湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1024号 上诉人(原审被告)：陈凌，男，1970年2月9日出生。 上诉人(原审被告)：肖格湘，女，1975年5月5日出生。 二上诉人共同委托诉讼代理人：成廷习，广东德众律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘亚军，男，1974年5月18日出生。 委托诉讼代理人：欧阳铭富，湖南蒸阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳楚飞，湖南蒸阳律师事务所律师。 原审第三人(第三人)：万湘传，男，1968年5月13日出生。 上诉人陈凌、肖格湘因与被上诉人刘亚军及原审第三人万湘传民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 陈凌、肖格湘上诉请求：1、撤销衡阳县人民法院作出（2019）湘0421民初2344号民事判决。改判上诉人陈凌、肖格湘向被上诉人刘亚军43292.5元；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决程序违法。本案2019年7月26日立案，二上诉人2020年1月8日才收到判决书，远超简易程序规定的三个月审限。事实上，本案不应适用简易程序。首先，第一次开庭后，上诉人申请追加了第三人。其次，双方当事人对本案借款本金利息及归还数额争议较大。本案事实上是第三人万湘传与陈凌、案外人王延中合伙承建房地产，第三人万湘传同意由上诉人以借据的方式，向合伙体注资50万元的出资款。故本案应依法转为普通程序。2、一审法院认定事实错误。一审判决对上诉人其与转账84900元的性质没有查清。上诉人对被上诉人一审提交的证据所反映的事实有异议，被上诉人只提取了部分材料，并不全面。2014年5月23日转账30000元认定为投资款缺乏事实依据。被上诉人刘亚军作为万湘传驻项目工地的授权委托人，代表负责合伙体财务工作。但被上诉人刘亚军的投资款大部分存放其私人账户，不愿意转存到项目共管账户。且被上诉人刘亚军提供的台账与情况说明自相矛盾，把项目应出资金变成私人所有，把项目日常开支款当作上诉人向被上诉人借款。一审法院认定49900元不是上诉人支付的利息也是错误的。至于借条上载明收取现金60000元是被上诉人提出先收取三个月利息54000元和手续费6000元，上诉人急需还款不愿承受高额利息之苦被迫同意被上诉人所有条件。2016年1月25日上诉人向被上诉人账户转账偿还借款本金250000元。次日，双方再次签订《抵押借款补充合同》及收款证明，被上诉人急需解除商铺抵押，迫于无奈，按上诉人要求只能写20万元。至于（2015）蒸民一初字第851号民事判决书认定的本金200000元并没有进入共管账户，也没有交给案涉当事人，资金使用情况不清不楚，但扣除的利息在各人的账簿都可以查阅到记录。且上诉人为合伙项目垫资代付85001元，被上诉人口头承诺无需上诉人承担项目借款本金及利息。3、一审法院适用法律错误。本案上诉人出具给第三人万湘传的借条并未约定利息，只约定了逾期后支付违约金。一审法院认定已支付的利息按月利率3%计算，未付利息按月利率2%计算明显不符合法律规定。本案中的《借条》及《借款抵押合同》、《抵押借款补充合同》、《收款证明》等均为被上诉人事先打印好由二上诉人签名。即使借款全部真实发生，本案借款本金只有900000元。一审法院径行认定案涉借款本金实际为910000元无事实和法律依据。综上，请求查明事实，支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回重审。 刘亚军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。结合借条和转账记录可以看出，本案实际借款金额为91万元。从上诉人支付利息的转账记录看，上诉人在诉前一直是认可借款90万元这一客观事实的。上诉人要求将其在债权转移之前向被上诉人转账的所有款项都认定为是支付万湘传借款的利息，缺乏事实和法律依据。被上诉人在一审提供的证据能充分证明上诉人转账并不是支付万湘传借款的利息。一审法院认定该50万元的债权转让合法有效是完全正确的。一审法院对84900元已经作了详细认定，上诉人的主张不成立。上诉人在第二次开庭质证时并未对台账及转账记录的真实性提出异议，现上诉人主张2014年5月23日向被上诉人转账30000元不是项目投资款，不符合客观事实。至于上诉人主张49900元是向被上诉人支付的利息也无事实依据，被上诉人已提供了相应证据予以证明。60000元实际上是上诉人为还高利贷急需现金，被上诉人让朋友送了现金给上诉人，不存在预收利息和手续费的事情。按照借款合同约定，上诉人必须偿还全部借款，被上诉人才能对商铺解押，因上诉人急需用钱，请求被上诉人帮忙，被上诉人同意先还5万元利息，20万元算还本金，才有了2016年1月25日转账的25万元，不存在逼迫上诉人签订还款金额20万元的《抵押借款补充合同》。上诉人对衡阳县人民法院（2015）蒸民一初字第851号民事判决确定的28000元债务存在异议，应当另行主张权利，与本案无关。上诉人为了否认借款事实，刻意将合伙事项牵涉本案中，被上诉人已经提交的相应证据，足以证明本案是民间借贷纠纷。一审适用简易程序合法，且上诉人并未提出异议。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 万湘传述称，没有答辩意见。 刘亚军向一审法院起诉请求：1、请求判决陈凌、肖格湘偿还刘亚军借款500000元并支付利息80000元（自2018年11月10日至2019年7月10日止），后段利息计付至借款全部还清时止；2、确定刘亚军对陈凌、肖格湘抵押的财产具有优先受偿权；3、请求陈凌、肖格湘承担律师费44800元；4、由陈凌、肖格湘负担本案诉讼费用。 一审法院对有异议的证据和事实作如下分析与认定：一、债权转移的问题。陈凌、肖格湘答辩称：陈凌在收到万湘传500000元借款后次日向万湘传的代理人刘亚军转账30000元，系预先扣息，案涉借款实际为470000元。借款后，陈凌、肖格湘支付高额利息114900元，按照年利率6%计算，只欠万湘传借款本金373430元。刘亚军在庭审时陈述：在债权转移前，刘亚军共收到陈凌、肖格湘转账共计144900元属实，但只认可其代万湘传收取了利息60000元（2015年1月9日转账40000元，1月25日转账20000元），其余转账与本案无关，其中：1、陈凌于2014年5月23日向刘亚军账户转账30000元，系陈凌转给刘亚军的项目投资款；2、2014年8月5日，刘亚军转账12000元给陈凌，陈凌转回5000元；3、8月14日陈凌转账49900元给刘亚军，该笔款系陈凌需要现金转账给刘亚军，刘亚军再取出交给陈凌。一审法院认为，根据刘亚军提供的“合伙账目”，陈凌于2014年5月23日向刘亚军账户转账30000元，系陈凌转给刘亚军的项目投资款，不是支付万湘传借款的利息。根据刘亚军提供的银行交易记录显示，2014年8月5日，刘亚军转账12000元给陈凌、肖格湘，陈凌、肖格湘转回5000元，双方除案涉债务外还存在其他往来，故一审法院对该5000元不认定为偿还万湘传利息。根据双方提供的银行账户交易记录中显示：陈凌银行账户在2014年8月5日余额为3442.52元，2014年8月14日他人转入100000元，陈凌立即柜台取款49900元，再转账49900元给刘亚军，刘亚军收到陈凌转账后立即取现金49900元。一审法院认为，2014年时，银行大额取款（50000元以上）需要提前预约这一特殊规定，刘亚军的陈述符合逻辑，故一审法院认定该49900元不是陈凌支付的利息。综上所述，一审法院认定，刘亚军代万湘传在2015年1月9日收取利息40000元，1月25日收取利息20000元。根据万湘传与陈凌就借款的约定“借期2个月，逾期还款按每天千分之二支付违约金”，陈凌支付的60000元尚不足以支付逾期利息（已付利息按照月利率3%计算，未付利息按照月利率2%计算），故一审法院认定原本案500000元债权转移合法有效。 二、借款本金数额的问题。双方当事人就刘亚军代陈凌还款250000元、转账给陈凌100000元无异议，争议的是借条上60000元现金是否交付。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第十六条之规定，刘亚军应举证证明二个事实：一是双方就借贷关系达成合意；二是刘亚军实际交付了款项。本案中的借条及借款抵押合同均确定借款金额为900000元，陈凌出具的借条上载明刘亚军收取现金60000元，且双方多次协商清偿部分本金200000元、100000元、100000元后，陈凌仍按照700000元、600000元、500000元支付利息，故一审法院认定案涉借款本金实际为910000元。刘亚军实际请求陈凌按照900000元还款及支付利息，是其真实意思表示，不违反相关法律规定，一审法院予以准许。结合陈凌向刘亚军还款的数额1005500元（1033500元减去陈凌于2016年1月25日清偿一审法院（2015）蒸民一初字第851号民事判决书确定的债务28000元），按照先息后本的原则及刘亚军自认的还本金数额，一审法院核定本案至2019年2月10日止的本金为500000元。 三、案涉刘亚军支付的律师费用是否由陈凌、肖格湘承担的问题。一审法院认为，案涉抵押借款合同中表述“抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金等费用（包括但不限于诉讼费、律师费）”，一审法院认为，该抵押借款合同系双方当事人的真实意思表述，且不违法相关法律规定，一审法院依法确定该合同有效。根据该合同，陈凌应负担刘亚军为本案诉讼聘请律师所支付的律师费38000元。 一审法院认定事实：陈凌、肖格湘系夫妻关系。2014年5月22日，第三人万湘传借款500000元给陈凌、肖格湘，约定借期2个月，借期内不支付利息，逾期还款按照总额千分之二每天支付违约金。2015年2月10日，陈凌、肖格湘急需资金向刘亚军借款900000元，陈凌、肖格湘向刘亚军出具了一张借条及与刘亚军签订了二份借款抵押合同，上述合同约定：一、借款金额为900000元，借期12个月，月利率2％，逾期还款按千分之三支付违约金；二、二被告以其所有的一套坐落于英德市英红镇英红大道东侧华星广场*栋首层*号、*栋首层*号*房屋担保案涉借款的履行；三、担保范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金等费用（包括但不限于诉讼费、律师费）．．．。借款抵押合同签订后，双方到房地部门办理了不动产抵押登记，刘亚军实际支付陈凌、肖格湘410000元，代陈凌、肖格湘清偿万湘传借款500000元。2016年1月26日，陈凌、肖格湘清偿债务本金200000元后，双方重新签订了一份借款抵押补充合同，双方解除了英德市英红镇英红大道东侧华星广场*栋首层*号房屋的抵押登记。2017年3月20日还本金50000元，3月27日还本金50000元，2018年5月17日还本金100000元。至2019年2月10日止，陈凌、肖格湘共清偿案涉借款及利息1005500元，清偿一审法院（2015）蒸民一初字第851号民事判决书确定的债务28000元。尚欠刘亚军借款本金500000元，欠利息48000元。刘亚军委托律师欧阳铭富、欧阳楚飞参加本案诉讼刘亚军已支付律师为38000元。 一审法院认为，刘亚军与陈凌、肖格湘之间的借款合同（债务转移）合法有效，陈凌、肖格湘应付清偿借款之义务，至刘亚军起诉时止，陈凌、肖格湘未完全清偿案涉债务，构成违约，故一审法院对刘亚军请求陈凌、肖格湘清偿借款的诉讼请求予以支持，本金数额以刘亚军实际还款数额为准。对于刘亚军请求陈凌、肖格湘按照月利率2％支付利息的诉讼请求，一审法院认为，其请求合理，应予支持。对于刘亚军请求对抵押物优先受偿权的诉讼请求，一审法院认为，案涉抵押合同系借款合同的从合同，借款合同有效，抵押合同有效，案涉抵押权自双方当事人到不动产登记机构办理不动产抵押登记时设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”之规定，陈凌、肖格湘未全部履行案涉还本付息义务，刘亚军有权就抵押财产处置所得价款优先受偿，故一审法院对刘亚军的该项诉讼请求予以支持。综上，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十三条、第一百八十七条、第一百九十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：一、陈凌、肖格湘在判决书生效后十日偿还刘亚军借款500000元，支付至2019年2月10日止的利息48000元，支付律师费38000元，合计586000元，并以500000元为基数，按照月利率2％支付自2019年2月11日起至借款全部还清时止的利息；二、刘亚军对陈凌、肖格湘所有的一套坐落于英德市英红镇英红大道东侧华星广场*栋首层*号*房屋的处置价款享有优先受偿权；三、驳回刘亚军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10048元，减半收取5024元，由陈凌负担。 本院二审期间，上诉人陈凌、肖格湘提供了证据一、一审判决书附表1，拟证明本案利息计算错误，与事实不符；证据二、总账子目181-203，拟证明被上诉人向上诉人转账资金系用于合伙日常开支，不存在欠款。且被上诉人提供的证据前后矛盾，与事实不符。被上诉人刘亚军认为，对证据一无异议，但对证明目的有异议，判决书中本金及利息计算没有错误。对证据二的真实性无异议，合法性异议，该账目是合伙期间的账目，与本案无关。本院认为，双方当事人虽对上述证据的真实性均不持异议，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 被上诉人刘亚军提供了证据一、转账记录，拟证明91万元借款中的35万元的事实经过；证据二、中标通知书、施工合同、项目开支明细，拟证明2014年8月14日上诉人转账的49900元是因为项目中标急需10万元现金的事实。证据三、欠条、委托代理合同，拟证明被上诉人因诉讼产生律师费3万5千元，应由上诉人承担。上诉人陈凌、肖格湘认为，对证据一无异议，对证据二的真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。证据三应当开具发票。本院认为，双方当事人对证据一、证据二的真实性均不持异议，且与本案待证事实相关联，本院予以采信。证据三不能达到被上诉人的证明目的，本院不予采信。 对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审法院适用简易程序审理本案是否合法。经查，本案在一审法院先后于2019年9月5日、2019年9月29日适用简易程序依法进行了2次公开开庭审理。上诉人陈凌、肖格湘的委托诉讼代理人均到庭应诉，亦未对适用简易程序提出过异议。此外，本案的法律关系明确，法律事实清楚，诉讼标的较小等方面符合适用简易程序审理方式。一审法院因当事人申请庭外调解，依法扣除审限，本案并未超审限，不构成程序严重违法。故上诉人的该上诉请求于法无据，本院不予支持。 二、一审认定本案讼争的借款本金及利息是否正确。经查，2015年2月10日，根据陈凌、肖格湘向刘亚军出具的一张借条显示，陈凌、肖格湘借款本金90万元的组成，除银行转账外，其中收取现金6万元。陈凌并注明：因其工作账号原因其中25万元转入曾向阳建行卡号。2015年2月6日，双方签订了抵押借款合同。约定借款本金90万元，月利率2分。陈凌收到借款后应当出具借条，乙方出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。另约定，陈凌将2套房屋作为借款本息的抵押担保，并办理了抵押登记手续。另查，2016年1月26日，双方经协商后，刘亚军出具收款证明显示，收到陈凌、肖格湘人民币20万元，下欠人民币70万元，月息2分。本院认为，上诉人未提供证据证明，出具借条中收到现金6万元及收款证明、《抵押借款补充合同》是受胁迫所致。此外，根据双方转账记录显示，2015年陈凌每月按月息2分转账1.8万元，与双方签订的抵押借款合同相符。因此，二上诉人向刘亚军借款本金90万元（实际是91万元），第一次出具借条后，陈凌、肖格湘还款20万元，下欠70万元的事实是毋庸置疑的。至于上诉人支付84900元是否属支付利息的问题。经查，刘亚军系陈凌、万湘传等人合伙做英德市英红镇华星广场三期工程的财务人员，兼万湘传的工程代理人，非该工程的借款人。且刘亚军的银行卡号，其中含有工程的付款，上诉人陈凌在一审庭审时亦予以认可。说明刘亚军与陈凌之间属借贷关系，还有其他经济往来，即与万湘传的合伙经济往来款项。一审法院认定陈凌于2014年5月23日向刘亚军银行账户转入30000元系投资款、2014年8月5日陈凌转回5000元给刘亚军属其他经济往来，不属于陈凌偿还万湘传的利息符合常理，且上诉人也不能作出合理说明。另外，上诉人陈凌上诉称支付49900元属利息。经查，根据双方2014年8月14日银行交易记录显示，上诉人陈凌为领取三丰商务宾馆装修工程中标通知书需缴纳10万元，向刘亚军套现，按银行交易惯例，取现金5万元需提前预约，故只套现49900元。一审法院认定该款非上诉人陈凌支付本案讼争借款的利息符合银行交易惯例，也符合常理，并无不当。关于2016年1月25日，陈凌向刘亚军银行转账25万元偿还借款本金是否属实的问题。经查，如前所述，2016年1月26日，双方当事人就陈凌借款20万元签订了抵押借款补充合同后，同日，陈凌、肖格湘与刘亚军共同签名的收款证明，证明刘亚军收到陈凌、肖格湘还借款人民币20万元。本院认为，上诉人并无证据证明偿还了刘亚军借款本金25万元的事实。亦无证据证明，双方签订的抵押借款补充合同及收款证明的出具是受到刘亚军胁迫所为。关于刘亚军代万湘传收取利息是否超过法律规定的问题。经查，万湘传与陈凌、肖格湘虽未约定借期内利息，但约定了逾期违约金。刘亚军根据万湘传的授权代万湘传收取利息共计6万元属实。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中的被上诉人刘亚军向一审法院主张逾期利息。一审法院按照上述司法解释规定，已付利息按年利率36%支付利息，未付的超过年利率36%部分无效，按年利率24%支付利息并不违法。此外，一审法院按（2015）蒸民一初字第851号生效民事判决认定的陈凌、肖格湘所负的债务予以核减并未损害上诉人的合法权益。因此，上诉人的该上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，陈凌、肖格湘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10048元，由上诉人陈凌、肖格湘负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年六月十一日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超