河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀04民终2371号 上诉人（原审原告）:邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司，住所地：邯郸市丛台区滏东大街279号。 法定代表人：杜梦凡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李巍，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苗海艳，女，汉族，1973年5月2日出生，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：翟俊平，河北盈邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贾兴坤，男，汉族，1970年7月5日出生，住邯郸市邯山区。 被上诉人（原审被告）：张永刚，男，汉族，1980年6月19日出生，住邯郸市峰峰矿区。 上诉人邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司（以下简称诚信担保公司）为与被上诉人苗海艳、贾兴坤、张永刚追偿权纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院(2019)冀0403民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。贾兴坤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 诚信担保公司上诉请求：1.依法将一审民事判决书第一项改判为贾兴坤、苗海艳自本判决书生效之日起十日内给付诚信担保公司代偿款131,694.06元及违约金(违约金自诚信担保公司代偿每笔银行债务之日起按代偿金额月息2%的标准暂计算至2020年3月5日违约金为106,941.83元，之后的违约金按月息2%支付至全部清偿完毕之日);2.本案全部诉讼费、律师费由苗海艳、贾兴坤、张永刚承担。事实与理由：本案中违约金的具体计算方法明确约定，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.《个人住房抵押(反担保)合同》第二十一条约定:乙方自代偿每笔银行债务之日起，按代偿全额日千分之三收取违约金。诚信担保公司按代偿金额月息2%主张违约金符合合同约定和法律规定。因贾兴坤拖欠银行贷款，自2014年2月27日起，诚信担保公司多次代为偿还，根据合同约定，应当自代偿每笔银行债务之日起，即自2014年2月27日起按代偿金额月息2%计算违约金，故，诚信担保公司主张的违约金完全符合双方合同约定，应予以支持。2.根据《中国银行个人一手住房贷款合同》、《中国银行个人贷款保证合同》、《个人住房抵押(反担保)合同》、《代偿证明》等证据证明，贾兴坤已经偿还过部分贷款，其对具体的贷款金额、贷款期限、具体还款日期、还款金额等细节均明知，且《个人住房抵押(反担保)合同》第二十一条也明确约定违约金的具体计算方式，所以其对拖欠贷款导致诚信担保公司代偿而应承担的违约责任的计算方式也明知。也就是说贾兴坤对其是否拖欠贷款、拖欠贷款金额明知，也明确知道只要其拖欠贷款导致诚信担保公司代偿，其就应当根据合同约定的违约金计算方式支付违约金。不存在一审判决所述的“未行使权利防止损失扩大”的情形，而实际情况恰恰是贾兴坤明知拖欠贷款导致代偿应承担违约责任的情形下确一直拖欠，贾兴坤是真正的过错方，其理应根据《个人住房抵押(反担保)合同》约定内容承担违约责任。所以，一审法院根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十九条规定认为“诚信担保公司未行使权利防止损失扩大，因此产生了代偿款的利息损失自行承担”，显然认定事实不清，适用法律错误，显失公平。3.苗海艳、贾兴坤、张永刚应支付诚信担保公司实现债权支付的律师费15,175元。根据《河北省律师服务收费指导意见》第四条规定...涉及财产关系的，代理每个诉讼阶段的收费数额可按下列标的额比例分段累计计算:...标的额在10万元至100万元(含)之间的部分按6%收取”，本案中，《个人住房抵押(反担保)合同书》以及张永刚与诚信担保公司签订的《保证合同》均约定贾兴坤、张永刚应当承担诚信担保公司为实现债权支付的律师费，因委托代理合同系诺成性合同，诚信担保公司提交的委托代理协议以及河北浩博律师事务所履行代理职责的事实，证明贾兴坤、张永刚应当承担律师费，且诚信担保公司根据《河北省律师服务收费指导意见》规定的计算方法计算律师费的数额，应当予以支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵犯了诚信担保公司的合法权益。特提起上诉，望二审法院依法改判。 苗海艳辩称，第一，诚信担保公司称贾兴坤自2014年2月27日存在违约行为，但诚信担保公司却陆续5年替贾兴坤偿还贷款，却并未采取措施来防止损失扩大，从而使违约金累计数额过高，造成极大的损失，该损失应由诚信担保公司承担。故一审法院依据合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的法律依据是正确的。第二，在贾兴坤存在违约行为时，诚信担保公司持续5年的履约行为，也与常理不符。其目的和动机很明显是想通过合法的合同守约形式来最终让贾兴坤、苗海燕、张永刚承担累计高额的违约金，从而达到满足其非合法性的利益最大化，该行为对诚信担保公司来讲百利而无一害。一审法院对该违约损失不予以支持是合情、合理、合法的；第三，诚信担保公司主张实现债权的律师费15,175元，因没有提交有效发票，一审判决不支持是合法的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因诚信担保公司在一审时没有提交有效发票，故法院判决不予以支持该律师费是合法的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回诚信担保公司的上诉请求，维持一审判决。 张永刚辩称，同苗海燕答辩意见。 贾兴坤未作答辩。 诚信担保公司向一审法院起诉请求：1.判令贾兴坤、苗海艳偿还诚信担保公司代其清偿的银行贷款本息131694.06元；2.判令贾兴坤、苗海艳自诚信担保公司代偿每笔银行债务之日，按代偿金额月息2%的标准向诚信担保公司支付违约金87890元（暂计至2019年8月1日），之后的违约金按月息2%支付至全部清偿完毕之日；3.判令张永刚就上述债务承担连带清偿责任；4.判令贾兴坤、苗海艳协助诚信担保公司办理位于邯郸市房屋的抵押登记手续；5.上述房屋抵押登记手续办妥后，或贾兴坤、苗海艳逾期仍未办理抵押登记手续的，诚信担保公司有权以上述房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿；6.本案的诉讼费、财产保全费、律师费、公告费等所有费用均由贾兴坤、苗海艳、张永刚承担。 一审法院认定事实：2009年7月9日，贾兴坤作为借款人与中国银行股份有限公司邯郸市联纺路支行（以下简称中行联纺路支行）作为贷款人签订了一份《个人一手住房贷款合同》，合同约定：一、贷款金额及期限：1.本合同项下贷款金额为人民币壹拾捌万元整（180000元），贷款期限为120个月，自2009年7月9日起至2019年7月8日止；二、贷款用途为，借款人支付其购买坐落于雪驰路与东环路交叉口春风小区4-1-1202号的房屋的购房款，并该所购房屋为借款人利用贷款购买的第一套房产；三、贷款利率与计结息，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮下浮15%计息。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；四、……借款人贾兴坤签字，贷款人中行联纺路支行签章，2009年7月9日。2009年7月9日，贾兴坤作为甲方（借款人、抵押人）与诚信担保公司作为乙方（抵押权人）签订《个人住房抵押（反担保）合同》，约定：一、……；三、甲方因购买自住位于邯郸市住房，向中行联纺路支行申请借款。乙方愿意为其提供保证担保，同时甲方必须向乙方提供住房抵押（反担保）；四、抵押贷款额度为壹拾捌万元整，借款期限2009年7月9日至2019年7月8日；五、乙方为甲方提供人民币担保金额180000元；六、担保期限为壹拾年，自甲方与银行签订借款合同生效之日起至甲方的债权全部清偿之日止。即从2009年7月9日起至2019年7月8日止；七、甲方同意将所购住房的全部权益抵押给乙方。抵押期限自2009年7月9日起至借款人结清全部债务时止；八、抵押（反担保）范围为乙方根据《个人贷款保证合同》的约定而代甲方偿还给贷款银行的全部债务（包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金等相关费用）和甲方应付乙方的滞纳金……；二十一、甲方未按借款合同规定履行义务，导致乙方代为承担连带清偿借款责任的，乙方有权向甲方追偿，同时乙方自代偿每笔银行债务之日起，按代偿金额日千分之三收取甲方的滞纳金……。贾兴坤签字，诚信担保公司签章，2009年7月9日。2009年7月9日，诚信担保公司作为保证人与中行联纺路支行作为债权人签订了《中国银行股份有限公司个人贷款保证合同》，约定：一、本合同之主合同为债权人与借款人贾兴坤之间签署的编号为2009住房096的贷款合同及其修订或补充；二、主合同项下的债务构成本合同之主债务，包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用……。诚信担保公司签章，中行联纺路支行签章，2009年7月9日。2009年6月10日，张永刚作为甲方，诚信担保公司作为乙方，签订了《保证合同》，约定：一、甲方保证的贷款本金额为不超过人民币壹拾捌万元整；二、本合同的保证方式为连带责任保证，甲方对借款合同中的借款人的债务承担连带责任；三、保证担保的范围：借款合同项下的贷款本金不超过壹拾捌万元整及相应利息、违约金、损害赔偿金和实现贷款债权的费用；四、保证期间自本合同生效之日起至借款合同约定的债务履行期届满之日后两年……。甲方张永刚签字，乙方诚信担保公司签章，2009年6月10日。2013年6月25日，贾兴坤作为预告登记义务人，诚信担保公司作为预告登记权利人将位于邯郸县抵押权预告登记。一审法院另查明：苗海艳与贾兴坤于1993年8月17日结婚。2013年11月21日经肥乡县人民法院调解离婚，并在离婚协议中约定：贾兴坤在邯郸县雪驰路与东环路交叉口春风小区购买4号楼1单元1202室房屋的产权归苗海艳所有，该房屋以后的分期付款由贾兴坤按照购房合同所约定的期限按时偿还，如苗海艳需办理房产相关手续，贾兴坤须予以协助。贾兴坤取得贷款后，陆续偿还了银行部分贷款。截止到2019年6月27日有22期贷款系诚信担保公司代偿，共计代偿本息131694.06元。 一审法院认为，贾兴坤与中行联纺路支行签订的《个人一手住房贷款合同》与诚信担保公司签订的《个人住房抵押（反担保）合同》及张永刚与诚信担保公司签订的《保证合同》，均为双方真实意思表示，不违反相关法律、法规规定，合同合法有效。中行联纺路支行放贷后，贾兴坤未按期还款，诚信担保公司作为保证人在替贾兴坤偿还22笔借款本息131694.06元后，有权依据《个人住房抵押（反担保）合同》向贾兴坤追偿。故诚信担保公司主张要求贾兴坤给付其22笔代偿本息131694.06元，依法予以支持。诚信担保公司主张的以代偿每笔银行代偿款为基数自代偿之日起按月息2%向诚信担保公司支付违约金。虽然诚信担保公司与贾兴坤签订的《个人住房抵押（反担保）合同》第二十一条约定了违约责任，但根据合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。贾兴坤自2014年2月27日就出现违约，诚信担保公司代其偿还了贷款，但诚信担保公司截止至2019年6月27日长达五年的时间陆续代替贾兴坤偿还贷款22笔，并未行使其权利防止损失扩大，因此产生了代偿款的利息损失应由诚信担保公司自行承担。故诚信担保公司主张的以代偿每笔银行代偿款为基数自代偿之日起按月息2%向诚信担保公司支付违约金，依法不予支持。认定贾兴坤以代偿款131694.06元为基数，自2019年6月27日（最后一笔代偿款）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至代偿款付清止。贾兴坤与苗海艳系夫妻关系，贾兴坤所借款项发生在双方婚姻关系存续期间，且为家庭购房。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定，苗海艳作为共同债务人应当共同偿还诚信担保公司代偿款。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失败”。本案中，贾兴坤以邯郸县屋进行抵押并在登记机关办理了抵押预告登记。案涉房屋贷款已偿清，具备办理所有权登记和抵押登记条件，造成未办理的原因在于抵押人贾兴坤。物权法第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条规定，正在建造的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式，据此，如果贾兴坤未协助诚信担保公司办理上述房产抵押登记，且不能偿清到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。故对诚信担保公司请求对上述抵押物享有优先受偿权的主张依法予以支持。张永刚与诚信担保公司签订了《保证合同》，同意为贾兴坤所借款项承担连带责任，故张永刚对贾兴坤所欠诚信担保公司上述款项应承担连带清偿责任。对诚信担保公司主张的律师费，因未提交有效票据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定、判决：一、贾兴坤、苗海艳自本判决书生效之日起十日内给付邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司代偿款131694.06元及利息（以代偿款131694.06元为基数自2019年6月27日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至代偿款还清之日止）；二、贾兴坤应于本判决生效之日起三十日内协助邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司办理位于邯郸县的抵押登记手续；三、上述房屋办理抵押登记后或贾兴坤逾期未协助办理抵押登记，邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司有权拍卖、变卖邯郸县，所得价款享有优先受偿权；四、张永刚对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4594元，减半收取2297元，由贾兴坤、苗海艳、张永刚承担。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 诚信担保公司于二审提交的违约金计算明细，该计算明细显示诚信担保公司代偿每笔银行债务之日起按代偿金额月息2%的标准计算至2020年3月5日的违约金为106,941.83元。苗海艳、张永刚虽提出异议，但未能提供相应反驳证据；贾兴坤经本院合法传唤未到庭，应视为其放弃答辩及质证。本院对该违约金计算明细予以确认。 本院认为，关于案涉代偿款的违约金计算方式应如何确定的问题。一审法院根据合同法第一百一十九条之规定认定诚信担保公司因5年代替贾兴坤偿还贷款22笔而并未行使其权利防止损失扩大，从而产生的代偿款利息上的损失应由诚信担保公司自行承担。但本案系贾兴坤违反其与中行联纺路支行签订的《个人一手住房贷款合同》，未能按期还款，诚信担保公司作为贾兴坤的连带保证人如不及时代偿会导致该公司利益受损，才产生本案的代偿情形；且贾兴坤与诚信担保公司签订的《个人住房抵押（反担保）》合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规规定，合法有效，双方均应根据合同约定履行义务，该合同第二十一条规定，“乙方（诚信担保公司）自代偿每笔银行债务之日起，按代偿全额日千分之三收取违约金。”虽然此约定明显高于年利率不得超过24%的法律规定，超过部分法院不应予以支持，诚信担保公司仅按代偿款的月息2%标准主张违约金，该主张符合合同约定和法律规定；另贾兴坤对诚信担保公司代偿期间的代偿事实是知晓或应当知晓的，对未能及时向诚信担保公司偿还代偿款存在违约行为，故本案不适用合同法第一百一十九条之减损规则规定，而应适用合同法的诚实信用原则及可预见规则的规定。一审判决适用法律不当，应予纠正。综上评析，本院对诚信担保公司自代偿每笔银行债务之日起，按代偿款月息2%的标准计算违约金的上诉请求，予以支持。 关于诚信担保公司诉讼产生的诉讼费和律师费应由谁承担的问题。虽根据《个人住房抵押（反担保）》第二十四条第三款之规定，诉讼费和律师费应由贾兴坤承担，但诉讼过程中诚信担保公司未能提交有效票据证明律师费的支出，故本院不予支持。至于诉讼费的承担应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定依法判定。 综上，上诉人诚信担保公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分有误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市丛台区人民法院(2019)冀0403民初5024号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销邯郸市丛台区人民法院(2019)冀0403民初5024号民事判决第一项、第五项； 三、贾兴坤、苗海艳自本判决书生效之日起十日内给付邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司代偿款131,694.06元及违约金(违约金自邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司代偿每笔银行债务之日起按代偿金额月息2%的标准计算至2020年3月5日的违约金为106,941.83元，之后的违约金以131,694.06元为基数按月息2%支付至实际清偿完毕之日止); 四、驳回邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2439元，由上诉人邯郸市诚信住房置业担保有限责任公司负担142元，由被上诉人苗海艳、贾兴坤、张永刚负担2297元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 琪 审 判 员  贾梅录 审 判 员  孙 佳 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  芦萧辰 书 记 员  李建树