山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5933号上诉人（原审原告）：山东龙力电器有限公司，住所地济南市。法定代表人：张象柱，经理。委托诉讼代理人：丛培霞，山东枫桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨斌，男，1965年12月25日出生，汉族，济南汇捷智能科技有限公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：谭江，男，1970年12月20日出生，汉族，济南汇捷智能科技有限公司总经理，住济南市。上诉人山东龙力电器有限公司（以下简称龙力公司）因与被上诉人杨斌劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。龙力公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判杨斌支付违约金853279.20元；二、本案一审、二审诉讼费由杨斌承担。事实和理由：一、一审判决对事实的认定、证据的采信是错误的。根据《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。龙力公司与杨斌签订了《劳动聘用合同》及《保密协议》，合同期限均为三年，合同期满后，龙力公司按合同规定严格执行，杨斌却没有按合同规定条款去落实。《劳动聘用合同》第二十条第九项明确规定：“乙方承诺离开甲方两年内不去同行竞争对手处工作，更不得将甲方的技术、信息、商业秘密予以泄露，否则甲方将依法追究其法律责任。”《保密协议》第四条规定：“乙方离职后，仍对其在甲方任职期间接触熟悉的，属于甲方或者属于第三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密、其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用秘密信息，而无论乙方因何种原因离职，乙方离职后都需承担保密义务，期限自离职之日起五年内。”《保密协议》第十三条规定：“乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付其年收入30倍的违约金。”杨斌承诺履行保密义务。但杨斌在离职后，与他人注册成立济南汇捷智能科技有限公司(以下简称汇捷公司)，从事与龙力公司相同行业，生产与龙力公司相同的产品，龙力公司于2019年9月25日，在上海参加国际洗涤技术设备亚洲展会时，发现杨斌等人以汇捷公司的名义也在展会上，并推销与龙力公司相同的产品，2019年11月7日，通过“天眼查”，查询到的相关信息，发现汇捷公司以及杨斌对龙力公司有侵权行为。一审判决认定龙力公司要求杨斌支付违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，是因为没有采纳龙力公司提交的证据，只采纳杨斌否定该事实的说法。如果不是同行业，不会参加同行业的展会，不会展出相同的产品，从天眼查查到的专利申请也不会是同一行业的。因此，一审法院对事实的认定、证据的采信是错误的。补充上诉意见：一、龙力公司提交的证据，足以证明杨斌所在汇捷公司生产与龙力公司有竞争关系的同行业同类产品或经营同类业务，违反当事人之间签订的《劳动聘用合同》、《保密协议》。1.龙力公司提交的杨斌作为股东的汇捷公司的企业信息、生产产品及产品宣传视频及照片、2019年9月25日上海洗染亚洲展览会产品宣传视频及照片，2019年3月22日汇捷公司与海口汇美洁战略联盟签约网页材料照片、龙力公司向国家知识产权局专利申请受理通知书、说明书及权利要求书、汇捷公司的专利产品足以证明杨斌2018年5月31日离职后成立汇捷公司，生产与龙力公司同行业同类产品，经营同类业务。2．龙力公司提交的《劳动聘用合同》、《保密协议》，足以证明杨斌作为技术研发负责人具有约定的竞业禁止和竞业限制、保守技术信息等商业秘密的义务。必须履行与龙力公司《劳动合同》和《保密协议》约定的义务。杨斌所在公司生产经营与龙力公司同行业同类产品、同类业务，泄露技术信息，违反了《保密协议》第一条、第四条约定。3．《劳动聘用合同》及《保密协议》约定的保密和竞业禁止限制义务，不因劳动合同解除而自然解除，更不存在合同无效的法定理由。即便龙力公司与《保密协议》第四条约定支付工资报酬时已考虑到离职后需要承担的保密义务，无须在杨斌离职时另外支付保密费约定不合法，也不能导致《保密协议》和《劳动聘用合同》中约定的保密无效。二、杨斌离职后经营与龙力公司同行业同类产品，应当按照《劳动聘用合同》和《保密协议》约定，承担违约责任，支付违约金853279.20元。1.谭江、杨斌在离职后2个月作为汇捷公司出资人成立公司，自营与龙力公司同行业同类产品。违反了《保密协议》第一条约定，第四条约定。违反《劳动聘用合同》第九条约定。应当按照《保密协议》第13条约定，承担违约责任。龙力公司已经提交杨斌的工资明细，应按照2017年度年收入的30倍支付违约金853279.20。2．龙力公司与杨斌之间的劳动合同解除时间系法院认定为2018年5月31日，故应该由杨斌举证证明履行职务期间获得的技术信息、技术秘密、商业秘密交由龙力公司，举证证明汇捷公司申请的专利与龙力公司生产的系列干洗机产品没有关系，不属于同行业同类产品。3．杨斌在离职后两个月，伙同郭秀丽（杨斌之妻），谭江设立公司，将龙力公司的技术信息、技术秘密以杨斌之子杨泽的名义作为干洗机系列四种专利产品的共同发明人，其严重违反了《劳动聘用合同》、《保密协议》的约定。如此确切证据如果都无法证实杨斌违反约定的保密义务，则法律赋予当事人的约定权利将成为纸上谈兵，毫无意义。综上，请求法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销一审判决，改判支持龙力公司的诉讼请求。杨斌辩称，一、龙力公司的诉讼请求已经超过仲裁时效，法院应当依法驳回龙力公司的诉讼请求。杨斌与龙力公司于2016年5月签订《劳动聘用合同》，2018年5月31日，龙力公司在微信工作群里下达书面通知，内容为：“全体员工如继续在龙力公司工作者，请到办公室重签劳动合同。5月31日前不签订合同者视为自动离职，6月1日起可停止工作”。龙力公司的上述行为应视为龙力公司单方提出解除与杨斌于2016年5月签订的劳动合同，不能认定为杨斌离职。退一步讲，即使认定杨斌离职，也因龙力公司存在拖欠工资，且未缴纳2017年5月之前的社会保险，因此杨斌也有权利提出离职。且解除劳动合同之后，龙力公司未与杨斌进行联系，未支付任何款项。参考谭江与龙力公司劳动争议一案(系同期因相同原因解职)，济南市中级人民法院已于2019年5月31日作出(2019)鲁01民终4467号生效民事判决，二审法院认定龙力公司于2018年5月31日单方解除了与谭江的劳动合同。同理，可认定系龙力公司于2018年5月31日单方解除了杨斌劳动关系，根据法律规定，劳动争议的仲裁时效为1年，即应当自2018年6月1日开始计算仲裁时效，龙力公司于2019年11月7日向济南市市中区劳动仲裁委员会申请仲裁，已超过了法律规定的1年仲裁时效，市中区劳动仲裁委以龙力公司的仲裁请求超过仲裁时效而决定不予受理是正确的，因此，法院也应当认定龙力公司的仲裁请求超过时效而驳回龙力公司的诉讼请求。二、龙力公司与杨斌的竞业限制条款无效。1．龙力公司虽然与杨斌签订了竞业限制条款，但约定无须在杨斌离职时另外支付补偿金，根据法律规定，用人单位与劳动者签订竞业限制条款后，应当在劳动者离职后一定时间内按月支付劳动者补偿金，显然龙力公司与杨斌的上述约定违反了相关的法律规定而应当依法认定无效。2．参考济南中院的生效判决，可认定龙力公司已于2018年5月31日单方解除了与杨斌的劳动合同，但解除劳动合同至今龙力公司并未支付杨斌任何的补偿金，杨斌不再受双方竞业限制条款的约束，杨斌具有自主择业的权利。3.退一万步讲，即使龙力公司与杨斌的竞业限制条款有效，因龙力公司没有支付杨斌补偿金，杨斌也有权解除双方的竞业限制协议。三、龙力公司的诉讼请求无事实以及法律依据。1.龙力公司在起诉状中称，一种干洗溶剂过滤装置已经申请了专利，目前以上专利尚在审批中。可以很明确的是龙力公司并未取得上述装置的专利权，根本谈不上专利侵权。而谭江、杨斌、郭秀丽注册成立的汇捷公司，所申请的专利已获授权，专利号为ZL201821562629.5、ZL201821646747.4、ZL201821548786.0、ZL201821646746.X。2．龙力公司没有证据证明自己具体的商业秘密，以及是否采取了具体何种保密措施，也无法证明杨斌将其技术、商业秘密予以泄露，更不能证明杨斌成立的公司使用龙力公司的技术及商业秘密，生产与龙力公司相同的产品。综上，龙力公司诉讼请求已经超过了仲裁时效，且没有任何事实和证据，请法院依法驳回龙力公司的诉讼请求。龙力公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令杨斌支付违约金853279.2元;二、诉讼费由杨斌承担。一审法院认定事实：杨斌于2016年5月30日至2018年5月31日期间在龙力公司处工作。2016年5月，龙力公司（作为甲方）与杨斌（作为乙方）签订《劳动聘用合同》，载明：“本合同生效日期2016年5月，本合同自生效之日起三年后为合同终止期限，即2019年5月止。……第二十条甲方以下规章制度：9、乙方承诺若离开甲方公司，两年内不去同行业竞争对手处工作，更不得将甲方公司的技术信息、商业秘密予以泄露，否则甲方将依法追究其法律责任。”2016年5月，龙力公司（作为甲方）与杨斌（作为乙方）签订龙力公司保密协议，内容如下：“第四条双方同意乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密其他商业秘密信息,承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务,而无论乙方因何种原因离职。乙方离职后承担保密义务的期限为自离职之日5年内。乙方认可,甲方在支付乙方的工资报酬时,已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务,故而无须在乙方离职时另外支付保密费。……第十三条乙方如违反本合同任一条款,应当一次性向甲方支付其年收入30倍的违约金;无论违约金、赔偿金给付与否,甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。乙方的违约行为给甲方造成损失的,乙方应当赔偿甲方的损失。违约金不能代替赔偿损失，损失应按损失大小另行赔偿。”龙力公司于2019年12月6日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年12月13日作出济市中劳人仲不[2019]第1069号仲裁决定书，以申请人的仲裁请求已经超过仲裁申请时效为由，决定对龙力公司的仲裁申请，不予受理。龙力公司不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。龙力公司员工谭江曾于2018年10月29日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2018年12月21日作出济市中劳人仲案[2018]520号仲裁裁决书，谭江与山东龙力电器有限公司均不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。一审法院受理后于2019年3月20日作出（2019）鲁0103民初125号民事判决。后谭江与龙力公司均不服该判决依法提起上诉，济南市中级人民法院于2019年5月31日作出（2019）鲁01民终4467号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，济南汇捷智能科技有限公司成立于2018年8月3日，法定代表人为谭江，股东为谭江、杨斌；杨斌系该公司监事，郭秀丽系该公司总经理，谭江系该公司执行董事。一审法院认为，龙力公司员工谭江曾于2018年10月29日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2018年12月21日作出济市中劳人仲案[2018]520号仲裁裁决书，谭江与龙力公司均不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。一审法院受理后于2019年3月20日作出（2019）鲁0103民初125号民事判决。后谭江与龙力公司均不服该判决依法提起上诉，济南市中级人民法院于2019年5月31日作出（2019）鲁01民终4467号民事判决，驳回上诉，维持原判。根据以上事实，再结合双方在本案中提交的相应证据及陈述，能够认定龙力公司的起诉未超过法律规定的诉讼时效，杨斌所提抗辩不能成立，一审法院不予采信。龙力公司主张杨斌违反双方签订的《劳动聘用合同》及《保密协议》的相关约定，于2019年9月25日在上海洗染亚洲展览会期间发现杨斌生产与龙力公司同行业的产品；杨斌对此不予认可，并主张其产品具有自主知识产权，亦没有违反《劳动聘用合同》及《保密协议》的约定；根据龙力公司提供的现有证据，无法证明杨斌生产与龙力公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务，亦无法证明杨斌存在违反《劳动聘用合同》及《保密协议》约定的行为。故龙力公司要求杨斌支付违约金853279.2元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回山东龙力电器有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东龙力电器有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙力公司提交全智能迷你净液干洗机、零排放环保干洗机产品宣传页一份，拟证明龙力公司生产系列干洗机；提交国家知识产权局专利申请受理通知书、说明书、权利要求书，说明书摘要12份，拟证明龙力公司生产产品的技术信息和技术秘密；提交汇捷公司四种专利产品（专利号码ZL201821562629.5、ZL201821646747.4.ZL201821548786.0ZL201821646746.X）申请时间分别为2018年9月21日、10月10日，申请名称为干洗机及干洗溶剂过滤系统的发明创造专利。谭江和杨泽（杨斌、郭秀丽之子）作为四项专利的发明人，于2018年5月31日离职后与龙力公司没有进行任何方式的联系（谭江在一审判决书第3页自认的事实），将龙力公司的技术信息申请专利，违反保密协议第一条约定，拟证明汇捷公司生产的有关洗衣机及其过滤系统的发明创造专利系与龙力公司生产的干洗机是同类同行业产品，谭江作为发明人，违反保密协议第一条约定，将职务发明申请为个人发明。龙力公司提交刻录光盘一张（内容包含汇捷公司生产产品及产品宣传视频及照片、2019年9月25日上海洗染亚洲展览会产品宣传视频及照片，2019年3月22日汇捷公司与海口汇美洁战略联盟签约网页材料照片），拟证明汇捷公司生产的产品迷你干洗机和环保干洗机与龙力公司的产品系同行同类同系列产品。杨斌质证称对证据一的真实性无法确认，不能实现其证明目的；证据二提交的只是受理通知书，不是专利证书，无法实现证明目的；对证据三，四项专利证书已授权，谭江和杨泽系发明专利人，汇捷公司系专利所有人，这不属于个人发明；证据四无法实现其证明目的。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，竞业限制制度是一把“双刃剑”，其宽严分寸的拿捏，既关乎用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的保护程度，又关乎劳动者的劳动权尤其是择业自由权的实现程度，故《劳动合同法》第二十四条将竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，因龙力公司与单位全体员工均签订了《保密协议》，故不能仅从签订了《保密协议》认定杨斌系应承担竞业限制义务的主体。龙力公司主张杨斌系其公司的技术人员，但未提交相关证据予以证明。综合杨斌的入职年限，薪资待遇等因素，本院认为杨斌不属于《劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制的人员。故龙力公司要求杨斌支付违约金853279.2元的诉讼请求于法无据，一审法院判决驳回其诉讼请求正确。综上所述，龙力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东龙力电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年六月十八日书记员 郭凯旋