贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1515号上诉人（原审原告）：岳文奇，男，1980年5月12日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：兰银龙，贵州维律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铜仁金泰酒店管理有限公司，住所地：铜仁市江口县双江街道磨湾村小磨王组C-1503地块。法定代表人：童南龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张斌、张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：司马晋琳，男，1983年2月16日出生，汉族，住贵州省金沙县。一审被告：刘玲，女1986年9月7日出生，汉族，住贵州省黄平县。上诉人岳文奇与上诉人铜仁金泰酒店管理有限公司（以下简称：金泰酒店）、被上诉人司马晋琳、一审原告刘玲合同纠纷一案，岳文奇、金泰酒店均不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初4936号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于4月30日组织各方当事人进行了庭询，本案现已审理终结。上诉人岳文奇上诉请求：一、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601民初4936号民事判决第一项“并以750000元为基数按照中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算自2018年10月8日起的利息部分”并依法改判被上诉人司马晋琳、金泰酒店以借款本金750000元为基数按月利率2%支付上诉人岳文奇从2018年10月8日起至借款还清之日止的利息。二、被上诉人岳文奇、金泰酒店承担一、二审诉讼费用。事实及理由：涉案《合伙协议书》约定“A、自酒店正式营业以每月3.75万元为标准支付岳文奇；B、经营满20个月后岳文奇可以提出以实际经营收益分红，也可以保留固定分红”从上述约定的内容看上诉人岳文奇不参加经营，酒店正式营业以每月3.75万元固定收益（月利率5%）收取回报，实际是按期还本付息。不论淡季还是旺季均应支付固定收益。也就是约定不管盈亏均应支付固定收益的兜底条款。上诉人岳文奇现在以民间借贷纠纷起诉至人民法院要求还本付息，实际上已经按照《合伙协议书》约定选择保留固定收益，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款的规定，应该认定岳文奇与金泰酒店之间成立民间借贷关系，因双方合同约定固定收益是按月利率5%计算，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中法定利率的规定，故上诉人按法定月利息2%主张利息符合法律规定，原审判决认定上诉人岳文奇与被上诉人之间不成立民间借贷关系没有事实和法律依据。上诉人金泰酒店上诉请求：依法撤销原审判决并依法改判，驳回岳文奇对上诉人金泰酒店的诉讼请求。一、二审诉讼费由岳文奇承担。《合伙协议》的双方是司马晋琳与岳文奇，该合伙协议中没有金泰酒店的名称，刘玲是以个人名义在该协议上补签名，合伙也是自然人与自然人之间，金泰酒店在该合伙协议中不享有权利，也不承担义务。刘玲在该《合伙协议》上补签字时，已经不是金泰酒店的法定代表人，也不是金泰酒店的股东。刘玲在《合伙协议》上签字系其个人行为，是受到施压及劝说，并非其真实意思表示，更不可能代表上诉人金泰酒店，刘玲的行为不属于职务行为。且司马晋琳的款项也没有支付给金泰酒店。原审判决认定“岳文奇转入到刘玲处的75000元用于金泰酒店运营和雅思特项目”系事实认定错误，刘玲所收的款项并未用于上诉人的运营，而是用于填补其丈夫司马晋琳对外的其他建设工程欠款的窟窿。刘玲所提供的所谓银行流水支出均是打给身份不明的个人，且支出总和也不足75万元，与上诉人金泰酒店的经营建设无关，岳文奇未有证据证明向上诉人金泰酒店转款，刘玲与岳文奇均应承担举证不能的责任。我国作为成文法国家，并不存在遵循先例的传统，先前判决的裁判理由并不会对后诉案件产生法定的拘束力。本案存在超越诉讼请求裁判的问题，刘玲自2019年1月转让股权后，即不是上诉人金泰酒店的股东，现有的股东均不认可刘玲享有49%的股权。原审判决在民间借贷纠纷案件认定上诉人的股权归属问题，属于超越诉讼裁判，有违民事诉讼的处分原则与辩论原则，属于法律适用错误与事实认定错误。被上诉人司马晋琳与原审被告人刘玲均未提供书面答辩。一审法院认定的事实：被告司马晋琳与被告刘玲系夫妻关系。雅思特旅游酒店项目系被告金泰酒店名下项目。2019年1月24日前，被告刘玲系被告金泰酒店法定代表人。2018年9月12日，原告与被告司马晋琳签订《合伙协议》，约定在铜仁地区江口县共同开发雅思特旅游酒店项目，投资金额1500000元，司马晋琳占750000元，原告占750000元；酒店运营前2年，酒店正式营业以每月37500元的标准支付给原告，经营满20个月后原告可以提出实际经营效益分红，也可以保留固定分红；酒店由司马晋琳全权经营，原告固定收益由司马晋琳每月30日前支付至指定账户。2018年9月13日至2018年10月8日期间，原告分5次向被告刘玲账户转入资金人民币共计750,000元，被告刘玲在收到原告转款后在原告与被告司马晋琳签订《合伙协议》上补签名。2018年9月13日起，被告刘玲开始向案外人胡月等转款用于雅思特旅游酒店项目。随后，原告与被告等各方因雅思特酒店项目事务发生争执。2019年1月24日，被告铜仁金泰酒店管理有限公司将法定代表人刘玲变更为童南龙，变更前股份比例为：刘玲50%、黄小辉25%、李春25%。变更后股份比例为：童南龙50%、黄小辉25%、李春25%。另查明：2019年1月4日，童南龙、李春、黄小辉、刘玲签订协议书约定，童南龙任公司法人，黄小辉、李春为股东，刘玲保持在被告铜仁金泰酒店管理有限公司49%股份。2019年3月15日，原告向贵州省江口县人民法院起诉，要求判决确认原告在雅思特酒店项目享有25%的股权，该院于2019年6月12日作出（2019）黔0621民初438号民事判决书，驳回原告诉讼请求。一审法院认为：法定代表人为了公司利益在职权范围内处理公司事务的行为，应当被视为公司自身的行为，其法律后果由公司承担。本案发生时，被告刘玲作为被告金泰酒店的法定代表人，有权代表公司对外签订合同，雅思特旅游酒店项目为被告金泰酒店名下项目，对于该项目的管理系在刘玲的职权范围内。岳文奇转入到被告刘玲处的750000元用于被告金泰酒店运营和雅思特项目。刘玲签订《合伙协议》以及处分岳文奇资金行为的法律后果，应当由被告金泰酒店承担。因此，《合伙协议》应当认定为司马晋琳和金泰酒店为一方与岳文奇签订。原告与被告之间因合伙协议为基础法律关系，被告取得原告投资款后无法按约定支付投资回报，司马晋琳和金泰酒店应当向原告承担违约责任，返还原告岳文奇参与投资的资金。关于原告称其与被告之间名为合伙实为借贷的意见，经查，合伙协议中约定原告不参与实际经营等情况不违反法律规定，且协议未明确规定原告不承担亏损，根据合伙关系性质和相关法律可以确定原告参与投资的风险承担。同时，从本案的实际情况来看，原告与被告之间并无民间借款的意思表示，并且为了取得股份而进行诉讼。因此，本案的实质为因当事人签订合伙协议后因投资不成而产生投资款返还纠纷，不宜因无法取得股权而将其认定为民间借款，对于原告的意见不予采纳。经查，被告已构成对于原告资金的实际占用，酌情按照中国人民银行同期同类存款利率为标准计算原告投资款的使用利率。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决被告铜仁金泰酒店管理有限公司、司马晋琳于本判决生效之日起支付750000元，并以750000元为基数按照中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算自2018年10月8日起的利息；驳回原告其他诉讼请求。二审期间，上诉人岳文奇、金泰酒店及被上诉人司马晋琳、原审被告刘玲均未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审查明事实基本一致。另查明：2019年3月15日岳文奇向江口县人民法院起诉，请求人民法院依法确认其在铜仁金泰酒店项目中的雅思特旅游酒店项目享有25%的股权。江口县人民法院审理后作出（2019）黔0621民初438号民事判决，该判决已经生效。该判决在本院认为部分认定“被告刘玲当时的公司法人行为已经形成对原告资金实质占用，原告应另行依法主张自己的权利”。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、《合伙协议》是否为民间借贷；二、上诉人金泰酒店是否承担连带责任；三、一审判决是否超出当事人的诉讼请求。针对争议焦点分述如下：一、关于涉案的《合伙协议》是否是民间借贷，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款的规定，从涉案《合伙协议》约定的内容看，上诉人岳文奇不参与经营，只收取固定回报，并未承担经营风险，故该协议系借贷关系。关于是否按照月利息2%计算占用费的问题，在协议中双方约定投资回报率超过法律规定月利息2%的规定，上诉人岳文奇要求按照月利息2%计算，未违法律规定，上诉人岳文奇的该项上诉理由成立，本院予以支持。二、关于上诉人金泰酒店是否承担连带责任的问题，江口县人民法院生效的（2019）黔0621民初438号民事判决已经认定“刘玲当时的公司法人行为已经形成对原告资金实质占有”，该认定系人民法院生效判决书确定的基本事实，且金泰酒店无相反证据足以推翻，故刘玲行为系金泰酒店法人行为，对上诉人岳文奇75万元的占用，金泰酒店就应当承担责任，故上诉人金泰酒店称刘玲的行为是个人行为，金泰酒店不承担连带责任的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于一审判决是否超出当事人的诉讼请求问题，一审判决在审理查明部分记载“2019年1月4日，童南龙、李春、黄小辉、刘玲签订协议书约定，童南龙任公司法人，黄小辉、李春为股东，刘玲保持在被告铜仁金泰酒店管理有限公司49%股份”，该项查明内容系依据相关证据对合同内容的描述，并不是对上诉人金泰酒店股权归属的认定，故并不存在一审判决超出诉讼请求裁判的问题，上诉人金泰酒店的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人岳文奇的上诉理由成立；上诉人铜仁金泰酒店管理有限公司的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初4936号民事判决第一项既被告铜仁金泰酒店管理有限公司、司马晋琳于本判决生效之日起支付750000元，并以750000元为基数按照中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算自2018年10月8日起的利息。二、改判上诉人铜仁金泰酒店管理有限公司、被上诉人司马晋琳于本判决生效之日起支付750000元。上诉人铜仁金泰酒店管理有限公司、被上诉人岳文奇以750000元为基数按月利率2%支付上诉人岳文奇从2018年10月8日起至借款还清之日止的利息。二审案件受理费12896元由上诉人铜仁金泰酒店管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年六月八日法官助理梁红云书记员蒋诚霄