山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1390号上诉人（原审原告）：刘建兰，女，1957年6月29日出生，汉族，住山东省高密市。上诉人（原审原告）：王瑜，女，1981年7月29日出生，汉族，住河南洛阳市涧西区。上诉人（原审原告）：王胜，男，1987年9月16日出生，汉族，住山东省高密市。三上诉人之共同委托诉讼代理人：宋志伟，山东衡盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**，男，1976年4月6日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：林光辉，男，1971年3月14日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：于维俊，男，1963年3月10日出生，汉族，住乳山市。三被上诉人之共同委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乳山市乳山口镇旗杆石村村民委员会，住所地乳山市乳山口镇旗杆石村。法定代表人：于杰，村委会主任。上诉人刘建兰、王瑜、王胜与被上诉人**、林光辉、于维俊、乳山市乳山口镇旗杆石村村民委员会（以下简称旗杆石村委）因生命权纠纷一案，不服乳山市人民法院（2019）鲁1083民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘建兰、王瑜、王胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，一审判决认定死者王瑞金与**、林光辉、于维俊之间系承揽合同关系，该认定缺乏事实和法律依据，是错误的。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系具有以下几个特征：1、雇佣关系是以直接提供劳务为目的，以完成一定的劳动为标的，雇主为雇员提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的；2、雇员的工作不具有独立性，一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；3、雇佣关系中雇员一般是持续性提供劳务活动，所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，雇员付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值；4、雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的权利义务关系，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽关系具有以下几个特征：1、承揽关系是一次性提供劳动成果，以完成工作成果为目的，提供劳务只是完成工作成果的手段，其标的是按照定做人的要求完成工作成果，定做人就承揽人完成的工作成果而支付报酬；2、标的物是具有特定性质的工作成果，是特定物而非种类物，以满足定作人的特殊需要；3、承揽人的工作具有独立性，以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理。4、承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模、原材料的价格等确定的，劳动报酬有时与材料的价格相结合，而且承揽人还要承担潜在亏损的风险。结合本案，**、林光辉、于维俊承包海滩有428亩，仅靠自己的能力根本无法进行经营活动，只能依靠雇佣他人进行劳作。王瑞金自2018年6月份来到**、林光辉、于维俊承包海滩处工作直至2019年2月22日发生意外身亡，期间和其他工友共同居住在**提供的房屋中，工作的范围也受约束，仅局限在**、林光辉、于维俊承包的海滩，出海工作时乘坐的船只也由**提供。王瑞金的工作内容是捞蛤蜊，明显是持续性提供劳务的活动而非是一次性提供劳动成果。**承诺每捞一斤蛤蜊支付一元钱，是用劳动报酬与劳动力付出量相挂钩的方式进行管理，通过控制劳动量的方式控制雇工的报酬，刺激雇工的工作积极性，从而约束工作时间。王瑞金工作的内容是提供劳务，出卖自己的劳动力，把蛤蜊从海里捞出来运到岸上交付给**。在这个工作过程中并没有改变蛤蜊的性质，也没有附加任何的技术成果，所有的蛤蜊也都全部交给**。工作期间只有收入多少的差别，不存在亏损风险。综合以上特点可以看出，**、林光辉、于维俊和死者王瑞金之间形成的是雇佣关系而非承揽关系。二、一审法院认定死者王瑞金的工作不受**的管理、监督和约束，可以随时到海滩上挖蛤蜊，且系自带工具，该认定没有任何证据支持。结合王瑞金工作的性质，其无法约束具体的工作时间，几点上班，几点下班，仅能根据当天的天气状况和海流状况确定工作时间。**承诺每捞一斤蛤蜊支付一元钱，是用劳动报酬与劳动力付出量相挂钩的方式进行管理，通过控制劳动量的方式控制雇工的报酬，刺激雇工的工作积极性，从而约束工作时间。另外，王瑞金工作时依托的最主要的工具就是**提供的出海船只，至于随身携带的为保障自身安全的橡皮圈和挖蛤蜊用的铲子等小工具是否为王瑞金自带，没有任何证据予以证明，即使此种小工具确系王瑞金自带，也不能因此就证明其与**、林光辉、于维俊之间系承揽关系。三、一审法院认定旗杆石村委不承担赔偿责任是错误的。**、林光辉、于维俊三人承包镇旗杆石村委海滩，三年承包费用共计80万元。作为发包方，旗杆石村委从中获取发包利益，相应的也应当承担发包风险。且其明知作为承包人的**、林光辉、于维俊没有渔业养殖相应资质和安全生产条件，却执意将海滩承包给另外**、林光辉、于维俊，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，旗杆石村委应当与**、林光辉、于维俊一起承担连带赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或将该案发回重审。**、林光辉、于维俊答辩称，王瑞金系专业从事挖蚬子的人员，常年在沿海一带滩涂从事该职业。首先，挖蚬子需专业的工具、专业的技能，虽常人在海滩也可以挖到蚬子，但对于涉案大面积的海滩则需要像王瑞金这样具备专业技能和设备的人员进行。而雇佣关系则一般为雇主提供劳动工具，雇员只提供自身的劳动力，不需自带工具。一审已经查明，王瑞金系自带工具。其次，**、林光辉、于维俊支付王瑞金的报酬不是按天或按时间计算，而是按照所挖蚬子的斤数计价支付，多挖多得，不挖不得，**、林光辉、于维俊没有给王瑞金固定每天挖的斤数，王瑞金也可以随时走人，双方之间并无任何的人身依附关系，不符合雇佣关系的重要特征。第三，挖蚬子是依靠作业人员的专业技能实施，没有相应的技能和专业的工具就不能达到规模化的作业。如果是雇佣关系，**、林光辉、于维俊没有必要雇佣外地人员，王瑞金也不会千里迢迢来到乳山挖蚬子，**、林光辉、于维俊完全可以雇佣本地人。因此，**、林光辉、于维俊与王瑞金之间不存在控制、支配和从属等人身依附关系。第四、雇佣关系确定后，报酬数额也同时确定，而本案中王瑞金的报酬数额并不确定，而是根据其加工数量来计取报酬数额。根据以上事实，一审认定**、林光辉、于维俊与王瑞金之间系加工承揽关系正确。另外，**、林光辉、于维俊一审中已经提交证据证明王瑞金携带的作业专业工具。王瑞金是一名专业从事蚬子采挖的人员，常年在海边从事挖蚬子作业，对于洋流变化具有一定的专业知识，如果不是为了多挖蚬子多挣钱，就不会在洋流还没退的情况下不顾他人劝阻跳进海里作业，其本人对造成死亡后果负有重大责任，一审已经查明王瑞金的死亡原因。与王瑞金一起参加挖蚬子的人员均可以证实每个人的工作模式完全不受**、林光辉、于维俊所控制，全系承揽人自由支配，挖蚬子人员所用工具均非**、林光辉、于维俊提供。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。旗杆石村委未予答辩。刘建兰、王瑜、王胜向一审法院起诉请求：要求**、林光辉、于维俊、旗杆石村委赔偿死亡赔偿金1016340元、丧葬费60000元、精神抚慰金100000元、办理丧葬事宜支出的误工费15000元、交通费5000元，合计1200000元。一审法院查明，2018年3月6日，旗杆石村委与**签订《滩涂承包合同》，约定，甲方为旗杆石村委，乙方为**，一、范围及四至：该海滩四至、面积以海洋与渔业局以前确认给村委的海域使用权为准。总面积约428亩。二、本合同承包期限3年，自2018年3月15日起至2021年3月14日止。……十、在承包期内，乙方必须严格按生产操作规程进行生产，发生的一切事故均由乙方自行处理。……。**表示该合同虽由其与旗杆石村委签订，但实际的承包人为**及于维俊、林光辉，对此，双方均予以认可。2019年2月22日，王瑞金与其他7人在涉案海滩上挖蛤蜊的过程中，溺水身亡。乳山市公安局乳山口边防派出所依法对其余7人做询问笔录，其均表示事发当天其8人乘坐玻璃钢小船到**承包的海滩上挖蛤蜊，因当天水流太急，其7人未下水，并劝说王瑞金待水流缓一点再下水，但王瑞金称“不下去怎么干活，你们都来干什么来了”，在未将救生用的皮圈系在腰上的情况下，坚持下水，导致溺水身亡。刘建兰、王瑜、王胜主张王瑞金与**、林光辉、于维俊之间系雇佣关系，提交乳山市公安局乳山口边防派出所出警经过、一起挖蛤蜊的其他7人的询问笔录、王胜与**、林光辉、于维俊之间的通话录音和视频以及王胜与**之间的微信聊天记录予以证实。对此**、林光辉、于维俊不予认可，旗杆石村委不予质证。对于刘建兰、王瑜、王胜提交的上述证据，经审查并无瑕疵，一审法院予以采信。从上述证据可以看出事发当天的事情经过。王胜与**、林光辉、于维俊之间的通话录音及视频仅可以证实双方对于王瑞金溺水身亡后续事宜有过协商，微信聊天记录可以证实其二人之间存在转账记录，上述两份证据均无法证实王瑞金与**、林光辉、于维俊之间系雇佣关系。**、林光辉、于维俊主张王瑞金与其系承揽关系，并提交陈正才、蔡其贞、陆光军、吴青起、黄金朋签名的证明一份以及对黄金朋和陆光军所做的询问笔录予以证实。对此旗杆石村委不予质证，刘建兰、王瑜、王胜不予认可，认为证人需要出庭作证。**、林光辉、于维俊提交的证明虽有证明人的签字捺印，但是证人未出庭作证，对于该证明，不予采信。对于**、林光辉、于维俊委托诉讼代理人对黄金朋、陆光军所做的询问笔录，有其二人的签名且附有其二人的身份证复印件，对于该两份询问笔录的真实性予以采信。一审法院认为，本案的争议焦点为，第一，**、林光辉、于维俊是否应当对刘建兰、王瑜、王胜的损失承担赔偿责任，以及各项损失的计算方法及依据；第二，旗杆石村委是否应该承担赔偿责任；焦点一，如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具和设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，王瑞金等人都是专业挖蛤蜊的人员，且有多年的挖蛤蜊经验，王瑞金及其他7人的工作时间不固定，其不受**、林光辉、于维俊的管理、监督和约束，可以随时到海滩上挖蛤蜊，且系自带工具，**、林光辉、于维俊按照王瑞金所挖蛤蜊的数量支付王瑞金工钱，**、林光辉、于维俊不关注王瑞金的工作时间、以及如何工作，仅注重其劳动成果，且支付给王瑞金的劳动报酬不是按照其提供劳务的质量，而是根据其劳动成果提供，即使**、林光辉、于维俊提供其挖蛤蜊的玻璃钢下船以及住宿的地方，也是为了方便王瑞金挖蛤蜊所提供，因此可以认定王瑞金与**、林光辉、于维俊之间系承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中刘建兰、王瑜、王胜未提交证据证实**、林光辉、于维俊在王瑞金溺水身亡的事故中存在过错，且从其工友的询问笔录中可以看出，王瑞金对于事故的发生存在重大的过错，故**、林光辉、于维俊对王瑞金的死亡所造成的损失不应承担责任。刘建兰、王瑜、王胜要求**、林光辉、于维俊承担赔偿责任的主张，理由不当，证据不足，不予支持。焦点二，本案中，刘建兰、王瑜、王胜依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，要求旗杆石村委承担赔偿责任，旗杆石村委将涉案海滩承包给**符合法律规定，且**承包海滩不需要相应的资质及安全生产条件，旗杆石村委在本案中不存在过错，因此刘建兰、王瑜、王胜要求旗杆石村委承担连带赔偿责任的主张，理由不当，不予支持。综上，刘建兰、王瑜、王胜要求**、林光辉、于维俊、旗杆石村委承担赔偿责任的主张，理由不当，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款之规定，判决：驳回刘建兰、王瑜、王胜要求乳山市乳山口镇旗杆石村村民委员会、**、林光辉、于维俊赔偿其各项损失合计1200000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，由刘建兰、王瑜、王胜负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:王瑞金与**、林光辉、于维俊之间是承揽合同关系还是雇佣关系。刘建兰、王瑜、王胜主张双方系雇佣关系,**、林光辉、于维俊主张双方系承揽关系。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定做人给付报酬的合同。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务,雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。承揽合同关系与雇佣关系可以从以下几点进行区分:一、从合同的标的进行区分。承揽合同与雇佣合同最显著的区别为合同标的不同,承揽合同的标的为劳动成果,而雇佣关系的标的为劳务本身。本案中,王瑞金在**、林光辉、于维俊承包海滩挖蛤蜊，按王瑞金所挖数量支付报酬，王瑞金交付的是挖蛤蜊的劳动成果，**、林光辉、于维俊接收的也是劳动成果，并不关注劳动本身。二、从双方之间是否存在控制、支配关系来区分。雇佣关系中受雇人与雇佣人一般存在一定的管理、支配关系,而承揽合同中承揽人与定做人之间并无明显的管理、支配关系,承揽人履行义务的方式较为自由。本案中，王瑞金并不接受**等人的考勤，也不受**等人的管理支配，王瑞金对是否来挖蛤蜊、一天挖多少蛤蜊可自己决定，双方不存在控制、支配关系。三、从支付报酬的方式进行区分。承揽合同中支付报酬前有对承揽人劳动成果的质量进行验收的过程,而雇佣关系则不存在对劳动成果进行验收,只要受雇人进行了劳动,雇佣人一般就要支付工资。本案中,双方约定按所挖蛤蜊的数量计算报酬,说明**等人给付王瑞金劳动报酬是以其完成劳动成果为前提，并非王瑞金提供了挖蛤蜊的劳务就能获得报酬。四、从劳动工具、设备的来源进行区分。雇佣关系中受雇人的劳动工具一般由雇佣人提供,而承揽合同中一般是承揽人使用自己的劳动工具。本案中,**等人为王瑞金提供玻璃船系为了其工作便利，王瑞金自带挖蛤蜊所用的工具和其他设施,**等人并不为王瑞金的工作提供保障。基于上述理由，一审认为双方系承揽关系，**等对王瑞金的选任及淹亡并无过错，不应承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘建兰、王瑜、王胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由刘建兰、王瑜、王胜负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年六月九日法官助理赵娟书记员唐亚敏