河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0191民初3237号原告河南省广茂工程建设有限公司，住所地郑州市经三路北段28号融丰大厦十层。法定代表人王遵义，总经理。委托代理人袁满，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。委托代理人赵忠祥，男，1989年7月12日出生，汉族，住河南省偃师市，系公司员工。被告河南东龙控股集团有限公司，住所地郑州市郑东新区熊儿河路与才高街交叉口河南卫群大厦2#楼5-6层。法定代表人郭枋，董事长。委托代理人林晓慧，河南仟问律师事务所律师。委托代理人冯齐，河南仟问律师事务所实习律师。第三人中州万基城市建设有限公司，住所地许昌市许继大道原商校院内东楼。法定代表人杨俊锋，总经理。委托代理人董帆，河南汉风律师事务所律师。委托代理人张海涛，男，1988年8月26日出生，汉族，住河南省鲁山县，系公司员工。原告河南省广茂工程建设有限公司（以下简称广茂公司）诉被告河南东龙控股集团有限公司（以下简称东龙公司）、第三人中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人袁满，被告委托代理人林晓慧，第三人委托代理人董帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年10月29日，被告作为招标人发布了郑东新区合村并城祭城北安置区龙翔嘉苑项目二期施工招标公告，原告与第三人万基公司郑州分公司负责人张彬进行接洽，商定原告借用第三人资质进行投标，并将80万元投标保证金交给张文彬，由其转交给万基公司作为投标保证金。2015年2月13日，万基公司中标。2015年2月27日，东龙公司与万基公司签订了《建设工程施工合同》，约定了施工内容、工期、合同价、缺陷责任等内容。2015年3月10日，原告与第三人签订《责任协议书》，约定郑东新区合村并城祭城北安置区（龙翔嘉苑）项目（二期）第六标段由原告自行进行施工，独立核算，自负盈亏，该项目的一切权利义务由原告承担，第三人提供证件，协助办理施工手续，并按照工程结算总额的0.7%收取管理费。该协议书签订后，原告作为实际施工人于2015年4月10日进场施工，自行组织工人入场，租赁施工设备，购买施工材料，签署劳务及专业分包合同，并支付了对应的全部款项，履行了全部的施工义务。该工程于2017年10月31日竣工验收合格，于2018年5月24日完成备案，于2018年6月16日交付使用。2020年1月3日，案涉工程审定总价款132613395.86元，被告已付款110484738.41元，尚欠22128657.45元未支付。广茂公司作为案涉项目实际施工人，已经履行了全部施工义务，案涉工程已经竣工验收合格备案，并已交付使用，工程缺陷责任期于2019年10月16日届满，被告应支付剩余工程款。为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令：被告东龙控股集团有限公司向原告支付工程款22128657.45元。被告辩称，1、被告与原告未签订任何协议，双方之间不存在任何合同关系，东龙公司不是本案适格被告，原告向被告主张工程款没有合同依据；2、根据法律规定，只有转包和违法分包情形下的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，原告是借用资质的挂靠人，被告并不知晓挂靠事实，故原告无权向被告主张权利。第三人述称，被告不应向原告支付工程款。经审理查明：2015年2月13日，万基公司中标郑东新区新区合村并城祭城北安置区（龙翔嘉苑）项目（二期）施工第六标段。2015年2月27日，东龙公司（发包人）与万基公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程内容：郑东新区合村并城祭城北安置区项目23#、24#、25#、开闭所、公厕及其对应的地库工程。合同工期：计划开工日期2015年2月27日，计划竣工日期2016年12月18日。签约合同价：13752.561729万元。工程进度付款：经审计完成后付至审计结算价的95%，剩余5%作为发包人预留工程的质量保修金，缺陷责任期满并且工程竣工验收合格并在建设行政主管部门备案完成后1个月内无息返还。缺陷责任期：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2015年4月23日，万基公司（甲方）与广茂公司（乙方）就案涉工程签订协议书，约定甲方的权利义务：协助乙方办理施工中所需的各种证件；配合乙方办理开工手续；负责对工程质量、安全、进度等控制和监督，配合乙方顺利进行工程交工；甲方享有按照约定收取工程管理费的权利，对于乙方在工程中应缴纳的税费，由甲方在工程款当中扣除。乙方权利义务及责任：本项目独立核算，实行自负盈亏；完成甲方与建设单位所签订的本项工程合同条款及各项约定内容。经济指标与财务管理：乙方应承担承接该项目应交纳的全部费用；该项目按工程结算总额的0.7%向甲方上交管理费，上交方式为甲方从业主拨付的工程款进度款中按比例逐笔扣除管理费，主体验收合格乙方缴纳管理费100%。2015年5月24日，原告将案涉项目安装图纸范围内的水、电、暖通、消防及土建图纸中的雨水管、空调凝结水管的安装以及孔洞预留等内容分包给陈良施工，施工后原告支付有劳务款。郑州卓晨商贸公司为案涉项目供应钢材后，原告支付有钢材款。河南东海混凝土有限公司供应混凝土后，原告支付有商品砼款项。河南瑞达节能门窗科技有限公司供应铝合金门窗后，原告支付有门窗款。时根山承包24#楼、25#楼外墙保温工程后，原告支付有劳务款。另，原告提交的申请书载明第三人万基公司曾向许昌市魏都区人民法院申请追加广茂公司为被告参加诉讼，事实与理由部分载明该案涉及的龙翔嘉苑项目，广茂公司是该项目的实际施工人。2017年10月31日，案涉工程经五大主体竣工验收合格。2020年1月3日，郑东新区合村并城祭城北安置区（龙翔嘉苑）项目（二期）施工第六标段（23#楼、24#楼）审定造价为66179461.50元；郑东新区合村并城祭城北安置区（龙翔嘉苑）项目施工第六标段（25楼、公测、开闭所、地下车库）审定造价为66433934.36元。庭审中，各方确认案涉工程审定总价款合计132613395.86元，被告东龙公司已支付工程款110484738.41元，尚欠22128657.45元未付。以上案件事实由中标通知书、建设工程施工合同、协议书、劳务施工合同、钢材供货合同、商品砼供需合同、窗材料采购、制作、安装合同、保温工程施工承包合同、银行转账凭证、申请书、工程竣工验收报告、结算审核报告及庭审笔录予以证明。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第三人万基公司承包案涉工程后，又与原告签订协议书，约定万基公司协助原告办理施工中所需的各种证件，享有按照约定收取工程管理费的权利，本项目独立核算，实行自负盈亏，按工程结算总额的0.7%向万基公司支付管理费等内容，该协议实为挂靠协议。原告广茂公司挂靠施工违反了法律、行政法规强制性规定，故本案建设工程施工合同及协议均为无效合同。合同虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从原告提交的劳务分包合同及转账记录可以看出原告将部分工程予以分包并支付有劳务款；从原告提交的钢材供货合同、商品砼供需合同、窗材料采购、制作、安装合同、保温工程施工承包合同以及转账凭证来看，原告为案涉工程钢材采购、商品砼、门窗等工程支付有相对应的材料款以及工程款。另，第三人在申请书中亦陈述原告系龙翔嘉苑项目实际施工人。综合以上证据可以印证原告系案涉项目实际施工人。原告广茂公司作为挂靠人实际履行了施工义务，被告东龙公司作为发包人直接接受了建设成果，二者具有事实上的施工合同关系，涉案工程于2017年10月31日经五大主体验收合格，并经过备案、交付使用，故原告可参照合同约定请求被告东龙公司支付工程款。至于原告与第三人的其他纠纷，双方可另行解决，本案不做处理。关于工程款数额问题。庭审中，各方确认案涉工程审定总价款合计132613395.86元，被告东龙公司已支付工程款110484738.41元，尚欠22128657.45元未付。另，案涉工程约定的缺陷质保期限于2019年10月31日已经届满，故被告东龙公司应支付原告22128657.45元工程款。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告河南东龙控股集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省广茂工程建设有限公司工程款22128657.45元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152444元，减半收取76222元，由原告河南省广茂工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  胡向楠二〇二〇年六月三十日书记员  邵 鹏