云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终641号上诉人（原审被告兼反诉原告）：文山老鹰山石斛种植农民专业合作社，住所地：云南省文山市卧龙街道大以古社区壮乡苗岭锦屏苑A区G-10号。法定代表人：陈玲，该合作社理事长。委托诉讼代理人：杨培理，云南七乡律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审原告兼反诉被告）：杜如富，男，1970年12月1日生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：张清华，云南贞元律师事务所执业律师，特别授权。上诉人文山老鹰山石斛种植农民专业合作社（以下简称合作社）因与被上诉人杜如富劳务合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，2020年6月18日组织上诉人合作社的委托诉讼代理人杨培理、被上诉人杜如富的委托诉讼代理人张清华到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。合作社上诉请求：二审法院依法改判驳回杜如富的本诉请求，并支持合作社的反诉请求。本案一、二审诉讼费由杜如富承担。事实及理由：一、一审认定合作社已支付给杜如富的报酬金额错误。根据合作社在一审中提交的第三组证据显示，合作社共支付给杜如富的报酬为246,850元，一审杜如富在质证时已经明确认可分别于2018年12月15日收到96,850元、2018年12月21日收到50,000元、2018年12月30日收到100,000元，共计收到246,850元。但一审在事实认定时却认定合作社支付给杜如富的报酬为196,850元，明显与事实不符。二、一审认定杜如富清理的杂石数量错误。首先，本案中合作社与杜如富并未进行过结算及确认，而杜如富在民事起诉状中陈述“原告于2018年10月29日进场施工，至11月清理杂石数量为净重2971.41吨，12月清理杂石数量为净重2738.88吨，2019年1月清理杂石数量为净重1070.1吨。”该陈述与合作社统计的数字相符，且该陈述属于自认，根据2019年10月14日最高人民法院修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。而且在庭审中，合作社对杜如富的该部分陈述表示了认可，无论是根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定还是根据庭审中双方当事人的陈述，均应认定本案中杜如富清理的杂石数量为6780.39吨，扣除合同约定的5.6%的水分后干重为6400.69吨；其次，一审法院认定，杜如富进场施工后于2018年11月清理杂石2971.41吨、2018年12月清理杂石5417.95吨、2019年1月清理杂石1070.1吨。在杜如富的人员设备均未增加的情况下，清理杂石的数量从2018年11月的2971.41吨突然猛增至2018年12月的5417.95吨，又突然从12月的5417.95吨猛降至2019年1月的1070.1吨，这明显就不符合常理，一审法院既然对清理杂石的数量进行如此认定，便应当同时对三个月中清理杂石的数量为何会有如此巨大的差距进行审查并阐述；最后，一审中杜如富提交的第三组证据中的《杜如富装车记录》属于杜如富的单方记录，该证据在经质证合作社不予认可的情况下，应当就“有无其他证据予以佐证、庭审中查明的其他事实”进行综合认定，在没有其他证据予以佐证的情况下便不能轻易对该证据予以采信，但一审却用一句简单的“证据客观真实”便予以采信，这明显违背《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由的规定。三、一审认定合作社存在违约行为错误。一审判决在事实认定部分并未就合作社存在何种违约行为进行认定，但在说理部分却以“合作社未按约定与杜如富进行结算”为由认定合作社存在违约行为。判决的说理部分是对事实部分的阐述，事实部分是说理部分的事实支撑，在事实部分未经认定的情况在说理部分认为合作社存在违约行为显得苍白，事实上一审明显是刻意回避认定合作社与杜如富未经结算的事实。而且，结算是双方的事情，需要双方共同进行配合才有可能结算，未经结算说明双方之间对清理的杂石数量等事实存在争议，因双方未进行结算而归责于合作社的单方原因，并因此而认定合作社存在违约明显对合作社不公平。本案中，很明显是因为杜如富为节约成本导致清理杂石的数量未达到双方签订的《土地清理平整劳务承包合同》（以下简称《承包共同》）的约定，进而导致无法结算，杜如富的违约行为如此之明显，一审判决却以杜如富的违约行为导致的结果认定合作社也存在违约，对合作社极其不公。四、一审判决认定合作社支付的土地平整费用100,000元不由杜如富承担违背双方当事人的约定及客观事实。根据双方签订的《承包合同》第四条第5款第(3)项的约定，杂石清理完成后，地表的平整工作系杜如富应当履行的义务。而杜如富并未履行该项合同义务，且文山市自然资源局只是因合作社的行为“涉嫌”无证采矿而阻止了清理杂石的工作，但最终因合作社系在清理杂石过程中无意发现了矿石，且合作社对发现的矿石并未进行变卖及处理，所以文山市自然资源局最终并未认定合作社的行为属于无证采矿，也未进行立案处理，并且还要求合作社进行土地平整恢复工作。文山市自然资源局只是制止了杂石的清理行为，并未制止土地平整恢复工作，相反还要求合作社对土地进行平整恢复，所以文山市自然资源局的行为并未阻断杜如富履行合同约定的土地平整工作的义务，在文山市自然资源局的要求下，经与杜如富协商，合作社才委托案外人吴绍珠承做了土地平整工作，并为此支付了土地平整费用100,000元，该100,000元系杜如富拒绝履行其合同义务后，合作社为完成杜如富的义务而支出的必要费用，应当由杜如富承担。综上所述，一审判决认定事实存在诸多错误，依法应予纠正，望二审法院在查明事实后依法改判支持合作社的上诉请求。杜如富答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律准确、审判程序合法，所作判决正确，依法应当予以维持。二、合作社提出的上诉理由无事实根据。杜如富对其上诉理由进行驳斥：1.一审法院认定合作社给付杜如富金额196,850元是正确的。虽然合作社前后付给杜如富总金额为246,850元，但是，其中2018年12月21日50,000元为借款，并不是合作社支付的劳务费，并且100,000元是合作社退还杜如富所交的保证金，该100,000元不应当计入合作社支付给杜如富的劳务费用内，故合作社支付给杜如富的劳务费实际为146,850元（包含借款50,000元）。但是，杜如富本着息事宁人的态度，以法院认定为准。故一审法院认定合作社支付杜如富196,850元是正确的。2.合作社所述杜如富自认6400.69吨不符合事实，一审法院认定杜如富清理杂石数量干重8929.73吨正确。第一，杜如富在起诉状中已经明确的事实是：“杜如富2018年10月29日进场施工，至11月清理杂石数量为净重2971.41吨，12月清理杂石数量为净重2738.88吨，2019年1月清理杂石数量为净重1070.1吨，合计9459.46吨，经合作社计量核算扣除5.6%的水分后干重计8929.73吨。按每吨28元计算，合计金额：250,032.44元。”第二，杜如富在一审反诉答辩状中进一步说明“……实际上，杜如富清理杂石的数量合计为9459.46，扣除5.6%的水分后，干重为8929.73吨。差异在12月份的数字上，相差2679.07吨。经过仔细核查，原因已查清：杜如富诉状中的相关数字来源于合作社提供的电脑打印《表格》，当时，杜如富在诉状中遗漏了《表格》中12月份下面的数字2679.07吨（注：12月份的数字有两行），但总计数8929.73吨是正确的。”根据以上第一、第二，说明合作社在上诉状中所述杜如富的自认6400.69吨是不符合事实的。第三，杜如富在一审中提交《杜如富装车记录》，与来源于合作社提供的电脑打印表格相关数字是相互吻合的。故一审法院根据庭审查明的事实，认定杜如富清理杂石数量干重8929.73吨正确。3.合作社存在违约行为是客观事实，一审法院认定其存在违约行为正确。合作社未按照双方签订的《承包合同》约定的每月1-5号结算的日期结算，导致本次诉讼的发生，这本身就是一个违约事实，故一审法院认定合作社存在违约行为是正确的。4.一审法院认定合作社支付的1O0,000元土地平整费由其自行承担是符合客观事实的。第一，《文山市自然资源局关于文山老鹰山石斛种植农民专业合作社在古木镇洗古塘村委会进行土地平整的行为认定事实及处理经过的复函》是2018年5月18日发现违法行为，也即合作社早在2018年5月18日就已经知道其土地平整行为是涉嫌无证采矿的违法行为，但其却在明知自己的行为存在违法性的情况下，还于2018年10月12日与杜如富签订《承包合同》。故合作社与杜如富签订《承包合同》的行为具有明知故犯的违法性。第二，杜如富是在受到文山市国土资源局、公安局等有关部门的制止后，才终止了合同约定的土地平整施工工作，并非杜如富违约。第三，合作社与吴绍珠之间产生100,000元的来往款项，与杜如富没有任何关系，杜如富从未知晓、也从未同意承担。根据以上事实，一审法院认定合作社支付的100,000元土地平整费由其自行承担是符合客观事实的。综上所述，杜如富认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，恳请二审法院依法予以维持，驳回合作社的上诉请求，以维护杜如富的合法权益。杜如富向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除杜如富与合作社于2018年10月12日签订的《承包合同》；2.判令合作社退还杜如富保证金100,000元；3.判令合作社支付杜如富土地清理平整劳务费250,032.44元，油费71,456.01元，合计321,488.45元，扣减已支付的96,850元，还应当支付杜如富224,638.45元；以上2、3项合计金额：324,638.45元；4.本案诉讼费由合作社承担。合作社向一审法院提出反诉请求：1.判令杜如富退还合作社多支付的报酬96,174.67元；2.由杜如富支付合作社违约金50,000元。上述1、2项合计146,174.67元。3.本案的诉讼费由杜如富承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2018年10月12日，杜如富（乙方）与合作社（甲方）签订《承包合同》。合同约定：甲方将位于文山市古木镇洗古塘村民委甲方合作范围内需要进行清理平整土地，承包给乙方进行清理平整，具体施工地点由甲方划定；合同期限自2018年10月12日起到2019年10月11日止；乙方劳务费按照清理平整土地过程中清理出的杂石数量进行计量结算，每吨价格30元，按扣除水分后的干重计算（税后价）。每月1-5日为双方结算日，结算后3个工作日内甲方将劳务费80%划入乙方指定的账户内，剩余款项在乙方完成地表平整工作后，逐步按照工作量支付给乙方；甲方保证对清理出的杂石及时运走，乙方所有工作范围包括挖杂石，负责把杂石筛干净装上甲方指定的车辆以及维护好进施工现场两公里的路段，乙方不含运输及爆破；乙方进场施工的第一个月，完成杂石清理数量25000吨，第二个月完成杂石清理数量40000吨。产量不达标时结算价格全部按每吨28元单价结算；合同签订之日，乙方需向甲方缴纳劳务合同保证金300元。在发生安全事故后拒不处理，甲方有权用乙方缴纳的劳务合同保证金来处理安全事故。乙方进场后，不能按照本合同约定施工，连续无故停工十天以上，连续两个月不能完成施工进度50%，甲方有权扣除保证金，并要求乙方退场。合同签订后，杜如富于2018年10月13日向合作社转账支付保证金150,000元。同年11月1日转账支付保证金50,000元，共计200元。其余100,000元保证金杜如富未缴纳。杜如富进场施工后于2018年11月清理杂石2971.41吨，2018年12月清理杂石5417.95吨，2019年1月清理杂石1070.1吨，合计清理杂石9459.46吨。按照合同约定扣除5.6%的水分后干重8929.73吨。杜如富进场施工期间，合作社的运输车辆使用了杜如富购买的柴油费用共计71,456.01元。因文山市自然资源局认为双方在履行合同过程中清理的杂石，疑是矿石，对双方合同约定的土地平整施工行为进行制止，杜如富为此终止了合同约定的土地平整施工工作。另查明，在双方履行合同期间，合作社共支付杜如富196,850元（2018年12月支付96,850元，2018年12月21日支付50,000元，2018年12月30日支付50,000元）。一审法院认为，关于《承包合同》的效力及合同履行过程中双方是否存在违约情形的问题。一审法院认为，杜如富与合作社签订《承包合同》后，在履行合同约定的土地清理平整过程中，虽有无证采矿的轻微违法行为，但经文山市自然资源局现场制止教育，杜如富与合作社及时纠正，已将矿石全部回填，未造成危害后果，文山市自然资源局也未对该违法行为进行立案处理。故杜如富与合作社签订的《承包合同》合法有效，对杜如富、合作社均具有法律约束力。关于合同履行过程中双方是否存在违约情形的问题。一审法院认为，首先，杜如富进场施工后，分别于2018年11月清理杂石2971.41吨，2018年12月清理杂石5417.95吨，2019年1月清理杂石1070.1吨。上述三个月清理杂石的数量均未达到合同第五条关于第一个月完成杂石清理25000吨，第二个月完成杂石清理40000吨的约定，杜如富存在违约的情形。其次，按照合同第三条第2项每月1-5日为双方结算日，结算后3个工作日内甲方将劳务费80%划入乙方指定的账户内规定，合作社应每月与杜如富进行结算，并于结算后3个工作日内将劳务费的80%支付给杜如富，但合作社未按约定与杜如富进行结算，合作社存在违约。故杜如富与合作社均存在违约的情形。关于杜如富完成的工程量是多少的问题。一审法院认为，杜如富起诉请求合作社支付清理杂石8929.73吨劳务费的数据，均来源于其提交的第5组证据《表格》。庭审中，杜如富提交的第四组证据中的《装车记录》记载的2018年12月共清理杂石5642.05吨（119吨＋620.21吨＋359.78吨＋929.4吨＋732.5吨＋465.16吨＋325.68吨＋460.92吨＋236.24吨＋240.54吨＋202.62吨＋160.4吨＋125.96吨＋118.34吨＋323.38吨＋221.92吨），与第五组证据《表格》所载2018年12月清理杂石数量5417.95吨相比，虽然多了224.1吨，但两组证据所载的清理杂石数量基本吻合，能够相互印证，杜如富已尽举证责任。合作社对杜如富提交的第五组证据《表格》所载2018年12月清理杂石净重5417.95吨，仅认可其中的2738.88吨，对其余2679.07吨有异议。因合作社未按照每月1-5日进行结算的约定与杜如富进行结算，又未能提交证据予以证明其主张，故合作社认为杜如富清理杂石工程量净重为6780.39吨，干重为6400.69吨的反诉主张，一审法院不予支持。综上，一审法院认定杜如富完成的清理杂石工程量净重为9459.46吨（2971.41吨＋5417.95吨＋1070.1吨），扣除5.6%的水分后，清理杂石工程量干重为8929.73吨{9459.46吨－（9459.46吨×5.6%）}。故合作社认为杜如富清理杂石工程量净重为6780.39吨，干重为6400.69吨的反诉主张，一审法院不予支持。关于杜如富退出施工现场后，合作社支付给案外人吴绍珠的100,000元土地平整费是否应从杜如富的劳务费中进行扣减的问题。一审法院认为，文山市自然资源局发现合作社无证采矿的违法行为后，在文山市自然资源局的制止下，杜如富撤出施工现场，未完成《承包合同》约定的土地平整工作，责任不在杜如富。合作社将剩余土地平整工作交由案外人吴绍珠承做，并支付吴绍珠100,000元劳务费，系合作社与吴绍珠之间的约定，该100,000元不应从杜如富应获得的劳务费中进行扣减。合作社要求支付给案外人吴绍珠100,000元的劳务费应从杜如富的劳务费中进行扣减的反诉主张也有失公平，一审法院不予支持。关于合作社是否应当退回杜如富交纳的100,000元保证金的问题。一审法院认为，双方签订的《承包合同》第六条第4项约定：“乙方进场后，不能按照本合同约定施工，连续无故停工十天以上，连续两个月不能完成施工进度50%，甲方有权扣除保证金，并要求乙方退场”。因杜如富进场获得施工进度均未达到合同约定进度的50%，故杜如富请求合作社退回100,000元保证金的诉请，一审法院不予支持。关于合作社的反诉请求应否支持的问题。一审法院认为，因合作社认为杜如富清理杂石工程量净重为6780.39吨，干重为6400.69吨的反诉主张无证据证明，及支付给案外人吴绍珠100,000元的劳务费应从杜如富劳务费中进行扣减的反诉主张不符合法律规定并有失公平，故合作社要求杜如富退还多支付的报酬96,174.67元的诉请，一审法院不予支持。在合同履行过程中，合作社和杜如富签订的《承包合同》并无违约金条款，且双方均存在违约的行为，合作社要求杜如富支付违约金50,000元的诉请，一审法院不予支持。综上所述，按照《承包合同》的约定，合作社应支付杜如富劳务费250,032.44元（8929.73吨×28元）及合作社使用杜如富购买的柴油所产生的费用71,456.01元，共计321,488.45元。扣除合作社已支付的196,850元，还应再支付杜如富124,638.45元。杜如富的其余诉讼请求，一审法院不予支持。合作社要求杜如富退还多支付的报酬96,174.67元及支付违约金50,000元的反诉请求，一审法院不予支持。判决：一、文山老鹰山石斛种植农民专业合作社于本判决生效之日起十五日内支付杜如富劳务费、柴油费共计124,638.45元；二、驳回杜如富的其他诉讼请求；三、驳回文山老鹰山石斛种植农民专业合作社全部反诉请求。案件受理费6,170元，由文山老鹰山石斛种植农民专业合作社负担2,369元，由杜如富负担3,801元。反诉费3,220元，由文山老鹰山石斛种植农民专业合作社负担。本院二审期间，杜如富未提交证据，合作社提交如下证据：第一组证据：《云南省农村信用社转账电子回单》两张，证明：2018年12月30日，合作社通过法定代表人陈玲的丈夫仇德智支付给杜如富的劳务费是100,000元。经质证，杜如富对该证据真实性无异议，但对证明目的不认可，在一审时已经审理清楚，该100,000元是合作社与杜如富结算时，合作社说没有钱了，先退100,000元的保证金，不是支付的劳务费。第二组证据：证人郭某的证言。郭某出庭证实：仇德智和杜如富协商土地复垦的事情，当时仇德智认为工作量有点大，要杜如富支付100000元复垦费，杜如富说一个人做不了主，要和合伙人商量一下。后面杜如富打电话给郭某说，他一个人做不了主，就让郭某跟他回去了。杜如富的主要工作是平整土地，即第一步是要把土地里的石头刨出来，再把土地平整好。合作社以此证人证言证明：关于土地平整的工作，即取出石头后的回填工作是杜如富的合同义务，因为杜如富没有完成土地平整工作，合作社雇请吴绍珠来做并支付了100000元费用，应当由杜如富承担。经质证，杜如富认为不能证明其观点，杜如富的工作是因为国土资源局、公安局的原因制止了平整工作才停止的，所以杜如富不能继续该项工作，没有做这项工作不是杜如富的原因造成，这100,000元费用杜如富没有认可过，不应当由杜如富承担。本院认为，杜如富对于合作社提供的《云南省农村信用社转账电子回单》的真实性无异议，本院对真实性予以确认。对于该款项的性质，合作社认为是支付杜如富劳务费，而杜如富则认为是合作社退还保证金，对于该笔款项的性质，本院将结合其他证据进行综合评判。对于郭某的证言，涉及合作社是否实际另行支付了100000元土地平整费的问题，该问题是双方争议的焦点问题，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，杜如富没有异议。合作社提出如下：1.对一审认定“2018年12月清理杂石5417.95吨，”的事实有异议，事实是2018年12月清理杂石2738.88吨，合计是6780.39吨，扣除水分后是6400.69吨；2.对一审认定“杜如富为此终止了合同约定的土地平整施工工作”的事实有异议，遗漏认定了另外一个终止施工的原因是杜如富的产量达不到合同约定的产量要求；3.对一审认定“在双方履行合同期间，合作社共支付杜如富196,850元（2018年12月支付96,850元，2018年12月21日支付50,000元，2018年12月30日支付50,000元）。”的事实有异议，事实是一共支付了246,850元，分别是2018年12月18日支付了96,580元，2018年12月21日支付了50,000元，12月30日支付了100,000元；4.一审还遗漏了双方在合同中约定了清理杂石以后土地的恢复平整工作是杜如富的义务。关于合作社提出的异议1，涉及杜如富清理杂石的具体数额。杜如富主张其清理的杂石为8929.73吨，一审中杜如富提交的《装车记录》记载2018年12月共清理杂石的记录与《表格》所载2018年12月清理杂石数量基本吻合，而杜如富所提供的《表格》来源于合作社提供的电脑打印表格，当时杜如富在诉状中遗漏了《表格》中12月份下面的数字2679.07吨，该《表格》中总计数额也为8929.73吨，说明杜如富清理杂石的具体数额为8929.73吨，仅是杜如富在起诉状上对每月清理杂石的记录，遗漏12月份清理的2679.07吨。因此，一审认定杜如富清理杂石的具体数额为8929.73吨有证据相互印证，本院予以维持。合作社的此异议不能成立，本院不予采信。关于异议2，涉及杜如富终止土地平整施工工作的原因，杜如富主张是由于受到文山市自然资源局的制止才停止土地平整工作，为此，一审提供了吴文华、赵伟、唐兴华的证言，上述证人证言均证实杜如富在施工过程中，被文山市自然资源局以涉嫌无证采矿而制止施工。证人证言与一审法院依职权调取的文山市自然资源局《文市自然资函（2020）16号文件》载明的合作社在古木镇洗古塘村民委土地平整的行为涉嫌无证采矿，文山州自然资源局对合作社的行为进行制止和教育后，合作社纠正了该违法行为，现合作社在该地块上已经停止经营活动的事实相互印证，本院予以采信。因此，一审认定杜如富为此停止土地平整工作并无不当，本院予以维持。合作社主张遗漏认定杜如富因清理杂石的产量达不到要求而停止工作的事实，未能提交合作社因为杜如富的产量达不到约定的数量而要求杜如富停止施工的证据，因此，其异议不能成立，本院不予采信。关于异议3，涉及合作社向杜如富所支付款项的金额和性质的问题，合作社主张2018年12月30日支付了100,000元，而一审仅认定为50,000元错误。对此，二审中合作社已经进一步提交证据证实其支付的实际金额为100,000元，而且杜如富予以认可收到100,000元付款，本院予以确认。关于性质的问题，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。关于异议4，即清理杂石后的土地平整是否是杜如富的义务的问题，根据双方签订的《承包合同》约定：土地杂石清理工作完成后，地表的平整工作要及时完成。因此，地表的平整工作即为杜如富应当承担的义务。因此，合作社的此异议成立，本院予以采信。经二审审理，本院确认、变更本案法律事实如下：1.将一审认定的事实“在双方履行合同期间，合作社共支付杜如富196,850元（2018年12月支付96,850元，2018年12月21日支付50,000元，2018年12月30日支付50,000元）。”变更为：在双方履行合同期间，合作社共支付杜如富246,850元（2018年12月支付96,850元，2018年12月21日支付50,000元，2018年12月30日支付100,000元）2.其余法律事实与一审认定的一致，对一审认定的其余法律事实予以确认。3.补充认定如下事实：（1）在《承包合同》履行过程中，合作社未在每月1-5日与杜如富进行结算，也未于结算后3个工作日内向杜如富支付80%的劳务费。（2）经文山市自然资源局制止，杜如富停止了杂石清理，对已经清理过杂石的土地未完成地表平整工作。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：一、合作社在履行《承包合同》过程中是否存在违约行为；二、杜如富的实际施工量是多少，合作社已经支付给杜如富的款项具体是多少，应否向杜如富支付劳务费及具体金额；是否多支付，杜如富是否应予返还；三、合作社支付给第三人的土地平整费100,000元，应否由杜如富承担。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：（一）关于合作社在履行《承包合同》过程中是否存在违约行为的问题。合作社认为，由于杜如富的施工量未达到约定施工量，且未完成土地的平整工作，合作社不应当向杜如富支付劳务费而未进行结算，合作社并不存在违约行为。杜如富认为，杜如富进场施工后，合作社未按照约定的每月1-5日结算并向杜如富支付劳务费，合作社存在违约。本院认为，根据《承包合同》第三条第（2）项约定：每月1-5日为双方结算日，结算后3个工作日内甲方将劳务费80%划入乙方指定的账户内。合作社应每月与杜如富进行结算，并于结算后3个工作日内将劳务费的80%支付给杜如富。但本案，从合作社支付杜如富劳务费的时间和金额可以确认合作社未按约定的时间与杜如富进行结算并按时支付劳务费。虽然杜如富的施工量未达到约定的施工量，但是该合同并未约定在杜如富的施工量达不到约定施工量的情况下，合作社有权不与杜如富进行结算并支付劳务费，仅约定当杜如富的施工量达不到约定施工量的情况下，单价由30元/吨调整为28元/吨。因此，合作社未按时与杜如富进行结算并支付劳务费，其行为已经构成违约。一审认定合作社存在违约行为并无不当，本院予以维持。合作社关于其不存在违约行为的主张不能成立，本院不予支持。（二）关于杜如富的实际施工量是多少，合作社已经支付给杜如富的款项具体是多少，应否向杜如富支付劳务费及具体金额；是否多支付，杜如富是否应予返还的问题。合作社认为，杜如富的实际施工量为干重6400.69吨，合作社已经向杜如富支付了246,850元劳务费，多支付了96,174.67元，应由杜如富予以返还，不应当再向杜如富支付劳务费。杜如富认为，杜如富实际施工量为干重8929.73吨，合作社应当向杜如富支付的劳务费250,032.44元，已经支付劳务费为146,850元，扣减已经支付的费用，合作社并未多支付杜如富劳务费，反而还应当向杜如富支付劳务费、油费等共计324,638.45元。本院认为，关于施工量的问题，根据查明的事实，杜如富实际施工的工程量，即为合作社清理杂石的施工量为干重8929.73吨，合作社主张只有6400.69吨，是没有加上杜如富2018年12月清理的2679.07吨。加上该施工量后，杜如富施工量应为8929.73吨，合作社主张仅为6400.69吨，无事实依据，本院不予支持。关于合作社所实际支付的款项金额和性质的问题，合作社认为其支付给杜如富款项金额为246,850元，在二审中其进一步提供证据证实2018年12月30日支付的金额为100,000元，并非一审认定的50,000元，对此，杜如富认可合作社2018年12月30日实际支付金额为100,000元，加上其实际收到合作社支付的金额146,850元，总金额即为246,850元。双方现仅是对该246,850元中部分款项的性质产生争议。杜如富认为2018年12月21日支付的50,000元为借款，但是其并未提供证据证明该50,000元为合作社出借给杜如富的借款，故应当认定为合作社向其支付的劳务费。关于2018年12月30日支付100,000元的性质问题，合作社主张是支付劳务费，并非是退还杜如富的保证金，因为，根据合同约定保证金已经不予退还。杜如富则主张不是支付劳务费，而是退还保证金。关于杜如富主张是退还保证金的事实，只有杜如富陈述的其向合作社要求支付劳务费时，合作社因为没有资金支付劳务费，故退还了杜如富的保证金100,000元。但根据双方签订的《承包合同》第六条第（5）项约定：“乙方到合同期满六天内，不违反本合同第六条第（4）项的约定，甲方全额退还保证金。”而本合同第六条第（4）项约定：“合同签订后，乙方需向甲方缴纳人民币叁拾万元劳务合同保证金，在发生安全事故后拒不处理，甲方有权用乙方缴纳的劳务合同保证金来处理安全事故，乙方进场后，连续两个月不能完成施工进度50%，甲方有权扣除保证金，并要求乙方退场。”本案双方约定第一个月完成清理杂石25000吨，第二个月完成清理杂石40000吨，而杜如富第一个月清理杂石的施工量为2971.41吨，第二个月清理的数量为5417.95吨，第三个月清理的杂石数量为1070.1吨，第一个月未完成25000吨的50%即12500吨；第二个月未完成40000吨的50%即20000吨，故根据合同约定，合作社不应当向杜如富退还保证金。因此，合作社2018年12月30日支付的100,000元为支付杜如富劳务费。杜如富关于是退还其保证金的主张不能成立，本院不予支持。关于合作社应当向杜如富支付多少劳务费的问题，按照《承包合同》的约定，合作社应支付杜如富劳务费250,032.44元（8929.73吨×28元）及合作社使用杜如富购买的柴油所产生的费用71,456.01元，共计321,488.45元。扣除合作社已支付的246,850元，还应再支付杜如富74,638.45元。合作社关于其向杜如富多支付劳务费96,174.67元的主张无事实依据，本院不予支持。（三）关于合作社支付给第三人的土地平整费100,000元，应否由杜如富承担的问题。合作社认为，由于杜如富清理杂石后未进行土地平整，导致合作社另行雇人进行平整，为此支付土地平整费100,000元，该费用应当由杜如富承担。杜如富认为，不是杜如富不平整土地，而是受到自然资源局的制止后不能施工。而且合作社所主张的100,000元土地平整费，杜如富不予认可，不应当由杜如富予以承担。本院认为，合作社主张由于杜如富清理完杂石后未进行土地的平整，导致其另行雇请人员进行平整，为此支付100000元平整费用。对此主张，合作社除一审提交的证据外，在二审提交证人郭某的证言，郭某二审出庭证实：杜如富与仇德智协商由杜如富进行平整和费用为100000元的事实，仅有郭某的个人陈述，无其他证据相互印证。而且合作社以此主张因为杜如富没有平整，导致合作社雇请他人平整，为此支付平整费100000元，该100000元费用应当由杜如富承担的主张，因合作社是否另行雇人平整，是否已经确实支付100000元的平整费，其在一审提供了耿文江的证言，但耿文江证实其为吴绍珠做工平整土地，合作社给了吴绍珠100000元费用的事实，也仅有耿文江的个人陈述，无合作社聘请吴绍珠进行土地平整以及向吴绍珠实际支付了100000元平整费的支付凭据等证据，本院不予采信。因此，上述郭某的证言同样不能证明合作社向吴绍珠支付100000元平整费的事实存在，本院不予采信。综上，合作社主张其另行雇请吴绍珠进行平整土地并向吴绍珠支付100000元平整费的事实不能成立，其要求杜如富予以支付100000元平整费的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，合作社的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3588号民事判决第二项、第三项；即“二、驳回杜如富的其他诉讼请求；三、驳回文山老鹰山石斛种植农民专业合作社全部反诉请求。”二、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3588号民事判决第一项；即“一、文山老鹰山石斛种植农民专业合作社于本判决生效之日起十五日内支付杜如富劳务费、柴油费共计124,638.45元；”三、变更云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3588号民事判决第一项为：由文山老鹰山石斛种植农民专业合作社于本判决生效之日起十五日内支付杜如富劳务费、柴油费共计74,638.45元。一审案件受理费6,170元，由杜如富负担4,750.90元，文山老鹰山石斛种植农民专业合作负担1,419.10元，反诉费3,220元，由文山老鹰山石斛种植农民专业合作负担；二审案件受理费6,170元，由杜如富负担4,750.90元，文山老鹰山石斛种植农民专业合作负担1,419.10元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年六月二十二日书记员 刘灿灿