河南省平顶山市卫东区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0403刑初3号公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。被告人张书铭，男，1963年12月24日出生于河南省平顶山市，汉族，初中文化，中共党员，系平顶山市高新区组长，住平顶山市高新区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被执行逮捕。辩护人杜燕琪，河南通海律师事务所律师。被告人贺晓辉，男，1979年8月12日出生于河南省平顶山市，汉族，小学文化，无业，住平顶山市卫东区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被执行逮捕。辩护人马长平，河南首位律师事务所律师。辩护人王丹丹，河南首位律师事务所律师。河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检一部刑诉〔2019〕105号起诉书指控被告人张书铭、贺晓辉犯诈骗罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月21日、5月15日公开开庭审理了本案。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派检察员王洪伟出庭支持公诉，被告人张书铭及其辩护人杜燕琪，被告人贺晓辉及其辩护人马长平、王丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省平顶山市卫东区人民检察院指控：2017年至2018年，时任平顶山市高新区遵化店镇张寨村四组组长的被告人张书铭在张寨村整体拆迁过程中，为谋私利，让已在平顶山市卫东区大营村安家落户多年的被告人贺晓辉冒名顶替村中一空地为宅基地，并许予贺晓辉20万元好处费，使村中空地被确认为宅基地，骗取国家拆迁补偿款901010元，贺晓辉分得赃款20万元，张书铭获得赃款701010元。案发后退交赃款50万元。公诉机关向本院提供了被告人的供述与辩解、证人证言及相关书证、物证等证据。公诉机关认为张书铭、贺晓辉以非法占有为目的，诈骗数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当依法追究其刑事责任。被告人张书铭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其行为不是诈骗。其辩护人的辩护意见：1.被告人张书铭其利用职务上的便利，占有集体财产，应以职务侵占对其定罪量刑。2.张书铭职务侵占犯罪案件数额应为较大。3.张书铭主观犯罪故意不大，具有自首情节，并已退还其获得所有赃款，建议法院对其从轻处罚。被告人贺晓辉对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称其行为不是诈骗。其辩护人辩的辩护意见：1.贺晓辉的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。2.贺晓辉在本案中属于从犯。3.贺晓辉有自首情节。4.本案大部分赃款并非贺晓辉控制，并愿意退赔，请求合议庭从轻处罚。经审理查明，2017年12月，平顶山市高新区遵化店镇张寨村进行拆迁，时任平顶山高新区遵化店镇张寨村四组组长的被告人张书铭，利用其为拆迁小组成员负责核查并且上报张寨村第四村民小组宅基地情况的职务之便，在拆迁过程中，虚构该村集体所有的一块空地为其侄子被告人贺晓辉所有的宅基地，并在平顶山高新区棚户区改造入户调查登记表上签字确认，骗取国家拆迁补偿款901010元。事后，张书铭分得赃款人民币701010元，贺晓辉分得赃款人民币20万元。另查明，平顶山市公安局分局电话通知被告人张书铭、贺晓辉到公安机关说明情况，2被告人主动到平顶山市公安局高新派出所。案发后，被告人张书铭将50万元赃款上缴平顶山市监察委员会派出高新区监察工作办公室。2020年6月24日、6月28日、6月29日，张书铭家属又向平顶山市监察委员会派出高新区监察工作办公室退赔赃款共计人民币201000元。上述事实，有以下证据予以证实：1.平顶山市公安局高新分局出具的被告人张书铭、贺晓辉的户籍证明、前科查询。2.平顶山市监察委员会派出高新区监察工作办公室出具的被告人贺晓辉征迁补偿结算单1份，安置补偿协议1份，入户调查登决表1份，家庭户口本复印件1份。3.平顶山市公安局高新分局出具的被告人张书铭、贺晓辉的借款存根、收款收据各1份。4.张某10提供的张寨村拆迁公告1份。5.平顶山市监察委员会派出高新区监察工作办公室出具的被告人张书铭、贺晓辉的银行流水、违纪款上缴凭证。6.证人张某1的证述，2004年以来，我任张寨村党支部书记，张书铭从2000年担任张寨村4组组长至今。2008年，一个叫贺某1的人找我，说其父亲是张寨村的村民，村上修路将其老宅基地占用，让我给他另划宅基地。随后我了解到贺某1原本是张寨村老户，后因其父过世，其母带他改嫁至大营村。我就没有同意给贺某1划分宅基地。2017年张寨村整体拆迁，张某11告张书铭侵占其宅基地，将属于其亲叔的宅基地分给了贺晓辉，并违法获得拆迁补偿款90万元。之后我才知道贺晓辉的父亲是贺某1，与张书铭是亲戚，这些划分宅基地的事情我不知情，都是张书铭与张某12负责。我还知道张书铭为了防止张某11继续告他，给予张某1120万元。7.证人张某2的证述，1992年我在张寨村担任村委会主任，1998年任张寨村支部书记，2004年因身体原因只担任张寨村一组组长。2017年张某11告张书铭将其宅基地分给贺晓辉一事，我才知道贺晓辉自说其老宅基地在90年代修路时被占用，其家人还来村上要过宅基地，但村上一直没给。张寨村只有2006年划分过宅基地，也只涉及三组的村民，其他的没有划分过宅基地。8.证人张某3的证述，1993年我担任张寨村会计至今，张寨村仅2006年审批过一批宅基地，没有给贺晓辉划分过宅基地。2006年贺某1（贺晓辉的父亲）找村上要宅基地，说村上修路时将其老宅基地占用，让村里给他重新划分宅基地。这件事是张某12处理的，我没听说给贺某1划分过宅基地。9.证人张某4的证述，我父亲是张书铭，我在2017年做比特币生意赔了十几万元，我就找我父亲借钱。我父亲向我五叔张某5借了12万元给我，这些钱是由我父亲帮我还的。我听我父亲说过，贺某1是我二伯，以前叫张某13，其儿子叫贺晓辉。我见过我父亲与贺某1商量划分宅基地的事情。10.证人张某6的证述，贺晓辉的父亲贺某1是我二哥，原来是叫张某13，后来随他母亲改嫁到大营。2014年左右，我女儿张某14从贺晓辉处借了5万元，到期还不上，贺晓辉找我要账。2018年下半年，张书铭找我商量，将张某14借贺晓辉的5万元，抵贺晓辉欠其5万元债务，这样等于我欠了张书铭5万元。随后我将5万元现金还给张书铭，我们之间没有其他债务。11.证人张某5的证述，张书铭是我二哥，贺某1是我叔伯兄弟，我在家排行最后，所以贺某1如何迁走，其老宅在什么位置，我都不清楚。我与张书铭之间一直存在债务关系，我多次借钱给张书铭，用于其偿还以前张书铭撞人后赔偿对方的。2018年9月，张书铭的儿子张某4出事后，张书铭多次从我这借钱，总共有十几万元。我表哥王某知道我们村拆迁，因其公司资金周转不开，向我和张书铭各借50万元。贺晓辉如何从拆迁中划分宅基地及补偿款的事情，我不清楚，只知道同村张某11多次告张书铭在拆迁中弄虚作假。我听说贺晓辉的补偿款共计901010元，贺晓辉拿了20万元，其余的都给张书铭了。之后高新区纪工委调查贺晓辉获补偿款的事情，张书铭找到贺晓辉要退赔20万元，贺晓辉只有3.5万元，张书铭通过磨账将张某14从贺晓辉处借款5万元抵了，并让贺晓辉写一张11.5万元的借条。12.证人张某7、李某1、张某8均证述，他们是张寨村四组的村民，没有听说过给贺晓辉划分宅基地的事。贺某1是张寨村的老户，随其母改嫁至大营村，贺晓辉是贺某1的儿子。13.证人张某9的证述，2011年我开始担任张寨村三组组长，张书铭找到我，想让我将三组的空地划分给其兄弟贺某1。我没有同意，并让张书铭找村里协商，之后就没有再提这件事。后来张某11多次上访，告张书铭侵占其宅基地获补偿款，我才知道那片空地划给贺晓辉了。拆迁时宅基地的认定是组长带着人认定的，有争议的宅基地交给村里解决。14.证人张某10的证述，2014年我开始担任张寨村村委会主任，张寨村于2017年12月6日开始进行整体拆迁。当时的拆迁工作由我负责，我把宅基地认定的工作分给各组组长，由组长带领拆迁组进行测量和确认，当时工作量大，我仅核实了部分宅基地认定。2018年3月，拆迁补偿款公示期间，同村的张某11以张书铭认定宅基地作假为由，多次上访告状，说认定给贺晓辉的宅基地占有其家两间房。村上为了维稳，由我和张某15书记去找张某11协商，最后商议张书铭将获得的901010元补偿款分给张某1145万元。张书铭将20万元现金给我，我将钱转账给张某11，并给张某11写了一张欠条，上面有我的签字，才使张某11不再去上访。贺晓辉其父早已迁出张寨村，不可能在张寨村有宅基地，贺晓辉具体如何取得宅基地的，我不清楚。张书铭在高新区纪委调查期间，退还补偿款50万元。15.证人乔某的证述，我是张某12的妻子，张某12于2008年5月至2011年5月担任张寨村的村主任。村里一直没有规划过宅基地，当时张某12只是村主任，划分宅基地也不可能由张某12一个人说了算。没有听张某12说过给贺晓辉划分宅基地的事。16.证人李某2的证述，我是贺晓辉的妻子，我不清楚贺晓辉在张寨村有宅基地，也没找到其说的一张宅基地证明条。贺晓辉是水电工，平时也没有听说其在张寨村有一块宅基地。2018年2月，贺晓辉不会银行转账，叫上我和张书铭一起，去交通银行，将贺晓辉银行卡上的钱，留下20万元，其余的全部转给张书铭，一共转给张书铭701010元，这钱的来源我不清楚。17.证人王某的证述，我和张书铭是表兄弟，2017年底我得知张寨村拆迁，在其村拆迁补偿款下来后，我找到张书铭、张某5各借款50万元，月息1分2厘。后来张书铭找到我将借条上的债权人改成贺晓辉，我也没问具体情况，就重新写了一张收到贺晓辉50万元的借条，原先借条销毁。18.证人周某的证述，我是王某公司的会计，2017年公司资金紧张，王某从老家借了100万元用于公司运转。2018年10月，张某5拿着张书铭的借款条，要求将名字换成贺晓辉的，王某同意了，我就重新开了一张借条给张某5。19.被告人张书铭的供述与辩解，我从1998年就担任张寨村四组组长，这么多年村上只划分过一次宅基地。贺晓辉的父亲张某13与我是堂兄弟关系，后随其母改嫁至大营村。2008年，张某13想回张寨村生活，找到村干部解决宅基地问题，当时村上不同意给其划分宅基地。2010年时任村主任的张某12开始调查此事，并将一块空地分给贺某1当宅基地，没有组织开会，也没有经过村代表讨论，只是写了一张条交给贺某1，上面有张某12和我的签名。2017年12月，张寨村开始拆迁，贺晓辉家的宅基地是由我认定的，并报村上决定，村上也没有异议。2018年2月，拆迁补偿款发下来了，贺晓辉留下20万元，将余下的701010元打到我银行卡上。因贺晓辉房屋拆迁问题，同村张某11多次告我，村上找我们双方协商，最后由我给张某1120万元。2019年初，高新区纪工委找我谈话，我将借款要回，退还高新区纪工委50万元。贺晓辉手里的20万元被其花光了，为了替其凑齐拆迁补偿款，通过磨账的方式从张某6那要得5万元，贺晓辉自己找了3.5万元，我又让贺晓辉打了一张11.5万元的借条，以备退款时将20万元上缴。20.被告人贺晓辉的供述与辩解，我的父亲原先叫张某13，在张寨村生活，后来随我奶奶改嫁至大营村。贺某1多次找张寨村解决宅基地的事，村上认为我家不符合条件，一直没有给我家分宅基地。张书铭与贺某1是堂兄弟，张书铭找到我，告诉我他以我家的名义在张寨村弄了一块宅基地，具体情况没有告诉我。我在相信张书铭的情况下，领取了拆迁补偿款901010元，按照原先商议的，我留下20万元，将余下的钱转给张书铭。我和张寨村的其他人没有任何经济往来，因高新区纪工委调查，张书铭要我退还补偿款，我给张书铭退了8.5万元，还写了一张11.5万元的欠条。21.平顶山市公安局出具的关于被告人张书铭在骗取土地补偿款中是否利用职务便利的情况说明、到案经过1份。22.平顶山高新区遵化店镇张寨村民委员会出具的关于被告人张书铭在张寨村整体拆迁时任职、涉案土地权属的情况说明各1份。上述证据经当庭出示并质证，足以认定本案事实，予以采信。本院认为，被告人张书铭利用职务之便，伙同被告人贺晓辉在平顶山高新区遵化店镇张寨村土地征迁补偿过程中虚报冒领土地征用补偿款901010元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控张书铭、贺晓辉的犯罪事实清楚，证据确实充分，且符合贪污罪的构成要件，故公诉机关指控张书铭、贺晓辉犯诈骗罪的罪名不当，依法予以变更。对张书铭的辩护人辩称张书铭构成职务侵占罪的辩解不予采纳；对贺晓辉的辩护人辩称贺晓辉不构成诈骗罪的意见予以支持。贺晓辉的辩护人辩称贺晓辉在共同犯罪中是从犯，经查，张书铭作为张寨村拆迁组成员，利用其职务上的便利虚构贺晓辉在本村所有的宅基地骗取国家补偿款，在犯罪中积极主动，起主要作用，是主犯；贺晓辉配合张书铭在入户调查表上签字、领取补偿款，且大部分补偿款归张书铭所有，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应对贺晓辉从轻处罚。对该辩解予以支持。2被告人虽经公安机关电话通知到案，庭审中认为该村在拆迁过程中套取国家补偿款是普遍现象，不认为是犯罪，且未能如实供述其主要犯罪事实，避重就轻，其不符合自首的构成要件。故对辩护人辩称2被告人构成自首的意见不予支持。案发后，2被告人已退缴涉案赃款701000元，可酌情对张书铭、贺晓辉从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人张书铭犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2024年1月10日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳）。二、被告人贺晓辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2022年7月10日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳）。三、扣押在案的赃款701000元予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人张书铭、贺晓辉的违法所得人民币200010元继续予以追缴。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张 峰人民陪审员  徐鑫鑫人民陪审员  刘文英二〇二〇年六月二十九日书 记 员  尹丽珍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。