山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2331号 上诉人（原审被告、原告）：泰安昊华塑料有限公司，住所地泰安市天烛峰路500号。 法定代表人：姚辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张华，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：王杰，女，1974年2月4日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：王国利（王杰之夫），住址同上。 王杰与泰安昊华塑料有限公司（以下简称昊华公司）劳动争议两案，泰安市泰山区人民法院于2019年12月18日作出（2019）鲁0902民初5190号民事判决。昊华公司不服前述判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本两案现已审理终结。 昊华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回王杰的诉讼请求，支持昊华公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由王杰承担。 事实和理由：1.一审时昊华公司与王杰分别提交并均认可的是双方2011年1月1日签订的劳动合同。2018年8月20日昊华公司作出《关于与王杰同志解除劳动合同的决定》，同日昊华公司向王杰邮寄《解除劳动合同通知书》，2018年9月1日签收。因此一审认定王杰在昊华公司工作时间应自2005年4月计算至2018年10月，是错误的。2.一审认定昊华公司与王杰解除劳动合同系违法解除，是错误的。单从王杰提交的《职业健康检查表》不能证明王杰工作存在职业病危害，更不能证明昊华公司与王杰解除劳动关系为违法解除。3.一审认定应按王杰2018年3月前十二个月的月平均工资2422.30元计算相关损失，是错误的。既然一审认定王杰与昊华公司解除劳动合同的时间计算至2018年10月，那计算王杰解除劳动合同前十二个月的平均工资，就应该按照解除劳动合同前时的月份向前倒推12个月计算，而不应以2018年3月前十二个月的平均工资计算。4.一审认定昊华公司应支付王杰带薪年休假工资，是错误的。王杰自2018年3月开始至双方解除劳动合同就一直没有上班，一直未为昊华公司提供劳动，其不应再行另行享有带薪年休假。 王杰辩称，一审法院及仲裁委判决比较真实，证据比较充分，请求驳回上诉，维持原判。 王杰向一审法院起诉请求：1.昊华公司支付原告1997年1月至2005年1月赔偿金38756.80元；2.昊华公司支付原告王杰1997年1月至2018年3月加班费352788.48元。 昊华公司向一审法院起诉请求：请求判令昊华公司不支付王杰赔偿金67824.40元及带薪年假工资1782.40元。 一审法院认定事实：昊华公司系2005年1月20日经泰安市工商行政管理局核准成立的企业法人。2005年4月昊华公司开始为原告缴纳社会保险。2011年1月1日，王杰与昊华公司签订无固定期限劳动合同，合同约定：合同期限自2011年1月1日起至合同约定的终止（解除）条件出现时止，工作岗位为操作工，实行标准工时制，合同的解除和终止按《中华人民共和国劳动合同法》第四章执行。王杰在职期间，2016年10月19日，泰安市中心医院分院（市职业病医院）出具了王杰的职业健康检查表。在该职业健康检查表的“个人资料”中显示：“接触的（或拟接触的）职业病危害因素：噪声”，“检查结果汇总”显示为“偶发房性早搏”，“职业健康检查结论与处理意见”为“检查结论：其他疾病或异常”。该职业健康检查表未加盖昊华公司公章。自2018年3月起，王杰未到昊华公司上班。2018年8月20日，经公司工会委员会同意，昊华公司作出《关于与王杰同志解除劳动合同的决定》（泰昊字[2018]23号），根据该决定书中记载内容显示，昊华公司以“劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经我公司与其多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与王杰解除劳动合同。同日，昊华公司向王杰邮寄送达《解除劳动合同通知书》，并向其告知“劳动合同自本通知送达之日起满30日时解除。”2018年9月1日，王杰本人签收。双方认可2018年10月30日解除劳动合同。2019年9月，王杰作为申请人，向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求昊华公司支付其1997年1月至2018年10月赔偿金101736.60元、2018年3月26日至2019年6月26日生活费12110元、带薪年休假工资5011.65元、加班费337752.64元、高温补贴3360元，共计459970.89元。泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月4日分别作出泰山劳人仲案字[2019]第340-1号终局仲裁裁决书，裁决昊华公司支付王杰生活费8351元、高温补贴费560元；以及泰山劳人仲案字[2019]第340-2号非终局仲裁裁决书，裁决昊华公司支付王杰赔偿金67824.40元、带薪年休假1782.40元，驳回王杰要求支付加班费的请求。后王杰与昊华公司均不服泰山劳人仲案字[2019]第340-2号仲裁裁决，遂分别诉至一审法院，两案合并审理。 王杰主张按照2422.30元/月另行计算1997年至2005年期间在泰安永佳塑料有限公司（以下简称永佳公司）工作期间共计8年的双倍经济赔偿金38756.80元。王杰为证实其平均工资数额提交了2018年5月9日补偿清单照片一份，该补偿清单中记载“王杰，昊华工龄13.5年，前12个月平均工资2422.30元，补偿金额32701.10元。”昊华公司对该证据真实性提出异议，认为该补偿清单没有加盖公章，亦未显示公司相关负责人签字。同时，昊华公司称：永佳公司与昊华公司是两个独立公司，没有任何关系，王杰解除合同前十二个月工资应当按照2018年3月至2018年10月期间未提供劳动的时间段平均计算。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方应当遵循诚实信用的原则依法履行各自的劳动权利和义务。本案争议焦点为：一、王杰与昊华公司建立及解除劳动合同关系的时间；二、昊华公司是否应当支付王杰经济赔偿金、加班费及带薪年休假工资。 一、关于王杰与昊华公司建立及解除劳动合同关系的时间。 王杰诉称，昊华公司是由泰安永佳公司变更名称而来，但昊华公司的营业执照显示，昊华公司于2005年1月20日成立，王杰对其上述陈述，未能提供合法有效的证据予以证实，一审法院不予采信。根据王杰的陈述及社保缴费情况，一审法院确定王杰与昊华公司建立劳动关系的时间为2005年4月，王杰与昊华公司对双方于2018年10月30日解除劳动合同关系的事实均无异议，一审法院予以确认。 二、昊华公司是否应当支付王杰经济赔偿金、加班费及带薪年休假工资。 关于违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。王杰提供的加盖有泰安市中心医院分院职业健康监护章的《职业健康检查表》，可以证明王杰接触的职业病危害因素为噪声，昊华公司未对王杰进行离岗前的职业健康检查，对原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金的请求一审法院予以支持。王杰在昊华公司工作时间应自2005年4月计算至2018年10月，昊华公司未提供证据证明王杰在解除合同前工资的实际发放数额，且昊华公司要求按照2018年3月至2018年10月期间未提供劳动的时间段平均计算王杰工资的主张无相关法律依据，因此对王杰主张2018年3月前十二个月的月平均工资为2422.30元计算相关损失一审法院予以确认，经济赔偿金计算为67824.40元（2422.30元/月×14个月×2）。关于王杰请求把在永佳公司的工作年限合并到昊华公司的工作年限中并支付赔偿金的意见，因原告所提供的证据不足以证明昊华公司系由永佳公司变更而来，对王杰的该项请求一审法院不予支持。 关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王杰未能提供合法有效证据证实在职期间存在加班事实，对王杰主张的昊华公司支付其加班费352788.48元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。因昊华公司未提供证据证实安排王杰休年休假的情况，亦未提供证据证实带薪年休假工资发放情况，故对昊华公司主张的不支付王杰带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对王杰带薪年休假工资1782.40元[2422.30元/月÷21.75天×200%×（303天÷365天×10天）]，一审法院予以确认。 为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定,判决：一、泰安昊华塑料有限公司于本判决生效之日起十日内支付王杰赔偿金67824.40元；二、泰安昊华塑料有限公司于本判决生效之日起十日内支付王杰带薪年休假工资1782.40元；三、驳回王杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两起案件受理费10元，由泰安昊华塑料有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，第一，关于劳动关系存续期间。一审根据双方的陈述、昊华公司为王杰缴纳社保情况，认定王杰在昊华公司的工作时间为2005年4月至2018年10月，并无不当。第二，关于昊华公司是否违法解除劳动合同。从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同。本案中，现有证据可以证明王杰接触的职业病危害因素为噪声，昊华公司未举证证实已对王杰进行了离岗前的职业健康检查，其基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，与王杰解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定。一审认定昊华公司违法解除劳动合同，并无不当。第三，关于解除劳动合同前王杰的平均月工资数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算。本案中，根据一审查明的事实，双方劳动关系至少在2018年3月即已处于非正常状态，且昊华公司并未提交向王杰发放工资的证据，一审基于王杰主张及现有证据计算赔偿金月工资数额，并无不当。第四，关于带薪年休假工资数额。在昊华公司未举证证实已安排王杰休年休假的基础上，一审根据双方认可的解除劳动合同的时间，折算的应休未休年休假工资报酬并无不当。综上所述，昊华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本两案二审案件受理费20元，由泰安昊华塑料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年六月二十九日 书记员 许安冉