文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终687号上诉人（原审被告）：罗文新，男，1976年9月23日出生，汉族，户籍所在地湖南省新化县。委托诉讼代理人：肖勇焱，湖南欣锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦中孝，男，1979年3月18日出生，汉族，户籍所在地湖南省新化县。委托诉讼代理人：袁立梅，湖南迪坤律师事务所律师。原审被告：欧龙梅，女，1979年10月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省新化县,系罗文新之妻。上诉人罗文新因与被上诉人秦中孝及原审被告欧龙梅合伙协议纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗文新上诉请求：查明事实后依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审法院认定被上诉人于2016年4月2日向上诉人的邮政、建设银行转账5万元是错误的。在一审过程中,上诉人向法院提供了邮政、建设银行的明细清单,能够证明被上诉人在这个时间没有转账5万元给上诉人,一审认定属于事实错误。二、一审法院除对罗文清经手的账目外没有对上诉人与被上诉人合伙期间的数目进行结算而径直判决是错误的。一审法院将本案案由变更为合伙协议纠纷,而合伙协议纠纷应当对合伙期间的经济往来进行结算,一审认为上诉人与被上诉人之间进行了计算,以此结算结果作为本案的定案依据是错误的。三、一审法院适用法律错误,认定上诉人因举证不能承担不利法律后果是错误的。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人在一审过程中提出其于2016年4月2日通过邮政、建设银行向上诉人转账5万元没有提供任何证据予以佐证,而唯一证据记录本是被上诉人自己所制,无法排除造假的可能,一审根据被上诉人自己制造的账目和供述认定被上诉人向上诉人支付了5万元明显与事实不符,且将这一主张的举证责任强加给上诉人是错误的。四、本案立案时是以民间借贷纠纷起诉,而本案属于合伙纠纷,被上诉人一直没有变更诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条相关规定,一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。五、一审法院判决上诉人承担违约责任是错误的。本案中，上诉人不存在违约行为,上诉人之所以没有按照要求向被上诉人支付款项是因为双方在合伙期间的账目一直没有结算清楚，导致上诉人没有向被上诉人支付款项，因此,一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金是错误的。综上所述,一审将举证责任强加给上诉人,导致认定事实错误,最终导致判决错误。被上诉人秦中孝答辩称，1、本案系合伙纠纷引发的民间借贷，双方是在合伙期间，上诉人在项目部资金已经结算情况下，未通知被上诉人，违反了诚实守信的原则。2、双方经过了两次结算,当时结算时,上诉人对结算是认可没有异议的。3、对于5万元的转账，我方提交了证据，上诉人也没有提出异议，因记录上面没有账号，后秦中孝是现金给付。因此，请二审法院依法维护被上诉人的合法权益，驳回上诉人的全部诉讼请求。原审被告欧龙梅未作答辩。秦中孝向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告立即偿还原告欠款190000元人民币及违约金6000元，共计人民币196000元；二、判令二被告赔偿原告因举张债权而产生的误工费、交通费、诉讼代理费共计人民币2万元；三、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实。1、2016年3月，原告与被告罗文新合伙承包广西省崇左至靖西高速公路扫尾劳务工程，双方没有签订合伙协议，口头约定共同出资、共负盈亏；罗文新负责工程技术，秦中孝负责财务收支，罗文新弟弟罗文清在工地上负责开车，并与秦中孝在工地上购买工地所需材料并与秦中孝共同负责工地食堂生活必需物品采购。2016年10月竣工结算，该工程总造价1259532元，扣税后工程款为1234341.39元。2、2019年4月27日，原、被告就合伙出资和盈利在秦中孝家中进行结算，当时结算时，双方以总造价1259532元为总收入，总支出897928元，另支付工地带班人覃海龙工资20000元，共计总开支917928元，双方共盈利341594元，人平均盈利170797元；庭审中，被告认可在总开支中，秦中孝垫资了169238元，故在本次结算中，被告罗文新还应当支付秦中孝340035元（个人盈利170797元＋秦中孝个人垫资169238元＝340035元），再核减原告秦中孝借罗文新25000元和罗文新于2019年4月15日、4月16日、4月28日分别还秦中孝7500元、12500元、5000元款项后，被告罗文新还应当实际支付原告秦中孝工程款项290035元，于是，被告罗文新于结算当日向原告秦中孝出具了一份借据，该借条载明：借条今借到秦中孝贰拾玖万元整（29万元），其中壹拾贰万元整（12万元）待项目部付款到帐后三日付给秦中孝，如项目部帐目有区域，金额另行计算。借款人：罗文新2019.4.27日注：巴马的收入未列入，到帐后平分，此借条数目参照帐单①②③细数。2019年6月1日以前付清，未付清每天按500元收取违约金。3、被告罗文新于2019年4月28日通过转账支付秦中孝妻子欧计飞25000元；于2019年6月12日支付秦中孝100000元；在原、被告2019年4月27日结算时因计算错误，少计算罗文新支付给秦中孝2500元。4、原、被告在结算时，在结算明细表2中，载明罗文清开支40000元，并就此款项特别注明系双方估算、没有最后核实，在本案审理中，原、被告双方要求法院参与核算，双方于2019年9月25日，对此进行重新核算；经原、被告核算，罗文清实际经手的开支为130464元，另，罗文清系被告罗文新的弟弟，在工地上开车和采购部分建筑材料和生活用品，罗文清所支出的款项实际为罗文新的支出，至2019年9月25日止，原告秦中孝借罗文新25000元（附件①双方款项往来差额）、罗文新于2019年4月15日还秦中孝款项7500元、4月16日还秦中孝款项12500元、4月28日还秦中孝款项5000元、转账给秦中孝妻子欧计飞25000元；于2019年6月12日支付秦中孝100000元；在原、被告2019年4月27日结算时因计算错误，少计算罗文新支付给秦中孝2500元，以上合计罗文新已支付秦中孝款项共计177500元；故原、被告合伙的工程共计盈利225948元［总收入1234340元-（总支出897928元＋罗文清经手的开支130464-已在结算时估算的40000元）-覃海龙工资20000元］＝225948元，罗文新还应当支付秦中孝104712元（个人盈利225948元÷2＋秦中孝个人垫资169238元-罗文新已支付给了秦中孝的177500元＝104712元），原告与被告罗文新在合伙期间，互有资金往来，被告对原告通过邮政银行、建设银行转款给罗文新50000元不予认可。二、双方当事人有争议的事实。1、原告是否向被告罗文新转款50000元的问题。原告认为，向罗文新转款50000元是事实，并且双方在结算时确认了的；被告罗文新认为，原告秦中孝没有转款，在邮政银行、建设银行的流水中没有50000元的转款记录，并提交了银行流水，且在借条上也写明了账目有差异，要重新计算的；原告在质证时认为，被告提交的该证据，并不能证明被告在邮政银行和建设银行只有这两张银行卡。一审法院认为，首先，被告在借条上写明：今借到秦中孝贰拾玖万元整（29万元），其中壹拾贰万元整（12万元）待项目部付款到帐后三日付给秦中孝，如项目部帐目有区域，金额另行计算。实际上是指借条中的29万元其中的12万元是原、被告合伙的工程的质保金，如果项目部的质保金没有12万元，有差异，那么，对原、被告的结算的结果，才要重新计算；现在，项目部于2018年2月28日已将工程的全部质保金都支付到了罗文新，因此，数目没有差异，不需要重新计算，故对被告的该抗辩理由，一审法院不予支持；其次，被告认为其本人在邮政银行、建设银行的流水中没有秦中孝转款记录，但罗文新没有提交在该两家银行没有办理其他银行卡的证据，不足以证明原告没有转款；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，故一审法院对被告的这一抗辩理由不予支持。其三，原、被告于2019年4月27日结算时，双方对原告转款50000元给了罗文新都予以了认可，系双方真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此是合法有效的，且被告亦向原告出具了借条，被告作为一个具有完全民事行为能力的公民，应当对自己的民事行为承担责任，现反悔，没有法律依据；综上，根据现有证据，对被告的该主张，一审法院不予支持。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷，原告与被告罗文新合伙承包广西省崇左至靖西高速公路扫尾劳务工程，双方没有签订合伙协议，口头约定共同出资、共负盈亏；罗文新负责工程技术，秦中孝负责财务收支。原、被告虽无书面合伙协议，但均对合伙承包广西省崇左至靖西高速公路扫尾劳务工程无异议，原告与被告罗文新之间形成了事实上的个人合伙关系，应认定口头合伙协议成立。原告与被告就投资和利润分配进行了口头约定，一审法院予以确认。涉案工程于2016年3月开工，2016年10月竣工结算，该工程总造价1259532元，扣税后工程款为1234341.39元，双方最终确认为1234340元，该款已全部支付给了被告罗文新。涉案合伙工程共计盈利225948元［涉案合伙工程总收益1234340元-（总支出897928元＋罗文清经手的开支130464-已在结算时估算的40000元）-覃海龙工资20000元＝225948元］，因此，罗文新还应当支付秦中孝104712元（个人盈利225948元÷2＋秦中孝个人垫资169238元-罗文新已支付或者已偿还给了秦中孝的177500元＝104712元）；被告罗文新认为其中有50000元原告没有转款给罗文新，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，一审法院对原告主张被告支付合伙费用予以支持，故被告罗文新应当支付原告秦中孝合伙费用104712元。被告罗文新出具的借据上载明，所欠款项于2019年6月1日以前付清，未付清每天按500元收取违约金，被告没有按期支付欠款，已构成违约，应当承担违约责任，但双方约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”，根据公平原则和诚实信用原则，违约金应依法予以调整，可以适当减少违约金的数额，一审法院结合本案的实际，按照上述因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，予以综合考量，违约金数额酌定按照年利率6％计息分段计算进行调整，2019年6月1日前扣除被告已支付的部分款项外，尚欠原告204712元，之后，被告又于2019年6月12日支付给原告100000元，下欠原告104712元，故违约金计算为：第一段违约金以204712元为基数，从2019年6月1日起按年利率6％的标准支付至2019年6月11日止的利息、第二段违约金以104712元为基数，从2019年6月12日起按年利率6％的标准支付至欠款清偿之日止，但因原告主张违约金6000元，故第一段、第二段违约金总和不得超过6000元。原告主张被告赔偿原告因主张债权而产生的误工费、交通费、诉讼代理费共计20000元，原、被告之间对此没有约定，且原告也未提交证据证明上述各项费用已实际产生，故对原告的该主张，一审法院不予支持。本案系合伙协议纠纷，原告与被告罗文新合伙从事本案涉案工程，被告欧龙梅不是合伙人，根据合同的相对性，欧龙梅不是本案的适格被告，原告要求欧龙梅承担本案的责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，驳回原告对欧龙梅的诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告罗文新支付原告秦中孝合伙费用104712元，并支付违约金：第一段违约金以204712元为基数，从2019年6月1日起按年利率6％的标准支付至2019年6月11日止的利息、第二段违约金以104712元为基数，从2019年6月12日起按年利率6％的标准支付至欠款清偿之日止，但第一段、第二段违约金总和不得超过6000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，因适用简易程序减半后收取2270元，由原告秦中孝负担1000元，被告罗文新负担1270元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、本案系民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷；2、一审对5万元的认定是否准确；3、应否支付违约金；4、一审是否存在适用法律错误。对焦点一，经查，上诉人与被上诉人在合伙项目完成后进行了结算，上诉人向被上诉人出具了借条，被上诉人虽是依据上诉人出具的借条向一审提起了民间借贷纠纷诉讼，但在一审审理中经法律释明，被上诉人变更了诉讼请求为合伙协议纠纷，故对上诉人主张本案不属于民间借贷纠纷，应驳回被上诉人诉求的上诉意见，本院不予支持。对焦点二，借条系双方对合伙期间的账目进行结算后出具的书面证据，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。上诉人事后主张借条中所涉的5万元往来款存在结算误差，同时，认为被上诉人没有提交证据证明该5万元已给付。对此，本院认为，被上诉人提交了上诉人出具的借条，上诉人对借条的真实性予以认可，被上诉人已完成基本举证责任；上诉人主张其中存在5万元结算有误，根据谁主张谁举证原则，上诉人应对此举证证明，虽然上诉人提交了其邮政储蓄银行和建设银行的开户账号无转账记录的证据，但相关证据并不周延，不能排除其他途径付款的可能；故对上诉人的该主张，本院不予采信。对焦点三，经查，上诉人在其出具的借条中明确约定了违约责任，虽然双方在相关费用开支结算上确实存在误差，但相关资金一直由上诉人占用，故一审按照双方约定并在核减相应的误差后，对余欠资金酌情按年利率6%计算违约金并无明显不当；上诉人主张双方没有结算，上诉人不存在违约行为，不应计算违约金的诉求，与事实和法律规定不符，本院不予支持。对焦点四，上诉人认为一审在根据谁主张谁举证原则进行举证责任分配时，违背了法律规定，系适用法律错误。本案系合伙纠纷，如上所述，合伙双方对合伙财务进行结算并由上诉人方对被上诉人方出具书面“借据”后，上诉人又反悔，否定其中的往来款金额，在此情况下，必须由上诉人举证证明；上诉人虽提交了一些证据，但举证不充分，不足以证明其主张，应承担举证不能的法律责任；一审在此问题上，不存在适用法律错误，对上诉人的此上诉意见，本院不予采纳。综上所述，罗文新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2467元，由上诉人罗文新负担。本判决为终审判决。审判长  谢建军审判员  胡春贤审判员  李 琛二〇二〇年六月二十二日法官助理曾艳国代理书记员张海玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。