文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终598号上诉人（原审原告）：刘祥美，女，1964年7月13日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：李袁，重庆百哲千行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈子铨，男，1976年11月4日出生，汉族，居民，住四川省内江市。委托诉讼代理人：赵志春，重庆美翎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳艳，重庆美翎律师事务所律师。上诉人刘祥美因与被上诉人沈子铨确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初7200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘祥美上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.沈子铨具备用工主体资格，2016年5月8日，刘祥美经任祥介绍到沈子铨在南川区南城街道办事处南园路69号香格里拉花园6号楼负1-12号开设的“南川区怡尊食品经营部”御谷硒养生坊从事销售工作，双方未订立书面劳动合同，但形成事实劳动关系。2.刘祥美受单位委派带领客户前往云南旅游。2016年11月12日早上，刘祥美等人乘坐旅游客车在高速公路上发生翻车致刘祥美等六人受伤、车辆受损的交通事故，应当是因工受伤。3.刘祥美虽然上班时已到退休年龄，但未领养老保险待遇与退休金，原判适用法律不当。沈子铨答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。双方之间不存在劳动关系，刘祥美自述其由重庆市御谷硒食品研发有限公司的工作人员吕先翠和任祥招录进公司，由晏小波发放工资，上述行为均与沈子铨无关。刘祥美向一审法院起诉请求：确认刘祥美与沈子铨之间自2016年5月8日起存在劳动关系。一审法院认定事实：刘祥美自述其于2016年5月8日到“南川区怡尊食品经营部”从事销售工作。2016年11月8日，刘祥美受用人单位委派作为领队，带领客户罗中秋、李方琴、邹华翠等8人到云南免费旅游。2016年11月12日，刘祥美带领客户在云南旅游途中乘坐云AD8W78号小型客车发生交通事故受伤。伤后刘祥美被送往云南省普洱市人民医院治疗，被该院诊断为：左肱骨中上段粉碎性骨折。2018年2月24日，经南川区人力资源和社会保障局作出南川人社伤险认字〔2018〕122号《认定工伤决定书》，认定刘祥美受到的伤害为工伤。2018年4月11日，经南川区劳动能力鉴定委员会作出渝南川劳初鉴字[2018]80号《初次鉴定结论书》鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。2018年5月8日，刘祥美向南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方于2017年2月8日解除劳动关系，沈子铨支付各项工伤保险待遇共计125245元。仲裁委以刘祥美超过法定退休年龄，不属于劳动争议仲裁调整范围为由，不予受理刘祥美提出的仲裁申请。刘祥美遂起诉至该院要求沈子铨支付各项工伤待遇。2018年12月19日，该院作出（2018）渝0119民初3975号民事判决，判决沈子铨支付刘祥美各项工伤待遇共计49814.88元。2019年5月22日，沈子铨向重庆市涪陵区人民法院提起行政诉讼，请求撤销南川人社伤险认字〔2018〕122号《认定工伤决定书》。2019年7月10日，重庆市涪陵区人民法院作出（2019）渝0102行初82号行政判决，判决撤销南川人社伤险认字〔2018〕122号《认定工伤决定书》，并责令重庆市南川区人力资源和社会保险局重新作出具体行政行为。2019年8月12日，重庆市南川区人力资源和社会保障局作出南川人社伤险认撤字〔2019〕12号工伤决定撤销通知书，决定撤销南川人社伤险认字〔2018〕122号《认定工伤决定书》。2019年10月9日，重庆市南川区人力资源和社会保障局作出南川人社伤险中字〔2019〕9号工伤认定中止通知书，告知刘祥美决定中止工伤认定，待提供相关证明后恢复工伤认定程序。2019年10月22日，刘祥美向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方于2016年5月30日起存在劳动关系。2019年10月23日，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会作出南川劳人仲不字〔2019〕第38号不予受理案件通知书，以2016年5月30日刘祥美已超过法定退休年龄，不属于劳动争议仲裁调整范围为由决定不予受理刘祥美的仲裁申请。刘祥美对该不予受理案件通知书不服，遂向该院提起本案劳动关系确认诉讼。庭审中，刘祥美补充诉讼请求：如人民法院认为双方不存在劳动关系，则判决沈子铨对刘祥美承担用工主体责任。2017年2月，刘祥美在重庆市南川区人力资源和社会保障局工伤认定调查笔录中陈述，于2016年5月8日到重庆御谷硒食品研发有限公司工作，经经理任祥同意与公司人事办公室主任吕先翠签订试用合同。刘祥美还陈述，其工资由公司会计张容核算，工资交给店长晏小波，由晏小波向刘祥美发放，所有店员都要服从御谷硒公司管理，公司管理人员为李林森、沈子铨。刘祥美于2016年7月17日填写了一份《御谷硒员工入职档案信息登记表》。南川区紫萱食品经营部（个体工商户）成立于2015年11月4日，经营场所重庆市南川区南城街道办事处南园路69号香格里拉花园6号楼负1-12号，经营者为任祥。另查明，沈子铨于2016年5月30日注册成立个体工商户，字号名为“南川区怡尊食品经营部”，注册号500384607878286，经营场所为重庆市南川区南城街道办事处南园路69号香格里拉花园6号楼负1-12号，2017年2月8日，沈子铨注销了其个体工商户工商登记。一审法院认为，刘祥美、沈子铨双方未签订书面劳动合同，根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，刘祥美陈述其于2016年5月8日到沈子铨处上班，按其陈述，其上班时已经达到法定退休年龄，其不符合前述第（一）项情形。故，刘祥美、沈子铨双方并未建立劳动关系，对刘祥美主张确认刘祥美与沈子铨从2016年5月8日起存在劳动关系的诉讼请求依法不予支持。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用人主体资格的发包方承担用工主体责任”，刘祥美并未举示证据证明其符合该情形，故对刘祥美要求判决沈子铨承担用工主体责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘祥美与沈子铨从2016年5月8日至今不存在劳动关系；二、驳回刘祥美的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半交纳5元，由刘祥美负担（已交纳）。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。当事人二审中的争议焦点是：刘祥美、沈子铨之间是否形成劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中刘祥美自述，2016年5月8日，其经任祥介绍到沈子铨在南川区南城街道办事处南园路69号香格里拉花园6号楼负1-12号开设的“南川区怡尊食品经营部”御谷硒养生坊从事销售工作，工资由店长晏小波发放。刘祥美于2016年7月17日填写了一份《御谷硒员工入职档案信息登记表》，而沈子铨于2016年5月30日才注册成立“南川区怡尊食品经营部”，是在刘祥美自述入职时间之后。同时，刘祥美陈述其于2016年5月8日到沈子铨处上班，其上班时已经达到法定退休年龄。因刘祥美并未举示相应、充分的事实根据和法律依据予以证明其主张，依法应当承担不利的法律后果。故一审法院依法认定沈子铨不承担用工主体责任，刘祥美与沈子铨从2016年5月8日至今不存在劳动关系并无不当，符合法律规定。综上，上诉人刘祥美的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘祥美负担。本判决为终审判决。审判长  刘继雁审判员  王 利审判员  蔡 伟二〇二〇年六月二十八日（院印）书记员  梅 玮