山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终824号上诉人（原审原告）：王业荣，女，1961年6月20日出生，汉族，居民，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：徐继生（系王业荣之夫），男，1961年5月25日出生，汉族，居民，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：许尧，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东荣信水产食品集团股份有限公司，住所地日照市东港区高科技工业园（富阳路239号），统一社会信用代码913711007207367294。法定代表人：吕元萌，董事长。委托诉讼代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。上诉人王业荣与上诉人山东荣信水产食品集团股份有限公司（以下简称荣信公司）因劳动争议一案，均不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王业荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认双方解除劳动关系；判决荣信公司支付经济补偿金36300元；支付未签订劳动合同双倍工资36300元；支付加班费316500元；支付生活补贴费1320元；支付工龄工资24090元；支付春节过后初九报到奖金600元；返还2008年缴付的押金50元；支付因未缴纳失业金给王业荣造成的损失29064元；为王业荣补缴社会保险金。2.或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实、适用法律均错误。一、关于加班时间，荣信公司的关联公司安排王业荣每天加班多达5个小时，王业荣及丈夫，和相关案件中李静、徐继宝及相关证人均可证明存在加班的事实。在劳动仲裁程序中，王业荣也已经提供了证人，但一审法院以荣信公司提供的“日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件”认定王业荣不存在加班事实，显然有失公平。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要证据，人民法院应当调查收集”，而一审法院未对该本案重要事实进行查明，仅依据荣信公司提供的“日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件”做出对王业荣不利的事实推定，认定双方不存在加班事实，与事实不符。二、关于生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金等，相关证据掌握在荣信公司及其关联公司处，一审中荣信公司并未提供，应当承担不利后果。综上，一审对王业荣的加班事实、生活补贴费等的认定，无事实和法律依据。荣信公司针对王业荣的上诉辩称，同上诉意见。荣信公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判。事实和理由：一、王业荣未在劳动仲裁裁决书载明的十五日期限内提起诉讼，一审法院应裁定驳回起诉。一审法院查明，王业荣于2019年5月6日向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于当日作出不予受理通知书，王业荣于当日签收。后王业荣于2019年6月18日不服该通知书向法院提起诉讼，已经明显超过了十五日的期限，仲裁委的通知书已经发生法律效力，且未被法院撤销，一审法院无权对已经发生法律效力的仲裁通知书进行审理。二、一审认定荣信公司、日照日荣水产食品有限公司（以下简称日荣公司）、日照荣兴食品有限公司（以下简称荣兴公司）为关联公司，系混同用工错误。日荣公司、荣兴公司虽然是荣信公司下设的子公司，但各公司均为独立的法人单位，自负盈亏、自主经营，不存在混同用工情形。且根据王业荣提供的工资流水，不存在荣信公司为其支付工资的情形。根据王业荣提供的证据，其一直未在荣信公司处从事任何工作。王业荣未提供任何在荣信公司处工作、双方之间有劳动关系的证据。一审仅因两公司为荣信公司的子公司便认定系混同用工明显错误。三、即使混同用工构成劳动关系，根据王业荣提供的工资流水，王业荣于2011年6月20日即已经达到法定退休年龄。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此荣信公司与王业荣之间的劳动关系于2011年6月20日终止，之后双方的关系应为劳务关系。王业荣达到法定退休年龄后，单位也无法为其缴纳社会保险，王业荣以单位未为其缴纳社会保险而要求解除劳动关系并支付经济补偿金，无事实和法律依据。王业荣针对荣信公司的上诉辩称，同上诉意见。王业荣向一审法院起诉请求：1.依法确认双方解除劳动关系；2.依法判决荣信公司支付经济补偿金36300元；3.支付未签订劳动合同双倍工资36300元；4.支付加班费316500元；5.支付生活补贴费1320元；6.支付工龄工资24090元；7.支付春节过后初九报到奖金600元；8.返还2008年缴付的押金50元；9.支付因未缴纳失业金给王业荣造成的损失29064元；10.为王业荣补缴社会保险金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。王业荣主张，从2008年3月25日开始，王业荣在荣信公司从事水产加工工作。期间，荣信公司并未与王业荣签订任何书面劳动合同，未缴纳社会保险，王业荣自己也没有社会保险。但王业荣一直在荣信公司辛勤工作至今，双方已形成事实劳动合同关系，工作期间，荣信公司安排王业荣每天加班多达5个小时，但荣信公司未与王业荣签订书面劳动合同，又未支付双倍工资，而且连续安排王业荣加班又未支付加班费用，并且未给王业荣缴纳任何养老保险费用。王业荣为证实自己的主张提供如下证据：证据一、录像一份，员工辞职申请书（照片）一份，2019年3月29日，荣信公司强迫王业荣与其他单位签订劳务派遣合同，王业荣不同意，荣信公司强迫王业荣签订辞职申请、解除劳动关系的事实。证据二、不予受理通知书两份，仲裁申请书两份，证明：王业荣已经申请劳动仲裁程序。证据三、收款凭证一份，证明2008年2月25日王业荣与荣信公司建立劳动关系，荣信公司收取了押金50元（收款人为荣兴公司，系荣信公司的下属公司）。证据四、中国工商银行存折一份、日照银行存折一份、工商银行储蓄卡一份、招商银行储蓄卡一份、工商银行流水一份2页、日照银行流水一份、中国银行银行卡电子账单一份65页，证明王业荣自2008年2月份开始与荣信公司存在劳动关系，荣信公司向王业荣发放工资的事实（2008年6月21日至2010年10月15日工商银行日照泰安路支行的银行流水，日照银行2011年10月21日至2013年12月21日的银行流水，中国银行高科支行2013年7月6日至2019年3月6日的银行流水，发放账户为日荣公司）。证据五、工作牌一个，通行卡一张，证明王业荣与荣信公司存在事实劳动关系。荣信公司质证认为，对证据一有异议，该录像系王业荣丈夫录制的，未经对方允许，在他人办公场所偷录，侵犯了他人的隐私，属于不合法证据；录音内容与王业荣书写材料不一致，录音中人员身份无法确认；录音中不存在王业荣主张的强迫解除劳动关系的内容；录像书面整理材料与录音内容明显不一致，无法确认与录音内容的关联性和真实性。对于辞职申请书真实性无法确认，但是根据该辞职申请书，王业荣职系主动辞职，并非其主张的被迫辞职。对于证据二，2019年3月26日的仲裁申请书，未盖有仲裁委的公章，对仲裁申请与不予受理通知书的内容是否一致不能确认；对2019年5月6日的仲裁请求及不予受理通知书真实性无异议，但不予受理通知书已过相应的起诉期限，系已经生效的法律文书，王业荣未在文书指定的期限内提起诉讼，应当承担不利的法律后果。对于证据三，对该收据的真实性无法确认，该收据与荣信公司无任何关联性，荣兴公司系独立的法人企业，并非荣信公司的下属公司。对于证据四，对银行流水真实性无异议，但是工资不是荣信公司支付，足以证明王业荣与荣信公司之间无劳动关系。另外，银行流水显示王业荣并非连续务工连续支取工资，中间存有大量的中止、中断的情形，最长达两年之久，应当是王业荣在提供劳务期间多次离职，因此其与相应单位何时建立何时终止劳务关系无法确定。王业荣提供的中国银行信用卡账单中显示荣信集团日荣公司仅仅是登记地址，不能体现与荣信公司之间有关联性。对于荣信集团的工作牌，人员为“王叶荣”，与王业荣无关。另一张日荣公司的工作牌，与荣信公司无任何关联性，真实性无法确认。对于一卡通，系荣信公司发包他人运营的食堂就餐卡，卡片背面明确显示凭卡在食堂就餐场合使用，该卡片的发放无需经荣信公司同意，任意人员均可在食堂使用，仅挂荣信公司的名称，不能作为存在劳动关系的证据。荣信公司提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件，证明车间实行综合工时制。后勤物业承包合同，证明荣信公司将食堂发包给第三人，一卡通就餐卡不能证实王业荣、荣信公司之间存在劳动关系。王业荣对于荣信公司提交的两份证据均提出异议，认为均不能证明荣信公司的主张。一审法院认定事实：2008年2月25日王业荣到荣信公司处工作，双方未签订书面劳动合同，荣信公司未给王业荣缴纳社会保险。荣信公司的工资通过银行卡形式发放。2019年3月29日王业荣以荣信公司未缴纳社保为由离职。王业荣于2019年3月26日向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王业荣与荣信公司之间存在劳动关系，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会出具东劳人仲案字[2019]第495不予受理通知书。王业荣于2019年3月28日向一审法院提起的诉讼请求为解除劳动关系、支付经济补偿金、双倍工资、加班费、生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金、2008年缴付的押金，属于不同的劳动争议审理范围，王业荣撤诉。后2019年5月6日向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.依法确认双方解除劳动关系；2.依法判决荣信公司支付经济补偿金36300元；3.支付未签订劳动合同双倍工资36300元；4.支付加班费316500元；5.支付生活补贴费1320元；6.支付工龄工资24090元；7.支付春节过后初九报到奖金600元；8.返还2008年缴付的押金50元；9.支付未缴纳失业金给王业荣造成的损失29064元；10.为王业荣补缴社会保险金。同日，日照市劳动人事争议仲裁委员会出具日劳人仲案字[2019]第237号不予受理通知书。王业荣于2019年6月18日向一审法院提出诉讼。上述事实有东劳人仲案字[2019]第495号不予受理通知书、日劳人仲案字[2019]第237号不予受理通知书、员工辞职申请书、收款凭证、银行银行流水、工作牌一张、工作卡一张、饭卡一张、日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件、庭审笔录在卷证实。一审法院认为，本案双方争议焦点为：王业荣、荣信公司之间是否存在劳动关系；若存在劳动关系的前提下，荣信公司是否应该支付王业荣经济补偿金、双倍工资、加班费、生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金、押金及补缴社会保险金。对于案件争议焦点作如下分析评判：焦点一是关于王业荣、荣信公司之间是否存在劳动关系的问题。王业荣提供了收款凭证、工资的银行流水、工作牌、就餐卡，以证明双方之间存在劳动关系。荣信公司下设荣兴公司、日荣公司等子公司，王业荣入职由荣兴公司收取服装押金，王业荣被安排到日荣公司车间工作，并由日荣公司发放劳动报酬，属于关联公司混同用工。山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定：关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受，因此王业荣可以主张与荣信公司存在劳动关系。2008年2月25日王业荣到荣信公司处工作，双方未签订书面劳动合同，荣信公司未给王业荣缴纳社会保险。王业荣的工资通过银行卡形式发放。王业荣接受荣信公司的管理、指挥与监督，王业荣通过为荣信公司提供劳务获得劳动报酬，双方成立劳动关系，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（2）项规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。王业荣于2011年6月20日达到退休年龄后，荣信公司未给王业荣办理退休手续，王业荣亦未享受到退休待遇，继续在荣信公司处工作。王业荣与荣信公司之间自2011年6月20日起继续存在劳动关系。2019年3月29日王业荣在员工辞职申请书上以荣信公司未给王业荣缴纳社保为由离职，双方之间劳动关系于2019年3月29日解除。焦点二、对于是否应支付经济补偿金以及如何支付的问题。王业荣主张荣信公司一直没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险。王业荣提供录音录像，未经荣信公司同意,且荣信公司不予认可，王业荣无法证明荣信公司强行辞退自己，王业荣提交的辞职申请书表明因荣信公司未给王业荣缴纳社保而离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，王业荣因荣信公司未缴纳社会保险而向荣信公司申请解除劳动关系的，荣信公司应向王业荣支付经济补偿。因此荣信公司应自2008年2月25日至2019年3月29日按照王业荣解除劳动关系前提供正常劳动十二个月的平均工资数额2702.41元计算，荣信公司应向王业荣支付经济补偿31077.71元（11.5月×2702.41元/月）。焦点三、关于未签订劳动合同双倍工资适用一年的仲裁时效，自劳动者工作满一年起计算，王业荣主张未签订劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，王业荣请求荣信公司支付未签劳动合同双倍工资，不予支持。焦点四、关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王业荣主张劳动关系存续期间的加班费计算明细，未提供加班证据，且荣信公司不予认可。荣信公司提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发［1994］503号）第三条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。根据原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发［1994］489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行延长工作时间的规定。因此，经批准实行不定时工作制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。故王业荣请求荣信公司支付加班费，不予支持。焦点五、对于要求荣信公司支付生活补贴费、工龄工资、春节初九报到奖金的诉讼请求，王业荣提供的两位证人无法证实其主张的内容，荣信公司对此亦不予认可。因此，王业荣请求荣信公司支付生活补贴费、工龄工资、春节初九报到奖金，不予支持。焦点六、关于是否返还荣信公司入职时所收取的押金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者其他名义向劳动者收取财物。本案中，荣信公司收取王业荣50元押金，应当予以退还。焦点七、未交失业金给王业荣造成的损失。对于是否应该支付失业保险金损失问题。根据《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。王业荣离职并非荣信公司解除，而是本人因荣信公司未缴社保辞职，不符合领取失业金的条件。因此，王业荣请求荣信公司支付未交失业金造成的损失，不予支持。焦点八、关于王业荣要求荣信公司为王业荣补缴保险金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定追缴社会保险是征缴社保的行政机关的职权，不属于法院受理案件范围。因此，王业荣请求荣信公司补缴社会保险金，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第九条、第三十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认王业荣与荣信公司于2019年3月29日解除劳动关系；二、荣信公司于判决生效之日起七日内支付王业荣经济补偿金31077.71元；三、荣信公司于判决生效之日起七日内返还王业荣押金50元；四、驳回王业荣本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由王业荣负担。二审查明：王业荣依据日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月26日作出的东劳人仲案字[2019]第495号不予受理通知书向一审法院提起诉讼，请求解除劳动关系、赔偿等。因诉讼请求与仲裁申请的事项不一致，王业荣于2019年5月6日向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、赔偿相应损失等，日照市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月6日作出日劳人仲案字[2019]第237号不予受理通知书。王业荣遂依据该不予受理通知书申请增加诉讼请求。因王业荣起诉时所依据的不予受理通知书与诉讼请求不一致，王业荣于2019年6月5日向一审法院申请撤诉，一审法院于当日作出（2019）鲁1102民初2563号民事裁定书，准许王业荣撤回起诉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据王业荣提供的收款凭证、银行交易明细、工作牌、就餐卡等，能够证实荣兴公司向王业荣收取了工作服押金，王业荣在日荣公司车间工作，并由日荣公司发放工资。荣兴公司和日荣公司均由荣信公司出资设立，三公司的法定代表人、经营场所及经营范围一致。荣信公司主张，王业荣并非荣信公司职工，荣信公司与荣兴公司、日荣公司均独立用工，不存在混同，但未能提供证据证实自己的主张。另外，在徐继生与荣信公司劳动争议一案中，荣信公司向徐继生出具了住院证明，认可徐继生系荣信公司临时用工。在徐继宝与荣信公司劳动争议一案中，荣信公司向徐继宝发放了为优秀员工的荣誉证书。徐继生与徐继宝亦均在日荣公司车间工作。可见，一审认定荣信公司与荣兴公司、日荣公司构成关联公司混同用工，并依照2019年山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第四条的规定认定王业荣可以主张与荣信公司存在劳动关系，并无不当。王业荣在荣信公司处工作期间接受荣信公司的管理和支配，按照荣信公司的指示，利用荣信公司提供的工具、生产资料，在荣信公司提供的工作场所进行劳动，王业荣所从事的工作系荣信公司所经营业务的组成部分，双方形成较为固定的身份依附或从属关系，二者形成劳动关系。荣信公司主张，王业荣于2011年6月20日达到退休年龄，双方劳动关系解除时间应为2011年6月20日。但是，荣信公司并未为王业荣办理退休手续，王业荣持续工作至2019年3月29日，期间并未享受退休待遇，一审认定双方劳动关系于2019年3月29日解除并无不当，本院予以维持。关于加班费问题。荣信公司提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件，证实经劳动行政部门批准，荣信公司部分岗位实行不定时工作制。王业荣主张存在加班事实，但根据现有证据不足以证实其主张。一审对王业荣主张的加班费未予支持，并无不当。关于王业荣主张的经济补偿金、双倍工资、生活补贴费、工龄工资、初九报到奖金、押金、失业损失金、补交社会保险金等问题，一审作出的认定并无不当，本院予以维持。关于王业荣是否在法定期限内提起诉讼问题，在一审法院（2019）鲁1102民初2563号案件中，王业荣依据日照市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月6日作出的日劳人仲案字[2019]第237号不予受理通知书申请增加诉讼请求，一审法院未予准许后，王业荣于2019年6月5日申请撤诉，一审法院于当日裁定予以准许，后王业荣于2019年6月14日提交材料提起本案诉讼，应当认定其在法定期限内起诉。荣信公司关于王业荣起诉超出法定期限的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王业荣、山东荣信水产食品集团股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月十八日法官助理张锦秀书记员刘畅