甘肃省庆阳市西峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1002民初4504号 原告：兰州鑫源投资管理有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区崔家崖营门滩20号。 法定代表人：徐涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨志旭，甘肃金城律师事务所律师。 被告：任廷发，男，汉族，庆阳市西峰区人，居民，住甘肃省庆阳市西峰区。 被告：甘肃昊鑫市场开发有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区南大街62号。 法定代表人：单云台，该公司总经理。 二委托诉讼代理人：曹华，男，汉族，甘肃昊鑫市场开发有限公司职工，住甘肃省庆城县。 原告兰州鑫源投资管理有限公司（以下简称兰州鑫源公司）与被告任廷发、甘肃昊鑫市场开发有限公司（以下简称昊鑫开发公司）合同纠纷一案，本院2018年1月25日立案后，2018年10月25日作出（2018）甘1002民初955号判决书：一、被告任廷发向原告兰州鑫源投资管理有限公司支付违约金1549935元；二、驳回原告兰州鑫源投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18849元，由被告任廷发、甘肃昊鑫市场开发有限公司负担18749元，原告兰州鑫源投资管理有限公司负担100元。宣判后被告任廷发、昊鑫开发公司不服，上诉至庆阳市中级人民法院，中院于2019年4月28日作出（2019）甘10民终285号裁定书：一、撤销甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初955号民事判决；二、发回庆阳市西峰区人民法院重新审理。本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，重新公开开庭进行了审理。原告兰州鑫源公司的委托诉讼代理人杨志旭，被告任廷发及昊鑫开发公司的委托诉讼代理人曹华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告与原告签订关于昊鑫CBD二期即甘肃昊鑫时代广场负一层C185号、C186号、C203号、C245号、C246号、C247号、C248号、C235号、B087号、B094号、C-257号商铺的房产销售合同，并协助原告将房屋产权证办至原告指定的自然人赵丛立、郭永新名下；2.判令被告任廷发向原告给付违约金1549935元；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年1月16日，原告与二被告签订《债务清偿（抵顶）三方协议》，协议约定：1.被告昊鑫开发公司以其名下昊鑫CBD二期即庆阳市西峰区昊鑫时代广场负一层C185号、C186号、C203号、C245号、C246号、C247号、C248号、C235号、B087号、B094号、C-257号商铺抵顶被告任廷发所欠原告574.05万元债务；2.被告昊鑫开发公司于同年11月31日前就上述商铺与原告签订房屋销售合同并办理产权证至原告指定的自然人名下；3.被告任廷发于同年12月31日前为原告办理上述房屋的产权证，每逾期一日，按债务总额574.05万元的千分之三向原告支付违约金。《债务清偿（抵顶）三方协议》签订后，二被告至今未与原告签订房屋销售合同，更未协助原告办理房屋产权证，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告任廷发、昊鑫开发公司共同辩称：案涉房屋抵债因案外人郭永新、赵丛立而起。最初郭永新、赵丛立与任廷发均是陇南汇鑫水电股份有限公司的股东，2017年1月郭永新、赵丛立将自己所投股份转让给了任廷发，并通知其二人将债权转让给了本案原告，后在其强势逼迫下在兰州签订了《债务清偿（抵顶）三方协议》。但对于抵债商铺存在抵押权的事实原告等事先是清清楚楚的，原告现又要求将抵债房屋产权证过户到赵丛立、郭永新名下，说明他们之间的债权转移，纯属子虚乌有。现抵债商铺在交通银行庆阳分行抵押中，没有办法解除，合同也没有法签订，没有产权证签订合同属于诈骗，且抵债商铺已经签订《委托经营管理协议》，并按照房款总额的6%返还托管利润，对于原告主张的违约金不予认可。综上，原告的诉求均不能成立，应依法驳回。 原告为支持其诉讼主张提交了以下证据：《债务清偿（抵顶）三方协议》一份、《原告致被告甘肃昊鑫市场开发有限公司函》一份。证明被告甘肃昊鑫公司将案涉商铺抵偿给原告的事实，以及被告未按约定将抵债房屋办证至赵丛立、郭永新名下存在违约的事实。 被告任廷发、昊鑫开发公司围绕其辩解提交：1.郭永新欠款对账确认单、《债权转让通知书》一份，赵丛立投资款明细、《债权转让通知书》；2.《债务清偿（抵顶）三方协议》一份；3.《委托经营管理协议》一份。证明被告任廷发与赵丛立、郭永新进行账务清算、债权清算、债务抵顶以及将抵债房产托管经营都是事实，但在办理手续及签订三方债务抵顶协议时，被告将抵债房产已经设立抵押权的事实都向原告告知清楚的。 经质证，被告对原告提交的两份证据的真实性均无异议，但对证明目的均不予认可；原告对被告提交的除赵丛立投资款明细的真实性不能确认外，对其余证据的真实性均无异议，但对证明目的均提出异议。经本院审查：对双方无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。现对有异议的证据及案件事实，本院认定如下： 2016年12月27日，被告任廷发在“赵丛立投资款明细”单上签字，对欠付的4063000元股份转让款进行确认。同日，案外人赵丛立向任廷发发出《债权转让通知书》，内容为：“任廷发：根据《中华人民共和国合同法》和相关法律的规定，以及我与兰州鑫源公司达成的债权转让协议，现将我对你拥有的债权共计人民币（大写）：肆佰零陆万叁仟元整，（小写）：4063000元。依法转让给兰州鑫源公司，与此转让债权相关的其他权利也一并转让，请自接到该债权转让通知书之日起，应向兰州鑫源公司履行全部还款义务。通知人：赵丛立。”2016年12月28日，案外人郭永新向任廷发发出《债权转让通知书》，内容大致同上，主要为：将郭永新对任廷发拥有的债权共计人民币（大写）：壹佰陆拾柒万柒仟伍佰元整，（小写）：1677500元，依法转让给兰州鑫源公司。2017年1月16日，任廷发与郭永新在一份“欠款对账确认单”上签字，确认任廷发下欠郭永新股份转让款1677500元。 2017年1月16日，兰州鑫源公司作为甲方，任廷发作为乙方，昊鑫开发公司作为丙方，三方签订《债务清偿（抵顶）三方协议》，协议主要约定：“甲方受让赵丛立、郭永新对乙方所享有的债权；乙方资金周转困难，未能向甲方及时偿还债务。截止2017年1月16日，甲方债权本金574.05万元。抵顶资产：昊鑫开发公司开发的昊鑫CBD二期负一层商铺：具体为：C185号、C186号、C203号、C245号、C246号、C247号、C248号、C235号、B087号、B094号、C-257号，共11个商铺，面积合计359.92㎡，抵顶全部本息574.05万元。违约责任：乙方债务人保证本协议抵债资产未设定抵押，未向第三方出售，产权使用权均无任何限制或瑕疵。并保证在2017年12月31日前向甲方办理产权证。每逾期一日乙方按债务总额的千分之三向甲方承担违约责任；如果届时出现因乙方已设定抵押或已向第三方出售等严重丧失诚信，欺骗甲方之更为严重违约行为。则乙方向甲方一次性承担人民币100万元违约责任后，终止本抵债协议，履行原股份转让协议。丙方于2017年11月31日前负责与甲方签订正式房产销售合同并办理产权证至甲方指定的自然人名下。本协议自各方签字或盖章之日起生效。”本案中，双方当事人均认可签订《债务清偿（抵顶）三方协议）》时涉案抵顶商铺已在交通银行庆阳分行设定抵押，并已办理抵押登记的事实。《债务清偿（抵顶）三方协议）》签订后，二被告未与原告签订抵顶商铺的房屋销售合同，也未能办理房屋产权证，原告遂诉至本院。 另查：2017年1月16日，兰州鑫源公司与昊鑫开发公司设立的物业管理公司庆阳晶昌商贸有限公司签订了《委托经营管理协议》，约定：将用于抵顶债务的11个商铺（合计面积359.92㎡）委托庆阳晶昌商贸有限公司统一经营管理；托管期限2017年1月16日至2037年1月15日；年度收益为房款总额574.05万元的6%即344430元。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条则规定：“当事人依法享有自愿订立合同的原则，任何单位和个人不得非法干预。”现原告诉请要求法院判令二被告与其签订涉案商铺的房产销售合同不符合上述法律规定，且违背民法意思自治的基本原则，故对原告的该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”抵押人虽为抵押物的所有权人，但其转让权受到限制。抵押物的受让人享有“涤除权”，有权代为清偿债务，消灭抵押权。若抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，且受让人未行使“涤除权”的，该转让行为属于无权处分。本案中，昊鑫开发公司用涉案房产以物抵债抵顶给原告时，涉案房产已经抵押给了交通银行庆阳分行，并已办理了抵押登记，且原、被告双方事先对该事实均知情。现由于抵押登记的存在,且受让人兰州鑫源公司未行使涤除权的情况下，兰州鑫源公司与昊鑫开发公司之间所签订的《债务清偿（抵顶）三方协议》属于因无权处分订立的协议，损害了案外第三人交通银行庆阳分行享有的抵押物优先受偿的权利，不发生物权变动的效力。故原告主张将涉案商铺房屋产权证办至指定的自然人赵丛立、郭立新名下的诉请无法律依据，本院不予支持。 现原告因合同不能履行，主张被告任廷发向其支付违约金1549935元。虽原告与被告任廷发、昊鑫开发公司签订的《债务清偿（抵顶）三方协议中，有关于“乙方保证抵债资产未设定抵押，产权使用无任何限制或瑕疵……”等违约责任的约定，但本案庭审中，原、被告均认可签订《债务清偿（抵顶）三方协议）》时涉案抵债商铺已在交通银行庆阳分行设定抵押，并已办理抵押登记的这一事实，双方当事人对此都是知情的。因此说明并不是被告任廷发一方责任导致合同不能履行，兰州鑫源公司对三方签订的《债务清偿（抵顶）三方协议》不能履行负有明显过错，也应自行承担违约和损失责任。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，原告主张的违约金应不能超过实际损失的30%，但原告就《债务清偿（抵顶）三方协议》不能履行协议是否对其造成了实际损失并未提交证据予以证明。被告就其抗辩事由提了《委托经营管理协议》，称三方签订抵顶协议后，经原告同意已将用于抵顶债务的11个商铺委托庆阳晶昌商贸有限公司统一经营管理，年度收益为房款总额574.05万元的6%即344430元。因此，原告主张被告任廷发向其支付违约金1549935元的请求不当，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第三十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下： 驳回原告兰州鑫源投资管理有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费18849元，由原告兰州鑫源投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审 判 长 何军红人民陪审员冯华瑞 人民陪审员 任    彩    玲 二〇二〇年六月十七日 书 记 员 韦         静 本案引用的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 二、《中华人民共和国物权法》 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力 第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。