河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1751号上诉人（原审被告）：新乡发展三江置业有限公司，住所地：新乡市平原路970号红星美凯龙商场4楼417号。法定代表人：高胜伟，董事长委托诉讼代理人：谭平、谭森，河南诚友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王现云，男，1973年1月25日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审原告）：杨艳凤，女，1973年6月5日出生，汉族，住址同上。二被上诉人委托诉讼代理人：张在范，河南晋平律师事务所律师。上诉人新乡发展三江置业有限公司（以下简称发展三江公司）因与被上诉人王现云、杨艳凤房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0711民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人发展三江公司的委托代理人谭平、谭森和被上诉人的委托代理人张在范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。发展三江公司上诉请求：1.撤销原审法院（2019）豫0711民初2649号民事判决第一、二、三项；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定上诉人发展三江公司在法院解除房屋查封后将房屋出售给他人，已构成违约属认定事实错误，上诉人发展三江公司不存在任何违约行为。本案中案涉房屋是在江都集团起诉后被查封，经过双方调和达成一致意见以查封房屋抵债后才被解封。上诉人发展三江公司在无力偿还欠款及该房屋被法院查封的情况下将查封房屋折价抵债是唯一结果，并非是上诉人发展三江公司意识自由的结果，属法院公权的强制体现。二、上诉人发展三江公司与被上诉人签订的认购书属无效合同，一审判决解除双方签订的房屋买卖认购书违反法律规定。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第二项的规定，被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让，同时依据《合同法》第五十二条第五款之规定，转让行为违反法律、行政法规强制性规定的，转让行为无效。被上诉人在签订认购书时，上诉人发展三江公司已就其购买房产的查封状况进行了明示，被上诉人对所购房产被查封是完全知晓的，被上诉人自愿签订合同。上诉人发展三江公司在与江都集团达成和解协议时，已通知被上诉人并将和解协议复印件给其一份，上诉人发展三江公司一审中承认其手中有和解协议，证明上诉人发展三江公司及时告知了被上诉人房屋的状况。王现云、杨艳凤辩称：一、一审认定上诉人发展三江公司违约事实清楚。不能认定上诉人发展三江公司将案涉房屋抵给了江苏江都建设集团有限公司或其指定的人，其提交的证据也不足以证明这一点，只能认定上诉人发展三江公司将案涉房屋另行出卖人案外人徐宝儒。退而言之，即使上诉人发展三江公司真的将案涉房屋抵给了江都集团或其指定的人，也应认定其构成违约。因为上诉人发展三江公司与江都集团一案未进入强制执行程序，说明抵债的行为不是公权力强制的结果。协议抵债本质上仍然是协议，而协议本身就是当事人自由协商的产物，是当事人合同自由的体现。上诉人发展三江公司本可以不选择以房抵债，而是将案涉房屋卖给被上诉人后，再以所得房款偿还江都集团债务，但上诉人发展三江公司却选择以房抵债致使自己的合同义务不能履行，属于违约。上诉人发展三江公司本可以不选择以案涉房屋抵债。上诉人发展三江公司称其已将全部房屋抵债与事实不符，其提供的证据不能说明其将所有房产全部抵给了江都集团或其指定的人。上诉人发展三江公司在本可以其它房产抵债、以案涉房产继续履行义务的情况下，却偏偏要以案涉房屋抵债，造成案涉合同无法履行，就是违约。二、案涉合同不存在无效情形。《城市房地产管理法》第三十八条的规定并非效力性强制性规定，不能据此认定案涉合同无效。当事人转让被查封的房屋仅仅是不发生物权变动的效力，而不影响房屋买卖合同的效力，且在查封被解除后仍可以顺利地实现物权变动。三、被上诉人不应承担上诉人违约造成的风险。王现云、杨艳风一审诉讼请求:1、解除双方于2017年5月4日签订的认购书；2、发展三江公司返还已付定金10000元；3、发展三江公司向王现云、杨艳凤赔偿损失563486元。4、诉讼费11800元和鉴定费18670元由发展三江公司承担。一审法院认定事实：2017年4月14日，王现云、杨艳凤与发展三江公司签订认购书一份，约定由其购买发展三江公司开发的位于新乡市××区××与××大道交汇处（××）1号楼1单元30层01号，单价每平方5800元，总价1518556元。王现云、杨艳凤于2017年4月21日向发展三江公司支付了首付款，涉案房屋被本院查封后，发展三江公司将上述款项还给了王现云、杨艳凤。2017年5月4日，王现云、杨艳风与发展三江公司就位于新乡市××区××与××大道交汇处（××）1号楼1单元30层01号房签订一份认购书，认购书载明:“……单价:5568元/m，总价：壹佰肆拾伍万柒仟捌佰壹拾肆元(￥1457814元)，定金10000元须于签订认购书时付清；在该认购书有效期内，出售方有义务为认购方保留上述房源，不得另行销售；如认购方不能在规定的期限内向出售方缴付首期房款及相关签署商品房买实合同，已付定金不予退还；该房源由出售方解除法院查封后通知认购方，认购方应在接到电话通知10日内完成付款签约手续，以上单价及总价为优惠后的合同单价及总价，认购方：王现云，置业顾问：李品品，日期：2017年5月4日”。发展三江公司在认购书上盖有合同专用章。2018年7月19日，原审法院作出（2017）豫07民初4-4号民事载定书，裁定解除对涉案房屋的查封，2018年7月23日，发展三江公司与徐宝儒签订商品房买卖合同，以每平方6100元，总价1597102元的价格卖给了徐宝儒，2018年9月3日，徐宝儒办理了涉案房屋的登记手续。在案件审理过程中，案涉房屋经原告申请由河南方正房地产资产评估咨询有限公司评估，估价结果为：估价人员根据估价目的，遵循估价原则，在认真分析所掌握资料与影响估价对象价值诸因素的基础上，采用比较法收益法进行评估，最终确定估价对象在价值时点的市场价值为202.13万元，大写人民币贰佰零贰万壹仟叁佰元整，合建筑面积单价7720元/平方米，估价作业期为2018年12月27日至2019年1月7日，涉案房产鉴定费为18670元。一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违的所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，王现云、杨艳凤与发展三江公司签订的虽是认购书,但认购书中对于房屋的具体位置面积、价格和付款方式等都进行了明确的约定，且发展三江公司已经向王现云、杨艳凤收取了10000元定金，该认购书应当认定为商品房买卖合同，发展三江公司应当按照约定履行合同，其在法院解除案涉房屋的查封后却将房屋另行出售给他人已构成约。王现云、杨艳凤要求解除合同、返还定金的请求应予以支持。关于王现云、杨艳凤要求赔偿损失563486元的请求，案涉房产评估的市场价值为202.13万元，估价作业期为2018年12月27日至2019年1月7日，但考虑到发展三江公司已在2018年7月份将涉案房产卖与了他人，王现云、杨艳凤要求发展三江公司赔偿563486元的请求应酌情予以调整，以500000元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于》第五条之规定，原审判决:一、解除王现云、杨艳风与发展三江公司2017年5月4日签订的房屋买卖认购书；二、发展三江公司于判决生效之日起十日内返还王现云、杨艳凤定金10000元；三、发展三江公司于判决生效之日起十日内赔偿王现云、杨艳风可得利益损失500000元；四、驳回王现云、杨艳风的其他诉讼请求。如果发展三江公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉论法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由发展三江公司负担9535元，王现云、杨艳风负担2265元。鉴定费18670元，由王现云、杨艳风负担8670元，由发展三江公司负担10000元。二审中，当事人均没有提交新证据。二审与一审查明的事实一致。本院认为：案涉《发展?红星城市广场认购书》的效力问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。因此，转让被查封的房屋仅是不发生物权变动的效力，而不影响案涉房屋认购书的效力，且在人民法院解除查封后当事人仍可以顺利地实现物权变动。故而即使涉案房屋存在司法查封，按照物权法原理，双方当事人之间订立的有关转让不动产物权的合同，自合同成立时亦产生债的法律效力，在解除查封或撤销查封后，当事人仍可以办理不动产变更手续。因此，案涉认购书并不违背《房地产管理法》第三十八条有关不得转让房地产的强制性规定。该协议应为有效协议。上诉人发展三江公司有关案涉认购书无效的主张，本院依法不予采纳。发展三江公司是否构成违约的问题。按照民法原理，合同（契约）有预约与本约之分。当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自生活目的；而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。预约亦可以称为预备合同，本约可称为正式合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。上诉人发展三江公司在认购书中承诺在该认购书有效期内，其有义务为王现云、杨艳凤保留上述房源，不得另行销售；该房源由发展三江公司解除法院查封后通知王现云、杨延凤，王现云、杨延凤在接到电话通知10日内完成付款签约手续。发展三江公司未对该承诺附加其他条件，构成了发展三江公司应当履行的合同义务。但在本院解除对案涉房屋查封后，发展三江公司却将案涉房屋出卖给案外人徐宝儒，违反了合同约定的义务。发展三江公司辩称其是将案涉房屋抵给了江都集团有限公司指定的人，证据不足，本院不予认定。退一步讲，即便本案中发展三江公司在解除查封前与江都集团达成了以房抵债协议，存在以房抵债的行为，但由于该协议并非是在强制执行中达成的，发展三江公司协议抵债的过程并未受到人民法院的强制干预，而是当事人自由意志主导下进下的结果，且以房抵债在本质上仍是一种协议，是当事人意思自治的体现。另外在本案中，上诉人发展三江公司可以不选择以房抵债，而是将案涉房屋卖给被上诉人王现云、杨艳凤，再以被上诉人交付的房款来偿还江都集团的债务，但发展三江公司却选择以房抵债致使自己不能履行对王现云、杨艳凤的合同义务，应当认定其构成违约。该认购书的内容说明，王现云、杨艳凤在签订认购书时已知晓案涉房屋被查封，但这仅表明其自愿承担案涉房屋被司法查封或强制执行的风险，并不能得出其应当承担一切风险的结论，尤其是对于发展三江公司违约造成的合同不能履行的风险不应由其承担。关于损失的确定及标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定对违约损害赔偿采完全赔偿的原则，也即除法定事由外，违约方应当赔偿守约方的全部损失，其中自然包括买受人本应享有的房屋差价利益，而且该利益是双方当事人在订立合同时可以预见并在损失发生后可以确定的。人民法院对于损失数额一般也是按照本案的计算方法计算出差价予以确定。本案合同系本约合同，原审判决的计算方法并无不当。综上，上诉人发展三江公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人新乡发展三江置业公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年六月十七日书记员  李好杰