浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2797号 上诉人（原审原告）：杭州市西湖区秋水苑小区业主委员会，住所地浙江省杭州市西湖区古荡街道莲花街56号秋水苑小区10幢1楼。 责任人：赖晔莹。 委托诉讼代理人：杜懭，浙江四海方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵幼军，女，1967年3月4日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人杭州市西湖区秋水苑小区业主委员会（以下简称秋水苑业委会）因与被上诉人赵幼军房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：案涉房屋系杭州市秋水苑小区物业经营用房，赵幼军自2003年起即承租该房屋。2018年4月30日，秋水苑业委会（出租方）与赵幼军（承租方）签订《租赁合同》一份，约定：甲方将案涉房屋出租给乙方作为商业门面使用，经营项目为盲人按摩店、老酒店、玉器杂货店，租赁期为2018年5月1日起至2021年4月30日止；租金第一个租赁年度为90000元，以后每年在前一年基础上递增6%，租金半年一付，乙方应在每年的4月30日前及10月30日前向甲方付清房租，乙方逾期缴纳房租的，每逾期一天需缴纳应逾期缴纳房租总额的0.5%的滞纳金；乙方有下列情况之一的，甲方有权立即解除合同，全额扣减押金，造成其他损失的，亦由乙方承担：1.未按约定期限交付租金，超过15天以上的；2.在租赁期内，未经甲方认可或同意，擅自改变租赁房屋的结构，经甲方通知，在限定的时间内仍未修复的；3.从事非法经营及违法犯罪活动的；4.在租赁期内，除非事先征得秋水苑业委会的书面同意，赵幼军不得擅自转租全部或部分商铺使用权，不擅自改变门面的原有结构和用途；乙方不拥有本门面的转让权，转让或转租需甲方书面同意；其他约定：如在合同履行过程中发生争议协商不成形成诉讼的，产生的律师费、诉讼费等一切费用由败诉方承担；对乙方未能遵守以前的合同，存在的违约行为的处罚达成如下共识：乙方一次性向甲方支付违约金14000元，甲方在收到违约金后，不再追究乙方以前的违约责任，该违约金收取的优先权高于本合同的房租；乙方同意在2018年5月6日前向甲方付清合同的首期房租及本合同约定的14000元违约金，以及按一个月房租补足押金，否则甲方有权视乙方违约。合同签订后，赵幼军于2018年5月6日支付首期房租，于2018年11月6日支付第二期房租，于2019年5月5日支付第三期房租。 2019年8月21日，秋水苑业委会以赵幼军欠付首期房租14000元为由，诉至原审法院，请求：1.确认解除秋水苑业委会、赵幼军签订的《租赁合同》，赵幼军立即腾退并返还承租房屋；2.判令赵幼军支付房租14000元，并承担至其实际支付日止的逾期付款违约金（暂计算至2019年8月6日为31920元）；3.判令赵幼军按261.37元/日标准支付2019年7月21日起至实际腾退返还承租房屋之日止的房屋占用费；4.判令赵幼军承担秋水苑业委会律师费12000元；5.判令赵幼军承担本案全部诉讼费用。 原审法院认为：秋水苑业委会、赵幼军签订的《租赁合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。赵幼军辩称对合同约定的违约金不知情，并不存在违约金约定的意见，赵幼军未提供证据予以证明，对其辩称意见不予采信。秋水苑业委会主张赵幼军未按约定支付违约金，根据合同约定，赵幼军于2018年5月6日缴纳的首期房租应先抵扣违约金，赵幼军至今尚欠首期房租14000元，秋水苑业委会据此解除上述合同。对此，原审法院认为，《租赁合同》虽约定违约金收取优先权高于房租，但秋水苑业委会以首期房租抵扣违约金应以明示方式作出或通知赵幼军。根据双方履行合同的情况，赵幼军三次缴纳房租时均已备注款项性质为房租，秋水苑业委会收到款项后均未持异议。现秋水苑业委会未能证明其已通知赵幼军租金抵扣违约金及赵幼军尚欠租金的事实，且秋水苑业委会亦未能证明其寄送的《律师函》赵幼军确已收到，故秋水苑业委会解除合同不符合合同约定及法律规定，故对秋水苑业委会的诉讼请求，不予支持。至于秋水苑业委会主张的赵幼军将案涉房租进行转租，违反合同约定的意见，秋水苑业委会也未举证予以证明，对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年11月5日判决：驳回秋水苑业委会的诉讼请求。案件受理费1248元，减半收取624元，由秋水苑业委会负担。 宣判后，秋水苑业委会不服，向本院提起上诉称：一审判决驳回诉请的主要理由有二，一是秋水苑业委会以首期房租抵扣违约金应以明示方式作出或通知赵幼军，二是“现秋水苑业委会未能证明其已通知赵幼军租金抵扣违约金及赵幼军尚欠租金的事实，且秋水苑业委会未能证明其寄送的《律师函》赵幼军确已收到”。秋水苑业委会认为，一审判决对该些情形的法律评价错误，导致认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、合同明确约定违约金收取的优先权高于租金，秋水苑业委会无需“以明示方式作出或通知”赵幼军所谓的“以首期房租抵扣违约金”。1.双方订立的合同第十一条第6项约定房租和违约金的缴付时间是2018年5月6日前；第4项又明确约定：“该违约金收取的优先权高于本合同的租金”，意思表示清楚准确不会产生歧义，即承租人缴付给出租人资金的性质。首先就是违约金，超出14000元部分才是租金或押金等其他费用。2.一审判决不顾合同关于违约金收取的优先权之约定仅依据赵幼军单方备注为“房租”就认定该些款项性质是房租显属错误。首期房租仅为45000元（半年），其余3500元是赵幼军依照合同的约定补足首期合同和案涉合同租房押金的差额，依照一审法院认定标准，岂不应该一并认定该3500元也是房租？可见，这个认定标准是错误的。3.秋水苑业委会作为接受款项一方既无法定义务也无合同义务需“以明示方式作出或通知”赵幼军所谓的“以首期房租抵扣违约金”，一审法院无权加重秋水苑业委会的合同义务。4.合同双方并无约定秋水苑业委会可以以房租抵扣违约金，不知一审法院“赋权”秋水苑业委会可以以房租抵扣违约金的依据何在。换而言之，秋水苑业委会只有优先收取违约金的权利而并无以房租抵扣违约金的权利。5.依照合同约定率先缴付上期合同的违约金是赵幼军的合同义务，是诚实信用的最基本体现，赵幼军不顾合同的明确约定，在其与业委会之间只有租赁关系并无其他经济往来的情况下，故意注明房租是一种明显的不诚信行为，且无论该45000元均为租金还是涵盖了14000元的违约金，赵幼军均在履行支付义务上存在明显的违约行为，一审法院驳回秋水苑业委会的诉请客观上让赵幼军从违约行为中获益，这不但不为法律所允许，违背了社会基本公义，客观上还起到助纣为虐的作用。二、一审判决不认定秋水苑业委会的律师函已送达当属认定事实错误。1.第一次开庭时赵幼军明确自认收到了律师函（有开庭的全程录音录像为证），第二次开庭赵幼军矢口否认收到律师函只能说明不诚信是其一贯做派，是对法律和法院的不尊重，秋水苑业委会认为一审法院缺少基本的判断能力。2.秋水苑业委会提供的证据五直接有效地证明了律师函于2019年3月10日16:00:00由投递员黄景国投送，一审法院却对该证据视而不见。3.律师函送达地址为赵幼军自行手写填入的合同约定地址，即使退回也应视为送达，何况已经完成送达。三、一审判决认定“秋水苑业委会收到款项后均未持异议”不是事实。1.发送律师函就是秋水苑业委会收到款项后异议的明确表示；2.秋水苑业委会解除合同和提起诉讼要求支付房租更是最直接最激烈的异议表达；3.尽管秋水苑业委会确实无法举证在律师函发送前曾经要求赵幼军缴纳所欠房租的事实，但发送律师函是一种非常严厉的催告催讨行为，是双方无法以协商的方式解决争议的结果，也是双方以诉讼方式解决争议的前奏。从秋水苑业委会发送律师函这一事实可以推论出秋水苑业委会前期已经存催讨房租的行为，而符合日常生活经验法则的事实无需主张人举证。四、关于是否转租因私人服装定制店没有领取营业执照，且次承租人拒绝配合秋水苑业委会，秋水苑业委会确实无法举证该转租行为的存在，依法领取营业执照是经营者的法定义务，一审法院的判决令违法者从其违法行为中获得诉讼利益明显不符合依法治国的理念，也违背了社会公平的基本原则。五、擅自改变承租房屋的用途也是秋水苑业委会单方解除权形成的条件之一，但一审法院对该约定和诉请理由视而不见擅自改变承租房屋的用途也是合同约定的单方解除权形成的条件之一，也是秋水苑业委会一审诉请所依据的事实和理由之一，一审法院对此却视而不见。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决之全部判决内容；2.支持秋水苑业委会一审提出的全部诉讼请求；3.判令赵幼军承担全部诉讼费用。 针对秋水苑业委会的上诉，赵幼军答辩称：支持一审判决，秋水苑业委会的上诉理由不能成立。 二审期间，秋水苑业委会向本院提交证据材料如下： 1.微信聊天记录1份（打印件），用以证明秋水苑业委会原主任于2019年3月19日将律师函以微信方式再次送达赵幼军；秋水苑业委会一直在向赵幼军催讨房租，赵幼军对一审判决所述“租金抵扣违约金尚欠租金的事实”知情。 2.照片和短信记录1份（打印件），用以证明赵幼军不顾合同不得转租的约定，在案涉店面张贴转租广告，秋水苑业委会制止。 3.微信聊天记录1份（打印件），用以证明2020年3月初，赵幼军要求转租其承租的房屋，秋水苑业委会负责人于3月9日回复经业委会讨论不同意其转租。 4.照片2份（打印件），用以证明赵幼军已擅自将房屋转租给快递公司。 5.光盘1份，用以证明圆通快递公司从微信昵称为幼君、微信号为×××、头像为赵幼军的女房东处承租了案涉房屋，并于2020年5月13日晚以微信转账的方式向该房东支付房租5000元，赵幼军擅自转租房屋收取房租。 秋水苑业委会申请证人任某出庭作证，用以证明律师函除邮寄方式送达外，证人作为当时的业委会主任，还以微信的方式向赵幼军送达律师函照片，并且多次向赵幼军催讨房租。 秋水苑业委会提供的证据经赵幼军质证：不认可秋水苑业委会的证据。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及双方当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，赵幼军未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据秋水苑业委会的上诉请求及理由，本院将对本案二审期间的争议焦点进行分析认定。关于秋水苑业委会要求确认双方之间的《租赁合同》解除的请求。本案中，秋水苑业委会认为，其于2019年7月20日向赵幼军送达了解除合同通知书，解除了双方之间的《租赁合同》。对此，赵幼军认为，其并未收到秋水苑业委会的解除合同通知书。本院经审查后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，秋水苑业委会要求确认双方之间的《租赁合同》因其发送解除合同通知书而解除的，应当对其向赵幼军有效送达了解除合同通知书的行为承担举证证明责任。但秋水苑业委会并未提供充分证据证明其已向赵幼军有效送达了解除合同通知书，故应承担举证不能的法律后果。在此情形下，秋水苑业委会要求确认双方之间的《租赁合同》因其发送解除合同通知书而解除的请求，依据不足，无法予以支持。同理，秋水苑业委会在确认《租赁合同》解除的基础上所提出的要求赵幼军腾退房屋及支付占有使用费的请求，亦无法予以支持。关于秋水苑业委会要求赵幼军支付首期租金的请求。对此，赵幼军认为，其已按照合同约定向秋水苑业委会支付首期租金，并未拖欠租金。本案中，赵幼军向秋水苑业委会支付款项时已明确备注为租金，秋水苑业委会在收到款项后亦未提出异议。因此，原审法院认为，虽然《租赁合同》中有关于违约金收取的优先权高于租金的约定，但在赵幼军明确支付的款项为租金且秋水苑业委会未提出异议的情况下，应认定赵幼军支付的款项为租金，并无不当。因此，原审法院认定赵幼军已向秋水苑业委会支付了首期租金进而驳回秋水苑业委会要求赵幼军支付首期租金的请求，也无不当。综前所述，原审法院驳回秋水苑业委会在本案中提出的诉讼请求，并无不当。秋水苑业委会的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1248元，由杭州市西湖区秋水苑小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年六月二十九日 书记员  董 悦