福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1102号 上诉人（原审原告）：许洪斌，男，1976年5月29日出生，汉族，住莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：林春金，福建聚华律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈箫，福建聚华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省涵城建设工程有限公司，住所地莆田市涵江区涵东街道新涵街1669号，统一社会信用代码913503037380243918。 法定代表人：卢玉波，执行董事。 被上诉人（原审被告）：吴金文，男，1959年11月17日出生，汉族，住莆田市城厢区。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王金财、陈志霞，福建理顺律师事务所执业律师。 上诉人许洪斌因与被上诉人福建省涵城建设工程有限公司（以下简称涵城建设公司）、吴金文追偿权纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初4692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 许洪斌上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持许洪斌的诉讼请求。2、依法判令本案一、二审的案件受理费由涵城建设公司、吴金文承担。事实与理由：一、一审法院单凭一张“机械设备租赁签证单”即认定双方之间属于租赁合同关系，属于事实认定错误，也违背了基本常识。1、虽然“机械设备租赁签证单”备注着“租赁时间下午12:30-16:15”等，但该签证单上仍备注着“台班单价”的内容，而且该签证单仅仅只是对挖掘机现场使用时间的一个记载，并便于完成所有平整工程后据以计算工资的一个依据，而不是一份租赁合同。2、根据挖掘机的行业规则和基本常识，所有的挖掘机工作内容均必须是接受业主的指示而进行操作和施工的，并非由挖掘机操作人员自行决定挖掘的内容和位置等。许洪斌或者张国忠的工作任务及具体施工方式由涵城建设公司、吴金文来决定和安排，故属于雇佣关系。3、许洪斌不但提供了挖掘机，还提供了挖掘机的工作人员张国忠（因人具有特殊性，且不属于物品，故不能与挖掘机一并租赁），且在具体操作过程中还必须听从涵城建设公司、吴金文的要求来挖掘或者凭证其指定的位置和地方等。4、退一万步讲，哪怕双方之间不属于雇佣关系，那么根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，双方之间也属于承揽关系。许洪斌、张国忠均没有挖掘机操作证或者相关资质证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，涵城建设公司、吴金文主观上具有选任的错误，对于事故的发生具有不可推脱的责任，应当承担本案的赔偿责任。二、关联生效判决书中已明确认定张国忠是在平整长基水库工地进行挖掘、平整作业时与挖掘机一并掉落到悬崖下，这一事故也可以从一审提供的“许洪斌于2012年2月22日在常太派出所所作的询问笔录的谈话内容”中得到进一步印证。一审法院在有充分证据张国忠是为平整长基水库过程中而受伤的情况下，却以许洪斌“无证据证明未正当使用或者妥善保管”为由，认定许洪斌无权向涵城建设公司、吴金文追偿是错误的。三、许洪斌已向一审法院提供挖掘机的海关单证明挖掘机的价值，询问笔录的录音内容更可进一步证实，但一审法院认定无证据证明挖掘机受损价值，该认定与证据不符。 涵城建设公司、吴金文辩称，一、一审判决认定本案的法律关系为租赁关系是正确的，许洪斌主张法律关系为雇佣关系与事实不符，其上诉理由不成立。1、生效民事判决已认定：“张国忠受许洪斌雇佣、为许洪斌操作挖掘机、并由许洪斌支付工资。”及“张国忠系许洪斌雇佣的，不同意追加福建省涵城建设有限公司和吴金文作为本案的共同被告。”因此，许洪斌提供一台挖掘机并雇佣驾驶员张国忠为其操作挖掘机，并由其支付报酬，故许洪斌与张国忠之间属于雇佣关系，其与涵城建设公司、吴金文之间并不存在雇佣关系。2、根据许洪斌一审提供的《机械设备租赁签证单》，其标题开宗明义就载明是“租赁”，而且该租赁签证单也是许洪斌一方提供的格式化的文本。因此，一审判决认定本案为租赁关系，符合双方订立合同时的真实意思表示。3、从实际履行情况看,许洪斌提供一台挖掘机及操作人员从事挖掘机作业任务，双方按照设备租用签订单的台班进行结算（“台”即挖掘机型号，“班”指工作按时间分成的段落计费），即以挖掘机为单位及挖掘机的使用时间来结算费用，这也符合租赁关系的特征。4、案涉的挖掘机租赁关系，其出租方主体其实并不是许洪斌，应当是吴海生。涵城建设公司是与吴海生进行联系并应当是与吴海生之间存在租赁合同关系。至于吴海生将其承接的业务转给许洪斌或与许洪斌合伙等，均属于吴海生与许洪斌之间的内部关系。二、案涉挖掘机发生事故时并不是在挖掘机从事租赁作业期间发生的事故，而是司机张国忠在挖掘机停机维修期间发生的事故，与涵城建设公司、吴金文没有任何关系，故许洪斌主张挖掘机受损价值损失也缺乏事实和法律依据。三、在张国忠起诉许洪斌提供劳务受害责任纠纷案件生效判决后，许洪斌向涵城建设公司、吴金文进行追偿也没有法律依据。根据张国忠起诉许洪斌提供劳务受害责任纠纷案件的生效判决，判决许洪斌承担赔偿责任的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇主提起追偿权的前提应当是“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的”，但本案造成张国忠的损害，并不是涵城建设公司、吴金文造成的，故许洪斌无权向涵城建设公司、吴金文追偿。 许洪斌向一审法院起诉请求：1、依法判令涵城建设公司、吴金文偿还许洪斌代垫的赔偿款305110.43元及利息（利息自2018年9月6日起按年利率6%计算至款项付清之日止，暂计至起诉之日为1000元）。2、判令涵城建设公司、吴金文赔偿给许洪斌因本事故造成的损失178772.41元。3、判令涵城建设公司、吴金文承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月30日，涵城建设公司中标莆田市城厢区常太镇人民政府的长基水库除险加固工程。2012年2月15日，张国忠在该长基水库工地不慎与挖掘机一并坠崖，导致张国忠受伤及挖掘机受损。事故发生后，张国忠被送往莆田市第一医院进行治疗，后张国忠先后到福州总医院第一附属医院（解放军第九五医院）、复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗。2016年3月7日，张国忠以许洪斌拒赔为由诉至莆田市城厢区人民法院。莆田市城厢区人民法院一审认为，张国忠和许洪斌均确认发生事故的挖掘机系许洪斌所有，许洪斌亦垫付张国忠治疗期间的部分医疗费、交通费等，故法院合理认定许洪斌与张国忠系雇佣关系。张国忠受雇为许洪斌操作挖掘机时不慎致伤，事实清楚，许洪斌应承担赔偿责任。但张国忠明知自己没有挖掘机操作证，却受雇操作挖掘机，导致自身损害，依法应承担相应的赔偿责任，法院结合案件实际情况，酌定张国忠自行承担15%的责任，许洪斌承担85%的赔偿责任，并于2017年2月24日作出（2016）闽0302民初1042号民事判决书，判决如下：许洪斌应于判决生效之日起十日内支付给张国忠赔偿款337014.25元。判决后，张国忠、许洪斌均不服，向莆田市中级人民法院提起上诉。莆田市中级人民法院经审理认为张国忠受许洪斌雇佣，为许洪斌操作挖掘机，并由许洪斌支付工资，有张国忠提供的2012年2月22日常太派出所对许洪斌作的询问笔录的录音及其文字整理材料、调查城厢分局民警朱延泰的笔录、许洪斌垫付张国忠治疗期间的部分医疗费等费用为据佐证，事实清楚，予以认定。认定张国忠的各项损失共计610220.86元。张国忠明知自己没有挖掘机操作证，却受雇操作挖掘机，导致自身损害，应自行承担15%的责任，许洪斌承担85%的赔偿责任，许洪斌扣除已支付的240554.79元外，应支付给张国忠赔偿款278132.94元。张国忠系许洪斌雇佣的，不同意追加涵城建设公司和吴金文作为本案的共同被告，所以一审法院没有追加涵城建设公司和吴金文作为本案的共同被告，没有违反法律规定。据此，莆田市中级人民法院于2017年11月27日作出（2017）闽03民终1462号民事判决书判决撤销原判，许洪斌应于判决生效之日起十日内支付给张国忠赔偿款278132.94元。2017年12月15日、2018年4月2日、7月13日、9月6日，许洪斌通过其尾号为5376的建设银行账户分别转账给张国忠100000元、50000元、58132元、70000元，共278132元。张国忠于2018年9月6日出具收条一份，上载明：“今收到市二审许洪斌赔偿给张国忠共计人民币贰拾柒万捌千元整现已收清（2017闽03民终1462号）”。2019年10月9日，许洪斌以其和张国忠系受涵城建设公司、吴金文雇佣为由诉至一审法院，请求涵城建设公司、吴金文偿还其代垫给张国忠的赔偿款305110.43元、利息及其因挖掘机受损造成的损失178772.41元。庭审期间，涵城建设公司、吴金文对许洪斌主张的其和张国忠受涵城建设公司、吴金文雇佣予以否认。许洪斌提供的5份“机械设备租用签证单”，其中编号为0000666的签证单上载明：“2012年2月11日设备名称：96号机200#施工地点：长基水库租用时间下午：12:30-16:15时间合计叁小时肆拾伍分现场施工签字：经手人何玉粦11/2”；编号为0000667的签证单上载明：“2012年2月12日设备名称：96号机200#施工地点：长基水库租用时间上午8:55-10:05下午：12:50-14:20时间合计贰小时肆拾分现场施工签字：经手人何玉粦12/2备注：2.40小时”；编号为0000668的签证单上载明：“2012年2月13日设备名称：96号机200#施工地点：长基水库租用时间上午8:40-11:40下午13:00-17:00时间合计柒小时整现场施工签字：经手人何玉粦13/2”；编号为0000669的签证单上载明：“2012年2月14日设备名称：96号机200#施工地点：长基水库租用时间：上午8:50-11:40”；编号为0000670的签证单上载明：“2012年2月1日设备名称：96号机200#施工地点：长基水库”。 一审法院认为，中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。即租赁合同的基本特征是承租人获得租赁物的使用权，向出租人支付租金。涵城建设公司与许洪斌虽未签订书面租赁合同，但从实际履行看，许洪斌向涵城建设公司提供一台挖掘机及一名操作人员张国忠，涵城建设公司使用许洪斌提供的挖掘机及操作人员等从事土方挖掘、平整工作，许洪斌向本院提供的“机械设备租用签证单”上载明日期及“设备名称：96号机200#施工地点：长基水库租用时间时间合计现场施工签字……”，双方系按照挖掘机的使用时间结算，符合租赁合同的基本特征，故本院确认涵城建设公司与许洪斌存在租赁合同关系。因许洪斌提供的“机械设备租用签证单”载明2012年2月14日96号机200#租用时间为上午8:50-11:40,下午、晚上均为空白，且无2012年2月15日事故当天案涉挖掘机作业记录，同时亦无证据证明涵城建设公司未正当使用或妥善保管挖掘机，故许洪斌请求涵城建设公司偿还其代垫给张国忠的赔偿款305110.43元及利息，缺乏依据，法院不予支持。同理且许洪斌未能提供证据证明挖掘机受损价值，故其请求涵城建设公司赔偿其因挖掘机受损造成的损失178772.41元，缺乏依据，法院亦不予支持。因许洪斌未能提供证据证明吴金文以涵城建设公司的名义承包长基水库除险加固工程，故其请求吴金文偿还其代垫给张国忠的赔偿款305110.43元、利息及其因挖掘机受损造成的损失178772.41元，缺乏依据，法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回许洪斌的诉讼请求。案件受理费8573.2元，减半收取计4286.6元，由许洪斌负担。 二审期间，双方均未向本院提供新证据。 对于一审查明的事实，许洪斌没有异议，但认为一审遗漏查明：1、本案长基水库的平整工作是由吴金文发包给许洪斌后雇佣张国忠作业时发生的事实；2、生效判决已认定张国忠是在平整长基水库且在作业过程中受伤的；3、在签证单上签字的系吴金文的聘用人员何玉粦。涵城建设公司、吴金文对一审认定的事实没有异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。对有异议的部分，本院将在下文予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。根据许洪斌的上诉请求，本院予以分析认定如下： 许洪斌在一审中主张其与张国忠受涵城建设公司、吴金文雇佣，在上诉状中主张双方之间存在雇佣关系或承揽合同关系，经二审庭审调查，又明确变更主张为双方存在承揽合同关系，故本院仅对双方之间是否存在承揽合同关系进行审查。本院认为，承揽合同的基本特征是承揽人自主完成工作，向定作人交付工作成果，定作人验收工作成果后支付报酬。本案中，许洪斌向涵城建设公司提供一台挖掘机及一名操作人员张国忠，挖掘机为劳动工具，派遣操作人员是为了方便使用劳动工具，为行业惯例，双方是按照挖掘机的使用时间结算，并无定作劳动成果的描述或约定，该种作业方式不符合承揽合同的基本特征。根据本案已查明的无争议事实，结合本院（2017）闽03民终1462号提供劳务者受害责任纠纷案生效判决中许洪斌关于“租用了许洪斌的挖掘机”的表述，以及未追加涵城建设公司、吴金文作为该案共同被告的情形，应认定双方之间的真实意思表示为租赁合同法律关系，且双方的实际履行行为也更符合租赁合同的基本特征。因案涉长基水库除险加固工程系由涵城建设公司中标，许洪斌主张吴金文以涵城建设公司的名义进行承包，但未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定涵城建设公司与许洪斌存在租赁合同关系，并无不当。许洪斌关于其与涵城建设公司、吴金文之间存在承揽合同关系的上诉主张，不仅违背禁止反言原则，且缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。又因许洪斌主张涵城建设公司、吴金文承担相应赔偿责任的依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于定作人存在选任过失的规定，但如上文所述，双方之间并非承揽合同关系，故本院对许洪斌的该诉请不予支持。 综上所述，许洪斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8573.2元，由许洪斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  林天明 审判员  黄 征 审判员  翁国山 二〇二〇年六月二十二日 书记员  林凯丽 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；