年5月29日下午，原告王永健在拆除招远市宴会厅时，因需将拆除的房梁、椽子吊到地面，遂电话联系被告李天佑，以每小时100元的费用由被告为原告进行吊车作业。原告方工人王某、赵某将拆除的铁质方管椽子聚在一起后用吊缆捆扎，王某在屋顶东面捆扎，赵某在屋顶西面捆扎。赵某在捆扎完毕离开屋顶的过程中，被告李天佑操作吊车起吊，起吊时，因椽子西端分离不彻底，导致起吊过程中，椽子西端在受力后突然失控，屋梁倒塌，赵某摔落地面受伤后抢救无效后于2019年6月6日死亡。2019年6月17日，原告(乙方)与赵某家属(甲方)赵元亭、黄洪英、李亚亚、赵新蒙、赵义就赔偿事项达成协议，约定由原告赔偿赵某家属经济损失共计115万元，汇到李亚亚账户即为给付。赔偿后，原告有权向第三方追偿，追偿所得归原告所有。同日原告向李亚亚账户汇款1150000元。李亚亚向原告出具收条一张。另查明，死者赵某身份证显示其居住地为招远市罗峰街道办事处郭家埠村，属城镇居民。其父亲赵元亭出生于1951年6月8日，其母亲黄洪英出生于1950年5月17日，李亚亚是其妻子，其女儿赵新蒙出生于2012年1月1日，其儿子赵义出生于2017年2月22日。一审法院认为，被告李天佑自备吊车为原告从事吊运服务，按每小时100元计费，应认定被告与原告间属劳务承揽关系。被告在从事吊车作业时，应当尽到基本的安全注意义务，包括在作业前确认吊车作业范围内的环境安全。本案中，死者赵某在为吊车作业捆扎完椽子后，尚跨骑在房梁上未离开屋顶时，被告操作吊车进行起吊，并致使房梁侧翻将赵某摔伤后抢救无效死亡，被告李天佑依法应承担侵权责任。被告辩称原告没有追偿的主体资格，法院认为，赵某在从事原告的雇佣活动中遭受损害，原告在赔偿后向有过错的被告追偿，符合法律规定，对被告的该辩解意见，法院不予采纳。被告辩称因其看不见屋顶情况，是根据原告方人员指挥进行吊车作业的意见无证据证实，且确认吊车作业范围内的环境安全应是被告的义务，故对该意见，不予采纳。被告辩称致赵某从屋顶摔下的原因是原告方分离屋梁与椽子不彻底、屋梁没有支撑导致，且赵某没有系安全带。法院认为，以上理由均不能排除被告的安全注意义务，被告应当在确认吊车作业合理区域内环境安全后再进行吊车作业。对被告的辩称理由，法院不予采纳。综上，法院认为，以被告承担50%赔偿责任为宜。被告在法庭辩论终结后申请追加被告无法律依据，依法不予支持。因赵某死亡产生的赔偿项目有：死亡赔偿金1127656.77元{死亡赔偿金790980元(39549元/年×20年)+被扶养人生活费336676.77元}、丧葬费37562.5元(75125元÷2)，以上共计1165219.27元。原告要求被告负担575000元在合理范围内，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，一审法院于2020年1月3日判决：被告李天佑于判决生效后十日内给付原告王永健垫付的赔偿款575000元。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9550元，减半收取4775元，保全费3520元，共计8295元，由被告李天佑负担。二审中，上诉人提交1、玲珑镇信访办转送来访事项反馈情况报告，证明事发时是拆除违建，上诉人与被上诉人是雇佣关系。2、吊车操作工杨晓龙、孙培祥、刘永胜的证人证言，证明吊车操作规程，证明上诉人与被上诉人是雇佣关系。杨晓龙在庭外可以出庭作证。经质证，被上诉人对证据1的反馈情况报告不予认可，信访局的情况报告只是单方面的行为，其所述上诉人与被上诉人是雇佣关系与事实不符。对三份证人证言不予认可，三证人不属于当事人，只是同出租行业的专业户，证人根本就不知道上诉人与被上诉人之间的关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,被上诉人在拆除招远市宴会厅时，电话联系上诉人李天佑自备吊车进行作业，每小时100元。被上诉人在操作吊车起吊时，因椽子西端分离不彻底，椽子西端在受力后突然失控，屋梁倒塌，赵某摔落受伤后抢救无效死亡。随后被上诉人与赵某家属就赔偿事项达成协议，被上诉人赔偿赵某家属经济损失共计115万元并实际给付。该部分事实清楚，有公安局刑侦大队出具的死亡证明、被上诉人与赵某家属就赵某死亡签订的赔偿协议书、李亚亚出具的收条及中国农业银行交易明细、被上诉人提交本案发生时的现场视频、证人王某的证言足以证实，本院予以确认。上诉人自备吊车为被上诉人提供吊运服务，双方明确约定了报酬为每小时100元，双方之间符合承揽关系的特征。上诉人在利用吊车作业时负有安全注意义务，赵某在为吊车作业捆扎完椽子后，尚跨骑在房梁上未离开屋顶时，上诉人未注意到该情况，操作吊车起吊致使房梁侧翻，赵某摔伤后抢救无效死亡，上诉人对赵某的死亡存在疏于履行安全注意义务之过错，依法应承担侵权责任，一审法院依据本案实际情况，结合上诉人的过错程度，酌定其承担50%的责任较为合理。上诉人二审中提交的证据均不能证实其主张的与被上诉人之间系雇佣关系，本院不予采信。被上诉人已对赵某的死亡承担了全部赔偿责任，其随后向有过错的上诉人行使追偿权于法有据。现上诉人主张赵某对其自身死亡亦存在过错、一审中被上诉人提交的视频被剪辑过不应被采信，但均未举证证实，本院不予采信。一审中被上诉人已提供了青岛万航管理服务有限公司的通知函，证实因赵某实际操作工种与投保工种不符且未在事故发生后要求时间内报备，其保险申请未予受理的事实，上诉人主张被上诉人应进一步举证赵某死亡产生的损失是否经保险公司理赔，未提供予以反驳的证据，对其该主张本院不予支持。上诉人主张赵某所从事的拆除涉案房屋的作业系高空作业，发包方睦邻庄村委将工程发包给没有资质的被上诉人，对赵某的死亡亦存在过错，应与被上诉人承担连带责任。对此本院认为，发包方是否存在过错以及应否与上诉人承担连带赔偿责任并不影响本案上诉人过错的认定及责任的承担，对上诉人的该主张本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9550元，由上诉人李天佑负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年六月二十八日书记员  李茜茜