陕西省三原县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕0422刑初4号 公诉机关三原县人民检察院 被告人付明,2008年8月24日因合同诈骗罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月,并处罚金40000元。2010年4月21日减刑释放。2018年3月29日因强迫交易罪、故意伤害罪被咸阳市旬邑县人民法院判处有期徒刑三年（刑期自二0一八年三月二十九日起至二0二一年二月十五日止；原羁押期限41日已扣除）,并处罚金10000元。2019年9月25日因涉嫌诈骗罪被三原县公安局从马栏监狱解回再审，现羁押于三原县看守所。 辩护人王明辉，陕西池阳律师事务所律师。 三原县人民检察院以三检诉刑诉（2019）第106号起诉书指控被告人付明犯诈骗罪向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，三原县人民检察院检察员高萌依法出庭支持公诉。被告人付明及其辩护人王明辉到庭参加了诉讼，本案现已审理中终结。 公诉机关指控：1、2016年被告人付明认识了江苏扬州做路灯生意的王如桃，谎称其村子附近要安装路灯，并让其父亲付全民和村前任书记袁德安陪同王如桃对施工路段进行了查看，后以需要交工程保证金为由骗取王如桃人民币360000元，在王如桃的多次催要下，被告人付明向其转款人民币100000元。 2、2017年12月份，被告人付明通过王迎获得了马小梅的微信及电话，以李孟佳的名义和马小梅交往，付明以自己能买到便宜车为由骗取马小梅人民币90000元。在马小梅让王迎给其捎话要报警的情况下，给马小梅还款人民币30000元。 公诉机关认为，被告人付明的行为构成诈骗罪，提请依法判处。 被告人付明对公诉机关指控的犯罪事实不认可，其认为是正常的经济纠纷，其不构成犯罪。 被告人付明的辩护人认为： 一、辩护人对被告人付明提出的其与王如桃是经济纠纷,不构成犯罪的意见表示认同。 二、公诉机关指控被告人付明诈骗马小梅9万元证据不足。 1、对于付明与马小梅相互认识的过程、目的,被告人与受害人、证人供述存在矛盾。 2、马小梅的信用卡是如何到付明手中的,并没有查清,公诉人也没有提供信用卡账单。 3、没有任何关于购买奔驰车的资料信息来证明马小梅陈述的真实性。 4、马小梅与王迎均称其在2018年3月份在泾阳县公安局报案,但案卷中没有任何证据证明。 5、公诉机关提供证据证明在当时付明确实有一张建行银行卡被冻结了,故付明使用李孟佳的银行卡具有合理性。 因此,辩护人认为,公诉机关指控的该宗犯罪事实证据明显不足,除了受害人及唯一证人王迎的陈述之外,再无其他证据,达不到排除合理怀疑的程度。 三、关于量刑意见。 由于本案被告人进行的是无罪辩解,因此,辩护人不提出量刑意见,但请求法庭注意到被告人主动退还了部分款项的事实。 经审理查明：2016年被告人付明认识了江苏扬州做路灯生意的王如桃，谎称其村子附近要安装路灯，并让其父亲付全民和村前任书记袁德安陪同王如桃对施工路段进行了查看，后以需要交工程保证金为由骗取王如桃人民币360000元，在王如桃的多次崔要下，被告人付明向其转款人民币100000元。 另查明，被告人付明2008年8月24日因合同诈骗罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月,并处罚金40000元。2010年4月21日减刑释放；2018年3月29日因强迫交易罪、故意伤害罪被咸阳市旬邑县人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金10000元。 起诉书指控第一宗事实的证据有： 1、书证: （1）受案登记表、立案决定书、户籍证明等。 证明：案件来源及被告人身份情况。 （2）中国农业银行银行卡交易明细清单。 证明：王如桃2016年7月17日转给付明30万元，2016年9月3日转给付明6万元。 （3）刑事判决书、刑事裁定书、释放证明等。 证明：被告人付明于2008年8月24日因合同诈骗罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月,并处罚金40000元。2010年4月21日减刑释放。2018年3月29日因强迫交易罪、故意伤害罪被咸阳市旬邑县人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金10000元。 2、被害人王如桃陈述 证明：2016年5月份他经朋友介绍认识了付明,听说付明是搞路政工程的,他电话联系了付明,付明说三原县县城及其家镇上的几个村子现在修路需要大量的路灯,最少得四五百万的货。2016年7月付明打电话说路灯的事说好了,第二天付明开车把他接到三原县新兴镇的家中,中午和付明还有几个村干部开始测量工程,测量完后和村干部吃了顿饭,在饭桌上把这个工程的详细事情定了下来,付明让他转工程保证金40万元。 回扬州后他通过农行给付明转30万元,接着就生产路灯,生产了一百多万元的路灯后,给付明打电话说工人要到三原安装路灯,付明说让他先不要过来,要把前期工程款200万给他,第二天就到了西安,第二天，付明向他借10万元,说用一下第二天就还,后他又转给付明6万元,第二天他就联系不上付明了。 2017年10月份左右去他们当地公安局询问情况,一位公安局同志给付明打通了电话,给付明说尽快还钱,付明转过来了10万,接下来就联系不上付明了。 2016年7月7日转30万元,2016年9月3日转6万元。其中30万元是交的路灯工程款的保证金,6万元是付明借10万给了他6万。2016年12月22日付明转回10万元。 2016年6月初,付明一个人到他们郭集镇的厂子做考察,考察了四天,考察了他们厂子里的路灯和另外一家电缆厂的电缆,后在6月8日付明回西安。 他是委托他们高邮市宏福照明电器厂加工路灯的,法人是金玉领。共加工了230根路灯,总价值100多万元,后来陆续将路灯上的照明灯卖了,现只剩下路灯的杆,能损失40万元。 他曾给付明邮寄了三本关于路灯的图册让付明选择,后付明打电话报型号,他们才加工的高杆灯。现在将路灯杆放在洪福照明电缆厂了,因为卖不出去。 3、证人证言: （1）证人靳东东的证言。 证明：他是付明的司机，在2016年天热的时候,他和付明还有一个江苏的老板还有谁记不清了,在三原县金源山庄吃饭,还在机场接送过这个江苏人。 有一次他看见付明的会计付俊丽和付明在翻一个册子商量看路灯的款式,那册子上全部是路灯的图像。 （2）证人付俊丽的证言 证明：她在2015年后半年至2017年初在付明的陕西缆胜公路工程有限公司打工，做会计。2016年后半年的一天,在付明的办公室的办公桌上看到一本有关路灯的图册,当时还翻的看了一下。当时付明在场,司机也在场。 任职期间,公司的账户从未被冻结过。2016年12月份,付明打电话让转账,就用付明的卡给对方转账,对方姓名叫王如挑。 （3）证人李宏义的证言 证明：在2016年天热的时候,付明打电话说和一个省委秘书长吃饭，让他到金源山庄,他到金源山庄后看见有付明、付全民、张家坳原来的书记袁书记,还有一个人长的胖胖的,看起来个子也不是很高的外地人。 （4）证人付全民的证言 证明：他是付明的父亲，就在2016或者2017年的一天,付明领了一个人到他家里,说是给村上装路灯,并说这个人是装路灯的,要测一下路,他就说让把袁德安叫来,袁德安对村上的路熟。后来由他开车拉着袁德安和那个人,在村子里转,对村上的路进行测量。付明领的那个人中等个子,体态偏胖,外地口音,具体姓名不知道。 （5）证人袁德安的证言 证明：2016年的六七月的一天中午时分,被付全民叫到付全民家附近的路上,他看见付明及另外一个人在那里,到了以后付明对他说：“你马上当书记呀,要弄一点政绩”。然后付明就说给村上装路灯。他说村上没有钱,付明说这里有个项目,装路灯不要钱,是国家的项目。并说那个人就是装路灯的,今天来实地看一下,并对那个人说他就是未来的村书记。后来他就领付明、付全民、还有那个人四人开车沿着村上的各个水泥主路跑了一遍,他还在车上给付明介绍路的情况,等看完路的情况后他们就去吃饭了。他们去金源山庄吃饭,当时有他、付明、付全民还有谁记不清了。吃饭桌上,他们还说路灯的事来。咋说的现在记不清了。自从吃完饭后,付明再也没有说起过路灯的事。 （6）证人滑思义的证言 证明：2012年时村上村民自已集资在村上安了路灯,但在二年期间因为电费的事,路灯就停用了,后来再没有说过村上安路灯的事。 在他任书记期间,付明没有为村上提及或安装过路灯,村上也设有安路灯的项目。 （7）证人李均安的证言和滑思义基本一致。 （8）证人吴学明的证言 证明：在2016年的5、6月份,王如桃把他叫到家里,给他介绍了一个姓付的付总,称付总要给他们村里装路灯,这次过来考察,后他就陪付总在王如桃家吃的饭。 付总后来到扬州玩,他和王如桃陪同,吃饭时还提起付总和王如桃要搞路灯生意,付总的意思是将路灯全部的灯具、灯杆、电缆都包给王如桃,王如桃还提出在他的厂里弄电缆,但到现在也没有弄。后过了半年,他听王如桃说付总把他骗了,生意没有做成。经他辨认,03号就是付总。 （9）证人金玉领的证言 证明：大概在2016年6月份的时候,王如桃领了一个客户到他的厂子考察,这个小伙有三十多岁,个子高高的,看着挺精干,那个小伙当时看他们厂有没有生产车间,规模大小。 那个小伙走了以后,王如桃就让他们厂开始加工生产路灯。后来生产了230套的时候王如桃让停了,现在230套路灯的灯杆还在他厂里堆的。 他只听王如桃叫那个小伙付总。经他辨认,03号就是付总。 4、被告人付明的供述与辩解 证明：他不承认诈骗王如桃的钱,在2016年7、8月份借了王如桃30万元,2017年9、10月份借了王如桃5万元。 他和王如桃一起到过三原,没有在三原吃饭。2016年时通过周海燕的农行账户给王如桃转10万元,2017年年初时,给王如桃10万元现金。 5、辨认笔录 （1）王如桃对付明的辨认笔录 （2）袁德安对王如桃的辨认笔录 （3）王如桃对袁德安的辨认笔录 （4）王如桃对孟良军的辨认笔录 （5）王如桃对李宏义的辨认笔录 （6）靳东东对王如桃的辨认笔录 （7）吴学明对付明的辨认笔录 （8）金玉领对付明的辨认笔录 （9）付全民对王如桃的辨认笔录 上述证据除付明供述外，均来源合法，客观真实，相互关联，相互印证，足以证明所认定的事实，对其效力予以认定。 起诉书指控第二宗事实的证据有： 1、书证。 （1）中国农业银行交易明细单 证明：马小梅2017年12月27日转支李孟佳货款人民币50000元、2018年1月3日转支李孟佳人民币20000元 （2）马小梅微信转账凭证 证明：王迎分别于2018年3月18日、3月24日通过微信转账给马小梅4000元和1万元。 （3）三原县公安局调取证据通知书 证明：付明在中国工商银行三原县支行尾号3016、9622、5614卡状态均为正常卡。付明在中国建设银行三原县支行尾号2229卡状态为正常。尾号9949卡状态为冻结。 （4）三原县公安局情况说明一份 证明：经西咸新区公安局泾河新城分局茶马路派出所民警查找马小梅在2018年4、5月份的报案记录未找到。 2、证人证言 （1）证人王迎的证言 证明：大约在2017年接到一个电话,对方说是付明的朋友叫李孟佳,问关于祛痣的事,她就给李孟佳介绍了马小梅的电话。 2017年底及2018年初,马小梅几次让她帮忙联系李孟佳,她就叫付明联系李孟佳,直到2018年初马小梅给说被骗了,让帮忙联系李孟佳,让李孟佳把钱给一还。马小梅说李孟佳能买下便宜车,所以给了李孟佳9万元钱。 她后来就让付明联系李孟佳,付明让她不要管,2018年3月份的时候,付明通过微信给她转过来两笔钱,一笔1万元,一笔4000元,当时付明说不知是马小梅把李孟佳微信拉黑了还是李孟佳把马小梅微信拉黑了,钱转不过去,让她帮忙把钱给马小梅一还,然后她就转给了马小梅。 她当时怀疑付明和李孟佳是一个人,但没有给其他人说过,直到2018年6月马小梅给她说付明和李孟佳是一个人。 她、付明和马小梅三个人没有在一起过。 大概在2018年4、5月份,马小梅和她到泾阳县茶马路派出所报了案,民警当时给她录了口供。是以李孟佳诈骗马小梅的买车钱为由报的案。 （2）证人李孟佳的证言 证明：2017年他的农行卡被付明借去了,付明就说用一下,卡里没有钱。后来付明让他把这卡在银行留的电话改成了付明给他的一个号码。他不认识一个叫马小梅的人。 （3）证人岳美丽的证言 证明：在2018年4、5月份,她和马小梅闲谝时听说马小梅被一个叫李孟佳的人骗了,当时是让李孟佳买车,但是没有买成,骗了9万元,现在联系不上李孟佳。说是三原人。后面马小梅描述了李孟佳的长相及特征,她觉得像付明,就让马小梅看她手机上付明的身份证照片,马小梅说就是这个人。 3、被害人马小梅陈述 证明：2017年12月,王迎给她介绍了一个男顾客,后来她就和李孟佳成为了微信好友,大概到了12月下旬,李孟佳聊天过程中问她有没有想法买车,她说有这个打算。李孟佳说有熟人,能提一个新车,出厂价不挣钱,她就心动了。后来李孟佳打了一通电话,说西安现在没有现车,让再等些日子。 2017年12月27日,当天见面后李孟佳说车联系好了,车的税票也开好了,让她把定钱14万转过去,他就通过银行转给李孟佳5万元,李孟佳拿她的信用卡刷了2万元。2018年1月3日李孟佳又催她,她又通过银行转给李孟佳2万元。共9万元钱。转完钱后,在车这个事情上只字不提了,她问李孟佳车的事,李孟佳就以各种理由推脱,又过了一阵人都找不见了。 2018年3月18日李孟佳给她信用卡还了16000元,3月18日当天给她转了4000元,3月下旬李孟佳通过王迎给她还了1万元,再之后就失去联系了。 那个人说他叫李孟佳,王迎还给她说，李孟佳和王迎男朋友付明一起做工程的。后来她打探李孟佳的消息,她一个朋友给她几张照片让她看,她才知道李孟佳就是付明,付明一直用假名字骗她。 2018年4、5月份,她联系不上李孟佳,她和王迎一起到、泾阳县茶马路派出所报了案。报的是李孟佳把她的钱骗了。 4、被告付明的供述与辩解 证明：王迎介绍他认识马小梅,交往期间让马小梅先转点钱,分两次转了5万和2万,又刷马小梅的信用卡2万，共9万元,转到了李孟佳的卡上,后不打算和她来往了,就还了2万元的信用卡,又分两笔给王迎转2万元让王迎给马小梅。2018年3月28日去马小梅店里给了5万元现金。 他因为自已的银行卡冻结,所以让转到李孟佳卡上。 他让王迎转的时候说和马小梅闹崩了,让把钱给马小梅。 他没有给马小梅说过能通过关系买便宜的奔驰车，也没有那能力。 他给李孟佳说卡被法院冻结了,用一下他的卡,让李孟佳把卡信息里面的电话该成他的。 5、提取笔录 证明：从岳美丽手机提取一张付明的身份证照片。 6、辨认笔录 （1）马小梅对付明的辨认笔录 （2）李孟佳对付明的辨认笔录 在庭审中被告人付明辩称，他和马小梅之间只是民间经济纠纷，而且已经将借款9万元全部还清，他没有用李孟佳的名字骗马小梅，也没有和马小梅说过买车的事。其辩护人王明辉认为：公诉机关指控被告人付明诈骗马小梅9万元证据不足。 本院认为，被告人付明以非法占有为目的，采取虚构安装路灯工程的方法，骗取被害人王如桃人民币360000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控该节犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。案发后被告人付明在被害人王如桃的多次催要下，退还被害人王如桃人民币100000元，可酌情从轻处罚。 关于被告人付明及其辩护人提出，与王如桃是经济纠纷,不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。综合被害人王如桃的陈述、证人靳东东、付俊丽、李宏义、付全民、袁德安、滑思义、李均安、吴学明、金玉领等人的证言及银行交易明细清单、辨认笔录等证据，足以认定，被告人付明在该宗犯罪中以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人王如桃人民币360000元的事实。故对被告人付明及其辩护人的该节辩解意见不予采纳。 关于辩护人对被害人王如桃在2016年9月3日向付明转款6万元认为是借款，不能计入诈骗数额一节。经查，2016年被告人付明认识了王如桃，虚构其村子附近要安装路灯，并让王如桃对施工路段进行了查看，后以需要交工程保证金骗取王如桃人民币300000元，后又继续虚构事实，说准备将前期工程款200万元给王如桃，随后其向王如桃提出借款10万元，王如桃给了付明6万元。本院认为，被告人付明从虚构其村子附近要安装路灯时开始已着手诈骗王如桃，在付明说准备将前期工程款200万元给王如桃的情况下，使王如桃产生认识错误，将6万元交付给付明，付明取得该6万元的行为，完全符合诈骗罪在构成要件。故对辩护人此辩护意见，不予采纳。 关于公诉机关指控，2017年12月份，被告人付明通过王迎获得了马小梅的微信及电话，以李孟佳的名义和马小梅交往，付明以自己能买到便宜车为由骗取马小梅人民币90000元，构成诈骗罪一节。经查，能直接证明付明虚构“能帮马小梅买到便宜奔驰车”事实的证据，只有马小梅的陈述，证人王迎和岳美丽只是从马小梅处听说的，没有其他证据相佐证，也未得到付明供述印证，该组证据没有形成完整的证据锁链，不能证明付明用虚构事实的方法骗取马小梅9万元。故公诉机关指控付明诈骗马小梅9万元证据不足，犯罪不成立。对辩护人的此节辩护意见予以采纳。 被告人付明曾因犯罪被判刑，有前科，量刑时可从重处罚。 被告人付明在刑罚执行中发现漏罪，应把前罪所判刑罚与漏罪所判刑罚实行数罪并罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决如下：一、被告人付明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币50000元。与2018年5月29日判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。实行数罪并罚。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年三月二十九日起至二0二六年八月十五日止；原羁押期限41日已扣除。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。二、责令被告人付明于判决书生效后30日内退赔被害人王如桃人民币260000元。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张永鹏 人民陪审员  牟 峰 人民陪审员  赵勤胜 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  韩 伟 所使用的法条《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条【评议、判决】在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。