四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终629号 上诉人（原审被告）：遂宁众成孵化器管理有限公司，住所地遂宁市船山区中国西部现代物流港JJ-G04地块，统一社会信用代码91510903MA64H7JB4R。 法定代表人：陈前，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：余巧义，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司，住所地遂宁市船山区明月路明月星城503号2层3、5、7号，统一社会信用代码91510900678371833T。 法定代表人：黄代红，公司董事长。 委托诉讼代理人：范兵远，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈明，公司总经理。 上诉人遂宁众成孵化器管理有限公司（以下简称众成公司）因与被上诉人四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司（以下简称金盾遂宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实和理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 众成公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初3621号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院民事判决事实认定错误，应予纠正。一、一审判决将合同包干价认定为本案工程价款系事实认定错误。本案双方当事人在《消防工程合同书》中约定了涉案工程包干价为650万元，但在合同9项约定“乙方应积极主动完成消防跟踪审核，如果乙方完全按照图施工造成审核结果如何，乙方不负责任。如果乙方没有照图施工被审核扣款，其责任由乙方负责，扣多少金额乙方承担多少金额”。该条约定就是对合同包干价降减的特别约定。一审判决根据鼓励创新原则对此予以否定，于法无据。二、一审判决对本案跟踪审计单位所作的消防跟踪审计审减情况说明证据不予采信导致上诉人合法权利受到损害。本案上诉人一审提交的证据消防跟踪审计审减情况说明，系中国西部现代物流港管理委员会、遂宁船山区审计局共同聘请的四川信源工程项目管理有限公司所出具。该跟踪审计情况说明来源于整个建设工程跟踪审计报告。该审计情况说明应当得到采信。该审计报告证明了被上诉人没有完成合同量的义务。所以，被上诉人没有干那么多的活，就不应领那么多的钱。三、案涉消防工程跟踪审计结论对本案当事人的意义。四川信源工程项目管理有限公司受中国西部现代物流港管理委员会和船山区审计局的委托，对上诉人建设的整个工程进行跟踪审计，并作出报告。该报告是衡量光电园工程建设的价值依据。也是中国西部现代物流港管理委员会与上诉人进行结算的依据。所以，上诉人与被上诉人签订合同，约定了对跟踪审计结果的责任承担。也就是说，上诉人交给被上诉人650万元的活，被上诉人做出的活（工作量）也应达到跟审标准650万元。本案的事实是，涉案工程被审减1,071,391.99元。其结果是上诉人将涉案工程交付中国西部现代物流港管理委员会，领五百多万元，而付给被上诉人650万元。显然，按包干价确定本案工程款，对上诉人显失公平。综上，一审法院判决损害了上诉人的合法权益，根据相关法律规定，恳请依法改判。 金盾遂宁分公司未提交答辩意见。 金盾遂宁分公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告按合同约定支付原告工程款3,029,588元（其中增加工程量款项为29,588元、质保金100,000元），并以3,029,588元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算向原告支付违约金100,000元；2.被告按合同约定退还原告工程保证金20,000元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确第一项诉讼请求中的计算利息的期间，其中2,000,000元从2019年3月6日起计息，1,000,000元从2020年2月3日保质期满后起计息。 一审法院认定事实：四川金盾智能系统工程有限公司于2016年5月19日取得了由四川省住房和城乡建设厅颁发的《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级为“消防设施工程专业承包壹级”。2008年8月14日，四川金盾智能系统工程有限公司设立了不具备法人资格的原告金盾遂宁分公司，经营范围中包含了消防设施工程等。2018年3月18日，四川金盾智能系统工程有限公司向原告金盾遂宁分公司出具《工程委托实施授权书》，称：现委托你分公司代表公司履行《遂宁光电园产业一期项目消防工程合同书》，负责对遂宁市物流港遂宁光电园产业一期消防工程进行实施，负责施工日常管理，公司派员参与组织、监督，并依法承担该合同的全部权利和义务。被告众成公司与中国西部现代物流港管理委员会分别于2017年12月23日、2018年9月17日、2018年12月21日签订了《光电产业园孵化器项目投资协议》、《补充协议》、《补充协议（二）》，约定光电产业园孵化器项目由被告众成公司投资建设。原告金盾遂宁分公司拟承建被告众成公司投资建设的遂宁光电园产业一期工程中的消防工程，向被告众成公司报价为8,951,730.64元。2018年3月19日，原告金盾遂宁分公司（乙方）与被告众成公司（甲方）签订了《消防工程合同书》。该合同条款前言中约定“甲方委托乙方承担遂宁光电园产业一期消防工程的设备供应、安装，检测和验收移交”；第一条第4款约定“乙方必须在2018年5月20日前完成消防验收，取得合格手续并交付甲方”；第二条第2款A项约定“乙方必须按照甲方提供的遂宁光电园产业一期整体消防设计方案进行施工，完成遂宁光电园一期整体消防图纸备案，完成遂宁光电园产业一期整体消防验收，最后移交给甲方”、F项约定“乙方确保整个消防工程完全按照甲方设计图纸施工，并最终负责整个消防项目通过消防主管部门的验收合格并正常投入使用”、H项约定“乙方积极主动完成消防跟踪审核，如果乙方完全按照图施工造成审核结果如何，乙方不负责任。如果乙方没有照图施工被审核扣款，其责任由乙方负责，扣多少金额乙方承担多少金额”；第四条“合同金额与付款约定，合同金额为6,500,000元”；第四条第1款约定“本工程无预付款，合同签订生效后施工条件具备，乙方按甲方要求组织入场施工，到2018年4月20日前后一周甲方向乙方支付工程款2,000,000元”、第2款约定“乙方必须保证在2018年5月10日完成全部消防工程并出场，在2018年5月10日甲方向乙方支付工程款1,500,000元”、第3款约定“消防工程验收合格之日为乙方向甲方移交工程之日，从甲方取得消防合格同意意见书之日起，30日内甲方向乙方支付工程款2,000,000元”、第4款约定“本工程余下工程款1,000,000元作为质保金，质保期为1年，从整体移交给甲方之日起计算，质保期满一个月，无质量问题且乙方依约履行了质保义务，甲方无息退还给甲方”；第五条第2款约定“乙方必须参照甲方提供消防工程设计图施工，并保证工程工期如期完成”、第4款“乙方在满足规范，保证交验的前提下，自行组织材料和施工”、第11款约定“本工程为总价包干合同，不进行任何形式的工程结算”；第六条第1款约定“乙方无违约的情况下，甲方逾期支付工程款以应付金额为基础，按照银行同期同类贷款利率计算违约金”。同日，原被告双方就上述合同书签订了《补充协议书》，该补充协议约定：乙方向甲方交工程保证金拾万元，此款项仅此用扣除乙方在施工中的违规行为；工程施工结束，甲方无息将其剩余部分退还乙方（若乙方无违规违纪，则全款退还乙方）。合同签订后，原告金盾遂宁分公司就按照合同的约定积极组织进行施工，被告也按照合同的约定给付了工程款。2018年5月21日，被告众成公司向原告金盾遂宁分公司转款1,000,000元，摘要消防工程款。2018年6月19日，原被告再次就上述工程签订了《补充协议书》，该协议约定：（1）乙方同意甲方2018年6月19日支付完主合同中第一笔工程款；（2）原约定工期顺延，以不影响甲方进度和交验为宜；（3）上述（1）、（2）项互不追究责任。同日，被告众成公司向原告金盾遂宁分公司转款1,000,000元，摘要消防款。同日，被告众成公司向原告金盾遂宁分公司出示收据一张，载明收到原告金盾遂宁分公司履约保证金100,000元。2019年1月9日，原告金盾遂宁分公司向被告众成公司出具《函告》，称：你公司到今天都还存在如下问题：1、正式水电没通，设备无法进入调试，而工程交验必须提供正式水、正式电；2、各类配电箱未安装，消防设备电源无法接通；3、电梯不通，无法运送材料，尤其是几百斤重一樘的防火门无法运上去；4、各类桥架没有安装；5、发电机没到场。以上设施设备如果不在下周二前解决，会直接影响消防施工和交验，请尽快尽早办理。被告众成公司员工漆小军在该函告上签字，并注明“收到”。2019年1月28日，被告众成公司向中国西部现代物流港管理委员会发出《付款委托书》，称：兹有遂宁众成孵化器管理有限公司承建遂宁光电产业园（一期）项目，现我司委托贵委会代发四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司劳务工工资，共计1,500,000元，该项由贵委在返还我公司遂宁光电产业园（一期）项目第四笔产业奖励资金2,300万元中扣除，由此产生的经济责任及法律后果由我司承担。并附有原告金盾遂宁分公司的转款信息。2019年1月29日，中国西部现代物流港管理委员会向原告金盾遂宁分公司转款1,000,000元，摘要：代众成孵化器付款。2019年1月30日，中国西部现代物流港管理委员会向原告金盾遂宁分公司转款500,000元，摘要：代众成付款。2019年2月4日，遂宁市公安消防支队船山区大队作出遂公消船验字［2019］第0002号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格，原告于该日将该消防工程交付给被告。2019年2月20日，经原、被告确认，后期增补两项工程的投标总价分别为22,706.09元、6,882.64元。2019年7月23日，被告众成公司向原告金盾遂宁分公司转款20,000元，附言：退还光电产业园一期履约保证金。2019年8月26日，被告众成公司向原告金盾遂宁分公司转款60,000元，摘要：退消防投标保证金。2019年9月4日，被告众成公司向四川遂宁高新技术产业园区管理委员会出具《关于申请借款还债的请示》，称：为使回购工作顺利进行和保证相对稳定，我司急需清偿外债3500余万元，还需对已入驻企业所需部分必要设施进行投入。为此，特申请向贵委预借人民币肆仟万元整。在该请示的空白处写有：清偿外债3,500万元中包函（含）消防工程款304万元，最终以清结算数为准。2018年3月3日，中国西部现代物流港管理委员会（建设单位、甲方）与四川信源工程项目管理有限公司（咨询单位、乙方）、遂宁市船山区审计局（委托单位、丙方）签订《建设项目施工阶段全过程造价控制咨询服务合同》，委托四川信源工程项目管理有限公司对光电产业园孵化器（一期）建设项目提供施工阶段全过程造价控制咨询服务。2019年12月18日，四川信源工程项目管理有限公司出具《四川信源工程项目管理有限公司关于遂宁光电产业园一期消防工程跟踪审计·审减情况说明》，其中，按施工图纸未完成事项有5项，合计扣减金额120,621.07元；按施工图纸未按标准完成事项有11项，合计扣减金额950,770.92元，以上两项金额共计1,071,391.99元。庭审中，原告坚持认为，原告金盾遂宁分公司虽是四川金盾智能系统工程有限公司设立的不具有法人资格的分公司，但原告金盾遂宁分公司以自己的名义与被告众成公司签订的消防工程合同，合法有效；根据消防工程合同第四条对合同金额650万元明确支付时间点的约定，和第五条第2款“乙方参照甲方提供消防工程设计图施工”、第4款“乙方在满足规范，保证交验的前提下，自行组织材料和施工”、第11款“本工程为总价包干合同，不进行任何形式的工程结算”的约定，被告同意原告对案涉消防工程进行优化施工，四川信源工程项目管理有限公司出具审减情况说明，没有相关证据佐证，没有审核过程描述，没有制作人签名，不真实，不应当以其扣减工程款；被告应当依约给付尚欠的工程款、退还保证金、给付违约金。被告坚持认为，根据消防工程合同第二条第2款H项“乙方积极主动完成消防跟踪审核，如果乙方完全按照图施工造成审核结果如何，乙方不负责任。如果乙方没有照图施工被审核扣款，其责任由乙方负责，扣多少金额乙方承担多少金额”的约定，原告施工的工程应当进行跟踪审核，应当扣减未按图施工的工程款；同意给付按照审核情况扣减后尚未给付的工程款和保证金；未违约，不承担给付违约金责任。本院指定被告在5日内，即2020年4月8日前向法庭提供消防工程跟踪审计·审减情况说明的依据材料，被告未予提供。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，原告金盾公司虽是四川金盾智能系统工程有限公司设立的不具有法人资格的分公司，但原告金盾公司进行了工商登记，具有从事消防设施工程的资质，且受四川金盾智能系统工程有限公司的委托与被告签订《消防工程合同书》及《补充协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，原、被告应当按照合同的约定享受权利和履行义务。本案争议的焦点：一是是否应当根据跟踪审核意见确定案涉工程款；二是被告是否违约及承担违约责任。一、关于案涉工程款金额的确定问题。虽然根据《消防工程合同书》第二条第2款F项“乙方确保整个消防工程完全按照甲方设计图纸施工，并最终负责整个消防项目通过消防主管部门的验收合格并正常投入使用”，和H项“乙方积极主动完成消防跟踪审核，如果乙方完全按照图施工造成审核结果如何，乙方不负责任。如果乙方没有照图施工被审核扣款，其责任由乙方负责，扣多少金额乙方承担多少金额”的约定，案涉工程应当按照设计图施工，并进行跟踪审核，扣减未按图施工的工程款后确定案涉工程款。但是，根据《消防工程合同书》第四条“本次合同金额为6,500,000元”、“2018年4月20日前后一周支付工程款2,000,000元”、“2018年5月10日完成全部消防工程并出场支付工程款1,500,000元”、“取得消防合格同意意见书之日起30日内支付工程款2,000,000元”、“本工程款余下工程款1,000,000元作为质保金，质保期1年”，和第五条第2款“乙方参照甲方提供消防工程设计图施工”、第4款“乙方在满足规范，保证交验的前提下，自行组织材料和施工”、第11款“本工程为总价包干合同，不进行任何形式的工程结算”等约定，原告对案涉工程可参照设计图施工，工程价款为总价包干，不进行任何形式的工程结算。该合同对工程价款确定的约定虽不尽一致，但该工程已经验收合格，证明该工程的施工建设符合设计要求。如果再以须按照设计图施工进行跟踪审核，那么既不符合工程建设施工所要达到的合格及以上的目的，也不符合鼓励创新创造劳动的社会价值，原被告在《消防工程合同书》第四条“合同金额与付款约定”的特别条款中未约定以跟踪审核情况确定工程款和支付工程款，且项目管理公司出具审减情况说明，没有相关证据佐证。故对案涉工程款的确定应以合同约定的总价包干数额为宜。案涉工程包干价金额为6,500,000元，加上原被告确认的增加的工程款22,706.09元、6,882.64元，案涉工程款合计为6,529,588元（精确到整数）。减去被告已经支付的3,500,000元工程款和约定其中1,000,000元工程款为质保金后，被告现尚欠原告工程款2,029,588元和质保金1,000,000元。二、关于违约问题。根据原被告签订《消防工程合同书》第四条第3款的约定，被告应当在原告取得消防合格同意意见书之日起30日内支付尚欠的工程款，但被告未按合同的约定支付，已构成违约，应当按照《消防工程合同书》第六条第1款的约定给付违约金。根据《消防工程合同书》第四条第4款的约定，工程质保期为1年，从原告将工程移交给被告之日起计算，被告应当在质保期满后一个月内退还原告的质保金。该消防工程已于2019年2月4日验收合格，并于当日移交给被告。该工程质保期已于2020年2月4日前届满，届满后，被告未按照合同约定的期限返还质保金，也构成了违约，但原被告在合同中对该违约责任没有明确的约定，以被告不承担逾期付款的违约责任为宜。被告收取了原告履约保证金100,000元，已退还80,000元，尚欠20,000元，因该工程已竣工验收合格，被告应予退还尚未退还的履约保证金。综上，被告未按合同约定给付原告尚欠的工程款和退还质保金、履约保证金，侵犯了原告的合法权益，故对原告要求被告给付尚欠的工程款、退还质保金和尚未退还的履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。被告未按照合同的约定给付工程款，已构成违约，应当按照合同的约定承担相应的违约责任，故对原告要求被告按照合同约定承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持，但从2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已被取消，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准分段计算为宜。按照合同的约定，违约金的计算基数为应付工程款金额，本案的应付工程款金额为2,029,588元，但原告要求按照2,000,000元应付工程款金额计算违约金和限额在100,000元内，其意思表示真实，本院予以准许。因原被告在合同中未约定逾期退还质保金的违约责任，故对原告要求被告给付逾期退还质保金的逾期付款利息的违约责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、被告遂宁众成孵化器管理有限公司于本判决生效后十日内向原告四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司支付工程款人民币958,196.01元及违约金，违约金计算标准为：以工程款人民币958,196.01元为基数，自2019年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，若未在本判决生效之日给付工程款，上述利率计算至工程款付清之日止；二、被告遂宁众成孵化器管理有限公司于本判决生效后十日内向原告四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司支付工程保证金人民币20,000元；三、驳回原告四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币31,997元，由原告四川金盾智能系统工程有限公司遂宁分公司负担18,616元，被告遂宁众成孵化器管理有限公司负担13,381元。 二审中，当事人没有提交证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点，案涉工程款是否应当扣减四川信源工程项目管理有限公司对案涉消防工程审减金额。本案中，根据双方签订的《消防工程合同书》第四条“本次合同金额为：6,500,000元，大写陆佰伍拾万元整。……”以及第五条“……11、本工程为总价包干合同，不进行任何形式的工程结算。12、乙方必须按甲方提供的消防工程设计图施工，无论什么原因甲方都不得增减合同价款。……”约定，涉案工程为总价包干，不进行任何形式的工程结算。虽然《消防工程合同书》第二条约定“……乙方积极主动完成消防跟踪审核，如果乙方完全按照图施工造成审核结果如何，乙方不负责任。如果乙方没有照图施工被审核扣款，其责任由乙方负责，扣多少金额乙方承担多少金额。……”，但上诉人众成公司仅提交了四川信源工程项目管理有限公司关于遂宁光电产业园一期消防工程跟踪审计·审减情况说明，并无相应审计报告，无法核实审减金额依据。因此，上诉人众成公司上诉理由本院不予支持。 综上所述，众成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31,997元，由遂宁众成孵化器管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  蒋熠炜 审判员  刘尧志 二〇二〇年六月二十九日 书记员  陈 琳