辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3347号上诉人（原审被告）：辽宁盛京律师事务所，住所地：沈阳市沈河区。负责人：杨晓东，该所主任。委托诉讼代理人：马琨，系辽宁盛京律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地：抚顺市望花区。法定代表人：鄂宏，职务：总经理。委托诉讼代理人：：金福辉，系该公司员工。委托诉讼代理人：李思浓，系辽宁同泽律师事务所律师。上诉人辽宁盛京律师事务所因与被上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司委托合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初12098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人辽宁盛京律师事务所上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、委托代理合同已经被解除，被上诉人一审主张没有事实依据。本案系诉讼、仲裁、人民调解代理合同，被上诉人请求权的依据应当是基于其与上诉人签订的委托代理合同。被上诉人在起诉前已经另行委托辽宁明格律师事务所金昌浩、徐立彬律师作为其与案外人沈阳盛辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的委托诉讼代理人，其通过事实行为解除了其与上诉人之间的签订的委托代理合同。委托代理合同被解除后，依据法律规定只有关于争议解决的条款能够适用，如关于争议的管辖、违约的处理，但是对于原合同中约定的关于双方权利义务条款将不再适用。被上诉人在本案中的明确主张是退还律师代理费，已经没有请求权基础，法院不应当支持被上诉人的诉请。二、即使按照合同条款的约定，被上诉人依然无权向上诉人主张返还律师代理费。本案上诉人与被上诉人之间签订的律师代理合同是风险代理合同，系附条件合同。双方的权利义务应当以法院判决结果作为评判依据，具体到本案中，应当以上诉人代理案件的生效判决结果作为评判依据，即二审生效判决书。本案中在辽宁省高院没有做出二审判决之前，被上诉人解除了与上诉人之间的委托，另行委托其他律师，该判决结果是被上诉人与其他委托代理人共同完成的结果，并非上诉人的代理案件结果，所以不能以此作为最终律师代理费的评判依据，上诉人无需向被上诉人退还律师费。一审法院在判决的本院认定部分，遗漏了在上诉人代理被上诉人与案外人沈阳盛辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件过程中，主审法官由潘志斌法官更换为孙维良法官一节，上诉人参与的开庭是潘志斌法官审理期间的开庭，庭审后潘志斌法院还告知被上诉人为查明事实还需要二次开庭。在没有二次开庭前，主审法官由潘志斌法官更换为孙维良法官，依据法律规定判案法官必须经过开庭审理案件，才能做出判决。在二审法院更换主审法官，被上诉人与新的委托代理律师共同决定不开庭审理，是对自己权利的处分，其应对处分行为造成的后果自行承担。作为代理人未参加庭审，导致最终的判决结果并非上诉人自己的代理行为所致，所以该事实结果不能成为评判上诉人工作成果的依据，被上诉人无权要求返还律师代理费。辽宁北方建设（集团）有限公司辩称：一、案涉委托代理合同尚未解除，上诉人应当按照合同约定将已收取的代理费返还被上诉人。案涉委托代理合同第三条约定该合同为不可撤销之委托，虽然被上诉人在向沈阳市律师协会投诉时要求解除合同，但该要求作出的对象并非上诉人，且上诉人也表示不同意解除合同。此后，被上诉人在上诉人失联的情况下无奈另行委托其他律师代理案件，而委托他人代理的行为不当然产生案涉委托代理合同解除的后果，因此案涉合同没有解除。上诉人未能取得承诺的案件结果，按照合同约定，应将已收取的代理费退回被上诉人。被上诉人与沈阳盛辉房地产开发有限公司、第三人李荣辉建设工程施工合同纠纷一案已经辽宁省高级人民法院作出生效判决，驳回被上诉人的诉讼请求。当被上诉人收到一审判决时，考虑到案件风险和诉讼成本问题，有意不再上诉。但陈大龙以不上诉不退回已收取的10万元代理费相威胁，被上诉人无奈同意上诉。二审立案后，一直与被上诉人接洽的陈大龙就此失联，二审开庭后，杨晓东律师也拒绝与被上诉人沟通案情，拒接电话。因主审法官变更，原定需要再次开庭，上诉人不配合，因此被上诉人才临时委托了其他律师代理。且新的委托代理人介入后，仅向法庭递交了变更委托代理人的函和手续，既没有参与庭审也没有递交书面意见，对案件的结果没有产生任何影响，最终案件仍是基于上诉人的代理工作所作出的裁判。二、被上诉人对案涉委托代理合同享有法定解除权，如认为案涉合同已解除，也是合法解除，被上诉人据此可以要求上诉人返还财产并要求赔偿损失。上诉人为陈大龙违法执业提供便利，指派不具备诉讼代理资格的陈大龙担任被上诉人的代理人，又在接收委托后拒接电话，此种违约行为符合《合同法》第94条“违约行为致使不能实现合同目的”的规定，被上诉人依据该条款可以解除案涉委托代理合同，合同解除后，上诉人除需向被上诉人返还已支付的10万元代理费外，还应赔偿因上诉人违约给被上诉人造成的损失。原告辽宁北方建设（集团）有限公司向一审法院起诉请求：立即返还前期支付的代理费10万元。事实与理由：2014年4月原告通过朋友介绍与陈大龙相识，陈大龙称自己是被告的所长和律师，保证能打赢我公司与另一公司的纠纷，并声称该纠纷胜诉后低于500万元一分代理费也不收取，我公司听信了陈大龙的承诺，于2014年4月16日与被告签订了风险委托代理合同一份，该合同第二款第一项约定“乙方代理该案件的终审生效判决甲方取得的总金额超过800万元，乙方按10%收取代理费；在500万元至799万元之间，乙方按8%收取代理费；在300万元至499万元之间乙方按2%收取代理费；299万元以下，乙方按1%收取代理费”该合同第二款第二项约定：“甲方按乙方的要求先行向乙方支付前期的代理费10万元，该款按上述第二款1项的规定计算，乙方未达到约定，乙方将多收取的代理费终审判决书下达后，即刻返还给甲方”一审判决驳回原告的诉讼请求，终审判决于2018年7月27日判决，驳回上诉维持原判。依据原告与被告签订的风险委托代理合同第二款二项的约定，被告应将收取的10万元代理费返还给原告。原告多次与被告协商返还代理费的事宜，被告均未返还，原告曾为此事向沈阳市律师协会反映，沈阳市律师协会于2018年8月23日下达了沈律纪字（2018）26号警告处分决定书，给予被告警告处分。该决定书认为，解除合同依法应由合同当事人协商解决或通过民事诉讼、仲裁等法律程序由法定机关解决。故原告诉至法院。一审法院认定事实：2014年4月16日，原告与被告签订《风险委托代理合同》一份，原告因与沈阳盛辉房地产开发有限公司合同纠纷一案，委托被告进行风险代理，协议主要内容为“乙方接收甲方的委托，指派马琨、陈大龙为此案的代理人；乙方代理该案件的终审生效判决甲方取得的总金额超过800万元，乙方按10%收取代理费，在500万元至799万元之间，乙方按8%收取代理费，在300万元至499万元之间乙方按2%收取代理费，299万元以下，乙方按1%收取代理费。甲方按乙方的要求先行向乙方支付前期的代理费10万元，按上述约定计算，乙方未达到约定，乙方将多收取的代理费在终审判决书下达后，返还给甲方。因风险委托代理为先期提供法律服务，胜诉再取代理费，所以本合同对双方为不可撤消之委托。如委托方自行撤诉、调解、庭外和解、不上诉、不申请执行，放弃或变更诉讼请求等，依甲方实际取得的金额按第二款1项标准计算”。该合同签订后，原告于2014年4月16日向被告支付10万元的律师费，在原告与沈阳盛辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案在沈阳市中级人民法院一审审理过程中，被告指派杨晓东、陈大龙作为诉讼代理人参加诉讼，该案于2014年7月7日受理，于2015年10月25日作出（2014）沈中民二初字第110号民事判决书，判决驳回了原告的诉讼请求。宣判后，原告不服，提出上诉，该案在辽宁省高级人民法院审理时，被告指派杨晓东出庭，陈大龙未出庭，原告委托赵熠作为另一诉讼代理人出庭。庭审后，在未取得终审判决前，原告更换了委托诉讼代理人。此后，二审法院未再进行开庭、询问，于2018年7月27日作出（2016）辽民终338号民事判决，驳回上诉，维持原判。宣判后，原告向被告主张返还已交付的10万元代理费，被告未返还，原告为此事向沈阳市律师协会反映，请求：1、调查处理辽宁盛京律师事务所和所长杨晓东的严重违约、欺诈行为；2、解除与辽宁盛京律师事务所签订的《风险委托代理合同》；退还代理费10万元；4、追究辽宁盛京律师事务所的违约欺诈责任，处理有关责任人。沈阳市律师协会受理后，于2018年8月23日作出沈律纪字（2018）26号警告处分决定书，关于投诉请求能否得到支持问题，认为，解除合同依法应由合同当事人协商解决或通过民事诉讼、仲裁等法律程序由法定机关解决。对辽宁盛京律师事务所为陈大龙违法执业提供便利的行为，构成违纪，给予警告处分。一审法院认为，原、被告签订的《风险委托代理合同》是双方当事人真实意思表示，双方均应依约履行各自的义务。被告在明知陈大龙没有取得律师执业证书，不能从事诉讼代理业务，仍与原告签订风险委托代理合同，并指派其作为诉讼代理人参加诉讼，经沈阳市律师协会确认被告存在违纪行为。被告委托诉讼代理人代理的案件虽在辽宁省高级人民法院开庭审理后，原告更换委托诉讼代理人，但其更换的委托诉讼代理人未参与案件的庭审、询问，辽宁省高级人民法院作出的判决结果，与原告更换委托诉讼代理人无关，故被告应按双方签订的风险委托代理合同约定返还原告交付的代理费10万元，对原告请求应予支持。一审法院判决：被告辽宁盛京律师事务所于本判决生效后10日内返还原告辽宁北方建设（集团）有限公司代理费10万元。案件受理费2300元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、委托代理合同是否已经解除；二、律师代理费应否返还。关于争议焦点一。被上诉人曾向律协投诉，要求解除双方之间的代理合同。律协回复该事件不属于其管辖范围，未作处理。被上诉人事后亦未向上诉人或其他相关部门主张解除，故双方之间的委托合同未解除。上诉人主张被上诉人事后委托其他律师代理被上诉人与沈阳盛辉房地产开发有限公司合同纠纷二审案件，视为事实解除双方之间的委托合同，没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。被上诉人委托其他律师代理其与沈阳盛辉房地产开发有限公司合同纠纷二审案，目的是争取二审改判支持其诉讼请求，与上诉人代理该案的目的一致。上诉人并没有反对被上诉人委托其他人代理该案，被上诉人也不可能为了不支付被上诉人代理费而故意让自己的案件败诉。在被上诉人尽自己最大可能还是败诉的情况下，上诉人应当按照合同约定退还已经收取的代理费。综上所述，上诉人辽宁盛京律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人辽宁盛京律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  贺新发审判员  刘春杰审判员  鞠安成二〇二〇年六月二十八日法官助理李国楠书记员吴晓彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。