吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终995号上诉人（原审原告）：许国柱，男，1987年4月18日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：孙雷，吉林鑫州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边龙润高科环境设备有限公司。法定代表人：崔春龙，该公司经理。上诉人许国柱因与被上诉人延边龙润高科环境设备有限公司劳动争议一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许国柱及其委托诉讼代理人孙雷，被上诉人延边龙润高科环境设备有限公司（以下简称龙润公司）的法定代表人崔春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许国柱上诉请求：1．撤销延吉市人民法院（2020）吉2401民初1389号民事判决，判令龙润公司给付加班工资62233.88元、承担五险一金费用13830.08元、支付未及时签订劳动合同的工资112000元；2．由龙润公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决有部分案件事实认定错误，举证责任分配错误，导致判决结论错误。1．龙润公司称在2019年6月26日开始上班以考勤机打卡为准是虚假陈述，龙润公司没有作出过相关规定。相反龙润公司是在2019年10月22日才开始实行微信打卡签到；2．龙润公司的考勤记录表是在开庭前制作且不完整，不能以该考勤表认定许国柱考勤为零；3．许国柱申请仲裁是因龙润公司已经拖欠了11月份和12月份工资；4.一审判决已经认定许国柱至少有138分钟的加班时间（2019年11月73分钟、12月65分钟），证明确有加班事实。但一审却以没有证据为由驳回许国柱给付加班工资的诉讼请求明显错误。更何况，在许国柱已经提供证据证明龙润公司单位确有加班事实的情况下，应当由龙润公司提供完整的全体员工考勤记录，而不是只提供临时制作的只有许国柱一个人的考勤表。因此龙润公司作为用人单位应当承担举证不能的不利后果，即认定许国柱的加班工资的主张成立。许国柱当庭提供的入股协议和股权证书，是为了证明仲裁时效中止的事实，但是一审判决故意回避此事实。而且龙润公司认为仲裁超过时效的陈述明显错误，因此龙润公司关于双倍工资给付时效的抗辩理由不能成立。龙润公司答辩称，1.关于考勤机考勤天数的内容，龙润公司在一审中已经提交过相关证据。因许国柱的失误对龙润公司造成极大的营业损失，因此双方曾协商2019年11月份、12月份仅支付一个月工资；2.关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知,实际工作的主体各自不同(三个营业执照),而且许国柱本人的银行卡流水也可以证明,店面主体和工作性质完全不同。许国柱在2017年3月5日入职的机构主体为2015年8月13日开设的延吉市新合作欧尚家居春龙小家电摊床(注册号222401600635421)延吉爱玛特净水系统销售门店,许国柱到2019年3月18日为止领取的是延吉市新合作欧尚家居春龙小家电摊床(注册号222401600635421)延吉爱玛特净水系统销售门店工资,在2018年8月份为了缴纳公积金等五险一金挂靠延边龙润环境设备有限公司,许国柱在2019年4月10日起领取的是延吉市新合作欧尚家居春龙家具摊床,注册号:92222401MA17389D7L维意定制延吉欧尚店的工资，因此不能根据以往的平均工资认定11月份、12月份的工资。3.许国柱入股的问题与本案主体无关。许国柱向一审法院起诉请求：1．判令龙润公司支付加班工资62233.88元；2．判令龙润公司支付应由其承担的五险一金共计13830.08元；3．判令龙润公司支付因未及时签订劳动合同而产生的16个月双倍工资的剩余部分112000元。一审法院认定事实：许国柱于2017年3月5日起到龙润公司工作，工作第一年担任销售人员，工作第二年开始担任店长，工资支付方式为底薪加提成。2018年8月1日，许国柱（劳动者乙方）与龙润公司（用人单位甲方）签订了劳动合同书，主要约定：“固定期限自2018年8月1日起至2020年7月31日止，乙方担任销售主管工作；实行标准工时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时；甲方依法保证乙方的休息权利。乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休假权利；甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫乙方加班。确因生产经营需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过1小时。因特殊原因需延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下，延长工作时间每日不超过3小时，每月不超过36小时；甲方每月10日前支付乙方工资，月工资2500元；甲方结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度；甲方安排乙方延长工作时间或者在法定休息日、法定节假日工作的，应按照国家、吉林省相关规定依法向乙方支付加班费或安排补休；甲乙双方必须按国家和吉林省有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法为乙方缴纳各项社会保险费，其中个人缴费部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴”。签订劳动合同书后，2019年10月份为止的工资，许国柱已全部领取。许国柱于2019年6月26日得知从2019年6月27日起上班考勤以考勤机为准。2019年10月26日至2019年10月31日的考勤情况，龙润公司称没有相关记录。2019年11月1日至2019年12月31日期间，龙润公司制作的考勤记录表上许国柱的考勤记录为零。因龙润公司从2019年11月起停发许国柱的工资报酬，故许国柱申请仲裁。2020年3月10日，延吉市劳动人事争议仲裁委员会作出延市劳人仲（2020）10号仲裁裁决书，裁决：1．龙润公司支付许国柱2019年11月、12月工资14000元；2．驳回许国柱的其他仲裁请求（包括本案中许国柱的全部诉请）。因许国柱不服该裁决第2项内容，向一审法院提起诉讼。经查，延吉市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理时，龙润公司对2019年10月11日起使用微信打卡签到的事实表示无异议。2019年10月22日，龙润公司发出通告，即今日起开始使用企业微信进行打卡签到。通过微信记录，许国柱在2019年11月的上下班统计正常为17天，2019年12月的上下班统计正常为20天。关于加班统计，微信中显示2019年11月的工作日加班时间为73分钟，12月的工作日加班时间为65分钟。另查，龙润公司为许国柱缴纳养老保险费至2020年3月，缴纳医疗保险费至2020年4月。一审法院认为，关于许国柱要求支付加班工资62233.88元（2017年4月至2019年10月）的请求，因其未能举证证明具体加班事实的存在及加班费金额的合法合理性，故不予支持。关于许国柱要求支付2017年4月至2018年7月期间因未签订书面劳动合同而产生的双倍工资的剩余部分112000元（月工资7000元×16个月×2倍-已付112000元）的请求，龙润公司提出该期间的月工资标准并不是7000元，且该请求已超过一年仲裁时效。根据许国柱在庭审中提出仲裁时效期间从2018年8月起计算的情况，认为已过一年仲裁时效，故不予支持。关于许国柱要求龙润公司支付其公司应为许国柱缴纳的五险一金共13830.08元（2017年4月至2018年8月，每月864.38元×16个月）的请求，不属于法院受案范围。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回许国柱的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（许国柱已预交10元），由许国柱负担。余款5元，退还给许国柱。本院二审期间，许国柱提交二份证据：1.维意欧尚店工作微信群聊天记录截图15页，证明许国柱于2019年11月至12月在店里工作的事实。龙润公司质证称在该聊天记录无法证明许国柱在本公司上班的事实且该工作群的成员并非都是本公司员工。本院认为，许国柱一审庭审时提交的打卡记录已经证明了许国柱于2019年11月至12月份在店里工作17天、20天的事实，故对上述聊天记录本院不作为新证据采纳。2.龙润公司2019年11月份的考勤表两张，证明龙润公司是企业打卡与现场签到相结合确定出勤情况。龙润公司对该证据的真实性提出异议，称该考勤表并非龙润公司的正式文件。本院认为，该考勤表日期不完整，无法核实真实的出勤情况，故本院不予采纳。龙润公司提交二份证据：1.营业执照三份，证明许国柱实际工作的主体各自不同，故许国柱的工资金额是由业绩所决定。许国柱对该证据的真实性与证明目的均未提出异议。本院认为，该证据不足以证明许国柱的工资金额是由业绩所决定的事实，本院不予采纳；2.延市劳人仲（2020）42号仲裁裁决书，证明许国柱的上诉请求已经由延吉市劳动人事争议仲裁委员会驳回。许国柱认为该裁决书与本案无关联性。本院认为，许国柱在该裁决书里要求龙润公司支付经济赔偿金，与本案诉求并无关联性，故本院对该证据不予采纳。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于龙润公司是否应支付加班工资62233.88元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，许国柱应举证证明其加班事实，但许国柱仅提交了一份微信打卡记录，证明其在2019年11月份加班73分钟、12月份加班65分钟，但未能证明具体加班次数与每次加班时长，因此仅依据总加班时长计算加班工资缺乏合理性，一审判决驳回许国柱关于支付加班费的请求并无不当，本院予以维持。关于是否已超过仲裁时效的问题。许国柱于2017年4月入职，2018年8月1日与龙润公司签订书面劳动合同。现许国柱要求龙润公司支付2017年4月至2018年8月期间因双方未签订书面劳动合同而产生的双倍工资的剩余部分112000元，龙润公司以已过一年仲裁时效为由提出抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”的规定，仲裁时效因双方签订书面劳动合同而中断，因此应从2018年8月起重新计算仲裁时效。许国柱于2020年3月18日起诉龙润公司明显已过一年的仲裁时效，一审判决认定该请求已过仲裁时效正确，本院予以维持。关于徐青业要求龙润公司补缴2017年4月至2018年8月的五险一金的诉讼请求，不属于人民法院审理范围，在本案中不予评判。综上所述，许国柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许国柱负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 成 日审 判 员 朴 美 兰审 判 员 池 东 波二〇二〇年六月二十九日法官助理 （鲁雪莲书 记 员 李 思 思