广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1032号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭某俊，男，1991年10月22日出生，壮族，初中文化。曾因犯盗窃罪，于2016年7月20日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，于2016年12月8日刑满释放。因本案，于2019年10月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人石某某，广东某某律师事务所律师。广东省深圳市福田区人民法院审理广东省深圳市福田区人民检察院指控原审被告人谭某俊犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2020年2月25日作出（2019）粤0304刑初1738号刑事判决。宣判后，原审被告人谭某俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年10月8日22时许，被告人谭某俊来到深圳市福田区新浩E都二楼的名×医疗美容董事办公室14号房，将被害人徐某某放置于储物柜上的手提挎包打开，盗走挎包内的港币3020元（按当日汇率中间价计算折合人民币2746元；按当日汇率现金买入价计算折合人民币2717元）。同年10月10日20时30分许，被告人谭某俊再次来到上述名×医疗美容准备伺机盗窃时，被该公司员工杨某某发现，谭某俊遂匆忙逃走。另一名在附近的员工孟某某收到通知后过来追赶，在名×医疗美容楼下附近见到被告人谭某俊，遂上前搂住被告人谭某俊脖子，被告人挣脱后逃跑，孟某某追赶至福田区彩田路茂恒园小区后门旁边的菜园时抓到被告人谭某俊，谭某俊几次挣脱反抗，后二人倒在菜地相互扭打，最后由孟某某将被告人谭某俊制服。民警接群众报警赶到现场将被告人谭某俊抓获。经鉴定，被告人谭某俊及孟某某的损伤程度均评定为轻微伤。被告人谭某俊亲属代其将赃款人民币2727元退至深圳市福田区人民法院。原判认定上述事实的证据有：1.书证：上海银行外汇参考牌价、出警经过、被告人身份材料、前科劣迹查询说明、刑事判决书等；2.证人证言：证人罗某某、杨某某、王某昌的证言及辨认笔录；3.被害人陈述：被害人徐某某、孟某某的陈述及辨认笔录；4.被告人供述与辩解：被告人谭某俊的供述及辩解；5.鉴定意见；6.现场勘查笔录、现场图及照片；7.监控录像。原判认为，被告人谭某俊无视国家法律，于2019年10月8日盗窃徐某某财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于公诉机关指控被告人于2019年10月10日的行为构成转化型抢劫罪是否成立。刑法第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。根据《最高人民法院》之规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂”。“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。根据上述规定，本案中，被告人在侦查阶段、庭审时均曾供称其当晚来到名×医疗美容的目的是准备盗窃，且根据证人证言、监控录像，被告人到案发现场的时间为晚上8时许，系名×医疗美容下班时间，被告人同时辩称是为了找王某桐帮忙偿还盗得徐某某钱款事宜，但被告人供称事先未联系王某桐，而系在案发现场乱窜，随意开启办公室房门，在被告人被杨某某发现后亦未表明还钱意愿而是迅速逃离现场，被告人关于案发当晚准备还款而非盗窃的辩解明显与被告人行为表现不符，该辩解不予采纳，足以认定被告人再次来到案发地系实施盗窃，且在实施盗窃行为的过程中被人发现后逃离现场。证人杨某某在被告人逃离后，即时告诉了同事，并由孟某某及时按被告人逃离方向，分析被告人可能出现的方位对被告人进行追寻，后在名×医疗美容楼下附近追寻到被告人并欲对被告人实施控制而被被告人挣脱，孟某某随即进行追赶直到抓捕被告人，上述追捕被告人的一系列行为过程具有时空上的连续性、延展性，符合刑法第269条规定的“当场”抓捕被告人情形。关于被告人造成孟某某轻微伤的后果是属于“为抗拒抓捕当场使用暴力”还是出于因抓其的男子有酒气，被告人出于自身安全考虑摆脱他人的行为，经查，被告人在侦查阶段曾供称其在案发当天被一男子抓住，其因为偷了钱害怕就跑了，该男子追赶其到菜地后在菜地拿起一木棍轻轻拍打其，示威性的让其就范，其进行反抗，将该男子推倒在地，后被该男子抱住摔倒在地后与该男子扭打起来，孟某某亦证称在被告人想翻墙逃脱时其上前想控制住被告人，被告人将其踢倒在地，当孟某某拉住被告人裤子时，被告人按住孟某某左肩，用右手挥拳击打孟某某，当孟某某将被告人抱住摔倒在地时，被告人与孟某某进行了扭打，并在此过程被告人拿了一个木板准备攻击孟某某，最终双方都造成轻微伤的伤情。被告人与孟某某关于抓捕过程的描述基本一致，印证了被告人知道自己因何被追，为何而逃，即因其盗窃行为被追，为抗拒抓捕而逃，被告人若因害怕被不相识的醉酒人员伤害，可向路旁人员求救而非一味逃跑，孟某某采取的“搂脖”“扯裤”“抱身”进而与被告人进行扭打的一系列行为均是为了控制、抓捕被告人，根据被告人的行为反映而实施的合理行为，而被告人在明知孟某某为抓捕其而来，在孟某某拿着木棍轻轻拍打示威性的让其就范时，为了逃脱，被告人主动采用了“踢”“推”“打”等暴力方式，足以认定被告人系为了“抗拒抓捕而当场使用暴力”，且达到“使用暴力致人轻微伤后果”，被告人的行为不属于“以摆脱方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处”的情形，故依照《最高人民法院》的规定，以抢劫罪定罪。被告人及辩护人关于被告人案发当晚不具有盗窃的主观恶意，其盗窃行为已结束并离开现场，不具有时空的连续性及法益侵害的紧迫性，被告人系出于出自安全考虑为摆脱孟某某，未主动使用暴力，且孟某某伤情未达到轻伤以上后果，故被告人行为不构成抢劫罪的意见与事实不符，不予采纳。公诉机关指控被告人行为构成抢劫罪罪名成立。被告人系累犯，依法应从重处罚。被告人抢劫行为系犯罪未遂，依法可从轻、减轻处罚。被告人家属代其退还赃款，其具有一定的悔罪表现，可酌情从轻。辩护人相关从轻的意见，予以考虑。综合被告人认罪态度、社会危害、犯罪手段等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭某俊犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元。二、赃款人民币2727元依法返还被害人徐某某。宣判后，原审被告人谭某俊不服，提出上诉，主要理由为：1.原审量刑过重；2.其并未使用他物击打对方；3.其家庭困难。综上，请求二审依法从轻改判。其辩护人的辩护意见主要为：1.上诉人的行为不构成转化型抢劫罪。2.关于盗窃罪，上诉人具有认罪认罚、积极退赃、犯罪所得较少等从轻或减轻情节。请求二审对上诉人谭某俊从轻改判。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人谭某俊无视国家法律，于2019年10月8日盗窃徐某某财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；谭某俊于2019年10月10日为实施盗窃再次来到案发现场，被发现后为抗拒抓捕而当场使用暴力，并致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。依法应当数罪并罚。鉴于谭某俊该抢劫行为系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。谭某俊曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。谭某俊能够如实供述盗窃犯罪事实，可相应从轻处罚。此外，谭某俊还有退还赃款情节，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于上诉人谭某俊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，与原审时其辩护人的辩护意见主旨基本相同，定罪方面，原判已结合全案证据，依照相关法律及司法解释详加辨法析理，一一回应，合法合理，本院认同，理由兹不赘述。量刑方面，原判已基于谭某俊对盗窃罪能够如实供述，积极退赃，认罪悔罪，以及其所犯抢劫罪系犯罪未遂等从轻、减轻情节，对其所犯盗窃罪予以从轻处罚，对其所犯抢劫罪，予以减轻处罚，并在数罪并罚的量刑区间内，又予以酌情从轻决定了执行的刑期。量刑并无不当。故对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李  生  荣审判员 王    丽审判员 姜  菁  菁二〇二〇年六月十八日书记员 关晓杨（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。