山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2394号 上诉人（原审原告）：徐西林，男，1968年3月24日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：徐建，山东慧当律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘风茂，男，1975年8月3日出生，汉族，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新泰支公司，营业场所新泰市府前街1282号。 负责人：张志刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐明巧，山东鲁岳律师事务所律师。 上诉人徐西林与被上诉人刘风茂、中国人民财产保险股份有限公司新泰支公司（以下简称人保财险新泰支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0982民初8510号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐西林上诉请求：撤销一审判决第一项中关于误工费13002元的判决，依法改判误工费为47676元，第一项总数为67218.75元。事实和理由：一审法院认定徐西林误工期限时采纳了司法鉴定所的120天的鉴定意见，而没有采纳徐西林就医时的新泰市人民医院和复查时上级医院泰山医学院附属医院出具的诊断证明的误工期限411天，属于认定事实和适用法律条文错误，请二审法院予以纠正。一审时，徐西林举证就医时的新泰市人民医院和复查时上级医院泰山医学院附属医院出具的诊断证明，证明误工期限411天。中国人民财产保险股份有限公司新泰支公司表示对误工期限申请司法鉴定，徐西林表示不同意鉴定并庭后提交“代理词”具体表达了不同意鉴定的意思，但法院还是进行了委托鉴定。后期开庭时，徐西林对鉴定意见书进行质证，不同意鉴定意见的误工期限作为定案的依据。本案出现了关于误工期限的两个证据，一个是医疗机构出具的证明，一个是司法鉴定所出具的鉴定意见。一审法院采纳鉴定意见，属于适用法律错误。1988年4月2日最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见（试行）143条：受害人的误工费，应当按照其实际损害程度、恢复状况并参照医疗医院出具的证明或法医鉴定等认定。民法通则的司法解释属于一般法且属于旧法。2003年12月26日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。最高院人身伤害赔偿司法解释属于特别法且属于新法。根据特别法优先于一般法，新法优先于旧法的适用原则，人民法院应当适用最高院人身损害赔偿司法解释20条的规定确定误工期限。本案中，徐西林提交了接受治疗的医疗机构新泰市人民医院及复查时的上级医院泰山医学院附属医院出具的误工证明，两级医院五个医师出具的证明，而且出具时间连续，医师签字，医疗机构加盖公章，证据形式完整合法，治疗医师是受伤者伤情的治疗者，对其损害程度、恢复程度最了解。其出具的误工证明更有说服力，法院应当采纳，对徐西林的误工期限根据最高院人身损害赔偿司法解释20条予以确定。一审法院对误工期限的确定所采纳的证据，认为如果依据最高院人身损害赔偿司法解释20条确定，是剥夺了当事人的鉴定权利，动摇了司法鉴定的基础，是错误的。关于误工期限如果没有医疗机构出具的证明的情况下，徐西林认为可以参照司法鉴定出具的意见认定，但在医疗机构出具误工证明的情况下，则应当以医疗机构出具的证明为准。司法鉴定意见并非认定案件事实的唯一证据，采纳证据亦应当于法有据。综上，一审法院在确定徐西林误工时间时适用法律错误，导致确定误工时间的事实认定错误，请二审法院依法审查，纠正一审错误，支持徐西林的上诉请求，维护受害人合法权益，依法改判。 刘风茂辩称，一、一审法院有关徐西林误工期的认定事实清楚、证据确实充分。徐西林因交通事故受伤而主张误工费。根据法律规定，徐西林应就其诉求提供充分的证据予以证实。徐西林为证明误工期而提供的证据主要为新泰市人民医院出院记录医嘱、诊断书、泰山医学院附属医院诊断书医嘱。以上医嘱均是对于徐西林复诊复查的建议并无法真实地反映实际或合理的误工期。一审中，人保财险新泰支公司申请了对徐西林的误工期进行司法鉴定，鉴定机构依法对误工期进行了鉴定。该鉴定意见能够充分证实徐西林误工期。二、一审法院适用法律正确，程序合法，徐西林的上诉理由不成立。一审中作为认定徐西林误工期的司法鉴定意见是在合法合理的基础上作出的。人保财险新泰支公司庭审中对于存有争议的待证事实申请司法鉴定符合民事诉讼法的相关规定。鉴定机构依据相关法律规定及鉴定标准独立进行鉴定亦为合法合理。因此一审法院适用法律正确、程序合法。基于以上事实和理由，徐西林的上诉请求及上诉理由不能成立应当依法予以驳回。 人保财险新泰支公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。徐西林提供的诊断证明仅作为司法鉴定时的参考，在一审时已经作为检材提交鉴定所，也开庭质证。上述诊断证明共有16份，其中在2018年3月1日之后的诊断证明总计11份均是一人开具，字迹潦草，看不清开具人员信息和内容。该人既不是主治医师也不是住院医师也不是科主任，而且每次开具诊断证明都没有门诊病历的记录也没有在医院看病的相关发票，因而开具的诊断证明并没有医生的诊断。这样的诊断证明违反了中华人民共和国医师法以及医疗管理条例的相关规定，不能作为证据使用，也正是因为这一点，司法鉴定机构并没有采纳后期的诊断证明，而根据公安部误工休息日评定准则及参考其他检材作出的正确司法鉴定报告。该司法鉴定也是人保财险新泰支公司的相关权利而且经过法院委托程序合法，徐西林在一审时并没有证据证实司法鉴定报告有违法之处，也没有撤销该鉴定报告，因而法院及其双方共同参与的鉴定报告，应当作为本案的鉴定依据，因而一审法院判决正确。 徐西林向一审法院起诉请求：要求被告赔偿徐西林医疗费9826.85元（其中被告垫付9140.85元，诉讼中增加医疗费9636.85元）、伙食补助费630元、误工费44531.85元、护理费8776.35元、营养费2700元、交通费669.65元（诉讼中增加69.65元）、车损4000元，共计70569.05元（其中被告垫付9140.85元）。 一审法院认定事实：2017年11月14日18时00分许，刘风茂驾驶无牌重型货车由事故地点路东驶入莲汶路时，与徐西林驾驶的鲁Ｊ×××××号轻型封闭货车沿莲汶路由南向北行驶发生道路交通事故，造成两车部分损坏，致徐西林受伤。经新泰市公安局交通警察大队认定，刘风茂承担事故全部责任，徐西林不承担事故责任。事故发生后，刘风茂与徐西林在公安机关交通管理部门处理事故期间达成协议：1、刘风茂一次性赔偿徐西林车损共计8300元，另徐西林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费由刘风茂凭单据承担…协议内容记载于事故认定书中，双方签字认可。庭审中，双方对刘风茂已支付徐西林车损6300元无异议。徐西林主张协议确定刘风茂个人赔偿徐西林车损8300元，不包括保险公司应赔偿的交强险车损损失2000元，刘风茂还应支付车损2000元。刘风茂主张协议车损赔偿款8300元应包括保险公司在交强险内赔偿的2000元，并认可已经收到保险公司的赔偿款2000元尚未支付给徐西林。徐西林伤后在新泰市人民医院住院治疗，住院21天，支付医疗费9140.85元，由刘风茂垫付。2017年12月5日出院记录医嘱：1、加强股四头肌功能锻炼；2、石膏外固定6周；3、一个月后复查，不适随诊。2017年12月6日，新泰市人民医院诊断书医嘱休息二周。同月29日，诊断书医嘱休息二周后复查。2018年1月16日，徐西林在泰山医学院附属医院就诊，支付医疗费190元。同日，该院出具诊断书医嘱：建议休息一月。2018年1月23日，新泰市人民医院诊断书医嘱休息一个月后复查。2018年3月1日、4月1日、5月1日、6月1日、7月1日、8月1日、9月1日、10月1日、11月1日、12月1日，新泰市人民医院分别出具诊断书，均医嘱继续休息一个月。诉讼中，徐西林申请对其护理期及人数、营养期限进行鉴定。被告人保财险新泰支公司申请对徐西林的误工期进行鉴定。经一审法院委托，山东东岳司法鉴定所作出鉴定意见：1、被鉴定人徐西林损伤未达评残标准，不构成伤残等级；2、被鉴定人徐西林误工时间、护理时间、营养期建议分别考虑120日、65日、90日为宜；3、被鉴定人徐西林护理人数建议一人为宜。申请人徐西林支付鉴定费2860元，申请人人保财险新泰支公司支付鉴定费780元。徐西林对鉴定意见提出如下异议：1、对误工时间120日的鉴定意见有异议，认为与医疗机构出具的诊断证明记载的误工时间存在矛盾，鉴定意见依据的公安部的部门规章，而按最高人民法院的司法解释误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，两者的效力应以司法解释的效力高。2、护理人数为一人，与徐西林伤情不符，徐西林伤后多处骨折，一人护理无法完成护理。两被告对鉴定意见无异议，人保财险新泰支公司提出鉴定系双方共同委托，程序合法，鉴定依据适当，鉴定意见应为判决依据。鉴定期间徐西林支付检查费356元，此前在治疗医院支付拍片检查费140元。鉴定期间徐西林因鉴定支付交通费69.65元。被告要求提供拍片检查相应的门诊病历，且不同意承担司法鉴定期间的交通费。2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。 一审法院认为，根据公安机关的认定，本次事故由刘风茂承担事故全部责任，徐西林不承担事故责任。事实清楚，一审法院予以确认。被告事故车辆投保交强险，徐西林的损失应依法首先在交强险限额内赔偿，不足部分由侵权人依法赔偿。事故发生后，徐西林与刘风茂达成的协议属协议双方真实意思表示，内容不违背法律规定，该协议属有效协议。协议约定的刘风茂赔偿徐西林车损的款项，刘风茂主张包括保险公司在交强险内的车损赔偿款，但未提供证据证明，对其主张一审法院采纳。人保财险新泰支公司主张已支付交强险部分车损给刘风茂，后者认可并承认未支付给徐西林，该款仍应由人保财险新泰支公司支付徐西林。刘风茂主张已垫付医疗费及支付车损的数额徐西林认可，相关事实应予认定。徐西林为证明误工损失提供医疗机构诊断证明证实，被告不予认可并申请对误工期限进行鉴定，与徐西林申请伤残等级、护理期及人数等的鉴定一并由一审法院委托进行鉴定，作出的鉴定意见应当作为确认相应事实的依据。徐西林对鉴定意见提出质证意见，认为鉴定意见所参照的部门规章效力低于最高法院的司法解释，主张本案应当依据医疗机构出具的诊断证明确认徐西林的误工期，而不能依据鉴定意见。对此，被告提出了反驳意见。一审法院认为，被告申请司法鉴定是其诉讼权利，不能因为医疗机构出具了诊断意见，而司法解释规定了“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”就只能依据医疗机构的诊断意见，而剥夺当事人的申请鉴定权利，如果如此则动摇了司法鉴定的基础，当事人完全可以依据相关规定去对抗对方当事人行使鉴定权。相反，司法鉴定正是为了保障当事人权利从而参与到诉讼程序中来，本案中当事人对医疗机构出具的诊断书关于误工期的结论不服，才申请进行司法鉴定。而司法鉴定期间，包括医疗机构出具的诊断书也是司法鉴定的基础性材料。而至于司法鉴定所依据、参照的规范性文件，与司法中适用法律是两个不同序列的概念，不能简单地比较两者的效力等级，更不能由此决定司法依据。综上，徐西林的质证意见一审法院不予采纳，鉴定意见应当作为认定案件事实的根据。徐西林请求支付营养费，未提供营养费支付的票据，一审法院不予支持。根据徐西林的请求和提交的证据，对其经济损失认定如下：医疗费9826.85元（其中刘风茂垫付9140.85元）、伙食补助费630元、误工费13002元（108.35元×120天）、护理费7042.75元（108.35元×65天）、鉴定费2860元、交通费500元、车损10300元（交强险2000元＋协议8300元；其中交强险2000元人保财险新泰支公司已交付给刘风茂，刘风茂已履行协议6300元），共计44161.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十六条之规定判决：一、人保财险新泰支公司在交强险限额内赔偿徐西林医疗费9826.85元、伙食补助费173.15元、误工费13002元、护理费7042.75元、交通费500元、车损2000元（人保财险新泰支公司已交付给刘风茂，由人保财险新泰支公司负责追回并支付徐西林），共计32544.75元；二、刘风茂赔偿徐西林伙食补助费456.85元、鉴定费2860元、车损8300元，合计11616.85元，已支付6300元，再支付5316.85元；以上一、二项限人保财险新泰支公司、刘风茂于判决生效后十日内付清。三、徐西林返还刘风茂垫付医疗费9140.85元（该款从人保财险新泰支公司赔偿款中支付）。四、驳回徐西林的其他诉讼请求。案件受理费667.85元，由刘风茂负担。 二审中，徐西林提交个体户信息一份，证实徐西林系个体工商户，自2014年11月19日起从事食品经营类，误工标准应该按照此类人员的标准进行计算。经质证，人保财险新泰支公司对证据真实性没有异议，但该证据不属于新证据，徐西林在一审时并未提交，二审提交不符合法律规定，而且徐西林也未提交工商部门出具的证明其在住院及休息时间，该门头停止营业的相关证据，该工商登记信息是2014年11月19日注册，其是否真正营业以及在事故发生时是否在营业都没有证据，因而徐西林以此主张误工费的依据不符合法律规定。刘风茂同意人保财险新泰支公司质证意见。经审核，本院对该证据真实性予以确认。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，关于徐西林二审主张的误工时间问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，徐西林提交十六份诊断书，其中编号为1701279的诊断书出具单位系泰山医学院附属医院，并非徐西林接受治疗的医疗机构（新泰市人民医院泰山医学院附属新泰医院），对该诊断书的证明力不予采信。其他十五份中，除新泰市人民医院2017年12月6日、12月29日、2018年1月23日、3月1日出具的诊断书中有明确清晰的休息建议外，其余涉及治疗或建议的内容并不清晰明确，且徐西林是否按照上述建议进行休息并造成实际误工、收入减少这一待证事实并不明确。一审基于人保财险新泰支公司提出的异议和申请，委托鉴定机构对误工时间作出鉴定，并无不当。鉴定机构参照的标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》适用于人身伤害、道路交通事故等人身损害赔偿中受伤人员的误工期评定。在该评定规范中，根据徐西林的伤情，其舟骨骨折误工期为120日（10.2.16舟、楔骨骨折），肋骨骨折（三根）误工期为60-120日（7.2.2肋骨骨折），多处软组织挫伤误工期不超过30日（10.1肢体软组织损伤）。参照该规范附录判定基准的补充A.4中“多处损伤，不能将多处损伤的‘误工期、护理期、营养期’进行简单累加；一般以‘误工期、护理期、营养期’较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长”的规定，案涉鉴定意见认定徐西林的误工时间为120日，并无明显不当。关于徐西林主张的收入标准问题，其一审诉讼请求中明确按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入进行计算，二审中又请求增加标准，已超出其诉讼请求，人保财险新泰支公司不予认可，亦不同意本案调解，对徐西林增加标准的请求，本院不予处理。 综上所述，徐西林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1336元，由徐西林负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年六月十九日 书记员 翟清青