湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3917号上诉人（原审原告）：汤志新，男,1976年9月27日出生，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：刘德惠，湖南信义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙蓉天交通科技有限公司，住所地长沙市天心区新开铺仁和家园28栋104房。法定代表人：刘建龙。委托诉讼代理人：李中健，湖南三浦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建新，男，1976年7月21日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李中健，湖南三浦律师事务所律师。原审被告：罗杜波，男，1977年9月27日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：周奕苇，湖南启贤律师事务所律师。上诉人汤志新因与被上诉人长沙蓉天交通科技有限公司（以下简称蓉天公司）、刘建新及原审被告罗杜波合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初7722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汤志新上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判蓉天公司、刘建新在一审判决117.82万元基础上增加支付利润64.5万元，并支付汤志新投资款资产111.6万元，合计176.1万元；2、一、二审诉讼费、保全费由蓉天公司、刘建新承担。事实与理由：一、一审法院认为汤志新111.6万元出资已转化为分红，这一认定是完全错误的，是错误地理解审计报告的结果。本案的会计报告分为两个部分，一部分为股东出资额的专项审计，一部分为盈利情况审计。1、出资额的专项审计。对各出资人的实际出资额及投资比例进行了确定，即总出资406.5万元，汤志新出资111.6万元，占比27.45％；罗杜波153.2万元，占比37.69％；刘建新116.7万元，占比28.71％。三人的出资均汇入到刘建新或蓉天公司的账户，那么刘建新及蓉天公司收入了406.5万元。2、盈利的专项审计。蓉天公司经营总收入为1400.36万元，建设成本及经营总支出为537.46万元，利润为862.9万元。从审计报告列明的收入项可以清楚地看出，全部收入均为经营收入，剔除了刘建新及蓉天公司收到的各股东的出资额，即不包含406.5万元；而审计报告列明的支出，则包含了刘建新个人账户及蓉天公司对公账户的全部支出，其中就包含了修建仓库的成本支出，武装部的土地租金等。因此，一个简单的公式：刘建新及蓉天公司从2009年11月到2018年11月，收入项下的资金为（按审计报告数据）入股金406.5万元及经营收入1400.36万元，即“进项”共计1806.86万元；支出项下的资金即“出项”共计537.46万元，则余下的资金为1806.86万元-537.46万元=1269.4万元。这一结果表明，刘建新控制下的蓉天公司现有资产共计1269.4万元（包含已经分配的红利），而审计报告只将经营收入（不含出资）1400.36万元减除所有开支（包含建仓库成本支出）537.46万元得出利润为862.9万元，没有对出资额406.5万元作出任何分配处理，也没有融入收入进行利润分红，将其“摆在了一边”。那么，根据出资比例，蓉天公司、刘建新应当将汤志新应分配的财产111.6万元（406.5万×27.45％）分配给汤志新，一审法院认为汤志新的这一诉讼请求“于法无据”，是对审计报告的误解。二、鉴定报告中“暂不作收入”的不记名收入157.3797万元及凯风物流公司法定代表人鲁勇向刘建新及蓉天公司的汇入款项77.764万元，合计235.1437万元，应当认定为公司“收入”，一审判决认为汤志新没有提供证据而不予支持，实属不当。1、不记名收入157.3797万元全部汇入了公司账户，鉴定报告暂不作收入的理由就是“无对方名称、账号信息，未注明资金用途”，那么一审法院应当查明此笔资金的来源，蓉天公司由刘建新控制，举证责任在蓉天公司、刘建新而不在汤志新，公司账上进了这笔钱，当然应认定为公司收入，除非有充足证据证明不属于租金收入，但蓉天公司、刘建新均未提供任何证据证明该笔款项的性质。在诉讼过程中，汤志新曾书面申请调取芜湖安得物流及芙蓉兴盛的租金支出情况，但一审法院没有调取，汤志新已尽能力取证，而蓉天公司、刘建新持有证据却拒不提供，应当认定该笔不记名收入为租金收入。2、凯风物流公司法定代表人鲁勇汇入的77.764万元，因凯风物流与蓉天公司签订了仓库租赁合同，在本案中，刘建新收取公司租金屡见不鲜，隐瞒租金也属常事。从打款次数及数目的规律来看，显然是租金收入，蓉天公司、刘建新没有提供任何证据说明款项的性质，且汤志新在一审时申请过法院进行调查，刘建新在法庭上说明是鲁勇偿还的利息，完全可以拿出充足的证据证明，在无证据不属于公司收入的情况下，应当认定属公司收入，一审法院以汤志新没有提供充足证据予以驳回，没有遵循法律规定的举证责任原则，完全错误。上述两笔合计234.1437万元，按入资比例27.45％，汤志新应分得利润64.5万元。综上所述，请二审法院支持汤志新的上诉请求。蓉天公司、刘建新辩称：1、一审审判程序合法。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案中汤志新以股份主张权利不符合本案的法律关系和事实，表现在汤志新与蓉天公司、刘建新已经就股份纠纷进行了起诉，已经被长沙县人民法院和长沙市中级人民法院驳回，这次汤志新还是以这个理由进行起诉，违反了法律的规定，所以请求法院驳回汤志新的请求。罗杜波述称：本案是合同纠纷，合同纠纷有相对性，罗杜波不是适格被告，他们的纠纷是根据合作经营协议书，对此罗杜波是不知情的，也没有参与签订。汤志新向一审法院提出如下诉讼请求：1、解除汤志新与刘建新、蓉天公司签订的《合作经营协议书》；2、汤志新要求与刘建新、罗杜波进行合伙结算，蓉天公司、刘建新返还汤志新合伙财产111.6万元，分配合伙盈利182.3972万元；3、诉讼费、保全费、鉴定费由刘建新、蓉天公司、罗杜波承担。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实。1、2009年11月11日，蓉天公司成立，法定代表人刘建龙，注册资本：人民币50万元。股东认缴出资：刘建龙出资额25万元，持股比例50%；刘建新出资额25万元，持股比例50%。2010年6月29日，蓉天公司办理了工商变更登记，注册资本保持不变，股东认缴出资情况变更为：刘建龙出资额25万元，持股比例50%；刘建新出资额10.2万元，持股比例20.4%；罗杜波出资额14.8万元，持股比例29.6%。2、2009年11月25日，刘建新（甲方）、罗杜波（乙方）签订《合作经营协议书》，约定：甲、乙方同意在长沙县建立合作经营的蓉天公司进行星沙军事管理用地开发：建设厂房、物业出租等经营活动。合作项目为：星沙闲置军事管理用地的厂房、库房的租赁（以下简称星沙租赁项目），蓉天公司该项目投资总额为人民币480万元，由乙方注资144万元，占公司股份的29.4%。甲方享有经营决策权，乙方对公司有建议权和监督权，公司经营活动由股东共同决定。双方按入资持股比例根据盈亏情况进行相应利润分成和成本承担，利润分配时间为甲方收到租赁收入三天之内按股权进行分配。刘建新、罗杜波分别在甲方、乙方处签名，蓉天公司在甲方处盖章。3、2009年12月3日，中国人民解放军湖南省长沙市芙蓉区人民武装部（甲方，出租方，以下简称芙蓉区武装部）、蓉天公司（乙方，承租方）签订《土地租赁合同》，约定：乙方承租甲方长国用（2008）第3107号场地，租期自2009年12月5日至2026年12月4日，租金每年12万元，从2010年7月1日起算。4、2010年4月17日，刘建新（甲方）、汤志新（乙方）签订《合作经营协议书》，约定：甲、乙方同意在长沙县建立合作经营的蓉天公司进行星沙军事管理用地开发：建设厂房等经营活动。合作项目为：星沙租赁项目，由乙方注资96万元，占公司股份的19.6%。甲方享有经营决策权，乙方对公司有建议权和监督权，公司经营活动由股东共同决定。双方按入资持股比例根据盈亏情况进行相应利润分成和成本承担，利润分配时间为甲方收到租赁收入三天之内按股权进行分配。刘建新、汤志新分别在甲方、乙方处签名，蓉天公司在甲方处盖章。5、2011年8月9日，刘建新（甲方）、汤志新（乙方）签订《补充协议》，约定：原计划乙方投资96万元，由于变压器及办公楼兴建追加资金，导致乙方总额投资增加到约115万元左右，股权19.6%保持不变。6、2009年至2011年期间，汤志新分十次共计将111.6万元转入刘建新的账户。7、2016年10月28日，长沙县人民法院作出（2015）长县民初字第4151号民事判决书，认定芙蓉区武装部与蓉天公司签订的《土地租赁合同》无效，判决芙蓉区武装部向蓉天公司赔偿损失376.496259万元。蓉天公司对判决不服提起上诉，后在二审期间撤诉。二、各方当事人有争议的事实。星沙租赁项目的收益分配。1、2009年、2010年，刘建新分别与罗杜波、汤志新签订了《合作经营协议书》，约定合作经营星沙租赁项目。同时，蓉天公司在协议书上甲方处盖章。现汤志新主张解除其与刘建新、蓉天公司签订的《合作经营协议书》，刘建新、蓉天公司予以认可，一审法院确认该协议书自刘建新、蓉天公司收到含有解除意思表示的起诉状等副本材料时即2018年11月22日解除。合同解除后，刘建新、蓉天公司理应与汤志新进行结算。刘建新辩称其不是合同相对方，只是代表蓉天公司处理事务，但是刘建新、蓉天公司均在协议书以及补充协议甲方处签名盖章，同时刘建新不是蓉天公司法定代表人，也没有提供蓉天公司的授权，故对刘建新的上述辩解，一审法院不予采信。2、2019年8月18日，湖南天平正大有限责任会计师事务所出具湘天会鉴字[2019]第007号审计报告，对蓉天公司从2009年11月3日至2018年11月23日租赁长沙县军事闲置用地经营仓库租赁的盈利状况进行审计。审计意见：蓉天公司2009年11月3日至2018年11月23日止总收入1400.36万元，总支出537.46万元，利润862.9万元。汤志新对蓉天公司向长沙市中级人民法院缴纳的11.354万元案件受理费列入支出表示异议，根据长沙市中级人民法院出具的（2016）湘01民终7970号民事裁定书，该费用为减半收取，故总支出中多计算了5.677万元。汤志新主张其他应列入收入的款项，因未提供确切的证据，一审法院不予支持。蓉天公司、刘建新在庭审过程中提到的审计报告中存在重复计算的问题，一审法院经审查认为，蓉天公司、刘建新提出的重复计算系不同的支付主体，其没有提交直接有效的证据可以证实上述不同支付主体之间的关系，且蓉天公司经营过程中在财务管理、会计核算方面比较混乱，没有严格按照财务会计制度进行核算，故由此产生的问题，应当自行承担。因此，蓉天公司总支出应为531.783万元。3、2019年8月18日，湖南天平正大有限责任会计师事务所出具湘天会鉴字[2019]第007-1号审计报告，对刘建新、汤志新、罗杜波的入股出资额进行审计。审计意见：蓉天公司星沙项目投资总额480万元，实际投资总额为406.5万元，其中汤志新111.6万元，占比27.45%；罗杜波153.2万元，占比37.69%；刘建龙25万元，占比6.15%；刘建新116.7万元，占比28.71%。汤志新分红122.79万元，罗杜波分红152.91万元。汤志新对2015年2月17日刘建新向汤志新支付的2.22万元认定为分红有异议，根据汤志新提交的长沙县人民法院（2017）湘0121民初5308号民事判决书，上述2.22万元已在上述案件中被认定为刘建新向汤志新的还款，故汤志新的分红应认定为120.57万元。4、汤志新系与刘建新、蓉天公司合作经营仓库租赁项目，其投入的111.6万元系对该项目的出资，在有利润可供分配的情况下该出资已转化为出资人按照出资比例收取的分红，故汤志新要求蓉天公司、刘建新退还111.6万元投资款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。汤志新与罗杜波没有直接的合同关系，其要求罗杜波与其结算的诉讼请求，一审法院不予支持。5、星沙租赁项目截至2018年11月23日止的利润为868.577万元（1400.36－531.783）。因此，汤志新应分得利润238.42万元，除去其已经分得的120.57万元，还应分得117.85万元。一审法院认为：汤志新与蓉天公司、刘建新签订的《合作经营协议书》系双方真实意思表示，合法有效，现双方合意解除，一审法院予以确认。协议解除后，刘建新、蓉天公司应向汤志新分配利润117.85万元。汤志新要求蓉天公司、刘建新支付评估费5.38万元的诉请，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：一、汤志新与刘建新、长沙蓉天交通科技有限公司于2010年4月17日签订的《合作经营协议书》于2018年11月22日解除；二、限长沙蓉天交通科技有限公司、刘建新于本判决生效后十日内向汤志新支付利润1178500元、鉴定费53800元，共计1232300元；三、驳回汤志新的其他诉讼请求。本案受理费19183元，减半收取9591.5元，财产保全费5000元，共计14591.5元，由汤志新负担4591.5元，刘建新、长沙蓉天交通科技有限公司负担10000元。本院二审诉讼期间，蓉天公司、刘建新、罗杜波未提交新证据，汤志新提交如下证据：两份调查笔录，来自公安机关询问笔录和讯问笔录，拟证明：汤志新一审向法院出具的证据9仓库租赁协议，就是本案合作标的物的租赁协议，租金的数额是按合同计算的应当是2607560元，而不是审计出来的1335517元，证明蓉天公司、刘建新隐瞒了租金收入；在肖立新代表芙蓉兴盛租赁仓库，租金的数字与审计中打给公司和刘建新个人的数字是一致的，合同的金额是2607560元，因而一审判决书少计算了1272043元的收入。蓉天公司、刘建新发表如下质证意见：汤志新这是第二次利用公权利插手经济纠纷，汤志新利用自己是刑侦大队副大队长的身份冻结蓉天公司、刘建新的房产，就是因为这个事情被调离公安岗位；从某种程度上这是非法证据，本案没有立案，汤志新利用自己警察的身份非法取证，汤志新一直对审计报告进行否定性评价，蓉天公司、刘建新在一审中已经对汤志新提交的证据一一进行了反驳。罗杜波发表如下质证意见：对于证据的三性都有异议，罗杜波没有对芙蓉兴盛进行管理，证据是彩印件而不是原件，所以对真实性有异议，如果租金的数额有异议应当提交流水或者其他的证据来证明；证据上注明是用于公安机关办案用，对证据的证明效力有疑问。本院认为，汤志新在二审提交的上述证据与本案的关联性不足，不足以达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：汤志新与蓉天公司、刘建新签订的《合作经营协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现汤志新起诉要求解除《合作经营协议书》，刘建新、蓉天公司予以认可，一审法院确认《合作经营协议书》自刘建新、蓉天公司收到起诉状副本之日解除正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除后，刘建新、蓉天公司应与汤志新进行结算。湖南天平正大有限责任会计师事务所出具湘天会鉴字[2019]第007号审计报告，对蓉天公司从2009年11月3日至2018年11月23日租赁长沙县军事闲置用地经营仓库租赁的盈利状况进行审计，一审法院依据该审计报告的意见，并根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据，对总收入和总支出进行了认定，并据此认定汤志新还应分得利润117.85万元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。汤志新上诉称鉴定报告中“暂不作收入”的不记名收入157.3797万元及凯风物流公司法定代表人鲁勇向刘建新及蓉天公司的汇入款项77.764万元，合计235.1437万元，应当认定为公司“收入”；本院审理期间，汤志新既未有新的事实与理由，二审提交的证据也不足以证明其主张，本院认可一审法院对该部分事实的分析认定，对汤志新该上诉理由不予采信。汤志新上诉称一审法院认定汤志新的111.6万元出资已转化为分红是完全错误的，是错误地理解审计报告的结果；经查，湖南天平正大有限责任会计师事务所出具湘天会鉴字[2019]第007-1号审计报告，对刘建新、汤志新、罗杜波的入股出资额进行了审计，审计意见为蓉天公司星沙项目实际投资总额为406.5万元，其中汤志新111.6万元；湖南天平正大有限责任会计师事务所出具湘天会鉴字[2019]第007号审计报告，对蓉天公司从2009年11月3日至2018年11月23日租赁长沙县军事闲置用地经营仓库租赁的盈利状况进行审计时，总收入中并不包括刘建新、汤志新、罗杜波的入股出资额，有关鉴定人员在二审到庭对此进行了说明，故一审法院认定汤志新投入的111.6万元出资在有利润可供分配的情况下已转化为出资人按照出资比例收取的分红是错误的，因此，汤志新要求蓉天公司、刘建新退还111.6万元投资款的诉讼请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人汤志新的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初7722号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初7722号民事判决第三项；三、限长沙蓉天交通科技有限公司、刘建新在本判决生效之日起十日内向汤志新返还投资款1116000元；四、驳回汤志新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19183元，减半收取9591.5元，财产保全费5000元，二审案件受理费20649元，合计35240.5元，由汤志新负担7048.1元，刘建新、长沙蓉天交通科技有限公司负担28192.4元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇二〇年六月八日书记员  范 璐