湖南省洞口县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0525刑初104号 公诉机关湖南省洞口县人民检察院。 被告人欧阳涛，男，1963年4月13日出生于湖南省洞口县，汉族，大学文化，原中国农业银行洞口支行职工，现住洞口县。因涉嫌信用卡诈骗犯罪于2016年3月18日被洞口县公安局取保候审。2018年5月23日经洞口县人民检察院决定逮捕，2018年6月4日被洞口县公安局执行逮捕。2018年8月27日洞口县人民检察院对被告人欧阳涛的羁押必要性审查后认为被告人欧阳涛身患疾病，改变强制措施不会继续危害社会，建议对被告人欧阳涛变更强制措施予以释放。本院于2018年8月27日决定对被告人欧阳涛变更强制措施为取保候审。2019年4月2日经本院决定逮捕被告人欧阳涛，被告人欧阳涛于当天被洞口县公安局执行逮捕。2019年9月3日经本院审查认为被告人欧阳涛身患疾病，改变强制措施不会继续危害社会，决定对被告人欧阳涛变更强制措施为取保候审。现在家。 辩护人李建平，湖南伏龙律师事务所律师。 湖南省洞口县人民检察院以洞检公诉刑诉[2018]135号起诉书指控被告人欧阳涛犯信用卡诈骗罪，于2018年6月19日向本院提起公诉。本院于2019年4月2日作出（2018）湘0525刑初126号刑事判决，被告人欧阳涛不服，提出上诉。湖南省邵阳市中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）湘05刑终200号刑事裁定，认为原审判决认定上诉人欧阳涛以非法占有为目的，恶意透支的事实不清，裁定撤销本院（2018）湘0525刑初126号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2019年6月3日立案受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。洞口县人民检察院指派检察员刘总生出庭支持公诉，被告人欧阳涛及其辩护人李建平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人欧阳涛于2010年向中国农业银行股份有限公司洞口县支行申请办理了白金信用卡和惠农信用卡，均由其在该行工作的哥哥欧某1为担保人。欧阳涛申请的惠农信用卡（62×××78）授信4万元，2010年10月9日由其本人使用，2013年6月出现逾期不还的记录，至2015年10月共拖欠透支款29315.73元，利息13533.87元，期间欧阳涛在银行的催促下断断续续还一些利息。欧阳涛申请的白金信用卡（46×××58）初始授信50万元，2010年6月18日由其本人使用，在2015年2月该行减少授信为30万元，从2015年3月欧阳涛便开始拖欠白金信用卡透支款384878.6元，利息35838.27元。2012年5月份，被告人欧阳涛已无偿还能力，只好从湖南省洞口农村商业银行股份有限公司抵押贷款60万元用于偿还信用卡透支款及炒股，在明知自己没有偿还能力而大量透支，无法归还。且中国农业银行洞口县支行多次对欧阳涛名下的上述两张银行卡进行当面、电话、短信催收后，欧阳涛仍不偿还所欠的信用卡透支款。欧阳涛利用办理的两张信用卡共透支农业银行本金人民币414194.33元。案发后，欧阳涛及其家属于2015年11月至2016年7月还款人民币94000元。 公诉机关认为，被告人欧阳涛以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关提交了中国农业银行交易明细、洞口农商银行交易明细、办理信用卡申请资料、户籍资料等书证；证人谢某、刘某、曾某、欧某1、杨某的证言；被告人欧阳涛的供述等证据证明。 被告人欧阳涛辩解称，他没有恶意透支信用卡，他使用合法且有担保的信用卡透支用于生产经营，信用卡之前没有逾期和不良记录，只是因为经营亏损，导致资金链断裂才出现逾期，他没有非法占有的目的，虽然客观上造成损失，但是不属于故意犯罪，要求宣判无罪。 辩护人李建平辩护提出，一、对起诉书指控被告人欧阳涛信用卡透支的基本事实没有异议，但根据司法解释的规定，涉案总金额应当核减被告人及其家人已偿还的金额以及利息、滞纳金、手续费等。二、本案中指控认定被告人欧阳涛构成信用卡诈骗，辩护人认为证据明显不足。理由为：1、被告人欧阳涛主观上不具有非法占有的故意，客观上将透支资金用于生意经营，没有挥霍诈骗行为，不属于恶意透支；2、被告人欧阳涛的信用卡支出实质上是一种金融借贷。本案中，欧阳涛持办理的信用卡，不仅基于个人信用，还提供了保证人和抵押物，已经属于单纯的金额借贷合同法律关系，属于民事法律范畴；3、本案中刑事立案明显违反了先民后刑的法定程序。被告人欧阳涛无能力还款的情况下，作为债权人的银行应当要求保证人还款，且担保人有能力还款而不还的情况下，银行可以向法院提起民事诉讼，由法院判决其履行。银行在没有用尽法律规定的要求保证人承担连带责任这一民事救济方式，而选择刑事救济明显不符合规定。三、本案不符合启动刑事追责的法定程序与要求。根据法律规定，信用卡诈骗案件刑事立案的前提是必须进行两次书面催收，而本案中银行仅找到欧阳涛一次，在同一天要被告人欧阳涛当场签收两次催收书面通知，完全可以进行签署时间的鉴定。因此，本案不符合启动刑事追责的法定程序与要求。 经审理查明，被告人欧阳涛于2010年2月12日向中国农业银行股份有限公司洞口县支行申请办理金穗白金贷记卡，卡号为46×××58。被告人欧阳涛提供了个人经营的洞口县正旺铝材店的营业执照等资信证明材料，经银行工作人员审查审批，授信额度为50万元，并由被告人欧阳涛的胞兄欧某1对该金穗贷记卡自依主合同申领贷记卡之日起五年内因使用贷记卡所实际形成债务的最高额折合人民币50万元提供连带责任保证担保。2010年6月18日，被告人欧阳涛开始使用白金信用卡。2015年2月该卡授信额降至为30万元。其中，2015年6月25日，金穗白金贷记卡的担保人欧某1向银行出具逾期偿还计划，承诺“计划从2015年7月起每月从工资中偿还贰仟元整”。截止2015年11月16日立案之前，被告人欧阳涛使用的该金穗白金贷记卡透支本金为236644.71元，银行计算应收取利息6232.17元、手续费163100.42元、年费1760元和滞纳金4141.30元，合计384878.60元。被告人欧阳涛于2010年6月1日向中国农业银行股份有限公司洞口县支行申请办理惠农信用卡，卡号为62×××78，被告人欧阳涛提供了个人经营的洞口县正旺铝材店的营业执照等资信证明材料，经银行工作人员审查审批，授信额度为4万元，被告人欧阳涛的胞兄欧某1以“管户客户经理”的身份与银行签订惠农信用卡、准贷记卡管理责任状，负责对信用卡透支进行跟踪与督促，在催收过程中，发现持卡人有恶意透支行为，信用状况恶化无还款能力、逃避债务等情况应及时通知支行移交司法催收，通过向法院起诉或向公安机关报案，借助司法力量催收透支款。2010年10月9日，被告人欧阳涛开始使用惠农信用卡。自2013年6月出现逾期不还记录，至2015年10月透支本金29315.73元，银行计算应收取利息13533.87元，合计42849.60元。 综上所述，被告人欧阳涛的上述两张信用卡共透支本金人民币265960.44元。被告人欧阳涛在透支信用卡期间中国农业银行股份有限公司洞口县支行以当面或者电话、短信等方式多次催收欧阳涛及担保人欧某1还款。被告人欧阳涛将涉案信用卡透支款项大部分用于生产经营、投资股市，因经营投资不善、市场风险等客观原因造成透支款项无法偿还。 另查明，自2015年11月24日至2016年7月11日欧阳涛及其亲属共计向白金卡和惠农卡还款94000元。其中2015年11月24日向白金卡还款20000元、2015年12月29日向惠农卡还款20000元、2016年1月29日向白金卡还款20000元、2016年2月29日向白金卡还款20000元、2016年3月31日向白金卡还款10000元、2016年7月11日向白金卡还款4000元。 上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明： 1、中国农业银行邵阳市分行白金信用卡操作文本，证明被告人欧阳涛于2010年2月12日向中国农业银行股份有限公司洞口县支行申请办理金穗白金贷记卡，被告人欧阳涛提供了个人经营的洞口县正旺铝材店的营业执照等资信证明材料，经银行工作人员审查审批，授信额度为50万元，并由被告人欧阳涛的胞兄欧某1对该金穗贷记卡自依主合同申领贷记卡之日起五年内因使用贷记卡所实际形成债务的最高额折合人民币50万元提供连带责任保证担保。在中国农业银行股份有限公司洞口县支行提供的操作文本材料中的“金穗贷记卡领用合约（个人卡）”没有被告人欧阳涛的签名。 2、中国农业银行邵阳市分行惠农信用卡（个人卡）操作文本，证明被告人欧阳涛于2010年6月1日向中国农业银行股份有限公司洞口县支行申请办理惠农信用卡，被告人欧阳涛提供了个人经营的洞口县正旺铝材店的营业执照等资信证明材料，经银行工作人员审查审批，授信额度为4万元，被告人欧阳涛的胞兄欧某1以“管户客户经理”的身份与银行签订惠农信用卡、准贷记卡管理责任状，负责对信用卡透支进行跟踪与督促，在催收过程中，发现持卡人有恶意透支行为，信用状况恶化无还款能力、逃避债务等情况应及时通知支行移交司法催收，通过向法院起诉或向公安机关报案，借助司法力量催收透支款。 3、金穗白金贷记卡的交易明细，证明被告人欧阳涛使用的卡号为46×××58的金穗白金贷记卡自2010年6月8日至2015年9月17日期间的交易具体情况。 4、惠农信用卡的交易明细，证明被告人欧阳涛使用的卡号为62×××78的惠农信用卡自2010年7月23日至2016年1月29日期间的交易具体情况。 5、催收资料，证明（1）2015年6月25日，金穗白金贷记卡的担保人欧某1向银行出具逾期偿还计划，承诺“计划从2015年7月起每月从工资中偿还贰仟元整”；（2）银行工作人员杨某的手机通话、短信记录及高铁票证实银行工作人员曾某、杨某前往深圳就信用卡透支的情况约见欧阳涛，但欧阳涛没有与两人见面；（3）银行卡登记簿，证实欧阳涛签名领取金穗白金贷记卡的事实；（4）催收历史记录，证实银行就金穗白金贷记卡透支（首透日为2010年6月18日）金额384878.6元分别于2015年3月17日，4月7日、9日、28日，5月8日、10日、14日七次总行短信或电话催收，5月24日、25日，6月25日、30日，7月20日五次上门催收，7月22日总行电话催收，10月11日总行短信催收。（5）银行工作人员刘某经办的2015年5月21日的催收通知单，通知单上有“欧某1”的签名，账户欠款余额为423662.99元，其中本金387878.6元、利息35784.39元；（6）银行工作人员刘某经办的2015年5月25日的催收通知单，通知单上有“欧阳涛”和“欧某1”的签名，账户欠款余额为423662.99元，其中本金387878.6元、利息35784.39元；（7）银行工作人员刘某经办的2015年6月30日的催收通知单，通知单上有“欧阳涛”和“欧某1”的签名，账户欠款余额为436385.98元，其中本金387878.6元、利息48507.38元；（8）银行工作人员刘某经办的2015年7月20日的催收通知单，通知单上有“欧阳涛”和“欧某1”的签名和“7月22日的落款日期”并承诺8月20日还款本金一万元，账户欠款余额为444648.6元，其中本金387878.6元、利息5677元；（9）欧阳涛的金穗白金贷记卡的信息明细证实截至2015年8月6日最后一次还款，账户欠款余额为455172.72元，其中本金384878.6元，利息35838.27元、滞纳金22570.65元、其他费用11885.2元；（10）惠农信用卡的交易明细及催收通知单，证实银行工作人员刘某经办的2015年7月20日的催收通知单，通知单上有“欧阳涛”的签名和“7月22日的落款日期”并承诺8月20日还款本金一千元，账户欠款余额为41427.79元，其中本金29315.73元、利息12112.06元；（11）银行工作人员刘某经办的2015年8月24日的催收通知单，通知单上有“欧阳涛”的签名和“8月25日的落款日期”，账户欠款余额为41926.15元，其中本金29315.73元、利息12610.42元；（12）银行工作人员谢某确认的2013年12月18日的催收通知单，通知单上有“欧阳涛”的签名和“12月19日的落款日期”并承诺2014年3月30日本息还清，账户欠款余额为42777.54元，其中本金39719.17元、利息3058.37元；（13）催收历史记录，证实银行就惠农信用卡透支（首透日为2013年6月29日）金额29315.73元分别于2013年9月20日电话催收，12月18日上门催收，2015年7月13日电话催收，7月22日上门催收，8月3日电话催收，8月25日上门催收；（14）承诺书，证实2015年11月24日，欧阳涛的兄妹欧某1、欧阳丽承诺变卖父母的房产偿还欧阳涛透支的白金卡和惠农卡的本金及利息，在房产未变卖前按月还款贰万元。 6、还款凭证，证明自2015年11月24日至2016年7月11日，被告人欧阳涛及其亲属共计向金穗白金贷记卡和惠农信用卡还款94000元。其中2015年11月24日向白金卡还款20000元、2015年12月29日向惠农卡还款20000元、2016年1月29日向白金卡还款20000元、2016年2月29日向白金卡还款20000元、2016年3月31日向白金卡还款10000元、2016年7月11日向白金卡还款4000元。 7、欧阳涛在建设银行、工商银行、农业银行、中国银行、洞口农商银行、邮政储蓄银行、华融湘江银行、浦发银行、光大银行的账户交易明细，证明欧阳涛在上述银行的账户资金交易情况。欧阳涛在透支使用农业银行的信用卡后，没有还款能力。 8、洞口农商银行贷款凭证，证明被告人欧阳涛于2012年5月31日向湖南洞口农村商业银行股份有限公司贷款600000元，还款方式为分期还息，到期还本，借款到期日期2015年3月27日，并提供其母亲欧某2的房地产进行抵押担保的事实。 9、证人谢某、刘某、曾某、杨某的证言，证明欧阳涛在农业银行申领信用卡、信用卡透支数额、调整信用额度、银行工作人员向欧阳涛及担保人欧某1催收的情况。 10、证人欧某1的证言，证明被告人欧阳涛因投资生意需要大额的透支信用卡用于资金周转，于2010年2月12日经他和李迪军推荐向农行申请办理白金信用卡，后农行考察后由他作为还款担保人发放了授信金额为50万元，取现金额25万元，欧阳涛于2010年6月开始使用消费。2015年2月，该卡的授信金额降为30万元，之前没有逾期还款的不良记录。另经他推荐，欧阳涛于2010年7月在农行申办了授信金额为4万元的惠农信用卡，可全部取现。该两张信用卡均由欧阳涛本人消费使用，用于经营其开办的洞口县正旺铝材店和南山牛奶总代理销售生意，后因欧阳涛经营不善，亏损了三十万元左右，且2014年3月开始炒股亏损，但在此期间其持有的白金信用卡一直到2015年2月份银行对白金信用卡减少授信前该开没有逾期还款的不良记录，后欧阳涛无法周转资金，造成未能按时还款。惠农信用卡因欧阳涛外出务工没有及时偿还，3年使用期限届满后因申请重新办理信用卡农行未通过，欧阳涛因生意亏损没能偿还4万元本金，但期间的利息基本按时偿还。两张信用卡逾期后银行均在2015年开始催收两三次，他作为担保人代签过书面催收通知单。透支款他帮助欧阳涛在2015年11月和12月开始每个月偿还2万元，另准备出售父母遗留的房产偿还透支款。 11、被告人欧阳涛的供述，证明他因为经营洞口县正旺铝材店、邵阳市化工厂以及南山牛奶总代理需要资金周转，向自己原所在的工作单位中国农业银行洞口县支行办理了2张信用卡，用于资金周转。在白金信用卡授信额度下调前能正常使用还款，由于银行单方降低授信额度，加上自己经营亏损，才不能正常还款，出现了透支情况。银行工作人员杨某、曾某到深圳找他催收还款，通过电话，但没有见面。后来回家到银行补签过催款通知书。2张信用卡都被透支过。 12、户籍资料，证明被告人欧阳涛的身份情况。 综合公诉机关的指控意见及被告人欧阳涛、辩护人李建平的辩护意见，本院分析如下： 根据刑法的规定，“以非法占有为目的”是恶意透支的主观要件。信用卡最主要的功能就是透支从而使持卡人得以购买超出自己现有支付能力的商品或服务，银行也以各种各样的促销活动鼓励持卡人进行透支消费，因此若仅凭客观上无法偿还欠款就认为“以非法占有为目的”的恶意透支型信用卡诈骗，就无法将恶意透支型信用卡诈骗罪和透支不还的民事违约行为进行区分。对“以非法占有为目的”的理解仍应坚持主客观相统一的原则，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。关于恶意透支型信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”的具体认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款列举了六种情况：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（3）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的情形。针对本案应重点考虑以下因素：第一、行为人是否明知没有还款能力而大量透支。这是指行为人在透支信用卡时有无明知自己已无还款能力仍然透支的故意。第二、行为人申领信用卡时有无虚构事实、隐瞒真相的行为。这是指行为人在申领信用卡时，因不符合申领条件或不能得到较大的透支额，而伪造部分证明材料，如收入证明、房屋产权证明等虚构其资信能力的材料，但其基本身份属实，如姓名、身份、住址和户籍资料等信息真实。这种情形与刑法第一百九十六条第一款第一项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的情形不同，虚假的身份证明是指行为人完全以虚构的身份和虚假的申请资料申领信用卡，使银行无法找到真正的持卡人。而本案情况是，银行仍然能够找到持卡人，但却客观存在催收困难。第三、行为人透支款项的用途。根据资金用途判断行为人是否具有非法占有目的时，应结合全案分析行为人资金用途的主要方面，对于行为人取得资金后，部分用于非法活动，部分用于合法经营的，如果大部分资金用于合法经营，到期不能归还资金主要是由于经营不善、市场风险等原因造成的，不宜认定“以非法占有为目的”。如果行为人利用信用卡到中介公司大额、频繁套现，或者透支用于不符合其承受能力的奢侈品消费或密集多次无节制的生活消费，则可断定其具有非法占有的目的。第四、透支款项时行为人的还款态度及是否逃避催收。透支额的归还行为反映行为人的信用状况，为了维护自己的信用，行为人在透支后一般会及时还款。如果行为人在透支后对还款期限和还款额根本不关心，连续透支消费，甚至通过变更电话、住址等方式逃避银行催款，这种只透支不还款的态度表明其不打算遵守信用卡合法使用的规定，对透支款项具有较明显的非法占有目的。但如果行为人在银行催收后有积极表示，或者积极还款，或者说明合理的不还款理由，并与银行约定推迟还款的计划等，都可以排除“非法占有目的”。 在本案中，首先，被告人欧阳涛在办理信用卡时无虚构事实、隐瞒真相的行为。被告人按照银行的相关规定办理申领手续，符合申领条件。其次，被告人欧阳涛在透支信用卡时不应认定为其明知自己没有还款能力而大量透支。因为欧阳涛使用信用卡基本上用于投资经营，投资经营亦会产生收益，尽管可能存在投资经营风险，但不应认定为其无偿还能力。且其胞兄欧某1为信用卡提供担保，欧某1亦为银行职工，欧某1亦可对透支款项承担保证责任。最后，被告人欧阳涛将涉案信用卡的大部分透支款项用于经营投资，而非奢侈品消费或者无节制消费。被告人后因经营投资困难导致信用卡欠款逾期未能归还，但从涉案信用卡还款情况及被告人应对催收的态度来看，被告人所持信用卡透支消费后在后续的还款过程中均能正常还款，后因经营投资不善导致资金周转困难，无法偿还投资款项，且银行对该卡单方面降额，在银行的催收下，被告人欧阳涛及其担保人欧某1尽能力还款、说明理由，并与银行约定推迟还款的计划。可见被告人一直积极与银行协商还款事宜，未有变更联系电话、变更地址等逃避催收的行为。被告人的行为不能认定为“以非法占有为目的”，不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。 本院认为，被告人欧阳涛将涉案信用卡透支款项用于经营投资，后因经营投资不善、市场风险等客观原因造成透支款项无法偿还，主观上没有非法占有透支款的目的，不属于恶意透支信用卡的行为，不构成信用卡诈骗罪。另在本案中，被告人欧阳涛所办理持有的信用卡，不仅基于个人信用，且该信用卡有合适的保证人提供担保，应属于金额借贷合同法律关系，属于民事法律范畴，银行可以通过民事救济的方式依法维护自己的合法权益。因此，公诉机关指控被告人欧阳涛构成信用卡诈骗罪，罪名不成立。对被告人欧阳涛及其辩护人所提其行为不构成信用卡诈骗罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人欧阳涛无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  曾晓勋 审 判 员  罗 靖 人民陪审员  付敏慧 二〇二〇年六月二十九日 法官助理李赛花 书记员汪文慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。