安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1503民初3193号 原告:许华记,男,1977年12月26日出生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 原告:王华林,女,1978年6月22日出生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 两原告共同委托诉讼代理人：余陈，安徽皖西律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：张德柱，安徽皖西律师事务所律师。 被告:合肥新站国元小额贷款有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区全椒路与站前路交口乐富公寓1幢办1004、1005、1006、1007、1008,统一社会信用代码91340100567513851X。 法定代表人:王永娟,该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘明星，安徽公众律师事务所律师。 原告许华记、王华林诉被告合肥新站国元小额贷款有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张德柱、被告委托诉讼代理人刘明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1、请求判决不予执行(2020)皖合元公证字第20号公证债权文书;2、请求确认原、被告2018年6月15日签订的《借款合同》无效（原告已经当庭放弃该项诉请）;3、本案诉讼费用等由被告承担。事实和理由:王华林与被告于2018年6月15日签订《借款合同》,约定王华林向被告借款35万元,并签订了《房地产抵押合同》,由安徽省合肥市徽元公证处（以下简称徽元公证处）出具公证书。被告于2018年6月15日向王华林放款35万元,并于同日让王华林向其提供的POS机转出43000作为“斩头息”。因王华林到期未还款,被告依据公证书向六安市裕安区人民法院申请强制执行。现原告认为其实际收到的贷款金额为307000元,徽元公证处作出《执行证书》时未依据相关规定及明示的公证程序询问王华林,且被告长期从银行贷款并以斩头息等形式向外放贷非法获利,双方之间的《借款合同》应无效。综上，请判如所请。 被告辩称：原告诉请无事实、法律依据，诉讼只是为了拖时间阻碍执行，请求驳回其诉请。 为证明自己的诉讼主张，原、被告向本院递交了如下证据，并相互进行了质证。 一、原告递交的证据 1、两原告身份证复印件，证明两原告身份信息； 2、被告企业信息查询单复印件，证明被告基本信息； 3、（2020）皖1503执701号执行裁定书复印件一份，证明案涉公证债权文书执行案件已进入执行程序； 4、执行证书复印件，证明(2020)皖合元公证字第20号公证债权文书签发时，公证机构未依据相关规定及明示的公证程序询问各债务人，存在程序瑕疵，该公证债权文书应无效； 5、借款合同复印件、银行卡交易明细原件，证明原告收到被告35万元贷款后，应被告要求，向被告提供的POS机转出43000元作为斩头息。 被告质证意见：对证据1、2、3三性无异议。对证据4真实性无异议，但没有法律规定公证机构应逐个询问债务人，中国公证协会关于办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见，有关于出具执行证书的相关流程和程序，该意见也未要求公证机构询问各债务人，只是要求核实各债务人是否履行，被告认为核实的方式有很多种，案涉的执行证书合法有效。对证据5三性及证明目的有异议，交易明细上的摘要显示是消费，与本案无关联性；交易对方账号也不是原告；交易金额也与原告主张的斩头息金额不符。 二、被告递交的证据 1、营业执照、法定代表人身份证明、省政府金融办文件复印件，证明被告具有发放小额贷款的经营资质，可以在安徽省内开展小额贷款业务，其向原告发放贷款，系合法经营； 2、借款合同、房地产抵押合同、不动产登记证明、承诺书复印件一组，首先证明案涉合同真实、有效，双方对借款金额、借款期限、借款利息、违约责任、房产抵押以及两原告确认文书送达地址等内容作出了明确约定；其次证明两原告书面承诺同意就上述两份合同由徽元公证处办理赋予强制执行效力的债权文书公证书，同时承诺其提供的通讯地址和手机号码真实有效，若发生变动，三日内书面通知被告及徽元公证处，否则公证处依此发出的核实通知视为送达，且在公证处发出核实通知后的七日内，原告若不能证明其全面履行了义务，视为其承认未全面履行义务并对借款合同约定的履行义务无异议，自愿无条件接受人民法院的强制执行； 3、贷款凭证、银行业务回单复印件各一份，证明被告已实际发放贷款35万元； 4、具有强制执行效力的债权文书公证书、保全送达文书公证书、执行证书复印件一组，证明徽元公证处依法办理了相关公证，出具执行证书前履行了核实程序，原告未在其承诺期限内证明其全面履行了义务。 原告质证意见：对证据1、3三性无异议。对证据2真实性无异议，但原告收到35万元后应被告要求又向被告提供的POS机刷卡43000元。对证据4具有强制执行效力的债权文书公证书、保全送达文书公证书三性无异议；对执行证书，认为公证处在出具前，未向两原告核实并明确告知权利义务，程序违法。 本院对本案证据认定如下：一、原告的证据均真实，但证据4不能充分证明公证机构公证程序存在瑕疵、公证债权文书无效；证据5也不充分，达不到其证明目的。二、被告的证据真实、合法、与本案关联，本院予以认定。三、本院依职权调取了被告向两原告发出逾期催收通知书的特快专递的回执，查询结果显示该文书已经被“王华玲”签收。两原告对此不予认可，认为两原告未作为签收人签收该份快递，且该快递单也不能反映被告向原告告知了具体内容。被告对此无异议，认为徽元公证处按程序向两原告发出逾期催款通知，且两人已收到该通知，公证处履行核实程序后出具执行证书，程序合法有效。本院认为被告及徽元公证处按照两原告在合同中认可的送达地址寄送“逾期催收通知书”，履行了核实程序。 根据上述认定采信的证据，审理查明的事实为： 2018年6月15日，许华记、王华林与被告签订《个人借款合同》【合同编号：国元信贷借字（2018）第171号】一份,约定两原告向被告借款350000元；借款期限自2018年6月15日至2019年6月15日；贷款月利率13‰，按月结息，结息日为每月的第14日；两原告不按期还款的，从逾期日起按约定支付罚息：在贷款到期后一个月内还款的，日罚息＝贷款本息×24%÷360，罚息按天计算，计复利，在贷款到期后超过一个月未还款的，日罚息＝贷款本息×36%÷360，罚息按天计算，计复利；两原告同意申请办理借款合同公证并赋予强制执行效力，若违反合同约定的还款义务，双方协商不成则被告可向有管辖权的人民法院申请强制执行；因两原告违约致被告采取诉讼方式实现债权的，两原告应承担被告为此支付的其他实现债权的费用，包括但不限于差旅费、公证费、诉讼费、执行费、律师费等。同时，双方还签订《房地产抵押合同》【合同编号：国元信贷房抵字（2018）第160号】一份，约定：两原告提供其所有的位于六安市产权证号为皖（2018）六安市不动产权第0088593号、建筑面积103.16平方米的房屋为上述贷款提供抵押担保，抵押期限同上述借款期限，抵押担保范围为主合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权和抵押权的费用和其他所有应付费用；两原告作为抵押人同样同意申请办理抵押合同公证并赋予强制执行效力，在自己不履行或不适当履行债务时，被告依据合同行使抵押权利时，愿意接受人民法院强制执行。两原告同时出具承诺书一份作为上述两份合同的附件，该承诺书显示：两原告承诺作为借款人和抵押人在自己不履行或不适当履行义务或被告依合同行使抵押权利时，自愿接受被告申请人民法院的强制执行，执行标的包括借款本金、利息（含复利和罚息）、违约金、被告实现债权与担保权利而发生的相关费用（具体以合同约定为准）；两原告同意在被告向公证处申请执行证书时，公证处可以向其提供的通讯地址和手机号码向其以信函方式或电话通讯方式核实自己不履行或不适当履行义务的事实，其在公证处核实通知后七日内不能证明其全面履行义务的，视为其未全面履行义务，等等。上述两份合同及合同附件签订当日，被告向两原告实际发放贷款35万元并办理完成抵押登记手续，不动产登记证明编号为：皖（2018）六安市市不动产证明第3050145号。 2018年6月19日，徽元公证处依法出具了（2018）皖合元公证字第4710号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，查明原、被告签约时具有民事行为能力，上述合同是原、被告双方协商订立，上述合同内容明确，两原告作为借款人和抵押人有明确的自愿接受强制执行的意思表示，且两原告对被告申请出具《执行证书》前的核实内容、程序作出了承诺，故据此公证证明签约行为、签约内容符合法律规定，合同签名、印鉴属实。同时，依据相关法律规定确定自上述合同生效及债权债务形成之日起，该公证书具有强制执行效力。 此后，两原告按约支付12个月利息后，自2019年7月16日开始至今未再偿还借款本息。被告于2019年12月4日向徽元公证处申请办理邮寄《逾期催收通知书》的保全证据公证，被告在徽元公证处以特快专递的方式向两原告发出了逾期催收通知书，该通知书载明“我公司为你提供的贷款叁拾伍万元整【合同编号：国元信贷借字（2018）第171号】，已于2019年6月15日到期。截至2019年12月2日，你已欠我公司本息合计381905.69元（具体金额以本公司财务核算为准），请你接到此催收通知书后7日内，支付我公司本金及利息及罚息合计381905.69元。否则，我公司将依法向办理具有强制执行效力的债权文书的公证处申请出具《执行证书》，并向人民法院申请强制执行”，徽元公证处依法对此过程进行了公证。经查，该特快专递已于2020年12月5日被“王华玲”签收。 2019年12月16日，被告向徽元公证处申请出具执行证书，称两原告在支付12个月利息后，自2019年7月16日开始未再偿还借款本息，申请执行标的为本金35万元、罚息35172.35元（计算期限自2019年7月16日至2019年12月16日，之后的利息按月利率2%计至本金付清止）；实现债权的其他必要费用，包括但不限于法院的执行费、公证费、差旅费、律师费（均以合同或票据的实际金额确定）。徽元公证处于2020年1月2日出具（2020）皖合元公证字第20号执行证书，查明被告已实际向两原告发放贷款35万元并就抵押物办理了抵押登记，但两原告截至2019年12月16日尚欠被告借款本金35万元、罚息35172.35元，据此依法确定被告可以持该执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行、被申请执行人为本案两原告、执行标的为上述所欠借款本息和被告申请出具执行证书的公证费、向人民法院申请执行的费用、律师代理费、诉讼费、差旅费及相关实现债权的费用（另计）以及2019年12月16日起至实际清偿之日的利息（按月利率2%计算）。此后，被告向本院申请强制执行，本院依法予以立案执行，执行案号为（2020）皖1503执701号。执行过程中，两原告认为案涉贷款存在斩头息、执行证书出具过程中未依法向两原告询问核实履行情况存在程序瑕疵，向本院提起本案诉讼。 本院认为：本案争议焦点为：一、两原告主张的斩头息43000元的事实是否存在，涉案公证债权文书认定的事实是否与事实不符；二、徽元公证处出具执行证书时是否向作为债务人及抵押人的两原告进行合同义务履行情况的核实，公证程序是否合法。 关于焦点一。两原告诉称在借款当天向被告提供的POS机转出43000元，为此其提供了“借款合同、银行卡交易明细”予以证明，但从该组证据看，合同中并无关于斩头息的约定；银行卡交易明细虽显示许华记在收到贷款当天有资金转出，但无论从交易的金额、交易对方户名、还是交易摘要及附言，均不能证明此交易与被告有关。从原告现有证据看，不能证明涉案公证债权文书认定的事实与事实不符，两原告应承担举证不充分的不利后果。另外，本院在审理过程中查明，（2020）皖合元公证字第20号执行证书证词中涉及的“申请出具执行证书的公证费、向人民法院申请执行的费用、律师代理费、诉讼费、差旅费及相关实现债权的费用（另计）”，在公证当时不具有确定性，公证费和律师代理费也不是直接损失，且综合被告申请执行的标的看，其主张的利息及费用总和实际已经超出法律保护的年利率24%上限，故对该部分执行内容，不应纳入执行范围。 关于焦点二。徽元公证处出具执行证书前是否依法向两原告核实其合同履行情况，属于公证债权文书程序错误范围的问题。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条的规定，两原告就公证债权文书程序错误的救济途径，应是向本院提起不予执行的申请而非诉讼。故两原告以公证债权文书程序错误为由提起不予执行公证债权文书的诉讼，无法律依据，本院在本案中依法不予处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、不予执行（2020）皖合元公证字第20号执行证书中的“申请出具执行证书的公证费、向人民法院申请执行的费用、律师代理费、诉讼费、差旅费及相关实现债权的费用（另计）”； 二、驳回原告许华记、王华林其他诉讼请求。 案件受理费7080元，减半收取3540元，由原告许华记、王华林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  赵晓娟 二〇二〇年六月二十八日 法官助理李行 书记员徐蕊 附本案法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》 第十一条  因民间借贷形成的公证债权文书，文书中载明的利率超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限的，对超过的利息部分不纳入执行范围；载明的利率未超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限，被执行人主张实际超过的，可以依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。 第二十二条  有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书： （一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符； （二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形； （三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。 债务人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。 第二十三条  对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。 当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。