江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1491号上诉人（原审被告）：淮安新金鹰物业管理有限公司，住所地淮安市淮海花园A区26号楼17A。法定代表人：王燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张秀红，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：漆业昆，江苏凯仕曼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许树林，男，1964年2月4日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：陈洁，江苏预原律师事务所律师。上诉人淮安新金鹰物业管理有限公司（以下至判决主文前简称新金鹰公司）因与被上诉人许树林劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初10805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新金鹰公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、二审诉讼费用由许树林承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人应支付被上诉人加班费属于事实不清，证据不足。关于加班费，双方签订的劳动合同约定，工作时间是周一至周六，每周休息一天，每天工作7.5小时。上诉人已按约定安排被上诉人休息，且发放了加班费。被上诉人主张加班费应就加班的事实进行举证。一审法院在未查清被上诉人确切的加班时间情况下认定上诉人应支付加班费属于事实不清，证据不足。二、一审法院认定上诉人应支付被上诉人年休假工资、未签订劳动合同期间的双倍工资差额属于适用法律错误。关于年休假，上诉人已多次通过各种方式通知被上诉人补休年休假，被上诉人拒不接受补休通知，应属于被上诉人自行放弃年休假。关于双倍工资差额，双方已经签订了书面的劳动合同，故不应支付双倍工资。许树林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。许树林向一审法院提出诉讼请求：判令新金鹰公司支付许树林双休日加班费11779元（1830/21.75*70*2）、法定节假日加班费3528元（1830/21.75*14*3）、带薪年休假工资1262元（1830/21.75*5*3）、未签订劳动合同的二倍工资差额7320元（自2018年9月28日起至2018年12月31日止）。一审法院认定的事实：2018年8月29日，许树林到新金鹰公司工作，新金鹰公司安排许树林在淮海第一城项目从事保安工作，双方于2019年1月1日签订劳动合同一份，约定合同期限自2018年9月1日起至2019年12月31日止，新金鹰公司实行每天8小时工作制，每周一至周六工作，每周日为休息日，许树林的工资报酬按照新金鹰公司依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据许树林的工作岗位确定其每月工资为1830元。许树林在新金鹰公司处正常工作至2019年12月11日。此前，新金鹰公司曾口头通知许树林自2019年11月18日起补休至2019年12月31日双方劳动合同到期，许树林于2019年11月19日报警，民警建议许树林要求新金鹰公司出具书面通知。2019年12月5日许树林看到新金鹰公司张贴的上述补休报告后，再次报警。后新金鹰公司安排许树林自2019年12月11日起予以休息至2019年12月31日止，且自2019年12月12日起安排保安顶替许树林岗位，许树林仍拒绝调休，坚持与新金鹰公司安排的另外两名保安共同上班至2019年12月30日，此后未再向新金鹰公司提供劳动。新金鹰公司按月支付许树林工资至2019年12月31日，此后亦未再支付许树林工资。许树林提供的银行交易明细载明，新金鹰公司支付给许树林的2018年8月至2019年12月实发工资依次为150元、1815元、1984.87元、1471.87元、1571.87元、1723.87元、1967.87元、1562.87元、1623.87元、1641.87元、1641.87元、1576.36元、1716.36元、1816.36元（含福利100元）、1756.36元、1476.36元、1476.36元。新金鹰公司为许树林代扣代缴缴纳了2018年10月至2019年12月期间的社会保险费，其中：2018年10月至2019年6月期间，许树林个人负担的社会保险费为328.13元/月，2019年7月至12月期间，许树林个人负担的社会保险费为353.64元/月。该案经过劳动争议仲裁前置程序。一审另查明，2018年8月至2019年12月期间，淮安市区最低工资标准为1830元/月。一审庭审中，许树林、新金鹰公司一致认可，许树林每周休息一天，每天工作8小时，含一顿吃饭时间，带饭在岗位上吃，没规定具体的吃饭时间，吃完饭就继续上班，工作时需填写交接班记录。许树林另陈述，其正常上班时所在班次有2名保安当班，许树林不同意调休，2019年11月18日至2019年12月11日期间，许树林一直正常上班，新金鹰公司安排另外两名保安当班后，许树林自行与另外两名保安共同上班至2019年12月30日，此后未再向新金鹰公司提供劳动，并举证保安人员交接班记录表一组（载明：2019年11月15日至2020年1月8日期间的保安人员交接班情况，除2019年12月12日至12月30日期间接班人员中有许树林的当班人数为3人外，其余每班次接班人员均为2人），新金鹰公司对许树林提供的上述证据不予认可，主张其已支付许树林加班费，并安排许树林调休，并举证2018年8月至2019年12月期间考勤表（上述考勤表除2018年8月和2019年12月无许树林签字确认外，均有被考勤人、记录人、负责人签字确认，其中：2018年9月、10月以及2019年1月、2月、3月、4月、5月、6月、8月、9月、10月每月考勤表为2张，一张为出勤情况汇总表，一张为加班情况汇总表）、2018年9月至2019年12月工资表及加班费计算明细打印件各一份（考勤表载明，上述期间许树林每周正常休息1天，未休息的记录在加班情况汇总上，上述期间许树林共有14个法定节假日上班，另有8天加班。工资表载明，许树林工资构成为基本工资+加班费，基本工资2018年9月为1530元、2018年10月至12月为1720元/月、2019年1月至12月为1830元/月，加班费基数2018年9月至12月为1720/30=57元/天，2019年1月至4月为1830/30=61元，2019年5月至10月为1830/26=70元，2019年11月以后为1830/21.75=84元/天，法定节假日加班费按上述加班费基数*2*加班天数计发，休息日加班费按上述加班费基数*加班天数计发，另外发放80至200元数额不等的加班费，上述期间共计发放许树林加班费3349元），许树林认可上述考勤表上的字是其本人所签，但出勤情况汇总表格式是统一的，不签字不发工资，载明的出勤情况与许树林实际出勤情况不符，对上述加班情况汇总表予以认可，不认可新金鹰公司提供的工资表中载明的工资构成，对与其提供的银行交易明细载明的实发工资数额相一致的实发工资情况予以认可。综合双方举证、质证情况，经审查，许树林举证的2018年11月15日至2020年1月8日期间的交接班记录表上载明的接班人员记录情况与新金鹰公司提供的考勤表载明的出勤情况对照，除2019年12月11日至12月30日许树林出勤记录与交接班表载明内容不一致外，其他均一致，且新金鹰公司举证的上述期间考勤表无许树林本人签字确认，故一审法院院采信许树林提供的交接班记录表的证据效力；许树林主张出勤情况汇总表与其实际出勤不一致，但未举证证明，且自认考勤表中签名系其本人所签，故一审法院采信新金鹰公司提供的2018年8月至2019年11月期间考勤表的证据效力，认定许树林入职时间为2018年8月29日。此外，许树林陈述新金鹰公司举证的劳动合同后乙方签字系其本人所签，但该份合同实际签署时间为2019年2月13日，且其签署时合同载明的起止时间与约定的休息时间与合同书载明内容不一致，但未举证证明，故一审法院采信新金鹰公司所举劳动合同的证据效力。许树林另陈述新金鹰公司支付其的工资中包括冷饮费、烤火费、中秋节及春节福利，并提供其与陈红年、钱士龙、朱建国的通话录音及文字整理稿，新金鹰公司对此不予认可，认为无法确认录音的形成时间及通话人身份，系偷录，取得途径不合法，且录音性质系证人证言，证人未到庭，不应采信。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，许树林主张其每周休息一天，每天工作8小时（含一顿吃饭时间），在新金鹰公司处工作期间共有70个休息日未休息，14个法定节假日未休息，新金鹰公司仅按122元/天支付其法定节假日加班费，但未支付其休息日加班费，新金鹰公司亦认可许树林每周休息一天、每天工作8小时（含一顿吃饭时间），但主张其已安排许树林调休，并支付许树林加班费，结合上述期间本地最低工资标准、许树林提供的交接班记录及新金鹰公司提供考勤表载明的许树林出勤情况、新金鹰公司自认的加班费计算方式及许树林领取的工资情况，一审法院认定新金鹰公司未足额支付许树林加班费。双方关于许树林工资构成陈述不一，且许树林提供的银行交易明细载明新金鹰公司支付许树林的款项中确实包含福利，新金鹰公司虽安排许树林调休，但许树林拒绝调休坚持与另外两名保安上班，现有证据无法证实许树林确切的加班时间及新金鹰公司已支付许树林的具体加班工资数额，综合许树林的工作性质、劳动强度、月收入水平，一审法院酌定新金鹰公司应支付许树林加班费6500元。许树林主张超出部分，一审法院不予支持。用人单位未安排劳动者休假的，应依法支付年休假工资。本案中，新金鹰公司主张其安排许树林休年假，但许树林放弃补休，故不应支付许树林年休假工资。结合许树林、新金鹰公司举证情况可知新金鹰公司安排许树林调休的通知上并未载明安排许树林调休的内容包括带薪年假，且新金鹰公司提供的考勤表亦反映新金鹰公司并未实际自2019年11月18日安排许树林调休至2019年12月31日，许树林直至2019年12月10日还正常出勤，故一审法院认定新金鹰公司未实际安排许树林休年假。结合许树林在新金鹰公司处的工作年限，以及许树林主张年休假工资的计算方法，一审法院认定新金鹰公司应向许树林支付5天的未休年休假工资合计841元（1830/21.75*5*2，精确到元）。许树林主张超出部分，一审法院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自第二个月起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，许树林于2018年8月29日到新金鹰公司处工作，新金鹰公司直至2019年1月1日才与许树林签订书面劳动合同，故新金鹰公司依法应当支付许树林2018年9月29日至2018年12月31日期间的二倍工资。结合上述期间月工资数额（含加班费），一审法院酌定新金鹰公司应支付许树林二倍工资差额为6850元。许树林主张超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：新金鹰公司于判决生效之日起十日内一次性支付许树林加班工资6500元、未休年假工资841元、未签订劳动合同二倍工资差额6850元，合计14191元；驳回许树林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审查，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：许树林主张的加班费、年休假工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额是否有事实及法律依据。本院认为：就加班费问题。新金鹰公司在一审中所举的劳动合同、考勤表及新金鹰公司在一审中的陈述能够反映许树林每天8小时工作制，每周一至周六工作，每周日为休息日以及法定节假日加班的事实。新金鹰公司虽称不应支付加班费，但并未举证证明其已足额支付了加班费，一审法院根据双方的举证、本地的最低工资标准，综合许树林的实际工作情况酌定由新金鹰公司承担加班费6500元并无不当。就未休年假工资问题。新金鹰公司虽称在2019年11月18日已安排许树林自2019年11月18日起至2019年12月31日进行补休，但许树林一直正常出勤至2019年12月10日，且新金鹰公司也未说明该补休是休年假还是公司安排许树林因其他事项而给予的补休，同时新金鹰公司也未明确许树林依法应享有的年休假天数。故一审法院认定新金鹰公司未实际安排许树林休年假，应支付未休年假工资并无不当。就未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。虽然新金鹰公司与许树林在2019年1月1日签订了书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应支付二倍工资。故一审法院认定新金鹰公司支付许树林二倍工资差额并无不当。综上,新金鹰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由淮安新金鹰物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 许银朋审 判 员 宋慧林二〇二〇年六月二十二日法官助理 刘 蓓书 记 员 潘春节