河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1714号上诉人（原审原告）：董冉冉，男，1991年1月13日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：皮守领，驻马店市示范区正义法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：王成，男，1963年11月28日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：孙建设，河南豫龙律师事务所律师。上诉人董冉冉因与被上诉人王成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初14076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董冉冉及其委托诉讼代理人皮守领、被上诉人王成及其委托诉讼代理人孙建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董冉冉上诉请求：改判被上诉人赔偿上诉人135070.14元。事实和理由：一审划分责任比例不公，事故是意外事件，上诉人最多承担20%的责任，不应承担30%的责任。一审认定事实部分错误。上诉人肌电图检查和在仁济医院住院的费用因事故所产生，与事故具有直接的关联性，18999.5元的医疗费损失应当支持。一审未对上诉人释明上述费用是否与本案事故有关，致使上诉人未能行使相关权利。王成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：一、本案为单方事故，如果进行交通事故责任认定，上诉人应负全部责任。上诉人开车前对车辆进行了检查并确认没有问题才开车上路，是其将车辆开进路边沟里了，主观上存在明显过错，一审法院判决其承担30%责任已经有照顾的成分。二、上诉人有义务对两次住院治疗的关联性进行举证证明。一审法院不应对案件一方当事人进行释明，如果释明则有违公平公正，居中裁判原则。提出鉴定申请是上诉人的权利，也是其义务，不是人民法院的释明事项。董冉冉向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告住院的医疗费18999.55元、后期取钢板费6000元、烧伤后续治疗费10000元、鉴定费1900元、误工费27000元、十级伤残费73000元、伤残精神损失费10000元、护理费11700元、营养费1800元、伙食费1000元、交通费600元，共计161999.55元；二、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年5月20日，原告董冉冉经他人介绍为被告王成提供驾驶轮胎式装载机进行生产作业的劳务，双方商定了劳务报酬。2019年5月21日早上6点，被告王成在驿城区悦泉路开车接着原告到被告停放轮胎式装载机的场地（胡庙乡胡庙街西面接泉水的桥上），原告与被告一起检查了装载机的车况后，被告驾驶汽车在前面领路，原告驾驶轮胎式装载机跟在后面去工地开工。上午8时53分左右，原告驾驶的装载机行驶至驿城区诸市乡××村委冯庄附近时，原告驾驶的装载机翻车掉进了路边的沟里，造成原告受伤的事故发生。当天原告被送往驻马店市第一人民医院（以下简称第一人民医院）治疗，经诊断，原告伤情为：1、右肱骨大结节骨折，2、右前臂皮肤大面积烫伤，3、右手掌皮肤撕裂伤，4、右手肌肉内异物，5、右上肢神经损伤修复术后。原告于2019年6月5日出院，共计住院16天，出院医嘱注意事项为：继续休息，按时换药，适当功能锻炼，定期复查，不适随诊。住院期间花费医疗费39477.32元，在中国人民解放军联勤保障部队第990医院（以下简称990医院）治疗烧伤花费1995.6元，在驻马店市驿城区卫士大药房（以下简称卫士大药房）购买药品的花费1200元，上述费用均由被告王成代为垫付，合计42672.92元。2019年9月10日，原告入住郑州仁济医院（以下简称仁济医院）接受治疗，出院诊断为：1、右前臂外伤术后，2、右腕部正中神经损伤。原告于2019年9月16日出院，共计住院7天，出院医嘱载明出院后注意事项为：1、注意休息，加强营养；2、定期换药、术后两周拆线；3、建议继续营养神经等药物应用；4、术后四周去除石膏适当功能康复；5、每周来院复查，随诊三个月。原告支出医疗费18387.05元。此后，原告要求被告赔偿其各项损失未果，原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，原告董冉冉系非农业户口。诉讼中，原告提交了：一、驻马店申正法医临床司法鉴定所（以下简称申正鉴定所）2019年9月4日出具的驻申正司鉴所[2019]临鉴字第1620号司法鉴定意见书及鉴定费发票1张计1900元，鉴定意见为：1、被鉴定人董冉冉的伤残等级为X级（十级）。2、被鉴定人董冉冉的后期医疗费用约需陆仟圆人民币。3、被鉴定人的误工期为壹佰捌拾日，护理期为玖拾日，营养期为玖拾日。原告用于证明其伤情构成十级伤残，误工期180天，护理期90日，营养期90日，后期医疗费6000元（二次取钢板费用）。被告质证称，对鉴定报告及发票的真实性无异议，但鉴定系原告单方委托，委托时间点与出院日间隔不足三个月，不能反映伤残的真实状态。二、原告的装载机操作证一份，该证系2018年9月20日由中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会颁发，用于证明原告具备铲车操作资格。被告质证称，对真实性有异议，在原告住院期间被告曾经问过原告有没有证件，原告陈述没有证件，操作证不应是由中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会颁发。被告只有操作证，没有驾驶证。按照要求，被告应当取得与准驾车型相对应的M车型驾驶执照（轮式自行自卸车）才能上路。三、2019年9月2日驻马店市第一人民医院肌电图报告单及医疗费票据各一张，原告用于证明其在出院三个月后，因为骨折烧伤右手掌损伤导致的神经损伤未得到好转需进行第二次手术，以及原告花费肌电图检查费612.5元。被告质证称，对肌电图报告的真实性有异议，肌电图报告没有印章，且该报告检查日为9月2日，与事故发生日相隔较远，缺乏相应的关联性。对肌电图发票的真实性有异议，按照常理核算联应该被撕掉。四、驻马店公安局东高派出所出具的“出警经过”，该“出警经过”显示：2019年5月21日8时54分东高巡逻5号民警陈凯、邓庆军接到一名群众求助警情等内容。用于证明事故发生群众报警，警察出警的过程。被告质证称，对真实性无异议。诉讼中，被告王成申请证人陈某、冯某出庭作证，二位证人陈述其二人在事故现场附近说话的时候看到从南面过来一辆铲车，车辆开的快，铲车里面的司机左手拿着电话放到耳朵上，之后从二人身边过去没有多远铲车就翻沟里了。被告质证称，对俩证人证言的真实性无异议，俩证人是事发现场的见证人，描述事发过程详细，结合当时特殊情况（铲车跑得快、接打电话）加上之后发生的交通事故，自然的强化了证人对现场的记忆，所以二证人的证人证言是真实的。原告质证称，对两证人证言的真实性有异议，证人陈述铲车跑得快，但是装载机在水泥路上跑不快，当时的速度有20码左右，在开车的时候原告没有接打电话，证人指出看见原告在开车的时候接打电话不属实。诉讼中，被告王成提交了事故发生时候原、被告的通话记录一份，通话记录载明5月21日上午8:57分，原告主叫被告。被告用于证明事故发生时原告正在一边开车，一边给被告打电话。原告质证称，对真实性无异议，但是8:57分的电话是翻车事故发生后原告才打给被告的，当时车压着原告的手，原告无法从装载机内爬出来。诉讼中，原告述称，事故发生的原因是因案涉装载机的方向失控，前轮向右面甩，导致控制不住方向翻车；在开车之前原告检查车况的时候没有发现方向有毛病，因为当时检查的时候铲车的液压油是凉的。原告对此未能提交证据加以证明。被告辩称，案涉装载机方向没有毛病。一审法院认为，原告董冉冉接受被告王成的安排为王成驾驶轮胎式装载机，被告王成支付相应的劳务费，双方之间形成雇佣关系，原告为雇员，被告为雇主。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告王成应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告董冉冉在未取得轮胎式装载机驾驶证（M证）的情况下驾驶装载机在公路上行驶，违反了交通法规的相关规定，忽视自身安全，对损害的结果也有过错，依法应当减轻被告的赔偿责任。被告作为雇主,在安排、指示原告驾驶装载机上路行驶的过程中,未尽到安全管理义务,应对原告的损失承担主要的赔偿责任，综合考量原、被告双方的过错，本院酌定比例划分为3:7，即原告承担自身损失30%的责任，被告王成承担原告经济损失70%的责任。原告所在地为烧山居委会，是居民家庭户口，故原告提出以城镇居民标准计算各项损失的主张，事实依据充分，本院予以支持。关于原告董冉冉的各项损失计算如下：1、医疗费，按照原告实际花费计算，第一人民医院住院医疗费39477.32元，在990医院医疗费1995.6元，卫士大药房医疗费1200元，以上合计42672.92元；2、误工费，误工费应按本省上年度城镇居民人均可支配收入31874.19元/年的标准计算，误工期限自受伤之日（2019年5月21日）起计至定残前一天（2019年9月3日）105天认定，计款9169.29元（31874.19元/年÷365天×105天=9169.29元）；3、营养费，鉴定意见评定营养时限90天，每天20元，计款1800元；4、住院伙食补助费，原告住院16天，每天50元，计款800元；5、护理费。根据法律规定，住院期间的护理费，按本省上年度居民服务业和其他服务业标准39522元/年计算，原告护理期限为90天，护理人员按1人计算，计款9745.15元（39522元/年÷365天×90天×1人=9745.15元）；6、残疾赔偿金，应按本省上年度城镇居民人均可支配收入31874.19元/年的标准计算，赔偿期限为20年，伤残等级为十级，赔偿指数为10%，计款63748.38元（31874.19元/年×20年×10%=63748.38元）；7、交通费，原告住院16天，按每天20元计算，计款320元；8、鉴定费，按实际支出1900元计算；9、后续治疗费，鉴定意见评定原告右肱骨骨折内固定物存留，骨折愈合后需行内固定物取出术，后期医疗费用约需陆仟元人民币，故后续取内固定物治疗费按照6000元计算。以上损失合计150497.64元（42672.92元+9169.29元+1800元+800元+9745.15元+63748.38元+320元+1900元+6000元=136155.74元）；被告王成承担以上损失的70%，即95309.02元（136155.74元×70%=95309.02元）；9、精神抚慰金，根据原告的伤残情况酌定为3500元，上述损失合计98809.02元（95309.02元+3500元=98809.02元），扣除被告王成已经支付的费用42672.92元，被告王成还应赔偿原告董冉冉各项损失56136.1元。原告请求数额超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告请求支付其肌电图检查费和在仁济医院住院期间的医疗费的主张，原告于2019年6月5日出院，其肌电图检查和在仁济医院住院时间均发生在2019年9月，被告辩称上述两项费用与第一次出院时间有间隔，上述两项费用与因案涉事故引起的治疗无关联性，原告未能申请对上述两次治疗与本次事故损伤治疗的关联性进行鉴定，故原告的该项请求，无事实依据，本院不予支持。关于原告请求的烧伤后续治疗费10000元，原告未提交相关证据加以证明，本院不予支持。关于原告提出被告提供的装载机方向有问题的主张，被告不予认可，原告亦未能提交相关证据加以证明，故原告的该项主张，无事实依据，本院不予采纳。关于被告提出发生事故时原告与被告打电话导致事故发生，原告应承担事故主要责任的辩解，“出警经过”显示事故发生后接到群众报警的时间是8时54分，而被告提交的通话记录显示原告与被告的通话时间为8时57分，原、被告的通话时间晚于事故发生后的报警时间，因此，被告的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、限被告王成于本判决生效后十日内赔偿原告董冉冉各项损失56136.1元。二、驳回原告董冉冉的其他诉讼请求。如被告王成未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，原告董冉冉负担2340元，被告王成负担1200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人董冉冉提交如下证据：1、郑州仁济医院诊断书一份及理疗费票据两张，证明董冉冉在该院治疗烫伤后的疤痕花费1912元；2.驻马店市第一人民医院鉴定一份，鉴定费1200元；3、驻马店蔚康法医临床司法鉴定所司法鉴定书一份，证明董冉冉医疗费评估需18000元，护理时限、误工时限、营养时限分别为90日、120日、90日。被上诉人王成质证称，对证据真实性无异议，但对关联性有异议，该费用上诉人应另案主张。鉴定系单方委托，不应作为鉴定意见，对其真实性和关联性均不予认可。本院对上述证据认证如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。上诉人董冉冉所提交的证据所要证明的事实均是其二审增加的诉讼请求所依据的事实，上诉人董冉冉与被上诉人王成就此无法达成调解意见，又不同意与本案一并处理，依照上述法律规定，本院对上述证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案事故系单方事故，在上诉人董冉冉无证据证明车辆存在安全隐患的情况下，一审法院认定事故的主要成因系其未取得轮胎式装载机驾驶证（M证），忽视自身安全所致，并判决其承担70%的责任并无不当。关于董冉冉二审增加的疤痕治疗费以及后期治疗费等费用，依照法律规定，本院不予支持，理由如证据认证部分所述，上述费用可另案起诉。关于肌电图检查费及仁济医院住院费应否予以支持问题，上诉人董冉冉应就上述费用的发生与案涉事故的发生具有关联性举证证明，在其未申请鉴定的情况下，因上述费用的发生与第一次住院时间间隔较长，一审法院认定上述两项费用与因案涉事故引起的治疗无关联性具有事实根据。综上所述，董冉冉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2020元，由上诉人董冉冉负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二〇年六月十八日书记员  赵聪聪