浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4001号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市创耀建筑装饰工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区顺德路136弄58号。 法定代表人：刘美桂，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘海林，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海蓝港合盟玻璃制品有限公司。住所地：上海市青浦区五厍浜路201号5幢二层D区287室。 法定代表人：戚万珠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪卫，江苏正太和律师事务所律师。 上诉人宁波市创耀建筑装饰工程有限公司（以下简称创耀公司）因与被上诉人上海蓝港合盟玻璃制品有限公司（以下简称蓝港合盟公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初16500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 创耀公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判，并支持创耀公司一审的反诉请求。事实和理由：一、一审法院仅以“双方停止交易”对涉案《玻璃销售合同》的履行状况进行概括，没有对该合同是否已经解除、是否应继续履行等重要事实进行调查，进而导致对违约事实认定错误；二、一审法院认定的供货金额不符双方合同约定，系事实认定错误。根据涉案《玻璃销售合同》约定，双方供货金额应以工程竣工后进行结算后确定，且结算单价在结算时进一步明确。但一审法院以工程尚未竣工时双方尚存异议的资料直接认定供货金额为5376317.94元，系认定事实错误。从创耀公司提供的2018年1月22日《对账函》可知，案外人管帅均在该函上手写“货款最终以创耀公司盖章为准”，说明双方当时对货款总金额并未达成一致；三、一审法院以2018年2月1日作为创耀公司应支付违约金的起算点没有任何法律依据。至蓝港合盟公司起诉日止，创耀公司已经支付了4610145.75元货款，即使以一审法院认定的货款总额5379317.94元来看，创耀公司的付款比例也达到了85.7%以上，远远高于双方约定的进度款的支付比例。创耀公司是因为蓝港合盟公司逾期供货而行使抗辩权，并非主观逾期付款；四、一审法院一方面认定蓝港合盟公司存在逾期供货的事实，一方面又对蓝港合盟公司逾期供货对创耀公司造成的损失不予支持，系适用法律错误。 蓝港合盟公司辩称：一、关于定金问题，涉案《玻璃销售合同》约定定金条款是合同生效的必要条款，创耀公司在实践中也按该定金条款的约定向蓝港合盟公司支付了50000元定金，那么这就是双方的真实意思表示；二、关于合同解除问题，创耀公司在2018年6月19日作出解除合同的表示，虽蓝港合盟公司并不认可创耀公司的解除行为，但该行为直接导致涉案《玻璃销售合同》无法继续履行，故创耀公司的解除行为违法，并导致蓝港合盟公司原先为其准备的玻璃材料失去意义，进而对蓝港合盟公司造成重大损失；三、关于违约金的问题，创耀公司一开始就逾期支付定金，之后每期付款都存在逾期情形，所以，蓝港合盟公司延迟交货是正常行使抗辩权的行为；四、关于货款总金额，从管帅均的笔录可以看出，其对对账单内容和形成过程进行了明确描述，这与蓝港合盟公司提交的材料款支付申请表中的每笔金额都能对应。此外，对于创耀公司在一审中提出的各项损失主张，蓝港合盟公司均不予认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。 蓝港合盟公司向一审法院起诉请求：1.判令创耀公司立即支付货款769172.19元，并支付违约金268965.90元，以上合计1038138.09元；2.判令创耀公司承担案件诉讼费用。 创耀公司向一审法院反诉请求：1.判令蓝港合盟公司赔偿创耀公司支付的吊篮租用费损失98110元；2.判令蓝港合盟公司赔偿创耀公司支付的脚手架重新搭拆费用162960元；3.判令蓝港合盟公司赔偿创耀公司支付的逾期供货罚款损失人民币1590000元；4.判令反诉费用由蓝港合盟公司承担。一审审理中，创耀公司增加一项反诉请求：判令蓝港合盟公司支付逾期交货违约金248633.95元。 一审法院认定事实：2016年5月25日，蓝港合盟公司（乙方、供方）与创耀公司（甲方、需方）签订《玻璃销售合同》（编号201605242）一份，约定甲方就宁波杭州湾医院工程向乙方订购玻璃产品，合同对玻璃产品名称、规格、数量、单价等做了约定，工程面积约30740㎡，暂定总价6512100元，具体以实际供货量结算；合同第三条，乙方自收到甲方合同预付款及经甲方盖章并经乙方确认的书面定（订）单之日起15天内开始供货，5天供完本批次，乙方按甲方的定（订）单分批下单，分批交货，如甲方未按合同付款方式付款，乙方可拒绝交或将交货期顺延；甲方指定收货人：杨性才、张友明。合同第四条，定金作为合同生效的必要条件之一，甲方通过支票或电汇等方式向乙方支付定金，甲方应在本合同签订后7内支付伍万元整作为定金，定金在2016年10月货款结算中冲抵货款；月结，每月7日核对上月1日-上月31日的发货数量和金额，25日前甲方向乙方支付上月货款的75%，幕墙工程验收合格后20天内甲方向乙方支付总货款的20%，另总货款5%作为乙方对甲方对于此项目的质量保证金，甲方需在2017年10月前付清全款；甲方与乙方约定检测费与卸货费计为2万元，由乙方支付，在2016年10月货款结算中扣除；合同第六条，若乙方因自身原因未能按照合同要求及时供货或未按订单批次要求及时供货造成工期延误的，延迟交货超过一周，则从第八天起每周须向甲方支付该延误交货货款的1%的违约金，但累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%；若甲方因自身原因未能按合同规定付款或按合同及订单要求及时通知发货，若延迟超过一周，则从第八天起每周甲方须向乙方支付该批货款的1%的违约金，但累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%。合同签订后，创耀公司于2016年10月14日向蓝港合盟公司支付了定金50000元。合同履行过程中，创耀公司通过邮件向蓝港合盟公司下订单，蓝港合盟公司供货至创耀公司指定地点。创耀公司自2016年5月26日开始陆续向蓝港合盟公司下订单，蓝港合盟公司自2016年9月14日起按订单陆续向创耀公司供货，2018年1月17日最后一次供货。后双方发生矛盾，蓝港合盟公司未再供货。一审庭审中，双方一致确认，至2018年2月14日创耀公司付款总金额为4610145.75元。2018年4月4日、4月10日创耀公司两次向蓝港合盟公司发函，要求蓝港合盟公司将已下单未供货物及时供应。蓝港合盟公司分别于2018年4月9日、4月11日向创耀公司发《催款函》，称创耀公司一直未按合同约定付款，要求创耀公司及时付清剩余货款，后再发货。2018年6月19日，创耀公司向蓝港合盟公司发函，称蓝港合盟公司多次延期供货，响了施工进度，致使工程无法按时竣工验收，导致创耀公司被罚款，并造成外架子延期拆除费用及吊篮费用等损失，要求解除合同等。2018年6月27日，蓝港合盟公司向创耀公司回函，称创耀公司从合同一开始就逾期付款，蓝港合盟公司交货延误均由创耀公司造成，同时对创耀公司提出的总包方罚款、外架延期拆除费用及吊篮费不认可，不同意解除合同。2018年10月9日，蓝港合盟公司委托江苏正太和律师事务所向创耀公司发律师函催讨货款。2018年10月17日，创耀公司委托北京大成（宁波）律师事务所向蓝港合盟公司发律师函，称蓝港合盟公司逾期供货且未提供相应的检验报告，构成违约，致使工期滞后，给创耀公司造成损失等。 一审另查明，2016年3月11日，案外人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与案外人浙江中望装饰设计工程有限公司（以下简称中望公司）签订《幕墙及门窗工程施工专业分包合同》，将宁波市杭州湾医院综合楼、住院楼等幕墙工程发包给中望公司，各部分工期进度存在先后顺序，总的工期进度自2016年3月20日开始至2016年10月30日止。2016年4月27日，创耀公司与中望公司签订《玻璃购销合同》一份，由中望公司向创耀公司采购玻璃用于宁波市杭州湾医院工程。一审审理中创耀公司确认，管帅均原为创耀公司员工，系宁波市杭州湾医院幕墙玻璃工程项目负责人，宁波杭州湾医院幕墙工程至2018年9月竣工验收。 一审还查明，蓝港合盟公司为应对反诉聘请律师，并支付了律师代理费50000元。 一审法院认为案件的主要争议焦点为：1.剩余货款金额为多少；2.蓝港合盟公司是否存在逾期供货等违约行为及因此造成创耀公司经济损失，创耀公司反诉要求蓝港合盟公司赔偿经济损失是否成立。对于第一个争议焦点，蓝港合盟公司向一审法院提供了送货单、送货明细清单，拟证明供货总金额为5379317.94元。创耀公司质证认为，2017年4月22日的送货单上收货人签名为案外人刘海鹏，不认可，没有收到货物；明细清单中2017年9月22日、10月13、11月24日的货物没有收到。对此，蓝港合盟公司补充提供了2017年9月22日、10月13日及11月24日的送货单及2017年6月7日、7月25日、8月21日、9月12日、9月27日、10月20日、11月5日的《材料款支付申请表》。经质证，创耀公司对2017年9月22日、10月13日及11月24日的送货单上案外人叶海云及张友明的签字予以确认，故一审法院对上述送货单予以认定。另，2017年6月7日的《材料款支付申请表》中管帅均及张友明在表格中已确认蓝港合盟公司2017年4月份供货面积为2945.48㎡，金额488025.50元，与蓝港合盟公司提供的送货单及明细清单一致，故一审法院对蓝港合盟公司提供的2017年4月22日的送货单予以认定。综上，结合蓝港合盟公司提供的送货单、送货明细清单、对账单以及审理中当事人的陈述，一审法院对蓝港合盟公司主张的供货总金额5379317.94元予以认定。创耀公司已支付货款4610145.75元，另合同中约定，检测费与卸货费20000元由蓝港合盟公司支付，故剩余货款金额应为749172.19元。对于第二个争议焦点，首先，关于蓝港合盟公司是否存在逾期供货的违约行为。创耀公司向一审法院提供了部分订货单邮件等，拟证明蓝港合盟公司存在逾期供货的事实。蓝港合盟公司认为，蓝港合盟公司不存在逾期供货，理由是创耀公司未支付定金前，合同不生效，蓝港合盟公司发货不存在逾期，另外，根据双方合同，蓝港合盟公司要在收到创耀公司盖章并经蓝港合盟公司确认的书面订单之日起20天供货，没有书面订单，蓝港合盟公司没有20天内发货的义务；即使存在部分供货逾期也是创耀公司逾期付款导致，根据双方合同，创耀公司未按合同约定付款的，蓝港合盟公司有权延迟供货或拒绝供货。一审法院经审查认为，双方之间为连续发生的多笔订单业务，创耀公司陆续向蓝港合盟公司发送订单，蓝港合盟公司根据订单陆续向创耀公司供货，双方无书面盖章确认的订单。创耀公司第一笔款项即定金支付时间为2016年10月14日，违反了合同约定的7天。创耀公司第一笔订单于2016年5月26日发送蓝港合盟公司，蓝港合盟公司实际于2016年9月14日开始供货，后续蓝港合盟公司供货有存在延迟，创耀公司付款也存在延迟，总体来看，2017年1月份之后，创耀公司基本上均未按照合同约定当月支付上月货款的75%。创耀公司抗辩，创耀公司逾期支付货款是因为蓝港合盟公司未开具增值税发票，对此，一审法院认为，双方合同中并未对开具增值税发票事宜做出明确约定，开具增值税发票仅为税收管理制度的要求，创耀公司不能以此为由延迟付款。综上，创耀公司未按照合同约定向蓝港合盟公司支付货款，同时蓝港合盟公司部分供货确实存在延迟。其次，对于创耀公司主张的因蓝港合盟公司逾期供货造成工期延误，进而造成创耀公司经济损失的事实。创耀公司提供了宁波杭州湾新区房屋竣工验收报告及盖有中天公司技术专用章的《情况说明》，拟证明因蓝港合盟公司逾期供货造成工期延误的事实，一审法院认为，该证据本身并不能证明蓝港合盟公司部分供货延迟直接造成了工程延误，创耀公司下订单及蓝港合盟公司供货均为连续发生的行为，且根据创耀公司原员工管帅均的陈述，幕墙工程工期一开始就延误了，后来蓝港合盟公司供货延误，加上其他一些原因，也有甲方业主的原因，最终导致整个工程延期竣工验收；根据创耀公司提供的玻璃幕墙分项工程验收记录显示，玻璃幕墙工程也是分批完成验收的，故创耀公司举证不能证明蓝港合盟公司部分供货存在延迟与工程延误之间存在直接因果关系。另外，对创耀公司主张的工地罚款，创耀公司仅提供了宁波市杭州湾医院工程项目部发给中望公司的《杭州湾医院幕墙罚款单》以及创耀公司与中望公司之间的结算表，并未提供创耀公司实际承担该罚款的证据；对吊篮和脚手架费用损失，创耀公司提供的证据不能证明该部分损失系因蓝港合盟公司延迟供货所造成，且创耀公司提供的吊篮和脚手架的合同与费用支付凭证尚不足以证明损失的具体金额。故创耀公司要求蓝港合盟公司赔偿吊篮和脚手架费用、工地罚款等经济损失，一审法院不予支持。对创耀公司主张的逾期交货违约金248633.95元，根据双方合同第六条，“若乙方因自身原因未能按照合同要求及时供货造成工期延误的……每周须向甲方支付延误交货货款的1%的违约金，累计总额不超过合同总金额的5%”，因创耀公司未能提供相应证据证明因蓝港合盟公司部分供货延迟造成了工程工期延误，故对创耀公司主张的逾期交货违约金不予支持。综上，一审法院认为，蓝港合盟公司、创耀公司之间买卖合同关系依法成立，合法有效。双方之间为连续发生的交易关系，截至2018年3月，蓝港合盟公司向创耀公司供货金额为5379317.94元，创耀公司已支付货款4610145.75元，后双方停止交易。另根据合同约定检测费20000元由蓝港合盟公司承担，故创耀公司尚欠蓝港合盟公司货款金额为749172.19元。对蓝港合盟公司主张的违约金268965.90元，蓝港合盟公司明确，如果按照以剩余货款为基数自2018年2月1日起按照年利率24%计算，暂计算至2019年6月30日的违约金已经超过合同约定的最高额，即供货总金额的5%，故蓝港合盟公司主张按照合同约定的最高额计算违约金为268965.90元（5379317.94×5%）。创耀公司对蓝港合盟公司主张的逾期付款违约金不认可，且认为违约金过高。一审法院综合考虑蓝港合盟公司供货情况、创耀公司每笔款项支付情况、蓝港合盟公司实际损失等因素，酌情调整违约金计算方式为以剩余货款为本金自2018年2月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算至款项实际付清日止，以合同约定的违约金最高额为限。综上，蓝港合盟公司的诉讼请求，合法部分，一审法院予以支持。创耀公司的诉讼请求，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、创耀公司于判决生效之日起十日内支付给蓝港合盟公司剩余货款749172.19元，并支付以剩余货款为本金自2018年2月1日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算至款项实际付清日止的违约金（最高不超过268965.90元）；二、驳回蓝港合盟公司的其他诉讼请求；三、驳回创耀公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费14143元，减半收取7071.50元，由蓝港合盟公司负担1021.50元，创耀公司负担6050元；反诉案件受理费10730元，由创耀公司负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点在于：一、涉案交易的总金额为多少；二、涉案交易中哪方违约，如何承担违约责任。关于争点一，蓝港合盟公司在一审中提供的送货单、销售发货单、材料款支付申请表金额能够对应，虽创耀公司辩称材料款支付申请表只是进度款支付表，2018年1月22日的对账函亦非双方的最后结算，但管帅均在交易过程中的身份系工程项目负责人，故蓝港合盟公司有理由相信管帅均具有代表创耀公司与蓝港合盟公司对账的权限，虽创耀公司持有的对账函中载有“货款最终以创耀公司盖章为准”的内容，但该份对账单与蓝港合盟公司持有的对账单中的手写内容并不一致，而创耀公司亦无证据证明其与蓝港合盟公司进行过其他的对账行为，故涉案2018年1月22日对账函应视为双方的结算，结合创耀公司在本院指定的补交期间内逾期未提交相应的统计单据，故本院对一审法院认定的货款金额予以确认。关于争点二，根据涉案《玻璃销售合同》的约定并结合双方的具体履约情况来看，系创耀公司逾期付款在先，蓝港合盟公司延期供货在后，故此，蓝港合盟公司延迟供货系其合理行使抗辩权的行为。现双方一致确认蓝港合盟公司于2018年1月17日最后一次供货，创耀公司自2018年2月14日之后亦未再支付货款，此后双方矛盾升级，相互致函主张权利，这足以说明双方已无继续交易的意愿。鉴于《玻璃销售合同》第四条“结算及付款”中的有关付款时间的约定，以及交易所涉工程已于2018年9月竣工的事实，蓝港合盟公司于2018年10月向创耀公司催讨剩余货款，于约有据。至于创耀公司主张的延迟供货违约金和各项损失赔偿，如一审所述，创耀公司提供的证据尚不足以证明交易所涉的工程延误与蓝港合盟公司迟延供货之间存在直接的因果关系，且其一审反诉中主张的各项损失，亦无充足的证据予以印证，故一审均未予支持，并无不当。此外，关于逾期付款违约金，按涉案《玻璃销售合同》第六条“违约、争议及未尽事项”中的约定，延期行为发生后的第八天作为违约金的起算点，虽创耀公司自支付定金时起便已逾期，但一审法院综合考量双方的履约情形，酌情调整了违约金的计算标准，应属合理。 综上所述，创耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31743元，由上诉人宁波市创耀建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅亚琴 审 判 员 徐梦梦 审 判 员 徐京波 二〇二〇年六月十八日 代书记员 张姗姗