山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2137号上诉人（原审被告）：尹亮林，男，1968年4月6日出生，汉族，农民，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：苏金妹，山东同满律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏艳，女，1973年5月9日出生，汉族，住滨州市沾化区，系上诉人之妻。被上诉人（原审原告）：尹献德，男，1963年3月12日出生，汉族。农民，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：韩伟盛，山东芳军律师事务所。上诉人尹亮林与被上诉人尹献德健康权纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1603民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。尹亮林上诉请求：一、请求中院依法撤销一审判决，依法发回重审或改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清：2018年12月23日被上诉人尹献德酒后给上诉人尹亮林的妻子王宏艳打电话，说了一些调戏王宏艳的话，引起王宏艳的反感。12月24日上诉人尹亮林与妻子王宏艳前去被上诉人尹献德家中理论此事，尹献德仍然出言不逊，还先动手打上诉人尹亮林，用砖头将尹亮林的左侧肋骨部位打伤。经鉴定，尹亮林的损伤程度为轻伤二级，被上诉人尹献德被滨州市沾化区人民法院判故意伤害罪，判处有期徒刑9个月，缓刑一年。对于出手打尹亮林的行为尹献德也予以认可，并对尹亮林的民事诉讼请求予以赔偿。在该刑事附带民事案件中，尹献德并未主张自己有损失。二、在本案中，尹献德要求上诉人尹亮林赔偿其损失没有法律依据。尹献德申请一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结果为“右肩关节冈上肌腱损伤，形成创伤行肩周炎，损伤后遗症构成十级伤残”，我方不予认可。因为纠纷发生后，尹献德虽也住过院，但是出院后尹献德向往常一样去打工，在我们村里修公路、种地，并没有异常。如果是构成创作行肩周炎会影响肩周的正常功能，应当配合医生进行治疗。据上诉人所知，尹献德没有治疗也没有复查，在一审法庭调查中也没有提交任何关于复查的票据，这并不符合该鉴定结果所反映的情况。综上，该纠纷是由尹献德引起的，且尹献德先动手打的上诉人，上诉人还手是因为正当防卫，对于尹献德的损失不应由上诉人尹亮林承担。请求二审法院对案件重新作出认定，依法改判决或发回重审。另补充：一、一审法院判决结果的赔偿计算错误，其中被扶养人生活费的计算，没有乘伤残系数10%，造成数额错误。二、赔偿比例的划分，上诉人承担损失的35%比例错误，首先事情的起因是因为被上诉人酒后对上诉人的妻子失礼引起，并且矛盾是被上诉人激化的，被上诉人用砖头将上诉人两根肋骨打断，构成轻伤二级，沾化区人民法院作出的（2019）鲁1603刑初134号刑事附带民事判决书能够证实，上诉人受到很严重的打击，上诉人造成被上诉人的轻微伤害，没有超出必要的限度，属于正当防卫，不应承担被上诉人的损失。退一步，即便是承担次要责任，也应按30%计算，也不应出现35%。三、博兴县中医医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，主要是鉴定的依据是错误的。1.结合被申请人2018年12月25日的CT报告单以及病例，右肩关节冈山肌腱并没有任何异常，结合鉴定报告分析右肩关节冈山肌腱损伤，形成肩周炎，考虑肩周炎能治愈，但是鉴定结论却又因右肩关节冈山肌腱损伤，形成肩周炎，构成十级伤残，明显错误，该伤残等级按照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11规定四肢任一大关节(踝关节除外)功能丧失25%以上;没有任何病例及检查证实功能丧失25%。2.误工费依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.7.1闭合性颅脑损伤轻型误工30-45日、5.2.3a鼓膜穿孔自行愈合误工15-30日、10.5主要肌腱断裂误工60-150，以上明显与被上诉人病情不符，肌腱损伤和断裂不是一个概念，并且误工计算不允许叠加，应以长的为准，误工90天没有任何依据，护理时间过长。误工时间最长不应超过45天。尹献德对于尹亮林的补充上诉意见放弃答辩期。尹献德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。1.根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人发生纠纷，在被上诉人家中双方相互撕打，在厮打过程后双方均受伤住院，被上诉人已向上诉人赔偿了全部的损失，对于被上诉人的损失上诉人也应当予以赔偿。2.对于博兴县中医医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，是经双方选定，经法院委托，程序正当，认定被上诉人的相关伤残情况以及护理人员信息均符合相关规定，该鉴定书应当作为有效证据使用，对于上诉人提出的误工费应当参照人身损害赔偿标准与鉴定意见存在不符，我方认为应当以鉴定意见为准。对于一审法院认定的责任比例问题，我方认为合情合理，对于上诉人提出的正当防卫，我方不予认可。3.对于上诉人提出的被扶养人生活费计算，请求法院查明事实，酌情认定。尹献德向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医药费、误工费、护理费等暂计15000元；2.一切诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告将第一项诉讼请求变更为“请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费共计54624.22元”。一审法院认定事实：原告尹献德的妻子与被告尹亮林的妻子同在潍坊打工。被告的妻子王宏艳因家中有事回家，原告想让王宏艳给其妻子捎带东西。2018年12月23日，原告酒后给王宏艳打电话，引起王宏艳及被告反感。次日18时左右,被告与王宏艳前往原告家中理论打电话一事，双方在原告家中发生争执，原被告相互厮打，在厮打过程中，双方均受伤住院。经鉴定，尹亮林的损伤程度为轻伤二级，该院于2019年9月17日作出（2019）鲁1603刑初134号刑事附带民事判决，尹献德犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年，尹献德赔偿尹林亮各项损失共计9391.29元。被告致原告受伤，诊断为脑震荡、多处软组织挫伤、右手皮肤裂伤，支付医疗费6053.94元。原告方申请伤残鉴定，经该院对外委托，博兴县中医医院法医司法鉴定所于2019年12月23日作出司法鉴定书（博兴司法鉴【2019】临鉴字515号），意见为：被鉴定人尹献德因打架过程中受伤，致右肩关节冈上肌腱损伤，形成创伤性肩周炎，上述损伤后遗症构成十级伤残；被鉴定人尹献德误工期限为90天；被鉴定人尹献德住院期间护理2人，出院后护理1人24天；被鉴定人尹献德后续治疗费用不支持。原告支出鉴定费2860元。2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元，城镇居民人均消费支出24798元。原告尹献德母亲傅金兰（公民身份号码），由原告、尹献和、尹献明、尹雪平四人共同抚养。对于原告遭受的损失，经分析认为：1.医疗费：6053.94元，由住院病案、用药明细、收费票据等证实；2.误工费：6797.7元【75.53×90天】；3.护理费为2719.08元【75.53元×2人×6天+75.53元×24天】；4.住院伙食补助费：300元，按照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准计算，50元/天×6天；5.伤残赔偿金79098元；【39549元×20年×10%】6.结合原告住院地点、时间、护理人数的实际情况，该院酌定交通费为500元；7.被告致使原告受伤并构成十级伤残，给原告精神上造成了一定伤害，故酌定精神损害赔偿金1000元；8.鉴定费2860元；9.被抚养人生活费30997.5元【24798元×5年÷4】。综上，原告所受损失总额为130326.22元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。原被告作为完全民事行为能力人，遇事不能冷静处理，而是大打出手，实属不该。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担相应的侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方在本次事件中都存在过错，根据双方的过错程度，认定被告承担原告损失的35%赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、第二十条、第二十二条之规定判决：一、被告尹亮林于本判决生效后十日内向原告尹献德赔偿各项损失130326.22元的35%即45614.17元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1165元，由原告尹献德负担758元，被告尹亮林负担407元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，经被上诉人尹献德申请，一审法院委托博兴县中医医院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见，程序合法。上诉人尹亮林在一审期间虽以尹献德在发生纠纷后向往常一样去地里干活、修路，没有异常为由，主张尹献德的伤情构不成伤残等级，但未提交相应证据证实。因此，一审判决以上述司法鉴定意见作为认定本案的事实依据，并以双方在事件中均存在过错，根据双方的过错程度，确认上诉人尹亮林承担被上诉人尹献德损失的35%，并无不当。一审判决对于被扶养人生活费，没有考虑伤残系数，造成抚养费数额计算错误，被上诉人尹献德对此亦予认可，本院予以纠正。综上，上诉人尹亮林上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1603民初2653号民事判决第一项为：上诉人尹亮林于本判决生效后十日内向被上诉人尹献德赔偿各项损失102428.47元的35%即35849.96元；二、驳回被上诉人尹献德的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1165元，由被上诉人尹献德负担858元，上诉人尹亮林负担307元；二审案件受理费1165元，由被上诉人尹献德负担858元，上诉人尹亮林负担307元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年六月十六日书记员  张 宁