河北省乐亭县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀0225民初1010号 原告：丰润建筑安装股份有限公司，住所地：唐山市丰润区唐丰路301号，统一社会信用代码：91130200104970722J。 法定代表人：冯硕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵树立，男，1961年3月6日出生，汉族，该公司员工，住河北省唐山市滦县。 被告：河北成冠房地产开发有限公司，住所地：石家庄市裕华区东岗路燕港怡园，统一社会信用代码：911301006741897946。 法定代表人：韩久升，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋建强，男，1971年9月16日出生，汉族，该公司法律顾问，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：郝静涛，男，1966年7月16日出生，汉族，该公司法律顾问，住河北省石家庄市长安区。 第三人：贾春福，男，1962年3月2日出生，汉族，工人，住河北省唐山市滦县。 原告丰润建筑安装股份有限公司（以下简称建安公司）与被告河北成冠房地产开发有限公司（以下简称成冠公司）、第三人贾春福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日作出（2018）冀0225民初10190号民事判决。成冠公司不服该判决，向河北省唐山市中级人民法院提起上诉。河北省唐山市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）冀02民终9188号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建安公司委托诉讼代理人赵树立、被告成冠公司委托诉讼代理人宋建强、郝静涛、第三人贾春福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建安公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告成冠公司给付原告建安公司工程款872万元及利息（以872万元为基数，按照年息24%计算自2013年1月1日起至给付之日止）。2、由被告成冠公司承担本案的案件受理费及诉讼保全费。诉讼过程中，原告丰润建安公司变更诉讼请求：1、本金变更为12586213.88元；2、利息402.96万元（2013年1月1日至2018年9月30日止292万元按月息2%计算）。3、2018年10月1日以后至给付之日的利息，以292万元为基数，按月利率2%计算。事实与理由：2010年11月8日建安公司与被告成冠公司签订建设XXXX住宅小区施工合同，合同约定从2010年11月8日开始施工至2011年12月31日竣工，由原告承建XXXX住宅小区工程，工程总造价5931.1519万元，我公司实际完成工程量工程款7508万元（含洽商变更）。被告成冠公司已付5718万元，剩余1790万元至今未付。其中1790万元高建民工程队承建2128万元工程量，已付1568万元，尚欠高建民560万元；马连喜工程队承建2100万元工程量，已付1742万元，尚欠马连喜358万元；贾春福工程队承建3280万元工程量，已付2408万元，尚欠872万元；2018年1月1日，协议另行约定剩余工程款按照年息24%计算，自2013年1月1日起至工程款结清时止。经我单位多次催要，被告至今未按照合同约定给付工程款，因此原告起诉要求被告成冠公司给付工程款872万元及利息，其余928万工程款另行起诉。事实理由部分补充为：经造价评估，原来是872万元，现在是1258万多元。 被告公司辩称，一、因为原告不是案涉工程(XX小区，下同)的施工人，所以其向答辩人主张相应工程款不适格。2010年10月，XX小区通过招投标程序后，答辩人作为发包方与原告签订了《建设工程施工合同》(2010年11月8日)及《补充协议》(2010年11月17日)，案涉工程包含在内。工程建设开始后，答辩人逐步清楚了XX小区是由三个自然人各自带领的施工队以原告的名义(有理由推定为“挂靠”)进行施工的，三人分别是:王建民、马连喜和贾春福。根据原告在原一审立案时的诉状和证据目录，证实“贾春福施工队”承建了案涉工程。答辩人承认存在尚未结清XX小区工程款的事实，且核算到每支施工队承建的项目工程欠款各有不同。比如，诉状中称，答辩人欠王建民工程队560万元，欠马连喜工程队358万元，欠贾春福工程队872万元(欠款数额系原告单方核算，答辩人不认可)。原告仅就872万元的欠款提出诉请，显然是代实际施工人贾春福主张工程欠款。而根据《建筑法》及最高院的司法解释的规定，实际施工人可以以原告的地位向业主单位主张支付工程欠款。所以，答辩人认为原告主张案涉工程的欠款及其他诉求并不适格。二、答辩人欠付贾春福工程款数额为2729283元，而非872万元。事实上答辩人与贾春福最终商定的欠付工程款数额为292万元。但是鉴于在原一审庭审中贾春福否认该数额，故法院让双方委托第三方机构进行审计，后唐山正德公司提供了初步意见。对于正德公司出具的贾春福工程量2925271.71元的意见，答辩人认为其中“合同内増减”部分80万元不应计算，故至今唐山正德公司未出具正式报告。鉴于被答辩人认可唐山正德公司的意见，而答辩人对该意见中的80万元不认可，故现答辩人认可贾春福工程款28456331元(29252711.71-796380.73)。同时被答辩人认可答辩人已经支付工程款24365229元及刘亚军垫付1361819元，合计为25727048元，故答辩人尚欠贾春福工程款2729283元。三、原告诉请答辩人按照年息24％标准，自2013年1月1日向其支付利息，没有法律依据。1、原告主张利息的依据是《工程款利息(违约金)支付协议书》，但是该协议书对答辩人不具法律约束力。首先，该协议书是李青安、刘亚军与贾春福签订，而李青安、刘亚军并非答辩人法定代表人，也未取得答辩人授权，故其签订的该协议对答辩人不具约束力。其次，依据贾春福挂靠原告进行施工的事实，答辩人与原告签订的《建设施工合同》和《补充协议》不必然适用于答辩人与施工人贾春福所形成的法律关系。2、依据答辩人欠付工程款2729283元的事实，参照双方约定的质保期约定，案涉工程施工完毕满1年，支付总工程款的98％，满2年支付完毕。故尚未支付的工程款中的1422816.55(28456331x5％)元应当作为保修金由答辩人留存1年(即2014年1月1日)，因此不应界定为违约。同理，保修金中的569126.62(28456331x2％)元，应当在二年保修期满后(即2015年1月1日)一次结清，在此期间不构成违约，也就不存在违约金或利息的问题。故本案利息应当分段计算，即自2013年1月1日至2014年1月1日以1306466.45(2729283-1422816.55)为基数;2014年1月1日至2015年1月1日以2160156.38(2729283-569126.62)为基数;2015年1月1日以后以2729283为基数，按照同期银行贷款利率计算利息。综上所述，首先原告作为诉争工程款的主体，存在瑕疵;诉请工程款数额与实际不符，利息计算方式也不正确。请贵院査明事实后，依法裁决，驳回原告对答辩人的起诉。 第三人陈述意见，我本是项目部指派的负责人，没有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月8日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建XXXX住宅小区工程，合同工期为2010年11月8日至2011年12月31日，合同总价为59311519元。同年11月17日，原、被告签订建设工程施工合同补充协议，对双方权利义务作出补充约定，该协议被告方由韩久启、李青安签名并加盖公司印章。合同签订后，原告按约定进场施工。2018年1月1日，时任原告方代表贾春福（即本案第三人）与被告方代表李青安、刘亚君签订工程款利息（违约金）支付协议书，约定：案涉工程于2012年年底施工完成，交付使用。原告在住宅小区施工完成入住后，依据建设工程施工合同补充协议相应条款，及时向被告申报工程结算审计决算表，要求被告结算本工程剩余工程款，因被告原因迟迟未能进行剩余工程款审计结算，原告向被告一再提出结算申请，被告至今未能审计、结算剩余工程款。经原、被告双方协商一致，剩余工程款违约金利息按照下列方式计算：1、剩余工程款违约金利息从2013年算起，算至工程款结算、结清后止。2、剩余工程款违约金利息按照24%计算。3、剩余工程款违约金按照工程招标金额减工程拨款剩余工程款金额计算。各楼应计算违约金利息剩余工程款：……105、6楼……剩余工程款292万元。该协议原、被告均未加盖公章。2018年10月17日，原告申请对案涉工程105楼、106楼、商店3工程进行造价鉴定。鉴定过程中，原、被告于2018年12月26日签订协议，约定：因原、被告双方协商提出自己核对结算，被告承诺在20天内给予105楼、106楼、商业3工程的造价金额的答复，双方预算员进行核对工程造价金额，若被告超过20天未答复原告，按原告诉讼金额到法院进行调解或按起诉金额判决，该协议由时任原告方代表贾春福签名确认，被告方由高明武签名确认。庭审中，原告提供XXXX住宅小区105、106、商业3对比表，核定工程造价29252711.71元。被告提供XXXX住宅小区105、106、商业3对比表，核定工程造价29252711.71元，但认为该造价应扣减79638.76元，该造价由原、被告签订2018年12月26日协议后，被告选定的唐山正德造价公司提供。另查明，原、被告签订建设工程施工合同及补充协议后，实际施工由第三人贾春福及另外两人施工队分别完成，贾春福施工队负责施工案涉105#、106#、商店3工程，庭审中贾春福确认上述工程由其独立完成。 本院认为，本案双方争议的焦点为贾春福在案涉工程中的角色及原告的诉讼主体资格，原告及第三人贾春福均主张贾春福为原告委派的项目负责人，此主张与原告的诉状中事实与理由部分陈述全部工程由三个施工队分别施工不符，原告及贾春福亦无法提供能够证实双方之间存在劳动关系的社保缴费记录、工资发放记录等，贾春福庭审中亦确认案涉105#、106#、商店3工程由其工程队独立施工。另，在施工过程中贾春福直接与被告方的工作人员签订了工程款利息（违约金）支付协议书，虽然双方对工程款利息（违约金）支付协议书对被告是否发生约束力存有争议，但恰恰可证明贾春福独立施工、自主经营的事实。综合上述事实，可确认原告在承包案涉工程后并未实际施工，贾春福以原名名义作为实际施工人进行了全程施工，故原告直接向被告主张工程款主体不适格，应当驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告丰润建筑安装股份有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  田洪涛 人民陪审员  姚艳丽 人民陪审员  李晓红 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  郝泓杰