浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3571号 上诉人（原审被告）：思创医惠科技股份有限公司，住所地：杭州市拱墅区莫干山路1418-25号（上城科技经济园）。 法定代表人：章笠中。 委托诉讼代理人：陈如，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：杨全荣，女，汉族，1966年11月20日出生，住安徽省霍山县。 委托诉讼代理人：王明义，浙江浙同律师事务所律师。 原审被告：思创医惠科技股份有限公司杭州分公司，住所地杭州市拱墅区莫干山路1418-48号2号厂房405室。 负责人：张伟。 委托诉讼代理人：许家祥，男，汉族，1989年5月1日出生，系思创医惠科技股份有限公司工作人员。 上诉人思创医惠科技股份有限公司（以下简称思创医惠）为与被上诉人杨全荣、原审被告思创医惠科技股份有限公司杭州分公司（以下简称思创医惠杭州分公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初7765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年6月17日公开开庭审理了本案，上诉人思创医惠的委托诉讼代理人陈如，被上诉人杨全荣的委托诉讼代理人王明义，原审被告思创医惠杭州分公司的委托诉讼代理人许家祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：杨全荣于2011年3月5日入职杭州思创安防科技有限公司（以下简称思创安防公司），从事生产工作。双方签订了多份《劳动合同》，最后一份《劳动合同》的期限至2016年12月31日止。之后，杨全荣与思创医惠杭州分公司签订《劳动合同》二份，合同期限分别为自2017年1月1日起至2018年3月31日和自2018年4月1日起至2019年6月30日。该两份《劳动合同》均约定，月工资为杭州市最低月工资标准＋加班工资＋奖金；工资发放日为每月15日；低于当地最低工资标准支付工资的，杨全荣可以解除劳动合同。2018年11月21日，思创医惠杭州分公司向员工发出《关于思创医惠杭州分公司搬迁的公告》，准备搬迁至杭州市余杭区。2019年3月4日，思创医惠杭州分公司向杨全荣邮寄送达《关于杨全荣限期前往新厂址上班的告知单》，通知杨全荣在收到该告知单之日起三个工作日内到杭州市余杭区新厂址上班。2019年3月11日，思创医惠杭州分公司再次向杨全荣邮寄《关于再次要求杨全荣限期前往新厂址上班的告知单》，但该邮件被拒收退回。2019年3月18日，杨全荣向思创医惠杭州分公司发出《解除劳动合同通知书》，以思创医惠杭州分公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件和未及时足额支付劳动报酬为由，决定从2019年3月20日起解除与思创医惠杭州分公司的劳动合同。思创医惠杭州分公司于2019年3月20日短信通知杨全荣，同意从2019年3月20日起与其解除劳动关系，但认为不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件和未及时足额支付劳动报酬的情形。思创医惠杭州分公司并于2019年3月22日出具《关于杨全荣同志解除劳动关系的证明》，证明杨全荣在本单位工作年限为自2011年3月5日至2019年3月20日，双方于2019年3月21日解除劳动合同。 2019年3月25日，杨全荣向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格（杨全荣于2016年11月20日已达到法定退休年龄），杨全荣的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，对杨全荣的仲裁申请不予受理。 另，杨全荣解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4063.99元。诉讼过程中，双方确认杨全荣的工资按小时计算，每月工作时间累计超过166小时之后计付加班工资。思创医惠杭州分公司以杨全荣2018年2月、2019年1月、2019年2月缺勤为由分别扣发其工资605元、273.08元、852.05元。 思创医惠杭州分公司于2016年2月3日注册成立。杭州思创安防科技有限公司于2017年1月注销登记。 杨全荣向法院提出诉讼请求：1、依法确认杨全荣已经依法单方解除和思创医惠杭州分公司的劳动合同；2、判令思创医惠杭州分公司支付其依法解除劳动合同经济补偿金44200元（8.5个月×5200元/月）；3、判令思创医惠杭州分公司支付杨全荣2018年3月份支付的工资1314.43元与杭州市最低工资标准2010元的差额补偿695.57元，2019年2月份支付的工资1594.75元与杭州市最低工资标准2010元的差额补偿415.25元，2019年3月份支付的工资1015.84元与杭州市最低工资标准2010元的差额补偿994.16元。合计补差2104.98元；4、判令思创医惠杭州分公司支付杨全荣在职期间8年多40天的未休年休假工资报酬40天×232元/天×200%=18560元；5、判令思创医惠杭州分公司支付原告高温补贴费5400元（225×3月/年×8年）；6、请求思创医惠杭州分公司依法为原告补缴2016年12月至2019年3月期间的社会保险费（具体金额以社保机构核定为准）。 原审法院认为，杨全荣自2011年3月入职思创安防公司后，即与思创安防公司建立了劳动关系。虽然思创医惠杭州分公司在2017年1月与杨全荣签订劳动合同时，杨全荣已达女职工的法定退休年龄，但杨全荣尚未依法享受养老保险待遇或领取退休金。思创医惠杭州分公司继续为杨全荣缴纳了住房公积金。而思创医惠杭州分公司与思创安防公司系关联公司，且在与思创医惠杭州分公司签订劳动合同前后，杨全荣的工作内容、工作地点并无实质性变化。思创医惠杭州分公司与杨全荣签订的合同的名称是劳动合同，解除合同时出具的是解除劳动关系的证明，且该证明上载明的本单位工作年限是自2011年3月5日开始计算。综合上述事实，应认定自2017年1月起2019年3月20日止期间思创医惠杭州分公司与杨全荣之间建立的是劳动关系。 思创医惠杭州分公司主张杨全荣在2018年2月、2019年1月、2019年2月存在缺勤，并分别在次月支付该月工资时扣发其工资605元、273.08元、852.05元。但思创医惠杭州分公司并未能提供有效证据证明杨全荣存在缺勤情形，因该些月份均还涉及法定节假日及思创医惠杭州分公司对全体员工放假，故其扣发杨全荣工资的依据不足，杨全荣请求按照杭州市最低工资标准补足上述月份工资差额，该院予以支持。但最低工资标准包含了应由个人缴纳的社会保险费、住房公积金等费用，故杨全荣请求补足的工资差额的数额有所不当，该院依法予以调整，并确定思创医惠杭州分公司应向杨全荣补足2018年3月支付的工资与杭州市最低工资标准的差额605元，2019年2月支付的工资与杭州市最低工资标准的差额273.08元，2019年3月支付的工资与杭州市最低工资标准的差额852.05元，合计1730.13元。 因思创医惠杭州分公司存在未及时足额向杨全荣支付工资的情形，杨全荣以此为由解除与思创医惠杭州分公司的劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条第一款第二项之规定。杨全荣请求确认其已经与思创医惠杭州分公司解除劳动合同，具有事实和法律依据，该院予以确认。双方之间的劳动合同关系自2019年3月21日起解除。因杨全荣系依照《劳动合同法》第三十八规定解除劳动合同的，思创医惠杭州分公司应按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向杨全荣支付经济补偿。杨全荣在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为4063.99元，故思创医惠杭州分公司应支付经济补偿34543.92元（4063.99元/月×8.5月）。虽杨全荣与思创医惠杭州分公司签订劳动合同时已年满50周岁，但因双方之间建立的是劳动关系，根据《劳动法》、《社会保险法》、《浙江省职工基本养老保险条例》的规定，思创医惠杭州分公司应当为杨全荣参加社会保险。又因思创安防公司与思创医惠杭州分公司系关联企业且已注销登记，而思创医惠杭州分公司出具《关于杨全荣同志解除劳动关系的证明》也认可杨全荣在其工作年限自2011年3月5日起算，故思创医惠杭州分公司应为杨全荣补缴自2016年12月1日起至2019年3月20日止的社会保险，具体补缴金额、险种、时段等则应由社保经办机构依政策确定。 根据双方庭审过程中的陈述，思创医惠杭州分公司在每年春节期间均已安排包括杨全荣在内的员工带薪放假休息，故杨全荣请求支付应休未休年休假工资的依据不足，且其主张的部分应休未休年休假工资也已超过申请仲裁时效，该院对其该请求不予支持。杨全荣的工作场所在室内，并有空调等降温设备，并不符合《防暑降温措施管理办法》规定的应支付高温费的情形，杨全荣请求支付高温费的依据不足，且其主张的部分高温费也已超过申请仲裁时效，故法院对其该请求亦不予支持。 思创医惠杭州分公司系思创医惠设立的分公司，不具有法人资格，其相应民事责任依法应由思创医惠承担。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认杨全荣与思创医惠科技股份有限公司杭州分公司之间的劳动关系自2019年3月21日起解除；二、思创医惠科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨全荣经济补偿34543.92元；三、思创医惠科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨全荣2018年3月已支付工资与杭州市最低工资标准的差额605元，2019年2月已支付工资与杭州市最低工资标准的差额273.08元，2019年3月已支付工资与杭州市最低工资标准的差额852.05元，合计1730.13元；四、思创医惠科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内为杨全荣补缴自2016年12月1日起至2019年3月20日止期间的社会保险（具体补缴金额、险种、时段等则应由社保经办机构依政策确定）；五、驳回杨全荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由思创医惠科技股份有限公司负担。 原告杨全荣于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退诉讼费；被告思创医惠科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，思创医惠不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人与思创医惠杭州分公司存在劳动关系的事实依据是错误的，理由如下：(一)杨全荣已达到法定退休年龄，但未享受养老保险或领取退休金，并非思创医惠杭州分公司原因所致。被上诉人之所以未能享受养老保险或领取退休金系因其社保缴纳年限未够，而无法享受相关待遇。(二）思创医惠杭州分公司为被上诉人缴纳住房公积金，并不能说明二者存在劳动关系：思创医惠杭州分公司作为一家负责任的用人单位，在政策允许的正常范围内，最大化的为职工提供相关福利，这是责任感的体现，若因这一行为反而认定其与被上诉人存在劳动关系，缺乏合理性。(三）思创医惠与思创安防公司虽在股权结构上存在关联关系，并不能将思创安防公司相关的用工责任转由思创医惠杭州分公司及上诉人承担。思创安防公司系一家独立的法人主体，其已经合法注销登记，虽思创医惠系其股东，但在无证据证明二者产生混同的情况下，由上诉人承担思创安防公司或有的用工责任，无事实依据。(四）思创医惠杭州分公司与被上诉人签署的是劳动合同。对于签署劳动合同，系思创医惠杭州分公司出于对员工一视同仁的出发点而签署的，且双方的劳务关系，属于法定情形，并不能因签署劳动合同而改变。二、一审法院认定被上诉人与思创医惠杭州分公司存在劳动关系的法律依据是错误的。根据《关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见》的通知》的规定“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。”根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的规定“劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系”。上诉人认为，“仍接受单位聘用”的含义为在劳动者达到退休年龄后，还与用人单位保持聘用关系的，则其劳动关系自动转为劳务关系。被上诉人已于2016年11月21日达到法定退休年龄，对于2017年1月1日其与思创医惠杭州分公司签署的劳动合同，系在其达到退休年龄以后，其性质自然为劳务关系。三、一审法院认定思创医惠杭州分公司与被上诉人系劳动关系严重违背《劳动合同法》的立法本意。《劳动合同法》明确规定“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”，对于本案中被上诉人未能享受退休待遇，从具体而言系因政策原因及被上诉人自身原因共同所致，从社会而言这是农民工社会保险及养老机制未建立及过渡措施未完善所导致的。在思创医惠杭州分公司已尽全力为被上诉人争取用工待遇后，对于非因其自身原因而导致的被上诉人无法享受退休待遇，无法为其缴纳社会保险的后果，而要求用人单位在劳动关系的前提下承担不利后果，是不公平、公正的，其直接后果会导致用人单位拒不聘用临近退休年龄的劳动者，不利于和谐用工关系的构建。四、一审法院判决上诉人承担思创安防公司的用工责任是错误的。即使法院认定被上诉人与思创医惠杭州分公司建立的系劳动关系，其劳动关系的存续时间为2017年1月1日至2019年3月21日，对于此期间以外的用工责任如经济补偿金、社保补缴应由其用工单位负责。综上所述，为维护自身的合法权益，特提出上诉，请二审法院查明事实，撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初7765号民事判决书，依法改判驳回被上诉人杨全荣的全部诉讼请求；判令被上诉人杨全荣承担一审、二审案件受理费。 被上诉人杨全荣答辩称：上诉人的上诉没有法律依据以及事实依据，虽然被上诉人达到法定退休年龄，但是单位没有为其办理退休手续，并且还与被上诉人维持劳动关系至2019年6月30日。根据最高院劳动合同法司法解释三的判例，在虽然达到退休年龄，但是并未实际享受养老保险的情况下，应当按照劳动关系来对待。而且双方签订的是劳动合同。上诉人还为被上诉人缴纳公积金，足以证明是劳动关系，不是劳务关系。上诉人与思创安防公司就是关联公司，一审法院认定是正确的。上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告思创医惠杭州分公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。 庭审中，各方当事人均未提交新的证据。 各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人思创医惠上诉主张与杨全荣之间不存在劳动关系，双方应是劳务关系；被上诉人杨全荣认为其达到法定退休年龄，但是单位没有为其办理退休手续，并且还与其维持劳动关系至2019年6月30日，双方之间是劳动关系，而非劳务关系。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。思创医惠杭州分公司与思创安防公司系关联公司，2011年3月，杨全荣进入思创安防公司工作。2017年1月，思创医惠杭州分公司与杨全荣签订劳动合同时，杨全荣已经达女职工的法定退休年龄，但杨全荣尚未依法享受养老保险待遇或领取退休金，思创医惠杭州分公司继续为杨全荣缴纳了住房公积金。而杨全荣与思创医惠杭州分公司签订劳动合同与在思创安防公司的工作内容、工作地点并无实质性变化。从2019年3月22日，思创医惠杭州分公司出具的《关于杨全荣同志解除劳动关系的证明》来看，杨全荣在本单位工作年限：自2011年3月5日至2019年3月20日，最后一次劳动合同期限：2018年4月1日至2019年6月30日。兹证明双方于2019年3月21日解除劳动合同。说明思创医惠杭州分公司认可与杨全荣之间建立的是劳动关系，而非其主张的双方之间系劳务关系。该证明明确杨全荣在本单位工作年限自2011年3月5日至2019年3月20日，因此思创医惠杭州分公司应为杨全荣补缴自2016年12月1日起至2019年3月20日止的社会保险。因思创医惠杭州分公司不具有法人资格，其相应的民事责任依法应由思创医惠承担。故上诉人思创医惠的上诉主张与杨全荣之间不存在劳动关系，无需支付杨全荣相关费用的诉请不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人思创医惠科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二〇年六月二十八日 书记员  何英杰