山西省汾西县人民法院刑事判决书（2020）晋1034刑初2号公诉机关汾西县人民检察院。被告人：程颖，男，1994年3月26日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌诈骗，于2019年9月20日被抓获，2019年9月26日被刑事拘留；经汾西县人民检察院批准，2019年11月1日被汾西县公安局执行逮捕。辩护人：石二林，山西平阳律师事务所律师。被告人：胡莹莹，女，1994年11月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌诈骗于2019年9月20日被抓获，2019年9月26日被刑事拘留，经汾西县人民检察院批准，于2019年11月1日被汾西县公安局执行逮捕。辩护人：石亚辉，山西平阳律师事务所律师。被告人：程春，男，1996年6月20日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌诈骗于2019年10月15日被抓获，2019年10月20日被刑事拘留；经汾西县人民检察院批准，2019年11月1日被汾西县公安局执行逮捕。汾西县人民检察院以汾检刑检刑诉（2020）2号起诉书指控被告人程颖、胡莹莹、程春犯盗窃罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，汾西县人民检察院指派检察员王伟、路小栋出庭支持公诉，被告人程颖及其辩护人石二林，被告人胡莹莹及其辩护人石亚辉、被告人程春到庭参加了诉讼，本院现已审理终结。汾西县人民检察院指控：2019年8月26日18时许，汾西县一中附近居民要欢欢接到自称天猫客户经理电话，以误设置其为代理商需要取消为由，骗取要欢欢42832元，公安机关在侦查过程中发现被告人程颖、胡莹莹、程春共同盗取了不属于自己的199537元。2019年8月26日，被告人胡莹莹通过微信和支付宝得知，在寄给他人使用的一张农业银行卡在短时间内进账199537元，于是将此事告知被告人程颖，被告人程颖通过微信和被告人程春进行商量欲将钱取走，后被告人程颖指使被告人胡莹莹通过拨打银行客服的方式将该卡挂失，次日，被告人程颖和胡莹莹一起到浙江省杭州市农业银行萧山分行宁围支行将该卡内的199537元取出。事后，作为回报，被告人程颖、胡莹莹免去被告人程春欠其10000元左右的债务，另还分给被告人程春5000元，被告人程颖到案后，其父亲程有胜主动将199537元赃款退回。公诉机关认为，被告人程颖、胡莹莹、程春以非法占有为目的，共同窃取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人程颖对公诉机关的指控不持异议。其辩护人的辩护意见是：辩护人对程颖所涉罪名无异议，希望合议庭充分考虑以下因素，给予程颖最大限度的从宽处罚，以做到罪行相适应。一、本案与常规盗窃从犯罪客体、行为到社会危害性都有极大的不同。首先，本案所涉199537元，除公安机关已查明其中40200元系电信诈骗被害人的资金，剩余159337元未能查明权属，仅能根据在案线索推定为电信诈骗团伙的“赃款”。盗窃罪的设立旨在保护公私财产的所有权，虽赃款可以成为盗窃罪的犯罪对象，但其社会危害性远不及常规盗窃。其次，程颖取得涉案款项的方式与常规盗窃罪秘密或公然窃取的方式有所不同，是通过挂失、在从银行柜台办理正常注销业务取得，程颖作为一名仅有初中文化的农民工，很难将其与常规盗窃等同，因此在主观犯罪上仅有一定的违法侥幸心理（未挥霍），但未能意识到触犯刑法的严重程度，主观恶性极小。第三，程颖2019年9月21日被临时羁押，2019年9月22日程颖父亲就立即将全部款项上缴公安机关，在上述大部分款项目前处于“无主物”的情况下上缴国库，已将该案的社会危害及影响降到最低。因此，建议合议庭考虑上述因素，在量刑时能相较于常规盗窃，对程颖从宽处罚。二、程颖存在以下从轻处罚的情形1、程颖无前科劣迹，一贯遵纪守法，其次系初犯、偶犯，根据山西省量刑指导意见，建议减少基准刑的20%；2、程颖到案后能如实供述自己的罪行构成坦白，对公安机关破获电信诈骗案有一定的帮助，建议减少基准刑的20%；3、程颖家庭在其归案后，第一时间全额将所涉199537元全部上缴国库，建议减少基准刑的30%。4、程颖已充分认识到自己的错误、认罪悔罪，在审查起诉阶段已认罪认罚，且其家庭自愿当庭缴纳罚金。另外，本案程颖与胡莹莹夫妻二人均被提起公诉，家中一双还未上幼儿园的儿女急需人照料，希望合议庭能考虑到本案的特殊性和上述从轻处罚的量刑情节，最大限度的对程颖从宽处罚，以体现司法的温情。被告人胡莹莹、程春对公诉机关的指控无异议，并当庭表示认罪悔罪。被告人胡莹莹的辩护人的辩护意见是：辩护人对公诉机关指控胡莹莹犯盗窃罪不持异议，建议合议庭综合考虑下列因素，在三年以下有期徒刑内确定刑罚，并对胡莹莹判处缓刑。一、被告人胡莹莹是在同案被告人程颖的指使下取得涉案款项，主观恶性极小，在本案中的作用也较小，应认定为从犯，并对其减轻处罚。胡莹莹系本案同案犯程颖的妻子，无论是将银行卡出借他人使用，还是以挂失、注销的方式取得涉案款项，均是在程颖指使下实施。根据监控录像及同案被告人程颖、程春的供述，胡莹莹对二人策划侵占卡内资金一事并不知情，甚至二人以“吴政出事”为由搪塞胡莹莹。胡莹莹作为一名仅有初中文化的农民工，一方面出于对丈夫的信任，另一方面也很难意识到在银行柜台办理正常的取款业务或可涉嫌犯罪，因此胡莹莹在本案中的主观恶性极小。另外综观全案，从犯意的提起、策划、实施到赃款的处理等环节可以看出，胡莹莹在本案中的作用，仅限于银行办理业务的需要，该实施行为的主要法律后果仍应由同案被告人程颖承担。依据《刑法》第二十七条之规定，胡莹莹宜应认定为从犯，依法可减轻处罚。二、本案案情特殊，社会危害远不及常规盗窃犯罪。盗窃是秘密或公然窃取他人公私财产行为。本案被告人是通过挂失、注销银行卡的方式，从银行柜台取得。因此在实行手段及“违法认识”这一主观因素上，各被告人的主观恶性较常规盗窃犯罪较小，其次，本案所侵犯的客体系电信诈骗所得“赃款”，且胡莹莹、程颖家属在案发第二天便将所得资金全额上交国库，已将本案的危害性降至最小。因此在对被告人胡莹莹量刑时，建议合议庭能充分考虑这一因素。三、被告人胡莹莹存在以下从轻处罚的情形：1、胡莹莹无前科劣迹，一贯遵纪守法，其次系初犯、偶犯，根据山西省量刑指导意见，建议减少基准刑的20%；2、胡莹莹到案后能如实供述自己的罪行构成坦白，对公安机关破获电信诈骗案有一定的帮助，建议减少基准刑的20%；3、胡莹莹家属在其归案后，第一时间全额将所涉199537元全部上交国库，建议减少基准刑的30%；4、胡莹莹已充分认识到自己的错误，认罪悔罪，在审查起诉阶段已认罪认罚，且其家属自愿当庭缴纳罚金4000元。本案系公安机关在查破电信诈骗案中牵连出来的盗窃案，各被告人因没文化，法律意识淡薄而触犯了刑法，现已深刻悔罪并用实际行动极力补救，但本案胡莹莹夫妻二人均被采取强制措施，家中母亲患有严重的心脏病，已住院治疗急需照顾，家中三岁女儿、两岁儿子无人看护，建议合议庭在考虑上述量刑情形的同时，能体现司法的温情，能对胡莹莹在三年以下有期徒刑内确定刑罚，并对其判处缓刑。经审理查明：2019年8月26日18时许，汾西县一中附近居民要欢欢接到自称天猫客户经理电话，以误设置其为代理商需要取消为由，骗取要欢欢42832元，公安机关在侦查过程中发现被告人程颖、胡莹莹、程春共盗取了不属于自己的199537元。2019年8月26日，被告人胡莹莹通过微信和支付宝得知，在寄给他人使用的一张农业银行卡在短时间内进账199537元，于是将此事告知被告人程颖，被告人程颖通过微信和被告人程春进行商量欲将钱取走，后被告人程颖指使被告人胡莹莹通过拨打银行客服的方式将该卡挂失，次日，被告人程颖和胡莹莹一起到浙江省杭州市农业银行萧山分行宁围支行将该卡内的199537元取出。事后，作为回报，被告人程颖、胡莹莹免去被告人程春欠其10000元左右的债务，另还分给被告人程春5000元。同时查明：案发后，被告人程颖父亲程有胜主动将程颖取走的199537元通过自己的邮政储蓄卡退回至汾西县财政局预算单位代管资金专户。被告人程颖、胡莹莹、程春在检察机关自愿签署了《认罪认罚具结书》，其家属当庭缴纳了罚金。又查明：庭审结束后，被告人程春家属向本院递交了《关于程春适用缓刑制度的申请书》。是为本案事实。认定上述事实的证据有：一、被害人陈述。1、2019年8月27日汾西县公安局对要欢欢的询问笔录。2、2019年11月29日汾西县公安局对要欢欢的询问笔录。3、中国农业银行明细清单及邮政储蓄银行明细清单。证明汾西居民要欢欢通过银行转账转了四笔，最后该笔钱到了被告人胡莹莹的账户。二、讯问笔录。第一组：程颖的讯问笔录共5份。1、2019年9月25日在汾西县公安局对程颖的讯问笔录。2、2019年9月26日在汾西县公安局对程颖的讯问笔录。3、2019年10月15日在霍州市看守所对程颖的讯问笔录。4、2019年11月1日在霍州市看守所对程颖的讯问笔录。5、2019年12月5日在霍州市看守所对程颖的讯问笔录。第二组：胡莹莹的讯问笔录共4份。1、2019年9月25日在汾西县公安局对胡莹莹的讯问笔录。2、2019年9月26日在临汾市看守所对胡莹莹的讯问笔录。3、2019年11月1日在临汾市看守所对胡莹的讯问笔录。4、2019年12月2日在临汾市看守所对胡莹莹的讯问笔录。第三组：程春的讯问笔录共4份。1、2019年10月20日在汾西县公安局对程春的讯问笔录。2、2019年10月21日在汾西县公安局对程春的讯问笔录。3、2019年11月1日在霍州市看守所对程春的讯问笔录。4、2019年12月5日在霍州市看守所对程春的讯问笔录。证明：在2019年8月26日程颖发现多次转入存款，当天晚上程颖就指使被告人胡莹莹把钱取出后就把卡注销，程颖拿上钱存到了其母亲的账户。三、证人证言。1、2019年10月29日，汾西县公安局在霍州市看守所对吴政的讯问笔录。2、2019年10月24日汾西公安局在鄱阳县公安局凰岗派出所第三询问室对吴政的讯问笔录。3、2019年11月1日汾西县公安局在霍州市看守所对吴政的讯问笔录。4、2019年12月5日汾西县公安局在霍州市看守所对吴政的讯问笔录。5、2019年12月5日汾西县公安局在霍州市看守所对吴政的讯问笔录。证明：被告人胡莹莹先后办了十多张卡。关于取钱的事程春知道，是程春让这么做的。四、书证1、2019年9月22日在杭州市江干区公安局九堡派出所对程有胜的询问笔录。2、被害人要欢欢被骗资金流向。3、2019年12月5日的提取笔录。4、程颖手机微信截图，证明程颖取19万时与程春进行过协商。5、2019年10月15日，景德镇市公安局珠山分局太白园派出所对程春的抓获经过。证明：被告人程春10月15日至10月19日被临时羁押在景德镇市看守所。杭州市江干区看守所的羁押证明，证明被告人程颖2019年9月21日至9月24日被临时羁押在杭州市江干区看守所。杭州市看守所的羁押证明。证明被告人胡莹莹2019年9月21日至9月24被临时羁押在杭州市看守所。6、汾西县公安局的《情况说明》，证明2019年9月20日晚21时许，在浙江杭州将被告人程颖、胡莹莹抓获。本院认为：被告人程颖、胡莹莹、程春以非法占有为目的，共同窃取他人钱财，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人程颖在犯罪中起主要作用，是共同犯罪中的主犯。被告人胡莹莹、程春在犯罪中起次要作用，是共同犯罪中的从犯，应当比照主犯从轻或减轻处罚。本院综合考虑三被告人能如实供述事实，并认罪认罚及家属主动退赃、缴纳罚金等情节予以量刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人程颖犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金4000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2023年9月19日止，罚金已缴）二、被告人胡莹莹犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴）三、被告人程春犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王文龙人民陪审员 闫华兵人民陪审员 要旭平 二○二○年六月十二日书 记 员 原红爱