四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终485号 上诉人（原审原告）：滕某1，男，2012年5月1日出生，汉族，住四川省武胜县。 法定代理人：宋某（系滕某1之母），1984年6月19日出生，汉族，住四川省武胜县。 法定代理人：滕某2（系滕某1之父），1982年12月9日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：滕德胜（系滕某1之祖父），1951年1月27日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：苏剑，上海段和段（重庆）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：武胜县人民医院，住所地四川省武胜县沿口镇建设此路513号。 法定代表人：宦文辉，院长。 委托诉讼代理人：**飞，男，该医院职工。 委托诉讼代理人：尹努，四川君尊律师事务所律师。 上诉人滕某1因与被上诉人武胜县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滕某1的法定代理人宋某及其委托诉讼代理人滕德胜、苏剑，被上诉人武胜县人民医院的委托诉讼代理人**飞、尹努到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滕某1上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实予以改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由:一、一审法院认定事实错误。上诉人现在掌握了事发当晚值班医生不在产房、修改病历、病历涉嫌造假等证据，该证据将对原司法鉴定的上诉人与被上诉人过错参与度结论产生重大影响。一审采用的鉴定证据与事实不符。上诉人要求对被上诉人过错参与度重新鉴定。二、一审法院判决存在以下不合理。1.上诉人为脑瘫患者，一人根本无法全天24小时进行护理，故护理人数不应判决为1人，应为2人或更多。2.根据本事件对上诉人全家带来的伤害，一审精神抚慰金判决过低，应当按照50000元计算。3.上诉人于2019年8月在四川省康复中心的康复费用19147.97元（交通费和住宿5751元）系上诉人7岁以后新产生的康复费用，不属于（2015）武胜民初字第205号民事判决的康复费39000元范围，应当进行计算。4.上诉人不愿放弃1-7周岁前的伤残等级补差，要求重新计算1-7周岁前的伤残等级补差。 武胜县人民医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判，案件受理费由上诉人承担。上诉人主张医生不在产房、修改病历、病历涉嫌造假等缺乏事实依据。一审双方对鉴定意见进行了质证，鉴定人员也出庭接受了法庭的质询，护理依赖程度、护理人数的评定科学合理，请求法院认定该鉴定意见。上诉人的精神抚慰金已经获得高标准赔偿，现其又主张5万元已经超出范围。上诉人的康复所需费用被上诉人已经进行赔偿，不应重复主张。上诉人已经放弃1-7岁前的伤残等级补差，不再享有相关权利。上诉人补充提交的证据，无新的事实及理由，无法推翻一审判决，不能作为新证据。 滕某1向一审法院起诉请求：1.判令武胜县人民医院支付医疗费、护理费、残疾器具费、康复费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通住宿费、粉碎机、尿不湿等费用1000000元，以上费用待向人民医院申请鉴定后据实计算；2.重新对武胜县人民医院的过错进行鉴定；3.诉讼费由武胜县人民医院承担。第二次审理中，滕某1将请求赔偿金额确定为803228.90元。 一审法院认定事实：2012年4月30日11时，滕某1母亲宋某因怀孕38周后出现不规则腹痛进入武胜县人民医院住院待产，经检查后医生建议阴道试产。5月1日6时02分在会阴侧切阴道助产下生产出滕某1。滕某1出生后诊断为：1.新生儿窒息（重度）；2.呼吸衰竭；3.新生儿肺炎；4.新生儿缺氧缺血性脑病？；5.新生儿颅内出血？；6.产瘤。经吸痰、气管插管、复苏囊复苏、头罩吸氧、补液、抗感染、对症支持进一步抢救治疗等。期间武胜县人民医院四次告知滕某1的父亲滕某2患儿病情危重，病情变化快，随时有生命危险等情况，建议转上级医院诊治，滕某2均拒绝转院。2012年5月18日，滕某1在武胜县人民医院住院治疗18天后出院。 2013年4月22日，滕某1起诉武胜县人民医院后，经委托西南司法鉴定中心对武胜县人民医院的过错参与度、伤残等级、康复费、护理依赖程度进行鉴定，鉴定结论为：医方应承担主要责任，其参与度建议为60%。同时建议待滕某1情况稳定能配合查体后再进行伤残等级、康复费、护理依赖程度鉴定。 2013年11月25日滕某1撤诉后，于2014年12月31日再次提起诉讼，经委托西南政法大学司法鉴定中心对滕某1伤残等级、护理依赖程度、康复费、继续治疗费和后续治疗费、残疾辅助器具费进行鉴定，鉴定结论为：1.伤残等级评定。暂定3级伤残，建议待滕某17周岁后重新进行伤残等级评定；2.护理依赖度评定。属于大部分护理依赖，待滕某17周岁后重新评定；3.续医费评定。需行3-6个月康复治疗，根据重庆市三甲医院收费情况，每月暂定5000-8000元；4.残疾辅助器具费评定。建议待滕某17周岁后再进行评定。 2015年11月17日，一审法院作出的（2015）武胜民初字第205号民事判决书对滕某1主张的各项赔偿费用及赔偿责任认定如下：1.医疗费16363.33元；2.交通费1033.8元；3.残疾赔偿金暂定136.533.6元（24.381元／年×7年×80%），7周岁后待重新评定后另行主张；4.护理费暂定177.195.2元（31.642元／年×7年×80%），7周岁后待重新评定后另行主张；5.精神抚慰金20.000元；6.辅助器具费未支持；7.住宿费2000元；8.参与事故处理人员误工费2000元；9.康复费39.000元（6500元／月×6个月）；10营养伙食补助费1440元（80元／天×18天）；11.鉴定费10.500元，以上1—11项共计406.065.93元。因目前滕某1的伤残等级和护理依赖程度均系暂定，因此计算的金额也为暂定金额，等滕某17周岁后重新评定伤残等级和护理依赖程度后，以重新鉴定的结果计算残疾赔偿金和护理费，再扣减本案中认定的金额。遂判决武胜县人民医院于判决生效之日起十日内一次性支付滕某1各项赔偿费用共计243639.56元。 审理中，滕某1申请对过错参与度、伤残等级、后续医疗费是否与康复费重复、营养时限、护理依赖程度、残疾辅助器具费进行重新鉴定。因滕某1未对武胜县人民医院过错参与度提供新的证据，一审法院未予支持重新鉴定。对其他鉴定申请，一审法院于2019年7月1日摇号委托西南医科大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月15日，该鉴定中心出具了西南医大司鉴［2019］临鉴字第1054号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人滕某1脑瘫遗留四肢瘫构成壹级伤残。2.被鉴定人滕某1仍需长期用药并辅以康复治疗，前期疗程三个月，每月医疗费6000元左右，其后进行巩固治疗3-5年，每年医疗费8000元，日后医疗问题需视具体情况而定，也可遵照专科医院意见酌定。3.被鉴定人滕某1营养期为24个月。4.被鉴定人滕某1属完全护理依赖，护理人数建议为1人；5.被鉴定人滕某1无法计算残疾辅助器具费用，建议以实际产生为准。本次鉴定鉴定费为4225元。 一审法院认为，武胜县人民医院在滕某1出生的诊疗过程中存在过错，根据一审法院已经发生法律效力的（2015）武胜民初字第205号民事判决，应当承担60%的过错参与度。现滕某1已年满7周岁，经鉴定为一级伤残和完全护理依赖，结合滕某1提供的损失费用证据、西南医科大学司法鉴定意见书和一审法院（2015）武胜民初字第205号民事判决书，就滕某1主张的各项损失费用认定如下： 一、残疾赔偿金，根据鉴定意见滕某1为一级伤残，滕某1在审理中表示放弃1-7周岁前的伤残等级补差，故残疾赔偿金为43,1808元（33216元／年×13年×100%）； 二、后续医疗费（康复费），滕某1提供的24344.59元医疗费发票，应当属于（2015）武胜民初字第205号民事判决书中已判决的康复费39000元范围，再次主张系重复主张，不予支持。按照鉴定意见，滕某17周岁后的后续医疗（康复费）为首期疗程三个月，每月医疗费6000元左右，其后巩固治疗3-5年，每年医疗费8000元，结合滕某1的伤残等级，滕某1的后续医疗费（康复费）认定为50000元（6000元／月×3个月＋8000元／年×4年）； 三、护理费，鉴定意见为完全护理依赖，建议1人护理，（2015）武胜民初字第205号民事判决书中按照暂定的大部分护理依赖判决，并确定7周岁后重新评定护理依赖度补差，因此，对滕某1的护理费认定为554535.8元［44298.8元（1-7周岁护理费补差31642元／年×7年×20%）＋510237元（8-20周岁护理费39249元／年×13年×100%）］； 四、营养费，鉴定意见为滕某1的营养期限为24个月，（2015）武胜民初字第205号民事判决住院期间的营养费为80元／天，鉴于目前滕某1属重度营养不良，需继续加强营养，酌情认定营养费为35600元（50元／天×365天×2年）； 五、残疾器具辅助费，鉴定意见评定：“根据《脑瘫儿童家庭康复训练辅助器具使用指南》，脑瘫儿童的辅助器械主要包括：生活处理类辅具，即：进食辅具、穿衣辅具、洗漱辅具、如厕和失禁辅具；移动辅具，即轮椅；姿势保持类辅具；矫形器；言语沟通类辅具；认知类辅具等。就目前滕某1上述辅具均有涉及，无法计算残疾辅助辅具费用，建议以实际产生为准。”滕某1主张的爬爬垫属于移动辅具、纸尿不湿属于失禁辅具、破壁机属于进食辅具，均为滕某1日常所需的辅助器具，鉴于滕某1随着年龄不断长大，可能增加移动类、姿势保持类辅具、言语沟通类辅具、认知类辅具等其相关费用，为减少诉累，酌情认定武胜县人民医院一次性赔偿滕某18-20周岁的残疾器具辅助费78000元（6000元／年×13年）； 六、鉴定费4225元； 七、精神抚慰金，（2015）武胜民初字第205号民事判决书中依据滕某1暂定3级伤残评定，鉴于滕某1的伤残等级现鉴定为1级伤残，酌情认定精神抚慰金再增加赔偿5000元； 八、滕某1康复治疗期间陪护人员的交通费、住宿费，鉴于滕某1系7周岁的脑瘫儿童，前往重庆进行康复治疗必须由亲人陪护的实际情况，酌情认定陪护人员的交通费、住宿费2000元。 以上1-8项费用共计1161168.8元，按照过错参与度，由武胜县人民医院赔偿滕某1696701.28元，滕某1自行负担464467.52元。 武胜县人民医院辩称以定期金方式给付赔偿费用，未提供相应的担保，也无证据证明其经济状况不好没有给付能力，故不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第一十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二二四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武胜县人民医院向滕某1支付各项赔偿费用共计696701.28元；二、驳回滕某1的其他诉讼请求。案件受理费6306元，由武胜县人民医院负担3784元，滕某1负担2522元（滕某1负担的2522元，由武胜县人民医院在赔偿给滕某1的费用696701.28元中扣除后，一并向一审法院缴纳）。 二审中，滕某1向本院提交了下列证据：1.申请书，拟证明上诉人滕某1的委托诉讼代理人滕德胜于2015年3月3日向一审法院写过申请并说明理由，申请暂缓对滕某1进行司法鉴定，一审法院未同意；2.产妇宋某的陈述，拟证明医院存在完全的过错；3.通话记录，拟证明插管抢救时间不是7：30分；4.武胜县人民医院头位产程曲线记录，拟证明4:30分为篡改，应该为4:10分，宫口开全时间是4:10分；5.2015年3月30日四川西南司法鉴定中心出具的滕某1与武胜县人民医院纠纷鉴定相关事项的说明，拟证明侧切会阴的时间有错；6.滕某1的委托诉讼代理人滕德胜的一份申诉材料，拟证明滕某1的委托诉讼代理人向相关部门提起过申诉；7.手机录音资料，拟证明生产当晚医生没有履职；8.Ｕ盘一个，拟证明武胜县人民医院对滕某1的人身伤害有过错。9.2012年4月30日与金医生通话录音，拟证明生产当晚医生没有履职；10.2012年5月1日与金医生谈话录音，拟证明生产当晚医生不在产房；11.2013年4月10日与李双通话录音，拟证明助产士在生产时没有履职；12.2013年4月23日与李双通话录音，拟证明武胜县人民医院有串通造假的嫌疑，医生生产当晚并未履职;13.Ｕ盘一个，与武胜县人民医院院长、副院长的通话录音，滕德胜要求他们保存2012年5月1日当晚3点:58分到5点:40分左右李双和金医生、医护人员的通话记录，拟证明医生当晚什么时候进去的产房，他们都说医生4点:30分进了产房，如果是医生和助产士都在产房，他们不可能在产房还在打电话，当晚医生和助产士没有在同一个产房，2012年5月1日，滕某1出生后，滕德胜等人去医院想看滕某1的出生证明，他们不让看。 武胜县人民医院对上述证据的质证意见：1.2012年5月1日和金医生的通话记录，只能证明金医生4点30分当晚在科室，一直值班到5点1分；2013年4月10日与李双通话录音不能证明助产士没有履职，只能证明滕某1在产房一切正常；2013年4月23日与李双通话录音只能证明滕某1父亲进去了两次。2.一审对申请书已经进行了处理，西南鉴定中心对上诉人提出的12个问题都作出了答复。3.产妇宋某的陈述不能证明医院存在过错，医院的过错西南鉴定中心已经进行了鉴定。4.通话记录与医院抢救患儿没有关联性。5.武胜县人民医院头位产程曲线记录并非篡改，一审进行了多次质证。6.滕某1与武胜县人民医院纠纷鉴定相关事项的说明，这是西南鉴定中心对相关12个问题进行了答复;7.申诉材料是向各个行政部门递交的，这是上诉方的陈述意见，不能证明医院有过错。8.手机录音资料，只能证明医生当晚留宿科室，没有过错。9.Ｕ盘内容不清楚，不发表意见。 本院对上述证据的质证意见：对证据1、2、6，仅能证实上诉人滕某1的亲属作出的单方陈述内容，在无其他证据印证的情形下，不能证明滕某1提出的武胜县人民医院对滕某1遭受的损害存在完全过错的事实。对于证据3，在无其他证据印证的情形下，不能证明滕某1提出的插管抢救时间不是7：30分的事实，且相关鉴定机构对于武胜县人民医院存在气管插管不及时等过错进行了评定，故本院对该证据的证据效力不予确认。对于证据4，一审法院在2013年委托四川西南司法鉴定中心进行鉴定时，组织双方当事人对已封存的滕某1的病历资料进行了启封，因此，在无其他证据印证的情形下，不能证明滕某1提出的武胜县人民医院就病历资料进行篡改的事实。对证据5，四川西南司法鉴定中心出具的说明第11项明确载明“侧切会阴的时间把握未见明显过错”，故滕某1欲以此证明侧切会阴的时间有错的事实，本院不予确认。对于证据7-12，经本院审查相关音频资料内容，前述证据并不能证明滕某1提出的武胜县人民医院的医生在滕某1出生过程中并未履职的事实。 本案二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：被上诉人武胜县人民医院是否存在案发时医生不在产房以及伪造修改病历等事实;上诉人滕某1要求对武胜县人民医院的过错参与度进行重新鉴定，是否应当准许；上诉人主张的护理人数应为2人、精神抚慰金按照50000元计算、2019年8月的康复费用19147.97元以及上诉人1到7周岁伤残等级补差的费用是否应该得到支持。 经本院查证，一审法院在2013年委托四川西南司法鉴定中心作出的川西南鉴［2013］临鉴字第1023号鉴定意见书中，其“分析说明”部分第1项载明：“宋某因‘孕38＋6周，不规则腹痛1小时’入住武胜县人民医院，入院后完善相关检查，由有资质的助产士助产，符合医疗常规，无过错。”同时，结合一审法院在2013年依法委托西南司法鉴定中心对武胜县人民医院的过错参与度进行鉴定时，已组织双方当事人对已封存的滕某1的病历资料进行了启封的事实，且本案中滕某1未提供充分证据证明武胜县人民医院于事发当晚存在值班医生不在产房以及修改病历、病历涉嫌造假等事实，亦未提供充分证据证明西南司法鉴定中心的鉴定程序违法以及其鉴定意见内容不科学、不完整、不具体等事实，故对于滕某1提出的对武胜县人民医院的过错参与度进行重新鉴定的上诉意见，本院不予支持。 一审法院在本案审理过程中，于2019年7月依法委托西南医科大学司法鉴定中心进行鉴定后，其出具的西南医大司鉴［2019］临鉴字第1054号司法鉴定意见书的“分析说明”部分第（四）项“关于护理依赖程度、护理人数的评定”载明：……依据《人身损害护理依赖程度评定》4.1.2《躯体伤残日常生活活动能力项目评定分值》得分为5分（床上活动）以及5.1.2《精神障碍日常生活能力项目评定分值》得分为0分；依据该标准3.1.5及5.2.2.3之规定，被鉴定人滕某1目前属完全护理依赖，护理人数建议为1人。滕某1未提供充分证据证明的西南医科大学司法鉴定中心的鉴定程序违法以及鉴定意见中关于滕某1的护理人数的鉴定内容不科学、不完整、不具体等事实，故对于滕某1提出的其护理人数应为2人的上诉意见，本院不予支持。 关于滕某1的精神抚慰金的问题。滕某1第一次伤残等级评定为3级，已经人民法院生效判决确定其精神抚慰金20000元，本次伤残等级评定为1级，一审法院酌情再增加其精神抚慰金5000元，符合本地司法实践实际情况。故对于滕某1提出的精神抚慰金应为50000元的上诉意见，本院不予支持。 一审中，滕某1提供了的24344.59元的医疗费发票，其中2019年8月的康复费用19147.97元。一审考虑（2015）武胜民初字第205号民事判决已支持滕某1的康复费39000元，且对于滕某17周岁以后的续医费（康复费）在本案中认定为50000元，从而未支持该19147.97元的费用，并无不当，本院予以维持。因此对于滕某1提出的该19147.97元应予计算的上诉意见，本院不予支持。 经本院审查，滕某1因本案向一审法院起诉后，其提交的赔偿清单载明以13年计算其赔偿金，即仅主张了其7周岁之后的残疾赔偿金，并未包含其7周岁之前鉴定伤残等级评定为3级与本次鉴定伤残等级评定为1级之间的残疾赔偿金之间的差额，且在一审庭审中，经一审法院释明后，滕某1放弃了该残疾赔偿金的差额部分。故对于滕某1提出的对其1到7周岁的伤残等级补差的费用进行重新计算的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，上诉人滕某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6306元，由滕某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 昀 审 判 员  吴丽华 审 判 员  王 敏 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉