河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终456号上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区建国商贸行，住所地鹤壁市山城区西鹿楼村。经营者：孔建国，该商贸行负责人。委托诉讼代理人：祝海英，女，1971年6月19日出生，汉族，该商贸行会计，住鹤壁市山城区。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王香莲，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：冯庆翔，男，1983年6月26日出生，汉族，住鹤壁市山城区。上诉人鹤壁市山城区建国商贸行（以下简称建国商贸行）因与被上诉人冯庆翔劳动争议一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建国商贸行上诉请求：撤销一审判决，改判建国商贸行不支付冯庆翔法定节假日加班工资1320元、公休日加班工资2065元、带薪年休假工资1129.68元、经济补偿4917.7元。事实与理由：一、建国商贸行与冯庆翔系劳务关系，并非劳动关系。双方的合作模式为，冯庆翔以赊销的方式从建国商贸行处提取白酒，再以自己的名义销售白酒，以自己的名义与客户结算，结算后冯庆翔再与建国商贸行结算，建国商贸行根据冯庆翔赊销的数量提成支付报酬。建国商贸行未要求冯庆翔每月的上班天数，与冯庆翔之间无管理制度约束，无销售数量（如销售考核等）约定，无上班时间限制，无竞业限制。冯庆翔在赊销建国商贸行贝州春白酒的同时还销售其他酒厂的金武贝白酒。如果认定冯庆翔与建国商贸行是劳动关系，那么冯庆翔与金武贝酒的代理商也形成劳动关系，一个人不能同时与两个单位形成劳动关系，只能是劳务关系。二、原审计算各项赔偿数额错误。1、所有的法定节假日建国商贸行都放假，有工资表为证，不应再给付法定节假日加班工资1320元。2、2018年多休21天，不存在加班。2019年加班12.5天，按每天60元应750元，公休日加班工资2065元不应给付。3、带薪年休假工资1129.68元不应给付。《职工带薪年休假条例》规定，职工请事假累计20天以上，且单位按照规定不扣工资的，不享受当年年休假。冯庆翔2018年5月8日-10月11日离开，2018年10月12日又来上班，到2019年9月底离开，共计11个月。2018年、2019年都没有连续上班12个月以上，不应享受带薪年休假工资。4、冯庆翔在赊销建国商贸行贝州春白酒的同时还销售其他酒厂的金武贝白酒。冯庆翔属于与第三方建立劳动关系，不应给付经济补偿金。冯庆翔辩称：冯庆翔上班要打卡考勤，与建国商贸行是劳动关系。公休日没有调休，平常有事可以不上班，周六周日上班，每天下午打卡之后加班一个小时左右，汇总销售记录。冯庆翔没有听说过带薪年休假，也没有销售过建国商贸行所说的金武贝酒。冯庆翔向一审法院起诉请求：1.判令建国商贸行赔偿未为冯庆翔缴纳的职工基本养老保险金（具体数额以社保部门计算标准为准）、职工基本医疗保险金（具体数额以社保部门计算标准为准）；2.判令建国商贸行支付2017年8月31日至2019年10月5日期间的工资差额75000元，3.判令建国商贸行支付2017年8月31日至2019年10月5日期间的法定节假日工资18704元、公休日工资36072元；4.判令建国商贸行支付2017年8月31日至2019年10月5日期间的年休假工资2505元；5判令建国商贸行支付经济补偿金15000元。一审法院认定事实：建国商贸行组织形式为个体工商户，经营者为孔建国。冯庆翔自2017年8月底到建国商贸行工作，并使用建国商贸行提供的车辆、在建国商贸行划定的区域范围内向建国商贸行的客户运送、销售贝州春酒。冯庆翔在工作期间，建国商贸行按月向其发放工资。根据建国商贸行提交的，冯庆翔认可的2018年、2019年工资表显示，冯庆翔的工资由基本工资+提成+综合奖三个部分组成，且该三部分分别以出勤天数、销售业绩、考勤（打卡）及工作完成情况为计算依据。2019年2月之前，冯庆翔基本工资部分中，日工资为50元／天，自2019年2月起，日工资标准调整为60元／天。2018年度内7个月（2018年2月、3月、4月、5月、10月、11月、12月）冯庆翔的工资总额为11454元。2019年年度内8个月（2019年2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月）冯庆翔的工资总额为19670.80元。冯庆翔在送货、催收货款及为客户兑取奖品的过程中，存在双休日、法定节假日工作的情形。2019年10月5日，因工资及社保问题冯庆翔离开建国商贸行，未再提供劳动。2020年1月22日，冯庆翔以建国商贸行为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，2020年3月11日，仲裁委员会作出不予受理通知书，不予受理的理由为超劳动人事争议仲裁范畴。庭审中，建国商贸行提出其提交的工资表中“综合奖”部分即系为冯庆翔缴纳社保的款项，冯庆翔对此不予认可。一审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。一、关于双方之间法律关系的性质。劳动关系的成立不仅应具备法定的形式要件，还需要劳动者与用人单位之间形成付出劳动与支付报酬、接受管理和实施劳动管理的权利义务关系，即劳动关系兼具有财产关系、人身关系的双重属性。本案中，首先，双方均符合法律、法规规定的主体资格，且冯庆翔提交的食品销货清单亦可以认定其以建国商贸行的名义从事贝州春酒的销售工作；其次，建国商贸行称案涉工资表中载明的“工资”系冯庆翔代理销售的结算证明，其虽未就该代理销售关系的存在进一步提交相应证据，但由此可以认定，双方之间存在以劳动力为对价的财产关系及经济上的依赖性；再次，根据查明的事实可知，冯庆翔通过其日常性、持续性的使用建国商贸行提供的劳动工具，在建国商贸行指定的区域内从事贝州春酒的销售，并将回收的货款交于建国商贸行，并负责兑换相应奖品，且经建国商贸行对冯庆翔的考勤、打卡及工作完成情况进行评价，使冯庆翔每月所得报酬存在相应增减。加之建国商贸行辩称双方系委托代理关系的内容，亦无其他证据印证。因此，双方之间存在劳动者对用人单位的人身隶属性，冯庆翔与建国商贸行之间系劳动关系，该劳动关系于2019年10月5日解除。二、关于法定节假日及双休日工资。首先，双方劳动关系于2019年10月解除，且冯庆翔于2020年1月提出仲裁申请，故冯庆翔主张的法定节假日、公休日加班工资的范围以2018年1月至2019年10月为限，超出部分不予审查；其次，劳动者在法定节假日、公休日是否存在加班应结合劳动者的出勤情况进行认定，根据建国商贸行提交的，冯庆翔认可的工资表载明的“未打卡”“迟到”“全勤”，可知建国商贸行应有较为完善的考勤制度，存在完整的考勤记录，但其未提供。且冯庆翔在庭审中提出的“除天气原因不能上班，正常情况下每月出勤28天算满勤”，在工资表中亦无法得到体现。加之现有证据对每月的调休情况亦无法予以认定。综合上述情形，一审法院将结合每月自然月月历、双方当事人认可的工资表，并参考案涉工资表中基本工资部分中日工资的标准，及冯庆翔陈述的出勤情况，对2018年1月至2019年10月期间内的法定节假日加班工资、公休日加班工资进行核算。经核算，2018年1月至2018年12月，冯庆翔共有4个法定节假日加班（其中有2个法定节假日加班并未计入工资表所载明的出勤天数）；2018年1月至2018年12月，冯庆翔共有16.5个公休日加班。经核算，2019年1月至2019年10月，冯庆翔共有6个法定节假日加班（其中有2个法定节假日加班并未计入工资表所载明的出勤天数）；2019年1月至2019年10月，冯庆翔共有22个公休日加班。故建国商贸行应向冯庆翔支付2018年1月至2018年12月期间的法定节假日加班工资为500元（2天×50元／天×300%+2天×50元／天×200%）；建国商贸行应向冯庆翔支付2019年1月至2019年10月期间的法定节假日加班工资为820元（1天×50元／天×200%+2天×60元／天×300%+3天×60元／天×200%），合计为1320元（500元+820元），超出部分，不予支持。建国商贸行应向冯庆翔支付2018年1月至2018年12月期间的公休日加班工资为825元（16.5天×50元／天×100%）；建国商贸行应向冯庆翔支付2019年1月至2019年10月期间的公休日加班工资为1240元（8天×50元／天×100%+14天×60元／天×100%），合计为2065元（825元+1240元），超出部分，不予支持。三、关于带薪年休假工资。冯庆翔主张建国商贸行应支付2017年8月31日至2019年10月5日期间的年休假工资。一审法院认为，带薪年休假制度的目的在于维护职工休息休假的权利。首先，双方系劳动关系，作为劳动者的冯庆翔依法拥有享受带薪年休假的权利。冯庆翔于2020年1月提出仲裁申请，故冯庆翔主张的带薪年休假工资的范围以2018年1月至2019年10月为限，超出部分不予审查；其次，根据查明的事实可知，2018年度内7个月工资总额为11454元；2019年度内8个月工资总额为19670.80元，且冯庆翔于2017年8月底到建国商贸行工作，现有证据不足以认定冯庆翔在2018年1月至2019年10月期间已享受了带薪年休假，亦不足以认定冯庆翔于2019年6月至2019年9月的工作情况，故一审法院确定冯庆翔于2018年年度内应享受的带薪年休假天数为3天（243天÷365天×5天=3.33）；2019年1月至2019年10月期间应享受的带薪年休假天数为3天（278天÷365天×5天=3.81）。建国商贸行应向冯庆翔支付2018年1月至2018年12月期间的带薪年休假工资为451.38元（11454元÷7个月÷21.75天×3天×200%）；建国商贸行应向冯庆翔支付2019年1月至2019年10月期间的带薪年休假工资为678.3元（19670.80元÷8个月÷21.75天×3天×200%），合计为1129.68元（451.38元+678.3元），超出部分，不予支持。四、关于经济补偿。冯庆翔主张建国商贸行应支付经济补偿15000元。首先，根据查明的事实可知双方存在劳动关系，故建国商贸行有义务为冯庆翔办理社保手续缴纳社保费用。庭审中，建国商贸行提出双方系代理销售关系，又称其提交的工资表中“综合奖”部分即系其为冯庆翔缴纳社保的款项，上述陈述相互矛盾，且冯庆翔对此不予认可，一审法院对此不予认定。且冯庆翔因工资及社保问题与建国商贸行发生争议后，离开建国商贸行，未再提供劳动，此亦符合支付经济补偿的法定情形。故冯庆翔主张建国商贸行应向其支付经济补偿的请求，予以支持；其次，冯庆翔自2017年8月底到建国商贸行工作至2019年10月5日离开，此期间双方存在劳动关系。但现有证据不足以认定冯庆翔于2018年6月至9月向建国商贸行提供劳动，故一审法院确定经济补偿的期限为2个月。2019年2月至9月期间冯庆翔工资总额为19670.80元，故计算经济补偿的月工资标准应为2458.85元（19670.80元÷8个月）。综上，建国商贸行应向冯庆翔支付经济补偿4917.7元（2458.85元×2个月），超出部分，不予支持。五、关于养老保险金、医疗保险金损失及工资差额。首先，本案现有证据不能认定冯庆翔存在养老保险金及医疗保险金损失，故其主张的该两项请求，不予支持；其次，冯庆翔认为，建国商贸行为另案原告岳玉秋出具的证明，显示岳玉秋月工资为8500元，因此在同工同酬的前提下，建国商贸行应向其支付2017年8月31日至2019年10月5日期间的工资差额75000元。一审法院认为，双方之间存在劳动合同关系，故其与从事同种工作且技术和劳动熟练程度相同的劳动者提供相同劳动量时，应获得相同的劳动报酬，但冯庆翔要求以建国商贸行为另案原告岳玉秋出具的证明所载明的工资标准，向其支付拖欠的工资差额的请求无事实及法律依据，不予支持。一审法院判决：一、建国商贸行于判决生效之日起十日内支付冯庆翔法定节假日加班工资1320元；二、建国商贸行于判决生效之日起十日内支付冯庆翔公休日加班工资2065元；三、建国商贸行于判决生效之日起十日内支付冯庆翔带薪年休假工资1129.68元；四、建国商贸行于判决生效之日起十日内支付冯庆翔经济补偿4917.7元。五、驳回冯庆翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由建国商贸行负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理确认一审判决认定案件事实成立。本院认为：本案当事人争议的焦点问题是双方之间是劳动关系还是劳务关系。所谓劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系；而劳务关系则是一种单纯的债的关系，是平等主体之间的合同关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定；而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。本案中，冯庆翔为建国商贸行在划定的区域范围内向客户运送、销售贝州春酒，按天计算、按月发放工资报酬，工资报酬与每天的工作业绩紧密相关。尽管有打卡考勤，但双方之间没有严格的管理和奖惩约束，不存在人身隶属关系，建国商贸行对冯庆翔不具有劳动力使用上的专属性，不存在严格的管理与被管理的关系。双方之间体现出很大的自主性，是一种相对松散的法律关系。也就是说双方的权力义务都是在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下，自愿协商的结果，体现出很大的自治性，冯庆翔对时间自由支配度较大，与一般劳动关系中用人单位与劳动者之间严格的管理与被管理关系有明显的差异。冯庆翔所称的事实和理由并不能达到认定与建国商贸行具备劳动关系的证明标准，所以，冯庆翔与建国商贸行之间应属劳务关系，冯庆翔要求的各项主张没有法律依据，本院不予支持。综上，建国商贸行上诉主张成立。一审判决认定案件事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初180号民事判决；二、驳回冯庆翔的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由冯庆翔负担；二审案件受理费10元，由冯庆翔负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 骆慧杰审判员 甄瑛歌二〇二〇年六月二十九日书记员 闫 婷本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。