山东省青岛市即墨区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0282刑初1174号公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。被告人孙晓辉，男，1993年4月26日出生于广东省中山市汉族，大学文化，无业，户籍地中山市石岐区,住中山市火炬开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月15日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于青岛市即墨区看守所。辩护人夏霞、贾锦林，山东锦林律师事务所律师。被告人江萍，女，1991年1月9日出生于山东省威海市汉族，大专文化，务工，住威海市环翠区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月3日被刑事拘留，5月2日被取保候审，同年11月16日被本院取保候审。辩护人李吉垠，山东海政律师事务所律师。被告人宋苏政，男，1954年11月22日出生于山东省荣成市汉族，小学文化，农民，住荣成市。因犯非法经营罪于2018年10月25日被山东省荣成市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月1日被刑事拘留，4月18日被取保候审，同年11月16日被本院取保候审。辩护人郭兴涛，山东康丰律师事务所律师。山东省青岛市即墨区人民检察院以即检二部刑诉﹝2019﹞630号起诉书指控被告人孙晓辉、江萍、宋苏政犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，向三被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年6月18日公开开庭审理了本案。青岛市即墨区人民检察院指派检察员朱晓出庭支持公诉，被告人孙晓辉及其辩护人贾锦林、被告人江萍及其辩护人李吉垠、被告人宋苏政及其辩护人郭兴涛到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人孙晓辉、江萍、宋苏政未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，被告人孙晓辉情节特别严重，被告人江萍、宋苏政情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。为证明上述指控，公诉机关出示了报案材料、证人证言、被告人供述、书证、鉴定意见等相关证据。被告人孙晓辉对公诉机关指控的罪名无异议，辩称公诉机关指控非法经营卷烟的数额过高。被告人江萍、宋苏政对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人孙晓辉的辩护人的主要辩护意见是：1、该案孙晓辉的犯罪行为地为广东省中山市，即墨区人民法院对该案没有管辖权；2、孙晓辉有自首情节；3、公诉机关指控被告人孙晓辉非法销售金额为92万余元证据不充分；4、本案部分证据有瑕疵；5、被告人孙晓辉认罪、悔罪，恳请法庭给被告人一个悔过从新的机会，对被告人处以缓刑处罚。被告人江萍的辩护人的主要辩护意见是：被告人江萍到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，请求法庭对其从轻处罚判处缓刑。被告人宋苏政的辩护人的主要辩护意见是：被告人宋苏政系在刑罚执行完毕前发现的漏罪，到案后认罪、悔罪，请求法庭对其从轻处罚。经审理查明，2017年5月至2019年7月，被告人孙晓辉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人江萍、微信名为hong372175277（在逃）等人处购买国外走私卷烟向周某、冯某1、郑某等人销售牟利，销售金额人民币920629元。2018年10月30日，被告人孙晓辉以230元的价格销售给微信号×××的网友草莓双爆香烟1条，该网友加价销售给张某，由被告人孙晓辉直接发货。2019年7月15日，公安民警在被告人孙晓辉住处查获“LUCKY”、“MU”牌等真品卷烟32条，价值人民币4584.96元。2015年11月至2017年11月，被告人江萍在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从田某（已判刑）等人处购买韩国卷烟向被告人孙晓辉销售，销售金额人民币129390.67元。2017年7月至12月，被告人宋苏政在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自韩国购进卷烟向田某销售牟利，销售金额人民币97747元。被告人孙晓辉、江萍分别于2019年7月15日、4月3日被公安机关通知就刘某非法利用信息网络犯罪案接受询问时，如实供述犯罪事实；被告人宋苏政于2019年4月1日被抓获到案。上述事实有受案登记表，证人周某、冯某1、郑某、张某、田某、宋某等人的证言，微信转账记录、支付宝及银行交易明细，证明案发的时间、地点、经过及三被告人非法经营卷烟的数额；烟草专卖机关出具的证明，证明三被告人未办理烟草专卖相关许可证件，属非法经营；鉴别检验报告、扣押物品清单、涉案物品价格鉴定结论书，证明被告人孙晓辉非法收购并被查获的卷烟均为真品卷烟及品牌、数量、价值；破案经过，证明三被告人的到案情况；户籍证明，证明三被告人犯罪时均已达到法定刑事责任年龄。上述证据经当庭质证、认证，足以证明被告人孙晓辉、江萍、宋苏政犯非法经营罪的事实成立。本案在审理过程中，公诉机关针对被告人的量刑事实，提出根据三被告人的犯罪事实、情节依法处罚。被告人均请求对其从轻处罚。本院认为，被告人孙晓辉、江萍、宋苏政未经烟草行政主管部门许可，擅自收购、销售品牌香烟，违反国家规定，扰乱市场秩序，被告人孙晓辉情节特别严重，被告人江萍、宋苏政情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人宋苏政系在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有漏罪没有判决，应当撤销缓刑与前罪实行并罚。鉴于被告人孙晓辉、江萍在公安机关以办理他人非法利用信息网络犯罪接受询问时，如实供述犯罪事实，属自首，三被告人到案后认罪态度较好，本院均予以从轻处罚；被告人江萍、宋苏政确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人孙晓辉的辩护人关于该案即墨区人民法院没有管辖权的辩护意见，经查，被告人孙晓辉于2018年10月30日通过快递向青岛市即墨区的张某发送过香烟，即墨区亦属该案犯罪结果地，故本院对该案有管辖权；被告人孙晓辉及其辩护人关于公诉机关指控被告人孙晓辉非法销售金额为92万余元证据不充分的辩解、辩护意见，经查，公诉机关指控被告人孙晓辉非法经营卷烟的数额，有微信、支付宝交易明细、被告人在公安机关的供述、证人郑某、周某、冯某2的证言等证据证实，供证一致，足以认定，故该辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳；其辩护人关于对被告人给予处以缓刑处罚的辩护意见，经查，被告人孙晓辉非法销售92万余元的卷烟，情节特别严重，不属犯罪情节较轻，故不适用缓刑，对该辩护意见不予采纳；其辩护人的其他辩护意见正确，本院予以采纳。被告人江萍、宋苏政的辩护人辩护意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：一、被告人孙晓辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月15日起至2026年1月14日止。罚金未缴纳，限于判决生效后三个月内缴清。）二、被告人江萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人宋苏政犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元;撤销缓刑，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（二被告人之缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 毅人民陪审员  江志美人民陪审员  徐珍爱二〇二〇年六月十八日书 记 员  韩松儒附相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。