重庆市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝01刑终170号抗诉机关重庆市北碚区人民检察院。原审被告人伍伟伟，男，1992年7月19日出生于湖北省安陆市，汉族，高中文化，农民，住湖北省安陆市。曾因犯妨害信用卡管理罪，于2017年9月15日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金15000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。重庆市北碚区人民法院审理重庆市北碚区人民检察院指控原审被告人伍伟伟犯诈骗罪、偷越国（边）境罪一案，于2019年11月13日作出（2019）渝0109刑初546号刑事判决。宣判后，原公诉机关重庆市北碚区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察官杨忱祥出庭履行职务，原审被告人伍伟伟到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市北碚区人民法院判决认定：一、被告人伍伟伟诈骗犯罪事实2018年3月至6月期间，被告人伍伟伟先后组织朱某、罗某某、杨某、谢某（均已判决）等人，在越南酒店内，从事跨境电信诈骗活动。伍伟伟从诈骗金额中提取7%至8%不等分给朱某、罗某某、杨某、谢某等人作为酬劳。伍伟伟提供话术单、公民个人信息以及其他作案工具，让朱某、杨某、谢某、罗某某等人担任话务员，冒充平安信贷公司工作人员与被害人电话联系，以代办信用卡为由，编造虚假理由收取被害人“开卡费”、“手续费”“激活费”等所谓费用。伍伟伟还负责诈骗过程中信息沟通、流程协调，并统筹分配所得赃款。龙某某（已判决）明知伍伟伟等团伙实施电信诈骗活动，仍为其提供虚假信用卡，并按照伍伟伟等人发送的信息将虚假信用卡通过快递邮寄给被害人。另龙某某负责联系第三方维护用于实施电信诈骗的网站。具体犯罪事实如下：1.2018年3月27日至4月2日，朱某通过伍伟伟提供的公民个人信息，电话联系被害人钟某称可代办信用卡，钟某信以为真后同意办理，朱某先收取钟某“手续费”200元。钟某收到虚假信用卡后，朱某又以“服务费”名义收取钟某2800元。随后，朱某将钟某身份信息以办理虚假信用卡信息发送给伍伟伟继续从事诈骗活动。最终由第三方以需要验资为由，再次骗取钟某65000元。杨某、谢某明知伍伟伟实施诈骗，仍为其提供虚假身份证明及银行查账等帮助。2.2018年4月20日至30日，罗某某电话联系被害人王某称可代办信用卡，王某同意办理后，罗某某先收取王某手续费200元，并通过伍伟伟将王某信息发送给龙某某用于制作虚假信用卡。龙某某将虚假信用卡通过快递公司邮寄给王某后，罗某某再次以手续费名义收取王某1800元。随后，罗某某将王某身份信息发送给杨某，由杨某发送给第三方继续实施诈骗活动。第三方以需要验资等为由，再次骗取王某30000元。3.2018年4月20日至5月2日，杨某冒充信用卡代办中心的工作人员，电话联系被害人冉某称可代办信用卡，冉某表示同意办理。冉某在收到虚假信用卡后，杨某以手续费名义收取冉某2000元。随后，杨某将冉某身份信息通过伍伟伟发送第三方继续实施诈骗活动。第三方以需要验资等为由，骗取冉某30000元。之后，杨某以信用卡需要激活为由，骗取冉某3000元。4.2018年6月16日至6月30日，谢某冒充信用卡代办中心的工作人员，电话联系被害人邓某称可代办信用卡，邓某同意办理后，谢某先收取邓某手续费200元。邓某在收到虚假信用卡后，谢某再次以手续费名义收取邓某1200元、以保证金名义收取邓某11180元。2018年6月28日，罗某某、杨某在越南酒店内被公安民警抓获归案。民警从酒店内查获用于实施诈骗的话术单若干以及银行卡163张、身份证19张、手机20部、Ｐ0Ｓ机20台、笔记本电脑1台、打印机2台等作案工具。二、被告人伍伟伟偷越国（边）境犯罪事实2017年12月至2018年5月期间，被告人伍伟伟被判处刑罚后，于缓刑考验期内，在无出入证件情况下，先后三次以偷渡的方式偷越国边境。具体犯罪事实：1.2017年12月期间，被告人伍伟伟在广西防城港市东兴市。2.2018年3月期间，被告人伍伟伟为实施跨境电信诈骗犯罪，在广西防城港市东兴市。3.2018年5月期间，被告人伍伟伟为实施跨境电信诈骗犯罪，在广西防城港市东兴市。2018年11月28日，被告人伍伟伟主动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。重庆市北碚区人民法院还查明，罗某某已赔偿被害人王某被骗资金10700元；杨某已分别赔偿被害人王某被骗资金10600元、赔偿被害人钟某被骗资金17000元、赔偿被害人冉某被骗资金35000元；龙某某已赔偿被害人王某被骗资金10700元。谢某已分别赔偿被害人钟某被骗资金17000元、赔偿被害人邓某被骗资金12580元；朱某已赔偿被害人钟某6000元。因未能电话联系钟某，被告人伍伟伟的父亲代某预交28000元，用于向钟某退赔。上述事实，有立案决定书、同案犯罗某某、杨某、龙某某、谢某、朱某等人的供述和辩解、证人宋某的证言，被害人钟某、王某、冉某、邓某的陈述，扣押的银行卡、手机、ＰＯＳ机等物证，被告人伍伟伟的户籍资料、归案经过，电子证据检查工作记录、话术单、银行交易记录等书证，辨认、指认笔录等、刑事判决书、被告人伍伟伟的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。重庆市北碚区人民法院认为，被告人伍伟伟犯诈骗罪、偷越国（边）境罪。伍伟伟主动投案并如实供述自己罪行，系自首，对其从轻处罚。伍伟伟于缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。庭审中，被告人伍伟伟自愿认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款之规定，判决：一、撤销湖北省安陆市人民法院(2017)鄂0982刑初161号刑事判决中对被告人伍伟伟判处的“宣告缓刑一年”部分；二、被告人伍伟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月。与湖北省安陆市人民法院(2017)鄂0982刑初161号刑事判决中对被告人伍伟伟判处的有期徒刑六个月，并处罚金一万五千元数罪并罚后，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金十一万五千元。抗诉机关重庆市北碚区人民检察院及重庆市人民检察院第一分院提出如下抗诉意见、支持抗诉意见：根据《中华人民共和国刑法》第三百二十二条之规定，违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。重庆市北碚区人民法院在对原审被告人伍伟伟犯偷越国（边）境罪进行处罚时，对伍伟伟犯偷越国（边）境罪判处有期徒刑六个月，但是未判处罚金，属于适用法律错误，导致量刑不当，判决确有错误。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，原审被告人伍伟伟以非法占有为目的，虚构事实，在境外组织他人实施电信网络诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。伍伟伟于缓刑考验期内，违反国(边)境管理法规，多次偷越国（边）境，情节严重，其行为还构成偷越国（边）境罪。伍伟伟主动投案并如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻处罚。伍伟伟在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对伍伟伟犯诈骗罪量刑适当。抗诉机关在《认罪认罚具结书》中“建议以诈骗罪、偷越国（边）境罪判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。与前罪妨害信用卡管理罪的有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元”,未就诈骗罪、偷越国（边）境罪分别提出量刑建议，且未建议将前罪妨害信用卡管理罪所判处的罚金一万五千元予以并罚，存在错误，一审法院未予纠正不当。原判决对伍伟伟犯偷越国（边）境罪未并处罚金，违反《中华人民共和国刑法》第三百二十二条的规定，量刑不当，应当纠正。对抗诉机关及重庆市人民检察院第一分院提出原判对伍伟伟犯偷越国（边）境罪量刑不当的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109刑初546号刑事判决第一项以及第二项的定罪部分，即“撤销湖北省安陆市人民法院（2017）鄂0982刑初161号刑事判决中对被告人伍伟伟判处的‘缓刑一年’部分；被告人伍伟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；犯偷越国（边）境罪。”二、撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109刑初546号刑事判决第二项偷越国（边）境罪的量刑及决定执行刑部分，即“判处被告人伍伟伟有期徒刑六个月。与湖北省安陆市人民法院（2017）鄂0982刑初161号刑事判决书中对被告人伍伟伟判处的有期徒刑六个月，并处罚金一万五千元数罪并罚后，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金十一万五千元。”三、原审被告人伍伟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。与湖北省安陆市人民法院（2017）鄂0982刑初161号刑事判决判处的有期徒刑六个月，并处罚金一万五千元并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金十二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2025年5月27日。尚未缴纳的罚金十一万元部分，限本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  汪礼滔审判员  谢 懿审判员  郜志龙二〇二〇年六月十二日书记员  杨霈宁书记员  朱 倩