河北省唐山市路南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0202民初230号 原告（被告）：开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心，住所地唐山市路南区新华东道54号。 负责人：李景贵，该中心主任。 委托诉讼代理人：刘美，女。 委托诉讼代理人：刘飞，河北唐正律师事务所律师。 被告（原告）：李德军，男，1973年1月4日出生，汉族，住唐山市路南区。 开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心（以下简称“开滦唐山社区服务中心”）诉李德军劳动争议一案，本院于2020年1月20日立案，案号为（2020）冀0202民初230号。李德军诉开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心劳动争议一案，本院于2019年2月21日立案，案号为（2020）冀0202民初268号。因本案与李德军诉开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心劳动争议一案系用人单位开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心与劳动者李德军均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决向同一人民法院起诉的情形，故本院依法将（2020）冀0202民初268号案件并入本案审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心的委托诉讼代理人刘美、刘飞与李德军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心向本院提出诉讼请求：1.依法判令原告不支付被告经济补偿金147428.19元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告原为原告开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心的职工，2018年7月，原告向包括被告在内的全体家属区职工传达了国务院国资委、财政部发布的《关于国有企业职工“三供一业”分离移交工作指导意见的通知》、《唐山市人民政府办公厅关于转发唐山市国资委市财政局关于唐山市国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施方案的通知》等文件内容，之后包括被告在内的30位职工向原告申请转移工作单位，并向原告递交了《报名登记表》，还和原告、接收单位签订了转移工作单位《协议书》。之后，原告按程序要求解除了和被告之间的劳动关系、移交了社会保险等相关手续。2020年1月9日，唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会根据被告的仲裁申请，作出“被申请人支付申请人经济补偿金147428.19元”的裁决。原告认为，被告是主动申请转移工作单位的，原告根据政策要求为其办理了解除劳动关系等相关手续符合法律规定，不应当支付其经济补偿金，仲裁委的裁决结论缺乏事实和法律依据。为此，原告特诉至贵院，恳请贵院判如所请。 李德军辩称，一、我自己对与开滦唐山社区协商一致解除劳动合同的事实从未否认过（见解除劳动合同证明书），我认可对于《唐山社区“三供一业”人员移交报名登记表》（登记表）及《唐山社区“三供一业”人员分离移交确认表》内容知悉并自愿签署，且是在“三供一业”政策背景下，开滦唐山社区对申请人进行政策宣传和鼓动，并在人员移交工作方案中明确规定申请人如不同意移交将做待岗、分流下岗的的情况下申请人自愿签署，这种自愿是被迫的的自愿，使我们被动的选择。既然协商一致解除合同必然建立在双方自愿的基础上，而申请人能够自愿签署前提也是在于对开滦唐山社区开出的解除合同的条件知悉且申请人能够接受。因此，是否自愿签署并知悉上述材料并非本案的关键问题，从法律规定角度看，本案的关键问题是由谁先提出解除劳动关系的。二、由开滦唐山社区向申请人提出解除劳动合同这是不可争的事实。开滦唐山社区应依法向申请人支付经济补偿金。1.本案中，当事人李德军的请求权基础是《劳动合同法》第36条及第46条第2款的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应向申请人支付经济补偿。经济补偿是劳动合同法强制规定用人单位应依法支付的，本案完全符合上述用人单位应支付经济补偿金的情形，用人单位不得以任何理由或附加任何条件拒绝支付。2.“三供一业”分离移交政策由国资委、财政部制定并下发执行，大的政策背景在全国范围内都是一样的。在哈尔滨、洛阳等其他地市关于“三供一业”人员移交方案中明确规定了由原用人单位向劳动者支付经济补偿金，这是依法、合理的，法律依据恰是《劳动合同法》第46条第2款的规定。如否认由原用人单位首先提出解除劳动关系这一事实，将从根本上否定其他地区的政策合理性，并带来其他不良的后果。3.在闫虎诉开滦唐山社区一案（案号2019冀0203民初4263）的庭审笔录中，开滦唐山社区已明确认可首先提出解除劳动关系的事实，闫虎也是开滦唐山社区“三供一业”分离移交人员中的一员，与本案情况完全相同。4.依据合同法的规定，“要约”与“要约邀请”的主要区别是内容是否具体明确，经受要约人承诺，要约人是否即受该意思表示约束。2018年6月，开滦集团、路南政府、开滦唐山社区、路南城投签署“三供一业”人员补充协议，明确约定了被移交人员的身份、用工形式、用工待遇等内容；2018年7月开滦唐山社区公开发布“三供一业”人员移交方案，该方案中对于劳动合同解除条件作可更为细化具体的规定，并向我们进行政策宣传，这属于要约行为。该移交方案宣布后，我签署登记表，而登记表正文的第一句便是陈列“开滦集团公司与路南、路北区签订的三供一业人员移交协议内容”，登记表本身也是开滦唐山社区提供的格式文本，综上可知，我自己是在开滦唐山社区提出明确具体的劳动合同解除条件的前提下签署登记表的，签署登记表属于承诺，本案劳动关系的解除是由开滦唐山社区首先提出。5.三供一业人员移交工作方案中规定确保被移交人员数量，移交范围内的个人不同意移交的待岗或做下岗分流等其他处理，对于申请人来说非但不可能是主动提出解除劳动关系，反而除了接收上述方案没有其他更好的选择，我们就是在这种情况下“自愿”解除的。6.“三供一业”被移交人员不可能在同一日同时主动向开滦唐山社区提出解除劳动关系。因此，劳动关系的解除是由开滦唐山社区首先提出。7.我对于登记表的第三条的内容是知悉的，该条表述的意思是移交人员劳动关系由开滦集团转到城建投公司，属于劳动合同主体变更，国有企业劳动用工形式不变，移交人员与开滦集团解除劳动合同，与城建投公司签订劳动合同。劳动合同法上没有合同主体变更的概念，既然涉及劳动合同的解除就应当适用劳动合同法的规定，没有任何法律规定劳动合同主体变更，劳动者就不能享有劳动合同法规定的获取经济补偿金的权益。三、按照唐山市人事争议调解仲裁委员会在2020年1月9日的裁决（唐劳人仲裁字（2020）008号）判定原告开滦集团有限责任公司唐山社区服务中心应支付被告李德军经济补偿金147428.19元，依据合理合法，法庭予以支持。综上所述，恳请法庭支持唐山市人事争议调解仲裁委员会在2020年1月9日的裁决。 李德军向本院提出诉讼请求：1.判决被告开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心向原告李德军支付解除劳动合同的经济补偿金共计180346.53元；2.判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，经唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会受理、审查，作出了唐劳人仲裁自【2020】008号仲裁裁决书，原告认为，仲裁裁决认定的原告解除劳动合同关系前12个月平均工资7020.39元计算有误，从而导致被告应支付原告经济补偿金的数额147428.19元计算，依法应当重新计算。一、原告解除劳动合同关系前12个月的应发工资为8587.93元，被告应支付原告经济补偿金180346.53元（8587.93元*21个月）。二、《劳动合同法实施条例》第二十七条和《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此单位代扣代缴的社保、住房公积金等应包含在经济补偿金计算基数中。《劳动合同法实施条例》规定经济补偿金的计算基数是按劳动者应得工资计算，应得工资通常是指睡前工资，因此个人所得税也应该包含在经济补偿金计算基数中。综上所述，劳动仲裁裁决认定的原告解除劳动合同关系前12个月平均工资数额和被告应付原告经济补偿金的数额均计算错误。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告诉请。 开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心辩称李德军主张经济补偿金缺乏事实和法律依据。1、缺乏事实依据。（1）李德军原系唐山社区社会职能办移交管理办公室主任，可以说他对“三供一业”移交政策是非常清楚的。李德军开始并没有报名参加移交活动，在移交活动快结束的时候，是李德军主动找到被告要求移交的，被告又多次和接收单位协商后，鉴于李德军长期从事领导工作，具有丰富的工作经验，这才破格录取。（2）另案原告刘恩存提交的《请愿书》是包括李德军在内的30人共同签字的书面材料，该《请愿书》第一段中明确记载“37位员工......支持开滦集团改革转型......决定放弃.....在开滦的工作.....准备划转到路南城投公司”。显然，是李德军等人为了支持开滦改革而主动要求离职到新单位工作的。（3）唐山市人力资源和社会保障局出具的《情况说明》证实，李德军作为移交划转人员应先和被告解除劳动合同，再与接收单位签订劳动合同。李德军的《报名登记表》和《确认表》中也有同样记载。可见，解除劳动关系的时间先后顺序非常明确，李德军只有先和被告解除劳动关系，才能最终到新单位工作。（4）李德军到新单位路南城投公司工作后，国有企业身份没有改变，工龄合并计算，工资还有最低保障，没有失业。由此可见，李德军到新单位工作完全是其主动要求的结果，被告在移交过程中不存在任何违法违规行为，因此其主张经济补偿金证据不足。2、缺乏法律依据（1）李德军到新单位工作属于国有企业之间劳动合同用工主体的变更，《劳动合同法》关于经济补偿金的规定并不包括这种情形。（2）经济补偿金在性质上具有补偿性和保障性功能。但李德军移交后既没有失业，工资收入也没有减少，因此不具备支付经济补偿金的构成要件。（3）《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［１９９６］３５４号）第21条规定，“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金”。本案中，李德军被移交后并没有失业。因此，不应当支付其经济补偿金。（4）由河北省国资委、财政厅、劳动和社会保障厅等多个部门联系编纂的《省属企业分离办社会职能若干政策问答》第19项明确指出：分离后仍为国有或国有控股企业，企业与职工变更原劳动合同或重新签订劳动合同，职工分离前与分离后的工作年限合并计算，不予支付经济补偿金。（5）《国务院办公厅转发国务院国资委、财政部关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作的指导意见》、《河北省国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施意见》的规定，“国有企业不得在工资福利外对职工家属区‘三供一业’进行补贴，切实减轻企业负担”、“自2019年起，全省国有企业不再以任何方式为职工家属区‘三供一业’承担相关费用”。如果本案支持李德军的经济补偿金，就严重违背了“减轻国有企业负担”这一项基本国策和国有企业改革初衷。因此，李德军主张经济补偿金于法无据。综上所述，李德军提起本案之诉，诉讼主体不适格，诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2016年6月11日，国务院办公厅发布《国务院办公厅转发国务院国资委、财政部关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作指导意见的通知》国办发[2016]45号，内容为：“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：国务院国资委、财政部《关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作指导意见》已经国务院同意，现转发你们，请认真贯彻执行”。2016年8月9日，河北省人民政府办公厅发布《河北省人民政府办公厅关于转发省国资委省财政厅河北省国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施意见的通知》冀政办字[2016]125号，内容为：“各市（含定州、辛集市）人民政府，省政府有关部门：省国资委、省财政厅制定的《河北省国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施意见》已经省政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行”。2017年3月31日，唐山市人民政府办公厅发布《唐山市人民政府办公厅关于转发市国资委市财政局唐山市国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施方案的通知》，内容为：“各县（市）、区人民政府，各开发区（管理区）管委会，市政府有关部门，市直有关单位：市国资委、市财政局制定的《唐山市国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施方案》已经市政府同意，现转发给你们，请认真遵照执行”。 2018年7月10日，开滦唐山社区服务中心印发《开滦唐山社区服务中心路南路北区域“供水、供电、供热、物业”人员移交工作方案》唐山服务人字［2018］48号，部分内容为：“二、人员移交范围唐山社区服务中心路南、路北区域“三供一业”及相关的在岗管技人员和操作员工，不包括非在岗员工、开大劳服集体工、劳务派遣工及其他用工。根据开滦集团公司与唐山市路南区政府、路北区政府协商签订的移交协议和路南区、路北区人员接收标准，此次移交到路南区所属企业的“三供一业”人员共计90人，路南区、路北区分别为37人、53人，移交基准日为2018年6月30日”；“四、移交人员身份及待遇（一）员工身份“三供一业”从业人员移交到城建投公司后，保持国有企业员工身份不变。（二）用工形式“三供一业”从业人员移交到城建投公司，与唐山社区服务中心解除劳动合同，与城建投公司签订劳动合同，员工劳动、人事、党群和社会保险等关系同时转移到城建投公司，并到劳动部门备案。接收前为无固定期限劳动合同的，接收后仍签订无固定期限劳动合同；接收前为固定期限劳动合同的，接收后签订次数累计计算，工作年限（工龄）连续计算，并享受连续计算工作年限（工龄）相关待遇。（三）用工待遇1.城建投公司切实保障移交人员的合法权益，确保移交人员在正常履职情况下，年应付工资总额不低于本人2017年应付工资总额。2.城建投公司接收移交人员后，社会保险、公积金缴存比例和标准等对应执行路南区、路北区相关政策规定。……4.移交人员岗位按城建投公司机构设置予以安排，移交人员移交后的职称评聘、技能等级提升等工作，由城建投公司按照国家和路南区、路北区相应政策执行”；“五、移交条件根据与路南区磋商，结合路南、路北区域员工队伍实际，确定向路南区、路北区移交的人员须符合以下条件：……（二）路南区具体条件1.操作岗位人员25人，①管工：4人，要求：熟悉管工作业操作规程，有管道安装工作经验。②电工：4人，要求：熟悉管工作业操作规程，有管道安装工作经验……3.人员年龄结构要求，接收从业人员年龄截止2017年12月31日，①35周岁以下：7人，②35-45周岁之间：20人……”；“六、移交人员的确定……（二）人员选择，采取员工自愿选择、组织选择相结合的方式，确保移交人员数量……”；“七、移交手续办理，（一）审核档案，‘三供一业’人员分立移交花名册确定后，由唐山社区服务中心人力资源部会同路南区、路北区业务主管单位（部门）人员，对全体移交人员的劳动、人事、社保等档案进行清点审核……（三）移交人员，唐山社区服务中心和城建投公司分别于确认移交的人员办理劳动合同解除和劳动合同签订的相关手续。（四）关系转接，移交人员的同时，由唐山社区服务中心和城建投公司共同按照唐山市人力资源和社会保障局统一要求和流程，办理移交人员的养老、失业、医疗、工伤等社会保险和住房公积金的接转、结算手续，整理移交相关档案。同时，做好移交人员的党、团、工会等组织关系接转”。 2018年7月19日、2018年7月26日，李德军分别填写《唐山社区“三供一业”人员移交报名登记表》、《唐山社区“三供一业”人员分离移交确认表》，并签字确认，表格中对有关内容进行说明，包括移交人员国有企业员工身份不变、移交员工劳动合同、明确“三供一业”人员分离移交，属于合同主体变更、工龄连续计算等。 2018年7月21日，接收单位对路南报名人员进行面试评分。2018年7月23日，唐山市路南区住建局、开滦唐山社区人力资源部对李德军在内的37名唐山社区“三供一业”拟被路南区录用人员进行公示。2018年11月20日，李德军在《唐山社区“三供一业”人员移交报名登记表》、《唐山社区“三供一业”人员分离移交确认表》分别再次签名确认，并写明“同意移交”。 2018年11月29日，开滦唐山社区服务中心作为甲方与作为乙方的李德军在内的30名移交劳动者、作为丙方的接收单位唐山市路南区城市建设投资有限公司签订三方协议书，约定：“一、甲方与乙方劳动合同（关系）于2018年11月30日解除，同时由丙方承继甲方的用人单位权利和义务，依法与乙方签订劳动合同。二、乙方在甲方的工作年限合并计算为丙方的工作年限，并享受合并计算工作年限（工龄）相关待遇。三、其他相关事宜按甲、丙双方签订的《职工家属区‘三供一业’人员移交补充协议》执行。”上述补充协议于2018年6月28日签订，甲方为开滦（集团）有限责任公司，乙方为唐山市路南区人民政府，丙方为开滦唐山社区服务中心，丁方为唐山市路南区城市建设投资有限责任公司，协议名称为《开滦集团唐山社区服务中心路南区域“三供一业”人员移交补充协议》，其中约定：“（一）员工身份丙方移交从业人员保持国有企业员工身份不变，为乙方下属的国有企业员工。（二）用工形式，1.丙方移交“三供一业”从业人员的劳动关系由丙方转移到丁方，属劳动合同主体（内容）变更，国有企业劳动合同制用工形式不变，职工自愿与丙方解除劳动合同，与丁方签订劳动合同，劳动、人事、社会保险和党、团、工会等关系同时转移到丁方，并到相关劳动部门备案。接收前为无固定期限劳动合同的，接收后仍签订无固定期限的劳动合同，接收前为固定期限劳动合同的，接收后签订次数累计计算，工作年限（工龄）连续计算，并享受连续计算工作年限（工龄）相关待遇。2.移交人员的具体工作岗位由乙方统筹安排。（三）用工待遇，1.丁方落实兑现接受从业人员的薪金及各项政策，切实保障接受从业人员的合法权益，维护员工队伍稳定，确保接收从业人员的合法权益，维护员工队伍稳定，确保接收从业人员的年应付工资总额不低于本人2017年应付工资总额。2.丁方接收从业人员后，社会保险、公积金缴存比例和标准执行唐山市相关政策规定。3.移交从业人员年金账户在丙方保存，待丁方建立年金计划后，由丙方进行划转……4.移交从业人员中有专业技术职称的，保留专业职级和技术等级，在职称评聘、技能等级提升等方面，按照国家相关政策执行”。 2018年11月30日，唐山市人力资源和社会保障局在《解除（或终止）劳动合同证明书》上盖章，证明书载明“……在本单位工作年限21年……解除（或终止）劳动合同原因：依照《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同……解除（或终止）劳动合同时间：2018年11月30日……”。2020年5月27日，唐山市人力资源和社会保障局出具情况说明，内容为：“我局为其办理劳动合同解除备案手续，当时备案系统选择栏，对应该事由只能选择‘双方协商一致解除劳动合同’，因此移交划转人员统一按此选项进行的备案”。 2018年12月，李德军至唐山市路南区城市建设投资有限责任公司工作，由唐山市路南区城市建设投资有限责任公司按照李德军在开滦唐山社区服务中心2017年年平均工资标准发放工资，缴纳社会保险。 另查明，李德军向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年1月9日作出唐劳人仲案字[2020]008号仲裁裁决书，裁决：开滦唐山社区服务中心支付李德军经济补偿金147428.19元。开滦唐山社区服务中心与李德军均不服该裁决结果，诉至本院。 本院认为，关于开滦唐山社区服务中心应否给付李德军经济补偿金问题，首先，国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作作为一项国家政策，其目的在于剥离国有企业办社会职能，亦明确要求妥善安置涉及的从业人员。开滦唐山社区服务中心作为“三供一业”分离移交政策所涉国有企业，在落实国家“三供一业”分离移交政策过程中，已将包括李德军在内的“三供一业”职工妥善安置，职工可自愿选择分离移交至接收单位工作，或者在开滦唐山社区服务中心内部调岗，无论职工选择哪一种，均未失业，参照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十一条规定，劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。其次，李德军根据《开滦唐山社区服务中心路南路北区域“供水、供电、供热、物业”人员移交工作方案》采取员工自愿选择的方式申请移交，并且经过选拔面试录取程序，不能仅以唐山市人力资源和社会保障局因备案系统问题选择“双方协商一致解除劳动合同”备案的《解除（或终止）劳动合同证明书》就此认定系开滦唐山社区服务中心首先提出与李德军解除劳动关系，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项应当支付经济补偿金情形。综上，对于开滦唐山社区服务中心要求不给付李德军经济补偿金的诉讼请求，予以支持。 综上所述，对开滦唐山社区服务中心诉请，予以支持。对李德军的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、原告（被告）开滦（集团）有限责任公司唐山社区服务中心不向被告（原告）李德军给付经济赔偿金； 二、驳回被告（原告）李德军的诉讼请求。 案件受理费10元，由被告（原告）李德军负担；合并审理案件受理费10元，由被告（原告）李德军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  王晓丹 审 判 员  马元庆 人民陪审员  高秀芹 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  王焕然 ——