山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终853号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东营肛肠病医院，住所地广饶县开发区北首辛河路。 法定代表人：李金顺，院长。 委托诉讼代理人：卢献亭，山东广胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：日照市华兴医疗器械有限公司，住所地山东省日照市莒县夏庄镇驻地。 法定代表人：薛彦堂，总经理。 委托诉讼代理人：战立宗，山东风顺律师事务所律师。 上诉人东营肛肠病医院（以下简称肛肠病医院）、日照市华兴医疗器械有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省广饶县人民法院（2019）0523民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肛肠病医院上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判支持肛肠病医院的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由华兴公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求查明事实，依法改判。一、一审法院认定事实错误。一审法院认定肛肠病医院未按照合同约定支付工程款，存在违约行为，上述事实认定是错误的。1.肛肠病医院按照手术室净化工程系统安装合同的约定进行付款，没有违约。2.肛肠病医院按照供应室净化装修系统安装合同的约定向华兴公司付款，不存在违约行为。二、一审法院适用法律错误。1.肛肠病医院要求与华兴公司解除合同，符合法律规定。 华兴公司辩称，肛肠病医院的上诉请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。 华兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持华兴公司的反诉请求；2.本案一、二审案件受理费由肛肠病医院承担。事实与理由：一、一审法院认定肛肠病医院于2018年1月16日支付工程款60000元，该事实认定错误。一审法院认定该事实的依据是肛肠病医院提供的一份收款收据和记账凭证。1.收款收据明确记载收款方式为银行转账，并记载了收款账号和收款人，可以证实双方约定的付款方式为银行转账，肛肠病医院付款流程全部是先由华兴公司为其出具收款收据，然后由肛肠病医院通过银行转账方式向指定账号付款，不存在支付现金的情形。2.记账凭证是肛肠病医院财务单方制作，没有证明效力。因此，无论是从双方交易习惯还是从华兴公司提供的证据看，肛肠病医院未向华兴公司支付该60000元工程款。二、一审法院认定涉案工程未竣工、未交付使用，该事实认定错误。一审法院认定涉案工程至今未交工的唯一依据是肛肠病医院提交的2019年1月10日签订的附加协议，附加协议约定有关工程项目不在双方签订的工程合同中，这是肛肠病医院在华兴公司履行完涉案合同后又与华兴公司签订的合同，属于增加的施工项目。附加协议的内容间接证实双方对工程量、施工质量及竣工交付均没有异议。华兴公司一审中提交的检验检测评估报告和工程交工通知单能够证实涉案工程已经交付。根据双方签订的合同，华兴公司施工的项目是手术室和供应室的净化装修部分，不包含手术室和供应室的其他项目，华兴公司完成了合同约定的施工项目并检验合格，华兴公司的施工义务应视为完成，工程应视为竣工。肛肠病医院是否对手术室和供应室进行使用与华兴公司无关。因此，涉案手术室和供应室在整体上是否竣工，是否交付使用与华兴公司无关。三、一审法院在审查和认定证据方面存在错误。四、一审法院认为华兴公司存在违约行为错误。一审法院认为华兴公司在施工过程中未按合同约定进行施工、未按合同约定使用材料、未将涉案工程施工完毕，从而认定华兴公司在履约过程中存在违约行为，一审法院的认定没有事实与法律依据。五、一审法院认为肛肠病医院有权解除双方签订的合同，系适用法律错误，肛肠病医院作为违约方无权要求解除合同。六、一审法院认定华兴公司与肛肠病医院双方均存在违约行为，双方各自主张的违约金应相互抵销，没有事实与法律依据。七、一审法院不支持华兴公司的反诉请求系适用法律错误。虽然检验报告系华兴公司单方委托，但在一审庭审中，肛肠病医院既没有提出重新鉴定的申请，也没有提供有效证据证实涉案工程未完工和质量不合格，肛肠病医院应当支付工程款的95%。 肛肠病医院辩称，一、肛肠病医院不存在违约付款行为。1.供应室工程款肛肠病医院已经于2018年1月16日支付给华兴公司，日照华兴公司出具的收据及肛肠病医院的会计记账凭证能够相互印证，华兴公司一审提供的证据9，王海明与李金顺聊天记录能够证明6万元工程款已付。2.涉案工程尚未完工，华兴公司尚未交付涉案工程，华兴公司主张工程完工并交付与事实不符，法院可以现场勘验。手术室装修工程不同于其他房屋装修，手术室装修工程是一项整体装修工程，各个装修环节及装修分项须按设计要求统一完成，手术室才算装修完成和使用。华兴公司仅完成个别装修项目，不能认定装修完成。二、肛肠病医院根据合同约定时间付款，具体理由同肛肠病医院的上诉状三、华兴公司存在违约行为。肛肠病医院一审提交的证据6月辉牌电缆检验报告，检材所涉电缆均为室内装修铺设所使用的电缆，装修房屋、安装电气设备，首先要（隐蔽）铺设电缆，然后才能施工。华兴公司所购电缆的生产时间为2018年3月15日，其施工应在2018年3月15日之后，华兴主张其于2017年10月26日完成手术室整体安装工程，与事实不符。四、华兴公司提交的检测报告系单方委托出具，不具有法律效力，该涉案工程由于密封性能问题导致雨天漏水，户外蝙蝠能进入手术室，华兴公司主张涉案工程在2018年10月16日检测合格，与事实不符。 肛肠病医院向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的手术室净化工程系统安装施工合同、供应室净化装修系统安装施工工程合同；华兴公司赔偿肛肠病医院自2017年9月1日起至交付之日止，因不能使用手术室、供应室给造成的损失（具体数额鉴定后主张）；2.判令华兴公司支付违约金246000元；3.判令华兴公司赔偿肛肠病医院未使用合同约定电器、空调、地面用PVC卷材等给肛肠病医院造成的损失及未按照国家标准安装施工造成的损失（具体数额鉴定后主张）；4.诉讼费由华兴公司负担。 华兴公司向一审法院反诉请求：1.判令肛肠病医院支付工程款273640元；2.判令肛肠病医院向支付违约金266400元；3.反诉费由肛肠病医院负担。 一审法院认定事实：2017年5月26日，肛肠病医院与华兴公司签订手术室净化、供应室净化装修安装合同，其中，手术室净化工程合同总价款为700000元，施工工期为2017年6月1日至2017年8月12日，合同第五条付款方式约定合同签订后5日内，装饰材料及安装人员到场，甲方向乙方支付总价款的35%即245000元，当工程进行到空调机组到场后，甲方向乙方支付总价款的35%即245000元，工程完工后，经第三方检测合格后付总价款的25%即175000元，留5%即35000元做质保金，一年后未出现质量问题结算；供应室净化总合同价款120000元，施工日期为2017年6月10日至2017年8月30日，付款方式约定合同签订后5日内，装饰材料及安装人员到场，甲方向乙方支付总价款中的60000元，工程完工检测合格后付总价款的45%即54000元，留5%作质保证一年后结算。合同签订后，华兴公司进行了施工，肛肠病医院分别于2017年7月17日、2017年8月11日、2017年9月6日200000元、2017年11月23日向华兴公司支付手术室净化工程款145000元、100000元、200000元、180000元，共计625000元，于2018年1月16日支付供应室净化工程款60000元。施工过程中，华兴公司采购了山东阳谷阳光电缆有限公司生产的月辉牌电缆，于2017年9月8日与临沂欧乐空调设备有限公司签订中央空调采购合同及采购鞍山筑邦装饰材料有限公司生产的PVC等用于涉案工程。2019年1月10日，肛肠病医院与华兴公司签订附加协议，将供应室的中央空调安装及手术室的洗手盆、器械洗刷池安装等交由肛肠病医院负责，并从肛肠病应付工程款中扣除。涉案工程至今未竣工、未交付使用。 一审法院认为，本案的焦点问题是肛肠病医院与华兴公司在合同履行过程中是否存在违约行为。肛肠病医院与华兴公司签订的手术室净化及供应室净化装修安装合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。合同当事人应按照约定全面履行各自的义务。1.本案中，肛肠病医院的主要合同义务为按期支付工程款，为工程施工提供便利；华兴公司的主要合同义务为按合同约定进行施工并交付使用。手术室净化工程合同约定合同签订后5日内，甲方向乙方支付总价款的35%即245000元，合同签订时间为2017年5月26日，而肛肠病医院首次支付工程款时间为2017年7月17日，数额为145000元，然后又于2017年8月11日、9月6日、11月23日分别支付100000元、200000元、180000元，显然肛肠病医院未严格按照合同约定的时间和数额支付相应工程款，存在违约行为；肛肠病医院在庭审中主张华兴公司未在2017年8月12日前完工，而其在8月12日前付款仅为245000元，两者相互矛盾。因此，肛肠病医院存在一定违约行为。2.华兴公司在施工过程中应按合同约定进行施工，所用材料也应按双方约定的品牌、型号，如合同中约定电缆为“阳谷”、PVC为“上海”，此处的“阳谷”、“上海”应指品牌，而并非华兴公司所称的产地，并且华兴公司所使用的PVC为鞍山筑邦装饰材料有限公司生产，既不符合品牌要求也不符合产地要求；双方于2019年1月10日签订的补充协议可以反映出华兴公司未将涉案工程施工完毕，且华兴公司提交的检测报告未得到肛肠病医院的认可，故认定华兴公司至今未交工，在履约过程中同样存在违约行为。综上，华兴公司未提供充足证据证明涉案工程目前已施工完毕、竣工并经双方验收或交付使用，结合合同签订日期2017年5月26日及约定的完工日期，可以认定合同目的已不能实现，肛肠病医院有权要求解除双方签订的合同，但本案中双方当事人大部分合同义务已履行完毕，解除合同会对双方造成更大损失，因此，对肛肠病医院要求解除合同的诉讼请求，不予支持。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，在合同双方均存在违约的情况下，双方各自主张的违约金应相互抵消，故对肛肠病医院和华兴公司关于违约金的诉讼主张，不予支持。肛肠病医院要求华兴公司赔偿相应损失，因未能提供相应鉴定资料导致鉴定被鉴定机构退回，肛肠病医院可另案主张鉴定，本案中不予支持。华兴公司反诉请求中的中心供氧配电系统合同与本案不是同一工程，不符合反诉审理的范围，对手术室净化和供应室净化工程合同工程款，因涉案工程华兴公司未举证证明竣工或经验收合格，故支付工程款的条件不成就，对该反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回东营肛肠病医院的诉讼请求；二、驳回日照市华兴医疗器械有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费14394元，由东营肛肠病医院负担；反诉案件受理费4600元，由日照市华兴医疗器械有限公司负担。 二审中，肛肠病医院提交以下证据：证据1.产品合格证12份，证明华兴公司购买的装修物品的出厂日期是2017年8月22日，在此之前华兴公司未将装饰材料运到装饰现场。证据2.涉案手术室屋内现状照片3张，证明手术室至今仍能飞进蝙蝠，下雨漏水，空调排水系统至今没有完成。华兴公司质证认为，两份证据均不是新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议，无法实现肛肠病医院的证明目的。 华兴公司二审提交以下证据：证据1.山东中科天健检测技术有限公司2020年5月25日出具的说明一份，证明检测公司2018年10月10日派检测人员到肛肠病医院对手术室进行检测，在现场经过肛肠病医院的李副院长同意后进行检测，证实涉案手术室经过现场检测，并于2018年10月16日完成检测报告。肛肠病医院质证认为，对该证据的真实性以及证明目的均有异议，该证据是华兴公司单方委托检测机构所出具，不具有法律效力，也与事实不符；手术室的检测需要在手术室整体装修完工后才能进行，包括手术室内消毒、空调机组正常运转、负压测试等，在2018年10月10日该手术室的空气过滤系统尚未安装的情况下，无法启动手术室内空调进行抽取室内空气的检测；双方在医院手术室净化工程设计方案结算书中约定，手术室最后检测是否合格由双方共同委托第三方进行检测；涉案工程在2018年10月10日尚未完工，手术室与供应室由华兴公司控制，其要求检测机构进行检测时并未征得院方同意。 本院对双方当事人二审提交证据的认证意见:肛肠病医院的证据1与本案争议事实相关联，能够证明待证事实，对其证明力予以认定；证据2不能达到其证明目的，不予采信。华兴公司提交的证据由其单位委托的检测公司所出具，肛肠病医院对此不予认可，该证据不能实现华兴公司的证明目的。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审判决驳回双方当事人各自的诉讼请求是否正确；2.一审判决对2018年1月16日付款事实的认定是否正确。 关于焦点一。本院认为，在涉案装修合同履行过程中，双方当事人互有违约行为，且违约情节大致相当，一审法院据此认定双方主张的违约金应相互抵销，具有事实与法律依据。为确定实际损失，肛肠病医院一审中申请司法鉴定，一审法院依据其申请委托鉴定机构进行鉴定，因肛肠病医院未能提交相应鉴定资料，鉴定机构予以退回。华兴公司一审中未举证证明其实际完成的工程量，在涉案工程未检测合格且肛肠病医院主张工程未完工的情况下，华兴公司请求付款的条件未成就。鉴于上述因素，一审判决驳回双方当事人的诉讼请求，并无不妥。 需要说明的是，对于肛肠病医院主张的损失赔偿，一审判决已赋予其另案主张赔偿的权利，其仍然享有诉权。此外，一审判决仅对肛肠病医院要求解除合同的请求未予支持，并未对华兴公司的合同解除权利进行审查处理，华兴公司在履约受困且无法采取补救措施的情况下，仍有请求解除合同的权利，其在合同解除后有权就其实际完成的工程量主张工程款。 关于焦点二。本院认为，肛肠病医院提交的收款收据、财务做账凭证、微信聊天记录，能够综合证明其于2018年1月16日向华兴公司进行了付款，一审判决对该事实予以认定是正确的。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18994元，由上诉人东营肛肠病医院负担14394元，上诉人日照市华兴医疗器械有限公司负担4600元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年六月三日 法官助理李兰 书记员刘玉琪