云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终824号上诉人（原审被告）：吴劲锋，男，1979年11月27日生，汉族，居民，住泸西县。委托诉讼代理人：杨玉光，云南望达律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗明有，男，1968年8月15日生，汉族，农民，户籍地泸西县，现住泸西县。被上诉人（原审原告）：罗贤，男，2002年6月2日生，汉族，农民，户籍地泸西县，现住泸西县。系罗明有长子。被上诉人（原审原告）：罗某，男，2009年12月19日生，苗族，农民，户籍地泸西县，现住泸西县。系罗明有次子。被上诉人（原审原告）：罗绍荣，男，1935年8月7日生，汉族，农民，住泸西县。系罗明有父亲。被上诉人（原审原告）：张兰英，女，1938年12月27日生，汉族，农民，住泸西县。系罗明有母亲。五被上诉人共同委托诉讼代理人：李正明，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：涂方全，男，1977年1月26日生，汉族，居民，住重庆市云阳县。原审被告：徐得权，男，1978年7月25日生，汉族，农民，户籍地贵州省兴义市，现住泸西县。原审被告：陈金和，1967年6月10日生，汉族，农民，住泸西县。原审被告：云南锦辉房地产开发有限公司。住所地：云南省红河州泸西县中枢镇迎宾路锦辉大厦。法定代表人：李永文，系该公司执行董事。原审被告：泸西县工程建筑有限责任总公司。住所地：云南省红河州泸西县建设局院内。法定代表人：安若峰，系该公司经理。上诉人吴劲锋因与被上诉人罗明有、罗贤、罗某、罗绍荣、张兰英、原审被告涂方全、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泸西县人民法院（2019）云2527民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴劲锋上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审对本案基本法律事实认定不清1、一审认定一审被告徐得权将锦辉逸城五幢的抹灰工程分包给涂方全，涂方全又雇佣被上诉人罗明有，该事实不清。从一审被上诉人方提交的证据及一审法院找相关证人调查了解的情况，不能得出上述客观事实。首先，被上诉人罗明有住院期间，是否是一审被告涂方全送医疗费到医院给罗明有这一事实？除了有被上诉人罗明有的陈述外，并无其他证据予以证实。其次，对罗明有当天受伤的雇主到底是谁？罗明有自己不能举证证实。最后，对徐得权跟涂方全的关系。一审法院适用推论两人是分包关系，在两人没有到庭，被上诉人方举证不能证明的情况下，一审法院该认定是草率的，也是不符合“谁主张，谁举证”的民事举证原则的。2、本案被上诉人罗明有是否是在上诉人承包的锦辉逸城五幢抹灰工程中从事劳务受伤在本案中存疑。因锦辉逸城五幢在罗明有受伤当天，有多个工种的人员在同时施工，原告罗明有是否是在上诉人分包这个工程中从事劳务？到现在被上诉人均不能提供明确的证据予以证实，上诉人对罗明有本人也不熟悉，对此也不知情。3、分包抹灰工程是否需要建筑资质？一审法院也没有查清。因上诉人自己分包了锦辉五幢的抹灰工程，分包该项目工程，本身施工难度、施工要求相对较低，一审认定分包该工程需要相关建筑资质，上诉人认为也是适用法律错误。二、一审法院审理本案程序违法。1、调查程序违法。本案一审法院在被上诉人没有申请的情况下，向本案相关证人调查取证的程序不合法。2、公告程序不合法。本案一审被告涂方全、徐得权是否下落不明，尚缺乏相关证据证实，即使下落不明，也应该保障其基本的诉讼权利。三、一审判决费用不合理。1、对上诉人罗明有应该承担责任一审只是考虑20%与其责任不相适应，本案导致罗明有受伤的主要原因系其不注意自身安全，其应承担50%的责任。2、被上诉人罗明有不应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。罗明有也不能提交证据证实其主要生活来源于城市，相反，其在是建档立卡的贫困户。另外，一审法院对伤残赔偿金的赔偿系数采用也有误。3、被扶养人生活费，被上诉人罗贤、罗某的户口属性均是农村户口，所以其被扶养人生活费也应当按照农村户口的标准计算;且被上诉人主张的被扶养人生活费，有部分超出了其伤残对应比例应承担的每年赔偿费用，有部分应予以扣减，一审法院全部支持不当。4、被上诉人主张5000元的精神损害抚慰金不应当得到支持。首先被上诉人罗明有对于损害的发生具有过错;其次其伤残等级仅仅为十级;并且残疾赔偿金已经包含了精神损害抚慰金。故不应当予以支持，一审法院判决支持也不当。综上所述：上诉人认为，一审法院对本案事实认定不清，审判程序违法。为此，上诉人特向二审人民法院提起上诉，请求二审人民法院依法改判支持上诉人的上诉请求。罗明有、罗贤、罗某、罗绍荣、张兰英答辩称：请求红河州中级人民法院依法判决驳回被答辩人的上诉，维持原判决;本案一审、二审诉讼费用由被答辩人承担。事实与理由：一、本案的基本法律事实为：一审被告云南锦辉房地产开发有限公司开发锦辉逸城项目并借用一审被告泸西县工程建筑有限责任总公司的资质进行房屋工程建设。期间，一审被告云南锦辉房地产开发有限公司将其中第五幢房屋承包给一审被告陈金和进行施工，一审被告陈金和又将该第五幢房屋的抹灰工程分包给被答辩人吴劲锋，被答辩人吴劲锋又转包给一审被告徐得权，一审被告徐得权又转包给一审被告涂方全。一审被告涂方全找答辩人罗明有做工，答辩人罗明有因此到锦辉逸城小区第五幢房屋为一审被告涂方全提供劳务。2018年11月5日下午，答辩人罗明有在做工过程中不慎从高处坠落受伤，当日被送到泸西县人民医院住院抢救治疗，在答辩人罗明有住院期间，答辩人罗明有打电话给一审被告涂方全，涂方全派人送了29500元的医疗费和1000元的生活费给答辩人罗明有。答辩人罗明有的伤情经云南乾盛司法鉴定中心于2019年2月18日作出的乾盛司鉴字临床［2019第105231号《司法鉴定意见书》认定为：胸部损伤伤残等级鉴定为十级；腹部损伤伤残等级鉴定为十级；腰部损伤伤残等级鉴定为十级;后期医疗费用评估为6000元。同时，答辩人罗明有之父母答辩人罗绍荣、张兰英生育有子女五人;答辩人罗明有与妻子生育有答辩人罗贤、罗某两个子女。答辩人罗明有多年以来均在泸西县县城中枢镇鸭子巷王雪梅家租房居住，主要收入来源为务工。答辩人罗某系泸西县中枢镇胜利小学在校学生。以上系本案的基本法律事实，有大量答辩人提供的相应书证、证人证言及一审人民法院依职权调取的证据予以支持，因此一审人民法院认定事实清楚，判决内容并无不当。二、针对被答辩人吴劲锋上诉的事实与理由，答辩人认为：首先本案一审人民法院认定事实清楚，有答辩人罗明有提供的相应书证、证人证言及一审人民法院依职权调取的证据予以支持一审被告徐得权将锦辉逸城小区第五幢的抹灰工程分包给一审被告涂方全、一审被告涂方全雇佣答辩人罗明有及罗明有系在被答辩人承包的第五幢抹灰工程中受伤的基本法律事实，本案中，答辩人针对其主张提供了高度盖然性的证据，反观被答辩人吴劲锋在一审过程中仅提供了其身份证复印件及《抹灰分项工程分包合同》两组证据，根据我国民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，被答辩人吴劲锋针对其一审中的答辩主张及上诉的事实与理由中认为一审判决认定事实不清均未提供相应证据予以支持。其次，一审人民法院审理程序合法，人民法院为了查清案件事实，可以依职权向清楚案件事实的公民进行调查取证，并不必然需要被答辩人吴劲锋申请，一审人民法院在对一审被告涂方全、徐得权依法传唤及委托送达后依法定程序进行公告送达，故本案一审法院审判程序合法。另外，针对一审判决费用的问题，答辩人罗明有在提供劳务过程中并不存在故意或者重大过失，其本应不承担责任，但本着服判息讼的原则，答辩人罗明有针对一审法院判决其承担20%的责任并未提出上诉;答辩人罗明有虽是建档立卡的贫困户、农村户口，并不当然的要求其必须在农村守贫，其家庭主动外出务工也符合脱贫政策，答辩人罗明有家庭系建档立卡贫困户系行政政策问题，与本案按照城镇居民标准计算伤残赔偿金并不冲突;作为家庭核心支柱答辩人罗明有因本次受伤造成多处伤残，将丧失劳动能力及劳动收入多年，对其家庭子女、父母生活造成巨大冲击，人民法院判决5000元的精神抚慰金并无不当。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决内容并无不当，依法应当予以维持。为此，为保护自已的合法权益，答辩人特依据本案客观事实及法律适用提出如上答辩，恳请贵院在查明本案事实的基础上依法判决驳回被答辩人的上诉，维持原判决。涂方全、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司未作答辩。罗明有、罗贤、罗某、罗绍荣、张兰英向一审法院起诉请求：1.依法判令被告涂方全承担原告因此次受伤产生的医疗费25522.49元、误工费9400元、护理费5300元、住院伙食补助费5300元、营养费1590元（53天×30元／天）、伤残赔偿金86788.8元、后期治疗费6000元、被抚养人生活费17308.76元（罗贤2738.4元、罗某12322.8元、罗绍荣1123.78元、张兰英1123.78元）、交通费、邮寄费630元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元，以上费用共计164640.05元，扣除已支付的1000元，实际应赔偿163640.05元。被告徐得权、被告吴劲锋、被告陈金和、被告云南锦辉房地产开发有限公司、被告泸西县工程建筑有限责任总公司承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费用由六被告承担。一审法院认定事实：云南锦辉房地产开发有限公司开发锦辉逸城项目并借用泸西县工程建筑有限责任总公司的资质进行房屋工程建设。云南锦辉房地产开发有限公司将其中第五幢房屋承包给被告陈金和进行施工。该房屋的抹灰工程分包给被告吴劲锋，被告吴劲锋又转包给被告徐得权，被告涂方全对该工程进行施工。被告涂方全找原告罗明有做工，2018年11月5日下午，原告罗明有在做工过程中不慎从高处坠落受伤，当日送到泸西县人民医院住院治疗，至2019年1月7日出院。住院期间，原告罗明有打电话给被告涂方全，被告涂方全派人送了29500元的医疗费和1000元的生活费给原告罗明有。原告罗明有的伤情经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，胸部损伤为伤残十级，腹部损伤为伤残十级，腰部损伤为伤残十级；后期医疗费评估为6000元。另查明，原告罗绍荣、张兰英生有子女五人。原告罗贤、罗某系原告罗明有与其妻生育的子女。原告罗明有长期在县城租房居住，主要收入为务工。原告罗某系在校学生。一审法院认为，关于谁是原告罗明有的雇主及责任承担的问题：根据原告罗明有的举证以及在原告罗明有受伤后，被告涂方全支付原告罗明有部分医疗费等情况，结合本院依职权调取证据应认定被告涂方全是原告罗明有的雇主。关于涂方全与徐得权之间的关系，因被告涂方全和徐得权均未出庭，也没有向本院提交书面答辩意见和证据，根据原告提供的证据和被告吴劲锋提供的抹灰工程分包合同，按照当地行业习惯，应认定徐得权将其承包的抹灰工程转包给被告涂方全。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的义务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；在本案中，被告泸西县工程建筑有限责任总公司违法出借其资质给被告云南锦辉房地产开发有限公司，被告泸西县工程建筑有限责任总公司存在过错，云南锦辉房地产开发有限公司将其工程转包给没有建筑资质的被告陈金和，被告陈金和将该工程第五幢的抹灰工程分包给没有资质的被告吴劲锋，被告吴劲锋将该工程转包给没有资质的被告徐得权，被告徐得权将工程承包给没有资质的被告涂方全组织实际施工，各被告均存在过错，被告涂方全对原告罗明有损失应承担雇主责任，被告徐得权、吴劲锋、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司应与被告涂方全承担连带赔偿责任。原告罗明有在施工过程中，没有完全注意自身的安全，对自己受伤所造成的损失并应承担相应的责任。对原告罗明有的损失，本院酌定由被告承担80%的责任，原告罗明有承担20%的责任。关于原告罗明有的合理损失的确定：本院确认医疗费为54732.49元。原告另主张其余2019年1月21日又支出了290元，只提供收费票据，但未提供医院处方相互印证，故本院不确认；原告主张误工费9400元（94天×100元／天），该主张符合法律规定，本院予以支持；原告罗明有主张护理费5300元（53天×100元／天），该主张符合法律规定，本院予以支持；原告罗明有主张住院伙食补助费5300元（53天×100元／天），该主张符合法律规定，本院予以支持；原告罗明有主张营养费1590元（53天×30元／天），该主张符合法律规定，本院予以支持；原告主张伤残赔偿金86788.8元［30996元／年×20年×（10%＋2%＋2%）］，原告罗明有在该事故中三处十级伤残，其虽是农民，但长期在城镇生活，主要收入来源于城镇，故其伤残赔偿金可按城镇居民标准计算，且计算依据符合规定，故本院予以支持；原告罗明有主张后期治疗费6000元，有鉴定机构的鉴定意见为据，本院予以支持；原告罗贤、罗某、罗绍荣、张兰英主张被扶养人生活费17308.76元，符合法律规定，本院予以支持；原告罗明有主张交通费、邮寄费630元，但未提交正规发票，本院不予支持；原告罗明有主张鉴定费1800元，有鉴定机构的发票为据，本院予以支持；原告罗明有主张精神抚慰金5000元，原告罗明有的伤情三部位分别达十级伤残，确实给原告罗明有精神上造成了伤害，故该主张本院予以支持。综上，本院确认原告的损失为193220.05元。被告涂方全、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对本案应依法缺席判决。据此，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告涂方全于判决生效后三十日内赔偿原告罗明有、罗贤、罗某、罗绍荣、张兰英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、被扶养人生活费、鉴定费等各项费用共计154576.04元。由被告涂方全赔偿原告罗明有精神抚慰金5000元。扣除被告已支付的30500元，实际被告涂方全还应赔偿原告罗明有、罗贤、罗某、罗绍荣、张兰英129076.04元。二、被告吴劲锋、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告罗明有、罗贤、罗某、罗绍荣、张兰英的其他诉讼请求。案件受理费3570元，由被告涂方全、吴劲锋、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司负担2850元，由原告罗明有负担720元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院对案件事实确认与原审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的义务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；本案中，泸西县工程建筑有限责任总公司违法出借其资质给云南锦辉房地产开发有限公司，云南锦辉房地产开发有限公司将其工程转包给没有建筑资质的陈金和，陈金和将该工程第五幢的抹灰工程分包给没有资质的吴劲锋，吴劲锋又将该工程转包给没有资质的徐得权，并由没有资质的涂方全组织实际施工，罗明有系为涂方全个人提供劳务，涂方全向其支付报酬，双方之间形成提供劳务者与接受劳务者的法律关系。罗明有在提供劳务的过程中受损，涂方全作为接受劳务一方应对罗明有的损失承担相应责任，徐得权、吴劲锋、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司违法层层转包工程均存在过错，应与涂方全承担连带赔偿责任。罗明有在施工过程中，没有完全注意自身的安全，对自己受伤所造成的损失并应承担一定的责任。故罗明有要求赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，但其对损害的发生也存在一定的过错，应对自行承担部份损失。故原审法院对各项损失费用的计算基本合理，并酌情认定判决涂方全承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。上诉人吴劲锋的上诉理由与本案查明事实不符，故其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3570元，由上诉人吴劲锋负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年六月二十九日书记员 王进诺