贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终3042号上诉人（原审原告）:中铁二局第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。法定代表人：文舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨顺，男，1991年2月8日出生，汉族，住贵州省盘县，该公司员工。被上诉人（原审被告）：朱小卯，男，1980年12月4日出生，汉族，住贵州省水城县。上诉人中铁二局第一工程有限公司（以下简称中铁二局一公司）因与被上诉人朱小卯劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019)黔0102民初11953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁二局一公司的委托诉讼代理人杨顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中铁二局一公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不需向被上诉人支付工伤赔偿款或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人于2014年7月12日进入项目务工，2014年10月20日受伤后就未再为上诉人提供过劳动，双方不存在管理、监督、指挥等人身隶属关系，双方事实劳动关系仅存在于2014年7月12日至2014年10月20日。2014年10月21日因被上诉人未提供劳动而解除事实劳动关系。2、被上诉人在另案的诉讼过程中通过调解笔录和承诺书认可与上诉人之间不存在劳动关系，并放弃要求上诉人承担工伤赔偿款，系被上诉人行使自己的处分权，一审法院主动否决调解笔录和承诺书的效力，侵害上诉人正当权益。3、一次性工伤医疗补助金应按2013年六盘水社平工资每月3426元计算。停工留薪补偿应为3425×2月=6852元。一次性伤残就业补助金应为3425×2月=6852元：二、一审法院适用法律错误。一审法院未对上诉人的四个诉讼请求判决，存在对上诉人的诉请未作审理和判决的情况。朱小卯二审未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。中铁二局一公司向一审法院起诉请求：1、判决从2014年10月21日起解除原告与被告间存在于2014年7月12日至2014年10月20日的事实劳动关系；2、判决原告与被告2017年5月15日在贵院制作的调解笔录有效，原告无需向被告支付工伤赔偿款；3、重新对被告进行鉴定，对水城劳动仲裁委作出的黔水劳人仲字[2019]第39号仲裁裁决书的第一至第八项依法重新确定并改判；4、案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月12日被告朱小卯受雇至原告中铁二局一公司进入毕都高速项目工作，同年10月20日16时20分许，朱小卯在公司工地进行路基搭建钢管架时，从高处坠落导致受伤，经贵州水矿控股集团有限公司总医院诊断为：1.左股骨中上段粉碎性骨折；2.头皮裂伤。因原、被告之间劳动关系存在争议，朱小卯向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年6月2日受理朱小卯的仲裁申请，2016年9月28日水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字（2015）第188号《仲裁裁决书》，裁决：“自2014年7月12日起申请人朱小卯与被申请人中铁二局第一工程有限公司之间存在劳动关系。”原告不服该裁决，向贵阳市南明区人民法院提起劳动争议诉讼，该院于2017年1月12日受理此案。审理中，原告申请李三光作为第三人参加诉讼，法院于2017年5月15日主持当事人进行调解，当事人均同意由第三人李三光一次性向被告支付5万元工伤赔偿款，之后不再向第三人李光三主张工伤赔付相关的权利，亦认可与原告不存在劳动关系。朱小卯出具有《承诺书》载明：“本人承诺不再以同理由与中铁二局存在劳动关系。也不再以同一理由与烟台劳务建筑有限公司存在劳动关系。”双方达成调解后，原告于2017年5月22日向法院提出撤诉申请，法院2017年5月31日作出（2017）黔0102民初1306号民事裁定书，准许原告撤回起诉。期间，被告朱小卯于2017年2月22日向六盘水市人社局提出工伤认定申请，2018年1月16日六盘水市人社局作出编号02042018128348《认定工伤决定书》，认定：“朱小卯同志受到的事故伤害，符合工伤保险条例第十四条第一款之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”原告对该工伤认定决定不服，向省人社厅提起行政复议，省人社厅于2018年4月28日作出黔人社厅行复决字（2018）9号《行政复议决定书》维持了六盘水市人社局作出的编号02042018128348《认定工伤决定书》。原告不服上述工伤认定决定书和行政复议决定书，2018年6月1日，以六盘水市人力资源和社会保障局、省人力资源和社会保障厅为被告，朱小卯为第三人，向贵阳市南明区人民法院提起劳动和社会保障行政确认诉讼，请求：1、撤销六盘水市人力资源和社会保障局作出的编号02042018128348《认定工伤决定书》和贵州省人力资源和社会保障厅作出的黔人社厅行复决字（2018）9号《行政复议决定书》；2、判令被告作出朱小卯不是工伤的决定……2018年8月3日，法院作出（2018）黔0102行初210号《行政判决书》，判决驳回原告中铁二局第一工程有限公司的诉讼请求。原告中铁二局一公司不服该判决，向贵阳市中级人民法院上诉，2018年12月18日该院作出（2018）黔01行终619号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2018年4月11日，经原告申请，六盘水市劳动能力鉴定委员会对原告朱小卯作出市、州劳鉴定编号：100000000207550《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》载明：“鉴定结论为，伤残等级：九级，护理依赖等级：无生活自理障碍”。后，被告朱小卯以原告中铁二局一公司作为被申请人向水城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、裁决解除申请人与被申请人之间事实劳动关系；2、裁决被申请人支付一次性伤残补助金44010元；3、裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金29340元；4、裁决被申请人向申请人支付一次性就业补助金29340元；5、裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资29340元；6、裁决被申请人支付住院期间护理费2700元、伙食补助费900元、后期治疗费15000元、鉴定费320元、交通费2000元；7、支付申请人自行垫付的住院费38600元，合计191550元。2019年5月7日水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字[2019]第39号《仲裁裁决书》：“一、自2019年1月7日起解除申请人朱小卯与被申请人中铁二局第一工程有限公司之间劳动关系；二、由被申请人中铁二局第一工程有限公司向申请人朱小卯支付一次性伤残补助金30840.03元；三、由被申请人中铁二局第一工程有限公司向申请人朱小卯支付一次性工伤医疗补助金29340.00元；四、由被申请人中铁二局第一工程有限公司向申请人朱小卯支付一次性伤残补助金29340.00元；五、由被申请人中铁二局第一工程有限公司向申请人朱小卯支付停工留薪期待遇22616.02；六、由被申请人中铁二局第一工程有限公司向申请人朱小卯支付住院期间伙食补助费、护理费共计1260.00元；七、由被申请人中铁二局第一工程有限公司向申请人朱小卯支付劳动能力鉴定费320.00元；八、由被申请人中铁二局第一工程有限公司向申请人朱小卯支付住院治疗费37773.69元；九、驳回申请人朱小卯的其他仲裁请求。”2019年7月8日，原告中铁二局一公司不服水城县劳动人事争议仲裁委员会作出的黔水劳人仲字[2019]第39号仲裁裁决书，诉至法院，诉请如前。一审法院认为，关于劳动关系。生效的仲裁裁决书已认定原、被告双方于2014年7月12日建立劳动关系，现原、被告双方对此均认可。被告受伤后于2019年1月7日申请工伤待遇时一并提出解除劳动关系，法院认可双方劳动关系于2019年1月7日解除。关于工伤保险待遇问题。《工伤保险条例》第37条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……九级伤残最高6个月，最低2个月；”之规定，原、被告于2019年1月7日解除劳动关系，故解除劳动关系系上年度职工月平均工资标准适用2018年度职工月平均工资的标准。因被告出生于1980年12月4日，距法定退休年龄的剩余月数大于6个月，故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金67952元÷12个月×6个月=33976元（四舍五入），因被告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的金额均为29340元，法院从其自愿。原告还应支付被告一次性伤残补助金30840.03元。关于停工留薪期待遇，因原、被告均未提交证据证实被告受伤前领取的本人工资，故对被告的工资参照其受伤时上年度六盘水市在岗职工月平均工资计算至申请劳动能力鉴定时止为22616.02元。被告提交证据证明其垫付医疗费37773.69元，要求原告支付，法院予以支持。对被告住院期间伙食补助费应为900元（50元/天×18天）、护理费应为1800元（100元/天×18天），裁决支持1260元，被告未提出异议，法院予以支持1260元。鉴定费320元系由被告垫付，应由原告支付给被告。因原告前期已支付工伤赔付50000元，应在上述费用中予以扣除。关于原告认为已在法院就工伤赔付与被告及案外人达成调解协议，不应在支付被告工伤待遇，因该调解协议与生效裁决认定的事实相违背，且工伤赔付明显过低，显失公平，法院不予采信。原告认为被告的主要医疗费系案外人李三光支付，但其未举证予以证实，故法院不予采信。原告称劳动能力鉴定结论书未送达给其，致使原告不能在规定期限内提出异议申请再次鉴定，但其在劳动争议仲裁程序中已知道该份鉴定结论书的存在，并未提出再次鉴定申请，故对其该项诉称，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条之规定，判决：一、判决驳回原告中铁二局第一工程有限公司的诉讼请求；二、确认原告中铁二局第一工程有限公司与被告朱小卯的劳动关系于2019年1月7日解除；三、原告中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱小卯一次性伤残补助金人民币30840.03元；四、原告中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱小卯一次性工伤医疗补助金29340元；五、原告中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱小卯一次性伤残就业补助金29340元；六、原告中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱小卯停工留薪期待遇22616.02元；七、原告中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱小卯住院期间伙食补助费、护理费1260元；八、原告中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱小卯劳动能力鉴定费320元；九、原告中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱小卯住院医疗费37773.69元。上述费用共计151490.01元，扣除原告中铁二局第一工程有限公司已支付的50000元，还应支付被告朱小卯101490.01元。本案未收取案件受理费。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三个:一是朱小卯是否有权要求本案的工伤赔偿；二是双方劳动关系解除时间；三是对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇的数额如何认定。关于争议焦点一，2016年9月28日水城县劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决自2014年7月12日起朱小卯与中铁二局一公司之间存在劳动关系。中铁二局一公司不服该裁决，向法院起诉，审理中，中铁二局一公司申请李三光作第三人参加诉讼，三方达成调解协议，后朱小卯出具《承诺书》，承诺不再与中铁二局一公司存在劳动关系。本院认为，虽然朱小卯曾作出上述承诺，但是认定双方存在劳动关系的仲裁裁决已经生效，中铁二局一公司对此也予以认可，因生效的法律文书中所认定事实的效力更高，且调解协议赔付的工伤赔偿数额过低，故在双方劳动关系在存续期间，朱小卯依然有权要求工伤赔偿。中铁二局一公司提出朱小卯已自愿放弃自己的权利，不应再要求工伤赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，中铁二局一公司主张朱小卯在2014年12月20日后未再提供劳动，双方劳动关系于2014年10月21日已经解除。本院认为，朱小卯系因在工作过程中受伤而未能再提供劳动，中铁二局一公司并未向朱小卯提出解除劳动关系的意思表示，也未对朱小卯出具解除劳动关系的通知书，故双方的劳动关系仍然处于存续状态。因朱小卯2019年1月7日仲裁时提出解除劳动关系的仲裁请求，故应认定双方的劳动关系自2019年1月7日解除，中铁二局一公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，中铁二局一公司应支付的一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”规定，双方系2019年1月7日解除劳动关系，朱小卯为9级伤残，按2018年贵州省城镇单位就业人员年平均工资67952元计算，一次性工伤医疗补助金为：67952元÷12个月×6个月=33976元，朱小卯主张29340元，一审判决从其自愿并无不当，本院对此予以维持。中铁二局一公司主张按2013年六盘水社平工资计算没有依据，本院对此不予支持。对于一次性伤残就业补助金，根据前述意见第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”之规定，朱小卯距法定退休年龄大于6个月，按6个月计算，按2018年贵州省城镇单位就业人员年平均工资67952元计算，一次性伤残就业补助金为：67952元÷12个月×6个月=33976元，朱小卯主张29340元，一审判决从其自愿并无不当，本院对此予以维持。中铁二局一公司主张应按2013年六盘水社平工资计算2个月，亦没有法律依据，本院亦不予支持。对于停工留薪期待遇，因工伤鉴定结论书未载明停工留薪期间，故对朱小卯要求中铁二局一公司支付停工留薪待遇不予支持，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。至于中铁二局一公司提出一审判决认定的朱小卯垫付住院费实际为李三光垫付，该费用不应支付给朱小卯的上诉意见，中铁二局一公司未提交证据予以证实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人的该上诉理由不予采信，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，中铁二局一公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（七）项、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11953号民事判决第二项，第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项，即：二、确认中铁二局第一工程有限公司与朱小卯的劳动关系于2019年1月7日解除；三、中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱小卯一次性伤残补助金人民币30840.03元；四、中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱小卯一次性工伤医疗补助金29340元；五、中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱小卯一次性伤残就业补助金29340元；七、中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱小卯住院期间伙食补助费、护理费1260元；八、中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱小卯劳动能力鉴定费320元；九、中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱小卯住院医疗费37773.69元；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11953号民事判决第一项、第六项；三、驳回中铁二局第一工程有限公司的其余诉讼请求。上述费用共计128873.72元，扣除中铁二局第一工程公司已支付的50000元，还应支付朱小卯78873.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费未予收取；二审案件受理费10元，由中铁二局第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年六月二十二日法官助理石敏书记员林源