北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4286号上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，董事长。委托诉讼代理人：孙贺威，男，1988年5月28日出生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：袁慧，湖南醒龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：派力工程有限公司，住所地北京市海淀区香山丰户营38号樱桃泉矿泉水厂西侧楼房。法定代表人：陈进，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张文生，北京市檀州律师事务所律师。原审第三人：中国安全生产科学研究院，住所地北京市朝阳区北苑路32号甲1号楼。组织机构代码H5262XXXX。法定代表人：张兴凯，院长。委托诉讼代理人：桑海泉，男，1977年2月16日出生，中国安全生产科学研究院职员，住北京市西城区。上诉人湖南建工集团有限公司（以下称湖南建工公司）与被上诉人派力工程有限公司（以下称派力公司）、第三人中国安全生产科学研究院（以下称中国安科院）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南建工公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判湖南建工公司向派力公司支付工程款3816243.91元；2.本案案件受理费由派力公司承担。事实和理由：一审判决违背双方签订的合同及中建精诚工程咨询有限公司的鉴定意见，错误地将涉案土方工程的造价确定为12105698.93元。中建精诚工程咨询有限公司按照双方签订的合同及实际工程量确定的工程造价为9044065.15元，该确定性意见应作涉案工程的工程价款，已付工程款5227821.24元，湖南建工公司应支付派力公司3816243.91元，故一审判决存在错误。派力公司辩称，同意一审法院判决，一审未确定的工程量另案解决。还有一部分工程量没有确认下来。中国安科院述称，他们双方签订的合同内容我方不清楚。我方与湖南建工公司的合同是固定价格。派力公司和湖南建工公司的合同，我方不发表意见。派力公司向一审法院起诉请求：1．判令湖南建工公司立即支付派力公司工程款14535519.41元；2．请求第三人中国安科院承担连带给付责任；3.本案诉讼费、鉴定费由湖南建工公司负担。一审法院认定事实：2017年11月27日，湖南建工公司与第三人签订国家安全工程技术实验与研发基地建设项目建设工程施工总承包合同，工程地点北京市密云区首云国家矿山公园内，建筑面积约29663平方米，包括地基基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯及室外工程，最终以审定的实际工程为准。2018年3月15日，派力公司、湖南建工公司签订土方承包合同书，合同约定：分包工程名称为国家安全工程技术实验与研发基地建设项目土方工程，工程地点北京市密云区首云国家矿山公园内，合同约定分包工程承包范围为施工前期的室外土方工程，合同总价是7585843.10元，开工日期为2018年3月15日，竣工日期2018年7月15日。合同签订后派力公司按约定进行施工。2018年4月10日，派力公司向湖南建工公司发出工作联系单，内容为：因303、402、401建筑物的土方（含石方）及周围的土方开挖中，发现从地表往下1米左右就是硬岩，这和签订的合同中附的工程量清单不符，清单中是土方含石方，石方比例比较小，而现场实际是石方占的比例大，经估算大约占85%左右。石方经测量为4.8万立方米，希望和湖南建工集团国家安全工程技术实验与研发基地项目经理部就土方开挖的价格给予重新确定，对现场的石方给予确定认量后才能开挖。2018年4月15日，湖南建工公司对派力公司提出的开出的石方确定价格的问题回复如下：1、石方量确认，经我方测量石方量为3.95万立方米，可以先暂定4.1万立方米、如果认可此方量就可以继续施工，最终结果得经监理、项目管理公司和建设单位介入才能确定。2、价格的确定，请示上级领导后双方协商确定。此后派力公司在施工过程中就开挖石方工程量及价款问题多次向湖南建工公司开出工作联系单，湖南建工公司给予回复，双方协商派力公司边施工边协商工程造价事宜。在合同履行过程中，湖南建工公司给付派力公司工程款5227821.24元。就剩余工程款给付问题双方发生纠纷。在本院审理过程中，经派力公司申请，本院委托中建精诚工程咨询有限公司就国家安全工程技术实验与研发基地项目派力公司完成的土石方工程造价进行了鉴定，鉴定结果与结论为：1、若依据《土方承包合同》及《工作联系单》后附清单的综合单价组价，鉴定造价为：9044065.15元；该项明细表中列明：合同内土石方工程：挖一般土方（含石方）工程量为:193180.78立方；工作联系单土石方工程：101#挖一般土方的工程量为8585.80立方，挖一般石方的工程量为21904.10立方，301#挖一般土方的工程量为778.6立方，302#挖一般石方的工程量为375.75立方，303#挖一般石方的工程量为532.50立方，401#挖一般石方的工程量为6234.20立方，402#挖一般石方的工程量为659.20立方，601#及消防水池挖一般石方的工程量为4218.17立方。2、若依据2012年《北京市建筑工程设计依据—房屋建筑与装饰工程预算定额》和施工期《北京建筑工程造价信息》及市场询价组价，鉴定造价为：19763340.65元，该项明细中列明：合同内土石方工程：挖一般土方工程量为121922.35立方，挖一般石方工程量为71258.43立方，因此该两项内容加在一起的土石方的工程量为193180.78立方；工作联系单土石方工程的工程量与第1项中的工作联系单土石方工程的工程量一样，只是计价不同。经质证，原、湖南建工公司就鉴定造价数额采用标准各持己见，第三人不认可鉴定结论的合法性亦表示在本案中不承担连带责任。一审法院认为，本案的争议焦点为工程价款如何确定。根据鉴定意见书所列明的内容可以看出，合同内土石方的实际工程量已经确定为193180.78立方，只是计价方式不同，派力公司、湖南建工公司双方签订的土方承包合同中所列明的土石方综合单价为6.95元，而该合同系派力公司、湖南建工公司双方真实意思表示，不违反法律法规及行政法规的强制性规定，合法有效，故合同内土石方工程量的工程款法院依据鉴定意见汇总表中《土方承包合同》及《工作联系单》（2018年6月5日）后附清单的综合单价组价合同内土石方造价7506198.81元予以确定。关于工作联系单上的土石方工程量的工程款，双方协商价款未果，虽然合同中约定该合同为固定单价合同，但派力公司在工程实际施工过程中，因开挖石方增大工程量，在合同履行过程中就工程量及工程款数额问题派力公司向湖南建工公司开出工作联系单，湖南建工公司对此给予了回复，双方同意派力公司边施工边协商工程造价事宜，因此对于该部分的工程价款法院依据2012年《北京市建筑工程设计依据—房屋建筑与装饰工程预算定额》和施工期《北京建筑工程造价信息》及市场询价组价工作联系单土石方造价4599500.12元予以确定。综上法院确定本案的全部工程款为12105698.93元。派力公司要求湖南建工公司给付14535519.41工程款过高部分的诉讼请求，法院不予支持；派力公司、湖南建工公司之间的合同合法有效，不存在违法分包事实，根据合同相对性原则派力公司要求第三人承担连带责任，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、湖南建工公司除已给付派力公司五百二十二万七千八百二十一元二角四分工程款外，再于判决生效之日起七日内给付派力公司工程款六百八十七万七千八百七十七元六角九分。二、驳回派力公司其他之诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，湖南建工公司与派力公司签订的《土方承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。在工程实际施工过程中，因开挖石方工程量增大，派力公司向湖南建工公司开出工作联系单，就工程量及工程款数额问题进行协商，湖南建工公司对此予以回复。双方同意派力公司边施工边协商工程造价事宜。一审法院依据《土方承包合同》及《工作联系单》确定合同内土石方造价；依据2012年《北京市建筑工程设计依据—房屋建筑与装饰工程预算定额》和施工期《北京建筑工程造价信息》及市场询价组价工作联系单确定合同之外增加的工程价款，从而认定本案的全部工程款为12105698.93元并无不当。本院对湖南建工公司有关“中建精诚工程咨询有限公司按照双方签订的合同及实际工程量确定的工程造价为9044065.15元，该确定性意见应作涉案工程的工程价款，湖南建工公司应支付派力公司3816243.91元”的上诉理由和请求不予采纳。综上，湖南建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31292.8元，由湖南建工集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 江锦莲审 判 员 张印龙审 判 员 孙 妍二〇二〇年六月三十日法官助理 陈亢睿书 记 员 卢园园