重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2003号上诉人（原审被告）：重庆博野建筑工程有限公司,住所地重庆市渝北区新牌坊转盘红锦大道498号附11-12，统一社会信用代码915001127907215226。法定代表人：胡金江，总经理。委托诉讼代理人：杨彬露，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：万爽，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王增祥，男，1975年6月16日出生，汉族，住重庆市江津区油溪镇。委托诉讼代理人：杨洪，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审被告：张毅，女，1956年11月17日出生，汉族，住重庆市沙坪坝东林村。委托诉讼代理人：宋道兰，重庆谛威律师事务所律师。原审被告：重庆华莱文化产业发展有限公司,住所地重庆市綦江区（原万盛区）莲池村161号附1号12-6，统一社会信用代码91500110595169568H。法定代表人：许敏，董事长。委托诉讼代理人：蓝代斌，重庆智敏律师事务所律师。上诉人重庆博野建筑工程有限公司（以下简称博野公司）因与被上诉人王增祥、原审被告张毅、重庆华莱文化产业发展有限公司（以下简称华莱公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博野公司上诉请求：1.依法改判原判决第一项，请求根据重新鉴定的结果核定博野公司应付工程款、利息的起算日期应为2016年3月30日；2.重新鉴定的费用由王增祥承担；3.华莱公司应当在欠付博野公司工程款范围内向王增祥承担支付责任；4.本案一、二审诉讼费由王增祥、雅汇公司承担。事实与理由：一、重庆万隆工程造价咨询有限公司作出的《万盛动漫文化产业园排洪、道路工程造价鉴定报告》部分分项工程量及加快计算存在明显错误，应当予以调整。二、重庆万隆工程造价咨询有限公司所作《鉴定报告》所依据的资料未经上诉人、被上诉人质证，鉴定程序不符合法律规定，应当重新鉴定。三、一审法院认定上诉人已支付的工程款为1256315.75元属于认定事实错误。四、被上诉人未按照约定向上诉人提交结算报告且开具发票，即使认定付款条件成就，利息起算时间点也存在错误，应当依法予以纠正。五、华莱公司并未向上诉人支付过工程款，华莱公司应当在欠付上诉人工程款范围内向被上诉人王增祥承担支付责任。王增祥答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对上诉人提出的华莱公司应在欠付工程款范围内承担支付责任的请求予以认可，但不认可上诉人的其他事实及理由。一审中双方当事人举示的证据均进行了质证，提供鉴定的所有资料都是经过庭审质证的材料，本案不应当进行再次鉴定。一审过程鉴定的所有程序各方当事人都已经参与，并对鉴定报告初稿提供了各自的意见，一审法院已经充分保障了各方当事人对鉴定报告的异议权。在本案一审程序中，华莱公司针对工程质量问题单独向綦江区人民法院提起了工程质量的诉讼，该案经过一、二审程序，最终均驳回了华莱公司的诉讼请求，认定案涉工程质量合格。因此，上诉人基于工程质量和基于鉴定报告的上诉意见不能成立。一审认定的上诉人欠付工程款金额正确，付款条件已经成就，上诉人上诉理由不成立。张毅答辩称：案涉工程实际由系被上诉人挂靠上诉人施工的项目，而非上诉人分包给被上诉人的项目，应当由被上诉人直接与华莱公司进行结算，华莱公司应当在欠付工程款范围内向被上诉人承担支付责任。华莱公司答辩称：上诉人要求华莱公司在欠付工程款范围内承担责任不成立，华莱公司与被上诉人没有合同关系，不能突破合同相对性与被上诉人进行结算。我们同意上诉人要求对案涉工程进行重新鉴定的意见，因为在一审中我们也不认可鉴定报告认定的工程造价，认为应当重新鉴定。王增祥向一审法院起诉请求：1.判令博野公司、张毅连带支付工程款16736471元及支付从2015年9月28日起至款项付清为止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息；2.判令博野公司、张毅连带支付逾期付款违约金2843600元；3.判令华莱公司在欠付博野公司的工程款范围内直接向王增祥支付上述请求的款项；4.本案诉讼费、保全费由博野公司、张毅、华莱公司承担。一审法院认定事实：2014年7月4日，华莱公司作为发包人（甲方）与博野公司作为承包人（乙方）签订《动漫产业园排洪、道路工程施工合同》，约定华莱公司将其开发建设的位于重庆动漫产业园内的动漫产业园排水箱涵、道路工程发包给博野公司施工；合同暂定总价70000000元，以最终结算为准；承包范围包括：A、动漫产业园排水工程（K0+0～K1+920）及支箱涵，包括但不限于以下内容：土石方开挖、场内转运、箱涵、明渠、垫层、管道安装、回填、夯实、检查井、沉砂井、井沟盖板等施工图所示全部内容，B、道路工程（K0+0～K1+400）包括但不限于以下内容：土石方开挖、场内转运、路基回填、垫层、管道安装、回填、夯实、检查井、沉砂井、井沟盖板等施工图所示全部内容，C、甲方的临时指令，但不含临时设施、施工便道、建筑红线50米以外的施工用水用电管线的施工等内容。2014年7月8日，博野公司作为甲方与王增祥（非博野公司员工）作为乙方签订《动漫产业园排洪、道路工程内部承包协议》，约定博野公司将其承包的动漫产业园排水箱涵、道路部分工程交由王增祥施工。该协议第二条载明：“本次承包范围为：A、动漫产业园排水工程（K0+950～K1+920），包括但不限于以下内容：土石方开挖、场内转运、箱涵、明渠、垫层、管道安装、回填、夯实、检查井、沉砂井、井沟盖板等施工图所示全部内容；B、道路工程（K0+950～K1+400）包括但不限于以下内容：土石方开挖、场内转运、路基回填、垫层、管道安装、回填、夯实、检查井、沉砂井、井沟盖板等施工图所示全部内容；C、甲方的临时指令。工作内容包含完成本工程一切所需的劳务及材料，包括组织劳务人员、机械设备进出场、开挖、运输（含转运）、成品保护、清洁、检测、验收、保险、竣工资料、维修服务等工作；相关费用包括但不仅限于已指明的主要机械及设备费用、环卫环保费用、安全文明施工费、施工措施费、保险费、承包人应承担的相关手续费、项目管理费、利润及施工中的水电费用以及保障工程顺利进行的正常操作所需的一切附带零件、所需的劳务成本。承包方式：包工、包料（除钢材甲供及钢材场外运输外）、包运输（含场内二次或多次转运）、包工期、包质量、包安全文明施工、包一次性通过甲方及监理验收的承包方式。”的内容。该协议第四条载明：“合同价款：合同暂定总价为30000000元，以最终结算为准。本工程暂定执行工程量清单综合包干单价，综合包干单价包含但不限于人工费、材料费（除甲供钢材外）、机械费、甲供材料下车费及保管费、二次或多次转运费、水电费、措施费、验收及环卫环保等相关手续费、安全文明施工费、施工措施费、项目管理费、利润、风险等所有费用达到完工向所有权单位移交标准。无论市场如何变化，均不调整综合包干单价。综合包干单价不含临时设施、施工便道、建筑红线50米以外的施工用水用电管线的施工、施工抽排水、加固用钢筋、脚马钢筋、防水对拉丝杆、甲方的费用（挂靠费、管理费、税金）。甲方通知乙方对零星工作实施计日工方式计算的，计时工按120元/工日。工程量计算规则按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013)执行。”的内容。该协议第五条载明：“设计变更、签证及结算：设计变更、增减工程等综合单价，已有相同的综合包干单价，按已有的综合包干单价确定，已有类似项目的综合包干单价，参照类综合包干单价执行。没有相同的综合包干单价，按以下方式确定综合包干单价：A、执行定额：按2008年《重庆市建设工程费用定额》、2008年《重庆市市政工程计价定额》、2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市安装工程计价定额》、2008年《重庆市装饰工程计价定额》及配套的《混凝土及砂浆配合比表、施工机械台班定额》等相关配套文件编制；B、材料价格按发包人核定价格执行，甲供钢材按4.1.3条执行；C、人工费按万盛地区造价信息价施工当期价执行。甲方成本管理部按甲方、乙方及监理单位三方签字确认的竣工图及相关收方资料办理工程结算；结算审核包含内审及外审，内审由发包人组织相关人员进行审核，外审由发包人聘请有资质的第三方中介机构进行审计，第三方中介机构出具的审计报告作为最终结算价的依据；如承包方对最终结算价有异议，可申请重庆市建设工程造价管理总站进行复审。工程竣工验收后28日内，乙方报送结算纸质资料（针对业主单位的资料）一式三套和一份光盘报给甲方，乙方积极配合甲方及业主单位办理工程结算，工程结算经发包方审核完成后，甲乙双方按本工程合同约定支付工程尾款。”的内容。该协议第六条载明：“付款方式：乙方每月25日前报送当月已完合格工程量产值报表，产值报表包含材料核价单、甲方已签字确认的形象进度、预算书（含计量计价电子文档）、已完成产值及已付款汇总表、甲供材料收货单等有效资料，自监理单位收到乙方报送的完成产值报表后15日内审核完毕并经甲方审批确认，自确认后10日内，甲方付至审定产值80%的工程进度款（扣除相应比例甲供材料以及其他应当扣除费用）；乙方施工内容验收合格后，乙方将工地清洁、撤场，并向甲方提交全部合格的竣工结算资料，发包人在收到完整结算资料（以提供最后一份结算资料为准）后60个工作日内完成结算审核，甲方支付至结算总价的97%；余下结算总价的3%作为保修金，贰年保修期（工程验收合格、移交甲方之日起）满后，甲方支付乙方余下没有使用的保修金；在本协议约定的付款时间前三日，乙方向甲方提供有效的资料及发票后支付工程款，乙方配合甲方办理税务相关工作，如果乙方提供的资料不能满足相关税务登记时，乙方负责协调办理完成，如乙方不积极配合或延误出具资料的，甲方付款时间相应顺应，但乙方不得延误工期。”的内容。该协议第十一条载明：“违约金：除本合同另有约定外，违约金以合同总价的10%计取。”的内容。合同签订后，王增祥进场施工，并于2015年1月20日完工。2015年4月10日，建设单位华莱公司、施工单位博野公司、勘察单位重庆蜀通岩土工程有限公司、设计单位吉林省中盛市政工程设计有限公司、监理单位重庆海发工程建设监理有限公司共同对案涉工程进行竣工验收，制作了《市政工程竣工验收意见书》，验收意见为本工程验收合格。华莱公司、博野公司、监理单位在该竣工验收意见书中签名盖章，勘察单位、设计单位的工作人员在该竣工验收意见书中签名。2015年7月9日，王增祥以博野公司的名义将案涉工程档案移交给华莱公司，并共同制作了《建设工程档案移交书》。该移交书载明：“工程名称：动漫文化产业园附属工程一期（排洪工程）K0+950-K1+954段箱涵、明渠、U型槽。档案共39卷（册），该工程档案由移交单位负责收集、整理。整个工程技术档案材料齐全、完整、真实、有效。已交档案馆验收合格。”的内容。2015年7月13日，王增祥以博野公司的名义将案涉工程档案移交给华莱公司，并共同制作了《建设工程档案移交书》。该移交书载明：“工程名称：动漫文化产业园附属工程一期（市政工程）K0+456箱涵处车行下穿道。档案共3卷（册），该工程档案由移交单位负责收集、整理。整个工程技术档案材料齐全、完整、真实、有效。已交档案馆验收合格。”的内容。2015年10月20日，博野公司向华莱公司发出《关于动漫产业园附属工程一期（排洪工程）K0+950-K1+954段U型槽、箱涵、明渠、下穿道工程款支付函》，要求华莱公司支付工程款，该函件载明：“2015年7月13日已将技术、结算资料全部移交，分别由贵司资料员罗莉和行政主管王丹签收。”的内容。2016年1月4日，王增祥再次向博野公司提交结算资料，博野公司接收结算资料后向王增祥出具一份《收条》。之后，博野公司未与王增祥就案涉工程进行结算，王增祥遂于2017年4月11日诉至法院，要求判如所请。一审诉讼中，王增祥申请对案涉工程进行结算造价司法鉴定，一审法院依法委托重庆万隆工程造价咨询有限公司对上述事项进行司法鉴定。重庆万隆工程造价咨询有限公司作出渝万咨字[2018]第201号《动漫文化产业园排洪、道路工程造价鉴定报告》，鉴定结论为动漫产业园排洪、道路工程鉴定造价金额为27316241.55元。为此，王增祥支出鉴定费310000元，王增祥要求博野公司、华莱公司承担。华莱公司对鉴定报告存有异议，申请鉴定人员出庭，博野公司申请对案涉工程造价重新鉴定，鉴定人员就异议的相关问题出庭接受了质询。一审庭审中，王增祥陈述博野公司已支付工程款14330427.80元，其中案涉工程款为11200428元，展示中心工程款为3130000元；博野公司陈述已支付王增祥的工程款为15172261.31元，扣除3130000元后剩余款项为支付案涉工程款。双方对于其中已支付的工程款12560315.75元无争议，对于其他款项存在争议。博野公司主张其代王增祥支付万代公司混凝土款507112元，王增祥于2016年11月4日将该款作为借款，应抵扣工程款；华莱公司代博野公司于2017年1月24日委托万盛动漫主题产业园项目建设指挥部支付王增祥1463000元。博野公司举示《承诺书》、借款申请单、交通银行回单、博野公司函件、银行付款凭证拟证明其主张。《承诺书》载明：“本人向重庆博野建筑工程有限公司借到砼货款利息19231元、律师代理费16000元、仲裁费22624元、砼货款442145.00元、法院执行费7112元，合计伍拾万零柒仟壹佰壹拾贰元整，支付重庆万代砼公司用于重庆动漫产业园展示中心砼货款。本人承诺在重庆动漫园工程款中扣除。此笔借款利息另与博野张总另行协商。（同2016年11月4日借条为准）。承诺人：王增祥”。借款申请单载明借款金额507112.00元，申请人王增祥，时间2016年11月4日。交通银行回单显示法院于2016年11月14日扣划博野公司507112.00元。博野公司函件载明主要内容为请求建设局将民工工资1463000元支付给王增祥等人，其中载明：“王增祥36.8万元，其中扣还借重庆博野建筑工程有限公司部分因法院冻结支付万代混凝土款20万元。余下16.8万元支付王增祥。”的内容。银行付款凭证显示动漫主题产业园项目建设指挥部已将民工工资1263000元支付给相关人员。王增祥辩称动漫主题产业园项目建设指挥部代为支付的1463000元中已扣200000元用于归还博野公司，故在博野公司代王增祥支付万代砼公司货款及利息507112元中应减去200000元，故抵扣的金额为307112元。博野公司主张华莱公司代王增祥支付水费28663.02元、电费63170.00元、咨询服务费50000元，要求作为已付工程款，并举示《关于万动漫产业园明渠箱涵施工用水费用分摊通知》1份、《重庆华莱房地产开发有限公司电费分摊确认表》4份、发票1份拟证明其主张。《关于动漫产业园明渠箱涵施工用水费用分摊通知》系华莱公司发送给博野公司的通知，载明：“重庆博野建筑工程有限公司：就贵司施工的动漫产业园明渠箱涵（一标段）施工用水费用，按我司审计结算金额计算，贵司应分摊施工用水费用为28663.02元，此费用计入贵司已付工程款。”该通知上无博野公司盖章，亦无王增祥签名。《重庆华莱房地产开发有限公司电费分摊确认表》用电单位重庆博野建设工程有限公司王增祥施工队处有“周丽萍”、“田远祥”的签名字样，但无博野公司盖章，也无王增祥签名。发票载明购买方华莱公司，服务名称造价咨询服务费，价税合计50000元。王增祥对博野公司主张的该款项不予认可。博野公司主张其于2016年2月1日委托动漫主题产业园项目建设指挥部支付劳务费500000元，并举示《委托付款通知书》、《收条》拟证明其主张。《委托付款通知书》系博野公司向动漫主题产业园项目建设指挥部出具，委托该指挥部代为支付王增祥劳务费500000元。《收条》载明：“今收到重庆博野建筑工程有限公司（罗森汇入）委托万盛动漫主题产业园项目建设指挥部通过农业银行（账号：6228450xxxxxxxx6312）转账支付的50万元（伍拾万元），本人用于支付承建的展示中心、箱涵项目的农民工工资。（以实际到账为准）。收款人：王增祥”。王增祥对博野公司主张的该款项不予认可。一审另查明，除案涉工程外，博野公司还将其承包的动漫产业园展示中心及北区商业建筑安装工程交由王增祥施工。动漫产业园展示中心的工程款经结算为4375850.07元，博野公司与王增祥认可已支付的工程款中展示中心工程款为3130000元后，剩余款项经本院调解已达成调解协议。一审再查明，重庆昊南建筑工程有限公司于2007年10月26日变更登记为博野公司，企业类型为有限责任公司，股东为张毅、胡金江。2012年7月30日，博野公司变更登记为有限责任公司（自然人独资），股东为张毅。2014年1月17日，博野公司变更登记为有限责任公司，股东为张毅、夏小洪。2016年11月18日，博野公司变更登记为有限责任公司（自然人独资），股东为张毅。博野公司取得开户许可证，开设有基本存款账户。重庆鑫凯源会计师事务所对博野公司2014年度的财务报表作出审计报告，审计意见为博野公司财务报表已按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映博野公司2014年12月31日的财务状况以及2014年度的经营成果和现金流量。重庆鑫凯源会计师事务所对博野公司2015年度的财务报表作出审计报告，审计意见为博野公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映博野公司2015年12月31日的财务状况以及2015年度的经营成果和现金流量。北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所对博野公司2016年度财务报表作出审计报告，审计意见为博野公司在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映博野公司2016年12月31日的财务状况以及2016年度的经营成果和现金流量。一审法院认为，华莱公司与博野公司签订的《动漫产业园排洪、道路工程施工合同》、王增祥与博野公司签订的《动漫产业园排洪、道路工程内部承包协议》约定内容表明，博野公司将其承包的动漫产业园排水箱涵、道路工程部分交由非公司员工王增祥施工，双方签订的合同名为内部承包协议，实为分包合同。王增祥不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，王增祥与博野公司签订的《动漫产业园排洪、道路工程内部承包协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，依法属无效合同。案涉工程于2015年4月10日经竣工验收后交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可参照王增祥与博野公司之间签订的合同约定结算案涉工程价款。（一）、关于博野公司是否拖欠王增祥工程款问题。针对这一问题，涉及到对如下问题的认定：第一、案涉工程的结算造价。诉讼中，经王增祥申请，一审法院依法委托，重庆万隆工程造价咨询有限公司对案涉工程结算造价进行司法鉴定，核定工程造价金额为27316241.55元。华莱公司对鉴定报告提出异议，博野公司申请重新鉴定，鉴定机构人员已出庭从专业角度予以答复，博野公司、华莱公司亦未提交足以推翻鉴定报告结论的证据，故一审法院对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信。据此，案涉工程的结算造价为27316241.55元。第二、博野公司已付工程款数额。王曾祥、博野公司对已付工程款中的12560315.75元无争议，一审法院予以确认。博野公司代王曾祥支付万代公司的混凝土款507115元已转为王曾祥的借款，且王曾祥承诺在工程款中抵扣；动漫主题产业园项目建设指挥部代博野公司支付王曾祥的民工工资1463000元中已扣除200000元用于偿还博野公司代付万代公司的混凝土款，故代付万代公司混凝土款507115元转化的借款，王增祥已偿还200000元，尚欠307115元；故上述两笔款项中直接支付及抵扣的工程款共计1770115元（1463000元+307115元）。博野公司主张华莱公司代王增祥支付水费28663.02元、电费63170.00元、咨询服务费50000元应予抵扣，但其提交的证据不能证明该费用已得到王增祥的确认且应由王增祥承担，一审法院对博野公司的此主张不予采信。博野公司主张万盛动漫主题产业园项目建设指挥部代为支付劳动费500000元，虽然王增祥出具《收条》，但是收条中明确载明以转账方式支付且以实际到账为准，现王增祥对该款予以否认，博野公司未提交款项已支付的银行转账记录，一审法院对博野公司的此主张不予采信。华莱公司辩称已代王增祥支付王小平3100000元，但提交的证据不足以证明支付王小平的3100000元系代王增祥支付，一审法院对华莱公司的此辩称意见不予采信。故博野公司已支付王增祥工程款为14330430.75元，扣除作为支付展示中心的工程款3130000元，案涉工程的已付工程款为11200430.75元。综上，案涉公司的结算造价为27316241.55元，博野公司已支付11200430.75元，尚欠16115810.80元。（二）、关于博野公司是否应承担拖欠工程款的资金占用利息问题。双方约定王增祥施工内容验收合格后，向博野公司提交全部合格的竣工结算资料，发包人在收到完整结算资料（以提供最后一份结算资料为准）后60个工作日内完成结算审核，博野公司支付至结算总价的97%。按双方当事人约定，王增祥在工程竣工验收后已于2015年7月13日将完整的结算资料提交给华莱公司，华莱公司应在收到完整结算资料后60个工作日内（2015年10月8日前）完成结算审核，博野公司应于2015年10月8日前支付至结算总价的97%即26496754.30元（27316241.55元×97%）。博野公司怠于督促华莱公司结算，亦怠于与王增祥进行结算，应以15296323.55元（尚欠工程款16115810.80元-保修金819487.25元）为基数，自2015年10月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付资金占用利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息。双方约定保修金自工程验收合格、移交博野公司之日起满两年后支付。案涉工程于2015年4月10日竣工验收合格，但双方均未举示证据证明工程实际移交之日，故一审法院认定以2015年4月10日为保修期起算日，博野公司应于2017年4月11日支付保修金819487.25元。博野公司逾期未支付，应以819487.25元为基数，自2017年4月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付资金占用利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息。博野公司辩称王增祥需提前三日提供有效资料和发票后才付款，故付款条件不成就。一审法院评析如下：王增祥与博野公司之间系建设工程分包合同法律关系，博野公司的主要合同义务就是支付工程款，王增祥的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是附随义务。在案涉工程经竣工验收后，博野公司即负有支付工程款的义务。案涉合同虽有提前三日提供有效资料和发票后才付款的约定，但博野公司在竣工验收后长达几年内怠于与王增祥结算，王增祥在无法确定工程造价的情况下无法开具全部工程款发票，且为避免垫付税款造成的损失，未开具全部工程款发票也是合理行使抗辩权，现王增祥也未曾作出拒绝履行开具发票义务的意思表示。博野公司拒不与王增祥结算，是不正当阻止条件成就的行为，故合同约定的付款条件视为已成就，一审法院对博野公司的此辩称意见不予采信。（三）、关于鉴定费用310000元的承担问题。王增祥在工程竣工验收后已于2015年7月13日将完整的结算资料提交给华莱公司，且于2016年1月4日再次向博野公司提交结算资料要求结算，博野公司怠于与王增祥进行结算，致使本案诉讼的发生，故本案鉴定费用310000元由博野公司承担。（四）、关于博野公司是否应支付逾期付款违约金的问题。因王增祥与博野公司签订的《动漫产业园排洪、道路工程内部承包协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，依法属无效合同，王增祥与博野公司关于违约金的约定亦为无效，故一审法院对王增祥要求博野公司支付逾期付款违约金2843600元的诉讼请求不予支持。（五）、关于张毅就博野公司的债务是否应承担连带清偿责任的问题。本案中，张毅提供了博野公司在履行合同过程中的相关审计报告，可以反映博野公司有独立完整的财务制度，相关财务报表亦符合会计准则的规定，且未见有公司财产与股东个人财产混同的迹象，可以基本反映博野公司与张毅个人财产相分离的事实。故一审法院对王增祥要求张毅承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。（六）、关于王增祥要求华莱公司在欠付工程款范围内承担责任的请求能否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现王增祥要求华莱公司在欠付工程款范围内承担责任，应对华莱公司与博野公司已就案涉工程进行结算、存在欠付工程款的事实承担举证责任。但王增祥未举示证据证明华莱公司与博野公司已就案涉工程进行结算，应承担举证不能的后果。故一审法院对王增祥要求华莱公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆博野建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王增祥工程款15296323.55元及资金占用利息（以15296323.55元为基数，自2015年10月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、重庆博野建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王增祥保修金819487.25元及资金占用利息（以819487.25元为基数，自2017年4月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、重庆博野建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王增祥鉴定费用310000元；四、驳回王增祥的其他诉讼请求。一审案件受理费145338元，减半收取72669元、保全费5000元，共计77669元，由王增祥负担17257元，重庆博野建筑工程有限公司负担60412元（此款王增祥已预交，重庆博野建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付王增祥60412元）。二审中，博野公司向本院举示复印件三份：（2017）渝05民初1423号审理笔录、（2017）渝05民初1423号民事调解书以及华莱公司与博野公司于2017年11月27日签订的结算协议，拟证明华莱公司尚欠博野公司工程款未支付，华莱公司应当在欠付博野公司工程款范围内向王增祥承担支付责任。王增祥、张毅、华莱公司对三份复印件的真实性均无异议。王增祥、张毅质证认为上述证据能够达到博野公司的证明目的。华莱公司质证认为调解书涉及的工程不包括案涉工程，不能证明华莱公司已经与博野公司就本案项目进行了结算，华莱公司不应当在欠付工程款范围内向王增祥承担支付责任。经查，博野公司和张毅已在一审庭审中（2019年10月31日）将上述三份复印件作为证据向一审法院举示并经质证，故本院认为上述三份复印件不属于本案二审新证据。二审另查明，博野公司于2017年9月12日向本院提起诉讼，请求判决华莱公司支付《动漫产业园工程施工总承包合同》项下的工程款。本院于2017年10月27日作出（2017）渝05民初1423号生效民事调解书，内容为“一、重庆华莱文化产业发展有限公司于2017年12月10日前支付工程款67514500元给重庆博野建筑工程有限公司。二、由重庆华莱文化产业发展有限公司支付重庆博野建筑工程有限公司资金占用损失（具体为：以工程款67514500元为基数，从2015年8月1日起按年息百分之十计算资金占用损失至欠付工程款付清之日止）。”二审中，博野公司自认：其承接华莱公司发包的万盛动漫产业园排洪、道路工程后，将工程分包给王增祥和案外人陈军两个自然人施工。本案王增祥施工的工程范围属于博野公司与华莱公司签订的施工合同范围。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案各方当事人建立何种法律关系及其效力；2.案涉工程造价是否应当重新鉴定；3.华莱公司支付的水费、电费及咨询服务费是否应当作为已付工程款予以抵扣；4.案涉工程款的付款条件是否成就；5.欠付工程款资金占用利息的起算时间；6.华莱公司是否应当在欠付博野公司工程款范围内向王增祥承担责任。本院针对上述争议焦点逐一评述如下：1.关于本案各方当事人建立何种法律关系及其效力的问题经查，博野公司具有建筑工程施工总承包贰级资质。华莱公司与博野公司签订《动漫产业园排洪、道路工程施工合同》，将动漫产业园排洪工程（K0+0-K1+920）、道路工程（K0+0-K1+400）发包给博野公司施工。本院认为，博野公司具有承接工程的建筑施工资质，双方签订的《动漫产业园排洪、道路工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。博野公司承接上述工程后，与王增祥签订《动漫产业园排洪、道路工程内部承包协议》，将动漫产业园排水工程（K0+950-K1+920）、道路工程（K0+950-K1+400）分包给王增祥施工。本院认为，虽然双方签订的合同名为内部承包协议，但王增祥与博野公司并未建立劳动关系，该合同系名为内部承包，实为违反分包。由于王增祥系不具备建设工程施工资质的自然人，博野公司将部分排洪、道路工程分包给王增祥施工违反了法律法规的效力性强制性规定，故《动漫产业园排洪、道路工程内部承包协议》系无效合同。2.关于案涉工程造价是否应当重新鉴定的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”博野公司上诉认为，王增祥移交鉴定资料的时间为2018年5月8日，而一审法院对其中部分竣工图及结算资料进行质证的时间为2017年10月31日，有部分证据并未经一审法院质证，根据相关规定，未经质证的材料不得作为鉴定依据，故本案鉴定报告不应当采信，二审法院应当准许博野公司提出重新鉴定的申请。经查，王增祥向一审法院提起本案诉讼后，一审法院分别于2017年10月30日、12月27日进行开庭审理，组织各方当事人对证据进行质证，王增祥于12月27日向一审法院提交案涉工程造价的司法鉴定申请。经各方当事人共同选定鉴定机构后，王增祥于2018年5月8日向一审法院移交鉴定资料。重庆万隆工程造价咨询有限公司于2018年8月6日作出渝万咨字[2017]第327号《动漫文化产业园排洪、道路工程造价鉴定报告（征求意见稿）》。王增祥、博野公司和华莱公司针对《征求意见稿》均向一审法院提交了书面异议申请书。重庆万隆工程造价咨询有限公司结合各方当事人的书面意见对初步鉴定意见进行修正，于2019年8月5日作出渝万咨字[2018]第201号《动漫文化产业园排洪、道路工程造价鉴定报告》。正式鉴定报告作出后，一审法院组织各方当事人对鉴定报告进行质证，并通知鉴定人员出庭接受质询。本院认为，虽然博野公司上诉主张部分证据未经一审法院质证，但博野公司并未举示证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。即使原鉴定存在个别证据未经质证即移交鉴定机构的情形，但鉴定意见作为法定证据的一种，各方当事人在一审中已经分别对《征求意见稿》、《鉴定报告》发表质证意见，鉴定人员亦出庭接受各方当事人质询，一审法院已经对程序瑕疵予以修正和弥补，故本案并无重新鉴定的必要，博野公司的该项上诉请求不成立，本院不予准许。3.关于华莱公司支付的水费、电费及咨询服务费是否应当作为已付工程款予以抵扣的问题二审中，博野公司上诉认为华莱公司支付的水费28663.02元、电费63170元和咨询服务费50000元应当作为已付工程款予以抵扣。经查，《内部承包合同》4.1.1条约定，案涉工程执行工程量清单综合包干价，综合包干价包括水电费等所有费用。二审中，博野公司自认其将承接的排洪、道路工程分别发包给王增祥和张军两个自然人，因博野公司并未举证证明上述水费、电费和咨询服务费系由王增祥施工项目产生，博野公司应当承担举证不能的不利后果，博野公司上诉认为一审认定博野公司欠付王增祥工程欠款金额错误并无事实和法律依据，本院依法不予支持。4.关于案涉工程款的付款条件是否成就的问题博野公司上诉认为，《内部承包合同》第6.5条约定“本协议约定的付款时间前三日，乙方向甲方提供有效的资料及发票后支付工程款”，因王增祥并未提前三日提供有效资料和发票，本案付款条件并未成就。经查，案涉工程已于2015年1月20日完工，2015年4月10日经竣工验收合格，王增祥于2015年7月13日之前将案涉工程所有技术资料、结算资料全部移交给博野公司。本院认为，即使按照博野公司的主张，案涉工程价款支付的约定为附条件合同，在案涉工程已经通过竣工验收合格的情况下，直至王增祥向一审法院提起本案诉讼，博野公司仍未与王增祥就案涉工程价款进行结算，导致王增祥无法开具相应的结算款发票，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就，故本案付款条件应当视为已经成就，博野公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。5.关于欠付工程款资金占用利息的起算时间的问题博野公司上诉认为，根据《内部承包合同》第6.5条的约定，王增祥于2016年1月4日将最后一份结算资料移交给博野公司，故欠付工程款的资金占用利息起算时间应当自2016年3月30日起算。经查，博野公司于2015年10月20日向华莱公司出具的《工程款支付函》载明，案涉工程已于2015年1月20日完工，2015年3月10日经竣工验收合格，2015年7月13日已将技术、结算资料全部移交。二审中，博野公司对该函加盖博野公司印章的真实性予以认可。本院认为，因博野公司在《工程款支付函》中自认案涉工程所有技术、结算资料已于2015年7月13日移交，博野公司对函件上加盖公司公章的真实性并无异议，故博野公司上诉认为一审认定利息起算时间错误的理由无事实和法律依据，本院依法不予采信。5.关于华莱公司是否应当在欠付博野公司工程款范围内向王增祥承担责任的问题本院认为，本案系王增祥起诉主张要求华莱公司在欠付博野公司工程款范围内承担责任，一审判决未支持王增祥此项诉讼请求，王增祥对此虽有异议，但并未提出上诉。其次，实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条主张发包人承担责任的前提条件之一是转包人或违法分包人不履行其对实际施工人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使转包人或违法分包人的到期债权未能实现。本案中，博野公司作为案涉工程的总承包人，已经依据合法有效的《动漫产业园排洪、道路工程施工合同》向发包人华莱公司主张工程款，在该案诉讼过程中，博野公司与华莱公司对应付工程款及利息达成调解协议，本院已于2017年10月27日作出（2017）渝05民初1423号生效民事调解书。因博野公司并不存在怠于行使其到期债权致使王增祥的到期债权未能实现的情形，其上诉要求华莱公司在欠付工程款范围内向王增祥承担工程款支付责任的请求并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定的适用条件，本院对博野公司的该项上诉请求依法不予支持。综上所述，上诉人博野公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145338元，由上诉人重庆博野建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月十八日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅