四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4599号 上诉人（原审被告）：四川银帝装饰工程有限公司。住所地：成都市青羊区二环路西二段87号1幢5层9号。 法定代表人：陈中尧。 委托诉讼代理人：黄涛，四川睿之轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都三合力通科技有限公司。住所地：成都市成华区二仙桥北二路4号1栋1层1号。 法定代表人：代幻成，总经理。 委托诉讼代理人：覃晓敏，四川东烜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓红，四川明之鉴律师事务所律师。 上诉人四川银帝装饰工程有限公司（以下简称银帝公司）因与被上诉人成都三合力通科技有限公司（以下简称三合力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5846号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银帝公司上诉请求：一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5846号民事判决，改判驳回三合力公司的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费及其他费用均由三合力公司承担。事实和理由：一、一审法院在判决书审理查明事实部分阐述三合力公司提交了聊天记录、《工程整改书》以及工程现场照片以证明银帝公司案涉工程存在严重质量问题，但银帝公司在一审庭审中反复强调工程质量问题存在争议，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。三合力公司经一审法院向其释明是否需对工程质量申请鉴定时，明确表示不申请鉴定，所以一审法院对案涉工程是否存在质量问题未进行查明的情况下，三合力公司应当承担举证不能的责任，但在该问题没查明的基础上，一审法院以银帝公司超过原定工程期限，工程第二、三期工程未经验收为由判定银帝公司承担严重的违约责任，属于认定事实不清，证据不足。二、银帝公司按照工程期限、质量的要求履行合同义务，并达到了第二、三批工程款的支付条件，而三合力公司在认可第二、三批工程合格的前提下，于2018年12月12日、2019年1月25日分别向银帝公司履行了165000元（尚欠600元）、80000元的支付义务，其支付行为视为银帝公司已经合格完成了既定的工程量，且第三批工程款的支付时间是在竣工日期之后（约定的竣工时间为2019年1月17日），银帝公司与三合力公司于2019年4月10日对工程量进行了核对，核对的工程完成部分亦包括了第三批工程约定的工程量。三合力公司未按期足额履行第三批工程款的义务导致工期顺延，因此，银帝公司不应承担违约责任以及质保的义务。三、一审抛开《装饰工程施工合同》中双方对违约金条款的约定，以综合三合力公司的租金及物业费损失等因素作为判决银帝公司承担200000元违约金不合理。 三合力公司辩称，一审判决查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 三合力公司向一审法院起诉请求：1.确认三合力公司与银帝公司签订的《建筑装饰工程施工合同》已于2019年3月19日解除，并判令银帝公司按工程总造价的20%支付违约金110400元；2.判令银帝公司返还三合力公司超付的装修工程款87748.78元；3.判令银帝公司向三合力公司赔偿因工程返工改建造成工程延期的违约金，从2019年1月18日起以工程总金额552000元为基数按每日千分之三标准计算，暂计至2019年3月31日为120888元；4.判令银帝公司向三合力公司赔偿延期竣工损失，暂计至2019年3月31日为68777.19元（以物管费及租赁费为损失计算依据，从2019年1月18日起计算至实际竣工交房时止）；5.判令银帝公司支付已完成工程量的质保金12318元（按完成工程价款的3%计算）；6.判令银帝公司立即与三合力公司按《建筑装饰工程施工合同》及附件二《消防系统报价书》、《美的项目报价表》、《新风系统报价书》所列设备办理案涉项目消防、新风、空调的交接、验收手续（须通过物业管理公司的最终验收），并提供空调、新风及消防系统的使用说明书及维修保养手册，同时提供门禁密码及空调遥控器、购置发票；7.判令银帝公司承担三合力公司支出的律师费20000元。 一审法院认定事实：2018年11月20日，三合力公司与银帝公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定银帝公司承接位于成都市武侯区“成都三合力通科技有限公司办公室装修”工程，工程面积361.81㎡，银帝公司包工包料（详见附件《主要材料价格表或报价清单》）。施工天数53天，开工日期为2018年11月24日，竣工日期为2019年1月17日。合同总价款552000元。施工图纸由三合力公司委托银帝公司设计（以施工图为准）。工程款支付方式为：“4.1付款方式：按工程进度进行支付。（1）工程款项支付。第一批工程款：乙方（银帝公司）完成报价上报甲方（三合力公司），甲方审定，甲、乙双方合同签订后，甲方应向乙方支付合同总价30%的工程款，即¥165600元；第二批工程款：乙方完成基础及设备（空调，新风，消防安装，吊顶龙骨，隔墙）完成后，甲方应向乙方支付合同总价30%的工程款，即¥165600元；第三批工程款：乙方完成工程主体基础初步验收，水电，布管，穿线，防水，隐蔽，乳胶漆基础，吊顶封板，工程验收后付，乙方上报甲方，经甲方验收合格后3个工作日，甲方支付乙方合同总价30%，¥165600元（特别说明：如在施工过程中甲方增加施工项目，在甲方支付第三批工程款时按增加项目金额的全额进行支付）；第四批工程款：乙方完成全部工程竣工验收，并交付设计图纸及文档，乙方上报甲方，经甲方验收（墙面乳胶漆平整，地砖铺贴，细节收口）合格后3个工作日，甲方支付乙方到工程总造价的7%工程款即¥38640元。特别说明：Ａ.……（3）工程质保金从验收竣工之日算起365天后无质量问题，甲方一次性无息支付工程造价的3%工程款即¥16560元。”第七条工程变更约定：“工程项目或施工方式如需变更，双方协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，如果单方修改视操作违约，造成损失由违约方全部负责赔偿给另一方（见附表：装饰工程变更单）。合同增减项需由双方签订增项手续或协议后，方可实施；增加的费用参照合同价执行；合同价没有的，另行相商价格办理签证费用；甲方委托代理人口头通知乙方变更，且装饰面层施工完毕后二日内，因甲方原因未能完善书面手续的，视为变更成立；甲方应予认可。”第九条工期延误：“9.1因下列情况之一的，乙方不承担工程延期的责任，合同期限顺延：（1）工程变化或设计变更；（例：方案更改，项目增加或减少）……9.2因甲方下列原因之一的，乙方不承担工程延期或工程质量保证的责任，合同期限顺延：（1）因甲方未按期付款而造成的；9.3因乙方下列原因造成工程延期的，由乙方负责：……（3）因乙方原因致使工程质量不符合设计图纸或质量验收规范，乙方负责无偿维修或返工、改建。返工、改建造成工程延期，乙方每日按应付款千分之三的金额支付给甲方违约金，乙方并承担由此给甲方造成的损失。……10.1合同双方当事人中的任一方因未履行合同约定给对方造成经济损失或违反国家法律、法规及有关政策规定受到罚款均由责任方承担，并赔偿由此对方造成的全部经济损失；10.2因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应即时通知另一方，办理合同终止手续，双方协商解决或由责任方承担非责任方的损失后，另行赔偿对方工程总造价20%的违约金；10.3合同履行过程中，任何一方不得单方面终止或解除合同；否则，违约方除赔偿对方损失外，还应承担工程总造价20%的违约责任；10.4甲方违约责任……（3）无正当理由拒不验收、也不结算并支付工程款，视为甲方已经验收合格，乙方有权要求甲方支付工程款，由此产生的一切责任由甲方全部负责；……”合同附件一《装修工程预算表》项目分为：一、天花工程；二、地面工程；三、墙面工程；四、门窗工程；五、其他工程；六、水电工程［（一）照明工程；（二）插座工程；（三）空调改造工程；（四）电话、网络工程；（五）其他布线工程；（六）配电箱；（七）水路改造］；七、基础工程部分［（一）隔墙工程；（二）幕墙工程；（三）序工工程］；八、其它。合同附件二《消防系统报价书》、《美的项目报价表》、《新风系统报价书》列明了消防、空调、新风系统工程造价，总价优惠后含税共计152000元。 三合力公司支付工程款项情况为：2018年11月28日支付第一期工程款165600元，2018年12月12日支付第二批工程款165000元，第三期工程款于2019年1月25日支付80000元。 三合力公司提交与三合力公司法定代表人代幻成的微信聊天记录，拟证明银帝公司工程质量存在问题并一直拖延工期。聊天记录显示，第三批工程款发票于2019年1月16日送给了三合力公司，要求银帝公司来拿法律函或者验收后再开票付款，2019年3月3日银帝公司发送了《整改书》、《凯乐国际后期施工节点表》，2019年3月19日银帝公司发送了《凯乐国际施工周期进度表》、《凯乐国际项目现场》、《整改书》，代幻成回复《整改书》付款条款不能满足要求按通知办理。 2019年2月14日三合力公司向银帝公司发送了《关于成都三合力通科技有限公司办公室装修工程诉求通知函》，提出了5项整改事项，第一项为主张延期竣工违约金；第二项为要求银帝公司7日内提交明确竣工日期的工程进度计划表；第三项为要求按合同约定提前3日通知三合力公司对进场材料进行验收确认；第四项为每付款阶段完成前银帝公司未提出验收申请及验收材料清单，要求尽快补齐；第五项为补充变更与补充内容的相关资料。银帝公司予以签收。 2019年3月18日，三合力公司向银帝公司发送了《关于四川银帝装饰工程有限公司严重违约的通知书》，三合力公司称“（工程）已经延期61天了，工地也未恢复施工，给三合力公司造成严重损失”，三合力公司提出基于银帝公司的违约事实及合同依据，其给出两项解决方案，一为继续履行（一日内补充施工资料，经三合力公司同意方可继续施工；变更工程款支付方式的约定），二为终止合同、进行结算。银帝公司法定代表人陈中尧当日签收了该通知。 对于工程完成情况，双方对照《装修工程预算表》于2019年4月10日进行了核对，现双方明确已完工部分价值为98474.57元，未完全完工的部分价值为85000元。新风、空调、消防工程共计（一台空调分体机尚未到现场，双方计费时视为已完成）152000元双方认可视为已完成。银帝公司称第三期付款条件所要求的完成工程主体基础初步验收，水电，布管，穿线，防水，隐蔽，乳胶漆基础，吊顶封板，工程验收对应的《装修工程预算表》的项目均已完成，仅有库房、电梯间因施工未到尚未完成墙面乳胶漆及工艺漆基层处理。三合力公司结合双方的核对辅助提交了照片若干，拟证明《装修工程预算表》项下的墙面、门窗、电路、水路、隔断、木工等部分工程没有按合同约定完成，工程还存在质量问题。双方对主体基础，水电，布管，穿线，防水，隐蔽，乳胶漆基础，吊顶封板对应的《装修工程预算表》项目存在争议。 银帝公司称，第四项门窗工程项下中经三合力公司同意因更换门禁种类增加费用8400元。此外还有增项12项，均未按合同约定制作装饰工程变更单，双方未进行书面确认。三合力公司认可门禁系统变更，但认为银帝公司并未告知过需要增加费用。此外其他增项不予认可。 2019年7月17日，双方对照《美的项目报价表》、《新风系统报价书》与空调安装方一起就新风、空调设备进行了核对，但因一台空调分体机需待装修完毕后再安装、现场不具备试机条件，双方约定待试机后交接有关说明书和遥控器。银帝公司称所有遥控器、说明书等均在第三方单位控制下，无法向三合力公司交付。三合力公司称已经另行签约其他公司复工，水电部分重新改造，不再需要就此部分办理交接手续。银帝公司称因三合力公司欠付第三期款项，银帝公司还欠付第三方消防施工单位工程款，第三方拒绝交付验收，故消防部分尚未达到交接条件。对于上述消防、空调、新风系统工程后续事宜处理，双方不能达成一致意见。 案涉房屋系三合力公司向成都三合智通科技有限公司租赁，月租金25000元，租期自2018年11月20日至2022年1月19日止，免租装修期为2018年11月20日至2019年1月19日。此外，三合力公司为案涉房屋每月支付物业费2894.48元。 一审法院另查明，三合力公司为本案诉讼支付律师代理费20000元。 一审法院认为，三合力公司与银帝公司签订《建筑装饰工程施工合同》及附件是双方的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方应恪守履行。 三合力公司向银帝公司发出《关于四川银帝装饰工程有限公司严重违约的通知书》，给出了两个工程处理方案，双方尚待进一步协商处理。仅以银帝公司未按三合力公司要求的履行方案进行即视为解除合同。在2019年7月11日一审庭审过程中，银帝公司答辩称愿意解除合同，且三合力公司现已另行发包装饰装修工程，案涉合同不具备继续履行的条件。根据《合同法》规定，双方达成一致可解除合同，案涉合同已于2019年7月11日协商解除。对于三合力公司主张的合同已于2019年3月19日解除，一审法院不予支持。 关于合同解除的违约责任承担问题。案涉工程已经超过原定期限，三合力公司主张工程延期责任在银帝公司。银帝公司抗辩称，因三合力公司未按时付款，根据合同约定银帝公司无需承担工期延期的违约金。银帝公司主张第二、三批工程款付款条件已经达到，未能举证证明三合力公司已经进行过相应的验收结算，其主张双方2019年4月10日核对的已完成部分足以达到第三批工程款的付款条件缺乏证据证明。故银帝公司的抗辩意见一审法院不予采纳。三合力公司主张按合同约定，以工程总金额552000元为基数按日千分之三的标准自2019年1月18日起计算工程延期的违约金至实际整改完毕，另以工程总造价的20%计算合同解除的违约金110400元。银帝公司认为该违约金标准过高。鉴于双方合同不再继续履行，综合双方的合同履行情况、三合力公司的租金及物业费损失、剩余工程量、工程总价值等情况，一审法院酌情确定违约金标准为200000元。三合力公司同时主张了工程延期的违约金和损失赔偿，考虑违约金具备损失填补的属性，本案违约金已经足以弥补三合力公司的损失，故一审法院不再支持损失赔偿主张。 关于多付工程款返还和质保金支付问题。双方已经确认的工程价款为335474.57元（98474.57元+85000元+152000元）。目前三合力公司已经支付工程款410600元。三合力公司多支付的75125.43元工程款银帝公司应当退还。消防部分银帝公司尚欠第三方公司工程款，若三合力公司实际承担，可据实另行向银帝公司主张。银帝公司在本案中未提起反诉，增项部分亦未提交足够的证据证明，该部分在本案中暂不予处理，银帝公司可另行起诉。此外，三合力公司主张按已完成工程价款的3%支付质保金符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。质保金金额计算为10064.24元（335474.57元×3%）。 关于交接、验收手续办理问题。基于案涉施工合同解除，双方应当进行工程交接。现三合力公司要求银帝公司按《建筑装饰工程施工合同》及附件二《消防系统报价书》、《美的项目报价表》、《新风系统报价书》所列设备办理案涉项目消防、新风、空调的交接、验收手续（须通过物业管理公司的最终验收），并提供空调、新风及消防系统的使用说明书及维修保养手册，同时提供门禁密码及空调遥控器、购置发票。经一审法院要求，双方自行办理了新风、空调工程初步验收手续，发现需装修完毕才能安装最后一台空调分体机，双方约定试机后交接有关说明书和遥控器。鉴于新风、空调、消防工程未能通过三合力公司的初步验收，故对于消防、新风、空调的验收手续在符合条件后三合力公司可再次向银帝公司主张，银帝公司应予配合。结合目前银帝公司称并不掌握门禁密码、空调遥控器、使用说明书、维修保养手册及购置发票，本案不具备判决交接上述密码及物品的条件。 另，三合力公司主张的律师费20000元，缺乏合同依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、银帝公司于判决生效之日起十五日内向三合力公司返还工程款75125.43元、支付质保金10064.24元、支付违约金200000元；二、驳回三合力公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7302元，因适用简易程序减半收取3651元，由银帝公司负担。 二审中，银帝公司未向本院提交新证据。三合力公司提交了以下新证据： 1.成都市房屋装饰装修工程施工合同、四川鑫佰利装饰有限公司家装预算书，拟证明：三合力公司为完成后续装修工程，与案外人签订施工合同，合同价款为386000元，其中预算书上包括因银帝公司已完成但不符合要求而需要重新施工的项目，导致三合力公司应承担的总费用比原与银帝公司之间的施工合同超出17万余元。银帝公司对该组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的不予认可，认为该合同的签订时间是空白的，不清楚该合同是何时签订的。本院认为，该组证据有原件，且现有证据不能否定原件本身的真实性，故对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的，本院将综合全案予以认定。 2.增减项目表，拟证明：后续装修中，三合力公司在一审中已确认完成并付款的水电等项目因不符合要求而拆除重新施工，给三合力公司造成了严重的损失。银帝公司对该组证据的真实性、合法性、关联性以及证据目的不予认可，认为该项目表中很多项目是银帝公司在工程施工过程中已经施工完成的项目三合力公司在一审中经法院释明并没有申请质量鉴定申请，所以不能认为这些项目是必须或者是由银帝公司导致其需要返工的内容。本院认为，该《增减项目表》系三合力公司自行制作统计，无银帝公司签章或相关人员签字，故对其证明力不予确认； 3.四川增值税专用发票及中国建设银行单位客户专用回单5份，拟证明：因银帝公司违约，导致三合力公司在后续装修过程中支付装修费用397400元、180874.57元。结合施工合同的约定、定金及尾款的支付时间，可以确定案涉工程实际逾期长达9个多月。银帝公司对该组证据的真实性提出异议，三合力公司未提供原件，本院对该组证据的真实性不予确认； 4.中国建设银行单位客户专用回单，拟证明：因银帝公司拒绝向消防施工单位付款，导致消防施工单位拒不进行后续施工，三合力公司迫于无奈代银帝公司向消防施工单位支付5750元。银帝公司对该组证据的真实性提出异议，三合力公司未提供原件，本院对该组证据的真实性不予确认。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、银帝公司是否应当承担工期逾期违约金；二、如应当承担，一审判决的违约金金额是否恰当。本院分别认定如下： 一、关于银帝公司是否应当承担工期逾期违约金的问题，银帝公司与三合力公司在《建筑装饰工程施工合同》中约定工程应于2019年1月17日竣工，而银帝公司至本案一审2019年7月11日庭审表示同意解除合同时仍未完成全部工程，其行为构成工期逾期违约。二审中，银帝公司以三合力公司未按期支付第三期工程款作为工期顺延的理由，经查明，《建筑装饰工程施工合同》关于第三批工程款的支付条件为“乙方（银帝公司）完成工程主体基础初步验收，水电、布管、穿线、防水、隐蔽、乳胶漆基础、吊顶封板，工程验收后付”，由此可见第三批工程款的支付条件首先为银帝公司需完成该条约定的相应工程内容，而根据双方于2019年4月10日就《装修工程预算表》所作的已完工内容核对情况来看，银帝公司在截止2019年4月10日时尚未完成第三批工程款所对应的全部工程内容，在二审诉讼中，银帝公司亦陈述第三批工程款所对应的工程内容中尚有厕所乳胶漆未刷，故可以认定银帝公司尚未完成第三批工程款所对应的全部工程内容，三合力公司有权拒绝支付全部第三批工程款。银帝公司以三合力公司逾期付款作为工期抗辩的事实依据不足，其应当承担工期逾期的违约责任。 二、关于一审判决的违约金金额是否恰当的问题，一审判决的违约金已在合同约定的违约金标准基础上进行调整减少，其调整幅度与三合力公司举证的实际损失、合同履行状况等因素相符，本院不再予以调整。 综上，银帝公司的上诉请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7302元，由四川银帝装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年六月十八日 书记员  罗菲