云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8467号上诉人（原审被告）：昆明绘纬测绘有限公司，住所地：云南省昆明市高新技术开发区棕榈泉花园8幢3单元1002号。法定代表人：陆继波。被上诉人（原审原告）：黄德武，男，1980年6月15日生，汉族，现住云南经济管理学院安宁。委托诉讼代理人：王建英，女，汉族，1979年4月22日生，住昆明市五华区，系黄德武配偶，特别授权代理。原审被告：陆继波，男，1971年4月28日生，汉族，住云南省昆明市五华区。上诉人昆明绘纬测绘有限公司（以下简称：绘伟公司）与被上诉人黄德武、原审被告陆继波生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。上诉人绘伟公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判绘伟公司不承担赔偿责任。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实理由为：一、上诉人不是适格的主体，不应承担任何责任。二、被上诉人对损害的发生同样具有过错，应承担相应责任，一审对于承担责任的比例划分显失公平。三、一审所支持的营养费过高，误工费所依据的工资基数和误工时间认定不合理，残疾赔偿金应按被上诉人居住地云南省的标准而非河南省标准，精神损害抚慰金包含在残疾赔偿金中，被上诉人提出精神损害抚慰金主张系重复主张。另当庭补充：一审审理遗漏了共同诉讼当事人保险公司。黄德武并非办理公司业务，非公司职务行为，公司不应当承担任何责任。涉案车辆非公司车辆，当天也不是办理公司事宜。黄德武一审申请出庭的证人与其有利害关系，其证言不应予采信。鉴定书无公司公章，此次事故与公司无关。交通事故认定陆继波的全责，其行为非职务行为，此次事故与公司无关。针对上诉人绘伟公司的上诉，黄德武答辩称：一、绘伟公司为原审适格被告，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人与被上诉人劳动关系存续期间因生产安全事故遭受人身损害，不适用过错责任原则。三、一审对于营养费、误工费、残疾赔偿金的计算并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。四、根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条已经废止。上诉人以此废止的司法解释规定提起上诉，违反法律适用原则。针对上诉人绘伟公司的上诉，陆继波述称：同意上诉人绘伟公司的上诉意见，本人支持绘伟公司的上诉。黄德武向一审法院诉讼请求：1、判令被告绘纬公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和鉴定费共计718532.48元；2、本案诉讼费由被告绘纬公司负担。一审法院认定以下案件事实：1、2016年11月13日05时58分，在禄大路Ｋ5＋300米处，陆继波驾驶的云Ａ×××××号“奥迪”牌小型轿车驶出道路东侧车行道，前部与绿篱花坛内的路灯杆相撞，致车上乘客黄德武受伤，车辆及路灯杆部分损坏。经交警认定，此事故的发生原因是由于陆继波疲劳驾驶机动车所致，并确定陆继波承担事故的全部责任，黄德武无责任。2、陆继波系绘纬公司的法定代表人。2015年5月11日，绘纬公司与黄德武签订了书面劳动合同，约定合同期限自2015年5月12日起至2017年5月12日止，黄德武的岗位为副总经理，每月的工资为2500元。交通事故发生后，同车乘客葛恒年出具书面证言载明其和黄德武的注册测绘师证书注册在陆继波的公司，因注册测绘师证书被陆继波的合作伙伴拿走，绘纬公司为了要回黄德武的证书，2016年11月12日，陆继波喊上葛恒年一起去其合作伙伴处（禄劝县乌东德镇），返回途中发生车祸，黄德武严重受伤。该证言经云南省昆明市国信公证处公证并出具（2018）云昆国信证字第70726号公证书，载明葛恒年的陈述系其真实意思表示，证人证言系由葛恒年自书并由其签名捺印。2018年10月20日，黄德武与陆继波签订了《选择鉴定机构进行法医临床鉴定协议》，载明“2016年11月13日5时50分，甲方（陆继波）驾驶轿车搭载乙方（黄德武）和第三人葛恒年因绘纬公司经营事宜，共同赴该公司取存放在该公司的乙方注册测绘师资格证书，途中不慎发生单方道路交通事故，致乙方受伤……甲、乙经友好协商，一致同意选择昆明医科大学司法鉴定中心对乙方的致残程度等级和误工期限、护理期限、护理人数、营养期限进行法医鉴定”。3、黄德武受伤在中国人民解放军成都军区昆明总医院救治，诊断为：1、脊髓损伤；2、寰椎后弓骨折；3、颈5椎体骨折；4、创伤性中型颅脑损伤；5、蛛网膜下腔出血；6、多处软组织挫伤。并于2016年11月13日至2017年1月8日在该院住院治疗，出院医嘱：继续康复治疗，加强肢体功能锻炼，继服药物，不适随诊。2018年7月7日至2018年8月1日，黄德武又继续在该院住院治疗25天，出院时医嘱：1、加强营养，注意休息；2、行康复锻炼，避免负重及剧烈运动，注意预防并发症发生，定期复查；3、门诊随访。医院已出具护理证明载明黄德武上述住院期间需2人陪护。出院后，原告继续到各医院门诊治疗。治疗期间，原告已产生的医疗费为170705.82元（其中住院费159545.68元，门诊费11160.14元）。4、2018年11月6日，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，黄德武此次损伤评定为八级伤残1处、十级伤残1处，最高伤残等级评定为8级；评定黄德武的误工期为24个月，护理期为24个月，营养期24个月。黄德武支付了上述鉴定的鉴定费1800元。一审法院认为：审理中原告已当庭明确表示其要求被告绘纬公司承担侵权赔偿责任，故本案系道路交通事故引发的侵权责任纠纷。结合道路交通事故认定书中对交警部门对事故经过的描述，被告陆继波疲劳驾驶车辆系发生此次交通事故的根本原因，故其应承担主要赔偿责任。原告在乘车过程中未系安全带亦会加重损害后果，亦存在一定过错。综上，一审法院结合过错程度确定被告陆继波就本案损失承担95%的赔偿责任，原告自行承担5%的赔偿责任。经查，被告陆继波系被告绘纬公司的法定代表人，原告已举证证明被告陆继波驾驶车辆的行为系履行职务，故本案被告陆继波承担的赔偿责任应由其用人单位即被告绘纬公司承担。结合原告的请求来分析：1、医疗费。结合原告提交的医疗费票据，原告已产生的医疗费合计170705.82元，其中医保统筹支付1064.17元，应予扣除，扣减后原告实际自行支付的医疗费为169641.65元，一审法院予以保护。2、住院伙食补助费。原告受伤后先后住院合计81天，其主张的住院伙食补助费8100元符合法律规定，一审法院予以保护。3、营养费。结合原告的年龄、受伤情况并参考鉴定机构的意见，对营养费一审法院酌情保护10000元。4、误工费。原告提交的病历能够证明其一直持续治疗，与鉴定机构评定的误工期基本相符，故对误工期的鉴定结论一审法院予以采信。原告已举证证明其受伤前兼职的收入为每月2500元，其据此计算误工费为60000元（2500元/月×24个月）合法有据，一审法院予以支持。5、护理费139659元。医院已出具护理证明载明原告两次住院期间均需2人护理，结合原告的受伤部位及程度，对原告主张其在两次住院的间隔期间亦需1人护理的主张一审法院予以采信，并据此对鉴定机构评定的护理期24个月予以采信。原告主张按照2017年居民服务业在岗职工年平均工资63460元的标准计算护理费亦属合理，一审法院予以采信并据此计算原告的护理费为63640元/年÷365天×2人×81天＋63640元/年÷365×（30天×24个月－81天）≈139659元。6、交通费2259.38元。原告出院后长期门诊治疗以及鉴定等产生交通费亦属必要，原告主张2259.38元的交通费亦属合理，一审法院予以支持。7、残疾辅助器具费。原告在治疗期间因康复需要购买的握力器、劲部外固定材料合计支付了2427元，该费用应属于医疗费范畴，一审法院在医疗费项下保护。8、残疾赔偿金。原告系城镇居民，经鉴定为八级伤残1处、十级伤残1处。残疾赔偿金系赔偿原告因伤残致收入减少的损失，系财产属性，与原告主张的精神损害抚慰金并不重叠。原告主张214323.2元的残疾赔偿金合法有据，一审法院予以保护。9、被抚养人生活费。结合原告的工作性质、康复情况，原告的伤残并不必然导致其抚养能力降低，故对原告主张的被抚养人生活费，一审法院不予支持。10、精神损害抚慰金。鉴于此次事故造成原告多处伤残，后果较为严重，原告主张9600元的精神损害抚慰金亦属合理，一审法院予以保护。11、鉴定费。原告因伤残鉴定和三期评定支付了鉴定费1800元，该费用系原告确定损失及主张权利的必要支出，一审法院予以保护。综上，一审法院共计保护了原告主张的损失617810.23元（医疗费172068.65元、住院伙食补助费8100元、营养费10000元、误工费60000元、护理费139659元、交通费2259.38元、残疾赔偿金214323.2元、精神损害抚慰金9600元、鉴定费1800元），应由被告绘纬公司承担95%即586920元。审理中，原告自认被告绘纬公司已经支付了58500元，对其自认一审法院予以采信并在被告绘纬公司应承担的赔偿金额中抵扣，抵扣后被告绘纬公司还需赔偿528420元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告昆明绘纬测绘有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告黄德武人民币528420元；二、驳回原告黄德武的其他诉讼请求。经审查，本院对一审法院审理确认的案件事实依法予以确认。综合诉辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人应否对黄德武承担赔偿责任；二、一审对于各项损失金额的认定及责任比例的划分是否恰当？本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，黄德武与陆继波签订的《选择鉴定机构进行法医临床鉴定协议》中载明“2016年11月13日5时50分，甲方（陆继波）驾驶轿车搭载乙方（黄德武）和第三人葛恒年因昆明绘纬测绘有限公司经营事宜，共同赴该公司取存放在该公司的乙方注册测绘师资格证书……”，上述内容已表明双方认可陆继波驾驶车辆行为与公司经营事宜相关的事实。故可确认陆继波的行为系履职行为，其行为后果应由所在公司承担。一审认定由上诉人对黄德武的损害后果承担责任于法有据，上诉人提出其不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。陆继波提出其行为系个人行为、非职务行为的主张与其自行签署的上述协议书所载内容相悖，本院不予采信。上诉人当庭提出遗漏必要诉讼当事人的主张，无事实依据，本院不予支持。针对争议焦点二，因双方当事人对于一审认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费金额并无争议，且对于被抚养人生活费的判决处理亦未提出上诉，故本院对双方无争议的费用金额予以确认。对于双方有争议的营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，本院将逐一进行评判：一、关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，被上诉人最后一次住院的出院医嘱有“加强营养”，结合被上诉人受伤致残的实际情况来看，一审酌情支持营养费10000元并无不妥，上诉人虽对此提出异议，但未能就营养费过高进行相应举证，故对其所提异议，本院不予支持。二、对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”审理中，上诉人对于一审认定误工费的工资标准无异议，但认为误工期较长。经审查，从被上诉人受伤后首次入院至其最后一次住院治疗，以及出院后根据医嘱确定的合理康复期间来看，一审确定的24个月误工期符合客观事实。上诉人提出误工期过长的主张不能成立，本院不予支持。一审对于误工费的认定正确，本院予以确认。三、对于残疾赔偿金，经审查，被上诉人系按照云南省的标准主张，一审法院亦是按照云南省的标准予以保护，上诉人对于残疾赔偿金计算标准提出的异议不成立，本院不予支持。针对上诉人提出存在残疾赔偿金、精神损害抚慰金重复主张的问题，本院认为，残疾赔偿金是受害人因伤残致收入减少所应获得的物质损害赔偿，而精神损害抚慰金是受害人因伤残的同时遭受精神痛苦，应当获得的精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”之规定，被上诉人就自身所受伤害，既可以主张残疾赔偿金，也可以同时主张精神损害抚慰金。一审对此认定及处理正确，本院予以维持。上诉人提出系重复主张的观点不能成立，本院不予支持。对于赔偿责任比例划分问题，上诉人提出被上诉人强迫陆继波疲劳驾驶车辆，引发事故，被上诉人应承担一半责任，但上诉人未能就其主张的强迫事实举证证实，本院对其该主张不予采信。本院经审查后认为，一审法院在综合考虑交警对事故责任、原因的认定情况及双方过错程度的基础上，酌情确定由上诉人承担95%，由被上诉人承担5%的责任比例划分恰当。上诉人要求按照各自50%的比例分担损失，因缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人提出的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4093元，由上诉人昆明绘纬测绘有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长 杨 艳审判员 朱 欢审判员 晏云锋二〇二〇年六月二十八日法官助理仝倩华书记员陈俊宇