江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1302号上诉人（原审原告）：张素珍，女，1979年1月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：郭兴新，江苏龙俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏博雅干细胞科技有限公司，住所地南京市鼓楼区幕府东路199号。法定代表人：李诣书，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李成龙，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人张素珍因与被上诉人江苏博雅干细胞科技有限公司（以下至判决主文前简称博雅公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初7016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人张素珍及其委托诉讼代理人郭兴新，被上诉人博雅公司的委托诉讼代理人李成龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张素珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.《员工手册》并未向上诉人告知，上诉人签署告知书时间为2015年，而被上诉人一审提供的《员工手册》会议讨论记录为2018年。2.涉案微信并非上诉人使用，而是上诉人借给医院医生使用。3.上诉人一审所提供证据可以证明其存在加班事实，劳动合同中虽然约定实行不定时工作制但被上诉人未经合法审批程序，该约定应不产生效力。博雅公司辩称，1.双方签订的劳动合同以及《博雅销售员工管理规范》中均规定员工如有兼职或旷工3日的行为，博雅公司有权解除劳动合同，故博雅公司解除与上诉人的劳动合同符合法律规定。2.《员工手册》中有明确规定员工加班应经过审批，上诉人未经审批加班费应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。张素珍向一审法院起诉请求：判令博雅公司支付其赔偿金93796元、高温津贴7200元、加班工资467636.4元并承担诉讼费用。一审法院经审理确认以下事实，2014年12月31日，张素珍向博雅干细胞科技有限公司提出退工申请，并办理了终止劳动关系登记备案手续，终止原因为：劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同。2015年1月8日，张素珍与博雅公司签订劳动合同，合同期限自2015年1月1日至2017年12月31日，约定张素珍的岗位为推广专员，工作地点在江苏省淮安市，实行不定时工作制。该合同到期后，双方又续签一份合同，合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日，张素珍的岗位为淮安高级咨询顾问，仍实行不定时工作制。张素珍工作时间为每天八小时，节假日一般正常休息，但是遇有采集、谈合同时就必须立马去医院，谈合同一般在医院、客户家里面谈。张素珍的主要工作内容就是向客户宣传脐带血知识、和客户签合同、采集脐带血、收尾款。博雅公司未能办理不定时工时制的审批手续，但张素珍一直以合同约定为由主张其为不定时工时制。2019年10月21日，博雅公司向张素珍发出《解除劳动合同通知书》，以张素珍“累计旷工5天、在微信上从事其他兼职行为严重违反公司规章制度为由，决定自2019年10月23日起解除与张素珍的劳动合同关系。2019年11月15日，张素珍向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出淮劳人仲不字[2019]第427号《不予受理通知书》。双方对张素珍是否存在严重违反公司规章制度的行为存有争议。博雅公司提供了以下证据予以证明其主张：1.《员工手册》及阅读回执，该手册中规定：旷工适用于标准工时制员工和不定时工作制员工；无故缺勤，或请假未经批准而擅自休假者视为旷工；一年内累计旷工3天（含）以上者，公司有权作解除劳动合同处理；重要行为规范：1.3.26公司员工严禁从事兼职；2.3.2对于违反“重要行为规范”的行为，公司一经查证，可给予解除劳动关系的处罚，直至追究法律责任。证明员工未进行上班打卡视为旷工，员工一年旷工3天或者从事兼职工作，公司有权解除劳动合同，该手册已向张素珍进行公示。2.会议纪要，证明《员工手册》已经过民主程序。3.《博雅销售员工管理规范》，其中的考勤管理规定：“每天8:30之前和16:30后，需在BoyaAPP内进行上下班考勤签到，未在APP内按时签到或者现场检查未在岗等情况视为旷工”，证明员工应在APP内进行考勤签到，如未签到视为旷工。4.微信信息截图及张素珍发给博雅公司的电子邮件，微信账号信息中展示了张素珍的电话号码，所发布的信息内容为产品销售广告，证明张素珍从事兼职活动。5.公证书，内容为对调取张素珍电子考勤记录过程的公证，证明张素珍2019年7、8、9月旷工5天。经质证，张素珍认为阅读回执上日期是2015年1月8日，会议纪要的产生时间为2018年4月2日，阅读回执是张素珍本人所签，但当时没有拿到《员工手册》，故对《员工手册》、会议纪要、阅读回执均不予认可，不能够证明已经向张素珍告知了《员工手册》的内容；《博雅销售员工管理规范》中张素珍的签名是本人所签，博雅公司所提供的微信也是张素珍本人微信小号，是张素珍帮医院兼职的人转发的，电子邮件就是张素珍发给博雅公司解释此事；张素珍主要工作内容是采集孕妇的脐带血，孕妇生产具有突然性，只要接到孕妇的电话不论什么时间都要立即赶到现场，不可能再进行申请加班的操作，根据劳动合同的约定，双方实行的是不定时工作制，没有相应的行政审批也是博雅公司的原因，上述证据不能证明张素珍严重违反公司规章制度。根据双方的举证、质证，一审法院认定如下事实：张素珍签署了《员工手册》的阅读回执，故一审法院认定张素珍已知晓博雅公司《员工手册》的内容，尽管该手册当时未经过民主程序制定，但该手册的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向张素珍告知，故该手册可以作为本案的定案依据。《博雅销售员工管理规范》同样也经过了张素珍本人的签字确认，故该规范中要求在APP内考勤签到的规定同样适用于张素珍。对于《公证书》中所公证的张素珍电子考勤记录，因张素珍并无相反证据予以推翻，故对该证据予以认可，根据该电子考勤记录，在2019年7月至9月期间，张素珍共计有九次上下班未考勤，根据博雅公司的规章制度，张素珍确已构成旷工，且累计达3天以上；对于兼职一事，虽然张素珍辩称是用自己的微信小号帮助医院人员转发，但微信号的账号信息中张素珍的手机号码是公开展示的，该微信已具有一定的身份属性，该微信对外所发布的信息应视为张素珍所发出，故博雅公司认定张素珍构成兼职并无不当。综上，张素珍确实存在旷工达3天以上及兼职的情形，严重违反了博雅公司的规章制度。一审法院认为，因严重违反了博雅公司的规章制度，博雅公司因此解除与张素珍的劳动关系，符合法律规定，不属于违法解除，张素珍主张赔偿金无法律依据，依法不予支持。对于高温津贴，根据张素珍的陈述，其主要工作场所位于淮安市第一人民医院，拜访客户及采集脐带血要么在客户家中，要么在医院，其工作场所具备降温条件，其不符合领取高温津贴的情形，故对其主张高温津贴的诉讼请求，一审法院亦不予支持。张素珍坚称其为不定时工时制，其又主张了全年114天休息日及11天法定节假日的加班费，根据原劳动部《工资支付暂行规定》和《江苏省工资支付条例》的规定，在不定时工时制下，用人单位无需支付休息日及法定节假日加班工资。另外，尽管博雅公司未经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度，但博雅公司有明确的加班审批制度，现张素珍仅以工作记录主张存在加班事实，一审法院对此不予支持。综上，一审法院判决：驳回张素珍的诉讼请求。案件受理费5元，免予收取。二审中上诉人提供如下证据：第一组证据：1.2019年8月1日上诉人20时49分在淮安市第一人民医院加班微信聊天记录截图，客户高建华孩子出生证明及与高建华的微信聊天记录，证明上诉人2019年8月2日未考勤是因为采集客户高建华孩子的脐带血，证明不存在旷工情形；2.2019年8月7日21时38分上诉人在淮安市第一人民医院加班采集的微信聊天记录截图、出生证明各一份，证明根据正常签单流程，2019年8月6日没有考勤是在谈后几天的业务，并不存在旷工；3.2019年9月5日微信聊天记录截图一份、出生证明两份，证明2019年9月5日上诉人在进行采集工作，2019年9月3日是在商谈订单，不能认定为旷工；4.2019年9月27日订单交易小票、微信聊天记录截图两份，证明2019年9月27日是因为采集导致未考勤，2019年9月24号是因为商谈订单未考勤，2019年10月2日、2019年10月3日国庆节加班均是在商谈业务，均不能认定为旷工；5.2019年9月27日出生证明、2019年9月29日、2019年9月30日微信聊天记录截图，证明上诉人在收尾款，不存在旷工。第二组证据：1.上诉人2019年7、8、9三个月的工资明细，证明如上诉人存在旷工，被上诉人应扣除工资，间接证明上诉人不存在旷工；2.2019年9月27日、2019年10月11日、2019年10月16日被上诉人出具的解除劳动合同通知，证明被上诉人解除与上诉人劳动合同根本原因在于其自身经营原因。被上诉人对上述证据的质证意见为：对第一组证据：证据1，微信截图没有原始载体，对真实性不认可，且上诉人旷工是在2019年8月2日下午，故该证据与本案无关联性。出生证明真实性无法核实，微信聊天记录是2020年6月1日形成，与本案无关联性；证据2，2019年8月7日微信截图没有原始载体，对真实性不认可，且与本案无关联性；证据3，2019年9月5日微信截图没有原始载体，真实性不认可，同时与本案无关联性；证据4、5，微信截图没有原始载体，对真实性不认可，2019年9月27日订单交易小票没有原件，对真实性不认可。对第二组证据：证据1，真实性认可，但是不能证明上诉人的证明目的；证据2，解除行为都是真实的，但与本案无关联性，不能证明上诉人的证明目的。被上诉人提供无锡市劳动人事争议仲裁委员会锡劳人仲案字（2019）第439号仲裁裁决书一份，2015年、2018年《员工手册》各一份，证明对于加班费存在需要审批的规定，2015年《员工手册》中已经做出明确规定，且上诉人对此知情。上诉人对被上诉人提供证据的质证意见为：对裁决书真实性认可，对两份《员工手册》真实性不予认可，2015年《员工手册》未经民主程序，不能证明被上诉人的证明目的。本院认证意见：对上诉人提供的第一组证据，被上诉人一审提供公证书显示上诉人旷工时间为2019年8月2日下班，2019年8月6日下班、2019年9月3日下班、2019年9月24日上班、2019年9月25日全天以及2019年9月27日下班，而上诉人第一组证据即使真实，其反映的时间为2019年8月1月、2019年8月7日、2019年9月5日、2019年9月27日，与上诉人旷工时间均不相符，故不能证明上诉人的证明目的。对于第二组证据，该证据与本案均无必然关联性，不能证明上诉人的证明目的。对于被上诉人提供的证据，两份《员工手册》原件与无锡市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及仲裁案件中两份《员工手册》复印件相印证，两份《员工手册》中均载明员工加班必须事先在考勤系统中申报，可以证明两份《员工手册》的真实性，本院对该组证据真实性予以确认。二审中，上诉人申请证人肖某,邵某,4、何某,4、董某,4出庭作证。证人肖某,4陈述其与上诉人是同事，其没有签过《员工手册》。工作出差不需要领导审批。如果存在迟到或旷工也不会从工资中扣款。如果员工加班就在群里发定位，不需要公司审批，公司从未向员工发过加班费，工资是绩效工资，多劳多得。保底工资一开始是2500元/月，后来没仔细算过。证人邵某,4陈述其是博雅公司在淮安地区的主管，张素珍是其下属，其工作是如果有孕妇生产，员工就到现场采集，采集完后交给司机。其工作有保底工资，工资是按照提成计算，其提成标准是2%，张素珍是4%-5.2%。其不记得是否在博雅公司签订过《员工手册》，员工出差不需要经过领导审批。如未按公司要求进行考勤，工资不会受到影响，如果张素珍需要请假要到APP上申请，首先经其审批，一般申请公司都会批准。如果员工没有请假，需要和公司报备，如果不报备也没有关系，反正也没扣过钱。被上诉人从未向员工发过加班工资。证人何某,4陈述其是博雅公司的员工，不记得工作期间有无签订过《员工手册》。公司出差均不需要报备。其每月底薪大概两三千，提成标准业绩不达标是3%，达标是4%-5.2%。对于加班其不知道要申请，博雅公司也从来没有要求过。平时工作中除了谈业务及采样外没有其他工作，没有工作的时候要求必须在岗，不能脱岗。如果因私事脱岗就需要和主管请假，没有要求在APP上请假。其在签订合同的时候知道工作需要夜里进行采集。证人董某,4陈述其与上诉人是朋友关系，现在流行网上卖东西，其就在2019年下半年借上诉人的微信来卖东西。上诉人用她的微信号帮其拉人，其中有她的朋友也有上诉人的朋友，操作都是上诉人自己操作。上诉人对证人证言的质证意见为：前三位证人均是上诉人同事，可以证明被上诉人从未发放加班工资，外出不需要报备，也不清楚自己是否签订过《员工手册》，对证人证言真实性、合法性、关联性均认可。证人董某,4可以证明上诉人将自己的微信小号借给证人使用，未从中获取利益。被上诉人对证人证言的质证意见为：前三位证人证言可以证明博雅公司有规范的考勤规定，外出也需要报备，张素珍均没有履行以上程序，也没有证据证明其外出是工作所需。同时证人证言也可以证明业务员的报酬是由固定薪资加提成构成，提成是根据员工的个人业绩计算，根据双方长期合同履行情况来看，对固定薪资及提成的模式双方均认可，被上诉人认为即使因业务需要外出，也已经通过提成工资进行补偿，已达到实质上的公平。对于证人董某,4证言，对身份真实性无法确认，但根据证人陈述可以反映所有网络兼职操作均是张素珍本人所为。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院归纳本案争议焦点为：1.被上诉人解除与上诉人劳动关系是否合法，被上诉人应否支付赔偿金；2.被上诉人应否支付上诉人加班费。本院认为，对于争议焦点1。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付赔偿金。本案中，上诉人与被上诉人于2017年12月31日签订的劳动合同中有明确约定劳动者有其他兼职行为的，用人单位可以解除劳动合同。2019年2月20日上诉人签字确认的《博雅销售员工管理规范》中明确规定劳动者需要在BoyaAPP内进行上下班考勤签到，不经请假或请假未获批准未签到的视为旷工，正式员工年度累计旷工3天（含）以上者，劳动者有进行其他兼职活动情形的，公司有权解除劳动合同。现被上诉人提供的公证书可以证明上诉人2019年累计旷工3日以上的事实，上诉人主张其未考勤但实际在班，但其二审所提供证据显示时间与其旷工时间并不对应，且部分证据也非当时形成，无法证明上诉人该主张，在其未进行考勤也未提出申请报备并经批准的情形下，应视为存在旷工事实。同时，根据被上诉人一审提供的微信截图，可以证明上诉人通过自己微信发布商品出售信息的事实，证人董某,4主张是其利用上诉人微信发布商品出售信息，除其证言外无其他证据证明，真实性无法确认，且证人陈述该微信具体操作均是张素珍本人操作，也与其上述陈述不相符，故被上诉人提供证据可以反映上诉人确有从事兼职行为的事实。综上，被上诉人解除劳动合同具有事实及法律依据，一审判决未予支持赔偿金并无不当。对于争议焦点2。首先，被上诉人二审提供证据可以证明博雅公司确实发布过2015年《员工手册》，根据一审中被上诉人提供的2015年1月8日张素珍签订的阅读回执，也可以证明被上诉人就2015年《员工手册》履行了告知义务。被上诉人一审提供的2018年会议纪要显示《员工手册》经过民主程序，同时两份《员工手册》中均明确规定上诉人加班应履行审批手续，如未履行审批手续被上诉人将对加班事实不予认可。上述证据可以证明被上诉人对于加班须经审批的规定合法有效且劳动者对此清楚知晓，上诉人并无证据证明其所主张的加班已经过被上诉人审批。其次，劳动者主张存在加班事实，但对于加班具体天数未能明确举证证明，且从二审证人证言及上诉人本人陈述来看，其工作性质实质是销售人员且工作本身需要进行晚间采集，双方对此均清楚知晓。博雅公司也根据上诉人业绩发放基本工资并给予一定销售提成。故一审判决对上诉人主张的加班费不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长  李 玲审 判 员  柏娟娟审 判 员  王 纯二〇二〇年六月八日法官助理  缪 珵书 记 员  张 琦