河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2409号上诉人（原审被告）：张红明，男，1970年10月28日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：秦丽娜，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张万明，男，1962年10月13日出生，汉族，住辉县。原审第三人：辉县市东宝华艺房地产开发有限公司，住所地：辉县市共城大道路北。法定代表人：赵四清。上诉人张红明因与被上诉人张万明、原审第三人辉县市东宝华艺房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0782民初994号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人张红明及其委托诉讼代理人秦丽娜，被上诉人张万明到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审第三人辉县市东宝华艺房地产开发有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红明上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张万明的诉讼请求，一、二审诉讼费由张万明承担。事实和理由:一、原审判决张红明返还房屋安置费12929.95元，没有事实和法律依据。（一）根据《征收补偿安置协议》，补偿对象是张红明，并不是张万明。此外，张红明作为被征收人还交付了一定费用，而张万明没有承担协议约定的任何义务。（二）依据家事协议，张万明也无权取得安置费。家事协议约定张红明自愿拿出案涉房屋无偿给予张万明，并未约定给付相应的安置补助费。二、原审法院依据张万明自己计算的清单判决数额错误。拆迁时，补偿安置协议确定的拆迁面积是363.09平方，安置面积376.15平方，多安置13.06平方，每平方按照2980元计算，平摊到安置面积上，每平方应当补偿103.47元，案涉房屋是73.27平方，张万明应支付相应的补偿费7580.97元。交房时，案涉房屋的实测面积比安置面积又多了0.18平方，张万明还应当补偿536.4元。三、原审认定张红明领取案涉房屋的安置补助费属于不当得利错误。张万明辩称：一、净房变毛房补偿为5877.6元，安置补偿费为7052.35元，张万明的观点与原审第三人的数据一致。二、姊妹四人共同协商达成协议，业已取得案涉房屋。《房屋征收补偿安置协议书》备注问题，该协议在家庭协议签订20天后，张红明、张万明一同前往在开发商处添加。补偿协议签订时间2013年8月7日，家庭协议签订时间2013年9月5日，所签时隔29天，拖延时间是张红明故意造成的。三、家事协议约定张红明自愿拿出案涉房屋无偿给予张万明，至于多出的0.18平方米是与开发商的问题，与张万明无关。四、张万明有取得案涉房屋补偿款的权利，张红明应依法返还。经本院依法传唤，原审第三人辉县市东宝华艺房地产开发有限公司未到庭发表意见。张万明向原审法院起诉请求：1、依法确认辉县市辉都花园7#楼1单元23层B-4（XO5）（当前门号2305）安置房产一套73.45㎡归张万明所有；2、依法判决张红明归还该房屋的所有款项（安置补助费、净房变毛房补助费）15000元；3.本案诉讼费用由张红明承担。原审法院查明：张万明、张红明系兄弟关系。2013年8月7日张红明（甲方）和辉县市城关镇城内村村民委员会（乙方）签订了一份《房屋征收补偿安置协议书》，协议约定，乙方补偿安置甲方四套房屋，其中一套为辉县市辉都花园7#楼1单元23层B-4（XO5），房屋建筑面积为73.45㎡。2013年9月5日张玉凤、张喜凤、张万明、张红明姊妹四人共同签订了一份《协议》，因其父亲分家存在欠缺，协议约定，张红明自愿拿出涉案房屋无偿给张万明，剩余三套安置房屋归张红明。张万明同意接受涉案房屋。然后在《房屋征收补偿安置协议书》上备注，涉案房屋归张万明所有。2020年春节前，第三人将涉案房屋交付给了张万明，张红明从第三人处领取了涉案房屋拆迁安置费12929.95元，没有给付张万明。原审法院认为：物权法第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案张万明通过与张玉凤、张喜凤、张红明姊妹四人共同签订《协议》，取得了涉案房屋，该协议有效，张万明享有该房屋合同上的权利和义务，但涉案房屋现未办理房产证，不发生物权效力，即尚未取得所有权，故张万明要求确认涉案房屋归其所有，不符合物权法取得房屋所有权的规定，不予支持。民法总则第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”张万明享有取得涉案房屋安置费的权利，张红明领取安置费，应返还给而未交付张万明，构成不当得利，张万明要求返还其安置费的诉讼请求，予以支持。本院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、张红明于判决生效后十日内返还张万明房屋安置费12929.95元；二、驳回张万明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88元，由张万明负担44元，由张红明负担44元。本院二审审理过程中，张红明提交证据一组，用以证明：张红明是被拆迁人。张万明发表质证意见称：遗嘱不认可，分单与张万明持有的原件不一致。其他证据与张万明持有的一致。本院对张红明二审提交证据的分析意见：张红明二审提交的证据与张万明原审提交的2013年8月7日安置协议书、2013年9月5日协议、2019年12月9日交房确认单等证据一致，本院予以确认。对于分单及遗嘱，与本案处理关联性不足。本院经审理查明：2019年12月9日，《辉都花园安置房交房确认单》写明，四套房面积分别为121.73平方米、73.45平方米、88.07平方米、88.07平方米。2020年4月28日，辉县市东宝华艺房地产开发有限公司出具书面证明：辉都花园安置户张红明，协议号318，从拆迁协议签订至2019年10月31日交房，共计在我处领取安置费36520元。办理交房手续时应张红明要求，由净房变更为毛房，我处退张红明净房装修款30092元。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原审判决作出后，张万明、辉县市东宝华艺房地产开发有限公司均未提出上诉，仅张红明提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕张红明提出的上诉请求进行审理。本案中，结合张红明上诉和张万明答辩意见，可以归纳出张万明原审诉讼请求可分为安置费、净房变毛房款两部分，现围绕诉讼焦点分别评析如下：一、关于安置费问题。本案中，2013年9月5日协议仅涉及房屋问题，并未对安置费作出明确约定。后来，按照2013年9月5日协议约定，在2013年8月7日《房屋征收补偿安置协议书》上添加备注，张万明和张红明均摁印认可，但添加备注时，亦未对安置费问题作出约定。在此情况下，张万明应就其享有安置费权利承担举证责任，但依据目前的证据，尚不足以作出此种认定，故按照上述司法解释的规定，应由张万明承担举证不能的不利后果。二、关于净房变毛房款问题。本案中，在2013年8月7日《房屋征收补偿安置协议书》上添加备注时，协议第3.2条、第8条均写明是净房，故应认定张红明自愿拿出的案涉房屋为净房。根据2020年4月28日辉县市东宝华艺房地产开发有限公司出具的书面证明，办理交房手续时应张红明要求，由净房变为毛房，故案涉房屋净房变毛房款，应由张红明返还给张万明。因四套房该笔费用总计30092元，案涉房屋面积占四套房面积比例为73.45平方米÷（121.73平方米、73.45平方米、88.07平方米、88.07平方米），计算后，张红明应返还给张万明净房变毛房款为5952.43元。综上，原审判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初994号民事判决；二、张红明于本判决生效后十日内返还张万明净房变为毛房款5952.43元；三、驳回张万明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88元，由张万明负担53元，由张红明负担35元；二审案件受理费176元，由张万明负担106元，由张红明负担70元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年六月十九日书记员  叶 青