广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3152号上诉人（原审被告）：东莞市福鑫建材有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇林村社区******。统一社会信用代码：914***********630D。法定代表人：李华，该公司经理。委托诉讼代理人：魏日胜，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳丽梅，广东康邦律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：广州铭哲建材贸易有限公司。住所地：广东省广州市越秀区************。统一社会信用代码：914************496。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：周凤坤，广东理奥律师事务所律师。上诉人东莞市福鑫建材有限公司（以下简称福鑫公司）因与被上诉人广州铭哲建材贸易有限公司（以下简称铭哲公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。铭哲公司向一审法院起诉请求：一、福鑫公司返还铭哲公司预付款200000元及利息（利息以200000元为本金，自2016年12月15日起以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际付清之日止，暂计算至2019年10月14日为34991.67元）；二、福鑫公司退还铭哲公司货款2040元及利息（利息以2040元为本金，自2019年9月7日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际付清之日止）;三、本案全部诉讼费用由福鑫公司承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决如下：一、限东莞市福鑫建材有限公司于判决发生法律效力之日起五日内，向广州铭哲建材贸易有限公司支付202040元及利息（利息分两部分，第一部分以200000元为本金，从2016年12月15日起算；第二部分以2040元为本金，从2019年9月7日起算；上述利息的利率在2019年8月20日前，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息计算至实际支付之日止）;二、驳回广州铭哲建材贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2427.74元（广州铭哲建材贸易有限公司已预缴），由东莞市福鑫建材有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16484号民事判决。福鑫公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1973民初16484号民事判决，驳回铭哲公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由铭哲公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.双方均确认订立了口头买卖合同，买方预付全款后凭提货卡自行上门提货，因预付全款有优惠所以不含税。铭哲公司支付200000元买砖，若福鑫公司不给其办理提货卡及提货，铭哲公司早就采取起诉等方式维权，不会等到三年后才起诉，这也与福鑫公司经营目的相饽。2.福鑫公司收取预付款至今已近三年，福鑫公司的法定代表人李华现年近60岁，相关交易细节记不清实属正常。且铭哲公司未先提交书面转款记录就通过打电话、微信要求福鑫公司核查订货情况、提货，福鑫公司在微信及电话中称“不清楚”及未表明已交付100000元货物，不能反映事情全貌及福鑫公司的真实意思，一审却以该非正常的电话内容推定福鑫公司不履行合同，与日常生活经验法则不符。3.福鑫公司经查后发现铭哲公司已提货100000元，并告之可凭提货卡来提走剩余货物，一审庭审时亦同意其提货，故福鑫公司并无明示不履行合同的行为。4.依据增值税相关法律规定，销售货物或提供劳务须缴纳增值税并开具增值税发票，依照“依法律规定推定出的事实无须举证”的规定，可推定福鑫公司已向铭哲公司销售了100000元货物。除发票外，还有转账记录、双方承认订立合同、有提货卡等事实可以证明铭哲公司提货的事实。5.提货卡显示铭哲公司已于2016年12月16日、18日、23日共提货120000块砖，合计金额100000元有余，故福鑫公司于2017年1月17日向铭哲公司开具100000元的发票。前述证据足以证明福鑫公司已交付100000元货物给铭哲公司，铭哲公司的预付款仅剩下100000元未提货，而福鑫公司从未拒绝继续履行合同，不存在违约情形。6.铭哲公司提交的微信聊天记录只截取了部分，并非全部内容。（1）录音笔录的最后一段话表明福鑫公司愿意铭哲公司拉走剩余的砖，三年多铭哲公司共拉走的砖的数量并未核实清楚。（2）铭哲公司将一个项目交给其员工去做，并为该员工预付款，该员工与福鑫公司联系，录音笔录第六行内容可证明福鑫公司对铭哲公司的内部情况不清楚，只是与其员工对接，且该员工不愿意让铭哲公司与福鑫公司进行交接，录音亦反映需铭哲公司及其该员工与福鑫公司共同核实实际拉走的砖数量，且表明三方在协商解决事情，而非福鑫公司拒绝履行。（3）6月22日的微信聊天记录可以证明案涉交易是有提货卡为凭证，但三年后铭哲公司现在才提出没有提货卡明显与常理不符，且铭哲公司主张的凭付款凭证提货与事实不符。7.至于2040元部分，福鑫公司已全部交货，聊天记录证明铭哲公司自始至终均未提及要求福鑫公司返还2040元货款，且录音笔录倒数第八行显示福鑫公司称200000元中的砖有了一部分，但铭哲公司回答的是2040元对应的砖已拉走了，可以证明2040元对应的砖已提货。福鑫公司将调取监控等证据，证明铭哲公司虚假陈述，届时请求追究其责任。二、一审程序违法。铭哲公司未提出解除双方订立的口头买卖合同之诉请，一审在说理部分认定解除案涉合同，违背不告不理之原则，程序违法，应发回重审。铭哲公司辩称：福鑫公司未进行交货，一审认定事实清楚，应驳回上诉。福鑫公司一审质证时对案涉录音的真实性、合法性、关联性均不认可。福鑫公司的上诉理由均是基于录音中铭哲公司的发言得出的主观臆断，缺乏事实依据。录音笔录第二页提到的前面都是付现金及微信转账的交易，是预付款之前的货款，与本案无关。福鑫公司二审期间向本院提交提货卡一张，拟证明福鑫公司已向铭哲公司交付案涉200000元预付款的提货卡，提货卡显示铭哲公司已提货100000元砖。铭哲公司质证认为：不确认提货卡的真实性、合法性、关联性，提货卡所载的提货人“陈少文”与铭哲公司没有关系，且该提货卡记载的数量总数为120000块砖，结合双方之前的交易，每块砖的单价仅为一毛多，120000块砖的价格远远不到100000元，与福鑫公司陈述已交付100000元的砖相矛盾。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，福鑫公司提交的提货卡（存根联）显示，客户名称为“小陈（深圳工地）”，分别于2016年12月16日、12月18日、12月23日拉砖合计120000块，客户签名处为“陈少文”的签名字样，福鑫公司主张“陈少文”是铭哲公司安排的司机，铭哲公司对此不予确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：福鑫公司有无履行交货义务。对此，本院分析如下：本案涉及两部分货款。关于200000元预付款部分。福鑫公司与铭哲公司双方确认口头约定铭哲公司先向福鑫公司预付购砖款，铭哲公司再交货，双方形成买卖合同关系，应依约履行各自的合同义务。铭哲公司于2016年12月15日向福鑫公司转账支付了预付款200000元，福鑫公司应依约向铭哲公司交付相应的砖块。对于交货方式，铭哲公司主张双方约定凭转账水单提砖，随提随供，由福鑫公司直接将砖块运送至铭哲公司指定的工地，福鑫公司则主张先由其向铭哲公司开具提货卡，铭哲公司凭提货卡提货。福鑫公司作为履行交货义务一方对其主张的交货方式及铭哲公司已自提100000元砖块的事实应举证证明。首先，由于案涉交易方式为先付款后交货，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，在铭哲公司不认可的情况下，福鑫公司仅凭铭哲公司开具的增值税发票不能证明其已经履行了交付100000元砖块的事实，福鑫公司还应提供其他证据予以佐证。其次，福鑫公司提交的提货卡客户名称为“小陈（深圳工地）”，客户签名处为“陈少文”的签名字样，福鑫公司主张“陈少文”是铭哲公司安排的司机，铭哲公司对此不予确认，提货卡的客户信息无法显示与铭哲公司的关联性，故提货卡不能证明福鑫公司已经向铭哲公司交付预付款200000元对应砖块的事实。最后，铭哲公司提交的微信聊天记录及录音中未能显示福鑫公司所主张的其提出已交付100000元砖块或铭哲公司确认已收到该货物的事实。故前述证据不能相互印证福鑫公司已向铭哲公司交付200000元预付款部分100000元砖块的主张，福鑫公司应承担举证不能的不利后果。关于2040元砖块款部分。铭哲公司于2019年9月7日向福鑫公司微信转账2040元购买12000块砖块，福鑫公司开具了收款收据。福鑫公司主张该部分货物已交付亦应举证证明。福鑫公司主张铭哲公司提交的电话录音显示，福鑫公司称铭哲公司前面也拉了几车砖，现在还剩十几万，铭哲公司则表示前面的都是付现金、微信转账，由此可以证明福鑫公司已交付了2040元的砖块，该录音内容未明确指向2040元砖块款，在福鑫公司未提交其他证据予以佐证的情况下，对福鑫公司的该主张，本院不予采信。综上，一审法院认定福鑫公司未履行案涉交货义务并无不当。铭哲公司以福鑫公司未履行交货义务构成根本违约为由主张终止案涉买卖合同关系，要求福鑫公司退还已付货款，一审采纳铭哲公司的主张认定福鑫公司构成违约，并返还案涉已付货款及承担相应的逾期付款利息，程序合法，亦无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人福鑫公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330.6元，由上诉人东莞市福鑫建材有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年六月二十四日书记员  李慧英黎志均