山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2020）晋04刑终199号原公诉机关山西省沁源县人民检察院。上诉人（原审被告人）岳兵兵，男，汉族，初中文化，无业，现住山西省长治市。2018年12月3日，因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留十五日。2019年9月6日，因涉嫌贩卖毒品罪被沁源县公安局刑事拘留。2019年9月29日，经沁源县人民检察院批准，次日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。指定辩护人张泽航，山西振坤律师事务所律师。山西省沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控原审被告人岳兵兵犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月22日作出（2020）晋0431刑初2号刑事判决。判后，原审被告人岳兵兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人岳兵兵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2018年夏天、2019年4月至5月份，被告人岳兵兵或单独或伙同其上线长治人“毛毛”向沁源籍吸贩毒人员雷某（已判刑）、童某、郑某、雷某1等人多次销售毒品甲卡西酮（俗称“筯”）约46克：1、2019年4月至5月份，被告人岳兵兵在长治市捉马村收取雷某（已判刑）的微信转账款6500元（一次是5000元，一次是1500元）后，将雷某引荐给上线“毛毛”（微信名“天高地厚”），“毛毛”向雷某销售“筋”约37克。2、2019年4月25日，被告人岳兵兵收取吸毒人员雷某1的微信转账款700元后，打车前往沁源县县城内，向雷某1销售“筋”1袋（长方形包装，边长约5cm，宽约3cm），重约2克，并获得300元的打车费，共计获得赃款1000元；2019年4月23日，雷某1受童某的委托向岳兵兵微信转账500元购买“筋”约1克。3、2019年4月的一天，吸毒人员童某联系被告人岳兵兵购买500元“筋”，童给岳微信预付300元后，岳打车前往沁源。期间，吸毒人员郑某给童某微信转账800元（500元的“筋”，300元车费），请童某代为购买“筋”。当日岳兵兵打车到达沁源县后向童某销售甲卡西酮2袋，约4克。4、2018年夏天的一天晚上，被告人岳兵兵在吸毒人员孔某的介绍下分两次向吸毒人员郑某销售“筋”约2克（第一次重约0.7克，第二次重约1克多），获得赃款共计700至800元。认定上述事实，有公诉机关当庭提供并经庭审质证、认证的下列证据在案佐证：1、物证疑似毒品4包（重513.77克）、银色电子秤1台、锡纸2盒（未使用过）、塑料自封袋5包（内有大小不一塑料自封袋若干）、移动电话1部（串码A0000096F66AAA）、吸管3包（未使用过，每包内有若干根吸管），证明2019年9月5日，侦查机关将被告人岳兵兵在长治市潞州区抓获时在岳兵兵被抓获地起获并扣押的涉案物品情况。附：随案移送清单。2、书证（1）受案登记表，证明2019年8月15日沁源县公安局禁毒大队在办理雷某贩卖毒品一案过程中发现其上线是微信名叫“浩然”的男子，经多方侦查和辨认，确认该微信号实际使用人为被告人岳兵兵。（2）立案决定书，证明沁源县公安局于2019年8月16日对被告人岳兵兵贩卖毒品案立案侦查。（3）常住人口基本信息（5份），证明雷某、雷某1、郑某、童某及被告人岳兵兵的户籍情况。（4）被告人基本情况，证明被告人岳兵兵的个人基本情况。（5）前科劣迹调查表，证明被告人岳兵兵2018年12月4日因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留十五日。附：行政处罚决定书。（6）归案情况说明，证明被告人岳兵兵于2019年9月5日被沁源县公安局禁毒大队在长治市潞州区抓获。（7）沁源县人民法院（2019）晋0431刑初144号刑事判决书，证明起诉书指控的第一项犯罪事实，即2019年4至5月份岳兵兵向雷某两次贩卖甲卡西酮共计37克左右的犯罪行为系法院生效判决所确认的事实。3、证人证言（1）证人雷某的证言，证明雷某确认岳兵兵（微信名“浩然”）就是卖给其毒品的男子，其在2019年4至5月份从岳兵兵处购买毒品两次，第一次花1500元购得大约9克左右；一次花5300元（5000元微信转账，300元现金）购得28克左右；雷某向岳兵兵购买毒品时，在场的还有一名个子高高的、寸头、说普通话的陌生男子，雷某从陌生男子手中拿过毒品，把钱通过微信转给岳兵兵。雷某第二次所买的28克毒品，有2克售出，1克自己吸食，剩余的被公安机关分别从其车上、卧室查获并扣押。雷某和岳兵兵交易时使用的微信叫“驴子”。（2）证人童某的证言，证明童某确认岳兵兵（微信名“浩然”）就是卖给其毒品的男子；2019年4月份其从岳兵兵处购买毒品一次，是用塑料自封袋包装的1小袋约1克，交易款为800元，微信转账300元，剩余的现金支付的；童某是通过郑某介绍认识岳兵兵（二蛋，微信名“浩然”）的；其还帮助郑某向岳兵兵买过一次毒品，交易价格为800元（500元的毒品，300元打车费）。（3）证人郑某的证言，证明郑某在孔某家从岳兵兵（二蛋，微信名“浩然”）处购买过两次毒品“筋”，一次200或300元，多半袋0.7到0.8克，一次500元，一袋1克多；郑某是通过孔某认识的岳兵兵；其还通过童某向岳兵兵买过一次毒品，交易价格为800元，购得“筋”3克左右。（4）证人雷某1的证言，证明雷某1通过雷某认识岳兵兵（“二蛋”，微信名“浩然”），听雷某说这人是卖“筋”的；雷某1从岳兵兵处购买过一次“筋”，共支付1000元（700+300），购买了2克多；雷某1称替童某向岳兵兵转过一次500元（450+50），后来才知道是童某用来买“筋”的；雷某1知道岳兵兵卖给过雷某“筋”。4、被告人岳兵兵的笔录，证明其吸食和贩卖的毒品“筋”是外号叫“毛毛”的人，微信名叫“天高地厚”的，其帮毛毛贩毒可以白吸点“筋”，偶尔给其几百块钱，还管其平常的吃住；其卖给过郑某、童某、雷某1和雷某毒品“筋”；2019年4、5月份卖给雷某两次，是雷某直接和“毛毛”交易的，其替“毛毛”用微信收了钱，卖给童某和郑某三、四次，每次钱数不等，克数大概在七、八克左右，卖给雷某1两次，一次是一千元左右,一次是三百元，克数共有三克左右；每次交易都是微信或者电话联系后，其带毒品乘车送至沁源县；雷某的微信名叫“驴子”，雷某1的叫“披着羊皮的狼”，郑某外号叫“东的”；其是通过孔某认识的雷某等人；公安机关在其处搜查扣押的物品是外号“毛毛”的男子的。“毛毛”的毒品来源于长子的一个人，其跟“毛毛”去取过货。其小名为“二蛋”，其来沁源贩卖毒品时，其他人都叫其“二蛋”。其卖给过郑某、童某、雷某1和雷某毒品“筋”；其上线“毛毛”卖毒品给雷某两次，其代收款共计6500元；其卖给其他人毒品为200元1克。其微信名为“浩然”；其交易毒品的价格为200元左右一克；其手机中和雷某两次转账记录（一次5000元，一次1500元）为毒品交易毒资转账；其与童某交易毒品一次，大约1克多，交易价格为800元，但怎么收款的记不清了；其与雷某1交易毒品一次，大约2克，收取1000元（700+300）；其与郑某交易两次，第一次卖给郑某毒品0.7克左右，收取200元；第二次收取500元，具体克数记不清了；公安机关在其租住处搜查出的毒品4包，为毛毛存放在其处的。5、鉴定结论（1）吸毒现场检测报告书，证明沁源县公安局禁毒大队2019年9月5日对被告人岳兵兵进行了现场尿液检测，结果呈阳性。附：现场照片、山西省公安厅吸毒检测资格通知文件。（2）长治市公安司法鉴定中心检验报告（长01）公（司）鉴（毒化）字【2019【419号，证明侦查机关从被告人岳兵兵租住处搜查扣押的疑似毒品4包经鉴定，含有咖啡因成分。附：鉴定资格证书复印件、鉴定意见通知书。（3）长治市公安司法鉴定中心检验报告（长01）公（司）鉴（毒化）字【2019【203号，证明2019年5月12日公安机关从雷某处扣押的疑似毒品检出甲卡西酮及咖啡因成分。雷某持有的甲卡西酮系从被告人岳兵兵处购得。6、辨认笔录（1）雷某的辨认笔录，证明经辨认，雷某辨认出被告人岳兵兵就是卖给其毒品的微信名为“浩然”的男子。（2）童某的辨认笔录，证明经辨认，童某辨认出被告人岳兵兵就是卖给其毒品的微信名为“浩然”的男子。（3）郑某的辨认笔录，证明经辨认，郑某辨认出被告人岳兵兵就是叫“二蛋”（微信名为“浩然”）的男子。（4）雷某1的辨认笔录，证明经辨认，雷某1辨认出被告人岳兵兵就是叫“二蛋”（微信名为“浩然”）的男子。7、电子证据检查笔录，证明办案民警在被告人岳兵兵手机中提取到涉及毒品交易犯罪的转账记录。附：岳兵兵微信转账交易记录照片9张。8、搜查笔录，证明办案民警在抓获被告人岳兵兵时在其租住房屋南侧卧室的衣柜中发现疑似毒品4包、微型电子秤1台、锡纸2盒、吸管3包、手机1部、塑料自封袋5包。民警对现场进行拍照、固定。附：指认、搜查照片7张。9、扣押笔录，证明办案民警依法对在被告人岳兵兵的租住房屋中搜查出的物品疑似毒品4包、微型电子秤1台、锡纸2盒、吸管3包、手机1部、塑料自封袋5包并进行了扣押。附：扣押决定书1份、扣押清单1份、扣押照片7张。10、称重笔录，证明办案民警在被告人岳兵兵租住处查获的疑似毒品4包，分别编号14-4#，1#疑似毒品带皮重为457.84克，皮重6.61克，去皮净重451.23克；2#疑似毒品带皮重29.74克，皮重4.12克，去皮净重25.62克；3#疑似毒品带皮重29.54克，皮重3.62克，去皮净重25.92克；4#疑似毒品带皮重14.62克，皮重3.62克，去皮净重11克。在被告人岳兵兵租住处发现的疑似毒品4包总净重为513.77克。情况说明，证明笔录制作中，笔误将513.77克错误记录为613.77克。原审认为，被告人岳兵兵违反国家毒品管理法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。被告人岳兵兵辩解其是只收了一下钱，不知道钱的来源的辩解意见，经查，被告人岳兵兵到案后在侦查机关作的第1、2次笔录均与公诉机关指控的犯罪事实相一致，被告人岳兵兵事发后的第一次供述具有自愿性和合法性，能够排除系刑讯逼供所得，且经过当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，具有真实性，并能够与证人雷某的供述相互印证，且与查明的事实相符，故对被告人的辩解意见，不予采纳。辩护人提出的被告人岳兵兵如实供述的辩护意见，与查明事实相符的部分予以采纳。综上，根据本案事实、情节和社会危害程度等。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人岳兵兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元。二、公安机关从被告人岳兵兵处扣押并随案移送的塑料自封袋5包、吸管3包、手机1部、电子秤1台、锡纸2盒，予以没收，上缴国库。判后，原审被告人岳兵兵不服，提出上诉。上诉人岳兵兵的上诉意见为：1、雷某买到的毒品最多30克，不是37克。2、孔某介绍卖给郑某的毒品，就是孔某本人的。3、其被抓获时扣押的疑似毒品、电子秤、锡纸、自封袋、吸管是“毛毛”的。4、按照有关量刑规定，一审判决过重，请求二审从轻改判。辩护人的辩护意见为：1、上诉人岳兵兵被指控的贩卖甲卡西酮的克数，刚达到七年以上有期徒刑的量刑标准。一审判处九年，量刑过重。2、上诉人岳兵兵有“以贩养吸”情形，应酌情减轻量刑。3、上诉人岳兵兵属于初犯，如实供述犯罪事实，认罪态度好。综上，请求二审从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。在案证据均经庭审举证、质证，能客观反映案件事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）岳兵兵明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处以刑罚。关于上诉人岳兵兵称其向雷某贩卖的毒品数量最多30克，不是37克的上诉意见，经查，证人雷某的证言证明其在2019年4至5月份分两次向上诉人岳兵兵购买毒品甲卡西酮约37克。上诉人岳兵兵供述其在2019年4、5月份卖给雷某两次毒品甲卡西酮。结合上诉人岳兵兵与雷某的微信转账记录，以及沁源县人民法院（2019）晋0431刑初144号刑事判决确认的事实，可以认定上诉人岳兵兵向雷某贩卖毒品甲卡西酮37克的事实。故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人岳兵兵称孔某介绍卖给郑某的毒品是孔某本人的上诉意见，经查，根据证人郑某、孔某的证言以及上诉人岳兵兵在庭审时的供述，能够证明上诉人岳兵兵在孔某的介绍下分两次向郑某贩卖毒品甲卡西酮2克的事实存在。故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人岳兵兵称扣押的疑似毒品、电子秤、锡纸、自封袋、吸管属于“毛毛”的上诉意见，经查，上诉人岳兵兵被抓获时，从其租住处查获疑似毒品及分装工具等，并制作有搜查笔录、扣押清单等，上诉人该理由无相应证据支持，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人岳兵兵所提原审量刑偏重的上诉意见以及辩护人所提相关辩护意见，根据岳兵兵贩卖毒品的数量，考虑其在向雷某贩卖毒品行为中的地位和作用，按照相关量刑规定，原审判决量刑不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省沁源县人民法院（2020）晋0431刑初2号刑事判决第二项，即公安机关从被告人岳兵兵处扣押并随案移送的塑料自封袋5包、吸管3包、手机1部、电子秤1台、锡纸2盒，予以没收，上缴国库。二、撤销山西省沁源县人民法院（2020）晋0431刑初2号刑事判决第一项。三、上诉人（原审被告人）岳兵兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月6日起至2027年6月5日止。罚金限判决生效之日起十日内缴清。）本判决为终审判决。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二〇二〇年六月二十二日书记员 杨 帆