河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终981号 上诉人（原审被告）：中铁十一局集团第二工程有限公司，住所地，湖北省十堰市白浪中路99号，统一社会信用代码：91420300178861211B。 法定代表人：杨兵，执行董事。 委托诉讼代理人：张子林，湖北经立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈兵，男，1979年7月19日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：李玲枫，河北合明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜楠，河北合明律师事务所律师。 上诉人中铁十一局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十一局二公司）因与被上诉人陈兵承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十一局二公司委托诉讼代理人张子林、被上诉人陈兵的委托诉讼代理人李玲枫、姜楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十一局二公司上诉请求：撤销衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、被上诉人的诉请已超过了法定的诉讼时效，衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决认定本案的诉讼时效未经过，缺乏证据佐证。1、根据被上诉人与上诉人签订的《伸缩缝拆除及安装合同》约定，结算办理完成后，上诉人根据自己的财务状况一月内支付被上诉人所有的工程款。上诉人于2016年12月18日办理了涉案工程的结算，本案的诉讼时效期间应从2017年1月17日起算。一审庭审中没有证据证明，在诉讼时效期间内，被上诉人向上诉人主张过权利及被上诉人同意过履行义务。 2、衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决，认定案外人陈辉与上诉人的工作人员李拓的聊天记录中断了诉讼时效错误。其一、陈辉非本案的当事人，也无证据证实陈辉系被上诉人授权与上诉人办理工程结算的代理人。一审庭审中，审判长询问了双方的代理人是否有证人出庭作证，双方代理人都称没有证人出庭作证。可见，案外人陈辉与上诉人的工作人员李拓的聊天记录不是合法、有效证据，人民法院应不予采信。其二、案外人陈辉与上诉人工作人员李拓的聊天都是发生在2019年10月被上诉人起诉前后，即都是在诉讼时效经过以后，故此，不能导致诉讼时效中断。综上，本案诉讼时效自2017年1月17日起算，至被上诉人2019年10月向人民法院提起诉讼，已经超过了诉讼时效。二、桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决自2017年1月18日起计算利息及按人民银行同期贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算利息没有事实和法律依据。1、桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决自2017年1月18日起计算利息没有事实依据。被上诉人与上诉人签订的《伸缩缝拆除及安装合同》约定，结算办理完成后，上诉人根据自己的财务状况一月内支付陈兵所有的工程款，并未约定逾期支付款项应当支付利息及应当承担的违约责任。依据相关法律规定，当事人在合同中没有约定利息及违约责任的，当事人诉请利息的，应从主张权利之日起计算。即本案的利息应从被上诉人起诉的2019年10月开始计算。2、被上诉人系个人，没有任何建筑施工资质，其与上诉人签订的《伸缩缝拆除及安装合同》为无效合同。依照法律规定，当事人无权就无效合同主张违约责任。3、桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定确定本案的利率按人民银行同期贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%错误。本案非买卖合同纠纷，桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》明显是适用法律不当。三、桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决认定上诉人应付被上诉人工程款249200元证据不足。一审庭审中，被上诉人不能提供《结算单》原件支持其主张，对此，上诉人当庭否认了其主张。上诉人一审的诉讼代理人为一般诉讼代理，其代理权限无权承认、放弃请求、和解调解，其承认、放弃请求、和解调解的代理行为依法对上诉人无效。四、桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决认定被上诉人与上诉人签订的《伸缩缝拆除及安装合同》有效错误。被上诉人系个人，没有任何建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定应认定被上诉人与上诉人签订的《伸缩缝拆除及安装合同》无效。五、桃城区人民法院（2019）冀1102民初6363号民事判决严重违反了《民诉法》管辖的规定。被上诉人与上诉人签订的《伸缩缝拆除及安装合同》合同履行地在贵阳市贵安区，根据《民事诉讼法》第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条二款规定，建筑施工合同纠纷应按不动产纠纷确定管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三十五条规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。综上，请求贵院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。 陈兵答辩称：一、原审中被上诉人之诉并未超过法定的诉讼时效期间。1、本案应该适用三年诉讼时效期间。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。双方签订的《伸缩缝拆除及安装合同》约定：“结算办理完成后，甲方根据自己的财务资金状况一个月内支付乙方所有工程款”，上诉人向被上诉人出具了《伸缩缝拆除及安装工程（陈兵）决算表》，其决算日期为2016年12月18日，上诉人在上诉状中也认可。故上诉人应于2017年1月17日前将上述款项支付完毕，其诉讼时效起算时间为2017年1月18日，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”民法总则2017年10月1日实施，2017年1月18日至2017年10月1日，不足十个月，显然二年诉讼时效未届满。故被上诉人在本案中的诉求当然适用《民法总则》规定的三年诉讼时效。被上诉人于2019年10月24日立案，本案未超过法定的诉讼时效期间。故，被上诉人上诉称的“至被上诉人2019年10月向人民法院提起诉讼，已超过了法定的诉讼时效期间”理由当然不能成立。2、被上诉人之诉的诉讼时效多次中断。陈辉系被上诉人委派的工作人员，陈辉接受被上诉人的委托，多次向上诉人的项目部部长李拓通过微信、电话甚至是上门催要该笔款项，该事实有被上诉人在一审中提交的证据三、四、五、六相互印证、予以证实。因陈辉代行的是被上诉人所委派的职务行为，当然应该视为是被上诉人的行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务……”《民法总则》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。代理行为的后果由被代理人承担。被上诉人委派工作人员陈辉催要该款项，陈辉接受委托，履行代理行为，其接受被上诉人委派向上诉人通过电话、微信等形式催要欠款，因此所形成的录音资料、微信记录，这些证据所体现的内容清晰、明确，证实了被上诉人多次向上诉人催要欠款的事实。在被上诉人一审中提交的证据五即2019年7月16日录音能够充分证明陈辉系受被上诉人委托这一事实。上诉人上诉称“陈辉非本案当事人，也无证据证明陈辉系被上诉人授权与上诉人办理工程结算的代理人，不能证明诉讼时效中断”其上诉当然不能成立。鉴于上述事实及理由，被上诉人之诉未超过法定的诉讼时效期间。二、被上诉人要求上诉人给付价款及利息损失有充分的事实及法律依据。1、本案诉争合同合法有效。被上诉人与上诉人下属的贵安新区贵安路（一期）路面E标项目经理部签订的《伸缩缝拆除及安装合同》主体合法、意思表示真实且不违反法律、法规的强制性规定，依法有效。上诉人下属的贵安新区贵安路（一期）路面E标项目经理部不具备法人资格，应由具备法人资格的上诉人中铁十一局集团第二工程有限公司承担民事责任。被上诉人已依约履行了合同义务。2、上诉人代理人在一审庭审中对涉案事实的自认，应视为上诉人的自认。一审庭审中，上诉人对被上诉人诉请的合同价款249200元没有异议，但又在上诉状中称“上诉人一审的诉讼代理人为一般诉讼代理，其代理权限无权承认、放弃请求、和解调解。其承认、放弃请求、和解调解的代理行为依法对上诉人无效。”于法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认”。故一审庭审中，上诉人代理人认可的对合同价款没有异议视为上诉人的自认。所以，上诉人以其一审无权代理为由否认其自认行为，依法不能成立。3、被上诉人提供的证据能够充分证明上诉人拖欠案涉款项的事实。结算单系上诉人方李拓部长通过微信发给陈辉，决算数额也是经李拓核算无误后通过微信发送的。一审中，上诉人代理人也认可李拓系涉案项目的计划部长。被上诉人在一审中提交的证据四即陈辉与李拓在2018年6月22日-2018年6月24日的微信聊天记录，证实了上诉人因被上诉人催要款项，李拓向陈辉发送了《伸缩缝拆除及安装工程（陈兵）决算表》的事实。被上诉人一审中提交的证据五即2019年7月16日录音李拓对欠款数额再次确认为299200元，但是已经付5万元，现欠249200元。且一审庭审中，上诉人的代理人对被上诉人提交的证据六，即2019年12月15日陈辉与李拓的通话录音一份及通话详单，证明决算表是上诉人项目部出具的无异议。根据上诉人与被上诉人签订的《伸缩缝拆除及安装合同》以及上诉人出具的《伸缩缝拆除及安装工程（陈兵）决算表》，上诉人应于2017年1月17日前将合同价款支付完毕。根据《中华人民共和国合同法》第107条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》有关规定，上诉人现欠被上诉人249200元，故应自2017年1月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的上浮50%计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至合同价款全部付清之日止。三、桃城区人民法院对于本案有管辖权。《民诉法》第三十四条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。本合同第六条约定：“本合同履行过程中，双方应本着友好协商的态度解决，协商不成的，双方均可在双方所在地法院提起诉讼。”双方签订合同后，被上诉人自备材料以自己的设备、技术和劳力，按合同约定的名称、规格、数量为其更换、安装伸缩缝，上诉人支付相应的价款，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果定作人给付报酬的合同”之规定，故双方签订的合同为承揽合同，而非建筑施工合同。故本合同合法有效，桃城区人民法院对本案有管辖权。综上，被上诉人之诉未过法定的诉讼时效期间，要求上诉人给付合同价款249200元及利息损失依法有据，请求法院依法裁判，维持原判。 陈兵向一审法院起诉请求：1、判令中铁十一局二公司立即给付陈兵合同价款249200元及利息损失46164.3元（利息从2017年1月18日开始计算，已计算至2019年8月12日，之后利息以拖欠合同价款为基数，按人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算至实际付清价款之日）。2、由中铁十一局二公司承担诉讼费用、保全费用。事实和理由：2016年陈兵与中铁十一局二公司签订《伸缩缝拆除及安装合同》，约定陈兵为中铁十一局二公司更换安装伸缩缝，合同签订后陈兵按约定更换安装完成，中铁十一局二公司未按约定支付合同价款，至今尚有249200元未付，中铁十一局二公司行为给陈兵造成严重经济损失，为此特诉至法院。 一审法院认定事实：陈兵与中铁十一局二公司下属贵安新区贵安路（一期）路面E标项目经理部于2016年签订《伸缩缝拆除及安装合同》一份，约定：“陈兵承揽中铁十一局二公司KQ+000-K12+500段伸缩缝更换安装工程，暂定数量50米，单价3400元，合同金额170000元；工程量以现场中铁十一局二公司要求安装并经验收合格的工程量为准，合同综合单价包括拆除伸缩缝、破损沥青、混凝土等，安装新伸缩缝所需材料：钢筋、水泥、电源、人工、机械设备等所有一切费用。进场时间为2016年9月1日具体工期以实际情况为准；因工期较短，施工完毕后一次性进行结算。数量按照现场验收合格的数量为准，重复施工的数量不计量。结算办理完成后，中铁十一局二公司根据自己的财务资金状况一个月内支付陈兵所有工程款”。合同签订后，陈兵依约履行了合同义务。2016年12月18日中铁十一局二公司下属贵安新区贵安路（一期）路面E标项目经理部负责人李拓给陈兵出具的伸缩缝拆除及安装工程结算表证实该合同项下中铁十一局二公司欠付陈兵价款299200元。陈兵为证实其主张，向本院提交2018年6月22日、6月24日、2019年12月15日陈兵方工作人员陈辉向中铁十一局二公司下属计划部负责人李拓催要欠款时的微信聊天记录、通话记录，证实陈兵曾多次向中铁十一局二公司催要欠款，中铁十一局二公司方认可欠款数额并已经支付5万元。庭审时中铁十一局二公司对上述证据的质证意见是：对合同价款数额没有异议，陈辉不是本案当事人、证人，聊天记录也是2019年10月份以后的记录，陈兵起诉已超出民法通则的规定两年的诉讼时效期间，民法总则自2017年10月1日施行，本案不应适用民法总则关于三年诉讼时效的规定。上述事实有陈兵提交证据及庭审笔录在案为据。 一审法院认为：陈兵与中铁十一局二公司下属贵安新区贵安路（一期）路面E标项目经理部签订的《伸缩缝拆除及安装合同》系双方真实意思表示，且不违背法律规定，系有效合同。中铁十一局二公司下属贵安新区贵安路（一期）路面E标项目经理部不具备法人资格，应由具备主体资格的中铁十一局二公司承担民事责任。合同一经成立，即具有法律效力。陈兵已按合同约定完成所承揽伸缩缝拆除及安装工程，中铁十一局二公司应按合同约定支付价款，中铁十一局二公司未按约定支付价款应属违约，应承担违约责任。涉案合同总价款299200元，中铁十一局二公司已向陈兵支付5万元，尚欠249200元未付。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算”。陈兵方工作人员陈辉于2018年6月22日、6月24日、2019年12月15日向中铁十一局二公司下属计划部负责人李拓核实、催要价款，应视为陈兵主张权利继而引起时效中断，陈兵起诉并未超出诉讼时效。虽庭审时中铁十一局二公司对陈兵方陈辉身份提出异议，但认可所欠陈兵价款数额，认可李拓系其涉案项目的计划部长，陈辉与李拓微信聊天记录、通话记录中，均可证实中铁十一局二公司所欠陈兵价款数额并多次主张权利这一事实，故对中铁十一局二公司提出的陈辉非本案当事人、证人，陈兵起诉已超出诉讼时效的主张本院不予采信。案涉双方所签合同约定一个月内支付合同价款，陈兵要求中铁十一局二公司自2017年1月18日起按贷款基准利率1.5倍计算付息应予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：中铁十一局集团第二工程有限公司于本判决生效后五日内向陈兵支付工程价款249200元及利息（利息以249200元为基数，自2017年1月18日起至2019年8月19日止，按人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际付清款项时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。如果中铁十一局集团第二工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2865元，财产保全费2270元，由中铁十一局集团第二工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：关于管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”。本案中，上诉人在法律规定期间内未提出管辖异议，并应诉答辩，其在二审期间提出管辖权异议，不属于人民法院审查范围，本院不予审查。 关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”上诉人中铁十一局二公司在上诉状中认可诉讼时效应该从2017年1月17日开始起算。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日实施。至2017年10月1日，本案诉讼时效尚未届满两年，应当适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效。陈兵于2019年10月24日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效。因本案未超过三年的诉讼时效，故陈辉与李拓的聊天是否发生诉讼时效中断的后果与本案不具有关联性，不再赘述。故上诉人中铁十一局二公司关于本案超过诉讼时效的上诉主张不能成立。 关于合同效力及中铁十一局二公司欠付陈兵合同价款数额的问题。本案是承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，因此不适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定。案涉《伸缩缝拆除及安装合同》不存在法律规定的无效情形，应属有效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，即便本案合同无效，中铁十一局二公司也应参照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”一审中，上诉人代理人对合同价款没有异议应视为上诉人的自认。上诉人以代理人一审无权代理为由否认其自认行为，依法不能成立。 关于逾期付款利息计算的问题。利息的起算时间问题。合同约定结算办理完成后一个月之内支付合同价款，上诉人未按合同约定时间付款；此外，中铁十一局二公司在上诉状中自认本案的诉讼时效应自2017年1月17日起算，即其自认付款义务时间最晚应为该日。一审法院判决上诉人中铁十一局二公司自2017年1月18日起支付利息符合双方约定。利息计算标准问题。本案为承揽合同纠纷，陈兵已按合同约定履行了合同义务，中铁十一局二公司未履行相应的付款义务必然给陈兵造成损失。中铁十一局二公司在本案所涉纠纷中的义务只是履行金钱给付义务，与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的付款义务并无本质区别，一审法院参照上述司法解释第二十四条第四款规定判令中铁十一局二公司向陈兵支付逾期付款利息并无不当。 综上所述，中铁十一局二公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5730元，由上诉人中铁十一局集团第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  朱一麟 二〇二〇年六月二十九日 书记员  吴晓雪