内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终921号上诉人（原审被告）：郭某，住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。被上诉人（原审原告）：内蒙古国兴物业管理有限公司。法定代表人：冯某。上诉人郭某因与被上诉人内蒙古国兴物业管理有限公司（以下简称国兴物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2020）内0822民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭某，被上诉人内蒙古国兴物业管理有限公司法定代表人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某上诉请求：一、请求依法撤销一审判决,依法驳回被上诉人的诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:被上诉人作为物业企业,其主要的工作就是为小区全体业主进行服务,其中最重要,也是对于小区业主实体权利最直接的一点就是房屋的维护与修缮管理。房屋及其设备的维护管理应保证房屋及设备在正常状态下使用,不因不合理设施、不正确的使用造成损害,保持房屋及设备的完好。通过房屋及设备、设施的修缮延长房屋及设备、设施的使用年限,减少自然淘汰。充分发挥房屋及设备的效用,做到维护产权人、使用人的合法权益。被上诉人从2016年1月1日起与上诉人所住小区(民生一期)签订了物业管理合同,约定物业管理期限为五年,至2020年12月31日止,以及收费标准等具体事宜。上诉人所居住的××楼在2016年时候就出现屋顶渗漏的现象,经上诉人多次与被上诉人协商申请专项维修基金,但被上诉人迟迟推诿,也从未向申请人公布申请进度,可以说是完全不管不顾,导致申请人房屋漏水多年不能处理,完全没有尽到物业对房屋维护和修缮管理的义务。为此,上诉人自己出资修缮了部分,但因完全修缮资金过于庞大,最终仍未处理。在购房时,上诉人支付了相应的专项维修基金,经上诉人向相关部门查询,所住小区维修基金从未申请使用。上诉人认为,被上诉人作为物业企业,工作不仅仅是打扫卫生和执夜勤,更不能只收费不办事,应该按照物业合同的约定尽职尽责履行自己应尽的义务。上诉人并不是不愿意缴纳应缴的物业费,但是考虑到被上诉人今年年底合同就到期了,而且现在被上诉人的态度也是能拖就拖,到时候合同期限一到被上诉人把钱拿上拍拍屁股走人,作为小区业主是一点办法也没有。故为了能让被上诉人履行自己的职责,现上诉至贵院,望贵院能够公平、公正判决,维护上诉人合法权益不受侵害。国兴物业公司辩称，一、共用部位的专项更换、维修资金属于全体业主，上诉人的楼顶漏水应使用专项维修资金进行维修。因楼顶属于共同部位，共用部位的维修养护由我公司负责。但是根据楼房建成使用的破损面积上诉人所住的民生一期小区4号楼符合户用公共专项维修资金来解决的条件。因为按照国家专项维修资金明确规定专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。由此，上诉人的楼顶属于共用部分，楼顶漏水超过保修期的应使用专项维修资金进行维修。二、物业公司在启用专项维修金的过程中仅起组织协调作用。根据内蒙古自治区物业管理条例、巴彦淖尔市物业管理条例、物业服务合同及专项维修法的规定，我公司有义务协助业主委员会申请民生一期小区4号楼楼顶维修更新专项维修金。1、我公司及时制定了民生一期小区4号楼楼顶维修专项维修金方案并报房屋主管部门、小区业主委员会，由本小区业委会申请到房屋主管部门批复专项维修基金。我公司已经报了房屋主管部门、小区业主委会并且作出维修计划，组织人员做了业主是否同意启用专项维修金签字工作，我公司已经尽到了义务。关于上诉人质问我公司为什么批不来专项维修金不告知他，原因是物业公司在专项维修资金申请中仅起组织协调作用，并没有申请权和批复权，内情我公司不知。专项维修资金的批复需要很多的相关手续，我公司到现在仍在协助小区业委会在做这项工作，什么时间能批复我公司也没有准确的时间，所以无法告知上诉人什么时间能够审批下来或批不下来。2、上诉人支付物业费所获取的对价是包括小区绿化养护、清洁卫生、秩序维护、安全防范、共用设施设备日常运行及共用部位的维修养护、公共耗能等等多项服务内容。上诉人的合同抗辩权，权源也基于此，而我公司收取物业费所应当出的对价则是为业主提供上述服务内容，上诉人以屋顶漏水、专项维修金是否能批复没有告知及其他原因拒付物业费来抗辩我公司对共同部位维修不善是没有道理的，我公司获取物业费所支付的总对价内容是多种类的，而上诉人到现在已4年4个月未给我公司交纳物业服务费。共用部位的修缮仅是物业服务的内容之一，以此抗辩权相对于物业服务合同总体是不完整、不合理的。国兴物业公司向一审法院起诉请求：1.判令郭某支付拖欠的物业服务费2092元（104.63平米×每平米每年5元=523元）及违约金从2016年1月1日起计算至实际给付之日，按照每日3‰计算。2.由郭某承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.内蒙古国兴物业管理有限公司与民生一期业主委员会于2016年1月1日签订物业管理合同书，约定物业管理期限为自2016年1月1日至2020年12月31日止，物业费每年每平米5元，拒缴物业费违约金从逾期之日起按应交费用3‰计算。2.郭某所居住的××楼（104.62平米）于2016年底出现屋顶渗漏现象向物业公司申报后，物业公司于2017年向专项维修基金主管部门申请，至起诉时未获得行政主管部门批准也未向郭某反馈申请进度。3.郭某2016年至2019年度物业费未缴纳。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.物业公司服务是否存在瑕疵。2.违约金如何计算。一、关于房屋漏雨未及时处理问题，根据建设部、财政部《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条规定住宅专项维修资金划转业主大会管理前，需要使用住宅专项维修资金的，按照以下程序办理：（一）物业服务企业根据维修和更新、改造项目提出使用建议；……（三）物业服务企业或者相关业主组织实施使用方案；（四）物业服务企业或者相关业主持有关材料，向所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门申请列支。巴彦淖尔市人民政府办公厅《巴彦淖尔市住宅专项维修资金管理暂行办法》第十七条亦规定了住宅专项维修基金使用程序：物业服务企业应当提出维修方案，组织业主讨论并向物业主管部门提交相关文件。《内蒙古自治区居住物业管理服务标准》9.2.2.2规定，物业服务企业每季度检查一次屋面防水，如发现问题，……保修期外的由物业服务企业维修，需使用维修资金的应告知相关业主，并履行申请审核手续。可见物业服务企业申请维修基金是其义务之一，而本案国兴物业公司作为物业服务企业，在业主2016年底出现房屋漏雨情况后2017年申请维修基金至本案起诉的四年中，未全面履行在相关范围征求业主同意或不同意使用维修基金表决的义务，甚至没有征求漏雨当事业主签字，不能证明其尽到了勤勉义务。其次，漏雨业主对维修基金申请进展享有知情权，但国兴物业公司未及时向业主反馈维修基金申请进度，是造成业主房屋漏雨多年得不到解决的原因之一，应属于不能完全履行相应义务，构成违约，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。故应当核减郭某2018年、2019年相应物业费（即15%）。二、关于楼道门、落水管破损、地沟积水问题，郭某自认照片为起诉后近期拍摄，临时修理应给予物业服务企业合理期限，不能认定物业服务企业怠于行使维修义务。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。郭某作为物业所有人、使用人，对漏雨未采取措施防止损失扩大，对损失的扩大亦应承担责任。其次，郭某经法院释明，对损失具体数额没有提供有效证据进行证明，亦未申请鉴定，对损失数额认定应当承担举证不能的不利后果。四、关于国兴物业公司主张的违约金，因合同约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。2016-2017年以月3‰计算，2018-2019年违约金因双方均有过错，一审法院不予支持。物业服务具有及时性、整体性和不可分割性，与业主生活息息相关、涉及全体业主和整个社区的公共利益，郭某不能因为物业服务企业的服务存在瑕疵就拒交全部物业费。综上，郭某应支付2016、2017年物业费1046元及违约金，2018、2019年物业费889（1046╳85%）元，合计1935元。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、一百零七条、一百一十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，判决：一、由郭某于本判决生效后十日内支付内蒙古国兴物业管理有限公司物业费1935元及违约金（2016年违约金自2017年1月1日起、2017年违约金自2018年1月1日起，分别按本金523元，月利率3‰计算至实际给付之日止）。二、驳回内蒙古国兴物业管理有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由郭某负担15元，由内蒙古国兴物业管理有限公司负担10元。二审中当事人均未提交新证据，二审经审理查明事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，物业服务是物业公司按照合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。良好小区的环境需要物业服务企业和业主共同建立、治理和维护。作为提供物业服务的物业公司，应当按照诚实信用原则，依照相关规定全面履行自己的物业管理义务，作为接受物业服务的业主，应当与物业公司共同努力建设和谐小区环境，按时向物业公司交纳物业费，以便物业服务公司对小区进行服务和管理。郭某居住于国兴物业公司提供物业服务的小区内，在物业公司所提供的物业服务能够维持小区各项基本功能的正常运转时，即应当履行对等的交纳物业费义务，不应仅以物业公司服务存在部分瑕疵为由拒交物业费。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。依照上述规定，物业服务企业所提供的物业服务如存在瑕疵，应当承担相应的违约责任。一审所查明的各方无异议的事实证实，郭某在2016年年底出现房屋漏雨情况后向物业公司报告，2017年国兴物业公司申请维修基金至本案起诉的四年中，虽提出了维修方案，并组织了部分业主签字向物业主管部门进行了申报工作，但其未全面履行征求业主同意或不同意使用维修基金表决的义务，亦未及时向业主反馈维修基金申请进度，不能证明完全尽到了勤勉协助义务，致使业主房屋漏雨问题多年得不到解决，其物业服务存在瑕疵。故一审法院基于国兴物业公司的违约行为，综合考虑本案的实际情况酌情核减业主郭某应交纳的物业服务费事实和法律依据充分，依法应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郭某负担。本判决为终审判决。审判长  李智平审判员  霍淑珍审判员  李建刚二〇二〇年六月二十二日书记员  唐永平附：所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；