贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0402民初1149号原告：向行，男，汉族，1966年9月30日生，住贵州省贵阳市白云区。被告：仲云华，男，汉族，1977年5月9日生，住江苏省大丰市。委托诉讼代理人：吴应云，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告向行诉被告仲云华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理后，依法适用简易适用程序公开开庭进行了审理。原告向行，被告仲云华及其委托诉讼代理人吴应云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向行向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿给原告造成的直接经济损失35万元；2.判令被告退还给原告多得到的工程款10万元及利息14700元（即，以10万元为本金，利率按照人民银行同期贷款利息计算，利息从2016年2月7日开始计算至2020年2月7日（暂定）止）；3.判令被告按合同约定对不符合约定部分的塑钢门窗进行无偿返工；4.判令被告承担本案全部诉讼费。事实及理由：原、被告于2013年3月5日签订塑钢窗工程“协议”，同时双方口头约定涉案防水工程由被告承包，承包方式为按照施工规范包工、包料、包质量进行施工。由于被告施工质量不合格，原告依据涉案合同规定多次催促被告对不符合质量标准的工程进行返工，被告都以要增加工程款为由拒绝返工。被告至今都还未履行完涉案协议规定的义务已构成违约，为此被告应该承担相应的违约责任。原告于2016年2月7日汇款给被告的10万元，本应该是原告支付给被告塑钢门窗的工程进度款，并且被告在西秀区法院审理（2019）黔0402民初1519号案件庭审时也出示了10万元的银行流水作为依据，用来证明原、被告双方曾经发生了塑钢门窗施工合同关系。可是在安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1519号判决里却将10万元不视为是塑钢窗工程款。因此，现在10万元应是被告不当得利，应依法退还给原告。综上，由于被告施工的工程质量不合格，构成根本性违约给原告带来了巨大的经济损失和名誉损失，为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告仲云华辩称：1.被告已经按照协议完成涉案工程的防水及门窗安装，我方不存在违约行为，原告至今还有342616.4元工程款未支付给我方，系原告违约，故我方不应当对原告承担任何赔偿责任。2.原告施工的防水及安装工程已经在2014年7月13日与原告进行验收和结算，并在结算之前交付给原告使用，原告在此期间没有异议。3.原告诉称工程质量问题，应该由相关资质部门进行鉴定后，才能证实，但到现在为止都没有相应的鉴定报告，原告没有证据证实该问题。4.原告单方与第三方签订协议及产生的费用与我方无关，不能约束我方，由此产生的费用应该由原告自己承担。5.涉案工程材料是原告自己购买提供给我方安装，如存在问题，过错在原告方，依法应该由原告承担责任。6.针对涉案工程，原告还有342616.4元工程款未支付给我方，不存在我方多得工程款的问题，所以原告诉请我方多得10万元工程款没有事实及法律依据。7.原告要求我方赔偿35万元的诉请已经过了诉讼时效，从原告提供的证据看，协议第三方所作的结算时间是在2016年9月10日，根据法律规定，若原告主张赔偿应该在2019年9月9日前进行主张。综上，希望法庭驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2013年2月26日，原告与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司签订《施工管理协议》，约定贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司将其承建的安顺东关廉租房17、18号楼塑钢门窗工程和15、16、17和18号楼防水工程承包给原告施工；施工内容为1、塑钢门窗制作安装：门窗安装、验收、运输、质量保证服务。2、防水工程：室内卫生间和屋顶防水；塑钢门、窗包工包料单价按200元／平方；防水工程包工包料，卫生间单价14元／平方，屋顶单价24元／平方。2013年3月5日，原告作为发包人、甲方与被告作为承包人、乙方签订了《协议书》，约定：一、工程名称：安顺东关廉租房；二、施工内容为塑钢门窗制作安装：门窗安装、验收、运输、质量保证服务。三、材料标准1、型材：材料统一选用正规中富牌。2、玻璃遵照《建筑玻璃应用技术规程》ＪＧＪ113和《建筑安全装玻璃管理规定》发改运行（2003）2116号及地方主管部门的有关规定执行。3.钢衬：厚度不得小于0.8ｍｍ。……七、承包方式为包工包料，以平方包干形式，塑料门、窗单价为：190元／平方，结算时按洞口工程量乘以合同单价计算结算价（此单价不含税金、门窗的水泥填缝等费用），甲方负责本工程的水电。八、合同暂定价格190元／平方。九、付款方式1、外框安装完成以后，经甲方验收后，在乙方加工内框前由甲方支付乙方总工程量20%。2、乙方加工内框后，在安玻璃前由甲方支付乙方总工程量20%。3、乙方在安装玻璃时，由甲方支付乙方总工程量20%。4、工程竣工验收合格后一个月内，甲方支付乙方总工程量30%。5、工程竣工验收合格、建设单位审计后，甲方支付乙方总工程量7%。按实际工程量乘以合同单价计算出结算金后支付余款。留结算总价的3%作为工程质保金后支付乙方工程款，质保金支付方式：按照国家相关规定时间付清。十、工期：开工时间：以甲方书面通知时间为准。竣工时间：同土建竣工时间。若乙方原因达不到甲方要求工期完工，甲方有权不支付乙方工程进度款，并且乙方必须赔偿甲方直接及间接经济损失，若甲方原因造成的工期延误，乙方必须要求甲方书面形式说明延误原因，并且签字认可，甲方可根据延误情况对乙方进行工期相应顺延。合同签订后，原告即组织人员进场施工，原告施工完成后，原告的门窗班组负责人刘某与被告的工地负责人郭建明就17号楼和18号楼的玻璃门窗安装工程量进行结算。17号楼Ａ户型有897.12㎡，Ｂ户型有798㎡，楼梯门有58.8㎡，Ａ户型单玻璃有201.6㎡，Ｂ户型单玻璃有141.12㎡，共计2096.64㎡。18号楼Ａ户型为683.76㎡，Ｂ户型为660.8㎡，楼梯为58.8㎡，共计1403.36㎡。另查明：原、被告双方口头约定原告将上述小区的部分防水工程发包给被告施工。庭审中，被告表示自己只是做卫生间、厨房及屋面的平面防水，卫生间、厨房上下水管道接口处的防水处理不属自己的施工范围。2014年7月13日，原告与被告的工地负责人郭建明对防水工程进行了工程量的结算，室内防水为4288.2㎡，单价为13元，房屋防水为4815.6元，单价为23元（工程价款共计166505.4元）。结算单上并备注：共计四栋楼，408套，质量要求需达到验收合格标准。同时查明，该工程现已投入使用。原告于2013年11月24日支付现金30000元给被告，2014年3月7日支付现金25000元、2014年8月3日支付现金10000元给被告的工作人员刘某，原告并通过银行汇款170000元给被告及刘某。庭审中，被告认可共收到原告工程款为235000元。另，因向行未支付上述工程款给仲云华，仲云华于2019年3月21日向本院起诉，要求向行支付工程款。经本院审理后，于2019年8月5日作出（2019）黔0402民初1519号民事判决，认定向行已支付给仲云华的工程款为205000元。并判决：限向行在本判决生效后十日内支付原告仲云华工程款342616.4元及逾期付款利息（以342616.4元为基数从2019年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款支付完毕之日止）。上述事实，有原、被告的陈述，原、被告的身份证复印件，（2019）黔0402民初1519号民事判决书及其生效证明书、施工管理协议、协议书复印件，银行凭证及仲云华、刘某出具的三份收条，工程量计算表、工程量结算单复印件，（2020）黔0402民申1号民事裁定书，证人刘某的证言等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，足以采信。原告提供的通知、整改通知、回复函、承诺、通知、防水处理协议、发票（西秀区城投委托返工28套廉租房防水费）、记账凭证（西秀区城投公司）、委托书（支付返工28套廉租房）、银行凭证（城投公司支付28套廉租房的防水返工费）、整改通知、通知、通知、协议（防水返工）、结清单（防水返工）、收条（吕某12份）、收条（邵某7份）、银行流水（与吕某和邵某收条对应的银行流水、12页）、通知、通知、协议、收条（原告承担5.6万元＋5万元）、银行流水（扣除5.6万元＋5万元后支付给原告应得到的报酬）、拨款申请、西秀区城投公司收款收据、银行凭证（扣除5万元质保金后支付工程款）、情况说明（贵州五建）复、西秀区城投付款依据以及证人吕某、邵某的证言等材料，拟证明因被告施工质量不合格，原告请人返工所受到的损失，现因原告未能举证证明上述所需返工工程系被告原因所致，故对上述材料本院不予采信。对于原告提供的通知、塑料门窗型材账单（刘某，与（2019）黔0402民初1519号民事判决书认定的金额一致）、银行流水（原告支付给刘爱群塑料型材料款）、玻璃收货单（25张）、银行流水（原告支付玻璃材料款）因与本案无关，本院不予采信。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，对于原告要求被告赔偿因防水工程质量不过关给原告造成的直接经济损失35万元的诉讼请求；因该防水工程在2014年7月13日已经结算，距今已有五年之久，且因双方对防水工程并未签订有书面合同，双方对约定的施工范围说法不一，原告亦未能举证证明出现质量问题的防水工程是在被告施工的范围内；加之原告未提供证据证明其在工程出现质量问题后告知过被告并要求被告修复，且被告对此不予认可，故对原告的此项诉讼请求本院不予支持。对于原告要求被告按合同约定对不符合约定部分的塑钢门窗进行无偿返工的诉讼请求。原告未提供证据证明被告所承揽的塑钢门窗不符合质量要求，且原告已将该工程实际交付给第三人使用。加之原告所指的不符合约定部分的塑钢门窗数量及需要返工的数量，是否均是被告施工的范围均不明确，故对此诉请，本院不予支持。对于原告要求被告退还给原告多得到的工程款10万元及利息14700元的诉讼请求，本案中，原告所举的收条及银行流水可以证明其支付给被告的工程款为235000元，对此被告在庭审中予以认可。而本院的（2019）黔0402民初1519号民事判决书，认定向行支付给仲云华的工程款为205000元。故差额30000元应由被告归还给原告，利息应以30000元为基数从2019年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款支付完毕之日止。依据《中华人民共和合同法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告仲云华在本判决生效后十日内退还原告向行工程款30000元及利息（利息以30000元为基数，从2019年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款支付完毕之日止）。二、驳回原告向行对被告仲云华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8320元，减半收取4160元，保全费2454元，合计6614元，由原告向行承担6039元，被告仲云华承担575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。审判员  李净二〇二〇年六月八日法官助理**书记员韩佶阳（代）