云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终396号上诉人（原审被告）：欧波，男，土家族，1983年5月20日生，重庆市酉阳县人，住重庆市酉阳县。上诉人（原审被告）：何琼香，女，壮族，1978年10月10日生，云南省丘北县人，住丘北县。被上诉人（原审原告）：丘北县信达小额贷款有限责任公司，住所地：云南省丘北县锦屏镇文笔路105号东湖嶺秀3栋S-012号。法定代表人：蒋立康，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢鸿翔，该公司经理。上诉人欧波、何琼香因与被上诉人丘北县信达小额贷款有限责任公司（以下简称信达公司）借款合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2019）云2626民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，2020年4月28日组织上诉人欧波、何琼香，被上诉人信达公司的委托诉讼代理人谢鸿翔到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。欧波、何琼香上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由信达公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，程序不合法。一、根据一审查明的事实：“欧波、何琼香截止2017年10月15日止，共计支付了信达公司85750元。”而根据欧波、何琼香所提交的录音证据可以证明欧波、何琼香在所还款项中包含借款本金和利息，因此，85750元不应只认为是欧波、何琼香支付的利息和违约金。在庭审中，信达公司也向法庭阐明：“所收的每一笔款都登记在他们公司的《还款台账》。”但从开庭至今，欧波、何琼香也没有见到《还款台账》，但一审法院确“根据信达公司所提供的《还款台账》认定：欧波、何琼香已支付借款利息共计85750元”。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第一百零三条第一款已明确规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。”在一审开庭时，审判长及欧波、何琼香都认为信达公司所管理的《还款台账》是认定本案事实最关键的证据，因此都要求信达公司在庭后向法庭提交该《还款台账》，以便法庭核实案件事实。但欧波、何琼香至今没有见到这个《还款台账》，更没有机会针对该《还款台账》发表质证意见，因此，一审法院以《还款台账》作为本案定案依据不符合法律规定。二、当时欧波、何琼香去借款时，是先口头咨询了有关借款利息后，确认了月息只是按17‰计算，并没有相关违约金，只是告诉欧波、何琼香：“用多久，就付多久的利息就可以了”。然后信达公司就拿出该公司专用的格式条款《借款合同》给欧波、何琼香签字按手印，然后就把钱转入欧波、何琼香账户，信达公司并没有明确告知欧波、何琼香有关违约金的约定，如果欧波、何琼香知道有这么高的违约金，欧波、何琼香不敢借这样的高利息，更不会拖欠那么久。根据信达公司在一审时的陈述：“他们（指欧波、何琼香）还来的钱，都是按照合同约定还款，还款顺序是先还利息和违约金，最后再还本金，还款的钱都有记录的。”以及结合欧波、何琼香所提交的录音证据可以证明，信达公司收取的85750元包含着本金和利息，具体多少是利息、多少是本金信达公司都有记录，该《还款台账》一直是由信达公司管理和保管，但信达公司确一直遮遮掩掩，不向法庭出示该《还款台账》，从中我们也可以看出信达公司一直是在“以合法形式、掩盖其非法目的”来欺骗法庭，以损害欧波、何琼香的合法权益。综上所述，信达公司未提交本案最关键的证据《还款台账》，因此，其诉请事实不清，证据不足，请二审法院依法查明本案事实后，驳回信达公司的无理诉请，公证裁决。信达公司答辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，判决结果客观公正，体现了法律效果及社会效果，请求二审法院不予支持欧波、何琼香的上诉请求。二、欧波、何琼香请求本案一、二审的诉讼费用由信达公司承担错误。根据信达公司与欧波、何琼香于2015年4月8日所签订的《借款合同书》第10.2条约定：“乙方未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应承担甲方（信达公司）为实现债权而支付的催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。”所以欧波、何琼香提出的理由毫无事实依据及法律依据，请求贵院驳回其诉讼请求。三、欧波、何琼香称：“根据一审查明的事实，欧波、何琼香截止2017年10月15日止，共计支付了信达公司85750元。”经法庭举证、质证，欧波、何琼香无证据证明上述款项是还本金。为此一审法院庭审后，通知欧波、何琼香提供打款依据及相关收款收据，但欧波、何琼香不理睬，一直未提供相关证据。所以，欧波、何琼香提出的理由不能成立，不应采信，应予维持一审法院的判决。四、欧波、何琼香称：“一审法院根据信达公司提供的《还款台账》作为本案定案的依据不符合法律规定。”根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”依据信达公司与欧波、何琼香于2015年4月8日签订的《借款合同书》，双方约定：“甲方（信达公司）借款给乙方（欧波、何琼香）人民币：壹拾万元(￥100000.00)整，借款期限自2015年4月8日起至2015年8月8日止，共计壹佰贰拾贰天。到期不能按时归还本金，乙方自愿承担每天借款总金额1‰的违约金及约定利息。”欧波、何琼香借款到期未按时归还本金，自愿承担该笔借款的约定利息及违约金。所以，欧波、何琼香现提出已支付本金的理由不能成立。五、欧波、何琼香称当时去借款时，并没有相关违约金的事实不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，双方签订的合同及约定违约金的事项受法律保护，欧波、何琼香不履行合同的约定，应接受相应的处罚。现在把其支付的利息及违约金辩解说成支付本金，实属无理取闹。欧波、何琼香属于成年人，其在合同书上签字按手印，应对自己的行为负法律责任。所以，一审法院的判决客观、公正。六、欧波、何琼香称：“信达公司未提交本案最关键的证据《还款台账》，因此，其诉请事实不清，证据不足。”根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第七项、第九项之规定，欧波、何琼香应履行合同约定，归还信达公司本金、利息及违约金。信达公司已向一审法院提交了共5组证据，证明该案事实清楚、证据确实充分，但欧波、何琼香未提供任何证据证明其主张。综上所述，一审判决并无不当之处，请求二审法院公正裁决，驳回欧波、何琼香上诉请求。信达公司向一审法院提起诉讼请求：1．依法判令欧波、何琼香偿还信达公司借款本金100000元以及从2017年10月6日起至借款本金清偿之日止的利息和违约金；本案诉讼费由欧波、何琼香承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：欧波、何琼香与信达公司于2015年4月8日签订《借款合同书》，约定借款本金为100000元，借款期限自2015年4月8日起至2015年8月8日止，共计122天，借款月利率17‰，借款到期不能按时归还本金，欧波、何琼香自愿承担每天借款总金额1‰的违约金和约定借款利息。借款到期后，欧波、何琼香未按约定返还借款本金。根据信达公司提供的《客户欧波借款、还款台账》和《借期内利息及逾期利息和违约金计算方式说明》，欧波、何琼香已支付借款利息共计85750元。一审法院认为，欧波、何琼香与信达公司签订的《借款合同书》系双方真实意思表示，合法有效。欧波、何琼香作为借款人应按双方合同约定返还借款本金并支付利息和违约金，但借款期限届满后，欧波、何琼香未按约定返还借款本金。现信达公司提起诉讼，要求欧波、何琼香返还借款本金100000元，并支付自2017年10月6日起至借款本金清偿之日止分别按月利率17‰和3‰计算的利息和违约金。欧波、何琼香主张借款后其已支付了近100000元的利息，但信达公司提起诉讼后主张截至2017年10月8日的逾期利息和违约金系分别按月利率17‰和3‰计算，总计未超过年利率36%，且欧波、何琼香未提交相应证据证明其主张，故对该主张一审法院不予支持。综上，信达公司的诉讼请求不违反法律规定，有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条之规定，判决：欧波、何琼香于本判决生效之日起十五日内返还丘北县信达小额贷款有限责任公司借款本金100000元，并支付自2017年10月6日起至借款本金清偿之日止的以100000元为基数，分别按月利率17‰和3‰计算的利息和违约金。案件受理费3277元，减半收取计1638.50元，由欧波、何琼香负担。本院二审期间，欧波、何琼香围绕自己的上诉主张，信达公司围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审均未提交新的证据。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，信达公司无异议；欧波、何琼香提出如下异议：1.对一审认定“借款期限自2015年4月8日起至2015年8月8日止，共计122天，借款月利率17‰。”的事实有异议，事实是我们是按30‰的月利率支付每月的利息。2.一审认定的违约金每天借款总金额1‰错误，实际是我们签合同的时候是没有约定违约金，合同只是信达公司持有，我们没有合同。3.对一审认定“根据信达公司提供的《客户欧波借款、还款台账》和《借期内利息及逾期利息和违约金计算方式说明》，欧波、何琼香已支付借款利息共计85750元。”的事实有异议，实际是不全部是利息，还包含了借款的本金。关于欧波、何琼香提出的异议1和异议2，本院认为，根据双方签订的《借款合同书》第二条约定“甲乙双方约定按月商定的借款利率17‰给付利息。借款发放后遇到基准利率调整的，在借款期限内利率不再重新调整。”第十条约定“乙方必须诚实信用，按时归还本息。若到期（包括展期后的到期）不能按时归还本金，乙方自愿承担每天借款总金额1‰的违约金和约定的借款利息。”欧波、何琼香主张签订《借款合同书》时没有约定违约金的事实，因该《借款合同书》上乙方欧波和何琼香均签字捺印，而且该合同一共5页，每一页上均有两人的捺印，能够证明《借款合同书》的完整性。而违约金的支付属《借款合同书》第十条约定的内容；且欧波和何琼香不能提供证据证明该《借款合同书》存在伪造、变造等情形，其应承担举证不利后果。欧波、何琼香关于其签订《借款合同书》时没有约定违约金的主张无证据证实，本院不予采信。因此，一审认定双方之间的借款约定的利息为月17‰，逾期违约金为每天1‰的事实，有双方签订的《借款合同书》为据，本院予以维持。欧波、何琼香的上述异议不能成立，本院不予采信。关于异议3，即欧波、何琼香偿还的85750元款项是否包含本金的问题，对于欧波、何琼香借款后总计归还的款项为85750元，双方均无异议，本院对此予以确认。但是该85750元是否包含了24000本金的问题，根据双方签订的《借款合同书》约定，欧波、何琼香的借款期限为2015年4月8日起至2015年8月8日止，共计122天，借款月利率17‰，故在此122天借款期限内，以本金100000元为基数，按照月利率17‰计算，欧波、何琼香应当偿还的借款利息为6917元。因欧波、何琼香到期未予偿还借款本金100000元，故从逾期的2015年8月9日起欧波、何琼香除应当支付100000元本金的利息外，还应当按照约定支付每天1‰的违约金。因每天1‰违约金即为每月30‰，加上月17‰的借款利息，即为月47‰的利率计收利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因双方约定的利息加上违约金总计为月利率47‰计付利息，已经超过月利率3%的规定，故信达公司自愿将违约金调整为月13‰，17‰的利息加上13‰的违约金，利息合计30‰，未超过月利率3%的规定，本院予以支持。因此，对于逾期利息和违约金的计算，应从逾期的2015年8月9日起计算至欧波、何琼香最后还款日为止。关于最后还款的截止时间，一审庭审中，信达公司认可截止时间为2017年10月15日，对此，欧波、何琼香认可2017年10月15日之前是偿还利息，2017年年底和4月份分别打款1万元共计2万元偿还本金，因欧波、何琼香不能提交证据证明，本院不予采信。而对于总计偿还了85750元款项的截止最后时间，欧波、何琼香不能提交证据证明，故应当以信达公司认可的2017年10月15日为准。从2015年8月9日至2017年10月15日，欧波、何琼香逾期798天，按月30‰的利率计算利息，应当支付的逾期利息为79800元，加上借款期内的6917元利息，合计86717元。即从借款之日的2015年4月8日至2017年10月15日，欧波、何琼香应偿还的利息为86717元，而欧波、何琼香实际偿还85750元，因此，至2017年10月15日，欧波、何琼香向信达公司所偿还的85750元款项全部为偿还利息，没有偿还过24000元本金。因此，一审认定欧波、何琼香所偿还的85750元款项全部为偿还利息有事实依据，本院予以维持。欧波、何琼香关于85750元款项不仅包含利息还有本金24000元的异议不能成立，本院不予采信。关于欧波、何琼香提出的一审根据信达公司提供的《客户欧波借款、还款台账》和《借期内利息及逾期利息和违约金计算方式说明》认定欧波、何琼香已支付借款利息共计85750元的事实，首先，在一审中，信达公司未将《客户欧波借款、还款台账》作为本案证据提交，故一审法院未对该证据组织过欧波、何琼香质证。其次，《借期内利息及逾期利息和违约金计算方式说明》仅是信达公司单方提供的计算欧波、何琼香应当偿还的借款利息和违约金的计算方式和计算金额，其不符合证据的形式要件，在欧波、何琼香质证不予认可的情况下，不能作为认定案件事实的依据。一审根据上述两份材料作为认定欧波、何琼香偿还的金额为85750元不当，本院予以变更。经二审审理，本院确认本案法律事实如下：欧波、何琼香因经营需要向信达公司借款，双方于2015年4月8日签订《借款合同书》，合同第一条、第二条、第十条分别约定：“一、甲方（信达公司）借款给乙方（欧波、何琼香）人民币100000元整，借款期限2015年4月8日起至2015年8月8日止，共计122天。二、甲乙双方约定按月商定的借款利率17‰给付利息。借款发放后遇到基准利率调整的，在借款期限内利率不再重新调整。三、乙方必须诚实信用，按时归还本息。若到期（包括展期后的到期）不能按时归还本金，乙方自愿承担每天借款总金额1‰的违约金和约定的借款利息。”《借款合同书》签订当天，信达公司即向欧波账户转款100000元。后欧波、何琼香截止2017年10月15日共向信达公司偿还借款共计85750元。由于欧波、何琼香之后不能按时向信达公司偿还借款本金及利息，信达公司向一审法院提起本案之诉。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：欧波、何琼香与信达公司之间的100000元借款是否约定违约金的支付；欧波、何琼香尚欠信达公司的借款本金及利息是多少。欧波、何琼香认为，双方之间的借款没有约定违约金的支付；欧波、何琼香已经偿还了本金24000元，利息已经超付，不应再支付利息。信达公司认为，双方之间的100000元借款约定有每天1‰的违约金，公司自愿按照月13‰收取违约金；欧波、何琼香所偿还85750元，全部是支付利息，欧波、何琼香没有偿还过本金，应当偿还借款本金100000元并支付利息。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：本院认为，根据查明的事实，欧波、何琼香向信达公司所偿还的85750元款项，系向信达公司偿还截止2017年10月15日的借款利息。而欧波、何琼香主张该85750元款项中已经偿还借款本金24000元，无证据证实，本院不予支持。因欧波、何琼香尚欠信达公司借款本金100000元没有偿还，其应当按照《借款合同书》约定履行偿还借款本金及利息的责任。关于利息的支付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案欧波、何琼香从2017年10月15日起就未向信达公司支付过利息，故从2017年10月15日起的利息，因双方约定的逾期利息和违约金已经超过年36%的规定，故信达公司对于2017年10月15日以后尚未支付的利息请求欧波、何琼香按照年利率3%支付利息和违约金的主张不能成立。一审按照月利率2%计算利息符合法律规定，本院予以维持。但关于利息支付时间，因欧波、何琼香已经支付利息至2017年10月15日，故一审判决从2017年10月6日起支付利息不当，本院予以纠正。综上所述，欧波、何琼香的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持丘北县人民法院（2019）云2626民初1954号民事判决中“欧波、何琼香于本判决生效之日起十五日内返还丘北县信达小额贷款有限责任公司借款本金100000元；”部分。二、撤销丘北县人民法院（2019）云2626民初1954号民事判决中“并支付自2017年10月6日起至借款本金清偿之日止的以100000元为基数，分别按月利率17‰和3‰计算的利息和违约金。”部分。三、由欧波、何琼香从2017年10月15日起以尚未清偿的本金100000元为基数，按照月利率2%向丘北县信达小额贷款有限责任公司支付利息至本金清偿之日止。一审案件受理费3277元，减半收取1638.50元，由欧波、何琼香负担。二审案件受理费3300元，由欧波、何琼香负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年六月八日书记员 刘灿灿