重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝02民终688号 上诉人（原审原告）：王国海，男，1946年9月8日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：吴海琳，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者，特别授权。 被上诉人（原审被告）：刘管兵，男，1984年4月5日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：程启涛，重庆弘全律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：**，重庆弘全律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐明全，男，1964年8月27日出生，汉族，住重庆市开州区。 上诉人王国海与被上诉人刘管兵、徐明全案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初7698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人王国海上诉请求：撤销一审判决及开州区人民法院（2019）渝0154执2183号执行裁定书，立即解除对上诉人购买的位于开州区云枫街道江北街北八路149号房屋的查封、强制执行；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定不清。1.上诉人已实际购买并居住案涉房屋7年，并按照《房屋买卖协议》约定支付两套购房款26万，剩余8000元约定办理房产证时支付。付款当天，房屋也已交付给上诉人，上诉人自2012年12月起在案涉房屋内居住至今。预留8000元在2016年时，徐明全主动免除。2.案涉房屋未过户并非是因上诉人自身原因造成的，是因徐明全一再拖延，直到2016年起诉过户，上诉人才知道案涉房屋在2015年即被徐明全抵押给刘管兵。3.一审认定徐明全与刘管兵之间抵押借款登记有效是错误的。上诉人才是案涉房屋的实体权利人，徐明全用上诉人的房屋作抵押借款的抵押行为是无效的。4.一审法院作出的（2018）渝0154民初7888号民事调解书是违法的。二、一审法院法律适用错误。刘管兵不享有案涉房屋的担保物权，上诉人有申请排除执行的民事权益，一审法院排除适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是错误的。综上，一审事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。 被上诉人刘管兵答辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确。刘管兵对案涉房屋享有担保物权，是法律明确规定的优先受偿权，而上诉人仅享有普通债权，不能排除刘管兵对徐明权房屋的强制执行。同时，徐明全将房屋抵押给刘管兵时，刘管兵并不知晓房屋已卖给上诉人，到房屋登记机构登记抵押权时也查明徐明权就是产权登记人，因此刘管兵在在本案中无任何过失，而上诉人签订买卖合同后很长一段时间内均未要求徐明全过户其自身存在过失。 被上诉人徐明全未作答辩，亦未提交书面答辩状。 王国海向一审法院起诉请求：1、依法撤销（2019）渝0154执2183号执行裁定书，解封产权证为312房地证2015字第XXXXX号房屋；2、诉讼费由刘管兵、徐明全承担。 一审经审理查明：2012年12月7日，王国海（乙方）与徐明全、田洪霞（甲方）签订《房屋买卖协议》，约定：“……一、甲方同意将云枫街道永先社区的江北街北八路147号、149号（门市编号10号、11号）的两个门市，总面积58.74平方米卖给乙方，房屋总价款268000.00元（大写：贰拾陆万捌仟元整）。二、付款方式：房屋买卖协议签订之日，乙方一次性先付甲方260000.00元（大写:贰拾陆万元整），余款8000.00元（大写：捌仟元整）待完善过户手续后，乙方一次性交付给甲方。三、甲方为保证房屋产权的真实性，甲方附该房屋移民合同一份。四、该房屋买卖所产生的一切税费，均由乙方自行承担，甲方概不负责。甲方有义务协助乙方办理该房屋过户的一切手续，甲方之前所发生的债权债务及纠纷均与乙方无关。……”。同日，王国海向田洪霞转账260000元。签订协议时，上述案涉房屋尚未办理产权登记。协议签订后，案涉房屋交付给王国海使用至今。 2015年，案涉房屋办理了产权登记，其坐落位置登记为“开县云枫街道江北街北八路149号”，房地产权证号为312房地证2015字第08158号，权利人为徐明全。 2016年7月4日，一审法院立案受理了王国海诉徐明全、田洪霞房屋买卖合同纠纷一案，于2016年8月29日作出（2016）渝0234民初4194号民事调解书，该调解书载明：“经审理查明，2012年12月7号，王国海与徐明全、田洪霞经协商签订了房屋买卖合同，徐明全、田洪霞将其位于云枫街道永先社区的江北街北八路147号、149号两个门市出售给王国海，房屋总价款26.8万元。王国海按合同约定当日付款26万元，余款8000元双方约定待完善过户手续后付清。徐明全、田洪霞已将该门市交付给王国海使用至今。徐明全现已取得江北街北八路147号门市的房地产权证（产权证号：312房地证2015字第XXXXX号）及江北街北八路149号门市的房地产权证（产权证号：312房地证2015字第XXXXX号），但徐明全已将江北街北八路149号门市的房地产权抵押在刘管兵名下，一直没有给王国海办理两个门市的房地产权证过户手续。本案在审理过程中，经组织调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、王国海与徐明全、被告田洪霞于2012年12月7日签订的房屋买卖协议有效；二、由徐明全于2016年10月10日前将抵押在刘管兵名下的权利人为徐明全、坐落在开县云枫街道江北街北八路149号（产权证号312房地证2015字第XXXXX号）门市一个的房屋产权证收回过户至王国海名下，逾期由徐明全、田洪霞赔偿王国海因门市未过户的损失50万元整；三、由徐明全于2016年10月10日前将权利人为徐明全、坐落在开县云枫街道江北街北八路147号（产权证号312房地证2015字第XXXXX号）的门市一个的房屋产权过户至王国海名下，逾期由徐明全、田洪霞赔偿王国海损失50万元整；四、由王国海在2016年10月10日前支付徐明全、田洪霞购房尾款8000元。五、双方当事人再无其他争议。”徐明全与田洪霞未按照约定履行义务，王国海于2016年10月11日申请执行。 2015年10月19日，因徐明全向刘管兵借款500000元，徐明全用其名下的位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路149号、80号、78号房屋为上述借款提供抵押担保，并于2015年10月19日办理了抵押登记，抵押权证号为312房地证（押）2015字第XXXXX号。 借款到期后，徐明全未按约定履行还款义务，刘管兵于2018年9月27日向一审法院提起诉讼。该院立案后于2018年11月16日作出（2018）渝0154民初7888号民事调解书，其协议内容为：“一、徐明全于2019年6月30日前偿还刘管兵借款本金100000元及利息（该利息以100000元为基数，从2017年6月1日起按月利率2%计算至付清时止），徐明全于2019年12月31日前偿还刘管兵借款本金202235元及利息（该利息以202235元为基数，从2017年6月1日起按月利率2%计算至付清时止）；二、若徐明全未按照本协议第一项内容如期偿还，刘管兵可就未偿还的所有借款本金及利息申请强制执行；三、若徐明全不能如期履行上述债务，则刘管兵对折价或者拍卖、变卖位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路149号（产权证号312房地证2015字第XXXXX号）、重庆市开州区云枫街道江北街北八路78号（产权证号312房地证2015字第XXXXX号）、重庆市开州区云枫街道江北街北八路80号（产权证号312房地证2015字第XXXXX号）抵押物的价款优先受偿；四、案件受理费8800元，减半收取4400元，由徐明全负担，并于2019年6月30日前支付刘管兵；五、刘管兵自愿放弃其他诉讼请求。”该民事调解书生效后，徐明全未履行该调解书所确定的义务，刘管兵于2019年7月8日向该院申请强制执行。 该院在执行刘管兵、徐明全借款合同纠纷一案中，于2019年7月16日作出（2019）渝0154执2183号执行裁定书，连同协助执行通知书一并向重庆市开州区不动产登记中心送达，查封了徐明全名下的位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路149号、78号、80号房屋。执行中，2019年7月26日，该院作出（2019）渝0154执2183号公告，责令被执行人及该不动产占有人于2019年8月9日前腾空、迁出。王国海于2019年8月13日向该院提出书面异议，要求中止对位于重庆市开州区云枫街道江北街北八路149号房屋的执行。同年8月16日，该院作出（2019）渝0154执异56号执行裁定，驳回王国海的异议请求。因王国海拒签该裁定书，该院于2019年8月20日进行留置送达。后王国海不服该裁定，向该院提起诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案经审理查明，虽然王国海与徐明全、田洪霞于2012年12月7日签订了《房屋买卖协议》，且该协议合法有效，但至今案涉房屋仍登记在徐明全名下，并未过户至王国海名下，因此王国海并未取得案涉房屋的物权，案涉房屋的所有权人仍为徐明全，王国海基于《房屋买卖协议》仅享有对徐明全的债权请求权。徐明全向刘管兵借款，并以案涉房屋抵押给刘管兵并办理了抵押登记，刘管兵对于抵押的案涉房屋享有优先受偿权。该院作出的已生效的（2018）渝0154民初7888号民事调解书，确认了徐明全向刘管兵履行还款义务的期限，徐明全未按照约定履行还款义务，刘管兵有权依据该民事调解书申请强制执行，并就徐明全抵押给刘管兵的案涉房屋折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，刘管兵对案涉房屋享有对抗案外人的优先受偿权，而王国海仅基于与徐明全《房屋买卖协议》对徐明全享有债权请求权，不能对抗刘管兵的抵押权，故王国海享有的债权请求权不能排除执行，王国海提出的排除执行异议的理由不成立，该院不予支持。综上所述，该院根据生效法律文书对涉案房屋采取的强制执行措施并无不当。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回王国海的诉讼请求。 二审审理中，王国海举示了以下证据：证据1，水电气缴费清单，拟证明王国海从2013年1月开始至今长期居住在案涉房屋里。证据2，开州区派出所出具的门市新旧号对照表，拟证明案涉房屋门牌号旧号为10号，新号为江北街北八路149号，现在执行的案涉房屋即为江北街北八路149号。证据3，147号门市的房产证，拟证明案涉房屋实际是开州区云枫街道江北街北八路149号,一审按照两套房屋收取诉讼费是错误的。证据4，网上下载资料，拟证明王国海的权利能够对抗担保物权及抵押权。证据5，证人赵世全、程伯美证言，拟证明王国海从买房后一直居住在案涉房屋内。经庭审质证，刘管兵认为：证据1，对水电气缴费单真实性无异议，重庆市开州区燃气有限责任公司平桥客服管理站出具的证明不能体现缴纳的是天然气费，关联性无异议，但认为不能达到其证明目的；证据2，与刘管兵无实质关联；证据3，与刘管兵无关联性，由法院核实具体执行哪套房屋；证据4，我国不属于判例法国家，该证据仅供参考，真实性无法核实。证据1-4均不属于新证据，应在一审举示，不能作为定案证据。证据5，两位证人均证实2012年3、4月及6月左右就已居住在案涉房屋中，事实上王国海2012年12月7日才签订房屋买卖合同，证言不属实达不到证明目的，且上诉人对案涉房屋为经营性使用而非居住。对于王国海举示的证据1、2、3、5来源合法，客观真实，且与案件基本事实相关联，能够证实案涉房屋实际居住情况，二审予以采信；证据4系王国海从网络下载资料，不属于证据范畴。 二审审理查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案为案外人王国海提出的执行异议之诉,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定,案外人王国海应就其对按涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。根据王国海的举证，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为案外人王国海是否享有案涉房屋所有权,王国海所享有权益是否足以排除法院强制执行。 关于王国海是否是案涉房屋所有权人的问题。我国法律关于不动产物权采取登记生效主义,《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”；第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”可见,不动产所有权的取得,除了法律另有规定的情形外,只有在不动产登记簿上记载之后,包括买受人在内的受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。同时《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”，采取了物权变动与合同效力相区分的原则。本案案涉房屋登记在徐明权名下，也即徐明权系案涉房屋所有权人，其债权人刘管兵依据法院生效调解书申请执行该房屋符合法律规定。王国海与徐明权签订的《房屋买卖协议》虽然合法有效，但并未按照法律规定进行变更登记，不能认定其基于合同而取得房屋所有权，因此王国海主张其是案涉房屋实际权利人的上诉理由没有法律依据，不能成立。 关于王国海请求排除法院强制执行的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿”；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”结合本案，徐明权因借款而将案涉房屋抵押给刘管兵，并办理了抵押登记，刘管兵即对案涉房屋享有优先受偿权。王国海虽然在一、二审举示了相应的证据证明其已支付了购房款，并多年居住在案涉房屋内，但在案涉房屋未办理变更登记的情况下，王国海也仅能基于双方签订的《房屋买卖协议》享有合同之债权，根据物权优于债权这一原则，其合同之债权不足以对抗刘管兵所享有的抵押权。本案并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，王国海也不是消费者购房，因此王国海主张排除法院强制执行的上诉理由亦不能成立。此外,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第一款规定:“对案外人执行异议之诉,人民法院判决不得对执行标的执行的,执行异议裁定失效。”，本案王国海请求撤销（2019）渝0154执2183号执行裁定于法无据,本院不予支持。 综上，王国海的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2980元，二审案件受理费2980元，均由上诉人王国海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱晓丽 审 判 员 张 燕 审 判 员 冯 波 二〇二〇年六月九日 法官助理 付丽姝 书 记 员 王 勤