文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终231号上诉人（原审原告）：中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司，住所地北京市经济技术开发区景园北街2号49号楼305室。法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张春晖，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛莹，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湘阴县兴福隆珠宝城，经营场所湖南省湘阴县文星镇江东路。经营者：金国勋，男，1978年7月11日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：王昌来，江苏衡圣律师事务所律师。上诉人中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司（以下简称中国黄金公司）因与上诉人湘阴县兴福隆珠宝城（以下简称兴福隆珠宝城）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，双方均不服湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06知民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国黄金公司的委托诉讼代理人张春晖、毛莹，上诉人兴福隆珠宝城的委托诉讼代理人王昌来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国黄金公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判兴福隆珠宝城赔偿其经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计200000元；2.撤销一审判决第四项，改判兴福隆珠宝城在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；3.一、二审诉讼费用由兴福隆珠宝城承担。事实和理由：1.兴福隆珠宝城侵权时间较长、经营规模较大、侵权获利较高，一审判赔过低，应当参照其在湘阴地区的商标许可使用费用60000元/年确定，并应支持其为本案所支付的30000元合理维权开支；2.兴福隆珠宝城使用被诉侵权标识“中国黄金珠宝”已造成相关公众混淆误认，损害了其品牌商誉，应承担消除影响的侵权责任。兴福隆珠宝城辩称，其作为经销商，已经尽到了合理注意义务，不应当承担赔偿责任。兴福隆珠宝城上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中国黄金公司的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由中国黄金公司承担。事实和理由：1.涉案商标核定使用的商品范围不包括黄金，且被诉侵权标识与涉案商标不近似；2.“中国黄金”系国家名称加行业名称，不具有显著性，不是中国黄金公司的字号，中国黄金公司没有独占使用的权利，其经中国黄金珠宝集团香港国际有限公司授权使用“中国黄金珠宝”，该行为不构成不正当竞争；3.商标侵权应当考虑侵权人的主观过错，其作为被许可方，并无侵权故意。中国黄金公司辩称，1.涉案商标系中文“中国黄金”、英文“Chinagold”以及图形组成，中文“中国黄金”系涉案商标的呼叫以及主要识别部分，被诉侵权标识“中国黄金珠宝”中的“珠宝”不具有显著性，在涉案商标具有较高知名度的情况下，兴福隆珠宝城在相同商品上使用“中国黄金珠宝”，与涉案商标构成近似，容易导致相关公众混淆；2.“中国黄金”经其长期使用和宣传，已具有较高知名度，被相关公众所知悉，并与其及中国黄金集团公司建立了比较稳固的对应关系，兴福隆珠宝城在相同行业使用包含“中国黄金”字样的企业名称，具有攀附意图，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。中国黄金公司向一审法院起诉请求：1.兴福隆珠宝城停止商标侵权（包括停止在经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识）及停止不正当竞争行为（包括停止在产品包装上使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”名称）；2.兴福隆珠宝城赔偿其经济损失及合理支出费用共计200000元；3.兴福隆珠宝城在《中国工商报》及《知识产权报》上刊登声明，消除影响；4.兴福隆珠宝城承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中国黄金集团公司系第5366862号“”、第5366859号“”商标的注册人，注册有效期限均自2011年3月7日至2021年3月6日，核定使用商品均为第14类，包括贵重金属锭、未加工或半加工贵重金属、铂（金属）、贵重金属合金、仿金制品、贵重金属艺术品、银质工艺品、镀金物品、未加工的金或金箔、装饰品（珠宝）。自2012年9月1日至2017年9月26日，中国黄金集团公司先后与中国黄金公司签订4份《商标使用许可合同》，约定中国黄金公司可在中国境内使用上述两枚商标，许可使用方式先后为普通使用许可、排他使用许可，许可使用期限截止至2021年3月6日。2018年2月11日，经国家商标局核准，上述两枚商标的注册人变更为中国黄金集团有限公司。2018年12月20日，中国黄金集团有限公司与中国黄金公司签订《商标使用许可合同》，约定中国黄金公司可在中国境内无偿使用上述两枚商标，许可使用商品范围为注册商标核定使用的所有商品，许可使用方式为排他使用许可，许可使用期限为永久，中国黄金珠宝公司可以根据自身需要在授权关联企业、加盟商等第三方使用，并特别授权中国黄金公司对任何损害上述两枚商标专用权、“中国黄金”声誉的行为提起诉讼、投诉等一切事宜。近几年来，中国黄金公司为经营需要以及提升“中国黄金”系列商标的知名度，获得了各种各样的荣誉称号；同时，利用新闻媒体进行广泛报道，提高了品牌的知名度；针对侵害“中国黄金”系列商标的行为向国家工商管理部门举报，向人民法院提起诉讼维权，经营业绩不断提高。经过中国黄金公司的持续使用和宣传，上述两枚商标已具有较高的知名度和显著性。兴福隆珠宝城成立于2016年3月16日，系个体工商户，经营范围包括钻石首饰、钟表、工艺品、贵金属制品、小饰物、小礼品的零售，金首饰零售服务，银首饰零售服务等等。2019年4月15日，湖南省湘阴县公证处作出（2019）湘岳湘证民字第199号公证书。据该公证书记载，2019年4月9日上午，该处公证员胡某、公证人员蔡某申请人中国黄金珠宝公司的委托代理人刘登高，来到湘阴县文星镇湘阴县妇幼保健院旁外观标识为“中国黄金珠宝”的门店，由刘登高以普通消费者的身份购买了编号为ＣＧＪ190308087、品名为“中国黄金珠宝”足金挂坠一件，编号为ＣＧＪ190202504、品名为“中国黄金珠宝”足银挂坠一件，编号为Ｔ0024、品名为玉貔貅吊坠一件。刘登高通过刷银行卡的方式支付货款492元，取得《质量保证单》三份、中国建设银行签购单一份、湖南增值税发票一份。公证员对购物过程及门店相关情况进行了拍照，并将上述物品带回公证处进行封存，对所购物品及封存情况进行拍照后，交由刘登高保管。案外人中国黄金珠宝集团香港国际有限公司系在香港特别行政区登记的公司，其经国家商标局核准注册了第12904776号商标，该注册商标于2018年12月26日被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定宣告无效。中国黄金珠宝集团香港国际有限公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销对第12904776号注册商标的无效宣告，北京知识产权法院已与2019年4月8日立案受理。2016年8月16日，“”图案获得国家版权局颁发的《作品登记证书》，作品类别为美术作品，著作权人为中国黄金珠宝集团香港国际有限公司。中国黄金珠宝集团香港国际有限公司向兴福隆珠宝城颁发了《授权证书》，授权金国勋加盟该公司旗下品牌，并获得特许经营资质，授权期限自2018年1月30日至2020年1月30日。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；且中国黄金集团有限公司与中国黄金公司签订的《商标使用许可合同》中，中国黄金集团有限公司亦明确授权中国黄金公司可就侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼，故中国黄金公司具有提起本案诉讼的主体资格。本案的争议焦点为：一、兴福隆珠宝城的行为是否侵犯了第5366862号“”、第5366859号“”注册商标专用权；二、兴福隆珠宝城是否存在不正当竞争行为；三、兴福隆珠宝城应承担的民事责任问题。关于焦点一。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被诉侵权商标与中国黄金珠宝公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被诉侵权的商标与中国黄金珠宝公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中国黄金珠宝公司注册商标的商品有特定的联系。”本案中，第5366862号“”、第5366859号“”注册商标均处于合法有效的状态，未经权利人的许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同或近似的商标，容易引起混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。“中国”“黄金”虽系国家名称、商品通用名称，但“中国黄金”组合文字通过中国黄金集团公司、中国黄金集团有限公司及中国黄金公司的长期使用，与中国黄金集团有限公司及中国黄金公司形成了一定的联系，且在同行业中享有较高的知名度。兴福隆珠宝城在其店面门头上突出使用“”、“”图案，在店铺内突出使用“中国黄金珠宝”文字，在所销售的首饰包装袋上使用了“”、“”图案，在首饰盒、《质量保证单》上使用了“中国黄金珠宝”文字，将“中国”与“黄金珠宝”组合成“中国黄金珠宝”使用，并非对国家名称、商品名称的规范性使用，而是意在攀附中国黄金珠宝公司的商标商誉，将商品来源与黄金公司关联起来，起到指示商品来源作用。因此，兴福隆珠宝城使用“中国黄金珠宝”不构成正当使用，属于商标性使用。兴福隆珠宝城使用的“”、“”图案及中国黄金珠宝公司的第5366862号“”、第5366859号“”注册商标中，图形部分的知名度远低于“中国黄金”的知名度，且汉字一般优先于图形成为相关公众的识别依据，故兴福隆珠宝城“”、“”中的主要识别部分系“中国黄金珠宝”，涉案商标的主要识别部分系“中国黄金”，两者主要识别部分近似。因“中国黄金”商标知名度较高，兴福隆珠宝城在相同商品上使用“”、“”，与中国黄金公司的注册商标整体构成近似，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于中国黄金公司或与中国黄金公司有特定关系，其行为已经构成对第5366862号“”、第5366859号“”号注册商标专用权的侵害，应当承担侵权责任。兴福隆珠宝城认为其系中国黄金珠宝集团香港国际有限公司的特许经营商，但中国黄金珠宝集团香港国际有限公司亦无权使用第5366862号“”、第5366859号“”注册商标，其曾经注册的第12904776号商标已被国家商标评审委员会宣告无效，现处于无效状态。兴福隆珠宝城使用的“”图案虽获得《作品登记证书》，但仅表明该图案获得著作权登记，而著作权与商标权为两种不同的权利，且作品登记时间在中国黄金公司商标注册时间之后，故兴福隆珠宝城不得以获得著作权登记为由侵害他人的注册商标专用权。关于焦点二。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第三项规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品……”。本案中，案外人中国黄金珠宝集团香港国际有限公司的企业名称中包含了中国黄金公司企业名称中的主要文字“中国黄金珠宝”，其在香港登记注册，再授权内地的经营者使用，二者的企业名称容易构成混淆，客观上会导致相关公众误认为二者之间存在特定联系。中国黄金珠宝集团香港国际有限公司作为同业经营者，知晓“中国黄金”字号的知名度，理应尊重在先权利并合理避让，但其通过规避我国大陆的企业名称登记审查制度，在香港登记取得企业名称，并申请注册与中国黄金公司注册商标近似的商标等，被商标评审委员会驳回，其攀附“中国黄金”字号及商标商誉的意图显而易见。第12904776号商标为图标加文字“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”的组合，兴福隆珠宝城在经营过程中突出使用“中国黄金珠宝”标识，属于不正当使用，必然使普通消费者认为兴福隆珠宝城与中国黄金公司有某种特定的联系。兴福隆珠宝城与中国黄金公司销售的商品相同，系同业竞争者，兴福隆珠宝城在店面门头、店面装潢、店内外广告宣传上使用“中国黄金珠宝”的行为构成不正当竞争。关于焦点三。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”本案中，兴福隆珠宝城在店面门头、店内外装潢、商品包装、销售单据等处使用了“中国黄金珠宝”标识，侵害了中国黄金公司享有的第5366862号“”、第5366859号“”号注册商标专用权。根据兴福隆珠宝城侵权的事实和中国黄金公司的诉讼请求，应由兴福隆珠宝城承担停止侵害中国黄金公司上述二注册商标专用权的民事责任，即兴福隆珠宝城的店面门头、室内外装潢、商品包装、销售单据等物品，不得再含有“中国黄金珠宝”字样。中国黄金公司未举证证明兴福隆珠宝城的上述侵权行为给其商誉造成了实际损害，且兴福隆珠宝城的经营场所在县城，侵权时间不长，其侵权的影响不可能扩展到全国，故对中国黄金公司要求兴福隆珠宝城在《中国工商报》《知识产权报》刊登声明、消除影响的诉讼请求不予支持。此外，兴福隆珠宝城应给中国黄金公司造成的经济损失承担赔偿责任。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”鉴于中国黄金公司既未提交证据证明其受到的实际损失，也未提交兴福隆珠宝城因侵权行为所获利益，故本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑以下因素：涉案商标的知名度较高；兴福隆珠宝城的主观过错程度（兴福隆珠宝城成立时间较短，自2018年1月获得案外人的授权，侵权时间较短，并积极应诉）；兴福隆珠宝城经营场所位于县城，经营规模较小；中国黄金公司为制止侵权所支付的合理开支，酌情确定兴福隆珠宝城赔偿中国黄金公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）共计15000元。综上所述，中国黄金公司的诉讼请求部分成立，对其合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、兴福隆珠宝城在一审判决生效后立即停止侵犯中国黄金珠宝公司第5366862号“”、第5366859号“”号注册商标专用权的行为，即停止在其经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、产品标签、销售票据等上使用“中国黄金”标识；二、兴福隆珠宝城在一审判决生效后立即停止在产品包装上使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”文字；三、兴福隆珠宝城在一审判决生效之日起十日内赔偿中国黄金公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计15000元；四、驳回中国黄金公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由中国黄金公司负担1000元，兴福隆珠宝城负担3300元。二审期间，中国黄金公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中国黄金公司提交的证据央视节目上的视频截图与本案有关联，予以采信。对一审法院查明的事实，本院经审查，依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、兴福隆珠宝城使用包含“中国黄金珠宝”字样标识的行为是否侵害了中国黄金公司的注册商标专用权；二、兴福隆珠宝城使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”是否构成不正当竞争；三、责任的承担。一、兴福隆珠宝城使用包含“中国黄金珠宝”字样标识的行为是否侵害了中国黄金公司的注册商标专用权。兴福隆珠宝城认为，“中国黄金”系国家名称加行业名称，不具有显著性，中国黄金公司没有独占使用的权利，其系正当使用，不构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”据此，本院认为对注册商标构成要素的使用是否属于正当使用，可以从使用的必要性以及正当性两方面进行分析：1.必要性，即被诉侵权人确实需要使用注册商标构成要素对商品特征进行说明；2.正当性，即主观上的使用意图善意，遵守诚实信用原则和公认的商业道德，没有攀附注册商标商誉的意图；客观上的使用方式合理，符合商业惯例和常理，标识未产生指示商品来源的作用，未将被诉侵权商品指向商标权人。本案中，虽然“中国”系国别，可以指明产地，但黄金系化学元素金形成的贵金属，以含金量衡量其品质，产地是中国还是其他国家本身对品质没有影响，且亦无证据证明产自于中国的黄金珠宝品质优于来源于其他国家的黄金珠宝，故没有必要强调产地是中国，而非其他国家。从商业惯例而言，一般只在国外销售商品时才特别强调产地是中国，在国内销售产自于国内的商品特别强调中国不符合商业惯例。此外，经过中国黄金集团有限公司和中国黄金公司长期的使用和宣传，第5366859号、第5366862号商标已具有较高的知名度和较强的显著性，两枚商标的构成要素“中国黄金”已具有区别于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义和识别作用，兴福隆珠宝城将“中国”与“黄金珠宝”组合成“中国黄金珠宝”使用，并非对国家名称、商品名称的规范性使用，而是意在攀附中国黄金公司商标商誉，将商品来源与中国黄金公司关联起来，起到指示商品来源作用。因此，兴福隆珠宝城使用“中国黄金珠宝”不构成正当使用，属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”本案中，第5366859号、第5366862号商标核定使用商品类别均为第14类，包括贵重金属锭、贵重金属艺术品、装饰品（珠宝）等，被诉侵权商品为足金挂坠，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一类别。第5366859号商标、第5366862号商标中的图形部分的知名度远低于“中国黄金”的知名度，且在图文组合商标中，由于文字的可呼叫性，文字往往容易成为相关公众的识别依据，故涉案商标的主要识别部分系“中国黄金”。同理，被诉侵权标识“中国黄金珠宝”及图的主要识别部分系“中国黄金珠宝”。因涉案商标知名度较高，兴福隆珠宝城在相同商品上使用包含“中国黄金珠宝”字样标识，与涉案商标构成近似，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于中国黄金公司或者与其有特定联系，故兴福隆珠宝城使用“中国黄金珠宝”侵犯了中国黄金公司的注册商标专用权。二、兴福隆珠宝城使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。”本案中，1.中国黄金公司系中国黄金集团有限公司的关联公司，经中国黄金集团有限公司的同意，在成立登记时使用含有“中国黄金”的企业名称，且参与了“中国黄金”的使用、宣传，对“中国黄金”字号亦享有权利；并经中国黄金集团有限公司的授权，有权自行就任何不正当竞争行为提起诉讼。2.经过中国黄金集团有限公司和中国黄金公司长期的使用和宣传，“中国黄金”字号已经具有较高知名度，被相关公众所知悉，与中国黄金集团有限公司和中国黄金公司建立了比较稳固的对应关系，属于上述条款所规定的“企业名称”，应受法律保护。3.中国黄金珠宝集团香港国际有限公司作为同业经营者，在申请登记企业名称时，理应注意同行业其他经营者的企业名称，尽量与在先企业名称区别开来，从而避免产生混淆误认，最大程度发挥自身企业名称的识别功能。但其非但未合理避让，还通过规避内地的企业名称登记审查制度，在香港登记取得企业名称，其攀附“中国黄金”字号的意图显而易见。4.根据知识产权的独立性和地域性原则，即使中国黄金珠宝集团香港国际有限公司取得程序符合境外的法律规定，其在中国境内的使用行为也应遵循诚实信用原则和公认的商业道德，符合我国法律规定。兴福隆珠宝城在黄金珠宝产品标签等上使用“中国黄金珠宝集团香港国际有限公司”，攀附“中国黄金”字号商誉，足以导致相关公众认为其与中国黄金公司有许可使用、关联企业等特定联系，构成擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。三、责任的承担。1.关于消除影响的问题。考虑到通过本案的审理，已对被诉侵权行为进行了认定并判赔，本案裁判文书也将在中国裁判文书网上对外公布，本案判决已经达到了规制被诉侵权行为并为中国黄金公司恢复名誉的社会效果，故对于中国黄金公司的该项诉讼主张，本院不予支持。2.关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，中国黄金公司上诉主张应当参照湘阴县地区的商标许可使用费用60000元/年确定侵权赔偿金额，并另行赔偿其实际支出的30000元合理维权开支等费用。经审查，中国黄金公司提供的涉案加盟协议均系对其品牌加盟商而作出，加盟协议上载明品牌管理费20000元/年、珠宝挂签费40000元/年，并非约定商标许可使用费用60000元/年，且中国黄金公司亦未提交证据证明该加盟协议已经实际履行。因此，本院认为，中国黄金公司要求参照该加盟协议确定本案侵权赔偿数额的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。中国黄金公司还提供了《“中国黄金”商标维权服务协议》以及知识产权服务商标服务费发票和转账凭证，以证明其为维权支出了合理开支30000元。经审查，《“中国黄金”商标维权服务协议》系中国黄金公司与麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司签订，知识产权服务商标服务费发票和转账凭证上所载明的收款人名称也均为麒麟盾（北京）知识产权服务有限公司，而非中国黄金公司本案诉讼代理人的律师事务所。故在案证据不足以证明中国黄金公司为本案诉讼实际支出了30000元合理维权费用，其相应上诉主张亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。因中国黄金公司未能提交证据证明侵权损失和侵权获利，一审法院综合考虑相关因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。综上所述，中国黄金公司和兴福隆珠宝城的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4175元，由中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司负担4000元，由湘阴县兴福隆珠宝城（经营者金国勋）负担175元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年六月二十四日法官助理伍超颖书记员肖彤