中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤03民终16865号上诉人（原审原告）：巫锦沧，男，1957年9月20日出生，台湾地区居民，委托诉讼代理人：崔琼斯，广东利人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高日鑫五金制品（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道辅城坳社区嘉湖路5号。组织机构代码：59189293-5。法定代表人：巫锦唐，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：巫锦唐，男，1955年11月4日出生，台湾地区居民，被上诉人（原审被告）：巫柏谕，男，1984年6月12日出生，台湾地区居民，三被上诉人共同委托诉讼代理人：利艳，海南法立信（深圳）律师事务所律师。原审第三人：巫氏企业股份有限公司（TROLLIKINGHOLDINGSLTD）。登记地:萨摩亚独立国。公司编号：52705。负责人：巫锦唐，该公司董事长。上诉人巫锦沧因与被上诉人高日鑫五金制品（深圳）有限公司（以下简称“高日鑫公司”）、巫锦唐、巫柏谕，原审第三人巫氏企业股份有限公司（以下简称“巫氏公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法涉外初字第188号之一号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。上诉人巫锦沧上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2015）深前法涉外初字第188号之一民事裁定书；2.改判被上诉人停止侵权、恢复原状，并撤销高日鑫公司于2015年2月5日作出的股权变更登记；3.依法判令被上诉人共同承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用及理解法律存在严重偏颇和错误。巫锦唐利用其控制公司之便，在巫锦沧毫不知情的情况下，伙同其子巫柏谕通过股东会决议和章程修正案进行公司股权变更，侵占了巫氏公司的股权，并且已经实际造成巫氏公司权益受损，应当属于《公司法》第152条规定的“情况紧急”情形。上诉人作为巫氏公司合法股东，有权利代表巫氏公司直接提起诉讼。二、一审法院未就案件事实予以认定。2014年11月20日在巫锦沧毫不知情的情况下，巫锦唐伙同巫柏谕通过了高日鑫公司的股东会决议和章程修正案，巫锦唐占64％的股份，巫柏谕占27％的股份，由高日鑫公司在工商局作了相关的工商变更登记。巫锦唐与巫柏谕做出的行为，实际上是恶意串通，恶意损害了巫氏公司及巫锦沧的利益。一审法院拘泥于错误理解的股东代表诉讼前置程序而未就以上案件事实做出认定显示公允。被上诉人高日鑫公司、巫锦唐共同辩称：第一、巫锦沧个人不是适格诉讼主体，巫锦沧系巫氏公司股东之一，而非高日鑫公司在深圳市工商局登记的合法股东。第二、巫锦沧主张三被上诉人侵犯其合法权益，未能举证其投资行为。第三、巫锦沧主张的《公司法》第第一百五十一条股东派生诉讼之规定与其提出的变更股东登记或者侵权等诉求均无关，巫锦沧牵强引用该法律条文反而证明巫锦沧不具备高日鑫公司股东身份。被上诉人巫柏谕未到庭答辩，原审第三人巫氏公司未到庭陈述意见。巫锦沧向原审法院起诉请求：1.判令高日鑫公司、巫锦唐、巫柏谕停止侵权、恢复原状并撤销高日鑫公司于2015年2月5日作出的股权变更登记；2.依法判令高日鑫公司、巫锦唐、巫柏谕共同承担本案的全部诉讼费用。原审法院查明：一、巫氏公司股东情况巫氏公司的企业登记资料显示，巫锦唐为巫氏公司的董事长，巫锦唐持股508930份，巫锦沧持股491070份，总持股数1000000份。二、高日鑫公司股东情况巫锦唐向巫锦沧发函称：巫锦沧与巫锦唐都是巫氏公司股东，巫氏公司有投资于高日鑫公司。高日鑫公司现因大陆土地政策因素，必须办理房产证，再加上营运资金需求，高日鑫公司必须再增资港币1000万元。请巫锦沧于函达二十日内，就高日鑫公司增资一事，是否愿意由巫氏公司增资。如巫锦沧愿意增资，巫锦唐与巫锦沧则依照巫氏公司持股比例增资。如未蒙巫锦沧回复，巫锦唐则代表巫氏公司向高日鑫公司自行对外募资。巫锦沧回复称：巫锦唐与巫锦沧都是巫氏公司股东，是经过法院判决各拥有50.89:49.11比例股权的股东，今巫氏公司投资于高日鑫公司，并未召开股东会，未经过股东的同意，它的合法性巫锦沧保有法律追诉的权利，既是合法性存疑，哪来的增资案？也未见提呈新项目的发展及财务报表，故对增资一案巫锦沧否决，若巫锦唐一意孤行而造成本股东权益受损，则巫锦沧保留法律求偿之权利。2014年11月20日，高日鑫公司的股东会决议记载，公司原投资总额及注册资本均为100万元港币，现增至为1100万港币。公司的股权结构变更前为巫氏公司出资100万元港币，占比例100%。变更后为巫氏公司出资100万港币，占比例9%；巫锦唐出资700万港币，占比例64%；巫柏谕出资300万港币，占比例27%。2014年11月20日，高日鑫公司的章程修正案记载，公司投资总额由100万港币，增资到1100万港币。公司注册资本（出资额）由原为100万港币，增资到1100万港币。原注册资本100万港币已注册到位。投资各方出资额及出资比例：巫氏公司出资100万港币，占9%；巫锦唐出资700万港币，占64%；巫柏谕出资300万港币，占27%。2015年深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息显示，巫锦唐为高日鑫公司的法定代表人，高日鑫公司的股东分别为巫柏谕、巫锦唐、巫氏公司。三、巫锦沧变更诉求情况巫锦沧起诉时案由为股东资格确认纠纷，后巫锦沧明确其诉求为代表巫氏公司起诉，但未提交证据证明其已在本案起诉前书面请求巫氏公司的监事会或董事会向人民法院提起诉讼。巫锦沧及三被告庭审中均确认适用中华人民共和国大陆法律审理。巫锦沧申请诉讼保全，原审法院依法作出（2015）深前法涉外初字第188号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结巫柏谕、巫锦唐名下4320000元的财产，产生保全费5000元。原审法院认为，本案案由根据巫锦沧变更后的诉求确定为损害公司利益责任纠纷。虽然巫锦沧、巫锦唐、巫柏谕系台湾地区居民，巫氏公司登记地系萨摩亚，但高日鑫公司、巫锦沧诉称的损害行为地均在中华人民共和国大陆，且巫锦沧及高日鑫公司、巫锦唐、巫柏谕庭审中均同意本案适用中华人民共和国大陆的法律审理，故应适用中华人民共和国大陆的法律对本案进行审理。本案中，巫锦沧为巫氏公司的股东之一，巫氏公司为高日鑫公司的股东之一，高日鑫公司其余股东分别为巫柏谕、巫锦唐。现巫锦沧主张高日鑫公司、巫锦唐、巫柏谕停止对巫氏公司原持有高日鑫公司100%股权的侵权，并撤销高日鑫公司于2015年2月5日作出的股权变更登记，理由是股东代表诉讼即巫锦沧代表巫氏公司起诉。关于股东代表诉讼，公司法规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、高级管理人员有上述规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。因此，股东提起代表诉讼存在前置程序要求。本案争议焦点在于，巫锦沧是否符合提起代表诉讼的前置程序条件。巫锦沧未提交证据证明其已书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事、董事会、董事向人民法院提起诉讼，亦未证明本案属于情况紧急的情形。因此，巫锦沧未能符合提起代表诉讼的前置程序条件。本案仍需解决的问题在于，在巫锦沧提起诉讼且巫氏公司已参加诉讼的情况下，有无必要再要求股东代表诉讼前置程序。股东的代表诉讼诉权并不是一种完整的诉权，公司法将该权利配置给股东的同时，设置了一个前置程序首先是基于诉讼效率的考虑。公司利益受损后，无论是公司还是股东提起诉讼，都会产生很高的成本，公司作为法律意义上的人，当公司利益受到董事等管理层侵害后，公司也会从自身的利益出发，选择是否起诉。前置程序可以给公司提供发现和纠正错误的机会，由公司自己起诉比由股东提起代表诉讼成本要低。一方面，诉讼所涉及的主要证据材料通常都掌握在公司手中，即使需要收集相关资料，公司也比股东拥有更多的途径和能力去获得诉讼所需要的证据，公司获得赔偿的可能性要大的多。对于股东来讲，如果能通过成本更低的途径实现权利的救济，当然也就不必再去提起成本更高的股东代表诉讼了。对于巫氏公司来讲，其虽然参加诉讼，但却并不具备原告的诉讼地位。因此，在巫氏公司参加诉讼的情况下，仍有必要坚持股东代表诉讼前置程序的要求。同时，巫锦沧变更诉求，说明其准备不够充分，被告方的答辩权利亦需保障，故有必要坚持前置程序要求。综上，巫锦沧不符合起诉的条件，原审法院对巫锦沧的起诉予以驳回。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《诉讼费用交纳办法》第八条之规定，裁定：驳回巫锦沧的起诉。案件受理费人民币41360元，退回巫锦沧。保全费人民币5000元，由巫锦沧负担。原审法院已查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为涉台、涉外损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条从实体法层面规定了股东代表诉讼的前置程序条件，根据该法第二条“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”的规定，第一百五十一条规定的股东代表诉讼之条件仅适用于在我国内地设立的公司，而不适用于在境外设立的公司。巫氏公司系在萨摩亚设立的公司，鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》对境外公司的股东代表诉讼，没有作出相应的限制性规定，巫锦沧作为巫氏公司的股东，与本案讼争的巫氏公司持有的高日鑫公司股权受损具有法律上的利害关系，故属于与本案有直接利害关系的自然人，其有权代表巫氏公司提起诉讼。原审法院驳回巫锦沧起诉，处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法涉外初字第188号之一号民事裁定；二、本案指令广东省深圳前海合作区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 朱    萍审判员 赵  雪  琳审判员 周    洁二〇二〇年六月二十九日书记员 常金勇（兼）附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。