北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4577号上诉人（原审原告）：孙久东，男，1967年4月6日出生，住北京市密云区。委托诉讼代理人：冯伯军，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：初小菲，北京市中通策成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈升纲，男，1969年5月23日出生，住北京市密云区。被上诉人（原审被告）：北京吉永达房地产经纪有限公司，住所地北京市密云区新中街22号楼9号。法定代表人：王炜吉。被上诉人（原审第三人）：魏向远，男，1971年11月1日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：沈君怀，北京市季诺律师事务所律师。上诉人孙久东因与被上诉人陈升纲、北京吉永达房地产经纪有限公司（以下简称吉永达公司）、魏向远房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2018）京0118民初9003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙久东上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判支持孙久东一审全部诉讼请求。2．一、二审诉讼费由陈升纲、吉永达公司承担。事实与理由：1．一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。(1)孙久东的诉讼请求很明确，即根据《中华人民共和国物权法》第191条规定，代为清偿出卖人陈升纲抵押借款的债务，从而使得房屋买卖合同能够继续履行过户手续。根据北京市第三中级人民法院之前作出的类案可以支持孙久东的主张；(2)第三人的抵押登记存在诸多疑点应予审查，在陈久纲下落不明，无法到庭陈述事实的情况下，无法排除对于相关抵押债务真实性的合理怀疑，一审法院并未在审理过程中对比予以查明，认定基本事实不清；2．一审法院未进行有效释明，严重违反法定程序。法院向当事人告知诉讼请求存在风险的释明权以人民法院根据案件事实的认定为前提，一审法院在未开庭审理，事实尚未查明的情况下，即作出所谓的“释明”，难免有未审即判之嫌。孙久东的诉讼请求是基于自身利益出发，在庭审过程中孙久东明确要求法庭查明相关事实，对孙久东的诉讼请求进行合法释明，被合议庭拒绝，严重违法法定程序。3．一审判决结果增加了社会不安定的可能。孙久东的请求是物权，第三人的主张时候债权，在孙久东同意代债务人陈久纲偿还债务的前提下，双方的利益能够得到很好的平衡，但是一审判决剥夺了孙久东主张涉案房屋的机会。陈升纲、吉永达公司未出庭，亦未发表答辩意见。魏向远辩称，同意一审判决，不同意孙久东的上诉请求和事实理由。孙久东恶意诉讼，拖延魏向远正常执行。请求驳回上诉，维持原判。孙久东向一审法院起诉请求：1．判令陈升纲继续履行2017年7月29日双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》，陈升纲立即将坐落于北京市密云区檀城北区5号楼×号的房屋（以下简称涉案房屋）过户登记至孙久东名下；2．判令吉永达公司继续履行居间义务；3．诉讼费用由陈升纲、吉永达公司负担。一审法院认定事实：2017年7月29日，经吉永达公司居间介绍，出卖人（甲方）陈升纲与买受人孙久东签订《北京市存量房屋买卖合同》，合同约定，陈升纲将涉案房屋（房产证号：京房权证密私字第XXXX号，已设定抵押）出售给孙久东，房屋建筑面积124㎡。该房屋已设定抵押，抵押金额160万元。出卖人于2017年8月16日前办理抵押注销手续。房屋成交价款为268万元。付款方式为：乙方于2017年7月29日支付定金30万元，2017年8月16日支付首付款138万元，过户前支付余款100万元。出卖人在全款到账3日内将该房屋交付给买受人。权属转移登记约定，自本合同签订之日起180个工作日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理权属转移登记手续。过户所发生的增值税、个人所得税由甲方支付；契税、测绘费由乙方支付。买受人未能在房屋交付之日起180个工作日内取得房屋所有权证书的，如因出卖人的责任，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起三日退还买受人全部已付款（包括定金），按照活期利率付给利息，并按买受人已付定金的一倍支付违约金……。附加条件中约定，1、甲方承诺于2017年9月3日办理解押注销，如不办理视同甲方违约。2、乙方支付甲方首付款用于给甲方解押专款专用。2017年7月29日，出卖人（甲方）陈升纲与买受人（乙方）孙久东及居间方（丙方）吉永达公司又签订《居间服务合同》，居间合同约定，佣金计房屋价款268万元的2%，计53600元，由乙方负担。甲、乙双方同意共同委托丙方作为协助办理权证代理人，委托期限自本合同签订之日至乙方拿到新房产证，甲方全部拿到房款之日止……。合同签订后，孙久东于2017年7月30日给付陈升纲购房定金30万元，2017年8月16日，孙久东给付陈升纲购房首付款138万元。孙久东称陈升纲已于2017年8月12日将房屋予以交付。孙久东因未取得房屋产权证，于2018年8月20日向一审法院提起诉讼，要求陈升纲继续履行合同，配合办理房屋转移登记手续。同时申请诉讼保全，要求查封涉案房屋。2018年8月21日，北京市密云区人民法院（2018）京0118民初9003号民事裁定书裁定，对陈升纲所有的涉案房屋予以查封。查封期间禁止办理房屋买卖、抵押、过户手续。孙久东支付诉讼保全费五千元。另查，×6年8月8日，陈升纲与魏向远曾因借款80万元事宜，将涉案房屋与魏向远办理抵押登记，2018年8月25日该抵押登记予以解除。2017年6月19日，经北京市中信公证处公证，借款人陈升纲、高亚芬与出借人魏向远签订借款合同，借款金额为190万元。借款期限为三个月（自2017年6月19日至2017年9月18日）。陈升纲用涉案房屋进行抵押担保。2017年6月26日，陈升纲与魏向远之间因借款190万元担保事宜，办理了抵押登记，抵押权证为京（2017）密不动产证明第×号，被担保主债权金额190万元，债务履行期限3个月，担保范围为本金及利息，债务人：陈升纲。由于陈升纲、高亚芬未及时还清魏向远的出借款，魏向远于2018年8月22日向北京市中信公证处申请出具执行证书，要求陈升纲、高亚芬支付借款本金185万元，自2018年8月2日至借款还清之日的借款利息，按月利率2%计算，实现债权的费用。2018年9月6日，北京市中信公证处出具（2018）京中信执字01454号执行证书，执行标的：1、借款本金185万元，2、借款利息自2018年8月2日至借款偿还清之日，按月利率2%计算。2018年9月10日，魏向远向一审法院申请强制执行，执行案件号（2018）京0118执4670号，执行案件尚未终结。执行机构于2018年10月11日查封了涉案房屋。孙久东对于魏向远的执行申请持有异议，向一审法院执行机构申请执行异议。2018年12月3日，孙久东撤回执行异议申请。北京市密云区人民法院（2018）京0118执异205号执行裁定书裁定：准许孙久东撤回执行异议申请。2019年1月7日，孙久东向一审法院提起魏向远、陈升纲执行异议之诉案件，因孙久东未按时交纳公告费，北京市密云区人民法院（2019）京0118民初803号民事裁定书裁定，案件按孙久东撤回起诉处理。审理期间，魏向远表示，如孙久东能够代陈升纲履行执行标的内容，同意解除抵押登记。如不能代为履行，则不同意消除抵押登记。也不同意带抵押办理房屋转移登记手续。本案在审理过程中，一审法院向孙久东进行了多次风险释明，孙久东坚持要求陈升纲继续履行合同，办理房屋权属转移登记手续。魏向远的债权执行案件，尚未执行终结。孙久东未代陈升纲履行执行案件的还款内容。陈升纲、吉永达公司经一审法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。一审法院认为，当事人对自己的主张，应提供相应之证据。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿所担保的债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务的除外。陈升纲与孙久东签订房屋买卖合同时，合同中已明确注明，陈升纲出售的房屋已设定了抵押。陈升纲与孙久东协商房屋买卖事宜时，应当通知抵押权人魏向远并征求其意见，征得抵押权人同意后，再办理房屋买卖事宜，以便于房屋买卖合同得以顺利履行。由于陈升纲与孙久东协商房屋买卖事宜时，并未征得抵押权人的同意，且孙久东向陈升纲支付购房定金及首付款时，也未监督陈升纲先行与抵押权人魏向远办理抵押权消除手续。魏向远依据公正债权文书，已申请执行，现孙久东又未能代陈升纲代为履行抵押借款的执行内容。孙久东要求办理房屋转移登记手续，因存在抵押权登记尚未消除，故此，孙久东要求陈升纲继续履行合同，办理房屋转移登记手续等诉讼请求，一审法院暂无法支持。陈升纲、吉永达公司经一审法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。视为其放弃答辩、质证及辩论的权利。依据法律规定，一审法院依法缺席判决。判决：驳回孙久东的诉讼请求。本院二审期间，孙久东向本院提交证据如下：证据1，孙久东妻子的诊断证明书，证明因涉案房屋未能过户，孙久东妻子的身体受到很大影响，并做了心脏手术。证据2，吉永达公司参加法院诉讼的书面情况材料，证明目的是吉永达公司不应公告送达，是可以参加诉讼的，一审程序违法。魏向远发表质证意见为，对证据1，孙久东妻子身体状况和本案争议无关，真实性、关联性、证明目的均不认可；对证据2，系孙久东对一审程序提出的异议，不属于新证据。真实性、关联性、证明目的均不认可。陈升纲、吉永达公司未发表质证意见。经审查，证据1与本案无直接关联，证据2亦不能证明本案一审法院在送达时存在程序瑕疵。本院对孙久东提供的证据不予采信。本院查明案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。该条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条设定的条件为抵押人具有转让抵押物的意图，且实施转让行为。本案中，抵押人为陈升纲，抵押权人为魏向远。因陈升纲、高亚芬未及时还清魏向远的出借款，魏向远已向法院申请强制执行，执行机构于2018年10月11日查封了涉案房屋。根据以上事实，涉案房屋被查封，已经不具有继续履行房屋买卖合同的可能性。即使孙久东依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，以涤除方式代陈升纲、高亚芬向魏向远清偿债务，也需要在涉案房屋查封措施解除后主张抵押物买卖合同的履行。在涉案房屋查封措施未解除，且孙久东亦未能代为清偿债务，故房屋买卖合同并不具备履行的可能性。孙久东坚持继续履行房屋买卖合同，请求法院判令陈升纲将涉案房屋过户至其名下，该诉讼请求缺乏法律依据，一审法院驳回其诉讼请求结果正确。孙久东上诉主张其有权依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，代为清偿陈升纲抵押借款的债务，从而使得房屋买卖合同能够继续履行过户手续。孙久东的上诉主张未考虑涉案房屋被法院执行查封的事实，同时其主张代为清偿抵押债务亦未在诉讼请求中明确并实际实施。孙久东的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采信。孙久东上诉提出无法排除对于陈升纲抵押债务的真实性怀疑，并无依据。在抵押登记已经设定的情况下，本院对孙久东的该项上诉意见亦不予采信。本案诉讼中，一审法院向孙久东进行了多次风险释明。孙久东坚持要求陈升纲继续履行合同，办理房屋权属转移登记手续。孙久东上诉主张一审法院未进行有效释明，严重违反法定程序，并无合法依据。孙久东上诉提出其诉讼请求的是物权，魏向远主张是债权。该主张是孙久东对法律概念的混淆所致，并无依据。被上诉人陈升纲、吉永达公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，孙久东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28240元，由孙久东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 王 朔审 判 员 姜 君二〇二〇年六月三十日法官助理 王苗苗法官助理 何 平书 记 员 李 峥