广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2015号 上诉人[原审原告(被告)]：覃彩娟，女，1971年9月14日出生，壮族，住广西壮族自治区象州县。 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。 被上诉人[原审被告(原告)]：柳州市彤晨科技有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市跃进路62号。统一社会信用代码：91450205596885953E。 法定代表人：叶天福，董事长。 委托诉讼代理人：余志亮，广西全德（柳州）律师事务所律师。 上诉人覃彩娟因与被上诉人柳州市彤晨科技有限公司（以下简称彤晨公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 覃彩娟上诉请求：一、彤晨公司向覃彩娟支付2014年12月17日至2015年1月16日住院护理费4340元（140元×31天)、一次性伤残补助金54205.2元（5019元×60%×18个月）。二、一、二审案件受理费由彤晨公司承担。 事实和理由：2012年5月29日起覃彩娟与彤晨公司存在劳动关系。2014年12月17日下午15时左右，覃彩娟在彤晨公司生产车间操作平压机生产产品时，由于平压机失灵，覃彩娟被平压机碾压伤右手，彤晨公司立即派司机用车送覃彩娟到柳州市第四人民医院进行简单包扎后，因覃彩娟伤重，转到柳州市人民医院抢救，经31天住院治疗诊断为：1、右手碾压伤；2、右第一掌骨骨折；3、右拇指皮肤脱套伤；4、右中指不全离断伤，并进行了指掌骨骨折复位内固定术，彤晨公司为覃彩娟支付了大部分医疗费和部分停工留薪期工资，柳人社工伤字(2017)404号《认定工伤决定书》认定覃彩娟为工伤，柳劳工鉴字（2017)543号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定结论陆级伤残。覃彩娟的人体伤残测定、门诊诊疗费、胶片摄影费260.32元，伤残等鉴定费250元、工伤待遇损失，彤晨公司至今未依法支付。覃彩娟与彤晨公司的劳动关系因工伤依法存续至今。 彤晨公司辩称，覃彩娟的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 覃彩娟向一审法院起诉请求：1.彤晨公司支付覃彩娟2014年12月17日至2015年1月16日住院护理费4340元；2.彤晨公司支付覃彩娟一次性伤残补助金48182.4元；3.案件受理费由彤晨公司负担。由于彤晨公司对覃彩娟的伤情申请了复查，复查结果出来后，覃彩娟根据复查结果变更了第二项诉讼请求，要求彤晨公司支付一次性伤残补助金54205.2元。 彤晨公司向一审法院起诉请求：1.彤晨公司无需支付覃彩娟2014年12月17日至2015年1月16日期间的护理费3228.36元；2.彤晨公司无需支付覃彩娟一次性伤残补助金37476.77元；3.诉讼费用由覃彩娟承担。 一审法院认定事实：彤晨公司系有限责任公司，于2012年5月29日在柳州市工商行政管理部门登记成立。经生效的仲裁裁决确认，覃彩娟与彤晨公司2012年5月29日起存在劳动关系。2014年12月17日，覃彩娟在彤晨公司工作期间受伤，入院治疗31天。覃彩娟的住院疾病证明书记载：出院诊断为1.右手碾压伤，2.右第一掌骨骨折，3.右拇指皮肤脱套伤；4.右中指不全离断伤。出院医嘱为门诊随诊，出院后全休叁个月，住院期间需陪人1名，加强营养。2017年5月9日，柳州市人力资源和社会保障局作出柳人社工伤字〔2017〕404号《认定工伤决定书》,认定覃彩娟所受事故伤害为工伤。2017年6月29日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出柳劳工鉴字[2017]543号《劳动能力鉴定结论通知书》,鉴定结论为：覃彩娟的目前伤情符合陆级伤残。覃彩娟因此支付与鉴定相关的各项费用共计513.32元。覃彩娟受伤后，就没有再回到彤晨公司工作。之后，覃彩娟向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.彤晨公司支付覃彩娟2014年12月17日至2015年12月16日停工留薪期工资21480元；2.彤晨公司支付覃彩娟2015年12月17日至2017年8月11日伤残津贴60228元；3.彤晨公司支付覃彩娟2014年12月17日至2015年1月16日住院护理费4340元和住院伙食补助费465元；4.彤晨公司支付覃彩娟一次性伤残补助金48182.4元；5.彤晨公司支付覃彩娟人体伤残测定、门诊诊疗费、胶片摄影费260.32元，伤残等级鉴定费250元。2019年3月7日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字〔2017〕第1010-1号仲裁裁决书，裁决：一、彤晨公司支付覃彩娟2014年12月17日至2015年1月16日期间护理费3228.36元和住院伙食补助费465元；二、彤晨公司支付覃彩娟一次性伤残补助金37476.77元；三、彤晨公司支付覃彩娟人体伤残测定、门诊诊疗费、胶片摄影费、伤残等级鉴定费共510.32元。覃彩娟、彤晨公司对上述仲裁裁决书均不服，向该院起诉。 另查明，彤晨公司向该院起诉后，向柳州市劳动能力鉴定委员会提出对覃彩娟的伤进行复查的申请。2019年11月8日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出柳劳工[2019]1065号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为覃彩娟目前的伤情符合伍级伤残。 再查明，2014年度广西壮族自治区职工月平均工资为3904元。 一审法院认为，彤晨公司申请了劳动能力复查鉴定，但在一审辩论终结前，复查鉴定结论并未形成；覃彩娟待得知复查鉴定结论并确定伤残等级与之前鉴定的伤残等级不一致后才变更诉讼请求符合客观情况。《广西壮族自治区实施》第二十七条规定，工伤职工经劳动能力复查鉴定,劳动能力鉴定结论发生变化的,从作出复查鉴定结论的次月起,按新的等级享受相应的工伤保险待遇。故覃彩娟变更诉讼请求有事实和法律依据，该院同意其变更诉讼请求。 关于人体伤残测定、门诊诊疗费、胶片摄影费、伤残等级鉴定费以及住院伙食补助费的问题。柳劳人仲字〔2017〕第1010-1号仲裁裁决书裁决彤晨公司支付覃彩娟人体伤残测定、门诊诊疗费、胶片摄影费、伤残等级鉴定费共计510.32元、住院伙食补助费465元。双方对此均未提出异议，该院予以确认。 关于护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第六十二条第二款的规定，彤晨公司没有为覃彩娟缴纳工伤保险费，覃彩娟住院31天治疗工伤，出院医嘱注明住院期间留陪人一名。彤晨公司没有提供证据证明已安排覃彩娟住院期间的生活护理，因此彤晨公司应支付覃彩娟上述期间的护理费。该护理费应参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务、修理和其他服务类的收入标准计算。具体数额为3550.9元（38741元/年÷365天×15天+44684元/年÷365天×16天）。覃彩娟该项诉请中，超过该数额的部分，该院不予支持。 关于一次性伤残补助金的问题。覃彩娟所受伤害，经最近一次柳州市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，结论为伍级。覃彩娟要求按照伍级伤残的标准计算一次性伤残补助金有事实和法律依据。《工伤保险条例》第三十六条第一项规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，五级伤残为18个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。覃彩娟于2014年12月17日在工作时受伤，双方均认可覃彩娟在彤晨公司工作期间的月平均工资为1790元，低于统筹地区职工平均工资的60%，故应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算。而根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。彤晨公司未为覃彩娟缴纳工伤保险费，故应当由其支付一次性伤残补助金，具体数额为42163.2元（3904元/月×60%×18个月）。对于覃彩娟该项诉请中超过该数额的部分，该院不予支持。 综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》、《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，一审法院判决：一、彤晨公司在本判决生效之日起十日内支付覃彩娟一次性伤残补助金42163.2元；二、彤晨公司在本判决生效之日起十日内支付覃彩娟2014年12月17日至2015年1月16日住院护理费3550.9元；三、彤晨公司在本判决生效之日起十日内支付覃彩娟人体伤残测定、门诊诊疗费、胶片摄影费、伤残等级鉴定费共计510.32元、住院伙食补助费465元；四、驳回覃彩娟的其他诉讼请求；五、驳回彤晨公司的诉讼请求。案件受理费20元（覃彩娟与彤晨公司均已预交），减半收取，由覃彩娟负担1元，彤晨公司负担9元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、覃彩娟的一次性伤残补助金应当按照何标准计算。二、覃彩娟住院期间护理费应当按照何标准计算。 关于争议焦点一，《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……”。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，根据一审查明且双方均无异议的事实，彤晨公司未为覃彩娟参加工伤保险，故覃彩娟发生工伤，彤晨公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向覃彩娟支付各项费用。因双方当事人对一审法院按照覃彩娟工伤复查的结果即伍级伤残的标准，认定覃彩娟应获得的一次性伤残补助金为18个月的本人工资，以及根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，按照统筹地区职工平均工资的60%的计算标准计算一次性伤残补助金均未提出异议，本院予以确认。覃彩娟主张因其初次确定工伤等级是在2017年，因此在适用《工伤保险条例》第六十四条第二款中规定的统筹地区职工平均工资时，应当按照2017年度的标准来确定。而根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是根据受伤职工受伤前12个月平均缴费工资予以认定，进而在就本人工资与统筹地区职工平均工资进行比对时，相应的统筹地区职工平均工资亦应当参照受伤职工受工伤之时的标准。本案中，覃彩娟于2014年12月17日在彤晨公司工作期间受伤，故一审法院按照2014年度广西壮族自治区职工月平均工资的标准，计算并认定覃彩娟应得到的一次性伤残补助金为42163.2元并无不当，本院予以维持。覃彩娟的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，双方当事人对一审法院认定彤晨公司应当向覃彩娟支付住院期间护理费及覃彩娟的住院天数均无异议，本院予以确认。覃彩娟主张住院期间护理费应当按照140元/天的标准进行计算，但未能说明其依据，本院不予支持。一审法院参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务、修理和其他服务类的收入标准，认定彤晨公司应当向覃彩娟支付住院期间护理费3550.9元并无不当，本院予以维持。 因双方当事人对一审法院认定并判决的由彤晨公司向覃彩娟支付人体伤残测定、门诊诊疗费、胶片摄影费、伤残等级鉴定费共计510.32元、住院伙食补助费465元均未提出异议，本院予以维持。 综上所述，覃彩娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（覃彩娟已预交），由覃彩娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年六月八日 法官助理  黄姣姣 代书记员  余华秀