山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终71号 上诉人（原审被告）：张勇，男，1977年8月5日出生，汉族，住临沂市兰陵县。 委托诉讼代理人：郭永，山东京同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东国诚融资担保有限公司，住所地兰陵县经济开发区。 法定代表人：刘庆现，董事长。 委托诉讼代理人：张海山，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珊珊，山东衡正源律师事务所律师。 原审被告：王书静，女，1982年8月10日出生，汉族，住临沂市兰山区。 原审被告：刘波，男，1981年6月15日出生，汉族，住临沂市兰陵县。 原审被告：张玲玲，女，1979年10月16日出生，汉族，住临沂市兰陵县。 原审被告：刘艳，女，1975年1月21日出生，汉族，住临沂市兰陵县。 上诉人张勇因与被上诉人山东国诚融资担保有限公司及原审被告王书静、刘波、张玲玲、刘艳追偿权纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张勇上诉请求：1.撤销（2018）鲁1324民初1156号民事判决书，发回重审或改判；2.上诉费由被上诉人山东国诚融资担保有限公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决结果错误。（2018）鲁1324民初1156号民事判决书认定借款数额属实，但借款后，张勇将价值50万的轿车交给山东国诚融资担保有限公司抵账50万元，该车由山东国诚融资担保有限公司的大股东刘佃平使用。一审未将车款扣减，属于认定事实错误，应予改判。二、一审判决第二项律师费20,000元由张勇承担错误，请求二审法院对该项请求依法予以驳回。1.山东国诚融资担保有限公司在一审起诉状中未请求，根据判决书表述，山东国诚融资担保有限公司是在张勇公告送达的情况下，在庭审中增加的一项诉讼请求，没有公告张勇，张勇不知情，属于超请求判决。2.借款合同虽约定如被告违约由此产生的律师费由被告承担，但是原告没有实际支付给山东衡正源律师事务所代理费，一审法院依照委托合同支持了律师费20,000元，没有事实和法律依据。补充：1.原审判决程序违法，除了事实理由第二项中的律师费，还判决原告在起诉状中没有主张的房产及车辆的抵押权，该项权利也系一审中被上诉人在庭审中增加的诉讼请求，在没有通知上诉人的情况下对其进行判决程序违法。2.关于律师费的承担除事实理由中的第二项外，委托担保合同未约定违约方应承担律师费，故原判决判令上诉人对实际并未发生的8万元律师费进行承担无事实和法律依据，在反担保（保证）合同中违约条款约定违约方承担律师费用，该约定对上诉人及王书静没有约束效力。 山东国诚融资担保有限公司辩称，一审法院判决正确，请求维持原判。 刘艳述称，对上诉内容没有异议。 王书静、刘波、张玲玲未到庭陈述意见。 山东国诚融资担保有限公司向一审法院起诉请求：判令五被告偿还原告担保费48000元、垫付款200万元、利息及罚息172010.43元（合计2220010.43元，利息计算至2017年9月15日）。后变更诉讼请求为：1、要求五被告偿还担保费48000元，代偿款200万元及罚息（以200万元为基数，按日万分之6.67支付自2017年9月25日到被告实际付清之日止）；2、判令原告对张勇设定抵押的兰房权证城区字第××号房产证项下的房产及占用范围内的土地使用权及王书静抵押的鲁Ｑ×××××号车辆享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权。3、本案诉讼费、保全费、律师费、保全担保费等均由被告承担。 一审法院认定事实：被告张勇、王书静系夫妻关系，被告刘波、张玲玲系夫妻关系。被告刘艳、刘波系胞姐弟关系。2016年4月16日，被告张勇、王书静委托原告为其在银行200万元贷款提供连带责任担保，双方签订委托担保合同，合同约定：担保主债务200万元；担保期限12个月；担保费为48000元；合同第9.16条规定，张勇、王书静承担与本合同及反担保有关的律师费等费用;第10.4条约定，原告因履行担保责任代偿的，有权向张勇和王书静追偿代偿资金本息及相关费用，自代偿之日起，有权按照每日万分之6.67的比例向张勇和王书静收取罚息。同日，被告刘艳、张玲玲、刘波与原告签订反担保（保证）合同，约定:刘艳、张玲玲、刘波为原告的涉案担保提供连带责任反担保，担保范围包括:主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金及被担保人应当向原告缴纳的担保费、罚息、债权人实现上述债权的所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费等）等，保证期间为2年;保证人自愿放弃不承担主合同债权物的反担保范围以内的担保责任的权利等。同时张勇为案涉债务提供抵押担保并办理他项权证书，编号为兰房他证字第××号，抵押物为位于兰陵县城区楼ｌ＃2层3-101（房屋证号:兰房权证城区字第××号）房产。王书静提供其名下鲁Ｑ×××××号奔驰轿车一辆的机动车登记证书作抵押担保。 2016年4月17日，张勇与山东银行股份有限公司（以下简称银行）签订的个人借款合同，张勇向银行借款200万元，用途购买中央空调及消防设备，期限2016年4月17日至2017年4月15日。合同签订当日，被告张勇向借款保证金账户打款20万元，原告依约向张勇支付借款200万元。此后，被告张勇按照合同约定偿还利息，借款到期后的最后一个月，被告未按约偿还案涉贷款本息，银行于2017年9月25日从原告保证金账户（20万元）划扣扣除了所欠最后一个月的利息17231.35元，截止至2017年9月25日的所有利息（含罚息）154779.08元，现保证金账户还有余款27989.57元。原告代被告张勇向银行偿还借款本金200万元。 因向被告索款未果，原告遂向本院提起诉讼。诉讼期间，被告张勇主动将所抵押的将鲁Ｑ×××××号奔驰轿车一辆交给原告抵顶借款。 2018年12月14日原告与山东衡正源律师事务所签订的委托代理合同，双方约定律师代理费为80000元，在法院出具裁决书之日起30日内一次性足额支付等事项。2018年12月18日该所指定张海山律师出席法庭。本案在审理过程中，根据原告的申请，于2018年2月13日作出（2018）鲁1324民初1156号民事裁定书:二、查封被申请人刘艳名下的位于兰陵县：2＃1三层楼房一套（产权证号：苍房权证卞庄字第××号）及附房一套；三、查封被申请人刘艳名下的位于兰陵县城区:2＃1房产一套（产权证号：苍房权证城区字第××号）及附房一套；四、查封被申请人刘艳共有的位于兰陵县城区,3-401号房产一套（产权证号：苍房权证城区字第××号）及006号车库一套；五、查封被申请人刘波名下的位于兰陵县碧翠苑Ａ区4＃楼305室房产一套（产权证号：苍房权证城区字第××号）及附房一套。六、查封被申请人刘艳、刘波、张玲玲的银行账户存款100万元。裁定书送达后，被告未提异议。 一审法院认为，原、被告签订的借款合同、反保证合同系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，为有效合同。双方应当全面履行各自的义务。现原告已经依照合同约定代偿借款本金200万元，但被告未按反担保合同约定履行合同约定的义务，其行为构成违约，原告要求张勇、王书静偿还担保金、代偿款及利息符合法律规定，一审法院依法予以支持。刘艳、刘波、张玲玲作为涉案反担保合同的担保人，应当对该笔债务承担连带清偿责任。因合同中约定了如被告违约，由此产生的律师费由被告承担，原告与山东衡正源律师事务所签订了委托代理合同，约定其应支付的一审代理费为80000元，虽未实际支付，但委托合同系诺成性合同，双方签订即产生法律效力，且山东衡正源律师事务所已履行了代理职责，原告亦应按委托合同约定支付律师代理费，故对原告的该项诉求，一审法院依法予以支持。张勇、王书静、刘波、张玲玲经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩质证意见，视为放弃答辩、质证、辩论、陈述的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十八条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十七条、第五十三条、第六十三条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告张勇、王书静于本判决生效后五日内偿还原告山东国诚融资担保有限公司担保费48000元、代偿款200万元及利息（利息自2017年9月25日到还清欠款之日止，以200万元为基数，按照日万分之6.67计算，利随本清）；二、被告张勇、王书静于本判决生效后五日内偿还原告山东国诚融资担保有限公司支付律师服务费80000元；三、被告刘静、刘波、张玲玲对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、原告山东国诚融资担保有限公司对被告张勇设定抵押的兰房权证城区字第××号房产证项下的房产及占用范围内的土地使用权及王书静抵押的鲁Ｑ×××××号轿车一辆享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权；五、如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费24560元，保全费5000元，由五被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张勇提交两份证据，证据一诉争车辆信息，证明该车是王书静于2013年4月22日登记上牌，当时购车款120万元，2018年年初，被上诉人大股东刘佃平与上诉人协商作价50万元抵扣借款，由其使用至今。法律意义的抵押与本案中车辆交付使用是两个不同的法律关系。一审认定双方存在抵账事实，上诉人将依法向贵院申请对涉案车辆的价值进行评估以折抵借款。证据二，上诉人于2016年4月1日向被上诉人支付担保费用52000元，原判决认定上诉人未向被上诉人支付担保费不当，原审判决上诉人支付48000元的担保费应予撤销。山东国诚融资担保有限公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，该车辆已办理抵押登记，且上诉人的证据显示已抵押给国诚公司，一审中国诚公司也提交抵押证据，一审并无双方认定抵账事实，因此国诚公司享有对该车辆的抵押优先受偿权；对证据二的真实性、关联性均有异议，该证据非原件，无印章，未显示转出方转入方姓名，不能证明系上诉人转出或转入国诚公司。刘艳质证认为，对证据一，车辆抵押给国诚公司属实；对证据二，因为转账有很多次，具体转了几次转了多少我不清楚。 一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于案涉车辆处理是否正确；二、案涉律师费数额确认及承担问题；三、山东国诚融资担保有限公司在原审中变更诉讼请求是否程序合法。 （一）本案中，双方当事人对诉争鲁Ｑ×××××号轿车已经办理抵押登记手续、车辆现在山东国诚融资担保有限公司均无异议，本院予以确认。张勇上诉称车辆已于2018年抵顶借款50万元，但未提交证据予以证明抵款事实，且该车辆办理抵押登记而非过户登记，因此该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。结合该车辆已经办理抵押登记事实，一审法院判令抵押权人山东国诚融资担保有限公司享有该车辆优先受偿权，于法有据，应予支持。 （二）关于律师费数额确认问题。一审法院依据山东国诚融资担保有限公司与山东衡正源律师事务所签订了委托代理合同及委托代理人代理参加诉讼事实，认定律师费20000元并无明显不当。张勇上诉称该费用并未实际支付，但委托代理合同系诺成性合同，未实际支付款项并不影响合同成立，张勇的该上诉主张于法无据，本院不予支持。 关于律师费负担问题。当事人签订的委托担保合同、反担保合同真实有效，各方均应信守履约。委托担保合同第9.16条和反担保合同第10.4条，均对借款人张勇、王书静及反担保人对案涉律师费负担进行明确约定，一审法院据此判决依据充分。 （三）案件受理后，法庭辩论结束前，当事人可变更诉讼请求。本案中，张勇、王书静、刘波、张玲玲经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，山东国诚融资担保有限公司在法庭辩论结束前申请变更诉讼请求符合法律程序规定，并无不当。 综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24560元，由上诉人张勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年六月六日 法官助理 高 同 书 记 员 徐丽芹