四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终810号 上诉人（原审原告）：杨传琦，男，1976年10月8日出生，汉族，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：李兴见，重庆九言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省同宏投资有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区黄舣镇桂香路12号14号楼1单元2号，统一社会信用代码：91510502071438122X。 法定代表人：刘劲松，董事长。 委托诉讼代理人：先元国，四川远智律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川松鹤建筑安装工程有限公司，住所地：四川省泸州市沱江一桥南端桥头，统一社会信用代码：91510500204734057K。 法定代表人：江永伟，总经理。 委托诉讼代理人：张再君，四川恒智达律师事务所律师。 上诉人杨传琦与被上诉人四川省同宏投资有限公司（以下简称“同宏公司”）、四川松鹤建筑安装工程有限公司（以下简称“松鹤公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初4988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨传琦的委托诉讼代理人李兴见，被上诉人同宏公司的委托诉讼代理人先元国，被上诉人松鹤公司的委托诉讼代理人张再君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨传琦向本院提出上诉请求：撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502民初4988号民事判决，依法改判：被上诉人支付2016年12月至2017年10月共计11个月的双倍工资差额253,000元、经济补偿金32,820元、恶意拖欠的2018年3月及4月工资46,000元、未购失业保险造成的损失3,780元、加班工资164,892元。事实与理由：一、一审适用法律错误。本案双方之间完全符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的以完成一定工作任务为期限的劳动关系。二、一审认定事实错误。劳务关系中提供劳务者收到劳务费后要向雇主提交劳动成果，本案中上诉人并未向用人单位提交劳动成果，而是用人单位对上诉人只要付出了劳动即按时按月发放工资。另，上诉人每天上、下班，一周工作六天，单位按月足额发放其工资，足以证明上诉人服从了被上诉人同宏公司的各项管理制度，被上诉人同宏公司在向上诉人支付薪金时在银行备注栏明确为“工资”也是对双方存在劳动关系的一种认同。从逻辑上讲，上诉人接受同宏公司的指派从事布置的工作，长达一年多，而一审法院却臆断认定谈判酒店经营管理的事务具有一次性、临时性特征，进而认定上诉人无法准确说出公司对其管理人员的名称，纯属假想。上诉人作为公司项目高管直接接受公司董事长刘劲松的监督管理并直接对其负责，这从杨传琦的薪金待遇可体现。另，上诉人在公司按时上下班的证据系公司对员工的考勤属于公司保管范围，现双方对簿公堂，故该证据不可能由上诉人取得，依法由用人单位掌握管理的证据，用人单位应当提供，故一审以上诉人无法举证考勤制度及周末加班内容而推定上诉人从事的事务相对独立，无需接受公司日常管理制度约定不符合事实。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人同宏公司辩称，上诉人与同宏公司是劳务关系而非劳动关系，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人松鹤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 杨传琦向一审法院提出诉讼请求：1．请求同宏公司支付2016年12月至2017年10月共计11个月的双倍工资差额23,000元/月×11月=253,000元；2、请求同宏公司支付经济补偿金16,410元/月×2月=32,820元；3、请求同宏公司支付拖欠2018年3月及4月的工资46,000元；4、请求同宏公司支付未购买失业保险而造成不能领取失业保险金损失1,050元/月×3月×120%=3,780元；5、请求同宏公司支付加班工资164,892元。 一审法院认定事实：2016年同宏公司拟在泸州张坝公园旁的“桂圆里项目”建成后开办五星级酒店，并委托给酒店管理企业进行经营管理，需与相关酒店管理企业进行联系、谈判、签订合同。杨传琦与同宏公司口头约定，同宏公司于2016年11月1日聘请杨传琦及其助理饶某（另案处理）负责与第三方公司进行联系、谈判事务，同宏公司按月支付相应报酬。为此，同宏公司向杨传琦发放了由同宏公司盖章且有编号的工作牌。 2017年1月10日-2018年3月10日期间，杨传琦收到同宏公司款项如下：1、2017年1月10日23,000元（附言：工资）；2、2017年1月13日8,000元（附言：工资）；3、2017年2月10日22,296元（附言：工资）；4、2017年3月10日23,000元（附言：工资）；5、2017年3月13日15,000元（附言：借款）；6、2017年3月14日1,636元（附言：报销）；7、2017年4月10日9,255元（附言：工资）；8、2017年5月10日9,223元（附言：工资）；9、2017年6月12日9,255元（附言：工资）；10、2017年7月11日9,255元（附言：工资）；11、2017年8月10日9,255元（附言：工资）；12、2017年9月11日9,255元（附言：工资）；13、2017年10月10日9,255元（附言：工资）；14、2017年11月13日9,255元（附言：工资）；15、2017年12月11日9,255元（附言：工资）；16、2018年1月10日9,255元（附言：工资）；2018年2月7日9,255元（附言：工资）。 2017年1月10日-2018年3月10日期间，杨传琦收到第三人松鹤公司转账收入的款项如下：1、2017年4月10日13745；2、2017年5月10日13,737元；3、2017年6月12日13,745元；4、2017年7月11日13,745元；5、2017年8月10日13,745元；6、2017年9月11日13,745元；7、2017年10月10日13,745元；8、2017年11月13日13,745元；9、2017年12月11日13,745元；10、2018年1月10日13,745元；11、2018年2月7日13,745元。 2018年3月，因同宏公司取消了该开办五星级酒店的项目，杨传琦未再收到同宏公司及第三人松鹤公司支付的款项。 2018年4月23日杨传琦于重庆市通过EMS全球邮政特快专递向同宏公司法定代表人刘劲松邮寄了《解除劳动关系告知书》，主要内容为：杨传琦于2016年11月1日到同宏公司工作至今，由于公司一直未为其缴纳社会保险，严重侵犯其合法权益，故提出于2018年5月1日与同宏公司解除劳动关系。其后，杨传琦申请劳动争议仲裁，要求同宏公司支付双倍工资、经济补偿，加班工资等500,492元。 2018年6月28日，泸州市江阳区劳动人事争议仲裁委员会作出泸江区劳人仲案〔2018〕105号仲裁裁决书。杨传琦对该仲裁裁决不服，于2018年7月9日向原审法院提起诉讼。审理中，经调解，双方当事人未能达成调解协议。 一审法院认为，一、关于本案的诉讼时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”本案中，杨传琦对泸州市江阳区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月28日作出的泸江区劳人仲案〔2018〕105号仲裁裁决书不服，于2018年7月9日向原审法院提起诉讼，未超过诉讼时效。因此，同宏公司关于诉讼时效已过的抗辩理由不能成立。 二、关于本案追加第三人参加诉讼的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”本案中，由于杨传琦主张2017年4月后的工资收入由同宏公司、松鹤公司共同支付构成，故原审法院为查明案情而追加松鹤公司为第三人参加诉讼符合上述规定。因此，第三人松鹤公司以未参加劳动仲裁，不应在诉讼中追加第三人的抗辩理由不能成立。 三、关于杨传琦报酬的构成及金额问题。杨传琦举出2017年1月10日至2018年3月10日的中国银行交易流水清单，用以证实其主张双方口头约定月薪为23,000元/月，2017年4月前由同宏公司单独支付，2017年4月后起由同宏公司、松鹤公司共同支付的事实。对此，同宏公司、第三人松鹤公司不予认可，但同宏公司未能对其自2017年4月起减少原告报酬作出合理解释，第三人松鹤公司亦举证证明其支付杨传琦的款项是杨传琦为其介绍工程项目的中介费用，并对杨传琦为其介绍的工程项目名称，以及自2017年4月起至最后一次付款的时间和金额基本与同宏公司的付款时间及减少的金额相同的情况作出合理的解释。因此，原审法院依据杨传琦举出中国银行交易流水清单载明的款项，采信双方发生争议前一年杨传琦的报酬为23,000元/月，以及2017年4月前由同宏公司单独支付，后由同宏公司、松鹤公司共同支付的事实。 四、关于杨传琦、同宏公司之间的法律关系问题。本案中，同宏公司拟在泸州张坝公园旁的“桂圆里项目”建成后开办五星级酒店，并委托酒店管理企业进行经营管理。杨传琦、同宏公司口头约定，同宏公司聘请杨传琦及其助理饶某负责与第三方公司进行联系、谈判事务，由同宏公司按月支付相应报酬。双方未就该项目取消、谈判未果、或完成事务后的相关事宜进行约定。形式上看，同宏公司向杨传琦发放了工作牌，并按月以“工资”的名义向杨传琦支付相应报酬，符合劳动关系的部分特征。但从实质上看，杨传琦及助理负责与第三方公司进行联系、谈判酒店经营管理的事务，具有一次性、临时性特征。诉讼中，杨传琦主张入职同宏公司后，每天按时上下班，周末长期加班，且接受同宏公司日常管理制度管理的事实。对此，同宏公司予以否认，并主张杨传琦从事与第三方公司联系、协商酒店经营管理事务相对独立，没有在同宏公司处上班，不受同宏公司日常管理制度的约束。庭审中，杨传琦未能准确说出同宏公司一年来对其进行监督管理的人员名称，亦未对其实际在被告公司处按时上下班及周末加班所从事的劳动，以及接受同宏公司日常管理制度管理约束的事实予以举证，或向本院举出同宏公司掌握上述事实存在的证据。据此，根据日常生活经验判断，原审法院采信杨传琦从事的事务相对独立，无需接受同宏公司日常管理制度约束的事实。综合上述事实，原审法院认定，杨传琦与同宏公司之间构成劳务关系而非劳动关系。因此，杨传琦以双方构成劳动关系为由，要求同宏公司支付双倍工资差额，经济补偿金，2018年3月、4月工资，失业保险金损失及加班工资的诉讼请求，不符合相关法律规定，原审法院依法不予支持。综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回杨传琦的诉讼请求。案件受理费免予收取。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点为：上诉人杨传琦与被上诉人同宏公司是否形成劳动关系。上诉人主张自2016年11月进入同宏公司以来，每天上、下班，一周工作六天，同宏公司按月向其发放工资，双方已形成劳动关系。同宏公司主张2016年因公司拟在泸州张坝公园旁的“桂圆里项目”建成后开办五星级酒店，拟将酒店委托给专业的酒店管理企业经营管理，上诉人在上海工作过有相应的经验，于是聘请其和上海豪生酒店管理公司联系、谈判、签订酒店管理合同，双方之间的关系具有临时性、短期性、一次性的特点，不是管理与被管理关系，并未形成劳动关系。本院认为，构成劳动关系中最根本的隶属性特征要求劳动者要遵守用人单位规章制度，服从用人单位的管理，双方之间形成领导与被领导的隶属关系。就本案发生的基本事实即同宏公司的陈述而言，公司系聘请有经验的上诉人即杨传琦从事在上海的谈判事务，该事务以追求谈成结果为目的，工作方式灵活多样，然上诉人主张每天在泸州上、下班，每周工作六天，围绕工作目的不仅与客观常理相违背，也未提供任何有效证据予以证明或向法院举出同宏公司掌握有关管理事实存在的依据，一审法院结合对管理事实的综合审查，根据日常生活经验，认定上诉人无需接受同宏公司的管理制度约束，双方之间未形成劳动关系，符合本案实际情况，故对上诉人的上诉主张，因无事实依据，本院依法不予支持。 综上，上诉人杨传琦的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 李 野 审判员 陈 靖 二〇二〇年六月二十八日 书记员 王伟林