重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终108号 上诉人（原审原告）：阳中权，女，1971年12月14日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人（特别授权）：扈力，重庆索通（万州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周吉应，重庆索通（万州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘管兵，男，1984年4月5日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：程启涛，重庆弘全律师事务所律师。 原审第三人：徐明全，男，1964年8月27日出生，汉族，住重庆市开州区。 上诉人阳中权因与被上诉人刘管兵、原审第三人徐明全案外人执行异议之诉纠纷一案,不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初7397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人阳中权上诉请求：撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初7397号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人阳中权与第三人徐明全签订的房屋买卖协议合法有效，上诉人阳中权已实际占有使用房屋，上诉人对该房屋享有所有权；一审适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，一审法院适用该规定第二十七条错误。 被上诉人刘管兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。刘管兵对案涉房屋享有担保物权，是法律明确规定的优先受偿权。房屋未过户的原因在于上诉人怠于向徐明全主张过户的权利，自身存在过错，上诉人也未实际占有该房屋，不能排除对案涉房屋的强制执行。 原审第三人徐明全未作答辩，也未提交书面答辩状。 阳中权向一审法院起诉请求：1、撤销对阳中权购买位于开州区云枫街道江北街北八路78号房屋的查封并停止强制执行。2、确认该房屋为阳中权所有。 一审认定事实：2012年10月3日，阳中权（乙方）与徐明全（甲方）签订《房屋买卖协议》，约定：“…一、甲方同意将云枫街道宝华社区的江北街北八路78号（门市编号91号），面积约37.43平方米卖给乙方，房屋总价款178000元（大写：壹拾柒万捌仟元整）。二、付款方式：房屋买卖协议签订之日，乙方一次性付清173000元（大写：壹拾柒万叁仟元整）。三、该房屋买卖所产生的一切税费，均由乙方自行承担，甲方概不负责。甲方有义务协助乙方办理该房屋过户的一切手续，待手续办理完毕后，乙方需将保证金5000元（大写：伍仟元整）付给甲方。甲方门市之前所发生的债权债务及纠纷均与乙方无关。…”。 2012年10月3日，徐明全向阳中权出具收条：“收条今收到阳中权交来房屋买卖款现金：173000.00元大写：壹拾柒万叁仟元整。此据收款人：徐明全2012.10.3”。 2016年7月4日，阳中权以徐明全为被告向原审法院起诉房屋买卖合同纠纷，原审法院于2016年8月29日作出（2016）渝0234民初4195号民事调解书，该调解书审理查明：“2012年10月3日，原、被告经协商签订了房屋买卖合同，被告徐明全将其位于云枫街道永先社区江北街北八路78号门市出售给原告阳中权，房屋总价款17.8万元。原告按照合同约定当日付款17.3万元，余款5000元双方约定待完善过户手续后付清。被告已将该门市交付给原告使用至今。被告徐明全现已取得该门市的房地产权证。但被告徐明全已将该门市的房地产权抵押在刘管兵名下，一直没有给原告阳中权办理房地产权证过户手续。”该案在原审法院组织调解下，双方达成如下协议：“一、原告阳中权与被告徐明全于2012年10月3日签订的房屋买卖协议有效；二、由被告徐明全于2016年10月10日前将抵押在刘管兵名下的权利人为徐明全、坐落在开县云枫街道江北街北八路78号门市一个的房屋产权证收回过户至原告阳中权名下，逾期由被告徐明全赔偿原告阳中权因门市未过户的损失50万元整；三、由原告阳中权在2016年10月10日前支付被告徐明全购房尾款5000元；四、双方当事人再无其他争议。” 2015年10月19日，徐明全向刘管兵借款500000元，约定月息5分至付清，借款期限为2015年10月19日至2016年1月18日，徐明全用其所有的位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路149号、80号、78号房屋作为抵押担保，并于同日办理了抵押登记，抵押权证号为XXXXX号。借款到期后，徐明全未按约定履行还款义务，刘管兵于2018年9月27日向原审法院提起诉讼。2018年11月16日，原审法院作出（2018）渝0154民初7888号民事调解书，其协议内容为：一、徐明全于2019年6月30日前偿还刘管兵借款本金100000元及利息（该利息以100000元为基数，从2017年6月1日起按月利率2%计算至付清时止），徐明全于2019年12月31日前偿还刘管兵借款本金202235元及利息（该利息以202235元为基数，从2017年6月1日起按月利率2%计算至付清时止）；二、若徐明全未按照本协议第一项内容如期偿还，刘管兵可就未偿还的所有借款本金及利息申请强制执行；三、若徐明全不能如期履行上述债务，则刘管兵折价或者拍卖、变卖位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路149号、重庆市开州区云枫街道江北街北八路78号、重庆市开州区云枫街道江北街北八路80号抵押物的价款优先受偿；四、案件受理费8800元，减半收取4400元，由徐明全负担；五、刘管兵自愿放弃其他诉讼请求。该民事调解书生效后，徐明全未履行生效法律文书所确定的义务，刘管兵于2019年7月8日向原审法院申请强制执行。执行中，原审法院于2019年7月16日作出（2019）渝0154执2183号执行裁定书，连同协助执行通知书一并向重庆市开州区不动产登记中心送达，查封了被执行人徐明全所有的位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路149号、78号、80号房屋。2019年7月26日，原审法院作出（2019）渝0154执2183号公告，责令被执行人及该不动产占有人于2019年8月9日前腾空、迁出。阳中权于2019年8月13日向原审法院提出书面异议，要求中止对位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路78号房屋的执行。原审法院作出（2019）渝0154执异57号执行裁定书，原审法院公开听证审查后，裁定驳回了阳中权的异议请求。因阳中权不服该裁定，向该院提起诉讼。 一审法院认为，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查案外人是否是权利人，该权利的合法性和真实性以及该权利能否排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，本案中，虽然阳中权与徐明全于2012年10月3日签订了房屋买卖协，该协议合法有效，但并未办理过户登记，至今仍登记在徐明全名下，徐明全以该房屋办理抵押登记向刘管兵借款，并经（2018）渝0154民初7888号民事调解书确认了刘管兵对涉案房屋享有折价或者拍卖、变卖价款的优先受偿权，该调解书已生效，刘管兵以此调解书申请法院强制执行是徐明全应当履行的生效法律文书确定的义务，因此，原审法院对涉案房屋采取的强制执行措施并无不当。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决驳回阳中权的诉讼请求。 二审审理中，阳中权举示了以下证据：证据1、房屋权属登记信息查询结果证明，拟证明案涉房屋登记时间为2015年6月30日；证据2、重庆市开州区云峰街道宝山社区凤凰花园业主委员会出具的证明；证据3、《门市出租协议》；证据4、照片(复印件)；证据5、王国海证言及身份证复印件，证据6、邱明英证言及身份证复印件；证据7、易继承证言及身份证复印件；证据2、3、4、5、6、7拟证明阳中权从2012年10月3日起购买案涉房屋并实际占有使用至今，并证明自2012年11月16日起，阳中权将案涉房屋租给易继承使用，租期10年；证据8、民事调解书及生效证明；证据9、重庆市开州区人民法院（2017）渝0154执异14号执行裁定书，以上两证据拟证明徐明全承认阳中权于2012年购买涉案房屋并实际占有，阳中权向原产权人主张了办证权利。经庭审质证，刘管兵认为，对房屋产权登记的真实性无异议；对证据2不予认可，业委会无权证明所有权，且无经办人签字；对证据3的真实性无法核实；证据4无法证实该房屋的位置，与本案无关联性；证据5属于证人证言，应出庭作证；证据6及证据7属证人证言，应出庭作证，且邱明英在本案有类似案件作为上诉人提出上诉，其证言与本案有利害关系；对证据8、证据9无异议，但达不到证明目的。经审查，证据1真实合法，本院予以采信；证据2无单位负责人及经办人签字，本院不予采信；对证据3、4、5、6、7本院综合认证为：阳中权购买并占有案涉房屋属实，但对占有的时间点及是否出租给他人使用不予采信；对证据8、9，本院予以采信。 二审查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案为案外人阳中权提起的执行异议之诉,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定,案外人阳中权应就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。根据阳中权的举证，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为案外人阳中权是否享有案涉房屋所有权,阳中权所享有的权益是否足以排除法院强制执行。 关于阳中权是否是案涉房屋所有权人的问题。我国法律关于不动产物权采取登记生效主义,《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”可见,不动产所有权的取得,除了法律另有规定的情形外,只有在不动产登记簿上记载之后,包括买受人在内的受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。同时《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”，该规定表明物权法采用了物权变动与合同效力相区分的原则。本案案涉房屋登记在徐明全名下，也即徐明全系案涉房屋所有权人，其债权人刘管兵依据法院生效调解书申请执行该房屋符合法律规定。阳中权与徐明全签订的《房屋买卖协议》虽然合法有效，但并未按照法律规定进行变更登记，不能认定其基于合同而取得房屋所有权，因此阳中权主张其是案涉房屋所有权人的上诉理由没有法律依据，不能成立。 关于阳中权请求排除法院强制执行的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿”；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”结合本案，徐明全因借款而将案涉房屋抵押给刘管兵，并办理了抵押登记，刘管兵即对案涉房屋享有优先受偿权。阳中权虽然在一、二审举示了相应的证据证明其已支付了购房款，并占有案涉房屋，但在案涉房屋未办理变更登记的情况下，阳中权也仅能基于双方签订的《房屋买卖协议》享有合同之债权，根据物权优于债权这一原则，其合同之债权不足以对抗刘管兵所享有的抵押权。本案并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，阳中权也不是消费者购房，因此阳中权主张排除法院强制执行的上诉理由亦不能成立。 综上，阳中权的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，由上诉人阳中权负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯波审判员张燕 审判员 朱  晓  丽 二〇二〇年六月十二日 书记员 王     勤