云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终532号上诉人（原审原告）：马丽，女，1967年2月3日出生，回族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：徐挺、李世华，云南萃峰律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗正云，男，1961年1月14日出生，汉族，住景洪市。委托诉讼代理人：王鸿，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：孙建云，男，1960年3月10日出生，汉族，身份证住址景洪市，现住景洪市。上诉人马丽因与被上诉人罗正云、原审第三人孙建云物权保护纠纷一案，不服勐海县人民法院（2019）云2822民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月25日开庭进行了审理。上诉人马丽的委托诉讼代理人徐挺、被上诉人罗正云及其委托诉讼代理人王鸿到庭参加诉讼。原审第三人孙建云经依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马丽上诉请求:1.依法撤销一审民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、在被上诉人罗正云无法提供书面土地置换协议，辩称的口头置换协议也没有得到第三人孙建云认可的情形下，一审法院主观认定被上诉人罗正云与第三人孙建云已达成口头置换协议，系事实认定错误。第三人孙建云已当庭明确陈述自己对上诉人承包的15亩茶叶地没有经营管理权利，只是帮上诉人看管茶叶地，也无权与被上诉人罗正云置换土地，事实上孙建云否认与其置换过土地，根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据此规定，被上诉人罗正云对置换土地的事实应提供有效的证据予以证实。但被上诉人罗正云至一审审结也没有提供有效证据证实其与第三人孙建云已达成口头土地置换协议，一审法院在无事实依据情形下仅凭被上诉人的口头辩解就认定与第三人孙建云达成口头土地置换协议，并且还认定土地置换协议已完成，属于对行为及事实认定错误。二、被上诉人罗正云坚称第三人孙建云并非土地置换协议的代理人而是15亩茶叶地的承包人，否认上诉人系15亩茶叶地承包人资格，并在一审中抗辩上诉人不具有原告诉讼主体资格，因此该案在被上诉人罗正云否认上诉人系被代理人，否认孙建云系代理人的情形下，一审法院主观认定第三人孙建云的行为系表见代理，属于事实严重认定错误。《合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理杈或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该条规定本案也不符合表见代理的条件：首先孙建云没有与被上诉人签订合同；其次，假设孙建云与被上诉人达成口头置换协议成立，但也没有以被代理人即上诉人的名义达成置换协议；再次，被上诉人也并非表见代理人的善意相对人，因为被上诉人对该承包土地的实际情况是了解的，且也是通过被上诉人的介绍上诉人才从所次、康得处承包到15亩茶叶地，对上诉人系该15亩茶叶地承包人、第三人孙建云系受托人身份是知情，而被上诉人置换土地明知承包人系上诉人的情形下并且也持有上诉人的联络方式居然不找上诉人协商置换土地，这与日常交易习惯相悖，所以被上诉人不能认定为善意相对人；最后，被上诉人认定第三人孙建云并非系上诉人的代理人，而系承包合同的承包人，自己与第三人孙建云才是土地置换协议的适格主体。本案无论从主观上看，还是依据被上诉人、第三人孙建云陈述的表象以及现有证据，孙建云的行为都不符合表见代理的形式要件和实质要件。三、一审法院在无任何事实依据错误认定被上诉人建盖的茶叶分筛车间面积为占用被上诉人罗正云的承包地0.5亩，占用所次承包地0.3亩。根据现有的照片能证实被上诉人罗正云除建盖茶叶分筛车间之外，还在上诉人的承包地上建盖了住房和厨房，均占用的是上诉人的土地，一审法院却主观确认被上诉人建盖的茶叶分筛车间占用被上诉人罗正云的承包地0.5亩，占用所次承包地0.3亩，完全偏离本案客观事实，事实认定错误。四、假设第三人孙建云的行为构成表见代理，但本案争议的承包地系林地，被上诉人罗正云置换土地建盖房屋的协议也属于改变了土地的法定用途，为无效协议。根据《中华人民共和土地管理法》的相关规定，因建设需要占用土地的，必须依法申请适用，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地专用审批手续。被上诉人未经相关部门批准的情况下将林地作为建设用地的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应视为无效，合同无效应将被侵占的承包地返还给上诉人。综上，恳请二审法院依法纠正，支持上诉人的全部诉讼请求。罗正云辩称，被上诉人罗正云与原审第三人孙建云口头约定并实施完成了土地置换，这是一个基本的事实。上诉人委托孙建云经营管理茶地，并代办茶地的其他相关事宜。孙建云与被上诉人罗正云置换土地构成表现代理。上诉人认为在一审没有任何证据的情况下错误认定罗正云建盖的茶地分筛车间的面积，占用罗正云承包地0.5亩和所次承包地0.3亩。罗正云认为上诉人的陈述没有事实依据。一审时，一审法院是根据勐海县林权管理服务中心提供的争议宗地示意图来认定的，因此，上诉人的上诉理由不成立。罗正云认为在置换土地上建盖厂房并不影响土地置换协议的效力，而且罗正云已经办理了建盖厂房的所有审批手续，罗正云是合法在林地上建盖的厂房，不影响罗正云与孙建云之间置换土地协议的效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由和观点不成立，请依法驳回上诉人的上诉请求。孙建云提交书面意见称，其因故不能到庭参加本案审理，望法院查明案件事实，依法作出公正的判决。马丽向一审法院起诉请求:1.返还被侵占承包地、停止侵权、排除妨碍，并拆除违法所建房屋；2.判令罗正云赔偿马丽损失10000元；3.判令罗正云赔偿马丽律师费5000元；4.案件受理费由罗正云承担。一审法院认定事实：2009年4月28日，马丽与勐海县格朗和乡南糯山村委会水河寨小组村民所次、康得签订《茶叶地租赁承包合同》，约定将地处勐海县格朗和乡南糯山村委会水河寨莲山村民小组龙八门左侧的茶叶地15亩租赁承包给马丽，承包期为50年（2009年4月28日至2059年4月28日），承包费为9.8万元，马丽委托第三人孙建云代为支付并管理茶叶地。2012年3月31日，案外人梁涵涛与勐海县格朗和乡南糯山村委会水河寨小组村民罗三、所帕签订《轮歇地、茶叶地租赁承包合同书》，约定村民罗三、所帕将地处格朗和乡南糯山村委会半坡新寨新路小组，水河寨旁的茶叶地、轮歇及建房用地共计3.3亩租赁承包给案外人梁涵涛，承包期为50年（2012年4月1日至2059年6月30日），承包费为4万元。2013年12月12日，案外人梁函涛与罗正云签订《轮歇地、茶叶第租赁承包合同书》，约定案外人梁涵涛将其承包的土地转包给罗正云，承包期限为44.5年（2013年12月12日至2059年6月30日），承包费为8万元。另查明，罗正云建盖的茶叶分筛车间面积为罗正云承包地0.5亩，所次承包地0.3亩。罗正云承包罗三茶地0.9亩，第三人孙建云在0.9亩茶叶地上种植果树。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，书面形式、口头形式和其他形式。”以及第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，通过庭审查明的事实，马丽与村民所次于2009年4月28日签订了《茶叶地租赁承包合同》，并支付了承包费9.8万元，系双方真实意思表示，其合同合法有效；第三人孙建云与村民所次于2009年4月28日签订了《茶叶地租赁承包合同》，其合同签订时间、内容与马丽与村民所次签订的是一致，第三人与马丽一致认为系补签的合同，并未加盖村委会的公章，故认定第三人孙建云与村民所次签订《茶叶地租赁承包合同》为无效合同。马丽将承包土地的相关事项委托第三人孙建云代办，并将土地交由第三人孙建云管理，罗正云有理由相信第三人孙建云有权代理马丽与其协商管理土地的一切事项。现罗正云茶叶分筛车间已建成并投入使用，第三人孙建云已在罗正云承包的0.9亩茶叶地上种植果树，足以证实罗正云与第三人孙建云对置换土地已达成口头协议，双方之间已完成土地置换协议。第三人孙建云的行为构成表见代理，产生的法律后果直接由马丽承担，马丽承担表见代理后果后，对此遭受的损失，可以向第三人孙建云主张损害赔偿责任。因此罗正云不存在侵占马丽土地的行为，故对马丽要求罗正云返还土地、赔偿损失、承担律师费的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条之规定，判决如下：驳回马丽的诉讼请求。案件受理费100元，由马丽负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。上诉人马丽对一审法院认定“另查明，罗正云建盖的茶叶分筛车间面积为罗正云承包地0.5亩，所次承包地0.3亩”的事实有异议，其认为在一审提交的2019年3月31日罗正云笔录里面已经载明其置换的土地为0.8亩；对一审法院认定“第三人孙建云在0.9亩茶叶地上种植果树”有异议，认为没有证据证实。被上诉人罗正云对一审法院认定的事实无异议，但认为一审判决遗漏认定孙建云与罗正云置换土地的事实。当事人对一审法院认定无异议的事实，本院予以确认。对当事人有争议事实，本院认定如下：罗正云建盖的茶叶分筛车间面积中罗正云承包地为0.5亩，所次承包地为0.3亩系一审法院组织双方并委托相关林业部门进行现场勘查后作出的《争议宗地示意图》，真实、合法，以及原审第三人孙建云在罗正云承包罗三0.9亩茶叶地上种植果树的事实，本院予以确认。二审另查明，孙建云于2019年3月31日在勐海县公安局询问笔录中陈述，大概2013年期间，孙建云同意后，罗正云开始建盖厂房，马丽从昆明回来看见后提出罗正云为何在其土地上建盖房子，孙建云就把罗正云找其商量的事情跟马丽说了一遍，马丽也没有说什么。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：罗正云是否构成侵权，是否应赔偿损失10000元及律师费5000元。本院认为，首先，根据本案查明的事实，马丽将案涉承包土地等相关事宜委托孙建云代为办理，并且将承包地一直交由孙建云管理，罗正云有理由相信孙建云有权代理马丽与罗正云协商管理土地的事宜；其次，孙建云于2019年3月31日在勐海县公安局询问笔录中的陈述，也能证实罗正云在马丽承包地上建盖茶叶分筛车间时，孙建云已告知马丽关于协商土地置换的事情，当时马丽亦未有异议，视为同意；第三，罗正云茶叶分筛车间建成后已投入使用多年，孙建云也在罗正云承包0.9亩茶叶地上种植果树，双方之间以事实行为完成了土地置换。关于是否属于违法建房并拆除问题，不属于人民法院民事审查范围。综上，罗正云不存在侵占马丽承包地的行为，马丽要求罗正云返还土地、赔偿损失及律师费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人马丽的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马丽负担。本判决为终审判决。审判长  李燕审判员  玉儿审判员  吕勇二〇二〇年六月二日书记员  谭学