贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书(2020)黔26行终45号上诉人（原审被告）凯里市自然资源局。所在地：凯里市民族风情园嘉瑞禾2号楼。法定代表人李福海，局长。委托代理人龙彬，该局不动产登记中心工作人员。委托代理人杨灵，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人（原审第三人）中国银行股份有限公司凯里分行。所在地：贵州省凯里市。负责人高超，该行副行长（主持工作）。委托代理人李立，贵州贵信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中跃市政工程有限公司贵州分公司（下称中跃市政公司）。所在地：三穗县八弓镇西北环线景怡院小区内。法定代表人唐亚萍，总经理。委托代理人王利波，贵州德大律师事务所律师。原审第三人雷元琼，女，1984年3月14日出生，汉族，住贵州省凯里市。上诉人凯里市自然资源局、中国银行股份有限公司凯里分行（下文简称：中国银行凯里分行）因房屋抵押权登记管理纠纷一案，不服三穗县人民法院（2019）黔2624行初126号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2020年6月11日公开开庭进行了庭询。上诉人凯里市自然资源局委托代理人龙彬、杨灵，上诉人中国银行凯里分行委托代理人李立，被上诉人中跃市政工程有限公司贵州分公司（下称中跃市政公司）委托代理人王利波到庭参加了庭询，原审第三人雷元琼经本院传唤未到庭。案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。原审判决查明：2010年10月29日，第三人雷元琼购买了凯里市宁波路南侧、腾龙酒店西侧坐标广场B座31-3号房屋。2010年11月1日，第三人中国银行凯里分行向原凯里市房地产管理局申请办理预购商品房抵押权预告登记，同日凯里市人民政府为第三人中国银行凯里分行进行了登记，原凯里市房地产管理局填发《房屋预告登记证明》。2012年11月1日第三人雷元琼取得《房屋产权证》。同日凯里市人民政府以《房屋产权证》登记的房屋为登记标的，为第三人中国银行凯里分行办理了房屋抵押权（现房抵押）登记，原凯里市房地产管理局为第三人中国银行凯里分行权利填发《房屋他项权证》。2016年8月17日，原告以民间借贷关系将石德海、雷元琼诉至三穗县人民法院，三穗县人民法院判决雷元琼对石德海的债务承担连带责任。2017年6月7日，中国银行凯里分行因雷元琼未如期偿还贷款本息向凯里市人民法院提起诉讼。凯里市人民法院判决中国银行凯里分行对案涉房屋在抵押担保范围内享有优先受偿权。后因第三人雷元琼未履行人民法院判决确定的义务，《房屋产权证》登记的房屋被三穗县人民院依法拍卖。因原告对第三人中国银行凯里分行享有对该房屋拍卖款的优先受偿权发生异议，向凯里市人民法院提出撤销原判决的诉讼请求，经凯里市人民法院一审支持原告诉请。第三人中国银行凯里分行不服，提起上诉，黔东南州中级人民法院二审以《房屋他项权证》为依据作出判决撤销一审判决。原告认为案涉《房屋他项权证》登记行政行为违法，侵犯其合法利益，遂起诉至法院。另查明，2015年8月凯里市国土资源局设立凯里市不动产登记管理局（中心），承担不动产登记、受理、审核、发证等职能。后凯里市国土资源局与规划部门整合成立凯里市国土资源和规划管理局。2016年10日凯里市房地产事业发展管理局将房屋不动产登记工作移交凯里市国土资源和规划管理局。2019年1月组建凯里市自然资源局，由凯里市自然资源局行使凯里市国土资源和规划管理局（凯里市不动产登记管理局）的职责。原审判决认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，凯里市自然资源局是本案的适格被告。凯里市人民政府登记、由原凯里市房地产管理局填发的《房屋他项权证》之行政行为是否合法，综合当事人的陈述、辩论意见，争议焦点：一、设立预购商品房抵押权预告登记后变成房屋抵押权登记是否要重新申请办理抵押权登记；二、凯里市人民政府登记、由原凯里市房地产管理局填发的《房屋他项权证》之行政行为是否证据充分、程序合法。一、设立预购商品房抵押权预告登记后变成房屋抵押权登记是否要重新申请办理抵押权登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条以及第一百八十七条的规定，和当时生效的《房屋登记办法》第四十二条“以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记”、第四十三条“申请房屋抵押登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料主债权合同等材料”、及第六十七条、第七十一条的规定，可看出预购商品房抵押权预告登记与房屋抵押权登记是两种不同法律性质和法律效力的登记，不能相互替代。同时，亦可得知即使进行预购商品房抵押权预告登记，也应当在预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内，按《房屋登记办法》第四十二条、第四十三条规定申请房屋抵押权登记。就涉诉案件来说，即应当在第三人雷元琼取得该房屋所有权证后的三个月内，由第三人中国银行凯里分行按照《房屋登记办法》第四十二条规定向原凯里市房地产管理局申请办理房屋抵押权登记，并按第四十二条规定提交申请办理房屋抵押权登记的文件。即使根据现行的《不动产登记暂行条例》第十四条、第十六条规定，亦也应该申请办理房屋抵押权登记，并提交办理申请的相关材料。故被告、第三人提出预购商品房抵押权预告登记后变成房屋抵押权登记无需再办理抵押权登记申请的诉讼意见，理由不成立，没有法律依据，不予采纳。二、凯里市人民政府登记、由原凯里市房地产管理局填发的《房屋他项权证》之行政行为是否证据充分、程序合法。本案中，第三人中国银行凯里分行虽取得原凯里市房地产管理局《房屋他项权证》，但在诉讼中，被告在法定期限内并未提交第三人中国银行凯里分行向原凯里市房地产管理局办理《房屋他项权证》的申请及其他申请文件等证据。被告虽提交了他项权预告登记申请表、房屋权属交验证件清单、身份证复印件、委托书、《所有权预告登记证》、《商品房买卖合同》、《个人一手住房贷款合同》、凯里市抵押权预告登记审批表等证据，但该证据材料只能证明第三人向原凯里市房地产管理局申请办理预购商品房抵押权预告登记的事实，该证据与涉诉的《房屋他项权证》登记之行政行为无关联性，且第三人在庭审中出示的证据也不能证明其已向原凯里市房管理局递交了办理《房屋他项权证》的申请及申请文件的事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应视原凯里市房地产管理局作出《房屋他项权证》的行政行为没有相应证据。凯里市人民政府登记、由原凯里市房地产管理局填发的《房屋他项权证》之行政行为主要证据不足、程序违法，依法应当予以确认违法或者撤销。因凯里市自然资源局是系不动产登记、受理、审核、发证等职能的继续行使者，故由凯里市自然资源局承担该责任。本案中，原告同时提出请求确认原凯里市房地产管理局为第三人中国银行凯里分行填发《房屋他项权证》的行政行为违法之诉和撤销《房屋他项权证》之诉，其诉求构成法律关系上的竞合，在本案被诉行政行为不具合法性的情况下，人民法院应根据该行政行为是否具有撤销情形择一判决，本案具有可撤销情形，且撤销不损害国家利益、社会公共利益，应依法判决撤销。综上，原告中跃市政公司提出被告的行政行为违法，请求撤销的诉讼请求，予以支持，被告凯里市自然资源局提出《房屋他项权证》登记，行政行为认定事实清楚，证据充分，程序合法的诉讼意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销凯里市人民政府于2012年11月1日登记、并由原凯里房地产管理局填发的凯房他证凯里市字第××号《房屋他项权证》，案件受理费人民币50元，由被告凯里市自然资源局负担。上诉人凯里市自然资源局上诉称：雷元琼购买位于凯里市，向中国银行股份有限公司凯里分行申请贷款支付购房款，2010年11月1日权利人提交了申请书、委托书、购房合同、借款合同等材料申请为上述房屋办理抵押权预告登记，原登记机关凯里市房地产管理局遂颁发凯防预凯里市字第2020005257号《房屋预告登记证明》，预告登记权利人为中国银行股份有限公司凯里分行，义务人为雷元琼。2012年10月31日雷元琼申请为案涉房屋办理权属证书，同年11月1日审批通过后，中国银行股份有限公司凯里分行将《房屋预告登记证明》原件退回，此后重新核发他项权证，行政机关主管部门已经尽到了法定的合法、合理、审慎的审查义务，颁证行为程序合法，实体合法，一审法院判决错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉人中国银行股份有限公司凯里分行上诉称：一审法院适用法律错误。一审法院认为，在办理所有权预告抵押登记之后，再办理《房屋他项权证》时需要重新根据《房屋登记管理办法》第四十三条申请抵押权登记。但根据《房屋登记管理办法》第六十八条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。暨办理了预告登记的，在办理房屋登记时，房屋登记机构按照预告登记的内容填发相关内容的文书给办理预告登记的各方，并不需要按照初次登记的程序进行处理。因此一审法院判决错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，本案上诉费由被上诉人承担。被上诉人中跃市政工程有限公司贵州分公司答辩称：本公司认为原凯里市房地产管理局违反《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条以及当时生效的《房屋登记办法》第四十二条、四十三条、第七十一条的规定，违法向第三人中国银行凯里分行办理抵押权（现房抵押）登记并填发《房屋他项权证》，一审判决也已经进行了充分的论述和说理，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人凯里市自然资源局依据第三人中国银行凯里分行申请房屋预告抵押登记资料填发涉案房屋《房屋他项权证》，没有按照法律法规的规定进行，其上诉理由没有依据，应予驳回。上诉人中国银行凯里分行对一审判决认定事实没有异议，但其认为案涉房屋办理抵押权预告登记后，自取得所有权证即可自动转换为房屋抵押权登记，依据当时生效的《房屋登记办法》第四十二条，第四十三条，其应当按规定提交办理抵押权申请，行政机关才能按规定办理抵押权登记，因此，其上诉理由不成立，依法应予驳回。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人雷元琼未向本院提交二审书面答辩意见。当事人向原审法院提交的证据材料均已随案移送本院。经审查，原审法院对各方当事人提交的证据材料认证正确，本院予以确认。本院二审查明的案件事实与原审判决相同。本院另查明，2013年12月2日，被上诉人中跃市政公司与案外人石德海签订《借款协议》，约定石德海向中跃市政公司借款200万元。2014年9月17日，原审第三人雷元琼向中跃市政公司出具担保函，承诺以其房屋及车辆为石德海的债务等提供担保，但未办理抵押登记。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，根据查明的案件事实，上诉人凯里市自然资源局于2012年11月1日为上诉人中国银行凯里分行办理了房屋抵押权登记，并颁发了《房屋他项权利证》，实施颁发《房屋他项权利证》行政行为的相对人以及利害关系人为中国银行凯里分行和原审第三人雷元琼，中跃市政公司与石德海债权债务关系确立时间为2013年12月2日，而以雷元琼作为担保人出具担保函的时间则至迟于2014年9月17日。颁发案涉《房屋他项权利证》的行政行为发生且完结在前，而债权债务及担保等民事法律关系发生在后，故中跃市政公司不是颁发《房屋他项权利证》时的行政行为相对人和利害关系人，不具备原告资格，其无权提起本案诉讼，人民法院应当不予立案；已经立案的，应当裁定驳回起诉。一审予以立案并作出实体判决错误，本院予以撤销。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼》第八十九条第一款第（二）项、第二十五条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》五十四条第一款第（三）项、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销三穗县人民法院（2019）黔2624行初126号行政判决；二、驳回被上诉人（原审原告）中跃市政工程有限公司贵州分公司的起诉。一、二审案件受理费共计150元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  杨通烈审判员  张秋菊审判员  罗安武二〇二〇年六月三十日法官助理**书记员刘安靖