吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1526号上诉人(原审原告):齐万国，男，1978年6月11日出生，汉族，住松原市宁江区。被上诉人（原审被告）:吉林省锦乘高速公路服务区有限公司，住所地：吉林省长春市南关区人民大街176号秋实E景13栋812号。法定代表人：宋刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽媛，北京盈科(长春)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马力，北京盈科(长春)律师事务所律师。上诉人齐万国因与被上诉人吉林省锦乘高速公路服务区有限公司（以下简称锦乘公司）劳动争议一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐万国上诉请求：1．撤销（2019）吉0102民初1885号民事判决。2．锦乘公司支付齐万国加班费及解除劳动合同补偿金共计189，808.66元。3.二审法院判令锦乘公司与齐万国劳动关系成立。事实和理由：一、齐万国工资明细：1．齐万国在2012年—2018年期间每月工资为8000元，在锦乘公司下发的文件“2016年松原服务区经理岗位绩效工资方案”中明确写明齐万国每月工资为8000元，按国家规定劳动者每月工作时间为21天，在此期间齐万国每日工资标准为380.95元。2．自2018年4月以后，齐万国每月工资为10000元，一部分月份工资发放为现金形式，一部分月份工资发放为银行转账，由公司财务苏娟每月用农村信用社尾号为5473的卡为齐万国转账，在一审中锦乘公司也承认了这一事实。齐万国提供的工资条凭证，银行流水也能证明这一事实。由此得出，齐万国2018年4月—2019年2月工资标准为10000元，按照国家规定劳动者每月工作时间为21天，在此期间齐万国每日工资标准为476.19元。二、齐万国每月休假和加班情况：1．齐万国自2012入职以后每月都是两天休假，在公司下发的文件“2016年松原服务区经理岗位绩效工资方案”中明确标明齐万国每年休假为24天，即每月2天，在齐万国提交的工资表中也明确表明每月休假2天，加班未支付加班费，因高速公路服务区的特殊性，每到周六、周日和国家法定假日高速免费通行期间，客流倍增，故公司要求所有员工不得在周六、周日和国家法定假日请假，而锦乘公司也从未安排过齐万国串休和补休，也从未支付齐万国法定假日加班费用，齐万国提供的打卡记录、工资单和同事证词，也能说明齐万国在周六、周日和国家法定假日一直在岗工作。根据国家规定，劳动者每月21天的工作日，而齐万国每月实际工作为28天，即每月加班7天。2．自2018年1月—2018年4月齐万国共加班21天，在此期间，齐万国日工资标准为380.95元每天，根据国家规定劳动者周六、周日加班应支付劳动者二倍工资的规定，在此期间3个月内齐万国共计加班为21天。计算如下：21天×380.95元／天×200％=15，999.9元，在此期间，国家法定假日共10天，即2018年春节2月15日—2月21日即7天，清明节4月5日—4月7日即3天，共计10天国家法定假日。根据国家法定假日加班应支付劳动者三倍工资的规定，计算如下：10天×380.95元／天×300％=11，428.5元。以上两项自2018年1月—2018年4月期间，锦乘公司应支付齐万国加班费27，428.4元。3．自2014年以后齐万国工资调整为1万元，即每日工资标准476.19元，在此期间10个月内，周六、周日齐万国加班天数为70天，计算如下：70天×476.19元×200％=66，666.6元，自2018年4月—2019年2月期间，国家法定假日为18天，即2018年劳动节4月29日-5月1日即3天，端午节6月16日至6月18日即3天，中秋节9月22—9月25日即3天，国庆节10月1日-10月7日即7天，元旦12月31日—1月1日即2天，共计国家法定假日18天，计算如下：18天×476.19元／天×300％=25，714.26元，在2018年4月至2019年2月期间，锦乘公司应支付齐万国加班费为92，380.26元。4．以上两项自双方签订的承包协议结束后，即2018年1月—2019年2月期间锦乘公司应支付齐万国加班费用共计119，808.66元。三、支付齐万国未签订无固定期限劳动合同的二倍差额。一审中齐万国提出在受要挟的情况下，不得不按照锦乘公司的要求书写了离职申请，具体情况如下：1．在双方最后签订的一份“松原服务区经理目标责任制承包经营协议书”后，锦乘公司并未与齐万国续签此类承包协议书，并且承包服务区为松原服务区。而在承包协议书到期以后，齐万国被公司调任蛟河服务区继续工作。齐万国作为普通劳动者一直在岗工作。根据承包协议书第六章第二十三条约定：“本合同规定的承包期满，甲乙双方的权利和义务履行完毕后，本合同自行终止”，由此证明双方的承包协议截止时间为2017年12月31日。2．根据双方最后签订一份《松原服务区经理目标责任制承包经营协议书》第七章第二十五条约定，“甲乙双方达到协议签订本合同，乙方须向甲方支付抵押金3万元”，说明锦乘公司收取齐万国抵押金的事实成立。正常情况下承包协议到期后，锦乘公司应归还齐万国抵押金3万元，而在承包协议到期之后锦乘公司一直未归还齐万国的3万元抵押金，直到齐万国提出签订无固定期限劳动合同时，锦乘公司以此为要挟，要求齐万国出具公司规定的离职申请书内容，如不按照锦乘公司的要求出具离职申请书，就不归还齐万国2017年交纳的3万元抵押金。在此情况下，齐万国迫于无奈才按照锦乘公司的要求出具了离职申请书，此时锦乘公司才归还了齐万国的3万元抵押金，并且由齐万国出具了收条，时间节点为2019年2月3日。此收条已作为证据提交一审法院。3．综上所述，齐万国出具的离职申请是在受要挟的情况下，出于无奈而非齐万国的真实意图。所以离职申请书应视为无效申请。因此齐万国要求锦乘公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍差额补偿，7个月工资即7万元。一审法院已经认定锦乘公司与齐万国劳动关系成立，但判决结果中未体现。综上，请求二审法院依法判令锦乘公司支付齐万国加班费用及解除劳动合同的补偿金共189，808.66元并确认锦乘公司与齐万国劳动关系成立。锦乘公司辩称，一、关于加班费问题：1.锦乘公司与齐万国双方已就加班费问题进行明确约定，且已实际履行完毕，现齐万国重复主张，没有事实和法律依据，不应得到支持。2.松原服务区和蛟河服务区实际都是齐万国实际经营管理的，齐万国的工作时间完全由其本人支配，锦乘公司从未安排过齐万国加班。3.齐万国对于加班费的请求早已超过一年的仲裁时效。二、关于解除劳动合同补偿金的问题，齐万国系个人原因申请离职，不符合要求支付经济补偿金的情形。三、关于未签订无固定期限劳动合同二倍差额问题，齐万国没有证据证明其向锦乘公司提出签订无固定期限劳动合同，不存在锦乘公司拒绝与他签订无固定期限劳动合同的情形，故齐万国要求支付未签订无固定期限劳动合同差额部分不应支持。齐万国向一审法院起诉请求：一、锦乘公司向齐万国支付解除劳动合同经济补偿金199，500元（9500元／每月×3倍×7个月）；二、锦乘公司向齐万国支付2012年7月至2019年2月加班费共计234，876.05元及25％的经济补偿金58，719.02元（其中延时工作时间节假日加班费91，670.07元及25％的经济补偿金22，917.52元；休息日加班费102，159.68元及25％的经济补偿金25，539.92元；年休假加班费41，046.30元及25％的经济补偿金10，216.58元），合计293，595.07元；三、锦乘公司向齐万国支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资152，000元（9500元／每月×8个月×2倍）。一审法院认定事实：齐万国于2012年7月8日入职锦乘公司，职务为服务区经理。齐万国在工作期间与锦乘公司多次签订《公司员工聘用合同》，具体为2013年4月1日的《公司员工聘用合同》，合同期限从2013年4月1日至2013年10月1日止，基本工资为3434元，其它2566元包括了法定假日工资、加班、加点工资和一切福利待遇；2013年10月1日的《公司员工聘用合同》，合同期限从2013年10月1日至2016年10月1日止，基本工资为3434元，其它2566元包括了法定假日工资、加班、加点工资和一切福利待遇；2016年10月1日的《公司员工聘用合同》，合同期限从2016年10月1日至2017年9月30日止，基本工资为4640元，其它3360元包括了法定假日工资、加班、加点工资和一切福利待遇；2017年6月1日的《公司员工聘用合同》，合同期限从2017年6月1日至2018年6月1日止，基本工资为3000元，其它500元包括了法定假日工资、加班、加点工资和一切福利待遇。2016年6月7日，齐万国与锦乘公司签订《松原服务区经理目标责任制承包经营协议书》，承包经营期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。锦乘公司将松原服务区经营权提供给齐万国经营，齐万国在承包期间对松原服务区享有自主、独立的经营权；2017年1月26日，双方又签订了为期一年的《松原服务区经理目标责任制承包经营协议书》，承包期限从2017年1月1日起至2017年12月31日止，锦乘公司将松原服务区经营权提供给齐万国，齐万国在承包期间对松原服务区享有自主、独立的经营权。齐万国于2018年4月18日任吉林省锦乘高速公路服务区有限公司蛟河分公司经理，并接收该分公司的证照及印章。锦乘公司在庭审时称齐万国属于自动离职，并提供齐万国本人书写的离职申请书，内容为：“因个人原因，本人无法出任蛟河服务区经理一职。现向公司提出离职申请，望领导批准。齐万国，落款时间2019.2.1”。齐万国不认可自动离职，称是受公司经理要挟所写，但其并未提供证据予以证明。齐万国因与锦乘公司发生劳动争议，于2019年3月26日向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年4月1日作出（长南劳人仲不字［2019］第133号）《不予受理通知书》。齐万国对该通知书不服并在法定期间内，向原审法院起诉。一审法院认为，齐万国与锦乘公司已建立了劳动合同关系，理由如下：齐万国在锦乘公司工作期间，双方分别签订了为期不等的《公司员工聘用合同》，从该合同内容来看，符合劳动合同法规定的劳动合同内容，况且双方已按合同的约定履行了各自义务，由此双方已签订了为期不等的固定期限劳动合同。对此锦乘公司提出其与齐万国不存在劳动关系的抗辩理由不能成立，因此原审法院认定锦乘公司与齐万国之间建立了劳动合同关系。就齐万国的每项诉讼请求，依法评判如下：关于齐万国主张支付解除劳动合同经济补偿金199，500元问题。齐万国于2019年2月1日以“因个人原因无法出任经理一职”为由，向锦乘公司提出离职申请，虽然齐万国主张其是受公司“要挟”所写，但在庭审时并未提供证据证明其所主张的事实，因此，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院认为齐万国系因个人原因离职，而非因锦乘公司未给其缴纳社会保险费的原因。根据《中华人民共和劳动合同法》第三十八条第三款规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同。”及第四十条第一项规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”据此，只有劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由向单位提出解除劳动合同的，才可以根据上述法律规定，要求支付经济补偿，而本案中，虽然锦乘公司未依法给齐万国缴纳社会保险，但齐万国系因个人原因申请离职，属于自愿离职，由此其主张经济补偿不符合上述法律规定的法定条件，故齐万国主张经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于齐万国主张加班费问题。锦乘公司与齐万国签订的聘用合同是双方真实意思的表示，双方应当按照合同内容全面履行，双方签订的聘用合同约定了加班费法定假日工资、加班、加点工资和福利待遇，且齐万国向原审法院提供的工资收入又高于双方合同中约定的工资收入，带薪年休假是劳动者的一种福利，年休假工资是对劳动者未休年休假的补偿，故双方在聘用合同中对法定假日加班费、加班、加点和福利进行了明确约定，应当按照该合同约定履行。另，双方之间签订了《松原服务区经理目标责任制承包经营协议书》，亦是真实意思表示，双方形成了内部承包经营关系。虽然齐万国主张与锦乘公司之间为劳动关系，但双方之间存在劳动关系与双方之间存在企业内部承包经营关系并不矛盾。相反，双方之间存在劳动关系正是双方得以签订内部承包合同、建立内部承包经营关系的基础。企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建多个分公司作为相对独立的单位分别负责不同高速公路服务区的经营活动，并将所服务的高速公路服务区实际发包给承包人经营，由承包人自主经营、自负盈亏，这属于企业内部正常的管理活动，既符合市场经济的要求，亦不违反法律、行政法规的规定。只要企业对内部采取措施，对实际经营者进行监督管理，对外直接向发包单位承担合同上的权利和义务，就应认定为企业内部承包经营。齐万国主张，“承包经营协议”并未实际履行，但根据谁主张谁举证原则，齐万国应对“承包经营协议”并未实际履行承担举证责任，否则将承担举证不能不利后果。另外，双方分别于2016年和2017年连续两年签订“承包经营协议”，如果像齐万国所称，该协议并未实际履行，那么在2016年12月31日第一次“承包经营协议”到期后，双方不应再继续签订承包协议，故齐万国主张该协议并未实际履行不符合常理。同时结合庭审中锦乘公司提供的由齐万国本人签署的采购票据和售出票据以及由齐万国作为公司法定代表人与员工签署的《员工劳务合同》也可以证明齐万国确系该服务区的实际经营者，这也符合企业内部承包经营的特征，故齐万国作为其所管理服务区的实际经营者，有权对自己的工作时间进行管控，而锦乘公司并不实际经营，无法对其出勤情况进行管控，故齐万国主张的加班费（即1．延时工作时间节假日加班费91，670.07元；2．休息日加班费102，159.68元；3．年休假加班费41，046.30元）不予支持。关于齐万国主张的支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：“劳动者依照劳动合同法第十四条第二款规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”由此可见，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的几种情形，是劳动者符合签订无固定期限劳动合同要求的几种情况，劳动者在符合要求的情况下，有权要求订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。本案中，齐万国虽符合签订无固定期限劳动合同的情形，但是齐万国未提供证据证明其曾向锦乘公司提出签订无固定期限劳动合同的要求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”据此齐万国应承担举证不能不利后果，故齐万国的该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二款第（三）项、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审判决：驳回齐万国的全部诉讼请求。案件受理费10元，由齐万国负担。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,一、关于齐万国主张锦乘公司支付其加班费的问题。首先，齐万国在一审中提供的期限为2017年6月1日至2018年6月1日的《公司员工聘用合同》，“二、劳动报酬”一项中，约定了齐万国的月工资为3000元，其它500元包括“法定假日、加班、加点等一切福利待遇”。锦乘公司提供的另外三份期限为2013年4月1日至2017年9月30日的劳动合同中，齐万国的工资均拆分成基本工资和包括加班费等其他福利待遇两部分，齐万国对该项合同内容均认可。由此可知，加班费已经在签订劳动合同时就明确约定在薪资条款中，劳动合同的签订均系双方真实意思表示，该合同对双方具有法律上的约束力。从齐万国入职到解除劳动关系时止，锦乘公司一直按月足额发放工资，未有拖欠情况。其次，齐万国承认其从入职时起每月工资即为8000元，有银行工资入账记录，并且齐万国称每月另有2000元收入未约定在合同内，是由公司财务总监苏娟支付给他。足可说明，其实发工资远高于合同约定的数额。再次，锦乘公司与齐万国于2016年、2017年分别签订了两次《松原服务区经理目标责任制承包经营协议书》，由齐万国承包经营松原服务区，协议约定齐万国在松原服务区“享有自主、独立的经营权”，齐万国在二审庭审中承认其在承包经营期间收到分红，说明该承包协议书实际履行，一审中，锦乘公司提供的松原服务区采购、售出票据，以及与所聘员工签订的《员工劳务合同》均有齐万国作为负责人的签字，说明齐万国是该服务区的实际经营者，掌管服务区的全面运营，锦乘公司在二审庭审中称齐万国实际居住在该服务区，齐万国对此未提出异议，说明其掌握自己的工作时间，而锦乘公司无法掌握其上下班时间，其所主张的休息日及法定节假日加班的事实无法印证。综上，本院对齐万国请求锦乘公司支付其休息日、法定假日加班费不予支持。二、关于齐万国主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定可知，劳动者向所在用人单位提出订立无固定期限劳动合同，用人单位须按要求与其订立无固定期限劳动合同，而本案中，齐万国从未向锦乘公司提出过订立无固定期限劳动合同的请求，且其与锦乘公司于2016年10月1日、2017年6月1日连续订立了固定期限劳动合同，其在一、二审中称其在受胁迫的情况下向公司提出离职申请，无奈之下与公司解除合同，却未提交任何证据证明其主张，因此，离职申请应认定为其真实意思表示，齐万国在与锦乘公司连续订立两次固定期限劳动合同之后仍继续与该公司订立固定期限劳动合同，不符合法律规定的主张未订立无固定期限劳动合同支付二倍工资的法定条件，本院对齐万国该项请求不予支持。三、由于齐万国在一审中未提出确认劳动关系的诉请，故一审判决不予认定并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院对齐万国的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人齐万国负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  杨 海二〇二〇年六月二十九日书记员  杨丽莹