陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判  决 书(2020)陕01民终4303号    上诉人(原审原告)：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：林韵强，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱爱荣，女，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。上诉人(原审被告)：陕西世纪春天房地产有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：林可钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：侍明仓，陕西明仓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恒炜，陕西明仓律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陕西联邦实业股份有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：昝应南，该公司总经理。委托诉讼代理人：侍明仓，陕西明仓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恒炜，陕西明仓律师事务所律师。上诉人浙江城建建设集团有限公司(以下简称：浙江城建公司)因与上诉人陕西世纪春天房地产有限公司（以下简称：世纪春天公司）、被上诉人陕西联邦实业股份有限公司（以下简称：联邦实业公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初20056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人浙江城建公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由联邦实业公司、世纪春天公司承担。事实和理由：浙江城建公司与联邦实业公司、世纪春天公司就涉案项目签订了《补充(施工)协议》，该协议明确约定，由浙江城建公司承包世纪春天公司发包的万象春天7号地项目2#、3#住宅楼工程，同时对付款方式及违约金做了约定，一审经审理查明部分中亦对上述事实予以确认。明确了“承包人在工程竣工验收后30天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行竣工结算，承包人根据确认的竣工结算报告向发包人申请支付工程竣工结算款，发包人应在收到申请后15天内支付结算款；发包人未按合同约定支付工程结算款时，发包人自应付款之日起每天按未付工程款的万分之一向承包人支付违约金”且查明了2017年12月4日，案涉工程经审核确认造价为95119353.82元。按照《补充（施工）协议》约定违约金计算应从竣工结算后应付款之日计算，一审法院认定从2019年7月11日计算实属有误。对于一审法院认定的未到期的428037.092元质量保修金，因防水工程并非浙江城建公司所做，另在上诉过程中已到期，为避免司法资源浪费，请求一并处理。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人世纪春天公司答辩称，一审法院违约金认定无误，浙江城建公司请求依法撤销一审判决没有任何依据。庭审中，双方对“截至2019年7月11日，世纪春天公司已支付浙江城建公司工程款89309847.69元”、“扣除未到期质量保修金后，还需支付5333909.36元”均予以确认，该事实认定无误。违约金的功能是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失，通常情形下采用的是“填平式”的赔偿方式，而只有在法律有明确规定的前提下才可以使用惩罚性赔偿，本案明显不属于适用惩罚性赔偿的情形。世纪春天公司在合同履行期间资金周转不畅的情况下依然坚持及时向浙江城建公司支付各项工程款。案涉工程后期，迫于资金压力周转不开才拖欠了部分工程款项，但浙江城建公司在此过程中遭受损失极小，故针对违约金的计算不应具备惩罚性。浙江城建公司请求二审法院审理一审法院未作审理的诉讼请求不符合法律规定，虽截止到审开庭时质量保修金已到期，但该质量保修金是否应予退还仍有待于双方在质量保修期间对于工程质量的认定与核实，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十六条之规定，二审法院应严格依法审判，确保法律的正确实施。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉。被上诉人联邦实业公司答辩称，《补充(施工)协议》签署时案涉土地规划在联邦实业公司名下，世纪春天公司尚未取得案涉土地的使用权，联邦实业公司为确保协议的顺利签署，在浙江城建公司与世纪春天公司的共同要求下于发包人处签字盖章。2013年4月3日，世纪春天公司如期取得案涉土地使用权，《补充（施工）协议》中相应的发包人实质上也得到了变更，即协议中的双方实质应为世纪春天公司与浙江城建公司，世纪春天公司为发包方，浙江城建公司为承包方，联邦实业公司不是案涉工程的实质发包人，故浙江城建公司以承包人身份向联邦实业公司主张权利系属主张对象错误。根据《施工质量验收技术资料通用表》开工报告与竣工报告、《万象春天DK-6》2#、3#住宅楼及动力中心工程竣工结算报告》，可知世纪春天公司针对案涉工程独自履行开工审批、竣工验收、支付工程款及签署审核定安表等协议约定义务，且从未与联邦实业公司进行协商，浙江城建公司所有工程的验收工作都是其配合世纪春天公司完成的，联邦实业公司从未实际参与履行，且世纪春天公司与浙江城建公司并未提出任何异议，故浙江城建公司向联邦实业公司主张权益缺乏事实依据。同时，浙江城建公司从未向联邦实业公司出具过任何协议约定的需向发包人出具的文件、图纸等，可以说浙江城建公司在整个工程的履约过程中都是在与世纪春天公司单独对接完成的，其履约行为已实质上认可了《补充（施工）协议》中的发包人仅为世纪春天公司，其向联邦实业公司主张权益有悖于实质履约情况。请求二审法院驳回上诉。上诉人世纪春天公司二审中撤回了上诉。上诉人浙江城建公司向一审法院起诉请求：1.世纪春天公司、联邦实业公司支付浙江城建公司工程款5809506.1元(其中保修金为4755967.69元)，支付违约金607067.93元（违约金按日万分之一暂计算至2019年7月31日，应计算到实际给付之日）；2.世纪春天公司、联邦实业公司承担本案诉讼费用、财产保全费、鉴定费、拍卖费等诉讼过程中发生的全部费用。一审法院认定事实：2012年8月，浙江城建公司(承包人)与联邦实业公司、世纪春天公司（发包人）签订《补充（施工）协议》，约定由浙江城建公司承包世纪春天公司发包的万象春天7号地项目2#、3#住宅楼工程，施工范围为施工图涉及的全部土建工程、安装工程及电视、电话、网络、楼宇报警系统工程的管道预埋，合同价款暂定114000000元；工程进度款以单体住宅楼工程为单位，施工到十二层主体封顶结构完成时开始支付，十二层封顶后十日内支付已完成工程40%的工程款，从十二层封顶后的第二个月开始，承包人每月20日前开始上报当月完成工程量进度报表，发包人在此4月5日前审核完毕并支付当月完成工程量80%的工程款和十二层以下工程量的20%；承包人在工程竣工验收后30天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行竣工结算，承包人根据确认的竣工结算报告向发包人申请支付工程竣工结算款，发包人应在收到申请后15天内支付结算款；发包人未按合同约定支付工程结算款时，发包人自应付款之日起每天按未付工程款的万分之一向承包人支付违约金；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为两年；预留结算价款的5%为工程质量保修金，工程质量保修金在工程竣工验收一年后14日内支付保修金的50%，工程竣工验收两年后14日内支付保修金的40%，工程竣工验收五年后付清余款。合同签订后，浙江城建公司进场施工，世纪春天公司支付了部分工程款。2015年1月6日，案涉工程进行了竣工验收，建设单位为世纪春天公司。2017年12月4日，案涉工程经审核确认造价为95119353.82元。浙江城建公司与世纪春天公司确认，截止2019年7月11日，世纪春天公司已支付浙江城建公司工程款89309847.69元。一审法院认为，浙江城建公司与世纪春天公司签订的《补充(施工)协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方当事人均应依约履行合同。浙江城建公司依照合同约定完成了施工项目，世纪春天公司应当依照合同约定及时支付工程款。根据双方合同约定，预留结算价款的5%为工程质量保修金，工程质量保修金在工程竣工验收一年后14日内支付保修金的50%，工程竣工验收两年后14日内支付保修金的40%，工程竣工验收五年后付清余款。本案案涉工程质量保修金为4755967.69元，工程于2015年1月6日竣工验收，现世纪春天公司应支付90%的工程质量保修金，应为4280370.92元。截至2019年7月11日，世纪春天公司已支付浙江城建公司工程款89309847.69元，仍有5809506.13元款项未付。依照合同约定，仍有10%的工程质量保修金未到付款期限，应从拖欠款项中扣除，扣除后为5333909.36元，世纪春天公司应当及时向浙江城建公司支付该款项。未及时付款属违约行为，世纪春天公司应承担迟延付款的违约责任。关于浙江城建公司要求世纪春天公司、联邦实业公司承担本案保全费一节，因浙江城建公司已申请诉前保全，并先行交纳了该费用，该费用应当由世纪春天公司承担。因联邦实业公司仅签订了合同，浙江城建公司未提供证据证明联邦实业公司实际履行了合同，且后期与浙江城建公司进行竣工验收及工程款决算、对账均为世纪春天公司，对此，浙江城建公司应当明知，故浙江城建公司要求联邦实业公司承担责任无事实及法律依据，对该主张，一审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、陕西世纪春天房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江城建建设集团有限公司支付拖欠工程款5333909.36元及违约金（以5333909.36元为基数，按每日万分一计算，自2019年7月11日起计至实际给付日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回浙江城建建设集团有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费56716元，减半收取后为28358元，保全费5000元，由陕西世纪春天房地产有限公司承担30000元，由浙江城建建设集团有限公司承担3358元。因浙江城建建设集团有限公司已预交，故陕西世纪春天房地产有限公司将所承担款项连同上述款项一并支付浙江城建建设集团有限公司。经二审审理查明，一审查明主要事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人XX城XX楼图纸答疑1份、图纸会审记录3份、现场施工签证书2份、水电费单8张、工作联系单5份，用以证明联邦实业公司不仅与浙江城建公司签订了涉案项目的《补充(施工)协议》，而且实际参与了施工协议的履行过程，应该承担所签《补充（施工）协议》约定的责任。联邦实业公司、世纪春天公司认为该证据不属于新证据，一审庭审时该证据已经存在。对2#楼图纸答疑的真实性、关联性认可，证明目的不予认可，签署的时间是2013年1月25日，世纪春天公司没有取得7号地的使用权，当时还需要联邦实业公司盖章，但印章并非是联邦实业公司印章;对图纸会审记录的真实性、关联性认可，证明目的不予认可，土地证在办理时由联邦实业公司处理工作;对现场施工签证书、水电费单的真实性、关联性认可，证明目的不予认可;工作联系单无原件，真实性需要核实。另查明，《补充(施工)协议》专用条款关于工程进度款结算于支付约定，结算审核后支付至审核造价的95%，剩余5%为保修金。《浙江城建万象春天项目部已收工程款明细表》载明在2017年12月4日涉案工程审定造价后，世纪春天公司陆续向浙江城建公司支付款项，分别为2017年12月27日转账1000000元、2018年2月8日转账4005273.61元、2018年8月24日扣款356056.44元、2018年9月30日转账300000元、2019年1月21日转账800000元。本案的争议焦点是违约金起算时间的确定；浙江城建公司要求联邦实业公司就涉案款项承担责任的主张是否应予以支持。本院认为，因浙江城建公司与世纪春天公司就案涉工程审核确认造价为95119353.82元并无异议，且《补充(施工)协议》约定“结算审核后支付至审核造价的95%，剩余5%为保修金”、“竣工结算报告经发包人确认后，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款，发包人在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的发包人应承担违约责任”，故工程造价95%的款项，即90363386.13元应当在2017年12月19日前支付。《浙江城建万象春天项目部已收工程款明细表》中世纪春天公司在2017年12月19日前实际支付款项为82848517.64元，下欠7514868.49元。此外，该表显示世纪春天公司在此后支付多笔款项，分别为2017年12月27日转账1000000元、2018年2月8日转账4005273.61元、2018年8月24日扣款356056.44元、2018年9月30日转账300000元、2019年1月21日转账800000元。按照《补充（施工）协议》约定，涉案工程的保修金为4755967.69元，分三期返还，同时涉案工程于2015年1月6日验收，故质量保修金应在2016年1月20日前返还2377983.85元、2017年1月20日前返还1902387.08元、2020年1月6日前返还475596.78元。因涉案工程的最后一期质量保修金返还在二审前到期，故本院一并处理。综上，涉案工程款违约金的计算为：以2377983.85元为基数，自2016年1月21日起至2017年1月20日止；以4280370.92元为基数，自2017年1月21日起至2017年12月19日止；以11795239.41元为基数，自2017年12月20日起至2017年12月27日止；以10795239.41元为基数，自2017年12月28日起至2018年2月8日止；以6789965.8元为基数，自2018年2月9日起至2018年8月24日止；以6433909.36元为基数，自2018年8月25日起至2018年9月30日止；以6133909.36元为基数，自2018年10月1日起至2019年1月21日止；以5333909.36元为基数，自2019年1月22日起至2020年1月6日止；以5809506.1元为基数，自2020年1月7日起至2020年1月6日止实际给付之日止，按照日万分之一计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”浙江城建公司主张联邦实业公司就本案所涉款项承担连带责任，虽《补充(施工)协议》中载明联邦实业公司系涉案工程发包人，以及XX城XX楼图纸答疑、图纸会审记、现场施工签证书、水电费等证据，但就《补充（施工）协议》中发包人的权利及义务之内容，联邦实业公司并未实际享有及履行，其并非本案实际发包人，浙江城建公司的该项上诉请求不能成立。一审法院认定浙江城建公司要求联邦实业公司承担责任无事实及法律依据并无不当，本院予以支持。综上所述，浙江城建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初20056号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初20056号民事判决第一项为陕西世纪春天房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江城建建设集团有限公司支付拖欠工程款5809506.1元及违约金（以2377983.85元为基数，自2016年1月21日起至2017年1月20日止；以4280370.92元为基数，自2017年1月21日起至2017年12月19日止；以11795239.41元为基数，自2017年12月20日起至2017年12月27日止；以10795239.41元为基数，自2017年12月28日起至2018年2月8日止；以6789965.8元为基数，自2018年2月9日起至2018年8月24日止；以6433909.36元为基数，自2018年8月25日起至2018年9月30日止；以6133909.36元为基数，自2018年10月1日起至2019年1月21日止；以5333909.36元为基数，自2019年1月22日起至2020年1月6日止；以5809506.1元为基数，自2020年1月7日起至2020年1月6日止实际给付之日止，按照日万分之一计算）；三、驳回浙江城建建设集团有限公司其余诉讼请求；四、准许陕西世纪春天房地产有限公司撤回上诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28358元，由浙江城建建设集团有限公司负担8507元，陕西世纪春天房地产有限公司负担19851元。保全费5000元，由陕西世纪春天房地产有限公司负担；二审案件受理费8542元，由浙江城建建设集团有限公司负担5125元，陕西世纪春天房地产有限公司负担3417元；陕西世纪春天房地产有限公司预交的二审案件受理费49137元，减半收取24568.5元。本判决为终审判决。     审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文 二〇二〇年六月十八日 书  记  员   汪靖朝          1