内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）内25民终1198号 上诉人（一审原告）：赵某，现住内蒙古自治区多伦县。 被上诉人（一审被告）：刘某，现住内蒙古自治区多伦县。 被上诉人（一审被告）：多伦县恒信房地产开发有限公司。 法定代表人：董某，该公司执行董事。 一审第三人李某，现住内蒙古自治区多伦县。 上诉人赵某因与被上诉人刘某、多伦县恒信房地产开发有限公司及一审第三人李某债权转让合同纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院（2019）内2531民初2183号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 赵某上诉请求：请求撤销内蒙古自治区多伦县人民法院(2019)内2531民初2183号民事裁定书，指令多伦县人民法院重新审理本案。事实与理由：上诉人赵某与被上诉人多伦县恒信房地产开发有限公司、刘某、一审第三人李某债权转让合同纠纷一案，多伦县人民法院经开庭审理后于2020年5月9日作出(2019)内2531民初2183号民事裁定书，以一审第三人李某未征得挂靠单位同意、债权未进行结算、债权转让协议无效等理由裁定驳回起诉，上诉人赵某不服该裁定，现提起上诉，理由如下：一、涉案的债权不属于法律禁止转让的情形，依法可以转让。首先，根据《建设工程解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设施工合同无效情形下建设工程款债权界定为一种特殊法定债权，在建设工程施工合同违法无效后，实际施工人所享有的债权并非基于“合同”,而是基于法律的直接规定，该债权并非具有人身属性的债权。其次，债权禁止转让的情形属于法律规定情形，只有在法律明确禁止范围内才属于禁止转让情形。《合同法》第79条大致可以划分如下：有四种合同权利不得转让，第一类如依据债权性质不得转让的，包括前述各种具有人身性质的债权如抚养费、赡养费、退休金等；第二类是属于从权利的债权，从权利依主权利的转移而转移，若将从权利和主权利分类而单独转让，则为性质上所不允许；第三类是依合同当事人约定不得转让的债权；第四类是依据法律规定不得转让的债权，法律规定不得转让。合同法没有明确规定何种债权禁止让与，所以，依照法律规定不得转让的债权是指合同法以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定，例如《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。根据上述法律规定，就本案而言，本案转让的债权不属于禁止转让的债权情形。最高人民法院以及不少地方高级人民法院于不同案件中确立的裁判规则均认为：在建设工程施工合同违法分包、挂靠等导致无效情形下，转让方与受让方就债权转让达成一致，该债权转让并不属于法律明确规定禁止转让的情形，因此该债权转让应认定为有效。 二、建设工程未结算不影响债权转让效力 上诉人认为，一审第三人李某和被上诉人刘某、多伦县恒信房地产开发有限公司债权已经形成,即存在确定债权债务关系,不管债权的具体数额是多少,债权人都可以将之转让给第三人,该债权转让合同是有效的,且因一审第三人李某亦参加诉讼,双方可以当庭进行结算,如结算不成可通过鉴定程序来确定工程价款。建设工程施工合同债权转让中债权债务关系的形成,并非以数额确定为前提,在债权债务真实情况下,债权债务人的确定便意味着可转让债权的形成。在最高院和其他地区省高院的司法案例中,对于建设工程施工合同中债权数额未确定情形下债权转让的效力,是持肯定态度的,最高院曾在公报案例中明确,债权转让未确定数额债权转让行为有效。此外,上海市高级人民法院在《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》(沪高法民二[2006]13号)中对此释明并认为债权金额未确定或者存在争议,并不成为债权转让合同不生效的抗辩理由:“三、债权受让人依据债权转让合同,要求债务人履行债务,债务人对债权金额提出异议,债权受让人以此为由请求确认债权转让协议未生效如何处理债权转让合同系债权让与人与受让人就债权转让达成的协议,如双方未就合同生效作出特别约定,债权转让合同成立即生效。债权受让人与债务人就债权金额的争议,不影响债权转让协议的生效。因此,一般情形下,债权受让人不得以债权金额存在争议为由请求债权转让合同不生效。” 结合最高人民法院和各省高院在审判中形成的裁判规则和司法政策,上诉人认为即使在建设工程施工合同无效情形下,建设工程经竣工验收合格,实际施工人转让其享有的建设工程款债权行为有效。前述条件下,即使在建设工程款未完成最终结算,建设工程款数额未确定情形下,实际施工人与第三人达成债权转让合意,债权债务关系就此形成,债权转让协议同样有效。 三、债权转让无需取得挂靠单位同意 一审第三人李某和被上诉人刘某之间仅签订了一份《建设工程施工施工承包合同书》,该合同为双方实际履行的合同。同时为了办理开工备案、竣工验收等需要,一审第三人李某挂靠了锡林浩特市同方建筑工程有限公司投标,被告刘某借用被告多伦县恒信房地产开发有限公司资质开发,被告多伦县恒信房地产开发有限公司与锡林浩特市同方建筑工程有限公司签订了用于备案的中标合同,该备案合同双方当事人并非第三人李某和被告刘某。 虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”,即以中标合同作为结算工程价款的依据,但是适用上述法律规定适用前提是:一是,同一当事人之间签订了数份合同,以中标合同为准;二是,中标备案合同为合法有效合同,否则以实际履行合同为准(参考案例:(2018)最高法民申4527号)。而本案双方之间存在挂靠关系,所有合同均为无效合同,且备案合同和实际履行的合同的当事人并非为同一人,因此应当以一审第三人李某和被上诉人刘某之间签订的《建设工程施工施工承包合同书》作为结算依据,一审第三人对被上诉人刘某(开发商)享有债权,根据最高院的观点,在此情况下原审第三人可以直接向作为开发商的被上诉人刘某主张权利,该债权的转让无需挂靠单位同方建筑公司的同意。 四、原审第三人李某并非被上诉人刘某的债务人 涉案工程总价款1010万元,一审法院认定被上诉人刘某仅向一审第三人支付了626万余元,且涉案工程已经竣工验收,在此情况下一审法院居然以被上诉人的答辩意见认定一审第三人李某系被上诉人赵某的债务人,让人不可思议。 此外,该案一审法院亦曾电话联系过调解事宜,明确给与上诉人一方的回复是,被上诉人同意给付部分款项,但因另外两个案件正在审理(实际施工人起诉一审第三人李某和开发商被上诉人刘某),结果可能影响到本案最终的款项数额,一审法院提出先中止审理,待另案件出最终结果后再恢复审理。但是在另外两个案件调解结案由一审第三人李某独立承担责任,被上诉人刘某不承担任何责任的情况下,一审法院在未作任何通知的情况下,直接裁定驳回了上诉人赵某的起诉。一审法院的上述行为不可思议,也让人无法理解。 综上所述,一审法院裁定驳回上诉人赵某的理由不能成立,请求贵院依法查明并支持上诉人的上诉请求。 赵某向一审法院起诉请求：1.判决被告多伦县恒信公司、被告刘某给付原告赵某550万元及利息（按中国人民银行利率计算，自2019年7月1日起至实际给付至，截止2019年11月18日利息91767.12元，本息5591767.22元）。2.诉讼费用由二被告负担。 一审法院认为，根据恒信公司与锡林浩特市同方建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同证实多伦县天元商住小区工程的发包方为多伦县恒信公司，施工方为锡林浩特市同方建筑工程有限公司。被告刘某与第三人签订的建设工程施工承包合同书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定为无效，根据该司法解释第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。多伦县天元商住小区工程施工方为锡林浩特市同方建筑工程有限公司，李某未征得锡林浩特市同方建筑工程有限公司的同意无权转让该债权。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不能转让；（二）按照当事人的约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。可以看出对合同权利义务的转让合同必须是有效的，且本案被告刘某与第三人李某并未进行决算，未形成合法、确定的债权债务关系，李某在对多伦县天元商住小区工程施工过程中因拖欠他人材料款，他人将第三人李某、被告人刘某起诉至法院，综上，一审法院认为，原告赵某与第三人李某签订的债权转让协议无效，赵某作为本案原告不适格。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告赵某的起诉。案件受理费25471元，全部退回原告赵某。 本院认为，2019年11月14日，赵某与李某签订的《债权转让协议》，是李某作为实际施工人将其承包的涉案工程，在工程竣工验收后，对自己应得的工程款作出的相应处分。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”的规定，赵某与李某签订的《债权转让协议》，并未违反上述法律的规定。本案中，赵某作为《债权转让协议》的相对方，与本案存在利害关系，其提起的本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定。 综上，一审裁定适用法律错误，应予纠正。赵某的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销内蒙古自治区多伦县人民法院（2019）内2531民初2183号民事裁定； 二、本案指令内蒙古自治区多伦县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 黄  涛 审判员 杨 树 平 审判员 锡林塔娜 二〇二〇年六月二十二日 书记员 尹 赛 红 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。