黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑06民终894号 上诉人（原审被告）：庞立青，男，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：董艳勇，山东琅琊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耿义，男，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：高洪远，山东三禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆鼎立非开挖工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区河南东路38号天和新城市广场1号楼18层1807室。 法定代表人：谢武，职务总经理。 委托诉讼代理人：温海江、毕毓航，黑龙江君昌律师事务所律师。 上诉人庞立青因与被上诉人耿义、新疆鼎立非开挖工程有限公司（以下简称鼎立非公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初4385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庞立青及委托诉讼代理人董艳勇，被上诉人耿义委托诉讼代理人高洪远、被上诉人鼎立非公司委托诉讼代理人温海江、毕毓航参加了法庭组织的调查活动。本案现已审理终结。 庞立青上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，对一审判决给付耿义23万元不服，请求二审法院改判或发回重审；2.一审诉讼费用4750元由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。庞立青与耿义之间并未有实际结算工程量及工程款。一审法院认定耿义的诉讼请求显属不当。1.耿义没有提交双方签字认可的工程结算单而向庞立青主张工程款，明显证据不足。根据相关法律规定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算，而耿义并没有提交双方签字认可的工程结算单，因此，耿义主张工程款，没有相应的法律依据。2.承包中油管道建设工程有限公司中俄东线（黑河—长岭）肇源顶管项目的合同签订主体是鼎立非公司，且实际系庞立青借用鼎立非公司的资质。耿义及案外人张乐才并未参与项目部结算的事宜。且该项目的完成并不是庞立青一个人负责施工。根据耿义所提供的2019年6月26日的会议纪要，不能证实耿义的实际工程量及工程款。3.根据发包关系的认定，耿义如果与中油管道建设工程有限公司存在合同关系，耿义应向其主张。因耿义所提供的证据不能证明中油管道建设工程有限公司肇源顶管项目部所支付的工程款系该工程阶段的工程款，且鼎立非公司并没有与庞立青进行结算。4.根据一审判决书中记载的“证据四将结合庭外对张乐才本人的调查综合认定”。根据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证接受质询，但在一审法院审理中，张乐才作为证人仅简单出具了一份证言，对于证据效力法院不应采纳。庞立青并不知道一审法院对张乐才的调查情况。二、一审法院程序违法，应当依法发回重审。1.根据一审判决书中记载的“证据四将结合庭外对张乐才本人的调查综合认定”，法院需要对张乐才本人调查认定。但一审法院调查的事实并未通知当事人进行综合质证，也未通知庞立青对证人进行询问。该审理程序违法。综上，一审法院认定事实不清，程序存在违法，导致判决不当，请求二法院查明事实，依法支持庞立青的诉讼请求。 耿义辩称，耿义为案涉工程的实际施工人，该工程系耿义从庞立青手中承包而来，庞立青系案涉工程的转包人。因工程完工后，工程尾款23万元已经由发包方中油管道建设工程有限公司交付给鼎立非公司，鼎立非公司也按照庞立青的指示交付或扣留工程款，但庞立青却未向实际施工人支付，侵犯了耿义的合法权益，故耿义请求庞立青支付工程款23万元的诉讼请求，合理合法。庞立青抗辩称其从发包人处分包工程是4900元一米，转包给耿义是3900元一米，工程款应扣除1000元一米的差价。根据法律规定，当事人应当对自已提出的主张提供证据证明。双方之间并未签订合同，庞立青并没有证据证明耿义曾系诺给其1000元每米的差价款，故其上诉理由不应得到支持。庞立青现主张撤销或改判一审法院判决，明显与其在一审法庭的言论相悖，有违民事诉讼活动中应当遵循的诚实信用原则与禁止反言原则。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，庞立青的上诉理由不充分。请求依法驳回上诉，维持原判。 鼎立非公司辩称，一、1.本案的核心诉求是耿义向庞立清要求支付工程款，而庞立清与鼎立非公司签订的是设备租赁合同，鼎立非公司和石油公司签订的也是设备租赁合同，并不是建设工程承包合同，更不属于可以突破合同相对性的法定情形。所以庞立清是否欠耿义工程款只是庞立清与耿义之间的事情，至于庞立清与鼎立非公司是否有债权债务关系与耿义无关。即使庞立清主张与鼎立非公司存在其他债权债务，也只能在本案之外与鼎立非公司另行协商对账，或者另案诉讼，与本案没有关联性。2.鼎立非公司与耿义没签订任何书面材料，没有任何交集，没有任何权利义务关系，故本案从根本上就与鼎立非公司无关。一审将鼎立非公司列为被告，二审又列为被上诉人显然都是错误的。3.庞立青上诉的重点是其认为一审认定耿义和庞立清的债权债务关系不充分，除了这23万元之外还有其他债权债务，以及转包价格是4900元还是3900元的问题。那么庞立青应当举证证实自己的观点，和耿义之间把账目结算清楚，与鼎立非公司无关。二、鼎立非公司不欠庞立清任何款项，一审庭审中，鼎立非公司出示了与庞立青不存在欠款关系的租赁合同、协议、转账记录等证据，庞立青对真实性及证实的问题均无异议，根据证据规则规定，庞立青已经形成自认，确认了鼎立非公司不欠庞立青任何款项，不需要承担任何责任。 耿义向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告支付原告工程款23万元；2.由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年6月26日，耿义授权案外人张乐才与中油管道建设工程有限公司中俄东线（黑河-长岭）盾构顶管项目部签订会议纪要一份，双方约定根据耿义实际施工完成的工程量，一致认可最终耿义应得工程结算价款23万元（不含税）。该项目部于2019年9月出具证明一份，明确耿义作为中俄东线（黑河-长岭）顶管项目的非开挖顶管工程的实际承包人，应得工程款23万元。公司已于2019年8月16日支付给鼎立非公司工程款299,232元，包括耿义的工程款23万元。该笔款项的支付方式为由公司支付给鼎立非公司，由鼎立非公司支付给庞立青，再由庞立青支付给耿义。该工程所用设备系由庞立青租赁给鼎立非公司（扣除各项税费和管理费，每米2368元），再由鼎立非公司租赁给中国石油管道局工程有限公司第四分公司（每米3200元），庞立青称该设备实际系耿义所有。另查明，庞立青系案涉工程的第一手承包人，耿义从庞立青手中承包该工程，但双方并未签订合同。因庞立青无相应资质，故工程款的给付必须以上述方式完成。庞立青称因与耿义就案涉工程并未结算，不应支付给其工程款，且庞立青从发包方手中承包的价格4900元一米，转包给耿义是3900元一米，庞立青认为其中的1000元差价应予扣除。2019年8月16日，中油管道建设工程有限公司支付鼎立非公司299,232元工程款，加上另外一笔工程款208,000元，合计是507,232元。扣除鼎立非公司已缴纳的税款及支付给庞立青及案外人李延驰、李暖发的款项，还剩180,500元，鼎立非公司依据其与庞立青于2017年11月23日签订的租赁合同产生的债务予以扣除。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，耿义为案涉工程的实际施工人，该工程系耿义从庞立青手中承包而来，庞立青系案涉工程的转包人。因工程完工后，工程尾款23万元已经由发包方中油管道建设工程有限公司交付给鼎立非公司，鼎立非公司也按照庞立青的指示交付或扣留工程款，但庞立青却未向实际施工人支付，侵害了耿义的权益，故耿义请求庞立青支付工程款23万元的诉讼请求，予以支持。关于庞立青抗辩称其从发包人处承包工程是4900元一米，转包给耿义是3900元一米，工程款应扣除1000元一米的差价。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告之间并未签订合同，庞立青并无证据证明耿义曾承诺给其1000元每米的差价款，故对其上述理由不予支持。发包方将工程款交付给鼎立非公司，鼎立非公司依据与庞立青的合同扣留款项180,500元，因耿义与鼎立非公司并不存在合同及其他法律关系，故耿义要求鼎立非公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告庞立青于判决生效后立即给付原告耿义工程款23万元；二、驳回原告耿义其他诉讼请求。案件受理费4750元，减半收取计2375元，由被告庞立青负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人庞立青提交如下证据：1.中俄东线（黑河一长岭）肇源顶管项目顶管施工合同签订备忘录复印件一份、中国石油管道局工程有限公司第四分公司中俄东线肇源顶管项目部限期施工联系函复印件一份，欲证明庞立青与中国石油管道局工程有限公司第四分公司签订中俄东线（黑河-长岭）肇源顶管项目顶管施工合同事实。2.2020年1月15日，庞立青与中国石油管道局工程有限公司第四分公司中俄东线(黑河一长岭）肇源顶管项目顶管施工负责人焦子君的聊天记录一份，欲证明耿义在一审中提供的结算证明及结算主体真实性存疑，证明中所加盖的中油管道建设工程有限公司中俄东线(黑河一长岭)盾构顶管项目部并非中国石油管道局工程有限公司第四分公司中俄东线肇源顶管项目部中使用的公章，耿义无权与中国石油管道局工程有限公司第四分公司中俄东线肇源顶管项目部结算工程量及工程款。3.2019年7月15日庞立青与案外人张乐才电话录音一份、扬州地龙机械有限公司销货装箱单一份，欲证明耿义在肇源顶管项目顶管施工过程中，借用庞立青千斤顶两台的事实，双方结算时耿义应予以返还。4.2020年6月27日庞立青与案外人张乐才电话录音一份，欲证明庞立青承包项目后转包给耿义的项目是有偿转让，并非无偿转让，其转包金额为每米1000元。5.2019年8月30日庞立青与张乐才及张乐才女友谈话录音一份，欲证明耿义在中国石油管道局工程有限公司第四分公司中俄东线(黑河一长岭）肇源顶管项目顶管施工过程中，庞立青为耿义支付购买材料款236,000元的事实，该费用应由耿义支付，同时说明双方之间并未进行结算。耿义质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但结合一审过程中耿义提交的证据1，可以证实耿义是该施工的实际施工人。对证据2真实性、合法性、关联性均有异议，通话人的真实性无从核实，对真实性存疑，通话中谈及的公章使用的真假问题无从得知，即使该两份公章不相同，也不能据此否认耿义实际施工的事实，庞立青应给耿义结算工程价款23万元。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，该份电话录音与本案无关，不予质证。对证据4的真实性有异议，无法核实电话录音中的通话对方是张乐才，即使该份证据是真实的，也不能证明庞立青的主张，不能体现庞立青与耿义之间是有偿转让，因为当时张乐才并不在耿义与庞立青约定现场。对证据5的真实性有异议，无法核实通话对方身份，该份证据与本案无关。鼎立非公司认为上述证据均与其无关，未予质证。本院认为，对庞立青所提交的证据1，因其中加盖了中国石油管道工程有限公司第四分公司中俄东线（黑河—长岭）肇源顶管项目部的公章，且耿义未对该证据的真实性及证明内容提出异议，本院对证据1的真实性及证明内容予以采信。对证据2，其中微信聊天记录中显示通话对方的微信名为“焦子君”，但庞立青未能提供其他充分证据证明与其微信通话对方人员的真实身份，且耿义对该微信通话记录的真实性提出异议，故本院对证据2不予采信。对证据3—证据5，庞立青称均系与案外人张乐才的通话录音，但其未提供其他证据证明通话对方人员真实身份，且耿义亦对证据3—证据5的真实性提出异议，故本院对证据3—证据5的真实性不予采信。耿义、鼎立非公司未举示新证据。 二审查明，2018年10月10日，庞立青以山东康昊市政工程有限公司的名义与中国石油管道工程有限公司第四分公司中俄东线（黑河—长岭）肇源顶管项目部签订了《中俄东线（黑河—长岭）肇源顶管项目顶管项目合同签订备忘录》，约定由山东康昊市政工程有限公司分包案涉中俄东线（黑河—长岭）顶管施工中的部分工程，双方对于承包方式、工程价款、施工日期、付款方式等内容作出具体约定，并写明庞立青为本项目经理，负责施工合同的履行。施工过程中，因庞立青负责施工的工程未达到发包人施工要求，中国石油管道工程有限公司第四分公司中俄东线肇源顶管项目部曾于2018年11月2日向庞立青发出《关于肇源顶管项目顶管限期施工联系函》，提出具体施工要求。其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。耿义主张其为案涉工程的实际施工人，但依现有书面证据显示，案涉工程系庞立青以山东康昊市政工程有限公司的名义与中国石油管道工程有限公司第四分公司中俄东线（黑河—长岭）肇源顶管项目部订立合同，且工程未能全部施工完成。具体施工及付款过程中，另有鼎立非公司加入。故耿义如欲主张工程款，其还应出示证据证实其实际进行了施工、施工的具体内容及工程量、其与合同相对人或分包人曾就案涉工程付款达成何种约定等内容。目前耿义尚未完成上述举证责任，仅持有加盖了“中油管道建设工程有限公司中俄东线（黑河—长岭）盾构顶管项目部”印鉴以及案外人朱建明签字捺手印的会议纪要来证明自己实际施工人身份及工程价款，依据不足。另，因耿义与案涉工程发包人之间并不存在直接的合同关系，耿义所提交的加盖“中油管道建设工程有限公司中俄东线（黑河—长岭）盾构顶管项目部”印鉴的证明，无法确认耿义应获得的工程款及应由庞立青向其支付的具体款项。目前并无证据证明“中油管道建设工程有限公司中俄东线（黑河—长岭）盾构顶管项目部”与“中国石油管道工程有限公司第四分公司中俄东线（黑河—长岭）肇源顶管项目部”系同一主体；亦无证据证明中油管道建设工程有限公司中俄东线（黑河—长岭）盾构顶管项目部有权对耿义施工的工程量与相应工程款进行确认；另无证据证明中油管道建设工程有限公司中俄东线（黑河—长岭）盾构顶管项目部有权向庞立青发出付款指示或直接确认已付工程款中包括耿义应获得的具体工程款。综合以上，本院认为，耿义依现有证据向庞立青及鼎立非公司主张给付工程款23万元的请求，依据不足。本院依法不予支持。 综上所述，庞立青的上诉请求依法成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分清楚，由于二审过程中当事人陈述新的情况及举示新证据，导致一审判决错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初4385号民事判决； 二、驳回耿义诉讼请求。 一、二审案件受理费合计7125元，由被上诉人耿义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙文斌 审 判 员 李 丹 审 判 员 杨 阳 二〇二〇年六月三十日 法官助理 刘晓航 书 记 员 于 璐