四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2558号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川弘玺投资管理股份有限公司，住所地：四川省成都市青羊区广富路8号10栋1层330号。 法定代表人：刘大刚，副董事长。 委托诉讼代理人：冯明，四川科全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈雷，四川雄谟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢鲲，男，1973年10月6日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：杨斐，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：资阳弘盛置业有限公司，住所地：四川省资阳市雁江区松涛路一段丽景苑1（Z）1-28/29-1号。 法定代表人：何前广。 委托诉讼代理人：杜小东，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王连兰，四川盛豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘大刚，男，1968年3月4日出生，汉族，住重庆市永川市。 原审第三人：四川省商业建设有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区长益东二路1号10栋12层1201号-1209号。 法定代表人：何军，总经理。 委托诉讼代理人：伍声富，四川君士达律师事务所律师。 上诉人四川弘玺投资管理股份有限公司（以下简称弘玺公司）因与被上诉人谢鲲、资阳弘盛置业有限公司（以下简称弘盛公司）、刘大刚、原审第三人四川省商业建设有限责任公司（以下简称商建公司）合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘玺公司上诉请求：1.撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初10358号民事判决，改判驳回谢鲲对弘玺公司的诉讼请求、支持弘玺公司在一审反诉中提出的反诉请求；2.一、二审诉讼费由谢鲲、弘盛公司、刘大刚承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、谢鲲转给刘大刚的资金，为个人经济往来。非交纳保证金。首先，原审认定谢鲲向刘大刚转款3000万元，但其中2014年6月17日的100万元和2014年7月9日的200万元并不是《收条》对应的款项，转款时间也与《收条》形成时间不符。事实上，2014年6月和7月期间，刘大刚与谢鲲有多笔资金往来，原审实际是通过拼凑的方式凑齐保证金数额为3000万元。从《收条》载明的内容来看，2014年3月12日收款1000万元，但当日只有700万元转款，说明《收条》与事实有出入，一审法院采信《收条》有误。其次，一审认定“2013年11月25日至2015年1月9日期间，谢鲲向刘大刚银行账户转款3795.12万元，刘大刚向谢鲲转款306万元，双方除案涉保证金的款项往来以外，还存在借款关系”，但一审认定3795.12万元中3000万元为保证金，795.12万元是借款并无依据。再次，谢鲲主张交保证金时，商建公司与弘盛公司还未签订《建设工程施工合同》，当时谢鲲不可能与商建公司签订内部承包协议，在谢鲲还不是实际施工人时，不可能需要缴纳保证金。弘盛公司与商建公司签订的《建设工程施工合同》，也未要求施工单位缴纳保证金。商建公司出具《情况说明》，证明其对履约保证金不知晓也未缴纳，在商建公司都不需要缴纳保证金的情况下，谢鲲作为实际施工人，自然也不需要缴纳保证金。刘大刚系本案当事人，其在诉讼中的个人陈述非证人证言，在案涉工程还未发包以及没有缴纳保证金约定的情形下，所谓“保证金”并没有发生的事实基础，因此，谢鲲主张、刘大刚呼应的3000万元保证金是以合法形式掩盖非法目的，是他们的个人资金往来，当刘大刚无力归还时，才以保证金的名义，利用公司高管的身份，损害公司利益。2、一审以转账时间相近认定刘大刚给弘玺公司的转账3100万元，与谢鲲主张的保证金有关联性，系认定事实错误，理由如下：即使按照一审判决时间相近的观点，也仅有2000万元时间相近，有1100万元时间并不相近；同时，时间相近并不能成为二者有关联性的理由。从刘大刚个人账户转来的资金，弘玺公司自然认为是刘大刚的资金，不会知晓是来源于谢鲲的资金，刘大刚也并未表示是谢鲲的资金；刘大刚在弘玺公司原有借款和担保借款，刘大刚向弘玺公司的转账，是归还其在弘玺公司的债务。刘大刚还款资金的来源，弘玺公司没有义务去了解。3、一审判决认定刘大刚的行为是代表弘玺公司，产生的权利义务应由弘玺公司承担，系认定事实错误。一审作出上述认定理由之一是：刘大刚给弘玺公司的转款发生在2013年8月22日股东会决议和2013年11月12日董事会决议之后，认为弘玺公司给了刘大刚相应授权，但以上两份决议，均是复印件，不具有真实性、合法性和关联性，一审判决以此作为认定案件事实的依据不合法；一审作出上述认定理由之二是：《保证金退还协议》《承诺函》加盖了弘玺公司的公章，但前述两份文件上的盖章，弘玺公司原来并不知晓，直至谢鲲持《保证金退还协议》来公司要钱才知道，刘大刚擅自使用公章，弘玺公司并不认可其合法性和关联性，刘大刚过去也有擅自使用公司印章的行为。如因刘大刚擅自使用弘玺公司印章形成《保证金退还协议》，造成弘玺公司不得不对外担责，那这一协议的性质，也只属于“债的加入”，因为弘玺公司并非案涉工程的发包人，不是保证金的收取主体，刘大刚既是弘玺公司的法定代表人，也是弘盛公司的法定代表人，如其有收取保证金的职务行为，应当认定为代表弘盛公司。同时《保证金退还协议》并不能证明弘玺公司曾收取过谢鲲的保证金。二、一审事实认定还有以下错误：对于“根本债务主体认定”这一问题，法院应当查明：1、刘大刚与谢鲲之间的经济往来，是否是因公收取了3000万元工程保证金。对此弘玺公司在前文中已阐述了观点。但如果法院认定刘大刚没有收取谢鲲保证金，则刘、谢之间即为个人经济往来，刘大刚就是谢鲲主张退还3000万元资金的根本债务主体。《保证金退还协议》由于不具有事实基础和法律效力，弘玺公司无须因该协议而向谢鲲承担支付义务。谢鲲原基于该协议而获得的1500万元，在反诉中应当向弘玺公司退还。谢鲲已收取的1500万元，弘玺公司过去虽要求刘大刚出具借据等手续，本质是弘玺公司不认可《保证金退还协议》的抗辩表现，因为弘玺公司不可能履行不知情的《保证金退还协议》，在谢鲲持该协议到弘玺公司要钱并扰乱弘玺公司日常工作的情况下，弘玺公司为解决眼前之急，才由刘大刚出具借据。2、如果法院认定刘大刚收取了谢鲲保证金，就需要认定第二个争议焦点，刘大刚是代表哪一家公司收取的保证金。刘大刚同时是弘盛公司和弘玺公司的法定代表人，其职务行为究竟代表哪一家公司，应根据基本法律关系认定。弘玺公司认为，基于案涉工程发包人是弘盛公司，只有弘盛公司才是保证金收取主体，刘大刚收取保证金的职务行为，应认定为代表弘盛公司实施的职务行为，因此，相应法律后果应由弘盛公司承担。2015年4月，谢鲲也委托律师向弘盛公司发出《律师函》，向弘盛公司主张退还保证金，说明谢鲲即使持有《保证金退还协议》，仍然认定弘盛公司是根本债务主体。综上，弘盛公司应当是退还3000万元保证金的根本债务主体，一审判决在本诉中错误认定弘盛公司不承担责任。弘玺公司没有收取过谢鲲保证金，因此也不存在弘盛公司是否给弘玺公司出具委托的问题，一审判决关于“出具委托”的相关认定，偏离了争议焦点。由于根本债务主体是弘盛公司，《保证金退还协议》是刘大刚擅自使用弘玺公司公章导致弘玺公司成为“债的加入人”，弘玺公司有权根据民法通则规定的公平原则，向根本债务人弘盛公司追偿损失。刘大刚作为弘盛公司的法定代表人，因工程保证金的收取给弘盛公司造成损失，应向弘盛公司承担相应法律责任。 谢鲲辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分。1、谢鲲向一审法院提交了收条、银行转款凭证、保证金退还协议、承诺函、董事会决议、工程承包协议、承诺书等证据，足以证明谢鲲所主张的请求，前述证据客观、真实、合法，能充分证明谢鲲和弘玺公司之间保证金缴纳、约定退还以及实际退还的情况。2、弘玺公司收取保证金的行为仅是其单方的融资行为，商建公司出具的《情况说明》也证明对该行为“不知晓”，也未“缴纳过”，另《收条》项下也无相应的委托与授权，足以证明弘玺公司主张谢鲲无权或无资格要求退还的观点无事实依据，因此，收取谢鲲3000万元保证金的行为与商建公司无关。3、刘大刚系弘玺公司的法定代表人，依据弘玺公司董事会决议对外募集和融资，系职务行为。至于刘大刚募集多少以及如何募集，印章管理与使用等问题，均是其履行职务以及公司内部治理问题，谢鲲不知晓也无法知晓法定代表人的权利限制，因此，刘大刚的代表行为有效，该责任应由弘玺公司承担。二、一审法院适用法律正确，程序合法，弘玺公司故意制造“债的加入人”观点，转移责任，存在明显漏洞和逻辑错误，且无任何证据支撑。 弘盛公司辩称，首先，弘玺公司的上诉请求不能成立，应当依法被驳回。1.谢鲲与刘大刚之间所谓3000万元保证金往来与案涉工程施工合同及施工合同主体无关，不能视为施工合同履行的组成部分，或被视为变更或修改了施工合同条款。2014年8月的项目招标文件及中标后签订的《建设工程施工合同》中的《协议书》第六条第8款、《通用条款》第一条2.1项最后一款以及《专用条款》第一条第2.4项，均说明“承发包双方变更合同条款”应形成“书面协议”。谢鲲、刘大刚所称的“增加3000万元履约保证金”一事无任何“书面协议”，不符合书面约定的对合同的变更或补充要求。2.《通用条款》第47条“双方对本工程条款内容的具体化补充或修改，在专用条款内约定”，而专用条款中也没有项目保证金条款。3.从2013年8月10日签订的《三方合作协议》可知，股东为项目所提供资金，均视为股东对项目公司的借款，没有代项目公司收取保证金的授权或委托。4.2013年11月12日形成的《董事会决议》第2条和第4条，说明刘大刚解决施工单位保证金的行为是执行弘玺公司董事会决议的职务行为，不是基于弘盛公司的委托授权的行为。5.如果弘玺公司授权刘大刚收取的项目保证金进入了项目工程施工合同的履约，则在弘玺公司退出项目合作时，必然在《终止合作协议书》中进行处理，但该《终止合作协议书》不仅没有该保证金的约定，而且从2015年1月12日至今四年多，弘玺公司也没有提出存在遗漏而主张撤销《终止合作协议》和《保证金退还协议》，刘大刚作为《终止合作协议》上弘玺公司一方的法定代表人签字后，也一直没有提出任何遗漏异议。二、弘盛公司没有收取保证金或对外融资的意思表示，实际也未收过款，也未授权或委托刘大刚收取保证金，弘盛公司与谢鲲之间并无资金往来。弘玺公司有擅自借项目之名对外融资、收取保证金的意思表示和对刘大刚的授权，刘大刚有执行弘玺公司法人意志，实际收取保证金的行为。从原一审卷可知：2013年8月10日弘玺公司与四川省冶金地质勘查局测绘工程大队、成都锦鑫泰投资有限公司三方签订的《合作协议》中，弘玺公司承诺“项目开发所需的所有后续资金由乙方全额负责承担”“以借款方式进行提供、投入到项目公司，项目公司按16%的年利率承担利息”。同月22日，弘玺公司召开第一届第三次全体股东大会，会议议程中有介绍“资阳项目”融资方案和“商讨资阳沱江项目融资问题”，当天形成的股东大会会议决议内容有：1、同意“资阳市雁江区滨江大道开发项目”开发；2、同意以各种方式对外融资（1、承包方的保证金……股东出资）。同一天弘玺公司又召开了第一届第十七次董事会会议，决议内容有“施工单位保证金5000万元由刘大刚负责解决……土地证下来后……由刘大刚负责解决融资问题”。2013年11月25日，刘大刚收取谢鲲1000万元，随后又陆续收取谢鲲2000万元，这一过程，充分说明融资、收取保证金是刘大刚执行弘玺公司的意志，是刘大刚的职务行为，与弘盛公司无关。三、弘玺公司违背了三方《合作协议》义务，收款相对方明知收取保证金是弘玺公司的意思，不代表弘盛公司。弘玺公司在履行三方《合作协议》中提供资金义务时，擅自以收取项目工程保证金的方式筹措资金，违背了三方《合作协议》，不具有合法性。三方《合作协议》确定的弘玺公司提供项目开发资金，是以弘玺公司自己的名义提供，不是由弘玺公司以项目公司名义融资。刘大刚在执行弘玺公司收取保证金和对外融资任务过程中，在2014年3月28日的《收条》上擅自注明“资阳弘盛凤凰城项目履约保证金”，在2015年1月12日的《保证金退还协议》上注明“原甲方代资阳弘盛置业有限公司收取的乙方工程保证金3仟万元”，这两处标注，违背了三方《合作协议》，对弘盛公司不发生效力。在原一审庭审笔录中，刘大刚陈述是代表弘玺公司收取的保证金，谢鲲在庭审中陈述“收取保证金实际上是弘盛公司的股东及项目的操盘手即被告”，“弘盛公司所有的经营，资金都由弘玺公司决定”，“退款主体是弘玺公司”，说明相对方明知收取保证金是弘玺公司的意思，不代表弘盛公司。四、《收条》的真实性和关联性存疑。2014年3月28日《收条》载明“今收到四川省商业建设有限责任公司谢鲲个人名意（义）交来，资阳弘盛凤凰城项目履约保证金3000万元”，首先，“谢鲲个人名义交来”，说明谢鲲不是代表商建公司，只代表个人，即该保证金不是承包方的法人行为。同时，《建设工程施工合同》和招投标文件上均无3000万元保证金的约定，说明这3000万元不是履行案涉项目工程施工合同的履约行为。其次，案涉项目是2014年8月才开始招标，项目工程的《建设工程施工合同》是2014年8月之后才签订的，而该《收条》载明的履约保证金的发生时间均在项目工程招投标及中标签约之前9个月至5个月，显然与项目工程没有关联性。其三，3000万元的保证金不是小数，在没有缔结项目施工合同或者书面补充协议、没有启动招投标程序、没有项目业主单位的书面授权委托或转入业主单位对公账户的情况下，支付给个人，也不向项目业主单位索要票据等，不合常理，关联性和真实性存疑。五、原一审卷里的《工程承包商招标文件》是伪造的，不是弘盛公司文件。弘盛公司就本案项目发包是通过委托第三方招标代理机构进行代理招标，不是自己直接发包。招标代理公司提供的招标文件内容与该证据完全不符，根本没有3000万元保证金这一条件。另从后来中标方与弘盛公司签订的正式《施工合同》也印证没有3000万元保证金条件，同时，承包方商建公司2015年10月23日提供的《情况说明》内容也从承包方角度进一步证实了没有保证金作为缔约或履约条件，说明了弘玺公司伪造证据。六、弘玺公司上诉要求改判支持其在一审反诉中的反诉请求，程序明显不当。弘玺公司作为一审本诉被告，其反诉请求只能针对本诉原告和原告的诉讼请求，不能针对共同被告或第三人，因此，其针对弘盛公司的反诉不合程序，不能成立。七、谢鲲在重审中将弘盛公司追加为共同被告并主张弘盛公司返还保证金1500万元及赔偿利息，与其原一审陈述自相矛盾。如：原一审（2015）青羊民初字4326号于2015年10月21日第一次开庭笔录中谢鲲代理律师质证时陈述“听原告讲过这个情况，之前是向弘盛公司发过函，但是之后经过研究认为应当向本案被告（弘玺公司）主张返还，因此，之前所发函件并不影响本案的事实与法律关系”，谢鲲发表辩论意见时陈述“是谢鲲把钱拿给刘大刚，并且书面出具承诺，所以退款的主体是弘玺公司”。2015年10月26日的质证笔录里谢鲲提交情况说明时陈述“情况说明，证明弘盛公司与商建公司之间订立的建工合同没有约定保证金的条款，实际上也没有向弘盛公司缴纳任何保证金，也间接印证原告举证的事实，该保证金仅由原告向被告缴纳，应该由被告直接向原告退还”。均说明谢鲲在重审中将弘盛公司追加为共同被告并主张弘盛公司返还保证金1500万元及赔偿利息，与其原一审陈述自相矛盾。 刘大刚未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 商建公司陈述称，一审判决正确，其不发表意见。 谢鲲向一审法院起诉请求：1.判令弘玺公司、刘大刚、弘盛公司共同支付谢鲲1500万元；2.判令弘玺公司、刘大刚、弘盛公司共同赔偿谢鲲资金利息损失（自2015年1月13日起至付清之日止，按年利率6%计算）；3.诉讼费由弘玺公司、刘大刚、弘盛公司共承担。 弘玺公司向一审法院反诉请求：1.判令谢鲲和弘盛公司返还1500万元，并按照同期人民银行贷款利率承担自判决生效之日起至实际返还之日止的资金占用利息；2.反诉诉讼费、保全费等相关诉讼费用由谢鲲和弘盛公司承担。 一审法院认定事实：谢鲲于2013年11月25日向刘大刚工商银行账户转款1000万元；2014年1月2日分两次分别转款950万元及50万元；2014年3月12日转款700万元；2014年6月17日转款100万元；2014年7月9日转款200万元。以上共计3000万元。 2013年11月26日、11月27日，刘大刚向弘玺公司转款共计1000万元。2013年10月28日、11月29日，刘大刚向弘玺公司转款共计900万元。2013年12月11日，刘大刚向弘玺公司转款200万元。2014年1月3日，刘大刚向弘玺公司转款1000万元。 2014年3月28日，刘大刚向谢鲲出具《收条》，载明“今收到商建公司，谢鲲个人名义交来，资阳宏盛凤凰城项目履约保证金：3000万元，大写：叁仟万元正。交款时间如下：1.2013年11月25日：10000000.00元；2.2014年1月2日：10000000.00元；3.2014年3月12日：10000000.00元。”落款处为“收款人：刘大刚”。 2015年1月12日，弘玺公司与谢鲲签订《保证金退还协议》，由弘玺公司作为保证金退还单位（即甲方），谢鲲作为保证金退还接收人（即乙方），该协议载明“鉴于弘玺公司已退出资阳弘盛置业有限公司的股权，不再参与经营管理，原甲方代资阳弘盛置业有限公司收取的乙方（以商建公司资阳凤凰城项目部工程项目负责人谢鲲名义缴纳）工程保证金叁仟万元（3000万元）应立即退还给乙方，经双方友好充分协商，特达成工程保证金退还事宜如下，以资共同信守：一、工程保证金分两次退还，第一次在四川省冶金地质勘查局测绘工程大队支付甲方第一次股本金的当日退还两仟万元；第二次在三个月内退还余款壹仟万元（在四川省冶金地质勘查局测绘工程大队支付甲方第二次股本金时）。二、退还的工程保证金应退回到谢鲲的账上……”。落款处为弘玺公司盖章及刘大刚签名，谢鲲签名予以确认。 2015年2月4日，刘大刚向弘玺公司出具一张借条，载明借到弘玺公司现金2000万元，还款时间2015年2月17日。同日，刘大刚向弘玺公司出具《委托书》，载明以下内容：刘大刚向弘玺公司借款2000万元，现委托弘玺公司直接将此款支付给谢鲲，其中1000万元于2015年2月5日内支付，另1000万元于2015年2月17日前支付给谢鲲。 2015年2月5日，弘玺公司向谢鲲转款1000万元，注明为“代刘大刚还款”。2015年2月17日，弘玺公司再次向谢鲲转款500万元，注明为“代刘大刚支付往来款”。 2015年2月16日，弘玺公司出具《承诺函》，载明“鉴于谢鲲通过刘大刚转款，再通过刘大刚向我公司转款，目前我公司已于2015年2月5日向谢鲲银行账户转账人民币1000万元，我公司将于2015年2月17日、2015年3月10日分别支付谢鲲指定账户500万。我公司法定代表人刘大刚对此承担连带保证责任，确保在前述期限归还剩余款项。”落款处经弘玺公司盖章及刘大刚签名予以确认。 2015年10月23日，商建公司出具《情况说明》，载明“我公司承建的《资阳弘盛凤凰城》项目未向弘玺公司支付过履约保证金，虽然2014年3月28日‘收条’上有‘四川省商业建设有限责任公司’名称，但就3000万元履约保证金事宜公司并不知晓，也未缴纳过。” 刘大刚系弘玺公司法定代表人，也系弘盛公司法定代表人，刘大刚在弘盛公司的法定代表人任职时间终止于2015年1月30日。 一审另查明，1.弘盛公司系资阳市凤凰城建设项目的发包人，与商建公司签订了《建设工程施工合同》，将凤凰城项目一期（范围：1#、2#、3#、4#及相应地下建筑部分）除消防工程及电梯安装工程外的所有建筑工程、装饰装修、安装及环境附属等工程（但不包括电信、有线电视、宽带、电子监控系统、供电工程）发包给商建公司，刘大刚作为弘盛公司法定代表人在该合同上签字；2.2013年8月10日，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队（甲方）与弘玺公司（乙方）及成都锦鑫泰投资有限公司（丙方）签订《合作协议》，其中约定：乙、丙双方有意与甲方进行合作，在资阳市成立新的项目公司，参与资阳市城东新区宝台镇天生村6社土地的竞拍、共同开发；项目开发所需的所有后续资金投入和筹措，由项目公司按房地产行业资金筹集运作的规范程序和模式解决，若出现资金上的任何不足的情形，乙方承诺均由乙方全额负责承担，并以借款方式进行提供、投入到项目公司，由项目公司按照16%的年利率承担利息；3.2013年8月22日，弘玺公司作出第一届第三次全体股东大会会议决议，内容包括：同意以各种方式对外融资（承包方的保证金、对外债权融资、企业自筹、股东出资等）；4.2013年11月12日，弘玺公司作出第一届第十七次董事会会议决议，载明：施工单位保证金5000万元由刘大刚负责解决，资阳土地证下来后最短时间内由刘大刚负责解决融资问题；5.2013年11月25日至2015年1月9日期间，谢鲲向刘大刚银行账户转账3795.12万元，刘大刚向谢鲲转账306万元，双方除案涉保证金的款项往来以外，还存在借款关系；6.2014年，商建公司与谢鲲签订《工程承包协议》，约定商建公司将凤凰城项目交由谢鲲承包，中标价为3.428亿元，谢鲲要向商建公司交纳风险保证金，工程造价500万元以内部分按2%计算，超出500万元的部分按1%计算，如已向建设方提供了履约保证金的可作为风险保证金。协议还约定了民工工资保证金、安全保证金的缴纳比例和退还方式；7.2015年1月12日，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队（甲方）、弘玺公司（乙方）、成都锦鑫泰投资有限公司（丙方）、弘盛公司（丁方）签订《终止合作协议书》，约定以下内容：2013年8月10日，甲乙丙三方为开发凤凰城项目签订了《合作协议》，并于2013年8月30日依据《合作协议》约定设立了弘盛公司（丁方）；甲乙丙三方一致同意自协议签订之日起终止合作，丁方退还乙丙双方投资款、借款及垫资款共计10700万元；8.2015年1月12日，谢鲲与商建公司签订《关于“凤凰城”项目建设工程施工的协议书》，双方对前期所签订合同及协议的效力，未完工范围的处理、工程款支付等内容进行了约定；9.2015年4月，谢鲲委托律师向弘盛公司发出一份《律师函》，向弘盛公司主张退还保证金。弘盛公司于同月13日向弘玺公司和成都锦鑫泰投资有限公司发出《紧急告知函》，载明：弘盛公司与商建公司此前签订的《建设工程施工合同》、协议书等书面文件中从未反映过缴纳履约保证金一事，2015年1月12日签订《终止合作协议书》及2015年1月27日《确认书》也未披露；10.刘大刚在（2017）川民再503号一案中陈述，收取保证金是通过弘玺公司股东会议决定，收取3000万元的款项是先向谢鲲借款，后经商建公司中标后才转为工程保证金。 一审法院认为，虽然刘大刚出具《收条》当日，谢锟实际向刘大刚转款2700万元，与《收条》载明的金额并一不致，但《收条》出具后，谢锟还向刘大刚转过款项，从谢锟与刘大刚之间的转款金额来看，谢锟实际向刘大刚的转账金额超过3000万元，谢鲲提交的银行转款凭证能够证明谢鲲已将3000万元款项交付给了刘大刚。结合刘大刚向弘玺公司转账的情况来看，刘大刚从2013年11月26日至2014年1月3日期间，共计向弘玺公司转账3100万元，而转账时间也与谢锟向刘大刚的转账时间相近。上述转款行为发生于弘玺公司于2013年8月22日及11月12日作出股东大会会议决议及董事会会议决议之后，而上述决议的内容包括同意弘玺公司对外融资，由刘大刚负责解决施工单位保证金5000万元，该决议内容与刘大刚收到谢锟转款后出具收条的事实相印证，即刘大刚系基于董事会决议也即弘玺公司的授权行为收取谢锟保证金。《保证金退还协议》和《承诺书》加盖了弘玺公司公章，刘大刚作为法定代表人也予以签字，刘大刚的行为是代表公司的行为，产生的权利和义务应由弘玺公司承担。弘玺公司主张印章系刘大刚违反公司内部管理规定擅自使用，事后才知晓，但其提交的证据不能证明其主张，且即使是刘大刚擅自使用，也不影响《保证金退还协议》和《承诺书》的对外效力，故《保证金退还协议》对弘玺公司具有约束力，弘玺公司应当向谢鲲退还1500万元保证金。关于利息，根据《保证金退还协议》及《承诺函》的约定，弘玺公司承诺于2015年3月10日、2015年4月12日分别向谢鲲退还保证金500万元、1000万元，故500万元的利息损失从应退还时间之次日即2015年3月11日起，1000万元的利息损失从应退还时间之次日即2015年4月13日起，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算，故对谢鲲关于支付利息损失的诉讼请求一审法院予以部分支持。 关于刘大刚的责任。刘大刚在《承诺函》上签字，《承诺函》上明确载明刘大刚作为法定代表人对弘玺公司应退还的保证金承担连带保证责任，故刘大刚应就弘玺公司的上述债务承担连带清偿责任。 关于弘盛公司的责任。弘盛公司作为资阳市凤凰城建设项目的发包人，与商建公司签订了《建设工程施工合同》，其作为发包人按照行业惯例应当是收取和退还保证金的主体，但在本案中，弘玺公司虽然是弘盛公司的股东，刘大刚同时也是弘盛公司的法定代表人，但弘盛公司与谢锟之间并无资金往来关系，而刘大刚出具收条及弘玺公司在《保证金退还协议》和《承诺书》加盖公章，均系基于刘大刚与谢锟之间、刘大刚与弘玺公司之间存在资金转账关系，以及弘玺公司作出的对外融资、授权刘大刚收取保证金的股东会及董事会决议。虽然谢锟与商建公司签订了《内部承包协议》，但商建公司从未缴纳过保证金，而《建设工程施工合同》中也并未约定有关保证金缴纳的内容。从《合伙协议》及《终止合作协议书》的内容来看，弘玺公司就案涉工程在资金不足的情况下有筹措和提供资金的义务，《终止合作协议书》与《保证金退还协议》签订时间为同一天，《终止合作协议书》并未提及3000万元保证金退还事宜，也未约定弘盛公司退还弘玺公司投资款、借款及垫交款中包括该3000万元保证金。《保证金退还协议》虽然有弘玺公司代弘盛公司收取保证金的内容，但弘玺公司仍然承诺退还保证金，而且从本案查明的事实来看，弘盛公司并未委托或授权弘玺公司收取保证金的意思表示或行为，而弘玺公司在本案中也未主张其与弘盛公司存在委托关系。故刘大刚虽为弘盛公司法定代表人，但其个人出具的保证金收条不能视为是代表弘盛公司的职务行为，或是弘玺公司基于弘盛公司的委托收取保证金，不能以此认定弘盛公司是案涉保证金的收取主体，故弘盛公司不应承担退还保证金的责任，一审法院对谢锟要求弘盛公司承担责任的诉讼请求不予支持。 关于反诉。2015年2月4日，刘大刚向弘玺公司出具2000万元的借条，并同日向弘玺公司出具《委托书》，委托弘玺公司直接将此款支付给谢鲲。弘玺公司基于该委托分两次向谢锟转款共计1500万元，无论该1500万元的性质是否是保证金，但该转款行为系弘玺公司基于与刘大刚之间的借贷关系并受刘大刚委托进行，该1500万元系弘玺公司与刘大刚之间的借款关系，且谢锟自认收到的上述款项是保证金，弘玺公司无权要求谢锟退还，仅能依据其与刘大刚之间的借款关系向刘大刚主张返还，其现以不当得利为由主张权利，无法律依据，故一审法院对弘玺公司的反诉诉讼请求不予支持。关于弘盛公司的责任。基于前述认定，弘盛公司非保证金的收取主体，也未委托弘玺公司代为收取保证金，双方就保证金并无委托合同关系或其他法律关系，故弘玺公司要求弘盛公司退还保证金无事实依据。一审法院对其该诉讼请求不予支持。 综上，一审法院对谢锟的本诉诉讼请求予以部分支持，对弘玺公司的反诉诉讼请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四点条之规定，缺席判决：一、弘玺公司于判决生效之日起十日内向谢鲲支付款项1500万元及资金占用利息损失（以500万元为本金从2015年3月11日起计算至判决确定的给付之日止，以1000万元为本金从2015年4月13日起计算至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、刘大刚对弘玺公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回谢鲲的其余本诉诉讼请求；四、驳回弘玺公司的全部反诉诉讼请求。如果弘玺公司、刘大刚未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费112442元，由弘玺公司、刘大刚负担；反诉案件受理费55900元，由弘玺公司承担。 本院二审期间，各方均未向本院提交新证据。 本院经审理查明，2013年8月10日，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队、弘玺公司及成都锦鑫泰投资有限公司签订《合作协议》，约定与一审查明一致。弘盛公司作为资阳市凤凰城建设项目的发包人，与商建公司签订《建设工程施工合同》，合同内容与一审查明一致。2014年，商建公司与谢鲲签订《工程承包协议》，协议内容与一审查明一致。 2014年3月28日，刘大刚向谢鲲出具《收条》，载明“今收到商建公司，谢鲲个人名义交来，资阳宏盛凤凰城项目履约保证金：3000万元，大写：叁仟万元正。交款时间如下：1.2013年11月25日：10000000.00元；2.2014年1月2日：10000000.00元；3.2014年3月12日：10000000.00元。”落款处为“收款人：刘大刚”。但2013年3月12日当天，谢鲲实际向刘大刚转账700万元。从双方交易记录来看，2013年11月25日至2015年1月9日期间，谢鲲向刘大刚银行账户转款3795.12万元，刘大刚向谢鲲转账306万元，谢鲲自认其与刘大刚除本案诉争款项外，存在其他经济往来。 2013年10月28日、10月29日，刘大刚向弘玺公司转款共计900万元。2014年1月3日，刘大刚向弘玺公司转款1000万元。 2015年1月12日，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队、弘玺公司及成都锦鑫泰投资有限公司、弘盛公司签订《终止合作协议书》，内容与一审查明一致。同日，弘盛公司与商建公司签订《关于“凤凰城”项目建设工程施工的协议书》，落款承包人处除了加盖商建公司印章和“何军”的签章，还有手写的“项目负责人：谢鲲”，双方对前期所签订合同及协议的效力，未完工范围的处理、工程款支付等内容进行了约定。当天，弘玺公司与谢鲲签订《保证金退还协议》，协议内容与一审查明一致。 2015年2月4日，刘大刚向弘玺公司出具一张借条，载明借到弘玺公司现金2000万元，还款时间2015年2月17日。同日，刘大刚向弘玺公司出具《委托书》，载明以下内容：刘大刚向弘玺公司借款2000万元，现委托弘玺公司直接将此款支付给谢鲲，其中1000万元于2015年2月5日内支付，另1000万元于2015年2月17日前支付给谢鲲。 2015年2月5日，弘玺公司向谢鲲转款1000万元，注明为“代刘大刚还款”。2015年2月17日，弘玺公司再次向谢鲲转款500万元，注明为“代刘大刚支付往来款”。 2015年2月16日，弘玺公司出具《承诺函》，载明“鉴于谢鲲通过刘大刚转款，再通过刘大刚向我公司转款，目前我公司已于2015年2月5日向谢鲲银行账户转账人民币1000万元，我公司将于2015年2月17日、2015年3月10日分别支付谢鲲指定账户500万。我公司法定代表人刘大刚对此承担连带保证责任，确保在前述期限归还剩余款项。”落款处经弘玺公司盖章及刘大刚签名予以确认。 2015年4月，谢鲲委托律师向弘盛公司发出一份《律师函》，向弘盛公司主张退还保证金。弘盛公司于同月13日向弘玺公司和成都锦鑫泰投资有限公司发出《紧急告知函》，载明：弘盛公司与商建公司此前签订的《建设工程施工合同》、协议书等书面文件中从未反映过缴纳履约保证金一事，2015年1月12日签订《终止合作协议书》及2015年1月27日《四川弘玺投资管理股份有限公司公司、成都锦鑫泰投资有限公司（包括股权和债权）的确认书》也未披露。刘大刚在（2017）川民再503号一案中陈述，收取保证金是通过弘玺公司股东会议决定，收取3000万元的款项是先向谢鲲借款，后经商建公司中标后才转为工程保证金。 2015年10月23日，商建公司出具《情况说明》，载明“我公司承建的《资阳弘盛凤凰城》项目未向弘玺公司支付过履约保证金，虽然2014年3月28日‘收条’上有‘四川省商业建设有限责任公司’名称，但就3000万元履约保证金事宜公司并不知晓，也未缴纳过。” 刘大刚系弘玺公司法定代表人，也系弘盛公司法定代表人，刘大刚在弘盛公司的法定代表人任职时间终止于2015年1月30日。 （2015）青羊民初字第4326号案件庭审中，刘大刚提交了2013年8月22日弘玺公司第一届第三次全体股东大会会议决议及2013年11月12日弘玺公司第一届第十七次董事会会议决议复印件，内容与一审查明一致。本案一审过程中，谢鲲亦提交了上述证据复印件，作为案涉款项系刘大刚代表弘玺公司收取保证金的依据。 二审另查明，弘玺公司在一审提起反诉时，并未对刘大刚提出诉讼请求。 本院认为，反诉是在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，为抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求为目的所提出与本诉有牵连的诉讼。即使弘玺公司在本案中有权提起反诉，但弘盛公司作为谢鲲提起本诉的被告，不应作为反诉的被告，弘盛公司在二审中主张其不应当被列为反诉被告的抗辩理由成立，一审将弘盛公司列为反诉被告不当，对于弘玺公司在本案中针对弘盛公司提出的诉讼请求，本案不应予以处理。同理，原审在弘玺公司未对刘大刚提出诉讼请求且刘大刚为本诉被告的情况下，将刘大刚列为反诉被告亦无依据。一审虽然错将弘盛公司、刘大刚列为反诉被告，但本案不予处理弘玺公司对弘盛公司的诉请，并不影响对谢鲲本诉和弘玺公司将谢鲲作为反诉被告所提起反诉的审理，故本案不属于严重违反法定程序的情形，无需通过发回重审的方式纠正。 根据各方当事人在二审中的诉辩意见，结合本院前述认定，本案二审的争议焦点为：1.谢鲲向刘大刚转款性质如何认定，如认定为保证金，金额和返还主体如何认定；2.弘玺公司主张谢鲲返还1500万元理由是否成立。本院依次评述如下： 关于第一个争议焦点。一般而言，在建设工程施工过程中，由发包人与承包人就保证金的收取进行约定，承包人向发包人交纳保证金。从查明的事实来看，弘盛公司与商建公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》未约定保证金缴纳事宜，商建公司亦出具《情况说明》否认支付过履约保证金，但不能当然排除弘玺公司借案涉工程之名收取保证金的可能,因此也不能当然认定弘玺公司未向谢鲲收取保证金。谢鲲能否向弘玺公司主张保证金，应结合本案的事实和证据予以认定。 从查明事实看，早在2013年8月10日，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队与弘玺公司及成都锦鑫泰投资有限公司就签订了《合作协议》，约定设立弘盛公司，弘盛公司客观上也与商建公司签订了《建设工程施工合同》。无论刘大刚出示的2013年弘玺公司董事会决议是否真实存在，其具备弘玺公司法定代表人的身份，谢鲲在工程客观存在的前提下，有理由相信该份董事会决议为真，并据此向刘大刚支付保证金。即使刘大刚与谢鲲有其他经济往来，但谢鲲与商建公司实际建立过合同关系，合同内容也与案涉项目相关，因此弘玺公司主张谢鲲与刘大刚相互串通的理由不充分。从2014年3月28日刘大刚出具的《收条》来看，刘大刚确认谢鲲向其转账的3000万元系案涉工程的保证金，即使截止2014年3月28日，刘大刚收到的款项只有2700万元，但实践中不乏先出具收据，后支付款项的事例。事实上，谢鲲在刘大刚出具《收条》后继续向刘大刚转款，转款金额已经超过了3000万。并且，在2015年1月12日谢鲲与弘玺公司签订的《保证金退还协议》中，弘玺公司也实际认可谢鲲交纳了3000万元保证金。弘玺公司虽然辩称该协议上的印章是刘大刚利用其法定代表人身份私自加盖，但是没有任何证据证明该公司向人民法院撤销过该协议，相反，弘玺公司不但继续保留刘大刚法定代表人的身份，还实际向谢鲲返还了1500万元，也即弘玺公司事实上履行了《保证金退还协议》中的部分义务。弘玺公司主张谢鲲向刘大刚的转账不应认定为保证金，保证金3000万元的金额为原审法院刻意拼凑的上诉理由不能成立。 据此，谢鲲基于《保证金退还协议》和《承诺书》主张退还保证金合法有据，弘玺公司认为保证金的收取主体为弘盛公司，主张其为“债的加入人”，与案件查明事实不符，也与合同相对性原则背离，对其意见本院不予采纳。刘大刚在《承诺函》上签字，《承诺函》载明刘大刚作为法定代表人对弘玺公司应退还的保证金承担连带保证责任，故原审认定刘大刚应就弘玺公司的上述债务承担连带清偿责任正确。 关于第二个争议焦点。弘玺公司主张谢鲲返还1500万元系基于刘大刚与谢鲲之间的转款为个人经济往来，谢鲲基于《保证金退还协议》而获得弘玺公司1500万元为不当得利。对此，首先，关于刘大刚与谢鲲之间的转款性质，前文已进行说明，此处不再赘述。其次，不当得利是指没有法律依据，有损于他人而获得利益。谢鲲系基于《保证金退还协议书》和《承诺书》收取该1500万元，有事实及法律依据，弘玺公司向谢鲲转款共计1500万元，谢锟自认收到的上述款项是保证金，弘玺公司作为保证金退还主体有法律和事实上的原因，弘玺公司主张谢鲲构成不当得利的理由不能成立，无权要求谢锟退还1500万元。 综上所述，弘玺公司的上诉请求不能成立，一审判决虽然错列弘盛公司、刘大刚为反诉被告，但不影响案件其他事实的认定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费168342元，由四川弘玺投资管理股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年六月二十二日 书记员  李丹