北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6113号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京有恒自控设备有限公司，住所地北京市大兴区永大路1号院16号楼13层1316。法定代表人：吴斌，总经理。委托诉讼代理人：王春艳，北京市汉卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵忠昌，北京市汉卓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京紫庭飞云装饰设计有限公司，住所地北京市通州区工业开发区云杉南路58号。法定代表人：吕振宗，总经理。委托诉讼代理人：田强，北京市释胜律师事务所律师。原审被告：吴斌，男，1973年4月28日出生。委托诉讼代理人：王春艳，北京市汉卓律师事务所律师。上诉人北京有恒自控设备有限公司（以下简称北京有恒公司）因与被上诉人北京紫庭飞云装饰设计有限公司（以下简称北京紫庭公司）、原审被告吴斌建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初23755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法独任开庭审理了本案。上诉人北京有恒公司及原审被告吴斌之共同委托诉讼代理人王春艳、北京紫庭公司之委托诉讼代理人田强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京有恒公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：原审法院适用法律错误。原审法院认定北京有恒公司已经使用涉案工程而无权以工程存在质量问题为由提出抗辩系错误，涉案别墅有两层，二层一直未投入使用，一层仅存放货物，未进行后期装修及使用。原审法院认定北京紫庭公司不存在违约行为系错误，北京紫庭公司未在约定工期内完工，未按照主体工程合同完成一楼室内墙面抹灰。涉案工程存在严重质量问题，北京紫庭公司退场后不久工程主体结构地基发生沉降，墙面开裂，主体工程使用的铝合金窗户质量亦不符合约定，原审庭审后，二层楼顶水泥地面出现沙化且保温层被风吹开，北京紫庭公司并未进行处理，我方申请对房屋质量问题进行鉴定。本案应当核实实际建筑面积，依据双方所签合同，建筑面积含税单价为1133元/平方米，合同约定建筑总面积为1300平方米，但是实际建筑面积不足1300平方米。本案的工程鉴定违反了相关法律规定，对于钢结构夹层双方已经达成一致意见，但是鉴定意见并未按照双方的约定。关于我方一审的反诉请求，原审只支持了一部分，要求全部支持。北京紫庭公司辩称：同意原审判决，不同意北京有恒公司的上诉请求和事实理由。吴斌辩称：认可原审认定的吴斌不承担连带责任，但其他意见都同意北京有恒公司的上诉意见。北京紫庭公司向一审法院起诉请求：1.北京有恒公司立即支付剩余工程款862060.22元，吴斌对上述欠付工程款承担连带给付责任；2.北京有恒公司、吴斌承担本案诉讼费用。北京有恒公司提起反诉诉讼请求：北京紫庭公司向北京有恒公司移交全部施工资料及工程所有施工图纸、竣工图纸。一审法院认定事实：2016年9月，北京有恒公司与北京紫庭公司签订《施工总承包合同》，约定北京有恒公司将其位于顺义区李遂镇李遂村的别墅主体结构工程发包给北京紫庭公司施工，承包范围为：新建别墅主体结构工程，建筑面积1300平方米，包括：施工场地三通一平、基础开挖、打钎拍底、土方外运、基础垫层施工、结构基础施工、主体结构施工、二次结构施工、水电预留预埋以及施工工程中施工现场和生活区的清理及维护；合同工期60天，开工日期2016年10月1日（以甲方书面通知为准），竣工日期2016年11月30日；承包方式为：1.新建别墅主体结构承包范围内采用平米包干的固定总价的承包方式；2.装修工程及其他工程的价款承包方式，以实际发生工程量结算，单价甲乙双方协商确定；3.超过本次合同施工范围内工程按发生工程量另行结算。合同价格为1133元/建筑平米（实际完成面积），为含税开票价格，主体结构总价为1472900元。合同签订后，北京紫庭公司组织人员进行了施工，北京有恒公司共支付了工程款115万元。后双方因工程结算事宜发生纠纷而诉至法院。北京紫庭公司称自己在2016年11月底即完成了《施工总承包合同》约定的别墅主体工程的施工，但是因为北京有恒公司又额外新增了施工项目，因此自己继续进行施工，直到2017年5月完成全部项目的施工、移交和撤场，但北京有恒公司拒绝支付剩余工程款。为此，北京紫庭公司提交了《施工总承包合同》、新增工程结算单、与吴斌的往来邮件及微信聊天记录、现状照片、与北京佳苑佳宜建筑有限公司就涉诉工程签订的《劳务分包合同》及补充协议、报价单、施工日志、证人证言等证据予以证实。北京有恒公司对《施工总承包合同》表示无异议，对其余证据的真实性要么表示不认可，要么表示不清楚，认为双方并没有签订过增项工程的补充协议，因此不承认有合同外增项工程的存在，也不认可自己拖欠工程款未支付。北京有恒公司称北京紫庭公司的施工存在质量问题，也没有移交相关施工、竣工资料，为此提交了已完工程的照片和录像、微信聊天记录等予以证实。北京紫庭公司对上述证据的真实性认可，但不认可其证明效力，称其根本不能证明工程施工有质量问题，认为涉诉工程双方虽未办理正式的书面竣工验收手续，但在2017年5月10日就已施工完毕并移交北京有恒公司，而北京有恒公司在2016年春节前后就开始将涉诉工程投入使用，并且北京有恒公司从未通知过自己施工存在质量问题，如果真有质量问题，也是属于保修的范畴，自己愿意承担相关的保修责任。北京有恒公司承认涉诉工程于2017年5月10日移交，但否认2016年春节就开始使用，称是在移交之后才开始使用，并且二层现在还是闲置的。庭审中，经法院询问，北京有恒公司表示，其要求北京紫庭公司移交的资料、图纸，包括钢筋、混凝土、门窗等进场检验合格证明、采购合同、进场开始的施工日志、施工图纸、竣工图纸等，但具体包括哪些东西自己也不太清楚。北京紫庭公司对此不予认可，称涉案工程并非正规的建设工程，而是属于农村自建房，有很多工程资料无法形成，并且双方合同也没有约定自己有义务交付北京有恒公司要求的上述材料，事实上部分施工资料早已经移交给了北京有恒公司的现场负责人任玉梅了，现在仅能够再给北京有恒公司提供混凝土合格证明、钢筋下料单、施工图纸、竣工图纸等材料。北京有恒公司对此不予认可，否认收到过北京紫庭公司移交的任何工程资料。诉讼中，根据北京紫庭公司申请，经北京市高级人民法院摇号确定，法院依法委托了北京永达信工程造价咨询有限公司对涉诉《施工总承包合同》载明工程承包范围之外新追加的新增施工项目的工程造价进行了鉴定。北京永达信工程造价咨询有限公司接受委托后，组织双方对现场进行了勘查，后出具了永达信价鉴字（2019）第011号《工程造价鉴定意见书》，最终认定涉诉工程中新增工程项目的工程费为516471.26元，措施费为6558.34元、规费为23087.19元，税金为49150.51元，合计为595267.3元。北京有恒公司对该《工程造价鉴定意见书》不认可，提交了书面异议并申请鉴定人出庭作证。法院根据北京紫庭公司的申请，依法通知了相关鉴定人员出庭作证。经过北京有恒公司、北京紫庭公司及鉴定机构三方质证和核对后，北京永达信工程造价咨询有限公司出具了永达信价鉴字（2019）第011号《工程造价鉴定意见调整书》，载明：鉴于原被告双方达成一致意见，我司将鉴定意见书中的断桥铝合金窗由184.56平方米调整为103平方米，内墙保温厚度为70毫米调整为50毫米，由于保温主材由业主方提供，故我司本次将保温主材费用予以扣减，调整后金额为503719.66元。经过查看现场踏勘记录，原被告双方已对隐蔽工程的做法签字予以认可，且未提供具体的工程做法资料，故我司对此暂不予调整，此部分金额为70867.08元。北京紫庭公司对《工程造价鉴定意见调整书》仍持有异议，再次提交了书面异议书，但其异议意见未被鉴定机构采纳。为此，北京紫庭公司预交了鉴定费用5000元，北京有恒公司预交了证人出庭作证费用3000元。上述事实，有当事人双方的陈述、《施工总承包合同》、电子邮件、微信聊天记录、照片、《劳务分包合同》及补偿协议、施工日志、证人证言、《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见调整书》、发票、谈话笔录、庭审笔录等证据在案佐证，可以作为认定事实之依据。一审法院认为，北京紫庭公司以吴斌系北京有恒公司的法定代表人、涉诉别墅归其居住为由，要求吴斌对工程款的支付承担连带责任，但是根据合同相对性原则，涉诉别墅工程系其和北京有恒公司签订，吴斌个人并非该合同的当事方，因此该合同对吴斌并不具备约束力，吴斌并非本案的适格被告，故北京紫庭公司要求吴斌对涉诉工程的工程款的支付承担连带责任显然缺乏法律依据，法院对该请求不予支持。北京有恒公司与北京紫庭公司签订有《施工总承包合同》，约定将其位于顺义李遂镇李遂村别墅主体结构工程发包给北京紫庭公司负责施工，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，因此双方均应履行各自义务。北京紫庭公司在合同签订后进行了实际施工，故其有权主张相应的工程款。北京有恒公司以未经竣工验收存在施工质量等为由，拒绝支付涉案工程剩余工程款。虽然双方确未曾办理书面的竣工验收手续，但均承认涉诉别墅工程在2017年5月10日已经完成了交接，并且北京有恒公司也承认涉诉别墅在移交后已被其投入实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此北京有恒公司在实际使用涉诉别墅工程后，又以其存在质量问题为由拒付剩余工程款，显然缺乏依据，其难以构成拒付剩余工程款的正当理由，故法院对其辩解意见不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。按照《施工总承包合同》的约定，涉诉别墅主体结构工程采用的固定单价，合同总价款为1472900元，北京有恒公司称北京紫庭公司未按照约定期限和内容进行施工，存在违约行为，因此在北京紫庭公司不认可的情况下，北京有恒公司应当对此承担相应的举证责任，但是其对此并未能提供充分的证据加以证实，因此其应当自行承担相应的举证不能的不利后果，并且根据查明的事实，涉诉工程确实存在着大量合同外增项工程，而双方对合同外增项工程施工的期限并明确约定，因此北京有恒公司主张北京紫庭公司未按约定完工亦依据不足，其不能拒付约定的工程价款，故对于北京紫庭公司要求北京有恒公司支付合同价款1472900元的请求法院予以支持。对于北京紫庭公司所主张的合同外新增工程的价款，北京有恒公司以双方未签订书面增项工程协议为由，不承认涉诉别墅工程存在增项工程，但是经鉴定机构现场勘查，涉诉工程现场确实存在大量增项工程，并对涉诉工程合同外新增工程的造价进行了鉴定，出具了相应的《工程造价鉴定意见书》，并根据双方的质证和补充意见，出具了《工程造价鉴定意见调整书》。北京有恒公司虽然对该《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见调整书》持有异议，不认可其鉴定结论，但其所持的异议理由和提交的证据显然不足以反驳《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见调整书》，故法院对其异议意见不予采纳，对鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见调整书》的效力依法予以确认，确定涉诉工程合同外新增工程的造价为503719.66元。综上，涉诉工程应支付的全部工程款就为合同内价款1472900元加上合同外价款503719.66元即1976619.66元，再扣除已经支付的115万元，故北京有恒公司应支付的剩余工程款为826619.66元。对于北京有恒公司反诉要求交付的相关钢筋、混凝土、门窗等进场检验合格证明、采购合同、进场开始的施工日志、施工图纸、竣工图纸等资料，由于在双方签订的《施工总承包合同》中对应交付的工程资料并未有明确约定，北京有恒公司也表示自己无法明确其具体内容，并且涉诉工程为农村自建房，要求北京紫庭公司提供全套正规施工资料确实存在客观困难。考虑到本案的实际情况，结合北京紫庭公司在庭审中明确表示愿意向北京有恒公司提供混凝土合格证明、钢筋下料单、施工图纸、竣工图纸的意愿，故法院对此不持异议，依法确认北京紫庭公司向北京有恒公司提供混凝土合格证明、钢筋下料单、施工图纸、竣工图纸等资料。据此，一审法院于2020年3月判决：一、北京有恒自控设备有限公司支付北京紫庭飞云装饰设计有限公司剩余工程款八十二万六千六百一十九元六角六分，于判决生效之日起七日内执行；二、北京紫庭飞云装饰设计有限公司交付北京有恒自控设备有限公司混凝土合格证明、钢筋下料单、施工图纸、竣工图纸等资料（每种资料各一份），于判决生效之日起七日内执行；三、驳回北京紫庭飞云装饰设计有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京有恒自控设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费六千二百一十元、反诉案件受理费三十五元，由北京紫庭飞云装饰设计有限公司负担二百五十五元（已交纳），由北京有恒自控设备有限公司负担五千九百九十元（已交纳三十五元）；鉴定费用五千元、鉴定人出庭费用三千元，由北京紫庭飞云装饰设计有限公司负担四千元（已交纳），由北京有恒自控设备有限公司负担四千元（已交纳三千元）。上述费用均于判决生效之日起七日内交纳。二审审理中，北京有恒公司提交竣工图，证明涉案主体工程的实际建筑面积及合同价款；提交《建筑工程建筑面积计算规范》及宣传辅导教材，证明无顶盖的采光井不计算建筑面积；提交微信聊天记录、《顺义别墅、小院新增工程结算单》及工程造价鉴定意见书，证明双方已就钢结构夹层达成一致意见，但是鉴定时并未按照双方约定对此结算；提交涉案主体工程的照片，证明涉案主体工程地基基础工程和主体结构质量不合格，存在严重质量问题。对此，北京紫庭公司不予认可，认为双方已经就建筑面积达成一致意见，双方合同约定主结构做完，并不包括外墙装修。吴斌认可上述证据。本院经审理查明的其他事实与一审查明一致。本院认为：根据双方诉辩主张及证据,本案二审的争议焦点主要在于工程款支付以及工程质量问题。根据北京紫庭公司退场时间、涉诉工程移交时间、北京有恒公司使用时间等，可以认定在2017年5月工程移交后至2019年9月北京紫庭公司起诉至法院主张工程款期间，北京有恒公司已经实际入驻并使用涉案工程较长期间，由于本案涉案工程系农村自建房，并未进行竣工验收，北京有恒公司对房屋进行使用的行为，已经构成交付工程风险的转移。根据我国建设工程司法解释的相关规定，在此情况下，发包方应当对工程质量瑕疵承担风险责任。现北京紫庭公司向北京有恒公司主张工程款，北京有恒公司以工程质量存在多处问题进行抗辩，有违交易的诚实信用原则，原审法院根据相关法律规定未对北京有恒公司的抗辩予以采信，并无不当。北京有恒公司在二审中提出其仅在一层存放货物，并未进行装修和使用，但综合已经查明的事实，北京紫庭公司早已在2017年撤场，工程已移交给北京有恒公司，并在其实际控制下，现北京有恒公司提出上述意见，缺乏事实依据，本院不予采信。关于北京有恒公司所主张的地面沉降等地基基础工程和主体结构质量均存在问题，并要求进行鉴定，本院认为，司法实践中，由于鉴定占用时间往往较长，鉴定费用较高，为了避免不必要的诉讼拖延及减轻当事人诉讼成本的负担，即使在当事人申请鉴定的情况下，法院对于是否启动鉴定程序仍要进行慎重审查，包括鉴定的必要性、标的额、系争事项的复杂性等。本案中，北京有恒公司虽主张房屋存在地面沉降、墙体开裂等问题，但经本院对现有证据进行审查，北京有恒公司就上述主张以及其申请鉴定的必要性所提交的证据明显不足，本院综合考虑案件实际，对北京有恒公司要求启动鉴定程序的申请不予准许。现北京紫庭公司已经履行了涉案合同的相应义务，原审法院认定北京有恒公司应当给付剩余工程款，处理正确，本院予以维持。关于具体工程款的数额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院结合工程款鉴定报告、双方合同约定、已付金额等，确定未付工程款数额，处理适当，应予维持，北京有恒公司虽对实际建筑面积、工程款数额提出异议，并未提交有力证据予以证明，本院不予支持。关于北京有恒公司所主张的其他上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，北京有恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12420元，由北京有恒自控设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  杨 夏二〇二〇年六月三十日法官助理  史晓霞法官助理  李宝霞