文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民初266号原告:宜宾五粮液股份有限公司,住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。法定代表人：刘中国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴，广东华埠律师事务所实习律师。被告一:四川省泸州造酒厂,住所地四川省泸州市泸县喻寺镇街村。投资人：先大惠，该厂厂长。委托诉讼代理人：程祖泉，该公司员工。被告二:金湖惠多超市有限公司,住所地金湖县园林路东侧金湖路北侧3区1936室。法定代表人：朱益杰。原告宜宾五粮液股份有限公司诉被告四川省泸州造酒厂、金湖惠多超市有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2018年7月4日以(2018)苏08民初150号立案，后本院认为该案涉及专利侵权，本院无管辖权裁定移送南京市中级人民法院，南京市中级人民法院认为该案不属于该院审理，将该案退回本院。本院又于2019年9月20日重新立案受理。本院受理后，依法组成合议庭于2020年1月8日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人王好超，被告四川省泸州造酒厂的委托诉讼代理人程祖泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称:被告一生产的“泸州特曲”使用了与原告的知名商品“五粮液”酒高度近似的包装、装潢。1、“五粮液”的包装构成知名商品的特有名称、包装和装潢。五粮液在中国乃至国际上有较高的知名度。原告知名商品“五粮液”的包装、装潢在于其首次使用多棱瓶、外部的透明包装及搭配组合，以及其形状、图案以及色彩与形状、图案的结合而组成的特有组合，由此获得的整体视觉效果具有新颖性、独特性，该名称与包装、装潢的组合早已经具有区别商品来源的特征，故原告知名商品“五粮液”的名称、包装和装潢属原告所有。2、“五粮液”酒其包装和装潢为原告所特有，原告知名商品“五粮液”酒及被诉侵权产品均是酒类产品，属相同商品，被诉侵权产品包装、装潢与原告知名商品“五粮液”酒的包装装潢相比，大小、形状相仿，透明外包装盒、酒瓶在基色、主、侧视面结构、形状、图案、色彩等除商品名称外均相同，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，应认定二者构成相同，作为同种商品，包装、装潢主要部分基本相同，消费者在购买时施以普通注意力极易造成混淆和误认。3、被告一实施的混淆行为，引人误认为是“五粮液”酒或者与原告存在特定的联系的商品或关系，构成不正当竟争。被告二销售被告一生产的构成不正当竞争行为的商品，未尽到合理审查的义务，导致涉案侵权酒大量流入市场，同样构成侵权行为。因此，被告一生产被诉侵权产品的行为，构成擅自使用他人有极大影响力的商品的特有包装、装潢的不正当争行为;被告二作为销售商，销售侵权商品，未尽到合理审査义务，与被告一共同构成不正当竟争。综上所述，依据《反不正当竞争法》第十七条，结合被侵权知名商品的权利价值、侵权情节、侵权损害后果、侵权人的过错程度、及原告为维权支付的开支(公证费、律师费、调查取证费)等，请求判令:一、判令被告立即停止不正当竞争行为;二、判令被告公开登报赔礼道歉、消除影响；三、判令被告立即向原告赔偿经济损失人民币150万元，其中包含律师费5万元;四、判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告明确诉讼请求第一项为：立即停止生产销售并召回存在不正当竞争行为的泸州特曲酒;诉讼请求第二项明确为判令两被告在扬子晚报以文字的形式赔礼道歉，消除影响;诉讼请求第三项明确为判令被告一承担经济损失135万元，包括律师费5万元;被告二承担经济损失15万元。被告一四川省泸州造酒厂答辩称:一、本公司成立于2002年3月27日，统一社会信用代码:915105212008554196、生产许可证号:501150515356。地址:四川省泸县喻寺镇街村，具有合法的资质。二、答辩人从未生产、销售过带有“泸州特曲”字样的侵权产品，且被答辩人提供的照片上的产品标签标注的地址、产地、生产许可证编号、电话与答辩人的实际情况完全不符。事实真相是，有人未经答辩人允许，假冒、盗用答辩人企业名称和条码信息在其传侵权商品上使用，答辩人与被答辩人一样，都是侵权商品的受害人。三、本公司与被告二金湖惠多超市有限公司无任何合作关系，该侵权产品也不是答辩人提供给被告二的。答辩人在接到法院传票后，派我厂员工到金湖市场监督管理局对金湖惠多超市进行举报，金湖市场监督管理局派稽查人员实地核查后，回复我厂金湖惠多超市已停业关门，金湖惠多超市有限公司已注销。为此，未对被答辩人造成实际的经济损失。四、我厂在泸县食品药品监督管理局制下的《生产加工企业及小作坊生产加工记录》和《产品销售记录表》上，于2015年到2019年间明确记录未有生产和销售该侵权产品。五、被答辩人提出的经济损失人民币150万元，无据可依，明显与客观实际不符，事实上，被答辩人除公证费和律师费等合理开支外，基本上没有什么其他经济损失。综上，答辩人的企业名称以及商品条形码被人假冒、盗用在侵权商品上，答辩人自身也是受害者。答辩人从来就没有实施过任何生产侵权商品的侵权行为，更未给被答辩人造成经济损失，依法不应承担侵权责任，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，诉讼费由被答辩人承担。为证明自己主张，原告在诉讼中提供下列证据:第一组：1、（2011）宜市合证字第0318号公证书。证明：“五粮液”注册商标被认定为驰名商标。2、（2011）宜市合证字第0319号公证书。证明：“五粮液”品牌的品牌价值。3、五粮液杂志。证明：五粮液商标及包装装潢的使用历史，2007年开始使用八边形透明外包装。4、专利局打印件。证明：原告1995年获得专利，系五粮液（棱形）酒瓶的专利人。(法院注:资料显示权利人是四川宜宾五粮液集团有限公司)5、专利局五粮液包装盒。酒瓶及外包装外观设计打印件。证明：属原告所有的专利。原告2012年获得专利，系五粮液（八边形）包装盒专利人。(法院注:资料显示权利人是四川宜宾五粮液集团有限公司)对于上述证据，除对原告取得酒瓶及外包装外观设计的专利无异议外，被告一对其他证据不予认可，认为包装盒和瓶子是通用产品，在市场上是都能采购的，但未举证证明涉案包装盒与酒品是通用产品。第二组:6、授权书。该授权书载明:四川宜宾五粮液集团有限公司许可本案原告独占使用第160922号、1739124号、1789638号、756351号“五粮液”、6841944号、1257697号、3467944号、6584475号、5814630号注册商标。普通许可1207092号、3467941号商标，许可日期自2006年1月1日起至上述注册商标有效期限止。对上述商标被侵犯注册商标专用权行为，授权本案原告在中国境内以自己名义提起民事诉讼。意在证明其提起诉讼资格。7、五粮液杂志。证明：1995年开始使用，晶质多棱瓶包装。8、“泸贝”商标打印件。意在证明被控侵权商品上标注的商标系被告一所有，被告一是适格被告。对证据6、8被告未提出异议，但对证据7提出异议，认为市场上没有见过，对原告主张2007年以后多年使用该包装和酒瓶不认可。第三组：9、金湖县公证处（2018）淮金证经内字第2号。该证据显示：原告在维权过程中，2018年2月7日上午，从金湖惠多超市有限公司(金湖县香港城楼下、惠多生鲜超市)购买本案被控产品泸州特曲陈酿，128元。公证物当庭拆封内有一瓶泸州特曲白酒，标注生产厂家为被告一四川省泸州造酒厂，厂址为四川省泸州市泸县喻寺，瓶口上标注商标为“泸贝”。1、外包装盒为多棱角透明包装；2、正视图由银色及透明颜色组成，上下边框为银色；3、透明包装部分，上方均为文字，往下是图形，再次是文字，最下方是厂名。外包装盒顶部：1、外包装盒顶部为银色八边形；2、开口处均为圆形掀盖设计；被控酒品特征：1、酒瓶为透明玻璃瓶，主色调为黄色与红色；2、最上方为红色胶盖，往下紧邻红色标签，内容均为酒名以及长方形格子。3、瓶颈有标签，围绕瓶颈一圈；4、瓶肩部有椭圆形独立图形，图形底色为红色；5、瓶腹部有黄色与红色为主色的长方形标签，四周为黄色，中间部分为红色；6、酒瓶背部，有六条竖式凹形槽并排组成比对意见：1、两透明包装盒，均为八个对称相等的面，其顶部、底部均有银色，因此，两者在外观造型、颜色、图文结构等排版上高度近似，部分完全相同。2、两酒瓶比对，酒瓶的造型、结构相同、酒瓶上装饰的颜色、布局、排版等基本相同。据此主张被告存在不正当竞争事实。被告一认为：1、外包装透明盒是市场通用，文字、注册商标、产品名称、生产厂家、文字部分与五粮液有很明显的区别。包装盒底部外形及材质都不一样。2、被控侵权瓶子上面的文字表述部分都与五粮液的完全不一致。原告所用的是晶质多棱瓶，但是被控侵权采用的是普通的白色玻璃瓶，材质有明显区别，造型也有区别，原告是晶白透明的，被告是微黄的。并且被控商品不是的被告生产的。生产许可证编号不一样，电话不一样。被告的电话是0830-8292999，被控产品上面电话是881×××9，被告的网址是××，而酒瓶上是cdlonghua.cn.alibaba.com。被告一为证明其未侵权、从未生产过被控侵权产品，当庭提供其2015年到2019年生产销售记录。对此原告认为被告没有提交原件，故对今天提交的所有证据真实性不予认可，并且被告提交的食品生产生产加工企业及小作坊生产加工记录为其单方制作，也没有加注泸县食品药品监督管理局的公章。被告如果要证明其没有生产涉案侵权商品，应提交所有的会计资料，包括进货记录，生产销售记录，银行流水且能够一一对应，如果其无法提交，应承担侵权责任。根据原被告举证、质证情况，本院认定事实如下:原告于2006年1月1日获得四川宜宾五粮液集团有限公司许可，使用“五粮液”系列商标进行生产、销售五粮液酒。1991年9月19日“五粮液”商标荣获首届“中国驰名商标消费者评选活动组委会”颁发的“中国驰名商标”称号。2010年9月15日R﹠F睿富全球排行榜和北京名牌资产评估有限公司给四川省宜宾五粮液集团有限公司发《证书》载明：“五粮液”品牌在2010中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元。居全国白酒制造业第一位。赵晨著“五粮液”《收藏投资指南》一书上的图文显示，1995年多棱瓶“五粮液”始现。2007年多棱瓶“五粮液”使用八边形透明外包装。2018年2月7日上午原告委托代理人顾丰霖在江苏省金湖县公证处马荣、沈后国监督下，在金湖惠多超市有限公司经营的惠多生鲜超市，购买本案被控产品泸州特曲陈酿，128元。2018年2月8日江苏省金湖县公证处向五粮液公司出具（2018）淮金证经内字第2号《公证书》，五粮液公司支付公证费1600元（两个案件）。该泸州特曲白酒，标注生产厂家为被告一四川省泸州造酒厂，厂址为四川省泸州市泸县喻寺，瓶口上标注商标为“泸贝”。该被控商品经当庭拆封:1、外包装盒为多棱角透明包装；2、正视图由银色及透明颜色组成，上下边框为银色；3、透明包装部分，上方均为文字，往下是图形，再次是文字，最下方是厂名。外包装盒顶部：1、外包装盒顶部为银色八边形；2、开口处均为圆形掀盖设计。被控酒瓶特征：1、酒瓶为透明玻璃瓶，主色调为黄色与红色；2、最上方为红色胶盖，往下紧邻红色标签，内容均为酒名以及长方形格子。3、瓶颈有标签，围绕瓶颈一圈；4、瓶肩部有椭圆形独立图形，图形底色为红色；5、瓶腹部有黄色与红色为主色的长方形标签，四周为黄色，中间部分为红色；6、酒瓶背部，有六条竖式凹形槽并排组成。与原告在市场上经销多年的主流产品比对：1、透明包装盒，均为八个对称相等的面，其顶部、底部均有银色，因此，两者在外观造型、颜色、图文结构等排版上高度近似，部分完全相同。2、酒瓶的造型、结构相同、酒瓶上装饰的颜色、布局、排版等基本相同。(参见附图)在诉讼中，被告一尽管主张被控侵权产品不是其生产，但对市场上出现的以其名义出现的侵权产品并未提供证据证实其采取了维权行动。另查明，被告二金湖惠多超市有限公司已经于2019年2月12日注销。经征询原告意见，原告未提出变更、追加相关人员为被告或第三人参加诉讼承担责任的请求。在诉讼中，双方均表示愿意协商解决纠纷，但因差距太大而未果。本院认为:原告生产、销售的五粮液白酒，其在白酒市场影响力巨大，多次在我国各类白酒评比中获奖，在我国白酒行业具有很高知名度。1995年多棱瓶“五粮液”始现，2007年多棱瓶“五粮液”使用八边形透明外包装，八面对称的透明包装、多棱形酒瓶的独特造型设计具有明显的识别产品来源的功能;1995年开始使用多棱形酒瓶，同时申请了外观设计专利，2007年开始使用八边形亚克力包装盒的“五粮液”酒，并申请了外观设计专利，经过20多年应用和推广，该商品的包装、装潢早已满足了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若千问题的解释》第一条第一款对知名商品规定的“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”的条件。在市场上具有极高的知名度。依法受法律保护。涉案被控侵权商品应认定是被告一生产销售，理由是:《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。涉案商品上标注了被告一的公司名称、地址，被告一的“泸贝”商标，扫描外包装上的条形码后显示“泸州特曲二十年陈，生产厂家:四川省泸州造酒厂”。被告一接到起诉材料后，并没有向公安机关、行政机关投诉举报，也没有向他人发起侵害商标权的诉讼，与一般被侵权人的表现不同，明显反常。考虑上述反常行为结合涉案商品上的信息和法律规定，可以认定涉商品系被告一生产销售。涉案被控侵权商品的包装、装潢与原告生产销售的知名商品五粮液白酒使用的多棱瓶和八边形透明外包装装潢高度近似，足以构成混淆，足以让人误认为是原告的商品或者与原告存在特定联系，该行为构成不正当竞争,理由是:“五粮液”酒的包装、装潢构成知名商品的特有的包装和装潢,原告请求保护的五粮液酒使用的包装、装潢系由一系列设计要素构成，如果仅由玻璃瓶包装以及使用纸盒外包装等方式进行简单的组合所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且，这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用，但是晶质多棱包装盒、八边形对应对称，透明材质等与形状、银、白色的颜色的组合具有明显的区别、识别功能。酒瓶的设计、使用也与众不同，抛弃了传统直筒式的设计，使用了上细下粗、正面有凹四形平面，背面有四形槽的独特风格，在酒瓶的装饰上，使用了长圆形红色帽盖，脖子上有银色及图案围绕，在正面有四形平面上有红色为主，金色镶边的长方形标签同时，将产品包装、装潢各要素独特排列组合，包装盒与酒瓶组合在一起，具有非常独特的、显著的包装装潢的整体形象。使其具有区别商品来源的显著特征，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与原告的五粮液酒联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于《反不正当竟争法》第6条第(1)项所保护的特有的包装、装潢。如前述，原告知名商品“五粮液”其包装和装潢为其所特有。被诉侵权产品是酒类产品，两者属相同商品。被诉侵权产品包装潢与“原告知名商品”的包装、装潢相比，大小、形状基本相同，透明外包装盒、酒瓶在基色、主、侧视面画面结构、形状、图案、色彩等除商品名称外均相同，足以造成和他人知名商品相混淆。作为同种商品，包装、装潢主要部分基本相同，相关公众在购买时施以普通注意力极易造成混淆和误认。我国《反不正当竟争法》中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误以为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，由于原告“五粮液”酒使用的包装，装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，被告在其商品“泸州特曲”上使用的包装，装潢与原告“五粮液”酒特有包装、装潢又达到在视觉上非常近似的程度，即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素仍不免使相关公众易于误认涉案白酒与原告“五粮液”酒存在某种经济上的联系。综上，被告一生产、销售被诉侵权产品的行为，构成使用他人有极大影响力的商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为。关于民事责任的承担:根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，被告一生产、销售被控侵权商品，构成不正当竞争，故依法应承担停止侵权的民事责任。关于要求被告一召回侵权产品的诉讼请求，因原告未举证被告一市场上还有无其他侵权产品以及这些侵权产品在哪的证据，故对其要求被告一召回侵权产品的诉讼请求不予支持。其次，原告要求被告在《扬子晚报》上赔礼道歉，但并未举证证明涉案侵权行为致使其商誉受损，或造成其他不良影响，故对该项诉请不予支持。再次，鉴于被告二金湖惠多超市有限公司已经注销，不是本案适格被告，如果原告认为该公司的开办者或其他人应该就该公司在经营期间的侵权行为承担责任，可以另行主张。最后，因原告未能证明因涉案侵权行为所受到的损失，以及被告一因涉案侵权行为的获利，且原告请求适用法定赔偿方式酌情确定损失赔偿额，故综合考虑涉案“五粮液”知名度，涉案侵权行为的情节、性质，被告一的企业规模，以及五粮液公司为维权支出的合理费用等因素，本院酌情确定被告一应赔偿五粮液公司损失150000元（含合理维权费用）。综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、《最高人民法院关于审理不正当争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，判决如下:一、四川省泸州造酒厂立即停止使用与宜宾五粮液股份有限公司的五粮液白酒相同、近似包装、装潢的不正当竞争行为；二、四川省泸州造酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理开支共150000元；三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18300元，由原告宜宾五粮液股份有限公司负担8300元，被告四川省泸州造酒厂负担10000元。审 判 长  孙晓明审 判 员  孙 艳人民陪审员  邱建国二〇二〇年六月二十二日书 记 员  鲍婷婷附图附:法律条文《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。