陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                        (2020)陕01民终3953号上诉人（原审原告）：王喜珍，女，1962年9月20日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。上诉人（原审原告）：杨建国，男，1984年5月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。上诉人（原审原告）：李春花，女，1939年3月1日出生，汉族，住山西省闻喜县。共同委托诉讼代理人：张颖，陕西格嘉律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：续入银，陕西格嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市高新区海莉保健品经销部。住所地：西安市高新区。经营者：欧海莉，该经销部负责人。委托诉讼代理人：张占杰，陕西畅洋律师事务所律师。上诉人王喜珍、杨建国、李春花因与被上诉人西安市高新区海莉保健品经销部（以下简称海莉经销部）服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王喜珍、李春花之共同委托诉讼代理人张颖与续入银，上诉人杨建国，被上诉人海莉经销部经营者欧海莉及委托诉讼代理人张占杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王喜珍、杨建国、李春花上诉请求：1、撤销一审判决书，改判支持王喜珍、杨建国、李春花一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由海莉经销部承担。事实及理由：1、一审法院程序严重违法，未向当事人释明侵权与违约责任竞合的法律责任，严重侵害了王喜珍、杨建国、李春花的合法权益。一审法院应当向当事人释明侵权和违约竞合的法律责任，并释明当事人主张的案由与法院审查案由不一致的，当事人应当变更诉讼请求，当事人坚持诉请的，应当驳回诉讼请求。本案一审法院应当按照死者生命权侵权案由进行审理，一审法院程序违法。2、一审法院认定杨某某的死亡与海莉经销部之间没有法律上的因果关系的认定错误。杨某某在海莉经销部做完中药熏蒸后出现身体不适，海莉经销部并未在杨某某出现异常反应时及时采取有效的救助措施。海莉经销部仅提供了事发当天11秒的视频，导致案件事实无法查清，举证不能的后果应当由海莉经销部承担。海莉经销部作为经营者有主动询问是否有不适宜熏蒸的疾病的义务，但海莉经营者并未向杨某某释明注意事项。海莉经销部应承担主要责任。3、一审法院适用法律错误。本案虽涉及服务合同法律关系，应优先适用侵权责任法进行审理。海莉经销部应当对杨某某的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等合理费用承担主要责任。补充的上诉意见：1、一审法院事实认定错误，海莉经销部存在过错，杨某某的死亡与海莉经销部之间具有直接因果关系。海莉经销部向死者提供服务中以化妆品宣称是具有治疗作用的药品代替使用，且违反使用规范，其行为存在严重过错。海莉经销部明知死者患有不适宜熏蒸的疾病，没有尽到高度注意义务，向死者提供高温高压的熏蒸服务导致死者死亡。海莉经销部虚假宣传。海莉经销部的推广行为表示其提供的熏蒸服务具有治疗疾病的作用，经营者不得作虚假或者引人误解的宣传。2、一审法院在未查明海莉经销部提供服务时使用的药品及器具是否属于医疗用品即认定海莉经销部的工作人员无过错显属错误。3、一审法院法律适用错误。一审判决应优先适用《消费者权益保护法》，一审法院仅适用《合同法》进行判决，明显法律适用错误。海莉经销部辩称，1、一审法院依照王喜珍、杨建国、李春花的诉讼请求及事实理由裁判并无不当。王喜珍、杨建国、李春花起诉状中要求海莉经销部承担服务合同的违约责任。在一审庭审时，经过法庭再三询问，王喜珍、杨建国、李春花都明确表示按照合同违约追究海莉经销部的责任。违约责任与侵权责任竞合时，是由当事人选择按照违约追究责任还是侵权追究责任，而不是要求法官去指导王喜珍、杨建国、李春花的案件操作。若法官具体指导的话，有失法官的公正性，损害海莉经销部的合法权益。且王喜珍、杨建国、李春花一审时聘请了执业律师提供法律帮助。2、海莉经销部接待和服务杨某某时，已经尽到告知和合理、安全、谨慎的服务义务。海莉经销部在店面大门及店内显著位置张贴了提示，列明了不适合熏蒸服务的人群主体。杨某某虽然患有脑梗和高血压，但海莉经销部被告知杨某某一直按时服用药物，且经当场测量杨某某血压属于正常范围。经杨某某体验熏蒸服务并没有不良反应，至此在杨建国的要求下海莉经销部才给杨某某办理了会员卡。杨某某连续四天做了熏蒸服务，并无任何身体不适反应。事发当天，海莉经销部两次给杨某某的儿子杨建国打电话让其接杨某某回家。3、一审法院认定杨某某的去世与海莉经销部没有直接因果关系是正确的。结合杨某某的病史情况，杨某某在山西老家去世属于自身疾病的死亡，与海莉经销部的熏蒸服务无法律上的因果关系。海莉经销部不是诊所更不是医院，从未也不可能对外宣传熏蒸服务具有治疗高血压的作用。王喜珍、杨建国、李春花向政府有关部门进行投诉，政府职能部门经调查后已经将好孝心的合法经营情况反馈给了王喜珍、杨建国、李春花。根本不存在王喜珍、杨建国、李春花所称的为杨某某熏蒸两个小时之久的事实。海莉经销部的熏蒸服务不存在高温高压情况，更没有不明热源导致杨某某血压升高、脑干出血、低钾血症、低钠血症、电解质紊乱等一系列症状。王喜珍、杨建国、李春花一审起诉的是服务合同纠纷，不涉及所谓的医疗服务合同纠纷或者医疗事故纠纷。海莉经销部也从未认为自己的熏蒸服务为医疗行为。4、一审法院适用法律正确，并无不当。王喜珍、杨建国、李春花坚持按照违约进行诉讼，一审法院依据《合同法》审理和判决并无不当。王喜珍、杨建国、李春花称本案应适用《消费者权益保护法》及举证责任倒置是对法律的误解。因本案系违约诉讼索赔，不适用《消费者权益保护法》。且本案也不属于《消费者权益保护法》规定的举证责任倒置的情形。故请二审法院驳回上诉，维持原判。王喜珍、杨建国、李春花向一审法院起诉请求：1、海莉经销部向王喜珍、杨建国、李春花赔偿损失共计272373.45元；2、本案诉讼费由海莉经销部承担。一审法院经审理查明，杨某某在海莉经销部办理熏蒸月卡，于2018年6月24日至28日在海莉经销部连续做熏蒸服务。2018年6月28日12时40分许，杨某某到海莉经销部处做足熏服务，15时足熏服务完毕。海莉经销部工作人员于当日15时40分、17时16分向杨某某之子杨建国打电话要求接走杨某某。杨建国于17时30分许到达海莉经销部，以杨某某身体左侧不能动为由与海莉经销部发生争吵。后于当日送杨某某到西安高新医院入院治疗，被诊断为脑干出血、脑梗死、高血压病3级、肺部感染、应激性溃疡、低钾血症、高同型半胱氨酸血症。2018年7月12日，杨某某家属要求出院，医院劝阻无效，自动出院。医嘱出院后到有条件医院继续住院治疗。实际住院14天，花费医疗费79487.18元。王喜珍、杨建国、李春花提交一份村委会证明，载明杨某某因病于2018年7月14日去世。另，依据高新医院病历记载，杨某某在此次入院前患高血压病史9年余。9年前因“头晕、言语不清、左侧肢体无力”被诊断为“脑梗死”，治疗好转后遗留左侧肢体活动不灵，行走稍有拖曳，但日常生活能自理，4月前因“左侧肢体活动不灵”入院就诊，症状缓解后出院。海莉经销部在为杨某某办理熏蒸月卡时知晓杨某某曾患脑梗及吃降压药的情况。另查明，王喜珍系杨某某配偶，杨建国系杨某某之子，李春花系杨某某之母。庭审中，王喜珍、杨建国、李春花称，海莉经销部在电话通知其接走杨某某时未言及其它。王喜珍、杨建国、李春花认为海莉经销部应向其承担违约责任，海莉经销部违约行为为：1、海莉经销部经营范围中没有熏蒸服务，海莉经销部超范围经营；2、海莉经销部明知杨某某有高血压，在本次熏蒸前没有为其测量血压，未能在保障安全的情况下提供服务；3、海莉经销部在杨某某出现异常反应时未采取及时有效的救助措施，导致杨某某错过最佳治疗时间。王喜珍、杨建国、李春花主张其产生医疗费79487.18元、杨某某家属处理相关事宜产生的住宿费3600元（未提交充分证据）、交通费9300元、丧葬费61200元、王喜珍、杨建国、李春花的误工费29000元（未提交充分证据）、护理费4200元、住院伙食补助费1120元、被抚养人生活费9306元、死亡赔偿金205300元。王喜珍、杨建国、李春花要求海莉经销部按照上述费用的70%赔偿诉请金额。海莉经销部认为其没有超范围经营，熏蒸并不会使血压升高，在杨建国到海莉经销部前，杨某某无任何身体不适和异常表现。海莉经销部提交了一份时长11秒的视频，显示杨某某在足熏完毕后到海莉经销部工作人员搀扶至旁边沙发就坐，未观察到杨某某有异常现象。经一审法院要求海莉经销部提交其余时段视频，海莉经销部称其监控内存小未保存，已不存在。一审法院认为，杨某某与海莉经销部形成服务合同关系，现王喜珍、杨建国、李春花主张海莉经销部违约，要求海莉经销部赔偿。就王喜珍、杨建国、李春花主张的违约行为，王喜珍、杨建国、李春花以海莉经销部超范围经营、未测量血压为由要求海莉经销部赔偿杨某某医疗费等，但王喜珍、杨建国、李春花提交证据无法证明熏蒸服务与杨某某入院治疗及去世具有因果关系，对此不予支持。就海莉经销部在杨某某出现异常反应时未采取及时有效的救助措施，导致杨某某错过最佳治疗时间一节，海莉经销部有义务在杨某某出现异常反应时应采取及时有效的救助措施。但对杨某某在海莉经销部处时是否存在异常反应，双方观点不一。对此，一审法院认为，事发当日在双方发生争吵后，海莉经销部理应及时提取店内录像并保存，以待查明事实，但海莉经销部仅提供11秒视频，致争议事实难以查清，理应承担不利后果。海莉经销部在知晓杨某某曾患脑梗及吃降压药的情况下，对杨某某应为特别注意。但海莉经销部工作人员并非医疗专业人士，亦不能过于苛责。在通知杨建国后，即便工作人员未提及杨某某有异常情况，但杨建国在明知杨某某患病情况下，未能尽快到海莉经销部处查明情况，采取措施，亦有过错。结合查明事实及双方举证情况，一审法院酌定，海莉经销部未能及时采取有效救助措施对杨某某住院治疗具有20%的原因力。海莉经销部理应承担杨某某医疗费用（79487.18元）、住院期间的护理费（每日按照150元计付14日）、住院伙食补助费（按照每日80元计付14日）、交通费（酌定1000元）的20%，即16741.44元（83707.18元×20%）。王喜珍、杨建国、李春花提交证据无法证明海莉经销部未及时采取有效救助措施与杨某某去世具有因果关系。王喜珍、杨建国、李春花其余诉请无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告西安市高新区海莉保健品经销部于本判决生效之日起十日内赔偿原告王喜珍、原告杨建国、原告李春花16741.44元；二、驳回原告王喜珍、原告杨建国、原告李春花的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5386元，由王喜珍、杨建国、李春花承担5167元，海莉经销部承担219元。因王喜珍、杨建国、李春花已预交，由海莉经销部在履行上述金钱义务时一并给付王喜珍、杨建国、李春花219元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王喜珍、杨建国、李春花提交两组证据：一、“防风护足沐足剂”包装截图、化妆品生产许可证、熏蒸足疗原理截图。证明海莉经销部向死者提供服务中以化妆品宣称是具有治疗作用的药品使用，且违反使用规范，其行为存在严重过错。海莉经销部采用高温高压熏蒸的方式给死者提供服务长达两个多小时，造成死者脑干出血，电解质失衡等一系列症状，最终导致死亡。二、“好孝心健康馆宣传视频”，证明：1、视频宣称中药熏蒸具有治疗高血压的效果，而海莉经销部使用所谓“药品”实际上取得的是化妆品生产许可证，海莉经销部虚假宣传，且存在消费欺诈行为。2、中药熏蒸是一种专业的医疗行为，海莉经销部并非医疗机构，其工作人员也不具有相应的医师资质，海莉经销部涉嫌非法行医。3、熏蒸会加速排汗，加快新陈代谢，加速血液循环，造成血压急剧升高，故高血压为熏蒸的禁忌症。海莉经销部明知死者杨某某患有熏蒸的禁忌症，提供服务前未进行血压测量，存在重大过错。且入院诊断载明死者症状为高血压3级（很高危组）、脑干出血、低钾血症，低钠血症，正是因为熏蒸后加速排汗、电解质絮乱、血压升高导致的，则死者与接收熏蒸具有直接的因果关系。海莉经销部质证意见：对第一组证据的真实性无异议，证明目的不予认可。好孝心宣传单熏蒸足疗原理中写的是沐足剂并非药物。且是达到养生的目的而非治疗的目的。对二组宣传视频，真实性不予认可，与本案无关联性，并非海莉经销部发表的宣传资料，且杨某某到海莉经销部做熏蒸服务并非是看了该视频而来海莉经销部做熏蒸服务。海莉经销部提交两组证据：一、广州好孝心医疗器械有限公司对好孝心沐足剂的说明、广州信如中药应用研究院检验报告、广州市白云区食品药品监督管理局现场检查笔录。说明：1、因王喜珍、杨建国、李春花的投诉，西安市雁塔区食品药品监督管理局委托广州市白云区食品药品监督管理局对广州好孝心总店委托的生产厂家广州信如中药应用研究院生产现场进行了检查，发现海莉经销部给杨某某老人熏蒸服务使用的沐足剂与广州好孝心总店配发的一致。2、海莉经销部使用的沐足剂是经过国家依法批准的，合法生产的合格产品。3、海莉经销部使用的沐足剂对杨某某老人没有危害性，杨某某老人的犯病和去世与海莉经销部的熏蒸服务及所使用的沐足剂没有直接因果关系。二、海莉经销部门店熏蒸服务的照片。说明：海莉经销部的熏蒸服务不产生和存在高温高压的情况。王喜珍、杨建国、李春花质证意见为：对第一组证据真实性予以认可，证明目的不予认可，但海莉经销部的沐足剂是化妆品，且检查事由是化妆品协查。海莉经销部宣称其使用药品，根据中药熏蒸的原理，将药品通过高温高压的方式形成药液离子，通过皮肤渗透进入血液循环，而海莉经销部以化妆品代替药品，对人体是有危害性的。对第二组真实性、关联性不予认可，无法看出当时熏蒸的温度，海莉经销部是利用蒸汽进行熏蒸，而蒸汽属于高温。根据当事人举证质证、法庭调查等情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”本案中，王喜珍、杨建国、李春花以服务合同纠纷提起本案之诉，一审法院在庭审中询问王喜珍、杨建国、李春花要求海莉经销部承担何种责任，王喜珍、杨建国、李春花明确答复违约责任。依据上述法律规定，王喜珍、杨建国、李春花选择了违约之诉，系当事人自由选择的结果，属于当事人的权利，不属于法院需向当事人进行释明的范畴。且王喜珍、杨建国、李春花一审过程中委托了律师作为代理人参与整个案件审理过程，其对于民事责任存在竞合的情况下如何选择以更好的保护自己的权利，应具有一定的判断能力。故王喜珍、杨建国、李春花认为一审法院程序违法，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨某某与海莉经销部之间虽形成服务合同关系，但双方并未订立书面的服务合同，并无明确的违约条款可以依据。现从本案查明的事实看，事发时海莉经销部的营业执照中经营范围里并未有熏蒸服务，后经营范围进行了变更才包括了熏蒸服务。海莉经销部在给杨某某提供熏蒸服务前已知晓杨某某患有高血压疾病，仅在第一次提供服务时对杨某某的血压进行了测量，事发当天给杨某某提供服务前并未进行血压测量。事发后没有及时保存当天店内录像以便查明事实。结合上述事实，海莉经销部作为熏蒸服务的提供方，应保证在工商部门核准的经营范围内从事经营，对服务接受方的身体条件应尽到合理的注意义务，事发后亦应当积极保存证据以便查明事实。海莉经销部在服务合同的履行过程中存在过错，应承担相应的责任。但杨某某患有高血压疾病史9年有余，并无证据证明熏蒸服务导致了杨某某的血压升高，亦无证据证明海莉经销部的上述过错与杨某某的死亡有直接的因果关系。故一审法院酌情认定海莉经销部未能及时采取有效救助措施对杨某某住院治疗具有20%的原因力，酌定适度。 至于王喜珍、杨建国、李春花认为海莉经销部提供的熏蒸服务是否属于诊疗活动的问题，海莉经销部不予认可，王喜珍、杨建国、李春花对此负有举证责任，但其并未提交充足有效的证据佐证，故本院对于王喜珍、杨建国、李春花认为海莉经销部存在诊疗活动的主张，不予支持。综上所述，王喜珍、杨建国、李春花的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5134元，由王喜珍、杨建国、李春花承担。本判决为终审判决。 审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊                               二Ｏ二Ｏ年六月  日 书 记  员  陈  子  俊  1