山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1475号上诉人（原审被告）：韩月锋，男，1978年11月3日出生，汉族，住鄄城县。委托诉讼代理人：宋福慧，山东德平律师事务所律师。委托诉讼代理人：初桂爱，山东德平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘经文，男，1976年11月22日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：丁萍，山东德平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜保东，男，1977年8月1日出生，汉族，住菏泽市巨野县。委托诉讼代理人：吕林果，山东昀明律师事务所律师。原审被告：山东宏润安装工程有限公司，住所地泰安市肥城市太临路52号。法定代表人：汪建军，经理。委托诉讼代理人：于恒文，男，系该公司员工。上诉人韩月锋、刘经文与被上诉人杜保东、山东宏润安装工程有限公司（以下简称宏润公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初6272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韩月锋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜保东的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误。1.一审法院认定韩月锋和杜保东系雇佣关系，杜保东受雇于韩月锋，根据雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的相关规定认定韩月锋应当赔偿杜保东各项费用。杜保东在案涉工程中并不是提供劳务，而是以完成工程为目的，其与韩月锋之间不属于雇佣关系，而是承揽关系。韩月锋一审庭审提交的录音中，杜保东明确认可其包了韩月锋的活儿，是杜保东的代理人为了使其获得赔偿而指导杜保东说成是给韩月锋干零活。该段录音清楚证实韩月锋与杜保东系包活的承揽关系，并非雇佣关系，但是一审法院未对该录音中如此重要的内容予以采纳，或者对未采纳该录音中的该部分内容进行论述，反而忽略如此重要的证据。2.一审法院错误的完全采纳了证人杜某1、杜某2二人的证言，并根据二人的证言认定韩月锋和杜保东存在雇佣关系。该二证人与杜保东存在明显的利害关系，根据其二人陈述，工资由韩月锋发放给杜保东后，由其本组人员再进行分配，由此看出两位证人的工资均受到杜保东的支配，其二人与杜保东存在利害关系。根据相关法律规定，与一方当事人有利害关系的证人证言不能单独作为定案依据，证人提供的与其有亲密关系的当事人有利的证言证明力小于其他证人证言。但是本案中，两位具有利害关系的证人证言完全被一审法院采纳。另外，在一审中杜保东对证人证言也提出异议，证人证言存在矛盾之处，一审法院亦并未查清该事实。3.关于杜保东主张的相关费用的问题。其中误工费用，一审法院认定误工费用按照城镇居民人均收入计算明显有误，杜保东并不符合按照城镇标准计算的情形。其中护理费用，并未有明确证据证实二人确实参与护理，并且并未提供二人参与护理后工资减少的证据。另外，关于伤残情况的认定，韩月锋对其是否构成伤残亦存在疑问。4.一审法院认定杜保东未按照木工操作规程履行安全操作义务，对其自身损害存在过错应当自行承担损失的30%，韩月锋认为该事故的发生完全由于杜保东自己造成，其应当对事故承担全部责任。刘经文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜保东的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定杜保东与韩月锋之间为雇佣关系，而非承揽关系有误。一审认定杜保东与韩月锋存在雇佣关系的证据，仅为杜保东提供的证人杜某1、杜某2的证人证言，而刘经文在一审中提供了韩月锋与杜保东之间的通话录音，录音中杜保东认可是包活，赵律师让说是干零活。故应认定双方系承揽关系。2.一审认定杜保东与韩月锋系雇佣关系，又判决刘经文对杜保东的相关损失承担连带责任有误。首先，刘经文与韩月锋之间系劳务分包关系，根据现行政策，劳务分包不需要资质，一审以刘经文将工程分包给没有资质的韩月锋为由认定刘经文应承担连带责任没有法律依据。其次，即便一审认定杜保东与韩月锋为雇佣关系，认为杜保东构成伤残的鉴定意见系杜保东单方委托，即使是由韩月锋支付鉴定费，也与刘经文无关。刘经文一审中申请重新鉴定，一审法院未予准许，剥夺了刘经文的合法权利。杜保东的户口性质为农村户口，一审对其残疾赔偿金、误工费、护理费的计算标准有误，杜保东主张的护理人员有误，且其左手大拇指受伤，行动能力并没有受阻，不需要人员护理，其主张的护理费不应支持。另外，一审认定宏润公司、刘经文对二证人的证言无异议与事实不符，刘经文的代理人在一审中对上述二证人的证言均提出了异议。杜保东答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。宏润公司述称，本案与其公司关系不大，宏润公司将活包给刘经文，以后发生的事情与其公司无关。一审出庭的证人与当事人系同事，双方之间有利害关系。请求法院依法裁判。杜保东向一审法院起诉请求：请求判决刘经文、韩月锋、宏润公司赔偿医疗费19019.67元、住院伙食补助费1500元、误工费27000元、护理费5121.29元、残疾赔偿金73578元、被扶养人生活费22677元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2180元、交通费400元共计153475.96元。一审中，杜保东变更其诉讼请求为：要求其护理费5169.74元、残疾赔偿金79098元、被扶养人生活费16905元、医疗费16000元、鉴定费2180元、住院伙食补助费1500元、误工费27000元，合计153272.41元，扣除被告韩月锋支付的医疗费16000元、鉴定费2180元、住院伙食补助费500元，要求赔偿134592.41元。一审法院查明，2018年6月16日宏润公司（发包方）与刘经文（承包方）签订《建筑劳务分包合同》，约定：刘经文承包山东省倪氏房地产开发有限公司发包的威海市南海新区清岛湾居民小区A59#、A60#、A64#、A65#、A66#、A67#共6栋，总建筑面积约19176.06㎡；承包方式：包工、包辅材（扩大土建劳务）及工程质量、安全文明施工、工期、满足规范或发包方的要求，工程实体质量标准为综合验收合格；承包范围：基础工程、钢筋工程、模板工程、脚手架及塔吊工程、砼工程、砌体工程、楼地面工程、装饰工程、屋面及墙面工程、垃圾清运；劳务总包单价445元/平方米，合同还约定了其他事项。2018年7月5日刘经文和韩月锋签订《模板单项承包合同》，约定：韩月锋承包威海南海清岛湾小区A67#图纸范围内所有有关木工制作、安装分项工程的工作内容，直至竣工清理结束；合同价款：韩月锋包清工、包辅料模板，展开面积价格合计32元/平方米，具体工程量按实际结算；刘经文提供塔吊、台锯等大型机械，其余小型机械及工具均由韩月锋自行提供并负责日常维修、保养；韩月锋工人在工地现场不按操作规程出现工伤事故，一切费用由韩月锋自行负担；合同还约定了其他事项。2018年10月14日，杜保东在操作电锯时锯掉左手大拇指指头。杜保东于当日被送往山东省文登整骨医院，其伤情诊断为：左手拇指末节毁损伤，2018年10月29日出院，住院15天，花费门诊费1720.1元、住院费14111.37元，合计15831.47元。医疗费由韩月锋缴纳。杜保东住院期间由其工友杜某2护理，出院后由其妻子刘月荣护理。2018年11月1日，杜保东委托威海鉴正司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间进行鉴定，威海鉴正司法鉴定所出具鉴定意见为：杜保东左手指功能障碍，评定为十级伤残；误工时间为90日、护理时间为30日。鉴定费2180元，由韩月锋缴纳。杜昌学与陈贵兰系夫妻，育有包括杜保东在内的子女四人，杜昌学1948年8月17日出生，陈贵兰1952年8月12日出生。杜保东与刘月荣系夫妻，二人育有子女三人，即杜慧、杜家毫、杜雨爽，杜豪1997年10月11日出生，杜家毫、杜雨爽2009年12月8日出生。杜保东系城镇居民。杜昌学、陈贵兰、杜慧、杜家毫、杜雨爽系农村居民。2018年11月20日宏润公司出具《证明》一份，证明载明：兹证明我单位员工杜保东，身份证号，在你公司办理的建工（B）团体意外伤害保险，附加建工（B）意外伤害团体医疗保险，保单号码100G181EA190001；2018年10月14日操作电锯时锯掉左手大拇指指头，就诊于文登整骨医院治疗，现已治疗结束申请赔偿。对有争议的证据，一审法院认定如下：杜保东主张系受韩月锋雇佣，其为证实其主张，申请证人杜某1、杜某2出庭作证，杜某1作证称，韩月锋系包工头，他手底下有两班人，证人杜某1、杜某2、杜某3与杜保东是一班，另一班是东北人；工资的计算方式有两种，安装工程听韩月锋说按26元/平方计算，零工按300元/天计算；证人所在班组的工资是平均分配，四人干的活儿没有明确的分工；韩月锋把钱给杜保东，四个人再按照干的工的多少平均分一下；发过一次工钱，20000元打到杜保东卡上，30000元是现金，我们几人把50000元平均分了；当天杜保东是用手提锯干活的时候把手指头给割掉了；手提锯、电线、铁丝、钉子都是韩月锋提供的；自己带的只有电扳手、手锤。杜某2出庭作证称，韩月锋是证人的老板，证人杜某2与杜某1、杜某3、杜保东四人一起给韩月锋干活，四个人干的活儿一样，平均结算工资；因为证人没有银行卡，韩月锋把工资打到杜保东卡上，杜保东再分给我们；干活不需要听杜保东指挥，但是会问杜保东图纸怎么看；干活用的工具都是韩月锋提供的；杜保东和韩月锋跟证人说过，零工一天300元，按平方算的工程每平方26元；杜保东出事以后，剩余三个人商量不干楼梯的活儿，按照26元/平方米计算工资，工资由剩余三个人平分，不需要给杜保东钱。宏润公司、刘经文对二证人的证言无异议，韩月锋对证人杜某1的证言提出异议称，手提锯是证人自带的，一个零工也没有，工资是韩月锋直接给杜保东的，结算也是跟杜保东结算；韩月锋对杜某2的证言提出异议称，清岛湾工地没有零工，全是包活儿；杜保东出事以后，韩月锋代发的生活费。一审法院认为，两位证人的陈述基本一致，对其真实性予以认定。韩月锋主张其与杜保东系承揽关系，而非雇佣关系，韩月锋为证实其主张，提交其与韩月锋的电话录音两份，第一份录音中韩月锋称：你包的67#楼，这个你底下承包的钢管、木方没收拾，人家扣了，总共扣了12个工，一天按240扣得。杜保东称：扣这些？韩月锋称：加上你的2块，你那是5000，总共干了2898平方。杜保东称：那给我5000块钱散伙，中行吗？韩月锋称：没算完账，算完了看看用了多少工，我没法给他算这个工，原先按照跟你不抽的2块算的，扣你10%那个还剩6000元，你看看再把拆模的钱扣去。第二份录音中韩月锋称：那楼梯不是你干的，是我干的，你没包楼梯；杜保东称：底下一层的楼梯，我就是干楼梯手受伤的；韩月锋称：底下一层的楼梯的工程量不都是算在里面，按包工算的吗。杜保东提出异议称，工资形式包括按照工程量平方面积及零工天数相结合计算报酬，无论是按工程量还是按天数计酬均不影响双方劳务关系的成立，其中按工程量面积是按照26元/平方米发放工资，因为杜保东懂图纸，杜保东在与其他工人一起干活时需要指导其他工人如何干活，故韩月锋承诺在26元/平方米外再给杜保东按照2元/平方米额外支付工资。一审法院认为，杜保东对录音的真实性无异议，予以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为杜保东与韩月锋系承揽关系，还是雇佣关系。根据刘经文和韩月锋签订《模板单项承包合同》载明，韩月锋承包了67#的木工活儿，系67#木工班组的包工头，而根据证人证言，韩月锋手下共两组人，按照地域的区别分为东北和菏泽两个小组，同一个小组内部干的活儿没有明确的分工，工资平均分配；工资的计算方式分为两种，一种是按施工的平方计算，一种是干零工按天数计算，杜保东看得懂图纸，额外领取2元/平方米的报酬，杜保东领工时干了一层包含楼梯的工程，按28元/平方米计算工程款，杜保东受伤后由于无法干楼梯工程，韩月锋按26元/平方米给其余三人计算工程款，并直接向其余三人支付工资；杜保东收取韩月锋支付的50000元均由四人平均分配，故杜保东在其小组中担任的系领工的角色，其余三人并不直接受杜保东支配，而是受韩月锋支配，其余三人与杜保东之间并不构成雇佣关系，杜保东等四人均受韩月锋雇佣，杜保东与韩月锋之间并非承揽关系，故对于杜保东的合理损失，杜保东要求韩月锋予以赔偿，予以支持。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质和安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，宏润公司将工程发包给没有资质的刘经文，刘经文又将工程分包给没有资质的韩月锋，杜保东要求宏润公司、刘经文与韩月锋承担连带责任，予以支持。杜保东作为常年从事木工作业的专业人员，在施工中未切实按照木工操作规程，履行安全操作义务，对其自身的损害具有过错，酌定由其自行承担起损失的30%。关于残疾赔偿金，威海鉴正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书系杜保东与韩月锋共同委托作出，并非杜保东自行委托鉴定，故对于该鉴定意见予以采信，刘经文要求重新鉴定无合理根据，不予准许。关于精神损害抚慰金，按杜保东的伤残等级确定为1000元。关于误工费，杜保东所从事的木工并非全日制用工，杜保东主张27000元误工费无事实根据，按城镇居民人均纯收入计算其误工费为9752元（39549元÷365天×90天）；关于护理费，杜保东主张按照300元/天计算杜某2护理15天的护理费，但未提交300元/天的证据，一审法院按山东省城镇居民人均纯收入计算为前15天护理费为1625.3元（39549元÷365天×15天）。杜保东主张按农村居民标准计算后15天妻子刘月荣的护理费，予以支持。故护理费计算为2295元（1625.3元+669.7元）。关于被扶养人生活费，杜保东父亲70周岁，母亲66周岁，两名子女均为9周岁，杜保东主张按农村居民标准计算其被扶养人生活费合计16905元，有事实根据，予以支持。关于交通费，杜保东未提交证据证实其主张，不予支持。据上，一审法院核定杜保东的合理损失为：医疗费15831.47元、住院伙食补助费1500元、误工费9752元、护理费2295元、残疾赔偿金79098元、被扶养人生活费16905元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2180元，合计128561.47元。杜保东的合理损失，应由韩月锋承担70%，即89993元，扣除韩月锋已经支付的医疗费15831.47元、住院伙食补助费1500元、鉴定费2180元，韩月锋还应支付70481.53元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、韩月锋赔偿杜保东医疗费15831.47元、住院伙食补助费1500元、误工费9752元、护理费2295元、残疾赔偿金79098元、被扶养人生活费16905元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2180元，合计128561.47元的70%，即89993元，扣除韩月锋已经支付的医疗费15831.47元、住院伙食补助费1500元、鉴定费2180元，韩月锋还应支付70481.53元，于判决生效后十日内付清；二、山东宏润安装工程有限公司、刘经文对杜保东的上述损失承担连带责任；三、驳回杜保东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费2992元，由杜保东负担1425元，山东宏润安装工程有限公司、刘经文、韩月锋负担1567元。二审中，韩月锋申请证人韩某出庭作证，以证明韩月锋与杜保东之间系承揽关系，并主张一审中因该证人一直在青岛，故未申请该证人作证。证人韩某证明，该证人系刘经文聘请在工地做现场管理，刘经文将工地上的木工活包给了韩月锋；与杜保东在现场干活认识的，归该证人管理；韩月锋工地上有事情跟证人协调，韩月锋将活包给杜保东，杜保东下面再没有其他负责人；报酬按每月工程量结算，工人自己核算，然后再找证人，证人把钱给韩月锋，韩月锋给证人身份证及银行卡，证人再报给宏润公司，由公司直接转账给工人；并称工具由工人自带，对上下班时间没有要求，因为包活不存在上下班时间。经质证，韩月锋、刘经文对上述证人证言没有异议；杜保东对该证人证言不予认可，主张证人证言的主观性很强，该证人未与杜保东及其工友一起干活，作证的内容均系听说，且与韩月锋、刘经文存在利害关系，该证人证言不应采信；宏润公司质证称证人所述内容属实，工地现场由该证人管理，刘经文包的活就是该证人具体负责。另查明，一审法院2019年8月1日第三次庭审中，证人杜某1、杜某2出庭作证，在对上述证人证言质证中，刘经文主张证人杜某1的证言有很多模糊的地方，但对该证人陈述不认识刘经文无异议；对证人杜某2的证言无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条三款规定:禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。住房和城乡建设部2015年发布的《建筑业企业资质管理规定》第五条中规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列；施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级；施工劳务资质不分类别与等级。住房和城乡建设部【2014】159号文件颁布的《建筑业企业资质标准》规定，施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时,应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时,应分包给具有施工劳务资质的企业。从上述规定可看出,将工程对外分包时应分包给具有资质的单位,分包给没有资质的单位属违反法律之强制性规定。据此,分包给没有资质的个人当然违反法律之强制性规定。本案中，刘经文和韩月锋作为自然人，并不具备相应资质，分别从宏润公司和刘经文处分包涉案建筑工程和木工、安装分项等建设工程施工作业项目，违反了上述法律规定，即使韩月锋与杜保东之间不是雇佣关系，韩月锋作为涉案工程的分包人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定，也应对杜保东在提供劳务中的损害承担连带赔偿责任。另外，从审理查明的事实来看，杜保东是提供木工劳务，虽按施工的面积结算报酬，但其手下并无其他工人，不属于包工头身份，工作过程中接受韩月锋的管理支配，其与韩月锋之间的法律关系更符合雇佣关系的法律特征，一审认定双方系雇佣关系正确，本院予以确认。结合韩月锋的受伤过程，一审认定其自担30%的责任，其他各方当事人承担70%的赔偿责任，合理有据，并无不当，本院予以维持。关于杜保东是否构成伤残的问题，杜保东因涉案事故造成左手拇指末节部分离断，杜保东与韩月锋共同委托威海鉴正司法鉴定所就上述伤情委托进行司法鉴定，刘经文对该鉴定意见虽不予认可，但未提交证据证实该鉴定意见应不予采信的理由及依据，故一审对刘经文重新鉴定申请未予准许，采信上述鉴定意见作为定案依据并无不当，本院予以确认。关于杜保东各项损失赔偿标准的问题，山东省高级人民法院于2020年3月12日印发《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》中规定，对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额；未审结的一、二审案件均应适用上述意见。依照上述意见，本案诉争的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，一审结合杜保东及其护理人员的收入情况和涉案鉴定意见，分别按城镇和农村居民收入标准计算，并不过高，本院予以维持。综上所述，韩月锋、刘经文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5984元，由韩月锋负担2992元，刘经文负担2992元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年六月十一日法官助理赵娟书记员唐亚敏