辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2160号上诉人（原审被告）：马海洋，男，汉族，1981年7月7日出生，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：刘艳志，系辽宁东胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蒋洪威，男，汉族，1973年2月23日出生，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：陶鹏旭，男，汉族，1982年10月2日出生，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：郭秋林，男，汉族，1970年10月14日出生，住沈阳市沈河区。三被上诉人委托诉讼代理人：宋亮、王姗姗（实习），系辽宁品行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘世魁，男，汉族，1963年12月12日出生，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：高峰，男，汉族，1983年1月30日出生，住沈阳市大东区。（未到庭）上诉人马海洋因与被上诉人蒋洪威、高峰、陶鹏旭、郭秋林、刘世魁合伙协议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初7794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员刘春杰担任审判长（并主审）、审判员贺新发、鞠安成参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马海洋上诉请求：1.撤销原判发回重审或依法改判返还我方投资款约56万元，2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.马海洋不是合伙人，本案案由不应为合伙协议纠纷，马海洋应为本案第三人，不应是被告；2.马海洋在接管案涉浴池后，支付房租30万元、消防电网罚款15万元、浴池装修8万元、房屋防水2.4万元、空调改造费用7000元，补发之前欠发的员工工资及提成约4万元，上述款项应返还马海洋。被上诉人刘世魁辩称：我与高峰、陶鹏旭、蒋洪威之间是合伙关系，经营案涉浴池（北塔怡沁园洗浴），一直由蒋洪威经营到2018年6月23日，其经营期间一直亏损，在此期间我们一直找蒋洪威对账，但其一直不予对账。2018年7月1日我与高峰、陶鹏旭、蒋洪威、郭秋林召开股东会，决定由我来经营。我接手时是淡季，一直在进行设备维修保养，我方与马海洋沟通，马海洋支付2018至2019年房屋租金30万元，算作马海洋入股，2018年12月10日马海洋交付30万元，2019年2月马海洋接管浴池。案涉浴池每日8000元至10000元的经营额，马海洋之前一直在浴池洗澡，了解浴池的经营情况，马海洋交付30万元房租后，找我要钱，我还不上钱，马海洋说让其经营浴池，经营六个月就还给我们。中途出现电网及消防的问题，需要支付罚款。被上诉人蒋洪威、陶鹏旭、郭秋林辩称：1.本案由五位合伙人合伙经营浴池，由于刘世魁在其他四位合伙人不知情且未经其他合伙人同意的情况下，擅自与马海洋签订借款抵押协议，将浴池经营权转给马海洋，且浴池现在仍被马海洋占领。2.四位合伙人让刘世魁执行合伙事务，但刘世魁无权处分，经营权不得用于抵押，故借款抵押合同无效；3.如马海洋认为需要返还、补偿，可以另行起诉。被上诉人高峰未到庭，亦未提供答辩意见。蒋洪威、高峰、陶鹏旭、郭秋林向一审法院起诉请求：1.判令两被告归还颐沁源浴池的经营权及全部资产；2.判令由被告承担与本案有关的诉讼费等相关费用。一审法院认定如下事实：坐落于沈阳市皇姑区崇山东路21-9号5门、6门、7门颐心源洗浴中心系个体经营执照，负责人为王国玉。2017年5月21日高峰与蒋洪威等共同兑得此店。之后又花费巨资装修，此时刘世魁与郭秋林加入合伙中。装修完成后，五名合伙人共同经营十个月左右。合伙人高峰与刘世魁认为经营效益不好，故五个合伙人高峰、陶鹏旭、郭秋林、蒋洪威、刘世魁于2018年7月1日召开股东会议，会议形成了“2018.7.1股东会议”决定，内容为：“参会人员：高峰、陶鹏旭、郭秋林、蒋洪威、刘世魁。会议内容：1、对营业至2018年6月的营业收入进行封账、核查，待账目查清后谈股份分红问题。2、自2018.7月起每月7日召集股东大会，对上月账目进行公开核对，分红或担亏。无异议后各股东签字确认，封存账目。3、2018-2019年房租30万，各股东出资均6万元，不参与投资者将自动退股。2018-2019年员工宿舍费及2018.6月员工开工资合计约为5万元，各股东出资均为1万元。4、2018.7月起颐沁源暂定由股东刘世魁接手负责。店面日常运营管理由领班负责。（白班：田爽夜班：---）。（另：颐沁源洗浴安全责任由各股东共同承担）。股东签字（均捺印）：高峰、陶鹏旭、郭秋林、蒋洪威、刘世魁。日期：2018.7.1）。刘世魁接手经营至2018年7月9日，因资金周转问题与四原告股东协商未果。后刘世魁找到马海洋借款，双方签订“借款抵押协议”一份，内容为：“甲方马海洋与乙方刘世魁，乙方因支付颐沁源洗浴房租需要向甲方借款30万元，并以颐沁源浴池全部资产作抵押。双方约定乙方应于2019年1月30日之前偿还借款，如乙方未能按期偿还，乙方自愿将颐沁源洗浴的经营管理权及洗浴附属设施的所有权交给甲方用于清偿乙方所欠款项。第一条，乙方保证对颐沁源洗浴依法享有合法的经营管理权，保证没有任何瑕疵，无任何权属纠纷。如再现权属纠纷，由乙方自行负责解决。第二条、从本协议签订至还款日期止未能偿还时颐沁源洗浴的经营管理权完全交予甲方接管，相关的营业执照、消防等经营手续，及该颐沁源洗浴的所有物品及设备也一次性的全部转移给甲方。甲方享有对颐沁源洗浴的占有、使用、收益等所有权利。如上述需要办理相关变更登记或过户手续时，乙方应无条件及时协助甲方办理，否则给甲方造成损失的，应当由乙方承担全部责任。第三条，在本协议签订前颐沁源洗浴对外所负的债务及相关法律事务由乙方自行承担，与甲方无关。第四条，本协议自签订之日起生效。乙方不得以任何理由违约，如乙方违约，应承担15%的违约金。第五条，如该协议无效，乙方所欠甲方的借款合同仍然有效，不免除乙方的还款责任，乙方应仍按借款合同承担还款义务。第六条。本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，向所在地法院提起诉讼。甲方马海洋（捺印）签字，乙方刘世魁（捺印）签字。担保人签字：（空白），2018年7月9日，下附收条：马海洋借给刘世魁现金叁拾万（300000.00）元整，收款人：刘世魁（捺印）。”本案在审理过程中，被告刘世魁承认该“借款抵押协议”系2019年1、2月份所签，但日期签为2018年7月9日。协议签订后，马海洋借给刘世魁30万元用于支付房屋租金。借款到期未能还款，刘世魁将该浴池的经营权，按照借“借款抵押协议”约定交给马海洋经营管理。四原告发现上述情况后多次找刘世魁交涉未果，于2019年7月2日起诉来院。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。按照物权法的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，被告刘世魁与被告马海洋签订的“借款抵押协议”，其内容中有关于颐心源洗浴中心的经营管理权抵押问题，对于用经营权做抵押的行为不符合法律规定，应当认定无效。故被告马海洋以“抵押”为由接管浴池的经营权不符合法律规定，应当将该浴池的营管理权返还给原股东经营。另外，该抵押行为没有经过全体合伙人一致同意，对其他合伙人不发生效力。关于马海洋与刘世奎签订的30万元借款问题，马海洋可另案主张权利。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第三十四条、及《最高人民法院关于民事诉讼的证据的若干规定》第二条、第五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、被告马海洋于本判决生效后十日内将坐落于沈阳市皇姑区崇山东路21-9号5门、6门、7门颐心源洗浴中心的经营权返还给合伙人高峰、陶鹏旭、郭秋林、蒋洪威、刘世魁经营（办理浴池交接手续）。二、驳回四原告的其他诉讼请求。本案诉讼费2300元，由被告马海洋与被告刘世魁共同承担承担。二审中，上诉人马海洋与被上诉人蒋洪威、高峰、陶鹏旭、郭秋及刘世魁均未提交新的有效证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人马海洋与被上诉人蒋洪威、高峰、陶鹏旭、郭秋及刘世魁之间因浴池经营权是否应当返还而引发纠纷，本案应为浴池经营权返还纠纷。因刘世魁作为合伙事务的执行人，其无权在未取得其他合伙人同意的情况下将浴池转手出兑他人。故马海洋取得浴池经营权于法无据，一审法院判决马海洋返还浴池经营权，并无不妥。关于马海洋主张的损失补偿问题，因其在一审中未明确提出反诉请求，其在二审中提出该请求，不属二审审理范围。马海洋可持有效证据另行主张。关于马海洋提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。综上，马海洋的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人马海洋负担。本判决为终审判决。审判长  刘春杰审判员  贺新发审判员  鞠安成二〇二〇年六月二十八日法官助理谢日恒书记员刘思本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。