山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1890号上诉人（原审原告）：张变兰，女，1983年11月16日生，汉族，住祁县。委托诉讼代理人：韩郡强，男，汉族，1982年4月24日生，系张变兰之夫，住祁县。上诉人（原审被告）：北京燕京啤酒（晋中）有限公司，住所地祁县经济开发区景区北路9号。法定代表人：邓连成，该公司董事长。委托诉讼代理人：安长喜,山西祁欣律师事务所律师。上诉人张变兰因与上诉人北京燕京啤酒（晋中）有限公司（以下简称燕京啤酒晋中公司）劳动争议纠纷一案，均不服祁县人民法院（2019）晋0727民初1727号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张变兰上诉请求：1、请求法院判决燕京啤酒晋中公司支付加班费差额50051元。2、请求法院判决燕京啤酒晋中公司支付解除劳动经济补偿金45939元，未休年休假工资2177元，产假期间工资差额11264元。3、请求法院判决燕京啤酒晋中公司承担诉讼费。事实和理由:一、一审判决中不支持上诉人主张的加班费差额,要求就不足额支付加班费之外仍存在加班事实进行举证，上诉人完全不明白其要表达的意思。二、一审判决中经济补偿金计算不符合规定。根据《劳动合同法》第四十七条规定,计算经济补偿金的月工资，指的是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。2018年8月到2019年7月的工资就为4249.95元、4048.29元、4323.23元、4235.8元、9247.12元(4178.47元+5068.65元)、3923.89元、4328.61元、产假期间的5个月每月4743.21元,所以合同解除前12个月平均工资应该为4835.66元。由此可算出经济补偿金应该为4835.66元/月×9.5年=45939元。一审判决中计算的2018年平均工资有误，2018年1到12月工资9148.79元(3813.79元+5335元)、3944.33元、4470.38元、4842.83元、4517.86元、4443.97元、4406.61元、4249.95元、4048.29元、4323.23元、4235.8元、4178.47元。所以2018年平均工资应该为4734.21元。由此可见产假期间工资应该为4734.21元/月。产假工资差额应为4734.21/30×158-10051.53-555.18-1758-1305=11264元。同理应支付的年休假工资应该为4734.21/21.75×5×2=2177元。燕京啤酒晋中公司上诉请求：撤销原判或改判。1、上诉人不承担支付张变兰经济补偿金40745.5元;2、不承担年休假工资1972元;3、不承担支付张变兰产假期间工资差额8918.29元;4、上诉人已履行解除劳动关系手续无义务履行协助其办理失业登记、领取失业金;5、张变兰承担本案上诉费用。事实和理由:一、张变兰与该公司之间的劳动关系解除是张变兰主动提出辞职所致，根据《劳动合同法》第46条经济补偿金的支付条件并无职工辞职应当支付经济补偿金的规定，因此我方无法定义务。二、判决我方支付年休假工资违法。《职工带薪年休假条例》第7条规定:单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。因此，年休假工资的争议属于行政职权范围，不属于人民法院审理范围。三、关于判决我方承担产假期间的工资差额不符合法律规定。我公司对其已经投保生育保险，且已经发放到张变兰手中，该在领取了生育津贴后无权再要求产假工资。四、关于判决我公司协助办理失业登记及领取失业金等手续，无法律依据。领取失业金按照失业金条例第16条规定在职工失业后,持单位出具的解除劳动关系证明到社保机构失业登记，失业保险金自办理登记之日起计算。公司已按照要求作出解除通知书，张变兰应去相关单位登记失业，是个人问题。张变兰向一审法院起诉请求：1、判令被告支付经济补偿92026元；2、判令被告支付赔偿金46013元；3、判令被告支付产假期间的工资差额11363元；4、判令被告支付2018年年休假报酬3322元；5、判令被告支付2011年至2018年的加班费差额50051元；6、判令被告补交2010年7月至2017年9月的失业保险，2010年7月至2011年2月的医疗保险，2010年7月至10月的养老保险；7、判令被告给原告办理失业登记和失业金领取等手续；8、判令被告承担本次诉讼费。原审查明：原告张变兰于2010年7月1日到被告燕京啤酒晋中公司处工作，双方签订了劳动合同，合同期限5年，从2010年7月1日至2015年6月30日，合同到期后，又续签5年，从2015年7月1日至2020年6月30日。合同签订后，被告陆续为原告缴纳社保。被告每月通过银行转账的方式向原告支付工资，其工资由基本工资、出勤工资、奖金、福利等组成，其中出勤工资部分包括正班工资、正班外工资，值班工时、节假日工时。另结合原告提供的工资条及银行流水，原告2018年1月至2018年12月的实发工资分别为：3813.79元、3944.33元、4470.38元、4842.83元、4517.86元、4443.97元、4406.61元、4249.95元、4048.29元、4323.23元、4235.8元、4178.47元。2019年1月至8月实发工资分别为：3923.89元、4328.61元、2815.68元、10051.53元（一次性发放98天生育津贴）、555.18元、1758元、1305元。原告2018年的平均工资为4289元。2019年2月25日，原告提交其产假条，产假期间从2019年3月5日至2019年6月10日，共98天。2019年5月27日，原告尚在休产假期间，被告发文免去原告企业管理部部长职务，降为行政部副部长。2019年6月10日，原告向被告提交延长产假申请，时间从2019年6月11日至2019年8月10日。延长产假期间，原告的工资级别由111档降为81档。原告遂于2019年8月6日向祁县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，祁县劳动人事争议仲裁委员会作出祁劳人仲裁字（2019）第50号裁决书。在申请仲裁时，原告提出要求产假结束后与被告解除劳动关系。2019年8月14日，被告向原告出具解除劳动合同通知书，正式解除与原告的劳动关系。认定上述事实有原告提供的劳动合同、岗位系数及薪点、工资流水、考情表、工资条、任免通知、请假条、请假申请、解除合同通知书等在卷佐证。原审法院认为，原、被告签订的两份劳动合同，系双方的真实意思表示，双方之间建立了劳动关系。关于被告应否支付解除劳动合同的经济补偿金。2019年8月6日，原告因被告未足额支付其在产假期间的工资以及部分年份的社保未缴纳，在申请仲裁时要求在产假结束后与被告解除劳动关系并要求支付经济补偿金。被告于2019年8月7日收到原告的仲裁申请书，视为原告向其提出解除劳动关系的申请，故对原告的解除申请予以认可，并据此于2019年8月14日，出具解除劳动合同通知书，并载明解除原因：一是因原告于2019年8月6日已向劳动部门申请劳动仲裁，要求产假结束后与用人单位解除劳动关系；二是产假结束时间为2019年8月10日，原告未按时正常上班。双方劳动关系的解除系原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项之规定在仲裁阶段提出，后被告据此作出同意解除劳动关系的意思表示，并向原告出具解除合同通知书，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第四十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿金。根据原告提供的工资银行流水，原告工作年限自2010年7月1日至2019年8月6日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告需支付原告经济补偿金40745.5元（4289元×9.5月）。关于被告应否支付解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标注的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中被告不存在违法解除劳动合同的情形，故对原告的该项主张原审法院不予支持。关于被告应否支付休产假期间的工资差额，生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。原告产假98天的生育津贴标准为3077元/月，根据已查明的事实和原告提供的工资流水，该津贴标准低于原告的工资收入，故被告应补齐原告产假期间的工资差额。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款的规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。2018年原告的平均收入为4289元。原告产假158天的生育津贴应为22588元，扣减被告已支付的10051.53元、555.18元、1758元、1305元，被告需向原告支付产假期间的工资差额8918.29元。关于原告主张的支付2018年在职期间的年休假报酬。劳动者连续工作一年以上，享受带薪年休假。用人单位未安排劳动者休年休假的，应当向劳动者支付年休假工资报酬，用人单位未支付的，劳动者应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁，故对原告主张的2018年的未休年休假报酬予以支持。原告一年的年休假天数为5天，故其未休年休假工资1972元（4289元/月÷21.75天×5天×2）。关于原告主张的在职期间自2011年至2018年的加班费的差额问题，根据原告提供的考勤表及工资单中，原告存在在部分节假日及周末加班的情形，对于存在加班情形的，在其提供的工资结构表中被告已向原告支付了加班费，原告每月领取工资时也未提出异议。现原告主张加班费的差额，应就被告不足额支付加班费之外仍存在加班事实进行举证，原告未能举证证明上述事实，故对原告的上述主张原审法院不予支持。关于原告主张的要求被告补缴2010年7月至2017年9月的失业保险、2010年7月至2011年2月的医疗保险、2010年7月至10月的养老保险，因涉及补缴各项保险的可行性及具体数额问题，属于劳动保障部门的职能，故对原告的诉请原审法院不予支持。关于原告主张的要求被告为其办理失业登记和失业金领取等手续，本案虽然被告向原告出具解除合同通知书，但该通知书仅仅具有证明劳动关系解除的效力，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条的规定，被告有义务协助原告办理失业金领取手续。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、被告北京燕京啤酒（晋中）有限公司于本判决生效后十日内支付原告张变兰解除劳动合同的经济补偿金40745.5元。二、被告北京燕京啤酒（晋中）有限公司于本判决生效后十日内支付原告张变兰未休年休假工资1972元。三、被告北京燕京啤酒（晋中）有限公司于本判决生效后十日内支付原告张变兰产假期间的工资差额8918.29元。四、被告北京燕京啤酒（晋中）有限公司于本判决生效后十日内协助原告办理失业登记和失业金领取等手续。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京燕京啤酒（晋中）有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审时双方当事人认可燕京啤酒晋中公司已经协助张变兰办理了失业登记和失业金领取手续。其余查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：原审判定燕京啤酒晋中公司支付张变兰经济补偿金、未休年休假工资、产假期间工资差额、加班费差额是否有误。关于经济补偿金。张变兰向劳动人事仲裁委提出仲裁申请，仲裁申请包括要求支付加班费差额、支付2018年年休假报酬等诉求，后向燕京啤酒晋中公司提出解除劳动合同，燕京啤酒晋中公司书面同意解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，张变兰可以解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定，燕京啤酒晋中公司应向张变兰支付经济补偿金。张变兰对于支付经济补偿金的工资标准有异议，本院认为，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，本案中一审法院在计算2018年工资时，未把2018年的年终奖计算在内，而2018年的年终奖，根据惯例，应是在2018年底或2019年年初发放，故2019年发放的5068.65元工资应认定为2018年年终奖。根据一审查明，张变兰2018年1月至2018年12月的实发工资分别为：3813.79元、3944.33元、4470.38元、4842.83元、4517.86元、4443.97元、4406.61元、4249.95元、4048.29元、4323.23元、4235.8元、4178.47元，再加上年终奖5068.65元，2018年工资共计56544.16元，除以12个月，每月工资为4712.01元。根据一审查明张变兰在燕京啤酒晋中公司的工作年限,燕京啤酒晋中公司应支付张变兰经济补偿金计算为4712.01元×9.5月=44764.1元。关于未休年休假工资。张变兰对于年休假工资的标准有异议，认为应按照4734.21元／月工资计算，经本院核对张变兰2018年月工资为4712.01元，故张变兰未休年休假工资应为4712.01元/月÷21.75天×5天×2=2166.44元。燕京啤酒晋中公司上诉称该事项不属于人民法院主管依据不足。关于产假期间工资差额。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议”，本案中，尽管燕京啤酒晋中公司为张变兰缴纳了生育保险，张变兰也实际取得了生育津贴，但是取得的生育津贴低于张变兰的生育前工资，因此燕京啤酒晋中公司应对产假期间工资差额给与补足。张变兰生育前2019年2月份工资为4328.61元，故应按4328.61元补足差额。张变兰的产假158天，产假工资应为4328.61元/月÷21.75天×158天=31444.62元，扣减被告已支付的10051.53元、555.18元、1758元、1305元，燕京啤酒晋中公司需向张变兰支付产假期间的工资差额17774.91元。关于加班费差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定:劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，张变兰于2019年8月6日提出仲裁申请，不存在超过仲裁时效问题。但根据张变兰提供的考勤表及工资单中，该确实存在在部分节假日及周末加班的情形，对于存在加班情形的，在其提供的工资结构表中燕京啤酒晋中公司已向其支付了加班费，其每月领取工资时也未提出异议。现张变兰仲裁、诉讼期间主张加班费的差额，应就燕京啤酒晋中公司不足额支付加班费之外该仍存在加班事实进行举证，但其所举证据并不充分，未能证明上述事实，故对原审法院对张变兰要求支付加班费差额的诉求不予支持无误，本院不再变动。综上，上诉人张变兰关于燕京啤酒晋中公司支付其经济补偿金、未休年休假工资、产假期间工资差额三方面的上诉理由成立，对其相应上诉请求，本院予以支持，对原判确定的该三项金额予以调整。上诉人燕京啤酒晋中公司唯有已经协助张变兰办理了失业登记和失业金领取手续一项上诉理由成立，对原审判决所作相应判项应予改动。故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条，《女职工劳动保护特别规定》第八条，《职工带薪年休假条例》第五条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持祁县人民法院（2019）晋0727民初1727号民事判决第五项，即“驳回原告的其他诉讼请求”的内容。二、变更祁县人民法院（2019）晋0727民初1727号民事判决第一项为：北京燕京啤酒（晋中）有限公司于本判决生效后十日内支付张变兰解除劳动合同的经济补偿金44764.1元。三、变更祁县人民法院（2019）晋0727民初1727号民事判决第二项为:北京燕京啤酒（晋中）有限公司于本判决生效后十日内支付原告张变兰未休年休假工资2166.44元。四、变更祁县人民法院（2019）晋0727民初1727号民事判决第三项为:北京燕京啤酒（晋中）有限公司于本判决生效后十日内支付原告张变兰产假期间的工资差额17774.91元。五、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初1727号民事判决第四项,即“被告北京燕京啤酒（晋中）有限公司于本判决生效后十日内协助原告办理失业登记和失业金领取等手续。”的内容。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由北京燕京啤酒（晋中）有限公司负担。二审案件受理费10元，由北京燕京啤酒（晋中）有限公司、张变兰各半承担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  张 媛二〇二〇年六月二十二日书记员  李 婷