广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终85号原公诉机关云浮市云城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈湛廷，男，1985年7月12日出生，汉族，广东省云浮市云城区人，初中文化，户籍所在地云浮市云城区**************，住云浮市云城区*******。因本案于2019年10月12日被羁押并被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。辩护人卢远，广东百誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘彩玲，女，1987年2月5日出生，汉族，广东省肇庆市四会市人，初中文化，户籍所在地肇庆市四会市*************，因本案于2019年7月9日被抓获并被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被监视居住，2019年12月5日被云浮市云城区人民法院取保候审。辩护人陈柱，广东百誉律师事务所律师。原审被告人温奕胜，男，1993年11月23日出生，汉族，广西壮族自治区贵港市人，初中文化，户籍所在地贵港市港北区************，现住云浮市云城区****，因本案于2019年7月17日被羁押并被刑事拘留，同年9月23日被取保候审，2019年12月9日被云浮市云城区人民法院取保候审。原审被告人余兆华，男，1969年10月16日出生，汉族，广东省江门市开平市人，初中文化，户籍所在地江门市开平市****，现住云浮市云城区*******，因本案于2019年7月9日被抓获并被羁押，次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。原审被告人张振凯，男，1996年3月17日出生，汉族，广东省肇庆市四会市人，初中文化，户籍所在地肇庆市四会市，现住云浮市云城区*******，因本案于2019年7月9日被抓获并被羁押，次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。原审被告人杨尚平，男，1987年3月23日出生，汉族，湖南省怀化市辰溪县人，初中文化，户籍所在地怀化市辰溪县*******，住云浮市云城区*******。因本案于2019年7月9日被抓获并被羁押，次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。原审被告人刘嘉豪，男，1995年8月9日出生，汉族，广东省肇庆市四会市人，中专文化，户籍所在地肇庆市四会市**************，现住云浮市云城区*******，因本案于2019年7月9日被抓获并被羁押，次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人陈湛廷、刘彩玲犯组织卖淫罪、原审被告人温奕胜、余兆华、张振凯、杨尚平、刘嘉豪犯协助组织卖淫罪、原审被告人温奕胜犯危险驾驶罪一案，于2020年2月26日作出（2019）粤5302刑初439号刑事判决。宣判后，原审被告人陈湛廷、刘彩玲对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：一、组织卖淫、协助组织卖淫事实2018年8月1日，被告人陈湛廷承包云浮市云城区*******新翔益商务宾馆三、四楼经营新翔益沐足店（以下简称“沐足店”）。沐足店开业后，被告人陈湛廷与被告人刘彩玲商量决定由陈湛廷出资、刘彩玲负责运营管理。2019年2月，被告人陈湛廷、刘彩玲再次商量决定，沐足店转型向客户提供“打飞机”、“波推”、“口爆”、性服务等项目，按照消费不同等次项目每次以198元至800元不等价格收取服务费用。被告人刘彩玲通过招募及游说正规按摩技师转型等方式组织管理多名女技师从事卖淫服务。被告人陈湛廷、刘彩玲先后聘请被告人温奕胜、余兆华负责沐足店日常经营管理工作，被告人张振凯、刘嘉豪、杨尚平等人从事财务、接待客户及向客户介绍消费项目等工作，形成较为完整的管理机制经营沐足店。被告人陈湛廷承租的新翔益商务宾馆五楼至八楼共计二十八间房间，大部分房间免费提供给技师为客户消费“打飞机”、“波推”、“口爆”、性服务等项目，部分房间作为员工、技师宿舍。2019年7月9日23时，公安民警对沐足店进行检查，现场抓获被告人刘彩玲、余兆华、刘嘉豪、张振凯、杨尚平等人及查获相关卖淫嫖娼人员，扣押的涉案相关物品如入客登记表、考勤表、收据等等。入客登记表反映2019年6月29日至7月9日期间，12名女技师为客户累计提供90次性服务，其中一名女技师何某属于未成年人。案发后，公安民警从被告人余兆华、温奕胜、张振凯、杨尚平、刘嘉豪处均扣押了作案手机。原判认定以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人的供述等证据证实。二、危险驾驶事实2019年5月23日4时许，被告人温奕胜未依法取得机动车驾驶资格醉酒后驾驶一辆无牌二轮摩托车上道路行驶，从云浮市区***凯乐迪KTV返回云城区新翔益宾馆宿舍，行驶至云浮市区兴隆路路段与富华北路交汇处时，与李某驾驶一辆粤W*****白色小车从富华北路由兴隆东一巷往兴隆西一巷方向行驶发生碰撞，造成两车损坏的交通事故。经交警部门认定，被告人温奕胜承担事故同等责任。经鉴定，被告人温奕胜血液中乙醇含量为240.5mg/100ml。原判另查明，2019年5月23日，被告人温奕胜向李某赔偿3500元作为车辆维修费用。2019年9月7日，云浮市人民医院出具的诊断证明书诊断：被告人温奕胜有脑积水、重症肺炎、呼吸衰竭的症状。同日，云浮市人民医院向被告人温奕胜的家属下达了病危通知书。原判认定以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人陈湛廷、刘彩玲以招募、雇佣、纠集的手段，组织管理多名女性进行卖淫，且卖淫人员累计达十人以上，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。被告人陈湛廷、刘彩玲组织部分未成年人从事卖淫活动，酌情从重处罚。被告人温奕胜、余兆华、张振凯、刘嘉豪、杨尚平为他人组织卖淫提供协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。在协助组织卖淫的共同犯罪中，被告人杨尚平所起作用较小，应认定为从犯。被告人刘彩玲、刘嘉豪归案后，能够如实供述部分犯罪事实，对如实供述部分犯罪事实，可从轻处罚。被告人温奕胜、余兆华、张振凯、杨尚平归案后，如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人余兆华、张振凯、杨尚平均自愿认罪认罚，并签署了具结书，依法可从宽处罚。被告人温奕胜未依法取得机动车驾驶资格、醉酒后驾驶无号牌机动车上道路行驶，并发生交通事故，其行为已构成危险驾驶罪。被告人温奕胜一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款和第四款、第一百三十三条之一第一款第二项、第二十五条、第二十六第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出判决：一、被告人陈湛廷犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六万元。二、被告人刘彩玲犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金六万元。三、被告人温奕胜犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八千元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑七个月，并处罚金三千元。决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万一千元。四、被告人张振凯犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元。五、被告人刘嘉豪犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千五百元。六、被告人余兆华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。七、被告人杨尚平犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。八、扣押的六部手机、十二张新翔益商务宾馆房卡、一张白色小黑板、十七粒磁铁扣技师工号、十七张消费卡、五张考勤表、四张钟房入客登记表、三本笔记簿、二张新翔益休闲会所考勤表、一张记录单、一张营运方案、一张工资表、四本笔记本、二本二联收据、一台拉卡拉刷卡机、一张收款微信二维码、一张收款支付宝二维码、一台硬盘录像机，依法予以没收。上诉人陈湛廷上诉及其辩护人辩护提出意见：原判量刑过重，应撤销原判，对上诉人作出公正合理的裁判。主要理由：1.上诉人主观上没有组织卖淫的犯罪故意。上诉人同意且出资为刘彩玲承租新翔益商务宾馆，在经营沐足店时，上诉人没有参与招募、管理技师等运营活动，也无充足证据证实上诉人是提议人、商议人；上诉人收取款项支付租金属于正常业务，不能因上诉人承租卖淫场所和收取款项而认定上诉人具有组织他人卖淫的主观故意。本案证人证言、同案人供述证实沐足店技师人数不足10人，原判仅凭钟房入客登记表认定卖淫人员超过10人，与言词证据不相吻合；上诉人承租新翔益商务宾馆三至八楼，仅为卖淫女提供场所，没有参与组织管理女技师，其行为应认定为容留卖淫罪。2.上诉人主动投案，交代自己犯罪行为，具有自首情节；系初犯、偶犯，主观恶性少，可酌情从轻处罚；上诉人容留他人卖淫时间短，未造成严重的社会影响，犯罪情节较轻。上诉人刘彩玲上诉及其辩护人辩护提出意见：撤销原判，改判上诉人的行为构成协助组织卖淫罪而判处上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。主要理由：1.原判认定上诉人的行为构成组织卖淫罪事实不清，证据不足。上诉人没有利用新翔益沐足店实施组织卖淫活动的主观故意，客观上同案人的供述、证人证言证实新翔益沐足店存有卖淫现象，但不能证实上诉人实施招募、雇佣、引诱、容留、纠集、控制多人从事卖淫行为。上诉人知情新翔益沐足店是客人与技师商定卖淫的地方而不予制止，并协助客人与技师谈成性交易，其行为构成协助组织卖淫罪。2.原判认定“口爆”等进入式服务项目属于刑法意义上的卖淫行为不当，认定从事“口爆”等进入式服务项目的女技师属于卖淫人员，于法无据。3.原判认定12名女技师提供性服务的事实而确认上诉人的犯罪情节达到严重程度，不符合案件客观事实。现场查获从事卖淫活动的女技师5人，不足10人，其中约3人明确表示没有从事卖淫活动，同案人的供述、证人证言证实参与卖淫女技师人数远远未达到10人；钟房入客登记表证实12个工号女技师提供“沐”、“沐A”服务，但不能充分佐证12个女技师均提供性服务项目，应采信卖淫人员的证言更符合案件事实。4.上诉人系初犯、偶犯，归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚；上诉人患有严重的高血压，长期服用高血压药，收押可能进一步恶化上诉人病情，甚至可能危及上诉人生命。经本院审理查明：一、组织、协助组织卖淫事实2018年8月1日开始，上诉人陈湛廷先后承包云浮市云城区新翔益商务宾馆三楼至八楼房间经营新翔益沐足按摩店（以下简称“沐足按摩店”），提供沐足保健按摩服务。2019年2月前，陈湛廷经营的沐足按摩店提供正规按摩服务，生意清淡；2019年2月，上诉人刘彩玲提议且与原审被告人温奕胜商量沐足按摩店转型按摩，增加性服务项目，刘彩玲将按摩提供性服务项目内容告知陈湛廷，陈湛廷同意增加性服务项目。沐足按摩店转型向客户提供“打飞机”、“波推”、“口爆”、性服务等项目，按照消费不同等次项目每次以198元至800元不等价格收取服务费用，陈湛廷允许或默许刘彩玲招聘、雇佣多名女技师为客户提供上述按摩服务项目。刘彩玲先后聘请原审被告人温奕胜、余兆华经营管理沐足按摩店的日常工作，原审被告人张振凯、刘嘉豪、杨尚平等人从事财务、接待客户及向客户介绍消费项目等工作，刘彩玲招聘、雇佣多名女技师且管理女技师为客户按摩提供性服务，并利用微信平台内朋友圈以“喝茶”、“新茶”等暗语方式发布招嫖信息而招揽生意。陈湛廷经营的沐足按摩店生意明显好转，承租的新翔益商务宾馆五楼至八楼共28间房，大部分房间免费提供给技师为客户消费“打飞机”、“波推”、“口爆”、性服务等项目，部分房间作为员工、技师宿舍。刘彩玲将获取的非法收益通过微信转账支付给陈湛廷。2019年7月9日23时，公安民警对沐足店进行检查，现场抓获刘彩玲、余兆华、刘嘉豪、张振凯、杨尚平等人及查获相关卖淫嫖娼人员，扣押的涉案相关物品如入客登记表、考勤表、收据等等。入客登记表反映2019年6月29日至7月9日期间，11名女技师为客户提供性服务，其中一名女技师何某属于未成年人。案发后，公安民警从余兆华、温奕胜、张振凯、杨尚平、刘嘉豪处均扣押了作案手机。检察机关为证明本宗事实，有经原审庭审出示质证的证人证言、物证、书证、上诉人陈湛廷、刘彩玲、原审被告人温奕胜、余兆华、张振凯、杨尚平、刘嘉豪的供述等证据。二、危险驾驶事实2019年5月23日4时许，原审被告人温奕胜未依法取得机动车驾驶资格醉酒后驾驶一辆无牌二轮摩托车上道路行驶，从云浮市区***凯乐迪KTV返回云城区新翔益宾馆宿舍，行驶至云浮市区兴隆路路段与富华北路交汇处时，与李某驾驶一辆粤W*****号白色小车从富华北路由兴隆东一巷往兴隆西一巷方向行驶发生碰撞，造成两车损坏的交通事故。经交警部门认定，温奕胜承担事故同等责任。经鉴定，温奕胜血液中乙醇含量为240.5mg/100ml。另查明，2019年5月23日，温奕胜向李某赔偿3500元作为车辆维修费用。2019年9月7日，云浮市人民医院出具的诊断证明书诊断：温奕胜有脑积水、重症肺炎、呼吸衰竭的症状。同日，云浮市人民医院向原审被告人温奕胜的家属下达了病危通知书。检察机关为证明本宗事实，有经原审庭审出示质证的证人证言、物证、书证、被告人的供述等证据。关于上诉人陈湛廷上诉及其辩护人辩护提出意见，经查：1.据承包经营合同证实上诉人陈湛廷与云浮市新翔益宾馆经营有限公司达成协议，2018年8月1日至2021年7月31日，承租该公司三楼、四楼共19个房间及2019年2月1日至2021年7月31日，承租该公司五楼至八楼共计28个房间，经营保健按摩服务项目。原审被告人温奕胜、上诉人刘彩玲的供述、微信转账交易记录、辨认笔录证实2019年2月之前，陈湛廷经营的沐足按摩店提供正规按摩项目，生意不好；2019年2月，刘彩玲提议且与原审被告人温奕胜商量沐足按摩店转型按摩，增加性服务项目，刘彩玲将按摩提供性服务项目内容告知陈湛廷，陈湛廷同意增加性服务项目，刘彩玲等人招聘女技师且管理女技师为客户按摩提供性服务，生意好转且收益增加，刘彩玲将收益通过微信转账支付给陈湛廷；2019年6月中旬，温奕胜离职，陈湛廷认为女技师为客户提供性服务风险较大，与刘彩玲商量是否慢慢地撤销性服务项目，等待招到新按摩女技师再全部撤销性服务项目。可见，陈湛廷的行为并非单一提供租赁场所给女技师按摩提供性服务，而是参与商议且决定女技师按摩提供性服务项目，允许或默认其经营管理的沐足按摩店成员即刘彩玲等人招聘、雇佣女技师且管理女技师为客户按摩提供性服务，非法谋取利益，其行为构成组织卖淫罪，非构成容留卖淫罪。钟房入客登记表、原审被告人温奕胜、余兆华、张振凯、上诉人刘彩玲的供述证实11名女技师为客户提供性服务项目，管理或控制卖淫人员人数达10人以上，符合组织卖淫罪的情节严重情形，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判量刑适当。2.陈湛廷主动去公安机关投案，但未如实供述自己与同案其他人组织卖淫事实，不成立自首。关于上诉人刘彩玲上诉及其辩护人辩护提出意见，经查：据微信转账交易记录、原审被告人温奕胜、余兆华、张振凯、刘嘉豪、上诉人刘彩玲的供述证实上诉人刘彩玲入职陈湛廷经营管理的沐足按摩店后，鉴于生意较差，主动提议转变按摩方式，增加按摩提供性服务项目，对外招聘、雇佣女技师且管理女技师从事性服务活动；利用手机微信平台在朋友圈内以“喝茶”、“新茶”等暗语方式发布招嫖信息而招揽客户，获取非法利益且将非法利益通过微信转账支付给陈湛廷。刘彩玲的行为构成组织卖淫罪。2.刘彩玲管理女技师为客户提供按摩服务中存有“口爆”项目，该项目形式上虽表现为男性生殖器官进入女性口中而从生理上满足男性性欲或性刺激，但实质上非卖淫行为所指向男女双方生殖器官的交配；立法对“口爆”是否列为卖淫行为暂无明文司法解释及规定，刑法理论学者、司法实践者均持有不同观点，因此，“口爆”不属于刑法意义上的卖淫行为。上诉人刘彩玲上诉及其辩护人辩护提出理由均成立，本院予以采纳。3.钟房入客登记表、原审被告人温奕胜、余兆华、张振凯、上诉人刘彩玲的供述证实在为客户提供按摩服务中，“中”代表“口爆”项目，“沐”及“沐A”代表收取不同价位的性服务项目；2019年6月29日至7月9日期间，工号111、199、128、158、123、136、109、190、186、133、108女技师为客户多次提供“沐”或“沐A”服务项目即性服务，工号155女技师为客户多次提供“口爆”服务项目，可认定11名女技师为客户提供性服务事实，人数已达到刑法规定组织卖淫罪中卖淫人员累计达10人以上的条件，属于“情节严重”，原判科处刘彩玲的刑罚适当。4.刘彩玲归案后，如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚，但原判量刑时已考虑刘彩玲的坦白情节；刘彩玲上诉辩解其身患严重的高血压病而予以从轻处罚的理由不符合法律规定的从轻处罚情形，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈湛廷、刘彩玲以招募、雇佣等手段，组织管理多名女性进行卖淫且卖淫人员累计达十人以上，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。原审被告人温奕胜、余兆华、张振凯、刘嘉豪、杨尚平协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。温奕胜在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。协助组织卖淫共同犯罪中，杨尚平起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。刘彩玲、刘嘉豪、温奕胜、余兆华、张振凯、杨尚平归案后，如实供述主要犯罪事实，均依法可从轻处罚。余兆华、张振凯、杨尚平均自愿认罪认罚且签署具结书，均依法可从宽处罚。温奕胜一人犯数罪，应当数罪并罚。扣押的作案工具，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈湛廷上诉及其辩护人辩护提出的理由均不成立，本院不予采纳；上诉人刘彩玲上诉及其辩护人辩护提出“口爆”不属于刑法意义上的卖淫行为理由均成立，本院予以采纳，其他理由均不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年六月九日法官助理  梁慧思书 记 员  陈淑雯附主要法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。