山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3431号 上诉人（原审被告）：朱士明，男，1971年1月19日出生，汉族，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：***，山东隆山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘君永，男，1987年9月20日出生，汉族，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：刘景红，山东广春律师事务所律师。 原审被告：白治国，男，1968年5月1日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 上诉人朱士明因与被上诉人刘君永及原审被告白治国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱士明上诉请求：1.撤销莒南县人民法院作出的（2019）鲁1327民初3827号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一审及二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，理由如下：1、一审法院审理查明及认定的事实，本案所涉的合同总价款包括《防尘棚按照协议》的12万元及后期增加的工程量1万元，总合同价款为13万元。2、根据刘君永在莒南县人民法院（2015）莒十商初字第325号一案中，被上诉人提交的《起诉状》中事实与理由部分，以及庭审中查明的事实，在2015年6月17日刘君永起诉之前，朱士明及合伙人白治国已经支付了70,000元工程款（该款项与徐达无关）。3、根据刘君永在莒南县人民法院（2015）莒十商初字第325号一案中的起诉状中，刘君永起诉的标的额为116,000元，后因被上诉人的合伙人白治国支付了部分工程款而撤诉，本案中，被上诉人起诉的金额为53,108元，因此可以认定，朱士明及合伙人白治国在莒南县人民法院（2015）莒十商初字第325号案件后至本案起诉前，已经支付给原告工程款62,892元。4、被上诉人所称的“被告业务员徐达”与事实不符，“徐达”并非是上诉人及合伙人的业务员。另外根据一般习惯，作为业务员是无权对外签订合同的。被上诉人在一审也没有提交任何证据证明徐达与上诉人及合伙人的关系。并且2015年6月17日之前支付的7万元，被上诉人认可是上诉人及合伙人白治国支付的，而并非是徐达所支付。5、一审法院认为：“此种推算的缺陷系上案不仅包含了本案的工程，还包含了其他工程款”，而所谓的“其他工程款”就是被上诉人在莒南县人民法院（2015）莒十商初字第325号一案中起诉状所称的在2015年4月13日被上诉人与“徐达”所签订的《防尘棚施工合同》，但是被上诉人未提交该份合同，也没有提交证据证明“徐达”系上诉人及合伙人的业务员，应当承担举证不能的法律后果。综上，可以认定，朱士明及合伙人白治国已经支付给被上诉人132,892元，涉案的工程款已经支付完毕。二、刘君永在一审时申请撤回对白治国的起诉，无法查明本案的事实，违反法律规定，不应准许。朱士明及白治国系合伙关系，一起对外参与经营，被上诉人也认可原审白治国向其支付过货款。准许被上诉人撤回对白治国的起诉，就无法查明事实。综上，望二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。 刘君永答辩服判。 刘君永向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令被告支付工程款53,108元及利息损失；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年4月21日，朱士明（甲方）与刘君永（乙方）就白家岭石子厂防尘棚达成安装协议，协议主要约定：“安装工程由乙方包工包料，承包价格人民币120,000元”、“付款方式：开工时甲方先付乙方40,000元，乙方材料到厂安装时，甲方再付20,000元，安装完毕，验收合格后，剩余工程款一次性结清”。后双方又协议加一间大棚10,000元，故工程总价为13万元。协议签订后，刘君永按约建设防尘棚，该防尘棚已使用。防尘棚安装完毕及使用后，朱士明未按约支付全部工程款。2015年6月17日，刘君永向法院提起诉讼，要求朱士明、白治国及莒南县鑫洋石材有限公司偿还其拖欠的工程款共计116,000元，案号为（2015）莒十商初字第325号（以下简称上案），该案工程包含本案所涉的防尘棚，后刘君永撤回起诉。本案所涉工程款，刘君永自认对方已付工程款76,892元，剩余工程款53,108元未付。另查明，朱士明与白治国于2014年5月1日签订矿山投资合作协议，双方就白家岭石子场进行合伙投资经营，案涉防尘棚位于该石子场内。 刘君永起诉朱士明与白治国支付工程款，在一审审理期间，刘君永申请撤回对白治国的起诉，一审法院予以准许。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，朱士明主张已将全部工程款支付完毕，主要依据是本案起诉数额为53,108元，且上案的起诉数额为116,000元，故推算出上案撤诉后至本案起诉前已支付给刘君永工程款62,892元，且在上案刘君永自认已付70,000元，故共计支付给刘君永132,892元。此种推算的缺陷系上案不仅包含本案的工程，还包含其他工程款，故朱士明的推算并不能成立。朱士明主张已将全部工程款支付完毕，对此应当承担举证责任，但未提交证据予以证实，法院对其主张不予支持。刘君永自认本案工程款已付76,892元，朱士明未提交证据对此予反驳，故法院对此予以确认。综上，朱士明应支付给刘君永的剩余工程款为53,108元（130,000元—76.892元）。刘君永主张由朱士明支付自本案立案之日即自2019年7月5日始至实际付清之日止的利息损失（按同期中国人民银行贷款利率计算），并不违反法律规定，法院予以支持。本案所涉防尘棚安装系朱士明与刘君永所签，且朱士明与白治国系合伙关系，根据合同的相对性原则及合伙关系对外承担无限连带责任的原则，刘君永申请撤回对白治国的起诉，并不违反法律规定，法院予以准许。综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：被告朱士明于本判决生效后十日内支付给原告刘君永剩余工程款53,108元及利息损失（以53,108元为基数，自2019年7月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以53,108元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,127元，减半收取计563.5元，由被告朱士明负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，刘君永在（2015）莒十商初字第325号中自认白治国和朱士明已向其支付过70,000元工程款，白治国和朱士明还欠付其剩余的116,000元工程款。本案中，朱士明对于上个案件中刘君永起诉的116,000元工程款数额未提出异议，且朱士明也认可在（2015）莒十商初字第325号案件前已向刘君永支付过70,000元工程款，依照朱士明的辩解其只认可与刘君永之间存在一个13,000元的工程，其辩解与自认情况明显存在矛盾之处，因此，对于朱士明的推算，主张已经履行完还款义务，本院不予采信。在一审审理过程中，刘君永撤回对白治国的起诉，系自身对诉权的处置，不违反法律规定，一审予以准许并无不当。 综上所述，朱士明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,127元，由朱士明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 魏英鸽 书 记 员 张 宁