陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2020）陕05民终644号     上诉人（原审原告）：徐爱伟，女，1972年10月15日出生，汉族，住陕西省韩城市。   委托诉讼代理人：张温，陕西稼轩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹隽伟，陕西稼轩律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）：孙延峰，男，1972年1月13日出生，汉族，住济南市历下区。   委托诉讼代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师。   上诉人徐爱伟与上诉人孙延峰装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2018）陕0581民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐爱伟委托诉讼代理人张温、曹隽伟与上诉人孙延峰及其委托诉讼代理人高举均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   徐爱伟的上诉请求：一、被上诉人返还上诉人多支付的工程款2245596.96元；二、被上诉人返还上诉人多支付的成品门价款120000元、土建和安装规费211937.07元、土建和安装税金165307.11元；三、请求改判本案造价鉴定费用56000元由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定合同无效、参考《工程造价鉴定意见书》数据的事实正确，应予维持。一审法院认定被上诉人装饰工程实际支出费用等事实错误，依法应予以改判；一、被上诉人返还上诉人多支付的工程款2245596.96元，因双方签订的施工协议无效，被上诉人取得合法财产应予返还，上诉人按照鉴定意见书将确定的造价补偿给被上诉人，被上诉人退还上诉人多支付的款项；二、上诉人有足够证据证明涉案中成品门并非被上诉人安装，故该费用不是被上诉人实际支出费用，依法应予返还。该成品门是上诉人自己购买安装，不是被上诉人实际支出费用，所以该费用应予返还；三、被上诉人装饰工程实际并未支出规费与税金，故上诉人支付的规费与税金合计377244.18元应予返还。鉴定意见书中载明相关规费税金等，但是被上诉人施工期间，并未交纳上述费用，并非实际支出费用，应予退还该费用；四、涉案工程造价鉴定费用56000元应当由被上诉人承揽。综上所述，一审法院认定事实部分错误，依法应予以改判。另一审法院偏袒被告，让原告承担鉴定费用有失公平原则。请求贵院依法撤销韩城市人民法院作出的(2018)陕0581民初1237号民事判决，依法判如所请。本案造价鉴定费56000元、上诉费由被上诉人承担。   孙延峰辩称，上诉请求第二项，一审并未起诉，不应涉及。一审法院认定合同无效没有法律依据，双方家装是自然人之间的装修事物，不需要装修人有相应的资质，而且案涉的工程项目也没有在政府立项，没有国家正规建筑工程的手续，对家庭装修来说，装修人可以没有相应资质，没有违背国家相应法律法规，所以这个合同是有效的。涉案合同是固定总价合同，这个合同也履行完毕，在2014年上诉人已经入住了，工程款也给被告了，这个合同已经履行完毕了，就没有必要申请一个工程造价鉴定，一审法院依据徐爱伟单方启动鉴定是没有依据的，而且这个鉴定过程是违法的，第一点，韩城法院启动鉴定，没有对徐爱伟的证据进行质证程序，就进行鉴定了；第二点，这个鉴定意见，署名的人是王韶炜和王鸣鹤，第三点，在鉴定过程中，鉴定公司去了四个人分别是林刚、冯英丽、白妍、谈琪他们就不是鉴定人，所以鉴定意见是不应当采信的，第四点，一审法院没有要求答辩人承担鉴定费用，这个是正确的，第五点，至于规费和税金，不属于上诉范围 。   孙延峰上诉请求：1、依法撤销韩城市人民法院(2018)陕0581第1237号民事判决，并改判驳回被上诉人徐爱伟的诉讼请求，依法判决上诉人孙延峰不返还被上诉人徐爱伟工程款1005083元。2、一审、二审诉讼费全部由被上诉人徐爱伟承担。事实与理由：一、双方签署的《家装施工协议》不违反法律法规的效力性强制性规定，为合法有效合同，一审法院认定合同无效属于适用法律错误。1、本案中，双方签署协议就是为了家庭住宅室内装饰装修，徐爱伟对孙延峰施工人的身份从未提出过任何异议，徐爱伟的家装工程也没有任何的政府立项、规划、施工许可备案手续，现在起诉却说孙延峰无施工资质纯属违反诚实信用原则，主张合同无效没有任何法律依据。2、国家法律法规从未明令禁止自然人不能从事家庭装修业务，双方签署《家装施工协议》就是双方真实意思表示的体现，没有损害任何第三方的利益，故徐爱伟主张合同无效没有事实法律依据。二、《家装施工协议》属于固定价合同，一审法院认为不属于固定总价合同属于事实认定错误。1、协议第二条明确约定：总工程款为700万元，实际结算以合同价款和增项变更为准。此条款明确表明案涉合同为固定价合同，施工过程中有增加项则另行计算增项工程款。2、依据双方认可无异议的《韩城别墅装饰工程预算》，双方对装修工程的项目类型做了详细列举，每一个项目都有对应的价格，最终合计价格是7697106.99元，然后双方协议整个工程以700万元的价格包死，并签署了《家装施工协议》。3、《韩城别墅装饰工程预算》最后一页右下方清楚的注明“此报价除厨房成品橱柜改由甲方自购外，其余均由乙方负责，最终合同价700万元包死，详见合同”。所以根据双方当事人的意思表示，案涉协议就是固定价合同。一审法院认定案涉合同不属于固定总价合同，背离了双方当事人的意思自治，属于事实认定错误，望二审法院予以纠正。三、一审法院启动工程造价鉴定程序无法律依据，且程序严重违法，鉴定意见不应采信。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2、是否启动鉴定程序应当由合议庭作出决定，申请鉴定的事项与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义的，就不应当启动鉴定程序。案涉协议明显属于固定价合同，法律明确规定就不应当鉴定工程价款，所以一审法院启动鉴定程序没有法律依据。3、一审法院未将徐爱伟的鉴定申请事项书面告知孙延峰，严重剥夺了孙延峰的质辩权利。4、一审法院至始至终未组织双方当事人对鉴定材料进行质证，所以鉴定机构出具的《鉴定意见书》所依据的鉴定材料在鉴定程序启动之前未经孙延峰发表质证意见，就不能作为鉴定依据。5、一审庭审中鉴定机构出庭陈述，2019年6月18日到勘验现场时四人分别是林刚、冯英丽、白妍、谈琪，并不是《鉴定意见书》上署名的王韶炜和王鸣鹤。明显违背了司法鉴定的基本程序。所以《鉴定意见书》就不能作为本案的证据使用。四、一审法院认为“合同约定的面积与实际装修的面积差距较大，超出的面积所产生的费用，参考鉴定意见予以适当返还”无事实依据、逻辑错误，二审法院应予纠正。1、因为涉案的装修工程是徐爱伟在楼项上私自加盖了两层，无房产证、无正规测绘手续，双方在《家装施工协议》中只是约定本工程上下两层共计“约”为600平方米，这只是一个大概的面积。2、徐爱伟要求鉴定的是“装修面积平方数”，而双方合同约定的是建筑面积平方数。3、一审参考鉴定意见计算返还款项是错误的，双方对合同总价款是包死的，是固定总价合同。双方并没有约定按照平方量来计算工程价款，所以面积的误差并不能否定工程的总价款。故一审法官，据此判定被告应予适当返还是错误的，请二审法官予以纠正。五、徐爱伟的起诉已经超过诉讼时效。1、双方2013年11月8日签署《家装施工协议》，2014年下半年已经装修完毕。2、2015年8月4日，徐爱伟已经实际占有装修房产。3、自2015年8月4日至2018年5月28日起诉，徐爱伟从来没有向孙延峰主张过房屋的任何装修瑕疵和质量问题，从来没说过已经超付工程款。所以从2015年8月4日计算至2017年8月3日徐爱伟的诉讼时效已经届满。   徐爱伟辩称，：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，双方签署的《家装施工协议》无效。（一）2013年11月8日被答辩人孙延峰以其深圳广田集团高管代表身份，具有丰富的经验和相关资质，欺骗答辩人徐爱伟签订《家装施工协议》。根据《建设工程司法解释》、《建设工程质量管理条例》第七条规定建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。《家庭居室装饰装修管理试行办法》（建设部令）第六条第二款、第七条规定，个人装饰装修从业者无相关从业证书不得承接装修工程。双方签订的《家装施工协议》应当无效。（二）根据《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，涉案工程无论是面积还是标的额，亦或是工程实际对室内部分水管、线路、墙体等进行改造，均说明涉案工程必须由具有相关资质的单位进行装修。综上，被答辩人孙延峰没有相关装修资质，其签订的《家装施工协议》无效。（三）上诉人孙延峰引用北京市高级人民法院的相关解释实属没有法律常识，没有法律依据。即使北京市高院有权进行解释，那也是具有地域性，仅在北京地区适用的规范性文件，在本案中并不适用。（四）即使双方签订的《家装施工协议》不因孙延峰没有资质而无效，但是孙延峰利用身份、资质欺骗徐爱伟，足以认定孙延峰存在欺诈行为、给徐爱伟造成重大误解，根据合同法五十四条的规定，该《家装施工协议》也应当被撤销。最终的法律后果是完全一致的。二、涉案合同并非固定总价合同，原审法院根据申请启动鉴定程序，符合法律规定。《工程造价鉴定意见书》应当作为涉案工程造价认定依据。本案中《家装施工协议》并非“固定价结算工程款”的合同，该协议第2.1条明确约定“实际结算以合同价款和增项变更为准”，故该协议不是固定价结算工程款合同。因此《建设工程司法解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”适用的前提条件不存在。答辩人徐爱伟向法院申请鉴定不违反法律强制性规定，应当有效。《鉴定意见书》载明“我公司4人汇同贵院徐法官、原告徐爱伟、被告孙延峰于2019年6月18日对工程现场进行了实地勘察、丈量，进行现场拍照”，另外被答辩人孙延峰在鉴定机构接受委托后积极提供施工图纸等涉案工程材料。该行为表明其对鉴定程序的认可，自被答辩人孙延峰收到《工程造价鉴定意见书》至2019年10月22日都未向法院提出异议。时至今日却出尔反尔认为鉴定程序不合法，《鉴定意见书》不能作为工程造价认定依据，此情况实属违反诚实信用原则。涉案工程装修预算与实际效果差异较大，申请司法鉴定才能查清基本案件事实，也能够表明被答辩人孙延峰在装修工程中虚报、增报价款，夸大预算的事实。上诉人孙延峰称，申请事项未告知、鉴定材料未质证实属强词夺理，司法鉴定勘验现场时孙延峰在场并积极配合，鉴定的主要材料施工图纸、装修工程预算均是孙延峰制作提供，其对自身提供的材料主张质证没有依据。综上，《鉴定意见书》应当作为涉案工程造价的认定依据。三、被答辩人孙延峰违背诚实信用原则，其返还原告多支付的工程款2245596.96元，才不失公平正义的法律原则。2013年11月8日双方签订《家装施工协议》约定工程面积600㎡，总工程款700万，合同签订后被答辩人向答辩人提供《韩城别墅装饰工程预算》。2019年7月15日鉴定单位出具《工程造价鉴定意见书》载明有效面积457.43㎡，结构面积56.42㎡。《工程造价鉴定意见书》与《家装施工协议》、《韩城别墅装饰工程预算》两相对比发现，被答辩人虚增工程面积86.15㎡，被答辩人承诺的分部分项工程中多达14项未施工（详见附表），同时被答辩人编制的《韩城别墅装饰工程预算》混用计价模式，多项费用存在重复计算、虚增计算。据此被答辩人也应当按照《工程造价鉴定意见书》折算，返还答辩人多支付的工程款2245596.96元。四、涉案工程债权诉讼时效尚未届满。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： (三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。涉案工程一直未交工验收。《岩鑫园物业办证明》、韩城市美能天然气有限责任公司提供《收费明细查询》共同证明，直到2015年11月13日答辩人徐爱伟入住之日即为完成转移占有，之后陆续发现诸多装修问题，和被答辩人协商未果并于2018年5月22日向人民法院提起诉讼。根据《建设工程司法解释》第十四条、2017年10月1日起实施的《民法总则》第一百八十八条、《最高院关于诉讼时效若干问题解释》第二条的规定，涉案工程债权诉讼时效自2017年10月1日起适用三年诉讼时效期间，直至2018年11月13日才届满。涉案纠纷起诉日期为2018年5月22日，当时债权诉讼时效尚未届满。一审开庭后被答辩人孙延峰代理人提交《钥匙借用单》，其内容表明直至2015年8月工程尚未完工，相关钥匙需要“借用”而非“交付”。该证据直接证明工程未予交付，2015年11月答辩人才入住的真实性。   综上，涉案工程债权诉讼时效尚未届满。综上所述，双方签署的《家装施工协议》无效，原审法院认定事实部分正确、依据法律正确。请求二审法院驳回被答辩人孙延峰的上诉请求。   徐爱伟向一审法院提起诉讼请求：一、判令被告返还多支付的工程款2245596.96元；二、判令被告承担工程造价鉴定费用56000元；三、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定，2013年11月8日，原、被告签订《家装施工协议》，协议约定由被告承包XX小区XX号楼XX单元XX层的装修工程，工程共计约为600㎡，总工程款合计为人民币7000000元，同时约定实际结算以合同价款和增项变更为准。协议签订后，被告组织人员进行施工，原告通过银行转账和以房抵帐等方式支付了全部工程款。竣工后，双方未进行验收。2015年11月份，原告入住房屋，因装修费用问题与被告发生纠纷，现原告诉至本院，请求判如所请。   另查，2015年8月4日，原告从被告处借到涉案装修房屋的钥匙一套，共计20把。2015年10月21日开始缴纳燃气费。   再查，在审理过程中，原告向本院申请对涉案装修工程的工程造价及装修面积进行鉴定，本院委托陕西电建工程咨询有限责任公司进行司法鉴定，陕西电建工程咨询有限责任公司于2019年7月15日出具韩城市XX小区XX号楼XX单元XX层装修工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、韩城市XX小区XX号楼XX单元XX层的装修工程造价为4754403.04元。2、该套房屋有效面积为457.43㎡，结构面积为56.42平方米。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。原、被告签订的《家装施工协议》实质为建设工程施工合同中的装饰装修合同，被告缺乏相关装修资质，因此该《家装施工协议》应依法确认为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，但本案系装饰装修合同，被告实际进行了施工，故被告装饰工程实际支出的费用，不予返还，但合同约定的面积与实际装修的面积差距较大，超出的面积所产生的费用，应参考鉴定意见，依据公平原则，被告应予适当返还。《家装施工协议》虽约定工程总价，但从协议条款和实际履行来看，该协议并非固定总价合同，且鉴定过程中被告并未提出异议，故被告辩称该《家装施工协议》系固定总价合同，不应进行工程造价鉴定之理由，于法无据，本院不予支持。原告于2015年8月4日从被告处借走装修房屋钥匙，于2015年10月21日交纳燃气费，故原告诉称其于2015年11月份入住涉案房屋之事实应予采信，被告认为原告的起诉超过诉讼时效之辩解理由不能成立。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告孙延峰返还原告徐爱伟工程款1005083元。驳回原告徐爱伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32983元，由原告徐爱伟负担20000元，被告孙延峰负担12983元；鉴定费56000元，由原告徐爱伟负担。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。   本院认为，本案双方主要争议焦点为：1、双方签订的《家装施工协议》效力问题；2、孙延峰是否应返还徐爱伟装修款；3、本案是否超诉讼时效。关于案涉合同效力问题，一审法院认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，孙延峰缺乏相应装修资质，确认案涉合同无效。首先，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故孙延峰未取得装饰装修施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应当认定合同无效的情形。其次，建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故一审法院认定案涉合同违反法律强制性规定应认定为无效的主张，缺乏法律依据，应予纠正。案涉《家装施工协议》，系双方真实意思表示，也不违反法律强制性规定，应属有效。关于孙延峰是否应返还装修款问题，根据双方约定的合同总价为700万元，工程共计约为600㎡，同时约定实际结算以合同价款和增项变更为准。一审法院参照鉴定意见后，认为实际装修面积与合同约定面积相差86.15㎡，并根据合同约定的总价款以及总面积计算出每平方米造价数额，最终确定实际施工过程中减少的工程量及价款，并无不妥，应予确认。该部分由于是实际减少的工程量，所以该部分价款应由孙延峰予以返还。徐爱伟主张按照鉴定意见确定的鉴定价款要求孙延峰返还多支付的2245596.96元，不符合合同约定以及实际情况，不予采信。关于本案是否超诉讼时效的问题，一审法院认定的实际入住房屋时间是2015年11月，截止民法总则实施之日，并未届满二年的诉讼时效，故依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释 第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”之规定，本案应适用三年诉讼时效，故孙延峰主张的已超诉讼时效理由，不能成立。关于鉴定程序问题，一审参照鉴定意见中鉴定面积，并无不妥，孙延峰也实际参与了鉴定过程，并提供了鉴定材料，虽然提出对鉴定的异议，但是并未提出重新鉴定申请，所以一审法院参考该鉴定意见，并无不妥。   综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正，但判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   徐爱伟预交二审案件受理费20944元由其自行负担。孙延峰预交二审案件受理费13846元由其自行负担。   本判决为终审判决。           审判长  杨    军   审判员  马开运   审判员  雷晓宁        二0二0年六月十日     书记员  田瀚琳        1