安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终208号 上诉人（原审原告）：李学珍，女，1973年11月24日出生，汉族，住安徽省休宁县。 委托诉讼代理人：陈旭，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何芳，安徽地平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄山一代宗师中医馆有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区老街中马路27号，统一社会信用代码91341002MA2RJKR80C。 法定代表人：蔡铎，总经理。 委托诉讼代理人：闫正，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 上诉人李学珍因与被上诉人黄山一代宗师中医馆有限公司（以下简称黄山一代宗师中医馆）劳动争议一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李学珍上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持李学珍一审各项诉求；2.本案上诉费用由黄山一代宗师中医馆承担。事实与理由：一、李学珍与黄山一代宗师中医馆建立劳动关系的事实是双方真实意思表示，是双方协商同意的结果。一审审理时李学珍提交的黄山一代宗师中医馆经理汪家兵与介绍人徐继斌的微信语音记录可以得出，是黄山一代宗师中医馆经理汪家兵面试了李学珍，双方确定李学珍向黄山一代宗师中医馆提供劳动，双方还针对工资待遇、绩效提成、工作时间、地点等进行了约定。李学珍在面试时就知道要为黄山一代宗师中医馆提供劳动，这也是李学珍的真实意思表示，而不是由黄山一代宗师中医馆控股股东聘用李学珍，指派其到黄山一代宗师中医馆处工作。虽然黄山一代宗师中医馆的工商登记时间为2018年3月15日，但实际黄山一代宗师中医馆在的膏药铺于2017年底就已经开始经营了，李学珍在2017年底被面试，2018年1月1日在膏药铺开始上班。一审审理时李学珍提交的抖音视频证据可知，李学珍上班的地点在黄山，同时李学珍每天的工作内容也是为黄山一代宗师中医馆进行相关宣传销售，为黄山一代宗师中医馆打包药品等具体工作，同时李学珍也受黄山一代宗师中医馆经理汪家兵的管理。综上，李学珍的工作地点、工作内容以及受规则制度的管理均是与黄山一代宗师中医馆发生的。二、钉钉打卡记录只是规章制度管理的载体，并非管理制度的直接实施者。工资支付的方式不能阻却李学珍与黄山一代宗师中医馆劳动关系存在的客观事实。黄山一代宗师中医馆是2018年成立的新公司，其控股股东为郑州一代宗师中医馆有限公司，控股比例为90%。通过李学珍提交的钉钉打卡记录可以看出，控股公司将自身及名下控股企业的员工考勤记录统一在一个钉钉考勤记录中，有黄山店、都江堰店、苏州店等。打卡记录ＡＰＰ软件只是个工具，李学珍每天只能登陆ＡＰＰ进行按时打卡，实际工作内容还是为黄山一代宗师中医馆宣传销售、招揽顾客、打包邮寄等等，实际工作内容是受黄山一代宗师中医馆分配和管理。李学珍与实施钉钉打卡管理ＡＰＰ的所有者或者使用者并无任何劳动法上的人身隶属关系，不能因为控股股东要求黄山一代宗师中医馆在管理人员时使用了控股股东的统一考勤系统，而否认李学珍与黄山一代宗师中医馆存在劳动关系。黄山一代宗师中医馆经营收入均直接流入控股股东的账号，黄山一代宗师中医馆的各项费用支付再由控股股东统一支付，这是控股公司为掌握现金流而对黄山一代宗师中医馆采取的财务管理手段，不能因此否认李学珍与黄山一代宗师中医馆存在劳动关系。控股股东的钉钉打卡和工资支付行为仅是其管理黄山一代宗师中医馆的手段，与劳动关系的认定无实质上的关联。 黄山一代宗师中医馆辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 李学珍向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令黄山一代宗师中医馆支付李学珍未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资合计73700元(期间为2018年2月至2018年12月);二、依法判令黄山一代宗师中医馆为李学珍补缴2018年1月至2018年12月的社会保险费用;三、依法判令黄山一代宗师中医馆支付李学珍解除劳动合同(关系)补偿金6700元。 一审法院认定事实：2017年12月，李学珍通过徐继斌介绍与汪家兵认识。根据李学珍向法院提供的手机通讯录显示，汪家兵当时系郑州一代宗师中医馆有限公司（以下简称郑州一代宗师中医馆）实体店黄山店人员，汪家兵即于2018年1月安排李学珍入该店膏药铺工作。李学珍入店工作后，未签订任何书面劳动合同。根据李学珍陈述及向法院提供的银行交易明细显示，李学珍的1-6月工资均是由徐霞转账支付；7-8月工资由余尚坤转账支付；9-11月工资由党月友转账支付；12月工资由何晨慧转账支付。上述转账人员身份均是郑州一代宗师中医馆财务、部门经理及相关人员。李学珍入职后，由郑州一代宗师中医馆实体店群管理员郭景红邀请，进入郑州一代宗师中医馆钉钉打卡考勤系统平台，李学珍每日上班即开始参加打卡签到。另根据李学珍向法院提供的手机截图显示，郭景红系郑州一代宗师中医馆行政人事部人员；李学珍在手机群内身份被标注为郑州一代宗师中医馆人员。2018年2月，李学珍参加了郑州一代宗师中医馆在河南郑州举行的一代宗师年会盛典。2019年7月5日，李学珍向黄山一代宗师中医馆邮寄发出一份《关于解除劳动关系的通知》，提出解除双方的劳动关系。因双方协商未果，李学珍于2019年8月向黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、黄山一代宗师中医馆支付李学珍2018年2月至2018年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额73700元；2、黄山一代宗师中医馆为李学珍补缴2018年1月至2018年12月的社会保险费；3、黄山一代宗师中医馆支付李学珍解除劳动关系经济补偿6700元。2019年9月12日，黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会作出屯劳人仲裁字（2019）第89号仲裁裁决书，驳回李学珍的全部仲裁请求。2019年9月25日，李学珍诉讼来院。 另查明，黄山一代宗师中医馆于2018年3月15日经工商登记注册成立，并领取了营业执照。郑州一代宗师中医馆系其股东之一。 一审法院认为，案件争议的焦点是李学珍与黄山一代宗师中医馆之间是否存在劳动关系。用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李学珍虽然诉称自己在黄山一代宗师中医馆工作，但根据其提供的手机截屏显示，其系通过郑州一代宗师中医馆行政人事部群管理员郭景红邀请，成为了郑州一代宗师中医馆实体店黄山店群成员，李学珍的身份根据其提供的手机截图显示，为郑州一代宗师中医馆人员身份。且李学珍每日工作接受的钉钉打卡考勤为郑州一代宗师中医馆的考勤系统；李学珍的工资来源均来源于郑州一代宗师中医馆财务人员、部门经理及相关人员的转账汇款；其参加的员工年会亦为郑州一代宗师中医馆举办的年会。虽然李学珍提供了其与汪家兵及汪家兵与徐继斌的微信聊天记录，以及汪家兵在劳动仲裁委参与处理与李学珍的劳动争议的事实，并提供了抖音视频等证据，但均不足以证明李学珍是接受黄山一代宗师中医馆的劳动管理，且从事黄山一代宗师中医馆支付报酬的劳动这些事实。此外，李学珍入职工作时间为2018年1月，但黄山一代宗师中医馆于2018年3月15日才经工商部门注册成立并领取营业执照，故李学珍入职工作时，黄山一代宗师中医馆这一用人主体尚不存在，且黄山一代宗师中医馆与郑州一代宗师中医馆系单独在工商部门登记注册的主体。综上事实，法院认为李学珍未能提供充分证据证明其在黄山一代宗师中医馆处从事销售工作，其在职期间接受黄山一代宗师中医馆的制度管理，并由黄山一代宗师中医馆发放劳动报酬的事实。故应予认定李学珍与黄山一代宗师中医馆之间不存在事实劳动关系。李学珍在本案的诉请，缺乏事实及法律依据，依法不予以支持。综上，李学珍的诉请，缺乏事实和法律依据，依法不予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回李学珍的诉讼请求。案件受理费5元，由李学珍负担。 二审中，双方当事人未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见同一审。 二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等相关凭证，来认定双方存在劳动关系。本案中，李学珍并未举证证明其受黄山一代宗师中医馆的劳动管理，从事黄山一代宗师中医馆安排的有报酬的劳动，李学珍应当承担举证不能的不利后果，李学珍主张与黄山一代宗师中医馆存在事实劳动关系证据不足。综上所述，李学珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李学珍负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 戴英杰 审判员 刘 晨 二〇二〇年六月五日 法官助理汪玲 书记员武丽华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。