云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云06民终1245号上诉人（原审原告）：刘聪，男，生于1974年3月5日，汉族，云南省镇雄县人，初中文化，城镇居民，住镇雄县。委托代理人：苏美成，云南南广律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托代理人：刘国顺，云南南广律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南得廷房地产开发有限公司，住所地：昭通市昭阳区凤凰街道办事处学庄社区三组103号。法定代表人：罗仕超，云南得廷房地产开发有限公司董事长。委托代理人：汪继尧，云南雄云律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托代理人：岳朝波，云南雄云律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人刘聪因与被上诉人云南得廷房地产开发有限公司（以下简称得廷地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初5170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘聪的委托代理人苏美成、刘国顺，被上诉人得廷地产公司法定代表人的罗仕超、委托代理人岳朝波、汪继尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘聪上诉请求：撤销镇雄县人民法院（2018）云0627民初5170号民事判决，改判被上诉人以508094元为基数，按照年利率7.12%计算，支付2017年8月30日至为上诉人办理完成产权证之日止的违约金给上诉人并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人违约，在收到上诉人办理产权证相关费用大约2万元后，长达3年的时间不给上诉人办理房产证。致上诉人长时间不能正常出租、买卖、抵押房屋，给上诉人造成了损失。虽然该损失难以计算，但不能认定上诉人没有损失，原审判决认定上诉人没有损失错误。原审判决认定房屋抵押于银行，房屋的流通功能不能实现并非延迟办理登记的违约行为导致错误。原审判决无任何证据即认定本县房地产市场现处于上升趋势，纯属主观臆断。没有产权证，房屋流通价值必然会遭受贬损，原审判决主观推测没有产权证，房屋流通价值不会贬损错误。二、本案属于房屋买卖合同纠纷，原审判决不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行审理错误。1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金”。这一规定，一是规定了合同没有约定违约金的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金；二是规定了损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。这两种情形是并列的，司法解释文本中使用的是“或者”一词连接，不是二者必须同时具备才能判决支付违约金。被上诉人在长达3年的时间内，不给上诉人办理产权证，被上诉人应按照上述规定，支付违约金给上诉人。原审判决认为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条要求必须有实际损失的客观存在，认为“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定”两个条件同时具备才能判处违约金，是错误的。2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是审理商品房买卖合同纠纷的特别规定，审理商品房买卖合同纠纷，应优先适用该司法解释。本案是典型的商品房买卖合同纠纷，原审法院不适用该司法解释，反而适用其他司法解释进行处理是错误的。本案合同没有约定违约金，上诉人是按照法定计算方法主张违约金的，被上诉人也没有主张调整违约金，原审判决适用《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定错误。《合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，是合同约定有违约金，约定违约金过高，并且当事人请求调整违约金的情形。本案中，双方签订的房屋买卖合同没有约定出卖人逾期办理产权证的违约金，上诉人诉求的违约金是按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定计算的，因此就不存在双方约定的违约金过高的情形。被上诉人没有请求法院调整违约金，人民法院不能主动帮助当事人调整违约金，甚至不判决支付违约金。因此，原审法院适用法律错误。3.原审判决因上诉人未提出证据证明遭受实际损失，不判决被上诉人支付违约金错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“合同没有约定违约金”，就可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。最高人民法院已经考虑到，因出卖人原因导致买受人不能按期取得产权证，必然会导致买受人遭受损失，因此直接规定了合同没有约定违约金的情况下，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。上诉人诉求的违约金按照这一规定计算，无需再举证证明遭受了实际损失和具体遭受了多大的损失。三、原审判决违反了民法的公平原则和诚实信用原则，将会引导大量房地产开发商恶意拖延，不给广大购房人办理产权证的严重后果。本案中，被上诉人开发的小区，购房业主达到八百多户，每户业主接房时交给了被上诉人包含房契税在内的各种费用约2万元。被上诉人恶意长时间挪用了上诉人等购房业主办理产权证费用约2千万元，却不给业主办理产权证，违反了诚实信用原则。广大购房业主长达3年拿不到产权证，不能正常使用房屋，不能正常出租、出售、抵押，遭受的损失难以计算，原审判决却认为上诉人等业主没有损失，不判决给付违约金，严重违反了民法的公平原则和诚实信用原则。违约金具有惩罚性质，违约金存在的目的，除了弥补当事人的损失以外，还具有督促当事人履行义务，具有惩罚的性质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条也明确规定，只要违约金不高于损失的30%都是能够得到支持的。原审判决认为开发商不给业主办理产权证，长期违约不会导致业主遭受损失，不需要给付违约金，不需要遭受任何惩罚是错误的。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请依法裁判。被上诉人得廷地产公司答辩称：原判除认定被上诉人迟延办理产权登记构成违约的事实错误，其余事实认定正确，适用法律正确，判决结果公正公平，应予维持。刘聪向一审法院起诉请求：判决被告以508094元为基数，按照年利率7.12%计算，支付自2017年8月30日至被上诉人为上诉人办理完成产权证之日止的违约金给原告。一审法院认定事实：2016年10月9日，刘聪与得廷地产公司签订商品房购销合同及补充协议，向得廷地产公司购买得廷财富广场D幢22层2203号商品房。合同约定，房屋建筑面积为143.57平方米；房屋总价为人民币508094元；付款方式为按揭分期付款；得廷地产公司应于2016年12月31日前，将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的商品房交付给刘聪。合同第十二条对产权登记事项进行了约定：双方达到以下条件后，得廷地产公司自交房之日起90个工作日内为刘聪向产权登记机关申请办理产权登记：1.刘聪向得廷地产公司付清全额购房款、配套设施费、共用设施设备维修基金、契税等各项费用；2.双方办理完毕房屋交接手续；3.刘聪签订完毕委托得廷地产公司办理产权登记的委托书，并按要求提供完毕办理产权登记所需的全部资料；4.得廷地产公司向产权登记机关报送合格资料后，即视为得廷地产公司已履行完毕办理产权的义务。合同签订后，刘聪于2016年10月9日向得廷地产公司支付首付款人民币258094元。2016年11月19日，镇雄县农村信用合作联社将刘聪的购房按揭贷款人民币250000元转入得廷地产公司账户。2017年5月31日，得廷地产公司将未经合格验收的房屋交付刘聪，同日，得廷地产公司向刘聪收取房产登记所需的房契税、房屋所有权证工本费、房屋备案登记费、交易手续费、配套设施费、专项维修基金合计人民币19445.59元。2017年12月5日，得廷财富广场项目经过竣工验收。得廷地产公司于2019年1月18日向镇雄县不动产登记中心提交资料申请办理房屋产权首次登记。一审法院认为，刘聪与得廷地产公司签订的商品房购销合同系双方真实意思表示，合同内容符合法律规定，属合法有效的合同，刘聪及得廷地产公司应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，刘聪已给付得廷地产公司全额购房款，得廷地产公司将房屋交付刘聪使用，刘聪接收房屋时，已向得廷地产公司交纳房屋配套设施费、专项维修基金及办理产权登记的相关费用。虽然交房时案涉房屋未经验收，但刘聪未提出异议，应视为双方对交房行为的认可。根据不动产登记中心的要求，房屋产权首次登记必需提供营业执照复印件、身份证原件及复印件，委托代办的需要委托书及受托人身份证原件及复印件，《国有建设用地使用权出让合同》或《国有土地使用证》原件、《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》原件、《建设工程施工许可证》原件、《商品房预售许可证》原件，《竣工验收资料》原件，权籍调查报告、宗地图、分户图原件、相关税费缴纳依据原件及复印件等。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续……房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”因此得廷地产公司有协助刘聪办理产权登记的义务。刘聪及得廷地产公司签订的合同第十二条约定的条件成就后，得廷地产公司应当自交房后的90个工作日内为刘聪向产权登记机关申请办理产权登记。根据上述规定和约定，得廷地产公司在办理房屋权属登记事项中有为刘聪提供所需资料的协助义务、及时通知刘聪办理有关事务的义务、收取相关费用、报送资料初次登记的义务，只要应负的义务而未履行，无论登记责任主体是谁，均不影响其构成违约的本质。本案案涉房屋竣工验收合格和交付两个条件具备的时间是2017年12月5日。登记机关办理证书所需的材料的完备性条件于2017年12月5日成就，得廷地产公司应依法和按照合同约定，于2017年12月5日起90个工作日内向不动产中心提交首次登记所需的资料，但得廷地产公司迟延至2019年1月18日，方向本县不动产登记中心提交资料办理产权登记。得廷地产公司虽主张迟延办理产权登记是因为刘聪未及时向其提交办理产权的委托书，但其未提举相应的证据予以佐证，因此得廷地产公司主张迟延办理登记是因刘聪未及时提交委托代办手续所致的理由不能成立。据镇雄县不动产登记中心于2018年7月10日出具的说明，得廷地产公司“目前还未提交相关资料，我中心未正式受理过登记申请”，结合2019年1月18日得廷地产公司方办理首次登记的客观情况，得廷地产公司主张未及时办理登记系不可抗力因素造成的理由不成立。因此一审法院确认，得廷地产公司迟延为刘聪代办房屋产权登记的行为违约。但依据法理，违约责任系民事责任的一种，是否承担民事责任，第一，必须要有损害事实；第二，必须要有违法行为；第三，损害事实与违法行为之间要有必然的因果关系；第四，行为人必须要有过错。在合同实践中，违约事实表现形式包括不完全履行、不适当履行、迟延履行、拒绝履行和不能履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即违反合同承担违约责任的主要方式是：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，……”。本案中，刘聪及得廷地产公司之间的债务为非金钱债务，刘聪并未提出解除合同，而是要求得廷地产公司承担支付违约金的违约责任，应当认定刘聪仍然要求合同继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案的合同继续履行之后，刘聪有无实际损失是承担民事责任的基础。其次，从违约金的性质进行分析。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据此规定，违约金具有补偿损失的性质，实际损失对违约金有制衡作用，这一作用在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”中尤为明显。此外，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的两个条件，一是没有约定违约金，二为损失数额难以确定，“损失数额难以确定”，其前提是必须要有实际损失的客观存在。根据本案查明的事实，得廷地产公司已实际履行案涉房屋的产权登记办理义务，其对非金钱债务的违约行为应承担的继续履行义务已完成。其次，从合同目的进行分析，刘聪在得廷地产公司违约期间对案涉房屋能够占有使用，双方房屋买卖合同的根本目的已实现。另外，从案涉房屋的使用价值功能分析，刘聪亦没有损失。再者，从案涉房屋的流通价值功能分析，案涉房屋系按揭购买，现抵押于银行，房屋的流通功能不能实现并非因延迟办理登记的违约行为所致，且本县房地产市场现处于上升趋势，案涉房屋的流通价值未受贬损，另外刘聪也未提出证据证明因得廷地产公司违约给其造成实际损失。因此，刘聪要求得廷地产公司支付违约金，无事实根据和法律依据，不予支持。得廷地产公司辩解其行为未给刘聪造成实际损失，其不应承担违约金责任的理由成立，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回刘聪的诉讼请求。案件受理费人民币831元，由刘聪承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。据当事人的上诉请求、答辩理由及在庭审中的陈述，本案当事人争议的事实是：得廷地产公司是否未按约定履行代刘聪向房屋产权登记部门申请办理房屋产权登记义务。对当事人争议的事实，本院认定如下：双方当事人签订的购房合同第十二条关于产权登记的约定为，“双方达到以下条件后，得廷地产公司自交房之日起90个工作日内为刘聪向产权登记机关申请办理产权登记：1.刘聪向得廷地产公司付清全额购房款、配套设施费、共用设施设备维修基金、契税等各项费用；2.双方办理完毕房屋交接手续；3.刘聪签订完毕委托得廷地产公司办理产权登记的委托书，并按要求提供完毕办理产权登记所需的全部资料；4.得廷地产公司向产权登记机关报送合格资料后，即视为得廷地产公司已履行完毕办理产权的义务。”2016年11月30日，得廷地产公司将未经验收合格的房屋交付刘聪；2017年12月5日，刘聪向得廷地产公司所买房屋经相关部门竣工验收合格。至2018年12月，刘聪一直未向得廷地产公司提交委托得廷地产公司办理产权登记的委托书。2019年1月18日，得廷地产公司向镇雄县不动产登记中心提交资料办理产权登记。本院认为，双方当事人约定的得廷地产公司代刘聪向镇雄县不动产登记中心提交资料办理产权登记的条件是刘聪向得廷地产公司交清全额购房款、配套设施费、共用设施设备维修基金、契税等各项费用和刘聪签订完毕委托得廷地产公司办理产权登记的委托书，并按要求提供完毕办理产权登记所需的全部资料。刘聪未提供证据证明已向得廷地产公司提交办理产权登记的委托书，且双方并未约定得廷地产公司对刘聪提供登记所需委托书和其他资料有催促的义务。根据不动产登记中心的要求，房屋产权首次登记“委托代办的需要委托书及受托人身份证原件及复印件”，刘聪未将委托得廷地产公司办理产权登记的委托书交给得廷地产公司，得廷地产公司代刘聪向不动产登记中心申请办理所购房屋产权登记的条件尚未具备。故，得廷地产公司未在交房之日起90日个工作日内代刘聪向产权登记机关申请办理产权登记的事实因约定条件未达成不构成违约。一审法院对刘聪未按约定将委托书提交给得廷地产公司这一事实未作认定不当；认为得廷地产公司在办理房屋权属登记事项中有及时通知刘聪办理有关事务的义务无约定和法律规定，应予纠正。上诉人认为，法院应依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定判决得廷地产公司支付违约金。本院认为，基于违约承担责任的法律适用问题须以违约事实存在为前提，因得廷地产公司在代刘聪申请办理产权登记中无违约事实，故本案不再涉及违约行为是否需承担责任和如何承担责任的法律适用问题。综上所述，原判因未查明刘聪是否将合同约定的应签署的委托书交给得廷地产公司代为申请办理产权登记，导致认定得廷地产公司在履行代办产权登记的过程中违约不当，但判决得廷地产公司不承担违约责任恰当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费831元，由上诉人刘聪负担。本判决为终审判决。审判长 吉 敏审判员 周应彪审判员 李 韬二〇二〇年六月三日书记员 祖维灿