四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终630号上诉人（原审被告）：四川省宏鑫建筑工程有限公司，住所地：大竹县白塔街道东大街49号，统一社会信用代码915117242107003478。法定代表人：陈维政，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：唐文学，四川黎明律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶琴，女，汉族，生于1989年4月20日，系公司员工，住四川省大竹县。被上诉人（原审原告）：郑明万，男，1967年11月13日出生，汉族，住四川达县。委托诉讼代理人：于康平，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑周，男，1986年8月23日出生，汉族，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：于康平，四川虹信律师事务所律师。原审被告：张涛，男，1975年3月17日出生，汉族，住四川省大竹县。原审被告：李白全，男，1974年2月4日出生，汉族，住四川省大竹县。原审被告：邓世龙，男，1969年11月23日出生，住四川省大竹县。上诉人四川省宏鑫建筑工程有限公司（以下简称宏鑫建筑公司）因与被上诉人郑明万、郑周、原审被告张涛、李白全、邓世龙建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院(2019)川1724民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏鑫建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人郑明万、郑周交纳保证金100万元的事实无法确认。2、一审认定宏鑫建筑公司对张涛收取质保金知情的事实存在错误。（1）上诉人宏鑫建筑公司并未雕刻“四川宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目专用章”，因该印章所产生的法律后果与上诉人宏鑫建筑公司无关。（2）上诉人宏鑫建筑公司并未授权原审被告张涛向被上诉人郑明万、郑周收取保证金。（3）上诉人宏鑫建筑公司在起诉前也并不清楚原审被告张涛向被上诉人郑明万、郑周收取保证金。（4）上诉人宏鑫建筑公司在知晓原审被告张涛向被上诉人郑明万、郑周收取保证金后并未追认。（5）原审被告张涛代表上诉人宏鑫建筑公司向被上诉人郑明万、郑周收取保证金不符合表见代理的构成要件，其法律后果不应由上诉人宏鑫建筑公司承担。3、一审适用法律错误。上诉人宏鑫建筑公司不应对原审被告张涛、邓世龙所欠质保金500000元承担连带清偿责任。（1）上诉人宏鑫建筑公司不应对保证金的退还承担连带责任。（2）被上诉人郑明万、郑周的保证金应由原审被告张涛、邓世龙、李白全承担归还责任。综上所述，因张涛收取被上诉人保证金并未事先得到宏鑫建筑公司的授权，事后也未得到宏鑫建筑公司的追认，且张涛的行为也不符合表见代理情形，为此，张涛的行为不能由宏鑫建筑公司承担责任。郑明万、郑周辩称，上诉人的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对第一点上诉理由，显然不能成立，宏鑫公司加盖了项目印章，讯问时收钱的张涛也认同收取了100万元的事实，本案审理时也认同收到了100万元的事实。对第二点，宏鑫公司认为张涛收取保证金是非法刻制印章的行为，是否属于非法刻制印章，非法刻制印章按照刑法，会受到处罚，宏鑫公司已经就印章问题向大竹县公安局报警，但是公安局并未立案并撤销，我们认为这是合法行为。这个项目是宏鑫公司承建，张涛对该项目早已告知过公司，公司是知情的，宏鑫公司后来还签订了挂靠承包合同，项目部专用章不因未在公安机关备案就认定其是非法的，这种说法没有法律根据。张涛的行为是否构成表见代理，张涛具有代理权。张涛与宏鑫公司签订承包合同，他的行为就是宏鑫公司的行为。表见代理的构成要件之一是相对人是善意，本案中没有人是恶意，张涛挂靠宏鑫公司，本案的被上诉人客观上是完全能够相信张涛具有代理行为，张涛就是代表宏鑫公司，宏鑫公司应当承担法律责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李白全辩称，张涛在项目收取的前面50万元，我们没有介入入股协议，只对协议的补充。8月25日前收取的钱是他的私人行为。2019年9月3日，张涛说的都是他收的钱，我们都不知晓，我们对这100万元没有任何责任。8月25日我们入股的时候，他已经挂靠宏鑫公司了，我们才参与的，对这个钱我们没有责任。这钱也是打到张涛的账户上，我们也不知晓，我们不应该承担责任。张涛、邓世龙未到庭答辩。郑明万、郑周向一审法院提出的诉讼请求：1.由宏鑫建筑公司、张涛、李白全、邓世龙偿付郑明万、郑周质保金100万元；2.由宏鑫建筑公司、张涛、李白全、邓世龙支付郑明万、郑周已完成工程量的工程价款2245227元（以司法鉴定为准）；3.本案诉讼费由宏鑫建筑公司、张涛、李白全、邓世龙承担。一审法院认定事实：2011年7月11日，张涛、李白全收取邓世龙入股金30万元，并出具收条，该收条上加盖了“四川省宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目专用章”。张涛另收取邓世龙入股金20万元，并出具收条，载明：“收条今收到邓世龙现金200000.00元，大写人民币贰拾万元整（注：此款为清香河畔开发股金）收款人：张涛”，该收条未载明收款日期。同日，郑明万、郑周与张涛、李白全、邓世龙签订大竹县高穴镇清香河畔项目建设工程《承包合同》，张涛、李白全、邓世龙在该合同尾页甲方及甲方代表处签字，并加盖了“四川省宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目专用章”。同日，郑明万按合同约定向张涛交纳了质保金50万元，张涛出具了收据，该收据加盖了“四川省宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目专用章”和李白全的私章。2011年8月25日，张涛、李白全、邓世龙签订《入股协议》，约定李白全投资150万元与张涛、邓世龙共同开发大竹县高穴镇清香河畔开发项目，占30%的股份。同日，张涛与宏鑫建筑公司签订“清香河畔”项目《项目承包合同》，约定张涛挂靠宏鑫建筑公司对“清香河畔”项目进行施工。同日，张涛作为工程项目负责人与宏鑫建筑公司签订《四川省宏鑫建筑工程有限公司安全生产目标管理责任书》。2011年9月10日，郑明万、郑周向张涛交纳安全质量保证金50万元，张涛出具了收据，该收据加盖了“四川省宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目专用章”和李白全的私章。后郑明万、郑周进场施工，后因该工程未办理相关审批手续被责令停工，加之张涛、李白全、邓世龙未拨付工程款该工程形成烂尾。2013年郑周、郑明万向大竹县人民法院起诉宏鑫建筑公司建设工程施工合同纠纷。宏鑫建筑公司于2013年9月2日向大竹县公安机关报案称张涛伪造“四川省宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目专用章”，涉嫌诈骗，2013年11月6日，大竹县公安局决定对张涛涉嫌诈骗案立案侦查。2014年3月31日，郑明万、郑周向大竹县人民法院申请撤诉，大竹县人民法院于同日作出（2013）大竹民初字第324号准予撤诉的民事裁定书。2018年8月30日，大竹县公安局就张涛涉嫌诈骗案作出竹公（经）撤案字[2018]17号撤销案件决定书。2019年1月15日，郑明万、郑周就建设工程施工合同纠纷再次起诉法院。2019年2月25日，郑明万、郑周向大竹县人民法院就已建工程的建筑面积和造价提起鉴定申请，2019年7月29日，因案涉项目系违章建筑，且未竣工，不具备鉴定条件，郑明万、郑周撤回要求宏鑫建筑公司、张涛、李白全、邓世龙赔付工程款的诉讼请求。一审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止承包单位将其承包的建筑工程转包给他人。张涛、李白全、邓世龙与郑周、郑明万签订的《承包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效合同，合同无效情况下，郑周、郑明万交纳的质保金应予退还。该合同签订时间为2011年7月11日，且张涛、李白全、邓世龙均在合同甲方或甲方代表处签字，李白全、邓世龙辩称该合同的签订时间系事后添加且二人仅作为在场人签字，但未提供相关证据予以证实，故李白全、邓世龙的答辩理由不予采信。同日，郑明万依据《承包合同》向张涛支付质保金50万元，张涛方出具了收据一张，该收据有张涛签名并加盖了李白全的私章，表明李白全对收取质保金的事实知情，虽然张涛、李白全、邓世龙签订《入股协议》的时间是2011年8月25日，在收取第一笔质保金之后，但《承包合同》有张涛、李白全、邓世龙签字、收据加盖了李白全私章，证明李白全、邓世龙对收取郑周、郑明万方质保金的事实知情，邓世龙虽然未在收据上签名、盖章，但邓世龙不是会计和出纳，不在收据上签名、盖章亦属正常，且张涛、李白全、邓世龙为合伙关系，故张涛、李白全、邓世龙应共同偿还郑周、郑明万支付的100万元质保金。郑明万、郑周向张涛支付第一笔质保金50万元的时间为2011年7月11日，虽然郑周、郑明万、张涛、李白全、邓世龙签订的承包合同上加盖了项目部公章，但此时张涛尚未挂靠至宏鑫建筑公司，且“清香河畔”项目的《项目承包合同》尚未签订，宏鑫建筑公司与该笔质保金无关。2011年9月10日，郑周、郑明万支付第二笔质保金50万元，此时张涛已经挂靠至宏鑫建筑公司，且签订了《项目承包合同》，郑周、郑明万有理由相信宏鑫建筑公司对收取50万元质保金事实的知情，虽然宏鑫建筑公司对该公章不予认可，且其向公安机关报案称张涛私刻印章，但2018年8月30日，大竹县公安局就张涛涉嫌诈骗案作出竹公（经）撤案字[2018]17号撤销案件决定书，撤销了张涛伪造“四川省宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目专用章”涉嫌诈骗一案，故法院认定宏鑫建筑公司对张涛收取该笔质保金知情。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。张涛与宏鑫建筑公司签订的《项目承包合同》名为承包，实为挂靠。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。故宏鑫建筑公司应对张涛、李白全、邓世龙于2011年9月10日收取的质保金50万元承担连带清偿责任。郑周、郑明万在法庭调查终结前放弃了请求宏鑫建筑公司、张涛、李白全、邓世龙支付已完成工程量的工程价款2245227元的诉讼请求，《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二款规定,案件受理费按照减少后的诉讼请求数额计算退还，根据该规定，本案案件受理费应为13800元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、张涛、李白全、邓世龙于本判决生效之日起十日内偿还郑明万、郑周质保金1000000元；二、四川省宏鑫建筑工程有限公司对张涛、李白全、邓世龙上述债务中的500000元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由张涛、李白全、邓世龙负担。二审中，各方均未提供新证据。二审中，李白全虽然向本院提交了民事上诉状，但未向本院提交任何减免缓手续，在法律规定时间内未依法交纳上诉费用，对李白全的上诉按自动撤回上诉处理。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：原审被告张涛收取被上诉人郑明万、郑周的保证金100万元的事实有张涛向郑明万、郑周出具的收据为证，该收据加盖有张涛和李白全的印章，明确载明于2011年7月11日、2017年9月10日收到保证金各50万元，且张涛在一审中明确认可已收到郑明万、郑周交纳的保证金100万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。……”的规定，张涛收取郑明万、郑周交纳的保证金100万元的事实，本院应予认定。被上诉人郑明万、郑周系自然人，无承揽建筑工程的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，郑明万、郑周与张涛、李白全、邓世龙签订的《承包合同》违反了法律的强制性规定，该合同无效，因此，郑明万、郑周所交纳的保证金100万元，张涛、李白全、邓世龙应当予以返还。本案二审中主要争议焦点是张涛收取保证金的行为对上诉人宏鑫建筑公司是否构成表见代理行为以及上诉人宏鑫建筑公司是否应对张涛于2011年9月10日收取的保证金50万元承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，张涛收取保证金的行为对上诉人宏鑫建筑公司构成表见代理行为的理由一是上诉人宏鑫建筑公司与张涛签订的《项目承包合同》，工程项目名称是清香河畔工程。二是张涛持有“四川宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目专用章”。三是张涛、李白全、邓世龙以四川宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目部的名义与郑明万、郑周签订的《承包合同》的签署栏加盖了“四川宏鑫建筑工程有限公司清香河畔项目专用章”，四是宏鑫建筑公司与张涛签订的四川省宏鑫建筑工程有限公司安全生产目标管理责任书，因此，张涛收取保证金的行为对上诉人宏鑫建筑公司构成表见代理。2011年9月10日，郑周、郑明万支付质保金50万元时，张涛已经挂靠至宏鑫建筑公司，且签订《项目承包合同》，郑周、郑明万完全有理由相信宏鑫建筑公司对收取50万元质保金的事实是知情的，虽然宏鑫建筑公司对该公章不认可，并向公安机关报案称张涛私刻印章，但2018年8月30日，公安机关已撤销案件。张涛与宏鑫建筑公司签订的《项目承包合同》，其合同内容名为承包，实为挂靠。宏鑫建筑公司作为挂靠单位，应对张涛、李白全、邓世龙于2011年9月10日收取的质保金50万元承担连带清偿责任。宏鑫建筑公司上诉称对郑周、郑明万所交付的保证金不知情，与张涛之间未构成表见代理行为，不应承担连带责任的上诉请求，未提供充分证据，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决宏鑫建筑公司对张涛、李白全、邓世龙的债务中的500000元承担连带清偿责任并无不当。综上所述，宏鑫建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人四川省宏鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年六月二十九日书记员 李秀玲