贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终465号 上诉人（原审被告）：贵州林鹰农业科技发展有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县盘江镇，统一社会信用代码91522723750166499N。 法定代表人：曾崇远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李庭江，贵州正苍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：都匀市第二建筑工程公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江中路南大桥头，统一社会信用代码91522701216272224A。 法定代表人：徐德斌，该公司经理。 上诉人贵州林鹰农业科技发展有限公司（以下简称贵州林鹰公司）因与被上诉人都匀市第二建筑工程公司（以下简称都匀二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2018）黔2723民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贵州林鹰公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人就案涉工程施工合同签订的是固定价包干合同形式，被上诉人先行垫资修建，按每平方1270元包干计价，支付方式为按每月完成的所有工程量报表经审核后根据上诉人的资金情况，支付工程进度款，被上诉人垫资修建后，未达到竣工条件就因自身资金问题导致停工，在施工期间从未向上诉人方及监理方上报工程量报表进行审核，其以上诉人未支付工程进度款而停止施工的说法与事实不符；2、鉴定报告关于每栋建筑面积如何得出、总建筑面积为多少没有体现，计算公式中第9项仅仅叙述了以8的结果乘以每栋建筑面积，每栋建筑面积如何得出没有具体说明，第12、13项同样没有体现关于建筑总面积的证据予以说明，鉴定意见没有现场勘验记录，故该份鉴定意见不能作为工程造价计算的依据使用；3、由于双方签订的合同为固定价包干合同，根据司法解释第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建筑工程造价进行鉴定的，不予支持。故被上诉人在未达到合同约定的条件下申请对建设工程进行鉴定人民法院应当不予支持；4、双方合同约定的是按照工程审计结果支付被上诉人工程款，工程造价鉴定意见不能作为认定上诉人支付工程款的定案依据。二、被上诉人承建的工程未达到合同约定的质量标准，主体结构均存在严重质量缺陷，1、2、3号楼室内回填圭有下沉现象，天面板有开裂、露筋现象，柱、梁有开裂现象等，且在施工期间没有在隐蔽工程隐蔽以前通知上诉人检查，也没有将记录交由上诉人验收确认，上诉人已告知被上诉人对该工程质量问题进行返工，被上诉人对此置之不理，双方多次交涉，仍无法就工程质量问题达成协议，其构成根本违约在先，根据司法解释第十条的规定，被上诉人已经完成的建设工程质量不合格，请求支付工程价款应当不予支持。三、双方解除合同的最主要原因是被上诉人的资金出现问题，上诉人考虑到被上诉人的问题导致该工程无法继续合作，与被上诉人签订了解除协议，但该协议并不能作为工程质量不达标却要求支付工程款的理由，无论主合同还是解除合同协议都不能否认工程质量是支付工程款的前提条件。四、在工程施工过程中，上诉人为被上诉人垫付了20万元农民工工资，该部分款项应当减去。 被上诉人都匀市第二建筑工程公司二审未作答辩。 原审原告都匀二建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告暂定工程款2650186.95元（工程款的具体数额以有资质的第三方鉴定机构鉴定的金额为准）；2、请求判令被告以应实际支付工程款为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的3倍，向原告支付违约金从2015年1月1日至被告实际支付工程款时止（截止2018年6月19日暂为1376716.93元）；3、请求判令被告向原告支付停工损失600000元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：贵州林鹰公司需对位于贵定县盘江镇双龙井社区城市棚户区进行改造修建。2014年，承包方都匀二建公司与发包方贵州林鹰公司签订《施工合同》，合同约定：“计划开工日期为2014年4月20日，计划竣工日期2015年10月20日，总工期为560天；建设规模38158.44平方米砖混结构，按照施工图纸由承包方先行垫资修建，每月按施工进度支付进度款；承包方每月完成的所有工程量报表经审核后金额的85%支付工程进度款，达到竣工验收时支付到90%，余款待工程决算审计完后留1%作为工程质量保证金外，余款两个月内一次性支付，超过两个月按同期银行利息的3倍收取资金占用费；质量标准，达到建筑工程施工质量验收统一标准（G50300-2001）；价款为每平方米1270元（此单价不包括乙方应上交的所有税费），合同总价款48461218.8元等等”。2014年3月，都匀二建公司开始进场施工，截止2014年10月完成了1号楼、2号楼、3号楼的第三层楼板混凝土浇筑工程。都匀二建公司称，因贵州林鹰公司未按工程进度支付2014年3月至10月的进度款项，而停止了施工，并于2014年12月退场，因农民工上访后，贵州林鹰公司分三次支付了农民工工资20万元。2018年1月25日，贵州林鹰公司（甲方）与都匀二建公司（乙方）签订协议，内容为：“2014年，甲、乙双方因盘江镇双龙井社区城市棚户区改造工程签订《施工合同》，该合同约定由乙方承建该工程，后因各种原因，工程无法实施下去，现双方在平等自愿的基础上，就相关事宜达成如下协议：一、甲、乙双方一致同意解除双方于2014年签订的《施工合同》，自本协议生效之日起，双方不再履行该合同；二、对于乙方已建设的1号楼、2号楼、3号楼的毛坯房工程，甲、乙双方决定共同委托有资质的审计单位就乙方承建的工程进行审计，待审计结果出具后，甲方依据审计结果给付工程款。对于委托费用，甲、乙双方各承担一半；三、本协议第二条约定事宜，仅仅包括工程款事宜，不视为乙方放弃其他权利；四、本协议自双方签字或盖章之日起生效，协议书一式两份，双方各执一份，具备同等效力。甲方曾崇远、乙方代表喻光发”。之后，都匀二建公司委托律师向贵州林鹰公司发送催告函，要求共同委托审计单位进行审计未果。2018年10月17日，都匀二建公司提起诉讼。一审另查明，涉案工程的1号楼、2号楼、3号楼从停工至今一直闲置，未进行再建和维修。审理过程中，都匀二建公司申请对涉案工程进行造价鉴定，一审法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司作出了皓价鉴字（2019）第010号工程造价鉴定意见书，涉案工程项目造价金额为2282537元；同时，被告贵州林鹰公司申请对涉案工程质量进行鉴定，该院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出了仲恒鉴字【2019】第SW1709-1、SW1709-2、SW1709-3号房屋安全鉴定报告，内容为：“1号楼存在室内回填土有下沉现象；天面板有开裂、露筋现象；柱、梁有开裂现象；抽检的构造柱纵筋截面尺寸均不符合设计要求；砂浆强度不满足设计要求等。2号楼存在各个房间回填土由下沉现象；墙体有开裂现象；柱有蜂窝、麻面现象；柱、梁、板有开裂现象；天面板有露筋现象；墙体灰缝砂浆不密实；抽检的构造柱纵筋截面尺寸均不符合设计要求；钢筋混凝土梁箍筋间距及保护层厚度部分不符合规范要求；砂浆强度不满足设计要求等。3号楼存在房间回填土有下沉现象；柱有蜂窝、麻面现象；柱、梁、板有开裂现象；梁有蜂窝、麻面、露筋现象；天面板有露筋现象；抽检的构造柱纵筋截面尺寸均不符合设计要求；钢筋混凝土梁保护层厚度部分不符合规范要求；现浇板箍筋间距及保护层厚度部分不符合规范要求；砂浆强度不满足设计要求等等。上述现象均不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB20204-2015）表8.1.2及第8.2.1、8.2.2条的规定”。 一审法院认为：都匀二建公司与贵州林鹰公司签订关于贵定县盘江镇双龙井社区城市棚户区改造工程的《施工合同》，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立生效，对双方具有约束力。都匀二建公司完成了该棚户区1号楼、2号楼、3号楼三层混凝土浇筑后，双方协议解除《施工合同》并约定对于已完成的工程共同委托有资质审计单位进行审计，贵州林鹰公司按照审计结果给付工程款，该协议也未违反法律规定，对双方具有约束力。合同解除后，双方未共同达成委托有资质审计单位对完成工程进行审计。都匀二建公司向法院提出请求，要求贵州林鹰公司支付工程款（具体数额以有资质的第三方鉴定机构鉴定的金额为准），符合双方解除合同时的约定。经委托有资质的鉴定机构对双方约定工程进行评估，该工程造价为2282537元，故该款应由贵州林鹰公司支付。贵州林鹰公司认为，鉴定报告当中的计算底稿每栋的建筑面积如何得出的没有体现，总建筑面积为多少也没有体现，计算公式当中第9项中仅仅叙述了以第8项的结果乘以每栋建筑面积，每栋建筑面积如何得出并没有具体说明，第12项及13项也同样没有体现关于建筑总面积的证据予以说明，故该份鉴定意见不能作为工程造价计算的依据使用，工程价款的金额计算依据不明。但贵州林鹰公司收到鉴定意见书后未在合理期限内提出异议，也未要求鉴定机构当庭接受质询，故对其鉴定异议，不予采纳。都匀二建公司请求判令贵州林鹰公司以应实际支付工程款为基数，从2015年1月1日至实际支付工程款时止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的3倍支付违约金，虽然双方在施工合同中约定承包方每月完成的所有工程量报表经审核后金额的85%支付工程进度款，达到竣工验收时支付到90%，余款待工程决算审计完后留1%作为工程质量保证金外，余款两个月内一次性支付，超过两个月按同期银行利息的3倍收取资金占用费，但都匀二建公司未提供要求贵州林鹰公司按进度支付工程款的证据，且该约定系针对工程完工后余款未支付的违约责任，因双方解除合同时未约定支付工程款的时间，故对都匀二建公司的该项主张，不予支持。都匀二建公司要求判令贵州林鹰公司支付停工损失600000元，未提供造成损失的依据，故不予支持。贵州林鹰公司抗辩认为工程质量不符合合同约定及质量标准，要求都匀二建公司无偿修理或者返工、改建遭到拒绝后，都匀二建公司的行为已经构成根本违约，致使该项目开发的目的完全落空，合同期待利益无法获得。都匀二建公司的行为构成根本违约，贵州林鹰公司有权解除原合同，都匀二建公司对不当行为造成的损失应承担赔偿责任。首先，贵州林鹰公司未提供要求都匀二建公司进行修理、返工、改建的证据；其次，双方解除合同系各种原因，并非都匀二建公司单方原因；再次，该工程出现鉴定机构列举的房间回填土有下沉、墙体开裂、柱有蜂窝麻面、柱梁板有开裂、天面板有露筋、墙体灰缝砂浆不密实等上述质量问题并非隐蔽性的质量问题，从停工时间至解除合同时长达三年之余，双方凭借肉眼视角均能看到的问题，在解除合同时，贵州林鹰公司未向都匀二建公司提出，故以此理由作为抗辩，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州林鹰农业科技发展有限公司于本判决生效之日起十日给付原告都匀市第二建筑工程公司工程款二百二十八万二千五百三十七元（￥：2282537元）；二、驳回原告都匀市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43815元，都匀市第二建筑工程公司申请评估费70000元，贵州林鹰农业科技发展有限公司申请鉴定费75600元，共计189415元，由被告贵州林鹰农业科技发展有限公司负担132507元，由都匀市第二建筑工程公司负担56908元。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人于2014年签订《施工合同》后，被上诉人垫资修建案涉工程半年多的时间，按照双方合同的约定上诉人应当按照每月完成的所有工程量报表经审核后金额的85%支付被上诉人工程进度款，该约定既明确了被上诉人有提供工程量报表的义务，上诉人也有按照月支付工程进度款的义务，但现有证据均未能证明双方履行了各自的义务。在上诉人施工半年后因资金问题工程停工，双方于2018年1月25日协议解除《施工合同》，并签订了《协议书》，约定对于已完成的工程共同委托有资质的审计单位进行审计，上诉人按照审计结果给付工程款。经双方申请一审法院委托有资质的鉴定机构进行评估，案涉工程造价为2282537元，上诉人应当按照双方的约定根据评估结果支付被上诉人工程款。虽然上诉人提出该鉴定意见不应当采信，但其提出异议的部分理由不充分，不足以推翻鉴定机构作出的鉴定意见，且其对于异议部分也没有申请鉴定机构出庭接受质询，故对于该鉴定意见予以采信。对于上诉人提出的案涉工程质量问题，仅是针对被上诉人要求其支付工程款的抗辩，上诉人在本案中未提起反诉，其申请一审法院委托鉴定机构作出的房屋安全鉴定报告也没有对房屋是否需要维修、如何维修或者维修金额进行明确，故对于上诉人提出的工程质量问题，其可以另诉解决，本案中不予处理。对于上诉人支付给农民工的工资20万元，应当在工程款中扣除，据此，上诉人应当支付被上诉人工程款2082537元。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵定县人民法院（2018）黔2723民初1558号民事判决； 二、上诉人贵州林鹰农业科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人都匀市第二建筑工程公司本案所涉项目工程款2082537元； 三、驳回被上诉人都匀市第二建筑工程公司的一审其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43815元，都匀市第二建筑工程公司申请评估费70000元，贵州林鹰农业科技发展有限公司申请鉴定费75600元，共计189415元，由贵州林鹰农业科技发展有限公司负担130109元，由都匀市第二建筑工程公司负担59306元；二审案件受理费25060元，由贵州林鹰农业科技发展有限公司负担22862元，由都匀市第二建筑工程公司负担2198元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年六月四日 法官助理吴奕 书记员肖淑君