浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1737号 上诉人（原审原告）：绍兴景天物业管理有限公司，住所地绍兴市城东个私园浦江路2号一层，统一社会信用代码91330600697010216U。 法定代表人：王金穆，执行董事。 委托诉讼代理人：袁开恒，上海市汇业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹岳水，男，1960年3月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：邹佳琪，女，1991年2月2日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区，现住绍兴市越城区，系邹岳水女儿。 委托诉讼代理人：郑林波，浙江越光律师事务所律师。 上诉人绍兴景天物业管理有限公司（以下简称景天公司）因与被上诉人邹岳水劳动争议一案，不服绍兴市越城区人民法院(2020)浙0602民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人景天公司上诉请求：一、撤销绍兴市越城区人民法院浙0602民初746号民事判决，依法改判支持景天公司的原审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由邹岳水承担。事实和理由：一、原审法院根据邹岳水提交的招工广告、录音证据即认定邹岳水根据网络招聘信息到景天公司处应聘电工且对其进行了面试，明显属于证据不足。首先，邹岳水提交的招工广告未显示发布时间和发布平台，无法证明其系通过网络招工广告了解到景天公司的信息并打电话询问，与本案双方之间是否存在劳动关系也没有任何关联性。其次，邹岳水提交的与景天公司员工李宝仙的录音资料，也没有表明其是通过看到网上信息才打电话的，且李宝仙并非是景天公司管理人事行政事务的员工，也并非是公司法定代表人，无法代表公司招聘职工。李宝仙表述让邹岳水来单位仅仅是出于个人刚好想找人顶班几天，并非是景天公司以公司名义对邹岳水进行招聘和面试。最后，即使该招工广告确是景天公司发布的，那么根据该招工广告的内容显示，招聘条件为身体健康且50岁以下，而邹岳水在2019年已经满59岁，明显不符合景天公司的招工要求，景天公司根本不会招聘其作为高配电工。二、李宝仙系退休返聘人员，与认定景天公司和邹岳水是否存在劳动关系没有任何关联性。根据另一证人的证言可以证明正是由于李宝仙的岗位调动，故迪荡农贸市场的高配电工已经不缺人手，无须再另行多招聘一名髙配电工。景天公司也已经提供证人证言证明邹岳水系临时顶班，而邹岳水未进一步举证证明双方存在劳动关系，应当由其承担举证不利的法律后果。三、邹岳水提交的证据根本无法证明双方之间存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知〉〉（劳社部发〔2005〕12号)第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一)工资支付凭证（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四)考勤记录；（五)其他劳动者的证言等。邹岳水无法提供上述规定中列明的任何一种凭证，既无工资支付凭证，也无考勤记录，而原审却仅根据其工作时间与高配电工一致就迳直认定双方存在劳动关系，明显属于主观臆断，证据不足。四、邹岳水在庭审中自认系残疾人，故其高配电工证的取得不符合相关规定，存在欺诈的可能。结合本案邹岳水受伤事故的经过，其存在自导自演受伤事故从而骗取赔偿金的可能性。综上，原审法院认定双方之间存在劳动关系，属于事实认定不清，证据不足。 被上诉人邹岳水答辩称：邹岳水在应聘时约定其向景天公司提供劳动，按月固定时间领取固定报酬，劳动工具由景天公司提供，邹岳水进入景天公司后服从公司安排进入迪荡农贸市场从事高配电工岗位工作，遵守公司内部管理制度，上下班打卡考勤，双方有管理与被管理、支配与被支配的关系，具有一定的人身依附性，已明显符合劳动关系的构成要件。综上，邹岳水与景天公司之间存在劳动关系。 景天公司向一审法院起诉请求：一、判令自2019年2月26日起至今景天公司与邹岳水之间不存在劳动关系；二、本案诉讼费用由邹岳水承担。 一审法院认定：邹岳水于2019年2月26日应聘进入景天公司，在绍兴市越城区迪荡农贸市场高配间从事高配电工工作，工作时间为做一休二。2019年3月13日，邹岳水在迪荡农贸市场高配间受伤。邹岳水曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认申请人（邹岳水）、被申请人（景天公司）双方存在劳动关系（2019年2月26日至今）。该委于2020年1月3日作出浙绍越城劳人仲案（2019）925号仲裁裁决书，裁决：确认邹岳水与景天公司自2019年2月26日起至今存在劳动关系。景天公司不服该仲裁裁决，遂诉至法院。 一审法院认为：本案争议焦点为双方是否存在劳动关系。对此，评析如下：一、根据招工广告、录音证据和证人证言，可以认定邹岳水系根据网络招聘信息至原告处应聘电工，故相应的面试应聘资料实际由用人单位掌握，但景天公司未举证证明邹岳水应聘时所面试的岗位性质，应承担举证不能的法律后果。结合邹岳水实际工作时间和内容与高配间另二名工作人员一致，工作时间为做一休二的事实，可以认定邹岳水系遵照景天公司的规章制度，按景天公司的规定时间上下班，提供的劳动系景天公司业务的组成部分。双方之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥等隶属关系。二、景天公司认为邹岳水系顶班李宝仙的临时雇佣人员，但李宝仙本身系达法定退休年龄的返聘人员，根据另一证人证言，其本身系因迪荡农贸市场高配室缺人从景天公司物业处调来的，且景天公司亦未举证证明邹岳水至景天公司应聘时已明确告知其为顶班李宝仙的临时雇佣人员。三、景天公司认为自2005年3月至今，邹岳水的工伤保险、失业保险和养老保险关系一直在案外人处，对此邹岳水认为其与案外人不存在劳动关系，仅系残疾人证存放在案外人处。根据邹岳水提交的社保参保证明显示，其自2013年9月起一直以自谋职业者缴纳社会保险，结合残疾人证复印件，对其辩称意见予以采信，劳动关系应以实际工作情况认定。综上，根据现有证据，可以认定邹岳水与景天公司之间存在劳动关系。邹岳水要求确认双方自2019年2月26日起至今存在劳动关系，但因其已于2020年3月5日达法定退休年龄，故确认双方自2019年2月26日至2020年3月5日期间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认景天公司与邹岳水自2019年2月26日至2020年3月5日期间存在劳动关系；二、驳回景天的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由景天公司负担。 二审中，上诉人景天公司提供绍兴市发（换）残疾人证申请表、浙江省特种作业人员复审（换证）申请表各一份（证据均系复印件），欲证明邹岳水取得电工进网作业证书（高压）前存在肢体残疾，不符合取得电工作业证书的条件，不符合岗位要求。邹岳水质证认为，对真实性没有意见，但是证明目的不认可，邹岳水存在肢体残疾并不能证明就不符合取得电工作业证书条件。被上诉人邹岳水在二审中提供高压电、低压电操作证各一份，证明邹岳水从事景天公司的电工工作具有相应的资质。景天公司质证认为，对证件真实性没有异议，但是合法性有异议，因邹岳水存在明显的肢体上的残疾，依据电工进网作业许可证管理办法，取得证书应当身体健康且没有妨碍电网作业的疾病或生理缺陷，故对邹岳水如何取得、是否合法取得该证书存有异议。本院认为，因双方对对方提供证据的真实性均无异议，故对上述证据均予以认定，至于证据的证明力问题，将在判决理由部分阐述。 本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二审中双方的争议焦点是景天公司与邹岳水之间是否存在劳动关系。首先，邹岳水分别持有高压电工、低压电工特种作业操作证，具备从事景天公司安排岗位的相应资质和技能。虽然邹岳水身有残疾，但景天公司并未提供证据证明邹岳水的特种作业操作证系违法取得，故对景天公司关于邹岳水违规取得高配电工证的上诉理由不予采纳。其次，双方当事人对于邹岳水自2019年2月26日起至事故发生时在景天公司迪荡农贸市场高配间从事电工工作的事实均无异议，邹岳水在景天公司工作的内容和时间与高配间其他工作人员相同，双方之间已形成管理与被管理的关系。再次，景天公司称邹岳水在其处工作系临时性的作业，并非系在固定的岗位从事长期稳定的工作，其报酬是按天进行结算的，在临时作业结束后进行统一的结算支付，也并非是按照固定的时间按月支付，双方之间系劳务关系，并非劳动关系。但根据邹岳水在一审中提供的证据，邹岳水系根据网络招聘信息至景天公司应聘，景天公司也未提供证据证明与邹岳水明确约定系劳务关系，且景天公司对于邹岳水的报酬到底由谁支付，邹岳水到底是与景天公司还是李宝仙之间存在劳务关系，也未作出明确合理的陈述。因此，景天公司关于其与邹岳水之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，原审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴景天物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 姚 瑶 审判员 王 瑜 二〇二〇年六月二十二日 书记员 余建维