浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑初273号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人林利，男，1992年10月1日出生，汉族，大专文化程度，原系温州涨乐体育发展有限公司优范儿水上运动中心销售员，户籍所在地：浙江省温州市苍南县。因本案于2019年11月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于温州市看守所。委托辩护人苏亮，浙江光正大律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检一部刑诉〔2020〕956号起诉书指控被告人林利犯诈骗罪、职务侵占罪，于2020年4月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员胡音慧出庭支持公诉，被害单位温州涨乐体育发展有限公司法定代表人刘某1及诉讼代理人王崴、被害人王某、被告人林利及其辩护人苏亮到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：一、诈骗事实2019年3月至7月，被告人林利在明知自己没有还款能力的情况下，通过伪造的自己与刘某1（系温州涨乐体育发展有限公司法定代表人）的聊天记录，向被害人王某谎称刘某1因开新店需要资金周转通过自己向王某借钱，王某信以为真，陆续将289630元（人民币，下同）通过支付宝转给林利。林利将上述款项用于赌博和偿还个人债务。公安机关立案前，林利已归还王某120533元（经当庭变更）。案发后，林利家属已代其还款5500元给王某。二、职务侵占事实2019年5月至2019年11月，被告人林利利用自己担任温州市龙湾区温州涨乐体育发展有限公司优范儿水上运动中心销售岗位的职务便利，将其私自向优范儿学员收取的游泳课学费共计419607元占为己有，用于赌博和归还个人债务。被告人林利于2019年11月5日被公安机关抓获归案，后如实供述了上述事实。对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人林利的行为已构成诈骗罪（数额巨大）、职务侵占罪（数额较大），诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十九条之规定，予以惩处。林利对所犯职务侵占罪有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉机关建议对林利犯诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；犯职务侵占罪判处有期徒刑二年五个月，合并建议在有期徒刑五年九个月至六年十一个月的幅度内量刑，并处罚金人民币20000元（经当庭变更）。被告人林利对职务侵占事实没有异议，但辩称在诈骗事实中，其有伪造与刘某1的聊天记录向王某借钱，但他们都是知情的，其也有告知王某自己的负债情况和还款能力，双方有签订借款协议；289360元中有10来万是其以个人名义向王某借的。其辩护人提出：一、对指控的职务侵占事实没有异议，林利系初犯、有坦白情节、认罪认罚，可以从轻、从宽处罚。二、对指控的诈骗事实，1、林利主观上没有非法占有的故意，其虚构借款主体的目的是为了更容易向王某借到钱缓解财务紧张的状况，虽以他人名义向王某借款，但王某在知晓真相后一直接受林利每月的还款的行为，可认定双方达成口头上的还款协议，双方系民间借贷关系；2、诈骗金额应扣除林利已经归还的120533元及其以个人名义向王某借款的10万余元，故林利通过欺骗方式向王某借款未还的金额仅为6万余元；3、若法庭认定林利构罪，则其系初犯、有坦白情节、认罪服法，建议对其从轻处罚。经审理查明：一、诈骗事实被告人林利系温州涨乐体育发展有限公司优范儿水上运动中心销售员，2019年3月至7月，林利在明知自己没有还款能力的情况下，通过伪造自己与刘某1（系该公司的法人代表）的聊天记录，向同事被害人王某谎称刘某1因开新店需要资金周转通过自己向王某借钱，王某信以为真，陆续将289630元通过支付宝转给林利。林利将上述款项用于赌博和偿还个人债务。在公安机关立案前，林利已归还王某120533元。案发后，林利家属已代为归还王某5500元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人林利于侦查阶段的供述，证实2019年2月中旬，其在优范儿水上中心任销售顾问，很多员工都知道其和法人代表刘某1的关系不错。其之前欠下很多赌债、信用卡债、网贷和私人欠款，再不还可能要被法院强制执行，这之前其已经以个人名义向同事王某借了很多钱，为了让王某更相信其，更容易借钱给其，2019年3月底开始，其将工作微信号（ｌｉｎｌｉ668788）换上刘某1的微信头像，再同自己的微信号（ｌｉｎ668788）聊天，伪造内容为刘某1说开新店需要资金，让其向王某借钱周转的聊天记录。聊天记录让王某信以为真，其还说以后的新店可能会有股份，所以王某陆陆续续转了289630元（经核对清单无误）给其,这些钱都用于还信用卡、还贷款和手头比较急的款项，剩下的去赌博，基本上都输光了；其是2019年2月入职，试用期一个月没有工资，工资从4月份开始发放，平均每月6000余元，借钱时其工资已经还不上借款，入不敷出，借钱也是为了拆东墙补西墙，侵占公司的钱有一部分也用来还王某了；其伪造聊天记录骗王某是从20ｌ9年3月底开始的，这之后王某转给其的钱都是其向王某谎称刘某1要开二店要资金周转才转给其的。2、被害人王某的陈述、各平台的贷款记录，证实其和林利是优范儿水上运动中心的同事，2019年2月其入职没多久林利就以私人名义向其借钱，到3月底，林利说老板刘某1急需用钱，通过林利向其借钱周转，还让其看他和老板的聊天记录，意思是老板要开新店，需要资金周转，让林利向其借钱,林利还口头跟其说以后新店开业有机会给其分红，因为其比较可靠。其深信不疑,就陆续转给林利289630元，每次借钱的虚假聊天记录都是不一样的，所以其每次都借给他。其最初转给林利的钱都是自己的积蓄，后来林利还继续骗其说要追加投资借钱给刘某1，就让其通过支付宝借呗、小米贷款、360金融贷等平台贷款给他。直到7月中旬，刘某1问起来其才知道他没有让林利向其借钱，其才知道被林利骗了，其向林利要钱，林利陆续还了10万元左右，有几笔是在事情败露前他还的，说是老板刘某1通过他还的。其与林利自始至终都没有签订借款协议，他只是口头承诺其2019年一定会还清；8月份左右，刘某1、吴某、周某三个股东叫林利和其一起把事情说清楚，林利没有承认伪造和刘某1聊天记录骗其钱的事情，只承认他和其之间是私人借贷，还提前发微信让其帮他隐瞒,其想着他有这份工作会慢慢还钱，但是如果其当时全部摊牌之后他工作肯定不保,这样就更加没钱还了，所以没有当着股东揭穿林利，跟股东说这件事情其和林利自行解决。3、证人刘某1的证言，证实其系温州涨乐体育发展有限公司的法人代表，2019年5月的一天，其突然收到林利工作手机发来的一条微信，大致内容是其需要资金周转，需要林利帮其向王某借钱，金额涉及到7万还有5万，但是很快就被林利撤回了。到2019年7月，公司里因为林利向同事借钱发生了不愉快的事情，其觉得林利可能也向王某借钱了，就去问王某，起初王某还向其隐瞒，后来才给其看林利发给他的截图，截图是林利和其的聊天记录，内容大致是其要开新店，需要周转资金，让林利帮其向王某借钱，其当场和王某澄清，王某才知道被林利骗了。后来其将这件事和另外两个股东周某和吴某说了，三人叫他们过来谈话，当天王某并没有揭穿林利，而是帮林利向其他两位股东隐瞒，称他们可以自行解决，林利当时也没有承认伪造和其的聊天记录截图骗取王某钱的事情，只承认有欠王某钱，借条也一直以各种理由推脱没有出示。4、证人周某的证言，证实林利骗王某的事情其是在20ｌ9年7月听刘某1说的,那时候林利诈骗的事情已经败露，林利用自己的微信和他另一个微信伪造了和刘某1的聊天记录截图，内容大致是刘某1想要开分店,需要资金周转，刘某1让林利向王某借钱，王某就将钱借给了林利。后来刘某1、吴某和其三个股东就一起叫林利和王某问这个事情，但是林利当时自称和王某签订了借条，属于正常合理的借款,也没有坦白用伪造聊天截图的方式骗钱，股东们让他出示借条，他一直推脱，后来也没有下文了。当时林利口头说会还王某钱，王某也说他们之间会自行解决。5、证人吴某的证言，证实2019年7月，刘某1发现林利伪造微信聊天记录，以刘某1开二店需要资金周转为由，让林利帮他向王某借钱，王某也将钱借给了林利，后来其、刘某1、周某三个股东和林利、王某一起说这个事，林利当天只承认向王某借了钱，其他都没有承认，称和王某签订了借款协议，但又以各种理由拒绝提供借条，股东们问王某有无借条，王某当时没有回答，称他和林利会自己解决。6、手机电子勘察笔录、接受证据清单、微信及支付宝转账记录截图、金额统计表，证实公安机关从被告人林利的手机上提取微信聊天及交易记录、支付宝交易记录，2019.3.22至2019.7.9，被害人王某通过支付宝转给林利合计289630元，2019.4.26至2019.10.9，林利通过微信、支付宝共归还王某120533元。7、被告人林利伪造的微信聊天记录截图，证实经林利核对，系其用工作手机伪造的自己与刘某1的聊天记录，内容为刘某1让其和王某帮忙凑5万元，当月会还王某7万元。8、接受证据清单、微信聊天记录截图，证实在刘某1等股东要找被告人林利、王某谈话前，林利让王某替他隐瞒，部分内容为“你一定要说我没有用他的名义向你借钱”、“你就说从来没有借钱这一事”、“没有向你借钱，所有的事马上回来给你解决，问起来一定要这么说”。9、个人征信记录，证实被告人林利在案发期间在多个银行有逾期未还款的记录。被告人林利辩称其有伪造与刘某1的聊天记录，但刘某1、王某都是知情的，王某在知晓其伪造聊天记录、经济状况和还款能力的情况下，仍自愿借款给其，甚至通过各种网贷平台贷款14万余元借给其的辩解，不符合常理，也不能得到相关证据的印证。被告人林利的辩护人提出林利主观上没有非法占有财物的故意，与被害人之间属民间借贷关系。经查认为，林利在明知自己身负债务没有还款能力的情况下，伪造聊天记录，虚构老板刘某1开二店需要周转资金委托其向王某借款的事实，诱骗王某自愿给付借款，并将所得财物用于赌博和偿还个人债务甚至实施职务侵占行为来填补资金漏洞，导致最终无法归还，足以认定其主观上具有非法占有的目的，辩护人的相关意见，不予采纳。被告人林利辩称双方有签订借款协议，其辩护人提出王某在知晓真相后一直接受林利的还款，可认定双方达成口头上的还款协议，经查认为，被害人王某陈述其与林利没有签过借款协议，证人刘某1、周某、吴某的证言也能证实林利虽辩称其与王某签了借款协议，但一直推脱始终不能出示借条，且即便林利与王某事后签了借款协议，但犯罪行为已经既遂，并不因为双方签订借款协议或接受还款而改变犯罪的实质。被告人林利辩称被害人王某转给其的289360元中有10万余元系其私人借款；其辩护人提出应扣除林利已经归还的120533元及其以个人名义向王某借款的10万余元，认定犯罪数额为6万余元。经查认为，被害人王某的陈述、微信及支付宝转账记录与被告人林利在侦查阶段的多次稳定供述能相互印证，证实王某于2019年3月底至7月转账给林利的钱款均系基于林利谎称刘某1要开二店周转资金而借给“刘某1”的，不存在林利辩称的10万余元私人借款。对于在侦查阶段与庭审过程中供述不一，林利在第一次庭审中称其在侦查阶段没有详细说明，在第二次庭审中称侦查阶段的供述系在公安机关威逼下所做，前后解释不一，供述反复，故对其辩解不予采信。在公安机关立案前，林利已归还王某120533元，故林利诈骗的犯罪数额为169097元。二、职务侵占事实2019年5月至2019年11月，被告人林利利用自己担任温州市龙湾区温州涨乐体育发展有限公司优范儿水上运动中心销售岗位的职务便利，将其私自向优范儿学员收取的游泳课学费共计419607元占为己有，用于赌博和归还个人债务。2019年11月5日，被告人林利被公安机关抓获，后如实供述了职务侵占事实。上述事实，被告人林利在开庭审理过程中亦无异议，并有证人刘某1、吴某、周某、刘某2、张某、陈某、黄某、木某的证言，扣押决定书及清单，手机电子勘察笔录、微信账号截图及转账、聊天记录，接受证据清单、微信聊天及转账记录、支付宝转账记录，侵占金额统计表、客户转账的具体情况表格，营业执照、劳动合同书，归案经过，身份证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人林利以非法占有为目的，采用虚构事实的手段诈骗公私财物，数额巨大；又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成诈骗罪、职务侵占罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人林利归案后能如实供述其职务侵占的事实，对其所犯职务侵占罪可以从轻处罚。被告人林利家属已部分赔偿被害人王某的经济损失，对其所犯诈骗罪可酌情从轻处罚。辩护人所提与本院认定一致的辩护意见，均予采纳；被告人林利在审查起诉阶段、庭审阶段拒不供认诈骗事实，故对辩护人提出的坦白意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年五个月。决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月5日起至2026年1月4日止。)二、责令被告人林利退出剩余赃款人民币163597元，返还被害人王某；退出赃款人民币419607元，返还被害单位温州涨乐体育发展有限公司；扣押于公安机关的作案工具苹果手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑若丽人民陪审员  张 杏人民陪审员  王 龙二〇二〇年六月二十八日代书 记员  王月洁附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。