四川省绵阳市安州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0724刑初74号 公诉机关四川省绵阳市安州区人民检察院。 被告人龙毅，男，1998年8月12日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，初中肄业，无业，住四川省绵阳市安州区，曾因犯聚众斗殴罪于2017年6月23日被绵阳市安州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因涉嫌诈骗罪于2019年9月17日被绵阳市公安局安州区分局刑事拘留，同年10月24日被绵阳市公安局安州区分局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 被告人马肖，男，1991年5月26日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，初中文化，无业，住四川省绵阳市安州区，曾因犯故意伤害罪于2010年11月24日被原安县人民法院判处管制六个月；因涉嫌诈骗罪于2019年9月17日被绵阳市公安局安州区分局刑事拘留，因绵阳市安州区人民检察院不批准逮捕，绵阳市公安局安州区分局于同年10月24日对其取保候审。经本院决定，于2020年5月22日继续对其取保候审。 辩护人方凯，四川升博律师事务所律师。 被告人肖刚，男，1984年12月1日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，初中文化，驾驶员，住四川省绵阳市安州区，曾因犯非法拘禁罪于2004年7月28日被浙江省余姚市人民法院被判处有期徒刑十个月，2005年1月31日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2019年9月17日被绵阳市公安局安州区分局刑事拘留，因绵阳市安州区人民检察院不批准逮捕，绵阳市公安局安州区分局于同年10月24日对其取保候审。经本院决定，于2020年5月22日继续对其取保候审。 被告人罗虎，男，1988年3月18日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，小学文化，无业，住四川省绵阳市安州区，因涉嫌诈骗罪于2019年9月17日被绵阳市公安局安州区分局刑事拘留，因绵阳市安州区人民检察院不批准逮捕，绵阳市公安局安州区分局于同年10月24日对其取保候审。经本院决定，于2020年5月22日继续对其取保候审。 辩护人程蟒，四川升博律师事务所律师。 四川省绵阳市安州区人民检察院以绵安检一部刑诉[2020]62号起诉书指控被告人龙毅、马肖、肖刚、罗虎犯诈骗罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年6月2日公开开庭进行了审判。公诉机关四川省绵阳市安州区人民检察院指派检察员宋剑出庭支持公诉。被告人龙毅、被告人马肖及其辩护人方凯、被告人肖刚、被告人罗虎及其辩护人程蟒到庭参加诉讼。被告人及其辩护人未对合议庭组成人员、法官助理、书记员及公诉人提出回避申请。本案现已审理终结。 经审理查明，2019年6月，被告人龙毅、马肖、肖刚、罗虎四人共谋通过手机在网络直播间直播“炸金花”招赌，利用视频盲区偷换牌的方式骗取他人的钱。四被告人商议后，随即制作了印有“炸金花”规则和座号的塑料板，购买了手机支架、扑克牌、筹码、计时器等犯罪工具。同年7月22日凌晨4时至6时许，被告人龙毅、马肖、肖刚、罗虎在位于绵阳市安州区“杨肥肠火锅店”楼上5楼肖刚居住的出租房内，开通ＧＰ直播平台直播房间，用手机通过网络直播“炸金花”开设赌场，招揽赌客，在赌博过程中通过换牌的方式，骗取被害人蔡某83930元。同日16时至18时许，四被告人又在男爵直播平台采用同样的方式骗取被害人张某84060元。所得赃款被四被告人均分耗用。案发后，公安机关在四被告人处依法扣押了作案工具华为手机三部，苹果手机两部。 另查明，四被告人的家属分别代其向被害人张某退赔68000元，向被害人蔡某退赔83600元，取得被害人谅解。在本院审理期间，四被告人分别向本院退缴了违法所得40,97.5元，合计退赃16390元。 四被告人到案后，自愿认罪认罚，并自愿签署了认罪认罚具结书。 上述事实，各被告人在开庭审理过程中均无异议，并有受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、不批准逮捕决定书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、户籍信息、抓获经过、指认现场笔录及照片、搜查证、搜查笔录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、微信个人信息、支付宝个人信息、支付宝转账记录、微信转账记录、微信交易明细、微信聊天记录、淘宝订单信息、证人证言、前科材料、收条、谅解书、被告人的供述及辩解、视听资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人龙毅、马肖、肖刚、罗虎以非法占有为目的，利用网络直播平台，以“炸金花”招赌为名，在赌博过程中通过偷换牌赢钱的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院依法予以支持。被告人龙毅在缓刑考验期内再犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人马肖、肖刚具有犯罪前科，可酌情从重处罚。各被告人到案后均能如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，依法可以从轻或者减轻处罚；四被告人均认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，可依法从宽处理。鉴于四被告人均已全部退赃，并取得被害人的谅解，确有认罪悔罪表现，结合被告人马肖、肖刚、罗虎的社区调查评估意见，可对三被告人适用缓刑，对被告人马肖、罗虎的辩护人建议对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院予以支持。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，供被告人犯罪所用的作案工具，依法应当予以没收。据此，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市安州区人民法院（2017）川0724刑初84号刑事判决主文中对被告人龙毅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分；被告人龙毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10,000元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币10,000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10,000元；（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月17日起至2025年3月16日止；罚金应在本判决生效之日起十日内缴清。） 二、被告人马肖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10,000元；（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起十日内缴清。） 三、被告人肖刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10,000元；（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起十日内缴清。） 四、被告人罗虎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10,000元；（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起十日内缴清。） 五、对公安机关依法扣押并随案移送的作案工具华为手机三部、苹果手机两部，依法予以没收。对被告人龙毅、马肖、肖刚、罗虎退缴的违法所得人民币16,390元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李 强 人民陪审员  谢英光 人民陪审员  谷永昌 二〇二〇年六月二日 法官 助理  刘晓明 书 记 员  刘 迪 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。