安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终622号上诉人(原审原告)：肖大春，男，1971年2月8日出生，汉族，户籍地安徽省全椒县，现住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。上诉人(原审被告)：马鞍山市宏建脚手架有限公司，住所地安徽省马鞍山市金家庄区慈湖杨家村。统一社会信用代码91340500760847466K(1-1)。法定代表人：王德平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈本胜，安徽衡远律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。上诉人肖大春因与上诉人马鞍山市宏建脚手架有限公司（以下简称宏建公司）返还原物纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初3590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖大春及其委托诉讼代理人王家和、上诉人宏建公司的委托诉讼代理人陈本胜、庞仁兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖大春上诉请求：1.改判宏建公司返还肖大春钢管92681.5米、扣件144748只、8#槽钢2352米、16#工字钢2085米（原判返还钢管46378.4米、扣件112484只、8#槽钢1958米、16#工字钢2085米，相差钢管46303.1米、扣件32264只、8#槽钢394米，也即2、12号楼的脚手架材料，价值约72万元）；2.改判宏建公司自2013年10月1日起，按钢管0.008元每天每米、扣件0.004元每天每只、16#工字钢0.07元每天每米、8#槽钢0.015元每天每米支付租金到材料归还之日止（原判自2017年10月10日起支付,相差1470天,租金相差2207460元）；3.本案的一、二审诉讼费用依法由宏建公司承担。事实与理由:一、一审判决认定2号、12号楼脚手架由肖大春自行拆除不符合事实，也完全没有证据支持。1.一审中肖大春举证的报销单证实，十谭工地于2013年7月24日被宏建公司强行接管，目的在于不让肖大春拆除和运走脚手架材料。该份证据已经被一审判决认定。2.肖大春一审举证的赵郑辉的证明、于福垠证言和另案庭审笔录证明，到2013年7月24日宏建公司接管工地时，2号楼脚手架拆除了三分之一、12号楼拆除了三分之二，拆下的材料全部在工地上，被宏建公司拉走。一审判决在没有任何相反证据的情况下，对上述证据没有认定。需要特别强调的是:宏建公司在另案中对于于福银证言的真实性是认可的，其不认可的是关联性。3.按照宏建公司的举证和陈述，包括2号楼、12号楼在内的全部脚手架的拆除时间为2013年7月31日之后，肖大春不可能在2013年7月24日前拆除并运走2号楼、12号楼脚手架材料。4.不论是依据肖大春的证据还是宏建公司的证据，2号、12号楼脚手架在2013年7月24日前均未拆除，一审判决认定其于此前自行拆除完全没有任何证据支持。5.至于更关键的，2号、12号楼脚手架材料被谁拉走的问题，一审判决没有正面认定。但是从判决结果看，是认定材料被肖大春拉走。该认定显然没有任何证据支持，并且宏建公司另案中认可的证人证言相矛盾。二、一审判决将租赁费起算日调整为本案起诉之日，不仅没有法律依据，而且损害了肖大春的权益,违背了基本的公平正义理念。1.一审判决确认宏建公司“多拆少还”的行为，已经侵犯了肖大春的财产权,应担承担返还财产和赔偿损失的侵权责任。2.本案的侵权行为发生在2013年8月1日到9月30日之间（通知拆架时间为2013年7月31日,合理拆架时间为2个月），故肖大春主张宏建公司应当自2013年10月1日起承担赔偿责任，有事实依据。3.肖大春赔偿案外人的租金损失是自2013年一直计算到现在，肖大春的损失不是自2017年10月才发生的，中间这段时间的损失不赔偿显然不合情理。4.宏建公司侵占了上诉脚手架材料后，用于承建脚手架工程和出租，收取相应的费用。宏建公司在此期间获得的租金收益，显然应当用于赔偿肖大春，中间这段时间不赔偿，将让宏建公司获得不当收益。这违背了任何人不能因自己的违法行为获益的基本法理。5.一审判决将租赁费起算日调整为自本案起诉之日计算的理由是:“双方对是否有侵占事实存有争议”。该调整完全没有法律依据，一审判决中也未给出相应的法条。即使是从起诉之日计算,也应当是自肖大春第一次起诉（该次诉讼后来撤诉）的时间，2015年1月21日计算。6.对于是否侵占了肖大春的财产，宏建公司显然是明知的，其否认侵权只能说明其主观恶性大，对此法院应当给予否定的评价，不能因此给予其赔偿优待，这样是在鼓励侵权，并鼓励侵权人否认侵权事实。综上，一审判决认定2号、12号楼脚手架材料被肖大春运走，完全没有证据支持，属于认定事实错误；一审判决将租金起算日调整为自本案起诉之日，完全没有法律依据；一审判决让肖大春损失未能得到足额赔偿，让宏建公司因为自己的违法行为获益，判决结果显失公平。针对肖大春的上诉，宏建公司辩称，肖大春的上诉理由不能成立。一、肖大春在一审中自己申请的证人于某明确讲12号楼、2号楼进行了拆除，而且在证言中也讲了其他的部分也进行了拆除，且没有搭建完工，所以从肖大春自己提供的证人证言都证明了这样的事实。二、从肖大春与马宏建公司之间的多次诉讼，肖大春均提出涉案工地材料被宏建公司拉走的事实，在(2016)皖11民初91号判决书以及安徽省高院(2017)皖民终字107号调解书中对涉案十谭工地的材料问题已经进行了处理，所以从本案中没有任何证据能够证明所有的材料均是宏建公司予以拆除，肖大春自己提供的证人对自己不利的证据法院应该予以采信。三、关于判决租赁费的问题，如果按照肖大春的主张，该案已经超过了诉讼时效，因为该案肖大春在上诉状中承认在2015年的判决中已经进行了主张，并且撤诉，所以该案已经超过诉讼时效。从滁州中院(2016)皖11民初91号判决书以及安徽省高院(2017)皖民终字107号调解书，这两个生效法律文书足以证明肖大春一直强调是和宏建公司存在租赁关系，也承认缺少租赁材料，那么按照当时弘德公司的诉讼请求，也是要求赔偿损失并支付租金至偿还租赁物时止，安徽省高院的调解书是在2017年9月进行调解的，也就是说在这时候无论是宏建公司还是弘德公司在这时候对肖大春缺失的材料租金都不计算了，不可能再让肖大春本身租赁这两家公司的租赁物再计算宏建公司的所谓缺失材料的租金，这显然从逻辑上是不能成立的。综上，肖大春的上诉理由不能成立，只是为了想达到平衡一审判决的主观动机。从一审判决看宏建公司要支付肖大春损失和租金接近200万，且租金还要继续计算。宏建公司上诉请求：1.依法改判，驳回肖大春的诉讼请求或发回重审。2.本案的一、二审诉讼费及鉴定费由肖大春承担。事实与理由:一审法院认定事实错误，适用法律错误。主要理由如下:一、宏建公司并不存在侵占肖大春租赁物的情形，在十谭工地回收租赁材料是一种是合法的、自救行为，并不是侵权行为。1.宏建公司后期接管十谭工地拆除部分材料是肖大春不履行合同义务在先，宏建公司是其认可的出租方，是在多次通知其本人及求助公安、公证等部门均无法参与的情况下，采取的一种自救措施，而且是在第三方(即施工方)的见证、参与下完成的，这是一种合法的行为，即使收回的租赁材料有误差，也应当由肖大春自行承担后果，宏建公司不是强行接管，更不存在侵占。2．肖大春一直主张和宏建公司是直接租赁关系，宏建公司和合肥弘德建筑机械租赁有限公司(以下简称弘德公司)是高度关联的企业，工作人员基本一致,法定代表人都是同一人，在实际经营中，涉及工程的以宏建公司名义签订合同，涉及租赁的合同以弘德公司签订，在实际履行工程建设及出租物的出租及回收都是同一班人经办。肖大春在所有的租赁官司中，自始至终均不承认和弘德公司有租赁合同关系，只认可和宏建公司存在租赁关系(正如省高院案件中肖大春在上诉状所称:实际履行租赁合同的不是弘德公司是宏建公司，两公司财产混同、人员混同、财务混同),所以宏建公司收回租赁物的行为就是行使出租方的权利。3.在安徽省高院调解期间，也是没有区分、确认到底肖大春与弘德公司还是宏建公司存在租赁关系的前提下进行的调解，如果说是在确定肖大春与宏建公司存在租赁关系的情况下进行了调解，那么肖大春还有权再以侵占为由诉讼吗?很明显不能。二、肖大春和宏建公司、弘德公司6个工地(包含十谭工地在内)的租赁合同纠纷,已经安徽省高院二审调解结案，在该案中包含了十谭工地租赁材料返还短少及肖大春辩称的所谓多拉少报数量问题。1.在滁州中院一审中，肖大春对返还材料的数量有异议，认为宏建公司强占材料，存在多拉少报的情况，法院也组织了三方多次进行对账，后来滁州中院在判决中对肖大春抗辩的理由也进行了判决认定,即宏建公司在十谭工地收回租赁材料的数量进行了判决认定,可见对于是否存在侵占及所谓的多拉少报数量进行了处理。2.在安徽省高院上诉期间，为了化解矛盾，在安徽省高院的主持下，也没有最终明确到底肖大春和宏建公司还是与弘德公司之间是租赁关系，最终的款项也是从宏建公司欠付肖大春的工程款中抵扣，而肖大春在数次的诉讼(一审、二审)中，均认为是和宏建公司之间建立租赁合同关系，认为宏建公司和弘德公司高度混同，在这样的一种情况下，无轮从哪方面讲，这次调解的内容都是针对租赁费多少、租赁材料返还后缺少部分的损失等方面进行的，并不是针对哪一家是出租主体来确定的，也没有按照哪一个主体签订的补充协议或者是内部租赁合同确定的，宏建公司也是在没有区分出租主体的情况下签订的和解协议。如果只是针对肖大春和弘德公司之间租赁纠纷进行调解，要我方参加确认干什么，弘德公司直接放弃对宏建公司的诉求就可以了。可见，安徽省高院的调解是不分租赁主体而进行的总调解。试想一下,如果宏建公司是出租方，其公司回收了租赁材料，双方也进行了调解，那么肖大春还有权以侵占、回收材料多拉少报进行诉讼吗?很明显无权再诉讼。3.从安徽省高院调解协议的内容来看，第一项明确约定:三方共同确认肖大春尚欠弘德公司租赁费、运费、维修费及钢管、扣件、套管、槽钢损失合计465万元。这是三方共同确认的，不是肖大春和弘德公司两方确认的，这里的钢管、扣件、套管、槽钢损失就是6个工地包括最后十谭工地后期肖大春没有拆除的脚手架在内。宏建公司后期接手拆除后归还租赁材料后仍然缺少的部分，涵盖了肖大春在滁州中院一审期间一直声称的宏建公司强行拆除归还不足的部分，是对所有已还部分和缺少材料部分一起进行的调解，也就是说，无论十谭工地宏建公司拆除全部归还或者是有部分隐瞒也好，无论这部分数字有多少，大家一致认可,肖大春只要支付给合肥弘德465万元(包括缺失的材料在内)就行。4.(2016)皖11民初91号判决，是发回重审的案件，在该案中，肖大春一直在要求核实宏建公司后期从十谭工地拉走的材料数量，法院也组织了三方进行核实数字（见对账笔录:肖大春称:十谭工地材料被拉走，不核实无法对清.…对收货单认可到2013年9月2日之前的，原告在2013年8月2日就控制进行拆架)，按肖大春的说法这部分收货单当中也有通过我公司返还的部分，法院在判决中也对十谭工地缺少的材料进行统计并判决，也就是说该判决中已经对宏建公司回收的材料数量进行了判决处理，二审开庭中，肖大春也提出这个数量问题，后来法院组织三方在一审判决租费及缺少材料损失的基础上要求肖大春增加，要求宏建公司减少，后来肖大春同意增加我们愿意减少的基础上，三方最终确定达成调解协议。5.肖大春在安徽省高院的上诉状中，也对十谭工地欠材料款进行统计说明，其认为十谭工地欠的材料款为1741289元，对回收的数量提出异议，其在上诉状第三页第三项中提出:自2014年1月1日起，肖大春仅欠宏建公司材料2万余米，可见肖大春对滁州中院判决统计的返还数量是不认可的，是有异议的。因此，安徽省高院调解是包含肖大春诉称的宏建公司回收租赁材料过程中数量缺少部分及是否存在多拉少报的情况在内的总调解，本案诉争的标的已经包含在内，否则宏建公司在省高院也不会同意调解。三、根据数次庭审查明的情况，宏建公司是在十谭工地施工后期，肖大春已经自行拆除一部分租赁材料运走后，在发包方要求下才介入的，当时肖大春已经拉走了很多材料，这有派出所的证明等可以证实，肖大春也认可先行拆除了一部分楼，但其没有提供有效的证据证实已经拆除部分的数量，一审法院按照其自认的部分扣除，不符合案件事法。四、鉴定意见书不能作为定案的证据使用，具体理由如下:1．该机构是在没有施工现场，也没有到现场进行勘察，仅凭肖大春提供的所谓施工方案（且是复印件，没有原件核实）的情况下，鉴定人是完全按照国家规定的规范所做的鉴定，是在假设搭设人完全按照规范搭设的情况下的理论计算，是应用软件的计算，与实际搭设情况会存在很大误差。2．该鉴定是完全否认存在材料重复利用的情况下所做的鉴定，实际中存在施工的前后和完成的先后，完全存在重复使用的情况,与实际使用情况不符。3.该鉴定的脚手架材料与租赁的材料不符。如租赁的材料中有8#槽钢、套管，可鉴定所需的材料中却没有，有所谓的“数量”，明显不一致。五、一审法院认定2014年1月26日《补充协议》有效，也就是认定宏建公司和肖大春存在租赁关系，也按照该补充协议的单价作为租赁费判决标准，同时又在判决书前面部分认定当大春和弘德公司存在租赁关系，两者明显矛盾，怎么能既认定和弘德公司存在租赁，又以肖大春提供的所谓与宏建公司签订的补充协议租费标准判决租赁费。针对宏建公司的上诉，肖大春辩称，一、宏建公司误解了肖大春主张的侵占范围。1.对于宏建公司自认拆运并归还弘德公司的那部分材料，其认可并未主张侵占。2.其主张侵占的部分是，宏建公司拆运并隐匿的那一部分材料，即鉴定结果与宏建公司自认数额间的差额部分。二、宏建公司主张与弘德公司间系关联关系，违反了禁止反言原则。1.双方此前的案件中，宏建公司和弘德公司一直极力否认两公司间的关联关系，应当不予采信。2.鉴于此前系列案件中，因宏建公司和弘德公司否认，法院均未认定两公司间的关联关系和关联程度，所有案件均按照两个独立公司来审理和判决的，宏建公司和弘德公司已因此获得巨额不当利益。现在其又企图利用所谓的关联关系来获得新的不当利益，不应支持。3.即使两公司间存在一定的关联关系，也不能达到此案纠纷已经在另案调解处理的结论。三、本案争议的安徽省高院案件中未作处理。1.该案系弘德公司诉肖大春、宏建公司，宏建公司和肖大春系共同被告，两被告间的纠纷不可能在该案中处理。调解书中明确仅处理弘德公司诉肖大春的租赁费纠纷，不涉及本案纠纷。2.本案多拉少报问题，不在该案弘德公司的诉请之内，肖大春也未就多拉少报问题进行抗辩。一审未对该问题进行过审理，更没有就该问题作出认定和判决。二审中，也未提及该问题。3.肖大春未在弘德公司案件中提出抗辩，系因其已向法院起诉宏建公司，从实体上说，肖大春不能一个事情主张两次；另是弘德公司案件中，从程序上说，肖大春与宏建公司同为被告，肖大春也无法在该案中主张。四、宏建公司对肖大春的上诉状进行了曲解。1.整体看，上诉状第三页第三项中的宏建公司，应为弘德公司，当时属于笔误。肖大春该条的上诉内容是指出一审判决未相互冲抵，导致多计算租赁费，未提到宏建公司代肖大春归还弘德公司材料数量不认可，未提及本案中的多拉少报问题。2.一审判决认定的返还弘德公司材料数量的唯一依据是，弘德公司自认的宏建公司代肖大春归还的数量。肖大春对归还材料数量仅提出一点意义，即漏计算一张归还材料单，涉及材料价值仅约4000余元，未提到多拉少报问题。五、鉴定意见客观真实。1.鉴定系按照宏建公司制作的施工方案完成，宏建公司否认该施工方案，应当提供其自认为真实的施工方案来对比，其拒绝提供，证明本案使用的施工方案系真实的，是实际使用的施工方案。2.肖大春施工的十谭工地被滁州市政府评为标准化工地，这足以证明脚手架系按照施工方案搭设。3.宏建公司认为简单单位的软件不可靠，没有提供任何证据，完全是主观臆测，不足以采信。4.涉案的21幢楼外脚手架，直到争议发生时，均未进行拆除，因此外脚手架不存在重复利用的可能，宏建公司主张有重复利用，应当进行举证。5.槽钢是作为脚手架的垫板使用的，故在鉴定意见中，反映为垫板。六、出租方是宏建公司还是弘德公司不影响本案判决。本案解决的是宏建公司采用多拉少报的方式侵占肖大春脚手架材料的问题，无论出租方是哪个公司，宏建都应当将其侵占的材料返还给肖大春。肖大春向一审法院起诉请求：1.宏建公司返还钢管92681.5米、扣件144748只、16#工字钢2085米、8#槽钢2352米；2.自2013年10月1日起按钢管0.008元/米/天、扣件0.004元/只/天、16#工字钢0.07元/米/天、8#槽钢0.015元/米/天，赔偿租金损失到材料归还之日止；3.本案诉讼费、鉴定费由宏建公司承担。一审法院认定事实：2012年4月22日，志明公司（甲方）与宏建公司（乙方）就十谭公租房项目23幢楼房签订一份《脚手架（内、外）项目分包合同书》，志明公司将该工程的室内支撑材料、外墙脚手架分包给宏建公司施工。合同签订后，宏建公司（甲方）又与肖大春（乙方）签订《公司脚手架项目分包合同书》，约定将十谭公租房项目23幢楼的脚手架项目发包给肖大春搭设，合同中关于材料供应及管理约定：1.该工地所需钢管、扣件、垫脚槽钢、悬挑槽钢等，甲方有货时，乙方必须优先使用甲方材料，如不使用甲方有权对乙方进行处罚；2.甲方有货保证优先供应乙方，甲方无货乙方自行解决，甲方协助调剂；3.该工地使用的材料由乙方自行管理，丢失或损坏按市场价格赔偿。同时，弘德公司与肖大春签订了一份《内部租赁合同》，约定肖大春向弘德公司租赁钢管、扣件等脚手架材料。2014年1月26日，宏建公司与肖大春又签订了一份《补充协议》，就脚手架材料租赁价格进行了重新约定。工程完工后，十谭公租房项目22＃、23＃楼脚手架被先行拆除。在1-21＃楼外墙脚手架拆除过程中，肖大春先对其中2＃、12＃楼的外架进行了拆除。2013年7月30日志明公司向宏建公司发出拆架通知后，宏建公司完成其余楼栋外架拆除工作，并将拆除的脚手架材料返还弘德公司。肖大春认为宏建公司返还的脚手架材料数量比1-21＃楼实际脚手架材料数量少，双方就该脚手架材料数量差额发生纠纷。2015年1月23日，肖大春向滁州中院起诉，要求宏建公司支付十谭公租房项目工程款及返还脚手架材料，诉讼中撤回返还脚手架材料的诉请，滁州中院作出（2015）滁民一初字第00030号民事判决（已生效）。2015年3月，弘德公司就其与肖大春之间七个工程项目（含十谭公租房项目）的脚手架材料租赁合同纠纷，以宏建公司与肖大春为共同被告诉至滁州中院，要求宏建公司对肖大春的相关民事责任承担连带责任。滁州中院作出（2016）皖11民初91号民事判决，弘德公司与肖大春均不服一审判决，上诉至安徽省高院。案经安徽省高院主持调解，肖大春、宏建公司、弘德公司达成调解协议，该案民事调解书〔（2017）皖民终字107号〕已生效，协议内容为：一、三方共同确认肖大春尚欠弘德公司租赁费、运费、维修费及钢管、扣件、套管、槽钢损失合计465万元；二、三方同意上述款项由宏建公司从欠付肖大春的工程款中抵付；三、宏建公司工程款抵付不足的部分，肖大春于2018年1月31日之前支付给弘德公司；五、各方当事人就本案无其他争议。另查明：诉讼中，应肖大春的申请，一审法院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司对十谭公租房项目工地1-21＃楼外墙脚手架材料数量进行鉴定，结论为Φ48＊3.25钢管（以下简称钢管）660639米、扣件447047个、垫板4927米、16＃工字钢3873米，其中肖大春自行拆除的2＃、12＃楼脚手架材料数量均为钢管23151.65米、扣件16132个、垫板197米。肖大春预付鉴定费用86000元。宏建公司拆除1＃、3-11＃、13-21＃楼外墙脚手架材料后，返还弘德公司的数量为钢管567957.3米、扣件302299个、槽钢（含8＃、14＃、16＃三种型号）2575米。宏建公司在滁州中院（2016）皖11民初91号、安徽省高院（2017）皖民终字107号案件中均述称，肖大春系与弘德公司之间发生租赁合同关系，与宏建公司并不存在租赁合同关系。一审法院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、宏建公司是否存在侵占肖大春涉案十谭公租房项目工地脚手架材料的事实；二、若存在侵占事实，侵占的脚手架材料数量如何确认；三、肖大春主张的租金损失能否支持。对于争议焦点一。涉案十谭公租房项目2＃、12＃楼外墙脚手架由肖大春自行拆除，根据安徽诚信建设项目管理有限公司的鉴定意见，该两栋楼外墙脚手架材料数量为钢管46303.3米（23151.65米×2）、扣件32264个（16132个×2）、垫板394米（197米×2）；下剩1＃、3-11＃、13-21＃楼外墙脚手架由宏建公司拆除，材料数量为钢管614335.7米（660639米-46303.3米）、扣件414783个（447047米-32264个）、垫板4533米（4927米-394米）、16＃工字钢3873米，而根据弘德公司在滁州中院（2016）皖11民初91号案件中提供的结算清单可以统计得出宏建公司返还弘德公司的脚手架材料数量明显少于其实际拆除的数量。肖大春与弘德公司之间就十谭公租房项目工地脚手架材料租赁纠纷已通过安徽省高院（2017）皖民终字107号案件得到调解处理，肖大春赔偿了弘德公司的经济损失，因而十谭公租房项目工地1-21＃楼外墙脚手架材料所有权已属于肖大春所有，故宏建公司对其中1＃、3-11＃、13-21＃楼外墙脚手架“多拆少还”的行为实质上系侵占了肖大春的脚手架材料，双方存在侵权关系。对于争议焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。十谭公租房项目工地1＃、3-11＃、13-21＃楼外墙脚手架材料数量为钢管614335.7米、扣件414783个、垫板（即槽钢，外墙脚手架专项施工方案记载该工程采用槽钢作为脚手架垫板）4533米、16＃工字钢3873米，而宏建公司返还给弘德公司数量为钢管567957.3米、扣件302299个、槽钢2575米，其中槽钢含8＃、14＃、16＃三个型号，因同样长度的三种型号中8＃槽钢价格最为低廉，肖大春自愿均按8＃槽钢进行统计，因此宏建公司侵占肖大春的脚手架材料数量为钢管46378.4米（614335.7米-567957.3米）、扣件112484个（414783个-302299个）、16＃工字钢3873米、8＃槽钢1958米（4533米-2575米），应予返还肖大春。但肖大春对16＃工字钢部分只要求返还2085米，系对其权利的处分，予以准许。对于争议焦点三。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：…（四）返还财产、（六）赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。宏建公司侵占了肖大春的脚手架材料，给肖大春造成了一定的损失，肖大春主张参照其与宏建公司于2014年1月26日签订的《补充协议》约定的标准计算租赁费用，并无不当，一审法院予以支持，但是鉴于双方一直就是否有侵占事实存在争议，一审法院将租赁费用计算起始日调整为本案起诉之日，即自2017年10月10日起按钢管0.008元/米/天、扣件0.004元/个/天、16#工字钢0.07元/米/天、8#槽钢0.015元/米/天计算（其中16#工字钢《补充协议》约定按0.12元/米/天计算，肖大春按0.07元/米/天主张并未超过《补充协议》的约定）。为查明十谭公租房项目工地1-21＃楼外墙脚手架材料的数量，肖大春预付86000元鉴定费，本院结合本案案情，酌情由肖大春负担16000元、宏建公司负担70000元。宏建公司辩称肖大春与宏建公司、弘德公司的六个工地（包括十谭公租房项目工地）租赁合同纠纷已经在安徽省高院二审调解结案，但从安徽省高院（2017）皖民终107号调解书内容看，系针对弘德公司的诉讼请求进行调解，未突破弘德公司诉讼请求范围，协议内容不能反映本案的诉争在该案中已一并解决，故对宏建公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（四）项、第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（四）项、第（六）项、第二款之规定，判决：一、被告马鞍山市宏建脚手架有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告肖大春脚手架材料Φ48＊3.25钢管46378.4米、扣件112484个、16＃工字钢2085米、8＃槽钢1958米，并自2017年10月10日起按钢管0.008元/米/天、扣件0.004元/个/天、16#工字钢0.07元/米/天、8#槽钢0.015元/米/天的标准支付肖大春租赁费用至材料全部返还之日止；二、被告马鞍山市宏建脚手架有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告肖大春鉴定费70000元；三、驳回原告肖大春的其它诉讼请求。案件受理费45456元，由原告肖大春负担22800元、被告马鞍山市宏建脚手架有限公司负担22656元。二审中，肖大春为支持其主张，提供以下证据：证据一、宏建公司在(2015)滁民一初字第00030号案件中举证的支付拆架人员工资材料一份、(2015)滁民一初字第00030号案件判决书第16页，证明：1.宏建公司将十谭工地1、2、3、4、12、18、19、20号楼(共计8栋楼)的脚手架拆除工作分包给蔡昌，分包价格为3.5元到4元每平方米不等；宏建公司在另案中自认本案诉争的2、12号楼的脚手架系其安排人员拆除。2.生效判决认定十谭工地脚手架由宏建公司安排人拆除，肖大春应向宏建公司支付拆架人员工资313970元(已支付)。按最高的4元每平方米倒推，拆架面积为78493平方米，而本案1-21号楼的总面积仅79132平方米，故本案诉争的2号、12号楼脚手架由宏建公司安排人拆除。证据二、十谭工地结算单一份，证明：2013年12月31日，宏建公司与志明公司就十谭工地脚手架工程款进行了结算。证明：脚手架在2013年12月31日前就已经拆除完毕。证据三、(2015)滁民一初字第00030号案件判决书第1、2、18页。证明：1.肖大春自2015年1月23日，就向法院起诉，要求宏建公司返还侵占的钢管、扣减等材料，后因故撤诉。肖大春并非是2017年10月10日第一次开始主张，故即使从主张之日判决赔偿租金损失，也应自2015年1月23日起支付。2.肖大春已经就宏建公司多拉少报问题向法院起诉，故在弘德公司起诉时(弘德公司于2015年3月12日，向滁州市中级人民法院起诉肖大春返还材料)，不能重复就多拉少报问题进行抗辩或者反诉。证据四、(2019)皖1124民初2706号判决书一份、(2019)皖11民终2967号民事判决书一份。证明：1.肖大春从杨圣琴处租赁的扣件实际用于十谭工地，后被宏建公司拉走侵占。2.法院认定肖大春支付杨圣琴的扣件租费应从2013年开始计算，并非自杨圣琴起诉之日起计算。3.宏建公司侵占肖大春材料不还，导致肖大春损失，该损失自2013年10月就已经发生，并持续到现在。证据五、相关案件判决书、裁定书共三份，证明：宏建公司多年以来一直用侵占肖大春的钢管扣件材料，承接工程。宏建公司一直用侵占肖大春的材料，持续获利不当收益。证据六、租赁合同两份，证明目的：目前钢管租金已经达到0.015元每天每米，扣件达0.01元每天每只，宏建公司的侵占收益，大于一审法院判决赔偿数额。宏建公司质证意见：证据一，只是一部分，楼号有可能书写错误，以及和肖大春在一审中提供的证人于某陈述不一致，对证明目的不认可，在这份清单中能反映宏建公司只安排拆了6栋楼，其他并不是其公司拆除的，一审中证人证明2、12号楼是肖大春拆除的是错误的，一审仅依据证人证言扣除肖大春拆除的两栋楼是错误的；在这份清单中并不能反映出面积，因为在清单中这个人还帮肖大春干了其他工地的活，足以证明这份单据是帮肖大春干活拆除的，这个在2013年3月份开始就为肖大春干活了，并且干的是肖大春承包的医院的活，这个单子是和肖大春结账的；不能证明拆架每平方是3元或者4元，因为拆除还包括其他的工作。对证据二，真实性无异议，证明目的不认可，不能证明所有的外架均是由宏建公司拆除的。从肖大春自己提供的证据一能证明宏建公司只拆除了8栋，所以前后矛盾。证据三判决书真实性无异议，对证明目的有异议。肖大春在2015年主张了十谭所谓的损失，超过了诉讼时效；从这个判决书来看，肖大春的主张具有巨大的随意性，因为这个主张是要求返还22万，而这次主张是9万，可见不具有真实性。对证据四的三性不认可。证据五证明目的不认可，与本案无关联性。证据六的三性不认可。本院对上述证据认证意见：对肖大春举证的证据一，其中支付拆架人员工资材料，可反映宏建公司参与了十谭工地2#、12#楼外架拆除活，宏建公司代为垫付了工人工资，结合证人于某证言，对证据一部分效力予以确认；对证据二，双方对真实无异议，本院予以确认；对证据三，不能达到其证明目的，本院不予确认；证据四、五、六与本案缺乏关联性，本院均不予采信。一审查明“十谭公租房项目在1-21#楼外墙脚手架拆除过程中，肖大春先对其中2#、12#楼的外架进行了拆除”，此节事实证据不足，本院不予确认；本院对一审查明的其他事实予以确认。本院查明：十谭公租房项目完工后，2013年7月30日志明公司向宏建公司发出拆架通知，在此前肖大春已拆除了2#楼外墙1/3的脚手架、12#楼外墙2/3的脚手架。其余楼栋外架拆除工作由宏建公司完成。肖大春称其拆除的2#楼、12#楼外墙脚手架材料未拉走，留在工地，后被宏建公司拉走。对此宏建公司不予认可，辩称2#楼、12#楼全部由肖大春拆除并拉走，以及全部21幢楼的炮楼脚手架。对各自陈述，双方均未提供有效证据证明。2013年12月31日，宏建公司与志明公司就十谭工地脚手架工程款进行了结算。上述事实有肖大春举证的支付拆架人员工资材料、(2015)滁民一初字第00030号民事判决书、十谭工地结算单等以及双方陈述予以证实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：肖大春主张宏建公司返还案涉工程脚手架材料并支付租金的诉求能否成立，若成立，返还脚手架材料的数量及租金起算点如何确定。当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。本案中，关于宏建公司是否侵占案涉脚手架材料问题。肖大春诉称宏建公司将案涉工程十谭工地外墙脚手架材料拆除后运走，多拉少报，侵占脚手架材料导致其损失。而宏建公司否认有侵占行为，辩称拆除十谭工地外墙脚手架材料并运回系自救行为。经审查，根据查明的事实，除2#楼、12#楼外墙脚手架拆除有争议外，对于十谭工地1#楼、3#-11#楼、13#-21#楼外墙脚手架由宏建公司拆除并运走，双方没有争议，此节事实本院予以确认。对于有争议2#楼、12#楼，肖大春认可2#楼、12#楼外墙脚手架由其自行拆除1/3、2/3部分，宏建公司虽对此否认，辩称2#、12#楼脚手架均系肖大春自行拆除，但与其在(2015)滁民一初字第00030号肖大春诉宏建公司建设工程分包合同案件中，举证要求肖大春支付拆除2#、12#楼人员工资相矛盾，结合证人于某证言，本院采信肖大春的自认，即确认2#、12#楼外墙脚手架另2/3、1/3部分由宏建公司拆除。肖大春上诉主张其自行拆除2#、12#楼部分脚手架材料留在工地被宏建公司拉走，但与公安部门证明肖大春将十谭公司脚手架运走时被报警不相符，故本院对于肖大春自行拆除的2#、12#部分脚手架材料确认由其运走。宏建公司将十谭工地1#-21#楼（其中2#、12#部分）外脚手架拆除并运走，宏建公司上诉称系自救行为。在（2016）皖11民初91号案件中，弘德公司主张与肖大春存在租赁关系，肖大春虽否认，但最终在安徽省高院(2017)皖民终字107号调解书中确认肖大春向弘德公司返还脚手架材料并支付租金、运费等，支付对象为弘德公司，并非宏建公司。虽然宏建公司与弘德公司系关联公司，但宏建公司未举证证明其与弘德公司人格混同，且在上述案件中，宏建公司始终否认与肖大春存在租赁合同关系。故宏建公司拆除案涉工地脚手架行为并非为自救行为，并非系行使出租方的权利。宏建公司拆除十谭工地1#-21#楼（其中2#、12#部分）外墙脚手架事实存在，不论其公司基于何种原因拆除后，均应将拆除的脚手架材料全部返还予弘德公司，尽到善良管理人义务。然根据弘德公司在本院（2016）皖11民初91号案件中提供的结算清单可以统计得出宏建公司实际返还弘德公司的脚手架材料数量明显少于其实际拆除的数量。即存在肖大春诉称的“多拉少报”情形，对“少报”的部分，在肖大春赔偿弘德公司的脚手架损失后，应认定该部分脚手架材料被宏建公司侵占，宏建公司应承担返还责任。肖大春诉请宏建公司返还脚手架材料的主张，有事实和法律依据，可得到支持。对于返还脚手架材料数量问题，可根据鉴定部门作出的鉴定意见与弘德公司提供的结算清单确定，两者相减扣除肖大春自行拆除的2#、12#楼脚手架部分，经计算，宏建公司应返还的脚手架材料Φ48＊3.25钢管69530.05米（46378.4米+23151.65米）、扣件128616个（112484个+16132个）、16＃工字钢2085米、8＃槽钢2155米（1958米+197米）。对于是否支付租金问题。由于宏建公司占有案涉脚手架材料，导致肖大春不能使用或者对外出租该部分脚手架获取收益，使肖大春利益受损，对于宏建公司占有期间需承担相应的租赁费用，一审支持肖大春租赁费用诉请，符合法律规定。对于租赁费用起算点问题。肖大春上诉称租赁费用起算点应自侵权发生后两个月即自2013年10月1日起算。经审查，虽然宏建公司拆除案涉外脚手架并运走返还予弘德公司，发生于2013年7月份，并导致肖大春不能及时返还弘德公司承担了相应的租金和损失，但肖大春在2015年1月23日起诉后又撤诉，对是否存在侵占事实双方一直存在争议，并未最终有定论。一审根据本案实际情况，从平衡双方利益角度考量，确定将租赁费用计算起始日调整为本案起诉之日并无不当。肖大春上诉关于租赁费用起算点自2013年10月1日起算的上诉意见，本院不予采信。宏建公司上诉虽对鉴定部门作出的鉴定意见提出异议，主张不能作出定案依据。经审查，由于案涉工地现场早已不复存在，且宏建公司对现场系何样未举证，鉴定部门根据肖大春举证的十谭工程外脚手架专项施工方案等为依据，作出案涉工地1#-21#楼外脚手架材料数量鉴定意见，并不存在程序和依据问题，宏建公司虽不认可该份鉴定意见，但并未提供相反证据予以推翻，应承担相应的不利后果。宏建公司上诉关于鉴定意见不能作出定案依据的上诉意见，本院不予采信。宏建公司上诉称本案已在安徽省高院（2017）皖民终107号案件中调解处理，但从该份调解书内容看，并不能得出肖大春自2015年1月23日就开始主张宏建公司脚手架返还问题在该案件中一并解决，在该案件中解决的系弘德公司的诉求问题，而弘德公司与宏建公司虽系关联公司，但均系各自独立的法人主体，宏建公司并不能认定就是弘德公司。故宏建公司上诉关于本案纠纷在上述案件中已调处的上诉意见，本院不予采信。宏建公司上诉称一审认定《补充协议》有效，也就是认定宏建公司与肖大春存在租赁关系，也按照该协议的单价作为租赁费用裁判标准，同时又认定肖大春和弘德公司存在租赁关系，两者明显矛盾。经审查，一审虽采信《补充协议》中有关租赁费计算标准，但并未确认宏建公司与肖大春之间存在租赁关系，一审参照该协议计算标准确定宏建公司占用脚手架材料期间造成肖大春的损失，并无不当。一审并不存在前后认定矛盾之处。故宏建公司上诉关于一审认定租赁关系前后矛盾的上诉意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初3590号第二、三项即“二、被告马鞍山市宏建脚手架有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告肖大春鉴定费70000元；三、驳回原告肖大春的其它诉讼请求”；二、变更安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初3590号第一项“被告马鞍山市宏建脚手架有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告肖大春脚手架材料Φ48＊3.25钢管46378.4米、扣件112484个、16＃工字钢2085米、8＃槽钢1958米，并自2017年10月10日起按钢管0.008元/米/天、扣件0.004元/个/天、16#工字钢0.07元/米/天、8#槽钢0.015元/米/天的标准支付肖大春租赁费用至材料全部返还之日止”为：马鞍山市宏建脚手架有限公司于本判决生效之日起十五日内返还肖大春脚手架材料Φ48＊3.25钢管69530.05米、扣件128616个、16＃工字钢2085米、8＃槽钢2155米，并自2017年10月10日起按钢管0.008元/米/天、扣件0.004元/个/天、16#工字钢0.07元/米/天、8#槽钢0.015元/米/天的标准支付肖大春租赁费用至材料全部返还之日止。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审执行；二审案件受理费63420元，由肖大春负担17964元，马鞍山市宏建脚手架有限公司负担45456元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇二〇年六月十二日书记员 宗 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。