湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终955号上诉人（原审被告）：熊阳乃，男委托诉讼代理人：刘景明，湖南日月明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟晓军，男委托诉讼代理人：徐昱春，湖南衡州律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭佳灵，湖南衡州律师事务所律师。上诉人熊阳乃因与被上诉人钟晓军合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。熊阳乃上诉请求：维持原判第三项；撤销原判第一项，改判返还钟晓军400万元；驳回钟晓军的其他诉讼请求；一、二审诉讼费用由钟晓军承担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误，混淆自然人与独立法人两个不同的民事主体，将案外人耒阳美好愿景房地产开发有限公司（以下简称美好愿景公司）登记的经营范围中有“房地产开发”字样，错误认定为熊阳乃具备房地产开发资质，导致判决错误。2．一审判决认为案涉合同自成立时生效是错误的，双方均无房地产开发经营资质，也未依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，因此案涉《合股协议》及补充协议应当认定无效。熊阳乃同意钟晓军退出并返还400万元，但一审判决赔偿投资回报暨损失571万元和利息，没有事实和法律依据。3．无法完成“三通一平”工作并非熊阳乃违约，《合股协议》无法实际履行，案涉土地并未被冻结封存，也没有约定案涉土地使用权不能抵押给银行的条款，一审判决认定熊阳乃违约错误。4．假设认定案涉协议有效，钟晓军严重违反合同约定，未及时履行付款义务，延迟支付款项后也未实际履行合同约定的共同开发的任何义务，导致合同事实上也无法履行，熊阳乃不存在一审判决主观臆断的“可获得可观利润”，反而给熊阳乃造成了显而易见的损失，钟晓军应依法承担相应的赔偿责任。钟晓军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订案涉合同时，确实没有开发资质，但是之后成立了有开发资质的美好愿景公司。补充协议约定了利息和回报，且符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。钟晓军向一审法院起诉请求：1．熊阳乃退还钟晓军的购地投资款400万元及支付回报款795.2万元，共计1195.2万元（暂时从2013年2月8日起以400万元为基数，以每月2.8%的投资回报率算至2019年1月8日），实际数额计算至熊阳乃退还全部购地投资款及支付回报款为止；2．熊阳乃向钟晓军支付违约金119.52万元；3．判令熊阳乃承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2012年8月4日，熊阳乃从耒阳市高华房地产公司（以下简称高华公司）受让了位于耒阳市西湖南路与五一中路交叉口往南约748~838米处，2#~3#栋D46~D65门面，向西边延伸281米，折合37亩土地的使用权。2012年12月18日，熊阳乃（甲方）与钟晓军（乙方）签订了《合股协议》，就甲方从高华公司所受让37亩土地产权，召集乙方合伙入股共同开发，约定：1．甲方原属高华公司原股东，后经自身发展需求，退出高华公司，并从该公司出资购买37亩商业土地一宗（其中包括19.5间门面地），该宗地位于耒阳市西湖南路与五一中路交叉口往南约748~838米处，2#~3#栋D46~D65门面向西边延伸281米；2．甲方按市场价120万元／亩转让伍亩土地给乙方，总价陆佰万元整，双方约定该地共同开发，根据市场房价走向伺机动工，因此，乙方所占该土地13.5135%股份；3．该土地所有规划红线图、土地使用证各类配套税费及三通一平由甲方负责，乙方只承担该土地的报建费用，该土地协议签订之前的债务债权由甲方负责，签订协议之后的债务债权将共同享有承担。甲方严禁召集他人合股，或因个人其他原因导致该土地冻结或封存。造成乙方的损失全由甲方负责外，甲方并以乙方的出资额按信用社贷款利息的4倍／天赔偿给乙方，乙方可自主选择继续开发或退出；4．合同签订之日乙方首付定金贰拾万元，三日之内再付壹佰捌拾万元，一个月之内再付贰佰万元，余款待该土地平整后及时支付，具体以甲方开具收款收据为准。如乙方未按时付款，造成甲方损失由乙方负责；5．该土地的规划红线图、土地使用证，应在合同签订之日后半年内办理好，在合同签订后四年之内应做好三通一平，否则造成乙方损失由甲方负责按第三条执行。合同签订后，钟晓军通过中国建设银行转账400万元给熊阳乃账户，熊阳乃于2013年1月出具了400万元收条。2012年12月28日，熊阳乃及高华公司、黎勇飞从原耒阳市国土资源局联合竞得编号耒地挂字［2012］-38号地块的国有建设用地使用权，该宗地位于耒阳市蔡子池街道办事处蔡池西路以南，出让面积40964㎡。2013年1月15日，双方签订该宗地《国有建设用地使用权出让合同》。2012年12月28日，熊阳乃在原耒阳市国土资源局对该宗地即耒阳市西湖南路其中的10079㎡（约15亩）办理了国有土地使用权证，证号为耒国用【2012】第010848号。2016年2月4日，熊阳乃用耒国用（2012）第010848号国有土地使用权证（宗地面积10079㎡，约15亩）向湖南耒阳农村商业银行股份有限公司抵押贷款800万元，抵押期限二年，但至2019年3月11日，经查询仍未解除抵押。2017年1月18日，熊阳乃申请成立了美好愿景公司，公司类型为自然人独资公司，股东及法定代表人为熊阳乃，经营范围：房地产开发、房屋销售。2017年3月27日，熊阳乃（甲方）与钟晓军（乙方）签订了《合股协议（补充协议）》，就甲方从高华公司所购37亩商住土地（已办理土地使用证的为15亩），因甲方资金原因，召集乙方入股开发，于2012年12月份乙方按约支付甲方400万元现金，双方当时核定乙方占37亩土地的13.5135%股份，约定：一、双方在原协议内约定了以下三条，如甲方违反任意一条，乙方都可自主选择继续合作或退出，如因甲方违约乙方退出以农村信用社同期贷款利息的4倍作为乙方的投资回报支付给乙方。1．该37亩土地的三通一平及规划土地各类配套税费由甲方负责，并在半年内办理好37亩地的规划、国土手续，四年内做好三通一平；2．甲方收到乙方的投资款后，甲方严禁再召集其他人入股或分割此宗地；3．如因甲方原因导致该土地冻结或查封、或甲方未经乙方同意私自将其中办理好土地使用证的15亩土地抵押给银行；如今四年了甲方违反了本协议的1.1、1.3条；二、现双方友好协商，同意乙方退出合作。根据目前商业地产的增长情况，乙方的投资款按33.6%一年作为乙方的投资回报。甲方应于一个月内将乙方的投资款及投资回报一并支付给乙方。如甲方不能按时支付，甲方应在一个月内将抵押在银行的15亩土地收回，核算乙方的投资及回报款后，以100万元/亩按37亩的总面积折算乙方占多少亩后过户给乙方。如果甲方在2017年12月30日之前按上述乙方投资及回报算给乙方。乙方应将过户在自己名下的土地过户给甲方。如果甲方在2017年12月30日前未能支付款项给乙方，该土地就不再过户处理了。过户所产生的税费按国家各自承担。如甲方再次违约，至2017年5月5日起核算乙方的投资款加回报款按33.6%作为投资回报外再加罚10%的违约金。原协议与此补充协议具同等法律效力，如双方有冲突时以补充协议为准；三、双方商议，至今日止核算甲方欠乙方971万元，在本协议签订一个月内甲方先偿还400万元给乙方，过户之事暂缓。甲方另下欠乙方571万元约定在2017年12月30日之前支付给乙方（下欠余款按月息2分计算），如甲方一个月内未支款项或2017年12月30日之前余款及利息未付清，同样按本协议第二条执行。四、如甲方按协议按时履约了，甲、乙双方此协议终止。2018年3月29日，美好愿景公司将耒阳市蔡子池街道办事处蔡池西路以南14766㎡（约22亩）宗地办理了不动产权证。2019年6月28日，美好愿景公司将该宗地抵押担保给北京海金商业保理有限公司，借款2000万元，抵押期限至2020年3月31日止。2018年9月26日，钟晓军、熊阳乃及案外人曹峰的《协议》中确认，钟晓军和曹峰在西湖南路D区熊阳乃名下的37亩商住地内占有产权，该地为熊阳乃与曹峰从高华公司退股后所获得的37亩商住地，熊阳乃承诺严格按双方于2017年3月27日的《补充协议》履行。2018年9月27日，钟晓军、熊阳乃与美好愿景公司、高华公司签订的《备忘录》中再次确认，2015年高华公司在清偿投资人时，共划给熊阳乃西湖南路D区37亩商住地，为了发展，熊阳乃将该土地装入到耒阳美好愿景房地产开发有限公司。熊阳乃在上面签名，美好愿景公司在上面加盖公章。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，钟晓军与熊阳乃签订的《合股协议》、《合股协议（补充协议）》是双方真实意思的表示，虽然签订《合股协议》时双方均不具备房地产开发经营资质，但在签订《合股协议（补充协议）》时，熊阳乃已登记成立美好愿景公司（自然人独资），已具备开发资质，且诉争37亩土地也在起诉前分别办理了土地使用权证和不动产权证，熊阳乃已将诉争37亩土地装入到美好愿景公司，熊阳乃成立该公司也是为了开发该诉争土地，合同约定钟晓军占37亩土地的13.5135%股份。根据《最高人民法院》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”和第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定，上述二份合同均为有效合同。钟晓军已按合同约定履行出资购地款400万元的义务，但熊阳乃未履行在合同签订后四年内办理好诉争37亩土地三通一平和缴纳各类配套税费等义务，且将该宗地分别抵押贷款，致使合作开发房地产的合同目的不能实现，熊阳乃构成违约，应承担相应的违约责任。《合股协议》、《合股协议（补充协议）》已由钟晓军、熊阳乃协商解除，该民事行为是双方对自己权利义务的处分，予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方在《合股协议（补充协议）》中约定了两种对违约的处理方式，其一为将抵押在银行的15亩土地收回，按投资和回报后折算面积后过户给钟晓军，但双方没有履行，也实际无法履行；其二为本金和投资回报暨损失赔偿额的计算方法，该计算方式为：从2012年12月18日起至2017年3月27日止，共4年3个月9天，按51个月计算，以400万元为基数，以每年33.6%的投资回报计算，实际为每月2.8分，即571.2万元（400万元×2.8%×51个月），双方协商减去0.2万元，即为571万元，该投资回报加本金400万元，即为补充协议约定的971万元（571万元+400万元），现钟晓军选择第二种方式计算损失。到合同解除时，土地已升值，可获得可观利润，故双方约定损失的计算方式符合市场规律。钟晓军要求熊阳乃退还钟晓军的购地投资款400万元及支付回报款795.2万元共计1195.2万元（暂时从2013年2月8日起以400万元为基数，以每月2.8%的投资回报率算至2019年1月8日），实际数额计算至熊阳乃退还全部购地投资款及支付回报款为止的诉讼请求，该计算方式不符合合同的约定，钟晓军的损失应按补充协议第二种方式计算，本金和投资回报暨损失赔偿额为971万元。钟晓军要求熊阳乃返还本金和投资回报1195.2万元中的971万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。对钟晓军要求熊阳乃支付违约金119.52万元的诉讼请求，因钟晓军已选择损失赔偿额的计算方法，不应再请求支付违约金，对该请求不予支持。熊阳乃关于案涉协议无效的主张，与查明的事实不符且违反法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第九十三条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院》第九条、第十五条，《最高人民法院》第二条规定，判决：一、熊阳乃在本判决生效后10日内返还钟晓军投资款本金400万元、赔偿投资回报暨损失赔偿额571万元，合计971万元；本金400万元的利息，从2017年3月27日按年利率24%计算至清偿之日止；二、驳回钟晓军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行；付款时需注明案号）。案件受理费100683元，财产保全申请费5000元，合计105683元，由钟晓军负担35000元，熊阳乃负担70683元。本院二审期间，熊阳乃围绕上诉请求提交了2组新证据，即证据1．聂洲居委会、蔡子池街道办理处、耒阳市拆迁办于2020年1月21日出具的《证明》、证据2．公证书，拟共同证明由于政府尚未完成案涉土地的房屋征收和拆迁工作，故协议双方无法完成“土地平整”“三通一平”等工作，导致项目延期，无法“伺机动工”等事实。本院组织当事人进行了质证，钟晓军对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据2三性无异议。本院认证如下：熊阳乃所提供证据证明的是案涉土地的现状，与本案双方争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。原审认定基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张和一审审理的情况，对本案二审的争议焦点分析认定如下：关于案涉《合股协议》《合股协议（补充协议）》的效力问题。在案证据显示，《合股协议》《合股协议（补充协议）》系双方当事人真实意思表示。《合股协议》签订时双方虽不具备房地产开发经营资质，但在签订《合股协议（补充协议）》时，熊阳乃已经登记成立具有开发资质的美好愿景公司（自然人独资，股东及法定代表人为熊阳乃），诉争的37亩土地的使用权证书也在起诉前办理在美好愿景公司名下。当事人双方与美好愿景公司、高华公司于2018年9月27日共同签订的《备忘录》中，也对诉争37亩土地装入到美好愿景公司的事实予以了确认，熊阳乃及美好愿景公司均在《备忘录》上签名、盖章。一审法院鉴于上述事实，根据《最高人民法院》第九条、第十五条规定，以诉争37亩土地在起诉前取得出让土地使用权证书、起诉前熊阳乃依法成立了具有开发资质的美好愿意公司为由，认定《合股协议》《合股协议（补充协议）》均为有效合同，于法有据，并无不当，本院予以支持。关于熊阳乃是否违约以及应承担的违约责任。经查，熊阳乃于2013年1月向钟晓军出具了400万元收条。双方所签《合股协议》约定，三通一平由熊阳乃负责，且严禁因熊阳乃个人原因导致该土地冻结或封存。但双方在签订《合股协议（补充协议）》中对熊阳乃违反上述约定的事实进行了确认，同时该协议明确了钟晓军投资及回报的计算方式，核算得出熊阳乃共欠钟晓军971万元。一审法院以钟晓军已按合同约定履行出资购地款400万元的义务，但熊阳乃未履行在合同签订后四年内办理好诉争37亩土地三通一平和缴纳各类配套税费等义务，且将该宗地分别抵押贷款，致使合作开发房地产的合同目的不能实现为由，认定熊阳乃构成违约，应承担相应的违约责任，符合本案实际，本院予以认同。一审判决根据《合股协议（补充协议）》约定的计算方式，部分支持熊阳乃的诉讼请求，判决熊阳乃返还钟晓军投资款本金400万元，赔偿投资回报暨损失赔偿额571万元，合计971万元，符合本案实际，本院予以支持。熊阳乃上诉主张其不存在违约行为，只需退还钟晓军投资款400万元，缺乏事实依据，本院不予支持。至于本金400万元的利息，均衡双方利益，从公平原则出发，本院酌定，以400万元为基数，从2017年3月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，熊阳乃的上诉请求不能成立。二审改判不属原审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院(2019)湘0481民初176号民事判决第二项。二、变更湖南省耒阳市人民法院(2019)湘0481民初176号民事判决第一项为：熊阳乃在本判决生效后10日内返还钟晓军投资款本金400万元、赔偿投资回报暨损失赔偿额571万元，合计971万元；本金400万元的利息，以400万元为基数，自2017年3月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回钟晓军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100683元，财产保全费5000元，合计105683元，由钟晓军负担35000元，熊阳乃负担70683元；二审案件受理费71930元，由熊阳乃负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇二〇年六月二十八日法官助理 许建中书 记 员 谢倩茜