四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1079号 上诉人（原审被告）：北京智源行企业管理咨询服务有限公司，住所地：北京市平谷区林荫北街13号信息大厦1305室，统一社会信用代码：911101170828909078。 法定代表人：马艳东。 委托诉讼代理人：李雅茹，北京智源行企业管理咨询服务有限公司成都分公司员工。 委托诉讼代理人，程雪，北京智源行企业管理咨询服务有限公司成都分公司员工。 上诉人（原审被告）：北京智源行企业管理咨询服务有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市锦江区静沙南路18号3栋22层2205号，统一社会信用代码：91510104350581570A。 法定代表人：马艳东。 委托诉讼代理人：李雅茹，北京智源行企业管理咨询服务有限公司成都分公司员工。 委托诉讼代理人，程雪，北京智源行企业管理咨询服务有限公司成都分公司员工。 上诉人（原审被告）：北京智源行企业管理咨询服务有限公司绵阳分公司，住所地：四川省绵阳市涪城区绵绢路9号，统一社会信用代码：91510703MA624H0591。 法定代表人：马艳东。 委托诉讼代理人：李雅茹，北京智源行企业管理咨询服务有限公司成都分公司员工。 委托诉讼代理人，程雪，北京智源行企业管理咨询服务有限公司成都分公司员工。 被上诉人（原审被告）：仇莉，女，汉族，1972年11月26日出生，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：陈洋，四川宁隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜荣峰，四川宁隆律师事务所律师。 原审第三人：绵阳盛华商贸有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区石塘路27号，统一社会信用代码：9151070378666983X7。 法定代表人：段汝明。 委托诉讼代理人：贾成洪，四川思图律师事务所律师。 上诉人北京智源行企业管理咨询服务有限公司绵阳分公司（以下简称智源行绵阳分公司）、北京智源行企业管理咨询服务有限公司成都分公司（以下简称智源行成都分公司）、北京智源行企业管理咨询服务有限公司（以下简称智源行公司）因与被上诉人仇莉、原审第三人绵阳盛华商贸有限公司（以下简称盛华公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人智源行绵阳分公司及原审第三人智源行公司、智源行成都分公司的共同委托诉讼代理人李雅茹、程雪，被上诉人仇莉及其委托诉讼代理人陈洋、杜荣峰，原审第三人盛华公司的委托诉讼代理人贾成洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 智源行绵阳分公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回仇莉的全部诉讼请求；二、本案案件一、二审受理费由被上诉人仇莉承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。1.在仇莉与用人单位签订的劳动合同中明确约定了仇莉的工作岗位就是营养顾问。根据营养顾问的工作内容及工作特性，其工作方式应当是驻店销售，并不负责外出联系货源。若门店缺货，营养顾问只需将相关信息上报供应商，由供应商配货；2.被上诉人仇莉并未按约提供劳动。无论是在劳动仲裁阶段还是在本案一审过程中，被上诉人仇莉均承认在2018年8月15日至2019年7月15日期间，作为终端门店销售导购员的仇莉并没有在门店上班，而是在为经销商做事，虽然有打卡记录，但其并未如实提供劳动，与实际到岗人员情况不符；3.员工辞职申请表中辞职原因一栏中的“个人原因”系仇莉本人书写；4.被上诉人仇莉是于2015年10月17日与智源行公司签订的劳动合同，在此期间仇莉并未与智源行成都分公司、智源行绵阳分公司签订过任何劳动合同，并不存在混同用工的情形。二、原判适用法律错误。原判基于错误的事实认定，错误地适用了劳动合同法第三十九条、第四十七条、第八十七条的规定。劳动者只有如实提供劳动后，才能获取相应的劳动报酬。根据本案的具体情况以及劳动合同法第三十九条的规定，我司在解除与仇莉的劳动合同后，可以不予补偿。 仇莉辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。原判认定事实清楚，上诉人并无证据证明其与我约定了明确的岗位职责。而上诉人是为了不支付经济补偿金才违规解除劳动合同的。 智源行公司、智源行成都分公司对智源行绵阳分公司的上诉均予以认可。 盛华公司对智源行绵阳分公司的上诉并无异议。 仇莉向一审法院起诉请求：请求人民法院判令智源行绵阳分公司、智源行公司、智源行成都分公司、盛华公司共同向其支付经济赔偿金45359元。 一审法院认定事实：仇莉长期从事伊利奶粉销售工作。盛华公司系伊利奶粉绵阳片区经销商。伊利公司将人事业务外包给智源行公司后,仇莉于2015年9月24日与智源行公司签订劳动合同、建立劳动关系。2017年10月1日，双方续签2年期劳动合同，约定的合同终止时间为2019年9月30日。另根据合同约定，仇莉被安排从事营养顾问工作，工作地点为四川省绵阳市，执行不定时工作制，按实际出勤日计薪，具体工作岗位通过岗位说明书或上岗协议加以确认。对仇莉的工资，由智源行成都分公司发放；对仇莉的社保费用，由智源行绵阳分公司缴纳。仇莉在劳动合同解除前的上班期间，按智源行公司要求，长期定点在梓潼县张氏超市（以下或简称张氏超市）通过智能工作助理（机器人）手机端进行打卡，接受智源行成都分公司考勤，相关考勤结果可通过智能工作助理（机器人）手机端查询。2019年8月10日，盛华公司向有合作关系的超市发出结账变更通知函，称仇莉因工作变动，不再与各超市有送货、退换货、对账及结账的业务往来；要求各超市将2019年7月前的未结余款直接打入其法定代表人的银行账户。就在当天，仇莉接到“解聘”通知。2019年8月19日，智源行成都分公司以仇莉在2019年7月15日至2019年8月15日期间未实际到岗上班，属于脱岗、旷工为由，向仇莉发出合同终止告知函，明确告知将于2019年8月20日正式解除与仇莉签订的劳动合同。2019年9月28日，仇莉在网上向绵阳市委领导反映因公司不协助完善相关资料，致使自己在被“解聘”后无法领取失业金等的情况。后经绵阳市涪城区就业主管部门协调，智源行公司一方（指智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司）与仇莉协商一致：由仇莉完善相应离职资料，智源行公司绵阳分公司为仇莉出具符合领取失业金的“解聘”材料。2019年9月30日，仇莉按智源行公司一方的要求，及时填写了员工辞职申请表、离职交接单、离职证明，签署了员工离职协议书和解除劳动合同协议，补签了与智源行绵阳分公司的劳动合同。除补签的劳动合同外，其余资料的形成时间均被填写成“2019年8月20日”。在员工辞职申请表和离职交接单上，仇莉的离职原因处均载明为“个人原因”。在解除劳动合同协议和员工离职协议书上，用工单位一方为智源行公司。与此同时，又以智源行绵阳分公司名义向仇莉出具了份合同终止告知函，该函的落款时间为2019年8月20日，内容与2019年8月19日智源行成都分公司出具的合同终止告知函一致，以配合仇莉办理失业金的领取手续。至2019年10月11日，仇莉办妥失业金领取手续。2019年11月4日，仇莉向梓潼劳动仲裁委申请仲裁，以自己被随意辞退为由，要求智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司、盛华公司支付经济赔偿金45359元。梓潼劳动仲裁委经审理后认为，本案仇莉与智源行公司存在劳动关系；仇莉的工作时间虽然是不定时工作制，但其在庭审中承认存在与实际到岗上班人员不符的事实；同时仇莉未举证证明用人单位存在违法解除劳动关系的情形，而且仇莉的离职材料均系其本人签字确认，离职原因明确载明为“个人原因”，故于2019年12月13日裁决驳回仇莉的仲裁请求。因不服仲裁裁决，仇莉于2019年12月23日向一审法院提起诉讼。庭审中，仇莉和智源行公司一方分别提交了由张氏超市出具的落款时间均为2019年8月20日的证明。仇莉持有的张氏超市证明证实仇莉从2017年10月1日至2019年8月15日期间，一直在张氏超市打考勤上下班，具体工作（给县城各大小超市送货、退换货以及对账、结账等）由盛华公司安排；智源行公司一方持有的张氏超市证明证实仇莉在2019年1月1日至2019年7月31日期间，未在张氏超市驻店销售。 一审法院另查明，仇莉离职前一年从智源行公司一方领取的工资总额为30239.40元，折算出的月平均工资为2519.95元。仇莉被解聘前的打卡考勤结果没有显示出异常情况。 再查明，智源行公司于2013年11月5日登记成立，智源行成都分公司于2015年8月26日成立，智源行绵阳分公司成立于成立于2016年11月15日，主要负责人均为马艳东。 一审法院认为，仇莉与智源行公司签订的劳动合同合法有效，应受法律保护。虽仇莉只与智源行公司签订了劳动合同，但仇莉的工资和社保费用又分别由智源行成都分公司发放、智源行绵阳分公司缴纳，而智源行公司一方也没有举出就工资发放或社保办理进行了委托的证据，加之智源行公司一方的主要负责人均为马艳东，仇莉在工作中还接受智源行成都分公司的考勤，所以，据此并结合仇莉被解除劳动合同时智源行成都分公司和智源行绵阳分公司均参与其中的事实看，智源行公司一方应为关联企业，且对仇莉存在混同用工的情形。虽盛华公司在工作业务上与仇莉有一定的关系，但仅凭现有证据还尚不足以认定双方已达到劳动法上的管理者与被管理者的关系。 智源行公司一方是否违法解除与仇莉的劳动合同，是本案中是否应当向仇莉支付经济赔偿金的关键事实。首先，在本案中无证据证明双方进行过固定上班地点的约定。在双方签订的劳动合同中，并没有关于仇莉具体上班地点的明确约定，尽管有“具体工作岗位通过岗位说明书或上岗协议加以确认”的约定内容，但双方至今都没有提交出岗位说明书或上岗协议。同时，虽仇莉定点在张氏超市打卡考勤是事实，但智源行公司一方并无证据证明双方已明确将张氏超市约定为仇莉的固定上班地。其次，综合来看，张氏超市两份证明并不矛盾，且与盛华公司的结账变更通知函一同证实：仇莉的工作是向各超市送货、退换货以及进行对账和结账。据此可见，仇莉的工作性质并不符合驻店销售特征。第三，智源行成都分公司和智源行绵阳分公司在合同终止告知函中给出的解聘理由缺乏充分的证据支持。智源行公司一方虽认定仇莉所在岗位的到岗人员在2019年7月15日至2019年8月15日期间与仇莉不符，但并没有证据证明仇莉确实存在这一有违公司规章制度行为，且达到严重程度，甚至连替代仇莉到岗的人员姓名、替代上岗时长及具体的其他替代情况等都无证据证明，同时其在作出该认定前，亦未给仇莉陈述和申辩的机会。另，根据仇莉的陈述及本案中现有的其他证据，尚不足以认定仇莉对存在与实际到岗上班人员不符这一于己不利的事实，已明确表示了承认。第四，仇莉被解聘前的打卡考勤结果没有异常的事实表明，仇莉并未违反工作纪律要求。第五，仇莉之后所完善的各项离职手续，均是为了办理失业金领取手续，不能据此否定智源行公司一方之前单方解除劳动合同的客观事实。综上，智源行公司一方主张的仇莉所在岗位到岗人员在2019年7月15日至2019年8月15日期间与仇莉不符的事实不成立，其更无证据证明仇莉在工作中违反公司规章制度，且达到了严重的程度，所以，智源行公司一方2019年8月20日解除与仇莉的劳动合同的行为违法。因智源行公司一方自2013年起才开始相继成立，故仇莉关于其于2011年就与智源行公司签订劳动合同的主张，不能成立。根据现有证据，仇莉应是在2015年10月才与智源行公司建立劳动合同关系。仇莉是在与智源行公司的劳动合同关系即将届满四年的时候，被实际用工的智源行公司一方违法解除劳动合同，故智源行公司一方只应按四年工作年限向仇莉计付经济赔偿金。根据法律规定，应将仇莉离职前一年的月平均工资2519.95元，作为其主张的经济赔偿金的计算标准。 综上所述,智源行公司依法应向仇莉支付经济赔偿金20159.60元（2519.95元/月×4年×2倍）。因智源行成都分公司和智源行绵阳分公司与智源行公司对仇莉存在混同用工情形，故应为共同的法律责任主体，承担向仇莉支付经济赔偿金的连带责任。对仇莉要求被告盛华公司支付经济赔偿金的请求，不予支持。 故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,一审法院遂判决如下:一、限智源行公司于判决生效后十日内向仇莉支付经济赔偿金20159.60元；智源行成都分公司和智源行绵阳分公司承担连带支付责任；二、驳回仇莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）5元，由智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司共同负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点在于：一、仇莉的岗位职责是否应当为驻店销售的问题。首先，根据仇莉与智源行公司签订的劳动合同中的约定来看，乙方也就是仇莉的岗位实行“不定时（工作制度）”。智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司未提交岗位说明书或上岗协议证明双方当事人明确地将张氏超市作为仇莉的固定上班地点。其次，结合张氏超市于2019年8月20日出具的《证明》、盛华公司2019年8月10日出具的《结账变更通知函》、盛华公司向梓潼县食品药品和工商质监管理局出具的《情况说明》中可明确看出，仇莉在提供劳动期间，其工作是向各超市送货、退换货以及进行对账和结账。该两份书证能够与仇莉在本案中的陈述、证人赵某在本案一审中的有关仇莉工作职责的证人证言相印证。故上诉人智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司有关仇莉的岗位职责为驻店销售的上诉理由，本院不予采纳。 二、在2018年8月15日至2019年7月15日期间，仇莉是否未按约提供劳动的问题。智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司认为仇莉未按约提供劳动的依据为：1.张氏超市2019年8月20日出具的证明；2.该公司另一业务员的证人证言。对此问题本院作出如下评述：首先，在本案进入诉讼后，智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司并未举出证人证言，证明仇莉在2018年8月15日至2019年7月15日期间并未到岗提供劳动；其次，智源行成都分公司在2019年8月19日向仇莉出具《合同终止告知函》中就以仇莉未实际到岗提供劳动为由要求解除劳动合同，该《合同终止告知函》在先而张氏超市出具的证明在后，且张氏超市出具的证明中记载的仇莉未在张氏超市驻店销售的时间为2019年1月1日至2019年7月31日，该时间段也与智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司所主张的时间段不能完全吻合。智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司认为仇莉在劳动仲裁阶段承认其并未在张氏超市店面中上班，就能够证明仇莉存在未按约提供劳动的行为。而本院已经认定仇莉的工作职责是向各超市送货、退换货以及进行对账和结账，仇莉未在张氏超市驻店销售并不等同于仇莉未按约提供劳动。故对上诉人智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司的该点上诉理由，本院不予采纳。 三、上诉人智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司认为在事后补填的各项离职手续中仇莉填写的离职原因能够证实仇莉是自动离职，公司不应当支付任何补偿。该事实已经在本案一审过程中进行了充分的查证且有充分证据予以佐证，原判中：“原告为办理失业金而完善的离职手续不能据此否定智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司单方解除劳动合同的事实。”的认定并无不当，本院予以确认。 四、智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司是否存在混同用工的情形。根据本案一审查明的事实，被上诉人仇莉虽是与智源行公司签订了《劳动合同》，但工资由智源行成都分公司发放，社保由智源行绵阳分公司缴纳，且本案中无证据证明智源行公司并未就发放工资、缴纳社保的事项分别委托给智源行成都分公司、智源行绵阳分公司，且这三家公司的法定代表人均为马艳东。2019年8月19日的《合同终止告知函》是智源行成都分公司出具给仇莉的，其中明确记载了：“现通知您本公司于2019年8月20日正式解除与您签订的劳动合同。”若按照智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司辩称的不存在混同用工的情形，则在智源行成都分公司与仇莉之间不存在劳动合同关系的前提下，智源行成都分公司又依据何种法律关系来解除其与仇莉之间的并不存在的劳动合同呢。智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司的该项上诉请求明显与查明的事实并不相符，故对该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，智源行公司、智源行成都分公司、智源行绵阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由北京智源行企业管理咨询服务有限公司绵阳分公司负担10元，由北京智源行企业管理咨询服务有限公司负担10元，由北京智源行企业管理咨询服务有限公司成都分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖小军 审 判 员 陈兴旺 审 判 员 兰大波 二〇二〇年六月四日 法官助理 杨小艺 书 记 员 毛玉红