陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  （2020）陕01民终5068号 上诉人（原审被告）张丽婷。委托代理人刘云平。委托代理人赵梓辰。被上诉人（原审原告）西安新联盟文化培训中心。法定代表人朱院宁，该单位总经理。委托代理人杨辉，陕西瀛久律师事务所律师。委托代理人霍文煜，陕西瀛久律师事务所律师。原审被告陕西通关教育培训学校有限公司。法定代表人张文源，该公司董事长。委托代理人刘小龙。上诉人张丽婷因与被上诉人西安新联盟文化培训中心（以下简称“新联盟”）、原审被告陕西通关教育培训学校有限公司（以下简称“通关教育”）劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2019)陕0104民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，张丽婷于2018年6月12日入职新联盟处工作，岗位为区域总监兼咨询总监，工作地点在总部，双方签订了期限自2018年6月12日起至2019年6月11日止的书面劳动合同。该合同约定在合同存续期间，张丽婷未经新联盟书面许可不到除新联盟或新联盟关联企业以外的任何企业，组织或者机构任职或兼职，劳动报酬由标准薪金、绩效奖金构成，标准薪金为10000元。张丽婷在职期间不得利用职务之便带走新联盟学员、教师及其他员工从事与新联盟有竞争性的业务，或将新联盟运营数据、教学内容等泄露给第三方或私自谋利。另根据合同第八条规定，因严重违反新联盟规章制度，同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成新联盟工作任务造成严重影响的，新联盟可以随时解除劳动合同并无需给予任何形式的补偿。同时新联盟与张丽婷签订了保密协议、知识产权保护和竞业禁止协议，该知识产权保护和竞业禁止协议约定张丽婷离职之日起至张丽婷承担竞业禁止期限届满之日时止，由新联盟按月按张丽婷离职上一年度月平均工资的50%向张丽婷支付保密和竞业禁止补偿费，如张丽婷违反竞业禁止约定的，应向新联盟支付其竞业禁止补偿费的五倍。该协议经双方签章后，在双方签订的《劳动合同》生效日生效，有效期为张丽婷在新联盟任职的全部期间以及张丽婷与新联盟的聘用关系解除或终止之后壹年，新联盟得以书面方式将该协议解除或者终止。该协议正式文本两份，双方各执一份。劳动合同、保密协议和竞业禁止协议签订后，张丽婷进入新联盟处工作。新联盟提供了通关教育企业信用信息公示报告，该信息公示报告显示通关教育成立日期为2018年7月5日，张丽婷为董事。通关教育在前程无忧上发布的招聘广告截图及新联盟官网课程导航截图显示，通关教育与新联盟之间业务种类相同相似，张丽婷违反竞业禁止协议，在与新联盟有同类业务竞争关系的其他用人单位任职。张丽婷提交在职期间银行流水证明月平均工资高于10000元，并提交了2018年8月28日与法人朱院宁谈话录音资料，证明与新联盟是协商解除劳动关系。2019年3月14日新联盟向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会以不属于受案范围作出莲劳人仲不字（2019）第39号不予受理通知书。新联盟对该裁决不服，诉至原审法院。另查，张丽婷2018年6月、7月、8月工资收入为29747.82元。新联盟也未支付张丽婷竞业限制经济补偿金。原审法院认为，综合当事人诉辩意见，本案焦点为：1.新联盟与张丽婷签订的保密协议、竞业禁止协议中，约定张丽婷在职期间违反竞业禁止协议应向新联盟支付违约金是否有效。基于劳动关系的人身从属性质，劳动者对用人单位负有忠实义务，而劳动者在职期间履行竞业限制义务，是其忠实义务的必然要求。即便双方未明确约定，劳动者在职亦应履行竞业限制义务，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未将保密协议或竞业限制条款限定于劳动者离职之后，亦未排除劳动者违反在职期间竞业限制义务须支付违约金的情形。故新联盟、张丽婷双方约定张丽婷在职期间履行竞业限制义务，且约定如违反该约定则须支付违约金，该约定应为有效。2.张丽婷是否存在违反竞业禁止义务的行为。在双方所签保密协议、竞业禁止协议有效基础上，新联盟主张张丽婷在职期间存在违反竞业限制义务的行为。庭审中查明，张丽婷在职期间与他人合资成立的陕西通关教育培训学校有限公司经营范围与原告经营范围部分重合，应视为竞业单位。张丽婷主张其未入职任何公司与通关教育亦不存在劳动关系，但张丽婷系通关教育股东且在该公司担任董事，故本院对原告主张的被告张丽婷已违反竞业限制义务予以采信。张丽婷对其违约行为承担相应责任，故原审法院依法判令张丽婷应向新联盟支付违反竞业禁止协议的违约金。根据《中华人民共和国合同法解释（三）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定，过分高于造成的损失。结合张丽婷工作年限，原审法院酌情予以调整，判令张丽婷按其2018年6月、7月、8月收入的百分之三十向新联盟支付8924.35元违约金；3.张丽婷是否构成给新联盟造成损失，新联盟提交证据《退费情况汇总表》主张张丽婷旷工后其签约生源退费情况，给新联盟造成经济损失共计334025.65元。因新联盟未提供证据证明已经存在损失，且该损失的发生是由张丽婷导致，故对新联盟该项主张不予采信。关于新联盟主张张丽婷继续履行竞业禁止协议约定义务，本案新联盟与张丽婷于2018年6月12日签订知识产权保护和竞业禁止协议系双方真实意思表示，对双方具有约束力，而张丽婷违反了该协议与他人合资成立陕西通关教育培训学校有限公司，故应按双方约定履行义务，对新联盟提出该项主张予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法解释（三）》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十五日内，被告张丽婷向原告西安市新联盟文化培训中心支付违反竞业禁止义务的违约金8924.35元。二、自本判决生效之日起十五日内，被告张丽婷继续履行双方2018年6月12日签订的《知识产权保护和竞业禁止协议》约定的义务。三、驳回原告西安新联盟文化培训中心的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告张丽婷负担。宣判后，上诉人张丽婷不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决事实认定错误。其不存在严重违反被上诉人规章制度的行为，亦不存在同时与其他用人单位建立劳动关系的情形，依法不应当承担违反竞业禁止义务的违约责任。其于2018年8月28日与新联盟协商解除劳动关系，此时正处于劳动合同试用期。通关教育的工商变更档案显示，其2019年1月2日被变更为该公司董事兼总经理，且并未在该公司就职，亦未实际在岗，并未与该公司建立劳动关系。其在职期间未接触过新联盟任何商业秘密，亦不涉及商业秘密，原审认定其存在违反保密义务的行为，无事实依据。2、一审判决其继续履行竞业协议，无法律依据及合同约定，存在明显错误。双方签订的《知识产权保护和竞业禁止协议》第十三条约定的有效期为聘用关系解除或终止后壹年，双方解除劳动合同后，未参加任何工作，至本案判决时，早已超出竞业期限，不存在继续履行竞业协议的义务。3、其并非新联盟高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，新联盟未依约向其履行支付竞业限制补偿金的合同义务已期满三个月以上，其据此主张竞业限制期间经济补偿金的答辩意见，应予采纳。现上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回新联盟全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由新联盟承担。被上诉人新联盟辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告通关教育述称，同意上诉人的上诉意见。二审经审理查明，2018年6月12日新联盟与张丽婷签订的《知识产权保护和竞业禁止协议》第九条约定，在乙方的聘用期限内及其与甲方雇佣关系解除或终止后的壹年内，乙方不得从事下列竞争性活动：1、直接或间接到与甲方经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位2、自己直接或间接开业经营同类产品、从事同类业务。二审审理过程中，新联盟提交《西安碑林通关教育培训中心有限公司章程》，该章程第七条载明，学校的办学范围：中小学文化课辅导、家庭教育、在线网络教育、国学文化传播、书法、机器人、编程等素质教育；第五十五条载明，本章程由学校董事会于2018年12月29日表决通过，报审批机关备案后生效。张丽婷在该章程最后“作为教职工代表的董事签名”处签字，通关教育及张丽婷对该章程的真实性均无异议，张丽婷否认章程最后的签字系其本人所签，经释明，张丽婷明确表示不申请鉴定；新联盟提交通关教育股东会《关于选举董事、监事及聘任经理的任职文件》，显示通关教育于2018年12月29日在办公室召开第一次全体股东会议，会议选举包括张丽婷等五人为董事，张丽婷认可该任职文件中的签字系其本人所签。通关教育的《企业信用信息公示报告》显示，张丽婷于2019年1月2日变更登记为通关教育董事。原审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，张丽婷于2018年6月12日入职新联盟，双方签订了《劳动合同书》、《保密协议》及《知识产权保护和竞业禁止协议》，对关于在职期间及离职后竞业禁止的权利义务有明确约定。首先，新联盟主张张丽婷在其公司任职期间，挖走其公司管理人员、老师及学生，但新联盟提交的证据不足以证明该事实，故本院不予采信。其次，张丽婷于2018年8月底离职，2018年12月29日经通关教育股东会选举为该公司董事，并于2019年1月2日变更登记为通关教育董事。张丽婷及通关教育均否认通关教育与新联盟的经营范围有重合部分，通关教育称其业务范围为中学业务，新联盟为小学业务，但通关教育的章程显示其办学范围有中小学辅导，故原审判决认定通关教育与新联盟的经营范围部分重合、应视为竞业单位并无不当。张丽婷离职后在通关教育担任董事，违反了竞业禁止义务，故原审判决张丽婷支付新联盟违反竞业禁止义务的违约金并无不当。第三，张丽婷主张新联盟未依照双方合同约定支付其竞业限制的经济补偿，但其未向人民法院提起关于解除竞业限制约定的诉讼，故双方签订的相关竞业限制协议对双方均具有约束力，现张丽婷已就支付竞业限制补偿金一节向莲湖法院另案起诉，本案不作处理。最后，张丽婷与新联盟签订的《保密协议》及《知识产权保护和竞业禁止协议》约定的有效期限均为双方聘用关系解除或终止之后壹年。因新联盟原审立案时尚处于双方约定的竞业限制期限内，故原审法院就此判决双方继续履行竞业协议并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张丽婷负担。本判决为终审判决。   审 判 长  李   娟审 判 员  陈 洁 婷审 判 员  姜   华 二○二○年六月十八日 书 记 员  胡   静   1