海南省海口市中级人民法院民事判决书（2020）琼01民终1386号上诉人（原审被告）：海南国神华实业有限公司，住所地海南省海口市秀英区秀华路2号秀英区政府一号楼608房，统一社会信用代码：91460000552771305N。法定代表人：赵某，董事长。委托诉讼代理人：吴某1，海南天皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某1，海南天皓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴某2，男，1971年10月10日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告）：吴某3，男，1974年12月8日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码：×××。以上二位被上诉人的共同委托诉讼代理人：王某2，北京盈科（海口）律师事务所律师。以上二位被上诉人的共同委托诉讼代理人：温某，北京盈科（海口）律师事务所律师。原审被告：海南天白翼未来科技有限公司，住所地海南省海口市美兰区和平南路和平城市广场1538室，统一社会信用代码：91460100MA5RDMMNX3。法定代表人：田某，董事长。上诉人海南国神华实业有限公司（以下简称国神华公司）与被上诉人吴某2、吴某3、原审被告海南天白翼未来科技有限公司（以下简称天白翼公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国神华公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回吴某2、吴某3的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、诉讼保全费、公告费由吴某2、吴某3承担。事实与理由：第一，一审法院认定国神华公司和天白翼公司存在委托代理关系，认定事实不清，适用法律错误。根据法律规定，本案应当按照有关“先刑后民”的法律规定，中止审理或直接驳回起诉，而吴某2、吴某3则应当在刑事案件中提起附带民事诉讼。本案吴某2、吴某3起诉所依据的法律事实和天白翼公司及田某合同诈骗的刑事案件事实属于同一法律事实、同一当事人，应当按照“先刑后民”的原则处理本案。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”本案中，国神华公司、吴某2、吴某3、天白翼公司、田某均属于基于同一法律关系产生的当事人，各方之间存在关联，吴某2、吴某3的房款被欺诈是因为天白翼公司欺诈了国神华公司和吴某2、吴某3，故不属于上述法律规定的可以分开审理的情形。根据有关“先刑后民”和中止审理的规定，本案在刑事案件未查清事实之前应当中止审理。在本案关于天白翼公司和田某的刑事案件调查至今未有定论且穆宏伟和徐元东、闫忠军等人的询问笔录互有矛盾的情况下，采纳以上被询问人的询问笔录作为证据认定本案属于程序违法，应当发回重审。由于国神华公司和天白翼公司之间是否存在委托代理关系要依靠刑事案件才能确定，一审法院以国神华公司和天白翼公司之间的代理关系并不会改变对外共同对吴某2、吴某3承担责任的后果为由，认为继续审理民事案件并不受“先刑后民”的影响有误，导致判决有误。第二，国神华公司从未授权天白翼公司销售海南富地国际项目的任何房产，双方不存在委托销售的代理关系。国神华公司在公安机关备案的公章不包括“海南国神华实业有限公司富地国际项目部”，且2017年6月20日，国神华公司的公章因开发建设富地国际项目向海南银达小额贷款有限公司借款，公司的公章、财务章、合同章、法人章、刻章许可证均移交海南银达小额贷款有限公司进行共管。涉案《商铺认购合同》担保方处加盖的公章经鉴定为伪造的。因此，国神华公司从未以任何形式授权天白翼公司处分海南富地国际项目的任何房产。徐元东既不是国神华公司的法定代表人，也未经国神华公司出具授权书，仅作为国神华公司在富地国际项目的管理人无权代表国神华公司向天白翼公司作出授权委托的行为，加盖“海南国神华实业有限公司富地国际项目部”章系徐元东个人行为。2017年8月29日的《协议》明确约定该协议经双方签字盖章生效，但该《协议》是由非法定代表人和无公司授权的徐元东签字，故该协议并未生效。2017年9月16日《协议》生效条件同样是双方签字盖章，但只有穆宏伟、徐元东的签字，无国神华公司的盖章。穆宏伟不是国神华公司的实际控制人、法定代表人，国神华公司未对二人进行授权，故国神华公司与天白翼公司并不存在委托销售的代理关系。第三，天白翼公司与吴某2、吴某3签订的《商铺认购合同》系无效合同，且与国神华公司无关，一审法院在未查明伪造公章的责任主体的情况下，径直判决国神华公司承担全部责任，认定事实不清，适用法律错误。天白翼公司以其名义出售给吴某2、吴某3的涉案商铺系天白翼公司将原规划商铺违法分割拆零面积变小予以销售，违反了法律、行政法规的禁止性规定，导致涉案《商铺认购合同》无效。根据合同的相对性，天白翼公司与吴某2、吴某3是签订《商铺认购合同》的主体，且吴某2、吴某3提交的收据证明购房款是支付给天白翼公司的，国神华公司未收到吴某2、吴某3支付的购房款。同时，《商铺认购合同》担保方处加盖的公章经鉴定是伪造的，国神华公司从未通过股东会决议及法定代表人签字确认的方式对《商铺认购合同》提供担保责任。因此，该《商铺认购合同》与国神华公司无任何关系。国神华公司并不知道天白翼公司擅自拆分销售商铺，并且在行政处罚当中也明确第一时间发现后制止了该行为，故国神华公司对合同无效不存在过错，不应当承担连带责任。第四，一审判决遗漏必要当事人，违反法定程序，应予撤销并发回重审。刑事询问笔录在民事诉讼中属于证人证言，对其采信应当适用证据规则的有关规定。一审判决根据公安机关相关询问笔录认定在2017年4月14日到2017年12月20日期间，穆宏伟实为国神华公司的实际控制人。该认定与《海南国神华实业有限公司股权转让（合作）框架合同书》第4.2.1条约定的“原始股东和实际控制人是指：闫忠军（原始股东）、肖红强、河南地久置业集团有限公司、河南旭升辉煌置业有限公司”的内容不符，在不能与其他证据相互印证的情况下，一审法院将公安机关所作的相关询问笔录单独作为认定案件事实的依据，据此认定穆宏伟是国神华公司实际控制人，认定事实不清。穆宏伟、闫忠军、徐元东是与天白翼公司违规销售房屋事件上有利害关系的第三人，一审法院应当追加穆宏伟、闫忠军、徐元东作为本案的第三人，查明国神华公司与天白翼公司是否构成委托代理关系。第五，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的订购、认购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该订购、认购协议才能被认定为商品房买卖合同。涉案《商铺认购合同》是一种预购性质的合同，而不是正式商品房买卖合同，不符合该解释第八条、第九条的适用条件，故国神华公司无需根据该解释第八条、第九条的规定承担“退一赔一”的责任，一审法院认定国神华公司要承担赔偿房款30%的责任，属于适用法律错误。且上述司法解释第九条规定的“故意隐瞒没有取得预售许可”与本案实际情况不符。富地国际项目有《预售许可证》，且国神华公司一直将合法的未分割的预售许可证进行公示，违法拆分行为不是国神华公司所为，因此上述司法解释第九条所规定的赔偿责任与国神华公司无关，应当由天白翼公司承担。第六，吴某2、吴某3不属于“善意相对人”，其明知天白翼公司存在不合规销售的情况下仍然与之签订认购合同，应当自行承担相应损失。第七，本系列案中涉及的中介公司未尽到一般注意义务和合理审查义务，应当追加中介公司参加诉讼，并对相关购买者的损失承担相应赔偿责任。吴某2、吴某3辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，国神华公司的上诉请求不应成立，请求法院依法驳回。第一，一审法院查明国神华公司与天白翼公司系代理法律关系，属于查明事实清楚，适用法律正确。根据《民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”之规定，国神华公司与天白翼公司应当对本案违法销售涉案商铺的行为承担连带责任。第二，本案不属于“先刑后民”的情形，一审法院驳回国神华公司的中止审理或者驳回起诉的申请，属于查明事实清楚，适用法律正确。根据吴某2、吴某3提交的证据材料以及一审法院查明的事实，足以证明国神华公司与天白翼公司之间的委托代理关系。天白翼公司是否存在伪造公章的行为，也不影响国神华公司作为被代理人应承担法律责任，国神华公司与天白翼公司之间行为的法律后果或者天白翼公司未足额向国神华公司支付购房款的行为均不能对抗吴某2、吴某3。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”之规定和根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第十二章第一百二十八条“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理”，本案中民事案件与刑事案件的当事人并非同一，只不过是法律事实有牵连，故民事案件和刑事案件当然应当分别受理和审理。第三，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房合同，应当认定无效。本案中，国神华公司与天白翼公司因没有办理变更规划以及没有取得变更规划后的房屋预售许可证的情况下，违反法律规定将涉案的商铺变更为小户型出售的违法行为，属于未取得商品房预售许可证明情况，一审法院认定吴某2、吴某3与国神华公司、天白翼公司签订的《商铺认购合同》违反法律、行政法规禁止性规定，为无效合同，属于查明事实清楚，适用法律正确。第四，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第一项规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”之规定，一审认定《商铺认购合同》无效后，判决国神华公司、天白翼公司向吴某2、吴某3返还购房款及利息并赔偿损失，属于查明事实清楚，适用法律正确。天白翼公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。吴某2、吴某3向一审法院起诉请求：1.判令确认吴某2、吴某3与国神华公司、天白翼公司签订的《商铺认购合同》无效；2.判令国神华公司、天白翼公司连带向吴某2、吴某3返还购房款630573元及利息（利息以630573元为基数，从2017年10月13日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至实际付清之日，暂计至2019年3月21日为39925.78元）；3.判令国神华公司、天白翼公司连带向吴某2、吴某3赔偿购房款的一倍损失630573元；4.判令国神华公司、天白翼公司承担案件受理费、财产保全费、保函费用。一审法院查明：“海南富地国际”由国神华公司开发，2015年12月办理预售许可证。国神华公司于2010年4月23日成立；2017年4月14日由闫忠军取得了100%股权；闫忠军取得的股权，系代穆宏伟持有；闫忠军取得100%股权后穆宏伟出任公司高管（非法定代表人）；2017年12月20日，由闫忠军持有的100%股权全部转出后由海南大成投资开发有限公司、海南金优实业有限公司各持有50%的股份，同时穆宏伟不再出任高管；2018年1月17日，海南金优实业有限公司取得国神华公司100%股权。因股权全部出让的原因，国神华公司原用的公章于2017年12月19日被收缴，后更换了公章，新公章印文为“海南国神华实业有限公司4601050308011”。因在2017年4月14日到2017年12月20日期间，闫忠军持有国神华公司100%股权，且系代穆宏伟持有，故在此期间穆宏伟实为国神华公司的实际控制人。受国神华公司的实际控制人穆宏伟委托，徐元东管理国神华富地国际项目。2017年6月20日，徐元东签名、盖“海南国神华实业有限公司富地国际项目部”的章、以国神华公司的名义向天白翼公司出具了一份授权委托书，内容为“兹授权海南天白翼未来科技有限公司为海南国神华实业有限公司富地国际项目联合开发、运营单位，负责一、二、三层商铺、酒店公寓、写字楼的销售、签约、收款、及业主的委托运营等各项工作。授权期限：长期有效”。2017年8月29日，徐元东签名并以国神华公司的名义与天白翼公司签订一份《协议》，协议中国神华公司要求天白翼公司出售海南富地国际项目写字楼一至三层的商铺帮国神华公司解决应急资金。2017年9月16日，穆宏伟、徐元东签名并以国神华公司的名义与天白翼公司签订一份《协议》，在协议中双方确认2017年6月21日国神华公司委托天白翼公司为海南富地国际项目招商、融资、营销等，要求天白翼公司自2017年9月17日起分批订购、订租国神华公司商铺等，但声明国神华公司只对天白翼公司签订订购、订租合同，不与天白翼公司代表的任何客户发生任何经济关系。在签订上述授权委托书及协议后，国神华公司即提供国神华公司售楼部一楼给天白翼公司作为销售场所进行销售，并向天白翼公司提供了国神华公司的有关证照。2017年10月13日，吴某2、吴某3与天白翼公司签订一份《商铺认购合同》，约定由吴某2、吴某3以总价630573元购买“海南富地国际”1层012商铺。在《商铺认购合同》担保人一栏盖有一枚“海南国神华实业有限公司”的公章。《商铺认购合同》签订次日，吴某2、吴某3向天白翼公司支付了购房款630573元，天白翼公司亦出具了加盖其财务专用章的款项为630573元的收据。由于天白翼公司销售商铺行为受到相关购房者以涉嫌分割拆零销售项目房源为由投诉，海口市住房和城乡建设局于2017年10月20日向国神华公司当时的项目经理卢新力、天白翼公司总经理李万绘进行了调查询问，国神华公司富地国际项目部也于2017年10月23日盖章向海口市住房和城乡建设局出具了一份《关于富地国际项目商铺销售整改的汇报》。经调查后，海口市住房和城乡建设局于2017年11月6日，以天白翼公司出售给吴某2、吴某3涉案铺面，系天白翼公司在代理销售国神华公司开发的富地国际项目过程中明知项目未办理规划变更将商铺面积变更为小户型的情况下，违法分割销售为由，分别对国神华公司作出了海住建罚决字（2017）15号行政处罚决定、对天白翼公司作出了海住建罚决字（2017）16号行政处罚决定。国神华公司、天白翼公司在收到处罚决定后均没有提出行政复议及行政诉讼，并先后各缴纳行政罚款3万元。2017年12月19日国神华公司在原用的公章于当日被收缴前盖了一份《关于富地国际项目商铺销售整改的情况报告》给市住建局，在报告中国神华公司表示即时督促天白翼公司停止对商铺的签订及收款行为、并和天白翼公司指定专人继续处理退款的遗留问题。2018年10月15日，国神华公司、闫忠军、穆宏伟三者向海口市秀英公安分局报案，举报天白翼公司及其法定代表人田某涉嫌伪造公司印章罪及合同诈骗罪。海口市秀英公安分局受理后，现已经刑拘了天白翼公司法定代表人田某，并向穆宏伟、闫忠军、徐元东、朱敏超、卢新力等作了询问，现该案件尚在侦查中。在一审法院审理的同类的案件[（2018）琼0105民初5606号案件]中，经国神华公司申请，曾对该案《商铺认购合同》中担保人一栏中盖有的“海南国神华实业有限公司”的公章的真伪委托鉴定，2018年12月25日，海南公平司法鉴定中心作出琼公平鉴[2018]文鉴字第329号司法鉴定意见书，结论为：该案的《商铺认购合同》中担保人一栏盖有的“海南国神华实业有限公司”的公章并非国神华公司的备案公章。另查明，吴某2、吴某3因本案纠纷已经发生诉前保全担保的保单保费2860元。一审法院认为，一、对国神华公司与天白翼公司之间委托代理的认定。依本案查明的事实，在2017年4月14日到2017年12月20日期间，闫忠军持有国神华公司100%股权，系代穆宏伟持有，故在此期间穆宏伟实为国神华公司的实际控制人。作为国神华公司100%股权的实际持有人，穆宏伟在2017年4月14日到2017年12月20日期间以国神华公司名义对外所作出的行为，在国神华公司知道且以其实际行为认可的情形下，代表国神华公司。穆宏伟以国神华公司名义委托天白翼公司销售海南富地国际项目相关房产的行为发生在2017年4月14日到2017年12月20日期间。综上，一审法院认定国神华公司与天白翼公司之间就海南富地国际项目相关房产存在委托销售的代理关系。二、对合同主体的认定。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内，与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案涉诉的商铺系由国神华公司开发。天白翼公司以其名义将本案涉诉的商铺销售给吴某2、吴某3，是基于国神华公司的授权，在签订的《商铺认购合同》中，天白翼公司已经明确告知吴某2、吴某3涉案房产项目的土地使用权人是国神华公司，同时天白翼公司销售本案涉诉商铺时是在国神华公司的售楼处销售，天白翼公司已在销售时对国神华公司的相关证照予以了张贴悬挂，故一审法院认定吴某2、吴某3在与天白翼公司签订《商铺认购合同》时知道天白翼公司与国神华公司是代理和被代理的关系，天白翼公司与吴某2、吴某3所签订的《商铺认购合同》直接约束国神华公司和吴某2、吴某3。三、对合同效力的认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案以天白翼公司名义出售给吴某2、吴某3的涉案商铺，并非原规划的商铺，系天白翼公司将原规划商铺违法分割拆零面积变小予以销售。天白翼公司拆分原规划商铺的行为并未申请办理相应的规划变更并取得批准，更没有取得相对应的商品房预售许可，故其行为已经违反了法律、行政法规的禁止性规定。综上，一审法院认定《商铺认购合同》为无效合同。四、对合同无效的过错责任认定。《商铺认购合同》无效系天白翼公司违法拆分原规划商铺所致，对此过错责任在于天白翼公司，吴某2、吴某3并无过错。国神华公司知道（应当知道）天白翼公司的此代理行为违法，未作反对表示，国神华公司也有过错。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。综上，国神华公司和天白翼公司应对因合同无效给吴某2、吴某3造成的损失承担连带责任。五、对吴某2、吴某3各项诉讼请求的处理。1.因已经确认涉案的《商铺认购合同》无效，故吴某2、吴某3请求确认双方签订的《商铺认购合同》无效，其诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。2.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故在《商铺认购合同》被认定无效后，吴某2、吴某3要求国神华公司返还吴某2、吴某3已经支付的购房款630573元、以及该资金被占用期间的利息损失，一审法院予以支持。因吴某2、吴某3实际支付购房款之日为2017年10月14日，故利息应自2017年10月14日起计付。3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”。国神华公司、天白翼公司出售给吴某2、吴某3的商铺系违法拆分后的房产，这种行为为行政法规所禁止，拆分后的房产并没有取得相应的商品房预售许可，吴某2、吴某3可以请求国神华公司向吴某2、吴某3赔偿购房款一倍的损失630573元，考虑到本案的具体情形，一审法院酌情支持已经支付的购房款30%的损失即189171.9元，高出部分予以驳回。4.吴某2、吴某3请求判令天白翼公司对国神华公司的上述债务承担连带赔偿责任，符合法律规定，理由成立，一审法院予以支持。因诉前保全担保的保单保费非实现债权必须支出的费用，故一审法院对吴某2、吴某3主张的保单保费不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百零二条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认天白翼公司与吴某2、吴某3签订的《商铺认购合同》无效。二、国神华公司于判决书发生法律效力之日起十日内返还吴某2、吴某3已经支付的购房款630573元及资金占用期间的利息损失（自2017年10月14日起，以630573元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以630573元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（一年期）计算至全部清偿之日止）。三、国神华公司于判决书发生法律效力之日起十日内赔偿吴某2、吴某3已经支付的购房款30%的损失即189171.9元。四、天白翼公司对国神华公司上述二、三项的债务承担连带责任。五、驳回吴某2、吴某3的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16610元，由吴某2、吴某3负担5636元，由国神华公司和天白翼公司共同负担10974元。诉前保全担保的保单保费2860元，由吴某2、吴某3负担。诉前保全费5000元、公告费67元，均由国神华公司和天白翼公司共同负担。本院二审期间，吴某2、吴某3未提交新证据。国神华公司提交以下证据：1.《关于国神华公司公章、财务章共管的说明》，拟证明国神华公司不存在“项目章”，《授权委托书》中加盖的“项目章”非国神华公司使用，不能代表国神华公司的意思表示；2.《海南国神华实业有限公司股权转让（合作）框架合同书》，拟证明国神华公司的实际控制人不是穆宏伟；3.《“富地国际”项目独家销售代理合同》，拟证明国神华公司只和海口方原众成房地产置业顾问有限公司签订了独家销售代理合同，从未与天白翼公司签署过委托销售代理合同；4.穆宏伟的证人证言，拟证明穆宏伟不是国神华公司的实际控制人，2017年9月16日穆宏伟与天白翼公司签订的《协议》为意向协议，是穆宏伟的个人行为；5.闫忠军的证人证言，拟证明国神华公司的实际控制人是闫忠军、肖红强、河南地久置业集团有限公司、河南旭升辉煌置业有限公司。经质证，吴某2、吴某3对国神华公司提交的证据1-3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据不属于新证据，且无原件核对。吴某2、吴某3认为两位证人与本案有利害关系，且两人对其在公安机关所作的询问笔录的真实性无异议，据此对其庭上作出的不一致的证言不予认可。经审查，本院认证如下：国神华公司提交的证据1-3无原件以供核对，故本院对其不予采纳；证据4-5的两位证人与本案有利害关系，故本院对其亦不予采纳。本院二审经审理查明，一审法院查明的“因在2017年4月14日到2017年12月20日期间，闫忠军持有国神华公司100%股权，且系代穆宏伟持有，故在此期间穆宏伟实为国神华公司的实际控制人”的事实来源于2018年11月13日穆宏伟在海口市公安局秀英分局所作的《询问笔录》。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、国神华公司与天白翼公司之间是否存在委托代理关系；二、国神华公司是否应承担向购房者返还购房款、支付利息并赔偿损失的民事责任；三、一审法院对于损失赔偿数额的认定是否妥当；四、本案是否应适用“先刑后民”原则中止审理或驳回起诉，一审判决是否存在遗漏当事人等严重违反法定程序的情形。一、关于国神华公司与天白翼公司之间是否存在委托代理关系的问题。国神华公司以穆宏伟及徐元东的签约及委托行为未获得国神华公司授权为由，否认其与天白翼公司存在委托关系。但根据本院审理查明的事实，天白翼公司出售涉案房屋的地点在富地国际项目售楼处，且在销售时对国神华公司相关证照进行了展示；在海口市住房和城乡建设局以天白翼公司在代理销售国神华公司开发的富地国际项目过程中明知项目未办理规划变更的情况下违法分割销售为由，对国神华公司作出行政处罚决定后，国神华公司并未提出异议，且如数缴纳了罚款；在受行政处罚前后向海口市住房和城乡建设局提交的相关整改汇报和报告中，国神华公司表示会进行销售整改，督促天白翼公司停止签约收款行为、处理退款遗留问题。由此可见，国神华公司对于委托天白翼公司销售的行为是明知且认可的，吴某2、吴某3作为购房者也有理由相信天白翼公司系受国神华公司委托代理销售涉案房产。故一审法院认定国神华公司与天白翼公司之间就富地国际项目相关房产存在委托销售的代理关系，于法有据，国神华公司的该主张与事实不符，本院不予支持。二、关于国神华公司是否应承担向购房者返还购房款、支付利息并赔偿损失的民事责任的问题。本案中，由于天白翼公司在未办理规划变更将商铺面积变更小户型、没有取得相对应的商品房预售许可情况下，擅自按照分割后的户型将涉案商铺出售给吴某2、吴某3，违反了法律、行政法规的强制性规定，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定涉案《商铺认购合同》为无效合同，具有事实和法律依据。国神华公司将涉案商铺委托天白翼公司以其名义进行销售，根据合同的记载以及售卖处展示的涉案项目的相关证件材料，均能体现出国神华公司是涉案项目的开发商，故吴某2、吴某3在签订《商铺认购合同》时对于国神华公司及天白翼公司的委托销售关系是知晓的，且善意无过失。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，涉案《商铺认购合同》直接约束国神华公司和吴某2、吴某3，国神华公司应当承担因合同无效导致的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。《商铺认购合同》无效是因天白翼公司违法拆分原规划的商铺进行销售所致，国神华公司作为委托人明知或应知该违法销售行为而未及时制止，对此也有过错。一审法院据此判令国神华公司承担向吴某2、吴某3返还购房款、支付利息并赔偿损失的民事责任，并根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定判令天白翼公司承担连带责任，并无不当。三、关于一审法院对于损失赔偿数额的认定是否妥当的问题。涉案《商铺认购合同》已具备商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由于国神华公司与天白翼公司出售违法分割的房产，至今仍未取得拆分后的房产的相应商品房预售许可，一审法院在上述司法解释规定的“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的范围内，综合考虑吴某2、吴某3的实际损失、可得利益损失等情况，将赔偿数额认定为已付购房款的30%，并无不妥。四、关于本案是否应适用“先刑后民”原则中止审理或驳回起诉以及是否存在严重违反法定程序情形的问题。国神华公司向公安机关举报天白翼公司以及田某涉嫌伪造公章以及合同诈骗的刑事案件虽与本案有牵连，但与本案房屋买卖合同纠纷不是同一法律关系，基于国神华公司和天白翼公司之间的代理销售关系，刑事案件的处理结果并不会改变国神华公司和天白翼公司在民事上对外承担连带责任的后果，至于国神华公司与天白翼公司两者之间的内部责任分配，应由两者另行处理。据此，本案的审理结果并非必须要以另案刑事案件的结果为依据，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止审理的情形，对国神华公司的该主张，本院不予支持。对于国神华公司提出的一审判决遗漏当事人的主张，本院认为国神华公司主张追加的穆宏伟等人和有关中介公司并非本案法律关系的相对方，根据合同相对性原则，对于国神华公司的主张，本院不予支持。综上，国神华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16610元，由海南国神华实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 琼审判员 李 婕审判员 赵 曼二Ｏ二Ｏ年六月十二日书记员 陈麒吉速录员 符雪梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。