安徽省长丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0121民初1052号原告:长丰县丰淮新型建材有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇水曹路，统一社会信用代码913401216881353404（1-1）。法定代表人：黄泽安，总经理。委托诉讼代理人：吴利杭，北京高文（合肥）律师事务所律师委托诉讼代理人：余浩，北京高文（合肥）律师事务所实习律师。被告：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间1号商办用房，统一社会信用代码913401001491015719（1-6）法定代表人：周先发，总经理。委托诉讼代理人：王东雨，安徽东皖建设集团有限公司员工。被告：汤家卫，男，1967年9月17日生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：徐庆阳，长丰县双凤法律服务所法律工作者。本院于2020年3月3日立案受理原告长丰县丰淮新型建材有限公司（以下简称丰淮公司）诉被告安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）、汤家卫买卖合同纠纷一案，依法适用简易程序于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告丰淮公司的委托诉讼代理人吴利杭、余浩，被告东皖公司的委托诉讼代理人王东雨，被告汤家卫的委托诉讼代理人徐庆阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丰淮公司向本院提出诉讼请求：1.判令东皖公司、汤家卫支付所拖欠混凝土款516224.5元及违约金935742.94元（以516224.5元为基数按月息2%自2012年6月1日暂计算至2019年11月11日）；2.判决东皖公司、汤家卫承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2010年5月25日，丰淮公司与东皖公司签订《混凝土购销合同》，由丰淮公司向东皖公司“杨庙镇十井村整村推进工程”供应混凝土，双方约定商品砼供应结束后一次性付清全部砼款，逾期支付货款按日千分之二承担违约金。丰淮公司于2012年5月17日停止供货，供货期间丰淮公司供货9847方，总砼款3225994.5元，尚欠516224.5元至今未付。东皖公司辩称，合同虽加盖了东皖公司合同专用章，但丰淮公司没有提供任何载有东皖公司员工或者授权人出具的对账单或结算单，并不能证明合同已经生效。汤家卫、黄建勇等人在对账单中签字系个人行为，三人均没有东皖公司的授权，也不是东皖公司的员工，是不能代表东皖公司与他人结算。案涉工程已于2012年5月17日结束，即便按照丰淮公司与汤家卫最近一次结算时间2016年1月5日计算，至起诉时已超过三年诉讼时效。在此期间，丰淮公司从没有向东皖公司索要过案涉工程的砼款，故现丰淮公司向东皖公司主张砼款无法律依据。假设合同生效履行，按照合同约定商品砼C15的单价为250元/立方米，C25的单价为270元/立方米，再结合丰淮公司提供的对账单，其总提供C15商品砼1397立方米，C25合计7337立方米，故合同价款应当为2330240元，而丰淮公司自认已经收到砼款2709970元，砼款也已超额支付完毕，现丰淮公司再索要砼款无事实依据。合同书中虽加盖了合同专用章，案涉工程并不是东皖公司实际施工，也没有向丰淮公司支付过任何砼款，东皖公司并不是案涉商品砼的买受人，本案买卖合同的买受人应当是汤家卫。综上，丰淮公司要求东皖公司支付砼款及违约金没有事实和法律依据，请求驳回丰淮公司对东皖公司的诉请。汤家卫辩称，混凝土购销合同约定协商不成向供方所在地仲裁机关起诉，本案应该仲裁而不是诉讼。同意东皖公司已超付合同价款的答辩意见，丰淮公司提交的对账单绝大部分都超过了合同约定，另根据合同第9.2条约定如因市场原材料价格变化，砼价格需要调整由双方协商解决，协商不成所欠货款全部结清后合同自动终止，双方不承担责任。在支付完货款后，双方合同应视为自动终止。丰淮公司提交的对账单中需方列明为刘政银、黄建勇，应当将刘政银、黄建勇追加为被告。谢有传、刘政银、黄建勇并非汤家卫的施工人员，汤家卫并非本案的适格被告。综上，请求驳回丰淮公司对汤家卫的诉讼请求。《混凝土购销合同》第8条解决合同纠纷方式约定“协商不成可向供方所在地仲裁机关或者法院起诉”。汤家卫未在首次开庭前提出管辖异议，其在庭审答辩时提出异议已超过法定期限；同时，该条款约定仲裁或者诉讼可择一选择，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，该条款并非有效的仲裁条款；故法庭当庭口头告知该项异议不成立并继续审理。本院经审理认定事实如下：2010年5月25日，丰淮公司（供方）与东皖公司（需方）签订《混凝土购销合同》一份，约定供方向需方供应混凝土砼，其中C15的单价为250元/立方米、C25的单价为270元/立方米，货款支付为“总量壹万方垫叁佰方，需用现金购货，垫叁佰方工程结束一次付清款（半个月）”。违约责任约定按逾期欠款金额的日千分之二违约金给供方（第7条），如因市场原材料价变化，砼价格需调整，双方协商解决，协商不成，所欠货款全部付清后合同自行终止，双方均不承担责任（第9.2条）。需方由汤家卫签字并加盖了东皖公司合同专用章。2016年1月5日，丰淮公司与“杨庙9-10标段”汤家卫进行对账核算，截止2011年底欠款数额706364.5元，2012年5月17日供货9860元，累计欠款716224.5元，扣除已付款200000元，截至2015年2月17日需方共欠516224.5元。自2010年9月30日至2011年5月18日需方由刘政银签字确认9张对账单，累计金额为514014.5元；自2010年9月8日至2011年4月22日，由黄建勇签字的8张对账单，总供货金额为388125元；自2010年5月27日至2011年9月5日由谢有传、汤家卫、汤井安等签字的16张对账单，总供货金额2331225元。以上合计货款总额为3233364.5元，丰淮公司自认收取货款金额为2527000元，剩余706364.5元也即2016年1月5日载明截止2011年底欠款数额的来源。三组对账单载明的单价自2010年8月18日起均与原约定不符，其中C15的单价270元/立方米，C25单价自290元/立方米至385元/立方米不等。丰淮公司自述自2016年1月5日后未收到欠付款项，汤家卫及东皖公司也未举证偿还欠款。庭审中，东皖公司认可杨庙镇十井村整村推进项目第9、10标段由其中标，此后转包给汤家卫施工，汤家卫为项目的实际施工人。该项目2012完工并交付业主单位，但至今未办理审计结算。以上事实由丰淮公司提交的《混凝土购销合同》，对账单等证据在卷佐证，足以认定。因被告提出时效抗辩，丰淮公司申请证人凌某出庭作证，证人证实其是公司业务人员，自2013年之后负责诉争货款的催收，期间一直向汤家卫催收债权，汤家卫带证人到东皖公司协商，2015年之后未再直接向东皖公司催要。汤家卫、东皖公司对证言不予认可。经核对证人出具的手机通话记录，可以证实自2018年11月至2019年起诉前，丰淮公司业务人员与汤家卫之间联系的事实。本院认为：丰淮公司与东皖公司签订的《混凝土购销合同》是双方真实意思表示、内容合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。东皖公司关于其并非合同相对方的抗辩意见没有事实依据，不予采纳。2016年1月5日，汤家卫与丰淮公司对账核算后确定欠付货款516224.5元，现东皖公司、汤家卫主张依据原合同价格调整货款数额依据不足。结算后，丰淮公司业务人员与汤家卫之间一直存在联络，可间接证实向汤家卫催要货款的事实，本案诉讼时效中断。双方合同经东皖公司加盖印章之后汤家卫在代理人处署名且东皖公司认可将案涉项目转包给不具资质的个人汤家卫施工，汤家卫为案涉项目的实际施工人，因此汤家卫在案涉项目上具有代理东皖公司的权限，汤家卫对欠付货款对账结算以及时效中断事宜的效力及于东皖公司，东皖公司、汤家卫的价格异议及时效抗辩意见不予采纳。此外出卖人按照买受人指使向第三人交付标的物的，相应的合同责任应仍由合同相对方承担，即便谢有传、黄建勇等人作为第三人签收并结算相关货款，但相应的货款均由汤家卫统一予以结算且混凝土砼也被用于案涉项目，相应的付款义务仍应由东皖公司承担。现有证据不足以证实东皖公司、汤家卫在结算后清偿债务，现丰淮公司要求东皖公司支付剩余货款516224.5元符合法律规定，该项诉请可予支持。由于东皖公司、汤家卫存在转包关系，汤家卫基于非法转包关系对外行使的代理权依法应与被代理人承担连带责任，故丰淮公司要求汤家卫承担欠付货款的还款义务，可予支持。双方合同约定逾期付款违约金计算方式为欠付数额的日千分之二，标准过高且2016年1月5日对账单未涉及逾期付款责任，因此丰淮公司主张逾期付款违约金可自2015年1月6日起按基准利率上浮30%计算，超出部分不予支持。双方当事人的其他诉辩意见事实和法律依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百九十五条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告安徽东皖建设集团有限公司、汤家卫于本判决生效之日起10日内一次性连带支付原告长丰县丰淮新型建材有限公司剩余砼款516224.5元及迟延付款违约金（以516224.5元为基数，自2016年1月6日起按央行公布的同期同类贷款基准利率1.3倍计算至2019年8月20日，此后按LPR利率标准上浮30%计算至2019年11月11日止）；二、驳回原告长丰县丰淮新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17868元减半按8934元收取，由原告长丰县丰淮新型建材有限公司负担4400元，被告安徽东皖建设集团有限公司、汤家卫负担4534元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  周邦朝二〇二〇年六月四日书记员  孙娇娇附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。