山东省泰安市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁09执复38号 复议申请人（异议人、利害关系人）：陈立存，男，1990年2月8日生，住山东省新泰市。 复议申请人（申请执行人）：天津旺月煤炭贸易有限公司，组织机构代码：59872071-4，住所地天津市东丽区无暇街荷月里9-1-101室。 法定代表人：董鸣，该公司董事长。 被执行人：山东新煤机械装备股份有限公司，组织机构代码：73469167-2，住所地山东省新泰市新汶工业园中兴路。 法定代表人:高瑞芝，该公司董事长。 复议申请人天津旺月煤炭贸易有限公司（以下简称旺月公司）、陈立存不服新泰市人民法院作出的（2020）鲁0982执异11号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 新泰市人民法院在执行旺月公司与山东新煤机械装备股份有限公司（以下简称新煤公司）买卖合同纠纷一案中。 执行新煤公司对双鸭山北方升平矿业集团有限责任公司（以下简称升平公司）的到期债权。陈立存提出执行异议。 新泰市人民法院查明，原告旺月公司与被告新煤公司买卖合同纠纷一案，该院做出（2015）新商初字第1194号民事判决书，判决被告新煤公司支付原告旺月公司货款人民币5282189.92元及截至2015年6月29日的利息损失人民币400000元；承担案件受理费人民币26391元，诉讼保全费人民币5000元。因被告未履行还款义务，原告申请执行，立执行案号（2015）新执字第2177号。被执行人新煤公司对升平公司享有到期债权1114683.4元，并且已经该院（2019）鲁0982民初6401号民事调解书确认，该院执行人员于2019年10月26日14时向升平公司送达了（2015）新执字第2177号《执行裁定书》、《协助执行通知书》及《履行到期债务通知书》，并制作了调查笔录，该公司工作人员表示当时未收到其他任何的查封手续。（2015）新执字第2177号《执行裁定书》是填充式裁定书，执行人员称当时认为在10月28日（周一）才能送达，落款时间写成“二0一九年十月二十八日”，10月26日到达第三人处时就找到了相关负责人，并于当天送达。第三人已按调解协议的约定自动向该院打款两笔，第一笔款已过付给申请执行人旺月公司。 原告陈立存与被告新煤公司买卖合同纠纷一案，诉讼中该院于2019年10月9日做出（2019）鲁0982民初1019号民事裁定书，10月22日做出《协助执行通知书》，邮寄送达给升平公司，协助执行事项为：一、自即日查封山东新煤机在你公司债权人民币20万元，此款暂停支付；二、查封期限自收到本协助执行通知书及民事裁定书之日起三年。该公司门卫工作人员于2019年10月26日上午11时收到该邮件。2019年12月19日，该院审判人员赶赴双鸭山公司，对该公司信访办主任李立国进行了询问，李立国证明（2019）鲁0982民初1018号、1019号两案的保全裁定书及协助执行通知书已收到，是门卫代收。 新泰市人民法院认为，2019年10月26日，本案执行中向第三人升平公司送达了（2015）新执字第2177号《执行裁定书》、《协助执行通知书》及《履行到期债务通知书》，查封冻结了被执行人对第三人享有的到期债权1114683.4元；该院正在审理的原告李虎训、原告陈立存与被告山东新煤机买卖合同纠纷两案，也于同一天查封冻结了该笔到期债权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，送达期间应以日、月、年计算，因此三案对该笔到期债权的查封应视为同时送达，享有同等权利。异议人要求停止（2015）新执字第2177号案件对被执行人所享有的升平公司到期债权的执行行为，确认异议人对冻结、扣划该债权享有第一顺序受偿的权利，排除本案和其他执行案件对该款项的第一顺序受偿，无事实及法律依据，对该项异议请求，该院不予支持。在异议人提出异议之前本院已将第三人汇入该院的第一笔款项过付给申请执行人，该笔款项可在三案就该笔到期债权进行分配时予以扣除，异议人要求认定本案执行中将上述款项支付给旺月公司的执行行为违法，并将已支付的款项执行回转，异议理由不成立，对其该项异议请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第五条、第六条之规定，裁定：一、异议人陈立存就被执行人山东新煤机械装备股份有限公司对第三人双鸭山北方升平矿业集团有限责任公司享有到期债权申请的诉讼保全，与申请执行人天津旺月煤炭贸易有限公司就该笔到期债权申请的查封冻结手续系同一天送达，视为同时送达，享有同等权利。二、驳回异议人陈立存的其他异议请求。 陈立存向本院申请复议称，请求撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982执异11号执行裁定书，支持复议申请人的异议请求。理由：1、一审法院适用法律错误，直接导致裁定结果错误。一审执行裁定依据民诉法第二百二十五条以及异议复议规定第二条、第五条、第六条的规定，是错误的。应适用民事诉讼法第二百二十七条以及异议复议规定第八条进行审查。（1）复议申请人在提出异议时是以案外人身份提出，而不是利害关系人身份提出。旺月公司在其异议答辩书中也认可复议申请人是以案外人身份提出的执行异议。案外人和利害关系人适用法律不同。（2）复议申请人的异议请求三大项中第二项要求：确认异议人对执行标的享有第一顺序受偿的权利，排除本执行案件和其他执行案件对执行标的的第一顺序受偿，属于民诉法第二百二十七条规定的“案外人对执行标的提出书面异议”，更符合异议复议规定第八条第一款规定的“案外人基于实体权利对执行标的提出排除执行异议”的情形。其中第一项“要求停止对执行标的的执行”，第三项“确认执行行为违法、要求将已支付的款项执行回转”，既是对执行标的提出排除执行异议，也是对执行行为本身提出异议。（3）提出书面异议申请的事实和理由中，也是依据民诉法第二百二十七条提出案外人执行异议。（4）一审执行裁定结果适用法律错误。一审裁定第一项，显然是针对异议人对执行标的提出的排除执行异议的处理，也就是针对异议请求第二项作出的对应性处理。也应适用民诉法第二百二十七条以及最高院异议复议规定第八条作出执行裁定。2、一审法院认定事实错误。（1）一审执行裁定认定两个案件对升平公司在同一天送达是错误的，认定视为同时查封，更是错误。旺月公司案本身是虚假和违法的，不应产生执行效力。从证据来看，旺月公司案实际上没有向升平公司送达执行裁定书，而执行裁定书是执行程序所必须的文书依据。新泰市人民法院对升平公司的款项实施的执行直接缺乏执行文书依据，实属违法无效。从旺月公司案中送达回证中“送达文书名称和件数”内容来看，对升平公司送达的是民事裁定书，而没有执行裁定书，民事裁定书显然属于审理程序而非执行程序文书。从该案协助执行通知书内容来看，其正文第一段第二行显示，该协助执行通知书依据也是民事裁定书，而非执行裁定书。从该案笔录内容来看，送达文书仅写裁定书，而并未明确送达执行裁定书。旺月公司也认可新泰市法院送达的是民事裁定书。从证据来看，新泰市人民法院没有向升平公司送达《履行到期债务通知书》，从本案来看，《履行到期债务通知书》是法院查封、冻结、扣押等强制执行所必须的法律文书。新泰市人民法院对升平公司的款项实施的执行缺乏执行文书依据，违法无效。新泰市人民法院送达的是《履行到期债权通知书》，而非《履行到期债务通知书》。笔录中送达文书中仅有裁定书和协助执行通知书，没有履行到期债务通知书。旺月公司案的《执行裁定书》内容本身来看，不应产生对升平公司所负债务款项的执行效力。裁定所涉主体并未涉及升平公司，裁定结果并未涉及执行新煤公司的债权，执行内容并不具体明确，执行标的并非指向升平公司所负债务。一审裁定认定两案文书同日送达错误，应认定旺月公司案是在2019年10月28日实际送达。旺月公司案执行裁定书落款日期是“二O一九年十月二十八日”，而其他文书时间是“2019年10月26日”。如果笔误，那么笔误习惯是往前误填，而不会往后误填还没有到来的时间。旺月公司案是在2019年10月28日才实际送达升平公司，并倒签日期到2019年10月26日，这就符合日常发生的时间造假行为的正常情形。一审执行裁定“本院查明”部分中第3页第2段所称“执行人员称当时认为10月28日才能送达，落款日期写成二O一九年十月二十八日”，这种所谓查明的事实，显然是错误的。执行人员的辩解并无有效证据证实。有关文书中的“刘传星”，如果真是其本人，作为法院正式工作人员且从事一线审判工作多年的老同志，在没有见到被送达单位及有关人员的情况下，怎么会猜测送达时间，怎么会擅自起笔填写送达时间？退一步讲，即使执行法官擅自推测于2019年10月28日才会实际送达从而填写了10月28日，根据惯例，工作人员应携带多份空白文书备用，即使未携带备用件，也应当及时勘误，或者做好笔录后事后另行送达。如果真是2019年10月26日进入升平公司送达，当时不会想不到已经事先填错了时间。一审执行裁定书中第4页第2段中间“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定”，是哪个条款？显然适用法律不当，导致认定事实错误。根据民诉法第七章第八十二条规定“期间以时、日、月、年计算”，而非一审法院认为的“送达期间应以日、月、年计算”。退一步讲，即使是同日送达，根据法律规定，也要再看具体送达时间点的先后，从而决定送达先后。即便按照一审执行裁定认定的同日送达，因陈立存案送达是在上午，而旺月公司案送达是在下午14时，也应认定陈立存案查封保全送达在先。3、一审程序违法，根据异议复议规定第十二条规定，对于执行异议和复议案件，“案情复杂、争议较大的，应当举行听证”。本案执行异议，从异议申请以及对方答辩意见，特别是加以所谓执行人员辩解来看，本案实属案情复杂、争议极大。理应依法听证。一审程序严重违法，也是导致案件事实认定错误，裁定结果错误的原因之一。 旺月公司向本院申请复议称，请求撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982执异11号异议裁定，并依法裁定驳回异议人的全部异议请求。理由：1、陈立存提出的异议请求缺乏法律依据，陈立存案财产保全手续适用法律错误和程序错误、对升平公司不产生法律效力。（1）、陈立存案依据的《保全裁定书》针对的主体是新煤公司，并不是升平公司，该保全裁定是针对新煤公司作出的，该裁定依据的条文是《民事诉讼法》第一百条、第一百零二条、第一百零三条，这三个条文是针对财产保全程序中债务人的，并没有针对升平公司。根据《民诉法解释》第一百五十九条的规定，人民法院对债务人到期债权采取诉讼保全措施，是旨在通过保全使他人停止向债务人支付款项，从而为债权人实现权利提供保障，对到期债权保全的效果是要求他人不得向债务人作出清偿行为。该条款明确规定应当依照申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。本案中，新泰法院如对升平公司采取保全措施，应当依据《民诉法解释》第一百五十九条，依据正确的申请并对升平公司单独作出裁定，应将升平公司列为第三人，而陈立存案保全申请本身没有依据该条款，法院更没有依照法律规定作出对升平公司的裁定。该保全裁定表述也是错误的，诉讼财产保全程序中只能对债务人的财产采取查封扣押冻结，而对到期债权应采取限制其支付即“不得对本案债务人清偿”。综上，（2019）鲁0982民初1019号民事裁定书只对新煤公司产生法律效力，对升平公司不产生法律效力。（2）、协助执行通知书属于程序错误，同样对升平公司不产生法律效力。根据《民诉法解释》第一百五十九条的规定，新泰法院的裁定书未将升平公司列为主体，相当于陈立存案并未对升平公司做出裁定，而是直接向升平公司发出协助执行通知书，直接表述冻结新煤公司的债权50万元，程序属于明显错误，因此，该协助执行通知书不应对升平公司产生法律效力。旺月公司查阅最高人民法院发现案号为（2015）执复36号民事裁定书，该案件是最高人民法院作出的，内容与本案具有一致性，都是针对诉讼保全程序中涉及债务人到期债权的情形，在该案中最高院依据《民诉法解释》第一百五十九条的规定，明确此类情形应对到期债权对应的给付义务人另行作出裁定书。该案为最高人民法院案例，具有权威性和指导性。2、旺月公司相关手续实际送达时间早于陈立存案。升平公司与新煤公司买卖合同纠纷案中，李立国作为升平公司的委托诉讼代理人，身兼信访办主任，是全权代表升平公司的，陈立存案和旺月公司案相关手续都向李立国送达，升平公司赋予李立国对外诉讼的权利，李立国的意思表示代表了升平公司的意思表示。旺月公司采取了直接送达的方式向李立国进行送达，并制作了笔录。而陈立存案是采取邮寄送达方式，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条第（四）项“受送达人的诉讼代理人签收的”旺月公司认为，陈立存案保全手续是根据前述第四项，明确邮寄给李立国，收件人明确，但其提供的证据显示并非李立国签收，而是当时门卫签收。即便按照前述规定第三项“受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的；”，门卫也不同于办公室、收发室、值班室的工作人员，根据《辞海》关于门卫的概念，仅指守门的警卫，门卫的工作职责是为升平公司警卫警戒的，不是代表升平公司收取文件的，不是该公司委托诉讼代理人，更不能代表升平公司收取如此重要的法律文件。旺月公司认为判断哪一方先送达时，不能简单看收件时间，要考虑哪一方真正有效送达的问题。既然双方都认同李立国是升平公司的代表人，应以李立国实际先收到哪一方的手续作为判定双方谁先送达的唯一标准，根据李立国笔录第二页，李立国本人明确在收到旺月公司案相关手续前没有收到任何查封手续。李立国是代表升平公司先收到旺月公司案手续，在制作笔录时不知道陈立存案保全手续的存在。虽然陈立存案件法官在2019年12月又亲自到双鸭山，向李立国制作笔录，李立国承认最终收到财产保全手续，但也是在门卫另行转交的情况下，晚于旺月公司的执行手续之后。3、本案执行法官向升平公司送达协助执行手续后，升平公司已经分三笔向新泰法院支付全部款项，旺月公司认为，升平公司打款是对旺月公司案的履行行为，因为陈立存案要求停止支付，根据该裁定，升平公司完全可以不进行实际付款，无论是从其自身经济角度还是法律角度都可以不进行实际支付，但升平公司还是根据旺月公司案的法律文书内容进行了付款，且履行金额与本案法律文书确定的金额一致。另两个案件陈立存和李虎训保全金额只有70万元。综上，如果升平公司实际先收到陈立存案的财产保全手续，处于自身利益也不会实际付款，更不会超出保全金额的款项，升平公司本着实事求是的原则，对旺月公司案进行了实际履行。升平公司向旺月公司履行的行为证实了升平公司是先收到旺月公司案的手续，并认可对我公司执行案件履行，印证了旺月公司案手续送达时间早于陈立存案。4、陈立存案财产保全手续送达程序存在多次瑕疵，不符合法律规定。（1）、陈立存案法院专递详情单记载法院只邮寄了协助执行通知书，没有邮寄民事裁定书，而根据法律规定：法院要求有关协助执行的依据是生效判决书或者裁定书，协助执行通知书只是告知、通知的文书，不能设定权利义务。（2）、法院专递签收人签字不是李立国，而是不能确定身份的第三人。与邮寄过程打印单记载的“本人签收”不一致。李立国不是亲自签收法院专递，签收人是谁无从知晓，是否有权代表升平公司更不得而知。（3）、陈立存案邮寄保全手续时没有邮寄法官工作证等。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第8条，执行人员执行公务时，应向有关人员出示工作证或执行公务证。法院对外采取财产保全措施也属于执行公务，陈立存案法官没有亲自送达，更应将证明身份的证件一并邮寄。（4）、根据《最高人民法院关于以法院专递方式送达民事诉讼文书的若干规定》第一条“人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构以专递方式邮寄送达”。根据该规定，法院文书应直接送达，确有困难的情况下才可以专递送达。陈立存应承担“简单”送达方式所带来的举证不利后果。5、本次提出异议一共两个案件，陈立存是其中一个，另一个异议人是李虎训，身份是泰安高新兴业法律服务所法律工作者，常年在泰安及新泰代理诉讼，李虎训的职业为何会跟新煤公司产生买卖合同关系，其应很清楚新煤公司早已严重失信。根据查询李虎训案法官曾审理过李虎训作为代理人的案件至少四个，李虎训代理一方取得良好结果，对于两个诉讼保全案件目的产生合理怀疑。请求核实陈立存及李虎训两个诉讼案件的真实性，包括是否涉嫌虚假诉讼的问题。 针对陈立存提出的复议申请，旺月公司称，陈立存对本案提出的执行异议属于典型的以执行顺位、执行行为违法为由提出的执行行为异议，不属于执行异议之诉。应适用民诉法第二百二十五条审查。旺月公司案针对升平公司的执行手续是合法的、具有法律效力的。执行手续是执行法官于2019年10月26亲自到双鸭山送达，本案证据能清晰反映执行法官刘传星一共向升平公司业务负责人李立国送达三个法律文件，《执行裁定书》、《履行到期债务通知书》、《协助执行通知书》，虽然执行法官填写相关文书时存在笔误，填充式文书日期错误，将执行裁定写成民事裁定，将履行到期债务写成履行到期债权，但根据实际情况及笔录内容结合法律文书记载的内容，以上三点纯属执行法官笔误，笔误并不影响执行案件手续的合法性和有效性。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条，需要执行法官亲自送达履行到期债务通知书，并不需要在执行裁定书中将升平公司列为被执行人或第三人，陈立存复议第4页第2项理由毫无法律依据。陈立存案抄袭我公司原审答辩状中的相关思路，但忽略了不同案件的诉讼阶段，本案是执行阶段，而陈立存案是诉讼阶段，两案适用不同法律依据。3、本案相关手续实际送达早于陈立存案。一般案件的邮寄送达可以简单判断，但其应是仅限于没有其他案件与其存在送达冲突的情况下，而发生本案类似的两个案件保全手续同一天送达的情况下，要按照实际送达情况和送达效果去分析。参照最高人民法院案例（2016）最高法民终646号民事判决书。 本院查明事实与新泰市人民法院查明事实一致。 本院认为，本案系两个债权人就在他人处的同一到期债权产生的执行顺序异议，是典型的利害关系人执行异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二项规定的情形，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条进行审查。陈立存认为其提出的执行异议是案外人身份提出的执行异议，应依据民诉法第二百二十七条进行案外人执行异议审查，属于对法律理解有误，本院不予支持其该项主张。 新泰市人民法院在执行旺月公司案中向升平公司送达执行法律文书时，存在错写执行裁定书落款日期、送达回证错写民事裁定书和履行到期债权通知书、执行笔录中未体现送达履行到期债务通知书等问题，但整个送达过程清晰完整，执行笔录和送达回证签收日期相同，执行文书样式和内容符合法律规定，产生于2019年10月26日送达的法律效果。新泰市人民法院在执行陈立存案财产保全案件中，存在未对冻结新煤公司到期债权作出保全裁定书的瑕疵，但协助执行通知书样式和内容符合法律规定。该案财产保全文书通过法院专递邮寄送达，由升平公司门卫签收，升平公司收件人李立国也实际收到该文书，法院送达符合法律规定，亦产生于2019年10月26日送达的法律效果。 两个案件对债务人新煤公司均属于一般债权，于同日向次债务人送达冻结新煤公司到期债权的法律文书，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条所规定的轮候查封制度，适用于不同法院之间。新泰市人民法院认定应视为同时送达，享有同等权利并在后续执行中对到期债权进行分配妥当。关于虚假诉讼问题，因旺月公司没有提供相关证据，亦不属于执行复议审查范围，本院不予审查处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下： 驳回陈立存、天津旺月煤炭贸易有限公司复议申请，维持新泰市人民法院（2020）鲁0982执异11号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 于 刚 审判员 张 林 审判员 张宗强 二〇二〇年六月十六日 书记员 陈珠慧