兰州新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0191民初375号 原告（反诉被告）：甘肃双德实业集团有限公司。 法定代表人：丁捷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金晓娟，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈乃嵩，甘肃勇盛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：甘肃八冶第一建设有限公司。 法定代表人：安玉成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨超，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张忠义，甘肃锐城律师事务所律师。 原告甘肃双德实业集团有限公司(以下简称双德公司)与被告甘肃八冶第一建设有限公司（以下简称八冶公司）建设工程施工合同纠纷及八冶公司反诉双德公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，于2019年7月17日转为普通程序，公开开庭进行了合并审理。双德公司委托诉讼代理人陈乃嵩、八冶公司委托诉讼代理人张忠义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双德公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方事实上的施工合同关系；2.判令被告立即移交施工现场及已完工工程，并搬离在现场的物品及设备；3.判令被告自2018年10月23日起至完全移交施工现场及已完工工程之日止，按每日1000元的标准向原告赔偿损失；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年6月15日，被告与原告合作方张弛（甘肃光达置业有限公司法定代表人）协商，达成了垫资承建原告双德大厦项目的口头协议，并于2018年6月20日进场施工。后原告根据张弛与被告达成的口头协议，起草了双德大厦电子版施工合同，并通过电子邮件发送给了被告，被告修改后又发给原告。该合同约定，施工工期为2018年9月1日至2020年3月3日，承包方式为总价承包（暂估6200万元），竣工后以结算价为准；同时，双方还对工程款支付、施工内容、违约金等进行了约定。但2018年10月9日，在双方准备签署正式协议时，张弛因资金不到位退出了项目合作，并让原告与被告继续合作。在张弛退出后，被告以张弛退出为由，不愿意继续履行口头协议及电子版合同，并停止施工。原告多次向被告提出继续履行合同的口头要求，均未得到理会。2018年12月11日，原告向被告发出《关于要求八冶公司继续履行双德大厦电子版施工合同的函》，被告回函认为该合同双方未签署，不生效，要求退场清算。经现场查看，被告目前仅完成试验桩、基坑边坡的喷锚支护施工。原告认为，被告擅自停工要求退场清算，已构成违约，应无条件退场，并承担原告全部损失，故原告提起诉讼，望判如所请。 八冶公司辩称：1.双德公司一直不与八冶公司签订书面的施工合同，双方之间不存在建设工程施工法律关系，双德公司诉请解除双方事实上的施工合同关系不能成立；2.双德公司向八冶公司支付已完工工程价款2732493.35元及造成的损失后，八冶公司可以移交案涉工程并搬离现场的物品和设备；3.双德公司无权以未生效的合同主张损失。请求驳回双德公司的所有诉请。 八冶公司向本院提出反诉请求：1.判令双德公司向八冶公司支付已完工工程款2732493.35元，并按央行同期贷款利率支付自2018年10月30日起至实际付款之日的利息；2.全部诉讼费用由双德公司承担。事实与理由：2018年6月15日，双德公司找到八冶公司，希望由八冶公司承建双德大厦项目。2018年6月20日，八冶公司应双德公司要求进场进行临时设施搭建、基坑土方挖运、桩基试装、土钉墙施工等作业。在施工过程中，八冶公司多次要求与双德公司签订书面的建设工程施工合同并支付工程款。但因双德公司内部矛盾，推诿扯皮，导致双方一直未签订书面的建设工程施工合同。同时，双德公司以资金困难为由，不予支付八冶公司已完工工程量进度款。在此过程中，八冶公司一直垫资施工，后双德公司内部矛盾更加剧烈，八冶公司风险日益增加。截至目前，八冶公司多次与双德公司沟通后续事宜，但双德公司一直未予答复，反而将八冶公司诉至法院。为维护八冶公司合法权益，特提起反诉，望判如所请。 双德公司对八冶公司的反诉辩称：1.双方虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但八冶公司已进场施工了，充分证明双方建立了事实上的施工合同关系；2.未签订书面施工合同的原因在于八冶公司，双德公司起草了电子版的建设工程施工合同，也发送给八冶公司了，只是没有签字确认；3.双方口头及电子版合同约定八冶公司是全额垫资的，第三人张弛因资金问题将八冶公司介绍进来，八冶公司看到张弛退出，其也退出了，导致案涉项目停工；且八冶公司在回函中认可电子版合同，但其不履行合同；4.八冶公司完成的工程虽经第三方鉴定，但质量是否合格无法确定，没有经过验收确认，双德公司在验收之前不支付工程款；5.鉴定的已完工工程价款与事实不符，经双德公司内部核算，八冶公司已完工的工程应该只有670000元左右；八冶公司造成的损失应当由其自己承担；6.双德公司的损失不好计算，但损失是确实存在的，八冶公司不撤场给双德公司也造成损失，应参照电子版合同的违约条款进行赔偿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有异议的证据，本院认定如下：1.双德公司提交的双德大厦电子版《建设工程施工合同》，双德公司认为该合同内容与双方之间达成的口头协议内容一致，八冶公司质证不予认可。经审查，本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同应当采用书面形式，双德公司的该电子版合同未经八冶公司签章确认，故双方之间就案涉工程未达成一致合意，合同尚未成立，对此证据不予采信。 2.甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司关于八冶公司已完成双德大厦项目工程量的鉴定报告。八冶公司对其在双德大厦项目上已完工的工程量及价款，起诉后申请了司法鉴定，本院启动鉴定程序后，委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对八冶公司的请求进行了司法鉴定，后形成鉴定报告。双德公司与八冶公司对该鉴定报告均提出了异议，鉴定机构对双方的异议均进行了答复。诉讼中，八冶公司申请鉴定人出庭接受询问，本院准许了八冶公司的申请并组织鉴定人出庭接受了询问。本院经审查认为，该鉴定进行前，对双方提交的证据进行了交换质证，鉴定机构严格按鉴定程序进行了鉴定，对双方的异议进行了答复并根据异议情况对鉴定报告进行了二次调整，鉴定人亦出庭接受了询问，在双方没有其他更为有力的证据的情况下，该鉴定报告具有客观性和真实性以及较高的可信度，本院予以采信，八冶公司完成的双德大厦项目最终工程量造价为1110733.92元。 本院经审理认定事实如下：2018年6月15日，双德公司就建设双德大厦项目，与八冶公司进行了磋商，双德公司拟定了电子版《建设工程施工合同》，发送给八冶公司。2018年6月20日，八冶公司先行进场施工，完成了桩基工程、土方开挖、土钉墙喷锚、基坑边坡修复等部分工程。后双方就工程施工没有达成一致合意，未进一步签订书面的《建设工程施工合同》，八冶公司遂停止施工。2018年12月11日，双德公司致函八冶公司，要求继续履行电子版施工合同；2018年12月20日，八冶公司复函双德公司，不认可双德公司的电子版施工合同，认为该电子版施工合同仅为双德公司的要约，八冶公司没有进行承诺，双方没有达成案涉工程的正式施工合同，请求退场清算。后双方因退场清算问题产生纠纷，八冶公司占用施工场地至今，遂形成本诉。诉讼中，八冶公司就其已完工的双德大厦项目工程量造价申请鉴定，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具鉴定报告，确认已完工工程量造价为1110733.92元。 本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。依法成立的合同，受法律保护。建设工程合同应当采用书面形式。根据双方当事人对本诉、反诉诉辩陈述，本案争议焦点为：1.双方之间的合同是否成立？是否生效？责任如何承担？2.八冶公司的反诉请求能否成立？第一，合同的成立要经过要约、承诺两个阶段，本案中，双德公司的要约行为未经八冶公司承诺，双方并未达成一致合意，故案涉建设工程施工合同并未成立生效；另建设工程合同应当采用书面形式，故双德公司与八冶公司之间并未形成合法有效的合同法律关系，因此不存在解除的问题，双德公司的第一项诉请本院不予支持。第二，双方之间不存在建设工程施工合同法律关系后，八冶公司占用双德大厦项目施工现场无法律依据，故其应搬离相关施工物品和设备，将施工现场移交给双德公司。第三，对于双德公司诉请八冶公司自2018年10月23日起至完全移交施工现场之日，按每日1000元标准赔偿双德公司之诉请，无证据支持以及事实及法律依据，本院不予支持。第四，对于八冶公司已完工的工程量之工程款支付问题，本院认为，虽双方之间最终未能达成正式的建设工程施工合同，但双方之间存在缔约磋商事实，在此过程中，八冶公司提前进场施工，完成了部分案涉工程，对双德公司而言，属于受益行为，故双德公司应当就八冶公司完成的案涉工程量支付合理的对价，参照鉴定报告，双德公司应支付八冶公司已完成工程的工程款数额为1110733.92元。对于双德公司所称的工程质量问题，其可在发生质量问题后，另案进行主张；对于八冶公司认为鉴定报告未完全涵盖其已完工工程量之辩称，本院认为，鉴定机构就此在鉴定报告异议中进行了明确答复，鉴定人亦出庭接受了其询问，鉴定勘验时，双方当事人亦在场，该鉴定报告并未遗漏八冶公司申请鉴定的相关请求，具有较高的可信度，故对八冶公司的该辩称不予采纳。第五，对于八冶公司反诉诉请的已完工工程量工程款利息问题，本院认为，八冶公司在与双德公司未达成书面施工合同的情况下，提前进场施工，作为具备建设工程施工资质的专业企业，其本身具备一定过错，本院支持双德公司向其支付已完工的工程款系出于民事活动等价有偿基本原则及发挥已完工程效用的考虑，并不是对其未经签订书面施工合同提前进场施工行为的提倡，故对于其反诉主张的工程款利息，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第二十五条、第三十六条、第二百七十条规定，判决如下： 一、甘肃八冶第一建设有限公司于本判决生效之日起三十日内搬离甘肃双德大厦项目施工现场的相关物品及设备，并将已完工的甘肃双德大厦项目工程及施工场地移交予甘肃双德实业集团有限公司； 二、甘肃双德实业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付甘肃八冶第一建设有限公司甘肃双德大厦项目已完工的工程款1110733.92元； 三、驳回甘肃双德实业集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回甘肃八冶第一建设有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2326元，由甘肃双德实业集团有限公司负担2126元，甘肃八冶第一建设有限公司负担200元；反诉费14330元，由甘肃双德实业集团有限公司负担5825元，甘肃八冶第一建设有限公司负担8505元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审 判 长  刘 锋 审 判 员  何 莉 审 判 员  王宏兵 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  朱亮军 书 记 员  王长莉