四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川18刑终38号 原公诉机关四川省石棉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张福锦，男，1982年3月24日出生，藏族，初中肄业，户籍地四川省石棉县，捕前住石棉县新棉镇幸福街5号。2018年6月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石棉县公安局刑事拘留，同年7月27日经石棉县人民检察院批准被石棉县公安局执行逮捕。现羁押于石棉县看守所。 辩护人万锦，四川衡宇律师事务所律师。 原审被告人倪远飞（绰号“倪大双”），男，1985年10月8日出生，汉族，初中肄业，户籍地四川省泸定县，捕前住石棉县新棉镇富康宾馆旁出租屋。2018年6月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被石棉县公安局刑事拘留，同月28日经石棉县人民检察院批准被石棉县公安局执行逮捕。现羁押于石棉县看守所。 四川省石棉县人民法院审理四川省石棉县人民检察院指控原审被告人张福锦、倪远飞犯寻衅滋事罪一案，于2020年4月29日作出（2019）川1824刑初65号刑事判决。原审被告人张福锦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭查阅了全案材料，讯问了上诉人张福锦及原审被告人倪远飞，听取了辩护人万锦的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2013年底至2014年初，张福锦在石棉县××乡××村换届选举时采用拉票贿选的方式当选××村村民委员会主任。在2014年5月至2017年5月期间，张福锦单独或伙同倪远飞任意损毁财物、随意殴打、恐吓他人，逐渐在石棉县××乡形成以张福锦为首、倪远飞等人参与的恶势力团伙，该团伙逞强耍横、横行乡里、欺压百姓、破坏社会秩序，造成恶劣社会影响。 认定上述事实的证据有：（1）被告人照片及基本情况、人口户籍信息；（2）受案登记表、受案回执、立案决定书；（3）拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书；（4）石棉县草科乡和平村村民委员会出具的证明、石棉县民政局石民发[2014]1号文；（5）证人黄某、张某1、张某2、张某3、韩某、冯某、王某、熊某、李某1、孙某1、刘某、汤某、钟某、周某、张某、蒋某、童某、冯某1、雷某、孙某2、李某2、李某3、冯某2、李某4的证言；（6）谈话视频、视听资料说明；（7）被告人张福锦在侦查阶段的供述。 该恶势力实施的具体事实如下： 1.2014年4月，由倪远飞出面从童某手中分包到道隧集团田湾河项目部承包的挡墙施工工程，张福锦、冯某3在该分包工程中占有一定比例的股份。工程竣工结算时，倪远飞、张福锦要求童某必须按照自己主张的标准计算工程量和价款，由于该计量数额超出了童某认可的方量，童某表示不同意。2014年5月9日，童某、雷某乘坐蒋某1驾驶的车辆由工程项目部朝××集市行驶，在“界牌石（注：小地名）”处被张福锦、倪远飞等人拦停。倪远飞、张福锦就工程计量及款项给付问题再次与童某协商。童某当场表示不同意倪远飞、张福锦提出的结算方案和付款方式。于是，张福锦、倪远飞强行将童某拖下其乘坐的车辆，对其实施殴打。童某被打后，于次日到石棉县人民医院治疗。 事后，童某因害怕张福锦等人报复，便请道隧集团田湾河项目部出面协调。在项目部负责人钟某的协调下，童某在工程方量的计算上作出了有利于倪远飞、张福锦、冯某3的让步，并支付了相应的工程价款。 认定上述事实的证据有：（1）证人蒋某1、雷某、张某4、冯某3、张某5、钟某、周某、冯某4、李某5、张某6的证言；（2）被害人童某的陈述；（3）被告人张福锦、倪远飞的供述；（4）辨认笔录、辨认照片、辨认照片情况说明；（5）石棉县人民医院DR检查报告单；（6）视听资料。 2.2015年1月3日中午，倪某1、倪某2在石棉县西区南贵人茶楼向石棉县长征梦大酒店股东廖某1索要饮水工程款未果后，双方在茶楼外发生抓扯和短暂互殴。在倪某1、倪某2向廖某1索要工程款时，廖某1即向共同经营石棉县长征梦大酒店的合伙人李某5电话联系，要求其到现场来。李某5接到廖某1电话后，便打电话给张福锦，告知张福锦廖某1那里发生了纠纷，要求其过去看一下。张福锦接到电话后庚即驾乘车辆携带木棒等工具赶到廖某1与倪某1、倪某2发生纠纷现场。到达现场后，在倪某1、倪某2与廖某1冲突已暂时平息的情况下，张福锦等人手持木棒或用拳脚对倪某1、倪某2进行殴打，倪某1被打后先行逃离，倪某2则被张福锦等人打倒在地，倪某2倒地后张福锦持续对倪某2进行殴打、辱骂。倪某1、倪某2被打伤后，于当日被送至石棉县人民医院住院治疗。 2019年2月2日，经四川福森特司法鉴定所鉴定，倪某1、倪某2被殴打所致其面部伤均为轻微伤。 认定上述事实的证据有：（1）接（报）处警登记表；（2）证人廖某1、赵某1、蒋某2、李某5、廖某2、赵某2、张某7、杨某1的证言；（3）被害人倪某1、倪某2的陈述；（4）被告人张福锦的供述；（5）辨认笔录、辨认照片、辨认照片情况说明；（6）调取证据通知书、调取证据清单、住院病历；（7）鉴定委托书、鉴定聘请书、四川福森特司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定意见通知书；（8）石棉县公安局刑事侦查大队出具的情况说明。 3.2016年年初的一天，石棉县××乡××村的村民张某8对外宣称董某（别名：陈建洪）偷了她家的小汽车，董某知道后便与其妻子罗某以及两人母亲前往××找张某8理论。董某在××乡××村村委会外找到时任××村村主任的张福锦，要求张福锦为其主持公道。张福锦电话联系张某8的丈夫张某5，张某5随后到达××村村委会外与罗某等人进行理论。之后，张某8来到现场，双方发生抓扯，张福锦看见后喊了一声“打”，指使在场人员伙同张某8殴打董某和罗某，造成罗某受伤住院。 案发后，经调解，张某5于2016年1月22日赔付罗某医疗费等损失5500元。 认定上述事实的证据有：（1）接（报）处警登记簿；（2）证人张某5、张某8、冯某4、李某6、孙某3、汪某、杨某2、蒲某、汤某1证言；（3）被害人罗某、董某陈述；（4）被告人倪远飞、张福锦的供述；（5）辨认笔录、辨认照片、辨认照片情况说明；（6）调解协议；（7）调取证据通知书、调取证据清单、住院病历。 4.张福锦在担任村主任期间与张某9、陈某共同出资修建“天然温泉山庄”。张福锦、陈某等人在修建“天然温泉山庄”过程中，为征用村民汤某2家的自留地及部分宅基地，与汤某2多次协商无果。2016年4月5日，张福锦通过电话指使倪远飞参与汤某2、倪某3二人土地确权事宜，以达到将汤某2享有权属的土地确认在张福锦的亲属倪某3或倪远飞名下，最终实现顺利占用该土地修建“天然温泉山庄”的目的。倪远飞接受张福锦指使后来到土地确权现场，不久张福锦也驾车到达现场。倪远飞与汤某2发生口头争执后用拳头将汤某2打倒在地，并继续踢躺在地上的汤某2。此后，汤某2的部分亲戚赶到现场，对在场的陈某、倪远飞进行指责。双方争执过程中提到汤某2自留地里还种植有麦子，陈某说道：“赔麦子，几把给扯来甩球。”倪远飞跟着说道：“用得着扯哦，一背农药就给他打死球。”此时，张福锦直接对陈某、倪远飞说道：“就是，你们去买瓶农药给他打死。”陈某、倪远飞听从张福锦的安排后，由陈某驾驶摩托车搭乘倪远飞在草科街上购买了一瓶“农达”农药，二人购得农药后在陈某家里拿了喷雾器返回争议现场，在将农药勾兑后由倪远飞使用喷雾器向汤某2自留地里种植的麦子喷洒，造成被喷洒了农药的麦子死亡。 当日下午，石棉县公安局挖角派出所民警接警后赶到现场开展调查取证。此时，汤某2的女儿汤某3也赶到现场，其在质问是谁将自己的父亲打伤时，与倪远飞发生口角，倪远飞用拳头将汤某3的鼻骨打伤。汤某2、汤某3被打后，于当日被送至石棉县人民医院住院治疗。 2016年5月13日，经雅安市公安局物证鉴定所鉴定，汤某3鼻骨粉碎性骨折为轻伤二级。 案发后，经石棉县公安局挖角派出所调解，张福锦、张某9、陈某于2016年6月2日出资代为赔付了汤某2、汤某3医疗费等损失3万元。同日，张某9与汤某2达成协议，确定汤某2将其所有的自留地、包产地、老房基地，永久转包给张某9使用，转让费9万元。 2019年3月14日，经四川福森特司法鉴定所鉴定，汤某2被殴打所致头皮损伤为轻微伤。 认定上述事实的证据有：（1）接（报）处警登记簿；（2）石棉县公安局挖角派出所调解协议书、情况说明、收条；（3）《土地转让协议》；（4）证人倪某3、张某9、陈某、韩某、汤某4、王某、岳某、汤某5、张某10、冯某4、熊某、李某6、张某6、李某5、董某、姚某、刘某2、周某1的证言；（5）被害人汤某2、汤某3的陈述；（6）被告人张福锦、倪远飞的供述和辩解；（7）调查取证通知书、调取证据清单、汤某2、汤某3的住院病历、住院费用清单；（8）法医学活体损伤鉴定委托书、雅安市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定意见书、四川福森特司法鉴定所司法鉴定意见书；（9）行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、四川省雅安市汉源县拘留所执行回执。 5.张福锦因为“天然温泉山庄”温泉用水的问题以及流转汤某2土地的事情对汤某4心怀不满。2017年5月的一天,张福锦乘坐倪远飞驾驶的皮卡车来到汤某4家门口，对汤某4威胁道：老子整你整不到，整你家小的没问题，信不信老子拉一车羊粪倒在你家院坝内，让你家办不成满月酒。之后，张福锦、倪远飞驾车离开汤某4家。 认定上述事实的证据有：（1）证人汤某5、王某、孙某3证言；（2）被害人汤某4的陈述；（3）被告人倪远飞、张福锦的供述与辩解；（4）户籍证明。 原判认为，张福锦、倪远飞二人均构成衅滋事罪。张福锦多次纠集他人实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序。二人在损毁汤某2家自留地里种植的麦子、殴打童某的共同犯罪中不宜区分主从犯。张福锦赔偿了部分被害人损失并取得谅解，酌情从轻处罚。倪远飞具有自首情节，依法从轻处罚，赔偿了部分被害人损失并取得谅解，酌情从轻处罚。判决：一、被告人张福锦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元；二、被告人倪远飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑两年八个月。 上诉人张福锦提出：1.一审认定张福锦殴打童某的事实不属实，张福锦、倪远飞等人是为了催收童某所欠工程款去找童某，张福锦只是阻止了对方殴打倪远飞；2.一审认定张福锦殴打倪某1、倪某2的事实不属实，现有证据不能证明张福锦实施打人行为，张福锦只是当时在现场附近，已举报实际打人者但办案机关并未查证；3.一审认定张福锦指使伙同他人殴打董某、罗某的事实不属实，张福锦作为村干部出于调解目的到达现场，没有喊“打”也没有动过手，发生纠纷当时张福锦都没有直接在场；4.一审认定张福锦指使倪远飞、陈某购买农药毒死汤某2地里麦子的事实不属实，当时因倪远飞、陈某与汤某2家的矛盾而起争执，倪远飞、陈某在气愤的情况下表示要买农药毒麦子，张福锦只是顺带说了一句“就是”，没再实施其他行为，现有证据不能证明麦子损坏的数量和价值，就算张福锦有错也不应承担比陈某更大的责任；5.一审认定张福锦威胁汤某4的事实不属实，当时张福锦和汤某4都是开玩笑的语气，没再实施其他任何行为，且事后张福锦已和汤某4的儿子说好了；6.张福锦没有实施过判决认定的行为，且都没有事前预谋，也没有纠集、指使倪远飞做任何事情，不属于恶势力，也不构成犯罪，请求二审依法改判。 辩护人提出：1.一审认定事实不清，证据不足。一审认定张福锦殴打童某的事实中，认定要求童某按照张福锦、倪远飞主张的标准计算工程量和价款的相关证据不足，童某、蒋某1等人的证言有利害关系不应采信，童某的病历材料与其被打伤的证据不相符。2.现有证据不能证明张福锦指使倪远飞、陈某购买农药损坏汤某2家麦子，当时张福锦只是附和一句“就是”，没有证据证明损坏麦子已达到构成寻衅滋事罪的认定标准。3.倪某2、倪某1、廖某1等人所作陈述或证言不属实，与其他证据相矛盾，且没有到庭接受质询，不能排除倪某2、倪某1之伤为廖某1殴打所致，发回重审后也没有补充任何新的证据。4.张福锦因参与调解而到达张某8与罗某、董某发生纠纷的现场，且张福锦是在发生打斗后又才返回现场。在案证据只有罗某陈述张福锦喊“打”，重审期间补充的证据中增加董某的陈述称张福锦喊“打”，但系受罗某的影响而串通，结合其他证据，认定张福锦指使他人伙同张某8殴打董某、罗某明显证据不足。5.张福锦路过汤某4家时顺便说拉羊粪到汤某4家地坝，但此后没实施过任何行为，也没造成任何后果，不属于寻衅滋事。6.张福锦的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，一审适用法律错误。7.认定张福锦、倪远飞形成恶势力团伙与客观事实不符，一审中张福锦不知道23名村民证人的具体身份，剥夺了被告人充分质证的权利，该相关证据不能作为定案依据。一审认定的恶势力团伙不具备3人以上的组织特征，张福锦不具备纠集者的特征，也不能认定纠集他人多次实施寻衅滋事，严重破坏社会秩序。8.本案发回重审后，公诉机关变更起诉而非补充起诉，一审在此前判决的基础上加重张福锦的刑罚，违反了上诉不加刑的规定。 原审被告人倪远飞提出：1.倪远飞长期没有居住在石棉县草科乡，不是长期盘踞草科的恶势力；2.殴打童某的事情是因为童某等人拖欠工程款，当时蒋某1将倪远飞拦住，童某先动手打倪远飞，倪远飞打了童某也没打出毛病，这件事已经经过解决，与张福锦没有任何关系，而且也不是因为要求童某作出有利于倪远飞的结算方式而起；3.倪远飞和陈某打死麦子的事情，张福锦没有参与过，陈某没有判刑但是自己却被判刑；4.倪远飞有检举揭发的情况，但没有办案机关的回应。 二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，均具有合法性、客观性和关联性，能够互相印证证明本案事实，本院予以确认。 针对倪远飞提出的检举揭发情况，石棉县公安局出具了《关于石棉县人民法院移送线索核查情况的办结回复报告》，对倪远飞检举他人违法犯罪的情况进行了查证。经质证，本院认为，根据该回复报告，倪远飞检举揭发他人的情况均不符合构成立功的法定条件，对该证据留卷备查。 本院认为，上诉人（原审被告人）张福锦、原审被告人倪远飞分别单独或由张福锦纠集、指使倪远飞等人，逞强耍横、借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，任意损毁他人财物，情节严重，恐吓他人，多次实施寻衅滋事行为，二人均已构成寻衅滋事罪。张福锦纠集他人多次实施前述寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。张福锦、倪远飞在毁损汤某2家自留地中麦子、殴打童某的事实中属共同犯罪，二人在共同犯罪中作用基本相当，不区分主从犯。倪远飞经公安机关电话通知后自动投案，如实供述其主要犯罪事实，予以从轻处罚。 对于张福锦、倪远飞及辩护人关于殴打童某相关事实所提辩解辩护意见。经查，被害人童某及在场证人蒋某1、雷某等均能证明，因童某不同意按照张福锦等人要求的工程量结算，张福锦纠集倪远飞等人将童某拉下车殴打。该事实得到证人张某4、冯某3、张某5等人证言及倪远飞供述的部分印证，并与童某在医院进行头部检查的相关书证吻合。一审认定该起事实清楚，证据确实充分，对该相关辩解辩护意见不予采纳。 对于张福锦及辩护人关于殴打倪某1、倪某2相关事实所提辩解辩护人意见。经查，被害人倪某1、倪某2的陈述及在场证人廖某1、赵某1、蒋某2的证言，能够互相印证证明张福锦等人持木棒或用拳脚对倪某1、倪某2实施殴打，证人李某5、张某7、杨某1等人证言也能部分印证该事实，倪某1、倪某2还辨认出打人者张福锦。一审认定该相关事实清楚，证据确实充分，对该相关辩解辩护意见不予采纳。 对于张福锦及辩护人关于指使他人殴打董某、罗某相关事实所提辩解辩护意见。经查，被害人董某、罗某均明确指证张福锦指使张某8、张某5等人殴打董某、罗某等人，且得到证人张某8、冯某4及倪远飞等人言词证据的印证，董某、罗某还辨认出指使者张福锦。一审认定该相关事实清楚，证据确实充分，对该相关辩解辩护意见不予采纳。 对于张福锦及辩护人关于指使陈某、倪远飞毁损汤某2家麦子相关事实所提辩解辩护意见。经查，陈某、倪远飞与汤某2的矛盾与张福锦直接相关，在该矛盾处理中张福锦与陈某、倪远飞明显有共同的利益，并明确表示支持陈某、倪远飞毁损汤某2家麦子，且根据张福锦形成的强势地位，能够认定张福锦指使陈某、倪远飞毁损汤某2家麦子。张福锦作为村长，公然为私利而指使他人毁损其他村民庄稼，社会影响恶劣，依法可认定为任意毁损公私财物情节严重的情形。对该相关辩解辩护意见不予采纳。 对于张福锦及辩护人关于恐吓汤某4相关事实所提辩解辩护意见。经查，该起事实有多名证人、被害人和被告人的言词证据证明，张福锦借故生非、恐吓他人的行为属寻衅滋事行为而非“开玩笑”。张福锦多次实施寻衅滋事行为，依照相关规定应作为犯罪处理。对该相关辩解辩护意见不予采纳。 对于张福锦、倪远飞及辩护人关于不属于恶势力的辩解辩护意见。根据查明的事实和在案证据，在2014年张福锦通过拉票贿选当上村委会主任以来，为牟取个人私利，经常纠集、指使倪远飞等人，以暴力、威胁等手段在当地多次实施寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱当地社会、经济生活秩序，当地村民怨声载道，社会影响恶劣。因此，现有证据足以认定在当地形成了以张福锦为纠集者、倪远飞等人为成员的恶势力。对该辩解辩护意见不予采纳。 对于张福锦及辩护人关于不构成寻衅滋事罪、不属于纠集他人多次实施寻衅滋事行为的辩解辩护意见。本案中张福锦多次实施或纠集指使他人实施的随意殴打他人、毁损他人财物、恐吓他人等违法犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，张福锦的行为已经构成寻衅滋事罪。张福锦纠集、指使倪远飞等相关人员实施了殴打童某，殴打倪某1、倪某2，殴打董某、罗某，毁损汤某2家麦子等寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款的规定予以处罚。对该辩解辩护意见不予采纳。 对于辩护人所提一审判决违背上诉不加刑的相关规定的辩护意见。经查，本案经本院发回重审后，公诉机关增加指控了张福锦涉嫌犯寻衅滋事罪的相关事实，一审法院支持公诉机关的指控，增加认定了相应犯罪事实，并根据相关法律规定作出与张福锦罪行相一致的量刑，适用法律正确，对该辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 勇 审判员 严 宏 审判员 刘海斌 二〇二〇年六月十八日 书记员 陈 雪