安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终959号上诉人（原审被告):成都金希园林绿化工程有限公司。法定代表人：***，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡帆，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐进，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告):芜湖县怡云园林工程有限公司。法定代表人：王福海，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁玉能，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方娴，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。原审被告：芜湖市园林管理处。法定代表人：余丹，该管理处主任。委托诉讼代理人：王子华，系该管理处员工。委托诉讼代理人：陈忠芹，安徽安江律师事务所律师。上诉人成都金希园林绿化工程有限公司（以下简称金希园林公司）因与被上诉人芜湖县怡云园林工程有限公司（以下简称怡云园林公司）、原审被告芜湖市园林管理处建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初6077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金希园林公司上诉请求：1、将一审判决第一项“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”支付逾期付款违约金,改判为“按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”支付逾期付款违约金；2、改判金希园林公司有权就怡云园林公司请求的但至今未更换苗木的绿化工程款561543元拒绝履行,待怡云园林公司重新种植后,金希园林公司再予以支付；3、本案诉讼费由怡云园林公司负担。事实与理由：一、根据最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商审判工作会议纪要》,“要注意到,为深化利率市场化改革,推动降低实体利率水平,自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此,自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”二、2019年7月23日,怡云园林公司向金希园林公司出具《承诺书》,载明“由于受高温天气影响,以及部分苗木的地区差异性,导致工地部分苗木死亡,造成了人力不可抗拒的损失,本公司郑重承诺,在原合同的框架内,到秋后10月31日止(适合苗木栽植季节)全部更换工地所死苗木,确保工程质量合格,达标,争创优良工程。望公司领导批准为感。”金希园林公司认为,不能以《工程竣工验收报告》证明怡云园林公司施工的绿化工程质量合格,其在《承诺书》中已明确认可因部分苗木死亡,工程质量不合格。一审判决亦认为,“怡云园林公司施工的苗木在养护期内出现死亡现象属实,对此应履行养护义务,予以重新种植”。三、根据《绿化工程分包合同》、怡云园林公司出具的《需要更换苗木树种、规格、数量统计表》、金希园林公司制作的《需要更换苗木价款统计表》,怡云园林公司需要更换的苗木价款为561543元(2019年7月23日之后死亡的苗木和价款,暂未统计)。根据我国《合同法》第六十七条规定,“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在怡云园林公司未将上述苗木进行更换的情况下,金希园林公司就该苗木更换价款561543元具有后履行抗辩权,有权在扣除已支付的绿化工程款260万元、怡云园林公司未施工价款108000元、绿化工程质保金40万元后,对未更换苗木的绿化工程款561543元拒绝履行,待怡云园林公司重新种植后再予以支付。四、金希园林公司虽然是芜湖市政务文化中心绿廊工程(一期一标段)项目的中标人,但该项目的实际控制人、施工人、受益人为王晓宏,金希园林公司对该项目仅收取王晓宏3%挂靠管理费,监督工程质量和施工安全。因此,王晓宏应对怡云园林公司请求的绿化工程款承担给付责任。怡云园林公司答辩称：首先，针对金希园林公司第一点关于利息的计算方式，怡云园林公司认为2019年6月27日至8月19日，应该仍然按同期银行贷款利率计算。关于第二点怡云园林公司向金希园林公司出具承诺书仅仅是针对后期的养护阶段相应的承诺，并不影响金希园林公司支付怡云园林公司施工阶段的相应的工程款，案涉的工程竣工验收报告已明确表明怡云园林公司施工的绿化工程质量合格，金希园林公司应按协议约定支付相应款项，其上诉理理由不能成立。其次，金希园林公司制作的需要更换苗木统计表等材料，仅系其单方制作，并无任何证据证明。且因为金希园林公司未履行付款义务，故怡云园林公司有权依据不安抗辩权和先履行抗辩权，拒绝履行养护义务，金希园林公司理应先履行付款义务。再次，金希园林公司主张后履行抗辩权系适用法律错误，其并非是后履行一方，无权依据后履行抗辩权拒付案涉工程款。关于金希园林公司主张的第四点也无法律依据，根据合同相对性，双方之间具有合同关系，怡云园林公司依据案涉合同向金希园林公司主张权利符合法律规定。芜湖市园林管理处陈述无意见。怡云园林公司向一审法院起诉请求：1、判令金希园林公司立即给付工程款2820000元，并以1474000元为基数自2019年5月1日起按年利率6%支付利息，以1360000元为基数自2019年7月1日起按年利率6%支付利息；2、判令芜湖市园林管理处在欠付金希园林公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、判令金希园林公司、芜湖市园林管理处共同承担怡云园林公司实现债权费用151000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月7日,怡云园林公司与金希园林公司签订《绿化工程分包合同》一份,合同约定金希园林公司将其承建的芜湖市政务文化中心绿廊工程(一期一标段)中的绿植部分(共153项)分包给怡云园林公司,合同价款为5820000元(总价包干、含增值税专用发票)；合同第六条“关于工程价款及结算约定”为本合同采用固定价款,支付款项方式为“1、合同签订后一周内,乙方(怡云园林公司)支付甲方(金希园林公司)合同履约保证金50000元整,由甲方驻工地代表王晓宏代收,在乙方进场施工一个月后,甲方无息退还;2、甲方在每月初支付乙方上一个月已完成工程量70%的工程款,在绿化工程竣工验收合格后两个月内支付合同剩余款项;3、剩余款项中的400000元作为绿化工程质保金,甲方在工程2年质保期满后支付给乙方”。合同第九条“其他约定”为1、附分部分项工程量清单；2、绿化养护期2年。合同签订后,怡云园林公司按约施工，施工过程中应建设单位要求，对分部分项工程量清单中移植乔木和灌木（分别为500株，金额合计108000元）未施工。2019年4月26日，案涉工程经建设单位芜湖市园林管理处验收合格。怡云园林公司自认金希园林公司共计支付了工程款2600000元。2019年7月23日，怡云园林公司向金希园林公司出具《承诺书》一份，承诺在合同框架内，至2019年10月31日止，更换工地所死苗木，确保工程质量合格、达标。另查明，2017年11月15日，金希园林公司与芜湖市园林管理处签订《建设工程施工合同》一份，合同约定芜湖市园林管理处将芜湖市政务文化中心绿廊工程(一期一标段)发包给金希园林公司施工，签约合同价款（含税）为22979645.42元，合同价格形式为固定单价；合同第三部分专用条款第12.4.4“关于进度款的审核和支付”约定为工程款按月进度支付60%，工程竣工验收合格后办完结算并经审计确认后付至结算价的80%，余款为2年养护费用，其中第1年养护费按工程审计结算价付至90%，第2年养护期结束，余款付清。2019年4月26日，芜湖市园林管理处完成了对上述工程的竣工验收，同年9月20日将结算结果报送审计，现尚在审计过程中。芜湖市园林管理处已按约支付金希园林公司工程进度款12963600元，现正在办理应支付工程进度款274600元的拨付申请。2019年7月23日，金希园林公司向芜湖市园林管理处出具《承诺书》并附苗木清单，承诺在合同框架内，至2019年10月31日止，更换工地所死苗木，确保工程质量合格、达标。上海金茂凯德（芜湖）律师事务所接受怡云园林公司委托于2019年9月2日向金希园林公司寄送《律师函》，要求金希园林公司与怡云园林公司联系，并支付剩余工程款2820000元。怡云园林公司委托上海金茂凯德（芜湖）律师事务所指派律师代理本案诉讼，双方约定先行支付代理费10000元，案件判决生效并执行到位后按实际执行到位款项的5%支付代理费。一审法院认为，怡云园林公司与金希园林公司签订的《绿化工程分包合同》是双方在平等基础上经充分协商作出的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的规定，合法、有效，对双方均有约束力。怡云园林公司按照合同约定完成相应施工任务，金希园林公司应依约支付其工程款。合同价款虽约定为5820000元，但鉴于其中移植乔木和灌木（分别为500株，金额合计108000元）部分并未施工，金希园林公司要求对未施工部分予以扣减符合事实，应予支持。根据《绿化工程分包合同》的约定，金希园林公司应在工程竣工验收合格后2个月内即2019年6月26日之前支付怡云园林公司工程款5312000元（5820000元-108000元-400000元），扣除已支付的2600000元，还应支付工程款2712000元。怡云园林公司施工的苗木在养护期内出现死亡现象属实，对此其应履行养护义务，予以重新种植。怡云园林公司在其承诺的重新种植期限内未重新种植，金希园林公司可依约追究其违约责任。《绿化工程分包合同》约定金希园林公司支付怡云园林公司工程款的条件是“在工程竣工验收合格后2个月内支付”，并无其他特别约定，金希园林公司关于怡云园林公司未履行承诺，对死亡苗木未重新种植，故怡云园林公司要求支付工程进度款条件不成就的答辩意见没有合同和法律依据，对此不予支持。怡云园林公司要求金希园林公司以1474000元为基数，自2019年5月1日起按年利率6%支付利息、以1360000元为基数，自2019年7月1日起按年利率6%支付利息。对此怡云园林公司未能提供证据加以证明。鉴于金希园林公司应于2019年6月26日之前支付怡云园林公司工程款2712000元的实际，本院对怡云园林公司该项诉讼请求调整为金希园林公司应以2712000元为基数自2019年6月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付怡云园林公司逾期付款利息，直至该款实际清偿日止。对怡云园林公司该项诉讼请求中超出部分不予支持。怡云园林公司委托上海金茂凯德（芜湖）律师事务所指派律师代理本案诉讼已支付律师代理费10000元属实，但其与金希园林公司签订的《绿化工程分包合同》中对此费用的负担并未约定，怡云园林公司诉请金希园林公司支付实现债权费用151000元，没有合同和法律依据，故不予支持。芜湖市园林管理处按约履行了与金希园林公司之间的合同义务，并不拖欠金希园林公司工程进度款。怡云园林公司诉请芜湖市园林管理处在欠付金希园林公司工程款范围内对其承担付款义务没有事实依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、金希园林公司于判决生效之日起十日内支付怡云园林公司绿化工程款2712000元，并自2019年6月27日起以应付工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付怡云园林公司逾期付款违约金，直至工程款实际清偿之日止；二、驳回怡云园林公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31023元，由怡云园林公司负担3237元，金希园林公司负担27786元。二审中，金希园林公司提交了索赔函和回函，用以证明怡云园林公司应承担违约责任，因该组证据与本案的工程款争议无直接关联，故不予认定。金希园林公司还提交了承诺函、对账单、收据、委托付款函，用以证明本案一审判决后其又支付了怡云园林公司部分款项，怡云园林公司对此不持异议。据此，双方一致确认的截止目前已付款金额为3203675.80元，即一审判决作出以后金希园林公司又支付了603675.80元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为,根据《绿化工程分包合同》约定，金希园林公司应在工程竣工验收合格后2个月内支付怡云园林公司合同剩余款项（400000元质保金除外），双方未就剩余工程款的支付设定其他条件。案涉工程已于2019年4月26日经芜湖市园林管理处验收合格，因此，一审判决认定金希园林公司应在2019年6月26日前向怡云园林公司支付剩余工程款，符合上述约定。怡云园林公司2019年7月23日出具的《承诺书》系在工程竣工验收合格以后针对死亡苗木问题作出的承诺，如怡云园林公司不按该《承诺书》履行更换义务，金希园林公司可另行主张其承担违约责任，金希园林公司以此为由抗辩剩余工程款支付条件不成就，显然不能成立。一审判决作出以后金希园林公司又支付了怡云园林公司603675.80元，该部分款项应予以扣减，即金希园林公司尚欠怡云园林公司工程款（2712000-603675.80）=2108324.20元。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对此后贷款利息的裁判标准应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上所述，金希园林公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初6077号民事判决；二、成都金希园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖县怡云园林工程有限公司绿化工程款2108324.20元，并自2019年6月27日起以应付的工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至工程款实际清偿之日止；三、驳回芜湖县怡云园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费9416元，由成都金希园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 杨东清审判员 丁大慧二〇二〇年六月十五日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;