甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终1532号上诉人（原审被告）：棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市高新区长治路266号科祥大厦805A室。负责人：胡永林，该分公司总经理。上诉人（原审被告）：棕榈生态城镇发展股份有限公司，住所地广东省中山市小榄镇绩西祥丰中路21号。法定代表人：林从孝，该公司总裁。二上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳达辉，广东广信君达律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：向劲，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏旭景生态科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道谭园西路128号骆村大厦712室。法定代表人：刘有琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏文平，江苏剑群律师事务所律师。原审被告：甘肃升融房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇大砂沟。法定代表人：郭峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张景雅，女，该公司法务。上诉人棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司（以下简称：棕榈生态公司山西分公司）、棕榈生态城镇发展股份有限公司（意见简称：棕榈生态公司）因与被上诉人江苏旭景生态科技有限公司（以下简称：江苏旭景公司）、原审被告甘肃升融房地产开发有限公司（以下简称：升融房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2018）甘0122民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。棕榈生态公司山西分公司、棕榈生态公司共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判法驳回江苏旭景公司的全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费、鉴定费由江苏旭景公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，存在未审先判、以鉴代审情形。本案工程约定以固定综合单价方式结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，应当直接根据合同确定工程造价。江苏旭景公司未按约定提交竣工结算书及竣工图纸等资料，棕榈生态公司山西分公司制作的结算书具有法律意义。一审法院委托鉴定范围不正确，程序违法，鉴定依据存在重大错误及遗漏，一审法院全盘采纳鉴定结论，导致裁判错误。江苏旭景公司未能提交签证单原件，且签证单错漏涂改严重，不符合证据的基本要求。一审判决将签证纳入鉴定范围错误。鉴定意见中石材切割费依据的是一份表格复印件，不满足证据三性要求。鉴定机构在出具正式鉴定意见之前，没有向各方当事人发出鉴定意见的征求意见稿和征求意见函，就直接出具了证实鉴定意见书，违反《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条的规定，剥夺了棕榈生态公司及山西分公司充分发表意见的机会。鉴定意见书未列明造价的争议项及确定项交由法院依法裁决即自行作出最终鉴定结论，法院也未进行审查即直接采纳该鉴定结论，存在以鉴代审情形。江苏旭景公司辩称，上诉理由与鉴定异议基本相同，已经由鉴定人答复处理。江苏旭景公司与棕榈生态公司山西分公司、棕榈生态公司共有三个工程，本案工程是其中之一。三个工程都未采用正式方结算，根据棕榈生态公司山西分公司要求我方已将签证原件等结算手续提交。棕榈生态公司山西分公司连续更换项目经理，拖延结算。本案不应以通用条款确定工程量。一审法院按照鉴定结果确定合同外工程量并判决支付工程款符合法律规规定。请求驳回上诉，维持原判。升融房地产公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。江苏旭景公司向一审法院起诉请求：1.判令棕榈生态公司山西分公司立即向江苏旭景公司支付工程款1311961.9元；支付逾期付款利息损失236153元，并承担利息（以元为基数，按照6%计算，自2018年6月24日起至实际付清为止）；2.棕榈生态公司对上述第一项中棕榈生态公司山西分公司不能履行部分，承担补充责任；3.升融房地产公司对第一项义务承担连带责任；4.诉讼费由棕榈生态公司山西分公司、棕榈生态公司、升融房地产公司承担。一审法院认定事实：南京旭景园林装饰工程有限公司于2018年12月20日将企业名称申请变更为江苏旭景生态科技有限公司。棕榈园林股份有限公司山西分公司于2016年5月12日将企业名称申请变更为棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司。2014年10月，江苏旭景公司（乙方）与棕榈生态公司山西分公司（甲方）签订两份《园建铺装分包施工合同》，棕榈生态公司山西分公司将“保利领秀山项目一区A别墅样板区园林景观工程”及“兰州市保利领秀山项目一区C售楼会所展示区及一区A前展示绿地园林景观工程”范围内的所有铺装项目承包给江苏旭景公司施工。该合同约定：合同工期总日历天数61天和31天，暂定2014年10月1日前进场，2014年11月30日前完工；工程质量保修期2年（以工程经甲方、业主及相关单位竣工验收合格并交付使用之日起计算）；工程造价及承包方式，本工程合同总价暂定为人民币239055.94元及368659.5元，其中税金已计入总价，承包方式，本合同按固定综合单价方式，包工包料（主材除外）、包安装、包零星配件辅材、包机械……，工程量按实际完成的合格工程量结算（不再计算损耗）；付款时间及方式，工程完工经业主及相关单位验收合格、且双方办理结算后付至结算价的100%。2014年12月，江苏旭景公司与棕榈生态公司山西分公司签订两份《补充协议》，该协议约定：鉴于①甲乙双方于2014年12月03日签订了《园建铺装分包施工合同》（下称原合同）就“保利领秀山项目一区A别墅样板区园林景观工程”及“兰州市保利领秀山项目一区C售楼会所展示区及一区A前展示绿地园林景观工程”项目约定了乙方的工程内容等事宜。②甲、乙方双方同意在原合同基础上增加部分工程内容。1.增加工程内容为别墅区和会所区小院园建结构部分（包工包料）；2.增加工程量总造价为462241.12元及77565.83元，税金已计入总价，变更后的付款方式，工程竣工并且与建设单位结算完成付至结算价的95%，通过竣工验收满二年的1个月内付清余款。合同签订后，江苏旭景公司按照《园建铺装分包施工合同》、《补充协议》约定完成了施工任务和合同外的《现场签证（签工）登记表》的施工任务，涉案工程棕榈生态公司山西分公司于2015年6月交付升融房地产公司使用。本案在一审庭审中，江苏旭景公司与棕榈生态公司山西分公司对涉案工程的工程量及工程款的计算方式发生争议，江苏旭景公司于2018年12月6日申请对涉案工程量及工程总价款进行司法鉴定，2019年5月8日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出的兰中瑞价鉴（2019）011号《保利领秀山项目一区A别墅样板区园林景观工程、一区C售楼会所展示区及一区A前展示绿地园林景观工程工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：本工程鉴定工程造价为1656225.71元（1.合同内造价836842.01元；2.签证造价560950.54元；石材切割费258433.16元，合计1656225.71元）。棕榈生态公司山西分公司已付江苏旭景公司工程款1005318元。棕榈生态公司山西分公司与棕榈生态公司是分公司与总公司的关系，且财务分立。升融房地产公司已给棕榈生态公司山西分公司付清了全部的工程款。一审法院认为，江苏旭景公司与棕榈生态公司山西分公司签订的《园建铺装分包施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，江苏旭景公司按照合同约定完成了合同内的施工工程量和《现场签证（签工）登记表》规定的施工工程量，涉案工程已于2015年6月交付升融房地产公司使用至今，并超过涉案工程合同约定的质量保证金支付期限，应按约定支付江苏旭景公司相应的工程款（包括工程质量保证金），棕榈生态公司山西分公司未支付江苏旭景公司剩余工程款的行为构成违约，应承担相应的违约责任；江苏旭景公司与棕榈生态公司山西分公司在合同中未约定逾期付款的违约责任，故江苏旭景公司要求棕榈生态公司山西分公司承担利息的诉讼请求，不予支持。升融房地产公司已给棕榈生态公司山西分公司付清了全部工程款。故江苏旭景公司要求升融房地产公司承担连带责任，没有事实依据。棕榈生态公司山西分公司认为江苏旭景公司在起诉状中称棕榈生态公司山西分公司拖欠其公司工程款严重违背事实，其诉讼请求超出实际施工的工程量，江苏旭景公司所主张的工程款计算方式错误的辩解意见，因棕榈生态公司山西分公司未提供相应的证据证明，故对棕榈生态公司山西分公司该辩解意见不予采纳。棕榈生态公司认为，其公司与棕榈生态公司山西分公司是总公司与分公司关系，且财务分立，应当先由棕榈生态公司山西分公司的资产清偿，不足部分才由棕榈生态公司补充的辩解意见，本院予以采纳；关于棕榈生态公司认为江苏旭景公司的工程款棕榈生态公司山西分公司已付清的辩解意见与本案查明的事实不相符，故对该辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条规定，判决：一、被告棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司应付原告江苏旭景生态科技有限公司工程款650907.71元，于本判决生效后20日内付清；二、被告棕榈生态城镇发展股份有限公司对被告棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司不足部分承担补充责任；三、驳回原告江苏旭景生态科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18734元，减半收取计9367元，鉴定费30000元，共计39367元，江苏旭景生态科技有限公司负担4684元，棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司负担34683元。棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司申请鉴定人出庭的差旅费（两人）3000元，由棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为:1.鉴定结论是否具有法律依据；2.工程价款应如何认定。棕榈生态公司山西分公司、棕榈生态公司上诉主张鉴定结论不应被作为定案依据，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定计算合同内工程款，争议实质在于是否存在合同外工程量。本案中，江苏旭景公司举证《现场签证（签工）登记表》、《会所别墅区区域现场人工石材切割明细单》等证据证明存在合同外工程，棕榈生态公司山西分公司、棕榈生态公司辩称以上证据非原件、有修改痕迹等不具备合法性。江苏旭景公司解释原件已提交棕榈生态公司山西分公司用于结算。本院认为，以上证据均载有棕榈生态公司山西分公司员工杨阳的签字确认，江苏旭景公司关于未提交原件的解释符合工程结算流程，具备合理性，棕榈生态公司山西分公司、棕榈生态公司虽不予认可，但未能提交相反证据推翻以上证据的真实性，亦未能对在合同外制作《现场签证（签工）登记表》及《会所别墅区区域现场人工石材切割明细单》等清单作出合理解释，应当承担举证不利的法律后果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故鉴定结论将上诉证据纳入鉴定范围于法有据，棕榈生态公司山西分公司、棕榈生态公司关于本案不存在合同外工程量的主张不能成立。关于工程价款的认定。本案鉴定结论载明工程造价分为合同内造价、签证造价及石材切割费三部分，合同内造价系“按照合同清单单价”形成，未违反当事人在两份《园建铺装分包施工合同》中关于“承包方式：本合同按固定综合单价方式”的约定。签证造价及石材切割费则依据上述《现场签证（签工）登记表》、《会所别墅区区域现场人工石材切割明细单》等证据扣除重复计算部分形成，具备事实及法律依据。棕榈生态公司山西分公司、棕榈生态公司未能证明本案鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定人不具备相应资质、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等导致鉴定意见错误的情形，一审法院采信鉴定意见作出判决未违反法律规定，依法应予确认。综上所述，棕榈生态公司山西分公司、棕榈生态公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10309元，由棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司、棕榈生态城镇发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷元元审判员  白丽娟审判员  李文军二〇二〇年六月十七日书记员  段鸿燕