江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终869号 上诉人（原审被告）：高煜，男，1975年10月1日生，汉族，住江苏省海门市。 被上诉人（原审原告）：刘兵，男，1972年10月10日生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：唐佩，海门市新城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何宝山，男，1975年11月6日生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市阿城区，现住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：徐辉、施婷婷，江苏东洲律师事务所律师。 上诉人高煜因与被上诉人刘兵、何宝山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2019）苏0684民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 高煜上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.刘兵的伤残等级必须在其骨折的内固定完全去除后，由法院选择鉴定机构重新鉴定。一审法院法医的推断及医生出具的证明不科学，也不能体现公正，鉴定书中也没有阐述不可取出的充分理由。2.刘兵对自己的录音作出含糊不清的回答，一审法院随意推论，加重了本人的责任认定。申请对何宝山进行测谎。3.即便是本人承包，本人也只是一个普通的水电工。何宝山作为房主，也应承担用人失察的责任，至少三个人平摊。3.一审计算被扶养人生活费错误。 刘兵辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何宝山辩称，一审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘兵向一审法院起诉请求：请求判令一审被告赔偿医疗费4293.35元，误工费71250元，护理费12500元，住院伙食补助费324元，营养费1050元，残疾赔偿金188800元，精神抚慰金10000元，交通费1000元，鉴定费2100元，被抚养人生活费38300.6元，计人民币3209617.95元。按责任由一审被告承担230733元。 一审法院认定事实：2017年3月22日上午11时30分左右，刘兵在何宝山家中从事油漆粉刷劳务时，刘兵站在跳板上，因支撑跳板的人字铁梯打滑，导致刘兵从跳板上摔下受伤。当日被送往海门市人民医院，被诊断为左距骨粉碎性骨折，左跟距关节脱位，左踝关节脱位，左足第1趾间关节半脱位，胫后神经损伤。行左距骨骨折伴脱位切开复位内固定术。住院治疗11天，于同年4月2日出院。2019年1月14日入海门市第二人民医院，期间行左内踝截骨术后内固定物取出术，1月21日出院。 刘兵于2018年7月17日就前期医疗费用起诉至法院，法院作出（2018）苏0684民初5028号民事判决书，认定刘兵雇主为何宝山，何宝山承担70%的责任，刘兵自负30%的责任。何宝山提起上诉，江苏省南通市中级人民法院于2019年2月19日作出（2018）苏06民终4489号民事判决书，认定高煜为刘兵雇主，高煜承担70%的赔偿责任，刘兵自负30%的赔偿责任，无证据证明何宝山对事故的发生具有过错。 另查明，2019年4月20日受海门市新城法律服务所委托，南通三院司法鉴定所出具了司法鉴定意见书：刘兵伤后经手术治疗及对症处理，目前伤情亦已稳定，内固定已取出，残留的一枚螺钉临床证明可不予取出，当事人亦不考虑取出，故临床治疗终结，具备了伤残评定条件。其左踝关节功能丧失75%以上，评定为九级伤残；刘兵误工期限以285日为宜，护理期限以115日（其中2人护理10日，1人护理105日）为宜，营养期限以105日为宜。 高煜另提供了以下证据材料：1、2019年2月23日电话通话录音一份，一审法院认为，对上述录音原告陈述，介绍劳务时并没有讲谁支付工资；至于为何在电话中这样讲，也是因为“干活都是这样”，所以2019年2月23日的电话录音中原告的陈述也仅是其推测，在没有其他证据佐证的情况下，不能达到认定本案事实的证明目的，故对高煜的主张不予支持。2、江苏省高级人民法院民事申请再审案件受理通知书一份，证明高煜不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终4489号民事判决书，已申请再审。一审法院认为，高煜系行使其诉讼权利，但二审判决已发生法律效力。 关于刘兵的损失认定如下：1、医药费4293.35元，经审核刘兵实际个人负担费用为1774.8元。2、住院伙食补助费324元（18元/天×18天）。3、营养费1050元（10元/天×105天）。4、护理费，刘兵护理期限已经鉴定意见书明确，予以认定，参照当地一般护工报酬标准（100元/天），护理费12500元[100元/天×（10天×2人+105天×1人）]。5、误工费，误工期限已经司法鉴定意见书明确，予以认定。本案中，刘兵无固定收入，又未能举证证明最后三年的平均收入，且在高煜处工作时日尚短，应参照行业平均工资标准计算误工费。本案中刘兵受伤时从事油漆工作，高煜在庭审中陈述曾听刘兵说其是油漆工，故结合建筑装饰业的平均工资，酌情确定误工费计算标准为每天160元，误工费为：160元×285天=45600元。6、残疾赔偿金188800元、被抚养人生活费38300.6元。刘兵提供了海门市人民医院原治疗医师于2019年4月15日出具的病情证明书一份：“左距骨粉碎性骨折，左跟距关节脱位，踝关节脱位，胫后神经损伤，距骨一枚螺钉可不予取出。”法院向该医师咨询，其表示2019年摄片中距骨面已出现坏死，如果取出可能增加坏死的程度，病情证明书系其书写。向法院法医咨询，法医意见为：经查阅本案相关材料，根据刘兵受伤及治疗情况，其从首次住院到二次手术取除内固定物间隔时间长达二十二个月之久，如果条件允许三枚螺钉应该一并取出，但事实上只取出二枚螺钉，尚有一枚未予取出。由此推断距骨一枚螺钉至少不宜取除，且有经主治医院证明加以佐证。对此，可以确认的是该枚螺钉不宜且可不予取出，以免给伤者造成更大的伤害。而且，目前伤者左踝较对侧明显肿胀，活动时疼痛，活动幅度很小，活动度与活体检查结果相符。鉴此，原鉴定机构评定为九级伤残并无不当。 综上，法院对司法鉴定意见书关于伤残等级的鉴定意见予以认定，高煜申请重新鉴定不予准许。刘兵为城镇户籍，应按照城镇标准计算残疾赔偿金为：为47200元/年×20年×20%=188800元。根据海门市社会保险事业管理处出具的证明，刘伯荣未在该部门享受养老金待遇。刘伯荣系1946年3月31日出生，评定伤残时刘伯荣年满73周岁，其被抚养人生活费应计算7年为：29462元/年×7年×20%÷2人＝20623.4元。刘兵于2007年3月16日生育一子刘睿，评定伤残时刘睿年满12周岁，其被抚养人生育费应计算6年为：29462元/年×6年×20%÷2人＝17677.2元。故残疾赔偿金合计为227100.6元（含被抚养人生活费38300.6元）。7、交通费，酌情确定600元。上述一至七项合计为288949.4元，由高煜赔偿202265元（取整）。8、精神损害抚慰金，根据刘兵的伤残等级、高煜在本起事故中的责任、过错程度、高煜的履行能力、当地平均生活水平等因素综合考量，酌情确定高煜应支付精神损害抚慰金为7000元。 综上所述，公民的人身权利受法律保护。公民的身体、健康遭受侵害的，依法有权获得赔偿。高煜合计赔偿209265元，何宝山无过错不承担责任。 现依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决如下：一、高煜赔偿刘兵209265元，于判决生效之日起十日内支付。二、驳回刘兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1554元、鉴定费用2100元，合计3654元，由刘兵负担340元，高煜负担3314元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。二审另查明，高煜不服本院（2018）苏06民终4489号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。2020年4月24日，江苏省高级人民法院作出（2019）苏民申5966号民事裁定书，驳回了高煜的再审申请。 本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。本院生效判决认定高煜为刘兵雇主，并确定由高煜承担70%的赔偿责任。基于“同案同判”原则，高煜在本案中亦应承担70%的赔偿责任。 关于鉴定问题，虽然刘兵尚有内固定未取出，但基于其主治医师的诊断，刘兵目前状况取出内固定反而有可能会增加坏死的程度，故刘兵不取出内固定有其合理性。一审法院为慎重起见，就此还专门咨询了法医，亦认为剩余螺钉不宜取除，且刘兵在审理中明确表示不再取出内固定，故本案无需重新鉴定。 关于赔偿标准问题，双方一致同意按照新标准计算，故残疾赔偿金为（21948+5386）×1.78×20×20%=194618.08元。刘兵的损失合计为256466.88元，由高煜赔偿179526.82元，另还需赔偿7000元精神损害抚慰金，合计186526.82元。 综上，高煜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但因赔偿标准发生变化，本院予以调整。据此，依照《最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持海门市人民法院（2019）苏0684民初3343号民事判决第二项，即驳回刘兵的其他诉讼请求。 二、变更海门市人民法院（2019）苏0684民初3343号民事判决第一项为高煜赔偿刘兵186526.82元，于判决生效之日起十日内支付。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1554元、鉴定费用2100元，合计3654元，由刘兵负担974元，高煜负担2680元。二审案件受理费1554元，刘兵负担344元，高煜负担1210元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 季建波 审判员 杨 盛 二〇二〇年六月十八日 书记员 邹倩云