四川省攀枝花市东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0402民初1681号 原告：攀枝花市新起点房产经纪有限责任公司，住所地：四川省攀枝花市东区新源路732号附56号。统一社会信用代码91510402MA633UN80A。 法定代表人：潘庆雄，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李奎林，四川有度律师事务所律师，执业证号15101201410752783。 被告：刘明军，男，1984年4月15日出生，汉族，住四川省米易县。 原告攀枝花市新起点房产经纪有限责任公司（以下简称：新起点房产经纪公司）与被告刘明军竞业限制纠纷一案，原告不服攀劳人仲案（2020）63号裁决向本院提起本案诉讼，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告新起点房产经纪公司的委托诉讼代理人李奎林，被告刘明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新起点房产经纪公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付违反竞业限制违约金5万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年6月3日，原被告签订书面《劳动合同》。合同约定，劳动者劳动期限3年，工作岗位为营业部房产销售经纪人。因营业部房产销售经纪人岗位特殊性，故原被告双方对竞业限制情形在《劳动合同》中予以明确，并同时约定相关违反竞业限制违约责任。2019年8月18日，被告主动提交《员工离职申请表》，要求解除劳动合同。2019年9月18日，原、被告劳动关系依法解除。2019年7月24日，被告无视《劳动合同》竞业限制规定，在劳动合同尚未解除之时，即与他人共同注册成立攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司，与原告形成竞业态势，构成违约。2020年1月7日，攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会受理原告仲裁申请，并作出攀劳人仲案（2020）63号《裁决书》。因裁决未能准确认定事实，错误适用法律。原告不服，起诉至法院。 被告刘明军不承认原告的诉讼请求，辩称其离职是经过原告公司审批同意；离职后未收到原告的竞业限制补偿金；攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司注册时被告是合伙人，但是被告在2019年9月已经退出，没有参与公司的经营。请求法院驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告提交了以下证据：1.劳动合同，系原被告2019年6月3日签订，拟证明在劳动合同第十条第4款双方明确约定了竞业限制的范围、方式及违约责任。 2.离职申请表，系被告刘明军于2019年8月18日填写，拟证明，被告离职的原因为“个人原因”，该离职申请表总经理审批尚未完成。 3.原告申请调取的有关攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司设立、审批资料备案登记材料，拟证明攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司于2019年7月12日向攀枝花市东区行政审批局申请预核登记，发起人为程小琴、刘明军、蒋金岑；攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司在2019年7月23日递交公司注册登记资料；公司股东为程小琴、刘明军、蒋金岑；经营范围明确为房地产中介服务；该公司的服务经营范围已违反了原、被告签订的劳动合同竞业限制约定。 被告刘明军对原告提交的证据的真实性没有异议。 被告刘明军提交了如下证据：1.攀劳人仲案（2020）63号裁决书，拟证明竞业限制已经仲裁裁决，该仲裁裁决是公正合法的。 2.员工离职申请表、员工离职交接表，拟证明被告于2019年8月15日提交离职申请，2019年8月18日完成离职交接。 经质证，原告对被告提交的证据的真实性无异议，但认为证据1不能达到原告的证明目的；被告实际入职的时间为2018年9月3日，不存在试用期。 本院认定事实如下：对双方没有争议的事实，本院予以确认，即1.新起点房产经纪公司系2017年3月29日登记成立，其经营范围为：房地产中介服务；房地产营销策划；家政服务等。被告刘明军于2018年9月3日入职原告新起点房产经纪公司，双方于2019年6月3日签订了书面的劳动合同，新起点房产经纪公司为甲方，刘明军为乙方，合同约定，被告从事营业部房产销售经纪人工作；合同终止日期为2022年6月2日；劳动关系解除或者终止后，甲方按照底薪标准支付乙方六个月的竞业限制经济补偿。双方约定，六个月内，乙方不得在与甲方经营同类业务或者竞争关系的其他用人单位任职、也不得在甲方任职机构所在的同一行政区域内经营同类业务或做其他损害甲方利益的行为。否则，甲方有权要求乙方退还全部竞业限制经济补偿、赔偿甲方的经济损失并承担竞业限制的违约责任（竞业限制违约责任：违约方赔偿守约方伍万元的违约金）；乙方在任职期间不得任职、兼职其他企业的职务，不得自营或为他人经营与甲方竞争企业、竞争性业务或与甲方相关联的业务，从而损害甲方利益。 2.2019年7月24日，被告刘明军与程小琴、蒋金岑发起的攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司登记成立，被告与程小琴、蒋金岑均为攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司的股东，攀枝花市安瑞房地产经纪有限公司的经营范围为房地产中介服务。被告于2019年8月18日因个人原因申请离职，并向原告提交了员工离职申请表、员工离职交接表，原告的店经理、片区经理、行政人事部亦于当日在员工离职申请表、员工离职交接表上签字确认。 3.原告以被告违反竞业限制条款应支付违约金等为由，于2020年1月7日向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求被告支付因违反竞业限制条款产生的违约金5万元及因违反保守商业秘密条款违约金4.2万元，并要求被告赔偿损失3万元。攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2020年4月20日裁决驳回了原告的全部仲裁请求。 4.被告离职以后，原告一直未向被告支付竞业限制经济补偿。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，本案新起点房产经纪公司主张刘明军在与新起点房产经纪公司劳动合同存续期间作为发起人与他人共同出资登记成立房地产经纪公司，与新起点房产经纪公司形成竞业态势，构成违约，刘明军与新起点房产经纪公司解除劳动合同后，在自己与他人成立的房地产经纪公司从事同类业务，因此，在刘明军与新起点房产经纪公司解除劳动合同后新起点房产经纪公司不应向刘明军支付竞业限制经济补偿金，而刘明军应当按双方劳动合同的约定支付违约金。对此，本院评判如下： 一、根据《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”劳动者在劳动过程中应秉持诚实，忠实维护用人单位的合法权益，此为劳动者之忠诚义务，是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，亦是劳动关系的附随义务，是劳动者理应遵守的基本职业道德。劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，亦不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，该竞业限制义务无需约定即存在，而且本案用人单位和劳动者在劳动合同中有明确约定。刘明军与他人共同投资成立的房地产经纪公司房地产中介服务的经营范围，与新起点房产经纪公司的该经营项目重合，两公司具有竞争关系。因此，刘明军在其与新起点房产经纪公司劳动关系存续期间开业经营与新起点房产经纪公司有竞争性的同类业务，违背劳动者的基本忠诚义务及双方劳动合同第十一条第2项关于同业竞争禁止性规定的约定，构成违约。新起点房产经纪公司有权按照双方的约定主张自己的权利，但新起点房产经纪公司在其申请仲裁时主张刘明军承担该违约行为的违约责任，但本案中未予主张，是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，后果由其自行承担。 二、基于劳动关系的特性，劳动合同法既强调当事人的意思自治，同时基于劳动者与用人单位地位的不对等性，又具有众多的强制性规范，劳动合同法对竞业限制条款的规定上亦有体现，由于竞业限制的约定在一定程度上限制了劳动者的就业选择权，使劳动者在离职后一定时间内难以获得正常的收入，若用人单位在劳动者离职后未按月支付经济补偿，则劳动者的生活将难以保障，因此《劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”所规定的经济补偿属于强制性规范，即竞业限制协议属于双务合同，用人单位的义务是按月支付经济补偿金，劳动者的义务则是竞业限制。本案新起点房产经纪公司与刘明军的劳动合同第十条第4项“劳动关系解除或者终止后，甲方按照底薪标准支付乙方六个月的竞业限制经济补偿。双方约定，六个月内，乙方不得在与甲方经营同类业务或者竞争关系的其他用人单位任职、也不得在甲方任职机构所在的同一行政区域内经营同类业务或做其他损害甲方利益的行为。否则，甲方有权要求乙方退还全部竞业限制经济补偿、赔偿甲方的经济损失并承担竞业限制的违约责任（竞业限制违约责任：违约方赔偿守约方伍万元的违约金）”明确约定了新起点房产经纪公司在其与刘明军的劳动合同解除后应当支付刘明军六个月的竞业限制经济补偿金，如刘明军违反竞业限制约定，新起点房产经纪公司享有的权利是要求刘明军退还全部竞业限制经济补偿金并要求其承担违约责任，而不是不支付竞业限制经济补偿金。因此，新起点房产经纪公司主张因刘明军在双方劳动合同存续期间的违约行为而不支付竞业限制经济补偿金既无合同约定又无法律依据。而劳动合同解除后新起点房产经纪公司不向刘明军支付竞业限制经济补偿金的行为本身即构成违约。新起点房产经纪公司在刘明军离职后一直未向刘明军支付竞业限制经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务、或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”及第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”之规定，新起点房产经纪公司作为用人单位未在法律规定的三个月内支付竞业限制经济补偿金时，刘明军作为劳动者有权选择解除该竞业限制条款而不受其约束。 综上，刘明军在其与新起点房产经纪公司劳动合同存续期间开业经营与新起点房产经纪公司有竞争性的同类业务，违背劳动者的基本忠诚义务及双方劳动合同的约定，构成违约，新起点房产经纪公司在本案诉讼中未主张刘明军承担该违约行为的违约责任，不违反法律的规定。但新起点房产经纪公司在双方劳动合同解除后以刘明军的此违约行为为由不支付竞业限制经济补偿金无合同依据，亦与法律规定相悖。新起点房产经纪公司在双方劳动合同解除后依法应当向刘明军支付竞业限制经济补偿金而未予支付，本身构成违约，劳动合同中约定的竞业限制条款得以解除，因此，其主张刘明军支付违反竞业限制条款违约金5万元，本院不予支持。依照《劳动合同法》第三条、第二十三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条规定，判决如下： 驳回攀枝花市新起点房产经纪有限责任公司全部诉讼请求。 案件受理费5元，由攀枝花市新起点房产经纪有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审判员  冯元 二〇二〇年六月二十三日 书记员  严媛