贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终961号 上诉人（原审原告、反诉被告）：朱健，男，1970年10月8日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：周光美，女，1959年10月10日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李显益，男，1985年6月11日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李显兵，男，1990年10月7日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李显玲，女，1988年7月28日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：郑绍国（系李显玲丈夫），男，汉族，1983年12月24日出生，现住贵州省兴义市。 上诉人朱健因与被上诉人周光美、李显益、李显兵、李显玲农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初7970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱健上诉请求：一、撤销一审判决的第二项、第三项,改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、判决支持从2016年1月21日起,按照年利率6%支付上诉人资金占用费至工程款清偿完毕为止的诉讼请求。三、由四被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、上诉人仅仅承包的是房屋的主体施工,并没有包含基础和房屋防水部分,基础和防水是被上诉人另行发包给邓某施工，出现质量问题，不应该由上诉人承担责任。一审认为母某是上诉人的工人,然后母某介绍邓某施工防水,所以上诉人就应该对房屋漏水负责,在逻辑上存在严重错误。因为房屋防水是专门的技术和施工人员,上诉人仅仅只是承接了主体施工,并没有承包防水工程,也没有从上诉人的工程款中支付相应款项。二、本案涉案房屋地下室漏水的主要原因是被上诉人设计时没有相应防水设计,该部分被上诉人方提供的混凝土不具备防水功能,不是上诉人的原因造成,上诉人不应该承担责任。在上诉人承接的工程范围包含防水工程的前提下,因为上诉人是单包工,不对房屋设计、材料购买等方面享有自主权,由于被上诉人方的原因造成的漏水,责任也不应该由上诉人承担。从《司法鉴定意见书》上来看,漏水的原因是在施工过程中,被上诉人方提供的是普通商品混凝土,而不是防水混凝土。在上诉人是防水施工人的前提下,根据双方的约定,材料是被上诉人方提供。三、被上诉人方以地下室漏水来拖欠上诉人的工程款多年,目的是不再支付剩余工程款,才造成了本案诉讼。被上诉人已经在2016年1月21日使用、出租案涉房屋，即使地下室有漏水现象,也不影响房屋的正常使用,上诉人即使承担责任,也仅仅是维修相应部分的责任,材料款应该由被上诉人方承担,被上诉人依法应该支付其余工程款。 周光美、李显益、李显兵、李显玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。一、案涉工程是发包给上诉人施工，其以自己的设备、技术知识完成施工内容，被上诉人并未将防水工程另行发包，从被上诉人一审提交的证据可证实，上诉人对于房屋存在漏水是其应承担的责任予以认可。二、在房屋修建过程中上诉人未提供专业技术服务，未对建筑材料进行合理选择，未对房屋的修筑质量进行严格的管理把控，是导致房屋出现漏水的主要原因。三、被上诉人花费20余万元请上诉人修建的地下室至今一直未能正常使用，不仅未能给被上诉人提供投资回报，反而给被上诉人造成了严重的财产损失和安全隐患，上诉人应承担相应的责任。被上诉人与上诉人一直未就地下室漏水修复及损失达成一致意见，故无法计算尚欠上诉人的工程价款，上诉人要求被上诉人支付资金占用费，无事实依据。 朱健向一审法院起诉请求：1.判令周光美、李显益、李显兵、李显玲连带支付朱健为其修建房屋的工程款214724元，并从2016年1月21日起，按照年利率6%支付朱健资金占用费至工程款清偿完毕为止，到起诉时欠利息27000元；2.周光美、李显益、李显兵、李显玲承担本案诉讼费用。 李显益、李显兵、李显玲向一审法院提出反诉请求：1.判决朱健对李显益、李显兵、李显玲房屋负一楼严重漏水的质量问题进行修复，如不能修复，赔偿其行为给李显益、李显兵、李显玲造成的经济损失50000元，具体以鉴定结论为准；2.判决朱健赔偿因其施工质量问题漏水导致李显益、李显兵、李显玲堆放的货物被淹而损毁的经济损失共计40000元；3.本案的本诉和反诉费用由朱健承担。 一审法院认定事实：2015年期间，周光美、李显益、李显兵、李显玲将位于贵州省兴义市安置区内自建房屋工程发包给朱健进行施工建设，双方未签订书面的施工协议，口头约定工程价款按修建房屋的板面面积计算，单价为310元／㎡，双方协商一致后，朱健带领工人于2015年5月15日进场施工，施工结束后，涉案房屋已于2016年1月投入使用。庭审中，朱健与周光美、李显益、李显兵、李显玲对建设房屋的面积进行了确认，房屋总面积为1460.40平方米，其中包括地下室203.70平方米，一层夹层24平方米，一至五层共1050平方米（每层210平方米），六层182.70平方米。一层夹层单价为160元／平方米，其余部分的单价为310元／平方米，另外，第六层夹层的工程款为26000元。施工期间，周光美、李显益、李显兵、李显玲多次向朱健支付工程款共计278000元。案件审理过程中，周光美、李显益、李显兵、李显玲于2018年11月19日以涉案房屋存在质量问题为由向一审法院提交了鉴定申请，要求对涉案房屋的地下室是否存在防水工程质量问题进行鉴定，若存在质量问题则对修复费用进行鉴定。一审法院于2019年4月18日委托云南天禹司法鉴定中心对上述委托事项进行鉴定，2019年6月4日，云南天禹司法鉴定中心作出天禹司法鉴定中心［2019］司鉴字第532079号司法鉴定意见书，其鉴定意见为1.该地下室存在防水工程质量问题；2.该地下室修复费用为人民币88815.35元。 另查明，涉案房屋登记在李显益、李显兵、李显玲三人名下。 一审法院认为，对本诉部分的处理。关于周光美是否本案适格主体问题。因本案未签订书面合同，没有明确的合同相对方，而周光美以其并非房屋产权证中登记的权利人为由主张自己不是本案适格主体，但根据庭审查明的事实，周光美与李显益、李显兵、李显玲系家庭成员关系，所建房屋也是由周光美与李显益、李显兵、李显玲共同居住使用，且根据周光美在庭审中的陈述“听寨子的邻居说原告修房子修得好，我去与原告协商让他帮我们修房子，当时说好修到四层支付100000元，房屋修好后再给100000元，房屋修好出租后再支付剩余款项，我回家与我儿子李显益、李显兵、女婿商量，他们都同意……单价是一家人商量的……”，周光美参与了建房协商的全过程，故上述情况足以使朱健相信周光美是合同相对方，虽然房屋产权证并未登记在周光美名下，但这属于周光美家庭成员内部之间的关系，不能成为其否认是本案合同主体的理由，故对周光美辩称其不是本案适格主体的意见不予采纳。 关于涉案合同的效力及工程款问题。涉案口头合同约定朱健承建房屋为地下室一层、地上五层半，不属于农村自建低层房屋范畴，适用《中华人民共和国建筑法》调整，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件，禁止将工程发包给不具备相应资质的单位，个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设，朱健与周光美、李显益、李显兵、李显玲签订的口头建房协议，因朱健系自然人无建筑施工资质，违反了上述法律的强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，农村建房施工合同是一种特殊的合同，合同的履行过程是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，即合同确认无效后，发包人取得的财产，形式上是承包人的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用财产返还方式使合同恢复到签订前的状态，只能按折价补偿的方式进行处理。庭审中，双方当事人对房屋建筑面积1460.40平方米（其中包括第一层夹层面积24平方米），单价310元/平方米，第一层夹层单价160元/平方米，第六层增加的夹层工程款26000元均无异议，以此确定涉案房屋建设工程款为475124元（24平方米×160元/平方米＋1436.40平方米×310元/平方米＋26000元），周光美、李显益、李显兵、李显玲应以此金额向朱健进行折价补偿。李显益方主张已支付工程款13笔共计293000元，朱健仅认可其中的11笔款278000元，并不认可2016年10月20日支付的5000元及2017年1月26日支付的10000元2笔款，因这2笔款只有李显益方单方制作的付款明细，并未得到朱健的签字确认，且无收条等予以印证，对上述2笔款不予确认，故扣除已支付工程款278000元，周光美、李显益、李显兵、李显玲尚欠工程款197124元。朱健主张的外架工费1000元，因其未能证明双方在合同中对该笔费用进行了约定，不予支持。 关于资金占用费问题。虽然朱健完成对涉案房屋的施工后，将房屋交付给四被告一家居住使用，但四被告一家入住后不久便发现地下室存在严重漏水现象，便要求朱健对地下室进行返工修复，朱健多次返工均未能够消除漏水问题，在此过程中，朱健与四被告一家对地下室漏水问题的修复及损失一直未能达成一致意见，且双方也未对朱健应获工程款进行结算确认，即四被告应向朱健支付的工程款金额不确定，现朱健要求四被告支付未付工程款的资金占用费，缺乏事实依据，不予支持。 对反诉部分的处理。关于李显益方要求朱健赔偿修复费用问题。经云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，涉案房屋地下室底板未施工防水卷材，底板砼为商品砼，但砼中未添加抗渗剂，不是防水砼，地下室剪力墙有两面施工防水卷材，另外两面未施工防水卷材，且剪力墙的砼为自拌和砼，砼中未添加抗渗剂，不是防水砼；雨天时，地下室墙体会发生渗、漏水现象；地下室防水工程存在质量问题；其修复费用为88815.35元。该鉴定意见程序合法，结论客观真实，应予采信。因房屋质量问题而产生的修复费用属于损失，该损失应按照各方当事人的过错程度进行承担，本案中，朱健作为自然人不具备建筑资质，其在明知自身无建筑资质的情形下仍然承包涉案房屋，在承建房屋后，其义务是以自己的设备、技术知识、劳力完成施工，对涉案工程负有保证质量合格的义务，房屋出现质量问题，朱健负有主要过错责任。李显益方为确保房屋质量理应将房屋建设发包给具有资质的单位施工，其未尽到相应的注意义务，存在选任过失，考虑到双方过错程度，确定由朱健承担80%的责任，李显益方承担20%的责任，即朱健应向李显益、李显兵、李显玲支付修复费用71052.28元（88815.35元×80%）。对于已实际产生的鉴定费25000元，亦应根据上述责任比例进行分担，即朱健承担鉴定费用20000元。 关于涉案房屋地下室防水工程是否系朱健施工问题。经庭审查明，李显益一家是将整个房屋的建设发包给朱健，朱健应对房屋整体质量负责，且证人邓某在庭审中称是母师委托其安排人对地下室剪力墙制作防水，而母师就是朱健聘请的工人母某，朱健以地下室防水工程不是其施工为由辩称不承担漏水责任的理由不能成立。 关于李显益一家入住涉案房屋是否构成质量认可问题。本案中，虽然李显益一家已经将涉案房屋进行装修并入住，但对于地下室漏水问题，李显益方一直在与朱健协商修复问题，且朱健也进行过多次修复，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条及《建设工程质量管理条例》第三十九条的规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工人应当履行保修义务，本案双方当事人未对房屋的保修期进行约定，朱健的保修责任应当根据上述规定的最低保修期限来认定，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期为五年，涉案房屋于2015年9月完工，尚在保修期内，朱健应对涉案房屋地下室的漏水问题承担维修责任，而不能仅以业主方入住免除其质量保修义务。 关于本案反诉是否过诉讼时效问题。李显益一家自从2016年8月份知道地下室漏水后就一直在与朱健沟通并进行协商处理，朱健也对地下室漏水进行了三次修复，且至今未完成修复，双方也一直为修复问题进行协商，朱健辩称反诉已过诉讼时效，没有事实依据，故对朱健的上述辩解意见不予采纳。 关于李显益方主张的货物经济损失问题。虽然李显益方为主张货物经济损失40000元，向法院提交了货物清单及漏水照片，但货物清单并未注明货物单价，照片也不能确定被浸泡货物的数量，被毁损的货物价值也未获得朱健的确认，故李显益方提交的证据不能证明其货物损失价值为40000元，应承担举证不能的法律责任，本院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、周光美、李显益、李显兵、李显玲于本判决生效后十日内支付朱健工程款197124元；二、朱健于本判决生效后十日内赔偿李显益、李显兵、李显玲地下室修复费用71052.28元，鉴定费20000元，共计91052.28元；三、驳回朱健其余诉讼请求；四、驳回李显益、李显兵、李显玲的其余反诉请求。诉讼费3488元（其中本诉案件受理费4926元，减半收取2463元；反诉费2050元，减半收取1025元），朱健负担2790元，周光美、李显益、李显兵、李显玲共同负担698元。 二审中，上诉人申请证人母某出庭作证，拟证明上诉人并非案涉工程防水部分的施工人，该部分工程由母某介绍张海华施工，张海华的施工费用由被上诉人直接支付。被上诉人对该证人证言不认可。本院认为，母某的证人证言不能证明上诉人的证明目的，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，朱健二审自认从事农村房屋建筑长达30年。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否是案涉工程防水部分的施工人，上诉人是否应承担案涉工程质量问题的修复费用。 关于案涉口头合同的效力问题，本院赞同一审法院的分析，涉案口头合同约定上诉人承建房屋为地下室一层、地上五层半，不属于农村自建低层房屋范畴，适用《中华人民共和国建筑法》调整，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件，禁止将工程发包给不具备相应资质的单位，个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设，上诉人与被上诉人签订的口头建房协议，因朱健系自然人无建筑施工资质，违反了上述法律的强制性规定，应属无效。关于争议焦点，一审庭审中上诉人举示的第四组证据录音、视频光盘一份，证明上诉人认可其施工的房屋存在漏水的工程质量问题及房屋地下室漏水现状，其承诺负责修复。被上诉人质证对该证据的三性不予认可，但被上诉人承认其在2017年8月自行出资将漏水部分进行修复完成。被上诉人申请证人出庭作证案涉防水部分工程并非其施工，但证人证言不能证实上诉人的证明目的，从证据优势原则来看，上诉人提交的证据更具有优势性，且从被上诉人一审庭审的陈述来看，被上诉人作为一名具有30年建筑行业从业经验的人员，若案涉房屋防水部分并非其施工，其不可能自行垫资对防水部分进行修复，故上诉人上诉称其不是案涉工程防水部分的施工人，本院不予采信。 关于上诉人是否应承担案涉工程质量问题的修复费用的问题，云南天禹司法鉴定中心的鉴定分析说明，涉案房屋地下室底板未施工防水卷材，底板砼为商品砼，但砼中未添加抗渗剂，不是防水砼，地下室剪力墙有两面施工防水卷材，另外两面未施工防水卷材，且剪力墙的砼为自拌和砼，砼中未添加抗渗剂，不是防水砼；雨天时，地下室墙体会发生渗、漏水现象；地下室防水工程存在质量问题；其修复费用为88815.35元。上诉人作为自然人不具备建筑资质，其在明知自身无建筑资质的情形下仍然承包涉案房屋，在承建房屋后，其义务是以自己的设备、技术知识、劳力完成施工，对涉案工程负有保证质量合格的义务，房屋出现质量问题，上诉人负有主要过错责任。且被上诉人作为案涉房屋的发包人，不具备建筑行业基本行业知识，上诉人作为具有30年建筑行业从业经验的人员，理应知晓防水材料所需的砼中需添加抗渗剂，但其未对发包人购买材料提出专业性意见，其也应承担一定责任。另，被上诉人将案涉工程发包给不具备房屋建设资质的上诉人进行承建，其存在选任过失，且在进行房屋防水工程施工前，作为发包人的被上诉人未向上诉人提交防水设计方案，其也有一定过错。综合本案的实际情况，考虑双方的过错程度，一审依法确定由被上诉人承担修复费用20%的责任，由上诉人承担80%的责任，并无不当，本院依法予以确认。关于被上诉人应支付上诉人的工程款197124元，双方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。关于资金占用费问题，上诉人完成对涉案房屋的施工后，将房屋交付给被上诉人管理使用，案涉地下室存在严重漏水现象，双方对修复及损失一直未达成协议，也未对工程款项进行结算，且案涉工程存在漏水现象，上诉人存在主要过错，故一审法院未支持上诉人资金占用费的主张，符合本案的实际情况，本院依法予以确认。 综上所述，朱健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2076元，由上诉人朱健负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年六月二十四日 书记员  岑 涛