安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终2185号上诉人（原审被告）：张凯,男,1990年9月28日出生,汉族,居民,住安徽省庐江县。被上诉人（原审原告）:庐江锦华装饰工程有限公司,住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇潜川路6号东方华庭A23。法定代表人:靳兴龙,该公司总经理。委托诉讼代理人：张凯，安徽潜川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王丽,女,1990年12月7日出生,汉族,居民,住安徽省庐江县。被上诉人（原审被告）:庐江县同一首歌音乐会所,住所地安徽省庐江县庐城镇军二中路297号。经营者:陈鸿斌，男，1972年9月18日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晶娇，安徽庐家律师事务所律师。上诉人张凯因与被上诉人庐江锦华装饰工程有限公司（以下简称锦华公司）王丽、庐江县同一首歌音乐会所（以下简称同一首歌会所）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初5949号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张凯的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判驳回锦华公司的全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由锦华公司、王丽、同一首歌会所负担。事实和理由：原审法院突破合同相对性，认定张凯支付《锦华装饰定制书》无事实法律依据。《锦华装饰定制书》甲乙双方为王丽、靳兴龙，王丽没有张凯的授权委托书，靳兴龙也没有证据证明其实际履行了该份装饰定制书。原审法院突破合同相对性，认定系张凯支付《锦华装饰定制书》无事实法律依据。张凯支付的388834元均为《装饰装修工程承包合同》工程款。案涉KTV为张凯、杨雨、俞盛贵、王赵军、董三伍合伙经营，法院应当追加杨雨、俞盛贵、王赵军、董三伍作为本案共同被告。重审过程中，制作皖天正司鉴（2019）文书鉴字第161号司法鉴定意见书的鉴定人员相关证件已经过期。其鉴定结论不应当作为证据使用。锦华公司辩称，1、2016年7月18日，张凯、王丽（甲方）与锦华公司签订《装饰装修工程承包合同》。2016年11月1日，王丽（甲方）与锦华公司签订《锦华装饰定制合同书》。在上述两份合同中，第一份合同系张凯、王丽作为甲方与锦华公司签订；第二份合同系王丽与锦华公司签订。对于第二份合同的签订，张凯对合同的内容清楚、了解。特别是一审时，张凯向法庭提交的时间为2017年3月29日的《收条》，明确记载“。收到K歌之王装修及定制款。”。另外，锦华公司在一审中提交的张凯签字的《付款约定》中亦明确记载有“。增项定制费用合计。”。如锦华公司未实际履行该份《锦华装饰定制合同书》，张凯不可能在《付款约定》上签字确认。2、在二审中，张凯向法庭提交《合伙经营协议书》，证明案涉KTV为张凯、杨雨、俞盛贵、王赵军、董三伍合伙经营，一审法院应当追加俞盛贵、王赵军、董三伍作为被告。该份证据并非法律规定的“新证据”，张凯未能按照一审法院规定的举证期限向一审法院提交。对于该份证据的证据三性，锦华公司均有异议。《合伙经营协议书》中并无锦华公司盖章和相关人员签字，真实性无法确定。该份《合伙经营协议书》中没有注明签订时间，具体的签订时间系在案涉的装修合同、定制合同前或者后时间无法确定。即使该份证据签订时间在装修、定制合同前，锦华公司对KTV的具体经营合伙人并不知情。此外，张凯亦未能举证证明，锦华公司对具体经营合伙人知晓，应当承担举证不能的责任。3、在本案一审中，鉴于张凯否认《付款约定》上签字系其所签署。安徽天正司法鉴定中心就该事项进行鉴定并出具司法鉴定意见书。在该份鉴定意见书中附的鉴定人员证件虽过期，随后安徽省司法厅就此情况出具了相应的情况说明，明确鉴定人员具有鉴定资质。依据最新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第二款的规定，“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”，应当认定该份鉴定意见合法有效。4、2019年12月12日，一审法院制发（2019）皖0124民初5949号民事判决书。据锦华公司了解，张凯系2019年12月29日收到该份判决书，其上诉期应当截止至2020年1月13日。2020年1月13日下午，锦华公司与一审法官朱永宏与书记员徐婷核实，张凯并未提出上诉。后经上诉人了解，张凯提交给一审法院上诉材料的时间为2020年1月14日，但上诉状和证据目录注明的时间为“2020年1月13日”。为此，锦华公司认为张凯未能在法律规定的时间内提出上诉，不符合二审受理条件，应当依法驳回上诉。王丽未做答辩。同一首歌会所辩称其对上诉请求没有异议。锦华公司向一审法院提出的诉讼请求为：张凯、王丽支付所欠锦华公司工程装潢款433000元，违约金按欠装潢款433000元的10%计算为43300元，合计476300元，同一首歌会所承担连带给负责；2、本案诉讼费用由张凯、王丽、同一首歌会所承担。一审法院查明：一、2016年7月18日，同一首歌会所与王海、杨雨、张凯签订一份《KTV承包协议》，该协议约定同一首歌会所将三至五层KTV包房及一楼附属楼约400平方承包给王海、杨雨、张凯经营KTV娱乐、网吧。租期为2016年7月20日至2019年7月20日，协议对有关水、电、网、税、管理等费用、设施设备的使用、转租、安全事故等事项均作出约定。2016年11月1日，张凯、王丽（甲方）与锦华公司（乙方）签订一份《装饰装修工程承包合同》约定：张凯、王丽将同一首歌KTV的装修工程交给锦华公司以包工、包料方式承包施工建设，工程工期间45历天，开工日期2016年11月3日，竣工日期2016年12月17日。施工图纸由甲方自行设计并提供，补充协议约定，此工程由甲方提供图纸，甲方以整体打包方式发包给乙方，即占地面积为900平米，合计总工程款为520000元，第一次付款为签订协议之日支付总工程款40%即20800元，第二次付款为乙方将场地交付甲方经营之日支付40%工程款156000元，剩余20%甲方承诺于2017年付清156000元。包含项目泥工项目、木工项目、油漆项目。按照甲方图纸上三层、六层所有设备、空调暖通、消防、电器智能化、灯光音响、沙发茶几、地毯窗帘、包厢设备柜均由甲方自购，剩余硬装备由乙方承担。2016年11月1日，王丽（甲方）为买方，靳兴龙（乙方）为卖方，双方签订一份《锦华装饰定制合同书》约定甲方同意购买乙方同意出售所订的家具，具体详见订购单，合同签订之日内，甲方应支付30000元定金给乙方，乙方将合格产品交付甲方经确认后30日内将余款支付甲方，合同签订当天王丽通过银行转账给靳兴龙30000元。锦华公司按照张凯提供的三至六层施工图纸进行施工，案涉工程已经结束，双方至今没有办理竣工验收交付使用手续。双方认可定制合同与涉案装饰装修合同是分开的，锦华公司提出定制合同已与王丽进行结算，定制合同工程款已全部支付完毕。张凯否认双方对定制合同进行结算，主张其分别通过微信、支付宝、转账、现金、黑金卡充值方式已支付靳兴龙工程款388834元（具体是2017年3月29日付装饰装修及定制款235000元、同年3月31日付10000元、同年4月2日付5000元、同年6月11日三次共付6000元、同年8月7日付工程款10000元（充两次黑金卡）、同年11月9日付1000元、同年11月23日付20000元、同年11月27日二次付款共20000元、同年12月4日二次付款共30000元、同年12月21日付2100元、同年12月24日付7500元、同年12月29日付工程款534元、2018年1月13日付1700元、同年2月15日付40000元）。张凯否认锦华公司提出的四至五层也是其施工的主张，提出锦华公司仅装修三层和六层，四至五层由其他公司装修并在2017年1月25日试营业，三层和六层没有经营使用。二、2017年7月11日，同一首歌音乐会所为甲方，锦华公司为乙方双方签订一份付款约定载明：甲方场所（Ｋ歌之王原同一首歌）室内装修承包于乙方（包工包料），合同价520000元，截至2017年7月乙方共收到甲方款项235000元，剩余尾款285000元。不含增项费用，增项定制费用共计433000元。甲方承诺剩余尾款285000元于2018年5月份之前付清，期间每月支付不低于10%，增项及工程尾款148000于2018年7月一次性付清。注：工程验收合格按照以上条款付款（营业视为合格）。张凯在承诺人处签名，锦华公司盖章确认并注明同一首歌支付235000元，锦华收。本案重审过程中，张凯提出该付款约定是伪造的，否认其签名。锦华公司因此向一审法院申请笔迹鉴定，2019年10月30日，安徽天正司法鉴定中心根据本院委托向本院出具皖天正司鉴（2019）文书鉴字第161号司法鉴定意见书，鉴定意见为要求鉴定的检材（付款约定）上“张凯”签名字迹及“2017、7、11”字迹是张凯本人所写。锦华公司支付鉴定费6000元。2017年3月29日，靳兴龙向张凯出具一份收条载明：新华装设工程有限公司共收到K歌之王装修款及定制款235000元，同年12月29出具收到工程款534元。锦华公司法定代表人在重审庭审中提出其公司按照事实去主张权益过程中，发现王丽不是实际经营者，经公司股东商讨决定取消对王丽主张责任，该责任应该由张凯和同一首歌会所共同承担。靳兴龙与张凯共同确认2017年11月两人合伙开了一家火锅店，张凯自2017年3月29日之后多次汇款给靳兴龙个人账户。本案重审时锦华公司坚持其在原审提供的下列证据材料证明其诉讼主张及对被告提供证据的质证意见：1、锦华公司的营业执照副本复印件、锦华公司的法定代表人身份证明书，证明锦华公司的经营范围、法定代表人等情况；2、企业基本注册信息查询单、经营者信息查询单，证明同一首歌的企业基本信息以及经营者信息；3、装饰装修工程承包合同，证明锦华公司与张凯、王丽签订的合同情况；4、证人证言，证明装修工程已经完工，同一首歌已经营业，工程款尚未支付；5、庐江县同一首歌音乐会所定制清单，证明合同外定制费用为148656.8元。本案重审过程中提供了付款约定一份，证明张凯代表同一首歌会所向锦华公司出具的付款约定，证明被告所欠锦华公司的工程款及定制款433000元的事实。本案重审时张凯、王丽公司坚持其在原审提供的下列证据材料证明其诉讼主张：1、付款凭证，证明张凯已经向锦华公司支付了工程款388834元；2、设计图、照片，证明锦华公司没有按设计图施工，且至今没有完工，施工场地不能正常经营；本案重审过程中提供的以下证据材料证明其主张。1、张凯与靳兴龙微信聊天记录，证明锦华公司一直没有按照合同约定时间完工以及被告支付工程款的事实；2、王丽与靳兴龙的定制合同、王丽的转账凭证原件各一组份，证明王丽按照定制合同向其转30000元定金，但锦华公司至今并未定制，按照双方合同约定，结算应当按照具体的定货单结算；3、安徽凌一装饰设计工程有限公司出具的说明，证明锦华公司的装修施工没有按照设计图纸施工，与设计图纸不符。对于双方当事人没有异议的证据本院予以确认。经庭审举证、质证、核实，对锦华公司的营业执照副本、法定代表人身份证明书、企业基本注册信息查询单及经营者信息查询单、装饰装修工程承包合同、付款约定、收条、付款凭证、设计图、定制合同、司法鉴定意见书的合法性、客观性、关联性予以认定，与双方当事人的陈述吻合一致，对其证明效力予以确认。一审法院认为：锦华公司与张凯、王丽签订的装饰装修合同及王丽与锦华公司签订的定制合同，均属于合同双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。庐江县同一首歌音乐会所由经营者陈鸿斌个体经营，但同一首歌会所已在2017年7月18日由王海、杨雨、张凯承包经营，该三人承包经营之后，由张凯、王丽与锦华公司签订案涉装饰装修合同及定制合同，同一首歌会所对此并不知情，也未在合同落款处签字或盖章，事后也未明确追认。故同一首歌会所不是本案装饰装修合同的当事人，没有支付工程款的合同义务,依法不应当承担连带责任，根据合同相对性原则，锦华公司要求同一首歌会所承担连带责任的主张，缺乏事实根据和法律依据，一审法院依法不予支持。本案审理过程中，锦华公司主张撤销要求王丽承担责任的请求，符合法律规定，一审法院予以认定。张凯辩称锦华公司未按照设计图施工，但未指出不符合设计图的具体部分，不能提供证据证明其辩称理由，故对该辩称理由不予采纳。案涉三层和六层装修成果，锦华公司未与张凯、王丽办理竣工验收并交付使用手续，锦华公司提供的付款约定中加注内容能证明在2017年7月17日之前，锦华公司装修的涉案三层和六层工程没有验收合格，约定的营业视为合格付款条件也能证明没有营业。关于工程款的支付，案涉装饰装修工程承包合同锦华公司与张凯、王丽约定的是固定价格520000元，因本案存在各自独立的装饰装修工程承包合同与定制合同，锦华公司在重审庭审中自认定制合同工程款已经支付完毕。2017年3月29日，锦华公司法定代表人靳兴龙出具给张凯的收条明确已收到装修款及定制款235000元。2017年7月11日的付款约定，业已经过司法鉴定确认承诺人签名为张凯，故对该付款约定的真实性，一审法院予以认定。该付款约定确认了剩余尾款为285000元，增项及工程尾款为148000元，合计433000元。该付款约定属于张凯个人对锦华公司的承诺，不是同一首歌会所的承诺，故对同一首歌会所无约束力。对于张凯于2017年7月11日之后汇款给靳兴龙个人账户的共计122834元款项，虽二人之间存在合伙开火锅店的情形，但靳兴龙不能提供证据区分该汇款中哪些是支付涉案工程款项，哪些是支付个人合伙款项，根据证据规则规定，靳兴龙应承担举证不能责任。一审法院据此认定，张凯汇给靳兴龙的122834元款项属于支付涉案工程款，剩余工程款310166元没有支付。张凯汇款中两张黑金充值卡10000元虽系真实存在，但与本案工程款支付无关联性，对此不予认定。案涉三层和六层装修工程虽然没有办理交付使用手续，但张凯承认其中有部分当仓库在使用，因此三层和六层装修工程的使用权已由张凯支配，故其应承担还款责任。锦华公司要求按照所欠工程款10%比例支付违约金的主张，未超过合同约定和法律规定比例，张凯依法应支付锦华公司违约金31016.6元，锦华公司的该项主张，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张凯于判决生效后十日内支付庐江锦华装饰工程有限公司工程款310166元；二、张凯于判决生效后十日内支付庐江锦华装饰工程有限公司违约金31016.6元；三、驳回庐江锦华装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费4223元，鉴定费6000元，合计10223元，由庐江锦华装饰工程有限公司负担3223元，张凯负担7000元。本院对原判所认定而为双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张凯提供的证据：合伙经营协议，证明ktv是张凯、杨雨、俞盛贵、王赵军、董三伍合伙经营。法院应当追加杨雨、俞盛贵、王赵军、董三伍为本案共同被告。锦华质证认为张凯并未提交该证据原件，其次该份证据并不是法律规定的新的证据，锦华公司对该证据的三性持有异议。该份合伙协议没有具体签订时间，签订时间无法确定。该份协议锦华公司并不清楚，与锦华公司订立合同的是王丽和张凯。本院认为，本案中，张凯于2017.7.11.出具的付款约定中确认了剩余尾款为285000元，增项及工程尾款为148000元，合计433000元,皖天正司鉴（2019）文书鉴字第161号司法鉴定意见中已明确付款约定上“张凯”签名字迹及“2017、7、11”字迹是张凯本人所写。案涉KTV是否为张凯、杨雨、俞盛贵、王赵军、董三伍合伙经营与本案不具有关联性.张凯签收一审判决的时间为2019年12月30日,故张凯提起上诉的时间并未超过法定期限。上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6418元，由上诉人张凯负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年六月十八日书记员 孟 成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。