北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民终94号上诉人（一审原告）：北京天龙亨通建筑工程有限公司，住所地北京市房山区蒲洼乡蒲洼村。法定代表人：任正官，总经理。委托诉讼代理人：张爱龙，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李航，北京市建诚律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中国人民解放军军事科学院军事医学研究院，住所地北京市海淀区太平路27号。法定代表人：张士涛，院长。委托诉讼代理人：胡拥军，北京市中咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳琳，女，该单位工作人员。一审第三人：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。法定代表人：张建喜，董事长。委托诉讼代理人：孙一飞，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪，北京大成律师事务所律师。上诉人北京天龙亨通建筑工程有限公司（以下简称天龙公司）、上诉人中国人民解放军军事科学院军事医学研究院（以下简称军事医学研究院）因与一审第三人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，天龙公司的委托诉讼代理人张爱龙、李航，军事医学研究院的委托诉讼代理人胡拥军，中铁建工公司的委托诉讼代理人孙一飞、李雪到庭参加诉讼。本院现已审理终结。天龙公司上诉请求：1．依法变更一审判决第一项，即改判军事医学研究院增加支付工程款67891982．87元，同时调增计算利息的本金基数；2．诉讼费用由军事医学研究院承担。事实和理由：（一）该鉴定报告中有大量工程漏算、定额套用错误、不按批价执行的、诸多洽商未计算、工程量少算等鉴定错误事项，致使工程价款少计3000万元。（二）一审法院未按鉴定报告列明的造价数额判决，而是酌定判决，致使以下各项造价没有达到上诉人实际完工的数量：1．塔吊交叉施工造成人员降效费用；2．延期竣工增加其他间接费、延期竣工超工时费等；3．竹木模板费用；4．大钢模加工制作费用。（三）一审法院在依据鉴定报告确定工程总造价时，有部分认定是适用法律错误，具体情况如下：1．未判给上诉人总包服务费617400元；2．没有将新旧取费差值计入工程总造价；3．就工程缓建批示费用未计取技措费；4．停工67天损失费用未全部计入；5．外线穿插施工增加费用计算错误；6．延期使用架管、机械租赁费未计入工程总造价。军事医学研究院辩称，不同意天龙公司的上诉请求，主要理由包括：第一，天龙公司不是本案适格的诉讼主体，其与军事医学研究院之间就案涉工程未签订过施工合同，也不存在事实上的施工合同法律关系，其无权直接向军事医学研究院主张权利。第二，案涉工程造成工程延期的根本原因在于施工方的组织管理能力、施工专业水平、施工配套措施等均与案涉工程不匹配以及奥运会客观原因停工所导致，并非军事医学研究院之过错。第三，天龙公司上诉请求中所主张的工程款及利息均无事实、证据和法律依据。第四，其他答辩意见以军事医学研究院的上诉意见为准。中铁建工公司述称，对天龙公司的上诉请求没有意见。军事医学研究院上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回天龙公司的起诉；3．一、二审案件受理费及鉴定费等由天龙公司承担。事实和理由：（一）一审法院认为其对本案拥有主管权错误。1．一审法院认为其对本案拥有主管权适用法律错误。首先，一审法院认为其对本案拥有主管权的法律依据为《仲裁法》第四条及《合同法》第七十三条，一审法院适用该法律依据错误。《仲裁法》第四条规定，“当事人采用仲裁方式解决纠纷的，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”本案涉案工程的承包人中铁建工公司，而非天龙公司，故天龙公司与军事医学研究院之间不可能有施工合同，更不会有仲裁条款约定，否则案涉工程的中标人不会是中铁建工公司，应是天龙公司。所以一审法院引用《仲裁法》第四条作为其适用法律的依据错误。《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”对于本案，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工合同司法解释（二）》）第二十五条明确排除了挂靠情形下实际施工人不能直接向发包人行使代位权的规定。故《合同法》第七十三条与该《建工合同司法解释（二）》第二十五条之间属于一般法与特别法的关系，故本案应适用特别法。其次，中铁建工公司从未存在怠于行使其所谓的到期债权。案涉工程于2012年1月竣工后，中铁建工公司与军事医学研究院之间一直保持着就有关竣工结算资料的相关事宜。2012年3月30日，军事医学研究院就书面告知一审第三人中铁建工公司补充完善竣工结算资料，但不知是天龙公司原因还是中铁建工公司原因竣工资料一直未能齐全，竣工图也未按要求全部提供。2015年10月，中铁建工公司便在北京仲裁委员会申请了仲裁，后因其认为鉴定机构对案涉工程造价鉴定金额较低，于2018年5月撤回了仲裁。上述仲裁过程充分证明了一审第三人并未怠于行使其债权。之后又出现了天龙公司于2018年5月以军事医学研究院为被告在北京市第二中级人民法院申请立案，后其又于2019年1月撤回起诉。再次，合同法第七十三条规定的代位权诉讼应适用原告就被告的诉讼管辖原则。本案中，根据人民法院颁布的《民事案件案由规定》，债权人代位权纠纷是独立的诉讼案由，与建设工程合同纠纷是两个不同的案由，应适用不同的法院管辖原则。代位权行使的是一般债权，应遵守《民事诉讼法》原告就被告的诉讼管辖原则。建设工程合同纠纷则适用不动产所在地专属管辖原则。换句话说，即便天龙公司对军事医学研究院享有代位权诉讼权利，因军事医学研究院住所地在海淀区，故本案的一审管辖法院也应是北京市第一中级人民法院，而不是北京市第二中级人民法院。2．一审法院认为其对本案拥有主管权没有法律依据。军事医学研究院通过招投标方式确定中铁建工公司为案涉工程的中标人，双方于2007年8月签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同第三部分专用条款“第37条争议”中明确约定了仲裁条款。根据该条款的约定，双方的争议应由北京仲裁委员会仲裁。本案一审中，天龙公司认为其与一审第三人之间存在挂靠关系，并以军事医学研究院为被告提起索要工程款及其利息的诉讼请求。其诉讼请求的本质是案涉工程款的争议事项，该争议事项涉及天龙公司与中铁建工公司、中铁建工公司与军事医学研究院之间的工程款结算问题。但是，无论天龙公司与中铁建工公司之间签订的《建设工程合作施工合同》（以下简称《合作合同》），还是中铁建工公司与军事医学研究院之间签订的《建设工程施工合同》，对争议的解决均约定了仲裁条款。故各方之间的工程款结算和支付等争议，均排除了人民法院主管，应提交由各方约定的仲裁委员会仲裁解决，而不应由人民法院主管，军事医学研究院不是本案适格的被告。对此观点，最高人民法院分别在其作出的（2015）民一终字第170号民事裁定书、（2015）民一终字第366号民事裁定书、（2013）民提字第148号民事裁定书、（2014）民申字第1591号民事裁定书中均有同样表述，并驳回了实际施工人对发包人的起诉。本案的基础法律关系来源于中铁建工公司与军事医学研究院之间签订的《施工合同》。本案所涉及的《施工合同》及《合作合同》两份合同中均约定了仲裁条款，故涉及两份合同的相关争议应由仲裁委员会仲裁，法院无权对本案进行主管，一审法院以天龙公司与军事医学研究院之间没有仲裁条款为由认为其对本案具有主管权错误。（二）一审法院认定天龙公司有权直接向军事医学研究院主张剩余工程欠款及利息错误，应予驳回天龙公司的起诉。一审法院认为天龙公司基于与中铁建工公司之间的挂靠关系而成为案涉工程的实际施工人并有权直接起诉发包人没有法律依据，违反了《仲裁法》第五条、《合同法》第五十七条之规定，是对军事医学研究院与中铁建工公司之间信赖利益的践踏，是对挂靠这种严重违法行为的滥情保护。最高人民法院在其作出的与本案案情完全一样的（2017）最高法民申3613号民事裁定书中的司法观点为：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。该裁定同样认为：即便认定挂靠方为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方即发包方主张建设工程合同权利。该裁定还认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。在相同案件的审判中，最高人民法院在其作出的（2017）最高法民终377号民事裁定书与前述最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书中对此观点的认定也完全相同，并驳回了实际施工人对发包人的起诉。事实上，无论《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，仅限于转包和违法分包两种情形，不包括挂靠情形，而且该两种情形适用的前提条件是合同中未约定仲裁条款。即便两份合同未约定仲裁条款，无论是实际施工人行使代位权，还是直接以发包人为被告主张权利，也仅限于转包和违法分包两种情形。而天龙公司作为挂靠方，显然不属于转包和违法分包情形，故天龙公司也不能以发包方军事医学研究院提起诉讼。综上，挂靠情形下的实际施工人天龙公司直接以发包人军事医学研究院为被告主张工程款没有法律依据，应当驳回其起诉。（三）一审法院将提供中标图、施工图、竣工图鉴定材料的举证责任转嫁给军事医学研究院，违反了谁主张谁举证的基本举证责任原则。（四）一审法院不按审计审定价认定工程造价，违反军队法律强制性规定。（五）一审法院确定的鉴定方法和鉴定材料错误。1．一审法院确定的工程量计量方法错误。2．一审法院确定的取费参照投标预算书的鉴定方法错误。3．一审法院确定的材料价格有批价的按照批价执行的鉴定方法错误。4．一审法院依据合同及补充协议进行鉴定错误。（六）一审法院认定的下列工程造价金额错误：1．案涉工程的造价认定远远偏离工程的实际价值。2．人工费调差严重违反行业惯例和脱离市场实际，违背公平公允原则。3．对采暖工程、战时水箱、管道井装修费用计入工程造价错误，应予扣减。4．停工损失金额错误。5．工程缓建批示费用错误。6．外脚手架费用调整金额错误。7．塔吊交叉施工造成人员降效费用金额错误。8．外线穿插施工增加费错误。9．冬季施工费用错误。10．扣减甲供钢筋金额错误。11．技术措施费金额错误。12．延期竣工增加的其他间接费、超时费用错误。13．塔吊盲区增加费用错误。14．竹木模板、钢模板、小钢模板费用金额错误。15．支持天龙公司获得企业管理费及利润错误。（七）一审法院认定的逾期利息支付时间起点（工程竣工验收之日）错误。天龙公司辩称，不同意军事医学研究院的上诉请求，同意一审法院对本案管辖的认定和相关法律适用，主要理由如下：（一）北京高院民一庭制订的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条明确规定了“挂靠施工人在挂靠人怠于主张权利时，可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款”，故作为挂靠施工人的天龙公司可以向作为发包方军事医学研究院要求支付工程款。（二）《合同法》第七十三条以及《合同法解释（一）》第十一条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。案涉工程已经竣工八年，中铁建工公司至今没有与军事医学研究院结算，中铁建工公司提起仲裁后迫于压力又撤回申请，不再代天龙公司主张工程款；中铁建工公司还要求天龙公司直接向军事医学研究院讨要工程款，其不再负责。中铁建工公司的行为是一种严重的怠于行使债权的行为，给天龙公司造成了损害，天龙公司有权依据代位求偿权主张工程款的债权。（三）《建工合同司法解释（二）》中有明确的规定，代位权的诉讼也适用专属管辖，一审法院也有管辖的权利。（四）中铁建工公司和军事医学研究院按照合同约定了仲裁，中铁建工公司撤裁后，没有查清欠款金额，中铁建工公司怠于行使其权利查清相关事实。中铁建工公司和天龙公司双方的协议根据仲裁规定是不能追加第三人的，而没有军事医学研究院参与是无法查清相关欠款和债权的。天龙公司直接以军事医学研究院为被申请人去申请仲裁也明确不被受理，事实上天龙公司主张权利的路都已经被堵死。综上，天龙公司有权直接向军事医学研究院主张权利，一审法院的管辖是正确的。中铁建工公司述称，同意一审法院对本案进行实体审理。天龙公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令军事医学研究院向天龙公司支付工程款171430675．9元（其主张的案涉工程总造价为3．6亿余元）；2．判令军事医学研究院向天龙公司支付利息（暂计算至2019年12月31日为75372876．58元）。事实和理由：天龙公司借用中铁建工公司资质、以中铁建工公司名义从军事医学科学院承包案涉工程。工程于2009年5月22日正式开工，2012年1月9日竣工交付给军事医学研究院使用至今。案涉工程系由天龙公司施工，因此，天龙公司与军事医学研究院建立了直接、事实的工程承发包关系，双方间系真实的施工合同关系。现中铁建工公司怠于行使权利，故天龙公司有权向军事医学研究主张工程款。因军事医学研究院已支付1．89亿元，故应按约定支付工程欠款及利息。军事医学研究院辩称，不同意天龙公司的诉讼请求。事实和理由：1．对天龙公司参与案涉工程是基于挂靠、转包或其他法律关系不发表意见，但如认定为挂靠，则天龙公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条直接以发包人为被告主张权利。2．本案基础法律关系是基于军事医学研究院与中铁建工公司的《施工合同》，该合同约定有仲裁条款。天龙公司与中铁建工公司之间的《合作合同》也约定有仲裁条款，根据合同法关于无效合同中解决争议条款独立存在的规定，本案应由北京市仲裁委员会主管，不属于法院主管范围。如法院认定天龙公司与中铁建工公司之间系转包合同关系，《施工合同》依然有效，仲裁条款亦应适用本案。3．即使天龙公司参与工程施工，其与军事医学研究院间也只存在事实上的施工行为，而不是事实上的施工法律关系，更不是事实上的合同法律关系。天龙公司与中铁建工公司间也不存在隐名代理关系，因此无权直接向军事医学研究院主张权利。4．《施工合同》系经招投标确定，事后签订若干《补充协议》对合同价款构成实质性变更，因此应以中标合同作为结算工程款依据。同时，借用资质导致合同无效的，亦应依据预算定额和造价信息等文件确定工程造价，不应参照无效合同约定鉴定工程造价。5．案涉工程无需通过鉴定确定造价，应以军事医学研究院的审定价格作为确定工程价款的依据。即使进行造价鉴定，利润、税金、规费等因合同无效都不应支付。中铁建工公司述称，同意天龙公司的诉讼请求。事实和理由：1．中铁建工公司与天龙公司系挂靠关系,天龙公司系借用其资质、名义承包案涉工程。2．中铁建工公司已按约定向天龙公司支付款项，军事医学研究院作为发包人应向天龙公司支付全部工程欠款。一审法院认定事实：2007年6月7日，军事医学研究院离退休建设办公室（以下简称离退休建设办公室）就案涉工程发出招标文件，文件中载明工程建设规划许可证号为2007规（丰）建字0033。经一审法院核实，军事医学研究院认可案涉工程取得合法规划审批手续。2007年6月25日，中铁建工公司（甲方）与天龙亨通公司（乙方）签订《合作合同》，约定：任命乙方为甲方直属一公司，双方合作履行《施工合同》；《施工合同》履行过程中或履行完毕后因本工程而发生的一切经济纠纷，均由乙方负责解决并承担费用；甲方在收到发包人支付工程款后，扣除乙方应向甲方交纳的管理费、代交的各项税金按工程预付款、进度款的6%、暂扣的合作保证金按工程预付款、进度款的1%后，7日内将余款拨付给乙方专款专用；双方协商不成时，提交北京市仲裁委员会仲裁。2007年8月13日，离退休建设办公室向中铁建工公司发出中标通知书。天龙亨通公司挂靠中铁建工公司从军事医学研究院处承揽案涉工程。2007年8月，离退休建设办公室与中铁建工公司就案涉工程签订《施工合同》，约定：承包范围为招标文件约定的项目，合同金额为186402145元；监理单位委派王西岭担任总监理工程师，发包人委派周志恒担任项目负责人，承包人委派王忠鹏担任项目经理；本合同价款采取可调价格合同，调整方法为中标价加洽商变更增减账；双方约定工程进度款支付方式和时间为，按工程师每月审定的工程量价款，14天支付审定工程量的80%，工程竣工验收合格后七日内支付至工程总价款的80%，结算审计后七日内工程款支付至工程结算总价的95%，剩余5%为质量保证金，待保修期满后10日内付清；发包人按有关政策、规定另行指定发包项目不列入总包工程造价内，承包人按有关规定向分包单位按分包工程合同价（不含设备费）的2%收取总包服务费，也可由总包分包双方协商确定；本工程施工技术措施费依据工程现场实际施工场地面积狭小情况双方协商为工程总造价(不含甲方分包3087万元造价)的2．8%计取，该费用不含在合同总价内；本工程的土方、模板、机械投标时是按招标文件要求报价，结算时应依实际施工情况据实调整；发包人指定分包项目按承包人投标报价进标价的2．1%返还承包人（承包人投标报价217272145元比审定标底价221870188元下浮2．1%。招标文件表12中5投标报价中报价所在评标标底范围中规定-3%～-2%中，得满分。）；工程水电费由发包人直接支付，工程结算时承包人按照投标进标金额直接扣减；本工程投标时人工费单价按招标文件2．6条（3）规定执行，只作为编制预算的依据，工程实施过程中双方另行协商；本工程由于塔吊交叉降效、施工塔吊盲区等引起的费用，在施工过程中按照实际发生情况由承发包双方及监理单位共同签字确认，工程竣工结算时一并进入结算；材料设备差价和洽商变更在工程施工过程中只作签认，结算时一并进入结算；工程最终结算价以审定价为准；发生争议时提交北京仲裁委员会仲裁；本工程钢筋由发包人负责供应，供应数量执行承包人投标预算书中的钢筋用量，有洽商变更的数量另计（增加洽商变更部分钢筋量以审计审定数量为准），承包人按照钢筋采购价格的1%向发包人收取上下力费及进场保管费。合同履行过程中，经军事医学研究院确认，发生了若干洽商变更，同时经军事医学研究院确认了若干《报价确认单》。2009年5月5日,离退休建设办公室与中铁建工公司签订《补充协议》（关于报批价事宜），约定：“军事医学科学院科兴佳园2号院住宅工程III标段，投标时依据2007年3月份的造价信息进行编制投标预算，由于各种原因使工程延期开工。现在市场价格变化较大，承发包双方就本工程材料、设备、成品、半成品等报（批）价事项，本着公平、合理的原则，经友好协商，达成如下协议。一、招投标文件列出的暂估价项目及造价信息中不含的材料、设备、成品、半成品价格，由承包方按市场价格报价。承发包方共同考察，共同确认价格，由承包方采购。双方以共同确认的价格进行结算。二、工程中适用的除第一项以外的材料、设备、成品、半成品等执行北京工程造价信息2009年第3期的信息价格。承包方自行采购，双方以2009年第3期的信息价格进行结算。三、材料、设备、成品、半成品的市场价格超出2009年第3期信息价格±5%（含5%）以上时，由承包方报价。承发包双方共同考察，共同确认价格，由承包方自行采购。双方以共同确认的价格进行结算。四、承包方上报材料、设备、成品、半成品等报价单，发包方应在收到报价单之日起三个工作日给予答复，意见达成一致后3日内双方认价并下发确认单到施工单位，但总批复时间不得超过五个工作日（大宗材料、设备批复不超过十个工作日）。超出时限所造成的损失由发包方承担。”2009年5月22日，案涉工程正式开工。2010年8月15日，中铁建工公司向离退休建设办公室报告人员调整情况，项目经理调整为孙丽芬，执行项目经理为孙建喜，项目副经理为黄少华，技术负责人为杨羽。2012年1月6日，离退休建设办公室与中铁建工公司签订4份《补充协议》，具体内容为：《补充协议》（关于延期300天、脚手架、大模板）约定：一、由于邻段施工占用施工场地，使得锅炉房及15#楼等工程延期开工，造成延期竣工约300天。由此增加了临时设施费、现场经费、企业管理费，同意补偿。相关资料报审计审核并以审定结果为准。二、脚手架及大型机械费用同意按照合同约定，依据监理审批的施工组织设计及方案和人材机动态报审表中载明的使用时间及数量计算相应的租赁费及台班费，单价按照当期造价信息执行。相关资料报审计审核并以审定结果为准。三、本工程的7、8、9、10号楼及地下车库同时开工，7、8、9、10号楼制作了4套定型钢制大模板。钢制大模板数量按照建立审批的模板方案明确的部位计算；竹木模板数量按照监理审批的模板方案明确的部位计算，竹木模板地下室和非标准层按照一次加工使用，地上标准层按照三层周转一次计算周转次数，由承包人上报组价，以审计审定结果为准。《补充协议》（关于材差取费事宜）约定：案涉工程于2007年6月份开标，2007年8月签订建设工程施工合同。当时，招标文件规定投标报价执行2007年第三期北京造价信息价，并非承包人的自主报价。另外工程实际是于2009年5月开工的，此时已距投标日过去了两年多，市场材料、设备价格上涨幅度较大，超出了承包人承受的幅度范围。为此，达成补充协议。一、关于材料、设备差价及各项费用的计取。双方同意该工程的材料、设备差价（发包人确认价与投标报价的差价）作为计取各项费用的基数。具体为：结构（含二次结构）专业的材料、设备差价计取临时设施费、现场经费、管理费、利润及税金；设备、电气及装饰等专业的材料、设备差价计取利润、税金。相关资料报审计审核并以审定结果为准。二、本协议作为双方于2007年8月28日签订的建设工程施工合同的补充协议，与原合同有同等的法律效力。本协议与原合同有不一致的，按本协议执行。本协议未规定的仍按原合同执行。本协议与其他补充协议不一致的，按时间在后的补充协议执行。《补充协议》（关于风险费事宜）约定：一、关于风险费。双方同意承包人以工程结算价中未批价的材料、设备、成品、半成品等总金额为基数计取6%的风险费。相关资料报审计审核并以审定结果为准。二、本协议为双方于2007年8月28日签订的建设工程施工合同的补充协议，与原合同有同等的法律效力。本协议与原合同有不一致的，按本协议执行。本协议未规定的仍按原合同执行。《补充协议》（关于外线交叉作业降效事宜）约定：2011年8月至11月，因发包人在承包人承建的施工区域内组织外线施工，出现交叉作业并对承包人的施工工作产生影响，导致一定程度的施工降效。经双方协商做如下补充协议。一、承包人根据施工降效实际损失情况，呈报费用增加的相关资料，由审计进行审核并以审定结果为准。二、本协议正本一式肆份，双方各执二份，经双方签字或盖章之日起生效。除上述协议外，离退休建设办公室与中铁建工公司签订《补充协议（工程水电费）》（该协议未显示签署时间），约定：经承发包双方协商，中铁建工公司承建的案涉工程的水电费由承包人先行支付，工程竣工结算时按照施工合同补充条款47．11条约定进行调整。2012年1月9日，案涉工程竣工验收。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明，施工单位技术负责人为王忠鹏、项目经理为孙建喜、项目技术负责人为杨羽。2012年4月16日，离退休建设办公室向中铁建工公司递交《关于科兴佳园2号院III标段工程上报结算资料事》，任国亮在收件人处签字。经确认，军事医学研究院已向中铁建工公司支付1．89亿元。中铁建工公司曾向北京仲裁委员会申请对军事医学研究院仲裁，后撤回仲裁申请；天龙亨通公司此前曾起诉军事医学研究院，后撤回起诉。2019年3月14日，天龙亨通公司以军事医学科学院为被申请人向北京仲裁委员会提出仲裁申请。2019年3月18日，北京仲裁委员会以未发现天龙亨通公司与军事医学研究院之间存在有效的仲裁协议、不符合《中华人民共和国仲裁法》、《北京仲裁委员会仲裁规则》规定的受理条件为由作出不予受理通知书。一审中，依天龙亨通公司申请，一审法院委托北京中新国地工程咨询有限公司（以下简称鉴定单位）对案涉工程进行造价鉴定。鉴定单位出具鉴定报告后，一审法院根据各方异议情况多次组织质证，鉴定单位结合各方意见调整了鉴定报告。因各方对鉴定报告仍有异议，为更好地依据鉴定意见对本案进行裁判，一审法院确定争议项目是否及如何计入工程款的基本原则为：任何一方不能因无效合同获利；尊重鉴定单位的合理意见；对于无法确定项目，在考虑实际发生合理性的基础上予以酌定。现将具体分析意见列明如下：1．采暖工程单独计列金额，应计入参照1411048．68元。在鉴定过程中，鉴定人员发现批价单中热量表材料未予认价，于2019年11月21日对工程现场进行了踏勘，查看了两户住宅（8号楼甲单元102室、7号楼乙单元902室）及7、8号楼水暖管井的安装情况，发现采暖供、回水管路上未安装热量表、过滤器。鉴定单位根据施工图纸确定了该部分的金额。对此，一审法院认为，即使现场不包含应施工的部分采暖项目，但工程已经竣工验收多年、施工图纸真实且包含前述工程，军事医学研究院已将大部分房屋分配且未能提供充分的房屋以供踏勘，故应参照鉴定意见计算该部分工程款。2．图纸及洽商变更部分，应计入参照279684532．3元。鉴定单位结合施工图纸及洽商变更、多份《补充协议》及批价单等确定各项工程的款项，具体为项目鉴定造价明细表前12项，未发现不符合鉴定规范情形，应计入工程价款，该部分总金额为279282368．05元。同时鉴定单位根据补充资料及现场踏勘情况，对管道井装修219535．96元、战时水箱费用182628．25元又补充计算，该两部分亦是工程组成部分，应予以参考计入。3．工程缓建批示费用，应计入参照399万元。施工单位向建设单位申报损失费6197723元并附表，附表未包含现场经费、企业管理费、临时设施费，《文件呈阅单》有建设单位相关人员签字认可，并未对该399万元数额提出异议。故呈阅单虽未盖公章但签字手续完善，该笔费用应予计入。4．停工67天损失费用，应计入参照1627524．94元。现施工单位申报3471006．02元并附表，该附表包含现场经费、企业管理费、临时设施费，但未经各方确认，该数额无法作为计入参照依据。确定该67天损失发生时，施工单位针对机械设备、周转材料等情况制作附表，建设单位、监理单位予以确认，鉴定单位基于附表出具鉴定意见，应予参照。经建设单位确认的附表中，施工单位并未列明现场经费、企业管理费、临时设施费，所以在最终计算该部分损失时应参照双方处理该类情况的通常做法来处理，该三项费用不予计取。5．竹木模板部分，应计入参照10389510．09元。竹木模板制作部分，鉴定单位第一次调整后认定的竹木模板调整金额不包括竹木模板制作费用（人工费用、辅材、机械费），后鉴定单位补充确定了人工费用。对辅材、机械费部分，鉴定单位表示无法出具鉴定意见，仅将施工单位申报的金额暂列。一审法院认为，鉴定单位结合《补充协议》（关于延期300天、脚手架、大模板）确定的两部分造价，即竹木模板调整部分9684954．02元、竹木模板制作人工费用204556．07元，应予计入参考。对于机械费及辅材，鉴定单位暂列施工单位自行申报该部分费用867813．64元，系鉴定单位无法基于鉴定规范出具意见，并非客观不存在该部分费用。一审法院结合施工单位自行申报的金额酌情确定该部分金额为50万元。需要指出的是，该部分费用所对应的材料及劳务等物化在建筑工程上，所以计算技术措施费时应列入基数。6．钢模板加工制作费用，应计入参照6376578．22元。《补充协议》（关于延期300天、脚手架、大模板）约定由施工单位制作，现施工单位申报申报费用898．12万元。鉴定单位出具了租赁费用、制作费用两种参考数据，制作费用作为参考更为合理。经复议后，鉴定单位确定该部分费用为3548750．02元，这部分不包括未标明具体做法明细的操作平台、支腿部分，也未包含15号楼、地下车库部分的大钢模费用。一审法院认为，首先，鉴定单位出具补充意见又暂列施工单位申报钢模制作费用部分3684054．12元，因此前鉴定单位已鉴定该部分费用为3548750．02元，该部分费用应以鉴定计算意见为准，施工单位申报数额不予采纳。其次，对15号楼大钢模板制作费用，15号楼模板方案经监理单位确认，具体发生的费用数额应计入。鉴定单位参照上述补充协议约定出具意见为527828．2元，基于施工的合理性、一致性，该部分应予参照。再次，对于地下车库部分费用，地下车库的模板方案经监理单位确认，具体发生的费用数额应计入。原鉴定意见中对地下车库矩形柱租赁费确认为18251．45元，由于缺乏具体做法，鉴定单位补充意见暂列申报的金额为723403．02元，考虑到案件基础事实，扣除鉴定单位此前已计入的金额，一审法院确定该部分金额为30万元；最后，对于平台、支腿部分，鉴定单位将施工单位申报3854321．62元予以列入，鉴定单位因缺少具体做法明细无法明确计算，一审法院酌定金额为200万元。7．小钢模板租赁费用，应计入参照427051．39元。《模板工程施工方案》中载明地下室墙砼租用60系列小钢模板，不合模数的部分采用定制小钢模，但未明确定制小钢模的具体做法。鉴定单位全部采用租赁60小钢模（含角模）方案进行鉴定，合理确定租赁时间后确定的金额，应予以计入。施工单位自行申报的205．89万元系其单方制作，不能作为计算依据。8．大型机械费用调整，应计入参照4287515．99元；外脚手架费用调整，应计入参照6264538．15元。《补充协议》（关于延期300天、脚手架、大模板）对此有约定，施工单位均分别予以申报，鉴定单位根据人材机动态报审表中载明的使用时间及数量计算，确定上述数额。鉴定单位出具意见符合约定，一审法院予以采信。另外，所谓的延期使用架管、机械租赁费，鉴定单位已进行计算，不应重复。施工单位主张漏算脚手板费用514134．03元，鉴定单位暂列为自行申报。结合鉴定单位的意见，该部分费用是否实际发生无法予以确定，故此建设单位主张漏算缺乏依据，一审法院不予认定。9．外线穿插施工增加费，应计入参照1221600．25元。《补充协议》（关于外线交叉作业降效事宜）约定为，施工单位应根据施工降效实际损失情况，呈报费用增加的相关资料，进行审核并以审定结果为准。此后，施工单位实际报送的《军科院科兴佳园外线穿插施工增加费》上，建设单位工作人员签字确认“情况属实，审计为准”。鉴定单位对施工单位申报明细清单的单价进行了审核，确定金额为1221600．25元，扣除了在其他项目中已计入的部分，但对于现场经费、企业管理费、临时设施费无法认定，暂未计算。一审法院认为，现场经费、企业管理费、临时设施费在清单上明确有载明，建设单位已确认，不重复计算时应予以支持。约定补偿现场经费、企业管理费、临时设施费的300天已可以覆盖该120天，故此处参考鉴定单位的意见，不予计入。10．塔吊交叉施工造成人员降效费用，应计入参照300万元。施工单位申请确认降效至少一小时，建设单位予以确认但同时表示关于最终费用应以审计结算为准。现施工单位申报411．99万元，在无其他明确计算依据但降效事实客观存在的情况下，一审法院酌定为300万元。11．塔吊盲区增加费用，应计入参照30万元。《塔吊盲区确认》载明，建设、监理、施工方办理确认单，确认部分作业面存在塔吊盲区，施工期间需用人工往返搬运，施工方要求增加费用。建设、监理、施工三方办理的确认单中未明确增加费用的金额，建设单位签字要求以审计为准，施工单位申报金额35．87万元。一审法院认为，因双方对塔吊盲区增加工程内容进行了确认，所以施工单位有权向建设单位主张相关费用。虽然如鉴定单位所言，2001年《北京市建设工程预算定额》中其他人工费、材料费、机具费中包括材料二次搬运费，但无法认定全部涵盖当事人约定应计费的部分。因当事人自愿给付，一审法院尊重当事人的意志，将该部分费用计取。故此一审法院结合当事人申报数额酌定为30万元。12．冬季施工费用，应计入参照200万元。施工单位制作《科兴佳园工程冬季施工费用汇总表》及《科兴佳园7号楼工程冬季施工费用计算表》申报该项目费用，建设单位、监理单位签字“情况属实，以审计结果为准”。双方对冬季施工增加费并无约定，现施工单位申报金额213．11万元。一审法院认为，在冬季施工客观存在的情况下，建设单位理应支付施工单位该部分费用，在施工单位申报后建设单位应根据实际情况自行进行合理核减，但建设单位认为定额中已包含该部分数额，不应重复计算。但双方自愿就该部分费用进行结算，应参照约定执行。考虑到定额中已包含部分的冬季施工费用，定额中包含的冬季施工费用应予扣除。经一审法院核实，鉴定单位称该部分费用无法单独列出，所以一审法院对此予以酌定。扣除鉴定意见中已包含的定额冬季施工费用后，一审法院酌定为200万元。13．延期竣工增加的其他间接费、延期竣工超时费用，应计入参照1500万元。《补充协议》（关于延期300天、脚手架、大模板）中确认延期竣工300天，建设单位应向施工单位补偿临时设施费、现场经费、企业管理费，但并未明确具体数额，对造成窝工损失没有明确约定，但施工单位提交《科兴佳园三标段各月份人工出工统计表》证明其总用工量，有监理单位确认无建设单位确认。施工单位就两部分费用分别申报金额986．73万元、2023．58万元。对其他间接费，双方并未明确约定是否应支付以及支付数额，施工单位有其计算标准，并在其提交的证据十一第五册的第104页、105页、106页。因《补充协议》（关于延期300天、脚手架、大模板）载明了情况及原因，延期竣工必然会对施工单位造成具体损失，但由于双方并未确定具体数额，造成延期竣工有建设单位原因，但也无法排除施工单位原因，故此施工单位单方制作的金额无法作为法院裁判依据，一审法院结合实际酌定该部分金额为1500万元。14．水电费调整金额扣减，应计入参照117439．77元。天龙亨通公司、军事医学研究院在一审法院2019年12月13日庭审中均不持异议，一审法院予以确认。15．扣减甲供钢筋金额，应计入参照46592411．38元。鉴定单位在计算造价时已根据施工图纸和洽商变更情况确定钢筋数量。对于钢筋价格，合同约定为：由发包人承包人双方按照进场时间和数量逐批签认；承包人按照钢筋采购价的1%向发包人收取上下力费及进场保管费。鉴定单位根据施工图纸、洽商变更等测算出钢筋数量，同时依据军事医学研究院提交的钢筋用量等相关证据结合总价和总量确定了平均价格，进而认定扣减甲供钢筋应为46592411．38元，该数额应予参考。16．甲分包返还让利费用，应计入参照648270元；总包服务费，不予计入参照。施工单位主张该部分费用，考虑到甲方分包金额合同显示为3087万元，在无其他证据时，基于该数额确定总包服务费、甲分包返还让利费用，由于合同对系数都有约定，所以仅需判断应否支付。关于甲分包返还让利费用，确实存在甲方分包且未发现支付条件不成就情形，故应予支持。关于总包服务费，合同约定由分包单位向承包人支付，施工单位向建设单位主张缺乏合同依据。施工单位认为其未与分包单位签订相关合同，缺乏实现权利的路径。但在《施工合同》明确约定前提下，施工单位在施工中不与分包单位签订合同收取总包服务费，责任应由其自行承担。17．新旧取费差值，不计入参照。关于取费费率政策依据，施工单位主张按照《关于调整2001年〈北京市建设工程预算定额〉规费计算方法的有关规定》进行取费，鉴定单位给出了新旧取费差值为5912423．76元。上述规定明确2009年5月1日前招标文件已经备案或已签订合同的工程仍按原规定执行，虽然施工单位工程开工日期为2009年5月22日，但施工单位与建设单位施工合同关系早在规定之前已经成立，所以新规定不适用本案，施工单位主张不成立，不予计取取费差值。18．技术措施费，应计入参照8706637．14元。合同约定2．8%的基数为工程总造价（不含甲方分包3087万元造价），所以工程总造价之外部分不作为计算技术措施费的基数。一审法院参考鉴定报告所列项目，明确计算原则为因施工本身支出的人工、材料、机械等成本或者额外增加的施工费用应列入计算基数，若是建设单位对施工单位的损失赔偿则不应列入基数。总体而言，鉴定报告中的前12项（包括补充计算的管道井装修、战时水箱费用）、竹木模板制作部分、钢模制作费用、小钢模板租赁费用、大型机械费用调整、外脚手架费用调整、外线穿插施工增加费、塔吊盲区增加费用、冬季施工费用都应列入计算技术措施费的基数。按照上述项目计算，结合计算系数2．8%，技术措施费合计应为8706637．14元。另需说明的是，鉴定单位在鉴定意见中将企业管理费、利润、税金予以套取单列，军事医学研究院认为该三部分费用在合同无效时不应予以支付。一审法院认为该三部分费用系工程价款的正常组成部分，军事医学研究院在获取该项工程时必然需要支付该部分成本，所以合同无效时参照合同约定支付工程款，不能将鉴定确定造价组成的三部分予以扣除。因此，军事医学研究院的意见不成立，一审法院在确定工程价款时将该三部分费用计入。一审法院认为：结合当事人诉辩意见、庭审情况及该院对事实的确定，本案争议焦点为：1．一审法院对本案是否有主管权利；2．天龙公司是否有权起诉军事医学研究院；3．如何确定欠付工程款及利息。关于焦点一，一审法院对本案有主管权利。首先，虽然军事医学研究院与中铁建工公司之间的《施工合同》、中铁建工公司与天龙公司之间的《合作合同》均有书面仲裁约定，但天龙公司与军事医学研究院之间并没有直接的仲裁约定。同时天龙公司以军事医学研究院为被申请人提起仲裁申请，北京仲裁委员会曾作出不予受理通知书。因此本案通过仲裁途径解决存在实质障碍。其次，为有效解决本案纠纷，必须追加中铁建工公司作为本案第三人，而仲裁程序中并无第三人制度，现有的诉讼主体架构无法在仲裁程序中实现。最后，本案的基本法律关系系挂靠，而现行法律中对挂靠制度并未明确具体的处理原则，挂靠人实现权利的路径存在较大争议，但均认可挂靠人可向发包人追索工程欠款。在欠缺明确处理规则的前提下，一审法院审理本案并无不当。工程验收至今已达七年之久，天龙公司有权获得施工款项，对此中铁建工公司作为名义承包人亦予以认可，为有效处理双方法律关系，由一审法院审理亦较为妥当。关于焦点二，天龙公司有权直接向军事医学研究院主张支付剩余工程欠款及利息。首先，天龙公司以中铁建工公司名义承揽案涉工程，该工程已于2012年1月9日竣工验收合格，中铁建工公司亦认可挂靠关系，军事医学研究院未与中铁建工公司对案涉工程进行结算时，天龙公司有权以自己名义主张权利。其次，考虑到中铁建工公司同意天龙公司的主张，即使本案参照适用债权让与的规定，亦不能否认天龙公司以自己名义主张权利。最后，客观上中铁建工公司亦未在工程竣工验收时积极与军事医学研究院进行结算，天龙公司作为实际施工人会因为中铁建工公司怠于行使其权利而受到伤害，所以即使按照代位权的有关规定，天龙公司有权以自己的名义向军事医学研究院主张工程款及利息。关于焦点三，应参照鉴定意见确定工程款及利息。首先，天龙公司与中铁建工公司间系挂靠关系，其以中铁建工公司名义与军事医学研究院签订建设工程施工合同的行为无效，同理，双方签订的若干《补充协议》均为无效。合同无效后，关于结算需要以审计为准的约定对双方也失去拘束力。因此，军事医学研究院认为应以审定价作为确定工程款的意见缺乏法律依据。因双方不能通过结算确定工程价款，只能委托鉴定单位确定。其次，案涉工程于2012年1月9日竣工验收，合同无效时也应参照合同约定确定工程价款。具体参照范围，应包括合同签订及履行中双方约定的计价方式，因此，造价鉴定参照了《施工合同》的计价方式。由于除施工合同外，尚签订了《补充协议》及对价格调整的批价单，军事医学研究院认为是对中标合同的实质性变更，军事医学研究院的实质含义是即使参照也应参照中标合同，不应参照《补充协议》及对价格调整的批价单。在招投标后长时间未能施工，双方根据现实情况作出的洽商或签认，不能视为实质变更。此外无论是中标合同还是事后的《补充协议》等均无效，即使构成实质性变更，在数个建设工程施工合同均无效时，参照实际履行的合同结算建设工程价款，理据充分。最后，利息应按照应付款时间来确定。案涉工程没有确切的交接文件，但考虑到一般竣工验收后工程交付给建设单位是常态，所以合同无效时将竣工验收之日确定为工程款应付之日较为合理。根据一审法院上述分析，参照鉴定意见及一审法院对具体项目如何支持的分析，一审法院确定工程价款总额为2．972亿元。工程价款95%以内的未付款为9334万元，从2012年1月9日计算利息，2012年1月9日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；质保金5%部分即1486万元，参照合同约定的时间即保修期满后10日内，从2014年1月20日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，天龙公司诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第四条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、第四百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，一审法院判决如下：一、军事医学研究院于判决生效后十五日内向天龙公司支付工程款共计10820万元及利息（其中，9334万元自2012年1月9日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；1486万元自2014年1月20日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回天龙公司的其他诉讼请求。鉴定申请费2701490元，由天龙公司负担1079315元（已交纳），由军事医学研究院负担1622175元（天龙公司已预交，军事医学研究院于判决生效后十五日内支付天龙公司）。案件受理费1275818元，由天龙公司负担509722元（已交纳），由军事医学研究院负担766096元（于判决生效后十五日内交纳）。本院经审理查明：2007年6月7日，军事医学研究院就案涉工程发出招标文件。2007年6月25日，中铁建工公司（甲方）与天龙公司（乙方）签订《合作合同》,主要约定：甲方任命乙方为其直属一公司，双方合作履行《施工合同》；《施工合同》履行过程中或履行完毕后因本工程而发生的一切经济纠纷，均由乙方负责解决并承担费用；双方发生纠纷协商不成时，提交北京市仲裁委员会仲裁。2007年8月13日，军事医学研究院向中铁建工公司发出中标通知书。同月，中铁建工公司与军事医学研究院就案涉工程签订《施工合同》（主要内容见“一审法院认定事实”，其中包含仲裁条款）；随后双方还签订多份《补充协议》。2009年5月22日，案涉工程正式开工，施工任务由天龙公司实际承担。经核实，天龙公司与军事医学研究院从未签订任何协议。2012年1月9日，案涉工程竣工验收。后经交涉，中铁建工公司与军事医学研究院就结算事宜未达成一致意见。截至目前，军事医学研究院已向中铁建工公司支付工程价款1．89亿元。2015年5月，中铁建工公司以军事医学研究院为被申请人向北京仲裁委员会提出仲裁申请，要求军事医学研究院支付欠付工程款1．83亿余元并赔偿利息损失和律师费等。北京仲裁委员会委托北京莫非工程顾问有限公司进行工程造价鉴定；几经异议、复核，该鉴定机构于2017年10月给出的鉴定结论为：确定项目造价2．09亿余元、争议项目造价5588万余元。2018年5月10日，北京市建诚律师事务所邹功富律师以中铁建工公司特别授权的委托代理人身份提交《撤回仲裁请求申请书》（个人签名、未盖公章）；同年6月7日，北京仲裁委员会决定准许中铁建工公司撤回申请。关于提出及撤回上述仲裁申请的经过，中铁建工公司与天龙公司各执一词。中铁建工公司称：1．仲裁申请是由天龙公司按照双方《合作合同》约定以中铁建工公司名义提出的，仲裁案件受理费先由中铁建工公司转账至仲裁机构，但随后即由天龙公司以转账方式偿还；工程造价鉴定费由天龙公司转至中铁建工公司账户，然后由后者向仲裁机构交纳（中铁建工公司就此提交相关转账凭证）；2．邹功富律师是由天龙公司聘请的，中铁建工公司只是按照天龙公司的要求在授权委托书和委托代理协议上盖章；3．撤回仲裁申请与中铁建工公司无关，是邹功富律师根据天龙公司的指令向仲裁机构提交了申请书。天龙公司则称：1．仲裁申请是由中铁建工公司提出的，相关费用也由该公司交纳（天龙公司在谈话中先是回避有关款项的实际来源，后经追问答复称，因中铁建工公司账户中有剩余的工程款，所以案件受理费113万余元由中铁建工公司交纳，其随后向中铁建工公司账户汇款130万元是偿还别的款项，而非偿还仲裁案件受理费；因中铁建工公司不同意支付鉴定费用，其无奈向中铁建工公司汇款385万元，并由后者将实际所需的鉴定费用381万余元向仲裁机构交纳）；2．邹功富律师及北京市建诚律师事务所是由天龙公司推荐给中铁建工公司的，但委托代理协议及授权委托书均由中铁建工公司签订或者出具，天龙公司并未向北京市建诚律师事务所支付此笔代理费（因中铁建工公司亦称其从未就此支付任何律师费用，本院要求天龙公司在本案的委托诉讼代理人李航律师向其所在的北京市建诚律师事务所了解相关情况。李航律师答复称，该所曾向中铁建工公司主张代理费，该公司称须等待天龙公司付款；该所又向天龙公司询问，天龙公司称须等待其取得工程价款；后该所又代理了天龙公司的其他诉讼，故上述仲裁案件的律师代理费至今尚未结清）；3．在仲裁过程中，中铁建工公司迫于压力（军方以该公司出借资质为由在三年内不允许其参与军队工程项目的投标）决定撤回仲裁申请，经天龙公司抗议无效，邹功富律师按照中铁建工公司的口头指令提交了申请书（中铁建工公司承认其曾要求天龙公司解决投标限制等问题，但称其从未要求天龙公司撤回仲裁申请）。2018年5月4日（邹功富律师代表中铁建工公司提出撤回仲裁申请前6天），天龙公司（由邹功富律师代理）以军事医学研究院为被告起诉至一审法院，要求支付欠付工程款等（诉讼请求及事实和理由与本案一审基本相同）。2019年1月29日，天龙公司撤回起诉。2019年3月14日，天龙公司以军事医学研究院为被申请人向北京仲裁委员会提出仲裁申请（仲裁请求及事实和理由与本案一审基本相同）。2019年3月18日，北京仲裁委员会以未发现天龙公司与军事医学研究院之间存在有效的仲裁协议、不符合《中华人民共和国仲裁法》《北京仲裁委员会仲裁规则》规定的受理条件为由，作出《不予受理通知书》。2019年5月，天龙公司（由北京市建诚律师事务所李航律师代理）再次以军事医学研究院为被告，向一审法院提起本案诉讼。另查，中铁建工公司与天龙公司未曾就前者在案涉《施工合同》项下的债权达成转让协议。天龙公司称其于2018年5月之后曾多次要求中铁建工公司重新提起仲裁，但被中铁建工公司拒绝；中铁建工公司否认天龙公司曾要求重新提起仲裁，天龙公司未提交相关证据。本院认为，当事人向人民法院提起民事诉讼，必须符合法定的起诉条件。具体到本案，判断天龙公司的起诉是否符合法定条件，至少有两点需要澄清：一是天龙公司与军事医学研究院之间是否存在某种法律关系；二是天龙公司主张的争议事项是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。现分析如下：（一）关于天龙公司与军事医学研究院之间是否存在法律关系案涉《施工合同》由中铁建工公司与军事医学研究院签订，天龙公司并非合同当事人，故军事医学研究院与天龙公司之间不存在明示的合同关系。案涉工程虽由天龙公司实际施工，但在案涉《施工合同》现实存在、各方履行行为均以该合同作为依据的前提下，并不能推定天龙公司与军事医学研究院之间成立默示的合同关系。所以，天龙公司与军事医学研究院之间不存在意定（基于意思表示的）法律关系。再来考察双方是否存在法定（基于法律规定的）法律关系，亦即有无法律基于“实际施工”的事实而赋予挂靠人直接向发包人主张工程价款的权利。与此相关的规范性法律文件目前只有《建工合同司法解释》第二十六条第二款（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任）与《建工合同司法解释（二）》第二十四条（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任）；但是，最高人民法院已经通过多种方式明确指出，上述两条司法解释中的“实际施工人”仅指劳务分包企业（突破合同相对性的目的只是为了在特定历史条件下保护农民工的合法权益），而不应再作扩张解释。因此，天龙公司作为挂靠施工人直接向发包人军事医学研究院主张权利欠缺法律依据。在其与军事医学研究院既不存在意定法律关系也不存在法定法律关系的前提下，天龙公司对军事医学研究院显然不享有任何原始的权利。而天龙公司又从未与中铁建工公司达成债权转让协议，故其对军事医学研究院亦不享有继受的权利。综上，天龙公司与军事医学研究院之间不存在任何权利义务关系，前者无权基于自身权利直接对后者提起诉讼。（二）关于案涉争议事项是否属于人民法院受理民事诉讼的范围天龙公司主张，是由于被挂靠人中铁建工公司怠于主张工程款债权，其作为挂靠施工人才以自己名义起诉要求发包人军事医学研究院支付工程价款；其援引的法律依据是《合同法》第七十三条（因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权）与《建工合同司法解释（二）》第二十五条（实际施工人根据合同第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持）。首先需要明确的是，“代位权”虽然是债权人自身的权利，但债权人依据代位权以自己的名义向次债务人所行使的权利却仍然是“债务人的债权”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”其中的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩；也就是说，如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起；否则，债务人与次债务人之间的管辖约定、仲裁条款等就会被轻易规避，这不仅对次债务人不公平，还可能滋生虚假诉讼。本案中，军事医学研究院正是基于案涉《施工合同》中的仲裁条款，提出其程序抗辩，即不同意人民法院审理该合同项下的争议；其此项抗辩合法有据。《合同法》第七十三条关于“债权人可以向人民法院请求……”的表述可能引发某种误解，即债权人只能以诉讼方式行使代位权，即使债务人与次债务人之间订有仲裁条款也是如此。此种观点不能成立，理由在于：1．该条所使用的文字是“可以”，而非“应当”或者“必须”；2．没有任何法律规范明确排除债权人以仲裁方式行使代位权的可能性；3．综合理解《合同法》第七十三条与《合同法司法解释（一）》第十八条第一款的规定，其中并未表明立法机关或者司法解释机关具有下述意图：即为了赋予债权人以代位权并保障其行使，而剥夺次债务人本来对债务人所享有的程序抗辩权。另外，天龙公司行使代位权的实体要件也存在诸多疑问：1．依据双方《合作合同》，中铁建工公司在收到军事医学研究院支付的工程价款之前对天龙公司并不负有金钱给付义务，而只是负有协助配合天龙公司主张工程价款的义务；天龙公司基于其对中铁建工公司享有的前述非金钱债权，能否或有无必要代位行使后者对军事医学研究院享有的金钱债权，值得商榷。2．现有证据不足以证明天龙公司曾要求中铁建工公司履行协助配合义务而遭后者拒绝，故难以认定其债权已经受到某种损害（其至今未获完全清偿有其自身诉讼策略的原因）。3．中铁建工公司确曾配合天龙公司对军事医学研究院提出仲裁申请，现无证据证明系中铁建工公司擅自撤回该项申请，故难以认定该公司“怠于行使其到期债权”。综上，天龙公司能否代位行使中铁建工公司对军事医学研究院享有的工程价款债权，尚存疑问；退一步讲，即使其有权行使该项代位权，相关争议也不属于人民法院受理民事诉讼的范围。综合上述两方面的理由，天龙公司在本案提起的诉讼明显不符合法定起诉条件，理应予以驳回；一审法院对本案进行实体审理是错误的，一审判决应予撤销。至此，本院的裁定理由已经充分阐明，但为消除所谓“如果本案不予实体处理，则天龙公司完全丧失救济渠道”的疑虑，现赘述如下：依据双方《合作合同》，天龙公司有权要求中铁建工公司履行协助配合义务，由其以后者名义依据《施工合同》向军事医学研究院主张权利（包括提请仲裁）；如果中铁建工公司无理拒绝，则天龙公司可以追究其违约责任（包括赔偿损失等）；当然，双方由此产生的纠纷也只应依约通过仲裁方式解决。至于一审法院所称“仲裁程序中并无第三人制度，现有的诉讼主体架构无法在仲裁程序中实现”，并不构成排除适用当事人明确约定的仲裁条款的正当理由。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2019）京02民初420号民事判决；二、驳回北京天龙亨通建筑工程有限公司的起诉。一审鉴定申请费2701490元，由北京天龙亨通建筑工程有限公司负担（已交纳）。北京天龙亨通建筑工程有限公司预交的一审案件受理费1761442元，由北京市第二中级人民法院予以退还。北京天龙亨通建筑工程有限公司预交的二审案件受理费506260元、中国人民解放军军事科学院军事医学研究院预交的二审案件受理费1275818元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  史德海审判员  许雪梅审判员  赵 彤二〇二〇年六月二十九日书记员  贾蒙霓