山东省淄博市周村区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0306刑初94号公诉机关淄博市周村区人民检察院。被告人杨某，2019年4月19日因非法买卖危险物质被桓台县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月1日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年10月30日被依法逮捕,同年10月31日变更强制措施为监视居住。辩护人孙立燕，山东三齐律师事务所律师。被告人周某，因犯抢劫罪于2010年6月29日被高青县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，2014年5月30日假释，2016年2月12日假释期满。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月24日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年10月30日被依法逮捕。辩护人徐万春，山东杰然律师事务所律师。被告人张某，因犯非法经营罪于2019年9月11日被周村区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。因涉嫌犯非法经营罪于2020年3月16日被取保候审。淄博市周村区人民检察院以周检二部刑诉[2020]6号起诉书指控被告人杨某、周某、张某犯非法经营罪于2020年3月23日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。淄博市周村区人民检察院指派检察员苏凤英出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人孙立燕、被告人周某及其辩护人徐万春、被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。淄博市周村区人民检察院指控：1、2017年1月至2019年9月，被告人杨某在无成品油经营资质的情况下，通过张某、王某1、耿某、王某2（另案处理）等人购买汽油非法出售给被告人周某、张某及董某（另案处理）等人牟利。经统计，经营额共570余万元。2、2018年9月至2019年3月，被告人周某、张某在无成品油经营资质的情况下，先后从被告人杨某及金某（另案处理）处共购买333849元的汽油非法出售牟利；2019年8月23日，被告人周某在无成品油经营资质的情况下，从被告人杨某处购买21700元的汽油非法出售牟利。其中被告人张某非法出售96848.50元的汽油已于2019年9月11日经淄博市周村区人民法院判决。为证实上述事实，公诉机关提供了电子档案、银行资料等书证、证人张某等人证言、检查、辨认等笔录、电子数据、被告人杨某、周某、张某供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人杨某违反国家规定，未经许可非法经营专卖、专营物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人周某、张某违反国家规定，未经许可非法经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪定罪处罚。被告人杨某对公诉机关指控罪名无异议，其辩解指控数额不实，应为320余万元。其辩护人的辩护意见是：1、指控杨某非法经营数额不实；2、杨某具有自首情节；3、杨某系初犯、偶犯，违法所得数额较小。综上，建议对其适用缓刑。被告人周某对公诉机关指控罪名无异议，其辩解指控数额不实。其辩护人的辩护意见是：1、指控周某非法经营数额不实；2、周某具有自首情节；3、周某违法所得数额较小，认罪悔罪，家庭情况特殊。综上，建议对其从轻或减轻处罚。被告人张某对公诉机关犯罪事实及证据无异议，无辩解意见。经审理查明：1、2017年1月至2019年9月，被告人杨某在无成品油经营资质的情况下，通过张某、王某1、耿某等人购买汽油非法出售给被告人周某、张某及董某（另案处理）等人牟利。经统计，经营额共计429余万元。2、2018年9月至2019年4、5月份，被告人周某、张某在无成品油经营资质的情况下，先后从被告人杨某及金某（另案处理）处共购买333849元的汽油非法出售牟利；2019年8月23日，被告人周某在无成品油经营资质的情况下，从被告人杨某处购买21700元的汽油非法出售牟利。其中被告人张某非法出售96848.50元的汽油已于2019年9月11日经淄博市周村区人民法院判决。另查明，本案系公安机关在工作中发现。被告人杨某系公安机关在侦办周某涉嫌非法经营案中，发现周某、张某从杨某处购买大量汽油，2019年10月1日办案民警到杨某家中告知其需到公安机关接受调查，杨某于当日跟随办案民警到派出所接受询问，如实供述犯罪事实。被告人周某系公安机关电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实。被告人张某系公安机关在其家中将其传唤到案，到案后如实供述犯罪事实。被告人杨某、周某、张某向本院退缴违法所得各人民币2万元、0.85万元、1万元。上述事实，有控辩双方提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、书证（1）电子档案、刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、电话查询记录，证实各被告人身份情况，其犯罪时均已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力及各被告人前科劣迹情况。（2）到案说明、办案说明，证实各被告人到案经过。（3）微信交易明细，证实涉案微信支付交易明细。（4）微信聊天记录截图及汽油交易明细等，证实杨某与张某等人微信聊天及汽油交易明细等情况。（5）银行转账截图等，证实杨某与王某2成品油交易油款转账截图。（6）扣押决定书及清单，证实公安机关扣押杨某黑色OPPOA3手机一部。（7）银行资料一宗，证实杨某与董某现存汽油款交易明细及与钟某等人银行交易情况。（8）退缴单据，证实被告人杨某、周某、张某向本院退缴违法所得情况。2、证人证言（1）证人李某1证言，证实他除了从张某和张某处购买散装汽油，2019年4月左右他通过张某介绍认识微信名叫“卖油翁”的，年龄32岁左右，身高170公分，邹某人。他通过朋友曲鑫泉认识的周某，每次买油周某都和张某一起，2019年3、4月份从周某处购买了几次汽油，微信转账，大约7000元钱左右。“卖油翁”的将他的微信推送给了叫“95高品质”的人。2019年4月1日下午，他联系上“95高品质”，在一个废弃的工厂院子里卖散装汽油，这次买了1500元的。他一共从“95高品质”处买了16000余元的散装汽油。这些汽油他都出售给他人牟利了。他通过朋友曲鑫泉认识的周某，每次买油周某都和张某一起，也是二人给他灌油，他认为二人一起合伙卖油。2019年3、4月份从周某处购买了几次汽油，微信转账，大约7000元钱左右。周某微信名叫“青春”。（2）证人傅某证言，证实周某是他姐夫。2018年10月29日至2018年12月10日他分五次共从周某处加油870元钱。因质量不行，就没再加油。（3）证人曲某证言，证实她从2018年12月30日至2019年4月26日分七次从周某处加油3040元钱。周某微信昵称“青春”。（4）证人李某2、宋某、徐某、李某3、谢某、杨某1证言，所证内容与证人曲某证言基本一致。（5）证人金某证言，证实他微信昵称是：A成品油运输。在2019年4月至5月期间，他曾把散装汽油出售给邹某的周某和张某。每次周某需要拉油，周某就电话或者微信联系他，他把当天的92号汽油报价发给周某，大约每吨在6800元。周某按照需求量把油款打给他，每次周某要3-5吨的92号汽油，他按照周某预定的汽油量联系金城石化大客户下面的业务员黄元玲，把需要的油量报给她，将油款转给黄元玲给的账户上，等黄元玲通知可以拉油的时候，他就和油罐车司机一起去金城石化把油拉出来再联系周某送到长山镇苟盈村周某的油罐车里。他跟周某、张某微信交易都是周某、张某转给他的汽油钱和运费。从2019年4月到5月，共给周某及张某运送4次汽油，约18吨，其中张某给他微信支付58000元，周某给他微信支付72400元，共计130400元，从中获利2800元。周某、张某合伙经营汽油。黄元玲已被拘留了。他没有经营汽油许可资质。（6）证人耿某证言，证实他经营汇丰罐车配件店，微信昵称：“汇丰石化罐车配件”、A成品-佐罗。2019年4月至11月，他通过“中汇能源”老于等人购进汽油、柴油，然后出售给他人获利。杨某在2019年6月3日至2019年6月29日期间他出售给杨某汽油99.74吨，销售额472650元，盈利大约500元，柴油39.17吨销售额是209850元，盈利约200元。他挣每吨汽油、柴油5元的差价。他、老于、“中汇能源”、杨某均没有经营汽油、柴油的相关资质。他接收、对外支付给老于等人款项、接收利润的卡是用朋友魏某身份证办理的农行卡。他出售汽油、柴油销售额2000余万元，获利约2万元。（7）证人张某证言，证实他在山东汇丰石化集团公司工作。2019年五月份听王某1说从一个自称叫中汇能源的姓于的人手里购进汽油、柴油，姓于的报给他成品油的合同价是油罐车司机的价格，姓于的卖给他的是优惠价，一般每吨汽油、柴油优惠价都比合同价低5-25元，他赚取的这部分差价。有时候他会让油罐车司机把油款直接打到姓于的银行卡上，有时他会让油罐车司机先把油款打到妻子刘璇或岳母银行卡上，然后再把油款转到姓于的银行卡上。他都把汽油出售给油罐车车号是鲁Ｃ×××××，还有杨某的油罐车。其他的记不住了，但电子记账单上都有记录。（8）证人王某1证言，证实他是山东某公司营业员，一个姓孙的业务员说他的工作可以很便利的帮油罐车司机以低于市场价的价格买到成品油，可以通过姓于的男子报车，他打听到姓于的中汇能源的男子的微信号，并予以添加。自2019年3月23日至今总共有7、8个司机找他以低于市场价的价格买过成品油。其中有杨某。他总共经手卖出去1500吨左右，包括汽油、柴油，约750万元。他确定自2019年7月3日至2019年9月14日，杨某总共通过他购买了柴油110吨左右、价值55万元，汽油330吨左右、价值165万元左右。杨某每次报给他的油罐车车牌是鲁Ｕ×××××,一辆十吨的车。（9）证人王某2证言，证实他原是山东某公司职工。2017年1月份杨某通过他从汇丰石化买成品油。他每吨提5元钱。到2018年7月底他就不干这个业务了。杨某买油是用的他本人的一张农行卡，卡号是62×××67，杨某的卡号是62×××78。联系有时用电话，有时用微信。购买的油有时汽油，有时柴油。杨某共通过银行卡转账支付给他2559199元，获利2000元。（10）证人董某证言，证实自2019年7月至2019年9月他从油罐车主杨某处购买大量汽油，并对外出售获利。他买了两个油罐，埋在了邹平市煤场的南侧地下，油罐位于院子东边，他是通过ATM机现金存款向杨某支付的汽油款，共支付油款796000元，148.85吨汽油。一小部分自己用了，其余的他都卖了，获利3万元。3、辨认笔录（1）证人董某辨认笔录，证实经辨认，6号照片上的男子就是在2019年7月份到2019年9月份期间卖给他汽油的油罐车车主杨某。（2）被告人周某辨认笔录，证实经辨认，6号照片上的男子就是在2018年9月份到2019年8月份卖给他散装汽油的油罐车车主老杨。（3）被告人张某辨认笔录，证实经辨认，6号照片上的人就是2018年10月至2019年3月向他多次出售散装汽油的油罐车司机杨某。（4）被告人周某辨认笔录，证实经辨认，3号照片上的人就是在2019年上半年卖给他散装汽油的四十多岁的男性油罐车司机金某。（5）被告人张某辨认笔录，证实经辨认，4号照片上的男子就是在2018年10月份到2019年5月份期间卖给他散装汽油的罐车司机金某。（6）被告人杨某辨认笔录，证实被告人杨某辨认张某、王某1、耿某、王某2情况。（7）证人李某1辨认笔录，证实经辨认，8号照片上的男子就是在2019年3、4月份卖给他散装汽油的周某。（8）证人曲某辨认笔录，证实经辨认，10号照片上的男子就是向她贩卖散装汽油的周某。（9）证人李某2辨认笔录，证实经辨认，7号照片上的男子就是向他贩卖散装汽油的周某。4、电子数据检查笔录，证实公安机关对杨某持有的涉案手机进行电子数据检查情况。5、被告人供述（1）被告人周某供述，证实2018年5月份他认识了张某，后说起倒卖散装汽油很挣钱，二人商量找地方埋油罐，找到某村一废弃的养猪场每人每年出租金5000元，二人找人焊了大罐，埋了进去。自2018年10月到2019年3月是一鲁U的车给送油，大约运了5、6次，共十吨。油钱张某负责结算，他负责关门。到了2019年3月份，张某说之前的油罐车不干了，他联系了桓台的叫金某的，即微信号叫A-成品油运输。2019年4月份到5月份期间，送了4次，大约17到18吨油。这些油卖掉了，钱先转给张某，张某记账分红，他给金某付了72400元。他和张某算下来买了大约30吨散装汽油。二人是合伙关系，出资各一半，利润平分。他卖给李某17240元的汽油。（2）被告人杨某供述，证实2018年9月份，张某、周某提出让他从汇丰石化拉出油来装到苟盈村二人的油罐里二人出售。他提出不挣油钱，只挣运费，二人同意了。从2018年到9月26日到2019年8月，他总共给张某、周某拉了198482元的汽油，其中也包括运费，约33吨汽油，他获利5000元。他的油罐车是2018年9月购置的，车号鲁Ｕ×××××。他是从王某2、张某、王某1、王某3、耿某等业务员里拉的汽油。他确定从耿某购进汽油99.74吨，472650元，从王某1购进汽油258.64吨，1700639元，从张某购进汽油334.11吨，2125425元。共计692吨，430余万元。他出售给董某95号汽油148.85吨，销售额796000元。通过出售从张某等人购进的692吨汽油，共挣了大约4万元。（3）被告人张某供述，证实2018年8月份他跟周某合伙卖散装汽油，一开始租房子、焊装油的大罐、买油的成本钱是二人一人一半，一开始各卖各的，后来决定不管谁卖的多或少，利润平分。从2018年10月杨某开始给二人送油，每次除了给杨某卖油的钱之外，再给杨某600元作为运费。2019年2、3月份杨某的油罐车起火，就不从杨某处买油了。2019年3、4月份从桓台的金某处进油，到了2019年5月份时二人就不干了。二人合伙共从杨某处购进30多吨汽油，从金某处购进18吨左右汽油，共购进约33万元，48吨左右的汽油。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于被告人杨某及其辩护人提出的指控非法经营数额不实的辩解、辩护意见，经查，在卷证据杨某供述、王某2证言、书证王某2与杨某油款转账截图等证据均不能证实二人交易成品油油款中涉及的汽油金额，故不能区分杨某转账给王某22559199元款项中汽油金额，该部分指控证据不确实、充分，应予从指控数额中扣除。对辩解、辩护意见，本院予以部分采信、采纳。关于被告人周某及其辩护人提出的指控非法经营数额不实的辩解、辩护意见，经查，被告人周某、张某、杨某供述、证人金某证言、微信交易明细及聊天记录截图等证据综合证实周某、张某从杨某及金某处购买333849元汽油非法出售牟利的事实。对辩解、辩护意见，本院不予采信、采纳。本院认为，被告人杨某、周某、张某违反国家规定，未经许可非法经营专营、专卖物品，扰乱金融秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在非法经营共同犯罪中，被告人周某、张某均积极参与，作用相当，不宜区分主从犯。被告人周某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，从假释期满之日起五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人杨某系公安机关在侦办周某涉嫌非法经营案中发现周某、张某从杨某处购买大量汽油，2019年10月1日办案民警到杨某家中告知其需到公安机关接受调查，杨某于当日跟随办案民警到所接受询问，如实供述犯罪事实，依法不构成自首，但可从轻处罚。辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人周某系公安机关电话通知到案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人张某如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人杨某、周某、张某向本院退缴违法所得，对其均可酌情从轻处罚。结合本案事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七第一、三款、第六十一条、第六十五条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2020年9月23日止。）三、撤销淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306刑初417号刑事判决书中被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元的缓刑部分。四、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元，与前罪有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万五千元并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万五千元。（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）（罚金均于判决生效之日起三十日内缴纳。）五、被告人杨某、周某、张某退缴于本院的违法所得各人民币2万元、0.85万元、1万元，均予以追缴，追缴后上缴国库。六、随案移送的黑色OPPOA3手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑泽利人民陪审员  韩 林人民陪审员  王 春二〇二〇年六月二十二日代理书记员  胡鑫琦