河北省迁西县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀0227民初70号 原告:徐长生，男，1968年7月17日生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 原告：谷建雨，男，1978年1月21日生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：杨小乐，女，河北彬礼律师事务所律师。 被告：丰润建筑安装股份有限公司。住所地：唐山市丰润区唐丰路301号。 统一社会信用代码：91130200104970722J。 法定代表人：冯硕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高景岗，男，河北咏远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高健洲，男。 被告：迁西县华天房地产开发有限责任公司。住所地：迁西县立新街。 统一社会信用代码：91130227795483842U。 法定代表人：王恩印，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔广生，男。 委托诉讼代理人：曹君英，女，河北乾伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新明，男，河北乾伦律师事务所律师。 原告徐长生、谷建雨与被告丰润建筑安装股份有限公司、迁西县华天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年10月11日立案后，于2018年11月2日作出（2018）冀0227民初2848号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告不服提起上诉，唐山市中级人民法院于2019年3月10日作出（2019）冀02民终1722号民事裁定书，裁定撤销（2018）冀0227民初2848号民事裁定，指令本院审理。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，分别于2020年4月10日、2020年6月11日公开开庭进行了审理。 原告徐长生、谷建雨向本院提出诉讼请求：1、判令被告丰润建筑安装股份有限公司给付尚欠工程款5130945元，并自2012年1月1日起至实际给付之日止按年利率6%支付利息；2、判令被告迁西县华天房地产开发有限责任公司对被告丰润建筑安装股份有限公司拖欠的工程款5130945元及利息承担连带付款责任；3、判令被告迁西县华天房地产开发有限责任公司赔偿原告缴纳的投标保证金损失，以60万元为基数从2012年1月1日起至实际给付之日止按年利率6%支付利息；4、被告承担本案诉讼费用、保全费。事实和理由：二原告系合伙关系。2008年12月29日，二原告借用被告丰润建筑安装股份有限公司的名义与被告迁西县华天房地产开发有限责任公司签订《嘉苑华庭住宅小区2#、3#楼施工合同补充协议》，由二原告负责嘉苑华庭住宅小区2#、3#楼的施工，承包方式为包工包料平米包干，工程范围包含土建、强电安装工程、消防管道预埋及对讲系统。协议签订后，二原告按要求完成了施工内容。2011年涉案工程已经交付小区业主装修入住，但二被告未按合同约定支付工程总价款。2017年9月26日，二原告与华天地产公司核对，该工程总价款为57191205.59元，已经支付51703563.65元，尚欠工程款5487641.94元。因二原告挂靠在被告丰润建安公司名下，丰润建安公司收取6.5%的管理费税金后，被告丰润建安公司应当支付二原告工程款5130945元。二原告作为实际施工人，有权要求被告华天地产公司在拖欠工程款范围内承担连带责任。此外，二原告于2008年12月17日向被告华天地产公司缴纳600000元投标保证金，该保证金应在工程竣工验收合格后退还给二原告，但被告华天地产公司至今未组织竣工验收，导致该保证金不能退回，因此造成的利息损失应由华天地产公司承担。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告丰润建筑安装股份有限公司辩称，一、本案原告同我方不是借照关系；二、实际施工人依法服从我方管理履行相应的被管理人义务；三、我方对实际施工人没有给付工程款的法律义务和责任；四、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，不存在被挂靠单位对实际施工人拖欠工程款赔偿的义务规定，转包人被列为被告起诉的，人民法院依法受理是程序中无独立请求权第三人的主体定格，该条第二款明确规定实际施工人在欠付工程款范围内责任主体是发包人；五、该涉案工程至今也未依法竣工验收，必然存在竣工验收领域的如质量纠纷、材料给付义务纠纷、竣工材料所需的必要资料材料义务纠纷，这两个重要领域的纠纷是建设工程款纠纷的必然前提；六、未经竣工验收的工程合同纠纷应当是由合同双方依法解决纠纷，根据《中华人民共和国合同法》合同相对性原则，本案实际施工人正如原迁西县人民法院2848号裁定认定的那样，本案原告不具备起诉的主体资格；七、本案原告既然交了管理费，应当积极申请协助我方同合同另一方迁西华天房地产开发有限责任公司共同解决本案工程欠款纠纷；八、我公司至今未收到本案被告关于竣工材料和关于质量问题的报告清单，显然是实际施工人本案原告同本案被告迁西华天房地产发生纠纷的事实；九、我方愿意承担管理服务范围内的责任，积极调查了解纠纷的原因、内容、范围，积极组织调解工作，使该建设工程合同得到履行。 被告迁西县华天房地产开发有限责任公司辩称，一、被告丰润建筑安装股份有限公司是案涉工程施工人。我公司与被告丰润建筑安装股份有限公司（以下简称建安公司）于2008年12月26日签订《建设工程施工合同》，2008年12月29日签订了《嘉苑华庭住宅小区2#、3#楼施工合同补充协议》，2009年10月28日签订了《嘉苑华庭住宅小区1#楼辅楼、1#至3#楼地下车库土建工程协议书》。协议签订后，建安公司组织工人施工。施工过程中，我公司按工程进度将工程款付给建安公司，建安公司给我公司开具发票。案涉工程的相关文件材料均是我公司或建安公司出具的。上述事实足以证实建安公司是施工单位。二、二原告提交的证据不足以证实其是实际施工人。二原告提交的施工协议、工程进度拨款单、内部承包合同、供货合同中，二原告仅是以建安公司的委托代理人、施工单位负责人或建安公司嘉苑华庭项目部的名义进行的签名，而非以个人名义签署相关协议；交纳电费的收据上交款人为建安公司，而非二原告个人；工资表上均是一人代领工资，缺乏客观真实性，不能证实工资已实际发放，更不能证实是由二原告出资发放的工资；李秀敏名下账户的银行流水，不能证实交易对方是谁，不能证实款项性质，与本案无关联性。二原告提交的证据不足以证实自己在涉案工程中实际投入了资金、材料和劳力，故二原告不是案涉工程的实际施工人。三、即便如二原告所述其挂靠在被告丰润建安公司名下施工，其要求我公司承担连带付款责任也无法律依据。在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。根据合同相对性的原则，对实际完成施工的工程价款，挂靠人仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定仅适用于转包和违法分包的情形，不适用于挂靠情形，其中的“实际施工人”也仅指转包人和违法分包人。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条再次明确了“实际施工人”仅指转包人和违法分包人，未包括挂靠人。因此，即便二原告确实是实际施工人，其以此为由要求我公司承担工程款的连带给付责任也无法律依据。四、在工程竣工验收前，我公司不应支付未付工程款。1、未付工程款的数额。华天公司与建安公司就案涉工程款未进行决算。二原告提交的2017年9月26日《迁西县华天房地产开发有限责任公司与丰润建筑安装股份有限公司承建的嘉苑华庭2#楼、3#楼及地下车库决算对账单》无华天公司法定代表人或经手人签字、无丰润建安公司公章及法定代表人签字，且数额巨大的工程价款决算对账单无任何附件，各项数字来源不明，不能作为华天公司下欠工程款具体数额的认定依据。2、案涉工程竣工验收前，我公司不应支付未付工程款。（1）因工程存在质量问题及施工方未能提供完整的竣工资料及竣工验收报告，导致竣工未能进行有效验收。无论实际施工方是谁，涉案工程未进行竣工验收前，均无权要求我公司给付剩余工程款。（2）如果二原告是借用丰润建安公司名义施工，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工合同无效，工程经竣工验收合格才支付工程款，本案中的工程尚未进行竣工验收。因此，我公司有权拒绝支付剩余工程款。（3）因在工程竣工验收前我公司不应支付未付工程款，故我公司不应支付未付工程款的利息。五、投标保证金未缴纳给我公司，我公司未实际占用该笔款项。工程至今未进行竣工验收，不是我公司原因造成的。因此，我公司不应支付60万元投标保证金的利息。 本院经审查认为，原告徐长生、谷建雨不具有起诉的主体资格。理由是： 第一，民事诉讼的起诉，原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，被告迁西县华天房地产开发有限责任公司作为发包方、被告丰润建筑安装股份有限公司作为承包方于2008年12月26日签订了《建设工程施工合同》，2008年12月29日签订了《嘉苑华庭住宅小区2#、3#楼施工合同补充协议》，2009年10月28日签订了《嘉苑华庭住宅小区2#、3#楼施工合同补充协议》。三份合同中均有二被告的合同专用章和法定代表人印章，原告徐长生只是作为被告丰润建筑安装股份有限公司的委托代理人在2008年12月29日签订的《嘉苑华庭住宅小区2#、3#楼施工合同补充协议》中签字。因此，二原告不是迁西县嘉苑华庭住宅小区2期工程建设施工合同的相对人，不具有起诉的主体资格； 第二，即使二原告属于借用有资质的建筑施工企业名义施工的“实际施工人”，也没有请求发包方给付工程款的权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条中规定的“实际施工人”，仅指经非法转包或者违法分包情形下的“实际施工人”，而不包括借用承包方资质情形下的“实际施工人”，也就是说，借用资质的实际施工人是不能突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中即使二原告是借用资质的“实际施工人”，承包人也是被告丰润建筑安装股份有限公司，原告仍没有权利直接向发包人主张工程款。 综上，原告徐长生、谷建雨既不是合同的相对方，也不符合实际施工人索要工程款的情形，因此二原告不具备本案起诉的主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，裁定如下： 驳回原告徐长生、谷建雨的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  李晓华 人民陪审员  王金波 人民陪审员  付 阳 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  徐 健 附：相关法律法规及司法解释 相关法律法规及司法解释 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： (一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; (二)有明确的被告; (三)有具体的诉讼请求和事实、理由; (四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。