吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉08民终619号 上诉人(原审被告、案外人）：于秀龙，男，汉族，1976年7月1日生，现住天津市河西区。 委托诉讼代理人：方园，吉林于晓辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：王微，女，汉族，1972年12月5日生，现住大安市。 委托诉讼代理人：陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明达，吉林陈井秋律师事务所律师。 第三人（被执行人）：王晓东，男，1967年1月17日生，汉族，现住大安市中广核小区G栋二单元702室。 第三人（被执行人）：李晓珊，女，1970年8月9日生，汉族，现住大安市中广核小区G栋二单元702室。 上诉人于秀龙因与被上诉人王微申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于秀龙上诉请求：请求人民法院撤销大安市人民法院作出的（2020）吉0882民初171号判决书改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审人民法院认为第三人王晓东、李晓珊未出庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，视为对被上诉人的诉求的认可，明显违背民事诉讼法规定，无论因何原因第三人未出庭参加诉讼可以视为其放弃抗辩权利，但不等同于第三人即认可了对方的诉求，如果按此方式上诉人在提出执行异议时第三人亦没有提出答辩意见，也等同于认可了上诉人的异议申请，故原审法院认定事实和适用法律均存在错误。二、上诉人与第三人及债务人松原市富佳建筑工程有限公司间的三方转账协议属于合法有效有偿转让合同，不属于恶意串通的无效合同。上诉人与第三人间的三方工程款转账协议是在2018年9月10日签订的，而被上诉人与第三人债务纠纷案件是大安市人民法院2019年9月20日方才审结，依照审限可以推断其起诉时间应为2019年6月20日后，故上诉人作为善意的第三人在签订合同时并不清楚被上诉人与第三人间存在债务纠纷，其二者债务在未起诉前是隐蔽形成的，不能因其二者存在债务纠纷，即否认上诉人与第三人间的合同属于恶意串通形成，无论从证据还是法律规定均违反民诉法及合同法规定。三、在签订三方转账协议前，应向王晓东支付工程价款的并非是大安市新平安镇人民政府，而是松原市富佳建筑工程有限公司。案设工程款是大安市新平安镇人民政府公开发包给松原市富佳建筑工程有限公司，按照合同相对性工程款应当支付给松原市富佳建筑工程有限公司，而王晓东为实际施工人也是借用了松原市富佳建筑工程有限公司的资质，在此涉及两个法律关系，一个是新平安镇人民政府与松原市富佳建筑工程有限公司间的发承包关系，第二个是王晓东与松原市富佳建筑工程有限公司间因借用或者挂靠产生另一个合同关系，依照合同法和最高院关于审理建筑施工合同司法解释规定，不能突破合同相对性，即王晓东不能直接向大安市新平安镇政府主张债权，从而王晓东的债权仅是对松原市富佳建筑工程有限公司享有，而本案从查封即存在执行行为错误，在一审审理认定大安市新平安镇人民政府作为王晓东债务人亦存在错误，在签订三方转账协议时，上诉人和王晓东已经通知了作为债务人的松原市富佳建筑工程有限公司。四、大安市人民法院（2019）吉0882执1312号之一执行裁定书亦不能突破合同相对性，将工程款直接支付给王晓东。大安市人民法院（2019）吉0882执1312号之一执行裁定书本身即存在错误，其不能突破合同相对性直接查封大安市新平安镇人民政府应给付松原市富佳建筑工程有限公司的工程款，也不能通过查封裁定直接将大安市新平安镇人民政府对松原市富佳建筑工程有限公司应付债务变更为第三人王晓东。五、最高人民法院已有司法判例不能在执行异议之诉中认定实际施工人，原审法院虽未明说，但其判决内容表述为案设债权已经成为王晓东、李晓珊的责任财产明显违背法律规定。本案争议的工程款是基于合同关系形成的债权，而合同只是发包方和承包方建立的，至于承包方与实际施工人王晓东间建立的无效的挂靠、借用资质等关系形成的债权关系不能直接突破合同相对性，而且人民法院也不能单纯通过调查笔录即认定该笔款项属于王晓东所有。综上，大安市人民法院原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当撤销原判，驳回其诉讼。 王微辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法维持；二、被答辩人的上诉理由不成立。 王微向一审法院起诉请求：1．请求法院依法撤销大安市人民法院做出的（2020）吉0882执异5号执行裁定书，准许将大安市人民法院做出的（2019）吉0882执1312号执行裁定书冻结的资金执行给王微。 一审法院认定事实：1.2019年9月20日，大安市人民法院下发了（2019）吉0882民初1592号民事判决书。判决王晓东、李晓珊给付王微货款1,346,090.04元及利息；2.2019年11月19日，大安市人民法院下发了（2019）吉0882执1312号之一执行裁定书，裁定对大安市新平安镇人民政府应给付松原市富佳建筑工程有限公司工程款予以冻结160万元，冻结期限为12个月，在冻结期间不得向松原市富佳建筑工程有限公司支付，不得向王晓东、李晓珊支付；3.2019年12月19日，于秀龙作为案外人向原审法院针对（2019）年吉0882执1312号之一执行裁定书提出执行异议；4.2020年1月17日，大安市人民法院下发了（2020）吉0882执异5号执行裁定书。裁定案外人所提异议成立，中止我院做出的（2019）年吉0882执1312号之一执行裁定书的执行；4．（2019）吉0882民初1592号民事判决书进入执行程序后，松原市富佳建筑工程有限公司出具了说明一份。该说明载明：王晓东（身份证号：×××）在2017年借用松原市富佳建筑工程有限公司资质承揽大安市新平安镇农村公路项目长征村8.466公里标段村村通水泥路工程，现工程已竣工验收投入使用。工程款结算是以松原市富佳建筑工程有限公司名义结算，工程款到公司账扣除相关费用后，全部返给王晓东；5.2019年6月18日，大安市人民法院工作人员对上述说明的出具人郭文娟进行了核实，郭文娟承认上述说明是其公司领导告诉其亲自盖章出具的，是真实的；6.2018年10月24日，大安市交通运输局农村公路质量监督组出具了工程质量鉴定报告。结论为：大安市乐胜乡2018年农村公路建设项目质量鉴定等级为合格；7.2019年4月20日，松原市富佳建筑工程有限公司出具了证明一份，证明大安市新平安镇农村公路项目长征村8.466公里标段是松原市富佳建筑工程有限公司承建，现场负责人王晓东；8.2018年6月6日，重庆市高级人民法院下发了（2018）渝民终123号民事判决书；9.2018年9月29日，中华人民共和国最高人民法院下发了（2018）最高法民申4314号民事裁定书；10.2017年9月24日，松原市富佳建筑工程有限公司中标大安市新平安镇自然屯道路硬化项目施工招标02标段。签订了合同协议书、廉政合同、安全生产合同；11.2018年9月10日，甲方松原市富佳建筑工程有限公司、乙方王晓东、丙方于秀龙签订了三方工程款转账协议一份。该协议载明：为妥善解决甲、乙、丙的工程款项划拨问题，甲、乙、丙三方经协商，依法达成如下债权转让协议，以资信守：一、甲乙丙三方一致确认：截至本协议签署之日，甲方承接的政府扶贫道路工程：l）大安市乐胜乡自然屯道路硬化项目施工招标01标段，总造价8,716,103元（大写：捌佰柒拾壹万陆仟壹佰零叁元整）；2）大安市新平安镇自然屯道路硬化项目施工招标02标段，总造价4,155,836元（大写：肆佰壹拾伍万伍仟捌佰叁拾陆元整）；3）大安市四棵树乡自然屯道路硬化项目施工招标02标段，总造价4,734,933元（大写：肆佰柒拾叁万肆仟玖佰叁拾叁元整），以上三项政府工程的工程款拨付人由乙方王晓东（身份证：×××）转至丙方于秀龙（身份证：×××）。二、甲乙丙三方-致同意，乙方将针对甲方的施工工程款共计17,606,872元（大写：壹仟柒佰陆拾万陆仟捌佰柒拾贰元整）人民币的剩余全部工程款8,606,872元（捌佰陆拾万陆仟捌佰柒拾贰元整）转让给丙方，甲方按照本协议直接付款给丙方。甲方将上述款项划转给丙方后三方工程款项拨付协议即履行完毕。三、陈述、保证和承诺：1、甲方承诺并保证：（1）其依法设立并有效存续期间，有权实施本协议项下的工程款项转让并能够独立承担民事责任；2、乙方承诺并保证：（1）其依法设立并有效存续，有权受让本协议项下的工程款项并能独立承担民事责任；（2）其受让本协议项下的工程款项已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。四、如本协议无效或被撤销，则乙方仍继续按原合同及其他法律文件履行义务。五、本协议经甲、乙、丙三方加盖公章并由三方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效。六、本协议未尽事宜，遵照国家有关法律、法规和规章办理。七、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执-份。认定上述事实的证据有当事人的陈述、判决书、裁定书、说明、执行笔录、中标通知书、三方工程款转账协议等。 一审法院认为，王晓东、李晓珊既未出庭参加诉讼，亦未提出答辩，应视为其二人放弃了相关的抗辩权利，对王微的诉讼请求予以认可。2018年7月11日，王晓东、李晓珊为王微出具了欠据一枚，载明了其二人的欠款数额。王晓东、李晓珊作为债务人，负有向债权人王微履行欠款的义务。2018年9月10日，甲方松原市富佳建筑工程有限公司、乙方王晓东、丙方于秀龙签订了三方工程款转账协议一份。王晓东将属于其本人的工程款8,606,872.00元转让给于秀龙，对于此转让行为于秀龙、王晓东均未提供证据证实系有偿转让。故即使“三方工程款转账协议”的真实性不存疑的情况下，王晓东明知自己对外存在债务，又将其享有的债权无偿转让给于秀龙，此转让行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，应属于无效行为。同时在该次转让行为中，大安市新平安镇人民政府实际应作为王晓东的债务人存在。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权力的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。此处的通知实际上是一种事实通知，并非一种意思表示。具体到本案，于秀龙、王晓东在庭审中均未提供证据证实该债权转让行为通知了债务人即大安市新平安镇人民政府，且王微对此亦予以否认。故该债权转让行为对大安市新平安镇人民政府尚未发生法律效力。大安市人民法院执行机构已于2019年11月19日做出了（2019）吉0882执1312号之一执行裁定书，对大安市新平安镇人民政府应给付松原市富佳建筑工程有限公司的工程款予以冻结，不得向王晓东、李晓珊支付。并送达给了大安市新平安镇人民政府等相关机构，案涉债权已经成为王晓东、李晓珊的责任财产。所以，即使案涉债权转让协议真实、合法、有效，但由于债权转让通知到达债务人即大安市新平安镇人民政府之前该笔债权已被执行法院冻结，不能实现债权转让的效力，其权属变动的公示尚未完成。综上所述，于秀龙主张对案涉债权享有实体权利并足以排除执行，缺乏相应的事实和法律依据，其作为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，王微的诉讼请求符合法律规定，应判决准予执行案涉标的。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：准许执行大安市人民法院（2019）吉0882执1312号之一执行裁定书。案件受理费19200.00元，由王晓东、李晓珊负担。 本院审理查明，2019年9月20日，大安市人民法院作出（2019）吉0882民初1592号民事判决：王晓东、李晓珊给付王微货款1,345,090.04元及利息。该判决生效后，王微向大安市人民法院申请执行。2017年9月24日松原市富佳建筑工程有限公司中标大安市新平安镇自然屯道路硬化项目施工招标02标段（长征村，共8.466公里路线）。2017年9月25日松原市富佳建筑工程有限公司与大安市新平安镇人民政府签订施工合同，现该标段已经竣工且验收合格。松原市富佳建筑工程有限公司于2019年4月20日出具一份证明，证明该公司承建的项目长征村8.466公里标段现场负责人是王晓东。2019年11月19日作出（2019）吉0882执1312号之一执行裁定书，对大安市新平安镇人民政府应付给松原市富佳建筑工程有限公司的工程款160万元给予了冻结，冻结期限为12个月。2019年12月19日，案外人于秀龙向大安市人民法院提出对（2019）吉0882执1312号之一民事裁定执行异议；2020年1月17日，大安市人民法院作出（2020）吉0882执异5号执行裁定：案外人所提异议成立，中止（2019）年吉0882执1312号民事裁定书的执行。王微收到该执行异议裁定书后，于2020年2月3日向大安市人民法院提起申请执行人执行异议之诉。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权行使的范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”的规定，若王微认为王晓东怠于行使对松原市富佳建筑工程有限公司到期债权，对其造成了损害，应向法院申请执行松原市富佳建筑工程有限公司或者对松原市富佳建筑工程有限公司提起代位权诉讼。在有当事人申请执行松原市富佳建筑工程有限公司的情况下，人民法院应当向松原市富佳建筑工程有限公司直接送达履行通知。但大安市人民法院在执行中，在没有按照程序规定向松原市富佳建筑工程有限公司送达履行通知的情况下，直接冻结松原市富佳建筑工程有限公司在大安市新平安镇人民政府享有的工程款，程序违法。案外人于秀龙提出的异议，属于对人民法院冻结执行措施的异议，该异议属于执行行为的异议。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款（一）项：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；”的规定，对该异议人民法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条予以审查。但原审法院却错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，向当事人交代提起执行异议之诉，适用法律错误。 综上，因案外人于秀龙提出的异议，不属于执行异议之诉，应该按照执行复议程序处理，故王微提起的申请执行人执行异议之诉，不属于人民法院受理的执行异议之诉的受案范围。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款一项，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省大安市人民法院（2020）吉0882民初171号民事判决； 二、驳回王微的起诉。 一审案件受理费19200.00元，退还王微；上诉人于秀龙预交的二审案件受理费19200.00元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张国君 审判员  刘 昕 审判员  赵 亮 二〇二〇年六月二十九日 书记员  潘海峰