河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫10行终69号上诉人（原审原告）焦双太,男,1951年11月10日出生，汉族,住河南省平顶山市石龙区。被上诉人（原审被告）襄城县人民政府，住所地襄城县烟城路516号。法定代表人孙毅，任该县县长。委托代理人孙杨，该县政府工作人员。被上诉人（原审被告）襄城县城关镇人民政府，住所地襄城县城关镇中心西路392号。法定代表人仲晓菲，任该镇镇长。委托代理人李燕子，任该镇副镇长。委托代理人张东升，河南首山律师事务所律师。上诉人焦双太因与被上诉人襄城县人民政府、襄城县城关镇人民政府撤销行政复议决定纠纷一案，不服许昌市襄城县人民法院（2019）豫1025行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人焦双太，被上诉人襄城县人民政府委托代理人孙杨，被上诉人襄城县城关镇人民政府委托代理人李燕子、张东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。襄城县人民法院审理查明，为推动制止私搭乱建工作实现制度化、规范化管理，切实维护城市规划建设依法有序进行，襄城县人民政府依据《许昌市人民政府关于进一步加强制止私搭乱建管理工作意见》（许政[2011]59号）制定《襄城县人民政府关于进一步加强制止私搭乱建管理工作的意见》（襄政[2011]35号），《襄城县人民政府关于印发襄城县开展违法占地违法建设专项整治活动实施方案的通知》（襄政[2016]8号），责成乡镇政府作为实施强制拆除私搭乱建措施的部门。原告焦双太在未取得国有土地使用权证和未办理建设工程规划许可证的情况下，在其房屋北侧城市道路人民前街南侧占用土地圈建的围墙，影响了道路通行，城市风貌。2016年5月26日襄城县违法占地违法建设专项整治领导小组办公室依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、河南省实施办法第七十一条第二款（三）规定，向原告焦双太作出163399号《拆除告知书》，认定焦双太的围墙未办理建设工程规划许可证，系违法建筑，限其于2016年5月29日前自行拆除，否则将由县政府组织有关部门强制拆除。原告焦双太并未按照《拆除通知书》的要求自行拆除。2019年9月3日，按照上级统一部署，被告襄城县城关镇人民政府会同有关部门将原告所建被认定为违法的围墙强制拆除。2019年10月16日原告焦双太向襄城县人民政府申请复议，被告襄城县人民政府认为被告襄城县城关镇人民政府在拆迁过程中作出的行政行为认定事实清楚，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，作出襄政复决字[2019]9号行政复议决定书，维持被告襄城县城关镇人民政府依法作出行政行为，驳回原告焦双太的复议请求。原告焦双太不服诉至我院，要求撤销该行政复议决定书。襄城县人民法院法院认为，原告焦双太在未取得国有土地使用权证和未办理建设工程规划许可证的情况下，在其房屋北侧城市道路人民前街南侧违法占用土地圈建的围墙影响道路和城市风貌，襄城县违法占地违法建设专项整治领导小组办公室依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、河南省实施办法第七十一条第二款（三）的规定认定其所建的围墙未办理《建设工程规划许可证》属于违法建筑并无不当，被告襄城县城关镇人民政府在履行告知程序中虽有瑕疵，但并不影响拆除原告所建违法建筑的行政行为的正当性。故被告襄城县人民政府作出的襄政复决字[2019]9号行政复议决定书事实清楚、证据确实充分，因此，原告焦双太的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告焦双太的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告焦双太负担。上诉人焦双太不服一审判决，上诉称，请求:1、请求撤销原审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定事实错误。(一)一审认定上诉人未取得国有土地使用证和未办理建设工程规划许可证系认定错误。上诉人的房屋(包括强拆的围墙)是同时建成，上诉人房产建成后，1998年9月7日上诉人取得涉案房产的房产证，房产证号为襄房字第××号，该房产证明确记载了上诉人使用土地面积440.16㎡。1999年4月1日的房屋他项权证也载明了上诉人的使用土地面积为440.16㎡;2006年7月8日被上诉人襄城县政府为上诉人更换了房产证，县政府为上诉人颁发房产证的行为恰恰证实了上诉人享有涉案房产的土地使用权，且上诉人翻建房屋符合当时的法律规定。一审法院依职权调取的1997年6月9日颁发编号169号建设工程规划许可证、1998年9月7日颁发7980号房屋所有权证存根及2006年7月8日颁发襄城县房权证城关镇字第××号房屋所有权证存根均证实上诉人取得了建设工程规划许可证，而被上诉人襄城县城关镇政府在无证据证实被强拆建筑属违法建筑的情况下而实施的强拆行为系证据不足。一审法院忽视被上诉人在无证据证实被强拆建筑属违法建筑的情况下而实施的强拆行为事实，并把是否办理建设工程规划许可证的举证责任分配给上诉人的做法明显违反了行政诉讼法的法律规定，且一审判决认定上诉人未取得国有土地使用证和未办理建设工程规划许可的事实与一审法院调取的证据相互矛盾。(二)一审认定被上诉人襄城县城关镇政府履行告知程序有瑕疵系认定错误。本案上诉人的建筑是否违法需被上诉人举证证明，即便是违法建筑，也不是说拆就拆，必须要经法定程序拆除。本案的强拆情况是，2019年9月3日，被上诉人在没走任何法定程序的情沉下，在没有通知上诉人的情况下，采取翻墙入户抢夺手机，限制上诉人的自由的方式强行拆除了上诉人房产证范围之内的围墙和简易房。被上诉人的行为是典型的暴力强拆，并非一审法院认为的小瑕疵。被上诉人襄城县城关镇人民政府提供的证据不能证明在实施强拆行为前进行了法律规定的催告、听取当事人陈述和申辩、作出强制执行决定，强拆程序未能体现行政程序的正当性原则，属程序违法。(三)一审认定被上诉人襄城县政府的复议决定事实清楚、证据充分系认定错误。1、本案中，上诉人实际提起行政复议的时间是2019年9月18日，之所以后来又改成了2019年10月16日，完全是因被上诉人原因造成的，被上诉人襄城县政府的行为已经违反了行政复议法第17条的规定。2、被上诉人襄城县政府作为复议机关，未坚持法律规定的有错必纠，在被上诉人襄城县城关镇政府证据不足、强拆程序明显违法的情况下仍作出复议维持决定亦属错误，根据行政诉讼法第70条第(一)款、第(三)款之规定，依法应当予以撤销。3、一审被上诉人所谓的影响道路通行是无稽之谈。一审合议庭在庭审结束后现场调查时已经看到，刚刚修建并且加宽1.5米的道路距离上诉人离路最近的围墙还不小于5米。（四）一审适用法律错误。本案上诉人被强拆的建筑系在2006年7月8日前建成的，2006年7月8日被上诉人为上诉人更换的房产证也是基于上诉人1997年9月7日取得的涉案房产的房产证和1999年4月1日的房屋他项权证为前提的，而被上诉人依据2008年1月1日开始实施的城乡规划法要求上诉人办理建设工程规划许可证明显违背了法的不溯及既住原则。被上诉人襄城县城关镇人民政府辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。二、被答辩人的上诉事实不能成立，应依法驳回被答辩人的上诉请求。1.被答辩人以有证建筑代替无证的违法建筑的主张不能成立。2.被答辩人以房屋所有权证代替土地所有权证证实其享有违法建筑内土地使用权的主张不能成立。3.被答辩人主张未收到163399号拆除告知书及程序违法的理由不能成立。4.被答辩人主张一审判决适用法律错误的理由不能成立。被上诉人襄城县人民政府答辩意见同襄城县城关镇人民政府答辩意见。二审审理过程中上诉人焦双太提供如下证据：房地产抵押物清单复印件一份。证明目的：涉案房产完全合法，是依法办理的。被上诉人襄城县城关镇人民政府质证意见为，首先，这个房地产抵押物清单是复印件，对其真实性有异议，与本案没有关联性，不能够证明原告的目的，该证据也不属于新证据。被上诉人襄城县人民政府质证意见同襄城县城关镇人民政府的质证意见。本院对上述证据认证如下：上述证据并非一审后才能取得的新证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”规定，对上诉人二审中所举证据本院不予接纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，焦双太持有的襄城县房屋产权登记发证办公室1998年9月7日颁发的襄房字第××号房屋所有权证、1999年襄城县房地产管理局颁发的以城关信用社利民分社为权利人的7980号房屋他项权证均注明，焦双太在人民街11号有179.85㎡的两层楼房6间，19.8㎡的1层房屋1间，58.41㎡的1层房屋3间，使用土地面积440.16㎡。二审庭审中，上诉人、被上诉人均认可179.85的两层楼房6间是三处房屋中处于北侧的房屋，拆除的围墙及简易房（简易房部分有房顶，部分无房顶）在该处房屋北墙以北，但上诉人称围墙及简易房均在440.16㎡土地面积之内，其中简易房约为90㎡；被上诉人襄城县城关镇人民政府称围墙及简易房的一部分超出了440.16㎡土地面积的范围。另，2019年10月16日原告焦双太向襄城县人民政府申请复议，请求确认襄城县城关镇人民政府对其房屋的拆除行为为违法行为，并且赔偿造成的损失。被上诉人襄城县人民政府作出襄政复决字[2019]9号行政复议，决定维持被申请机关依法作出的行政行为，驳回复议人的复议请求。焦双太本案中一审中的诉讼请求为“请求撤销被告襄城县人民政府襄政复决字[2019]9号行政复议书”，同时，焦双太另案提起仍以二被上诉人为被告的许昌市襄城县人民法院（2019）豫1025行初4号案，在该案中，其诉讼请求为“请求确认襄城县城关镇人民政府强制拆除行为违法”，许昌市襄城县人民法院对该案己做出（2019）豫1025行初4号行政判决，因焦双太不服而亦上诉至本院。本院认为，从查明的事实可以看出，拆除的围墙及简易房至少一部分是在440.16㎡土地面积的范围之内。该440.16㎡虽没有土地使用证，但在襄城县房屋产权登记发证办公室1998年9月7日颁发的襄房字第××号房屋所有权证、1999年襄城县房地产管理局颁发的以城关信用社利民分社为权利人的7980号房屋他项权证中一直有显示，上诉人对此有信赖利益。所以，即便没有取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也不应因此即当然认为上诉人在440.16㎡土地面积的范围之内建围墙及简易房即为违法建筑。且即便应认定为违法建筑，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七、四十四条之规定，也应由有权机关进行调查后作出责令限期拆除违法建筑决定书，相对人不自行拆除的，行政机关作出强制执行决定。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，虽有《拆除告知书》作为拆除依据，但该《拆除告知书》并不具备责令限期拆除违法建筑决定书所要求的形式要件和实质要求，也并非由有权机关作出；被上诉人襄城县城关镇人民政府亦未按前述相关要求进行相关程序，而是直接实施强制拆除行为，且未告知当事人可以复议或提起行政诉讼，其强制拆除行为程序违法。在此情况下，被上诉人襄城县人民政府作出襄政复决字[2019]9号行政复议，决定维持被申请机关依法作出的行政行为，驳回复议人的复议请求，其认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。需要注意的是，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。但是，本案一审中，虽然襄城县城关镇人民政府亦被列为被告之一，但原告的诉讼请求却只是要求撤销行政复议决定书，而未要求对原行政行为即襄城县城关镇人民政府强制拆除行为的合法性一并进行审查，却另案提起诉讼要求对襄城县城关镇人民政府强制拆除行为的合法性进行审查。一审法院未注意到此点，将本应在一案中审理的原行政行为及复议行为分成两案进行审理，程序不当。但基于两案己分别立案并分别作出判决，为减轻当事人的诉累，本案中只对复议决定进行审理，对原行政行为即襄城县城关镇人民政府强制拆除行为的合法性审查本案判决主文不再予以处理，而在另案中予以解决。综上，一审判决适用法律错误，程序不当，应予纠正。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：撤销许昌市襄城县人民法院（2019）豫1025行初39号行政判决；撤销许昌市襄城县人民政府襄政复决字[2019]9号行政复议决定。本案一、二审案件受理费各50元，由襄城县城关镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 王五周审判员李延波审判员 袁       野二〇二〇年六月二十八日法官助理张亚楠书记员宋佳