河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)冀04民终1292号 上诉人（原审被告）：逯少清，男，1966年6月18日出生，汉族，现住：邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：宋辛铭，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张学军，男，1971年6月13日出生，汉族，现住：广平县。 委托诉讼代理人：李清斌，广平县方正法律服务所法律工作者。 上诉人逯少清因与被上诉人张学军建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2019）冀0432民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。现已审理终结。 逯少清上诉请求：1.撤销原判并改判驳回张学军的诉讼请求。2.张学军承担一、二审全部诉讼费用。事实理由：一、一审审理程序违法，认定事实错误。1、一审判决对协议性质认定错误。①该协议表述的内容明显不是确定欠款数额的欠款条，而是需要双方拿出具体结算依据或凭据后，再予以确定、决算和结算清楚的协议约定，而一审直接将该结算协议约定认定成欠条，并违法推定上诉人欠款的事实成立。②一审将张学军立案时劳务合同纠纷的案由，篡改得面目全非，劳务合同纠纷、欠款的一般债权债务纠纷、建设工程施工合同纠纷三者混淆不清、表述混乱。一审判决正是基于案由的错误和混乱，导致本应审理查明的债权债务的形成、确切欠款金额及来源，实际完工工程量、造价、己支款数额，欠款数额等等关键事实未查明。2、一审判决篡改张学军当庭明确陈述的内容，篡改双方协议明确约定的内容有：①张学军一审当庭明确陈述：诉状中80万元欠款，并非伟明项目一处的欠款，还包括电动车厂、成安、广平县城北平苑小区项目等处的欠款。但该协议书却明确写明：张学军在河北伟明新能源科技有限公司项目人工费还有八十万元（大写800000。）未结算。其自己已经明确否定自己在诉状中所述仅仅在伟明项目工程款欠款80万元这一事实。从根本上否定了双方签订协议的真实性。但一审判决为了偏袒张学军，对于其自相矛盾的陈述予以掩盖。②让上诉人难以置信的是，一审判决公然捏造“双方之间的建筑工程分包合同依法成立”这一事实：一审开庭审理时，根本没有对该事实进行审理，双方更未对此进行举证质证。双方之间从未达成口头约定，更未签订书面协议。一审判决所谓分包合同自何而来。3、一审掩盖和隐匿了的上诉人提交法庭的证据：①上诉人当庭提交的光盘，其中包括视频、微信聊天截图、电话录音三项，均明确证明双方之间从未对过账，更未进行过决算和结算。所谓80万元结算协议，实属出于为向伟明要账目的，针对伟明公司所写，有待最终对账方能确定实际欠款额的“协议书”。但一审公然否定上诉人光盘内容能够明确证明的本案事实。②一审法院并没有依上诉人申请对视频里涉及的双方当庭均认可的证人贺某调查取证，进一步调查核实证人贺某。上诉人认为这是一审偏袒张学军，规避对其不利证据的调取，以达混淆本案真实事实目的。③张学军的妻子从上诉人单就伟明项目支款已经与其应得持平。其根本举不出其应得多少工程款的相应证据和依据。张学军妻子郑红梅的支款条和银行转账小票，张学军及其妻子从上诉人处高达152万余元的支款，对于张学军在伟明项目的实际完工工程量基本持平。上诉人当庭提交的这一系列证据和陈述的事实，均被一审予以掩盖和隐匿。4、本案由主管刑事的副院长采用简易程序独任审判，违反规定，该判决对民事诉讼证据、举证责任及证据证明力、应否采信等论述上完全脱离我国民法总则和民事诉讼法的原则性规定，程序违法。二、一审适用法律明显错误。1、一审判决援引《中华人民共和国合同法》第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式。该条法律规定本身就与一审判决结果自相矛盾：本案根本不存在书面的建设工程合同。而对应的我国民诉法规定的谁主张谁举证的举证责任，恰恰证明该判决适用法律错误。张学军主张80万元欠款的证据，诸如双方的合同约定的价款或造价、上诉人签字认可的工程量等等压根就不存在。也就是说张学军未举证证明80万元尚待结算款的来源。也就是法律明确规定的举证不能。2、上诉人坚持追究张学军虚假诉讼的相关刑事责任。鉴于一审判决为偏袒张学军而一味的错误认定事实、错误适用法律，其不可能正视上诉人一审时提出的追究张学军虚假诉讼刑事责任，不会答复上诉人恳请其提出司法建议的申请。上诉人再次予以提出上述申请。综上所述，上诉人认为该一审判决程序违法，错误认定本案事实，为偏袒被上诉人不惜篡改案由、捏造事实，掩盖对张学军不利的事实和证据，错误的适用法律。故上诉人依法提出上诉，请二审查明事实后予以改判。 张学军辩称，（一）一审法院对本案认定事实清楚，适用证据恰当，审判程序合法，判决正确合理。1、欠款协议是在双方协商一致的情况下签订，有上诉人亲笔书写的欠款数额，以及签名认可，欠款事实清楚，证据确实，欠款协议和欠条，虽在形式表现上不同，但实质没有任何根本区别。只是表述方式不一样。协议书明确了欠款的事实，又约定了偿还时间。这是上诉人认可的事实，并不是靠推定成立。至于该案的案由是如何确定的，张学军起诉后，是以劳务合同纠纷还是建筑工程承包合同纠纷，立案时只是初步以劳务合同立案。但经过审理查明，根据本案事实变更为适合本案实际情况的案由是法律允许的，无论哪种案由，都改变不了本案的欠款事实。无论工程造价多少，张学军支取多少，是经过双方对账后得出的欠款数额，对上诉人认可的欠款协议，亲笔书写的欠款数额明明白白、清清楚楚，无论怎样辩解，也改变不了铁的事实。2、双方在建筑工程方面，多年来张学军一直在上诉人处承包工程，上诉人拖欠工程款是家常便饭，每处每项工程都有拖欠，张学军因要不到工程款，长期欠工人的工资不能按时发放。经常有人为了能要回应得工资围堵张学军的家门，甚至有多人也经常为此上访。张学军为了稳定农民工的情绪，多次贷款先予偿付。上诉人不单单在伟明公司欠款，而在北平苑及其他地方的建筑工程均有拖欠。张学军为能要回工程款，上诉人不是敷衍推拖，就是无钱支付，总是找各种借口不予偿还。张学军实在是伤透了脑筋。这笔80万元的欠款是在伟明公司并有他人见证下，双方共同达成的协议。虽没有当场付款，对于张学军来说，总算看到了希望。但上诉人出尔反尔，对认可的欠款事实又想否定。只能说明上诉人没有诚信可言，应受到追责的不应是张学军而是上诉人。一审庭审中上诉人并不否认欠款事实，只是对数额提出辩解。但并无证据否定欠款的真实性。至于在施工中是口头约定，还是书面协议，上诉人并不否认张学军在北平苑小区、电动车厂、成安等地为其施工的客观事实。因双方合作多年，答辩人出于信任，对于上诉人是否给出具书面协议，张学军也没有过多的要求，只是认为每项工程量有数量，完工后给钱就行了，从未料到上诉人因不签书面协议为拖欠工程款寻找借口。3、关于对上诉人提交的证据，（1）上诉人提交的光盘、视频、微信聊天，法庭组织了听看，张学军也如实进行质证，并提出了质证意见。首先，从证据的来源上存在诸多问题。一是视频、微信聊天不是张学军本人，而是张学军家属；二是是在其家属不知情的情况下进行，有诱骗嫌疑。三是上诉人对地点的选择、人员安排是事先设计好的，企图达到让当事人家属否定欠款80万元的事实。不管上诉人采取何种手段，张学军家属终未上当受骗。上诉人妄图否定欠款80万元未能如愿。（2）上诉人提到证人贺某，庭审中既没有贺某的证人证言，又没有本人到庭作证，张学军从来未见到过。一审判决是依法进行的，不存在任何违法问题。（3）张学军的妻子是否从伟明公司取款后与应得款持平，上诉人并没有提供任何证据。一审也不存在掩盖和隐匿上诉人提交的证据。张学军对支款152万元的事实不予否认，但虽支取152万元，但是仍还欠80万元。（4）无论谁来办案，都得尊重客观事实，坚守法官的职业道德，都要依法进行。（二）上诉人对一审判决称适用法律错误，其说法不符合实际。《合同法》第二百七十条：建筑工程合同应采用书面形式。合同法是这样规定的，但在实践中，出于双方互信，省略了书面合同，而是口头约定。虽没有书面合同，而结合本案实际仍可适用合同法第二百七十条的规定。即使没有书面协议，张学军已经投入了大量人力为上诉人完成了工程量。就张学军所主张的已向法院提交了欠款80万元的证据。如果上诉人不存在欠款，别说给出具欠款80万元的证据，就是80元能否随意给他人出具证明。上诉人是成年人，是完全行为能力人，对自己的认识是清楚的，是在欠款事实的基础上，经过充分协商，才达成的一致意见。是自己的真实意思表示。证据的形成是上诉人经过深思熟虑后给出具的，既然出具了欠款证明，那么就应承担偿还责任。一审判决是经过庭审调查、双方举证质证，是根据本案的事实、证据依法做出的公正判决。上诉人除对80万元的欠款做出不同的辩解外，并没有任何有效证据来否定欠款的事实，上诉人不但欠款不还，企图将已达成的欠款协议给予否定，但事实是无法改变的。关于上诉人提出要追究张学军虚假诉讼的相关刑事责任问题，本案的核心是上诉人欠张学军的工程款，上诉人在欠款协议上对欠80万元的大小写数字均由自己亲笔书写，然后签名按手印，同时还承诺了还款时间。这一过程是在有他人的见证下，公开透明的情况下进行的，没有任何瑕疵，协议书真实有效。在承诺的还款时间超过后，因上诉人不能主动履行已做出的承诺，不履行偿付义务。张学军只有依法保护自己的权利。张学军依法起诉，是为实现自己的正当利益。没有任何虚假成分存在。张学军没有任何过错。更不存在违法行为。受到刑事追究的应是上诉人，因上诉人拖欠农民工的工资不还。上诉人不但不能正视自己错误，而是歪曲事实，声称要追究张学军虚假诉讼的刑事责任，完全是颠倒黑白，混淆是非。综上所述。本案欠款事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决公正合理，依法保护了张学军的正当权益，上诉人辩称的理由不能成立。故请维持一审判决。 张学军在一审的诉讼请求为：1.判令逯少清偿还工资款80万元；2.诉讼费由逯少清负担。 原审查明：逯少清承包河北伟明新能源科技有限公司办公楼、厂房的建筑工程后，将部分工程分包给张学军。张学军组织并带领工人施工结束后，逯少清于2019年1月25日给张学军出具：“协议经过2019年元月25日双方核对账目，张学军在河北伟明新能源科技有限公司项目人工费还有捌拾万元（大写800000）未结算，经过双方协商，我方承诺在2019年5月底结清。逯少清2019年1月25日”。期限届满后，逯少清经催要无果，诉至法院。 原审法院认为，双方之间的建筑工程分包合同依法成立，应受法律保护，双方均应秉持诚信、依约履行合同义务。逯少清在张学军履行完毕施工义务后，应按照协议约定支付价款800000元，故对于张学军的诉讼请求予以支持。张学军起诉案由错误，并不导致张学军丧失实体权利的法律后果，且经审理查明后依法予以更正，故逯少清主张的因案由错而驳回张学军诉讼请求的意见，不予采纳。逯少清为张学军出具的协议上明确记载了欠款来源和数额，故张学军已完成了对欠款事实的举证义务。逯少清对其主张的该协议为虚假协议，并非其真实意思表示的事实，应负举证义务。逯少清当庭提交的光盘内容中，仅为逯少清本人对协议作出否定，张学军并未明确认可逯少清该主张，不能证实逯少清关于协议系虚假的主张，且张学军当庭未对逯少清该项主张予以认可，故对逯少清的该项主张不予采信，应认定逯少清给张学军出具的该协议系逯少清真实意思表示。逯少清主张的该协议为拟定状态，并非结论和确定欠款数额，与其出具的协议内容相互矛盾，有悖于合理认知，且逯少清未能举证予以证实，不予采纳。综上所述，逯少清作为完全民事行为能力人，应对自己的行为有合理的认知，并承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十条的规定，判决：逯少清于本判决生效之日起十日内给付张学军工程款人民币800000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取计5900元，由逯少清负担。 二审中，双方当事人均没有新的证据提交。 本院经审理查明，2007年以来，双方曾在北平苑、成安凌飞公司、电动车厂和伟明灯具厂等多处存在工程承包关系。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，张学军主张工程欠款，其提交有双方签字的“协议”一份，该协议能够证明，经双方核对账目，逯少清尚有80万元人工费未与张学军结算。协议虽未明确写明为欠款，但根据“我方承诺在2019年5月底之前结清”内容，能够认定上诉人逯少清欠付张学军80万元人工费的事实。故张学军以此主张工程欠款有事实依据，依法应予支持。上诉人虽称，该“协议”虚假，仅是为了向伟明公司要钱而制作，但张学军对其陈述不予认可，上诉人所提交的视频和微信证据均不能否定欠款数额的真实性。况且，根据双方陈述表明该协议的形成地点是在伟明公司，且由伟明公司人员打印，故在存在第三人在场的情况下，该“协议”的形成不可能存在胁迫情形，且目前“协议”由张学军持有事实与仅为向伟明公司要账而制作的辩称与常理不合。故对上诉人该辩称意见不予支持。虽然张学军的当庭陈述“80万元不是一处的欠款数额”与协议载明“伟明公司人工费80万元”有出入，结合本案实际，因双方确实存在张学军多处施工的实际，且存在上诉人工长杨新慧（杨新会）出具有工程结算条的事实，而上诉人没有证据证明相应工程款均已结清。即便“协议”载明的内容与实际情况不符，但并不影响双方对欠款数额已予结算并以该“协议”的方式予以固定并认可的事实，即“协议”载明的欠款数额是一项工程欠款数额还是多处工程欠款合计数额并不足以影响对欠款数额的认定。故一审判决认定上诉人给付张学军欠款80万元并无不当，本院对上诉人的该辩称理由不予采纳。至于上诉人所称一审掩盖、隐匿其证据、一审独任审判错误及虚假诉讼的问题，因其没有事实依据和法律依据，本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序也并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由逯少清负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年六月五日 书记员  董 昭