吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终328号 上诉人（原审被告）：王国辉，男，汉族，1973年10月15日生，现住镇赉县。 委托诉讼代理人：武艳芬，系吉林高军律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙鹤新，男，1963年10月30日生，汉族，现住：镇赉县。 委托诉讼代理人：蒋福铭，系吉林镜鉴律师事务所律师。 上诉人王国辉因与被上诉人孙鹤新装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。 王国辉上诉请求：1、请求贵院撤销镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2295号民事判决书；2、依法改判。事实和理由：一审认定事实中2016年5月中旬开始，被上诉人为上诉人王国辉装修房屋，约定装修期限为三个月，被上诉人孙鹤新未在约定期限内装修完毕，直至2019年2月份上诉人将房屋卖出时钥匙仍然在被上诉人孙鹤新手中，由此可见装修并没有结束，也没有进行验收，被上诉人也未按约定完成装修，因此应在价款中扣除未装修完毕的款项，如家电没有购买，成套卫浴特别是智能马桶也没有购买并没有安装，并且被上诉人也自认其没有完工，并且装修存在质量问题，双方对装修的内容均有争议，因此在被上诉人没有进行最后完成的工程量的情况下，工程量没有确定的情况下，也就是工程没有完工的情况下，必然不具备支付全部工程款的条件，即双方的账目没有核算，应先核算账目，才能进行结算，并且在核算账目时应考虑到被上诉人的严重违约情形，同时被上诉人也自认没有完工，且质量不符合约定，依照合同法的规定应减少价款，赔偿损失等，但是在赔偿损失的诉求中上诉人主张另行诉讼。一审未采信刘检的证明是错误的，首先被上诉人孙鹤新对刘检的证言没有提出任何异议，且认可各地的损坏问题，那么该证言就应该被采信，且被上诉人孙鹤新已经认可了损坏问题，因此应该认可孙鹤新的装修存在质量问题。被上诉人在一审中未提供完成装饰装修合同的工程量，且也认可未完成约定的装饰装修工程，未完成装饰装修工程是由被上诉人自身的原因导致的，与上诉人没有关系，这一点可以从被上诉人提供的录音及上诉人提供的视频可以确认，因此一审在未确定工程量的情况下就按全款确认上诉人给付款项是完全错误的，被上诉人未提出鉴定，被上诉人在一审中未提供完成的工程量应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，被上诉人给上诉人的房屋装修质量不符合约定，也未按约定期限完工，特别是到现在为止被上诉人也没有按双方的约定进行交工，双方对装修事宜的工程量没有最后确定，上诉人不服镇赉县人民法院（2019）吉0821民初2295号民事判决书特上诉至贵院，请求贵院依法查明案件事实，依法改判，望能支持上诉人的上诉请求。 孙鹤新辩称：第一是我方认可原审判决结果，第二是请求驳回上诉，维持原判。1、2016年3月份双方达成口头260平方米楼房的装修合同，当年也完工完成装修工程，但是没有交付给上诉人一方使用；2、由于上诉人一方就余下25万元装修款不予支付，所以发生纠纷，一直拖到2019年的2月份；3、上诉人在2019年的2月份，将被上诉人装修的楼房出售给他人，未经被上诉人的许可，擅自使用了已装修的楼房，但是仍然不支付余下25万元工程款；4、上诉人擅自使用房屋，并出售给他人是事实，现在又讲质量问题，赔偿损失问题，于法无据。法院应当不支持上诉人的上诉请求；5、上诉人擅自使用装修房屋拒不支付25万元装修款，构成违约，应当承担违约责任，并支付余下25万元工程款。 孙鹤新向一审法院起诉请求：要求被告给付室内装修款25万元。 一审法院认定事实：2016年的5月，王国辉在××镇、102室），找孙鹤新想好好装修一下。双方口头约定孙鹤新包工包料，全部装修费为35万元。装修标准为实木，中式，地面，越层楼梯，墙用壁纸，橱柜，灯具，衣柜，榻榻米，卫生间，卫浴成套等。2016年5月中旬开工后，王国辉给孙鹤新打入装修款10万元，其余费用由孙鹤新垫付进行装修。约定工期三到五个月完成，结果过完农历大年（即2017年1月28日）没有完工。至2019年2月，王国辉将该房屋出售给刘剑时孙鹤新未将该房屋钥匙交给王国辉。孙鹤新向王国辉索要剩余装修款25万元，双方协商中，孙鹤新因装修时间过长同意减免5万元，要求王国辉给付装修款20万元。王国辉认为装修时间过长，只同意给付5万元，双方协商未果，孙鹤新诉至原审法院，要求王国辉给付剩余装修款25万元。 一审法院认为，2016年5月中旬开始，孙鹤新为王国辉装修房屋，当时双方口头约定由孙鹤新包工包料，装修费为35万元，该装修费为房屋整体装修费，并非按房屋面积计算的装修费，装修期限三至五个月。《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”孙鹤新与王国辉签订的是口头装饰装修合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方应按约定履行，孙鹤新应按期装修完毕，王国辉也应依约支付装修费。但孙鹤新未在约定期限内完成该房屋装修工程，且在2019年2月，王国辉将该房屋出售给他人时该房屋钥匙依然在孙鹤新手中，孙鹤新自2016年5月中旬开始至2019年2月王国辉将该房屋卖出，装修历时33个月，孙鹤新的行为严重违约，应承担相应的违约责任。本案在起诉前，孙鹤新找王国辉索要剩余装修费时，意识到自己装修时间过长，存在一定过错，主动减免5万元，向王国辉索要剩余装修款20万元。原审法院酌定孙鹤新承担20％的违约责任，王国辉应给付孙鹤新剩余房屋装修款18万元（250000元-350000元X20％）。王国辉在答辩中称，孙鹤新的装修存在质量问题，因该房屋已经出售给他人，且王国辉未提供该房屋装修存在质量问题及具体损失的有效证据，王国辉待有证据后可另行主张权利。综上，原审法院判决：王国辉于判决生效后立即给付孙鹤新房屋装修款180000元。案件受理费已减半收取2525元，由王国辉负担1950元，孙鹤新承担575元。 二审中，双方均未向法庭提交新证据。 本院二审查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。 本院认为，2016年5月，双方口头达成协议，由孙鹤新为王国辉装修镇赉县镇赉镇儒雅小区3号楼3单元101室、102室共计216平方米的越层楼房。装修总费用为35万元，后王国辉给付孙鹤新装修款10万元。在孙鹤新进驻装修后，并未向王国辉交付该房屋，一直到2019年2月王国辉强行进入案涉房屋，将案涉房屋出售给刘俭。现王国辉抗辩提出孙鹤新的装修标准不符合双方的约定且存在质量问题，在原审中出示了刘俭的书面证言及录像的光碟两份。但孙鹤新对王国辉所出示的录像光碟有异议且王国辉未提供录像的原始载体。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”及第九十条第（四）项之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（四）存有疑点的视听资料、电子数据等；”因此，对王国辉所出示的上述两份证据不予采信，其抗辩主张亦不能成立，而且案涉房屋已经出售使用无法再行确定王国辉2019年2月进入案涉房屋时的房屋状态。孙鹤新装修期限明显超过双方约定的三至五个月的时间，存在违约行为且孙鹤新主动给予王国辉减免5万元装修款，原审判决综合以上因素，酌定孙鹤新承担20%的违约责任，确定王国辉应给付孙鹤新剩余装修款18万元并无不当。 综上所述，王国辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由王国辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹宝明 审判员  李 瑞 审判员  孙晓琦 二〇二〇年六月二十八日 书记员  张 蕾