江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0412民初8817号原告：赵斌，男，1982年11月9日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：朱志良，江苏阳湖律师事务所律师。被告：常州市科惠电力设备有限公司，住所地常州市武进经济开发区锦程路2号，统一社会信用代码×××000。法定代表人：蒋国发，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘芳梅，江苏常一律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙静静，江苏常一律师事务所律师。原告赵斌诉被告常州市科惠电力设备有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案受理后，先依法适用简易程序，后裁定适用普通程序，于2019年12月20日、2020年1月13日、4月29日、5月18日四次公开开庭进行了审理。原告赵斌及其委托诉讼代理人朱志良，被告常州市科惠电力设备有限公司的委托诉讼代理人孙静静前三次到庭参加诉讼，被告常州市科惠电力设备有限公司的委托诉讼代理人潘芳梅后二次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵斌向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告支付赔偿金120186元（10926元/月×5.5月×2=120186元，工作年限2013年9月3日-2018年12月1日）；2、请求依法判决被告向原告支付2018年11月份工资5000元；3、请求依法判决被告向原告支付2018年度业务提成40000元。后原告变更第2项诉讼请求为，请求被告向原告支付2018年11月份基本工资2600元。其余诉讼请求未作变更。事实与理由：原告于2013年9月3日入职常州市科能电器有限公司处工作，2014年非因原告原因转入被告处继续从事销售工作。原告平时基本工资，由被告转至原告银行卡，补贴收入及业务提成由徐某1或陆某个人转入其银行卡。陆某系被告、常州市科能电器有限公司实际控制人、负责人。2018年12月1日，销售副总陈某代表被告向原告表示将其辞退，原告要求公司出具辞退手续，公司拒不出具。2018年12月13日、12月14日连续去公司，公司均拒绝原告进入，原告两次报警求助。原告认为，被告将其辞退，无任何法定理由，系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。被告将原告辞退后，未结清工资待遇，应当支付应付而未付工资待遇。原告向武进区劳动人事争议仲裁委员会提出上述仲裁请求事项，因超过审理期限，被告不同意继续审理。为维护自身权益，原告特向贵院起诉，望请法院查明事实，支持诉请。被告常州市科惠电力设备有限公司辩称：原告陈述的2013年9月3日进入常州市科能电器有限公司，从事的是车间职工，并非销售人员，后因原告父母在被告单位工作，其父母提出将原告调至被告（2014年2月份调至被告）处从事销售工作，主要也是为了增加收入，科能电器与被告系关联企业，原告转入被告处工作时双方未就之前的工作年限作明确的说明，后原、被告双方签订了劳动合同，社保及公积金交费如原告所陈述，原告的工资有基本工资、销售提成（以年终奖的方式发放）二项构成。出差补贴是由住宿、吃饭、差旅补贴构成，这部分是实报实销，凭票报销，不是固定的。这部分钱不是通过公司帐户，而是通过徐某1的个人帐户转到原告的工资卡。原告的基本工资由被告按月委托银行代发，2018年基本工资是2600元，原告陈述的销售提成及结算方式属实，被告有关于结算销售提成的方案在每年年初的销售会议上通过，原告在被告处实际工作至2018年12月1日，因原告在离职前的工作表现和客户的反馈意见比较差，当时负责销售的副总陈某在原告结算出差报销费用的时候就告知他辞退销售工作，让原告去被告的人事部去调岗的事情，被告处的财务负责人周某兼管公司人事工作，就此事征求原告的意见，并提供车间操作工、工程部职员的工作供其选择，原告一直没有给予答复，并多次到被告处索要辞退证明，并多次录音录像，影响被告处工作人员的工作，且长时间坐在没有人的销售办公室，被告处工作人员担心他的安全问题，因此告诉门卫原告进入厂区需要与被告的相关人员联系之后才能进入，才发生了原告报警的事件。我方认为原告主张的赔偿金、业务提成、11月的工资没有依据，对他的工作年限没有异议，被告并未辞退原告。本院经审查认定事实如下：原告自2013年9月3日至常州市科能电器有限公司从事车间工作。2014年2月，原告至本案被告处从事销售工作。2017年11月18日，原告作为乙方与被告作为甲方签订劳动合同书，合同期限自2017年11月3日起至2020年11月2日。合同约定，甲方安排乙方从事销售工作，甲方可以根据工作需要调整乙方的工作岗位，乙方应当服从安排。实行月基本工资加绩效考核奖金的分配办法。每月基本工资1890元；绩效奖金年终根据甲方的经营状况及对乙方的考核结果确定。从2018年起，原告的基本工资调整为2600元/月。2018年12月1日，原告即未再至被告处工作，但就公司调岗、离职结算等事宜多次至公司沟通。2018年12月13日，原告向常州市公安局武进分局滆湖派出所报警称“因厂里要开除报警人，两名保安拦着报警人不让进去”，后民警到达现场，并在处警经过及结果中载明：经现场了解，赵斌因不适应销售部工作，被销售部推至人事部，人事部重新安排工作，但赵斌不同意，称销售部当时就不让其上班了，要求工厂出具正规辞退手续。庭审中，被告提供2018年12月1日部门情况报告，载明，赵斌因未经申请，工作时间发现多次办理个人私事……工作业绩常年不达标，不能完成业务指标，影响公司在浙江市场的竞争力和影响力以及公司的正常销售进程。经市场多年的培训与锻炼，其个人能力仍不符合市场的要求。经部门考虑决定，现申请公司人事将其调离该岗。落款处有陈某签字。同时被告提供由公司盖章，案外人李某、徐某2签字的情况说明一份，表明2018年公司浙江市场总销售指标为500万元，其中李某个人销售指标为190万，徐某2为180万元，赵斌为130万元。原告认可陈某系销售部副总，但对上述情况报告及说明真实性均不认可，认为系单位单方出具，其只知道最低销售业绩低于50万元没有销售提成，公司没有告知其销售指标。还查明，原告因解除劳动合同、销售提成等问题，起诉至常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会。后该委终结本案审理。现原告遂起诉至本院，要求判如所请。上述事实，由原、被告的当庭陈述、常武劳人仲定字（2019）第257号仲裁决定书、劳动合同书等证据证实，本院予以确认。另原、被告双方存在争议的事实及双方举证、质证情况如下:一、庭审中，双方对于原告是自己主动离职还是系被告主动解除与其劳动关系存在争议。原告为证明系被告将其辞退，提交以下证据：1、2018年12月10日、同年12月12日、同年12月13日手机录音及光盘，证明原告多次至公司与公司财务总监周某、董事长陆某沟通被公司辞退事宜。其中，在光盘中有手机拍摄的12月12日视频一份，是被告人事出具辞退证明材料，但后又因销售副总不在为由暂不出具，要等销售副总签字盖章再给我。被告对上述手机录音的真实性没有异议，但认为从上述录音中，恰恰能看出公司并没有辞退原告，而是与原告沟通协商，并提供岗位供原告选择。对2018年12月12日的视频，被告表示真实性无法确认，因看不见一个完整的人，无法确定填写表格人的身份，且该表格被告负责人也没有签字或盖章，不具有效力。结合原告手机录音内容，该份表格是在原告的再三要求下写的，期间被告方也再三征求原告意见是否同意去一车间工作，并告知一车间工资达7000-8000元的事实，而且原告在录音中也提到“反正我到时候4：30下班，明天再来”，说明原告仍处于在职状态，被告没有辞退的事实。二、关于本案原告2018年的销售业绩，被告认可2018年3月，原告在金华六洞山变电站六氟化硫系统有58000元（合同载明为58380元）的销售业绩，但因未达到2018年销售额最低50万元结算提成的指标，不能享受提成。原告认为其除58000元销售业绩外，还有561000元的销售业绩，并向本院提交以下证据：第1组证据：2018年8月金华送变电工程有限公司《2018年国网金华供电公司金华变电站SF6系统维护技术支持服务合同》，合同金额为199800元。2018年10月29日证明一份、《变电所六氟化硫装置维保项目施工安全协议》、外包工程人员资质审查单、人员概括表，证明赵斌系国网金华供电公司现场施工负责人，全权负责安装事宜，原告参与该项目的前期洽谈，后期也是由原告跟踪操作。该维保项目涉及的198000元应为其销售业绩。第2组证据：2017年国网浙江金华供电公司的《技术服务合同》一份，该合同金额为263698.2（含税）元，2018年1月26日购货单位为国网浙江省电力公司金华供电公司的销售出库单6张。证明涉及的263000元的维保费用，应为其销售业绩。第3组证据：浙江省电力公司的货物交接单2份，物料描述为端子箱，发货方载明为赵斌。根据该部分证据显示的端子箱有关的数量和金额作为参考，证明原告对此的销售金额应估算在100000元。被告质证后认为：对第1组证据中，对《2018年国网金华供电公司金华变电站SF6系统维护技术支持服务合同》真实性不认可，公司没查到该合同，但对《变电所六氟化硫装置维保项目施工安全协议》、外包工程人员资质审查单、人员概括表真实性认可。该份协议是被告2014年中标项目后期的维保项目，该中标项目的负责的是陈某即销售副总，与原告无关，不属于原告的销售内容。维保项目是中标项目的后续项目，被告公司均是指派项目所在地驻守的销售人员负责项目后期跟踪，而且该维保项目也没有工程价也就不存在业务提成。对第2组证据真实性没有异议，该合同的相对方金华送变电工程有限公司供配电服务分公司系公司层面的老客户，该份合同项下的项目系被告方投标中标后授权原告签订的，而非原告个人独自承接的业务，销售提成按2.5%结算，归整个浙江市场销售团队，销售主管根据销售人员整年度完成的个人业绩进行分配。第3组证据的真实性没有异议，关联性不认可，该份证据显示的出库明细是2017年被告中标项目的，不是原告的个人销售业务，也不属于原告的销售业务。被告为证明其抗辩意见，向本院提交以下证据：第1组证据：被告于2017年12月31日发布，并于2018年1月1日实施的营销管理实施制度1份，证明原告作为营销人员其2018年基本月工资为2600元，销售人员年销售额低于50万元不得结算销售提成。由此证明原告的2018年销售指标是130万元，而且实施制度是通过销售会议通过的，不是单方制作的，具有效力，仲裁阶段原告也认可在每年年初会制定销售细则。第2组证据：2014年国网浙江省电力公司采购合同1份，原告证据是被告证据的后期维护项目，2014年采购合同是陈某签订的，原告提交的“施工安全协议”没有合同价款，故无销售业绩，原告主张的198000元无依据。第3组证据：2017年10月中标通知书、2017年技术服务合同，证明涉及原告主张的263000元销售项目，被告通过网上招投标，做了标书投标后中标的，区域业务员负责跟踪合同的实施，该合同的施工在原告所在地销售区域，故授权给原告签订了合同，结合原告提交的销售出库单与合同的订单相符，证明销售出库单不是原告的个人销售业务。原告主张该笔业务是其个人业务，应提供投标标书等相关证据。第4组证据，2016年5月中标通知书、协议库存货物采购合同、采购供货单，证明涉及原告主张的100000元销售业绩的项目，是被告通过招投标中标所获得的，中标后签订的“协议库存货物采购合同”是蒋晨负责的，原告只是发货人，由此可见，该笔业务非原告的销售。从合同编号与采购供货单上显示的合同编号、供货单号、订单编号与原告提交的货物交接单上显示的合同编号、采购订单上全相符，由此证明原告提交的货物交接单上的端子箱货物是被告2016年中标合同的履行，而非原告的个人销售业绩。原告对上述证据的质证意见为：对第1组证据真实性不认可，没有看到这个文件，单位只说50万元以下不计算销售提成，对原告要达到的标准没有明确。对第2组证据，真实性没有异议，对合法性有异议，被告提供的几份合同均有原告在负责履行，中标以后要人去维护去履行。公司规定中标是中标，履行也是可以拿销售提成的。对第3组证据，真实性没有异议，但出库单中明确载明业务人员为赵斌即原告。对第4组证据，真实性没有异议，这项主张的100000元也是根据被告提供的金华丽水瞿州端子箱有关的数量和金额作为参考算来的，具体不止这个数。本案双方的主要争议焦点为：1、是否应补发原告11月份工资及具体金额？2、被告是否存在违法解除与原告劳动关系的行为？3、原告是否具备结算提成的条件？如具备，具体提成金额。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供，应当承担不利后果。针对第一个争议焦点，本案认为，根据原、被告双方劳动合同中对于报酬的约定，原告的报酬“实行月基本工资加绩效考核奖金的分配办法。每月基本工资1890元；绩效奖金年终根据甲方的经营状况及对乙方的考核结果确定。”根据庭审中双方约定，从2018年起，原告的基本工资调整为2600元/月，被告已在扣除原告个人应承担社保部分，支付其1304.87元，根据原告陈述其11月份上班至26日，后请假未去公司。经计算，被告应支付原告该月工资2253.33元，扣除已支付部分及相应社保，仍需支付原告413.33元。对于原告辩称1304.87元系出差补贴，但该金额与其出差补贴计算金额明显不符，原告认为该款不属于基本工资缺乏依据，针对该月出差补贴原告可另行主张，故对原告该诉讼请求部分金额予以支持，对其余部分不支持。针对第二个争议焦点，本案中，针对双方劳动关系的解除情况，原告未有任何书面证据证明被告已明确向其解除了劳动关系。原告向本院提交多份手机录音及视频，多数均为在对方不知情的情况下录制，在录音当中，虽然原告多次提及系公司辞退，公司要求其离职，但从对方的回应中，多有提及“你说你回去考虑的吗”“现在你做吗”“换工作换吗”之类的语句。在2018年1月12日，原告与公司人事的对话中，人事问原告“如果给你调岗你会答应吗?”原告回答，“调岗？公司都把我辞退了再帮我调岗？”人事回答：“他还没辞退通知书给你，也就是说你要调岗还是可以调岗。”原告回复：“陆总先说辞退，然后说调岗去一车间扫地。”并明确表示，“反正是辞退就辞退吧，没办法。”在2018年12月13日，原告报警后，派出所出警人员随原告及其妻子至公司，公司周某明确向原告及其妻子表示“帮你们办一个辞退他营销部门的工作，然后回到你人事部门交接的地方，你到底能够接受哪个岗位？”，在周某向警察、赵斌等人陈述称“你跟我说你家里困难情况，三个孩子老母亲身体不好，她在家带孩子，没有收入，我说这样我来跟老板商量，然后他一走之后，我立马到老板办公室，赵斌家里情况，调离了岗位，他现在工作也难找。老板说可以呀，要么去工程部，要么回到他原来的二车间。老板原话就是这么说的，后来老板在走廊上也对你说到了这个事情，但是他回去后一直没有回复。前天他也找过来，我说你不能一次两次的跑，你跑要带有目的性的。告诉我你想要得到什么，这很简单。就是没个说法。你（赵斌）说我有没有说谎？我都是实是（事）求是的。”后赵斌对周某的上述陈述也未予否认。故从上述录音中并不能看出公司明确要求辞退原告的意思，反而可以看出公司曾多次希望与原告协商变更劳动合同。鉴于原告也未能提交其他证据证明被告已在2018年12月1日明确表示要求解除与其劳动合同关系，并在当日已经解除了双方的劳动关系，故对原告认为因被告辞退其工作，双方已于2018年12月1日解除劳动关系的陈述不予采信。本案中，被告提供销售部门领导陈某于2018年12月1日向公司人事提出要求将原告调离销售部门的报告，结合原告自述2018年12月1日，陈某告知其将其从销售部门辞退以及庭审中被告的陈述，可以看出被告在2018年12月1日起将原告原工作暂停，拟重新调整至其他岗位。但原告并不同意调整岗位，并自2018年12月1日起多次至公司要求公司办理正式辞退手续，不接受调岗协商事宜。本院认为，本案中，根据双方劳动合同书约定，“甲方安排乙方从事销售工作，甲方可以根据工作需要调整乙方的工作岗位，乙方应当服从安排。”本案中，原告在销售部门的工作业绩并不突出，虽然原告不认可年初公司给其制定的130万元的销售指标，但是其认可达不到50万元的销售额，没有年终绩效。而本案中，原告2018年的销售业绩根据其个人举证也只有60余万元，在此情况下，公司根据双方在劳动合同书中的约定对其调整岗位，是企业用工自主权的应有之意，并无明显不当。即使被告调岗存在不当，亦不代表被告要求解除与原告的劳动关系，而原告拒绝调岗，甚至在具体调整至何岗位、待遇如何等情况均未有明确协商的情况下，明确表示不接受调岗事宜，要求公司办理正式辞退手续，在公司未办理手续后，也一直未至公司上班，直至2019年1月诉至劳动争议仲裁委员会。在这过程中，被告并未存在违法解除劳动合同的行为，故原告据此要求被告支付违法解除赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。针对第三个争议焦点，即关于原告主张的项目销售及相应提成问题,本院认为，本案中，对于维保项目是否计算销售业绩、历年销售提成款的支付、销售提成的计算比例、项目合同等情况属于用人单位掌握，应由用人单位提供。对于原告主张的198000元的销售项目，虽然其提供的相关合同未有签名或盖章，但原告提交的配套的《变电所六氟化硫装置维保项目施工安全协议》及证明、资质审查单，被告对其真实性没有异议，被告对于该项目是否由其公司承接，具体负责人员情况均未能在法庭给予的期限内给予明确回复，本院结合原告的举证情况，对该笔销售业绩予以认可。对于原告主张的263000元的销售业绩，根据被告提供的《技术服务合同》，可以看出原告作为授权代表代表被告签字。且该合同对应的销售单中，也有原告的签名。虽然该项目系招投标项目，但根据被告提交的《营销管理制度》第5.4年终奖系数的确定中，“国网省网平台招投标项目奖金系数为5%（江苏、上海除外）”，表明招投标项目也是计算个人提成的。故对被告认为该项目系招投标项目，不属于原告个人业务，不应计算销售提成的意见，本院不予采信。对于原告主张的100000元销售业绩，因涉案的相关合同均为案外人签订，原告仅在发货人处有签名，且对于100000元销售业绩具体构成未能举证，故对原告该项销售业绩不予认可。对于被告认可原告的58000元销售业绩，本院予以确认。关于相应销售项目的提成比例，被告提供的《营销管理制度》载明该管理制度2017年12月31日发布，于2018年1月1日实施，原告对该管理制度不认可，被告也未能提供证据证明该《营销管理制度》经过民主程序，并已公示或告知原告，因此对于该管理制度中载明的相关项目提成比例情况本院不予采信；对于2017年以及之前原告项目销售提成结算情况以及相关项目结算比例，被告表示2017年原告的销售提成明细没有了。综上，因被告举证不能，对原告的上述项目，采信原告主张的提成比例进行计算，198000元的项目的提成为13860元（198000×7%）、263000元的项目提成为18410元（263000×7%）、58000元的销售提成为4176元（58000×7.2%），各项提成共计36446元。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、常州市科惠电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵斌2018年11月剩余基本工资413.33元；二、常州市科惠电力设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵斌项目提成款36446元；三、驳回赵斌其余诉讼请求。案件受理费10元，由常州市科惠电力设备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  施庆芳人民陪审员  姜尧洪人民陪审员  熊 英二〇二〇年六月二十三日书 记 员  张 雅