重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝04民终387号 上诉人（原审原告）：张某，女，1972年11月17日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。 委托诉讼代理人：陈国富，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：罗某，男，2002年8月1日出生，土家族，住重庆市忠县。 法定代理人：张某（系罗某母亲），住重庆市石柱土家族自治县。 委托诉讼代理人：陈国富，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆黄水旅游投资有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇万寿大道南宾工业园区金田集团4楼，统一社会信用代码91500240595165823M。 法定代表人：周磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：谭弟军，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。 原审第三人：石柱土家族自治县文化和旅游发展委员会，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道玉带北街3号，统一社会信用代码11500240MB1987134X。 负责人：哈文，该委员会主任。 委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。 原审第三人：罗淋，男，1970年5月19日出生，土家族，住重庆石柱土家族自治县。 原审第三人：石柱土家族自治县鱼池镇鱼池村街上组。 负责人：邓淑平，该组组长。 原审第三人：石柱土家族自治县鱼池镇鱼池村柳仙组。 负责人：汪丛福，该组组长。 上诉人张某、罗某因与被上诉人重庆黄水旅游投资有限公司（以下简称黄水旅投公司），原审第三人石柱土家族自治县文化和旅游发展委员会（以下简称石柱县文旅委）、罗淋、石柱土家族自治县鱼池镇鱼池村街上组（以下简称鱼池村街上组）、石柱土家族自治县鱼池镇鱼池村柳仙组（以下简称鱼池村柳仙组）合同纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人陈国富，被上诉人黄水旅投公司的委托诉讼代理人谭弟军、刘志伟，原审第三人石柱县文旅委的委托诉讼代理人刘志伟到本院接受询问。本案现已审理终结。 张某、罗某上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持张某、罗某的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.重庆石柱旅游开发公司通过协议获得了千野草场的开发和旅游经营权及获得了开发经营、管理、收益权的转租、转让、出售权。2.张某、罗某的被继承人罗刚享有火棘种植报酬的权利而没有获得该报酬，石柱土家族自治县旅游局（以下简称石柱县旅游局）与罗刚达成协议，由罗刚另行种植一块火棘，并利用种植火棘形成的特色景区、景点资源自主经营，以获得的收益来冲抵石柱县旅游局应支付给罗刚的火棘栽植款。3.罗刚按照与石柱县旅游局达成的协议，租赁了土地，利用所租赁的土地履行了种植火棘的义务。4.罗刚与石柱县旅游局之间达成的由罗刚栽种火棘并利用火棘资源进行经营收益的协议，理应由黄水旅投公司承继，并与罗刚签订具体、明确的、可以准确界定经营收益权范围的合同。5.罗刚享有利用种植火棘形成的特色景区景点资源自主经营，理应依法得到保护。二、一审判决适用法律错误。1.黎昌海是当时石柱县旅游局局长，属于履行职务行为，不属于表见代理。2.罗刚与石柱县旅游局达成的口头协议内容真实，不仅仅有范顺林证人证言，还有《土地租用合同》《火棘育苗合同书》《千野草场火棘园开发建设合同》以及支付罗刚款项凭据，彭永万、罗淋、崔显泽、刘沛金、崔显棚、胡建国、邓学良、谭玉明、张仁淑、崔德顺等证人证言。3.黎昌海作为局长是履行职务行为，能够代表石柱县旅游局对外签订合法有效的口头协议。4.罗刚获得自主经营收益权和招商引资的权利，是黎昌海代表石柱县旅游局作出的行政许可。5.罗刚享有种植火棘的自主经营收益和招商引资的权利，既有景区的物，又有土地，且已经获得了行政许可，法院应依法判决张某、罗某依法享有开展自主经营收益权和招商引资的权利，一审法院故意推诿责任，错误判决“另案主张”。 黄水旅投公司辩称，1.张某、罗某在上诉状中大多数内容都是引用没有产生法律效力的事实，即使是重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民再5号判决结果也是驳回了罗刚的诉讼请求；2.在一审中黄水旅投公司提交的关于石柱县旅游局支付合同价款的依据以及当时与罗刚进行结算的依据，石柱县旅游局支付了合同价款，在公安机关笔录里面可以看出不存在黎昌海出面协调的事实；3.不存在欠款导致租土地的事实发生，租用土地的范围在2002年就已经被重庆石柱旅游开发公司签订协议取得了相关土地许可证，与罗刚没有任何关系。种植区域根据对现场的勘验及调查，涉及的街上组、柳仙组面积总共才22.9亩。4.张某、罗某起诉构成了重复起诉，诉讼标的始终是在租赁土地上种植火棘，民再5号判决驳回了罗刚的诉讼请求，不能以同样的诉讼标的改变了诉讼请求而重复起诉，法院不应当受理，受理了也应当裁定驳回。5.张某、罗某的上诉请求不应当成立，经营权不是基于合同能够产生的，且双方根本无合同，张某、罗某的上诉请求既无事实依据也无法律依据。 石柱县文旅委辩称，石柱县旅游局支付了合同价款，黎昌海没有代表石柱县旅游局或者个人出面协调的行为。 鱼池村街上组、鱼池村柳仙组未作答辩。 张某、罗某向一审法院起诉请求：1.黄水旅投公司继续履行合同，即判决黄水旅投公司在罗刚种植火棘的租赁土地3000亩范围内（鱼池村街上组、鱼池村柳仙组千野旅游路1公里至3公里旅游道路两侧的集体土地，南北长2公里，宽约1公里，具体四至界限为：东至鱼池镇岩楞，南至旅游路3公里，西至临长江岩楞，北至旅游路1公里处范围内），给予罗刚享有开展集游览、休闲、商贸为一体的70年自主旅游经营收益权及招商引资权；2.黄水旅投公司在罗刚种植火棘的租赁土地3000亩范围内（鱼池村街上组、鱼池村柳仙组千野旅游路1公里至3公里旅游道路两侧的集体土地，南北长2公里，宽约1公里，具体四至界限为：东至鱼池镇岩楞，南至旅游路3公里，西至临长江岩楞，北至旅游路1公里处范围内），排除罗刚享有自主旅游经营收益及招商引资权的妨碍。 一审法院认定事实：2002年2月26日，重庆石柱旅游开发公司作为乙方，与甲方石柱土家族自治县鱼池乡大坪村（甲A方）、石柱土家族自治县鱼池乡鱼池村（甲B方）、石柱土家族自治县畜牧局（甲C方）、石柱土家族自治县方斗山林场（甲D方）签订了《方斗山景区千野草场旅游开发合同书》（以下简称《开发合同书》），约定由石柱旅游公司开发经营方斗山景区千野草场。景区开发范围：南起大歇乡茶店村与鱼池乡大坪村瓦屋组交界处，北至鱼池乡岩口石西公路以南区域。东西方向由山顶平面边缘岩坎向下延伸各200米。服务设施开发范围：南北方向于新石西公路岩口段以北至鱼池乡连山湖；东西方向由山顶平面边缘岩坎向下延伸各200米。上述开发范围有不明确，以石柱县旅游局和鱼池乡人民政府打桩界为准。开发期限：从2002年2月1日至2032年元月31日止，有效期30年。开发方式为：1、甲方所有成员单位，全权委托乙方负责对开发区域内可利用的森林、草场等自然资源和人文景观进行旅游开发，并保证乙方拥有的在开发期限内的项目开发权、经营权、管理权、收益权。2、甲A方、甲B方利用开发区域内的土地等自然资源及人文景观，甲C方利用开发区域内的草场资源，甲D方利用开发区域内的林业资源，分别作为与乙方合作开始的条件。合同还约定了开发内容、利益分配、双方权利义务等内容。 2003年，石柱县旅游局组织多家施工单位实施千野草场火棘景观打造，罗刚于2003年2月12日与石柱县旅游局签订的《火棘育苗合同书》《千野草场火棘园开发建设合同》属于其中的子工程。《火棘育苗合同书》主要内容约定为：罗刚承包育苗数量15万株，育苗在2003年4月底以前全面结束，收苗时间在2004年3月底以前或在2005年3月底以前，苗木价格为一年生一级苗每株0.38元，二级苗每株0.33元，二年生一级苗每株0.43元，二级苗每株0.38元，交苗后半月以内付清全部苗款。《千野草场火棘园开发建设合同》主要内容约定为：罗刚承包栽植株数式万株（折面积壹佰余亩），每亩新栽苗在150-180株以内，栽植苗木主杆直径不得小于0.4cm，确保苗木成活率不低于85%，苗木来源由罗刚自行提供，由石柱县旅游局指定范围挖苗（严禁就地挖苗移栽），栽植时间在2003年4月底以前全面结束。每亩新栽植株数控制在180株以内，今后且按实际新栽株数以每株1.80元付给栽植报酬（包括苗木费、栽植人工费、运输费、抚育管护费等），每亩新栽植超出180株的超出部分不予支付报酬。验收时间定在2003年10月份进行。合同履行期限从2003年2月20日起至2003年10月30日止。 2003年12月14日，鱼池村街上组、鱼池村柳仙组（甲方）与罗刚、罗淋（乙方）签订了《土地租用合同》，合同开头写明：“为增加千野景区旅游项目，凸显特色旅游，提升草场旅游资源加快旅游开发进程，应石柱旅游局开发要求，乙方决定在千野景区内建集浏览、休闲、商贸为一体的多功能花卉盆景基地。双方本着自愿互惠互利的原则，就土地租用事宜达成如下协议：一、租用土地地点及四至界线：鱼池村街上组、柳仙组在千野草场景区内，即千野旅游路1KM至3KM处旅游道路两侧的集体土地租赁给乙方使用，南北长2KM,宽约1KM。具体四至界线：东至鱼池镇岩楞，南至旅游路3KM，西至临长江岩楞，北至旅游路1KM处。”合同还约定了租期从2004年1月1日至2073年12月31日，分为两轮，第一轮40年，租金为每年人民币200.00元，第二轮30年，租金为每年人民币300元。案涉《土地租用合同》上写明，租用期间内，罗刚、罗淋有自主经营和招商引资的权利，鱼池村街上组、鱼池村柳仙组不得干涉。 重庆市第四中级人民法院作出的（2018）渝04民再5号民事判决认定如下事实：1.《土地租用合同》真实有效，该合同系租赁合同，涉案土地的租赁不属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的将“四荒地”发包给集体经济组织以外的单位或个人的情形，故该《土地租用合同》真实有效，即便超范围出租也只涉及合同履行的问题；2.从三岔口到大垭口种植的火棘并非罗刚为履行《千野草场火棘园开发建设合同》所种植，而是罗刚租用土地后种植。 一审法院认为，该案争议焦点为：1.该案是否属于重复诉讼；2.罗刚与黄水旅投公司存在何种关系；3.罗刚主张其与黎昌海达成的口头协议对石柱土家族自治县旅游发展委员会（以下简称石柱县旅游发展委）是否构成表见代理。针对以上焦点作如下评析： 关于该案是否重复诉讼的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。就本案而言，虽然当事人相同，基础事实也相同（均为罗刚种植火棘而引发的相关诉讼），但是诉讼标的和诉讼请求均不一样，故该案不属于重复诉讼。 关于罗刚与黄水旅投公司存在何种关系的问题，因石柱县旅游发展委与黄水旅投公司存在业务、财务、人员的混同，故罗刚与石柱县旅游发展委之间达成的协议应由黄水旅投公司继承，从双方提交的书面证据而知，罗刚于2003年2月12日与石柱县旅游局签订的《火棘育苗合同书》《千野草场火棘园开发建设合同》，不过从此两份合同看，罗刚与石柱县旅游局之间仅存在“承揽合同”关系，在此两份合同中，石柱县旅游局均属于定作人，罗刚属于承揽人，双方的权利义务已由合同约定明确，由罗刚在合同约定时间和范围内将定作成果交付于石柱县旅游局，石柱县旅游局按照约定支付报酬，故在无其他证据佐证的情形下，罗刚与黄水旅投公司也仅存在“承揽关系”，如石柱县旅游局未按约支付报酬，罗刚可依据《火棘育苗合同书》《千野草场火棘园开发建设合同》主张权利。 关于罗刚主张其与黎昌海达成的口头协议对石柱县旅游发展委是否构成表见代理的问题，该案中张某、罗某主张享有自主旅游经营收益权及招商引资权的的依据是罗刚与石柱县旅游发展委达成的口头协议，协议内容大致为：“(1)在石柱县旅游发展委获得经营权(按2002年2月26日重庆石柱旅游开发公司与石柱县畜牧局、鱼池镇鱼池村、大坪村方斗山林场的约定要求，在方斗山千野草场开展旅游经营活动，必须经重庆石柱旅游开发公司同意及石柱县旅游发展委批准)的方斗山千野草场鱼池镇范围内，为罗刚指定一块地盘，由罗刚种植火棘，由罗刚利用种植火棘形成的特色景区景点资源自主经营，以获得的收益，来冲抵石柱县旅游发展委应支付给罗刚的火棘栽植款(2003年2月12日双方所签《千野草场火棘园开发建设合同》及《火棘育苗合同书》形成的栽植款)；(2)石柱县旅游发展委协调鱼池镇政府及村、组给罗刚租赁土地，租赁土地的租金由罗刚自己承担负责”。现对该协议作如下评述：首先，从该协议的形式而言，该协议属于口头协议，并且仅有范顺林一人证言佐证，系孤证，对其证明力不予认定；其次，从该协议产生的方式看，该口头协议由黎昌海一人表态承认，虽然黎昌海时任石柱县旅游局局长，但石柱县旅游局属于国家机关，对于该种决定应当石柱县旅游局的名义作出，黎昌海个人表态不能代表石柱县旅游局决议，因此即便黎昌海表态同意该协议，也不能对石柱县旅游局和罗刚形成约束力；再者，旅游资源属于国有资产，需通过行政许可或合同方式取得，就本案而言，涉案千野草场的景区的开发经营权属于黄水旅投公司所有，罗刚并未与黄水旅投公司形成相关的经营权转让协议，故罗刚不能通过转让享有经营权。 综上，罗刚与黄水旅投公司之间并不存在千野草场景区经营权的转让协议，故张某、罗某主张要求获得景区的自主旅游经营收益权及招商引资权无事实依据，不予支持。关于该案的另一事实，罗刚在三岔口到大垭口种植的火棘确非罗刚为履行《千野草场火棘园开发建设合同》所种植，罗刚对该火棘享有相应的权利，但是该权利并不及于旅游经营权，因旅游经营权属于一种复合型权利，包含构成景区的物、土地及相应的行政许可权等，并不能因为罗刚种植了火棘就当然获得旅游经营权，不过罗刚种植的火棘确属在千野草场景区范围内，如黄水旅投公司在旅游经营过程中对罗刚种植的火棘进行了使用，张某、罗某可另行主张相应的权利。依照《中华人民共和国物权法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回张某、罗某的诉讼请求。案件受理费80元，由张某、罗某负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院二审查明：1.2019年3月11日石柱县旅游发展委更名为石柱县文旅委。2.黎昌海于2001年至2011年11月期间任石柱县旅游局副局长、党组书记。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是张某、罗某请求黄水旅投公司继续履行合同是否予以支持。评述如下： 本案中张某、罗某主张黄水旅投公司履行合同的内容是依据2003年12月14日罗刚、罗淋与鱼池村街上组、鱼池村柳仙组签订的《土地租用合同》，由于该合同的签订方分别是：甲方鱼池村街上组、鱼池村柳仙组，乙方罗刚和罗淋，石柱县旅游局、鱼池镇人民政府、鱼池镇鱼池村民委员会只是鉴证单位，该合同签订主体并非石柱县旅游局与罗刚、罗淋，故不能以该合同认定为石柱县旅游局（或石柱县旅游发展委）与罗刚、罗淋签订的合同内容。本院（2018）渝04民再5号民事判决认定“罗刚与石柱县旅游发展委之间达成的由罗刚栽种火棘并利用火棘资源进行经营收益的协议，理应由黄水旅投公司承继，并与罗刚签订具体、明确的，可以准确界定经营收益权范围的合同”，表明罗刚与石柱县旅游发展委尚未签订具体、明确的，可以准确界定经营收益权范围的合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，由于张某、罗某至今未举示与石柱县文旅委（或石柱县旅游发展委、石柱县旅游局）签订了可以准确界定经营收益权范围的合同，其请求黄水旅投公司继续履行合同的内容不明确具体，故其主张黄水旅投公司在罗刚种植火棘的租赁土地3000亩范围内（鱼池镇鱼池村街上组、柳仙组千野旅游路1公里至3公里旅游道路两侧的集体土地，南北长2公里，宽约1公里，具体四至界限为：东至鱼池镇岩楞，南至旅游路3公里，西至临长江岩楞，北至旅游路1公里处范围内），给予张某、罗某享有开展集游览、休闲、商贸为一体的70年自主旅游经营收益权及招商引资权，缺乏充分证据证明，本院不予支持。 综上所述，张某、罗某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人张某、罗某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 王军峰 审 判 员 陈明生 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 孙正心 书 记 员 陈思羽