江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终271号上诉人（原审被告）：江西路易通达运输有限公司，住所地：江西省景德镇市珠山区中山北路319号C栋318号。法定代表人：黄刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅诚波，江西三人行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张耀，男，1976年2月10日出生，汉族，住江苏省泗洪县。原审被告：中联物流（中国）有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：祝建华，该公司董事长。上诉人江西路易通达运输有限公司（以下简称路易通达公司）因与被上诉人张耀、原审被告中联物流（中国）有限公司（以下简称中联公司）劳动争议一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人路易通达公司委托诉讼代理人傅诚波、被上诉人张耀参加了诉讼。本案现已审理终结。路易通达公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与张耀之间不属于劳动关系。一审法院引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定，该条款明确规定需同时具备三个情形，劳动关系成立。对于上诉人系符合法律、法规规定的主体资格，上诉人不持异议，但张耀系承揽我公司运输业务并不受公司的劳动管理，上诉人依法制定的各项劳动规章制度不适用于被上诉人这种承揽公司运输业务的承揽人，其有较大的自由性、随意性，上诉人也不强制其承揽公司运输业务，公司在网络上派单，接单的承揽人也可随意在网络上接单，接单后，双方运输合同关系成立，公司对承运人进行权利范围内的管理也属应当。司机在公司承揽运输货物也无固定发薪日和固定的发薪金额，几乎都是承运完一单货物就结算运输款。双方之间就类似于“滴滴打车”、“滴滴代驾”等运营模式，双方不符合劳动关系。2、一审法院认定被上诉人工资基数适用标准有误。即使上诉人与被上诉人之间系劳动关系，上诉人给付被上诉人的经济补偿金的基数标准应当适用2017年江西省城镇私营单位分行业就业人员年平均工资中交通运输、仓储和邮政业年平均工资38571元。被上诉人于2018年就未在上诉人处承揽业务，若双方之间因劳动纠纷产生的经济补偿，应当参照上一年度的平均工资作为工资基数，即2017年江西省城镇私营单位分行业就业人员年平均工资中交通运输、仓储和邮政业年平均工资而非2018年的标准。张耀答辩称，我们和滴滴打车是两个不同的情况，我们是受公司管理的，并有罚款制度。一审法院认定的工资基数3637.42元，我们的工资基数比这个高，相差有点大，只是我们没有提出上诉。运输行业对驾驶员来说是高危职业，和滴滴打车及普通正常工作不一样。我们这么多年一直是公司管理的，都是被现场调度的。张耀向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决解除与被告的劳动合同关系；2、依法判决被告连带立即支付原告经济补偿金80082元（13347元/月×6个月）；3、依法判决被告连带支付原告未签订劳动合同期间的双倍工资146817元（13347元/月×11个月）；4、依法判决被告连带赔偿未依法办理原告在事实劳动合同期间的社会保险手续给原告造成的损失35733.11元（533.33元/月×67个月）；5、依法判决两被告立即出具和原告解除劳动合同的证明。一审法院认定事实：原告于2013年8月22日进入被告路易通达公司工作，双方未签订劳动合同，两被告亦未缴纳社会保险。原告驾驶赣Ｍ×××××车辆所有权属于被告中联公司。被告路易通达公司（乙方）与被告中联公司（甲方）订立了《商品车零公里运输合同》，合同约定：乙方接受甲方委托，采用公路轿车运输的方式，将甲方提供的商品车采用零公里运输方式运往甲方指定的地点交货。出车前，原告进入中联物流运力平台进行派单和管理。派单成功后，原告在出车期间，被告路易通达公司提前预支原告的部分费用，包括过路费、油费等杂费，待原告出车任务完成后根据票据再结算。2013年8月22日至2019年3月418日，被告路易通达公司相关的工资和费用都是通过银行卡向原告转账发放。原告为被告路易通达公司工作多年，但被告路易通达公司一直未为原告依法办理社会保险手续及缴纳社会保险费，故张耀向仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、解除与被告的劳动合同关系；2、路易通达公司、中联公司支付经济补偿金80082元；3、路易通达公司、中联公司返还押金20000元并赔偿因此造成的损失（从2014年1月22日起至实际退还之日止，按照资金占用年率6%计算）；4、被告支付未结清的工资10500元；5、路易通达公司、中联公司支付未签订劳动合同的双倍工资146817元；6、路易通达公司、中联公司依法办理张耀工作期间社会保险；7、路易通达公司、中联公司出具和张耀解除劳动合同的证明。2019年5月23日，仲裁委就上述仲裁申请，做出景劳人仲案字（2019）第166号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、路易通达公司支付张耀经济补偿金人民币34006.5元；2、路易通达公司应当与张耀解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明；3、驳回张耀其他的仲裁请求。现张耀不服该裁决，由此诉至法院。另查明，2016年2月5日江西安联运输有限公司变更为路易通达公司。被告路易通达公司的经营范围为：“道路普通货物运输（凭道路运输许可证经营）、仓储配送、装卸、搬运、包装、分拣；国内货运代理，物流的管理咨询、方案设计；计算机软件的设计、调试、安装、维护及相关技术咨询服务；机械设备租赁；汽车租赁；信息咨询（黄金、证券、期货、金融、保险投资咨询等国家有专项规定的除外）；货物及技术进出口；供应链管理及相关配套服务”。同时查明，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书景劳人仲案字(2019)第166号裁决书之后到本案起诉前，被告路易通达公司退回了收取原告2万元押金并支付了原告未结清的工资10500元。一审法院认为，一、关于本案主体的问题，经查实，被告路易通达公司与被告中联公司之间订立了《商品车零公里运输合同》，合同约定，被告路易通达公司接受被告中联公司委托，采用公路轿车运输的方式，将被告中联公司提供的商品车采用零公里运输方式运往被告中联公司指定的地点交货。被告路易通达公司的经营范围包括道路普通货物运输（凭道路运输许可证经营）、仓储配送、装卸、搬运、包装、分拣；国内货运代理，物流的管理咨询、方案设计；计算机软件的设计、调试、安装、维护及相关技术咨询服务；机械设备租赁；汽车租赁等。因此，被告路易通达公司系有资质的承揽方。综上，被告中联公司与被告路易通达公司之间系承包关系，被告路易通达公司从被告中联公司处承包商品车运输业务，原告作为被告路易通达公司的职工，从事被告路易通达公司从被告中联公司处承包的商品车运输业务，薪资待遇由被告路易通达公司发放，按照被告路易通达公司的规定接受被告中联公司管理。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，原告和被告路易通达公司符合法律、法规规定的主体资格；原告按照被告路易通达公司安排的任务从事运输任务，报酬按照每趟出车的公里数来结算，原告在外运输受被告路易通达公司管理，有装车任务期间被告路易通达公司给予其补贴；被告路易通达公司的经营范围为道路普通货物运输类，原告提供的劳动是被告路易通达公司单位业务的组成部分；原告和被告路易通达公司在未订立书面劳动合同的情况下，同时具备上述三个情形，故双方劳动关系成立。因此，本案的用工主体为被告路易通达公司。二、关于原告工资基数的问题，经查实，原告所提供的银行流水，仅能证明被告路易通达公司2018年、2019年向原告通过银行卡转账，但转账中哪些部分是费用、哪些部分是工资无法认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案当事人双方针对原告的工资基数均未提供切实有效的证据，应当承担举证不能的不利后果，一审法院无法认定原告工资基数，故一审法院根据江西省统计局发布的《江西省统计年鉴》2018年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资中交通运输、仓库和邮政业年平均工资为43649元，一审法院认定原告的月平均工资为43649元÷12个月=3637.42元。三、关于原告要求与被告路易通达公司解除劳动关系并支付经济补偿金78000元的诉讼请求。经查实，原告于2013年8月22日入职被告路易通达公司处从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同，没有缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。故对原告要求与被告路易通达公司解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动关系的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”之规定，原告于2013年8月22日至2019年3月2日期间在被告路易通达公司处工作，故被告路易通达公司应当支付原告6个月的经济补偿金，共计3637.42元×6个月=21824.52元。因此，对原告的该项诉讼请求予以部分支持。四、关于原告要求被告支付未按法律规定签订劳动合同期间的双倍工资差额146817元诉讼请求，经查明，原告于2013年8月22日进入被告路易通达公司处工作，双方劳动关系期间为2013年8月22日至2019年3月23日，期间被告路易通达公司未与原告签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”之规定，被告路易通达公司应当支付申请人2013年9月22日至2014年8月22日期间的双倍工资。被告路易通达公司对原告的该项诉讼请求作出了超出法定时效的抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《最高人民法院若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”和“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”之规定。原告主张的双倍工资的时效应当在2015年8月22日之前，但原告于2019年3月22日向仲裁委提交仲裁申请。因此，原告要求被告路易通达公司支付十一个月双倍工资144848元的诉讼请求已超过仲裁时效，不予支持。五、关于原告要求被告为原告补缴社会保险的诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足……。”之规定。原告要求被告缴纳社会保险的诉讼请求不属于劳动人事争议诉讼受理范围。因此，对原告该项诉讼请求不予审查。六、关于原告要求被告出具解除劳动关系证明的诉讼请求，原告于2019年3月23日从被告处离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”之规定，被告路易通达公司应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因此，对原告的该项诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决：一、限被告路易通达公司于本判决生效之日起十日内支付原告张耀经济补偿金人民币21824.52元；二、限被告路易通达公司于本判决生效之日起十日内出具与原告张耀解除或者终止劳动合同的证明；三、驳回原告张耀其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，被告江西路易通达运输有限公司承担。二审中，双方均未提交新的证据。另查明，包括本案在内共受理了13件系列案，其中（2020）赣02民终264号王红利与路易通达公司劳动争议案，王红利在运输过程中出了车祸，经景德镇市人力资源和社会保障局认定为工伤，路易通达公司不服工伤认定，并诉至法院，提起行政诉讼，要求撤销工伤认定，景德镇市珠山区人民法院审理后，以路易通达公司的起诉超过了法定起诉期限，裁定驳回其起诉。路易通达公司不服，提出上诉，本院审理后作出（2019）赣02行终133号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。该二审裁定已发生法律效力。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、双方是否存在劳动关系；2、工资基数的确认。关于双方是否存在劳动关系的问题。本院认为，首先，张耀按照路易通达公司安排的任务从事货物运输任务，报酬按照每趟出车的公里数来结算，张耀在外运输受路易通达公司管理，有装车任务期间路易通达公司给予其补贴；路易通达公司的经营范围为道路普通货物运输类，张耀提供的劳动是路易通达公司单位业务的组成部分。其次，另案中的王红利诉路易通达劳动争议案中，王红利已被认定为工伤，生效的行政诉讼裁定书并未撤销该工伤认定。故一审法院认定本案中双方之间劳动关系成立是正确的。上诉人主张双方不属于劳动关系，不予采纳。关于工资基数的确认问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，本案中，张耀以上诉人未依法缴纳社会保险费提出解除劳动合同，符合法律规定。由于双方针对张耀的工资基数均未提供切实有效的证据，应当承担举证不能的不利后果，一审法院无法认定其工资基数，故一审法院根据江西省统计局发布的《江西省统计年鉴》2018年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资中交通运输、仓库和邮政业年平均工资为43649元，即张耀每月工资基数为3637.42元，并无不当。上诉人要求按上一年度即2017年的标准计算张耀的工资基数理由不成立，不予采纳。综上所述，上诉人路易通达公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西路易通达运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇二〇年六月十八日书记员  冯秋娜