浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终542号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈永辉，男，1961年10月24日出生，汉族，住江苏省启东市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：上海扬子江建设（集团）有限公司。住所地：上海市崇明工业园区秀山路28号122室。统一社会信用代码：91310000630587555L。 法定代表人：杜锦豪，董事长。 上述二上诉人的委托诉讼代理人：张锦忠，上海市锦天城律师事务所律师。 上述二上诉人的委托诉讼代理人：薛辰奕，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：施兵，男，1970年1月11日出生，汉族，住江苏省启东市。 上诉人陈永辉、上海扬子江建设（集团）有限公司（以下简称扬子江公司）因与被上诉人施兵建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈永辉、扬子江公司共同上诉请求：撤销（2019）浙0482民初2632号民事判决第一、第三项，改判驳回施兵的全部诉讼请求并改判施兵返还陈永辉、扬子江公司287523.87元。事实与理由：（一）系争工程审价费159394.72元应由施兵承担。根据行业规则，审价费通常由两部分组成：基本审价费以及核减超百分之五部分审价费。就基本审价费而言，以化化工项目实际基本审价费共计10万元，该审价费由土建、水电、消防、通风等工程组成。根据实际工程量，施兵应分担的审价费为14405.44元；就核减超5%部分而言，施兵承包的水电工程送审价为7229352元，而实际审定价为4567045元，造成额外审价费（7229352元-4567045元）×5.446%=144989.28元，此为扬子江公司的损失，施兵不诚信未如实送审导致上述损失，应予赔偿。而虽然双方就审价费未明确约定，但实践中该部分费用理应由施工单位负担。因为审价费用的高低完全由施工单位的送审价决定，本着公平公正的原则，该部分费用亦应由施兵承担。（二）因水电工程质量问题所产生的仲裁费、律师费117200元应由施兵承担。扬子江公司作为仲裁案件的申请人支出仲裁费、律师费465617.5元（按照施兵施工的工程量，其应当承担其中的117200元），该案件涵盖并审查了施兵在水电工程上的质量问题，是为施兵向以化公司主张其水电部分工程款，施兵客观上获益，故施兵应当承担因其过失造成的额外损失及相应仲裁费、律师费。（三）17%管理费均系扬子江公司为施兵代缴的税费、规费、水电费、住宿费等。一审单方面按施兵的主张将管理费变更至10%，属滥用职权、枉法裁判。管理费的约定系双方真实意思的表示，包含扬子江公司为施兵代缴的：税率3.91%；规费（社保、公积金）占比1.2%；施工期间水电费占比0.68%；施工场地硬化道路费用占比2.79%；现场使用办公用房、管理人员、工人住宿用房费用占比2.38%；使用食堂、公共卫生设施费用占比2.39%；施工现场安保费用占比1.9%；当场工程报监、归档、交当地主管部门施工保证金费用占比0.9%；建筑工程一切险占比1.16%。以上九项合计17.31%，这也是双方协商将管理费变更为总价款的17%的根本原因。扬子江公司未就管理费取得任何非法利益，一审认定10万元系非法所得、仅根据施兵的陈述即认定管理费为10%，存在重大错误。 施兵辩称，（一）双方合同中并未约定审价费由施兵负担，并且，施兵交纳的管理费中包含了审价费，故扬子江公司、陈永辉要求施兵承担审价费，依据不足。（二）双方合同中并未约定律师费、仲裁费由施兵负担，施兵交纳的管理费中包含了律师费、仲裁费。而律师费、仲裁费非必须开支的费用。扬子江公司与以化公司产生争议所产生的律师费、仲裁费与施兵无关，且扬子江公司自制的关于该两项费用的表格是捏造的，不能作为证据使用。（三）施兵认可扬子江公司收取工程总价10%的管理费。一审根据扬子江公司已支付进度款等因素，酌情认定其中的10万元为非法所得，不归施兵和扬子江公司所有，是正确的。根据《浙江省工程总承包计价规则》，建筑安装工程承包服务费（企业管理费）按承包工程估算总价的3%-5%计算，税收大约3%-4%之间。以上合计6%-9%。具体到本案，扬子江公司依据无效的《水电安装工程分包协议书》取得高达708397.6元的管理费，系违法分包所得，应当返还给施兵。扬子江公司单方面自制管理费表格，违背国家法律法规定义管理费比例，除扣除税收在合理范围内，其他诸如临时办公、工人住宿、生活食堂等费率相加超过了国家规定的10%以上。施兵的工人系临时工，扬子江公司从未替施兵的工人交过社保、公积金等相关保险。施兵分包的是水电安装工程，扬子江公司所指施工场地硬化道路费等主要用于土建部分，与施兵无关。 施兵向一审法院提出诉讼请求：1.陈永辉、扬子江公司偿还以化化工项目水电安装工程款579340.35元；2.陈永辉、扬子江公司承担延期付款的利息134254元（按年利率6%，自2015年3月1日起计算至2018年12月31日）。 扬子江公司、陈永辉提出反诉请求：责令施兵返还陈永辉、扬子江公司257254.37元。 一审认定事实：2008年4月18日，以化公司与扬子江公司签订《建设工程施工合同》一份，以化公司将其一期建筑工程发包给扬子江公司施工，双方约定：工程内容为前期施工场地平整、桩基工程、土建工程、室外给排水、建筑水电（含防雷接地）、消防管道、外管架、办公楼装修和厂区道路、围墙等施工图所函盖的全部内容；合同工期为2008年4月21日进场平整场地，2008年5月20日前后开始桩基施工，本工程PCF/BDP车间、水处理剂车间及动力中心2008年10月中旬满足化工安装条件，安装单位可进场施工，2009年1月20日建筑工程全面竣工验收，合同工期总日历天数275天（2008年4月21日至2009年1月20日）；工程质量标准符合GB503000-2002国家施工验收标准，一次合格率100%；合同价款为25000000元；组成本合同的文件包括：合同协议书、中标通知书、询价纪要、招标文件、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、图纸、工程报价或预算书；因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内部组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理；发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定一种方式解决争议；承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；设计变更和工程量变更超过总量5%时予以调整工期，工期顺延时限由双方协商；本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：暂定合同价款作为支付前期工程款的依据。承包方在收到完整的单位工程施工图后20天内，按照浙江省建筑工程预算定额（1994）、浙江省中高档装饰工程补充预算定额（2000）、全统安装工程预算定额浙江省单位估价表（1994）、以及相应的工程量规则、浙江省平湖市工程造价信息价（2008年第5期）、按中标费率编制施工图预算；工程竣工验收合格后，承包人于45天内提供结算及结算资料报送监理、工程管理方、造价咨询方、发包人审计员、造价咨询方及发包人审计员在收到结算及结算资料后45天内提出结算审核意见，各方复核确认签字完成结算。承包人提供结算的误差不得超过5%，如超过5%，则超过部分审计费由承包方支付。 2010年7月31日，扬子江公司（甲方）与施兵（乙方）签订《水电安装工程分包协议书》一份，扬子江公司将其承建的以化项目工程中的水电安装工程分包给施兵。协议约定：工程内容为以化公司新建一期工程各单体工程中水电安装工程（以施工图内容为准）及室外总体电器施工安装、室外总体排污排水管工程；承包范围内的所有工程内容，实行包工包料的承包方式，其中应包安全、包质量和工期；总工期5个月，即2010年5月21日开工，2010年10月20日竣工；工程质量标准符合GB503000-2002国家施工验收标准，一次合格率100%；乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑安装工程施工及验收规范、规程和标准，精心组织施工，确保工程质量，并接受甲方、监理和业主方派驻代表的监督；乙方在施工中发生质量事故，应及时报告甲方、监理、业主方和当地建筑工程质量监督站，一般质量事故的处理结果应送甲方和质量监督站备案，重大质量事故的处理方案，应经设计单位、质量监督站、甲方等单位共同研究，并经设计、监理和业主方签证后实施；如乙方质量经整改后仍达不到标准时，甲方有权终止本协议，责令乙方限期退场，并要求乙方承担因此产生的一切后果和甲方损失；依据《房屋建筑工程质量保修办法》，乙方与甲方具有同等的工程质量保修义务。工程竣工验收后，甲方将从乙方工程款结算中预留5%的工程质量保修金，待保修期满（两年）后，乙方已履行了保修义务，并无质量问题，甲方将按约定支付；按照《全国统一安装工程预算定额》浙江省单位估价表（1994定额）以及相关的工程量计算规则、一般材料参照业主方认可的平湖市、嘉兴市及浙江省工程造价信息，以及经业主方审查确认的材料价格，按甲方中标的综合费率编制施工图预算和结算，并负责报送业主方和进行工程结算审核；关于无价材料，由乙方向甲方、业主方申报，并经业主方确认后作为采购和工程预结算的依据；经业主方指定的造价公司审定，并经甲方、业主方确认后的竣工结算，作为甲乙双方进行工程结算的依据；甲乙双方约定：乙方按竣工结算总价的23%上缴甲方管理费、规费、承包费、税金等费用；工程竣工结算审定，竣工验收合格，且竣工资料符合城建归档要求后60天内，甲方按审定的竣工结算总价，扣除甲乙双方在本协议第10条第2款中（即上缴管理费、规费等费用之条款）约定的上缴费用后，支付至结算总价的95%（实际支付应根据业主方的付款情况而定），剩余工程款（为工程质量保修金5%），保修期满后，如无质量问题，二个月内付清全部剩余款项；如因本分包协议而产生任何争议时，首先应协商解决，协商不能解决时，双方将寻求有关部门的调解或和解予以解决，如任何一方不愿进行调解或和解的，或者调解和解失败的，任何一方应当将该等争议提交至工程所在地人民法院进行裁决。 2010年12月24日，陈永辉与施兵签订《分包协议补充说明》一份，载明：本项目部与施兵于2010年7月31日签订的以化项目水电安装工程分包协议书中第十条款第2条中原约定的乙方（施兵）上交甲方管理费、规费、承包费、税金等23%的总费率，鉴于项目实际情况作适当调整，现实际乙方上交甲方的上述费用按17%计取，特作说明。在该说明备注中，施兵承诺：乙方所有的设备材料费应及时支付供应商，如发生任何经济纠纷，均由乙方自负。 2012年1月17日，以化公司（甲方）与扬子江公司（乙方）签订《建设工程施工合同之最终补充合同》,合同约定：甲乙双方一致确认上海立信长江建设工程造价咨询有限公司出具的《嘉兴以化化工有限公司新建工程（一期建筑工程）审价报告》的内容；甲乙双方一致确认甲方发包给乙方的建设工程项目以审价报告中涉及的工程项目范围为准，双方所签“建设工程施工合同嘉兴以化化工有限公司新建工程（一期建筑工程）施工合同”、“建设工程施工合同补充合同”、“补充协议”、“土建预验收协议书”以及该新建工程相关的中标通知书、备忘录等法律文件中约定的“工程承包范围”若与审价报告中涉及的工程项目不一致的，双方一致确认“施工合同”的“工程承包范围”变更为审价报告中涉及的工程范围；审价报告中确定的审定结算总造价为43039795元，双方确定以审价报告中确定的审定结算总造价为最终合同价款，并按照该合同价款进行结算；双方一致确认甲方此前已付款金额为34019080元，施工合同的质量保修金为2151989.75元，乙方现场使用的水电费合计291695.58元，上海立信长江建设工程造价咨询有限公司的审价费用493609元，根据双方所签施工合同的约定，以上费用均应由乙方承担，双方届时凭单据据实结算；甲乙双方经协商同意：甲方于补充合同生效且收到乙方给付的符合法律规定的发票之日起三个工作日内支付给乙方300万元，剩余的合同价款根据双方所签施工合同的约定在竣工验收资料送入城建档案馆归档后25天内予以支付；甲方确认将在2012年6月30日之前完成整个工程，若是因甲方逾期不能完成整个工程而影响总体竣工验收时间的，甲方同意在2012年7月25日前支付200万元，若是甲方在2012年12月31日前不能完成整个工程的，甲方同意在2013年1月10日前付清剩余钱款（质量保修金除外，按合同执行）；若是乙方在甲方整个工程完成后（现其他公司在安装）的总体竣工验收时未按时派相关人员参加并负责其承建的相关工程通过有关政府部门的竣工验收的，乙方应赔偿甲方因此所受的全部损失；本补充合同为双方在“施工合同”履行过程中发生和可能发生的所有纠纷的最终解决方案，除本补充合同所述，双方无其他争议事项。 2013年1月29日，扬子江公司向上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）提出仲裁申请。2014年10月9日，该仲裁委员会作出（2014）沪贸仲裁字第315号裁决书。其中认定的事实包括：2011年6月15日，申请人、被申请人，以及勘查、设计、监理等单位对系争工程进行了预验收。后申请人将系争工程交付给被申请人后退场，被申请人委托第三方上海华谊集团建设有限公司继续进行系争工程的安装工程和相关土建工程。裁决书中仲裁庭意见为：仲裁庭确认《施工合同》、《补充合同》、《补充协议》及《最终补充合同》合法有效，对申请人（扬子江公司）和被申请人（以化公司）均有约束力；无争议的事实为：系争合同结算总造价43039795元，截止目前被申请人已付工程款37019080元，质量保修金为2151989.75元，被申请人尚未支付的结算款项为3868725.25元（除质量保修金外）；根据2011年6月15日的《土建工程（含建筑安装）预验收会议纪要》及2011年7月21日的《工程纪要》，申请人负责施工的土建工程已经于2011年7月21日竣工验收合格，虽名为预验收，但在此之后申请人已将系争工程交付给了被申请人，双方未再进行正式工程竣工验收，2011年7月21日可视作系争工程的竣工日，系争工程的质保期从双方约定的2011年8月起计算并无不当，被申请人至迟应当在2012年8月15日将结算后的质保金无息返还给申请人；仲裁庭确认双方对系争工程的预验收和移交系双方真实意思，仲裁庭不认为被申请人存在擅自使用系争工程的行为，申请人依法依约应承担其施工工程的保修责任；道路电缆工程施工质量（埋设深度），仲裁庭结合鉴定机构的基本意见，确认施工方应承担主要责任，被申请人聘请相关机构对解决系争工程马路照明系统存在问题进行整改所需施工费进行了评估，共计669325元，仲裁庭认为，申请人虽然对被申请人提出的修复费用的合理性提出了异议，但未提供充分证据支撑其观点，故被申请人主张的维修费用的评估金额可作为参考，仲裁庭酌情裁定申请人应当承担道路电缆修复费用400000元，该费用可从质保金中扣除；申请人申请仲裁支付的律师费140000元，由申请人承担50%计70000元，被申请人申请仲裁的律师费200000元，申请人承担50%计100000元；本请求部分仲裁费118630元，由申请人承担50%计59315元，反请求部分仲裁费73665元，由申请人承担50%计36832.50元；鉴定费（对餐厅、综合楼、浴室外墙保温层的质量鉴定、管廊立柱混凝土浇筑质量鉴定、道路电缆工程施工质量鉴定，除道路电缆外，其他修复费用仲裁认定为300000元），由申请人承担50%即49470元。 最后该仲裁委员会裁决：一、裁定被申请人向申请人支付剩余工程款3868725.25元（其中含水电费、审价费共计785304.58元，待被申请人提供该等费用的有效票据后扣除）；二、裁定被申请人向申请人返还剩余质保金569998.75元；三、裁定被申请人应当赔偿申请人为本案支出的律师费70000元；四、本案申请人仲裁请求部分仲裁费118630元，由申请人和被申请人各承担50%，即59315元；五、驳回申请人的其他仲裁请求；六、裁定申请人赔偿被申请人车间缺损灭火器金额6800元；七、裁定申请人赔偿被申请人因其所供应的防火门不合格导致的更换损失40000元；八、裁定申请人赔偿被申请人为本案支出的律师费100000元；九、裁定申请人向被申请人出具《嘉兴港区建设工程工程款无拖欠确认书》；十、本案被申请人仲裁反请求部分仲裁费73665元，由申请人和被申请人各承担50%，即36832.50元；十一、驳回被申请人的其他仲裁反请求；十二、本案鉴定费98940元，由申请人及被申请人各承担50%，即49470元；上述仲裁裁决所涉事项，双方当事人应自本裁决书生效之日起30天内履行完毕。本裁决为终局裁决，自裁决之日起生效。 一审确认施兵承建的工程造价为4567045元，扬子江公司已支付工程款3211307元。双方约定施兵上交的管理费为776397.65元（4567045×17%），扣除管理费后剩余的费用为579340.35元。 2018年7月19日至8月30日，施兵与陈永辉有以下微信聊天记录： 陈：你好施兵，近一段时间来，有一群自称是你委托他们，向我讨要所谓我欠你的什么钱款，我感到非常的莫名其妙，我认为你不会这样做吧，所以特向你证实下（2018年7月19日）。 施：你好陈永辉，我刚看到你发给我的信息！自2015年起至今，你我之间为以化化工工程尾款一事已多次联系并接洽，但由于你与上级方涉及多层纠纷，也由于你个人业务繁忙，多次我通过相关单位（扬子江公司）相关负责人等与你洽谈协商，你也有回音，但结果却违背你我合作工程事实及合同原则！现你我朋友之间为此事能够彻底了结，该好好坐下来洽谈结算一下（2018年8月30日）。 陈：施兵你好，首先申明，我与你个人之间无任何经营业务与经济往来，更无从谈起你我个人间的经济问题。你提到的所谓以化项目问题，其实你很清楚，这个项目仅仅是倪晓东与我也包括你，各自分别对扬子江公司承揽来的该项目进行独立经济责任承包，全过程包括履行合同义务，这里面既有利益可分享，也有风险的存在并承担。顺便提示一下，我们大家几年前与以化项目方的经济纠纷，后通过较长时间的审理，于2014年下半年经由上海国际仲裁委员会终审结案，其终审结论第一时间通告大家，最终我们与扬子江公司的结算也基于仲裁结果原则进行的。我们大家所承包的以化项目工程款也因此在2015年春节前结清。你我曾经或多或少做点项目，做项目既会有盈利，也会存在风险，这些风险必须要面对的。因此我希望你或你委托的代理人勿来找我，我前面与你申明过了。如果你认为还有所谓的理由诉求以化项目的款项，你可通过正常司法途径解决（2018年8月30日）。 施：陈永辉你好！你回复短信中提到以化项目问题，提到这个项目是你陈永辉承包给我进行施工的，并和我签订有承包协议，你在此承认这个事实！敢于担当值得敬佩！关于以化化工项目，我与你及扬子江公司相关水电安装工程施工费用，你在回复中也提到费用支付的相关问题，关于合同约定的理应支付给我方的施工费用，事实是总款项至今一直未能全部结清，到2017年底你是付给我施工费用的一部分，你方尚欠我陆拾万左右人民币施工费用，我在此要求你想尽各种办法尽速付清。至于你辩称几年前你方、扬子江公司与以化项目方存在经济纠纷，并最终有上海国际仲裁委员会作出仲裁裁决，相关裁决也没有通知我参加，因而与我无关。另外此仲裁裁决书是你方于2017年夏天在扬子江公司办公室交给我的，自2017年起，我才通过裁决书中的有关裁定条文得知扣除了以化项目相关工程的部分费用，这些费用的扣除与我关系来讲不符合事实也不合情理，当然也与我无关！另外因你方拖欠相关项目工程费用导致当时十几个工人至今生活困难，实在没办法，他们近期还要到你处和扬子江公司进行团体讨要。作为你我多年的朋友，我的意见是你方及相关方坐下来协调，协商并最终拿出一个好的解决方案（2018年9月5日）！ 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条第四款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。扬子江公司将其承建的以化工程中的水电安装工程分包给没有施工资质的施兵施工，违反了上述法律禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，双方为此签订的《水电安装工程分包协议书》无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。扬子江公司与施兵签订的合同虽无效，但施兵承建的工程作为扬子江公司承包工程的一部分，已经竣工验收合格，也交付以化公司使用。对于施兵参照合同约定主张工程款应予支持。 施兵承建的工程造价为4567045元、扬子江公司前期已支付3211307元，双方均无异议，只是双方在施兵是否需要承担工程审价费、律师费、仲裁费、工程修复费、仲裁案件的鉴定费等费用，以及工程款中是否需要扣除陈永辉后来支付的160000元、扬子江公司应收取多少管理费等问题上存在争议。针对上述问题，分析如下： 一、关于审价费、仲裁费、律师费问题。上海立信长江建设工程造价咨询有限公司对扬子江公司承包的工程进行了造价审计，审价费用为493609元，扬子江公司根据施兵的送审价和审计机构的审定价，计算出施兵应承担的审价费为159394.72元。施兵则认为不需要由其承担审价费。一审认为，施兵与扬子江公司签订的分包协议约定：“工程竣工结算审定，竣工验收合格，且竣工资料符合城建归档要求后60天内，甲方按审定的竣工结算总价，扣除甲乙双方在本协议第10条第2款中（即上缴管理费、规费等费用之条款）约定的上缴费用后，支付至结算总价的95%（实际支付应根据业主方的付款情况而定），剩余工程款（为工程质量保修金5%），保修期满后，如无质量问题，二个月内付清全部剩余款项。”根据该约定，扬子江公司除了扣除管理费、规费、税金、承包费外，其他的费用均应全部支付给施兵，审价费显然不在其中。扬子江公司主张扣除审价费，缺乏依据，本院不予支持。仲裁费、律师费是扬子江公司因履行其与以化公司之间的合同而产生的争议解决费用，这些费用的承担，扬子江公司与施兵的合同中并无约定，扬子江公司要求施兵分摊这些费用，缺乏依据，不予支持。 二、关于道路电缆修复费用和鉴定费的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。道路电缆工程系施兵施工，由于埋设深度不足，建设工程质量不符合约定，在仲裁过程中，已经就此进行了鉴定，结论不排除施工质量缺陷。仲裁庭认定道路电缆工程施工质量问题，施工方承担主要责任，确定由施工方承担修复费用中的400000元。对于仲裁庭的意见，一审参考采纳。施兵作为分包工程的施工方，其对分包工程的质量向扬子江公司负责，双方就分包工程对建设单位即以化公司承担连带责任，该400000元修复费用经仲裁裁决，扬子江公司已经担责，扬子江公司依法可以向施兵主张，现扬子江公司要求在应支付的剩余工程款中扣除该部分费用的请求，予以支持。扬子江公司因道路电缆工程质量问题而进行鉴定所承担的鉴定费49470元，是其损失，根据双方合同约定，扬子江公司要求施兵承担部分责任，并在其应支付的剩余工程款中予以扣除的主张，予以支持，根据道路电缆工程在质量鉴定中的比例，确定由施兵承担28269元（400000÷700000×49470）。 三、关于陈永辉于2014年12月18日支付的160000元的性质问题。施兵认为该款项是合同外工程款，包括临时辅助设施建造的人工费和材料费、临工派单劳务费、因工期延误增加的人工劳务费，扬子江公司和陈永辉则认为该160000元支付的是工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。施兵主张临时辅助设施建造的人工费和材料费、临工派单劳务费、因工期延误增加的人工劳务费，除了证人周某、王某、吴某出庭陈述外，无其他任何证据证明，而周某、王某所讲的是停工的事情，应该就是施兵所主张的工期延误损失，周某、王某均系施兵的雇员，与施兵存在利害关系，而且该二人均陈述停工发生在2008年至2009年期间，但分包协议签订时间是2010年7月30日，协议约定的工期是2010年5月21日至2010年10月20日，停工与工期不相吻合，二人的证言无法采信。按常理，关于工期延误导致承包方损失部分，应在审价中一并予以考虑，既然施兵认可上海立信长江建设工程造价咨询有限公司审价结论，按照该审价结论主张相关工程款，那么在无证据证明的情况下再行主张已审定造价外的其他损失，不能支持。施兵主张的临时辅助设施建造人工费、材料费，临时派工劳务费，除陈永辉认可的污水池费用30000元外，其他无证据证明，不予认定。综上，一审认定陈永辉于2014年12月12日支付的160000元中的30000元系支付合同外工程费用，其余130000元均为支付《水电安装工程分包协议书》项下工程款。 四、关于管理费、规费、承包费、税金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。扬子江公司与施兵之间是违法分包关系，扬子江公司以管理费等名目向实际施工人施兵收取的费用，除合理费用外属非法所得。鉴于扬子江公司在案涉工程中进行了诸如审计、代缴税费等一定的管理责任，施兵也认可扬子江公司工程总价10%的管理费，一审酌情确定扬子江公司可收取的合理部分的管理费为416705元（4167045×10%）。对于其余部分的管理费，一审根据扬子江公司已支付进度款金额等因素，酌情认定其中的100000元为非法所得，该款项不得归施兵及扬子江公司所有（将另行制作民事制裁决定书予以处理）。 综上，一审确认扬子江公司还需支付施兵工程款280764元（4567045－3211307－400000－28269－130000－416705－100000），施兵要求扬子江公司支付该部分工程款的诉讼请求，予以支持，超过该部分的施兵的诉讼请求，不予支持。施兵要求扬子江公司支付逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。结合仲裁裁决日期等因素，施兵要求利息自2015年3月1日起计算至2018年12月31日，予以支持，但施兵要求按年利率6%计算，缺乏依据，不予支持，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，确定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。施兵认为陈永辉是总承包人的主张，缺乏依据，其要求陈永辉承担付款责任的诉讼请求，不予支持。 扬子江公司、陈永辉的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、扬子江公司于判决生效后十日内支付施兵工程款280764元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年3月1日起计算至2018年12月31日止）；二、驳回施兵本案其他诉讼请求；三、驳回扬子江公司、陈永辉的反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费10936元，减半收取5468元，由施兵负担2925元，扬子江公司负担2543元；反诉受理费2579元，由扬子江公司、陈永辉负担。 二审中，陈永辉、扬子江公司提供“上海扬子江建设（集团）有限公司嘉兴以化工程项目部收取水电分包人施兵17%的代收代缴及施工措施费用组成依据清单”一组，用以证明其实际支出的税费、水电费、规费等费用合计占水电工程结算价款的17%，扬子江公司没有非法利益。 施兵质证认为，扬子江公司与以化公司之间的施工合同与施兵无关。产生费用的表格是扬子江公司自制的，对其真实性不予认可。 本院认证认为，本组证据大部分是扬子江公司单方面出具，且施兵不予认可，不能证明其为系争工程支出了70余万元的各项费用，故对此不予采信。 施兵在二审中未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，（一）关于工程审价费，扬子江公司要求施兵承担的依据是施兵超最终结算价送审。但一方面，双方合同并未约定由施兵承担审价费；另一方面，要求实际施工人完工后精确确定工程量未免苛刻。故扬子江公司的此节上诉理由，不能成立。 （二）关于仲裁费、律师费，扬子江公司要求施兵承担的依据是施兵从扬子江公司仲裁案件中获益。但仲裁费、律师费的支出系扬子江公司为处理其与以化公司之间的施工合同纠纷而产生的费用，其让施兵承担部分费用，无依据。 （三）关于管理费，尽管《分包协议补充说明》约定的管理费等费率是17%，但系争《水电安装工程分包协议书》因属于违法分包而无效，《分包协议补充说明》亦无效，其中约定的扬子江公司可向实际施工人施兵收取管理费等费用的条款亦无效，故扬子江公司依据合同约定要求在其支付给施兵的工程款中扣除17%的管理费，不应予以支持。但考虑到扬子江公司在分包协议履行过程中支出了税金、水电费、规费等，且扬子江公司对于合同无效亦存在过错等因素，一审酌情确定扬子江公司收取416705元管理费，并无不当，可予维持。 至于一审认定剩余7%部分管理费中10万元系非法所得，应予收缴的问题，此符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条规定适用的条件，并无不当。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈永辉、扬子江公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18360元，由陈永辉、上海扬子江建设（集团）有限公司各半负担9180元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 超 审判员 毛 彦 审判员 章玉萍 二〇二〇年六月二十二日 书记员 张叶娟