新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院     民事判决书     （2020）兵民终21号   上诉人（原审被告）：哈密领先房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区广东路30号领先世纪大厦五楼。   法定代表人：张健，该公司董事长。   委托诉讼代理人: 任来珠，新疆北方律师事务所律师。   委托诉讼代理人:薛枫，新疆北方律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：刘维平，男，1963年4月11日出生，汉族，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司204项目部经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   委托诉讼代理人: 李丽，四川鑫天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市塔里木大道。   法定代表人：艾先林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈佳德，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：周茹，新疆思拓律师事务所律师。   上诉人哈密领先房地产开发有限责任公司（以下简称哈密领先公司）因与被上诉人刘维平、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由新疆生产建设兵团第一师中级人民法院于2019年1月24日作出(2018)兵01民初7号民事判决，刘维平、塔建集团公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年6月20日作出（2019）兵民终14号民事裁定，撤销原判，发回重审。新疆生产建设兵团第一师中级人民法院重审后，于2019年11月28日作出（2019）兵01民初22号之一民事判决，哈密领先公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日开庭进行了审理。上诉人哈密领先公司的委托诉讼代理人任来珠、薛枫、被上诉人刘维平及委托诉讼代理人李丽、被上诉人塔建集团公司的委托诉讼代理人陈佳德、周茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   哈密领先公司上诉请求：1、撤销（2019）兵01民初22号之一民事判决，依法改判哈密领先公司无需支付刘维平钢梯款285万元；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，哈密领先公司已全额支付钢梯款。室外钢梯非原招标工程，是由哈密领先公司与塔建集团204项目部签署的工程。被上诉人刘维平诉讼不涉及室外钢梯工程内容，一审判决内容超出诉讼请求范围。一审审理中哈密领先公司对钢梯款持异议，一审法院仅对哈密领先公司已付工程款进行了确认，对已付金额是否包含钢梯款未查实。哈密领先公司已于2013年分次将钢梯款进行了支付；2、被上诉人刘维平以民工工资为由申请先行判决无事实与法律依据。哈密领先公司按照2013年12月13日的《承诺书》及时支付了相应的款项，不存在拖欠民工工资问题。判决直接由哈密领先公司支付工程款给刘维平，突破了合同的相对性原则，违反法律规定。   刘维平辩称，1、《辅助工程施工协议书》约定“钢梯造价285万元（包工包料，一次性包死价，不再做任何调整）”。室外钢梯验收合格，价款确定，一审法院对各方均无异议的部分先行判决符合法律规定。2、一审法院对各方当事人无异议的工程价款先行判决是落实相关政策，彰显公平正义的体现；3、哈密领先公司属恶意诉讼、拖延诉讼。一审庭审中哈密领先公司认可钢梯工程款未付的事实，明知刘维平为实际施工人，不应以合同相对性进行抗辩。应驳回上诉，维持原判。   塔建集团公司辩称，2011年1月20日，塔建集团公司与哈密领先公司签订《建设工程施工合同》，同时签订一份《补充协议》，均在建设部门备案，将新疆友好集团阿克苏某某国际购物中心工程发包给塔建集团公司。哈密领先公司一审中出示其委托北京中润达工程咨询有限公司新疆分公司2014年5月17日作出的工程造价审核报告，审定工程总造价178757087.81元（不含钢梯、室外广场铺贴）。《辅助工程施工协议书》约定钢梯造价285万元，该协议涉及钢梯工程属实，285万元钢梯款是否已付塔建集团公司不清楚。   刘维平向一审法院起诉请求：1、依法确认二被告于2011年7月10日签订的《建设工程施工合同补充协议》无效；2、判令二被告支付尚欠原告工程款37798742.69元；3、判令二被告承担资金占用费12422410.27元（以下欠工程款37798742.69元为基数，从2014年4月29日竣工验收之日起暂算至2019年8月29日，按年利率6%计算，直至付清之日止）；4、判令二被告承担因违约迟延支付工程款给原告造成的利息损失4754851元；5、判令本案诉讼费、财产保全费、律师代理费等原告为实现债权而产生的相关费用均由二被告承担。   一审法院认定事实：2013年3月31日，哈密领先公司与塔建集团公司签订《辅助工程施工协议书》，由塔建集团公司对阿克苏某某国际购物中心辅助工程进行承建，双方对工程施工范围、工程造价等进行约定。第二条约定“钢梯造价285万元（包工包料，一次性包死价，不再做任何调整）。”钢梯工程已经竣工验收合格并交付使用，钢梯款至今未支付。   一审法院认为,室外钢梯工程是案涉工程之外的辅助工程，亦属应支付工程款范围，且不在本次需鉴定的工程款范围内，本案三方当事人对室外钢梯的价款及未支付的事实均认可，予以确认。鉴于钢梯工程款未支付事实已经查清，刘维平申请先行判决理由充分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，该院就这一部分事实先行判决。对其余诉讼请求继续审理后，另行裁判。综上，刘维平的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，先行判决：哈密领先公司于判决生效后三日内一次性支付刘维平钢梯款2850000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。哈密领先公司提交以下证据：1、2013年3月21日其下属阿克苏分公司向哈密领先公司出具的报告，以及哈密领先公司收款人为塔建204项目部、金额300万元工程款的农业银行转账支票存根，塔建集团公司开具的300万元工程款发票。报告载明，3月19日收到塔建集团公司要求支付工程款的函件，经双方协商，建议先支付工程款300万元，其中包括消防外挂钢梯预算285万元，支付170万元（285万元×60%），哈密领先公司同意付款300万元，证明已支付钢梯款170万元。2、2013年6月5日由塔建集团204项目部出具的收款收据及哈密领先公司乌鲁木齐市商业银行转账支票存根，证明支付钢梯工程款50万元。3、2013年7月5日塔建集团公司204项目部出具的收据，载明哈密领先公司阿克苏分公司收到友好某某购物中心附属工程款100万元。2013年7月12日塔建集团公司给哈密领先公司阿克苏分公司出具的《业务联系函》，载明室外消防楼梯签订合同价为285万元，已付50万元，本次申请支付50万元。哈密领先公司证明又向塔建集团公司支付钢梯款50万元。4、2014年12月17日塔建集团公司向哈密领先公司阿克苏分公司出具的《委托函》，载明要求将87.4万元直接支付给刘维平。2014年12月17日刘某、莫某某签字及加盖刘维平印章的《承诺函》，收据及农业银行转账支票存根，证明已支付钢梯款87.4万元。刘维平的质证意见：对财务票据的真实性无异议。对证据1，《辅助工程施工协议书》签订于2013年3月31日，协议约定工程竣工验收合格后付款，竣工验收时间是2014年1月16日，哈密领先公司在协议签订之前的3月25日付款170万元，以及2013年6月5日支付的50万元、2013年7月支付的50万元，不符合交易习惯和常理。对证据2，认可2013年6月5日支付的50万元系室外钢梯款。对证据3，支票存根标明是工程款，没有标明是室外钢梯款。对证据4，针对2014年12月17日的函件，刘维平主张的是民工工资，并非室外钢梯款，且刘维平没有收到87.4万元。不能证明支付的是室外钢梯款。塔建集团公司的质证意见：对证据1，报告中消防外挂钢梯支付60%的款项170万元，发票是塔建集团公司出具的真实性认可，收据载明由204项目部收款，不能确认该款是否进入204项目部账户。对证据2，2013年6月5日的收据载明是消防钢梯工程款50万元，是204项目部在收据上盖的印章，应由刘维平确认其真实性。对证据3，哈密领先公司主张2013年7月5日付款50万元存在矛盾，塔建集团公司的《业务联系函》中要求支付友好某某购物中心工程的工程款1288.9312万元，哈密领先公司实际支付100万元，不能确定100万元中是否有50万元的室外消防钢梯款。对证据4，2014年12月17日的87.4万元是塔建集团公司要求作为民工工资直接支付给刘维平，没有进塔建集团公司账。   本院认证认为：对证据1，哈密领先公司主张2013年3月付款170万元，因该报告中载明预付的170万元室外钢梯工程款是哈密领先公司内部的意见，收据中并未明确是室外钢梯工程款，不能证明支付了170万元的室外钢梯工程款。对证据2，对于2013年6月5日支付的50万元室外钢梯工程款，刘维平认可收到，应予以确认。刘维平的委托诉讼代理人关于该款未在协议约定的付款期限内支付，不能认定是钢梯工程款的意见不能成立。对证据3，哈密领先公司主张2013年7月支付50万元，塔建集团公司2013年7月12日出具的《业务联系函》中包括申请支付50万元室外消防钢梯款，但哈密领先公司提供的收据日期为2013年7月5日，且收据中载明100万元是工程款，并未明确是室外钢梯工程款。对证据4，2014年12月17日塔建集团公司给哈密领先公司出具《委托函》载明委托哈密领先公司将工程款87.4万元直接支付给刘维平用于解决民工工资问题。刘维平及施工负责人莫某某签字盖章的《承诺函》载明，塔建集团公司204项目部承建“阿克苏某某购物中心室外钢梯”项目，204项目部将此项目转包给实际施工现场负责人莫某某，承诺由哈密领先公司支付该项工程全额民工工资87.4万元，保证将此款用于该项工程民工工资发放，该款为此项工程全部民工工资。该《承诺函》中载明是室外钢梯工程项目的全部民工工资，但对于哈密领先公司出具的收据，刘维平与塔建集团公司均不认可，不认可收到该87.4万元，哈密领先公司提供的证据不足以证明向刘维平实际支付了该87.4万元。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人哈密领先公司除对一审查明的事实中“钢梯款至今未支付”的事实提出异议外，对其他事实无异议；二被上诉人对一审查明的事实无异议。一审查明“钢梯（工程）款至今未支付”的事实有误，本院不予确认；对其他事实予以确认。   本院认为，哈密领先公司与塔建集团公司签订《建设工程施工合同》约定哈密领先公司开发的新疆友好集团阿克苏某某国际购物中心及某某名宅花园小区工程项目由塔建集团公司整体承建，各方当事人对一审法院查明的“哈密领先公司与塔建集团公司2013年3月31日签订《辅助工程施工协议书》，由塔建集团公司对阿克苏某某国际购物中心辅助工程进行承建，双方对工程施工范围、工程造价等进行约定”均无异议。故《辅助工程施工协议书》系合同双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。   哈密领先公司认可阿克苏某某国际购物中心工程，包括本案钢梯工程项目实际由刘维平施工，刘维平是实际施工人。各方当事人对《辅助工程施工协议书》约定钢梯工程款为285万元无异议，哈密领先公司、塔建集团公司对于钢梯工程款应当支付给刘维平亦无异议；二审庭审中哈密领先公司认可钢梯工程款285万元包括在刘维平一审的诉讼请求范围内。   哈密领先公司主张钢梯款已付请。从哈密领先公司二审提供的证据来看，只有2013年6月5日的50万元能够直接证明哈密领先公司支付的是钢梯工程款，刘维平及塔建集团公司对此笔50万元系钢梯工程款均无异议。哈密领先公司主张支付的其余三笔款均无证据证明系支付的钢梯工程款，应承担举证不能的责任。故可以认定哈密领先公司已付钢梯工程款50万元。塔建集团公司认可除哈密领先公司支付的50万元外，没有向刘维平支付过钢梯工程款。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”欠付的钢梯工程款应当由塔建集团公司向刘维平支付，哈密领先公司在欠付工程款的范围内对刘维平承担责任。一审法院查明哈密领先公司与塔建集团公司签订《辅助工程施工协议书》，却判决由哈密领先公司直接向刘维平支付钢梯工程款，系适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”一审法院据此对钢梯工程款先行判决，并无不当。哈密领先公司关于一审法院先行判决没有依据的上诉理由不符合法律规定，不予采纳。   综上所述，哈密领先公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2019）兵01民初22号之一民事判决；   二、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司给付刘维平钢梯工程款235万元，于本判决生效之日起三日内付清；   三、哈密领先房地产开发有限责任公司在欠付新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司钢梯工程价款235万元的范围内对刘维平承担责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费29600元，由新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担24420元，刘维平负担5180元。   本判决为终审判决。   审判长  罗婷婷   审判员  苟振强   审判员  黄华     二〇二〇年六月十三日     书记员  罗燕莉      1