云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0102民初12492号原告：闵德荣，男，汉族，1956年1月29日出生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：代建华，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：廖伟，男，汉族，1988年3月24日出生,住云南省昆明市五华区。被告：昆明意阳指广告有限公司，住所地昆明市学府路690号金鼎科技园18号平台内A座209室，统一社会信用代码91530100767095906D。法定代表人：李卫，执行董事。委托诉讼代理人：李慧，北京市隆安（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市西山区日新中路360号凯旋大厦3、4、5、8、9楼及附楼，统一社会信用代码915300000546747214。法定代表人：李华辉，总经理。委托诉讼代理人：毕光文，系诚泰财产保险股份有限公司云南分公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：李友红，云南博弈律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市市场监督管理局，住所地云南省昆明市西山区滇池路38号，统一社会信用代码1153010001511342XJ。法定代表人：潘开平，局长。委托诉讼代理人：耿华东，云南九夏律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵茜，云南九夏律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：昆明广告协会，住所地金成财郡商业中心B-404，统一社会信用代码51530100518430443W。法定代表人：王朗，会长。委托诉讼代理人：李艳，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。原告闵德荣与被告廖伟、昆明意阳指广告有限公司、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年7月18日受理后，在诉讼过程中，原告闵德荣申请追加昆明市市场监督管理局、昆明广告协会作为被告参加诉讼，本院审核后依法追加昆明市市场监督管理局、昆明广告协会作为被告参加诉讼，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告闵德荣及其委托诉讼代理人代建华，被告廖伟，被告昆明意阳指广告有限公司的委托诉讼代理人李慧，被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司的委托诉讼代理人李友红，被告昆明市市场监督管理局的委托诉讼代理人耿华东、赵茜，被告昆明广告协会的委托诉讼代理人李艳到庭参加诉讼。本案经报请延长审限六个月，本案现已审理终结。原告闵德荣向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告下列费用：（1）医疗费393.36元（住院治疗期间医疗费被告己经支付给医院）；（2）残疾赔偿金66976元;（3）后期治疗费12000元；（4）误工费52334元；（5）护理费18000元；（6）营养费6000元；（7）交通费2000元；（8）鉴定费2590元，以上共计人民币160293.36元；2.判令被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币5000元；3.判令由第三被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任后，剩余部分由其他被告承担连带赔偿责任；4.判令由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年12月29日19时55分，原告怀抱孙子戚敬晟在昆明市时，被被告廖伟驾驶的云Ａ×××××小汽车撞伤，经昆明市公安局交通警察支队二大队第530102501980004784号《道路交通事故认定书》认定：此次事故由廖伟承担全部责任。原告受伤后，被送往昆明市中医院住院治疗20天（2018年12月29日一2019年1月18日），被告己向医院支付了住院期间发生的医疗费。经诊断原告闵德荣为：骨折病、骨断筋伤、气滞血瘀症、右膝胫骨平台骨折、右膝创伤性关节炎。经鉴定，原告此次受伤的伤残等级为十级。被告廖伟作为直接侵权人，应该承担赔偿责任。廖伟属于昆明意阳指广告有限公司的雇员，并且在从事雇佣活动中致原告受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被告昆明意阳指广告有限公司也应该承担赔偿责任。被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司系云Ａ×××××汽车交强险、商业三者险的保险人，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应承担保险赔偿责任。云Ａ×××××小汽车保险单中，被保险人为昆明市工商行政管理局（现更名为昆明市市场监督管理局），行驶证车主为被告昆明广告协会，以上两被告如有过错，亦应承担相应的赔偿责任。根据《民事诉讼法》第二十八条，本案的侵权行为地为五华区东风西路与昆师路交叉口，故本案应由五华区人民法院管辖。原告出院以后，多次就赔偿问题与被告协商，但没有结果，特诉至人民法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告廖伟答辩称：针对原告诉称肇事车辆属于昆明意阳指广告有限公司是错误的，该车辆是昆明广告协会所有。原告称事故发生在执行职务行为也是错误的，因为事故发生的时候是下班回家的路上，当时已经下班了，公司也没有安排我加班。本案与昆明广告协会、昆明市场监督管理局无关。本案的事故是发生在下班后，且事故发生时车辆是处于合格年检期内。原告住院期间我已经支付了46262.36元的住院费用。原告住院期间的费用我已经进行垫付，原告后面复查的393元费用我认可。原告主张的残疾赔偿金我不认可，因为原告鉴定前已经是63岁，根据相关标准计算，应该是56929.6元。对原告主张的后续治疗费12000元我认可。误工费我不认可，因为原告已经退休了，然后事故并未造成原告的退休工资的减少。护理费我不认可，因为在住院期间我已经支付了，已经帮请了护工帮他进行护理，还有他主张的护理费用太高。营养费我不认可，住院期间我已经支付2000元的伙食补助给原告，在原告的病历及出院证明上没有加强营养的建议，而且医嘱是避风寒和高蛋白饮食。对原告主张的交通费我不认可。根据最高院人损案件司法解释第22条规定，在原告住院期间没有发生转院，因此交通费用我不认可。对原告主张的鉴定费2590元，我认可做伤残鉴定和后期治疗费鉴定的1800元，对三期的鉴定费用我不认可。然后对原告主张的精神抚慰金5000元我不认可。根据最高院关于精神损失赔偿的解释第九条规定，残疾赔偿金就是精神损害抚慰金，原告不应该重复主张。本案涉及的车辆已经购买交强险和第三者责任险以及不计免赔，事故发生在保险期内，因此由诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在交强险和第三者责任险及不计免赔责任范围内承担承担赔偿责任。最后在本案中我一共垫付了52880元，因为原告没有一起起诉，我请求法庭一起并案处理。被告昆明意阳指广告有限公司答辩称：第一，原告是不诚实的，然后被告意阳指公司在本案中不承担任何责任。原告主张被告意阳指公司承担责任的理由是肇事车辆是昆明意阳指广告有限公司所有，以及第一被告廖伟是在执行职务行为。但是，经过第一次庭审以及在开庭之前，被告昆明意阳指广告有限公司一直跟原告沟通，都已经说明了这两个事实。原告所述是不真实的。因为车辆是广告协会的车辆，事故发生在廖伟下班回家途中，不属于职务行为。第二，原告主张的相关费用计算错误，请法院依法根据相关标准予以认定。被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司答辩称：首先，本案中事故车辆云Ａ×××××小汽车，在我公司投保交强险和限额为50万元的商业第三者责任保险。被保险人是昆明市工商行政管理局，投保人也是昆明市工商行政管理局。第二，对于原告所诉请的各项人身损失费用，我方将在后面的庭审过程当中，结合原告的举证，对其费用产生是否合理进行针对性的答辩。另外，原告所主张费用当中，鉴定费用不属于我方的保险理赔费用，不应当由我方承担。最后，我方履行的是保险合同理赔责任，并非本案侵权事故的实际侵权人，因此对于原告所诉请的精神抚慰金以及本案的诉讼费用不应当由保险公司承担。被告昆明市市场监督管理局答辩称：一、昆明市市场监督管理局并非涉案车辆的所有人，使用人，在这个事故当中是没有过错的，不应当承担责任。涉案车辆在2018年10月29日已经跟市场监督管理局脱钩，之后车辆已经完全的移交广告协会，我们是没有使用管理的权限的。与司机廖伟也没有存在任何关系，在这个事故当中我方没有任何过错，不应当承担赔偿责任。第二，车辆的使用人和被保险人不一致，并不影响保险公司的理赔。车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，这两个责任险区别于其他险种最大特点就是在于保护的对象不是被保险人而是作为受害者的第三人，所以本案中肇事车辆既然投保责任险的话，应该由保险公司在责任范围内先予以赔偿。我方对于此次事故的发生没有过错，没有责任，也没有对车辆具有所有权、使用权，所以不应当承担赔偿责任。被告昆明广告协会答辩称：广告协会是涉案车辆的所有人，但在委托廖伟帮忙开去二手车市场询价的时候，这辆车是没有任何缺陷的，年检也在合格期内，且廖伟当时的身体是健康的，也无酒驾、毒驾，所以广告协会作为车辆所有人是没有过错的，不应当承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案的案件证据和事实，本院认定如下：一、2018年12月29日19时55分，被告廖伟驾驶云Ａ×××××号汽车沿昆明市东风西路由南向北行至昆明市东风西路与昆师路交叉口，廖伟驾车左转昆师路过程中，遇行人闵德荣怀抱戚敬晟沿上述地点人行横道由南向北横过昆师路，廖伟所驾车前部碰撞闵德荣身体，导致闵德荣、戚敬晟倒地受伤，造成人员受伤的交通事故。昆明市公安局交通警察支队二大队作出第530102501980004784号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定此次事故由廖伟承担全部责任。二、事故发生后，闵德荣因交通事故于2018年12月29日被送至昆明市中医医院进行治疗，入院诊断：1.右膝胫骨平台骨折、2.右膝创伤性关节炎，原告于2019年1月3日在麻醉下行“右膝胫骨平台骨折切开复位、植骨、钢板螺丝钉内固定术”，原告于2019年1月18日出院，出院诊断为：1.右膝胫骨平台骨折、2.右膝创伤性关节炎、3.高血压病、4.低蛋白血症、5.偶发房室性早搏、6、慢性支气管炎。出院医嘱：1.避风寒、高蛋白饮食；2.遵医嘱用药；3.继续换药；4.适量功能锻炼，2月内患肢禁止负重，禁止盘腿、深蹲、跷二郎腿等动作；5.术后建议休息3个月；6.术后第一个月每周五及术后1、2、3、6、10、12月来我院门诊复查；7.不适随诊。原告在昆明市中医医院住院20天，支出医疗费人民币46262.36元、门诊费人民币226.36元。以上医疗费合计人民币46488.72元。三、被告廖伟以直接向昆明市中医医院预交住院费押金及向原告女儿微信转账等方式垫付医疗费人民币48000元；被告廖伟向昆明龙凤院家政服务有限公司支付原告2018年12月30日至2019年1月17日的护理费人民币2880元；被告廖伟通过微信转账方式向原告支付住院伙食补助费人民币2000元。以上被告廖伟共垫付人民币52880元。四、云Ａ×××××号汽车系被告昆明广告协会所有，该车在被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司投保了交强险、50万责任限额第三者责任险，被保险人为被告昆明市市场监督管理局（原昆明工商行政管理局）。事故发生在保险期内。2018年10月25日，被告昆明广告协会向被告昆明市市场监督管理局出具“关于移交昆明广告协会资产的请示”，载明“为认真贯彻落实…昆明市广告协会需与昆明市工商局脱钩，属于昆明广告协会所有资产均移交”，移交清单载明移交包含了云Ａ×××××号车辆。五、2019年5月9日，云南乾盛司法鉴定中心出具乾盛司鉴字临床[2019]第105781号司法鉴定意见书鉴定意见为：闵德荣后期医疗费用评估为人民币12000元，原告支出鉴定费人民币800元。2019年5月27日，昆明法医院司法鉴定中心出具昆明法医院司法鉴定中心[2019]LC鉴字第1202-2号司法鉴定意见书鉴定意见为：闵德荣此次损伤达十（拾）级伤残。原告支出鉴定费人民币1000元。本院认为：本案系道路交通事故引发的损害赔偿纠纷。根据庭审查明的事实，被告廖伟驾驶云Ａ×××××号汽车沿昆明市东风西路由南向北行至昆明市东风西路与昆师路交叉口，廖伟驾车左转昆师路过程中，遇行人闵德荣怀抱戚敬晟沿上述地点人行横道由南向北横过昆师路，廖伟所驾车前部碰撞闵德荣身体，导致闵德荣、戚敬晟倒地受伤，造成人员受伤的交通事故，而交警部门出具的交通事故责任认定书已对双方的责任比例进行了划分，故本院根据交通事故责任认定书确认在本次事故中被告廖伟承担100%的责任。至于被告昆明意阳指广告有限公司的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，被告廖伟虽系被告昆明意阳指广告有限公司员工，但原告并未举证证明事故发生时，被告廖伟是在执行工作任务，故原告主张被告昆明意阳指广告有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。至于被告昆明广告协会的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”据此，本案原告未举证证明被告昆明广告协会作为云Ａ×××××号汽车的所有人对损害的发生有过错，故对原告要求被告昆明广告协会承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。至于被告昆明市市场监督管理局的责任，被告昆明市市场监督管理局虽然是涉案车辆的被保险人，但原告并未举证证明被告昆明市市场监督管理局作为云Ａ×××××号汽车的被保险人对本案损害的发生有过错，故对原告要求被告被告昆明市市场监督管理局承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”故被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“保险公司”）应在机动车交通事故责任强制险责任限额内以及商业三者险限额以内承担赔偿责任，超出赔偿限额的部分由被告廖伟承担。至于原告实际的损害，本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，作如下认定：1.医疗费。原告受伤产生医疗费46488.72元，有相应票据予以佐证，本院予以支持。2.残疾赔偿金。经司法鉴定，原告此次损伤构成十级伤残，但事故发生时，原告已年满62周岁，故原告残疾赔偿金应按照18年计算，本院根据2019年人损赔偿标准计算为60278.4（33488×18×10%）元。3.后期医疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告主张后期医疗费为12000元，有鉴定机构出具的鉴定报告予以确认，本院予以支持。4.误工费。误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，原告并未举证证明因本次交通事故实际产生了误工损失，故对于原告主张误工费人民币52334元的诉讼请求，本院不予支持。5.护理费。护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，本院根据原告的病情及出院医嘱，并结合原告的主张，确认原告护理期为住院期间20天及出院后30天，被告已支付原告住院期间的护理费人民币2880元，有票据为证，本院予以支持。至于出院后30天的护理费，本院按照160元每天计算30天为4800元。以上护理费合计7680元。6.营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中，并无加强营养的医嘱，且医嘱中明确原告应避免高蛋白饮食，故对原告主张的营养费，本院不予支持。7.交通费，根据法律规定，该费用指受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，本案原告生活居住在昆明市区内，住院治疗也在昆明市内，原告也未提交有效证据证实其因就医或转院治疗实际产生了交通费，故对原告该项主张，本院不予支持。8.鉴定费。对原告因伤残鉴定及后期医疗费用鉴定支出的1800元，有发票予以佐证，本院予以支持。9.精神抚慰金，本院根据各方当事人的过错责任比例、原告所受损害、综合考虑本案案情酌情支持2000元。10.住院伙食补助费。被告廖伟向原告支付住院伙食费2000元，不超出法律的规定，本院予以确认。综上，本院确定原告的损失总额为132247.12元。本院确认原告具体赔偿如下：首先，交强险医疗费项下，原告医疗费46488.72元、后期医疗费12000元、住院伙食补助费2000元，共计人民币60488.72元，故本院确认被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司应在交强险医疗费项下赔偿原告人民币10000元，剩余人民币50488.72元。交强险伤残赔偿项下：原告损失为残疾赔偿金60278.4元、护理费7680元、精神抚慰金2000元，共计人民币69958.4元，故本院确认被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司应在交强险死亡伤残赔偿项下赔偿原告人民币69958.4元。以上被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在交强险责任范围内共计应赔付原告人民币79958.4元。剩余人民币50488.72元，被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司应在第三者责任保险范围内按照被告廖伟应承担100%的责任比例，赔偿原告损失人民币元50488.72元。则被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司应赔偿原告损失人民币130447.12元。按照责任比例，鉴定费1800元由被告廖伟承担。而被告廖伟已向原告支付款项人民币52880元，被告廖伟在本案中可不再向原告支付鉴定费人民币1800元。为减轻诉累，本院根据上述各方当事人承担责任的情况以及各被告廖伟已垫付款项的情况，确认由被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司将应赔偿给原告的的款项130447.12元中，直接支付给被告廖伟人民币51080元，直接赔偿给原告人民币79367.12元。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效后十日内赔偿原告闵德荣因本次交通事故造成的损失共计人民币130447.12元（其中，被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司直接赔偿给原告闵德荣人民币79367.12元，支付给被告廖伟人民币51080元）。二、驳回原告闵德荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币3606元，由原告闵德荣负担人民币1865元，由被告廖伟负担负担人民币1741元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  罗振兴人民陪审员  郝宪忠人民陪审员  乔新云二〇二〇年六月十二日法官助理张海彤书记员范津海