陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终257号 上诉人（一审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地:北京市朝阳区。法定代表人：张春远，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐钰剑，广东卓建（西安）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：珠海市佰乐堡食品有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区白蕉镇新沙工业区（2#厂房）之十九。法定代表人：李儒新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王乙存，陕西奉长律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯琳琅，陕西奉长律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西安市双生酷奇智食品商行，经营场所：陕西省西安市莲湖区XX路XX号XX城XX号。经营者：任勇。被上诉人（一审被告）：江门市永兴隆食品有限公司，住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：邓铭毅。上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称：万达儿童公司）、上诉人珠海市佰乐堡食品有限公司（以下简称：佰乐堡公司）因与被上诉人江门市永兴隆食品有限公司（以下简称：永兴隆公司）、被上诉人西安市双生酷奇智食品商行（以下简称：双生商行）著作权权属、侵权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万达儿童公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初419号民事判决第二项、第三项、第四项，改判被上诉人双生商行及佰乐堡公司共同支付万达儿童公司经济损失200000元；2.永兴隆公司停止侵权行为，并与佰乐堡公司承担连带责任；3.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.双生商行一审未到庭，未举证证明其有合法来源，一审法院主动适用合法来源抗辩适用法律错误。2.永兴隆公司作为被委托方，与佰乐堡公司构成共同侵权，一审法院认定永兴隆公司未侵害万达儿童公司著作权错误。3.一审判决酌定的赔偿金额过低，未充分考虑涉案美术作品相关产品的售价、销量、侵权行为性质与主观恶意等因素。另维权成本为21084元，该判决不能有效遏制侵权行为，亦与国家现有的采取严格知识产权保护制度的趋势相违背。上诉人佰乐堡公司未提交答辩意见。上诉人永兴隆公司未提交答辩意见。上诉人双生商行未提交答辩意见。上诉人佰乐堡公司上诉请求：1.请求依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初419号民事判决第一项、第三项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；3.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，佰乐堡公司并未侵犯万达儿童公司的著作权。被控侵权产品的外壳部分系东莞市富强五金制罐厂生产，设计、制造、画稿都是由该公司负责。佰乐堡公司并不知情。2.一审法院适用法律错误，判决佰乐堡公司承担50000元赔偿损失实属过高。涉案侵权产品的批发价格每个2.5元，佰乐堡公司仅获利了7500元。上诉人万达儿童公司未提交答辩意见。上诉人永兴隆公司未提交答辩意见。上诉人双生商行未提交答辩意见。万达儿童公司向一审法院提出诉讼请求:一、判令双生商行、佰乐堡公司、永兴隆公司立即停止侵犯万达儿童公司作品著作权的行为；二、依法判令双生商行、佰乐堡公司、永兴隆公司赔偿万达儿童公司经济损失20万元（包含万达儿童公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；三、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实： 英国VAMPIRE SQUID PRODUCTIONS LIMITED公司经英国CHORION RIGHTS LIMITED公司转让，于2011年9月21日取得了美术作品《呱唧》、《海底小纵队标识》、《巴克队长》、《皮医生》在全球范围的著作权，英国VAMPIRE SQUID PRODUCTIONS LIMITED公司分别于2015年2月5日、11日对上述著作权在中国版权保护中心进行登记。2017年10月16日，英国 Vampire Squid Productions公司出具授权书将其拥有著作权的包括《海底小纵队标识》、《皮医生》、《巴克队长》、《呱唧》美术作品在内的《海底小纵队》系列作品授权给万达儿童公司，授权性质为:独占许可，授权权限包括:复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权期间:自2017年10月16日至2053年1月31日，授权区域:中华人民共和国境内（除台湾、香港、澳门外）；英国VAMPIRE SQUID PRODUCTIONS LIMITED公司全权许可万达儿童公司以自己的名义在中国大陆地区进行维权，包括针对侵犯上述著作权的行为进行制止、索赔、消除影响、要求赔礼道歉及其他法律法规允许的维权方式和责任承担方式，制止和维权手段包括但不限于以被授权方名义提起行政投诉、刑事控告、民事诉讼、律师函等，被授权方可自行获取相应的赔偿款、和解款和执行款。美术作品《呱唧》主要形象为头型为椭球形的橘色猫咪，耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，右耳有一小缺口，头戴蓝色帽子；美术作品《海底小纵队标识》主要形象为上方为红底白色的圆形小章鱼，下方为英文OCTONAUTS的组合图像；美术作品《皮医生》的主要形象为拥有扁椭球头型的黑色企鹅，面部与腹部为白色，其中面部白色为扁心形，上面有两只黑色圆眼睛与黄色嘴巴，头戴蓝色帽子；美术作品《巴克队长》主要形象为头型为椭球形白色北极熊，两只黑色眼睛，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，头戴蓝色帽子。上述美术作品《呱唧》、《皮医生》、《巴克队长》形象均带有蓝色帽子与蓝色领结，且帽子上有圆形章鱼标识。万达儿童公司提供陕西省西安市汉唐公证处于2019年7月5日出具的（2019）陕证民字第0006298号公证书，根据该公证书记载，申请人广东卓建（西安）律师事务所称该律所受万达儿童公司的委托，对市场上存在的涉嫌侵犯该公司享有著作权的行为进行证据保全，该公证处的公证员及申请人的委托代理人郝丽兰子于2019年5月17日来到位于陕西省西安市莲湖区XX路的瑞丰食品批发商城，郝丽兰子对该商城外观进行拍照。后进入到XX商城XX层XX号一门头标有“西安酷奇智食品”、“双生酷奇智食品商行”的店铺外，委托代理人郝丽兰子对该店铺外观进行照。三人进入该店铺内，郝丽兰子对店内环境、摆放有支付二维码的柜台及悬挂有营业执照的区域进行拍照，并在店内购买了“草味灌心饼干（油脂型注心饼干）”一组，以微信支付方式付该商品价款后对付款页面进行截图保存。郝丽兰子向店内作人员索取了“商品销货凭证”及名片各一张。三人离开店铺后郝丽兰子将所购商品交由公证员保管。2019年6月3日，委托代理人陈博来到公证处，在公证员的监督下，对所购商品“草莓味灌心饼干（油型注心饼干）”进行拍照，公证员对所购商品进行封存，陈博对封存后的商品进行拍照。封存后的商品由委托代理人陈博带回保管。经当庭拆封被诉侵权产品，产品名称为“草莓味灌心饼干”，与万达儿童公司主张权利的作品进行比对，被诉侵权产品的蓝色蛋罐饼干外包装上印有一只卡通白色熊，大圆头小细身，耳蜗和葫芦状胡须为浅蓝色，站立姿势，身穿蓝色制服，头戴博士帽，与万达儿童公司拥有著作权的《巴克队长》在整体形象和视觉效果上基本一致，其存在的差别较难发现。该外包装的背景采用了虚化的《皮医生》、《巴克队长》、《呱唧》整体形象基本一致的三个卡通人物。被诉侵权产品的红色蛋罐饼干外包装上印有一只卡通黑白色企鹅，大圆头小细身，面部白色为扁心形，两眼距离很宽，脖子系有领结，头戴博士帽，与万达儿童公司拥有著作权的《皮医生》在整体形象和视觉效果上基本一致，其存在的差别较难发现。被诉侵权产品的绿色蛋罐饼干外包装上印有一只橘色猫咪，大圆头小细身，耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，脸颊处有雀斑，右耳有一小缺口，与万达儿童公司拥有著作权的《呱唧》在整体形象和视觉效果上基本一致，其存在的差别较难发现。该外包装的背景也采用了虚化的《皮医生》、《巴克队长》、《呱唧》整体形象基本一致的三个卡通人物。还有一被诉侵权产品是蓝色蛋罐饼干，外包装上有一红色小圆形，下方有蓝色大写字母“OCTONAUTS主，共同组成一个标识，该标识在上述所有被诉侵权产品的外包装上均有印制。该图文组合图像与万达儿童公司提交的《海底小纵队标识》美术作品“OCTONAUTS主及红底白色圆形小章鱼组合图像相比，视觉效果上非常相似。万达儿童公司提供发票，证明其产生公证费用1500元、律师费17000元。被诉侵权产品的标签中显示，被委托方为江门市永兴隆食品有限公司，出品商为珠海市阳天成食品有限公司，该公司于2018年8月3日将名称变更为珠海市佰乐堡食品有限公司。佰乐堡公司辩称其未生产被诉侵权产品的外包装，提供了2018年3月19日与东莞市富强五金制罐厂签订的《购销合同》、收据、送货单，认为根据合同约定，其不应承担责任。该购销合同系由佰乐堡公司（需方）与案外人东莞市富强五金制罐厂（供方）签订，订货内容是“特工冲冲冲蛋罐”，数量共计3000个，交货日期为：收到订金之日起，样板确认后30天交货。品质要求为：按文件要求印刷，罐外4色印刷，内过金油。需方提供佰乐堡商标给供方，供方负责设计及制造、画稿、图案出现有侵权或造假等行为在市场和社会上引起的纠纷和法律责任全部由供方承担，以需方无关。万达儿童公司对上述证据不予认可。庭审中，法庭要求佰乐堡公司通知案外人东莞市富强五金制罐厂到庭证明其所提交合同的真实性，佰乐堡公司在法庭指定期限内未通知案外人到庭。经询，佰乐堡公司称其委托永兴隆公司生产盒内饼干，由佰乐堡公司提供外包装。一审法院认为，本案涉及的主要问题是：1、万达儿童公司诉讼主体是否适格；2、佰乐堡公司、永兴隆公司及双生商行是否实施了侵害万达儿童公司著作权的行为；3、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。一、关于万达儿童公司诉讼主体是否适格的问题。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，根据涉案卡通形象的著作权登记证书及《授权书》，可以确认万达儿童公司经授权取得了涉案《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》、《海底小纵队标识》卡通形象美术作品的专有使用权，其有权使用并对侵害上述作品著作权之行为提起诉讼，故本案中万达儿童公司诉讼主体适格。二、关于双生商行、佰乐堡公司、永兴隆公司是否实施了侵害万达儿童公司著作权的行为问题。万达儿童公司为证明被告销售了涉案被控侵权产品，提交了西安市汉唐公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书载明被控侵权产品自被告双生商行购买，故可以认定被控侵权产品系被告双生商行销售。被告佰乐堡公司主张其提供外包装并委托被告永兴隆公司生产食品本身，产品外包装与永兴隆公司无关，万达儿童公司亦未提交证据证明涉案被控侵权产品外包装的设计、生产、销售等环节与永兴隆公司有关，永兴隆公司生产饼干的行为本身与涉案著作权无关，故永兴隆公司未实施侵害万达儿童公司著作权的行为。佰乐堡公司认可涉案产品系其销售，但辩称其未实际生产该外包装，但其作为涉案产品的出品方和委托方，应当对产品整体的生产和销售承担责任，且佰乐堡公司所举证据不能充分证明涉案产品的侵权责任应当由案外人承担，对其该项辩称理由一审法院依法不予采纳。涉案产品包装上使用的卡通人物形象，与涉案《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》美术作品相比高度形似。涉案产品包装外使用的红色小圆形和蓝色字母“OCTONAUTS母组合与万达儿童公司提交的《海底小纵队标识》美术作品相比亦高度形似。综上，可以认定被控侵权产品使用了《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》、《海底小纵队标识》，双生商行销售、佰乐堡公司生产、批发销售上述产品的行为已经构成了对万达儿童公司著作权中复制权、发行权的侵犯。三、关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；…。”本案中，双生商行和佰乐堡公司存在侵犯万达儿童公司著作权的行为，故对万达儿童公司请求双生商行、佰乐堡公司停止侵权的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，考虑到万达儿童公司未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明佰乐堡公司的侵权获利，故根据涉案美术作品的知名度、被告的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素，一审法院酌情确定佰乐堡公司作为涉案被控侵权产品的生产者和销售者赔偿万达儿童公司包括为制止侵权行为所支出的合理开支在内的经济损失50000元。双生商行虽存在侵害万达儿童公司著作权的行为，但因其所销售商品来源于佰乐堡公司，本案中已经判令佰乐堡公司向万达儿童公司承担赔偿责任，对万达儿童公司的损失已经进行了弥补，在万达儿童公司未举证证明双生商行的侵权行为存在恶意的情况下，一审法院酌情认定双生商行承担万达儿童公司维权合理费用1500元，不再向万达儿童公司承担其他赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决如下：一、西安市双生酷奇智食品商行、珠海市佰乐堡食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害万达儿童文化发展有限公司美术作品《巴克队长》、《呱唧》、《海底小纵队标识》、《皮医生》著作权的行为；二、西安市双生酷奇智食品商行于本判决生效后十日内赔偿万达儿童文化发展有限公司制止侵权的合理费用1500元；三、珠海市佰乐堡食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿万达儿童文化发展有限公司损失（含制止侵权的合理费用）50000元；四、驳回万达儿童文化发展有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由万达儿童文化发展有限公司负担3200元，西安市双生酷奇智食品商行负担50元，珠海市佰乐堡食品有限公司负担1050元。本院二审期间，双当事人均未提交新证据。另查明，佰乐堡公司出具说明称双生商行销售的产品系从佰乐堡公司处购进。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。     本院认为，本案的争议焦点为：1.佰乐堡公司是否侵犯了万达儿童公司的著作权；2.永兴隆公司应否承担共同侵权责任；3.一审法院认定双生商行销售的被控侵权产品有合法来源是否正确；4.一审法院的赔偿数额是否适当。佰乐堡公司上诉认为被控侵权产品的外包装并非自己生产，故不构成商标侵权。根据一审查明的事实，被诉侵权产品的标签中标明出品商为佰乐堡公司，佰乐堡公司亦认可涉案被控侵权产品系由其委托永兴隆公司和东莞市富强五金制罐厂分别生产饼干和外包装，可以认定佰乐堡公司为被控侵权产品的生产商。即使被控侵权产品的外包装系由案外人生产，但佰乐堡公司作为生产商对其产品的外包装负有自主选择权，亦应在选择过程中尽到相应的审查义务。因此，一审法院认为佰乐堡公司侵犯了万达儿童公司的著作权并无不当。至于永兴隆公司，其接受佰乐堡公司委托生产涉案产品内的饼干，与涉案著作权并无关联，一审法院认定永兴隆公司不构成著作权侵权，亦无不当。双生商行尽管未到庭，但佰乐堡公司认可双生商行销售的被控侵权产品系从其处购进，且佰乐堡公司抗辩其对侵权行为并不知情，故一审法院仅判决双生商行承担停止侵权并分担合理支出，处理适当。对于赔偿数额，由于万达儿童公司未能举证证明其因侵权行为而造成的损失，也未能举证证明佰乐堡公司的侵权获利，一审法院根据涉案美术作品的知名度、佰乐堡公司作为生产商的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素，酌定的赔偿数额适当。综上所述，万达儿童公司和佰乐堡公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费4320元，由万达儿童文化发展有限公司承担3270元，由珠海市佰乐堡食品有限公司承担1050元。本判决为终审判决。     审  判  长    常宝堂 审 判 员    涂道勇审  判  员    吴  娜  二〇二〇年六月十七日 法官助理     卢建莉书 记 员     李竹青  1