辽宁省开原市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽1282民初311号原告：中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区西土城路33号，统一社会信用代码91110108102055141N。法定代表人：王波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张志伟、陆沈凤，系北京市京师律师事务所律师。被告：辽宁金方圆置业有限公司，住所地开原市文化路71号，统一社会信用代码9121128269269388X2。法定代表人：高濯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：解洪阁，系辽宁诚证律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓琴，系该公司员工。原告中国京冶工程技术有限公司与被告辽宁金方圆置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年3月6日向本院提起诉讼，本院于2019年8月13日以（2019）辽1282民初980号民事判决书判令：1、解除原被告签订的《金方圆国际城二期工程总承包协议书》；2、被告于本判决书发生法律效力后10日内支付原告工程款3029820.77元及按照起诉之日起中国人民银行同期贷款利率利息。宣判后，被告不服提起上诉审。铁岭市中级人民法院审理后认为：二审中被告提交其与孟祥红签订的13-17号楼的土石方工程合同及支付凭证，证明相关工程是孟祥红施工，同时递交的原告对《铁辽工报字（2016）第019号工程造价咨询及关于开原市人民法院技术室司法鉴定委托书的回复异议书》，该异议书中原告陈述：事实上该13至17号楼地下室车库基础土石方工程、土方开挖外运并未实际施工，目前现场工地情况可以清楚的显示没有施工或者没有施工过的痕迹。因此，案件争议的13至17号楼地下室车库基础土石方工程、土方开挖外运工程具体谁施工的事实不清，证据不足，重审时应当进一步查实。2019年12月12日，铁岭市中级人民法院以（2019）辽12民终1737号民事裁定书裁定撤销本院（2019）辽1282民初980号民事判决，发回本院重审。本院于2020年1月10日重新立案，并依法重新组成合议庭，于2020年6月12日在本院第7号审判庭公开开庭进行了审理。原告中国京冶工程技术有限公司（以下简称中国京冶工程公司）委托诉讼代理人张志伟、陆沈凤，被告委托诉讼代理人解洪阁、朱晓琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国京冶工程公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告签订的《金方圆国际城二期工程总承包协议书》；2、判决被告给付原告工程款3659257元；3、判令被告给付原告工程款利息以3659257为基础，按银行同期贷款利率，从本案起诉之日至实际给付之日止；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2011年9月13日，原告作为总承包方承接被告金方圆国际城二期工程，双方约定包工包料，暂定价4.25亿元。原告完成了临建搭设及13-17号楼地下室车库基础土石方开挖，生活区部分的工人宿舍、食堂、水电等常规设施的临建工程和一期土石方运至二期场地堆放、修路、平整场地，临时施工道路平整等工程。该部分工程款被告一直未付。因被告迟迟未能办理涉案项目合法手续导致停工。原告一直诚信等待被告继续施工通知，起诉前，原告发现涉案项目已经施工大部分，原被告签订的金方圆国际城二期工程总承包协议书合同的目的已经无法实现。请求依法支持原告的诉讼主张。被告辽宁金方圆置业有限公司辩称，1、对于辽北工程造价咨询有限公司鉴定的临时搭建工程款1468658.43元不认可，该工程被认定为违建，被执法部门清场违规建设的责任在沈阳顺天公司，并不是被告方；2、关于修路费用486119.21元的问题，该数字也是经过鉴定得来，该结论是错误的，违反客观事实。2012年1月至2013年5月28日，被告自己陆续对二期工程的道路施工，被告已经向施工者支付修路款139030元。2013年5月30日，被告与中天建设集团有限公司签订建设工程施工合同，在2014年3月22日，被告与“中天公司”签了现场签证单，显示面积6640平方米，其中生活区2883.20平方米，施工道路3756.80平方米，工程概算表显示价格508299.73元。故该工程并非沈阳顺天施工。况且，原告也不认可沈阳顺天施工了道路，他们在前案中提出异议称，沈阳顺天仅仅就临建部分进行了施工，双方费用已经结清，向沈阳顺天支付工程款87万元；3、鉴定部门对13号楼至17号楼的土方挖运工程鉴定是错误的，该工程是孟祥洪施工的。从鉴定机构的“回复”可以看出，鉴定机关不对鉴定的依据负责，鉴定程序不合法，鉴定内容没有证据支持，鉴定结论1012043元的工程造价没有事实依据和法律依据。而2012年3月25日，被告与孟祥洪签订了《挖运土方承包合同》该合同约定价格为45万元，以实际发生工程量为准，被告最终支付孟祥洪该工程款755491元；4、原告诉请数字不知如何而来，没有任何依据；5、原告的诉讼已经超过法定诉讼时效，从2011年11月17日，沈阳顺天施工完毕，一直到原告2019年3月6日原告起诉被告，七年多的时间，原告从来没有向被告主张过权利，依据法律规定时效3年，已经超过法律的最高期限不应该获得法律的保护。综上，被告不欠原告任何工程款，且诉讼时效已过，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告中国京冶工程公司围绕诉讼请求提交证据如下：1、金方圆国际城二期工程承包协议书一份，证明被告将金方圆项目发包给原告，原告承包方式为包工包料；其中合同第9条第1款约定涉案工程采用分阶段施工、单体结算的模式结算，前期施工是施工准备，现在处于停工状态，未施工完毕，结算时间尚未达到，第10条第1款约定因被告原因造成停工，被告按实际情况给予原告赔偿。2、涉案项目现状照片，证明涉案项目已经施工大部分，原告不知情，而原告诚信等待被告通知继续开工，就目前状况看已无可能，系被告违约，该工程承包协议书合同目的已无法实现。同时因被告违约，导致合同解除，被告应给付原告工程款3659257元及利息。3、金方圆工程11017号累计成本（不含分包工程），证明原告将涉案项目中部分工程发包给案外人沈阳顺天建设集团有限公司，除该部分分包工程外，原告为涉案项目支出的工程成本为629436.23元，该部分费用也是涉案项目的工程款，被告应该向原告支付。4、开原法院(2016)辽1282民初869号及铁岭法院2017辽12民终1568号民事判决书，证明原告将涉案项目中部分工程分包给案外人顺天建设公司，经鉴定该部分工程造价为3029820.77元，被告应当向原告支付该部分工程款。该判决书中认定了顺天公司进行分包施工的内容，其中至少包括临建搭设，土方开挖，开业庆典场地平整等工程。5、原告给付案外人顺天建设公司工程款87万元付款凭证，证明原告支付案外人顺天公司工程款87万元，该87万元工程款造价为3029820.77元中的一部分。6、原告履行开原法院民事判决书的付款凭证，证明原告按照生效判决书给付沈阳顺天建设公司工程款2159820.77元，该工程款系该工程造价为3029820.77元中的另一部分。7、本案原审二审时，本案被告提交的上诉状，证明其中本案被告在上诉状中称2011年9月13日，上诉人金方圆公司与被上诉人京冶公司签订总承包协议书，而被上诉人京冶公司只施工了3029822.77元价款的工程量，且这个数字经过开原法院及铁岭中院民事判决书认定，证据是充分的，此部分内容为本案被告在原审二审中陈述的事实，也构成本案诉讼中本案被告的自认，所以被告主张的原告施工302万余元价款的工程量与原告证据4及证据5是相一致的。8、被告在原审一审中提交金方圆公司与中天建设公司于2013年5月30日签订合同，证明被告于2013年5月29日将涉案工程发包给中天建设公司，与原告签订的总承包协议书有重合，以此证明被告在未与原告解除合同的情况下，将涉案项目发包给他人构成违约。被告为其抗辩理由提供证据如下：1、沈阳顺天集团有限公司案件授权委托人李庆伟写的《沈阳顺天建设集团有限公司诉中国京冶工程技术有限公司施工欠款纠纷案件的情况说明》及《申请》，证明沈阳顺天集团公司施工的金方圆二期的临时搭建工程2013年6月份被执法部门清场，证明李庆伟是案件授权委托人。2、被告给付工程款的收据及照片，证明被告对金方圆二期修路工程进行了施工，证明现在的二期修路工程施工及二期路况情况。3、原告《对铁辽工包字（2016）第019号《工程造价咨询》及》，证明原告对铁辽工包字第19号《工程造价咨询》的几项鉴定结论均不任可。4、被告与孟祥洪签订《挖运土方承包合同》，被告给付孟祥洪工程款的审批单及收据，证明13#-17#楼土方挖运工程是孟祥洪施工的，并不是沈阳顺天集团施工的，鉴定机构的鉴定是错误的；同时证明被告已付给13#-17#楼的施工人孟祥洪土方挖运工程款。5、本案原告的《民事现场勘验申请书》，证明本案的原告申请对金方圆13#-17#楼地下室车库基础土石方工程土方开挖、外运现场进行现场勘验，证明沈阳顺天公司对争议工程未实际施工。6、鉴定机构《关于对辽宁省开原市法院技术室司法鉴定委托书登记号（2016）开法鉴委字第249号委托的回复》，证明此鉴定机构认为，只根据沈阳顺天建设集团单方提供的电子版图纸进行鉴定，不符合程序，鉴定单位自称对鉴定结果的真实性、合法性、与完整性不承担责任。7、被告与中天集团有限公司就二期修路工程签订的《现场签证单》及《单位工程概预算表》，证明中天集团有限公司施工的金方圆二期工程的修路是3756.80平方米，所修路的工程款为508299.73元。庭审中，被告对原告提供的证据均有异议，对1号证据认为，对证明目的有异议，单体结算不能说明问题，不能说是被告原因造成的停工，是原告不声不响的撤退了，不存在原告说的没有合法手续。原告的诉讼时效，是权利被侵犯之日起。沈阳顺天公司和原告争议，被告至始至终不知道，与合同解除不解除没有关系；对2号证据认为，原告所提供的照片共7张，4张是一期的，3张是二期的。原告说一直等待通知是错误的，这么多年也没有过来看看，没有诚意来施工；对3号证据认为，与本案没有关系，这都是原告方单方支出的餐旅费，用到哪里不清楚；对4号证据认为，真实性无异议，对证明目的有异议。原告的分包，本案的被告根本不知道。沈阳顺天公司只施工了临建搭设，13#17#号楼的土方工程是孟祥洪施工的，二期工程的修路是本案的被告及中天集团有限公司施工的，沈阳顺天只施工了临建工程，但被执法部门清场。原告也承认在2013年6月19日，执法部门对临建工程清场的事实；对5号证据认为，87万元按照原告在异议中所说，就是临建工程，被告不承担，因为沈阳顺天违规建设；对6号证据认为，被告不同意支付，金方圆二期的修路及13#-17#号楼的土方挖运，是由孟祥洪和中天集团公司施工的；对7号证据认为，是原告代理人的误读，到现在为止，原告没有施工，没有证据证明是原告方施工；对8号证据认为，违约应该说是原告造成的，而不是被告。原告与被告签订了4.25亿的工程，原告方是国企，被告是民企，对本案的被告来说，是天大的事情，原告方不来履行合同，被告方没有办法。原告对被告提供的证据有异议，对1号证据认为，对被告的证明目的有异议。被告以及原告庭审中反复提到清场或者拆除，这份文件可以有一个说明，沈阳顺天公司作为原告的分包，其进行了实际施工，在该份文件第二页第六大点沈阳顺天公司李庆伟称2013年6月原告在现场的施工用房被执法部门清场，与本案原告与顺天公司签订施工分包合同中约定的临建不是同一个概念，李庆伟所指施工用房被清场，是因为临建用到了亿达马德里的土地。该份文件中沈阳顺天公司陈述了其涉案项目也间接证明本案原告向被告主张工程款的基础；对2号证据认为，三性均不任可，转账付款都是个人与个人，不能证明与涉案工程有关联性。而金额上共计十二三万元，与沈阳顺天公司起诉本案原告中鉴定机构鉴定修路等鉴定款48万余元有明显差距。其提供的照片及转账凭证不能证明是被告施工和付款；对3、6号证据认为，证明目的有异议，该份文件是在沈阳顺天公司作为原告案件中，对于鉴定机构鉴定意见的过程性回复文件，开原法院在审理顺天案件中，最终没有采信京冶公司过程性的异议文件，而是采信了鉴定结论，故应以沈阳顺天公司案件一、二审判决书确定的金额为据，被告在没有足以推翻生效判决的前提下，不能否认判决书认定的工程款数额；对4号证据认为，三性均不认可，无法核实该份合同是否为孟祥洪与被告真实签订，合同项下的施工内容是否真实履行，更为重要的是被告提交的付款凭证没有孟祥洪签字，仅有被告单方盖章的收据，不是银行流水等付款凭证。即使孟祥洪有施工，与本案没有关联性。从施工的工期来看，被告提交的承包合同工程期限为2012年4月1日至2012年11月10日，而本案原告主张的工程是在2011年11月17日以前完成的，该事实已经在与沈阳顺天案件的判决书予以确认。被告提交的合同注明工程名称为辽宁金方圆国际城二期13#-17#土方挖立工程，而案涉原告主张的工程名称为13#-17#号楼地下室车库基础土石方的开挖，与被告的合同施工范围并不一致，因此即使孟祥洪有施工，其施工时间及施工范围与本案没有关系，与原告主张的已经完成的工程没有关联性及重合；对5号证据认为，真实性认可，证明目的不认可。同被告提交证据3的质证意见一致，这是一个过程性文件。就如同被告在原审二审中提交的上诉状一样，已经认可了原告施工金额为302余万元。本案原告对于勘验申请书，另案诉讼中法院不予采信，应按法院判决书为准；对7号证据认为，同被告提交证据4和5的质证意见。经庭审质证、认证及当事人陈述，本院确认事实如下：2011年9月13日，原、被告签订金方圆?国际城二期总承包协议书，被告为甲方（承包人），原告为乙方（发包人），合同约定主要内容：工程名称：金方圆?国际城；工程地点：辽宁省开原市文化路；工程内容：高层、小高层、多层住宅楼。商场和商业网点组成，总建筑面积约30万平方米；总承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工；总承包范围：除消防、煤气、电梯、园林景观等专业外的所有土建、装饰、采暖、给排水、电照工程；弱电工程的通讯、闭路电视、网线等管路敷设及预埋箱盒的工程施工（包括施工图的全部内容）；合同工期：开工标志：以破土开挖之日起；竣工日期：多层12个月，高层及小高层21个月（日历时间，后期开工的部分以后期实际开工之日为准）；工程造价：计价依据按设计施工图计算工程量，套用2008年《辽宁省建筑工程之建筑、装饰装修、安装计价定额》、《建设工程机械台班费用标准》；计价费率按2008年《辽宁省建设工程计价依据之建设工程费用标准》三类取费；合同价款金额暂定价肆亿贰仟伍佰万元，由乙方先行垫资5000万元，；工程款支付：本工程采用分段施工、单体结算的模式。约定如遇定额缺项或工程款审核中存在争议的项目时，由发包人、监理单位、承包人共同现场测定工、料、及消耗量，参考项类的定额或者咨询相关的标准定额协商解决，但没有发包人、监理单位、承包人双方共同确认的签证单，其工程量不予认定。履约担保形式，乙方须向甲方支付1000千万（银行保函形式），作为合同履约保证金，全部工程竣工验收合格后30日，终止1000万履约保函效力。而后，原告与沈阳顺天建设集团公司签订施工建设合同，将其总承包的工程中的临建搭设及13#-17#楼地下室车库基础土石方开挖等分包给沈阳顺天建设集团有限公司施工，并增加了生活区部分的工人宿舍、食堂、水电等常规设施的临建工程和一期土方运至二期场地堆放，修路，平整场地等工程。沈阳顺天建设集团公司随后进入工地，搭建临时工棚等，原告支付其工程款87万元。不久，该工程被认定为违建，被责令进行了拆除。后因种种原因，原告未实际履行与被告签订的“总承包合同”，未对工程进行现场管理。沈阳顺天建设集团有限公司亦与原告及被告产生矛盾撤场。被告又将“金方圆”工程发包给中天建设集团有限公司进行施工。该公司对二期工地通行路面进行了施工。同期，2012年3月25日，被告与孟祥洪签订《挖运土方承包合同》，合同主要内容如下：1、工程名称：金方圆国际城二期（13-17号楼）土方挖运工程；2、工程造价：经双方确定单价15元/立方米，总量约3000立方米，工程造价45万元，最终结算以实际发生工程量为准；3、工程期限：工程自2012年4月1日起至2012年11月10日止，4、结算方式，土方挖运完成3个楼基础，经双方及监理验收合格后付50%工程款，全部完成后，经双方及监理验收合格后7日内结清。签订合同后，孟祥洪进入场地进行了施工，被告按照约定支付了全部工程款。另查，2016年5月26日，沈阳顺天建设集团有限公司以原告拖欠工程款315余万元为由向本院提起诉讼。原告抗辩京冶公司于2011年12月签订《施工分包合同》，由于种种原因该合同并未正式履行，沈阳顺天公司只进行了临建施工，工程费双方结清，涉诉工程涉及的工程由于“金方圆”原因并未实际开工。2017年8月2日，本院以（2016）辽1282民初869号民事判决书判令原告给付沈阳顺天建设集团有限公司工程款2159820.77元。原告不服提起上诉审。2017年11月19日，铁岭市中级人民法院以（2017）辽12民终1568号民事判决书判令驳回上诉，维持原判。而后，沈阳顺天建设集团有限公司向本院申请执行，原告现已按判决书判项履行。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，原、被告签订的总承包协议书系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。现原告要求解除合同，被告亦表示同意，应尊重双方解除合同的意愿，对原、被告签订的总承包协议书予以解除。关于被告抗辩原告超过诉讼时效一节，原被告建设施工合同虽然因为种种原因没有实际履行，或者说没有持续履行。但合同双方当事者并未提请解除合同，况且，原告之诉讼是在被迫履行被判令付款之诉后的一种实则行使“追偿权”诉讼。并未超过法定诉讼期限，对被告抗辩意见不予以支持。而从原告陈述及被告抗辩看，原告与被告签订合同后，原告将临建部分工程承包给沈阳顺天建设集团有限公司，该公司搭建工棚等设施后，不久即被开原市政府部门认定为违建，已经责令拆除。该违建工程现并无证据证明系被告原因造成。因此，违建的工程费用支出应由承揽方承担责任。对原告该部分请求不予支持。原告请求由被告承担13-17号楼地下室车库基础土石方开挖和一期土石方运至二期场地堆放、修路、平整场地，临时施工道路平整等工程工程款。从被告提供的证据看，该工程由被告发包给中天建设集团有限公司，该公司对二期工地通行路面等进行了施工。2012年3月25日，被告又与孟祥洪签订《挖运土方承包合同》，由孟祥洪进入场地进行了施工，被告按照约定支付了全部工程款。况且，原告在与沈阳顺天建设集团有限公司案件中否认该工程由“沈阳顺天”施工完成。另根据原被告签订的总承包合同看，原被告约定如遇定额缺项或工程款审核中存在争议的项目时，由发包人、监理单位、承包人共同现场测定工、料、及消耗量，需由发包人、监理单位、承包人双方共同确认的签证单，才能计算工程量。本案中，原告并未提供三方认可的工程量签单，无法认证原告诉请工程量完成的情况。二审审理时即因原告缺乏证据和被告提供承揽方为“中天建设公司”及孟祥洪施工为由发回重审。重审时原告并未就此提供新的证据证明己方诉请的事实成立。原告应承担举证不能败诉责任。再有，从原告提供的本院（2016）辽1282民初869号民事判决书及铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1568号维持原判民事判决书看，“沈阳顺天公司”提供的证据仅有双方的分包合同，双方电子确认邮件等，并无发包方、监理公司、承包人三方签字认可的工程量字据等，更没有监理方验收证明等，该节与被告提供的证据存在巨大矛盾点。如此严重分歧，前案件又未将被告列入当事人进入诉讼程序予以甄别，或者由其提供证据确认“沈阳顺天”工程完工的事实。因此，鉴于被告方的证据与前案存在矛盾点，原告又无确凿证据证明对争议工程进行了施工作业，原告应承担举证不能责任。建议原告对（2016）辽1282民初869号民事判决书提起再审程序，将被告追加参加诉讼来明确权利义务。综上，为维护公平正义，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《金方圆国际城二期工程总承包协议书》；二、驳回原告中国京冶工程技术有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费36070元，由原告中国京冶工程技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长 刘 军人民陪审员 张 红人民陪审员 张英华二〇二〇年六月二十七日书 记 员 刘 锐