河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1127号 上诉人（原审被告）：平泉市林业和草原局，住所地平泉市平泉镇兴林街。 法定代表人：付久明，局长。 委托诉讼代理人：李月华，河北山庄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶树山，河北山庄律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：承德华创房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区水泉沟镇高庙村村民委员会新址。 法定代表人：李升元，经理。 委托诉讼代理人：吴金平，女，汉族，1968年7月11日出生，住河北省平泉市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：苏宝柱，北京市雨仁（承德）律师事务所律师。 上诉人承德华创房地产开发有限公司（以下简称华创公司）因与平泉市林业和草原局（以下简称平泉市林业局）建设工程合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平泉市林业和草原局委托诉讼代理人李月华与陶树山、上诉人华创公司委托诉讼代理人吴金平与苏宝柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平泉市林业和草原局上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，依法判决被上诉人返还多支付的13449079.47元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担；3、按委托框架协议完成林馨家园尾欠工程建设。事实和理由：被上诉人华创公司与上诉人平泉市林业局建设工程施工合同纠纷一案，2019年12月9平泉市人民法院做出了（2019）冀0823民初1774号民事判决书，“被告平泉市林业和草原局给付原告承德华创房地产开发有限公司剩余工程款23484619.50元及利息，利息自2015年4月1日起至履行完毕之日止，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”上诉人认为：平泉市人民法院一审法院判决存在认定事实错误、适用法律错误进而得出了错误的结论，请二审法院依法予以改判。一、上诉人委托被上诉人承建的国家林业危旧房改造项目工程（林馨家园工程）应按平均价格不高于2080元／平方米计算。林馨家园工程是国家林业危旧房改造项目工程，国有林区棚户区和国有林场危旧房改造是国家保障性安居工程建设的重要组成部分，该项目是政府实施的“民生工程”。林馨家园位于（原前卫林场城北果园）。为合理使用资金，经平泉市政府会议研究，该项目2010-2013年任务合并到一起建设实施。该项目土地是国有前卫林场果园。目前，没有给前卫林场任何土地补偿。国有林场危旧房改造享受与煤炭棚户区、城市棚户区改造及廉租住房、经济适用房相同的中央和地方各项优惠政策。国家给予优惠政策并有严格要求：1、是免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。廉租住房和经济适用住房建设、旧住宅小区改善和棚户区（危陋住宅区）改建工程一律免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金财综［2010］8号文件规定：按照《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发［2007］24号）和建保［2009］295号文件规定，棚户区改造免收各项行政事业性收费和政府性基金。其中，免收的全国性行政事业性收费包括防空地下室易地建设费、白蚁防治费等项目；免收的全国性政府性基金包括城市基础设施配套费、散装水泥专项资金、新型墙体材料专项基金、城市教育附加费、地方教育附加、城镇公用事业附加等项目。2、廉租住房和经济适用住房建设用地实行政府划拨方式供应。林馨家园工程建设用地46亩，政府直接划拨到林业局，政府没有收取土地出让金。3、国家、省、市给予资金支持。危旧房改造资金筹措采取中央补助，省级人民政府配套，市、县政府支持，职工个人负担的方式解决。其中中央补助每户10000元，省级人民政府配套不低于每户10000元。市、县政府要根据当地实际情况安排一定比例的资金投入。国家和省己拔付给上诉人补助资金1248万元，已全部发放给624户职工。2014年后，国家又给予配套资金支持，共给予我县配套资金1295万元。4、严格监管销售价格，经济适用住房销售应实行明码标价，不得在标价之外收取任何未予标明的费用。5、严禁商品房开发。对于采用划拨方式供应危旧房改造项目用地的，应在《国有建设用地划拨决定书》中明确约定住房套型建筑面积、项目开竣工时间等土地使用条件。严禁以危旧房改造名义变相进行商品房开发。林馨家园工程及价格的形成过程：根据2002年11月17日国家计委、建设部发布的《经济适用住房价格管理办法》（计价格［2002］2503号）第六条规定：经济适用住房基准价格由开发成本、税金和利润三部分构成。因林业危旧房改造工程是享受与煤炭棚户区、城市棚户区改造及廉租住房、经济适用房相同政策的民生工程。因此，房屋价格包括了开发成本、税金和利润，管理费2%属开发成本和利润3%是明文规定，不得突破的。2011年7月27日，平泉市林业局以文件形式向县政府做了《关于危旧房改造建设项目实行邀请招标的请示》，县政府批示同意。2011年8月一期工程开始开工建设，开工建设1栋（2号楼）。2011年9月平泉市林业局以文件形式向县政府做了《关于委托承德华创房地产开发有限公司建设请示》，原分管城建工作的副县长批示同意。2011年9月9日平泉市林业局和华创公司签订了委托建设框架协议，协议中没有具体价格。2011年11月18日，平泉市林业局召开班子扩大会议，各林场场长和华创房公司负责人李靖宇参加了会议，会议重点讨论了楼房价格，房屋价格组成：建安费用十配套费用＋税金，其中含2%管理费和3%利润，进一步明确了房屋平均价格每平米2080元，与会人员都发表了意见，对每平米2080元的价格表示同意。华创公司承诺房屋平均价格每平米2080元，工程结束后及时进行决算，经审计平均价格如低于2080元／平方米，按实际价格结算，如高出2080元／平方米，职工按均价2080元／平方米结算，超出部分资金由代建企业承担。有平泉县林业局党委会议记录。2012年3月31日，平泉县林业局召开班子会专题研究了《关于国有林场职工认购危旧房改造工程项目住宅楼明白纸》，会上进-步明确了房屋的价格为2080元／平方米是所有房屋的平均价格，经审计平均价格如低于2080元／平方米，按实际价格结算，如高出2080元／平方米，职工按均价2080元／平方米结算，超出部分资金由代建企业承担。另外规定了交款方式和时间，要求2012年5月15日开始报名，报名费每户4万元（做为购房预付款），一月内每户再首付房款4万元，合计付款8万元后再抓阉分房到户，完成主体每户交80%购房款，办理银行贷款的以批准的时限为准，领钥匙前交齐余下购房款。明白纸相关内容是在此会前和会后与华创公司进行了协商和沟通的，双方都同意认可的。明白纸附有每栋楼的每个房屋的价格，房屋的价格柏导公司提供的。林馨家园由华创公司建设，林业局团购，是该开发公司全额垫资的。平泉县林业局与华创公司签定的委托建设框架协议第二条明确了团购事项，甲方是全部购买，不动产销售税理应销售方承担，不应该由平泉县林业局承担。被上诉人自己销售的房屋，平均价格也是2080元／平米。2015年1月21日，平泉县林业局打报告请示县政府同意，将剩余96套房屋交由代建单位处理，由代建单位补缴土地出让金等相关费用后，给予办理完全产权，转为商品房，按照商品房市场价格出售。出售所得资金除给付该部分房层工程款外，剩余资金给付土地补偿、地上附着物补偿等费用。公司自销售96户，10259.33平方米，被上诉人也是按平均价格2080／平方米出售的。被上诉人出售的96户房屋应给付前卫林场土地补偿、地上附着物补偿等费用但至今未付。二、承德正元工程造价咨询有限公司出具的承正元基（2019）第18号基本建设工程决算审核报告不能作为被上诉人主张工程款的依据。一审认定“原、被告因履行工程价款发生争议，被告于2015年7月15日委托承德正元工程造价咨询有限公司对林馨家园所建住宅楼8栋及地下车库进行了基本建设工程决算审核，委托期限至2015年12月。由于多方原因，原被告均到承德正元工程造价咨询有限公司领回审核报告。2019年1月17日承德正元工程造价咨询有限公司出具了承正元基（2019）第18号基本建设工程决算审核报告”。而一审法院是依据该工程决算审核报告判令上诉人给付被上诉人华创公司剩余工程款23484619.50元及利息。上诉人认为：一审法院并未查清本案事实，一审认定“原、被告因履行工程价款发生争议，被告于2015年7月5日委托承德正元工程造价咨询有限公司对林馨家园所建住宅楼8栋及地下车库进行了基本建设工程决算审核”的观点是错误的，明显对被上诉人的偏向，上诉人委托承德正元工程造价咨询有限公司对林馨家园所建8栋住宅楼进行了基本建设工程决算审核并不是履行工程价款发生争议，工程价款平均价2080元／每平方米没有争议。委托基本建设工程决算审核的目的是确定林馨家园工程造价究竟是多少？因为2011年11月18日上诉人单位召开包括被上诉人负责人李靖宇在内的扩大会议，被上诉人一方明确承诺林馨家园房屋平均价格每平米2080元，工程结束后及时进行决算，经审计平均价格如低于2080元／平方米，按实际价格结算，如高出2080元／平方米，职工按均价2080元／平方米结算，超出部分资金由被上诉人承担。这是工程决算审核的目的，而不是用决算审核报告的审核结果确定工程的总价款，上诉人应付被上诉人工程总价款应按均价2080元／平方米结算。一审法院“由于多方原因，原、被告均未到承德正元工程造价咨询有限公司领回审核报告。2019年1月17日承德正元工程造价咨询有限公司出具了承正元基（2019）第18号基本建设工程决算审核报告”。上诉人不知道一审法院判决所表述的“由于多方原因”到底是什么原因，“2019年1月17日承德正元工程造价咨询有限公司出具了承正元基（2019）第18号基本建设工程决算审核报告”是出于什么原因出具的，是谁出于什么原因拿回的审核报告，咨询合同服务酬金是谁出具的等等，一审法院均未查清就武断的采用真实性明显存在问题、漏洞百出的工程决算审核报告作为定案的依据，这种事实不清的认定是对上诉人的极大不公平，导致上诉人的财产权益受到侵害。基本建设工程决算审核报告真实性存在问题如下：ｌ、超过咨询合同有效期而上诉人未要求延长合同期，承德正元工程造价咨询有限公司无权再出具决算审核报告。2、该决算审核报告没有经平泉市林业局集体开会研究认可，没有上诉人法定代表人签字，签字人是森林公安局人员并未得到法定代表人的授权。3、该决算审核报告依据有华创公司提供的《平泉县林业局危旧房改造项目委托建设框架协议书的补充说明》，该补充说明本身是无效的，凭什么以其作为决算审核报告的依据？4、报告中的造价真实性不可信。举例说明：（1）报告中总建筑面积不准确。（2）报告中的造价组成有错误。（3）“三通一平”造价没有依据。（4）审计建安费用不是按实际发生做的造价。三、没有签署日期加盖平泉市林业局公章的补充说明不能作为被上诉人不承担1200万元税金的依据。一审认定“原、被告签订框架协议后，又签订了委托框架协议书的补充说明，内容为……”一审认定“原、被告签订框架协议及补充说明后，原、被告就建设工程平方米单介价款进行了协商……”按照一审法院认定来看是框架协议及补充说明签订后才商谈的工程平方米单价价款，进而开工建设，2015年3月30日就完成的1-8栋楼进行竣工验收。那么委托框架协议书的补充说明到底是什么时间签订的？虽然补充说明无年月日的签署日期，但可以肯定一审法院认定逻辑顺序是错误的。这是因为该补充说明虽然没有日期，但所盖公章是平泉市林业局。平泉市林业局公章是2017年5月平泉县撤县建市后才刻制使用的，足以证明此补充说明是2017年5月后签定的，但林业局交全房款拿钥匙时间是2015年，房屋早己在2015年前定价销售完毕，2017年以后无须再补充说明价格的事情。上诉人认为《平泉县林业局危旧房改造项目委托建设框架协议书的补充说明》是无效的。其理由为：ｌ、该补充说明上诉人单位没有立会，近3个亿项目工程补充说明没有上会研究，没有林业局法人签字，签字人是未经法定代表人授权的森林公安局人员，明显不符合正常程序，更是违反“三重一大”制度。2、林业局购房开始交款时间是2012年，领取钥匙入住是2015年。当时每栋楼、每层、每户的价格是被上诉人提供的，而且是被上诉人承诺的平均价格每平米2080元。3、补充说明虽然没有签署日期，但是所盖公章是平泉市林业局。平泉市林业局公章是2017年5月平泉县撤县建市后才刻制使用的，足以证明此补充说明是2017年5月以后签定的，但补充说明最重要的条款是约定“税金由甲方（上诉人）承担”，被上诉人意图以此补充说明中的此条款来达到本应由其支付的1200万元的税金由上诉人承担，但不可否认的是林馨家园工程是国家林业危旧房改造项目工程，它不是商品房开发，是应该严格按照《经济适用住房价格管理办法》取费的工程，《经济适用住房价格管理办法》明确规定销售价格由成本、税费和利润三部分组成，不能约定税费由上诉人承担。即使有约定也是无效的。而一审法院却错误的以补充说明约定由上诉人承担，根本不考虑本案国家林业危旧房改造项目工程的特殊性，不考虑应适用《经济适用住房价格管理办法》的相关规定而武断的判令上诉人承担1200万元的税金，因此没有签署日期加盖平泉市林业局公章的补充说明不能作为被上诉人不承担1200万元税金的依据。综上所述，一审法院的判决存在认定事实及适用法律错吴，损害了上诉人单位职工及林场职工的权益，请支持上诉人的上诉请求。补充上诉状：一、一审判决没有对《委托建设框架协议》及《补充说明》认定为合同无效是错误的。一审判决对本案名为“代建合同纠纷”，实为“建设工程施工合同纠纷”的案由认定，以及认定“建设施工合同无效”是正确的。可是，一审判决没有认定《委托建设框架协议》及《补充说明》无效却是错误的。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，一审法院应当认定本案《委托建设框架协议》及《补充说明》因委托代建工程未依法进行招投标而无效。可是，一审法院应认定该合同无效而未认定，最终导致判决错误。这是本案的关键，需要二审法院依法确认。二、本案涉案工程尚未完全竣工，没有最终结算，被上诉人无权主张剩余工程款。《委托建设框架协议》第一条1.3款约定，委托建设范围：该工程的住宅楼及相关配套设施、配套商业。《委托建设框架协议》第六条约定“竣工交付时收取剩余费用”。一审判决认定“小区大门和垃圾转运站未施工，罗马杆院墙未施工，小区公园未建设，地下车库尚未正式交付，双方尚未提请相关组织机构进行验收”。以上表明，截止起诉之日，被上诉人只是完成了住宅楼的建设、验收和交付，被上诉人对于车库、垃圾转运站等配套设施至今尚未竣工验收交付。关于剩余工程款的支付，根据《委托建设框架协议》应以全部工程及配套设施全部竣工交付时作为支付条件。此，被上诉人在工程及配套设施没有完全竣工交付的情况下无权主张剩余工程款。三、一审判决有关“管理费、利润、利息”的认定是错误的。其一，本案《委托建设框架协议》及《补充说明》既然是无效的，那么其中约定的“管理费、利润、利息”等相关条款也当然无效。那么无效的合同条款，当然不能作为定案依据。其二，本案一审判决既按建设施工合同约定判决支付工程款和利息，同时又按《委托建设框架协议》及《补充说明》的约定判决支付“代建管理费、利润”，属于重复认定。按照《补充说明》约定，工程造价由开发成本、税金、管理费和利润三部分构成。可是，造价咨询公司的《基本建设工程审核报告》在审核开发成本时套用了国家定额取费标准。根据定额取费标准，《审核报告》中的工程造价由“直接费、（人工、材料、机械）、管理费、利润、规费、文明施工费、税金”等构成。由此说明《审核报告》中的工程造价已经包括了“管理费、利润和税金”，上诉人就不能再重复支付代建管理费、利润等费用。遗憾的是，一审法院在《审核报告》之外又认定了，管理费、利润，显然该判决是对“管理费、利润”重复认定。其三，《框架协议》及《补充说明》的无效导致其中约定的利息条款也当然无效，因此本案应视为没有约定利息。而且本案工程没有最终竣工，价款也没有最终结算，不能确定工程价款是否拖欠，因此被人无权主张支付欠款利息。四、一审判决以“《补充说明》约定税金由被告承担，且在履行中税务机关已经认定被告为纳税义务人，并将税金1200万元缴纳”为由认定上诉人承担1200万元税金是错误的。其一，该判决明显违反相关法律规定。本案涉案房屋由被上诉人建设，上诉人回购。说明上诉人是房屋购买方，被上诉人是销售方。据税法规定，房屋销售的应税主体是销售方而不是购买方，即被上诉人作为房屋销售者是法定的纳税义务主体。其二、判决已经认定《补充说明》无效，那么其中约定“税金由告承担的条款”也当然无效，法院不能以此无效条款作为定案依据。其三，被上诉人销售房屋纳税主体是法定的，不能因双方的约定而改变。虽然，上诉人已经向税务机关缴纳税款，但不等于税务机关因此认定上诉人就是法定的纳税义务人。因为税法上有明确的“代扣缴”规定，上诉人的缴税行为应视为对被上诉人应纳税款的代缴，不能直接认定其为纳税主体。其四，《审核报告》中工程造价里已经包含有税金，再额外判决上诉人缴纳1200万元税款则属于上诉人重复承担纳税义务。其五，该1200万元税金中包含被上诉人自行销售的96套房屋应缴税款，一审判决没有依法予以扣除。五、一审判决忽略了被上诉人自行开发销售部分房屋的事实，遗漏了应扣除项目资金2698203元和相应的管理费、利润、利息等费用。本案存在这样一个事实，即“经请示县政府同意，本案剩余96套10259.33平米的房屋由代建单位补交土地出让金，办理完全产权，转为商品房，按照商品房市场价格出售”。可是在《审核报告》造价时，并没有将这96套10259.33平米房屋造价予以扣除，而是按照全部建筑面积进行的造价，平均价格2343元／平。之后，被上诉人按照2080元／平的价格自行销售了这96套房屋，所得价款23485524.40元，一审法院将这部分价款抵顶了部分工程款。现在的问题是，被上诉人自行销售的96套房屋，一审判决抵顶工程款按2080元／平的价格计算，而判决上诉人支付总工程造价却按《审核报告》确定的2343元／平的价格计算。经计算，二者差额2698203元，全部由上诉人额外承担。［10259.33＊（2343-2080）＝2698203元］。此外，剩余96套房屋的建设和销售已经转化为被上诉人自行开发经营商品房行为，与代建无关。因此关于这部分的管理费、税金、利润、利息等费用与上诉人无关，一审法院应该判决将这部分费用扣除。遗憾的是，一审法院是按全部房屋面积判决的管理费、税金、利润和利息，并没有予以扣除。这也是一审判决的重大错误之一。六、一审判决所采用的《基本建设工程审核报告》根本不能作为定案依据。其一，本案委托的审核机构主体不合格。根据《审计法》第二十二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”。而本案的审核机构属于中介组织，不是法定的国家审计机关，无权审核本案政府投资项目。其二，本案委托评审机构评审的目的不是以评审结果作为双方实际决算的依据，而是对建设工程造价是否高于约定的每平2080元工程造价进行审核。根据会议记录，如果经审核工程造价低于每平2080元，则以实际造价为准；如果高于每平2080元，超出部分由被上诉人承担。其三，本案评审机构的审核程序方法错误。本案委托评审的另一个目的是对决算资料的完整性、真实性进行审核，而不是进行工程造阶。区别是前者只对决算材料真实性完整性进行审查，不进行定额取费。后者则对真实性完整性不负责审查，而且套用定额取费标准进行工程造价。本案鉴定机构在审核报告中郑重声明不对决算资料的完整性真实性负责，而且在审核时套用了定额取费标准进行了工程造价，可见该评审违反了评审的初衷，评审程序方法明显错误。此外，本案是政府危旧房改造项目，工程造价应当依据《经济适用房价格管理办法》，在《补充说明》中有明确的约定。可是本案的评审机构却依据国家消耗定额和相应的取费标准进行评审，显然评审机构适用鉴定依据错误。其四，审核报告所依据的决算资料不具有完整性和真实性。本案审核机构虽然由上诉人委托，但是决算资料全部由施工方单方组织提供，而且没有经过双方共同认证，其内容的完整性、真实性是未知的。而评审机构在审查时又不对这些资料的完整性、真实性负责，因此这些决算资料的完整性真实性存疑。此外，一审庭审表明，审核机构审定房屋建筑面积与测绘机构实际测量面积明显不符，以及在决算审核时，审核机构没有考虑剔除被上诉人自行销售部分房屋面积的造价，这也进一步说明被上诉人提供决算资料不具有完整性和真实性。因此，本案审核报告所依据的结算资料的完整性、真实性无法确定，审核报告明显缺乏客观依据。 华创公司答辩称，平泉市林业局上诉理由不能成立，原审判决，除了利息项错误之外都认可。1、林业局主张工程款按平均价格不高于2080元每平不能成立，2080元价格对于华创公司没有约束力，项目性质属于棚户区改造，享受国家政策支持我们认可，国家和省总共拨付2543万资金支持，林业局已经把钱发给职工个人，职工实际承担购房款是不是应扣除国家补贴部分，我们认为这是林业局自行处理，但不能把帐算到华创公司。2、华创公司没有土地使用权，平泉县国土局2012年10月19日划拨土地使用的，不是出让土地。3、项目不属于华创公司商业开发项目，华创公司没有销售房屋，全部都是林业局销售房屋，96套房屋是顶账房，不是我们销售，我们组织项目建设。4、棚改户和华创公司不存在买卖关系，华创公司就不存在对房屋定价的必要，我们不能左右林业局定价，林业局主张价格仅对林业局职工有约束力，在局内部生效。一审中林业局提交的会议记录，只有对职工购房价格的约定，没有超过2080由企业承担的约定。我们只提供充当参考价格的身份，房子不是我们卖的。华创公司没有法定义务对项目兜底，在合同中约定税金参照经济适用房，价格由双方审定。合同外的开发成本986万多，代付款120万多，还有两家公司成本。林业局对房屋定价失误应由林业局解决，不能交给华创房地产，领导开扩大会，没有测算过程，领导定2080元，其他人员说同意，我们认为程序不对，后果应由林业局承担。我们销售价格是2080元，林业局经过请示县政府，把96套房屋抵账给我们是每平2080元，我们销售也是2080元，反推，2080元不能站住脚。2080元价格不能对华创进行限制。审核报告审核结果，经过双方确认后，1、林业局委托正元公司合同的服务类别是结算审核，根据报告，审核需要材料是林业局我们共同提供，互相都认可，造价机构造价完成后，共同签署工程结算表。2、关于审核报告取回，2015年林业局委托公司造价后没有付费，造价公司不出结果，我们认为林业局故意拖延时间，我们交了服务费，后来林业局收到结果。3、林业局就审核报告真实性提出问题，我们认为不成立，造价机构出报告是履行义务行为，合同不存在有效期问题，咨询合同中仅对事件进行约定，林业局没有按照约定缴纳服务费。林业局主张审核报告没有具体研究，我们认为林业局内部决策机制与本案无关，审核报告有没有和林业局具体研究，这不是华创公司的事情，林业局的人加公章就够用，对双方具有约束力。林业局主张补充说明无效，我们认为有效，根据民法总则的规定，具备民事行为要件。内容是关于工程价款结算。税款主体只能是平泉市林业局，税款1200万应计入成本，由我们承担，利润都被税款吃掉了。林业局角色是建设方，项目建成后是项目所有权人，华创公司是施工组织方，与开发不同。华创公司不是销售主体，因项目开发销售产生税费华创公司不承担。售房款纳税不是我们的，是林业局应纳税。林业局应积极争取优惠政策，不应转嫁主体。抵账房税款，在法律是二手房，不是一手开发，作为抵账，取得了收入，二手房交易发生税是另一码事，本案发生1200万税款带不进本案。本案除了利息判不认可外，其他的认可。对补充上诉状补充意见：1、工程早己竣工，住户已经入住。2、双方签署竣工结算文件，所确定价款有足够约束力。3、管理费、利润都正确，结算报告是根据协议补充说明结算。利息判定过低，应根据双方补充说明，应由林业局根据我们实际贷款利息承担。4、政府投资审计，工程不是全部投资，政府只是补贴，投资是林业局，但没有列入财政支出，而是购房户把钱集中一块。本案双方签署结算签署表，造价机构按造价信息进行造价，价格公允。 华创公司上诉请求，1、请求贵院撤销平泉市人民法院做出的(2019)冀0823民初1774号民事判决中关于“利息自2015年4月1日起至履行完毕之日止，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的内容。相应内容改判为：利息自上诉人贷款实际发生之日起(2012年5月24日)至履行完毕之日止，利率按月息9.144‰计算。2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院对部分事实认定不清，适用法律错误。人民法院应按双方约定判决被上诉人承担上诉人实际发生的贷款利息。1、根据《关于平泉林业局危旧房改造项目委托建设框架协议书的补充说明》第6条明确，“贷款利息按照房地产开发经营企业为住房建设筹措资金所发生的银行贷款利息计算”。2．按照双方上述约定，虽然未确定具体利率数值，但已经确定了利息“所发生的银行贷款利息”的计算方法。3．上诉人为住房建设资金所发生的银行贷款利息，上诉人在—审中已经举证证明，该数额准确、确定，不属于计算方法约定不明。4．上诉人为筹措建设资金，先后以平泉县泽州大酒店有限责公司、中企华普建筑有限公司名义向承德银行申请银行贷款9000.00万元，利率分别为9.144‰、8.456‰。5．上诉人向法庭提交的利息计算表是根据合同约定、欠款数额、承德银行实际贷款利率综合计算得出，人民法院应作为认定案件事实的依据。综上，一审法院认定事实不清，进而导致适用法律错误。恳请二审法院维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 平泉市林业局答辩称，平泉法院对本案中签订的协议均认定无效，这个认定是正确的，内容有实质性内容，林业局班子没有权利签订管理费内容，这两协议一审法院已判定无效，要求支付利息没有依据，本案被上诉人实际上对工程代建，只能折价补偿。 承德华创房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款及其他代付款23484619.50元；2、请求判令被告支付原告为建设工程筹款发生的利息；3、请求判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年9月9日，以平泉县林业局为甲方，以承德华创房地产开发有限公司为乙方，签订了《平泉县林业局危旧房改造项目委托建设框架协议书》，协议约定，第一条工程概况，1.1工程名称林馨家园。1.2工程地点平泉县国有前卫林场北果园。1.3委托建设范围，该工程的住宅楼及相关配套设施，配套商业。1.4结构形式：钢筋混凝土剪力墙结构。1.5建设规模：按一期设计为准。1.6用地性质：国有划拨，注由林业局无偿转给承德华创房地产开发有限公司开发建设。第二条团购房屋数量及价格，2.1数量：经规委会同意后，按照建设局出具的规划条件进行设计甲方全部购买。2.2销售价格：税金、利润参考经济适用房价格管理办法，开发成本由甲乙双方待定。2.3建筑面积确定：以房地产开发项目所在地的测绘部门测绘为准。第三条、第四条规定了甲方的工作及甲方的要求内容。其中四条4.3规定：房屋造价由双方共同审定，且要由有资质部门审查。第五条规定了乙方的工作。第六条费用的支付，甲乙双方签订协议后，乙方进厂组织开发建设，乙方已取得房地产行政主管部门颁发的预售许可证预售日期为准向购房业主收取预售费用，竣工交付时收取剩余费用，甲方应组织购房职工，协助乙方收取费用。第七条，本合同只作为委托一项协议，具体委托事宜，以正式委托合同约定为准。第八条，本合同经双方代表签字盖公章后生效。本合同一式两份，甲乙双方各持一份。本协议原、被告双方分别加盖了平泉县林业局公章、承德华创房地产开发有限公司公章。有被告法定代表人胡景东签字、有承德华创房地产开发有限公司代表人李靖宇签字及印章。2011年9月26日，平泉县环境保护局以平环（2011）72号文件就原告承德华创房地产开发有限公司报来的《平泉县林业局危旧房改（林馨家园）造建设项目环境影响报告书》进行了审批。2011年12月19日，平泉市发展改革局以平发改投资备字（2011）号就承德华创地产开发有限公司申请的平泉林业系统危旧房改造（林馨家园）建设项目准予备案，项目名称为平泉林业系统危旧房改（林馨家园）造建设项目，建设地点为平泉市（县）（国有前卫林场苗圃地）。建设内容为平泉县林馨家园一处全为住宅，10栋146550㎡等内容。2012年1月9日，平泉县住房和城乡规划建设局颁发地字第21-2012-0建设用地规划许可证，许可证载明：用地单位平泉县林业局，用地项目名称林馨家园小区（林业局危旧房改造项目），用地位置前卫林场城北果园，用地性质住宅，用地面积30665㎡（合46亩），建设规模82000㎡。2012年9月18日，平泉县住房和城乡规划建设局颁发1308230120120012的建设工程规划许可证，许可证载明：建设单位平泉县林业局，建设项目名称林馨家园小区1＃-8＃,建设位置平泉县高铁新区，建设规模137745.02㎡其中地下面积11657.23㎡。2012年10月10日，平泉县住房和城乡规划建设局颁发编号130823Ｘ120160101建筑工程施工许可证，许可证载明：建设单位平泉县林业局，工程名称平泉县林业局（林馨家园）建设地址，建设规模137745.02合同价款258800.00万元，设计单位承德华祥建筑设计有限公司，施工单位承德华普建筑有限公司，监理单位平泉县方圆工程建设监理有限公司，合同开工日期：21011、11、20合同竣工：2013、11、30。原、被告签订框架协议后，又签订了委托框架协议书的补充说明，内容为，平泉县林业局危旧房改造项目委托建设框架协议书第二条2.2销售价格描述不准确，依据《经济适用房价格管理办法》现对此条补充说明如下：销售价格由开发成本、税金和利润构成。（一）开发成本1、按照法律、法规规定用于征用土地和拆迁补偿等所支付的征地和拆迁安置补偿费。2、开发项目前期工作所发生的工程勘察、规划及建筑设计、施工通水、通电、通气、通路及平整场地等勘察设计和前期工程费。3、列入施工图预（决）算项目的主体房屋建筑安装工程费，包括房屋主体部分的土建（含桩基）工程费、水暖电气安装工程费及附属工程费。4、在小区用地规划红线以内，与住房同步配套建设的住宅小区基础设施建设费，以及按政府批准的小区规划要求建设的不能有偿转让的非营业性公共配套设施建设费。5、管理费按照本条（一）项1至4目费用之和的2％计算。6、贷款利息按照房地产开发企业为住房建设筹措资金所发生的银行贷款利息计算。7、行政事业性收费按照国家有关规定计收。（二）税金由甲方支付。（三）利润按照本条（一）项1至4目费用之和的3％计算。特此说明本补充说明被告加盖了平泉市林业局公章，被告有原法定代表人胡景东签字、原告加盖了承德华创房地产开发有限公司公章，原告无法定代表人签字。补充说明无年月日的签署。原、被告签订框架协议及补充说明后，原、被告就建设工程平方米单价价款进行了协商，被告提供的2011年11月18日、2012年3月31日的会议记录记载，房屋价格为2080.00元／㎡，购房职工为林业系统职工，审计结果低于2080.00元／㎡，退还职工。职工除契税、两金外，其余费用不用承担。享受棚户区改造政策，地下室价格再探讨。协议签订后，原告分别于2011年11月20日至2014年11月30日，完成建筑面积为29085.23㎡、15508.22㎡、30019.93㎡、16946.47㎡、8896.17㎡的住宅楼及地下两层工程。2013年1月5日至2014年10月30日，完成了建筑面积11580.68㎡、17291.39㎡的住宅楼及地下两层工程。2015年3月30日就完成的1-8栋楼进行了竣工验收，同意办竣工验收手续，交付使用。原、被告履行协议过程中，被告于2012年5月24日至2015年5月7日付原告工程款256050000.00元；付原告基础设施配套费6022673.38元（其中2015年6月29日、12月31日由市财政直接支付原告配套设施款4739167.90元、912949.65元，2018年8月9日预付华创公司工程款69422.83元，2019年1月1日预付工程质保金301133.00元）。原告为被告出具了6022673.38元的发票五张（其中于2014年11月21日了出具了01753699发票，金额为150万元；01753700发票，金额150万元；00640701发票，金额1739167.90元；2015年11月20日出具了00141762发票，金额69422.83元；出具了00141763发票，金额1214082.65元）。付原告热力入网费7337549.45元（其中2014年8月26日、10月27日，2015年12月31日分别给付3700000.00元、2200000.00元、1437549.45元。被告以房抵款支付工程款23485524.40元。被告总计支付原告工程款292895747.23元。被告于2015年6月3日、9月28日支付税务机关税款12000000.00元。被告未经原告账户自行支付电缆线款5941.50元，地震评估服务费20000.00元，项目咨询费10000.00元，超占地罚款4343.10元，付自来水安装费5385.00元，合计支付45669.85元。2015年11月17日，被告未经原告账户自行支付康泰公司取暖费2946931.68元。被告提出2014年11月21日，原告出具的01753699发票一张，金额为150万元，应认定为被告支付原告的工程款。原、被告因履行工程价款发生争议，被告于2015年7月15日委托承德正元工程造价咨询有限公司对林馨家园所建住宅楼8栋及地下车库进行了基本建设工程决算审核，委托期限至2015年12月。由于多方原因，原、被告均未到承德正元工程造价咨询有限公司取回审核报告。2019年1月7日，承德正元工程造价咨询有限公司出具了承正元基（2019）第18号基本建设工程决算审核报告。审核结果为：平泉林业局危旧房改造项目决算审核结果为328235912.26元，包含林馨家园1-8＃楼合同内开发成本290279230.58元、合同外增加项目9866737.57元、地下车库11853053.98元、其他待付款及后期工程1229591.72元、管理费6002919.36元和利润9004379.05元（详见附表1）。（不含贷款利息、未施工的小区大门和垃圾转运站、未施工的罗马杆院墙）,具体情况如下：1、平泉林业局危旧房改造项目（林馨家园1-8＃楼）总建筑面积141553.67平方米，建安工程费用审核结果合同内造价为252122981.86元，单方造价为每平方米1781.11元（详见附表2）；2、平泉林业局危旧房改造项目（林馨家园工程）合同内开发成本为290279230.58元，每平方米成本为2050.67元，包含项目有林馨家园1＃-8＃主楼工程、配套基础设施（财政资金部分）、配套基础设施（财政资金以外部分）、勘察费用、设计费用、监理费用等（详见附表3）；3、平泉林业局危旧房改造项目（林馨家园工程）合同外开发成本为9866737.57元，包含项目有林馨家园1＃-8＃主楼基础换填天然配砂石、三通一平、小区外临时公路、热力入网增加费用、代付款等（详见附表4）；合同外附表4所列事项：（1）楼房4＃、5＃、6＃、7＃、8＃基础换填天然级配砂石（454228.13元），（2）1＃、2＃、3＃基础换填天然级配砂石（111198.84元）,（3）墙体颜色变更（1892960.00元），（4）因土地征收问题造成1号楼工期推迟产生的误工费用（242000.00元），（5）三通一平（2313446.74元），（6）小区外修建临时公路（63496.01元），（7）小区临时围挡（彩钢）（77207.60元），（8）热力入网增加费用（2001829.35元），（9）电梯监控（210370.9元），（10）林业局代付拆迁款（2500000.00元）等各项费用。4、依据《平泉林业局危旧房改造项目委托建设框架协议书》、承德华创房地产开发公司提供的《平泉林业局危旧房改造项目委托建设框架协议书的补充说明》计算出管理费用6002919.36元，利润9004379.05元； 5、地下车库总建筑面积为7036.49平方米，建安工程费用结算审核结果为11853053.98元，单方造价为每平方米1684.51元；6、平泉林业局危旧房改造项目（林馨家园工程）其他待付款及后期工程决算审核结果为1229591.72元（详见附表5）；附表5所列事项：（1）代付基础设施配套资金项目前期费用(254162.00元)，(2)代付拆迁补偿费用255840.00元)，（3）后期维修改造工程（719589.72元）,合计1229591.72元。特别说明：平泉林业局危旧房改造项目决算审核结果中不包含内容有：甲乙双方签订的本项目框架协议补充说明开发成本中第6条的贷款利息。该审核报告的基本建设工程决算审核签署表中被告加盖了平泉市林业局的公章，被告单位有原法定代表人胡景东的签字，原告加盖了承德华创房地产开发有限公司的公章，原告单位有李靖宇的签字，审核报告双方收到后，未在合理期限内申请复核或重新评估。原、被告因工程价款的履行发生争议，原告诉至本院。 一审法院认为，一、原、被告签订的框架协议及补充说明的性质和效力的认定。解决当事人之间争议的一个首要前提是正确认定涉案法律关系的性质，双方当事人曾先后签订两份平泉县林业局危旧房改造项目委托建设框架协议书及补充说明，均体现了委托代建关系，代建法律关系不同于建设工程施工关系。从框架协议及补充说明看，原告为被告的受托人，原告接受委托后，应当选任施工人并代表委托人与施工方签订建设工程施工合同，其地位相当于发包人，而本案原告既是受托人又是实际施工人，其法律地位应为涉案建设工程的承包人，故本案法律关系认定应为建设工程施工合同关系。被告为建设林馨家园项目，未依照法律、法规的规定，对该项目进行招投标，原、被告签订框架协议后，即进行工程施工，违反了招投标法的规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故应当认定涉案建设工程施工合同无效。二、建设工程每平方米单价及总价款的认定。原、被告签订的框架协议及补充说明对建设工程的平方米单价未进行约定，被告提出平方米单价2080.00元的价格，有被告提供的会议记录及证人证言在卷佐证，虽被告以房抵债的过程中，原告也是以平方米单价2080.00元的价格出售，抵顶了被告所欠工程款，也不能足以证明单价为2080.00元就是建设工程施工合同所包含的全部费用，从被告委托承德正元造价咨询有限公司出具的审核报告看，虽2015年7月15日委托至2019年1月将审核报告取回，但审核报告依据图纸、合同、双方签证的有关资料且执行的是2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定的河北省消耗量定额》、2013年《河北省园林绿化消耗量定额》及相应的取费标准。工程量依据委托方提供的图纸、签证等计算，材料价格依据价格确认单及造价信息进行的审核决算。该审核报告的基本建设工程决算审核签署表中原、被告双方均加盖了单位印章，虽被告签字方为原法人签字并不影响被告对该报告的认可。原、被告收到审核报告后，均未在合理期限内提出复核审核或重新审核的申请，该报告委托程序合法且符合协议约定（其中四条4.3规定：房屋造价由双方共同审定，且要由有资质部门审查）,本院对该审核报告予以采信。故认定建设工程合同内每平方米开发成本为2050.67元，认定林馨家园建设工程总价款316382858.28元（包含林馨家园1-8#楼合同内开发成本290279230.58元、合同外增加项目9866737.57元、其他待付款及后期工程1229591.72元、管理费6002919.36元和利润9004379.05元）。（不含贷款利息、未施工的小区大门和垃圾转运站、未施工的罗马杆院墙）。三、建设工程价款的支付及支付总价款的认定：原、被告签订的框架协议及补充说明虽为无效，但原告依照合同内容约定完成了平泉林业局危旧房改造项目（林馨家园工程）的建设工程并经相关部门组织验收合格。原告请求被告支付工程价款的参照合同约定支付，本院应予支持。被告已支付原告工程价款256050000.00元。被告已支付原告基础设施配套费6022673.38元，被告已支付原告热力入网费7337549.45元，被告以房抵款支付原告工程价款23485524.40元，被告通过转账及以房抵款方式支付原告工程总价款为292895747.23元。四、150万元工程款及相关款项的认定：庭审中，被告提供了2014年11月21日，原告为被告出具的01753699发票一张，金额为150万元，应认定被告为原告垫付的工程款，但被告在庭审中称，此款项发票原件丢失，也未向本院提供此款的转账凭证。庭审后，原告书面称，此款已包括在被告应支付的工程配套款6022673.38元中（2015年6月29日、12月31日支付原告配套设施款4739167.90元、912949.65元，2018年8月9日预付华创公司工程款69422.83元。2019年1月1日预付工程质保金301133.00元）。原告为被告出具了工程配套款6022673.38元的发票五张（其中原告于2014年11月21日为被告出具了01753699发票，金额为150万元；01753700发票，金额150万元；00640701发票，金额1739167.90元；2015年11月20日为被告出具了00141762发票，金额69422.83元；出具了00141763发票，金额1214082.65元），原告提出被告属重复计算，经核对，该票据号为01753699的工程款150万元已在履行的工程款中计算，故本院对此款项不予认定。被告未经原告账户自行支付电缆线款5941.50元，地震评估服务费20000.00元，项目咨询费10000.00元，超占地罚款4343.10元，自来水安装费5385.元，计支付45669.85元。原告称：此款项原告不知晓又未将此款拨付原告账户，对此款项不予认可。庭审中，被告未向本院提供相关证据予以佐证。故本院对此款不能认定系被告给付原告的工程款。2015年11月17日，被告未经原告账户自行支付康泰公司取暖费2946931.68元，原告称：此款系被告为林馨家园职工支付康泰公司2015年度的取暖费，原告未收到此款，对此款项不予认可。庭审中，被告未向本院提供相关证据予以佐证。故本院对此款不能认定系被告给付原告的工程款。五、税金的承担。就税金义务的承担，应以税务机关认定的纳税义务人为准。就本案而言，原告与被告签订的补充说明，约定了税金由被告承担，且在履行协议过程中，税务机关已认定被告为纳税义务人，被告已将税金12000000.00元缴纳，故作为纳税义务人的被告，应承担此税金。六、利息的认定及给付：原告与被告签订的委托建设框架协议书及补充说明，虽就贷款利息约定按房地产开发企业为住房建设筹措资金所发生的银行贷款利息计算，但该约定没有约定利息的计算方法，亦属约定不明，且原告提供的2012-2017年度，向承德银行借款用于平泉林业局危旧房改造项目，以此来计算利息的起始时间，此算法不符合法律、法规的规定及合同的约定，同时，原告自行制作的利息结算表，仅为单方意思表示，其数据依据缺乏真实性、客观性，故本院不予认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原告请求被告给付拖欠工程款的利息，应以建设工程实际交付的2015年4月1日起计算，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。综上，被告应支付原告工程款316382858.28元，已支付292895747.23元，尚欠原告工程款23487111.05元，原告请求被告给付剩余工程款及其他待付款23484619.50元，本院亦应准许。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，据此，一审法院判决：一、被告平泉市林业和草原局给付原告承德华创房地产开发有限公司剩余工程款23484619.50元及利息，利息自2015年4月1日起至履行完毕之日止，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。给付时间和方法：限本判决生效后三十日内一次性付清。二、驳回原告承德华创房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致，本院应予以确认。 本院认为，上诉人华创地产公司将案涉平泉县林业局危旧房改造项目建设竣工验收合格后交付给上诉人平泉县林业局，参照双方所签订框架协议及补充协议工程款结算方式的约定，双方委托具有价格鉴定资质机构对案涉工程进行结算所得工程价款减除已经给付价款，剩余工程款23484619.50元及利息上诉人平泉县林业局应当给付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。 1、关于双方所签订框架协议及补充说明法律效力问题，案涉建设工程系国家部分出资建设项目应当进行公开招标，该工程未经公开招投标违反了法律强制性规定，双方所签订框架协议及补充协议无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二上诉人所签订框架协议及补充说明系双方真实意思表示，协议及补充说明对工程价格及工程结算所约定的内容，双方在结算时应参照约定进行。 2、关于房屋销售价格问题，上诉人平泉县林业局要求按照每平米2080元计算。房屋销售价格的确定应由案涉建筑产权单位平泉县林业局参照框架协议及补充协议综合计算得出，每平米2080元房屋销售价格只是上诉人平泉县林业局内部形成的意见，对上诉人华创地产公司进行结算时不具有约束力。上诉人平泉县林业局与上诉人华创地产公司所签订的框架协议及补充协议约定房屋价格由建设成本加税费和利润三方面组成，对此，双方进一步约定由具有建设施工价格鉴定资质的第三方进行价格审计，鉴定报告结论书出具后，双方在工程结算审定签署表栏目中签字并加盖单位印章，对此建设工程结算价格审计予以了认可，故结算时应以此价格为准。 3、关于税金负担及税金重复计算问题。双方补充说明约定及税法规定纳税义务主体是平泉县林业局而非受委托开发管理建设单位上诉人华创地产公司，平泉县林业局作为案涉建设产权单位应承担税金给付义务。对于96套商品房抵顶给上诉人华创地产公司税金应由谁负担问题，平泉县林业局所缴纳的1200万税金是否包括了此笔款项，上诉人平泉县林业局本案没有提出反诉请求及有效证据，其主张如果有证据证明应当由上诉人华创地产公司给付且已经为其垫付，可以另行主张权利。 4、关于上诉人华创地产公司主张为垫付建设施工贷款利息问题。依据双方签订补充说明虽然约定了贷款利息，但是，该建设合同被认定无效且上诉人华创地产公司所提交单方电子记账凭证平泉县林业局不予认可，故此，上诉人华创地产公司所举证据缺乏有效性，本院不应予以支持。 综上所述，承德华创房地产开发有限公司、平泉市林业和草原局的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费318446.00元，由上诉人平泉市林业和草原局负担159223.00元，上诉人承德华创房地产开发有限公司负担159223.00元。 本判决为终审判决。 审判长  应春明 审判员  高伶丽 审判员  裴赤博 二〇二〇年六月十一日 法官助理顾成龙 书记员闫硕