云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终796号上诉人（原审被告）：赵胜荣，男，1976年3月29日出生，白族，住大理市，现住大理市。上诉人（原审被告）：杨念红，女，1978年5月1日生，白族，住大理市，现住大理市。上诉人共同委托诉讼代理人：杨华静，云南杨守智律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周子秀，女，1986年12月11日出生，汉族，住南涧彝族自治县，现住大理市。委托诉讼代理人：雷霆，云南聚朋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：大理开贵房产中介有限公司，住所地大理市下关人民北路与茫涌路交叉口16幢1层4号。法定代表人：胡晓蓉，系公司董事长。上诉人赵胜荣、杨念红因与被上诉人周子秀、原审第三人大理开贵房产中介有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵胜荣、杨念红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、周子秀交付的30,000元定金由中介公司保管，在双方认可该事实的情况下一审法院判决由上诉人返还30,000元定金无依据。2、上诉人不存在违约行为。上诉人出售房屋系上诉人真实意思表示，上诉人从未主张过解除合同。并且，上诉人为履行合同，已向朋友借款210,000元，用于偿还银行贷款解除房屋抵押。一审原告要求解除合同，上诉人表示同意，系双方合意解除合同，不能认定上诉人存在违约行为。周子秀辩称，1、答辩人支付的定金是按照合同约定支付给上诉人，至于定金实际有何人保管，与上诉人是否应返还定金无关。2、答辩人提交的录音可以证明，赵胜荣在双方沟通时明确表示“现在不按合同来了，按合同我就不卖了”，该意思表示明显表明赵胜荣不同意按照合同约定履行合同义务，存在违约行为。至于上诉人主张双方达成合意解除合同，系对法律规定的误解。大理开贵房产中介有限公司未发表答辩意见。周子秀向一审法院起诉请求：1．解除由第三人居间介绍，原告与二被告签订的《房屋买卖契约》；2．判令被告承担房屋总价款20%的违约金143,200元；3．判令被告双倍返还购房定金60,000元；4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月18日，原告（买方、乙方）、二被告（卖方、甲方）、第三人（居间方）签订《房屋买卖契约》，约定甲方自愿将坐落于大理市的房屋出售给乙方；成交价格为716000元；信用保障：为保障交易顺利履行，乙方支付购房定金30000元，甲方出售房屋的产权证原件不在甲方手上的情况下，甲方所收取的购房定金应交由丙方代为保管、丙方给甲方出具定金代保管收据；产权过户：甲乙双方约定在2019年12月7日前办理房产交易过户手续，甲方或者乙方逾期并超过7日无正当理由不来办理房产交易过户手续的视为违约，守约方有权单方解除合同，违约方承担因此带来的一切后果；付款方式：银行按揭贷款；违约责任：违约方向守约方支付该房产成交总价的20%作为违约金等。合同签订当日，原告向被告支付了定金30000元。2019年12月6日，原告与被告协商办理房产交易过户手续等事宜时，被告明确要求原告不再按合同约定的方式支付房款，双方因此产生争议。一审法院认为，原告与被告签订的《房屋买卖契约》是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，当事人均应按约履行。本案中，原告已按约向被告支付定金，但被告在合同履行中要求改变支付方式。现原告要求解除《房屋买卖契约》，被告在庭审中也表示同意解除，双方达成了解除的一致意思表示，对原告要求解除《房屋租赁合同》的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告收取的原告已支付的定金30000元，被告应予以返还。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，原告要求被告依合同约定，承担143200元的违约责任。当事人约定的违约金应以补偿性为主、惩罚性为辅。本案中，原告并未提供有效证据证明因被告要求改变支付方式而给其造成的损失，据此，综合本案的实际情况，认为本案的违约金数额酌情确认为30000元较为合适。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条规定，判决：一、解除原告周子秀与被告赵胜荣、杨念红于2019年8月18日签订的《房屋买卖契约》。二、被告赵胜荣、杨念红于本判决生效之日起十日内支付原告周子秀定金30000元、违约金30000元，合计60000元。三、驳回原告周子秀的其它诉讼请求。案件受理费4348元，由原告周子秀负担1284元，被告赵胜荣、杨念红负担3064元。本院二审期间，为证明其主张，赵胜荣、杨念红向本院提交一组证据：杨某、李红珠银行交易明细各一份，欲证明上诉人为与被上诉人办理过户手续，向杨某借款10万元，向李红珠借款4万元，用于办理解除房产的银行抵押。此外，赵胜荣、杨念红申请证人杨某出庭作证，杨某证实，其于2019年12月14日借给赵胜荣10万元现金，在杨某将10万元现金交付赵胜荣时，赵胜荣邀约杨某如若有空陪赵胜荣一起到下关办理房产过户手续。经质证，赵胜荣、杨念红对证人杨某的证人证言无异议；周子秀认为银行交易明细及杨某的证人证言均不属于二审新证据，并且银行交易明细只能证明上诉人与其他人发生款项的转移关系，无法确认银行明细清单与本案是否具有关联性；杨某与赵胜荣、杨念红存在亲属关系，其证言的真实性无法确认，且与本案无关联。本院认为，杨某、李红珠的银行明细不属于二审新证据，且银行明细只能证实杨某、李红珠存在取款行为，但该笔款项的用途无法证实，与本案缺乏关联性，对该证据不予采信；证人杨某的证人证言不属于二审新证据，且缺乏其他证据予以佐证，不予采信。二审中，对一审法院认定的案件事实，赵胜荣、杨念红对一审法院认定“被告明确要求原告不再按合同约定的方式支付房款，双方因此产生争议”有异议，认为上诉人没有明确要求被上诉人不再按合同约定的方式支付房款。赵胜荣、杨念红对一审法院认定事实的异议，与在案证据证明的事实不符，不予支持。二审中，本院查明，周子秀为购买房屋交付的30,000元定金现由大理开贵房产中介有限公司保管。本院认为，本案争议的焦点主要在于赵胜荣、杨念红是否存在违约行为。对此，周子秀提供的其与2019年12月6日与赵胜荣的电话录音可以证实，赵胜荣在通话过程中明确表示不同意按双方订立的《房屋买卖契约》履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”，依据上述法律规定，赵胜荣的意思表示虽作出在双方约定的过户日期之前，但赵胜荣向周子秀作出的意思表示已构成实际违约，一审认定赵胜荣、杨念红承担违约责任并无不当。对于定金的返还，虽赵胜荣、杨念红依法应双倍返还定金，但周子秀向赵胜荣、杨念红给付的30,000元定金实际由大理开贵房产中介有限公司保管。故赵胜荣、杨念红应支付的违约金实际应由赵胜荣、杨念红支付30,000元，由大理开贵房产中介有限公司返还30,000元。综上，赵胜荣、杨念红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，导致判决错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省大理市人民法院（2020）云2901民初69号民事判决第一项；二、撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初69号民事判决第二、三项；三、由赵胜荣、杨念红于本判决生效之日起十日内支付给周子秀违约金30,000元；四、由大理开贵房产中介有限公司于本判决生效之日起十日内返还周子秀支付的定金30,000元；五、驳回周子秀的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1,300元，由上诉人赵胜荣、杨念红负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  左丽梅审判员  杨晓钟二〇二〇年六月十二日书记员  杨 蕾