黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑1003民初94号原告（反诉被告）：牡丹江冠博建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区爱民街156号。法定代表人：于国辉，总经理。委托诉讼代理人：梁长春，男，1975年2月3日出生，汉族，牡丹江冠博建筑安装有限责任公司项目经理，住黑龙江省牡丹江市爱民街。委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江宋传东律师事务所律师。被告（反诉原告）：牡丹江市龙飞房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区阳明四路1号。法定代表人：吕春秋，董事长。委托诉讼代理人：张玉香,女，1973年6月23日出生，汉族，牡丹江市龙飞房地产开发有限公司会计，住黑龙江省牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：王波，黑龙江法大律师事务所律师。被告：吕春秋，男，1967年5月2日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。原告（反诉被告）牡丹江冠博建筑安装有限责任公司（以下简称冠博公司）与被告（反诉原告）牡丹江市龙飞房地产开发有限公司（以下简称龙飞公司）、被告吕春秋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。冠博公司的委托诉讼代理人梁长春、宋传东，被告龙飞公司的法定代表人吕春秋及委托诉讼代理人张玉香、王波，被告吕春秋到庭参加诉讼。龙飞公司于2018年5月8日提出反诉，2018年5月24日依据冠博公司申请，本院委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2019年12月27日，冠博公司申请追加龙飞公司的法定代表人吕春秋为本案被告。本案现已审理终结。原告冠博公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告龙飞公司给付工程款120万元，工程款以审计鉴定为准；2.被告承担本案全部诉讼费、鉴定费。鉴定意见及补充意见作出后，第一项诉讼请求变更为：判令被告龙飞公司给付尚欠工程款3616473.96元及工程款利息（利息以工程款3616473.96元为基数,自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款本息付清之日止）。增加一项诉讼请求为：判令被告吕春秋承担连带责任。事实和理由：2011年8月26日冠博公司与龙飞公司签订了牡丹江市阳明区磨刀石镇弘晟楼小区2号楼建设工程施工协议，按照该协议，冠博公司于2013年6月份完成了施工建设，并将该楼盘交付给龙飞公司，2013年12月该楼盘已销售使用，2014年初冠博公司要求龙飞公司对已交付的楼盘进行工程结算，龙飞公司无理由拒绝，并拒绝支付剩余工程款，故诉至法院。被告吕春秋作为一人有限责任公司龙飞公司的股东，不能证明其财产独立于公司财产的，应对公司债务承担连带责任。龙飞公司辩称：1.冠博公司主张的工程款没有事实依据。鉴定意见是对案涉工程所有工程项目造价进行的鉴定，其中有部分项目不是冠博公司施工的，即使龙飞公司拖欠工程款，该部分应从款项中扣除；2.工程未竣工验收，不能证明冠博公司施工的工程达到质量合格的标准和竣工验收标准。只有待相关部门竣工验收后，才能进行决算，故冠博公司主张工程款没有达到法定的时间，应驳回其诉请；3.冠博公司至今未提供该工程项目的内业和外业资料，导致该工程至今无法进行竣工验收，所以造成工程不能进行决算的原因在于冠博公司，原、被告没有达到对该工程进行结算的条件，更无权请求利息损失；4.龙飞公司已经按照工程进度多支付了工程款，故应依法驳回冠博公司的诉讼请求。被告吕春秋的答辩意见与龙飞公司的答辩意见相同。龙飞公司向本院提出反诉请求：1.要求冠博公司移交案涉工程满足报验竣工所需的竣工档案资料、竣工验收报告、竣工图纸,配合办理房地产开发项目验收备案手续及竣工综合验收备案手续;2.竣工验收时，如工程未达到验收质量标准，应进行维修并进行重新验收;3.支付逾期竣工违约金70万元;4.反诉费由冠博公司承担。事实和理由：双方于2011年8月26日签订的《建设工程施工协议书》中约定了竣工日期、质量标准、违约金及施工单位应当履行的提供完整竣工资料等条款，合同签订后，冠博公司没有按照协议的约定按期交工，直至2013年6月只完成了该工程的80%，而且也未按协议约定如期提供完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工图纸等竣工档案资料，也未配合办理房地产开发项目验收备案手续及竣工综合验收备案手续，其违约行为给龙飞公司造成了经济损失，故提起反诉。冠博公司针对反诉请求辩称：1.反诉请求要求提供竣工档案、竣工验收报告等资料，混淆了合同双方各自应承担的义务，该资料是需要双方及案外的相关部门共同完成的行为，只要求冠博公司承担属于错误请求；2.至今该工程交付使用五年，即使没有验收，法律有规定交付使用后未经竣工验收视为合格，保修期也过了，不存在由冠博公司进行验收、维修责任；3.双方签订的合同未经招投标程序，属于无效合同，无效合同的结算条款可以参照适用，对于非结算条款都属于无效条款。本案冠博公司不存在违约，龙飞公司未按期支付工程款，增加了工程量，工期自然要顺延，所以龙飞公司请求给付违约金无事实和法律依据；4.即使冠博公司手里有手续，也不是合同主义务，不影响本案冠博公司要求龙飞公司履行给付工程款的主义务。被告吕春秋述称，同意龙飞公司的反诉请求。当事人围绕本诉及反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，包括冠博公司及龙飞公司的证据一、建设工程施工协议，冠博公司证据三、庭审笔录二份，冠博公司证据四、收据一份，冠博公司证据六、塑窗买卖合同1份本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.冠博公司证据二、自行统计的龙飞公司给付工程款的明细表8张。证明：冠博公司实际收到工程款11529984.00元。龙飞公司及吕春秋对形式要件和要证明的问题均有异议，认为是冠博公司自己制作的，未经龙飞公司确认不予认可。本院认为，该证据为冠博公司单方制作，因龙飞公司与吕春秋均不予认可，故对于该份证据本院不予采信。2.冠博公司证据五、司法鉴定意见书一份（后附鉴定费票据一份），鉴定机构答复函一份。证明：该工程总造价，另外对答复第六项中前大理石窗台板造价、成品实木门的造价，冠博公司认可没有实际施工，诉讼请求中已将这两项扣除，其余有争议的部分虽在答复意见中单项列出，但这几项工程均在冠博公司承包范围内，龙飞公司不能举证证明双方对合同进行了变更，仍应同冠博公司进行结算。龙飞公司及吕春秋对形式要件没有异议，但认为冠博公司提供鉴定依据只有施工图纸，没有向鉴定机构提供该施工工程的施工日志、隐蔽工程的验收记录，影像资料、土方基础验槽记录，鉴定机构的鉴定意见缺乏必要依据，且鉴定结果跟实际不符，不能作为本案定案依据。就该鉴定意见中，蓝图加白图版工程造价已经涵盖鉴定意见第一项蓝图版造价，因此仅就鉴定意见中蓝图加白图版进行质证。首先对于蓝图加白图版整体造价总金额有异议，其中：1.基础伸缩缝右侧1377153.50元，应当在该工程整体造价中扣除，因冠博公司认可基础伸缩缝右侧钻孔压浆桩为龙飞公司施工；2.土石方工程造价不应当以864788.12元计算，应当以38242.60元计算。根据施工协议第七条第1款的规定，该工程的三通一平的工作是龙飞公司的工作内容，而且实际也是由龙飞公司进行实际施工。龙飞公司三通一平后，将土方开挖至承台底标高向上1.5米，然后进行桩底的放线和打桩，冠博公司进场后，只进行了破桩头和挖承台土方，但是，该鉴定意见书中，只是按照施工的图纸进行计算，把龙飞公司三通一平的工程量也计算在冠博公司的施工工程量内，与事实不符。现在按照基础施工图计算挖承台土方1.5米深，工程量1912.13立方米，如果按照全部外运20元/立方米计算，那么挖土方的费用应当是38242.60元；3.土建工程7977842.71元不准确，该土建工程中，冠博公司未按照图纸设计使用的钢筋砼折角梁，其实际施工为原木杆，鉴定意见按照钢筋砼折角梁计算与事实不符，应当按照原木杆造价计算；4.该土建工程中的商品混凝土的造价，龙飞公司同意以鉴定机构的答复第一项进行计算，即应当在该项目中扣除56972.43元；5.装饰工程3601025.79元应当在工程整体造价中扣除2016979.13元，即鉴定机构答复意见中的第五、六、七项应当全部扣除（合计为2016979.13元），其中，答复意见第六项是工程的甩项，原被告都没有进行施工，鉴定意见不应将该项费用计算在整体造价中；6.水暖工程585516.50元应当从整体造价中扣除，该工程系龙飞公司安排施工，而且在施工协议书中有明确约定由龙飞公司安排施工；7.该鉴定费收据不是正式票据，不能作为冠博公司支付鉴定费用的依据。本院认为，针对被告主张鉴定意见及答复函只依据施工图纸，未依据施工日志、隐蔽工程验收记录等内业资料而作出，导致与工程实际不符的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定，隐蔽工程在隐蔽前需经龙飞公司检查，案涉工程已由龙飞公司实际使用，且冠博公司主张系按图施工，该鉴定意见及答复函依据案涉施工图纸，经合法程序作出，对该鉴定意见及答复函本院予以采信。但就龙飞公司所提异议的工程项目，将结合本案其他证据逐项加以认定。3.被告龙飞公司证据一、2011年-2015年支付工程款明细及付款凭证。证明：在2011年-2015年期间，龙飞公司就争议工程一共给付冠博公司工程款12870571.00元。经过双方对账，冠博公司认可收到12620895.50元工程款，但对有梁长春签字的5笔票据：1.2012年2月20日10万元；2.2012年10月16日10万元；3.2012年5月22日1.5万元；4.2012年5月21日2万元；5.2012年8月10日1万元有异议，认为该5笔与2013年1月27日17.5万元属于重复记账。被告吕春秋对该份证据无异议。本院认为，经过对账，双方就已付工程款数额达成了一致，均认可龙飞公司已支付工程款12620895.50元，对双方已确认的部分证据予以采信。冠博公司所提异议的5笔款项已在对账时排除，不在其认可的12620895.50元数额内，故冠博公司的质证意见不能成立。4.被告龙飞公司证据二、照片4张。证明：施工设计图纸上设计的是钢筋砼折角梁，但是冠博公司实际施工为原木杆，鉴定意见是按照钢筋砼折角梁来计算的工程造价，与事实不符，折角梁的价格应当按照原木杠的价格评估定价。另外，鉴定意见中土建工程是按照施工图纸进行计算的，事实是龙飞公司在进行三通一平完成了大部分土方，冠博公司完成的土方费用应当按照实际38242.60元进行计算。冠博公司对于折角梁照片无异议。对土方照片形式要件有异议，认为不能证明与本案工程有关，对证明问题也有异议，认为照片不可能证明土方造价，计算土方时图纸有标高，冠博公司按图施工，鉴定意见中的土方造价是正确的。被告吕春秋对该份证据无异议。本院认为，因冠博公司对两张折角梁照片无异议，本院予以采信。对于另外两张照片不能体现与待证事实有关联，本院不予采信。5.被告龙飞公司证据三、龙飞公司安排第三方施工项目2011年-2015年付款明细1张、付款凭证20份。证明：争议工程的门窗工程、内外墙粉刷工程及水暖工程是龙飞公司安排施工，并已经向第三方支付施工款项，冠博公司并没有对以上工程进行实际施工，但是鉴定意见中，已经将以上施工项目记入到冠博公司的施工工程量中，以上实际工程费用应当在工程造价中扣除。冠博公司对该组证据有异议，认为工程是由冠博公司承包的，不认可龙飞公司未经冠博公司签字同意即支付给第三方的工程款。被告吕春秋无异议。本院认为，因该组证据没有冠博公司的签字认可，不能证明与本案有关联性，故对该组证据本院不予采信。6.被告龙飞公司证据四、基桩检测报告1份。证明：钻孔压浆灌注桩196根是由龙飞公司施工，该价款73万元应当从基础层伸缩缝右侧价格中扣除。冠博公司对形式要件无异议，但认为该检测报告是内业的一部分，它体现施工单位就是冠博公司，可以证明196根桩是冠博公司施工的而不是龙飞公司施工，该报告还能说明案涉工程是先施工，后签订的合同。被告吕春秋对该证据无异议。本院对该证据形式要件予以确认，但根据《建设工程质量检测管理办法》的规定，基桩检测属于建设工程质量检测，应由建设单位委托。龙飞公司作为建设单位，委托进行基桩检测不能证明所检测的钻孔压浆灌注桩即为其施工，故对龙飞公司的证明主张本院不予采信。7.被告龙飞公司证据五、电线款票据3张。证明：龙飞公司垫付给第三方电线款共计45110.00元。冠博公司对形式要件无异议，但认为该证据与本案无关，没有冠博公司签字认可不能证明其主张。被告吕春秋无异议。本院认为，冠博公司质证意见成立，对该证据本院不予采信。8.反诉原告龙飞公司就反诉请求，向法庭提交的证据二、建设工程施工许可证1份、商品房预售许可证1份。证明：龙飞公司合法施工，不存在违约行为。反诉被告冠博公司对商品房预售许可证无异议，对施工许可证形式要件无异议，但认为该施工许可证上体现施工单位是罗兰斯宝公司，不是本案工程的施工许可证。被告吕春秋无异议。本院对商品房预售许可证予以采信。施工许可证上所记载的施工单位、建设规模、合同价格、开工日期等内容均与本案案涉工程不符，不能证明是本案工程的施工许可证，故对该证据本院不予采信。9.反诉被告冠博公司对反诉请求提交的证据一、本诉中提交的施工图纸1套。证明：龙飞公司没有按照合同和法律约定，向冠博公司提供合法、合规的施工图纸是导致逾期交工的原因之一。龙飞公司对形式要件无异议，但认为龙飞公司已办理了工程的施工许可证和预售许可证，说明龙飞公司提供的图纸是合法合规的。被告吕春秋对该份证据无异议。本院认为，在本案审理过程中双方均未提供形式合法的图纸，且双方均认可该图纸是案涉工程施工过程中采用的图纸，冠博公司认可是按此图施工，故该图纸是否合法与冠博公司逾期交工不存在关联性，不能证明冠博公司的证明主张，对其证明主张本院不予采信。被告吕春秋未向法庭提供证据。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：2011年8月26日，龙飞公司未经招投标程序，与冠博公司签订建设工程施工协议书，直接将案涉工程发包给冠博公司。合同约定龙飞公司将其开发的磨刀石弘晟住宅小区2期工程发包给冠博公司承建。工程建设面积11712平方米（以验收实际测绘为准），工程内容为地下一层、地上七层，其中地下一层为车库与库房，地上一层、二层为门市，地上三至七层为住宅。承包范围为施工图纸范围内的土建、装饰、采暖、给排水、电气照明等建筑安装工程。上述工程项目如需分包，需经龙飞公司同意。分包工程价款由冠博公司与分包单位结算，龙飞公司未经冠博公司同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。合同约定工程开工日期为2011年8月28日，竣工日期为2012年8月18日。第六条结算方式中对于各项费率及取费标准进行了约定，其中第8项土方工程：在结算时，根据冠博公司编制的施工组织设计、施工方案及实际完成土方量进行结算。施工前龙飞公司根据监理公司、桩基础施工前测定自然地坪提供给冠博公司，冠博公司以此进行土方工程量计算；第9项水暖、电气工程执行一口价，不执行预算，水暖50元，电气50元，此二项工程由开发公司直接安排队伍施工，取费税金劳保统筹。第十二条工程款第一次付款为三层主体工程全部完工（含基础工程），龙飞支付施工进度形象价款的70%，第三次付款为主体封闭，龙飞公司应支付完成施工进度形象价款的70%。第十七条违约和争议第二项因承包方原因不能按协议约定的日期竣工或交工，承包方应赔偿给发包方造成的全部直接和间接经济损失，并且每延期一天须支付违约金5000元。合同还对施工组织设计和工期、质量与验收、工程款（进度款）支付、材料设备供应、竣工验收、工程结算、质量保修、违约和争议的处理等作了约定。合同签订后，冠博公司垫资进行施工，主体工程于2012年6、7月份封闭，后冠博公司因资金不足，无法继续施工，在此情况下，龙飞公司将水暖工程及部分装饰工程另行发包给第三方施工。龙飞公司于2013年年末接收工程并进行销售。龙飞公司已支付冠博公司案涉工程的工程款12620895.50元。另查明，龙飞公司为一人有限责任公司，其法定代表人为吕春秋。再查明，梁长春为冠博公司项目经理，有权代表冠博公司收取案涉工程的工程款及处理结算事宜。本院认为，本案的争议焦点为：一、龙飞公司与冠博公司签订的施工合同是否有效。二、冠博公司的诉讼请求是否有事实依据和法律依据。其中：1.双方有争议的土方、折角梁、压浆桩应如何计入总造价;2.鉴定意见答复中第五项内外墙粉刷，第六项中成品塑钢门联窗、成品塑钢推拉门，第七项白钢保温平开门外门等全部款项应否从工程款中予以扣除。三、龙飞公司的反诉请求能否成立。对于以上焦点问题认定如下:一、龙飞公司与冠博公司签订的施工合同是否有效。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的相关规定，案涉工程属于应当进行招投标的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同为无效合同。二、冠博公司的诉讼请求是否有事实依据和法律依据。1.双方有争议的土方、折角梁、压浆桩应如何计入总造价。关于土方，因龙飞公司主张在将工程发包给冠博公司前已将工程范围内土方开挖至承台底标高向上1.5米，并进行桩底的放线和打桩，冠博公司进场后，只进行了破桩头和挖承台土方。但龙飞公司未能提供相应证据对其主张加以证明，故应承担不利的法律后果。冠博公司自认龙飞公司自行完成土方造价183571.70元属于自认，应从总造价中扣除。关于折角梁，因冠博公司申请要求对工程造价进行鉴定时其主张系按图施工，施工过程中未发生工程变更。现鉴定意见作出后，冠博公司认可实际施工中折角梁发生了变更，由原来的钢筋砼折角梁变更为原木杆折角梁，但未提供相应的变更手续和施工资料，导致该项鉴定不符合实际，应承担不利的法律后果。双方均认可钢筋砼折角梁的造价为227391.91元，因双方均不能提供工程变更为原木杆的变更手续，导致鉴定不能，故其实际造价应按龙飞公司认可的71100.00元计算。关于压浆桩，因龙飞公司主张在将工程发包给冠博公司前已自行完成了35轴至6-7轴之间的压浆桩，但未能提供施工资料等相应证据加以证明，故应承担不利的法律后果。冠博公司自认龙飞公司自行完成的压浆桩造价155892.11元属于自认，应从总造价中扣除。2.鉴定意见答复中第五项内墙粉刷造价386912.21元，外墙粉刷造价268269.57元；第六项中成品塑钢门联窗造价17377.84元、成品塑钢推拉门造价5430.58元；第七项白钢保温平开门外门等造价为1015170.32元。以上合计为1693160.52元应否从工程款中予以扣除。本院认为，因案涉施工合同无效，且冠博公司认可该几项争议工程为龙飞公司自行联系实际施工人施工，故该几项工程造价应从总造价中扣除。综上，根据鉴定机构出具的鉴定意见及答复意见，本案案涉工程总造价确认为15175412.62元，扣除实际未进行施工的大理石阳台板63827.86元、屋内实木门278914.39元，及将工程总造价中钢筋砼折角梁造价227391.91元变更为原木杆折角梁造价71100.00元计算，实际工程造价应为14676378.46元（15175412.62－63827.86－278914.39－227391.91+71100＝14676378.46）。扣除冠博公司认可龙飞公司自行施工的压浆桩造价155892.11元及土方造价183571.70元，为14336914.65元（14676378.46－155892.11－183571.7＝14336914.65）。扣除冠博公司未实际施工的门窗、内外墙粉刷等争议部分装饰工程1693160.52元及水暖工程造价585516.50元，再扣除冠博公司认可已收到工程款12620895.50元。经计算，冠博公司基于案涉工程对龙飞公司已无债权，其诉请要求龙飞公司支付尚欠工程款及利息无事实依据，故本院对其诉讼请求不予支持。三、龙飞公司的反诉请求能否成立。关于移交竣工档案等资料的反诉请求。按照《建设工程质量管理条例》规定，冠博公司作为案涉工程土建工程、土石方工程及电气工程的施工方，有义务就其完成的工程向建设单位提交相应的完工验收报告与技术资料，配合完成工程竣工验收，就该部分诉讼请求本院予以支持。对于要求冠博公司移交超出冠博公司施工部分的相关资料的诉讼请求，本院不予支持。关于冠博公司应在竣工验收时如工程质量未达标应进行维修并进行重新验收的反诉请求。本院认为，冠博公司在本案工程项目中仅进行了土建工程、土石方工程及电气工程的施工，案涉工程已由龙飞公司于2013年年末占有使用，至今已逾6年，冠博公司仅应对该工程的地基基础和主体结构工程，在设计文件规定的该工程的合理使用寿命内承担民事责任，该项诉请可待竣工验收时地基基础和主体结构工程质量未达标的事实发生时另行主张权利。关于违约金的反诉请求。本院认为，本案约定的开工日期为2011年8月28日，竣工日期为2012年8月18日，合同工期348天，但由于该工期约定条款因施工合同无效而无效，故不能直接适用该工期作为判断是否存在延误的依据，因龙飞公司未提供工期是否延误及因工期延误所造成实际损失的证据，故对于其要求冠博公司支付违约金70万元的反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款,《中华人民共和国公司法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告牡丹江冠博建筑安装有限责任公司的诉讼请求;二、反诉被告牡丹江冠博建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向反诉原告牡丹江市龙飞房地产开发有限公司提供磨刀石镇弘晟住宅小区2期工程其施工部分的土建工程、土石方工程及电气工程的工程验收报告与检测技术等档案资料,并配合牡丹江市龙飞房地产开发有限公司办理项目验收备案手续及综合验收备案手续；三、驳回反诉原告牡丹江市龙飞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35732.00元，鉴定费140000.00元，由原告牡丹江冠博建筑安装有限责任公司负担,反诉费5700.00元由反诉原告牡丹江市龙飞房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  曹 霞审 判 员  吕彦君人民陪审员  周凤梅二〇二〇年六月二十九日书 记 员  吴 昊