湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终98号上诉人（一审被告）：黄石市金翌房地产开发有限公司，住所地黄石市黄石大道352号。法定代表人：张羿，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘会清，湖北群力律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：梁松武，男，1973年2月27日出生，汉族，居民身份证登记住址鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：陈慧因，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地鄂州市杜山镇路口村李家墩特1号（村委会二楼）。法定代表人：段传林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈继忠、陈丽芳，均系该公司员工。上诉人黄石市金翌房地产开发有限公司（以下简称金翌公司）因与被上诉人梁武松、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2018）鄂0202民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金翌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回梁松武对其的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用及其他费用均由鲁班公司、梁松武承担。事实与理由：1、其已与鲁班公司达成结算协议并共同委托黄石正华建设工程造价咨询有限公司（以下简称正华公司）进行工程价款的审计工作，梁松武单方委托黄石正大工程造价咨询有限公司（以下简称正大公司）作出的《关于枫和园住宅小区2号楼工程咨询报告》不符合工程结算规则且缺乏公正性，一审法院以该咨询报告作为案涉工程的结算依据和定案证据有误；2、其已支付工程款18437575.5元，一审法院将应由鲁班公司负担的公摊费用1211470.49元在其已付的工程款中扣减缺乏事实和法律依据。综上，由于案涉的工程尚未完成结算，其所欠付的工程款具体数额不得而知，一审法院认定事实错误导致适用法律错误，应予改判或驳回。梁松武辩称：1、首先，迫于农民工催讨工资的压力，其多次向鲁班公司主张工程款，鲁班公司称自2012年起一直要求金翌公司结算未果，同时提供了该公司委托正大公司正在进行的工程造价咨询结算报告，并将资料中的委托方改为其，一审法庭调查中，为实事求是，该报告的委托方变更为了鲁班公司，可见该工程造价结算报告并非梁松武的单方行为，其次，鲁班公司在一审庭审中否认曾委托正华公司进行鉴定，金翌公司既未提交正华公司的鉴定报告，又不申请重新鉴定，再次，正大公司具备司法鉴定资格，案涉咨询报告所依据的施工合同、施工图纸等材料真实，鉴定程序合法，其与鲁班公司亦不存在恶意串通，故一审法院以正大公司出具的咨询报告作为工程结算依据并无不当；2、金翌公司仅向其支付工程款13814233元而非17226105.01元，其在一审时提供《枫和园1号楼工程明细账目对账表》是为了证明该表系金翌公司单方制作，其未签字认可，但是一审将该表中的3411872元认定为金翌公司已支付的工程款有误，另外，武汉市洪山区人民法院因另案从金翌公司应付的工程款中扣划144.4万元是错误的，即使扣除也应由2、3、4号楼共同分摊。综上，金翌公司实际欠付其工程款9021776.4元，其因资金困难，放弃上诉，一审判决除认定金翌公司欠付工程款数额有误外，其他事实认定清楚，适用法律正确，请求二审驳回金翌公司的全部上诉请求。鲁班公司辩称：请求法院依法判决。梁松武向一审法院起诉请求：1、判令金翌公司立即支付拖欠其的工程款9592225.99元；2、判令金翌公司立即向其支付占用资金的利息（从2012年5月22日交房时起暂算至2018年12月22日止为4496196元；后续利息以欠款本金为基数，从2018年12月23日起至工程款欠款还清之日止，按人民银行同期贷款利率为准计算）；3、判令鲁班公司协助追还金翌公司拖欠其的工程款及利息；4、判令鲁班公司、金翌公司承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2009年8月13日，鲁班公司（乙方）与金翌公司（甲方）签订一份《建筑安装工程承包施工合同》，双方在合同中约定：甲方同意将黄石“枫和园”经济廉租房2号、5号楼工程承包给乙方施工；该工程计算标准及取费采用鄂建（2003）44号《湖北省建筑安装工程费用定额》、鄂建（2003）43号《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》、（2005）111号文《湖北省补充定额》、鄂建文（2006）172号《关于调整各类定额综合工日单价有关问题的通知》及2003年其它相关文件、鄂建文（2007）302号《关于调整我省建筑工程安全防护费、文明施工与环境保护费的通知》进行工程据实结算；该工程计划开竣工时间为，从2009年8月28日开工至2011年1月19日竣工；经甲、乙双方商定该工程合同签订后，乙方向甲方预交工程保证金230万元；工程保证金返还时间为，地下室、车库、基础平±0.000后，甲方退还工程保证金50%给乙方即115万元，剩下的50%即115万元工程保证金在乙方施工至主体工程三层楼面完工时，工程保证金全部返还给乙方；乙方在每月25号给甲方监理有关人员申报本月已完成的实际工程进度及工程进度款额，经监理、甲方有关人员审核后，甲方财务在每月30号按审查后实际金额给乙方拨付工程款；该工程乙方垫资施工至三层楼面，从第四层起甲方开始按乙方本月已完成的实际工程量的70%给乙方拨付工程进度款；该项目主体工程砌筑、水电安装、地坪、捣砼施工阶段，甲方按乙方本月完成实际工程量的85%给乙方拨付工程款；主体结构施工至十五层楼面时，付±0.000以下已完工程50%的工程款，主体结构封顶时将±0.000以下已完成工程量的款项付清；在该工程完工后一周内，工程承包范围内达到验收条件，乙方给建管部门提交相关工程档案资料后，甲方按乙方已完成实际的工程量的90%给乙方拨付工程款；工程竣工验收合格后在二个月内工程结算完毕，乙方补齐档案馆需补资料和财务票据手续后，甲方给乙方拨付工程款的95%，留5%的工程质量保修金，工程质量保修金分三次拨付给乙方；甲方如不按合同规定时间拨付工程款，造成乙方施工停工，工期及进度都有影响，甲方除承担将乙方合同工期向后顺延外，还应付工程款额拖延时间的违约金（违约金按拖欠款总金额4%的比例计算）；甲、乙双方签订合同后，乙方不能将工程转包他人，一旦甲方发现后，有权收回工程终止合同，该工程发生的一切经济损失均由乙方自己承担。2009年8月16日，鲁班公司（甲方）与梁松武（乙方）签订一份《建筑施工合同》，约定：甲方承包“枫和园”经济廉租房建筑安装工程，现将“枫和园”2号、5号楼全部给乙方承包施工；该工程计算标准及取费采用鄂建（2003）44号《湖北省建筑安装工程费用定额》、鄂建（2003）43号《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》、鄂建文（2005）111号文《湖北省补充定额》、鄂建文（2006）172号《关于调整各类定额综合工日单价有关问题的通知》及2003年其他相关文件、鄂建文（2007）302号《关于调整我省建筑工程安全防护费、文明施工与环境保护费的通知》进行工程结算；工程开工竣工时间为，从2009年8月15日开工至2011年1月19日竣工；甲、乙双方签订施工合同后，乙方向建设单位预交工程保证金230万元；工程保证金返还时间为，地下室、车库、基础平±0.000后，建设单位退还工程保证金50%即115万元，余下50%即115万元工程保证金，在乙方施工至主体工程三层楼面完工时，建设单位全部返还工程保证金；乙方在每月25日前向甲方申报本月已完成的实际工程进度及工程款额，甲方协助乙方申请建设单位的监理及有关人员审核，通过后，由建设单位财务在每月30日按审查后的实际工程进度款额拨付给乙方；工程由乙方垫资至三层楼面，从第四层起建设单位开始按乙方本月已完成的实际工程量的70%向乙方拨付工程进度款；主体工程砌筑、水电安装、地坪、捣砼施工阶段，建设单位按乙方本月完成实际工程量的85%向乙方拨付工程款；主体结构施工至十五层楼面时，付±0.000以下已完成工程50%的工程款，主体结构封顶时将±0.000以下已完成工程量的款项付清；在工程完工后一周内，工程承包范围内达到验收条件，甲方给建管部门提交相关工程档案资料后，建设单位按乙方已完成实际的工程量的90%给乙方拨付工程款；工程竣工验收合格后，在二个月内工程款结算完毕，建设单位向乙方拨付工程款的95%，留5%的工程质量保修金；甲方协助乙方向建设单位申请领取工程款；乙方按本工程建设单位决算的总价的1%向甲方付管理费，并按标准上缴营业税、个所税等综合税率5.49%（由甲方代扣代缴）。2009年8月30日，鲁班公司（甲方）与梁松武（乙方）又签订一份《补充协议》，约定：原双方约定将“枫和园”2号、5号楼工程全部给乙方承包施工，现变更为只将“枫和园”2号楼工程承包给乙方施工；除“枫和园”5号楼工程以外，原合同条款及甲、乙双方权利义务不变。上述合同签订后，梁松武依约开始施工。2012年4月12日，“枫和园”住宅小区廉租房2号楼工程的建设单位金翌公司、设计单位黄石市佳境建筑设计有限公司、施工单位鲁班公司及监理单位北京纵横工程监理有限公司共同对该工程进行竣工验收，验收意见为同意竣工验收。2012年5月，黄石市“枫和园”住宅小区经济廉租房2号楼住户开始陆续入住。2011年10月28日鲁班公司与金翌公司就2009年11月9日至2011年9月30日期间，黄石市“枫和园”住宅小区经济廉租房2号楼工程款支付情况进行了对账，经对账金翌公司付款17325703.5元（含230万元保证金）。另外，该份对账表中注明“2号、3号、4号楼公摊费2070622元；2号楼工程款12947011.5元；2号楼公摊859151.51元”。庭审过程中，梁松武向法院提交了一份黄石市“枫和园”住宅小区经济廉租房2号楼工程款支付补充明细，其中列明的金翌公司付款金额为3411872元。梁松武、鲁班公司、金翌公司一致确认，金翌公司已将230万元保证金退还给梁松武。2013年4月20日，金翌公司出具一份《黄石“枫和园”项目工程实际施工人的证明》，主要内容为：2号楼由梁松武负责施工，付保证金230万元，带资施工至3层楼面，从第4层起我公司按本期实际工程量70%拨付工程进度款至梁松武个人账户；武汉市洪山区法院从我公司账上扣划的144.4万元我公司已抵扣梁松武工程进度款。梁松武及鲁班公司均委托黄石正大建设工程造价咨询有限公司对枫和园住宅小区2号楼工程进行结算审计，该公司分别于2018年9月13日、2018年12月13日出具《关于枫和园住宅小区2号楼工程咨询报告》，结论为：枫和园住宅小区2号楼工程造价为22836009.49元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。结合本案，2009年8月16日，鲁班公司将其承包的“枫和园”经济廉租房2号楼工程违法分包给梁松武，并签订了《建筑施工合同》，该份《建筑施工合同》应认定为无效。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据庭审查明的事实，本案所涉黄石市“枫和园”住宅小区经济廉租房2号楼已于2012年5月交付业主陆续入住，因此，梁松武有权要求鲁班公司向其支付工程价款。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，对于梁松武要求金翌公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，予以支持。关于金翌公司欠付工程价款的数额。根据庭审查明的事实，2011年10月28日，鲁班公司与金翌公司对黄石市“枫和园”住宅小区经济廉租房2号楼工程款支付情况进行了对账，结论为：金翌公司付款17325703.5元（含230万元保证金），其中包含2号、3号、4号楼公摊费2070622元，2号楼公摊859151.51元。对账后，金翌公司又陆续付款共计3411872元。因此，金翌公司共计付款17226105.01元［17325703.5元-2300000元-（2070622元-859151.51元）+3411872元］。根据审计结论可知，枫和园住宅小区2号楼工程造价为22836009.49元，故金翌公司欠付工程价款的数额为5609904.48元（22836009.49元-17226105.01元）。关于鲁班公司欠付工程价款的数额。根据庭审查明的事实，武汉市洪山区法院因另案从金翌公司对鲁班公司的应付账款中扣划了144.4万元，该笔款项不应作为鲁班公司向梁松武支付的工程款。因此，鲁班公司共计付款15782105.01元（17226105.01元-1444000元）。根据审计结论可知，枫和园住宅小区2号楼工程造价为22836009.49元，在扣除总价款1%的管理费后，鲁班公司应付工程款数额为22607649.4元（22836009.49元-22836009.49元×1%），故鲁班公司欠付工程价款的数额为6825544.39元（22607649.4元-15782105.01元）。综上，金翌公司应在欠付工程价款5609904.48元的范围内对梁松武承担给付责任。关于梁松武要求金翌公司支付占用资金的利息的诉讼请求。因梁松武与金翌公司之间不存在合同关系，故梁松武要求金翌公司承担违约责任的诉讼请求，不予支持。关于梁松武要求鲁班公司协助追还金翌公司拖欠梁松武的工程款及利息的诉讼请求。庭审过程中，法院要求梁松武对该项诉讼请求进行明确，梁松武明确为要求鲁班公司帮助梁松武向金翌公司催款。因梁松武明确后的诉讼请求仍不具体、不明确，故对于该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第（三）项、第二十六条第二款规定，判决：一、金翌公司于判决生效后十日内支付梁松武工程价款5609904.48元；二、驳回梁松武的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。本院认为：关于案涉《关于枫和园住宅小区2号楼工程咨询报告》应否采信的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，尽管金翌公司对正大公司作出的《关于枫和园住宅小区2号楼工程咨询报告》持异议，但是既无充分证据反驳，亦未提供新的鉴定意见予以推翻上述咨询报告或申请重新鉴定，加之，正大公司具备司法鉴定资质，该公司根据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的情况进行鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明，故一审法院依据正大公司作出的《关于枫和园住宅小区2号楼工程咨询报告》确定的数额认定枫和园住宅小区2号楼的工程造价并无不当，金翌公司上诉认为正大公司出具的咨询报告不能作为工程造价认定依据的理由不能成立，本院不予支持。关于金翌公司已向梁松武支付工程款的数额。金翌公司上诉认为一审法院不应在其已支付的工程款中扣除应由鲁班公司负担的公摊费1211470.49元（2070622元-859151.51元），经查，枫和园2、3、4号楼的公摊费共计2070622元，其中3、4号楼的负责人对于各自应分摊的公摊费用明细均已签字确认，梁松武亦认可2号楼公摊费859151.51元由其负担，因金翌公司向梁松武支付的工程款17325703.5中包含了2、3、4楼的总公摊费，故一审法院计算金翌公司向梁松武支付的工程款时将应由3、4号楼负担的公摊费1211470.49元予以扣除并无不当，因此，金翌公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，梁松武在未提起上诉的情况下，对其一审时提供的《枫和园1号楼工程明细账目对账表》中载明的金翌公司支付工程款3411872元的事实不予认可，但是其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，金翌公司应在欠付工程价款5609904.48元的范围内对梁松武承担付款责任，一审判决对金翌公司付款责任的表述存在瑕疵，但因金翌公司对此未提起上诉，本院不予变更。综上所述，金翌公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51069元，由金翌公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢丽华审判员  尹 策审判员  陈 璟二〇二〇年六月二十二日法官助理邓晶书记员严彬彬