贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1234号 上诉人（原审原告）：郑远昌，男，汉族，1968年8月17日生，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审原告）：黄昌会，女，汉族，1970年8月15日生，住贵州省兴仁市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：周红，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州鼎伟公路工程建设有限公司，住所地贵州省兴仁市城南街道办事处大山脚村洞口组。 法定代表人：敖武钦。 委托诉讼代理人：潘龙为，贵州驰炫律师事务所律师。 原审第三人：杨正平，男，汉族，1986年2月11日生，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：王建国，男，1983年10月1日生，住贵州省兴仁市，系杨正平表弟。 上诉人郑远昌、黄昌会因与被上诉人贵州鼎伟公路工程建设有限公司（以下简称“鼎伟公司”）、原审第三人杨正平确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑远昌、黄昌会上诉请求：l、依法撤销（2020）黔2322民初1号民事判决，并改判确认郑家华和被上诉人之间存在事实劳动关系；2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人和第三人杨正平之间签订的《钢结构施工项目合同》工程承包合同违反法律法规强制性、禁止性规定，是无效的合同。被上诉人理应承担用工主体责任。2019年6月30日，被上诉人（甲方）和杨正平（乙方）签订《钢结构花工项目合同》，合同约定：工程承包范围包含阻燃板、主材、辅材、油漆、制作、安装、运输、装卸、包材料、包辅材、漆等工作。工程承包方式：包工包料，辅材均含在合同综合单价内。以固定合同综合单价包干。该单价不受人工工资的波动、物料市场价格的波动而调整。暂定总价款10万元，结算时按实际平方数量结算，单价按附件一保持不变（活动板房245元／平米、钢架棚80元／平米）。乙方负责组织项目管理人员、施工工作人员并落实好相关机械及运输设备。因该工程项目修建的二层楼活动板房位于10KV高压线正下方，10KV高压线距二层楼活动板房顶部不足2米。根据《电力设施保护条例》第十条：“电力线路保护区：（一）架空电力线路保护区：导线边线向外侧水平延伸并垂直于地面所形成的两平行面内的区域，在一般地区各级电压导线的边线延伸距离1-10千伏5米”、第十五条：“任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：（三）不得兴建建筑物、构筑物；第十七条任何单位或个人必须经县级以上地方电力管理部门批准，并采取安全措施后，方可进行下列作业或活动：（四）在电力电缆线路保护区内进行作业。”的相关规定，被上诉人在架空电力线路保护区内10千伏高压线下搭建活动板房，未依法取得县级以上地方电力管理部门批准，并采取安全措施，系违法行为。杨正平是自然人，其没有营业执照，不具备用工主体资格，不具备在电力线路保护区内施工资质，被上诉人与杨正平签订的施工合同，因违反法律法规强制性、禁止性规定，是无效合同。郑家华在施工作业中触电身亡，因包工头不具备用工主体资格，根据相关法律规定，应由被上诉人承担用工主体责任。虽然被上诉人不直接支配管理郑家华，但其是通过包工头间接管理和支配，郑家华在被上诉人厂区内施工作业时受公司劳动管理制度的约束，郑家华提供的劳动也是被上诉人业务的组成部分，被上诉人理应承担用工主体责任。二、一审法院适用法律错误。（一）郑家华与被上诉人之间存在事实劳动关系。依据《劳社部发（2005）12号文件》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”以及2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，本案中被上诉人将在厂区内10千伏高压线电力线路保护区内搭建活动板房的工程，发包给了不具备用工主体资格的自然人杨正平，杨正平又招用了杨方祥、郑家华、王兴龙、张绍勇为其劳动，造成郑家华触电身亡，所以应当确认由被上诉人承担用工主体责任。郑家华与被上诉人之间存在事实劳动关系，完全符合《劳社部发（2005）12号文件》、（人社部发（2013）34号）及2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》关于事实劳动关系的认定条件。《劳社部发（2005）12号文件》第四条“对该组织或自然人招用的劳动者”是一个事实判断，不是一个价值判断，也就是说只要该组织或自然人招用了劳动者，那么就应当由发包方承担责任。假如该组织或自然人与劳动者形成的是劳务关系，也不能由此切断发包方与劳动者的关系。因为这种关系的切断必须是以发包方与分包单位的分包合同合法有效为前提。而本案中，被上诉人与杨正平之间的发包合同是无效的，所以也不能认为杨正平和郑家华之间是劳务关系而否认被上诉人与郑家华的间接劳动关系。（二）从鼓励合理用工、分配社会责任的角度来分析，应当界定郑家华与被上诉人之间建立事实劳动关系。若认定郑家华与被上诉公司之间成立劳务关系，便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工，而且会导致劳资双方权利义务的畸轻畸重。从用工单位应承担社会责任的角度出发，也应当作出上述结论。劳动关系相比于劳务关系，更有利于劳动者与用工单位之间的关系稳定，也有利于劳动者工作稳定，对于整个社会稳定秩序的建立是必要的，故此在条件相当的情况下，应当倾向于以劳动关系来确定双方之间的权利义务，强化用工单位的责任。如此一来，也能够间接促进用工单位对劳动者在提供劳动过程中的保障问题给予足够的重视，切实保护劳动者的工作安全、就业安全。可以说，城市中，一座座大楼平地而起，一条条马路南来北往，农民工为我们现在的城市建设做出了不可磨灭的贡献，但他们的权益却得不到有效保障，常常流汗、流血，甚至牺牲性命，农民工的权益极易受到侵犯。一些包工头在发生事故后，害怕承担责任就人去楼空，去找公司，公司又以双方之间不存在直接合同关系为由予以拒绝。导致农民工求告无门、欲哭无泪。 鼎伟公司二审辩称，一、一审认定事实清楚。本案的事实是答辩人将其建设的厂棚发包给杨正平施工，承包方式为包工包料，杨正平承包该工程后，雇佣杨家华等人在工地施工，在施工过程中，杨家华不慎触电死亡。一审对该事实予以了认定，不存在事实认定错误。至于答辩人与杨正平签订的《钢结构施工项目合同》是否违反相关法律规定，合同是否有效，这不属于事实认定。其二人签订的合同是否违法，是否影响合同效力，这是另一法律关系，与本案无关，不能作为答辩人和杨正平是否存在劳动关系的依据。二、答辩人与杨家华不存在劳动关系。首先，答辩人不属于劳社部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》[2005]112号文件第四条规定的建筑施工、矿山企业，这里的建筑施工企业，指的是工程的建筑施工方，在本案中，答辩人将自建厂棚发包给杨正平施工，其身份属于建设单位，不属于该文件规定的建筑施工企业。因此，该文件不能作为郑家华与答辩人之间存在劳动关系的法律依据。其次，人社部[2013]34号文件关于在工程违法转包、分包情形下，由谁来承担工伤保险责任是在第七条规定的，第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，该文件规定的违法转包、分包的主体是承包单位。本案中答辩人不是承包单位，而是建设单位，所以本案不应当适用该文件的规定。再次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》关于在工程违法转包、分包情形下，由谁来承担工伤保险责任是在第三条第（四）项规定的，第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，用工单位将承包业务违法转包、分包给他人，说明这里的用工单位仅指承包单位，因为只有承包单位才有承包业务进行违法转包、分包，该条规定的违法转包、分包的主体仍然是承包单位，同理，被告属于建设单位，不属于承包人，该司法解释仍然不适用于本案，不能作为判决被告与郑家华存在事实劳动关系的法律证据。因此，一审未适用上述规定确认答辩人与杨家华存在劳动关系是正确的。三、承担用工主体责任不等于存在劳动关系。“用工主体责任”这一概念起源于《关于确立劳动关系有关事项的通知》[2005]12号文件第四条规定，承担用工主体责任不等于具备用工主体资格的建筑企业与包工头雇佣的农民工之间存在劳动关系。《通知》第四条关于由发包方承担用工主体责任的规定，仅仅是明确特定情形下建筑施工企业承担法律责任的条款，规定的是一种法律后果，而不是界定用人单位与劳动者之间是否构成劳动关系法律条款，也并非确认劳动者与发包方之间存在劳动关系的法律事实。实际上，通知第一条对确定劳动关系提出了三个明确的标准，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。这三个标准其实就是成立劳动关系应当具备的三个条件，即主体适格、人格从属、业务从属。本案中的杨家华与答辩人显然不存在上述三个标准条件。 杨正平二审述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法合理。一、被上诉人鼎伟公司于2019年6月30日与杨正平签订一份工程施工合同，合同约定了相关的权利义务，其工程款是按照约定的单价计算支付，具体与实际平方结算为准确，但是双方未约定安全保障义务。二、合同签订后，人杨正平将其该工程的单包工转包给案外人杨方祥施工，未签订书面合同，口头约定以36元每平方米计算支付，杨方祥接到该工程后，雇请受害人郑家华等人进场施工，具体雇请多少人，工资怎么支付，杨正平均不知晓。杨正平并不知道也不认识受害人郑家华，事发后才知道受害人叫郑家华。三、受害人郑家华的死亡与杨正平不存在任何法律关系。综上，结合本案的基本事实和相关证据，受害人郑家华不是杨正平聘请的工人，不受杨正平的管理与支配，与杨正平不存在劳务关系，其所称“事实劳动关系”与杨正平无何法律关系。 郑远昌、黄昌会向一审法院起诉请求：1.依法确认郑家华和被告存在事实劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月30日，被告鼎伟公司（甲方）与第三人杨正平（乙方）签订《钢结构施工项目合同》，被告将其自建的钢结构工程项目（二层活动板房）发包给杨正平承建，合同约定“工程承包范围包含阻燃板、主材、辅材、油漆、制作、安装、运输、装卸、包材料、包辅材、漆等工作；暂定总价款10万元，结算时按实际平方数量结算，单价按附件一保持不变（活动板房245元／㎡、钢架棚80元／㎡）。乙方负责组织项目管理人员、施工工作人员并落实好相关机械及运输设备……”。2019年8月29日13时许，郑家华在给案涉活动板房盖顶时，不慎触碰房顶上面的高压电线，造成郑家华当场触电死亡。2019年9月9日，被告鼎伟公司向原告郑远昌出具承诺书，承诺预支付500000元作为郑家华死亡的预付款，后敖武钦、王伦春转账500000元到原告郑远昌银行账户。后原告向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，2019年11月30日，兴仁市劳动人事争议仲裁委员作出仁劳（人）仲案字[2019]458号裁决，驳回郑远昌、黄昌会的仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，故诉至法院。 另查明，原告郑远昌系郑家华之父，原告黄昌会系郑家华之母。 一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”该规定系确认双方是否存在事实劳动关系的评判要件。由此可知，对于劳动者与用工方之间未订立书面劳动合同情形下，认定双方是否存在事实劳动关系，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定系建筑企业、矿山企业等发包方应当承担用工主体责任的法定情形。由此可知，是否承担用工主体责任与是否成立事实劳动关系是两个不同的概念，二者不能等同，也不能以是否承担用工主体责任，反推发包方与劳动者之间是否存在劳动关系。本案中，被告鼎伟公司系案涉工程的业主方，不属于建筑企业用人单位，其把工程发包给第三人杨正平承建，郑家华从事案涉工程的建筑活动并不是受聘于鼎伟公司，原告亦未能举证证明郑家华系鼎伟公司员工并接受鼎伟公司的管理等，故不能认定鼎伟公司与郑家华之间形成事实劳动关系。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认被告贵州鼎伟公路工程建设有限公司与郑家华不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告郑远昌、黄昌会负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：郑家华与鼎伟公司之间是否形成事实劳动关系。 本院认为，关于二审争议焦点。郑远昌、黄昌会上诉主张郑家华与鼎伟公司之间形成事实劳动关系，理由为鼎伟公司与第三人杨正平之间签订的《钢结构施工项目合同》工程承包合同违反法律法规强制性、禁止性规定，是无效的合同。杨正平没有营业执照，不具备用工主体资格，不具备在电力线路保护区内施工资质，根据《劳社部发（2005）12号文件》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，应由鼎伟公司承担相应责任。本案中，郑远昌、黄昌会的诉讼请求是要求确认郑家华与鼎伟公司之间形成事实劳动关系，而前述规定是对发生事故后承担责任主体的规定，适用条件是具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包，因其违法行为而承担工伤保险责任，而不能以此作为认定劳动关系成立的依据。对于劳动关系成立的认定，一审法院已根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，从用工主体资格、双方是否存在管理与被管理的关系以及劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分方面进行了充分的分析，在本案无证据证明郑家华系鼎伟公司员工并接受鼎伟公司的管理的情况下，认定郑家华与鼎伟公司之间未建立事实劳动关系并无不当，本院二审不再赘述。 综上，上诉人郑远昌、黄昌会所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郑远昌、黄昌会负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年六月十二日 书记员 涂莹莹