湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终777号上诉人（原审被告）：孙银奎，男，1978年7月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：姚恒艳，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马红建，男，1977年9月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：李华建，襄阳市襄州区鹿门法律服务所法律工作者。上诉人孙银奎因与被上诉人马红建承揽合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初5716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。孙银奎上诉请求：1.贵院依法裁定撤销襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初5716号民事判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审人民法院认定案件事实不清。原审法院依据合同约定的单价乘以鉴定意见确定的内外墙测算面积得到的数额，认定上诉人欠被上诉人工程款缺乏事实依据。第一，东津新区13地块31#楼一楼外墙需要贴墙砖，只需抹灰找平即可贴墙砖，被上诉人仅对一楼外墙进行抹灰找平施工，并未进行后续防裂贴网、保温施工。根据合同约定“据实结算”，被上诉人仅完成30%的施工任务。上诉人就一楼外墙施工仅应支付被上诉人三分之一的工程款。庭审活动中上诉人向原审法院提交一楼外墙照片证实前述事实。但原审法院未予采纳该证据。第二，楼顶天沟属现浇结构，不需要进行抹灰施工。庭审活动中上诉人申请证人出庭作证证明楼顶天沟并非被上诉人施工，但鉴定机构在勘验当天并未对天沟进行测量。即把天沟面积计入被上诉人施工的外粉面积中缺乏事实依据。东津新区13地块31#楼所有的门边、窗边、施工洞均不是被上诉人粉刷。鉴定机构现场勘验时并未就上述面积进行测算。将上述面积计入被上诉人的施工面积之中，明显与事实相悖。上诉人认为鉴定机构应当一一测量所有的门边、窗边、施工洞的面积后从总面积中扣除。原审法院将鉴定意见作为定案依据错误显而易见。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。马红建辩称，一审法院判决公正，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。马红建向一审法院起诉请求：1.判令孙银奎支付所欠马红建工程款25660元；2.本案诉讼费由孙银奎承担。一审法院认定事实：马红建经常在建筑工地从事粉墙工作，但未取得相关资质。孙银奎以其他建筑公司班组名义承接房屋建设工程后，于2015年3月30日与马红建签订了内外墙抹灰合同。抹灰合同约定，孙银奎将新建东津新区13块地还建房31＃楼内外墙抹灰包给马红建，具体内容有：一、承包内容及要求孙银奎要求马红建内墙粉刷平整度达到凭证垂直4mm以内，外墙顺平；二、承包价格内墙每平米6元（实做实算），外墙每平米23元（实做实算）；三、付款方式一栋楼要求一个月内做完，内外墙做完由公司验收质量合格后，孙银奎支付马红建总产值的60%，其余40%最迟在年前付清。双方在合同中还约定了安全责任及其他事项。抹灰合同签订后，由孙银奎提供粉刷所需的所有材料，马红建组织人工对合同约定的东津新区13块地还建房31＃楼内外墙进行了粉刷。在马红建对31＃楼内外墙进行粉刷后，孙银奎随后完成了贴墙砖等后续房屋建设工程，住户也于2015年6月开始陆续入住该楼房。在马红建粉刷内外墙过程中，孙银奎共计支付给了马红建粉墙报酬75000元，马红建后来多次向孙银奎索要其余的劳动报酬未果，引起诉讼。在本案审理过程中，因双方对内外墙的粉刷面积存在争议，马红建于2019年3月28日向一审法院提交鉴定申请，要求对东津新区13块地31＃楼内外墙的粉刷面积进行鉴定。经一审法院委托，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司于2019年12月24日作出鉴定意见书，结论该楼房的外墙粉刷面积为2562.638平方米、内墙粉刷面积为5924.11平方米；马红建为该鉴定支出鉴定费7000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马红建按照孙银奎的要求完成粉刷内外墙工作，孙银奎给付马红建劳动报酬，马红建、孙银奎之间形成加工承揽的合同关系，孙银奎应当按照约定的期限支付报酬。结合马红建的主张及鉴定机构的意见，一审法院确认孙银奎应当支付给马红建的劳动报酬为93477元（外墙粉刷2562.638平方米×23元/平方米＋内墙粉刷5756平方米×6元/平方米）；马红建主张的数额超出部分，一审法院不予支持。马红建认可已收到孙银奎支付的劳动报酬75000元，孙银奎虽辩称其支付马红建的劳动报酬超过了75000元，但未提供有效证据予以证明，故一审法院确认孙银奎已经支付给马红建的劳动报酬为75000元。孙银奎将东津新区13块地31＃楼内外墙抹灰包给马红建，马红建组织的工人进行粉刷后，已经全部撤出工地，孙银奎又完成了粉刷后的房屋建设工程，且该楼房也已经交付使用，双方在抹灰合同中约定内外墙做完由公司验收质量合格后，孙银奎支付马红建总产值的60%，其余40%最迟在年前付清，现孙银奎已支付马红建的劳动报酬75000元超过总价款的60%，说明双方已进行过验收。孙银奎辩称马红建未完成合同约定的粉刷内容、部分粉刷不符合要求及每平方米还应当扣打灰费用，马红建对此不予认可，孙银奎也未提供充分的证据予以证明，故一审法院对孙银奎该辩解意见不予采纳。综上，孙银奎应当支付所欠马红建进行内外墙粉刷的劳动报酬18477元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告孙银奎于本判决生效之日起五日内支付所欠原告马红建的劳动报酬18477元；二、驳回原告马红建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取221元，鉴定费7000元，合计7221元，由马红建负担3610元、孙银奎负担3611元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，孙银奎提交以下证据：1.何某的领款单和收条；2.证人何某出庭作证的证言；3.证人杨某出庭作证的证言。上述证据的证明对象为，马红建未按合同约定完成工作任务，二位证人完成的工程劳务费应当从马红建劳务费中扣除。孙银奎对证据2、证据3的质证意见为，无异议，能够证明马红建没有按照合同约定完成施工任务。马红建的质证意见为，证据1与本案无关，不知道证明的是哪个楼盘，对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性有异议，证人做的工序不可能从马红建这里付款，他们做的不是最后一道工序，与本案无直接的因果关系，马红建是严格按照和孙银奎签订的合同履行的。本院认为，上述证据不足以证实马红建未完成其与孙银奎签订的内外墙抹灰合同约定的工作。本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，马红建与孙银奎签订内外墙抹灰合同后，马红建组织人工对内外墙进行了粉刷，孙银奎随后完成了后续房屋建设工程，双方合同约定，内外墙做完由公司验收质量合格后，孙银奎支付马红建总产值的60%，而孙银奎已向马红建支付的报酬超过了上述数额，表明马红建已完成双方合同约定的工作。孙银奎提交的证据不足以证实马红建未完成双方合同约定的工作。孙银奎上诉提出，原审法院认定案件事实不清，原审法院依据合同约定的单价乘以鉴定意见确定的内外墙测算面积得到的数额，认定上诉人欠被上诉人工程款缺乏事实依据，一楼外墙需要贴墙砖，被上诉人仅对一楼外墙进行抹灰找平施工，并未进行后续防裂贴网、保温施工，被上诉人仅完成30%的施工任务，上诉人就一楼外墙施工仅应支付被上诉人三分之一的工程款，楼顶天沟属现浇结构，不需要进行抹灰施工，楼顶天沟并非被上诉人施工，把天沟面积计入被上诉人施工的外粉面积中缺乏事实依据，所有的门边、窗边、施工洞均不是被上诉人粉刷，将上述面积计入被上诉人的施工面积之中，明显与事实相悖，鉴定机构应当一一测量所有的门边、窗边、施工洞的面积后从总面积中扣除，原审法院将鉴定意见作为定案依据错误显而易见，该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对孙银奎的上诉请求，本院不予支持。综上所述，孙银奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221元，由孙银奎负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年六月二十二日书记员  康宁艺