浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初17620号 原告：陈国培，男，1963年3月29日出生汉族，户籍所在地：浙江省宁波市江北区。 委托诉讼代理人：许娜，宁波市海曙区高桥法律服务所法律工作者。 被告：嵘雅达（天津）服务外包有限公司（统一社会信用代码为91120222MA05T3YUXP）。住所地：天津市武清区大孟庄镇廊良公路南侧综合楼5号楼109室-11（集中办公区）。 法定代表人:谢金荣。 被告：首约科技（北京）有限公司（统一社会信用代码为91120118328676979R）。住所地：北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。 法定代表人：魏东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文磊，首约科技（北京）有限公司员工。 委托诉讼代理人：朱琦杰，首约科技（北京）有限公司宁波分公司员工。 被告：首约科技（北京）有限公司宁波分公司（统一社会信用代码为91330212MA2821HP4A）。住所地：浙江省宁波市鄞州区锦寓路666号1302室。 法定代表人：贺岩，该公司经理。 委托诉讼代理人：王文磊，首约科技（北京）有限公司员工。 委托诉讼代理人：朱琦杰，首约科技（北京）有限公司宁波分公司员工。 原告陈国培为与被告嵘雅达（天津）服务外包有限公司（以下简称：嵘雅达公司）、首约科技（北京）有限公司（以下简称：首约科技公司）、首约科技（北京）有限公司宁波分公司（以下简称：首约科技宁波分公司）劳动争议一案，不服宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出的浙甬劳人仲案（2019）500号仲裁裁决，于2019年12月10日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘丹适用简易程序进行审理。后因被告嵘雅达公司下落不明，本案依法转为普通程序，并由审判员刘丹独任审理。本案于2020年6月9日公开开庭进行了审理。原告陈国培及其委托诉讼代理人许娜，被告首约科技公司和被告首约科技宁波分公司的共同委托诉讼代理人王文磊、朱琦杰到庭参加诉讼。被告嵘雅达公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈国培向本院提出诉讼请求：1.被告嵘雅达公司向原告支付违法解除劳动关系赔偿金35303.84元（8825.96元/月×2个月×2倍）；2.被告嵘雅达公司支付原告高温补贴1500元（300元/月×5个月）；3.被告首约科技公司、首约科技宁波分公司对上述请求承担连带责任。事实与理由：2017年9月22日，原告与北京嵘雅达劳务服务有限责任公司（后于2019年2月1日变更为北京嵘雅达国际人力资源有限公司，以下简称：北京嵘雅达公司）签订劳动合同，合同期限为2017年9月22日至2020年9月21日，并被派遣至被告首约科技公司处从事驾驶员工作，被告首约科技宁波分公司对原告进行实际的工作安排和管理。2019年2月1日，被告嵘雅达公司强制原告与其重新签订劳动合同，期限至2019年9月21日。同年5月17日，被告嵘雅达公司要求原告签订一份补充协议，强制降级派单，并调整缩小商圈范围，对原告的薪酬产生了重大影响，原告积极向被告首约科技公司反映，但被告仍一意孤行，在长时间损害原告切身利益的情况下，被告嵘雅达公司却在2019年6月26日违法强制与原告解除劳动关系，并将原告的工作车辆没收，APP接单平台关闭。综上，被告嵘雅达公司各种刁难使原告难以开展工作，随之解除劳动关系，意图明显，违法解除事实清楚，应向原告支付赔偿金。另，原告岗位为驾驶员，酷夏时也得履行工作职责，应当享受高温津贴。原告系由被告嵘雅达公司派遣至被告首约科技公司、首约科技宁波分公司工作，作为用工单位，该两被告应与被告嵘雅达公司承担连带责任。 被告嵘雅达公司未答辩、未举证。 被告首约科技公司、首约科技宁波分公司辩称：原告在仲裁过程中承认存在推单行为，其上线却不接单，目的在于挂时长，并通过不正当手段来获取劳动报酬；原告提供的微信截图具有片面性，本司对其通过微信提出的问题积极进行了反馈，但原告并未理会；原告认为新制度不合理，可以在每周召开的例会中未提出异议或要求协商，也可以对制度的合理性、合法性申请仲裁或向监察大队举报，但原告却采取推单等恶意行为，给公司和顾客造成恶劣影响；本司基于公司规定将其退回被告嵘雅达公司后，该司可另行为其安排工作，现该司作出解除劳动合同的决定，与本司无关。 经审理，本院认定如下事实： 2017年9月22日，原告陈国培与北京嵘雅达公司签订《劳动合同书》一份，载明北京嵘雅达公司将原告派遣至被告首约科技公司工作，岗位为司机，工作地点为宁波，派遣期限自2017年9月22日至2020年9月21日，由被告首约科技宁波分公司进行实际工作安排和管理。2019年2月1日，被告嵘雅达公司强制原告与其重新签订《劳动合同》，载明：劳动期限自2019年2月1日起至2020年9月21日止，工作地点在宁波，具体工作岗位及内容由被告嵘雅达公司决定，原告了解并同意该司有权根据需要对自己的工作岗位和职责进行合理调整；原告的工作时间实行综合计算工时制/不定时工时制，原告服从被告嵘雅达公司工作时间的安排，该司根据原告的工作岗位、工作表现和经营状况对原告工资进行调整，该司为原告缴纳各项社会保险；原告须遵守被告嵘雅达公司及外包单位的各项规章制度，服从管理；工作期间，原告同意，被告嵘雅达公司有权根据外包使用单位的需求随时调整原告的工作岗位；原告在工作期间，如发生其合法权益受到外包使用单位侵害时，应自权益受侵害之日起15日内书面通知被告嵘雅达公司，并提供有关事实和证据；原告存在严重违反嵘雅达公司或外包单位的劳动纪律、规章制度或本合同规定的，或者不服从管理并给外包单位或被告嵘雅达公司造成严重损失等情形的，或者与其他用人单位签订劳动合同或者建立劳动关系的，嵘雅达公司可以立即解除本合同并不支付经济补偿金；等等。原告的工资由底薪、提成、高速费返还、加班费等构成，其中底薪为2010元/月；原告的工资分两次分发至中国民生银行账户中。 2019年5月17日，原告与被告嵘雅达公司签订《劳动合同补充协议》一份，主要对原告的工资及绩效提成进行了变更。变更后，原告在达到考核标准的情况下，可享受加班、排班、好评、安全四项补贴；原告除享受补贴外，在收入达到基准生产任务的情况下，可享受绩效提成，并约定了计算方式，其中舒适车型的基准生产任务为8910元/月、商务车型为9910元/月；原告当月收入的怠工考核线为8000元（含），总收入在怠工考核线以下则无排班、好评、安全三项补贴，加班补贴需扣除挂单时长；原告存在违反劳动纪律、违反排班规定、发生旷工拒不接受管理、不服从工作分配和调动、通过虚假订单获得不当利益等消极怠工行为的，被告嵘雅达公司有权予以辞退。 被告首约科技公司的网约出租车车型分为商务型、舒适型、畅享型，不同车型的计价方式不同，一般情况下，系统不会降级派单，除非驾驶员的手机上选择自愿降级。2019年6月份以后，系统会直接降级派单，无需驾驶员选择同意。 驾驶员需在规定商圈范围和时间内上线工作，驾驶员出了商圈，在空车的情况下不计算工作时间，载客情况下不影响工作时间计算。 2019年7月2日，被告首约科技公司以原告多次违反公司《首约汽车驾驶员管理手册》第7条的各项规定为由将其退工给被告嵘雅达公司，具体违规为：1.本月至今接到订单大量未去服务，都被其以各种手段拒绝服务，如不接乘客电话等，造成乘客流失，给平台造成严重拒绝损失及违反第7.1.4条，不服从公司业务安排及调派；2.本月多次挂虚假订单等手段欺骗公司造成虚假工作时长，严重违反《首约汽车驾驶员管理手册》第7.1.1条，来获取不当利益。同日，被告嵘雅达公司向原告送达了《解除劳动合同通知书》，载明“因严重违反单位规章制度，公司决定于2019年7月2日解除与你签订的劳动合同。公司将根据《劳动合同法》等相关法律及公司《劳动合同》和相关制度的规定与你进行离职结算。” 另，被告嵘雅达公司成立于2017年6月27日，由北京嵘雅达公司持股100%；被告首约科技公司于每月15日左右将原告上一个的款项（包含工资、个税、外包服务费等）支付给被告嵘雅达公司，被告嵘雅达公司于每月15日左右向原告发放上一自然月的工资；原告和被告首约科技公司、首约科技宁波分公司均认可被告嵘雅达公司在2019年3月份、4月份改变了之前的发放模式，将工资分成两部分进行发放。 仲裁庭审中，针对原告提出的工资和绩效发生变化、降级排单、压缩商圈等问题，被告首约科技公司、首约科技宁波分公司辩称：原告等人虽然薪资、绩效调整了，但是5月、6月没有真正的去做，所以没有办法判定有多少工资；签订完协议，都是按照这么去计算工资的；补充协议出来的目的是总公司做出的，分公司就只能去执行；补充协议出来时有跟全体员工开会，开完会才签订这份协议；员工等人说的反馈都是跟经理在说吧，具体怎么沟通我不清楚；工资都是嵘雅达公司发放的，然后找我们报销；派单是公司根据运营情况进行相应调整；降级有降一级是正常的，降两级不可能的，降一级是因为低一级的汽车运力不够；最开始是司机可以选择自愿降级，需要在手机上由自己操作，如果在手机上没有操作就不会降级派单，6月份开始，派单降级不需要司机选择，由系统直接派单；这些违纪发生在6月份，7月初整理出来的，发生在6月份前处理好的违纪行为是按照违纪流程处理的。两被告对原告提供的压缩商圈的证据未表异议，并称“这是公司根据运力去规定的”。 2019年8月6日，原告陈国培以追索违法解除劳动合同赔偿金劳动争议案为由向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请（变更后）：1.嵘雅达公司支付陈国培违法解除劳动合同赔偿金35303.84元；2.嵘雅达公司支付陈国培在职期间高温补贴费用1500元；3.首约科技公司、首约科技宁波分公司对上述请求承担连带责任。该委于同年11月25日作出浙甬劳人仲案（2019）499号仲裁裁决书，驳回陈国培的所有仲裁请求。原告不服，提起上诉。 上述事实，由原告提供的《劳动合同书》、《劳动合同》、《解除劳动合同通知书》、招商银行账户历史交易明细表、中国民生银行个人账户对账单、工资查询、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书，被告首约科技公司和首约科技宁波分公司提供的《首约汽车驾驶员服务手册》、《首约汽车驾驶员管理手册》、订单详情、6月订单流水等证据予以证实，本院予以确认。 本案主要争议焦点为：被告嵘雅达公司解除与原告之间劳动关系的行为是否合法。对此，原告认为，被告嵘雅达公司在未与劳动者协商的情况下，强制推行新的薪酬制度，并强制要求签订《劳动合同补充协议》，原告等人多次提要求均未收到回复；被告首约科技公司在2019年6月份做出新规定，对系统派到商圈外的单子，商圈外回来时空车的话，不计算工作时间，还通过系统强制降级派单、远距离派单，并压缩商圈，严重影响原告工作时长的计算并导致收入下降，原告对不正常的派单确实存在推单行为，但正常派单的均已提供服务；对于违纪行为的处理，按照正常流程公司应先与驾驶员沟通，有沟通记录并做好台账，由司机本人、驾驶员车队长核实后签字确认，但被告以违纪为由退工前并未与原告沟通过；原告并不存在挂时长的行为。被告首约科技公司则称新的工资计算方式是与全体驾驶员协商通过的，其司对于商圈外空车回来一直都是不计算工作时间的，并非6月份新出规定，也不存在降级派单的行为，但原告在工作期间拒绝接单，且利用公司的充值优惠活动帮他人下单并获取不当得利，属于严重违法违纪行为，公司有权将其退回用人单位，无需支付经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金。被告首约科技宁波分公司则称，其司并非实际用工单位，只是协助被告首约科技公司在宁波区域的工作管理，无需承担责任。 本院认为，根据有关法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。根据本院认定的证据以及审理查明的事实，案涉《劳动合同补充协议》对原告工资及绩效提成计算方式进行了变更，被告首约科技公司、首约科技宁波分公司在仲裁时亦认可在2019年4月份调整薪资和绩效，公司根据运力降级、压缩商圈、调整派单以及6月份开始派单降级不需要司机选择、由系统直接派单等事实，鉴于原告工作岗位为网约车驾驶员，不同车型的计价方式不同，商圈外空车情况下也不能计算工作时间，故降级派单、压缩商圈、工资和绩效提成计算方式变更均会对其业务量以及工资收入产生较大影响，属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，该行为已超出用人单位的管理自主权范畴，但被告未能举证证明上述事项已经过职工讨论或协商等法定程序，在原告等人反映情况时也未积极沟通解释，上述行为缺乏法律依据。原告在2019年6月工作期间确实存在推单、未接单、不接乘客电话等严重违纪行为，有违规章制度和驾驶员职业道德，但被告的上述过错行为在先，其提供的证据亦不足以认定原告存在挂时长的违纪行为，综合考虑双方过错程度、过错原因等实际情况，本院认为被告首约科技公司据此作出退工的行为以及被告嵘雅达公司据此解除双方之间劳动关系，依据不足；此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位在单方解除劳动合同时，应事先通知工会并听取意见予以反馈，即使用人单位本身没有建立工会的，亦可通过告知并听取职工代表意见或者当地工会组织征求意见等变通方式履行告知义务，但被告并未提供证据证明其已经过上述必经程序。综上，被告首约科技公司以原告严重违纪退工后，被告嵘雅达公司据此于2019年7月2日解除其与原告之间的劳动关系，应属违法，原告有权主张违法解除劳动合同赔偿金。 关于原告主张的赔偿金。原告于2017年9月22日与北京嵘雅达公司签订《劳动合同书》后，即被派遣至被告首约科技公司担任司机岗位，工作区域为宁波，合同期限内原告又于2019年2月1日与被告嵘雅达公司签订《劳动合同》，约定工作地点为被告嵘雅达公司的外包服务地，被告首约科技公司亦称其与被告嵘雅达公司之间为外包服务关系，但根据本院审理查明的事实，原告的工作地点、工作岗位、工作内容和工资发放、社保缴纳等没有实质性变化，且继续由被告首约科技公司安排任务并进行管理，从实际法律关系和工作性质上来讲，被告嵘雅达公司与被告首约科技公司之间仍属劳务派遣关系。结合双方有关被告嵘雅达公司在2019年3月份、4月份的工资发放形式以及被告首约科技公司实际支付的款项金额，对原告有关其银行卡明细中与工资同日发放的两笔代扣代发款项亦为工资的主张，本院予以确认。原告称其与北京嵘雅达公司的劳动合同未到期前，该公司基于清除工龄考虑强迫其和被告嵘雅达公司签订了新的劳动合同，结合案涉合同的签订时间、原告的实际工作情况以及被告嵘雅达公司系北京嵘雅达公司于2017年6月27日注册成立的公司并由北京嵘雅达公司100%持股等事实，本院认为，原告在两家公司工作期间的工作年限应连续计算，即自2017年9月22日至2019年7月2日；根据有关法律规定，经济赔偿金的计算标准应按照劳动关系解除前十二个月的平均工资收入进行计算，结合双方劳动合同解除时间，对原告主张的赔偿金可按2018年7月份-2019年6月份的平均工资进行核算，即为6430.81元/月{[6693.27元+6639.08元+7074.59元+6561.20元+6772.74元+7958.26元+6781.83元+7774.72元+2019年3月份7466.59元（3500元+网上代发代扣3966.59元）+2019年4月份9556.47元（3500元+网上代发代扣6056.47元）+2453.95元+1437元]÷12个月}，结合其工作年限，对其主张的赔偿金本院认定25723.24元（6430.81元×2个月×2倍）。 关于原告主张的高温补贴。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温补贴，并纳入工资总额。原告系网约车驾驶员，其工作中使用的车辆配备有空调，故原告不属于高温作业下工作的补贴人员范围，劳动合同中亦为对此进行特别约定，原告该项诉求缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据本院审理查明的事实，被告嵘雅达公司与被告首约科技公司之间应属劳务派遣关系，且前者为劳务派遣单位，后者为用工单位，现被告首约科技公司以严重违纪为由将原告退工给被告嵘雅达公司，被告嵘雅达公司亦据此解除与原告之间的劳动关系，违反相关法律规定，并对原告造成损害，两被告应承担连带赔偿责任。被告首约科技宁波分公司系根据被告首约科技公司的委托对原告进行管理，其并非实际用工单位，无需对原告承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款和《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定，判决如下： 一、被告嵘雅达（天津）服务外包有限公司向原告陈国培支付违法解除劳动合同赔偿金25723.24元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告首约科技（北京）有限公司对被告嵘雅达（天津）服务外包有限公司的上述付款义务，承担连带赔偿责任； 三、驳回原告陈国培的其他诉讼请求。 如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元、减半收取5元，本院免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  刘 丹 二〇二〇年六月十日 代书记员  王文嫣