河南省驻马店市驿城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1702刑初144号公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。被告人侯发正，男，1996年1月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省泌阳县，住河南省驻马店市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年3月4日被取保候审，同月11日被监视居住，同月13日被执行逮捕。辩护人朱伟光、王文宁，河南千嘉律师事务所律师。被告人王某1，曾用名王某2，男，1999年10月31日出生，汉族，初中文化，无业，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年3月4日被取保候审，同月11日被监视居住，同月30日被执行逮捕。指定辩护人贾长磊，河南燕小成律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检二部刑诉（2020）11号起诉书指控被告人侯发正、王某1犯销售伪劣产品罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员李党出庭支持公诉，被告人侯发正及其辩护人朱伟光、王文宁、被告人王某1及指定辩护人贾长磊到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，在新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，被告人侯发正等人于2020年2月14日、16日两次驾车前往湖北省仙桃市以每只3元的价格购进来路不明且无生产日期、无质量合格证、无生产厂家的口罩共计15万只，运回驻马店后加价对外销售。2020年2月17日凌晨，侯发正等人销售口罩时被公安机关查获。查获时，侯发正已累计对外销售口罩12.5万只，销售金额44.55万元，未售出口罩2.5万只，价值7.5万元。经河南省医疗器械检验所检验，侯发正销售口罩不符合《一次性使用医用口罩》的要求。被告人王某1明知侯发正在疫情防控期间销售“三无”口罩，仍两次前往湖北省仙桃市帮助侯发正拉货，并在微信朋友圈宣传销售，积极为侯发正销售伪劣口罩提供帮助。针对指控，公诉机关提供有被告人供述、证人证言、检验报告、物证照片、视听资料、书证等证据，认为被告人侯发正、王某1的行为均已构成销售伪劣产品罪，建议对侯发正判处有期徒刑四年至四年零六个月，并处罚金人民币二十五万元，对王某1判处有期徒刑一年零六个月至二年，并处罚金人民币三万元。被告人侯发正对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。庭审中辩解其从“昌某”处购买，没有以“一次性使用医用口罩”对外宣传。被告人侯发正的辩护人对证据及犯罪事实没有异议。另提出：1.侯发正的行为构成销售不符合医用标准的器材罪；2.侯发正销售的第二批口罩属于犯罪未遂；3.侯发正自愿认罪认罚；4.第一批口罩没有给社会造成实质性危害后果；5.系初犯、偶犯；6.侯发正家属愿意缴纳罚金。建议对侯发正从轻或减轻处罚。被告人王某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。被告人王某1的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。另提出：1.王某1有坦白情节；2.自愿认罪认罚；3.系从犯；4.第二批口罩系犯罪未遂；5.社会危害性较小；6.家属愿意缴纳罚金，建议对王某1判处缓刑。经审理查明，在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，市场需要大量口罩防控疫情，为谋取利益，被告人侯发正伙同王某1等人于2020年2月14日、16日两次驾车前往湖北省仙桃市以每只3元的价格从昌某处购买“三无”口罩4万只、11万只。侯发正、王某1等人将口罩运回驻马店后，多次在微信群和微信朋友圈内以“一次性医用口罩”的名义进行宣传，以每只3元至3.5元不等价格向社会销售。2020年2月17日凌晨，侯发正、王某1等人将第二批口罩运回驻马店后销售口罩时被公安机关查获。公安机关将查获的11万只口罩依法扣押。截至案发，侯发正等人购买的第一批口罩4万只已销售完毕，第二批口罩11万只中，已销售8.5万只（买家已支付货款，口罩尚未交付），共计对外销售口罩12.5万只，收取货款44.55万元，剩余口罩2.5万只，货值7.5万元。2020年3月2日，经河南省医疗器械检验所检验，侯发正、王某1等人销售的一次性口罩不符合“一次性使用医用口罩”的标准。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1.被告人供述（1）侯发正供述，2020年春节期间，他发现市场口罩紧缺，通过“仙桃资源共享互助群”微信群联系购买口罩，并在朋友圈宣传销售口罩，后有人联系他购买口罩。2020年2月14日，他与李某1和一个买口罩的人分别驾车到仙桃服务区，他与卖方联系后未拿到口罩，买口罩的人离开。后他在仙桃服务区通过加油站工作人员找到另一个姓昌的卖口罩的人，他与对方联系并添加微信，对方让他先打钱，他以每只3元的价格购买口罩4万只，向对方提供的高某尾号为“0540”中信银行账户转款10万元，向昌某支付宝转账2万元。2月16日3时许，他将口罩拉回驻马店。当晚，他和徐某、李某1、王某1驾驶两辆车到仙桃服务区找昌某购买口罩，以每只3元的价格购买了11万只口罩，他分别通过其名下中国银行卡、中国建设银行卡、中国农业银行卡向高某尾号为“0540”中信银行账户转款10万元、4万元、1万元，通过支付宝向“红岩”的支付宝账户转款11万元、6万元，还有现金1万元，一共向对方支付33万元，后将口罩运回驻马店。他一共向对方购买15万只口罩，口罩是一次性医用使用口罩，每箱40包，每包50只，对方没有提供厂家生产资质。他主要通过朋友圈对外销售，第一次的4万只，以每只3.5元卖给李某11万只；以每只3元的进价卖给“王某3”1万只；以每只3.5元的卖给“李某3”1万只；以每只3.3元的价格卖给刘某11万只。第二次的11万只，以每只3.5元卖给李某15.5万只；以每只4元卖给余某3万只，刘某2要1万只，还有1.5万只没有卖出去。有人买口罩时向他要生产口罩的厂家资质证明，他将从“仙桃资源共享互助群”微信群中别人发的厂家资质转发给对方。他有三个微信，一个微信号“××××”,微信名为“××”；一个微信号“××××××”，微信名为“××××××××”；还有一个微信号“×××××”，微信名也是“××”。（2）王某1供述，2020年2月13日21时许，他和侯发正谈事时，李某1打电话问侯发正是否可以买来一次性医用使用口罩，并称可以联系湖北省仙桃市的货源，对方将货送到仙桃服务区。次日上午他和侯发正、李某1开车到仙桃购买口罩，后李某1与卖家联系，对方称口罩涨价，后因价格问题放弃。他们在仙桃南服务区加油时，侯发正通过工作人员推荐联系到卖口罩的昌某，后侯发正、李某1和昌某约定购买4万只一次性医用使用口罩，每只3元，晚上在仙桃南服务区不远处的高速公路应急车道交货。后侯发正将货款12万元打给昌某，昌某将口罩搬到他们车上，他们开车返回驻马店。侯发正将口罩以每只3.2元的价格卖给李某11万只、卖给“毛毛”1万只，卖给刘某11万只，剩余不知卖给谁了。2020年2月16日19时许，侯发正带他和徐某、张某1驾驶两辆商务车到湖北省仙桃市进货，他们到仙桃服务区附近应急车道，对方将五六十箱口罩装到他们车上，次日4时许，他们回到驻马店爱克建国酒店门口。侯发正让他们给一男子15箱口罩，他们帮对方装车时被民警查获。侯发正是老板，在朋友圈售卖口罩，负责寻找货源、进货、打款和收款，他和徐某、张某1负责开车拉货、装货卸货、送货、发布微信朋友圈寻找买家。他们售卖的口罩没有任何标识，不清楚口罩是否符合标准。他曾给微信好友发过一次性医用口罩的相关资质文件，是从百度贴吧上找的。2.证人证言（1）李某1证言，证明2020年2月12日，广州的阿姨周某与他联系称需要一次性医用口罩。次日，他与侯发正联系后侯发正称需要去湖北仙桃拉货，每只2.2元。他将消息告诉周某后，周某称需要五六万只，并向他提供一只湖北仙桃口罩厂的电话，他与对方联系后因为价格问题没有谈拢。同月14日，侯发正称可以找到货源，并开车带着他和王某1到湖北仙桃拉货。后侯发正跟对方联系，对方称涨价到2.9元一只，侯发正称需要每只3.5元卖给周某，周某和侯发正联系后约定，以每只3.5元购买6.5万只，并将货款22.75万元转给侯发正，其中转到他支付宝2.25万元。他们到仙桃服务区后，先后联系几个卖家没有成。后他们在服务区加油时，侯发正联系一卖家，见面后对方称口罩质量好，但由于政府管控，厂家无法提供任何资质。他们以每只3元向对方购买口罩4万只，对方在仙桃服务区应急车道上将4万只口罩装到他们车上，后他们驾车返回驻马店。2020年2月16日凌晨，他们到爱克建国酒店，侯发正给他1万只口罩，他通过顺丰快递将口罩发给周某。当日19时许，侯发正和徐某、王某1、张某1驾驶两辆车再次到湖北仙桃拉口罩，让他在酒店等着。次日凌晨4时许，侯发正称他们即将到酒店门口取货，他到门口时被抓获。（2）徐某证言，证明2020年2月16日19时许，侯发正让他和王某1、张某1驾驶两辆车到湖北仙桃购买口罩，侯发正与卖方联系，他们到湖北仙桃服务区附近时，对方将十几箱口罩装上车，后他们驾车返回驻马店。次日他们到爱克建国酒店门口向买家交货时被民警查获。侯发正是老板，他负责开车，王某1负责找货源、联系上家，张某1负责开车、发快递卖货等。（3）张某1证言，证明2020年2月16日下午，侯发正让他开车送货，车上装了5箱口罩。他驾车带着李某2、王某4将口罩送到森林公园附近的福华御苑小区南门，对方通过微信将尾款1万元转给王某4。送货之前，李某2将买家支付的2.9万元货款也转给王某4，后王某4将3.9万元货款转给侯发正。当天19时许，侯发正让他帮忙开车到湖北仙桃拉口罩，他和侯发正、徐某、王某1驾驶两辆车到湖北仙桃服务区，侯发正联系对方在服务区将55箱口罩装到他们车上，后他们驾车返回。他们将车开到爱克建国酒店门口，与买口罩的人交易时被民警查获。他和徐某、张某1都是跟着侯发正帮忙的，没有获得报酬，他不清楚侯发正购买的口罩是否是一次性使用医用口罩。（4）李某2（外号李某3）证言，证明2020年2月16日，他同学的父亲曹某公司复工需要1万只一次性医用口罩。他跟侯发正联系后，侯发正称口罩有货，每只3.5元。他对曹某称每只3.9元，需要先交订金。曹某向他微信转账2.9万元，他又将钱转到王某4的支付宝账号。侯发正派人开车带他将口罩送到福华御苑小区南门，曹某将余款1万元转给副驾驶的男子。当时侯发正称口罩每只3.5元，但让他卖高点，挣钱后给他分红。（5）王某4证言，证明他和张某1是朋友。2020年2月16日17时许，张某1开车带他和李某3到福华御苑小区时，张某1称支付宝限额，让李某3向他支付宝转账2.9万元。他们到小区门口后，从车上搬下四五箱东西，张某1让对方向他微信转账1万元。后张某1让他将钱转给侯发正，他通过支付宝三次向侯发正转款3.9万元。（6）曹某证言，证明2020年2月中旬，他准备购买口罩为公司复工做准备。他通过儿子介绍添加李某2的微信，向李某2购买1万只一次性医用口罩，李某2称每只3.9元，先转账后送货，并将生产厂家资质发给他。他向李某2微信转账2.9万元，李某2等人将口罩送到驻马店市练江路御苑超市门口，他向一男子微信支付1万元。他的微信名为“××××××××（曹某）“，李某2的微信名为“×××”。（7）余某证言，证明2020年2月15日，他受公司安排购买口罩、酒精等防护物资，通过同事联系到张某2购买3万只一次性医用口罩，每只4元。次日12时许，张某2让他到爱克建国酒店看货，并称朋友圈有生产厂家和资质照片，张某2让他先将口罩钱付清，晚上拿货。他向张某2转账12万元后离开，2月27日4时许，张某2与他联系，让他到爱克建国酒店拿口罩，他开车过去装口罩时被民警查获。（8）张某2证言，证明2020年2月13日许，她通过朋友圈看到侯发正卖口罩，她购买了30只KN95口罩自用，侯发正让她帮忙在朋友圈宣传卖口罩。后余某通过朋友联系她购买口罩，并问她口罩价格、是否是一次性医用口罩，是否有生产资质和包装等问题。她向侯发正核实时，侯发正称是正规的一次性医用口罩，有生产资质，每只4元。后她带余某到爱克建国酒店看货，余某需要购买口罩3万只，向她银行卡转账12万元，后她通过支付宝、微信向侯发正转款10万元，由于限额，她又取2万元现金交给侯发正。2月17日4时许，侯发正称口罩到货，并让余某到爱克建国酒店接货，听说交货时被民警查获。（9）刘某1证言，证明2020年2月份的一天，她在微信朋友圈看到侯发正卖口罩，她向侯发正预定1万只一次性医用口罩，每只3.3元，她通过支付宝将货款转给侯发正。同月15日24时许，侯发正通知她到驻马店市爱国建国酒店西门领取口罩，她过去后侯发正从车上卸下5箱口罩共1万只，她将口罩装到朋友车上拉走。3.河南省医疗器械检验所出具的检验报告，证明驻马店市市场监督管理局送检的“一次性使用医用口罩”，不符合YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》的要求。4.物证照片及现场查获照片，证明侯发正手机中保存的口罩生产厂家资质情况及公安机关现场查获口罩情况。5.辨认笔录，证明被告人侯发正、王某1与李某1均辨认出昌某系在湖北仙桃服务区向其出售口罩之人。6.提取笔录及微信聊天记录、转账记录，证明公安机关对侯发正、王某1、徐某、余某、张某2的微信账号、聊天记录及转账记录进行提取，其中侯发正使用“××××××××××”微信账号向“××××”销售口罩时称口罩为一次性医用；使用“××”的微信账号在朋友圈发布卖口罩的广告，并通过微信向“××××”发送口罩的公司资质、质量认证报告、合格证等手续，在“ZMD防护用品资源共享群。”中宣传卖口罩，并称口罩为医用一次性。王某1在朋友圈发布卖口罩信息，并通过微信向“口罩批发零售”发送口罩的公司资质、质量认证报告、合格证等手续，并称口罩系偷运，口罩包装内没有合格证。转账记录证明，2020年2月15日、16日，侯发正两次向昌某购买口罩时通过银行卡、支付宝转账向昌某及昌某提供的账户转款情况及周某、李某1、王某3、刘某1、余某、张某2、李某2、王某4等人向侯发正购买口罩时转账情况。其中，周某向侯发正购买口罩6.5万只，向侯发正的中国银行卡转账10万元，向侯发正中国农业银行卡转账7万元、3.5万元，通过李某1支付宝向侯发正支付宝账户转账2.25万元，共计22.75万元；王某3向侯发正购买口罩1万只，向侯发正支付宝账户转账3万元；刘某1向侯发正购买口罩1万只，向侯发正支付宝转账3.3万元；余某向侯发正购买口罩3万只，向张某2银行账户转账12万元，后张某2通过支付宝、微信向侯发正转账10万元（还有现金2万元）；李某2介绍曹某向侯发正购买口罩1万只，通过王某4向侯发正支付宝转账3.9万元。7.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明2020年2月16日，公安机关接群众举报称有人销售假口罩，次日4时许，公安机关在驻马店市爱克建国酒店将涉嫌销售假口罩的侯发正、王某1查获，同年3月2日立案侦查。（2）驻马店市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书及调查报告，证明驻马店市市场监督管理局根据驻马店市公安局东高分局的委托，对侯发正销售的“一次性使用医用口罩”送往河南省医疗器械所进行检验，检验结论为“被检样品不符合YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》的要求，其中不合格项为口罩带、细菌过滤率（BFE）、通气阻力”。2020年3月2日，驻马店市市场监督管理局出具关于侯发正涉嫌销售假冒产品“一次性使用医用口罩”的调查报告，并将该案移送至驻马店市公安局东高分局。（3）扣押清单，证明公安机关从侯发正处扣押口罩11万只。（4）抓获经过，证明2020年2月17日，公安机关在驻马店市驿城区爱克建国酒店门口将被告人侯发正、王某1抓获。8.户籍证明，证明被告人侯发正、王某1的刑事责任年龄等情况。上述证据，能够相互印证，本院予以采信。本院认为，被告人侯发正、王某1在新型冠状病毒肺炎疫情期间，为谋取利益，明知是“三无”口罩仍以“一次性使用医用口罩”对外宣传、销售，已销售口罩12.5万只，销售金额44.55万元，剩余2.5万只尚未销售，货值7.5万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。在共同犯罪过程中侯发正系犯意提起者，活动组织者，起主要作用，依法应认定为主犯；王某1在侯发正安排下帮忙拉货并对外宣传销售，起次要、辅助作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。王某1到案后如实供述其犯罪事实，依法可对其从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，第二批口罩被公安机关查获，尚未流入社会，量刑时均可酌予考虑。侯发正的辩护人提出侯发正自愿认罪认罚、系初犯、偶犯和王某1的辩护人提出王某1系从犯、有坦白情节、自愿认罪认罚的辩护意见成立，予以采纳。关于被告人侯发正辩解口罩系从“昌某”处购买，并非来路不明的意见，本院查明事实已予以认定。关于侯发正辩解其没有以“一次性使用医用口罩”对外宣传的意见，经查，根据侯发正的供述、证人李某1、张某2、李某2、曹某等人证言、微信聊天记录等证据，能够证明侯发正明知是“三无口罩”，仍以“一次性医用”口罩对外宣传销售的犯罪事实，故对该辩解意见不予采纳。关于被告人侯发正的辩护人提出侯发正的行为构成销售不符合医用标准的器材罪的辩护意见，经查，被告人侯发正、王某1明知是“三无”口罩仍以“一次性使用医用口罩”对外宣传、销售，销售金额达44.55万元，其行为同时构成销售不符合医用标准的器材罪和销售伪劣产品罪，系法条竞合，应择一重处，依法应以销售伪劣产品罪定罪处罚，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人侯发正、王某1的辩护人提出第二批口罩属于未遂的辩护意见，经查，根据法律规定，伪劣产品的销售金额是指销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，本案中侯发正通过朋友圈宣传销售口罩后，周某、余某等人向侯发正购买，并已经按照购买的数量、价格直接或通过他人向侯发正支付货款，该部分口罩不属于未遂，已支付的货款依法应认定为销售金额，故对二辩护人的该项辩护意见不予采纳。对被告人侯发正的辩护人提出的第一批口罩没有给社会造成实质性危害后果的辩护意见，经查，侯发正、王某1购买的第一批口罩已全部销售完毕并流入社会，在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，已足以危害人体健康，不需要造成实质性的损害后果，被辩护人基于此提出对被告人从轻处罚的意见，不予采纳。对被告人王某1的辩护人提出王某1的犯罪行为社会危害性小的辩护意见，经查，王某1利用疫情期间市场需要大量口罩之际，为谋取不法利益，明知侯发正购买的口罩系“三无”产品，仍积极参与拉货、宣传、销售，致使大量不合格流入社会，危害他人健康，社会危害性较大，故对该辩护意见不予采纳。根据被告人侯发正、王某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人侯发正犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年3月13日起至2024年3月12日止）二、被告人王某1犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。(已缴纳)（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年3月30日起至2021年9月29日止）三、对涉案违法所得44.55万元，依法予以追缴。四、对扣押在案的口罩，由扣押的公安机关依法处理。上述罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  刘志杰审判员  王纪锋审判员  张金灿二〇二〇年六月二十九日书记员  王雪凯