河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1517号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司承德中心支公司（以下简称平安财险承德中心支公司），住所地河北省承德市双桥区武阳花园东区1号楼办公室。统一社会信用代码9113080275545246XU。 负责人：杜玮，职务总经理。 委托诉讼代理人：王进，平安财险承德中心支公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘起明，男，1959年12月30日出生，汉族，住河北省平泉市，现住河北省平泉市。 委托诉讼代理人：程玉茹（系刘起明女儿），女，1983年8月14日出生，满族，住址同上。 委托诉讼代理人：崔建辉，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 原审被告：袁利君，男，1979年2月27日出生，汉族，住河北省承德市平泉市。 原审被告：闫文珊，女，1990年3月29日出生，汉族，住河北省承德市平泉市。 委托诉讼代理人：袁利君，男，1979年2月27日出生，汉族，住河北省承德市平泉市。 上诉人平安财险承德中心支公司因与被上诉人刘起明、原审被告袁利君、闫文珊机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险承德中心支公司上诉请求：1、请求撤销河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初3166号民事判决并依法改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审剥夺了上诉人重新鉴定的权利，被上诉人伤情不构成九级伤残。原审诉讼过程中，上诉人对被上诉人伤残鉴定提出书面申请，请求重新鉴定并明确指出鉴定机构适用的鉴定依据不明确，应适用《人体损伤致残程序分级》第C.7条规定。原审法院未准许，责令鉴定部门出具了复函，对原鉴定进行了说明。但该复函仅就其适用《法医临床检验规范》列出计算公式，并未对上诉人提出的适用《人体损伤致残程序分级》第C.7条规定列出计算公式，开庭审理后，上诉人再次以书面形式详细阐述了应适用《人体损伤致残程序分级》对被上诉人进行伤残等级鉴定的合法性及合理性，并通过列计算公式的方式说明了被上诉人伤情不构成九级伤残，其关节丧失值仅为49.7%并未达到50%以上，但原审法院未采信上诉人的说明也未同意上诉人申请重新鉴定，判令上诉人按照九级伤残赔偿被上诉人伤残赔偿金及精神抚慰金属于认定事实不清、适用法律不当。2、原审法院对护理费的认定无法律依据，被上诉人未对护理期申请鉴定，护理天数应以实际住院天数为准，被上诉人在平泉医院及附属医院合计住院83天，护理天数应认定为83天，被上诉人住院期间上诉人去医院进行查访，护理人是程玉茹而非刘金辉，程玉茹的月工资是3239元，因此应认定1人护理，护理费为107元每天，原审认定护理天数过长，认定每天护理费金额过高，将刘金辉认定为护理人员不正确。3、原审法院对误工费认定无事实依据及法律依据，被上诉人系农业户口，尽管在平泉市购买房屋，但不因此改变户口性质，且原审法院也查明被上诉人无固定工作，故其误工费应参照“农林牧副渔业”标准计算；被上诉人未对误工期申请鉴定，其实际住院天数仅为83天，原审法院酌定8个月，每月3000元无事实及法律依据。 刘起明辩称，被上诉人的九级伤残是经鉴定结构的合法鉴定，上诉人申请重新鉴定理由不符合法律规定，上诉人对伤残鉴定结论提出的异议，鉴定机构已经出具复函进行了明确说明，一审判决中也说明了认定该鉴定结论的事实理由和依据，上诉人不服鉴定结论理由不能成立，只是非专业人员的主观猜测。关于护理费，被上诉人受伤后初期大女儿刘金辉从天津回来护理，也提供了护理误工损失的证据，护理天数医嘱中有院外陪护两个月的医嘱，一审法院判决认定120天，短于医嘱护理期，并没有损害上诉人权利。误工期至评残前一日共计12个月，一审法院判决认定八个月也低于法定上限，结合被上诉人的伤情和三期标准也符合规定，被上诉人居住在城镇收入来源于城镇，提供了受伤前的收入证明3500元，一审法院认定3000元，与河北省居民收入相吻合，综上，请求驳回上诉，维持原判。 袁利君、闫文珊述称，同意保险公司的上诉意见。 刘起明向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告保险公司在保险限额内承担赔偿责任，不足（或不赔偿）部分由被告袁利君、闫文珊按责任比例赔偿，请求赔偿数额274130.00元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年7月24日11时许，被告袁利君驾驶冀Ｈ×××××号小型客车，行驶至平泉市与原告驾驶的两轮轻便摩托车相刮撞，造成原告受伤，车辆损坏的交通事故。此事故经认定原告负事故的次要责任，被告袁利君负事故的主要责任。事故导致原告右肩袖损伤;右胫腓骨粉碎性骨折;左髌骨骨折;头外伤神经反应。原告先后在平泉市医院和承德医学院附属医院住院治疗，好转出院。现各方就赔偿事宜协商无果。现起诉赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、车损等经济损失。经查肇事的冀Ｈ×××××号小型客车在平安财险围场支公司投有保险，故将其列为被告。 一审法院认定事实：2018年7月24日11时许，被告袁利君驾驶冀Ｈ×××××号小型客车，行驶至平泉市右转弯时，与对向行驶的未取得驾驶证的原告驾驶的两轮轻便摩托车相撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。2018年8月6日，平泉市公安局交通警察大队作出平公交认字（2018）04020号《道路交通事故认定书》，责任认定结果：袁利君驾驶机动车未按规定让行、刘起明未取得驾驶证驾驶机动车是造成此事故的过错，袁利君承担此事故的主要责任，刘起明承担次要责任。经平泉市医院诊断，刘起明右胫腓骨中上段闭合性粉碎性骨折;左髌骨粉碎性骨折;右肩关节脱位盂后缘骨折；头面部皮肤裂伤；头外伤神经反应；周身多处软组织损伤、左膝关节损伤。经本院委托，2019年7月30日，北京中衡司法鉴定所作出（2019）临床鉴字第2310号《司法鉴定意见书》，检验方法：本项鉴定按照《法医临床检验规范》及《人体损伤致残程度分级》对被鉴定人进行伤残等级鉴定。鉴定结论：被鉴定人刘起明于2018年7月24日因交通事故受伤，伤后出现头面部、右肩、右小腿、左膝疼痛，活动受限。入院完善相关检查，行右胫骨骨折闭合复位交锁髓内钉内固定＋左髌骨骨折切开复位内固定术，之后右肩关节功能无法明显改善，再次行右肩关节镜下探查、关节清理、肩袖损伤修补缝合术治疗。结合影像学检查及手术所见确诊:右肩冈上肌、冈下肌、肩胛下肌腱巨大型撕裂，右肩关节脱位，右肩关节盂后缘骨折，左髌骨粉碎性骨折、右侧胫腓骨中上段粉碎性骨折等。现被鉴定人刘起明伤后11个月，其损伤经相关治疗及恢复，伤情基本稳定，具备评残的条件。目前检见:右肩关节功能障碍，功能丧失52.5%。依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9条之规定，其所受损伤属九级伤残。被告平安财险承德中心支公司申请重新鉴定理由：鉴定所为刘起明作出伤残等级鉴定报告的依据是《法医临床检验规范》，该规范是司法部于2011年3月发布的，而《人体损伤致残程度分级》是二高三部联合出台发布，于2017年1月1日起实施的。无论根据新法优于旧法的原则，还是二高三部联合出台的效力要高于司法部出台的效力，刘起明的伤残鉴定都应该适用《人体损伤致残程度分级》规定的标准作出，而不应适用《法医临床检验规范》。按照《人体损伤致残程度分级》第Ｃ.7条规定，刘起明右肩关节丧失值仅为49.70％，尚未达到50％。具体计算公式为:［（170-80）／170＋（45-10）／45＋（180-70）／180＋（30-20）／30＋（80-40）／80＋（80-30）／80＋（60-60）／60＋（50-20）／50］／8＊100％＝49.70％，不足50％以上。综上所述，刘起明的伤情不构成9级伤残，请求人民法院准许我公司重新鉴定。经本院委托，北京中衡司法鉴定所作出中衡临床函（2019）第306号复函，对本案鉴定说明：本所依据《法医临床检验规范》对被鉴定人进行肩关节8个方位活动度测量，按照（正常值-测得值）／正常值＝右肩关节功能丧失值，具体计算如下:［（170-80）＋（45-10）＋（180-70）＋（30-20）＋（80-40）＋（80-30）＋（60-60）＋（50-20）］／（170＋45＋180＋30＋80＋80＋60＋50）＝52.5％。在《人体损伤致残程度分级》第Ｃ.7条规定:“根据受损关节活动度大小及关节肌群肌力等级直接查表得出受损关节各方位功能丧失值，再将受损关节各方位功能丧失值累计求和后除以该关节活动方位数即可得出受损关节功能丧失值”。该标准中明确，上述分别求和的计算方法“仅适用于四肢大关节骨关节损伤后遗关节运动活动度受限合并周围神经损伤后遗相关肌群肌力下降所致关节功能障碍的情形”。本案中，被鉴定人外伤造成右肩盂后缘骨折，肩关节韧带巨大型撕裂，不存在相关肌群肌力下降的情况，不宜应用分别计算活动度的方法。即使应用此方法按正常肌力查表、计算，被鉴定人的右肩关节丧失值亦在50％以上。综上，本所依据被鉴定人右肩关节活动度计算得出其功能丧52.5％，符合相关规定。本庭认为，北京中衡司法鉴定所的复函说明专业客观，符合原告伤情，能够说明被告平安财险承德中心支公司的异议不成立，法院应当对鉴定和复函予以采信，不必重新鉴定。原告伤后在平泉市医院门诊及住院治疗57天（2018年7月24日至9月19日），花医疗费42124.93元，住院期间在平泉向阳医院购药花费690.83元；在承德医学院附属医院住院治疗26天（2018年9月19日至10月15日），花医疗费65920.66元、病历取证费43.00元，住院期间购买肩矫形器花费1800.00元，购买折叠床花费200.00元。平泉市医院长期医嘱单有二级护理，出院记录有加强营养，留陪一人，需持续佩戴外展支具保护6－8周；承德医学院附属医院出院医嘱与平泉市医院相同。原告伤未痊愈，需继续治疗。被告为原告支付费用情况：被告袁利君支付医疗费1863.29元，被告平安保险承德支公司支付23000.00元。本案事故车辆权属及投保保险情况：被告袁利君驾驶的冀Ｈ×××××号小型客车车主为闫文珊。闫文珊2017年在被告平安财险承德中心支公司为该车投保交强险、商业三者责任险及不计免赔附加险，商业三者险投保赔偿限额为50万元，事故发生在保险期间内。原告刘起明为农业户口，在平泉市区购买了楼房（取得产权证时间为2014年5月20日）并在此居住，无固定工作。长女刘金辉在天津市环湖医院任护士，2018年5－7月份平均工资9255.51元，单位证明其7月24日至8月24日请假护理亲属1个月，停发工资10000.00元。次女程玉茹在承德易联科创电子商务有限公司工作，2018年5－7月份平均工资3239.00元，单位证明其7月底请假护理亲属5个月，停发工资17000.00元。原告经济损失确定情况：医疗费109845.59元（42124.93＋65920.66＋1800.00）、营养费2000.00元（酌定100天每天20.00元）、住院伙食补助费4150.00元（83天每天50.00元），以上交强险医疗费项下经济损失115995.59元。护理费15814.97元（按照医嘱一人护理，酌定护理计120天，刘金辉护理15天护理费4478.47元，程玉茹护理105天护理费11336.50元）、误工费24000.00元（从受伤至评残前一日时间一年以上，酌定误工8个月，每月3000.00元）、伤残赔偿金131988.00元（原告在城市买房，长期居住在城市，以打工收入为主要收入来源，应按城镇居民对待，河北省2018年城镇居民人均可支配收入32997.00元乘以20年乘以九级残指数20％）、交通费酌定2300.00元、精神损害抚慰金10000.00元，以上死亡伤残项下经济损失计184102.97元。财产损失项下车辆损失800.00元，另有病历取证费43.00元、鉴定费用2585.90元（包括鉴定费2450.00元、鉴定检查费135.90元），以上原告经济损失计303527.46元。原告诉请的其他经济损失缺乏依据，本院不予支持。以上原告损失中交强险应赔偿的项目有：医疗费项下10000.00元，其余105995.59元在商业险中赔偿；死亡伤残项下110000.00元（精神损害抚慰金优先），其余74102.97元在商业险中赔偿；财产损失项下800.00元。商业三者责任险赔偿的项目有：医疗费项下105995.59元、死亡伤残项下74102.97元、病历取证费43.00元计180141.56元。 一审法院认为及判决结果：本次交通事故，交警部门的责任认定公平合理，法院应作为确定事故责任的依据。机动车上路行驶发生交通事故，应依照过错程度承担事故责任，致人损害的应依法承担赔偿责任，原告可以以侵权法律关系同时起诉对方车辆车主、司机及保险公司。本次事故被告涉案车辆投保的保险均在保险期限内，被告投保的保险公司应在交强险分项赔偿限额范围内赔偿，超过交强险赔偿限额部分，按照各方责任比例在三者责任险限额内赔偿，法院酌定双方主次责任按三、七比例承担。综上，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告平安财险承德中心支公司在交强险限额内赔偿原告医疗费项下经济损失10000.00元、死亡伤残项下经济损失110000.00元、财产损失项下经济损失800.00元计120800.00元；在商业三者责任险限额内赔偿原告医疗费项下经济损失105995.59元、死亡伤残项下经济损失74102.97元、病历取证费43.00元计180141.56元的70%即126099.09元，总计赔偿原告刘起明246899.09元，已支付23000.00元，再给付223899.09元。二、被告闫文珊、袁利君负连带责任赔偿原告鉴定费用2585.90元的70%即1810.13元，已支付1863.29元，原告退给二被告53.16元。被告上述赔偿款项，于本判决生效后十日内履行给付义务。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5546.00元，减半收取计2773.00元，由原告负担1063.00元；由被告闫文珊、袁利君负连带责任负担1710.00元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为：一审法院对案件事实的查明和认定，事实清楚、证据充分，对刘起明因本次交通事故受伤所造成的经济损失项目和数额确定合理、客观公正，依据交通事故责任认定判决平安财险承德中心支公司首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分在商业三者险责任限额范围内按照交通事故责任比例予以赔偿，不在保险赔偿范围内的款项由袁利君、闫文珊按照交通事故责任比例予以赔偿，符合法律规定。北京中衡司法鉴定所是经国家行政机关批准注册的鉴定机构，鉴定人员具有相应鉴定资质，对刘起明的伤残等级的鉴定客观、专业，鉴定结论及对鉴定结论复函的说明符合刘起明的伤情，本案应予采信；平安财险承德中心支公司要求对刘起明伤残等级重新进行鉴定的理由依据不足。本次事故造成刘起明“右胫腓骨中上段闭合性粉碎性骨折、左髌骨粉碎性骨折、右肩关节脱位盂后缘骨折、头面部皮肤裂伤、头外伤神经反应、周身多处软组织损伤、左膝关节损伤”，住院治疗83天，出院医嘱“陪护6-8周”，一审法院根据伤情、出院医嘱以及护理人员的误工情况，确定其护理时间及护理标准，符合道路交通事故人身损害赔偿的相关规定。刘起明的伤情被北京中衡司法鉴定所评为“九级”伤残，至评残前一日已一年有余，一审法院根据其实际情况确定误工时间8个月、并按照每天100.00元的标准确定误工费并无不当。 综上所述，平安财险承德中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5546.00元，由上诉人平安财险承德中心支公司。 本判决为终审判决。 审判长  张广全 审判员  李慧娟 审判员  常淑英 二〇二〇年六月二十二日 书记员  闫 石 -10- -11-