四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3534号 上诉人（原审原告）：四川省新鹿药业有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市科技产业开发区天府大道。 法定代表人：谢永辉。 委托诉讼代理人：刘佳，四川迪扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓波，四川迪扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川金土地中药材种植集团有限公司，住所地：成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园新华大道二段728号1栋2层2-6至2-10。 法定代表人：何新友，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：四川创业融资担保有限公司，住所地：成都市武侯区武科西二路5号。 法定代表人：何俊明，该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：程曲，四川有度律师事务所律师。 上诉人四川省新鹿药业有限公司（以下简称四川新鹿公司）因与被上诉人四川金土地中药材种植集团有限公司（以下简称四川金土地公司）、四川创业融资担保有限公司（以下简称创业融资担保公司）合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 四川新鹿公司上诉请求：1．撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2092号民事判决，依法改判四川金土地公司向四川新鹿公司支付违约金500万元，并赔偿给四川新鹿公司造成实际的损失5692702.19元；2．本案一审、二审诉讼费由四川金土地公司、创业融资担保公司承担。事实和理由：1．原审法院认定四川新鹿公司起诉的日期为2017年5月，系认定事实错误。四川新鹿公司实际上是在2016年12月向成都市武侯区人民法院起诉，因指定管辖由原审法院在2017年5月立案；2．原审法院认定四川新鹿公司主张违约金的诉讼时效起算时间为2012年2月1日，从而认定四川新鹿公司主张违约金和损失赔偿超诉讼时效，属于适用法律错误。四川新鹿公司在2015年1月19日才知道其获得四川金土地公司赔偿损失的权利收到侵害，诉讼时效自此开始计算。所以四川新鹿公司在2016年12月起诉要求支付违约金以及赔偿损失并未超过诉讼时效。3．原审法院以收储补偿金远超过土地出让金为由，直接认定四川新鹿公司并未遭受损失，属于认定事实严重错误。四川新鹿公司一旦垫付土地出让金，四川新鹿公司的损失就已经产生，即便合同解除后，四川新鹿公司不再要求四川金土地公司偿还垫付的土地出让金，但四川新鹿公司因垫付所产生的资金占用费已经实际产生。 四川金土地公司、创业融资担保公司答辩称，1．四川新鹿公司主张违约金没有超过诉讼时效，四川金土地公司、创业融资担保公司认为已经超过了诉讼时效。主要理由为双方在《补充协议》中约定四川金土地公司原则上最迟不超过2012年1月31日将场地完成搬迁未在此之前完成搬迁，就承担违约金，而四川金土地公司2012年1月31日未履行相应的新建搬迁义务，四川新鹿公司就应当知道权利受到损害，诉讼时效期间应从2012年2月1日开始起算。2015年1月19日四川新鹿公司向四川金土地公司发出解除合同通知书的行为并非是针对违约金主张权利，不构成违约金诉讼时效的中断。故，四川新鹿公司于2016年12月向人民法院起诉请求支付违约金已经超过诉讼时效；2.四川新鹿公司主张赔偿损失的问题：四川金土地公司人为造成案涉土地未能开发并不是四川金土地公司的原因造成的而是因为政府规划管控对土地进行了收储案涉土地实际上已经被都江堰政府抽出，并按照商住用地的价格向四川金土地司支付了1.6亿元的补偿金，已经远远超过了四川新鹿公司已经缴纳的3000余万元的土地出让金，四川新鹿公司并未因四川金土地公司的违约行为遭受实际的损失；3.四川新鹿公司主张的损失即使存在四川新鹿公司就损失提出的诉讼请求也已经超过了诉讼时效的期间，不受法律保护；4.同案的案例、同案的合同因为主体不同，成都市中级人民法院2019年10月11日（2018）川01民终8614号案件也对同类型的案件作出了判决，也是驳回了四川新鹿公司的上诉请求，维持原判。所以，一审事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。 四川新鹿公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令四川金土地公司立即向四川新鹿公司支付违约金500万元，并赔偿给四川新鹿公司造成的实际损失5692702.19元，以上金额合计：10692702.19元；2．请求依法判令创业融资担保公司对上述债务承担连带保证责任；3．请求依法判令四川金土地公司、创业融资担保公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年4月29日，四川新鹿公司与四川金土地公司以及案外人成都新鹿养殖有限公司签订《合作投资经营协议书》一份，其中约定在协议生效之日起七个工作日内，四川金土地公司向四川新鹿公司支付600万元搬迁保证金；四川金土地公司以案外人成都新鹿养殖有限公司名义与都江堰政府相关部门签订土地出让协议后，四川新鹿公司退还200万元搬迁保证金；在四川金土地公司征得土地并向政府相关部门交纳全部土地出让金后，四川新鹿公司退还200万元保证金；在四川金土地公司完成以案外人成都新鹿养殖有限公司的名义进行并完成新厂建设，并在不超过五个月时间内完成案外人成都新鹿养殖有限公司的搬迁工作的承诺之后，四川新鹿公司退还四川金土地公司剩下的200万元搬迁保证金。之后，四川金土地公司一直未履行支付搬迁保证金的义务，同时也未完成搬迁义务。2011年9月2日，创业融资担保公司向四川新鹿公司出具保函载明：四川金土地公司在《合作投资经营协议书补充协议》签署之日起三个月内（具体搬迁时间以政府协议为准）完成成都新鹿养殖有限公司的搬迁相关事项。如四川金土地公司未能履行上述义务，创业融资担保公司为四川金土地公司履行《合作投资经营协议书》及《合作投资经营协议书补充协议》在600万元内承担连带责任。 2011年9月22日，四川新鹿公司、四川金土地公司及案外人成都新鹿养殖有限公司签订《合作投资经营协议书补充协议》，其中约定原合同约定的搬迁保证金，由四川金土地公司委托创业融资担保公司在本合同签署前出具保函，对四川金土地公司在本协议签署之日起三个月内（具体搬迁时间以政府协议为准）完成成都新鹿养殖有限公司的搬迁相关事项承担连带责任保证，原约定的搬迁保证金四川金土地公司不再向四川新鹿公司支付，在签订土地出让协议后，用于四川金土地公司向政府交纳土地出让金，不足部分由四川金土地公司自行承担；搬迁时间延至2011年12月22日前搬迁（具体搬迁时间以政府协议时间为准，原则上最迟不超过2012年1月31日），四川金土地公司保证在该日期前完成搬迁工作。同时约定，四川金土地公司若未能按时完成搬迁，承担违约金500万元，并赔偿给四川新鹿公司造成的以下实际损失：1．承担因违反《都江堰市人民政府办公室文件［2011］155号》文件第七条给四川新鹿公司造成的损失；2．承担四川新鹿公司现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变性后评估价值因逾期开发产生的资金占用费（按日万分之五计）。 2013年6月5日，四川新鹿公司与案外人成都新鹿养殖有限公司再次向四川金土地公司发出《关于敦请履行等协议的催告函》敦请履行将成都新鹿养殖有限公司搬出现址的合约义务。2015年1月19日，四川新鹿公司与案外人成都新鹿养殖有限公司共同向四川金土地公司发送《解除〈合作投资经营协议书〉通知书》载明：“根据前述协议及补充协议的约定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”贵司因未履行合同的主要义务（按期搬迁、交纳承包经营费），导致合同目的不能实现。据此我司依法于2015年1月19日起解除三方签订的《合作投资经营协议书》和《合作投资经营协议书补充协议》”。 四川新鹿公司于2011年8月22日向都江堰市财政局以转账方式预缴都江堰市部分土地变性应缴费用33573556.1元；2011年12月15日追加预缴费用1604531.7元。2012年3月21日，都江堰市财政局退回四川新鹿公司1191806.1元。上述土地未变性。 一审另查明，2016年7月25日，成都市中级人民法院作出（2015）成民初字第1404号判决书，现已生效。该判决书对《合作投资经营协议书》及其补充协议在解除前的效力及解除事实进行了确认。 2016年12月，四川新鹿公司向成都市武侯区人民法院起诉本案。 一审又查明，2017年12月7日，都江堰市土地储备中心作为甲方，四川新鹿公司作为乙方签订的《国有土地使用权收储补偿协议》。主要约定为：一、土地位置位于都江堰市（原工业区天府大道）；二、土地变性情况：2011年底，按都办发【2010】151号和都办发【2011】155号文件规定，在乙方申请并缴清土地变性费33986281.7元后，土地用途由原出让工业用地调整为商住用地，后因滨江新区规划管控，市国土局暂未核发新用途国有土地使用权证；三、乙方同意甲方按评估协商总价16030.2万元（129万元／亩）的总价款对变性后3宗出让商住国有土地使用权进行收储补偿。宗地内厂房、办公用房及动物圈舍等建筑物和地面附着物甲方不作任何补（赔）偿，由乙方自行处置，并在本协议签订生效后4个月内完成地上资产的清场。四、本协议签订生效后15个工作日内，由甲方将补偿总款的30%支付至乙方指定账户，乙方将土地证原件及相关土地权属证明资料等移交甲方并配合完成土地证注销手续后15个工作日内，甲方将协议补偿总款的40%支付至乙方指定账户；乙方清场完毕后的土地移交甲方15个工作日内，甲方再将协议补偿总款的30%尾款支付至乙方指定账户。 一审法院认为，本案一审争议的焦点为：1．四川金土地公司在履行《合作投资经营协议书》及其补充协议的过程中是否存在违约行为；2．创业融资担保公司是否应当履行保证责任。3．若四川金土地公司违约，四川新鹿公司主张的违约金以及损失赔偿应否支持； 一、关于四川金土地公司是否存在违约行为的问题。一审法院认为，成都市温江区人民法院（2015）成民初字第1404号生效民事判决已经认定四川金土地公司在约定期限内未完成新建搬迁工作已构成违约，且通过本案在案证据也能证明该违约事实，在四川金土地公司未提交新证据推翻违约认定的情况下，一审法院对四川金土地公司在履行《合作投资经营协议书》及其补充协议的过程中存在违约行为的事实予以确认。 二、关于四川新鹿公司主张的违约金问题。一审法院认为，双方在补充协议中明确约定“四川金土地公司确定在2011年12月22日前（具体搬迁时间以政府协议时间为准，原则上最迟不超过2012年1月31日）将承包的场地另建新址并完成搬迁，若未能在此时间内按时完成搬迁，承担违约金500万元”，四川新鹿公司据此有权向四川金土地公司主张500万元的违约金。由于四川金土地公司在本案中明确提出诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条关于“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的规定，本案应对诉讼时效问题进行审理，并适用诉讼时效的规定进行裁判。对此本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”以及第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”之规定，四川金土地公司于2012年1月31日未履行相应的新建搬迁义务，四川新鹿公司即应知道权利受到损害，其请求违约金的诉讼时效期间应从2012年2月1日起算。2015年1月19日四川新鹿公司向四川金土地公司发出解除合作投资经营协议通知书的行为并非针对违约金主张权利，不构成违约金诉讼时效的中断。在四川新鹿公司未提交证据证明存在《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定的时效中断情形的情况下，四川新鹿公司于2017年5月向人民法院提起诉讼请求支付违约金，已经超过诉讼时效。四川金土地公司以违约金超过诉讼时效的抗辩成立，一审法院依法予以支持。 三、关于创业融资担保公司是否履行保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在上述期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，主债务履行期限为2012年1月31日，四川新鹿公司未举证证明2012年2月1日起至2012年7月31日前向创业融资担保公司主张过相应权利，故按照上述法律规定，创业融资担保公司已经免除保证责任。 四、关于四川新鹿公司主张的损失赔偿问题。现四川新鹿公司依据补充协议中“承担现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变形后评估价值因逾期开发产生的资金占用费（按日万分之五计）”的约定，向四川金土地公司主张损失赔偿。本院认为，首先，根据补充协议的约定，“原合同约定的搬迁保证金，四川金土地公司不再支付给四川新鹿公司，在签订土地出让协议后，用于四川金土地公司向政府缴纳土地出让金，不足部分，四川金土地公司自行承担。”可以看出，双方约定的土地出让金缴纳义务应由四川金土地公司负担。因此，双方未达成新的意思表示变更该义务承担主体，四川新鹿公司亦未提交证据证明其主动履行该义务系避免减少损失，故四川新鹿公司自行缴纳土地出让金所造成的损失，不应由四川金土地公司负担。其次，案涉土地实际已被都江堰政府收储，并按照商住用地的价格向四川新鹿公司支付16030.2万元补偿金，远超过四川新鹿公司已缴纳的33986281.7元土地出让金，四川新鹿公司并未因四川金土地公司的违约行为遭受实际损失，其主张的损失赔偿不应支持。第三，四川新鹿公司主张的损失即使存在，如一审法院前文关于违约金诉讼时效的认定，四川新鹿公司就损失提出的诉讼请求，亦因超过了诉讼时效期间，不受法律保护。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，判决：驳回四川新鹿公司的诉讼请求。 一审案件受理费85956元，由四川新鹿公司负担。 本院二审期间，四川新鹿公司提交了如下证据：1.2012年8月20日四川都江堰经济开发区管委会向四川科创集团、四川新鹿公司出具的《关于催缴土地款的通知》，拟证明四川都江堰经济开发区管委会催促四川新鹿公司缴纳土地出让金，逾期不缴纳四川都江堰经济开发区管委会不予以安排办理国有土地使用权证；2.2012年8月23日四川新鹿公司向四川科创制药集团有限公司发送的《关于缴纳“科创制药集团·新鹿药业工业生态园”土地款的函》，拟证明四川新鹿公司催促四川金土地公司的上级单位四川科创制药集团有限公司缴纳土地款。在四川新鹿公司多次催促后四川金土地公司仍未缴纳，故为避免四川都江堰经济开发区管委会不予办理国有土地使用权证，四川新鹿公司代四川金土地公司支付了土地款。四川金土地公司、创业融资担保公司质证认为：催促缴纳土地款的事实确实存在，但该土地款是针对科创制药集团新鹿药业工业生态园，即针对的是新批土地，并非本案案涉土地。本院认证如下：《关于催缴土地款的通知》、《关于缴纳“科创制药集团·新鹿药业工业生态园”土地款的函》真实合法，本院予以采信。 二审审理查明，四川新鹿公司在都江堰市相应土地已由工业用地调整为商住用地。 另，四川新鹿公司住所地为四川省成都市都江堰市科技产业开发区天府大道。本案一审时四川新鹿公司法定代表人为席锐剑。 （2015）成民初字第1404号判决书载明成都新鹿养殖有限公司住所地为四川省成都市都江堰市科技产业开发区天府大道，成都新鹿养殖有限公司法定代表人席锐剑，且载明“另由于金土地公司未按约完成新鹿养殖公司的新建及搬迁工作．．．．．．酌情将违约金调整为250万元”，判决四川金土地公司向成都新鹿养殖有限公司支付违约金250万元。 本院二审审理查明的事实与一审认定的其他事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：四川金土地公司是否应向四川新鹿公司支付违约金并赔偿其损失。本院综合评析如下： 四川新鹿公司认为其损失包括其所缴纳的原场地土地从工业用地变为商住用地的变性费33986281.7元的资金占用费以及未能进行房地产开发的预期可得利益损失，而原厂房土地被政府收储后，政府已补偿四川新鹿公司的16030.2万元包括了取得土地时的土地出让金，以及在土地上的厂房、办公用房、动物圈舍等建筑物和地面附着物，政府的补偿远低于房地产开发的预期可得利益损失，且《合作投资经营协议书补充协议》约定了违约金条款，故四川金土地公司应支付违约金并赔偿其损失。 本院认为，2017年12月7日的《国有土地使用权收储补偿协议》载明“三、乙方同意甲方按评估协商总价16030.2万元（129万元/亩）的总价款对变性后3宗出让商住国有土地使用权进行收储补偿，宗地内厂房、办公用房及动物圈舍等建筑物和地面附着物甲方不作任何补（赔）偿”，故四川新鹿公司关于政府补偿的款项包含取得土地时的土地出让金，以及在土地上的厂房、办公用房、动物圈舍等建筑物和地面附着物的主张不成立。而一审时，四川新鹿公司、成都新鹿养殖有限公司住所地相同，法定代表人相同，具有高度关联性，而四川新鹿公司、成都新鹿养殖有限公司与四川金土地公司签订《合作投资经营协议书》及《合作投资经营协议书补充协议》的目的是将成都新鹿养殖有限公司从四川新鹿公司的场地搬迁，将原场地所在土地变为商住用地，但从现有证据来看，并无证据证明未搬迁给成都新鹿养殖有限公司造成了损失。根据《合作投资经营协议书》及《合作投资经营协议书补充协议》，四川金土地公司没有完成搬迁义务确实导致了损失，但只能对应一个损失，而（2015）成民初字第1404号生效判决已经解决了该损失问题，现四川新鹿公司无证据证明除（2015）成民初字第1404号生效判决的损失以外还有其他损失，故本院对四川新鹿公司关于违约金及损失赔偿的主张不予支持，因而本案无需评判诉讼时效问题。 综上所述，四川新鹿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85956元，由四川省新鹿药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年六月九日 书记员 盛 博