广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终4568号上诉人（原审被告）：深圳智慧园区信息技术有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道雪岗路2018号天安云谷产业园一期1栋A座1F，统一社会信用代码：91440300576386655J。法定代表人：蒋正宇，董事长。委托诉讼代理人：曾琼，广东信桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小峰，广东信桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王尧，男，汉族，1986年6月15日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：祝祥霞，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉红，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳智慧园区信息技术有限公司（以下简称深圳智慧园区信息公司）因与被上诉人王尧劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初10131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。深圳智慧园区信息公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判深圳智慧园区信息公司为合法解除劳动合同、无需支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、撤销原审判决第二项，依法改判深圳智慧园区信息公司无需支付福建四创软件项目的销售提成款人民币4125元；三、撤销原审判决第三项，依法改判深圳智慧园区信息公司无需支付律师代理费；四、本案一审、二审的诉讼费用由王尧承担。其事实与理由是：一、王尧长期无视深圳智慧园区信息公司及规章制度及劳动纪律要求，累计旷工达11天，未遵守工作日志填写的劳动纪律要求，且经深圳智慧园区信息公司多次提出后均不改正，严重违反公司规章制度和劳动纪律，深圳智慧园区信息公司系依法解除劳动合同。深圳智慧园区信息公司为规范员工考勤管理，于2016年11月1日颁布了《考勤与休假管理制度》，要求员工上下班应考勤打卡，该制度第2.2.4款规定“连续旷工三天（含）以上，或当年累计旷工五天（含）以上，属严重违纪，以开除处理。”2017年4月17日，深圳智慧园区信息公司对前述《考勤与休假管理制度》进行修订，修订后的制度第2.2.4款亦有同样的规定。结合销售人员部分工作需出外勤的特点，深圳智慧园区信息公司另于2017年6月1日颁布实施了专门规范销售人员劳动纪律的《CRM日常管理规范》，该管理规范第1条第a款规定“外勤打卡，外出拜访客户时需‘外勤打卡’。一次打卡记做一次拜访量，当天第一次外勤打卡时间不得晚于12:00,外勤打卡必须有关联客户（及联系人）、否则无效”；第2条第a款规定“每天24:00完成当天日志的填写，如有特殊情况当天无法填写的、次日10:00前完成补填、并说明原因；日志内容不限于“拜访客户、文件处理”等，须有事件关键情况概述、预期目标达成情况、经验小结、明日工作计划”；第2条第d款规定“上级主管于次日12:00前完成对日志/周计划/月计划的点评”；第2条第e款规定“日志填写工作需重视，过时不允许补填，未有日志填写的当天视作没有到岗工作。”《CRM日常管理规范》颁布后，包括王尧在内的部分销售人员的日志及考勤打卡执行情况不佳，深圳智慧园区信息公司多次要求执行CRM管理规范、遵守劳动纪律。例如2017年12月21日，深圳智慧园区信息公司市场营销中心总监袁绍通过邮件通告全员要求执行考勤纪律。2018年7月23日的市场营销中心周例会再次强调CRM规范，要求营销人员“外勤规范打卡：必须关联线索、客户、商机或联系人；日志要求每天一篇，区域经理点评，要有实质性指导作用。”2018年9月5日的市场营销中心在9月3日的周例会上再次强调考勤打卡及日志填写纪律。王尧无视深圳智慧园区信息公司规章制度及劳动纪律要求，甚至在2018年7月23日周例会强调考勤纪律后，于次日2018年7月24日仍未考勤打卡，在深圳智慧园区信息公司2018年9月3日周例会强调考勤记录后，于2018年10、11月频繁出现未考勤打卡现象，次数多达7次。而王尧2018年日志执行情况亦严重偏离制度要求，王尧2018年1-11月应提交日志共计216篇幅，实际提交日志119篇，应点评日志为228个，实际点评0个。王尧作为中层管理人员，其不仅长期无视劳动纪律，更是与公司管理制度及劳动纪律要求公然为敌，对下属形成了极其不良的示范效应。为了维持公司正常管理秩序，深圳智慧园区信息公司于2018年11月12日至16日对市场营销中心进行审计，根据审计情况于2018年11月23日免去市场营销中心包括总监、区域经理等全部管理人员职务，深圳智慧园区信息公司同时要求王尧就其旷工及日志完成情况作出说明，但王尧未作出回应，深圳智慧园区信息公司于2018年11月27日根据相关制度规定以及王尧长期违反劳动纪律、严重违反公司制度的事实，依法向王尧发出解除劳动合同通知。根据《劳动法》第二十五条第（二）款及《劳动合同法》第三十九条第（二）款规定，深圳智慧园区信息公司系合法解除与王尧的劳动合同。二、一审法院认定王尧旷工天数为3天属于事实认定错误。深圳智慧园区信息公司向第三方购买FXIA0KE纷享销客软件，专门用于销售人员考勤打卡（包括外勤打卡关联客户）及工作日志记录（深圳智慧园区信息公司一审证据页码49-80)。根据王尧的考勤记录，王尧在18年明确记录的累计旷工天数共11天，分别为2018年2月9日、5月21日、6月15日、7月24日、10月11日、10月12日、10月18日、10月19日、10月29日、11月1日和11月2日。一审法院认定王尧在2月9日、5月21日、10月12日、11月1日未旷工的依据为王尧提交的停车场出入查询截图，但该证据未指向具体停泊车辆及车辆驾驶人，无法确认进入该停车场的人员身份，且深圳智慧园区信息公司办公地址所在的天安云谷为大型的办公及商业综合体，除了办公楼之外，有酒店、餐饮、娱乐等业态，即便假设进出停车场的人员为王尧，亦不能据此得出王尧当天系在岗工作的结论。一审法院认定王尧6月15日未旷工的依据为王尧陈述其在北京出差，但王尧并未提供任何其出差的审批单据，甚至未提供出差费用报销单据等相关证据证明在北京出差。一审法院认定王尧7月24日未旷工的依据为被上述人提交的通话时长仅为9分20秒的通话记录截图，仅凭该截图无法确认通话对象的真实身份，更无法确认通话的内容是否与工作有关。一审法院认定王尧在10月18日、10月29日未旷工的依据为王尧提交的微信聊天截图，一方面，相关证据仅为截图，无法确认其真实性以及交流对象的身份；另一方面，相关截图反映的沟通内容仅为寥寥几句，不应仅凭此就认定王尧在岗工作。深圳智慧园区信息公司认为，深圳智慧园区信息公司要求员工上下班打卡、外勤打卡并关联客户以及填写工作日志汇报工作内容为合法合理的制度要求及基本劳动纪律要求。否则，深圳智慧园区信息公司无法判断销售人员在外勤时是否真实在岗工作，也更谈不上对员工的用工管理。深圳智慧园区信息公司的前述制度未违反法律规定，系深圳智慧园区信息公司经营自主权的体现，司法裁判应予尊重。王尧的旷工行为、未考勤打卡且经深圳智慧园区信息公司三令五申后仍拒不改正的行为，不仅仅是违反规章制度，同时也是违反劳动纪律的行为，一审法院将二者割裂，不仅在王尧旷工事实上认定错误，而且在认定王尧不按照用人单位规章制度打卡的行为属于违反劳动纪律行为又认为深圳智慧园区信息公司据此事实解除劳动合同为违法解除，明显自相矛盾。此外，深圳智慧园区信息公司对王尧的工作日志填写要求为劳动纪律要求，虽然制度规定“无日志即视为当天未到岗”但深圳智慧园区信息公司并未据此认定王尧旷工而解除劳动合同，深圳智慧园区信息公司系基于王尧未执行规章制度规定的工作日志填写劳动纪律而据此解除劳动合同，一审法院在认定王尧未按照制度要求填写工作日志为违反劳动纪律的行为又认为深圳智慧园区信息公司据此事实解除劳动合同为违法解除，明显自相矛盾。三、王尧的销售提成均已发放完毕，一审法院认定深圳智慧园区信息公司应支付福建四创软件项目的销售提成人民币4125元属于事实认定错误。一审法院认定福建四创软件项目存在16.5万元销售回款的依据仅为王尧提交的两张微信截图，一方面，相关证据仅为微信截图，王尧未向法庭出示微信截图的直接载体，无法判断相关沟通内容是否真实存在；另一方面，王尧亦未申请微信截图所涉的沟通对象出庭作证以明确相关人员的身份。仅凭两张无法确认真实性及沟通内容真实性的微信截图即认定福建四创软件项目回款16.5万元并据此支持销售提成，明显是属于事实认定错误。此外，深圳智慧园区信息公司于2016年8月26日颁布实施的《WMK-C2016007销售激励管理办法V2.4》第2.4条款明确规定“发放金额以净回款额为基数进行计算，具体计算方式如下：提成=净回款额*相应提成比例，其中净回款额=合同回款额-第三方产品或服务成本。第三方产品或服务的相关利润参与提成分配。第三方成本包括但不限于以下费用：软硬件采购、施工或租用费用，软件外包费用，中标服务费等。”2018年5月30日，深圳智慧园区信息公司对原有的销售提成制度（即《WMK-C2016007销售激励管理办法V2.4》）进行修订并颁布了《WZD-2018010智慧园区市场营销中心激励制度VI.0》，该制度自2018年5月30日开始实施。该制度在第一条亦明确规定“提成基数=合同金额-第三方成本-转介佣金。”且不论王尧提交的微信截图是否足以证明存在16.5万元销售回款，一审法院直接按照16.5万元计算王尧销售提成明显存在错误。四、一审法院认定王尧月平均工资为人民币30209.68元属于事实认定错误。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。深圳智慧园区信息公司于2018年11月27日解除与王尧的劳动合同，结合深圳智慧园区信息公司工资发放为次月10日前发放上一月工资的情况，计算王尧月平均工资的区间应为2017年12月至2018年11月，对应王尧银行流水中的2018年1月-12月的工资流水，经计算王尧月平均工资为人民币27430元而非人民币30209.68元。综上，深圳智慧园区信息公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判支持深圳智慧园区信息公司全部上诉请求。原审法院认定，一、王尧入职时间：2014年11月12日，王尧入职深圳智慧园区信息公司处。二、工作岗位：销售主管。三、劳动合同签订情况：双方先后签订两份书面劳动合同，最后一份劳动合同为2017年10月17日签订的自2017年11月12日至2020年11月11日的固定期限劳动合同。2016年10月，深圳智慧园区信息公司曾向包括王尧在内的所有员工告知《考勤与休假管理制度》，该制度第2.2.4条规定：连续旷工三天（含）以上，或当年累计旷工五天（含）以上，属严重违纪，以开除处理。第2.3.1条规定：由于以下原因未按规定打卡的，应及时通过“CC+办公-申请与审批-考勤异常申请”报部门及人事负责人审批。具体原因包括，因工作原因外出公干、会议、培训等，因个人原因忘记打卡，更换手机未及时通知管理员重置设备、手机损坏、个人手机软件系统或网络问题等。第2.3.3条规定，对于无打卡记录，又无补签卡审批记录的一律按旷工处理。深圳智慧园区信息公司提交的《智慧园区园区拓展与销售中心CRM日常管理规范V1.0》，第1条规定：外勤打卡的时间不得晚于12：00，外勤打卡必须有关联客户（及联系人），否则无效。第2条规定：未有日志填写的当天视作未到岗工作。四、劳动合同解除情况：2018年11月27日，深圳智慧园区信息公司向王尧送达解除劳动合同通知，理由为：王尧无故累计旷工11天，严重违反《考勤与休假管理制度》；王尧2018年日志完成率仅55%，严重违反《智慧园区市场营销中心CRM管理规范V1.0》第二条规定。经查，双方确认的考勤打卡记录显示，王尧于2018年10月11日、12日、18日、19日、29日、11月1日、2日无打卡记录；王尧属于销售外勤人员，无需每天按时去单位报到。王尧提交通话记录、微信聊天记录、停车记录、行程单、出差申请单等证据，可以证明以下事实：王尧在2018年10月12日有多次在深圳智慧园区信息公司单位停车场车辆出入的记录；王尧在2018年10月18日有跟客户微信交流的记录，王尧称当天其在深圳跑特发集团大梅沙改造工程的项目；王尧在2018年10月29日在北京出差；王尧在2018年11月1日有前往公司单位车辆出入记录，王尧解释其在当天从家直接去机场接北京中粮集团的副总，然后又将客户送回去。王尧未举证证明其在2018年10月11日、19日、11月2日有为深圳智慧园区信息公司工作的事实。双方另确认，王尧在2018年2月9日、5月21日、6月15日、7月24日没有打卡考勤记录。王尧提交的微信聊天记录、停车记录、行程单、出差申请单等证据，可以证明：王尧于2018年2月9日、5月21日有在深圳智慧园区信息公司单位的停车场车辆出入记录，于6月15日在北京出差，于7月24日与客户的通话记录。王尧解释称，因为外勤工作经常忽略或忘记打卡，但深圳智慧园区信息公司直到解除合同时才提出，平时没有任何提示或考勤异常公示。原审认为，王尧提交的证据可以证明其在多数无打卡记录的工作日中有为深圳智慧园区信息公司工作的事实，结合王尧的工作岗位特点，虽王尧存在不按用人单位规章制度规定及时打卡或申诉的情形，属于违反劳动纪律的行为，但不能据此认定王尧属于旷工情形。根据查明的事实，王尧未打卡且王尧不能举证证明其仍在工作的天数为3天，因此深圳智慧园区信息公司不能根据该事实合法解除与王尧的劳动合同。另深圳智慧园区信息公司以《智慧园区拓展与销售中心CRM日常管理规范V1.0》第2条的规定，认定王尧无日志即视作当天未到岗工作，有失公允。是否写日志，是深圳智慧园区信息公司对王尧提出的工作纪律要求，但不能仅以此认定王尧存在旷工的事实。综上，本院认定，王尧在工作中确有不按公司规章制度考勤的情形，属于违反劳动纪律的行为，但不能认定王尧存在连续旷工三天（含）以上，或当年累计旷工五天（含）以上的事实，深圳智慧园区信息公司解除劳动合同的理由不成立，属于违法解除劳动合同的情形。五、月平均工资：根据原深圳智慧园区信息公司仲裁时确认的王尧提交的银行流水核算，王尧于2017年11月至2018年10月期间的月平均工资数额为30209.68元。深圳智慧园区信息公司虽在庭审时提出异议，但未提交相反证据证明，故原审对深圳智慧园区信息公司异议不予采信。六、应支付违法解除劳动合同的赔偿金：根据王尧的工作年限及核算的月平均工资核算，深圳智慧园区信息公司应向王尧支付违法解除劳动合同的经济赔偿金数额为271887.12元，计算方法：30209.68元×4.5个月×2。王尧请求的数额为225396元，低于核算的金额，其请求视为王尧对自身权利的处分，原审支持王尧的该项请求。七、关于王尧请求的出差报销款及以加油票方式报销的交通补助：上述请求项目属于劳动者在履行职务过程中的借款挂账纠纷，不属于劳动争议受案范围，原审法院不予处理。八、关于王尧请求的销售提成：双方确认销售提成应在项目款实际到账至深圳智慧园区信息公司处后才能支付。王尧在庭审中明确具体提成对应的项目包括：1.厦门信息港项目，2019年1月客户已经付款46.56万元；2.福建四创软件项目，2019年1月客户已付款16.5万元；3.中粮广场二期项目，2019年8月已付款33.565万元；4.中粮广场三期项目，2019年7月已付款159万元。以上系王尧主张的已到账应付给王尧提成的销售额，总金额共计2556250元，王尧主张的提成比例是3%，王尧应得的提成为76687.5元。王尧确认其起诉时主张的其他项目包括中建三局武汉项目、光谷生物城项目，目前没有证据证明客户已经付款。深圳智慧园区信息公司称，王尧上述主张的项目销售额均未实际到账，且中粮三期项目不是王尧负责，相应的合同是在王尧离职数月后才签订，王尧主张的其余项目是王尧负责的。王尧确认厦门信息港项目销售额到账的事实没有证据证明。王尧为证明其主张的其他部分项目实际销售额已经到账的事实，向原审提交了相应的微信聊天记录。福建四创软件项目有王尧提交的案外人黄丰雪截图给王尧的聊天记录，系黄丰雪与四创项目经理林国辉、深圳智慧园区信息公司财务胡林峰之间的聊天记录，显示深圳智慧园区信息公司已经收到该项目销售额165000元。深圳智慧园区信息公司对上述聊天记录真实性不予确认，但未提供相反证据证明，且考虑王尧作为一名已解除劳动合同的劳动者，在举证此类事实上的确存在困难，原审根据证据优势原则采信王尧的证据及主张。关于中粮广场二期、三期项目，王尧提交了其所称的中粮广场经理殷庆礼与王尧的聊天记录，经审查，该聊天记录只是称中粮二期33.565万元回款正在申请中，并未明确已实际支付，王尧没有其他证据证明该笔款项已经实际支付给深圳智慧园区信息公司，深圳智慧园区信息公司亦不予确认，因此原审对中粮二期项目销售款已实际支付的事实无法予以确认；王尧没有证据证明中粮三期项目是王尧在职期间负责并完成签约的项目，因此对王尧主张该项目提成的请求不予支持。综上，原审只确认王尧负责的福建四创软件项目销售额16.5万元已经到账的事实，深圳智慧园区信息公司应支付相应的提成款。双方确认福建四创软件项目签约时间是2017年，根据深圳智慧园区信息公司提供的当时公司颁布实施的《WMK-C2016007销售激励管理办法V2.4》第2.4条款的规定：发放金额以净回款额为基数进行计算，具体计算方法如下：提成=净回款额×相应提成比例，其中净回款额=合同回款额-第三方产品或服务成本。第三方产品或服务的相关利润参与提成分配。关于提成比例，上述管理办法规定回款金额155万以内，销售代表提成比例10%，区域经理提成比例为2.5%。原审认为王尧的职务是销售主管，其应适用2.5%比例的规定，深圳智慧园区信息公司并未举证证明上述项目净回款额应扣除的第三方成本或服务成本的数额，应承担不利的法律后果。因此原审核算深圳智慧园区信息公司应向王尧支付关于福建四创软件项目的销售提成金额为，计算方法：4125元，165000元×2.5%。九、其他事实：王尧为本次劳动争议共支出律师代理费16000元。十、仲裁申请时间：2019年1月17日。十一、仲裁请求：王尧请求：1.深圳智慧园区信息公司出具离职证明；2.深圳智慧园区信息公司支付代通知金30239元；3.深圳智慧园区信息公司支付违法解除劳动合同赔偿金241912元；4.深圳智慧园区信息公司支付交通补助3600元；5.深圳智慧园区信息公司支付因公出差报销款201861.03元；6.深圳智慧园区信息公司支付2017年1月1日至2018年12月31日期间已签约合同未发的销售提成257460元；7.深圳智慧园区信息公司支付2016年6月4日至2018年8月19日期间的22天休息日加班工资60478元。十二、仲裁结果：1.深圳智慧园区信息公司支付王尧2017年1月18日至2018年8月19日期间休息日加班工资36112.72元；2.深圳智慧园区信息公司为王尧出具离职证明，离职证明应写明劳动合同期限、解除劳动合同日期、工作岗位、在本单位的工作年限；3.驳回王尧的其他仲裁请求。十三、当事人的诉讼请求：王尧的诉讼请求：1.深圳智慧园区信息公司向王尧支付交通补助3600元；2.深圳智慧园区信息公司向王尧支付因公出差报销款201861.03元；3.深圳智慧园区信息公司向王尧支付已签约合同未发的销售提成257460元；4.深圳智慧园区信息公司向王尧支付违法解除劳动合同赔偿金225396元；5.深圳智慧园区信息公司向王尧支付律师费16000元。根据查明的事实，原审认定深圳智慧园区信息公司应向王尧支付违法解除劳动合同的赔偿金225396元、销售提成4125元，以上合计229521元。因王尧支出的律师代理费是在法院诉讼阶段发生，计算律师代理费的负担时应以王尧向本院诉请的金额（除律师费外）共计688317.03元作为计算基础，故按照王尧的胜诉比例，计算律师费为5335.24元（229521元÷688317.03元×16000元）。因《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，律师代理费超过五千元的部分，由劳动者承担，故认定深圳智慧园区信息公司应向王尧支付的律师代理费数额为5000元。另双方对仲裁裁决第一项和第二项结果未提出异议，视为双方对该部分裁决结果的认可，原审以判决方式予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳智慧园区信息公司于判决生效之日起五日内向王尧支付违法解除劳动合同的赔偿金225396元；二、深圳智慧园区信息公司于判决生效之日起五日内向王尧支付关于福建四创软件项目的销售提成款4125元；三、深圳智慧园区信息公司于判决生效之日起五日内向王尧支付律师代理费5000元；四、深圳智慧园区信息公司于判决生效之日起五日内向王尧支付2017年1月18日至2018年8月19日期间休息日加班工资36112.72元；五、深圳智慧园区信息公司于判决生效之日起五日内向王尧出具离职证明，离职证明应写明劳动合同期限、解除劳动合同日期、工作岗位、在本单位的工作年限；六、驳回王尧的其他诉讼请求。案件受理费10元（王尧已预交），由深圳智慧园区信息公司深圳智慧园区信息技术有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，本院与原审法院查明的事实一致，但本院对对案的认定不同。本院认为，本案二审中，双方当事人之间争议的问题包括三个方面，一是深圳智慧园区信息公司应否支付王尧违法解除劳动关系的赔偿金；二是深圳智慧园区信息公司应否支付王尧福建四创软件项目的销售提成款；三是深圳智慧园区信息公司应否支付王尧律师费。对于第一个问题，即违法解除劳动关系的赔偿金，根据查明的事实，本案中，深圳智慧园区信息公司于2018年11月27日以王尧无故累计旷工11天，2018年日志完成率仅55%为由解除劳动合同。根据双方确认的考勤打卡记录，2018年2月9日、5月21日、6月15日、7月24日、10月11日、10月12日、10月18日、10月19日、10月29日、11月1日和11月2日王尧无打卡考勤。本院认为，用人单位依法制定的规章制度，劳动者应当遵守。现实中，考勤打卡是用人单位对劳动者出勤情况进行管理和核查的通常做法，只要不是刻意设置不合理条件刁难劳动者，就应当认定用人单位的考勤管理是合理的，劳动者应当予以遵守。本案中，深圳智慧园区信息公司提交了《考勤与休假管理制度》及《CRM日常管理规范》，根据上述规章制度，王尧在工作中，上下班应当考勤打卡，如出外勤，应当外勤打卡，并遵守外勤打卡的具体要求。深圳智慧园区信息公司的上述规章制度，没有违反法律规定，也没有设置不合理条件或提出不合理要求，对劳动者来说，不算严苛。王尧作为深圳智慧园区信息公司的员工，应当遵守规定。王尧多次未打卡，且在其上级主管多次强调考勤纪律后仍存在未打卡考勤的情形，深圳智慧园区信息公司对未打卡考勤的工作日作旷工处理，符合规章制度的规定，也不违反法律规定。原审法院以王尧在未打卡的日期，存在为深圳智慧园区信息公司工作的证据，认为不能认定王尧当天为旷工。本院认为，原审法院此种认定并不妥当。如前所述，遵守用人单位依法制定的规章制度，是劳动者的法定义务。考勤打卡是用人单位管理劳动者的重要手段，如果仅以劳动者当天有为用人单位工作（工作时间长短不确定），就否定劳动者旷工，则用人单位的考勤制度将成为一纸空文，用人单位对劳动者的管理将无法落到实处。按照此种逻辑，任何劳动者均可以不按时上下班，只要有证据证明其当天有为用人单位工作即可，而用人单位无法因此处理劳动者。按照此种逻辑，必然造成用人单位管理混乱。因此，即使劳动者有证据证明其当天有为用人单位实际工作（此种情形，与劳动者举证证明其当天实际是按时上下班的情形并不相同），其不打卡考勤，用人单位记为旷工，仍然是适当的。当然，再严厉的规章制度，也要适度，也要允许被管理对象适度犯错。一是对因疏忽或其他客观原因而未能达到规章制度要求的，应有救济途径。比如考勤打卡，如果劳动者当天实际按时上下班，但忘记打卡，此种情形，应当有救济途径。一般是规定申诉机制。即劳动者在合理时间内向用人单位申请，说明情况，用人单位核实后应作为正常出勤处理。深圳智慧园区信息公司的规章制度提供了此种救济途径。公司考勤管理制度规定了，由于因工作原因外出公干、会议、培训等，因个人原因忘记打卡，更换手机未及时通知管理员重置设备、手机损坏、个人手机软件系统或网络问题等未打卡考勤的，应及时通过“CC+办公-申请与审批-考勤异常申请”报部门及人事负责人审批。对于无打卡记录，又无补签卡审批记录的一律按旷工处理。应当说，公司的上述规定还是非常人性化的。二是对违反规章制度情节严重的，才能给予严厉处分。一般是规定旷工三天以上，才给予开除或者解除劳动关系处理。深圳智慧园区信息公司规定连续旷工三天以上或一年内累计旷工五天以以，给予开除处理。本案中，王尧未打卡的情形，并不属于按时上下班但忘记打卡的情形。其在一审中，仅提交证据证明其在未打卡的日期中，有多次在公司停车场车辆出入或者与客户微信交流、电话联系的记录，上述证据仅能证明王尧在当天有为公司工作过，但不能证明王尧在当天按时上下班，也不能证明当天实际工作时长。按照深圳智慧园区信息公司的规章制度，此种情形应认定为旷工。本院认为，除2018年6月15日、10月29日，王尧提交了行程单证明其在北京出差，不应认定为旷工外，其他未打卡的日期，深圳智慧园区信息公司认定王尧旷工并无不当。即王尧在不到一年里累计有9天旷工的情形，深圳智慧园区信息公司据此解除与王尧的劳动合同，符合其规章制度的规定，因而是合法解除劳动关系。深圳智慧园区信息公司无须支付解除劳动关系的赔偿金，原审法院关于此事项的认定及处理不当，本院予以纠正。此外，深圳智慧园区信息公司以《CRM日常管理规范V1.0》第2条的规定，认定王尧无日志即视作当天未到岗工作。本院认为，考勤打卡，是用人单位管理和核查劳动者是否按时上下班的基本手段，劳动者不打卡，难以确定其是否按时上下班，而是否写日志，是深圳智慧园区信息公司对王尧提出的工作要求，实际上是用人单位对劳动者工作内容和工作绩效进行考核的一种手段，不按要求写工作日志，只能说未达到公司的工作要求，公司可以将其作为考核劳动者工作绩效的一个标准，但公司规定即视为未到岗工作，显然不符合事实，也不符合常理，因此并不适当。不能据此认定王尧为旷工。如前所述，由于王尧未按照公司要求打卡考勤因而被认定为旷工，累计已达9天，符合公司规章制度规定的解除劳动关系的条件，因此关于未写工作日志的定性不影响本案的处理结果。对于第二个问题，即深圳智慧园区信息公司应否支付王尧福建四创软件项目的销售提成款；本院认为，在一审中，就福建四创软件项目，王尧提交了案外人黄丰雪截图给王尧的聊天记录，系黄丰雪与四创项目经理林国辉、深圳智慧园区信息公司财务胡林峰之间的聊天记录，显示深圳智慧园区信息公司已经收到该项目销售额165000元。深圳智慧园区信息公司对上述聊天记录真实性虽不予确认，但未提供相反证据证明，因此对该证据予以采信。王尧已就该项目提供了初步证据，原审法院考虑王尧作为一名已解除劳动合同的劳动者，在举证此类事实上的确存在困难，根据证据优势原则采信王尧的证据及主张。本院认为，原审法院对此处理适当，本院予以维持。对于第三个问题，即深圳智慧园区信息公司应否支付王尧律师费。本院认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。本案中，就赔偿金事项，本院纠正了原审法院的判项，因而王尧最终的胜诉比例较低，原审法院判决的律师费过高，本院予以纠正。本院酌定由深圳智慧园区信息公司支付王尧律师费1000元。原审法院判决的其他事项，双方当事人均无异议，本院予以维持。综上，深圳智慧园区信息公司的上诉请求理由部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实清楚，但适用法律有不妥之处，本院予以纠正。依据《深圳市员工工资支付条例》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初10131号民事判决第二项、第四项、第五项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初10131号民事判决第一项、第六项；三、变更深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初10131号民事判决第三项为：上诉人深圳智慧园区信息技术有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内支付被上诉人王尧律师费1000元；四、驳回上诉人深圳智慧园区信息技术有限公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人王尧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（王尧已预交），二审案件受理费10元（深圳智慧园区信息技术有限公司已预交），共计20元，由王尧承担10元，深圳智慧园区信息技术有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年六月三日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：《深圳市员工工资支付条例》第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……