浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终844号 上诉人（原审被告）：李高长，男，1969年10月20日出生，汉族，住临海市。 上诉人（原审被告）：金康足，男，1978年11月8日出生，汉族，住临海市。 上诉人（原审被告）：江东波，男，1972年6月4日出生，汉族，住浙江省乐清市。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈萍，浙江郑和陈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈永明，男，1971年12月28日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：李会国，浙江元骏律师事务所律师。 上诉人李高长、金康足、江东波因与被上诉人陈永明合伙协议纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2019）浙1082民初8149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李高长、金康足、江东波上诉请求：一、请求依法撤销浙1082民初8149号民事判决，改判驳回被上诉人陈永明的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、基本事实：2017年初公司成立时，三上诉人共投资810万元，于2017年7月21日开业，经营3个月左右时被上诉人入股，当时公司实际价值有5、6百万元，所以协议作价400万元已是让利给被上诉人，后双方商定各追加投资299万元，但被上诉人追加了220万后，其余79万元一直未缴纳（该款应由被上诉人补缴）。自从被上诉人成为公司股东后，其全面接管公司并带领其个人组建的团队负责公司经营管理，将原公司管理层全部换成其团队成员。但只经营了几个月，在2018年3月中旬左右，被上诉人下面的股东兼店长文光兵连夜出逃，其借口请假十几天并以借支名义从财务处领取17500元，就再也没有回来，上诉人后来得知情况后质问被上诉人，被上诉人称已经无法继续经营，上诉人无奈之下同意清场变卖、贱卖货物，到2018年5月份左右售完。此后被上诉人又拒不配合清算工作，拒不交出重要财务资料。故由于被上诉人滥用股东权利，公司、股东利益受到严重损害，令上诉人没想到的是，其竟然反过来起诉三上诉人；二、将三上诉人列为本案被告，系诉讼主体错误，且目前公司尚未清算，故应驳回起诉。双方投资经营的是嘉善锦江百货有限公司（以下简称“公司”)，三上诉人要求根据《公司法》等相关规定，依法进行清算、解散工作，因被上诉人不配合，导致公司无法进行清算，目前公司主体仍存续，且无论是结余资金还是公司资产转让所得，所有款项都在公司账户上。故将三上诉人列为被告，属诉讼主体错误。一审支持被上诉人诉请，属适用法律错误；三、一审程序不合法。被上诉人在第一次起诉时，当庭自认其名下还有两名股东方文斌和文光兵，由文光兵担任店长。而三上诉人的情况与其一模一样，金康足名下也有两名股东，为李高长、江东波。现被上诉人将金康足名下的两隐名股东李高长、江东波列为共同被告，却没有将其名下的股东方文斌和文光兵列入共同原告或第三人。当上诉人发问被上诉人关于经营期间开票主体、员工交社保主体等基本事实时，被上诉人作为公司实际经营管理者竟一概以不清楚回避或拒绝回答，故上诉人当即申请追加被上诉人下面股东兼店长的文光兵为本案的第三人，但一审并未追加，显属程序不合法；四、一审法院认定事实错误或不清。(一）一审判决书第3页第二段关于李高长的辩称部分，与李高长一方陈述有出入，由此一审法院作出了“李高长受金康足、江东波委托与陈永明签订股东协议”及“2018年5月，锦江生活超市转让给刘小伟”这一错误的事实认定。事实是：1、李高长系受公司委托经另2位股东同意与陈永明签订股东协议。2、以公司名义将超市设备、车辆等转让给刘小伟，而非判决书记载“锦江生活超市（以下简称“超市”）转让给刘小伟”。以上事实有《超市设备转让协议》证实及庭审视频证实。(二）一审认为“锦江生活超市转让后，嘉善锦江百货有限公司仍存在”，据此推定两者系不同主体，并认为双方为合伙关系。该认定缺乏事实和法律依据。事实上“锦江生活超市”系“嘉善锦江百货有限公司”的口语化,双方当事人是股东关系，而非合伙关系。依据为：1、公司于2017年3月30日成立，金康足是法定代表人，李高长与江东波是金康足下面隐名股东，所以三上诉人是股东关系，非合伙关系。被上诉人是后来加入的，被上诉人的加入并没有改变各投资人之间的股东关系，更不能否认公司存在。被上诉人全面接收公司后，本应到工商部门办理股权变更登记手续，其没有去办理，但这同样不能否定其股东身份。2、从双方签订的协议看，是股权转让协议，而非合伙协议。这份协议是被上诉人起草，标题为《股东协议》，内容载“股东重置”，且协议对股比、出资分红、盈亏都有明确约定，说明是股权转让，该协议等同于股东名册。3、被上诉人的投资款全部流入公司账户。4、经营期间，用的是公司账户或公司聘请的出纳账户（林婉婷出纳个人开户的公司资金卡上）对外以公司名义经营，且无论是开发票、给员工发工资、交社保，都是公司名义；变卖货物所得款项在公司账户上；停业后，超市设备等转让也是公司名义转让，盖的是公司的公章；房屋转租也是以公司名义。综上可知，锦江生活超市与嘉善锦江百货有限公司系同一主体，本案双方系股东关系，而非合伙关系。(二）一审关于亏损金额认定错误。1、一审认为“双方合伙期问的亏损金额应为1192.3万元（400万十400万十299万十220万-136.7万+10万），双方各按50%股份承担59615万元，陈永明共计投资620万，故其尚可分配余留资金23.85万元。明显系引用证据且计算错误。首先，《股东协议》载明“公司资产估值400万元，陈永明出资100万元占股25%，公司再赠送25%技术股，陈永明合计占50%股份”，由此可知，公司总资产才400万元，陈永明出资100万元，即使加上25%技术股也只能视为陈永明共出资200万元（我们认为只能按实际出资100万元认定），但一审却错误认为双方各出资400万元，显属引用证据错误。其次，被上诉人在其起诉状中承认其仅追加投资220万元，并承认自己应补缴79万元。但一审在计算时却遗漏被上诉人应补缴的79万元。综上，如果套用一审的计算公式，正确的亏损金额应当是871.3万【200+200+299+299-136.7+10（该10万金额错误，应以清算结果为准，不能以被上诉人陈永明愿意承担数额作为法院定案证据）】，双方各按50%股份承担435.65万元，陈永明共应投资499万元，故其尚可分配余留资金15.65万元，再扣除其应补缴的投资款79万元，故假设技术股等同实际出资，假设其他亏损只有10万元的情况下，被上诉人陈永明相反还应付出63.35万元。2、一审认为嘉善锦江百货有限公司是否存在租金亏损与本案无关错误。无论是被上诉人入股前，还是在被上诉人入股后其经营管理期间，300万元每年的租金都是由公司支付。双方同为股东身份，被上诉人没有任何事实和法律依据不承担租金。由于公司须向原房东支付300万元年租金，目前公司转租给受让人只有270万元，6年亏损480万元，被上诉人同样应当共同承担该亏损。五、一审认定“《股东协议》载明如经营一年后因经营不善股东们一致通过宣布不再经营，出售锦江生活超市，双方各自承担50%亏损金额，但陈永明只能分得25%出卖金额”为结算条款错误。因为无论从字面理解还是根据《公司法》相关规定，这显然是对盈亏比例的约定，而非结算条款。六、综上，上诉人认为，一审认定事实错误、证据不足、程序不合法，适用法律不当。 陈永明答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈永明向一审起诉请求：判令李高长、金康足、江东波共同返还合伙期间余款28.85万元及出售设备等所得32.5万元并赔偿利息损失（损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率以61.35万为基数，从起诉之日计算至履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2017年10月14日，李高长受金康足、江东波委托，与陈永明签订《锦江生活超市股东协议》一份，载明：锦江生活超市因经营问题进行股东重置，双方股东代表为李高长、陈永明。现将原公司资产（含固定资产、流动资产）估值400万元整，新股东陈永明出资100万元占股25%，公司再赠送25%的技术股，陈永明合计占50%股份，盈亏也承担50%；如经营一年后因经营不善股东们一致通过宣布不再经营，出售锦江生活超市，双方各自承担50%亏损金额，但陈永明只能分得25%出卖金额，如能正常经营2年以上，双方各占资产和权益分红50%。后双方陆陆续续追加投资，其中李高长、金康足、江东波追加投资299万元，陈永明追加投资220万元。2018年5月，锦江生活超市因经营不善，由金康足经手转让给刘小伟，转让金额为130万元，转让时余留现金136.7万元。 一审法院认为，李高长受金康足、江东波委托，与陈永明签订《锦江生活超市股东协议》，应视为李高长、金康足、江东波三人与陈永明签订《锦江生活超市股东协议》，《锦江生活超市股东协议》未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，签订该协议的双方均应按协议约定履行各自义务。根据《锦江生活超市股东协议》约定的内容“如经营一年后因经营不善股东们一致通过宣布不再经营，出售锦江生活超市，双方各自承担50%亏损金额，但陈永明只能分得25%出卖金额”，该内容应为签订协议双方的结算条款，结算的条件为锦江生活超市不再经营并予以出售；锦江生活超市转让后，嘉善锦江百货有限公司仍存在，可见两者并非同一主体，且结算条款约定出售锦江生活超市后即可结算，并未约定结算需待嘉善锦江百货有限公司清算后方可进行，可见双方签订的《锦江生活超市股东协议》仅是针对锦江生活超市的合伙协议，现李高长、金康足、江东波称《锦江生活超市股东协议》系嘉善锦江百货有限公司的股份转让，而非合伙协议，与双方签订《锦江生活超市股东协议》所约定的内容不符，其抗辩意见，该院不予采纳；锦江生活超市已不再经营且于2018年5月转让他人，结算条件已成就，陈永明要求分割锦江生活超市余留资产，符合双方约定，该院予以支持；双方对锦江生活超市的出卖金额为130万元无异议，应予确认，陈永明按约应分得32.5万元；至于亏损金额，应按双方投资总额扣除余留资产价值确定（因锦江生活超市的出卖金额，双方对其分配比例已作约定，故不再作为余留资产计算），双方约定亏损按股份各承担50%，该50%股份来源于双方的投资比例，故陈永明受赠的25%技术股亦应作为投资资产计算，加上其投资100万元确定的25%股份比例，其价值应等同于李高长、金康足、江东波合伙前的资产价值400万元。李高长、金康足、江东波称超市出卖后另支付相关费用十几万元，未提供证据证实，故本院按陈永明认可的10万元予以确认。李高长、金康足、江东波另称公司向房东租赁房屋为300万每年，租期6年，现转租给受让人为270万每年，亏损180万元，应当认为，《锦江生活超市股东协议》结算条款约定锦江生活超市出卖即结算，双方的合伙关系在锦江生活超市出卖后即已终止，之后嘉善锦江百货有限公司是否存在租金亏损，与陈永明并无关联，现李高长、金康足、江东波要求陈永明承担该租金损失，与双方约定不符，该院不予支持。故双方合伙期间的亏损金额应为1192.3万（400+400+299+220-136.7+10），双方各按50%股份承担596.15万元，陈永明共计投资620万，故其尚可分配余留资金23.85万元；李高长、金康足、江东波作为与陈永明合伙的相对方，经手转让锦江生活超市且掌管超市转让后的余留资金，应共同承担支付陈永明合伙终止后结算款的责任；陈永明主张自起诉之日起的利息损失，理由正当，该院予支持，鉴于中国人民银行已停止发布同期同类贷款基准利率，故利息损失可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决:李高长、金康足、江东波于判决发生法律效力之日起一个月内，支付陈永明563500元并赔偿利息损失（利息自2019年9月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9936元，减半收取4968元，由陈永明负担418元，由李高长、金康足、江东波负担4550元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。` 本院认为，上诉人李高长与被上诉人陈永明于2017年10月14日签订的锦江生活超市股东协议，内容涉及原公司资产作价及被上诉人陈永明加入公司后的出资、所占股份、盈亏承担、出售生活超市后的亏损承担等，故该协议不能认定为合伙协议。现嘉善锦江百货有限公司虽然经营不善，但公司主体资格尚未注销，仍然存在。各当事人身份为公司股东，嘉善锦江百货公司作为法人，具有独立的主体资格地位，不同于一般意义上的合伙。因涉案主体应为公司，故应当由各股东自行组织清算，或向法院起诉清算，而不能以各上诉人为被告并要求分配公司现有的可分配资金。综上，在公司未进行清算的情况下，被上诉人主张由上诉人支付“合伙”期间的余款及出售设备所得，依据不足，其诉讼请求不能成立。 综上，上诉人上诉请求成立，本院依法予以支持。原审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省临海市人民法院（2019）浙1082民初8149号民事判决； 二、驳回陈永明的诉讼请求。 一审案件受理费4968元，二审案件受理费9936元，均由被上诉人陈永明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年六月二十八日 代书记员 包菲菲