山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1581民初1228号原告：贾国荣，男，1964年12月2日生，汉族，农民，住临清市。委托诉讼代理人：杨甲谭，临清烟店法律服务所法律工作者。被告：付兴忠，男，1970年11月16日生，汉族，农民，住茌平县。委托诉讼代理人：程文庆，山东普新律师事务所律师。被告：河北冀暖电子科技有限公司。住所地：河北省石家庄市藁城区廉州镇系井村存东藁梅路路西。法定代表人：杨云峰，总经理。原告贾国荣诉被告付兴忠、河北冀暖电子科技有限公司（以下简称“冀暖电子公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贾国荣及其委托诉讼代理人杨甲谭，被告付兴忠及其委托诉讼代理人程文庆到庭参加了诉讼，被告冀暖电子公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。贾国荣向本院提出诉讼请求,1.判令被告与原告继续履行合同，据实结算工程价款，立即返还原告工程差价款74205元。2.判令被告继续履行合同，将剩余温控开关安装完成，完成验收并承担原告的损失。3.案件受理费等费用全部由二被告承担。事实与理由：原告与被告付兴忠系建设工程合同关系，被告冀暖电子公司系诉争合同产品的生产商。付兴忠在2016年9月9日与原告签订临清市烟店镇“怡佳公寓”临街楼商铺按装碳纤维电地暖项目施工合同。工程涉及三层楼房的面积，合同载明施工面积约3000平方米，经原告测量施工面积仅为2200平方米。第一层楼房地暖施工结束后，安合同载明进度，原告向被告付兴忠支付了工程款，原告要求付兴忠通电测试，经通电测试，第一层取暖工程至今闲置无法使用，后付兴忠以索要工程款的名义将原告诉至临清市人民法院，案号：（2018）鲁1581民初819号，原告履行义务后，二被告拒不按装二、三层的温控开关，致使涉案工程无法使用。被告付兴忠辩称，原告所诉不实，施工面积3000平方米，这一事实已由（2018）鲁1581民初819号、（2018）鲁15民终3338号案件确认。根据合同约定，原告应支付工程款后，由我方安装温控器，而事实上，原告至今未支付合同约定的工程款，不存在我方履行后义务，安装温控开关等工作。涉案工程第一层楼房地暖工程结束后，经双方验收已交付原告使用，并且该工程已由原告使用三年多的时间，在我方交付涉案工程后，原告继续在地暖之上实施了其他工序。综上，应驳回所有诉讼请求。冀暖电子公司未到庭未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对原、被告无异议证据。本院予以确认，并在卷佐证。本院可以认定的事实如下：聊城市瑞高轴承有限公司为自然人独资的有限责任公司，自然人股东为贾国荣，已于2018年1月5日登记注销。2016年9月9日，付兴忠作为冀暖电子公司聊城总代理（乙方）与贾国荣（甲方）签订“产品销售合同”，合同约定：贾国荣地暖工程每平米按130瓦设计，碳纤维发热线含辅料及人工，每平米85元，3000平方，共计255000元。付款方式及期限：…共三层商铺，发热线铺设完毕后，付总工程款（255000元）的95%，乙方安排人员安装温控器，剩余5%作为质保金，两个采暖期内如无质量问题，甲方再支付剩余保证金。合同中加盖聊城市瑞高轴承有限公司公章。付兴忠按照合同约定进行了施工。贾国荣在合同上书写“施工已完”字样。因贾国荣未按约定支付工程款，付兴忠曾诉至本院，要求贾国荣支付尚欠的工程款。在该案中，贾国荣提出了反诉称因付兴忠施工质量不合格，导致贾国荣损失65000元及实际损失，要求付兴忠赔偿。本院受理后，作出了（2018）鲁1581民初819号民事判决书，认定工程款数额为合同约定的数额255000元（85元/平方米×3000平方米）。对于贾国荣的反诉请求，认为贾国荣提交的证据不足以证明其主张，对于其请求未予支持，认为可在证据充分后另行主张权利。作出了如下判决：“一、被告（反诉原告）贾国荣于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）付兴忠工程款177250元及利息（自2018年3月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回被告（反诉原告）贾国荣的反诉请求。”贾国荣对该判决不服，提出了上诉。聊城市中级人民法院经过审理作出（2018）鲁15民终3338号民事判决书，维持了（2018）鲁1581民初819号判决。后付兴忠向本院申请强制执行，贾国荣给付付兴忠部分工程款后，再未支付。本案在审理过程中，原告对实际施工量提出了鉴定申请。原告为证明其主张向本院提交了以下证据：1.产品销售施工合同，证明二被告承接了原告的楼房电地暖工程，按照合同载明内容，实际施工面积与合同载明的面积不一致，涉案工程应当按照实际施工面积2127平方米据实结算。2.产品代理合同，证明二被告应共同承担原告的剩余工程及相应损失。3.（2018）鲁1581民初819号判决书，证明本案基本事实。4.现场照片，证明被告应继续完成剩余的工程。涉案工程共三层，每层长52.8米、宽14.4米，其中楼房的柱子宽度0.75米，共19个立柱，工程边沿宽度0.3米，实际施工面积为52.8米×14.4米×3层=2280平方米，立柱面积0.75×0.75×19个×3层=32.06平方米，边沿面积0.3米×（52.8米+14.4米）×2×3=120.96平方米，2280-32.06-120.96=2127平分米，合同载明的面积为3000平方米，其中实际施工面积应减少为873平方米，按单价85元/平方米，被告应退回原告工程款74250元。被告付兴忠对原告提交的证据提出如下质证意见：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，合同第一项载明施工面积为3000平方米，第2页付总工程款（255000元），证明双方约定的合同面积为3000平方米，该事实已由原告提交的（2018）鲁1581民初819号、（2018）鲁15民终3338号案件民事判决确认，两个案件庭审中，原告均未对施工面积提出过任何异议，并且对施工面积单价没有异议且自认，现原告单方测算面积以及测算方式，我方均不认可。证据二，对真实性无异议，但不能证明涉案工程是由二被告共同承揽，不能证明原告主张。证据四，有异议，为原告单方拍摄。对其说明部分有异议，不认可其计算方式、结算结果，应按照生效文书查明的事实部分计算相应的价款，原告主张的退回工程款没有事实根据。被告付兴忠为反驳原告主张向本院提交了（2018）鲁15民终3338号民事判决书，证明因原告不服（2018）鲁1581民初819号民事判决上诉至聊城市中级人民法院，二审法院作出该判决书进一步确认了涉案事实，同时驳回了原告的上诉。基于两份判决书认定的事实及判决结果，本案原告所诉没有事实根据，应驳回其诉讼请求。原告对被告提交的（2018）鲁15民终3338号民事判决书合法性无异议。在该判决书第7页已明确载明待原告的请求证据充分后可另行主张权利，已经对原告的相关权益保留了途径，该判决书中对实际施工面积并未涉及，判决结果不能否认实际施工面积与合同载明的面积存在不一致。原告诉求应得到支持。原告的现场勘验是基于被告对实际计算方式不认可，与其工程是否处于隐蔽状态并无关联，为查明本案事实，申请法院现场勘验。被告对原告的质证意见作了补充说明。二审判决书第7页并未载明原告代理人陈述的“待原告的请求证据充分后可另行主张权利，已经对原告的相关权益保留了途径”，原告上诉的理由是施工质量不合格导致的65000元的损失，而本案原告主张的是面积缩减应退还的工程款，与二审法院认定的事实相矛盾，二审法院认定的事实是施工面积3000平方米、单价85元/平分米，总价255000元，因原告未提交充分证据证明其主张，没有支持其反诉请求。根据原告的财产保全申请，本院对被告的银行账户进行了冻结。本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据，提不出证据的将承担对自己不利的法律后果。本案中，付兴忠曾因涉案工程起诉至本院，本院作出（2018）鲁1581民初819号民事判决书，认定了工程款数额为255000元（85元/平方米×3000平方米）。贾国荣不服判决，提出上诉，聊城市中级人民法院作出（2018）鲁15民终3338号，维持了该判决。原告如对工程量有异议应通过申请再审的途径来主张权利。故贾国荣对工程量的鉴定申请，本院不予准许。在撤销（2018）鲁15民终3338号判决前，原告主张被告返还工程量差价款74205元，本院不予支持。根据合同约定付总工程款（255000元）的95%，乙方安排人员安装温控器，原告尚未按照合同约定支付工程款，原告要求被告继续履行合同，按装剩余温控开关，完成验收并承担原告的损失，于法无据，本院不予支持。被告冀暖电子公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百二十四条、第一百四十四条之规定,判决如下：驳回原告贾国荣的诉讼请求。案件受理费1655元，保全费762元，由原告贾国荣承担。如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张保国人民陪审员  王合香人民陪审员  于 静二〇二〇年六月二十三日书 记 员  张 昕