浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2682号 上诉人（原审被告）：杭州银融实业投资有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇三坝社区居委会西楼101室。 法定代表人：张建平，董事长。 委托诉讼代理人：王戡，浙江三道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：恒元建设控股集团有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金城路439号1幢。 法定代表人：郁峰，董事长。 委托诉讼代理人：葛爱军，浙江协鼎律师事务所律师。 上诉人杭州银融实业投资有限公司（以下简称银融公司）因与被上诉人恒元建设控股集团有限公司（以下简称恒元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2009年4月2日，银融公司作为发包人、恒元公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由恒元公司承包建设银融公司的商业综合用房，工程建筑面积80843平方米，包括地上11、18、22层及地下一层，工期630天，合同价款108982081.89元；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；双方还约定了工程款（进度款）的支付方式和时间。在上述合同签订后双方又签订《杭州银融实业投资有限公司商业综合用房建设工程补充合同》一份，约定增加工程造价2000万（暂估价），最后以决算价为准。 2009年4月9日，银融公司作为发包人（甲方）、恒元公司作为承包人（乙方）签订《补充协议》一份，主要内容有：经招标确定乙方为本工程的中标总承包施工单位，双方补充协议如下：甲方将土方工程、幕墙、消防、电梯、智能化、人防、变配电等政府垄断工程等项目直接分包，甲方将分包的工程纳入乙方总包管理，乙方须提供垂直运输、堆放场地、现场办公、水电源、施工作业面等便利，水电费由各分包单位按实支付给总包单位；工程进度款的支付以下述工程形象进度为节点，以工程预算为基础，甲方在每个节点完成后7天内支付工程进度款：桩基工程完成后支付至桩基工程预算的70%，地下室底板完成支付至已完成工作量的70%，±0.00楼面全部完成后支付至已完成工作量的70%，三层楼面（裙房屋面）完成后支付至已完成工作量的75%，主体结顶前单体工程每完成4层支付至已完成工作量的75%，单体工程结顶并通过结构验收后支付至已完成工程量的75%，单体工程结顶后在完成计划进度的前提下每个月支付一次工程款，每次支付至已完成工作量的75%，各单体工程均竣工验收合格后支付至工程预算的80%，所有单体竣工验收合格后乙方提交竣工决算资料，甲方收到完整决算资料后90日内完成决算审核（因乙方原因造成的延期除外），工程决算审核完毕后28天内支付至工程审定决算造价的95%，余款中工程决算总价的0.5%作为甲方物业维修基金不予退还，工程决算总价的4.5%作为保修金，工程竣工验收后一年后退还3%，满三年后退还1%（无息），工程竣工验收满5年退清（无息）；工程变更产生的费用变更，由甲乙双方同步进行初步核定，如累计费用为增加，在各期工程款支付节点中按80%支付，如累计费用为减少，在各期工程款支付节点中按实扣减；施工用水、用电由甲方提供水电源并代缴费用，乙方装表计量，每月按甲方代缴费用支付给甲方。 上述工程于2009年5月28日开工，2012年6月18日竣工验收合格。2016年4月15日浙江天瑞项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定工程结算价为144316389元，恒元公司、银融公司均同意该审核结果。银融公司已支付工程款139219148.88元。 2016年1月22日，恒元公司转账支付案涉工程的物业管理单位杭州卓盛物业管理有限公司1000000元，审理中双方一致认可该款作为恒元公司提供给银融公司的维修金，《补充协议》中约定的0.5%物业维修基金应退还给恒元公司。银融公司对恒元公司要求其退还上述1000000元中的278418元无异议，但亦认为应先抵扣恒元公司应支付给银融公司的水电费。 恒元公司诉至原审法院，提出诉讼请求判令：1.银融公司支付恒元公司工程款5097240.12元、违约金3612078.22元（计算至银融公司付清之日止）；2.银融公司返还恒元公司物业维修基金及保修金费用278418元；3.本案的律师费150000元由银融公司承担；4.本案的案件受理费和保全费由银融公司承担。 原审法院认为：一、恒元公司承包建设了银融公司的商业综合用房，双方对恒元公司完成施工的工程价款为144316389元、银融公司已付139219148.88元、银融公司尚欠恒元公司工程款5097240.12元之事实均无异议，银融公司对恒元公司要求返还维修金278418元亦无异议，故对上述银融公司应付款、返还款的金额予以确认。本案的争议在于银融公司认为其已为恒元公司代付案涉工程水电费2664630.91元，且因恒元公司未按时支付水电费给其造成利息损失590530.51元，并认为根据合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，故要求将其代付的水电费及遭受的利息损失在本案中与尚欠恒元公司的款项进行抵销，而庭审中恒元公司并不认可其尚欠银融公司水电费，原审法院认为，合同法第九十九条规定可进行抵销的债务应理解为是明确、清晰的债务内容，但本案中对恒元公司是否拖欠银融公司水电费双方各执己见，银融公司未就争议内容提起反诉，故在本案中无权审查银融公司的主张是否成立，因此在恒元公司对银融公司是否负有水电费之债务尚未有定论的情况下银融公司直接要求抵销债务与法律规定的本意不符，银融公司的意见不予采纳，本案中银融公司应支付恒元公司工程款5097240.12元、返还维修金278418元。至于恒元公司是否拖欠水电费、是否应承担相应违约责任银融公司可对其另行主张权利。二、恒元公司要求银融公司承担计至2018年底逾期支付工程款的违约金即利息损失3612078.22元以及此后至工程款付清之日止按年利率4.75%计算的利息损失，认为其于工程竣工验收之日向银融公司提交了决算资料，依据2009年4月9日《补充协议》的约定并自愿多给银融公司一个月的宽限期，将2012年11月17日确定为银融公司的付款期限，据此分段计算了逾期付款违约金，但银融公司不认可恒元公司曾向其提交过决算资料。原审法院认为，《补充协议》中双方约定以恒元公司向银融公司提交决算资料的时间作为95%工程款付款期限的起算时间，银融公司否认恒元公司向其提交过决算资料，恒元公司也未提交证据证明其所述的事实成立，故恒元公司主张的银融公司付款期限不能成立，在此情况下应按约定的决算完成后28天内支付95%工程款来确定银融公司的付款期限，案涉工程款最终通过审计单位审计确定，2016年4月15日审计单位就审计结果出具报告，故银融公司应于2016年5月13日付清95%工程款，银融公司的该意见与约定相符，予以采纳；至于约定的5%维修金及保修金由恒元公司另行于2016年1月22日支付1000000元予以替代，故恒元公司要求银融公司支付全额工程款未有不当，予以支持；银融公司未在2016年5月13日前付清款项，其行为已构成违约，其应承担自2016年5月14日起至款项付清之日止的利息损失，恒元公司主张损失按年利率4.75%计算未有不当，予以支持。三、恒元公司要求银融公司承担律师费150000元无合同依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，原审法院于2019年12月12日判决：一、银融公司于判决生效之日起十五日内支付恒元公司工程款5097240.12元，并支付该款自2016年5月14日起至付清之日止按年利率4.75%计算的利息损失；二、银融公司于判决生效之日起十五日内返还恒元公司维修金278418元；三、驳回恒元公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76464元，由恒元公司负担22585元，由银融公司负担53879元。 宣判后，银融公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定有关水电费的事实不清。一审法院未对水电费进行审查，系对涉案工程款组成未进行详细的了解，未对事实审查清楚。1.涉案工程水电费系工程款的组成部分，涉案工程在没有水电的情况下也不可能完成，且在审计报告中关于按定额计算的成本水电费也进行了计算包含在了最终的审计结算价款中，且根据双方的《补充协议》对于涉案工程实际水电费由谁来承担的约定非常明确，并不应该另案主张单独计算，而应该在涉案工程款中予以扣减。2.银融公司在庭审后向结算审计单位询问，并要求其书面进行回复，现结算审计单位进行了书面回复。结算审计单位回复是审计报告中的水电费是“套用浙江省定额计算出来的涉案工程理论上需要开支的全部水电费用”即银融公司代理人在庭审中向法院说明的该审计报告中的水电费为“水电成本费用”。而银融公司向法院提交的水电费，是银融公司实际支付给水务局和电力局的涉案工程实际发生的水电费。这两笔水电费实际上是涉案工程同一笔水电费，只是审计报告中的水电费是套用定额计算出的理论值，银融公司缴纳给水电局的水电费是实际发生的费用。3.结算审计单位的回复中也提到“水电费是工程造价款的组成部分”，故并不应该单独结算，水电费是涉案工程款的组成部分，也是涉案工程建筑施工合同的约定内容，应该在银融公司支付给恒元公司的工程款中予以扣减，不应该另案处理。4.如恒元公司所说不需要扣减水电费，那么恒元公司在无需支付任何水电费的情况下即可以获利审计报告中的“水电成本费用”。反而银融公司即需要向水电局支付实际产生的水电费2664630.91元，又要向恒元公司支付涉案工程的全部的“水电成本费用”，就该涉案工程银融公司需要支付两次水电费，这样的结论显然是及其荒唐的。也和涉案工程合同中约定的水电费的承担是截然相反的。5.在庭审中恒元公司对于银融公司支付的水电费总额并未提出异议，只是认为该笔水电费并不是由恒元公司一家单位使用，还包括分包单位使用的水电费，但是根据《补充协议》的约定，分包单位的水电费由总包单位向分包单位按实收取，故根据《补充协议》第十条第3点的约定，涉案工程的水电费无论是哪家单位使用均应该由恒元公司支付给银融公司。故对于涉案工程水电费的金额是明确的，水电费由谁承担亦是清晰的。6.在收到恒元公司的律师函后，银融公司于2018年2月13日回复了恒元公司及其委托代理律师，认为需要在扣除水电费后，进行剩余工程款的支付，且因恒元公司不与银融公司结算涉案工程水电费，故其没有权利要求银融公司支付逾期支付工程款的利息。综上可以清楚的表明恒元公司未按约定支付水电费，才是导致银融公司没有支付涉案工程款的原因，责任在恒元公司而非银融公司，一审法院未将涉案工程的水电费进行审查系对涉案工程工程款组成认定不清，事实审查不清。一审法院的判决无事实与法律依据。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判银融公司支付恒元公司工程款1842078.7元；2.—、二审诉讼费由恒元公司承担。 针对银融公司的上诉，恒元公司答辩称：如银融公司对水电费要求在本案中予以扣除的，应当由银融公司在一审中提起反诉，不应在本案中直接扣除。水电费部分其实已经在本案中予以处理了，银融公司与恒元公司就案涉工程项目在最后审计阶段实际上进行了协商，将本案水电费部分直接在审计报告中予以扣除，不计算在内。 二审期间，银融公司向本院提交证据材料如下：关于回复至杭州银融实业有限公司的函1份（打印件），用以证明银融公司在收到恒元公司的函件后向恒元公司回复，系因恒元公司不承认水电费的结算，导致剩余工程款金额未定，故银融公司未按工程审计价格支付工程款的事实。因水电费的支付为先到期的债权且系同一工程开支，故银融公司要求恒元公司先行结算确认符合法律规定。 银融公司提供的证据经恒元公司质证：不属于二审发生的新证据，对真实性、合法性及关联性均不认可。本院经审查后认为，上述证据系打印件，且银融公司未能提供恒元公司已收到该函的依据，故不予确认。 二审期间，恒元公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，根据银融公司的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为银融公司主张的水电费是否应当在本案工程价款中予以扣减。银融公司认为，水电费是工程造价款的组成部分，不应该单独结算，应该在银融公司支付给恒元公司的工程款中予以扣减。对此，恒元公司认为，银融公司主张的水电费应当通过提起反诉来处理，不应在本案工程款中直接扣除。本院经审查后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。银融公司在本案中主张的水电费并未经双方当事人确认，且恒元公司对银融公司主张的水电费是否应当由其承担亦存在异议。因此，原审法院认定银融公司主张的水电费并非明确、清晰的债务，不宜在本案工程价款中直接予以扣减，并无不当。如银融公司认为恒元公司应向其支付水电费的，可以依法另行主张。本案中，双方当事人对经过审定的工程结算价、银融公司已支付款项以及尚欠工程价款数额均无异议；同时，银融公司对恒元公司要求其返还的维修金款项亦无异议。在此基础上，原审法院所做出的一审判决，并无不当。综上，银融公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35069元，由杭州银融实业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年六月十二日 书记员  董 悦