湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1324号上诉人（原审被告）：**立，男，1962年10月29日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人（原审被告）：襄阳汇通路桥有限公司。住所地：襄阳市襄州区钻石大道91号（公路局院内）。法定代表人：熊国宏，该公司总经理。二上诉人共同的委托诉讼代理人：李秀清，襄阳市明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢中念，男，1951年11月1日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：宋江波，湖北晓格律师事务所律师。原审被告：中铁十八局集团有限公司。住所地：天津市津南区双港乡。法定代表人：王兴周，该公司董事长。上诉人**立、襄阳汇通路桥有限公司（以下简称汇通路桥公司）因与被上诉人谢中念、原审被告中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初626号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。**立上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人**立承担50%责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）谢中念指挥工友开卷扬机时，在卷扬机已经到位不能再开、工友说再开会出事的情况下，谢中念让工友继续开，导致钢丝绳崩断，自己受伤，被上诉人谢中念在提供劳务过程中存在严重过错，最少应承担50%责任，一审判令其承担20%责任错误。（二）谢中念已外出打工，不存在后续治疗，而且后续治疗费明显过高，也应待实际发生后另行主张。汇通路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人汇通路桥公司不承担**立的债务。事实和理由：（一）**立雇请谢中念，上诉人不知道谢中念受伤的事，也没有垫付费用，上诉人与**立结清了工程款。上诉人将涉案劳务分包给**立，对该工程进行了有效监管。对谢中念受伤，上诉人没有过错。（二）谢中念指挥工友开卷扬机时，在卷扬机已经到位不能再开、工友说再开会出事的情况下，谢中念让工友继续开，导致钢丝绳崩断，自己受伤，被上诉人谢中念在提供劳务过程中存在严重过错，最少应承担50%责任，一审判令其承担20%责任错误。谢中念答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。谢中念向一审法院起诉请求：判令**立、汇通路桥公司、中铁十八局连带赔偿谢中念各项损失共计60665.1元；诉讼费用由**立、汇通路桥公司、中铁十八局承担。一审法院认定事实：2017年11月20日，中铁十八局第一工程公司与汇通路桥公司签订《劳务协作合同》，约定由汇通路桥公司组织人员参加中铁十八局第一工程公司郑万高铁湖北段工程项目预加固桩、土钉墙、路基附属施工工程，作业期限自2017年11月25日至2018年6月20日。**立作为汇通路桥公司委托代理人在合同上签字，但其与汇通路桥公司之间不存在劳动人事关系。合同签订后，**立雇请工人实施建设并支付报酬，汇通路桥公司与**立进行结算。2018年2月下旬，**立雇佣谢中念到上述工程工地上从事护坡工作，日工资100元。同年3月20日，谢中念在工地指挥工友操作卷扬机，卷扬机钢丝绳断裂将其左腿打伤，因此被送至湖北省南漳县人民医院治疗，诊断为左胫腓骨下段开放性骨折。谢中念在南漳县人民医院住院30天，期间接受“开放性胫腓骨下端骨折（左侧）切开复位钢板内固定，同种异体骨植骨术”。谢中念住院期间，**立为其支付医疗费25351.81元，并安排人员进行护理，支付护理费用4650元，支付谢中念和护理人员伙食费用1738元。2018年4月19日，谢中念出院，医嘱全休3月，加强营养，定期复查。2018年7月19日、8月19日，谢中念分别在湖北省宜城市人民医院和南漳县人民医院复查，共支付医疗费254.1元。2018年8月27日，谢中念委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其误工损失日、护理时间、营养时限及后续治疗费进行法医学鉴定。该司法鉴定所出具鉴定意见，确认谢中念误工损失日为180日，护理时间为90日，营养时限为90日，后续取内固定手术费用约需18000元。一审法院认为，根据审理查明的事实，谢中念与**立之间形成劳务关系，双方当事人没有争议，予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谢中念在提供劳务过程中自己受伤，依法应当根据双方各自过错确定相应的责任。**立作为接受劳务的一方，雇请人员时未充分考虑雇员年龄、劳动能力、工作技能及健康状况，未进行安全作业指导和培训，应当对雇员受伤造成的损失承担主要责任；谢中念接受雇请参与与其年龄、体力状况不相适应的劳动，且未尽到注意自身安全的义务，对自身的损害后果应承担次要责任。一审法院据此确定对谢中念受伤造成的损失，**立承担80%的赔偿责任，谢中念自行承担20%的责任。汇通路桥公司将需要具备专业资质的涉案工程分包给**立，且对**立组织施工未进行有效监管，对谢中念的损失，应与**立承担连带赔偿责任。本案涉案工程系由中铁十八局第一工程公司发包，该公司与中铁十八局并非同一民事主体，故中铁十八局在本案中无需承担民事责任。**立和汇通路桥公司辩称谢中念自身存在过错，应当承担相应责任的抗辩理由，以及中铁十八局关于该局不是适格被告和赔偿主体的抗辩理由，予以采纳；汇通路桥公司关于该公司不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，不予采纳。结合谢中念诉讼请求及证据，其提供劳务过程中受伤造成的合理损失为：医疗费25605.91元；护理费参照2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资38897元，计算90天，即9591元（38897÷365×90）；住院伙食补助费900元（30天×30元/天）；误工费9000元（医嘱全休90天×100元/天）；营养费2700元（90天×30元/天）；后期治疗费18000元；鉴定费1000元；交通费酌定300元；以上共计67096.91元。据此，**立应赔偿53677.53元（67096.91×80%），已支付30870.81元（医疗费25351.81元+护理费4650元+伙食费1738元÷2人），还应赔偿22806.72元。谢中念请求误工费按每天140元计算180天，但其不能提供证据证明约定的劳务报酬是每天140元，因**立认可每天劳务报酬100元且有相应证人证言佐证，南漳县人民医院作为医疗机构亦有明确医嘱“全休3月”，故误工费应当按照每天100元计算90天；谢中念请求过高部分，不予支持。**立辩称后续治疗费应待实际发生后另行主张；因根据**立伤情、治疗措施、医嘱和鉴定意见，后续治疗费是必然发生的费用，故**立该项抗辩理由，不予采纳。其辩称已支付的医疗费、护理费和生活费应作抵扣，合法合理，其中已付医疗费虽未在谢中念请求范围内，但一审法院在本案中一并处理有利于减轻当事人讼累和节约司法资源，故该抗辩理由予以采纳。谢中念要求**立支付劳务报酬2520元，与本案虽不是同一法律关系，但为避免当事人讼累，本院在本案中一并处理，双方虽未签订劳务合同，但谢中念认可欠薪天数为18天，其提供的录音资料亦证明**立认可应付工资一、两千元据此认定**立应付劳务报酬为1800元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，参照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第四十五条之规定，判决如下：一、**立于判决生效之日起十日内赔偿谢中念22806.72元；二、**立于判决生效之日起十日内支付谢中念劳务报酬1800元；三、襄阳汇通路桥有限公司对上述第一项确定的债务承担连带赔偿责任；四、驳回谢中念的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费606.65元，减半收取计303.3元，由谢中念负担180.3元，**立负担123元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，汇通路桥公司将涉案工程分包给无工程施工资质的**立施工，双方未签订书面协议。本院归纳二上诉人的上诉主张及理由，并分析评判如下：关于一审判令接受劳务的人**立承担80%赔偿责任是否适当。**立上诉主张谢中念存在强行要求工友施工的行为，谢中念不予认可，**立提供的出庭证人虽予证实，但均陈述是“听说”；再者，即使存在该节事实，一审判决已经考虑到谢中念未尽自身安全，判令其自担20%，该责任划分适当。接受劳务的**立及汇通路桥公司上诉主张**立仅担50%责任的主张均不能成立。关于一审判令汇通路桥公司承担连带赔偿责任理由是否充分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，汇通路桥公司作为具有相关专业资质及等级的公司承接工程后，又将工程发包给不具有相应资质及安全生产条件的个人，汇通路桥公司应当与**立承担连带赔偿责任，一审处理正确。汇通路桥公司上诉关于其不应与**立承担连带赔偿责任的主张不能成立。关于后续治疗费，谢中念因本次事故致左胫骨下段开放性骨折行内固定手术治疗，金属内固定物留存，需行二期手术取出内固定，后续治疗费必然发生，一审判决依规定将后续治疗费与已产生的医疗费一并予以支持，符合法律规定。上诉人**立提出不予支持的主张不能成立。综上所述，本院认为，二上诉人的上诉主张均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由**立、汇通路桥公司各负担500元。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二〇年六月二十九日书记员 杨亚男