安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1124民初1029号 原告：周德余，男，1962年4月4日出生，汉族，户籍地安徽省全椒县，现住安徽省滁州市。 委托诉讼代理人：王宇光，安徽省滁州市琅琊区西涧法律服务所法律工作者。 被告：河南省广宇建设集团有限公司，住所地河南省商丘市梁园区中州北路**号。统一社会信用代码914114001750413066（1-30）。 法定代表人：刘全友，董事长。 委托诉讼代理人：张永海，河南京港律师事务所律师。 被告：曹春旺，男，1977年11月18日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：马继东，安徽环滁律师事务所律师。 原告周德余诉被告河南省广宇建设集团有限公司(以下简称广宇公司)、曹春旺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，裁定转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周德余及其委托诉讼代理人王宇光、被告广宇公司的委托诉讼代理人张永海、被告曹春旺及其委托诉讼代理人马继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周德余向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告曹春旺支付原告未支付工程劳务款417683.71元及迟延利息180439元（417683.71元×月利率2％×36个月），起诉后的利率按照月利率1.2％计算至工程劳务款付清之日止；2、被告广宇公司对上述款项承担连带责任；3、鉴定费及诉讼费由被告承担。事实与理由：原告为被告所承建的全椒多金大公馆1#、3#、6#、9#楼工程木工劳务施工，工程地点：全椒站前路。工程内容：模板制作、安装、模板拆除、清理分类堆放、板面清理、板缝隙密封处理、起钉子等一切模板施工工序。工程完工周转材料清理、分类归堆。承包范围：施工图纸范围以内框架主体的模板工程的所有施工内容，施工过程中（含施工前）的一切图纸变更，技术更改等。承包方式：1、木工程采用包工不包料的形式承包施工（即包人工、保质量、包进度、包安全、包文明施工、包钉子铁丝等辅材、包材料节约）手提电动工具及手工工具乙方负责。2、按施工图纸，包括变更部分模板工程。付款方式：按考勤表每人50元/工日，春节前付至95%，余款第二年春节前付清，9月1日每人30元/工日。双方合同约定：实际面积增减按实结算工程劳务款。原被告双方于2013年2月27日签订全椒多金大公馆1#、3#、6#、9#楼项目工程木工合同后，原告依合同约定垫资施工，已履行了合同全部义务。经核算：工程劳务价款为1737683.71元减去已付工程劳务款132万元（以条据为准），仍欠未付工程劳务款417683.71元。原告多次催要都无结果，故原告依法提起诉讼。 广宇公司辩称,其与原告不存在合同关系，不应当承担支付劳务费的责任，其公司已将涉案工程款同意由全椒县多金大公馆公司直接支付给曹春旺，其公司已不欠曹春旺工程款，请求驳回原告对广宇公司的诉请。 曹春旺辩称，法院应驳回原告的起诉，基于同样的事实和证据，全椒县人民法院（2017）皖1124民初565号受理了本案，并经过开庭审理，庭审中原告申请对涉案的全椒县多金大公馆1、3、6、9号楼木工劳务施工量及价款进行鉴定。原、被告双方选择了安徽人和项目管理有限公司进行司法鉴定，因原告拒绝缴纳鉴定费致使鉴定机构将资料退回法院，无法鉴定。后原告撤回起诉，依据《民事诉讼法》一事不再理的原则，原告在民事诉状和证据没有发生变化的情况下，重新起诉被告是基于同一事实和理由而没有新证据，其主张也一致，法律关系没有改变，法院不应受理。原告属于恶意诉讼，浪费司法资源，请求依法驳回原告起诉；原告提供的工程木工合同、施工图均系复印件，不具有证据的三性，且合同中有多处改动，依法不能作为证据使用；被告曹春旺不欠原告工程劳务款，被告曹春旺在原审中提供了全椒县大地房产勘测有限公司对涉案的多金大公馆房产勘测技术报告书，该报告书记载多金大公馆1号楼实测建筑面积为4905.22平米，3、6、9号楼实测面积均为3786.68平米，依据曹春旺与原告约定，工程劳务费一楼按建筑面积76元每平米计算，3、6、9号楼均为建筑面积75元每平米计算。工程劳务费合计1224799.72元。被告曹春旺与原告于2014年1月26日对此前的劳务费进行结算，曹春旺共支付了597500元，2014年8月14日双方对2014年1月26日至8月14日之间的劳务费进行结算，曹春旺支付了劳务费726670元。两次共支付原告劳务费1324170元，另外为支付劳务费，2014年9月1日曹春旺妻子向原告汇款2万元。2015年2月15日支付了原告工人工资7200元，曹春旺共支付原告工程劳务费1351370元，这是经过庭审证实的，原告也予以认可。所以被告曹春旺不欠原告劳务款；涉案多金大公馆楼房夹层不应计算面积，本案原告与被告曹春旺的多金大公馆项目施工时间在2013年2月27日，根据住房城乡建设部建筑工程建筑面积计算规范，计算面积的规定3.06项计算。另，对鉴定报告的意见是本次鉴定程序违法。请求法庭驳回原告对曹春旺的起诉或判决驳回原告诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：广宇公司中标全椒多金大公馆住宅项目。2012年12月28日，全椒多金公司（发包人、甲方）与河南广宇公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》及补充协议，该合同对工程地点、违约责任等方面进行了约定。曹春旺作为河南广宇公司委托代理人签字，甲、乙双方加盖了公司公章。2013年3月10日，河南省广宇建设集团有限公司滁州分公司（甲方）与曹春旺、秦家增（乙方）签订《工程内部承包协议》，约定：约定曹春旺承建的1、3、6、9、12、15号楼西段，秦家增承建2、4、5、7、8、10、11、15号东段、16号楼；甲方承建的全椒多金大公馆住宅项目全部由乙方承包施工，乙方全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同及补充协议的全部条款；税、费交纳：乙方工程在亿元以下按0.8%上交管理费；营业税及其他有关规费、税费，由甲方代扣代缴；甲方支付给建设单位工程履约保证金贰佰万元，在双方签订合同时由乙方缴纳，建设单位返还后甲方及时支付给乙方；乙方在承包该工程项目施工中所发生的一切债权、债务（含垫资、借资、引资）和拖欠材料款及做工人员工资等均由乙方承担，甲方不承担任何连带责任。甲方派往施工现场管理人员工资，由乙方支付。曹春旺认为上述履约保证金是由其交给广宇公司，后广宇公司再交给多金公司的。 2013年3月27日，曹春旺（甲方）与周德余（乙方）签订《工程木工施工合同》一份，约定：甲方将全椒多金大公馆1、3、6、9号楼工程以包工不包料方式分包给乙方进行施工；承包范围：施工图纸范围以内框架主体的模板工程的所有内容，施工过程中（含施工前）的一切图纸变更，基数改造随变，已包在承包范围以内；工程内容：模板制作、安装、模板拆除、清理分类堆放、板面清理、板缝隙密封处理、起钉子等一切模板施工工序。工程完工周转材料清理、分类归堆；工程承包方式：本工程采用包工不包料的形式承包施工（即包人工、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包钉子铁丝等辅材、包材料节约）。手提电动工具及手工工具乙方负责。按施工图纸，包括变更等部分模板工程；价格1号楼按76元/㎡,3、6、9号楼按75元/㎡；付款方式：按考勤表每人每工日50元/工日，春节前付至95％，余款第二年春节前付清，9月1日前每人每工日另补30元/工日。工程变更：因工程变更造成建筑面积增减的按实结算。该合同对双方的责任等方面还进行了约定。合同签订后，周德余进行施工。周德余没有施工资质，但涉案工程现竣工并经验收合格。 2014年1月26日，周德余出具证明一份:证明2014年1月26日之前在多金大公馆所有工人及本人在项目部支取597500元；2014年8月14日，周德余出具证明一份：证明2014年1月26日至8月14日所有工人支取工资726670元。2014年9月1日，曹春旺妻子顾晓菁向周德余汇款2万元，附言备注系木工工资。2015年2月15日，周德余工人刘世武、刘仁武向曹春旺支取工资7200元。双方未进行最终结算，因工程量的计算问题，双方存在争执，故周德余提起诉讼。 2019年4月9日，周德余向本院提交评估申请，要求对原告施工的实际面积量及价款进行评估鉴定。后本院依法委托安徽中润国元工程项目管理有限公司（以下简称中润国元公司）对周德余的申请进行评估。2020年3月18日，中润国元公司出具《工程造价鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告》），载明：由于本案件合同约定的结算工程量的方式不明确，应当依据国家规定规范的标准进行计算；从合同约定的单价及通过市场了解，此合同约定的价格较符合当时市场按建筑面积商谈的价格；参照《建筑工程建筑面积计算规范》-GBT50353-2013计算为：1、3、6、9号楼建筑面积（不包含外墙保温）19193.57㎡，外墙保温建筑面积88.03㎡，1、3、6、9号楼每单元5层通往现场实际与图纸相比增加一跑楼梯的面积合计114.6㎡，根据双方合同约定的单价计算汇总为1459972.44元。另，该报告按照投影面积工程量将投影面积与建筑面积工程量的差额计算如下：1号楼投影面积为5796.82㎡，3、6、9号投影楼面积15875.34㎡，投影面积与建筑面积计算差额工程量为2275.96㎡，差额工程款为171236.38元。 2020年5月6日，中润国元公司出具《工程造价鉴定报告书补充说明》（以下简称《补充说明》）：现按《建筑工程建筑面积计算规范》-GB/T50353-2005补充如下:涉案工程图纸设计涉及有外墙保温，现场保温系按图施工，故根据上述规定第3.0.22条，建筑物外墙外侧有保温隔热层的，应按保温隔热层外边线计算建筑面积；涉案工程现场勘验为每单元通往夹层增加楼梯，且夹层每户均有进户门，依据上述规范第3.0.1中2点：利用坡屋顶内空间时净高超过2.10米的部位应当计算全面积，净高在1.2米至2.1米的部位应计算1/2面积，净高不足1.2米的部位不计算面积；根据该规定第3.0.13条：建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算。故涉案工程按照上述规定计算工程量及价款如下：1、3、6、9号楼一至六层建筑面积（不包括外墙保温）合计18221.7㎡，价款合计1371549.88元；1、3、6、9号楼夹层建筑面积（不包括外墙保温）合计971.8㎡，价款73169.83元；1、3、6、9号楼外墙保温建筑面积合计88.03㎡，价款合计6624.13元；1、3、6、9号楼每单元通过夹层现场增加一跑楼梯面积合计114.6㎡，价款合计8628.6元。以上总建筑面积合计19396.20㎡，价款合计1459972.44元。 另查明，2014年3月26日，安徽省住房和城乡建设厅于出具证明，证明安徽中润国元工程项目管理有限公司为本省乙级造价咨询企业，经审批同意，由安徽润琦工程造价咨询事务有限公司等四家企业合并而成。《建筑工程建筑面积计算规范》-GBT50353-2013规范于2013年12月19日发布，于2014年7月1日开始实施。周德余为此次鉴定支出鉴定费8万元。 再查明，周德余诉曹春旺、广宇公司建设工程施工合同纠纷一案，曾于2017年2月23日起诉，后周德余撤回起诉，本院裁定准予周德余撤回起诉。 以上事实有双方当事人的当庭陈述、原告提供的身份证复印件、2013年2月27日双方签订的合同复印件、施工图纸打印件一组及电子版、鉴定报告及发票，被告广宇公司提供的、2018皖1124民初818号民事调解书复印件一份、承诺书复印件一份，被告曹春旺提供的周德余证明两份、中国建设银行汇款记录、结婚证各一份、收条复印件、全椒县大地房地产勘测工程有限公司对涉案的多金大公馆《房产勘测技术报告书》4份、（2017）皖1124民初565号庭审笔录、鉴定申请、委托鉴定、请求退审函各一份以及本院调取的《建设工程施工合同》等证据在卷作证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否属于重复诉讼，是否应当受理；二、中润国元公司出具的《鉴定报告》及《补充说明》能否作为本案定案依据；三、广宇公司是否应当承担责任；四、涉案工程的工程量及价款如何认定；五、鉴定费8万元如何处理。 关于争议焦点一，双方当事人的工程款纠纷，本院虽作出（2017）皖1124民初565民事裁定书，准许周德余撤回起诉。但在本案中，周德余重新申请对涉案工程量及价款进行评估，根据本案的具体情况，该情形不属于当事人撤回起诉后重复起诉之情形，本院依法受理本案并无不当。 关于争议焦点二，中润国元公司系经安徽省住房和城乡建设厅批准由安徽润琦工程造价咨询事务有限公司等四家企业合并而成，虽然在本案鉴定中双方选定的鉴定机构系安徽润琦工程造价咨询事务有限公司，但该公司已由中润国元公司合并而成，本次鉴定由安徽润琦工程造价咨询事务有限公司合并后的公司做出，并无不妥，故其做出的《鉴定报告》及《补充说明》，本院依法予以采信，曹春旺抗辩鉴定程序违法的意见，本院不予采信。 关于争议焦点三，涉案工程系广宇公司中标后，曹春旺作为广宇公司委托代理人与建设单位多金公司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》及补充协议，后广宇公司滁州分公司与曹春旺、秦家增签订《工程内部承包协议》，该协议明确约定涉案工程的履约保证金由曹春旺、秦家增支付，且曹春旺也明确表示保证金是由其支付的，故可以认定涉案工程系曹春旺、秦家增以广宇公司的名义进行投标并中标，并以广宇公司名义与多金公司签订施工合同。合同签订后，曹春旺自筹资金，自行组织施工。广宇公司只收取管理费，并未参与工程施工，且不承担技术、质量和经济责任。广宇公司与曹春旺之间系挂靠关系。故广宇公司作为被挂靠单位，对曹春旺所欠的工程款应当承担连带责任。广宇公司抗辩其与周德余没有合同关系，且涉案工程款其公司已同意由多金公司直接向曹春旺支付，因广宇公司与曹春旺之间的内部约定，不能对抗周德余，故对广宇公司的抗辩理由，本院不予采信。 关于争议焦点四，周德余与曹春旺签订的涉案《工程木工施工合同》中仅对工程的单价进行了约定，而未对工程量的计算方式约定，中润国元公司出具的《鉴定报告》中已经明确按照当时的市场价格，该合同约定的价格较符合当时市场按照建筑面积商谈的价格，故本案应当按照建筑面积的标准计算工程量。中润国元公司出具的《鉴定报告》中虽然也按照投影面积进行了计算，投影面积与建筑面积存在一定的差异，对该部分差异，因双方约定不明确，周德余主张按照投影面积计算的主张，本院不予采信。关于适用《建筑工程建筑面积计算规范》-GB/T50353-2005还是《建筑工程建筑面积计算规范》-GBT50353-2013的标准计算的问题，涉案工程的施工合同于2013年3月27日签订，该合同签订时适用《建筑工程建筑面积计算规范》-GB/T50353-2005，而《建筑工程建筑面积计算规范》-GBT50353-2013系2014年7月1日后实施，故本案应当按照《建筑工程建筑面积计算规范》-GB/T50353-2005标准计算工程款。曹春旺抗辩涉案工程的增加的楼梯不是周德余施工的，是其另外找人施工，因未提供证据证明，对此本院不予采信。中润国元公司的《补充说明》对曹春旺抗辩的夹层、外墙保温等问题是否应当计算面积，分别作出了说明，该说明有据可依，故涉案工程的工程量总建筑面积合计19396.20㎡，价款合计1459972.44元。扣除曹春旺已支付的1351370元（597500元＋726670元＋20000元＋7200元），下剩工程款108602.44元未支付，曹春旺对工程款应当承担支付责任。周德余诉称曹春旺妻子顾晓菁于2014年9月1日向周德余汇款2万元已包含在之前已付的款项中，因该汇款时间在后，故对周德余的意见，本院不予采信。 关于争议焦点五，周德余为确定涉案工程的工程量，依法向本院申请鉴定，为此其支付8万元的鉴定费，该费用系周德余为确认涉案工程款而支出的必要费用，虽该鉴定费发票在庭审后提供，但其在庭审时已经明确要求主张，且其已支出的费用系客观存在的，故在本次诉讼中一并处理并无不当。周德余主张涉案工程总款项为1737683.71元，而经鉴定确认的款项为1459972.44元。故鉴定费用8万元由周德余、曹春旺按照比例承担，即曹春旺承担6.5万元，周德余承担1.5万元。曹春旺认为该鉴定费数额过高的意见，本院不予采信。 综上所述，涉案工程下剩的工程款108602.44元，曹春旺应当承当支付责任，曹春旺未及时支付，明显违约。周德余主张曹春旺应当支付的工程款数额是417683.71元于法无据，本院不予支持。关于周德余主张的逾期利息的标准和起算时间，没有法律依据，对此，本院不予认可,但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对本案工程款的利息调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的计算时间，本院参照周德余最初的诉讼时间，认定曹春旺应当以108602.44元为基数自2017年2月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行拆借中心贷款利率计算至款项付清之日止。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告曹春旺于本判决书生效之日起十五日内支付原告周德余工程款108602.44元及利息（以108602.44元为基数自2017年2月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以108602.44元为基数按照全国银行拆借中心贷款利率计算至款项付清之日止）； 二、被告曹春旺于本判决书生效之日起十五日内支付原告周德余鉴定费65000元； 三、被告河南省广宇建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 四、驳回原告周德余的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10581元，由原告周德余负担5290.5元，由被告曹春旺、河南省广宇建设集团有限公司负担5290.5元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  晋圣军 审 判 员  王化霞 人民陪审员  许程琍 二〇二〇年六月十四日 书 记 员  李诗培 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。