广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书粤02民终657号上诉人（原审原告）：广东新丰农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省新丰县*************。法定代表人：唐晓飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗国蔚，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕萍，广东广信君达律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：潘小可，男，1968年5月19日出生，汉族，住广东省新丰县******内6-117号。委托诉讼代理人：黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱文强，男，1976年8月1日出生，汉族，住广东省新丰县******金仁围小组。委托诉讼代理人：李遥约，广东品杰律师事务所律师。原审被告：新丰苏粤再生能源有限公司。住所地：广东省新丰县*****。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：李遥约，广东品杰律师事务所律师。原审被告：广东苏粤铝业有限公司。住所地：广东省新丰县*******长埔。法定代表人：潘某1。上诉人广东新丰农村商业银行股份有限公司（以下简称新丰农商行）因与被上诉人朱文强、潘小可，原审被告新丰苏粤再生能源有限公司（以下简称新丰能源公司）、广东苏粤铝业有限公司（以下简称广东铝业公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2019）粤0233民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。新丰农商行上诉请求：1.改判认定潘小可、朱文强作为本案的保证人，对一审判决第一项内容承担连带责任；2.本案诉讼费由朱文强、潘小可负担。事实及理由：第一，朱文强、潘小可签订《保证合同》是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为合法有效的合同。根据该合同，潘小可、朱文强的保证期间为：本合同生效之日起至主合同项下的债权债务之诉讼或仲裁时效届满之日止。因此，新丰农商行在保证期限内主张权益，朱文强、潘小可应当依法承担保证责任。一审法院认定新丰农商行与潘小可、朱文强签订的《保证合同》无效没有事实及法律依据。其次，一审法院认定新丰能源公司第二次向新丰农商行借款时，潘小可、朱文强已经不是新丰能源公司的法定代表人或者股东，承担保证责任显失公平，不符合惯例，这也没有事实及法律依据。潘小可、朱文强自愿作为保证人为新丰能源公司的借款承担担保责任，与其身份无关，且现无证据证明银行存在要求只能由借款人的法定代表人或股东作为保证人的惯例，即便存在这种惯例，这也不是我国的法律渊源。潘小可、朱文强在签订《最高额借款合同》与《保证合同》时已经慎重了解了担保的债务内容与法律后果。在此情形下，潘小可、朱文强提供连带责任保证并办理担保手续，是其真实意思表示，与一审法院所述的惯例并不相悖。因此，潘小可、朱文强签订的《保证合同》应当认定有效。最后，现有法律并没有对“过渡担保”的概念进行界定，亦没有规定担保关系的成立必须要求保证人与借款人存在股东等身份关系，一审法院以此为由认定《保证合同》的效力没有法律依据。同时，根据《最高额借款合同》和《保证合同》的约定，二审诉讼费和律师费均应由潘小可、朱文强负担。综上，请求二审法院依法支持新丰农商行的上诉请求。潘小可辩称，第一，一审庭审中，新丰农商行自认企业法人的法定代表人和股东作为借款担保保证人是惯例，即潘小可及朱文强为涉案借款提供保证担保是基于公司股东的特殊身份。第一笔借款到期归还后，新丰农商行发放了第二笔借款7900000元，这笔借款发生时，新丰能源公司的法定代表人及股东均已进行了变更，潘小可已经不具备特殊的身份，且其对第二笔借款7900000元也并不知情，要求其承担保证责任有违公平原则。第二，一审判决中的“过渡担保”是“过度担保”的笔误。2017年3月30日，即《最高额借款合同》签订当天，新丰农商行与广东铝业公司签订了最高额抵押担保合同，借款7900000元已由广东铝业公司提供了评估价值2305.88万元的担保抵押财产，并依法办理了抵押登记。在此情形下，新丰农商行仍要潘小可、朱文强承担担保责任明显属于过度担保。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。广东铝业公司的担保已经足以偿还借款本金，应当据此免除潘小可和朱文强的担保责任。第三，一审过程中，已经有充足的证据证明，第二次借款7900000元的实际借款人及使用人均是广东铝业公司，新丰能源公司只是作为一个名义借款人。新丰农商行明知广东铝业公司不符合贷款条件却依然通过委托支付的方式违规发放贷款。新丰能源公司是接受广东铝业公司的委托与新丰农商行签订的合同，《最高额借款合同》应直接约束新丰农商行和广东铝业公司。综上，新丰农商行的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。朱文强、新丰能源公司共同辩称，其答辩意见与潘小可的答辩意见一致，不同意新丰农商行的全部上诉请求。广东铝业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。新丰农商行向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令朱文强、潘小可对本案借款承担连带担保责任；2.请求法院依法判令新丰能源公司、朱文强、潘小可连带偿还新丰农商行贷款本金7900000元以及借款利息318428.56元，本息合计8218428.56元（该借款利息是暂从2019年3月30日计至2019年7月21日止），2019年7月22日起利息另计，利息按双方借款合同约定及中国人民银行有关贷款利率规定计算至借款结清日止；3.若新丰能源公司、朱文强、潘小可未能在判决履行期间清偿，则加倍支付延期履行的债务利息，同时请求法院依法对广东铝业公司对上述债务本息承担抵押担保责任，对本案抵押物进行拍卖、变卖，判令新丰农商行有权对拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；4.判令新丰能源公司、潘小可、朱文强、广东铝业公司负担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月5日，新丰能源公司召开股东会议，会议一致同意以广东铝业公司名下土地和一条生产线作担保，向新丰农商行申请借款9000000元总额度融资。2017年3月30日，新丰农商行与新丰能源公司签订借款合同，编号：新丰农信（2017）高借字第0330-1号，合同金额7900000元，贷款期限2年，即自2017年3月30日至2019年3月30日止，执行浮动利率，按基准利率上浮70%执行，即执行利率为8.075%。新丰能源公司为借款人；新丰农商行与广东铝业公司签订抵押合同，编号：新丰农信（2017）高抵字第0330-1号，对本笔贷款承担抵押担保责任，约定将广东铝业公司名下位于新丰县*******广东铝业公司价值1807万元的生产设备抵押给新丰农商行，并在新丰县工商行政管理局办理了抵押登记手续，动产抵押登记编号：0751新丰20170330012，明确登记权利人为新丰农商行；同时约定将广东铝业公司名下位于新丰县*******广东铝业公司的饭堂、宿舍楼及对应土地使用权一并抵押给新丰农商行，并在新丰县国土资源局办理了抵押登记手续，不动产证明：粤(2017)新丰县不动产证明第0000996号、粤(2017)新丰县不动产证明第0000995号，明确登记权利人为新丰农商行。朱文强、潘小可以保证人的身份在保证合同，编号：新丰农信(2017)保字第0330-1号上签名确认，对本笔贷款承担连带担保责任。新丰农商行在2018年3月29日办理了贷款出账。根据合同约定采用受托支付的支付方式，将7900000元的借款款项划入新丰能源公司对公结算账户后，再转账至新丰能源公司的指定支付账户，根据合同约定，新丰农商行完成放款，履行了发放贷款义务。贷款发放后，新丰能源公司均按时履行支付利息义务，但贷款到期后开始拖欠本息，双方经多次协商无果。截止至2019年7月21日，新丰能源公司尚欠新丰农商行本金7900000元以及借款利息318428.56元（从2019年3月30日计至2019年7月21日止，2019年7月22日起利息按合同约定另计)。新丰农商行追收未果，遂向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，新丰农商行向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法作出（2019）粤0233民初789号裁定：对被申请人新丰苏粤再生能源有限公司、广东苏粤铝业有限公司、朱文强、潘小可名下不动产、机械设备在价值8220000元额度内予以查封，如上述查封的财产价值不足8220000元，则对被申请人新丰苏粤再生能源有限公司、朱文强、潘小可在金融机构的账户内存款在剩余额度内进行冻结，以上查封、冻结的财产以8220000元为限，对银行存款的冻结期限为一年，对动产的查封期限为二年，对不动产的查封期限为三年。另查明，新丰农商行庭审中陈述企业法人向银行贷款，该企业法人的法定代表人和股东作为借款担保保证人是惯例。新丰能源公司于2018年3月20日经核准变更登记，变更登记内容包括法定代表人由朱文强变更为谭某1，股东由潘小可、朱文强变更为谭某1，该变更登记通知书当时发至新丰农商行。新丰能源公司在归还新丰农商行贷款后，又于2018年3月29日向新丰农商行借款7900000元，该借款由新丰能源公司盖章、法定代表人谭某1签名并盖指模。新丰能源公司、朱文强、潘小可称涉案借款的实际借款人、实际用款人均为广东铝业公司，但未能举证加以证明。第一次庭审时，朱文强、潘小可申请对其在保证合同的笔迹形成时间进行鉴定，后在查阅相关材料后撤回了该申请。一审法院认为，涉案借款合同是新丰农商行与新丰能源公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。新丰能源公司在向新丰农商行借款前曾召开股东会议并达成一致意见，现其提出实际借款人、实际用款人均为广东铝业公司，但未提供相应证据予以证实，一审法院不予采纳。新丰农商行与新丰能源公司存在金融借款合同关系，新丰农商行按照合同约定放款给新丰能源公司，新丰能源公司负有向新丰农商行依约支付利息、偿还借款本金7900000元的合同义务。现借款期限已届满，新丰能源公司仍未按照合同完全履行义务，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。新丰农商行与广东铝业公司签订的抵押合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且双方已经到相关的登记部门办理抵押登记，如果新丰能源公司未能履行偿还借款本金7900000元及利息等义务，新丰农商行有权就广东铝业公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。该案争议焦点是朱文强、潘小可应否承担涉案借款的保证责任。首先，朱文强、潘小可作为该笔借款的担保保证人，系基于朱文强时任借款人法定代表人及作为股东的身份、潘小可为借款人股东的身份需要向新丰农商行作出担保保证，从而签订了《保证合同》，承诺对涉案第一笔贷款承担连带担保责任。在新丰能源公司偿还第一笔借款后，新丰能源公司向新丰农商行第二次借款7900000元时，朱文强已不再是新丰能源公司的法定代表人，其与潘小可均不再是新丰能源公司的股东，因此，朱文强、潘小可对新丰能源公司已经没有管理、控制的资格，新丰农商行要求朱文强、潘小可承担该笔借款的担保保证责任，显失公平，也不符合银行贷款要求借款人法定代表人、股东应当承担借款的保证责任的惯例。其次，新丰能源公司向新丰农商行借款时已经由广东铝业公司提供价值18070000元的生产设备和公司饭堂、宿舍楼及对应土地使用权作为抵押，朱文强、潘小可对新丰能源公司不再具备管理、控制资格的情况下，继续承担担保保证责任，显然属于过渡担保，依法应当认定朱文强、潘小可对新丰能源公司的借款承担保证责任的保证合同无效。因此，新丰农商行要求朱文强、潘小可对涉案借款承担连带担保保证责任，一审法院应予驳回。广东铝业公司经一审法院合法传唤，逾期无正当理由拒不到庭应诉，视为其自动放弃庭审质证和抗辩的诉讼权利，依法应作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:一、新丰苏粤再生能源有限公司欠广东新丰农村商业银行股份有限公司贷款本金7900000元、利息从2019年3月30日起按照合同约定及中国人民银行有关贷款利率规定计算，本息限在判决生效后一个月内清偿；广东新丰农村商业银行股份有限公司对广东苏粤铝业有限公司提供的抵押物（已经登记的生产设备和公司饭堂、宿舍楼及对应土地使用权）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回广东新丰农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费69328元、财产保全申请费5000元，由新丰苏粤再生能源有限公司、广东苏粤铝业有限公司共同负担，于判决生效后十五日内交纳。本院二审期间，新丰农商行提供了一份《民事委托代理合同》以证明其二审支付的律师代理费，其他当事人对该合同不予认可。本院对一审法院查明的事实予以认可。本院补充查明：2017年3月30日，朱文强、潘小可与新丰农商行签订《保证合同》，编号为:新丰农信(2017)保字第0330-1号，约定朱文强、潘小可为新丰农信（2017）高借字第0330-1号中债务人新丰能源公司的债务提供连带责任担保，并约定债务人未履行债务时，无论债权人对主合同[新丰农信（2017）高借字第0330-1号合同]项下的债权是否拥有其他担保（无论是物的担保还是其他形式的担保），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，且承担担保责任不分先后顺序。朱文强、潘小可以保证人的身份在保证合同上签名确认，对本笔贷款承担连带担保责任。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。现各方争执的焦点在于朱文强、潘小可在本案中是否需要承担担保责任。2017年新丰能源公司向新丰农商行贷款，双方签订了《最高额借款合同》，该合同约定，在2017年3月30日至2019年3月30日期间，在最高借款本金余额7900000元内，根据借款人的需要和贷款人的可能，分次向借款人发放贷款，在此期间和最高借款本金余额内，借款人可循环使用借款额度。据此，上述借款合同为最高额借款合同。广东铝业公司对上述《最高额借款合同》提供了最高额抵押担保。合同履行期间内，新丰能源公司尚欠的借款本金7900000元及其利息，新丰能源公司未对此提出上诉，一审判决对此的认定，本院予以维持。广东铝业公司对此提供抵押担保，一审法院认定合法有效，新丰农商行对其提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，本院予以维持。对于朱文强、潘小可是否需要对上述借款承担担保责任的问题。首先，根据《中华人民共和国担保法》第七条：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”的规定，保证人与借款人并没有身份关系的要求。一审法院以银行存在要求借款人法定代表人和股东对单位的借款承担保证责任的惯例，新丰能源公司向新丰农商行第二次借款时，朱文强、潘小可不是新丰能源公司的法定代表人或股东为由，认定朱文强、潘小可承担保证责任显失公平，与行业惯例不符，该认定显属理由错误，本院予以纠正。其次，广东铝业公司提供的抵押物是否足以偿还债务，以及朱文强、潘小可是否对新丰能源公司具备管理、控制资格，与涉案的保证合同效力并无必然联系。担保合同中约定的担保范围和担保责任问题，亦和担保合同的效力无关联。一审法院据此认定朱文强、潘小可签订的保证合同无效亦没有事实及法律依据。因此，一审法院在合同效力的认定上存在错误，本院予以纠正。本院认定，朱文强、潘小可与新丰农商行签订的《保证合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，朱文强、潘小可应对新丰能源公司的债务承担连带责任保证担保。在《保证合同》中，当事人明确约定无论债权人对主合同[新丰农信（2017）高借字第0330-1号合同]项下的债权是否拥有其他担保（无论是物的担保还是其他形式的担保），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，且承担担保责任不分先后顺序。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。在涉案保证合同中，双方当事人已明确约定，无论是物的担保还是其他形式的担保，新丰农商行均有权直接要求保证人承担保证责任，且承担担保责任不分先后顺序。现新丰农商行根据合同约定要求朱文强、潘小可对本案的债务承担连带清偿责任有理，本院予以支持。新丰农商行在一审诉讼期间，未主张新丰能源公司、朱文强、潘小可、广东铝业公司赔偿损失，即承担涉案的律师费问题。对此，本院不予处理，新丰农商行可另行解决。综上所述，一审判决认定事实错误，本院予以纠正；上诉人新丰农商行的上诉有理，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条,《中华人民共和国担保法》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持广东省新丰县人民法院（2019）粤0233民初789号民事判决第一、二项；撤销广东省新丰县人民法院（2019）粤0233民初789号民事判决第三项;被上诉人朱文强、潘小可对新丰苏粤再生能源有限公司尚欠广东新丰农村商业银行股份有限公司的贷款本金及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69328元、财产保全申请费5000元，由新丰苏粤再生能源有限公司、广东苏粤铝业有限公司共同负担。二审案件受理费67100元，由朱文强、潘小可共同负担。（广东新丰农村商业银行股份有限公司预交的二审案件受理费67100元，本院予以退回）。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年六月八日法官助理 肖卫青书 记 员 陈嘉雯