安徽省合肥市包河区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0111刑初1190号 公诉机关合肥市包河区人民检察院。 被告人谢雪莲，女，汉族，1971年12月8日出生，中专文化，户籍所在地湖北省宜昌市夷陵区。2019年7月8日至7月12日因本案网上追逃被临时羁押于宜昌市第一看守所。2019年7月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月1日合肥市包河区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现押合肥市女子看守所。 辩护人储晓雯，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告人谢引圣，曾用名付钇，男，汉族，1996年1月18日出生，中专文化，户籍所在地湖北省宜昌市夷陵区。2018年5月21日至2018年6月10日因阻碍民警执行职务、寻衅滋事被宜昌市公安局夷陵分局行政拘留20日。2019年2月12日至2019年2月22日因本案被临时羁押于宜昌市夷陵区看守所。2019年2月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年3月18日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现押合肥市看守所。 辩护人鲍锐，安徽金亚太律师事务所律师。 辩护人陈德华，安徽国恒律师事务所律师。 被告人焦文杰，男，1994年2月3日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省宜昌市夷陵区。2019年1月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年2月15日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现押合肥市看守所。 辩护人杨傲，湖北诚业律师事务所律师。 合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉[2019]1257号起诉书指控被告人谢雪莲、谢引圣、焦文杰犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员何结乐出庭支持公诉，上述三被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。审理期间，经合肥市中级人民法院批准延长审限三个月；因不可抗力因素，中止审理一次。本案现已审理终结。 合肥市包河区人民检察院指控： 被告人谢雪莲为解决其个人所在企业资金紧张问题，在未获得融资许可资质的情况下，指使他人于2016年8月份在合肥市包河区传益环保建材科技股份有限公司合肥分公司，通过派发传单、以老带新等公开宣传方式，以高额投资回报为诱饵，专门向社会不特定对象非法吸收公众存款。被告人谢引圣、焦文杰在合肥分公司设立不久后，即接受被告人谢雪莲指派来到合肥分公司工作。其中，被告人谢引圣系合肥分公司负责人，负责日常经营管理活动，将所吸收资金转交给被告人谢雪莲；被告人焦文杰系合肥分公司财务人员，负责接受投资人投资资金、计算提成、发放工资等具体业务。经审计，被告人谢雪莲非法吸收公众存款达6200余万元，被告人谢引圣、焦文杰非法吸收公众存款达4600余万元。 公诉机关当庭出示了书证、集资参与人梁仁义等人的陈述；证人王某等人证言；被告人谢雪莲、谢引圣、焦文杰的供述与辩解；鉴定意见、辨认笔录等证据，据此认为被告人谢雪莲、谢引圣、焦文杰未经金融主管部门批准，通过向社会公开宣传，以支付高额回报相引诱，向社会公众募集资金，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人谢雪莲对指控的基本事实无异议，辩解有的客户金额与实际收到的不符。 谢雪莲辩护人提出：1.本案应当作为单位犯罪认定。实际借款人为湖北传益公司，借款约定及实际用途为该公司生产经营，合肥分公司设有直营店及签约经销商，并非仅为吸收资金而成立，即使合肥分公司不作为单位犯罪处理，谢雪莲等人也应作为湖北传益公司的其他责任人员。2.指控非吸金额6200万元的事实不清，证据不足。审核报告检材不全面，审核计算过程不科学，缺失原始凭证，没有扣除红包。3.具有自首情节，无前科劣迹，无个人集资收益。4.公司仍在生产经营。 被告人谢引圣对指控事实不持异议，未作辩解。 两辩护人共同提出：1.本案系单位犯罪，非吸资金用于传益公司生产经营，且公司目前仍在生产。2.非吸行为给投资人造成的损失小于审核报告的结论，存在复投、返还资金被业务团队取得、审核报告不够详尽等情况。3.被告人具有认罪认罚、系从犯等从轻减轻处罚情节。建议量刑三年以下。 被告人焦文杰对指控事实不持异议，未作辩解。辩护人提出焦文杰具有自首、从犯、认罪认罚、愿意将所得工资收入退出，愿意交纳罚金，建议适用缓刑的辩护意见。 经审理查明：公诉机关指控被告人谢雪莲、谢引圣、焦文杰的犯罪事实成立。 另查明：2019年1月11日，被告人焦文杰经电话通知，主动至包河经侦大队投案并供认不讳。2019年2月12日，被告人谢引圣被宜昌市公安局夷陵分局小溪塔派出所抓获，临时羁押于夷陵区看守所，至22日出所。2019年7月8日，被告人谢雪莲被宜昌市夷陵分局刑侦大队抓获，临时羁押于宜昌市第一看守所至12日出所。 本案审理中，被告人焦文杰亲属于2020年4月9日代为退出违法所得55000元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证，本院确认证明效力的证据予以证实： 一、被告人供述与辩解 1.被告人谢引圣供述，湖北传益环保建材科技股份有限公司合肥分公司（以下简称传益合肥分公司）位于合肥市包河区，从2016年10月份开始受母亲谢雪莲委派到合肥分公司负责日常工作，焦文杰是出纳，路某和王凤娇是业务员，还有一个前台员工周慧。分公司的主要业务就是从社会上吸收资金，钱全部集中在他手上，再交给谢雪莲，按照母亲的说法是把钱用到传益环保产业园，主要生产环保景观瓦。 公司的理财产品一种是九个月的，占大部分，月息2分；十八个月的只能投资3万元，额外发个800元的红包。九个月的理财产品的红包是投资额的5%-20%不等，除红包之外还计息。通过第一批业务员发放传单，第二批业务员做复投吸引老百姓投资。第一批业务员在发展业务时，跟谢雪莲提了条件，即拿投资额的38%作为业务提成。第一批业务员在拉客户时给客户一个红包，例如给客户5%-20%，剩余的33%－18%都被业务员拿走。那批业务员离开公司之后，才发现那批业务员都使用假名字。第一批业务员自公司成立时开拓市场，至2017年7月左右离开，约有十人左右，来自广东、武汉、河南等地，为首的自称“老陈”和“于战”。第一批业务员的提成全部是现金，每日一结。第二批业务员从2017年7月至2018年4月，按千分之八拿提成；2018年4月至今，业务员每月固定工资5000元左右。结款方式有现金、微信、支付宝等多种方式。 谢雪莲每个月来合肥一、二次，每次都给群众讲解公司的发展状况、前景等，希望群众可以支持企业发展，借款给企业。分公司向社会不特定对象吸收资金，没有得到相关部门的许可。 2.被告人焦文杰供述，传益合肥分公司的控制人是谢雪莲，日常负责人是谢引圣。公司的主要业务就是从社会上吸收资金，所有资金由谢引圣母子掌握。 他于2017年2月份到分公司负责财务，任出纳会计。当时客户都已经投了资，到现在基本上是复投的老客户。他负责登记流水账，收取客户的投资款现金，发放客户的投资本息，刷卡客户的资金直接进入谢引圣个人农行卡。有时老客户带新客户来公司，他也帮忙讲解公司的理财产品和公司背景。 在他之前，谢引圣做过会计，之后负责接待客户，组织群众到企业参观，谢引圣基本上负责分公司，谢雪莲每个月到合肥一、二次，每次都给群众讲解公司的发展状况、前景等，希望群众可以支持企业发展，向企业出借资金。公司很明显不能满足投资人的本息，他也不知道谢雪莲是怎么想的。 3.被告人谢雪莲供述，她是湖北传益公司实际控制人、董事长。谢引圣在公司没有明确的职务，她安排谢引圣到合肥分公司负责。分公司一方面从社会上融资，一方面给公司的建材产品做售后。 2012年8月创办湖北传益公司用了1.2亿元。因银行拒绝贷款，导致资金链出问题，无奈之下通过民间借贷，拿高息维持企业经营。2016年，一个自称郑平的人，以帮她在合肥成立分公司，从社会上募集资金，提取吸收资金的35%作为提成，并要求后期双倍偿还开办公司的费用。迫于资金压力，她同意郑平以传益合肥分公司的名义在合肥包河区万达广场非法集资，从2016年8月份开始，10月份郑平离开，郑平的业务团队到2017年10月全部离开。 2017年5月份，她派儿子谢引圣到合肥分公司负责，在集资过程中还是给业务团队很高的提成，最高达到40%。如果不同意，业务团队会立即让投资人撤回本金，则传益公司的资金链会立即断裂。2017年10月以后，增派焦文杰、路某、王凤娇到合肥分公司，彻底取消了高提成。由于传益公司本身的债务压力，从2018年11月份开始无力支付本息。 传益公司2017年销售额3000万元，净利润1000万元；2018年销售额4000万元，净利润1500万元，利润全部用来还债。传益公司的总体利润还可以，目前还是努力维持生产，工厂还在开工。但是在业务团队高提成下，让焦文杰计算过融资成本，高达78%。 合肥分公司涉及投资人300多人，尚有4600余万元缺口，从2016年8月份到案发，传益公司给了合肥投资人4000万元左右，相当一部分都被业务团队拿走了，很多投资人的投资款里面也包括之前的利息在内。融资的钱通过谢引圣的银行卡打过来，都用在生产经营上面了。 2019年7月8日供述，当天下午在夷陵区公安局经侦大队递交“关于开通对公账户的请示”及相关材料，经侦民警告知合肥警方要来找她，等到5点，合肥警方对她宣布了拘留。她知道是因为在合肥融资的事情，之前儿子已经被抓获，知道合肥警方在找她。在合肥吸收了约6000多万元资金，约1800万元用于传益公司生产经营，其它用于业务提成、投资人的红包与利息。 2019年7月12日供述，传益公司以制造、出售环保瓦为主，在武汉、上海、潜江非法吸储，含合肥在内，一共800余投资人，资金缺口1.2亿元。 二、证人证言 1.路某证实，他于2017年7、8月份入职传益合肥分公司业务员岗位，主要工作是对接投资人，把公司的活动（投资送小礼物）通过微信告诉投资人，给新客户介绍理产品，讲解公司的理财产品和公司背景。月收入为基本工资4000元，加上提成新客户投资额的千分之八的提成，复投老客户千分之五的提成，约在4500元左右。客户投资款主要通过刷卡和现金支付，刷卡直接刷到传益公司的对公账户，现金交给谢引圣或者焦文杰。之前在传益公司做销售，生产的瓦质量特别好，销售业绩也不错。 关于公司的人员结构、理财产品利息的供述同于其他被告人供述。 2.王某证实，她于2017年8月入职传益合肥分公司，跟前一批业务员学做，一个多月后前一批业务员分两批离职，业务员只剩下她和路某。合肥分公司的业务就是吸储，通过对外发放宣传单让客户到公司了解情况再投资，投资金额达到5万元，可带客户到宜昌总公司进行参观、旅游，目的是让客户再加大投资。投资方式是客户和公司签订借款合同，公司承诺保本保收益，按月支付利益，到期支付本金。除了利息之外，还有投资红包，比例在6%到20%之间。她的主要工作就是维护前期客户，发展新客户。交流方式主要是微信和电话。 她手上有200多个客户，复投大约1000万元左右，新投资大约1000万元左右。借款合同金额减去公司给客户的红包金额，才是实际投资的金额。客户到总公司考察，由董事长谢雪莲接待和讲解，分公司给客户发利息也是由谢雪莲安排打钱过来。谢引圣为分公司负责人。分公司对不特定群体进行吸储，没有看到过经过政府金融部门的批准。她在合肥分公司一共领取红包、提成和工资总额20万元应该有的。 三、投资人陈述及报案材料 1.江可诚2019年6月17日陈述，她于2018年6月2日和9月18日被传益公司骗取2万元，第一笔投资按时支付了利息，第二笔没有支付。 2.梁仁义等139位投资人填写的报案人员登记表、提交的本人及谢雪莲身份证复印件、借款合同复印件（借款人湖北传益公司、加盖传益合肥分公司印章）、传益合肥分公司收据及相应POS单，证明报案时间、投资时间及支付金额等。 四、辨认笔录 辨认笔录证实路某分别指认了谢雪莲、谢引圣。 五、审计意见 信永中和会计师事务所合肥分所出具的《专项审核报告》（XYZH/2019HFA10617号），根据公安机关提供的九卷报案人员登记表、谢雪莲统计的未报案人员明细表、焦文杰的记账明细，分别审核结论为： 1.涉及投资人139名，报案金额合计22992000元，收回本金、利息、奖励合计1709800元，损失金额合计21282200元。 2.整理谢雪莲统计的未报案人员明细表，统计未报案人共251人，投资人出资总额40145000元，实际付款（应付出资总额2%减扣除金额）合计616606元。 3.整理焦文杰的记账明细，统计投资人投资金额46857000元，返还红包7038850元，返还利息7653260元，实际本金（扣除红包及利息）合计32164890元。其中，报案人员统计表中的投资人投资金额20100000元，返还红包3146300元，返还利息3171600元，实际本金（扣除红包及利息）合计13782100元；未报案人员统计表中的投资人投资金额26757000元，返还红包3892550元，还返利息4481660元，实际本金（扣除红包及利息）合计18382790元。 六、书证 1.户籍信息证实本案三名被告人己达完全刑事责任年龄。 2.到案经过、在逃人员登记表（撤销表）证实谢引圣、谢雪莲系抓获归案，焦文杰经公安机关电话通知自动到案。 3.临时羁押证明，证实谢引圣、谢雪莲因本案被临时羁押的场所及时间。 4.营业执照证实传益合肥分公司成立于2016年8月26日，登记负责人魏世鸿。 5.接受证据材料清单证实，谢雪莲本人提供了未报案人员自行统计清单、还款统计表、银行交易明细，以及焦文杰提供的自制投资人姓名、金额等内容的统计表。 6.行政处罚决定书证实被告人谢引圣的劣迹情况。 7.调取证据通知书及查询结果证实，公安机关经向宜昌市房产中心查询，谢雪莲及谢引圣名下无房屋登记信息。 8.宜昌市公安局夷陵分局立案决定书、取保候审决定书、询问笔录，证明该局以湖北传益公司涉嫌非法吸收公众存款案于2019年5月23日立案，次日以谢雪莲采取取保候审强制措施。 关于控辩双方争议的是否单位犯罪及审计报告是否存在瑕疵等问题，本院评判如下： 1.关于是否单位犯罪问题。本案中未能搜集到湖北传益公司的会计账目、会计凭证，各被告人一致供述湖北传益公司POS机商户账号绑定了谢引圣银行卡，现金收款亦进入谢引圣账户，目前的证据尚不能证明全部或大部分违法所得归湖北传益公司所有，因而本案不能认定为单位犯罪。 2.关于辩护人提出指控非吸金额6200余万元事实不清，审计报告有瑕疵的问题。经查，审核报告中对于报案投资人的投资金额，系根据各报案人提供的借款合同、收款收据进行统计，所审核的非法吸收公众存款的数额是以被告人所吸收的资金金额计算；再结合POS单以及投资人自认的返息金额、返点金额或红包金额审核损失金额。当庭被告人谢雪莲也提出实收投资金额与指控非吸金额不符，未扣除红包金额，但无论报案部分还是未报案部分的吸收金额，均未能提供收款、还款的原始凭证，以证明其辩解成立；况且返点、红包金额与认定实际损失有关，不影响非法吸收公众存款数额的认定，故应当采纳审核报告的意见。但报案资料显示投资人的实际损失略小于审核结论的数额，案发前己归还的部分，可在量刑时予以酌情考量。辩护人提出的此节辩护意见，予以采纳。 3.关于被告人谢雪莲是否构成自首。公诉机关当庭出示了谢雪莲于2019年7月8日被撤销网上追逃的登记表，结合归案经过，可以证明谢雪莲在夷陵区公安分局经侦大队办公室被抓获，因而不构成自首。 本院认为：被告人谢雪莲、谢引圣、焦文杰违反国家金融管理法规，明知未经有关部门批准，不具备吸收公众存款资格，仍以高额回报为诱饵，向社会公开宣传，其中被告人谢雪莲参与吸收390名社会不特定对象共计6313.7万元，被告人谢引圣、焦文杰参与吸收资金共计4685.7万元，数额巨大，其行为均己构成非法吸收公众存款罪。 在共同犯罪中，被告人谢雪莲起主要作用，系主犯；被告人谢引圣、焦文杰起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人谢雪莲坦白己报案和未报案的全部非吸金额，谢引圣亦做如实供述，均可从轻处罚。被告人谢引圣具有违法劣迹，酌情从严处罚。被告人焦文杰主动到案并如实供述，当庭认罪态度较好，构成自首，依法可从轻或减轻处罚；其积极退赃，可酌情从轻处罚。 综合本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及在共同犯罪中的作用等量刑情节，决定对被告人谢雪莲从轻处罚，对被告人谢引圣、焦文杰减轻处罚。各位辩护人提出与以上相同辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人谢雪莲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月8日至2022年7月7日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人谢引圣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金四万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月12日起至2021年3月11日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。） 三、被告人焦文杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日至2020年7月10日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。） 四、已追缴在案的违法所得55000元，按比例发还各投资人；继续追缴被告人谢雪莲、谢引圣违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张之悦 人民陪审员  吴 梅 人民陪审员  周德芬 二〇二〇年六月一日 书 记 员  韩铭郡 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对投资人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； 第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。