山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终836号 上诉人（原审原告）：本山传媒（泰安）有限公司，住所地:泰安市泰山青春创业开发区（新天街广场刘老根大舞台）。 法定代表人：韩志龙，经理。 委托诉讼代理人：王东，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨陆璐，辽宁成功金盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市宇通旅游管理有限公司，住所地泰安开发区北集坡龙潭南路幸福里1-2号。 法定代表人：任学全，总经理。 委托诉讼代理人：娄立斌、孟祥义，山东敢当律师事务所律师。 上诉人本山传媒（泰安）有限公司因与被上诉人泰安市宇通旅游管理有限公司广告合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。 本山传媒（泰安）有限公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未履行合同义务，一审法院系事实认定错误。上诉人提供了被告签字并加盖公章的《2018年广告合作情况统计表》，由被上诉人签字确认上诉人已全额支付广告费用，被上诉人未履行发布广告的义务。1、被上诉人未履行在特定旅游巴士中安装座椅头枕平面广告的合同义务。一审法院依据被上诉人制作座椅枕套的转款凭证、收款收据而认定被上诉人履行了在特定旅游巴士中安装座椅头枕平面的合同义务，明显存在事实认定错误。首先，被上诉人提供的转款凭证、收款收据仅能证明其制作了宣传的座椅座套，并不能证明其按照合同约定的内容、在约定期限内将制作的座椅座套安装在特定旅游巴士中，无法证明其履行了合同义务。其次，被上诉人提供的转款凭证、收款收据的开出日期大部分为2018年9月以后，而本案合同履行期限为2017年9月1日至2018年8月31日，被上诉人如履行合同义务应当于2017年9月1日前购买上述座椅枕套，原审法院通过合同履行期限之后的购买行为确认被上诉人履行合同义务与事实不符。2、被上诉人未履行在特定旅游巴士内视频滚动播放广告的合同义务。被上诉人提供的履行广告发布义务的小视频生成日期是在2019年1月15日，已经远超合同的履行期限，被上诉人提供的拍摄照片、视频明显是在收到上诉人律师函并得知上诉人起诉后的摆拍行为。一审法院通过事后摆拍的视频、照片确认被上诉人在2017年9月1日至2018年8月31日履行了合同义务，系事实认定错误。二、一审法院在被上诉人无法对其主张提出任何直接证据的情况下作出判决，系适用法律错误。上诉人提供了被上诉人签字并加盖公章的《2018年广告合作情况统计表》，证明被上诉人未按合同约定履行发布广告义务，而一审法院在被上诉人未能对此重要证据提出相反意见的情况下，忽视上诉人已经提出的直接证据，通过被上诉人事后补拍的视频及未出庭作证的证人证言确定案件事实，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，系适用法律错误。综上，一审判决存在明显的事实认定错误和适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益，请求贵院依法撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。 泰安市宇通旅游管理有限公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、被上诉人已经依约履行发布广告的义务。泰安市泰山景区客运有限公司是泰山景区唯一的景区运营客运公司，案涉广告合同涉及的广告投放平台就是上述公司额200辆旅游巴士车内。该公司作为广告实际使用、播放单位，其出具的证明足以证实本案广告合同实际履行情况。二、上诉人出具的《2018年广告合作情况统计表》是在被上诉人经办人不知情的情况下、在上诉人诱导下加盖公章，并非被上诉人真实意思表示。统计表为上诉人提供的格式条款，未明确释明，内容明显加重被上诉人责任，该格式条款无效。三、被上诉人已购置座套，结合证人王某证言，及座套安装及视频播放照片，能够充分证实被上诉人已经履行合同义务。 本山传媒（泰安）有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原被告签订的《泰安客运旅游巴士广告发布合同》。2.请求判令被告返还原告已支付的合同价款55万元及利息（自原告向被告支付之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际给付之日止）。3.请求判令被告向原告支付违约金11万元。4.全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月24日，原告本山传媒（泰安）有限公司作为委托方（合同甲方）与受托方（合同乙方）即被告泰安市宇通旅游管理有限公司签订一份《泰山客运旅游巴士广告发布合同》，约定由甲方委托乙方制作发布泰山景区管委会客运公司200辆、年输送600万游客人次旅游巴士车内广告事宜，广告内容包括座椅头枕正前方平面广告、车内视频滚动播放广告（视频2分钟+黄金节点15秒推送），发布期限自2017年9月1日至2018年8月31日，费用总计550000元，甲方以所辖剧场泰安刘老根大舞台门票置换的方式向乙方支付该款项。2017年8月24日，双方又签订《门票置换及使用说明》作为合同附件，约定，广告发布合同签订后，甲方代表即通知甲方财务为乙方提供55万元门票消费额度，签约当日起生效，甲方财务在乙方预约使用后按照行业协议价扣除相关款项。合同及附件签订后，被告按照约定共计消费门票费用55万元，并向原告开具了相应发票。为履行合同，被告委托泰安市巧剪刀汽车用品有限公司加工制作座椅座套，共计6906件，支付了相关制作费用并由泰安市巧剪刀汽车用品有限公司将座套安装在泰山景区旅游大巴车内，座套上印有“刘老根大舞台伴您笑开怀”等字样。此外，被告将“刘老根大舞台”的车载宣传视频广告按合同约定发布在泰山景区旅游大巴车内并滚动播放。 一审法院认为：原被告签订《泰山客运旅游巴士广告发布合同》及附件系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。本案争议焦点在于，被告作为广告发布的受委托方是否按照合同约定履行了相关合同义务。根据被告方提供的证据，在合同签订后，被告委托他人加工制作座椅座套，座套加工完成后由他人将印有广告宣传内容的座套安装在了泰山景区旅游大巴车内，此外，广告视频也由被告发布在旅游大巴车内并滚动播出，以上事实有被告与他人就制作座椅座套而支付费用的转款凭证、收款收据、泰安市泰山景区客运有限公司出具的证明、相关证人证言及被告拍摄制作的照片、视频等证据予以证实，以上证据相互印证，足以证实被告按照合同约定履行了合同确定的广告发布的义务。原告在诉讼中主张被告并未履行合同义务，并提供了被告签字确认的情况统计表，一审法院认为，在本案中，原告仅以此认定被告未履行合同与事实不符，且并无其他确实充分的证据予以证实其主张，被告提供的相关证据足以证实其已履行相关合同义务，原告也并无其他证据予以反驳，故对原告的主张，一审法院不予支持。综上，被告作为合同一方已履行相关合同义务，原告要求解除合同、返还合同价款、支付违约金等诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告本山传媒（泰安）有限公司的诉讼请求。案件受理费5200元，由原告本山传媒（泰安）有限公司负担。 本院二审期间，上诉人本山传媒（泰安）有限公司提交任某通话录音，欲证实该证据与任某签字的法律文书相互印证，被上诉人合同主要经办人在合同履行期间明确承认合同没有履行。该录音形成于离合同履行还有一个月期限2018年7月份，被上诉人经理承诺200台车不能及时播放，可以投放60台，我方发现60台车也没有实际播放，被上诉人具体工作人员解释称泰安市宇通旅游管理有限公司车里有200部电影，开车就自动播放，要播放我方广告需要和信息中心联系重新制作系统，该事实证明在合同履行之前终结之前播放视频内容被告完全没有履行。另外，我方提出座套200辆车一个都没有投放如何解决，被上诉人经理称因为怕清洗影响清洗费用，暂时还未落实，该部分事实合一证明合同另一主要标的座椅套悬挂投放被上诉人没有实际履行，另外该证据与被上诉人经理任某签字确认广告未实际发布合同未履行的行为相互呼应形成证据链，足以证明被告未实际履行合同的客观事实。被上诉人泰安市宇通旅游管理有限公司质证称：对该证据真实性及证明内容均有异议，1、该录音无法核实通话双方的真实身份信息，对于对话对象不认可；2、该证据并非新证据，因为根据上诉人标注的通话时间为2018年7月21日，也可以说明上诉人在一审时就已经可以获得该证据，但上诉人在一审时并未提交，该录音并非二审新证据；3、如果通话对象属实，该录音中任某没有明确认可被上诉人未履行合同的事实，并且通过通话内容可以看出座套均已加工完毕并安装，视频也均已播放，并且结合一审时被上诉人提交的泰山景区客运公司出具的证明，恰恰说明本案被上诉人履行合同义务的事实，而且该录音也无法推翻客运公司出具的证明。本院二审审理查明，《泰山客运旅游巴士广告发布合同》约定的合同履行期间，被上诉人尚有价值2670元门票未实际领取，被上诉人为加工座套支付费用161360元。本院对一审查明的合同履行外的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人泰安市宇通旅游管理有限公司是否履行了合同约定的广告发布义务。2018年7月12日，被上诉人项目经办人任某在2018年广告合作情况统计表上签字并加盖被上诉人公章，确认合同约定的广告内容未如期发布。被上诉人辩称任某签字时未认真审核，其签字行为并非真实意思表示。本院认为，被上诉人项目经办人任某作为完全民事行为能力人，其应当对自己的签字盖章行为负责，除有相反证据足以推翻上述证据外，应当认定统计表内容属实，且上述统计表为双方对合同履行内容的确认，被上诉人主张其系格式条款无效的理由不能成立。被上诉人为证实已实际履行合同，提交向第三方公司支付加工座套费用的转账凭证、广告实际发布车辆所属公司泰安市泰山景区客运有限公司说明、证人任某及王某证人证言、部分车辆座套照片视频资料。本院认为，相关照片视频资料形成于诉讼过程中，不能全面如实反映合同履行期间的情况；被上诉人支付的加工座套费用仅能证明其为发布广告做了准备，不能证明座套已实际安装使用。至于泰安市泰山景区客运有限公司的说明，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百十五条规定的单位出具证明的形式要件，不能作为认定事实的证据使用。故被上诉人提交的证据不能形成完整有力的证据链，仅凭证人证言不足以推翻被上诉人盖章、任某签字自认的统计表的效力。故，本院认定被上诉人在合同有效期内未如约履行发布广告的义务，应当返还相应广告费，被上诉人为履行合同所作准备而支出的费用161360元及未实际领取的门票价值2670元应当予以扣除，故被上诉人应当返还上诉人广告费385970元及利息。关于违约金问题，本案不存在合同约定的单方面解除或终止履行合同的情形，故上诉人要求支付违约金的请求本院不予支持。另，因合同有效期为2017年9月1日—2018年8月31日，上诉人向一审法院起诉时合同期间已届满，已无解除合同之必要。 综上所述，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初273号民事判决； 二、泰安市宇通旅游管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付本山传媒（泰安）有限公司385970元及利息（利息计算标准为:以385970元为基数，自2017年8月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回本山传媒（泰安）有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费5200元，由泰安市宇通旅游管理有限公司负担3545元，本山传媒（泰安）有限公司负担1655元；二审案件受理费10400元，由泰安市宇通旅游管理有限公司负担7090元，本山传媒（泰安）有限公司负担3310元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  朱惠东 审判员  魏 军 二〇二〇年六月十二日 书记员  崔晓元