山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3288号上诉人（原审原告）：王惠玲，女，1966年3月29日出生，汉族，住所地山东省海阳市。委托诉讼代理人：王洋，海阳正合法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：海阳昆仑木业有限公司，住所地山东省海阳市经济开发区洛杉矶路1号。法定代表人：张秀英，董事长。委托诉讼代理人：赵桂欣，山东宁欣英辉律师事务所律师。上诉人王惠玲因与上诉人海阳昆仑木业有限公司（以下简称昆仑公司）劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王惠玲上诉请求：1、撤销海阳市人民法院(2019)鲁0687民初3865号民事判决书第一项、第二项；2、改判上诉人自2012年至2019年5月与被上诉人存在劳动关系，被上诉人向上诉人支付经济补偿金30697.5元；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院在未查明事实的情况下，仅凭银行流水认定上诉人与被上诉人自2014年5月至2019年5月存在劳动关系是错误的。2012年1月31日，上诉人到被上诉人机加工车间从事刮腻子工作，自上诉人入职以来被上诉人从未与上诉人签订过劳动合同，也未给上诉人缴纳社会保险。2019年4月26日，被上诉人给上诉人无限期放假，上诉人无奈诉至仲裁。2019年7月2日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字(2019)第506号决定书，以上诉人超过法定退休年龄、主体不适格为由决定对上诉人的请求不予受理，上诉人诉至法院。庭审中，上诉人提交了2014年5月至2019年5月的银行流水予以证明劳动关系存续期间，并阐明2012年2月至2014年4月的银行流水因银行不配合，无法提供。上诉人当庭提出依据《中华人民共和国劳动合同法》第7条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条的规定，要求被上诉人提供“职工名册、工资表、考勤表”来证实上诉人的主张。原审法院在没有调取被上诉人“职工名册、工资表、考勤表”的情况下，仅依据上诉人提供的不完整的银行流水对劳动关系存续期间进行认定，属认定事实不清。二、原审法院依据不完整的劳动关系存续期间判决被上诉人支付经济补偿金是错误的。原审结束后，上诉人找到了新的证据证实上诉人自2012年2月至2019年5月与被上诉人存在劳动关系。经济补偿金的计算年限应当自2012年2月开始计算7年3个月，即经济补偿金按照7.5个月的工资计算，上诉人离职前12个月月平均工资4093元×7.5个月=30697.5元。昆仑公司辩称：一审法院对于上诉人离职前12个月平均工资的认定，是依据工资实际发放计算的，并无不当。上诉人已经达到退休年龄，不应当计算经济补偿金。昆仑公司上诉请求：1、撤销(2019)鲁0687民初3865号民事判决书判决第一项，改判被上诉人与上诉人在2014年5月至2016年3月存在劳动关系。2、撤销（2019)鲁0687民初3865号民事判决书判决第二项，改判被上诉人支付2019年4月26日至2019年5月15日放假期间工资807元。3、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人是1966年3月29日出生，在2016年3月29日满50周岁，达到退休年龄。2008年9月18日实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此被上诉人与上诉人的劳动关系在2016年3月29日终止。故一审法院认定上诉人与被上诉人2016年3月30日至2019年5月15日存在劳动关系错误。2、被上诉人未在仲裁中明确提出解除劳动关系，支付经济补偿金的前提是协商解除劳动关系或者用工单位单方解除劳动关系，根据本案查明的事实，是用工单位因受美国反倾销调查导致订单取消，用工单位放假，被上诉人王惠玲自行离职，因此被上诉人主张经济补偿金，解除用工关系既没有经过仲裁前置程序，也不存在支付经济补偿金的事实依据，于法无据。二、适用法律错误。王惠玲主张的2019年4月26日至2019年5月15日共20天的工资即生活费1145元。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条，日工资为最低工资标准的70%支付生活费。本案中王惠玲主张的20天工资，为1730元/30天x20天x70%=807元。一审判决明显适用法律错误，超出了原告的主张，计算错误。原告庭审中认可2019年4月26日之前的工资已经结清，一审法院认定2019年4月份工资尚未支付依据何在?王惠玲辩称：一、双方之间的劳动关系存续期间为2012年2月至2019年5月。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，工资表和考勤表等属于用人单位掌握的证据，举证责任在单位。一审时被上诉人要求上诉人提供工资表、考勤表，上诉人拒绝，应当承担举证不能的法律后果。二、双方之间系劳动关系而非劳务关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，被上诉人未办理退休手续，也未领取退休金，双方之间应为劳动关系。三、放假工资应为1154元。王惠玲向一审法院起诉请求：1.依法确认王惠玲与昆仑公司在2012年2月至2019年5月15日期间存在劳动关系；2.依法判令昆仑公司为王惠玲补缴2012年2月至2019年5月15日的社会保险费；3.依法判令昆仑公司按照最低工资标准1730元向王惠玲支付2019年4月、5月放假期间的工资1154元（1730元÷30天×20天）；4.依法判令昆仑公司向王惠玲支付违法解除劳动合同的经济补偿30697.50元（月平均工资4093元×7.5月）。一审对当事人有争议的证据认定如下：王惠玲提交自2014年5月15日至2019年5月2日期间的山东农村商业银行账户交易明细原件一份，证明王惠玲在2014年5月至2019年5月期间在昆仑公司工作。王惠玲2014年5月之前的银行账户交易明细因银行原因而无法调取，王惠玲已经提交了其所能提供的所有证据，根据相关法律规定，自2012年2月至今的职工名册、工资表、考勤表等证据应当由昆仑公司提供。经质证，昆仑公司对该证据真实性没有异议，认可王惠玲在2014年5月至2019年4月26日期间在昆仑公司工作，但认为王惠玲在此期间内已达到退休年龄，与昆仑公司形成的是雇佣关系，劳动关系存续期间应当由王惠玲举证。一审认定，因昆仑公司对该证据真实性没有异议，对该证据真实性予以确认。一审法院认定的事实：王惠玲曾在昆仑公司机加工车间从事刮腻子工作，自2014年5月至2019年3月按月领取昆仑公司通过银行发放的工资报酬，但昆仑公司始终未与王惠玲签订劳动合同，亦没有为王惠玲缴纳社会保险费。王惠玲在2016年3月29日达到退休年龄，但其没有办理退休手续，亦没有享受社会保险待遇。2019年4月26日，昆仑公司为王惠玲放假，放假期间不定，昆仑公司未向王惠玲支付放假期间的工资。王惠玲自2019年4月27日开始没有再到昆仑公司工作。2019年5月15日，王惠玲以昆仑公司作为被申请人向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年7月2日作出海劳人仲案字（2019）第506号决定书，以超过法定退休年龄、主体不适格为由决定对王惠玲的请求不予受理。王惠玲不服该决定，在法定期限内提起民事诉讼。一审法院认为，王惠玲提供的自2014年5月15日至2019年5月2日期间的山东农村商业银行账户交易明细证据，能够证明王惠玲自2014年5月开始按月领取昆仑公司通过银行发放的工资报酬，依法认定王惠玲与昆仑公司在2014年5月即存在劳动关系。王惠玲自2014年5月至2019年4月26日期间在昆仑公司工作，但王惠玲在2016年3月29日达到法定退休年龄，因此本案的争议焦点为王惠玲在2016年3月29日以后与昆仑公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定了劳动者依法享受社会保险待遇的几种情形，其中包括退休。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了认定劳动合同终止的情形，其中包括劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。结合本案，王惠玲在入职昆仑公司后、离职前的期间内，仅达到法定退休年龄，未办理退休手续，未享受养老保险待遇，故依据上述法律规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止，亦不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的按劳务关系处理的情形。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但该条文应当作为任意性规范被理解为劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄，用工关系便自动变为劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项是对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的补充。诉讼过程中，昆仑公司在答辩中称“原告与被告解除雇佣关系应当以其在海阳仲裁委提起仲裁时间结束”，该答辩意见应当被认定为昆仑公司认可其与王惠玲的用工关系自王惠玲向仲裁委申请仲裁时解除，王惠玲在诉讼过程中称其于2019年5月15日申请仲裁，同时解除劳动关系，昆仑公司未提出异议，故认定王惠玲与昆仑公司之间的劳动关系自2019年5月15日解除。王惠玲与昆仑公司在2014年5月至2019年5月15日期间存在劳动关系。对于王惠玲请求法院依法判令昆仑公司为其补缴2012年2月至2019年5月15日的社会保险费的诉讼请求，因《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责,且根据该条例的规定,用人单位必须为劳动者依法办理社会保险,故社会保险费的缴纳属于行政法规规定的强制缴纳的范畴,此类纠纷不属于人民法院的受案范围,王惠玲对其该项诉讼请求应向社会保险行政主管部门申请解决。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”，昆仑公司因其机加工车间停工、停产、歇业而于2019年4月26日通知王惠玲放假，昆仑公司最后一次为王惠玲支付工资的时间为2019年3月27日，双方劳动合同于2019年5月15日解除，因此王惠玲的放假期间超过一个工资支付周期，且昆仑公司未安排王惠玲工作，亦无证据显示王惠玲到其他单位工作，海阳市自2018年6月起月最低工资标准调整为1730元，因而昆仑公司应当按照1211元/月的标准向王惠玲发放2019年4月、5月的基本生活费2422元，王惠玲要求昆仑公司支付1154元，不违反法律规定，予以支持。在王惠玲与昆仑公司劳动关系存续期间，在王惠玲达到退休年龄前后，昆仑公司均未按照规定为王惠玲缴纳社会保险费，亦未及时向王惠玲足额支付劳动报酬，其情节符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款及第四十六条第一项关于支付经济补偿的法律规定，昆仑公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向王惠玲支付经济补偿。因王惠玲提交的证据显示其在昆仑公司工作5年，银行账户交易明细显示其在劳动合同解除前12个月（2018年5月至2019年4月）的月平均工资为4023.83元，故经济补偿应为4023.83×5=20119.15元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、依法确认王惠玲与海阳昆仑木业有限公司在2014年5月至2019年5月15日期间存在劳动关系；二、海阳昆仑木业有限公司于本判决生效之日起三十日内向王惠玲支付2019年4月、5月放假期间工资1154元及经济补偿20119.15元，共计21273.15元；三、驳回王惠玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由海阳昆仑木业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王惠玲提交海阳农村商业银行2013年9月16日至2014年12月30日期间的工资发放明细原件2页，主张根据一审已经查明的昆仑公司拖付两个月工资，9月16日实际上是发放7月工资的事实，可以证明双方的劳动关系自2012年2月至2019年5月。经质证，昆仑公司对证据的真实性无异议，认可双方自2013年7月至2016年3月期间存在劳动关系。王惠玲提交两份证人证言，主张王惠玲自2012年就在昆仑公司工作。经质证，昆仑公司提出异议，主张两份证人证言不符合证据的基本要求，证人未出庭作证，不能采信。本院认定，王惠玲提交的证人证言因证人未出庭作证，依法不予采信。根据王惠玲提交的工资发放明细及昆仑公司认可的事实，可以认定王惠玲自2013年7月即在昆仑公司工作，王惠玲与昆仑公司的劳动关系存续期间为2013年7月至2019年5月。王惠玲认可昆仑公司支付了2019年4月26日之前的全部工资，自4月27日至5月15日期间工资没有支付。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，昆仑公司应支付王惠玲2019年4月27日至5月15日期间的工资。昆仑公司认可王惠玲在仲裁时提出过解除劳动合同并支付经济补偿金的申请。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，王惠玲与昆仑公司劳动关系存续期间为2013年7月至2019年5月。王惠玲主张2012年2月即在昆仑公司工作，证据不足，依法不予支持。昆仑公司主张双方的劳动关系在2016年3月终止，依据不足，依法不予支持。因昆仑公司未与王惠玲签订劳动合同，也未为王惠玲缴纳社会保险，王惠玲提出解除劳动合同，昆仑公司依法应支付王惠玲解除劳动合同经济补偿金。根据双方劳动关系存结期间及王惠玲解除劳动合同前12个月的月平均工资标准，依法认定昆仑公司应支付王惠玲解除劳动合同经济补偿金24142.98元。王惠玲主张放假工资1154元，不超出昆仑公司按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定应支付的数额，本院依法予以确认。昆仑公司主张应支付王惠玲807元放假工资，没有依据，依法不予支持。综上所述，王惠玲的上诉请求部分成立，应予支持。海阳昆仑木业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海阳市人民法院（2019）鲁0687民初3865号民事判决；二、依法确认王惠玲与海阳昆仑木业有限公司在2013年7月至2019年5月15日期间存在劳动关系；三、海阳昆仑木业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王惠玲经济补偿24142.98元；四、海阳昆仑木业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王惠玲2019年4月27日至5月15日期间工资1154元；五、驳回王惠玲的其它诉讼请求和上诉请求；六、驳回海阳昆仑木业有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由海阳昆仑木业有限公司负担。二审案件受理费20元，由海阳昆仑木业有限公司负担15元，王惠玲负担5元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年六月二十二日书记员 张洪建