辽宁省沈阳市于洪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0114民初9743号 原告：代天友，男，1960年6月5日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：王东，系北京大成(沈阳)律师事务所律师。 被告：辽宁省沈安建筑工程公司，住所地沈阳市于洪区。 法定代表人：李森，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：柴锦辉，男，1968年8月6日出生，汉族，系该公司职工，住沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：张爱军，系北京德恒（沈阳）律师事务所律师。。 原告代天友诉被告辽宁省沈安建筑工程公司（以下简称“沈安公司”）挂靠经营合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告代天友及其委托诉讼代理人王东、被告沈安公司的委托诉讼代理人柴锦辉、张爱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告赔偿经济损失375,000元；2、判令被告立即返还工程抵押金100,000元；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：1996年原告为挂靠被告处施工大连精美皮革有限公司厂房项目，于当年10月18日向被告交纳10万元工程抵押金。后因该项目发包方没有实际启动，导致该项目终止。而后，原告到被告协商退还该笔工程抵押金。1997年8月20日，因原告承揽到沈阳外贸开发公司发包的新华广场7号A段B段8号B段土建、水暖、电气工程，故又找到被告，与被告签订一份承包协议。约定原告以被告第六工程队的名义进行施工，原告按照工程总造价的8%向被告支付管理费。同时双方约定用95年大连精美皮革公司厂房项目的工程抵押金抵押该项目的工程抵押金，原告无需针对该项目重新交纳工程抵押金。合同签订后，原告按约定完成了全部工程项目施工任务。2002年11月15日原、被告针对案涉工程剩余管理费的问题签订一份协议书，约定原告用外贸公司提供的两套房屋抵顶剩余管理费286,340元。2003年6月5日，因被告没有向沈阳外贸开发公司开具任何工程发票，故被告与外贸公司于当日签订一份关于剩余尾款结算说明，该说明中记载：甲方外贸公司尚欠乙方37.5万元工程款，乙方应尽快提供工程发票，否则甲方不再付款。2017年6月被告以原告尚欠其管理费为由，将原告诉讼至和平区人民法院，后于2017年6月17日被告沈安公司撤诉。2017年9月1日沈安公司以履行顶房协议或支付剩余管理费将原告诉讼至皇姑区法院。在该案中被告沈安公司自称其已向开发商外贸公司提供全部工程发票，并且外贸公司了将剩余37.5万元支付给被告，但被告并没有提供任何工程发樯。皇姑法院审理认为被告陈述事实成立，以双方挂靠合同无效为由，判决原告支付被告工程发票的税金损失111,534元。原告在皇姑法院针对工程抵押金提出了反诉，但法院以不是同一法律关系驳回起诉，要求原告另行提起诉讼。针对皇姑法院裁判结果，原告不服提出上诉，认为诉讼时效已过，对方没有提供工程发票不应判决税金损失，二审法院审理后认为双方诉讼时效没有超过，沈安公司自称已开具所有工程发票为由驳回上诉，维持原判。现原告通过另案诉讼知晓被告已收取了开发商37.5万元的工程款，故诉至法院。 被告辩称，1、本案所涉及的建设工程是答辩人在1997年承揽，当时答辩人将工程主体部分交由沈阳造化监狱第三监区施工完成。因答辩人自身对水暖、电器、防水等附属工程完成能力不足，才与原告签订了承包协议，由代天友完成部分附属工程。按双方在2002年11月25日签订的管理费顶房协议的时间点，该工程已完成施工。而从2002年11月25日至2018年长达16年的时间内，原告从未主张过所谓的工程款和抵押金。原告所诉已超诉讼时效，请求法院驳回原告诉讼请求。2、原告所提交的10万元工程抵押金收据是1995年10月18日开具的，按照原告所说是因大连的一个工程而缴纳的。本案的“新华广场工程”十1997年才开始发生的，双方在《承包协议》中没有约定代天友需向沈安公司缴纳工程抵押金。原告没有任何有效证据能够证明答辩人收到了所谓的工程抵押金，也不存在答辩人欠原告10万元工程抵押金的事实。3、原告所诉欠付37.5万元工程款的事实不存在。在本案涉及的工程实际施工过程中，原告与工程发包方沈阳外贸开发公司之间存在直接进行工程款结算的情况。在2002年11月25日双方签订管理费顶房协议时，工程已经完工，如果答辩人欠付原告37.5万元工程款的话，原告又怎么可能同意以房产抵顶管理费286340元？答辩人在另一案件中从未承认收到所谓的37.5万元工程款。原告仅提交一张没有发包单位盖章的结算说明来证明答辩人收到37.5万元工程款，证据存在诸多可疑之处，依据相关法律规定，存在疑点的单独证据不能作为定案依据。4、在本案之前，答辩人因原告拒不履行管理费顶房协议中约定的办理过户手续的义务而向法院提起诉讼，原告对顶房管理费的事实和数额是承认的，但因原告反悔而导致诉讼产生。在诉讼发生前，原告从未向答辩人提过37.5万元工程款和10万元抵押金的事，原告诉求不应得到支持。 原告围绕诉讼请求依法提交证据，根据当事人陈述和经庭审质证及本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 1997年8月20日，原告代天友与被告签订承包协议，约定代天友以沈安公司第三份公司第六工程队的名义承揽施工的新华广场7#A楼、7#B楼、8#楼工程，对建设单位拨付的工程款必须进入沈安公司账户，沈安公司按工程造价收取管理费，余额由代天友支配。 1998年7月20日，被告沈安公司与案外人沈阳外贸开发公司补签协议书一份，约定就新华广场7#A楼、7#B楼、8#楼工程施工事宜达成协议，由沈安公司包工包料完成上述工程土建、水暖、电器施工，沈阳外贸开发公司根据工程进度按月拨付工程款，工程款直接拨付至沈安公司账户，并以沈安公司开出的正式税印发票为准。结算方式为沈安公司与沈阳外贸开发公司直接结算。合同落款处加盖辽宁省沈安建筑工程公司第三份公司印章，并有辽宁省沈安建筑工程公司第三份公司经办人王威签名。 上述协议签订后，原、被告经协商，将代天友于1995年10月18日交由被告的其所承揽其他工程中的100,000元工程抵押金转至新华广场7#A楼、7#B楼、8#楼工程。 工程完工后，案外人（发包方：沈阳外贸开发公司）于2003年6月5日出具关于剩余尾款结算说明，载明新华广场7#A楼、7#B楼、8#楼工程总结算额540万元，已结算502.5万元，沈阳外贸开发公司尚欠工程尾款37.5万元。乙方（沈安公司）必须尽快提供建筑发票，甲方才能支付尾款。若乙方不提供发票，甲方不再支付尾款。沈安公司该工程项目负责人王威在结算说明空白处写明：尽快提供发票，并签名。 本院认为:原告代天友系涉案工程实际施工人，借用被告施工资质，支付相应管理费用，在施工中以被告第六工程队的名义开展施工，代天友自负盈亏。这种形式符合法律规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的情形，其于1997年8月20日签订的承包协议应属无效。 原告在庭审中提供了结算说明，该结算说明有沈阳外贸开发公司相关工作人员及被告涉案工程项目经理王威签字，结算说明载明了发包方因被告未开具发票而欠付工程款37.5万元的事实，再结合被告方涉案工程项目经理王威在庭审中提供证人证言称，发包方欠付37.5万元工程款属实，可以认定结算说明出具之时，欠付的工程款因被告未提供发票而未进行结算。 被告与发包方沈阳外贸开发公司在协议书中约定，工程款直接拨付至沈安公司账户，并以沈安公司开出的正式税印发票为准。结算方式为沈安公司与沈阳外贸开发公司直接结算。被告提出已提供发票，未收到37.5万元工程款的问题，被告并未向法庭举证证明其已向沈阳外贸开发公司开具发票，故被告怠于向沈阳外贸开发公司提供工程款发票，怠于行使权利主张欠付的工程款项给原告造成了实际损失，现原告主张被告给付37.5万元工程款应予支持。 关于原告主张返还工程抵押金100,000元的诉请。原告提供了其于1995年10月18日向被告缴纳工程抵押金100,000元的发票，被告并未举证证明工程抵押金100,000元已返还原告。被告涉案工程项目经理王威提供的证人证言称工程抵押金100,000元转到新华广场7#A楼、7#B楼、8#楼工程情况属实。可以认定原告在新华广场7#A楼、7#B楼、8#楼工程施工中缴纳了100000元工程抵押金。现工程已竣工，被告未举证证明抵押金100,000元应予扣除的情况，故原告主张返还抵押金应予支持。 关于被告提出诉讼时效的问题，涉案工程2001年完成施工，因被告未提供证据证明双方对工程抵押金返还及工程款支付时间的约定，原告现在提出主张不应认定为超过诉讼时效。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告辽宁省沈安建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告代天友工程抵押金100,000元； 二、被告辽宁省沈安建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告代天友工程款375,000元 驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费8,425元，由被告辽宁省沈安建筑工程公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内交纳上诉费，逾期不交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 赵 岩 人民陪审员 刘 赓 人民陪审员 吴秀芬 二〇二〇年六月十日 书 记 员 黄凌艳