四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6938号 上诉人（原审被告）：余家平，男，1983年2月8日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：周玉成，北京兰台（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川大伟工程建设有限公司，住所地：四川省成都市青羊区一环路西二段32号11幢2单元18号。 法定代表人：范渊，总经理。 委托诉讼代理人：杨明安，男，公司员工。 上诉人余家平因与被上诉人四川大伟工程建设有限公司(以下简称大伟公司)合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初8690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余家平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大伟公司诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。一审中大伟公司并未向法庭提交广安市广安区人民法院（2018）川1602民初4554号《民事调解书》，法庭也未要求余家平质证，但一审却采信了该调解书内容，程序违法。2.根据余家平提交的《项目风险责任承诺书》《承诺书》《担保书》《担保人承诺书》等，均能证明吴勇、高晶才是广安区花石路（花桥至龙台××）黑化工程项目的实际施工人。本案承担付款责任的主体应当是吴勇和高晶。一审未追加二人参加本案诉讼，事实不清，程序违法。 大伟公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。 大伟公司向一审法院提起诉讼请求：1.余家平向大伟公司支付1192554.62元及利息，利息以每月2%为标准，自2019年7月25日计至付清之日止；2.余家平承担因诉讼而产生的差旅费及薪金补助共计8373.59元（其中差旅费及餐补4773.59元，薪金补助3600元）。 一审法院认定事实：2013年8月16日，大伟公司与余家平签订《办事处承包经营协议》，主要约定：大伟公司将其广安地区工程建设项目经营活动承包给余家平，余家平向大伟公司支付相关费用，承包经营期限为3年，自2013年10月31日至2016年10月31日，合同到期如有工程项目未完，则合同期顺延；办事处实际自主管理、独立核算、自负盈亏。 2016年10月8日，大伟公司中标广安区花石路（花桥至龙台××）黑化工程项目。2016年10月24日，广安渠江旅游开发有限责任公司与大伟公司签订《施工合同》，广安渠江旅游开发有限责任公司将上述中标工程发包给大伟公司。签约合同价为9109701元。 2016年11月23日，大伟公司与余家平签订《项目管理目标责任书》，主要约定：工程名称为广安区花石路（花桥至龙台××）黑化工程；承包范围：同业主签订的总承包合同及补充合同的全部内容；承包方式：独立核算、自负盈亏、包工包料、全面经济责任风险及法律风险承包；余家平为本工程承包人即项目责任人，成立广安区花石路（花桥至龙台××）黑化工程项目经理部；在施工期间造成第三人人身损害或者财产损失，余家平拖延或者拒不向受害人支付赔偿费用，导致受害人直接向大伟公司索赔，大伟公司依法向受害人承担责任后（以法律文书确定的金额或大伟公司与受害人达成《和解协议》确定的金额为准），有权向余家平追偿，也有权将业主拨付的工程款直接向受害人支付，追偿费用包括向受害人承担的赔偿费用、诉讼费用以及追收债权而支付的律师费等。 2016年11月24日，余家平向大伟公司出具《承诺书》，载明：余家平作为广安区花石路（花桥至龙台××）黑化工程项目责任承包人，现该项目施工进度比例已达到50%，民工工资已支付至50%，材料款已支付至50%，现特向大伟公司请款3000000元，此款项保证优先用于支付该项目的民工工资、材料款及租赁费等。如因该项目发生的任何经济纠纷给公司造成名誉及经济损失的，由余家平承担全部责任。2017年4月19日、9月25日，余家平向大伟公司分别出具《承诺书》，向大伟公司请款80万元、50万元，承诺内容与2016年11月24日《承诺书》一致。 广安市亿达沥青砼有限公司诉大伟公司、吴勇、余家平买卖合同纠纷一案，广安市广安区人民法院于2018年12月12日作出（2018）川1602民初4554号民事调解书，载明：一、吴勇于2018年12月14日前向广安市亿达沥青砼有限公司支付货款300000元及其他费用100000元；二、吴勇于2019年5月1日前向广安市亿达沥青砼有限公司支付货款1019343.62元，若未在约定期限内支付，则吴勇就剩余欠款金额承担从2018年12月12日起按年利率24%承担资金利息至欠款付清之日止；三、大伟公司、余家平对吴勇上述债务承担连带清偿责任。调解书生效后，吴勇未履行付款义务，广安市亿达沥青砼有限公司遂申请强制执行。2019年9月27日，广安市广安区人民法院作出（2019）川1602执1712号结案通知书，载明扣划大伟公司银行存款1192554.62元，支付广安市亿达沥青砼有限公司货款1019343.62元、资金利息150807元、迟延履行的加倍部分利息9811元，支付执行费12593元。 一审另查明：大伟公司已向余家平支付工程款5744221.59元。大伟公司为本案诉讼产生差旅费2909元。 一审审理中，余家平陈述其与吴勇、高晶签订了和《项目管理目标责任书》内容一致的书面协议；余家平主张业主方已向大伟公司支付工程款637万元，大伟公司不予认可。 一审认为，大伟公司与余家平签订的《项目管理目标责任书》约定大伟公司将其中标的广安区花石路（花桥至龙台××）黑化工程全部交由余家平施工，实质是约定大伟公司将工程转包给余家平。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，《项目管理目标责任书》应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止后，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，《项目管理目标责任书》关于在项目承包协议履行中，由于余家平的原因导致大伟公司承担责任后，有权向余家平追偿，追偿费用包括赔偿费用、诉讼费用以及追收债权而支付的律师费等的约定应为有效。大伟公司可依据上述约定向余家平主张权利。吴勇、高晶虽然是案涉工程的实际施工人，但吴勇二人系与余家平签订的相关协议，与大伟公司之间并不存在合同及其他法律关系，余家平是与大伟公司签订《项目管理目标责任书》的相对方，且《项目管理目标责任书》对于责任分担明确约定，余家平应当承担相应责任。故一审对余家平关于其不是实际经营人不应承担责任的抗辩理由不予支持。余家平主张即使承担责任也应当将业主方支付的637万元减去大伟公司已支付的574万多元的差额予以抵扣，因余家平并未提交证据证明业主方已向大伟公司支付637万元工程款，也未举证证明该637万元应全额向其支付，且该637万元工程款与本案非同一法律关系，故余家平的该抗辩主张一审也不予支持。 关于余家平应承担的责任，大伟公司因广安市亿达沥青砼有限公司一案被广安市广安区人民法院扣划银行存款1192554.62元，用于支付广安市亿达沥青砼有限公司货款1019343.62元、资金利息150807元、迟延履行的加倍部分利息9811元及执行费12593元。上述1192554.62元系大伟公司基于生效法律文书应承担的责任，余家平应当向大伟公司支付。大伟公司支出的差旅费2909元也系因诉讼支出的费用，且属于《项目管理目标责任书》约定的为追收债权支付的费用，故大伟公司要求余家平支付1192554.62元及差旅费2909元的诉讼请求，一审予以支持。大伟公司要求按月利率2%支付利息，无合同约定及法律依据，一审不予支持。 综上，一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、余家平于判决生效之日起十日内向大伟公司支付1192554.62元；二、余家平于判决生效之日起十日内向大伟公司支付差旅费2909元；三、驳回大伟公司的其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15608元，减半收取7804元，由余家平承担。 二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，根据大伟公司与余家平之间的《项目管理目标责任书》，大伟公司将案涉工程转包给余家平，在因余家平原因导致大伟公司对外承担责任后，大伟公司有权向余家平追偿。根据生效法律文书认定的事实及执行情况，大伟公司已经因案涉工程对外支付了赔偿款项，其主张余家平承担相应责任，符合双方合同约定。大伟公司本案中诉请所依据的是其与余家平之间的合同，案外人吴勇、高晶并非合同相对方，也与本案处理无法律上利害关系，无须追加为案件当事人。广安市广安区人民法院所作出的（2018）川1602民初4554号《民事调解书》所确定的事实及权利义务关系，双方均无异议，余家平以一审期间大伟公司未提交该份调解书而一审予以采信为由，主张一审程序违法，本院不予采纳。 综上，余家平上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15608元，由余家平负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 洁 审判员 陈 曦 审判员 赵云平 二〇二〇年六月三日 书记员 周 凤