河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫15民终1952号 上诉人（原审被告）:熊邦兴，男，汉族，1964年7月20日生，住河南省光山县。 上诉人（原审被告）:汪心记，男，汉族，1978年12月1日生，住河南省光山县。 上诉人（原审被告）:熊秀玲，女，汉族，1979年3月1日生，住河南省光山县，系汪心记妻子。 三上诉人共同委托诉讼代理人：易善良，河南紫弦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:光山县鑫晟投资担保有限公司，住所地光山县城司法光西路1号。 法定代表人:李军，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄萌，河南斗南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南斗南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：光山县九头牛服饰有限公司，住所地光山县城弦山南路北侧8号。 法定代表人:熊邦祥，公司总经理。 被上诉人（原审被告）：熊邦祥，男，汉族，1974年7月12日生，户籍地为江苏省张家港市。 被上诉人（原审被告）：杜惠琴，女，汉族，1977年6月25日生，户籍地为江苏省张家港市，系熊邦祥妻子。 被上诉人（原审被告）：杜娟，女，汉族，1998年8月6日生，住江苏省张家港市。 上诉人熊邦兴、汪心记、熊秀玲因与被上诉人光山县鑫晟投资担保有限公司、光山县九头牛服饰有限公司、熊邦祥、杜惠琴、杜娟追偿权纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初4322号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人熊邦兴、汪心记及三上诉人共同委托诉讼代理人易善良，被上诉人光山县鑫晟投资担保有限公司委托诉讼代理人**，被上诉人熊邦祥到庭参加了诉讼。被上诉人杜惠琴、杜娟经本庭依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊邦兴、汪心记、熊秀玲的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人光山县鑫晟投资担保有限公司对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人光山县鑫晟投资担保有限公司（以下简称担保公司）与被上诉人光山县九头牛服饰有限公司（以下简称服饰公司）、熊邦祥、杜惠琴恶意串通，骗取上诉人提供保证，上诉人应当依法不承担保证责任。1、熊邦祥在办理自己的房产抵押时，根本没有向担保公司提供房产证和购房合同原件，只提供了购房合同复印件。担保公司作为一个从事担保贷款的专业担保公司，对房产抵押必须提供房产证并到登记机关办理抵押登记才能生效是明知的。但担保公司仅凭熊邦祥提供的购房合同复印件就与其签订房产抵押担保合同，并办理抵押合同公证显然是掩人耳目，欺骗上诉人，以取得上诉人信任而为其担保。2、通过查看一审庭审笔录得知，熊邦祥在签订房产抵押担保合同前的2017年已将房产出售给他人，也就是说，熊邦祥在签订房产抵押担保合同时根本就拿不到房产证原件和购房合同原件，担保公司根本就没有看到熊邦祥的房产证和购房合同原件。担保公司在签订合同时，严重违规，没有审查担保房产变动情况，因为担保公司当时已经知道该房子已经出售。3、被上诉人让上诉人签订反担保协议时，虽然上诉人是合同的相对一方，但合同只有两份，没有给上诉人，签订合同前后不到5分钟。4、熊邦祥所使用的这笔贷款是以光山县九头牛服饰有限公司的名义贷款的，该公司的地址是虚假的，且注册资金200万元在贷款前已全部抽走，熊邦祥在开始贷款时就存在骗取银行贷款之嫌，担保公司在贷款时没有审查。贷款于2019年8月16日到期，在银行没有任何催告债务人九头牛服饰有限公司、熊邦祥的情况下，担保公司在贷款到期前一日主动归还本息，显然存在恶意串通。5、本案一审上诉人多次找熊邦祥，熊邦祥都说他能协调好，不用上诉人承担责任。二、上诉人与被上诉人光山县鑫晟投资担保有限公司签订的反担保合同属无效合同，上诉人依法不应该承担担保责任。反担保合同是被上诉人一方提供的格式合同，对合同的主要条款没有对上诉人尽到提示义务。签订合同前后不到5分钟，在被上诉人的诱骗下，上诉人基于对熊邦祥和担保公司的信任根本就没有看合同内容的情况下签订的。根据《合同法》第52条、40条规定，担保合同无效。三、退一步讲，由于担保公司在与熊邦祥签订房产担保合同时没有尽到审查义务，存在有明显过错，对该担保房产部分应当免除上诉人的担保责任。根据《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。本案中，熊邦祥向担保公司提供了房产担保，根据他们签订的《反担保物协议》第二条，该抵押物的所有有关法律文件交由担保公司保管，根据《担保法》规定应当办理抵押登记。但事实情况是，熊邦祥只交给担保公司一个购房合同复印件，根本没有看到购房合同原件和房产证，没有办理抵押登记完全是被上诉人担保公司故意不审查和登记造成的，上诉人应当在房产价值范围内免除保证责任。 光山县鑫晟投资担保有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院依法予以维持。二、1、答辩人不存在过失，也没有与光山县九头牛服饰有限公司恶意串通。答辩人是政府设立的政策性担保公司，因上诉人不属于金融机构，且房屋登记机关未将抵押登记向个人开放，在签订抵押物抵押合同之后，鑫晟公司无法在房屋登记机关办理抵押登记。对于光山县九头牛服饰有限公司的财务问题，答辩人在办理反担保之前，要求光山县九头牛服饰有限公司提供会计事务所提供的审计报告，实际操作中，九头牛公司也提供了光山县益丰会计师事务所出具的豫光山益丰所审字（2017）第069号、（2018）第099号审计报告及该公司6、7、8月份财务报表，符合操作流程。2、答辩人与熊邦兴、汪心记、熊秀玲签订的反担保合同属于有效合同，三人应当承担还款义务。首先，三人均未否认所签署的文件非本人所写，也没有受到胁迫、非真实意思表示的情形，作为一名完全民事行为能力人，完全应当明白所签署保证合同所带来的法律后果。3、熊邦兴、汪心记、熊秀玲应当对本案全部债务承担偿还义务，不管是三人签订的自然人信用反担保函、担保人责任告知书还是反担保合同，均已写明担保人放弃其他反担保措施的优先偿债抗辩权，同上，答辩人也有权利选择以哪一种方式进行偿还债务。故熊邦兴、汪心记、熊秀玲理应承担对全部债务偿还义务。 熊邦祥答辩称，我的房子是我欠别人钱，债主逼债，贷款之前房子已经抵债给别人了，贷款之前光山县鑫晟投资担保有限公司也知道我的房子已经卖掉了，跟光山县鑫晟投资担保有限公司沟通找到两个担保人熊邦兴和汪心记进行担保。 光山县九头牛服饰有限公司、杜惠琴、杜娟未作答辩。 光山县鑫晟投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令七被告连带支付垫付款壹佰万零参仟壹佰肆拾壹元陆角柒分(￥1003141.67)；2、请求判令七被告连带支付原告利息按照日息501.6元从2019年8月16日至还款付清之日;3、判令原告对被告汪心记所有位于光山县晏河乡杨帆桥西组一套2层住房、被告熊邦祥所有位于光山县光南路南侧的第1幢东2单元8层东户一套房产具有优先受偿权；4、请求判令七被告连带支付原告律师费貳万伍仟元(￥25000.00)；5、本案的诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告光山县九头牛服饰有限公司2018年8月16日与农业银行光山支行签订《流动资金借款合同》，约定在该行贷款1000000元，借款期限一年。原告光山县鑫晟投资担保有限公司就上述借款向农业银行光山支行提供担保并承担连带责任保证。后七被告与原告签订担保及反担保合同，合同主要条款为:担保及反担保的金额均为人民币1000000元，担保及反担保期限自2018年8月16日至2019年8月15日止。原告作为担保人应为被担保人九头牛服饰公司在农业银行光山支行贷1000000元提供连带责任保证，同时七被告作为反担保人应为担保人的担保行为提供反担保并承担连带责任保证。如被担保人违反借款合同约定从而给担保人造成损失，担保人有权向被担保人及反担保人的任何一方追偿损失，损失金额包括:1、担保人为被担保人偿还银行贷款的本金、利息及罚息（以下简称担保人代偿款项）;2、担保人代偿款项自支付之日起到获得全部偿还之日应得到的利息，计算标准按日息万分之五的利息核算;3、担保人为追偿上述代偿款项所发生的费用包括律师费。关于反担保措施合同约定:被告汪心记以位于光山县××层住房提供反担保，被告熊邦祥以位于光山县光××南侧××东××单元××东××房产提供反担保。对上述抵押物合同约定，原告履行代偿义务后三十天内未受九头牛服饰公司清偿，原告有权依照法律规定的形式对抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先受偿。七被告分别向原告出具信用反担保保证函一份。该保证函均约定:承担连带责任保证，并放弃其他反担保措施的优先偿债抗辩权。借款到期后被告光山县九头牛服饰有限公司未能按约偿还农业银行光山支行借款，原告光山县鑫晟投资担保有限公司依照合同约定向农业银行光山支行偿还了被告光山县九头牛服饰有限公司借款本息共计1003141.67元。原告代偿后，被告光山县九头牛服饰有限公司未能按合同约定偿还原告的代偿款项，而引起诉讼纠纷。另查明:原告为实现追偿权花去律师费25000元。上诉事实，有流动资金借款合同、担保款担保合同、法人、自然人信用卡反担保保证函、中国农业银行进账凭证、河南斗南律师事务所出具的收费发票等相关证据左卷佐证，足以认定。 一审法院认为，原告与农业银行光山支行签订的保证合同，被告光山县九头牛服饰有限公司与农业银行光山支行签订的借款合同，原告与七被告签订的担保及反担保合同均是当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按约履行义务，一、原告按约向农业银行光山支行承担保证责任后，其有权向被告光山县九头牛服饰有限公司追偿。被告光山县九头牛服饰有限公司未及时向原告履行清偿义务，其应向原告承担清偿责任。原告要被告光山县九头牛服饰有限公司清偿其代偿款1003141.67元及代偿之日起的按日万分之五的利息，符合合同的约定，予以支持。二、原告要求七被告支付为实现追偿债权花去的律师费25000元的请求，该笔费用有河南斗南律师事务所出具的正式发票在卷佐证，应认为该笔费用已实际支出，按照双方所签合同的约定，法院亦予以支持。三、被告熊邦祥、杜惠琴、汪心记、熊秀玲、熊邦兴、杜娟为被告光山县九头牛服饰有限公司借款提供连带责任保证反担保，应该对光山县九头牛服饰有限公司向原告所负担的上述债务承担连带责任保证。被告熊邦祥、杜惠琴、汪心记、熊秀玲、熊邦兴、杜娟承担保证责任后有权向被告光山县九头牛服饰有限公司追偿。原告对被告汪心记、熊邦祥抵押的房产享有优先受偿权的请求，由于双方对抵押物没有依法办理抵押登记，故对该请求法院依法不予以支持。被告杜惠琴、汪心记、熊秀玲、熊邦兴、杜娟经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的依法缺席审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十ー条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第四十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告光山县九头牛服饰有限公司、熊邦祥、杜惠琴、汪心记、熊秀玲、熊邦兴、杜娟于本判决生效后三十天内连带给付原告光山县鑫晟投资担保有限公司代偿款1003141.67元及利息(利率按照日万分之五的标准，自2019年8月16日起至代偿款项清偿之日止)；二、被告光山县九头牛服饰有限公司、熊邦祥、杜惠琴、汪心记、熊秀玲、熊邦兴、杜娟于本判决生效后三十天内连带给付原告光山县鑫晟投资担保有限公司为追偿债权花去的律师费25000元;三、被告熊邦祥、杜惠琴、汪心记、熊秀玲、熊邦兴、杜娟对被告光山县九头牛服饰有限公司的上述债务承担保证责任后，有权向被告光山县九头牛服饰有限公司追偿；四、驳回原告光山县鑫晟投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14054元，由被告光山县九头牛服饰有限公司、熊邦祥、杜惠琴、汪心记、熊秀玲、熊邦兴、杜娟承担。 本院二审期间，熊邦兴、汪心记、熊秀玲提交了三组新证据：1、被上诉人光山县鑫晟投资担保有限公司办公室挂墙公示的“公司企业类客户提供资料清单”，证明目的是根据该清单第13、14条，光山县鑫晟投资担保有限公司在审查抵押物担保时，物的担保人应提供：担保物权属证明文件原件，担保物若无房产证或者不动产证，需房产销售方出具《房产唯一销售证明书》。但熊邦祥用凤凰城小区房产担保时，房产已转让过户。根本提供不了上述文件原件。证明光山县鑫晟投资担保有限公司在明知道物已经转让的情况下，与熊邦祥签订虚假物的担保合同，欺骗上诉人，骗取上诉人担保，根据担保法第30条规定，上诉人不承担担保责任。2、《不动产登记查询结果告知单》及熊邦祥与詹齐银房屋买卖合同复印件，证明光山县鑫晟投资担保有限公司与熊邦祥2018年8月15日签订反担保协议，以熊邦祥用凤凰城小区房产作担保时，该房产已经转让过户，存在合伙欺骗上诉人的行为。3、熊邦祥与詹齐银房屋买卖合同及收条复印件。光山县鑫晟投资担保有限公司质证意见为：对证据的真实性没有异议，但是熊邦祥在承诺书签订前保证该房屋是登记在其名下且没有纠纷，担保公司才以该房产进行抵押担保，担保公司没有和熊邦祥串通。熊邦祥对上诉人提交的证据没有意见。经审查，光山县鑫晟投资担保有限公司、熊邦祥对熊邦兴、汪心记、熊秀玲提交的上述证据的真实性不持异议，本院予以采信。二审查明的主要事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”本案中熊邦兴、汪心记、熊秀玲上诉称光山县鑫晟投资担保有限公司与熊邦祥合伙欺骗其三人提供担保，虽提交了熊邦祥与詹齐银签订的房屋买卖合同及收条复印件证明在签订反担保协议之前，熊邦祥已经将抵押的房屋出售，但光山县鑫晟投资担保有限公司表示对抵押房屋已出售的情况事先并不知情，且2018年8月15日熊邦祥和杜惠琴夫妇向光山县鑫晟投资担保有限公司出具承诺书，保证提供反担保的资产无任何债权债务及邻里纠纷，且在提供反担保之前及期限内和本笔担保贷款本息及相关费用结清之前，保证该资产不对外转让、出租、抵押等。熊邦祥二审庭审中陈述“贷款之前光山县鑫晟投资担保有限公司也知道我的房子已经卖掉了，跟光山县鑫晟投资担保有限公司沟通找到两个担保人熊邦兴和汪心记进行担保”与其一审庭审中“签合同时，原告不知道被告将房子变卖”陈述自相矛盾，故对熊邦祥的陈述不予采信。现有证据不足以证实光山县鑫晟投资担保有限公司与熊邦祥存在恶意串通等符合担保法及司法解释前述规定的保证人免责情形，熊邦兴、汪心记、熊秀玲应当承担举证不能的不利后果。 案涉担保及反担保合同系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，熊邦兴、汪心记、熊秀玲作为完全民事行为能力人，对其在反担保合同上签字的法律后果应该明知。在光山县鑫晟投资担保有限公司为光山县九头牛服饰有限公司的到期未履行债务承担保证责任后，熊邦兴、汪心记、熊秀玲应当与熊邦祥、杜惠琴、杜娟按照反担保合同的约定向光山县鑫晟投资担保有限公司承担连带保证责任。 《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”熊邦兴、汪心记、熊秀玲上诉虽称熊邦祥抽逃光山县九头牛服饰有限公司注册资金、以光山县九头牛服饰有限公司名义骗取银行贷款的，但未提交充分证据证明。熊邦兴、汪心记、熊秀玲如有证据证明熊邦祥的行为违反前述法律规定，可以在承担保证责任后向光山县九头牛服饰有限公司以及熊邦祥等人追偿。 综上所述，熊邦兴、汪心记、熊秀玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14054元，由上诉人熊邦兴、汪心记、熊秀玲承担。 本判决为终审判决。 审判长  买戈良 审判员  胡晓峰 审判员  周振力 二〇二〇年六月二十八日 法官助理熊莉萍 书记员邱成喆