山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终764号上诉人（原审原告）:付长春。委托诉讼代理人：周广茂，山东汉泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:党崇玉。被上诉人（原审被告）：金乡县羊山镇水泥厂。法定代表人：李玉华。委托诉讼代理人：李继真，山东金乡羊山法律服务所法律工作者。上诉人付长春因与被上诉人党崇玉、金乡县羊山镇水泥厂产品责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院(2018)鲁1723民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付长春上诉请求：1、撤销成武县人民法院(2018)鲁1723民初3896号民事判决，改判二被上诉人连带赔偿上诉人损失99508.23元或将案件发回重审。2、本案费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。涉案90袋水泥绝大部分被上诉人所用，其他共建房人因前期分配的水泥足够使用，基本未使用，并非一审认定的几位共同建房人共同使用。二、一审判决适用法律错误。上诉人一审提交的照片及成武县市场监督管理局出具的调查笔录可以证实，涉案水泥没有合格证，外包装没有注明日期、失效日期及生产批次编号，依照产品质量法涉案水泥应认定为系存在严重缺陷的产品，被上诉人应当赔偿。三、被上诉人应当举证证明其涉案水泥产品合格，一审要求上诉人举证证明上述问题，属于适用法律错误。被上诉人党崇玉辩称，我卖的90袋水泥不是上诉人自己用的，上诉人最多用两吨左右，也就是40袋左右。后来我又给上诉人送了30袋水泥，现在还在上诉人家。上诉人当时给我反映水泥有质量问题时我也去找水泥厂家了，水泥厂家也给我出具了水泥合格报告等材料，我也给上诉人看了。被上诉人金乡县羊山镇水泥厂辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人没有证据证明涉案水泥系我厂生产，上诉人与我厂之间无合同买卖关系。二、我厂生产的水泥自2010年以来从未发现有不合格产品，上诉人称我厂生产的水泥存在严重质量问题无事实依据，上诉人在原审中多次自认他们许多户共同建设，购买的涉案水泥被他们几家共同使用，其他几家都没有发现任何问题，上诉人及其自带的证人都认可多家统一建房，就是统一建设房屋主体，统一上房顶，统一抺墙皮，统一铺地面，因此不可能涉案90袋水泥基本上都用到上诉人自家的房子上。三、水泥制品结果好坏与水泥质量、用量、沙石料的净度、对比度、施工搅拌程度、施工技术等均有关，上诉人说建房是在7月份，天气炎热，如果保养时间早了晚了，上水量小了大了，甚至保养的时间短，都会出现水泥面脱落、起灰现象。综上，上诉人不能举证证明损害事实与涉案水泥产品存在因果关系，系举证不能。一审法院查明事实：为推动新农村建设，原告付长春与本村村民付加兴等5人约定，5家同时建设新房，统一进料、统一施工、统一结算。建房期间，因原所购买成武县南鲁集镇生产的水泥不足，经共同建房人协商一致并查验确认，于2017年7月2日从被告党崇玉经营的水泥经销店购买被告金乡县羊山镇水泥厂生产的“泰宇”牌袋装水泥90袋，每袋50公斤，每袋单价25元，共计4.5吨、价款1350元。党崇玉将涉案水泥送到付长春等施工工地供施工人员统一使用，施工人员在施工过程中未发现水泥存在异样，并将上述水泥全部统一使用完毕。付长春房屋建好后，发现房屋墙面、地面、房顶的水泥面均有严重脱落、起灰等现象，造成付长春无法进行后续施工装修，其他同时建房户未发现房屋出现类似问题。此后，付长春以党崇玉销售的水泥存在严重质量问题为由，多次找党崇玉、金乡县羊山镇水泥厂要求赔偿。党崇玉为尽快化解矛盾，让付长春及时修复房屋问题，又给其运送金乡县羊山镇水泥厂生产的“泰宇”牌袋装水泥30袋，付长春未支付水泥款。期间，付长春曾通过市长热线向济宁市消协、金乡县消协投诉，后经多次协调赔偿事宜未果。付长春认为其合法权益得不到保障，建成的房屋无法正常居住，本人及其家人的身心受到极大伤害。2017年9月26日，付长春向一审法院提起民事诉讼，要求党崇玉、金乡县羊山镇水泥厂赔偿其经济损失，因付长春无正当理由未出庭，一审法院于2018年1月18日作出（2017）鲁1723民初2568号民事裁定书，裁定按付长春撤诉处理。2018年3月8日，付长春再次向一审法院提起民事诉讼，后以证据不足为由于2018年9月26日申请撤回起诉，一审法院审查后予以准许。根据付长春的申请，一审法院依法委托山东中慧咨询管理有限公司对付长春所建房屋的墙体、地面、平顶房重新改建所需费用（包括：维修时拆除费用及重建所需工、料的费用）进行司法鉴定，山东中慧咨询管理有限公司于2018年8月1日出具了中慧鉴字（2018）13号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：墙体、地面、平顶房重新改建所需费用（包括：维修时拆除费用及重建所需工、料的费用）是90852.23元。付长春支付鉴定费2000元。2019年1月4日，付长春申请对其所建房屋的墙面、地面、房顶的水泥面严重脱落、起灰原因进行鉴定，一审法院依法将本案委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所，并于2019年3月26日将青岛诚祥建筑工程司法鉴定所关于预收鉴定费的函送达付长春，通知付长春在2019年4月5日前交纳鉴定费，经多次催促，付长春未按规定交纳鉴定费，一审法院依据有关规定于2019年4月11日中止本次鉴定的对外委托工作。另查明，金乡县羊山镇水泥厂成立于1989年10月9日，2017年4月13日取得新的营业执照，经营期限为无限期，经营范围为水泥制造（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年10月19日取得全国工业产品生产许可证（证书编号：XK08-001-06148），有效期至2020年10月18日。2015年12月31日，取得山东省水泥企业化验室合格证书，证书编号为（鲁）水泥NO.L20150010，有效期至2020年12月30日。党崇玉通过中间代理商从金乡县羊山镇水泥厂购买水泥并对外销售，党崇玉与付长春、金乡县羊山镇水泥厂之间均未签订书面买卖合同。一审法院认为，依法成立的合同对双方具有约束力。虽然付长春与党崇玉、党崇玉与金乡县羊山镇水泥厂之间没有签订书面买卖合同，但根据双方的交易方式、交易习惯进行水泥的买卖，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，并已实际履行，买卖行为合法有效。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”第四十六条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案付长春与同村另4户村民共同协商，为建设新村房屋统一进料、统一施工、统一结算。房屋相继建成后，付长春认为其所建房屋的墙面、地面、房顶的水泥面严重脱落、起灰原因是党崇玉所销售的水泥质量不合格造成的，但未提供充分证据证明其主张，亦未提供证据证明同时期同批水泥其他用户所建房屋存在质量问题和涉案水泥具体使用到何处情况，且其陈述的事实与证人所陈述的事实存在矛盾，对此不予采信。新建房屋质量是否合格取决于多方面因素。付长春所建房屋系多家统一建设，统一选购建筑材料，建设过程中统一使用不同品牌的水泥，涉案水泥通过施工又全部使用完毕，其房屋存在质量问题虽是事实，但其不能证明此质量问题系党崇玉所销售的水泥所导致，亦不能证明上述水泥存在缺陷问题，因此不能确定销售者党崇玉或者生产者金乡县羊山镇水泥厂对房屋质量问题存在责任。本案审理过程中，付长春虽申请对房屋质量问题产生的原因进行司法鉴定，但经一审法院依法委托后，付长春未在选定鉴定机构通知期限内按规定预交鉴定费，导致一审法院中止本次鉴定的对外委托工作。结合本案案情、交易习惯和维权过程，付长春的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条及其他相关法律规定，一审判决：驳回原告付长春的诉讼请求。案件受理费2288元，由原告付长春负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人付长春与同村另4户村民共同协商，为建设新村房屋统一进料、统一施工、统一结算。房屋相继建成后，付长春认为其所建房屋的墙面、地面、房顶的水泥面严重脱落、起灰原因是党崇玉所销售的水泥质量不合格造成的，但未提供充分证据证明其主张，亦未提供证据证明同时期同批水泥其他用户所建房屋存在质量问题和涉案水泥具体使用到何处等情况。而被上诉人金乡县羊山镇水泥厂提交了其公司于2015年10月19日取得全国工业产品生产许可证（证书编号：XK08-001-06148）有效期至2020年10月18日、2015年12月31日取得山东省水泥企业化验室合格证书（证书编号为（鲁）水泥NO.L20150010）有效期至2020年12月30日等证据。另外，在本案一审中，付长春申请对房屋质量问题产生的原因进行司法鉴定，但经一审法院依法委托后，付长春未在选定鉴定机构通知期限内按规定预交鉴定费，导致一审法院中止本次鉴定的对外委托工作。综上，结合本案案情、交易习惯和维权过程，一审认定付长春的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，判决驳回其诉讼请求，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人付长春一审期间放弃鉴定，在二审法庭调查辩论结束后申请鉴定，不符合上述规定的情形，本院不予准许。综上所述，付长春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2288元，由上诉人付长春负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年六月三日书记员  刘翠芝