安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终4384号 上诉人（原审原告、被告）：韦能军，男，1978年1月8日出生，汉族，住安徽省。 委托诉讼代理人：赵明波，安徽弘启律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：合肥市科隆商贸有限责任公司，住所地安徽省合肥市官亭路140号旺城大厦1810、1811室，统一社会信用代码913401007199522566。 法定代表人：束义成，执行董事。 委托诉讼代理人：章文兵，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈发俊，安徽世邦律师事务所律师。 上诉人韦能军与上诉人合肥市科隆商贸有限责任公司（以下简称“科隆公司”）劳动争议一案，均不服合肥市蜀山区人民法院(2020)皖0104民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,由审判员独任审理。本案现已审理终结。 韦能军上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一、二、三、四项，将本案发回重审或依法改判；2.上诉费用由科隆公司负担。事实和理由：1.一审判决对于韦能军的工资标准认定有误，不能仅依据银行流水来认定工资标准。韦能军入职时科隆公司承诺每月工资不低于6000元，但一直未能按照约定的标准发放，故韦能军多次向科隆公司进行主张，由《致公司领导的一封信》、科隆公司发布的《韦能军绩效事宜》的情况说明及《工资发放确认表》可以反映该事实。科隆公司总经理束义成也明确表示认同韦能军每月应发工资为5850元左右。2.韦能军与科隆公司自2018年11月建立事实劳动关系，但一直未签订书面劳动合同，应按照5850元的月工资标准计算双倍工资的差额部分。3.韦能军以科隆公司未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，科隆公司应按照法律规定支付经济补偿金，补缴社保，并支付赔偿金。 科隆公司针对韦能军的上诉二审辩称：1.科隆公司从未承诺韦能军每月平均工资不低于6000元。由韦能军提交的银行流水账单和科隆公司一审提交的证据，可以得出韦能军离职前的月平均工资为4064元，因此一审法院认定韦能军离职前月平均工资为4064元是正确的。2.韦能军入职后，科隆公司一直催告韦能军签订书面劳动合同，且将劳动合同范本交由韦能军签署，但其将劳动合同范本丢失；科隆公司依法将其劳动合同予以备案登记，并将备案劳动合同内容告知韦能军，韦能军也未提出异议。科隆公司又在此后一直催告韦能军签署劳动合同，但韦能军不予签署，故本案劳动合同未能签署应归责于韦能军，韦能军有意不签署劳动合同，有悖于诚实信用原则，不应支持其未签署书面劳动合同支付双倍工资差额的诉讼请求。3.本案劳动关系解除是韦能军自行提出的，虽其主张科隆公司未按时足额发放工资，但实际上科隆公司一直按时足额发放工资。科隆公司依法无需支付经济补偿金，更无需支付其经济赔偿金。更何况，其在劳动仲裁阶段在经济补偿金和经济赔偿金选择主张经济补偿金，现在一审和二审又主张经济赔偿金不符合法律规定。4.韦能军占用备用金1068.3元和工作手机依法应予返还，请求二审法院依法予以一并处理。 科隆公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决并改判；2.判令韦能军承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由。1.科隆公司在韦能军劳动合同签署事宜上已依法履行了通知和催告的法定义务，且依法为其交纳了社保，一审法院判决科隆公司支付双倍工资差额存在事实认定错误的情形。韦能军入职后，科隆公司一直催告韦能军签订书面劳动合同，且将劳动合同范本交由韦能军签署，但其将劳动合同范本丢失；科隆公司依法将其劳动合同予以备案登记，并将备案劳动合同内容及社保缴纳个人自负等情况告知韦能军，韦能军也未提出异议。科隆公司曾多次催告韦能军签署劳动合同，并于2019年9月5日向韦能军送达了《劳动合同签署确认催告函》及相应劳动合同示范文本，韦能军不但拒绝签收该邮递文件，还拒绝当面送达，故本案中科隆公司并无规避用人单位责任和损害劳动者合法权益的目的和故意，更未拒绝与韦能军签订劳动合同，劳动合同未能签署应归责于韦能军而非科隆公司。2.韦能军有意不签署劳动合同，有悖于诚实信用原则，一审判决科隆公司承担未签署书面劳动合同双倍工资差额不符合法律规定。韦能军一方面完全确认科隆公司为其交纳社保及劳动合同备案的事实，另一方面又辩称对劳动合同范本条款有异议却不说明具体条款异议理由，也不与科隆公司磋商解决，违背了《劳动合同法》第3条之规定。韦能军自2019年8月开始请病假不来上班，在科隆公司多次要求其提供病历未果不再准予其请病假后，韦能军宁愿不要工资也要请事假，其行为与其作为劳动者依靠提供劳动获取报酬的目的显然不符，另外拒收《劳动合同签署确认催告函》，并于次日提出解除劳动关系，其对未签订书面劳动合同可以向用人单位主张双倍工资差额这一法律规定熟悉知晓，其拒绝签署书面劳动合同的目的是为了获得二倍工资，其入职更非维持稳定的劳动关系。3.一审法院判决科隆公司支付韦能军解除劳动关系经济补偿金4064元，属于认定事实不清，适用法律错误。韦能军以科隆公司拖欠其工资为由主动提出解除劳动关系，而事实上科隆公司一直都有按时发放其工资，2019年7月、8月工资在劳动争议仲裁阶段也已足额发放；另外，韦能军自入职以来就不服从工作安排，甚至在其递交解除劳动关系的通知后对科隆公司多次要求其办理工作交接的正当要求置之不理。截至双方解除劳动关系时，韦能军还占有其从科隆公司处预支的1068.3元备用金及一部工作手机未予归还，科隆公司有权不予发放2019年9月份的工资，即便支付该部分工资，也应该在韦能军将剩余备用金及工作手机归还之后再支付。 韦能军针对科隆公司的上诉二审辩称：1.用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。韦能军自2018年11月入职后，科隆公司一直未与韦能军签订劳动合同，直到2019年9月科隆公司才通知韦能军签订劳动合同。科隆公司为韦能军缴纳社保所备案的劳动合同并非韦能军本人所签。如果科隆公司认为是韦能军不愿签订劳动合同，应按照法律规定通知解除劳动关系。故，科隆公司应向韦能军支付双倍工资。2.韦能军以科隆公司未按时足额发放工资为由解除劳动合同，一审判决已查明科隆公司存在拖欠发放工资的事实，科隆公司应向韦能军支付补偿金。3.韦能军认可占用科隆公司备用金1068.3元及工作手机一部，愿意在科隆公司将赔偿金支付完毕后予以返还。 韦能军向一审法院起诉请求：1.判令科隆公司支付韦能军经济补偿金6350元;2.判令科隆公司支付韦能军未签订书面劳动合同的双倍工资差额63500元（6350元/月×10个月）;3.判令科隆公司支付韦能军7月至9月份工资共19050元；4.判令科隆公司补足韦能军自2019年2月至6月份的工资差额4200元；5.判令科隆公司支付韦能军经济赔偿金12700元;6.判令科隆公司为韦能军补缴2018年11月至2019年1月期间的各项社会保险；7.诉讼费由科隆公司承担。 科隆公司向一审法院起诉请求：1.判令科隆公司无需向韦能军支经济补偿金4064元；2.判令科隆公司无需向韦能军支付未签订劳动合同双倍工资差额34611元；3.判令本案诉讼费用由韦能军承担。 一审法院认定事实：韦能军于2018年11月19日入职科隆公司，从事设计岗位工作。双方劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同。科隆公司为韦能军缴纳了2019年2月至9月的社会保险。2019年9月2日至4日期间，双方就签订劳动合同进行交涉，科隆公司提供的录音显示此前科隆公司提出劳动合同文本，韦能军认为合同存在不合理故未予签订。2019年9月6日，韦能军以科隆公司未依法缴纳社会保险和未及时发放工资为由提出辞职。韦能军的工资系隔月发放，其银行流水显示工资为2019年1月4300元、2月4869.07元、3月4400元、4月3220.14元、5月4255.32元、6月4039.79元。2019年9月9日科隆公司支付韦能军7月工资4048.28元、9月30日支付韦能军8月工资3383.21元，9月份工资未予支付。韦能军9月3日请假半天、9月5日请假1天。韦能军工作期间预支部分备用金，尚有1068.3元未结清。韦能军向合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.科隆公司支付经济补偿金6350元；2.科隆公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额63500元；3.科隆公司支付7月至9月工资19050元；4.科隆公司补足韦能军2019年2月至6月份工资差额4200元。合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月31日做出蜀劳人仲字2019970号仲裁裁决，裁决：1.科隆公司于该裁决书生效之日起十日内支付韦能军解除劳动关系经济补偿金4064元；2.科隆公司于该裁决书生效之日起十日内支付韦能军2019年9月工资474元；3.科隆公司于该裁决书生效之日起十日内支付韦能军未签订书面劳动合同双倍工资差额34611元；4.驳回韦能军的其他仲裁请求。后韦能军、科隆公司不符该裁决，在法定期限内诉至原审法院。 一审法院认为：科隆公司未依法为韦能军缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬，韦能军因此解除劳动合同，并要求科隆公司支付经济补偿，符合法律规定。韦能军的银行流水显示其离职前平均工资为4064元，依其工作年限，科隆公司应支付经济补偿金4064元。韦能军主张赔偿金，未经劳动仲裁处理，本案中不予处理。用人单位应及时足额支付劳动报酬，2019年9月份韦能军实际工作期间的工资，科隆公司应予支付，计474元[4064÷30天×（5天-1.5天）]。关于韦能军主张的未签订书面劳动合同双倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，应当自用工满一个月的次日向劳动者支付两倍的工资。韦能军于2018年11月19日入职，科隆公司未在2018年12月18日前与其签订书面劳动合同，应当自2018年12月19日起支付双倍工资，至韦能军提出解除劳动合同双倍工资差额为34611元[4064元/月×8个月+4064元/月30天×（17天-1.5天）]。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”，该规定对不签订书面劳动合同的用工状况予以否定，科隆公司未能就劳动合同与韦能军协商一致并签订书面劳动合同的情形下未依据该规定终止合同而继续用工，放任未签书面劳动合同的不法状态，应由其承担违法责任。韦能军并未举证证明双方已约定其工资为6350元，其要求按此补足工资差额，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥市科隆商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内给付韦能军解除劳动关系经济补偿金4064元；二、合肥市科隆商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内给付韦能军2019年9月工资474元；三、合肥市科隆商贸有限责任公司于判决生效之日起十日内给付韦能军未签订书面劳动合同双倍工资差额34611元；四、驳回韦能军其他诉讼请求；五、驳回合肥市科隆商贸有限责任公司诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由合肥市科隆商贸有限责任公司负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明：科隆公司在2019年9月4日向韦能军发出《劳动合同签署确认催告函》前曾多次要求韦能军签订书面劳动合同，韦能军陈述因双方对工资待遇及保密事项等条款没有协商一致而未能签订劳动合同。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.科隆公司未与韦能军签订书面劳动合同，应否支付二倍工资？2.二倍工资差额、经济补偿金的计算基数。 关于焦点1：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，因用人单位原因未与劳动者签订书面劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。本案中，韦能军2018年11月入职后至其提出解除劳动关系前，科隆公司未与韦能军签订劳动合同。即便是因韦能军主张的双方对劳动合同条款未能协商一致，或者科隆公司主张的韦能军无理拒不签订，科隆公司没有依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定履行书面通知义务后解除劳动合同，而是放任事实劳动关系的存在，应承担相应的法律责任。科隆公司为缴纳社保而备案的劳动合同，并非韦能军本人签订，亦没有证据证明韦能军明示接受该劳动合同的内容，不能视为科隆公司已与韦能军订立书面劳动合同。一审判决科隆公司向韦能军支付自其入职后一个月至解除劳动关系前双倍工资差额，符合法律规定，本院予以确认。 关于焦点2：韦能军主张其入职时与科隆公司口头协商一致月工资不低于6000元，但没有提供证据予以证实，该主张亦与其二审时陈述的因双方就工资待遇未达成一致而未签订劳动合同相互矛盾，不能成立。韦能军《致公司领导的一封信》的内容系其单方陈述，未得到科隆公司的确认，不能作为认定韦能军工资标准的依据；《韦能军绩效事宜》中涉及的除4300元/月外的补贴，系根据韦能军的实际出差情况发放，具有不确定性，不应计入其每月应得工资基数。故，一审判决以韦能军工资银行流水反映的月平均4064元为基数计算其二倍工资的差额及经济补偿金，并无不当，本院予以确认。 韦能军在2019年9月6日以科隆公司未及时足额发放劳动报酬为由通知科隆公司解除劳动关系后，科隆公司方向其发放7月、8月工资，韦能军有权要求科隆公司支付经济补偿金，本院予以确认。韦能军主张经济赔偿金，一审判决以该主张未经劳动仲裁而不予处理，符合法律规定。韦能军关于科隆公司为其补缴社保的主张，不属于劳动争议案件的审理范围。科隆公司主张韦能军在解除劳动关系时尚有备用机及工作手机未归还，故应在韦能军归还后再行发放工资，没有法律依据，本院不予采信。 综上，韦能军、科隆公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由韦能军、合肥市科隆商贸有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二〇年六月十八日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。