苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0509民初2579号原告：杨颖，女，1993年4月26日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：何宏飞，男，1990年8月15日生，汉族，住泰兴市，系原告杨颖丈夫。被告：苏州吧啦啦儿童乐园有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇城司路819号。法定代表人：张欢欢，总经理。委托诉讼代理人：顾玉静，江苏道金律师事务所律师。被告：苏州悦溪文化传媒有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇城司路1218号4幢。法定代表人：张欢欢。原告杨颖诉被告苏州吧啦啦儿童乐园有限公司（简称吧啦啦公司）、苏州悦溪文化传媒有限公司（简称悦溪公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案受理后，依法适用简易程序于2020年5月8日公开开庭进行了审理。原告杨颖的委托诉讼代理人何宏飞、被告吧啦啦公司的委托诉讼代理人顾玉静到庭参加诉讼，被告悦溪公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨颖向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付未签合同的11个月二倍工资差额64000元（含未支付的5个月停工留薪工资20000元），并补签书面无固定期限劳动合同。2、判令被告向原告支付违法克扣的工资1069.3元及拖欠的2018年11月24日至2019年5月28日加班费16484.1元。3、判令被告向原告支付出差培训期间差旅补贴1574.9元。4、判令被告给原告补缴和补足社保。5、判令被告向原告支付6个半月停工留薪期工资26000元。6、判令被告向原告支付工伤导致的膝盖骨折生活不能自理期间的护理费10800元、医疗费4240.42元、交通费800元。7、本案诉讼费全部由被告承担，两被告承担连带赔偿责任。事实和理由：一、2018年11月12日，原告通过悦溪公司二老板兼吧啦啦公司高管张晶晶招录开始上班，岗位为UBTV汾湖校区老师（悦溪公司对外称UBTV汾湖校区），双方约定基本工资4000元/月，外加课时提成6元/人/小时，作息时间为每周一至周五朝九晚五上班，周末双休。当时悦溪公司还在筹建，原告被安排在吧啦啦公司上班，周末双休。2018年11月24日，原告正式调至悦溪公司工作，并启用钉钉打卡，作息调整为周一休息，周二至周日上班。2018年11月至发生工伤时，原告一直尽忠职守，从未迟到，并且存在加班。但被告悦溪公司在原告催促之下一直不与原告签订劳动合同，不为原告缴纳社会保险，不按照原告工资4000元/月缴纳社保，违法扣发原告工资，不支付加班费，在原告发生工伤后，不仅不予关怀，还诽谤原告夸大病情，不支付停工留薪期工资，导致原告生活困难及无法享受相应社保待遇。二、仲裁裁决事实认定不清，适用法律错误：1、关于双倍工资差额问题，原告在发生工伤后未能履职，但并不影响其签订劳动合同，停工留薪期间原工资福利待遇不变，视同员工正常提供劳动发放工资，并非仲裁委所认为的是停工留薪待遇，故双倍工资应该计算为11个月。同时，被告吧啦啦公司到2019年5月才为原告缴纳社会保险，还未足额缴纳，不能推断其不签订劳动合同是善意的，仲裁委的认定存在明显错误，原告自入职以来一直在讨要劳动合同，被告方从未主动履行过订立劳动合同的义务。2、关于补签无固定期限劳动合同的问题，原告自入职至2019年11月27日申请劳动仲裁，超过了一年，可视为双方签订了无固定期限劳动合同，应当立即补签无固定期限劳动合同。原告自2018年11月24日起一直在被告悦溪公司上班，吧啦啦公司是娱乐场所，悦溪公司才是早教机构，符合原告老师的身份，原告与被告悦溪公司之间存在事实劳动关系。3、关于加班工资：一，仲裁委颠倒了举证责任，加班工资的计算基数在没有特别约定的情况下应当为原告的应发工资或平均工资，原告提供了考勤记录、银行流水足以形成初步证据，证实被告方存在考勤卡、工资表，被告方不能提供由原告签字认可的相关证据的，应承担不利的法律后果。仲裁委按照底薪计算加班工资，于法有悖。二，计算加班工资应依据考勤记录，仲裁委提出1小时休息时间核算加班工资，违背事实。原告所教授的是4-12岁的儿童，课堂配合度低，每次课程无法按照计划开始和结束，加上公司人员不足，原告还要兼职前台、销售洽谈、剪辑等工作，很多时候来不及吃饭，只能在课间抽时间点外卖吃上两口，不存在每天有午餐晚餐各一小时的情况；并且职工上班时吃饭、上厕所是生理必须的行为，不应在工时中扣除。三、原告不存在迟到早退，偶尔提早下班是老板让集体提前下班，即便作为迟到早退，也应在每月工资中作出了相应的扣除。不能抵扣休息日加班。四、仲裁委在计算加班工资的时候剔除了已支付部分，但被告根本没有支付过加班费。4、关于差旅费1574.9元，被告在仲裁庭审中已认可，原告没有异议。5、关于停工留薪期工资，仲裁庭审中原告已经提交了医疗机构出具的6个半月的休假证明，被告理应支付6个半月的停工留薪期工资26000元。6、关于医疗费、护理费、交通费的问题：首先医疗费，法律规定由社保支付，但由用人单位申请，钱款也是拨付给用人单位，原告理应向用人单位索赔，再由用人单位向社保部门报销。有关交通费，原告并非去统筹地区以外的医院就医，但因收治的吴江五院没有核磁共振设备，遵医嘱才去了另一家医院就诊，应当支持原告的合理主张。关于护理费，原告遵医嘱必须卧床抬高患肢休养，不允许下地，病历上有记载。综上，请求支持原告的诉讼请求。被告吧啦啦公司辩称:被告吧啦啦公司认可与原告的劳动关系，但是认为双方未签订书面劳动合同的原因不在于被告，而在于原告，依据相关的法律规定，被告不承担未签订书面劳动合同的二倍工资。关于停工留薪期间的工资，只认可三个月，且对发放的标准也不认可。关于违法克扣的工资和加班费，被告吧啦啦公司并没有违法克扣工资，也不承担加班费。出差补贴没有异议。护理费、医疗费和交通费应该是在工伤保险待遇期间提出的，不应在本案中处理。被告悦溪公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：杨颖于2018年11月12月入职，当时未签订劳动合同，吧啦啦公司自2019年5月开始为杨颖缴纳社会保险。2019年5月28日，杨颖在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，经吴江第五人民医院诊断为右膝外伤。2019年6月17日，杨颖通过微信告知张晶晶申请工伤需要劳动合同，张晶晶陈述劳动合同需要杨颖本人签字，等杨颖上班才能签。2019年6月25日，杨颖通过微信告诉张晶晶杨颖丈夫打算28日早上去公司拿劳动合同，张晶晶表示同意。同月27日，杨颖告知张晶晶，杨颖丈夫明天不能去拿合同了，要带杨颖回家换药。2019年9月2日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定杨颖所受上述伤害为工伤，决定书上用人单位名称载明为吧啦啦公司。2019年11月27日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知，认定杨颖的伤害构成伤残十级，该通知载明用人单位名称为吧啦啦公司。2019年11月25日，杨颖向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其由吧啦啦公司以悦溪公司处老师的岗位招录，要求吧啦啦公司：1、支付2018年12月至2019年11月共计11个月未签劳动合同二倍工资差额44000元，并补签无固定期限劳动合同；2、支付2018年11月至2019年5月拖欠的休息日和法定节假日加班工资16169元，并加付25%经济补偿金4042元；3、支付2019年5月12日至18日培训期间差旅补贴1574.9元；4、补缴2018年11月至2019年4月的社会保险，且补足2019年5月及以后社保，以实际月工资4000元基数足额缴纳；5、支付6个半月停工留薪期工资26000元，并加付25%经济补偿金6091元；6、支付工伤医疗费4240.42元，交通费800元，生活护理费10800元。2020年1月15日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会裁决吧啦啦公司支付未签订劳动合同的二倍工资24000元、加班工资4104元、停工留薪期工资26000元及差旅费1574.8元，驳回杨颖的其他仲裁请求。杨颖不服上述裁决，遂在法定期限内向本院提起诉讼。另查明：吧啦啦公司登记开业日期为2016年1月21日，股东为张欢欢，经营范围为儿童室内游戏娱乐服务、室内玩具手工制作娱乐服务，日用品、玩具、文具用品、童装销售。悦溪公司登记开业日期为2018年9月5日，股东为张欢欢和张晶晶，经营范围为文化艺术交流活动，展示展览服务，庆典礼仪服务，会务服务、市场营销策划、企业形象策划、摄影摄像服务、艺术类培训、文学创作服务、广告设计、制作、代理、发布，文具用品、乐器批发、零售。再查明：杨颖2018年11月24日至2019年5月28日期间的上班时间为：周一休息，周二至周五下午1时到晚8时30分，周六周日早上9时至晚上8时30分。吧啦啦公司提出杨颖午餐晚餐均有一小时时间休息，杨颖对此予以否认。根据双方认可的钉钉打卡记录及杨颖认可的考勤记录显示，上述期间杨颖春节休息11天，休息日加班24天，被调为工作日的休息日为24天（其中工作超过8小时的为23天），法定节假日加班1天（打卡时间为8:49-17:49）。2019年1月26日，“UBTV汾湖校区”微信公众号发布“UBTV小主播放假通知”，载明安排老师于2月1日正式春节放假，2月12日正式上班。吧啦啦公司不认可上述通知，认为放假了14天，但未能提交证据，也不能明确放假的具体日期。又查明：吧啦啦公司通过刘小英的个人账户向杨颖发放工资，工资支付至杨颖发生工伤之日。2018年11月至2019年5月期间工资分别为2260元、4000元、4000元、3446元、4498元（4298+200）、3295.7元及3550.7元。杨颖主张其每月固定工资为4000元，不到4000元部分有些是扣除了全勤奖，有些是有病假或扣除社保的费用，4498元中的498元是补发春节的扣款，应当按照每月4000元计算加班工资；吧啦啦公司则主张杨颖工资为底薪3000元、岗位津贴300元、全勤奖200元及加班补贴500元。又查明：杨颖受伤后在吴江区第五人民医院、苏州市第九人民医院治疗，上述医院出具了共计6个半月的休息证明。吧啦啦公司认为开具休息证明不符合事实，并提供了张晶晶与相关医生的录音，但该录音中医生并未明确推翻其开具的休假证明。又查明：杨颖受伤后未再去上班，并主张其于2019年11月15日被违法解除劳动合同，提出现要求补签书面劳动合同是为了办理各项保险，并不是为了回去上班。庭审中，杨颖提交了“UBTV汾湖校区”微信公众号信息截图，吧啦啦公司否认存在该微信公众号。但经核实，该公众号真实存在，该公众号登记的账号主体为悦溪公司，名称“UBTV汾湖校区”于2018年9月13日注册，公众号简介为：UBTV是语言和影视类高端教育品牌，将演播室、录音棚等专业元素搬入课堂，让孩子在职业体验中获得进步与成长，赢得出彩人生。在这里不仅可以提高自己的语言表达能力和表演天赋，更有机会登上央视、湖南卫视、江苏优漫卡通和浙江少儿频道的舞台。庭审中，杨颖主张其系与悦溪公司存在劳动关系，为此，杨颖提交了UEA全国播音主持教师上岗证及与同事的合影，该合影中，杨颖和同事均身穿显示有“UBTV”字样的统一服装；吧啦啦公司对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关联性。杨颖还提交与张晶晶之间的录音，录音中张晶晶陈述：因为学校刚开业，保险挂在乐园那个公司，反正都是一个老板，申请工伤人家来核实问的话，就说之前在那边工作，不然一会说悦溪一会说乐园，工伤就有问题了；杨颖陈述：杨颖老公帮她去弄的，也不知道是哪一家。吧啦啦公司提出在录音中杨颖对于自己在哪家公司并不清楚，事实上，杨颖通过吧啦啦公司招聘，在UBTV小主播里面，就是苏州市吴江区黎里镇城司路1218号4幢，这是吧啦啦公司的工作地点。庭审中，为证明杨颖受伤后前三个月医嘱卧床休养，不可下地，需要护理三个月，杨颖提交了病历本，但该病历本字迹较为潦草，未发现载明上述医嘱。本院认为：首先,判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从多方面进行综合判断。本案中，原告杨颖由被告吧啦啦公司招录，后安排至其关联公司即被告悦溪公司处工作，由被告吧啦啦公司向原告杨颖支付工资及缴纳社保，原告杨颖与被告吧啦啦公司之间符合劳动关系的初步特征。同时，考虑到原告杨颖对认定工伤决定书未提起行政复议或行政诉讼，并且在申请仲裁时系要求被告吧啦啦公司承担用人单位的各项责任，被告吧啦啦公司也认可双方之间存在劳动关系，因此，本院认定原告杨颖系与被告吧啦啦公司之间存在劳动关系,原告要求被告悦溪公司承担连带责任，没有依据，本院不予支持。第二、被告吧啦啦公司在原告杨颖入职一个月内未与其签订劳动合同，也未完全补缴原告杨颖在职期间的社会保险，又无证据显示当时未签订劳动合同的过错在于原告杨颖，因此，被告吧啦啦公司应自2018年12月12日起向原告杨颖支付双倍工资。因停工留薪期工资属于工伤保险待遇，而非劳动报酬，没有双倍支付的依据，故被告吧啦啦公司应支付2018年12月12日至2019年5月28日期间未签劳动合同的双倍工资差额，共计21371元（4000/31×20+4000+3446+4498+3295.7+3550.7元），又因被告吧啦啦公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决认定的二倍工资差额24000元，因此，被告吧啦啦公司现应支付原告杨颖二倍工资差额24000元。至于原告杨颖要求补签书面劳动合同的请求，因双方均无继续履行合同的意思表示，无必要补签。第三、被告吧啦啦公司安排原告杨颖加班，应支付相应的加班工资。因被告吧啦啦公司并不能证明工资结构中包含加班工资，本院按照在职期间的平均工资3847.94元（（4000+4000+3446+4498+3295.7）/5）为基数计算加班工资。因春节放假为被告吧啦啦公司安排，因此不能作为调休。酌情扣除必要的进餐休息时间（午餐晚餐各半小时）后，杨颖休息日加班时间为10.5小时，被调整的工作日加班为2.5小时，节假日加班为8.5小时，据此，被告吧啦啦公司应支付原告杨颖加班工资共计13617元（3847.94/21.75/8×（23×2.5×1.5+24×10.5×2+8.5×3））。第四，原告杨颖提交的证据虽不能证明其在停工留薪期间需要绝对卧床休息，但根据原告杨颖的伤情，本院可酌情认定护理期限半个月，参照本地区的生活水平，被告吧啦啦公司应支付原告杨颖护理费1500元。此外，关于差旅费1574.9元，原告杨颖及被告吧啦啦公司均无异议，本院予以确认。关于原告主张的停工留薪期工资26000元，与仲裁裁决一致，被告吧啦啦公司未对此提起诉讼，视为认可仲裁裁决，本院予以确认。至于克扣工资的请求，未经仲裁前置程序，本案不予理涉；要求补缴和补足社保的请求，不属于本院民事案件的受案范围，本案不予理涉；要求医疗费、交通费的请求，因被告吧啦啦公司在原告受伤时为其缴纳了社会保险，应由工伤保险基金支付，本案不予理涉。被告悦溪公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼请求，本院依法进行缺席审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告苏州吧啦啦儿童乐园有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨颖未签劳动合同的双倍工资差额24000元、加班工资13617元、差旅费1574.9元、停工留薪期工资26000元及护理费1500元。二、驳回原告杨颖的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告杨颖承担3元，由被告苏州吧啦啦儿童乐园有限公司承担2元，被告苏州吧啦啦儿童乐园有限公司负担之数于本判决生效后十日内直接给付原告，原告已预交的案件受理费，本院不再退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审判员  陈娴静二〇二〇年六月八日书记员  吴 昊附录法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。