宁夏回族自治区泾源县人民法院   民事判决书   （2020）宁0424民初543号   原告：马某，宁夏泾源县人，住泾源县。公民身份号码：×××.   被告：宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司。统一社会信用代码：91640424763213864T.   法定代表人：袁某。   委托代理人张某、海某。代理权限：特别代理。   原告马某与被告宁夏宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马某、被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司委托诉讼代理人张某、海某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告马某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告2005年1月至2019年3月法定节假日每年8天法定节假日加班费并依法确定加班费金额；2、请求依法判决被告向原告支付未休年休假工资37368元。事实与理由：我于2000年1月进入泾河源旅游开发有限公司，从事水、电工等工作，2005年左右，被告在泾河源旅游开发有限公司的基础上注册成立，2019年3月被告辞退了我。工作期间，被告安排我在国家法定节假日加班，但从未支付过加班费，被告也从未安排我休年休假。我于2000年1月参加工作，《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日开始施行时原告工作已9年。依法开始享有带薪年休假权利，我带薪年休假天数为108天，2008年5天、2009年-2018年期间每年10天共100天，2009年3天。我未休年休假月工资为3760元（职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12月剔除加班工资后的月平均工资），被告应支付原告未休年休假工资3760元/月÷21.75天/月×108天×200%=37368元，现我起诉要求被告支付我法定节假日加班工资及未休年休假工资等。   原告马某对其主张的事实向法庭提交下列证据证实：1、2005年1月至2019年3月工资表15份；2、泾源县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书1份、收件回执1份。   被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司辩称：第一，原告马某在进入被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司期间，在当时是以零时工的身份进入的，就是有了活干没有活就不用来了，后续一直持续此种工作状态，但工资一直给予发放，且宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司主要经营景区接待，按照《劳动法》规定向人社部门申请了不定时工作制，且人社部门按规定给予了批复。为此，被告请求加班费的的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据；第二，被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司经营的××园范围内，根据国家规定及六盘山林业局要求，每年10月至次年4月中旬属于防火期，景区闭馆停业，景区内职工带薪在家休息6个月，根据《职工带薪年休假条例》第四条第一款规定“职工依法享受寒暑假，其休假天数多余年休假天数的不享受带薪年休假”。尽管被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司每年10月至次年4月不属于一般社会认知的寒暑假，但其具备寒暑假所具备的所有条件，应当被认定为寒暑假，为此被告请求带薪年休假的诉讼请求不符合法律规定。综上，请人民法院依法驳回原告诉请。   被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司对其主张的事实向法庭提交下列证据证实：1、（2019）宁0402民初70385号、（2019）宁04民终1127号民事判决书2份；2、宁夏六盘山国家森林公园国庆节加班工资核定表1份、开斋及中秋补助2份、国庆节假日补贴1份；3、固原市人力资源和社会保障局固人社函2017236号批复1份。   经法庭主持质证并审查，对于原告提交的2005年1月至2019年3月工资表15份、泾源县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书1份、收件回执1份，被告提交的（2019）宁0402民初70385号、（2019）宁04民终1127号民事判决书各一份；2、宁夏六盘山国家森林公园国庆节加班工资核定表1份、开斋及中秋补助2份、国庆节假日补贴一份，内容客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以确认；被告提供的固原市人力资源和社会保障局固人社函2017236号批复，该证据来源合法、内容真实，但并不能证明原告的证明目的，故对其证明目的本院不予确认。   经审理查明，1998年固原市政府协调宁夏六盘山林业局和泾源县政府共同组建成立了宁夏泾河源旅游开发有限公司，2000年1月份被告入职该公司主要从事水电维修工作，2004年政府进行招商引资，将宁夏泾河源旅游开发有限公司变更为宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司，原告继续在被告公司从事水电维修工作。2005年至2018年被告均安排原告每年法定节假日值班6天，但仅向原告发放了2011年开斋及中秋补助250元、2015年国庆节补助300元、2017年国庆节补助500元、2018年国庆节补助1292.3元，其余均未予发放。原告在宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司工作期间，其工资标准为2005年度月平均工资为600元、2006年度为600元、2007年度月工资为800元、2008年度月工资为800元、2009年度月工资为850元、2010年度月工资为1000元、2011年度月工资为1500元、2012年度月工资为2000元、2013年度月工资为2000元、2014年度月工资为2300元、2015年度月工资为2300元、2016年度月工资为2300元、2017年度月工资为2300元、2018年度月工资为2300元、2019年度月工资为3852元。2019年4月1日，被告以原告已达到法定退休年龄为由解除与原告的劳动关系，原告于2020年4月15日向泾源县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，泾源县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月15日作出不予受理的决定。现原告起诉要求被告支法定节假日加班及未休年休假工资等。   另外查明，每年11月至次年4月中旬为六盘山林业局规定防火期，被告公司均处于关闭停业状态，未进行经营。2017年9月26日被告向固原市人力资源和社会保障局申请不定时工作制，批复时间为3年。2019年8月原告向固原市原州区人民法院起诉要求被告赔偿未为其缴纳各项社会保险的损失，经固原市原州区人民法院、固原市中级人民法院判决由被告予以支付，现该判决已经生效。   本院认为，劳动者的合法权益应予以保护，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。结合庭审，具体到本案中，被告认可自2005年至2018年每年安排原告法定节假日值班6天且未向原告足额支付加班补助的事实，对其余原告诉称的加班天数不予认可，对此原告应当进一步提供证据加以证明，原告未能提交证据证明的，其应当自行承担举证不能的不利法律后果，故本院认可原告自2005年至2018年每年法定节假日加班6天共计84天的事实。根据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。本案被告虽然提供了劳动部门批准的不定时工时制的相关手续，但同时又向被告发放2017、2018年国庆节补助的工资表，表明被告同意继续向原告支付法定节假日3倍加班工资的意见，故对于被告以不定时工作制辩称不予支付法定节假日3倍加班工资的意见不予采纳。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，以及《劳动法》第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告应支付原告法定节假日加班报酬：2005年度360元（600元÷30天）×3×6；2006年度360元（600元÷30天）×3×6；2007年度478.8元（800元÷30天）×3×6；2008年度478.8元（800元÷30天）×3×6；2009年度509元（850元÷30天）×3×6；2010年度599元（1000元÷30天）×3×6；2011年度650元（1500元÷30天）×3×6-250元；2012年度1199元（2000元÷30天）×3×6；2013年度1199元（2000元÷30天）×3×6；2014年度1379元（2300元÷30天）×3×6；2015年度1079元（2300元÷30天）×3×6-300元；2016年度1379元（2300元÷30天）×3×6；2017年度879元（2300元÷30天）×3×6-500元；2018年度86.7元（2300元÷30天）×3×6-1292.3，上述共计10636.3元。对于原告未休年休假工资的主张，根据《职工带薪年休假条例》第四条第一款规定“职工依法享受寒暑假，其休假天数多余年休假天数的不享受带薪年休假”之规定，原告每年休假的天数大于其应休年休假的天数，故对于原告主张支付未休年休假的补助，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》三十九条、第四十条、第四十四条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、由被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告马某2005年至2018年法定节假日加班工资10636.3元；   二、驳回原告马某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费5元，由马某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审判员 易建刚     二〇二〇年六月十一日   书记员 李 杰   附：本案适用的相关法律   1、《中华人民共和国劳动法》   第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。   第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：   （一）元旦；   （二）春节；   （三）国际劳动节；   （四）国庆节；   （五）法律、法规规定的其他休假节日。   第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：   （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；   （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；   （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。   第九十一条用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：   （一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；   （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；   （三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；   （四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。   2、《中华人民共和国劳动合同法》   第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：   （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；   （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；   （三）安排加班不支付加班费的；   （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。   3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》   第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。   4、《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。