云南省武定县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2329民初2号原告：陈建伟，男，1982年6月3日生，彝族，高中文化，农民，云南省武定县人，住武定县。委托诉讼代理人：杨金权，云南精群律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：江西岳顶建设工程有限公司法定代表人：程文党，公司总经理（未到庭）。住所地：江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：朱钰，江西华罡律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：汪涛，男，1986年2月28日生，汉族，大专文化，自由职业，四川省冕宁县人，住四川省冕宁县，现住大理市。第三人：云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司法定代表人：武忠明，该公司经理。住所地：武定县。委托诉讼代理人：李锐，云南刘胡乐律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告陈建伟诉被告江西岳顶建设工程有限公司、汪涛，第三人云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日作出（2019）云2329民初58号民事判决，江西岳顶建设工程有限公司不服，提出上诉。楚雄州中级人民法院于2019年11月14日作出（2019）云23民终1326号民事裁定，撤销本院（2019）云2329民初58号民事判决，本案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈建伟及其委托诉讼代理人杨金权，被告江西岳顶建设工程有限公司（以下简称江西岳顶公司）的委托诉讼代理人朱钰，被告汪涛，第三人云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司（以下简称云南烟草武定分公司）的委托诉讼代理人李锐已到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈建伟诉称：2016年被告江西岳顶公司承包了云南烟草武定分公司武定县“2016烟叶生产基础设施烟水烟路”工程，被告江西岳顶公司同意将工程分包给原告，签订分包协议之前，被告江西岳顶公司要求原告预交277000元保证金，原告通过被告汪涛将保证金转给被告江西岳顶公司后，被告江西岳顶公司又将保证金转给第三人。被告江西岳顶公司与原告签订分包协议后，被告江西岳顶公司没有将工程交给原告施工，双方于2017年5月21日解除协议，原告要求被告江西岳顶公司退还保证金，被告江西岳顶公司承诺待第三人退还保证金后退给原告。经原告了解，第三人已经将保证金退还被告江西岳顶公司，但被告江西岳顶公司收到保证金后，没有将原告缴纳的保证金退还原告，原告多次向被告江西岳顶公司协商退还保证金，但被告江西岳顶公司拒绝退还，现工程已完工投入使用，为维护原告的合法权益，诉请法院判令被告江西岳顶公司返还原告的保证金277000元及承担本案诉讼费。被告江西岳顶公司辩称：一、原告诉称未对涉案项目进行实际组织施工与客观事实严重不符。1、原告已经以被告公司的名义申领工程款。根据被告提交的《工程进度付款证书》清楚显示，2016年12月3日，原告组织工人实际施工，并以被告公司名义向发包方申领涉案项目工程的进度工程款67200元整。2、法院已经根据案外人张富春的申请扣划了江西岳顶公司、湖南松雅建设工程有限公司支付给陈建伟的工程款220000元。楚雄市人民法院（2018）云2301民初1596号判决、楚雄州中级人民法院（2018）云23民终1115号民事判决内容可见，原告已经自行默认自己对案件项目的第七标段、第八标段组织了施工。否则，原告无法对“没有实际施工”与“工程款的产生”二者之间自圆其说。3、原告签署的《合同解除协议》中已经认可实际施工的事实，双方明确施工合同解除的原因是“施工进度缓慢，达不到协议内容”而不是实际未组织施工，要求解除协议。二、因原告未及时支付工程材料款、农民工工资等相关工程款，致使被告公司以先履约保证金履行代付责任。被告与原告在2017年5月21日协议解除双方合同关系后，原告不仅未按约定进行工程善后工作，而且持续发生拖欠农民工工资、材料商材料款的情况。为了涉案工程后续能够稳定施工，被告公司与武定县环州乡他贞村民委员会在2017年8月17日的《楚雄日报》上共同就涉案工程未清债权发布了清算公告。同时，因原告组织施工期间，农民工工资、材料款拖欠问题严重导致施工秩序不稳，上访情况不断，被告在重重压力之下不得不先行以涉案项目的履约保证金垫付了上述拖欠款项。综上所述，原告要求被告返还履约保证金277000元没有相应事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告汪涛口头辩称:陈建伟转了27.7万元履约保证金到我的账户后，由我转到江西岳顶公司，再由江西岳顶公司转到云南烟草武定分公司，项目是由陈建伟负责并施工。第三人云南烟草武定分公司辩称：履约保证金的缴纳是依据该项目《招标文件》投标人须知的规定，履约保证金收取合同价的10%；安全保证金是依据《安全协议》规定收取安全保证金30000元。2016年8月30日江西岳顶公司把履约保证金和安全保证金两项合计277000元转账到武定县烟草分公司账户。施工合同履行结束竣工验收后，于2018年2月11日我公司已如数退还江西岳顶公司。履约保证金和安全保证金的缴纳和退还是有理有据、合法合程序的。环州管池工程第八标段中标单位是江西岳顶公司，该项目的施工合同和安全协议是业主方与中标单位江西岳顶公司签订的，不是与原告签订，该合同无纠纷。施工合同专用条款明确规定本工程不分包、不接受联合体投标、不接受联合体各方协议。双方承诺“不再就同一工程另行签订与合同内容相背离的协议”。综上所述，请求驳回原告对第三人的诉讼请求。原告陈建伟为证实其主张，向本院提交以下证据：1、陈建伟身份证复印件一份，欲证实原告身份信息情况；2、协议书复印件一份，欲证实原告与被告江西岳顶公司双方已经签订协议，合同保证金为工程款的10%；3、云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初1596号民事判决书复印件一份、云南省楚雄州中级人民法院（2018）云23民终1115号民事判决书复印件一份、云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3338号民事判决书复印件一份，欲证实原告已将工程保证金277000元通过汪涛交给被告江西岳顶公司账户；4、武定县人民法院（2019）云2329民初307号民事判决书一份，欲证实原告与江西岳顶公司、湖南松雅公司签订协议并缴纳保证金的情况是类似的，法院已判决湖南松雅公司返还保证金；5、中国农业银行卡交易明细清单2份，欲证实被告将工程款两次转入原告账户，原告已将全部款项转给赵云峰，第一次转537681.13元，第二次汪涛转给原告60万元，当日原告将30万元转给赵云峰。经质证，被告江西岳顶公司对证据1三性均无异议；对证据2真实性、关联性予以认可，但是对合法性不予认可，对待证事实也认可；对证据3的待证事实予以认可，我公司已经收到原告通过汪涛账户转交到江西岳顶公司对公账户的27.7万元保证金，但是原告对工程进行了施工，并对工程进行了结算，项目是原告挂靠在江西岳顶公司名下，并且进行了施工，因为工程进度不符合甲方要求，所以2017年初原告退出了工程施工，在退出工程施工时原告与我公司签订了解除协议；对证据4的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议，该判决书与本案诉争之事无关；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，该份证据只能证明赵云峰与原告之间有资金往来，不能证明原告没有参与涉案工程项目的实际施工，而该份证据正好能够反映赵云峰与原告合伙承建了涉案工程项目。经质证，被告汪涛对原告提交的证据1、2、3、4、5三性均无异议。经质证，第三人云南烟草武定分公司对原告提交的证据1合法性、真实性予以认可，对关联性不发表意见；对证据2的合法性、真实性不予认可，对被告进行分包及施工不予认可，因为我单位未参与也未同意；对证据3、4、5真实性、合法性无异议，认为收到的保证金277000元是江西岳顶支付的，277000元是否是陈建伟转给岳顶公司的不清楚。本院认证，被告江西岳顶公司、被告汪涛、第三人云南烟草武定分公司对证据1三性均无异议，本院予以确认；对证据2、3、4、5来源合法，内容真实，本院结合本案其他证据予以综合认定。被告江西岳顶公司为其辩解，向本院提交了以下证据：1、《中标通知书》复印件一份、《武定县环州乡环州项目区管池（八标段）施工承包合同》复印件一份，欲证实2016年8月1日被告中标了云南省烟草公司楚雄州公司2016年烟叶生产基地设施烟水烟路建设项目第八标段工程（以下简称“涉案工程”），并与武定县环州乡他贞村民委员会就该工程签订书面承包合同的事实；2、《协议书》复印件一份、《施工责任书》复印件一份、《合同解除协议》复印件一份，欲证实原告自2016年8月1日起成为涉案工程的项目部负责人，实际工程的组织施工和项目管理，2017年5月21日，因原告原因导致施工进度缓慢，质量不达标，原、被告双方协议解除合同关系的事实；3、项目清算公告复印件一份、《申请书》复印件一份、《情况说明》复印件两份、《欠条》复印件五张、《收条》复印件三张，欲证实原、被告解除合同关系后，被告与武定县环州乡他贞村民委员会共同在2017年8月17日的《楚雄日报》上发布清算公告，组织项目施工班组、农民工、材料供应方进行债权登记，之后，因原告未及时支付材料款、农民工工资及其他工程款，导致被告不得不以项目履约保证金先行兑付的事实；4、云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初1596号民事判决书复印件一份、云南省楚雄州中级人民法院（2018）云23民终1115号民事判决书复印件一份、云南省武定县人民法院（2019）云2329民初57号民事裁定书复印件一份、民事起诉状复印件一份，欲证实根据生效判决显示：2016年底，张富春已经扣了被告及湖南松雅建设工程有限公司支付给原告的工程款22万元，因此，原告无权再次要求被告及湖南松雅建设工程有限公司返还其57.3万元履约保证金的事实；5、付款凭证复印件一份，欲证实我公司已经代原告方支付了部分款项，2018年就涉案工程进行了清算，在场人员有赵云锋、代永达、张某、曾禄权、陆光余、李加才、郭文辉、刘某、程培君，其中赵云锋、代永达、张某、曾禄权、陆光余、李加才、郭文辉长期跟随陈建伟和郭文辉；6、施工合同复印件一份，欲证实原告退出工程后，是由刘某接手并完成了工程剩余部分；7、转款凭证复印件一份，欲证实程培君已将六标段工程款537681.13元转给汪涛，再由汪涛转给陈建伟；8、照片九张，欲证实结算时陈建伟在场，而且也知情。9、证人张某、证人刘某证言，欲证实在原告退出施工场所后，刘某进场，作为后续施工负责人负责施工完成的，证人刘某对于本案中原告陈建伟是否施工，施工工程量及工程款支付情况都比较清楚。经质证，原告陈建伟对被告江西岳顶公司提交的证据1的真实性、合法性没有异议，但认为与原告无关；对证据2真实性合法性没有异议，但是虽然签订协议，原告没有实际施工，是被告方要求原告去补签解除协议，被告方没有拨付过工程款给原告，所以不能证明待证事实；对证据3三性不予认可，公告清算不是针对原告，与原告无关，实际没有结算，也不能证明被告的待证事实，收条和欠条只是证明农民工工资情况，但是不能证明是原告方请来的农民工，也只是支付了部分农民工工资，不是全部都支付，付款凭证中还有六标段的款项，而且是借款，也没有结算单，更不能证明被告江西岳顶公司代原告支付款项的事实；对证据4三性均无异议，但是不能证实待证事实；对证据5转账凭证中对象很多，不能证明是在工程中工作的人员，支付了多少工程款也不清楚，其中还有六标段的工程款，不能证实待证内容；证据6与本案无关联性，原告未实际施工，该合同是刘某与江西岳顶公司签订的，与原告没有任何关系；证据7与本案无关联性，真实性没有异议，该笔款项不是江西岳顶公司转的，是江西宜春土木公司进行转账给汪涛的；证据8我方不予认可，照片上没有时间，也不能体现结算的内容；对证据9该证人的证言部分真实，部分不真实，他说赵云锋和陈建伟合伙施工是虚假的，原告没有实际施工过，他说陈建伟在结算时在场不真实，陈建伟不在场，是赵云锋去结算的，真实的是证人与第一被告书面结算过工程量。经质证，被告汪涛对被告江西岳顶公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9三性均无异议。经质证，第三人云南烟草武定分公司对被告江西岳顶公司提交的证据1三性无异议；对2、3、5、6、7、8三性不予认可；对证据4的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对证据9证人证言三性均予以认可，烟草公司领导确实参加过协调会。本院认证，证据1来源合法，内容客观真实，能证实被告江西岳顶公司中标了云南省烟草公司楚雄州公司2016年烟叶生产基地设施烟水烟路建设项目第八标段工程，本院予以采信；证据2能证实原告于2016年8月1日与被告江西岳顶公司签订了协议，承包了云南省烟草公司楚雄州公司2016年烟叶生产基地设施烟水烟路建设项目第八标段工程，2017年5月21日，因原告施工进度缓慢，原告与被告江西岳顶公司协议解除合同关系的事实，本院予以采信；对证据3、4、5、6、7、8、9，本院将结合本案其他证据予以综合认定。被告汪涛为其辩解，向本院提交了以下证据：转账明细复印件一份，欲证实2016年8月26日已经将27.7万元转到江西岳顶公司分公司负责人程培君的账户上。经质证，原告陈建伟及其委托诉讼代理人对转账明细没有异议；被告江西岳顶公司的委托诉讼代理人对转账明细三性没有异议，予以认可；第三人云南烟草武定分公司的委托诉讼代理人对转账明细没有异议。本院认为，原告陈建伟、被告江西岳顶公司、第三人云南烟草武定分公司均对转账明细没有异议，本院予以采信作为定案依据。第三人云南烟草武定分公司为其辩解，向本院提交了以下证据：1、武忠明的身份证复印件一份，欲证实当事人基本信息；2、授权委托书原件一份，欲证实代理权限；3、鲁云先的身份证复印件一份，欲证实被委托人身份基本信息；4、招标文件投标人须知条款复印件一份，欲证实该工程不允许分包，不接受联合体投标，履约保证金缴纳依据；5、中标公告及招标通知书复印件各一份，欲证实工程中标单位；6、施工合同复印件一份，欲证实合同相关条款，该工程不允许分包，不接受联合体各方协议；7、安全协议复印件一份，欲证实安全保证金缴纳金额；8、记账凭证复印件二份，欲证实中标单位缴纳履约保证金及安全保证金金额；9、记账凭证复印件七页，欲证实退还中标单位履约保证金及安全保证金；10、会议签到表一份及会议照片一张，欲证实陈建伟以及烟草公司相关人员参加了农民工工资支付的协调会，同时烟草公司鲁云先、秦晓芳、李明仙在上面签字，证明江西岳顶公司用履约金支付了陈建伟、赵云峰工程款。经质证，原告陈建伟对第三人提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9三性没有异议；对证据10认为与本案没有关联性，会议时间是2016年9月6日，该工程8标段尚未施工，当天是去和烟草公司对接施工事情，刘某是2017年7月份才进场。经质证，被告江西岳顶公司的委托诉讼代理人对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10三性没有异议；被告汪涛对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10三性没有异议。本院认为，原告陈建伟、被告江西岳顶公司、被告汪涛对第三人提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9三性没有异议，本院予以确认；对于证据10，陈建伟对待证事实有异议，本院结合全案证据综合予以认定。根据庭审、质证及本院所采信的证据，本院确认本案法律事实如下：2016年被告江西岳顶公司中标承包了云南烟草武定分公司武定县“2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段”工程，2016年8月10日，被告江西岳顶公司与武定县环州乡他贞村民委员会签订了《施工承包合同》。2016年8月1日被告江西岳顶公司与原告陈建伟签订了《协议书》，被告江西岳顶公司将武定县“2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段”工程转包给原告陈建伟施工，签订协议之前，被告江西岳顶公司要求原告预交履约保证金和安全保证金277000元，原告向张富春借款，张富春将陈建伟的借款277000元转入被告汪涛帐户，2016年8月26日被告汪涛又将陈建伟的履约保证金和安全保证金277000元转给被告江西岳顶公司云南分公司程培君的帐户，2016年8月30日被告江西岳顶公司又将履约保证金和安全保证金277000元转给第三人云南烟草武定分公司。因原告施工进度缓慢，被告江西岳顶公司与原告陈建伟于2017年5月21日解除施工协议。2017年8月20日被告江西岳顶公司将武定县“2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段”工程承包给刘某施工，双方签订了《内部承包施工协议书》。工程竣工验收后，2018年2月10日，第三人云南烟草武定分公司将履约保证金和安全保证金277000元退还给被告江西岳顶公司。本院认为，被告江西岳顶公司中标云南烟草武定分公司的“2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段”工程后，其与武定县环州乡他贞村民委员会签订了《（八标段）施工承包合同》，该合同约定工程合同价为2469926.74元，合同协议书中“七、承诺第2条”“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量安全，不进行转包违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应工程维修责任。”二部分通用条款中4.3.1“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。”而被告江西岳顶公司将该中标工程按原合同价款2469926.74元违法转包给原告陈建伟，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，被告江西岳顶公司与原告陈建伟于2016年8月1日签订的《协议书》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。本案诉争的履约保证金277000元系被告江西岳顶公司因该无效合同而取得，现原告陈建伟主张返还，本院依法予以支持。被告江西岳顶公司认为诉争的履约保证金及安全保证金已用于支付陈建伟所欠的农民工工资及材料款，不应当返还，认为陈建伟与赵云峰系合伙关系，认为公司与原告陈建伟及其合伙人赵云峰已经清算完毕并结清全部款项，但被告江西岳顶公司并未提交证据证明其与陈建伟之间结算的内容，无法认定双方结算的最终情况，也没有提交陈建伟签字确认的公司替陈建伟支付欠款的书面材料。根据被告江西岳顶公司提交的证据，结算是在2018年1月，在结算后江西岳顶公司又支付了八标、六标的农民工工资及工程款，且公司是超过了陈建伟交纳的保证金数额进行超付，该辩解理由有悖常理，不能成立。被告江西岳顶公司在本案中并未提出反诉，对于陈建伟与赵云峰是否属于合伙关系，以及被告江西岳顶公司替陈建伟支付过多少欠款，均不属于本案处理的范围，该争议由被告江西岳顶公司另案诉讼解决。故对于被告江西岳顶公司提出的上述辩解理由，本院均不予采纳。根据双方当事人提交的证据，原告陈建伟按约定将277000元履约保证金和安全保证金转到被告汪涛账户后，被告汪涛已将该款转到了被告江西岳顶公司账户。工程竣工验收后，第三人云南烟草武定分公司已将277000元履约保证金和安全保证金退还到被告江西岳顶公司账户，故被告汪涛、第三人云南烟草武定分公司在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定，判决如下:一、由被告江西岳顶建设建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈建伟交纳的履约保证金和安全保证金277000元；二、被告汪涛、第三人云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司在本案中不承担责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2728元，由被告江西岳顶建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。审判长  董建利审判员  郭加文审判员  李 丽二〇二〇年六月二十日书记员  杨艾佶