湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终741号上诉人（原审原告）：李德建，1955年3月9日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：肖安武，十堰市茅箭区五堰街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：魏武，男，1954年3月18日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：刘和山，湖北金卫律师事务所律师。上诉人李德建因与被上诉人魏武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德建上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判魏武赔偿其各项损失264229.70元，并承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人李德健于2018年8月27日受被上诉人魏武雇佣为其装修房屋铲墙，连续铲墙至2018年9月4日共7天时间。2018年9月4日下午，上诉人按照前段时间正常铲墙的程序铲墙时因板凳突然滑倒，导致电锯割伤上诉人右手，至今手背及四指肿胀未愈，仍需继续治疗。上诉人对正常铲墙劳动过程中突发的意外事故并不能预见。一审法院认为“在未佩戴任何防护措施的情况下徒手使用机器，致使摔倒后手被绞入机器受伤，对损害的发生负有过错”，这是不符合铲墙工作程序的错误认识。一是铲墙工具是由魏武提供，但其并未提供安全防护工具；二是铲墙时不知需要采取何种防护措施才能避免因突发事故受伤。一审法院错将劳动过程中的意外受伤，误认为是上诉人在未佩戴任何防护措施的情况下，徒手使用机器致使摔倒后右手被绞入机器受伤，对损害的发生负有过错，系认定事实错误。二、一审判令上诉人自担30%的责任显失公平，既不合理也不合法。上诉人遭受伤害造成终身残疾，受伤右手至今仍未治愈，需花费大量医疗费继续治疗。上诉人已借钱四万余元进行治疗。一审开庭时，上诉人的伤手仍肿胀疼痛，生活不能自理，而一审法院在此情况下让上诉人承担30%的责任，仅判决魏武赔偿上诉人各项损失1216774元，扣除上诉人已垫付的医疗费4万元，仅剩余8万余元，还需数十万元继续治疗。上诉人受伤后对今后的生活带来特殊困境，一审法院毫不考虑上诉人的困难，让上诉人承担30%责任，显失公平，不合情理。三、一审认定误工时间、赔付标准均错误。1.一审将误工时间计算为114天即第一次鉴定意见出具的前一天，不合情理。因第一次鉴定后被上诉人不服，启动了重新鉴定程序，且第二次鉴定改变了第一次鉴定意见，如后续治疗费原为10000元，后变为5000元，且一审法院采纳了5000元的意见，视为鉴定意见变动。另，根据医嘱，上诉人的持续误工时间为2019年4月23日，应为230天，一审法院仅计算为114天错误。2.双方当事人均认可上诉人每天的报酬是300元，故，误工费应参照建筑行业标准计算，一审法院按居民服务业标准计算错误。3.残疾赔偿金应按2019年度标准计算，一审法院按照按2018年度标准计算错误。四、一审法院对后续治疗费作出判决不当。上诉人右手受伤虽进行了治疗，但未治愈。虽被鉴定为八级伤残，建议给予后期治疗费5000元或据实赔付，一审法院将后续治疗费5000元纳入医疗费用中计算明显不当。根据上诉人受伤右手的状况，所需要的后续治疗费是个未知数，理应按照司法鉴定意见据实赔付，待今后以实际发生医疗费为据再作处理，据实赔付。上诉人在起诉状中所主张的二次手术费是指已发生的二次医疗费，并非未发生的医疗费。一审法院将“建议后续治疗费5000元”判入已发生医疗费之中作出处理判决错误。魏武辩称，1.本案是个人之间的劳务关系，应适用《侵权责任法》第三十五条规定。魏武作为自然人与李德建建立个人之间的劳务关系，对李德建的受伤赔偿应当适用过错责任原则。本案中，魏武的过错责任非常小，李德建对其受伤应当承担主要责任，一审判决魏武承担70%的责任明显过重。2.对于赔偿标准及计算没有错误。李德建认为其从事建筑业的主张没有事实和法律依据。一审判决对其工作的认定并无不当；其误工期也进行了鉴定，鉴定意见的变动不影响按照第一次鉴定时间计算误工期，一审判决对于赔偿标准的计算也没有错误。3.后期手术费的问题。李德建本应承担主要责任，因其未尽到安全注意义务，导致自己受伤，魏武在李德建受伤后主动将其送医院治疗，花费了十几万元，但在诉讼过程中，李德建竟然将其他不属于受伤治疗的费用也交给法院，要求魏武承担。后期治疗费鉴定为5000元，法院有权自由裁量采纳该鉴定。若不采纳必将导致双方无休止的诉讼，增加当事人的诉累，不利于矛盾的解决，一审对后期治疗费判决正确。李德建向一审法院起诉请求：1.判令魏武赔偿其各项损失共计244229元；2.本案诉讼费由魏武承担。一审法院认定事实：2018年8月27日，魏武雇请李德建为其准备装修的房屋从事铲墙工作，约定报酬为300元/天。2018年9月4日下午，李德建在使用魏武提供的铲墙机器铲阳台墙面的过程中被铲墙机器绞伤，致其右手开放性复发性掌骨骨折毁损伤，在十堰市太和医院住院治疗39天，住院期间陪护一人，花费住院费102728.39元，魏武支付其医疗费1885.10元、住院期间的住院费102728.39元及护理费4560元。出院经医嘱院外休一个月，加强营养。李德建出院后分别于2018年11月26日因右手取出内固定装置住院治疗8天，花费住院费8697.35元，出院后经医嘱继续休两个月。于2019年1月9日因右手外伤术后功能障碍，住院治疗5天，花费住院费11132.71元。于2019年4月1日因右手外伤术后功能障碍住院治疗7天，花费住院费11635.78元。经国药东风总医院开具病情证明书，李德建需从2019年1月14日休息至2019年4月1日。2018年12月27日，十堰天平司法鉴定中心认定李德建的伤情为八级伤残，需后续治疗费10000元，护理时间4个月。一审法院另查明，经魏武申请重新鉴定，经一审法院委托，武汉大学中南医院法医司法鉴定所于2019年7月1日出具鉴定报告，认定李德建伤情为八级伤残，后续治疗费5000元或据实支付，自受伤之日护理期90日。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李德建受魏武雇请从事铲墙劳务，由魏武指定工作场所、提供劳动工具，凭劳务按天获取报酬，李德建与魏武之间形成劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，魏武应对李德建的损失承担与其过错相适应的责任。李德建作为成年人，站在装修凳上使用铲墙机器时应负有谨慎注意义务，其在未佩戴任何防护措施的情况下徒手使用机器，致使摔倒后手被绞入机器受伤，对损害的发生负有过错。综上所述，一审法院酌定李德建对自身损害承担30%的责任，魏武对其损害承担70%的责任。结合案件查明情况，一审法院对李德建的各项损失做如下认定：1.对于医疗费，依据双方当事人提供的医疗费发票，能够认定李德建四次住院期间共产生医疗费2588.77元、住院费134194.23元，共计136783元。经双方一致确认，以上费用中，由魏武支付104613.49元。又依据武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见，李德建伤情需产生后续治疗费5000元或据实支付，李德建要求在本案中后续治疗费一并处理，予以支持。据此，李德建共需产生医疗费共计141783元（136783元+5000元）。对于李德建主张的耳鼻喉科的住院费2557.58元，因其无证据证实该费用系伤情导致，不予支持。2.对于住院伙食补助，李德建四次住院共计59日，一审法院按照国家机关出差人员出差补助标准每日50元，计算住院伙食补助为2950元（59日×50元/日）。3.对于护理费，经鉴定李德建需护理期90日，因双方一致认可李德建在2018年9月4日至2018年10月13日（39日）住院期间由魏武支付护理费4560元，该期间予以扣除后，剩余护理时间为51日，一审法院参照2018年湖北省损害赔偿标准——居民服务、修理和其他服务业标准35214元/年，计算李德建的51日的护理费为4920.31元（35214元/年÷365天/年×51天），因魏武已经支付其护理费4560元，故李德建实际产生护理费损失9480.31元（4920.31元+4560元）。4.对于营养费，李德建住院共计59日，出院后经医嘱加强营养，其诉请按照69日计算营养费于法有据，予以支持。据此计算李德建的营养费为2070元（69日×30元/日）。5.对于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。依据李德建提供的出院记录及病情证明书，可以认定李德建的自2018年9月4日至2019年4月23日持续误工费，其误工时间可计算至定残日前一天（2018年12月26日），合计误工时间为114天。虽魏武认可其以300元/天向李德建支付劳动报酬，但因李德建并非固定从事劳务的工人，结合李德建的工作性质，一审法院按照2018年湖北省损害赔偿标准——居民服务、修理和其他服务行业标准计算李德建的误工损失为10998.35元（35214元/年÷365天/年×114天）。6.对于残疾赔偿金，经鉴定，李德建伤情构成八级伤残，其伤残系数为30%。因李德建所受损伤于2018年12月27日经鉴定为八级伤残，2019年7月1日经重新鉴定仍为八级伤残，其定残日应为2018年12月27日。截止定残日，李德建年满63周岁，赔偿年限为17年。李德建系城镇居民，一审法院按照2018年湖北省损害赔偿标准——城镇居民人均可支配收入31889元/年，计算李德建的残疾赔偿金为162633.90元（31889元/年×30%×17年）。以上损失共计329915.56元，应由魏武在其责任范围内负担230940.89元（329915.56×70%）。因魏武已经支付李德建各项费用共计109263.50元（医疗费104613元＋护理费4650元），予以扣除后，魏武尚需赔偿李德建121677.40元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、魏武自判决生效之日起十五日内赔偿李德建各项损失共计121677.40元。二、驳回李德建的其他诉讼请求。案件受理费1521元，由李德建负担719元，魏武负担802元。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明：1.本案纠纷发生前，李德建在十堰城区街头靠出租小货车接活儿，也承接其他零活儿。2.李德建在一审第一次开庭时当庭变更诉讼请求，将赔偿总额变更为264254.10元，其中二次手术费20000元变更为36024.20元，该数额系李德建自2018年11月23日至2019年4月8日期间已实际发生的四次住院（手术）治疗及门诊费用总额（含耳鼻喉科住院费用）。其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于责任比例的认定。提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。本案中，李德建系在提供劳务过程中遭受损害，魏武作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，电动刨墙机及装修用木凳均系魏武提供，而操作电动刨墙机本身具有一定的危险性，魏武应当尽到告知安全操作注意事项、安全教育培训等义务。同时，根据李德建二审陈述，其在事发当天及前几天都是站在装修用木凳上施工，因为瓷砖地板很光滑，事发当日在其用刨墙机使劲儿铲墙的过程中，板凳后倒导致其右手被刨墙机绞伤。本院认为，雇员李德建作为完全民事行为能力人，且在本案纠纷之前也从事过铲墙工作，应当能够预见到施工过程中可能存在的危险，但其缺乏必要的安全意识，未尽到谨慎注意义务致自身受到损害，对该损害后果亦应承担一定的责任。综合案件实际情况，一审法院判令李德建对其自身损害后果承担30%的责任较为合理。李德建认为一审判令其自担30%民事责任显失公平的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。二、关于误工费的认定。1.对于误工时间。受害人因伤持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。本案中，李德建自行委托鉴定其所受损伤构成八级伤残，一审诉讼过程中，魏武申请对伤残级别进行重新鉴定，对伤残级别的鉴定意见仍为八级伤残，故，本案定残日仍是第一次鉴定意见作出之日。李德建的误工时间计算至第一次鉴定意见作出之日的前一天，即2018年12月26日，一审法院认定正确。另，李德建的残疾赔偿金起算年限也是按照第一次鉴定意见作出的时间确定，其定残后的收入损失已通过残疾赔偿金得到弥补，不应再支持定残日之后的误工费。李德建要求计算误工时间至2019年4月23日的上诉请求，缺乏法律依据。2.对于误工费标准的问题。虽然李德建在本案中跟魏武约定日工资300元，但根据其在二审中陈述，其平时在街头出租小货车，也承接一些零活儿。据此，李德建并非长年从事建筑行业工作，其主张参照建筑业收入标准计算其误工费，缺乏事实依据，一审参照居民服务业收入标准计算其误工费并无不当。综上，李德建对于误工费的上诉请求不成立。三、关于残疾赔偿金应按照哪一年标准计算的问题。经查阅一审卷宗，李德建起诉时要求按照2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入31889元/年计算残疾赔偿金，直到一审法庭辩论终结时，也未要求变更诉讼请求按照2019年度赔偿标准计算残疾赔偿金，故，一审法院按照2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金正确。四、关于后续治疗费应否在本案中处理的问题。李德建认为其起诉时并未主张后续治疗费，只主张了已实际发生的二次手术费，一审不应参照鉴定意见判令魏武赔偿后续治疗费5000元。经查阅一审卷宗，李德建起诉时主张的赔偿项目包括残疾赔偿金、误工费、护理费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费等，其中主张赔偿的二次手术费金额为20000元。一审庭审中，李德建针对二次手术费、误工费变更诉讼请求，变更依据是其在起诉至第一次开庭前已实际发生的医疗费及对应的治疗情况。据此可认定，李德建起诉主张以及变更诉讼请求申请书中的二次手术费并非是指其单方委托作出的鉴定意见书中的后续治疗费，而是已经实际发生的医疗费。另，对于经一审法院委托作出的司法鉴定意见书质证时，李德建也对后续治疗费明确提出异议。故，李德建在本案中并未主张后续治疗费，一审法院参照鉴定意见认定其后续治疗费5000元系超诉请判决，明显不当，二审予以纠正。五、对于魏武已支付的费用问题。一审查明魏武已支付医疗费104613.49元及护理费4560元，合计109173.49元，但在核算金额时误将护理费写成4650元，导致其扣减的魏武已支付金额错误计算为109263.50元。因李德建未对此提出上诉，二审不予调整。综上所述，根据李德建的诉讼请求以及查明的事实，李德建在本案中的经济损失应认定为324915.56元（医疗费136783元+住院伙食补助费2950元+护理费9480.31元+营养费2070元+误工费10998.35元+残疾赔偿金162633.90元），由魏武承担70%的赔偿责任即227440.89元（324915.56元×70%），扣除其已支付的109263.50元，魏武还应赔偿李德建118177.39元（227440.89元-109263.50元）。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对后续治疗费处理不当，本院依法予以改判。李德建关于后续治疗费的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初638号民事判决；二、魏武于本判决生效之日起十五日内赔偿李德建各项损失共计118177.39元；三、驳回李德建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1013元予以免交。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年六月十一日法官助理柏媛媛书记员奚悦