江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1073号 上诉人（原审被告）：南昌市平发实业有限公司，住所地：江西省南昌市湾里盘垅路21号，统一社会信用代码：9136010561303000XP。 法定代表人：王荷花，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：龚美华，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雨鹭，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：胡小荣，男，1965年生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：甘阳，江西博德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨永东，男，1969年生，汉族，住江西省南昌市新建县。 原审被告：江西省银河建设工程有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区桑海新港花园B33幢（第1-2层），统一社会信用代码：91360105751115722C。 法定代表人：熊炎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李传昊，江西江佑律师事务所律师。 上诉人南昌市平发实业有限公司（以下简称平发公司）因与被上诉人胡小荣、杨永东、原审被告江西省银河建设工程有限公司（以下简称银河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初652号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，因本案各方当事人没有提出新的事实和理由，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行审理。本案现已审理终结。 平发公司的上诉请求为：1.撤销原判，改判驳回胡小荣、杨永东对平发公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由胡小荣、杨永东承担。事实和理由：一、部分事实认定错误。1.化粪池的工程款13751.31元不应计入3#厂房的工程量，《建设工程施工合同》约定的施工范围为3#厂房土建、消防、水电、门（不含窗）等工程，显然化粪池的施工未涵盖在合同范围之列，胡小荣、杨永东也没有提交任何工程量增加的证据材料，一审法院直接推定化粪池系胡小荣、杨永东施工无事实和法律依据；2.3#厂房工程款应当且只能参照2011年7月16日双方订立的《建设工程施工合同》予以结算，并依据江西省2004年定额下浮5%决算，而不应依据2012年7月31日的《协议书》予以变更决算，《协议书》不是法律上被参照的施工协议，仅为一份决算协议，而且该协议也是附条件的协议，在没有证据证明所附条件（3#厂房工程于2012年8月10日前完成了工程和备齐了竣工资料）成就的前提下，不应当适用该协议；3.余绪江既不是平发公司的法人代表，也不是平发公司的投资人，余绪江仅是平发公司的普通职工，一审法院认定余绪江为平发公司的实际控制人属错误认定；4.5#厂房不应参照2011年7月16日订立的合同进行决算，该合同的施工范围仅限3#厂房的部分项目，且合同第三条第2项约定，3#厂房主体完工屋面现浇时，双方协商下一栋厂房工程的开工事项，双方至今没有达成5#厂房建设施工和结算的合意，一审判决推定5#厂房适用该合同处理无事实和法律依据；5.一审判决依据《博渊司法鉴定意见书》处理5#厂房质量缺陷和价款问题完全错误，《博渊司法鉴定意见书》认定了5#厂房主体框架存在质量缺陷，该鉴定意见可参考，但该鉴定意见认为缺陷工程可修复且出具修复方案、评估修复费用的做法违反了法律规定，博渊鉴定中心只有司法鉴定的资质，但无工程设计主体资格，无权出具修复方案，而且关于5#厂房的质量问题平发公司提出了反诉，并要求予以拆除，但自始没有提出修复的主张，更没有要求胡小荣、杨永东承担修复费用，一审法院主动支持修复费用却对平发公司的反诉主张只字不提，似有不妥，既然一审法院依据《博渊司法鉴定意见书》进行处理，那么7万元鉴定费用也应当一并处理。二、本案程序严重错误，3#厂房和5#厂房属两个不同的法律关系，且两者的主体、客体及内容有极大差异性，平发公司在一审诉讼中始终要求分案处理，但未获法院支持，为此，平发公司在应诉过程中，向法院提交了反诉状主张确认5#厂房主体不合格并要求拆除，同时要求胡小荣、杨永东承担拆除费用10万元，一审法院仅收取了反诉材料，事后既没有通知平发公司预交反诉费，也未对反诉进行审理。三、法律适用错误，5#厂房规划设计为五层框架，胡小荣、杨永东主张仅完成了基础和一层框架即撤场，属于未完工的工程，该厂房既不存在竣工验收，也不存在擅自使用的可能，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，认定平发公司擅自使用了5#厂房，错误支持了胡小荣、杨永东对5#厂房工程价款的主张。 胡小荣和杨永东答辩称：1.涉案工程3#厂房和5#厂房应以2012年7月31日签订的协议书约定的计价方式和计价标准作为结算依据；2.3#厂房化粪池的工程款应当予以计算；3.本案不存在适用法律错误或程序违法的情形。要求驳回上诉，维持原判。 银河公司称，银河公司没有参与工程的具体施工，在本案中也不承担责任，所以没有意见。 胡小荣、杨永东向一审法院提起的诉请：1．银河公司向胡小荣、杨永东支付南昌市湾里区小企业基地3#、5#厂房剩余工程款2,557,992.37元(原诉请为4,031,811.41元)，平发公司在欠付工程款范围内承担给付责任；2．银河公司和平发公司自起诉之日即2017年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际支付日止；3．本案诉讼费、鉴定费（73,396元）由银河公司和平发公司承担。 一审法院认定事实为：一、当事人之间签订合同情况 胡小荣、杨永东系合伙关系，胡小荣、杨永东于2011年7月16日与平发公司的代理人余绪江（系实际控制人）签订《建设工程施工合同》，约定：甲方平发公司委托代理人为余绪江，乙方银河公司委托代理人为胡小荣，乙方承包甲方新建的湾里区小企业基地3#厂房土建、消防、水电、门（不含窗）等工程（预计6栋厂房）。合同价款计算原则：工作量：参照甲方提供的工程施工设计图按实际工程量计算。超出图纸以外部分依签证计算。按《江西省建筑工程费用定额》（2004年版）等按三类工程取费计算，下浮5%为决算价。人工费按照现行政府文件调差计算（但单价不超过36元）。后续工程按政府文件调差。余绪江、胡小荣、杨永东在该合同落款处签名。 2011年8月5日，平发公司与银河公司签订《建设工程施工合同》，约定：平发公司将湾里区小企业创业基地1#、2#、3#厂房及管理中心楼的土建、安装和钢构发包给银河公司，合同价款15,207,539.61元，该合同于同年8月8日在南昌市湾里建设工程招投标办公室备案，平发公司因上述工程招投标事宜支付4,500元。2011年8月5日，平发公司向银河公司出具《承诺书》，承诺由平发公司兴建的湾里创业基地厂房等基建工程除施工质量、安全由银河公司负责管理和配合工程竣工验收备案外，平发公司与项目负责人的工程款支付及经济往来（含工程决算）均与银河公司无关，由平发公司负责。 2011年8月12日，银河公司（甲方）与胡小荣（乙方）签订《协议书》，约定乙方需要以甲方的名义承建湾里小企业基地3#厂房工程施工，工程实际由乙方全权负责施工，乙方承包的项目单独核算自负盈亏，所产生的一切债权债务概与甲方无关。 2011年12月29日，甲方平发公司实际控制人余绪江与乙方胡小荣签订《补充协议》，约定：因甲方资金特别紧张。甲、乙双方现多次协商如下：一、5#厂房现做好模板的二边，现浇完成楼板。3#厂房做到现浇后停工，今年过年前3#、5#厂房全部停工，过年后资金到位全部开工。二、甲方在2011年12月28日前付清协商好的工程款30万元。三、经协商甲方在2012年元月15日前必须付工程款计300万元。如因资金特困难，付工程款计200万元，余下的100万元付月息2分计算，资金到位后，付清前工程款后开工。四、春节过后，如到2012年2月12日工地开不了工，甲乙双方共同协商下一步。 2012年2月13日，甲方平发公司与乙方银河公司签订《补充协议书》，约定：1.凡是甲方兴建的工程项目在乙方中标范围内工程均以甲方与项目负责人所签订的合同为依据进行决算，并以实际完成工程量决算价为准。2.甲方按2010年10月25日签订的意向协议书管理费比例，按实际决算代扣管理费支付给乙方。并按当地税务部门规定税率由甲方代扣后交由乙方开具正式发票给甲方。3.乙方作为总承包单位，应督促配合施工负责人办理房屋等竣工验收备案。 2012年7月31日，平发公司实际控制人余绪江与胡小荣签订《协议书》，约定：甲方平发公司、乙方胡小荣，兹因乙方承建甲方的创业基地3#厂房及5#厂房的一部分工程量，因资金问题影响，双方同意解除双方所签订的施工合同，并达成以下协议：1.乙方按照3#厂房扫尾项目确保在2012年8月10日前竣工验收，确保资料齐全进行备案，在2012年8月20日将备案表交由甲方。甲方自建项目除外，且不得影响整体项目验收备案；2.竣工备案后按实际已完成工程量依2004年版定额三类工程取费进行工程决算，人工费单价按38元计算，并在竣工后60日内审定完毕。甲方如未审定完毕，视为甲方确认乙方提交的决算金额（争议部分）；3.本协议订立之日甲方支付工程款210万元给乙方，决算后余款（扣除乙方应缴交的款项后）在2013年3月底付给乙方，保修金5%在2013年12月底无息支付给乙方；4.如乙方未按时竣工验收备案，则所余工程款甲方有权不予支付。如甲方在2013年3月底未付清余款，甲方则将3#厂房以1,000元/㎡抵付给乙方支付工程余款。 二、政府立项批复及相关合同 2010年9月27日，湾里区发改委作出《关于南昌平发实业有限公司兴建标准厂房及办公楼项目核准的批复》，同意平发公司兴建标准厂房10栋，项目总投资6,000万元。发包人平发公司与承包人江西今世建设工程有限公司于2016年12月29日签订的《建设工程施工合同》，约定：工程名称：5#-A、6#、7#厂房；工程地点：盘垅路21号。开工日期：2017年1月8日，竣工日期：2017年6月28日。 三、胡小荣、杨永东完成工程量的评估情况 原一审中，胡小荣申请对施工图纸以外已做工程面积进行测绘和对3#厂房一层地面厚度进行测量。江西航科测绘有限公司南昌分公司受一审法院委托于2018年6月12日作出航科测字[2018]XXXX号《房屋面积测绘报告》，鉴定意见：增加房屋建筑面积为406.38㎡，胡小荣支付鉴定费2000元；江西博渊建筑工程司法鉴定所受一审法院委托于2018年7月18日作出赣博渊鉴[2018]XX号《司法技术鉴定意见书》，鉴定意见：1.3#厂房一层地面，未提供施工图，参照5#厂房一层地面，施工图设计砼地面，砼层面厚8㎝；2.经钻孔取芯，实测一层，砼层面厚度15.0-21.0㎝，取平均值为17.61㎝；3.超出原设计厚度，这对地面承载能力更有利；4.建议3#厂房一层地面砼层厚度，取17.61㎝，作为甲乙双方结算协商之依据。胡小荣支付鉴定费15000元；胡小荣对涉案3#和5#厂房的工程造价申请鉴定，华赣鉴定中心受一审法院委托于2018年12月26日出具华赣司造鉴字（2018）第XX号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1.已完工程确定部分鉴定造价为6,493,250.69元（其中：3#厂房土建工程4,495,441.29元、安装工程478,473.29元；5#厂房土建工程1,469,434.25元，安装工程49,901.86元）；2.3#厂房增加406.38㎡面积争议造价金额为196,692.5元；3.3#厂房结构增加沉降缝争议造价金额为92,149.09元；4.3#厂房墙面刮腻子争议造价金额为17,946.14元；5.3#厂房刷乳胶漆争议造价金额为24,344.67元；6.3#厂房室外消防管争议造价金额为50,724.77元；7.3#厂房室外化粪池争议造价金额为13,751.31元；8.3#厂房地面超设计厚度争议造价金额为125,989.2元。胡小荣支付鉴定费56,396元，三次合计支付73,396元。 四、平发公司主张已支付（或应抵扣）工程款情况 ①胡小荣收到工程款410万元；②杨永东出具收到平发公司工程款《收条》4张，分别是2012年3月27日收到2万元、2012年3月4日收到6万元、2012年5月3日收到2.3万元、2014年1月8日收到0.12万元，共计10.42万元；③2011年12月8日，杨永东另向平发公司出具《收条》1张，载明收到3#厂房铝合金工程款9万元；④2012年1月19日至2012年5月23日，杨永东分别向余国平（又名余绪江）借款9.9万元，向平发公司借款10万元，共计借款19.9万元；⑤2015年4月19日，平发公司支付招贤实业公司砼款56,856元，因余款30万元未付，招贤实业公司于2017年9月22日向一审法院起诉，同年11月2日达成调解后，王荷花和余绪江向招贤实业公司支付砼款30万元，合计356,856元，该款项胡小荣、杨永东在诉请中已作扣除，该案平发公司支付案件受理费4,871.5元。 平发公司曾于2013年9月11日向一审法院提起诉讼，要求确认其与胡小荣和杨永东所签订的5#厂房建设工程施工合同无效和5#厂房工程质量不合格，并要求胡小荣和杨永东支付其返修、拆除费用约10万元。在此案的审理中，江西博渊建筑工程司法鉴定所受一审法院委托于2014年6月16日作出赣博渊鉴[2014]XXX号《司法技术鉴定意见书》：1.5#厂房工程经打开的楼板厚度和钢筋等级符合设计；南、北区柱纵向钢筋等级符合设计；东区部分外露柱纵向钢筋规格不符合设计。柱梁截面尺寸、柱箍截面尺寸、柱箍筋间距、楼板钢筋间距符合设计要求。2.东区部分外露柱纵向钢筋规格不符合设计，经初步验算，承载力尚可满足设计要求，可不加固。3.经打开的北区和南区框架在箍筋弯钩不符合设计要求，需加固，拟维修费用52,760.94元。此案因平发公司无正当理由未到庭而作为撤诉结案。平发公司主张司法鉴定机构无设计资质，对该份司法鉴定结论不予认可。 五、其他相关情况 一审法院在重审过程中，前往涉案工程湾里区小企业基地，实地查看涉案3#、5#厂房现状，经查明：3#一楼二楼现已实际出租他人使用，3#厂房的室外消防管以及化粪池属于隐蔽工程，室外不可见。5#厂房在胡小荣、杨永东进行一层基础和框架施工后，平发公司在此基础上进行了施工添附（胡小荣、杨永东称系平发公司另请他人施工添附，施工单位不明），现已出租使用。 平发公司曾向一审法院提起诉讼，要求银河公司和胡小荣、杨永东立即交付3#厂房并办理竣工验收，赔偿平发公司损失180万元。一审法院于2015年11月6日判决驳回其诉讼请求。平发公司不服上诉，南昌中院于2017年1月17日二审判决：驳回上诉，维持原判。二审查明：诉争厂房一到三楼管道已经预埋，电线未铺设；厂房一到三楼消防管道已经全部安装，消防橱窗内的消防设施未安装，厂房一楼地面已经凿平，二、三楼地面未凿平。二审法院认为：从目前证据看施工单位已提交竣工验收报告，监理单位也签字盖章，但建设单位即平发公司未对竣工验收提交证据证明其已完成应当履行的义务，故本案诉争工程未竣工验收不是施工单位的责任，平发公司要求银河公司和胡小荣、杨永东办理竣工验收无事实和法律依据，二审法院不予支持。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。胡小荣、杨永东与平发公司所签订的《建设工程施工合同》，胡小荣与平发公司签订的《协议书》《补充协议》，因胡小荣和杨永东不具备建筑施工资格，违反法律强制性规定，应认定无效。当事人就责任主体、5#厂房工程款能否并案处理、工程单价标准、完成工程量、平发公司支付的应折抵工程款数额等方面存在争议，现评述如下： 一、关于涉案工程款的承担主体问题。从合同的约定，尤其在合同的履行过程中可以反映，胡小荣、杨永东主张拖欠工程款责任应由平发公司承担，银河公司不应当承担，理由有：（1）胡小荣、杨永东与平发公司签订的《建设工程施工合同》的时间为2011年7月16日，银河公司与平发公司签订《建设工程施工合同》的时间为2011年8月5日，胡小荣、杨永东与平发公司签订合同在先，平发公司与银河公司签订合同在后。（2）胡小荣与银河公司在《协议书》上约定，胡小荣只是以银河公司名义（即借用银河公司施工资质）承建湾里小企业基地3#厂房工程，施工所产生的债权债务由胡小荣、杨永东自行承担。胡小荣起诉要求银河公司承担责任，有违诚实信用原则。（3）平发公司向银河公司书面承诺，由平发公司兴建的湾里创业基地厂房等基建工程，平发公司与项目负责人的工程款支付及经济往来（含工程决算）均与银河公司无关，由平发公司负责。（4）涉案工程款项均是平发公司直接向胡小荣、杨永东支付，未通过银河公司支付。（5）在平发公司向胡小荣、杨永东预支或应折抵的工程款中，包括银河公司与平发公司签订合同所未涉及的5#厂房工程款，如在2012年7月31日平发公司支付胡小荣210万元单据上，标明系3#、5#厂房工程款。其余平发公司主张借支工程款200余万元而出示借据上，均未特别注明仅仅系借支3#厂房工程款（2011年12月8日杨永东借支3#厂房铝合金工程款9万元不作为本案预支工程款，参见下文）。 二、关于5#厂房工程款纠纷是否可以并案处理问题。 平发公司辩称其没有与胡小荣、杨永东就5#厂房签订书面施工合同，胡小荣、杨永东与银河公司也没有签订挂靠和施工合同，5#厂房的工程款应另案处理。由于：（1）平发公司与胡小荣于2011年12月29日签订的《补充协议》、2012年7月31日签订的《协议书》中，均涉及5#厂房。（2）5#厂房系胡小荣、杨永东实际施工，平发公司已向胡小荣、杨永东预支的工程款中难以区分3#厂房和5#厂房的工程款各自份额，分案处理的可行性不大。（3）平发公司以其未发包5#厂房给银河公司承建而主张5#厂房工程款另案处理未提供法律依据。故，平发公司主张分案处理的观点不成立，应不予支持。 三、胡小荣、杨永东完成工程量及平发公司已付（或应抵扣）工程款问题 （一）胡小荣、杨永东完成工程量问题 平发公司以2012年7月31日《协议书》工程计价标准变更是附条件约定，因工程竣工验收备案条件未成就，应当适用2011年7月31日《建设工程施工合同》约定的工程计价标准计算工程量。根据南昌中院生效判决认定，工程未竣工验收备案责任不在胡小荣、杨永东，因此，平发公司主张计价不适用变更后约定标准，没有事实依据和法律依据，应不予采纳。根据司法解释规定，工程未竣工验收，转移占有建设工程之日视为竣工验收之日；工程未竣工验收，擅自使用的，建设单位以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。平发公司将未竣工验收的3#厂房与5#厂房出租他人使用，胡小荣、杨永东主张按照2012年7月31日《协议书》约定变更后的工程计价标准计算工程量，应予支持。 1．根据华赣鉴定中心出具的《建筑工程造价鉴定意见书》，胡小荣、杨永东已完工程确定部分鉴定造价为6,493,250.69元，应作为胡小荣、杨永东已完成工程量予以确认。 2．3#厂房增加面积406.38㎡造成工程款问题。建筑面积增加不属于施工过程中施工人另行擅自增加的工程项目，平发公司认可，根据司法鉴定意见，增加406.38㎡建筑面积工程款196,692.5元应予认可。 3.3#厂房第一层施工图设计地面厚度与实际厚度的差额增加工程款问题。施工图纸显示3#厂房第一层的地面厚度为8㎝，但实际施工完工后的地面平均厚度为17.61㎝，胡小荣、杨永东未按图纸施工，也未提供相应的证据证明是平发公司要求其改变工程设计造成，胡小荣、杨永东应承担举证不能的不利后果，由此增加的工程款125,989.2元，不予支持。 4.3#厂房结构增加沉降缝造成工程款增加问题。胡小荣、杨永东未按图纸施工，也未提供相应的证据证明是平发公司要求其改变设计造成，工程变更是一项重大的施工改变事项，必须履行严格的程序才具有合法性，仅有现场监督和技术指导事实难以确立工程变更的真实性及合法性，胡小荣、杨永东应承担举证不能的不利后果，由此增加胡小荣、杨永东完成工程量92,149.09元不应予支持。 5.3#厂房室外消防管的工程款负担问题。南昌中院在（2016）赣01民终279号《民事判决书》查明的事实载明“本院在审理期间到诉争厂房现场勘查，查明诉争厂房一到三楼管道已经预埋……厂房一到三楼消防管道已经全部安装，消防橱窗内的消防设施未安装……”，虽该查明的消防管道系室内部分，但室外部分也属于施工图纸部分，且室外消防与室内消防为一体工程，胡小荣、杨永东在施工完成的情况下才会提交《竣工验收备案表》。《公证文书》未显示出来是因为室外消防工程属于隐蔽工程，平发公司主张该部分工程系自行施工观点不成立，故该部分工程评估值50,724.77元，应作为胡小荣、杨永东完成工程量予以支持。 6.3#厂房墙面刮腻子工程款19,746.14元与刷乳胶漆工程款24,244.67元的负担问题。因3#厂房的施工图纸并未要求墙面刮腻子和刷乳胶漆，胡小荣认为该两项工程系其施工且是在平发公司的要求下施工的，但未提供相应的证据证明，工程变更是一项重大的工程施工改变事项，必须履行严格的程序才具有合法性，对该两项工程评估值合计42,290.81元,不作为胡小荣、杨永东完成工程量予以认定。 7.3#厂房化粪池的工程款负担问题。3#厂房化粪池已有施工图纸设计，平发公司认为该工程系其自行施工，但未提供证据证明，该部分评估工程款13,751.31元，应作为胡小荣、杨永东完成工程量予以支持。 综上，涉案工程的工程款共计6,754,419.27元。 （二）平发公司已付（或应抵扣）工程款问题 1.胡小荣、杨永东已收到的工程款。胡小荣认可其已收到工程款410万元，对此平发公司无异议，一审法院对此予以确认。对杨永东所收到的工程款，胡小荣、杨永东认可杨永东签字的《收条》载明的10.3万元，遗漏2014年1月8日收到0.12万元，一审法院认定杨永东收到工程款10.42万元。因胡小荣和杨永东均是涉案工程的实际施工人，且与平发公司所签订的《建设工程施工合同》的相对方也是胡小荣和杨永东，故胡小荣和杨永东所收到的工程款均应在工程总价款中予以抵扣。对于平发公司向杨永东预支9万元铝合金工程款，因该铝合金工程不在胡小荣、杨永东承包范围之内，不应视为预支工程款，平发公司可另案主张。 2.杨永东的借款问题。根据杨永东所出具的《借条》，从2012年1月19日至2012年5月23日，其向平发公司及该公司的实际控制人余绪江（又名余国平）分7次借款19.9万元。一审法院认为借条上均未注明借款期限、借款利息等表示借款的意思表示事项，且《借条》出具的时间均为杨永东在实际施工涉案工程过程中，鉴于杨永东系涉案工程实际施工人，且为双方实际履行的《建设工程施工合同》的相对方，且根据借款的交易习惯，对于借款在先的款项，在支付工程款时可以抵扣，故该些借条应是借支工程款，故对平发公司主张抵扣工程款的意见予以采纳。该7张借条虽包括了余绪江的个人款项，但因余绪江系平发公司实际控制人，且余绪江将借条给平发公司来主张抵扣工程款，将杨永东的借款抵扣工程款未损害余绪江个人权益。 3.平发公司支付招贤实业公司的砼款问题。各方均认可支付给招贤实业公司的砼款356,856元为工程款，且胡小荣、杨永东在诉请中扣除该笔款，应予认可。 4.工程开标时的建造师出场费及标书费4,500元和案件受理费4,871.5元问题。关于工程开标时的建造师及标书费4,500元，只有银河公司出具的证明，无法证实该费用实际发生，另外，平发公司与不具有施工资质的胡小荣、杨永东签订施工合同无效，要求胡小荣、杨永东承担建造师出场费和标书费于法无据，应不予确认。对案件受理费4,871.5元，因该纠纷是由于工程款拖欠所造成的，应由平发公司承担。 5.5#厂房维修费用问题。平发公司曾向一审法院起诉，要求确认5#厂房建设工程施工合同无效和5#厂房质量不合格，并要求胡小荣和杨永东支付其返修、拆除费用约10万元，该案虽按撤诉处理，但该评估系一审法院依法委托司法鉴定机构作出，平发公司认为该鉴定机构不具备相应资质，但未提供相应证据或者理由进行说明，5#厂房已由平发公司施工添附后出租他人使用，平发公司主张5#厂房质量不合格且需要拆除的意见没有事实依据和法律依据，该鉴定意见作出的维修费用52,760.94元可作为抵扣工程款。 6.工程款项下的税款问题。平发公司认为应当按照其与银河公司2012年2月13日签订的《补充协议书》的约定，从工程款中代扣税款，但该协议合同相对人为平发公司和银河公司，不能以此约束胡小荣、杨永东，故工程款项下的税款不应当在工程总价中扣减。 以上应扣减的工程款总计4,812,816.94元。 据此，胡小荣、杨永东已完成工程量合计6,754,419.27元，平发公司已支付（或应抵扣）工程款合计4,812,816.94元，平发公司应支付胡小荣、杨永东工程款为1,941,602.33元。因涉案工程尚未竣工验收，发包人擅自使用，应以转移占有建设工程为竣工日期，胡小荣、杨永东未主张自建设工程交付之日起计算工程款利息，而要求平发公司和银河公司自起诉之日起支付应付工程款利息的主张，不违反法律规定，一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条规定，判决：一、南昌市平发实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付胡小荣和杨永东工程款1,941,602.33元及利息（利息以工程款1,941,602.33元为基数，自2017年6月30日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回胡小荣和杨永东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,054.5元（由胡小荣预交），因胡小荣和杨永东变更诉讼请求，案件受理费调整为27,264元，胡小荣和杨永东负担6,570元，南昌市平发实业有限公司负担20,694元，退还胡小荣11,790.5元；鉴定费73,396元（由胡小荣预交），胡小荣和杨永东承担17,000元，南昌市平发实业有限公司承担56,396元。 二审期间，平发公司提交了（2014）湖塘立受字第1号案卷中的复印材料，证明一审判决遗漏了7万元鉴定费的处理和博渊司法鉴定意见书存在错误。胡小荣、杨永东对（2014）湖塘立受字第1号案卷中的发票的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为从赣博渊鉴[2014]XXX号司法技术鉴定意见书第27页工作联系函的第二项可以反映平发公司仅支付了5万元鉴定费而未全部交清鉴定费，且该鉴定并非在本案中产生，鉴定费不应由胡小荣、杨永东承担。银河公司对平发公司提交的证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为与银河公司无关。本院对平发公司提交的证据的质证意见，将在本院认为部分的第四个争议焦点中结合案件其他事实综合予以阐述。本院查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.化粪池的工程款是否应计入胡小荣、杨永东的工程量？2.3#厂房工程款的结算应依据什么？3.5#厂房是否可以参照2011年7月16日的《建设工程施工合同》进行结算？4.一审法院依据赣博渊鉴[2014]XXX号司法技术鉴定意见书的结论从总工程款中扣除5#厂房的修复费用是否应支持？5.本案是否存在程序错误？ 关于第一个争议焦点，平发公司上诉认为《建设工程施工合同》约定的施工范围未涵盖化粪池的施工，主张化粪池的工程量不应计入总工程量。本院认为，《建设工程施工合同》约定为“3#厂房土建、消防、水电、门（不含窗）等工程（预计6栋厂房）”，可见，《建设工程施工合同》是对3#厂房需要施工项目的预估，化粪池作为3#厂房的隐蔽工程应涵盖在3#厂房的施工范围内，平发公司称化粪池是其自行请人施工，但没有提交相关证据予以证明，本院不予支持。经查，江西华赣司法鉴定中心收到的送检材料包括南昌市湾里区小企业创业基地3#、5#厂房设计图纸53张（5#建施图6张、5#结施图12张、3#水施图10张有图审章、3#电施图8张有图审章、3#结施图10张、3#建施图7张有图审章），在鉴定过程中，多次与南昌市湾里区人民法院沟通，并提请南昌市湾里区人民法院通知当事人补充相关资料，在2018年11月23日同法院工作人员及各方当事人共同到现场勘查，根据委托方提供的资料及现场勘查情况，出具鉴定报告。本院认为，江西华赣司法鉴定中心根据送检图纸，结合现场勘查情况，作出《3#楼室外化粪池鉴定造价计算书》，一审法院据此将3#厂房化粪池的工程量计入胡小荣、杨永东完成的工程量并无不妥，应予维持。 关于第二个争议焦点，2012年7月31日的协议书第3条系双方对3#厂房结算方式的协商变更，故3#厂房的工程量应依据变更后的协议书条款进行结算。平发公司以2012年7月31日协议书第3条约定的“竣工备案后”的条件未成就为由，主张参照《建设工程施工合同》进行结算。本院认为，依据本院（2016）赣01民终279号民事判决书的认定，3#厂房未进行竣工验收不是施工单位的责任，故该协议书第3条约定的“竣工备案后”的条件未成就责任亦不在胡小荣、杨永东；且根据法院查明事实，平发公司已将3#厂房出租他人使用，现平发公司以该协议书条件未成就为由主张按《建设工程施工合同》结算理由不充分，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，胡小荣、杨永东和平发公司针对5#厂房的施工没有签订书面施工合同，但根据2011年12月29日的补充协议“5#厂房现做好模板的二边，现浇完成楼板。3#厂房做到现浇后停工，今年过年前3#、5#厂房全部停工，过年后，资金到位全部开工”和2012年7月31日的协议书“兹因乙方承建甲方的创业基地3#厂房及5#厂房的一层部分工程量，因资金问题影响，双方同意解除原双方所签的施工合同，并将已建工程达成如下协议”的约定，双方已就3#厂房和5#厂房已完成工程量的决算达成协议，江西华赣司法鉴定中心以江西省2004年建筑工程预算定额及配套费用定额、施工期间《南昌建设工程造价信息》、工程设计和施工规范、3#厂房和5#厂房的设计图纸、2011年7月16日《建设工程施工合同》、2012年2月13日《补充协议书》、2012年7月31日《协议书》等作为鉴定依据，对3#厂房和5#厂房的工程造价进行司法鉴定，一审法院依法采信江西华赣司法鉴定中心的鉴定意见书并据此对5#厂房工程造价作出认定，符合当事人约定，本院予以维持。平发公司在没有提交其他结算依据的情况下仅以双方未签订书面建设工程合同为由，认为不能参照2011年7月16日的《建设工程施工合同》进行结算，理由不充分，本院不予支持。另平发公司认为5#厂房属未完工工程，不应支持工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中，经一审法院现场勘查，5#厂房由平发公司另请他人施工添附，现已出租使用，故平发公司以工程未完工不应支付工程款的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，胡小荣、杨永东向一审法院提交赣博渊鉴[2014]XXX号司法技术鉴定意见书作为证据，证明5#厂房除北区（⑤-⑩/A-D）和南区（⑤-⑩/K-N）框架柱箍筋弯钩不符合设计要求需加固外，其余工程内容均符合设计要求，质量合格，且加固费用经鉴定为52,760.94元。平发公司对赣博渊鉴[2014]XXX号司法技术鉴定意见书的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，认为江西博渊建筑工程司法鉴定所不具有设计资质，不能作出5#厂房的修复及费用的鉴定。本院认为，虽然胡小荣、杨永东在一审起诉时没有要求从总工程款中扣除5#厂房的修复费用，但胡小荣、杨永东没有上诉且在二审过程中明确表示同意一审法院从总工程款中扣除5#厂房的修复费用，应视为当事人在诉讼过程中对于已不利的事实的自认，无需再举证证明，故对于一审法院直接扣除修复费用的认定，本院予以维持。至于平发公司向江西博渊建筑工程司法鉴定所提交的7万元鉴定费的问题，首先该鉴定并非平发公司在本案中申请，故对该7万元鉴定费本院不予处理；其次本院维持一审法院扣除修复费用的认定是基于当事人对于已不利的事实的自认，并非对赣博渊鉴[2014]XXX号司法技术鉴定意见书的确认，故平发公司要求在本案中处理该7万元鉴定费的上诉请求，本院不予支持。对于平发公司二审提交的鉴定费的相关证据，因与本院认定事实无关，本院不作认定。 关于第五个争议焦点，经查，平发公司在一审开庭前向一审法院提交反诉状，一审法院在2019年12月13日口头告知平发公司对其反诉不予受理。平发公司认为一审法院对其反诉置之不理的上诉主张与查明事实不符，本院不予支持。平发公司认为3#厂房和5#厂房属于两个不同的法律关系，存在主体、客体和内容的极大差异性，不应在本案中一并处理。本院认为，3#厂房和5#厂房的工程发包人均为平发公司，实际施工人均为胡小荣和杨永东，虽然3#厂房的施工是基于《建设工程施工合同》，5#厂房的施工是基于口头约定，但从双方在施工过程中签订的《补充协议》以及施工后签订的《协议书》的约定，双方针对3#厂房和5#厂房的工程款的给付以及结算都是一并作出约定的，且从本案已支付的工程款情况看，胡小荣、杨永东收到的工程款并没有对3#厂房和5#厂房的工程款进行区分，据此，一审法院对平发公司主张分案处理的意见不予支持的认定，本院予以维持。 另外，平发公司上诉提出余绪江的身份问题，因余绪江并非本案主体，且余绪江在平发公司的职务和身份与本案判决没有直接关联，故余绪江的身份不是本案的焦点问题，本院对余绪江在平发公司的身份不作认定。 综上所述，上诉人平发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22274.42元（上诉人南昌市平发实业有限公司已预交），由上诉人南昌市平发实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 燕 审 判 员  罗云奇 审 判 员  周中瑞 二〇二〇年六月八日 法官助理  刘 岚 书 记 员  滕漪兰