安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终911号上诉人（原审原告）:安徽省经工建设集团有限公司。法定代表人：邵长俊，该公司董事长委托诉讼代理人：洪波，安徽端维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽阳，安徽端维律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:芜湖星辉科技产业园有限公司。法定代表人：姚四方,该公司董事长。委托诉讼代理人：古立平，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭啸，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人安徽省经工建设集团有限公司(以下简称经工公司)因与上诉人芜湖星辉科技产业园有限公司（以下简称星辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。经工公司上诉请求:1.请求对安徽省芜湖市三山区人民法院(2018)皖0208民初2171号民事判决予以改判,在原判决第一项认定工程款数额的基础上增加工程款3243977.97元;2.本案一、二审诉讼费用全部由星辉公司承担。事实和理由：1.一审判决扣除一期工程1-4#、7-10#厂房的工期罚款1934016元没有事实和法律依据。一审法院关于安徽圣钰建设项目管理咨询公司(以下简称“圣钰公司”)出具的“工程项目结算审核定案表”,鉴于上述“定案表”有星辉公司代表人的签字确认,故仅可以认定“一期工程1-4#、7-10#厂房”的工程造价,而上述“定案表”中,经工公司明确签章注明“认可定案表中的第1项审定金额,对第2项合同工期罚款不予认可”,故一审法院仅可以就双方合意达成的工程造价无异议部分予以认定,却对经工公司提出的“工期罚款”的异议部分予以认定,并在工程款中扣除,没有事实和法律依据。圣钰公司于2019年11月18日向一审法院出具的“谈话笔录”亦可以证实经工公司明确对工期罚款有异议,由于未提供工期的证明材料,故未对工期做出确定,进一步证实一审法院做出扣除工期罚款的判定没有事实和法律依据。圣钰公司仅属于工程造价鉴定机构,未经双方委托,或法院指定对工期做出鉴定,且不具备工期鉴定的资格,进一步证实一审法院仅以此做出扣除工期罚款的判定没有事实和法律依据。而且工期认定的因素不是单一的,工期逾期的原因是多样的,一审法院仅依据关于合同记载的计划开工日期为实际开工日期确定工期延期,且扣除工期罚款没有事实和法律依据。即使案涉工程延期,该项不属于本案争议范围,在《建设工程施工合同》中无任何条款约定工期延期罚款由星辉公司直接从工程款中扣减,星辉公司亦未提起反诉进行主张。2.案涉工程款已具备全部付款条件,一审法院判决扣除5%质保金没有事实和法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定“质保期为两年”,《建设工程质量管理条例》第40条第3款规定:“建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。”案涉一期工程最晚于2016年12月13日竣工验收,且已在竣工验收之前交付给星辉公司使用,质保期已过,一审法院全额扣除质保金没有事实和法律依据。星辉公司辩称，关于工期罚款问题，本案经过一审查明，经工公司一期和二期工程，均存在严重的工期逾期，一审法院依据双方所签订的建设工程施工合同，对于工期延误进行相应的罚款并无不当，经工公司应当承担该部分工期延误的罚款。关于工程5%的质保金，经工公司所施工的一期、二期工程均存在不同程度的工程质量问题，且该质量问题发生均在工程质保期内，双方关于工程维修方面的赔偿案件仍在一审法院审理中，因此经工公司要求星辉公司返还5%的工程质保金没有事实依据，应当驳回经工公司的上诉请求。星辉公司上诉请求：1.依法撤销芜湖市三山区人民法院(2018)皖0208民初2171号第二项民事判决,依法驳回被上诉人该项诉讼请求;2.经工公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:1.经工公司在星辉公司处不存在300万元投标保证金。经工公司承建芜湖星辉科技产业园1-4号、7-10号厂房(以下简称一期工程)工程中,确交纳1000万元投标保证金。该一期工程完工后,星辉公司已实际退还其投标保证金700万元。剩余投标保证金300万元,因经工公司继续承建了芜湖星辉科技产业园1-4号、7-10号厂房工程(以下简称二期工程),双方合同约定,该二期工程履约保证金为300万元。经双方协商,一期工程剩余300万元投标保证金已转为二期工程300万元履约保证金。因此,经工公司在星辉公司处已不存在300万元投标保证金。2.该二期工程300万元履约保证金不应退还。依据二期工程双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款20.5.4中针对履约保证金是否退还有明确约定，因经工公司未能按照合同约定保证包括项目经理、技术负责人在内的相关人员到场履约,故星辉公司有权不予退还300万元履约保证金。一审法院认为星辉公司应当退还经工公司300万投标保证金,存在事实认定错误。经工公司辩称，星辉公司认为不应退还300万履约保证金没有事实和法律依据。星辉公司所依据的专用合同条款20.5.4条的所谓“履约及信誉保证金不予退还”的前提条件有二：1.二期工程支付了履约及信誉保证金；2.履约保证金不予退还的前提条件为终止合同。星辉公司未提供任何证据证明其所认为应不予退还保证金的合同约定及事实证据，应该承担举证不能的责任。经工公司向一审法院起诉请求：1.判定星辉公司立即支付经工公司所欠工程款26963479.35元及违约金242736元(违约金依据中国人民银行同期同类贷款利率二倍分别以6440051.75为基数自2018年7月24日暂计至起诉之日，以20523427.6元为基数自2018年8月7日暂计至起诉之日，实际应计至清偿之日），总计27206215.35元；2、判定星辉公司立即支付经工公司所欠投标保证金3000000元；3、判定星辉公司在拖欠经工公司的工程款范围内对芜湖星辉科技产业园厂房、办公楼项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案全部诉讼费用由星辉公司承担。一审法院认定事实：2015年11月29日，经工公司与星辉公司签订一份《建设工程施工合同》，约定将星辉公司开发的“芜湖星辉科技产业园1-4#、7-10#厂房”工程交由经工公司承包施工，合同约定计划开工日期为2015年12月5日，计划竣工日期为2016年6月5日。合同第64页第7.5.2条约定:因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之一的违约金；工程延期10日以上的，每日按合同价款万分之三向发包人支付违约金；延期竣工60日以上的，发包人有权解除合同，并追究连带损失。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限总额不超过合同价款的5%。合同第68页第12.4.1条约定工程款支付方式：本工程竣工验收合格后付至合同总价的70%；审计备案结束后付至合同总价的95%；余款5%作为质保金，质保期两年（施工单位报送审计总决算之日起，建设单位60天内完成审计，如有争议超出两个月，除争议部分按前款比例付进度款）。合同第68页第12.4.3条约定：承包方在投标时支付的投标保证金1000万元，双方约定桩基完成验收合格退400万元，主体验收合格后退300万元，全部工程竣工验收合格后退300万元。双方合同73页第4条约定，施工员、质检员、安全员、资料员、预算员必须保证每月最低有22个工作日（采像考勤）在施工现场，建造师、施工主要技术负责人一个月缺勤5天或2个月累计缺勤10天的，招标人有权终止合同，没收履约保证金。签约后，经工公司履行施工合同义务，完成了星辉公司“芜湖星辉科技产业园1-4#、7-10#厂房”工程施工，上述工程已竣工验收，并向星辉公司交付。2017年5月10日，1-4#厂房进行了竣工验收备案，竣工验收备案表中记载1-4#厂房开工日期为2015年12月5日，完工日期为2016年11月20日，竣工验收日期为2016年12月28日，交付日期为2016年12月28日。2017年5月23日，7-10#厂房进行了竣工验收备案，竣工验收备案表中记载7-10#厂房开工日期为2015年12月5日，完工日期为2016年12月5日，竣工验收日期为2017年1月4日，交付日期为2017年1月4日。上述工程交付后，星辉公司委托安徽圣钰建设项目管理咨询有限公司对工程造价进行审计，该公司接受委托后作出了工程项目结算审核定案表，该审核定案表载明芜湖星辉科技产业园1-4#、7-10#厂房工程送审金额为42991737元，核减数为2801372元，审定金额为40190365元，合同工期罚款1934016元，该工程最终造价审核金额为38256349元。2017年星辉公司发包人代表吴红星于2017年12月5日在建设单位签章处签名确认审核金额，庭审中星辉公司对该审核金额予以确认。2018年7月22日经工公司在施工单位意见及签章处盖章并注明“认可定案表中第1项的审定份额，对第2项合同工期罚款不予认可”。安徽圣钰建设项目管理咨询有限公司法定代表人王云方在一审法院对其核实情况时表示，因为经工公司对合同工期罚款有异议，所以该公司没有出具最后的审计报告，在审计中，该公司要求经工公司提供可以扣减工期的相关资料，但经工公司一直没有提交。2016年11月11日，经工公司与星辉公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定将星辉公司开发的“芜湖星辉科技产业园1-2#办公楼、5-6#厂房”工程交由经工公司承包施工，合同约定计划开工日期为2016年11月15日，计划竣工日期为2017年5月14日。双方就逾期竣工违约金、质保金、施工员、质检员、安全员、资料员、预算员考勤等作了同第一份合同相同的约定。合同第62页第12.4.1条约定工程款支付方式：按建筑单体分次支付，1#办公楼清单工程量完成监理验收合格后的10个工作日内一次性支付70%，2#办公楼清单工程量完成监理验收后的10个工作日内一次性支付70%，5#、6#厂房清单工程量完成监理验收合格后的10个工作日内一次性支付70%；审计结束后的10个工作日内一次性付至95%，质保金5%，质保期2年。（施工单位报送审计总结算之日起，建设单位60日内完成审计）。该页第12.4.3条约定：工程履约保证金300万元。桩基工程验收合格返还100万元，主体结构验收合格返还100万元，完成全部清单工程量经验收合格返还100万元。签约后，经工公司履行施工合同义务，完成了星辉公司“芜湖星辉科技产业园1-2#办公楼、5-6#厂房”工程施工，上述工程已竣工验收，并向星辉公司交付。2018年9月10日，1-2#办公楼、5-6#厂房进行了竣工验收备案，竣工验收备案表中记载上述工程开工日期为2016年11月15日，完工日期为2018年1月20日，竣工验收工期为2018年4月18日。星辉公司于2018年6月6日签收经工公司的芜湖星辉科技产业园1-2#办公楼、5-6#厂房《工程结算材料》。一审法院另查明：在本案审理中，一审法院依经工公司的申请，委托安徽德瑞工程咨询有限公司对芜湖星辉科技产业园1-2#办公楼、5-6#厂房工程造价作出鉴定评估报告，评估金额为18124222.84元。星辉公司已付工程款33740795元，经工公司认为星辉公司的上述付款中的2017年8月15日和8月17日分别汇款的100万元系返还履约保证金，故经工公司认为星辉公司已付工程款为31740795元，该两笔汇款的用途为付款。经工公司已支付1-2#办公楼、5-6#厂房工程造价评估费15万元。星辉公司在芜湖星辉科技产业园1-4#、7-10#厂房工程中共交投标保证金（履约保证金）1000万元，已退还700万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、经工公司要求星辉公司支付工程款的条件是否成就？如支付条件已成就，星辉公司支付工程款金额及违约金金额；二、经工公司要求星辉公司返还投标保证金（履约保证金）能否支持，如支持返还履行保证金，应返还金额？关于争议焦点一，经工公司和星辉公司签订的两份建设工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对当事人双方均具有约束力，双方应按约履行合同。经工公司已按约履行了施工义务，其所承建的案涉工程经验收合格并已交付，星辉公司应按合同约定支付工程款。鉴于双方合同分别约定在审计结束后及审计结束后10个工作日内一次性付至95%，质保金5%，质保期2年，可见对以审计结论作为结算依据是双方应有之意。由于一直没有完成审计，导致工程造价不能确定，经工公司应从起诉之日起向星辉公司主张利息，利率标准按同期银行贷款利率确定。芜湖星辉科技产业园1-4#、7-10#厂房工程竣工验收后，星辉公司委托安徽圣钰建设项目管理咨询有限公司对工程造价进行评估，该公司在审计过程中出具了工程项目结算审核定案表征询双方意见，星辉公司于2017年12月5日在定案表上签字确认，经工公司直至2018年7月22日才在定案表上盖章，对合同工期罚款不予认可，对定案表上其他部分予以认可，经工公司虽不认可合同工期罚款，但在审计中并未提供可以扣减工期的材料，在本案庭审中提供了气象资料，证明2016年4月至9月降水天数为78天，即使扣减78天，经工公司的延期竣工仍在60日以上，按双方约定，延期竣工60日以上，逾期竣工违约金的上限总额不超过合同价款的5%，故安徽圣钰建设项目管理咨询公司确认的芜湖星辉科技产业园1-4#、7-10#厂房工程合同工期罚款金额为1934016元符合双方合同的约定，芜湖星辉科技产业园1-4#、7-10#厂房工程最终造价为38256349元。芜湖星辉科技产业园1-2#办公楼、5-6#厂房工程造价为18124222.84元。案涉工程总造价为56380571.84元,扣除5%的质保金2819028.59后，达到支付条件的工程款为53561543.25元，扣除星辉公司已付的工程款33740795元，星辉公司还要支付工程款19820748.25元。星辉公司称案涉工程存在严重的质量问题，星辉公司有权拒付剩余工程款，没有法律依据，不予采纳。关于争议焦点二，经工公司在案涉工程中总交投标保证金（履约保证金）1000万元，双方约定桩基完成验收合格退400万元，主体验收合格后退300万元，全部工程竣工验收合格后退300万元星辉公司已返还700万元，现案涉工程已竣工，故对经工公司要求星辉公司返还投标保证金300万元的诉请予以支持。星辉公司称因为案涉工程存在严重的质量问题，需要进行维修，保证金应不予退还。案涉工程已验收合格，在保修期内发现质量问题可要求承建方承担维修责任或承担维修费用，但不应以此来拒绝返还投标保证金，故对星辉公司的该抗辩意见不予采纳。经工公司要求星辉公司在拖欠经工公司的工程款范围内对芜湖星辉科技产业园厂房、办公楼项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。鉴定费用15万元，已由经工公司预交，由经工公司承担2.4万元，由星辉公司承担12.6万元。据此，一审法院判决：一、芜湖星辉科技产业园有限公司于判决生效后十日内支付安徽省经工建设集团有限公司工程款19820748.25元，并以该款为基数从2018年10月17日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率支付利息。二、芜湖星辉科技产业园有限公司于判决生效后十日内返还安徽省经工建设集团有限公司投标保证金300万元。三、芜湖星辉科技产业园有限公司于判决生效后十日内给付安徽省经工建设集团有限公司鉴定费12.6万元。四、安徽省经工建设集团有限公司在判决第一项债权范围内对芜湖星辉科技产业园有限公司所有的芜湖星辉科技产业园1-4#、7-10#厂房、1-2#办公楼、5-6#厂房折价或拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费182831元，由安徽省经工建设集团有限公司负担19856元、芜湖星辉科技产业园有限公司负担162975元，保全费5000元，由安徽省经工建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人提出的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.涉案一期工程1-4#、7-10#厂房的工期罚款1934016元是否应该扣除；2.一期工程1-4#、7-10#厂房的5%质保金是否应该扣除；3.投标保证金300万元是否应退还经工公司。关于争议焦点一，经工公司对星辉公司委托的安徽圣钰建设项目管理咨询有限公司作出的涉案一期工程1-4#、7-10#厂房《工程项目结算审核定案表》中的第1项审定金额予以认可,对第2项合同工期罚款不予认可。双方当事人对一期工程造价无异议，应予以认定。由于经工公司对工期罚款不予认可，星辉公司对涉案工程工期逾期罚款的主张系诉权，而非抗辩权，且星辉公司在一审中又未提起反诉，因此，一审判决扣除一期工程工期罚款1934016元不妥，本院予以纠正，星辉公司可就一期工程工期逾期罚款向经工公司另行主张。关于争议焦点二，经工公司与星辉公司签订的两份《建设工程施工合同》中关于质量保证金均作出补充约定：“在质保期满二年后进行复验，没有重大质量问题返还质量保证金的70%，质保期满五年后返还余下的质量保证金。”根据上述约定，涉案一期工程质保期虽已超过两年，但星辉公司就涉案工程的质量问题已提起诉讼，相关案件尚在审理中，因此，对经工公司认为涉案一期工程的5%质保金不应扣除的上诉主张，本院不予支持。综上，芜湖星辉科技产业园1-4#、7-10#厂房工程造价为40190365元，芜湖星辉科技产业园1-2#办公楼、5-6#厂房工程造价为18124222.84元，案涉工程总造价为58314587.84元,扣除星辉公司已付的工程款33740795元，再扣除5%的质保金2915729.39元，星辉公司还要支付经工公司工程款21658063.45元。关于争议焦点三，经工公司在涉案一期工程中支付投标保证金1000万元，星辉公司已退还700万元，还剩300万元投标保证金尚未退还。即使如星辉公司所述，该300万元保证金转为二期工程履约保证金300万元，根据双方在二期工程合同中约定“工程履约保证金300万元，桩基工程验收合格返还100万元，主体结构验收合格返还100万元，完成全部清单工程量经验收合格返还100万元”，二期工程已于2018年4月18日竣工验收，该工程履约保证金300万元返还条件亦已成就，故一审判决星辉公司返还经工公司300万元保证金并无不当。综上所述，星辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；经工公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初2171号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初2171号民事判决第一项为：芜湖星辉科技产业园有限公司于本判决生效后十日内支付安徽省经工建设集团有限公司工程款21658063.45元，并以该款为基数从2018年10月17日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率支付利息.三、驳回安徽省经工建设集团有限公司其他诉讼请求。四、驳回芜湖星辉科技产业园有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费182831元、保全费5000元，共计187831元，安徽省经工建设集团有限公司负担24856元，芜湖星辉科技产业园有限公司负担162975元；二审案件受理费63552元，由安徽省经工建设集团有限公司负担14083元，芜湖星辉科技产业园有限公司负担49469元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇二〇年六月十二日书记员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。