江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终157号 上诉人（原审原告）：陈有，男，1981年3月10日出生，汉族，住赣州市大余县。 委托代理人：曾小飞，江西宋城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大余县水利局，住所地：赣州市大余县南安镇建材街，统一社会信用代码：11360724014675287K。 法定代表人：蔡有德，局长。 委托代理人：刘武，该局工作人员。 委托代理人：刘禄坤，该局法律顾问。 上诉人陈有因行政赔偿一案，不服赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行初248号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明，2013年，原告从他人手中接收兰溪砂场，原告接收后改为元龙砂场。该砂场于2005年建立。原告接收该砂场后，只在2017年5、6月采砂两个月。其他时间一直未采砂。2017年8月28日，被告大余县水利局对原告下达了编号为余水责改字【2017】38号《责令改正通知书》，责令原告即日起停止采砂作业，要求原告于2017年9月10日前恢复河道原状并将所有采砂设备和机具拆除撤离河道管理范围内，逾期未整改到位，将实行强制性拆除、取缔。2017年11月14日，因原告未按照被告的要求办理，被告即对原告砂场在河道中的挖砂船、运砂船移置岸上，为了方便移置设备切割了原告的部分设备。在审理期间，原告未申请本院委托有关机构对其砂场设备及其房屋损失进行鉴定。 原审法院认为,经原审法院（2018）赣0702行初字第143号行政判决书确认被告对原告砂场的生产设备实施的拆除行为违法，并经赣州市中级人民法院（2019）赣07行终31号行政裁定书维持了确认违法的判项，故原告要求被告对其设备的损失要求赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”，本案中，原告设备已经自行处理，原审法院在委托鉴定时，鉴定机构无法对原告的损失进行鉴定，原告未举证证实其实际损失，因原告被损设备是原告自行处理，并非因被告原因导致的举证不能，故原告应当承担举证不能的法律后果，原告要求被告赔偿其损失35万元没有事实和法律依据，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:驳回原告陈有的诉讼请求。案件诉讼费50元（已由原告预交），由被告大余县水利局承担。 上诉人陈有向本院提起上诉，要求：1.改判由被上诉人赔偿上诉人损失134212元;2.本案上诉诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由:被上诉人为了达到阻止上诉人完全不能采砂的目的，在对砂场进行强制拆除时，所采取的手段，就是对砂场的设施、设备进行毁灭性的拆除、切割，把采沙船整体肢解，运输船全部拖到岸上并破坏，岸上的砂库全部割倒、截断，沙斗全部切割压瘪，相应的附属设施、电器全部破坏。本案审理期限，在第一次的一审中，上诉人提交了相应的照片、视频作为证据，证明因被上诉人的强制拆除，造成了上诉人的采沙船、运沙船、沙库、沙斗、吊机、破碎机等等设施设备的损坏。同时，本案系列中的其他上诉人，如蓝应军、叶香发等人，也有评估机构出具的报告书、照片，也可以相互的印证、借鉴，来认定上诉人的各项损失。被上诉人的强制拆除，单就破坏船（砂库）造成一个窟窿，上诉人进行修复，需要一块铁皮(规格是0.005M*1.5M*6M),以现在的市场价格就在1500元以上，而制造一条采砂船，需要24块铁皮；打造一个砂库，需要10块铁皮，加上其他材料、人工费用等等，就是一笔巨大数额的损失。但是一审法院对上诉人客观存在的财产损失置若罔闻，简单的“以上诉人自行处理，无法鉴定，应承担举证不能的法律后果”来认定，而且在赣州市中级人民法院的裁定书中，二审法院也是认定“造成了一定损失，按照法律规定，应当对造成的财产损失进行赔偿”，而一审法院驳回上诉人的诉请，显然是错误的。因被上诉人违法执法、暴力执法，导致上诉人合法财产被破坏、毁损而造成的损失，应当依据《中华人民共和国行政强制法》第八条的规定：因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。截止目前，上诉人陈有是所有被拆沙场中唯一还未对设施、设备进行变卖的，上诉人恳请二审法院依法进行现场核实，以及对沙场的损失再次委托有鉴定资质的鉴定机构（评估机构），进行评估鉴定，以确定上诉人沙场损失，也便于其他沙场损失进行鉴定。同时，上诉人认为，二审法院可以根据上诉人提供的照片，结合周喜春、廖达志、蓝应军、叶香发、周国玮等五家砂场经评估公司出具的《资产评估报告书》，公平、公证、客观的对上诉人的损失进行认定，上诉人同意按照其他五家做了评估的60%来计算，计134212元。 被上诉人大余县水利局答辩意见，1.上诉人在上诉状中称“被上诉人为了达到阻止上诉人完全不能采砂的目的，在对砂场进行强制拆除时，所采取的手段，就是对砂场的设施、设备进行毁灭性的拆除、切割，把采沙船整体肢解，运输船全部拖到岸上并破坏，岸上的砂库全部割倒、截断，沙斗全部切割压瘪，相应的附属设施、电器全部破坏。”这是对事实的严重歪曲，被上诉人于2017年11月3日对上诉人砂场在河道中的挖砂船，运砂船移置岸上，并对部分设备进行拆解，而并非是对砂场的设施、设备进行毁灭性破坏。一审法院对此进行了调查核实，对该情况在判决书中也作了充分说明，一审法院认定事实清楚。2.被上诉人对于上诉人依据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定要求被上诉人赔偿无异议，但被上诉人的行政行为是否给上诉人造成损失以及造成了多少损失，上诉人应提供证据予以证实。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”，在本案一审审理期间，上诉人申请一审法院委托有关机构对其砂场设备的损失进行鉴定，因上诉人在起诉前已将砂场的设备予以变卖而无法鉴定，上诉人没有举证证实其实际损失，并非是因被上诉人的原因导致其举证不能，因此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼》第三十九条规定，驳回上诉人的诉讼要求完全正确。 2018年5月25日，原审法院在审理（2018）赣0702行初143号案中，陈有申请对位于大余县元龙砂场遭受损坏的设备价值进行评估鉴定。2018年9月17日，原审法院司法技术室出具《退案通知》，因鉴定申请人未缴纳鉴定费用，放弃鉴定，决定终止鉴定，作退案处理。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人生产设备已经自行处理，鉴定机构无法对其损失进行鉴定。上诉人提供的照片、视频等证据均不足以证明其所主张的实际损失，且上诉人举证不能并非被上诉人原因所致，对此应承担相应不利的法律后果。上诉人认为虽然没有委托鉴定，但可以参照蓝应军、叶香发等人的评估报告确定损失。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。此处“直接损失”是因遭受违法行政行政侵害而使现有财产的必然减少或消灭。本案中，被上诉人主要通过将河道中的挖砂船、运砂船移置岸上，砂斗切割后放置在岸上的方式将生产设备清离河道，没有采取毁灭性的强拆方式。而从廖达志等5人已评估鉴定的资产评估报告来看，强拆后的主要生产设备并没有灭失，因此，被上诉人的强拆行为所造成的损失主要是维修生产设备产生的损失。 《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，上诉人在合同约定的开采期到期后，在未获得被上诉人审批同意的情况下，仍然继续进行采砂，明显违反了法律法规规定，其违法采砂的行为不受法律保护。虽然被上诉人强拆行为已被确认为违法，但是被上诉人在强拆之前已向上诉人作出了《责令改正通知书》，上诉人在收到《责令改正通知书》后并未按通知书的要求恢复河道原状并将所有采砂设备和机具拆除撤离河道管理范围内，主动放弃了自行拆除生产设备的权利，故对被上诉人因强拆行为造成的损失，上诉人存在较大的过错。据此，在上诉人举证不能的情况下，本院结合上诉人的上诉请求、上诉人违法采砂、上诉人生产设备已实际使用多年以及上诉人未主动配合自行拆除等因素，酌情确定被上诉人赔偿上诉人损失3000元。《诉讼费用交纳办法》第八条第四项规定：下列案件不交纳案件受理费：（四）行政赔偿案件。本案系行政赔偿案件，依法不收取案件受理费。综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行初248号行政判决； 二、限被上诉人大余县水利局于判决生效后三十日内赔偿上诉人陈有损失3000元； 三、驳回陈有的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元，由被上诉人大余县水利局负担。二审案件受理费50元，退回给上诉人陈有。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年六月二十九日 书记员  黄 婷