山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6849号 上诉人(原审被告)：青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司，住所地山东省莱西市青岛路。 法定代表人：隋娟娟，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓峰，山东中信德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：池晓佩，山东中信德律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：张晓丽，女，1974年3月4日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：张文彤，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司（以下简称锦冠公司）因与被上诉人张晓丽劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦冠公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张晓丽关于赔偿金、未休年休假工资的请求；2、一、二审诉讼费用由张晓丽负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，请二审查清事实后予以纠正。1、本案系因张晓丽持续旷工、严重违反单位规章制度，锦冠公司依法解除与张晓丽间的劳动合同，一审判决却认定锦冠公司违法解除，明显错误，应当予以纠正。张晓丽在寒假假期结束后，迟迟不回公司报到上班，锦冠公司多次电话与之沟通未果，遂于2019年3月5日、3月8日分别向张晓丽邮寄《公司规章制度》、《关于张晓丽回公司上班的要求》，但张晓丽均拒收、拒领，且继续旷工。因张晓丽持续无故旷工，严重违反公司制度，锦冠公司于3月14日依法解除了与张晓丽间的劳动合同，并于2019年3月20日将处理情况邮寄给张晓丽，但张晓丽仍拒收，锦冠公司对相关情况进行了公示。2019年1月25日的交接单，系正常的工作梳理、交接，根本没有解除劳动合同的相关内容，2月份锦冠公司仍正常为张晓丽缴纳社会保险。一审却以此错误认定锦冠公司于2019年1月25日违法解除与张晓丽间的劳动合同，没有任何事实依据，应当予以纠正。综上，本案系因张晓丽持续旷工、严重违反公司规章制度，锦冠公司依据《劳动合同法》第三十九条之规定，解除与张晓丽间的劳动合同，合法有据，一审判决认定错误，应当予以纠正。2、张晓丽已经享受寒假假期，远超过其年休假天数，不应再享受带薪年休假，一审对此未正确认定，应当予以纠正。锦冠公司系建筑安装企业，季节性施工强，故职工寒假假期长，张晓丽已经休完当年寒假，休假天数远超过其年休假天数，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，张晓丽不应再享受年休假。公司是每月25日左右发放上月工资，寒假21日到期，故1月份工资公司统一安排在2月份节假日到期上班后发放，但张晓丽节假日后拒不报到上班、持续旷工，且迟迟不去公司，对张晓丽的实发工资部分未能发放，社会保险锦冠公司仍正常为其缴纳（社会保险中含有张晓丽的部分工资）。二、一审判决适用法律错误，判决不公，请二审予以纠正。1、一审认定事实错误，必然带来适用法律错误，导致判决不公。本案系因张晓丽节假日后拒不报到上班，持续旷工，严重违反公司规章制度，锦冠公司经催告后张晓丽仍不改正，依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，无需支付经济补偿金或赔偿金。根据张晓丽因旷工导致劳动合同解除的事实，一审判决适用《劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条之规定，判决支付赔偿金，显属适用法律错误，判决不公。2、张晓丽已经享受寒假，休假天数远超其年休假天数，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条的规定，判决锦冠公司支付张晓丽未休带薪年休假工资，系适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，所判确有错误，请求依法改判。 张晓丽未答辩。 张晓丽向一审法院提出诉讼请求：1、判决锦冠公司支付违法解除劳动合同经济补偿金59800元（4600元/月×6.5个月×2）、未签订书面劳动合同二倍工资差额50600元（4600元/月×11个月）、防暑降温费1280元（160元/月×8个月）、带薪年休假工资2115元（4600元/月÷21.75天×5天×200%）、2019年1月工资4600元；2、本案诉讼费由锦冠公司承担。 一审法院认定事实:张晓丽于2012年10月起到锦冠公司从事会计工作，双方未签订书面劳动合同，锦冠公司为张晓丽缴纳社会保险至2019年2月，扣除公积金和社会保险后实发工资通过银行转账形式发放，每月25日左右发放上月工资，工资发放至2018年12月。张晓丽工作期间，锦冠公司未发放其防暑降温费和带薪年休假工资。2019年1月25日，张晓丽与锦冠公司工作人员办理了工作交接手续，张晓丽再未到锦冠公司工作。2019年3月14日，锦冠公司为张晓丽出具解除劳动合同报告书，载明：解除合同原因为企业解除劳动合同。张晓丽离职前12个月的月平均工资为4004元。 仲裁审理过程中，张晓丽认可其2019年1月1日至1月25日工资为2400元；锦冠公司未发放其2017年2018年防暑降温费及2018年带薪年休假工资。 张晓丽以锦冠公司为被申请人，向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求锦冠公司支付解除劳动合同赔偿金59800元、未签订书面劳动合同二倍工资50600元、防暑降温费1280元、带薪年休假工资2115元、2019年1月1日至1月25日工资4000元。2019年7月5日，莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字（2019）第418号仲裁裁决书，裁决锦冠公司支付张晓丽防暑降温费1120元、带薪年休假工资1632.19元、2019年1月1日至1月25日工资2400元。该裁决书向双方送达后，张晓丽不服诉至一审法院。 一审法院认为，关于赔偿金。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张晓丽自2012年10月在锦冠公司工作，双方一直未订立书面劳动合同，故应视为锦冠公司与张晓丽之间已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，锦冠公司以张晓丽严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同，虽锦冠公司举证称其已于2019年3月5日、8日、20日通过快递方式通知过张晓丽上班及违纪决定，但该证据不足以证明张晓丽的违纪事实，且张晓丽于2019年1月25日按要求与锦冠公司其他人员办理了工作交接手续，锦冠公司也未再发放其工资，而锦冠公司快递通知的时间发生在双方交接手续时间之后，故锦冠公司做出的该解除劳动合同决定依据不足，属违法解除。现张晓丽不要求继续履行双方劳动合同，故锦冠公司应向张晓丽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金即52052元（4004元/月×6.5个月×2）。 关于未签订书面劳动合同二倍工资。二倍工资差额不属于劳动报酬范畴，具有惩罚性赔偿金性质，劳动者主张二倍工资差额的仲裁时效应从最后履行期限届满之日起算。本案中，张晓丽于2012年10月至2019年1月在锦冠公司工作，双方未签订书面劳动合同，张晓丽主张二倍工资差额的仲裁时效应自2013年10月起算，锦冠公司在仲裁审理过程中也已就时效问题提出抗辩，该请求已超过一年的申请仲裁时效期间；且张晓丽 与锦冠公司之间属于无固定期限劳动合同，故张晓丽主张二倍 工资差额的请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于防暑降温费。本案中，张晓丽在2017年2018年期间从事非高温作业，一直在锦冠公司正常出勤，而锦冠公司未提供证据证明其已发放该费用，故应承担举证不能的责任，即锦冠公司应当向张晓丽补发2017年2018年度防暑降温费1120元（140元/月×4个月×2年）。 关于带薪年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，年休假天数根据职工累计工作时间确定。本案中，张晓丽已累计工作满6年，应享受5天的带薪年休假。锦冠公司称张晓丽每年享受寒暑假，不应再享受带薪年休假，因未提供证据予以证实，对该意见一审法院不予采信。故锦冠公司应向张晓丽补发2018年未休带薪年休假工资1840.92元（4004元/月÷21.75天×5天×200%）。 关于2019年1月份工资。仲裁审理过程中，张晓丽认可其2019年1月1日至1月25日工资金额为2400元，锦冠公司亦无异议，故对该数额一审法院予以确认，即锦冠公司应向张晓丽补发2019年1月份工资2400元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华 人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》第一条规定，一审判决：一、青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司于判决生效之日起10日内支付张晓丽解除劳动合同经济赔偿金52052元、防暑降温费1120元、未休带薪年休假工资1840.92元、2019年1月份工资2400元；二、驳回张晓丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张晓丽提交的其与锦冠公司法定代表人隋娟娟的对话录音可以证明张晓丽系被锦冠公司辞退，双方已于2019年1月25日办理工作交接手续，双方的劳动合同已实际解除，张晓丽已无继续提供劳动的义务，锦冠公司之后通知张晓丽上班并以张晓丽旷工为由解除与张晓丽的劳动合同，缺乏事实与法律依据；锦冠公司为张晓丽缴纳社会保险费至次月的事实亦不影响对其违法解除劳动合同事实的认定。锦冠公司主张系合法解除劳动合同，证据不足，本院不予采信。一审判令锦冠公司支付张晓丽相应的违法解除劳动合同赔偿金，正确。锦冠公司未提供考勤记录，无法证明张晓丽的考勤情况，其以张晓丽已享受寒假假期且已超过应休年休假天数为由主张不应支付张晓丽未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。一审判令锦冠公司支付张晓丽相应的未休年休假工资，并无不当，本院予以确认。双方对锦冠公司应支付张晓丽2019年1月工资及防暑降温费均无异议，本院予以确认。 综上所述，上诉人锦冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛莱西市锦冠建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶