甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1027号上诉人（原审被告）：司玉亭，男，1962年10月28日出生，汉族，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审原告）：季全玉，男，1979年9月17日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人司玉亭因与被上诉人季全玉建设施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初945号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人司玉亭、被上诉人季全玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。司玉亭上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院(2019)甘0123民初945号民事判决;2.驳回被上诉人季全玉的全部诉讼请求。3.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：2015年3月上诉人司玉亭与被上诉人季全玉双方协商，被上诉人季全玉将自己在方家泉村宅院内的建房工程承包给上诉人司玉亭进行修建，承包方式为包工不包料，且按照当地周边农村建房标准进行验收;双方于2015年6月3日，签订《建房协议书》就相关事宜进行约定。2015年9月17日，房屋建成后交付被上诉人季全玉使用。原审判决适用公平原则，判决上诉人承担维修费用。第一、原审法院的判决有意歪曲事实在被上诉人恶意诉讼中对上诉人过多地苛责法律责任，要求承担维修费用的做法是错误的。1.农村建房工程于2015年9月完工并实际交付给被上诉人季全玉实际使用;被上诉人季全玉接收房屋后已经进行出租获益，应当视为该房屋经过实际验收合格并交付使用。2.双方在合同中约定了房屋质量的验收标准即按照周边同等建筑衡量。也就是所谓的通常标准并非法定标准;被上诉人季全玉的实际接收即视为完成验收。3.双方因建房劳务费纠纷己处理，两审法院在建房劳务费纠纷中，对被上诉人季全玉关于质量问题的狡辩均未采信。4.上述诉讼中，于2017年3月2日被上诉人季全玉再次对建房面积进行确认仍未提出质量异议。第二、原审判决以上诉人未重新鉴定为由，而且鉴定人的出庭质证采用甘肃东方司法鉴定所的《鉴定意见书》，作为定案的依据致使案件的基本事实发生错误最终导致的错误判决。1.甘肃东方司法鉴定所应法院的委托进行司法鉴定，鉴定时并未通知上诉人司玉亭在场见证或确认其鉴定行为的合法性和真实性。鉴定意见的落款在形式上看，有两名质量鉴定人员签字、盖章，分别为张鉴、洪新堂，其中洪新堂单独一人在出庭受询期间，且称自己不是出具鉴定意见的鉴定人，只张鉴一人。《司法鉴定程序通则》第二十一条同一司法鉴定事项应有两名以上司法鉴定人进行，落款里的洪新堂是伪造上去的。根据《民事诉讼法》第七十八条，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定有必要出庭的鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证明，会导致两种结果，鉴定意见不得作为认定事实根据。因此法院采信东方司法鉴定意见的依据错误。2.甘肃东方司法鉴定所的鉴定意见与甘肃信诺公司的测绘报告，对同一标的进行鉴定时，其中多次数据出现矛盾，且东方鉴定所的数据与事实出入较多，不能在诉讼中被采用。第三、原审判决以“公平原则”判罚承担法律责任，会导致与本案类似案件的错误导向以致于引发滥诉的弊端。季全玉辩称，2015年3月，被上诉人与上诉人签订农村建房协议书，建筑规格新建南三层及东西北加层。在工程未完工时，房屋出现裂缝、檐口短、平台渗漏、开裂、地基塌陷等问题，被上诉人第一时间提出维修方案，上诉人不与维修，造成安全隐患，被上诉人经济损失严重。一、根据《中华人民共和国建筑法》规定，施工单位应当履行保修义务，对于质量缺陷，应当修复；二、因第一次诉讼未委托鉴定，被上诉人以房屋质量问题另行起诉到人民法院，产生本次诉讼；三、就房屋质量问题进行了鉴定，鉴定结果详见鉴定意见书；四、相关证据证实鉴定期间甘肃东方司法鉴定所具有相应的资质；五、一审法院按照法定程序委托鉴定，甘肃东方司法鉴定所在鉴定期间具备鉴定、评估的相应资质。上诉人在收到评估报告后也未提出补充鉴定或重新鉴定的申请。经释明后，仍不申请重新鉴定，又未提交足以推翻之前鉴定结论的其他证据，故被上诉人要求上诉人支付维修房屋费用的合理部分，应当得到支持；六、甘肃东方司法鉴定所是对房屋质量鉴定，甘肃信诺公司是对房屋面积进行测量，鉴定数据肯定不同；七、上诉人所述农村建房相对于商业建房标准更宽松，没有法律依据。被上诉人对于上诉人的劳务费已付清。综上，上诉人的上诉请求违背事实，不能成立。季全玉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告修复原告所建房屋出现的质量问题；2、如被告无法修复，责令被告支付原告房屋维修费用50000元（按最终鉴定评估结果为准）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月3日，原告季全玉与被告司玉亭签订《建房协议书》，协议约定原告将位于榆中县房屋，以包工不包料的形式交于被告承建。建筑规格：新建二层楼和三楼加一层。室内楼梯按一半计算，室外楼梯全算，加层新建部分均按380元／平方米计算，工程造价以建成实有面积520平方米计算。在施工过程中，双方变更工程量，由新建二层楼变更为新建三层楼。付款方式：开工付款30%，一层墙体完工付20%，二层墙体完工付20%，粉刷开始付10%，贴砖付10%，其余完工后一次性付清。房屋开建后，原告陆续支付给被告工程款合计180000元，最后一笔工程款支付日期为2015年9月27日。因原告未及时支付剩余工程款，被告于2016年提起诉讼。一审法院作出（2016）甘0123民初2241号民事判决书，判决确定季全玉于判决生效后十日内给付司玉亭剩余工程款44781.4元。季全玉不服提起上诉，兰州市中级人民法院2017年10月9日作出（2017）甘01民终2070号民事判决书，维持原判。判决生效后，原告季全玉以被告司玉亭修建房屋存在质量问题及要求赔偿维修费用提起诉讼。一审法院委托甘肃东方司法鉴定所对涉案房屋进行鉴定，甘肃东方司法鉴定所作出甘东鉴【2018】工鉴字第006号、甘东鉴【2018】工鉴字第008号司法鉴定意见书。证实：争议房屋存在不同程度建筑施工质量的缺陷，需维修工程造价为53223.52元。原告季全玉支付鉴定费用18000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告季全玉与被告司玉亭签订的《建房协议书》系双方真实的意思表示，在平等自愿的基础上所订立，且内容未违反法律规定，依法应为有效合同。且双方当事人在签订合同后履行了合同内容并交付使用。原告依据协议约定主张被告对修建房屋出现的质量问题进行修复，如无法修复，责令被告按鉴定评估结果给付原告房屋维修费用。经委托鉴定甘肃东方司法鉴定所分别作〔2018〕工鉴字第006号、〔2018〕工鉴字第008号司法鉴定意见书，确定委托鉴定房屋存在不同程度建筑施工质量的缺陷。对涉案房屋质量问题的维修费用工程造价为53223.52元。现原告要求被告支付维修房屋所需费用的合理部分的诉讼请求本院予以支持。被告辩称房屋不存在质量问题，但结合庭审及双方提交的证据及鉴定意见书，涉案房屋2015年9月17日已交付使用，原告在修建房屋时未提供相应图纸，房屋修建以包工不包料的形式，且在明知被告不具备建房资质的情况下要求被告加建第三层楼房。被告在没有三层楼房建设资质的情况下承揽房屋建设。在争议房屋出现施工质量缺陷时，根据公平原则，原、被告各承担50%的维修费用。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条之规定，判决：一、被告司玉亭于判决生效后十日内给付原告季全玉维修房屋造价款53223.52元的50%，即26611.76元；二、驳回原告季全玉的其他诉讼请求。案件受理费525元，鉴定费18000元、保全费520元，鉴定人员出庭费1000元，合计20045元，由原告季全玉负担10022.5元，被告司玉亭负担10022.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人司玉亭提交：司法鉴定许可证、兰州市司法局文件，证明：一审法院调查的鉴定与本案所做鉴定报告的鉴定机构地址不一致，证明司法鉴定所地址来路不明。被上诉人季玉全质证认为，该证据系复印件，真实性无法确认，甘肃东方司法鉴定所是一审法院委托的是有资质的。经审查该份证据的真实性不能确定，对其证明目的与本案无关，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人司玉亭与被上诉人季全玉签订《建房协议书》，司玉亭按照协议施工完成并交付，房屋出现质量问题，根据双方协议约定应由司玉亭承担修改、返工的责任，并承担因工程质量问题维修的费用，但该房屋的工程质量问题是施工完成交付使用后发生，司玉亭不具备相应的建设房屋资质，且双方当事人未就造成质量问题原因进行举证，对于该质量问题是因交付使用后造成的，还是施工中造成，均无证据证明，故双方当事人承担同等责任。关于司玉亭上诉认为一审判决其承担维修费用错误，其修建的房屋交付使用中存在质量问题。根据双方协议约定，其应承担维修责任，一审判决其承担责任，有事实及法律依据，该理由不予支持。关于司玉亭上诉主张一审判决采信鉴定结论导致案件基本事实错误，对于修建的房屋是否存在质量问题，双方当事人有异议，一审法院委托相应的鉴定机构进行了鉴定，上诉人司玉亭因该鉴定中现场勘察、采信数据矛盾而不予认可该鉴定意见书，但未提交证据证明该鉴定意见书存在错误，一审法院采信该鉴定意见并无不当。综上所述，司玉亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由司玉亭负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亦工审 判 员 关 涛审 判 员 王志娟二〇二〇年六月四日法官助理 何卓怡书 记 员 张邴雯