山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1152号上诉人（原审原告）：管仁民，男，1963年8月10日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：王发朋，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：项洪军，男，1984年6月29日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审被告）：陈长年，男，1976年12月30日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。以上二被上诉人的委托诉讼代理人：管仁珍，山东风顺律师事务所律师。上诉人管仁民因与被上诉人项洪军、陈长年承揽合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初4903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。管仁民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判决被上诉人支付人工费、违约金等各项费用260760.4元；3.一审、二审诉讼费、送达费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，本案事实是：二被上诉人承揽了莒县的住宅小区部分工程，被上诉人将其承包工程中的模板制作和安装工程分包给上诉人，合同约定单价为54元∕M2。在合同履行过程中，被上诉人仅支付71.6万元人工费，剩余409048元未支付，上诉人多次索要未果。该工程于2018年8月份竣工，2018年10月29日，被上诉人项洪军出具工程总量及工程款结算凭证。2019年1月28日(农历2018年12月23日)，上诉人再次找被上诉人项洪军索要，被上诉人项洪军告知让上诉人先去发包公司按单价48元∕M2支取，余款待被上诉人与发包公司结算并支付工程款后再支付给上诉人。被上诉人项洪军与发包公司联系协调好后，上诉人便去了发包公司。当时发包公司的李经理明确说明，发包公司先按48元∕M2付给上诉人，余款6元∕M2，由上诉人按合同约定直接向被上诉人项洪军和陈长年索要，为此，发包公司工作人员书写了按48元∕M2暂先结算的凭证，上诉人签字，现该凭据一直存档于发包公司。该款项是发包公司暂替被上诉人支付的人工费，目的是怕被上诉人截留，上诉人等很多民工年底上访，该预支款项只是公司与被上诉人的结算扣款凭证，而非上诉人与被上诉人的结算完毕的凭证。上诉人认为：1.根据合同的相对性原则，只有上诉人与被上诉人通过协商一致，才能对涉案合同约定的人工费的价格作出变更调整，发包公司并非合同的当事人，无权对合同约定的价格做出调整，发包公司工作人员书写的说明仅是发包公司先暂已支付的证明，而非上诉人与被上诉人一次性结算完毕的凭证，该凭证存档于发包公司足以说明；2.发包公司与被上诉人的工程款尚且未结算完毕，不存在发包公司与上诉人结算完毕之说；3.上诉人提交的与被上诉人项洪军的电话谈话录音，足以证实是按48元∕M2先支付。上诉人与发包公司李经理的电话录音中，李经理明确说：48元之外的人工费继续向被上诉人项洪军主张索要，同时告知上诉人手中有合同，不用怕被上诉人项洪军、陈长年不给人工费。二、一审法院仅凭由发包公司工作人员书写的，现一直存档于发包公司的凭条，就认定是上诉人与被上诉人的对合同价格的变更，且双方已对人工费全部结清，实属荒唐至极。被上诉人未并提供证据证实双方对合同约定价格的变更，上诉人提交的分包合同、工程结算凭证、二份电话谈话录音，能够形成完整的证据链，证实上诉人的主张成立。项洪军、陈长年辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉事实和理由没有法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。管仁民向一审法院起诉请求：1.判令项洪军、陈长年支付人工费136505.44元；2.判令项洪军、陈长年支付律师费11750元；3.诉讼费用由项洪军、陈长年负担。一审法院认定事实：项洪军、陈长年系合伙关系，二人共同承揽了日照市银达建筑工程有限公司在莒县住宅小区的部分工程。2018年5月12日，管仁民与项洪军签订模板分项工程分包合同，双方约定：项洪军将其承包的莒县工程中的模板制作和安装承揽给管仁民，价格为54元∕M2，按公司拨款进度付款；如有违约，须向对方支付总价款的10%违约金，协议履行过程中如有争议，或向莒县人民法院提起诉讼，有关诉讼费、律师费等由违约方支付。双方还就其他相关问题进行了约定。合同签订后，双方依约履行，2018年10月29日，项洪军出具书面说明一份，载明：大库山村木工工程量，建筑面积总量20834M2，小区全部建筑面积142户×146.72=20834.24M2×54元=1125048元正（此面积只供参考），项洪军，2018.10.29。2019年1月28日，管仁民出具书面说明一份，载明：大库山棚户区改造项目木工人（工）费按48元∕M2×21200M2=1017600元，已付72.6万，剩余29.16万，同意按以上价款结清，负责人：管仁民，2019年1月28日。同日，管仁民直接从日照市银达建筑工程有限公司支取人工费共计278478元，付款凭证载明：付库山木工人工费291600元，扣除税13122元，实付278478元，已全部付清。该付款凭证由管仁民签字确认。另，管仁民提交项洪军及日照市银达建筑工程有限公司副总李晓伟的通话录音各一份，盖有山东聚祥律师事务所财务专用章的普通收据一份，载明代理费11750元。上述事实，有当事人陈述、分包合同、书面说明二份、付款凭证影印件、收据、通话录音在卷佐证，予以认定。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案双方争议的焦点是管仁民的承揽报酬是否已经结清，从双方签订的合同看，明确约定模板制作和安装价格为54元∕M2，2018年10月29日，项洪军出具书面说明也明确模板制作和安装价格为54元∕M2，2019年1月28日，管仁民出具的书面说明中价格为48元∕M2，并且明确表示按此价格结清，事实也已按48元∕M2结清，应视为双方对价格的变更。管仁民提供的与项洪军通话录音发生在双方面谈之前，其内容也不能充分体现出报酬款先按48元∕M2结算，剩余再另行结算的事实，故管仁民请求按54元∕M2结算报酬款依法不予支持。关于管仁民请求项洪军、陈长年支付律师费用11750元，尽管双方在合同中有约定，但审理中未提供委托代理合同及正式收费票据，不能认定该款已实际支付，该请求不予支持。因报酬款已经支付完毕，故管仁民请求要项洪军、陈长年承担违约金亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回管仁民的诉讼请求。案件受理费2540元，由管仁民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。管仁民提交其与日照市银达建筑工程有限公司副总李晓伟（135××××1525）于2019年1月28日的通话记录一份；与陈长年于2019年1月26日的通话记录二份、于2019年1月30日的通话记录一份；与项洪军于2019年1月28日、2019年4月2日的通话记录各一份。其中管仁民与李晓伟于2019年1月28日的通话记录中，包括：李晓伟说“你和他（项洪军）签的合同，那你找他，和你说了你不听，你先把这个弄了，回头你再向小项要就是了”、“那你和他说说吧，你有合同你怕什么”，管仁民表示“那行啊，那我问问小项吧”；管仁民与陈长年于2019年1月30日的通话记录中，包括：陈长年说“您捏钱是怎么回事，老管，咱不是说您捏钱基本上，不管是按1块钱算的给算完了，俺那个是待日头影来”、“您那个钱大体就是说差10万，打个比喻咱去找的话，找回10万还是您捞着，俺捞不拿。那样吧，过年再说吧”；管仁民与项洪军于2019年1月28日的通话记录中，包括：管仁民说“这么李晓伟经理说，捏先按48支着，剩下的呢找小项，我说那我先打电话问问小项，到末后来项经理再说嫩把公司里都结了账了，支着走了，到时候还缺十好几万”，项洪军说“这么多少钱先别说，你就能支点先支点，先别垫这个那个，到最后我这赊上这四五十万，赊个老底朝天啊”，管仁民说“我先按那个数支着，到时候咱俩人再兑换还是怎么着，咱再一块捣鼓？”，项洪军说“你先支着把，快过年了，干活的跟你干了一年活，你还能不给钱”、管仁民说“不什么，我过去趟”，项洪军说“行，来吧”；管仁民与项洪军于2019年4月3日的通话记录中，包括：管仁民说“那咱不管，那咱这账还怎么着”、项洪军说“那你等等看看，这么还怎么着，没钱还怎么着”、管仁民说“你抓紧兑换兑换，是吧，看看怎么着，怎么鼓捣法，这不是说一万两万的俺不要了，咱都订的合同巴巴的，再说工程量咱都什么了，钱数咱都出来了，你都打欠条或者什么的”、项洪军说“行啊，捏个等甲方算算看什么情况着，我等着和你联络吧，这么说不出什么”。项洪军、陈长年质证认为，对管仁民提供的与其的通话录音的真实性无异议，但认为与管仁民之间的款项已经结清，同时也认可135××××1525为日照市银达建筑工程有限公司副总李晓伟的手机号码。本院认证认为，项洪军、陈长年对管仁民提供的与其的通话录音的真实性无异议，以及认可135××××1525为日照市银达建筑工程有限公司副总李晓伟的手机号码，对管仁民提供的上述录音证据应予确认，对其证明力应结合其他事实予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，项洪军、陈长年将从案外人处承包的莒县住宅小区建设的模板制作和安装工程承包给管仁民施工，该工程属于建设工程领域中劳务分包的范围，故管仁民和项洪军、陈长年之间形成建设工程分包合同关系，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审认定双方之间系承揽合同关系、本案案由为承揽合同纠纷错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条之规定，因管仁民并未取得劳务分包资质，管仁民与项洪军签订的案涉模板分项工程分包合同应为无效合同。但管仁民完成合同约定的模板工程后，已交付给项洪军、陈长年，项洪军、陈长年并未提出质量问题抗辩，故项洪军、陈长年仍应按照合同约定的工程价款和双方的实际结算向管仁民支付工程款。本案双方当事人对于管仁民施工的总面积及管仁民已支款额均无异议，争议在于管仁民的工程价款是否已经结清。对此，项洪军、陈长年提供了管仁民于2019年1月28日签名捺印的书面说明和付款凭证，其上明确标明了“同意按以上价款结清”、“已全部付清”字样，项洪军、陈长年据此主张已向管仁民付清全部的工程价款；管仁民辩称以上两份证据的内容并非其书写，并且仅是先从日照市银达建筑工程有限公司支取这部分，剩余的部分仍应由项洪军、陈长年继续向其支付，项洪军、陈长年并未付清全部工程价款，为此，在一审中提供了其与项洪军及日照市银达建筑工程有限公司副总李晓伟的通话录音予以证明，以上通话录音还明确了管仁民于2019年1月28日到日照市银达建筑工程有限公司支款系经过项洪军的协调和同意，并且管仁民和项洪军对于日照市银达建筑工程有限公司按照单价48元∕M2的标准给管仁民支付工程款均系事先知情，李晓伟虽表示管仁民可以继续向项洪军主张工程款项，但其并不能代表项洪军或陈长年。一审根据管仁民提供的上述两份通话录音要早于管仁民出具上述书面说明等事实，认定双方约定的单价由54元∕M2变更至48元∕M2并无明显不当。二审中，管仁民虽又提供了其与项洪军、陈长年在2019年1月30日和4月3日的通话录音，但录音中均未明确项洪军或陈长年认可管仁民的款项并未全部付清。故管仁民对此应自行承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5080元，由上诉人管仁民负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月十八日法官助理张锦秀书记员裴凤文