福建省龙岩市永定区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0803刑初99号 公诉机关龙岩市永定区人民检察院。 被告人李国华，男，1983年1月10日生，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省龙岩市永定区，住福建省厦门市湖里区。因涉嫌诈骗犯罪于2020年1月17日被抓获，次日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年2月20日经龙岩市永定区人民检察院批准，次日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 龙岩市永定区人民检察院以永检五部刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人李国华犯诈骗罪，于2020年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市永定区人民检察院指派检察员马晨曦出庭支持公诉，被告人李国华到庭参加诉讼。现已审理终结。 龙岩市永定区人民检察院指控： 2019年7月底，被告人李国华通过添加ＱＱ号与被害人黄某某（女，12岁）相识，并虚构身份和性别与黄某某以姐妹相称。被害人黄某某在聊天过程中提出让李国华给钱买手机，李国华谎称大额转账需要升级微信，确认黄某某微信未绑定银行卡后，李国华又称可以帮黄某某注册支付宝账号，后在黄某某提供自己的手机号给其并注册好支付宝账号后，李国华哄骗黄某某将黄某某的母亲即被害人赖某的银行卡和身份证发给其，绑定支付宝后，让黄某某将发到赖某手机里面的验证码发给其。验证后李国华将赖某农业银行卡里的55800元分几次转入支付宝账号里，并后续转账支出55500元用于赌博。2020年1月17日，龙岩市公安局永定分局民警在厦门市湖里区殿前社二组2081号212室抓获被告人李国华，被告人李国华到案后自愿如实供述自己的罪行。2020年2月13日，被告人李国华赔付被害人赖某25000元，并取得谅解。 公诉机关提供了相关的证据证实其所指控的犯罪事实，认为被告人李国华以非法占用为目的，利用电信网络技术手段，骗取他人财物55800元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李国华自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑三年至三年三个月，并处罚金。 被告人李国华辩称，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实、提出的量刑建议均无异议，自愿认罪认罚，但其不是网络诈骗。 经审理查明： 2019年7月底，被告人李国华与被害人黄某某（女，12岁）进行ＱＱ聊天，被告人李国华虚构身份和性别，与黄某某以姐妹相称。在聊天过程中，被害人黄某某提出让李国华给钱买手机，李国华谎称大额转账需要升级微信，确认黄某某微信未绑定银行卡后，李国华又称可以帮黄某某注册支付宝账号。被告人李国华用黄某某提供的手机号注册支付宝账户后，哄骗黄某某将黄某某的母亲赖某的银行卡和身份证信息发给其，并让黄某某将赖某手机收到的短信验证码发给其。绑定赖某的银行卡成功后，被告人李国华利用支付宝分数次将赖某银行卡中的余额转出，通过直接转账到赌博网站，或先充值到支付宝账户，再转账到赌博网站的方式，将55500元用于赌博，另在支付宝账户留存300元。被害人赖某发现后报案。2020年1月17日，龙岩市公安局永定分局民警在厦门市湖里区殿前社二组2081号212室抓获被告人李国华并扣押其台式电脑1部、蓝色ＶＩＶＯ手机1部、玫瑰金ＶＩＶＯ手机1部、香槟金ＶＩＶＯ手机1部、白色金立手机1部和银行卡6张。2020年2月13日，被告人李国华退赔被害人赖某25000元，并取得谅解。 以上事实有公诉机关提交的下列证据证实： 1.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押李国华手机4部，台式电脑1部，银行卡6张。 2.受案登记表、立案决定书、拘留证等，证实案发经过，公安机关立案的时间以及对被告人采取强制措施的时间。 3.户籍证明，证实李国华身份信息，案发时已满刑事责任年龄。 4.违法犯罪前科查证经过，证实李国华无其他违法犯罪记录。 5.到案经过，证实2020年1月17日李国华在厦门市湖里区殿前社二组2081号212室被抓获。 6.提取笔录以及截图，证实公安机关依法提取黄某某ＱＱ与昵称为“吸血族↙糖糖”的聊天记录以及查询赖某支付宝账单、信息截图和银行转账信息。 7.接收证据材料清单，证实由赖某提供银行卡信息、身份证复印件以及农业银行交易记录。 8.搜查证，证实公安机关依法对李国华的住处进行搜查。 9.情况说明，证实公安机关如何技术锁定嫌疑人。 10.电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单、提取部分手机信息，证实公安机关提取被告人电脑、手机中的相关信息。 11.调取证据通知书、银行流水等，证实公安机关调取本案中钱款转移的相关账户信息。 12.调取证据通知书、银行流水等，证实公安机关调取的李国华银行账户流水。 13.接受证据材料清单、收条、谅解书，证实被害人赖某收到李国华家属赔偿款25000元，并出示谅解书。 14.被害人黄某某的陈述，证实七月份的时候一个叫“吸血族↙糖糖”的网友跟其聊天，两个聊了几天。在聊天的过程中对方说她家很有钱，经常送钱给别人。7月22日的时候，其聊天的过程中向她透露其的手机有点卡，打算想买一部新手机。她就跟其说她可以安排钱给其，叫其自己去买，一次最少十万，最多可以一百万。7月24日聊天的过程中对方说会安排十万元给其，需要其妈妈的卡号，并说她从来不发小钱，要发大钱给其，需要其把微信升级一下，微信升级需要她的系统才能够进行；还说其是未成年人，没办法接受大额的转账，需要其提供其妈妈的姓名、身份证号码、手机号码和银行卡号，这样才能接受大额的转账，叫其想办法将其妈妈的银行卡、身份证拍给她。后其就偷偷的把其妈妈的银行卡和身份证号码抄下来，并发给了她。7月26日晚上，她叫其使用其妈妈的手机来升级，并称只需认证一次就够了。当时其还反问她认证来有什么用，她叫其不要问那么多，同时提醒为注意其妈妈手机的信息。后其将其妈妈的姓名和手机号码发给她，她要求其将其妈妈手机收到的验证码立即发给她，其就将收到的第一个验证码“907859”马上就发给她，发给她后她交代其要及时将其妈妈手机里收到的信息删掉。后她叫其点开其妈妈的微信，查看“零钱”“钱包”“银行卡”。因为其妈妈不使用微信支付功能，她微信里都没有钱，也没有捆绑银行卡。后她叫其安装支付宝，其就用其妈妈的身份证、农业银行卡和其手机号码注册了一个支付宝，她叫其将其妈妈的支付宝捆绑其妈妈的银行卡。后其手机收到了一个验证码“460126”，她叫其立即将验证码发给她，后她又叫其查看其妈妈手机收到的银行卡余额信息，当时其看了下还有5万多元，其将信息拍照发给了她。后她跟其说升级成功了，已经在模拟打钱，再过12个小时其就能收钱了，并叫其把她这个号码删除掉，她会使用一个大号来加其。接下来的那几天中其偷偷拿其妈妈的手机来看，发现其妈妈的手机短信提醒银行卡里的钱一天一天少。前几天发现其妈妈的账户的钱是9块多钱，其发信息给对方的时候她已经将其拉黑了。其心里很紧张了，就跟其妈妈说了实话。 15.被害人赖某的陈述，证实2019年8月4日晚上其女儿很奇怪地问其是否知道其银行卡里有多少钱，其开始的时候骗她说只有2000元。她就说不止吧，后其又骗她说可能有20000多元吧。她又问其里面的钱如果少点了，其是否清楚。其说其不知道，其又不会看短信。她跟其说其手机里面只有9块多钱了，其说等明天到银行去查下。次日早上其去银行查了一下，发现真的就剩下9块多了，其就怀疑其女儿使用其银行卡去网购，把其里面的钱全部被别人骗走了。在其逼问下她才跟其说是跟一个人ＱＱ聊天，后把其银行卡和身份证发给了别人，别人注册了支付宝，后其钱被转走了。 16.被告人李国华的供述和辩解，证实2019年7月份时，其用QQ（号码忘记了，昵称叫“吸血族↙糖糖”，备注女性）加了一个QQ昵称叫“洪荒少女”。一开始她问其做什么的，其就说其是演员，并体现出很有钱的样子。在聊天的过程中“洪荒少女”跟其讲，她想要买手机，她看到其很有钱就想向其要几百块钱。其就说其一般不转几百块钱，一般转一万元以上十万元以下的，就叫“洪荒少女”升级自己的微信，如果她微信没有升级的话其就没法大额转钱到她的微信上。“洪荒少女”试了一下，结果她微信没有绑定银行卡没法升级。其实就是因为她没有银行卡，其就没法骗到钱。其就主动跟她讲帮她注册支付宝，叫她把手机号码发给其。然后其就用她的手机号注册了支付宝，支付宝就发了一条手机验证码到她的手机里面，其就叫她把手机验证码发给其。其就注册成功了，把密码告诉她，她自己也有登陆查看一下。其又马上用其手机登陆她的支付宝账号。注册成功之后其就叫她发她母亲的银行卡正面和身份证那面有身份证号码的给其。过了几天，她发了一张写有银行卡卡号和身份证号码的纸条给其。其当时问为什么不用拍的，她说不方便。后其问她妈妈的手机号码多少，她有发给其。后面其就用她提供给银行卡和身份证号绑定到支付宝上，因为支付宝绑定一张银行卡，银行会发验证码到银行卡绑定的手机上，但是“洪荒少女”的妈妈的手机她不能随时拿得到，其就跟她讲拿到了手机跟其联系。后面“洪荒少女”拿到了手机之后就及时跟其联系，联系到其之后其就马上绑定银行卡，并叫“洪荒少女”把验证码发给其，其骗她说要帮她升级。其银行卡绑定成功之后，就叫她把她母亲手机上的验证码记录给删除掉，不要让人家发现。其记得第一笔其从银行卡转了2000元到支付宝上，后面都是每笔都转了10000元，其记得最后一笔转了5800元到支付宝上，总共转了6至7笔。其拿到这些钱之后就把这些钱都用来赌博了，钱都输掉了。其跟她QQ聊天的时候知道她才13到14岁左右，因为她讲话还跟小孩子一样。其还有一个QQ昵称“谢雨辰”，当时还用这个号主动去加“洪荒少女”为好友，并用这个号跟“洪荒少女”讲说“吸血族↙糖糖”是一个很有钱的人。 17.搜查笔录及照片，证实民警依法对李国华住处即厦门市湖里区殿前社2081号212室进行搜查，从其身上及住处搜查出1部蓝色VIVO手机、1部玫瑰金VIVO手机、1部香槟金VIVO手机、1部白色金立手机、6张银行卡以及1部台式电脑并扣押。 18.提取笔录及光盘，证实公安机关依法调取李国华手机相关数据。 上述证据均系公安机关依照法定程序收集，证据客观、真实，能够形成完整的证据链条，证明本案事实，应予确认。 关于本案的定性问题即被告人非法占有他人财物的行为系诈骗还是盗窃。盗窃与诈骗行为在主观上均有非法占有他人财物的目的，但客观上有无处分行为是区分二者的关键特征。本案中，被告人非法占有的财物属于被害人赖某，而被害人赖某并无对财物进行处分的意思及行为。对于被害人赖某而言，被告人的行为属于“秘密窃取”。被告人虚构身份、谎称向被害人黄某某转账并要求其升级微信或支付宝，系利用被害人黄某某为被告人实施盗窃创造条件。因此，本案应定性为盗窃。 关于本案的犯罪金额。本案中，被告人将被害人赖某银行卡中的55500元转账至赌博网站，系盗窃既遂。被告人在被害人名下支付宝账户中留存的300元，被告人已实际控制，应视为既遂。 本院认为，被告人李国华以非法占有为目的，窃取他人财物55800元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人李国华犯诈骗罪，定性有误，本院予以纠正，同时不予采纳其量刑建议。被告人李国华到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；退赔部分赃款并获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人李国华针对未成年人且为了赌博违法活动而实施犯罪，酌情予以从重处罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款第（四）项的规定，判决如下： 一、被告人李国华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元（于判决生效之日起5日内缴纳），上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2022年9月16日止。） 二、继续向被告人李国华追缴赃款人民币30500元，返还给被害人赖某。 三、公安机关扣押的台式电脑1部、蓝色VIVO手机1部、玫瑰金VIVO手机1部、香槟金VIVO手机1部、白色金立手机1部和银行卡6张，其中玫瑰金VIVO手机1部、香槟金VIVO手机1部系作案工具，予以没收，随案存查；台式电脑1部、蓝色VIVO手机1部、白色金立手机1部和银行卡6张，与本案无关，由公安机关依法处理后予以折抵赃款及罚金，余者予以返还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 许  龙  生 人民陪审员 王  雄  荣 人民陪审员 简  爱  琴 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员 简秋桃(代) 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。