辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终972号上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第二工程有限公司，住所地辽阳市白塔区和平路17号。法定代表人：解佳飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祚晨，该公司员工。被上诉人（原审原告）：樊建，男，1978年10月20日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周裕贤，四川超跃律师事务所律师。上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司因与被上诉人樊建买卖合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人张祚晨，被上诉人樊建的委托诉讼代理人周裕贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十九局集团第二工程有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2019)辽1002民初3419号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，导致作出错误的判决。1、被上诉人向上诉人主张的货款尚未到达给付期，根据双方签订的物资采购合同合同，合同中对于付款条款5.3款中具有明确的规定即“买方在收到发票并进行认证无误后，扣除该批物资价款5%的质量保证金，待本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，在60天内分批向卖方支付该批物资的货款。”根据双方的合同约定，双方的货款给付前提为在发包人向买方支付验工计价款到位后，再予以支付。而根据发包人与答辩人之间的签订合同，合同中明确规定了付款比例为80%，剩余15%在竣工验收合格后支付。上诉人认为此合同是双方的真实意思表示，被上诉人已经清楚双方合同约定的付款条件并且已经认可签字确认。同时，上诉人作为总承包人其款项来源也是根据建设单位的拨款情况来进行支付，所以该条款即是对双方权利义务的保护，而且条款的约定也不违反法律规定。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中其实对于类似这类合同条款也作出了具体说明，该解答中规定了“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”该规定即是对这类背靠背合同的条款认定。所以上诉人认为被上诉人违反双方合同约定，向答辩人主张未到期债权并不应予以保护。但原审法院对于上诉人提出的合理诉请，原审法院忽略双方签订的合同条款，上诉人认为原审法院对案件事实认定存在一定错误，导致作出了错误的判决。二、原审法院判决上诉人承担给付利息，并不符合双方合同约定。1、本案中上诉人未付款的责任并非在于上诉人。其一是双方的合同约定款项的给付系上诉人后再予以支付。其二，被上诉人所注册的帅帅建材店在双方权利义务没有履行完毕的情况下，直接注销。也是上诉人无法支付款项的原因之一。并且被上诉人注销行为也违反了双方的合同约定。根据双方签订的《地材采购合同》中第11.4款中明确约定了“卖方账户必须是合同约定的在主管国税机关备案的账户，若账户变更应及时通知买方，并签订合同变更或补充合同；如卖方随意改变账户，买方拒付款项，由此引起的延期付款责任及相关损失由卖方承担。”本案中被上诉人在没有通知上诉人的情况下，直接注销单位，并且账户变更均没有按照上诉人签订变更协议。被上诉人的行为已经构成违约行为，按照双方签订的合同约定，其产生的责任应由被上诉人承担。现原审法院要求上诉人承担给付利息，与合同约定不符。2、根据双方签订的《地材采购合同》第5.4款中写明“买方理解并接受因业主（工程发包人）拨款不到位等原因引起的买方延迟付款行为，不再向买方主张延迟付款的责任”，根据该条款的约定已经明确了因发包人等原因导致拨款不到位的，被上诉不再向答辩人主张延迟付款的违约责任，而本案中被上诉人本来主张的款项即未到迖合同履行给付期，被上诉人根本无权主张。同时，按照合同的规定，已经明确写明了由于发包人拨款不到位等问题引起的延迟付款行为，不承担其责任。即双方合同中对于上诉人未按期付款被上诉人已经放弃了向上诉人主张的权利，并且该条款并不违反法律规定，属于合法有效的。原审法院忽略该事实，违背双方合同条款约定，判定上诉人承担给付责任，与法不符。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院引用的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，判定上诉人以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利息加收50%计算。上诉人认为原审法院引用的该会议纪要与本案并不适用，本案双方为买卖合同纠纷，而原审法院引用的该会议纪要内容其是约定民间借贷之间的纠纷解答，与本案案由并不相符，并不能适用。同时，上诉人认为该会议纪要并不属于法律法规并没有相应的法律效力，不应作为定案依据。2、原审法院引用的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款对本案并不适用，该条法律规定的即是双方合同中没有约定违约金的才适用，而本案中双方对于逾期付款已经做出了明确的约定，即被上诉人放弃向上诉人主张延期付款的责任。所以原审法院以此法条判定上诉人承担给付责任，并不符合法律规定。综上，上诉人认为原审法院认定案件事实错误，导致作出了错误的判决，判决认定并不符合双方的合同约定，恳请二审法院依法改判，以保证国有企业的合法权益。补充上诉意见：该案件被上诉人主张的款项尚未到达给付期，在坚持上诉状第一点基础上增加一点。本案中双方对于货款的给付进行了明确的规定即本合同为分批供货、分期付款的买卖合同。买方在收到发票并进行认证无误后，扣除该批物资价款10%保证金，待本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，在30天内分批向卖方支付该批物资的货款。根据该条款已经写明货款的给付前提为建设单位给付上诉人后，在30天内分批支付该批货款。目前，该工程建设单位向上诉人支付拨款比例为74.66％。双方总货款为1,977,923.48元上诉人已经支付被上诉人1,297,923.48元，尚未支付的款为680,000元，按照74.66％计算，被上诉人主张的款项中501,205.81元属于尚未到期债权，被上诉人无权向上诉人主张。所以上诉人目前仅欠付被上诉人到期债权为178,794.19元，剩余部分被上诉人无权主张。以上是上诉人补充上诉意见，其他上诉意见与上诉状意见一致。樊建辩称，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，判决中铁十九局集团第二工程有限公司向答辩人支付自答辩人向一审法院起诉之日起的逾期付款违约金畸轻，答辩人基于减轻诉累、早收回款项减少不必要损失的角度并未上诉；但上诉人却恶意浪费司法资源、在无新证据及事实理由的情况下提出上诉，违背了最基本的诚实信用原则，答辩人请求贵院对十九局二公司的恶意上诉行为予以惩处。一、关于十九局二公司是否应该立即向答辩人支付货款及违约金:十九局二公司在一审审理过程中对向答辩人支付欠付款项金额无异议，且认为逾期付款利息应当从其最后一次向答辩人付款之次日起计算（见（2019）辽1002民初3419号民事判决书第二页第二段“被告中铁十九局二公司辩称:对方计息时间有误，应该根据我方最后一期打款时间而不是发生之日起计算。帅帅账户注销了，对方同一个法人成立三个经销店，结算时间应该以最后一个公司的最后一笔工程款结算时间为依据”、（2019）辽1002民初3420号民事判决书第二段第二行:“被告中铁十九局二公司辩称:计算利息应该从最后一笔付款时间起算。对方同一法人成立三个经销店，结算时间应该以最后一个公司的最后一笔工程款结算时间为依据”），这属于其自认的事实，但一审法院却违反中立，仅判决十九局二公司向答辩人支付自答辩人向一审法院起诉之日起的逾期付款违约金因此，中铁十九局二公司在对应该支付欠款金额无异议、且认可支付利息的情况下，提出付款条款未成就的上诉理由属于严重不诚信行为，无任何事实及法律依据。二、关于逾期付款违约金的起算时间答辩人仍然认为，应当从双方对账之次日起支付，理由是:虽然《地材采购合同》约定买方在收到结算单据发票后，扣除该批物资价款5％的质量保证金，待本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，在15天内分批向卖方支付该批物资的货款。但是，这一约定，即是十九局二公司提供的格式条款；又不以确切的年月日来界定期限，而是以作出一个行为的时点来确定期限，因此该期限依附于该行为的履行情况，是一个变数，故该条款实为一约定不明的付款期限；且十九局二公司未提供发包方向其支付价款的证明，且涉案项目已于2017年7月12日前验收交付使用。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，“履行期限约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”由于双方之间并未就履行期限达成补充协议，按照交易习惯也不能确定的情况下，应当按照《合同法》第一百六十一条:“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”因此，本案中中铁十九局集团第二工程有限公司应最迟在双方完成对账结算支付货款。答辩人向一审法院请求十九局二公司从对账之次日起支付逾期付款违约金符合法律规定。而原审法院针对逾期付款违约金，在判决理由中阐述为，樊建虽提供对账单，但无法举证证明中铁十九局集团第二工程有限公司应当向其履行付款义务的时间，故应以樊建主张权利之日即起诉日2019年10月23日起计算利息。该项理由明显与上述法律规定不符。三、关于答辩人原个体工商户注销是否影响本案付款的问题答辩人是在原个体工商户向十九局二公司所有的供货义务、发票开具义务已经履行完毕后，十九局二公司一直拒付款项、如果答辩人不注销个体工商户，每个月将承担2,000元税费的情况下才注销的，且距发票开具完毕已长达数月，而在注销后的一定时间内，营业执照的注销并不影响十九局二公司向个体工商户的账户付款行为。且原琼海中原驰祎建材店、琼海中原帅帅建材店银行账户现在还能汇款。因此，十九局二公司以此为由作为一审抗辩、二审上诉拒付款项的理由无任何事实依据。四、关于利息的计算标准。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，（银发［2003］251号）《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条:“关于罚息利息问题，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率改为在借款合同载明的贷款利率水平上加以30％-50％”、《全国法院民商事审判工作会议纪要》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LRP），因此，原审法院以此标准判决十九局二公司向答辩人支付逾期付款违约金适用法律正确。此外，在十九局二公司承建的涉案项目，供货方向十九局二公司主张给付货款及承违约金的案件中，在当事人提供起诉的证据相同（即同为十九局二公司提供的格式版本的内容基本相同的合同），事实及理由相近似的情况下，原审法院却做出了与本案一审结果完全不同的判决。在（2018）辽1002民初1839号、（2018）辽1002民初1847号、（2018）辽1002民初1848号、（2018）辽1002民初1849号案中（该四案均由代理人所在律师事务所代理，且均已执行完毕），均判决违约金从双方对账（结算）之次日起计算）；而一审案号为（2019）辽1002民初2883号、二审案号为（2020）辽10民初255号案经原审法院一审审理、贵院二审审理，现已执行完毕，判决违约金从十九局二公司最后一次付款之次日起计算。根据法发〔2018〕23号《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第二条第9项:“健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件，承办法官应当制作关联案件和类案检索报告，并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。”以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》引言:“会议指出，民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权；鉴于此，答辩人请求贵院采取内部纠错程序，以维护法律的公平正义。由于答辩人并未提出上诉，因此请求贵院驳回上诉，维持原判，以期答辩人能够早日收回垫资款项（涉案合同所供材料系答辩人全额垫支）及相关的违约金，维护答辩人作为合同弱势方的合法权益。补充答辩意见：关于上诉人提出项目未进行验收，未过质保期的问题，我方一审时提交了来自上诉人官网2017年7月12日的新闻，标题博鳌机场二期工程顺利完工，写明业主在竣工验收书上签字，经过11个月的艰苦奋斗，工程公司与海航集团合作的又一项机场工程顺利验收完工。樊建向一审法院起诉请求：1、依法判令中铁十九局集团第二工程有限公司立即向樊建支付货款68万元及利息（利息以68万元为基数，534,061.45元从2017年4月26日起、145,938.55元从2017年1月11日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至欠款全部支付完毕之日止）；2、本案诉讼费、保全费由中铁十九局集团第二工程有限公司承担。中铁十九局集团第二工程有限公司因其承包的海南博鳌机场二期工程需求，于2016年12月30日与琼海中原帅帅建材店签订《地材采购合同》，约定由琼海中原帅帅建材店向中铁十九局集团第二工程有限公司供应山皮石、石头、土加石、碎石、石粉，其后琼海中原帅帅建材店履行了供货义务。双方分别于2017年1月10日、2017年4月25日对账，确认货款合计为1,977,923.48元。其后，琼海中原帅帅建材店分三次向中铁十九局集团第二工程有限公司开具了金额为1,977,923.48元的《海南增值税专用发票》。期间，中铁十九局集团第二工程有限公司向琼海中原帅帅建材店支付了部分款项，尚欠68万元未予支付。另，琼海中原帅帅建材店系个人工商户，由樊建经营，于2017年11月21日核准注销。按照法律规定，其权利义务由其经营者（即樊建）承继，为此樊建多次向中铁十九局集团第二工程有限公司主张付款，中铁十九局集团第二工程有限公司一直不予理会中铁十九局集团第二工程有限公司一审辩称，对方计息时间有误，应该根据我方最后一期打款时间而不是发生之日起计算。帅帅账户注销了。对方同一个法人成立三个经销店，结算时间应该以最后一个公司的最后一笔工程款结算时间为依据。一审法院认定事实：中铁十九局二公司承包海南博鳌机场有限责任公司博鳌机场工程。2016年12月30日，琼海中原帅帅建材店与中铁十九局二公司签订《地材采购合同》，约定中铁十九局二公司向琼海中原帅帅建材店采购碎石、石粉、山皮石等，买方在收到发票并进行认证无误后，扣除该批物资价款5%的质量保证金，待本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，在15天内分批向卖方支付该批物资的货款。合同签订后，经双方对账，琼海中原帅帅建材店共向中铁十九局集团第二工程有限公司海南博鳌机场二期扩建工程飞行区场道工程（一标段）提供山皮石、石头、土加石、碎石、石粉合计1,977,924.15元。琼海中原帅帅建材店向中铁十九局二公司开具金额1,977,923.48元的海南增值税专用发票。中铁十九局二公司确认尚欠琼海中原帅帅建材店680,000.00元。琼海中原帅帅建材店系个体工商户，由樊建经营，于2017年11月21日注销。一审法院所确认的上述事实有樊建提供的工商信息、中铁十九局二公司官网新闻、《地材采购合同》、对账结算申请单、增值税发票等及樊建、中铁十九局集团第二工程有限公司当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，琼海中原帅帅建材店与中铁十九局二公司签订的《地材采购合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。琼海中原帅帅建材店履行了供货义务，中铁十九局二公司应当履行付款义务。琼海中原帅帅建材店系个体工商户，其注销后权利、义务由经营者樊建承继，符合法律规定。樊建作为原审原告要求中铁十九局二公司给付拖欠琼海中原帅帅建材店货款680,000.00元的请求，未超过供货金额，一审法院予以支持。樊建要求中铁十九局集团第二工程有限公司按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍从2017年4月26日起计算534,061.45元利息及违约金、从2017年1月11日起计算145,938.55元利息及违约金的诉讼请求，关于利息起算时间，根据合同约定，“本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，买方在30天内分批向卖方支付该批物资的货款”，樊建虽提供对账单，但无法举证证明中铁十九局集团第二工程有限公司应当向其履行付款义务的时间，故应以樊建主张权利之日即起诉日2019年10月23日起计算利息。关于利息计算依据，依据法律规定，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，又依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率加收50%计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：中铁十九局集团第二工程有限公司给付樊建地材款680,000.00元及逾期付款违约金（自2019年10月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至欠款全部支付完毕之日止）。上述款项于一审判决生效后十日内给付。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,903.00元（已减半收取）、保全费4,523.00元，均由中铁十九局集团第二工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司提供新证据：证据一、海南博鳌机场二期扩建工程飞行区场道工程项目施工承包合同，证明我方与建设单位之间对合同付款比例具有明确规定，即拨付80%停止支付的事实。按照该合同，付给被上诉人款项80%即可。证据二、海南琼海博鳌民用机场产值月报审批表（第八期），证明业主之间拨款比例达到74.66%，故对被上诉人的款项也应按此事执行。证据三，企业询证函，证明2019年3月5日建设单位发出企业询证函，业主拨款比例还欠25%尚未拨付。（企业询证函没有原件，其他证据有原件，核对后原件返还当事人）。被上诉人樊建发表质证意见：对证据一，真实性无异议，关联性有异议，证据在一审时已经形成，二审提交不应作为新证据；对证据二，另案中判决第七页由判决明确阐述，对该证据不予采纳；对证据三，同一、二质证意见，不是新证据，与本案无关。上诉人二审提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，琼海中原帅帅建材店与上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司签订的《地材采购合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。琼海中原帅帅建材店履行了供货义务，中铁十九局集团第二工程有限公司应当履行付款义务。因琼海中原驰祎建材店系个体工商户，其注销后权利、义务由经营者樊建承接，符合法律规定。中铁十九局集团第二工程有限公司对欠款数额无争议，对给付欠款的时间及利息存在异议。关于上诉人主张工程发包方没有支付完毕价款不应给付被上诉人货款问题，因上诉人与发包方签订《施工承包合同》系2017年1月16日签订，合同约定总日历天数60天，一审时被上诉人提供的上诉人单位官方网站2017年7月12日的报导：“博鳌机场二期工程顺利完工。博鳌机场业主代表在竣工验收书上签字，经过11个月的艰苦奋斗，工程公司与海航集团合作的又一项机场工程顺利验收完工。”涉案工程已经验收完毕，上诉人应当给付被上诉人货款，故一审法院判决上诉人给付被上诉人货款并无不当。关于上诉人上诉主张不应给付利息问题，被上诉人樊建要求上诉人中铁十九局二公司从2017年4月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算利息及违约金，依据合同约定：“本工程发包人向买方支付验工计价款到位后，买方在30天内分批向卖方支付该批物资的货款”，被上诉人虽一审提供对账单，但无法举证证明上诉人应当向其履行付款义务的时间，故一审法院判决被上诉人从主张权利之日起计算利息并无不当。综上所述，上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,806元，由上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  郁 岚审判员  王 娜二〇二〇年六月二十八日法官助理王首智书记员任玥