杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0102民初3368号 原告：景乃君，女，1975年1月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：陈晓军，浙江绿银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈洁利，浙江绿银律师事务所律师。 被告：杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司，住所地：杭州市滨江区滨安路1197号7幢387室。 法定代表人：方军。 委托诉讼代理人：方涛，浙江诚如律师事务所律师。 被告：杭州新鼎明文化传媒有限公司，住所地：杭州市滨江区长河街道山一社区孔家里167号一层。 法定代表人：方军。 被告：方军，男，1972年2月11日出生，汉族，住杭州市上城区。 被告：陈杰，男，1979年2月19日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：方涛，浙江诚如律师事务所律师。 原告景乃君诉被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司（以下简称新鼎明影视）、杭州新鼎明文化传媒有限公司（以下简称新鼎明文化）、方军、陈杰合同纠纷一案，本院于2019年6月27日立案受理，依法适用简易程序审理。被告新鼎明影视在答辩期内提出管辖权异议。本院经审理裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。被告新鼎明影视不服一审裁定提起上诉。杭州市中级人民法院二审裁定驳回其上诉，维持一审裁定。后本案依法转为适用普通程序，本院依法组成合议庭于2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈晓军、沈洁利，被告新鼎明影视、陈杰的共同委托诉讼代理人方涛到庭参加诉讼。被告新鼎明文化、方军经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告景乃君起诉称：2017年8月5日，原告与海宁新鼎明影视文化投资管理有限公司（以下简称海宁新鼎明）、上海浦东发展银行股份有限公司杭州分行签订了一份《新鼎明影视拾号私募投资基金基金合同》。该合同明确原告为A类基金份额持有人，海宁新鼎明为基金管理人，并约定了该基金的存续期限为18个月，基金终止时需完成基金资产的全部变现；基金份额的初始募集面值为人民币1元；基金分A类份额持有人和B类份额持有人，A类份额由合格投资人认购，B类份额由管理人或其关联方出资认购。合同签订后，原告于2017年8月7日向上述基金管理人支付人民币400万元。2017年8月18日基金管理人向原告出具了“新鼎明影视拾号私募投资基金到款通知书”，并表明起息时间为2017年8月8日、年化10%的收益。2018年12月7日，作为基金管理人公司的法定代表人、监事、股东及关联公司的四被告，向原告出具了一份“新鼎明影视拾号承诺书”，承诺如下：在基金到期时或提前终止清算时，该基金的A类份额投资者如未能获得本金及年化10%的收益，则四被告将根据A类份额投资者的指示，在基金到期日或提前终止清算日后的三个工作日内，受让A类份额投资者持有的上述基金的份额收益权并完成付款，受让价格为A类份额投资者从基金中“实际获得的资金”与“投资本金及该部分本金按投资期限及年化10%计算的收益的总金额”之间的差额；A类份额投资者有权选择四被告中的一方单独或多方共同作为前述受让义务主体。2019年1月21日，基金管理人向原告分配了5%的本金即20万以及这20万元本金自2017年8月7日交款至2019年1月21日的年化收益29150.68元。基金到期后，基金管理人并未按照约定，支付全部本金及收益。为此，2019年2月25日，原告向四被告书面发出了“要求立即受让《新鼎明影视拾号私募投资基金》份额收益权并完成付款指示函”。但原告多次与四被告沟通和催款，均无法获得约定的受让价款。原告因此诉至法院，请求判令：1.四被告立即支付原告基金份额收益权转让款4392219.18元，以及从2019年2月25日至受让价款实际付清日期间的违约损失赔偿金（以380万元为基数、按年化18%和自然日天数计算）；2.四被告承担原告为实现上述债权支出的律师费133200元；3.本案诉讼费由四被告承担。 被告新鼎明影视答辩称：一、针对原告诉讼请求部分答辩。原告诉请被告支付基金份额收益权转让款没有任何法律和事实依据。作为基金份额持有人，原告应该向基金管理人主张基金财产的分配，而不是向被告来主张所谓的基金份额收益权转让款。对于原告诉请的违约损失赔偿金，被告认为不需要支付，因为本案当中违约行为和所谓的本金收益没有任何的因果关系。原告所主张的年化18%也没有任何法律和事实依据。二、针对原告起诉状当中“事实和理由”部分与事实不符的地方答辩。起诉状中称基金合同“并约定了该基金的存续期限为18个月，基金终止时需完成基金资产的全部变现”与事实不符。按照基金合同的约定，应该是基金清算完毕之后处理财产。起诉状称“基金管理人向原告出具了新鼎明影视拾号私募投资基金到款通知书，并表明起息时间为2017年8月8日、年化10%的收益”与事实不符。因为到款通知书不能割裂开来看，应联系上下文来看，这里所谓的10%指的是预期收益，而不是固定收益。起诉状称“2018年12月7日，作为基金管理人公司的法定代表人、监事、股东以及关联公司的四被告向原告出具了一份新鼎明影视拾号承诺书”与事实不符。这份承诺书四被告从没有向原告出具过。三、针对本案有关法律性质问题的答辩。首先，根据原告和基金管理人海宁新鼎明签署的《新鼎明影视拾号私募投资基金基金合同》，管理人并没有保证投资本金不受损失的义务，更不保证基金的最低收益。从合同中可以看出基金管理人在基金合同中多次申明本次投资不属于保本投资，也不存在最低收益，存在一定的风险需要由基金份额持有人自行承担。其次，根据原告和基金管理人签署的基金合同，原告承诺其具有独立的风险识别能力，可以独立承担投资的盈亏结果。基金合同明确约定了原告应当具有合格的投资者资格，具备一定的风险识别能力和风险承担能力。同时，原告签署了风险问卷调查、风险评估确认书、投资意向确认函、风险揭示书、声明与承诺，证明原告经过评测，具备风险识别能力和风险承担能力，是合格投资人。原告应当根据其在该组材料中的承诺，独立承担投资盈亏结果，无权要求被告承担。再次，本案中，原告不能依据所谓的新鼎明影视拾号承诺书主张权利，且按照法律规定该承诺书违反金融行业禁止刚性兑付的基本原则，属于无效承诺。该承诺书的出具对象是A类份额投资者，并非是本案原告，被告也从来没有向原告出具过此类承诺书。同时，承诺书上没有原告的签字，原被告之间从未就这份承诺书达成一致的意思表示。承诺书中明确受让价格为A类份额投资者从基金中实际获得资金与投资本金及该部分本金按投资期限及年化10%计算的收益总额之间的差额。目前基金处于清算阶段，差额暂时无法确定。根据原告和海宁新鼎明签署的基金合同约定，本基金份额可以转让，基金份额持有人之间以及基金份额持有人向其他合格投资者全部转让基金份额须按照中国基金业协会的要求进行份额登记。因此基金合同作为主合同项下基金份额转让的前置性条件必须要符合合格投资者的前提，同时还要进行相应的份额登记。根据基金合同第12页转让条件的约定，本案中原告所主张的所谓的份额受让款并不符合基金合同约定的转让条件，应属于无效转让。最后从法律角度看，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十二条规定，“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”本案中，根据原告提供的证据，由基金托管人的实际控制人、管理人向投资人出具的回购承诺书，即属于变相的“抽屉协议”。虽然海宁新鼎明并非证券公司，但亦属于有资质的投资机构。海宁新鼎明作为投资机构管理多个基金产品。如果认定案涉原告提供的承诺函有效的话，势必会影响投资机构的存续性及其他投资产品的本金、收益，对于整个基金行业来说，就打破了禁止刚兑的基本原则。本案中原告提供的承诺函，违反了禁止刚兑的义务，应是无效。原告作为基金的合格投资者，在知晓基金各项规定且基金管理人已经做了风险评估的情况下，仍然以这份承诺书来起诉，原告应承担更大的过错责任。即使法院认定原告提供的承诺书有效，该承诺书在法律性质上来说，是一个从属于基金合同的一般保证的性质，被告仅承担一般保证责任。原告无权直接要求被告支付所谓的转让款。根据承诺书的表述，系针对特定投资者出具，是对新鼎明影视拾号基金所做出的一种增信措施，实际上是对基金投资人提供一种保证担保，应认定为一般保证。目前基金清算程序尚未结束，具体金额也不能确定。因此，被告享有先诉抗辩权，可以拒绝履行所谓的保证责任。综上，原告诉请缺乏法律和事实依据。 被告陈杰答辩称：一、认可被告新鼎明影视的以上答辩意见。二、基金份额的涉案人一定是一个合格投资者，做过风险评测，有相应的资金能力、承受能力。但被告陈杰已经是法院的失信被执行人，被限制了高消费，不可能完成基金合同里所约定的合格投资者的身份。原告的诉请不具有履行的可能。 被告新鼎明文化、方军未到庭答辩。 经审理，本院对本案事实作如下认定： 2017年8月，原告作为委托人（基金份额持有人）与海宁新鼎明作为基金管理人、上海浦东发展银行股份有限公司杭州分行作为基金托管人共同签订“新鼎明影视拾号私募投资基金”基金合同一份。合同载明：委托人（基金份额持有人）指签订本合同，委托投资本基金初始金额不低于100万元人民币，且具备相应风险识别能力和承担所投资本基金风险能力的单位和个人，或中国证监会认可的其他合格投资者；基金名称为“新鼎明影视拾号私募投资基金”，类别为契约型，存续期限为18个月，存续期满10个月后，如投资标的展期或提前终止，则本基金相应展期或提前终止，并通过合同约定方式告知基金委托人、托管人，基金终止时需完成基金资产的全部变现；基金份额初始募集面值为人民币1元；本基金分为A类份额持有人及B类份额持有人，A类份额由合格投资者认购，B类份额由管理人或其关联方出资认购；基金管理人为海宁新鼎明，其法定代表人为方军，联系人为陈杰；本基金财产投资经理为陈杰，陈杰同时系海宁新鼎明总经理。该合同还载明，基金合同终止的情形包括基金合同存续期限届满而未延期的；合同终止事由发生之日起30个工作日内，由基金管理人及基金托管人组织成立基金财产清算小组；基金管理人和基金托管人应在合同终止后5个工作日内完成基金财产的清理、确认、评估和变现等事宜，并出具清算报告和剩余财产的分配方案。 2017年8月18日，海宁新鼎明向原告出具“新鼎明影视拾号私募投资基金到款通知书”一份，载明原告认购的新鼎明影视拾号私募投资基金的委托资金已于2017年8月7日募集到账，共计400万元整，起息时间为2017年8月8日，新鼎明影视拾号私募投资基金于2017年8月15日取得私募基金备案证明（备案编号：SW7250）；本基金预计存续期限为18个月，自备案之日起，基金管理人海宁新鼎明正式开始管理运作该资产，并按原告所持基金份额占本基金总份额的比例分配基金财产年化10%的收益。 2018年12月7日，新鼎明影视、新鼎明文化、方军、陈杰共同出具“新鼎明影视拾号承诺函”一份，载明：在基金到期时（即基金成立后满18个月）或提前终止清算时，该基金的A类份额投资者如未能获得本金及年化10%的收益，则新鼎明影视、新鼎明文化及上述公司实际控制人方军、陈杰将根据A类份额投资者的指示，在基金到期日或提前终止清算日后的三个工作日内，受让A类份额投资者持有的上述基金的份额收益权并完成付款，受让价格为A类份额投资者从基金中“实际获得的资金”与“投资本金及该部分本金按投资期限及年化10%计算的收益的总金额”之间的差额。A类份额投资者有权选择新鼎明影视、新鼎明文化、方军、陈杰中的一方单独或者多方共同作为前述受让义务主体。承诺人在履行上述受让义务时有权指定其他第三方主体代为支付全部或部分回购款，但承诺人应确保第三方主体在基金到期日或提前终止清算日后的三个工作日内完成该支付行为。该承诺函原件为原告所持有。 原告在取得上述承诺函的同时，还取得新鼎明影视与新鼎明文化的股东会决议各一份，均载明：新鼎明影视拾号私募投资基金是海宁新鼎明作为基金管理人履行的契约型基金。公司作为海宁新鼎明的关联公司，股东会同意以公司全部财产承担如下法律义务：一、股东会同意公司作为新鼎明影视拾号私募投资基金A类份额收益权的回购义务人，公司将根据A类份额投资者的指示受让其持有的上述基金份额的收益权，受让价格为A类份额投资者从基金中“实际获得的资金”与“投资本金及该部分本金按投资期限及年化10%计算的收益的总金额”之间的差额……四、股东会同意，因新鼎明影视、新鼎明文化、方军及陈杰共同向A类份额投资者做出份额收益权回购承诺，并与公司就该等回购义务共同出具“新鼎明影视拾号承诺函”，A类份额投资者有权指定包括公司在内的前述承诺主体中任意一方单独或者多方共同作为回购义务主体，若公司未被指定为回购义务主体，则对被选择的回购义务主体在前述收益权回购义务项下的债务提供连带保证责任担保，担保期限为基金存续期届满之日起两年。 2019年1月22日，海宁新鼎明向投资人发布“收益分配方案（一）”，载明此次分配为本期基金第一次分配，分配总金额为8878693.11元，含本金7760000元，收益1118693.11元，本次分配为A类份额持有人投资本金及该部分本金对应投资期限内的收益，此次分配后，本期基金剩余投资金额继续按照基金合同约定执行。同日，原告收到海宁新鼎明支付款项229150.68元。原告认可其中包含收回本金200000元、分配收益29150.68元。 2019年3月19日，海宁新鼎明发布“新鼎明影视拾号私募投资基金部分延期清算报告”，其中载明：现拾号基金已进入清算期，本金分批陆续清算中，部分本金延长清算，本基金将最晚不迟于2019年9月30日完成全部本金的清算。A类份额持股人在基金延长清算期内的投资收益按照原基金合同正常计算。管理人将根据项目回款情况在延长清算期内陆续对拾号基金进行分配。新鼎明保证履行基金的回购承诺，原回购承诺继续有效……原有承诺人将在延长清算期届满时履行最终的回购义务。同时……追加下列保障措施：（1）在本次约定的延长清算期截止日届满时，如A类份额持有人未能全额收回投资本金及按照基金合同约定的投资收益，新鼎明文化传媒公司对A类基金份额持有人所持剩余基金份额进行全额回购。（2）为保障公司的正常经营秩序，除新鼎明控股股东方军外，新鼎明股东陈杰对A类份额持有人的份额回购事项提供个人连带担保。 2019年2月25日原告制作“要求立即受让《新鼎明影视拾号私募投资基金》份额收益权并完成付款指示函”一份，载明：“根据基金合同，基金的存续期限为18个月，已于2019年2月2日到期。本人持有基金A类份额4000000份……根据《新鼎明影视拾号承诺函》、《杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司股东会决议》、《杭州新鼎明文化传媒有限公司股东会决议》，在基金到期时，承诺人将受让本人持有的上述基金的份额收益权并完成付款，受让价格为从基金中‘实际获得的资金’与‘投资本金及该部分本金按投资期限及年化10%计算的收益的总金额’之间的差额。截至基金到期日，本人累计从基金中‘实际获得的资金’为229150.68元人民币……现书面指示承诺人立即履行承诺内容，支付至此指示函出具之日（2019年2月25日）的受让价款4392219.18元，以及从2019年2月25日至受让价款实际付清日期间的违约金（以380万元为基数，按年化18%和自然日天数计算）。”2019年2月27日，原告向四被告快递寄送了上述指示函。 2019年9月27日，海宁新鼎明向投资人发布“收益分配方案（二）”，载明此次分配为本期基金第二次分配，分配总金额为1567140.16元，含本金1365760元，收益201380.16元，本次分配为A类份额持有人投资本金及该部分本金对应的收益，此次分配后，本期基金剩余投资金额继续按照基金合同约定执行。同日，原告收到海宁新鼎明支付款项40446.25元。原告认可其中包含收回本金35247.5元、分配收益5198.75元。 以上查明的事实，有原被告双方陈述及基金合同、基金备案证明、到款通知书、承诺函、股东会决议、指示函、快递凭证、银行付款凭证、清算报告、收益分配方案等证据材料在案佐证。 本院认为，四被告自认为案涉基金管理人的关联公司与实际控制人，原告为案涉基金的A类份额投资者，在原告持有“新鼎明影视拾号承诺函”原件的情况下，该承诺函显示双方之间成立有关案涉基金份额回购的合同关系。该承诺函的内容并未违反有关禁止性法律义务，应认定为合法有效，对原被告双方均有法律约束力。根据承诺函所载明的内容，在案涉基金到期日后，原告有权要求各被告履行承诺函所载明的受让基金份额收益权并支付相应对价的义务。原告已于2019年2月27日向各被告快递指示函，各被告已收悉原告要求其受让基金份额收益权并支付相应价款的意思表示。各被告应依约履行承诺函载明的付款义务。对于各被告的付款数额，本院认为，截至原告出具指示函之日即2019年2月25日，原告从基金中实际获得的资金为229150.68元，原告投资本金在2019年1月22日前为400万元，自2019年1月22日起为380万元，原告投资本金按投资期限及年化10%计算的收益为619452.05元（其中2017年8月8日至2019年1月21日以400万元为基数计算，2019年1月22日至2019年2月25日以380万元为基数计算），因此，根据承诺函约定，四被告应支付的受让价款为4390301.37元。因本案审理过程中原告还于2019年9月27日从海宁新鼎明收取过款项40446.25元，该款项应从受让价款中扣除，扣除后余额为4349855.12元。对于原告诉请四被告支付基金份额收益权转让款4392219.18元，本院对其中4349855.12元予以支持，超出部分不予支持。对于原告诉请四被告支付按年化18%从2019年2月25日起至受让价款实际付清日期间的违约损失赔偿金，本院认为，原告指示函于2019年2月25日作出，其在指示函中也明确受让价款的计算截至指示函出具之日，但四被告实际收到的时间在此之后的2019年2月28日（周四），且承诺函载明了三个工作日的付款期限，故本院认定四被告应在收到原告的指示函之后的三个工作日内即2019年3月5日前完成付款，逾期才构成违约。对于原告主张的年化18%的计算标准，无合同依据，本院结合承诺函中关于收益计算标准的约定调整为年利率10%。对于计算基数，因原告认可第一次收益分配收回本金200000元，第二次收益分配收回本金35247.5元，未收回本金为3764752.5元，故本院确认自2019年3月6日至2019年9月26日以380万元为计算基数，按年利率10%计算所得为243424.66元，自2019年9月27日起以3764752.5元为计算基数继续计算至四被告实际付清该款项之日止。关于原告诉请四被告承担原告律师费133200元，因各方对此并无约定，原告该项诉请缺乏依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司、杭州新鼎明文化传媒有限公司、方军、陈杰于本判决生效之日起十日内向原告景乃君支付基金份额收益权转让款4349855.12元； 二、被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司、杭州新鼎明文化传媒有限公司、方军、陈杰于本判决生效之日起十日内向原告景乃君支付违约损失赔偿243424.66元以及以3764752.5元为基数按年利率10%自2019年9月27日起计算至转让款实际付清之日止的违约损失赔偿款； 三、驳回原告景乃君的其他诉讼请求。 如果各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43003元，由被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司、杭州新鼎明文化传媒有限公司、方军、陈杰负担41599元，由原告景乃君负担1404元。财产保全申请费5000元，由被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司、杭州新鼎明文化传媒有限公司、方军、陈杰负担。 原告景乃君于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司、杭州新鼎明文化传媒有限公司、方军、陈杰于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  吴国芬 人民陪审员  王意卿 人民陪审员  张青霞 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  何梦妤