安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民再93号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区紫云路1288号。 法定代表人：薛松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：全铭，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：闫秋菊，该公司律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：史维亮，男，1978年12月19日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。 申诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）因与被申诉人史维亮劳动争议纠纷一案，2017年5月5日，安徽省池州市中级人民法院作出（2017）皖17民终95号民事判决，水安公司不服，向本院申请再审。本院作出（2018）皖民申95号民事裁定，指令安徽省池州市中级人民法院再审本案。安徽省池州市中级人民法院于2018年12月14日作出(2018)皖17民再5号民事判决。水安公司仍不服，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2019]34000000366号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）皖民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察官张克德、检察官助理方强出庭。申诉人水安公司委托诉讼代理人全铭、闫秋菊到庭参加诉讼，被申诉人史维亮经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为，安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民再5号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。其理由：（一）该判决认定史维亮与水安公司之间存在劳动关系，缺乏证据证明。从水安公司红森熙园工程项目部与许胜斌签订《瓦工分项工程劳务合同》条款可以看出，水安公司与许胜斌之间系工程违法分包关系，史维亮系许胜斌招用做工，水安公司没有招用史维亮等人的用工意思表示，也没有委托许胜斌招用史维亮等人的意思表示。在缺乏双方合意建立劳动关系的情形下，原审判决直接认定双方存在劳动关系，违背了《中华人民共和国劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。史维亮的工资由许胜斌支付，而非水安公司支付，水安公司亦未向史维亮发放工作证、服务证等证件或填写登表、报名表等并允许史维亮以本单位员工名义工作。虽然水安公司安排工作人员现场监督管理，原审法院就此认为水安公司与史维亮形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，认定双方形成事实上的劳动关系缺乏证据证明。（二）原判以水安公司应承担工伤保险责任或用工主体责任而认定水安公司与史维亮之间存在劳动关系，适用法律错误。水安公司作为具备用工主体资格的承包单位，应对实际施工人许胜斌雇佣的劳动者在从事承包业务时发生的因工伤亡损害承担工伤保险责任，但该工伤保险责任不是基于存在劳动关系，用工主体责任不等同于劳动关系，不能因违法发包方应承担用工主体责任，而认定违法发包方与劳动者之间存在劳动关系。亦不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。原审判决以水安公司应承担工伤保险责任，进而认定水安公司与史维亮之间存在劳动关系，适用法律错误。（三）虽然水安公司与史维亮之间是否具有劳动关系均不影响水安公司承担史维亮的工伤保险责任，亦不能改变水安公司应承担工伤保险责任的结果。但本案原审错误认定水安公司与史维亮之间存在劳动关系的判决，依法应予纠正。 水安公司申诉称，（一）原审判决认定无事实和法律依据。原审判决认为只要双方之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系就应认定为劳动关系，该观点不符合劳动法、劳动合同法的基本理论和原则。即使认定事实劳动关系，还要进一步确认双方是否符合劳动者与用工主体的法律规定，双方之间是否达成了劳动契约等其他必要条件。（二）水安公司与史维亮之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办【2011】42号）第59条及2014年4月11日最高人民法院对此条作出进一步释明的答复和2016年最高人民法院《第八次全国民商事审判工作会议纪要》等相关规定，水安公司与史维亮之间并不存在劳动关系。（三）史维亮系许胜斌招用，并根据许胜斌的指示完成工作任务，且由许胜斌向其发放报酬，其与许胜斌之间构成雇佣关系。综上，原审判决缺乏事实依据，适用法律不当，严重损害水安公司合法权益。请求依法改判水安公司与史维亮之间不存在劳动关系。 史维亮未到庭，也未提交书面答辩意见。 水安公司向安徽省东至县人民法院起诉请求：依法判决水安公司与史维亮之间不存在劳动关系，并由史维亮承担本案诉讼费用。 安徽省东至县人民法院一审认定的事实：2015年5月8日，水安公司红森熙园项目部将红森熙园项目4#楼瓦工分项工程分包给许胜斌，并签订《瓦工分项工程劳务合同》，约定：“乙方（指许胜斌）在工人进场前，乙方必须办理一切劳务手续、暂住手续，特殊工种持证上岗、费用自理。乙方工人必须经过安全教育后，方可上岗，同时应严格遵守劳动纪律和甲方（指水安公司红森熙园项目部）有关规章制度，接受甲方工程管理人员有关技术、质量、安全等检查指导。并积极配合甲方即业主对该分项工程的检查，且随时发现问题随时整改”。许胜斌为该项目瓦工班组负责人，实际承包施工了3#、4#楼瓦工工程。2015年7月14日，史维亮经人介绍在水安公司承建的红森熙园项目工程3#、4#楼做工，具体从事瓦工工作。2015年9月10日，史维亮在项目工程3#楼做工时受伤，后在安庆市第一人民医院治疗。史维亮在工作期间，双方未签订书面劳动合同。史维亮因工受伤，为申请工伤认定，向东至县劳动人事争议仲裁委提出请求，要求确认双方之间存在劳动关系。2016年4月15日，东至县劳动人事争议仲裁委仲裁裁决史维亮与水安公司的劳动关系成立，水安公司不服仲裁裁决，诉至安徽省东至县人民法院。 安徽省东至县人民法院一审认为，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件进行审查，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。在本案中，水安公司将瓦工工程分包给不具备施工资质的许胜斌进行施工，史维亮系包工头许胜斌招用做工，其具体工作安排与工资发放虽由许胜斌负责，但根据许胜斌所签的《瓦工分项工程劳务合同》约定，史维亮不仅需要遵守水安公司项目部的规章纪律，而且其瓦工工作还需要接受水安公司项目部的技术、质量等监督、检查指导。史维亮虽不是水安公司项目部直接招用，但其所进行的瓦工工程是水安公司的业务经营范围，故双方之间应形成了事实上的劳动关系。据此，该院作出（2016）皖1721民初906号民事判决：水安公司与史维亮之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取，由水安公司负担。 水安公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判史维亮与水安公司之间不存在劳动关系。 安徽省池州市中级人民法院二审中，双方当事人均未提供新证据，该院对一审法院查明的事实予以确认。 安徽省池州市中级人民法院二审认为，史维亮虽不是水安公司项目部直接招用，但其所进行的瓦工工程均是水安公司的业务经营范围，且史维亮需服从水安公司的管理及接受水安公司的监督。本案中，水安公司作为建筑施工单位将瓦工工程发包给无用工主体资格的自然人许胜斌后，许胜斌又招用史维亮从事瓦工工作，一审法院从形成劳动关系所具备的实质要件进行审查，确认史维亮与水安公司之间劳动关系成立，并无不当。据此，该院作出（2017）皖17民终95号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由水安公司负担。 水安公司不服二审民事判决，向本院提出再审申请。本院于2018年9月25日作出（2018）皖民申95号民事裁定，指令安徽省池州市中级人民法院再审本案。 安徽省池州市中级人民法院再审查明的事实与原一审、二审查明的事实一致。 安徽省池州市中级人民法院再审认为，本案当事人争议的焦点为，水安公司与史维亮之间是否存在劳动关系。本案中，水安公司将项目违法分包给不具备施工资质的施工主体，其应当承担用工主体责任。水安公司与史维亮之间具备了用人单位和劳动者的主体资格，水安公司与史维亮之间存在劳动关系，水安公司的再审请求不能成立。据此，该院作出（2018）皖17民再5号民事判决：维持安徽省池州市中级人民法院（2017）皖17民终95号民事判决。 水安公司不服再审民事判决，向检察机关申请监督，安徽省池州市人民检察院经审查后提请安徽省人民检察抗诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2019]34000000366号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）皖民抗2号民事裁定，本案由本院提审。 本院再审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院再审查明，原一审、二审、再审查明的事实清楚，本院再审予以确认。 本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见及当事人陈述，本案再审中的争议焦点为水安公司与史维亮之间是否存在劳动关系。判断劳动关系的存在一般有三个基本要素：其一、是否签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第十六条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”其二、是否存在用人单位对劳动者的管理。劳动关系中，用人单位一般通过建立职工花名册、发放工作证、上下班考勤、建立规章制度等方式对劳动者实施管理。其三、是否由用人单位向劳动者定期发放工资。本案中，水安公司与史维亮之间没有签订劳动合同，水安公司红森熙园工程项目部与许胜斌签订《瓦工分项工程劳务合同》，许胜斌为分包工程的实际施工人，史维亮是许胜斌在施工过程中自行招用的人员，史维亮的具体工作安排与工资发放由许胜斌负责。从上述三个基本要素看,用人单位与劳动者之间是否存在劳动合同关系，首先应当以劳动合同作为基本证据。史维亮作为成年人，应当知道建立劳动关系需签订劳动合同，但双方之间并没有签订劳动合同，水安公司与史维亮没有建立劳动关系的合意，史维亮也没有证据证明双方有建立劳动关系的意思表示或事实行为的存在。其次，水安公司红森熙园工程项目部与许胜斌签订的《瓦工分项工程劳务合同》，只是认定事实的一个证据，该合同约定：“许胜斌方工人必须经过安全教育后，方可上岗，同时应严格遵守劳动纪律和水安公司红森熙园项目部有关规章制度，接受水安公司工程管理人员有关技术、质量、安全等检查指导。”上述合同约定不能单独作为证明史维亮与水安公司之间形成劳动合同关系的证据。认定史维亮与水安公司是否存在劳动关系，关键是看双方是否存在劳动关系的基本要素,史维亮是许胜斌在施工过程中自行招用的人员，从事瓦工工作，史维亮事先知道许胜斌与水安公司红森熙园工程项目部存在《瓦工分项工程劳务合同》关系，事后也不要求与水安公司签订劳动合同，史维亮与水安公司亦未建立人身管理和工作支配关系，也未从水安公司定期领取工资。因此，史维亮主张与水安公司存在劳动关系，欠缺基本要素，原审判决认定史维亮与水安公司存在劳动关系，缺乏事实依据和法律依据。 关于水安公司应承担工伤保险责任或用工主体责任，能否据此认定史维亮与水安公司存在劳动关系。本案中，水安公司作为具备用工主体资格的承包单位，应对实际施工人许胜斌雇佣的劳动者在从事承包业务时发生的因工伤亡损害承担工伤保险责任，但此种情况下承担工伤保险责任是基于相关法规、政策和规章的规定，并非基于存在劳动关系，不能因为违法发包方应承担用工主体责任，进而认定违法发包方与劳动者之间存在或建立了劳动关系。最高人民法院（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”据此规定，本案中，虽然水安公司应承担工伤保险责任或用工主体责任，但不能因此而当然认定史维亮与水安公司之间存在劳动关系。 综上所述，原审判决认定事实清楚，但综上所述，原审判决认定事实清楚，但判决认定史维亮与水安公司之间存在劳动关系，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市中级人民法院(2018)皖17民再5号民事判决和安徽省池州市中级人民法院(2017)皖17民终95号民事判决及安徽省东至县人民法院(2016)皖1721民初906号民事判决； 二、安徽水安建设集团股份有限公司与史维亮之间不存在劳动关系。 本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由史维亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 坤 审判员 董祝新 审判员 袁学梅 二〇二〇年六月十一日 法官助理丁铎 书记员曹海燕