河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6495号上诉人（原审被告）：中铝长城建设有限公司，住所地河南省郑州市上街区汝南路。法定代表人：苏晓鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王春喜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：丁霖，河南九嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南恒鹏建筑劳务有限公司，住所地河南省兰考县闫楼乡高寺村。法定代表人：马雪冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建东，河南杰昇律师事务所律师。上诉人中铝长城建设有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人河南恒鹏建筑劳务有限公司（以下简称恒鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初10030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初10030号民事判决第一项，发回重审或改判驳回恒鹏公司一审的诉讼请求；2.诉讼费用由恒鹏公司承担。事实与理由：一、一审判决后，新发现恒鹏公司拖欠52名农民工工资449800元未付。依据《建设工程施工劳务承包合同》第二十三条补充条款5.3、7的约定和国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款的规定，新密市劳动保障监察大队要求由长城公司代发恒鹏公司拖欠的农民工工资，故应扣减恒鹏公司工程款449800元，用于支付恒鹏公司拖欠52名农民工的工资。1.《建设工程施工劳务承包合同》第二十三条补充条款5.3约定：分包方须有效管理与分包方相关的人员（包含管理人员、劳务人员、物资供应商、机具租赁方等），不对受委托管理方发生围堵、恶意上访、聚众闹事等影响受委托管理方事件。如出现此类事件，分包方应积极处理，不得推诿躲避，在受委托管理方联系分包方处理，而分包方不到位的情况下，受委托方可直接按相关人员的诉讼标的从分包方的分包款中扣除，直接支付，并计入最终结算。第二十三条补充条款7约定：分包方向受委托管理方缴纳合同暂定总价款的5%的履行约保证金、保证金从进度款余额的20%中提留，该保证金除作为分包方的履约担保外，还作为分包方给其在本项目工作的工人工资的保障。2.国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款规定：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，依法进行追偿。3.因恒鹏公司拖欠农民工工资不支付，新密市人力资源和社会保障局直接向长城公司下发劳动保障监察限期整改指令书，责令长城公司支付农民工工资，长城公司因此直接支付恒鹏公司拖欠农民工工资389943.44元。4.新密市劳动保障监察大队2020年5月8日出具的《情况说明》，证明恒鹏公司拖欠52名农民工工资449800元，要求长城公司代发。故应扣减恒鹏公司工程款449800元，用于代发恒鹏公司拖欠52名农民工工资。二、恒鹏公司施工的3#和7#楼，设计变更和实际未施工部分的工程款1018307.47元，因该部分为恒鹏公司合同内应施工未施工部分，应从恒鹏公司的工程款中扣减1018307.47元。业主郑州澳中置业有限公司2020年5月12日向长城公司下发《关于“新密市现代服饰鞋业总部基地（一期）二标段3#-7#标准化厂房建设项目”未施工部分扣款的通知》，扣除长城公司新密市现代服饰鞋业总部基地（一期）二标段3#-7#标准化厂房建设项目3#和7#楼设计变更和实际未施工部分的工程款1018307.47元，因该部分为恒鹏公司合同内应施工未施工部分，应从恒鹏公司的工程款中扣减1018307.47元。三、一审对应扣减恒鹏公司在该工程中超领材料款206143.23元、长城公司替恒鹏公司垫付购买材料款110994.54元、应负担的水电费46137.65元、应负担的施工道路施工及维修费18907.79元未扣减，以上应扣减恒鹏公司工程款共计382183.21元。综上所述，长城公司有新的证据足以证明已超额支付恒鹏公司工程款，不存在欠恒鹏公司工程款的事实，请求在查明事实的基础上，支持长城公司的上诉请求。恒鹏公司针对长城公司的上诉辩称：一、一审法院对长城公司代为支付工资款389943.44元已在一审中予以扣减，目前不存在已被核实的恒鹏公司尚欠付工人工资款情形。长城公司所谓的一审判决后新发现恒鹏公司拖欠52名农民工工资款缺乏事实依据，并且与长城公司应向恒鹏公司承担的付款责任没有关联。长城公司所谓的44.98万元只是部分人员向新密市劳动保障监察大队单方所报的未支付农民工工资款。根据新密市劳动监察大队的核实，目前可以确认的尚未支付工人工资额应为275263.4元，新密市人力资源和社会保障局于2020年1月14日以新密人社监令字【2020】022号《劳动保障监察限期整改指令书》中责令长城公司代为支付工人工资275263.4元。而实际上长城公司在接到一审起诉后刻意向案外第三人超范围多支付了114680元，实际代为支付数额达389943.44元。虽然恒鹏公司对此有异议，但一审法院根据新密市劳动监察出具的长城公司实际支付工人工资证明，在一审判决时仍然在长城公司应向恒鹏公司支付工程款中扣除了389943.44元。恒鹏公司正在核对相关事实并保留对长城公司超范围支付进行追偿的权利。长城公司所谓一审判决后新发现恒鹏公司拖欠52名农民工工资缺乏事实依据。其次，长城公司与恒鹏公司在《建设工程施工劳务承包合同》中就农民工工资支付进行约定，以及国务院《保障农民工工资支付条例》对农民工工资部分进行相关规定，最终目的均是保障在施工过程中农民工的相关权益。案涉工程于2016年4月28日已经竣工，并已于2017年6月投入使用。退一步讲，即使还遗漏有部分农民工工资未能支付的情况，长城公司仍应向恒鹏公司支付工程款。长城公司向农民工支付工资义务仅是在施工过程中代为支付，在恒鹏公司和长城公司工程款纠纷已发生情况下，所谓的农民工工资支付问题不应成为长城公司拒付工程款的借口。事实上，正是因为长城公司对恒鹏公司工程款支付的拖延，才导致了部分农民工工资款未能得以及时支付。二、长城公司所谓的未施工部分、超领材料款、垫付购买材料款、水电费、施工道路施工及维修费等多项扣款主张缺乏事实依据。恒鹏公司对案涉工程实际施工，不存在应扣减的工程变更及未施工款，更不存在所谓的超领材料款、垫付购买材料款、水电费、施工道路施工及维修费等应扣减款项，长城公司与恒鹏公司也未有就相关扣款进行工程签证及确认，长城公司上述主张违背客观事实，缺乏事实依据。实际上，在案涉工程交工至恒鹏公司起诉长达三年时间内，长城公司从未向恒鹏公司提起过上述主张。一审中，长城公司也认可已向恒鹏公司支付95%的工程款即1370万元。所以长城公司应扣款主张和理由不能成立。综上，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，审理程序得当，请求依法驳回长城公司的上诉请求。恒鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令长城公司向恒鹏公司支付工程款763000.59元；2.本案诉讼费用由长城公司承担。一审法院认定的事实：2015年11月1日，长城公司与恒鹏公司就位于新密市产业集聚区兴业路西、劳动街北、高洼街南、水厂用地以东的新密市现代服饰鞋业总部基地（一期）二标段3号及7号标准化厂房建筑施工中的劳务部分签订《建设工程施工劳务分包合同》各一份，其中约定由恒鹏公司承包长城公司发包的新密市现代服饰鞋业总部基地（一期）二标段3号及7号标准化厂房建筑施工中的劳务部分，合同价款采用固定综合单价乘工程量确定，固定综合单价按照蓝图建筑面积计量：建筑地下部分525元/平方米，地上部分422元/平方米，安装35元/平方米。开工日期2015年11月1日，竣工日期2016年4月28日。工程进度款支付：工程±0.0平面及以下施工验收合格后付至工程款的15％，工程框架完工后付至工程款的40％，工程砌体围护（含内外粉刷）、屋面防水完工后付至工程款的50％，工程基础主体验收合格且尾工处理完后付至工程款的70％，工程竣工验收后付至工程款的85％，工程审计结束付至工程款的95％，留5％作为质量保证金，交工验收合格后工程缺陷期满无质量问题再将余款结清、不计利息。另，双方约定缺陷责任期自实际竣工日期起计算24个月。一审庭审中，长城公司自认涉案工程已经竣工并于2017年6月投入使用，且长城公司自认其已经向恒鹏公司支付95%劳务费即1370万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。庭审中，双方对涉案工程于2017年6月交付使用无异议，据此该日期应为竣工日期。缺陷责任期为2017年7月1日至2019年6月30日。关于长城公司代付恒鹏公司拖欠农民工工资389943.44元。长城公司提交的有新密市劳动保障监察大队出具的证明为证，长城公司要求将389943.44元代偿款作为已付工程款予以扣除的请求，该院予以支持。关于长城公司主张未施工部分、甲供材超领、水电费、安全文明施工扣减部分，并未举证相应证据，且恒鹏公司对该《关于恒鹏劳务结算情况说明》的真实性不予认可，故对长城公司自行出具的该结算情况说明，该院不予采信，上述扣减部分不应作为对恒鹏公司的已付款予以扣除。庭审中，双方认可涉案工程长城公司已经支付95%即1370万元，剩余5%即721052.63元应视为质保金，根据双方对缺陷责任期自实际竣工日期起计算24个月的约定，涉案工程交工使用，缺陷责任期间已过，扣除长城公司代付恒鹏公司拖欠农民工工资389943.44元后，剩余质保金应为331109.19元，长城公司应当向恒鹏公司支付。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及相关法律规定，判决：一、中铝长城建设有限公司于本判决生效后十日内向河南恒鹏建筑劳务有限公司支付331109.19元；二、驳回河南恒鹏建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11430元，由中铝长城建设有限公司负担4960元，由河南恒鹏建筑劳务有限公司负担6470元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。长城公司提交六组证据：第一组证据为《建设工程劳务分包合同》二份，新密市人力资源和社会保障局《劳动保障涉嫌犯罪案件移送书》、新密市公安局法制大队《劳动保障涉嫌犯罪案件移送书回执》、新密市人力资源和社会保障局2020年1月14日出具的《劳动保障监察限期整改指令书》、新密市劳动保障监察大队2020年1月21日出具的《证明》、新密市劳动保障监察大队2020年5月8日出具的《情况说明》、新密市劳动保障监察大队2020年6月8日出具的《情况说明》各一份；拟证明恒鹏公司至今仍欠农民工工资约449800元未支付，新密市劳动保障监察大队要求由长城公司直接发放恒鹏公司拖欠的农民工工资的事实，应扣减恒鹏公司工程款449800元。但恒鹏公司该项目经理杨建民被公安机关抓获后，目前对拖欠农民工工资的具体数额正在核实中，并要求长城公司代发农民工工资。第二组证据：《关于“新密市现代服饰鞋业总部基地（一期）二标段3#-7#标准化厂房建设项目”未施工部分扣款的通知》一份、《现场勘察测绘记录单》二份、《设计变更通知单》二份、《技术核定单》三份、《单位工程投标报价汇总表》二份、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》二份、《总价措施项目清单与计价表》二份、《其他项目清单与计价汇总表》二份、《规费、税金项目计价表》二份、《主要材料价格表》二份；拟证明根据恒鹏公司合同内未施工部分和设计变更未施工部分的工程量，应从恒鹏公司的工程款中扣减因设计变更恒鹏公司未施工部分工程款3#楼114973.98元、7#楼91872.17元、合同内恒鹏公司未施工部分工程款811461.32元，以上共计1018307.47元，业主郑州澳中置业有限公司已将该笔款项从长城公司的工程款中扣除。第三组证据：《小组领料单》33份、《采购合同》二份、《材料价格表》一份、《甲供材超领部分》一份、《甲供材超领扣减额》一份；拟证明恒鹏公司超出合同定额领取材料价值206143.23元，应从恒鹏公司的工程款中扣除。第四组证据：《小组领料单》46份、《3#、7#地材总量》一份、《3#、7#材料总量》一份、《采购合同》九份；拟证明长城公司代恒鹏公司购买材料价值110994.54元，应从恒鹏公司的工程款中扣除。第五组证据：《施工队（结）算书》一份、《安全文明费及水电费分摊》一份；拟证明应由恒鹏公司施工及维修的现场道路，恒鹏公司未施工及维修的费用18907.79元，应从恒鹏公司的工程款中扣除。第六组证据：《施工单位水电费结算单》23份、《报告》一份；拟证明恒鹏公司应负担分摊的3#、7#水电费46237.65元，应从恒鹏公司的工程款中扣除。恒鹏公司质证称：1.对第一组证据质证意见：《建设工程劳务分包合同》一审已经提交、《劳动保障涉嫌犯罪案件移送书》、《劳动保障涉嫌犯罪案件移送书回执》、《劳动保障监察限期整改指令书》、《证据》在一审之前已经存在，均不属于二审新证据。新密市劳动保障监察大队《情况说明》出具日期是2020年5月8日，是在本案一审判决之后，《情况说明》不能等同于证明，并且该《情况说明》并无新的实质内容。根据该《情况说明》，长城公司所谓的44.98万元欠薪只是部分工人向新密市劳动保障监察大队单方所报的数额，部分工人身份和欠薪数额至今无法确认。并且在实际中存在着部分工人利用现今管理漏洞进行恶意欠薪举报以此套取工资款的情形，所以《情况说明》也明确指出该44.98万元需要由杨建民出面核实后方可作为最后的计算数额并由长城公司代发。根据该组证据中的《劳动保障监察限期整改指令书》，新密市人力资源和社会保障局已经核实并责令长城公司代为支付的工人工资数额为275263.4元，而长城公司却在一审接到起诉后刻意向案外第三人超范围多支付114680元，实际代为支付“农民工工资”的数额达389943.44元（见新密市劳动监察于2020年1月21日所出具的《证据》），该389943.44元在一审判决中已予以扣减。对工人所报44.98万元中的其他款项真实性均未能核实，长城公司也未实际代为支付。故此，长城公司该组证据无法证明恒鹏公司尚欠农民工工资约449800元。长城公司当庭所提交的新密市劳动保障监察大队2020年6月8日的情况说明真实性无法核实。杨建民是否违法应当由公安机关出具相应的证明，新密市劳动保障监察大队无权出具。即使杨建明被抓，那么和本案长城公司所要证明的目的没有关联性。另外，根据长城公司新提交的该份证据，恰证明了长城公司所谓的尚欠农民工工资44.98万元缺乏事实依据。2.对第二组证据质证意见：《关于“新密市现代服饰鞋业总部基地（一期）二标段3#-7#标准化厂房建设项目”未施工部分扣款的通知》的出具人为郑州澳中置业有限公司，恒鹏公司与郑州澳中置业有限公司之间不存在合同关系，恒鹏公司所分包的也并非3#和7#标准化厂房施工的全部。其次，案涉工程早在2017年6月已交付使用（长城公司在一审中明确认可），而该扣款通知时间却是在一审判决后的2020年5月12日，不符合常理，明显是为了迎合诉讼的需要而出具。另外，长城公司在工程交付使用至恒鹏公司起诉之前也从未提出过所谓的未施工扣款，并在一审中认可已向恒鹏公司支付95%的工程款即1370万元。工程施工变更应由双方进行工程签证，而远非建设方的一个所谓扣款通知可以证明，恒鹏公司对该证据的真实性和关联性均不予认可。该组证据中的其他证据均不属于本案新证据，并且基本上系长城公司单方出具，所有证据均未有长城公司和恒鹏公司的共同确认，恒鹏公司对其真实性和关联性均不予认可。该组证据除了扣款通知是原件以外，其他都是复印件，真实性也无法核实。3.对第三、第四、第五、第六组证据质证意见：均不属于本案新证据，并且均系长城公司单方出具，未有长城公司和恒鹏公司的共同确认，并且均系复印件，恒鹏公司对该组证据的真实性和关联性均不予认可。恒鹏公司未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为长城公司提交第一组证据中的二份《建设工程劳务分包合同》一审时已经提交，本院不再处理；新密市劳动保障监察大队2020年6月8日出具的《情况说明》系原件，本院予以采信，但该证据与长城公司提交第一组的其他证据的证明内容相互矛盾，不能支持恒鹏公司至今仍欠农民工工资约449800元的证明目的；长城公司提交的第二、三、四、五、六组恒鹏公司均不予认可，第二组证据与本案缺乏关联性，第三、第四、第五、第六组证据均系长城公司单方制作，未经恒鹏公司确认且均系复印件，真实性无法核实，本院均不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，长城公司上诉主张恒鹏公司拖欠52名农民工工资449800元未支付，但长城公司二审提交新密市劳动保障监察大队2020年6月8日出具的《情况说明》明确载明，正在核实过程中；长城公司一审提交的证据表明，恒鹏公司于2018年9月18日出具《证明》，派其公司员工袁航到长城公司对案涉工程双方进行对账，长城公司2018年10月20日向恒鹏公司出具《工程结算通知书》，载明案涉工程已经竣工验收，具备结算条件，督促恒鹏公司准备结算资料进行结算。且长城公司一审时自认涉案工程已经竣工并于2017年6月投入使用，已经向恒鹏公司支付95%劳务费即1370万元。长城公司现上诉主张恒鹏公司施工的3#和7#楼设计变更和实际未施工部分的工程款1018307.47元应予以扣减不符合常理，且其二审提交的证据未经恒鹏公司确认，真实性无法核实，不能支持其该主张；长城公司关于应扣减超领材料款、垫付材料款、水电费、施工道路施工及维修费等382183.21元，长城公司提交的证据系单方制作，未经恒鹏公司确认，亦不能支持其主张，故长城公司应当承担举证不利的后果。综上所述，中铝长城建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11430元，由上诉人中铝长城建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年六月十七日书记员 马倩倩