陕西省渭南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）陕05执复26号复议申请人（被执行人）：陕西远翔房地产开发有限公司。法定代表人：尹虎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：尹建青，系该公司董事长。申请执行人:华阴市秦东建筑工程有限公司。法定代表人：姚建平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何玉勤，系该公司员工。委托诉讼代理人：魏建录，陕西省渭南市华州区华州法律服务所法律工作者。复议申请人陕西远翔房地产开发有限公司（以下简称陕西远翔公司）不服陕西省渭南市华州区人民法院（以下简称华州法院）（2020）陕0503执异3号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。华州法院在执行华阴市秦东建筑工程有限公司（以下简称华阴秦东公司）与陕西远翔公司建筑工程施工合同纠纷一案中，陕西远翔公司于2019年12月3日向华州法院提出书面异议，请求撤销（2019）陕0503执恢5号、（2016）陕0503执286号执行裁定书及确认该执行案件的评估、拍卖程序违法。华州法院查明，申请执行人华阴秦东公司于2016年5月3日依据（2016）陕0503民初498号民事调解书向本院申请执行，案号为（2016）陕0503执286号，要求被执行人陕西远翔公司给付其拖欠工程款800万元、保证金100万元及延期给付的利息（利息按月息2％计算，其中800万元从2014年8月30日起计算；100万保证金从2014年4月16日起计算，两项均计算至付清款之日止），案件受理费37400元由被执行人一并承担。本院受理后，于2016年5月5日立案执行。在执行过程中，向被执行人陕西远翔公司法定代表人尹虎送达了执行通知书，于2016年5月26日对被执行人陕西远翔公司所有的位于华县县城文体路西段处在建的小区26栋商住楼盘一栋予以整体查封；同时对该项目部占地2717.28㎡土地【土地权证号：华国用（2011）第18号】一并予以查封，查封期限为三年(从2016年5月25日至2019年5月25日止)。该裁定书向被执行人陕西远翔公司员工李恩厚送达。查封后于2016年9月23日终结该次执行程序。申请执行人华阴秦东公司于2017年3月7日依据（2016）陕0503民初1240号民事调解书向本院申请执行，案号为(2017)陕0503执109号，要求被执行人陕西远翔公司给付工程款418万元及利息（按年利率24％从2014年10月1日计至付清款之日止），临时设施折价款及其他损失32万元，诉讼费26454元。本院决定将（2016）陕0503执286号、(2017)陕0503执109号两案合并执行，两案合计执行款项本金为1356.3854万元（含两案诉讼费）及利息部分；两案执行费用合计11.98万元。在执行过程中，本院报请中院委托鉴定评估，经评估该在建楼盘7-26层（含地下室及7-26层所占土地份额2717.28㎡）的净价值为1680.4112万元。其中：7-26层主体建筑面积1419.80㎡，价值14616686元；地下室建筑面积1696.54㎡，价值714650元；土地面积2717.28㎡，价值1472776元。就委托评估一事及评估报告向被执行人陕西远翔公司法定代表人尹虎、员工李恩厚送达。评估报告生效后，本院于2017年4月20日裁定以评估价1680.4112万元推送淘宝网进行网拍，经网拍后，因无人竞买而流拍。2017年6月22日，申请执行人华阴秦东公司书面申请，愿意以流拍价1680.4112万元（保留价）接受该流拍财产进行以物抵债。本院审查后，认为申请执行人华阴秦东公司属所建7-26层建筑物价值的优先受偿权人，对该建筑物及所占用的土地份额价值一并享有优先权，现经拍卖流拍后，申请执行人请求以流拍价接受以物抵债，符合法律规定，应予准许。但对地下室价值部分，因申请执行人华阴秦东公司不具有唯一优先权，且该标的物有多案执行的申请人主张优先权，请求参与分配，故此地下室价值部分暂不纳入本案申请人华阴秦东公司以物抵债的范围。故作出了（2016）陕0503执286号、（2017）陕0503执109号以物抵债裁定，将被执行人陕西远翔公司的位于华州区咸林大街与天门路十字西北角处在建的“华州御府”楼盘7-26层（建筑面积14190.80㎡）及所占份额土地2717.28㎡按拍卖保留价1608.9462万元，交付申请执行人华阴秦东公司以物抵债。抵偿申请执行人债额1608.9462万元。该裁定书于2017年10月10日向被执行人陕西远翔公司法定代表人尹虎之叔父尹建青送达。在本次听证中，尹虎自述其2017年5月份至2019年11月份期间其外出，一段时间不使用电话。本院于2019年1月7日再次恢复上述两案的执行，因被执行人陕西远翔公司在本院还有李阳等另九位申请执行人案件，本院决定合并执行，于2019年7月30日对该被执行人陕西远翔公司在“华州御府”项目的未处置剩余资产：小区地下室、临街坐北面南的五间二层砖混结构楼房（售楼部）、配电室、变压器、小区辅助线路及小区所占土地2717.28㎡使用权【土地权证号：华国用（2011）第X号】等推送网拍竞卖，因无人报名竞买而流拍。流拍后申请执行人华阴秦东公司作为优先购买人，书面申请要求以本次拍卖保留价418.09万元接受以物抵债买受处理，经本院裁定：将被执行人陕西远翔公司所有的位于华州区文体路西段（原工商局旧址）在建的“华州御府”小区地下室、坐北面南临街的五间二层砖混结构楼房（售楼部）、配电室、变压器、小区辅助线路及小区土地使用权【面积2717.28㎡，权证号：华国用（2011）第18号】以流拍价418.09万元交付优先购买人华阴秦东公司以物抵债买受使用权，抵债买受的价款418.09万元已全部交付本院作系列合并执行案件分配处理，裁定书送达时所有权即归买受人华阴秦东公司所有。该裁定书采用手机短信形式向被执行人陕西远翔公司法定代表人尹虎所留手机发送。被执行人陕西远翔公司于2019年12月3日提出书面异议，认为执行行为程序错误、执行依据错误，请求撤销（2019）陕0503执恢5号执行裁定书、（2016）陕0503执286号执行裁定书及确认评估拍卖程序违法。本院于2019年12月25日作出（2019）陕0503执恢5-1号执行裁定书：解除西安市碑林区人民法院（2014）碑执字第01137号执行裁定书关于对被执行人陕西远翔公司所有的位于华州区文体路西段北侧（原工商局旧址）的土地使用权【面积2717.28㎡，权证号：华国用（2011）第X号】的查封；将被执行人陕西远翔公司所有的位于华州区文体路西段北侧（原工商局旧址）的土地使用权【面积2717.28㎡，权证号：华国用（2011）第18号】过户至华阴秦东公司名下，原土地证作废；注销原土地所有人陕西远翔公司在土地登记部门办理的抵押他项权【（华）他项（2012）第X号证书】登记。华州法院认为，被执行人陕西远翔公司作为异议人反映在执行申请执行人与其公司施工合同纠纷两案时，认为执行程序违法，执行依据错误，要求撤销（2019）陕0503执恢5号执行裁定书、（2016）陕0503执286号执行裁定书及确认评估拍卖程序违法。针对异议人提出的执行依据错误一节，根据审执分离的原则，人民法院在执行程序中，应当按照执行依据确定的内容执行，而不能以执代审，在执行程序中直接对执行依据是否存在错误进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条明确将异议范围限于违法的执行行为，执行依据本身的对错问题，不属于执行行为，当然也不应属于执行异议审查的范围。异议人认为民事调解书违法无效，依法不能作为执行依据，可通过其他途径救济。对异议人提出的在执行过程中程序违法，未向其送达执行通知书、重大事项未向其告知、未征求其意见、评估拍卖违法一节，经查，异议人法定代表人在签收执行通知书后，一度因故外出，外出前向本院留有电话，本院亦通过向其公司员工直接送达或通过所留电话短信送达等方式向其公司送达相关法律文书，异议人作为被执行人多起案件均在本院执行，本院合并执行，评估拍卖程序亦是在法律许可的范围内进行，已尽力将执行的动态告知异议人，不存在程序违法情形。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）项，裁定：驳回异议人陕西远翔公司的异议请求。陕西远翔公司向本院申请复议称，请求：依法撤销华州法院作出的（2020）陕0503执异3号执行裁定书，并改判支持申请人的异议请求事项。事实和理由：1、原审法院受理申请执行人华阴秦东公司的执行申请后，未按照《民事诉讼法》相关规定，向异议申请人送达（2016）陕0503执286号执行裁定书、（2019）陕0503执恢5号执行裁定书等法律文书，属于程序违法。2、原审法院启动评估、拍卖程序后，未向申请人通知参加评估、拍卖程序，剥夺了申请人的诉讼权利，属于程序违法。华州法院在制作调解的时候存在伪造现象，是私刻公章，不是法定代表人刻的公章。调解书是错误的。对我的房产在评估过程中没有通知我，而且存在违法操作的情况。华阴秦东公司称，复议申请人提出的理由都是涉及法院的程序问题，我们不做答复。针对复议申请人补充理由，也是审判中存在的问题，应通过申请再审程序进行解决，在复议中应不予涉及。应维持华州法院异议裁定，驳回复议申请人的复议申请。本院查明的事实与华州法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条规定：人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定；第二百三十六条规定：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；本案中，陕西远翔公司提出异议认为生效法律文书在调解程序中违背合法性，执行依据错误，对此，陕西远翔公司应通过其他合法途径予以解决，一审对陕西远翔公司此异议理由不予支持正确。关于陕西远翔公司在复议中提出一审法院程序违法一节，经审查，因陕西远翔公司在华州法院涉及多起案件的强制执行，执行中，华州法院对其所作出的执行实施措施已用法律规定的方式向陕西远翔公司予以告知，故一审驳回陕西远翔公司的异议请求并无不妥，应予维持。综上，陕西远翔公司的复议申请依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回陕西远翔房地产开发有限公司复议申请，维持陕西省渭南市华州区人民法院（2020）陕0503执异3号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 丰审判员 鱼小强审判员 袁军隆二〇二〇年六月十五日书记员 苏 宁