安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3923号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈晓雪，女，汉族，1992年2月8日出生，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：杜琨，安徽中天恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜庆云，安徽王良其律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽碧博文化传媒有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区安徽大市场六期鞋城C区80.81号，统一社会信用代码91340100574415539Y。 法定代表人：刘成林，公司总经理。 委托诉讼代理人：王成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人陈晓雪因与被上诉人安徽碧博文化传媒有限公司（以下简称碧博公司）演出合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2019)皖0102民初7241号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈晓雪上诉请求：1、判令撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初7241号民事判决第一项、第二项、第四项判决内容；2、判令驳回或者减少被上诉人要求上诉人赔偿违约金的诉讼请求；3、判令被上诉人支付上诉人佣金155925.78元；4、判令被上诉人赔偿上诉人违约金150000元；5、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在未判令解除上诉人与被上诉人之间订立的《演艺经纪协议》情况下，仅是根据被上诉人庭审时表示不再要求上诉人陈晓雪继续履行合同，故双方签订的《演艺经纪协议》可视为解除这一理由，判令上诉人承担150万元违约金，一审法院的该项认定及判决适用法律存在严重错误，应当依法予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，被上诉人是以要求上诉人继续履行双方签订的《演艺经纪协议》提起的诉讼。在整个一审的过程中，一审法院并未就双方解除合同达成一致意见，被上诉人也未变更诉讼请求要求解除与上诉人之间的《演艺经纪协议》。根据我国《合同法》的明确规定，合同的解除必须是基于双方协商一致或者守约方向违约方发出通知，而一审法院仅凭借被上诉人碧博公司在二次庭审中表示不再要求上诉人陈晓雪继续履行合同，自愿放弃要求上诉人履行合同的权利，就错误的理解为双方签订的《演艺经纪协议》可视为解除，一审法院这种认定显然是严重违背我国《合同法》关于合同解除的明确规定。基于上述事实，上诉人陈晓雪与被上诉人碧博公司之间签订的《演艺经纪协议》尚未解除，仍处于有效期间，被上诉人碧博公司是在2019年10月11日第二次开庭时表示不再要求上诉人陈晓雪继续履行合同，是被上诉人碧博公司主动放弃了要求上诉人继续履行合同的权利，且未提出解除双方之间的《演艺经纪协议》。因此，上诉人认为，在被上诉人碧博公司自愿放弃权力的情况下，上诉人给被上诉人造成的损失仅仅是从2月份停播至被上诉人起诉之日即2019年4月16日或至2019年10月11日第二次开庭几个月的期间，而不应当是按照合同尚未履行的38个月期限计算有可能产生的全部经济损失。并且，上诉人并未与第三方建立演绎合同关系，如一审法院判决上诉人继续履行合同，上诉人是具备继续履行合同的条件，演艺活动虽具有很强的人身依附性和自主性，但是如上诉人陈晓雪在继续履行合同的过程中怠于行使《演艺经纪协议》所约定应承担的演艺义务，被上诉人完全可以再次通过法律途径要求上诉人承担违约责任。而本案在一审中，被上诉人是自愿放弃了要求上诉人继续履行合同，因此，对于被上诉人造成的经济损失以及上诉人所应承担违约责任的大小应当按照上诉人实际未履行的几个月期间予以计算。一审法院判令上诉人承担被上诉人自愿放弃继续履行合同权利而有可能产生的损失，并判决高达150万元的违约金，在适用法律上显然是错误的，必须予以纠正。二、仅从上诉人与被上诉人订立的《演艺经纪协议》中所约定的150万元违约金上分析，双方订立合同时，上诉人根本无法预见其违反合同有可能造成的损失，且该约定过分高于上诉人的违约行为有可能给被上诉人造成的损失，一审法院全额支持被上诉人150万元违约金的诉讼请求亦存在严重错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，上诉人认为，基于以下的事实，一审法院判决上诉人承担150万元违约金是错误的：（一）、上诉人与被上诉人订立《演艺经纪协议》时，根本无法预见到其违反合同行为可能会给被上诉人造成150万元的损失。上诉人是出生于1992年的90后女孩，因其具有美容从业经历，加之认为自身条件较为优越，抱着试试看的态度步入了网络主播这一行业，作为一个初入行者，在被上诉人碧博公司愿意接纳其为艺人的情况下，完全按照被上诉人提供的《演艺经纪协议》格式文本进行了签约，对于从未涉足该行业的上诉人来说，自己未来的工作前景、对于该行业的收入等等情况完全是一片空白，当然也更不可能预见到如果其违反《演艺经纪协议》有可能给被上诉人造成的经济损失。很显然，作为网络主播行业的新人，在合同签订过程中，被上诉人利用其优势地位，和被上诉人签订了利益分配、违约责任等多处内容不平等的合同约定，基于上诉人订立合同时无法预见到的因违反合同可能造成的损失，一审法院判决上诉人承担150万元违约金与法律规定不符。（二）、《演艺经纪协议》150万元违约金的约定过分高于上诉人的违约行为有可能给被上诉人造成的损失，即便应当支持被上诉人违约金的损失，也应当大幅度减少。1、被上诉人碧博公司对于上诉人的违约行为给其有可能造成的经济损失未能尽到举证责任。本案中，被上诉人对于自己因上诉人的违约行为所造成的经济损失应当依法承担举证责任，一审中，被上诉人以表格的形式列举了对上诉人陈晓雪的扶持投入，除了少量的房租、设施设备等有据可查外，对于其他的诸多投入并无充分证据予以证明，并且大多数投入均是针对其公司所开展的网络直播业务而承租、装修办公场所，聘用员工配合直播人员工作等等的投入，这些投入显然不是针对上诉人陈晓雪个人的，而对于《演艺经纪协议》约定的被上诉人应当为上诉人陈晓雪提供的专业训练及其他各种训练以及提供因演艺事业需要的各项保险更是没有提供任何证据能够证明（上诉人根本未履行），一审法院在表述对于被上诉人上述证据真实性无法确认的情况下，不应支持被上诉人不可能存在的150万元经济损失。2、上诉人陈晓雪在被上诉人碧博公司担任网络主播演艺期间双方的收入是基于多方面原因产生的，部分月份的高收入也不能证明预期可得利益的高低。（1）上诉人陈晓雪入职后，2018年4月份收入为213.7元，5月份收入为856.6元，6月-12月平均收入几万元，2019年1月、2月收入1万余元，通过以上收入可以看出，网络主播收入的高低是由市场变化、产品口碑等因素所决定，起伏不定的，尤其是双十一、双十二期间，主播收入能创下新高。（2）上诉人陈晓雪作为刚入职网络主播的新人，为了在该行业能够立足，前期是全身心的投入到网络主播工作中，每天的直播时间长达13个小时，付出和回报是成正比的，对于刚入职完全牺牲个人生活的上诉人来说，一定期间的高创收是必然的，但是随着年龄增长等因素，90后的上诉人在四年的合同期间内必然要结婚生子，甚至会发生不可预料的意外人身伤害，从事化妆品主播的工作也会对其身体造成一定的伤害，一审中上诉人提供泪腺堵塞的病历也证明了该事实，在计算预期可得利益时对于不利于被上诉人可得利益的因素也应当充分予以考虑。（3）被上诉人在担任网络主播后不久就创下了较高的业绩，是和其自身相貌、口才、交流能力等密切相连的，事实也证明，被上诉人并未对上诉人进行任何专业的培训，上诉人完全凭借自身条件取得了不错的业绩，在计算被上诉人的预期可得利益时完全以被上诉人的利益为出发点，不考虑对上诉人有利的各项因素是不正确的。因此，一审法院计算被上诉人在《演艺经纪协议》所约定的四年期限内的预期可得利益时，根本未能充分考虑一些不利于被上诉人碧博公司的因素，以完全有利于被上诉人的月最高收入计算了长达38个月所谓的可得利益损失，该计算方式显然与法律规定和事实均违背，是错误的计算方式。三、被上诉人碧博公司存在严重违约行为，应当承担相应的违约责任，从而减少上诉人所应当承担的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”（一）、被上诉人碧博公司恶意单方篡改《演艺经纪协议》中所约定的与上诉人收入分配比例。根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人签署了两份《演艺经纪协议》后，全部交由被上诉人碧博公司保管，被上诉人提供的《演艺经纪协议》第5:4、5.5条款分别约定的收益分配比例为5:5和7:3，而上诉人清晰的记得《演艺经纪协议》对于收益分配只有一个条款5:5比例的约定，上诉人签订合同前用手机拍摄的照片能够证明这一事实，并且一审中被上诉人提供的《演艺经纪协议》原件，未签字的第3页与其它几页有明显区别，第3页右半边有明显的其它几页不存在的打印阴影，且合同装订的订书钉处有明显的被拆卸后重新装订的痕迹，合同第2页和第3页内容明显不连续，甚至被上诉人一审中提供的与赵晓玫签订的《演艺经纪协议》第1页和第2页、第3页内容也是不连续的，更能证明被上诉人恶意篡改合同不是个例。以上种种情况均能证明被上诉人篡改了合同中与上诉人之间的收益分配比例，恶意侵占了本属于上诉人阿里V任务20%收益，这也是导致上诉人到被上诉人处查看合同时，发现合同收益比例被篡改，怒火中烧，毁坏合同签字部分的直接原因。（二）、被上诉人碧博公司在网络直播平台上篡改了与被上诉人陈晓雪的收入分配比例。根据《演艺经纪协议》的约定，被上诉人与上诉人是按照5:5的分配比例分享收益，如在网络直播平台上注明该分配比例，直播平台会直接将网络主播的收入打入主播的个人账户，而一审中，上诉人提供的直播平台打印的“机构信息”反映，绑定机构安徽碧博文化传媒有限公司后的“收入分配比例”被被上诉人篡改为“0%分配给创作者，其余100%分配给机构”，被上诉人的这种篡改行为不仅是违反合同约定的，并且直接导致了直播平台将上诉人应得的50%收入支付至被上诉人账户，更进一步导致被上诉人在转付的过程中出现迟延支付情况，上诉人采取私力救济方式维护自身权益，最终产生了本案纠纷。（三）、被上诉人碧博公司存在拖欠支付陈晓雪直播收益的行为。一审中，上诉人提出了被上诉人拖欠上诉人直播收益的反诉请求，被上诉人作为支付收益的责任主体，对于其是否存在拖欠行为应当承担举证责任，但是一审中，被上诉人并未就淘宝平台将款项支付至被上诉人碧博公司账户的时间进行举证，无法排除其恶意拖欠，而一审法院却以因无法确认而无法认定碧博公司存在恶意拖欠行为，显然违背了“谁主张、谁举证”的基本原则，既然迟延支付直播收益是事实，被上诉人又不能证明自身迟延支付的合法事由，就应当认定被上诉人存在违约行为。（四）、被上诉人碧博公司未能按照合同约定为上诉人提供专业训练及其他各种训练，也未能提供因演艺事业需要的各项保险。根据《演艺经纪协议》第3.1条款的约定，被上诉人为上诉人提供有利于上诉人演艺事业的歌唱、舞蹈及形体健身等专业训练及其他各种训练，其费用由被上诉人支付；被上诉人向上诉人提供因演艺事业需要的各种专项保险，其险种和保险费标准视工作情况，由双方具体商定。但是在合同签订后直至本案纠纷发生，被上诉人并未履行为上诉人提供训练及购买保险的约定义务，亦存在违约行为。综上，被上诉人存在的种种违约行为是基本事实，是否能达到上诉人单方解除合同的根本违约条件由法院依法认定，但是最为基本的，按照我国《合同法》的相关规定，被上诉人也应当对自己的违约行为承担相应的责任，从而减少上诉人的违约金。一审法院在被上诉人违约事实如此清楚的情况下，却未判处被上诉人承担责任也是不正确的。四、一审法院高达150万元违约金的判决有违我国各地市法院对网络直播《演艺经纪协议》中普通演艺人员违约行为所应承担责任大小的司法实践及司法判例。上诉人在“中国裁判文书网”上查询了我国各地市法院与本案类似纠纷的百余份民事判决，判决网络直播中普通演艺人员承担违约金的金额均为几千元至几万元不等，最高的一份判决也仅支持了演艺公司10万元违约金的诉讼请求。而本案中，一审法院对于一个刚进入网络直播行业几个月的90后上诉人，判决与其经济能力及所造成的损失完全不相符的150万元违约金，开创了我国网络直播违约金最高限的先河，该150万元违约金的判决是与我国司法实践完全不相符的，是经不起历史考验的。五、被上诉人碧博公司应当支付上诉人陈晓雪佣金155925.78元。根据一审法院查明的事实，上诉人在2018年10月至2019年2月阿里V任务的营业收入总额为419180元、佣金收入27527.68元。按照被上诉人未篡改前的《演艺经纪协议》约定双方是全部按照5:5的分配比例分享佣金。因此，被上诉人2018年10月后应支付给上诉人的佣金应当为（419180元+27527.68元）×50%-67428.06元=155925.78元，对于尚未发放的佣金，被上诉人应当全额予以支付。综上，一审法院判令上诉人承担150万元高额违约金的事实不清，适用法律存在严重错误。150万元的高额赔偿款项，对于一个刚走入社会，仅仅从事了几个月网络主播的90后来说无疑是毁灭性的打击，也与其经济能力以及给被上诉人造成的经济损失严重不符，上诉人亦愿意弥补自身过错，在双方充分互谅互让的情况下，继续履行合同，为被上诉人公司继续从事电商主播的演艺工作，望二审法院能够查明基本事实，正确适用法律，依法改判支持上诉人的全部上诉请求。 碧博公司答辩：一、本案双方的协议关系已经解除，被上诉人在起诉前就以其单方撕毁协议、拒绝继续履行协议的行为明确表明了协议的解除，这也是本案进行到现在的基础。一审法院判决被告支付赔偿金及经济损失，适用法律正确，上诉人在案件开始前就以自己的行为明确表明了解除协议意思表示，首先其在上诉人在2019年2月21日，前往公司单方面撕毁协议，其后在公司与其沟通之后，仍单方面停播，其次，其本人也在2019年3月11日提出解除协议的请求，最重要的在2019年下半年，其已经单方面的解除了协议，直接在杭州艺歌文化传媒有限公司开展直播工作（该事情的发生是在一审案件尚未开庭之前），被上诉人已经在一审审理期间提供了相应的证据材料予以证明，双方直接没有继续履行的可能。一审法院在审理期间向被上诉人发问是否要求继续履行协议，被上诉人也表明经过长时间的停播，双方继续履行协议已经没有可能性，根据《协议法》第一百零七条：当事人一方不履行协议义务或者履行协议义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，案件在没有继续履行的可能的前提下，选择赔偿损失无疑是最好的承担违约责任的选择，且最终一审法院也在双方协议实际解除的基础上判令被上诉人承担违约责任，完全是符合法律规定的，并无任何不当。二、一审法院法院判令上诉人支付被上诉人150万元违约金，符合法律规定和双方的协议约定。我国在经历了疫情的考验，疫情期间直播经济也进一步被民众熟知，目前市场上的主播主要分为才艺型主播，其收入来源主要依靠打赏，另外的主流就是带货型主播，其主要收入来源是进行直播卖货，收取佣金及厂商合作的收费，该种形式也是当下的主流，带货主播的一场直播的收益是极高的，持续稳定的运营，收益也是很稳定的。本案中，主播就属于第二种类型，上诉人加入被上诉人公司，从没有粉丝到几个月内粉丝迅速增长到十几万，收入从几千元到几十万，梯度式上涨，这是被上诉人不断到进行资源到对接，双方不断合作积累的，被上诉人不否认上诉人在合作中的作用，但是上诉人也获得了相应的高额的报酬。根据双方签订的《演艺经纪协议》，《演艺经纪协议》对于违约责任约定为：“合作期内，鉴于甲方为打造乙方人气而花费的大量人力、物力、财力，若乙方未经甲方同意，在任何互联网平台以任何形式上进行演艺、直播的，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿壹佰伍拾万元人民币或已履行合约期内乙方每月的平均收入乘以贰拾肆的总金额，约金按前两者金额较高的为准。”因此被上诉人的第二项诉讼请求依法应予以支持。需要特别说明的是，被上诉人要求支付违约金，一方面根据双方之间签订的协议中关于违约金150万元的明确约定。另一方面通过被上诉人的专业培训及运营，短短9个月的时间，总共获取的收益为458319元，且前期三四个月是基本没有收益，大部分的收益是在后期运营稳定之后，收益呈现阶梯式上涨，而根据分配规则，9个月公司的实际收益为648883.3元（服务费用部分按照7:3分配收益）。本协议自2019年2月停播后，有效的协议期仍有38个月，计算平均值，被上诉人公司合理的总预期收益应该为2739729.29元，守约方要求违约方赔偿期待利益的损失，是违约方所能够预见或应当预见的利益损失，且要求赔偿的范围应与违约造成的损失相当，完全体现了利益均衡理论。均衡当事人之间的利益和风险，对维护市场经济秩序相当重要。同时对违约方的过错行为进行一种必要的惩罚也是应当的，因为违约方的行为对商业道德、交易安全、乃至经济秩序造成破坏。给予一定的惩罚，以利于促使当事人认真全面履行协议的义务，被上诉人主张150万元的违约金亦是合法合理的。案件在一审开庭时仍然否认与公司的合作关系，因为上诉人明确的知道协议的内容特别是违约责任的约定，如果其与被上诉人没有沟通，擅自解约的责任其是能够预见的，所以其才选择撕毁协议，试图销毁证据。一审法院判决上诉人支付150万元违约金，是一直对协议契约精神的尊重，上诉人提出目前没有类似判例，首先我国并不是判例法国家，其次被上诉人也查阅了众多案例，该类案例的主体就是被上诉人所称的才艺主播，其收入来源主要依靠打赏，与本案有极大的区别，本案的演艺经纪协议也是符合目前直播行业的市场普遍规则的。综上，一审法院的判决是对于契约精神的极大尊重，也是对于净化直播市场环境的一种积极推动，并且判决支付的违约金是有法律和协议依据，故上诉人该部分的上诉请求没有法律和事实依据。被上诉人没有任何违约的情形，未支付的佣金也已经经过双方的核算，被上诉人也同意支付剩余的72089.78元。首先，原被告双方签订的协议是经过双方签字确认，对于直播收益是按照协议约定，收益的发放也是按照协议约定执行，一审时公司的会计出庭证明，每次发放都会有对账单发送给上诉人确认，公司无任何篡改行为，其次，关于平台的收入分配比例，是经过陈晓雪本人同意的情况下修改后便于公司结算，平台后台的登陆只能是本人手机验证才可以登陆的，公司没有办法单方面修改，且根据平台要求，主播可能涉及不良言论的，公司需要承担罚款，且公司已经缴纳保证金，这样修改一方面也是对主播进行管控。并且实际执行过程中，双方是严格按照协议约定比例执行，没有任何违约行为。其次，公司并未有拖欠的行为，在一审中，也明确，公司的部分资金结算需要商家进行对账后才能在次月发放，其次剩余的没有支付的部分也是在上诉人没有履行协议之后，才暂停发放，所以并不存在拖欠的问题。上诉人依据上诉情况要求被上诉人支付违约金，没有法律和事实依据，依法应当驳回其诉讼请求。最后，根据协议约定，经过双方在一审期间的对账，被上诉人尚未支付的费用合计只有72089.78元，完全是经过核算且根据协议来计算，并无任何错误，上诉人要求被上诉人支付佣金155925.78是没有任何法律和事实依据的。综上，被上诉人请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 碧博公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告继续履行原被告签订的《演艺经纪协议》；2、判令被告陈晓雪向原告支付违约金及经纪损失150万元；3、本案的诉讼费用、鉴定费由被告陈晓雪承担。 陈晓雪向一审法院反诉请求：1、判令确认双方的合同关系已经解除；2、判令反诉被告支付反诉原告服务费和佣金合计154791.53元；3、判令反诉被告支付反诉原告上述第2项的资金占用期间的利息损失（154791.53元为基数，按银行同期贷款基准利率标准，自2019年3月1日计算至实际付清日止）；4、判令反诉被告向反诉原告赔偿违约金150000元；5、判令反诉被告承担本案所有的诉讼费用。诉请第2项金额当庭变更为137476.84元。 一审法院认定事实如下： 碧博公司为开展淘宝直播业务，在2018年4月10日与杭州白色网络科技有限公司签订《淘宝直播机构挂靠合作协议》，协议约定乙方即杭州白色网络科技有限公司将按照双方约定的条件将甲方（碧博公司）输送给淘宝达人平台并申请直播权限，甲方可从淘宝达人后台发布符合要求的导购内容。甲方授权乙方并通过乙方获得淘宝直播名额，取得的收益由双方按照本协议的约定进行分配。本协议所称的“主播”均指由甲方独立招募的主播。乙方给予甲方主播3-5个淘宝直播账号开通名额。由甲方引入提交开通淘宝直播的主播及直播账号归甲方所有，视为甲方签约主播，甲方全权负责对其进行管理、推广与培养，并有权取消该主播的直播权限。乙方通过淘宝平台接到各项直播任务，并推送给甲方达人，通过V任务或者淘宝联盟绑定直播任务。甲乙双方按照淘宝商家设置的佣金比例作为基数。甲乙方收益为按主播直播期间获得的所有收益，扣除淘宝平台分成的30%及税收后，分配比例为：甲方90%，乙方10%，收益分成包括但不限于V任务结算，阿里妈妈推广佣金，直播商家服务费用等。 2018年4月26日，碧博公司（甲方）与陈晓雪（乙方）签订《演艺经纪协议》，约定碧博公司为陈晓雪提供参与演艺业务有关的经纪服务。演艺业务的内容包括：符合法律、法规规定的电影、电视、各种直播平台、舞台演出等有关演艺事业需要的活动。协议约定甲方必须全力协助乙方在演艺事业上发展，辅助乙方在各媒体的宣传和推介。辅助乙方在中国境内、外工作期间的住宿及差旅补助，提供专业训练，提供专项保险等。乙方负有遵照甲方安排参加与乙方工作有关的各项活动，按约定完成工作事项，遵守甲方与其他公司、私人或团体所订立的符合法律规定的演艺合约和协议等义务。甲乙双方协商确定，甲方不向乙方支付固定工资，甲乙双方按照5︰5的分配比例分享乙方打入机构和达人的佣金收益。乙方发布的阿里V任务的收益，甲乙双方按照如下比列分配：“甲方︰乙方＝70%︰30%”。乙方应收取的对外演出及有关工作酬劳，甲方代乙方收取，并在每月首个工作日支付给乙方。协议第八条违约责任条款约定，合作期内，鉴于甲方为打造乙方人气而花费的大量人力、物力、财力，若乙方未经甲方同意，在任何互联网平台以任何形式上进行演艺、直播的，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿150万元人民币或已履行合约期内乙方每月的平均收入乘以24的总金额，违约金按前两者金额较高的为准。由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，由双方分担各自应负的违约责任。过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失。 陈晓雪在2018年4月开始作为碧博公司签约主播在淘宝平台进行商品推广直播。碧博公司为陈晓雪提供直播账号、直播设备、配置直播辅助人员等设施和费用。2018年9月25日之后，陈晓雪在碧博公司提供的直播间进行直播活动。2019年2月21日陈晓雪以眼睛不适需治疗为由向碧博公司请假停播。随后，碧博公司工作人员反映陈晓雪查看过《演艺经纪协议》后，《演艺经纪协议》乙方签名部位有人为损毁情况。碧博公司在2019年3月15日发函给陈晓雪，称陈晓雪在2019年2月22日起就开始无故停播，违反《演艺经纪协议》，要求陈晓雪收到函件后3个工作日内恢复正常工作形态，否则将需承担给碧博公司造成的一切损失及违约责任，公司保留起诉的权利。陈晓雪未予回复，且在2019年3月11日，以身体不舒服，需休养等个人原因向碧博公司申请解绑，碧博公司没有同意。陈晓雪又向淘宝平台申请解绑，解绑理由包括：未与碧博公司签订淘宝直播合同；碧博公司擅自修改佣金比例；碧博公司拖欠工资及未发工资；碧博公司涉嫌提供虚假合同证明等。2018年4月至2019年2月22日陈晓雪停播期间，碧博公司已向陈晓雪支付佣金206980.58元、阿里V任务服务费142923.06元、店铺提成108425.58元，合计458319.22元。碧博公司按佣金和店铺提成5︰5，阿里V任务服务费7︰3的分配比例分得649883.3元。 2019年2月之后，陈晓雪再次进行直播活动，其直播页面上显示所属机构“艺歌传媒”。庭审中，碧博公司因认为陈晓雪已实际和其他公司建立演艺合同关系，放弃要求陈晓雪继续履行《演艺经纪协议》的诉请，只要求陈晓雪赔偿违约金。 陈晓雪诉请碧博公司欠付各项费用137476.84元，根据双方对账确认，陈晓雪在2018年10月至2019年2月阿里V任务的营业收入总额419180元、佣金收入27527.68元。陈晓雪主张上述费用均应按50%的比例分配得款223353.84元，扣除碧博公司在2019年1月26日、1月28日支付的67428.06元，欠付155925.78元。碧博公司认为419180元的阿里V任务收入中包含其他主播的直播收入24270元，扣除后应按30%的标准分配给陈晓雪118473元，加上13763.84元佣金收入共计132236.84元，减去2019年1月份已支付的67428.06元，还欠付陈晓雪64808.78元。 一审法院认为，关于本案双方当事人争议的第一个焦点问题，陈晓雪与碧博公司是否签订《演艺经纪协议》。碧博公司提供的《演艺经纪协议》原件首页及尾页乙方落款处均有残缺，但仍有可辨认的字迹。庭审中，陈晓雪明确签过《演艺经纪协议》第一页，同时也未否认在尾页落款处签名。且陈晓雪陈述，从协议的协商、签订到履行均是碧博公司作为相对方与其完成的。碧博公司与杭州白色网络科技有限公司之间签订的《合作协议》，是对挂靠开展淘宝直播的事项进行约定，陈晓雪并非合同当事人。从协议内容可以看出对于主播进行直播所产生的全部费用以及相应的权利、义务都由碧博公司承担，主播的薪资分配比例也有碧博公司确定。陈晓雪辩称其签订并履行的是《合作协议》显然无事实与法律依据。陈晓雪与碧博公司签订《演艺经纪协议》的事实，予以确认。争议焦点二，碧博公司有无拖欠陈晓雪应分配的直播收益。陈晓雪主张碧博公司欠付其2018年10月至2019年2月期间应得收入137476.84元，碧博公司认可在陈晓雪停播前尚有64808.78元费用未向陈晓雪支付，但认为未付的原因一是平台到账资金需要时间，二是在2019年2月发现陈晓雪故意损毁合同并停播后，双方产生纠纷，故暂停支付。根据陈晓雪提供的与碧博公司财务人员的微信聊天记录反映，2018年11月、12月、2019年1月、3月陈晓雪曾向财务人员询问费用发放时间并进行催要，财务人员以商家款项未付、支付宝到账慢、自己工作繁忙等原因进行解释说明。庭审中，碧博公司财务人员李娜出庭作证时，陈述佣金、服务费（阿里V任务）均需要先与商家或淘宝平台进行结算后才能进入公司账户，之后财务人员大约需要十天时间制作报表后进行发放。对于未发放的款项，李娜称系因陈晓雪与碧博公司争议尚未解决暂停支付。陈晓雪对李娜的证言并未表示异议，且淘宝平台将款项支付至碧博公司账户的实际时间现无法确认，无法认定碧博公司恶意拖欠陈晓雪应得收入。陈晓雪停播后，双方发生争议，加之陈晓雪又在未经碧博公司同意的情况下，自行进行直播活动，碧博公司在陈晓雪违约的情况下暂停向陈晓雪支付费用，减少损失，不属于拖欠费用的违约行为。其次，李娜的证言还证实，自陈晓雪开始淘宝直播以来，碧博公司均是按佣金50%、服务费（阿里V任务）30%的比例向陈晓雪发放费用，陈晓雪也确认收取了碧博公司支付的142923.06元服务费（阿里V任务），因此陈晓雪主张碧博公司擅自更改服务费分配比例依据不足。陈晓雪主张碧博公司应按50%的比例向其发放服务费（阿里V任务），该主张与《演艺经纪协议》的约定不符，且李娜证实每次发放款项时，均会向陈晓雪发送账单，陈晓雪并未提出过异议。故本院认为陈晓雪的上述主张均依据不足，不予采信。双方发生争议后，碧博公司暂停向陈晓雪支付费用，根据双方的对账，碧博公司应向陈晓雪支付的服务费（阿里V任务）是58325.94元（419180元×30%－64808.78元已付费用），碧博公司辩称419180元中包含其他主播的直播收入24270元，陈晓雪对此不认可，碧博公司亦没有证据证明，故对该辩解意见不予采信。双方确认碧博公司未付陈晓雪的佣金是13763.84元。碧博公司未付陈晓雪的费用合计72089.78元。陈晓雪主张未付费用为137476.84元，不予支持。三、陈晓雪是否存在单方毁约、无故停播的违约行为。陈晓雪与碧博公司签订的《演艺经纪协议》约定，合同自签定之日起生效，合同有效期为肆周年。双方签订日期为2018年4月26日，合同期满日应为2022年4月25日止。陈晓雪在2019年2月21日之后停播，并在之后向淘宝平台申请解绑，经碧博公司催告仍不愿继续履行与碧博公司之间的《演艺经纪协议》。陈晓雪未与碧博公司协商一致，单方申请解绑，不再为碧博公司提供直播活动，其行为构成违约。陈晓雪以在淘宝平台申请解绑成功为由，主张与碧博公司之间的合同关系解除，没有法律依据，不予支持。但鉴于陈晓雪的合同义务系为碧博公司提供演艺活动，具有很强的人身依附性与自主性，无法强制陈晓雪履行合同义务，且碧博公司庭审时表示不再要求陈晓雪继续履行合同，故双方签订的《演艺经纪协议》可视为解除。碧博公司主张陈晓雪单方毁约，诉请陈晓雪赔偿违约金150万元。双方在《演艺经纪协议》中约定，在合作期间，鉴于甲方即碧博公司为打造乙方人气而花费的大量人力、物力、财力，若乙方（陈晓雪）未经甲方同意，在任何互联网平台以任何形式进行演艺、直播的，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿150万元。由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，过失方应当赔偿无过失方的一切直接或间接损失。从上述约定可以得知，双方关于150万元的违约金约定是建立在碧博公司为提高陈晓雪的知名度、影响力、社会认可度付出大量的人、财、物支持的基础上。碧博公司主张在合同履行期内直接为陈晓雪个人投入的资金大约四十万元，还有公司其他投入大约六十万元。陈晓雪对此虽不认可，但作为初入直播行业的新人，能够在不到一年的时间内获得大量粉丝、在商户中取得一定的认可度，没有碧博公司的扶持和经营是不可能实现的。且陈晓雪从事的淘宝直播是以推销化妆品为目的的销售直播，开始直播时的产品提供、客户洽谈亦必然是由碧博公司完成的。《演艺经纪协议》约定陈晓雪未经碧博公司同意，在互联网平台进行直播的，构成根本性违约，应当赔偿碧博公司不低于150万元的赔偿，或者过失方应承担的违约责任包括直接和间接损失。陈晓雪在2019年2月以请假为名离开碧博公司，后在没有碧博公司同意的情况下继续在淘宝平台从事直播活动，其行为符合双方约定的根本违约情形。应当按合同约定承担违约责任。合同法规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中陈晓雪在2018年4月至2019年2月10个月的直播时间中，碧博公司从分配陈晓雪的费用外，自行获得的收益接近90万元，每月大约9万元，合同尚未履行的期限有38个月，按之前收益情况碧博公司可从合同履行中获取的收益远远超过其诉请的150万元。虽然碧博公司在获得的收入中应扣除相应的成本，但对于直播行业，投入成本通常发生在前期，后期随着社会认可度的增加，业务量增大，加之设备已在前期投入，利润率会越来越大。因此碧博公司诉请的违约金符合法律规定。陈晓雪辩称碧博公司不具有扶持主播的能力，其预期可得利益没有150万元。陈晓雪在此之前虽有化妆品从业经历，但从未接触过直播行业，其粉丝数量从0到离开时的13万多，难以否认碧博公司对其具有的扶持能力。从陈晓雪否认与碧博公司签订《演艺经纪协议》的可以看出，陈晓雪否认该协议的主要目的是为了否认双方约定的分配比例，以便于从直播中获取更高的个人收入，其行为显然有违诚实信用原则。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、本诉被告陈晓雪于本判决生效之日起二十日内赔偿原告安徽碧博文化传媒有限公司违约金150万元；二、反诉被告安徽碧博文化传媒有限公司于本判决生效之日起二十日内支付反诉原告陈晓雪直播费用72089.78元；三、驳回本诉原告安徽碧博文化传媒有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陈晓雪其他反诉请求。本诉案件受理费18300元，由被告陈晓雪负担，反诉案件受理费2940元，由反诉被告安徽碧博文化传媒有限公司负担1600元，由反诉原告陈晓雪负担1340元。 本院二审期间，陈晓雪提交如下证据：《演艺经纪协议》影印件，证明目的：该份证据是原被告双方签订《演艺经纪协议》时，上诉人用手机拍摄留存的合同，该份合同第3页的内容和被上诉人所提供的《演艺经纪协议》的第2页内容是连贯的，是上诉人和被上诉人所签订的真实《演艺经纪协议》，合同第五条第5.4条款明确约定甲乙双方按照5:5的比例分享乙方的各项收益，而被上诉人所提供的篡改过的《演艺经纪协议》第3页增加了第5.5条款，将乙方发布的阿里V任务的收益，甲乙双方按照70%：30%比例分配。上诉人的该份证据充分证明了被上诉人存在篡改合同主要条款的严重违约行为，该严重违约行为也正是导致本案事发的根本原因，被上诉人对于自身的严重违约行为应当承担相应的法律责任，从而减轻上诉人所应当承担的责任。 碧博公司质证：对上述证据的三性均有异议，该协议是打印件且没有经过双方确认，这并不能证明被上诉人有篡改的行为，被上诉人提供的几份协议均是该情况，可能是因为公司在修改合同存在误差，但误差部分内容与本案无关，不是根本条款，且上诉人在一审期间否认双方的合同关系，并拖延提交证据。 碧博公司未提交新证据。 对当事人争议的双方是否约定阿里V任务的收益按照70%：30%比例分配的事实，本院作如下认定：碧博公司提交的案涉协议原件文本中明确记载阿里V任务的收益按照70%：30%比例分配。陈晓雪二审期间提交的上述案涉协议系影印件，且该协议尾部空白，没有加盖印章及个人签名，其证明力显然低于碧博公司提交的案涉协议文本原件。故应认定双方约定阿里V任务的收益按照70%：30%比例分配。 一审判决认定的基本事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，陈晓雪主张碧博公司篡改双方比例分配的事实，因缺乏证据支撑，不予认定，其关于此节上诉请求，不予支持。 陈晓雪于2019年2月21日停止为碧博公司进行直播，显已构成根本违约，依法应承担违约责任，但碧博公司在陈晓雪停播前尚欠陈晓雪直播报酬，违反了其应在每月首个工作日支付陈晓雪酬劳的约定，构成一般违约，可适当减轻陈晓雪的违约责任。另外，一审认定的碧博公司在陈晓雪直播期间的月收入9万元，并非系剔除成本后的利润，不能以此作为计算碧博公司损失的依据。综上，碧博公司主张的违约金150万元过高。考虑双方的违约过错程度、预期利益等因素，依照公平原则及诚信原则等，本院酌定陈晓雪应承担的违约金为40万元。 综上，一审判决认定基本事实清楚，唯确定的违约金金额过高，应予变更。陈晓雪的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院(2019)皖0102民初7241号民事判决第一项为：本诉被告陈晓雪于本判决生效之日起二十日内赔偿原告安徽碧博文化传媒有限公司违约金40万元； 二、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院(2019)皖0102民初7241号民事判决第二、三、四项，即：反诉被告安徽碧博文化传媒有限公司于本判决生效之日起二十日内支付反诉原告陈晓雪直播费用72089.78元；驳回本诉原告安徽碧博文化传媒有限公司其他诉讼请求；驳回反诉原告陈晓雪其他反诉请求。 一审案件受理费18300元，由陈晓雪负担7300元，安徽碧博文化传媒有限公司负担11000元。反诉案件受理费2940元，由反诉被告安徽碧博文化传媒有限公司负担1600元，由反诉原告陈晓雪负担1340元；二审案件受理费21054元，由陈晓雪负担11054元，安徽碧博文化传媒有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长 张 健 审判员 陆文波 审判员 陈 烜 二〇二〇年六月十八日 书记员 王 鹏 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。