山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5624号 上诉人(原审被告)：青岛卡盒科技有限公司，住所地山东省青岛市崂山区劲松六路98号1号楼1单元1502。 法定代表人：国金鹏，总经理。 委托诉讼代理人：窦泽成，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：党鸿洋，山东颐衡律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审原告）：爱卡无忧（天津）网络科技有限公司，住所地天津市河东区一号桥金地紫乐广场一号写字楼三层301。 法定代表人：周浩，总经理。 上诉人青岛卡盒科技有限公司（以下简称卡盒公司）与被上诉人爱卡无忧（天津）网络科技有限公司（以下简称爱卡无忧公司）服务合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7194号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卡盒公司的委托诉讼代理人窦泽成，被上诉人爱卡无忧公司法定代表人周浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卡盒公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以上诉人未就涉案1165张卡属于淘宝刷单和薅羊毛的数额比例进行举证从而作出判决，属于认定事实错误。根据上诉人提交的兴业银行出具的情况通报可以看出该笔1165张信用卡的核访率仅为7%，远低于正常比例，可以证明被上诉人几乎都是非正常渠道办理，一审法院要求上诉人承担583张信用卡费用没有依据。被上诉人的违约行为导致上家未就该笔信用卡与上诉人进行结算，上诉人相当于损失了该笔信用卡的可期待利益及商业信誉，该事实无需证据证明，也无法提交证据，且被上诉人因该笔信用卡支出的费用损失并不是上诉人的行为导致，也不应当由上诉人承担责任。一审法院在认定被上诉人存在淘宝刷单等非正常渠道情况下，仍判决上诉人承担付款责任，属于适用法律错误，其行为导致上诉人的合同目的落空，是根本违约行为，上诉人有权拒绝支付。 爱卡无忧公司答辩称：第一，被上诉人不存在一审认定的薅羊毛和刷单的行为。第二，银行已经与上诉人进行了结算，上诉人与银行是根据激活率结算，被上诉人与上诉人之间是根据批卡量结算。第三，上诉人提交的办卡人信息仅证明是个人亲自办过卡而已，该笔业务有4436人办卡，批卡1165，批卡率26%，银行审核很严格，1165张中有一部分是人工审核。第四，由于双方未约定激活率，上诉人是恶意拖欠款项不支付。 爱卡无忧公司向一审法院起诉请求：1、判令卡盒公司支付合同款104850元；2、诉讼费由卡盒公司承担。 一审法院认定的事实：爱卡无忧公司（乙方）与卡盒公司（甲方）签订《卡盒-爱卡无忧资源互换战略合作协议》（以下简称“爱卡合作协议”），约定推广资源：是由乙方开发的向用户提供产品及服务的繁锦财富中心。甲乙双方签署资源互换战略合作协议，建立战略合作关系，共同拓展全国推广市场。乙方在栏目中加入甲方网站的链接，为甲方提供推广宣传产品及客户引流服务，客户可通过该链接跳转到甲方网站浏览或申请甲方产品。甲方向乙方提供合法真实的网页广告内容及连接页面等宣传物料，同时在连接页面中添加特殊标识，用于双方记录引流客户数量。合作期间，双方提供资源如附件《产品推广执行单》，若因推广产品有变更依新版本执行单为准。双方合作期限为一年，从2018年10月24日到2019年10月23日。有效期满后经甲、乙双方协商达成一致后可以续签。该协议第4.1条约定，甲乙双方按月结账，月结规定如下：双方于每月10日前将上一个月的对账清单给对方，各方应在3个工作日内予以确认，在确认后于当月20日前将款项支付给对方。支付义务是否完成以相应款项是否到达各方指定银行账户为准。各方应在每个月初5各工作日内开票提供给对方，若为未税交易直接依借款日执行付款。该协议5.3条约定，合作期间，双方各司其职，通力配合完成资源互换项目，不得从事损害对方利益的活动。4.2条乙方对接人为周浩、联系电话为186××××9816，微信为×××。该协议附件产品推广执行单载明，甲方为卡盒公司，联系人为张博文，电话156××××0161；乙方为爱卡无忧公司，联系人周浩，电话186××××9816。推广产品及推广单价为：浦发银行信用卡、170元/张，广大银行信用卡、130元/张，华夏银行信用卡、70元/张，兴业银行信用卡、90元/张，交通银行信用卡、130元/张，招商银行信用卡、70元/张，广发银行信用卡、110元/张，花旗银行信用卡、400元/张，中信银行信用卡、150元/张，结算标准均为核卡。2018年12月6日爱卡无忧公司作为乙方与卡盒公司作为甲方签订《产品推广补充执行单》，约定推广产品为兴业银行信用卡，含税90元/张，结算标准为核卡，备注部分约定为了加强双方合作，提高合作深度，乙方渠道承诺本月加大推广力度，甲方将提供资金帮助，乙方本月推广每超过1000核卡量，甲方将按照90元/张价格进行结算且本月核卡对于面签率无要求，签订时间其开始生效。 2019年2月14日，爱卡无忧工作人员周浩与卡盒工作人员刘天肖进行了手机通话，周浩让刘天肖将其公司做的1165张卡，给解决费用问题。刘天肖回复：1165，你是说那一拨淘宝的那个么？周浩称：“那波兴业的，我从6号开始做，20多号出数据了，已经拖了两月了”刘天肖回复称：“你说那一拨啊，我们这边什么意思，就是我们开始打算，我们之前找的那个渠道让他来补这个费用，因为他们那是淘宝上刷的么，这是肯定的了”。周浩称：“我就是说正常来讲的话，因为咱不说补不补其他费用，光说这笔，这十来万块钱一千多张，1165是不是，我记得是？”刘天肖回复：“对啊”。周浩称：“1165，这些张，咱公司这边有没有别的办法，因为下（上）家他也根本不开普，也没有信。”刘天肖：“上家，他这样跟我们沟通了一下，他们想把价第一是降下来，但是有一点是他们核访率要求40%，太低了，他们没法做，之前的也就那样了。” 卡盒公司提交兴业银行无锡分行信用卡（综合）营销中心出具的情况通报一份，载明：“贵公司与我行自2018年11月合作开展信用卡网路发卡，2018年12月10日至2018年12月14日期间，贵公司以下子渠道：F17E4015、F17E4016、F17E4020、F17E4022，申请量共计4354件，核卡通过共1165人，60天内至柜台网店面签激活共85人。经数据分析显示，该4条代码在此期间的进件核访率极低，60天内核访率仅7.3%，远低于正常推广水平，初步判定为非正常营销。对此，我部特要求贵公司对部分申请用户进行回访，回访证实，大部分客户实际为通过淘宝刷单及任务量等非正常营销方式申请进件。此推广方式不属于我行正常推广范围，且推广前未在我部报备，并未获得我部允许。对我们的合作造成了极大的不良影响。同时，申请人在线上申请审批通过后，未按要求在60天内前往网店面签激活，大部分用户未能成功寄卡，均为无效客户。鉴于以上实际情况，我部以协议约定核访率做比例进行计算。数据如下……其中过件1165、核访85、总计4439、核访率7.3%”。 卡盒公司提交微信聊天记录一宗，其中2018年11月8日记录载明：周浩问：“核卡，不用激活率吧？”刘天肖回复：“激活率分行对我们要求65%，所以我们做不了任务量，你们怎么推？”周浩回复：“我这边而有两种渠道，一种是做地推的模式，就是各种地方加加盟代理的公司，有一个这样自己做了一个这种后台来做的，第二个有个网路的公共号是最近刚起的，就这两方面来推。”卡盒公司还提交2018年11月12日聊天记录及明细表一份，证明截止11月底，通过爱卡无忧公司推广，共有申请210户，过件58户，核访31户，核访率53.45%，核卡公司按照合同约定与爱卡无忧公司进行了结算。后2018年12月13日微信记录显示，刘天肖称：“周总，这个事我们再沟通下，看看你那还有办法提上来核访率或者其他方法么？”周浩回复：“我也想提上来，毕竟大家合作不是一时。我尽量区要一下名单，然后大家打打电话提高提高。”刘天肖称：“嗯，渠道上的时候到底怎么说的，说的分销，其他淘宝刷量这种羊毛都没带提过的么？”周浩回复：“给我讲就是正常分销，因为我知道有几个分销的平台朋友的量都挺大的”。 另查明，爱卡无忧公司称每张卡90元，共计1165张卡，合计金额是104850元。 对当事人有争议的事实，认定如下：1、卡盒公司称该1165张卡系爱卡无忧公司通过淘宝刷单及薅羊毛形式推广的，推广渠道不予认可。爱卡无忧公司称双方对推广渠道没有约定。一审法院认为卡盒公司未提交证据证明上述1165张卡，其中通过淘宝刷单及薅羊毛的比例及数额，但结合爱卡无忧公司提交的兴业银行声明及低核卡率的客观事实，对于爱卡无忧公司主张推广渠道有异议的请求不能采纳。2、爱卡无忧公司对银行出具的情况通报关联性不予认可，称银行的政策一个月一个变，不是固定不变的，价格是变动的。对该份证据真实性予以认可，但该份证据未能体现具体非正常渠道办卡的数额及比例。故对于该证据，部分采纳。3、爱卡无忧公司对卡盒公司提交的微信聊天记录的关联性不予认可，认为是之前的业务与涉案的业务没有关联。对证据的真实性予以认定，对于证据的关联性，虽然聊天记录有部分是对以前业务的沟通，但从11月8日的记录中看出，周浩称的推广方式不包含淘宝刷单和薅羊毛的方式。故，通过庭审双方当事人陈述及证据认定，综合认定卡盒公司主张爱卡无忧公司推卡渠道存在不合理性的请求，部分采纳。 一审法院认为：经过当事人陈述及庭审质证，本案争议的焦点为爱卡无忧公司的推广渠道是否合约、合法？爱卡无忧公司主张的费用应否得到支持？第一、根据法律规定关于合同履行方式，当事人可以协商约定，约定不明的，可以另行协商签订补充协议，未达成协议的按照交易习惯从有利于实现合同目的的角度履行。当事人对履行方式均未做出明确约定，但依据爱卡无忧公司工作人员周浩之前的聊天记录可以看出，其称自己公司的推广方式为地推加加盟代理的公司形式，未包含淘宝刷单及薅羊毛的形式。第二、根据卡盒公司提交的银行通报，可以间接证明，涉案的1165件卡存在淘宝刷单等非正常推广的方式。第三、依据双方签订的合作协议，均约定了双方不得存在侵害对方利益的行为，而爱卡无忧公司通过非正常渠道推广信用卡侵害了卡盒公司合理的核访率，造成其上游公司拒绝结算的后果，给卡盒公司造成了损失。第四、根据常人判断，关于淘宝刷单及薅羊毛行为，均系不正当经营方式，其本身存在虚假的成分内容，势必会对一部分人的利益造成损害，是不受法律保护和常人所认可的。而本案中结合兴业银行的证明、低核卡率的事实可以认定爱卡无忧公司在推广渠道上存在不合理、不合约的行为，应对自己的行为承担相应的责任。但本案中卡盒公司未就涉案的1165张卡属于淘宝刷单和薅羊毛的数额及比例提交进一步的证据，也没有提交证据证明因该1165张卡给自己实际造成的损失。爱卡无忧公司也未提交证据证明完成该1165张卡的合理支出，故对于卡盒公司应支付给爱卡无忧公司的费用，一审法院综合考虑爱卡无忧公司的支出成本及卡盒公司的损失及7%的低核卡率，认定卡盒公司按照583张卡的标准向爱卡无忧支付费用，即应支付52470元，现该费用具备合同约定的给付时间，故爱卡无忧公司请求支付上述费用的请求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、青岛卡盒科技有限公司于判决生效之日起十日内支付爱卡无忧（天津）网络科技有限公司583张信用卡推广费52470元；二、驳回爱卡无忧（天津）网络科技有限公司其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2397元，减半收取1198.5元，由爱卡无忧（天津）网络科技有限公司负担597元，青岛卡盒科技有限公司负担601.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人提交微信聊天（上诉人的员工刘天肖、周浩、上诉人另一员工，内容涉及刘天肖讲上诉人公司就存在薅羊毛的业务）及银行转账记录，上述两证据证明上诉人一直从事类似任务量的业务，2019年2月25日，上诉人联合兴业银行向周浩转账，继续依据现有模式和渠道跑卡，爱卡无忧公司有理由相信上诉人及银行都是默许这种模式的，且已经向爱卡无忧公司预付款。 上诉人质证称：1、银行转账真实性无异议，银行转账与本案无关，个人转账是由于刘天肖要离开上诉人，为了处理善后事宜，所以通过刘天肖个人账户转账，想要通过其他的业务弥补其损失。2、对于聊天记录真实性没有异议，周浩找的下家卡盒公司也找到了，确实存在刷单的情况，聊天记录及协议提出了多次且明确说明不允许做任务量，卡盒公司的激活率要求65%。 对于被上诉人提交的证据的真实性，经质证上诉人无异议，本院予以确认。根据微信聊记录内容可以看出，双方对于该笔业务存在薅羊毛的非正常销售方式进行沟通。 二审经审理查明，双方共同确认本案所涉及的1165张银行卡已经由银行审核（核卡），但仅有7.3%的用户实际激活使用。对于核卡的激活率，上诉人主**均激活率在65%，被上诉人主张激活率在30%-40%。上诉人认可涉案部分的业务银行已经进行结算，但因为激活率过低，并没有全额结算。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人应如何承担责任的问题。上诉人与被上诉人签订的资源互换战略合作协议以及产品推广补充执行单是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人各方应当正确、全面地履行合同义务。一审法院认定被上诉人在履行合同期间存在非正常推广的形式，对于该认定，被上诉人并没有提出上诉。根据被上诉人二审提交的证据，也可以证明被上诉人存在“薅羊毛”的推广方式,被上诉人的该行为构成违约。虽然补充执行单中约定没有“面签”要求，但该承诺的前提是各方均正确履行合同义务，诚实信用地积极推广业务，不能仅仅理解为上诉人单方的承诺，也不能基于此置合同目的于不顾而单纯追求核卡数量，况且此前双方也约定了“激活率”是银行对上诉人的要求，该要求自然是上诉人与被上诉人合同签订、履行的基础，因此，即便被上诉人与上诉人之间并没有激活率要求，被上诉人也应秉承诚信这一合同基本原则履行义务。对于被上诉人的违约责任，一审法院按照核卡1165张的金额酌定50%予以支付，本院认为该比例不当，应予调整。违约金的数额应当依照违约方的违约程度、违约行为性质、守约方的损失综合作出认定，本案中，被上诉人对于该类银行卡业务管理以及规律有一定的了解，其在二审期间也认可该银行卡业务的激活率在30%-40%，上诉人则主张激活率为65%，涉案业务的实际激活率为7%，根据上述事实，即便按照被上诉人认可的激活率计算，该笔业务激活率仅达到正常比例的1/5，根据责任与行为相对应的公平原则，本院认为上诉人仅需支付该部分款项1/5即20970元（104850*1/5）。一审法院按照50%计算损失，未能体现违约行为与责任承担的适当性，本院予以调整。 综上，卡盒公司的上诉理由部分成立，应予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7194号民事判决； 二、青岛卡盒科技有限公司于判决生效之日起十日内支付爱卡无忧（天津）网络科技有限公司信用卡推广费20970元； 三、驳回爱卡无忧（天津）网络科技有限公司其他诉讼请求； 四、驳回青岛卡盒科技有限公司其他上诉请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2397元，减半收取1198.5元，由爱卡无忧（天津）网络科技有限公司负担958.5元，青岛卡盒科技有限公司负担240元。二审案件受理费1112元，由爱卡无忧（天津）网络科技有限公司负担668元，青岛卡盒科技有限公司负担444元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年六月十二日 法官助理李燕 书记员 姚莉