重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2651号上诉人（原审被告）：彭睚淋，女，1988年10月8日出生，汉族，户籍所在地重庆市大渡口区，现住重庆市江北区。委托诉讼代理人：汪继谋，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：克林络姆（江苏）建设有限公司，住所地江苏省苏州市高新区通安镇同心路78号，统一社会信用代码91320505750025266K(1/4)。法定代表人：叶荃，总经理。委托诉讼代理人：余正勇，重庆兴瑜律师事务所律师。上诉人彭睚淋因与被上诉人克林络姆（江苏）建设有限公司（以下简称克林络姆公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初6287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人彭睚淋的委托诉讼代理人汪继谋、被上诉人克林络姆公司的委托诉讼代理人余正勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭睚淋上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不返还30万元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方实际上在书面合同外，就案涉30万元，还存在另一个口头合同，该内容为30万元属于前期费用，不予退还，一审没有认定口头合同的存在，认定错误。既然有不中标不收费的约定，被上诉人为何要支付该笔款项，侧面印证了上诉人的说法。克林络姆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉请求。克林络姆公司向一审法院起诉请求：判令彭睚淋向克林络姆公司退还30万元。一审法院认定事实：2018年5月22日，克林络姆公司出具《法定代表人授权书》，载明，克林络姆公司的法定代表人为叶荃，委托双伟忠作为代表人以克林络姆公司名义与第三方或招投标公司签署、澄清、说明重庆慎安医院一期工程手术室净化、信息化等工程项目的咨询、投标、签署合同和处理和工程有关事宜，其法律后果由克林络姆公司承担。委托期限自2018年5月22日起至项目结束之日止。2018年5月23日，克林络姆公司（甲方）与彭睚淋（乙方）签订《咨询服务合同》，合同约定，甲方获知乙方具备准确提供医疗行业采购及招投标等相关市场信息，现委托乙方介绍并提供相关招投标类需要信息及相关咨询服务。咨询工作的完成标准为，甲方或甲方指定的其他单位个人参与投标并中标，且与招投标单位或者其指定的其他单位个人签订相关合同。咨询服务费按照甲方或其他相关方与乙方提供招标信息的单位或其指定的其他单位个人签订的合同中的合同总金额的5%为标准计算咨询服务费。招投标没中标的，乙方不收费，但洽谈合同过程中双方各自的差旅费由双方自行承担。合同还对双方责任等内容进行了约定。双伟忠作为克林络姆公司的委托代理人在合同上签字。2018年7月23日，双伟忠向彭睚淋账户转入30万元。后，双伟忠作为原告以彭睚淋不当得利为由向一审法院提起诉讼，要求彭睚淋返还30万元。该案以双伟忠撤回起诉结案。2019年3月26日，克林络姆公司将彭睚淋起诉至一审法院，要求彭睚淋退还30万元。另查明，克林络姆公司的招投标未中标。庭审中，克林络姆公司举示双伟忠和彭睚淋的微信聊天记录、双伟忠与余旺（音）的聊天记录及电话录音，拟证明：双方商定未中标的，彭睚淋退还30万元，克林络姆公司要求彭睚淋退还30万元，彭睚淋应退还30万元。彭睚淋质证称：对微信聊天记录真实性认可，但该聊天记录不能达到克林络姆公司的证明目的；对双伟忠和余旺之间的聊天记录及电话录音真实性不予认可。克林络姆公司为进一步证明其委托双伟忠向彭睚淋转入30万元，彭睚淋应退还该笔款项，申请双伟忠（男，1969年8月16日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区白荡头73号，公民身份号码3205251969××××××××）作为证人出庭作证，其证言主要内容如下：在余旺的办公室我和彭睚淋以及刘某、余旺商量克林络姆公司通过我转款30万元给彭睚淋，用于打点新加坡的负责人，并且说如果没有中标要将30万元退还，若中标就从业务费中扣。当时余旺说的要打点，并做担保的，并且说了未中标就退还。在北滨路余旺将彭睚淋带来见过我两次，签合同之前半个月第一次和彭睚淋见面。《咨询服务合同》签订后，克林络姆公司一直参加竞标，未中途放弃投标。彭睚淋对证人证言意见：对双伟忠证人身份不予认可，所有证据表明双伟忠是本案当事人，因此不应作为证人出庭。因为双伟忠于2018年3、4月和余旺认识，2018年5月初与彭睚淋认识，所以双伟忠所述的相信余旺，是不可信的，双伟忠陈述的有关余旺的所有事实皆不能达到其证明目的。彭睚淋为证明涉讼的30万元系投标前期费用，不应退还，申请刘某（女，1979年4月6日出生，汉族，住重庆市渝中区，公民身份号码5102021979××××××××）作为证人出庭作证，其证言主要内容如下：我是通过余旺认识的双伟忠，是完成关于医院净化系统的项目；我和彭睚淋是朋友，有10多年了，一直在新加坡做事。因为医院项目是新加坡的公司来重庆投的，需要在重庆招标，彭睚淋和我长期在新加坡，因此委托我们做这个事情。去年夏天，余旺约我们（我和彭睚淋）出去和双伟忠一起谈，具体谈我们需要做什么，怎么招到标，以及竞标的大致数目。签合同时我不在现场，签完合同后说中标后收钱。后，余旺说双伟忠放弃这个项目，但投标前两天晚上双伟忠让余旺约我们见面，第二天就见面了，说他愿意拿钱去打点，然后将本案克林络姆公司的名字放进投标名单里面去，拿到这个标。当时还说让我们尽量把另外一个公司也放进去。余旺说拿钱给我们打点，没有说退还的问题。克林络姆公司的名字放进了招投标名单中，最后没有中标，我们帮他进行了第二次调整，但也没中标。我们是一直和双伟忠在合作，我们没有看到克林络姆公司的委托书，是双伟忠之后给我们的公司名单。关于30万元，余旺告诉我们双伟忠想做这个招标，然后给我们钱打点，都发生在开标前一天。投标的时候没有把标书给我们看。标书交完之后余旺说他们不想做这个了，我们当时就停止了投标的工作。30万元用于请客吃饭以及来回费用。克林络姆公司质证认为：证人刘某与彭睚淋认识10年，证明效力存疑，证人也称未中标不收取费用，根据合同约定，彭睚淋支付的费用应由其自行承担，30万元系双伟忠代表克林络姆公司支付，未中标应予退还。一审法院认为，虽然彭睚淋认为双伟忠是本案当事人（原告），但其提供的证据却无法证明该陈述，根据查明的事实，双伟忠系受克林络姆公司委托签订《咨询服务合同》，故合同的一方当事人为克林络姆公司而非双伟忠，对彭睚淋辩称双伟忠系本案当事人的辩解意见，一审法院不予采信。克林络姆公司与彭睚淋签订的《咨询服务合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。关于30万元是否应予退还给克林络姆公司的问题。双伟忠作为克林络姆公司的委托代理人，向彭睚淋支付30万元。对该30万元费用的性质双方产生了分歧：克林络姆公司认为系咨询服务费，未中标应依约退还；彭睚淋认为是前期费用，不应当退还；双方就各自意见举示证据且均申请了证人以印证己方陈述。克林络姆公司陈述上述30万元系合同中约定的咨询服务费，这与双方签订的《咨询服务合同》约定相符，且克林络姆公司举示的证据也能印证该陈述。彭睚淋对30万元系咨询服务费有异议，认为该30万元系双方口头约定的前期费用，此种陈述克林络姆公司并不认可，根据证据规则，此时彭睚淋应当提供证据证明其关于30万元性质的陈述，而其举示的证据无法证明其与克林络姆公司在《咨询服务合同》之外对该30万元的性质及归属进行了单独约定。综上，一审法院对彭睚淋关于30万元性质系前期费用，不应退还的抗辩意见，不予采信。在招投标未中标的情形下，根据《咨询服务合同》，彭睚淋未满足收取咨询服务费的条件，则彭睚淋收取的30万元咨询服务费应退还与克林络姆公司。故对克林络姆公司要求彭睚淋退还30万元咨询服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告彭睚淋于本判决生效之日起十日内向原告克林络姆（江苏）建设有限公司退还30万元咨询服务费。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告彭睚淋负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。原审法院对事实和证据的认定正确，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉服务合同系上诉人彭睚淋与被上诉人克林络姆公司自愿签订，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定履行自己的义务。依据合同约定，在投标未中标的情况下，彭睚淋不收取费用。目前在克林络姆公司未中标的情况下，彭睚淋收取的30万元费用应退还与克林络姆公司。二审中，彭睚淋上诉认为双方口头约定该30万元系前期费用，该费用不应退还。由于案涉合同约定洽谈合同过程中双方各自的差旅费用各自承担，并未有其他前期费用的约定，同时，在一、二审审理中，彭睚淋亦未举示充分证据证明双方存在口头约定，故其应承担举证不能的法律后果，对该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，彭睚淋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人彭睚淋负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 松审 判 员  张欲晓审 判 员  李盛刚二〇二〇年六月九日法官助理  郝晶晶书 记 员  韩 微