山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终364号上诉人(原审原告)：吴某，男，1965年2月19日出生，汉族，浙江省苍南县人，农民，现住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：丁某，山西天秀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄某，男，1984年6月25日出生，汉族，浙江省苍南县人，农民，现住太原市。委托诉讼代理人：陈某，太原市杏花岭区华泰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王某1，太原市杏花岭区华泰法律服务所法律工作者。上诉人吴某因与被上诉人黄某修理合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院(2019)晋0981民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人吴某的委托诉讼代理人丁某，被上诉人黄某的委托诉讼代理人陈某、王某1到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。吴某上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿不能返还掘进机配件给上诉人造成的损失260万元；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审判决在有充分证据可证实上诉人与被上诉人之间存在修理合同关系的情况下，竟然认为上诉人的证据“不能形成证据链条，证明原、被告之间成立修理合同关系”，适用证据规则错误，导致认定事实不清。本案现有证据完全可证实上诉人与被上诉人之间存在修理合同关系，并否定被上诉人黄某所述的其是介绍人的事实。1、吴启天在原平市公安局的询问笔录。上诉人让被上诉人修理掘进机是委托吴启天经办的，吴启天对事情的经过完全清楚，他代表上诉人与被上诉人达成了口头修理合同。作为对上诉人一方有利的证据，在被上诉人没有提出足以反驳的相反证据时，人民法院应确认其证明力。2、谢宝林在原平市公安局的询问笔录。谢宝林在询问笔录中说他去的崞阳工业园区的修理厂是谁经营的他不清楚，去工业园是被上诉人黄某让去修理掘进机，是黄某负责安排住所，让住在工业园区的一个仓库，是黄某答应先给付十五万元的预付款。去岚县黑龙洼煤矿拉掘进机是黄某打电话说黄某没有时间去煤矿，让谢宝林去的。在掘进机进行拆解清洗后，谢宝林在太原向黄某要垫付的费用和预付款，黄某让谢宝林找吴启天要。在笔录中，谢宝林始终说是黄某联系并与他谈的修理掘进机的事，没有提到黄某介绍自己给上诉人或吴启天修理掘进机。被上诉人黄某答辩称修理厂是山西华瑞能源有限公司和谢宝林投资成立的观点与谢宝林陈述不一致。即使修理厂确实是山西华瑞能源有限公司与谢宝林投资成立的，也不能否定上诉人与被上诉人之间的修理合同关系，因为被上诉人在承揽了修理掘进机事务后，可以委托谢宝林具体实施修理工作，这并不矛盾。3、黄某在原平市公安局的询问笔录。黄某说他联系的王军和谢宝林，谈下修理费五十万至六十万，由吴启天先给谢宝林百分之五十的修理费用，修好以后再给百分之四十五，预留百分之五作为质押金。这与谢宝林所述的“黄某答应先给十五万元预付款”不一致，明显不是事实。黄某提到其给联系崞阳镇工业园区的车间，却没有提到车间是无偿使用还是租赁，也没有任何人向谢宝林、吴启天或上诉人讨要过租赁费，这车间显然是黄某为完成修理掘进机事务租赁或者借用的。黄某说2016年秋天，他没和吴启天说，租赁两辆半挂车从崞阳工业园区拉走一车掘进机配件，理由是出于道义，这显然是不合常理。4、黄军给黄某支付30000元的转账凭证。受上诉人的委托，黄军于2015年2月12日代上诉人转账给黄某30000元修理费，这足以证明上诉人与被上诉人之间存在修理合同关系。上诉人的掘进机被拉到崞阳工业园区修理，这是双方没有争议的事实。上诉人认为黄某是承揽人，黄某称谢宝林和华瑞能源有限公司是承揽人，谢宝林称其是受黄某安排修理掘进机。在协商修理事宜时，没有华瑞能源公司的任何人在场，又无其他证据证明是华瑞能源公司承揽了修理事务，尚不能认定华瑞能源公司是修理人，只能认定黄某或谢宝林是承揽人。如果是谢宝林直接承揽了上诉人的掘进机修理事务，黄某就不会收取上诉人修理费，也不会因车间租赁费问题而要求上诉人拉走掘进机，更不会自己租车将掘进机拉走，而应向谢宝林提出相关要求才对，谢宝林也就不会在拆解清洗掘进机后向黄某索要修理费。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在且具有高度可能性的，应当在认定该事实存在。”人民法院完全有理认定上诉人与被上诉人之间存在修理合同关系。原审法院无视客观事实，作出错误的判决，依法应予纠正。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人在原审中的诉讼请求。黄某辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。一、答辩人与被答辩人未订立过任何口头或书面的修理合同，未成立任何形式的合同关系，本案答辩人仅为一个介绍人，被答辩人上诉答辩人的诉讼主体错误，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求。1、掘进机修理厂是山西华瑞能源有限公司和谢宝林投资成立的，房屋租赁合同是山西华瑞能源有限公司邓德献签订的，租金是华瑞能源邓德献交付房东的，场内的设备、工具和厂房是谢宝林投资的，谢宝林是修理厂的实际操作者，工人是谢宝林雇佣的，现厂房内还存放着大量山西华瑞能源有限公司的机械设备和电缆，还有谢宝林的修车设备及谢宝林的厂房。此修理厂与答辩人个人没有关系。答辩人与被答辩人互不相识，被答辩人未与答辩人签订过书面或口头的修理合同，也未收取过被答辩人的修车费，更未收取过被答辩人的运费41000元，此案与答辩人无关。吴启天为一失信人员，毫无诚信可言，从吴启天递交公安局的办案材料可以看出，所诉内容无一事实，公安机关未予立案。报案之时，明明吴启天已将答辩人帮其拉出的部分设备从贤志达公司拉回被答辩人处，并交付贤志达保管费41000元，却胡说是答辩人收取了他41000元，明明他很清楚其他设备放置在原平市崞阳镇厂房内，且他本人还进去做了登记，2017年10月3日吴启天还把物品清单发给答辩人，报案却说是答辩人占为己有了。吴启天在公安机关笔录56页、57页多次提到吴某的掘进机款没给黄某，吴某的掘进机款一直未到位，等掘进机款到位后再开始修理，而在诉状中却说是给了3万元，吴启天的报案材料及其言行经公安机关调查，确实不实，公安机关不予立案。公安机关既然已侦查不予采纳，又如何能成为证据，请求贵院对被答辩人所诉吴启天陈述不予采信。见证据--2019年12月2日庭审笔录：“原代：我们要拉东西，被告说支付了钱才让拉，从兰县拉到崞阳再至山西贤志达重工机械有限公司之间的运费、管理费等41000元，钱支付到了山西贤志达重工机械有限公司。”说明此款未给付答辩人。见证据--公安机关的案卷照片，说明其他设备至今仍放置在原平市崞阳镇厂房内，说明答辩人未据为己有。见证据--公安对房东程俊鹏的询问笔录，房东在笔录中确定，房屋租赁合同是邓德献签订的，他不认识黄某。说明此修理厂不是黄某的修理厂。修理厂确实是租赁的，并非借用的。见证据--公安机关对吴启天的询问笔录，吴启天承认掘进机是吴启天、谢宝林和王军三人拉回厂房的，黄某并未去拉车。吴启天在公安笔录中多次强调原机主未付修理费，车辆就不修了，等维修款到位再修理。吴启天在笔录中多次提到未付任何费用。由此可以证明答辩人确实未收取过被答辩人的任何费用，答辩人与被答辩人之间根本不存在修理合同。见证据--公安机关对修理工人李亚的询问笔录，工人不认识黄某。他们是谢宝林雇的。他们修车有一个半月之久，期间未见过黄某，可见黄某并非修理厂的工作人员。见证据--公安机关对吴启天的询问笔录，吴启天在笔录中说当时黄某在盛世装备工作，吴启天和黄某是同事。进一步说明黄某不在修理厂工作，而吴启天也不在吴某单位工作。被答辩人当庭陈述从山西贤志达重工机械有限公司取车时，是被答辩人以转账形式付的贤志达公司保管费，将存放掘进机设备提走。说明答辩人帮其拉出的设备，被答辩人已实际收到，并未丢失，同时说明保管费是付给山西贤志达重工机械有限公司，而非付给答辩人。由于被答辩人不付修理费，最终修理合同并未签订，华瑞能源有限公司员工邓德献多次通知吴启天拉走车未果，便找黄某让其帮忙通知吴启天将车辆提走，但吴启天当时说没钱拉车，也无车辆设备存放的地方，故而迟迟不拉，黄某也让证人王某22通知吴启天拉车，王某22多次当面或电话通知吴启天，但吴启天由于没钱迟迟不拉，黄某作为吴启天的朋友，帮他往出拉，结果只拉出一车，另一车被扣留，要求交付租金后方可拉出，黄某拉出的一车应吴启天要求存放在山西贤志达重工机械有限公司厂房内，吴启天交付存放费后已由吴启天取回交付原告。而存放在厂房内的设备，吴启天也实际在厂房内做了登记，并在公安询问笔录中记录在案，经我方调查所有设备仍存放在厂房内，并非不知去向，只要交付房东相应租赁费用，房东自然让被答辩人将车提走。为此本案非合同修理纠纷，而是租赁合同纠纷，被答辩人车辆在厂房处放置长达五年之久，房东只能为其细心保管，又不敢丢失，双方形成事实上的租赁关系，被答辩人的诉讼主体错误，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求。2、在公安机关对黄某的询问笔录中，黄某也陈述的很清楚，谈下修理费五十至六十万，由吴启天先给谢宝林百分之五十的修理费用，修好以后再给百分之四十五，预留百分之五作为质保金，大家都同意了，过几天吴启天带着谢宝林，王军去了岚县拉掘进机。可见，所有的费用吴启天都是直接付给谢宝林的，与黄某是没有关系的，黄某只是一个介绍人。二、黄军转账给黄某的30000元与本案没有任何关系，不能作为被答辩人支付修车费的依据。答辩人从未收到过被答辩人的修车费，吴启天在公安笔录中也再三说明未付给黄某维修费，被答辩人既然委托吴启天办事，就应接受这一事实。黄某未收到被答辩人的维修费三万元，更未退还维修费三万元。三、王某22在出庭作证时，证明掘进机的维修工作是吴启天承揽的，这一事实是吴启天告诉王某22的。王某22开庭时证明当时多次通知吴启天提车，吴启天均不予理睬。见证据-王某22的证人证言。四、关于陈建松的证明材料答辩人不予认可。1、该证明材料与吴启天在公安局的询问笔录中的陈述相违悖；2、协商修理费51万时，陈建松不在场，不可能知道，证言不实；3、证人不出庭作证，证据不予认可。见证据--公安局对黄某、谢宝林的询问笔录，可以说明商量维修掘进机时陈建松不在场。总之，此案所涉并非修理合同，而是房屋租赁合同，这些与答辩人无关，答辩人仅为一介绍人，介绍吴启天与谢宝林认识，修理厂不是答辩人的，车辆不是答辩人拉回的，也不是答辩人拆开的，答辩人当时在盛世装备工作，并不在修理厂工作，此事曾经公安调查处理，未予立案。被答辩人上诉答辩人的诉讼主体错误，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。吴某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿不能返还掘进机整机给原告造成的损失260万元；2、由被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2008年6月20日，吴某作为受让方（乙方），与转让方（甲方）河南环宇矿山机械有限公司签订设备转让合同，河南环宇矿山机械有限公司转让给吴某的型号为三一重工EBZ160悬挂式掘进机一台，转让价格为2880000元。2019年5月27日，吴启天作为报案人，向原平市公安局报案称：报案人接受吴某的委托，对吴某在山西省岚县黑龙洼煤矿施工的“三一”牌160型掘进机进行管理。2014年10月份，掘进机出现故障，犯罪嫌疑人黄某得知后，称其在原平市崞阳工业园区的修理厂可以修理该掘进机。2014年11月18日，犯罪嫌疑人黄某派谢宝林、王军将报案人的掘进机从岚县拉到原平市崞阳镇工业园区一个厂房内。2015年2月12日，犯罪嫌疑人黄某将掘进机拆开后，并没有修理，而将掘进机的核心部件转移据为已有。2017年8月7日，犯罪嫌疑人黄某将掘进机的外壳返还报案人，并收取了报案人当初从岚县到原平市崞阳镇的运费41000元。事后，经报案人多次要求，犯罪嫌疑人黄某仅于2017年8月10日左右返还报案人修理费30000元，转移走的掘进机部件一直拒不返还。被侵占的掘进机价值260万元。报案人认为，犯罪嫌疑人黄某将报案人交其修理的掘进机拆解后，将核心部件据为己有，拒不退还，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》之规定，构成了犯罪，请公安机关立案侦查。2019年5月31日，原平市公安局对李亚进行询问，李亚陈述：2014年11月份谢宝林叫上李亚、徐以功、王军去原平市崞阳镇工业园区维修一辆三一160型掘进机，去了后谢宝林购置修理工具，过了2、3天开始干活，先把掘进机上面的重型零件弄下来先检查、清洗，在仓库里面干了一个月活，没有见过掘进机的老板，后来老板说其他地方有活了，李亚等人就离开了崞阳工业园区，修理工具和掘进机所有零件都在仓库里。李亚不认识黄某和吴启天。2019年5月31日，原平市公安局对谢宝林进行询问，谢宝林陈述：谢宝林不清楚崞阳镇工业园区的修理厂是谁经营的，谢宝林去崞阳工业园区，黄某负责安排其在仓库搭建临时住所，谈费用的时候黄某说先付给谢宝林15万元的预付款也没有付。2014年11月15日、16日，具体哪一天记不清了，黄某打电话说吴启天在吕梁岚县黑龙洼煤矿等谢宝林，让其11月18日去黑龙洼拉一台掘进机，拉到崞阳镇工业园区的一个仓库进行修理。18日谢宝林去了黑龙洼煤矿，手机联系吴启天，吴启天负责把矿里的出入手续办好，谢宝林到了矿里面发现平板车和吊车已准备好，吴启天让吊车把掘进机装到平板车上面，说运输掘进机和吊车的费用由谢宝林先垫付，修好后一次性结算，谢宝林也同意了。因为谢宝林、吴启天、黄某在太原谈过这辆掘进机修理费用和修理场地的问题，谈好以后谢宝林才去的岚县黑龙洼煤矿。2014年11月19日上午谢宝林去了崞阳镇工业园区黄某告诉的仓库内。2014年11月24日谢宝林从江苏厂子里调来6名工人，住在了工业园区临时搭建的住所，开始对掘进机进行拆检、修理。几天后，谢宝林回到太原，联系黄某要垫付的费用和预付款，黄某让谢宝林找吴启天要，吴启天说矿上没给钱呢，掘进机在你们那里了，你们怕什么。谢宝林找黄某和吴启天要钱，他们老是互相推诿。2014年12月20日左右，谢宝林让工人们回家过元旦，打电话告诉了黄某和吴启天，说你们什么时候给修理费用和垫付款，谢宝林就带工人来修理掘进机，直到现在他们都没给钱，谢宝林也一直没过去。每过一个月谢宝林都联系黄某，他说再等等，就这样半年过去了，谢宝林又联系黄某，他就仓库欠下租金了，给不了房东，房东把门锁了，掘进机也拉不出来了，谢宝林的工具也带不出来了。2019年6月27日，原平市公安局对程俊鹏进行询问，程俊鹏陈述：程俊鹏从2013年开始在原平市崞阳镇工业园区融伍路台商产业园工作，工业园区融伍路台商产业园主要是出租车间，程俊鹏在厂里主要是负责管理出租车间。租2号车间的人是邓德献，程俊鹏不认识黄某。因为邓德献一直找不到，现还欠着160万元租金，车间里面有些废铁、电机、电缆、煤兜等设备。2019年8月21日，原平市公安局对被告黄某进行询问时，黄某陈述：2014年下半年，快到冬天了，吴启天和我说自己手上有一台掘进机需要修理，还询问了修理的费用。过了约3、4天，黄某、吴启天、谢宝林、王军在太原盛市装备有限公司谈修理这台掘进机的事情，当时是黄某联系的谢宝林和王军，谈下修理费50-60万，由吴启天先给谢宝林百分之五十的修理费，修好以后再给百分之四十五，预留百分之五作为质押金，大家都同意了。过了几天吴启天带着谢宝林、王军去了岚县拉掘进机，黄某给他们联系了原平市崞阳镇工业园区台湾人的车间，当时联系了租车间的人邓德献，说好车间后告诉了吴启天和谢宝林，然后他们拉着东西就去了崞阳镇修理厂。掘进机拉到崞阳镇工业园区车间内，谢宝林开始组织工人拆卸和清洗掘进机，修理期间谢宝林向黄某要修理款，黄某让他问吴启天，谢宝林修理了约一个多月掘进机，一分钱也没有拿到，就带着工人们回老家了，拉运掘进机和清洗掘进机都是谢宝林花的钱，谢宝林回老家的时候和黄某说吴启天一直不付钱，年后如果掘进机再修理，先打了修理费，他们再从老家过来，就这样谢宝林带了自己的工人回老家了。2015年下半年邓德献联系黄某，说租下崞阳工业园区的台湾商人李忠诚一直没有付房租，房东快收房子了，让黄某赶快把掘进机拉走，黄某就联系吴启天，吴启天说他自己没钱，没办法拉走掘进机，之后黄某一直联系吴启天，说邓德献说怕房东不让拉机器，吴启天一直没拉。2016年秋天，黄某没和吴启天说，自己租了两辆半挂车，将掘进机零件装到车上准备拉走，有个姓陈的男子拉住不让拉走掘进机，说房租没有付清，因为和吴启天是老乡，出于道义，黄某自己花钱雇车将部分配件拉到榆次一个修理厂房内。2017年8月8日，黄某和吴启天通过电话、微信商量，让吴启天去榆次厂房拉掘进机一半的配件，并且付给厂房保管费用和黄某运输掘进机的费用，吴启天把掘进机拉走后，厂房通过银行给黄某汇来钱，具体多少记不清了。约8月27日吴启天向黄某询问余下的掘进机配件，黄某告诉吴启天邓德献和李忠诚的电话，让他自己联系。过了一段时间，吴启天打电话说看管厂房的姓陈的男子让他付了房租，就把剩下的配件给他，他不同意。2017年11月3日吴启天通过微信的方式给黄某发来他去崞阳镇工业园区修理车间内登记的物品清单。太原市华瑞能源和谢宝林合作修理的这台掘进机，黄某是中间人，华瑞能源租的崞阳镇工业园区的厂房。庭审中，吴某提供陈建松证明材料，陈建松陈述2014年其在山西省岚县黑龙洼煤矿打工，有一个浙江老乡叫吴启天，他负责吴某掘进机在黑龙洼煤矿的管理工作，11月份，掘进机发生故障，有一个叫黄某的老乡说他在原平崞阳开的修理厂，他能修掘进机，吴启天与黄某协商好修理费51万元，运输费由吴启天负责，过几天黄某派人把掘进机拉走，事后一直没见黄某把掘进机送回来。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告黄某不认可与原告成立修理合同关系，原告提供的证据与原告申请本院向公安机关调取的询问笔录中被告黄某、谢宝林等人陈述不能形成证据链条，证明原、被告成立修理合同关系，故对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告吴某对被告黄某的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴某于庭审中向本院提交了以下证据：黄军证明材料，证明吴某转给黄某3万元修理费。被上诉人黄某质证意见为：对这份证据不予认可，3万元是黄军偿还黄某的借款，黄军与吴启天是亲戚关系，同时也是黄某的同门兄弟。该份证据转账时间是2015年2月12日，但吴某起诉时表述为2014年12月转的3万元，时间上不符，所以黄军的转账与本案无关。吴启天的公安笔录中多次说到没有给黄某任何费用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人黄某认可收到黄军转帐的3万元，但否认该款为吴某支付的维修款，上诉人虽然提供了黄军本人的书面证言，但没有其他证据予以印证，吴启天在公安机关的询问笔录中陈述因吴某资金不便，等维修款到位后再行对掘进机进行修理，与上诉人该项主张事实相悖。故上诉人是否委托黄军代为付款以及黄军支付的3万元是否维修款，证据不足，不予认定。本院认为，根据双方当事人上诉与答辩内容，本案争议焦点确定为：1、上诉人吴某与被上诉人黄某是否形成事实上的修理合同法律关系？2、上诉人吴某要求被上诉人黄某赔偿不能返还掘进机整机给吴某造成的损失260万元之请求应否支持？上诉人吴某主张与被上诉人黄某口头约定由黄某对上诉人的掘进机进行修理，双方形成修理合同法律关系，其提供了陈建松的书面证言并申请一审法院向公安机关调取了相关证据。陈建松作为证人，无正当理由未出庭作证，其证人证言依法不予采信；公安机关对吴启天的询问笔录中，吴启天陈述黄某安排其修理厂两个工人（谢宝林、王军）将掘进机拉运至黄某修理厂进行修理。但公安机关对程俊鹏的询问笔录中，程俊鹏陈述其作为案涉修理车间的管理人，并不认识黄某；公安机关对谢宝林的询问笔录中，谢宝林陈述掘进机拉运过程中，吴启天让其垫付运输掘进机和吊车的费用，修好后一次性结算。至于修理费吴启天表示矿上没给钱，让谢宝林先垫付地修理，不给钱谢宝林可以不发货。黄某、谢宝林均未陈述或认可其二人之间为雇佣关系，谢宝林的修理费用与垫付费用由吴启天承诺支付。一审法院以上诉人证据不足为由不予认定上诉人与被上诉人形成修理合同关系是正确的；上诉人起诉要求被上诉人赔偿不能返还掘进机整机给上诉人造成的损失260万元，但上诉人提供的证据不足以证明上诉人与被上诉人之间存在修理合同关系，亦不能证明其损失为260万元，应承担举证不利的法律后果，其诉讼请求依法不予支持。综上，吴某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人吴某负担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  徐 飞审判员  李小荣二〇二〇年六月四日书记员  黄立飞