湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3749号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南核桃装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区。法定代表人：张植远，该公司总经理。委托诉讼代理人：张植信，男，汉族，1975年2月24日出生，住湖南省湘阴县，系该公司项目经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北依宝家具有限公司，住所地湖北省潜江市。法定代表人：宋丽君。委托诉讼代理人：刘立彬，湖南晨尚律师事务所律师。上诉人湖南核桃装饰工程有限公司（以下简称核桃公司）因与被上诉人湖北依宝家具有限公司（以下简称依宝公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初4696号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。核桃公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院在上诉人与被上诉人没有竣工验收的条件下，推定2019年2月1日酒店实际试营业之日为验收合同之日，系事实认定错误。上诉人承接装饰工程的维也纳酒店长沙新里程点共计136间客房，而在试营业之日仅有40间客房全部完成装饰装修工程，开始对外开放试营业。剩余96间客房未能同时开业的主要原因即是被上诉人的家具装饰未施工完成。被上诉人在2019年4月份才完成全面实际施工，这与维也纳酒店在2019年5月1日正式对外营业的时间相吻合。2、一审法院依据鉴定机构出具的无法鉴定的结论来认定被上诉人提供的工作成果没有质量问题，对于上诉人所产生的返修损失也不予认定。上诉人认为一审法院对该事实认定不清。上诉人向一审法院所提交的证据系被上诉人现场施工的实景照片，该照片中被上诉人所安装的家具中存在裂缝、脱胶等质量问题均是清晰可见，在公众普遍的认知中，也能认定属于质量问题。上诉人就质量问题与被上诉人函件沟通，但被上诉人一直未予以回应。上诉人按照合同约定聘请第三方对于质量不合格的地方进行翻修。虽然鉴定机构对于已经返修完成的相关质量问题及相应翻修损失已经无法鉴定，但并不能否认上诉人因质量问题返修所产生的相应损失。依宝公司答辩称：1、一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2、上诉人称被上诉人逾期交付问题不存在。3、上诉人提出的成果质量问题不存在。关于返修问题也同样不存在。一审查明的事实也清楚地表情上诉人所称的质量问题是其单方面的认识，并没有相应的证据予以主张。返修的问题也没有相应的证据予以佐证是被上诉人的原因所导致。综上，请求维持原判。依宝公司向一审法院提出诉讼请求：判决核桃公司支付依宝公司合同价款1464306.6元。核桃公司向一审法院提出反诉请求：1、判令依宝公司赔偿核桃公司损失474296元；2、判令依宝公司向核桃公司支付违约金125000元；3、反诉的诉讼费用由依宝公司承担。一审法院认定事实：2018年10月28日，核桃公司（发包方或甲方）与依宝公司（承包方或乙方）签订《维也纳酒店长沙新里程店酒店家具制作及安装承包合同》（以下简称《合同》）约定的主要内容为：第一条，工程概况。工程名称：长沙新里程维也纳国际酒店家具供货并安装……承包方式为包工包料包安装；制作安装时间：从收到预付款之日起至安装结束共计55日历天；合同价款为220万元（此款不含税）。第二条，家具定制图纸，图纸一式两份，甲方、乙方各执一份。第三条，甲方义务。1、甲方委派张伟涛为甲方代表负责办理施工所涉及的申请、审批等手续，并负责缴纳物业管理和报批的全部费用；2、负责提供施工所需的水源、电源，施工期间的水电费用由甲方承担，如乙方在施工中浪费水电等费用，甲方发现后予以告诫，甲方发现三次以上，水电费由乙方自行承担；3、合同签订后，甲方3天内支付预付款后，乙方开始计算生产工期安排生产。第四条，乙方义务……施工中严格执行安全文明施工操作规范、防火安全规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程。第五条，工期延误。1、对以下原因造成竣工日期延误，经甲方书面确认，工期相应顺延；（1）工程量变化和涉及变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况；（4）因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延。2、因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。第六条，工程款支付方式。合同签订后，甲方按下列约定直接向乙方支付工程款：第一次，合同签订后，甲方向乙方支付总合同价款的20%合计450000元作为预付款，乙方开始生产制作；第二次，固定家具到场后，在安装前甲方支付乙方合同价款30%即650000元（暂定35天到现场，具体进场时间由甲方通知为准）；第三次，固定家具安装完毕，甲方支付乙方合同价款10%，即200000元（20天安装结束）；第四次，活动家具到场后，进酒店摆放前，甲方支付乙方合同价款10%，即250000元（暂定7天到现场，具体进场时间由甲方通知为准）；第五次，除质保金外的尾款按实际结算金额于试营业后三个月内付清（依宝公司提交的《合同》载明“2019年2月1日试营业”字样）；第六次，质保金100000元于验收合格满一年后，于三个工作日内付清。第七条，违约责任。1、若逾期交付甲方使用，乙方须承担每天1000元的违约金。逾期超过10天甲方可单方面解除合同，并追究乙方逾期造成的全部责任……第八条，工程保修责任。从工程验收交付之日起，乙方承担为期一年的免费保修，一年后维护收取成本费用。（1）家具竣工验收合格，乙方向甲方办理移交手续。（2）保修期：在正常使用条件下，家具维修的最低保修期为一年，保修期自家具制作竣工验收合格之日起计算。在保修期内，若家具需要维修时，甲方以电话的方式通知乙方对家具进行保修，乙方应当在接到电话24小时内给出维修方案并报备甲方，乙方不能以任何借口推迟或不做维修，如有违反，甲方有权不支付质保金。第九条，竣工验收与结算。乙方认为工程具备竣工验收条件后，应当书面通知甲方验收。甲方在七天内组织验收，如甲方不按期组织验收或未验收自行开业，视为本工程验收合格……。对于上述《合同》的履行问题，双方对于依宝公司已实际履行不持异议。核桃公司仅对依宝公司提供的家具的质量提出异议。对于《合同》外的增加项目，2018年12月19日，依宝公司出具《销售单》（以下标记为《销售单1》）载明各项金额合计为714475元。该《销售单》的第1项的品名为入户门外木饰面，数量为310.4平方米，单价为260元，金额为80704元。第4项品名为走道房号门灯箱，规格为300×2640，单位为套，数量为130，单价为120元，金额为15600元，备注为“不含硬包及不锈钢钢框”。上述该第1项与第4项处均添加了“×”的痕迹。张伟涛在该《销售单》上签署“确认数量尺寸，不确认单价；4、5项不确定是定在合同内”。同时，《销售单1》上未载明依宝公司的签章，亦未经核桃公司盖章确认。同日，依宝公司出具另一份《销售单》（以下标记为《销售单2》）载明：各项金额合计为468002.6元。案外人刘依依作为依宝公司方代表于2019年5月14日该《销售单2》签字；张伟涛作为核桃公司的代表于2019年5月14日在该《销售单2》上签字确认，核桃公司在该《销售单2》上盖章。对于上述两份销售单，依宝公司称，除《合同》外，两份销售单上所载明的均为另行增加的项目，《销售单2》载明的金额仅为部分增加项目，应当加上《销售单1》上的第1项的80704元及第4项的15600元，合计增加的项目为564306.6元。对此，核桃公司不予认可，理由为：销售单上仅有张伟涛签署的“确认数量尺寸，不确认单价；4、5项不确定是定在合同内”的字样，并未得到核桃公司的确认，《销售单1》显然系初稿，《销售单2》经双方确认，系定稿，故增加项目应以《销售单2》为准。另查明，双方当庭确认，核桃公司已向依宝公司支付款项为130万元，其中预付款45万元由核桃公司于2018年11月1日向依宝公司支付。对于核桃公司提交了与案外人签署的木工结算清单，墙布结算清单，地毯结算清单，图片，销售单，通知函，银行转账流水等证据并提出，依宝公司履行合同时，其提供的家具及安装存在质量问题，其因木工修补支付人工费用104060元，为修补油漆支出人工费用90600元，更换地毯支付10956元，清理地毯支付人工费13860元，购买门碰、防盗链等材料支付25220元，另外案外人湖南丽柏酒店管理有限公司向核桃公司出具《通知函》并签订《结算协议书》，因为该酒店的家具存在严重质量及色差问题等该公司决定从核桃公司的剩余工程款中扣除508000元，因此，核桃公司要求依宝公司赔偿核桃公司损失474296元并支付违约金125000元。对此，依宝公司不予认可。对于上述争议，经一审法院释明，核桃公司就维也纳酒店长沙新里程店的家具安装质量及返修造价向一审法院申请鉴定。一审法院就该事项依法就返修造价委托湖南长城工程咨询有限公司进行鉴定，就安装质量问题委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定。鉴定期间，应鉴定机构的要求，已通知双方当事人补充提交鉴定资料。2019年8月13日，湖南长城工程咨询有限公司向一审法院出具的《关于退回鉴定委托书的报告》载明，受贵院《(2019)湘0105鉴100-1号》委托书的委托，我司对湖南核桃装饰工程有限公司与湖北依宝家具有限公司承揽合同纠纷一案中对维也纳酒店长沙新里程店家具返修造价进行鉴定。我司于2019年8月5日向贵院提交了补充鉴定证据资料的报告。截止到目前我司未收到“家具返修具体实施方案及所需图纸”的相关鉴定证据资料，且我司在2019年8月9日收到贵院转给我司的鉴定证据资料中显示，家具返修已经完成，大多以人工进行修补整改的计日工方式进行计算，关于人工修补整改的计日工也没有形成核桃公司、依宝公司双方认可的记录签证资料，因此我司无法进行计算，现场也无法测量勘验。故我司无法对涉案的维也纳酒店长沙新里程店家具返修进行造价鉴定，根据中华人民共和国司法部令第132号《司法鉴定程序通则》（修订版）第十五条的约定，现将该委托退回你院。2019年12月9日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《湖南湖大土木建筑工程检测有限公司函》载明，我公司接受贵院（2019）湘0105鉴100号的委托书，委托我公司对维也纳酒店长沙新里程店家具安装质量进行鉴定。我公司检测人员对涉案现场进行了勘验工作，经我公司专家研究，结合贵院转来的相关资料，因涉案双方合同和设计图纸中无家具安装质量验收标准和要求，因此我公司无法进行安装质量判定。故我公司无法完成贵院委托，作退案处理。还查明，对于验收日期，双方存在争议，核桃公司称，根据合同约定，核桃公司于2018年11月1日向依宝公司支付预付款，依宝公司应在55天内，即2018年12月26日前完工，但依宝公司实际完工日期为2019年4月底，依宝公司共计耽误125天。对此，依宝公司不予认可，依宝公司称其已于2018年12月26日完工，增加项目于2019年1月24日安装到位，且该酒店已于2019年2月1日开始营业，其并未逾期。核桃公司当庭确认，该酒店于2019年2月1日开始营业，但仅为试营业，同时认为，即使于该日营业，依宝公司也属于逾期交付，也应承担每天1000元的违约金；同时，根据合同约定，质保金未到期，应予以扣除。一审法院认为：依宝公司与核桃公司签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方应根据《合同》约定，根据诚实信用等原则，全面履行该《合同》。该合同约定，由依宝公司根据核桃公司的要求向核桃公司定作家具产品并进行安装，该《合同》应属于承揽合同。承揽合同中，核桃公司作为定作人可以变更要求。依宝公司提出两份销售单并认为，其向核桃公司提供的工作成果合计金额为2764306.6元（含增加量564306.6元）。对此，核桃公司不予认可。经查，对于《合同》约定的金额220万元没有异议；对于增加的项目，依宝公司提交的《销售单1》中仅有张伟涛签署的“确认数量尺寸，不确认单价”，但张伟涛同时签署了“4、5项不确定是定在合同内”，且该《销售单》中的第1项80704元、第4项15600元均添加了“×”的痕迹。该《销售单1》并未经双方当事人进行确认。相反，《销售单2》经双方签字确认，并加盖了核桃公司的印章，故应以《销售单2》所载明的468002.6元作为依宝公司增加的金额，故一审法院认定依宝公司为核桃公司提供的工作成果金额为2668002.6元。对于依宝公司超过部分的请求，一审法院不予支持。对于依宝公司是否逾期的问题，双方并未提交充分的证据以证明各自的主张。依宝公司称其已于2018年12月26日完工，增加项目于2019年1月24日完工。对此核桃公司不予认可。根据《合同》约定，依宝公司认为工程具备竣工验收条件后，应当书面通知核桃公司验收，核桃公司应在七天内组织验收，如核桃公司不按期组织验收或未验收自行开业，视为本工程验收合格。本案中，依宝公司并未举证证明其履行书面通知核桃公司验收，但双方认可酒店于2019年2月1日已实际试营业，故2019年2月1日应推定为验收合格之日。根据合同约定，本合同的履行期间为55天，即自2018年11月1日起至2018年12月26日。根据该约定，依宝公司已逾期36天，但考虑到核桃公司在合同履行过程中提出了增加项目，对于增加项目的工期并未约定，故对于核桃公司要求依宝公司承担逾期违约金的请求，一审法院不予支持。对于依宝公司提交的工作成果的质量及返修的问题。核桃公司提交了与案外人的协议等证据，依宝公司不予认可。经一审法院释明，核桃公司就上述事项申请了鉴定，但因核桃公司未提交鉴定所需的资料均被退回。故对于核桃公司的该项请求，一审法院不予支持。对于质保金的问题。合同约定的质保金为100000元，质保期为1年，本案认定的验收合格时间为2019年2月1日，即质保到期时间应为2020年2月1日，本案法庭辩论终结前，该日期尚未届满，故对于核桃公司要求扣除10万元质保金的意见，一审法院予以支持。依宝公司可待条件成就时，再依据双方约定予以主张。因此，合同公司应向依宝公司支付的款项应为1268002.6元（2668002.6元-1300000元-100000元）。对于依宝公司超过部分的请求，一审法院不予支持。对于核桃公司的反诉请求，一审法院全部予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，第二百五十八条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、核桃公司于判决生效之日起10日内向依宝公司支付工程款1268002.6元；二、驳回依宝公司的其他诉讼请求；三、驳回核桃公司的全部反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案本诉受理费17978元，因适用简易程序减半收取8989元，财产保全费5000元，合计为13989元，依宝公司承担1205元，核桃公司承担12784元；本案的反诉受理费4897元，由核桃公司承担。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、关于依宝公司是否逾期；二、关于依宝公司提交的工作成果的质量及返修的问题。关于焦点一。经审查，第一，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”2018年10月28日，核桃公司（发包方或甲方）与依宝公司（承包方或乙方）签订《维也纳酒店长沙新里程店酒店家具制作及安装承包合同》约定：第一条第五款，制作安装时间：从收到预付款之日起至安装结束共计55日历天。第五条，工期延误。1、对以下原因造成竣工日期延误，经甲方书面确认，工期相应顺延；（1）工程量变化和涉及变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况；（4）因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延。2、因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。第九条，竣工验收与结算。乙方认为工程具备竣工验收条件后，应当书面通知甲方验收。甲方在七天内组织验收，如甲方不按期组织验收或未验收自行开业，视为本工程验收合格。第二，一审中，依宝公司称其已于2018年12月26日完工，增加项目于2019年1月24日完工。对此核桃公司不予认可。根据上述《合同》约定，依宝公司认为工程具备竣工验收条件后，应当书面通知核桃公司验收，核桃公司应在七天内组织验收，如核桃公司不按期组织验收或未验收自行开业，视为本工程验收合格。本案中，依宝公司并未举证证明其履行书面通知核桃公司验收，但一审中双方认可酒店于2019年2月1日已实际试营业，故一审法院认为2019年2月1日系验收合格之日，并无不当，本院予以确认。根据上述《合同》约定，本合同的履行期间为55天，即自支付预付款之日2018年11月1日起至2018年12月26日。根据该约定，依宝公司已逾期36天，但考虑到核桃公司在合同履行过程中提出了增加项目，对于增加项目的工期并未约定，故对于核桃公司要求依宝公司承担逾期违约金的请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。关于焦点二。根据《合同》约定：第八条工程保修责任。从工程验收交付之日起，乙方承担为期一年的免费保修，一年后维护收取成本费用。（1）家具竣工验收合格，乙方向甲方办理移交手续。……第九条竣工验收和结算。核桃公司向一审法院提交了与案外人的协议等证据，依宝公司不予认可。经一审法院释明，核桃公司就维也纳酒店长沙新里程店的家具安装质量及返修造价相关事项申请了鉴定，但因核桃公司未提交鉴定所需的资料均被退回。故对于核桃公司的该项请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，核桃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22875元，由湖南核桃装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年六月二十二日书记员  唐 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。