四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终414号 上诉人（原审原告）：甘小丽，女，1981年10月7日出出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：赵东林，四川力发律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张福森，男，1963年6月15日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：赵东林，四川力发律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广元市至臻房地产开发有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事处锦绣花园E幢6-1。 法定代表人：陈锡科，执行董事。 委托诉讼代理人：赵明刚，广元市利州区东坝法律服务所法律工作者。 上诉人甘小丽、张福森因与上诉人广元市至臻房地产开发有限公司（以下简称“至臻房产公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘小丽、张福森上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人应当退还上诉人信誉保证金100万元，利息应当从2013年7月1日起按年利率6%标准计算至付清之日止。首先，上诉人甘小丽向被上诉人转账100万元信誉保证金。在没有签订合同的情况下，被上诉人就要求上诉人张福森进场搭建临时设施，后被上诉人以设计变更、资金困难等为由，没有与上诉人签订合同，至今没有与上诉人结算修建临建及施工厨房等设施及办公用品的费用。因被上诉人的原因，导致上诉人与被上诉人没有签订合同，不应由上诉人承担修建施工厨房的费用。其次，因被上诉人以多种借口没有与上诉人签订并履行建设施工合同，就应当退还信誉保证金，而被上诉人却长期占有，明显具有恶意，应当从被上诉人收取信誉保证金之日起计算资金占有利息。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉人请求。 至臻房产公司辩称，1、关于伙食团欠款21.25万元，系上诉人张福森应当支付案外人的费用，该费用已由至臻房产公司支付，故应当在退还的信誉保证金中扣减。2、因双方未签订合同，对退还信誉保证金未作约定，故一审判决从上诉人主张权利之日起算利息是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 至臻房产公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、唐勇的父亲唐安华在上诉人处收取的10万元应当在本案中予以扣减，理由如下：1、本案的合同相对人是张福森，上诉人与甘小丽之间没有合同关系；2、一审中，张福森对委托唐勇在上诉人处收取10万元，上诉人并实际支付给唐勇10万元的事实予以认可；3、唐勇在上诉人处威逼收取的10万元，系因张福森未将50万元的借据归还上诉人，而交给唐勇以此威逼上诉人支付该款。4、一审中，张福森当庭认可其欠唐勇的钱，故委托唐勇在上诉人处收款的事实。二、一审判决事实认定错误。上诉人向成都市金牛区瑞博板式活动房屋材料厂（以下简称“瑞博板房厂”）支付的182800.00元应当在本案中予以扣减，理由如下：1、与该厂定作活动板房的合同相对人是张福森，欠款人也是张福森。2、板房的定作与付款不是上诉人与张福森之间的合同义务，更无约定。3、定作后的板房上诉人从未使用，相反给上诉人造成了拆除板房的经济损失。4、上诉人向瑞博板房厂付款也是因其无数次的阻工、堵大门等威逼下，由派出所调解时所支付的。综上，上诉人本着诚信原则，信誉保证金应当退还，但上诉人的合法权益也应当保护。 甘小丽、张福森辩称，上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1、案涉100万元信誉保证金不同于工程款，因双方实际已履行了前期工程，对已履行部分未进行结算，故不应当在退还的信誉保证金中扣减相关费用。2、甘小丽、张福森因履行合同修建临时设施，开办伙食团，购置相应的办公设施，后上诉人以各种理由拒绝甘小丽、张福森继续施工，其违背诚信。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 甘小丽向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告的信誉保证金1000000.00元。2、判令被告支付自2013年7月1日起至退还之日止的资金利息损失，资金利息损失按年利率6%计算。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定的事实：2012年10月，被告至臻房产公司投资开发“广元.至臻.浅水湾”房地产项目，公司法定代表人陈锡科与原告张福森经人介绍，双方商议，被告法定代表人陈锡科有意将该项目工程交由原告张福森承包建设。在商谈过程中，陈锡科提出怕张福森中标承建后转包或者分包项下工程，并要求原告张福森必须挂靠一个有资质的建筑公司承建，为此，要求原告张福森必须向被告交纳100万元的诚意金。 事后，原告张福森因资金原因找到原告甘小丽，提出与原告甘小丽合伙，由甘小丽出资、自己拿出联系的项目入股共同承建上述工程项目。原告甘小丽同原告张福森一起对被告公司及项目进行了实地考察。 2013年3月26日，原告张福森因施工前期开展各项准备，与瑞博板房厂签订《活动板房合同书》，购买瑞博板房厂价值26万元（以实际核对为准）的活动板房。 2013年4月，原告张福森与案外人董大圣达成口头协议，董大圣在该工地建立伙食团，并由董大圣垫资进行经营。 双方在商谈过程中，被告提出项目工程必须要由有资质的公司承建，原告张福森便主动联系江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，由江苏九鼎环球建设科技集团有限公司向张福森出具《授权委托书》，授权张福森代理在被告公司广元市浅水湾花园施工总承包，授权期限：自2013年5月13日至2013年5月30日。 2013年7月1日，原告甘小丽通过中国农业银行甘小丽个人账户向被告至臻房产公司在广元市利州区农村信用联社营业部账户转款100万元，并备注用途：信誉保证金。 后经被告公司与原告张福森商谈，未达成建筑承包协议，双方未签订建筑工程施工合同。 2014年5月19日，案外人唐安华向被告法定代表人陈锡科出具《借条》一张，内容为“借条唐安华借到陈锡科现金壹拾万元正元正，借月两个月，并归还。见证人：邓某借款人：唐安华身份证5107221952××××××××三台农行62×××14年5月19日”，借条上，陈锡科签字“同意抵扣陈锡科2014年5月30日”。 2014年5月21日，张福森与董大圣对食堂经营期间的欠款进行结算，结算金额合计374000元。 2014年7月8日，原告张福森向被告公司出具《委托书》，内容为“委托书兹由我张福森特此委托唐勇同志在广元至臻房地产开发有限公司收取人民币2000000大写贰佰万元正，前期的劳务工资和保证金共计。特此委托人，张福森2014.7.8号见证人：陈某证人:贺某，同时出具《承诺书》，内容为“承诺书兹由我张福森与唐涌的一切所有凭证手续在2014年7月6号全部作废。在2014年7.8号我张福森给唐涌写了委托贰佰万元，有效。其他无效。特此承诺人，张福森2014.7.8号见证人：陈某证人:贺某。 2014年8月29日，原告张福森向瑞博板房厂出具欠条一张，内容为“欠条今欠到成都市金牛区瑞博板式活动房屋材料厂人民币182800.00元，大写壹拾捌万贰仟捌佰元正，限期于2014.9月底付清此据欠款人，张福森5129221963××××××××2014.8.29号”。后，案外人瑞博板房厂找到被告公司，经大石派出所调解，被告公司支付182800.00元。 2015年1月12日，案外人董大圣因伙食团欠款找到被告公司，经大石派出所调解达成协议：1、董大圣将原伙食团资产转移至臻公司，以便事后至臻公司结算；2、至臻公司分六个月时间（2015年1月至6月）将所欠款项21.25万元全部付清；3、手续交接完毕后，一切事务与任何人员无关。2017年4月6日，董大圣签字确认此款已处理完毕。 同时查明：2013年5月13日，被告公司提出向原告张福森借款50万元，并向张福森出具借条一张，载明内容为“借条今有广元市至臻房地产开发有限公司，因公司资金紧缺向张福森借款500000.00元，大写伍拾万元整，此款于2013年5月13日由甘小丽转入广元市至臻房地产开发有限公司;账户：88×××66；400000.00元；大写肆拾万元；现金100000.00元，大写壹拾万元，交由广元至臻房地产开发有限公司财务部。此款纯属友情帮助，无利息。贷款人：张福森借款人：（签名并盖章）陈锡科广元市至臻房地产开发有限公司2013年5月13日”。2013年6月27日，被告公司通过广元市利州区农村信用联社营业部账户上述账户向原告甘小丽转款50万元，并备注;还借款-张福森。 2018年10月19日，原告向一审法院起诉本案诉讼，一审法院于2018年12月10日作出（2018）川0802民初5914号判决书，被告公司不服提起上诉，本案二审裁定发回一审法院重审。 本案在审理过程中，原告甘小丽向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法采取保全措施，并交纳保全费5000.00元。 一审法院认为，本案主要存在下列争议焦点： 一、诉讼时效的问题。 被告提出原告主张已经超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”的规定，2016年2月2日，原告已向德阳市旌阳区人民法院起诉之日，视为知道或者应当知道权利被侵害时，至2018年10月18日向一审法院起诉未超过三年。故，被告抗辩理由不能成立，不予支持。 二、100万元诚意保证金缴纳的主体问题。 从庭审查明的事实可以看出，为达成建设工程承包合同，被告一直与原告张福森协商，在磋商的过程中，原告甘小丽陪同参与，被告虽未与原告甘小丽进行过任何关于合同签约方面的单独磋商。但原告张福森与甘小丽之间的合伙，被告是明知的。在双方磋商过程中，被告曾向原告张福森提出过借款50万元，原告张福森通过甘小丽私人账户向被告转账出借40万元与10万元现金，被告至臻房产公司在偿还该笔借款时，转账直接支付给甘小丽个人，同时注明偿还张福森借款。案涉100万元的履约诚意保证金，被告在要求原告张福森支付时，原告张福森仍通过甘小丽账户转给被告，并注明为“信誉保证金”。原告甘小丽通过私人账户向被告至臻房产公司支付的履约保证金的行为是基于二原告之间的合伙约定，原告甘小丽的履行合伙合同的行为。该行为所产生的法律后果均应由合伙体承担，涉及合伙双方，该合伙体在合同中对外的名义就是张福森。依据交付双方的约定，该笔资金系张福森与甘小丽合伙向被告交纳的履约诚意金。 依照《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”因被告与张福森之间为缔结合约，在相互接触、磋商过程中，双方达成原告张福森向被告交纳诚意金100万元的协议，原告张福森与甘小丽按照约定向被告实际交付100万元。但原告个人并不具备分包建设工程资质，双方协商达成的由原告分包相关工程项目的合意行为违反了国家强制性规定，本案双方最终未达成项目建设承包施工合同，被告收取履约诚意金无法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”的规定，依据公平原则和诚实信用原则，该笔资金应当退付原告，因该合同违反国家强制性规定，原告主张的利息收入作为损失要求被告公司赔偿，计算方式从该款交付之日即2013年7月1日起按照年利率6%计算至本息付清时止，该诉讼请求于法无据，不予支持。原告的利息损失，应当从原告主张权利之日2018年10月18日起按年利率6%计算至本案本息付清之日止。 三、被告垫付资金是否扣减的问题。 庭审中，被告提出应当扣减原告张福森所欠的由被告代支付的外债共三笔。通过庭审查明和原告张福森当庭对被告支付的三笔债务均作出自认。 第一笔，张福森下欠案外人瑞博板房厂，经大石派出所调解，被告支付182800.00元。 被告提出该款系张福森与案外人之间形成的合同债务，作为合同相对人，债务应当由形成人即本案原告张福森偿还。但在该欠款系原告张福森为合同履行的前期必要准备，事后也为被告所继续使用，被告在返还的信誉保证金中要求扣减，无正当理由。 第二笔，下欠案外人董大圣因伙食团欠款，经大石派出所调解达成协议，被告将所欠款项21.25万元于2017年4月6日付清。 该笔款项，被告提出要求抵扣，原告张福森认为系合同前期的必须准备。但从本案看，原告张福森未与被告签订合同之前就建立伙食团，自主扩大消费性支出，造成损失，该支出应当由原告张福森先行自己承担，被告抗辩成立。被告代付的21.25万元应当在本案中予以扣减。 第三笔，案外人唐安华在被告法定代表人陈锡科的借款10万元。 被告提出系原告张福森委托支付的款项。原告张福森承认出具委托。但从双方提交的证据看，该款系唐安华向陈锡科的个人借款且原告张福森出具的委托时间在借款发生之后。一审法院对被告代原告张福森支付的事实无法做出认定，三方之间的法律关系，因不在本案审理范围，故，本案中被告对该笔抗辩理由不予支持。 在原告张福森与被告存在互负债务的情况下，被告提出扣减代付的上述债务，一审法院支持抵扣第二项债务。扣付金额为212500元。 因被告在本案中未提出要求计算相应代付欠款的利息损失，故，本案中不纳入计算。 四、原告甘小丽诉请能否得到支持的问题。 本案中，原告甘小丽的诉讼请求包括被告退还原告的信誉保证金1000000.00元；判令被告支付自2013年7月1日起至退还之日止的资金利息损失，资金利息损失按年利率6%计算；本案诉讼费、保全费由被告承担三项。 1、退付的诚意金。原告张福森当庭明确表示，该款系原告甘小丽出资与原告张福森的合伙资金，可以直接退付原告甘小丽。基于原告张福森的陈述意见，为最大限度保护原告甘小丽的合法利益，该意见不违反法律规定，予以支持。被告应当将本案诉争款项100万元履约诚信金本息扣减代支款项本息，剩余款项全部退还原告甘小丽，即扣减被告代原告张福森支付的212500元，剩余款项787500元及利息损失，基于原告张福森明确表示，直接支付原告甘小丽。 2、利息损失。原告要求被告支付利息损失，计算方式从2013年7月1日起至退还之日止的资金利息损失，资金利息损失按年利率6%计算的诉讼请求，不予支持，被告应当从原告权利主张之日起即2018年10月18日原告甘小丽起诉之日起按年利率6%计算利息损失至本案本息付清时止。 3、诉讼费和保全费。原告在诉讼中，申请采取保全措施，缴纳保全费用5000元，应当由被告至臻房产公司承担。 因本案原告张福森系一审法院依法通知其参加的诉讼，在庭审中，原告张福森明确表示将另案提起对被告公司在签订建设工程分包合同前不履行先合同义务方面的诉讼，故，在本案中涉及原告张福森与被告至臻房产公司之间建设工程分包合同中其余纠纷未作处理，张福森可另案诉讼解决。 据此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第七十四条、第七十五条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条第一款第（七）（八）项、第一百八十八条,《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广元市至臻房地产开发有限公司在本判决生效后立即向原告甘小丽支付人民币787500元及利息（利息计算从2018年10月18日起按照年利率6%标准计算至本案本息付清时止。）；二、驳回原告甘小丽的其他诉讼请求。 本院二审期间，至臻房产公司提供《调解协议书》一份。拟证明在大石派出所主持下，至臻房产公司与瑞博板房厂达成调解协议，实际支付案涉板房款15.28万元，故应当在所退还的信誉保证金中予以扣减该笔费用。甘小丽、张福森质证认为，对该证据真实性无异议，但活动板房的修建是至臻房产公司允许的，因至臻房产公司至今未与张福森结算前期工程款，故不应在退还的信誉保证金中进行扣减。对上述证据，本院经审查认为，对该证据的真实性，甘小丽、张福森未提出异议，本院予以确认，至于是否应当信誉保证金中予以扣减，本院结合案件事实及其他证据，予以综合评判。 二审查明，2015年1月12日，邓德斌代表至臻房产公司与吴科代表瑞博板房厂，经大石派出所调解达成协议：1、吴科将原所有涉及板房建设的资料原件及板房所有权移交至臻房产公司，以便事后至臻房产公司结算；2、至臻房产公司分六个月时间（2015年1月至6月）将所欠瑞博板房厂工程余款15.28万元全部付清；3、手续交接及工程余款支付完毕后，一切事务与任何人员无关。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉主张，本案争议的焦点为:至臻房产公司主张垫付的费用是否应当在其退还的信誉保证金中予以扣减，以及信誉保证金的利息损失如何确认。 根据一审查明的事实，甘小丽、张福森明知其没有建筑资质，却为承包案涉工程向至臻房产公司交纳信誉保证金100万元，至臻房产公司要求其挂靠有资质的建筑公司承建，并收取了该笔款项。其后，张福森联系江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，由该公司向张福森出具《授权委托书》，授权张福森代理承建案涉项目。双方的上述行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一》第一条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的情形，也违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，至臻房产公司所收取的100万元信誉保证金应当予以返还。但就前期因履行该合同对外欠付的板房款、伙食团欠款等支出，至臻房产公司与张福森是在明知违反相关法律规定的情况下实施的行为所造成的损失，故双方均有过错，应当共同承担相应的损失责任。而张福森与甘小丽系合伙关系，张福森的对外行为亦及于甘小丽。 关于至臻房产公司主张应扣减的板房款费用，经本院查明应为15.28万元，及伙食团欠款21.25万元。如前所述，甘小丽、张福森与至臻房产公司均应当共同承担上述费用，即各自应承担损失为182650.00元。至于至臻房产公司主张案外人唐安华在陈锡科处的借款10万元，其未提供证据证实在陈锡科个人处的借款与双方为履行合同产生的费用之间具有关联性，故本院不予支持。 综上，在张福森认可信誉保证金返还给甘小丽的情况下，至臻房产公司在扣减甘小丽、张福森应承担的损失182650.00元后，还应当退还817350.00元。关于张福森辩称对前期工程未进行结算，不应当在信誉保证金中进行扣减相关费用，但其在本案中未提出相关的诉讼请求，其可另行处理。关于利息损失问题，甘小丽交纳信誉保证金是基于其与至臻房产公司的合意行为，并未有证据证实至臻房产公司具有恶意占有该款项的行为，且双方的行为亦违反了相关法律的规定，故一审法院以其主张权利之日起算利息损失，并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人甘小丽、张福森，及上诉人至臻房产公司的上诉请求合理部分，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初3862号民事判决； 二、上诉人广元市至臻房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内返还上诉人甘小丽信誉保证金817350.00元及利息（以817350.00为基数，按年利率6%的标准，从2018年10月18日起计算至付清之日止）； 三、驳回上诉人甘小丽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决履行；二审案件受理费10030.00元，由上诉人甘小丽、张福森负担4488.00元，上诉人广元市至臻房地产开发有限公司负担5542.00元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年六月十五日 书记员  曾梦佳