江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏0791行初16号 原告：李大玉，男，1967年9月11日出生，汉族，住连云港市赣榆区。 原告：徐惠珍，女，1966年10月7日出生，汉族，住常州市新北区。 原告：冯全洋，男，1974年4月27日出生，汉族，住连云港市海州区。 共同委托代理人：蒋建伟、卞咏禧，江苏瑞江律师事务所律师。 被告：连云港市海州区文化体育和旅游局，住所地连云港海州区秦东门大街28号。 法定代表人：桑爱越，局长。 出庭应诉负责人：张小平，副局长。 委托诉讼代理人：张连文，该局工作人员。 委托诉讼代理人武旸，上海方本（连云港）律师事务所律师。 原告李大玉、徐惠珍、冯全洋（以下简称三原告）不服被告连云港市海州区文化体育和旅游局（以下简称海州区文体局）文化管理行政处罚一案，本院于2019年5月13日作出（2018）苏0791行初565号行政判决，原告不服上诉至江苏省连云港市中级人民法院。2019年11月27日，江苏省连云港市中级人民法院作出（2019）苏07行终142号行政裁定，撤销本院（2018）苏0791行初565号行政判决，发回重审。本院依法重新组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭审理了本案。三原告的共同委托诉讼代理人蒋建伟、卞咏禧、被告海州区文体局的委托诉讼代理人张连文、武旸到庭参加诉讼，张小平副局长出庭应诉。本案现已审理终结。 2018年6月29日，被告海州区文体局作出（海）文罚决字[2018]第001号行政处罚决定书，被告查明：三原告在未取得网络文化经营许可证的情况下，擅自设立“连云港久久在线”销售平台，域名为：http://www.lyg999.net和http://www.lyg999.cn(备用)，于2010年8月1日至2013年10月30日期间，经营网络游戏虚拟货币交易服务，营业金额达一千余万元，非法所得人民币1340000.18元，其中原告李大玉、冯全洋的违法所得金额各为460000.06元，徐惠珍的违法所得金额为420000.06元。被告依据修订前的《网络游戏管理暂行办法》（以下简称《网络游戏办法》）第六条、第二十九条、《无照经营查处取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条、第十四条、第十七条的规定，作出以下处罚：1、没收李大玉违法所得460000.06元，并处罚款一万元。2、没收冯全洋违法所得460000.06元，并处罚款一万元。3、没收徐惠珍违法所得420000.06元，并处罚款一万元。 三原告诉讼请求：1、撤销涉案处罚决定；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、处罚决定认定事实不清。1、处罚主体认定错误，三原告领取了营业执照从事经营活动，经营行为是企业的行为，处罚原告无法律依据。2、认定违法所得1340000.18元证据不足，连云港港城司法会计鉴定所的司法鉴定意见书不能作为确定原告非法所得的依据。该司法鉴定系被告单方委托所作且检材没有得到当事人的确认。鉴定意见计算非法所得的方法错误，记账记录中的“股东款”并不是股东分红的款项。刑事案件已经撤销，因此该案收集制作的材料不能作为行政机关处罚的证据，也不能作为鉴定的依据。二、处罚决定适用法律错误。1、被告依据的《网络游戏办法》已于2017年12月15日修改，处罚决定适用修改前的法规，属于适用法律错误。2、被告依据的《取缔办法》已被国务院于2017年10月1日予以废止。处罚决定适用已经废止的法规明显属于适用法律错误。三、处罚决定明显不当。1、对三原告的处罚应当适用2017年12月15日修订后的《网络游戏办法》第六条、第二十九条的规定。2、《取缔办法》已被废止，不得适用。适用《取缔办法》加重了三原告的责任，侵犯了三原告的合法权益。四、处罚决定程序违法。被告在2018年6月21日向三原告送达了行政处罚事先告知书，同时告知三原告有听证的权利，于2018年6月25日又向三原告补充送达了行政处罚事先告知书,但未告知听证的权利。处罚决定书于2018年6月21日作出，又在2018年7月2号向三原告送达更正告知书，告知处罚决定落款的时间为2018年6月29日。上述程序剥夺了三原告依法享有的陈述、申辩、听证的程序权利；同时，被告作出行政处罚决定前，未依法进行集体讨论。被告的处罚决定程序违法。 原告向本院提供了下列证据： 营业执照复印件一份，证明三原告的经营活动都是以赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部名义，经营范围有电脑耗材的零售，因此处罚原告个人没有法律依据。 被告海州区文体局辩称：一、认定三原告为处罚主体正确。三原告所称的“赣榆县青口镇九九九电脑耗材经营部”性质为个体工商户，登记的经营人为刘某，实际经营人为三原告。三原告在未取得网络文化经营许可证的情况下，擅自设立“连云港久久在线”销售平台，经营网络游戏虚拟货币，擅自从事网络游戏虚拟货币交易经营活动，且经营收入均由三原告领取，违法行为均由三原告实施，三原告应当作为被处罚主体。二、涉案司法鉴定书合法有效，应当作为确定原告违法所得的依据。1、该鉴定书所依据的电脑流水账、银行交易流水、询问笔录等证据均系公安机关在立案侦查三原告涉嫌犯罪时依法取证，刑事案件撤销仅能说明其违法行为不构成犯罪，但不能因此否定侦查机关在侦查阶段调取证据的效力。2、鉴定书完全符合行政诉讼证据规定的要求。三、适用法律正确。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。三原告的违法行为发生在《网络游戏办法》修订之前，被告适用修订前的规定对三原告违法行为予以处罚是正确的。四、处罚决定适当。任何一个违法者不可能通过违法行为获利。根据《行政处罚法》第八条规定，罚款和没收违法所得均是行政处罚的种类，因此，被告对三原告所作的处罚决定适当。五、处罚程序合法。被告于2018年6月21日、6月25日依法向三原告送达行政处罚事先告知书，明确告知了三原告听证的权利，三原告在法律规定期限内未申请听证，被告遂于2018年6月29日作出涉案处罚决定书。因工作失误，涉案处罚决定书落款日期误写为6月21日。被告发现后，于2018年7月2日作出更正告知书。被告上述行为均未违反相关法律规定，也未剥夺三原告的相关权利。综上，请求依法驳回三原告诉讼请求。 被告海州区文体局向本院提交了证明行政行为合法性的以下证据和法律、法规依据： 1、立案审批表、立案告知书、调查询问通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚补充告知书、涉案处罚决定书、更正告知书、邮政速递回单、手机彩信截图，证明被告对三原告的行政处罚主体认定正确、程序合法、处罚决定适当。 2、鉴定书、移送案件通知书、三原告在公安机关的讯问笔录、公安机关取证的电脑流水账、银行交易流水，证明鉴定书所依据的电脑流水账、银行交易流水、讯问笔录等证据均系公安机关在立案侦查三原告涉嫌犯罪时依法取证。 法律、法规依据：2010年8月1日施行的《网络游戏管理暂行办法》，2011年1月8日修订的《无照经营查处取缔办法》。 经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见为：证据1中立案告知书、调查询问通知书三原告没有收到，真实性、合法性有异议。其他证据无异议。证据2真实性没有异议，但是对合法性以及关联性有异议，鉴定书是被告单方委托所作，鉴定书所依据的材料均为公安机关所收集的材料，检材没有得到当事人的确认，且刑事案件已经被撤销，刑事侦查阶段收集制作的材料不能作为行政机关行政处罚的依据，也不能作为鉴定的依据；司法鉴定的检验程序违法，委托人委托鉴定的事项直接认定了原告的违法所得，违反了《司法鉴定程序通则》第十八条的规定；鉴定意见计算违法所得的方法错误，股东款并不能够确认是股东分红的款项，原告除了网络游戏虚拟货币的经营业务以外，还有大量其他电脑耗材的经营业务。 被告对原告提供证据的质证意见为：对营业执照真实性没有异议，关联性不予认可，并不是经营部实施了违法行为。从公安机关以及被告所调查的三原告的银行流水、以及三原告向公安机关提交的电脑流水账，可以证明三原告在从事无证经营的违法活动时，所获得的收益均打入了个人账户，他们对外经营也均是以个人名义实施。三原告擅自经营网络游戏虚拟货币交易活动，且经营收入均由三原告领取，因此三原告应当是被处罚主体。 本院根据行政诉讼证据规则，结合双方的质证意见，对上述证据认证如下：对于被告提供的证据，原告虽提出异议，但证据能够证明被告在对三原告进行立案、查处过程中进行了告知，对三原告的违法所得金额委托鉴定，进行处罚前告知，送达涉案处罚决定书等，证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，本院依法予以确认。对原告提供的证据与本案无关联性，本院不予确认。 经审理查明，自2008年至2013年10月，三原告在没有取得网络文化经营许可证、未办理营业执照的情况下，设立域名为http://www.lyg999.net/Default.asp的“连云港久久在线”销售平台，在线销售Q币等网络游戏虚拟货币。上述销售平台使用的是三原告自浙江坚果网络有限公司购买的坚果卡易售在线销售系统软件，并租用该公司的服务器。 连云港市公安局海州分局于2013年10月对三原告涉嫌非法经营一案进行立案侦查，并于2014年12月向连云港市海州区人民检察院移送审查起诉。海州区人民检察院未对该案提起公诉。 2016年4月21日，连云港市公安局海州分局认为三原告不宜以非法经营罪追究刑事责任，遂依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十四条的规定，将三原告经营网络游戏虚拟货币交易服务的行为移送海州区文体局审查，并随案移送了公安机关的询问笔录、电脑流水账、银行交易流水等证据。2016年6月6日，被告海州区文体局作出（海）文罚决字[2016]第021号、第022号、第023号行政处罚决定，三原告不服向连云港市连云区人民法院提起诉讼。连云港市连云区人民法院分别作出判决撤销上述三份处罚决定。 2017年8月4日，被告依法重新立案，并以电话、手机彩信告知李大玉。2017年8月15日，被告工作人员至无锡向原告冯全洋和徐惠珍送达了重新立案通知书、送达地址确认书、权利义务告知书、调查询问通知书。2018年3月6日，被告委托连云港港城司法会计鉴定所鉴定三原告从事网络游戏虚拟货币交易的所得金额。2018年5月30日，港城司法会计鉴定所作出司法鉴定书，鉴定意见为：2010年8月1日至2013年10月30日期间，李大玉、冯全洋、徐惠珍三人涉嫌未经许可擅自从事网络游戏虚拟货币交易违法所得金额总计1340000.18元（其中李大玉违法所得金额计460000.06元，冯全洋违法所得金额计460000.06元，徐惠珍违法所得金额计420000.06元）。 被告于2018年6月21日、6月25日分别向三原告送达行政处罚事先告知书后，于2018年6月29日作出处罚决定，对三原告作出以下行政处罚：1、没收李大玉违法所得460000.06元，并处罚款一万元。2、没收冯全洋违法所得460000.06元，并处罚款一万元。3、没收徐惠珍违法所得420000.06元，并处罚款一万元。三原告不服，诉至本院。 本案的焦点问题是被告作出的行政处罚是否合法。 本院认为，行政机关依法行政，应当以事实为根据，以法律为准绳，并遵循正当法律程序，充分保护行政相对人的合法权益。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定，一般来说，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。本案中，三原告既未取得行政许可、也未取得营业执照，即擅自从事网络游戏虚拟货币交易行为。根据其行为性质，应当由有关规范网络游戏虚拟货币交易、无证无照经营的法律、法规进行调整。三原告的行为发生在2010年8月至2013年12月期间，被告作出行政处罚决定的时间是2018年6月29日，《网络游戏办法》于2010年8月1日施行，于2017年12月15日进行修订；《取缔办法》于2011年1月8日修订，于2017年10月1日废止，同日实施《查处办法》。本案符合“违法行为发生在新法实施以前、行政行为作出在新法实施以后”的情形，被告应当依照上述原则适用法律，即原则上适用旧法，特殊情形例外。 一、关于法律适用问题。1、适用旧法的规定。修订前的《网络游戏办法》第二十九条规定：违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《取缔办法》的规定予以查处。2011年1月8日施行的《取缔办法》第四条第一款规定：下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。第二款规定：前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化……等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。第十七条规定：许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。第十四条规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款……。根据上述法律规定，对于原告李大玉等三人的违法行为，应当首先由工商行政管理部门依据《取缔办法》第十四条的规定予以查处，同时，县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构也应当依据《取缔办法》第十四条的规定予以查处。 2、适用新法的规定。被告在2018年6月作出涉案行政处罚时，《取缔办法》已经于2017年10月1日废止，新制订的《查处办法》于同日实施。《查处办法》第五条规定：经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。第六条规定：经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门予以查处。第七条规定：经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。依据上述《查处办法》第五条的规定，三原告的行为应由法定的行政许可部门查处。当时施行的规范网络游戏币经营活动的法律规范是2017年12月15日修订后的《网络游戏办法》。办法第二十九条规定：违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令停止网络游戏经营活动，予以警告，并处30000元以下罚款；拒不停止经营活动的，依法列入文化市场黑名单，予以信用惩戒。 比较两种法律适用的处罚后果，根据有利于当事人的法律适用原则，被告应当依据《查处办法》和修订后的《网络游戏办法》的规定对三名原告进行处罚。被告适用修订前的办法及《取缔办法》的有关规定作出处罚，属于适用法律错误，依法应予以撤销。 二、关于行政程序问题。被告在2018年6月29日作出涉案处罚决定前，已经于同年6月15日进行集体讨论，且讨论笔录已经在举证期内提交给本院，因其系行政机关内部讨论材料未在法庭出示，但不能认定被告未进行集体讨论。被告于2018年6月25日对三名原告作出行政处罚补充告知（罚款一万元）时，未告知当事人有陈述、申辩和听证的权利，虽然本次告知是对2018年6月21日告知的补充，但由于两次告知的处罚种类不同，三名原告对于罚款的处罚仍然具有申请听证的权利，被告未告知三名原告享有申请听证的权利，违反法定程序。 综上，被告对三原告作出行政处罚适用法律错误、程序违法，依法应予撤销。三原告的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项的规定，判决如下： 撤销被告连云港市海州区文化体育和旅游局于2018年6月29日作出的（海）文罚决字[2018]第001号行政处罚决定。 案件受理费50元（原告已预交），由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉费用50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 审 判 长  苏 震 人民陪审员  滕士金 人民陪审员  刘学梅 二〇二〇年六月二十七日 书 记 员  王 慧 法律条文 [一]、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。