辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终2371号上诉人（原审原告）：梁兆臣，男，1966年6月25日出生，汉族，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：秦国友，男，1956年3月3日出生，汉族，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：高鑫，辽宁金钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李峰，男，1970年9月20日出生，汉族，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：刘春玲，辽宁戎达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶征，男，1966年11月26日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：苏宇光，辽宁秋铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州晟源防腐保温有限公司，住所地锦州七里河工业园区。法定代表人：高健，该公司经理。被上诉人（原审被告）：高健，男，1974年3月1日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人梁兆臣因与被上诉人锦州晟源防腐保温有限公司、高健、李峰、陶征民间借贷纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人梁兆臣的委托诉讼代理人秦国友、高鑫，被上诉人李峰的委托诉讼代理人刘春玲，被上诉人陶征的委托诉讼代理人苏宇光到庭参加诉讼，被上诉人锦州晟源防腐保温有限公司、高健经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁兆臣上诉请求：一、请求撤销锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初342号民事判决书，并依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审采信证据错误，适用法律错误，判决结果错误，把合法的“民间借贷”行为认定为“从事了银行业金融机构的业务活动”是错误的，两者存在一定的区别，主要如下：第一，“从事银行业金融机构的业务活动”，是指通过“非法吸收公众存款”、“非法集资”、“套取金融机构资金”等违法手段获取资金后，再通过出借形式赚取高额利息。而“民间借贷”资金来源是出借人“合法资金”。2018年4月16日银监会和保监会下发的《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条、第五条已经将两者做出了区别。本案上诉人借给被上诉人的资金来源完全合法。第二，“从事银行业金融机构的业务活动”是指出借人以发放贷款为日常业务，具有反复性、经常性、对象不特定性特征，而“民间借贷”是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，出借对象主要是亲戚、朋友等具有与出借人存在一定特定关系的人员。一审以与本案无关的四份判决书作为证据，认定上诉人“从事了银行业金融机构的业务活动”，但上述四笔借款发生在2010年至2012年期间，三年内发生四笔借款不具有经常性特点。这些借款都是通过诉讼程序解决，至今绝大多数借款本金还没执行回来，也不具有将借款收回后再出借的反复性特点。借款人均是通过朋友介绍主动找到上诉人，如果没有朋友介绍，上诉人不可能将钱借给他们，出借对象都是特定的，因此不具有对象不特定性特点。另外，这些借款的来源是上诉人的合法收入，现今，因这些借款人不守信用，上诉人家庭生活己受重大影响。第三，本案借款发生时还没有“职业放贷人”，“套路贷”等概念，这些新名词是近两年才产生的，也不是法律术语，到目前为止，没有法律明确规定“职业放贷人”的具体概念、特征及与“民间借贷”的明确区分标准，因此一审认定上诉人“从事银行业金融机构的业务活动”而判决合同无效，是对上诉人合法权益的严重侵害，一审引用与本案无关的证据而适用《银行业监督管理法》明显脱离当时的客观实际。第四，上诉人与被上诉人之间约定了利息，应得到法律支持，对于超过法律规定的部分应抵顶借款本金，而不应将上诉人的借款本金判决得无影无踪。一审也认定了“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，按顺序冲抵依次为：“实现债权的相关费用、利息、主债务”，但本案判决结果却将支付的利息全部冲抵了主债务，明显自相矛盾，不符合法律逻辑。综上，一审适用法律严重脱离客观实际，判决错误，望二审法院予以纠正。李峰辩称，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的，请求二审法院予以维持。陶征辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人锦州晟源防腐保温有限公司、高健经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。梁兆臣向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还借款本金2350000元，支付利息1060000元。并以2350000元为基数按年利息24%支付到还清为止，财产保全费5000元、公告费260元、评估费1000元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年间，被告锦州晟源防腐保温有限公司、高健七次从原告梁兆臣处借款，总计2350000元，约定月息4%，具体如下：2011年1月25日借款700000元，2011年4月22日借款400000元，2011年5月19日借款300000元，2011年6月16日借款540000元，2011年6月23日借款250000元，2011年6月30日借款60000元，2011年7月22日借款100000元。被告锦州晟源防腐保温有限公司、高健向原告梁兆臣出具对应借条，但并未约定还款期限。被告李峰、陶征在借条担保人处签字。被告锦州晟源防腐保温有限公司、高健借款后，至2014年10月末前，如约支付利息共计3940000元，之后2015年1月、10月分别支付利息10000元，2016年2月、10月分别支付利息10000元，2017年3月、8月分别支付利息10000元，2018年6月中旬，支付利息10000元。另查明，2013年6月19日，辽宁省锦州市凌河区人民法院作出（2013）凌河民一初字第00533号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2012年3月5日，王岩、甄树平以资金周转为由向梁兆臣借款150000元，并共同给梁兆臣出具了借条，借条载明“今从梁兆臣处借得现金人民币壹拾伍万元整150000.00元，利息约定月3.5%”。2013年10月24日，辽宁省锦州市凌河区人民法院作出（2013）凌河民一初字第00534号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：2011年6月1日，王岩以经营资金困难为由向梁兆臣借款100000元。约定月综合利费率3.5%，每月1日以现金支付利费一次。2013年7月24日，辽宁省锦州市凌河区人民法院作出（2013）凌河民一初字第00230号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：锦州市伟明房屋开发有限责任公司因资金周转困难多次向原告借款，至2012年6月8日，锦州市伟明房屋开发有限责任公司尚欠梁兆臣人民币100万元（90万元为利息，10万元为本金）。2014年1月23日，辽宁省锦州市中级人民法院作出（2013）锦民一初字第00039号民事判决，案由为民间借贷纠纷，该判决查明：锦州兴业房屋开发有限责任公司义县分公司负责人孙万福自2010年8月26日至2012年3月12日向梁兆臣出具了借条十张，合计借款11635320元，约定月利息4%。一审法院认为，本案的争议焦点为原告梁兆臣与被告锦州晟源防腐保温有限公司、高健是否存在真实有效的民间借贷关系。本案被告锦州晟源防腐保温有限公司、高健均在借条中盖章或签字，并有原告部分取款记录与之对应，能够认定本案借款实际发生，双方存在真实的借贷关系。关于借贷是否有效，从本案查明的事实看，原告在2010年至2012年间，多次从事向外借款业务，而且约定有借款期内的高额利息的情形，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。原告系自然人，无放贷资质，因此，根据相关法律规定，本案的七笔借款，合同无效。关于借款本金是否返还，根据相关司法解释，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，锦州晟源防腐保温有限公司、高健已经支付的4010000元，依法应先行冲抵利息，如果尚有剩余则抵扣本金。本案中，扣除支付利息期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，仍高于本金2350000元，本金已经返还完毕，故锦州晟源防腐保温有限公司、高健不应返还原告借款2350000元。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因本案锦州晟源防腐保温有限公司、高健已经全部返还借款本金，被告李峰、陶征亦无需承担赔偿责任。关于原告主张的评估费1000元，无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十一条之规定，判决如下：驳回原告梁兆臣的诉讼请求。案件受理费34080元，保全费5000元，公告费260元，由原告梁兆臣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了6张借条，拟证明6张借条是235万元本金计算至2014年10月的利息。二被上诉人对此不予认可，且债务人锦州晟源防腐保温有限公司、高健通过公告方式送达，未到庭参加诉讼，仅通过上述6张借条无法认定2014年10月前的利息结算方式，以及是否已经给付完毕的事实，对此节事实暂不进行确认，故无需审查上述证据的证明效力。据此，对被告锦州晟源防腐保温有限公司、高健借款后，至2014年10月末前，如约支付利息共计3940000元的事实不予认定，对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否构成职业放贷人，借款合同是否有效的问题。职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，上诉人虽然主张其用于借贷的资金为自有资金，且对象均为朋友介绍，但通过对一审认定的四起民间借贷案件看，其出借行为符合通过朋友向不特定对象、约定高利息等职业放贷人特征，故一审法院认定上诉人系职业放贷人并无不当。《银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该规定为强制性规定。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，故上诉人作为职业放贷人签订的民间借贷合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于是否应返还本金及利息以及返还的数额问题。根据法律规定，合同无效后，双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。本案中，上诉人在庭审中陈述，上诉人虽在诉状中称2014年10月前利息已经结清，但并未真正收到利息，结算的方式是针对此期间的利息由锦州晟源防腐保温有限公司、高健为上诉人打的借条，并出具了六张借条。因锦州晟源防腐保温有限公司、高健未到庭参加诉讼及举证，对于2014年10月前利息是否真正给付完毕，还是双方只是以借条的形式进行了结算通过现有证据无法证明，并结合本案情况，上诉人一、二审的陈述以及参考上诉人二审提交的证据，对于锦州晟源防腐保温有限公司、高健已经支付3940000元利息的事实本案不予认定。针对此部分利息是否给付以及产生的相应法律后果当事人可另行主张权利。故锦州晟源防腐保温有限公司、高健应返还上诉人本金并及利息，但对2015年至2018年已支付的7万元在利息中扣减。关于担保人是否承担保证责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，导致合同无效的原因系基于对上诉人认定为职业放贷人，且其放贷行为违反法律的强制性规定，非担保人过错，故担保人对该合同的无效不承担责任。综上所述，上诉人梁兆臣的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初342号民事判决；二、被上诉人锦州晟源防腐保温有限公司、高健于本判决生效后7日内给付上诉人梁兆臣借款本金235万元及利息，在利息中扣减已支付的70000元（利息以235万元为基数，自2014年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。三、驳回上诉人梁兆臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34080元，保全费5000元，公告费260元，共计39340元，由上诉人梁兆臣负担3934元，由被上诉人锦州晟源防腐保温有限公司、高健负担35406元。二审案件受理费34080元，公告费200元，共计34280元，由上诉人梁兆臣负担3428元，由被上诉人锦州晟源防腐保温有限公司、高健负担30852元。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 王 晶二〇二〇年六月十二日法官助理范宇文书记员张丹