山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终569号上诉人（原审被告）：时光辉，男，1974年4月17日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。上诉人（原审被告）：郑颖，女，1976年12月17日出生，满族，辽宁省大连市西岗区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王俊凯，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董存波，男，1963年10月6日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：**，山东同杰律师事务所律师。上诉人时光辉、郑颖因与被上诉人董存波买卖合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人时光辉、郑颖上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求；支持上诉人的反诉请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方没有签订书面买卖合同，单凭还款计划就认定双方为买卖合同，而非附条件的合同，有悖常理。庭审中，双方只是对被上诉人提走的海参数量予以认可，并未对单价和总价予以认可，在未经过评估鉴定部门的评估鉴定下，擅自折价计算错误。二、一审判决适用法律错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十八条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，上诉人与被上诉人交易的是进口商品，按照国家法律规定，需要进行行政审批，是一个附生效条件的合同，因被上诉人无法向上诉人提供交易物审批手续，致使合同无法履行。合同的解除是由于被上诉人过错造成，理应按照约定返还上诉人已交付货款，赔偿上诉人因本次交易产生的物流费、仓储费、加工费并承担因违约给上诉人造成的损失。2、众所周知，海参体内含有一种自溶酶，出海后不及时加工，会造成交易物灭失。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，被上诉人应对交易物及时加工产生的物流费、仓储费、加工费进行赔偿。3、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、《中华人民共和国进口商品质量监督管理办法》第四条规定，双方交易物为进口海参，应按规定进行报关审批，未经审批不得销售，故一审法院对上诉人的调取证据申请不予调取错误，没有法律依据。二审中，上诉人补充上诉理由：1、上诉人与被上诉人双方争议的除被上诉人出售的是北海道海参还是福建海参外，主要争议在于被上诉人拉走的淡干海参单价是多少。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，双方没有对拉走的海参单价进行明确约定：时光辉签字的成本明细不是对拉走淡干海参的单价约定，更不能视为明确约定，该明细实际是上诉人工厂内部加工海参过程中每一批海参加工后成本的记录。拉走的海参是北海道密刺淡干海参，而密刺海参产地不同价格也不同，且该证据是密刺淡干成本明细，是加工至半成品的成本价，不能以半成品价格作为淡干海参的价格，如果抵顶应该按照市场价，且明细中的“T干1800元/斤”的字样不是时光辉书写，是被上诉人伪造的定价，不能作为定价依据。2、在未明确约定单价的情况下，拉走的海参单价应当按照市场价格确定，北海道密刺淡干海参有固定的市场价，可以通过评估、行业协会证明等方式确定。根据大连市海洋渔业协会的证明及京东商城搜索的结果，北海道密刺淡干海参成本价每斤基本在6500元以上，一审以2533元认定单价，造成上诉人重大损失，应予以纠正。3、一审法院程序错误。一审中，时光辉对于自己不能调查的广州市公安局报案材料、笔录申请人民法院予以调查，一审法院未予调查，属程序错误。被上诉人董存波辩称，1、关于附生效条件合同问题。上诉人与被上诉人从未签订附生效条件的书面或口头协议，双方签订的还款协议也不需要任何部门审批才能生效，假设双方买卖的是进口商品，需要审批的也是商品销售手续，进口商品的买卖合同也不需要审批才能生效，上诉人的说法没有任何事实与法律依据。2、关于进口海参及报关手续问题。本案是在海参买卖环节发生争议，而是否有报关手续是进口商的责任，与销售商无关，假设被上诉人出售的是进口海参，国家机关审查的也应该是其销售进口海参的手续是否完善，有没有健康证、产地证等，而不是回过头来查有没有报关的问题。双方自2015年2月27日开始发生海参交易，直至2016年2月份双方签订还款协议，历时近一年的时间，上诉人在无法销售的情况下，还向被上诉人出具还款协议，不符合常理。被上诉人一审提交的流水账明细载明发给上诉人福建拉缸盐海参，上诉人对此予认可，又主张被上诉人卖的是日本海参，自相矛盾，双方争议与进口海参、报关手续没有任何牵涉。3、关于调取证据问题。双方关于欠海参货款的争议与海参进口的手续没有任何关系，上诉人申请法院调取证据是为了拖延诉讼，一审法院不予调取证据合理合法。4、关于海参委托加工问题。国内没有进口日本鲜海参的先例，国内进口的日本海参都是半成品或干品，上诉人主张被上诉人卖给他的是日本鲜海参不加工就会化的说法不成立。被上诉人卖给上诉人的是海参半成品即拉缸盐海参，2市斤就能出1市斤干品。被上诉人是2016年5月拉走的顶账海参，如果真是被上诉人同意让上诉人加工海参，上诉人不可能在还款协议没有解除的情况下，让被上诉人拉走海参。按照上诉人的逻辑，被上诉人卖给上诉人的海参需要10斤至15斤才能出一斤干品，而被上诉人发货的总价值为22578206元、总重量为33968.4市斤，双方均无异议，经计算可以得出每市斤海参的价格为664.6元，干品的成本价就在6646元至9969元，而上诉人给被上诉人的《密刺淡干成本明细》表中，日本海参干品最高价格也不过3009元，这是上诉人自己定的价格，而当时市场价日本海参每市斤成本价也就2000出头，据此推算上诉人系编造谎言。董存波向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即向原告偿还欠款人民币13282584.1元及赔偿逾期付款损失（分别按以下标准计算：以1704378.1元为基数，从2016年9月16日起计算；以400万元为基数从2016年10月16日起计算；以400万元为基数从2016年11月16日起计算；以3578206元为基数从2016年12月16日起计算，前述所有基数均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清全部货款为止）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，一审法院认定如下：1、原告提交出库单四张（单号：0003847、0003849、0003610、0003611）及密刺淡干成本明细一份，证明从被告处分四次拉回密刺淡干海参3114.3斤，单价2533元，共计7888521.9元。T干海参209.5斤，单价1800元，共计377100元。60稀刺淡干60斤，单价500元，共计3万元。合计抵顶被告欠原告货款8295621.9元。被告对原告拉走海参的数量予以认可。亦提交了相同的四张出库单，主张原告销售给被告的是进口海参，因被告时光辉没有收到原告的海参报关单无法销售，原告才将所有双方交易的海参全部拉回，至此双方达成的还款协议中止，被告不欠原告任何货款。对密刺淡干成本明细表被告不认可，主张明细表没注明时间，不能证明是时光辉给原告的，亦不能证明原告拉回海参的单价和总价款。法院认为，原、被告双方提交相同的四张出库单，出库单上注明的“密刺淡干（北海道）”字样，只能证明原告从被告处拉回的是北海道密刺淡干海参，而不能证明拉回的海参就是原告供给被告的，更不能证明原告当初供给被告的就是北海道海参。签有时光辉名字的密刺淡干成本明细表在原告手中，虽然表上没有注明时间，但被告无证据证明该明细表不是被告交付给原告的。对原告提交的证据所要证明的事实法院予以确认。2、被告提交委托加工协议，证明将原告卖给自己的海参委托第三方加工，产生加工费和运费。被告认为该组证据系被告与第三方所签订与己无关。法院认为，原、被告双方之间是海参买卖关系，被告在收到原告的海参后，如何处置是其自主行为。即使被告与第三方签订的委托加工协议是真实的，首先不能证实委托加工的就是原告卖的海参，其次也无法证明被告已实际支出加工费和运费。法院对被告该证据证明事项不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原、被告双方均常年从事海参贸易、加工业务生意。2015年2月至6月，被告向原告购买半成品海参，总货值22578206元。2016年2月5日，原告（甲方）与被告时光辉（乙方）签订还款协议书一份，被告时光辉认可欠原告货款22578206元，并承诺自2016年2月15日至2016年11月15日，分九期还清全部欠款。其中16.2.15－3.15还款壹佰万元整，16.3.15－4.15还款壹佰万元整，16.4.15－5.15还款贰佰万元整……，最后一笔是16.11.15－12.15还款叁佰伍拾柒万捌仟贰佰零陆元整。协议签订后，2016年3月25日，被告付给原告货款100万元。2016年5月24日、5月25日，原告妻子张秀华分两次从被告处提走密刺淡干（北海道）海参800斤、1330斤及T干海参209.5斤。2016年6月27日，原告妹夫李安庆在被告处提走密刺淡干（北海道）海参984.3斤、稀刺淡干海参60斤。原告依据被告时光辉提供的密刺淡干成本明细，将从时光辉处提回的海参折价8295621.9元，要求被告支付尚欠货款13282584.1元。被告对收到原告货值22578206元的海参无异议，对原告拉回海参的数量亦无异议。辩称原告供给被告的是进口海参，已委托第三方进行了加工。因原告提供不出报关单被告无法销售，原告将已加工好的海参全部拉回，被告已不欠原告任何货款。反诉要求原告返还加工费997140元，海参运费55223元，已支付的货款100万元，李安庆在被告处提走的稀刺淡干海参60斤的价款156000元，共计2208363元。一审法院认为，原告与被告时光辉签订的还款协议书系双方当事人的真实意思表示，应确认为合法、有效，对双方具有法律约束力。被告在支付第一笔货款100万元后，未能按约定期限偿还货款，在连续两次逾期后，原告分四次从被告处拉回了货值8295621.9元的海参。被告虽反复强调原告提供的是进口海参、无报关单无法销售，但并没有提供出双方交易的就是进口海参和我国对进口海参销售方面的禁止性规定的证据，对被告的辩称理由，法院不予认可。被告的反诉请求，法院在证据认定中已有阐述，对反诉原告提交的委托加工协议，法院不予认定。对时光辉要求法院调取广州市公安局和海关报关单的请求，法院认为，被告时光辉一直强调双方交易的是进口海参，即使董存波在公安予以认可或曾进口过海参，但时光辉未能向法院提交任何形式的我国关于进口海参销售的相关性规定，法院亦不能认定本案所涉海参就是国家不允许销售的。故对其要求调取的证据，法院不予调取。关于原告要求被告赔偿逾期付款损失，法院认为，原、被告之间签订的还款协议，对欠款约定了付款期限，原告分四次拉回海参抵顶了部分货款，对被告尚欠货款要求按协议约定时间分段计算利息的请求，法院予以支持。被告郑颖系时光辉之妻，在本案交易过程中，原告有八批次海参系通过物流货运发给了郑颖，六张大连飞宏达货运服务有限公司签收单上的收货人亦系郑颖。故郑颖应对欠付原告海参款与时光辉承担共同还款责任。综上，原告的诉请合理合法，法院予以支持。被告的反诉请求没有事实依据和证据支持，法院不予认定。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告时光辉、郑颖于判决生效后十日内给付原告董存波货款13282584.1元及赔偿逾期付款损失（以1704378.1元为基数，从2016年9月16日起；以400万元为基数从2016年10月16日起；以400万元为基数从2016年11月16日起；以3578206元为基数从2016年12月16日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）。二、驳回反诉原告时光辉、郑颖的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101496元、申请费5000元，由被告时光辉、郑颖承担。反诉费12234元，由反诉原告时光辉、郑颖承担。二审中，上诉人提交大连市海洋渔业协会证明和京东商城搜索北海道密刺淡干海参搜索结果，证实北海道密刺淡干海参在市场有固定价格，成本价在6500元左右，销售价往往超过万元，即使是大连产的淡干海参价格也超过4500元一斤。经质证，被上诉人认为上诉人在二审中举证已超过举证时限，其逾期举证无合理理由，法院不应采信。对大连市海洋渔业协会证明真实性无法确认，该协会属于民间组织，不能代表海参行业的行业标准或市场情况，对于海参的价格认定，发改局的相关部门对市场价格方面才具有权威性，根据该份证明结合一审的出库单及密刺淡干成本明细，恰好能证实上诉人交给被上诉人的海参不是北海道的，而是大连池塘养殖海参，根据该证据大连淡干海参价值在每斤2500-3000元，上诉人给被上诉人的成本明细区间正好和此相对应，而上诉人就是在大连加工海参，上诉人没有销售进口海参的相关手续，也没有日本海参的存货，所以上诉人交给被上诉人的应该是大连淡干海参。京东商城搜索属于电子数据，该证据根本没有固定，无法证实其真实性，且对商品销售价格不代表该商品的真正价值，与本案无关。另，被上诉人提交有上诉人签名的密刺淡干成本明细中对于被上诉人拉走的60斤稀刺淡干海参没有标价，被上诉人主张单价500元，系按东营产地市场价计算，上诉人对此不认可，主张单价为2600元。庭审中，被上诉人表示为便于结案，同意按2600元计算该60斤稀刺淡干海参。本院查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，本案上诉人收到被上诉人货值22578206元的海参，并与被上诉人签订还款协议书，上诉人承诺分期偿还被上诉人22578206元货款，后被上诉人分四次从上诉人处拉走密刺淡干海参、T干海参及稀刺淡干海参共计3383.8斤海参抵顶货款，双方当事人对此均无异议，以上事实清楚，本院予以认定。现双方争议主要问题为被上诉人从上诉人处拉走海参的价格如何认定。上诉人出具的出库单中并没有标明被上诉人拉走海参的单价，二审中虽提交相关证据证实北海道海参的价格，但被上诉人对此不予认可，且不足以证实双方抵顶海参的价格。而被上诉人提交有上诉人签名的密刺淡干成本明细表，主张拉走海参的价格按该明细表中标注的价格计算，其中密刺淡干海参成本单价2533元，另标注“T干1800元/斤”，上诉人对该明细表中时光辉签名无异议，一审中亦未主张“T干1800元/斤”不是其书写，二审虽主张该“T干1800元/斤”系被上诉人伪造，但对此未提交充分证据证实，且对被上诉人手中持有该明细表不能作出合理解释，一审按此认定被上诉人拉走密刺淡干海参及T干海参的价格并无不当。但该明细表中对于稀刺淡干海参并没有标价，一审中被上诉人主张按500元单价计算，依据不足。二审中被上诉人同意按上诉人主张的2600元计算稀刺淡干海参，系对其权利的行使，应予准许，故该60斤稀刺淡干海参价格本院调整为156000元，上诉人应给付被上诉人货款中应扣除126000元。上诉人所提交证据不足以证实被上诉人出售给上诉人的是进口海参，其主张的加工费、运费等亦不足以证实与涉案海参有关联，一审对上诉人的反诉请求不予支持并无不当。上诉人主张一审程序错误，理由不成立，本院不予采信。另，因中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，一审判决关于支付利息的时间段表述不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初3401号民事判决第二项；二、变更山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初3401号民事判决第一项为“上诉人时光辉、郑颖于本判决生效后十日内给付被上诉人董存波货款13156584.1元及赔偿逾期付款损失（以1578378.1元为基数从2016年9月16日起；以400万元为基数从2016年10月16日起；以400万元为基数从2016年11月16日起；以3578206元为基数从2016年12月16日起，至实际给付之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费101496元，二审案件受理费101496元，合计，202992元，由上诉人时光辉、郑颖负担200962元，由被上诉人负担2030元。申请费5000元，反诉费12234元，由上诉人时光辉、郑颖负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年六月二十九日书记员  王雪燕