山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11269号 上诉人（原审原告）：青岛中地万鑫房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区车轮山路。 法定代表人：吴颜，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王学成，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艺，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东易日盛家居装饰集团股份有限公司，住所地北京市房山区长沟镇。 法定代表人：陈辉，董事长。 委托诉讼代理人：王x，北京市万企律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林春昱，女，x年x月x日出生，满族，住北京市朝阳区。 原审第三人：李崇海，男，x年x月x日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人青岛中地万鑫房地产开发有限公司（以下简称中地万鑫公司）因与被上诉人东易日盛家居装饰集团股份有限公司（以下简称东易日盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初6985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 中地万鑫公司上诉请求：1、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初6985号民事判决书，依法改判东易日盛公司向中地万鑫公司支付延期完成房屋装修工程的违约金13033724.18元，并改判驳回东易日盛公司的原审反诉请求；2、由东易日盛公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于《万鑫中央广场B座13-15层精装修施工项目建设工程施工合同》及其补充协议（按原审简称为“小合同”，下同）的逾期竣工违约责任问题，原审判定东易日盛公司无需承担违约责任属于认定事实明显错误。东易日盛公司应依法支付逾期完工违约金435万元。原审判决在19-20页“第四”部分对小合同进行了分析，并判定东易日盛公司无需承担违约责任。其如此判决的事实基础是认定“小合同对工程款的预付、支付未作任何约定”、“也未约定由施工方垫资施工并至通过验收、结算后再付款”、“中地万鑫公司未举证其预付、支付了小合同工程款”，进而根据合同法关于同时履行抗辩权的相关规定作出的上述判定。（一）上述认定事实明显与证据事实不符：1、小合同文本中对工程款的预付、支付约定非常明确。中地万鑫公司原审中已经将小合同文本作为证据提交，第三部分“专用条款”第24条“工程付款”（合同第29页）中对工程款的预付、支付作出了详细的规定：“24.1合同签订后15个工作日内，发包方支付给承包方合同价的10%预付款；24.2吊顶结束、墙面腻子结束、瓦工湿作业完成80%时支付合同额30%；24.4全部施工完成并交工验收后，发包方给承包方支付合同价20%；24.5全部施工完成并交工验收结算后，发包方给承包方支付完结算价的95%；24.6验收交工满两年后20个工作日内，发包方付清结算款的5%给承包方。”原审判决第6页第“3”项和第7页第“4”项对小合同及小合同补充协议做描述时也遗漏了关于付款方式的内容。2、中地万鑫公司原审已经提交证据证明，小合同的工程款已经支付超过40%，工程竣工验收合格前的所有应付款已经全部付清。本次涉案共计两个合同（原审判决根据标的额大小分别简称为“大合同”和“小合同”），每个合同又有一个对应的《补充协议》。但四个文书约定的付款节点及对应付款比例相同，即同上述小合同29页24条约定的付款方式。根据该约定，在东易日盛公司未能完成全部施工并交工验收合格前，中地万鑫公司需要付款至各合同总价款的40%（10%预付款+30%进度款），因四个协议性文件的合同约定总价款为31772550.7元，故40%为12709020.28元。而原审中，中地万鑫公司所提交的付款凭证显示，2016年12月19日至2017年6月19日期间中地万鑫公司共计向东易日盛公司付款13358990元（双方无异议，且在原审判决第8页第10项作出了认定），已经超额支付。（二）东易日盛公司基于该合同的逾期履行应向中地万鑫公司支付435万元违约金事实清楚，理由充分。1、小合同约定竣工时间为2017年4月21日、东易日盛公司实际竣工时间为2018年6月22日，原审均已认定，据此计算其逾期天数为435天。根据合同违约金标准“每天1万元”计算应付违约金435万元。2、小合同首期预付款在2017年3月18日已经支付，即使认定“以房顶款合同”（本案另一个争议焦点）不成立，该付款时间也仅比约定付款时间晚了15天，顺延工期之后也应判定逾期420天，违约金420万元。二、关于万鑫中央广场A、B座精装修施工项目《建设工程施工合同》及其补充协议（按原审简称为“大合同”，下同）的逾期完工天数应从2017年1月20日开始计算，原审按照2017年7月20日计算系对合同内容的错误理解。根据大合同第一部分协议书第二条“工程承包范围”的约定显示：大合同的承包范围主要包括“B座一楼大堂、办公区公共走道及电梯前室（B座3-12层走廊除外）、B座三层公共区域及4-12层客房区”。根据该约定可见大合同施工范围整体分为两个部分，即“办公区公共走道”部分和酒店区域部分（大堂、客房、公共区域等）。该两部分因其用途分别属于办公和酒店经营，因此可以分别交付使用。基于该大前提，双方在大合同第一部分协议书第三条“合同工期”中才会约定：“竣工日期2017.7.20，其中，除公共走廊外的施工内容需在2017年1月20日前完成”。这种约定是针对两个可以分别交付使用的施工区域分别约定的两个工期，而不是常见的施工合同中约定的形象进度工期。前者任何一个工期逾期就会导致该区域逾期交付产生损失；后者本身不会产生损失，其损失最终体现在总工期的逾期完工交付上。而本案中原审判决将该约定简单理解为形象进度工期按照2017年7月20日计算逾期系对合同内容的错误理解。根据大合同第35.1.2条约定“如果承包人未能按照本合同约定的工期完工（不可抗力及发包人原因造成的工期延误除外），则每延迟1天，承包人按1万元/日向发包人支付违约金”。据该条款，承包人违约的认定标准是“未能按照本合同约定的工期”，而本合同约定的工期就是除公共走廊部以外的部分需要在2017年1月20日前完成，公共走廊需要在2017年7月20日前完成。本案中东易日盛公司在2017年1月20日前没有完成酒店部分的施工即发生逾期，应当开始计算逾期天数。三、中地万鑫公司不存在逾期支付工程款情形，不应当顺延工期。原审否定两份以房顶款《万鑫中央广场A、B座精装修补充协议》的效力，进而判定将大合同工期顺延100天错误。1、两份以房顶款性质的补充协议（原审反诉证据1和2）合法有效，对双方具有约束力。该两份协议显示，作为东易日盛公司一方签字盖章的分别是肖飞和青岛远泰承安装饰材料有限公司（以下简称远泰劳务公司）、李崇海和远泰劳务公司。其中，肖飞为东易日盛公司承揽涉案工程的代理人（提交了证据——授权委托书）、李崇海是全部涉案工程的劳务施工方（原审已经认定），且李崇海作为第三人出庭也当庭证明了该两份补充协议系东易日盛公司的真实意思表示，没有盖章是东易日盛公司作为上市公司不能盖章才授权的远泰劳务公司，且已经实际履行（其本人还参与售房）。补充协议签订后，因中地万鑫公司不能及时销售抵顶房屋造成东易日盛公司资金紧张，故经东易日盛公司申请、中地万鑫公司同意双方签订了《授权委托书》，详细描述了此前以房抵款补充协议的签订过程，同时确认此前用于抵顶工程款的B座19层，由中地万鑫公司按8000元/平方米价格代售。该委托书中代表东易日盛公司一方签订的主体为远泰劳务公司、李崇海，还有东易日盛公司整个涉案项目的项目经理刘界功。根据大合同第二部分“通用条款”的1.5条对项目经理的定义“指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表”。在东易日盛公司出具给中地万鑫公司的关于刘界功的授权书中更明确授权范围包括工程的结算。而以房抵款性质就是属于合同履行中工程款的支付方式。因此刘界功作为项目经理有权代表（而非表见代理）东易日盛公司签订上诉上述涉及以房抵款的《授权委托书》。另，根据《民法总则》第六十六条第一款规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。据此规定，刘界功作为东易日盛公司在涉案项目上的全权代表，刘界功知道涉案以房抵款补充协议的存在，就等于东易日盛公司上述补充协议的存在。东易日盛公司不但没有做出否定表示，反而让刘界功在授权委托书上签字确认以房抵款补充协议的签订过程，并授意让中地万鑫公司回购。这些都表明以房抵款补充协议自始至终都是东易日盛公司的真实意思表示签订和履行。2、上述两份以房抵款补充协议已经对合同的预付款付款方式做了变更，中地万鑫公司根据东易日盛公司售房（抵账房）进度付款并不构成逾期付款，不应顺延工期。以房抵款补充协议约定：东易日盛公司以中标总价款的30%购买项目19层正层办公用房（每平方米8400元）、中地万鑫公司支付主施工合同首期10%定金的前提是“乙方（东易日盛公司）支付不少于本次付款额的购房款转入甲方（中地万鑫公司）指定账户”。即当东易日盛公司没有足够的购房款打入中地万鑫公司账户，中地万鑫公司无需向其支付首期工程款（10%定金）。四、关于中地万鑫公司原审主张将大合同违约责任提高至实际损失水平的问题。原审中，中地万鑫公司也一直向法庭阐明，本案涉及的逾期完工违约时长达一年的违约，而且这是一个酒店装修工程，酒店还是通过返租购房业主房屋托管经营的方式展开的。中地万鑫公司已经提交与业主签订的《房屋租赁合同书》，自2017年5月1日就需要开始向286位购房者按月支付租金，并已经实际缴付705万余元（一审提交了银行受托向每一业主支付的银行凭证），还有自预订的2017年5月1日营业而投入的人员、设备等经营损失，这些损失是实实在在发生的。上述租金是严格按照《房屋租赁合同书》约定的月租标准进行的支付，并不存在与购房者协商或妥协的情况，因此应当被法院采信。即使最终不能直接将大合同违约金标准提高至该实际损失水平，但中地万鑫公司至少希望法院能够看到，大小合同分别按照每日一万元的标准判定逾期完工违约金并不高与实际损失，无需降低调整。五、关于反诉部分，中地万鑫公司在原审中确认的仅是结算的结算方法，但合同约定的付款条件并未成就，理应驳回东易日盛公司的反诉请求直至付款条件成就。首先，根据大小合同关于付款方式的约定（约定节点及付款进度比例均相同），在工程全部完工并交工验收合格前，中地万鑫公司应付工程款比例为合同价款的40%，12709020.28元，而中地万鑫公司共计已付款13358990元，已经超额支付；剩余工程款（质保金除外）的付款前提系满足竣工验收合格，而涉案工程至今未达验收合格。其次，根据大小合同关于“竣工验收与结算”条款（专用条款第九条）的约定，结算的前提是竣工验收合格，而竣工验收合格要求“承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供三套完整的竣工资料、竣工验收报告和竣工图”。但东易日盛公司时至今日仍未向中地万鑫公司提供任何竣工资料、竣工验收报告和竣工图，因此不能仅凭借中地万鑫公司使用了房产而认定东易日盛公司完成了全部竣工验收义务。再次，根据大小合同关于“工程付款”（专用条款第六条第24项）的约定“每次付款前，承包方需提交付款申请及发包方认可的本次付款的发票及收据给发包方，否则发包人有权拒绝付款”。本案中东易日盛公司也未依约定开具发票。综上，东易日盛公司的逾期完工违约事实清楚，给中地万鑫公司造成了巨大的经济损失，理应判定其承担相应的违约责任。原审判决结果不仅不能体现违约金的惩罚功能，也不能实现其填补损失的性质。 东易日盛公司辩称，一、关于所谓小合同违约金问题。1、原审判决将双方之间的两个合同分为所谓大合同和小合同，但这两个合同实际上都是针对同一个涉案工程即“万鑫中央广场”精装修工程，两个合同的条款一致，只不过是B座12层以下部分和B座13-15层部分的问题，竣工交付以及中地万鑫公司投入使用都是一起进行的，所以该两个合同应当视为一个整体工程合同。因此针对逾期违约每日1万元的约定，不应当按照两个合同分别重复计算。单独考量小合同是否付款没有任何实际意义。2、所谓小合同并未发生付款，因此请求工期延误违约金也没有事实及法律依据。中地万鑫公司付款银行回单仅仅体现为“工程款”，而东易日盛公司开具的发票体现的都是“万鑫中央广场”，均没有体现“万鑫中央广场B座13-15层”字样。因此，原审判决认定所谓小合同没有付款并无不当，中地万鑫公司主张的2017年3月18日已经支付了小合同的预付款没有事实依据，其上诉理由不成立。二、关于所谓大合同“约定工期”及东易日盛公司是否“延期竣工”的问题。1、关于约定工期。原审判决认定为2017年7月20日并无不当。双方合同第三条明确约定：计划开工日期为2016年8月30日（开工日期以收到发包方开工通知为准），竣工日期为2017年7月20日，合同工期总日历天数325天。中地万鑫公司以2017年1月20号作为约定竣工日期没有合同依据，不符合总工期325天的约定。2、关于工期应当顺延问题。东易日盛公司认为原审判决仅仅顺延100天是不足的。首先，中地万鑫公司迟延付款且不足额，违约在先。不存在因东易日盛公司原因导致的工期延误事实，因此不应当承担任何工期延误责任，即无需支付任何延期违约金。双方合同及补充协议于2016年8月20日签订，那么依照合同及补充协议，至少应当于2016年9月9日前支付10%预付款。但中地万鑫公司首次付款是2016年12月19日，迟延三个多月，并且也不足10%，只是支付了主合同金额的10%预付款195万元，并未支付补充协议的10%预付款545037.6元，该50多万元是2017年3月20日才进行的支付，迟延支付超过六个多月。后续的进度款也是如此，不但延迟支付而且不足额。自2017年6月19日之后，中地万鑫公司再无任何付款。故应当以全部付清首次预付款的时间2017年3月20日作为时间节点，而不应以2016年12月19日作为计算顺延的时间节点，否则不符合合同约定。另外，工程项目施工的费用成本并非按照进度等比例分配，成本费用在工程启动阶段所占比例最大，开工前期备料采购、采取技术措施、安排劳务、人员配备等都需要大量资金启动，中地万鑫公司首次付款迟延且严重不足额，使得东易日盛公司不得已先期垫付了大量资金，所以简单地以中地万鑫公司初次付款迟延时间计算顺延天数，不符合工程施工惯例，对于施工方有失公允。综合以上两个方面，原审判决仅仅认定顺延100天实际上是远远不够的。其次，中地万鑫公司未能及时提供开工条件、图纸不完善、工程量变化和设计变更等情形的存在，依法、依约工期也都应当顺延。合同“通用条款”13.1条、“专用条款”第13条都约定了“因发包人未按约定提供图纸及开工条件、工程量变化和设计变更，工期都应当顺延。”根据双方合同第三条约定，计划开工日期为2016年8月30日，但“开工日期以收到发包方开工通知为准”。主合同签署后，一直不具备开工进场条件，直到2016年11月底才具备条件进场开工，并且中地万鑫公司一直也未发出《开工通知》。可见，开工日期本身就应当予以顺延。根据双方合同专用条款4.1条款约定，中地万鑫公司并未在开工前七日及时提供纸质施工图纸壹套。施工工程中，工程量、施工方案应甲方要求而发生大量变化。综合以上原因，工期也应当予以增加顺延天数。3、工程实际竣工日期问题。涉案工程竣工日期实际为2017年10月17日之前，此后中地万鑫公司转移占有并实际投入使用，但故意不出具竣工验收手续。通过《工作联系单》（编号：180329）（即东易日盛提举的证据五、青岛万鑫提举的本诉证据四），均可以证实工程实际已经于2017年10月17日前竣工，并且提交申请竣工验收。但是，由于合同约定的工程款支付方式要求，全部施工完成并交工验收后，支付合同价20%即达到合同价的60%；验收结算后，支付完结算价的95%。这个相对苛刻的付款条件都指向了“竣工验收”这一环节。而中地万鑫公司为了达到拒付或延付工程款的目的，在进行竣工验收过程中，在没有任何第三方有资质的权威机构进行鉴定的情况下，就单方执意认定存在不合格部分，借此故意阻止竣工结算付款的条件成就。即使在这种未付工程款的情况下，东易日盛公司仍然坚持组织维修，但中地万鑫公司仍然不予验收，同时也拒绝付款，导致双方一直未能形成书面的竣工验收手续。虽未经竣工验收，但工程早已于2017年10月17日之后，由中地万鑫公司转移占有、控制并实际使用，不存在延误问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可见，2017年10月17日即为竣工日期。即使存在个别问题，也是竣工验收交付后的保修问题，并非一直未达验收标准。三、关于所谓“以房抵款”问题。中地万鑫公司由此主张没有延期支付工程款的上诉理由不成立，没有事实及法律依据。原审判决对于此节事实的认定并无不当。1、该签约事实不存在。东易日盛公司从不知晓也从未同意“以房抵款”。中地万鑫公司提交的证据中，“以房抵款”补充协议的签约主体名义及落款都是“青岛远泰承安装饰材料有限公司”，而不是东易日盛公司，更没有东易日盛公司的公章。青岛远泰承安装饰材料有限公司与东易日盛无关，也从未取得东易日盛公司的授权，无权代表东易日盛签署任何协议。肖飞的授权范围及授权期限是投标期间进行提交投标文件等；刘界功的授权范围是项目经理，负责施工质量和进度管理，该二人也无权代表东易日盛签署“以房抵款”协议。而李崇海与我方没有任何法律关系，更无权代表我方签署任何协议。2、没有东易日盛公司参与履行的事实。中地万鑫公司提交的所谓已经履行“以房抵款”的证据中，交付房款的陈秀艳、逄华、佟军等人均不是东易日盛公司的人员，也非东易日盛公司指定人员，可见东易日盛公司从未参与以房抵款的任何事实，对此毫不知情。3、中地万鑫公司的证明目的不成立。中地万鑫公司提出所谓“以房抵款”，证明目的是想证实没有迟延支付工程款，然而实际上青岛万鑫2016年12月19日才支付第一次支付不足额的预付款，迟延支付超过三个多月。可见中地万鑫公司意图以所谓“以房抵款”作为没有迟延付款的抗辩理由不属实，证明目的不成立。四、所谓中地万鑫公司主张“将大合同违约责任提高至实际损失水平”问题。东易日盛公司认为，该上诉理由没有事实及法律依据，并且请求数额过高。原审判决对此节事实的认定并无不当。1、中地万鑫公司提交的证据不完整，且均与本案无关，实际损失事实不存在。从证据上显示，“房屋租赁合同”的合同主体是青岛中地万豪酒店有限公司，即使向所谓业主支付租金的事实存在，也是案外人青岛中地万豪酒店有限公司进行的支付，与中地万鑫公司并无直接关联。而“银行流水”显示的是案外人北京中地万鑫投资管理有限公司与案外人青岛中地万豪酒店有限公司的资金往来，“交易用途”显示为“借款”。这些都是关联企业之间的借款资金流动，无法证实本案中地万鑫公司存在实际损失。2、中地万鑫公司没有按时支付工程款、没有及时提供图纸、没有及时提供开工条件、发出开工通知等，在己方违约在先的情况下，没有及时采取补救措施，放任双方损失扩大。庭审中，中地万鑫公司没有任何关联性证据证实存在实际损失，其请求的违约金高达1200多万元，没有合同依据也没有法律依据，也远远超过东易日盛订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。3、在中地万鑫公司工程款严重不到位的情况下，东易日盛公司克服重重困难，自行垫付大量资金，将工程施工完毕。中地万鑫公司不按合同约定支付工程款的迟延支付行为，已经构成严重违约，已经给东易日盛公司造成巨大经济损失，但东易日盛公司在反诉时并未主张逾期利息。因此，即使认定工期延误，法庭在确定违约金具体数额时也应当考量该情节。五、关于反诉，付款条件已经成就，中地万鑫公司主张的“付款条件未成就”的上诉理由不成立。1、涉案工程中地万鑫公司已经投入使用，依法应当视为验收合格，显然付款条件早已成就。2、而所谓竣工报告、竣工图纸、发票问题。这些都是东易日盛公司的从合同义务，与中地万鑫公司给付工程款的主合同义务并无直接对价关系。从合同义务是否履行不影响合同目的的实现，中地万鑫公司不能以此对抗其付款的主合同义务。目前工程已经早就交付中地万鑫公司实际使用，因此，中地万鑫公司应当立即支付除去质保金之外的工程款。并且，中地万鑫公司目前付款13358990元，我方已经开票15358990元，多开出200万元，但中地万鑫公司也没有对此付款。综上，中地万鑫公司的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。 中地万鑫公司向一审法院起诉请求：1、依法判令东易日盛公司向中地万鑫公司支付延期完成房屋装修工程的违约金12770444元；2、依法判令东易日盛公司承担因其施工质量不合格所导致的中地万鑫公司找第三方进行维修的维修费约105448元，从中地万鑫公司应付工程款中扣除；3、依法判令东易日盛公司因未向其所雇佣劳务人员支付全部劳务费用致使劳务人员在中地万鑫公司处威胁跳楼、围堵原告大门而给中地万鑫公司造成的商誉损失10万元(上述三项请求共计12975892元)；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由东易日盛公司承担。 东易日盛公司向一审法院提出反诉请求：1、判令中地万鑫公司立即给付工程款16824933.17元；2、判令中地万鑫公司负担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定的事实，1、2016年8月20日，中地万鑫公司（甲方）与东易日盛公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承建位于黄岛区精装修工程，计划开工日期为2016年8月30日（开工日期以收到发包方开工通知为准），竣工日期为2017年7月20日，合同工期总日历天数325天。其中，除公共走廊外的施工内容需在2017年1月20号前完成。专用条款4.1条约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前七日内提供纸质施工图纸壹套（竣工图由承包人自行绘制，报审图纸承包人负责提供）。5.2条约定发包人派驻的工程师为丁鸿进、薛增军，职务为现场代表，职权为代表发包人行使各项职能，组织、管理、检查承包人工作，协调解决现场施工问题，审核完成工程量，审核变更、签证及索赔，核签工程款支付证书等。承包人派驻的项目经理为陈吉东，职务项目经理，职权为按照甲乙双方确认的施工方案组织施工，代表承包人与发包人协商解决施工过程中出现的问题，签收发包人发送的文件。13.1条约定，工程量变化和设计变更的，经发包人确认，工期相应顺延。合同价款为1950万元整，采用总价固定合同，图纸设计内容总价包干。清单主材工程量和消耗量均以双方沟通审核确定的清单工程量为准。工程付款方式为：合同签订后15个工作日内，发包方支付给承包方合同价的10%预付款；吊顶结束、墙面腻子结束、瓦工湿作业完成80%时，支付合同额30%；全部施工完成并交工验收后，发包方给承包方支付合同价20%；全部施工完成并交工验收结算后，发包方给承包方支付完结算价的95%；验收交工满两年后20个工作日内，发包方付清结算款的5%给承包方。每次付款前，承包方需提交付款申请及发包方认可的本次付款的发票及收据给发包方，以便凭票付款，否则发包人有权迟延付款或者拒绝付款。且付款至95%时需提供全额发票。竣工验收与结算约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供叁套完整竣工资料、竣工验收报告和竣工图。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程修改后通过竣工验收的，实际竣工日期以最终通过验收的日期为准。违约责任约定，如果承包人未能按本合同条款约定的工期完工（不可抗力及发包人原因造成的工期延误除外），则每迟延1天，承包人按10000元/日向发包人支付违约金，发包人有权因承包人违约而解除合同，且承包人仍有义务赔偿因工程延期给发包人造成的损失。合同同时详细约定了其他权利义务。 2、2016年8月20日，中地万鑫公司（甲方）与东易日盛公司（乙方）签订《补充协议书》，约定就工程承包范围内原计划甲供的精装修材料全部交由乙方供应，并入总施工合同价款中，精装主材合同固定总价为5450376元，采购的主要材料内容包括壁纸、洁具、瓷砖、大理石、灯具、开关，地毯铺装等完成原合同施工效果的全部材料内容（B座4-12层分户门锁除外）。协议4.2条约定甲方向乙方支付材料款比例执行主合同付款方式。协议还对质量保证、违约责任等内容进行了约定。 3、2017年2月16日，中地万鑫公司（甲方）与东易日盛公司（乙方）签订《万鑫中央广场B座13-15层精装修施工项目建设工程施工合同》，约定B座13-15层精装修工程由东易日盛公司施工，计划开工日期为2017年2月20日，计划竣工日期为2017年4月21日，合同金额总计3099740.25元。专用条款4.1条约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前七日内提供纸质施工图纸壹套（竣工图由承包人自行绘制，报审图纸承包人负责提供）。5.2条约定发包人派驻的工程师为丁鸿进、薛增军，职务为现场代表，职权为代表发包人行使各项职能，组织、管理、检查承包人工作，协调解决现场施工问题，审核完成工程量，审核变更、签证及索赔，核签工程款支付证书等。承包人派驻的项目经理为刘界功，职务项目经理，职权为按照甲乙双方确认的施工方案组织施工，代表承包人与发包人协商解决施工过程中出现的问题，签收发包人发送的文件。13.1条约定，工程量变化和设计变更的，经发包人确认，工期相应顺延。竣工验收与结算约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供叁套完整竣工资料、竣工验收报告和竣工图。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程修改后通过竣工验收的，实际竣工日期以最终通过验收的日期为准。违约责任约定，如果承包人未能按本合同条款约定的工期完工（不可抗力及发包人原因造成的工期延误除外），则每迟延1天，承包人按10000元/日向发包人支付违约金。质保金为竣工结算审定值的5%。合同同时详细约定了其他权利义务。 4、中地万鑫公司（甲方）与东易日盛公司（乙方）签订《补充协议书》，约定在双方签订的万鑫中央广场项目B座13-15层精装修工程施工合同基础上，双方商定就工程承包范围内原计划甲供的精装修材料全部交由乙方供应，并入总施工合同价款中，精装主材合同暂估总价为3722434.45元。协议对其他内容进行了约定。 5、2018年3月29日，中地万鑫公司对东易日盛公司发出关于酒店精装修第三次验收问题事宜的工作联系单（编号：180329），载明：涉案工程自2017年10月17日至今已先后组织了3次大规模验收，但因工程质量存在严重问题，项目至今未达到验收标准。之前提出的影响酒店正常使用的功能性问题至今未解决，酒店无法正常开业。我方原计划2018年3月15日全部接收开业，应贵方申请将维修工期延期至3月23日，但维修进度依然缓慢…若截止4月13日，本次验收问题不能全部切实解决，我方将自行安排第三方施工单位来进场维修…。中地万鑫公司认为，该工作联系单可以证明东易日盛公司申请竣工验收，经双方验收，不能达到合格标准。东易日盛公司认为该份联系单可以证明涉案工程于2017年10月17日之前就已完工，但不能证明其施工不符合验收标准。 6、东易日盛公司授权其单位刘界功同志为青岛万鑫中央广场工程项目负责人，对该项目的施工管理工作承担质量终身责任。 7、2016年6月14日，东易日盛公司授权肖飞代为处理青岛万鑫中央广场项目酒店精装修工程投标事宜，以我公司的名义递交投标文件，参加开标会，并签署确认开标相关内容。授权期限自2016年6月25日起至项目投标工作结束止。 8、中地万鑫公司提交工程签证一宗，证明在合同约定工程款基础上因工程变更应调减工程款6122410.70元，东易日盛公司对此认可。 9、中地万鑫公司以现金形式支付东易日盛公司工程款，于2016年12月19日支付工程预付款195万元（主合同价款的10%）、于2017年3月20日支付2378990元、于2017年4月20日支付300万元、于2017年5月11日支付199万元、于2017年6月19日支付404万元，共计13358990元。 有争议的证据和事实如下： 1、2016年12月22日，黄岛区城市建设局因东易日盛公司涉案工程现场存在临时用电不规范存在重大安全隐患予以当场执行罚款1000元的行政处罚，下达青黄城建简罚字[2016]第51号当场处罚决定书。东易日盛公司因该决定书无原件，不认可其真实性。 2、2017年3月24日，黄岛区城市建设局对东易日盛公司发出责令停止违法行为通知书[青黄城建停（安）字（2017）第016号]，因东易日盛公司施工的中地万鑫精装修工程存在临时用电不规范存在重大安全隐患，责令停止施工，并于2017年3月28日到黄岛区城建局办公室接受处罚。刘界功签收该处罚决定书。 3、中地万鑫公司提交2018年4月28日中地万鑫公司对东易日盛公司发出的“关于酒店另找第三方维修单位的通知”的工作联系单（编号：180428），用以证明其反复通知东易日盛公司前来维修，但均未维修，为防止损失扩大，中地万鑫公司委托第三方维修。东易日盛公司认为该证据无原件，对其真实性及证明目的均不认可。 4、中地万鑫公司提交《中央广场B座酒店精装修工程维修合同》一份，用以证明东易日盛公司施工不能验收合格，需第三方维修，工程达到竣工验收标准的日期预计为2018年6月30日，维修费预估为10.5448万元，截至开庭之日，仍有较多项目未维修，已实际支付十三万多，后续费用及违约金另行起诉。合同约定由青岛星艺尚品装饰工程有限公司（乙方）承包中地万鑫公司（甲方）中央广场B座2-15层精装修维修工程，承包方式为包工包料、包质量、包安全文明施工及成品保护。工程采用按实际结算的方式。合同同时约定了其他权利义务。东易日盛公司称对该合同的表面签章真实性认可，但与本案关联性及证明内容不认可，该合同无约定所谓维修费用，中地万鑫公司也未提交支付维修费的证据，且委托第三方维修未经其同意，即使发生也应由中地万鑫公司自己承担。 5、中地万鑫公司为证明东易日盛公司施工涉案工程给其造成实际损失842.0444万元，其中自2017年5月1日起向业主支付的租金705.421878万元、维修费暂计10.5448元、其他经营损失126.077722万元，提交《青岛市商品房预售合同》、《房屋租赁合同书》、银行流水各一份。东易日盛公司对该组证据的真实性无异议，但不认可其证明内容，认为与本案无关。 6、中地万鑫公司为证明东易日盛公司未及时支付所雇佣的农民工的劳务费，致使农民工通过过激方式向其索要，给中地万鑫公司造成恶劣的社会影响及商誉损失，提交《青岛12345办理通知单及相关资料》及现场农民工跳楼照片一份，东易日盛公司对该组证据的真实性、关联性、证明内容均不认可。 7、2016年8月，中地万鑫公司（甲方）与青岛远泰承安装饰材料有限公司（乙方）签订《万鑫中央广场A、B座精装修工程补充协议》，约定在双方签订的万鑫中央广场项目A、B座精装修施工合同基础上，双方约定付款条件做如下修改补充：“1.1乙方用中标总价款的30%购买甲方的房屋，购买范围是万鑫中央广场项目B座19层整层办公，交房标准为毛坯房，房价按照8400元/㎡计算。如果乙方将上述房屋转给第三方，需要签订三方协议，且此部分房屋在签订合同一年后方可买卖变更。1.2甲方按原合同专用条款24.1条预付合同总价10%定金前，乙方应支付不少于本次付款额度的购房款，并在约定范围内选好房号与甲方签订商品房买卖草签协议。购房款转入甲方指定账户。1.3甲方按原合同专用条款24.2条约定的节点付合同总价30%给乙方；1.4甲方按原合同24.3条约定付合同总价20%前，乙方应支付不少于本次付款额度的购房款，并在约定范围内选好房号与甲方签订商品房买卖草签协议。购房款转入甲方指定账户。1.5项目交工验收一年后，甲方付乙方总合同价的35%，剩余5%质保金在项目验收合格满2年后付清。”东易日盛公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，签约双方与本案双方无关。 8、2017年2月16日，中地万鑫公司（甲方）与青岛远泰承安装饰材料有限公司（乙方）签订《万鑫中央广场A、B座精装修工程补充协议》，约定在双方签订的万鑫中央广场项目B座13-15层精装修施工合同基础上，双方约定付款条件做如下修改补充：“1.1乙方用中标总价款的30%购买甲方的房屋，购买范围是万鑫中央广场项目B座19层整层办公，交房标准为毛坯房，房价按照8400元/㎡计算。如果乙方将上述房屋转给第三方，需要签订三方协议，且此部分房屋在签订合同一年后方可买卖变更。1.2甲方按原13-15层精装合同专用条款24.1条预付合同总价10%定金前，乙方应支付不少于本次付款额度的购房款，并在约定范围内选好房号与甲方签订商品房买卖草签协议。购房款转入甲方指定账户。1.3甲方按原合同专用条款24.2条约定的节点付合同总价30%给乙方；1.4甲方按原合同24.3条约定付合同总价20%前，乙方应支付不少于本次付款额度的购房款，并在约定范围内选好房号与甲方签订商品房买卖草签协议。购房款转入甲方指定账户。1.5项目验收结算一年后，甲方付乙方总合同价的35%，剩余5%质保金在项目验收合格满2年后付清。”东易日盛公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，签约双方与本案双方无关。 9、中地万鑫公司为证明东易日盛公司经理李崇海、项目经理刘界功签字确认：因东易日盛公司为上市公司，其委托青岛远泰承安装饰材料有限公司与中地万鑫公司签订《万鑫中央广场A、B座精装修工程补充协议》（A、B座），提交授权委托书一份，东易日盛公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，上面并没有其公司盖章与其公司无关；对刘界功签字真实性不认可，即使真实他也无权代表公司签署购房合同，李崇海、青岛远泰承安装饰材料有限公司与公司无关。 10、中地万鑫公司为证明其收到抵顶房屋购房款的日期及陈秀艳、逄华、佟军向其支付抵顶房屋的购房款，提交银行流水、发票、POS机签字单一宗。东易日盛公司对该份证据的真实性、关联性、合法性均不认可，与本案无关。 11、中地万鑫公司为证明其于2016年4月22日向东易日盛公司提供施工图纸，提交电子邮件截图一份。东易日盛公司对该证据真实性、关联性、合法性均不认可，对通过邮箱发送图纸的方式不认可，对证明内容不认可。 12、中地万鑫公司为证明东易日盛公司施工存在严重质量问题，提交木门划痕维修方案一份，其上有刘界功签字。东易日盛公司对该份证据真实性不予认可。 13、中地万鑫公司为证明其向北京中地万鑫投资管理有限公司支付租金，北京中地万鑫投资管理有限公司向青岛中地万豪酒店有限公司支付租金，青岛中地万豪酒店有限公司向业主支付租金，共计705.421878元，提交中地万鑫公司制作的2017年5月至2018年6月的返租明细汇总表及2018年中地万豪酒店按揭还款明细表、北京中地万鑫投资管理有限公司及青岛中地万豪酒店有限公司出具的《2017年5月至2018年6月酒店支付租金的资金说明》、营业执照副本。东易日盛公司对该组证据的真实性、关联性、证明内容不认可。 14、东易日盛公司为证明中地万鑫公司已使用涉案工程，视同竣工验收合格，进而证明中地万鑫公司不出具竣工验收手续视为阻止竣工验收的成就，提交照片6张。中地万鑫公司对照片的真实性不认可，不能显示具体的拍摄时间，即使按照东易日盛公司主张也是在本案立案之后拍的不能认定其逾期完工的事实，中地万鑫公司已提交维修合同证明涉案项目是在2018年6月30日经第三方维修才施工结束。 15、东易日盛公司为证明中地万鑫公司提交的《万鑫中央广场A、B座精装修工程补充协议》的虚假性，提交青岛远泰承安装饰材料有限公司企业信用信息公示报告一份，该报告显示青岛远泰承安装饰材料有限公司的登记时间是2016年9月7日，而上述补充协议签署的时间是2016年8月份。中地万鑫公司对该证据的真实性不认可，两份补充协议的签订是由东易日盛公司指定的青岛远泰承安装饰材料有限公司进行的签署，并有东易日盛公司工作人员肖飞和项目实际施工人李崇海的签字。 16、中地万鑫公司提交《关于与青岛中地万鑫房地产开发有限公司签订酒店精装修顶房补充协议的说明》一份，用以证明顶房行为属于东易日盛公司授权青岛远泰承安装饰材料有限公司所做的行为，东易日盛公司认可两份顶房补充协议。东易日盛公司称该份证据不是其公司做的说明，对真实性及证明内容均不认可。 17、中地万鑫公司为证明截至2017年8月10日，东易日盛公司施工的酒店装修工程工期严重滞后，现场材料不能及时进场，施工人员严重缺失，中地万鑫公司为加快工程进度、减少损失，将3-12层部分木作项目改为甲供材，提交备忘录、工作联系单（2017年8月10日）、木作项目合同各一份。东易日盛对备忘录的真实性无异议，但关联性、证明内容有异议，李崇海没有权利代表东易日盛公司签署协议；对工作联系单的真实性认可，但真名内容不认可；对木作项目合同的真实性不认可。 18、第三人李崇海到庭陈述：东易日盛公司副总肖飞安排其提供劳务，但没有签订合同，东易日盛公司已经支付400万左右，尚欠劳务费500多万，就劳务费已经另案起诉东易日盛公司；肖飞让其办理以房顶款，先将卖出房屋的购房款打到中地万鑫公司账户，中地万鑫公司再支付东易日盛公司工程款，一共卖了3套共计200多万元。东易日盛公司对证人证言质证称，其将劳务部分承包给北京盛百公司、邯郸日新公司，支付劳务费给这两家公司，肖飞并不是公司副总，是公司精工装部的职工，公司对其授权是提交投标文件、参加投标会、签署开标内容，其无权转委托，且对肖飞的委托期间为2016年6月25日至投标工作结束止，公司没有授权肖飞在施工中负责相关工作，更未授权其签署所谓的以房抵款协议。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方签订精装修工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行。双方确认工程造价为25650140元、已付工程款为13358990元，一审法院予以确认，则尚欠工程款12291150元（含5%的质保金）。本案争议的焦点，是中地万鑫公司主张的逾期通过验收违约金、维修费及商誉损失应否支持问题。综合已查明的事实和相关法律规定，一审法院作出如下分析判定： 关于中地万鑫公司主张的逾期通过验收违约金问题。东易日盛公司抗辩称，中地万鑫公司存在逾期支付工程款（首付款就已迟延三个月以上）、甲供材改为乙供材、未能及时提供开工条件、图纸不完善、设计变更、工程量增加等情形，依法依约工期都应当顺延。中地万鑫公司则称，现金付款加上以房抵顶的工程款，不存在逾期付款的问题；是东易日盛公司材料没备齐，直到2016年9月实际进场；施工管理混乱、施工人员长期不足；设计、图纸并未变更，工程量未增反减。对此，一审法院认为，施工合同约定“工程量变化和设计变更的，经发包人确认，工期相应顺延”，东易日盛公司未提供经发包人确认工期相应顺延的证据，且总工程量亦未增加，两份施工合同和两份补充协议总合同价款为31772550.7元，而双方最终确认的工程款为25650140元，少于合同价款，故东易日盛公司的该抗辩理由不成立，一审法院不予采信。关于甲供材改为乙供材问题，两份施工合同和两份关于甲供材改为乙供材的补充协议均在同一日签订，若对施工合同约定的工期有异议，在补充协议中应予补充约定，且在整个施工过程中东易日盛公司也未向对方提出该异议，故应推定甲供材改为乙供材所需工期包含、叠复在施工合同工期内，东易日盛公司的该抗辩理由不成立，一审法院不予采信。关于是否存在逾期支付工程款应顺延工期及违约金问题，分析认定如下： 第一，关于是否存在逾期支付工程款问题。首先应认定以房顶款是否成立问题，也即参与以房顶款事宜，由肖飞、李崇海分别签字的两份《万鑫中央广场A、B座精装修工程补充协议》、由李崇海签字的《授权委托书》、由刘界功签字的《建筑工程项目负责人法定代表人授权书》、由肖飞签字的《授权委托书》中，签字人的行为是否构成表见代理问题。对此，一审法院认为，双方在2017年2月16日签订的合同金额总计3099740.25元的《万鑫中央广场B座13-15层精装修施工项目建设工程施工合同》中约定，承包人派驻的项目经理为刘界功，职权为按照甲乙双方确认的施工方案组织施工，代表承包人与发包人协商解决施工过程中出现的问题，签收发包人发送的文件；东易日盛公司在《建筑工程项目负责人法定代表人授权书》中授权刘界功为工程项目负责人，对该项目的施工管理工作承担质量终身责任；东易日盛公司在《授权委托书》中对肖飞的授权期限自2016年6月25日起至项目投标工作结束止。中地万鑫公司提交的上述证据中，两份《万鑫中央广场A、B座精装修工程补充协议》无东易日盛公司印章，其他证据也无授权上述人员办理以房顶款事宜。其次，双方签订的施工合同、补充协议中均无以房顶款的相关约定，而案涉工程款的支付方式均是由中地万鑫公司以现金直接付至东易日盛公司名下。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”案中刘界功、李崇海、肖飞三人均没有东易日盛公司授予“以房顶款”的代理权，也没有经过东易日盛公司的追认，中地万鑫公司并无法律意义上的理由相信行为人有代理权，该三人关于以房顶款的代理行为无效。故，中地万鑫公司主张的以房顶款事项不成立，继而确认其向东易日盛公司共支付工程款13358990元。 第二，关于竣工日期的认定问题。东易日盛公司主张其于2017年10月17日前已经全部竣工，依据是中地万鑫公司提交的2018年3月29日的《工作联系单》，而该工作联系单显示“…自2017年10月17日至今我方已先后组织了3次大规模验收，但因工程质量存在严重问题，项目至今未达到验收标准…”，并未确认“2017年10月17日前已经全部竣工”之事实。两份施工合同均约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程修改后通过竣工验收的，实际竣工日期以最终通过验收的日期为准”，东易日盛公司称其在2017年10月17日至2018年3月29日之间进行了三次维修，则根据上述合同约定，其主张2017年10月17日前已全部竣工的理由不成立。继而，东易日盛公司在三次维修后，仍未提交报请验收且经维修后通过验收的证据，而中地万鑫公司提交的两份工作联系单、与第三方签订的维修合同、木门划痕维修方案等证据，可以证明因质量问题中地万鑫公司另委托第三人进行维修的事实，该维修合同要求2018年5月8日正式进场维修，中地万鑫公司主张工程达到竣工验收标准的日期预计为2018年6月30日，而其酒店试营业日期为2018年6月22日。东易日盛公司提交的装修房屋已使用的照片系在本案诉讼期间拍摄，在东易日盛公司无其他证据证明其施工工程在维修后经验收合格的情况下，以中地万鑫公司自认的酒店试营业时间2018年6月22日为通过验收日期较为适宜。 第三，关于大合同应否顺延工期和竣工日期的确认问题。双方于2016年8月20日签订的《建设工程施工合同》（以下简称大合同），约定预付款10%于合同签订后15个工作日内支付，则应于2016年9月10日前支付，而中地万鑫公司实际于2016年12月19日支付195万元，东易日盛公司主张因此工期应顺延三个月以上的抗辩理由成立。同时，中地万鑫公司未提交开工通知，东易日盛公司亦未提交其实际进场施工日期的证据，东易日盛公司主张2016年11月才具备进场条件无证据支持，不应采信。合同约定的第二个付款节点为“吊顶、腻子结束，瓦工湿作业完成80%时付合同价款的30%，”合同通用条款26.1条约定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”，东易日盛公司作为施工方负有举证其完成该形象工程量时点的义务，但其未予举证，导致不能确定第二个应付款的时间节点，在发包方自2017年3月20日至6月19日分四次支付1140多万元工程款的情况下，承包方主张该付款节点逾期应顺延工期的证据不足，不应支持。合同约定的第三、第四个付款节点为：“全部施工完成并交工验收后，发包方给承包方支付合同价20%；全部施工完成并交工验收结算后，发包方给承包方支付完结算价的95%”，东易日盛公司施工部分工程未通过验收，中地万鑫公司拒付该部分工程款有合同依据，在第三、第四个付款节点顺延交工日期的理由也不成立。综上，一审法院支持大合同顺延工期100天（2016年9月11日至12月19日）。中地万鑫公司主张工期至2017年1月20日，工期总日历天数为143天，东易日盛公司认为竣工日期为2017年7月20日，总日历天数为合同约定的325天。对此，一审法院认为，合同约定：计划开工日期为2016年8月30日，竣工日期为2017年7月20日，合同工期总日历天数325天，其中除公共走廊外的施工内容需在2017年1月20号前完成。但合同在对延迟完工每天按10000元承担违约金约定时，并未对“除公共走廊外的施工内容”若出现迟延完工之情形作出明确约定，即未作出分段分部计算违约金的约定，对上述合同条款应作整体解释，该违约金条款是针对整个合同工程设定，中地万鑫公司要求“除公共走廊外的施工内容”自2017年1月20日至2017年7月20日期间按每天10000元、分段分部计算违约金的主张无合同依据，不应支持。综上，大合同工期经顺延100天后应至2017年11月9日竣工。 第四，关于小合同逾期竣工承担违约金问题。双方于2017年2月16日签订的《万鑫中央广场B座13-15层精装修施工项目建设工程施工合同》（简称小合同），计划开工日期为2017年2月20日，计划竣工日期为2017年4月21日，合同价款3099740.25元，补充协议价款3722434.45，共计6822174.7元。大合同是针对A、B座中的办公部分精装修工程，小合同是B座中13-15层酒店部分的精装修工程，小合同同大合同一样约定了逾期完工每天10000元的违约责任，但小合同对工程款的预付、支付未作任何约定，基于本案特定情况，对小合同条款的解释不应脱离大合同，小合同即未对工程款的预付、支付作出约定，也未约定由施工方完全垫资施工并至通过工验收、结算后再付款。在工程建设领域，建设单位预付款、按施工形象节点支付进度款是常态，符合双务合同的特点，互负对待给付义务，一方享有的权利正是对方所应承担的义务，反之亦然。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”中地万鑫公司未举证其预付、支付了小合同工程款，中地万鑫公司在自己未履行支付工程款义务的情况下，要求对方按合同约定的每天10000元、自约定竣工日期2017年4月21日起承担违约责任，不合上述法律规定，也有违公平原则，中地万鑫公司的该主张不应支持。 第五，关于东易日盛公司主张的涉案工程自2017年10月17日之后便转移由中地万鑫公司占有、控制并实际使用的问题。中地万鑫公司提交的两份工作联系单显示，至2018年4月，仍存在诸多质量问题未解决，并告知其将委托第三方进行维修，在东易日盛公司未提交有效证据证明案涉工程自2017年10月17日之后便转移由中地万鑫公司占有、控制并实际使用的情况下，其该主张不应采信。继而，东易日盛公司关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日即2017年10月17日为竣工日期”的理由因无事实依据而不成立，亦不应采信。 综上，大合同顺延工期后应竣工日期为2017年11月9日，至中地万鑫公司自认的酒店试营业时间2018年6月22日，迟延通过验收225天，按大合同约定计算违约金应为225万元。 关于中地万鑫公司主张的因办公房精装修工程逾期竣工其支付给业主的返租租金7054218.78元应由东易日盛公司承担的问题，一审法院认为，中地万鑫公司主张的该损失未经审判机关审判确认，也无东易日盛公司参与确认，中地万鑫公司在“返租”法律关系中自愿承担的损失，不具对抗“返租”法律关系外第三人东易日盛公司的法律效力，该主张不应支持。 关于中地万鑫公司主张的暂计维修费105448元问题，因东易日盛公司在反诉主张工程款中未主张5%的质量保证金，中地万鑫公司在诉讼中还提出其他质量问题，而质量维修费用的承担与质量保证金的返还并案处理较为妥当，故中地万鑫公司的该主张不在本案处理。 关于中地万鑫公司主张的商誉损失10万元问题，因其欠付施工方工程款的事实客观存在，“讨薪”人员的过激行为也非职务行为，其主张由东易日盛公司赔偿其商誉损失的依据不足。 综上所述，中地万鑫公司欠付工程款12291150元，预留5%的质保金后应支付东易日盛公司工程款为11008643元（12291150元-25650140元×5%），东易日盛公司应承担的逾期通过验收违约金2250000元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、东易日盛家居装饰集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛中地万鑫房地产开发有限公司逾期通过验收违约金2250000元；二、青岛中地万鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付东易日盛家居装饰集团股份有限公司工程款11008643元（不含质保金）；三、驳回青岛中地万鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回东易日盛家居装饰集团股份有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费99655元，由青岛中地万鑫房地产开发有限公司82155元、东易日盛家居装饰集团股份有限公司负担17500元；反诉案件受理费61375元，由东易日盛家居装饰集团股份有限公司负担21375元、青岛中地万鑫房地产开发有限公司负担40000元。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，关于是否存在逾期支付工程款以及是否可以抵扣逾期完工工期的问题，中地万鑫公司主张其不存在逾期支付工程款的事实，但根据双方合同的约定，中地万鑫公司对工程款的支付数额确存在与合同的约定不一致的情形，而中地万鑫公司所主张的以房抵款的事实，在授权手续方面和当事人身份方面确存在明显瑕疵，故一审法院对此未予采信并无不当。故对于一审法院将逾期付款的期间从逾期完工的工期中扣除，符合常理，可予维持。对于中地万鑫公司所主张的完工日期应当从2017年1月20日开始计算，而非7月20日的问题，双方合同虽约定除公共走廊外施工内容需要在2017年1月20日完成，但同时，合同约定了总工期为325天，存在合同本身约定自相矛盾的情况，且经二审询问，并不能确定公共走廊的面积，故仅根据上述除外约定，无法确定除公共走廊外施工内容的工程量及造价，无法进行区分计算违约责任，故一审判决对此处理亦属可行。对于中地万鑫公司主张的实际损失问题，即其按月向业主交付的租金，虽存在一定的盖然性，但涉案工程总造价2500余万元，中地万鑫公司主张的该部分租金就达700余万元，其数额巨大，可能超出了东易日盛公司在签订合同时所能预见的范围，中地万鑫公司并未提交证据证明其在签订合同之初或在合同履行过程中，甚至在租金损失发生过程中曾告知东易日盛公司该房屋的用途以及可能产生的相应损失，故如果对此予以支持可能造成利益的失衡，因此，中地万鑫公司对该部分的主张证据不足，本院无法予以支持。综上所述，中地万鑫公司的上诉请求证据不足，无法予以支持；一审判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99655元，由青岛中地万鑫房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年六月一日 法官助理 吴迪 书记员 王冉冉 书记员 于国英