福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2752号 上诉人（原审被告）：王某1，男，2007年10月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 法定代理人：王某2（系王某1之父），男，1978年12月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 法定代理人：方某（系王某1之母），女，1978年11月7日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：黄晓敏，福建锐熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小婧，福建锐熙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁菁雯，女，1972年1月5日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：江伟，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人王某1因与被上诉人梁菁雯生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初7539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王某1上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、王某1一审时提交的班主任和其他两位同学的证明，可以证实梁菁雯行走时未充分谨慎注意，对损害发生负有责任，应对此情节予以客观认定，并据此确认过错比例承担相应损害赔偿责任。一审径行判决王某1承担赔偿责任错误。二、一审在已认定梁菁雯于2017年11月7日受伤当日送院治疗，并于2018年1月27日出院的基础上，认定梁菁雯住院95天，以及据此计算的住院伙食补助费数额均错误。出院小结上显示的“住院95天”计算有误，梁菁雯的住院费用汇总清单及疾病证明均可证明其住院天数应为80天，住院伙食补助费应为2400元。三、一审判决关于护理期和护理费的认定均错误。1.一审法院不予采信梁菁雯自行委托鉴定的“护理期评定为出院后30日”鉴定意见，经重新鉴定后的意见认定护理期为30日，该鉴定意见梁菁雯亦认可。依据重新鉴定参照的（ＧＡ／Ｔ1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第2.2条对“护理期”的定义，是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间，故护理期30日应自梁菁雯入院治疗之日起算。2.梁菁雯向一审法院提交的瑞泉护理生活护理收费票据，既无单位章，又非正式发票，无法证明其实际支付的护理费用。即使按照票据内容所记载，护理天数也仅有80天，单价为140元／天。一审法院对梁菁雯住院天数及护理费金额的认定与事实不符。四、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费的计算应以必需和实际发生为准。一审法院在无相关医嘱的情况下支持梁菁雯营养费主张，属适用法律错误。五、梁菁雯未向法院提供其收入证明及户籍信息，无法确定其收入情况及适用城镇或农村标准。一审法院支持梁菁雯主张按每日200元标准计算误工费错误，应参照2017年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资49694元／年的标准，即按每日136元标准计算。 梁菁雯辩称，1.梁菁雯在本案中不存在过错。王某1提供的班主任和其他同学的证明，属于证人证言。一审时王某1并未申请有关证人出庭作证，也不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的可以通过书面证言方式作证的情形，且有关证人均与王某1有利害关系，又无其他证据佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为案件事实的根据”，上述证明内容不应采信。2.一审判决关于住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费等的认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求维持一审判决，驳回王某1的上诉请求。 梁菁雯向一审法院起诉请求：1.判令王某1赔偿梁菁雯损失88875.58元［医疗费14375.58元（已扣除王某1支付的8299元）、住院伙食补助费4750元（50元×95天）、护理费18200元（200元×30天+15天×200元+11200元＝20200元，并扣减王某1已支付的2000元）、营养费4750元（95天×50元）、误工费36000元（200元×180天）、鉴定费800元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费6000元］；2.判令王某1承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月7日16时30分左右，梁菁雯在福州市鼓楼区靠巴黎之春小区一侧（巴黎之春小区与干休所之间）的人行道上行走，与迎面跑来的王某1发生碰撞，梁菁雯倒地受伤。事故发生后，梁菁雯即被送至福建省级机关医院住院治疗，入院诊断为“骶4椎体骨折，腰4-5椎间盘膨出。”梁菁雯住院95天，于2018年1月27日出院，出院诊断为“骶4椎体骨折，腰4-5椎间盘膨出。”后，梁菁雯多次前往福建中医药大学附属康复医院门诊治疗。2018年5月30日，福建澄源司法鉴定所依梁菁雯委托出具“闽澄司［2018］临鉴字第133号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人梁菁雯误工期评定为180日，护理期评定为出院后30日，营养期评定为95日。”梁菁雯为此次鉴定支付鉴定费800元。案件审理过程中，王某1对“闽澄司［2018］临鉴字第133号”《司法鉴定意见书》提出异议，并申请进行重新鉴定。一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心对梁菁雯的误工期、营养期、护理期进行重新鉴定。2019年7月5日，福建鼎力司法鉴定中心出具“闽鼎［2019］临鉴字第14号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人梁菁雯的误工期为150日，营养期为90日，护理期为30日。”王某1为此次鉴定支付鉴定费用800元。另，王某1因本起事故支付医疗费8299元和护理费2000元。 一审法院认为，就梁菁雯的各项主张是否符合有关规定具体分析如下：1.医疗费，梁菁雯主张医疗费损失14375.58元，并有病历记录、出院小结、疾病证明书、费用汇总清单、医疗费票据等为证。经核算，一审法院认定梁菁雯因本案事故产生医疗费22674.58元。扣除王某1支付的医疗费8299元，认定梁菁雯的医疗费损失为14375.58元。2.梁菁雯主张住院伙食补助费4750元。梁菁雯住院95天，其主张住院伙食补助费按每日50元标准计，已臻合理，故确认梁菁雯的住院伙食补助费为4750元。3.护理费。护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理，护理费的计算应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，计至受害人恢复生活自理能力时止。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，梁菁雯住院期间需人护理，其住院95天，主张护理费14200元，已臻合理，一审法院予以照准。出院后的护理费，鉴于梁菁雯“骶4椎体骨折，腰4-5椎间盘膨出”，恢复期需人看护，一审法院采纳鉴定意见，认定其出院后护理期30天，现梁菁雯主张出院后护理费6000元，已臻合理，予以照准。综上，认定梁菁雯护理费总计为20200元。扣除王某1已支付的护理费2000元，梁菁雯的护理费损失为18200元。4.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。梁菁雯提交的病历材料中虽无加强营养的医嘱，但鉴于其因事故受伤骨折，适当加强营养有利于其康复，参考鉴定意见，酌定营养费2000元。5.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，梁菁雯主张按每日200元标准计算误工费已臻合理，参考鉴定意见误工期150天，认定梁菁雯的误工费为30000元。6.梁菁雯主张鉴定费800元。一审法院依法委托的福建鼎力司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，与梁菁雯自行委托鉴定的鉴定意见不一致，故对梁菁雯自行委托鉴定的鉴定意见不予采信，该鉴定费用由其自行承担。7.梁菁雯主张交通费1000元。交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据梁菁雯的就医情况，酌情认定梁菁雯的交通费为500元。8.梁菁雯主张精神损害抚慰金3000元。梁菁雯未构成伤残，其主张精神损害抚慰金，无事实和法律依据，不予支持。9.梁菁雯主张后续治疗费6000元。后续治疗费应以实际发生为依据，梁菁雯诉请的后续治疗费可在实际发生后另行主张权利，本案中不予支持。综上，一审法院认定梁菁雯因本起事故造成的各项损失的数额为69825.58元。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，因王某1的冲撞行为致使梁菁雯受伤，王某1应当对梁菁雯因本次事故所造成的损失承担侵权损害赔偿责任。现无证据证明梁菁雯在本次事故中存在过错，故就王某1要求减轻其责任的辩称意见，一审法院不予采纳。综上，王某1应向梁菁雯支付赔偿款69825.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、王某1的法定代理人王某2、方某于本判决生效之日起十日内赔偿梁菁雯69825.58元；二、驳回梁菁雯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2022元，由梁菁雯负担476元，由王某1的法定代理人王某2、方某负担1546元。重新鉴定费800元，由王某1的法定代理人王某2、方某负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的除“梁菁雯住院95天”外的事实清楚。另查明，梁菁雯于2017年11月7日住院，于2018年1月27日出院，总共住院天数计82天，原审认定住院95天错误，本院予以纠正。 本院认为，关于梁菁雯在本案中是否具有过错。王某1虽主张梁菁雯行走时未充分谨慎注意，且在一审时提交证人汪某、李某、闻某证言予以证明，但证人汪某、李某、闻某在一审和二审中均未出庭接受质证，应承担举证不利的法律后果。故一审法院认定由王某1承担侵权损害赔偿责任，并无不当。 关于损失认定的问题。1.住院伙食补助费。梁菁雯实际住院82日，按每日50元标准计算其住院伙食补助费为4100元。一审法院按照住院95日计算住院伙食补助费4750元不当，予以纠正。2.误工费。梁菁雯身份证记载其住所地在福建省福州市鼓楼区，属城镇人口，其未提供证据证明最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，宜参照福建省2017年度城镇单位在岗职工年平均工资69029元计算，故梁菁雯的误工费为69029÷365×150＝28368.08元。一审法院按照每日200元标准计算误工费30000元无依据，予以纠正。3.护理费。梁菁雯住院治疗期间，由护理机构护理至2018年1月25日，对该笔护理费11200元本院予以支持。此后住院2日及出院后护理期30日，鉴于短期护理的护理人员多为家庭成员，按照护理人员误工损失酌定护理费为69029÷365×32＝6051.86元。扣除王某1已支付的护理费2000元，梁菁雯的护理费损失为15251.86元。其余超出部分，本院不予支持。4.营养费。梁菁雯因事故受伤骨折，提交的病历材料中虽无加强营养的医嘱，但经鉴定营养期为90日，一审酌定2000元已臻合理，本院予以维持。 一审法院对医疗费、鉴定费、交通费、精神伤害抚慰金、后续治疗费的认定正确，予以维持。综上，本院认定梁菁雯因本起事故造成的各项损失的数额为64595.52元。 综上所述，王某1的上诉请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初7539号民事判决第一项为“王某1的法定代理人王某2、方某应在本判决生效之日起十日内赔偿梁菁雯64595.52元”； 二、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初7539号民事判决第二项； 三、驳回王某1的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2022元，由梁菁雯负担552元，由王某1的法定代理人王某2、方某负担1470元。重新鉴定费800元，由王某1的法定代理人王某2、方某负担。二审案件受理费2022元，由梁菁雯负担552元，由王某1的法定代理人王某2、方某负担1470元。 本判决为终审判决。 审判长  唐文生 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇二〇年六月三日 法官助理游佳 书记员蔡志前