河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1881号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司，住所地保定市百花西路105号。统一社会信用代码：91130600805944471K。 负责人：邢运江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于永旺，河北世纪三和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝建芬，女，1960年11月30日出生，汉族，住定州市南城区。 委托诉讼代理人：王林，男，1987年4月1日出生，汉族，住定州市南城区，系郝建芬之子。 被上诉人（原审被告）：李永良，男，1977年11月7日出生，汉族，住定州市南城区。 委托诉讼代理人：王江涛，定州市顺达法律服务所法律工作者。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司因与被上诉人郝建芬、李永良机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司上诉请求：一、依法撤销河北省定州市人民法院做出的（2019）冀0682民初2192号民事判决书认定的由上诉人承担的后续治疗费15,000元；二、依法撤销河北省定州市人民法院做出的（2019）冀0682民初292号民事判决书认定的由上诉人多承担护理费9,755元的部分并依法改判；三、依法撤销河北省定州市人民法院做出的书认定的由上诉人承担的误工费27,872元；四、依法撤销河北省定州市人民法院做出的（2019）冀0682民初2192号民事判决书认定的由上诉人承担的伤残鉴定费2,318.8元；五、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、关于后续治疗费15,000元不应支持。后续治疗费并未实际发生不是实际发生的损失，应当在实际发生后另行主张，所以一审法院将并未发生损失一并判决不当。二、一审法院计算护理费错误，多判决的9,755元无法律依据。一审法院按照住院期间二人护理、出院后一人护理70天，缺乏事实和法律依据，被上诉人郝建芬住院16天，所以多判决的9,755元部分的护理费不应支持。三、一审法院支持被上诉人郝建芬误工费27,872元缺乏事实和法律依据。郝建芬现已年年满59周岁，不存在误工减少的情况，所以法院支持被上诉人郝建芬误工费27,872元缺乏事实和法律依据。四、法医检查及鉴定费不属于郝建芬的直接损失，属于间接损失，依据保险合同约定，上诉人不应承担鉴定费。综上所述。基于以上事实和理由，恳请二审法院依法改判。 郝建芬辩称，一、关于后期医疗费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”。答辩人所需要赔偿的后期医疗费15,000元，是根据保定市法医鉴定中心的鉴定结论所确定的，是必然所发生的费用。答辩人在鉴定之后的治疗，不是鉴定意见中因遗留功能障碍治疗，亦不是鉴定意见中的康复治疗所需的费用。所以，保险公司应以和前期所发生的医疗费一并赔偿。二、关于护理费问题，答辩人在住院时，因是左肱骨中段骨折，行动极不方便，需有二人进行护理，这在住院病历中也有体现：留陪伴二人。保定市法医鉴定中心的鉴定结论中，答辩人的护理期限为60-90日，而一审法院根据鉴定结论所判决，而且并未按最高的判决，只认定了70日，保险公司为什么说没有事实与法律依据呢三、关于答辩人误工费问题，在一审庭审时，答辩人就出具了答辩人的营业执照，以证明答辩人为调味品零售业个体工商户，还在营业挣钱中，并以自己的收入为主要生活来源，国家又没有说人到多大岁数就不能劳动了。《个体工商户条例》第二条规定：有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。既然工商给我办理营业执照，说明我尚有经营能力，也是完全民事行为能力人，受伤后肯定耽误收入，就应该有误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。可见，这条规定并没有关于多大岁数就没有误工费了的限制，误工费的赔偿是以实际劳动能力和收入来源为基础，以实际减少的收入为赔偿依据，并不能完全是以退休年龄进行限制，况且答辩人也未领取养老保险金。保险公司称原告已满59岁，不产生误工费，说误工费缺乏事实与法律依据，那么保险公司的法律依据又是什么呢四、关于鉴定费的问题，一审法院认为的很清楚，在此就不多阐述。综上，被答辩人诉理由一条也不能成立，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判决。 李永良辩称，一审认定事实清楚，判决于法有据，上诉人的上诉理由不成立，违背了法律规定，为了减少当事人的诉累，请求驳回上诉，维持原判。1、关于后续治疗费1．5万元，此款是经法医鉴定机构出具的鉴定意见，是根据受伤者的医疗证明给予的后期治疗意见，关于此费用是必然要发生的，所以一审判决于法有据，此项费用应得到支持。2、关于护理费用，一审法院并没有超出判决，认定的70天护理期以及根据医疗机构陪伴二人的意见所做出的判决也是于法有据，符合法律规定，不超出合理范围。3、关于误工费用，一审判决认定27,872元是根据郝建芬有劳动能力的情况下以及工商管理部门给其办理了个体经营的营业执照，并且郝建芬一直在经营，本人未达到领取养老保险年龄，根据一审提交的证据，一审法院认定的误工费用也是于法有据，请求二审法院依法认定。4、关于鉴定费，伤者是基于交通事故致伤，李永良所属车辆在上诉人公司投保交强险及商业三者险，发生事故时，在保险期限内，此鉴定费是交通事故发生后做伤残鉴定及三期鉴定必然要发生的费用，由保险公司符合法律规定，没有超出法律范畴，并无不当。 郝建芬向一审法院起诉请求：一、依法判决二被告赔偿原告因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、营养费等各项费用29,000元（2019年8月27日，原告将此项诉讼请求变更为91,593.62元）；二、诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月23日11时50分许，原告郝建芬驾驶电动自行车沿定魏线由北向南行驶至西朱谷村顺辉瓷砖门前处时，与被告李永良停放在公路上的冀Ｆ×××××大型普通客车相碰撞，致两车受损，原告受伤。定州市公安交警大队于2019年1月16日出具第130682120180000358号道路交通事故认定书，认定李永良负事故的全部责任，原告郝建芬无事故责任。事故发生后，原告被送往定州市人民医院救治，诊断为：左肱骨中段骨折等。住院治疗16天，花费门诊费用309.7元，住院治疗费28184.72元，以上共计28494.42元。原告住院期间，被告李永良垫付医药费1000元。原告郝建芬于2019年8月9日经保定市法医鉴定中心评定后期医疗费约为15000元；评定误工期为90-270日、护理期为60-90日、营养期为60-90日。检查及评定费用2318.8元。原告郝建芬向本院提交营业执照两份，以证明郝建芬为调味品零售业个体工商户，其女儿王亚为通讯器材、电子产品零售个体工商户。2018年度，河北省居民服务、修理和其他服务业平均工资为39947元，批发和零售业平均工资为50867元，我省一般国家工作人员出差伙食补助费补助标准为每人每天100元。以上事实有定州市公安交警大队第130682120180000358号道路交通事故认定书道路交通事故认定书；定州市人民医院门诊收费票据、诊断证明、病历、住院收费收据、用药清单、出院证；保定市法医鉴定中心保法医鉴定中心［2019］临鉴字第2697号司法鉴定意见书一份；郝建芬、王亚的营业执照；刘亚卓的身份信息；原告的家庭户口信息；双方当事人的当庭陈述为证。 一审法院认为，李永良驾驶其机动车辆与郝建芬发生交通事故，致使郝建芬受伤，李永良应负赔偿责任。因李永良投保了机动车辆交通事故责任强制保险和商业第三者险，故中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司应依法在保险单约定的责任限额内对郝建芬遭受的人身损害予以赔偿。鉴定费属于被保险人为确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由保险公司承担。李永良所垫付的诉讼费530元不属于本案处理范围。关于原告郝建芬的误工期、护理期、营养期三期赔偿天数问题，因原告郝建芬在此事故中造成左肱骨中段骨折，在出院医嘱中有：患肢悬吊、免持重、多休养、喝牛奶等，所以结合原告受伤的实际情况，并结合案情，充分考虑郝建芬存在骨折延迟愈合及适当有利于受害人的情况下，认定原告的误工期为200日、护理期为70日、营养期为90日。关于护理费，刘亚卓因无工作收入证明，因此刘亚卓护理费按2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资为39,947元计算。原告在住院期间为二人护理，出院后为一人护理。关于误工费问题，保险公司称原告1960年出生，已享受农村养老保险待遇，不产生误工费。在交通事故中，误工费赔偿的是权利人因遭受本次车祸一直到治愈这段时间无法正常从事工作而实际减少的收入，跟年龄无关，且保险公司的意见无相关法律依据，对此异议，不予支持。 原告郝建芬合理与合法的损失项目为：1、住院及门诊费用，共计28,494.42元；2、误工费，按2018年度批发和零售业平均工资为50,867元，计算200天，应为：（50,867元÷365天）×200天＝27,872元；3、伙食补助费，16天×100＝1,600元；4、护理费，住院期间为二人护理，出院后为一人护理。护理人王亚为：（50,867元÷365天）×70天＝9,755元；护理人刘亚卓为：（39,947元÷365天）×16天＝1,751元，共计11,506元；5、法医检查及鉴定费，2,318.8元；6、后期医疗费，15,000元，7、营养费，50元×90天＝4,500元；8、交通费，本院酌情认定为200元。以上费用合计91,491.22元。因被告李永良负此次事故的全部责任，因此中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司在交强险及商业三者险范围内赔付原告郝建芬医疗费、误工费、护理费、营养费、食补助费、后期医疗费、鉴定费、交通费共计91,490.22元。李永良垫付款1,000元，原告应予以退还。为维护道路交通事故损害赔偿纠纷案各方的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条，第四十八条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条；《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款；《最高人民法院》第十九条至第二十三条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司赔付原告各项损失共计91,491.22元，限本判决生效后五日内履行；二、原告在收到保险公司赔偿款后三日内退还李永良垫付款1,000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,090元，由被告中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”。本案中，保定市法医鉴定中心评定后期医疗费约为15,000元，该费用系确定必然发生的费用，一审法院予以支持并无不当。保定市法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定护理期为60-90日，一审法院以70日计算护理费并未超出合理范围。一审中郝建芬提交了个体工商户营业执照，证实其从事调味品零售，中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司主张郝建芬因年满59周岁而不存在误工减少的情况，理据不足，本院不予支持。鉴定费系为确定本案损失而产生的合理的必要的费用，一审法院予以支持不违反法律规定。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,174元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈道忠 审判员  张 力 审判员  于纪芳 二〇二〇年六月二十二日 法官助理黄俊学 书记员王路瑶