云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终252号上诉人（一审被告）：钟向阳，男，1968年5月30日生，住广东省深圳市宝安区。被上诉人（一审原告）：伍贤良，男，1973年9月5日生，现住云南省德宏州盈江县。委托诉讼代理人余凤英，云南春晖律师事务所。上诉人钟向阳因与被上诉人伍贤良建设工程施工合同纠纷一案，不服陇川县人民法院（2018）云3124民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人钟向阳，被上诉人伍贤良特别授权委托代理人余凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟向阳上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判钟向阳无需支付伍贤良工程款290680.22元；3.判决伍贤良向钟向阳退回多收取的工程款341416.28元；4.案件诉讼费、工程鉴定费由伍贤良承担。事实和理由：1.伍贤良在法庭上确认收到钟向阳共支付的款项共计92.1万元。（钟向阳账户支付31.1万元，章某账户支付61万元）。2.第二次庭审时，章某到庭作证，证实总共只支付给伍贤良工程款15万元，另外32万元是德宏黑格能源有限公司代吴桂生支付给伍贤良的工程款。原因是德宏黑格能源管理有限公司欠吴桂生电费，章某是德宏黑格能源管理有限公司法人，其它款项是其本人和伍贤良的其它经济往来，并称在2018年4月30日之后就没有再给伍贤良支付过款项。章某并没有向法庭提交任何证据。伍贤良在第二次庭审中也向法庭提出了和第一次庭审矛盾的诉求，第一次庭审中确认收到了钟向阳的工程款45万元，第二次庭审中又将收到的款项改为38万元，伍贤良没有提交新的证据。3.由于第二次庭审出现了证人章某向法庭提供证词，钟向阳在庭审中短时无法提交证据。现向法庭补充证据（证据见附件），证据可以证明上诉人向伍贤良共计已支付92.1万元。时间分别为：2018年1月21日10万元，2018年2月7日10万元，2018年3月7日1.1万元，2018年3月12日10万元，以上款项由钟向阳支付。2018年3月17日2万元，2018年4月8日10万元，2018年4月15日3万元，2018年5月1日2万元，2018年5月8日5万元，2018年5月21日10万元，2018年6月4日15万元，2018年6月20日12万元，以上款项由章某支付。章某是项目合伙人之一，项目营收由其负责并由他本人记账，电子账单章某定时发微信群里给其他合伙人对账。（项目有三个合伙人，钟向阳，章某，陈大会）；4.对本案电缆线部分工程款，材料购买款的认定没有事实依据。这部分工程是由一位姓夏的承包施工，由项目合伙人陈大会与其对接，并且工程款项已全付清。最后，请法庭根据协议，证据和司法鉴定结果依法裁定伍贤良向钟向阳退回多收取的工程款共计341416.28元，并由伍贤良承担本案的诉求费，司法鉴定费。伍贤良辩称：1.上诉人还欠付被上诉人工程款，上诉人未提交任何证据证实工程款已超付。涉案工程经鉴定工程总价款为731680.22元，付款多少应当由上诉人举证证实，在上诉人没有举证的情况下，被上诉人自认已付款44.1万元，（33.1万元由上诉人支付，13万元由证人章某支付），但不能免除上诉人就是否付清工程款承担举证责任。被上诉人并未认可收到过上诉人的款项共计92.1万元，被上诉人认可的款项均未超过一审法院最终认定的44.1万元，并未违反法律规定和证据规则。证人与上诉人系合伙关系，在证人与上诉人解除合伙关系，转为承包关系是，告知了被上诉人，证人没有理由再以合伙人身份为上诉人的债务向被上诉人付款。关于争议焦点一审法院已经进行了归纳，并非上诉人在上诉状中列举的问题。2.上诉人提出的第三项上诉请求是独立的诉讼请求，上诉人应另行起诉。3.电缆线部分工程价款已经经过鉴定，现场可见被上诉人已进行了施工，工程交付给上诉人后由其受益，上诉人应承担相应的付款责任，上诉人主张实际施工人并非被上诉人，没有任何证据证实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求判决驳回上诉，维持原判。伍贤良向一审法院起诉请求：1.依法判令钟向阳向伍贤良支付工程欠款492416.8元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年7月2日起至工程款全部付清之日止的利息；2.本案财产保全费、诉讼费由钟向阳承担。一审法院认定的法律事实：2018年1月16日，伍贤良（乙方）与钟向阳（甲方）签订一份《建设承包合同》，合同约定工程名称为工业计算机测试基地厂房及基础设施建设工程，地址为陇川县户撒乡大海岛村陇川县晶准硅业厂区内（原机制碳厂）总投资初步计划30万，实际投资按最终实际收方量计算，工期30天。乙方负责厂区内地面平整清理及混凝土现浇，地面混凝土现浇采用C30标号混凝土，现浇厚度为15㎝，单价为140元／㎡。乙方负责厂区内厂房建设，厂房采用钢架结构，彩钢瓦屋面，材料规格、布置方式以甲、乙双方签字认可的图纸为准。厂房钢彩钢瓦覆盖部分单价为160元／㎡，钢架无彩钢瓦覆盖部分单价为80元／㎡。上述工程的承包方式为包工包料，在施工过程中，钟向阳通过自己的账户支付伍贤良31.1万元，其合伙人章某支付伍贤良13万元。合计支付伍贤良44.1万元。钟向阳于2019年2月27日申请对涉案项目已完成的工程量进行鉴定，伍贤良于同日申请对涉案工程所使用的电缆线做司法鉴定，2019年9月13日，云南监协工程咨询有限公司作出云监协价鉴字（2019）第009号工程造价司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）申请人与被申请人双方根据双方签订施工合同的该项目已完成的工程量及工程造价为579583.72元。（二）对该工程所使用的电缆线部分工程造价为152096.5元。其中（1）被申请人购买电缆电线、开关、插座等材料费48096.5元；（2）申请人已支付的款项98800元；（3）被申请人支付晶准硅厂大数据厂房打扫场地卫生费用5200元。本次鉴定产生鉴定费为2.1万元，钟向阳垫付本次鉴定费用2.1万元。伍贤良申请鉴定机构人员出庭垫付鉴定人员出庭费用1800元。一审法院认为：本案属建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案中双方当事人签订的《建设承包合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但伍贤良未取得施工资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该合同无效。1.关于钟向阳已支付伍贤良工程款如何认定的问题。钟向阳支付伍贤良工程款31.1万元，双方均无异议，一审法院予以确认。关于钟向阳抗辩章某支付给伍贤良的款项均应算作支付案涉工程款，一审法院认为章某作为钟向阳的合伙人在合伙期间付给伍贤良工程款13万元，伍贤良亦认可，一审法院予以确认，对章某支付给伍贤良的其他款项不应认定为支付案涉工程款。故本院确认钟向阳支付伍贤良工程款应认定为44.1万元。2.关于钟向阳是否差欠伍贤良工程款的问题。（1）本案案涉工程经云南监协工程咨询有限公司作出云监协价鉴字（2019）第009号工程造价司法鉴定意见书确认，双方签订施工合同已完成的工程量及工程造价为579583.72元，扣减钟向阳已支付伍贤良的44.1万元，钟向阳尚应支付伍贤良合同范围内的工程款为138583.72元。（2）被告是否应支付原告电缆线部分工程价款的问题。一审认为电缆线属本案案涉工程所使用的材料部分，双方虽未签订书面合同，但该部分确系伍贤良施工完成，受益人为钟向阳，且该部分的工程造价经云南监协工程咨询有限公司作出云监协价鉴字（2019）第009号工程造价司法鉴定意见书确认为152096.5元，故钟向阳应支付伍贤良该部分工程款。综上，关于伍贤良诉请钟向阳支付工程欠款492416.8元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年7月2日起至工程款全部付清之日止的利息，因伍贤良主张的工程欠款492416.8元以其单方委托的云南鸿图工程咨询有限公司出具的结算总价作为依据，一审法院不予采信。一审法院确认钟向阳尚应支付伍贤良的工程款为290680.22元（138583.72元+152096.5元）。对于钟向阳是否应承担利息的问题，一审认为因本案双方对工程总造价未达成一致意见，在无法确定钟向阳是否尚欠伍贤良工程款的情况下，钟向阳并未构成逾期，不应当承担利息，故本院对伍贤良的该项诉请不予支持。3.鉴定费用及鉴定人员出庭费用如何负担的问题。对于鉴定费2.1万元、鉴定人员出庭费用1800元，两项合计2.28万元应如何负担的问题。一审认为，本案伍贤良对电缆线部分工程价款申请鉴定、钟向阳对双方签订施工合同已完成的工程量及工程造价申请鉴定，而鉴定意见又不能完全支持双方的诉辩观点，因此双方均应承担鉴定及鉴定人员出庭的相关费用。本案鉴定费用及鉴定人员出庭费用2.28万元，由钟向阳负担13459元，由伍贤良负担9341元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第二款、第十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告钟向阳于本判决生效之日起十日内支付原告伍贤良工程款290680.22元。二、驳回原告伍贤良的其他诉讼请求。本案案件受理费8686元（原告已预交6550元），财产保全费2270元，合计10956元，由原告伍贤良承担4489元，由被告钟向阳承担6467元。鉴定费用及鉴定人员出庭费用2.28万元，由钟向阳负担13459元，由伍贤良负担9341元。”二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实，上诉人对“其合伙人章某支付伍贤良13万元。合计支付伍贤良44.1万元。”有异议，章某实际支付59万元，实际合计支付金额不是44.1万元及工程造价152096.5元对应的电缆线工程不是被上诉人做的，该部分工程与我无关。被上诉人无异议，但认为遗漏认定合同第四条付款方式及完工交付的时间，2018年4月1日完工通电交付上诉人使用。对于双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交以下证据：一、手机银行转账交易单7页。欲证明：上诉人向被上诉人支付过31.1万元。二、微信聊天记录截图1页和表格2页。欲证明：证人章某与上诉人存在纠纷，所以章某才会向法庭作出对上诉人不利的虚假证言，章某曾向上诉人要求支付18万元，但上诉人没有支付章某要求的18万元款项。三、章某发在合伙工作群里的电子财务账单4页。欲证明：上诉人的合伙人章某支付被上诉人59万元工程款应当在本案中扣减，分别于2018年6月4日章某支付被上诉人15万元工程款，时间打错为2016年6月4日；2018年6月20日章某支付被上诉人12万元工程款；2018年4月15日章某支付被上诉人3万元工程款；2018年5月1日章某支付被上诉人2万元工程款；2018年5月8日章某支付被上诉人5万元工程款；2018年5月21日章某支付被上诉人10万元工程款；2018年4月8日章某支付被上诉人10万元工程款；2018年3月17日章某支付被上诉人2万元工程款。本院组织当事人进行了质证，被上诉人对上诉人提交的第一组证据的三性予以认可，认可上诉人分七次向被上诉人转账工程款。对第二、三组证据的三性不认可，不属于新证据。被上诉人二审无新证据提交。对上诉人提交的证据，本院认证如下：对上诉人提交的第一组证据的三性，本院予以采信，对第二、三组证据，没有其他证据印证，本院在本案中不予采信。另查明，涉案工程于2018年4月1日正式通电完工，2018年6月5日因钟向阳手续不齐停止使用。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：2018年1月16日，双方签订的《建设承包合同》是否合法有效，双方的工程款应当如何确认，上诉人应否支付被上诉人工程款290680.22元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首先。关于2018年1月16日，双方签订的《建设承包合同》是否合法有效的问题。本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该合同系无效合同。其次，关于双方的工程款应当如何确认，上诉人应否支付被上诉人工程款290680.22元的问题。本案中，上诉人钟向阳支付伍贤良工程款31.1万元，双方均无异议，一审法院予以确认，并无不当，本院予以维持。对上诉人钟向阳上诉主张由章某（一审出庭证人、上诉人的合伙人）于2018年3月17日2万元，2018年4月8日10万元，2018年4月15日3万元，2018年5月1日2万元，2018年5月8日5万元，2018年5月21日10万元，2018年6月4日15万元，2018年6月20日12万元，上述支付给伍贤良的款项均应认定为支付案涉工程款，一审庭审中出庭证人章某仅认可其作为钟向阳的合伙人在合伙期间付给伍贤良工程款13万元，其余款项与本案无关，一审法院据此认定章某支付伍贤良的款项13万元为涉案工程款，并无不当，本院予以维持。上诉人钟向阳主张电缆线工程部分系其他人完成的工程，但其并未提交证据予以证实，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8686元，由上诉人钟向阳负担。本判决为终审判决。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年六月三日书记员  李云霞