浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1514号 上诉人（原审被告）：张茂贵，男，1991年12月5日出生，汉族，户籍所在地贵州省毕节市，现住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：王天，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王超，男，1993年10月27日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：张柳柳，浙江之鹰律师事务所律师，受象山县法律援助中心指派。 原审被告：宁波胜安建筑设备租赁有限公司。住所地：浙江省象山县大徐镇塔幢村。 法定代表人：顾芷羽，该公司执行董事。 原审被告：顾吉希，男，1963年10月24日出生，汉族，住浙江省象山县。 上述俩被上诉人共同的委托诉讼代理人：许鑫，浙**宁律师事务所律师。 上诉人张茂贵因与被上诉人王超、原审被告宁波胜安建筑设备租赁有限公司（以下简称胜安公司）、顾吉希提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初9160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 张茂贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、张茂贵与王超均受雇于顾吉希，一审法院认定张茂贵与王超之间是雇佣关系不当。一审法院遗漏了必要的共同诉讼人，项目总包单位龙元建设集团股份有限公司和项目监理单位宁波时代建设监理工程有限公司对王超的损害后果未尽到安全保障义务，应承担连带责任，一审法院未追加上述两单位不当。 王超辩称，一、根据王超在一审中提供的证据及各方当事人的一审庭审陈述，王超受雇于张茂贵并为其提供劳务是客观事实，张茂贵主张其与王超均受雇于顾吉希不属实。二、张茂贵作为雇主承担的是无过错责任，胜安公司作为发包方，将案涉工程分包给没有资质的张茂贵存在选任过失，应当承担过错责任。张茂贵主张总包单位和监理公司存在过错却未提供相关证据予以证实，且胜安公司具备出租和安装涉案施工升降机的资质，故即使上述两家单位存在过错，也是间接责任，故不属于必要的共同诉讼人，一审法院未准许张茂贵的追加申请并不违反法定程序。综上，请求二审法院驳回张茂贵的上诉请求。 胜安公司、顾吉希述称同意王超的答辩意见，请求二审法院驳回张茂贵的上诉请求。 王超向一审法院起诉，请求判令：1.胜安公司赔偿王超各项损失计343262.80元；2.判令顾吉希对上述款项承担连带清偿责任。后王超变更诉讼请求：1.判令张茂贵赔偿王超各项损失344662.80元；2.胜安公司对上述款项承担连带清偿责任；3.顾吉希对胜安公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年4月9日下午，王超在象山县地块的施工升降机安装工作中，因脚踩的方木断裂致从高处摔落受伤，随即王超被送往医院治疗，被诊断为：左耻骨上、下支骨折，腰1、2椎体骨折。王超住院20天后出院，产生医疗费43805.23元，由顾吉希预交医疗费33000元，张茂贵预交医疗费13000元。出院当日，张茂贵找人办理了出院手续并退走医疗费2194.77元。之后王超曾于2019年5月13日前往医院门诊。王超共花费医疗费161.80元。2019年9月9日，经浙江中和司法鉴定中心鉴定，王超因外伤致腰1、2椎体压缩性骨折（压缩程度均未达1／3）的致残等级为九级，误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日，后期医疗费（拆椎体内固定及左耻骨上下支内固定）约需20000元。王超为此支出鉴定费2600元。 胜安公司将象山县地块的施工升降机安装工作发包给张茂贵，张茂贵雇佣王超等人一起安装。在作业过程中，王超未站在吊笼上而是自行找了一块方木并站在方木上借力，后方木断裂，王超坠落受伤。另，胜安公司系一人有限责任公司，股东为顾吉希。王超与张茂贵均无安装升降机的从业资质。王超陈述：入院当天的护理费由张茂贵支付。 一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题主要是：1.王超与张茂贵之间的关系应如何认定？2.张茂贵、胜安公司、顾吉希之间的民事责任如何承担？王超对本次事故的发生有否过错？可否减轻赔偿义务人的赔偿责任？3.王超因本次事故所造成的各项损失应如何认定？ 关于焦点一，一审法院认为，王超与张茂贵之间成立雇佣关系。理由在于：案涉工程由张茂贵向胜安公司承接，具体价款、施工方式等由张茂贵与胜安公司协商确定，工程款的结算亦由张茂贵与胜安公司进行。王超未参与也不知情，具体工作内容均听从于张茂贵。张茂贵常接送王超至工作地点并负责王超食宿。王超工资由张茂贵支付，工程款如何安排分配均由张茂贵安排，王超只领取每日300元报酬，这些完全符合雇佣关系成立和生效的全部要件，故一审法院认定王超与张茂贵存在雇佣关系。张茂贵辩称其与王超共同受雇于胜安公司，一审法院认为如果王超与张茂贵均是雇员，张茂贵不可能自行决定其每日工资为500-600元，而王超工资为每日300元，张茂贵更不可能负责王超工作期间的食宿，王超也不会向张茂贵预支工资，故一审法院对被告张茂贵该辩称不予采信。 关于焦点二，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定，张茂贵作为雇主，依法应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担民事赔偿责任。胜安公司对张茂贵的资质未进行审查，而将该工程分包给没有资质的张茂贵，存在选任过失，应当承担赔偿责任。两者具体责任划分上，根据本案情况，以由张茂贵承担50%，胜安公司承担35%为宜。王超登高作业时疏忽大意，未按规范操作，以致发生从高处摔落的事故，其对自己遭受的人身损害也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，可以减轻侵权人的责任，具体减轻比例，根据本案情况，以减轻15％为宜。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。胜安公司系顾吉希设立的一人有限责任公司，胜安公司与顾吉希未能举证证明胜安公司财产独立于顾吉希从而可以对外独立承担责任，故顾吉希对胜安公司负连带清偿责任。至于张茂贵认为总包单位龙元建设集团股份有限公司和项目监理单位宁波时代建设监理工程有限公司存在过错，应追加为共同被告并承担责任的意见，一审法院认为一方面张茂贵未举证证明上述单位存在过错，另一方面即使上述单位存在未尽监督之则的过错，该过错与本案事故发生不存在直接因果关系，故一审法院对张茂贵的申请不予准许。 关于焦点三，现分述如下： 1.医疗费，根据王超提供的宁波市第七医院费用汇总清单和医疗费发票，一审法院确认王超医疗费为43967.03元（43805.23元+161.80元）；其中顾吉希支付33000元，张茂贵支付10805.23元（13000元-2194.77元）；至于王超称出院当日张茂贵曾花2000多元给王超买了支架，但张茂贵未能提供票据证明亦未主张该费用，故一审法院对该费用不予认定； 2.误工费，王超主张54000元（300元/天×180天）。胜安公司认为王超虽工资为300元/天，但其工作不固定，也不连续，故应按宁波市上一年度全社会在岗职工平均工资计算。对此，一审法院予以采纳，认定王超误工费损失34905.20元（70780元/年÷365天×180天）； 3.护理费，王超主张10665元（70780元/年÷365天×20天+70780元/年÷365天÷2×70天）。结合王超住院20天及所需护理期限90天，一审法院对王超该主张予以确认；因张茂贵支付了入院当天的护理费，但未提供证据证明其实际数额，故一审法院按宁波市上一年度全社会在职职工平均工资计算，确认张茂贵支付护理费193.92元； 4.住院伙食补助费，王超主张2000元（100元/天×20天）。一审法院予以确认； 5.营养费，王超主张2700元（30元/天×90天），一审法院予以确认； 6.残疾赔偿金，王超主张240536元（60134元/年×20年×20%），一审法院予以确认； 7.精神损害抚慰金，王超主张10000元。一审法院基于王超的伤情，确认王超精神损害抚慰金6000元； 8.鉴定费，王超主张2600元。一审法院认为王超支出鉴定费2600元事实，一审法院予以确认； 9.交通费，王超主张2000元。因王超在出院后只进行过一次门诊，一审法院酌情确认交通费为200元； 10.后期医疗费，王超主张20000元。一审法院认为，王超经手术治疗，目前椎体内固定及左耻骨上下支内固定在存，王超现年26岁，今后拆除内固定系必然，故一审法院对王超该项主张予以确认。 上述合计363573.23元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张茂贵赔偿王超医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等合计36357.23元的50%计181786.62元，因张茂贵已支付10999.15元（医疗费10805.23元+护理费193.92元），故尚需赔偿王超170787.47元；二、宁波胜安建筑设备租赁有限公司赔偿王超医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等合计36357.23元的35%计127250.63元，扣除顾吉希支付的33000元，尚需赔偿王超94250.63元；三、顾吉希对宁波胜安建筑设备租赁有限公司的上述债务负连带赔偿责任；上述款项均定于判决生效后十五日内付清；四、驳回王超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费6449元，减半收取3224.50元，由王超负担288.50元，由张茂贵负担1858元，由宁波胜安建筑设备租赁有限公司、顾吉希共同负担1078元。 本院二审期间，王超、胜安公司、顾吉希均未提供新的证据。张茂贵向本院提交了其顾吉希之间聊天记录一组，用以证明其与王超均受雇于顾吉希。经质证，王超认为：1.该组证据不属于二审程序中的新证据；2.王超并非聊天双方，故对该组证据是否真实无法确定；3.根据聊天记录并不能证明其与张茂贵均受雇于顾吉希的事实，反而能证明张茂贵与顾吉希之间是承包关系；4.根据聊天记录记载的时间段来看，均非在本次事故发生前后，故与本案缺乏关联性。胜安公司、顾吉希对该组证据的真实性并无异议，但认为根据聊天记录并不能证明王超与张茂贵与顾吉希是雇佣关系，反而能证明张茂贵与顾吉希之间是承揽关系。本院认为，王超、胜安公司、顾吉希质证意见成立，故对该组证据不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是王超与张茂贵之间的法律关系。王超、胜安公司、顾吉希均主张王超与张茂贵之间系雇佣关系，而张茂贵则称其与王超均受雇于顾吉希。对此，本院认为，雇佣即劳务关系是指提供劳务一方按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，由接受劳务一方支付报酬；承揽关系是指承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳动，完成主要工作并交付劳动成果，定作人支付报酬的关系。本案中，涉案工程由张茂贵与胜安公司协商确定工程内容、施工方式，工程款结算，而王超则听从张茂贵的安排进行工程施工，其并未听从胜安公司的指挥，报酬并非向胜安公司结算而是按每日300元的金额向张茂贵结算。而具体施工过程中张茂贵为王超安排食宿、接送王超到工地安排具体工作内容，并曾为王超预支部分工资，王超受伤后为王超垫付医药费，据此，一审法院认定胜安公司将涉案工程发包给张茂贵，张茂贵雇佣王超从事涉案工程并无不当。张茂贵虽称其与王超一起受雇于顾吉希，但除了其与顾吉希之间的聊天记录外并无其他证据证明该项事实，而且聊天记录发生的时间段并非在本案所涉工程的时间段，且内容也不能证明其与王超共同受雇于顾吉希的事实，故张茂贵主张其与王超均受雇于顾吉希的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于张茂贵主张的应追加总包单位龙元建设集团股份有限公司和项目监理单位宁波时代建设监理工程有限公司为共同被告的上诉请求，本院经审理认为，胜安公司具备出租和安装涉案施工升降机的资质，故龙元建设集团股份有限公司并不存在选任过失，而本案也未构成安全生产事故，故张茂贵要求追加龙元建设集团股份有限公司为共同被告缺乏依据，至于宁波时代建设监理工程有限公司，现张茂贵并未提供证据证明该公司在本起事件中存在过错需要承担责任，故一审法院未追加该公司为本案被告并无不当。 综上，上诉人张茂贵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3716元，由上诉人张茂贵负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 倪春艳 审 判 员 陈 艳 审 判 员 张 敏 二〇二〇年六月八日 代书记员 沈文怡