黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3334号上诉人（原审被告）：肖金凤，男，1979年9月7日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：张玲玲，黑龙江典通律师事务所律师。上诉人（原审原告）：肇源县盛德房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇拉菲公馆。法定代表人：王溪锋，该公司经理。委托诉讼代理人：刘雪峰，吉林中证律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍俭，肇源县为民法律服务所法律工作者。被上诉人：牟艳权，男，1972年12月26日出生，汉族，现下落不明。上诉人肖金凤、肇源县盛德房地产开发有限公司（以下简称盛德房产公司）因与被上诉人牟艳权建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖金凤上诉请求：1.请求撤销肇源县人民法院（2018）黑0622民初1801号民事判决书第一项，并依法改判肖金凤赔偿盛德房产公司36#、40#楼的楼房维修款1,427,309.52元。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。主要体现在：（一)大庆市中级人民法院（2014)庆民一民初字第40号案件中已经查明并认定肖金凤仅是36#、40#、41#楼的实际施工人。一审法院在事实认定部分认为肖金凤在40号案件诉状中自认其与牟艳权共同承建36#37#38#40#41#，并以此认定由肖金凤对上述五栋楼承担责任系断章取义。肖金凤在诉状中明确了肖金凤在2012年依约完成了36#40#41#楼，并与盛德房产公司对该三栋楼进行工程款结算，因盛德房产公司尚欠该三栋楼的工程款而向大庆市中级法院提起诉讼。且在40号案件审理中，庭审中的证据和庭审调查笔录均能证实肖金凤是36#40#41#号楼的实际施工人，盛德房产公司是完全知晓的，从一开始签订合同时肖金凤向盛德房产公司缴纳该三栋的保证金150万元（每栋楼50万元）、到施工过程中肖金凤与盛德房产公司沟通此三栋楼的施工进度和状况、再到该三栋楼是肖金凤与盛德房产公司独立结算，以及在房屋交工后盛德房产公司就针对此三栋楼入户的视频需要维修等事宜单独向肖金凤通知限期维修等事实均能证实37#38#楼与肖金凤无关。另外要强调的是，牟艳权在40号案件的庭审中也陈述该三栋楼是肖金凤施工，其除了合同签字其余什么也没有参与，另外要说明的是后来牟艳权针对33#37#38#楼的面积单价又重新与盛德房产公司重新签订合同，由此也能确定尽管五栋楼是在同一份合同内，但是从一开始盛德房产公司就明确知晓肖金凤与牟艳权之间的分工。而盛德房产公司在40号案件提交的证据材料也能证实其提供的36#40#41#三栋楼的结算证据也是与肖金凤独立结算的，与肖金凤在40号案件中提供的盛德房产公司会计与肖金凤对账的结算凭证数额一致。由此可见，一审法院罔顾40号案件判决书中认定的事实和庭审笔录及证据证明的事实，断章取义的节选40号案件的起诉状内容据此判决肖金凤对37#38#承担维修赔偿义务责任系错误认定，应当以40号案件审查的事实为本案事实依据。（二）肖金凤不应承担41#楼的维修赔偿义务责任。在本案一审中肖金凤向法院多次表明，41#楼在肖金凤施工过程中，因盛德房产公司将该整栋楼出售而导致设计变更，由买受人自行施工、竣工、验收的，所有的维修均是由买受人自行负责，肖金凤与盛德房产公司结算时也仅仅是针对其已施工的工程量进行结算。整栋楼出售后，买受人又与盛德房产公司商量变更原设计，将肖金凤施工的工程部分拆除后依据新的图纸进行施工，故对于41号楼的维修及维修费用均与肖金凤无关，41#的维修义务也不应由肖金凤承担。一审法院对该事实不予审查，直接判定肖金凤承担该楼的维修赔偿义务责任缺乏事实和法律依据。综上所述，肖金凤认为一审法院在审理本案时存在事实认定不清，证据不足。一审法院罔顾40号案件庭审查明的事实，要求肖金凤承担37#38#楼的维修赔偿责任系错误判决；而其不予审查41#楼的实际施工状况和后期维保等客观事实，直接判决肖金凤承担该41#楼的赔偿责任缺乏事实和法律依据。肖金凤认为本着诚实信用、事实求是的原则，应当仅仅承担36#40#楼的维修赔偿义务，故肖金凤恳请二审法院查明本案事实，判决支持肖金凤的上诉请求。针对肖金凤的上诉盛德房产公司答辩称，一、一审法院以“肖金凤与何某、牟艳权私下达成调解协议，三方确认肖金凤未参与1#、2#楼施工”，进而判决肖金凤不承担1#、2#楼维修责任，明显属于认定本案事实错误。1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”，盛德房产公司认为：依据该条司法解释还可以类推出，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，亦不得在后续的其他案件当事人的诉讼中作为对一方当事人不利的根据。因为当事人为达成调解协议或者和解协议往往经常会对包括案件事实在内的一切可以由其自由处分的权利作出妥协让步，而在这种情况下所作出的包括案件事实在内的一切可以由其自由处分的权利往往是不真实的，因此，不能作为本案或者另案的裁判依据，而一审法院对此事实的认定明显违反民事诉讼法的这一基本原则。同时，我们再从何某与肖金凤、牟艳权所达成的调解协议的各自的价值取向来看，该份调解协议中，各方当事人关注的焦点问题、价值取向各不相同，何某的终极目标是索要欠款，至于肖金凤是否参与1#、2#施工，已经与其无关，肖金凤的终极目标是不能承认参与施工1#、2#楼的事实，因为一旦承认参与施工1#、2#楼，则意味着其要向盛德房产公司承担巨额的楼房维修损失。而这种在双方当事人不同价值取向基础上达成的调解协议，对案件事实的确认已经并非案件客观事实，这种情况下所确认的案件事实怎能做为另案的定案依据？2.从何某与肖金凤、牟艳权签订的调解协议内容来看，双方表面上确认了肖金凤并未参与拉菲庄园1#、2#楼施工，但从肖金凤两次主动放弃向何某索要钢材欠款的行为来看，能够推出肖金凤系在用钢材欠款冲抵对何某应当返还的投资款项，说明肖金凤在拉菲庄园1#、2#楼项目上是以钢材款冲抵投资款的，这恰恰能够反证肖金凤是拉菲庄园1#、2#楼共同合伙人的事实。首先需要明确的是何某与牟艳权合伙施工的项目仅限于拉菲庄园1#、2#楼，除此之外，何某并未参与牟艳权施工的其他任何楼盘，因此，何某在肖金凤处采购的钢材全部用于拉菲庄园1#、2#楼项目上。而按照何某与肖金凤、牟艳权签订的三方《协议书》第四条约定：何某、肖金凤、牟艳权三方在各自合伙经营期间所发生的一切债权、债务、利润均与何某无关，完全由牟艳权、肖金凤自己享有和承担，因此，肖金凤供给何某的钢材款应由新的合伙人牟艳权与肖金凤共同承担，肖金凤无权再行向何某索要，这也能够充分说明肖金凤供给何某的钢材款已经全部投入到拉菲庄园1#、2#楼项目上的事实。在何某起诉肖金凤、牟艳权的案件中，肖金凤在一审诉讼过程中曾抗辩称：何某在施工1#、2#楼过程中，尚欠肖金凤钢材款共计1,598,114元，该笔款项何某至今没有偿还。而何某在二审过程中解释称：当时是我和牟艳权建拉菲庄园1#、2#楼，后来我撤出，肖金凤与牟艳权重新合伙重新建拉菲庄园1#、2#楼，说好拉菲庄园1#、2#楼的欠肖金凤的钢材款抵消。但二审中何某与牟艳权、肖金凤达成的调解协议中，明确约定在肖金凤向何某偿付3万元、牟艳权向何某偿付23万元后，何某与肖金凤、牟艳权关于涉案的债权债务全部结清。而债权债务全部结清意味着何某欠肖金凤的1,598,114元钢材款何某不再需要支付，那么肖金凤为什么能够再次放弃如此巨额的钢材欠款不索要，反而仍向何某再行支付3万元欠款？如果不是冲抵应对何某支付的投资款，肖金凤怎能白白放弃1,598,114元钢材欠款不要？而肖金凤主动放弃1,598,114元钢材欠款不要，这恰恰能够印证何某所述的对肖金凤的钢材欠款1,598,114元已经冲抵对何某应支付投资款事实的成立。而肖金凤用1,598,114元钢材款冲抵对拉非庄园1#、2#楼的投资，恰恰能够说明拉非庄园1#、2#楼是肖金凤与牟艳权共同投资的事实。二、现有证据亦能够证实拉菲庄园1#、2#楼是肖金凤与牟艳权共同合伙施工的事实，肖金凤应对拉菲庄园1#、2#楼承担维修责任。盛德房产公司现从如下七份证据进行论述肖金凤与牟艳权共同合伙施工的事实：第一份证据：牟艳权与何某、肖金凤签订《协议书》及编号为2011005号的《工程施工承包合同》。该份《协议书》明确约定牟艳权与何某解除合伙关系，牟艳权与肖金凤自愿结成新的合伙关系，三方在各自合伙经营期间所发生的一切债权、债务、利润均与何某无关，完全由牟艳权与肖金凤享有和承担。且何某所转让的《工程施工承包合同》(合同编号为2011005号)，就是特指牟艳权与盛德房产公司签订的拉菲庄园1#、2#楼施工合同，除此之外，再无其他《工程施工承包合同》。因此，该份证据能够明确证明拉菲庄园1#、2#楼是肖金凤与牟艳权合伙施工的事实。第二份证据：何某起诉牟艳权、肖金凤的(2018)黑0621民初136号案件判决书及庭审笔录。在(2018)黑0621民初196号案件中，肖金凤自认：“肖金凤一开始是给何某和牟艳权1号楼和2号楼的及其他施工楼供货钢材的。1号、2号楼是本案何某与肖金凤盛德房产公司股东王四总共同投资承包的”。第三份证据：何某起诉牟艳权、肖金凤的(2018)黑06民终1241号案件的调查笔录。在何某起诉牟艳权、肖金凤的(2018)黑06民终1241号案件二审的调查笔录中记载：肖金凤的证人贾某被发问肖金凤建楼是与谁合伙？证人贾某回答：“与牟艳权和何某，后期何某没有钱退出了”。第四份证据：肖金凤起诉盛德房产公司及牟艳权的(2014)庆民一民初字第40号判决书及第四次庭审笔录。在该案件中，牟艳权在第四次开庭的庭审笔录中，对盛德房产公司出示的证据三进行质证时明确表示：“我们结算时1、2号高层是和别人合作干的，后来是我和肖金凤干的”，能够证明肖金凤与牟艳权对拉非庄园1#、2#楼进行合伙的事实。第五份证据：牟艳权给盛德房产公司出具关于维修的相关情况说明。2017年10月27日，牟艳权给盛德房产公司出具关于维修的相关情况说明中、牟艳权再次明确表示拉菲庄园1号楼、2号楼、33号楼、36号楼、37号楼、40号楼、41号楼是牟艳权与肖金凤施工的事实。第六份证据：盛德房产公司总经理王溪锋与牟艳权之间的通话记录及录音。该份录音中牟艳权亦表示1#、2#楼是与肖金凤合伙施工的事实。第七份证据：证人何某的证人证言。证人何某亦出庭作证、证实何某与牟艳权只合伙施工拉非庄园1#、2#楼，除此之外再无其他楼号的合作，何某转让给肖金凤的施工合同仅限于拉非庄园1#、2#楼，肖金凤承接何某与牟艳权合伙施工拉非庄园1#、2#楼的事实。上述证据，不旦有书面的《协议书》能够确认拉非庄园1#、2#楼是肖金凤与牟艳权合伙的事实，而且还有肖金凤本人的自认，及其证人贾某、合作伙伴牟艳权及原投资人何某的明确表示肖金凤系拉非庄园1#、2#楼共同合伙人的事实，因此，上述证据能够形成证据链条，并互相印证，二审法院应当确认肖金凤系拉非庄园1#、2#楼共同合伙人的事实。三、肖金凤以大庆市中级人民法院（2014)庆民一民初字第40号案件认定的事实，来论证其不应对1#、2#、37#、38#、41#楼承担维修责任，明显系断章取义，依据不足。首先，肖金凤在该案的诉状中明确自认：“原告肖金凤委托合伙人牟艳权，代表原告肖金凤与盛德房产公司签署《建设工程施工合同》，自2011年10月1日起共同承建盛德房产公司开发肇源盛德拉菲庄园三期36#、37#、38#、40#、41#楼的建设工程”，这足以说明上述工程是肖金凤与牟艳权是一个承包整体，只是由于肖金凤认为盛德房产公司发包的36#、40#、41#楼尚有348万元工程款未支付，才提起的诉讼，因此，40号案件只需要解决36#、40#、41#楼是否是肖金凤与牟艳权共同合伙施工的问题即可，并不需要也没有必要认定其他号楼是否为肖金凤与牟艳权共同施工问题，因此，肖金凤不能以40号判决认定了其是了36#、40#、41#楼的实际施工人的身份来否定其他号楼的实际施工人的身份。其次，由于整个工程全部是盛德房产公司与牟艳权签订施工合同，因此，全部工程盛德房产公司一直都是在与牟艳权进行结算，并与牟艳权签订结算的确认书，肖金凤只是做为收款人给盛德房产公司出具了部分收条，但出具收条的行为并不代表盛德房产公司与肖金凤进行了结算。且40号案件经过庭审最终查明上述三个楼盘并非向肖金凤所说是其独立投资施工，独立进行结算，法院明确认定上述三个楼盘是肖金凤与牟艳权合伙投资建设。最后，由于整个工程全部是盛德房产公司与牟艳权签订施工合同，盛德房产公司自始至终并没有与肖金凤签订任何施工合同，那么肖金凤获得参与到盛德房产公司发包的楼盘施工的权利，永远也绕不开合伙人牟艳权，肖金凤正是基于这种隐名合伙的身份，参与到了牟艳权承包的盛德房产公司的所有涉案工程中来，何某与牟艳权、肖金凤之间的合伙协议，更清晰的说明了肖金凤取代何某合伙人的身份，进而参与到该楼盘中来，也说明了肖金凤作为新的合伙人，对所有楼盘的盈亏，要承担合伙人的责任。四、盛德房产公司虽然将41#楼出售给他人，但案外人在装修过程中并没有对肖金凤施工的外墙保温工程作任何改动，不存在肖金凤所述的系由案外人施工造成的质量问题，且肖金凤已经通过40号判决取得了向上诉人索要41#楼工程款的权利，故其应对41#楼出现的质问题承担维修责任。综上，肖金凤不但与牟艳权合伙施工了肇源盛德拉菲庄园三期36#、37#、38#、40#、41#楼的建设工程，而且亦合伙施工了肇源盛德拉菲庄园1#、2#楼的建设工程，肖金凤应对其全部合伙施工的工程承担维修责任。盛德房产公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）黑0622民初1801号民事判决第二项，予以改判，在原审判决基础上，肖金凤、牟艳权应再共同承担赔偿拉菲庄园一、二号楼房维修损失1,656,737.30元。2、诉讼费应由被上诉人承担。上诉理由：盛德房产公司要求肖金凤、牟艳权共同承担拉菲庄园一、二号楼维修损失既有事实根据又有法律依据：一、盛德房产公司与牟艳权共签订了三份施工承包合同（分别为2011年4月4日签订拉菲庄园1、2#楼；2011年9月14日签订36、37、38、40、41#楼；2013年4月3日签订的33、37、38#楼的补充合同)，该事实已被(2014)庆民一初字第40号判决书查明，牟艳权借用肇源县第三建筑有限责任公司的资质，并进行结算。二、肖金凤除在(2014)庆民一民初字第40号第2页判决自认：2011年9月14日原告（肖金凤)，委托合伙人牟艳权代表原告与被告盛德房产公司签订《建设工程施工合同》，自2011年10月1日起共同承建被告开发的盛德拉菲庄园三期36、37、38、40、41#楼的建设工程，竣工日期为2012年7月10日。除此以外，牟艳权、肖金凤，案外人何某于2012年6月25日签订协议书，何某将与牟艳权合伙承包的（合同编号为2011005）拉菲庄园的1、2号楼，何某将股份转让给肖金凤，该协议第一条规定：“甲方(牟艳权)与乙方(何某）自愿解除合伙关系”甲方与丙方自愿结果成新的合伙关系。该协议已明确1、2号楼施工的合伙人为牟艳权与肖金凤，下列事实予以佐证，肖金凤在（2018)黑0621民初196号判决书第二页自认：肖金凤一开始是给原告和被告牟艳权1号楼和2号楼的及其他施工楼供货钢材的。1号、2号楼是本案原告与被告肖金凤，盛德房产公司股东王四总（但没有证据证实王四总是1、2号楼的合伙人)共同投资承包的，2012年6月25日牟艳权、何某、肖金凤所签订的协议书，何某解除合伙关系，牟艳权与肖金凤形成新的合伙人，甲、乙、丙各执一份，在本案不但盛德房产公司出示了该协议，肖金凤也出示了协议。协议文本，内容均是一致，只有肖金凤出示的在担保人处由王瀚新的女朋友黄爽签的名，所以肖金凤辩解出于情面只签个名是不符常理。被上诉人牟艳权在(2014）庆民一民初字第40号判决书第八页上属第三行质证时称“其没有具体算过，结算时1、2号高层是其和别人合作干的，后来是其和原告（肖金凤）干的。(2018）黑06民终1241号庭审调查笔录肖金凤的证人贾某被发问肖金凤建楼与谁合伙，贾某证实。”与牟艳权和被上诉人（何某），后期被上诉人没有钱退出了，上述事实足以证明1、2号楼是牟艳权与肖金凤合伙承建的。三、被上诉人牟艳权、肖金凤、何某，于2018年7月31日签订调解协议第一条：甲、乙、丙三方确认丙方（肖金凤）未实际参与1、2号楼的建设施工，不能证明肖金凤未参与1、2号楼的合伙施工，因为肖金凤、牟艳权对1、2号二人合伙的事实均有过自认。也得到肖金凤提供的证人贾某证实，肖金凤在(2018）黑0621民初196庭审时出示了何某在施工阶段尚欠钢材款1,598,114元，并未偿还，并保留索要的权利，何某购买钢材是1、2号楼所用，何某与牟艳权、肖金凤签订的撤股协议第四条已明确：甲、乙、丙三方在各自合伙经营期间所发生的一切债权、债务、利润均与乙方(何某)无关，完全由甲、丙方自己享有和承担。说明所欠的钢材款由新的合伙人承担。通过协议约定何某不负责债务及享有的债权。(2018）黑06民终1341民事调解书，调解确认为原审被告牟艳权，于2018年8月10日前给付被上诉人何某23万元；上诉人肖金凤于2019年7月31日前给付被上诉人何某3万元诉讼成本费，上述一、二项内容履行完毕后，上诉人肖金凤与被上诉人何某，原审被告牟艳权之间本案涉案债权、债务全部结清，为此该调解书并未否认，牟艳权、何某、肖金凤于2012年6月25日签订的：何某撤股，肖金凤与牟艳权组成了新的合伙人的事实。为此何某、牟艳权、肖金凤私下签订的调解协议书中的：甲、乙、丙三方确认丙方未实际参与1、2号楼的建设施工的未得到法院的确认。而确认了，就何某起诉涉案房屋存在债权、债务关系，通过此次调解处理完毕。四、肖金凤与牟艳权合伙应受到法律的约束力。《合同法》第四十四条规定：“依据成立的合同，自成立时生效。”肖金凤与牟艳权、何某签订的协议(何某撤股，肖金凤与牟艳权组成新的合伙人)，符合《民法通则》第一百四十三条所具备的要件规定的。（一)行为人具有相应的民事能力；（二)意思表示真实；（三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。肖金凤辩解出于情面是违背客观事实。依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的若干意见》第二十五条规定的“因工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十七条规定：因保修人未及时履行保修义务，导致建设物损坏或者造成人身，财产损害的，保修的应当承担赔偿责任。保修人与建设物所有人或发包人对建筑物损坏均有过错的各自承担相应责任。依据《民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照比例或者协议的约定，以各自财产承担责任。合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超出自己应当承担的合伙人，有权向其他合伙人追偿，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见第四十七条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当承担连带责任，为此肖金凤与牟艳权的合伙承建拉菲庄园1、2号楼事实存在，应该受到法律规定的约束。综上，请二审法院撤销（2018）黑0622民初1801号民事判决第二项，予以改判，人肖金凤、牟艳权共同承担赔偿拉菲庄园1、2号楼房的维修损失费，请依法支持盛德房产公司的上诉请求。针对盛德房产公司的上诉肖金凤答辩称，盛德房产公司无权要求肖金凤承担牟艳权施工的楼体。理由如下：一、肖金凤是涉案工程36＃40＃41＃号楼的实际施工人，与1#、2#、33#、37#、38#楼没有任何关系。（2014）庆民一民初第40号判决书明确盛德房产公司与牟艳权共计签订三份合同，分别是拉菲庄园的一期1#、2#楼、二期的33#号楼及肖金凤与牟艳权合伙投资建设的三期36#、37#、38#、40#、41#楼。而在实际施工过程中肖金凤是负责36#、40#、41#楼的施工建设，这三栋楼是盛德房产公司与肖金凤单独核算的，独立支付工程款的，其他楼体都是盛德房产公司与牟艳权进行核算付款的，与肖金凤无关，这也是肖金凤起诉盛德房产公司针对36#40#41#三栋楼索要工程款的原因，40号判决书对上述案件事实已经查明，故肖金凤不应对牟艳权建设的楼承担保修义务责任。二、盛德房产公司对肖金凤的起诉书内容进行断章取义，肖金凤在诉状中并不存在自认建设了37#38#楼。因为36#37#38#410#41#是在牟艳权与盛德房产公司签订的第三份协议书中，故而肖金凤在陈述事实时陈述该份合同中所涉的楼号，但是在陈述完合同内容后，肖金凤明确陈述“2012年9月原告依约完成36#40#41#楼的建设工程，双方对此三栋楼的工程款进行结算，被告应付款348万元……”由此可以确定，肖金凤在起诉时就已经明确是针对其建设的36#40#41#三栋楼进行索要欠付的工程款，且在案件审理中也已经查明盛德房产公司是针对这三栋楼与肖金凤进行单独核算的，最终确定的未付款348万元也与庭审查明的三栋楼总工程款减去已付款的数额一致，盛德房产公司也是针对此三栋楼曾要求肖金凤履行维保义务，因此（2014）庆民一民初第40号案件确定的客观事实就是肖金凤与其他楼体无关，仅仅是36#40#41#三栋楼的实际施工人。三、关于盛德房产公司陈述肖金凤与何某、牟艳权存在合伙协议而认定肖金凤系1#2#的施工人缺乏事实与法律依据。在肖金凤与何某、牟艳权案件一审中，肇源县人民法院对案件事实审查不清，导致判决错误，肖金凤依法提起上诉，二审庭审中主审法官袁立民法官查清事实后，在何某及牟艳权确认肖金凤没有施工1#2#楼的情况下组织调解，调解书确认由牟艳权履行合伙协议的未付款项23万元，相关的诉讼成本损失3万元由肖金凤承担，因为当时牟艳权不肯承担，而且牟艳权总是找不到人，肖金凤为保证案件能够调解才同意支付该3万元。至于三人签订的协议，是牟艳权给付的款项需要用其母亲的房产变卖后偿还，而调解书中仅对诉讼请求进行调解，对事实部分即确认肖金凤不是1#2#楼的施工人等实施不能在调解判项中确认，故而三方在主审法官的调解和见证下签订了详细的履行协议，不存在盛德房产公司所述调解书中没有否认即认定肖金凤是1#2#的施工人，至于牟艳权的质证意见仅仅是对证据发表其个人观点，不能作为案件客观事实的证据使用，（2014）庆民一民初第40号案件判决书中已经明确肖金凤仅是36#40#41#三栋楼的实际施工人，其他楼体的工程施工、工程款给付均与肖金凤无关，且该事实肖金凤、何某也予以认可，这也是牟艳权调解同意支付23万元给何某的原因。四、关于肖金凤与牟艳权之间的合伙关系，盛德房产公司至始至终都知晓肖金凤仅仅是36#40#41#三栋楼的实际施工人。盛德房产公司与肖金凤之间没有任何的书面合同，合同体现的相对方均是牟艳权，之所以盛德房产公司能够起诉肖金凤依据的是40号案件查明的客观事实。而在（2014）庆民一民初第40号案件中明确的事实是，首先，肖金凤起诉时就针对自己施工的36#40#41#楼进行主张权利，也是基于此三栋楼的欠付工程款向盛德房产公司索要，从来没有针对其他楼体主张权利。其次，盛德房产公司在与牟艳权签订该份协议时，盛德房产公司就明确知晓肖金凤施工的三栋楼，因为肖金凤针对此三栋楼向盛德房产公司按每栋楼50万元的标准支付了150万元的保证金。再次，在实际施工过程中，针对此三栋楼的实际施工进度、款项拨付、工程交付验收、工程结算、工程维保等事实也是盛德房产公司与肖金凤独立进行的核算，最终出具的未付工程款欠条。上述事实在40号案件中均有证据佐证和查明的事实依据。而且要强调的是，盛德房产公司在40号案件第一次、第二次开庭时都不予认可案件基础事实，对自己的行为予以否认，随着案件审理的过程中出示的证据及庭审查明的事实逐渐清晰后，才不得不认可肖金凤针对此三栋楼与其独立核算的事实，最终法院判决认定肖金凤是此三栋楼的实际施工人。该判决是案件基础客观事实的有力证据，盛德房产公司认为牟艳权与肖金凤存在合伙关系也是基于此判决的认定事实，故盛德房产公司要求肖金凤承担1#2#楼的维修义务缺乏事实和法律依据。综上所述，可以确定盛德房产公司缺乏诚信，在明知肖金凤是此三栋楼施工人的情况下罔顾案件事实，在没有提供任何有效证据的情况下意图推翻40号案件查明的事实，其司马昭知心路人皆知。一方面意图与肖金凤达成执行和解，在肖金凤不同意放弃利息主张后立即隐瞒事实故意浪费司法资源提起本案的诉讼，无非是为了暂缓40号案件的强制执行。因此肖金凤恳请法院查明案件事实，请求驳回盛德房产公司的上诉请求并改判支持肖金凤的上诉请求，以维护肖金凤的合法权益，维护公平公正，维护法律的正确实施。牟艳权未参加本院二审调查，亦未提交答辩意见。盛德房产公司向原审法院起诉请求：1.要求法院判令被告支付因承建楼房质量问题，在保修期内的维修费600万元（最后以评估为准）。增加诉讼请求279万元，至879万元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。原审法院认定事实：被告牟艳权借用肇源县第三建筑工程有限责任公司资质于2011年4月4日承包原告盛德房产公司开发的盛德拉菲庄园二期高层1#、2#楼工程，与原告签订《工程施工承包合同》。2011年9月14日被告牟艳权承包盛德拉菲庄园三期36#、37#、38#、40#、41#楼工程，与原告签订《建设工程施工合同》。2013年4月3日被告牟艳权承包盛德拉菲庄园33#、37#、38#（含40#商服网点）楼工程，与原告签订《补充合同》。同时牟艳权与原告签订三份《工程质量保修协议书》，约定工程质量保修期“屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏为五年”。1#、2#、36#、40#、41#楼竣工时间为2012年11月15日，肇源县建设局2013年7月22日竣工验收备案。33#、37#、38#楼竣工时间为2013年11月15日，肇源县建设局2014年4月9日竣工验收备案。2013年9月6日、9月7日、2014年1月10日原告与被告牟艳权对涉案楼房工程款进行结算，双方签订《建筑工程结算单》，2014年1月12日牟艳权出具工程款付款确认单，确认原告支付其2011年至2013年12月工程款64,556,988.22元（涉案8栋楼房工程款）。但工程在保修期间出现质量问题，2014年4月25日、2015年4月20日、2017年8月29日黑龙江省城规工程建设监理有限责任公司对涉案楼房工程质量缺陷作出监理检查记录，其中存在“外墙砖脱落”、“外贴瓷砖部位保温层没有按照匡点结合法施工，二层以上耐碱网格布没有按照二布三涂施工，抹面厚度不够，漏网。抹面胶强度低，有粉化脱落现象”等问题。原告委托专业队伍维修，该监理公司对维修过程跟踪检查，2014年10月10日、2015年10月20日验收合格。2018年4月16日原告公司法定代表人王溪峰与被告牟艳权通话，告知工程存在质量问题。2017年9月4日原告申请本院对涉案8栋楼房外墙工程质量委托评估鉴定，但未予准许。2018年7月10日原告再次申请本院委托评估鉴定。本院委托后，经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定，鉴定意见：1.涉案1#、2#楼外墙保温板与基层粘结强度符合标准要求，薄抹灰层厚度不符合《肇源盛德拉菲庄园二期共用图（建施共12-2）》的设计要求，保温板粘结面积未达到《黑龙江省建筑节能工程施工质量验收标准》第5.1.36条主控项目的规定要求，外墙面存在表面不平整、裂缝、起鼓、局部网格布外露、饰面层脱皮、保温板厚度被减小等工程质量问题；33#、36#、37#、38#、40#、41#楼工程饰面砖粘结强度不符合标准要求，36#、40#楼外墙保温板与基层粘结强度符合标准要求，33#、37#、38#、41#楼外墙保温板与基层粘结强度不符合标准要求，保温板粘结面积和方法不符合《工程技术联系单（2012年6月9日）》要求，保温板粘结面积未达到《黑龙江省建筑节能工程施工质量验收标准》第5.1.36条主控项目的规定要求，外墙砖缝有勾缝剂脱落、浸水、局部墙砖脱落的工程质量问题。2.按建议的修复方案计算，预计维修费用8,797,495.65元（其中:1号楼2,089,802.2元，2号楼2,566,935.1元，33号楼750,606.66元，36号楼690,303.02元，37号楼700,423.23元，38号楼815,364.97元，40号楼737,006.5元，41号楼447,053.97元）。该鉴定意见未考虑商业楼体外侧住户业主二次装修拆除及恢复的费用。原告支付鉴定费52万元。上述事实有《工程施工承包合同》《补充合同》《工程质量保修协议书》《建筑工程结算单》《黑龙江省城规工程建设监理有限责任公司对拉菲庄园项目保修期工程质量缺陷监理检查记录》《验收记录》《黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定意见书》在卷证实并相互佐证，本院予以确认。另查明，2012年6月25日牟艳权与肖金凤和案外人何某签订《协议书》，内容为：因河海江、牟艳权拿不出现金无法继续生产自愿转让给肖金凤，所产生项目为2011年4月4日盛德房产公司与牟艳权签订的《工程施工承包合同》。经三方协商达成如下协议：1、甲方（牟艳权）与乙方（何某）解除合伙关系，甲方与丙方（肖金凤）自愿结成新的合伙关系；2、甲方欠乙方80万元，丙方与甲方自愿承担，…于2012年9月20日前付清。协议签订后，二被告给付部分款项，尚欠35万元何某提起诉讼，肇州县人民法院（2018）黑0621民初196号民事判决，判决肖金凤、牟艳权承担共同给付责任。肖金凤在该案中答辩称“1#、2#楼是其与河海江及王瀚新共同投资承包的”。肖金凤就该案上诉后，大庆市中级人民法院于2018年7月31日作出（2018）黑06民终1241号民事调解书，确认：一、牟艳权于2018年8月10日前给付何某23万元；二、肖金凤于2019年7月31日前给付何某3万元诉讼成本损失。被告肖金凤否认其与牟艳权合伙施工1#、2#楼，提供2018年7月31日其与何某、牟艳权案外达成的调解协议，调解内容与1241号案的调解书内容一致，但协议第1项增加“三方确认肖金凤未实际参与1#、2#楼的建设施工”。2014年肖金凤以盛德房产公司为被告、牟艳权为第三人提起诉讼，要求盛德房产公司给付工程欠款348万元及利息。2016年12月4日大庆市中级人民法院作出（2014）庆民一民初字第40号判决书，肖金凤在该案自认其“委托合伙人牟艳权与原告公司签订《建设工程施工合同》，自2011年10月1日起共同承建被告开发的肇源县盛德拉菲庄园三期36#、37#、38#、40#、41#楼的建设工程，肖金凤完成36#、40#、41#楼建设工程”。判决书确认肖金凤为36#、40#、41#楼实际施工人，支持其该项诉讼请求，现判决已生效。原告认为涉案8栋楼房系二被告共同施工完成，故要求二被告赔偿维修费879万元。被告肖金凤抗辩其只施工36#、40#、41#楼，其他楼房与其无关，拒绝原告诉讼请求。原审法院认为，原告盛德房产公司与被告牟艳权签订建设工程施工合同，工程已竣工验收并交付使用。双方签订《工程质量保修协议书》明确约定工程质量保修范围和保修期限，被告在保修期间对承包的建筑工程质量负有维修义务。根据《黑龙江省城规工程建设监理有限责任公司对拉菲庄园项目保修期工程质量缺陷监理检查记录》《验收记录》《黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定意见书》，被告施工的工程质量问题客观存在，且原告主张权利未超过保修期间，涉案楼房需维修费用8,797,495.65元，现原告主张维修费879万元，证据充分，本院予以支持。关于被告肖金凤、牟艳权对涉案工程施工范围。2012年6月25日牟艳权与肖金凤、何某签订《协议书》明确肖金凤与牟艳权就1#、2#楼重新结成合伙关系。何某依据该协议起诉二被告给付欠款。经一、二审审理，2018年7月31日大庆市中级人民法院作出的（2018）黑06民终1241号民事调解书只确认二被告承担相应给付责任，并未涉及二被告合伙事实。同日，肖金凤与何某、牟艳权私下达成调解协议，“三方确认肖金凤未参与1#、2#楼施工”。该内容与2012年6月25日协议相冲突，视为对之前协议的变更或撤销，后协议效力优于前协议。同时，原告无其他证据证明肖金凤参与1#、2#楼的施工，故上述证据不能证明肖金凤与牟艳权合伙施工1#、2#楼的事实，被告肖金凤不承担该两栋楼维修责任。对于36#、37#、38#、40#、41#楼房，虽然肖金凤实际施工36#、40#、41#楼，但肖金凤在大庆市中级人民法院（2014）庆民一民初字第40号案中自认其与牟艳权共同承建36#、37#、38#、40#、41#，该事实应是肖金凤真实意思表示。因此，无论其实际施工哪栋楼，应为合伙人内部分工，对原告不具有约束力。故被告肖金凤抗辩37#、38#楼与其无关的理由，本院不予采信。上述5栋楼应为二被告合伙施工，二被告应共同承担维修费3,390,151.69元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告牟艳权、肖金凤于本判决生效后立即赔偿原告肇源县盛德房地产开发有限公司楼房维修损失3,390,151.69元；二、被告牟艳权于本判决生效后立即赔偿原告肇源县盛德房地产开发有限公司楼房维修损失5,399,848.31元；三、驳回原告肇源县盛德房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费73,330元，财产保全费5,000元，鉴定费52万元，合计598,330元，被告牟艳权、肖金凤负担239,476元，被告牟艳权负担358,854元。二审审理期间，盛德房产公司申请证人何某出庭作证，欲证实肖金凤接替何某与牟艳权共同承建1、2号楼的事实，能证实肖金凤的钢材款已经冲抵对何某的投资款返还，这个说明肖金凤在1、2号楼项目上有巨额投资，那么肖金凤不但签订了三方协议，而且用钢材款冲抵其对1、2号楼的投资，能够证实肖金凤是1、2号楼的实际施工人。何某与牟艳权、肖金凤2018.7.31日调解协议中确认的1、2号楼并非肖金凤施工的事实不能成为认定肖金凤不承担1、2号楼维修责任的证据使用，根据法律规定，当事人未达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实不得在后续的其他案件当事人诉讼中作出不利于一方当事人的证据使用，双方在调解过程中所认定的事实在以调解为目的的情况下对相关的事实进行了妥协，该事实并非案件的客观事实，因此不得作为另案的裁判依据进行适用。何某的合伙撤出协议清晰的表明，权利义务对三方到位，又表明肖金凤入伙后自愿承担80万元，在2018.7.31日协议书中第三条表明的特别清晰，原债权债务已经事实存在，通过合伙协议三方债权债务得到解决。肖金凤质证称，对证人证言的真实性合法性关联性均有异议，该证人证言的内容很明显与其以合伙协议起诉牟艳权、肖金凤案件的法庭调查内容和其陈述的内容不一致，在该案件中1号楼和2号楼合伙协议的签订过程不管是牟艳权还是何某都没有与肖金凤有任何的协商，该协议签订是因为何某当时没有钱，牟艳权和王四想要把何某撤出，而以肖金凤为名签订的合伙协议，该合伙协议中肖金凤加入1、2号楼并没有实际履行，协议中针对的80万元给付肖金凤没有给过任何钱，在该案一、二审庭审笔录中何某针对已经给付的45万元陈述前后不一致，经庭审调查何某之所以在协议签订的五年后起诉肖金凤其目的是盛德房产公司为暂缓或抵消40号案件的强制执行，所以陈述都是虚假的，2018.7.31日调解协议是在庭审之后法庭释明各方关于45万元给付何某的陈述不一致，一、二审的陈述前后矛盾，是何某和王四主动找的肖金凤要求和解，因为肖金凤给1号楼2号楼送的钢材款并没有与牟艳权、何某进行结算，因该工程涉及到王四和王六（盛德房产公司法人）在工程中存在揽钱的情形，而肖金凤施工三栋楼又要靠王四王六给付工程款，因此关于签订合伙协议整个过程完全配合，牟艳权在40案件出现过，在2018.7.31日调解时候出现过，其明确1号楼2号楼与肖金凤无关，而且何某也认可45万元不是肖金凤给的，这种情况下主审法官协调我们出具调解协议，因为涉及的款项给付需要将房产证抽出，且该房产证在何某母亲的名下以及调解的判项不能有确认的事实，所以法官提议我们签订两份调解协议，关于款项给付的数额时间以调解书判项为准，关于确认的事实及款项具体的给付方式以三方签订的协议为准，当时在法庭直接出具了两份调解协议，三方在法官见证下签字摁印，上述事实可向主审法官了解情况，今天庭审前在门外碰到何某，何某陈述的原话是：“肇源盛德房产公司找我给他们作证说肖金凤是1、2号楼的施工人，否则他们就会起诉我承担1号楼2号楼的施工保修责任，张律师你要有心理准备”，尽管该陈述何某庭审时候不认可，但从何某前后的陈述很明显是虚假陈述，陈述不能作为本案依据，更不能作为推翻40号案件查明的事实和判决以及2018年1241号案件调解的书面协议。对该证人证言本院经结合案件其他证据综合认定。肖金凤向本院提交黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终92号案件民事判决书及询问笔录各一份，欲证明在盛德房产公司开发的拉菲庄园3期项目中只有涉案的三栋楼是肖金凤实际施工，其他的楼体与肖金凤无关，笔录第三页盛德房产公司出具的证据2,1、2号楼领款人是牟艳权、何某，肖金凤施工的三栋楼是肖金凤实际领取，其余的楼体领款人均是牟艳权，进一步证实了肖金凤仅是36、40、41号楼的实际施工人，该三栋楼是与盛德房产公司单独核算，其余楼体与肖金凤无关。在另案肖金凤向盛德房产公司主张欠付工程款348万元的案件中，关于肖金凤承建施工的36#、40#及41#楼是盛德房产公司与肖金凤单独核算，核算总额为1520万元左右，收到的工程款为11,155,404.16元。后经最终与盛德房产公司核算，最终未付工程款为348万元，能证实肖金凤仅对其施工的36#、40#及41#三栋楼负责。根据另案主张欠付工程款案件一审庭审中举示的证据在关于维修方面是盛德房产公司就针对该三栋楼单独向肖金凤发送限期维修单，进一步证实肖金凤仅仅是案涉三栋楼的施工人，牟艳权施工的楼体与我方无关。盛德房产公司对此事完全知晓并按该事实双方履行合同义务、享受合同权利。因此，肖金凤仅针对该三栋楼承担相应维修责任。盛德房产公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，肖金凤与牟艳权之间的结算是内部分工，不能否认其二人共同合伙的事实，且肖金凤在40号案件中已经明确自认肖金凤委托牟艳权与盛德房产公司签订关于36、37、38、40、41号楼的施工合同。该笔录应该与牟艳权的最后结算为准。盛德房产公司签订合同的相对人是牟艳权，无论肖金凤所要证实的36#、40#及41#三栋楼结算、决算均是牟艳权，所以按照合同主体无论肖金凤单独施工或是合伙施工均是以牟艳权为主，故维修、建设、基本结算均与肖金凤无关。1#和2#楼无论是何某与肖金凤的纠纷也好或是诉讼也好，已经通过肇州县人民法院196号判决和本案第一次开庭法院已查明的事实，是肖金凤用159万元钢材款投资1#楼入股，并且这159万元肖金凤入股后已放弃该款项的主张。（2014）庆民一初字第40号民事判决书第8页上数第五行，牟艳权在第40号案件庭审质证时明确表示结算是1#、2#楼是其和他人干的，后来是其和肖金凤干的，这已经证明牟艳权所签订合同是代表他的合伙人。348万元在盛德房产公司账户体现由肖金凤支付工程款而且现金已经付出，至于现金的后续流向，是他们的问题。对该组证据本院予以采信。本院对一审法院认定的法律事实予以确认。本院认为，一、关于肖金凤应否承担肇源盛德拉菲庄园1#2#楼维修责任问题。因该两栋楼是牟艳权与盛德房产公司签订的施工合同，现盛德房产公司虽主张牟艳权、何某、肖金凤三方以达成协议书的方式，确认肖金凤参与1#2#楼建设，但根据何某诉牟艳权、肖金凤合伙协议案件的结果来看，该协议书并未实际履行，现盛德房产公司提交的其他证据亦不足以证实肖金凤参加1#2#楼合伙建设的事实。对于盛德房产公司要求肖金凤承担1#2#楼维修责任的上诉主张，本院不予支持。二、关于肖金凤应否承担肇源盛德拉菲庄园37#、38#楼维修责任问题。因肖金凤并未与盛德房产公司签订该两栋楼的施工合同，结合本院（2014）庆民一民初字第40号民事判决书及黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终92号案件民事判决书可以认定，肖金凤仅施工了肇源盛德拉菲庄园36#、40#、41#楼，现无证据证实肖金凤就37#、38#楼进行了投资经营，该情形不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条关于个人合伙的规定，因此肖金凤无需承担37#、38#楼的维修责任。三、关于肖金凤应否承担肇源盛德拉菲庄园41#楼维修责任问题。因肖金凤的确对41#楼进行了施工，并经生效判决认定由其领取41#楼的工程款，因此肖金凤应当对41#楼施工质量承担责任。现肖金凤主张是他人另行对该41#楼进行施工，因此其不应承担41#楼维修责任，但并提交充足证据证实他人另行对外墙施工的事实，对该主张本院不予支持。综上，盛德房产公司的上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持；肖金凤的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初1801号民事判决第三项；二、变更黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初1801号民事判决第一项为：“被告牟艳权、肖金凤于本判决生效后立即赔偿原告肇源县盛德房地产开发有限公司楼房维修损失1,874,363.49元。”；三、变更黑龙江省肇源县人民法院（2018）黑0622民初1801号民事判决第二项为：“被告牟艳权于本判决生效后立即赔偿原告肇源县盛德房地产开发有限公司楼房维修损失6,915,636.51元。”；四、驳回肇源县盛德房地产开发有限公司上诉请求；五、驳回肖金凤其他上诉请求。一审受理费73,330元，财产保全费5,000元，鉴定费520,000元，合计598,330元，牟艳权、肖金凤负担127,586.80元，牟艳权负担470,743.20元。二审案件受理费合计66,520元，由肖金凤负担5,116.82元，由肇源县盛德房地产开发有限公司负担66,008.18元。本判决为终审判决。审判长 边 坤审判员 毛瑞利审判员 王 丹二〇二〇年六月十二日法官助理姜海涛书记员王子强