广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终3462号上诉人（原审原告):邝秋兰，女，汉族，1964年5月14日出生，住址:广西来宾市兴宾区。委托诉讼代理人:徐荣昆，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人(原审被告):喜比斯运动器材(惠州)有限公司，住所地:惠州市惠城区沥林镇埔仔村。法定代表人:熊林峰。委托诉讼代理人:胡威，广东东维律师事务所律师。上诉人邝秋兰因与被上诉人喜比斯运动器材(惠州)有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初17153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人邝秋兰不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人双方之间建立的是劳动合同关系，不属于劳务关系，一审判决认定双方之间为劳务关系，认定事实错误，适用法律错误，剥夺上诉人作为劳动者所享有的各项合法权益，不符合劳动法的立法目的和客观事实。1、上诉人与被上诉人之间符合劳动合同关系的用工特征，不属于劳务关系。上诉人2005年入职被上诉人处，期间双方多次续签劳动合同，在2014年5月14日上诉人达到法定退休年龄时，被上诉人并没有与上诉人办理终止劳动合同的手续或者退休手续，另行建立劳务关系，而是继续履行双方签定的劳动合同，继续为上诉人缴纳社会保险金，并于2018年1月1日再次选择与上诉人续签《劳动合同书》，继续建立劳动合同关系。截至2019年4月，上诉人与被上诉人所签订的劳动合同仍处于存续期间。上诉人在履行该劳动合同期间，仍需遵守被上诉人的各项规章制度，同时被上诉人继续为上诉人缴纳社会保险费。根据《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》（2004年3月10日粤高法民一复字〔2004〕2号）：“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。”上诉人仍属被上诉人职工，享有劳动者的待遇。2、上诉人既没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金，上诉人与被上诉人之间仍属劳动合同关系，本案不能按劳务关系处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，上诉人虽然已达法定退休年龄，但迄今为止，既没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金，本案不能按劳务关系进行处理，否则不能保障劳动者的合法权益，不符合劳动法的立法目的和客观事实。更何况，上诉人并不是达到退休年龄后，被上诉人才招用的员工，而是从2005年就入职被上诉人处，勤勤恳恳工作十几年的老员工。根据最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”，上诉人与被上诉人不属于劳务关系，而应是劳动合同关系。3、被上诉人在上诉人达到法定退休年龄时，没有为上诉人办理退休手续，而是继续与其签订劳动合同继续书面确认双方之间的劳动关系，案发后却以劳务关系为借口，逃避作为用人单位的法律责任，剥夺上诉人作为劳动者所享有的各项合法权益。虽然劳动合同法实施条例赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。更何况，在本案中，被上诉人从始至终并没有行使该项终止权。如果认为上诉人作为劳动者达到法定退休年龄，双方的劳动关系就能自行终止，这种观点是极端错误的，不符合劳动法的立法精神。因此，本案应是劳动争议纠纷，属于劳动法调整的范围。被上诉人主张双方之间为劳务关系，没有任何证据、事实依据和法律根据。二、上诉人的各项诉讼请求均有充分的事实依据和法律根据，依法应当予以支持。上诉人在被上诉人处工作期间，一直未能享受法定年休假待遇。2018年4月7日，上诉人因眼部疾病开始休假回老家治疗，在上诉人病假期间，被上诉人一直没有依法向上诉人发放病假期工资。根据劳动法的规定，上诉人医疗期有12个月，即在2019年4月7日医疗期才结束。但被上诉人在上诉人医疗期未满且没有为上诉人安排工作的情况下，未与上诉人协商，在2019年3月28日即向上诉人送达《解除劳务关系通知书》，没有向上诉人支付经济补偿金和医疗补助费，就与上诉人解除劳动关系，令上诉人的遭遇雪上加霜。现上诉人无经济收入，疾病也无钱医治，生活陷入困境。根据《劳动合同法》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的规定，被上诉人与上诉人解除劳动关系的行为违反了法律法规关于医疗期满解除劳动合同的规定，属违法解除劳动合同，需向上诉人支付赔偿金，且上诉人所患疾病属于绝症，被上诉人应在医疗补助费的基础上增加100%，即12个月本人工资。综上所述，上诉人的各项诉讼请求均有充分的事实依据和法律根据，一审判决以上诉人与被上诉人之间属劳务关系为由剥夺上诉人作为劳动者的各项合法权益，属于认定事实错误，适用法律错误，上级人民法院依法应当予以撤销，改判支持上诉人的全部诉讼请求。为维护自身的合法权益，上诉人特提出上诉，恳请二审人民法院依法公正处理。被上诉人喜比斯运动器材(惠州)有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所做判决无误，应予以维持。邝秋兰上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。邝秋兰出生于1964年5月14日，2014年5月14日年满50周岁，达到劳动法规定的退休年龄。邝秋兰于2005年11月21日入职喜比斯公司，2019年5月7日，喜比斯公司通知邝秋兰，解除与其形成的劳务关系。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，邝秋兰与喜比斯公司双方之间的劳动关系已于2014年5月14日终止。同时，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》【粤高法发[2012]284号】第11条规定“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第16条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止”，邝秋兰已达到法定退休年龄之后，虽然用工状态仍持续存在，但邝秋兰与喜比斯公司形成的是劳务关系，并非劳动关系。此外，《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”能否依该解释第七条规定进行反推，得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？对此，我们认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系应按劳务关系处理。综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保待遇。本案中，邝秋兰在达到退休年龄后，于2014年5月14日至2019年5月7日期间继续向喜比斯公司提供劳动，邝秋兰虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理。邝秋兰诉请判令确认喜比斯解除与其的劳动合同关系行为违法并依法判令喜比斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据。邝秋兰诉请判令喜比斯公司向其支付医疗期工资、医疗补助费、解除劳动合同代通知金、未休年假工资等，也没有法律依据。如前所述，邝秋兰于2014年5月14日后与喜比斯公司形成的是劳务关系，而劳务关系不受《劳动合同法》及其他与劳动关系相关的法律法规的调整，且邝秋兰的上述请求均属于劳动者以劳动关系为基础的相关权利，既然双方已经不存在劳动关系，则邝秋兰的诉请就失去了基础，其诉请无任何法律依据。综上所述，邝秋兰已超过退休年龄，其与喜比斯公司形成的是劳务关系，双方并不适用《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律法规。一审判决准确无误，应予以维持。邝秋兰的上诉请求没有事实根据和法律规定，故恳请贵院在查明事实的基础上，驳回其上诉请求，依法维护喜比斯公司的合法权益。喜比斯公司不胜感激为谢！原审原告邝秋兰向一审法院起诉请求：一、依法判令被告立即向原告支付医疗期工资14400元;二、依法确认被告解除与原告的劳动合同关系的行为违反我国劳动法律法规的规定并依法判令被告向原告支付违反和解除劳动合同的赔偿金人民币122661元;三、依法判令被告向原告支付医疗补助费人民币54516元；四、依法判令被告向原告支付解除劳动合同代通知金4543元;五、依法判令被告向原告支付未休年休假工资报酬31500元;以上各项数额合计:227620元。六、本案诉讼费、保全费(如有)由被告承担。原审法院认定事实:原告于2005年11月21日入职被告处，双方签订了书面劳动合同。原告因病于2018年4月7日请假未上班，2019年3月28日，被告向原告送达《解除劳务关系通知书》。该通知书载明:“邝秋兰女士......截止至2019年4月7日您的医疗期满，现公司特提前30天通知您，本公司将于2019年5月7日正式与您解除劳务关系并停止购买社保.....”。2019年9月24日，原告邝秋兰就有关未休年休假工资、赔偿金等纠纷向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该会以其超过法定退休年龄为由不予受理。2019年l0月12日，原告诉至本院，要求判如所请。原审法院认为，按照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条的规定，用人单位招用已到达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。本案中，邝秋兰已于2014年5月14日达到法定退休年龄，虽然用工状态仍持续存在，但原被告自2014年5月15日起形成的是劳务关系，不受与劳动关系相关的法律法规调整。故原告主张被告支付医疗期工资、医疗补助费、未休年休假工资、解除劳动关系赔偿金及代通知金，没有法律依据，本院不予支持。至于2014年以前的未休年休假工资，因双方劳动关系已于2014年终止，而原告于2019年提起劳动仲裁，已经超过了一年的仲裁时效，木院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决如下:驳回原告邝秋兰的诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，综合上诉人及被上诉人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人达到法定退休年龄后，与被上诉人的劳动关系是否终止。上诉人于1964年5月14日出生，至2014年5月14日，上诉人便年满50周岁，达到劳动法规定的退休年龄。双方皆认可上诉人于2005年11月21日入职被上诉人处。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)项:“全民所有制企业。事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休:(一)男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的力及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，被上诉人与上诉人的劳动关系，应自2014年5月14日时终止，且自上诉人达到法定退休年龄开始，就不属于符合法定资格的劳动者，其不具备与被上诉人建立劳动合同关系的主体资格。本案中，虽然上诉人在达到法定退休年龄后仍继续在被上诉人处工作，且未享受养老保险待遇，但参照相关规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。故上诉人在2015午5月14日后与被上诉人形成的关系不再受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整，即双方主体为劳务关系。上诉人请求被上诉人支付基于劳动关系的违法解除劳动合同的经济补偿金等相关费用不符合规定，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年六月十八日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷