浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1138号 上诉人（原审被告、原审原告）：吴建彬，男，1974年10月3日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：徐萍，浙江铭生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：宁波赛福特电子有限公司。住所地：宁波市北仑区霞浦万泉河路8-6号1幢1号。 法定代表人：邱振文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：毛丹东，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王稼秾，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 上诉人吴建彬因与被上诉人宁波赛福特电子有限公司（以下简称赛福特公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初6488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 吴建彬上诉请求：撤销一审判决第三项，改判赛福特公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额266664元及违法解除劳动关系赔偿金32790元。事实和理由：一、吴建彬在股权转让后虽担任总经理职务，是因为当初赛福特公司的控股公司宁波微科光电股份有限公司（以下简称微科公司）要上市，为了不影响收购价格，稳定市场考虑，才让吴建彬仍担任总经理职位，但股权转让后总经理职权与转让前具有本质上的不同。股权转让前吴建彬既是公司股东又是执行董事，公司的利益盈亏与其密切相关，股权转让后吴建彬成为赛福特公司的员工，其合同期限、工资薪酬等事项都由赛福特公司决定，怎么可能自己私自订立劳动合同？二、因赛福特公司的控股公司董事长邱志伟一直对吴建彬的薪酬不确定，导致吴建彬无法签订劳动合同的责任在于赛福特公司。吴建彬虽然担任赛福特公司的总经理职务，但关于劳动合同的主要内容包括工资薪酬等均没有约定，如何签订劳动合同？三、一审法院认定双方劳动关系的解除是协商一致的结果，属于事实认定错误。即使吴建彬的妻子与邱志伟提起过解除劳动关系，但邱志伟2018年7月2日回复吴建彬的微信中已经予以拒绝，并强调吴建彬辞职一事经公司董事会及券商、中介开会后表示不同意。由此可见，即使双方存在协商，也因各方没有同意而最终终止协商。邱志伟2018年7月30日发信息给吴建彬：“今天把车停公司、钥匙交门卫，以后不许进入赛福特。你口上再百般狡辩，内心大家都心知肚明。这次饶你一次，如果再胆敢动光幕脑筋，没有下一次。”这分明是威胁和命令，禁止吴建彬为其提供劳动的明确意思表示，即双方劳动关系于2018年7月30日终止，吴建彬作为处于弱势的一方，只能在被违法终止劳动关系后的次日将汽车和钥匙交还。因此，双方劳动关系的终止是由赛福特公司单方违法作出，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。 赛福特公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 赛福特公司向一审法院起诉请求：1.无须支付吴建彬2018年1月至5月工资差额91665元；2.无须支付吴建彬2018年6月、7月工资；3.无须支付吴建彬未签订劳动合同二倍工资；4.无须支付违法解除劳动合同赔偿金32790元。 吴建彬向一审法院起诉请求：1.赛福特公司支付2018年1月至5月工资差额91665元，2018年6月、7月工资66666元；2.赛福特公司支付未与吴建彬签订劳动合同的双倍工资266664元；3.赛福特公司支付吴建彬违法解除劳动合同赔偿金32790元。 一审法院认定事实：赛福特公司于2006年4月3日注册成立，吴建彬为发起股东之一。2008年3月开始直至2018年12月，赛福特公司为吴建彬缴纳社保。2015年8月18日，赛福特公司变更吴建彬为执行董事兼总经理、法定代表人。 2017年10月，宁波瑞合腾捷光电有限公司（以下简称捷光公司）作为甲方，吴建彬及其妻子张燕君作为乙方，赛福特公司作为丙方，共同签订《宁波赛福特电子有限公司之股权转让协议》，约定吴建彬、张燕君将持有的赛福特公司全部股份（100%）转让给捷光公司。同时约定：本次交易不涉及职工安置，与丙方相关的人员、人事劳动关系不发生变化；乙方承诺，交割完成后，丙方的注册地、主营业务、现有高级管理人（即吴建彬）均保持不变；吴建彬承诺，自交割日起五年内，吴建彬不主动从标的公司辞职，甲方承诺其工资待遇不低于宁波微科光电股份有限公司副总经理级平均薪酬水平。 2017年11月13日，股权转让事宜完成工商变更。股东由吴建彬、张燕君变更为捷光公司。同时，吴建彬受聘赛福特公司总经理职务。根据新的公司《章程》，执行董事对股东负责，可以决定聘任或者解散公司经理及其报酬事项；公司设经理一名，由执行董事聘任。 2017年12月22日，捷光公司的母公司微科公司实际控制人邱志伟与吴建彬及案外人汤旭在某咖啡店曾有一次谈话，吴建彬就有关薪资待遇部分提出疑问，邱志伟承诺按微科公司的副总经理级别定，施行绩效考核，每个人工资待遇是不一样的，以应发数来算，应该40万元年薪以上。 2018年3月23日，赛福特公司法定代表人、执行董事由吴建彬变更为虞坚，吴建彬仅保留总经理职位。 2018年1月至5月，吴建彬每月获税前工资15000元，实发12888元左右。 2018年5月5日，赛福特公司行政部发布《关于规范全员打卡的通知》，要求公司全体员工上、下班必须刷卡（包括总经理在内）。虞坚在“赛福特高层群”中将该通知特地发布给吴建彬并特别强调。 2018年5月31日，邱志伟与吴建彬有微信沟通。邱志伟发送：“小吴，基于你这个月的上班状况，昨天我约你爱人小张来公司见了面，她表示你们已经商量过了，你不想在赛福特继续工作了，既然你们主意已定，我也就不再做你的思想工作了。等你老家回来过来办一下手续吧。”吴建彬回复：“回来了我找你”。 2018年7月2日，邱志伟与吴建彬微信沟通，邱志伟发送：“小吴，对于你所提的想辞职一事，公司董事会及券商，中介开会商量后表示不同意，因为对赛福特收购中商誉是基于你全心全意在赛福特上班，不然会影响收购价格。”吴建彬回复：“又有变化了，那我来找你当面沟通一下吧！看什么时候方便？”邱志伟回复：“我跟你说过要跟大家商量过才能定”。 2018年7月6日，虞坚在微信中向吴建彬强调打卡纪律要求。 2018年7月30日，邱志伟与吴建彬最后一次微信沟通：“今天把车停公司，钥匙交门卫，以后不许进入赛福特。你口上再百般狡辩，内心大家都心知肚明。这次饶你一次，如果再胆敢动光幕脑筋，没有下一次。”吴建彬回复：“邱总，我心平气和的说一下，不是因为怕，而是我老婆说的感恩！站在你的角度，确实会很不开心！我会尽量去帮你做一些事情，但我不确定结果！当然如果你想怎么做和我这些没关系，你想怎么样就怎么去进行。”第二天，吴建彬将车辆钥匙等归还赛福特公司。 2019年7月29日，吴建彬向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以赛福特公司未足额支付工资、未与其签订劳动合同、违法解除劳动合同等理由，要求赛福特公司支付2018年1月至5月工资91665元，2018年6月、7月工资66666元，未签订劳动合同的双倍工资266664元，违法解除劳动合同赔偿金66666元。该委于2019年9月11日作出仲裁裁决：赛福特公司应支付吴建彬2018年1月至5月工资差额91665元、2018年6月至7月工资66666元，违法终止劳动关系赔偿金 32790元，并驳回吴建彬的其他仲裁请求。 后赛福特公司、吴建彬均不服仲裁裁决，在法定期限内先后向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点如下： 一、吴建彬的薪资标准。 由于吴建彬与赛福特公司之间并未签订劳动合同，双方对吴建彬的薪资标准存在争议。赛福特公司主张是税前月薪15000元，6月、7月因为吴建彬并未实际提供劳动关系不需要支付，而1月至5月已经足额发放。理由是，在2017年12月22日吴建彬与邱志伟的谈话中，邱志伟已经明确了施行绩效考核，每个月发一万多，年底分红会比较高。同时，2018年1月至5月每个月实际发放12888元，吴建彬并未提出异议，视为认可。赛福特公司提供《宁波微科光电股份有限公司人力资源管理制度》，用以证明吴建彬应当清楚其月工资为15000元左右，薪酬结构由基本工资、绩效工资和年终奖金构成，且年终奖发放前与公司解除劳动关系或离职的员工不享有年终奖。吴建彬对该证据有异议，认为并无证据证明吴建彬明确受该制度约束。赛福特公司承诺的是年薪不低于40万元，但对于具体的组成部分、发放办法、考核要求等均未明示。 一审法院认为，及时、足额获得工资薪酬系劳动关系中劳动者的基本权利。赛福特公司与吴建彬对于年薪不低于40万元并无出入，双方并无特别约定的情况下，应视为税前工资。但赛福特公司并未举证曾与吴建彬就薪酬结构、发放规则作出明示的告知或者达成一致，其亦并未举证微科公司其他副总的月薪、绩效和年终分红等，更不能直接以《宁波微科光电股份有限公司人力资源管理制度》约束吴建彬，以其离职为由不予发放年终奖。由于双方对于年薪不低于40万元是一致的，故可以参照该标准确定吴建彬的月薪为40万元÷12月=33333元/月。扣除1月至5月已经发放的15000元，尚欠税前工资差额为91665元【（33333元/月-15000元/月）×5月】。 有关2018年6月、7月的工资问题。赛福特公司认为吴建彬未参加打卡、未提供劳动，故不应支付工资。为此，赛福特公司提供了考勤记录、时任法定代表人虞坚、时任行政部长贺舜彦、时任采购部长张维斯出庭作证。 吴建彬对其并未参加考勤并无异议，但认为其为高级管理人员故不需要考勤，且实际上提供了劳动。吴建彬提供了微信记录拟证明其在5月、6月、7月均有通过微信指令的方式进行管理。 一审法院认为，赛福特公司提供的打卡记录并不完整，本身不能作为认定吴建彬未到岗的依据。吴建彬对未打卡的事实没有异议。由于双方之间并未签订劳动合同，无法反映劳动关系中对工时制度的约定。吴建彬作为公司高级管理人员，在无明确约定的情况下，应结合其工作性质及成果等来考量其是否提供劳动。但赛福特公司并未举证吴建彬工作的内容、吴建彬未到岗致使工作内容未完成等。此外，双方在2018年7月31日解除劳动合同，在此之前并无时任执行董事虞坚等因吴建彬未到岗而敦促及参加劳动、向工会反映其未到岗情况等证据，显然与常理不合。而吴建彬提供的证据能够证明其确实提供了部分劳动。故对于赛福特公司申请的三名证人证言，不予认定。赛福特公司与吴建彬劳动关系2018年7月31日才终止，故赛福特公司仍应支付6月、7月税前工资共计66666元。 二、未签订劳动合同的双倍工资差额。 赛福特公司认为，吴建彬担任赛福特公司总经理多年，在劳动关系期间，本身全面负责赛福特公司日常经营，有签订劳动合同的便利。股权转移后其仍然担任执行董事职务，未签订劳动合同的原因在于其自身怠于履行。吴建彬认为，在股份转让前其本身是老板，并无签订劳动合同的必要。同时，其与邱志伟的录音中，能够反映曾多次要求将薪酬固定下来而未果。 一审法院认为，从社保缴纳的情况来看，吴建彬十多年来一直是赛福特公司缴纳，甚至在其离职以后。其由赛福特公司的发起股东到执行董事、法定代表人，并经过《股份转让协议》后仍然保持着执行董事、法定代表人、总经理的职务。其对公司治理、规章制度等非常熟悉，且具有充足的条件与公司签订相应的劳动合同。吴建彬与邱志伟就具体年薪的组成并未敲定，并不影响劳动合同的订立。故未签订劳动合同的责任，首先系其自身原因，不能归责于赛福特公司故意不与其订立。故吴建彬主张未签订劳动合同的双倍工资，不予支持。 三、赛福特公司是否违法解除劳动合同故需要支付赔偿金。 赛福特公司认为，双方之间就劳动关系终止多次沟通，是双方共同意思表示的行为，劳动关系是协商解除，故无须支付赔偿金。吴建彬认为，其是不情愿、被动终止劳动关系，故赛福特公司构成违法解除。 一审法院认为，是否违法解除劳动合同，应当从双方的关系、联络的过程整体上看。从吴建彬与邱志伟的2018年5月、7月的微信聊天记录上看，吴建彬离职的意愿明确且多次与邱志伟沟通。邱志伟与其本人及其妻子张燕君等亦做过交流，整体上系持挽留意见。如2018年5月31日的微信记录可以体现之前吴建彬提出辞职而邱志伟表示同意并要求办理手续；但2018年7月2日则发生了变化，邱志伟表示董事会、券商、中介等开会后表示不同意，吴建彬表示要求当面进一步沟通。以上表明，吴建彬自行要离职的意愿是明确的。且从吴建彬的最后回复“站在你的角度，确实会很不开心”，其在第一时间的回复并未对终止劳动合同关系提出异议。同时从双方最后微信交流的语义可以看出，吴建彬的部分行为可能对公司利益产生不利影响。2018年7月30日的微信是双方起争执后邱志伟对吴建彬离职的最终同意，而并非强迫吴建彬离职。否则，吴建彬第二天不应主动归还车辆，并且在其后其从未提出要继续履行劳动合同关系等异议。综上，吴建彬就离职一事与赛福特公司进行多次、反复的沟通，并非赛福特公司强制解除劳动合同。故赛福特公司并不构成违法解除劳动合同，亦无须支付赔偿金。 综上，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。赛福特公司与吴建彬的诉讼请求中，合理部分，予以支持，不当部分，予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条规定，作出判决：一、宁波赛福特电子有限公司应于判决生效后七日内支付吴建彬2018年1月至5月（税前）工资差额91665元及2018年6月、7月（税前）工资66666元；二、驳回宁波赛福特电子有限公司的其他诉讼请求；三、驳回吴建彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，吴建彬向本院提供了《竞业禁止协议》，拟证明其由于赛福特公司之间订有竞业禁止协议，因此不可能主动提出辞职申请，系赛福特公司违法解除与其的劳动关系。对此赛福特公司质证认为，该《竞业禁止协议》系《股权转让协议》的组成部分，不能作为新证据，且对该证据的关联性也有异议，这与吴建彬是否可以离职不存在直接因果关系，从一审法院已查明的事实，一直是吴建彬以各种实际行动迫使赛福特公司不得已同意其离职请求。 赛福特公司未向本院提供新的证据。 对于吴建彬提供的证据，本院认为，该证据与本案讼争事实并无直接关联，故对该证据不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题，订立劳动合同系用人单位和劳动者的法定义务。吴建彬担任赛福特公司总经理多年，其作为赛福特公司的管理者，代表赛福特公司行使管理职责，其管理范围也包括自己，故其在明知自己没有与赛福特公司签订书面劳动合同的情况下，仍不督促赛福特公司与其签订书面劳动合同，本身就是一种过错，应由其承担不利的法律后果，因此对于吴建彬要求赛福特公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资上诉请求，不予支持。至于是否违法解除问题，结合自2018年5月至7月的微信聊天记录以及之后的沟通联系情况分析，导致双方劳动关系解除并非是赛福特公司单方作出的决定，应是双方就吴建彬离职一事多次沟通后，赛福特公司一方最终同意吴建彬的离职，吴建彬仅以邱志伟2018年7月30日这一天的微信内容为据认为赛福特公司违法解除与其劳动关系，缺乏依据。 综上所述，上诉人吴建彬的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年六月十五日 代书记员  贺婷婷