福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终818号 上诉人（原审原告）：福建三联冶金技术开发有限公司，住所地福建省三明市三元区荆东工业开发区2号。统一社会信用代码：91350400798390641B。 法定代表人：董继定，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李彰益，福建合伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮受慧，福建闽润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福州尚东贸易有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道上浦路南侧富力中心B区B2#楼22层23商务办公。统一社会信用代码：91350102569264799Q。 法定代表人：刘冬兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李志海，福建湄海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴涌盛，福建望重律师事务所律师。 上诉人福建三联冶金技术开发有限公司（以下简称三联冶金公司）、福州尚东贸易有限公司（以下简称尚东贸易公司）因承揽合同纠纷一案，均不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三联冶金公司的委托诉讼代理人李彰益、阮受慧，上诉人尚东贸易公司的委托诉讼代理人李志海、吴涌盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三联冶金公司上诉请求：1.撤销一审法院的第一项判决，并依法改判全部支持三联冶金公司在一审诉讼中的第一项诉讼请求，即尚东贸易公司还应向三联冶金公司支付剩余10%的货款即745,370.6元。2.本案一、二审的诉讼费均由尚东贸易公司承担。事实和理由：一审法院认为，根据涉案合同的约定，10%剩余货款的付款条件是设备正常运行一年后付清，因三联冶金公司未举证证明案涉设备已经正常运行一年，故对该部分的款项要求三联冶金公司待条件成就后再主张。三联冶金公司认为，一审法院对于设备是否正常运行的举证责任分配错误；对于质保金付款条件的判决，认定事实和适用法律均存在错误。理由如下：一、一审法院对于设备是否正常运行的举证责任分配错误。1.质保义务属于后合同义务。根据涉案合同的约定，三联冶金公司的主合同义务包括两个方面，一个方面是提供合同约定的货物，另一个方面是设备安装、调试现场技术指导。涉案合同约定的质保义务，是在主合同义务完成后的后合同义务。2.三联冶金公司完成涉案合同主要义务后，质保期间开始起算，相应的质保期限就已经明确。在三联冶金公司举证证明完成主合同义务的情形下，三联冶金公司依约、依法均不需要单独举证后合同义务的履行情况。3.尚东贸易公司负有举证证明三联冶金公司未在质保期内提供服务或提供服务不符合约定的义务。尚东贸易公司是设备的购买方和使用方，在设备移交后，其掌握着设备的所有权和使用权。因此，设备是否正常运行及设备的运行情况，尚东贸易公司比三联冶金公司具有完全的、当然的掌握能力和知悉能力。因此，就本案而言，若设备存在不正常运行的情形，则从举证的便利性、可行性及权利行使主体的角度而言，都应由尚东贸易公司进行举证。相反，在尚东贸易公司未举证的情况下，结合本案已查明的事实，应视为设备运行正常，三联冶金公司无需也无义务证明设备是否运行正常。综上，一审法院对于后合同义务的举证责任分配错误，导致未支持三联冶金公司要求支付剩余10%货款的请求，属于适用法律错误。二、本案现有的证据足以证明保修期间届满，三联冶金公司依约完成了保修义务。1.涉案合同的保修期于2018年8月1日届满。根据三联冶金公司在一审阶段提供的会议纪要，一审法院认定涉案设备已于2017年7月31日试车成功，并进一步分析确认三联冶金公司完成了主合同义务。根据保修期条款的含义及交易的惯例，三联冶金公司于2017年7月31日完成主合同义务，质保期的起算点为2017年8月1日，保修期的届满日为2018年8月1日。2.三联冶金公司一审提交的2019年2月24日会议纪要可以佐证设备已经正常投入运营。该会议纪要内容部分第一点“印尼RPS钢铁厂轧机经常性出现故障，影响产量”。“影响产量”的表述可以直观的确认设备已经正常投入使用，并且属于工业化的生产。关于设备故障，三联冶金公司已经在一审庭审作出解释。3.尚东贸易公司在一审阶段提交的证据即2018年7月7日印尼RPS公司报告可以佐证设备已经投入运营。该报告的第7点“高速区无法满足30M/S线速，致使生产的产量下降”，“生产的产量下降”的表述，可以直观地反映出设备已在2018年7月7日前投入量产。关于报告的整体质证意见以一审质证意见为准。综上，本案现有的证据足以证明涉案设备热试成功后投入生产经营的事实，涉案合同的保修期已于2018年8月1日届满。综上所述，一审法院认为三联冶金公司未尽举证义务，故不予支持三联冶金公司关于质保金的诉请，不符合相关法律规定。 尚东贸易公司辩称，一、三联冶金公司负有证明设备符合合同要求并正常运行的义务。1.根据承揽合同第四条第3款约定“设备的验收甲方需自设备热负荷试车之日起3个月内完成，以生产出附件技术协议约定的产品规格及达到附件技术协议约定的设备性能视为验收通过。”很显然，设备正常运行仅是交货义务的一部分，三联冶金公司同时还应当证明设备运行过程中生产的产品规格附合附件技术协议的约定。2.根据技术附件01设计条件第1.1.1“产品及生产规模”要求设备所生产的“产品规格”为“Φ5.5～25mm的螺纹钢和圆钢。Φ5.5轧制速度30m/s”。根据谁主张谁举证的原则，三联冶金公司应当证明其设备符合合同约定的上述规格要求。但是从设备使用方印尼RPS钢铁有限公司（以下简称“印尼RPS公司”）反馈的信息来看，首先，目前大部分规格都无法生产，可以生产的个别规格也是屡屡出现故障，难以达到工业化生产的目的；其次，轧制速度无法达到30m/s的合同约定要求。3.目前为止，三联冶金公司的证据不足以证明设备所生产的产品已经达成附件技术协议约定的全部要求。即使根据三联冶金公司单方记录的会议纪要（尚东贸易公司不认可），也只有10号钢筋进行了试车，无法证明设备可以生产合同约定的所有规格的产品；对轧制速度的产品规格要求更无任何依据。4.三联冶金公司提供的设备不符合合同要求的情况下，未能完成承揽合同义务，质保尚未开始，根本不存在其上诉状所称的质保期、保修期满的问题。二、从一审过程中，三联冶金公司的自认可知设备未达到合同约定的要求。1.一审庭审中，三联冶金公司表示不需要对其他规格进行试车，足以证实三联冶金公司无证据证明其提供的设备符合所有合同约定的规格要求。首先需要说明的是，三联冶金公司认为不需要对其他规格进行试车，对合同的理解是错误的。三联冶金公司的表态也说明其他规格根本未进行试车，既然未试车，就没有依据判断设备是否符合合同约定的要求，这也足以说明三联冶金公司无证据证实设备符合合同约定的要求。从印尼RPS公司提供的材料看，三联冶金公司提供设备仅能生产其中少部分的规格，大部分规格无法生产，不符合合同约定的要求。2.一审庭审中，三联冶金公司表示“不可能试车一次就把所有规格试完”，既然合同约定的要求设备能生产的产品规格如此之多、范围如此之广，三联冶金公司也认可不是一次试车就可以完成，直接证明其他规格尚未试车或试车未通过。三联冶金公司甚至没有证据证明还有第二次试车。3.一审庭审中，三联冶金公司辩称速度达不到要求是因为其他同时安装的设备或由其他原因引起的，足以证实其提供的设备速度达不到合同约定的规格要求是一个事实。在速度达不到合同约定的规格要求的前提下，若三联冶金公司认为速度达不到要求是因为其他设备或其他原因造成的，应当由其举证，但一审过程中三联冶金公司并无证据证明。三、三联冶金公司认为其提供的设备符合合同要求的依据均不能成立，明显依据不足。1.首先，2017年7月31日试车成功无证据证实。其次，假设依三联冶金公司单方记录，试车成功10#钢筋不代表其他型号成功，三联冶金公司以一次试车成果就认定其他型号也将成功、设备符合合同要求明显也是错误的。事实上，印尼RPS公司已经明确当前设备无法生产合同约定的大部分型号。2.2019年2月24日会议纪要只对其中的部分问题提出解决，三联冶金公司将之理解为除了这些问题之外无其他问题，且设备符合合同约定的规格要求无事实依据。3.三联冶金公司还将“影响产量”、“产量下降”的用词认定为设备投产且符合合同规格要求，明显理解错误。这两个词是指调试过程中设备经常性故障等原因，对未来生产产量所作出的判断，即，将导致影响产量、导致产量下降。三联冶金公司将之直接理解为已投产，明显是断章取义。退一万步讲，假设印尼RPS公司进行了试生产，也只能生产部分规格，就发现如此多的问题，反而证明了设备无法达到合同约定的规格要求。综上所述，三联冶金公司的上诉无理，请求驳回其上诉，支持尚东贸易公司的上诉请求。 尚东贸易公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回三联冶金公司的一审诉讼请求或发回重审。本案一审、二审案件受理费由三联冶金公司承担。事实和理由：一、一审判决无端认定双方以实际行动就供货时间达成了新的合意，程序严重违法，充分体现一审合议庭未能保持公平、公正，明显偏袒三联冶金公司，应当撤销。1.对于三联冶金公司未依约履行供货义务，逾期交货构成违约，应向尚东贸易公司承担违约的问题，并不是三联冶金公司的本诉内容，一审判决在未受理尚东贸易公司的反诉情况下，对此进行审查分析认定，不但剥夺了尚东贸易公司的诉讼权利，而且有违不告不理的民事诉讼原则，超越本诉的审理范畴，程序严重违法。2.对于三联冶金公司逾期交货的违约责任，尚东贸易公司在法定期限内提起反诉并提交了相应的反诉诉讼材料，一审法院收到反诉诉讼材料后，置之不理，至今未作出是否受理裁定，程序严重违法。3.对于逾期交货，三联冶金公司并未抗辩“尚东贸易公司已接收该批货物，期间未提出异议亦未拒收该货物且已实际支付设备预付款及提货款，因此可视为双方以实际行动就供货时间达成了新的合意”，典型的偏袒型判决，背离了法官应当居中裁决的职责，作出的判决哪能公平、公正！4.对于合同违约问题，违约方不但负有继续履行合同的义务，而且还应承担违约责任，而不是继续履行合同就可免除违约责任！一审判决的逻辑是可视为双方以实际行动就供货时间达成了新的合意，那么，三联冶金公司在其认为应当支付货款余款的时间2017年8月1日后直至本案提起诉讼，三联冶金公司也从未向尚东贸易公司主张货款，那么本案也应视为双方以实际行动就免除货款达成了新的合意，据此，一审判决尚东贸易公司支付货款显然是错误的！5.对于逾期交货违约问题，尚东贸易公司提起反诉后，在一审法院违法长期不理后，被迫另案向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，而另案尚未审理，本案却径自认定不构成违约，越权判决认定，置另案诉讼于何地？二、三联冶金公司要求尚东贸易公司支付货款的条件尚未成就，一审判决是错误的！1.根据承揽合同约定，三联冶金公司不但负有交付满足合同要求的产品，还负有提交合同所约定的图纸材料的先行义务。对此，承揽合同第三条第2款约定：“合同生效后15天内，乙方向甲方提供所供设备的机列图、机列基础图、电气任务书、液压任务书及水、电、气接点图一式五套”、第三条第2款约定：“合同生效后30天内，乙方向甲方提供所供设备的装配图、易损件图、备品备件清单一式五套”。承揽合同附件《轧区、冷床区设备供货协议》中技术附件04资料交付要求和时间也明确约定的交付内容及方式。三联冶金公司仅是交付了其中的一小部分电子版机列图和机列基础图，对其他大部分图纸和所约定的纸质版本并未履行交付义务，对此严重影响产品维修、改造等。尚东贸易公司也未免除三联冶金公司的交付义务，而合同尚在履行之中，尚东贸易公司有权在合同履行完毕之前随时提出并以拒付货款余款的方式要求三联冶金公司继续履行。对此，三联冶金公司是主张已按合同约定交付图纸，而没有“只要提供电子版的图纸，也可实现合同目的，不构成违约”之辩。一审判决却自以为是地认为“未在合理期限内提出异议，且三联冶金公司已提供了电子版的图纸，亦可实现合同目的”，不但置合同约定于不顾，而且还大方地以“可实现合同目的”为由认为三联冶金公司未按合同约定履行也不构成违约。上述认定显然是没有事实和法律依据，是错误的！如按此认为，同理可证，即使尚东贸易公司拒付货款，难道不也是可以实现合同目的？2.本案是承揽合同关系，也包含技术服务合同，不但注重承揽人应按合同约定交付所定制的产品，而且更注重定制产品进行安装调试直至合格。合同所体现的是承揽方具有生产能力和安装调试技术，以满足委托人可以生产出合格产品的合同目的，是具有技术依赖性的特点。所以，在合同中，支付货款是附条件的。对于涉案货款，承揽合同第二条第4款明确约定付款条件是“设备安装、试车正常”。（1）对于试车即调试正常的评判方式，承揽合同第六条第4条约定是以尚东贸易公司在《调试合格书》上签字、盖章为标准。本案中三联冶金公司的产品不符合同所附的技术要求，经多次调试仍不能正常，故一直未能取得《调试合格书》。调试是三联冶金公司的积极行为，如其认为已调试合格而必然积极要求尚东贸易公司进行验收，而本案中，三联冶金公司不但没有“其有通知尚东贸易公司进行验收而尚东贸易公司未主动履行组织验收义务”的主张，也没有提供相应证据来证实，一审判决违背“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，替三联冶金公司着想认为“在尚东贸易公司未提供其他证据予以佐证且未积极主动履行组织验收义务的情况下，三联冶金公司提供的设备已于2017年7月31日试车正常”，这不但没有事实依据，也没有证据证明，是错误的认定、偏袒的认定！（2）设备调试验收，合同明确约定是对三联冶金公司的设备安装后进行调试验收，是具有可行性。尚东贸易公司所主张的是三联冶金公司应当对提供的设备要调试合格，而一审判决却认为“关于轧机的试产工作计划，因该计划是各个设备厂家配合完成，因此不可将其归为三联冶金公司单个设备的验收计划，三联冶金公司不具备实现该验收计划的条件，不具有可实行性”，真是匪夷所思！（3）本案不存在试车正常的事实。依据技术合同的约定，三联冶金公司所交付的产品需满足Φ5.5～25mm几十种螺纹钢和圆钢，而10＃钢筋仅是其中的一种而已，即使认为2019年7月31日对10＃钢筋生产试车正常，也不能证明设备生产满足其他型号钢筋的生产需要及试车正常的事实。而事实上，2019年7月31日仅是第一次试车，就已发生问题，尚未达到正常标准。对于设备验收的标准，承揽合同第四条第3款明确约定“设备的验收甲方需自设备热负荷试车之日起3个月内完成，以生产出附件技术协议约定的产品规格及达到附件技术协议约定的设备性能视为验收通过，乙方仍应在后期继续配合好相关度生产工作。若设备无法通过验收，乙方需在1个月内整改到位，否则甲方有权拒付剩余设备款项”。本案中，三联冶金公司也不能举证证明在试车之后，设备生产出附件技术协议约定的产品规格及达到附件技术协议约定的设备性能。相反，尚东贸易公司在一审中所提供的证据微信聊天记录、印尼RPS公司的报告及三联冶金公司物品及工具领用表等证据（一审判决书中隐而不言）可以证明三联冶金公司提供的产品不符合合同约定，至2017年8月16日仍需配件，未能调试合格、试车正常的事实。一审判决片面地以2017年7月31日有试车且试生产10＃钢筋来认定设备试车正常，有违事实且没有证据证明，是错误的。三、一审判决尚东贸易公司支付利息是错误的。涉案货款的支付条件尚未成就，即使成就，因合同没有约定逾期付款的责任，且三联冶金公司也没有提供受到损失的证据，一审判决尚东贸易公司支付利息是没有事实和法律依据。况且，三联冶金公司在签订合同时也可预见逾期付款情形，而在合同中放弃主张逾期付款责任的权利，是自我权利处分行为，是有效的。即使需付利息，按法律规定及司法实践，也仅能支持自起诉之日起的利息损失。一审判决自2017年8月1日起支付利息是没有事实和法律依据，应当撤销。四、一审应当追加印尼RPS公司参加诉讼未追加，程序有误。印尼RPS公司在本案中的地位显而易见。（一）尚东贸易公司仅是代理商，印尼RPS公司才是本案设备真正的定作方。（二）印尼RPS公司也属案涉承揽合同一方。本案设备供货协议编号为RPS-FJSL-20160819-2的《印尼RPS有限公司高速棒材项目工程轧区、冷床设备供货协议》中印尼RPS公司是合同的一方，在协议的封面及签字页均显示“使用方：印尼RPS公司”，技术附件01“设计条件”开宗明义直接显示“印尼RPS公司（以下简称需方）”。虽然最终需方由尚东贸易公司盖章，但合同明确印尼RPS公司为需方，证明了尚东贸易公司与印尼RPS公司为代理人与被代理人的关系，尚东贸易公司仅是进出口代理商，印尼RPS公司才是真正的需方。（三）从合同实际履行过程来看，也是印尼RPS公司与三联冶金公司共同处于主导地位，尚东贸易公司的作用很小。1.在从安装调试的过程来看，安装调试的现场在印尼RPS公司，安装调试过程中，三联冶金公司主要是与印尼RPS公司直接联系，尚东贸易公司基本未参与。2.三联冶金公司最重视的其单方制作的2017年7月31日的会议纪要，该次会议主要也是三联冶金公司和印尼RPS公司共同主导。根据2019年12月18日第二次开庭的庭审笔录显示，主导会议的仍是印尼RPS公司、三联冶金公司和其他设备企业。在印尼RPS公司对尚东贸易公司表示设备不合格的情况下，一审判决只认可三联冶金公司单方制作的证据，对尚东贸易公司是不公平的;而印尼RPS公司作为真正的需方、承揽合同的实际定作方不参加诉讼，也难以查清案件事实。（四）本案的判决结果对印尼RPS公司有利害关系，直接影响其利益。本案判决结果将直接影响印尼RPS公司的合法权益，但印尼RPS公司却未参加诉讼无法答辩。对于尚东贸易公司来说，尚东贸易公司仅是从事代理进出口业务，其只能根据印尼RPS公司的要求与三联冶金公司签订合同，最终设备是否符合合同要求也是印尼RPS公司来做最终的确认，尚东贸易公司也没有条件对设备及技术问题作更多的举证。现在印尼RPS公司明确设备有问题，一审却根据承揽方三联冶金公司与进出口代理商尚东贸易公司两者的诉讼来确定设备是否符合合同要求，对印尼RPS公司是不公平的，对尚东贸易公司也是不公平的。因此，印尼RPS公司为必要的诉讼参加人，根据《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，一审法院未通知印尼RPS公司参加诉讼，程序有误。 三联冶金公司辩称，1.关于是否存在逾期供货的问题。设备的供货时间合同中没有明确约定，合同只是约定具备供货条件的时间，也就是合同生效之后100天内具备供货条件就可以，而合同的生效时间根据约定是预付款支付的时间，也就是2016年8月29日合同才生效，所以三联冶金公司具备供货条件的时间应该是2016年8月29日到2016年12月9日，这一百天之内根据三联冶金公司在一审中提供的供货单，可以证明上诉人首次发货的时间是2016年10月31日，这个时间是在这个100天之内，所以三联冶金公司具备供货条件的时间是符合合同约定的。根据合同第八条第三款的规定，涉案设备是出口至印尼RPS公司使用，而且出口手续是由尚东贸易公司负责办理。所以具体到发货环节，需要在尚东贸易公司办理完毕相关货物的出口手续之后，三联冶金公司才会实际发货。所以从这两点来看，三联冶金公司不存在逾期供货的违约行为。2.关于三联冶金公司要求对方支付剩余货款的条件是否成就的问题。一审法院根据三联冶金公司在一审中提供的相关证据，以及一审法院查明的相关事实可以证实，涉案设备已经安装调试正常,所以三联冶金公司要求尚东贸易公司支付货款的条件已经成就,尚东贸易公司之前支付的款项已经占到总货款的68%，也已经超过了前两期的比例，前面两期的比例是65%，已经超过这个比例，所以尚东贸易公司的付款行为也可以佐证其也认可设备已经安装调试完毕。3.尚东贸易公司在一审已经确认设备已经投入生产使用,尚东贸易公司使用设备的行为应当视为设备验收合格，所以本案剩余货款的支付条件已经成就。4.本案合同的相对方是三联冶金公司与尚东贸易公司并不包括印尼RPS公司，在合同里面也没有约定印尼RPS公司对合同上享有的权利、义务。因此印尼RPS公司并不是必须追加的第三人。从诉讼程序、诉讼权利的处分上看，尚东贸易公司也没有在一审的诉讼过程中申请追加印尼RPS公司作为第三人。尚东贸易公司与印尼RPS公司内部之间的协议，不影响本案的裁决。 三联冶金公司向一审法院起诉请求：1.依法判决尚东贸易公司支付货款2,382,598.75元及违约金（违约金按月利率2%的标准计算，其中1,637,488.25元货款的违约金自2017年8月1日起计算至该款项清偿之日止，其中74,110.5元货款的违约金自2018年8月1日起计算至款项清偿之日止，现暂计算至2019年8月1日，违约金共计964,820.88元）；2.本案的案件受理费、财产保全费、公告费等由尚东贸易公司承担。 一审法院认定事实： 2016年8月23日,尚东贸易公司因印尼RPS钢厂新上轧钢生产线需要，尚东贸易公司（甲方或需方）与三联冶金公司（乙方或供方）签订《承揽合同》（合同号：RPS-FJSL-20160819），合同约定：一、设备供货范围、产品规格及单价等，详见本合同附件一《供货清单》（编号：RPS-FJSL-20160819-1）、本合同附件二《技术协议》（编号：RPS-FJSL-20160819-2）。合同附件作为本合同不可分割部分，与本合同具有同等的法律效力，乙方严格按提供的图纸及合同附件约定执行。1.《供货清单》中“项目一”至“项目四”为本合同约定的供货范围，“项目五”为待定项目，若甲方需向乙方购买“项目五”内容，双方应重新协商该项目并另行签订合同；1.供货清单作为双方结算依据，若因工艺方案变化则依最终确定的工艺方案相应调整；2.乙方提供设备的安装、调试现场技术指导、技术培训，及产品质保期内的质量三包服务“修、退、换”，产品的终生维修；3.设备清单中以重量计价的设备，按双方实际过磅重量结算货款；4.本合同总金额为暂定，最终将金额以双方实际结算为准；二、付款方式：1.本套生产线（项目一至项目四）的合同总金额约为¥773万元、大写：人民币柒佰柒拾叁万元整（含17%增值税专用发票）。最终结算价款按本条第六款计算；2.设备预付款为合同总价款的30%，即¥232万元、大写：人民币贰佰叁拾贰万元整，乙方收到预付款后合同生效；3.提货时，付合同总额的35%，即¥270万元、大写：贰佰柒拾万元整。乙方同时按照甲方要求开具货物总额的17%增值税发票；4.设备安装、试车正常后，付合同总额的25%，合计¥193万元、大写壹佰玖拾叁万元整；5.剩余10%质保金设备正常运行一年后付清；6.结算方式：以双方确认重量（吨）×相应设备单价进行结算；三、制作周期及技术交接：1.所有设备生产周期为100天，自合同生效之日起算，100天内具备交货条件；2.合同生效后15天内，乙方向甲方提供所供设备的机列图、机列基础图、电气任务书、液压任务书及水、电、气接点图一式五套；3.合同生效后30天内，乙方向甲方提供所供设备的装配图、易损件图、备品备件清单一式五套；四、验收与质量保证：设备的验收甲方需自设备热负荷试车之日起3个月内完成，以生产出附件技术协议约定的产品规格及达到附件技术协议约定的设备性能视为验收通过，乙方仍应在后期继续配合好相关试生产工作。若设备无法通过验收，乙方需在1个月内整改到位，否则甲方有权拒付剩余设备款项，如因乙方设备原因造成的损失甲方有权要求乙方赔偿。以现场负荷运转正常为最终验收。产品质量保质期为壹年，非因甲方人为因素造成的设备损坏，乙方更换所损坏的设备，并承担运费及更换费用。机房国内收货、验收联系人：林玉坤；六、安装调试及验收：本套设备的安装、调试地点为印尼RPS钢厂。乙方应在机房进行基础浇筑时，派安装工程技术人员到现场给予指导安装，调试人员调试完成后撤回。乙方应在整套设备运抵甲方现场后及甲方完成设备安装准备工作时，接甲方通知派调调试工程技术人员到现场进行调试，调试完成后甲方应在《调试合同书》上签字、盖章。附件一《供货清单》（编号：RPS-FJSL-20160819-1）中由三联冶金公司制作，盖有公司公章及法定代表人董继定的签字确认，其后尚东贸易公司盖章确认，该附件中列明项目一轧机机列、项目二万向轴及油缸、项目三辊道及电机底座、项目四高速及冷床，项目一至四总重699.19t，总价773万元，项目五为待定项目，总重103.1t，总价157.998万元。合同附件二为《印尼RPS有限公司高速棒材项目工程轧区、冷床区设备供货协议》（编号：RPS-FJSL-20160819-2），盖有尚东贸易公司公章及魏良福签字确认，亦盖有三联冶金公司公章及董继定签字确认，该分合同附件约定设计条件、主要技术参数和设备设计、制造要求、设备交货期、资料交付要求和时间、需方专家的派遣、供需双方责任和义务、设备的制造、监制、检验/试验和验收、设备的涂漆、包装和运输、设备安装、调试、验收和技术服务、功能指标、保证值和考核方法等。 2016年10月31日至2017年5月13日，三联冶金公司向尚东贸易公司供货32次，发货总重677580千克，货款共计7,450,816元。2016年6月13日至2017年3月11日，三联冶金公司通过电子邮箱向尚东贸易公司分别发送了印尼RPS钢厂轧钢平面布置图、RPS高棒飞剪至冷床基础图、RPS高棒轧制孔型系统图、RPS15个机列布置图、RPS-JLJC-03基础2016-10-31Model（1）等图纸。自2016年8月29日至2017年3月10日，尚东贸易公司向三联冶金公司共支付货款5,068,506.25元。三联冶金公司派章凤金到现场负责设备安装调试的技术指导工作。2017年7月31日，三联冶金公司、尚东贸易公司、印尼RPS公司、轧机安装队、穿水冷却厂、南方润滑厂、中机电机厂、厦门文天公司、博记飞剪厂、加热炉厂家、哈广旺精轧机厂共同进行了轧机生产热调工作总结会。轧机调试工作总结为：1.7月31日公司轧机线热试基本成功：强生公司第一根10#钢筋顺利生产；2.整个连铸连轧生产团队配合不错，仅使用5根钢坯就顺利轧制出强生公司第一根10#钢筋;轧机试产工作计划：1.8月3日早9点，开始轧机二次热试直调，由吴明敏总负责，各工段及各设备厂家配合；2.炼钢生产自8月1日起恢复夜班生产。2017年2月9日至6月5日，三联冶金公司共向尚东贸易公司出具票面金额共计7,451,105元的增值税发票。2017年11月6日，三联冶金公司向尚东贸易公司催讨货款1,862,776.25元。尚东贸易公司至今未支付货款2,382,309.75元。2019年2月24日，林海清（RPS总经理）、董继定（三明三联冶金公司总经理）、陈章炼（厦门文天公司技术员）、耿喜龙（印尼RPS轧钢主任）、李明志（哈尔滨广旺公司工程师）、林玉坤等在福建谊来公司会议室召开会议，会议内容为分析印尼RPS钢铁厂轧钢部分出现问题，并提出解决方案。具体故障为：轧机轧制速度实际为25米，无法达到设计的30米要求；2.尾钢无法处理，经常性导致堆钢故障；3.4#飞剪剪切大规格钢材（19以上）后，剪刃间隙变大。解决方案：1.将4#倍尺剪前移28米，放置在2#夹送辊后面；2.1#、2#、3#飞剪控制系统并入厦门文天自动化控制系统。1、2解决方案可以有效解决轧机轧制速度问题；3.检测尾钢长度，利用3#飞剪对尾钢部分进行碎断，有效解决尾钢无法处理、故障率高的问题；4、4#飞剪更换锥形轴承，解决剪刃间隙变大问题。经确认，4#飞剪设备系三联冶金公司提供，1#、2#、3#飞剪设备系其他公司提供。 一审法院认为： 一、关于本案基础法律关系的认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案中,三联冶金公司为尚东贸易公司承建印尼RPS公司高速棒材项目工程中轧区、冷床区设备的供货、安装调试的现场技术指导工作,双方之间形成承揽合同关系。 二、关于双方权利义务的履行及付款节点的确定。三联冶金公司虽系在2016年11月1日起开始交付货物，但是尚东贸易公司已接收该批货物，期间未提出异议亦未拒收该货物且已实际支付设备预付款及提货款，因此可视为双方以实际行动就供货时间达成了新的合意，故关于该项主张不予支持。根据三联冶金公司提供的证据，其已向尚东贸易公司提供了一系列的机列图及装配图的电子版，故关于尚东贸易公司主张未收到纸质版具体的图纸辩称，其未在合理期限内提出异议，且三联冶金公司已提供了电子版的图纸，亦可实现合同目的，故不采纳该项辩称。关于货款的确定，根据双方签订的合同应当以供货清单作为双方结算依据，设备清单中以重量计价的设备，按双方实际过磅重量结算货款。根据三联冶金公司提供的发货清单、供货清单、增值税发票可综合认定三联冶金公司向尚东贸易公司发货共计7,450,816元。关于双方是否已经完成了设备安装、试车。根据合同约定，系尚东贸易公司负责安装工作，三联冶金公司负责指导，结合会议记录，轧机生产线热调工作有双方的代表共同参与，且其表示轧机线热试基本成功，可以进行10#钢筋顺利生产。关于轧机的试产工作计划，因该计划是各个设备厂家配合完成，因此不可将其归为三联冶金公司单个设备的验收计划，三联冶金公司不具备实现该验收计划的条件，不具有可实行性。另根据合同约定，设备的验收需尚东贸易公司自设备热负荷试车之日其3个月内完成，在2019年的会议记录可看出三联冶金公司的飞剪虽然需要进行更换轴承，但已经具备大规格钢材剪切的能力，需通过调整零部件进一步优化功能。综上，在尚东贸易公司未提供其他证据予以佐证且未积极主动履行组织验收义务的情况下，三联冶金公司提供的设备已于2017年7月31日试车正常，尚东贸易公司应于2017年8月1日支付合同总额的25%。关于剩余的10%货款，根据合同的约定应当在设备正常运行一年后付清，三联冶金公司提供的证据不足以证实该套设备已经正常运行了一年，故依法确认尚东贸易公司应当支付货款的90%，即6,705,734.4元（7,450,816元×90%），扣除已向三联冶金公司支付的货款5,068,506.25元，尚东贸易公司还应当向三联冶金公司支付货款1,637,228.15元，剩余货款10%可待条件成就后再行主张。 综上所述，一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。三联冶金公司与尚东贸易公司签订的《承揽合同》系双方真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。现三联冶金公司已依约完成供货、安装调试的技术指导义务，尚东贸易公司应当依约向三联冶金公司支付货款1,637,228.15元。尚东贸易公司迟延支付货款行为确实给三联冶金公司造成了一定的经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，尚东贸易公司应当赔偿其损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此三联冶金公司主张尚东贸易公司按月利率2%计算的违约金应当予以调整。即尚东贸易公司应当支付三联冶金公司利息（利息起止时间自2017年8月1日起至实际付清货款之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十三条第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，判决：一、尚东贸易公司应当于判决生效之日起十日内支付三联冶金公司货款1,637,228.15元；二、尚东贸易公司应支付三联冶金公司利息（利息起止时间自2017年8月1日起至实际付清货款之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与第一项一并履行；三、驳回三联冶金公司的其他诉讼请求。案件受理费33,579元，保全费5,000元，合计38,579元，由尚东贸易公司负担27,433元，由三联冶金公司负担11,146元。 二审中，当事人没有提交新证据。三联冶金公司对一审法院认定的事实没有异议。尚东贸易公司对一审法院认定“2016年6月13日至2017年3月11日，三联冶金公司通过电子邮箱向尚东贸易公司分别发送了印尼RPS钢厂轧钢平面布置图、RPS高棒飞剪至冷床基础图、RPS高棒轧制孔型系统图、RPS15个机列布置图、RPS-JLJC-03基础2016-10-31Model（1）等图纸”的事实有异议，认为其中“等图纸”的“等”字要删除；其同时对一审法院认定“轧机调试工作总结为：1.7月31日公司轧机线热试基本成功……2.炼钢生产自8月1日起恢复夜班生产”的事实有异议，此认定系采信三联冶金公司单方制作的2017年7月31日会议记录而作出。尚东贸易公司对一审法院认定的其他事实没有异议。本院对一审法院认定且双方当事人无异议的事实予以确认。 本院认为： 一、关于一审审判程序是否严重违法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案一审程序并不存在前述问题。虽然一审法院在本案中未受理尚东贸易公司的反诉，但尚东贸易公司已向其他人民法院提起诉讼，因此尚东贸易公司关于一审程序严重违法、本案应发回重审的上诉主张，本院不予支持。 二、关于本案一审是否应当通知印尼RPS公司参加诉讼的问题。案涉《承揽合同》（合同号：RPS-FJSL-20160819）的签订主体系尚东贸易公司与三联冶金公司，印尼RPS公司非案涉《承揽合同》的民事主体。本案系尚东贸易公司与三联冶金公司因履行《承揽合同》而产生的纠纷，根据合同的相对性原理，一审法院未通知印尼RPS公司参加诉讼并无不当。 三、关于案涉《承揽合同》中“设备安装、试车正常后，付合同总额的25%”的付款条件是否已成就的问题。尚东贸易公司对“2017年7月31日，三联冶金公司、尚东贸易公司、RPS公司、轧机安装队、穿水冷却厂、南方润滑厂、中机电机厂、厦门文天公司、博记飞剪厂、加热炉厂家、哈广旺精轧机厂共同进行了轧机生产热调工作总结会”之事实无异议，虽然尚东贸易公司对“轧机调试工作总结为：1.7月31日公司轧机线热试基本成功……2.炼钢生产自8月1日起恢复夜班生产”之事实有异议，但尚东贸易公司未举证证明其就2017年7月31日轧机线热试情况有向三联冶金公司反映存在的问题并提出整改要求。尚东贸易公司作为定作方，有义务组织对案涉设备进行试车，尚东贸易公司未举证证明其在2017年7月31日后有再次组织对案涉设备进行试车。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“……当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就……”之规定，可认定案涉合同中“设备安装、试车正常后，付合同总额的25%”的付款条件已成就。此外，2019年2月24日会议纪要中“印尼RPS钢铁厂轧机经常性出现故障，影响产量”等内容，可确认设备已经投入生产使用,亦印证了2017年7月31日试车正常之事实。一审法院认定2017年7月31日试车正常并判令尚东贸易公司支付货款1,637,228.15元的处理结果并无不当，本院予以维持。 四、关于尚东贸易公司就一审判决其支付利息的上诉理由是否成立的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，承揽合同定作方逾期付款的，承揽方可向定作方主张赔偿逾期付款损失。根据案涉《承揽合同》的约定，设备安装、试车正常后，尚东贸易公司付应合同总额的25%款项。2017年7月31日试车正常，尚东贸易公司当日就应付合同总额的25%款项而未支付，因此一审法院判决尚东贸易公司应支付从2017年8月1日起计算的利息的处理结果正确。尚东贸易公司就一审判决其支付利息的上诉理由不成立。 五、关于案涉《承揽合同》中“剩余10%质保金设备正常运行一年后付清”的付款条件是否已成就的问题。根据《承揽合同》的约定，尚东贸易公司应当在设备正常运行一年后付清款项。一方面，三联冶金公司提供的证据尚不足以证实其提供的设备已经正常运行了一年；另一方面，三联冶金公司法定代表人董继定在载明“一、印尼RPS钢铁厂轧机经常性出现故障，影响产量。具体故障如下：……3、4#飞剪剪切大规格钢材（19以上）后，剪刃间隙变大。二、解决方案：……4、4#飞剪更换锥型轴承，解决剪刃间隙变大解决问题”等内容的2019年2月24日会议纪要上签字，表明三联冶金公司对前述问题予以认可。其中4#飞剪系三联冶金公司提供设备中的产品。在本案二审庭审中，三联冶金公司亦表示4#飞剪存在的问题尚未解决。因此，案涉《承揽合同》中“剩余10%质保金设备正常运行一年后付清”的付款条件尚未成就，一审判决关于“剩余货款10%可待条件成就后再行主张”的处理结果合理，本院予以维持。 另，本案三联冶金公司在一审的诉讼请求是要求尚东贸易公司支付剩余货款及对应的违约金，该诉请成立与否的核心问题是案涉《承揽合同》中“设备安装、试车正常后，付合同总额的25%”及“剩余10%质保金设备正常运行一年后付清”的付款条件是否已成就，至于三联冶金公司是否违约逾期供货并不影响对前述两个核心问题的审查。一审法院在未受理尚东贸易公司反诉的情况下，作出“可视为双方以实际行动就供货时间达成了新的合意”的判断，超出了本案的审查范围，该判断将影响人民法院今后对尚东贸易公司诉请三联冶金公司承担违约责任案件的审理，本院予以纠正。 综上所述，三联冶金公司、尚东贸易公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持，但一审法院判决尚东贸易公司支付利息的判决主文（判决第二项）表述不完整，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1363号民事判决第一项，即维持：福州尚东贸易有限公司应当于判决生效之日起十日内支付福建三联冶金技术开发有限公司货款1637228.15元； 二、撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1363号民事判决第三项，即撤销：驳回福建三联冶金技术开发有限公司的其他诉讼请求； 三、变更福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1363号民事判决第二项为：福州尚东贸易有限公司应当于判决生效之日起十日内支付福建三联冶金技术开发有限公司利息（以1637228.15元为基数，自2017年8月1日至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清货款之日止的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回福建三联冶金技术开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33579元，保全费5000元，合计38579元，由福州尚东贸易公司负担27433元，由福建三联冶金技术开发有限公司负担11146元。二审案件受理费33579元，由福建三联冶金技术开发有限公司负担11254元，由福州尚东贸易公司负担22325元。 本判决为终审判决。 审判长 廖 春 审判员 朱文绣 审判员 彭贵良 二〇二〇年六月二十九日 书记员 李 琳 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。