广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终144号 原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王智，男，1978年1月31日出生于甘肃省靖远县，汉族，初中文化，无业，住北海市海城区。曾因犯盗窃罪，于2015年12月3日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2017年10月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月4日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 指定辩护人朱定龙，广西桂鸿凯律师事务所律师。 指定辩护人阚耀琪，广西桂鸿凯律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人王智犯贩卖毒品罪、盗窃罪一案，于2020年4月8日作出（2019）桂0503刑初338号刑事判决。原审被告人王智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人王智，听取了辩护人朱定龙、阚耀琪和北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2019年5月19日下午13时许，购买毒品人石某经与被告人王智电话联系后，通过手机微信向王智转入购买毒品的毒资人民币600元（以下币种均为人民币）并约定交易地点。当日14时许，王智在其住处北海市银海区银湾花园赤水苑2栋2单元202号房内欲将毒品贩卖给石某时被公安人员抓获，当场被查获毒品一小包以及联系贩卖毒品使用的手机一台。经称重，该小包毒品净重0.92克。经检验，从所查获的毒品中检出海洛因。 原判认定上述事实的证据有手机二台，受案登记表，立案决定书，户籍信息，抓获经过证明，提取笔录，扣押清单，毒品称量笔录，微信聊天记录、转账记录截图，通话清单，王智的行政处罚材料，证人石某、王某等人的证言，被告人王智的供述与辩解，理化检验报告，指认现场笔录和照片等。 二、2018年10月14日16时30分许，被告人王智伙同冯某驾驶桂Ｅ×××××号白色哈佛牌汽车窜至北海市海城区工业园华夏金工园小区地下停车场，盗窃电动车电池。被告人王智及冯某共同将被害人陈某、毛某停放的二辆未锁车头锁的电动车推至监控死角处，之后由王智负责望风，冯某使用工具套筒扭开螺丝，用铁钳剪断电线，拆下上述二辆电动车的超威牌密封铅酸蓄电池，后与王智共同将盗窃得来的电池搬至上述汽车后备厢，二人驾车逃离然后销赃，获款后购买毒品吸食。经认定，上述被盗电池价值共765元。 2018年10月18日17时许，被告人王智在北海市海城区北海大道与广东路交汇处的北部湾银行门口被公安机关抓获归案，并被收缴套筒等盗窃工具。 原判认定上述事实的证据有受案登记表，立案决定书，提取笔录，扣押清单，抓获经过证明，指认照片及视频截图，刑事判决书，释放证明，被害人陈某、毛某的陈述，同案人冯某和被告人王智的供述与辩解，价格鉴定书，现场勘验笔录和照片等。 原判认为，被告人王智违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；王智曾因盗窃受过刑事处罚，又以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪活动中，被告人王智与同案犯冯某共同把车推到偏僻位置，由冯某负责实施盗窃，王智负责望风，后二人又共同将电池搬至汽车后备厢，销赃得款后二人购买毒品一同吸食，二人分工明确，作用相当。被告人王智起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王智曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人王智犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王智归案后能够如实供述自己盗窃的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，第二条第（一）项的规定，判决:一、被告人王智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千五百元;数罪并罚，总和刑期为有期徒刑一年六个月，并处罚金六千五百元；决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金六千五百元；二、继续追缴被告人王智贩卖毒品所得600元，予以没收，上缴国库；三、责令被告人王智退赔被害人陈某、毛某经济损失765元（其中陈某425元，毛某340元）；四、被扣押的VIVO手机一台，予以没收，上缴国库。 上诉人王智上诉称：1.其于2019年5月19日在公安办案单位所作的审讯笔录是刑讯逼供所得，同年6月5日在看守所制作的审讯笔录已被毁，同年6月23日其被外提至公安办案单位制作两份审讯笔录，分别写上日期为6月5日、6月23日，该两份笔录都是同一天用同一支笔签字，故上述三份审讯笔录应作为非法证据予以排除；2.其为朋友石某代购600元毒品，没有从中获利，其行为不构成贩卖毒品罪；3.高德派出所民警通知其被盗的两个电池分别价值430元、300元，尚未达到盗窃数额较大的定罪标准，不应追究其盗窃罪的刑事责任，原公诉机关向原审法庭举出的两个被盗电池分别价值425元、340元的价格认定书，其从未见过，不应作为定案的依据。因此，请求本院依法作出公正判决。 指定辩护人朱定龙和阚耀琪辩称：1.王智贩卖毒品是在公安机关的监控之下，且未达到交易的完成状态，应认定为犯罪未遂；2.王智盗窃罪刚达到定罪标准，其犯罪数额和因盗窃受过刑事处分的情节在定罪时已予以考虑，量刑时不宜再次评价；3.王智归案后主动坦白交代犯罪事实，请求本院对王智从轻或减轻处罚。 北海市人民检察院审查认为，原判认定王智犯贩卖毒品罪和盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院无需开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。 在二审审理期间，上诉人王智及指定辩护人、北海市人民检察院均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同。原判据以定案的证据来源合法，均经原审庭审质证、认证，查证属实，本院予以确认。 根据已查明的事实和证据，本院对上诉人王智及其辩护人提出的上诉和辩护意见综合评析如下： 一、关于上诉人王智提出公安机关对其采取刑讯犯逼供等非法手段取证，申请排除其三份有罪供述的问题。 经查，关于贩卖毒品事实部分，王智在公安侦查阶段共作过三次供述，其中第一次是于2019年5月20日2时30分至3时10分在北海市公安局银滩东区派出所办案区所作，第二、第三次是分别于同年6月5日和7月9日在北海市第二看守所提讯室所作。上述三次审讯笔录记录的时间、讯问人员与北海市第二看守所出具的提讯、提审、提解登记表记载的提审时间、人员相一致，并且每次审讯结束后笔录均经王智阅读、核对后签名、按指印确认。针对王智提出其遭受公安人员刑讯逼供的意见，原公诉机关向原审法庭提交了王智的上述第一次审讯同步录音录像，显示王智在整个讯问过程中精神状态良好，应答自如，声音清晰，其供述的内容与审讯笔录记录相一致，且审讯结束后，王智认真核对笔录并按签字、按指印确认，公安人员的取证程序符合法律规定。北海市第二看守所出具的入所健康检查表、在押人员体表检查表等书证，证明王智于2019年6月4日被收押进该所和同月24日外提指认现场返回该所时，经该所医生检查，其身体无异常。王智申请排除其三份供述无事实依据，本院不予采纳。 二、关于上诉人王智提出其行为不构成贩卖毒品罪的意见。 经查，上诉人王智归案后于2019年5月20日和6月5日两次供述石某于同年5月19日13时许打电话给其说毒瘾犯了，向其购买1克毒品海洛因，用微信向其支付600元购毒款，之后其将该款提现，打电话联系“老沙”（莫某）向他购买了570元的海洛因，返回其位于北海市海城区云南路58号赤水苑2单元202房的住处，当天14时许石某按平时双方交易毒品的习惯来此处取毒品，其给他开门时被民警抓获，民警当场查扣其从“老沙”处购买的海洛因的事实经过，与购毒人石某的证言、贩毒人莫某的供述、证人王某的证言、手机通话记录、微信聊天记录、转账记录相印证吻合。此外，还有民警当场查扣的毒品和手机等物证、毒品的称量笔录、鉴定意见、现场检测报告、现场照片等证据在案证实。上述证据的来源合法，形成证据链，客观真实地反映了上诉人王智向吸毒人员石某贩卖毒品海洛因的事实。且据上诉人王智供述，其之所以贩毒给石某，一是因为其可从中赚取差价，二是因为石某将所购的毒品分些给其吸食。可见，上诉人王智主观上具有出售毒品牟利的故意，客观上实施了贩卖毒品海洛因的行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。上诉人王智提出其行为不构成贩卖毒品罪的理由不成立，本院不予采纳。 三、关于上诉人王智的辩护人提出王智贩卖毒品犯罪未遂的意见。 本院审查认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的非法收买毒品的行为。在本案中，上诉人王智以贩卖毒品为目的，收取了购毒人石某的购毒款，实施向莫某购进毒品海洛因的行为，涉案毒品已进入交易环节，应认定上诉人王智贩卖毒品既遂。上诉人王智是否与石某实际成交毒品，并不影响本罪既遂的认定，故本院对该项辩护意见不予采纳。 四、关于上诉人王智提出其盗窃电池数额尚未达到盗窃罪数额较大的定罪标准，不构成盗窃罪，原判采信的估价鉴定意见未告知其，不应作为定案的依据的意见。 经查，上诉人王智于2018年10月18日伙同冯某盗窃被害人陈某、毛某的电动车蓄电池共两组。具有鉴定资质的北海市价格认证中心受公安机关的委托，根据该两辆电动车购买的时间、所安装蓄电池的品名、规格等实际情况，按市场中等价格对该两组电池进行评估，评定价值分别为340元和425元，鉴定程序合法，鉴定意见客观、真实，而且鉴定意见通知书分别经被害人陈某、毛某和上诉人王智签字确认，证实公安机关先后于2018年11月26日、2019年3月28日将上述鉴定意见分别通知两名被害人和上诉人王智，王智并未提出异议。原判采信上述鉴定意见认定上诉人王智盗窃数额共计765元符合法律规定。关于广西壮族自治区认定盗窃数额较大的标准，广西壮族自治区高级法院关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知和量刑指导意见规定为个人盗窃公私财物的价值达1500元以上。上诉人王智因犯盗窃罪于2015年12月3日受到刑事处罚，2017年10月2日刑满释放，2018年10月18日又盗窃价值765元的财物，依照《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）项的规定，对于曾因盗窃受过刑事处罚的上诉人王智，数额较大的标准可以按照广西高级人民法院规定的数额标准的百分之五十确定，应认定王智的盗窃数额较大，以盗窃罪追究其刑事责任。上诉人王智提出其行为不构成盗窃罪的理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王智违反国家对毒品的管理规定，贩卖少量的毒品给他人，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪，应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；上诉人王智曾因盗窃受过刑事处罚，刑满释放后又以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人的财物，数额较大，其行触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四的规定，构成盗窃罪，应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。原判根据其犯罪的事实、性质、对社会的危害程度，充分考虑其在盗窃共同犯罪中的作用、累犯、认罪等情节，以贩卖毒品罪和盗窃罪对其数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月、并处罚金六千五百元已体现在法定刑的幅度内对其从轻处罚，量刑适当。上诉人王智的辩护人请求本院对王智改判更轻刑罚的理由不成立，本院不予采纳。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原判认定王智的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年六月九日 法官助理 姚香霞 书 记 员 黄 珏 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。