浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10855号 上诉人（原审原告）：沈珊，女，1992年9月10日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：李小花，江苏麟凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王峰，江苏麟凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州奇异鸟实业连锁有限公司，住所地浙江省杭州市下城区环城北路92号六楼6158号。 法定代表人：俞彤，董事长。 委托诉讼代理人：徐明威，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高洋，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人沈珊与被上诉人杭州奇异鸟实业连锁有限公司（以下简称奇异鸟公司）特许经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初8332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 沈珊上诉请求:1.撤销浙江省杭州市余杭区人民法院作出的（2019）浙0110民初8332号判决；2.判令解除沈珊与奇异鸟公司于2019年3月20日签订的《特许经营合同》；3.判令奇异鸟公司向沈珊退还特许经营费人民币40万元及保证金1万元，合计人民币41万元;4.判令奇异鸟公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对涉案特许经营合同的签订经过及该合同的履行情况的相关事实认定错误，判决违反公平原则。1.奇异鸟公司在与沈珊签订案涉特许经营合同过程中存在欺诈，有违诚信原则。一审中沈珊陈述，因奇异鸟公司已将江苏苏南或周边地区的“青蔬捞烫”项目的代理权出售给他人，沈珊也并不打算购买该项目其他地区特许经营权，由于奇异鸟公司向沈珊承诺可先购买湖南长沙地区的代理权（趁现在长沙地区尚未发展起来，以后该地区“青蔬捞烫”发展好了就买不到了），以后发展起来再帮沈珊加价10万或20万元转让该地区代理权，并提供了之前已经通过这种模式操作的特许经营权人的联系方式供沈珊核实。沈珊基于奇异鸟公司的承诺，一则认为长沙地区可能会发展起来，二则认为奇异鸟公司会为其转让特许经营权，才贸然地购买了长沙地区“青蔬捞烫”项目特许经营权。否则，一个江苏的小姑娘也不会在对长沙整个地区经营模式完全不了解的情况下购买一个离家那么远的地区的特许经营权。而奇异鸟公司在长沙地区“青蔬捞烫”项目特许经营模式尚不成熟的情况下“劝说”沈珊购买了该地区的代理权的行为本身已经违反了特许经营管理条例的相关规定。在奇异鸟公司迟迟没有为沈珊转让长沙地区特许经营权后，沈珊也不止一次到奇异鸟公司营业场所找到其工作人员要求退还特许经营费。但由于奇异鸟公司利用优势地位在其提供的特许经营合同中故意回避了“冷静期”条款，导致沈珊一直不知道“冷静期”的概念是什么，更不知道其在“冷静期”内享有行使单方解除权的权利。沈珊唯一能做的是一趟趟的往返于溧阳与杭州之间或者通过电话、微信等方式催促奇异鸟公司工作人员，试图通过协商解决这件事，对于二十几岁的小姑娘来说，四十万余元无疑是较大的一笔款项，按照常理来说不可能也不应该放任不管。试想如果沈珊知道其在冷静期内享有单方解除权，不可能不要求与奇异鸟公司解除特许经营合同，并要求退还特许经营费的。正是由于奇异鸟公司的欺骗以及故意拖延导致沈珊迟延行使自己的合法权利。在奇异鸟公司一次又一次的欺骗和拖延下，当沈珊意识到需要通过法律的手段来寻求维护自身的合法权益时，距离签订涉案特许经营合同已经过了一年多的时间，此时奇异鸟公司又以单方解除权的行使超过合理期限为由进行抗辩，导致沈珊在过去的一年多时间内既无法正常合理的使用奇异鸟公司的经营资源，又无法与奇异鸟公司解除合同要求退还代理费。显然，涉案特许经营合同中奇异鸟公司对“冷静期”条款的故意回避，致使沈珊本该早就行使的单方解除权迟迟无法有效行使，这与剥夺了沈珊的单方解除权毫无差别。2.奇异鸟公司的行为已经构成根本违约。奇异鸟公司在一审庭审中陈述，沈珊与奇异鸟公司签订了案涉特许经营合同后双方从未履行该特许经营合同，不仅如此，奇异鸟公司还擅自在沈珊特许经营范围内另行与他人签订特许经营合同，授权第三人在沈珊的特许经营范围内使用该特许经营权。沈珊在获得长沙地区“青蔬捞烫”项目特许经营权后奇异鸟公司不仅未按照特许经营合同的约定向沈珊提供技术指导以及技术培训等，更甚者擅自在沈珊的特许经营范围内另行授权他人使用“青蔬捞烫”项目特许经营权，奇异鸟公司的这种行为直接导致沈珊与奇异鸟公司签订的特许经营合同目的无法得到实现，该行为已经构成了根本违约。从一审庭审中沈珊与奇异鸟公司的陈述可以看出双方都没有实际履行案涉特经营合同的合意，沈珊也从未实际掌握和利用到奇异鸟公司“青蔬捞烫”项目的经营资源。综上，奇异鸟公司的种种行为违反诚实信用原则，其基于缔约优势一再侵犯沈珊的合法权益，致使沈珊的损失一再扩大。而一审判决违反公平原则导致了沈珊与奇异鸟公司权利和义务的严重失衡，直接损害了沈珊的利益。一审判决既回避了奇异鸟公司根本违约的事实，又未考虑沈珊未实际掌握和利用奇异鸟公司经营资源的事实，再一次让沈珊的合法权益受到侵害，这是对奇异鸟公司不诚信行为以及违约行为的一种纵容和支持。二、一审法院对特许经营合同中关于被特许人合理期限内行使单方解除权的理解错误，导致判决法律适用错误。1.根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。法律赋予特许经营合同的被特许人在合理期限内有反悔的权利，该合理期限的判断不能仅以时间为唯一的依据，一般应以时间结合特许人的经营资源是否已被被特许人掌握、利用为判断依据。根据立法本意理解，被特许人的单方解除权的合理期限一般被限定在，特许人提供经营资源之前、特许人已提供经营资源但被特许人尚未使用经营资源时、特许人已提供经营资源但被特许人使用少量经营资源时。所谓经营资源是指特许人所拥有的商标、企业标志（字号）、专利、专有技术、具有独特风格的整体经营形象等，属于特许人的智力成果和无形资产，特许经营合同约定的“特许经营权”并非属于经营资源的范畴。特许人与被特许人在该特许经营合同中约定的被特许人在一定区域及一定期限内的特许经营权不属于特许人的智力成果和无形资产，不属于特许人的经营资源。那么，自沈珊与奇异鸟公司签订涉案特许经营合同至今，奇异鸟公司从未对沈珊进行过指导、培训，沈珊从未真正掌握和利用奇异鸟公司的经营资源，显然，沈珊的单方解除权仍在合理期限内，沈珊仍可以单方解除合同，并要求奇异鸟公司归还特许经营代理费40万余及保证金1万元。2.《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，在法理上称之为“冷静期”，属强制性行政法律规范，双方当事人必须遵守，特许人和被特许人应当在特许经营合同约定被特许人单方解除合同的合理期限，期限的长短应结合所在行业的特点、商业惯例以及特许人履行披露信息义务情况由双方协商确定，否则特许人也应承担缔约过失责任。综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用错误，为维护沈珊的合法权益，恳请撤销浙江省杭州市余杭区人民法院作出的（2019）浙0110民初8332号判决，并依法改判。 奇异鸟公司辩称：一、欺诈应具备如下三个构成要件：一是欺诈方具有欺诈的故意，二是欺诈方实施了欺诈行为，三是欺诈行为与意思表示瑕疵之间存在因果关系。在本案中，案涉合同的签订是双方合意的结果，虽然双方并未在涉案合同中约定“冷静期”条款，但并未剥夺其单方解除权。沈珊作为完全民事行为能力人，在从事商事活动中理应理智并对风险或机遇有一定预判，而不是在发现与预期不符合后就认为是奇异鸟公司未告知其法律权利。现沈珊并未举证证明奇异鸟公司具有欺诈的故意，也未举证证明奇异鸟公司实施了欺诈行为，理应承担不利的法律后果。二、关于加盟店做如下答辩：因沈珊和奇异鸟公司在《特许经营合同补充协议》中约定该区域前两家“青蔬“麻辣烫加盟店的加盟金由奇异鸟公司收取，沈珊来奇异鸟公司处签字不方便及为更快捷的发展该区域的加盟店等多种原因，在奇异鸟公司与沈珊的充分沟通之下并取得沈珊的同意后由奇异鸟公司与加盟商直接签订协议。同时结合沈珊认可的微信聊天记录，该记录中清楚的记载着沈珊对其特许经营范围内有两家店铺已经开业，还有四家店铺待定是清楚明确并认可的。故沈珊无论是在2017年年尾收到返利时，还是在2018年7月份与奇异鸟公司员工聊天时，都清楚地表明沈珊对涉案两家店铺的状态非常清楚，也证明涉案两家店铺在加盟时经过沈珊同意。在一审庭审中，沈珊确认在一年多的时间内多次收到奇异鸟公司的返利。 沈珊向一审法院起诉请求判令：1.确认沈珊与奇异鸟公司签订的《特许经营合同》于2019年3月20日解除；2.奇异鸟公司退还沈珊特许经营费40万元、保证金1万元。 一审法院认定以下事实：2017年6月27日，沈珊作为乙方、奇异鸟公司作为甲方签订《特许经营合同》，甲乙双方经友好协商，就甲方将甲方所有的“青蔬”捞烫项目品牌系列产品的区域特许经营权授予乙方之相关事宜，达成以下条款： 第一条特许经营区域，地区：湖南省长沙地区（芙蓉区、天心区、岳麓区、开福区、雨花区、望城区、长沙县、宁乡市、浏阳市）。 合同期限和相关费用，特许经营费40万元，保证金1万元，合同期限叁年，自2017年6月27日起至2020年6月26日止，乙方应将上述款项在本合同订立之日起日内支付给甲方，否则本合同自动解除。 第二条双方的权利和义务，1、商标使用：甲方同意将“青蔬”捞烫项目品牌系列产品在本合同约定区域内的独家特许经营权授予乙方进行相关的经营和品牌拓展业务；乙方所设立或拓展的门店须先经过甲方评估审核通过方可开业，甲方提供与乙方经营规模相适应的品牌识别标志，乙方须按照甲方要求进行品牌经营活动；甲方拥有“青蔬”捞烫项目品牌的商标、包装器材等的知识产权，未经甲方同意乙方不得私自印制；无论何种原因导致本合同终止，特许经营费概不退还；甲方不得允许第三方在乙方特许经营区域内开设“青蔬”捞烫项目品牌门店。2、门店装修。3、开业培训及指导。4、原料及设备。5、续约及区域内拓展：乙方未经甲方书面同意，不得将“青蔬”捞烫项目品牌特许经营权转让或允许任何第三方使用“青蔬”捞烫项目品牌，且不得将区域内下属县市的区域特许经营权授与第三方；合同期限内乙方代理区域内所开设的自营门店，必须先由甲方审核是否符合开店标准，审核通过后和甲方签订单店合约，单店合约免除特许经营费，保证金按照每家店壹万元的标准收取。 第三条费用结算，1、货款结算：款到以货；甲方在进货价格和甲方供应给单个加盟店的价格一致的基础上给予乙方原材料5%的返利，每季度返利一次，返利将以原物料的形式进行；2、特许经营费结算：甲方一次性向乙方收取特许经营费40万元，甲方开具收款收据。 第四条违约责任：6、乙方须在合同签订之日起90天内开出自营门店，否则甲方有权解除合同，本合同保证金在双方无异议情况下一次性退还。7、乙方在合同签订的第一年必须开出4家“青蔬”捞烫项目品牌自营店或加盟店（其中至少壹家自营店），第二年开出4家“青蔬”捞烫项目品牌自营店或加盟店，第三年必须开出4家“青蔬”捞烫项目品牌自营店或加盟店，否则甲方有权解除合同，本合同保证金在双方无异议情况下一次性退还。 合同还约定了其他事项。当日，双方还签订《补充协议》，约定：1、甲方同意，若乙方无违约情况，合同期满，则免费续签代理合同；2、乙方同意该区域内所签约的前两家“青蔬”麻辣烫加盟店的加盟金由甲方收取，乙方享受这两家店的各项原物料、设备、管理费返利；3、甲方同意，将乙方所代理的区域内的各项原物料、设备、管理费返利以银行转帐形式或货款形式结算给乙方。补充协议还约定了其他事项。 合同签订前的2017年6月23日，沈珊支付给奇异鸟公司代理费5万元，此后，沈珊于2017年6月30日、7月12日、7月13日支付给奇异鸟公司特许经营费计35万元，7月13日还支付保证金1万元。奇异鸟公司共收到沈珊支付的特许经营费40万元、保证金1万元，出具了收款收据。 合同签订后，沈珊未开设自营店或加盟店。庭审中，沈珊明确其签订合同的目的是为了转卖区域代理权。 2019年3月20日，奇异鸟公司收到沈珊委托律师出具的律师函，该函载明：贵司与沈珊签订的“青蔬”捞烫项目品牌系列产品的特许经营合同，但贵司与沈珊签订特许经营合同时未向沈珊主动披露该项目的具体内容，沈珊也并不了解合同所涉项目内容，同时贵司在明知特许经营存在“冷静期”条款而在特许经营合同中故意回避，侵害了沈珊可解除特许经营合同的权利，该合同的签订严重显失公平。……贵司自收到本律师函之日起十日内主动解除与沈珊于2017年6月27日签订的“青蔬”捞烫项目特许经营合同，并退还沈珊特许经营费40万元、保证金1万元。 另查明，2017年9月19日，奇异鸟公司与案外人王雅静签订《特许经营合同》，双方就加盟“青蔬”捞烫项目品牌事宜达成协议，加盟店地址为长沙市黄兴南路商业步行街西厢A区，合同期限自2017年9月15日至2020年9月14日。2018年9月15日，奇异鸟公司与案外人王雅静签订《终止特许经营合同协议书》，约定双方的特许经营合同于当日终止。 2017年10月6日，奇异鸟公司与案外人吴孟宜签订《特许经营合同》，双方就加盟“青蔬”捞烫项目品牌事宜达成协议，加盟店地址为长沙市望城区普瑞大道与黄金大道交汇处润和彩虹Mall三楼L302铺位，合同期限自2017年10月6日至2020年10月5日。该加盟店仍在经营中。 2018年7月23日，沈珊与奇异鸟公司的工作人员通过微信聊天时，奇异鸟公司告知沈珊前述两家开业店铺的信息，沈珊要求奇异鸟公司工作人员帮忙转让长沙的代理权。沈珊收到奇异鸟公司支付的加盟店的返利款。 一审法院认为：沈珊、奇异鸟公司间签订的《特许经营合同》系当事人真实意思表示，合法有效，依法予以保护。 关于沈珊能否主张解除涉案合同。沈珊认为《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同；故根据该规定，特许经营合同理应明确载明被特许人的单方解除权，并由特许人和被特许人在合同中协商确定行使该权利的明确期限。但奇异鸟公司凭借其优势的缔约地位有意在特许经营合同中忽略沈珊的单方合同解除权，目的就是使沈珊无法享受法律赋予的此项权利。虽然合同中未约定沈珊的单方解除权并不意味着沈珊不享有该权利，但因奇异鸟公司在合同中刻意的回避沈珊的该项权利，影响了沈珊及时对其单方解除权的行使，其不利后果应由奇异鸟公司来承担。故沈珊有权解除本案特许经营合同。对此，一审法院认为，虽然《商业特许经营管理条例》第十二条规定了合同双方应当在合同中约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同，但即使双方未作约定，根据该条法律的规定，被特许人即本案沈珊仍享有一定期限内单方解除合同的权利。根据沈珊的前述主张，本案的焦点是确定沈珊行使单方合同解除权的合理期限。首先，《特许经营合同》第四条违约责任中约定，沈珊须在合同签订之日起90天内开出自营门店，否则奇异鸟公司有权解除合同；根据该条款的约定，沈珊行使单方合同解除权的合理期限应少于90天。其次，即使不涉及前述沈珊90天内开出自营门店的约定，涉案合同于2017年6月27日签订，奇异鸟公司于2019年3月20日收到沈珊要求解除合同的律师函，时间长达近21个月，显然远超合理期限。再次，庭审中，奇异鸟公司明确其签订合同的目的是为了转卖区域代理权，其在转卖无果的情况下，行使单方合同解除权显属不当。综上，奇异鸟公司以前述理由行使合同解除权显属无理，对其诉讼请求，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回沈珊的诉讼请求。案件受理费7450元，由沈珊负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 根据沈珊的上诉请求和理由以及奇异鸟公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、沈珊是否有权解除涉案合同；二、若合同解除，奇异鸟公司是否应当返还特许经营费及保证金。 关于焦点一，本案中，沈珊主张合同的解除，基于以下理由：1.奇异鸟公司在签订案涉特许经营合同过程中存在欺诈，有违诚信原则；2.奇异鸟公司擅自在沈珊特许经营范围内另行与他人签订特许经营合同，其行为已经构成根本违约;3.特许经营合同签订至今，奇异鸟公司从未对沈珊进行过指导、培训，沈珊从未真正掌握和利用奇异鸟公司的经营资源，且奇异鸟公司在涉案合同中对“冷静期”条款故意回避，剥夺沈珊的单方解除权，故沈珊的单方解除权仍在合理期间内，可以单方解除合同。对此，本院分析如下： 首先，本院认为，沈珊与奇异鸟公司签订的《特许经营合同》及《特许经营合同补充协议》经双方当事人签字盖章，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定为双方当事人真实意思表示、具有法律效力。沈珊主张奇异鸟公司实施了欺诈行为，其应付相应的举证责任，然本案现有证据不足以支持其主张。 其次，对于沈珊提出的奇异鸟公司擅自在沈珊特许经营范围内另行与他人签订特许经营合同，其行为已经构成根本违约的上诉理由，本院认为，参与特许经营的经营者在享有经营利益的同时亦应承担经营风险，为保持特许经营的持续性和稳定性，只有因特许人原因导致的经营风险使被特许人无法实现特许经营合同目的的情况下，被特许人才可据此主张合同解除。在本案中，本院注意到如下事实：一是根据沈珊与奇异鸟公司签订的《补充协议》的约定，沈珊同意该区域内所签约的前两家“青蔬”麻辣烫加盟店的加盟金由奇异鸟公司收取，沈珊享受这两家店的各项原物料、设备、管理费返利。二是2018年7月23日，沈珊与奇异鸟公司的工作人员通过微信聊天时，奇异鸟公司告知沈珊前述两家开业店铺的信息。三是沈珊收到奇异鸟公司支付的加盟店的返利款。由此可见，奇异鸟公司与案外人签订特许经营合同并未实际对沈珊与奇异鸟公司之间涉案合同的履行造成影响，亦未导致合同目的落空，故沈珊前述主张，依据不足，本院不予支持。 再次，《特许经营管理条例》第十二条规定“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，该规定本身是为了避免投资冲动，而赋予被特许人的冷静期，因此，即使双方在特许经营合同中就被特许人的单方解除权未作约定，被特许人亦享有在合理期限内的单方解除权。故沈珊主张奇异鸟公司在涉案合同中对“冷静期”条款故意回避，剥夺沈珊的单方解除权的主张依据不足，本院不予采信。且本院认为，被特许人前述解除权的行使应满足合理期限内且未实际使用特许人的经营资源前。本案中，涉案特许经营合同签订于2017年6月27日，奇异鸟公司在2019年3月20日收到沈珊要求解除合同的律师函之前，并未向奇异鸟公司发送解除合同的通知，而2019年3月距合同签订之日超过20个月之久，显然不属于合理期间内。且，在合同履行期间，沈珊亦依约收取了加盟店返利款。综上，沈珊主张享有单方解除权的上诉请求于法无据，本院不予支持。 关于焦点二，鉴于沈珊不享有涉案合同的解除权，合同未解除，奇异鸟公司无需返还相应的特许费用及保证金，故本院不再进行评述。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人沈珊的上诉主张均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币7450元，由沈珊负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 雁 审判员 牟 丹 审判员 黄斯蓓 二〇二〇年六月十一日 书记员 项施施