浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9832号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江大华建设集团有限公司，住所地：临安市锦城街道钱王大街751号。 法定代表人：陈小华，董事长。 委托诉讼代理人：郑联明、汪东鸣，浙江九段律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇千岛碧云天3幢1层3-8号。 法定代表人：汤海苗，董事长。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江哨兵实业有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道萧绍路289号。 法定代表人：汤海苗，董事长。 上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）和上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称汤姆公司）因与被上诉人、原审被告浙江哨兵实业有限公司（以下简称哨兵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第730号之一民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定：一、2013年4月12日，大华公司与汤姆公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由大华公司承建汤姆公司开发的“哨兵柏悦国际”工程项目。该项目地点在杭州市淳安县大石坪；工程内容为施工图纸范围内除发包人直接发包给第三方项目外的所有工程；项目规模为南北两侧地块共19幢楼，建筑面积约98112平方米；合同工期为600日历天（实际开竣工时间以报告为准）；合同金额暂定140000000元；结算方式采用可调价格方式；合同还对双方各项权利义务及违约责任作了具体约定。其中合同专用条款第25条约定，每月工程量在25日上报监理工程师和发包人审核，发包人接到承包人报告之日起5天内审查确认；专用条款第26条约定了进度款的支付条件、时间与方式，其中支付时间约定，每完成一个区块以结构楼板的最后一次浇捣砼日期为准。承包人在最后一次楼板面砼浇捣前3天书面上报该区块的完成工程量，发包人和监理单位在7日内完成审核完毕并确认，审核后3个工作日内支付工程款；专用条款第35.1条约定，发包人未按本合同专用条款第26条约定支付工程进度款的，每逾期支付工程进度款达10天以上40天以内的，发包人应按人民银行同期同档贷款基准利率的2倍支付逾期利息，逾期40天以上的，承包人有权单方停工并由发包人承担由此引起的工期延误责任及停工造成的损失……。合同通用条款第25.2条约定，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据┄┄；通用条款第26.1条约定，在确认计量结果的14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算； 二、2013年4月8日，汤姆公司与淳安县通力建设监理有限公司（2013年10月22日企业名称变更为浙江广力工程管理有限公司）签订一份《建设工程委托监理合同》。双方明确约定，案涉工程的监理范围与内容为，施工图及调整后的施工图范围内的一切工程（含土建、水电安装、室外配套工程、幕墙等）全过程、多方位、多目标监理，包括方案讨论、布置，质量、进度、投资控制、安全生产管理，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调等；同时明确约定本项目总监理工程师为胡积极，现场监理员为陈旭、王晓辉，水电监理员为徐元高；监理人对工程施工进度有检查、监督权，对工程实际竣工日期提前或超期的签认权，在工程施工合同约定的工程价格范围内，对承包人提交的工程款支付申请，有签发或出具工程款支付或结算的审核或复核意见权，并报委托人审核、批准，未经总监理工程师签字确认，委托人可以不支付工程款。 三、涉案工程施工合同签订后，大华公司依约向汤姆公司支付了履约保证金500万元（其中40%为质量保证金）。工程于2013年10月8日开工，截止2015年1月底，监理单位确认的涉案工程形象进度为：1.8号、9号、10号、11号楼及周边地下室主体结构完成；2.8号、10号、11号楼内墙粉刷完成，外保温粉刷完成50%；3.S1号、S2号楼屋面模板完成；4.S3号楼除屋面外均完成；5.7号楼9层结构楼面完成；6.6号楼5层结构楼面完成；7.5号、4号楼2层结构楼面完成；8.南区块地下室结构完成；9.总共5台塔吊安装完成，4台人货梯安装完成；10.北区块临时围墙完成。大华公司分别于2014年4月29日、2014年6月1日、2014年7月1日、2014年8月10日、2014年12月3日（两笔工程进度款）、2015年1月30日向汤姆公司申请支付工程进度款，监理公司分别于2014年4月30日、2014年6月2日、2014年7月核定工程进度款为2732万元、830万元、450万元，并分别于2014年8月10日、2014年12月4日、2015年1月30日确认后四起申请符合工程形象进度支付节点，但监理公司或汤姆公司未在约定期限签发工程款支付证书。关于已付工程款，除2013年12月26日预付300万元外，汤姆公司分别于2014年5月27日支付1500万元、2014年5月29日支付1043万元（即日实际转账支付1343万元，之后按约及时转移支付汤姆公司300万元，该300万不作为工程款）、2014年8月12日支付800万元、2015年2月11日支付200万元，2015年2月17日支付726万元，合计已付工程款为4569万元。此后，汤姆公司未支付工程款。2015年2月5日大华公司出具催讨工程进度款法务函，函告汤姆公司及时支付工程进度款。2015年3月25日大华公司以汤姆公司未按约支付进度款为由停工，并函告汤姆公司。案涉工程尚未办理交付及工程款结算。 四、经现场勘查汤姆公司对S3楼（会所）已作为楼盘销售场所使用、部分符合预售条件的楼盘已安装样板房。经当事人申请，原审法院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对案涉工程造价、可得利益损失、工期及工程逾期造成资金闲置损失、已完工程量中已达进度款支付条件工程量（价款）等进行司法鉴定。该鉴定机构分别于2017年7月7日、2018年3月9日出具鉴定报告及补充报告。其中工程造价按鉴定机构分析意见以可判定部分为77927831元，已达进度款支付条件工程量（价款）按报告6.2条确定为56322065元，报告还就其他鉴定事项作了说明。本次司法鉴定，大华公司预付鉴定费用770000元、汤姆公司预付130000元。 五、本案在审理过程中，汤姆公司就案涉工程质量问题向原审法院另案起诉大华公司[案号（2017）浙0127民初1807号]，并对质量检测及修复方案等申请司法鉴定，浙江省建筑科学设计研究限有限公司接受原审法院委托分别出具（2018）淳法委鉴字第06号司法鉴定报告、（2018）淳法委鉴字第57号司法鉴定报告以及案涉工程南区地下室加固设计意见（附图纸说明），对鉴定范围内不符合设计要求的案涉工程质量问题予以明确，并提出相应的补救措施方案。目前该案正在审理中。 大华公司的诉讼请求为：1.判令解除大华公司与汤姆公司于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》；2.判令汤姆公司支付工程款54232243元及利息2054974.81元（已完工剩余工程款利息自起诉之日计算，按同期人民银行贷款利率计算至实际付清之日，延迟支付进度款利息暂算至2015年10月31日）；3.判令汤姆公司返还工程履约保证金5000000元及支付利息101673.61元（自工程约定竣工之日的次日2015年6月1日起计算，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂算至2015年10月31日，之后至实际付清日仍按此计算）；4.判令汤姆公司赔偿大华公司未施工工程部分可得利益损失2646216元（暂计算至2015年10月31日，之后计算至判决确定合同解除之日）；5.判令汤姆公司赔偿大华公司停工以来其他各项实际损失4017903元（暂计算至2015年10月31日，之后计付至判决生效之日）（以上2、3、4、5项合计为68053010.42元）；6.判令哨兵公司对汤姆公司的上述五项债务承担连带责任；7.判令大华公司对承建的涉案工程折价、拍卖价款在54232243元范围内享有优先受偿权；8.本案全部诉讼费用（鉴定费）由汤姆公司、哨兵公司承担。 汤姆公司的反诉请求为：（变更之后）：1、要求解除汤姆公司与大华公司于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》，撤回要求大华公司继续履行上述建设工程施工合同约定义务的反诉请求，且要求大华公司在合同解除之日起15个工作日内将自有机构设备和人员撤出施工场地（之前提出的移交9号楼主体结构结顶验收资料请求撤回）；2、大华公司赔偿汤姆公司经济损失22320171.26元（暂计算至2015年12月7日），并保留就继续扩大损失部分的主张；3、诉讼费用由大华公司承担。审理中汤姆公司将第2项请求变更为要求大华公司赔偿汤姆公司经济损失19326671.26元（暂计算至2016年8月31日，并保留对未主张的经济损失继续主张的权利），以及要求大华公司支付汤姆公司违约金2993500元，以上合计22320171.26元。 原审法院认为：当事人对自己主张的事实，有责任提供证据。未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。本案当事人大华公司与汤姆公司于2013年4月12日签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，具有法律效力，双方应按约全面、诚信地履行各自义务，否则承担相应的违约责任。关于案涉合同解除部分原审法院已先行作出（2015）杭淳民初字第730号民事判决，判决理由及主文详见上述民事判决。根据上述证据的分析认证，可确定汤姆公司未按约支付进度款的违约行为成立。 一、关于本诉。 （一）应付工程价款及利息。根据浙天工司（2017）第3号司法鉴定报告及[2018]第1号补充鉴定报告的分析，认定大华公司已完工程应付价款为77927831（未代扣水电费），扣除已付工程款45690000元，剩余应付工程价款为32237831元。本案案涉工程未交付，工程款也未结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，剩余工程款应从起诉之日起参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于延期支付进度款利息的计付。按上述认定的事实，可确定汤姆公司2014年5月3日应付工程进度款2732万元、2014年6月5日应付进度款830万元、2014年7月30日应付进度款450万元；对于大华公司后四起工程进度款支付申请，鉴于监理单位仅在2014年8月10日、2014年12月4日、2015年1月30日确认工程形象进度支付节点，而未在约定期限内由监理单位或汤姆公司签发工程款支付证书，故原审法院参照司法鉴定意见酌定2015年2月13日应付工程进度款16202065元（56322065元减上述前期应付款）；结合汤姆公司已付款情况，上述应付进度款，按约定支付期限，以未按期付款金额，从逾期之日起至本案起诉前一日（即2015年10月20日）止，参照双方约定的中国人民银行同期同档贷款利率分别计算。 （二）履约保证金。根据合同约定，大华公司已付的500万元履约保证金包含40%的质量保证金、30%的工期进度履约保证金、15%的安全文明施工履约保证金及15%的合同项目班子履约保证金（含人员设备到位率保证金）。鉴于在诉讼过程中当事人双方已形成解除施工合同合意，原审法院也先行判决解除合同，履约保证金依法应予全额返还； （三）可得利益损失与停工以来的其他损失。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，汤姆公司存在违约行为，并最终导致合同解除，大华公司有权请求获赔可得利益损失。根据司法鉴定报告的意见，认定合同解除后的可得利益损失为2599199元。至于大华公司主张的停工以来的其他损失，鉴于大华公司起诉时即主张解除合同，应当能够预见相应的诉讼风险，虽停工损失客观存在，但应界于合理范围之内，大华公司主张的损失显超合理期限，存在扩大部分，根据《合同法》第一百一十九条规定的减损规则，按照鉴定机构的意见及施工现状酌定停工损失（含脚手架钢管与扣件、搅拌机、塔吊、施工电梯设备使用费、现场材料、人员停窝工损失等）为1709096元； （四）优先受偿权。根据《合同法》第二百八十六规定，大华公司有权请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿； （五）汤姆公司、哨兵公司是否应承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”，本案中汤姆公司为一人有限责任公司，但其并未提供充分有效的证据证明其财产独立于投资人哨兵公司，故哨兵公司应对汤姆公司的债务承担连带责任。 二、关于反诉。 汤姆公司主张的营销费、广告费、可得销售款利息损失、停工之日起至合同解除之日止的延误工期违约金损失等，营销、广告费为公司商品销售过程中产生的经营成本，并不等同于经济损失，且汤姆公司存在未按约支付进度款的违约行为，并导致案涉施工合同不能继续履行，因此停工后产生的损失应由汤姆公司自行负担，其反诉请求不予支持。 综上所述，本反诉双方当事人的合理诉求予以支持，其余不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、汤姆公司于判决生效之日起十日内给付大华公司剩余工程款32237831元，并支付该款自2015年10月21日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、汤姆公司于判决生效之日起十日内给付大华公司延期支付进度款利息801970元（截止2015年10月20日）；三、汤姆公司在（2015）杭淳民初字第730号民事判决及本案判决生效后十日内返还大华公司履约保证金5000000元；四、汤姆公司于判决生效之日起十日内给付大华公司可得利益损失2599199元、其他停工损失1709096元；五、大华公司在32237831元工程款范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；六、哨兵公司对汤姆公司所负上述债务承担连带责任；七、鉴定费900000元，由大华公司负担339947元（预付770000元）；由汤姆公司负担560053元，扣除预付130000元，余款430053元于判决生效之日起十日内给付大华公司，哨兵公司负连带责任；八、驳回大华公司的其他本诉请求；九、驳回汤姆公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费382065元、保全申请费5000元，合计387065元，由大华公司负担146202元，由汤姆公司负担240863元，哨兵公司负连带责任；反诉案件受理费76660元、保全申请费5000元，由汤姆公司负担。 宣判后，大华公司与汤姆公司均不服，分别向本院提起上诉。大华公司上诉称：1.原审判决关于“剩余工程款32237831元”的认定错误，应增加1605625元。关于“计息剩余工程款”（区别于“计息应付工程进度款”）应为7165301元，减少26678155元（该金额为“计息应付工程进度款”，应按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计息）。根据浙江天健工程造价咨询有限公司的《司法鉴定意见书》，已完成工程量造价不可判定部分的金额为1605625元。鉴定机构认为模板工程分别按照“接触面积”和“含模量”计算造价的差价为2361377元，因合同中未明确具体的计价方式，故将此差价列为争议事项。代理人认为大华公司原预算书及进度款申报和汤姆公司进度款支付审批及结算书均按含模量系数计算，符合行业计价惯例和发、承包方的实际执行的计价口径，案涉模板工程应以“含模量”计价，该1605625元应列入结算款。2.原审判决关于延期支付进度款利息的起算点、截止日期和计息基数金额错误。大华公司提交的本诉证据6中2014年4月29日《工程款支付申请表》和2014年4月30日《工程款支付证书》，汤姆公司应付进度款为2732万元，根据施工合同专用条款第26.1.②条之规定，汤姆公司应于2014年5月3日前支付（即审核后3工作日内支付工程款），而汤姆公司实际分别于2013年12月26日支付300万元、2014年5月27日支付1500万元和2014年5月29日支付1043万元（实际汇款1343万元，于2014年6月16日返还300万元，该300万元不列入进度款）。本诉证据21中2014年6月1日《工程款支付申请表》和2014年6月2日《工程款支付证书》，汤姆公司应付进度款为830万元，根据施工合同专用条款第26.1.②条之规定，汤姆公司应于2014年6月5日前支付（即审核后3工作日内支付工程款），而汤姆公司至今未支付，累计欠付719万元。本诉证据6中2014年7月1日《工程款支付申请表》和本诉证据21《工程款支付证书》，汤姆公司应付进度款450万元；本诉证据6中2014年8月10日《工程款支付申请表》和监理单位《形象进度证明》，该《工程款支付申请表》由汤姆公司工程部经理汤建华于2014年8月21日签收，根据施工合同通用条款第25.2条之规定，自签收第8日起，工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，汤姆公司应付进度款为540.7454万元，而汤姆公司于2014年8月12日支付800万元。本诉证据6中2014年12月2日《工程款支付申请表》和2014年12月4日《工程款支付证书》，汤姆公司应于2014年12月8日支付进度款185.1739万元；以及2014年12月3日《工程款支付申请表》和2014年12月4日《工程款支付证书》，汤姆公司应于2014年12月8日前支付进度款814.505万元。本诉证据6中2015年1月30日《工程款支付申请表》和《工程款支付证书》，汤姆公司应于2015年2月3日前支付进度款2225.1366万元，而汤姆公司仅分别于2015年2月11日和2015年2月17日支付200万元和726万元。汤姆公司迄今累计未付进度款已达3208.5609万元，扣除2014年8月10日未签发《工程款支付证书》确认的进度款540.7454万元，汤姆公司已累计未付进度款达到2667.8155万元。根据施工合同专用条款第26条之规定，在项目相应的不同工程节点，无论是南区还是北区施工区域，汤姆公司需及时支付75%-80%不等的工程进度款，否则按照施工合同专用条款第35条之规定，逾期付款在10-40天内，汤姆公司承担双倍中国人民银行同期同类贷款利息；逾期付款超过40天，大华公司有权单方面停工并追究汤姆公司的违约责任。根据施工合同通用条款第44.2条之规定，在发生汤姆公司拖欠支付进度款的情况下，大华公司在停止施工超过56天时，汤姆公司仍不支付进度款的，大华公司有权解除合同。综上，延期支付进度款利息应从各期进度款应支付之日起计算利息，逾期达10日以上的，应按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计算逾期利息。经计算，截止一审判决之日，汤姆公司应付进度款利息为12505482.55元。3.原审判决关于返还履约保证金部分未同时判决支付利息错误，应同时判决自起诉之日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算履约保证金的利息。因合同未约定履约保证金的利息，故汤姆公司应从大华公司起诉之日起支付按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。4.原审判决关于其他停工损失的计算极低，与汤姆公司的违约情节以及大华公司的实际损失不相适应。大华公司在提起本案诉讼后，汤姆公司当即反诉请求继续履行合同和赔偿其经济损失。但不久后又另行提起诉讼[案号为（2017）浙0127民初1807号],本可以在本案中一并提起反诉，其目的是为拖延本案审理。在该案起诉后，原审法院终止本案审理，达到了汤姆公司拖延本案审理的部分目的。同时，汤姆公司在该案质量鉴定和修复方案鉴定过程中，两次恶意拖延支付鉴定费用，两次变更诉讼请求，总计拖延时间长达18个月。大华公司通过口头和函件的方式屡屡催请原审法院按程序加快审理，本案自大华公司起诉至原审判决之日，已达三年零十一个月。大华公司为不引起社会矛盾，以自有资金支付农民工工资、材料商材料款、建筑设备租赁费等款项。为维护社会稳定尽着最大努力，承受汤姆公司恶意拖延诉讼带来的恶果。本案特殊性在于大华公司在原审的诉讼请求为判令解除合同，而汤姆公司反诉请求为继续履行合同，故人民法院是否判令解除合同还是继续履行合同存在不确定性，不能苛求当事人预期判断与最终的司法裁判结果完全相同，在此情况下，要求大华公司采取止损措施，防止损失的扩大，即要求大华公司将建筑设备和人员、材料完全撤离现场显然是不合情理的。关于工程停工后双方均未采取任何措施导致工程持续停工的，多数法院按过错原则确定损失的分摊，如最高人民法院（2016）最高法民再246号认为，虽然发包人违约导致停工，但双方未能妥善协商导致长时间持续停工，直至诉讼期间才一致同意解除合同，对于持续产生的损失均负有过错，酌定双方各承担50%的责任；又如成都市中级人民法院（2017）川01民终7534号认为，发包人在工程能否复工这一问题上的信息来源更占优势，同时其还致函承包人要求对施工的安全隐患进行排除，说明其向承包人提供的信息是工程尚存在复工的可能性，承包人产生期待心理，导致损失扩大，故发包人应承担主要责任并酌定发包人就扩大的损失承担80%的责任。本案中，因汤姆公司一直反诉请求继续履行合同，直至2019年5月29日才变更诉讼请求为判令解除合同，故汤姆公司应对大华公司截止2019年5月29日的实际损失承担赔偿责任。大华公司的实际损失为10955156.6元（未含砂浆搅拌机等其他建筑设备闲置损失和主要管理、技术人员工资损失及人员遣散费损失），具体包括浙江天健工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》认定现场材料损失为1041443元、施工电梯闲置损失为1864731元、塔吊闲置损失3436550元、脚手架钢管闲置损失3252779.6元和钢管扣件闲置损失1359753元。综上，请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项，依法改判其中第一项为“汤姆公司于判决生效之日起十日内给付大华公司剩余工程款33843456元并支付以7165301为基数自2015年10月21日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”；依法改判其中第二项为“汤姆公司于判决生效之日起十日内给付大华公司延期支付进度款利息2569806.72元（计算至2015年10月20日，之后利息以26678155元为基数自2015年10月21日起至付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率双倍计算的利息）”；依法改判其中第三项为“汤姆公司在（2015）杭淳民初字第730号民事判决及本判决生效后十日内返还大华公司履约保证金5000000元并支付该款自2015年10月21日起至付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息”；依法改判其中第四项为“汤姆公司于判决生效之日起十日内给付大华公司可得利益损失2599199元、其他停工损失10955156.6元（未含砂浆搅拌机等其他建筑设备闲置损失和主要管理、技术人员工资损失及人员遣散费损失）”；依法改判其中第五项为“大华公司在33843456元工程款范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”。2.本案全部诉讼费用由汤姆公司承担。 针对大华公司的上诉，汤姆公司发表答辩意见称：不认可大华公司的上诉请求，请求法院予以驳回。因大华公司的上诉请求是基于原审错误判决认为汤姆公司单方违约而做出的补偿和赔偿等责任。大华公司只不过是对赔偿数额和利息计算提出异议，但汤姆公司认为不存在汤姆公司单方违约而承担赔偿责任的情况，所以大华公司增加索赔的请求缺乏事实和法律依据。 汤姆公司向本院提出上诉称：1.原审判决认定事实错误。（1）原审判决未认定大华公司违约在先的事实。根据原审中止审理后在（2017）浙0127民初1807号民事判决书和本案中原审判决认定的事实证明，大华公司在2013年12月至2014年8月期间，先后在6至11号共5幢楼周边地下室底板施工中存在未按照施工图纸施工、偷工减料等严重违约行为。浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的J2018-097号淳安县人民法院【（2018）淳法委鉴字第06号】司法鉴定报告证明大华公司在已完成工程部分地下室底板上部混凝土保护层厚度不合格率为69.13%；地下室墙钢筋混凝土保护层厚度不合格率为48%；地下室顶梁钢筋混凝土保护层厚度不合格率为75%；地下室顶板和墙存在非构件承载力不足引起的裂缝；地下室附加钢筋9个区块中有5个区块与设计不符，且该不符点是无附加钢筋，未添加附加钢筋的比例达到55%。原审判决应认定而未认定大华公司在2013年12月至2014年8月在基础工程正负零以下部分施工期间违反施工合同义务，未按照工程设计图纸进行施工且行为是偷工减料，构成严重违约。（2）原审判决错误认定汤姆公司进度款支付责任和金额。原审关于汤姆公司在工程停工时应付进度款金额查明了四个不同的数据。第一个是原审法院未在判决书中认定但大华公司提交证据9中证明的大华公司向汤姆公司主张进度总款为6682.6416万元。2015年2月5日函要求汤姆公司支付进度款3039.6416万元，2015年3月25日函在大华公司自认汤姆公司支付了926万元后还向汤姆公司主张21136416元，并将汤姆公司未支付进度款21136416元作为大华公司停工并单方要求解除合同的理由。第二个是浙江天健工程造价咨询有限公司司法鉴定2018年3月《工程造价咨询报告书》第18页第6项中第6.1项鉴定单位认为应付迹度款总金额为5266.2391万元，扣除已支付的4569万元，应付未付进度款为697万元。第三个是浙江天健工程造价咨询有限公司2018年3月《工程造价咨询报告书》第18页第6项中第6.2项监理单位2015年1月30日认为应付进度款总金额为5632.2065万元，扣除已支付的4569万元，应付未付进度款为1063.2065万元。第四个是浙江天健工程造价咨询有限公司司法鉴定2018年3月《工程造价咨询报告书》第18页第6项中第6.3项监理单位2016年8月19日认为应付进度款总金额为3437.9431万元，扣除已支付的4569万元，超额支付进度款1131.0569万元。原审判决认定第三个应付未付进度款金额1063.2065万元是错误的，理由如下：首先，建设工程监理合同以及监理人员到庭笔录均确认关于形象进度监理单位只是审核后报送业主汤姆公司批准，也就是说监理公司对形象进度及对应的进度款并无决定权，其建议金额不具有合法效力。同时考虑到监理公司先后出具二个截然不同且金额相差巨大的数据，其相关陈述的合法性和证明力均不宜认定。其次，原审法院通过司法鉴定查明的未付进度款为697万元，更接近事实和更具有客观性和真实性。在有司法鉴定意见的情况下，原审应以司法鉴定的意见为准，即形象进度款未付金额为697万元，而不是1063万元。即使大华公司无任何过错，其应收未收进度款697万元只占实际应收进度款的13%，这一事实直接关系到查明和分清本案各当事人法律责任和后果。（3）原审法院错误认定已完成工程的未付价款金额。大华公司主张的已完成工程的合同价款为99922243元，近1亿元。并据此作为其解除合同并索赔的基本事实。天健司法鉴定2018年3月《工程造价咨询报告书》第17页鉴定意见第1项认定为77927831元。原审法院根据汤姆公司已付4569万元判决应付工程价款为3223.7831万元，但原审该项判决金额有误，在解除合同并就已完成工程进行结算时还应调减以下扣除项。首先，需扣减水电费，截止2016年12月大华公司应承担水电费1038768.77元，至2019年10月7日撤场前的水电费余额为116万元，应予以扣除。其次，根据“1807号案判决”以及（2018）淳法委鉴字第06号司法鉴定报告认定事实，大华公司在南区地下室工程中存在通过偷工减料方式减少附加钢筋，偷逃率为55%，减少混凝土厚度，平均不足率为64%【地下室底板上部混凝土保护层厚度不合格率为69.13%：地下室墙钢筋混凝土保护层厚度不合格率为48%；地下室顶梁钢筋混凝土保护层厚度不合格率75%】。根据天健司法鉴定2018年3月《工程造价咨询报告书》第14页第6行至10行，工程鉴定是按图纸计算未扣减大华公司偷工减料部分的工程款，其中涉及地下室附加钢筋53.821吨，其55%为29.6吨钢筋：混凝土厚度不符合图纸的厚度平均偷减率64%：底板附加钢筋偷了29.6吨，按4605.73元一吨，加管理费18%，合计16.3万元：混凝土保护层厚度不足，不合格率平均达到79.8%，厚度差2厘米，地下室面积32258平方米，不合格占25500平方米，偷减险约510立方米，合计价值材料、人工、管理费约41万元。以上二项未按图施工而工程造价鉴定按图核定的金额应予以相应扣减，合计应扣减57.3万元。最后，根据天健司法鉴定2018年3月《工程造价咨询报告书》中说明由法院确定的人工费补差计税金额为75.6万元；商品混凝土砂浆与自拌砂浆的价格差35.9万元，汤姆公司认为原审法院应当予以扣减而未扣减。对水电费以及大华公司未实际施工的钢筋和混凝土材料款、以及人工费补差计税、商品混凝土砂浆差价进行扣减后，汤姆公司请求将原判第一项应付工程款调减284.8万元，应付工程款余额调减为2938.9831万元。（4）原审未认定大华公司在2015年3月停工并解除合同前，只向汤姆公司开具了3643万元工程款发慕的事实。原审查明汤姆公司从大华公司处收取2014年3月20日开具发票300万元（号码00326132号）、2015年1月20日开具发票3343万元（号码：00101283号），向汤姆公司开具的工程款发票总额为3643万元。诉讼过程中大华公司于2016年4月开具的926万元发票并未交付汤姆公司。（5）原判错误认定汤姆公司与原审被告哨兵公司法人人格混同。法人人格混同事实以及对应责任，应由大华公司举证。在大华公司只是举证证明汤姆公司与哨兵公司的股权关系以及法定代表人同一、实际控制人一致的证据，原审法院在二个法人机构注册以及营业地点不同、业务内容不同、资产范围不同，且未能证明二单位资金混同的情况下，原审法院在认定汤姆公司未能举证证明与哨兵公司法人人格不混同的情况下认定法人人格混同，是对事实的错误认定，损害了汤姆公司以及哨兵公司的合法民事权益。2.原审判决因未正确认定事实，导致未正确适用法律。（1）汤姆公司有合法理由不再支付进度款，并不构成违约。第一，即使大华公司无任何违约行为，汤姆公司未付进度款697万元只占司法鉴定确认的应付进度款5266.2391万元的13.2%，且形象进度工程量和进度款只是预估数，在汤姆公司已经支付4569万元进度款，且出借给大华公司项目承包人500万元用于工程建设，分别占实际完成工程形象进度款的87%和96.3%的情况下，汤姆公司并不构成根本性违约。第二，原审查明汤姆公司分别向大华公司以及项目承包人童国样支付了5069万元。虽然其中500万元是分二次以出借给大华公司项目承包人童国祥个人的，但借款的目的是为了帮助大华公司项目承包人解决案涉工程成本支付，该500万元因汤姆公司经验不足手续不全，未能认定为已支付工程款总额，但实际上起到了帮助大华公司进行工程施工和进度款的作用。从这个角度看，汤姆公司通过支付工程款4569万元以及出借500万元给大华公司及其项目承包人专款用于工程建设，汤姆公司给付大华公司及其项目承包人的5069万元，已占实际工程进度款5266.2391万元的96.25%，并未影响大华公司履行合同义务，侵犯其合同权益。第三，在大华公司因在钢筋和混凝土上偷工减料，司法鉴定认定的工程进度款5266.2391万元也应做相应扣减。考虑到汤姆公司实际给付大华公司及其项目承包人5069万元，汤姆公司实质上并未迟延支付进度款。第四，大华公司未按合同约定条件提供相应发票申请进度款，汤姆公司并不负有支付应付进度款的义务。根据双方施工合同专用条款第26条第2款第6项约定，“发包人支付款项前，承包人必须提供同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付”。原审查明大华公司实际开具发票二张总金额为3643万元，而汤姆公司已实际支付4569万元。对其余进度款，即使汤姆公司有支付义务，也以大华公司开具发票为支付前提，在大华公司未开具发票的情况下，汤姆公司不负有支付进度款的义务。第五，汤姆公司有权审核并批准进度款金额，监理单位无权审批。根据施工合同专用条款第25.1条约定，“每月工程量在25日上报监理工程师和发包人审核，发包人接到承包人报告之日起5天内审查确认”。而原判却将该权利误判为监理单位享有。第六，根据双方施工合同专用条款第26条第2款第5项“进度款与质量挂钩，若工程质量达不到验收规范要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款，并有权要求承包人无偿返修至合格为止”。根据该约定，汤姆公司支付进度款的前提应是大华公司将不合格工程返修至合格后，而1807号民事判决认定的大华公司质量问题至今尚未修理，最终以承担修复费用方式对违约行为进行补救。在此之前，大华公司无权要求汤姆公司支付进度款。（2）大华公司违约在先、在不满足进度款支付条件且谎报应付进度款金额的情况下，停工并要求解除合同缺乏事实与法律依据，依法不仅应承担自己的经济损失，还应该赔偿汤姆公司的经济损失并承担不当行为的法律后果。第一，根据1807号民事判决，大华公司在施工中存在质量不合格的事实，且违约行为发生在其应收取工程进度款之前；地下室底板施工中结构部分的钢筋偷工减料和混凝土厚度不够，不符合施工图纸要求，未按照施工合同履行义务，大华公司违约在先。第二，原审查明大华公司在2015年2月和3月，自报已完成工程量9992.22万余元，向汤姆公司书面主张的工程进度款支付金额为3039.6416万元，并在汤姆公司支付了926万元后继续要求汤姆公司支付进度款2113.6416万元不成后停工和单方解除合同。而司法鉴定报告证明大华公司实际完成工程量约为7790万元，大华公司谎报了2200万元工程量：应付工程进度款697万元（尚未扣除水电费），大华公司无理要求汤姆公司支付2113万元进度款，即要求汤姆公司多付1400余万元进度款。在汤姆公司不予同意的情况下大华公司基于错误的事实擅自停工并解除合同，行使合同权利不当。第三，汤姆公司实际付款5069万元占应付进度款5200余元的97%，即使按4569万元进度款也占应付进度款的87%，况且还是在未扣水电费和大华公司工程质量违约在先的情况下，不存在违约行为也无需承担违约责任。第四，原审判决未按照《合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”；以及施工合同专用条款第26条约定“进度款与质量挂钩，若工程质量达不到验收规范要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款，并有权要求承包人无偿返修至合格为止”，正确适用法律作出判决，未依法确认汤姆公司有权暂不履行进度款支付责任。相反，大华公司应承担案涉工程停工及其所造成损失的法律责任，其停工损失、进度款利息损失，已完成工程款的利息损失，以及可得利益损失均应自行承担。（3）大华公司停工以及单方解除合同行为因缺乏事实依据与法律依据，应承担违约责任以及停工造成的损失后果并赔偿汤姆公司的经济损失。因大华公司违约在先并无理停工至今，导致工程被迫停工四年半时间，汤姆公司不能持续开发经营活动，产生的巨大的经济损失。根据天健会计师事务所2018年3月《工程造价咨询报告书》第18页第五项“因工程逾期造成汤姆公司投资资金闲置经济损失”中15个月的直接损失金额为9203581元。其中对应的一个月工程逾期损失即为613572元。2015年4月至2019年10月，累计因诉讼停工54个月，汤姆公司的经济损失根据鉴定报告高达3313.2888万元。同样，根据天健会计师事务所2017年7月第一期鉴定报告第7页，大华公司在本工程中的根据2003定额规定的利润率计算，土建按14.11%计取：安装按21.66%计取，大华公司已完成工程量7800余万元的可得利益为1100.58万元。在无法量化汤姆公司经济损失的情况下，大华公司违约在先获得的项目利润约为1100.58万元应作为对汤姆公司的损失赔偿款的起始数据。因此汤姆公司请求支持汤姆公司反诉请求中的合理部分，酌情判决支持汤姆公司要求大华公司赔偿经济损失1500万元。综上，请求：1.撤销原判第一项，改判为“汤姆公司于判决生效之日起十日内给付浙江大华建设集团有限公司剩余工程款2938.9831万元。”（核减金额284.8万元）2.撤销原判第二项、第四项判决内容。3.撤销原判第九项，改判为“大华公司赔偿汤姆公司经济损失1500万元”。此后，汤姆公司又提交补充上诉理由如下：（一）大华公司在2015年5月停工并解约理由是其诉状中以及函告付款已完成工程量9992万元（近一亿元）应付进度款3039万元，在汤姆公司又支付926万元进度款后大华公司以尚欠2113万元为由停工并解约，导致五年之久的诉讼。原审司法鉴定认定，大华公司实际完成工程价款约7790万元，汤姆公司未付进度款697万元。该鉴定事实证明大华公司要求2113万元进度款无事实依据，汤姆公司提出异议不予支付，大华公司即停工直至解约缺乏正确的事实依据。大华公司停工解约是因其索要进度款与实际工程进度款高估多要了1400万元，原审法院未认定该事实。（二）9697号案件查明的事实证明大华公司在其应收进度款之前的2014年，在地下室底板浇筑混凝土和钢筋时存在偷工减料的质量违约；本案原判决第30页证据目录第13/14/15/16号证据中均证明大华公司在2014年工程中存在未按图施工以及未经汤姆公司认可的整改补救行为，其质量违约在先的事实，原审也未予认定。（三）即使汤姆公司有697万元进度款未付，也不构成根本性违约，大华公司也无权单方解除合同。1.4亿合同价中，697万元只占合同总价的4.9%，鉴定完成工程造价7790万元的8.9%；考虑到汤姆公司在实际支付4569万元进度款之外还出借给大华公司施工承包人童国祥个人500万元用于工程建设，与原审司法鉴定人认定进度款差额仅为200万元，应付未付进度款只有3%左右。原审法院未将最终司法鉴定查明的事实作为基础事实予以认定。（四）大华公司单方停工并解除合同的真实目的之一是逃避可预期的工期延误责任。案涉施工合同约定的总工期600天，竣工日期是2015年5月8号。大华公司2015年1月30日发停工函给汤姆公司时，距离合同约定的竣工日期只剩99天，天健司法鉴定中认定不含北区块的施工时间还需要228天，如果加上北区块，工期还需要400多天。大华公司因存在严重的工期滞后，继续履行势必造成工期违约和导致汤姆公司交房不能的索赔，因此停工并单方解约是逃避继续履行的违约责任。（五）无论从先履行抗辩权和同时履行抗辩权的合同法规定看，原审法院认定汤姆公司构成违约的事实均是错误的，导致法律适用错误。大华公司应为其不当行使解约权承担自己损失，并赔偿汤姆公司据此工程被拖延五年之久的赔偿责任。（六）关于水电费约116万元，应在大华公司已完工程款中扣减，否则汤姆公司不得不另行起诉增加诉累。（七）案涉工程司法判决解除合同后，汤姆公司复工过程中发现大华公司在部分隐蔽工程上存在偷工减料的违约事实，即在9697号案件和本案中作为新证据的地下室工程未做防水处理，导致汤姆公司不得不另行支付修复费用237万元。 针对汤姆公司的上诉，大华公司发表答辩意见称：1.与大华公司上诉状意见一致。2.关于9697号案件，该案件正在审理中，未有生效判决，部分事实无法对本案构成既判力。关于质量事实确实存在质量瑕疵，但该瑕疵在诉讼中进行检测，并非在合同履行中，事后的检测无法对合同违约抗辩，缺乏法律依据。3.进度款支付问题，汤姆公司的上诉不能成立，进度款支付是动态过程，大华公司提供了工程款的支付证书，对双方进度款的确认，应根据双方签订的证书以及对汤姆公司未付的工程款进行查明。4.关于水电费，一审中未提出，天健司法鉴定中也未提到，不发生在本案施工过程中。5.关于地下室维修责任问题，在9697案件中审理，原审判决也对汤姆公司的损失进行了认定，以维修费用进行弥补，在本案中构成重复。6.关于一审中汤姆公司的反诉，一审认定正确。 二审举证期限内，大华公司未提交属于二审程序的新的证据。汤姆公司向本院提交如下证据材料： 1.施工联系单、现场照片和地下室外墙处理汇总表，拟证明：2020年1月，案涉工程恢复施工过程中发现已完成的地下室外墙工程未做防水处理，导致修复费用预计达237万余元，汤姆公司因大华公司施工质量不合格产生了新的损失。 2.水电费汇总清单及凭证，拟证明：案涉工程结算款中应扣除水电费116万元。 上述证据材料经出示，大华公司发表意见称：对证据1的三性均有异议，1.证据名称与所附证据不符，未见《地下室外墙处理汇总表》，2.关于施工质量问题的争议应在2019浙01民终9697号建设工程施工合同纠纷上诉一案中解决，该组证据已在该案审理时提交。现2019浙01民终9697号已经终审判决生效，未采纳该组证据。3.不认可汤姆公司主张的所谓“新的损失”，一审最后一次庭审时，法庭特别询问汤姆公司有无其他质量问题，汤姆公司回答没有。4.本案案涉项目因汤姆公司未按约支付工程进度款导致大华公司停工，案涉项目为在建停工项目，停工后续未完成工程不能被定义为“质量不合格”。针对施工联系单描述的内容具体意见是：（1）描述不客观，不真实，大华公司已在地下室外墙施工时采用水泥晶体防水材料；（2）关于裂缝修复，应当依据本案司法鉴定报告并经法院认定的修复方案为准；（3）假设存在施工联系单描述的止水螺杆裸露、橡胶止水垫圈未清除、螺轩头未做防锈、混凝土接搓缝未处理、部分区域防水涂料未施工等情况，也均为项目停工未继续施工形成，并不是质量问题，如果汤姆公司能够按约支付工程进度款，工程不停工，这些工作都会在后续正常施工工序和范围中解决。（4）停工后复工过程会产生一些费用，而但本案项目停工之违约责任在于汤姆公司，汤姆公司应自行承担停工损失及复工产生的费用。 对证据2的三性均有异议。1.该组证据不是二审新证据。2.该组证据显示以汤姆公司抬头显示的电表一共三只，北区一只（编号602044994）因没有开工，大华公司未使用，如有电费产生，与大华公司无关。南区二只（编号分别为8602035369、602035366）一只在客运码头对面，确为大华公司使用。另外一只先由由汤姆公司另行发包的装修公司使用（单独计量），主要用于外墙干挂龙骨安装、售楼部精装修、10号楼样板房，后由汤姆公司现场售楼部自行使用，与大华公司无关。3.编号为103655的水表确为大华公司使用，其他编号的水表水费与大华公司无关，不排除汤姆公司办公和营业使用（汤姆公司在办公楼下设有会所）。编号为103655的水表水费系用于大华公司生活用水，生产用水由大华在8号楼东侧砌了一只水池，把下面蓄水池的水抽到水池里，然后通过多接泵送到每一栋楼，目的是为了节约成本，减少资源浪费。而且在施工实践中，一般施工单位的生产用水不太可能直接使用自来水公司供水。4.汤姆公司提供的水电费中包含电安装工程费45000元和水引接工程费14900元，这二笔费用与大华公司施工无关。5.大华公司与汤姆公司的水电费已经结算。2014年5月30日汤姆公司向大华公司项目经理童国祥借款40万元（经手人为汤姆公司总经理叶荐刚）用于发放员工工资，后汤姆公司陆续归还9.5万元，尚欠30.5万元，经汤姆公司与童国祥协商，该30.5万借款用于冲抵大华公司施工所用水电费（具体经办人为汤姆公司原会计方红莉）。双方就水电费事宜已清算完毕，故汤姆公司在一审时并未主张。大华公司项目经理童国祥与汤姆公司及汤姆公司的母公司哨兵公司确有资金往来，但均已结算完毕。汤姆公司现剥离其中的片段主张权利，势必打破原先的平衡，引发连环诉讼，增加诉累！ 本院经审核认为，对证据1三性大华公司均有异议，且该组证据与本案争点缺乏关联性，大华公司的异议成立，对该证据，本院不予确认，对证据2大华公司三性均有异议，本院不予采信，具体理由于本院认为部分阐述。 本院经审理查明事实与原审查明的事实一致。 本院另查明：本院作出的（2019）浙01民终9697号民事判决，维持原审法院（2017）浙0127民初1807号民事判决，该判决现已生效。 本院认为：针对大华公司的上诉意见，本院作如下分析评判：首先，关于原审法院对剩余工程款的认定，大华公司提出异议，认为应增加接触面积和含模量两种不同口径计算的差值。对此，本院认为，03版定额规定“现浇混凝土构件模板按混凝土与模板接触面的面积以平方米计算，工程量可按每立方米构件混凝土含模量计算”，两种计价方式有主次之分，结合《浙江省建设工程2010版计价依据综合解释（一）》第9条“混凝土构件模板工程量，除合同（或招标文件）约定按含模量计算外，未约定的均应按与混凝土的接触面积计算”的规定，以及双方当事人陈述的意见、鉴定机构的意见，本院认为原审法院据此所确定的剩余应付工程款数额正确，予以维持。关于延期支付进度款利息的起算点、截止日期及金额问题，大华公司对此提出异议。本院认为，根据本案现查明的事实，原审法院确定汤姆公司承担2014年5月3日、6月5日、7月30日三笔款项自逾期之日起至实际付清之日止的逾期付款利息起止时间正确。对于后四起工程进度款，原审法院已经查明仅有监理公司于2014年8月10日、12月4日及2015年1月30日确认工程形象进度支付节点，而无监理单位或汤姆公司签发的工程款支付证书，根据上节事实，结合本案的实际情况，酌情参照司法鉴定意见认定应付时间为2015年2月13日，并判决支付上述四笔款项从逾期之日至实际付清之日止的逾期付款利息起止时间并无不当。双方合同专用条款中虽约定逾期支付工程进度款达10天以上40天以内的，发包人应按人民银行同期同档贷款基准利率的2倍支付逾期利息，该逾期利息的性质为违约金，原审法院根据本案情形酌情调整为参照中国人民银行同期同档贷款利率计算，并不违反法律规定。第三，关于履约保证金的问题。履约保证金为合同履行的保证，双方当事人在合同中并未约定履行保证金的利息问题，本案中，案涉工程未交付、工程款亦未进行结算，故而大华公司认为汤姆公司应当支付自大华公司起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息，缺乏法律依据。原审法院虽先行判决合同解除，但双方关于工程款的纠纷并未在先行判决中解决，因此原审法院在本案判决中未支持大华公司关于利息的请求并无不当。第四，关于原审法院判决其他停工损失的问题，本院认为原审法院根据鉴定机构的意见，结合施工现状酌情确定的结果尚属合理。 针对汤姆公司的上诉，本院作如下分析评判：关于汤姆公司提出大华公司违约在先的问题。本院认为，案涉工程存在质量问题，已经本院生效（2019）浙01民终9697号确定在案，但汤姆公司并未提交有效的证据证实其向大华公司提出以案涉工程存在质量问题为由拒付工程款，故不影响本案对其逾期支付工程款的处理。其次，关于汤姆公司进度款支付责任和金额的问题。汤姆公司认为原审法院认定应付未付工程进度款10632065元错误，本院认为，监理单位为汤姆公司聘请，其签发的工程款支付证书意见可以作为本案确定应付工程款的依据。第三，关于已完工程未付价款金额的问题。汤姆公司提出已完工程未付价款应扣除水电费、偷工减料、未按图施工的相应金额，以及人工补差和商品混凝土与自拌混凝土的价格差。本院认为，关于水电费的问题，经本院二审调查，大华公司认可若水电费属实，应予以扣减，但原审中汤姆公司并未提出该项抗辩，且并未提交相应的证据材料，其二审中提交的水电费凭证等依法不属于二审新证据，且大华公司对水电费凭证提出异议，故对水电费问题，本院二审中不作处理，汤姆公司可另行主张。关于汤姆公司提出的大华公司偷工减料、未按图施工等问题，属于案涉工程的质量问题，而双方关于质量问题的争议已经在（2019）浙01民终9697号中予以处理，汤姆公司在本案中提出该项上诉意见，本院不予支持。关于人工补差的问题，鉴定机构根据合同字面理解确定的意见具有合同依据，且较为合理，故原审法院采纳该项鉴定结论并无不当。关于商品混凝土与自拌混凝土的价差问题。汤姆公司在原审中对该项已经提出异议，鉴定机构根据淳安县的规定以及大华公司提供的干混砂浆原材料报审表、出厂质量证明书，砂浆按照预拌砂浆计价的鉴定结论可以作为本案的定案依据，汤姆公司的该项上诉理由不能成立。第四，关于发票的问题。双方当事人约定，汤姆公司并未提交有效的证据证实其在工程施工过程中系以大华公司未足额开具发票而拒付工程款，且原审中原审法院已确认大华公司已开具建筑业统一发票三份，总额为4569元，故对汤姆公司的此项上诉请求，本院难以支持。第五，关于哨兵公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司的债务承担连带责任。根据上述规定，汤姆公司的财产是否独立于自己的股东，应由汤姆公司承担举证责任，现其并未提交有效的证据证明其财产独立于股东，故哨兵公司应对汤姆公司的债务承担连带责任。最后，综合以上所述的事实，原审法院在该事实的基础上法律适用并无不当，汤姆公司关于其不构成违约、大华公司单方解除合同行为缺乏依据等主张，本院均不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费254108元，由浙江大华建设集团有限公司负担97517元，由杭州汤姆房地产开发有限公司负担156591元。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年六月二十九日 书记员  姚丽萍