浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1034号上诉人（原审原告）：韩利观，男，1962年9月19日出生，汉族，住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：刘美州,浙江海威特律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡云峰,浙江海威特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴新旭服饰有限公司，住所地浙江省海盐县武原街道新华路15号，统一社会信用代码913304247985734054。法定代表人：金玉林，执行董事。委托诉讼代理人：金新华,男，该公司员工。上诉人韩利观因与被上诉人嘉兴新旭服饰有限公司（以下简称新旭公司）劳动争议一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初4971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩利观上诉请求：一、撤销浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初4971号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审案件受理费由新旭公司负担。事实和理由：一、一审判决认定每月500元属于奖金，与涉案证据存在矛盾。双方口头约定工资3300元，每月发放2800元，余款500元年底发放。现韩利观提供的付款凭单，载明该笔款项为“留存款”，该笔款项发放时新旭公司已经停止经营，不可能发放2019年奖金。因此，该笔款项不属于奖金，现双方劳动关系解除，新旭公司理应向其支付该笔款项。二、一审判决适用劳动合同法第四十条第三款，认为属于“无过失性辞退”系适用法律错误。新旭公司未与其作过协商，亦不符合“劳动合同订立时客观情况未发生重大变化致使合同无法履行”的情形，且该公司未提前30日通知并额外支付一个月工资，故实际上新旭公司系单方解除劳动合同，应当向其支付赔偿金。嘉兴新旭服饰有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。韩利观向一审法院起诉请求：一、新旭公司支付韩利观拖欠的工资5500元、违法解除合同的代通知金3300元、经济赔偿金36300元（3300元每月×5.5个月×2），以上合计45100元；二、新旭公司支付韩利观2019年6-7月份高温费400元；三、新旭公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：韩利观于2014年3月左右进入新旭公司处工作，工作岗位为砂洗，新旭公司按每月2800元并扣除为韩利观缴纳的社保费用后向其发放工资。2019年7月15日，韩利观与新旭公司就工资进行结算，新旭公司向韩利观出具付款凭单一份，该凭单载明“收款单位韩利观，2019年5月工资2800-389＝2411，6月工资2800-389＝2411，7月工资1400-389＝1011，留存款（1-7月）3000，合计8833元。”韩利观在上述凭单上签字。2019年8月1日，新旭公司出具《解除／终止劳动合同证明书》一份，载明“兹有本单位职工韩利观，身份证号码3304241962××××××××，于2019年8月1日与本单位解除／终止劳动合同”，该证明书中就终止情形由新旭公司在“合同期未满”及“单位解除”处打钩。另韩利观入职至今，双方并未每年签订劳动合同，在双方于2016年签订的劳动合同中，约定双方劳动合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日，韩利观在砂洗车间从事砂洗岗位工作。上述合同未载明工资标准。2014年至2018年期间，除每月向韩利观发放的2800元以外，新旭公司在每年年底多数以现金形式向其发放3500元至6000元之间不等的款项，其中2018年为3500元。韩利观入职新旭公司至今，其从事的砂洗岗位只有韩利观一人。2019年4月，新旭公司购买新机器供韩利观在砂洗时操作。因上述机器存在环保问题，新旭公司被相关部门于2019年7月12日通知停止生产。另，证人何某（男，1972年6月26日出生，汉族，住海盐县，公民身份号码3304241972××××××××）在庭审中陈述：其于2019年入职主要从事生产主管岗位，负责公司日常运营及所有员工的岗位安排、薪资及岗位考核等，韩利观在公司从事水洗，需操作机器。韩利观的岗位一直没有变动过，且只有他一人。2019年4月，公司购买新的洗涤机器后，由韩利观进行操作，韩利观当时表示要涨工资，其向韩利观表示公司近年效益不好，到年终再看。后来新机器被叫停，韩利观的岗位就没有了，其向韩利观告知要做下去的话要么换岗位，如果不做也可以。后来韩利观考虑后表示不做了。韩利观后来到财务那里结算的工资。庭审中，韩利观陈述，其在入职时，双方口头约定工资标准为每个月3300元，其中2800元扣除社保费用后每月发放，500元作为预留在新旭公司处的款项待韩利观做到年底时发放，不到年底就不发放，因此新旭公司每年应当发放韩利观6000元，但至今累计有11个月未发全。新旭公司陈述，双方约定的工资标准是2800元每月，韩利观所述的500元每月留存款不实，新旭公司在年底按照公司效益向韩利观发放奖金，并非一定是500元每月，该费用是按照效益情况发放，且只有做到年底才给发放，2019年7月15日新旭公司向韩利观出具的付款凭单上载明的“留存款”实际为奖金，并非工资。一审法院认为，用人单位和劳动者之间合法有效的劳动关系，受法律保护，用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。本案中，对于韩利观的各项诉请，具体认定如下：一、有关韩利观诉请新旭公司支付拖欠工资5500元的诉请。韩利观陈述2014年至2019年期间新旭公司拖欠韩利观11个月的留存款，按每月500元，共计5500元未发放。该院认为，首先，根据新旭公司提供的工资表及银行交易明细，从韩利观入职至今，新旭公司均是按每月2800元扣除社保费用向韩利观发放，对该实际发放情况，韩利观也是认可的。其次，对于年底发放的款项，新旭公司陈述是根据企业效益确定发放给韩利观的奖金，每年发放金额不等。就该款项，双方均认可发放时间为年底，口头约定该款项系员工只有做到年底才能发放。故从双方约定的情况看，该款项更符合奖金的性质。最后，韩利观虽称新旭公司拖欠其留存款，但是新旭公司发放至今，在每年金额均有差异情况下，韩利观亦未提供证据证明其对款项发放金额提出过异议。综上，该院认为，韩利观要求新旭公司支付工资5500元，依据不足，不予支持。二、有关韩利观要求新旭公司支付2019年6-7月高温费400元的诉请。新旭公司认可按室内工作200元每月，向韩利观支付1.5个月高温费共计300元。该院认为，韩利观认可高温费按照每月200元计算，且其自述2019年7月15日以后其未在新旭公司处上班，故新旭公司支付给韩利观2019年6至7月的高温费应为300元。三、有关韩利观要求新旭公司支付违法解除合同的经济赔偿金36300元、代通知金3300元的诉请。该院认为，从查明的事实来看，本案中双方一致认可韩利观一直从事的岗位已于2019年7月因环保问题不再运行，故新旭公司已没有相同岗位向韩利观提供。且新旭公司通常系通过银行转账形式向韩利观发放工资，而无需韩利观签字，但从韩利观于2019年7月15日在新旭公司向其出具的付款凭证上签字的行为上看，实际韩利观亦同意解除双方之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该院认为，新旭公司解除双方劳动合同关系的基本情形符合上述规定，不构成违法解除，故韩利观要求新旭公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条相关规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。现韩利观在庭审中明确表示如不构成违法解除，需主张经济补偿金，故新旭公司应支付韩利观经济补偿金。新旭公司主张解除劳动关系证明系韩利观办理失业金要求单位盖章，未提供相关证据予以证明，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。韩利观于2014年3月左右进入新旭公司处工作，至2019年8月1日新旭公司向韩利观出具解除劳动合同证明，则新旭公司应当给付韩利观5.5个月的工资作为经济补偿金。另，除新旭公司每月应向韩利观发放的工资2800元外，新旭公司于2018年年底向韩利观发放2018年度全年奖金3500元，于2019年7月向韩利观发放2019年度奖金3000元，且另应发韩利观2019年6至7月高温津贴300元，故就韩利观解除前12个月的月平均工资，应为3197元【（2800元×12个月+3500元/12个月×5个月+3000元+300元）/12个月】。综上，经计算，新旭公司应向韩利观支付经济补偿金为17583.50元。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，新旭公司于2019年8月1日解除与韩利观之间的劳动合同，未提前30日书面告知，故韩利观要求新旭公司支付未提前30日书面告知的代通知金，符合法律规定，予以支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条之规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。因韩利观2019年7月并未足月工作，该院认为可参照劳动合同解除前12个月平均工资3197元作为标准计算，因此，新旭公司应当支付韩利观的代通知金为3197元。综上，新旭公司应支付韩利观高温费300元、经济补偿金17583.50元、未提前30日书面告知的代通知金3197元，合计21080.50元。韩利观超额部分请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》浙人社发〔2018〕65号文件、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新旭公司支付韩利观高温费300元、经济补偿金17583.50元、未提前30日书面告知的代通知金3197元，以上合计21080.50元，由新旭公司于判决生效之日起十日内支付；二、驳回韩利观的其他诉讼请求。如果新旭公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，保全费420元，合计425元，由韩利观负担228元，由新旭公司负担197元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，针对韩利观的上诉意见，分析评判如下：关于韩利观所称的5500元工资问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。现韩利观以付款凭单上的“留存款”字样主张该笔款项为工资，证据不足。一审判决结合历年的款项发放情况、发放金额、发放时间等，认为该笔款项更符合奖金性质，并对韩利观的该项诉请不予支持，并无不当。关于新旭公司解除与韩利观的劳动合同是否属于违法解除的问题。本案双方一致认可韩利观从事的岗位因环保问题不再运行，故新旭公司显然无法向韩利观提供相同岗位。且从付款凭单的内容来看，双方在2019年7月15日结清了2019年5至7月的工资和其余款项，可见双方对解除劳动关系作了一定协商。故一审判决以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定作为判定双方解除劳动关系的依据，驳回韩利观违法解除劳动合同赔偿金的诉请，亦无不当。综上所述，韩利观的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩利观负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年六月三十日书记员  金佳华