山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1836号上诉人（原审被告）：太原市天勤达科技有限公司，住所地太原市迎泽区南内环街255号4幢1层B02号。法定代表人：宋三良，经理。委托诉讼代理人：牛立，山西谙正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：联强国际贸易（中国）有限公司太原分公司，住所地太原市小店区平阳路1号金茂国际数码中心B座15层C。委托诉讼代理人：李乐，山西尚略律师事务所律师。原审被告：杜瑜，女，1938年5月1日出生，汉族，住山西省太原市，山西省纺织科学研究所退休职工。委托诉讼代理人：李瑞凯，山西国晋律师事务所律师。原审第三人：陈永涛，男，1980年9月5日出生，汉族，职业不详，住山西省太原市。原审第三人：郑州市金水区瑞博电子产品商行，住所地郑州市金水区勤工路8号5号楼1单元807号。经营者：樊永超。上诉人太原市天勤达科技有限公司因与被上诉人联强国际贸易（中国）有限公司太原分公司、原审被告杜瑜、原审第三人陈永涛及郑州市金水区瑞博电子产品商行买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院2015小商重字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市天勤达科技有限公司（以下简称“天勤达公司”）的委托诉讼代理人牛立，被上诉人联强国际贸易（中国）有限公司太原分公司（以下简称“联强公司”）的委托诉讼代理人李乐，原审被告杜瑜到庭接受询问，原审第三人陈永涛、郑州市金水区瑞博电子产品商行未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天勤达公司上诉请求：一、请求依法撤销原判决，改判原判决第一项、第二项、第三项，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一、二审案件受理费、诉讼财产保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决违法缺席判决，严重违反法定程序，应依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。案件第三人郑州市金水区瑞博电子产品商行参加本案诉讼对于准确查明案件事实，具有重要作用。但一审法院追加和公告送达的主体均为“郑州瑞博电子商行”。经查询全国企业信息公示系统，发现存在“郑州瑞博电子有限公司”、“郑州市中原区瑞博电子商行”、“郑州市金水区瑞博电子产品商行”等易于混淆的民事主体。因一审法院追加和公告的第三人名称错误，导致本案真正的第三人郑州市金水区瑞博电子产品商行以及其实际经营者樊永超未能参加案件审理，一审法院违法进行了缺席判决。根据《民事诉讼法》第一百七十四条第一款第（四）项规定:“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”因此，原判决违法缺席判决，严重违反法定程序，应依法撤销，并发回原审人民法院重审。二、原判决认定事实错误，应依法改判、撤销或者变更。（一）上诉人与被上诉人之间存在真实的买卖行为和借户出货两种法律关系。对于借户出货行为，一审法院已经查明“被上诉人的员工陈永涛、郝建的庭审证言及书面证言中对借户出货的情形作出完整陈述，上诉人天勤达公司并提供了货运凭证佐证”，但却以“这与《销售框架协议-主合同》中关于货物交付、付款等的约定明显不符，且货运单等发货凭证不能证明陈永涛发送的货物系履行本案争议的货物”，认为上诉人天勤达公司提供的证据不足以作证其与被上诉人之间存在借户出货，显属认定事实错误。借户出货行为并非上诉人与被上诉人之间的真实买卖关系，当然与《销售框架协议-主合同》中关于货物交付、付款等的约定不符；而货运单涉及的货物系陈永涛直接发送，已经有陈永涛的证言予以证实，因此，该批货物正是涉案货物，因此是被上诉人无法举出涉案货物交付上诉人的有效履行证据。此外，尽管被上诉人提供的9份《客户签收单》中加盖有上诉人的收货专用章（货物收讫章），但如上所述，陈永涛的证言及涉案货物的货运单等凭证已经证实《客户签收单》签收时，货物并未完成交付。因此，已经有相反证据足以证实《客户签收单》并非货物实际交付的有效证据。（二）货款交付事实应以付款凭证为准，收货确认章不能作为对账使用。一审法院已经查明，上诉人于2013年8月实际支付被上诉人286000元。但仅以加盖收货确认章（货物收讫章）的对账单推翻付款转账凭证显属认定事实错误。收货确认章由库管员保管，管理极不规范，公司对外从事相应法律行为，应分别加盖合法有效的公章或财务专用章，收货确认章显然不能替代公章或财务专用章对上诉人发生法律效力。根据《民事诉讼法》第一百七十四条第一款第（二）项规定:“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”因此，原判决认定事实错误，应依法改判、撤销或者变更。综上，一审法院违反法定程序，且认定事实明显错误，依法应予撤销并作出改判。三、陈永涛作为被上诉人联强公司的业务员，利用职务便利，借户出货，收取货款后据为已有，数额巨大没有返还，陈永涛的行为涉嫌职务侵占，请求二审法院中止审理，尽快将本案移送有关公安机关处理。联强公司辩称，上诉人与被上诉人之间存在买卖关系，已经交货，上诉人已经签收。被上诉人一审提交的签收单，账单，能够形成证据链条，被上诉人让上诉人承担违约责任有事实依据，郑州市金水区瑞博电子产品商行不出庭不影响事实认定，一审法院公告的郑州瑞博公司并非另一主体，本案第三人仅仅是笔误，不影响本案审理，该商行收到一审判决并未提出任何上诉请求，故原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。本案不应当移交公安机关，上诉人没有提交任何陈永涛职务侵占的证据。原审被告杜瑜述称，杜瑜不应当承担任何责任，一审认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人陈永涛、郑州市金水区瑞博电子产品商行未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。联强公司向一审法院起诉请求：1.判令被告太原市天勤达科技有限公司立即向原告支付货款891200元及逾期付款违约金21566元，被告杜瑜对上述货款及逾期付款违约金承担连带偿还责任；2.本案的诉讼费、保全费及原告追偿本案债权所支付的律师费31192元均由二被告承担。庭审中原告要求将违约金计算至法院确定的给付之日止。事实和理由：2010年11月9日，原告联强公司与被告天勤达公司签订一份《销售框架协议》，2010年12月10日双方又签订一份《授信协议》，原告同意给予被告天勤达公司最高限额不超过30万元，同时最长期限不超过21个自然日的信用额度；为保证被告天勤达公司能如期履行付款义务，被告杜瑜同意为被告天勤达公司提供连带担保，并于2010年12月10日向原告出具一份《无条件的不可撤销的担保函》，担保范围包括但不限于货款、逾期付款违约金、律师费、诉讼费以及原告为实现债权的费用等。合同履行初期被告天勤达公司尚能按期支付货款，2013年8月到9月份被告天勤达公司从原告采购951400元电子产品，但仅支付货款60200元，截止原告起诉之日，被告天勤达公司共拖欠货款891200元。一审法院认定事实：2010年11月9日原告（甲方）与被告天勤达公司（乙方）签订《销售框架协议-主合同》，合同主要约定：一、定义.....2.信用额度:是指甲方根据乙方的资信情况，交易信用记录，授予乙方可在一定的金额范围内以赊销方式从甲方采购产品，甲、乙双方就信用额度另行签署《授信协议》.......6.签收规范:在签收货物时，乙方应按《客户签收确认函》《临时签收确认函》中确定的“收货专用章”或“收货人”在甲方送货单中盖章或签字进行签收。二、商务条款......2.货物交付、验收及退换货。（2）交付货物:甲方将货物送达交付地点，并交付给乙方、乙方指定的收货人或任何乙方所选定的货物承运人时，乙方应当对货物进行验收确认，并按签收规范进行签收。之后，视为甲方已按约定交付货物。3.付款。（1）甲方收到乙方全部货款，（即全部货款到甲方账户）后，向乙方发货。满足以下任一条件除外：①甲、乙双方另行达成书面约定；②甲方授予乙方信用额度和账期，并签署《授信协议》........（4）除了甲方书面授权外，甲方的销售人员无权代表甲方以任何名义，向乙方收取或借用任何形式的现金、银行票据和货物，否则由此造成的损失，将由乙方自行承担。4.违约责任。（1）迟延付款：在约定的付款日期，甲方账户仍未收到乙方应付的款项，视为乙方迟延付款。乙方同意，自迟延付款之日起每日应按迟延付款金额万分之八向甲方支付违约金，同时，甲方有权顺延交货期限。6.争议解决：当合同出现争议时，双方应协商解决。协商不成的，双方同意由甲方所在地人民法院管辖。违约方须向守约方支付守约方为实现债权而支付的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费等。同日，被告天勤达公司向原告出具《客户签收确认函》，申明该公司在送货单上加盖的收货专用章图章认同与该公司公章且具有同等法律效力，并作为确认收货的有效付款凭证，同时收货人有义务在送货单上签字并签注日期，以上信息若有变更，该公司提前三天予以书面通知，本函生效日期为2010年11月9日，指定联络人为张瑞霞、王昆灏，并指定了收货地址，预留“太原市天勤达科技有限公司货物收讫”椭圆形印章为收货专用章。2010年12月10日，原告（甲方）与被告天勤达公司（乙方）签订《授信协议》一份，协议主要约定，信用额度和账期：甲方同意给予乙方最高限额不超过30万元，同时最长期限（自然日）不超过21天（账期）的信用额度。乙方可以在甲方所授予的信用额度内向甲方订购所需货物，且乙方必须在签收货物之日起21天内向甲方支付货款。乙方同意，在甲方账户收到货款后，视为乙方已支付货款。原告称，2013年8月至9月，被告天勤达公司向其订购9批货物，其中7次通过网上电子订单订购，另外两笔系口头订单，并提供2013年8月13日、2013年8月15日、2013年8月16日、2013年8月26日、2013年8月29日、2013年8月30日、2013年9月2日、2013年9月3日编号为51302945、51302976、51302995、51302996、51303058、51303246、51303262、51303296、51303306九份《客户签收单》，均加盖“太原市天勤达科技有限公司货物收讫”椭圆形印章，金额共计951400元。庭审中，被告天勤达公司只认可收到其中19150元及7800元电子订单货物及口头订单中一笔金额为39000元的货物，并称其余货物系被告天勤达公司与原告签订的阴阳合同，被告天勤达公司并未实际收到货物，而是原告借户出货，并提供原告的业务员陈永涛出具的证人证言等证据佐证，陈永涛及原告单位原职工郝建在原一审庭审中出庭作证。被告天勤达公司于2013年8月16日支付原告74000元及70000元各一笔、2013年8月21日支付原告70000元、2013年8月30日支付原告72000元，并称还通过陈永涛向原告付款，认为其已经超额支付原告货款。对此，原告仅认可上述银行付款中2013年8月30日支付的72000元中的60200元系支付本案争议的货款，认为其余银行付款系支付双方之间其他货物的货款，且对被告天勤达公司所述支付给陈永涛的款项不予认可，并提供2013年11月6日加盖“太原市天勤达科技有限公司货物收讫”椭圆形印章的对账单一份，显示截至该日被告天勤达公司逾期付款金额为891200元。由于被告至今仍未付清货款，原告遂委托山西朗朗律师事务所律师作为其诉讼代理人向法院提起诉讼，并花费律师费31192元。另查明，原告提供2010年12月10日担保人处有“杜瑜”签名印迹的《无条件的不可撤销的担保函》及《房屋所有权证》复印件，主要约定被告杜瑜作为担保人同意，为被担保人被告天勤达公司与原告签订的《授信协议》中原告给予被担保人的总授信额度的10倍额度内，为被担保人及其指定的关联公司向原告所负的一切合法买卖债务提供不可撤销的连带责任担保，主债务履行期限届满之日起2年内，原告皆有权要求担保人承担保证责任。《房屋所有权证》复印件上手写体标注以此房产抵押给原告，用来担保天勤达公司债务的履行，该复印件中载明房屋坐落为桃园南路45号，建筑面积为87.42平方米，房屋所有权人为被告杜瑜，共有人为王安仁。本案审理期间，依被告杜瑜申请，经本院委托，山西警察学院司法鉴定中心于2018年8月18日作出[2018]文鉴字第414号文件检验意见书，鉴定意见为：1.检材《无条件的不可撤销的担保函》落款“担保人(签字):”处的签名笔迹“杜瑜”与样本1-3中的签名笔迹“杜瑜”与样本1-3中的签名笔迹“杜瑜”不是同一人书写形成；2.检材2房屋所有权人为杜瑜、坐落为桃园南路45号的《房屋所有权证》复印件中右下角处签名笔迹“杜瑜”与样本1-3中的签名笔迹“杜瑜”不是同一人书写形成。被告天勤达公司交纳鉴定费10200元。确认上述事实的证据有《销售框架协议一主合同》《授信协议》《客户签收确认函》《客户签收单》、发票签收单、对账单、《无条件的不可撤销的担保函》及《房屋所有权证》复印件、委托代理合同、工商银行业务回单、（2013）小民初字第18O05号案件庭审记录、文件检验意见书及鉴定费发票、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，被告天勤达公司签订的《销售框架协议一主合同》及《授信协议》表明，双方之间有业务往来关系，故双方均应遵循诚实信用原则，履行各自的义务。被告天勤达公司在签订《授信协议》当日即向原告出具《客户签收确认函》，申明“太原市天勤达科技有限公司货物收讫”椭圆形印章为收货专用章，在送货单上加盖的收货专用章图章与该公司公章且具有同等法律效力，并作为确认收货的有效付款凭证，同时收货人有义务在送货单上签字并签注日期。现原告提供的9份《客户签收单》中均加盖收货专用章，可以认定原告已履行相应的供货义务，供货总金额认定为951400元。被告天勤达公司仅对其中3批供货金额共计65950元供货予以认可，提出其余供货均系原告借户出货，并提供陈永涛及郝建二人的书面及庭审证言、陈永涛及郝建的银行交易明细、郑州次晨达货运服务有限公司营业执照、发货证明及货运单、亚通公司货运托运单、郑州市金水区瑞博电子产品商行负责人张铭炎的书面证明、快递发货单、送货单据、发货证明、以及山西恒业亿通电力设备技术有限公司、太原市博讯风云科技有限公司、山西鑫龙源科技有限公司、山西瀚海伟业科技有限公司、山西航天信息有限公司出具的证明等予以佐证。对此，陈永涛、郝建原系原告的员工，其庭审证言及书面证言中对借户出货的情形作出完整陈述，被告天勤达公司并提供了货运凭证佐证，但这与《销售框架协议-主合同》中关于货物交付、付款等的约定明显不符，且货运单等发货凭证不能证明陈永涛发送的货物系履行本案争议的货物，山西恒业亿通电力设备技术有限公司、太原市博讯风云科技有限公司、山西鑫龙源科技有限公司、山西瀚海伟业科技有限公司、山西航天信息有限公司出具的证明中山西恒业亿通电力设备技术有限公司、太原市博讯风云科技有限公司、山西鑫龙源科技有限公司、山西航天信息有限公司与原告之间的买卖合同纠纷均已另案审理，经判决或调解结案，关于原告存在借户出货的意见均未得到生效法律文书的支持，至于张铭炎出具的证言，因其未出庭接受询问，不予采信；此外，被告天勤达公司作为与原告存在长期业务往来的买受人，应当明知使用预留收货专用章在收货凭证中确认收货的含义及后果；综上，被告天勤达公司提供的证据均不足以佐证其与原告之间存在借户出货，其关于双方不存在真实买卖合同关系的抗辩意见，证据不足，不予采信。其次，关于欠付货款数额的认定。2013年11月6日原告出具对账单，要求被告天勤达公司确认截止该日欠付货款数额为891200元，对账单列明九批货物的单号、原单金额、余额、逾期天数以及给予的折扣等内容。被告天勤达公司于2013年8月共支付原告286000元，此后原告于2013年11月6日出具的对账单中仅扣除一笔60200元的付款，但被告天勤达公司在对账单中加盖收货确认章时并未提出异议，且双方此前存在其他供货往来，不能认定被告天勤达公司的上述全部付款以及所述的支付给陈永涛的款项系支付本案争议的货款，综上，对原告提供的对账单予以认定，被告天勤达公司欠付原告货款891200元。第三，关于违约金问题。原告与被告天勤达公司在《销售框架协议一主合同》中对迟延付款违约金的计算作出明确约定，鉴于本案中双方约定的违约金计算方式过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，本院酌定违约金为欠款金额891200元的5%即44560元。第四，关于代理费问题。原、被告双方在《销售框架协议一主合同》中明确约定，违约方除按照本合同约定承担违约责任外，还须向守约方支付守约方为实现债权而支付的一切费用，包括但不限于合理的律师费、诉讼费等。故对原告主张的代理费31192元，因在协议中双方约定由违约方即本案被告天勤达公司负担，故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。最后，关于被告杜瑜是否应承担担保责任。经鉴定，《无条件的不可撤销的担保函》及《房屋所有权证》复印件中的签名均非被告杜瑜本人所为，并非其真实意思表示，现有证据也不能证明被告杜瑜委托他人代签或对此明知或予以追认，故对原告要求被告杜瑜承担担保责任的主张，证据不足，不予支持。被告天勤达公司交纳的鉴定费10200元，从本案原一审庭审笔录看，陈永涛作为原告的原职工在接受被告天勤达公司提供的上述担保材料时已知其中签名并非被告杜瑜本人所为;被告天勤达公司原委托代理人王坤灏认可上述担保材料中的签名系其所为，但被告天勤达公司仍以被告杜瑜的名义提供担保;双方均存在过错，故原告与被告天勤达公司应各半承担鉴定费。第三人郑州市金水区瑞博电子产品商行、陈永涛经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向法院提交书面陈述及证据材料，这是在法律规定的范围内对其诉讼权利所作的处分，不影响本院依法审理与判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下:一、被告太原市天勤达科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告联强国际贸易(中国)有限公司太原分公司货款891200元;二、被告太原市天勤达科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告联强国际贸易(中国)有限公司太原分公司违约金44560元;三、被告太原市天勤达科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告联强国际贸易(中国)有限公司太原分公司律师代理费31192元;四、驳回原告联强国际贸易(中国)有限公司太原分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13240元、诉讼财产保全费5000元共计18240元（原告已预交），均由被告太原市天勤达科技有限公司负担;鉴定费10200元（被告太原市天勤达科技有限公司已预交），由原告联强国际贸易（中国）有限公司太原分公司与被告太原市天勤达科技有限公司各半负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是案涉货物买卖系真实买卖还是借户出货行为。本案中，上诉人天勤达公司在签订《授信协议》当日即向被上诉人联强公司出具《客户签收确认函》，申明“太原市天勤达科技有限公司货物收讫”椭圆形印章为收货专用章，在送货单上加盖的收货专用章图章与该公司公章且具有同等法律效力，并作为确认收货的有效付款凭证，同时收货人有义务在送货单上签字并签注日期。被上诉人联强公司提供的9份《客户签收单》中均加盖收货专用章，可以认定联强公司已履行相应的供货义务。另，上诉人天勤达在被上诉人联强公司出具的对账单上加盖货物收讫章，且对该章的真实性无异议，故案涉货物买卖系真实买卖行为，上诉人天勤达应当按照合同约定履行付款义务。上诉人天勤达公司提供的陈永涛的庭审陈述及郝建的证人证言、陈永涛及郝建的银行交易明细、郑州次晨达货运服务有限公司营业执照、发货证明及货运单、亚通公司货运托运单、郑州市金水区瑞博电子产品商行负责人张铭炎的书面证明、快递发货单、送货单据、发货证明、以及山西恒业亿通电力设备技术有限公司、太原市博讯风云科技有限公司、山西鑫龙源科技有限公司、山西瀚海伟业科技有限公司、山西航天信息有限公司出具的证明等证据，不能证明陈永涛发送的货物系履行本案争议的货物，故对其上诉理由本院依法不予采信。上诉人天勤达公司关于一审违法缺席判决的主张，本院认为一审公告存在笔误，但原审第三人郑州市金水区瑞博电子产品商行未到庭参加诉讼，亦不影响一审判决依法对上诉人与被上诉人之间真实货物买卖行为的认定。上诉人天勤达公司未提交原审第三人陈永涛涉嫌职务侵占的相关证据，故本院对其中止审理的主张依法不予支持。综上所述，上诉人太原市天勤达科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13240元，由上诉人太原市天勤达科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 景铜柱审 判 员 李 峻审 判 员 武 涛 二O二O年六月五日法官助理 刘 丹书 记 员 赵振清