济南铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁7101行初169号 原告济南万和实业有限公司，住所地山东省济南市历下区经十路116号。 法定代表人于志敏，经理。 委托代理人陈兆，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。 被告济南市人民政府，住所地山东省济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。 法定代表人孙述涛，市长。 委托代理人张文利，济南市司法局工作人员。 委托代理人张华林，济南市司法局工作人员。 被告济南市南部山区管理委员会，住所地山东省济南市历城区柳埠街道办事处柳埠三区309号。 负责人文东河，主任。 委托代理人王金星，济南市南部山区管理委员会综合管理执法局工作人员。 委托代理人刘振振，山东金洲律师事务所律师。 原告济南万和实业有限公司（以下简称万和公司）因要求确认被告济南市人民政府（以下简称济南市政府）、济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）于2019年10月24日作出的强制拆除其房屋的行政行为违法，于2020年1月2日向济南市中级人民法院提起行政诉讼。济南市中级人民法院受理后，以其不具有管辖权为由，裁定移送至本院管辖。本院于4月3日立案后，依法组成合议庭，于5月20日公开开庭审理了本案。原告万和公司法定代表人于志敏及其委托代理人陈兆，被告济南市政府委托代理人张文利、张华林，被告南山管委会委托代理人王金星、刘振振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南山管委会于2019年10月21日作出通知，载明于志敏位于南部山区西营街道办事处白炭窑水库的房屋，未取得规划、建设审批手续且不符合城乡规划，属于违法建设。历城区城管执法局已经对该处建筑作出强制拆除决定，限其于10月24日前自行搬离，腾空并将违法建筑及设施拆除，逾期不自行拆除的，将由西营街道办事处帮助拆除。10月24日，南山管委会将涉案房屋拆除。 原告万和公司诉称，1.请求法院依法确认两被告强制拆除行为违法；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2002年，万和公司申请新建职工培训楼，历城区发展计划局于8月1日作出了批复。8月6日，历城区政府作出批复，同意将历城区西营镇林枝村的土地出让给万和公司，出让期限为70年。9月6日，万和公司取得国有土地使用证。因涉案房屋未取得建设工程规划许可证，历城区城市管理行政执法局于2017年4月12日作出行政处罚决定，给予罚款两万元。2019年10月21日，南山管委会向于志敏下达通知，以其在南部山区西营街道办事处林枝村建设的房屋未取得规划、建设审批手续且不符合城乡规划为由，认定为违法建筑。10月24日，两被告对万和公司的宿舍楼进行了拆除。 原告万和公司向本院提交了如下证据： 1.企业信息、营业执照、法定代表人证明及《关于印发》（济遗留字[2019]1号），证明万和公司的企业信息及济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组针对2016年12月31日前在市辖各区（含济南高新区、南部山区）范围内国有土地上形成的无证建筑不动产权证办理出台了相关文件的事实； 2.济南市编委《关于设立济南市南部山区管理委员会的通知》（济编发[2016]33号）、济南市事业单位监督管理局公告（第2018001号）、行政执法委托协议书，证明根据《全面拆除违法建设的通知》及济南市人民政府《关于委托南山区管理委员会行使有关行政执法权的决定》第二条的规定，南山管委会作为济南市政府的派出机构，其受托行使行政执法的法律后果应由济南市政府承担，故济南市政府是本案适格被告，对涉案拆迁楼房的具体行政行为应承担相应的法律责任； 3.济南市历城区发展计划局《关于对济南万和实业有限公司新建职工培训楼计划的批复》（济历城计投资[2002]第191号），证明历城区发展计划局于2002年8月1日同意万和公司在历城区西营镇林枝村新建职工宿舍楼的项目； 4.济南市历城区人民政府《关于同意为济南万和实业有限公司补办用地手续的批复》（济历城政地[2002]160号），证明历城区政府于2002年8月6日同意补办用地手续，把3000平方米的土地出让给万和公司使用，出让期限70年，故涉案房屋为合法建筑； 5.历城国用（2002）字第292号国有土地使用证，证明万和公司取得位于历城区西营镇林枝村国有土地的使用权，用途住宅，使用权面积3000平方米，终止日期为2072年8月5日； 6.缴交国有土地使用权出让金登记单（交款通知单）、征（土）地管理费交款票据、土地出让金专用票据，证明万和公司于2002年8月2日向历城区财政局缴纳土地出让金总价款74670元； 7.济南市历城区管理行政执法局济城执历城综处字（2015）第70015号行政处罚决定书及两万元的罚款票据一张，证明历城区城管执法局于2017年4月12日对万和公司法定代表人于志敏未取得建设工程规划许可证擅自开工建设住宅工程的行为，给予了2万元罚款，按照济遗留字[2019]1号文件的规定应为万和公司办理相应手续； 8.南山管委会于2019年10月21日向万和公司法定代表人于志敏作出的通知一份，证明南山管委会在没有履行任何行政强制程序的情况下，仅下达通知一则，属于强制程序违法； 9.2019年10月24日林枝村强拆现场照片及录像，证明2019年10月24日，被告带着30多人、开着挖掘机到万和公司住宅楼进行强拆的事实； 10.万和公司代理人和12345政府服务热线工作人员的通话录音及光盘，证明南部山区综合执法局回复内容与真实情况不符，万和公司取得的位于西营镇林枝村的土地系国有土地，非集体土地； 11.山东中医药大学附属医院住院病历一份，证明2019年10月27日至11月1日万和公司法定代表人于志敏因在拆迁现场腿部骨折而进行住院治疗，中医诊断为骨折病、气滞瘀阻症； 12.证人秦伟、祁鸣、李建筑的证人证言，证明2019年10月24日拆迁人员强拆涉案房屋时未出示任何执法手续或证件，屋内物品亦未全部搬离，且拆除过程造成于志敏腿部、脚部受伤。 被告济南市政府辩称，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条相关规定，被告是作出行政行为的机关，而济南市政府从未作出过万和公司诉称的行为，且其提交的涉及土地、房屋的各项证据均非济南市政府作出，均不能证明济南市政府做出过涉案强制拆除行为，故万和公司将济南市政府列为被告缺少事实和法律依据。万和公司自述因南山管委会无法独立承担责任而将济南市政府列为被告，与事实和法律不符。综上，请求驳回万和公司对该机关的起诉。 济南市政府未向本院提交证据。 被告南山管委会辩称，一、南山管委会所作涉案行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，涉案建筑物未取得任何合法、有效的建设及规划手续，系违法建设，依法应当予以拆除。1.历城区城管执法局于2017年4月12日作出行政处罚决定书，对万和公司法定代表人于志敏未取得建设工程规划许可证擅自开工建设住宅工程的行为进行了行政处罚，万和公司对此并未提起复议或诉讼，应视为对处罚事实的认可。2.涉案建筑位于饮用水源二级保护区内，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条第一款之规定，属于禁止建设的项目。二、南山管委会在实施强制拆除前已依法向万和公司下达了相关法律文书，且南山管委会作出的拆除涉案违法建筑的行为系依法履职，于法有据，未侵犯万和公司合法权益。 被告南山管委会向本院提交了以下证据、依据： 1.中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建筑的通知》，证明万和公司在建设涉案建筑当时，因其未依法办理建设工程规划许可证，故涉案的建筑属于该规定中所认定的违法建设，依法应当予以拆除； 2.济南市历城区城市管理行政执法局于2017年4月12日下达的行政处罚决定书，证明万和公司于2015年9月9日在未取得建设工程规划许可证的情况下，在涉案土地上擅自开工建设住宅工程，其行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款以及《济南市城乡规划条例》第三十二条之规定，依法应系违法建设； 3.南山管委会于2019年10月21日向万和公司法定代表人于志敏作出的通知一份，证明在拆除涉案建筑物前，南山管委会依法对涉案建筑物的违法性进行了认定，并向其送达该文书，依法履行了相应的法定程序。 经庭审质证，各方当事人对他方证据均发表了质证意见： 对万和公司提交的证据，南山管委会对证据1企业信息、营业执照、法定代表人证明无异议；对历史遗留问题领导小组文件的真实性无异议，但对其证明目的及关联性有异议，认为该文件系用于无证建筑不动产权证书的办理，并未涉及建设及规划手续的办理，依据《城乡规划法》第四十一条及住建部《关于建筑工程施工许可管理办法的决定》之规定，万和公司在建设涉案房屋当时，应当依法办理建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，故该证据并不能证明涉案房屋的合法性。对证据2济南市编办相关文件的真实性无异议，但认为该证据明确南山管委会作为济南市政府的派出机构，主要承担南部山区生态保护和绿色发展职能，因此依法拆除涉案违建系南山管委会履行法定职责；对济南市事业单位公告的真实性无异议，关联性有异议，认为该证据中载明的济南市南部山区管理委员会政务服务中心与本案无关；对行政执法委托协议书的真实性无异议，但认为协议书载明的受托单位系南山管委会社会事务管理局，与本案无关。对证据3真实性无异议，但认为该证据并不能证明涉案建筑的合法性，且万和公司并未据此文件依法办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等相关法律证件。对证据4、5的真实性无异议，关联性有异议，认为该证据仅是万和公司使用涉案土地的相关手续，并不能证明涉案建筑的合法性。对证据6真实性无异议，关联性有异议，认为该证据仅能证实万和公司缴款的事实，同样无法证明涉案建筑的合法性。对证据7真实性无异议，但认为该证据恰恰证明万和公司在2015年未取得建设工程规划许可证的情况下，在涉案土地上擅自开工建设了住宅工程，其行为违反了《城乡规划法》以及《济南市城乡规划条例》的相关规定，涉案建筑的违法性已确认无疑。对证据8真实性及合法性均无异议，认为该证据恰恰证明南山管委会在拆除涉案建筑物前，依法对涉案建筑的违法性进行了认定，并将该通知送达给万和公司，依法履行了相应法定程序。对证据9真实性及关联性均有异议，认为照片上“2019年10月24日林枝村强拆现场”的字样明显系后期修图添加，并非原始字样，该组照片及录像并未有拍摄时间及拍摄的具体地理位置，且万和公司亦未提交拍摄照片及录像的原始载体，故该组证据与本案无关，依法不应作为认定案件事实的依据。对证据10真实性无异议，关联性有异议，认为该证据仅能证实万和公司代理人就涉案建筑的拆除问题拨打过12345市民服务热线，并不能证明涉案建筑的合法性。对证据11真实性无异议，关联性有异议，认为该组证据与本案争议焦点及万和公司诉求无关。对证据12中秦伟证言有异议，认为其与万和公司以及涉案建筑物存在明显的利害关系，故其证言依法不能作为认定案件事实的依据，对其他证人证言无异议。济南市政府对证据2中行政执法委托协议书的证明目的有异议，认为万和公司提交的证据无法证明济南市政府实施了拆除行为，故其起诉济南市政府缺乏事实依据，济南市政府并非本案适格被告。对其他证据的质证意见同南山管委会。 对南山管委会提交的证据，万和公司对证据1真实性无异议，但认为该证据系由济南市办公厅、济南市政府下达，故济南市政府是本案适格被告。对证据2真实性无异议，证明内容有异议，认为根据万和公司提交的济遗留字[2019]1号文中明确，对1993年7月1日至2008年9月30日形成的以违法占地或违法转让国有土地使用权等方式取得的土地建设的住宅类的建筑，对申请权人进行处罚后，直接为其完善用地手续，故根据该文件，涉案房屋虽需要补办不动产权证，但并非违法建筑。对证据3真实性无异议，对证明目的和证明内容有异议，认为两被告并未按照《行政强制法》第三十五、三十七、四十四条之规定，履行事先催告、作出强制执行决定、告知申请行政复议或提起诉讼的途径、期限以及公告等相关程序，故应当确认其强拆违法。济南市政府对南山管委会提交的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：对万和公司提交证据2的真实性、合法性予以认可，但该证据不能证明其主张；证据11与本案无关联，本院不再进行认证。万和公司提交的其他证据，均真实、合法，与本案具有关联性，且可以互相印证，本院予以认定。对南山管委会提交证据的真实性、合法性予以认可，但其证据不足以证明其拆除行为的合法性。 经审理查明，2002年，因未经批准在集体土地（非耕地）上建设职工宿舍楼，万和公司被历城区国土资源局处罚。同年8月1日，济南市历城区发展计划局作出济历城计投资[2002]第191号《关于对济南万和实业有限公司新建职工培训楼计划的批复》，同意万和公司在历城区西营镇林枝村实施新建职工培训楼计划。8月6日，济南市历城区人民政府作出济历城政地[2002]160号《关于同意为济南万和实业有限公司补办用地手续的批复》，同意将涉案集体土地征为国有后出让给万和公司，作为职工宿舍楼（住宅）用地。9月，万和公司取得国有土地使用证。 2019年10月21日，南山管委会向万和公司法定代表人于志敏发出通知，主要内容为：“于志敏：经查，你户位于济南市南部山区西营街道办事处白炭窑水库建设的房屋，未取得规划、建设审批手续且不符合城乡规划，属于违法建设。历城区城管执法局已经对你处建筑作出强制拆除决定，根据中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》规定，你应拆除地上建筑及其他设施，清理堆放物品恢复土地原状。现请你户于2019年10月24日前自行搬离，腾空并将违法建筑及设施拆除，也可申请西营街道办事处助拆，逾期不自行拆除的，将由西营街道办事处帮助拆除。”10月24日，涉案房屋被南山管委会强制拆除。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条规定：“当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告……”。第二十六条第一款规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”第六十九条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……(三)错列被告且拒绝变更的……前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正”。本案中，万和公司及南山管委会提供的证据材料显示，向万和公司法定代表人于志敏作出限期拆除通知的机关是南山管委会，南山管委会亦在庭审中自认，万和公司涉案房屋系由其组织拆除。南山管委会由山东省机构编制委员会批复设立，系济南市政府的派出机构，能够独立承担法律责任，是本案的适格被告。万和公司以济南市政府为共同被告提起本案诉讼，属于错列被告。庭审中，经本院释明，万和公司不同意变更本案被告为南山管委会。因济南市政府并非本案适格被告，故万和公司对济南市政府的起诉，本院予以驳回。 本案所诉的南山管委会强制拆除涉案房屋的行为，从性质上看，应为一种行政强制执行行为，即使依南山管委会辩称，其是对违法建设进行拆除，亦应受《中华人民共和国行政强制法》的调整，依法行使职权。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关强制执行前，应履行作出拆除决定、催告、听取陈述和申辩、公告、作出强制拆除决定等程序，并告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。《山东省行政程序规定》第九条亦规定，行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式、期限。本案中，南山管委会在强制拆除万和公司涉案房屋前，仅向其法定代表人于志敏下达了通知，未完备履行法定程序，亦未告知其享有的陈述权、申辩权及行政救济的途径、方式、期限，违反了上述法律规定，剥夺和限制了万和公司相关的救济权利，程序违法。 综上，济南市政府不是本案适格被告，故万和公司对济南市政府的起诉，应当予以驳回。南山管委会对涉案房屋实施的强制拆除行为，违反法定程序，应予撤销。又因拆除行为已实施，不具有可撤销的内容，故应当确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 驳回原告济南万和实业有限公司对被告济南市人民政府的起诉； 确认被告济南市南部山区管理委员会对原告济南万和实业有限公司房屋的强制拆除行为违法。 案件受理费50元，由被告济南市南部山区管理委员会负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长 王焕鑫 审 判 员 杜晓杰 审 判 员 蔡珂伟 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 徐 洁 书 记 员 樊 璐