山东省邹平市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1626民初4167号原告：山东巨鑫电力工程有限公司，住所地淄博市博山区山头街道竹林社区兴源路南首。统一社会信用代码：91370304727547015U。法定代表人：孙茂，执行董事。委托诉讼代理人：刘健，山东建仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿国扬，山东建仑律师事务所律师。被告：邹平县汇能热电有限公司，住所地滨州市邹平县长山范公路西、长丰路以北。统一社会信用代码：91371626MA3C9HLF5B。法定代表人：刘维超，执行董事。委托诉讼代理人：郑家传，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗壮，山东环周律师事务所实习律师。原告山东巨鑫电力工程有限公司（以下简称山东巨鑫公司）与被告邹平县汇能热电有限公司（以下简称邹平汇能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案，山东巨鑫公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经原被告双方共同选取鉴定机构，本院司法技术室委托山东仲泰工程造价咨询有限公司进行鉴定，2020年4月13日山东仲泰工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东巨鑫公司委托诉讼代理人刘健、耿国扬，被告邹平汇能公司委托诉讼代理人郑家传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东巨鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款4433425元，截至2019年8月26日的工程款利息286968元，共计4720393元，及自2019年8月27日起至实际付清工程款之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；2.判令原告在被告欠付工程款范围内对其承建的能源公司新建220KV长铝五六线同塔双回线路及110KV万通线路工程折价或拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告变更诉讼请求第一项为判令被告支付原告工程款5087819.15元，截至2019年8月26日的工程款利息338399元，共计5426218.15元，及自2019年8月27日起至实际付清工程款之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）。邹平汇能公司辩称，山东巨鑫公司要求支付工程款、利息以及对于建设工程享有优先受偿权的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应判决驳回，理由如下：1.原告遗漏必要的共同诉讼主体。2017年4月13日，原、被告签订工程施工合同。2017年12月7日，原告公司出具证明，因原告方原因导致合同中约定的全部工程无法完成，提出解除合同的请求，涉案工程的剩余部分是由四川省广安江泓输变电有限公司和山东华玺电气安装有限公司实际履行。因此，原告在未竣工验收、结算的情况下，提起诉讼，明显遗漏诉讼主体。2.原告在本案中要求支付工程款及利息，没有依据。根据合同约定，原告应向被告提报竣工结算资料，但原告始终没有按照合同约定提交竣工验收结算资料。在合同履行过程中，被告已经按照合同约定支付了工程款14859700元，并且原告在诉状中也予以自认。因此，原告要求支付工程款4433425元及相关利息，没有事实依据。根据合同第五条工程价款支付与结算的约定，被告向原告支付工程款的前提，是山东巨鑫公司按照约定全额开具3%增值税专用发票。原告在没有按照约定开具发票的情况下，要求被告支付工程款及利息，并不具备付款条件，不符合合同约定。因原告对外欠付债务，引发农民工工资等问题，人民法院也对于涉案工程款采取了冻结措施，履行协助执行是被告的法定义务。3.原告要求对被告的工程享有优先受偿权，没有事实和法律依据。首先，原告并未按照合同约定完成全部工程的施工，而且被告不存在欠付工程款。原告在承建工程期间，存在诸多违约行为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自2017年12月7日原告出具解除合同证明至本案起诉日，明显超过法定期限。因此，原告要求工程价款优先受偿权，没有法律依据。4.原告与被告之间对于付款条件有明确的约定，原告未按照合同约定履行开具发票的义务，未履行先合同义务，不具备合同约定的付款条件，原告主张工程款及利息没有合同依据，依法应予以驳回，或者依法判决由原告先履行开具发票的合同义务。综上所述，请求贵院依法查明事实，驳回原告诉讼请求。山东巨鑫公司围绕诉讼请求向本院提交了以下证据材料：证据1.邹平汇能公司新建220KV长铝五六线同塔双回线路及110KV万通线路工程施工合同一份；证据2.现场工程量签证单20份、基础钢筋批价审批表3份、工程形象进度申报表11份、结算书2份；证据3.工程竣工验收证明二份；证据4.已付款明细1份、收款收据24份。邹平汇能公司向本院提交了以下证据材料：证据1.邹平汇能公司新建220KV长铝五六线同塔双回路及110KV万通线路工程施工合同一份、技术协议书两份、2017年12月7日山东巨鑫公司出具的证明一份；证据2.四川省广安江泓输变电有限公司合同一份、四川省广安江泓输变电有限公司技术协议一份、工程竣工验收证明一份、山东华玺电气安装有限公司合同一份、山东华玺电气安装有限公司技术协议一份、竣工验收证明一份；证据3.向山东巨鑫公司付款统计表、向广安公司付款统计表及收据、向华玺公司付款统计表及收据；证据4.山东巨鑫公司施工违约金统计表一份、工程违约金确认单8份；证据5.邹平县经济开发区劳动与社会保障所的《关于山东巨鑫民工工资问题的函》、山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初2772号民事裁定书、山东省邹平县人民法院（2018）鲁1626执1054号协助执行通知书一份、（2018）鲁1626执1054号执行裁定书一份。经质证，被告对原告提交的证据1.施工合同真实性没有异议，但仅凭该合同不能证实原告按照合同约定全面履行合同义务，对于涉案工程原告没有完成全部的工程，合同第5条工程价款支付与结算中明确约定应先开具合规的增值税发票，然后支付相应工程款，因此，在原告没有履行先合同义务的情况下，其主张要求支付工程款及利息，没有法律依据，因此不能证实该合同欠付工程款。对证据2中工程量签证单、基础钢筋批价审批表，工程形象进度申报表真实性无法予以确认，签字人员众多需要庭后予以核实；三个表所涉及的工程款项在我方已支付的14859700元中已明确包含。对结算书系原告公司单方制作，我方不予认可，原告作为施工单位，其自身在该证据上也没有加盖印章，不能证实涉案工程具体工程量。对证据3中竣工验收证明真实性没有异议，该证据证实原告方没有完成全部工程，后期工程是由其他两家单位所完成，因此原告并不是本案工程款的唯一权利人。经质证，原告对被告提交的证据1中施工合同、技术协议书真实性没有异议，对被告公司出具的证明有异议，该证明系复印件，与事实不符，不具有证明效力。对证明内容有异议，施工合同中约定的工期违约金及农民工上访违约金、禁止转包违约金均明显过高，显失公平，且被告并未提起反诉，因此不应在本案中予以处理。被告提交的证明系复印件，不能证实该证明中所载明内容，但双方合同确系2017年12月7日解除，原告现也仅是对原告在合同解除前已经施工完毕的工程所涉价款主张支付。由于原告向被告提报工程结算资料后，被告没有按照合同约定及时进行审核结算，导致涉案工程价款至今未完成结算，在没有结算的情形下，原告无法对剩余应付价款所涉发票向被告开具。因此不存在因原告未开具发票被告有权拒付工程款情形。对于已经支付的进度款原告已经开具了全额发票，对剩余应付工程款在本案通过鉴定确定工程价款后原告会根据确定的价款数额向被告开具。对证据2中被告与四川广安江泓输变电有限公司及山东华玺电气安装有限公司所签订合同的真实性无法确认，且该证据与本案没有关联性，该两份证据系原被告解除涉案合同后被告另行与第三方签订合同，与本案不属同一法律关系，原告仅主张已施工完毕的工程价款，主张价款中并未包含解除合同后被告另行发包的剩余工程所涉价款，因此该两组证据与本案不具有关联性。对证据3中被告向原告支付工程款的数额没有异议，对被告向广安公司及华玺公司的付款真实性不能确定，且与本案也不具有关联性，原告主张的涉案款项中本身就没有包含剩余的未完工程价款。对证据4中确认单的真实性没有异议，因被告没有提起反诉，该款项不应直接从工程价款中予以扣除。对证据5真实性没有异议，对证明内容有异议，不能证实原告存在民工工资违约及转包情形，且被告没有提反诉情形下，违约金不应予以处理。工程款被依法冻结，并不影响本案审理，不因此构成被告拒绝确认及支付原告工程款的抗辩理由。原告山东巨鑫公司提起诉讼后，申请对山东巨鑫公司施工的涉案工程所涉造价进行鉴定。本院委托双方当事人选定的山东仲泰工程造价咨询有限公司对山东巨鑫公司施工的涉案工程所涉造价进行鉴定，鲁仲泰（2020）工程鉴字第004号鉴定意见书载明，原告山东巨鑫公司施工的涉案工程造价为19947519.15元。原告对鉴定意见无异议。被告对鉴定意见的真实性无异议，但认为四川广安江泓输变电有限公司及山东华玺电气安装有限公司施工部分所涉工程款296000元、530000元及违约金10057元应从上述工程造价中予以扣除。本院审查后认为，山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的鲁仲泰（2020）工程鉴字第004号鉴定意见书，是有鉴定资质的机构依法做出，程序合法、内容客观真实，本院予以确认，作为有效证据使用；山东巨鑫公司提供的证据1.证据2中的现场工程量签证单、基础钢筋批价审批表、工程形象进度申报表，证据3.证据4，邹平汇能公司提供的证据1中的能源公司新建220KV长铝五六线同塔双回线路及110KV万通线路工程施工合同、技术协议书，证据2.中的工程竣工验收证明、证据3.中向山东巨鑫公司付款统计表，客观真实，来源合法，与待证事实有关联，本院予以确认并在卷佐证。原被告提交的其他证据材料与本案无关联性，本院不予确认，不作为定案依据。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月，原告山东巨鑫公司与被告邹平汇能公司签订《能源公司新建220KV长铝五六线同塔双回线路及110KV万通线路工程施工合同》一份、《新建220KV长铝五、六线技术协议》一份、《110KV万通线路工程技术协议》一份，被告将位于邹平市长山镇的能源公司新建220KV长铝五六线同塔双回线路及110KV万通线路工程发包给原告进行施工，双方约定：“。五、工程价款的支付与结算：按每月形象进度已完工部分的80%计算审核进度款，乙方向甲方提交合规的增值税专用发票后支付月进度款，工程完工前扣除超领甲供材；工程完工验收合格结算且乙方向甲方提交合规的全额增值税专用发票后付至90%，安全运行三个月后无质量问题付到工程款的95%，留5%质保金满两年无质量问题时结清。开具3%增值税专用发票”。合同签订后，山东巨鑫公司按约履行部分施工义务，后双方于2017年12月7日协商解除案涉施工合同。被告将原告未完工部分交由其他单位施工，分别于2018年1月30日、2018年7月25日通过竣工验收。被告邹平汇能公司自2017年5月至11月，共计支付给原告山东巨鑫公司工程款14859700元；经山东仲泰工程造价咨询有限公司鉴定，山东巨鑫公司施工的涉案工程造价为19947519.15元。本院认为，原、被告于2017年4月13日签订的邹平县汇能热电有限公司能源公司新建220KV长铝五六线同塔双回线路及110KV万通线路工程施工合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性规定，合同有效。关于邹平汇能公司应付山东巨鑫公司工程款数额。2017年12月7日原、被告双方协商解除施工合同，案涉工程已通过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，邹平汇能公司应当按照施工合同约定支付相应工程价款。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，邹平汇能公司按照合同约定支付工程价款是合同的主要义务，山东巨鑫公司开具相应的发票是合同附随义务，邹平汇能公司无权以山东巨鑫公司未开具发票为由拒付工程款，邹平汇能公司以山东巨鑫公司未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。涉案工程自2017年12月7日解除，至今已超过两年，质保期内邹平汇能公司未对工程质量提出异议，故5%的质保金不应扣留，应计算在欠付工程款中。本院委托山东仲泰工程造价咨询有限公司对山东巨鑫公司施工的工程造价进行了鉴定，涉案工程造价为19947519.15元。邹平汇能公司主张四川广安江泓输变电有限公司及山东华玺电气安装有限公司施工部分所涉工程款296000元、530000元及违约金10057元应从上述工程造价中予以扣除，但因鉴定意见书载明的工程造价中并未包含四川广安江泓输变电有限公司及山东华玺电气安装有限公司施工部分所涉工程造价，且被告邹平汇能公司并未就违约金提起反诉，故被告邹平汇能公司上述主张不予支持。扣除邹平汇能公司已付工程款14859700元，被告邹平汇能公司应支付原告山东巨鑫公司工程款5087819.15元（19947519.15元-14859700元）。关于工程款利息计算问题。根据施工合同约定，工程完工验收合格结算后付至90%,安全运行三个月后无质量问题付至工程款的95%，留5%质保金，满两年无质量问题时结清。因至本案起诉时，涉案工程尚未结算，而原告也未提供证据证实其于案涉合同解除后向被告提报过结算资料，故利息应自起诉之日（2019年9月9日）起至工程款付清之日止，以被告欠付工程款5087819.15元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于山东巨鑫公司是否享有优先受偿权及行使期限问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，因诉讼前双方对工程款欠付数额未达成一致，应付工程款数额不确定，故原告主张的涉案工程优先受偿权并未超过行使期限，山东巨鑫公司对涉案工程享有优先受偿权且未超过行使期限的主张，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告邹平县汇能热电有限公司自本判决生效后十日内支付原告山东巨鑫电力工程有限公司工程款5087819.15元及利息（利息以5087819.15元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月9日起计算至给付之日止）；二、原告山东巨鑫电力工程有限公司在被告邹平县汇能热电有限公司欠付工程款5087819.15元范围内对其承建的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回原告山东巨鑫电力工程有限公司其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24891.57元，由原告山东巨鑫电力工程有限公司负担1551.57元，被告邹平县汇能热电有限公司负担23340元；鉴定费230000元，由原告山东巨鑫电力工程有限公司负担115000元，被告邹平县汇能热电有限公司负担115000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。(此页无正文)审 判 长  许冬梅人民陪审员  陈玉金人民陪审员  宋敬学二〇二〇年六月八日书 记 员  刘亚楠