山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终765号 上诉人（原审被告）：秦花，女，1977年1月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：田强（系上诉人秦花之夫），男，1978年7月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：田悦建，山东兆利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东万通液压股份有限公司，住所地五莲县高泽镇，统一社会信用代码91371100762895816X。 法定代表人：王万法，董事长。 委托诉讼代理人：王鑫，山东竞天律师事务所律师。 原审第三人:冯尚元，男，1958年2月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审第三人：陈修山，男，1981年12月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区（日照市七星汽车部件有限公司宿舍）。 上诉人秦花因与被上诉人山东万通液压股份有限公司（以下简称万通公司）、原审第三人冯尚元、陈修山案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初8372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 秦花上诉请求：1.依法改判，追加万通公司为被执行人；2.一、二审诉讼费由万通公司负担。事实和理由：一、万通公司提交的证据存在诸多疑点和矛盾。首先，万通公司与陈修山的借款协议签署日期是2009年2月13日，而协议约定的借款期限则是2008年2月13日至2009年2月13日。其次，万通公司支付的利息数额亦与其陈述不符。根据万通公司提交的证据及陈述，借款年利率为9.6%，借款期限203天，支付利息106784元，而按照协议约定的利率及使用期限利息应为106778元。由于万通公司与陈修山之间存在特殊关系，不排除双方还有其他经济往来，万通公司用数额相当的借款抽逃出资。二、一审判决认定日照市宏丰典当有限公司（以下简称宏丰公司）于2009年2月13日向万通公司转账200万元，系万通公司与陈修山之间的借款交付行为，该项认定无证据证实。秦花提交的中国农业银行结算申请书载明付款人为宏丰公司，收款人为万通公司，在附加信息及用途栏中明确记载为“借款”，并未记载为代陈修山支付借款，该证据可证实系宏丰公司与万通公司存在借贷关系。由于陈修山与万通公司存在代持股关系，案件的审理结果对其有利害关系，因此在无其他证据佐证的情况下，应当根据原始书面证据记载的内容认定案件事实。仅依据陈修山的陈述认定宏丰公司于2009年2月13日向万通公司转账200万元，系万通公司与陈修山之间的借款交付行为是不能成立的。三、陈修山受宏丰公司其他股东授权将宏丰公司股权全部转让给他人，转让价款仅为350万元亦可佐证宏丰公司股东已将注册资本抽逃的事实。宏丰公司系法律法规规定的注册资本实缴登记的公司，注册资本为2000万元，万通公司亦认可注册资本金已实际交付到位。然宏丰公司并未开展经营业务，其银行账户亦无注册资本留存，宏丰公司转让价款不到注册资本金的四分之一，按照逻辑推理和日常生活经验，无需证据证明亦可得出宏丰公司股东已将注册资本全部抽逃的结论。本案中万通公司所有的证据均不能推翻秦花提交的中国农业银行结算申请书，且其证据亦存在矛盾和瑕疵，不能证实万通公司的主张。 万通公司辩称，一、万通公司一审中已向法庭陈述借款协议的借款时间为笔误，实际应为2009年2月13日至2010年2月12日。二、一审认定2009年2月13日陈修山向万通公司出借200万元证据确凿。万通公司提交了借款协议、记账凭证、收据、日照银行汇兑凭证、付款凭条、转账支票存根、支票与承兑汇票复印件及陈修山的说明，足以形成完整的证据链，证实陈修山向万通公司出借200万元及万通公司归还借款本息的事实。至于资金来源与万通公司无关。三、宏丰公司的运营万通公司未参与。 冯尚元、陈修山未作陈述。 万通公司向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2018）鲁1102执异196号执行裁定；2.判决万通公司不作为（2018）鲁1102执异196号执行案件的被执行人，并不承担（2018）鲁11民终351号民事判决中的宏丰公司对秦花不能清偿部分的补充赔偿责任；3.诉讼费由秦花承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。万通公司提交的证据有：股权代持协议、中国银行进账单、中国银行对账单、借款协议、记帐凭证、收据、日照银行汇兑凭证、付款凭条、日照银行转账支票存根及支票复印件、中国银行承兑汇票复印件、宁夏银行承兑汇票复印件、陈修山的说明、陈修山与彭艳的结婚证复印件、执行裁定书复印件等，秦花提交的证据有：农业银行结算申请书复印件、万通公司的企业登记信息、出资证明、宏丰公司的企业登记信息、宏丰公司章程等。 一审法院认定事实：万通公司曾用名山东万通液压机械有限公司（以下简称万通机械公司），于2014年3月26日变更名称为山东万通液压股份有限公司。陈修山与彭艳系夫妻关系。 2008年7月30日，陈修山与万通机械公司签订股权代持协议一份，约定陈修山委托万通机械公司作为自己对宏丰公司240万元出资的名义持有人，代为行使相关股东权利。2008年8月8日，万通机械公司收到1106863.86元和1293136.14元两笔款项，合计240万元。2008年8月11日，万通机械公司将240万元款项转入宏丰公司（筹）的账户。2008年8月12日，日照正阳有限责任会计师事务所出具正阳会验[2008]158号验资报告，该报告载明万通机械公司已实际缴纳出资240万元。2009年2月2日，宏丰公司由日照兴发汽车零部件制造有限公司、万通机械公司、日照市吉龙橡塑制品有限公司、山东遨游汽车部件有限公司、陈修山、陈修刚、厉建芳七位股东发起成立，法定代表人为陈修山，注册资本为2000万元,其中日照兴发汽车零部件制造有限公司货币出资680万元，万通机械公司货币出资240万元，日照市吉龙橡塑制品有限公司货币出资240万元，山东遨游汽车部件有限公司货币出资240万元，陈修山货币出资200万元，陈修刚货币出资200万元，厉建芳货币出资200万元。2009年2月13日，万通机械公司与陈修山签订借款协议一份，约定万通机械公司向陈修山借款200万元用于生产经营，期限自2008年２月13日至2009年2月12日，年利率9.6%，借款期间随时可以提前还款。同日，宏丰公司向万通机械公司汇款200万元，用途标注为“借款”，万通机械公司向彭艳出具200万元的收据一份，该收据上注明“借款（年利率9.6%）”。2009年9月4日，万通机械公司支付借款本金200万元，支付利息106784元（年利率9.6%，203天），扣所得税21357元，实际支付本息2085427元，其中1085427元为开具给彭艳的日照银行转账支票，另100万元为20万元的中国银行承兑汇票和80万元的宁夏银行承兑汇票各一份。陈修山出具说明一份，内容为“我叫陈修山，曾任日照市宏丰典当有限公司的董事长，山东万通液压机械有限公司曾经在2009年２月借款200万元，并约定年利率为9.6％。日照市宏丰典当有限公司向山东万通液压机械有限公司打款200万元。在2009年９月，山东万通液压机械有限公司连本带息已还清借款。” 2012年5月18日，宏丰公司其他股东均授权陈修山将所持有的公司股权全部转让给冯启林，并授权陈修山办理工商变更手续，陈修山作为股东代表（甲方、转让方）与冯启林（乙方、受让方）签订《典当行转让协议》，将宏丰公司全部股权及其他特种行业许可证转让给冯启林。2013年6月19日，陈修山将其持有的宏丰公司的营业执照正副本、税务登记证正副本、公章、合同章、法人章等相关材料交付韩丽萍，后者于2014年4月交付冯启林。2013年6月20日冯启林通过银行向陈修山转账240万元，陈修山认可冯启林共支付350万元。2018年1月2日，陈修山因冯启林不协助到工商行政部门办理股东、法定代表人变更的相关手续向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年3月15日作出(2018)鲁1102民初50号民事判决，判决“一、冯启林于判决生效后十日内协助陈修山办理日照市宏丰典当有限公司股东变更手续；二、冯启林于判决生效后十日内协助陈修山变更日照市宏丰典当有限公司法定代表人。”该判决已发生法律效力，但尚未到工商部门办理股东、法定代表人变更手续。 2017年1月9日，一审法院受理秦花与厉平福、陈修山、冯启林、冯尚元、任百山、宏丰公司、山东万和融资担保有限公司民间借贷纠纷一案，案号为（2017）鲁1102民初617号，案件审理过程中秦花申请撤回对厉平福的起诉，一审法院裁定予以准许。2017年7月20日，一审法院作出（2017）鲁1102民初617号民事判决，判决“一、冯启林、陈修山、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于判决生效后三日内偿还秦花借款本金800万元；二、冯启林、陈修山、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于判决生效后三日内支付秦花借款800万元的利息（按照年利率24%计算自2015年11月1日起至实际付款之日止）；三、冯启林、陈修山、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于判决生效后三日内偿还秦花利息16134元；四、驳回秦花本案其他诉讼请求。”宣判后，陈修山不服上述判决，向日照市中级人民法院提起上诉，日照市中级人民法院于2018年4月12日作出(2018)鲁11民终351号民事判决，判决“一、维持日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初617号民事判决第四项；二、变更日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初617号民事判决第一项、第二项为：冯启林、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于判决生效后三日内偿还秦花借款本金800万元及利息（按照年利率24%计算自2015年11月1日起至实际付款之日止）；三、变更日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初617号民事判决第三项为：冯启林、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于判决生效后三日内偿还秦花利息16134元。” 一审法院在执行秦花与冯启林、冯尚元、宏丰公司、山东万和融资担保有限公司民间借贷纠纷一案过程中，秦花向一审法院提出书面申请，以万通公司存在抽逃出资行为为由要求追加万通公司为被执行人，万通公司辩称万通公司不存在抽逃出资问题，200万元是借款，已全额归还，请求驳回追加申请。2018年9月27日，一审法院作出（2018）鲁1102执异196号执行裁定，裁定“一、追加第三人山东万通液压股份有限公司、陈修山为本案的被执行人；二、第三人山东万通液压股份有限公司在200万元范围内对(2018)鲁11民终351号民事判决确定的被执行人日照市宏丰典当有限公司对申请执行人秦花的还款义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、第三人陈修山在103万元范围内对(2018)鲁11民终351号民事判决书确定的被执行人日照市宏丰典当有限公司对申请执行人秦花的还款义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、驳回申请执行人秦花要求追加陈修刚、厉建芳、王万法为被执行人的申请。”万通公司不服上述执行裁定，遂向一审法院提起案外人执行异议之诉，起诉时万通公司曾将冯启林、冯尚元、宏丰公司、山东万和融资担保有限公司、陈修山一并列为第三人，后申请不再将冯启林、宏丰公司、山东万和融资担保有限公司列为第三人，一审法院已口头裁定予以准许。 一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。宏丰公司于2009年2月13日向万通公司转账200万元，秦花主张该转账系万通公司抽逃注册资金的行为，而万通公司主张该200万元系其与陈修山之间的借款且已偿还本息，不构成抽逃注册资金，万通公司对其上述主张应承担举证证明责任。为证明其上述主张，万通公司提交了借款协议、记帐凭证、收据、日照银行汇兑凭证、付款凭条、日照银行转账支票存根及支票复印件、中国银行承兑汇票复印件、宁夏银行承兑汇票复印件、陈修山的说明等证据，前述证据能够证明万通公司与陈修山之间具有借贷合意且已履行款项交付、本息偿还等事项，能够证明万通公司与陈修山之间借贷关系成立，虽借款协议上载明的借款期限与实际履行时间不一致，但不影响万通公司与陈修山之间借贷关系成立的认定。宏丰公司于2009年2月13日向万通公司转账200万元，系万通公司与陈修山之间的借款交付行为，非万通公司的抽逃出资行为，秦花以万通公司存在抽逃出资行为要求追加万通公司为被执行人的理由不成立，万通公司不应被追加为被执行人，不应承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条第三十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条之规定，一审判决：不得追加万通公司为被执行人。案件受理费22800元，由秦花负担。一审法院（2018）鲁1102执异196号执行裁定第一项中追加万通公司为被执行人以及执行裁定第二项于判决生效时自动失效。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明：陈修山与万通公司于2008年7月30日签订的《股权代持协议》第4.2条约定：作为宏丰公司的名义股东，万通公司承诺所持有的股权受到本协议内容的限制。万通公司没有权利参与任何宏丰公司的日常经营及管理，无权对宏丰公司任何事项进行直接表决。在未获得陈修山书面授权的条件下，万通公司不得对其所持有的代持股份及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害陈修山利益的行为。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是宏丰公司于2009年2月13日向万通公司转账的200万元，是否构成万通公司抽逃出资的行为。首先，万通公司主张该200万元系其与宏丰公司法定代表人陈修山之间的借款，且已偿还本息，并提交了借款协议、记帐凭证、收据、日照银行汇兑凭证、付款凭条、日照银行转账支票存根及支票复印件、中国银行承兑汇票复印件、宁夏银行承兑汇票复印件、陈修山的说明等证据。对于借款协议所载的借款期限2008年2月13日至2009年2月13日，万通公司主张系笔误，实际借款期限应为2009年2月13日至2010年2月13日。经审查，上述借款协议的签订时间及借款金额与宏丰公司向万通公司转账200万元的时间及数额一致，万通公司以转账支票及承兑汇票的方式支付的2085427元亦与根据借款协议约定的利率所计算的本息数额相当，故万通公司关于借款协议载明的借款期限系笔误的主张，应予采信。上述万通公司提交的证据可以证实万通公司与陈修山之间存在借贷关系，宏丰公司向万通公司转账的200万元系陈修山的借款交付行为。其次，在民间借贷法律关系中，履行款项的交付义务系出借人的主要义务，借款款项的来源一般并不受借款人的支配。虽然万通公司系宏丰公司的显名股东，但根据陈修山与万通公司的《股权代持协议》，万通公司无权参与宏丰公司的日常经营及管理，无权对宏丰公司任何事项进行直接表决，且万通公司已按照出借人陈修山的要求支付借款本息，现有证据不足以证明万通公司对宏丰公司该200万元款项的支出存在过错。再次，宏丰公司在中国农业银行结算业务申请书中就该笔款项用途虽标注为借款，但不足以证明万通公司与宏丰公司就该笔款项存在借贷合意。综上，现有证据不足以认定宏丰公司于2009年2月13日向万通公司转账的200万元，系万通公司抽逃出资的行为，一审判决不得追加万通公司为被执行人，符合法律规定。 综上所述，秦花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人秦花负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  王春燕 审判员  刘丽艳 二〇二〇年六月二十二日 法官助理刘娜 书记员刘畅