新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0107民初211号 原告：谢宗勇，男，汉族,1959年1月6日出生，无固定职业，现住新疆吐鲁番市。委托代理人：王朋，新疆厚植律师事务所律师。委托代理人：郭建勇，新疆厚植律师事务所律师。被告：新疆恒鑫源电力工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区安居南路802号鸿瑞豪庭4栋1单元11层1101室。法定代表人：杨孔仪，该公司董事长。委托代理人：马金玉，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。委托代理人：赵欢，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。原告谢宗勇与被告新疆恒鑫源电力工程有限公司(以下简称“恒鑫源公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日受理后，依法适用普通程序于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告谢宗勇及其委托代理人王朋、郭建勇、被告恒鑫源公司委托代理人马金玉、赵欢到庭参加诉讼，本案现审理终结。原告谢宗勇诉讼请求：依法判令被告支付工程款5455444元；依法判令被告支付应付工程款利息损失2255280元，以上两项合计7710724元。事实与理由：被告与新疆焦煤(集团)有限责任公司2011年8月5日签订了《新疆焦煤（集团）艾矿35KV环网改造项目》施工合同。被告作为工程的总施工方将上述工程以包工包料的形式承包给原告施工。原告施工2694.04立方米混凝土，依据双方约定的单价每立方米3800元计算，原告施工的工程款为10237352元。被告支付工程款4781908元，剩余5455444元的工程款，原告催要很多次，被告拖付至今。原告为维护合法的民事权益，特提起诉讼，恳请法院支持原告全部诉讼请求。被告新疆恒鑫源电力工程有限公司答辩称:1、原、被告就涉案工程款已于2013年12月9日全部结算，之后原告也一直未向被告主张过任何款项。原告本次诉讼超过了诉讼时效。2、原告诉称事实严重不属实，被告将涉案项目的塔基项目以包工不包料的形式交付给原告施工我方不认可原告单方统计的混凝土方量，不认可每立方混凝土单价为3800元，混凝土的市场价应在900至1200元之间。3、被告从总承包人处分包来的“八钢焦煤集团供电系统安全改造施工工程”的总工程造价为12898300元，原告却诉称其仅占全部施工内容的30%的地基部分工程款为10239352元。所以，被告已向原告足额支付了工程款，不欠付原告任何款项，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，且本次诉讼严重超过法定诉讼时效，恳请法院驳回原告无理的诉讼请求。本院根据当事人陈述以及本院确认的证据，认定双方无争议的事实如下:2011年8月5日，被告作为施工单位与发包方新疆焦煤(集团)有限责任公司签订了《新疆焦煤（集团）艾矿35KV环网改造项目》施工合同。合同约定工程名称为八钢焦煤集团供电系统安全改造，工程地点位于新疆焦煤集团艾维尔沟。被告将其从新疆焦煤(集团)有限责任公司承包的上述工程中的塔基工程分包给了原告施工，原、被告双方未签订塔基分包合同。焦煤艾矿35KV环网改造工程整体竣工验收日期为2013年3月20日。庭审中，原、被告双方就本案已付工程款以及原告施工的艾维尔沟另一工程已付工程款进行了核账，并于2019年5月29日原、被告双方盖章签字形成《谢宗勇艾维尔沟项目付款明细》，该付款明细记载艾维尔沟35KV线路项目工程款、材料机械费合计4065918.25元；艾维尔沟2130变110KV项目已付金额为1353200元；未分项目(被告已付，但不确定给付哪个项目)谢宗勇结工程款为1690000元；有争议待查项目（被告已付，但不确定是否属于原告施工的艾维尔沟35KV线路项目的塔基部分、艾维尔沟2130变110KV项目中的工程款）的工程款27900元。双方无争议的事实：原告施工的塔基工程已通过竣工验收并交付使用。已付的无争议工程款为4065918.25元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方争议的事实如下：1、本案原告实际施工砼（混凝土）的立方量；2、本案原告完工的每立方砼的单价是否为3800元；3、未分项目谢宗勇结工程款1690000元、有争议待查项目27900元是否支付本涉案工程；4、本案是否超过诉讼时效。原告为证实其诉讼请求向法庭提供证据如下：1、被告2016年1月7日盖章的证明一份，证明涉案的环网工程原告实际施工65个塔基，设计图纸上有57个塔基，实际施工中新增了8个，塔基是以混凝土方量计算工程款，每立方混凝土施工单价是3800元；2、被告2016年1月7日出具的授权委托书一份，证明环网工程以及110KW扩建工程、2130变新建工程的实际施工人是谢宗勇，上述三项工程存在变更以及新增工程的情况，同时证实本案未超过诉讼时效；3、（1）新疆电力设计院具的平面图2张和配筋图2张，证实新增的8个塔基中的两个塔基的施工量为151.264立方×2=302.528立方，证实新增的8个塔基中的另外一个塔基的施工量为62.94立方；（2）原告找专业人士根据上述所有图纸计算出来计算单一份，证明57个塔基的混凝土方量1809.81立方以及新增的8个塔基的立方量为884.23立方，合计2694.04立方；被告为证实其抗辩主张出示了以下证据：1、被告与新疆焦煤（集团）有限责任公司签订的建设工程施工合同；2、乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终3140号民事调解书，证明涉案承包总价为12898300元，确认已付的工程款8400000元，调解给付的金额4498300元；第二组证据：3、被告与第三方签订的6份工程材料采购合同，证明该工程并不是原告主张的包工包料形式交付原告施工。且合计材料费5789842元，应从工程款中扣除；4、出示承诺书两份，承诺书记载被告已向原告结清工程款，不存在拖欠和逾期情况。被告向本院申请委托鉴定机构对证明及授权委托书中被告的印章进行鉴定，本院依法委托了新疆美愿双语司法鉴定所，新疆美愿双语司法鉴定所接受委托后，于2019年11月29日作出美愿司鉴【2019】文检鉴字第97号《司法鉴定意见书》，结论是证明及授权委托书中的被告印章与2015年10月20日被告在乌鲁木齐头屯河区市场监督管理局备案的“换发加载统一社会信用代码营业执照申请书”上的被告印章系同一枚印章。被告向本院申请委托鉴定机构对环网改造工程单价进行鉴定，就此申请本院依法委托了新疆中天工程项目管理有限公司对环网改造工程单价进行鉴定，新疆中天工程项目管理有限公司于2019年12月30日向本院出具《委托鉴定结案审批表》回复：因原告有资料证明其单价，按照鉴定规范应给予肯定，而被告再次要求鉴定第三方机构自己的鉴定报告，自相矛盾，故无法进行鉴定。原告向本院申请委托鉴定机构对原告施工的65个塔基（含57个设计内，8个新增）的工程量（垫层、砼基础、保护帽）进行造价鉴定，本院依法委托了新疆中天工程项目管理有限公司进行鉴定，新疆中天工程项目管理有限公司于2019年12月30日作出中天造价【2019】鉴字第00945号《工程造价鉴定报告书》，结论为65塔基及变更增工程量总造价为10599583.2元。被告收到该报告于2020年1月6日向本院递交了《鉴定报告异议书》，并申请鉴定人出庭接收质询。2020年1月21日21时30分，法院组织原被告双方以及鉴定人员出庭，对中天造价［2019］鉴字第00945号工程造价鉴定报告书发表质证意见及接受质询。原告称：对鉴定结论三性都认可，对争议单价及塔基数量无异议。被告称因鉴定机构对涉案的工程数量、单价均核定错误，故对报告的真实性予以认可，对有效性、关联性不予认可。鉴定人员针对被告《鉴定报告异议书》中的问题作出回应，新疆中天工程项目管理有限公司并递交了日期为2020年1月20日的《鉴定报告异议书回复（新增65塔基）》。之后，原、被告与鉴定机构三方重新核算工程量，在此基础上，新疆中天工程项目管理有限公司于2020年4月16日出具了中天造价【2019】鉴字第00945号《工程造价鉴定报告书（补正）》，该补正报告将双方无争议的57个原设计塔基基础与新增塔基基础工程量调减工程量27.636立方米，（按争议单价3800元每立方米）调减金额105016.80元，报告并列明了双方有争议的部分。2020年4月18日12时30分，法院组织原、被告对中天造价［2019］鉴字第00945号程造价鉴定报告书（补正）发表质证意见。原告称：对补正报告的真实性认可，原告只认可在第一次鉴定报告所载明的总造价数额扣减补正报告载明的27.636立方量对应的金额105016.8元，本案当中所有的工程量均因按照被告出具的证明内容中约定的单价3800元计算（每立方）。补正报告中的争议部分第5项、第6项所列明的500立方混凝土，在实际施工中原告均回填了接地黄土、修了便道，由实际现场为证，都是在零下20多度施工的应当按照证明中约定的3800元单价来计算。被告称：鉴定报告因程序违法、依据错误、内容违法，为无效鉴定，且被告申请法院另行委托相应的鉴定机构对塔基单价进行鉴定。本院认为，本案涉案工程发包方新疆焦煤(集团)有限责任公司，将涉案工程发包给中国能源建设集团新疆电力建设有限公司施工，中国能源建设集团新疆电力建设有限公司又将工程分包给被告恒鑫源公司，恒鑫源公司将涉案工程违法分包给原告谢宗勇，被告恒鑫源公司的行为属于违法分包。但涉案工程已经发包方验收合格并交付使用，故原告作为涉案工程的实际施工人，其请求支付工程款的权利应受到法律保护。关于本案诉讼时效。被告出具的2016年1月7日出具的授权委托书，说明涉案环网工程在2013年3月20日通过竣工验收后被告并未与原告进行工程款的结算，原告不知道总工程款的数额，无法知道权利是否受到侵害；本案庭审过程中原被告双方才于2019年5月29日就已付工程款进行对账；涉案总工程造价原告起诉前双方存在争议，在本案审理过程中经委托第三方鉴定机构才得以确定。故本案的诉讼时效未超过法律规定。关于本案每立方砼的单价。被告出具的证明记载，35KV环网线路工程每立方砼为3000元，（不含接地黄土回填和修路工程），接地黄土回填和修路每立方砼增加800元。原告实际施工中存在接地黄土回填、修施工便道的情形，且新疆电力设计院在2011年11月出具的编号为42的《工程联系单》也证实涉案工程存在黄土回填。本院认为，鉴定机构已经鉴定《证明》和《授权委托书》中被告印章是真实的，所以无须再对单价进行鉴定。本案的每立方砼的单价应为每立方3800元。本案原告实际施工的砼的数量（工程款数额）。被告庭审中认可57个原塔基数量、新增2个塔基，认为原告实际施工的塔基数量是59个。但根据被告在涉案工程竣工验收后于2016年1月7日出具的证明，明确记载原告施工的35KV环网线路工程共65塔基，新增8塔，并列出新增8塔的型号和不同型号的数量，所以本案原告施工的塔基数量为65个。被告抗辩称原告实际施工的塔基数量为59个的说法不成立。新疆中天工程项目管理有限公司作出中天造价【2019】鉴字第00945号《工程造价鉴定报告书》，结论为65塔基及变更增工程量总造价为10599583.2元。中天造价【2019】鉴字第00945号《工程造价鉴定报告书（补正）》，调减工程量27.636立方米，调减金额105016.80元。即本案原告实际施工的总工程量为2761.728立方，造价为10494566.4元。该鉴定机构有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观符合施工资料、施工现场。被告抗辩称鉴定报告与补正报告为无效报告不能作为证据使用，没有事实依据。故本院对其鉴定结论予以采信，65个塔基工程款为10494566.4元。关于未分项目谢宗勇结工程款1690000元、有争议待查项目27900元是否属于支付本涉案工程款。原、被告双方签字盖章形成的《谢宗勇艾维尔沟项目付款明细》，是针对本院审理的两个工程即艾维尔沟35KV线路项目、艾维尔沟2130变110KV项目已付工程款所进行的对账。故本院认为，付款明细载明的未分项目谢宗勇结工程款1690000元、有争议待查项目27900元，是属于支付在本院受理的两个项目中的工程款。原告出示协议书和承诺证明1690000元是付给圣雄工程工程款，此说法与双方形成的付款明细表相矛盾。对于有争议待查项目27900元，因双方在付款明细形成后，原被告双方没有对有争议待查事项进一步明确，原告也没有出示证据证明有争议待查事项的已付工程与涉案工程不存在关联。本案中双方无争议的已付工程款为4065918.25元。本院受理的原、被告艾维尔沟2130变110KV项目案件中，在双方不能明确及有争议待查的工程款合计1717900元中已在（2018）新0107民初210案件中扣除429800元，作为该案的已付工程款，则扣减后剩余的1288100元部分，应作为本案已付工程款。故本案被告合计已付工程款为5354018.25元。综上，被告尚欠原告5140548.15元工程款未付，被告称涉案工程款已支付完毕的抗辩理由不成立。原告主张剩余工程款为5455444元，其中不合理的部分不予支持。关于利息损失。本院认定未付工程款为5140548.15元，故计算利息损失的本金应为5140548.15元；原告以双方对支付工程款的时间没有约定，主张利息应当按照工程实际交付之日起算未付工程款的利息，符合法律规定；但原告无证据证实其2013年1月1日交付了工程。发包方新疆焦煤（集团）有限责任公司庭审中陈述2011年9月20日涉案工程竣工验收，但根据法院从新疆焦煤（集团）有限责任公司调取的竣工验收报告记载涉案工程整体竣工验收的时间是2013年3月20日。本院认为，在原告没有证据证明其交付时间的情形下，以工程整体通过之日即2013年3月20日为原告施工工程的实际交付日较为适宜。原告主张利息截止的时间暂定至2018年6月1日，从2013年3月20日至2018年6月1日，逾期支付工程款的期间为60个月零10日，本院采定60个月的计息时间；故利息应计算为1542164.44元（5140548.15元×5‰每月×60个月），原告主张的利息超出法律规定的部分不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、十八条之规定判决如下：一、被告新疆恒鑫源电力工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告谢宗勇工程款5140548.15元；二、被告新疆恒鑫源电力工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告谢宗勇利息损失1542164.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案争议标的7710724元，给付标的6682712.59元，案件受理费65775.08元（原告已预交），由被告恒鑫源公司负担57005.79元，原告负担8769.29元。被告恒鑫源公司应将负担的案件受理费57005.79元连同上述判决确定的款项一并支付给原告谢宗勇。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   阿依古丽审  判  员   杨 志 远人民 陪 审员   加 巴 尔二 〇 二 〇 年 六 月 九 日书  记  员   阿 的 来