陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书       （2020）陕01民终6512号     上诉人（原审被告)：西安航城能源科技有限公司，住所地：西安市高新区高新六路38 号西安腾飞创新中心 2 幢 3 层 307-F10。      法定代表人：缪执中，该公司董事长。      委托诉讼代理人：李宾，北京市盈科（西安）律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：王玉婷，女，1991年XX月XX日出生，汉族，住陕西省柞水县    委托诉讼代理人：赵彬，陕西轩举（银川）律师事务所律师。    上诉人西安航城能源科科技有限公司（以下简称:航城能源公司）因与被上诉人王玉婷劳动争议纠纷一案,不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭,开庭审理了本案。上诉人航城能源公司委托诉讼代理人李宾，被上诉人王玉婷及其委托诉讼代理人赵彬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。    航城能源公司上诉请求：1.维持一审判决第一、五、六项，撤销一审判决第二、三、四项，改判航城能源公司支付王玉婷经济补偿金11451元（3817元×3个月），支付应休年休假工资报酬3509.89元（3817元÷21.75×10天×2），改判驳回王玉婷要求支付业务提成的诉讼请求。或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由王玉婷负担。事实及理由：1.其公司2017年8月1日与陕西建银物业管理有限公司签订《建行西安城区家属院能源站投资建设经营管理合同》，合同约定投资建设工期为两年，合同附件列明建行西安城区XX小区的供暖面积为274101.19㎡，现其公司投资改造完成81944.08㎡，剩余192157.11㎡因市政府低氮改造政策，由建设银行2019年投资改造完成。按照该合同，现实际投资运行的面积为81944.08㎡。该合同的签订是王玉婷作为销售人员配合其公司的业绩业务，按照其公司与王玉婷双方约定在投资改造面积完成后，其公司支付王玉婷按面积考核的业务提成。一审法院认定其公司需支付王玉婷全部面积的业务提成，认定事实错误。2.一审法院对王玉婷业务提成的举证责任分配错误，并判决支持王玉婷业务提成的诉讼请求，系适用法律错误。3.王玉婷的月工资不应包括王玉婷的借款，王玉婷的月平均工资应按照3817元计算，一审法院认定王玉婷的月平均工资为5146.59元错误，并以此为标准认定其公司应支付王玉婷的经济补偿金及应休年休假工资数额亦错误。    王玉婷答辩称：1.航城能源公司至今从未表述王玉婷借款尚未偿还，即王玉婷的借款已全部偿还，而王玉婷偿还借款的资金来源于工资。一审中王玉婷提供证人张某某的证言、与申海容的微信聊天记录等证据，均证明王玉婷的工资是在扣除借款数额后发放的工资。通过银行流水显示，航城能源公司长期存在拖延发放工资的事实，且借款多发生在未按时发放工资的月份，银行流水中的月工资数额差异大，亦能证明王玉婷的工资是在扣除借款数额后发放的工资。王玉婷的借款金额应计入月工资中，一审法院认定的王玉婷月平均工资数额正确。2.王玉婷作为业务人员，主要职责为联络客户做业务。根据航城能源公司与建设银行的合同约定，航城能源公司在2017年度开始按照全部供暖面积收取供暖费用，至今已收取三年供暖费用。本案航城能源公司提出反驳主张应就其主张提供证据，且航城能源公司作为用人单位，未能提供关于按照实际改造面积计算提成的证据，也未提供王玉婷工作职责中除业务范畴外尚有其他工作内容的证据。一审法院对王玉婷的业务提成认定事实正确，适用法律正确。综上，航城能源公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。    王玉婷向一审法院起诉请求：1.航城能源公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元（2016年7月1日至2017年6月1日）；2.航城能源公司支付经济补偿50953.47元（工作年限2016年7月至2019年3月，共计三个月补偿，16984.49元×3个月）；3.航城能源公司支付未休年休假工资103500元（2016年至2019年三个年度，15天，5000÷21.75×15×3倍＝10350）；4.航城能源公司支付拖欠的2019年1月至2019年3月共计两个半月工资9733.4元（月基本工资×基数-请假扣减工资）；5.航城能源公司支付拖欠的建设银行家属院项目业务提成127051元（计算依据：签约面积274101.19平方米x0.5元/平方米-已支付10000元）；6.航城能源公司补缴2016年7月至2017年8月的社保（基本医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险、基本养老保险）；7.航城能源公司为王玉婷开具离职证明，并转移社保手续；以上合计金额：258087.87元。    一审法院查明的事实：2016年7月1日，王玉婷进入航城能源公司处从事市场部工作，王玉婷在职期间双方未签订书面劳动合同。2019年3月15日，王玉婷因航城能源公司不能按时结算提成向航城能源公司提出书面辞职申请，同日，获得航城能源公司批准。后王玉婷因双倍工资差额、经济补偿金、欠付工资提成等问题向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月20日作出市劳人仲案字（高新）[2019]713号裁决书，王玉婷不服，故诉至一审法院。庭审中，王玉婷提交员工离职证明书、离职申请表、银行流水、微信聊天记录、银行转账电子凭证、陕西省XX镇职工基本养老保险参保缴费证明、《建行西安城区家属院能源站投资建设经营合同》、申请、《关于王玉婷2017-2019年业务费用的相关问题》、证人证言证明其诉讼主张，航城能源公司对员工离职证明书、离职申请表、银行流水、微信聊天记录、银行转账电子凭证、陕西省XX镇职工基本养老保险参保缴费证明的真实性认可，证明目的不认可，航城能源公司认为拖欠王玉婷2019年1-3月工资未发放，是因为航城能源公司资金问题，王玉婷月基本工资3871元，XX城XX社保。对于王玉婷提交的建行西安城区家属院能源站投资建设经营合同、申请、《关于王玉婷2017-2019年业务费用的相关问题》及证人证言的真实性及证明目的均不认可，航城能源公司认为关于业务提成双方没有明确约定，因此王玉婷主张的业务费用提成问题真实性无法核实，王玉婷的工资应当按照银行实际发放流水的工资计算。另查明，王玉婷离职前2019年1-3月工资未发放。2018年1-12月航城能源公司向王玉婷发放工资转款明细为：2018年1月5539.00元、2月1676.75元、3月3676.75元+952.99元（2018年12月25日申海容通过微信向王玉婷转账952.99元，明确该笔费用为3月份工资）、4月3676.75元、5月4161.75元、6月3941.56元、7月4131.31元、8月2000元、9月4713.33元、10月4750.86元、11月2787.22元、12月4750.86元。2018年1月1日至12月31日期间，航城能源公司向王玉婷以“借款”形式转款13笔共计15000元。2019年1月1日至3月15日期间，航城能源公司向王玉婷以“借款”形式转款2笔共计2000元。2018年12月21日，申海容向王玉婷银行转账10000元，同日，王玉婷向航城能源公司出具收条，证明已收到建行洪庆路项目业务费10000元。再查明，航城能源公司与陕西建银物业管理有限公司于2017年8月1日签订《建行西安城区家属院能源站投资建设经营管理合同》，就航城能源公司负责陕西建银物业管理有限公司提供物业服务的建行家属院能源站房内设备、采暖系统更新及能源站房运营管理，并相应获取采暖费的合作达成协议，该合同约定建设工期为2年，自合同签订之日起开工，自合同签订之日2年竣工。该合同附件列明西安城区XX小区的供暖面积总计为274101.19平方米。2019年1月29日，王玉婷向航城能源公司申请业务提成40972元，居沛昊签字确认于2019年1月29日先行支付5000元，2019年2月3日前另支付5000元业务费，其余费用于2019及2020年另行结算。2019年2月1日航城能源公司向王玉婷银行转账5000元，2019年2月3日申海容通过微信向王玉婷转账5000元。2019年3月10日，航城能源公司出具《关于王玉婷2017-2019年业务费用的相关问题》中载明：“……2019年1月29日，王玉婷提出相关申请对于相关业务费用进行结算。根据相关公司规定，对已完成改造的81944.08平方米面积按照0.5元/平方米进行结算；合计金额40972元。该笔费用于2019年内支付，其余未改造面积经公司相关领导商议后作出相关决定并上报董事会，抄送各部门。剩余192157.11平方米在项目改造完成后当年按照0.5元/平方米(含票) ；0.4元/平方米(不含票)结算一次性结算予以支付”。     一审法院认为, 王玉婷提交的中国银行个人活期账户交易明细清单显示航城能源公司于2016年8月19日向王玉婷开始支付工资，由此可证明王玉婷于2016年7月入职航城能源公司工作，双方之间已建立劳动关系。2019年3月15日，王玉婷向航城能源公司提出员工离职申请，航城能源公司于当日批准，双方解除劳动关系。庭审中，航城能源公司认可存在拖欠王玉婷2019年1-3月工资事实，根据王玉婷提供的银行流水举证，王玉婷离职前2019年1-3月工资未发放，故王玉婷主张航城能源公司支付拖欠工资的诉讼请求，予以支持。关于王玉婷工资的计算，庭审中王玉婷主张因航城能源公司经常拖欠工资，王玉婷迫于生活会临时支借部分费用用于生活，航城能源公司在发放当月工资时会将借款予以扣除，发放剩余工资，因此王玉婷每月工资应包含工资及航城能源公司支付的借款，王玉婷称在职期间月平均基本工资为5000元左右。而航城能源公司主张王玉婷工资应按照仲裁认定的3817元计算。经查，王玉婷2018年3月工资于2018年12月25日发放， 2018年5月工资于2018年11月27日发放，2018年6月工资于2018年11月9日发放，航城能源公司确存在拖延发放工资情况，航城能源公司作为用人单位应当向法院提交其发放工资的证明材料，但并未提交。一审法院结合王玉婷提交的证据，认定王玉婷的工资应包含“借款”部分，王玉婷2018年借款13笔共计15000元应计入工资部分，故王玉婷2018年月平均工资为5146.59元。王玉婷离职前2.5个月工资未发，且于2019年1月15日、3月7日尚有两笔“借款”共计2000元，应当予以扣除，王玉婷认可2019年1-3期间请事假5天，应当予以扣除。综上，一审法院认为，航城能源公司应当向王玉婷支付2019年1-3月工资为9683.36元。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，以及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中王玉婷因航城能源公司拖欠工资向其提出解除劳动关系，符合劳动合同法关于用人单位向劳动者支付经济补偿的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按照劳动者工作年限，以其解除劳动合同前十二个月的平均工资为标准，每满一年支付一个月工资，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资,王玉婷于2016年7月1日入职航城能源公司，2019年3月15日离职，按照规定航城能源公司应支付王玉婷经济补偿金15439.77元（5146.59元×3月）。关于年休假工资，庭审中航城能源公司辩称王玉婷是市场部工作人员，王玉婷的工作性质可以调休，因此不存在年休假，但并未提交王玉婷调休的证据。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据王玉婷入职时间计算，王玉婷在职期间应享受带薪年休假共计10天，航城能源公司主张王玉婷2019年休事假5天，在王玉婷1-3月应付工资中已扣除，故按照法律规定，航城能源公司应支付王玉婷应休年假工资报酬4732.5元。关于二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……” 。航城能源公司认为支付双倍工资已超过时效无需支付，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。王玉婷从2016年7月起在航城能源公司处工作，双倍工资的仲裁时效应从用工之日满一年的次日起开始计算，王玉婷于2019年申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，故对王玉婷要求航城能源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，依法不予以支持。关于王玉婷主张的业务提成，王玉婷提交证据可证明XX小区的供暖面积总计为274101.19平方米。航城能源公司确认对已完成改造的81944.08平方米面积按照0.5元/平方米进行结算，合计金额40972元，该笔费已支付10000元，尚欠30972元。对于航城能源公司确认剩余192157.11平方米在项目改造完成后当年按照0.5元/平方米(含票) ；0.4元/平方米(不含票)结算一次性结算予以支付的意见，因双方均无法提供证据证明业务提成的结算是否按照项目改造程度进行结算，王玉婷提交航城能源公司与陕西建银物业管理有限公司于2017年8月1日签订《建行西安城区家属院能源站投资建设经营管理合同》证明合同双方约定建设工期为2年，自合同签订之日起开工，自合同签订之日2年竣工。该合同附件列明西安城区XX小区的供暖面积总计为274101.19平方米。航城能源公司主张后期剩余192157.11平方米尚未改造完成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故王玉婷主张航城能源公司向其支付业务提成的诉讼请求，予以支持。在一审法院开庭审理当日,因双方基本达成调解意向，航城能源公司当庭向王玉婷支付10000元，后航城能源公司反悔，双方未达成调解，故航城能源公司当庭支付的10000元应当予以扣除，航城能源公司向王玉婷支付业务提成117051元。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。因此，王玉婷要求航城能源公司补缴2016年7月至2017年8月的社保的诉请，依法不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付……”，故王玉婷主张航城能源公司为王玉婷开具离职证明并转移社保手续的诉讼请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告西安航城能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王玉婷2019年1-3月工资9683.36元； 二、被告西安航城能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王玉婷经济补偿金15439.77元；三、被告西安航城能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王玉婷应休年假工资报酬4732.5元；四、被告西安航城能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王玉婷业务提成117051元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍偿付迟延履行期间的债务利息。五、被告西安航城能源科技有限公司于判决生效之日起十五日内为原告王玉婷开具离职证明，并办理社会保险关系转移手续。六、驳回原告王玉婷的其他诉讼请求。本案案件受理费10元,由航城能源公司承担。因王玉婷已预交,航城能源公司应于支付上述款项时一并向王玉婷支付。    二审中，航城能源公司提供以下证据：证据一、2019年11月14日航城能源公司与陕西建银物业公司的协议书，以证明航城能源公司与陕西建银物业公司签订的合同并未全部履行改造，只进行改造了81944.08平方米，以后不再对未改造小区进行改造。证据二、会签表，以证明航城能源公司业务报销需经过财务审批流程。本院组织当事人进行质证，王玉婷质证对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，认为其作为公司业务人员，只负责联系业务，不负责经营，2017年其代表航城能源公司与陕西建银物业公司签订合同并将所有的小区购买天然气卡移交给航城能源公司，其工作就已经完毕，该协议书是航城能源公司与陕西建银物业公司签订协议约定两年期满后的协议，航城能源公司与陕西建银物业公司在协议两年期满后是否继续合作，与王玉婷无关，也与航城能源公司应支付给王玉婷的业务提成无关。王玉婷从未见过该会签表，航城能源公司以前发放业务提成时，王玉婷从未在会签表上签字。二审中，王玉婷未提供新证据。    经法庭举证质证及法庭调查，本院认定事实如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。航城能源公司二审提供的证据，无法证明航程能源公司与王玉婷约定业务提成的结算是按照项目改造程度进行结算，会签表并无王玉婷签字，故无法证明支付业务提成须经过财务审批流程。本院对航城能源公司二审提交的证据，均不予采信。    本院认为，航城能源公司上诉对一审判决第一、五、六项均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为：（一）王玉婷月平均工资数额应如何认定，一审判决航城能源公司向王玉婷支付的经济补偿金及应休年休假工资是否正确；（二）航城能源公司应否向王玉婷支付业务提成以及业务提成数额应如何确定。    关于争议焦点一，本案中，航城能源公司认为王玉婷的借款不应计算在王玉婷的月工资中，认为根据王玉婷的银行流水显示的工资明细，王玉婷的月平均工资应为3817元。航城能源公司作为用人单位，应向法院提供王玉婷的月工资组成及向王玉婷发放工资的证明材料，但并未提供。一审中，航城能源公司会计张某某出庭作证，证明王玉婷的工资是借款流水加工资，发放工资是将借款从工资中扣除后发放剩余的工资。王玉婷提供的银行卡流水明细，能证明航城能源公司存在拖欠发放工资及航城能源公司以借款形式向王玉婷转款13笔共计15000元。结合航城能源公司本案中并未表述王玉婷的借款并未归还，故应认定王玉婷的借款已从工资中扣减归还。一审法院认定王玉婷的工资应包含王玉婷的借款部分，并无不妥。根据王玉婷提供的银行流水以及借款情况，经计算，王玉婷离职前一年的月平均工资为5146.59元。王玉婷2016年7月1日入职，2019年3月15日离职，航城能源公司应向王玉婷支付经济补偿金15439.77元（5146.59元×3个月=15439.77元）。双方对王玉婷的未休年休假天数为10天均无异议，航城能源公司未能提供证据证明已向王玉婷发放了未休年休假工资，经计算，航城能源公司应向王玉婷支付未休年休假工资为4732.50元（5146.59÷21.75×10×2=4732.50元）。一审法院认定的经济补偿金和未休年休假工资数额正确，本院予以确认。    关于争议焦点二，本案中，王玉婷主张的建行家属院能源站投资项目的业务提成，提供《建设西安城区家属院能源站投资建设经营管理合同》、《关于王玉婷2017-2019年业务费相关问题》等证据，以证明建行家属院能源站投资项目的业务提成共计137051元。一审中航城能源公司会计张某某出庭作证，证明涉案建行家属院能源站投资项目有业务提成，提成按照供暖的平方数计算，每平方米0.5元，在项目签订协议投入使用后即可提成，航城能源公司已给王玉婷支付过该项目业务提成10000元。航城能源公司上诉主张王玉婷的业务提成应按照实际改造完成面积计算，但未能提供关于按照实际改造面积计算业务提成的证据，也未提供王玉婷工作职责中除业务范畴外尚有其他工作内容尚未完成的证据。王玉婷作为航城能源公司业务人员，不负责具体经营，王玉婷2017年代表航城能源公司与陕西建银物业公司签订合同并将所有的小区购买天然气卡移交给航城能源公司，其工作就已经完毕，至于航城能源公司与陕西建银物业公司在协议两年期满后是否继续合作，与王玉婷无关，也与航城能源公司应支付给王玉婷的业务提成无关。航城能源公司也未提供证据证明已发放王玉婷的业务提成系经过王玉婷在会签表上签字申请且经财务审批后才发放。王玉婷自认航城能源公司已支付其涉案项目业务提成10000元，一审庭审当日航城能源公司又向王玉婷支付涉案项目业务提成10000元，一审法院认定航城能源公司还应向王玉婷发放的业务提成117051元，并无不当。    综上所述，上诉人航城能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决正确，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费10元，由上诉人西安航城能源科技有限公司负担。    本判决为终审判决。                    审  判  长   李雪晴                         审  判  员   姬  钊                         审  判  员   蒋  瑜                             二0二0年五月二十六日                         书  记  员   潘丽娜      1