重庆市第三中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）渝03行赔终4号 上诉人（原审原告）：石大伦，男，汉族，1943年2月1日出生，住重庆市涪陵区。 委托代理人：石本（石大伦之子），男，汉族，1970年10月25日出生，住重庆市涪陵区。 委托代理人：周雪松，重庆峡阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区蔺市镇人民政府，所在地重庆市涪陵区蔺市镇凤阳大道8号，统一社会信用代码11500102711667151M。 法定代表人：何伟，镇长。 出庭负责人：李兴锋，组织委员。 委托代理人：魏逍，重庆睿诚律师事务所律师。 石大伦因诉重庆市涪陵区蔺市镇人民政府（以下简称蔺市镇政府）强制拆除行为违法并附带行政赔偿一案，不服重庆市南川区人民法院（以下简称南川区法院）（2019）渝0119行赔初14号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，石大伦系重庆市涪陵区蔺市镇***学校退休教师，其妻与女儿石*于1992年跟随其农转非落户在原**镇*学。因2006年三峡库区护坡建设，石大伦家的宅基地房屋被拆除，因石大伦系原蔺市镇**教师，其妻女也已农转非，故当时只对石大伦的儿子石本一家三口进行了自建住房安置，未对石大伦及其妻子、女儿石瑜进行住房安置。 石大伦提交的《城乡居民建房用地申请审批表》（申请时间为2007年2月9日）载明，户主：石大伦；家庭正住人口：8人；原宅基地面积：400㎡（笔迹模糊，或为460㎡）；申请占地面积：建设用地120㎡；申请用地理由：由于蔺市镇治理滑坡工程，原房拆除，移民点未建到房，特申请在治理滑坡工程保护区内的废旧屋基上新建过渡用房；农业社、居民小组讨论意见：情况属实，并加盖了周某的印章；村委会、居委会讨论意见：情况属实、同意国土部门按规定办，并加盖了涪陵区蔺市镇梨香村村民委员会印章；乡、镇、办事处国土所审查意见：同意拆房建房120平方米，并有代某的签字和重庆市涪陵区国土资源局蔺市管理所印章。乡、镇、办事处政府审查意见栏，手写记载“同意拆房建房120平方米”，但无人签字，也未加盖印章。区国土局审查意见栏、区政府审批意见栏均为空白，无签字和印章。 2007年8月左右，石大伦在涪陵区蔺市镇**村*组（状元坝）他人已拆迁的宅基地上修建了总占地面积为68.96㎡的房屋，其中砖瓦结构的房屋61.6㎡，简易棚7.36平方米。 重庆市涪陵区综合执法局于2017年11月28日作出渝涪综执（规）限拆字（2017）第79号《限期拆除违法建筑决定书》。石大伦不服，向南川区法院提起诉讼，南川区法院于2019年11月5日作出（2018）渝0119行初97号判决，以重庆市涪陵区综合执法局作出的限期拆除违法建筑决定适用法律错误为由，判决予以撤销。 2019年8月28日，蔺市镇政府组织人员，在石大伦之子石本的参与下，对石大伦新建房屋内的物品进行了清点，并制作了物品清单，石本在该清单上签字（物品清单已遗失）。 2019年8月29日，蔺市镇政府组织人员对房屋内的物品搬离后，拆除了前述房屋。房屋被拆除时，石本有到现场，要求收回签字的物品清单。房屋拆除后，柜子、酒缸、板凳、木材等室内物品被存放于蔺市镇龙凤环路17号“联建房”内。 石大伦对蔺市镇政府拆除其房屋的行为不服，于2019年10月24日提起行政诉讼，要求确认蔺市镇政府拆除房屋的行为违法，并赔偿拆除房屋给其造成的损失792600元。 另查明，房屋被拆除时已长期无人居住。石大伦被拆除的屋前种植的是黄葛树，未因拆除房屋而损毁。 原审法院认为，本案系石大伦认为蔺市镇政府于2019年8月29日对其房屋进行拆除的行为违法，而一并提起的行政赔偿案件。在诉讼案中，该院已作出（2019）渝0119行初121号判决，确认蔺市镇政府被诉的拆除房屋行为违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项的规定，石大伦有取得赔偿的权利。 关于石大伦要求赔偿被拆除房屋130.56㎡计652800元和院坝、滴水沟、堡坎等附属设施52㎡计5200元的问题。依照《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修订版）第四十三条、第六十二条、第七十七条的规定，公民无论是使用国有土地建房，还是使用集体土地建房，均需要进行用地审批，取得用地许可。本案中，石大伦原房屋被征收拆迁后，其在他人被拆除的宅基地上修建了涉案被拆除的房屋，其不能够提供占地建房获得批准的证据，也未提交获得产权登记的证据，在此情形下，不能认定石大伦修建的房屋属于合法建筑，不能认定为合法财产。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。石大伦被拆除的房屋不是合法建设所得，不能认定为合法财产，故即使蔺市镇政府实施的强制拆除行为违法，给石大伦造成了损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条只赔偿合法财产的规定，石大伦也无权获得国家赔偿。故石大伦的该两项赔偿请求不予支持。 关于石大伦要求赔偿房屋内家具、农具、门窗、水缸、酒缸、木材等财物损失50000元的问题。蔺市镇政府提供的视频资料、照片等证据能够初步证实，房屋拆除前在石大伦儿子石本的参与下，对屋内的物品进行了清点；拆除当日对室内物品进行了搬离、存放，可以认定石大伦屋内的财产基本保存完好，蔺市镇政府仅需返还这部分物品。但是，鉴于蔺市镇政府不能提交清点物品时制作的物品清单，不能将搬离、存放物品与室内物品进行一一核对，不能证明没有产物遗漏；同时，有多少物品遗漏，遗漏物品的价值多少均难以举证证明，因蔺市镇政府存在过错，故酌情由蔺市镇政府赔偿石大伦遗漏财物损失10000元。 关于石大伦要求赔偿毛主席像章100余枚50000元的问题。因石大伦不能提出初步证据证明像章存在并存放于被拆除的房屋内，故不能认定被拆除的房屋内有该笔财物，该项请求不予支持。 关于石大伦要求赔偿屋前大榕树一棵20000元的问题。因审理查明石大伦屋前的树木不是大榕树，而是黄葛树，且该黄葛树还存在，未因拆除而损毁，故该项请求不予支持。 关于石大伦要求赔偿从拆除房屋之日起至赔偿之日止无房居住安置费9600元和搬迁费5000元的问题。因拆除房屋时，该房屋长期无人居住，且无证据证明石大伦已支出这两笔费用，不能证明损失客观存在，不属于直接损失，故石大伦的赔偿请求缺乏事实及法律支撑，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条、第三十六条第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决：一、责令蔺市镇政府于判决生效之日起十日内返还石大伦被搬离的物品；二、责令蔺市镇政府于判决生效之日起十日内赔偿石大伦遗漏财物损失1万元；三、驳回石大伦的其它赔偿请求。本案不缴纳案件受理费。 石大伦不服一审判决，上诉请求二审法院改判。石大伦的上诉事实和理由是：1.涉案被拆除房屋不是石大伦擅自修建，而是在2007年经过审批程序并按蔺市镇政府的建房要求进行修建的。建房审批表是蔺市镇政府工作人员在完善签字手续后交付给上诉人，并催促上诉人尽快建房。该审批手续，经过村、社同意，蔺市镇政府的国土所签署同意建房并加盖印章，故石大伦的建房行为不存在过错及违法情形。即使石大伦修建该房屋被界定为建房手续不全而违法，也是由于蔺市镇政府当时乱作为所致。因此，无论该房屋被定性为合法或者不合法，蔺市镇政府均应对其违法拆除房屋行为承担责任。而一审判决认为蔺市镇政府对该房屋损失不予赔偿，体现不出司法的客观公正原则。2.当年上诉人一家8口的原有宅基地房屋因支持库岸建设需要拆除，而政府只安置儿子石本一家，未安置在城镇无房屋的上诉人及女儿。在此情况下，为解决上诉人家庭实际困难，蔺市镇政府同意上诉人一家在他人废旧宅基地上建房。建房审批手续上，国土所作为蔺市镇政府内设职能部门，其工作人员签字盖章的行为能够代表蔺市镇政府，不属个人行为。同时，如果存在某个别工作人员的工作失误，那么从2007年建房至今10余年时间里，蔺市镇政府为何不管、不问、不纠正。3.认定是否为违法建筑属于行政机关的法定职责和职权。而本案诉讼前及诉讼期间，没有任何行政机关认定上诉人被拆除房屋为违法建筑。2018年5月，石大伦诉请原审法院判决撤销涪陵区综合执法局作出的限期拆除违法建筑决定，原审法院以行政行为适用法律错误和主要证据不足为由作出（2018）渝0119行初97号行政判决，撤销了涪陵区综合执法局限期拆除违法建筑决定。自此，从法律上讲，上诉人的房屋属于合法建筑，至少没有证据证明是违法建筑。而原审法院在本案中却直接认定上诉人被拆除房屋为违法建筑，没有行政法上的依据，超越了审判职权，也剥夺了上诉人对违法建筑认定不服所享有的行政复议或诉讼等救济权利。如果原审法院有权认定违法建筑，那么原审法院之前作出的（2018）渝0119行初97号行政判决就没有任何法律意义了。4.一审判决不但没有体现对行政机关违法行为的惩戒及对受害人的关怀与体恤，反而在事实上支持了违法行政行为。 被上诉人蔺市镇政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。石大伦未经依法审批、未取得用地许可修建房屋，也未提交被拆除房屋的产权凭证，该房屋不能被认定为合法建筑，不能被认定为合法财产。原审法院根据《国家赔偿法》第二条规定，对上诉人主张的房屋及附属设施的赔偿请求不予支持正确。对上诉人提出的关于毛主席像章、门前树木等损失，明显与事实不符，缺乏基本证据。原审判决符合客观事实和行政赔偿举证责任的法律规定，对相关赔偿请求不予支持，属于认定事实清楚，适用法律正确。此外，上诉人所称违法建筑需要行政机关在先认定、一审法院超越审判职权等理由，与本案事实和法律规定不符。《土地管理法》明确规定必须经过依法批准取得用地许可才能修建房屋，《重庆市城乡规划条例》第九十六条、《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条均明确“未经用地或者规划许可擅自修建的建（构）筑物”为违法建筑。上诉人如果主张自己修建的房屋为合法建筑，应当由上诉人提供证据证明。虽然上诉人诉称其2007年建房时有报批的过程，但并不改变被拆除房屋属于违法建筑的事实。上诉人石大伦既不符合占用集体土地建房的法定条件，也没有经过县级人民政府批准。上诉人所称建房未得到批准的原因以及长期未被纠正错误等理由，均不足以改变其所建房屋不合法、不属于合法财产的客观事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审查明，南川区法院于2020年4月17日就石大伦诉蔺市镇政府房屋行政强制拆除一案，以蔺市镇政府不能举证证明其径行拆除石大伦房屋的行为具有合法性为由，作出（2019）渝0119行初121号行政判决，确认蔺市镇政府拆除石大伦房屋的行为违法。 本院查明的其他案件事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，蔺市镇政府于2019年8月29日拆除石大伦房屋的行政行为，已经由原审法院在石大伦提起的行政诉讼中以（2019）渝0119行初121号行政判决确认违法。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理”的规定，对于石大伦在行政诉讼中一并提起的行政赔偿请求，原审法院一并受理并作出判决，符合法定程序。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项的规定，蔺市镇政府行使行政职权违法拆除石大伦案涉房屋时，存在侵犯石大伦财产权情形的，受害人石大伦享有取得赔偿的权利。 本案二审中，双方当事人的争议焦点是，蔺市镇政府应否对石大伦被拆除房屋的建筑物损失承担赔偿责任。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”规定，蔺市镇政府行使行政职权违法拆除石大伦房屋造成损害，应对其侵犯的石大伦合法权益承担赔偿责任。但根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条关于“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，作为原告的石大伦，对其主张的财产权益的合法性以及财产损失的数额，亦应当承担举证责任。根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十三条、第六十二条、第七十七条规定，任何单位和个人使用建设用地进行建设，必须依法申请国有土地（包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地）；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。本案中，被拆除房屋系具有非农户口且为退休教师的石大伦，于2007年8月左右以移民拆迁新建过渡用房为由，占用他人已拆迁宅基地建造而来。诉讼中，石大伦虽提交了申请人（户主）为石大伦的《城乡居民建房用地申请审批表》，但从该表显示的审批内容看，仅有村组、村委讨论意见和乡镇国土所审查意见，未有经过镇政府、区国土管理部门审核同意和区政府批准的意见。由此可见，石大伦建造该房屋，并未依法办理用地审批、建房许可手续。此外，石大伦也更未提供该房屋产权凭证。因此，石大伦对其主张的被拆除房屋财产合法权益的证明责任，未能尽到，应承担举证不能的法律后果。对于该房屋的建筑材料及人工投入的价值，在房屋建成后已混同于房屋价值，并因其不可拆分性而在拆除过程中毁损，该损失由石大伦自行承担。综上，蔺市镇政府对石大伦主张的被拆除房屋130.56㎡计652800元和院坝、滴水沟、堡坎等附属设施52㎡计5200元的财产损失，不予赔偿。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，对石大伦该项赔偿请求人民法院应予驳回。 关于石大伦所主张的其余财产损失赔偿问题，原审法院根据本案查明的事实酌情予以处理，符合法律规定，且双方当事人对此处理没有异议，本院予以认可。 综上所述，上诉人石大伦的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐正东 审 判 员 喻伦泰 审 判 员 简元华 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 胡雅茹 书 记 员 罗凯文