安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终1553号 上诉人（原审原告）：时伟伟，男，1992年4月9日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：李会民，安徽亚坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽合联行房地产销售代理有限公司，住所地安徽省合肥市包河区云谷路1255号合肥万达文旅新城1幢商113商133上、商114商114上，统一社会信用代码91340100MA2N5E2Q2U。 法定代表人：薛笑东，该公司总经理。 委托诉讼代理人:贺利萍，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:郑小龙，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。 原审被告：安徽合联行房地产销售代理有限公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市颍州区宝龙城市广场27栋1004室，统一社会信用代码91341202MA2TT06X31。 负责人：薛笑东，该公司总经理。 上诉人时伟伟、安徽合联行房地产销售代理有限公司（以下简称合联行公司）因劳动争议一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初12157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 时伟伟上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审法院未将提成款计算在每月平均工资内系事实认定错误；合联行公司违法解除劳动合同，应向时伟伟支付解除劳动合同的赔偿金14923元。 合联行公司辩称：时伟伟主张的其应享有提成款的36套房屋交易，实际上已经取消，故时伟伟无权享有提成款，且提成款并不是每月固定发放，亦不应将提成款计入每月工资内；时伟伟与合联行公司是劳务关系，不应签订劳动合同，且时伟伟关于违法解除劳动合同的赔偿金不在仲裁请求范围内，一审法院予以驳回并无不当。 合联行公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院判决合联行公司支付时伟伟提成款24800元没有事实和法律依据，显属错误；一审法院判决合联行公司支付双倍工资差额6646元缺乏合法有效的证据，亦属错误。 时伟伟辩称：时伟伟入职后服从合联行公司的管理和制度，与合联行公司之间构成劳动关系，合联行公司虽主张涉案36套房屋交易已经取消，但阜阳市温州街置业开发有限公司仍然支付给合联行公司400多万佣金，故时伟伟应当享有基本工资和提成工资；合联行公司应当向时伟伟支付未签订劳动合同的双倍工资，且双倍工资数额应将提成工资计算在内。 时伟伟向一审法院起诉请求：1.依法撤销阜阳市颍州区劳动人事争议仲裁委员会作出的阜州劳（人）仲裁字[2019]133号仲裁裁决。2.判决合联行公司支付2019年5月10日至2019年8月10日期间，时伟伟卖出36套东城新世界商铺未支付的提成工资24800元；3.判决合联行公司向时伟伟支付未订立劳动合同的双倍工资92600元；4.判决合联行公司支付时伟伟违法解除劳动合同的赔偿金3500元；5.判决合联行公司向时伟伟补发因未办理2019年5月11日至2019年8月11日的社保损失；6.本案的诉讼费用由合联行公司承担。审理中时伟伟申请撤回第1项和第5项请求，同时变更第4项请求为判决合联行公司支付时伟伟违法解除劳动合同的赔偿金14923元。 一审法院查明：2019年4月26日合联行公司与阜阳市温州街置业开发有限公司签订《销售代理合同》、《委托招商协议书》，双方于2019年9月10日又解除了上述合同。合联行公司与阜阳市温州街置业开发有限公司签订《销售代理合同》、《委托招商协议书》后，实施了房屋销售。2019年5月10日，合联行公司招聘时伟伟从事销售阜阳市温州街置业开发有限公司的房屋。时伟伟工作期间，合联行公司通过纪齐齐的账户向时伟伟转款2970元，通过法定代表人薛笑东的账户于2019年6月10日转给时伟伟5000元、2019年7月10转给时伟伟3500元、2019年7月24日转给时伟伟5000元、2019年8月10日转给时伟伟3500元。合联行公司共计向时伟伟发放2019年5月10日至2019年8月10日3个月的工资9970元（2970+3500+3500）和提成10000元（5000+5000），共计19970元。2019年8月10日合联行公司将时伟伟辞退。双方没有签订劳动合同。合联行公司于2018年3月7日成立，其法定代表人系薛笑东，安徽合联行房地产销售代理有限公司阜阳分公司（以下简称合联行阜阳公司）于2019年6月6日成立，其负责人为薛笑东。合联行公司为阜阳市温州街置业开发有限公司销售房屋，约定销售员自访成交一套提成2000元，渠道带看成交一套提成800元。时伟伟于2019年5月10日至2019年8月10日共计销售房屋成交36套，其中5套系自访成交,31套系渠道带看成交。双方产生纠纷后，时伟伟向阜阳市颍州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.合联行公司支付2019年5月10日至2019年8月10日期间提成工资24800元；2.合联行公司补2019年5月11日至2019年8月11日的社保；3.支付未订立劳动合同的双倍工资92600元。该委于2019年11月15日作出阜州劳（人）仲裁字[2019]133号仲裁裁决书，裁决：“驳回时伟伟的仲裁请求”。 一审法院认为，时伟伟于2019年5月10日与合联行公司建立劳动关系，有商铺认购书、合联行公司法定代表人薛笑东发放工资的银行交易明细等在卷佐证，事实清楚，足以证明双方建立了劳动关系。时伟伟的请求分别是要求支付拖欠的提成工资24800元、未订立劳动合同的双倍工资92600元和违法解除劳动合同的赔偿金14923元。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。时伟伟因被合联行公司辞退，要求合联行公司支付拖欠的提成工资，时伟伟提供了36份商铺认购书，证明其在合联行公司工作期间完成了36套房屋交易，而合联行公司没有提供上述36套房屋不是时伟伟售出的证据，故合联行公司应按提成约定支付时伟伟提成款34800元（2000×5+800×31），扣除合联行公司已付10000元，余款24800元，合联行公司应支付给时伟伟。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方之间未签订劳动合同，时伟伟在合联行公司工作3个月，合联行公司应支付2个月的双倍工资。时伟伟3个月工资共计9970元，平均每月工资为3323元，合联行公司应支付双倍工资的差额部分6646元（3323×2）。时伟伟主张支付违法解除劳动合同的赔偿金14923元，该请求未经过仲裁程序，不予支持。时伟伟到合联行公司工作时，合联行阜阳公司尚未成立，故时伟伟主张合联行阜阳公司支付其拖欠工资等诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，判决：一、安徽合联行房地产销售代理有限公司支付拖欠时伟伟提成款24800元；二、安徽合联行房地产销售代理有限公司支付时伟伟2019年5月10日至2019年8月10日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额6646元；三、驳回时伟伟的其他诉讼请求。上述一、二项均于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由时伟伟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：合联行公司提交的营业执照，可以证明合联行公司的基本情况，本院予以采信；合联行公司提交的阜阳市自然资源和规划局的通告、退款情况一览表、退还认租款（认购款）银行凭证、收据、银行流水、情况说明、遗失证明、中国建设银行单位客户专用回单等，不能证明时伟伟因涉案36份认租（认购）地下停车库的交易行为因违反规定被取消而无权获得相应提成款，对其证明目的本院不予采信。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，时伟伟在工作期间接受合联行公司的管理，按照合联行公司的要求完成工作，合联行公司发放相应工资，双方之间构成事实劳动关系。涉案36套商铺认租（认购）交易行为是时伟伟按照合联行公司的指示达成的，该交易行为因违法而被取消与时伟伟无关，时伟伟付出劳动成果应得到相应报酬，故合联行公司应向时伟伟支付拖欠的提成款24800元。合联行公司未与时伟伟签订书面劳动合同，合联行公司应当向时伟伟支付双倍工资。提成款并不是每月固定存在的，是具有一定风险性和不确定性的收入，将其计入每月工资数额缺乏事实和法律依据，故一审法院认定时伟伟每月工资3323元并要求进而判令合联行公司支付时伟伟双倍工资差额6646元并不违反法律规定无不当，本院予以维持不予变更。时伟伟要求合联行公司支付其违法解除劳动合同赔偿金14923元，但因该项上诉请求未经过劳动仲裁程序，一审法院予以驳回并无不当，本院予以确认。 综上所述，时伟伟、安徽合联行房地产销售代理有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20元，由时伟伟负担10元，安徽合联行房地产销售代理有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 崔 磊 审判员 邵静怡 二〇二〇年六月一日 法官助理李龙龙 书记员尹纯程