山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终384号 上诉人（原审原告）青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会，住所地青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区。 法定代表人王法坚，主任。 委托代理人范松建，山东环周（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区民政局，住所地青岛市崂山区仙霞岭路18号政府行政大厦。 法定代表人王绍美，局长。 委托代理人钟安涛，青岛市崂山区民政局工作人员。 委托代理人刘曰刚，山东百佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府，住所地青岛市崂山区仙霞岭路18号。 法定代表人赵燕，区长。 委托代理人葛洪武，青岛市崂山区人民政府工作人员。 委托代理人孙玙，山东百佳律师事务所律师。 上诉人青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会（以下简称“江家土寨居委会”）因诉被上诉人青岛市崂山区民政局（以下简称“崂山区民政局”）、青岛市崂山区人民政府行政处罚及行政复议一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212行初108号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2017年9月11日崂山区民政局接到群众举报，原告在社区南山违法建设墓地，并承包给他人经营管理，收取承包费。被告崂山区民政局立案后依法进行了调查取证。2017年9月13日崂山区民政局执法人员对原告社区主任王法坚进行了询问调查，并制作了询问笔录，被询问人王法坚签字确认。在该笔录中，王法坚陈述了所建墓地位置、建设情况为：“在江家土寨社区南山，所在墓地由社区出资建设，2015年承包给该社区居民江守丛建设。2015年9月30日完工。一共建成153个空位。每个空位4000元，占地1.2亩。已付16万元建设费，仍欠50多万元”。对于墓地的经营管理情况，王法坚陈述“墓地建成后，江家土寨居民委员会与江家土寨社区居民江守君签订公墓管理合同。由江守君统一管理，穴位统一定价。每个价位为20000元。现已交给社区40万元（先付款）。江守君后续回迁8个空位，具体价格不清楚。但是又交给社区16万元。所收款项均已交居民委员会公帐。回迁墓穴收据是由居民委员会开具给墓穴户主。没有具体承包期限”。关于是否知道所建墓地是违法的，王法坚陈述“不知道。依据的是2004年的公益墓地建设批准的文件。不清楚该文件已经作废。不了解青岛市崂山区人民政府《关于加强殡葬保障和管理工作的意见》中不再建设公益性墓地的决定”。执法人员询问所建墓地村书记是否知道，王法坚陈述“社区建设墓地是召开会议决定，我们都有会议记录”。执法人员询问所建墓地的手续办理情况，王法坚陈述“没有办理相关手续。所建墓地在域原就是村老墓地”。 2017年9月13日，崂山区民政局、崂山国土资源分局联合向江家土寨社区居民委员会下达了青崂民停字【2017】第2号《责令停止违法行为通知书》，责令其停止违法行为。2017年9月13日，崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了青崂民改字【2017】2号《责令改正违法行为通知书》，责令其自收到通知书之日起7日改正，恢复原貌，逾期不改正的，将依法追究法律责任。该责令改正通知书于当日直接送达给原告。 2017年9月20日，崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了青崂民罚中字【2017】3号《中止调查通知书》，主要内容为：由于你社区即将进行“两委”换届选举工作，为了维护社区稳定，保障你社区“两委”换届选举工作顺利开展，我局决定中止对你社区违法建设墓地一案的调查，待你社区“两委”换届选举工作结束后，恢复对该案件的调查，届时另行通知。2018年3月14日，崂山区民政局向江家土寨社区居民委员会下达了青崂民罚复字【2018】3号《恢复调查通知书》，恢复对该案的调查。该通知书于2018年3月19日直接送达给原告。 2018年3月15日，崂山区民政局执法人员对江家土寨社区居民委员会主任王法坚进行了询问调查，并制作了询问笔录，被询问人王法坚签字确认。关于社区墓地的情况，王法坚陈述“社区墓地的建设是因为社区山林中外地人乱埋严重，大约有200个坟乱葬在山林中，这些人都是由村民引进来的。村民对此反映强烈，2014年我担任主任后，几次召开居民代表会决定建立公墓，将这些坟迁入公墓集中安葬，解决较大压力。在建墓地时给街道打过申请，履行过程序，对2013年政府停建公墓的批文不清楚”。关于墓地管理、收费情况，王法坚陈述“墓地建成回迁难度较大，没有人愿意干，后来将管理权承包给社区居民江守君，将三个费用结合起来、建设费、山林绿化费、回迁费结合后，江守君每迁一个给村里交20000元。村中给江守君开具收据以山林绿化费。回迁墓穴均以山林恢复赞助费为名开具收据。墓穴承包费，社区收江守君40万元，这些钱都在街道专项资金库中”。 2018年3月19日，崂山区民政局执法人员进行了现场勘测，制作了勘测笔录并拍照取证。勘测情况记载为：“2015年江家土寨社区将社区南山1.2亩集体山林建设墓地承包给社区居民江守君管理，一共建成153个学位，现已使用8个”。2018年3月29日，崂山区民政局执法人员对墓地代管人江守君进行了询问调查，并制作了询问笔录，被询问人江守君签字确认。关于社区墓地情况，江守君陈述“2015年，江家土寨村在老坟地，村南附近的位置建了一处墓地。2016年，村委将此墓地委托我管理，我负责动员将在我村乱埋的外来坟墓迁到新建墓地，每迁一个坟，坟主给我三百元劳务费，再给我两万元穴位费，这两万元我直接交到村里，村里开具收据，以恢复山林绿化的名义收的钱。我再将收据给迁坟的墓主”。执法人员询问江守君交给江家土寨村多少钱，江守君陈述“2016年初签订合同的时候交了40万元押金，后来每迁一个交给村里2万元，一共迁了8个，共16万元”。 2018年4月20日，崂山区民政局依法向江家土寨社区居民委员会下达了崂民罚告字【2018】1号《行政处罚告知书》，告知原告其于2015年未经依法批准建设墓地，并承包他人经营管理，收取承包费的行为违反了《殡葬管理条例》第九条之规定，构成了非法兴建殡葬设施。依据《殡葬管理条例》第十八的规定，拟对江家土寨社区居民委员会作出如下处罚：1.责令恢复原状、取缔殡葬设施；2.没收违法所得人民币伍拾陆万元整；3.处以违法所得3倍罚款共计人民币壹佰陆拾捌万元。同时告知了原告享有陈述和申辩的权利，向被告原告送达了《行政处罚听证告知书》，告知原告享有申请听证的权利。 2018年4月23日，原告向崂山区民政局提出了听证申请并提交了申辩陈述意见。被告崂山区民政局于2018年5月7日举行了听证会。在该听证会中，江家土寨社区居民委员会陈述和申辩的主要理由为：一、申辩人建设公墓已经过审批手续。申辩人认为根据《殡葬管理条例》第八条第三款“农村为村民设置公益性墓地，经乡级人民政府审核同意后，报县级人民政府民政部门审批”之规定，我社区为社区居民设置墓地，经王哥庄审核同意，并经崂山区民政局审核同意，在规定范围内建设墓地没有任何违法行为。二、申辩人兴建的墓地主要用于安置本村村民使用，没有从中获取非法利润。 2018年5月24日，被告崂山区民政局作出青崂民罚字[2018]1号《行政处罚决定书》，主要内容为：我局于2017年9月11日对当事人非法兴建殡葬设施一案立案调查。经查实，2015年9月江家土寨社区居民委员会在社区南山违法建设墓地，建成153个墓穴，占地1.2亩，并承包给他人经营管理，收取承包费人民币560000元。上述事实有笔录，收款收据、现场勘测图、承包山林合同、听证笔录等证据为证。以上行为违反了中华人民共和国国务院令第225号《殡葬管理条例》第九条之规定，构成非法兴建殡葬设施。我局已于2018年4月20日依法向当事人送达了《行政处罚告知书》(崂民罚告字[2018]1号)和《行政听证告知书》(崂民罚听字[2018]1号)，当事人在法定期限内提出听证要求。我局进行了听证，一致认为当事人所述理由不能成立，违法事实证据确凿。依据中华人民共和国国务院令第225号《殡葬管理条例》第十八条之规定，我局对当事人作出如下行政处罚：1、责令恢复原状、取缔殡葬设施；2没收违法所得人民币元伍拾陆万元整；3、处以违法所得3倍罚款共计人民币壹佰陆拾捌万元。 原告不服该处罚决定，向被告青岛市崂山区人民政府申请复议。2018年7月20日，青岛市崂山区人民政府依法受理了原告提交的行政复议申请，原告申请撤销崂山区民政局作出的青崂民罚字[2018]1号《行政处罚决定书》。青岛市崂山区人民政府经审查，认为原告的申请符合《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，向原告送达了《行政复议申请受理通知书》。2018年10月12日，青岛市崂山区人民政府作出崂政复决字[2018]88号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持青岛市崂山区民政局于2018年5月24日作出的《行政处罚决定书》（青崂民罚字[2018]1号）的行政行为。该复议决定书均依法送达了双方当事人。 原审法院认为，《殡葬管理条例》第三条规定，国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。被告崂山区民政局作为县人民政府民政管理机关，依法进行殡葬管理工作是其法定职责。本案中，根据崂山区殡葬改革领导小组办公室作出的青崂民【2004】12号文件，原告可以建设墓地一处，位于“村北山的鸽子窝，面积为4亩”，而原告所建设的墓地位于社区南山，并非该文件中允许建设墓地的位置。2015年9月原告在社区南山违法建设墓地，建成墓穴153个，占地1.2亩，并承包给他人经营管理并收取承包费56万元，该行为违反了《殡葬管理条例》（国务院令第225号）第九条的规定。 关于原告主张的被告崂山区民政局于2017年9月13日向王法坚进行询问调查时执法人员没有执法资格的问题，法院认为，该系被告崂山区民政局就该案所做的前期收集调查，且崂山区民政局于2018年3月15日对社区主任王法坚、于2018年3月29日对江守君重新进行了询问调查，故不影响被告崂山区民政局将重新进行的两次询问笔录作为行政处罚的依据。关于原告主张违法所得应当是指收入扣除成本后的利润，而不能将收入作为违法所得。法院认为，原告销售墓穴的行为违法，其销售墓穴所得的收入即为违法所得的收入，原告所引用的刑法等相关文件不能作为本案的依据。 综上，被告崂山区民政局作出的青崂民罚字[2018]l号《行政处罚决书》事实认定清楚、程序合法、适用法律正确，被告青岛市崂山区人民政府复议程序合法，审查事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。 上诉人江家土寨居委会不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实错误。(一)被上诉人崂山民政局作出的涉案行政处罚程序违法。被上诉人崂山民政局在作出涉案的行政处罚时存在多处程序上的违法情况，除原审法院认定的2017年9月13日对上诉人法人进行询问调查时执法人员没有执法资格外，还存在其他程序违法的事实：1、被上诉人崂山民政局于2018年3月14日作出恢复调查通知书，3月19日送达给上诉人，但是对上诉人法人进行询问调查的日期是2018年3月15日。根据法律规定，法律文书自送达后才发生法律效力，在中止调查期间形成的笔录显然不能作为证据使用，被上诉人崂山民政局的行政程序仍然违法。2、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重处罚，行政机关应当集体讨论决定。根据被上诉人崂山民政局提交的证据，仅有一位分管副局长与调查人员进行研究讨论，没有经过负责人集体讨论决定的程序，显然违反上述规定。（二）上诉人建设的墓地是经过批准建设的公益性墓地，位于“村北山的鸽子窝，面积为4亩”，但该“村北山”属于笔误，应当为“村南山”。因为上诉人没有村北山，只有南面有山。原审法院根据错误的文件进行裁判，显然错误。二、原审法院适用法律错误。《殡葬管理条例》第十八条中的“没收违法所得”应当是指收入扣除成本后的利润，而不是将收入均作出违法所得。“没收违法所得”是《中华人民共和国行政处罚法》第八条第三款规定，但并未对“违法所得”这一概念作出明确解释。上诉人认为，（一）从文义解释来看，“违法所得”应当是行为人通过违法手段获得的收入扣除成本后的利润，如果将成本也予以罚没，明显过罚不当。（二）从体系解释来看，“违法所得”应当指违法获得的利润，不包括成本。1、原国家工商行政管理总局颁布实施的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，认定违法所得以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营获得的适当的合理支出。因此，违法所得应当是收支扣除成本后的利润。2、《中华人民共和国刑法》司法解释中规定了违法所得均是指违法获利。（三）从依法行政的角度，应当作出有利于行政相对人的解释。综上，请二审法院依法撤销原审判决，依法撤销被上诉人青岛市崂山区民政局作出的青崂民罚字［2018］1号行政处罚决定书；依法撤销被上诉人青岛市崂山区人民政府崂政复决［2018］88号行政复议决定书。 被上诉人崂山区民政局辩称，一、被上诉人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法。2017年9月11日被上诉人接到群众举报后，依法予以立案，并于2017年9月13日向上诉人下达了《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》，责令其停止违法行为，恢复原貌，逾期不改将依法追究法律责任。由于当时上诉人将进行“两委”换届选举工作，为维护社区稳定，保障社区换届选举工作顺利开展，于2017年9月20日中止了对该案的调查。2018年3月14日恢复对该案的调查。虽然《恢复调查通知书》于3月19日送达上诉人，但该通知书仅是告知上诉人已于3月14日恢复调查，对上诉人的权利义务不产生实际影响。被上诉人可以在恢复调查后依法进行调查取证、现场勘测。执法人员分别对村主任及墓地代管人江守君进行了询问调查。被询问人均确认在未办理建设墓地审批手续的情况下，上诉人于2015年在社区南山建设墓地。墓地建成后上诉人与江守君签订公墓代管合同，由江守君统一管理并对外销售墓穴。上诉人共收取承包费56万元。询问笔录经被询问人签字确认。执法人员依法进行了现场勘测，收集了相关证据。2018年4月20日被上诉人依法向上诉人下达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知上诉人行政处罚的事实、理由和依据，以及其享有陈述、申辩和申请听证的权利。依上诉人的申请，被上诉人于5月7日依法举行了行政处罚听证会，上诉人的代理人参加听证并提交了书面申辩意见，进行了陈述、申辩、举证、质证，并在听证笔录上签字确认。尽管上诉人主张其在南山建设的墓地系2004年依法批准的公益性墓地并提交了相关批复文件及材料，但经被上诉人调查核实，其提交的相关材料均不属实。2004年经崂山区殡葬改革领导小组办公室依法批准的江家土寨村公益性墓地地处村北山的鸽子窝，面积为4亩。上诉人在社区南山建设的墓地并非依法批准的公益性墓地。经查实，2015年9月上诉人在社区南山违法建设墓地，建成153个墓穴，占地1.2亩，承包给他人经营管理并收取承包费56万元。该行为违反了《殡葬管理条例》（国务院令第225号）第九条的规定，构成非法兴建殡葬设施，依法应当予以处罚。被上诉人在拟处罚之前以及最终作出行政处罚决定前，都进行了集体决策会审程序。2018年5月24日，被上诉人于作出《行政处罚决定书》（青崂民罚字[2018]1号）并送达上诉人，根据《殡葬管理条例》第十八条的规定，责令其恢复原状，取缔殡葬设施；没收违法所得56万元，并处违法所得3倍罚款168万元。该行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法。二、被上诉人认定上诉人违法所得数额正确，事实清楚，证据确实充分，处罚合法适当。《殡葬管理条例》（国务院令第225号）第十八条规定“未经批准，擅自兴建殡葬设施的，由民政部门会同建设、土地行政管理部门予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。”《青岛市民政行政处罚裁量基准》第二十七条“擅自兴建殡葬设施的”裁量标准规定为“轻微、一般、较重、严重、特别严重”五个等级，其中“特别严重”的“（1）违法情形：违法所得在30000元以上，造成恶劣社会影响的。（2）处罚标准予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得，并处以违法所得3倍的罚款。”上诉人违法建设墓地，承包给他人经营管理并收取承包费56万元，违法所得事实清楚，证据确凿。根据规定，被上诉人对上诉人没收违法所得56万元，并处违法所得3倍罚款168万元符合法律法规规定，处罚适当。上诉人主张本案行政处罚中的“违法所得应为收入扣除成本后的利润”无法律法规依据，其所引用的相关规定均不能适用于本案。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人青岛市崂山区人民政府答辩称，被上诉人作出的崂政复决字[2018]88号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。2018年7月20日被上诉人依法受理了上诉人提交的行政复议申请，申请撤销崂山区民政局作出的青崂民罚[2018]1号《行政处罚决定书》。在举证期限内，被上诉人崂山区民政局向被上诉人提交了《行政复议答复书》、作出行政行为的相关证据及法律法规依据。根据双方提供的书面意见及证据材料，被上诉人经审查，认为被崂山区民政局作出的青崂民罚字[2018]1号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，程序合法。2018年10月12日被上诉人作出的崂政复决字[2018]88号《行政复议决定书》根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，对涉案《行政处罚决定书》予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人对原审法院审判程序无异议，经审查，原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院确认原审法院查明的事实成立。 本院认为，一、国务院《殡葬管理条例》第九条规定，任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。第十八条规定，未经批准，擅自兴建殡葬设施的，由民政部门会同建设、土地行政管理部门予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。本案中，经审查，尽管被上诉人崂山区民政局在2017年9月13日向上诉人社区主任王法坚进行询问调查时，被上诉人工作人员王新安未取得执法资格，且将2018年3月14日作出的“恢复调查通知书”于2018年3月19日送达给上诉人，晚于2018年3月15日对社区主任王法坚的询问，但被上诉人崂山民政局在2018年3月15日对社区主任王法坚、2018年3月29日对承包人江守君进行重新询问调查时，调查人员均具有执法资格，将“恢复调查通知书”晚送达上诉人的情形也没有影响上诉人的实体权益,上诉人以此主张程序违法应予撤销不能成立，但被上诉人崂山区民政局作为行政主管部门在今后的工作中应当避免类似情况的发生，本院对此予以指正。综上，被上诉人崂山区民政局重新进行的两次询问笔录应当作为行政处罚事实证据采信。结合被上诉人崂山区民政局的听证笔录等其他事实证据，能够证明上诉人在社区南山非法建设153个墓穴，并承包给他人经营管理，共收取承包费560000元的事实。被上诉人崂山区民政局依据上述法律规定作出的被诉处罚决定结果正确，本院予以支持。上诉人主张本案行政处罚中的“违法所得应为收入扣除成本后的利润”无法律依据，本院不予支持。另外，被上诉人崂山区民政局集体讨论决定的相关文书属于内部审批文书，被上诉人崂山区民政局没有作为证据一并提交法院并无不当，上诉人主张程序违法，本院亦不予支持。 二、被上诉人崂山区人民政府作出的被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，依法予以支持。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛市崂山区王哥庄街道江家土寨社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年六月九日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员李丹