山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3252号上诉人（原审原告）：吴春芝，女，1988年4月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵广华（系吴春芝之夫），住济南市。被上诉人（原审被告）：山东清美艺科设计工程顾问有限公司，住所地济南市。法定代表人：汤一锋，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张志超，男，该公司职工。委托诉讼代理人：郭文科，山东元邦律师事务所律师。上诉人吴春芝因与被上诉人山东清美艺科设计工程顾问有限公司（以下简称清美艺科公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴春芝上诉请求：1.撤销一审判决，改判清美艺科公司除应向吴春芝支付2019年5月1日至7月15日工资9115.01元外，仍需向吴春芝支付2019年5月至2019年7月期间未签劳动合同的双倍工资差额12715.81元。2.改判清美艺科公司向吴春芝支付违法解除劳动合同赔偿金25350.4元。3.改判清美艺科公司向吴春芝支付2018年度未休年休假工资报酬1672.48元。4.请求法院判令清美艺科公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院在没有充分认清事实的情况下，认为清美艺科公司无需向吴春芝支付2019年5月至2019年7月期间未签劳动合同的双倍工资，属于认定事实错误。关于公司提交的劳动合同续订书，实际是空白合同，是由公司补签内容的，从签字的形成时间可以看出是在2016年由吴春芝签名，该合同当属无效。此外，录音和微信聊天记录也正好可以体现吴春芝、清美艺科公司双方并未实际续签过劳动合同。因此清美艺科公司除应向吴春芝支付2019年5月1日至7月15日工资9115.01元外，仍需向吴春芝支付2019年5月至2019年7月期间未签劳动合同的双倍工资差额12715.81元。二、因清美艺科公司单方面违法解除与吴春芝的劳动合同，需向吴春芝支付违法解除劳动合同赔偿金。原审判决认定：“双方续签了劳动合同，并且清美艺科公司一直为吴春芝缴纳社会保险，所以吴春芝主张清美艺科公司单方面解除劳动关系的依据不足，对于请求清美艺科公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，一审法院亦不予支持。”该认定存在明显的事实认定错误。第一，吴春芝一直强调双方所续签劳动合同是无效的，是空白合同。从申请人提交的录音可见，清美艺科公司一直强调跟吴春芝要解除劳动合同，充分说明清美艺科公司早就做好了解除双方劳动合同的准备。加之清美艺科公司于2019年7月16日取消吴春芝门禁，已经使吴春芝无法上班，致使原合同实际无法继续履行正说明了这一点。第二，吴春芝提供的录音在庭审中双方均认可录音的三性，在吴春芝提供的2019年7月18日的录音中“汤：你在套我话，你现在不是我的员工，我这么认为的，但是4月17号的账要结。”该段录音非常清楚地表明了在录音当天，清美艺科公司已经解除了双方的劳动关系，清美艺科公司取消吴春芝的门禁行为恰恰说明劳动合同于当时解除的实际体现。原审判决未对该三性双方均认可的录音证据进行说明，也未采信吴春芝的主张，显然存在偏袒清美艺科公司的情形。第三，清美艺科公司单方作出的解除劳动合同是属于形成权的范畴，一经通知即生效。社保缴纳并非在吴春芝的可控范围，均由清美艺科公司单方即可操作，另外是否缴纳社保不应作为劳动关系存续的唯一依据，清美艺科公司的单方缴纳社保行为不能代表双方的劳动合同解除的事实。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误，清美艺科公司应向吴春芝支付违法解除劳动合同赔偿金。三、原审法院对清美艺科公司无需向吴春芝支付2018年度未休年休假工资报酬1672.48元的认定属于错误的。虽然清美艺科公司提供证据证明2018年春节安排休假12天，但无法证明其中安排的休假包括了年休假，该段时间休假是公司给员工的福利，并未包括年休假。而原审法院认定对于多出的假需吴春芝举证说明，该举证责任分配就是错误的，因此所作出的判决也是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误不清，证据不足，适用法律错误，因此吴春芝恳请二审法院在审理查明后，依法改判！清美艺科公司辩称，吴春芝的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。吴春芝向一审法院起诉请求：1.判令清美艺科公司向吴春芝支付2019年5月至2019年7月期间未签劳动合同的双倍工资21830.82元；2.判令清美艺科公司向吴春芝支付违法解除劳动合同赔偿金25350.4元；3.判令清美艺科公司向吴春芝支付2018年度未休年休假工资报酬1672.48元；4.本案诉讼费由清美艺科公司承担。一审法院认定事实：2016年4月17日，吴春芝与山东正龙设计工程顾问有限公司（以下简称正龙公司）签订劳动合同，合同期限自2016年4月17日至2019年4月16日。截至2019年7月，吴春芝在正龙公司上班。正龙公司支付吴春芝工资至2019年4月。截至庭审时即2019年11月8日，正龙公司一直为吴春芝缴纳社会保险。2019年7月22日，吴春芝与正龙公司因支付二倍工资、赔偿金、未休年休假工资、补交社会保险费发生劳动争议，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日作出济历下劳人仲案[2019]第1072号裁决书，裁决正龙公司支付吴春芝2018年度未休年休假工资报酬1672.48元。吴春芝对该裁决书不服，遂向一审法院提起了本案诉讼。2019年11月28日，正龙公司名称变更登记为清美艺科公司。对于双方无争议的证据，一审法院予以采信并在卷佐证。对于双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于劳动合同续订书的证明效力。劳动合同续订书载明：“经甲、乙双方协商一致，同意续订2016年4月17日签订的劳动合同，续订为固定期限合同，期限为2019年4月17日起至2021年4月16日止。”吴春芝认可乙方签名是其本人所签，即使主张续订书系由清美艺科公司补签，也不影响对双方曾续签劳动合同，于2019年4月17日之后仍然存在劳动关系的认定，故对劳动合同续订书一审法院予以采信。2.关于清美艺科公司主张的绩效款的问题。绩效系用人单位支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》（一九九○年国家统计局令第一号），涉案绩效属于职工工资总额的组成部分，可以作为本案认定吴春芝工资的依据。根据吴春芝中国建设银行和兴业银行的工资流水计算，其月工资为3637.64元。此外，清美艺科公司提出吴春芝尚欠其预支绩效款23000元，但提交的2019年2月2日、2019年4月28日兴业银行网上转账受理单无法证明所涉款项的实际用途，且转账金额与其主张的23000元亦不相符，因此清美艺科公司提出的该项主张证据不足，应承担举证不能的不利法律后果。一审法院认为，第一，双方签订《劳动合同续订书》将劳动合同期限延展至2021年4月16日，所以，吴春芝主张的2019年4月17日之后未签订劳动合同的双倍工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。第二，双方续签了劳动合同，并且清美艺科公司一直为吴春芝交纳社会保险，所以，吴春芝主张清美艺科公司单方解除劳动关系的依据不足，对于请求清美艺科公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，一审法院亦不予支持。第三，2019年5月至7月，吴春芝在清美艺科公司处上班，因此，吴春芝主张的2019年5月、6月以及7月1日至7月15日的劳动报酬应予支持。经计算，吴春芝2019年5月1日至2019年7月15日的工资为3637.64*2+3637.64/21.75*11=9115.01元，应由清美艺科公司向吴春芝支付。第四，清美艺科公司提交的2018年春节放假安排表证实，吴春芝除正常休春节假7天外，还多休假5天，吴春芝虽主张这5天假不是职工带薪年假，但未提交证据证明。因此，对其请求清美艺科公司支付2018年未休年休假工资1672.48元的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东清美艺科设计工程顾问有限公司于判决生效之日起10日内向吴春芝支付工资9115.01元；二、驳回吴春芝的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吴春芝负担5元，由山东清美艺科设计工程顾问有限公司负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，吴春芝2019年2月怀孕，2019年12月5日生一女，清美艺科公司认可2019年5月份知晓吴春芝怀孕。2019年7月18日，吴春芝门禁不能使用。本院认为，本案系吴春芝与清美艺科公司之间因劳动关系的解除产生的争议，系劳动合同纠纷。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第34条规定：“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十二条第四项规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十五条：“关于用人单位在劳动者解除劳动合同前补足劳动报酬或补缴社会保险费情况下的争议处理问题，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。”《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”关于清美艺科公司是否支付吴春芝未签劳动合同的双倍工资差额问题。因清美艺科公司已与吴春芝续订劳动合同，期限自2019年4月17日起至2021年4月16日止，故吴春芝要求清美艺科公司支付2019年5月至2019年7月期间未签劳动合同的双倍工资差额12715.81元一审法院不予支持正确。关于清美艺科公司是否支付吴春芝违法解除劳动合同赔偿金问题。2019年7月18日吴春芝无法使用门禁进入清美艺科公司工作，虽清美艺科公司虽主张该日门禁出现问题但并未提供证据予以证明，本院认为清美艺科公司通过解除员工门禁，解除了与吴春芝的劳动合同，清美艺科公司2019年5月份已知晓吴春芝怀孕，且清美艺科公司提供的证据不足以证明吴春芝存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，故清美艺科公司的解除行为系违法解除，吴春芝要求清美艺科公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求本院予以支持，清美艺科公司应向吴春芝支付违法解除劳动合同赔偿金25463.48元，因吴春芝主张数额为25350.4元，系其对权利的处分，故本院对吴春芝主张的数额予以支持。关于清美艺科公司是否支付吴春芝2018年未休年休假工资问题。因清美艺科公司提供的证据不足以证明已安排吴春芝休2018年的年休假，故清美艺科公司应支付吴春芝未休年休假工资1672.48元。综上所述，吴春芝的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9010号民事判决第一项；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9010号民事判决第二项及案件受理费负担；三、被上诉人山东清美艺科设计工程顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴春芝违法解除劳动合同赔偿金25350.4元。四、被上诉人山东清美艺科设计工程顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴春芝未休年休假工资1672.48元；五、驳回上诉人吴春芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人山东清美艺科设计工程顾问有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人吴春芝负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年六月二十九日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜