江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终293号 上诉人（原审被告）：江西康客医药有限公司，住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区金港路以东、管委会储备用地以西、昌北大道以北、辉门实业以南，统一社会信用代码：91360108083929375U。 法定代表人：邓桂丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐忆，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹梅，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁先家，男，1975年5月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：尹学林，安徽金徽律师事务所律师。 上诉人江西康客医药有限公司（以下简称康客公司）因与被上诉人梁先家建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，因双方未提交新证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 康客公司的上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由梁先家承担。事实与理由：一、一审法院适用程序有误。1、关于第三人。康客公司是与江西省银河建设工程有限公司（以下简称银河公司）签订施工合同，无论支付给梁先家多少工程款均应得到银河公司的确认，最终结算时，康客公司需要从银河公司的总结算款中扣除，故银河公司作为利益相关人，应当享有知情权。且银河公司对工程质量、工程造价享有合同上的权利，为查清事实，理清各方权利义务，康客公司向一审法院申请追加银河公司为第三人，但一审法院未说明理由拒绝。2、关于鉴定。梁先家施工的工程质量有问题，导致涉案工程至今未竣工验收，康客公司提交的整改通知书已充分证明质量不合格，康客公司申请对涉案工程进行质量及修复费用鉴定，一审法院不予准许没有法律依据。二、一审法院认定事实有误。1、质量问题。康客公司一审时已提交整改通知书，梁先家一直未整改也未承担修复费用。整改通知书是建设主管部门的专业质检机构出具，对质量的认定是权威的。一审法院拒绝质量鉴定申请，又以康客公司未完成举证责任为由认定康客公司提交证据不足以说明质量有问题，逻辑上不成立。2、已付款问题。施工合同是银河公司与康客公司签订，康客公司向银河公司支付多笔款项，也多次向梁先家本人或其指定的人支付工程款，账目混乱且多笔款项未经各方共同确认，但一审法院在双方均愿意对账的情况下未组织对账直接裁判。三、一审法院适用法律错误。本案应适用《民事诉讼法》第76条，《建设工程司法解释》第3、10条《建设工程司法解释（二）》第14条规定。 梁先家答辩称，一审的处理尊重事实，符合法律规定，请求二审法院驳回康客公司的上诉请求。 梁先家向一审法院提起的诉讼请求：1、判令康客公司支付拖欠梁先家的工程款570.12万元及逾期利息14.253万元（以570.12万元减去54万元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6%计算，自2018年9月8日至2019年2月8日，此后利息计算至款清息止，此工程款数额已减去康客公司支付的105万元），共计584.373万元。2、判令康客公司支付梁先家的垫资款利息18万元（以150万元为基数，月息1.5%，自2018年5月31日至2019年1月31日，此后利息计算至款清息止）。3、判令康客公司支付第一次诉讼费6.4841万元，两次诉讼差旅、住宿费用5万元，以及本起诉讼的律师代理费29.77万元（第一次诉讼律师代理费另行起诉），共计41.2541万元。4、本案的诉讼费、保全等费用由康客公司承担。本案一审庭审时，梁先家在第三项诉请中增加委托担保服务费19500元，总金额变更为432041元。 一审法院认定事实：2015年12月15日，康客公司与银河公司签订《建设工程施工合同》，约定银河公司承建康客公司位于南昌经济技术开发区口的新建工程；工期为300天，开工日期为2015年12月18日，竣工日期为2016年9月18日；合同价款约3000万元。 梁先家为该工程的实际施工人。2017年11月，梁先家起诉康客公司及银河公司，要求其支付涉案工程款及违约金。2018年9月5日，梁先家（乙方）与康客公司（甲方）签订《协议书》、《补充协议》，《协议书》约定：甲方认可其名下三栋大楼的主体（已封顶）及固体制剂车间的基础均由乙方实际承建。甲方同意就上述建设工程向乙方支付各项工程费用1402.92万元，现甲方已付854.3万元（该款包含架子及塔吊费用），甲方还须向乙方支付各项工程费用548.62万元。甲方同意向乙方支付其在上述工程项目中的垫资利息，即以150万元为基数，按月利率1.5%计算垫资利息。该利息从2016年6月1日起并计算至2018年5月31日，即54万（该笔费包括在1402.92工程款里面），其余利息直至乙方还清第三人借款时止。乙方认可甲方向其支付的1250万元是含税工程款，由乙方根据国家规定缴纳税款。如税率有变动其变动增加部分的税款由甲方另补。此工程款税金由乙方和江西省银河建设工程有限公司进行结算，由甲方在最后一期工程款里进行代扣。乙方同意按1284万元（其中工程款1250万元、土方项目费用34万元）为基数，以1.2%的比例向银河公司缴纳管理费用，即15.34万元。同时乙方同意该管理费用由甲方向乙支付的最后一期工程费用中进行代扣，并由甲方与银河公司结算。甲方采用分期付款的方式向乙方支付上述工程款项，分六期支付，第一期由甲方在签订本协议后三日内支付100万元；第二期由甲方在2019年1月20日前支付100万元；第三期由甲方在2019年5月30日前支付100万元；第四期由甲方在2019年8月31日前支付100万元；第五期由甲方在2020年1月10日前支付120万元；第六期由甲方在2020年5月31日前支付余款。若甲方有任何一期工程费用未按本协议约定足额履行，则视为后面未到履行期限的工程费用全部到期。同时，乙方可就未履行的工程费用再行起诉至法院，由此所产生的起诉费、律师费及人员往来食宿费用及本案应撤诉所产生的诉讼费用等一切费用均由甲方承担。本协议经乙方向南昌市中级人民法院申请（2017）赣01民初482号案件撤诉并接到该法院作出撤诉裁定书之日即生效。《补充协议》约定：甲方同意向乙方支付工程的相关临时设施费用80万元、外架未计算费用6.5万元。甲方同意补偿乙方管理工资40万元。结合《协议书》约定，甲方向乙方支付的总工程费用共计1529.42万元，扣除甲方已付854.3万元（该款包含架子及塔吊费用），即甲方还须向乙方支付各项工程费用675.12万元（包含乙方垫资利息54万元）。乙方同意本合同涉及工程的临时设施费用80万元，按1.2%的比例计入管理费用，即9600元。结合《协议书》约定，乙方总计向银河公司缴纳管理费为16.3万元，该笔费用甲方应在支付最后一期工程款中代扣，由甲方与银河公司结算。 2018年9月6日，南昌市中级人民法院作出（2017）赣01民初482号民事裁定书，裁定准许梁先家撤回起诉。康客公司未按《协议书》、《补充协议》约定履行付款义务，仅向梁先家支付105万元。现梁先家诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，《最高人民法院》（以下简称《解释》）第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，梁先家、康客公司形成事实工程施工合同关系，但梁先家未取得相关工程的施工资质，双方事实合同关系，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效。《解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，梁先家、康客公司虽未签订书面建设工程施工合同，但梁先家、康客公司签订的《协议书》、《补充协议》系双方达成工程价款的协议，上述协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行。 康客公司辩称，梁先家施工工程存在质量问题而拒付工程款，首先康客公司提交证据不足以证明梁先家施工的涉案工程存在质量问题。退一步讲，即使梁先家施工的工程存在质量问题，梁先家、康客公司并未约定涉案工程如出现质量问题发包人可拒付工程款，即涉案工程是否存在质量问题并不能成为康客公司拒付工程款的理由，且康客公司关于涉案工程存在质量问题的主张，其就该问题已另行向一审法院提起诉讼主张权利，康客公司关于涉案工程存在质量问题的抗辩主张，本案中不予审理，本案仅就工程款纠纷进行审理。康客公司以此主张拒付涉案工程款没有事实及法律依据。 康客公司未依约履行付款义务，依约应梁先家支付剩余工程款，即扣除康客公司已经支付的工程款及管理费，尚需向梁先家支付553.82万元（675.12-105-16.3）。因该款项中包含梁先家垫付工程款150万元及利息54万元，因梁先家、康客公司对垫资150万元的利息另有约定，诉请的逾期支付工程款利息基数为349.82万元（553.82-54-150）。梁先家、康客公司于2018年9月5日签订的《协议书》约定康客公司向梁先家分期付款，第一期在本协议后三日内支付100万元，第二期在2019年1月20日前支付100万元……。梁先家主张康客公司未足额支付第一期款项，故其诉请自2018年9月8日起计息，一审法院认为，梁先家认可康客公司已经向其支付105万元，但并未向一审法院提交康客公司向其付款的凭证，一审法院无法知晓康客公司付款时间，故一审法院认定自2019年1月21日起计息。《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，一审法院认定，梁先家诉请的工程款利息，自2019年1月21日起至实际给付之日止，以349.82万元中未支付部分为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 梁先家垫资150万元，梁先家、康客公司已按月利率1.5%计息至2018年5月31日，故梁先家诉请垫资款的利息，自2018年6月1日起至实际给付之日止，以150万元中未支付部分为基数，按月利率1.5%计算。 梁先家、康客公司约定，康客公司未依约向梁先家支付工程费用，梁先家再行起诉至法院，由此所产生的起诉费、律师费及人员往来食宿费用及（2017）赣01民初482号案件撤诉所产生的诉讼费用等一切费用均由康客公司承担。故对梁先家诉请（2017）赣01民初482号案件诉讼费64841元，一审法院予以支持。梁先家诉请的差旅费、食宿费，一审法院认为，梁先家提供食宿及交通票据，不足以证明与本案具有关联性，但梁先家从外地往返南昌办理本案相关事宜，难免产生食宿及交通费用，一审法院酌定其差旅、食宿费为5000元。梁先家诉请的律师费，一审法院认为，梁先家主张的律师费过高，一审法院酌定律师费为15万元为宜。梁先家诉请的委托担保服务费19500元，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江西康客医药有限公司于判决生效之日起十五日内支付梁先家工程款553.82万元；二、江西康客医药有限公司于判决生效之日起十五日内支付梁先家逾期支付工程款利息（计算方式为：1、自2019年1月21日起至实际给付之日止，以349.82万元中未支付部分为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2、自2018年6月1日起至实际给付之日止，以150万元中未支付部分为基数，按月利率1.5%计算）；三、江西康客医药有限公司于判决生效之日起十五日内支付梁先家南昌市中级人民法院（2017）赣01民初482号案件诉讼费64841元；四、江西康客医药有限公司于判决生效之日起十五日内支付梁先家差旅费5000元；五、江西康客医药有限公司于判决生效之日起十五日内支付梁先家律师费15万元；六、江西康客医药有限公司于判决生效之日起十五日内支付梁先家委托担保服务费19500元；七、驳回梁先家的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56854元，财产保全费5000元，共计61854元，由江西康客医药有限公司负担。 本院二审中，康客公司向本院补强了以下材料：2020年5月6日南昌市城乡建设委员会在监督巡查中，发现康客公司的新建工程存在问题，向康客公司、银河公司发出洪建质监（2020）改字第175、176号《责令限期整改通知书》二份，拟证明截止2020年5月6日梁先家施工部分的质量至今未能通过质检站的质量验收，涉案工程无法办理竣工验收手续。梁先家质证认为：对南昌市城乡建设委员会洪建质监（2020）改字第175号《责令限期整改通知书》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，梁先家于2016年5月28日主体工程结束后便撤场了，关于防水漏水不是梁先家负责的工程；对南昌市城乡建设委员会洪建质监（2020）改字第176号《责令限期整改通知书》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份整改通知书仅涉及设计部门的问题。本院认为，梁先家对上述证据的真实性、合法性并无异议，本院对上述证据的真实性合法性予以确认，但康客公司已就梁先家施工工程质量问题另案起诉，质量问题与本案无关，本院对其关联性不予确认。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：一、关于是否应当追加银河公司为第三人的问题。康客公司上诉主张一审法院应当追加银河公司为第三人，其主要理由是施工合同系其与银河公司签订，康客公司与银河公司之间是发包人与承包人的关系，一审法院应当将银河公司追加进来查清事实、理清各方权利义务。本院认为，《协议书》《补充协议》系康客公司与梁先家签订，该合同系双方当事人真实的意思表示，并不违反法律的禁止性规定，不存在合同无效与可撤销的情形，康客公司作为合同一方，应当受该合同的约束。梁先家依据该《协议书》《补充协议》起诉请求康客公司支付工程款合法有据，即使康客公司与银河公司对于涉案工程款的支付问题有约定，也不能约束梁先家。故康客公司要求追加银河公司为第三人的理由不能成立，本院不予支持。二、关于质量及鉴定问题。康客公司上诉主张梁先家施工的主体工程存在质量问题而拒付工程款，首先康客公司并未提交充分证据证明梁先家施工的涉案工程存在质量问题，即便存在质量问题，康客公司也可要求梁先家整改、修复，而且康客公司就质量问题已另案起诉，一审法院对于其质量问题的抗辩主张不予审理，处理并无不当，本院予以维持。康客公司申请质量及修复费用的鉴定与本案并无关联，本院不予准许。三、关于已付款问题。康客公司上诉主张其多次向银河公司、梁先家及梁先家指定的人支付款项，数额较大且混乱，但康客公司并未提交证据对支付中存在的问题予以初步证明，且康客公司与梁先家就案涉工程已进行了结算，结算协议中并未反映其他款项支付情况，康客公司上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，康客公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，但部分利息应根据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初166号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项； 二、变更江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初166号民事判决第二项为：江西康客医药有限公司于判决生效之日起十五日内支付梁先家逾期支付工程款利息（计算方式为：1、自2019年1月21日起至实际给付之日止，以349.82万元中未支付部分为基数，自2019年1月21日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、自2018年6月1日起至实际给付之日止，以150万元中未支付部分为基数，按月利率1.5%计算）。 三、驳回江西康客医药有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费52243元（江西康客医药有限公司已预交），由江西康客医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王革生 审 判 员 邓 晖 审 判 员 俞志翀 二〇二〇年六月八日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 任千千