山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1132号上诉人（原审被告）：济南市历城区大儒考试书店，经营场所山东省济南市山东建筑大学购物中心。经营者：赵斌，男，1972年2月21日出生，汉族，住山东省济南市历下区。被上诉人（原审原告）：北京新东方大愚文化传播有限公司，住所地北京市海淀区海淀中街6号750室。法定代表人：俞敏洪，总经理。委托诉讼代理人：程相慧，山东浩尚律师事务所律师。上诉人济南市历城区大儒考试书店(以下简称大儒书店)因与被上诉人北京新东方大愚文化传播有限公司(以下简称大愚公司)侵害作品发行权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大儒书店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大愚公司的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由大愚公司承担。事实和理由：1.（2019）鲁济南钢都证民字第1157号公证书未记载大愚公司在大儒书店购买涉案图书后如何进行保管、封存及怎样封存的情况，无相应视频记录整个公证过程，公证过程缺乏完整连贯性，不能证明该图书系于大儒书店购买。2.即使大儒书店销售了涉案图书，但大儒书店主观过错程度较轻，经营规模较小，销售规模及范围极小，并未给大愚公司造成严重影响，一审法院适用法定赔偿明显偏重。且大儒书店每天营业额不足千元，涉案书销量少，违法所得甚微，一审法院判决大儒书店赔偿8000元过高。大愚公司辩称，一审判决符合法律规定，请求二审法院维持原判，驳回大儒书店的上诉。大愚公司向一审法院起诉请求判令大儒书店：1.停止侵权，停止销售被控盗版书《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》，支付侵权赔偿金及制止侵权的合理开支共计2万元；2.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2019年1月，《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》第1版由群言出版社出版发行，编著署名为朱伟唐迟，书号ISBN978-7-5193-0481-2，字数584千字。2015年3月16日，朱伟、唐迟（甲方）与大愚公司（乙方）签订《著作权代理协议》，约定：甲方授予乙方在本合同有效期内，在全球范围以图书形式出版《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》一书中文（含简、繁体字）版的专有使用权。在此期限内，甲方同时将本作品的翻译权、海外重印权、转载权、改编权、电子出版权等从属权利授予乙方独家使用，并许可乙方将上述权利转授给第三方使用。本合同自签字盖章之日起生效，有效期为5年。合作期满若双方均未提出异议，则自动续约5年。若不再续约，甲方或乙方须提前30个工作日提出。2015年3月2日，朱伟、唐迟出具授权出版说明，内容如下：“我是《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》的作者，我授权北京新东方大愚文化传播有限公司在全球范围内独家代理《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》一书的出版和发行，此外没有委托其他任何单位或个人出版和发行此书。北京新东方大愚文化传播有限公司有权将上述权利转授权第三方使用。我同时委托北京新东方大愚文化传播有限公司代表我进行《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》一书著作权的维权工作。”2014年12月31日，大愚公司与群言出版社签订《图书出版战略合作协议》，双方约定了就“新东方系列图书”出版的相关事宜。2019年7月10日，大愚公司（甲方）与群言出版社有限公司签订出版合作协议，大愚公司授权群言出版社出版、发行其享有相关著作权的作品。2019年11月1日,群言出版社有限公司出具关于发行权许可的说明,主要内容如下:新东方(大愚公司)委托我社出版发行的全部图书的发行权由我社独家专有许可给新东方行使,由被许可人新东方独家负责发行(总经销)业务,被许可人新东方有权排除包括我社在内的任何人以同样的方式行使该权利。2019年3月18日，申请人山东盛世泰华法律服务有限公司向山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。4月24日，公证员郝某、公证人员金某同申请人的委托代理人宋杰来到位于济南市历城区山东建筑大学建大超市内的“大儒书店”，宋杰以普通消费者身份购买包括《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》在内的书籍4本，并通过微信支付货款80元，账单详情显示收款方为“大儒书店”。宋杰对购物现场及所购物品进行了拍照，公证人员封某相关物品，并交由宋杰保存。2019年5月5日，山东省济南市钢都公证处作出（2019）鲁济南钢都证民字第1150号公证书。大儒书店表示销售过该种图书，但不能确定涉案图书是否系其销售。经与大愚公司提供的正版图书比对，正版图书封面内折页较长，折页红色部分平滑；第一页有“Howtouse”，旁边的“使用指南”外环绿色为深、中、浅三色。涉案图书封面内折页较短，折页红色部分粗糙；第一页有“How.touse”,旁边的“使用指南”外环的绿色只有深、浅两色。与正版图书相比，涉案图书的纸张较软，细节部分印制不够清晰。一审法院认为，朱伟、唐迟将其享有著作权的《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》一书的专有使用权授予大愚公司，大愚公司作为当事人提起本案诉讼，符合法律规定，其享有的合法权益，依法应予保护。大儒书店虽辩称不能确定涉案图书是否系其销售,但公证书记录的书店地址及收款人信息均指向大儒书店,且大儒书店并未提供反证,故现有证据可以认定大儒书店系涉案图书的销售者。大儒书店未经许可，销售大愚公司享有专有使用权的《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》一书的图书复制品，侵犯了大愚公司对该作品享有的发行权,依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于赔偿经济损失及合理费用的数额，因大愚公司未能举证证明其实际损失或者大儒书店的违法所得，一审法院主要考虑涉案作品知名度和大儒书店的经营规模、主观过错程度、使用涉案作品的方式、目的等情节，另外，大愚公司一次取证过程中共购买了包括涉案图书在内的四本图书，且已对其中一本图书提起过诉讼，一审法院也已作出了判决，本案中对大愚公司用于取证过程的合理费用应予扣除。一审法院综合以上因素对大儒书店应承担的赔偿数额及合理费用予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第六项、第二十四条、第四十八条第一项、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条规定，判决：一、大儒书店立即停止销售《恋练有词.考研英语词汇识记与应用大全》侵权复制品的行为；二、大儒书店于判决生效之日起十日内赔偿大愚公司经济损失及合理支出共计8000元；三、驳回大愚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由大愚公司负担100元，大儒书店负担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大儒书店提交了以下证据：证据1.大儒书店2019年1-8月营业收入电脑截图一份，拟证明大儒书店日营业额为800元左右。证据2.《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》一份，拟证明本案违法所得能够清楚认定，不应直接适用法定赔偿。证据3.山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终980号民事判决书、山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1568号民事判决书、山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初2090号民事判决书、呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初362号民事判决书、呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初370号民事判决书、浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初294号民事判决书各一份，拟证明一审法院确定的赔偿数额过高。大愚公司质证称，证据1系大儒书店单方打印，对其真实性有异议。且即使该证据真实，大儒书店日收入800元，年收入近30万元，大儒书店获利非常高。对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该规定适用的前提是权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，但本案中权利人的损失无法确定，侵权人的违法所得也无法确定，一审法院适用法定赔偿符合法律规定。对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议，我国并非判例性国家，不应适用之前的判决作为本案的判决依据，且其他案例与本案情况并不相同，不具有参考性。本院认为，证据1系大儒书店单方制作，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。证据2、3虽为复印件，但真实性可通过公开渠道查询核实，本院对证据2、3的真实性予以确认，但上述证据与本案并无关联，故本院对证据2、3亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，大儒书店对于被诉侵权图书系侵害大愚公司著作权的盗版图书并无异议，本案当事人争议的焦点问题为：大儒书店是否销售了被诉侵权图书，以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。关于大儒书店是否销售了被诉侵权图书的问题。本案中，大儒书店主张（2019）鲁济南钢都证民字第1150号公证书存在瑕疵，且无相应视频记录公证过程，无法证明被诉侵权图书系大儒书店销售。本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。故在大儒书店未提供相反证据的情况下，涉案公证书可以作为本案认定案件事实的依据。大儒书店主张大愚公司未提供记录公证购买过程的录像视频，存在瑕疵。但《公证程序规则》第三十一条规定，采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。本案公证行为系证据保全公证，法律未规定必须对证据保全过程录像，因此，大儒书店上述主张缺乏法律依据。根据涉案公证书文字记载的购买地点以及所附账单详情等信息能够证明被诉侵权图书系大儒书店销售，大儒书店关于被诉侵权图书并非其销售的主张不能成立。关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，大愚公司未举证证明其实际损失或者大儒书店的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品知名度、大儒书店的经营规模、主观过错程度、使用涉案作品的方式、目的等情节以及大愚公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌定大儒书店赔偿大愚公司经济损失及合理支出共计8000元亦无不当。大儒书店虽然主张一审法院确定的赔偿数额过高，但未能提供证据证明其主张，故本院对该主张不予支持。综上所述，济南市历城区大儒考试书店的上诉请求理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由济南市历城区大儒考试书店承担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年六月二十九日法官助理张琼书记员张甜