新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2323民初2884号 原告：张韦玉，女，1994年6月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托诉讼代理人：李雄，上海汉胜（石河子）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永桓，上海汉胜（石河子）律师事务所律师。被告：陕西中岭建设工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新开发区八鱼镇聂家湾村。法定代表人：赵健卫，执行董事。委托诉讼代理人：王朋，新疆厚植律师事务所律师。被告：新疆储备物资管理局（国家粮食和物资储备局新疆局），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中山路462号广场联合大厦A座16层、17层。负责人：戴文辉，分党组书记。委托诉讼代理人：叶爱农，男，汉族，现居住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。被告：廖刚，男，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。原告张韦玉与被告陕西中岭建设工程有限公司（以下简称中岭公司）、国家粮食和物资储备局新疆局（以下简称储备局）、廖刚劳动争议一案，本院于2019年9月29日立案后，于2019年11月21日依法适用简易程序进行了审理。因双方争议较大，原告当庭申请追加当事人，本案依法转为普通程序，于2020年6月8日公开开庭进行了审理。原告张韦玉及其委托诉讼代理人李永桓、被告中岭公司的委托诉讼代理人王朋、被告储备局的委托诉讼代理人叶爱农、吴东曙到庭参加诉讼，被告廖刚经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张韦玉向本院提出诉讼请求：1、请求撤销呼劳人仲字（2019）32号仲裁裁决，判决确认陕西中岭建设工程有限公司与死者张建平存在劳动关系；2、请求判令被告陕西中岭建设工程有限公司向三原告支付张建平的一次性工亡补偿金785020元；3、本案诉讼费、送达费用由被告承担。第一次庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：请求判决被告中岭公司承担用工主体责任，支付一次性工亡补偿金785020元。第二次庭审中，原告变更诉讼请求为：撤回第二项诉讼请求。事实与理由：2019年5月6日，张建平在新疆呼图壁国家成品油储备653工程工地上工作时突然昏迷，工友发现后拨打了120急救，救护车到达现场后，告知张建平已经死亡，并且丧失了抢救的可能性。经查，新疆呼图壁国家成品油储备653工程总承包人为中国石油管道局工程有限公司，被告陕西中岭建设工程有限公司系该工程的分包人。陕西中岭建设工程有限公司接受分包后又将该工程违法分包给自然人廖刚，廖刚聘请张建平至该项目担任工地负责人。本案中，张建平受廖刚聘请在上述工程工地上组织工程的施工管理工作，上述工程系陕西中岭建设工程有限公司违法分包给廖刚的，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。从上述规定可知，法律法规从保护劳动者权益的角度出发，对建筑工地上劳动者工伤作出了特殊的拟制规定，即由用人单位（用工单位）承担用工主体责任。但死者家属多次与两名被告协商工亡补偿事宜未果，无奈诉至法院，请求法院判如所请。被告中岭公司辩称，确认劳动关系是仲裁的前置程序，张云祥、李春林不是前置程序的当事人，张云祥、李春林无权撤销前置程序产生的仲裁裁决书，故原告的第一项请求张云祥、李春林主体不适格。原告向被告主张保险责任也应当经过社会保险部门的前置程序，原告在劳动关系未确认以及未申请工伤认定的情况下不能向法院请求一次性工亡补偿金，并且确认劳动关系和要求工亡补偿金不能一案请求一案解决，以上是原告请求存在违反法定程序的情形。现从案件实体上答辩，张建平去世前，与被告中岭公司之间不存在建立劳动关系的主观意愿，双方未就是否建立劳动关系、工作内容、岗位、支付劳动报酬的内容进行协商谈判，双方之间不存在劳动关系，呼图壁县公安局出具的张建平死亡证明，证实张建平去世的地点是储备库门口，不是在工地死亡，死亡证明注明家属不同意解剖尸体，死亡的原因是排除外物暴力致死，而排除暴力致死不是指想当然的突发疾病，非暴力致死包括食物中毒、自杀服毒等等，家属放弃尸解，导致死因无法查明，其放弃后果不能让被告来承担，死亡证明也无法证实死亡时间，张建平实际死亡时间是否是工作时间无法查明。原告认为张建平与陕西中岭公司存在劳动关系，原告没有证据证实廖刚与陕西中岭公司是表见代理的关系；原告认为廖刚借用陕西中岭的资质，中岭公司与廖刚没有任何关系，我方不认为廖刚使用了我公司的资质，廖刚雇用了张建平，按照法律规定，张建平与廖刚是雇佣关系，承包单位与实际施工人雇佣的工人不应认定为劳动关系，而应该向社保部门认定承担工亡赔偿责任，原告所说的表见代理与原告出示的证据互相矛盾。综上所述，原告的请求不仅违反法律规定，从事实上看也不成立。中岭公司未将涉案工程分包给其他人，请求驳回原告的诉讼请求。被告储备局辩称，原告方认为我方公司存在违法分包工程给廖刚的行为，但原告没有任何证据证实；当事人追加被告的申请，应当符合法律规定，我方不是必要诉讼被告，我方与死者张建平没有任何劳动关系，在没有证据的情况下，不应该将我方列为被告，原告将我方列为被告，没有事实依据，违反法定程序，法庭应该驳回原告追加我单位为被告的申请，如果法庭要求我方继续作为被告参加诉讼，我方会提起上诉。原告称廖刚与中岭公司是表见代理，但没有提交证据证实，原告的该诉称逻辑混乱、证据不足，原告没有证据证明是在给谁干活，应承担举证不能的责任。被告廖刚未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原、被告双方提交证据如下：1．原告提交张建平死亡证明1份、张韦玉、张云祥、李春林与张建平之间亲属关系证明2份、询问董华荣公安笔录1份、张韦玉与廖刚通话录音1份、张建平微信聊天记录19页、张建辉出具50000元安葬费收条1张，证明：张建平于2019年5月6日早晨在653工程工地上工作时死亡，董华荣在公安局询问笔录上证实张建平死亡时在工地吊运钢筋，是在工作时间从事中岭公司承包工程内容，中岭公司从中石油河北廊坊管道局承包涉案工程，中岭公司又将工程违法分包给廖刚，廖刚是以中岭公司名义施工的，廖刚与张建平微信聊天可证实廖刚雇佣张建平在涉案工程从事监督工程运转工作。经质证，被告中岭公司对死亡证明、亲属关系证明、公安询问笔录、证据的真实性、合法性认可，关联性、证明问题不认可，笔录证明不了原告的第一项诉讼请求，无法证实这是我公司的工地，张建平在不舒服之后先到自己的车上，从车上下来后去世的，也无法证实是突发疾病死亡；对通话录音、微信记录、收条的真实性、合法性、关联性均不认可，录音中是否为廖刚本人不清楚，录音没有进行证据保全，无法证实是否经过剪辑，丧葬费收条是张建辉单方书写，没有我公司盖章及签字确认，也无法证实廖刚与我公司存在任何关系。被告储备局对死亡证明、亲属关系证明、公安询问笔录、证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，张建平与我单位没有劳动合同关系及工资关系，也不受我单位管理，张建平的死亡与我方没有任何关联性；对通话录音、微信记录、收条的真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明廖刚与哪家公司形成实际施工人关系，录音中显示廖刚是给中石油廊坊管理局施工的，张建辉收取丧葬费的收条应由支付人持有即中岭公司付款应由中岭公司持有，但现在收条原件由原告持有不符合常理。微信聊天记录没有任何证明效力，即便张建平在工地上干活，也不能证明存在的是劳动关系，也可能是雇佣、劳务或义务帮工等情形，上述证据无法证明与我公司及中岭公司存在关系。2．原告提交涉案工程修改通知单1份，证明：张建平遗物中发现该证据，系涉案工程施工记录，张建平在涉案工程工作期间取得该通知单，说明张建平在涉案工程工地上工作。经质证，被告中岭公司称原告当庭出示新的证据，也没有发表意见的时间，没有时间核实证据的真实性、合法性、关联性我方要求答辩期回去核实，从证据出示的时间违反答辩期证据交换的规定，法律规定一方当事人不得当庭出示对方当事人在开庭前没有见过的证据，因此该证据不具备证据能力，无法发表质证意见；原告称该证据是遗物，但无证据证实。被告储备局对该证据的真实性、合法性认可，关联性及证明效力不认可，该证据确实是653工程设计资料之一，要求法庭对这两份证据当庭保全，该证据上没有任何张建平的签字，张建平是如何取得这份证据不清楚，按理说张建平不能随便获得该材料，该材料是不能外传的，属于涉密资料；原告不能证明该材料是张建平的遗物，如果原告坚持认为这是张建平的遗物，要求追查该证据的来源；张建平和谁有劳动关系原告自己也说不清楚。3．被告中岭公司提交农八师石河子市社会保险管理局东城分局于2019年8月26日出具的张建平的缴费明细单、在职人员死亡待遇核定表各1份，证明：从2004年8月至2019年4月即张建平去世前，张建平社保缴费单位为新疆新伟建筑工程有限公司（以下简称新伟公司），张建平与新伟公司存在劳动关系；2019年5月9日张建平的女儿张韦玉以用人单位新伟公司的名义，以张建平正常死亡的理由申请领取了死亡待遇，领取丧葬补助金10004元、抚恤金61160元，个人账户返还40521.12元，证明原告是以正常死亡领取了张建平死亡补助的待遇，不是以工亡领取的，说明张建平的死亡是正常死亡。经质证，原告对该证据真实性、合法性认可，关联性不认可，法律并不禁止双重劳动关系，新伟公司只是代缴社保，公安询问笔录可证实张建平死亡是在被告中岭公司承建项目的工地死亡。被告储备局对证据的真实性、合法性、关联性均认可，我国法律严禁双重劳动关系，原告认为我单位分包了涉案工程没有证据证实，原告要求我方要承担相应的责任没有任何事实依据。4．被告储备局提交建设工程施工合同1份，证明：2017年6月19日，我方作为发包方与承包人中国石油管道局公司签订了一份建设施工合同，合同的名称为国家成品油储备能力建设653工程，该工程属于国防涉密工程，地点在呼图壁县，资金来源于中央预算内资金，合同相对方是中国石油管道局公司，我方与原告、廖刚、陕西中岭公司没有任何关系。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为该合同禁止对外转包和分包，被告中岭如何承包该工程、廖刚如何施工都不得而知，我方认为廖刚及中岭公司对涉案工程承包及施工都属于违法承包工程施工的行为。被告中岭公司对证据的真实性、合法性、关联性均认可，对原告的质证意见不认可，合同约定是不得将全部工程转包给第三人，原告曲解了条款的内容；这是约定条款，不是法律禁止条款；合同无法认定承包人违法分包或者转包。本院认证，1、对原告提交的死亡证明、亲属关系证明、询问董华荣公安笔录、张韦玉与廖刚通话录音、张建平微信聊天记录、收条、修改通知单，因被告对死亡证明、亲属关系证明、询问董华荣公安笔录的真实性均认可的证据，本院对上述证据的真实性予以确认；被告对其余证据不认可，经审查，上述证据不能直接证明原告的证明目的，本对其证明效力不予采信。2、对被告中岭公司提交的社保缴费明细单、在职人员死亡待遇核定表，因原告及被告储备局对其真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认；3、对被告储备局提交建设工程施工合同，因原告及被告中岭公司对该证据均认可，本院对该证据的真实性予以确认。根据原告张韦玉、被告中岭公司、被告储备局举证、质证，本院确认以下事实：国家成品油储备能力建设653工程位于呼图壁县，发包人新疆储备物资管理局，承包人中国石油管道局工程有限公司。合同工期：计划开工日期2017年6月20日，计划竣工日期2019年11月20日。2019年5月6日，张建平在呼图壁县国家成品油储备635工程门口死亡。2019年8月1日，张建平之女张韦玉向呼图壁县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认死者张建平与中岭公司存在劳动关系，该委于2019年9月16日作出呼劳人仲案字（2019）第32号仲裁裁决，裁决：申请人张韦玉之父（张建平）于2019年4月27日至2019年5月6日不存在劳动关系。2019年8月26日，农八师石河子市社会保险管理局东城分局出具一份缴费明细单，载明：姓名张建平，社会保障号码：659001196607030613，险种类型：企业基本养老保险，费款所属期：2014年8月至2019年4月。2019年5月9日，第八师石河子市社会保险管理局直属分局出具一份在职人员死亡待遇核定表，载明：单位名称：新疆新伟建筑工程有限公司，姓名：张建平，实际缴费月数280个月，合计缴费年限24年，丧葬补助金10004元，抚恤金61160元，个人账户返还40521.12元，支付总金额111745.12元。另查明，庭审中，原告自述张建平于2019年4月28日进入到国家635工程成品油储备库项目，是受廖刚雇佣前往工地工作，工作至2019年5月6日。被告中岭公司自述是从中国石油河北华北石油建设有限公司承包了涉案工程。再查明，庭审中，张云祥、李春林申请撤回起诉。争议焦点：死者张建平与被告中岭公司是否存在劳动关系。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性（人格上的从属性、组织上的从属性、经济上的从属性）特征。不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者。认定劳动关系应当采取综合认定的方法，即应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告主张死者张建平与中岭公司之间存在劳动关系，仅提交死亡证明、亲属关系证明、公安局询问董华荣笔录、张韦玉与廖刚通话录音、张建平微信聊天记录、收条、修改通知单证据材料，但上述证据中死亡证明、亲属证明只能证明张建平与张韦玉之间是父女关系、与李春林、张云祥是父（母）子关系，公安局询问董华荣笔录只能证明张建平死亡的过程，录音及微信聊天记录不能直接证明张建平与中岭公司形成劳动关系，原告也没提交其他证据印证，即原告没有提交中岭公司向张建平支付工资凭证或记录，中岭公司向张建平发放工作者、服务者等能证明身份的证件，张建平填写中岭公司招工登记表、报名表等招用记录，原告也未能提交证据证实张建平是受中岭公司安排从事工作，因此，本院认为，原告提交的证据不足以证明死者张建平是中岭公司的员工，不能证明张建平受中岭公司管理且从事中岭公司安排的有报酬的劳动，原告应承担举证不能的不利后果，故本院对原告主张死者张建平与中岭公司存在劳动关系的主张不予支持。关于原告诉称被告储备局存在将涉案工程违法分包给没有施工质资的个人，即违法分包给廖刚的行为，但原告没有提交证据证实被告储备局将涉案工程发包给廖刚，原告的该项主张证据不足，本院不予支持。关于被告储备局抗辩不是必要共同被告，不应追加为本案当事人参加诉讼的意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必要共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”，故被告储备局抗辩追加行为不当的意见不能成立。张云祥、李春林在诉讼中自愿撤回起诉，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、原告张韦玉之父张建平（死者）与被告陕西中岭建设工程有限公司不存在劳动关系。二、驳回原告张韦玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告张韦玉承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   鞠凤娟审  判  员   郝 强人民 陪 审员   韩 芳二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 七 日书  记  员   马丽霞