山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终795号 上诉人（原审被告）：五莲县城建有限公司，住所地日照市五莲县济南路203号，统一社会信用代码91371121706194599Y。 法定代表人：邢相杰，董事长。 委托诉讼代理人：赵霆，山东竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张克兵，男，1986年1月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：宋佰成，山东舜铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽霞，山东舜铭律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：日照同达建筑工程有限公司，住所地日照市东港区秦皇岛路中段润生佳苑22号楼沿街，统一社会信用代码91371100663504840L。 法定代表人：汪学超，总经理。 上诉人五莲县城建有限公司（以下简称五莲城建公司）因与被上诉人张克兵、日照同达建筑工程有限公司（以下简称同达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 五莲城建公司上诉请求：发回重审或另行改判驳回被上诉人张克兵要求五莲城建公司在欠付被上诉人同达公司工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。事实与理由：一、本案应为劳务合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被上诉人张克兵不具有施工资质，其与被上诉人同达公司之间不能成立建设工程施工合同关系，只能成立为“由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬”的劳务合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条系对以转包行为提出抗辩所作规定，而非对劳务合同的成立和生效与否作出的规定。对劳务合同而言，劳动者只要提供了约定的劳务，用工者就应当支付劳务报酬，与建设工程是否经竣工验收合格无关。因此，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条和第二条作出认定，系曲解了规定本意。本案立案案由应为劳务合同纠纷，如果立案案由与审理查明事实不一致，法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，依法行使释明权予以变更。二、一审判决上诉人在欠付被上诉人同达公司工程款范围内承担付款责任错误。1.被上诉人张克兵与被上诉人同达公司之间为劳务合同关系，不适用建设工程施工合同法律规范。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条和《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条，均明确规定要严格审查、不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。《2011年山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围，故成为实际施工人的基本条件是具备相应施工资质，即使通过借用(挂靠)的方式也需要具备相应资质。故被上诉人张克兵不属于实际施工人，其与被上诉人同达公司之间为劳务合同关系，不适用建设工程施工合同法律规范。2.欠付建设工程价款的数额须明确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的进一步明确和规范，必须要查明欠付建设工程价款的数额，才能在这一前提和基础上判决发包人承担责任。3.被上诉人张克兵对欠付建设工程价款的数额负有举证责任。上诉人并非仅以未与被上诉人同达公司结算为由不承担责任，而是提供了付款凭据和工程结算报告，付款凭据均为银行交易记录，真实可靠。工程结算报告虽系上诉人单方编制，但亦是根据工程量进行的核算，核算依据不以被上诉人是否有异议为标准。被上诉人张克兵认为上诉人尚欠被上诉人同达公司工程款，应对该欠款的事实与数额承担举证责任，不能仅凭被上诉人张克兵主张欠付工程款，上诉人便需负担义务和责任。上诉人的付款责任实际为被上诉人同达公司所享有债权的代付责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条等对此均有相关明确规定，其宗旨、原则和本意与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定一致，即承担债务责任须以查明的数额为依据，而该数额须由提出主张的一方即本案被上诉人张克兵承担举证责任。4.一审判决无法执行。一审仅判决上诉人在欠付被上诉人同达公司的涉案工程款范围内承担付款责任，而这个欠付工程款范围又未能确定，致使裁判和权利均处于不确定状态，对各方当事人都不公平。 张克兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、一审案由认定正确。2013年至2015年间，同达公司承建五莲城建公司发包的锦绣华城建设工程，其中锦绣华城2号楼、3号楼水电安装工程由张克兵实际组织人员施工。同达公司与五莲城建公司之间形成建设工程施工合同关系。张克兵组织人员进行施工是同达公司履行建设工程施工合同的一部分，同达公司交由张克兵组织人员施工的工作是其向五莲城建公司交付的工作成果中的一部分，因此，张克兵与同达公司为劳务分包关系，本案应为建设工程分包合同纠纷。二、一审判决五莲城建公司在欠付工程款范围内承担责任认定事实清楚，适用法律正确。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，张克兵可以向案涉工程发包人五莲城建公司主张权利，且该规定系为保护农民工的合法权益作出。案涉工程竣工交付使用至今已达五年之久，五莲城建公司与同达公司结算条件早已成就，双方拖延结算，导致欠付张克兵的人工费无法支付，至今五莲城建公司仍以双方未结算为由拖欠支付案涉款项。张克兵已提供证据证明五莲城建公司欠付同达公司工程款。另外根据《保障农民工工资支付条例》第二十四条、第二十九条、第三十五条等规定，五莲城建公司应以未结清的工程款支付农民工工资。2.五莲城建公司应对欠款数额承担举证责任。五莲城建公司主张已全额支付工程款，应对其工程造价及支付数额承担举证责任。涉案建设工程施工合同是在同达公司与五莲城建公司之间签订，张克兵客观上不能承担工程造价及付款数额的举证责任。五莲城建公司未能举证证明工程造价已经确定、工程款已经全额支付，应承担举证不能责任。此外，五莲城建公司在一审中辩称五莲城建公司未与同达公司进行结算，五莲城建公司存在欠付工程款的可能性，张克兵在一审中业已查封同达公司在五莲城建公司的债权16万元，五莲城建公司未提出任何异议。五莲城建公司在一审中出具证明可以证实涉案工程尚欠质量保证金66711.78元未支付，质量保证金是工程款的一部分，说明五莲城建公司自认欠付同达公司工程款。况且依据《保障农民工工资支付条例》第三十五条规定，建设单位不得因与承包单位工程造价等产生的争议而拒付工程款中的人工费用。因此，五莲城建公司应在欠付工程款范围内对张克兵承担付款责任。 同达公司未作答辩。 张克兵向一审法院起诉请求：1.判令同达公司支付工程款150000元及利息；2.判令五莲城建公司在欠付工程款范围内支付工程款；3.诉讼费、保全费等由同达公司、五莲城建公司负担。 一审审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 张克兵为证实其主张，提交下列证据： 1.工程清单复印件一份，证明其在锦绣华城2号楼、3号楼的工程量及工程款总额。 五莲城建公司对该证据有异议，辩称系复印件，且其不清楚张克兵与同达公司之间的业务。 2.《五莲锦绣华城2号楼3号楼张克兵水电结算单》原件一份，证明同达公司尚欠其工程款150000元。 五莲城建公司对该证据有异议，辩称加盖财务章不符合规定，且该证据形成于张克兵保全之后，欠款数额有串通的可能。 3.民事裁定书原件及缴费单据一份，证明其申请保全时五莲城建公司仍欠付同达公司工程款。 五莲城建公司对该证据的真实性无异议，辩称无法证实同达公司对五莲城建公司享有到期债权，保全费应由同达公司承担。 4.进账单原件两份、收款凭证原件一份，证明五莲城建公司就涉案工程多次向张克兵支付工程款。 五莲城建公司对该证据的真实性无异议，辩称收款凭证中的收款人为同达公司，同达公司如何支配款项与五莲城建公司无关。 5.《商品房买卖合同》一份，证明三方协商以涉案工程2号楼1006室作价38万元抵顶工程款。 五莲城建公司对该证据真实性无异议，辩称该合同只能证明张克兵从五莲城建公司购买商品房。 6.同达公司于2014年2月15日向案外人焦安伟出具的劳务费欠款明细原件一份，证明焦安伟由同达公司安排从事劳务，因焦安伟系张克兵雇佣，该劳务费已由张克兵垫付。 7.考勤表一宗，与证据6共同证明证据2与证据1中工程款的差额系同达公司应当支付的人工费。 五莲城建公司为证实其主张，提交如下证据： 1.《说明》一份，载明：同达公司承建五莲城建公司名仕佳苑小区和锦绣华城小区的部分建设工程，两项目共计造价金额为14014121.78元，五莲城建公司已支付13947410元，剩余66711.78元为工程质量保证金。证明五莲城建公司已不欠付同达公司工程款。 张克兵对该证据的真实性有异议，辩称系五莲城建公司单方制作，且其中载明的工程造价与建设工程合同中载明的工程价款数额相差较大。 2.《建筑工程结算书》打印件两份，证明同达公司承建的名仕佳苑小区和锦绣华城小区工程造价。 张克兵对该证据的真实性有异议，辩称系五莲城建公司单方制作。 3.财务账目表打印件六份，证明与同达公司工程款的支付情况。 张克兵对该证据的真实性有异议，辩称系五莲城建公司单方制作。 4.《锦绣华城总包建设工程合同》复印件一份，证明涉案工程的发承包情况。 张克兵对该证据的真实性无异议，辩称能够证明五莲城建公司是涉案工程的发包方，应在欠付工程款范围内对张克兵承担支付义务，同时能够证明涉案工程的负责人是**。 对张克兵、五莲城建公司提交的上述证据，同达公司经一审法院传票传唤后未出庭应诉，应视为放弃质证权利；对张克兵提交的证据6、7，五莲城建公司经一审法院传票传唤后未出庭应诉，亦应视为放弃质证权利。对上述证据，一审法院认证如下： 对张克兵提交的证据1，系复印件，五莲城建公司有异议，张克兵未提供其他证据佐证其真实性，一审法院不予采信；对证据2系原件，一审法院予以采信，对五莲城建公司无证据支持的否定性抗辩，一审法院不予采纳；对证据3、4、5，五莲城建公司对其真实性无异议，一审法院予以采信，能否实现其证明目的，将结合其他证据一并认定；对证据6、7，系原件，一审法院予以采信，能否实现其证明目的，将结合其他证据一并认定。 对五莲城建公司提交的证据1、2、3，均系其单方制作，张克兵亦有异议，一审法院不予采信，可视为其单方陈述；对证据4，系复印件，五莲城建公司未提供原件核对，一审法院不予采信。 一审法院认定事实：2019年7月26日，同达公司为张克兵出具《五莲锦绣华城2号楼3号楼张克兵水电结算单》一份，载明：“同达公司在承建五莲锦绣华城（由五莲县城建有限公司开发）2号楼和3号楼时，水电安装由张克兵组织人员施工。现经竣工决算，水电安装人工费共计780000元（柒拾捌万元整），实际已经支付630000（陆拾叁万元整）。同达公司尚欠张克兵人工费150000元（壹拾伍万元整）。”同达公司在结算单右下方加盖财务专用章。 另查明，涉案锦绣华城2号、3号楼工程由五莲城建公司发包给同达公司，同达公司将其中的水电安装工程分包给张克兵施工。 又查明，应张克兵申请，一审法院于2019年7月24日作出（2019）鲁1191财保150号民事裁定，冻结同达公司在五莲城建公司的到期债权160000元。张克兵为此支出保全费1320元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案争议的焦点：一、本案案由是建设工程分包合同纠纷还是劳务合同纠纷；二、同达公司应否支付工程款及数额；三、五莲城建公司应否承担相应的责任。 一、关于本案案由。 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程。建设工程施工合同的承包人将建设工程中的非主体工程或劳务作业部分交由有相应资质的第三人完成，从而成立建设工程分包合同。 建设工程分包主要包括专业工程分包和劳务作业分包两种类型。劳务作业分包是指施工总承包人将其承包工程中的劳务作业分包给有相关资质的第三人完成的活动。建设工程劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其本质是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系。 劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议，是当事人双方就一方提供劳务给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议，亦即由双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。 建设工程劳务分包合同的主要特征是发包人将工程施工中的劳务作业发包给有资质的承包人完成，指向对象为劳务作业，取得的对价系工程价款中的人工费及劳务施工的管理费等；普通劳务合同系一方付出劳务后，对方支付对价即劳务费，实践中更多倾向于个人之间的雇佣关系。本案中，同达公司将涉案工程的水电安装部分交由张克兵，由张克兵带领务工人员施工完成，同达公司与张克兵之间构成建设工程劳务分包合同关系。虽张克兵无相应资质，但仅影响合同效力问题，不影响双方之间成立建设工程劳务分包合同关系。因此，本案案由为建设工程分包合同纠纷较为妥当，故对张克兵的诉请，一审法院适用合同法及建设工程施工合同的相关法律规范。 二、关于工程款的支付及数额。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，劳务作业承包人只有具备相应的资质，且在自己资质等级许可的范围内与施工总承包企业或专业承包企业所订立的劳务分包合同才是有效的。本案同达公司将涉案工程分包给张克兵，因张克兵不具备施工资质，该分包合同无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案同达公司和五莲城建公司均未举证证明涉案工程不合格，张克兵提交的证据能够证实五莲锦绣华城2号楼、3号楼的水电安装部分由其组织务工人员完成，同达公司尚欠其工程款150000元，对张克兵要求同达公司支付工程款150000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方当事人均未举证证明对支付工程款时间有约定，涉案工程已交付，张克兵要求自同达公司出具结算单之日起计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故同达公司应自2019年7月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向张克兵支付利息。诉前保全申请费1320元，属于诉讼费用的一部分，张克兵要求同达公司支付，一审法院予以支持。 三、关于五莲城建公司的责任承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”五莲城建公司未举证证明已向同达公司足额支付涉案工程价款，应在欠付涉案工程价款范围内对张克兵承担付款义务。五莲城建公司以双方未结算为由要求不承担责任，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：一、同达公司于判决生效之日起十日内支付张克兵工程款150000元及利息（以150000元为基数，自2019年7月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、五莲城建公司在欠付同达公司的涉案工程款范围内就上述第一项同达公司的支付义务对张克兵承担付款责任。三、同达公司于判决生效之日起十日内支付张克兵保全申请费1320元。四、驳回张克兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由同达公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点在于：一、本案案由的确定及法律适用问题；二、五莲城建公司是否应在欠付工程款范围内承担对张克兵的付款义务。 对于焦点一，建设工程劳务分包合同关系是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，其主要特征发包人将工程施工中的劳务作业发包给有资质的承包人完成。劳务合同是一种双务有偿合同，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬。本案中，对于同达公司从五莲城建公司承包涉案工程，同达公司将涉案工程的部分水电安装作业发包给张克兵，张克兵组织工人完成该部分作业的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据上述认定的事实，张克兵与同达公司之间符合建设工程劳务分包合同关系的特征。虽因张克兵没有相应资质，其与同达公司签订的建设工程分包合同无效，但并不影响双方之间的建设工程分包合同关系，故一审认定本案案由为建设工程分包合同纠纷并适用建设工程施工合同相关法律规定并无不当。 对于焦点二，实际施工人主要是指借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人。其中既包括建筑企业，亦包括自然人。本案，张克兵作为自然人没有相应资质，系违法分包涉案工程中水电劳务作业，其组织工人完成水电劳务作业，应为该分包作业的实际施工人。五莲城建公司关于张克兵作为自然人无法成为实际施工人的上诉理由不成立。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，法律规定了准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的特殊情形。本案，五莲城建公司就同达公司承包涉案工程并无异议，但对其与同达公司之间关于工程款欠款方面有异议。五莲城建公司主张其与同达公司之间并无欠付工程款，提供了说明、建筑工程结算书、财务账目表打印件等证据予以证实，但上述证据均系五莲城建公司单方制作，无法证明其与同达公司之间工程款已结清。且五莲城建公司自认其与同达公司并未就涉案工程进行最终结算，不能证明其未欠付同达公司工程款，故在五莲城建公司未能提供其他有效证据证明上述主张的情况下，一审判决五莲城建公司应在其欠付同达公司涉案工程价款范围内对张克兵承担付款义务并无不当，本院予以维持。 综上所述，五莲城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人五莲县城建有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年六月五日 法官助理王莹莹 书记员宋欢