江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1067号 上诉人（原审原告）：陆永谦，男，1967年8月23日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：黄腓力，江苏东晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨方舟，江苏东晋律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：启东市南阳镇人民政府，住所地启东市。 法定代表人：陆健，该镇镇长。 委托诉讼代理人：赵海健，江苏禾东律师事务所律师。 上诉人陆永谦因与被上诉人启东市南阳镇人民政府（以下简称南阳镇政府）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院(2018)苏0681民初9276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆永谦上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持其原审诉讼请求，并由南阳镇政府承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审认定事实错误：原审认定南阳镇政府“无法履行交付原告统建房义务”，无事实依据。原审认定南阳镇政府“无法履行交付原告统建房义务”的逻辑是：安置协议约定的统建房为“小产权房”，在安置协议签订后，政策严禁建设小产权房，南阳镇政府因此不能建设小产权房，故其在事实及法律上履行不能。上述原审判决的逻辑明显错误。(1)前提错误：原审认定统建房即是“小产权房”，认定错误。统建房是指单位或企业委托有资质的房产公司或施工单位修建的房屋，然后由单位或企业以成本价卖给本单位或企业职工。双方于2013年9月17日签订的《南阳工业集中区建设工程房屋拆迁补偿安置协议》第五条约定：南阳镇政府给予其安置统建房80平方米和储藏室15平方米。协议中明确的是南阳镇政府为其安置统建房，而非“小产权房”。显然，作为镇政府的南阳镇政府是有能力为拆迁户建造统建房并交付给其。如无能力，则不会签订上述安置协议，不然就构成政府对拆迁户的欺诈。原审认定统建房即是“小产权房”无任何确实的依据。(2)认证所依据的事实错误：原审认定在安置协议签订后，政策严禁建设小产权房，这一认定与事实严重不符。在双方签订安置协议后，国土资源部于2013年11月23日发出的(2013)70号通知中，确定严格禁止、叫停建设小产权房；但该通知实际是对2012年8月8日，国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅专门下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的通知》(国土资电发［2012］98号)的重申，即在双方签订协议之前的2012年8月8日，国家政策即不允许建设小产权房。按照南阳镇政府的一审答辩意见，严格遵循国家政策，由此推断安置协议中不可能约定南阳镇政府为其等建造国家政策禁止建设的小产权房，故本案中的统建房不可能是小产权房。综上可见，安置协议中所约定的是统建房而非小产权房，南阳镇政府完全可以履行安置协议。2.原审判决理由不成立。(1)南阳镇政府不能履行交付统建房义务这一事实不成立，理由如上，不再重复。(2)即使南阳镇政府不能交付统建房，但原审以同一理由驳回其要求给付过渡费的请求，毫无道理。安置协议第二条约定：南阳镇政府按每人每月200元标准给付其拆迁过渡费。该约定对双方具有约束力。尽管协议没有约定过渡费给付的终止期限，但付至安置结束应是常识。原审判决明确南阳镇政府至今未完成对其的安置义务，则其要求给付安置费的诉请，应当支持。(3)原审判决其承担诉讼费，显属错误。本案明显由南阳镇政府违约行为所导致，南阳镇政府从安置协议所约定的交付统建房至今已有5年时间，且经其无数次交涉，仍未履行安置义务，是对其权利的严重侵犯，其无奈依法维权，却还承担诉讼费，明显不公。 南阳镇政府辩称，案涉安置协议第五条约定安置的统建房性质应为“小产权房”，即俗称“农民联建房”。根据原审向住建部门的调查，以及其政府辖区内自始至终没有陆永谦称的“非小产权房”的房屋，可以确认双方在安置协议中约定的安置房屋性质为“小产权房”。因政策调整，目前其政府无法提供安置协议中约定的上述性质的房屋。事实上，陆永谦与其父母于2014年底已就地建造房屋，且面积已超过规定安置与应享受面积，故陆永谦在已享受其他拆迁户就地安置的同等待遇下，不应再重复享受另行安置的待遇。关于陆永谦提及的安置过渡费，过渡费是指拆迁人对被拆迁人在过渡期可能发生费用的补助。本案中，因陆永谦已就地建造房屋，而实际超期支付过渡费至2016年底，故不存在再由其政府支付过渡费的事实基础。关于一审诉讼费，原审判决驳回陆永谦的诉求，据此判决陆永谦承担诉讼费符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陆永谦向一审法院起诉请求：1.判令南阳镇政府履行房屋拆迁补偿安置协议向其交付80㎡统建房和15㎡储藏室；2.判令南阳镇政府自2017年1月起至交付统建房之日止、按每月200元标准给付其拆迁过渡费；3.南阳镇政府承担本案诉讼费及律师费50000元。 一审法院认定事实：南阳镇政府为推进南阳工业集中区建设，为江苏神通阀门有限公司提供工业用地，须拆除陆永谦位于启东市星附属物。2013年9月17日，南阳镇政府（甲方）与陆永谦（乙方，此时属城镇户口）签订《南阳工业集中区建设工程房屋拆迁补偿安置协议》（以下简称《安置协议》），主要约定：“。第二条拆迁补偿及奖励标准：1.拆迁平房面积56.6㎡，补偿标准为650元/㎡，补偿金额36790元。2.专项奖励2万元。3.附房面积21.2㎡，补偿标准为400元/㎡，补偿金额8480元；水井1只，补偿费为500元；绿化补偿500元，小计9480元。4.拆迁过渡费：标准每人每月200元，一年2400元，计2400元。5.拆迁误工补助每人500元，计500元。甲方拨付乙方房屋拆迁补偿和奖励费（1-5）总计69170元。第四条乙方腾空所拆房屋交出钥匙，甲方将拆迁补助费、奖励费总计69170元一次性付清。第五条甲方给予乙方安置统建房80㎡和15㎡储藏室。乙方待甲方安置房交房前一次性付清房款。交房时间2014.12.30”。 协议签订后，陆永谦腾空了上述房屋、交出钥匙，南阳镇政府亦支付了陆永谦拆迁款和过渡费，其中过渡费付至2016年年底，自2017年1月起停止支付。 另查明，2013年11月22日，国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅联合发布《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》（国土资电发[2013]70号），通知载明：“建设、销售‘小产权房’，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划。坚决遏制在建、在售‘小产权房’行为。”。 原审庭审中，经一审法院释明，南阳镇政府坚称讼争的“统建房（小产权房）”在事实和法律上履行不能，无法履行给付义务；其辖区内也无法提供经济适用房。陆永谦则坚持要求南阳镇政府交付“统建房”，不变更诉讼请求，认为“统建房”是有政府相关审批手续的，应当属于类似经济适用房类型的房子，与“小产权房”存在实质性的区别，南阳镇政府作为政府有能力在其他地方进行调剂或采取其他手段对其进行安置。 为查明本案事实，一审法院前往启东市住房和城乡建设局进行了咨询，工作人员回复称：1.“统建房”俗称“小产权房”、“农民联建房”，不等同于商品房和经济适用房，国家法律法规对商品房和经济适用房的土地利用、建造规划手续等有着严格的规定。2.在国土部、住建部发文严格禁止在建、在售“小产权房”以前，各地、各乡镇政府、甚至村里建造“小产权房”前、后都不向住建局报备或申请土地利用、建房手续的，都是自行建造，占用的土地基本都是农用地。南阳镇政府辖区内有无库存“小产权房”，住建局这没有登记备案，其也不向住建局登记备案，故住建局不清楚。3.在“小产权房”被禁止建设、销售前，按照当时的政策，村、镇对被拆农户安置“小产权房”，只限于本村、镇政府辖区内，不存在南阳“小产权房”没有了去汇龙镇或其他镇调换或调剂一套的可能。 一审法院认为，双方订立的《安置协议》系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。双方对于协议签订后陆永谦按约腾空房屋交出钥匙、南阳镇政府支付了陆永谦约定的拆迁补助费、奖励费及过渡费自2017年1月起停发的事实无异议，法院予以确认。本案主要的争议焦点在于：《安置协议》第五条约定的“甲方给乙方安置统建房”是否具备继续履行的事实和法律基础。 陆永谦主张“统建房”是有政府相关审批手续的，应当属于类似经济适用房类型的房子，与“小产权房”存在实质性的区别，并称有具体文件，但陆永谦未能提供相应的证据予以证实。南阳镇政府称“统建房”就是“小产权房”，从案涉协议签订的基础看，过往类似陆永谦的拆迁户的安置都是“小产权房”。根据法院前往相关单位的咨询以及国家对商品房、经济适用房的土地使用、规划、审批、建造、流转等存在严格审批要求的事实，结合《安置协议》的签订背景是南阳镇政府征用陆永谦的宅基地及拆除其上的房屋、协议签订的主体是镇政府和被拆迁户的事实，可以确认第五条约定的“甲方给乙方安置统建房”的真实意思是南阳镇政府给陆永谦在南阳安置“小产权房”，而非陆永谦主张的安置类似经济适用房的房屋。然，根据国土资电发[2013]70号的通知，“小产权房”的开发、建设于2013年11月22日被叫停，致《安置协议》签订后南阳镇政府无法再进行“小产权房”的开发、建设；陆永谦亦未能提供证据证实在南阳镇政府辖区内有库存的“小产权房”可以安置，且根据法院的调查及“小产权房”开发、建设被叫停前的政策规定，陆永谦在南阳辖区内宅基地被拆迁安置“统建房”是无法到其他镇辖区进行调剂的。综上，南阳镇政府现无法履行交付陆永谦“统建房”的义务，此属于事实和法律上履行不能。 根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十条之规定，陆永谦不能再主张要求继续履行交付“统建房”的义务，此时双方关于《安置协议》第五条交付“统建房”的约定符合了法定解除条件。在“统建房”无法交付的情形下，因陆永谦的房屋已经被拆除，南阳镇政府仍负有对陆永谦进行安置的义务，陆永谦可向南阳镇政府主张赔偿未实际进行安置所造成的经济损失，但陆永谦在法院释明后明确不变更诉讼请求，坚持要求南阳镇政府交付“统建房”，故陆永谦该项请求，法院予以驳回。陆永谦基于“统建房”未交付前应一直给付拆迁过渡费的诉请，虽然协议有约定，但该项诉请与“统建房”的交付基于同样的请求权事实基础，可作为陆永谦房屋被拆除南阳镇政府未实际进行安置所造成的损失进行主张，在陆永谦拒不变更关于交付“统建房”的诉讼请求的情形下，该项诉请本案中法院亦予以驳回。陆永谦诉请南阳镇政府承担律师费50000元，一没有提供相应证据，二没有相应法律依据，法院不予支持。 南阳镇政府辩称《安置协议》第五条其政府交付统建房的约定违反了国土资电发[2013]70号通知要求，系无效条款。一审法院认为，双方于2013年9月17日签订《安置协议》，国土资电发[2013]70号通知于2013年11月22日下发，即协议签订时双方上述约定并不违反当时的政策规定。南阳镇政府辩称陆永谦同其父母已经建造了面积200.76㎡的房屋，属于就地安置，其不再承担安置义务和支付过渡费；陆永谦否认该房屋是其所建，并称即使是其所建，也不能视为南阳镇政府已经按照《安置协议》履行了安置义务。一审法院认为，南阳镇政府未能提供证据证实上述房屋是陆永谦所建，退一步讲，即使是陆永谦所建，南阳镇政府亦明确上述房屋的建造手续、面积等其未予以确认，即是否合法有待相应的行政确认，故上述房屋无论是否陆永谦所建，都不能表明南阳镇政府对陆永谦履行了安置义务，南阳镇政府该项抗辩，无事实与法律依据，法院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回陆永谦的诉讼请求。案件受理费4300元，由陆永谦负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案二审中的争议焦点是：1.案涉安置协议中的统建房性质，南阳镇政府能否履行安置的义务；2.陆永谦主张的过渡费应否得到支持。 关于焦点1。本院认为，对于案涉安置协议中的统建房，陆永谦认为该房是有政府相关审批手续，类似于经济适用房类型的房子。南阳镇政府认为该房性质应为小产权房，即农民联建房。双方各执一词。原审为此向当地住房和城乡建设部门咨询，根据住房和城乡建设部门的回复，统建房就是俗称的小产权房、农民联建房。陆永谦虽对此提出异议，但并未提供政府职能部门的权威解释或相关法律、行政法规的规定，原审因此根据职能部门的回复认定案涉安置房屋的性质，并无不当。至于南阳镇政府能否安置案涉统建房，一方面，案涉协议签订后，小产权房的建设已被国家相关部门叫停；另一方面，陆永谦并未举证证明南阳镇政府辖区内有小产权房可以安置，也未举证证明南阳镇政府具有到其他镇辖区内调剂统建房的行为，原审因此认定南阳镇政府无法履行安置统建房的义务，亦无不当。至于南阳镇政府在与陆永谦签订案涉安置协议时，是否存在欺诈行为，此非本案审查范围。 关于焦点2。本院认为，案涉过渡费是建立在南阳镇政府未安置陆永谦统建房期间，由南阳镇政府对陆永谦在过渡期间发生的相关费用进行补助。现南阳镇政府已无法进行安置，即案涉合同已无法履行，皮之不存，毛将焉附？而陆永谦又拒不变更安置的诉求，原审因此驳回陆永谦此请求，并无不当。至于一审诉讼费用的分担问题，因陆永谦的诉讼请求未得到支持，原审因此判由陆永谦承担诉讼费用，亦无不妥。 综上所述，陆永谦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人陆永谦负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年六月九日 书记员 王 璐