浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终194号 上诉人（原审被告）：宏润建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市象山县丹城镇建设东路262号。 法定代表人：郑宏舫。 委托诉讼代理人：叶帅帅，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡平，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：台州市椒江融达果蔬专业合作社，住所地浙江省台州市椒江区洪家街道杨家陇1-30号。 法定代表人：杨盛彬。 委托诉讼代理人：黄炜罡，浙江孚吉律师事务所律师。 原审被告：台州元封地下综合管廊建设发展有限公司，住所地浙江省台州市椒江区葭沚街道东平路859-1号317室。 法定代表人：汪涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐骁骅，该公司工作人员。 上诉人宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）因与被上诉人台州市椒江融达果蔬专业合作社（以下简称融达专业合作社）及原审被告台州元封地下综合管廊建设发展有限公司（以下简称元封公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院(2019)浙1002民初4511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏润公司上诉请求：1、撤销台州市椒江区人民法院(2019)浙1002民初4511号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费、公证费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定上诉人宏润公司承担赔偿责任的事实不清，证据不足。1、一审法院采信了台州市椒江区洪家街道杨家陇村民委员会出具的“证明”，认为上诉人宏润公司对河道进行封堵并导致上游包括果园在内的本村土地多次因积水未及时排出被淹。上诉人对该“证明”的真实性存在异议，被上诉人融达专业合作社并未对签章人的身份作出合理的补充。一审法院认定该证据的有效性，违背了《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定。2、一审法院对被上诉人提交的新疆臻冠达农业科技有限公司（以下简称臻冠达公司）出具的鉴定意见书未进行必要的审核。一审法院仅仅比对了2017年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（新疆分册），以2017年度的有效单位的身份，判定2019年作出的鉴定报告的效力，显然没有尽到必要的审核。事实上，根据新疆维吾尔自治区司法厅作出的新司许决[2019]68号文件可知，其作为臻冠达公司的颁证机关与资质管理机关，己经于2019年5月23日作出了撤销该公司及87人司法鉴定资质的行政决定。根据现行的《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款之规定，作为已经被新疆维吾尔自治区司法厅注销《司法鉴定许可证》的单位，臻冠达公司依法不得再以鉴定机构的特殊身份从事司法鉴定业务，其作出的“报告”不应作为鉴定结论予以直接采纳。3、被上诉人主张果园的损害有且仅有上诉人的决堤围堰这一个行为所导致，上诉人在一审已经基于客观事实提出了充分的抗辩。如确系被上诉人所言，猕猴桃果蔬植株根系腐烂系长期大量泡水所导致，则也不可能是由于7月1日单日的暴雨所导致。被上诉人在自行提交的台州市椒江区气象局的气候评价报告里也证明了本年度的降水量大幅超过往年同期，椒江区范围内多处农田出现内涝受灾现象。因此可以得知，被上诉人所称的积水影响，并非7月1日的单日的降水造成，也并非仅有被上诉人一处受影响。此外，上诉人同时向一审法院提交了被上诉人承包的位于涉案种植园相邻地块的另一处猕猴桃种植园的现场视频，视频中可以看出，该种植园在没有对外水道出口的情况下，同样存在着大量果树萎蔫、死亡的现象。因此，上诉人有合理理由认为，被上诉人所种植果树死亡与其本身管理的行为，以及本年度区域性气候存在着密不可分的联系。二、一审判决适用法律错误。臻冠达公司无鉴定资质，所作的鉴定意见书不应作为本案的证据予以采纳。一审法院应依职权委托具备专业资质的鉴定机构进行鉴定。即使如一审判决所认定的事实，臻冠达公司所作的鉴定意见是猕猴桃果树的死亡与河道围堰存在因果关系，并没有认为果树死亡完全系河道围堰导致的。梅雨季节降水以及被上诉人未合理进行管理也是导致果树死亡的部分理由，应适当减轻宏润公司的赔偿责任。上诉人的施工与河道围堰不存在因果关系，其行为结果应由工程委托方即元封公司承担责任。 融达专业合作社答辩称，施工方上诉人宏润公司在未获相关部门批准的情形下违法开工，并且未采取有效的泄洪排涝措施，在暴雨来临之际导致被上诉人的猕猴桃果园被淹，产生重大损失。被上诉人就相关情况向多个部门反映，后依法委托有法定资质和相应鉴定能力的新疆臻冠达公司对损失进行鉴定，一审法院对其出具的鉴定意见予以采信，并无不妥。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 元封公司答辩称，臻冠达公司并非法院依法委托的鉴定单位，现已被取消相关资质。其委派的鉴定人员只有农业技术推广研究员及林业高级工程师身份，没有评估师资格，其出具鉴定意见应为无效意见。上诉人宏润公司已采取有效的导流排涝措施，侵权事故发生的原因是被上诉人排水的河流水位高于受损土地所在的位置造成。被上诉人在事故发生后未采取有效措施进行补救，所造成的损失应由被上诉人自行承担。围堰导流方案系上诉人宏润公司直接提交给台州市椒江区农业农村和水利局并由自行制定实施。依据《施工总承包合同》规定，因施工引发的一切后果均与元封公司无关。依据《侵权责任法》第七十三条规定，“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任”。本案应由实际侵权人承担赔偿责任。 融达专业合作社向一审法院起诉请求：两被告共同赔偿原告因猕猴桃果树死亡造成的经济损失人民币1848315元，公证费2420元，鉴定费40000元。 一审法院认定事实：2016年下半年，原告融达专业合作社在台州市椒江区洪家街道杨家陇村承包21.75亩田地，种植猕猴桃果树。猕猴桃果园位于内环南路东侧，果园的排水沟渠向西通入后陈泾，该河道同时也是果园附近农田唯一的排水道。2019年4月起，因台州市地下综合管廊一期工程先行段的建设需要，对后陈泾河道进行了截流施工。被告元封公司系该工程的建设单位，被告宏润公司系该工程的施工单位。为保证施工顺利，被告宏润公司对该河道进行截断、封堵，修筑了高8米左右的围堰。2019年6月进入梅雨期后，雨水较多，导致上游积水，原告的猕猴桃果树多次被淹、进而导致大量死亡。2019年7月25日，原告委托臻冠达公司对猕猴桃果树的死亡原因、经济损失等事项进行鉴定。2019年8月23日，鉴定机构出具新疆冠达鉴字[2019]第0894号《技术鉴定意见书》，鉴定意见认为融达专业合作社种植的21.7亩猕猴桃死亡原因是梅雨季节猕猴桃种植园大量积水不能及时排出，使猕猴桃根系腐烂导致死亡；猕猴桃果树的死亡与台州市地下综合管廊一期工程先行段的河道围堰施工存在因果关系；猕猴桃果树死亡导致的经济损失为1848315元。另外，台州市椒江区洪家街道杨家陇村民委员会也出具证明，证明被告宏润公司对河道截断封堵，直接导致了河道上游包括果园在内的本村土地多次因积水未及时排出被淹。 一审法院认为，本案争议焦点在于原告的果园被水淹破坏与围堰施工的行为是否存在因果关系；其次，如果被告存在侵权事实，具体造成原告的损失金额。对于该两项争议内容原告委托臻冠达公司出具的鉴定意见书均已给出了答案。那么该份鉴定意见是否具有合法性、权威性，其鉴定意见能否作为定案的依据，是本案重点审查的内容。该鉴定意见系原告单方委托鉴定机构作出，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。可知人民法院对当事人自行委托的鉴定结论并不排斥，只要其真实、合法，且无相反证据证明的情况下是可以采信的。现有事实是，目前已经临近秋末，雨季已过，无论是天气条件还是现场条件均无法还原。即使双方当事人申请重新鉴定，也因时过境迁而无法开展。被告现对该鉴定结论提出异议，主要是围绕着该鉴定机构及鉴定人的鉴定资质问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作；省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。通过网上查询新疆自治区2017年度国家司法鉴定人合司法鉴定机构名册（新疆分册），臻冠达公司司法鉴定中心赫然在册，其鉴定业务范围包括农业，林业及水利工程生产过程中损失的因果关系鉴定及价值评估；鉴定人员蔡志昌、吾拉力.对山别克均系该鉴定中心名下的司法鉴定人，其对应的执业类别分别为农林牧、农林业。因此，臻冠达公司就本案涉诉纠纷作出的鉴定意见在无相反证据反驳的情况下应认定合法、有效，应得采纳。根据鉴定意见，猕猴桃的死亡原因系积水不能排出，导致根系腐烂致死，与台州市地下综合管廊一期工程先行段的河道围堰施工存在因果关系，猕猴桃果树死亡导致的经济损失为1848315元。被告宏润公司虽然采取了一定排涝措施，但事实证明该措施无效。虽本案侵害后果的发生也有暴雨等客观因素,但是根本原因是被告宏润公司于雨季期间建造围堰，而且排水措施不到位所致。其直接侵权行为导致原告猕猴桃种植园内涝，猕猴桃大面积死亡，应承担主要的侵权损害赔偿责任。被告元封公司作为工程的建设单位,对工程的建设负有管理义务。其同意被告宏润公司于雨季期间对河道进行围堰，而对围堰导流方案未尽合理的审查、注意义务，对雨季期间进行河道围堰可能造成下游种植户排水困难，形成积水的问题采取放任态度，间接导致本案侵权事实的发生，应承担次要责任。两被告之间就内部关系进行的相关约定，仅对两被告具有约束效力，应由两被告另案解决。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。本案被告之间不存在共同故意或共同过失,而是分别行为间接结合导致了同一损害后果,应当根据过错大小或原因力确定比例，各自承担相应的赔偿责任。因此，被告之间是按份责任，而非原告诉称的共同责任。依据《侵权责任法》第六条规定，被告宏润公司与被告元封公司承担侵权责任，责任比例按七三对待。另外，原告为查明本案事实委托鉴定机构出具鉴定报告支付的鉴定费40000元系必不可少的诉讼支出，应当由侵权行为人承担；而公证费2420元并非必要支出，不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持，不合理部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告宏润公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告台州市椒江融达果蔬专业合作社猕猴桃损失1321820.5元；二、被告台州元封地下综合管廊建设发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告台州市椒江融达果蔬专业合作社猕猴桃损失566494.5元；三、驳回原告台州市椒江融达果蔬专业合作社的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宏润公司提交以下证据：证据一、司法鉴定许可证、新疆塔城地区沙湾县人民法院（2019）新4223民初3470号民事判决书、新疆伊犁州巩留县人民法院（2019）新4024民初688号民事判决书等打印件，拟证明新疆维吾尔族自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心具有相关鉴定资质，其与臻冠达公司属不同机构，臻冠达公司无相关资质；证据二、新疆维吾尔族自治区司法厅准予注销行政许可决定书（新司许决[2019]68号），拟证明臻冠达公司司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》以及蔡志昌等的《司法鉴定人执业证》已被注销。被上诉人经质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据不属于新证据的范畴。关于证据一，司法鉴定许可证恰恰证明了臻冠达公司出具鉴定意见书是有相应的鉴定资质。本案系国家相关机构对鉴定部门的管理进行了变更，并不代表臻冠达公司没有鉴定能力。两份判决书并非最终裁决结果，无法说明相关事实。原审被告元封公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证认为，上诉人提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审新证据的规定，本院对证据二进行核实，查明新疆维吾尔族自治区司法厅于2019年11月12日作出《关于撤销新司许决[2019]68号文件的决定》：因注销程序不当，决定撤销新司许决[2019]68号文件。本院对上述证据的证明力不予确认。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点有二：一是臻冠达公司出具的技术鉴定意见书是否应采信；二是被上诉人在此次事故中是否有过错。关于焦点一，上诉人宏润公司认定臻冠达公司不具备相应的鉴定资质，其与鉴定人员均已被新疆维吾尔族自治区司法厅注销鉴定资质，故涉案鉴定意见书不应采信。如上所述，上诉人提交的新司许决[2019]68号文件已被新司发[2019]63号文件撤销，故至今为止原一审鉴定机构与鉴定人员均具备相应的鉴定资质。臻冠达公司司法鉴定中心在新疆维吾尔族自治区2017年度国家司法鉴定人合司法鉴定机构名册（新疆分册）之列，其鉴定业务范围包括农业，林业及水利工程生产过程中损失的因果关系鉴定及价值评估；鉴定人员蔡志昌、吾拉力.对山别克均系该鉴定中心名下的司法鉴定人，其对应的执业类别分别为农林牧、农林业。上诉人未能提交相反证据足以推翻涉案技术鉴定意见书，一审法院对该技术鉴定意见书予以采信，并无不当。关于焦点二，上诉人称本案的损失系被上诉人自身管理存在问题导致，但是其未能提供证据予以证明。台州市椒江区洪家街道杨家陇村民委员会出具的证明证实因“施工单位避免河水流入，将该河道截断封堵，2019年6月进入梅雨季节以来，连续降雨，河道上游包括果园在内的本村土地多次因积水未及时排出被淹”。结合臻冠达公司出具的鉴定意见书，“猕猴桃果树的死亡与台州市地下综合管廊一期工程先行段的河道围堰施工存在因果关系，猕猴桃果树死亡导致的经济损失为1848315元。”一审法院据此认定本案损失系上诉人的截流河道的行为造成，并无不当。原审被告元封公司虽未直接实施侵权行为，但其作为管理方未尽到应有的管理责任，一审法院据此要求上诉人宏润公司与原审被告元封公司按照比例承担赔偿责任，并无明显不当。 综上所述，宏润建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21818元，由上诉人宏润建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年六月二十八日 代书记员 包菲菲