浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4137号 上诉人（原审被告）：宁波天天空调设备工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区潘火街道环城南路东段1678号1103室。 法定代表人：钱宏传，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李慧娥，浙江波宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林珊娜，浙江波宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江长城净化工程技术有限公司。住所地：杭州市临安区青山湖街道桑园路58号。 法定代表人：王必松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈高举，浙江中科智律师事务所律师。 原审第三人：宁海县公共建设管理中心。住所地：宁海县跃龙街道桃源中路161号世贸中心19楼。 法定代表人：陈剑波，该中心主任。 委托诉讼代理人：蔡文宗，宁海县天河法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：吕挺，宁海县天河法律服务所法律工作者。 上诉人宁波天天空调设备工程有限公司(以下简称天天公司）为与被上诉人浙江长城净化工程技术有限公司（以下简称长城公司）、原审第三人宁海公共管理中心宁海县公共建设管理中心（以下简称宁海公共管理中心）买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11261民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 天天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回长城公司对天天公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实与客观事实不符。长城公司提供的《复合风管出库单》自始未经天天公司确认，不能作为结算的依据。《风管买卖合同》第三条第二款的约定，买卖双方指定的货物签收人为傅燕青、邵伟坚，货物移交的具体数量以该两人的签收记录为准，并以此作为款项结算的依据。但长城公司提供的复合风管出库单上的签收人均为“沈佳根”，沈佳根并非天天公司的工作人员，系长城公司也就是卖方安排在项目现场的具体安装人员，无权对买方收货的具体数量作出确认。因此，长城公司提供的出库单系其单方制作，事后也未获天天公司确认，不能以此作为最终结算的依据。长城公司提供的三方供货合同显示天天公司并非该合同的当事人，对天天公司没有约束力，合同记载的结算金额不能作为与天天公司进行结算过的依据。合同中的六层以上（含六层）风管的结算系长城公司与案外人浙江中宁环境工程有限公司（以下简称“中宁公司”）确认，其对供货情况并不清楚。中宁公司系一至五层风管的结算单位，与案涉争议事实有利害关系，根本无权代表天天公司对供货情况、结算情况进行确认。长城公司出具的增值税发票金额与其主张的供货金额、天天公司已支付款金额三项数据不一致，一审仍以此为依据认定天天公司欠付货款的金额实属牵强。长城公司出具发票金额合计1009525.69元，该数据与“货款总金额943813.66元，已支付709825.5元，剩余未支付233988.16元”的主张明显不一致，却可以与天天公司在庭审中“送货数量无法确定”的辩解相互印证。同时，从交易习惯上看，先开具发票、付款，最后再进行结算也是工程施工行业的常态，天天公司基于对长城公司的信任，对长城公司先行开具的发票进行认证并支付相关款项，最后再进行结算“多退少补”。故在双方未进行结算的情况下，发票并不能作为最终认定货款金额的依据，一审以发票及未经天天公司确认的结算金额为依据认定天天公司欠付货款的金额实属牵强。一审关于违约金的认定缺乏法律和事实依据。1、天天公司与长城公司未进行过计算，货款总金额亦未确定，天天公司是否存在违约尚存在争议。2、长城公司主张违约金计算的起点为“2017年1月1日”，按6%计算无事实和法律依据。 长城公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 宁海公共管理中心述称，请求依法判决。 长城公司向一审法院起诉请求：1.天天公司给付233988.16元；2.天天公司支付逾期付款利息23087元。审理中，长城公司明确利息从2017年1月1日起计算至2018年8月15日止，按照年利率6%进行计算。 一审法院认定事实：2014年12月9日，长城公司（作为乙方、卖方）和天天公司（作为甲方、买方）签订《分管买卖合同》1份，双方约定使用货物工程名称为宁海第一医院工程，建设单位为宁海第一医院，施工单位为天天空调，产品名称为产品彩钢复合风管，暂定数量为12000平方米，固定单价为153元每平方米，暂定总价为1836000元，单价含支、吊架、开孔的材料费和安装费（安装仅指长城公司风管产品)及税金，不含风管的配件制作与安装（只安装甲方提供的风阀）；甲方指定二位以上签收人（傅燕青、邵伟坚）负责签收货物，任何一位签收人签字即生效，货物移交及货物数量以甲方指定签收人签收记录为准，并以此为款项结算依据，乙方随车的送（发）货清单所载明的数量应与实际发货量一致，货到现在后乙方应通知甲方指派专门人员接货，验收确认，甲方接到乙方通知后应及时去现场查看验货并签收确认，因特殊情况不在现场，应于送货后二天内签收确认，甲方拒绝签收或延缓签收送达货物的，视为认可乙方送达货物清单上载明的数量；结算方式为以每批风管签收的累计面积乘以合同固定单价结算；付款方式为预付款在合同签订后支付2万元定金，进度款按每月发货签收量的80%支付，剩余款项在风管安装完毕且无质量问题后6个月内全部结清，甲方支付给乙方的货款汇入乙方合同上的账户，同时乙方提供相等金额的增值税务发票；本工程空调风管根据招标文件要求，采用成品双面彩钢复合风管，风管内外层基板厚度为0.326mm，分管整体厚度为25mm，外彩钢板有加强压筋并复合一层保护膜，保温夹芯材料为难燃B级聚苯乙烯，内外彩钢板颜色为灰白色，风管法兰连接PVC法兰，法兰连接C形卡插条快装连接；甲方应当按照合同约定及时确认风管数量，按照合同约定办理货款结算并支付货款；违约责任为乙方逾期交货的，应当每日按500元向甲方支付违约金，逾期交货超过30日的，甲方有权解除合同，甲方逾期付款的，应当每日按500元向乙方支付违约金，逾期付款超过30日的，乙方有权解除合同。双方还在2015年1月10日补充了附件，内容为考虑项目工程的施工难度，甲方补助乙方安装费陆万贰仟伍佰元整，该款在第三笔工程月进度款支付时支付。之后，长城公司向天天公司送货。天天公司向长城公司支付货款情况如下：2016年2月5日汇款20000元、2014年12月4日20000元、2015年1月12日20000元、2015年2月2日20000元、2015年8月4日120000元、2015年9月23日150000元、2015年4月21日200000元、2015年4月22日122720元、2015年8月17日77105.5元、2015年1月12日20000元，共计为769825.5元。长城公司向天天公司共计开具了金额为1009525.68的增值税发票，该发票已被天天公司认证。2016年3月28日，中宁公司和长城公司、宁海公共管理中心签订了宁海县人民医院暖通彩钢板复合分管供货合同，三方共同协商决定，该项目六层以上（含六层）风管由天天公司和长城公司结算（风管已发货面积为5760.22平方米，总货款金额943813.66元，已支付货款709825.5元，尚未支付货款233988.16元），一至五层将由中宁公司与长城公司结算，目前风管已发货至现场面积为2628.87平方米；中宁公司和宁海公共管理中心同意在长城公司和天天公司合同结算之前暂停对天天公司工程费的支付。一审法院认为，长城公司、天天公司签订的风管买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。长城公司提供了合同、增值税发票、付款凭证，天天公司亦对长城公司送过货的事实确认，仅是对数量有异议，在长城公司出具以上证据，1009525.68元金额的增值税发票也已被认证，且有宁海公共管理中心确认的金额数量，确认的已付款的金额（扣除了风管买卖合同中约定的补助安装费6万元）也和天天公司支付的情况相符，在此情况下，天天公司认为部分数量有误，应举证予以证明，但天天公司未能证明，因此，应由天天公司承担举证不能的责任，现长城公司要求天天公司支付剩余款项233988.16元，予以支持，关于利息，按长城公司的计算方式，该院得出金额应为22771元，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决如下：一、天天公司支付长城公司款项233988.16元，支付逾期利息22771元，于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回长城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5156元，由长城公司负担6元，天天公司负担5150元。 二审中,各方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，长城公司、天天公司签订的风管买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。长城公司提供了合同、增值税发票、付款凭证，天天公司对长城公司送货的事实予以确认，虽然天天公司对供货数量有异议，但在长城公司出具以上证据，长城公司开具的1009525.68元金额的增值税发票也已被天天公司认证，结合宁海公共管理中心确认的金额数量，确认的已付款的金额（扣除了风管买卖合同中约定的补助安装费6万元）也和天天公司支付的情况相符，故在天天公司未提供相反证据证明部分数量有误情况下，应由天天公司承担举证不能的责任，现长城公司要求天天公司支付剩余款项233988.16元，一审予以支持，并无不当。一审对利息的处理也并无不当。天天公司申请委托有关测量机构对涉案风管面积进行测量，不予准许。 综上，天天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5156元，由上诉人宁波天天空调设备工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵文君 审判员  方资南 审判员  朱 静 二〇二〇年六月十二日 书记员  许光红