湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终709号上诉人（原审原告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地长沙市。法定代表人：黄铁山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：梁立峰，湖南博言律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：李建山，男，1967年10月12日出生，汉族，住益阳市资阳区。委托诉讼代理人：曾魏，湖南金顺达律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人李建山建设工程施工合同纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人建工集团的委托诉讼代理人梁立锋、被上诉人李建山及其委托诉讼代理人曾魏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：撤销（2018）湘0903民初2927号民事判决，改判李建山向建工集团支付尚欠项目借支4874947元。事实与理由：一、建工集团对一审法院判决认定的总借支金额和归还借支金额，在没有相反新证据佐证的情况下暂不持异议。1、李建山总借支金额。对法院认定的李建山总借支金额10305343元，是由李建山认可的8370000元借支金额和司法审计确认的借支金额1935343元组成。对此，建工集团暂没有异议。2、李建山归还借支总金额。在建工集团提交的第三组证据《李建山工程项目借支及利息明细》中，建工集团财务当时的记账是记载李建山归还借支12215888.5元。在本案起诉后庭审中，建工集团否认了其中一笔金额为6785492元的归还。司法审计在对建工集团异议的回复中认为：“2010年10月29日279凭证当中的795万元也不能作为李建山的还款款项”。795万元是由6785492元和1164508元组成。据此，应将记载的6785492元从归还的借支总金额12215888.5元中去除。依据建工集团认可和司法审计结论，李建山实际归还借支应为5430396.5元，上述事实在法院判决中得到认定。二、结合上述认定的李建山总借支金额及借支归还总金额得出结论：李建山尚有4874947元（10305343-5430396）借支未归还。但一审判决罗列了一系列金额数据认为李建山已归还借支，以此认为建工集团诉请借支金额证据不足。对此，建工集团认为李建山有未归还借支金额4874947元的客观事实存在，理由如下。1、关于一审判决认为：“尚余（工程款）2163447.77元在原告处＂的事实认定。建工集团在一审中已向法院提交第四组证据第1项证据即（2014）益法民一初字第1号民事判决书第16页写得非常清楚：该案的李建山即湖南某学院共付建工集团19450000元，其中扣税款80100元，扣水电费167797.77元，依据协议约定扣借支款300000元，扣代付材料款615550元。再加上该判决书第16页第11项湖南某学院2009年5月18日付款100万元。这几组数据恰好与建工集团在本案中提交的第五组证据《益阳某学院项目支付李建山明细》表格中的第15-19项数字完全相符，都等于2163447.77元，这些金额均由湖南某学院代付和代扣，并没有直接向建工集团支付，建工集团何来截留尚余?故建工集团认为，一审判决显然疏漏了（2014）益法民一初字第1号民事判决书中所认定事实的参照，致使本案事实查明不清。2、关于一审判决认为：“（2014）益法民一初字第1号民事判决书确认的1293614.77元工程款执行到位后，建工集团主张用于抵扣了开票税金和法院扣划的执行款，但未提供证据证明是否进行了抵扣，抵扣税金和法院扣划款各多少”。建工集团在一审中就该执行款1293614.77元执行事宜，向法院提交第四组证据第1、2项予以了举证说明，证据包括“协调笔录”、“执行和解协议”、“增值税普通发票（3张）”、“税收完税证明（2张）”其中三张增值税普通发票上开具的纳税金额总计1285022.73元。这笔纳税金额就是执行款具体用途的体现，至少可认定执行款到位以后用作纳税的金额为1285022.73元，这是非常确定而十分清楚的。一审法院显然对建工集团这一举证证明事实视而不见。建工集团早已有充分的举证及理由，一审判决并没有采纳。建工集团认为一审法院对此事实认定错误。3、一审法院认为“2010年10月29日7050254号财务凭证的差额部分1164508元”应作为李建山归还借支的认定。在一审庭审中并未涉及该差额部分1164508元的审理确认，因此，不存在建工集团认可该差额部分属于归还金额。建工集团在庭审和司法审计阶段，均认为2010年10月29日的795万元及其中的6785492元不应作为归还借支款项。司法审计回复后的结论是：“2010年10月29日279凭证当中的795万元不能作为李建山的还款款项”据此，该795万元是由6785492元和1164508元组成，6785492元既然归还借支不成立，那么当然的1164508元也不能作为归还借支，因为他们都是795万元之下的凭空数字，李建山对此都没有实际归还的金额存在。一审法院判决认定的事实显然与司法审计的客观结论相矛盾，没有理由推翻审计结论。4、一审判决：“2011年6月13日建工集团财务主管张某出具收据的利息1000000元，本院认为均应认定为李建山偿还借支款”的事实认定。建工集团在一审庭审质证时，就否认了李建山举证《收条》为归还借支1000000元。建工集团否认的理由很充分：1、建工集团与李建山的往来都是以公司财务凭证为凭据，而这张《收据》是张某个人向李建山打的白条，《收据》上看不出张某是以建工集团名义在打白条，只能认为是张某与李建山个人往来。且张某个人并没有出庭作证证明以上事实是公司职务行为。因此该《收条》与建工集团无关。2、李建山仅提供孤证《收条》来证明归还借支存在，没有银行凭证支付事实。3、《收条》上注明的是利息而不是本金，利息是李建山认可的支付性质。4、与之相关的李建山提交的“2011年6月12日结算”这个凭据是一份复印件，李建山没有提交原件举证，建工集团当庭已否认其复印件证据效力而不予认可。三、在一审判决查明的事实中，李建山认为根据建工集团提供的财务账目，还有3986308元未予统计。对此，建工集团认为均不是事实，均不能作为李建山归还借支事实认定。理由如下：1、按原判如所列序号顺序：1、2008年1月24日归还500000元，财务凭证7850616。该50万元金额《收据》发生的时间是2008年1月24日，此时，李建山尚未开始向建工集团借支，建工集团借给李建山的第一笔项目借支时间为2008年5月14日，借支尚未发生，何来归还，而实际该500000元是李建山代尚某归还借支款项，因尚某向建工集团有借支款项用于某学院项目，是用项目工程款抵扣尚某借支，而不是李建山归还本项目借支。2、2008年4月21日归还200000元，财务凭证1130561。3、2008年5月4日归还200000元，财务凭证1130575。该二笔各20万元，李建山虽提供了收据为证，但这二张收据并没有在建工集团财务账目中体现，李建山也并没有为此提交支付还款的银行凭证证明。另外，这二张收据上所发生的时间在借支之前，如前所述，借支还没有开始，归还何来?该收据事实即便存在，也与本案项目借支无关。4、2008年8月7日归还利息18000元，财务凭证4224754。该收据在建工集团财务账目中没有入账体现，建工集团也没有收到该18000元的收款记账事实。既便存在归还事实，还的也是利息而不是本金。5、2008年12月16日归还350000元。李建山显然没有仔细查阅建工集团提交的第三组证据67-69页内容。2008年12月22日，李建山在领款单和现金支票存根上分别签字领取了这350000元。这是李建山已领取工程款的凭据，怎么能反过来变成归还呢?建工集团并没有截留这35万元。6、2008年12月17日归还300000元。建工集团在第三组证据《李建山工程项目借支及利息明细》的表格中已列明：2008-12-17、97、归还本金270000元还利息300000元。因此，李建山显然忽略了建工集团在表格中已有记载这300000的利息归还，而重复计算此款。7、2010年10月8日归还270000元，财务凭证5094459。该财务凭证并没有在建工集团公司财务账目中体现，李建山虽持有该收据凭证，但公司并没有该笔资金入帐信息，李建山也没有向法院出示银行凭证证明还款事实存在。单凭此证不能证明还款。关于8和9、建工集团已在第二3、4点明了理由，不再重复。四、关于判决认为“抵扣李建山借支本金6384340元（与建工集团认可的5430396.5元不符）”事实认定，即第五组证据中工程款抵扣借支本金6384340元与建工集团认可李建山归还借支金额5430396.5元之间，归还借支金额差异不符之事实，建工集团特此予以说明。该工程款抵扣借支的6384340元中由三笔总计100万元的还款是归还某学院其他相关人员的账目。50万元是归还尚某的（第三点第①已有说明），20万元归还李建山在我司账户中的另一笔借支（第五组证据249凭证），还有30万元为替陈某归还某公司借款（五组证据63凭证）。在6384340元中扣除100万元后，实际在支付给李建山的工程款抵扣归还借支为5384340元，而第三组证据借支明细中李建山归还的借支为5430396元，其中有一笔借支的归还并非从工程款中抵扣，金额为46056.5元（益阳法院撤诉退回的诉讼费）该款抵扣了李建山借支，该凭证在第三组证据第191-192页。据此，5430396元-46056.5元=5384340元，因此，李建山用工程款抵扣借支只有5384340元。对原判所质疑事实，特以此向上诉二审法院说明。综上所述，建工集团所提交的财务数据和凭证事实清楚，且有司法审计结论证明，建工集团上诉主张归还所余借支款项的权利应该得到支持。李建山答辩称：一、建工集团与李建山之间的工程款为24521343.77元，建工集团未全部支付给李建山。1、涉案工程价款为24521343.77元，建工集团并未如数支付给李建山（除去应支付的管理费、税费等），不能提供由李建山签字领取工程款的依据。2、涉案工程于2008年4月8日竣工并交付使用，建工集团主张的借支款均发生在2008年5月14日之后，建工集团提供的第三组证据证明从2008年5月14日起开始借款给李建山。李建山只可能领取工程款而写成了借条。3、案外人湖南某学院的工程款是直接支付给建工集团的，未及时支付给项目部李建山，工程项目所需资金由李建山出具借条领取后才支付给李建山。李建山在一审中提出了多张建工集团出具的条据，但建工集团以不能找到存根为由予以否认。由于建工集团财务混乱，不能提供涉案工程款的财务凭证，或者不提供有利于李建山的财务凭证。二、李建山不欠建工集团的借支款。建工集团认为李建山尚有4874947元（10305343元-5430396元）未归还错误。1、（2014）益法民一初字第1号民事判决书，只能证明建工集团与湖南某学院通过法院判决进行了工程款核算，并不能证明建工集团与李建山进行了核算。建工集团没有李建山收到涉案工程总价款24541343.77元签字的收据（包括管理费、税费等）或者签字确认的费用。2、一审法院认为2010年10月29日7050254号财务凭证的差额部份1164508元应作为李建山归还的借支是正确的。3、一审判决认定2011年6月13日建工集团财务主管张某出具的收据利息借支1000000元，应认定为李建山偿还的借支款是正确的。该条据上载明为收到利息，且有财务主管张某及建工集团的主管领导签字，建工集团认为系李建山与张某的个人往来错误。4、李建山借支款8370000元、司法审计确认的借支金额1935343元，实际上是李建山领取的工程款，建工集团在收到湖南某学院的工程款后，已进行抵扣，李建山不欠建工集团的款项。三、一审查明的事实中，李建山根据建工集团提供的财务账目，还有3986308元应作为李建山归还的借支款正确。四、关于建工集团的第四项说明。1、建工集团提供的第五组证据证明李建山还借支638.434万元、利息40万元，可以证明李建山归还借支款678.434万元；2、第三项查明的3986308与上述第一项共计11870648元应认定为李建山还款金额；3、《司法审计》结论中认可李建山归还1221.58885万元。综上所述，一审法院认定李建山还款并不是建工集团所称的5430396.5元，建工集团曲解为李建山只归还5430396.5元。建工集团的上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回建工集团的上诉，维持原判。建工集团向一审法院起诉请求：1、判令李建山偿还因挂靠经营工程项目借支垫付10965704.50元，并支付因资金占用产生的利息共计4438470.35元，以上两项合计15404174.85元；2、本案诉讼费等相关费用由李建山承担。2019年8月13日，建工集团申请变更诉讼请求如下：1、判令李建山偿还因挂靠经营工程项目借支垫付7088704.50元，并支付因资金占用产生的利息共计3088529.49元，以上两项合计10177629.99元；2、本案诉讼费等相关费用由李建山承担。一审法院认定事实：2007年3月20日，建工集团与案外人湖南某学院签订《建设工程施工合同》，建工集团承建了湖南某学院新校区艺术楼装修工程。2007年11月12日，双方签订《建设工程施工合同（补充协议）》。建工集团与湖南某学院签订合同后，建工集团组建了湖南某学院新校区艺术楼装修工程项目经理部，任命李建山为项目部负责人，代表建工集团全面履行《建设工程施工合同》中约定的义务，由李建山自主经营、自负盈亏；项目工程进度款及结算款扣除管理费、借支款及税金后，由李建山向建工集团财务部门领取。2007年11月李建山组织施工建设，工程于2008年4月8日竣工验收并交付使用，至今双方未就工程款、税费等进行结算。工程竣工后，建工集团因工程款支付与湖南某学院发生纠纷，2015年12月11日，益阳市中级人民法院作出（2014）益法民一初字第1号民事判决书，确认涉案工程总工程价款为24541343.77元，湖南某学院已向建工集团支付工程款19450000元，扣除借款500000元和法院扣划执行款3297729元后，湖南某学院还应支付建工集团工程款1293614.77元。建工集团认为，2008年5月至2015年1月期间，李建山共计向建工集团借支了23181593元，偿还12215888.5元，扣除李建山在学府花园工程（另一工程）所欠借支款3877000元，李建山尚欠建工集团湖南某学院新校区艺术楼装修工程借支垫付款7088704.5元，而李建山承包的工程项目根据（2014）益法民一初字第1号民事判决书确认的工程款已经全部支付完毕，不足以清偿李建山向建工集团借支垫付的款项，故建工集团于2019年6月15日诉至一审法院要求李建山偿还借支款7088704.5元及利息。庭审中，李建山认可向建工集团借支8370000元，对14811593元借支款提出异议。建工集团申请对李建山提出异议的14811593元借支部分进行司法审计。2019年8月20日，湖南长城有限责任会计师事务所作出湘长城会审字2019（SW-0069）号《专项审计报告》，审计结论为：能确认李建山借支金额的为1935343.00元（其中，现金支付587000.00元，现金支票支付370000.00元，网银、银行转账及冲抵往来支付978343.00元），根据现有资料暂无法确认为李建山借支金额的为610000.00元，不能确认为李建山借支金额的为8389250.00元。鉴定后，建工集团对鉴定结果质证意见认为，2010年10月29日李建山借支的7950000元未确认，那么在12215888.5元还款总额中的6785492元也不应计算为还款。在财务账目中，一借一还是对应的，不计算借款同样也不能计算还款，李建山偿还借支应为5430396.5元。李建山认为，李建山在湖南某学院新校区艺术楼装修工程中，向建工集团共计借支8370000元，建工集团在工程款中陆续抵扣，李建山已不欠建工集团借支款。建工集团提供的《长沙建工对李建山借支复查明细表》中统计了部分李建山归还借支情况，根据建工集团提供的财务账目，还有3986308元未予统计，李建山统计如下：1、2008年1月24日归还500000元，财务凭证7850616；2、2008年4月21日归还200000元，财务凭证1130561；3、2008年5月4日归还200000元，财务凭证1130575；4、2008年8月7日归还利息1800元，财务凭证4224754；5、2008年12月16日归还350000元，根据建工集团第三组证据67页、68页、69页备用金；6、2008年12月17日归还300000元，根据建工集团第三组证据62页；7、2010年10月8日归还270000元，财务凭证5094459；8、2010年10月29日归还1164508元，财务凭证7050254，这一笔还款，就是建工集团质证意见所说7950000元，一借一还，但建工集团在财务做账中，借支是7950000元，还款为6785492元，相差1164508元应作为李建山的还款。9、2011年6月13日归还利息1000000元，建工集团财务主管张某出具了收据。另查明，（2014）益法民一初字第1号民事判决书确认的1293614.77元工程款已由湖南某学院支付给建工集团，已执行到位。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，建工集团承建湖南某学院新校区艺术楼装修工程后，并未实际组织施工，而是将全部工程交由李建山负责组织施工，建工集团承认李建山系挂靠在建工集团处施工，建工集团的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。涉案工程已于2008年4月8日竣工验收并交付使用，而建工集团主张的借支款项均发生在2008年5月14日以后，系工程竣工以后发生的借支，故李建山在建工集团处的上述借支行为实际为领取工程款行为，不应计算利息，李建山已领取的工程款应当在双方进行工程结算时一并予以冲抵。本案中，李建山在湖南某学院项目中应得的总工程款为20743614.77元（19450000元＋1293614.77元），建工集团没有提交证据证明工程完税金额，工程竣工后建工集团与李建山之间尚未就湖南某学院新校区艺术楼装修工程办理结算。况且建工集团的财务账目混乱，未对李建山偿还的借支款进行司法审计，无法核实李建山偿还的借支款数额。建工集团主张李建山借支金额为23181593元，李建山认可向建工集团借支金额为8370000元，对于双方有争议的借支部分，经湖南长城有限责任会计师事务所审计，能确认为李建山借支金额的为1935343.00元，故能够认定的借支金额为10305343元（8370000元＋1935343.00元）。建工集团认可李建山已偿还借支5430396.5元；建工集团提交的《益阳某学院项目支付李建山明细》显示，建工集团收取湖南某学院19450000元工程款后，扣除工程税费784081.6元、抵扣李建山借支本金6384340元（与建工集团认可的5430396.5元不符）、利息400000元、实际向李建山支付了工程款9718130.63元，尚留余2163447.77元在建工集团处；（2014）益法民一初字第1号民事判决书确认的1293614.77元工程款执行到位后，建工集团主张用于抵扣了开票税金和法院扣划的执行款，但未提供证据证明是否进行了抵扣，抵扣税金和法院扣划款各多少；2010年10月29日7050254号财务凭证的差额部分1164508元（建工集团没有异议），以及2011年6月13日建工集团财务主管张某出具收据的利息1000000元，均应认定为李建山偿还的借支款。故建工集团主张李建山尚欠建工集团借支款7088704.5元及利息的诉讼请求，证据不足，应不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回长沙市建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费114230元，财产保全费5000元，共计119230元，由长沙市建设工程集团有限公司承担。二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷。二审争议焦点是建工集团是否向李建山多支付了工程款4874947元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，本院（2014）益法民一初字第1号生效民事判决认定：湖南某学院应付建工集团工程总价款为24373364元，已支付工程款19450000元、扣水电费167979.77元、扣李建山借款500000元，法院扣划执行款3297729元，还应支付建工集团工程款1293614.77元。故李建山应从建工集团领取的工程款数总额应为20743614.77元（19450000元＋1293614.77元）。建工集团应当提交证据证明李建山已经领取（或者借支）的工程款数额、工程完税金额，应当承担的管理费金额等证据。但建工集团未向法庭提交李建山领取工程款数额的完整的证据，根据上述法律规定，应当承担举证不能的法律后果。在一、二审中所提交的证据不能证明李建山已领取的工程款数额超过应当领取工程款数额4874947元，故建工集团要求李建山返还多领取工程款4874947元的上诉请求，没有事实依据，本院不予采信。二审中，建工集团主张李建山尚有4874947元借支未归还，其依据就是李建山向建工集团的借支总额为10305343元（李建山认可的借支额8370000元+司法审计确认的借支额1935343元），一审认定的还款总额为5340396元，两抵为4874947元（借支额10305343元-李建山还款额5340396元）。但一审法院认定李建山在案涉工程施工期间还有3986308元还款以及本院（2014）益法民一初字第1号民事判决书确认的1293614.77元执行款，共计5279922.77元应当认定为李建山的还款。建工集团虽对上述3986308元还款提出了异议，但并未提供证据证实，本院不予采信。故建工集团在二审中主张李建山尚欠建工集团借支款4874947元及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。建工集团上诉还提出“2011年6月13日，建工集团财务主管张某出具的利息收据100万元，一审认定为李建山偿还的借支款错误的问题。李建山除了涉案工程的工程款资金往来以外，与建工集团、张某并无其他经济往来。李建山作为案涉工程的实际施工人，在施工期间向建工集团借支工程款，之后进行结算冲抵，需支付利息的做法，与惯常作法不符。因张某系建工集团的财务主管，李建山与张某没有其他借贷关系，故建工集团提出该100万元款项系李建山与张某之间的个人往来，与客观事实不符。因此，一审法院认定该100万元为李建山偿还的款项，并无不当。故建工集团的该项上诉理由，没有事实依据，本院亦不予支持。综上，建工集团的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82880元，由上诉人长沙市建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年六月十八日书记员  吴 娟