四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终407号 原公诉机关四川省都江堰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁汀，男，1987年6月15日出生，汉族，小学文化，户籍地四川省都江堰市。2003年10月因犯抢劫罪、故意伤害罪被四川省都江堰市人民法院判处有期徒刑三年；2007年2月因犯盗窃罪被四川省都江堰市人民法院判处有期徒刑三年六个月；2011年7月27日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被四川省都江堰市人民法院判处有期徒刑八个月，刑期截至2011年12月6日止。2018年1月3日因涉嫌制造毒品犯罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年1月17日因涉嫌犯制造毒品罪被四川省都江堰市人民检察院批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行。现羁押于都江堰市看守所。 指定辩护人胡华明，四川法锐律师事务所律师。 四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人丁汀犯制造毒品罪一案，于2018年9月26日作出（2018）川0181刑初492号刑事判决。宣判后，原审被告人丁汀不服，提出上诉。本院于2018年12月13日作出（2018）川01刑终1247号刑事裁定，以原判事实认定不清，发回重审。四川省都江堰市人民法院于2019年4月3日作出（2019）川0181刑初6号刑事判决。宣判后，四川省都江堰市人民检察院不服，提出抗诉。本院于2019年5月29日作出（2019）川01刑终564号刑事裁定，以原审违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判为由，发回重审。四川省都江堰市人民法院于2019年12月5日作出（2019）川0181刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人丁汀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原公诉机关指控，2017年7月起，被告人丁汀先后在都江堰市拉菲酒店729房间、728房间、813房间、814房间居住，并使用烧杯、酒精灯、无水乙醇、滤网、榔头、圆形金属模具、香精等物品制造含甲基苯丙胺成分的毒品，直至同年9月12日，民警对拉菲酒店813、814房间检查并查获上述制毒工具及原料。经检验，民警从现场查获的由小烧杯盛装的净重5.49克的红色粉末中以及一杯净重为79.98克的红色液体中检出甲基苯丙胺成分。经鉴定，上述79.98克红色液体中甲基苯丙胺含量为1.1%。 原判认定，丁汀在涉案期间，实际控制、占用了岷江国际大厦8楼13-14号房间，现场挡获一红色粉末，净重5.49克；一红色液体，净重79.98克，该粉末和液体中均检出甲基苯丙胺成分，液体甲基苯丙胺含量为1.1%，上述毒品均应视为丁汀控制、持有。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、到案经过、户籍信息、刑事判决书，现场勘验笔录、搜查笔录、称量笔录，成都市公安局物证鉴定所出具的成公鉴（理化）字〔2017〕21178号检验报告、成公鉴（法物）字〔2017〕21272号法庭科学ＤＮＡ检验报告、成公鉴（法物）字〔2018〕3793号检验报告，四川华大司法鉴定所出具的川华司鉴〔2018〕毒鉴字664号检验报告，证人夏某、曾某、王某、毛某、张某、李某1、吴某的证言、证人鄢某、李某2的证言及辨认笔录，被告人丁汀的供述与辩解等。 原判认为，在被告人丁汀实际控制、占用的岷江国际大厦8楼13-14号房间内，公安民警现场挡获的红色粉末，净重5.49克，检出了甲基苯丙胺成分；现场挡获红色液体，净重79.98克，检出了甲基苯丙胺成分（其含量为1.1%），均应视为丁汀控制、持有，应认定为非法持有毒品，以非法持有毒品罪追究其刑事责任。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人丁汀犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；二、对公安机关扣押在案装有含甲基苯丙胺成分的毒品的塑料袋14袋，勺子、快递盒子、美团外卖送货单、酒精架、酒精灯和滤网、玻璃滴管、无水乙醇、电磁炉、漏斗、木质试管夹、榔锤、模具、卡包、黑色的工具箱、脉动饮料、冰壶、电子秤、手机、试管夹各1个，塑料瓶8个，玻璃瓶2个，烧杯2个以及若干的透明塑料袋，予以没收，由公安机关执行。 宣判后，原审被告人丁汀不服，提出上诉。 上诉人丁汀的上诉理由为：1.原判认定其对岷江国际大厦8楼13、14号房间实际控制有误，该房间系李某2所属，中介公司待租房屋，门禁密码由房东夏某和李某2知悉并保管；2.查获的79.98克红色液体不属于其单独拥有，且不能直接吸食和贩卖，不应认定为毒品；3.在案证据不能证明没有其他人到过拉菲酒店8楼13、14号房间。其辩护人提出以下辩护意见：1.查获的79.98克红色液体，甲基苯丙胺含量较低，应认定为废液，不应计入非法持有毒品的数量；2.丁汀非法持有毒品的犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，2017年7月起，上诉人丁汀先后在都江堰市拉菲酒店728、729、813、814房间居住。2017年9月12日民警根据线索，从前述813、814房间内查获，多袋用透明塑料袋包装的颗粒物、粉末，多个玻璃烧杯内装的红色液体、红色粉末以及酒精灯、无水乙醇、滤网、榔头、圆形金属模具、香精等物品，公安机关依法对上述物品进行了扣押、称量、取样、封存。后经检验，扣押编号为9净重为79.98克红色液体中，检出甲基苯丙胺成分，含量为1.1%。扣押编号为16净重为5.49克的红色粉末中检出甲基苯丙胺成分。 二审采信的证据与一审采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人丁汀违反国家对毒品的管制规定，非法持有含甲基苯丙胺成分的红色液体79.98克，含甲基苯丙胺成分的红色粉末5.49克，其行为已构成非法持有毒品罪，且毒品数量大。含甲基苯丙胺成分的液体79.98克，其甲基苯丙胺的含量较低，在量刑时酌情予以考虑。现有指控证据无法证明丁汀具有制造毒品的行为，原公诉机关指控其构成制造毒品罪不成立，不予支持。丁汀具有多次犯罪前科，酌情从重处罚。扣押在案的毒品、吸制毒工具及原料等，系违禁品，依法予以没收。 对上诉人丁汀及其辩护人所提涉案813、814房间不是由丁汀实际控制的上诉理由和辩护意见。经查，证人夏某、曾某、王某、张某、李某2、李某1、鄢某等人的证言相互印证，证实丁汀在案发前实际使用和控制涉案813、814房间。上诉人丁汀亦供称2017年9月1日其在酒店728的房子到期后，把东西搬到了813、814房间；且在813、814房间现场查获的多个物品中检出ＤＮＡ均与丁汀相符。在案证据足以认定，丁汀在案发前实际使用和控制涉案813、814房间。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人丁汀及其辩护人所提查获的79.98克液体，甲基苯丙胺含量较低，应认定为废液，不应该认定为毒品，不应计入非法持有毒品的数量的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。依法，查扣在案的含甲基苯丙胺成分的液体79.98克，均应计入丁汀非法持有的毒品数量。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人丁汀的辩护人所提丁汀非法持有毒品的犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，原判量刑过重，从轻处罚的辩护意见。经查，上诉人丁汀非法持有毒品数量大，对社会具有较大危害性，原判根据其犯非法持有毒品罪的事实及其具有的量刑情节，判处的刑罚适当。该辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 松 审判员 徐贵勇 审判员 戈金梁 二〇二〇年六月五日 书记员 龙冬梅