安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1202号 上诉人（原审被告）：潜山市满国康洁环卫工程有限公司，住所地安徽省潜山市经济开发区梅岭路。 法定代表人：孟宏图，该公司经理。 委托诉讼代理人：王国亮，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：鲍松木，男，1953年9月5日出生，汉族，农民，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：王哲言，潜山市源潭镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市光彩四期柘山路综合经营1#楼七层。 负责人：杨晓勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱凡，该公司员工。 上诉人潜山市满国康洁环卫工程有限公司因与被上诉人鲍松木、天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院(2020)皖0824民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潜山市满国康洁环卫工程有限公司的委托诉讼代理人王国亮、被上诉人鲍松木的委托诉讼代理人王哲言、被上诉人天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司的委托诉讼代理人钱凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潜山市满国康洁环卫工程有限公司上诉请求：依法发回重审或依法改判，对误工费按每月1000元，三个月计算，伤残等级要求被上诉人提供受伤治疗终结前的影像片，重新鉴定确认级别，保险公司承担全部赔偿责任；一审及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。鲍松木系我司雇佣的保洁人员，每月工资为1000元，因此法院判决误工费19223.6元（170×113.08）是错误的。鲍松木鉴定级别过高、休息时间过长，且其在非本职工作中受伤，应承担部分过错责任。我司在第二被上诉人依法投保了雇主责任险，每人保额50万元，医疗费5万元。保险公司应承担责任，法院判决我司单独承担责任是违背有关法律规定的。综上，请支持上诉请求。 鲍松木辩称，1、原审中已查明鲍松木是非全日制的在上诉人处从事雇工，故原审法院按相应行业标准计算误工费是符合法律规定的，鲍松木若是全日制雇工，其一个月1000元的工资不符合事实也低于当地工资标准。2、鲍松木在原审中提交了足以证明治疗过程的诊断证明及影像资料，在事发鉴定前也已经过了质证。上诉人称未提供影响片不符合事实，在司法鉴定书副页上也附了影像片。3、天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司是否应承担责任请法院认定。 天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司辩称，1、误工费赔偿标准同上诉人的上诉意见。2、一审判决中上诉人已提交鲍松木在工伤事故后仍领用了伤后工资的事实。伤残等级在一审开庭前我司在举证期限内已提交了重新鉴定申请，重新鉴定的理由见申请书。3、我司同意本案中劳务侵权和保险合同关系一并处理，应说明的是上诉人与鲍松木是劳务侵权关系，上诉人与我司是保险合同关系，若我司直接参与赔偿处理，应按照雇主责任险，雇主雇员间关系参照工伤保险条例引用劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB∕T16180-2014）作为适用评残标准。若引用该标准对鲍松木是不公平的，如直接认定首次鉴定意见明显加重我方赔偿义务，一审判决书中已有详细说明。 鲍松木向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告因人身损害所造成的损失181696.21元。 一审法院查明事实：2019年2月，潜山市满国康洁环卫工程有限公司雇请原告从事村庄保洁员工作，每月工资1000元，因原告年满六十周岁，双方未签订劳动合同，亦未缴纳养老保险。2019年6月13日，原告和潜山市满国康洁环卫工程有限公司的其他工人一道，根据公司安排，从公司项目部搬垃圾桶往汽车上装运，在装运过程中，汽车上的垃圾桶突然倒塌，碰中原告背部，造成原告受伤。原告受伤后，被送往潜山市立医院住院治疗，医院诊断为：T12椎体爆裂性骨折、左足第5跖骨远端骨折。于2019年7月2日出院，原告住院治疗19天。原告出院后，根据出院医嘱，于2019年7月22日到潜山市立医院复查，原告住院和复查共花去医疗费23135.41元。2019年12月3日，安徽爱民司法鉴定所对原告的伤情、误工期、营养期、护理期和后续治疗费用进行评定，依据《人体损伤致残程度分级》规定进行鉴定并出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人鲍松木因意外受伤致T12椎体爆裂性骨折术后，构成九级伤残。2.被鉴定人鲍松木因意外致上述损伤，其误工期按伤后致定残前一日；护理期按伤后60日；营养期按伤后90日。3.被鉴定人鲍松木上述损伤术后，其钉棒内固定取出术约需人民币10000.00（壹万）元。原告支付鉴定费3000元。原告系安徽省潜山市黄铺镇鲍岭村中屋组村民，在潜山市满国康洁环卫工程有限公司工作期间，根据潜山市满国康洁环卫工程有限公司的工作安排，每天工作完成以后便可以回家。原告受伤后，潜山市满国康洁环卫工程有限公司对原告工资发放至2019年9月，即原告受后领取工资共计3567元。2019年2月份，两被告订立雇主责任险保险合同。投保人和被告保险人为潜山市满国康洁环卫工程有限公司，保险人为天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司。保险条款约定：第三条第（二）项，伤残赔偿金，依据伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，在每个人伤残赔偿限额内及本条款附录约定的“伤残等级赔偿限额比例表”规定的比例计算对应的伤残赔偿限额。本合同下的伤残等级对照国家发布的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）（以下称《伤残鉴定标准》确定。……第二十六条，被保险人给其雇员造成损害的，被告保险人未向该雇员赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。原告系投保人和被保险人名单中雇员，保险合同约定，每人伤死险额50万元、医疗费5万元。事故发生在保险期限内。根据当事人的诉讼请求，本院依照法律规定对原告的损失数额作如下认定：1、原告的医疗费23135.41元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费760元（住院19天×40元/天）、营养费3600元（90天×40元/天）、护理费7408.8元（123.48元/天×60天）、残疾赔偿金96300.4元（34393元/年×14年×20%）、鉴定费3000元，符合法律规定，本院予以确认。2、原告主张误工费20991.6元（170天×124.48元/天），根据原告举证和本案案情，原告系农村居民，在潜山市满国康洁环卫工程有限公司上班期间非全天候工作制，每天完成公司安排事务后可以回家从事其他工作，原告系无固定收入者，故原告误工费根据原告农村居民身份可参照安徽省上一年度农林牧渔业在岗职工平均工资标准和鉴定的误工时间计算。故其误工费应为19223.6元（至定残前一日170天×113.08元/天），扣除已领工资3567元，实际误工损失应为15656.6元。3、原告主张精神损害抚慰金16000元。相对过高，参照《安徽省高院关于审理人身损害案件的指导意见》有关精神损害抚慰金的规定，结合原告的伤残等级（九级）、受诉法院所在地的平均生活水平等因素本院酌定14000元。4、原告主张交通费500元。虽然原告举证不足，但原告受伤住院确有交通费用实际支出，本院综合考虑原告住院时间、住院地点以及尚需后续取内固定情况，原告主张500元适宜。综上，本院认定原告的各项损失为：医疗费23135.41元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费760元、营养费3600元、护理费7408.8元、误工费15656.6元、残疾赔偿金96300.4元、精神损害抚慰金14000元、交通费500元、鉴定费3000元，共计174361.21元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，潜山市满国康洁环卫工程有限公司雇请原告从事村庄保洁员工作，双方存在雇佣关系，原告在从事潜山市满国康洁环卫工程有限公司安排的工作时受伤，根据法律规定，潜山市满国康洁环卫工程有限公司作为雇主应当对原告的损害承担赔偿责任。故原告要求潜山市满国康洁环卫工程有限公司承担赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。本案在责任承担方面，存以下两个方面问题：一是原告在本案中是否存在过错，是否应减轻侵权人责任。本院认为，根据侵权责任法规定，雇主责任实行无过错责任原则，雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受损害是否存在过错应承担举证证明责任。本案中，潜山市满国康洁环卫工程有限公司未能向法庭举证证明原告在从事雇佣活动中遭受损伤自身存在过错，故不能认定原告在本案中存在过错，原告无需分担责任。二是天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司的理赔责任是否适宜在本案中一并处理。本院认为，天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司与潜山市满国康洁环卫工程有限公司之间系保险合同关系，根据保险条款约定，保险理赔的伤残等级鉴定应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的规定，而原告主张权利的伤残等级鉴定，鉴定机构适用《人体损伤致残程度分级》规定鉴定并确定伤残等级。实务中，依据不同鉴定标准鉴定出伤残等级一般不同，如果按照《人体损伤致残程度分级》规定鉴定出的伤残等级来确定天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司的理赔责任，势必造成当事人权利义务不对等，损害一方当事人利益，有违公平原则。故在本案中不宜处理天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司的理赔责任。潜山市满国康洁环卫工程有限公司向原告赔偿后，可依据雇主责任保险合同约定向天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司主张理赔。综上所述，对于原告的各项诉讼请求，符合法律规定部分，法院予以支持。不符合法律规定部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告潜山市满国康洁环卫工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告鲍松木的各项损失174361.21元；二、驳回原告鲍松木的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3934元，减半收取1967元，由原告鲍松木负担167元，被告潜山市满国康洁环卫工程有限公司负担1800元。 二审中，各方当事人均未提供新证据，对原审证据亦不申请复核。本院对证据的认证意见与一审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1、误工费计算标准及误工期是否正确；2、鲍松木应否承担相应责任，保险公司在本案中应否依据保险合同承担赔偿责任；3、鉴定程序是否违法。 关于焦点一，上诉人潜山市满国康洁环卫工程有限公司与鲍松木系雇佣关系，一审查明鲍松木在上诉人处完成一天安排的工作后可以回家从事其他事情，结合鲍松木在上诉人处工资为1000元/月的事实，一审法院据此认定鲍松木系无固定收入者，对其误工费标准参照安徽省上一年度农林牧渔业在岗职工平均工资标准（113.08元/天），误工期按鉴定意见确定的从损伤后至伤残评定前一日起（170天）计算，并无不当。 关于焦点二，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。鲍松木在从事上诉人潜山市满国康洁环卫工程有限公司安排的工作时受伤，上诉人作为雇主应当对鲍松木遭受的人身损害承担赔偿责任。上诉人称鲍松木系在非本职工作中受伤，应承担部分过错责任，但其在一审、二审中均未提交证据证明鲍松木对自身受损存在过错，故该项上诉理由不能成立。天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司与潜山市满国康洁环卫工程有限公司签订的雇主责任险保险条款中约定，保险理赔的伤残等级鉴定应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的规定,而本案系鲍松木人身受损，鉴定机构适用《人体损伤致残程度分级》规定进行鉴定并确定伤残等级正确。一审法院认为在本案中处理天安财产保险股份有限公司安庆中心支公司的理赔责任，有违公平原则，故要求上诉人承担赔偿责任后再行向保险公司主张，并无不当。 关于焦点三，本案鉴定意见书系一审法院委托鉴定机构作出，鉴定机构根据鲍松木伤情按《人体损伤致残程度分级》规定进行鉴定，并无不当。上诉人上诉认为鲍松木在鉴定时未提供受伤治疗影像片，系鉴定程序违法，对鲍松木伤残等级提出质疑。然而鉴定报告明确载明在鉴定过程中已对鲍松木CT片及X线片进行阅片，并结合阅片所见作出伤残等级评定。故原审采信安徽爱民司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》并无不当。上诉人此项上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人潜山市满国康洁环卫工程有限公司的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3934元，由上诉人潜山市满国康洁环卫工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 韵 审判员 马 骥 审判员 潘 红 二〇二〇年六月二十九日 书记员 王丹红 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；