安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终78号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市三不猴茶业有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区新明乡葛湖村，统一社会信用代码913410035926576544。法定代表人：李永发，公司经理。委托诉讼代理人：孙德尧，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘长明，男，1974年4月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦健，安徽徽润律师事务所实习律师。上诉人黄山市三不猴茶业有限公司（以下简称三不猴公司）因与被上诉人刘长明不当得利纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2019）皖1003民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三不猴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘长明的一审诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、案涉30万元系刘长明根据2018年4月4日《协议书》支付的对价，三不猴公司与刘长明均未取得不当利益，亦没有造成损失，该款不属于不当得利。根据合同法的规定，三不猴公司与刘长明相互负有返还义务，刘长明应当返还案涉山场，三不猴公司返还转让山场的对价30万元。案涉山场系原承包经营权人通过流转合同转包给三不猴公司的，虽然三不猴公司未进行承包经营权的变更登记，但流转合同是有效的，且刘长明对案涉山场系三不猴公司承包经营的事实亦予以认可，故刘长明应当返还案涉山场。二、合同撤销后因合同取得的财产应当返还，但法律未规定返还的顺序，因此合同双方应当同时返还。在刘长明没有履行返还义务之前，三不猴公司可以主张同时履行抗辩权。三、案涉山场的权属和范围属于法律问题不属于技术问题，应当由法院作出认定。一审法院未对案涉山场的权属和范围作出认定，导致鉴定机构不能进行鉴定，违反了诉讼程序。四、一审法院适用法律错误。本案属于合同撤销后的财产返还纠纷，双方当事人互负返还义务，三不猴公司主张同时履行抗辩权，一审法院应当适用合同法第六十六条的规定支持三不猴公司的抗辩并驳回刘长明的诉讼请求。刘长明辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三不猴公司基于2018年4月4日《协议书》收取了刘长明30万元转让款，因《协议书》已经被（2018）皖1003民初702号民事判决撤销，三不猴公司收取转让款的基础法律关系不复存在，刘长明根据合同法第五十八条的规定要求三不猴公司返还30万元，法院应予支持。二、关于三不猴公司的反诉部分，因其在一审中提交的证据不足，导致鉴定机构无法鉴定，一审法院并未违反法律规定。综上，请求二审法院驳回三不猴公司的上诉。刘长明向一审法院起诉请求：一、判令三不猴公司立即返还山场转让款300000元；二、判令三不猴公司承担资金占用费13500元（从2018年4月5日－2019年1月4日）并承担从2019年1月5日到实际归还之日止的资金占用费，按年息6％计算；三、判令三不猴公司赔偿经济损失75000元。三不猴公司向一审法院提出反诉请求：判令刘长明支付占用“六百里茶园”“毛竹园山场茶园”“毛竹园厂房”的使用费约400000元。一审法院认定事实：因刘长明、三不猴公司对三不猴公司成立过程、2018年4月4日的协议书内容的真实性不持异议，法院对上述事实予以确认。经查，刘长明在签订2018年4月4日协议当天，依据协议约定向三不猴公司支付了300000元，以支付所谓的首笔山场转让款。2018年6月25日，刘长明提起诉讼，要求撤销2018年4月4日双方签订的《协议书》。黄山市黄山区人民法院经审理于2018年11月20日作出（2018）皖1003民初702号民事判决，撤销了2018年4月4日由三不猴公司与刘长明签订的《协议书》，该判决已发生法律效力。刘长明现以案涉协议被撤销为由，要求三不猴公司退回300000元转让款。诉讼过程中，三不猴公司为使其反诉成立，申请法院委托司法鉴定机构对案涉山场、茶园、生产厂房及电力设施的每年使用费用进行评估。安徽大众房地产评估造价有限公司接受法院委托后，到案涉现场进行了查勘并组织双方对涉案资产权属、房屋进行了质证。2019年9月5日，安徽大众房地产评估造价有限公司发出《评估工作说明函》，该函认为：“因双方当事人对涉案资产权属、范围争议颇大，现时不能明晰涉案资产权属、范围，故不具备进行司法鉴定工作的前提”，由此终止了鉴定程序。一审法院认为：关于刘长明提起的本诉，其诉讼请求有三项。其第一项诉求即要求三不猴公司返还300000元转让款。双方当事人对三不猴公司收取刘长明支付该款项本身的事实均无异议。根据查明的事实，该款项的支付、收取的依据是2018年4月4日双方当事人签订的《协议书》，而该协议书已被生效的（2018）皖1003民初702号民事判决所撤销，其赖以存在的法律基础丧失，三不猴公司继续占有该笔财产不予返还构成不当得利，该款项应回归到签订协议前所有人刘长明名下。至于双方当事人在共同经营三不猴公司期间的尚待解决的有关事宜应按（2018）皖1003民初702号民事判决理由中所确立的原则另行处理，不在本案解决范围内。因（2018）皖1003民初702号民事判决在判决理由中并没有将协议因被撤销归责于三不猴公司一方，刘长明作为完全民事行为能力的公民，对签订案涉协议也负有责任，其主张三不猴公司支付上述款项的资金占用费，缺乏法律依据，对该诉求不予支持；刘长明第三项诉求是要求三不猴公司支付律师代理费75000元。由于本案是不当得利纠纷，双方之间并没有就律师代理费进行约定，诉讼中是否聘请律师、支付律师费由委托代理合同双方合意确定，但该行为对第三人无约束力，该诉求缺乏法律依据，不予支持。关于三不猴公司提起的反诉。三不猴公司虽然申请法院对案涉财产的损失进行司法鉴定，案件也进入了司法鉴定程序，但由于双方当事人对涉案资产权属、范围有较大争议，在不能明晰涉案资产权属、范围情况下，鉴定机构以“不具备进行司法鉴定工作的前提”向黄山市黄山区人民法院发函终止鉴定程序。这属于三不猴公司举证不能，应承担举证不能的法律后果，其反诉诉讼请求当然不能得到支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、三不猴公司于一审判决生效后15日内返还刘长明300000元；二、驳回刘长明其他诉讼请求；三、驳回三不猴公司反诉诉讼请求。如果未按照一审判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7128元，减半收取计3564元，由三不猴公司负担2700元，由刘长明负担864元；反诉案件受理费7300元，减半收取计3650元，由三不猴公司负担。本院二审期间，三不猴公司向法院提交山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终1154号民事判决书一份，证明：2016年5月23日的《协议书》对三不猴公司不具有法律效力，刘长明不能依据该协议书取得案涉山场；一审法院以2016年5月23日的《协议书》认定案涉山场权属和范围存在争议的情况并不存在，一审法院与鉴定机构以案涉山场权属和范围存在争议无法鉴定为由作出终止鉴定的结论是错误的。刘长明的质证意见为：对该份判决书的真实性无异议，但达不到其证明目的。1.该判决书中所涉及的协议书与2018年4月4日的《协议书》没有关联性；2.该判决书认定2016年5月23日的《协议书》对三不猴公司不具有法律效力，但未解决2016年5月23日的《协议书》的效力问题，李永存代表三不猴公司与刘长明签订的协议依然合法有效。3.该判决书并不能证明案涉山场权属问题。本院认证意见：刘长明对该证据的真实性无异议，本院予以确认。但该判决书查明的事实中并未对案涉山场的权属和范围作出认定，故不能达到其证明目的。双方当事人所举其他证据与一审相同，本院认证意见同一审。二审另查明：三不猴公司于2012年3月19日成立，属于自然人投资的有限责任公司，其股东有李永发、李业文、刘长明3人。2018年4月4日，三不猴公司（甲方）与刘长明（乙方）签订《协议书》，约定：“一、甲、乙方协商一致：甲方将公司名下的：1.位于黄山市黄山区新明乡后坑村六百里茶园；2.位于黄山市黄山区新明乡后坑村毛竹园山场茶园；3.位于黄山市黄山区新明乡三合村毛竹园厂房，上述三标的作价人民币贰佰陆拾万元转让给乙方；……二、付款时间：1.本协议签订后三日内乙方支付给甲方人民币叁拾万元……”二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘长明主张三不猴公司返还山场转让款30万元是否应予支持；二、一审法院在审理过程中是否存在程序违法。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，刘长明根据2018年4月4日《协议书》的约定，向三不猴公司支付了30万元山场转让款，现该协议书被（2018）皖1003民初702号生效民事判决撤销，三不猴公司取得30万元山场转让款的依据不复存在，其依法应当返还。对三不猴公司上诉提出的案涉山场等财产的返还问题，因其未在一审中提出反诉请求，且双方对案涉山场权属范围等争议较大，三不猴公司可另行主张。关于争议焦点二：一审法院根据三不猴公司的申请委托鉴定机构对案涉山场、茶园、生产厂房及电力设施的每年使用费用进行评估。因双方对上述资产的权属和范围存在争议，不具备鉴定条件，鉴定机构由此终止了鉴定程序。因此，一审法院以三不猴公司所提出的反诉请求证据不足为由驳回其反诉请求并无不当。三不猴公司上诉认为一审法院审理程序存在违法，依据不足，本院不予采纳。综上，三不猴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14428元，由上诉人黄山市三不猴茶业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇二〇年六月二十九日法官助理谢慧慧书记员吴奇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。