杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初8402号 原告（反诉被告）：杜兴牛，男，1952年2月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：方燕红，浙江好阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章建国，浙江好阳光律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江宏拓建设有限公司，统一社会信用代码：91330183727593687P，住所地：浙江省杭州市富阳区环山乡环一村。 法定代表人：吕芳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：季小红，浙江天和天律师事务所律师。 第三人（追加）：浙江英凯莫卫生用品有限公司，统一社会信用代码：913301830933150271，住所地：浙江省杭州市富阳区场口镇场康路8号。 法定代表人：孙根友。 原告杜兴牛与被告浙江宏拓建设有限公司（以下简称宏拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月31日立案后，依法适用简易程序，审理过程中，被告申请追加浙江英凯莫卫生用品有限公司（以下简称英凯莫公司）为第三人，本院予以准许。本案于2020年3月5日、4月22日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，组成合议庭，于2020年5月20日、6月15日公开开庭进行了审理。原告杜兴牛的委托诉讼代理人方燕红，被告宏拓公司的委托诉讼代理人季小红均到庭参加诉讼，原告杜兴牛到庭参加第三次、第四次庭审诉讼，原告的委托诉讼代理人章建国到庭参加第二次庭审诉讼。第三人英凯莫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜兴牛向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即支付原告工程款共计2764025.58元，逾期付款损失331683.06元（自2017年8月10日起至2019年8月10日按年利率6%计算）及2019年8月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清日止的逾期付款损失；2.依法判决被告退还原告管理费962324.97元；3.依法判决本案诉讼费和保全费由被告负担。事实和理由：2014年6月，英凯莫公司与宏拓公司签订一份建设工程施工合同，宏拓公司承建英凯莫公司位于杭州市富阳区工程，合同价为3130万元。后被告将前述工程发包给原告，双方于2014年9月10日签订一份工程项目施工协议书。签订协议后，原告组织人力物力进行施工，在施工过程中，因建设单位英凯莫公司的要求增加了工程量。原告及时与被告联系说明工程量增加的事实，被告予以认可并签发了相应的工程联系单，增加工程价款为1935290元。最终原告于2016年8月9日完成所有的施工作业，并将建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位及被告共同验收合格。案涉工程的工程款总价为33235290元，至今为止，被告仅向原告支付了26823870元，原告多次向被告催讨要求支付剩余的工程款和退还管理费，但被告均以各种理由拖延付款，无奈，为维护原告合法权益，向法院起诉，望判如所请。 审理过程中，因被告申请追加了英凯莫公司为本案第三人，原告鉴于整个工程鉴定审价时间较长以及审价成本过高等因素，目前无法承受该巨额审价经济成本，故暂撤回第一项诉讼请求，但保留对该诉讼请求权利主张。其余诉讼请求不变。关于管理费包含两块：3%工程管理费891041.67元，0.8%的劳务管理费29701389元×30%×0.8%=71283.3元，合计962324.97元。 反诉原告宏拓公司提出反诉请求：1.判令反诉被告杜兴牛支付反诉原告97500元；2.判令反诉被告承担反诉费。事实与理由：2014年9月10日，反诉原告与反诉被告签订《工程项目施工协议书》一份，约定由反诉被告承包施工英凯莫公司年产5亿片卫生用品1-5＃厂房、办公楼及传达室工程，所有工程款业主方直接汇入反诉原告账户，反诉原告在收到业主工程款并在扣除相应税金、行业规费、管理费后，支付给反诉被告。反诉原告开具相应收款凭证或发票给建设单位，反诉被告需提供相应的结算发票。反诉被告为本工程提供的相关材料发票均为正规发票，如出现反诉被告提供发票不足，反诉原告将扣留5%的费用做抵扣发票代缴税费。但工程施工过程中，反诉被告并未按约足额向反诉原告提供材料发票。截至2017年1月25日，反诉被告尚欠反诉原告材料费发票共计195万元，反诉被告据此承诺于当年5月份上交发票，但反诉被告未按约上交。综上，反诉原告特向法院起诉，望支持反诉原告的反诉请求。 被告宏拓公司答辩称：被告宏拓公司确实与原告杜兴牛签订过《工程项目施工协议书》，由原告实际承包施工案涉工程，但案涉工程在施工过程中有部分工程因原告拒绝施工，最终由业主单位自行施工完成，根据宏拓公司向业主单位了解的情况，光屋顶部分就有500万元，故相应的工程量最终进行了核减。而原告主张的所谓增加工程量并未报送被告及业主单位，更未经业主单位确认，宏拓公司也从未向原告签发相应的工作联系单，故原告主张增加工程量依据不足，根据业主单位的审计，案涉工程审计价为29701389元，宏拓公司实际收到工程款为29701389元，扣除5%税金1485069.45元，3%的管理费891041.67元，0.8%劳务管理费及残保金104092元，被告应付给杜兴牛工程款27221185.88元，其中直接支付到杜兴牛账上的是21688788元，应杜兴牛要求支付到材料商等共计5577996元，已为杜兴牛多垫付45598.12元，上述工程款宏拓公司皆按时支付给杜兴牛，故不存在拖欠原告工程款以及逾期支付工程款一事。关于管理费问题，宏拓公司在案涉工程施工过程中实际提供了管理服务，包括按照建设单位即规范要求，会同原告制定实施工程的各项目标，并监督和协调原告予以落实，协助原告办理结算及向建设单位催讨工程款等等，尽到了管理责任，且原告在与被告签订《工程项目施工协议书》时，对于协议的后果是清楚的，并自愿以向被告支付管理费的方式实际承接了案涉工程施工项目，故被告收取管理费不应予以退还。另被告共计收取管理费为891041.67元，原告主张与实际不符。保全费并不必然发生，应由原告自行承担。综上请求法院依法驳回原告的诉请。审理过程中，被告又辩称：被告收到英凯莫公司工程款29701389元，直接支付到杜兴牛账上的是21688788元，应杜兴牛要求支付到材料商等共计5577996元，扣除5%税金1485069.45元，3%的管理费891041.67元，应收的劳务管理费以实际开具劳务费发票8955000元为基础，应收劳务管理费是71640元，实际收取的劳务管理费是58493.88元，原告还欠付劳务管理费13146.12元。 反诉被告杜兴牛答辩称：2017年1月25日结欠的195万元金额发票已经全部收集好给予宏拓公司，因为此后宏拓公司就本案工程款还有多笔收款，如果发票没有给宏拓公司，宏拓公司不可能会将剩余工程款支付给杜兴牛。请求驳回反诉原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织双方进行了证据交换和质证。第三人未到庭质证，视为放弃相应的质证权利。对原告提供的证据工程质量竣工验收记录复印件1组，被告质证无异议，本院予以认定并在卷佐证，对相对方有异议的证据，本院认定如下： 1.原告提供的《建设工程施工合同》复印件1份，用以证明被告承建案外人英凯莫公司的厂房、办公楼及传达室建设工程及双方对于工程工期、合同价等的约定的事实。被告质证无异议，合同约定指定杜兴牛实际施工，说明当时签订合同时就已经确定了杜兴牛实际施工，不存在先由被告承包，然后在转包给杜兴牛的问题。本院对该证据予以认定。 2.原告提供的《工程项目施工协议书》复印件1份，用以证明被告将其承建的英凯莫公司的厂房、办公室及传达室工程发包给原告及双方对于权利义务等事项的约定的事实。被告质证无异议，说明被告是有相应管理行为的，原告也要全面切实履行相应义务。本院审查后对该证据的真实性予以认定。 3.原告提供的工程联系单1组，用以证明案涉工程施工过程中因英凯莫公司的要求工程量增加且被告知晓并认可的事实。被告质证有异议，但是工程联系单并未经业主单位确认，所盖项目部印章是杜兴牛私自刻制的，被告不知情，该项目部印章系被告公司盖章后，由杜兴牛私自再加盖上去的。本院审查后，对该证据的形式真实性予以认定，但该工程联系单未经英凯莫公司确认，对其内容真实性无法认定，对证明目的不予认定。 4.原告提供的证人吕某、杜某、郭某证言，用以证明案涉工程都是原告方施工，整个工程的五大员均是原告方委托管理，被告并没有参与管理的事实。被告质证认为，证人与原告存在利害关系，而且证人并非24小时都在工地上，工地上人员流动并不是每个人都清楚。建设工程五大员并非原告所称人员，重要的建造师原告无法提供，没有建造师工程是无法竣工验收的。本院审查后对其真实性予以认定，但结合被告提供的证据，对其证明目的不予认定。 5.被告提供的英凯莫工程款结算支付清单汇总及相应附件1组，用以证明英凯莫公司共计支付工程款29701389元，扣除5%税金1485069.45元，3%管理费891041.67元，0.8%劳务管理费及残保金104092元，被告应付杜兴牛工程款27221185.88元，其中直接支付到杜兴牛账上的是21688788元，应杜兴牛要求支付到材料商等共计5577996元，已为杜兴牛多垫付45598.12元。原告质证对形式真实性无异议，对案涉工程款总额、5%税金、3%管理费金额无异议，对于支付到杜兴牛账上金额及经杜兴牛指示交付出去的金额都无异议。对于被告0.8%劳务管理费及残保金金额和多为原告垫付金额有异议，不存在多垫付事实。本院审查后对其真实性予以认定。 6.被告提供的询问笔录1组，用以证明宏拓公司在得知杜兴牛在使用项目章后，认为杜兴牛私刻项目章立即报警，因为宏拓公司并未向杜兴牛提供过项目章。原告质证认为，对形式真实性无异议，但该证据不能达到被告证明目的。被告只是以报案的形式，想来否定存在项目章的事实。恰恰反映案涉工程虽由杜兴牛实际承包，但宏拓公司也是明知案涉工程存在亏损的事实。本院审查后对真实性予以认定。 7.被告提供的建设工程施工许可证1组，用以证明案涉工程建造师为郑拥华，施工员为孙露芳、质检员为林强、安全员为裘国建、董成义的事实。原告质证对建设工程施工许可证形式真实性无异议，但对证明目的有异议。该些证据只是表面现象，不能反映实质问题。本院审查后对真实性予以认定。 8.被告提供的郑拥华二级建造师注册证、孙露芳土建施工员证书、林强土建质检员证书、裘国建、董成义建筑施工企业专职安全生产管理人员安全生产考核合格证书，用以证明案涉工程五大员为宏拓公司人员的事实。原告质证对证据三性都有异议，不能达到被告证明目的。即使证据真实，不能达到证明案涉工程五大员系被告委派的事实，也不能证明系该五大员参与监管案涉工程的事实。本院审查后结合提供的其他证据，对真实性予以认定。 9.被告提供的工程定位验槽记录、沉降观测记录（部分），用以证明宏拓公司实际参与参加工程施工管理的事实。原告质证对证据三性都有异议，不能证明被告实际参与案涉工程并施工管理的事实。本院审查后对真实性予以认定。 10.被告提供的中间结构验收纪要（含会议签到单）、竣工初验纪要（含会议签到单）、竣工初验收会议纪要（含会议签到单）、竣工验收会议纪要（含会议签到单）1组，用以证明宏拓公司派员参与工程例会的事实。原告质证对会议真实性无异议，对部分内容三性都有异议，对签到单处除李能宏是自己签名外，对徐大同，郑拥华、高志华签字是有异议，这些人的签字都是别人代签的、不能达到被告的证明目的。本院审查后对真实性予以认定。 11.被告提供的工程质量安全检查通知单1组，用以证明宏拓公司派员对案涉工程质量进行检查的事实。原告质证形式真实性无异议，改组证据当时是为了应付质监部门做的检查通知单，被告公司根本没有派人到工地上检查。本院审查后对真实性予以认定。 12.被告提供的发票复印件1组，用以证明杭州富阳中环劳务有限公司为案涉工程的劳务分包单位，并已据实开具发票的事实。原告质证对证据三性都有异议。而且这家劳务公司与被告公司存在关联，不能达到被告的证明目的。本院审查后认为系复印件，不予认定。 13.反诉原告提供的工程项目施工协议书1份，用以证明反诉被告应当向反诉原告提供材料发票，如出现反诉被告提供发票不足，反诉原告将扣留5%的费用做抵扣发票代缴税费的事实。反诉被告质证对真实性无异议，合法性及关联性都有异议，该份协议书无效，关于该约定也是无效的，不能达到反诉原告的证明目的。本院审查后对该证据的真实性予以认定。 14.反诉原告提供的承诺书1份，用以证明2017年1月25日，反诉被告确认尚欠反诉原告材料发票共计195万元，并承诺5月份上交发票的事实。反诉被告质证对真实性无异议，但是该195万发票已经交付给宏拓公司了。原告汇总表上显示2017年1月25日后之后，还有多笔工程款到账，如果该发票没有交付，不可能将工程款支付给反诉被告。本院审查后对真实性予以认定。 15.反诉原告提供的情况说明、英凯莫公司工程项目明细账、记账凭证1组复印件，用以证明英凯莫工程2017年1月至今的财务记账明细（其中宏拓公司自行提供材料发票372269.76元）。反诉被告质证对证据三性都有异议，无法达到反诉原告的证明目的。本院审查后对其真实性不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年7月18日，发包人英凯莫公司与承包人宏拓公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定宏拓公司承建英凯莫公司位于富阳场口新区工程。计划开工日期是2014年7月18日，计划竣工日期是2016年3月18日，工期总历天数600天。签约合同价为3130万元。承包项目经理是郑拥华。合同对其他权利义务亦做了约定。2014年9月10日，甲方宏拓公司与乙方杜兴牛签订《工程项目施工协议书》一份，约定将上述全部工程以包工包料的承建方式包给杜兴牛承建，工程价款为3130万元，工期为600天（根据主合同执行），工程质量标准合格，安全等级要求合格。其中关于工程款管理问题约定：所有的工程款项，由甲方向业主结算，工程款项直接汇入甲方账户，甲方收到业主工程款并在扣除相应税金、行业规费、管理费后，及时支付给乙方，发现问题乙方应及时整改，若整改不力，甲方有权按施工进度比例扣留相应额度进度款。甲方按工程造价的8%计收管理费用（包括工程管理费、税金），劳务收取管理费为0.8%，企业管理费根据工程进度款按比例支付给甲方，工程款结算中相关的开具税金由乙方垫付，结算时甲方根据实际金额返还给乙方，合同造价增减引起的管理费用增减待工程审计结束后双方一次性结算，多退少补。如在施工期间税收政策发生变化，则按新政策实行，如有增减工程量，管理费另行协商解决。乙方为本工程提供的相应材料发票均为正规发票，若因乙方提供假发票，事后导致甲方被税务机关处罚，乙方承担全部的经济责任，同时甲方保留工程结束核算后，向乙方追索相关经济赔款的权利，如出现乙方提供发票不足，甲方将扣留5%的费用做抵扣发票代缴税费。协议书对其他权利义务亦做了约定。 杜兴牛承包后，聘请李忠孝、杜某、郭某等人员进行施工。2016年8月9日，该工程竣工验收。施工期间，建设工程施工许可证上确定的建造师是郑拥华，施工员是孙露芳，质检员是林强，安全员是裘国建、董成义，监理员是王小红、张兰燕、曾攀峰等。2015年8月20日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位对工程进行中间结构验收，并由监理单位浙江公望工程管理有限公司出具了中间结构验收纪要，施工单位宏拓公司于2015年8月27日出具中间机构验收问题整改回复。，其中徐大同、李能宏、杜兴牛代表宏拓公司出席会议并签到。2016年5月21日，建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位对工程进行竣工初验，并由监理单位出具竣工初验纪要，施工单位对问题整改进行书面回复，李能宏、杜兴牛、吕某代表宏拓公司签字。2016年7月5日，英凯莫公司组织对工程进行竣工初验收，并由监理单位出具了竣工初验收会议纪要，杜兴牛、李能宏，郑拥华代表宏拓公司在会议签到单上签字。2016年7月25日，施工单位进行整改回复。2016年8月9日，各单位对案涉工程进行竣工验收，并由监理单位出具竣工验收会议纪要，高志华、李能宏、杜兴牛代表宏拓公司在会议签到表上签字，2016年8月13日，施工单位宏拓公司向监理单位出具竣工验收质量整改回复，由郑拥华签字并加盖了宏拓公司该项目部的技术专用章。另在其工程施工期间，工作质量安全检查通知单上，陈银水、徐大同、李能宏曾分别代表宏拓公司与杜兴牛进行签订。 英凯莫公司陆续向宏拓公司支付工程款共计29701389元，宏拓公司扣除5%的税金1485069.45元，扣除3%的管理费891041.67元，支付到杜兴牛账户的是21688788元，经杜兴牛指示交付到材料商的账户是5577996元，剩余实际扣除0.8%的劳务管理费是58493.88元。 另外，2017年1月25日，杜兴牛向宏拓公司出具过承诺书一份，确认结欠公司材料发票共计195万元，于5月份上交发票。在承诺书出具后，英凯莫公司陆续有工程款支付到宏拓公司账户，宏拓公司扣除相应的税金和管理费后支付给杜兴牛及其指定账户。 另查明，宏拓公司法定代表人吕芳曾于2019年11月22日向杭州市公安局富阳区分局场口派出所报案，认为杜兴牛伪造了“浙江宏拓建设有限公司浙江英凯莫卫生用品厂工程项目部”印章。公司仅向杜兴牛提供过“浙江宏拓建设有限公司年产5亿片卫生用品100万件家居新建项目技术专用章”。经场口派出所询问，杜兴牛陈述该项目部印章系吕芳直接交给杜兴牛，并不存在伪造行为。技术专用章系经吕芳同意由其派人私刻。 本院认为：本案争议焦点如下：1.杜兴牛和宏拓公司签订的工程项目施工协议书是否有效。2.案涉工程的管理费宏拓公司是否有权收取。3.宏拓公司是否有权要求杜兴牛支付材料费发票费用。 一、关于杜兴牛和宏拓公司签订的协议书效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案杜兴牛并无相应建设资质，其从宏拓公司将整个工程全部转包施工，违反法律的禁止性规定，双方签订的工程项目施工协议书无效。 二、关于宏拓公司是否有权收取管理费问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然杜兴牛和宏拓公司签订的协议书无效，但是杜兴牛已经施工完毕，双方庭审一致确认，案涉工程已经竣工验收合格。而且英凯莫公司已经向宏拓公司支付工程款29701389元，而宏拓公司亦根据双方协议约定向杜兴牛履行付款义务。上述行为表明，双方已经根据合同约定履行的相应的义务。且在具体施工过程中，宏拓公司亦履行了相应的职责。杜兴牛以合同无效，宏拓公司并未履行相应管理责任为由，要求宏拓公司退还管理费962324.97元，无事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于宏拓公司要求杜兴牛支付材料费发票税费问题。双方协议书确实有关于材料费发票费用如何收取的约定。但是宏拓公司提供的证据显示，在2017年1月25日时，杜兴牛结欠宏拓公司金额195万元的材料费发票，但是此后宏拓公司陆续收到过几次英凯莫公司交纳的工程款，如果结欠发票费用，宏拓公司完全可以从该些工程款中予以扣除。同时协议约定，宏拓公司可以扣留5%的费用目的是做抵扣发票代缴税费之用。宏拓公司亦未举证证明，其因杜兴牛未提供发票而代缴了相应的税费。故本院认为对于宏拓公司起诉要求杜兴牛支付费用97500元的诉请，不予支持。 综上，对于本诉原告杜兴牛和反诉原告宏拓公司的诉请，本院认为无事实及法律依据，不予支持。第三人英凯莫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其相应的民事诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、驳回原告杜兴牛的诉讼请求。 二、驳回反诉原告浙江宏拓建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费39164元，保全费5000元，合计44164元，由原告杜兴牛负担；反诉受理费1119元，由反诉原告浙江宏拓建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  金增儿 人民陪审员  孙洪明 人民陪审员  李金连 二〇二〇年六月二十四日 法官助理赖粤旭 代书 记员  于仰硕