安徽省安庆市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖08行终67号 上诉人（一审原告）何学妹，女，1964年4月26日出生，汉族，住安庆市迎江区。 委托代理人刘洋，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。 委托代理人任德池，男，1963年4月22日出生，汉族，住安庆市迎江区,系上诉人何学妹的丈夫。 被上诉人（一审被告）安庆市人力资源和社会保障局,住所地安庆市棋盘山路348号。 法定代表人聂立新，该局局长。 出庭负责人焦青春，该局分管负责人。 委托代理人祖聪，安庆市机关事业单位社会保险服务中心主任。 委托代理人徐建明，该局养老保险科科长。 一审第三人安庆中北巴士有限公司，住所地安庆市宜城路117号。 法定代表人何旭东，该公司董事长。 委托代理人方向东，该公司人力资源部部长。 委托代理人胡晓宇，该公司法律顾问。 上诉人何学妹因诉安庆市人力资源和社会保障局行政答复一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802行初字35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何学妹及其委托代理人刘洋、任德池，被上诉人安庆市人力资源和社会保障局的负责人焦青春及委托代理人祖聪、徐建明，一审第三人安庆中北巴士有限公司的委托代理人方向东、胡晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何学妹起诉称：被告于2019年6月18日作出《依法履职情况答复书》,依据劳险字[96]第019号文件，认为原告属于未经劳动主管单位批准的征地工，因此，从1983年12月至实施养老保险统筹前工龄不符合视同缴费年限。诉讼请求：1.撤销《依法履职情况答复书》；2.确认原告从1983年12月至实施养老保险统筹前工龄为连续工龄并认定该时间段符合视同缴费年限，由被告重新核定原告养老金并补发退休至今差额部分；3.确认劳险字[96]第019号文件违法；4.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：原公共汽车公司后改制为安庆公共交通公司，后又于2014年11月改制为现在的安庆中北巴士有限公司。原公共汽车公司因企业发展需要，征用安庆市原东方红公社红旗大队新建生产队土地。经安庆市人民政府同意，该司征地农民工18人。原告于1983年12月进入第三人安庆中北巴士有限公司工作直到2014年4月退休。第三人为原告办理了城镇企业职工基本养老保险。2019年6月3日，原告等4人向被告提交关于征地工龄认定来信,同年6月5日被告予以受理，2019年6月18日，被告作出宜人社信［2019］24号《依法履职情况答复书》，依据劳险字［96］第019号文件，认为原告没有办理正式招工手续的征地工的缴费年限只能从实际参保缴费之日起计算。对原告等人从1983年12月至实施养老保险统筹前在原公共汽车公司工作期间不认定为视同缴费年限。原告不服，诉至一审法院。 一审法院认为：《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》规定，基本养老费由企业和职工个人共同缴纳。企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限，称为“缴费年限”。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。根据该通知实施细则第二条，参加社会统筹的国有企业和县以上集体企业的固定职工，1993年12月31日前的实际连续工龄视同缴费年限。故原告是否系安庆市公共汽车公司的固定职工，是能否认定连续工龄的关键所在。 《国营企业招用工人暂行规定》（1986年7月12日国务院发布）第十一条规定，企业招用工人，应当向当地劳动行政主管部门办理录用手续，并按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》签订劳动合同。第十二条规定，企业招用工人，应当在城镇招收。需要从农村招收工人时，除国家规定的以外，必须报经省、自治区、直辖市人民政府批准。 《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（国务院87号令、1991年7月25日实施）第三条规定，企业招用农民工必须在国家下达的劳动工资计划之内，用于国务院劳动行政主管部门确定的需要从农村中招用劳动力的生产岗位和工种。矿山企业招用农民工须报经省、自治区、直辖市人民政府或其授权的设区的市或相当于设区的市一级人民政府批准，其他企业招用农民工须报经省、自治区、直辖市人民政府批准。第五条规定，企业招用农民工应该公开招收、自愿报名、择优录用，并到当地劳动行政部门办理录用手续。 故根据上述规定，作为国营企业的原公共汽车公司招用农民工必须在国家下达的劳动工资计划之内，用于国务院劳动行政主管部门确定的需要从农村中招用劳动力的生产岗位和工种，且须报经省、自治区、直辖市人民政府批准，并到当地劳动行政部门办理录用手续。现原告提交的证据仅能证实其因原公共汽车公司征用土地，进入公司工作，不能证明其经过省、自治区、直辖市人民政府批准、劳动行政主管部门录用，故不能认定其系该公司合同制工人或农民合同制工人。原告作为征地农民工在原公共汽车公司工作多年，虽未与公司签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，可视为农民合同工。因我国基本养老保险制度发展具有较强的阶段性和政策性，目前并无农民合同工可与合同制工人、农民合同制工人享受同等养老保险待遇的法律规定，故被告根据原告的实际情况，参照安徽省劳动厅《关于临时工、合同工及民办代课教师工龄计算问题的通知》（劳险字［96］第019号），作出的行政答复未违反法律强制性规定；另经法庭审查，该行政答复系在规定期限内作出，故被告的行政行为应认定为合法，原告要求撤销被告的行政答复；要求被告作出原告自1983年12月至实施养老保险统筹前在原公共汽车公司工作期间视同缴费年限的认定的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告何学妹的诉讼请求。案件受理费50元，由原告何学妹负担。 何学妹上诉称：一、本案上诉人证据采信的问题。一审法院认为上诉人提交的证据三中的三份证明不符合证明的形式要件、证据六没有关联性是错误的。二、本案事实认定方面的问题。一审认定上诉人可视为农民合同工是错误的。上诉人的身份在1983年至2005年前一直是临时工。三、本案的法律适用存在错误。一审法院认为上诉人未经省、自治区、直辖市人民政府批准、劳动行政主管部门录用，故不能认定其系合同制工人或农民合同制工人的法律适用是错误的。首先，《国营企业招用工人暂行规定》《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》的制定时间晚于上诉人参加工作的1983年12月，适用该两个文件的依据并不充分。临时工与劳动合同制工人是两个不同的法律概念，而非一审法院认为的农民合同工取代了临时工，或者农民合同工与临时工是一个概念。在《中华人民共和国劳动法》实施后，实际上国家已经取消了临时工转正式工或劳动合同制工人应经过批准的程序。一审法院未考虑到我国劳动制度转轨过程中的变化，机械认为临时工“经批准”才是认定统筹工龄的唯一方式，属于法律适用的错误。其次，本案应适用《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函[2002]323号）规定的：对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。上诉人属于按照有关规定招收的临时工，同时按照规定转为企业劳动合同制工人。上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求。 安庆市人力资源和社会保障局答辩称：上诉人明显混淆概念，参加工作时间与工龄认定不相同，工龄认定是特定历史条件下的产物，前提是必须是经过劳动行政主管部门办理正式招工，而且是在1996年之前。1996年之后，根据国家的有关规定，认定工龄必须要缴纳社会保险费。上诉人认为，与企业签订劳动合同，并经过劳动部门鉴证，就代表办理招工的有关手续，事实上劳动行政部门对劳动合同进行鉴证，只是对企业与职工签订的劳动合同的真实性、合法性予以认定的行为，并不是招工或者是认定工龄的行政行为，因此，1996年之后上诉人与一审第三人签订劳动合同，且一审第三人按照规定为其缴纳社会保险，是符合法律规定的，但是不能就此推定1996年之前上诉人在一审第三人处工作应当认定为连续工龄。所有证据均证明，1996年之前上诉人只是因为政府征收土地，到一审第三人处工作，并没有按照有关规定招用，请求驳回上诉，维持原判。 安庆中北巴士有限公司述称：本案涉及法律和劳动政策的适用，请法院依法裁判。 何学妹向一审法院提交了以下主要证据及法律依据： 一、1.身份证复印件；2.安庆中北巴士工商查询信息。证明:原告及第三人主体资格 二、1.原告的退休证；2.原告的退休审核档案登记证； 证明:原告的退休时间,以及被告未按照国家规定,认定原告从1983年12月至实施养老保险统筹前工龄为连续工龄并确认该时间段为视同缴费年限。 三、1.征用土地招收十八名合同工的补充协议；2.关于调整征地农民工工资标准的报告；3.中北巴士公司出具的证明2份；4.安庆市龙狮桥乡红旗居委会出具的证明1份。证明：安庆市政府每年向龙狮桥乡下达招工指标,原告于1983年12月因征地进入第三人处工作,第三人承诺同工同酬。原告入职后,经主管部门批准,按正式职工加工资。 四、《依法履职情况答复书》。证明:被告于2019年6月18日作出《依法履职情况答复书》,依据劳险字[96]第019号文件,认为原告属于未经劳动主管单位批准的征地工,因此从1983年12月至实施养老保险统筹前工龄不符合视同缴费年限。 五、企业职工基本养老保险待遇证明。证明:原告的养老金明显过低,不符合党和政府关爱退休职工的政策文件。 六、1.中共中央国务院关于广开门路，搞活经济，解决城镇就业问题的若干决定；2.劳动人事部关于积极试行劳动合同制的通知；3.全民所有制企业临时工管理暂行规定；4.劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函；5.劳动部保险福利司关于计划内长期临时工退休、退职问题的复函；6.劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函；7.劳动部关于实行全员劳动合同制有关问题处理意见的通知；8.劳动人事部关于积极试行劳动合同制的通知；9.劳动部关于全面实行劳动合同制的通知;10.劳动部办公厅对《关于全面实行劳动合同制若干问题的请示》的复函；11.劳动部关于印发《实施劳动法中有关劳动合同问题的解答》的通知；12.劳动部工资局关于临时工被录用为长期工后的工龄计算问题的复函；13.劳动人事部保险福利局关于被占地农民转为正式工人后有关工龄计算问题的答复。证明：临时工和劳动合同制工人属于不同的法律概念，临时工转为长期工或者正式工的，应认定为连续工龄，同时，国家有关部门对于新旧两种劳动合同制度的并轨，采取的是保护职工利息的稳妥办法，而非一刀切的政策。 七、关于印发《安庆市全民所有制企业临时工社会养老保险试行办法》。证明：原告按照该通知精神从1996年1月开始缴纳养老保险，应当认定原告是经过批准招用的临时工。 八、《劳动合同书》。证明：2005年1月15日，在公司改制时，安庆市公共交通公司以改制后的安庆市中北巴士公司名义与原告签订《劳动合同书》，将原告转为劳动合同制工人，同时，该合同由安庆市劳动和社会保障局加盖签证单位专用章，属于经过批准转为劳动合同制工人。 九、答复意见。证明：原告长期向有关部门要求处理工龄问题。 安庆市人力资源和社会保障局向一审法院提交了以下主要证据及法律依据： 一、法定职权的依据。1.安徽省劳动和社会保障厅关于印发《安徽省参加企业基本养老保险人员退休审批管理规定》的通知第八条；2.市人社局统一社会信用代码证复印件； 二、程序合法。1.2019年5月27日，原告等4人递交的来信；2.2019年6月5日，被告的宜人社信[2019]23号《行政程序受理告知书》；3.2019年6月18日，被告的宜人社信[2019]24号《依法履行情况答复书》；4.2019年6月21日，原告签收记录。 三、事实依据充分。1.《企业职工档案正本目录》；2.原告临时工登记表；3.《关于批准征地的报告》；4.《关于同意市公汽公司征地兴建东郊调度站的批复》；5.《关于调整征地农民工工资标准的报告》；6.企业征地农民工工资改革花名册；7.企业退休职工档案标准工资申报表；8.企业退休待遇核定书；9.原告体格检查记录表。证明：被告作出宜人社信[2019]24号《依法履行情况答复书》事实清楚，证据充分。 四、适用的法律。1.《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》附件二《企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法之二》第一条第（二）款；2.《国营企业招用工人暂行规定》（1986年7月12日国务院发布）第十一条、第十二条；3.《全民所有制企业招用合同制农民工的规定》第三条；4.安徽省劳动厅《关于临时工、合同工及民办代课教师工龄计算问题的通知》（劳险字[96]第019号）。证明：被告作出宜人社信[2019]24号《依法履行情况答复书》适用法律正确。 安庆中北巴士有限公司未向一审法院提交证据。 上述证据均已随案移送本院。 二审庭审中，上诉人向本院提交《国家建设征用土地条例》第十二条，证明当时的政策文件规定，征地造成的农村剩余劳动力，是需要相关单位安排工作的。根据当时的规定，征地合同工也是需要经过省、自治区、直辖市政府批准的。 安庆市人力资源和社会保障局认为，《国家建设征用土地条例》和被上诉人的答辩意见完全一致，第十二条规定符合征地的有关规定，条例中只是提到就业，如果招收为正式工人必须经省、自治区、直辖市政府同意，上诉人只是到一审第三人处就业，并未办理招工手续，因此不予认定工龄符合规定。 安庆中北巴士有限公司对《国家建设征用土地条例》无异议。 本院对上述证据认证如下：上诉人提交的《国家建设征用土地条例》第十二条规定了经省、自治区、直辖市人民政府批准，符合条件的可安排就业或选招当工人，但本案中上诉人到一审第三人处工作没有相关省、自治区、直辖市人民政府的批准文件，与该条例规定的情形不同。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定安庆市公共交通公司改制为安庆中北巴士有限公司的时间是2014年11月的事实错误，该时间为2004年12月。 本院认为：本案中上诉人自1983年起在一审第三人处工作，因此其属于何种用工形式，应当适用当时法律及相关政策的规定。1965年3月10日发布的《国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》第二条规定，企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用。用工地点在农村的，可以在附近的农村人民公社、生产队招用。《劳动人事部关于积极试行劳动合同制的通知》（劳人计［1983］11号）规定，全民所有制单位和区、县以上集体所有制单位使用合同制工人，必须根据生产、工作的需要和国家下达的劳动计划，尽可能在城镇经过就业前培训的待业青年中招收。从农村招收合同制工人，必须从严控制。本案中1983年安庆市公共汽车公司与红旗大队新建小队签订的补充协议、1987年安庆市公共交通公司公交（87）字第017号文件、2005年1月上诉人与一审第三人签订的劳动合同书等证据表明，上诉人1983年12月因红旗大队新建小队土地被征，在安庆市××××办公室等单位的鉴证下，被招收到一审第三人处工作，上诉人属于按有关规定招用的临时工，而不是符合当时政策规定的劳动合同制工人。 《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函[2002]323号）规定，对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。本案中上诉人自1983年起虽为一审第三人按照有关规定招用的临时工，但没有证据证明其后来被转为或被招收为劳动合同制工人，不符合上述规定中计算为连续工龄的条件，也不符合其他可计算连续工龄的有关政策和条件。上诉人认为其在1983年至2005年前为临时工，2005年1月上诉人与一审第三人签订《劳动合同书》后，即转为企业劳动合同制工人。本院认为，1995年《中华人民共和国劳动法》施行后，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同，临时工的名称已不存在，用人单位在临时岗位上用工，也应当与劳动者签订劳动合同。但上诉人认为其自2005年即自行转为劳动合同制工人的主张没有任何法律及政策依据。综上，被上诉人认定上诉人的缴费年限只能从实际参保缴费之日起计算并无不当，上诉人要求将1983年12月至实施养老保险统筹前的工龄认定为连续工龄并视同缴费年限的诉求不能成立。需要说明的是，本案中上诉人2014年4月退休，被上诉人在退休审批中已对上诉人的缴费年限作出认定，被上诉人2019年6月作出的《依法履职情况答复书》只是对原退休审批行为的重复处理行为，对上诉人的权利义务并不产生实际影响，上诉人要求撤销答复书的诉求不属于行政诉讼受案范围。考虑到被上诉人在答复中告知上诉人可提起诉讼，一审法院据此受理案件并判决驳回上诉人的诉讼请求，实体处理并无不当，故本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人何学妹负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 明 审判员 徐珂可 审判员 刘 鑫 二〇二〇年六月十八日 法官助理储芳龄 书记员王岚 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。