山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终609号 上诉人（原审被告）：董广茜，女，1985年11月17日出生，汉族，住山东省聊城市开发区。 委托诉讼代理人：邢子良，聊城高新三名法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：香山红叶建设有限公司，住所地山东省日照市东港区山海二路10号，统一社会信用代码91371100725441153D。 法定代表人：郭锋，总经理。 委托诉讼代理人：董晓寒，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。 上诉人董广茜因与被上诉人香山红叶建设有限公司（以下简称香山红叶公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 董广茜上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人和鲁西事业部之间的关系认定错误。被上诉人与张辉、潍坊鲁环机械有限公司于2017年4月1日签订《承包经营协议》成立鲁西事业部，实际上是张辉借用被上诉人资质、挂靠经营的行为。鲁西事业部及负责人张辉是实际权利人，收取工程款后鲁西事业部可以直接用于项目公司，被上诉人只收取相应比例的管理费，被上诉人无权要求返还120万元预付款。无论上诉人还是鲁西事业部均没有将工程预付款交付给被上诉人的义务。根据《承包经营协议》，鲁西事业部在经营过程中自主经营，自负盈亏，自行负责办公场所、聘用工作人员等与经营相关的一切费用。事业部一切事务由张辉自行负责，事业部运营费用由张辉自行解决。由张辉每年向被上诉人缴纳管理费，接受被上诉人对工程合约、质量、安全、进度、资金等方面的监督。所以，张辉联络、承揽单县广舜热力有限公司的项目后，在2017年7月28日签订的《1*130吨循环流化床锅炉氧化镁法脱硫、脱硝工程》合同中，被上诉人只是在形式上被借用资质签订合同，实际上的合同双方为张辉和单县广舜热力有限公司。鲁西事业部有权收取该合同项下预付款120万元并根据《承包经营协议》自主经营、决定与经营有关的一切费用，事业部向被上诉人缴纳管理费即可。被上诉人让张辉持有其公司名义的收款收据去单县广舜热力有限公司领取预付款也足以说明这一事实。被上诉人无权要求返还120万元预付款。二、一审法院认定上诉人给被上诉人造成了120万元的经济损失错误，事实上被上诉人并不存在该损失。鲁西事业部收取的120万元预付款实际均用于了事业部负责施工的项目工地，包括上诉人在内的任何人均没有据为己有，被上诉人没有因此受到直接的经济损失。该120万元预付款受事业部负责人张辉实际控制，经上诉人名下银行账户，全部用于支付了项目工地上的人员工资、原材料采购和设备采购等款项，上诉人没有将该笔款项用于个人生活。尽管该笔预付款用于单县广舜热力有限公司项目的数额较小，大部分用于了同样是和被上诉人签订合同的河北兴华钢厂项目，但鲁西事业部有权自行安排与经营有关的费用。2017年10月10日被上诉人与张辉等解除《承包经营协议》后，河北兴华钢厂等项目均一并由被上诉人接手负责，本案涉及的120万元预付款均投入到这些项目中，被上诉人总体上没有直接受到120万元的经济损失，要求返还该120万元没有事实依据。三、上诉人不是本案适格被告，不应对一审被上诉人的诉求承担责任。上诉人作为鲁西事业部聘用的员工，从上诉人一审提交的银行流水可以看出，上诉人只是按照老板张辉的指示支付工程项目款项。其行为后果应由鲁西事业部承担，上诉人作为员工只是和老板张辉一同前往领取了工程款。一审法院据此认定存在两个不同的法律关系纯属错误。首先，上诉人没有与被上诉人、张辉、潍坊鲁环机械有限公司进行过企业承包事项的协商，不是三方签订的《承包经营协议》的协议主体，不受该协议权利义务条款的约束，也不对该协议的任何一方负有保证责任。被上诉人将上诉人列为被告没有事实和法律依据。其次，根据被上诉人等三方签订的《承包经营协议》，鲁西事业部有自主聘用工作人员的权利。上诉人是作为香山红叶建设有限公司鲁西事业部聘用的员工，受负责人张辉的指派前往单县广舜热力有限公司领取工程预付款的，领取工程预付款并非其个人行为，上诉人只是作为一个员工，不应成为责任的承担主体。更不可能形成一审法院认定的另一法律关系。再次，上诉人领取的款项均交付给了张辉并且最终全部用于了事业部所负责施工的项目建设，不存在据为己有的情形。上诉人并非本案适格被告。四、本案程序违法。本案因涉嫌合同诈骗罪被东港区经侦大队正在进行侦查，并未结案。一审法院对经侦大队进行了调查，刑事案件没有任何结案手续的情况下就对此民事案件处理，违背了先刑事后民事的办案原则。另外，本案庭审中，法庭主动要求上诉人提起管辖权异议，收取上诉人管辖权异议申请费用后不予出具裁定书，剥夺上诉人对管辖权异议裁定结果进行上诉的权利，程序严重违法。综上，请求二审慎重审查本案，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。 香山红叶公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 香山红叶公司向一审法院起诉请求：1、判令董广茜偿还香山红叶公司120万元预付款及利息；2、诉讼费、保全费由董广茜承担。 一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。香山红叶公司提交证据如下：证据一、2017年4月1日香山红叶公司与张辉签订的承包经营协议一份，潍坊鲁环机械有限公司对张辉承包经营期间发生的债务承担连带责任；证据二、2017年7月28日香山红叶公司与单县广舜热力有限公司签订的脱硫、脱销工程合同一份；证据三、单县广舜热力有限公司出具的证明一份，该证明内容为2017年7月29日张辉、董广茜持有香山红叶公司单位的收款单据及授权委托书，到单县广舜热力有限公司支取工程预付款120万元承兑汇票；证据四、单县广舜热力有限公司提供的董广茜、张辉的授权委托书一份、香山红叶公司单位的收款凭证一份及董广茜、张辉支取的承兑汇票一份，该证据为复印件，盖有单县广舜热力有限公司公章，该证据原件在该公司。其中，授权委托书是张辉、董广茜伪造的，公章并非为香山红叶公司的。 对香山红叶公司提交的证据，董广茜的质证意见为：对证据一真实性无异议，但从该证据可以看出，董广茜不是该协议的协议主体，对协议三方签订该协议时的约定并不知情，不受该协议权利义务条款约束，不对协议的任何一方承担担保责任。从该证据也可以看出，协议中的鲁西事业部有自主经营权利，有自行聘用工作人员的权利，自负盈亏。可以看出，张辉是借用香山红叶公司资质挂靠经营。根据该协议，张辉承揽项目后，香山红叶公司签订的施工合同实际上合同双方应该为张辉和发包人；对证据二真实性无异议，该合同是香山红叶公司根据承包经营协议和单县广舜热力有限公司签订的商务合同，香山红叶公司只是在形式上作为合同一方，该合同的实际权利人应为张辉和单县广舜热力有限公司；对证据三真实性无异议；对证据四真实性不予认可，因均为复印件无法和原件比对，不能作为民事诉讼法上的证据使用。合同中的预付款是董广茜领取是事实，但该款领取后全部用于鲁西事业部负责施工的项目工地。对香山红叶公司所说的授权委托书为董广茜、张辉伪造一事，不予认可。经东港区经侦大队侦查，董广茜不存在合同诈骗罪的犯罪事实。 董广茜提交证据如下：证据一、董广茜名下招商银行和中国农业银行的银行交易流水各一份，证实董广茜领取单县广舜热力有限公司支付的120万元预付款后，将款项全部用于鲁西事业部负责施工的项目工地，不存在据为己有的行为；证据二、户籍证明一份，该证明显示张辉于2018年11月16日因疾病死亡，注销户口。该证据来源于东港区检察院关于董广茜涉嫌合同诈骗罪的卷宗中复印所得。证据三、公安机关的受案登记表。该证据来源于东港区检察院关于董广茜涉嫌合同诈骗罪的卷宗中复印所得。证据四、保全裁定书一份，以不当得利为由查封的董广茜房屋。庭审后提交证据五、日照市东港区人民检察院对董广茜作出的解除取保候审决定书（复印件）。 对董广茜提交的证据，香山红叶公司的质证意见为：对证据一银行流水真实性无异议，上述银行流水不能证明董广茜将收到的120万元用于鲁西事业部经营，该证据不能证明董广茜收到120万元承兑汇票后资金的去向，董广茜收到该款项后并没有交付香山红叶公司，应当推定其本人占有。对证据二至四真实性均无异议；对董广茜庭审后提交的证据五不予质证。 对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年7月29日，董广茜持有加盖香山红叶公司财务专用章的收款凭证和加盖香山红叶公司公章、法定代表人郭锋印章的授权书，与张辉一起到单县广舜热力有限公司支取工程预付款120万元（系银行承兑汇票两张，其中金额30万元的到期日为2017年11月11日，金额90万元的到期日为2018年1月21日），后董广茜未将该两张银行承兑汇票交付给香山红叶公司。 香山红叶公司于2017年10月30日向日照市公安局东港分局经济犯罪侦查大队报案称：2017年4月香山红叶建设有限公司与张辉签订承包经营协议，张辉先后以香山红叶建设有限公司名义与河北兴华钢铁有限公司、菏泽单县广舜热力有限公司、青岛经济技术开发区热电器燃气有限公司签订工程合同，张辉以购买工程设备的名义前后分三次从香山红叶建设有限公司收取220余万元工程预付款，张辉收到该工程款后并没有对该三项工程进行任何施工，且张辉编造各种理由进行推辞。目前张辉本人联系不上，人也找不到，张辉涉嫌合同诈骗犯罪，请求公安机关查处。日照市公安局东港分局经济犯罪侦查大队于当日立案侦查。双方当事人均未认可未有公安机关的书面处理结果。经一审法院依职权向日照市公安局东港分局经济犯罪侦查大队调查核实:香山红叶公司报案所称张辉涉嫌合同诈骗中的“220余万元工程预付款”是否与本案中董广茜支取的银行承兑汇票有关联，是否有处理结果。公安机关未有书面回复。 董广茜在庭审后提交的日照市东港区人民检察院于2019年6月26日作出解除取保候审决定书（复印件），内容为“董广茜：因事实不清，证据不足，已同意公安机关撤回移送起诉，现已结案。本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条的规定，决定解除对你的取保候审措施”。 另查明，一审法院根据香山红叶公司诉前财产保全申请，于2018年1月29日作出（2018）鲁1102财保160-1号民事裁定书，裁定：“一、将董广茜在建设银行的存款40万元予以冻结。冻结期间，未经本院许可，不得支付。二、将董广茜购买的位于聊城开发区盛世嘉园小区楼房一套予以查封。查封期间，未经本院许可，不得处分。三、冻结银行存款期限为1年，不动产查封期限为3年，自裁定书送达之日起开始计算。申请人撤诉或债务已经清偿的可以申请解除查封。”为此，香山红叶公司支出保全费3520元。 庭审中，董广茜陈述：董广茜领取了两张银行承兑汇票（一张30万元、一张90万元），该两张汇票均通过案外人王鹏进行了贴现，王鹏于2017年8月10日转给董广茜贴现后的款项29.37万元，于2017年8月11日转给董广茜贴现后的款项88.02万元。上述两笔款项就是支取的单县广舜热力有限公司的银行承兑汇票，该两笔款项均转入董广茜农业银行账户内，又将该款项一部分转入了董广茜招商银行账户中，因为董广茜手机中有招商银行APP，转账比较方便，均用于了鲁西事业部负责的项目工地。对此，香山红叶公司陈述：从董广茜银行流水资金去向来看，有些款项转给了董广茜本人一个银行卡账户、还有个人消费、偿还银行借款，其中在2017年8月28日、8月30日转给银联分别为7万元、5万元，在9月4日银联代收2万元、3万元，还有其他银行还款记录。对于董广茜本人在该银行流水书写的去向中，不能认定用于支付鲁西事业部日常经营中，该银行流水只显示董广茜收到该款后，用于本人消费，偿还银行贷款及其他用途。 香山红叶公司当庭选择以财产损害赔偿为由主张权利，侵权结果发生地为日照市东港区。对此，董广茜当庭提出管辖权异议，认为在没有约定管辖地的前提下，根据香山红叶公司就董广茜的民事诉讼原则，应该由侵权行为地或者董广茜所在地人民法院管辖，本案应当移送聊城市东昌府区人民法院管辖。 一审法院认为，对董广茜再次提起的管辖异议问题，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十四条“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”和第三十九条“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或变更诉讼请求等改变管辖。……”之规定，本案中，董广茜提起的管辖异议已经审查后确定一审法院有管辖权，在开庭审理过程中，香山红叶公司就同一事实当庭选择侵权的法律关系向董广茜主张财产损害赔偿，符合法律规定，且其诉讼请求数额并未变更，董广茜在答辩状中亦称“答辩人领取的款项均交付给了张辉并且最终用于了事业部所负责施工的项目建设，不存在据为己有的情形。”当庭也进行了答辩“董广茜没有将涉案款项据为己有”。故对董广茜再次提起的管辖异议，一审法院不予审查。 民事主体的财产权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中，董广茜持有加盖香山红叶公司财务专用章的收款凭证和加盖香山红叶公司公章及法定代表人郭锋印章的授权书，到与香山红叶公司有合同关系的相对方单县广舜热力有限公司收取工程预付款120万元的银行承兑汇票后，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，足额交付给香山红叶公司。然董广茜未将收取的银行承兑汇票交付给香山红叶公司，而自行兑现后也未将款项交付香山红叶公司，损害了香山红叶公司的财产权利，应承担偿还款项及赔偿利息损失的民事责任。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，香山红叶公司在诉状中称“2017年7月29日，被告张辉、董广茜持有香山红叶公司单位收款单据及授权委托书，到单县广舜热力有限公司支取工程预付款120万元承兑汇票据为己有，给香山红叶公司造成巨大经济损失”，而在庭审中则主张董广茜伪造香山红叶公司授权委托书，对此，香山红叶公司负有举证责任，其未提供证据证实，一审法院不予采信。董广茜主张其系经张辉介绍去香山红叶公司鲁西事业部从事出纳工作，董广茜负有举证责任，其未提供证据证实，一审法院亦不予采信；对董广茜抗辩其领取的涉案款项均交付给了张辉并且最终用于了事业部所负责施工的项目建设，属另一法律关系，如有证据，可另行主张权利。 综上所述，对香山红叶公司要求董广茜偿还工程预付款120万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于香山红叶公司对利息的请求，董广茜应向香山红叶公司支付资金占用期间的利息损失，因双方未有约定，可从香山红叶公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际给付之日止。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百一十三条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百六十五条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十四条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，一审法院判决：一、董广茜于判决生效后十五日内偿还香山红叶公司工程预付款120万元；二、董广茜于判决生效后十五日赔偿香山红叶公司资金占用期间的利息损失（以金额120万元为基数，自2018年3月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元、保全费3520元，均由董广茜负担。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一，公安机关对张辉询问笔录复印件两份，证据来源于公安机关卷宗，证明张辉因涉嫌诈骗罪于2018年1月19日被刑事拘留，本案一审立案时间是2018年3月9日，该刑事案件还在侦查期间，没有出具任何结果，违反了先刑后民的原则，一审法院应当中止或驳回诉讼请求；根据张辉在公安机关的供述，能够证明上诉人系该鲁西事业部聘任的会计，其领取工程款也是受张辉的指示和安排进行的，费用的支出也是受张辉的安排进行支配；私刻公章伪造手续都是张辉一人所为，上诉人不知情，也没有参与，上诉人不应承担责任。证据二，张辉给上诉人书写的关于与被上诉人之间的承包经营合同的履行及工程款的支配情况说明原件一份，该说明系上诉人在张辉被公安机关侦查期间找到张辉让其出具的，证明事项同证据一。证据三，2017年4月4日授权委托书原件一份，来源于张辉本人亲自书写，证明张辉借用上诉人的银行账号收取工程款，并聘用上诉人收取工程款，每月支付上诉人4000元的工资报酬，委托期限是一年。 被上诉人对证据一的真实性无异议，但是对证明内容有异议，仅证明张辉去公安机关自首，并对其负责做的工程款的相关情况进行了单方的陈述，不能证实其陈述的真实性，该证据也证实上诉人领取了涉案120万元工程款。对证据二、三真实性不予认可，退一步讲即使两份情况说明系张辉本人作出，鉴于其与本案的利害关系也不能作为认定事实的依据。 本院查明：2017年4月1日，香山红叶公司作为发包方（甲方）与乙方承包方张辉、担保方丙方潍坊鲁环机械有限公司签订承包经营协议一份，约定：经双方协商同意，甲方成立事业部，办公地点位于聊城，由乙方承包经营；第一期承包期限为三年，自2017年4月1日至2020年4月1日止；乙方在经营过程中自主经营，自负盈亏，自行负责办公场所、聘用工作人员等与经营相关的一切费用；经双方协商，乙方向甲方缴纳的管理费为年费，分基数和点数量部分，基数部分第一年10万元，第二年15万元，第三年20万元，点数部分为年产值的2%；甲方为乙方提供业务相关的资质证明文件和证书等相关资料，乙方以甲方名义对外从事合法经营活动；乙方的到账工程款甲方应及时转给乙方，到账次日内应予以拨付，最长不超过3天……等等。 一审过程中，董广茜提供了其名下招商银行（2017年4月1日-2017年12月18日）和中国农业银行的银行交易流水各一份，银行交易流水中显示“投标保证金香山红叶建设有限公司”、“技术设计费转账”、“钢材定金”、“工人住宿”、“工人生活费”、“张辉去菏泽”、“差旅费”、“工人工资”、“吊车”、“尹队包工”、“现场吊装”、“单县图纸”、“办公室租金”、“图纸费”、“青岛土建”、“电源设备”等支付用途。 二审过程中，被上诉人确认：河北兴华钢铁湿电项目被上诉人于2017年9月20日接手（实际是2017年10月1日），接手时现场实际完成工程量约计20%；单县广舜项目，被上诉人接手时，安装未进场且未提供任何材料，现场业主方已完成脱硫塔和氨水罐的基础，准备交接给被上诉人安装。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，张辉与被上诉人签订《承包经营协议》后，以被上诉人名义自河北兴华钢铁有限公司、单县广舜热力有限公司等处承揽了部分工程，张辉、董广茜自单县广舜热力有限公司支取120万元的工程预付款，将该款存入董广茜的账户，现无证据表明在此过程中董广茜明知张辉私刻公章及按照张辉与被上诉人之间《承包经营协议》的约定应将预付工程款交付给被上诉人再由被上诉人支付给张辉的情况。被上诉人主张因120万元工程款存入董广茜个人账户，董广茜的行为对被上诉人构成侵权，应当赔偿其损失120万元。根据《承包经营协议》约定，张辉承揽工程的工程款支付给被上诉人后，被上诉人应当拨付给张辉，即工程款应当由张辉持有并用于工程建设，被上诉人以工程款存入董广茜个人账户即主张其存在120万元的损失没有依据。董广茜主张该120万元工程款已用于河北兴华钢铁有限公司、单县广舜热力有限公司等工程，根据董广茜的银行流水可以看出，董广茜的银行账户确实存在大量关于图纸费、工人工资、投标保证金、钢材款、基建等与工程有关的费用支出，并且被上诉人已接手了张辉承揽的上述工程，现被上诉人没有提供关于工程款拨付、工程进度、工程费用支出等情况的证据，对于被上诉人是否存在损失及损失数额无法确认。故根据现有证据，无法确定被上诉人是否存在损失及损失数额，以及被上诉人的损失与董广茜的行为是否存在因果关系，一审法院判决董广茜对被上诉人构成侵权并承担120万元的财产损害赔偿责任没有依据，本院予以纠正，被上诉人可待证据充分后另行主张权利。 综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初2014号民事判决； 二、驳回被上诉人香山红叶建设有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费15600元，保全费3520元，二审案件受理费15600元，均由被上诉人香山红叶建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年六月二十九日 法官助理王莹莹 书记员宋欢