河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终409号 上诉人（原审原告）：苗佰清，男，1954年1月30日出生，汉族，农民，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：苗廷南，男，1981年5月4日，住丰宁满族自治县。系上诉人之子。 被上诉人（原审被告）：丰宁满族自治县富强建材门市，住所地丰宁满族自治县大阁镇宁丰路乙366号。 经营者：衡素荣，女，1967年6月16日出生，满族，住丰宁满族自治县. 委托诉讼代理人：李世昌，河北凯宣律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：兴隆县热河水泥制造有限公司，住所地兴隆县兴隆镇小东区村。 法定代表人：刘相廷，总经理。 委托诉讼代理人：张玉利，该公司员工，住兴隆县。 委托诉讼代理人：刘景瑞，兴隆县正兴法律服务所法律工作者。 上诉人苗佰清因与被上诉人丰宁满族自治县富强建材门市、兴隆县热河水泥制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，因疫情原因中止审理，现中止事由消除，本案于2020年6月3日依法组成合议庭，继续开庭进行了审理。上诉人苗佰清及其委托诉讼代理人苗廷南；被上诉人丰宁满族自治县富强建材门市衡素荣及其委托诉讼代理人李世昌；被上诉人兴隆县热河水泥制造有限公司的委托诉讼代理人张玉利、刘景瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 苗佰清上诉请求：一、撤销原判，依法改判。二、赔偿我因水泥造成的经济损失405718.5元。三、上诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案于2019年2月28日第一次开庭，被上诉人辩称给我卸的水泥15吨po型42.5的18吨、32.5的2吨，与出库单不符。第二次3月份二十几日开庭，第三人有出示一份32.5水泥出库单，数量18吨，正与被上诉人卖给我的po型42.5的数量相同。第三次9月5日开庭，被上诉人辩称2018年5月30日，从第三人出运回15吨po型42.5的水泥，18吨32.5水泥，回到库房后由从库房装3吨42.5的水泥，与第一次开庭说的互相矛盾不真实，我当庭驳回，因为我在运水泥的前几天在被上诉人处库房买41根钢材，并到被上诉人存放水泥的地点看过po型42.5的水泥不超过半吨，并没有库存，所以我才相信被上诉人给我的水泥是从厂子新进的，也就是当天跟被上诉人订的货，所以被上诉人所说的库房装3吨是没有相应证据，就凭被上诉人一句话，一审法院就认定为事实，再者于2月28日开庭说的不一致，前后矛盾，以此可见被上诉人卖给我的正是同车运回的32.5水泥，经过使用到凝固期才发现被上诉人卖给我的实际就是2.5水泥，被上诉人以次充好，销售假冒伪劣产品，给我造成重大的经济损失，经法院委托承德金顶诺资产评估有限公司，评估鉴定为建筑地面损失42871.5元，因水泥造成的猪场不能养猪的损失36万元，被法院驳回，有失公允。一、第二次开庭，请求法院做财产评估包括猪舍不能使用的经济损失，法院没有驳回，为什么评估报告作出后我又不叫了诉讼费，法院给驳回。二、评估报告经法院与评估方共同协商定的方案，评估报告应作为本案的判决依据。三、评估报告送达后，上诉人与被上诉人双方没有申请复议，此报告具有合法性，被上诉人便称其在本案中起牵线搭桥作用，每吨水泥只收10元钱的中介费，与事实不符，被上诉人从第三人处购的po型42.5的水泥15吨，为什么卖给我是18吨，而悲桑能俗人同车运回PAS32.5水泥18吨，经使用发现被上诉人卖给我的正是32.5水泥，现在还剩2吨多没用完，经市场监督局取样后并拍照，又上了封条，至今没动过。以此证明被上诉人以低价购买的劣质水泥以高价卖给我，谋取暴力主观存在故意，后果应由被上诉人承担，我于2018年7月20日发现水泥不合格，第一时间告诉被上诉人，如果被上诉人给予赔偿，当年猪舍也能完工，经济损失也就4-5万元，在市场监督局被上诉人始终未到场参加调解，延误了饲养时机造成严重经济损失，评估报告是5月30日，当时生猪肉5元多，现在市场价15元多，每头猪按250斤计算3750元，养殖成本跟往年一样没涨价每头猪的纯利润2000多元，我的猪场面积是500头猪，一批猪出栏纯利润100多万元，给我造成的严重损失由被上诉人承担。因被上诉人的行为与我猪场的损失由直接的因果关系，属于直接经济损失。 丰宁满族自治县富强建材门市辩称，一审判决事实清楚，维持原判。一、本案事实是2018年5月被答辩人到答辩人（为第三人代销）处购买水泥。答辩人告知被答辩人库存不够，得从厂家进等两天，被答辩人同意后，答辩人由答辩人处进水泥给被答辩人。2018年7月23日被答辩人向丰宁县消费者协会投诉，说购买的水泥质量有问题，要求解决。市场部通知答辩人后，答辩人及时通知第三人处负责人员高岩（有电话记录详单为凭）。高岩全权负责处理水泥问题，应市场部要求与答辩人协商解决此事（一审时高岩到庭说明此事）。本案被答辩人欲购买泥石，答辩人就告知答辩人是给本案第三人代销水泥，得去第三人处取得等待。当得知被答辩人认为水泥质量有问题时及时通知第三人，第三人及时派工作人员高岩进行代销水泥这一事实知情并认可。同时证实一审判决答辩人不承担责任判决正确。根据《民法总则》162条规定，答辩人为第三人销售给被答辩人的水泥，由此产生的纠纷，责任由第三人承担。 兴隆县热河水泥制造有限公司述称，1、第一被上诉人答辩时称和第二被上诉人之间有代销协议不成立，第一被上诉人是自行从我公司购买提货，回到本地进行销售，他赚取销售利润而不是代理经销成本，所以第一被上诉人说的是代销不能成立，2、作为产品生产者，要对产品质量负责，所以从对产品质量负责这一角度出发，才对发生质量争议的产品进行解决，而不因为制造公司进行解决就能证明代销关系，而且第一被上诉人销售给上诉人的水泥和从第二被上诉人这购买的水泥数量不相符，所以不能证实第一被上诉人销售给上诉人的水泥是从第二被上诉人处购买。 苗佰清向一审法院起诉请求：请求人民法院判决被告支付其销售不合格水泥给原告造成的经济损失60000元，诉讼中，变更为45781.50元；诉讼费用、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月份，原告苗佰清到被告丰宁满族自治县富强建材门市购买水泥。2018年5月29日被告丰宁满族自治县富强建材门市派车到第三人兴隆县热河水泥制造公司往回运输水泥，当日，前往运输水泥的车辆装载PO42.5水泥15吨，PAS32.5水泥18吨。2018年5月30日装载水泥的车辆返回丰宁后，被告丰宁满族自治县富强建材门市将PAS32.5水泥卸下13吨，将库存的3吨PO42.5的水泥装上车，运往原告苗佰清所在地丰宁满族自治县五道营乡九道沟村五组。原告苗佰清购买了18吨PO42.5水泥（包括同村村民购买1吨）、2吨PAS32.5水泥、钢筋150根。PO42.5水泥价款每吨380.00元、PAS32.5水泥每吨310.00元，原告苗佰清将水泥款、钢筋款给付送水泥的车辆驾驶人员。原告苗佰清对卸下的袋装水泥未提出异议。原告苗佰清购买水泥和钢筋的用途建猪场。原告苗佰清在施工过程中Po42.5水泥出现质量存在问题，于2018年7月23日原告苗佰清向丰宁满族自治县消费者协会投诉，申请对所购水泥进行鉴定，丰宁满族自治县市场监督管理局委托山东精准产品质量检测有限公司对水泥进行了抽样，抽样时已通知被告到场。并将抽样送往承德市质量技术监督检验所进行鉴定。2018年9月20日承德市质量技术监督检验所作出检验报告，检验结论为：该样品所建项目不符合GB175-2007标准要求。该检验报告已送达给被告。经丰宁满族自治县消费者协会调解，争议双方分歧过大，无法达成一致意见。2019年1月24日原告苗佰清向本院提起诉讼，本案在审理过程中原告苗佰清申请因水泥不合格给其造成的损失进行鉴定，申请鉴定项目有：1、水泥地面一千米；2、水泥板损失（钢筋和人工费）；3、下水道管子和人工费；4、清理垃圾费；5、猪舍返修耽误养猪两批造成的损失200000.00元。本院委托承德金顶诺资产评估有限责任公司对原告苗佰清上述损失进行评估，总的评估值为405781.50元。其中：猪场内水泥硬化破除、重新铺设费用为45781.50元；养猪场停产损失为360000.00元，原告为此支付鉴定费10000.00元。庭审中，第三人兴隆县热河水泥制造有限公司提供本公司于2018年5月18日出具的产品名称为普通硅酸盐水泥（P.O）、强度等级为42.5、出厂编号为PO29试验报告单，结论为本编号产品经检验，确认各项技术指标均符合GB175-2007标准。庭审中，第三人提供的过磅单中没有出厂编号。同时承认与被告丰宁满族自治县富强建材门市系代理关系。 一审法院认为，合法有效的合同，对当事人具有约束力。双方当事人应当按照合同约定全面、正确、适当履行合同。本案原告苗佰清在被告丰宁满族自治县富强建材门市购买水泥和钢筋，双方已形成买卖合同关系，原告苗佰清向被告丰宁满族自治县富强建材门市交付货款，被告丰宁满族自治县富强建材门市向原告苗佰清销售合格的水泥和钢筋，被告丰宁满族自治县富强建材门市向原告苗佰清销售的PO42.5水泥经鉴定不符合国家GB175-2007标准，已构成违约。第三人兴隆县热河水泥制造有限公司认可与被告丰宁满族自治县富强建材门市存在委托代理关系，故原告苗佰清的猪场的直接损失45781.50元，依法应当有第三人兴隆县热河水泥制造有限公司承担；原告苗佰清请求被告赔偿因猪场未能及时建成造成的损失360000.00元，该损失系《合同法》中的可得利益冀合同履行后可以获得的利益，此利益不得超过违反合同一方订立合同时能够预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案猪场的可利益就是猪场在正常的经营条件下取得的纯利润，该利润受猪场的规模、投入、饲养的方法、卫生条件、生物的安全、防疫措施、市场价格等因素影响，是在订立合同时无法预见的。因此，原告苗佰清主张因猪场未能及时建成造成的损失360000.00元，本院不予支持；第三人兴隆县热河水泥制造有限公司提出丰宁满族自治县市场监督管理局抽样时并未通知其到场，也未及时将承德市质量技术监督检验所作出检验报告送达厂方。丰宁满族自治县市场监督管理局抽样时已通知被告丰宁满族自治县富强建材门市，并将检验报告送达给被告，该程序并不违法。第三人虽然提供了本公司出具的试验报告，但未提供涉案水泥与试验报告所抽取的试样系同一编号水泥的证据，也未有证据证实原告使用的水泥不是第三人生产的证据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、第三人兴隆县热河水泥制造有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告苗佰清水泥硬化破除、重新铺设费用为45781.50元、鉴定费5000.00元，合计人民币50781.50元；二、驳回原告苗佰清其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，相关证据在卷佐证，本院依法予以确认。另查明，上诉人在一审诉讼庭审中变更诉讼请求要求被告支付水泥硬化破除、重新铺设费用及所造成经济损失总计26万元，一审判决所述变更经济损失45781.50元，有误，本院予以纠正。 本院认为，上诉人因使用在被上诉人丰宁满族自治县富强建材门市处购买其代销被上诉人兴隆县热河水泥制造有限公司不合格水泥，致使其不能正常生产经营，给其造成了经济损失作为生产厂家被上诉人兴隆县热河水泥制造有限公司应承担赔偿责任。因被上诉人丰宁满族自治县富强建材门市销售给上诉人的水泥中除了从被上诉人兴隆县热河水泥制造有限公司处购进的水泥，还混有本建材门市存有的水泥，故此，二被上诉人应对其销售不合格水泥的行为承担共同赔偿责任。 本院认为，由于二被上诉人生产、销售不合格水泥的过错，上诉人在很长时间内不能正常生产经营，导致上诉人未能如期获取经济收入，使其生产养殖所期待利益受到损害，且上诉人为了达到生产目的，对前期生产经营在人力、物力等方面也进行了一定的经济投入，因此，二被上诉人销售不合格水泥的违约行为，给上诉人造成了一定的经济损失，二被上诉人应予以赔偿。本案在原审审理中，虽然对上诉人的生产经营损失作出过鉴定，但该鉴定是对正常生产理想状况下所作出的结论，因在生产养殖过程中不可预知的因素很多，该鉴定结论缺乏客观、确定性，本院不予完全采信，结合本地生猪养殖行业及市场等实际情况，二被上诉人赔偿上诉人水泥硬化破除、重新铺设费45781.50元，评估停产损失360000元酌定35000元为宜，以上总计80781.50元。因此，一审判决原审第三人兴隆县热河水泥制造有限公司赔偿上诉人苗佰清水泥硬化破除、重新铺设费用为45781.50元，认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，苗佰清的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初540号民事判决； 二、二被上诉人兴隆县热河水泥制造有限公司、丰宁满族自治县富强建材门市在本判决生效后十日内共同赔偿上诉人苗佰清水泥硬化破除、重新铺设费及停产损失总计80781.50元，鉴定费5000.00元； 三、驳回上诉人苗佰清其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3693.00元，二审案件受理费3693.00元，合计7386.00元，由上诉人苗佰清负担2954.00元；二被上诉人兴隆县热河水泥制造有限公司、丰宁满族自治县富强建材门市负担4432元。 本判决为终审判决。 审判长  裴赤博 审判员  应春明 审判员  高伶丽 二〇二〇年六月十八日 法官助理顾成龙 书记员闫硕 -10-