重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终431号上诉人（原审原告）：马涛，男，1979年7月6日出生，汉族，住山东省郯城县。被上诉人（原审被告）：渝中区杨记隆府餐厅，经营场所重庆市渝中区临江支路32号附7#。经营者：**。委托诉讼代理人：张光宇，男，公司员工。上诉人马涛因与被上诉人渝中区杨记隆府餐厅（以下简称“杨记隆府餐厅”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初18396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马涛上诉请求：依法改判被上诉人支付上诉人如下款项:1.伤残补助金6106×7=42742元；2.工伤医疗补助金6106×2=12212元；3.伤残就业补助金6106×6=36636元；4.医疗终结期停工留薪期工资，工伤认定，劳动能力鉴定误工工资6106×6=36636元；5.受工伤生活津贴6106×0.7×4=17096.8元；6.医疗费1555元；7.医疗期工伤认定，劳动能力鉴定产生的交通费2715元；8精神抚慰金1000元；9.鉴定费400元；10受工伤违法解除劳动关系赔偿金6106元。事实和理由：1.一审法院认定工资为2000元/月不当，原话是2000元每天8小时，工资2000元的前提是8小时，但实际上班都在16至17个小时，故工资标准应该是5000元左右；2.有病历证明深2度烫伤，医师两次注明休假，依照重庆停工留薪期管理办法应支付停工留薪期工资和生活津贴；3.重庆市人民医院没有包扎伤口科室，医师证明观察两周，弄破了怕感染指导我去外面药房诊所包扎，电脑补的小票和深2度病历证明都说明是受工伤的伤情；4.一审酌定交通费300元不合理，应予增加；5.受工伤后手和小臂留疤痕经常痛痒，精神受折磨，请求支持精神抚慰金。杨记隆府餐厅辩称：1.上诉人主张医疗费、违法解除劳动关系补偿金不符合法律规定不应得到支持；2.上诉人主张工伤保险待遇不符合法律规定不应得到支持，关于一次性伤残补助金标准应当按照2000元每月计算，其次，上诉人不存在停工留薪期亦不应存在所谓的医疗终结期等误工工资，再次，本案系工伤保险待遇纠纷，上诉人所受伤害是否构成10级伤残有待商榷，假如构成10级伤残不应当存在受伤生活津贴一说，更不存在精神抚恤金，另外，应当由相应证据证实医疗费等发生，上诉人主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的金额应当结合上诉人是否构成伤残等级实际情况计算。马涛向一审法院起诉，请求：判决杨记隆府餐厅支付马涛工伤保险待遇共计160443.8元(其中一次性伤残补助金42742元，一次性医疗补助金12212元，一次性伤残就业补助金36636元，医疗终结期停工留薪期工资、工伤认定、劳动能力鉴定误工工资36636元，受工伤生活津贴17096.8元，医疗费1555元，医疗期工伤认定劳动能力鉴定产生交通费3166元，精神抚慰金10000元，鉴定费400元)。一审法院审理查明，2016年5月4日，马涛进入杨记隆府餐厅工作，担任厨师一职，双方未签订书面劳动合同，杨记隆府餐厅未为马涛办理工伤保险。2016年5月22日，马涛在重庆市中医院门诊挂号看诊，共用去挂号费、诊疗费7元，西药费61.04元，2016年5月29日，马涛再次在重庆市中医院门诊挂号看诊，用去挂号费、诊疗费7元，2019年5月28日再次在重庆市中医院门诊挂号看诊，用去门诊费15元，病历记录未作特殊处理。2016年5月31日，马涛以杨记隆府餐厅为杨记隆府餐厅，起诉至一审法院，要求杨记隆府餐厅向其支付2016年5月4日至2016年5月23日工资1195元，支付2016年5月4日至2016年5月23日延长工作时间、双休日加班费4000元。马涛在诉状中陈述其与杨记隆府餐厅从2016年5月4日至23日期间存在事实劳动关系，工资底薪2000元/月，一审法院经审理后认为马涛要求杨记隆府餐厅支付工资1195元，杨记隆府餐厅同意支付，一审法院予以支持。马涛举示的证据不能证明杨记隆府餐厅要求其加班及加班时间的事实，故对马涛要求杨记隆府餐厅支付加班工资的请求不予支持，故判决杨记隆府餐厅于判决生效后立即向马涛支付工资1195元，驳回马涛的其他诉讼请求。2016年9月9日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局出具渝中人社伤险认决字[2016]1057号《工伤认定决定书》，该决定书载明马涛在杨记隆府餐厅从事厨师工作，双方存在劳动关系。2016年5月21日19时左右，马涛在杨记隆府餐厅端石锅上菜时被烫伤，经重庆市中医院诊断为：全身多处烫伤，认定马涛受伤性质属于工伤。2018年11月27日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会出具渝中劳初鉴字[2018]724号《初次鉴定结论书》，认定马涛伤残情况是全身多处烫伤后右手背疤痕形成致右手指握持功能轻度受限，鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍。马涛支付鉴定费400元。2019年5月29日，马涛向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决杨记隆府餐厅赔偿工伤待遇：一次性伤残补助金42742元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性就业补助金36636元、医疗终结期工资、工伤认定劳动能力鉴定误工工资36636元、受工伤生活津贴17096.8元、医疗费1555元、医疗期工伤认定劳动能力鉴定产生的交通费2715元、精神抚慰金10000元、鉴定费400元。该委逾期未作出决定，于2019年6月5日出具《证明》（编号2019-761号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。马涛遂以本案诉讼请求起诉来院。马涛为证明其每月工资为5474元，向一审法院举示了（2014）穗海法民一初字第2135号民事判决书、（2015）穗中法民一终字第2845号民事判决书、厨师证，杨记隆府餐厅经质证对上述两份判决书的真实性不予认可，因其系复印件，即使是真实的也认为与本案无关，马涛的工作时间仅为2、3个月，因此不排除马涛故意通过短时工作以主张用人单位赔偿的情形。对其工资标准亦不予认可，杨记隆府餐厅有证据证明马涛的工资标准。对厨师证的真实性予以认可，但该证据只能证明马涛具有从事该职业的资格，但马涛是否从事该职业，并不能通过该证书达到其证明目的。杨记隆府餐厅对马涛举示的厨师证的真实性无异议，一审法院予以采信，对马涛举示的判决书，经中国裁判文书网核对一致，一审法院对判决书的真实性予以采信，对上述证据的证明内容一审法院将综合全案予以综合评定。庭审中，马涛陈述其2016年5月21日受伤后就没有上班了，但厨师长知道其受伤后，要求其继续工作，于是2016年5月23日，马涛被迫离开杨记隆府餐厅处。杨记隆府餐厅陈述双方劳动关系于2016年5月23日解除，解除原因系马涛通过搬离宿舍主动离职。另查明，2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5174元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原、杨记隆府餐厅2016年5月4日至2016年5月23日期间存在劳动关系，杨记隆府餐厅没有为马涛办理工伤保险，现马涛在工作过程中受伤，其受伤性质经认定为工伤，杨记隆府餐厅依法应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向马涛支付工伤保险待遇。关于医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”本案中，马涛的工伤情况诊断为全身多处烫伤，马涛2016年5月22日、2016年5月29日在重庆市中医院门诊看诊是对其工伤的治疗行为，由此产生的费用75.04元应由杨记隆府餐厅承担。马涛2019年5月28日再次在重庆市中医院门诊看诊，系受伤3年后，且门诊病历并未对伤情做任何处理，故该看诊行为不是对其工伤的治疗行为，由此产生的费用不应由杨记隆府餐厅承担。对马涛自行买药所产生的费用，马涛无证据证明上述费用确系因治疗其工伤产生的费用，一审法院不予支持。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，马涛未提交证据证明其需要暂停工作接受治疗，故其要求杨记隆府餐厅支付停工留薪期工资的主张一审法院不予支持。关于生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”本案中，马涛的伤残情况是全身多处烫伤后右手臂疤痕形成致右手指握持功能轻度受限，马涛未提交证据证明其因工伤不能从事工作，故其主张该期间的生活津贴一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案中，马涛的伤情经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，按照上述规定，杨记隆府餐厅应支付马涛7个月的工资作为一次性伤残补助金。马涛的工资标准为2000元/月，故杨记隆府餐厅应当向马涛支付一次性伤残补助金14000元（2000元/月×7个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发……”本案中，马涛工伤伤残等级为十级，原、杨记隆府餐厅之间的劳动关系解除时间为2016年5月23日，则应当以2015年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为计发基数，因此杨记隆府餐厅应当向马涛支付一次性工伤医疗补助金10348元（5174元/年×2个月）、一次性伤残就业补助金31044元（5174元/年×6个月）。关于交通费的问题。渝劳社办发〔2007〕273号《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》规定“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付”，马涛向一审法院提交的证据显示其在2016年5月29日、2019年5月28日两次门诊治疗，但其举示的交通费票据系其多地往来的动车票及山东汽车客运发票，马涛主张上述金额为其工伤期间产生的交通费一审法院不予认可。但马涛在工伤期间确实会产生交通费用，故一审法院酌情主张交通费300元，马涛诉讼请求超过部分，一审法院不予支持。关于鉴定费的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”本案中，马涛因劳动能力鉴定支出鉴定费400元应该由杨记隆府餐厅承担。关于精神抚慰金的问题。马涛主张10000元的精神抚慰金没有法律依据，一审法院不予支持。综上，杨记隆府餐厅依照法律法规的规定共应支付马涛工伤保险待遇56167.04元，包括医疗费75.04元、一次性伤残补助金14000元、一次性工伤医疗补助金10348元、一次性就业补助金31044元、交通费300元、鉴定费400元，马涛的诉讼请求超过部分，一审法院不予支持。综上所述，马涛的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条第一款之规定，判决如下：一、渝中区杨记隆府餐厅在本判决生效后立即向马涛支付工伤保险待遇56167.04元；二、驳回马涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由渝中区杨记隆府餐厅负担。本院二审审理中，上诉人马涛向法庭举示了重庆市中医院病历2份、车票3张，拟证实其手臂烫伤需休2周，车票证实前后需要花费的交通费，经法庭质证，被上诉人杨记隆府餐厅不认可上述证据的真实性。被上诉人杨记隆府餐厅向法庭举示其在裁判文书网查询的（2014）粤高法民申字第1270号和（2014）粤高法民申字第947、948号民事裁定书，拟证实上诉人都是到一个新的餐厅上班后以工伤形式索取赔偿，有“碰瓷嫌疑”。经法庭质证，上诉人对上述证据的真实性认可，认可上述裁判文书中的“马涛”是其本人，受伤部位是烫伤手臂，但不认可餐厅认为其有碰瓷嫌疑，相关工伤的事实都是经劳动部门和法院审判确认的。本院二审查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人马涛与被上诉人杨记隆府餐厅2016年5月4日至2016年5月23日期间存在劳动关系，被上诉人没有为上诉人办理工伤保险，现上诉人在工作过程中受伤，并经相关有权机构认定为工伤，被上诉人依法应按照《工伤保险条例》的规定向上诉人支付相关工伤保险待遇。关于上诉人称一审法院认定其工资为2000元/月不当的问题，在一审庭审中上诉人陈述2000元每月并未加上超时工资，在二审中陈述“2000元每天8小时，2000元的前提是8小时”，且在相关案件中其诉请的月工资也为2000元/月，故一审法院认定上诉人的月工资标准为2000元/月及据此计算的一次性伤残补助金并无不当。关于医疗费的问题。上诉人的伤情为多处烫伤，2016年5月22日、2016年5月29日在重庆市中医院门诊看诊是对其工伤受伤的治疗行为，由此产生的费用75.04元应由被上诉人承担，其举示的其他证据要么是数年后、要么是其自行买药所产生的费用，其并无证据证明上述费用确系因治疗其工伤产生，故一审法院不予支持并无不当。上诉人的伤情经劳动能力鉴定委员会鉴定为“全身多处烫伤后右手背疤痕形成致右手指握持功能轻度受限”,结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中并无烫伤的项目，即其伤情较轻，故一审法院未按其工资标准2000元/月主张其停工留薪期工资并无不当。关于生活津贴的问题，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇，”上诉人于2016年5月受伤，2018年进行劳动能力鉴定，伤残情况是全身多处烫伤后右手臂疤痕形成致右手指握持功能轻度受限，上诉人也未提交证据证明在劳动能力鉴定期间其因工伤不能从事工作，故其主张该期间的生活津贴与查明的事实不符，本院不予支持。同时上诉人认为应以2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资6106元/月计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金与法律规定不符，本院不予支持。关于交通费，重庆市劳动和社会保障局渝劳社办发〔2007〕273号《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》规定“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付”，上诉人虽在一、二审举示了相关交通费票据，但上述票据大多为重庆市外的交通发票，还有些与重庆无关，故一审法院酌情主张交通费300元合理，上诉人主张的10000元精神抚慰金没有法律依据，本院不予支持。其在二审上诉请求的受工伤违法解除劳动关系赔偿金6106元未经过劳动仲裁程序，本院不予处理。综上所述，上诉人马涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  黎 明二〇二〇年六月十八日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹