陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终129号上诉人（原审被告）：左小民，男，生于1968年3月19日，汉族，住洋县。委托诉讼代理人：朱文涛，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖万存，男，生于1960年4月15日，汉族，住洋县。委托诉讼代理人：全智建，陕西秦汉律师事务所法律工作者。原审被告：张霞，又名张侠，女，生于1963年4月18日，汉族，住洋县。上诉人左小民与被上诉人肖万存、原审被告张霞民间借贷纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2019）陕0723民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人左小民上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1.原审法院对上诉人调取证据申请不予准许违反法律程序。上诉人要求法院调取2012年8月23日洋县工商银行的取款记录，但原审法院认为上诉人的申请与本案争议焦点无关，不予支持错误。上诉人认为被上诉人陈述其2012年8月23日给上诉人借款20万元系从洋县工商银行支取，2013年8月23日上诉人给被上诉人重新出具了借款条据，但是事实上是2013年8月28日上诉人向被上诉人借款17万元所出具的借条，并非借款20万元偿还3万元后重新出具的借条，只有调取了银行取款记录才能证明上诉人是否在2012年8月23日向被上诉人借款20万元，该证据对借款事实的发生有重要的证明作用。但是因银行有为储户保密的义务，上诉人无法自行调取，上诉人申请法院调取证据符合法律规定；2.若真如被上诉人陈述，上诉人在偿还3万元后，要求被上诉人重新更换借条，那么在2013年8月28日后，上诉人还曾多次向被上诉人偿还借款，单笔还款金额高达4万元，那么被上诉人为何未要求上诉人再次更换借条，显然这是不符合常理；3.2018年9月11日,上诉人向被上诉人偿还1万元后，双方进行清算后，上诉人在借条上写明“还欠六千元”并签字，也足以证明上诉人与被上诉人之间并未约定利息。张霞是在2014年12月5日在借条上签字的，该时间并不是借款当日；4.原审法院对利息的约定及偿还借款的顺序存在错误。上诉人与被上诉人并未约定利息，在此后的还款中也未约定利息，多次还款记录中也无支付利息的明确意思表示。被上诉人主张支付利息的请求不应得到支持。一审中张霞口头陈述约定借款利息为月利率1.2%，但上诉人认为张霞作为此次借款的担保人，在一审中做的陈述加重了其作为担保人的义务，明显不符合常理，对张霞的辩解应当进行真实性审查。被上诉人肖万存答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。1.一审不准许左小民调取银行记录的申请不属于程序违法。因为有关2012年8月23日洋县工商银行的取款记录双方的陈述及担保人的陈述均对被答辩人左小民借答辩人20万元的事实并无争议。一年后被答辩人向答辩人偿还借款本金3万元，并将一年的利息以月息1.2分付清，2013年8月28日晚上才重新更换17万元的书面借条。但是被答辩人要去掉他嫂子也就是担保人张霞的名字时答辩人坚决不同意，便让妻子吕某某把张霞叫到自己做生意的大桥下的住处，张霞才在17万元的借条上签了字。被答辩人2019年6月19日提交一审法院的答辩状上可清楚说明其借过答辩人20万元，只是辩解曾还清了，也还清了利息。但他又不能提交证据证明还清了借款及利息。2.一审认定借款事实是清楚的。被答辩人在打了17万元借条后曾多次给答辩人还款，曾单笔偿还金额高达4万元，为啥答辩人未给其再次更换借条。事实是被答辩人本人不给换条子，而不是答辩人不同意。3.借条上写的“还欠陆仟元”只能讲左小民还答辩人本金陆仟元，不能证明没有利息。至于左小民说张霞签字的时间是2014年12月5日，完全没有证据，与肖万存及张霞本人的陈述不符合。4.一审法院对于利息的约定及偿还借款的顺序在法律上完全正确。肖万存向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告左小民偿还剩余借款本金124600元及偿还从2018年10月1日起至偿还本息为止的利息；2.由被告张霞对被告左小民借款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告左小民承担原审法院认定，原告肖万存与被告张霞系近邻关系，被告张霞系被告左小民嫂子。2013年8月28日，被告左小民向原告肖万存出具借条一张，该借条由被告张霞同时签名担保，该借条载明：“今借到肖万存人民币壹拾柒万元整.（￥170000.00）.借款人：左小民.借款时间：贰零壹叁年捌月贰拾捌日（2013.8.28）.保证人：张侠”。借款后，被告左小民分多次向原告进行偿还，其中于2014年9月30日偿还10000元，于2014年12月5日偿还2000元，于2015年1月24日偿还5000元，于2015年2月13日偿还10000元，于2015年2月17日偿还20000元，于2015年2月23日偿还10000元，于2015年4月25日偿还20000元，于2015年10月21日偿还5000元，于2016年4月24日偿还40000元，于2017年11月19日偿还22000元，于2018年2月15日偿还10000元，于2018年9月11日偿还10000元，于2019年1月21日偿还3500元，以上偿还金额共计167500元。此后，原、被告对于该借款是否约定利息产生争议，原告遂诉至本院。本案审理过程中，被告左小民坚持双方该笔借款未约定利息，因此坚决不同意支付利息，而原告则坚持该笔借款约定月利率为1.2％，双方对此各执一词；经调解，无法达成一致调解意见。原审认为，本案的争议焦点是：本案借款是否约定了借款利息？根据现有证据及已查明的事实，本案被告左小民经其嫂子张霞介绍向原告借款，该借款由张霞签名进行担保，借条上未写明利息，但作为出借人的原告及作为担保人的被告张霞均坚持该借款口头约定月利率为1.2％，考虑到民间借贷口头约定借款利息较为常见，且被告张霞既是担保人又是借款介绍人及见证人，加之被告左小民主张未约定借款利息亦缺乏充分证据及未能进行充分合理解释，故对原告主张该笔借款约定利息为月利率1.2％予以认定。至于被告左小民为证明其主张申请调取原告在工商银行的取款记录，因本案原、被告对借款事实均无异议，被告该调取申请与本案争议焦点无关，故对被告左小民申请调取原告在工商银行的取款记录依法不予准许。被告左小民前后共13次向原告偿还167500元，双方未约定偿还借款本金还是偿还借款利息，因此依照相关法律规定，应先偿还借款利息，剩余部分再抵偿借款本金。审理中，为进一步化解矛盾，妥善处理本案，经多次做调解工作，原告自愿同意由被告再向其支付借款本息共计70000元，对于超出部分原告自愿予以放弃。经核算，自被告第一笔还款至最后一笔还款，按先偿还借款利息，剩余部分再抵偿借款本金，其剩余借款本息已超出70000元，因此原告自愿同意由被告再向其支付借款本息共计70000元，不违反法律规定，依法予以支持。被告张霞自愿在借条上签名担保，双方对保证方式未明确约定，因此应依法按照连带责任保证承担保证责任。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十五条、第一百零五条、第一百零八条之规定判决：一、限被告左小民于本判决生效后二十日内支付原告肖万存借款本息共计70000元；由被告张霞承担连带清偿责任。二、驳回原告肖万存其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2992元，由被告左小民负担。该费用原告已预交，被告在履行上述判决义务时一并支付原告，不再向法院交纳。二审期间，本院经左小民的申请并依职权向中国工商银行股份有限公司汉中分公司及该银行洋县支行查询了肖万存妻子吕某某2010年至2013年期间在该行开立账户情况及账户流水。查得吕某某在此期间在该行仅开立有一个账户（账号：XXXXXXXXXXXXXXX8760），并调取了该银行账户流水。左小民申请调取2012年8月23日银行流水拟证明案涉借款不存在肖万存陈述的由左小民开车载着张霞、吕某某去工商银行取钱的事实，该事实为左小民之前借肖万存30万元时的事实。肖万存对该银行流水的真实性无异议，但对左小民的证明目的有异议。并陈述称当天是肖万存的妻子吕某某从一张存单上取的钱，还有一部分是家里的现钱，凑够20万元后转账给左小民的。除此外，双方当事人均无新证据向本院提交。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致，故本院对原审认定的案件事实予以确认。本院认为，左小民对2013年8月28日借肖万存17万元没有争议。虽然左小民提出，肖万存提供的借条本就是借款原始条据，不存在肖万存说的偿还部分借款后更换条据的情况，但其并未提交充分证据予以证明。相反肖万存及张霞的陈述均证实了更换借条之事。左小民还辩称，在本案借款发生前，2011年11月左右其还曾向肖万存借款30万元，该笔借款约定了月1.2%的利息，该30万元借款系肖万存之妻吕某某通过其银行账户在洋县工商银行取款后转存入左小民的账户，当时陪同取款的就有张霞本人。张霞对该笔借款知情，但对于2013年8月28日的借款17万元，张霞并不知情，是张霞将该笔17万元借款混同为之前30万元的借款，才误以为本案借款约定了利息。并申请本院调取吕某某银行账户流水，以此证明张霞的证言存在误差。但经本院二审调取的吕某某在工商银行账户的流水来看，并无左小民所说的30万元的交易流水，也无比较大数额的交易流水。本院认为，若左小民要证明张霞对之前30万元借款知情且存在误证本案借款利息问题，那么左小民首先就应当证明其曾向肖万存借款30万元这一事实成立，但在一、二审期间，其并未向法院提交有关该笔借款的借据、还款凭证、收条等相关证据予以证明，本院调取的吕某某的银行流水也无该笔借款的交易流水，因此，左小民关于此节的辩解理由缺乏充分证据，本院不予支持。虽然左小民还辩称本案民间借贷双方并未约定借款利息，但其亦未向本院提交充分的证据予以证实。相反作为借款介绍人及担保人张霞证实，经其介绍肖万存与左小民口头约定了月1.2%的利息。而且从本案查明的案件事实可知，被上诉人肖万存与左小民在本案借贷发生之前并不相识，双方之间不存在亲友、同事及朋友关系，借款系张霞搭桥介绍后发生。左小民借贷目的也是为了偿还银行借贷及生意周转，并不属于以互帮互助、互通有无、方便公民生活的传统的民间借款的情形。因此，左小民主张本案借款属于无偿使用与与常理不符。左小民还辩解因为肖万存所修建房屋与其田地相邻，需要左小民提供便利，才无息给自己借钱，但肖万存不予认可。因本案争议借款发生在肖万存修房之前，且左小民也没有提交充分的证据证明其与肖万存有关于上述约定的证据，因此，对左小民的该辩解理由本院不予支持。综合以上案件事实，本院认为原审认定本案民间借贷双方当事人之间约定借款利息之事实成立并无不当。因双方并未约定偿还借款本金及利息的顺序，那么根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当按照先偿还实现债权的有关费用及借款利息，再偿还主债务本金的顺序偿还。因肖万存主张的借款利息并未超过双方约定的利息数额，应视为肖万存主动放弃部分利息的权利。综上所论，本院认为上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2992元，由左小民负担。本判决为终审判决。审 判 长 李俊霞审 判 员 曹建祥审 判 员 王永吉二〇二〇年六月十一日法官助理 高 峰书 记 员 陈 宁1