呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1508号上诉人（原审原告）：张桂平，女，无固定职业，住河北省张家口市。委托诉讼代理人：徐清龙，内蒙古振昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洁，内蒙古振昊律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐正娥（系张桂平婆婆），女，住址同上。委托诉讼代理人：徐清龙，内蒙古振昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洁，内蒙古振昊律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王利鹏（系张桂平儿子），男，学生，住河北省沧州市。委托诉讼代理人：徐清龙，内蒙古振昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洁，内蒙古振昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苗宝宝，男，个体，住河北省张家口市。委托诉讼代理人：李锦峰，河北正硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：席慧腾，男，个体，住河北省张家口市。委托诉讼代理人：李锦峰，河北正硕律师事务所律师。上诉人张桂平、徐正娥、王利鹏、苗宝宝因与被上诉人席慧腾提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武川县人民法院（2019）内0125民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王利鹏、徐正娥、张桂平的共同委托诉讼代理人徐清龙，上诉人苗宝宝、被上诉人席慧腾的委托诉讼代理人李锦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桂平、徐正娥、王利鹏上诉请求：依法撤销原判第二项、第三项、第四项,改判由席慧腾与苗宝宝共同承担654019.1元的赔偿责任。事实和理由：本案一审判决存在以下方面问题:一、证据是客观的,主观上拒不采用。一审法院强行将席慧腾排除在赔偿人之外,判决让无赔偿能力的苗宝宝承担责任。本案证据明显指向席慧腾是王桂忠的雇主。在一审庭审过程中,张桂平、徐正娥、王利鹏列举录音证据证明席慧腾是王桂忠驾驶车辆的实际车主,而一审法院仅以登记在行驶证上的姓名及席慧腾和苗宝宝这两人的共同委托诉讼代理人李锦峰的辩词就认定苗宝宝是车辆的唯一车主,这是错误的。张桂平、徐正娥、王利鹏向一审法院递交了电话录音,庭审时席慧腾对自己的录音皆不否认真实性,只声称违法取得。录音中席慧腾在与上诉人的代理人打电话时承认王桂忠是其雇的司机,称“我是雇的他,现在是他存在过失导致事故,又不是我存在过失”。另外在事故发生后的赔偿协商阶段,一直是席慧腾出面解决,席慧腾曾和上诉人的代理人核算赔偿数目:“就是一共多少钱就是我一块儿给你处理,完后别的车啥的,她也别管,就一次性处理完行了就”“就是说你先那算了吧,你算算，算出来就是什么的,反正我赔就得了”。另外,在王桂忠的妻子与苗宝宝通电话时苗宝宝也已承认到“这不是你打完电话,我跟我朋友,俺们那个朋友是俩人合伙的车”,“这不是我们又商量了半天,就是他,主要还是想问问,就是这会儿,嗯,这种说哇,嗯就是还是想让,问你要多少钱,你要说非要说俺们能给多少钱,俺们俩就商量商量看最多能给你多少钱”,“就是我们俩最多大概就是个70万多70多点儿,就是能商量,再加点。”。综合席慧腾与苗宝宝的陈述可知,席慧腾才是真正的雇主,苗宝宝只是在车辆运营中也许参与了很少的一部分股,在出事后,因苗宝宝无赔偿能力,让被侵权者的索赔落空。一审法院在认可雇主责任为无过错责任的同时,又将雇主和雇员进行过错责任划分,明显错误,且判决数额明显不公。一审判决逻辑上存在问题。让雇员承担主要责任或次要责任都是错误的。雇主承担的是100%的全部赔偿责任,雇员的过错只是从这100%中抠掉一部分,并且抠掉的部分应适度。一审法院在事实认定的赔偿笔录错误。张桂平、徐正娥、王利鹏从未表示放弃应得的赔偿,只是明知不能从苗宝宝与席慧腾处得到本次事故100%的赔偿,故让苗宝宝与席慧腾承担其应承担的赔偿份额而已。综上,请求二审法院依法改判,以维护张桂平、徐正娥、王利鹏的合法权益。苗宝宝辩称，本案一审无论是张桂平、徐正娥、王利鹏的诉讼请求以及一审法院判决均存在严重错误，举证违反法律规定。本案死者王桂忠实际受雇于苗宝宝，将车辆交付给王桂忠负责运输货物，王贵忠作为专职司机，应当对相关交通法规充分了解。本次交通事故完全是由于王桂忠在驾驶车辆过程中存在严重的违法行为所导致，苗宝宝不在现场，也无条件阻止。其损害后果应自行承担与苗宝宝无关。此种情况下，判决苗宝宝承担40%的责任已经是显失公平公正。因此苗宝宝即使承担责任也并非赔偿责任，而是苗宝宝作为雇主，出于人道主义给张桂平、徐正娥、王利鹏适当补偿。张桂平、徐正娥、王利鹏要求苗宝宝承担70%责任，没有事实及法律依据。苗宝宝没有任何过错，不应承担任何赔偿。席慧腾辩称，王桂忠作为该车的司机是为该车实际车主苗宝宝提供服务。一审中，张桂平、徐正娥、王利鹏没有任何证据，能够证实席慧腾为王桂忠的雇主，事实上席慧腾也并未与王桂忠产生任何雇佣关系。一审法院判决席慧腾不承担赔偿责任，完全是正确的，张桂平、徐正娥、王利鹏无权要求席慧腾承担赔偿。苗宝宝上诉请求：1.依法撤销原判,依法改判苗宝宝在张桂平、徐正娥、王利鹏总损失扣除交强险及三者险赔偿款后,剩余损失由苗宝宝承担20%或发回一审法院重新审理；2.由张桂平、徐正娥、王利鹏承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案一审判决无论是认定事实、适用法律均存在严重错误,完全是一个错误的判决,应当依法改判或发回重审。理由如下:一审法院判决苗宝宝承担赔偿责任所依据的损失数额认定错误。本案中张桂平、徐正娥、王利鹏诉讼请求金额为654019.1元,因此,本案苗宝宝无论承担何种责任,均应当以张桂平、徐正娥、王利鹏的诉讼请求数额为基数来认定赔偿数额。但一审法院违反民事审判原则,超出张桂平、徐正娥、王利鹏诉讼请求,擅自以总损失916299.18元要求苗宝宝承担40%赔偿责任,完全是无视法律规定,肆意裁判的行为。二、本案为提供劳务者受害责任纠纷,是特殊的侵权责任,雇主并非实际侵权人,仅仅承担无过错的赔偿责任。但本案张桂平、徐正娥、王利鹏家属王桂忠是因交通事故导致死亡,实际侵权人为交通事故主要责任人王桂忠本人及次要责任人毛国斌、刘勇,其实际侵权人也是本案第一位的赔偿义务人,应当依法先行承担责任。毛国斌及刘勇驾驶的车辆均投保了交强险及商业险,根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条之规定,交强险属强制性责任保险,应当依法由承保承担次要责任车辆的交强险保险公司先行在交强险范围内承担赔偿责任,不足部分应当由承保承担次要责任车辆的商业三者险的保险公司承担赔偿责任。以上实际侵权人赔偿后,若有不足,就张桂平、徐正娥、王利鹏未取得赔偿的损失,其才有权向苗宝宝主张权利。因此,本案即使要求苗宝宝承担赔偿责任,根据交强险的性质,发生交通事故后,交强险应当承担第一位的赔偿责任,一审法院即使未考虑商业险的赔偿部分,也应当考虑扣除交强险的赔偿款。因此,一审法院不考虑实际情况,肆意裁判,所作出的判决没有事实依据及法律依据。三、本案一审法院以(2019)内0125民初860号案件准予撤诉为由,并未扣除交强险及商业险的赔偿数额,且一审法院并未认定张桂平、徐正娥、王利鹏是否放弃对保险公的索赔权,就准予其撤回起诉,该行为已经损害了苗宝宝的合法权益。张桂平、徐正娥、王利鹏已经就本次交通事故向保险公司报案并申请理赔,现一审法院完全未认定其是否放弃对保险公司的索赔权即要求苗宝宝承担责任,完全违反法律规定,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”之规定,第三人造成雇员人身损害的,法律赋予了雇员选择权,即雇员可以选择向第三人请求损害赔偿,也可以选择向雇主承担损害赔偿,但雇员不能向第三人及雇主同时选择赔偿。若雇员选择第三人承担损害赔偿责任,则第三人赔偿不足部分,雇员可以继续要求雇主承担损害赔偿责任;若雇员选择向雇主承担损害赔偿责任,则表示雇员放弃向第三人的索赔权,由雇主承担赔偿责任后,雇主即享有再向第三人进行追偿的权利。现由于张桂平、徐正娥、王利鹏向保险公司报案申请理赔的同时又对苗宝宝提起诉讼,明显已经同时向雇主与第三人主张权利,因此一审法院有义务对其申请理赔的情况进行核实认定,以保障苗宝宝承担责任后可以向保险公司进行追偿,一审法院未进行核实,将导致苗宝宝的追偿权益无法实现,损害苗宝宝的合法权益。因此,一审判决完全错误,应当依法改判或发回重审。四、一审法院判决苗宝宝对张桂平、徐正娥、王利鹏的损失承担40%的赔偿责任明显过高,显失公平。张桂平、徐正娥、王利鹏家属王桂忠作为职业司机,其应当对交通法规充分了解,其驾车超速行为及未保持安全距离的行为与苗宝宝无任何关系,苗宝宝对造成本次交通事故没有任何过错,因此苗宝宝对张桂平、徐正娥、王利鹏家属因交通事故造成的损害后果,扣除交强险及商业三者险赔偿部分,剩余损失,苗宝宝不应承担超过20%的赔偿责任。综上所述,一审判决无论是裁判所依据的损失数额、苗宝宝承担的责任比例、第三人与苗宝宝的赔偿顺序均存在严重错误,二审法院应当进行改判或发回重审。张桂平、徐正娥、王利鹏辩称，苗宝宝上诉的目的就是为了维持原判。苗宝宝明知程序没有问题的情况下还要求发回重审，明显滥用法律赋予当事人的正常权利，完全不合理。张桂平、徐正娥、王利鹏一审请求654019.1元，判决金额并未超限，何来超出诉讼请求之说。本案为雇主责任纠纷，和机动车交通事故责任纠纷是两个法律关系。苗宝宝上诉状的第四条认为40%责任显失公平，这是错误的。席慧腾辩称，王桂忠作为该车的司机是为该车实际车主苗宝宝提供服务。一审中，张桂平、徐正娥、王利鹏没有任何证据能够证实席慧腾为王桂忠的雇主，事实上席慧腾也并未与王桂忠产生任何雇佣关系。一审法院判决席慧腾不承担赔偿责任，完全是正确的，张桂平、徐正娥、王利鹏无权要求席慧腾承担赔偿。张桂平、徐正娥、王利鹏向一审法院起诉请求：1．判令苗宝宝、席慧腾赔偿654019.1元；2．苗宝宝、席慧腾承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年2月26日，毛国斌驾驶×××（×××）号“陕汽”牌重型半挂牵引车，沿国道209×××）号“陕汽”牌重型半挂牵引车，沿C209国道由北向南行驶至366km＋830m处，×××）号“陕汽”牌重型半挂牵引车，沿C209国道由北向南行驶至366km＋830m处，与同方向前方失控后发生轻微交通事故的刘勇驾驶的车辆发生碰撞，又与包玉春、周瑞清、李勇所驾驶的车辆发生连环碰撞，紧接着同方向后失控的张桂平家属王桂忠驾驶的×××（CQS47挂）号“陕汽”牌重型半挂牵引车与毛国斌驾驶的车辆发生追尾碰撞后又与道路右侧桥梁防护措施发生碰撞，造成六车受损多人受伤，王桂忠经抢救无效于二日后死亡的交通事故。事故发生后武川县交警大队作出道路交通事故认定书：“王桂忠违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，未与前车保持安全距离和冰雪路面超速行驶，应承担本次交通事故的主要责任，毛国斌承担交通事故的次要责任。”事故发生后当时王桂忠身受重伤被送往武川县医院抢救支付抢救医药费2979.17元（票据9张），又在内蒙古医科大学附属医院抢救支付医药费16106.68元（其中住院收据一张11178.14元，门诊票据14张4928.54元）。住院两天发生住院伙食补助费200元，护理费240元（47330／365天×2天），合理误工费1945元（47330／365×3×5）。合理住宿、交通费2000元，王桂忠死亡后应赔偿徐正娥被抚养人生活费40728.33元（徐正娥出生于1939年，应赔偿5年抚养费，徐正娥有三个子女分别为长子王怀忠、次子王成忠、三子王桂忠）。王桂忠死亡赔偿金766100元，丧葬费36000元，精神抚慰金50000元。张桂平、徐正娥、王利鹏诉讼请求赔偿654019.1元，另一部分自愿放弃。王桂忠所驾驶的×××（×××）车辆于2016年12月6日在车辆管理所办理登记，检验有效期止2019年12月31日，车辆所有人为苗宝宝。死者王桂忠的儿子王利鹏出生于1998年7月14日。一审法院认为，个人之间形成雇佣关系的，雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应该依法承担民事赔偿责任，雇员对造成损害有重大过失可以减轻雇主的赔偿责任，雇主与雇员之间的法律关系是雇主承担无过错民事责任。苗宝宝是涉案车辆所有人，王桂忠与苗宝宝是雇佣关系，王桂忠在从事雇佣活动中存在重大过失，王桂忠身为驾驶人员本应该遵守交通法规安全驾驶车辆，但其在冰雪道路疏忽大意超速行驶造成事故，导致自己死亡他人受伤车辆受损的严重后果，为此王桂忠付出了生命的代价，是血的教训。该交通事故发生王桂忠存在重大过失，依法应当减轻雇主苗宝宝的赔偿责任，结合本案王桂忠死亡的实际情况，王桂忠应承担主要责任，苗宝宝承担无过错次要责任。本案中的争议焦点，席慧腾是否与王桂忠是雇佣关系的问题，张桂平、徐正娥、王利鹏主张是雇佣关系，但仅凭电话录音和交警部门的两份送达证不能证明席慧腾是车辆所有人之一，证明不了席慧腾与王桂忠是雇佣关系，因此他们的雇佣关系不成立。对苗宝宝提出抗辩的张桂平、徐正娥、王利鹏在一审法院诉讼已从另案中得到赔偿461877元的意见不予支持，因内蒙古武川县人民法院（2019）内0125民初860号民事裁定书就针对张桂平、徐正娥、王利鹏起诉的毛国斌、渤海财产保险公司张家口中心支行等人机动车交通事故责任纠纷一案做出了“准予撤诉”的裁定，该抗辩事实不存在。故此根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、第七十六条第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第三款、第十八条之规定判决：一、张桂平、王利鹏、徐正娥的亲人王桂忠，1．抢救医疗费19085.85元；2．住院伙食补助200元；3．合理住宿交通费2000元；4．护理费240元；5．合理误工费1945元；6．被抚养人（徐正娥）生活费40728.33元；7．死亡赔偿金766100元；8．丧葬费36000元；9．精神抚慰金50000元，以上九项合计为916299.18元。张桂平、徐正娥、王利鹏实际的诉讼请求是654019.1元。二、由苗宝宝赔偿张桂平、王利鹏、徐正娥的亲人王桂忠死亡赔偿金、精神抚慰金等费用366519.92元，款于判决生效后三十日内付清。三、驳回张桂平、王利鹏、徐正娥的其他诉讼请求。四、席慧腾不承担本案的民事赔偿责任。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5171元，由苗宝宝承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张桂平、徐正娥、王利鹏提交了代理人与席慧腾的录音、张桂平与苗宝宝的录音、交通事故档案中的送达回执、事故证据公开记录、（2019）第000073号送达回执、1501251201900000152号事故认定书、刘勇所驾驶的×××（×××）机动车信息查询结果单，拟证明席慧腾认可王桂忠及其他三个司机为其雇佣的司机。席慧腾、苗宝宝不认可以上证据，认为不属于新证据的范畴。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于雇主责任。张桂平、徐正娥、王利鹏主张苗宝宝与席慧腾共同雇佣死者王桂忠，但根据张桂平、徐正娥、王利鹏提交的证据，死者王桂忠驾驶的车辆所有人登记为苗宝宝，交通管理大队的两次送达回执上席慧腾均未以雇主的身份签收，仅在张桂平、徐正娥、王利鹏的委托诉讼代理人与其通话录音中承认雇佣王桂忠。但该份通话录音属于传来证据，没有其他证据予以佐证，不能单独作为认定案件事实的依据，且席慧腾庭审时对通话录音的真实性、合法性、关联性均不认可，故无法认定苗宝宝与席慧腾共同雇佣死者王桂忠。由于苗宝宝与死者王桂忠存在雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王桂忠作为专职司机在冰雪路面超速行驶，且未与前车保持安全距离，武川县交警大队认定王桂忠承担本次事故的主要责任，王桂忠自身存在重大过失，但苗宝宝在雪天仍要求王桂忠出车也存在一定的指示错误，故一审法院根据双方的过错程度认定雇主苗宝宝承担40%的赔偿责任，王桂忠自身承担60%的责任并无不当。张桂平、徐正娥、王利鹏一审时诉请苗宝宝、席慧腾赔偿654019.1元，一审法院判决苗宝宝承担的赔偿总额为366519.92元，并未超过张桂平、徐正娥、王利鹏一审诉讼请求的总额，故一审法院判决并无不当。张桂平、徐正娥、王利鹏在本案中未起诉保险公司，仅起诉雇主，一审法院也没有追加保险公司参与诉讼，不适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条的规定，交强险承担第一位赔偿责任的前提是当事人同时起诉侵权人和保险公司。张桂平、徐正娥、王利鹏在本案中仅起诉了雇主，在另案中虽然起诉保险公司但最终撤诉，《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也并未禁止赔偿权利人同时向雇主与第三人主张权利，是否影响苗宝宝追偿权的行使不是本案的审理范围。综上所述，张桂平、徐正娥、王利鹏、苗宝宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12411元，由张桂平、王利鹏、徐正娥负担7447，苗宝宝负担4964元。本判决为终审判决。审 判 长 马学英审 判 员 徐晓凡审 判 员 王 璐 二〇二〇年六月二十九日法官助理 韩 晶书 记 员 白智辉