河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2052号上诉人（原审原告）：河南台冠电子科技股份有限公司，住所地新乡市新长北线16公里处路北（延津县榆东产业聚集区）。法定代表人：于林，公司董事长。委托诉讼代理人：李金平，公司副经理。委托诉讼代理人：关金征，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖炜，男，1970年9月29日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：李荔，河南御典律师事务所律师。上诉人肖炜与上诉人河南台冠电子科技股份有限公司（以下简称台冠公司）劳动争议一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初2677号民事判决，肖炜、台冠公司向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖炜及其委托诉讼代理人李荔，被上诉人台冠公司的委托诉讼代理人李金平、关金征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。台冠公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定双方的劳动合同关系于2018年5月23曰起解除是错误的。双方的劳动合同关系事实上于2016年5月起已解除。肖炜2015年10月10日发生交通事故，住院10天出院，在家休养，医疗期满后，2016年2月台冠公司已经新给肖炜安排了其适合的工作岗位（公司门岗），但肖炜拒绝并未到台冠公司处上班至今。即使按照一审认定的停工留薪期（医疗期）6个月计算，肖炜也应于2016年4月20日医疗期满，但肖炜拒绝公司门岗岗位并一直未到台冠公司处上班至今，电话不接，人影全无，自动离职。肖炜用事实上的行为终止了与台冠公司的劳动关系。根据证据高度盖然性规则，法官借鉴现代自由心证的规则，结合本案案情，完全可以得出双方的劳动合同关系于2016年5月起已解除的事实。2、台冠公司须支付给肖炜的解除劳动关系经济补偿金应为2个月的工资标准。双方的劳动合同关系事实上于2016年5月起已解除。台冠公司须支付给肖炜的解除劳动关系经济补偿金应为2个月的工资标准，而不是4、5个月的工资标准。3、台冠公司须支付给肖炜的停工留薪期间的工资应为3个月的工资标准。肖炜因交通事故住院10天，根据相关法律规定，结合肖炜受伤部位，肖炜的医疗期认定3个月较为合适，一审法院认定6个月医疗期没有明确法律依据，有失偏颇。4、肖炜的加班工资己经支付，不应再行支付。肖炜在台冠公司处工作是有底薪的，每月工作的天数均有记载，每月出勤天数不满21.75天的，当月发工资时均是按实际出勤天数支付工资，扣除未出勤天数的工资；如当月出勤天数超出21.75天的，也是按照实际出勤天数加上加班天数的工资一并支付，双方提供的工资表可以说明问题，即肖炜的加班工资已经支付，不应再行重复计算支付。5、肖炜出院后的二次手术医疗费上诉人不应支付。肖炜交通事故出院后，已从华农财产保险公司理赔122,000元，其中含有二次手术费等医疗费用。该费用是从交通事故对方获赔的医疗费，肖炜即使享受工伤待遇，该二次手术的医疗费用应从工伤保险待遇中扣除，即该二次手术的医疗费上诉人不应再承担。6、肖炜应偿还台冠公司已垫付的医疗费72,762.45元。肖炜2015年10月10日发生交通事故后住院治疗的所有医疗费用72,762.45元均是由台冠公司垫付的。根据2014年最高人民法院《关亍市理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。本案中，肖炜因交通事故应享受的工伤保险待遇，其中医疗费部分肖炜不应再享受。因为该交通事故赔偿中，医疗费部分肖炜己从华农财产保险公司获得一次性赔偿，以及肖炜从平安保险公司获得理赔款中也含有医疗费用。一审时，肖炜承认从平安保险公司获得理赔款中含有医疗费用，但拒不说明具体医疗费数额，台冠公司申请法院查证肖炜从平安保险公司获得理赔款中含有医疗费用的具体数额，但一审法院以与本案无关为由没有查证扣减，实属不妥。肖炜己从第三人处获得医疗费用的民事赔偿，工伤保险待遇中的医疗费部分不应再享受。根据相关法律法规规定，企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关医疗费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿医疗费用后应当予以偿还，本案中，肖炜从华农财产保险公司和平安保险公司获得理赔款中的医疗费用均属于因交通事故获得赔偿的医疗费用，应予偿还给垫付保疗费的台冠公司。肖炜辩称：一、台冠公司主张双方的合同于2016年5月解除没有任何依据。在肖炜停工留薪期满后，单位没有依法为其安排工作，造成肖炜被动下岗，现在单位却说为曾其安排其他工作，明显是为了推卸责任，其主张按照两个月工资标准计算经济补偿金也没有依据。二、台冠公司主张按照三个月工资标准计算肖炜的停工留薪期工资没有任何依据，肖炜伤情较重，事故发生后长期遵医嘱休息，三个月根本不足以恢复至可以工作的程度。三、台冠公司提供的工资表恰恰可以证明职工都是每周六个工作日，但单位却没有任何依据证明给员工发放过加班费，因此，台冠公司主张加班工资已经支付给肖炜，没有任何依据。四、在肖炜诉张唐伟、华农财产保险股份有限公司河南分公司机动车交通事故中责任纠纷一案中，因为肖炜的各项损失分别超过了交强险伤残赔偿、医疗费赔偿、财产赔偿限额，因此，在三方签订的赔偿协议书中，约定花弄保险公司全额赔偿肖炜交强险限额122,000元，虽然赔偿金中注明了包括二次手术费，但事实上在该诉讼案件中交强险已经赔偿完毕，根本不可能再用于赔偿后续医疗等费用。三方协议是由华农公司起草的，属于保险公司理赔调节的格式合同，因此协议中写明的赔偿范围知识事先准备好的固定内容，而非实际履行的。另外，在发生交通事故后，台冠公司已经从新乡大地财产保险公司获得了10,000元的医疗费，该款项实际上相当于肖炜返还给单位的医疗费，因此台冠公司主张其不应支付二次手术费不能成立。五、台冠公司要求肖炜返还垫付医疗费的诉讼请求没有经过劳动争议前置程序，其该项诉求无权提起。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位如没有为工伤职工依法缴纳工伤保险，对于工伤职工包括医疗费在内的各项工伤保险待遇应由用人单位承担。因此，本案中台冠公司为肖炜垫付第一次医疗费用是合理合法的，其无权要求职工返还，如果台冠公司认为在机动车交通事故责任纠纷中被告应承担部分医疗费，其可以依法追偿，而不是要求工伤职工返还。另外，肖炜亲属投保的商业人身保险公司依据保险合同约定，支付给肖炜保险金是基于合同关系，与本案无关。法律不禁止保险合同在受益人因其他事由得到赔偿以外，另依据保险合同支付保险金。肖炜上诉请求：一、维持（2019）豫0726民初2677、2632号民事判决第一、第五项中的台冠公司支付肖炜一次性工伤医疗补助金32,590.64元、一次性伤残就业补助金65,181.28元；第六项中的台冠公司支付肖炜住院伙食补助费180元；第七、第八项；二、撤销（2019）豫0726民初2677、2632号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项中的台冠公司支付肖炜一次性伤残补助金22,369.5元、第六项中的台冠公司支付肖炜医疗费5,526.26元、护理费1,105.92元、第九项；三、改判支持肖炜诉讼请求。事实和理由：一、本案中，单位自肖炜开始工作至今都没有依法为其缴纳或补缴劳动关系存续期间的职工基本养老保险、基本医疗保险，那么肖炜社保个人账户中余额的损失显然是因未依法缴纳社保最直接的经济损失，根据《社会保险法》第十条、第二十三条、《最高民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号）、《劳动和社会保障部关于调整原行业统筹企业基本养老保险缴费比例的通知》（劳社部发［2003］7号）、《新乡市人民政府关于进一步完善城镇职工基本医疗保险制度有关问题的通知》（新政［1999］14号）的规定，单位应赔偿肖炜相应的损失。在肖炜停工留薪期满后，单位没有依法为其安排工作，肖炜依法申请劳动仲裁，其所主张解除劳动关系符合《工伤保险条例》非因本人意愿中断就业的规定，完全符合享受失业待遇的情形，故根据《社会保险法》第四十四条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条、《关于调整河南省失业保险金标准的通知（豫人社办〔2017〕145号）》的规定，单位应赔偿肖炜无法享受失业待遇的损失。二、一审法院认定肖炜工伤前平均工资为2,485.5元错误，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%，新乡市2015年度职工月平均工资3,402.58元，按60%计算应为2,041.55元，而肖炜2015年2、3、8月份的工资均不足2,041.55元，因此在计算肖炜工伤前平均工资时2015年2、3、8月份的工资均应按每月2,041.55元讨算，肖炜的工伤及其他待遇均应以此标准计算。一审法院认定肖炜工作期间的加班天数有误，自2014年4月底至2015年10月10曰肖炜工作期间，共76个周六，肖炜和全体职工一样按单位规定，每周六均上班，故肖炜休息日加班76天，一审法院按出勤人数扣除每月计薪天数计算加班天数没有事实与法律依据。四、一审法院认定计算护理费的工资标准错误，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，日工资=月工资收入＋月计薪天数（21.75天），而一审法院却按月工资除以30天计算，明显不符合规定。五、根据《职工带薪年休假条例》的规定，单位不能安排职工休年休假应支付年休假工资报酬，本质上仍属于发放工资范畴，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项的规定，肖炜主张单位应支付带薪年休假工资当然厲于人民法院受案范围。《职工带薪年休假条例》第七条并未排斥法院受理，况且根据《立法法》第八条第（十）项的规定，该条例无权对民事诉讼制度作出规定，因此一审法院对该项诉求不予审查错误。六、一审判决台冠公司从应支付给肖炜的医疗费中扣减1万元错误。台冠公司要求肖炜返还垫付医疗费的诉讼请求因没有经过劳动争议仲裁前置程序，其该项诉求无权提起，应驳回其起诉。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位如没有为工伤职工依法缴纳工伤保险，对于工伤职工包括医疗费在内的各项工伤保险待遇应由用人单位承担，因此，本案中台冠公司为肖炜垫付医疗费用是合理合法的，其无权要求职工返还，如果台冠公司认为在本案涉及的交通事故责任纠纷案件中，对方驾驶员及保险公司应承担部分民事赔偿责任，台冠公司可以依法向其追偿，而不是要求肖炜返还。另外在发生交通事故后，台冠公司已从新乡大地财产保险公司获得了1万元医疗费，该款项实际上相当于肖炜返还给单位的医疗费，故本案中不应另外再扣除1万元。七、一审判决从肖炜的工资中扣减其借支款错误。肖炜在单位的借支款无论是否客观存在，并没有经过劳动争议仲裁前置程序，且与本案是不同的法律关系，一审法院无权径行判决直接从工资中扣减。台冠公司辩称：1、一审法院判决认定的双方劳动合同关系于2018年5月23日解除是错误的，交通事故是15年5月10日发生，肖炜住院10天，如果医疗期按照3个月计算，当时重新给肖炜安排工作，但是联系不上，不来上班，综合上述情况，16年5月份就已经解除了劳动关系。2、经济补偿金的问题，补偿标准应该是2个月而非4.5个月。3、停工留薪期工资标准，根据本案案情以及受伤情况，认定3个月比较合适。4、加班工资问题，不应再支付，一审及劳动仲裁过程中，双方都提交了工资表及出勤天数，如果不满的话当月就把天数扣除了，如果超出的话，加班工资就已经算进去了，所以不能单独再计算加班工资。5、失业金应当支付一个月，按照社保方面的规定，最多是24个月，但是肖炜提供的证据显示其已经领取了23个月，所以即便公司有过错，最多也就造成了一个月的损失。6、垫付医疗费的问题，我方认为交通事故发生后，全额的医疗费都是公司垫付的，根据最高院的解释，第一，肖炜的工伤是第三人造成的，第二，肖炜从工伤事故中得到的医疗费是公司垫付的七万多，肖炜从华农保险理赔了122,000元，肖炜从平安保险理赔了（具体数额不清楚），该交通事故是第三人造成的，而肖炜从保险公司获得的医疗费用均属于因交通事故得到的医疗费，故应当还给公司，或者计算时扣除。台冠公司向一审起诉请求：1、确认双方的劳动合同关系于2016年5月起解除（按6个月停工留薪期计算），台冠公司需支付肖炜解除劳动关系经济补偿金4,654元（按2,327元／月计算2个月）；2、请求确认台冠公司需支付肖炜失业金损失1,376元（1,720元／月×1个月×80％）；3、肖炜偿还台冠公司已垫付的医疗费72,762.45元。一审法院认定事实：2014年4月28日肖炜到台冠公司工作，工作岗位为司机（未缴纳社会保险）。2015年10月10日11时10分许，肖炜在受公司外派驾驶豫Ｇ×××××号轻型箱式货车购物返回公司途中与因故障停在路边张唐伟所驾驶的豫Ｇ×××××号轻型普通货车相撞发生交通事故，造成肖炜髋部、左臂、右手、胸部、左膝多处受伤，经公安机关责任认定，肖炜承担事故的主要责任。事故发生后，台冠公司为肖炜支付医疗费72,762.45元。2017年10月17日肖炜到新乡医学院第三附属医院住院9天取内固定时，台冠公司未派人护理，住院治疗花费15,526.26元，由肖炜支付。肖炜自2015年10月10日受伤后未再到台冠公司工作。台冠公司提供的肖炜的工资明细表显示：2014年4月出勤3天实发工资278元，5月出勤25天实发工资2,170元，6月出勤24天实发工资2,593元，7月出勤27天实发工资2,706元，8月出勤27天实发工资2,732元，9月出勤19天实发工资2,268元，10月出勤24天实发工资2,711元，11月出勤23.5天实发工资2,735元，12月出勤25天实发工资2,770元；2015年1月出勤23.5天实发工资2,520元，2月出勤8.5天实发工资749元，3月出勤26天实发工资1,785元，4月出勤24.5天4,113元，5月出勤22天实发工资2,878元，6月出勤24天实发工资2,998元，7月出勤25天实发工资3,028元，8月出勤7天实发工资471元，9月出勤24天实发工资3,068元，10月出勤6天，实发工资914元。2015年12月29日，中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司（豫Ｇ×××××号轻型箱式货车商业险的承保公司）、台冠公司、肖炜签订《和解协议书》，约定驾驶员车上人员责任险限额（10,000元）内赔偿肖炜医疗费10,000元，因台冠公司垫付了肖炜的医疗费，由该公司将10,000元直接支付台冠公司。2016年8月26日，肖炜、张唐伟及华农财产保险股份有限公司河南分公司（豫Ｇ×××××号轻型普通货车交强险的承保公司）签订《交通事故一次性赔偿协议书》，约定由上述保险公司在交强险限额内赔偿肖炜医疗费、残疾赔偿金、误工费等损失共计122,000元，肖炜与张唐伟关于交强险限额外的赔偿自行协商，与保险公司无关。肖炜称交强险外无赔付，台冠公司未举证交强险外赔付的证据。台冠公司称肖炜本人在平安、华泰保险也投保有商业险就医疗费予以理赔，要求从该两公司支付的医疗费部分，查明后从72,762.45元中予以抵销。2016年8月12日，肖炜签字向台冠公司出具便条内容为：“2015年11月至2016年3月公司发放590元／月，4月595元，合计3,545元，因肖炜个人欠款5,589元，所以3545未发放，用于抵扣个人借款。”2016年10月31日新乡市人力和社会保障局作出了161005072号认定工伤决定书，认定肖炜所受伤伤害为工伤。台冠电子科技公司申请复议，新乡市人民政府于2018年7月27日作出新政复决字［2018］26号行政复议决定书，维持新乡市人力和社会保障局161005072号认定工伤决定书。后台冠公司向辉县市人民法院提起行政诉讼，辉县市人民法院于2018年11月12日作出（2018）豫0782行初96号行政判决，判决内容为：撤销新乡市人力资源和社会保障局于2016年10月31日作出的编号为161005072的《认定工伤决定书》和新乡市人民政府于2018年7月27日作出的新政复决字［2018］26号行政复议决定书；新乡市人力资源和社会保障局于判决生效后六十日内重新作出行政行为。肖炜不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2019年3月1日作出（2018）豫07行终333号行政判决，认为案涉决定书认定事实清楚，结果正确。新乡市人力资源和社会保障局2016年10月31日作出的案涉工伤认定书，2017年初向肖炜送达，2018年6月向台冠公司送达，不符合相关法律关于送达的规定，属程序轻微违法，但未影响当事人依法享有的重要程序性权利，台冠公司也依法提起行政复议和诉讼，故对案涉决定书应确认违法，但不予撤销；新乡市人民政府作出的新政复决字［2018］26号行政复议决定书系适用法律错误，应予撤销。判决内容为：撤销辉县市人民法院（2018）豫0782行初96号行政判决书；确认新乡市人力资源和社会保障局于2016年10月31日作出的编号为161005072的《认定工伤决定书》违法；撤销新乡市人民政府于2018年7月27日作出的新政复决字［2018］26号行政复议决定书。2018年3月15日，新乡市劳动能力鉴定委员会作出新劳鉴［2018］第053号劳动能力鉴定结论，确认肖炜劳动功能障碍程度为九级，鉴定费300元。2018年5月23日肖炜向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1、裁决解除劳动关系；2、裁决赔偿因无法办理失业手续造成的损失16,512元；3、裁决赔偿未缴纳企业职工基本养老保险费造成的损失，裁决赔偿未缴纳企业职工基本医疗保险费造成的损失，自2014年5月起按每月186.66元计算，直至解除劳动关系止；4、裁决支付因工伤花费的医疗费16,726.26元、住院伙食补助费180元、护理费1,407.96元；5、裁决支付因工伤停工留薪期工资37,332元；6、裁决支付一次性伤残补助金27,999元、一次性工伤医疗补助金32,590.64元、一次性伤残就业补助金65,181.28元；7、裁决支付经济补偿金13,999.5元；8、裁决自2016年11月起按250元／月标准支付待岗生活费至解除劳动关系时止；9、裁决支付劳动能力鉴定费300元；10、裁决支付带薪年假的加班工资7,570.79元。2019年8月6日，该仲裁委作出新劳人仲案字（2019）第198号仲裁裁决，内容为：一、确认申、被双方劳动合同关系于2018年5月23日起解除；二、在裁决生效之日起十五日内，台冠公司支付肖炜停工留薪期间的工资13,962元（2,327元／月×6个月）、护理费610.2元（3,686.4元／月×40％÷21.75天×9天）、一次性伤残补助金20,943元（2,327元／月×9个月）一次性工伤医疗补助金32,590.4元（4,073.8元／月×8月）、一次性伤残就业补助金65,180.8元（4,073.8元／月×16个月）、伤残鉴定费300元、解除劳动关系经济补偿金10,471.5元（2,327元／月×4.5个月），失业金损失16,512元（1,720元／月×80％×12个月），以上各项共计160,569.9元；三、驳回申请人其他请求事项。台冠公司与肖炜均不服该裁决起诉来院。庭审中，台冠公司称2016年5月份电话通知肖炜上班，肖炜拒绝上班，肖炜称台冠公司未通知过其上班，台冠公司就电话通知的陈述未举证证实。一审法院另查明，新乡市2016年度职工平均工资为3,686.4元，新乡市2017年度职工平均月工资为4,073.8元。一审法院认为：劳动争议案件应当经过劳动仲裁程序，当事人不服劳动仲裁，可以依法提起诉讼，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原、被告。本案中双方劳动关系存续期间的认定系争议的焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，2014年4月28日，肖炜、台冠公司建立劳动关系，台冠公司作为用人单位，应当对双方劳动关系解除的原因、时间负举证责任；台冠公司称2016年5月电话通知肖炜上班，肖炜拒绝上班，肖炜对此不予认可，因台冠公司未提供所述通知成立的证据，也未向肖炜出具劳动关系解除或终止的书面证明，应当由台冠公司承担举证不能的法律后果，故认定肖炜申请劳动仲裁解除劳动关系的2018年5月23日为双方劳动关系解除时间。肖炜工作年限为4年零25天。事故发生前12个月（2014年10月至2015年9月）的月平均工资为2,485.5元（2,711元＋2,735元＋2,770元＋2,520元＋749元＋1,785元＋4,113元＋2,878元＋2,998元＋3,028元＋471元＋3,068元）。关于劳动关系存续期间及解除后引起的相关争议。首先，台冠公司未依法为肖炜参加社会保险，按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，台冠公司应支付肖炜解除劳动关系经济补偿金11,184.75元（2,485.5元／月×4.5月）。其次，结合肖炜受伤害部位，停工留薪期按6个月计算，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，肖炜停工留薪期间的工资为14,913元（2,485.5元／月×6个月）；根据原国家劳动部《关于贯彻执行〈中人民共和国劳动法〉若干问题意见》（劳部发（1995）309号）第五十八条的规定，肖炜不属因单位停工、停产的待岗人员，不符合主张待岗生活费的条件，故肖炜主张停工留薪期后的待岗生活费的诉讼请求，一审法院不予支持。再者，关于肖炜主张的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第二条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪日为21.75天，肖炜的工资明细表显示了肖炜自2014年4月至2015年10月期间的出勤记录，肖炜存在的加班天数的月份分别为：2014年5月25天，6月24天，7月27天，8月27天，10月24天，11月23.5天，12月25天；2015年1月23.5天，3月26天，4月24.5天，5月22天，6月24天，7月25天，9月24天，加班天数计算为40天（3.25天＋2.25天＋5.25天＋5.25天＋2.25天＋1.75天＋3.25天＋1.75天＋4.25天＋2.75天＋0.25天＋2.25天＋3.25天＋2.25天），按肖炜的月平均工资2,485.5元作为计算加班工资的基数，加班费计算为：2,485.5元／月÷21.75天×40天=4,571.03元。关于肖炜的工伤待遇问题。生效的（2018）豫07行终333号行政判决书认定新乡市人力和社会保障局作出了161005072号认定工伤决定书违法但不予撤销，故依据上述生效的判决书，确认肖炜在2015年10月10日所受伤害为工伤。职工发生工伤事故后，有权享受《工伤保险条例》规定的相关待遇。肖炜经鉴定为九级伤残，台冠公司未为肖炜缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条之规定，台冠公司作为用人单位，应支付肖炜如下费用：一、根据《工伤保险条例》第三十七条规定，台冠公司应支付肖炜一次性伤残补助金22,369.5元（2,485.5元／月×9个月）；二、根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，台冠公司应支付肖炜一次性工伤医疗补助金32,590.4元（4,073.8元／月×8个月），一次性伤残就业补助金65,180.8元（4,073.8元／月×16个月）；三、劳动能力鉴定费300元；四、取内固定住院治疗费用15,526.26元；五、护理费，参照河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤［2012］15号）第十六条规定的按照新乡市2016年度职工月平均工资标准3,686.4元计算，护理费为1,105.92元（3,686.4元／月÷30天×9天）；六、住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款，河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤［2012］1号）第一条第一款的规定，住院伙食补助费计算为：20元／天×9天=180元。关于肖炜主张的其它诉讼请求问题。一、根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”肖炜应当就争议社会保险无法补办、因其无法补办社会保险造成损失及损失数额承担举证责任，因肖炜未提供争议社会保险无法补缴及损失存在的证据，故对肖炜主张的未缴纳基本养老保险造成损失32,841.12元及未缴纳基本医疗保险造成损失10,166.94元的诉讼请求，一审法院不予支持。二、肖炜主张的未缴纳失业保险损失，因其不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定所规定的非因本人意愿中断就业的领取要件，故对肖炜的该项诉讼请求，本院不予支持。三、肖炜主张的带薪年休假工资，按《职工带薪年休假条例》第七条规定，应由劳动保障部门予以处理，故对肖炜主张的该项诉讼请求，本案不予审查处理。关于台冠公司主张返还支付的医疗费及肖炜借支款问题。首先，台冠公司作为用人单位未依法为肖炜缴纳工伤保险，肖炜因交通事故第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，肖炜有权请求台冠公司支付除医疗费之外的工伤保险待遇。本案肖炜称因交通事故侵权一方车辆承保交强险的保险公司在交强险范围内赔偿了122,000元，无其它赔偿；台冠公司要求肖炜返还支付的医疗费72,762.45元，未提供交通事故侵权一方除交强险外赔付的证据，故在交强险医疗费限额10,000元内予以扣减，从上述认定的医疗费15,526.26元中扣减，台冠公司支付肖炜的医疗费在扣减后按5,526.26元予以支付，对台冠公司主张扣减72,762.45元的诉讼请求，一审法院不予支持。台冠公司基于本车商业险，在中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司理赔的驾驶员车上人员责任险限额（10,000元）医疗费10,000元，不属上述侵权人赔付范围，按保险合同的规定处理。台冠公司所述肖炜本人投保商业险的理赔与本案无关联。其次，2016年8月12日，肖炜出具的便条载明的内容为工资抵销向台冠公司借支款，为了减轻当事人诉累，本案中就借支款的抵销予以一并处理，从上述计算的肖炜停工留薪期间的工资14,913元中扣减借支款5,589元，台冠公司支付肖炜停工留薪期间的工资数额为9,324元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条及相关规定，原审判决：一、确认河南台冠电子科技股份有限公司与肖炜之间的劳动关系于2018年5月23日起解除；二、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜经济补偿金11,184.75元；三、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜停工留薪期间工资9,324元；四、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜加班工资4,571.03元；五、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜一次性伤残补助金22,369.5元、一次性工伤医疗补助金32,590.4元、一次性伤残就业补助金65,180.8元；六、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜医疗费5,526.26元、护理费1,105.92元、住院伙食补助费180元；七、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜劳动能力鉴定费300元；八、驳回河南台冠电子科技股份有限公司的其它诉讼请求；九、驳回被告的其它诉讼请求。上述二、三、四、五、六、七项，于本判决生效后十日内履行。如果未按法院指定履行期间给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由河南台冠电子科技股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，台冠公司作为原审原告，其一审起诉请求包括：1、确认双方的劳动合同关系于2016年5月起解除（按6个月停工留薪期计算），台冠公司需支付肖炜解除劳动关系经济补偿金4,654元（按2,327元／月计算2个月）；2、请求确认台冠公司需支付肖炜失业金损失1,376元（1,720元／月×1个月×80％）；3、肖炜偿还台冠公司已垫付的医疗费72,762.45元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于肖炜与台冠公司劳动争议一案，台冠公司因不服新乡市劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字（2019）第198号仲裁裁决，向一审法院起诉并提出三项诉讼请求，故肖炜与台冠公司上诉主张超出该三项诉请范围的请求，本案不予处理。关于双方劳动关系解除时间认定问题。2014年4月28日，台冠公司与肖炜建立劳动关系，台冠公司作为用人单位，应当对双方劳动关系解除的原因、时间负举证责任；台冠公司称其曾电话通知肖炜上班，肖炜拒绝上班，肖炜对此不予认可，且台冠公司未提供所述通知成立的证据，也未向肖炜出具劳动关系解除或终止的书面证明，一审法院认定肖炜申请劳动仲裁解除劳动关系的2018年5月23日为双方劳动关系解除时间，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金计算问题，台冠公司与肖炜的劳动关系存续时间为4年零25天；根据台冠公司一审提交的工作表显示，事故发生前12个月，肖炜的月平均工资为2,485.5元。故一审法院认定肖炜经济补偿金为2,485.5元／月×4.5月=11,184.75元，数额正确，本院予以维持。关于失业保险待遇应否支持的问题，本案中，因肖炜不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定所规定的非因本人意愿中断就业的领取要件，故对于肖炜的失业保险金，不予支持。关于台冠公司上诉主张的返还垫付医疗费的问题，该项主张并非新乡市劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字（2019）第198号仲裁裁决的争议内容，故对其该项诉请，不在本案中予以处理，台冠公司应另案主张。综上所述，台冠公司、肖炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由河南台冠电子科技股份有限公司负担10元，由肖炜负担10元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  高凤娜审判员  张国飞二〇二〇年六月二十二日书记员  任禹豪