浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2141号 上诉人（原审原告）：杭州半山石材市场孙荻军石材经营部，住所地杭州市拱墅区临半路181号（杭州半山石材市场2号楼216室）。 经营者：吴国敏。 委托诉讼代理人：邵国会，浙江和煦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨康路245号。 法定代表人：吴建荣，董事长。 委托诉讼代理人：胡生云，该公司工作人员。 上诉人杭州半山石材市场孙荻军石材经营部（以下简称孙荻军经营部）与上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）买卖合同纠纷一案，均不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 孙荻军经营部上诉请求：1.改判中南公司承担按年息24%计算的违约金，以311960.26元为基数自2017年9月3日计算至2019年9月3日止，共计149741元。2.上诉费用由中南公司承担。事实和理由：一、一审判决认定违约金过高没有事实依据和法律依据。《供货合同》关于违约金的约定是双方真实意思表示，孙荻军经营部延期供货应承担日千分之一的供货罚金，中南公司延期付款应承担日千分之一延期付款的罚金。该约定双方自愿、真实、公平、对等，不存在无效情形，是一个有效民事法律行为，应当得到法律保护。违约金是对一方违约给另一方损失的弥补，且具有惩罚性。二、中南公司拒不支付孙荻军经营部货款属恶意拖欠。双方合同约定验收后30日内付清货款，该工程于2017年8月3日验收，至现在已经两年有余，经多次索要，中南公司无端拖延，孙荻军经营部无奈才提起诉讼。一审判决认定事实清楚，中南公司还找一些借口继续上诉，目的就是恶意拖延时间。人民法院应支持孙荻军经营部的诉求，以更好地维护诚信经营。综上，请求依法改判原审法院对违约金的判决。 中南公司辩称，孙荻军经营部的主张没有依据，不认可其上诉请求。 中南公司上诉请求：1.改判原审判决第一项为中南公司支付孙荻军经营部石材款为297464.219元；2.本案上诉费用由孙荻军经营部承担。事实和理由：一、一审判决因孙荻军经营部刻意隐瞒而导致部分事实认定不清。根据本案事实及双方合同约定内容，一审法院将合同所列产品以外项目款计入石材款不当，于法无据。首先，《供货合同》第二条“产品明细”中对中南公司拟购买的产品品种、型号、数量、单价及加工类项目等都作了明确约定，并不涉及其他多余项目；第四条第4款明确“甲方指定工地收货人为**华，乙方为孙荻军”；而且第七条更强调“本合同所订一切条款，甲、乙任何一方不得擅自变更或修改”。但是事实上，孙荻军经营部所提供的证据“发货汇总”中，实际并无一份系合同指定收货人**华签收，都是其擅自找工地上未经任何授权且对双方约定完全不清的人签收，该行为明显违背双方约定。因孙荻军经营部擅改合同约定，导致整个货款并未最终进行有效对账。一审法院完全忽视双方的明确约定，仅凭孙荻军经营部单方证据即作为判案依据显然不当。其次，特别是关于“石材铁架”部分，《供货合同》第四条第3款约定“乙方（供货方）负责将货物送达甲方工程地面的指定位置，当天由乙方负责卸货、甲方负责验收…”，可见，送货至中南公司指定地点并卸货是孙荻军经营部明确约定的义务。石材铁架只是运送过程中的一辅助器具，相应的保管或回收都是孙荻军经营部附随的义务之一，孙荻军经营部应自行承担灭失风险，若是执意将此义务强加于中南公司并要求其为对方灭失风险承担责任明显不当。而且根据孙荻军的前后描述，很明显他也自知该部分铁架并不应计入石材款，事实当时在工地上也明确告知现场人员这个只是他们的习惯列列而已，最后并不会真正计算在内的，哪知原来别有用心。孙荻军经营部及其代理人刻意歪曲事实，在庭审时不作明确陈述，也直接导致一审判决部分事实认定不清。第一次庭审前，孙荻军经营部明确表示，关于对账单中的“石材铁架”部分在办理委托时就告知代理人不计入石材款，但当其代理人提示中南公司并无证据证明后即反口否认，且故意在庭审时避而不见，企图隐瞒事实骗取法院认定。一审法院要求孙荻军经营部代理人就部分多列项目、单价及铁架情况进行核实，过程中孙荻军经营部又称仅有30来个铁架未归还并不是主张的98个，而且每个铁架为200元并非所列的300元。后因孙荻军一直不肯露面明确以致第二次庭审，令人诧异的是该次庭审中孙荻军经营部代理人干脆陈述其根本不认识孙荻军，对法庭提问更是含糊其辞。要知道第一次庭审前双方还在会面，而且庭审时还是他电话直接联系孙荻军核实的，孙荻军经营部及其代理人该刻意隐瞒的行为，直接导致法院的部分事实认定不实。 二、孙荻军经营部恶意多列、错列项目部分款项都应该据实予以扣减。1.关于石材铁架部分，根据前述原因，不管基于本案事实或是正常交易习惯都不应由中南公司承担。经核对结算，孙荻军经营部故意多算部分应予全部扣减。一审法院仅凭孙荻军经营部尚有34个的单方声明，且不顾其前后矛盾的陈述，仍以单价300元判决支持其主张明显有损中南公司的利益。2.对于超出合同约定范围的多算或多列项目部分，一审法院忽视双方约定，仅以孙荻军经营部提供的证据即简单认定中南公司对此已确认并判决支持也明显不当，该部分款项应予扣减。3.因孙荻军经营部货至现场后无法搬运，中南公司为其安排叉车，并经孙荻军经营部认可结算抵扣的代为垫付叉车卸装费1200元也应予扣减。综上，根据本案事实，总价款2241355.681扣除已支付1902700元，再扣减上述多算或多列部分，经核算尚欠货款仅为297464.219元。该款根据合同第三条约定系含税价，孙荻军经营部领款时还需提供相应发票。 三、孙荻军经营部主张违约金于法无据，理应不予支持。根据合同约定，孙荻军经营部货至现场后必须经合同指定的收货人**华验收确认，但事实上直至供完时止，孙荻军经营部都未找合同指定代表或是公司进行最终的对账确认，而是一纸诉状递至法院企图谋求不当利益。实际中南公司也并非故意拖欠，考虑到中南公司也已基本履行付款义务，仅剩的一点点尾款也是准备待双方最终确认并互相抵扣后即行支付，而且公司在收到法院通知后即积极联系孙荻军经营部希望友好协商解决，但均不配合，被坚决抵制。因孙荻军经营部自身行为而导致付款迟延的，于情于理都不应计算违约金，即便真有所谓损失，最多也仅限银行同期贷款利率标准计算为当。 孙荻军经营部辩称，原审法院认定事实清楚，计算准确，中南公司的上诉请求没有事实和法律依据，同实际不符。 孙荻军经营部向一审法院起诉请求：1.中南公司支付孙荻军经营部石材款338655.71元，并承担违约金182874.87元（338655.71元×18个月×30日×千分之一），两项合计521529.79元；2.本案诉讼费用由中南公司承担。 一审法院认定事实：2016年甲方（采购方）中南公司与乙方（供货方）孙荻军经营部签订《供货合同》，约定：工程名称：余杭区中医院迁建项目装修工程。工程地址：余杭区。产品明细：品种：大理石；型号：贝克汉姆；规格：16ｍｍ厚；数量（约）1230；单位：600元／平方，小计：738000元。大理石，型号：白玉兰；规格：16ｍｍ厚；数量（约）320；单位：630元／平方；小计201600元。规格：25ｍｍ厚；数量（约）540；单价：800元／平方；小计432000元。合同签订后十五个工作日内甲方支付合同总价20%作为备料预付款。约定每月最后一天为对账日，次月十日前甲方付至乙方上月货款总价的90%。竣工验收合格后三十日内甲方付清乙方所有货款。甲方应按规定日期向乙方付款，每延期一天，应按延期付款部分的千分之一付给乙方，作为延期罚金。合同附件：一、石材加工类项目单价：1.单边：8元／ｍ；2.双边：15元／ｍ；3.平抛：6元／ｍ；4.倒角抛光：8元／ｍ；5.抽槽抛光：15元／ｍ；6.背面加筋：8元／ｍ。合同签订后，孙荻军经营部依约向中南公司提供石材，中南公司支付孙荻军经营部石材款1902700元。余杭区中医院迁建项目装修工程于2017年8月3日验收。 一审法院认为，案涉《供货合同》系双方真实的意思表示，且内容不违反国家法律法规的强制性规定，系合法有效。孙荻军经营部依约提供石材，中南公司未依约支付石材款，构成违约，孙荻军经营部要求中南公司支付石材款及违约金的诉请，该院予以支持。对于违约金《供货合同》约定过高，该院依法调整为按日万分之四的标准计算。对于中南公司部分款项的异议，1、石材铁架，中南公司认为石材铁架系石材运送过程的辅助器具，相应的保管和回收都是孙荻军经营部的附随义务，孙荻军经营部自行承担灭失风险。从案涉发货汇总的内容显示记载有石材铁架，价格300元/个，备注栏中载明还回后退还费用。从中南公司自认的证据亦显示现场留有部分铁架，现孙荻军经营部主张尚有34个铁架未归还，因中南公司未提供证据证明其已将铁架返还给孙荻军经营部，孙荻军经营部要求中南公司支付未返还部分的铁架款折价款的主张，该院予以支持。2、石材价款，中南公司认为对中南公司提供的石材应按《供货合同》约定单价计算的主张，该院予以支持。对发货汇总中单价超过合同价的部分应予核减。对于中南公司要求扣减现场拉回厂里改板、踏步防滑槽、对边的款项主张，因上述项目款项系经原中南公司确认，故该院不予支持。扣除以上款项后中南公司应支付孙荻军经营部石材款311960.26元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、中南公司于判决生效后十日内支付孙荻军经营部石材款311960.26元并承担违约金67383元；二、驳回孙荻军经营部的其他诉讼请求。如中南公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4508元，财产保全费3020元，合计7528元，由孙荻军经营部承担1011元，由中南公司承担6517元。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，中南公司和孙荻军经营部订立的《供货合同》合法有效。孙荻军经营部交付的200余万元石材，中南公司已经签收并实际使用，故即使中南公司的签收人并非合同约定的人员，也应认定中南公司的签收行为有效。二审中，中南公司有异议的金额仅为一万余元，主要涉及石材铁架价款和1200元叉车卸装费。关于石材铁架，双方确认的发货汇总单明确载明了数量和单价，并载明“还回后退还费用”。如果中南公司未退还铁架，则应支付相应价款。根据举证责任分配规则，中南公司对其返还的铁架数量负有举证义务。本案中，中南公司未能举证证明其已返还全部铁架，其自认的证据亦显示现场尚存部分铁架，故孙荻军经营部主张34个未归还铁架的价款，应予以支持。中南公司要求从石材价款中扣除1200元叉车卸装费，依据不足。中南公司未能按约在工程竣工验收后三十日内付清石材价款，应承担相应的违约责任。一审判决将违约金标准调低为日万分之四，并无不当。综上，孙荻军经营部和中南公司的上诉请求均依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2021元，由杭州半山石材市场孙荻军石材经营部负担1859元，浙江中南建设集团有限公司负担162元。杭州半山石材市场孙荻军石材经营部和浙江中南建设集团有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  朱晓阳 二〇二〇年六月十二日 书记员  周治平