河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1382号上诉人（原审被告）：潢川县广仁医院，住所地潢川育才路。法定代表人：苏建友，该院院长。委托诉讼代理人：彭福兴，信阳市潢川县声达法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张永新，男，1972年2月1日出生，汉族，住潢川县。委托诉讼代理人：张文明，信阳市潢川县声达法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：周祥林，男，1978年7月30日出生，汉族，住潢川县。上诉人潢川县广仁医院因与被上诉人张永新、周祥林医疗损害赔偿纠纷一案，不服潢川县人民法院（2019）豫1526民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潢川县广仁医院的法定代表人苏建友及其委托诉讼代理人彭福兴、被上诉人张永新及其委托诉讼代理人张文明、被上诉人周祥林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。潢川县广仁医院上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回张永新的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼及上诉费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，导致判决错误。1、上诉人不是适格被告，上诉人和张永新不存在事实上的医患关系；2、被上诉人提供的广仁医院病历为伪造病历，真实性、完整性、合法性均有瑕疵；3、在外院治疗是否存在过错或隐患，鉴定意见未显示，比较片面。二、鉴定程序违法。上诉人广仁医院不知情，也未参加鉴定。依据《司法鉴定程序规则》和民诉法的相关要求，未经质证的证据不能提交给鉴定机构进行鉴定。广仁医院未对病例进行质证，其真实性、完整性、合法性存疑。安徽医之本司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不应当被采纳，法院不应支持没有经过质证的证据得出的结论作为定案依据。三、被上诉人既然认可是周祥林为其治疗的，就应当单独向周祥林主张权利，周祥林的治疗行为是个人行为，与广仁医院无关。被上诉人张永新辩称，本案鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资格、程序合法、鉴定结论依据充足，一审据此做出判决合法。2019年10月28日上午在鉴定机构会议室召开鉴定陈述会，上诉人指派周祥林参加，上诉人在上诉状中称其对答辩人申请鉴定不知情是虚假的。一审判决适用法律正确，上诉人应当承担赔偿责任。被上诉人周祥林辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人是本案的适格被告，答辩人是潢川县广仁医院的工作人员，承担责任的主体应当是被答辩人。张永新向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费等81386.39元；2、诉讼费用、鉴定费由被告承担。一审庭审前，张永新申请追加周祥林为被告参加诉讼。一审庭审中，张永新变更诉讼请求为516034.2元。一审法院认定事实：2018年11月11日，原告张永新以“右侧腰部疼痛伴恶心”为主诉，入住潢川县广仁医院住院治疗。入院诊断：右肾积水伴输尿管结石。期间行2次右侧输尿管下端结石碎石术。2018年11月18日出院。出院诊断右侧输尿管结石。出院后因身体感觉不适，2018年11月22日原告张永新在郑州大学第一附属医院继续住院治疗，出院诊断：1、肾功能衰竭；2、左肾萎缩；3、右侧输尿管结石；4、双肾结石。此后，原告张永新因肾功能不全多次在郑州大学第一附属医院等地治疗（包含在潢川县广仁医院住院治疗共计住院51天）。根据该院委托，安徽医之本司法鉴定所于2019年11月25日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、潢川县广仁医院在对被鉴定人张永新诊疗过程中存在过错;该过错与被鉴定人张永新损害后果(CKD-3期梗阻性肾病)之间存在直接的医果关系;责任程度系主要责任，参与度拟为60%-80%之间，供委托人参考；2、被鉴定人张永新肾功能中度下降构成六级伤残;3、被鉴定人张永新的误工期300日，护理期为120日，营养期为90日为宜；4、被鉴定人张永新因右肾结石，右输尿管结石，经碎石治疗后导致肾功能中度下降，存在医疗依赖，需要终生治疗，且病情的不同时期医疗费用支出可能差别较大，针对后续治疗费无法得出明确的数额，依临床实际发生为准。另查明，原告张永新系潢川县城镇居民，职业为电工。与原告存在抚养关系的被抚养人为女儿张炜祥，2010年8月2日生，抚养义务人包括妻子潘新萍共计2人。河南省2019年度城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年；城镇居民人均年生活消费性支出20989.15元/年；电力、燃气及水的生产和供应业人均收入为69799元/年。居民服务业和其他服务业人均收入为39522元/年。对于原告张永新因诊疗行为造成的损失，结合庭审查明的事实和双方质证的情况以及原告的诉讼请求，参照河南省2019年度各行业平均收入确定如下：一、医疗费：根据原告提交的规范票据确定为：96636.27元（原告未提交广仁医院住院诊疗票据，不包含其主张的1400元）。二、住院伙食补助费：50元×51天=2550元。三、护理费39522元÷365天×（51+120）天≈18515.79元。四、营养费：20元×（51+90）天=2820元。五、误工费：根据原告工作性质确定为69799元÷365天×（51+300）天≈67121.78元。六、被抚养人生活费：女儿张炜祥20989.15元/年×9年÷2人×50%≈47225.59元。七、残疾赔偿金：31874.19元×20年×50%≈318741.9元。八、交通费、住宿费：酌定6000元。九、鉴定费：9060元。十、精神损害抚慰金：原告因诊疗行为造成6级伤残，必然带来极大的精神和心理伤害，酌定25000元。后期治疗费参照鉴定结论应待实际发生时由原告再行主张权利。上述事实，有当事人陈述、病历、费用票据、鉴定结论等在卷为证。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”该院委托司法鉴定机构就被告潢川广仁医院对原告张永新的医疗行为是否存在过错、如有过错则过错与张永新的损害结果（CKD-3期梗阻性肾病）之间过错程度进行鉴定。鉴定意见书载明:潢川县广仁医院在对被鉴定人张永新诊疗过程中存在过错;该过错与被鉴定人张永新损害后果(CKD-3期梗阻性肾病)之间存在直接的医果关系;责任程度系主要责任，参与度拟为60%-80%之间，供委托人参考。被告广仁医院、周祥林要求对重新鉴定，但未能提供证据证实存在重新鉴定的法定条件，故安徽医之本司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》应作为本案定案依据。考虑到本案原告张永新与被告广仁医院的医学知识储备和技能的不对等，参考鉴定结论，被告广仁医院应当承担80%的责任，原告张永新自行承担20%。被告周祥林作为被告广仁医院执业医师，其执业活动中产生的损害后果应由其所在医疗机构即被告广仁医院承担。被告广仁医院辩称原告未在其机构治疗不应承担赔偿责任的事由，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于赔偿数额的分配问题。现查明，原告张永新一至九项（医疗费、住院伙食补助费、护理费、营业费、误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、交通住宿费、鉴定费）合计568671.33元，被告广仁医院应赔偿454937.06元（568671.33元×80%）。由于精神损害赔偿金是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿，而精神损害抚慰金一般具有损害填补、制裁不法行为及抚慰满足的功能，对于精神损害抚慰金部分的认定，应当将医疗过错参与度系数排除适用，本案精神损害抚慰金25000元，被告广仁医院应当全额赔偿。上述两项合计479937.06元，原告超出此范围的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十条之规定，判决：一、限被告潢川县广仁医院于本判决生效后十日内赔偿原告张永新因诊疗行为遭受的人身损害损失合计479937.06元；二、驳回原告张永新的其他诉讼请求。本案诉讼费8500元，由被告潢川县广仁医院负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了正常办理住院手续的病历、广仁医院科室合作协议、解除合作协议，拟证明广仁医院与周祥林是合作关系，不是雇佣关系。被上诉人张永新质证称其他病人的病历，与本案无关。解除合同的时间是不是被上诉人住院期间，上诉人仍应承担责任。被上诉人周祥林质证称对合作协议的真实性没有异议，但是合作协议是内部协议，与本案无关，协议非法无效。对上诉人提供的三组证据是否采信的问题，1、其他病人的病历与本案无关，本院不予采信；2、科室合作协议和解除合作协议是潢川县广仁医院和周祥林签订的协议，依据合同相对性原则，合同仅对双方当事人产生效力，且解除协议时间在张永新住院之后,加上一审庭审时潢川县广仁医院自认周祥林是其聘用的执业医师，综上，上诉人提供的证据不能实现证明目的。被上诉人张永新向本院提交了三份录像资料和潢川县卫生健康委员会来信来访处理笺，拟证明双方医患关系明确。上诉人质证称证据与本案没有关系，都是周祥林的个人行为，与医院没有关系。关于被上诉人张永新提供的证据是否采信的问题，来信来访处理笺无法证明双方存在医患关系，本院不予采信。三份录像资料与病历等相互作证，可以证实张永新曾在潢川县广仁医院接受诊治，因此三份录像资料本院予以采信。被上诉人周祥林提供了一份有签名的电子病历，拟证明双方医患关系明确。上诉人质证称不认可该证据，护士签字都是周祥林伪造的。关于被上诉人周祥林提供的证据是否采信的问题，周祥林提供的材料包括入院通知、住院病历、出院总结、长期医嘱单、临时医嘱单、入院护理评估单、护理记录单、超声医学影像报告单等能够与张永新一审提供的病历等证据相互印证，上诉人虽质证称签字是伪造的，但并未申请鉴定，也未提供证据予以证明，故对该组证据本院予以采信。二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为张永新和潢川县广仁医院是否存在医患关系和潢川县广仁医院是否应当承担损害赔偿责任。1、关于张永新和潢川县广仁医院是否存在医患关系的问题，为证明双方存在医患关系，张永新提供了潢川县广仁医院住院费用汇总清单、住院病历、临时医嘱单、出院证、录像资料等证据，病历等书证虽未加盖潢川县广仁医院公章，但能够和其主治医师周祥林提供的入院通知、住院病历、出院总结、长期医嘱单、临时医嘱单、入院护理评估单、护理记录单、超声医学影像报告单等证据相互印证。从潢川县广仁医院提供的协议来和张永新提供的录像资料来看，周祥林在张永新住院期间是以潢川县广仁医院结石科医师的身份进行诊疗的。一审庭审时上诉人潢川县广仁医院认可周祥林是其聘用的执业医师，其虽辩称病历等材料均是伪造的，但未申请对签字进行鉴定，亦未提供相反证据予以证明。综合以上证据，张永新到潢川县广仁医院就医、就诊,并支付了相关费用,张永新与潢川县广仁医院之间形成了医患关系。2、关于潢川县广仁医院是否应当承担损害赔偿责任的问题，安徽医之本司法鉴定所出具的鉴定意见是经当事人申请、潢川县人民法院依法委托鉴定机构作出的，鉴定时患方张永新、医方周祥林均在场，司法鉴定机构具备相关鉴定资格、鉴定程序合法，潢川县广仁医院要求重新鉴定，但本案并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定的重新鉴定的情形，潢川县广仁医院也未提供证据推翻该鉴定意见，因此一审法院依据鉴定意见判决并无不当。综上所述，潢川县广仁医院的上诉请求不能成立，应予驳回；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人潢川县广仁医院负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  邰本海审判员  徐 宏二〇二〇年六月九日法官助理李艺璇书记员许哲瑞