四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0105民初12682号 原告：赵朋，男，1979年11月9日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：杨珊，四川尚上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨娟，四川尚上律师事务所律师。 被告：四川黔盛装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区光华大道一段57号3栋1单元2层202号。 法定代表人：严积忠，董事长。 委托诉讼代理人：谢鹏飞，四川盛豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙倚琛，四川盛豪律师事务所律师。 被告：中铁建设集团有限公司，住所地：北京市石景山区石景山路20号。 法定代表人：赵伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢俊晓，男，1992年5月3日出生，汉族，住河南省禹州市。系该公司工作人员。 原告赵朋与被告四川黔盛装饰工程有限公司（以下简称黔盛公司）、中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序由审判员刘小琼独任公开开庭进行了审理。原告赵朋的委托诉讼代理人杨珊、杨娟，被告黔盛公司的委托诉讼代理人谢鹏飞，中铁公司的委托诉讼代理人卢俊晓均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵朋请求本院判令：1.黔盛公司向赵朋支付误工费70322.1元，住院伙食补助费4590元，护理费31680元，残疾器具费2859元，交通费3118元，二次手续费和后续治疗费50000元左右，住院期间生活费5228.29元，误工期的计算具体以医院开具的病情证明及门诊病历及门诊病历上载明的治疗建议为准；2.黔盛公司向赵朋支付被抚养人生活费36896.7元；3.黔盛公司向赵朋支付残疾赔偿金84256元、鉴定费1000元；4.中铁公司对上述费用承担连带责任；5.黔盛公司和中铁公司承担本案的诉讼费用。 事实和理由：中铁公司承建了成都地铁5号线项目，将其中花牌坊站点的装修工程交由黔盛公司实际施工。2018年9月，黔盛公司雇佣赵朋为花牌坊站点装修工程的工作人员，负责该项目的施工。2018年11月26日晚上8时许，赵朋在施工现场工作时，因现场使用的搬砖叉车被地埋管卡住，赵朋为挪出叉车，不幸被地埋管夹伤，造成小腿骨折。事发后，赵朋被送入四川省骨科医院医治。2018年11月28日，黔盛公司向赵朋出具一份《工伤事故责任承担承诺书》，承诺其将按照规定为赵朋全部垫付医疗费、误工费、护理费、伙食费、营养费、交通费、精神损失费等各项费用，将会为赵朋支付因伤误工补助。在赵朋入院治疗期间，黔盛公司为赵朋垫付部分医疗费用，其余部分费用由赵朋自行支付。2019年3月14日，赵朋转入康复科治疗，直至2019年4月29日，赵朋才出院。但因康复期间伤口愈合情况不理想，后续还需进一步康复治疗，目前并未完全好转。同时，赵朋家中还有两位老人需要赡养。中铁公司作为案涉项目工程的总包单位，根据侵权责任法的相关规定，应当承担连带责任。 黔盛公司辩称，赵朋与黔盛公司系承揽关系，并非劳务关系，也非雇佣关系。黔盛公司负责“地铁5号线2标段花牌坊站装修工程”的施工事宜，于2018年9月将该工程的砌砖、打地皮、打混泥土、抹灰等泥工活承包给赵朋，由赵朋及其雇佣的工人负责完成。黔盛公司出具的《工伤事故责任承担承诺书》，是在赵朋唆使家人到项目部要钱，考虑到该项目系政府工程，社会影响不好，迫不得已而出具，并非真实意思表示。即使按照承诺书记载，也应当走工伤索赔程序。在（2019）川0105民初4071号案件中，赵朋在庭审答辩中陈述与被告系劳务关系，在本案中又主张系雇佣关系，同时赵朋在2019年4月25日向成都市青羊区人力资源和社会保障局申请的工伤认定，又称系劳动关系，赵朋未尊重基本事实。黔盛公司与赵朋未签订任何具有人身依附性、管理与被管理的合同，口头约定砌砖350元/平方，抹灰13元/平方，打地皮13元/平方，并非固定按月发放工资，赵朋的工作时间也不固定，只需在工程承包期限内完成承包的劳务工程即可，最后根据平方数来结算，故黔盛公司对赵朋的受伤不应承担责任。即使有责任，赵朋已经通过申请工伤的方式来解决，所以应当驳回赵朋的全部诉讼请求。退一步讲，即使黔盛公司应对赵朋的受伤承担责任，也是极少的有限责任，并非全部责任。此外，赵朋存在过度医疗的情况，其以治疗为借口找事、闹事要钱，在治疗结束后自行转入康复科，并以康复治疗为由不肯出院，黔盛公司多次派人到医院查询赵朋治疗情况，但从未见其在医院，其同病房患者称赵朋偶尔来一次，床位一直都在，明显系过度医疗，并以此为由闹事要钱。赵朋的主张没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 中铁公司辩称，赵朋与黔盛公司之间系承揽关系，赵朋是承揽方，其手下有一帮人，双方对承揽价格有口头约定，没有黔盛公司向赵朋支付过雇佣报酬的证据。赵朋在（2019）川0105民初4071号案件中陈述与黔盛公司是劳务关系，在本案中又陈述是雇佣关系，在青羊区人社局陈述是劳动关系，其未尊重承揽关系的基本事实，前后说法矛盾，应当承担不利后果。赵朋存在过度医疗，康复治疗应当经过劳动能力鉴定委员会审查批准，有必要性才能康复治疗，不是伤者自行决定康复治疗，康复住院费用应当由其自行承担。其他方面，完全同意黔盛公司的答辩意见。根据黔盛公司与中铁公司的专业分包合同约定，由于承包人管理及自身安全措施不力或承包方工作人员责任造成的安全事故，由承包人承担经济及刑事责任，独自承担事故处理后果，并约定合同价款已将承办人人员伤亡风险考虑在内，且中铁公司对于赵朋受伤没有过错，故中铁公司不应承担责任。 根据庭审情况及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中铁公司承建了成都地铁5号线项目，将其中花牌坊站点的装修工程交由黔盛公司实际施工。2018年9月，赵朋到黔盛公司承包的该工程从事装修工作。2018年11月26日20时许，赵朋在施工现场工作时被地埋管夹伤，后被送入四川省骨科医院治疗，于2018年12月3日在全麻下行“左胫骨下段开放性粉碎性骨折清创术、切开复位内固定术、腓骨下段粉碎性骨折切开复位内固定术”，后转入康复科，给予口服中药早期活血消肿，中后期续筋接骨、补益气血，积极预防、治疗血栓，给予中医治疗舒筋通络，给予物理因子治疗消炎止痛，改善踝关节功能、促进骨折愈合，逐步指导患者下地站立、行走，指导患者右踝关节功能训练，下肢肌力训练及步行功能训练。并于2019年3月14日出院，出院诊断：1.左胫骨下段-远端粉碎性骨折；2.左内踝骨折；3.左腓骨下段粉碎性骨折；4.左足距骨外侧缘骨折；5.左侧腓神经损伤。出院医嘱：建议院外继续康复治疗；取出内固定时间及费用视复查结果；继续左下肢部分负重站立、行走，弃拐时间视复查结果定；定期骨科、康复科门诊复诊；遵医嘱行踝关节主动功能训练及下肢肌力训练；出院后全休三月；出院带药。当日，赵朋转入四川省骨科医院康复科治疗，并于2019年4月29日出院，出院诊断：1.左踝关节僵硬；2.左胫腓骨远端骨折术后；3.左内踝陈旧骨折；4.左足距骨外侧缘陈旧骨折；5.左侧腓神经损伤。出院医嘱：建议院外继续康复治疗；取出内固定时间及费用视复查结果；继续左下肢部分负重站立、行走，弃拐时间视复查结果定；定期骨科、康复科门诊复诊；遵医嘱行踝关节主动功能训练及下肢肌力训练；出院后全休三月；出院带药。共计住院治疗153天，期间花费住院及门诊医疗费共计115469.06元。另购买铝合金拐杖支付99元、电动轮椅2680元、座便凳70元。 2018年11月28日，黔盛公司向赵朋出具一份《工伤事故责任承担承诺书》，承诺其将按照规定为赵朋全部垫付医疗费、误工费、护理费、伙食费、营养费、交通费、精神损失费等各项费用，将会为赵朋支付因伤误工补助。 审理中，赵朋申请对其在2018年11月26日所受的伤害情况进行伤残等级鉴定，本院依法委托四川华大司法鉴定所对此进行鉴定。2020年4月9日，四川华大司法鉴定所出具华大司鉴所[2020]临鉴字第422号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见：赵朋左胫骨下段-远端粉碎性骨折、左内踝骨折、左腓骨下段粉碎性骨折、左侧腓神经损伤遗留左踝关节功能障碍属十级伤残。赵朋支付鉴定费1000元。 另查明，1.赵朋于2019年4月23日向成都市青羊区人力资源与社会保障局申请工伤认定，该局于2019年4月25日予以受理。成都市人力资源和社会保障局于2019年5月7日作出（2019）02-9号《工伤认定中止通知书》，告知黔盛公司、赵朋，因赵朋与黔盛公司的劳动关系存在争议，决定中止赵朋的工伤认定，待劳动关系做出结论后再行认定。 2.至2019年4月4日，黔盛公司委托刘丰向赵朋共计支付了189000元。 3.赵朋的父亲赵中桂，1952年3月7日出生，母亲赵玉珍，1955年2月17日出生，住四川省南部县。二人育有赵朋、赵琼芬两名子女。 4.黔盛公司与杨红名誉权纠纷一案，本院于2019年4月26日作出（2019）川0105民初3971号《民事调解书》，确认：杨红自2019年4月26日起不再到黔盛公司项目部及办公地址干扰正常工作和施工秩序。 5.黔盛公司诉赵朋无因管理一案，于2019年3月22日诉至本院，要求赵朋退还其已支付的189000元，本院于2019年7月17日公开开庭进行了审理。庭审中，赵朋陈述其与黔盛公司系劳务合同关系，其因工期要求加班受伤，黔盛公司支付的费用并非无因管理，黔盛公司陈述双方系承揽承包关系。后黔盛公司撤回了该案对赵朋的起诉。 上述事实有当事人身份信息、营业执照、病历及医疗费发票、法医临床学鉴定意见书、医疗费票据及当事人陈述等证据在案为证。 庭审中，1.赵朋提交了《工伤事故责任承担承诺书》和调解书，拟证明其在医院治疗过程中就相关费用的支付与黔盛公司、中铁进行协商，黔盛公司承诺承担工伤责任。黔盛公司认可承诺书印章的真实性，但该份承诺书系赵朋的亲属到工地闹事妨碍施工，为不拖延工期被迫出具，对其内容的真实性和关联性不认可，对调解书的三性均不认可。中铁公司对该组证据的三性均不认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明力，将结合其余证据予以综合认定。 2.赵朋提交了护理费票据、护理人员收入证明、出租车发票、外卖订单记录等，拟证明其所支付的护理费、交通费、伙食费。黔盛公司、中铁公司对该组证据的三性均不认可。本院认为，因收据等证据的真实性无法确认，故对于赵朋所主张的护理费、交通费、伙食费等，本院将依据法律规定予以认定。 3.赵朋提交了《劳动合同》、工资结算单、中标通知书、《建筑业劳动合同》、情况说明、银行账户流水信息，拟证明赵朋受伤前三年平均月工资为8083元。黔盛公司质证认为劳动合同中的上海暨祥建设工程有限公司的工商信息显示系吊销未注销状态，2016年7月5日清算组成员备案，劳动合同履行期间该公司正在清算，该劳动合同应为虚假，且无银行流水信息证明其工资发放情况，对前述证据的三性均不认可。中铁公司对该组证据的三性亦不认可。本院认为，首先，劳动合同的真实性无法核实，其次，无银行流水等客观证据予以印证，故对该组证据不予采信，对于赵朋的误工费计算标准，本院将根据法律规定予以认定。 4.黔盛公司提交了《工伤认定申请表》、《工伤认定受理决定书》、《工伤认定中止通知书》，拟证明赵朋已申请工伤，现提起生命权诉讼于法无据，应予驳回，待工伤处理完毕后才能进行审理。 本院认为，关于赵朋与黔盛公司的法律关系。赵朋向劳动行政部门申请工伤认定，现因黔盛公司与赵朋对是否存在劳动关系发生争议，该工伤认定程序已中止。双方对于赵朋在黔盛公司所承包的案涉工地从事装修工作并受伤的事实均认可，双方亦均认为非劳动关系，本院对此予以确认。而本案中，赵朋认为双方系劳务合同关系即雇佣关系，黔盛公司认为系承揽或承包关系。对于双方的法律关系，本院认定如下：黔盛公司主张系承揽或承包关系，且赵朋手下还有工人，但未提交任何证据予以证明。在无证据证明双方存在承揽、承包关系的情况下，双方均否认系劳动关系，则应为劳务关系，即雇佣关系。 关于责任承担。赵朋在工地工作时被地埋管夹伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，黔盛公司应当对赵朋的受伤承担赔偿责任。从现有证据来看，黔盛公司具有从事装饰装修的资质，赵朋的受伤并非工地存在安全隐患或者安全生产事故造成，故中铁公司不应对赵朋的受伤承担赔偿责任。 赵朋因本次受伤造成的损失有：1.医疗费：115469.06元。黔盛公司认为赵朋在住院期间在康复科治疗的费用应属过度医疗，应由赵朋自行承担，但根据医嘱记载，赵朋确需进行康复治疗，故对黔盛公司的该意见不予采纳。虽然对于黔盛公司已支付的医疗费赵朋在本案中并未主张，但鉴于双方对于已垫付的费用认可，故本院在本案中一并处理。赵朋主张的后续医疗费50000元，因该费用尚未产生，其又未提交证据予以证明，故本案中不予支持，其可待实际产生后再行主张；2.住院伙食补助费：4590元（30元/天×153天）；3.营养费：本院酌定为4590元。赵朋主张的住院期间生活费5227.29元，已有住院伙食补助费和营养费弥补，故对其该项诉请不予支持；4.护理费：赵朋主张按80元每天计算，住院期间2人护理，出院后1人护理，但未提交证据证明其住院期间需2人护理，出院后需专人护理，故对其主张的住院期间2人护理、出院后1人护理的主张不予支持，故护理费计算为12240元（80元/天×153天）；5.误工费：因赵朋提交的证据不足以证明其受伤前的收入情况，故本院按照四川省2018年度建筑业平均工资50725元的标准计算其误工费，误工时间为住院期间153天+出院遗嘱全休3个月，共计243天，误工费计算为33770元（50725元/年÷365天/年×243天）。6.残疾赔偿金：赵朋主张按照2018年成都市城镇居民人均可支配收入42128元计算，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支付、职工年平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”之规定，其该主张于法无据，本院按照2019年四川城镇居民人均可支配收入36154元标准计算，赵朋定残时，其父亲为68周岁，其母亲为65周岁，其残疾赔偿金计算为89484.05元（36154元/年×20年×10%+12723元/年×12年×10%÷2人+12723元/年×15年×10%÷2人）；7.残疾辅助器具费：2779元。其主张的座便凳，不属于残疾辅助器具，故对该部分费用不予支持。8.交通费：结合赵朋住院次数及相关情况，酌定为500元；9.鉴定费：1000元。以上损失共计264422.11元，因黔盛公司已支付189000元，以上金额品迭后，黔盛公司还需向赵朋支付75422.11元。 综上，赵朋的主张部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、四川黔盛装饰工程有限公司在本判决书发生法律效力之日起十日内向赵朋支付75422.11元； 二、驳回赵朋的其余诉讼请求。 如四川黔盛装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2240元，由四川黔盛装饰工程有限公司负担。 如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员 刘小琼 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 赵劲菘 书 记 员 童学翠