山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1600号上诉人（原审原告）：福州思奇汇恒建筑工程有限公司，住所地：福建省福州保税港加工贸易区监管大楼附属楼2层207室228区间（福州市新厝镇新江路9号）自贸试验区内。法定代表人：锜星，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈会会，北京德和衡（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯奇。被上诉人（原审被告）：王俊梅。委托诉讼代理人：胡东亮。委托诉讼代理人：闫勇亮，太谷县明星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：中诚投集团第六工程局有限公司，住所地：安徽省经济开发区东海大道3107号4楼。法定代表人：周海瑞，系该公司经理。委托诉讼代理人：李顺。上诉人福州思奇汇恒建筑工程有限公司（以下简称“思奇汇恒公司”）因与被上诉人冯奇、王俊梅、中诚投集团第六工程局有限公司（以下简称“中诚投公司”）劳动争议一案，不服太谷县人民法院（2019）晋0726民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人思奇汇恒公司上诉请求：撤销太谷县人民法院（2019）晋0726民初1804号民事判决第一、第二项，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院对劳动和社会保障部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，理解错误故适用不当。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。一般而言,不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者,劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。对于建筑、施工企业在劳动者遭受人身损害时是否需承担民事责任的问题,根据《安全生产法》第86条有关“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的,与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定和上述《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。最高院法办(2011)442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中也明确:“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”被上诉人王俊梅系由被上诉人冯奇所招用的劳动者;太谷县人民法院（2019）晋0726民初432号民事判决书中，法院查明的事实是，上诉人承揽第三人乐华项目的部分工程中，被上诉人冯奇于2018年5月10日带领多名工人进驻，从事钢筋绑扎，并收取了与其劳务相应的劳务报酬1666997元,由此看出，上诉人同被上诉人冯奇，属于提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系属于劳务关系。本案中，王俊梅系冯奇所招用的劳动者，王俊梅所从事的钢筋绑扎是冯奇指示范围内的劳务活动。因此应由冯奇承担王俊梅的用工主体责任。被上诉人王俊梅辩称，1、一审中王俊梅向法庭提交了申请人民法院调取证据的申请书，在该申请书中，明确申请调取案号为太劳仲裁字第13号王俊梅诉中诚投集团有限公司劳动争议一案的两次庭审笔录，分别是2019年3月28日和2018年4月9日，但是开庭当天证据被调包，仲裁委实际调取的是2019第25号案，因此，我们认为本案可以证明重要事实的案件被调包，所以导致事实没被查清，我方认为事实不清，证据不足，判决结果不符合事实结果。2.上诉人代理人曾经代理过中诚投第六有限公司与王俊梅在2019年3月28日和4月9日在仲裁庭，该代理人亲口提出王俊梅的用工主体责任和工伤保险责任应当由上诉人承担，并且有上诉人的营业执照以及个人转款记录，因此，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人冯奇辩称，用工主体责任不应由我承担，我从个人账户拿钱给工人发工资，我只是带头干活，不应承担责任。被上诉人中诚投公司未发表答辩意见。思奇汇恒公司向一审法院起诉请求：判决思奇汇恒公司与王俊梅之间不存在用工主体责任;由冯奇承担王俊梅的用工主体责任。一审法院认定事实：中诚投公司作为施工单位，承包了晋中（太谷)乐华城温泉乐园有限公司温泉乐园的建筑工程。中诚投公司把该工程中的劳务部分转包给思奇汇恒公司。在思奇汇恒公司承揽到该部分劳务后,李旭东作为思奇汇恒公司的代表,把该劳务中从事钢筋绑扎、制作的劳务部分交给带领人从事该类劳务的冯奇负责完成。冯奇于2018年5月10日起陆续雇佣、带领多名工人进驻工地（王俊梅系2018年7月中旬随其他曾共事过的、已经在该工地做工的、名称为秀萍的工友进入该工地),从事钢筋绑扎、制作劳务。2018年8月21日下午14时30分许，王俊梅在做工过程中突发意外、坠落受伤;被送到晋中市第二人民医院进行抢救治疗。在2018年11月21日办理出院手续后，一直没有单位向王俊梅依法进行赔偿。王俊梅于2019年1月，以思奇汇恒公司为被申请人，以中诚投公司为第三人,提出仲裁申请，要求承担工伤赔偿责任。仲裁中，中诚投公司提供其与思奇汇恒公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》;《建筑工程施工劳务分包合同》主要内容为:工程名称为晋中（太谷)乐华城温泉乐园有限公司温泉乐园项目，工程工期为2018年4月20日至2019年7月30日,承包方式为劳务计量承包。太谷县劳动争议仲裁委员会太劳仲裁字(2019）第33号裁决书于二○一九年九月九日裁决如下:思奇汇恒公司承担王俊梅在其工程工地工作期间的用工主体责任。思奇汇恒公司不服,随即诉讼在案。审理中，思奇汇恒公司一审诉讼委托代理人李旭东表示:思奇汇恒公司从中诚投公司处承揽部分劳务。其作为思奇汇恒公司的股东，具体负责思奇汇恒公司和中诚投公司具体工程业务方面的对接和履行。对外身份系担任中诚投公司的项目部经理。就结算手续上的签字情况,李旭东专门表示,根据思奇汇恒公司和中诚投公司共定的财务规章制度,结算必须由思奇汇恒公司和中诚投公司共同审批确认。在劳务报酬结算清单中签字即是代表思奇汇恒公司的李旭东、代表中诚投公司的陈标、思奇汇恒公司具体做账的财务人员陈勤三人的职责。另查明,冯奇在带人施工后,向李旭东收取了与其所带领工人所提供劳务相应的劳务报酬1666991元。因期间曾有部分费用未能结算完毕，冯奇还于2019年1月30日把李旭东和陈标起诉至太谷县人民法院，要求给付余下未付部分计50009元。一审法院于二〇一九年四月四日依法判决李旭东和陈标共同支付冯奇劳务报酬中部分计50009元。该判决书已经生效。一审法院认为，根据劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务)或经营权发包给不具备用工主体资格组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定;王俊梅在冯奇组织和领导下,在思奇汇恒公司承包的晋中（太谷）乐华城温泉乐园有限公司温泉乐园项目工地从事钢筋绑扎工作期间发生意外受伤。就其受伤后果，因冯奇及其他当事人一直未能举证证明冯奇具有用工主体资格，故依法应当由具备用工主体资格的思奇汇恒公司承担用工主体责任。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、原劳动和社会保障部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下:一、福州思奇汇恒建筑工程有限公司承担王俊梅在晋中(太谷)乐华城温泉乐园有限公司温泉乐园项目工地工作期间的用工主体责任;二、驳回福州思奇汇恒建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，中诚投公司将其承包的晋中（太谷)乐华城温泉乐园有限公司温泉乐园的建筑工程项目的劳务部分转包给思奇汇恒公司，思奇汇恒公司把部分劳务交给冯奇，王俊梅受冯奇的招用在该工地做工时受伤。思奇汇恒公司主张应由冯奇承担王俊梅受伤的用工主体责任，但冯奇不具备用工主体资格，故参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，上诉人思奇汇恒公司将工程业务发包给不具备用工主体资格的冯奇，应由具备用工主体资格的上诉人承担用工主体责任。故一审法院认定上诉人承担用工主体责任正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福州思奇汇恒建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月十九日书记员  赵珂稹