河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1602民初2313号原告:河南胜达建筑工程有限公司,住所地:郑州市中原区陇海西路329号美丽泉小区1号楼2层东商业房。统一社会信用代码:91410100716790482B。法定代表人:金仓高健,该公司经理。委托诉讼代理人：李功，该公司员工。委托诉讼代理人：张子勇，河南法声律师事务所律师。被告：信阳天正房地产开发有限公司，住所地:信阳市光山县官渡河产业集聚区航空路，统一社会信用代码:9141152279062252R。法定代表人：吴鹏,该公司经理。被告：郑小明，男,汉族,1973年12月7号出生,河南省郸城县。委托诉讼代理人：赵才鳘，河南锦实律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娟，河南锦实律师事务所律师。被告：戴敦建，男,汉族，1963年5月7日生,住河南省光山县。第三人：周口市供销合作总公司，住所地周口市七一路中段,统一社会信用代码：91411600721897700C。法定代表人：孙鹏,该公司经理。委托诉讼代理人：程建伟，该公司员工。原告河南胜达建筑工程有限公司（以下简称河南胜达建筑公司）诉被告信阳天正房地产开发有限公司（以下简称天正房地产公司）、郑小明、戴敦建，第三人周口市供销合作总公司（以下简称供销总公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南胜达建筑公司及其委托诉讼代理人李功、张子勇，被告天正房地产公司法定代表人吴鹏，被告郑小明委托诉讼代理人赵才鳘、杨娟，被告戴敦建，第三人供销总公司委托诉讼代理人程建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告河南胜达建筑限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告天正房地产公司退还合作股金700万元及利息，利息计算至2019年底，后期利息按月息2分计算至完毕之日止；2、判令被告对郑小明、戴敦建第一项承担连带责任，第三人供销总公司在欠付被告拆迁款的范围内协助履行；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年被告与第三人供销总公司就新颖花园、荣华世家棚户区改造项目达成招商引资合作协议。双方就合作协议权利和义务作出了约定，由被告具体实施项目的房屋征收和土地整理,并筹集资金竞拍土地和建设。后因被告资金短缺，2016年8月原告与被告经协商就该棚户区改造项目施工达成协议，并签订了《合同意向书》,约定总投资6000万元，原告垫资300万元用于项目拆迁补偿，被告向原告出具借条或收据,原告指派的黄振学、李功实施。被告负责办理施工手续并承担所需费用,开发项目全部工程由原告承建施工,被告不得将工程分包给第三方,否则双倍退还原告垫资的300万元,并承担总工程项目造价款30%的违约金，并约定,从原告支付第一笔款项起,被告6个月内保证原告进入工地施工,否则每拖延一天,被告承担总工程价款1%的违约金。后因被告原因，不能继续进行,被告于2018年6月30日单方向原告承诺:全郎退还原告合作股金700万元,如三个月不进场施工,按月利率2分支付利息，并按每日3000元支付违约金。原告同意被告承诺，被告向原告出具了收条。此后因第三人的棚户区改造项目无法按约定时间推进，被告也拒不履行承诺，第三人也不愿协助被告退还上述款项，为维护原告合法权益，特诉至法院。被告天正房地产公司辩称，1、天正房地产公司与郑小明、戴敦建系挂靠关系；2、原、被告之间所签订的《合同意向书》天正房地产公司并不知情，天正房地产公司法定代表人没有签字；3、郑小明、戴敦建的行为超过了代理权限，应自行承担责任，与天正房地产公司无法律关系；4、原告的诉请请求不明确、具体，依法应予以全部驳回原告诉讼请求。被告郑小明辩称，1、原告诉请金额不属实，合作股金700万元并没有实际支付，原告自称合作股金但双方并没有成立公司不符合合作股金的性质和条件，原告出资时没有月定出资款的折价、分成比例，盈亏的承担，2018年4月4日借条，注明的8万元，有中原银行转账3万，其与2018年4月3日向戴敦建转账的3万元，原告部分计算存在重复计算，原告共计支付了330万元左右，而不是700万元，既然合作款交付之后实际用于合作才能是合作款项，没有交付的部分不存在返还的说法，合作款也不是借款不存在要求支付利息的情况；2、工程的停工并不是被告的原因导致，而是第三人导致停工，因为工程被两处施工引发纠纷，系其第三人原因不是被告原因导致工程无法进行，且原告明知停工不是被告原因，所以被告不存在违约行为；3、被告没有将工程分包第三方，是因为第三人原因导致停工，既然没有分包不存在违约行为，不存在双倍返还300万元的说法；4、原告主张双倍返还违约金性质上均是违约性质的赔偿或补偿其规定违法法律规定属于无效合同，原告诉请中的主张属于重复请求不符合法律规定，根据合同法规定合同违约金三上限是实际损失的30%，原告应该主张其实际损失的金额，而不是其实际交付的金额，且被告没有违约行为的存在所以原告诉请没有事实及法律依据，不应该予以支持；5、双方没有约定合作形式，未约定收益的分配方式，也未约定风险的承担方式；6、根据双方约定，双倍返还附有条件，即被告不能将工程分包第三方，本案中被告不存在分包工程给任何人的情形，双倍返还条件不成就，即便成就也需要正确界定双倍返还的性质，本案系违约赔偿，双倍属于过高，请求法院依法调低，按照法律规定请求调低至原告实际损失的30%以内。被告戴敦建辩称，我不是天正房地产公司的员工，我只是给郑小明打工的，也没有股份。第三人供销总公司陈述，项目是供销社安排让我去，让我去管拆迁，原被告双方的经济问题，具体情况不清楚，合同是供销总公司签订的，供销公司的原负责人及业务负责人已经刑事判决了，出事后工程停工了。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年12月，被告供销总公司（甲方）与被告天正房地产公司（乙方）签订东新颖花园、荣华世家棚户区改造项目招商引资合作协议书，双方约定了责任和义务及违约责任。2015年7月15日，双方签订了补充协议。2016年8月1日，被告天正房地产公司（甲方）与原告河南胜达建筑限公司（乙方）签订合同意向书，并约定了权利义务。约定的主要内容为：1、因甲方资金短缺，乙方垫资300万元，该款用于棚户区改造项目的拆迁补偿；2、甲方负责办理施工手续并承担所需费用,开发项目全部工程由乙方承建施工,甲方不得将工程分包给第三方,否则双倍退还乙方垫资的300万元,并承担总工程项目造价款30%的违约金；3、从乙方支付第一笔款项起,甲方6个月内保证乙方进入工地施工,否则每拖延一天,甲方承担总工程价款1%的违约金。同时承担乙方施工人员的报酬（按照天计算），如果甲方把此项目工程转让给第三方，甲方应当按照总工程项目价款30%支付给乙方作违约金，同时双倍返还乙方前期垫资的300万元（所造成的违约金应十日内付清），如果乙方不能按规定支付拆迁费，有乙方双倍赔偿甲方，所造成的违约金应十日内付清。签订合同后，河南胜达建筑公司陆续向天正房地产司支付336.50万元。2018年6月30日，天正房地产公司（甲方）向原告河南胜达建筑限公司（乙方）出具了合同终止承诺书，该承诺书承诺的主要内容为:1、甲乙双方签订的合作意向书声明作废，不再执行；2、李功、黄振学给信阳天正房地产开发有限公司委托代理人郑小明的合作股份人民币共700万元全部退股，不再合作；3、信阳天正房地产开发有限公司保证在叁月内桩机必须进场，如不进场，支付利息，按超期违约支付月息2分计取，桩机进场7日内支付给河南胜达建筑公司李功、黄振学二人卡上肆佰万元整的股份，基槽开挖开始十日内付下余叁佰万元。如有违约，按每天三千元支付乙方违约金，支付如有困难，乙方有权等甲方建好楼房，按每平方3500元价格抵该款项；4、我郑小明、戴敦建向李功、黄振学二人郑重承诺，我们说话全部算数，绝不反悔，签字盖章后即日起生效，具有法律效力，如不执行可以向当地仲裁部门和当地法院协商解决。另查明，李功、黄振学系河南胜达建筑员工。戴敦建系郑小明的员工。被告郑小明借用被告天正房地产公司资质承揽工程。本院认为，本案争议的焦点如下:一是《合同意向书》和《终止合同承诺书》的效力;二是《合同意向书》和《终止合同承诺书》的责任主体，分述如下:一、《合同意向书》和《终止合同承诺书》的效力。《合同意向书》和《终止合同承诺书》部分无效,理由如下:本案中的《合同意向书》和《终止合同承诺书》主要包括如下几个方面的内容:一是被告天正房地产公司将其承包的工程整体转包给原告河南胜达建筑公司;二是河南胜达建筑公司为天正房地产公司垫付336.50万元资金用来做拆迁补偿款;三是《终止合同承诺书》中关于解除《合同意向书》的声明;四是《合同意向书》解除后的赔偿以及赔偿金的支付时间、支付方式和赔偿金的利息问题。（一）《合同意向书》中关于转包部分无效一是《合同意向书》本质上属于转包合同,《合同意向书》的第五条明确规定:本合同涉及的开发项目全部工程均由乙方承建施工。该项目是第三人供销总公司发包给被告天正房地产公司的,被告天正房地产公司又将该项目整体发包给河南胜达建筑公司。根据《中华人民共和国建筑法》第28条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义于他人签订的建设工程施工合同无效。本案中,郑小明和天正房地产公司之间是挂靠关系,郑小明是自然人，没有施工资格,其承包了该项目又将该项目整体发包给第三人。综上,被告郑小明以被告天正房地产公司名义与原告河南胜达建筑公司签订的《合同意向书》中关于转包部分因违反法律的禁止性规定而无效。(二)《终止合同承诺书》中关于合同终止后赔偿部分有效。本院认为《终止合同承诺书》中关于赔偿部分是有效的,理由如下:一是《合同意向书》和《终止合同承诺书》从形式上看是两个协议,实质上《终止合同承诺书》是对《合同意向书》终止后双方权利义务的安排,属于《合同意向书》的补充协议,是《合同意向书》的争议解决条款部分。根据《中华人民共和国合同法》第57条之规定:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关争议解决方法的条款的效力”,《终止合同承诺书》是双方当事人就合同终止后双方之间权利义务关系作出的安排,该协议中双方当事人完全意思自治,不违反法律的强制性和禁止性规定,当然有效。二是根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定:无效的或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效的,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。(三)《终止合同承诺书》中解除合同的约定无效，《合同意向书》因自始无效，也就无所谓解除的问题,故关于《合同意向书》解除的条款也无效(四)《终止合同承诺书》中被告天正房地产公司支付原告700万元垫付款、利息以及违约金1、本院认为,被告天正房地产公司应当支付原告700万元,理由如下：一是被告郑小明以天正房地产公司名义出具该承诺书时,原告实际支付给被告的款项是336.50万元,被告同意返还700万元,该700万包括对被告违约给原告造成的损失。二是被告郑小明不存在错误认识，双方签署的《合同意向书》的第八条也约定任何一方出现合同约定的违约情况,将按照原告垫付款的两倍予以赔偿,虽然承诺书中的违约情况和《合同意向书》中的违约情况不一致,但基于此可以发现,给予垫付资金双倍的赔偿在双方认知范围之内,该约定属于双方真实意思表示。2、按照本金700万元月息2分支付利息以及支付违约金约定过高。承诺书第三条约定：天正房地产有限公司保证在三月内桩机必须进场,如不进场，支付利息,按超期违约金支付月息2分计取,桩机进厂7日内支付给河南胜达建筑公司李功、黄振学二人卡上肆佰万元整,基糟开挖开始10日内付下余叁百万元整,如有违约,按照每天叁仟元支付乙方(胜达建筑工程公司)违约金。该内容是对承诺书第二项约定内容不履行产生后果的安排,该条既约定了利息又约定了违约金,且利息和违约金都明显过高,严格按照承诺书履行对被告明显不公平。被告在庭审中提出要求本院调整的请求,本院予以调整。本院认为，该700万元中的336.50元属于原告河南胜达建筑公司为被告天正房地产公司的垫付款,对该部分约定的利息按照月息1分进行计算本院予以支持。剩余部分属于违约造成的损害赔偿,考虑到被告已经支付了赔偿金,对赔偿金的利息本院不予支持。二、《合同意向书》和《终止合同承诺书》的责任主体上述两个协议都是被告郑小明以被告天正房地产公司的名义签署的,尽管天正房地产公司和被告郑小明之间是挂靠关系,但是,在上述两份协议上加盖了天正房地产公司的公章,天正房地产公司也认可是其刻公章的目的就是为了完成周口市棚户区改造项目,并且是其将该公章交给被告郑小明的，因此，天正房地产公司应当对上述两个协议产生的后果承担责任。因被告郑小明与被告天正房地产公司系挂靠关系，故被告郑小明应与被告天正房地产公司承担连带责任。被告戴敦建受雇于郑小明,其履行的是职务行为,不应承担责任。综上,对原告河南胜达建筑公司请求的合理部分本院予以支持,依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定,判决如下：一、被告信阳天正房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告河南胜达建筑建筑工程有限公司700万及利息（利息按照本金336.50万元按照月息1分自2018年7月1日起计算至给付完毕之日止）。二、被告郑小明对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告河南胜达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36280元，财产保全费5000元，合计41280元，由被告信阳天正房地产开发有限公司、郑小明共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  连东超二〇二〇年六月二十九日书记员  王凤侠