宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终446号 上诉人(原审被告)：赵元金，男，1983年6月25日出生，汉族，中专文化，个体，住宁夏永宁县。 委托诉讼代理人：马自林，宁夏天器律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：张福红，男，1976年11月13日出生，汉族，初中文化，居民，住宁夏固原市，现住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：马宁，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁夏鑫升建设工程有限公司。住所地：宁夏银川市德胜工业园区新胜西路18号。 法定代表人：席占宁，该公司总经理。 上诉人赵元金因与被上诉人张福红、宁夏鑫升建设工程有限公司（以下简称鑫升公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院(2019)宁0423民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人赵元金及其委托诉讼代理人马自林，被上诉人张福红及其委托诉讼代理人马宁到庭参加诉讼。被上诉人鑫升公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵元金上诉请求：1.请求撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院(2019)宁0423民初1245号民事判决，将本案发回重审或者依法驳回被上诉人张福红的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由:一审人民法院判决上诉人向被上诉人张福红再进行赔偿77017.48元各项损失，并且被上诉人宁夏鑫升公司承担连带责任，明显是受理案件范围错误，程序违法，认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审人民法院将本案以提供劳务者受害责任纠纷案件立案进行审理，明显属于受理案件范围错误。上诉人认为，本案属于工伤赔偿案件，不是提供劳务者受害责任纠纷案件，人民法院不能直接立案进行审理。本案即使如一审人民法院查明的核心案件事实，被上诉人鑫升公司将部分工程分包给没有施工资质的上诉人，上诉人雇佣被上诉人张福红进行工作，在工作过程中，被上诉人张福红摔伤，遭受了人身伤害。那么，此种情况，按照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，认定鑫升公司在选择分包人时没尽到注意义务，将工程分包给不具有施工资质的主体因其雇佣他人施工，导致遭受人身损害，那么，用工责任应当由鑫升公司承担，鑫升公司与被上诉人张福红之间，应当存在事实上的劳动关系。被上诉人张福红或者鑫升公司应当申请认定工伤，通过劳动仲裁的程序进行认定、仲裁赔偿，被上诉人张福红不能直接以提供劳务者受害责任纠纷直接向人民法院起诉，人民法院也不能受理。所以上诉人认为，本案不属于人民法院直接受理案件的范围。二、一审人民法院一审查明案件事实不清，适用法律错误。一审人民法院查明认定，被上诉人鑫升公司承建涉案工程，将工程分包给没有资质的上诉人，上诉人雇佣被上诉人张福红提供劳务，其提供劳务过程中，从脚手架上摔落，导致遭受人身损害。从而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条等法律、司法解释的规定进行了审理、判决。上诉人认为，一审法院查明认定的事实与案件客观事实严重不符。本案的案件事实是，2019年3月至4月底期间，被上诉人鑫升公司任命上诉人为项目负责人，负责工地施工管理，因当时项目工地原工程承包单位在施工过程中与被上诉人鑫升公司发生纠纷，导致工地施工停滞，被上诉人将施工工程全部收回，后被上诉人鑫升公司聘用上诉人作为项目负责人，负责工程地施工管理。在此过程中，被上诉人鑫升公司将工地部分零星工程雇佣第三人王某进行施工，王某又雇佣被上诉人张福红为其干活，被上诉人张福红在第三天干活过程中，从脚手架上摔落受伤。其受伤后，曾多次请求第三人王某及被上诉人鑫升公司承担责任，但第三人四处躲藏，不愿意支付医疗费用，所以，被上诉人鑫升公司为了降低工地工人受伤对其的影响，遂让上诉人以个人名义全力与被上诉人张福红协商解决，待全部解决后，再与上诉人就双方垫付的费用进行梳理、支付。在此期间上诉人共计向被上诉人张福红先行垫付医疗费等费用60000元，至今被上诉人鑫升公司没有向上诉人支付。所以上诉人认为，上诉人在2019年3月至4月底期间，既没有分包涉案工程，也没有实际雇佣被上诉人张福红进行施工，被上诉人张福红遭受的人身损害赔偿责任，应当由被上诉人鑫升公司按照工伤赔偿责任予以赔偿，和上诉人无关。人民法院不能以上述法律、司法解释规定，认定上诉人是违法分包的施工人，承担赔偿责任。三、一审法院适用法律及司法解释进行分项赔偿判决时，存在问题。第一、不应当依据宁夏回族自治区××区交通事故伤亡人员人身损害赔偿标准进行计算分项赔偿。被上诉人遭受人身损害是2019年4月22日，那么应当适用2018年宁夏回族自治区××区交通事故伤亡人员人身损害赔偿标准进行计算分项赔偿。第二、后续治疗费10000元，不应当得到支持。按照法律及司法解释的规定，结合宁夏回族自治区关于人身损害赔偿的判例，后续治疗费在没有实际发生时，基本上不应当予以判决支持。综上所述，上诉人认为一审人民法院存在上述诸多错误，请求二审人民法院依法查明本案全部案件客观事实的基础上，纠正一审人民法院的错误判决，以维护上诉人的合法权益。 张福红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。 鑫升公司提交书面答辩意见辩称，一、一审法院认定上诉人赵元金与张福红存在劳务关系事实清楚。被上诉人鑫升公司承建固原市隆德县东毛高速神林服务区(北区)工程。2019年4月，因原劳务项目负责人虚报工程量被清退。同年4月中下旬，鑫升公司与赵元金初步达成口头意向，满足劳务承包条件，可由赵元金组织剩余劳务，赵元金提出要先预付其劳务备用金，由于赵元金并未拿出劳务承包资质，故双方一直未签订《劳务承包协议》。鑫升公司与张福红不存在直接的劳务关系。本案中被上诉人张福红系由其自身存在一定过错，作为完全民事行为能力人，且系技术人员因未尽到自我安全防护的义务，其应承担相应的过错责任。一审法院认定上诉人赵元金与张福红存在劳务关系与事实相符，赵元金推脱责任的主张与事实不符，应当依法予以驳回。二、一审人民法院适用法律正确。本案系劳务关系，依法应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据各自的过错承担相应的责任”。上诉人引用中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，系部门通知，并非法律法规。且该条规定不能作为审理本案的法律依据，更不能因此认定鑫升公司与张福红之间系劳动关系。上诉人该项主张与事实不符，依法应当不予支持。综上所述，鑫升公司认为一审人民法院事实认定清楚适用法律正确，故应当依法驳回上诉人的诉讼请求。 张福红向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带赔偿原告医疗费178元、伤残赔偿金63790.40元、误工费40800元、护理费2223.20元、住院伙食补助费1400元、交通费180元，被抚养人生活费1098.84元、鉴定费1600元、营养费700元、后续治疗费10000元，共计121970.44元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，被告鑫升公司承建固原市隆德县东毛高速神林服务区（北区）工程，其将该工程分包给被告赵元金。被告赵元金雇佣原告为其工程提供劳务。2019年4月22日，原告在该工地上焊接下水支架时，原告站在距地面1米多高的脚手架上做支架间距记号时，脚手架翻倒，将原告摔倒在地，致原告受伤。原告先后在固原市人民医院住院治疗、银川国龙医院住院治疗，共计住院14天，诊断为左足跟骨粉碎性骨折。原告住院期间被告赵元金支付医疗费23181.55元。2019年9月10日，经固原市正源司法鉴定所鉴定，原告损伤评定为十级伤残，丧失劳动能力10%，内固定取除住院时间约15天，费用大约1万元。在诉讼过程中，被告鑫升公司对原告的伤残等级申请重新鉴定，本院委托宁夏法庭科学司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定原告伤情构成十级伤残。现原告起诉要求二被告赔偿上述损失。一审法院认为，被告赵元金雇佣原告为其承建的工程提供劳务，双方之间形成劳务关系，在原告提供劳务的过程中，因脚手架倒塌，原告从脚手架上摔下，致伤原告。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告赵元金作为雇主疏于管理，对原告提供的脚手架未作必要的安全防护措施，因脚手架倒塌，致原告受伤，其应负主要赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，且系技术人员，其参与搭建脚手架，并在脚手架上作业时，对脚手架可能存在的危险应该有预见性，因其未尽到自我安全防护的注意义务，其应承担相应的过错责任。被告鑫升公司将其承建工程，分包给没有资质的被告赵元金，在雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，鑫升公司作为分包人其应与雇主赵元金承担连带责任。原告主张的营养费，因其未提供医疗机构对原告加强营养的意见，故对其该项主张本院不予支持。对原告主张的继续治疗费，根据其提供的鉴定结论确定必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故对该主张本院予以支持。对于各项赔偿数额，根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》及宁夏回族自治区××区交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准，结合本案实际情况确定如下：（1）医疗费，根据医疗费票据记载金额确定为23359.55元；（2）误工费，应按照2019年农、林、牧、副、渔业在岗职工日平均工资158.8元的标准计算，误工期限计算至定残前一日，即136天，误工费确定为21596.8元（158.8元×136天）。（3）护理费，根据原告的住院天数，按每天一人护理确定为2223.2元（158.8元×14天）；（4）住院伙食补助费，原告住院14天，每天100元，共计1400元；（5）残疾赔偿金，因原告年龄在60周岁以下，系非农业户口，十级伤残，丧失劳动能力10%，按照城镇居民人均可支配收入计算确定为63790.4元（31895.2元/年×20年×10％）；（6）被抚养人生活费，被抚养人为1人，生于2002年7月24日，按城镇居民人均消费性支出标准计算确定为1098.84元（21976.7元/年×1年×10％÷2人）；（7）交通费根据交通费票据确定为180元；（8）继续治疗费1万元；（9）鉴定费1600元，以上共计125248.79元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告赵元金按80%的责任赔偿原告张福红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、继续治疗费共计100199.03元，除已付的23181.55元，再赔偿77017.48元，于本判决生效后30日内付清；二、被告宁夏鑫升建设工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告张福红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2732元，由原告张福红负担546元，被告赵元金、宁夏鑫升建设工程有限公司承担负担2186元。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证。上诉人提交了一组书证，《会议纪要》（2019年2月19日）、《关于赵元金同志人事任命书》（2019年4月09日）、《向隆德县神林派出所情况说明》、《工程临工使用审核单》、《2019年3月份、4月份神林服务区北区项目部使用临工》一份；《考勤表》原件三份；《情况说明》（王某）一份；《神林服务区北区施工项目报价单》一份；手机微信截图六份。证明：1、自2019年2月份开始，上诉人系被上诉人鑫升公司任命为劳务负责人，负责整个神林服务区北区项目的劳务部分的管理工作；2、证明在2019年4月9日，被上诉人鑫升公司任命上诉人为东毛高速神林服务区二标项目负责人，负责工程施工及管理工作；3、证明因项目前期各分包人施工质量、进度存在重大问题，被上诉人鑫升公司与多个分包人产生纠纷，在神林派出所处理相关纠纷时，被上诉人向其发函，说明了具体情况，后续所有的分包施工工程全部收回，由被上诉人鑫升公司具体进行施工的情况；4、证明被上诉人鑫升公司在4月项目工程具体实施过程中，因施工需要，雇佣案外人王某进行工作，后王某又雇佣张福红干活的事实；5、证明被上诉人鑫升公司在2019年6月12日及26日将涉案工程土建部分工程分包给上诉人，由其负责具体施工；6、证明被上诉人鑫升公司为了降低被上诉人受伤给其造成的影响，让上诉人与被上诉人张福红沟通，上诉人个人先行通过向被上诉人张福红微信转账、支付现金，向王某微信转账，以及向被上诉人在银川市国龙医院住院期间支付医疗费，以上各项垫付费用共计34546元。张福红质证意见，微信转账2000元记录能证明双方存在劳务关系，综合所有证据上诉人赵元金无法证明其系鑫升公司的工作人员，结合上诉人赵元金的身份为个体户，无考勤记录，与鑫升公司有工程分包合同，充分说明赵元金与鑫升公司系劳务分包关系，系本案雇主，主体资格适格。鑫升公司庭后到庭质证意见，对证据《关于赵元金同志人事任命书》；《向隆德县神林派出所情况说明》、《工程临工使用审核单》；《2019年3月份、4月份神林服务区北区项目部使用临工》、《考勤表》；《神林服务区北区施工项目报价单》一份；以上证据鑫升公司无异议。本院认为，该证据符合证据的三性，本院予以采信。赵元金提交的证据《会议纪要》系复印件，且鑫升公司有异议，本院不予采信。《情况说明》；张福红、王某手机微信截图，因证人未到庭作证，无法核实，该证据本院不予采信。鑫升公司提交了工资表一份，证明赵元金的分包费以农民工工资表的形式发放，劳务分包费已发放完毕。张福红质证意见，工资表属实无异议，可以证明鑫升公司与赵元金系劳务分包关系并非劳动关系。赵元金未对该证据进行质证。本院认为，该证据符合证据的三性，可以证实赵元金与鑫升公司系劳务分包关系，赵元金领取工资的事实。张福红未向本院提交新证据。 二审查明：上诉人赵元金共计向张福红支付医疗费24546.09元。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人张福红属于工伤还是属于雇员受害；一审法院以提供劳务者受害责任纠纷受理该案是否正确；二、一审计算赔偿费用标准是否正确，后续治疗费是否应予支持。 关于第一个争议焦点：赵元金提交的证据不足以证实其系鑫升公司的员工。公司任命其为项目经理，为负责涉案工程的负责人，双方未签订工程承包合同的原因，确系赵元金不具备工程施工资质，符合实际情况。鑫升公司为涉案工程发包人，赵元金系涉案工程承包人。对赵元金的承包费通过宁夏神林服务区工程以农民工工资的形式发放，并非以单位职工工资的形式发放。故赵元金称其为鑫升公司职工的理由不能成立。本案中，赵元金提交的证据亦不能证实张福红与鑫升公司建立劳动关系，鑫升公司将该工程发包给赵元金，赵元金向张福红支付医疗费，并无鑫升公司与张福红之间有任何经济往来和建立劳动关系的证据，根据一、二审查明的事实，被上诉人张福红受雇于上诉人赵元金，为赵元金提供劳务，在张福红受伤后，赵元金向张福红支付医疗费，该事实有赵元金提交的与张福红的微信转账截屏可以证实。双方之间形成劳务关系，赵元金系雇主，张福红系雇员。鑫升公司并未与张福红形成劳动关系。赵元金作为雇主，对张福红受伤造成的损失应按责任承担。故一审法院以提供劳务者受害责任纠纷受理该案，并无不当。 关于第二个争议焦点：1、被上诉人张福红于2019年4月22日受伤，一审法院受理该案后于2020年4月8日开庭审理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审依据法庭辩论终结前的上一统计年度暨宁夏回族自治区××区交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准，计算张福红的赔偿标准，计算数额正确。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。被上诉人张福红受伤后经鉴定，构成十级伤残（10％），其内固定取除住院上时间约15天，费用大约在1万元左右。一审中，赵元金经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对其答辩、举证、质证、抗辩、陈述权利的放弃，被上诉人鑫升公司亦未对鉴定结论提出重新鉴定申请，一审对该鉴定予以认定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中证据的审核认定。一审依据上述规定，按赵元金承担的责任判决由其承担后续治疗费并无不当。 综上所述，赵元金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但因一审赵元金未到庭，对其支付给张福红的医疗费核算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区隆德县人民法院(2019)宁0423民初1245号民事判决的第二、三项，即：“二、被告宁夏鑫升建设工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告张福红的其他诉讼请求”； 二、变更原判第一项“一、由上诉人赵元金按80%的责任赔偿被上诉人张福红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、继续治疗费共计100199.03元，除已付的23181.55元，再赔偿77017.48元，于本判决生效后30日内付清”为“一、由上诉人赵元金按80%的责任赔偿被上诉人张福红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、继续治疗费共计100199.03元，除已付的24546.09元，再赔偿75652.94元，于本判决生效后30日内付清”。 一审案件受理费2732元，由被上诉人张福红负担546元，上诉人赵元金、被上诉人宁夏鑫升建设工程有限公司负担2186元。二审案件受理费2732元，由上诉人赵元金负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  李凤玲 审判员  王喜军 二〇二〇年六月二十九日 书记员  侯 荣