云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云05民终485号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张霞，女，1975年4月11日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市。 委托诉讼代理人：孟兰芝，云南腾越律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张广华，男，1965年10月22日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区，未到庭）。 委托诉讼代理人：黄雯，云南上首律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：腾冲悟空房地产经纪有限公司，住所地：云南省保山市腾冲市腾越镇观音塘社区滨河小区162号一楼商铺，统一社会信用代码：91530522MA6NJEUP6C。 法定代表人：边杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周晓芳，云南兰云律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人张霞因与上诉人张广华、被上诉人腾冲悟空房地产经纪有限公司（以下简称“悟空公司”）房屋买卖合同、居间合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2019）云0581民初4154号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人张霞及其委托诉讼代理人孟兰芝、上诉人张广华的委托诉讼代理人黄雯、被上诉人悟空公司的委托诉讼代理人周晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张霞上诉请求：依法维持腾冲市人民法院（2019）云0581民初4154号民事判决第一、四、五项，撤销及改判第二、三项，支持上诉人张霞一审全部诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，适用法律不当。本案导致上诉人与被上诉人签订的《商品房交易买卖定金协议》无法继续履行的根本原因是案涉房屋未备案，没有产权证，不能更名。因此上诉人张广华构成根本违约，应根据此协议的约定，判决被上诉人双倍返还定金共计人民币100000元。但一审判决却错误认定“上诉人与被上诉人双方在签订协议时对该房屋是否进行产权备案登记是明知的”，据此认定上诉人张霞违约而作出错误的判决。（二）一审判决适用法律不全面，本案应适用以下法律及相关法律规定予以判决：《中华人民共和国合同法》第6条、第8条、第69条、第94条、第115条、第116条、《中华人民共和国物权法》第6条、第9条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条及《中华人民共和国担保法》第89条。（三）一审判决诉讼费分担错误。张广华的反诉请求被全部驳回，应由其承担反诉案件受理费，但一审却判决上诉人承担了部分反诉案件受理费。 上诉人张广华上诉请求：1，依法撤销腾冲市人民法院（2019）云0581民初4154号民事判决第一、三、五项，改判支持上诉人张广华一审全部反诉请求即判决张霞因违约应当支付144500元的违约金；2，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用；3，请求保山市中级人民法院在查明本案的相关事实和法律依据，并依法追究张霞恶意诉讼的行为。事实和理由：原审法院关于本案事实的认定清楚，法律适用完全正确，但未根据本案的特殊性采用违约金，也未追究张霞恶意诉讼，阻碍民事交易行为，容易导致更多的“张霞案”发生，浪费司法资源。本案中合同解除的原因是张霞。缴纳定金后，明确了不想购买房子想解除合同，后在协商过程中，抓住了案涉房屋未登记备案而进行恶意诉讼，刻意制造张广华违约。但案涉房屋属于张广华所有，根据《中华人民共和国物权法》第15条的规定，完全可以进行交易。因此违约方系张霞，其恶劣的行为不应受到变相的保护，相反，应当维护契约精神，采用违约金更具有警示作用。 上诉人张霞向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告2019年8月27日签订的《商品房交易买卖定金协议》；2.判令被告张广华、悟空公司共同双倍退还原告张霞定金100000.00元；3.本案诉讼费由二被告承担。 上诉人张广华向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉原告张广华与反诉被告张霞继续履行2019年8月27日签订的《商品房交易买卖定金协议》；2.判令反诉被告张霞向反诉原告张广华支付违约金144500元；3.本案的诉讼费用由反诉被告张霞承担。 被上诉人悟空公司向一审法院提出反诉请求：1.判决反诉被告张霞支付反诉原告悟空公司中介服务费5780元；2.反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月13日，被告张广华与腾冲汇恒基房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，约定其向腾冲汇恒基房地产开发有限公司购买该公司开发的位于腾冲市。次日，被告张广华一次性向腾冲汇恒基房地产开发有限公司全额支付了购房款。购房后该房产未到房产管理部门进行备案登记，亦未办理产权证。2019年8月27日，被告张广华作为甲方（卖方）委托邓爱萍与原告张霞作为乙方、被告悟空公司作为丙方（中介方）签订《房屋交易买卖定金协议》，约定被告张广华将其向上述房产以578000元转让给原告张霞，除契税之外全部税费及更名费用由卖方承担，买卖双方各支付给被告悟空公司中介服务费5780元；买方于2019年8月27日支付定金50000元整，定金冲抵房款，同年9月18日之前到腾冲汇恒基房地产开发有限公司办理一手更名后将尾款528000元全额支付到被告悟空公司法人账户，三方确定无任何问题后再由被告悟空公司转付给被告张广华；如原告张霞在2019年9月17日之前不支付第二笔房款给被告，定金50000元不予退还。若甲方（卖方）在2019年9月18日前另行出售房屋或者卖方原因造成此房屋买卖无法交易的，则双倍退还定金共100000元整给买方。合同一旦签订付完定金后即生效，任何一方违约则支付总房款25%的违约金给守约一方。协议还对原、被告的其他权利义务进行了约定。同日，原告张霞将购房定金50000元通过手机银行转账到被告悟空公司法定代表人边杰在中国银行股份有限公司开设的账号为62×××99的账户内。被告悟空公司向其出具《收据》一份。2019年8月29日，原告张霞通过微信向被告张广华的代理人邓爱萍表示，其与被告张广华签订《房屋交易买卖定金协议》确有冲动，欠考虑，愿意与被告张广华协商解决。后原告张霞与邓爱萍、被告悟空公司法定代表人通过微信联系，表示其愿意出20000元与被告协商解除合同，希望悟空公司法定代表人帮忙与张广华协商解除合同。协商无果后，原告张霞于2019年9月14日通过微信告知被告张广华的委托代理人邓爱萍，2019年9月16日早上8时30分在悟空公司会面，同时告知悟空公司法定代表人边杰通知张广华2019年9月16日早上8时30分在悟空公司会面。张广华的委托代理人邓爱萍告知张霞，张广华及自己均在外出差。2019年9月16日，原告张霞到汇恒基房地产开发有限公司。次日，原告张霞通过短信与被告张广华联系，告知张广华自己已经到腾冲市住房和城乡建设局及腾冲汇恒基房地产开发有限公司询问，因涉案房屋未备案，不能进行更名，被告张广华已经构成违约，必须按照协议约定双倍返还张霞定金100000元。同时通过微信与被告悟空公司法定代表人联系，告知涉案房屋不能更名和买卖，张广华未与自己进行协商沟通，自己已经全权委托腾越律师事务所律师孟兰芝处理合同事宜，如张广华愿意协商解决，请与其代理律师联系，并告知了律师的联系电话。后原、被告双方未就《房屋交易买卖定金协议》履行事宜协商一致，涉案房屋未办理过户登记手续，原告未支付尾款528000元。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但该规定系规范房屋交易的行政管理规定，而非禁止交易关系，属于管理性禁止规定，不是效力性禁止规定，不能以违反此项规定为由认定房屋买卖合同无效。本案被告张广华向腾冲汇恒基房地产开发有限公司购买涉案房产后，虽未办理备案登记手续，亦未办理产权证，但原、被告签订的《房屋交易买卖定金协议》是合同当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，故协议合法有效。现因原告张霞明确表示不愿继续履行合同，诉讼中被告张广华虽反诉要求继续履行合同，但该反诉请求不适于强制执行，合同目的已不能实现，当事人只能依照法律规定或合同约定主张相应的权利，故原告张霞要求解除原、被告于2019年8月27日签订的《房屋交易买卖定金协议》的诉请，一审法院予以支持，被告张广华要求继续履行《房屋交易买卖定金协议》的反诉请求，一审法院不予支持；根据原、被告双方签订的《房屋交易买卖定金协议》约定2019年9月18日前到腾冲汇恒基房地产开发有限公司办理一手更名的内容可知，原、被告双方在签订协议时对该房屋是否进行产权备案登记是明知的，故原告称被告隐瞒事实的主张不予采信。合同签订后，原告张霞与被告张广华的委托代理人邓爱萍、被告悟空公司法定代表人通过微信表示其愿意出20000元与被告张广华协商解除合同，并希望悟空公司法定代表人帮忙与张广华协商解除合同。在协商无果的情况下，原告张霞虽于2019年9月14日邀约二被告会面，但没有明确表示要求二被告办理房产过户登记手续，后于2019年9月17日通过短信、微信向被告明确表示其不愿意继续履行合同，原告的行为已经构成违约，故原告要求被告双倍返还定金50000元的诉请，一审法院不予支持。被告张广华要求原告张霞支付违约金144500元的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，被告张广华有权选择要求被告支付违约金，但结合本案实际，适用定金条款解决原、被告双方的争议更为适宜，故原告支付给被告张广华的定金50000元，应由悟空公司代为支付给被告张广华，被告张广华的该项反诉请求，一审法院部分支持；被告悟空公司要求原告张霞支付中介费5780元的反诉请求，因被告悟空公司对原告张霞与被告张广华之间的房屋买卖合同实际未促成，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十条第一款第二项、第一百一十六条、第四百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）张霞与被告（反诉原告）张广华、被告（反诉原告）腾冲悟空房地产经纪有限公司于2019年8月27日签订的《房屋交易买卖定金协议》；二、原告（反诉被告）张霞给付的定金50000元不予退还，由保管人被告（反诉原告）腾冲悟空房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给被告（反诉原告）张广华；三、驳回原告（反诉被告）张霞的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）张广华的其他反诉请求。五、驳回被告（反诉原告）腾冲悟空房地产经纪有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2300元，由原告（反诉被告）张霞负担，反诉案件受理费3240元，由原告（反诉被告）张霞负担1050元，由被告（反诉原告）张广华负担2140元，腾冲悟空房地产经纪有限公司负担50元。 本院二审期间，上诉人张霞依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人张霞向法庭提交以下证据：Ａ1，申请本院向腾冲市住房和城乡建设局调取的腾冲汇恒基房地产开发有限公司开发与张广华签订的《商品房买卖合同》及备案登记表；Ａ2，证人汤某出庭作证；Ａ3，腾冲市不动产登记中心出具的《证明》；Ａ4，汤某与张广华电话交谈的录音光盘。用于证明案涉房屋在2019年9月18日前未取得产权证，不具备更名过户的条件，且产权不是被上诉人宣传的70年，上诉人张广华违约，应双倍返还定金。上诉人张广华质证认为，对Ａ1的“三性”予以认可，对证明目的不认可。该证据刚好证明张广华对案涉房屋享有所有权，可以进行交易；对Ａ2，因汤某是上诉人张霞的丈夫，其不能作为证人出庭作证，对其“三性”及证明目的均不认可；对Ａ3、Ａ4，因不是二审新证据，对其“三性”均不认可，且该两组证据的内容也不能证明案涉房屋不能交易。被上诉人悟空公司质证认为，对Ａ3的“三性”认可，刚好证明案涉房屋是可以交易的；对其余证据的质证意见与张广华一致。本院认为，对Ａ2，因证人汤某系上诉人张霞的丈夫，其证明内容不予采信；对其余证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对张霞的证明目的不予采信，该三组证据均不能证实案涉房屋不能更名过户。 据此，本院对一审法院认定事实予以认定。 本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，系管理性强制性规范而非效力性强制性规范。因此，上诉人张广华虽未取得案涉房屋权属证书，但其与上诉人张霞通过被上诉人悟空公司居间介绍签订《房屋交易买卖定金协议》合法有效。合同有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，即构成违约。本案中，双方签订的《房屋交易买卖定金协议》约定，买方（张霞）于2019年8月27日支付定金50000元整，定金冲抵房款，同年9月18日之前到腾冲汇恒基房地产开发有限公司办理一手更名后将尾款528000元全额支付到被上诉人悟空公司法人账户，三方确定无任何问题后再由悟空公司转付给张广华；如张霞在2019年9月17日之前不支付第二笔房款，定金50000元不予退还。若甲方（张广华）在2019年9月18日前另行出售房屋或者卖方原因造成此房屋买卖无法交易的，则双倍退还定金共100000元整给买方。合同签订后，张霞即以微信联系的方式明确表示不愿继续履行合同，并在合同履行期限未届满之前的2019年9月17日提起诉讼，要求解除合同，而非支付购房尾款，因此张霞系以自己的行为明确表示不再履行合同，应承担违约责任；张广华虽未履行合同约定的“同年9月18日之前到腾冲汇恒基房地产开发有限公司办理一手更名”的义务，但原因并非合同约定的“张广华在2019年9月18日前另行出售房屋或者卖方原因造成此房屋买卖无法交易”，而是合同签订后张霞即明确表示不愿继续履行合同且未支付购房尾款，双方对是否解除合同未达成一致意见，在协商无果的情况下，张霞虽于2019年9月14日邀约张广华及悟空公司会面，但没有明确表示要求办理房产过户登记手续；另外，本案各方当事人在二审审理中均确认，案涉房屋在2019年9月18日之前未进行商品房购销合同的备案登记，办理一手更名仅需与腾冲汇恒基房地产开发有限公司协商处理，无需到不动产登记中心办理。因此，张霞主张《商品房交易买卖定金协议》无法继续履行的根本原因是案涉房屋未备案，没有产权证，不能更名，张广华构成根本违约的上诉请求不能成立。张广华要求张霞支付违约金144500元的上诉请求，因其未提交证据证实因张霞的违约行为给其造成的实际损失，一审法院判决以张霞给付的定金50000元不予退还承担违约责任并无不当。张广华的上诉请求亦不能成立。 综上所述，上诉人张霞及上诉人张广华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5540元，由上诉人张霞负担2300元，上诉人张广华负担3240元。 本判决为终审判决。 审判长  何延武 审判员  杨明朗 审判员  刘光好 二〇二〇年六月二十九日 书记员  邱建军