山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1469号上诉人（原审原告）：陈亮，男，汉族，1977年10月3日出生，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：王赫，山东圆刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张爱军，男，1969年12月6日出生，住山东省惠民县。被上诉人（原审被告）：泰安市鲁中建设总公司，住所地：山东省泰安市岱岳区天平办事处特大桥南。法定代表人：李光同，总经理。委托诉讼代理人：刘志学，山东华林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东龙豪置业有限公司，住所地：山东省阳信县洋湖乡勃李工贸园区。法定代表人：苟振义，总经理。委托代理人：刘传斌，山东平云律师事务所律师。上诉人陈亮因与被上诉人张爱军、泰安市鲁中建设总公司、山东龙豪置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2019)鲁1621民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈亮上诉请求：一、依法撤销山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初3683号所有判决内容，依法改判三被上诉人向上诉人连带支付货款本金721800元及违约金（计算基数为721800元，期限自2016年1月11日至实际支付之日，月息2%计算）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对涉案的基本事实没有调查清楚，事实认定错误。本案的事实：2014年8月3日张爱军与陈亮签订《供货合同》，合同约定陈亮向张爱军供多孔砖和钢筋，并加盖鲁中建设集团滨州分公司阳信勃李项目部公章，且有山东阳信龙豪置业有限公司盖章提供担保。施工项目一直干干停停，直到2016年初基本完工。三被上诉人无法依照合同如约付款，在此种情况下，张爱军、泰安市鲁中建设总公司、泰安市鲁中建设总公司滨州分公司于2016年1月10日出具欠条，该欠条是在上诉人陈亮履行完毕后《供货合同》后，被上诉人的进一步结算证明，而不是独立存在的。如果没有该《供货合同》，则欠条将无任何意义。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”从该规定明显可以看出，该案中的欠条是买卖合同中，卖方履行完毕之后的结算行为，买方无法及时付款而出具此欠条。一审判决将买卖合同与欠条割舍开，在被上诉人山东龙豪置业有限公司未提交证据的情况下，直接认定该公司不承担担保责任，与事实不符。有明显为山东龙豪置业有限公司洗脱担保责任的嫌疑。《供货合同》明确约定：若买方延迟付款，则违约金按月息2%计算。一审判决以欠条没有约定违约金为由，驳回上诉人对于违约金的诉讼请求，将欠条独立于买卖合同而看，不仅仅是对事实的错误认识，同样是法律适用的错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2012〕8号第二十四条第三款明确规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”。本案中的欠条是对账之后而出具的，本质为对账单。所以一审判决驳回违约金的诉讼请求是适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2012〕8号第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”也就是说，退一步讲，即便认定欠条上没有违约金条款。也应按照罚息利率赔偿逾期付款的损失。二、涉案款项未超保证期间，被上诉人山东龙豪置业有限公司应承担连带清偿责任。上诉人在一审中提交了录音及整理的文字材料，上诉人提交的通话录音非常明确，具有证据能力和证明力，能够证实上诉人陈亮及时并多次向三被上诉人追索涉案货款的事实，尤其是到了每两层的结款期，上诉人就多次找山东龙豪置业有限公司的刘兆军、杨强、杨兵、韩涛等负责人讨要款项，在录音中山东龙豪置业有限公司明确表示承担担保责任，且愿意给上诉人结算货款。从而证明涉案款项既未超过保证期间，亦未超过诉讼时效。被上诉人山东龙豪置业有限公司应承担相应担保责任。综上，上诉人认为，一审判决认定事实和适用法律错误，应予以改判。特向贵院提起上诉，望判如所请。张爱军辩称，我是受到泰安市鲁中建设总公司滨州分公司委托和山东龙豪置业有限公司签订的合同。现在工程已经结束但是还没有结账，一直拖到现在，关于材料款的问题是山东龙豪置业有限公司把材料款全部还清之后才能结账，山东龙豪置业有限公司与材料商签订的有担保合同，应该由山东龙豪置业有限公司来还这笔钱。泰安市鲁中建设总公司辩称，1.涉案买卖合同的买受人是张爱军，我方从未授权张爱军购买上诉人的货物。2.买卖合同上加盖的阳信勃李项目部的公章，不是我公司的公章，这个章是买受人张爱军私刻的。3.上诉人没有提供证据证明其履行了合同项下的供货义务，无权主张货款。4.我方不应该承担付款义务，一审判决我公司承担付款义务是错误的。山东龙豪置业有限公司辩称，我方认为原审判决的认定山东龙豪置业有限公司盖章提供的担保有误，而事实上上诉人与张爱军的供货合同中所加盖的印章系“山东省阳信龙豪置业有限公司工程部专用章”该印章并不是我公司行政章，我公司未在该供货合同中提供担保。对于原审判决认定事实其余部分，我方认为事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。陈亮向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付货款本金721800元及违约金（计算基数为721800元，期限自2016年1月11日至实际支付之日，月息2%计算）。2.判令被告承担本案诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：2014年7月15日，被告泰安市鲁中建设总公司的下属单位泰安市鲁中建设总公司滨州分公司与被告山东龙豪置业有限公司签订《建设工程施工合同》，被告山东龙豪置业有限公司作为发包方，将阳信县洋湖乡勃李村祥和花苑工程承包给泰安市鲁中建设总公司滨州分公司施工。2014年7月20日，泰安市鲁中建设总公司滨州分公司给被告张爱军出具授权委托书一份，委托张爱军为阳信勃李祥和花苑工程项目部负责人，委托其在工程的洽谈、签定、招投标、施工、决算负全责。2014年8月3日，被告张爱军与原告陈亮签订《供货合同》，合同约定由陈亮向张爱军供多孔砖和钢筋，并加盖鲁中建设集团滨州分公司阳信勃李项目部公章，且由山东省阳信龙豪置业有限公司盖章提供担保。2016年1月10日，被告张爱军给原告陈亮出具手写欠条一张，载明“阳信县洋湖乡勃李祥和花苑工地鲁中建设滨州分公司张爱军项目部欠陈亮材料款共计柒拾贰万壹仟捌佰￥（721800元）”，并加盖鲁中建设集团滨州分公司阳信勃李项目部公章。后经原告多次催要，被告至今未付。一审法院认为，被告张爱军受被告泰安市鲁中建设总公司的下属单位泰安市鲁中建设总公司滨州分公司委托，以阳信勃李祥和花苑工程项目部负责人的身份与原告陈亮签订的《供货合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，原被告均应按照合同的约定履行合同义务。原告已经按照合同约定履行了供应货物的义务，相对方亦应按照合同约定履行支付货款义务。被告张爱军是泰安市鲁中建设总公司滨州分公司的工程项目部经理，系履行职务行为，法律后果应由泰安市鲁中建设总公司滨州分公司即被告泰安市鲁中建设总公司承担。被告山东龙豪置业有限公司没有在被告张爱军给原告陈亮出具的欠条上签字盖章，不应承担担保责任。欠条上双方没有约定违约金，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第二十四条之规定判决：一、被告泰安市鲁中建设总公司归还原告陈亮货款721800元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告陈亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11018元，减半收取5509元，财产保全费4129元，均由被告泰安市鲁中建设总公司负担。二审查明，2014年8月3日，被上诉人张爱军为甲方、上诉人陈亮为乙方签订《供货合同》内容：“经双方商定有乙方负责供甲方施工用多孔砖，钢筋，其中多孔砖每块0.5元，钢筋有乙方承担50%货款。经双方商定主体到两层有甲方付费乙方货款结算一次，二层完工后15天内结清全部货款。以上协议双方必须遵守，如有一方违约双方有权终止合同。乙方必须保证甲方所用材料及时到场，否则甲方有权追究乙方的责任，所有误工费有乙方负责，如货款不到位，乙方有权组织施工并要去甲方付清货款，并追究违约金按货款每月的2%计算”。担保人处加盖被上诉人山东省阳信龙豪置业有限公司工程部专用章及刘兆军签字。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.山东龙豪置业有限公司、张爱军在本案中应否承担责任，承担什么责任；2.上诉人主张的违约金应否得到支持。关于争议焦点问题1，涉案《供货合同》中，被上诉人山东龙豪置业有限公司在担保方处加盖其工程部专用章并有其项目经理刘兆军的签字确认，该工程部系山东龙豪置业有限公司的内设机构，其不具备保证主体资格，且上诉人陈亮无证据证实该工程部及刘兆军的担保行为已经被上诉人山东龙豪置业有限公司授权，根据《中华人民共和国担保法》第十条第一款、最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款规定，涉案保证合同无效。被上诉人山东龙豪置业有限公司工程部应当知道其不具有担保人资格而提供保证，存在过错，而上诉人陈亮在与该工程部签订保证合同时，未谨慎审查其主体资质，亦未审查其是否得到被上诉人山东龙豪置业有限公司授权，也存在过错，双方的过错程度无明显差别，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，被上诉人山东龙豪置业有限公司应对被上诉人泰安市鲁中建设总公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。关于争议焦点问题2，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人张爱军给上诉人陈亮出具手写欠条上虽没有约定违约金，但双方《供货合同》明确约定，如货款不到位，每月按货款金额的2%支付违约金。上诉人陈亮主张被上诉人泰安市鲁中建设总公司自2016年1月11日至实际支付之日，每月按欠款金额的2%支付违约金，不违反双方约定和法律规定，该项诉讼请求本院予以支持。综上，上诉人陈亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省惠民县人民法院(2019)鲁1621民初3683号民事判决；二、被上诉人泰安市鲁中建设总公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人陈亮货款721800元及违约金（以721800元为基数，自2016年1月11日至实际给付之日止，按照每月2%计算）；三、被上诉人山东龙豪置业有限公司对本判决第二项中的本金360900元及相应违约金承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人陈亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11018元，减半收取5509元，财产保全费4129元，均由被上诉人泰安市鲁中建设总公司负担；二审案件受理费11018元，由被上诉人泰安市鲁中建设总公司、被上诉人山东龙豪置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年六月九日书记员  张 宁