四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终530号 上诉人（原审原告）:四川省射洪虹桥建筑有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道北段，统一社会信用代码915109227400446662。 法定代表人：杨正仁。 委托诉讼代理人：蔡天星，公司法务部长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈春生,四川泽曦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:熊波，男，1983年11月21日出生，汉族，住四川省遂宁市市中区。 上诉人（原审被告）：杜绍凤，女，1956年5月19日出生，汉族，住四川省大英县。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）:何成建，系四川昂灿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李德林,男，1965年8月20日出生,汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）:曾迪，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨晓举，男，1973年8月20日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓维先，遂宁市射洪县中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨华根，杨晓举之父。 被上诉人（原审第三人）：四川省射洪虹桥房地产集团有限公司（曾用名四川省射洪虹桥房地产开发有限责任公司），住所地四川省射洪县太和镇太和大道北段虹桥综合楼,统一社会信用代码91510922738346374H。 法定代表人：杨正仁。 委托诉讼代理人:蔡天星，公司法务部长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈春生,四川泽曦律师事务所律师。 上诉人四川省射洪虹桥建筑有限责任公司（以下简称虹桥建筑公司）、杜绍凤、熊波、李德林因与被上诉人杨晓举、四川省射洪虹桥房地产集团有限公司（以下简称虹桥集团公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人虹桥建筑公司及原审第三人虹桥集团公司共同委托诉讼代理人蔡天星、陈春生，上诉人杜绍凤、熊波共同委托诉讼代理人何成建，上诉人李德林及其委托诉讼代理人曾迪，被上诉人杨晓举的委托诉讼代理人邓维先、杨华根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 虹桥建筑公司上诉请求：1.撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1268号民事判决第二项，查清事实并依法改判杨晓举、李德林、杜绍凤、熊波按杨晓举、李德林各20%，杜绍凤、熊波共60%偿还上诉人垫付款589330.19元及利息，并相互承担连带责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.杨晓举、李德林与四川天意畜牧科技发展有限公司共同开发大英“益嘉苑”住宅小区项目，天意公司以土地入股，该项目开发、修建是三方的共同行为。2.联合开发协议及补充协议明确约定三方利润按比例承担，共同负责工程的全部工作，共同决定房屋承建、销售。天意公司已注销，没有清算，公司对外责任应当由股东杜绍凤、熊波承担，应依法予以纠正。 杜绍凤、熊波辩称，上诉人虹桥建筑公司的上诉请求不成立。天意公司以土地参与共同开发，天意公司没有开发资质，与虹桥集团公司签订合资合作联合开发协议，工程建筑没有参与，判决已经注销的天意公司股东承担责任没有法律和事实依据，请求应予驳回，对建筑维持原判。 李德林辩称，李德林共同开发项目事实错误，“益嘉苑”项目开发商是天意公司与虹桥集团公司，李德林不应当承担责任，请求驳回上诉。 杨晓举辩称，“益嘉苑”项目是天意公司、杨晓举、李德林三方合伙共同出资建设，内部分工明确，在开发建设中共同销售、买房、收款，天意公司在项目未完工情况下，违法清算，公司已注销，应当由股东杜绍凤、熊波承担责任，虹桥建筑公司垫付工程款应当三方共同承担。 李德林上诉请求：1.撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1268号民事判决，驳回对李德林的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院追加李德林参与诉讼并判决承担责任存在事实和程序错误。一审法院认定实际施工人是杨晓举，不是杨晓举与李德林，突破了合同相对性，李德林与杨晓举是隐名合伙关系，虹桥建筑公司只能向杨晓举主张追偿权。2.一审法院认定挂靠经营合同纠纷错误，应当是房地产开发经营合同纠纷。3.一审法院回避诉讼时效的抗辩已经错误。综上，请求撤销一审判决，驳回对李德林的起诉。 虹桥建筑公司与虹桥集团公司辩称，李德林认为只能向杨晓举主张权利错误。“益嘉苑”项目是合伙开发，追加合伙人参与诉讼是正确的。虹桥建筑公司不是合伙开发项目的合伙人，没有参加项目经营，只是被挂靠方，虹桥集团公司不是投资人，不参与利益分配，不应承担经营风险，经营风险应该由合伙人承担，李德林应当与其他合伙人共同承担债权债务。 杜绍凤、熊波辩称，天意公司以土地参与共同开发，天意公司没有开发资质，与虹桥集团公司签订合资合作联合开发协议，但没有进行结算。追加杨晓举的合伙人参与诉讼是正确的。合资合作开发没有清算，应当还在诉讼时效内。 杨晓举辩称，杨晓举、李德林是合伙人，实际施工人，出资人，二人的权利义务是一致的，合伙协议分工明确，有约定虹桥建筑公司不是“益嘉苑”项目建设主体，内部合伙与虹桥建筑公司没有关系，追加李德林、天意公司参与诉讼是我方申请追加的，不是一审法院依职权追加。“益嘉苑”项目工程遗留问题已处理多年，时效是连续的，没有超过诉讼时效。 杜绍凤、熊波上诉请求：1.撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初1268号民事判决第一项，发回重审或依法改判驳回对杜绍凤、熊波的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，影响案件公正审理，认定事实错误，适用法律错误。1.一审违法追加杜绍凤、熊波参与诉讼错误。2.杜绍凤、熊波认为应为挂靠经营合同纠纷，一审法院没有审查释明，直接以挂靠经营合同纠纷作出判决，损害答辩权利。3.公司未经清算注销，是以股东存在过错承担的侵权责任，不是替代责任及债权，在债权人向债务人主张权利后，存在损失才能向存在过错的股东主张赔偿。综上，要求杜绍凤、熊波承担给付垫付的开发费用、为杨晓举的债务承担连带给付责任，不符合合同约定，没有事实和法律根据，请求依法予以纠正。 虹桥建筑公司与虹桥集团公司辩称辩称，天意公司虚假清算、违法清算，违法注销，致使答辩人权利受到侵害，股东应当承担责任，请求驳回杜绍凤、熊波的上诉。 李德林辩称，李德林同意杜绍凤、熊波的上诉意见。 杨晓举辩称，天意公司注册资本2000万元，天意公司注销时“益嘉苑”项目未完工，天意公司未清算，股东应当对外承担责任。一审法院对变更诉讼请求依法送达了法律文书，也是杜绍凤、熊波申请请求变更。 虹桥建筑公司与虹桥集团公司向一审法院起诉请求：一、判令被告偿付原告四川省射洪虹桥建筑有限责任公司为其代付的大英“益嘉苑”住宅小区项目工程款、办证税款等各种款项共计1608367.00元，并承担原告四川省射洪虹桥建筑有限责任公司利息损失（利息以中国人民银行同期贷款利率计算；承担从2012年6月25日至2017年3月15日期间利息381584.00元；承担以1608367.00元为基数从2017年3月16日起至付清之日止利息。其中到起诉时利息约为540000.00元；二、本案诉讼费及其相关费用由被告承担。 一审法院认定的事实：四川天意畜牧科技发展有限公司法定代表人刘超于2007年1月30日向虹桥建筑公司出具法人委托书，委托其公司总经理李和清办理“益嘉苑”联合修建事宜。杨晓举、李德林与四川天意畜牧科技发展有限公司合作对四川天意畜牧科技发展有限公司所有的位于四川省大英县新城区土地开发。杨晓举为甲方、李德林为乙方,于2007年2月8日签订《房屋开发建筑合作协议》，载明:“根据“四川天意畜牧科技发展有限公司”的邀请，由此协议中的甲乙双方与“四川天意畜牧科技发展有限公司”共同合作开发和修建其中的“天意嘉苑”住宿小区，以下简称“天意小区”，经双方协商达成如下协议：一、甲乙双方共同开发和修建“天意小区”，并由杨晓举代表此协议中甲乙双方与“四川天意畜牧科技发展有限公司”签订共同开发和修建四川天意畜牧科技发展有限公司的“天意嘉苑”住宿小区。二、甲乙双方共同出资人民币壹佰万元，其中甲乙双方各出资人民币伍拾万元。该项目工程所需不足资金在房屋销售款中幵支，不足部份由甲乙双方各出资50%的标准执行。……五、甲乙双方共同开发和修建该项目工程所获得的利润由双方共同平分，各占比例为50%。六、甲乙双方同意挂靠虹桥集团公司（法人代表杨正仁）房屋开发与建筑资质，并由虹桥公司项目经理杨晓举承建。七、该协议产生和生效的前提条件是第一款中杨晓举代表甲乙双方与四川天意畜牧科技发展有限公司签订的共同开发和修建“天意小区”协议生效后，此合同生效……”。2007年10月8日虹桥建筑公司与杨晓举签订《四川省射洪虹桥建筑有限责任公司项目工程承包合同》，约定:“虹桥建筑任公司（甲方）将大英“天意嘉苑”工程，承包给杨晓举（乙方）项目部。第一条工程概况1、工程名称天意嘉苑。2、工程地址：大英县新城区。3、工程建设规模：约1.000㎡。4、开工日期：2007年3月18日，竣工日期：2008年3月18日，合同工期总日历天数360天。第二条工程承包内容：1、按照建设单位的合同约定及相关资料的要求的全部内容。2、遵守甲方企业的管理制度的约定，必须接受甲方的管理和监督、参加甲方的会议，并服从建设单位和监理单位的现场人员的管理，按照合同的约定施工。3、乙方在施工期间，必须做好施工现场的清洁卫生，并负责成品、半成品的保护，直至竣工交付使用。4、乙方必须制定切实可行的施工方案和工期计划，确保工程质量和进度，按时完工，竣工验收并须通知甲方代表参加，并提交甲方一套完整的竣工资料和验收证书备案。5、乙方必须参加社会工伤保险并在工程施工中必须注意安全施工。出现任何不安全事故，概由乙方承担经济、法律责任。6、乙方必须配备合格的项目班子。配备齐全具有相关资质证书和合格证书的人员从业（包括项目经理、施工员、材料员、安全员、质检员等）。并服从公司的管理，从业人员资格证书必须到公司登记备案。如聘用未取得合格从业资格的人员从业，公司一经查实，公司有关单方面解除合同，所有后果概由乙方承担。7、本工程所用的材料，按照合同条款的约定由乙方购买和组织、材料进场前乙方必须提供样品，所有材料必须具有相应的质量保证材料，并经建设单位和甲方认可后方可进场。否则，甲方有权不予许其进场使用，由此造成的一切损失概由乙方负责。8、施工所用机械设备必须经具有相应检测资质的机构检测合格后，方可使用，未经检测的机械不得进入施工现场，否则造成的一切后果概由乙方承担……第七条、质量保修：承包人应按法律、行政法规及国家关于工程质量保修的有关规定，在工程竣工验收之前，与建设单位签订质量保修合同，并对交付建设单位使用的工程，在质量保修期内承担质量保修责任。第八条、企业管理费用：1、企业管理费用标准：按照建设单位竣工结算金额的%或按照叁万元（￥30000.00元）进行支付。（注：1万平米内按3元㎡，若超过1万㎡，另行计收管理费）。2、支付方式和说明：企业管理费在签订本合同时一次性支付。本工程所有的税金、费用均由乙方承担，不含在企业管理费内，税费缴讫单交公司存档。第九条、奖惩及违约责任：一、奖惩规定：1、本工程必须达到建设单位施工合同约定的质量标准。竣工验收被评为县优质工程，甲方奖给乙方现金400.00元；竣工验收被评为市优质工程，甲方奖给乙方现金800.00元。如竣工验收未达到建设单位合同约定的质量标准，乙方承担全部经济、法律责任。2、本工程乙方不得任意转包他人，否则甲方有权终止本合同，并依照国家法律法规追究其法律、经济责任。3、建设单位对本工程的一切奖惩均由乙方承担。甲方概不承担任何责任。4、乙方无权代表公司与任何人签订协议，未经授权代表公司的签字公司一律不予认可，并有权追究其法律责任。二、违约责任：任何人单方面违约，处本工程合同造价金额的20%的违约金；在收取违约金后有权单方面终止合同。其后果概由违约方承担。第十条、未尽事宜1、本合同未尽事宜，由甲乙双方协商解决或另签补充协议。2、本合同具有与建筑工程施工合同同等的法律效力。3、本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决或邀请第三人调解。协商或者调解不成，双方约定：向射洪县人民法院提出仲裁。4、合同文件的组成部分：建筑工程施工合同书、企业内部管理规定和相关文件、本承包合同。第十一条、合同生效及终止：1、本合同双方约定签字盖章后生效；本合同一式二份，甲乙双方各执一份。2、本工程全面完工并取得竣工验收合格证后失效。” 2007年2月8日，甲方四川天意畜牧科技发展有限公司法定代表人刘超的委托代理人李和清，与乙方虹桥建筑公司法定代表人杨正仁的委托代理人杨晓举，签订《建设工程承包合同》、关于《建设工程承包合同》的补充协议，载明：“甲、乙双通过严格的资质审核后，确定由乙方承包修建甲方位大英县城新区南北大街的“益嘉苑”住宅小区Ｃ栋工程……。因房地产开发应由有资质的房地产企业进行。”2007年3月26日，甲方四川天意畜牧科技发展有限公司法定代表人刘超的委托代理人李和清，与乙方四川射洪虹桥房地产开发有限责任公司法定代表人杨正仁的委托代理人杨晓举，签订《建设工程联合开发合同》，载明：“甲、乙双方通过严格的资质审核及考察后，甲方决定和乙方共同开发位于大英县新城区，该小区建筑面积约8000平方米，（实际面积以房地产管理机关测量为准），根据《中华人民共和国建筑法》及《合同法》的相关规定，本着平等、自愿、互惠、互利的原则，双方协商一致达成以下合同条款。一、工程名称：四川天意畜牧科技发展有限公司“益嘉苑”住宅小区Ｃ、Ｄ栋。二、工程地点及土地价格：大英县新城区南北大街外科医院左侧。该小区Ｃ、Ｄ栋占地约4.5亩，折算地价为人民币：100万元。三、甲方职责：1、负责协调办理该项目的立项批文，完善设计方案及规划许可证、施工许可证。同时协调相关部门办理一切开工手续。2、负责协调办理房屋的土地使用权证、产权证及水、电、气、光纤上户等全部手续。3、负责向乙方提供项目部和接待中心场所。四、乙方职责：1、乙方负责该工程的具体修建，建筑材料、机械的购买、使用和人员工资及施工中的安全责任事故的处理。2、在议定时限内向甲方提供合法、真实、齐全、有效的房地产开发公司资质。3、办理开工手续产生的相关税、费由乙方先垫资给付，暂定为人民币柒拾万元，双方签协议时乙方一次性付清。4、乙方委托代理人杨晓举负责修建该项目工程，承建合同双方另行签定。五、房屋的销售事宜：1、房屋销售双方派人参与，认购合同双方代表共同签字后生效（甲方代表刘超、乙方代表杨晓举）。2、房屋销售和认购所得资金双方统一存入共同帐户，由甲乙双方共同预留印件进行管理。（甲方代表李和清、乙方代表李德林）。双方可直接支配的资金比例为：甲方40%，乙方60%。若任何一方有超支时必须征得对方认可后方能支取……。”2007年10月8日，甲方四川天意畜牧科技发展有限公司法定代表人刘超的委托代理人李和清，与乙方四川省射洪虹桥房地产开发有限责任公司法定代表人杨正仁的委托代理人杨晓举，签订关于《建设工程联合开发合同》的补充协议，载明：“甲、乙双方就2007年3月26日签订的《建设工程联合开发合同》的相关事宜，经平等、自愿、友好协商达成以下补充协议，双方共同遵守：一、杨晓举是该项目工程的乙方实际出资人、承包人，为了便于开发，与乙方公司签定相关协议，乙方公司不承担任何资金。二、甲方依照大英县委、人民政府的规定将位于四川省大英县新城区地号为：1一8—23—10宗地2946.86㎡的土地产权过户到乙方公司名下,其目的是为了方便今后办理一切相关手续。并且该宗地双方协议作为甲方投资“益嘉苑项目工程”的股份。该宗土地产权在过户过程中应向相关部门交纳的各种费用、手续费由甲、乙双方按所得利润分配比例各自承担……。五、甲方委托代理人李和清、乙方委托代理人杨晓举分别作为甲乙双方代表负责联合开发益嘉苑项目工程的全面工作，他们在此工作期间所作出的相关行为甲乙双方各自均予以全部认可。六、甲、乙双方共同决定对于合作开发益嘉苑项目工程的建设工作由四川省射洪虹桥建筑有限责任公司具体承建。承建合同以2007年3月26日签订的《建设工程承包合同》及随后签署的《建设工程承包合同补充协议》为准。七、该项目的销售按规定由乙方负责，乙方委托杨晓举具体经办，甲方派代表李和清、李文娟与乙方一道共同,管理该项目全过程的销售，房屋销售款和所有账目由李德林建立及管理，并每月列出当月帐目明细单一式三份，由双方代表签字后作为记帐目凭证。应支付的款项由甲方刘超或李和清，乙方杨晓举共同商议决定并签字后方可支付。所有凭证由甲、乙双方代表各自保管一份备查。八、对外签署的房屋销售合同由双方代表共同签署后生效。如甲方代表当时不在场则乙方代表有权代为签署，甲方对此行为予以认可；对外签署的合同由甲方代表负责保管并复印。甲方在复印件上签字后由乙方保管该复印件。九、双方一致认可刻制《四川省射洪虹桥房地产开发有限责任么公司益嘉苑住宅售房专用章》壹枚并启用，该印章由李德林主管，该印章只能作为销售该项目工程的住宅、车库合同的专用章。如另有用于销售合同以外的其它行为则由承办人个人承担相应后果。” 2007年11月5日四川天意畜牧科技发展有限公司投资人变更为四川卓筒实业有限责任公司,法定代表人刘超变更为熊祚平,2008年3月31日投资人变更为熊波、杜绍凤,法定代表人熊祚平变更为熊波,熊波、杜绍凤系母子关系,熊波、杜绍凤各出资12000000.00元和8000000.00元。2009年8月12日，四川天意畜牧科技发展有限公司财产清算报告称，该公司债权债务已全部清理完毕……，截止2009年8月14日公司无任何债权债务。大英县市场监督管理局于2009年9月8日核准注销四川天意畜牧科技发展有限公司。 杨晓举挂靠虹桥建筑公司修建“益嘉苑”项目;洪虹桥房地产集团公司是杨晓举、李德林和原四川天意畜牧科技发展有限公司挂靠的有资质的房地产开发企业,“益嘉苑”项目实为杨晓举、李德林和原四川天意畜牧科技发展有限公司所有。由于在经营中杨晓举、李德林和原四川天意畜牧科技发展有限公司卖房后不缴纳税、费、欠货款等，导致购房户不能正常使用、房产不能办证而引发群体信访，大英县信访局、大英县住房和城乡建设局要求“益嘉苑”项目名义开发人、名义施工人虹桥集团公司、虹桥建筑公司派人出资解决“益嘉苑”项目涉及的设施完善、申报竣工验收、缴纳税费、办证、支付材料款等。虹桥建筑公司找不到杨晓举、李德林、四川天意畜牧科技发展有限公司，便找到杨晓举父亲杨华根，让其在为“益嘉苑”垫支各种费用时以其借款方式出具借条等，虹桥建筑公司、第三人虹桥集团公司从2012年6月25日至2017年3月16日先后为“益嘉苑”项目支付水、电、气上户、办证税费、退购房户房款、建筑设计、工程款、法院执行款等2108089.00元，其间，收取了房款和退费428083.00元，折抵后，虹桥建筑公司为“益嘉苑”项目垫支589330.19元、虹桥集团公司为其垫支1021649.81元。虹桥建筑公司以受虹桥集团公司委托代收垫支款，于2019年5月6日以追偿权纠纷向本院提起诉讼，要求杨晓举支付垫支款。审理过程中，杨晓举于2019年5月10日向本院申请追加李德林和注销四川天意畜牧科技发展有限公司的股东熊波、杜绍凤为共同被告参加诉讼，后李德林、熊波、杜绍凤认为虹桥建筑公司不能代虹桥集团公司行使权利，经本院释明，虹桥集团公司于2019年10月17日向本院申请作为第三人参加诉讼，并向本院提出诉讼请求，本院予以准许。 另查明“益嘉苑”项目系杨晓举、李德林与四川天意畜牧科技发展有限公司以虹桥建筑公司和第三人虹桥集团公司名义修建和开发，该案应为挂靠经营合同纠纷，虹桥建筑公司变更诉讼请求第一项为:判令杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤共同偿付虹桥建筑公司为其代付的大英“益嘉苑”住宅小区项目工程款等各种款项共计520000.00元，并承担虹桥建筑公司利息损失（利息以中国人民银行同期贷款利率计算；承担从2013年1月8日至2016年5月26日期间利息81406.00元；承担以453266.00元为基数从2016年5月27日至付清之日止利息）。杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤承担连带责任。 一审法院认为，杨晓举与李德林前期各出资500000.00元，与四川天意畜牧科技发展有限公司将登记土地使用权为自己的土地作为出资，共同开发“益嘉苑”；杨晓举挂靠虹桥建筑公司作为该项目的项目经理承建“益嘉苑”，与虹桥建筑公司签订《四川省射洪虹桥建筑有限责任公司项目工程承包合同》；杨晓举、李德林在《房屋开发建筑合作协议》中约定：双方共同开发和修建“天意小区”，甲乙双方共同开发和修建该项目工程所获得的利润由双方共同平分，各占比例为50%。对虹桥集团公司代“益嘉苑”项目垫支各项费用，应由杨晓举、李德林按约定各承担50%；四川天意畜牧科技发展有限公司法定代表人刘超的委托代理人李和清，与虹桥集团公司法定代表人杨正仁的委托代理人杨晓举签订的关于《建设工程联合开发合同》中约定，利润分配为四川天意畜牧科技发展有限公司占60%，虹桥集团公司占40%，故由此可认定利润分配为实际是四川天意畜牧科技发展有限公司占60%，杨晓举、李德林各占20%，《关于建设工程联合开发合同的补充协议》明确载明，杨晓举是“益嘉苑”工程乙方实际出资人，虹桥集团公司不承担任何资金,故在第三人虹桥集团公司为“益嘉苑”垫支费用亦应按比例承担。所以四川天意畜牧科技发展有限公司的股东、杨晓举、李德林应当以60%、20%、20%的占比返还第三人虹桥集团公司垫付款；杨晓举、李德林按约定各自以50%的占比返还虹桥建筑公司垫付款。另杨晓举与李德林之间的《房屋开发建筑合作协议》和虹桥集团公司即实际是杨晓举、李德林与四川天意畜牧科技发展有限公司签订的《建设工程联合开发合同》所约定的分配比例即责任分配比例对外不具有约束力，应承担连带清偿责任，但在承担责任后可内部进行追偿；“益嘉苑”土地过户在虹桥集团公司名下，其目的是以虹桥集团公司名义开发，才能办理相关手续，该宗地作为甲方四川天意畜牧科技发展有限公司投资“益嘉苑”股份，各种费用由甲方（四川天意畜牧科技发展有限公司）和乙方（杨晓举）按比例承担。属于借用虹桥集团公司开发资质；杨晓举挂靠虹桥建筑公司修建本案涉及的“益嘉苑”项目工程，虽然施工合同上的承包人是虹桥建筑公司，但实际组织施工的是杨晓举。杨晓举并不是虹桥建筑公司单位的职工，双方之间并无隶属关系，虹桥建筑公司与杨晓举签订的项目工程承包合同，实质是杨晓举借用虹桥建筑公司的建设工程施工资质进行施工活动并上交管理费的挂靠经营合同，杨晓举挂靠虹桥建筑公司进行施工，双方形成挂靠施工合同关系，本案系被挂靠人虹桥建筑公司依据《四川省射洪虹桥建筑有限责任公司项目工程承包合同》起诉挂靠人杨晓举要求返还支付的工程款项，故案由应定为挂靠经营合同纠纷更为适宜。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故杨晓举与虹桥建筑公司签订的《四川省射洪虹桥建筑有限责任公司项目工程承包合同》因违反上述法律规定而无效。涉案协议虽然无效，但并不影响双方之间就建设工程施工价款进行结算或追偿。杨晓举在实际施工过程中，对外拖欠支付水、电、气上户、办证税费、退购房户房款、建筑设计、工程款、法院执行款等，因大英县人民政府介入要求虹桥建筑公司、第三人虹桥集团公司出面处理并承担了相应的给付义务，在虹桥建筑公司对外承担付款责任的案件中，杨晓举为甲方、李德林为乙方,于2007年2月8日签订《房屋开发建筑合作协议》，载明甲乙双方与“四川天意畜牧科技发展有限公司”共同合作开发和修建其中的“天意嘉苑”住宿小区，虽然《建设工程联合开发合同》等该系列开发合同相对人是四川天意畜牧科技发展有限公司和虹桥建筑公司，但是李德林和杨晓举签订的《房屋开发建筑合作协议》双方均是该项目修建的实际出资人和受益人；四川天意畜牧科技发展有限公司、李德林和杨晓举是该项目开发的实际出资人和受益人，应共同对外承担责任。故杨晓举、李德林、四川天意畜牧科技发展有限公司系案涉工程的实际施工人和受益人，亦应是最终责任承担方，因四川天意畜牧科技发展有限公司已核准注销，但在注销时未依法定程序对其债务进行清算，其股东熊波、杜绍凤应承担相应的法律后果。综上，被挂靠人虹桥建筑公司、虹桥集团公司在承担一系列付款责任后，亦即免除了杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤向他人的付款义务，理应返还。 熊波、杜绍凤称本案杨晓举、案外人杨华根向虹桥建筑公司、第三人虹桥集团公司以借款形式对垫付款出据借条，属民间借贷关系应向杨晓举、杨华根追偿，虹桥建筑公司应和实际施工人杨晓举进行结算后另案处理、在无杨晓举承担责任的情况下追加熊波、杜绍凤为被告不当。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应该依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案虹桥建筑公司作为名义上的建设和开发企业，“益嘉苑”房屋不能交付给购买者，造成了当地社会不稳定，杨晓举无法善后，在当地政府要求开发商处理的情况下，要求杨晓举和其父亲杨华根，让其在为“益嘉苑”垫支各种费用时以其借款方式出具借条、欠条，从形式上看民间资金通融的过程已经完成，但并未实际提供所借款项，该借条所记载的借款实际系依据挂靠关系办理大英县“益嘉苑”水、电、气上户费及法院执行款等垫缴的费用，虹桥建筑公司与杨晓举之间并不存在真正的民间借贷关系，该借条上的借款内容不具有法律效力，对杨晓举无约束力，故本案的基础法律关系是挂靠经营合同纠纷；虹桥建筑公司向杨晓举父亲杨华根出具的授权委托书系其真实意思表示，不违背相关法律规定，且杨晓举的代理人在质证过程中，认可虹桥建筑公司说法，该案其实质不存在借贷关系，且“益嘉苑”属杨晓举、李德林、四川天意畜牧科技发展有限公司三方共同开发，其债权债务没有让杨晓举个人承担的法律依据； 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，作为清算义务人的公司股东怠于履行清算义务导致公司债权人损失的，公司债权人有权请求公司股东承担赔偿责任。本案四川天意畜牧科技发展有限公司于2009年9月8日核准注销，注销时并未依法对本案债权债务进行清算，造成虹桥建筑公司及第三人虹桥集团公司的实际损失，虹桥建筑公司系依据案涉《四川省射洪虹桥建筑有限责任公司项目工程承包合同》、《房屋开发建筑合作协议》、《建设工程联合开发合同》向杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤主张相关权利，如熊波、杜绍凤认为其权益存在受损的可能，待熊波、杜绍凤实际支付之后，李德林、熊波、杜绍凤可依据与杨晓举之间的约定进行处理，与本案的处理并无矛盾，故本院对其抗辩理由不予采纳。该赔偿请求权在性质上属于债权请求权，本案中虹桥建筑公司及第三人虹桥集团公司垫付款应当按照债权请求权使用诉讼时效，虹桥建筑公司及第三人虹桥集团公司代杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤对外垫付水、电、气上户、办证税费、退购房户房款、建筑设计、工程款、法院执行款等虽然是分别支付，但实际是为了“益嘉苑”项目支付的费用，包括应付、已付、未付工程款等概念，应作为统一的整体看待，对李德林称本案部分债权已超过诉讼时效的辩解意见本院不予支持。 关于杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤应返还虹桥建筑公司、第三人虹桥集团公司已支付水、电、气上户、办证税费、退购房户房款、建筑设计、工程款、法院执行款等的数额确定问题，虹桥建筑公司主张其依三份生效裁判文书已支付执行工程款466000.00元、（其间收取农民工保证金退款100000.00元,实际代支366000.00元）、卷帘门工程款69266.00元、中院调解标的款15000.00元，扣减收取农民工保证金100000.00元，共计450266.00元，另支付工程建安税133679.19元、防雷检测费3000.00元、登记费2385.00元，共计589330.19元应计算为虹桥建筑公司代为杨晓举、李德林垫支支出；第三人虹桥集团公司为杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤合伙开发的“益嘉苑”实际支出：支付小区水电气上户费244489.00元扣减收取业主交款175050.00元，实支计69439.00元、因一房二卖赔偿购房人张德志10000.00元，彭科俊购房赔与张德志支付购房款178524.00元、王连成买卖合同纠纷上诉费1787.00元应承担1500.00元及赔偿款31500.00元、办证费、税款、建筑设计费、办证开支等合计730686.00元，虹桥集团公司为杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤代为支出费用共计1021649.81元。虹桥建筑公司及第三人虹桥集团公司提供了法院生效文书、银行支付凭证、执行和解协议、票据等证据，杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤对此也予以认可，能够证明涉案款项均发生于挂靠施工期间，与涉案工程具有关联性，可以认定该项费用为工程施工支出。故虹桥建筑公司、第三人虹桥集团公司分别要求杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤返还垫资款的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、六十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定，判决： 一、由杨晓举、李德林、熊波、杜绍凤按杨晓举、李德林各20%、熊波、杜绍凤共60%偿还第三人四川省射洪虹桥房地产集团有限公司垫付款1021649.81元及利息；其中：本金69439.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、178524.00元利息从2012年7月11日起至付清时止、10000.00元利息从2012年8月6日起至付清时止、354953.00元利息从2014年8月14日起至付清时止、216320.81元利息从2014年10月8日起至付清时止、2043.00元利息从2014年11月25日起至付清时止、3000.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、32866.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、59504.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、1500.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、31500.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、10000.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、30000.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、5000.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、8000.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、1000.00元利息从2012年6月25日起至付清时止、8000.00元利息从2012年6月25日起至付清时止，截止2019年8月20日以前利息以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，由上述各被告相互承担连带责任； 二、由杨晓举、李德林按各50%偿还四川省射洪虹桥建筑有限责任公司垫付款589330.19元及利息，其中：本金3000.00元利息从2013年1月8日起至付清时止、366000.00元利息从2013年2月6日起至付清时止、69266.00元利息从2014年2月18日起至付清时止、133679.19元利息从2014年10月8日起至付清时止、2385.00元利息从2015年1月22日起至付清时止、15000.00元利息从2016年5月27日起至付清时止,截止2019年8月20日以前利息以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，由上述各被告相互承担连带责任。 本案收案件受理费27040.00元，由杨晓举、李德林各负担8382.00元,由熊波、杜绍凤负担10276.00元。 二审中，被上诉人杨晓举围绕上诉请求依法提交了二份证明，证明李德林参与项目的施工管理，销售房屋的事实。结合各上诉人的质证意见及庭审查明的事实，本院认为，该证据不属于新的证据，对李德林实际参与项目的施工管理的事实予以确认。 二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案的争议焦点，一是一审法院依杨晓举的申请追加李德林、熊波、杜绍凤参加诉讼是否合法；二是李德林是否应当作为合伙人与杨晓举共同承担责任；三是熊波、杜绍凤作为天意公司股东是否应当承担“益嘉苑”项目相关债务的清偿责任。本院分析如下： 一、关于一审法院依杨晓举的申请追加李德林、熊波、杜绍凤参加诉讼是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”规定，杨晓举在一审中依法请求追加隐名合伙人李德林参加诉讼，并提交《房屋开发建筑合作协议》等证据予以证明，李德林当庭认可其隐名合伙人的身份。故一审法院依照杨晓举的申请追加李德林参加诉讼并无不当。天意公司与杨晓举、李德林共同投资合作开发“益嘉苑”项目，四川天意畜牧科技发展有限公司于2009年9月8日核准注销，注销时未依法对本案债权债务进行清算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院予以支持”的规定，作为天意公司清算义务人的公司股东熊波、杜绍凤怠于履行清算义务导致公司债权人损失的，公司债权人有权请求公司股东承担连带清偿责任。故一审法院依法追加天意公司股东熊波、杜绍凤参加诉讼并无不当。李德林、熊波、杜绍凤的该上诉理由不成立。 二、关于李德林是否应当作为合伙人与杨晓举共同承担责任的问题。杨晓举与李德林是合伙经营“益嘉苑”项目的合伙人，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第五十三条规定，合伙人对合伙期间的债务，应当承担连带清偿责任。故一审判决李德林承担连带清偿责任并无不当，其上诉理由本院不予支持。 三、关于熊波、杜绍凤作为天意公司股东是否应当承担“益嘉苑”项目相关债务的清偿责任问题。熊波、杜绍凤作为四川天意畜牧科技发展有限公司的股东，明知公司与杨晓举、李德林合资合作开发“益嘉苑”项目，仍然于2009年9月将公司注销，注销时并未依法对本案债权债务进行清算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院予以支持”的规定，熊波、杜绍凤应当对“益嘉苑”项目的债务承担连带清偿责任。但天意公司没有参与工程承包与建设，对工程建设中产生的债务不应当承担清偿责任，故上诉人虹桥建筑公司的上诉理由不成立。 综上所述，各上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27040元，由四川省射洪虹桥建筑有限责任公司负担7040元，李德林负担10000元，熊波、杜绍凤负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  刘玉梅 审判员  刘尧志 二〇二〇年六月二十四日 书记员  陈 琳