四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终838号 上诉人(原审原告)：泸县海潮镇宏宇家私，住所地泸县海潮镇龙塘三社，统一社会信用代码92510521MA630TQ569。 经营者：陈远超，女，1963年8月30日生，汉族，住四川省泸县，系厂长。 委托诉讼代理人：张志强，四川康乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤玉明，男，1965年5月1日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：李彦,泸州市公职律师事务所律师。 上诉人泸县海潮镇宏宇家私因与被上诉人汤玉明工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人泸县海潮镇宏宇家私的经营者陈远超及其委托诉讼代理人张志强、被上诉人汤玉明及其委托诉讼代理人李彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泸县海潮镇宏宇家私上诉请求：依法改判（2019）川0521民初3793号民事判决第二项。事实与理由：1.被上诉人隐瞒其于2016年左手食指曾受伤离断的事实，在工伤认定未确定的情况下单方申请劳动能力鉴定，且上诉人至今未收到劳动能力鉴定报告，程序违法，不应当采纳该劳动能力鉴定意见。2.上诉人月平均工资为2763元，而一审判决以被上诉人受伤前一年月平均工资3989元计算相关工伤保险待遇，明显错误。3.被上诉人住院33天，医嘱1个月，停工留薪期应为63天，一审判决确认停工留薪期为6个月，无事实和法律依据。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，请求支持上诉人的上诉请求。 汤玉明辩称，无法律、法规规定劳动能力鉴定必须在工伤认定后才可启动，一审认定停工留薪期为6个月适当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 泸县海潮镇宏宇家私向一审法院提出诉讼请求：1.判决撤销泸县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出的泸劳人仲案字[2019]第133号裁决书第二项，请求改判泸县海潮镇宏宇家私不应支付汤玉明的本次工伤待遇；2.案件受理费由汤玉明承担。 一审法院查明事实:泸县海潮镇宏宇家私于2014年4月14日注册登记，系陈远超经营的个体工商户，从事木质家具加工销售。汤玉明系泸县海潮镇宏宇家私的职工，主要从事木工、家具制作工作，泸县海潮镇宏宇家私未为汤玉明参加工伤保险。2017年7月3日下午4时许，汤玉明在泸县海潮镇宏宇家私处锯沙发木方条时，左手被圆盘电锯锯伤，在西南医科大学附属中医医院住院治疗至2017年8月5日，出院医嘱：1.1月、2月、5月来我院复查X线；2.门诊复查，不适随诊。泸县海潮镇宏宇家私垫付了汤玉明住院期间的医疗费。 2018年2月，泸县海潮镇宏宇家私向泸县人民法院起诉，请求撤销泸县劳动人事争议仲裁委员会作出泸劳人仲案字[2019]第133号裁决书，判决原告与汤玉明之间不存在劳动关系，经泸县人民法院审理后作出（2018）川0521民初617号民事判决书，判决：泸县海潮镇宏宇家私、汤玉明之间从2014年4月14日起至今存在事实劳动关系。2018年6月22日，泸州市人力资源和社会保障局作出泸市人社工认[2018]5-67号认定工伤决定书，认定汤玉明于2017年7月3日所受伤害为工伤。泸县海潮镇宏宇家私对认定结论不服，向泸州市龙马潭区人民法院提起行政诉讼，后移送至四川省合江县人民法院审理，判决：汤玉明于2017年7月3日所受伤害为工伤。泸县海潮镇宏宇家私对判决不服，向四川省泸州市中级人民法院提起上诉，经审理后于2019年7月9日作出（2019）川05行终65号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。泸县海潮镇宏宇家私于2019年7月16日收到判决书。另，2019年7月8日，泸州市劳动能力鉴定委员会作出泸市劳鉴[2019]413号-5劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：七级伤残，无生活自理障碍。汤玉明支付了鉴定费和检查费共计540元。 汤玉明以工伤待遇纠纷向泸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泸县劳动人事争议仲裁委员会向泸县海潮镇宏宇家私、汤玉明送达了仲裁庭组成人员和开庭通知书，定于2019年8月27日开庭审理，由刘亚文任仲裁员，宋晓辉任记录员。因泸县海潮镇宏宇家私于2019年8月21日向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定而中止审理，后因未启动再次鉴定程序，泸县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月23日公开开庭进行了审理，由金晓峰任仲裁员，宋晓辉任记录员。经审理后作出裁决：一、解除申请人汤玉明与被申请人泸县海潮宏宇家私之间的劳动关系。二、由被申请人泸县海潮宏宇家私支付申请人汤玉明鉴定检查费540元、交通费300元、停工留薪期工资23934元（3989元/月×6个月）、住院期间伙食补助330元（10元/天×33天）、住院及休息期间护理费11160元（120元/天×93天）、一次性伤残补助金51857元（3989元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金48845元（4884.5元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金126997元（4884.5元/月×26个月），上述共计263963元，限该裁决生效后5日内支付。 另查明，泸县海潮镇宏宇家私为汤玉明在泰康养老保险股份有限公司四川分公司为汤玉明购买了团体意外伤害保险。汤玉明受伤后，向四川省泸州市江阳区人民法院起诉，要求泰康养老保险股份有限公司四川分公司承担保险责任，经调解，泰康养老保险股份有限公司四川分公司向汤玉明支付各项保险金共计40000元。庭审中，泸县海潮镇宏宇家私、汤玉明对解除双方的劳动关系无异议。 一审法院认为，泸县海潮镇宏宇家私、汤玉明对解除劳动关系均无异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，泸县海潮镇宏宇家私、汤玉明的劳动关解除。汤玉明在泸县海潮镇宏宇家私处工作时受伤，被依法认定为工伤，因泸县海潮镇宏宇家私未为汤玉明参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例的规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，汤玉明的工伤待遇应由泸县海潮镇宏宇家私按照工伤保险条例规定的项目和标准支付。 虽然劳动能力鉴定结论书出具的时间在工伤认定判决书作出之前，泸县海潮镇宏宇家私陈述其没有收到泸市劳鉴[2019]413号-5劳动能力鉴定结论书，但泸县海潮镇宏宇家私的该陈述与其对汤玉明的劳动能力提出了再次鉴定申请的行为相矛盾，应视为泸县海潮镇宏宇家私已收到泸市劳鉴[2019]413号-5劳动能力鉴定结论书，因泸县海潮镇宏宇家私没有对申请再次鉴定后，再次鉴定程序没有启动的原因作出合理解释，故汤玉明的劳动能力等级应当以该鉴定结论为准，认定为七级伤残。泸县海潮镇宏宇家私的经营者陈远超在仲裁庭笔录中签名，并在庭审中明确表示对仲裁员和书记员不申请回避，故泸县劳动人事争议仲裁委员会的开庭审理程序不违反相关法律规定。对泸县海潮镇宏宇家私诉称仲裁庭没有开庭审理的陈述，一审法院不予采信。 关于工资，泸县海潮镇宏宇家私诉称汤玉明的工资按照计件计算，工资转账中包含了汤玉明夫妻二人的，受伤前一年汤玉明的平均工资为2763元，但提供的自书工资说明、销货清单和调查笔录不能证明；汤玉明认为其实际工资为每月7000-8000元，并不包含其妻子的工资，但未提供证据证明。根据汤玉明在仲裁庭开庭时的陈述，其妻子在协助其干活、打下手，协助做一些工艺简单的工序，说明汤玉明的妻子在泸县海潮镇宏宇家私处做工，该工作具有一定的专业性和技术性，泸县海潮镇宏宇家私向汤玉明一并支付其妻子的工资具有合理性，故泸县海潮镇宏宇家私向汤玉明支付的工资包含汤玉明夫妻二人的。泸县海潮镇宏宇家私、汤玉明当庭认可2015年至2016年期间的工资是转账支付，之后是现金支付。根据银行卡交易明细清单，汤玉明在受伤前一年的2016年7月至2016年12月的工资分别为4500元、8400元、3720元、7378元、9730元、9522元，该时间段内的汤玉明夫妻二人的平均工资为7208.3元。基于汤玉明系木工，其妻子从事协助性的工作，汤玉明本人工资标准可按照受伤前一年泸州市职工月平均工资3989元/月来计算为宜。 因汤玉明的受伤已认定为工伤，对泸州正光司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书，以及派出所的询问笔录，一审法院不作评述。泸县海潮镇宏宇家私主张垫付的生活费2000元和汤玉明在2016年受伤时垫付的费用，应予以扣除，因收条复印件不能证明其真实性和与本案的关联性，2016年受伤的情况亦无证据证明，不予确认。对汤玉明受伤后保险公司的报销费用，与本案不属于同一法律关系，在本案中不作处理。至于汤玉明是否在上班时私自做家具，与本案无关联性，不作评述。 对汤玉明应享有的工伤保险待遇，确定如下： 停工留薪期工资，根据汤玉明的住院时间和院外医嘱，结合汤玉明的工种，确定该期间为6个月，23934元（3989元/月×6月）。 伙食补助费，990元（30元/月×33天）。 护理费，住院期间3960元（120元/天×33天），出院后的医疗证明系复印件，且泸县海潮镇宏宇家私的出院医嘱中没有加强护理，对出院后的护理费，本院不予认定。 一次性伤残补助金，51857元（3989元/月×13月）。 一次性工伤医疗补助金，48845元（4884.5元/月×10月）。 一次性伤残就业补助金，126997元（4884.5元/月×26月）。 鉴定检查费，540元。 交通费，汤玉明未提供证据证明，但该费用的产生具有合理性，酌情认定300元。 以上合计257423元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、解除泸县海潮镇宏宇家私与汤玉明之间的劳动关系；二、泸县海潮镇宏宇家私于本判决发生法律效力之日起5日内向汤玉明支付工伤保险待遇257423元。案件受理费免于收取。 本院二审中，上诉人提交被上诉人出具的三份金额均为2000元的收条，拟证明被上诉人2017年8月、9月、11月的工资均为2000元，实际已领取。被上诉人质证认为，认可其中两份收条，并自认是借款，对另一份收条不认可。对上诉人提交的三份收条，因被上诉人对其中一张真实性存疑，对另两张金额认可为借款且明确表示不在本案中处理，本院对上诉人提交的三份收条不予认可。被上诉人提交三份证据：1.影像图片，拟证明被上诉人左手受伤情况，与之前手指尖受伤无关；2.医疗证明，拟证明被上诉人出院后需要休息227天；3.送达回证，拟证明上诉人在2019年8月2日收到劳动能力鉴定结论书。上诉人质证认为，从影像图片看不出被上诉人左手手指达到七级伤残；对医疗证明的真实性无异议，但不是新证据；送达回证无法显示投递的材料是什么，与本案无关，不能达到证明目的。本院认为，影像图片更近一步显示被上诉人左手受伤情况，予以采信；医疗证明在一审中已提交，非新证据；送达回证无法显示具体内容，不能达到证明目的，不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：1.是否应当按照七级伤残计算相关工伤保险待遇；2.工资标准的认定是否正确；3.停工留薪期的认定是否正确。本院根据在案证据及查明的法律事实，对争议焦点评议如下： 一、关于是否应当按照七级伤残计算相关工伤保险待遇的问题。上诉人认为，在工伤认定判决未生效的情况下，被上诉人即申请劳动能力鉴定的程序违法，依法不应按照劳动能力鉴定结论书认定的七级伤残进行相关赔偿。根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（2018年修订）第八条“申请劳动能力鉴定应当填写劳动能力鉴定申请表，并提交下列材料：（一）有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历资料；（二）工伤职工的居民身份证或者社会保障卡等其他有效身份证明原件”规定可以看出，申请劳动能力鉴定无需工伤认定生效的前提条件，本案中，被上诉人在泸州市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书后在二审判决前申请劳动能力鉴定，泸州市人力资源和社会保障局依法作出劳动能力鉴定结论书，不存在程序违法情形，且上诉人虽有异议，但未按照法律规定申请启动重新鉴定程序，本院认为原审判决以该鉴定结论书认定的七级伤残进行相关赔偿并无不当，上诉人所持的劳动能力鉴定程序违法，不应按照七级伤残进行相关赔偿的上诉理由不能成立。 二、关于工资标准的认定和处理问题。被上诉人及其妻子共同在上诉人处做工，二人的工资也是一起发放，根据银行卡工资交易明细，原审认定被上诉人受伤前半年的每月平均工资为7208.3元，基于被上诉人系木工，其妻子从事协助性工作，确定被上诉人工资标准按照其受伤前一年泸州市职工月平均工资3989元计算，并无不当。上诉人所持的被上诉人的妻子做工更多，其工资应比被上诉人高，不应将被上诉人的工资按其受伤前一年泸州市职工月平均工资计算的上诉理由无证据予以证明，本院不予支持。 三、关于停工留薪期的认定和处理问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月.....”本案中，被上诉人因工伤自2017年7月3日至2017年8月5日在医院治疗，2019年7月8日泸州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，期间长达两年之久，原审判决结合被上诉人的受伤情况、住院时间和院外医嘱情况，确认停工留薪期为6个月，并无不当。上诉人所持的停工留薪期应为93天的理由无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人所持上诉请求与理由均不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费本院免于收取。 本判决为终审判决。 审判长  陈志超 审判员  蓝 军 审判员  华 江 二〇二〇年六月二十九日 书记员  胡 月