贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终478号 上诉人（原审被告）：张德富，男，1966年7月18日生，汉族，贵州省兴仁县人，个体户，住兴仁县。 被上诉人（原审原告）：肖相龙，男，1978年10月17日生，汉族，广东省电白县人，个体户，住广东省电白县。 原审被告：贵州毅华建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇富都商住楼1幢3单元6层2号。 法定代表人：张毅，系该公司董事。 原审被告：李秀权，男，1968年11月14日生，彝族，贵州省兴义市人，住兴义市。 原审被告：徐香，女，1973年10月10日生，汉族，贵州省普安县人，住普安县，现住贵州省兴义市。 原审第三人：望谟县交通运输局，住所地望谟县王母街道办环城路。 法定代表人：田龙言，系该局局长。 上诉人张德富因与被上诉人肖相龙及原审被告贵州毅华建设工程有限公司（以下简称毅华公司）、李秀权、徐香、原审第三人望谟县交通局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张德富上诉请求：撤销原判，改判驳回肖相龙一审诉讼请求。事实和理由：1．案涉工程至今未验收，肖相龙主张的工程款不属实，尚不具备付款条件。2．李秀权、张德富与毅华公司实际为挂靠施工关系，而非内部承包，挂靠行为违反了法律规定。3．肖相龙承包的工程尚未验收，且还需扣除管理费等，剩余款项才能支付。案涉欠条系肖相龙胁迫张德富出具的，一审仅凭肖相龙提供的欠条即认定案件事实错误。4．因张德富、徐香所涉案件较多，记错本案庭审时间，一审未核实张德富、徐香不能到庭原因即缺席判决程序违法。 肖相龙未提交答辩意见。 毅华公司、李秀权、徐香、望谟县交通局未提交陈述意见。 肖相龙向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款余款1094040元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2015年8月1日，李秀权进行望谟县乐旺至麻山（梨树湾至云脚段）县改造工程先予进场施工时向肖相龙租用挖机，2016年7月15日李秀权又将望谟县乐旺至麻山（梨树湾至云脚段）县的土方开挖、路面平整以及挡土墙项目分包给肖相龙进行施工。 2018年1月23日，徐香向肖相龙出具欠条，载明：“今欠到肖相龙在望谟县乐旺至麻山（梨树湾至云脚段）县改造工程的挖机租赁费407040元。”张德富在该欠条中亦予以签字捺印。同年7月20日，张德富又向肖相龙出具欠条，载明：“今欠到肖相龙在望谟县乐旺至麻山（梨树湾至云脚段）县各种工程款共687000元。”两张欠条共计款项1094040元。 同时查明，2015年9月16日，李秀权代表重庆市佳信建设集团有限公司与望谟县交通运输局签订《先予进场施工协议》，将望谟县乐旺至麻山（梨树湾至云脚段）县改造工程发包给重庆市佳信建设集团有限公司先予进场施工。2016年10月18日，望谟县交通局与毅华公司签订《施工合同》将上述工程发包给毅华公司施工。2016年11月14日毅华公司与李秀权签订《内部承包合同》，约定：望谟县乐旺至麻山（梨树湾至云脚段）县改造工程由李秀权自己组织施工，毅华公司向李秀权收取工程中标合同总价8%的管理费。同日，毅华公司与张德富签订《工程项目内部承包合同》和《补充协议》。《内部承包合同》约定：张德富对望谟县乐旺至麻山梨树湾云脚段改造工程进行施工。乙方（即张德富）负责承担本项目所产生的债权、债务及偿还本项目民工工资、材料费、机械租赁费等一切经济欠款，不可抗力因素除外。张德富按工程中标价的8%向毅华公司交纳工程项目承包管理费，管理费从每次拨工程款中按百分比上交。《补充协议》中约定：本项目原由李秀权向毅华公司承包，后因李秀权资金原因已无力施工，放弃承包权。后毅华公司与张德富签订内部承包合同编号002（原合同）中有未尽事宜，故补充该协议。李秀权在施工期间该工程项目所产生的所有真实的债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切经济责任由张德富接手承担并负责偿还，并承担一切法律责任。乙方（即张德富）慎重向甲方（即毅华公司）承诺保证处理好李秀权施工期间的债权、债务，保证无人向甲方及相关单位索要任何工资及款项，无人员上访。 另查明，2017年10月9日毅华公司与李秀权签订《合同解除协议书》，协议解除了双方于2016年11月14日签订的《内部承包合同》。同日，李秀权、徐香、张德富签订《协议书》，约定：望谟县乐旺至麻山（梨树湾至云脚段）县改造工程由张德富负责施工，工地所发生的一切债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切工程发生真实性的费用全权由张德富、徐香负责承担。毅华公司在《协议书》上盖章同意。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”本案中，案涉工程的发包人望谟县交通运输局将工程发包给毅华公司，李秀权借用毅华公司名义对案涉工程进行施工，后李秀权将案涉工程的土方开挖、路面平整以及挡土墙工程分包给肖相龙实施，肖相龙系自然人，不具备建筑工程承包的主体资格。因此，根据上述规定，肖相龙与李秀权所达成的口头土方开挖、路面平整以及挡土墙承包工程协议属无效协议。 对于工程款金额的问题。肖相龙诉请金额虽为1094040元，但本案系建设工程施工合同纠纷，张德富出具的工程款欠条金额为687000元，因张德富出具欠条的行为系双方达成的结算价款的意思表示，属于当事人自由处分范围内的事务，应当尊重合意，故对双方结算的工程款687000元予以确认。故被告应支付肖相龙的工程款数额应为687000元。对于剩余款项407040元问题。从徐香于2018年1月23日向肖相龙出具的欠条、李秀权于2017年11月5日出具的证明，以及肖相龙在庭审中的陈述可知，剩余款项407040元系挖机租赁费。因该款项系因租赁挖机产生，属另一法律关系，故对407040元由肖相龙另行主张权利。 对于责任主体问题。首先，肖相龙所实施的工程虽系李秀权向其进行分包，但2017年10月9日张德富、徐香与李秀权签订的《协议书》明确约定，因梨树湾至云脚段改造工程发生的一切债权、债务（民工工资、材料费、机械租赁费）等一切工程发生真实性的费用全权由张德富、徐香负责承担。同时，2017年10月9日张德富与毅华公司签订的《内部承包合同》中亦明确约定，张德富负责承担梨树湾至云脚段改造工程项目所产生的债权、债务及偿还本项目民工工资、材料费、机械租赁费等一切经济欠款。并且，肖相龙对李秀权与张德富、徐香签订的《协议书》亦予以认可。其次，肖相龙并未举证证明徐香、张德富系代表毅华公司履行职务行为。故肖相龙诉请的工程款应由张德富、徐香承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限张德富、徐香于本判决生效之日起十五日内共同支付肖相龙工程款687000元；二、驳回肖相龙的其他诉讼请求。案件受理费7323.18元（已减半），由张德富、徐香承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张德富主张受胁迫出具本案所涉欠条，但并未向本院提交相关证据证明。从本案所涉案件事实经过来看，毅华公司与李秀权签订《内部承包合同》后，肖相龙又与李秀权建立施工合同关系进场施工，后李秀权退出承包，李秀权在施工期间该工程项目所产生的债务（民工工资、材料费、机械租赁费）由张德富承担，毅华公司与张德富签订《工程项目内部承包合同》和《补充协议》，对此予以明确。因此，张德富向肖相龙出具的欠条应当认定为其真实意思表示，该欠条对欠款金额进行明确，张德富主张尚未结算的理由不能成立。 关于张德富所提一审法院缺席判决程序违法一节。经查，一审法院已向张德富送达开庭通知，其以记错时间为由不到庭参加诉讼，不属于正当事由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，一审缺席判决符合法律规定。 综上所述，张德富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14646.36元，由张德富负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 陆金凤 审判员 简 坤 二〇二〇年六月十六日 书记员 邓壹芳