浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1041号 上诉人（原审被告）：李国荣，男，1978年3月26日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：贾为中、赵文骋，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江冠宇商品混凝土有限公司。住所地：浙江省杭州市石祥路439号。 法定代表人：骆晓华，董事长。 委托诉讼代理人：张晓路、沈婷，浙江海之星律师事务所律师。 原审被告：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。 诉讼代表人：江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司，系该公司联合管理人。 委托诉讼代理人：王吉祥，浙江点金律师事务所律师。 上诉人李国荣因与被上诉人浙江冠宇商品混凝土有限公司（以下简称冠宇公司）以及原审被告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初7383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李国荣上诉请求：撤销原审判决，并依法改判为“确认冠宇公司对五洋公司享有债权5352088.07元，驳回冠宇公司其他诉讼请求，一、二审诉讼费用由冠宇公司承担。事实和理由：―、一审判决认为“原告供货给五洋公司至2017年11月底，被告方主张原告供货至2018年4月依据不足”系事实认定错误。冠宇公司给五洋公司供货总量13152088.07元真实截止日期是为2018年4月21日。有如下几方面证据证明：1、浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）2017年12月1日至2018年4月21日的整套《预拌拉发货单》系套开五洋公司的整套《预拌砼发货单》。2、杭州国瑞混凝土有限公司（以下简称国瑞公司）与建工集团的《杭州市商品混凝土买卖合同》的合同流程2018年4月26日发起，合同倒签至2017年12月25日。3、冠宇公司与建工集团的《杭州市商品混凝土买卖合同》的合同流程2018年5月30日发起，合同签订时间2018年6月22日。事实上，2017年10月23日，五洋公司与发包人敏迪公司解除《建设工程施工合同》，建工集团与发包人敏迪公司于2018年1月9日签订《建设工程施工合同》。但由于冠宇公司并不在建工集团的合格供应商名录中，建工集团和冠宇公司一直未能签订买卖合同。故2017年12月至2018年4月间，冠宇公司一直按照与五洋公司供货合同继续向所在项目供应商品混凝土，故所有《预拌砼发货单》均是冠宇公司向五洋公司开具。供货至2018年4月21日总量为13152088.07元。李国荣已提交两套《预拌砼发货单》印证，足以证明冠宇公司向五洋公司供货截止至2018年4月21日，而开具给建工集团的2017年12月-2018年4月《预拌砼发货单》，系冠宇公司事后根据原始《预拌砼发货单》重新制作的。该两套《预拌砼发货单》，除施工单位从五洋公司更改为建工集团（2017年12月发货单位为冠宇公司，其他月份发货单位为国瑞公司），其他无论工程项目（用货地点）、发货日期、强度等级、本车方量、供应部位等一模一样。冠宇公司在一审庭审中多次做出不实陈述，先是否认其曾在2017年12月至2018年4月份向五洋公司开具过《预拌砼发货单》，在李国荣出示原始《预拌砼发货单》后冠宇公司又改口称“笔误、开具对象错误”，而之所以5个月都“笔误”是因为“懒于修改”。关于笔误的辩解明显是站不住脚的，一个长期经营混凝土买卖的公司，不可能整整5个月的《预拌砼发货单》都会笔误，更何况不仅是施工单位恰好从建工集团“笔误”为五洋公司，发货单位恰巧从“国瑞公司”笔误为“冠宇公司”，显然不符合日常逻辑。“国瑞公司”也不可能在150多天500多次用“冠宇公司”的《预拌砼发货单》。更何况冠宇公司的代理人在第一次开庭时就陈述，“冠宇公司”与“国瑞公司”是完全不同的两家公司。“冠宇公司”与“国瑞公司”在2018年5月份前从未与建工集团签署过商品混凝土买卖合同。一审法院认定“冠宇公司所述2017年12月至2018年4月其未向五洋公司供货、发货单系失误所致的意见符合逻辑”是错误的。唯一合理解释是2017年12月至2018年4月份，冠宇公司是在履行与五洋公司的原买卖合同，并向五洋公司开具《预拌砼发货单》。直至两公司与建工集团签订合同后，才搬照抄原始《预拌砼发货单》，重新制作了5个月的《预拌砼发货单》。二、一审法院认为“建工集团……若不是需方，其不可能会同意支付冠宇公司、国瑞公司货款”系事实认定错误。冠宇公司、国瑞公司与建工集团的案件以撤诉结案，并不代表建工集团认可对方的诉讼主张，也无法推翻冠宇公司于2017年12月-2018年4月向五洋公司供货的事实。冠宇公司、国瑞公司陆续和建工集团签订《混凝土买卖合同》后，担心五洋公司已经营不善，于是以断供相威胁，要求项目负责人配合重新制做《结算单》及五个月的《预拌砼发货单》。李国荣无法左右建工集团的付款行为，且无论建工集团是否支付款项给冠宇公司，都不影响本案的事实认定。三、一审法院认定李国荣为案涉合同担保人，系认定事实错误。李国荣在代表五洋公司与冠宇公司签订案涉《杭州市商品混凝土买卖合同》时不存在担保的意思表示，冠宇公司提交的合同中担保人部分与李国荣保管的两份合同均不一致。首先，从李国荣从五洋公司调取的两份《混凝土买卖合同》可以看出，由五洋公司所持两份合同中第3页已划去担保条款，且第4页落款处中李国荣均未在“需方担保人”处签字。因此李国荣在签字时的位置具有随意，并不是都签在“需方担保人”处。即使在冠宇公司提交合同中末尾靠近“需方担保人”处签字，并不能证明李国荣存在冠宇公司所称的担保之意思表示。其次，“录音及文字整理”第4页中，冠宇公司总经理舒建明陈述“这玩意你不担保我吃不消做，五洋我怕的”、“你鉴定终止，还有那个《预拌砼发货单》的那个终止掉，两个终止掉就不再开庭了，那时间缩短，否则时间加长了。”恰恰证实了冠宇公司对合同换页的主观故意，对话中李国荣指出冠宇公司利用假合同恶意将他作为担保人，舒建明也并未否认，反而要求李国荣终止对本案申请合同签章鉴定，可见其对合同中删除担保条款的换页、伪造2017年12月至2018年4月的《预拌砼发货单》是完全知情的。四、一审法院认定“破产债权停止计息对保证人没有约束力，保证责任不随破产债权停止计息而减少。基于保证合同产生的担保债权并不受影响。”系适用法律错误。保证担保的范围限于主债务人应当承担的责任范围，主债务不再增加，要求保证责任增加于法无据。五、一审判决要求五洋公司、李国荣承担按每日万分之五计算的违约金过高。一审法院按照按每日万分之五计算违约金，相当于年利率18.25%的违约金，计算明显过高，应当予以调整。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第50条规定“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”综上，请求二审法院支持上诉请求。 冠宇公司答辩称：一、就本案所涉工程，冠宇公司与五洋建设于2016年9月至2017年11月产生了混凝土买卖的供货关系，共计供货金额为13152088.07元，已支付780万元，余款是5352088.07元，对此在一审中李国荣也是认可的。根据冠宇公司提交的2016年9月至2017年11月的全部结算单以及与五洋公司的买卖合同，能够证明该期间的供货关系。这些结算单分别由李国荣及姚正荣、吴婷婷签字，李国荣系本案工程实际承包人项目经理，姚正荣是工程收料员，吴婷婷是财务。该组结算单配套合同证明了供货金额以及欠款数额。在2017年12月开始，因为五洋公司出现了问题，因此由另一家施工单位建工集团接任继续施工。因此，2017年12月冠宇公司与建工集团产生了供货关系，对此冠宇公司在一审中也提交了合同和结算单，款项也已经付清了，与本案没有关联。2018年1月开始，因为冠宇公司涉及拆迁，所以由另外一家混凝土公司即国瑞公司继续与建工集团产生供货关系，并签订了合同，也有结算单。所以，本案所涉与五洋公司之间的供货关系只能是2016年9月至2017年11月。二、关于发货单打印错误。冠宇公司认为，发货单作为收货签收方式仅证明了供货的事实及数量，而结算单是根据双方实际合同关系，对供货进行主体身份、数量、金额的总结归纳性的结算确认。送货单是初步证据，结算单才是最终证明双方供货关系金额的证据，其效力大于送货单。本案进一步的深层次原因在于，因为本案工程工地上的民工材料收货员的隶属关系比较复杂，一般是由班组雇佣，或者由包工头实际承包人雇佣，他们不管也不清楚老板挂靠在什么施工单位，他们只关注自己的本职工作，确认收货数量。对于材料供应商即冠宇公司来说，上游工程建设方在变更承包施工方时，在文书主体变更上会存在滞后性。因为工程施工的连续性要求，混凝土需要持续供货，所以在发货单书写准确性上，不可能做到及时，会出现李国荣上诉所说发货单上的供货单位不一致的情况。三、李国荣作为本案买卖合同的签字连带担保人，是不存在问题的。在冠宇公司留存的买卖合同上，李国荣很明确是连带担保签字的，而且合同上也约定了其责任义务。在他们提供的录音中，冠宇公司的公司领导也是明确的。关于破产债权的计息问题，一审判决认定正确，符合了破产法规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。 五洋公司答辩称：一、五洋公司作为本案买方主体是不适格的。本案买卖关系发生在李国荣与冠宇公司之间，与五洋公司无关。二、李国荣无权再向五洋公司申报债权。李国荣系本案讼争工程的实际承包人，根据五洋公司与李国荣的内部承包经营协议，李国荣对案涉工程自负盈亏，本案债权债务都是由李国荣承担，与五洋公司无关。三，假设冠宇公司与五洋公司的买卖关系成立，根据一审查明的案件情况，本案供货时间应该是截止到2017年11月底之前。2017年12月至2018年4月期间的货款是冠宇公司与建工集团之间发生的，故冠宇公司的诉争债权，应在总供货量的基础上核减3795049.47元，减去之后为1557038.6元。 冠宇公司向一审法院诉讼请求：1.判决五洋公司支付混凝土款5352088.07元，逾期利息596757.82元（按合同约定日万分之五自2018年1月6日至实际履行日计算，暂算至2018年8月16日223天），并承担本案律师费142772元及诉讼费用。2.李国荣对前述款项的支付承担连带付款责任。在浙江省绍兴市中级人民法院受理对五洋公司的破产重整申请、案件恢复审理后，冠宇公司于2019年8月23日将诉讼请求变更为：1.请求确认冠宇公司享有五洋公司破产债权6696971.87元（其中债权本金5352088.07元、截止2019年3月8日申报债权时利息1142670.8元、诉讼费用59441元、律师费142772元）；2.判决李国荣连带支付上述破产债权，并支付自2019年3月9日起至实际履行完毕为止的逾期利息（按每日万分之五计算）。第三次庭审后，冠宇公司将其诉讼请求变更为确认其享有五洋公司债权6380630.65元（其中债权本金5352088.07元、按日万分之五利率自2018年1月6日至2018年12月2日331天的利息885770.58元、律师费142772元）；李国荣连带支付上述债权，并支付自2018年12月3日起至实际履行完毕为止的逾期利息（按每日万分之五计算）；诉讼费、保全费由五洋公司、李国荣承担。 一审法院查明事实：2016年11月23日，五洋公司作为需方、冠宇公司作为供方签订《杭州市商品混凝土买卖合同》一份，载明需方因承建杭政储出(2015)5号地块其他商业用房项目，需要供方提供商品混凝土，约定混凝土品种规格为C15-C50，数量80000m，单价按供应当月的《杭州市造价信息》下浮18%结算，上述数量系估算量，结算数量以现场签证送货单数量或结算单为准；混凝土交货地点为工地现场，需方必须在浇捣前2-3天向供方提交书面供货计划；混凝土数量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单；双方于每月末办理结算（结算时间为每月1日至月末止），供方根据经需方签收的混凝土送货回单编制结算单，需方应在收到供方结算单之日起7日内核定确认并签字或盖章（每月结算单李国荣签字有效），如有异议应在结算单上注明，如需方未在上述期限内签署结算单，则视为默示的方式认可，供方可以此作为应支付款项的依据；供方为需方垫资30000m，以后每月供砼，次月20日前付上月砼款的60%；达到±0.00平付已供总砼款的60%，以后每月供砼，次月20日前付已供总砼款的60%；主体结顶（凭注名的现场签署的送货小票为准）三个月内支付总砼款的70%，十五个月内支付总砼款的80%，二十二个月内全部结清；由于非供方原因造成工程停工一个月以上，则从第二个月算起5天内需方应向供方付清已供商品混凝土的全部货款，需方连续二个月总供砼总量不足200方（需方签收运货回单合计数量为准），从第三个月20日前需方结清供方总供砼款后，供方有权终止合同，5天内需方应向供方付清已供预拌混凝土的全部货款；若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息；需方合同签字人承诺对本合同所涉货款等全部责任共同承担连带担保责任，担保期限为两年;本合同项下债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等；本合同在履行过程中发生争议协商不成的，依法向工地所在地人民法院起诉；本合同某一条款有涂改或添加其他约定的，需在涂改或添加其他约定处经双方盖章后方可生效。该合同盖有冠宇公司及五洋公司的骑缝章，尾部“需方”一栏盖有五洋公司的公章，同时还有李国荣的签名。至于李国荣的签名位置，冠宇公司提交的合同中李国荣的签名在“需方担保人”一栏处，被告方提交的一式两份合同中李国荣的签名在“单位名称”、“地址”及“法定代表人”之间。此外，被告方提交的合同中“需方合同签字人承诺对本合同所涉货款等全部责任共同承担连带担保责任，担保期限为两年”之内容被划线删除，李国荣在划线处签名。审理中，五洋公司与李国荣均认可李国荣系案涉工程项目施工的实际承包人。 冠宇公司在向五洋公司供货期间，2016年9月至2017年7月每月的供货结算单均由李国荣于2017年8月17日进行签名确认，除李国荣的签名外，姚正荣也在上述的每月结算单中签名，吴婷婷在上述2016年9月至2017年4月的每月结算单中签名；2017年8月的结算单有姚正荣与他人的签名，9月至11月的结算单有姚正荣、吴婷婷的签名，其中2017年11月的结算单显示供货累计金额为13152088.07元。 2017年10月23日，五洋公司与案涉项目的建设单位签订解除协议，双方的《建设工程施工合同》于解除协议签订日起解除。后由建工集团进行案涉项目的施工，冠宇公司及国瑞公司先后向建工集团供应过项目所需混凝土。 审理中，就案涉工程混凝土的供货情况，五洋公司、李国荣提交了2017年12月15日至2018年4月21日冠宇公司的预拌砼发货单，发货单载明施工单位为五洋公司，发货单均有收货人签名。此外，李国荣还提交了2017年12月15日至当月23日冠宇公司的预拌砼发货单，发货单载明施工单位为建工集团，该发货单均有收货人签名；李国荣还提交了2018年1月4日至同年4月21日国瑞公司供货给施工单位建工集团的发货单，该发货单未有收货人签名。上述同一时间段内就案涉同一施工项目显现的不同供、需方间的两套发货单所载的供货内容基本相同。冠宇公司陈述其供货给五洋公司截止至2017年11月底，2017年12月其供货给项目施工单位建工集团，之后由国瑞公司供货，2017年12月15日至2018年4月21日冠宇公司的预拌砼发货单所载供货给五洋公司系因疏忽而未及时更改需方单位所致。 2018年12月3日，浙江省绍兴市中级人民法院受理对五洋公司的破产重整申请，冠宇公司已向管理人申报了本案所涉债权，庭审中五洋公司的委托诉讼代理人陈述对冠宇公司申报的债权目前尚在审核中。 2019年7月冠宇公司诉至原审法院要求建工集团支付本案所涉施工项目的2017年12月混凝土货款294999.08元。当月，国瑞公司亦诉至该院，要求建工集团支付本案所涉施工项目的混凝土进度款720258.59元，其中包括2018年1月至同年4月的混凝土进度款。后在上述两案件的审理过程中，因建工集团付清了相应款项，故冠宇公司以及国瑞公司均撤回了起诉。 一审法院认为，一、该院于2018年8月立案受理本案，在本案的审理过程中2018年12月3日浙江省绍兴市中级人民法院裁定受理对五洋公司破产重整申请，本案的受理在前，根据法律规定在管理人接管债务人财产后诉讼应继续进行，故李国荣辩称本案应移送至受理破产申请的人民法院审理与法律规定不符，该院不予采纳；李国荣还辩称冠宇公司已申报债权，在其申报债权处于审查阶段时不具备提起确认之诉的条件，要求驳回冠宇公司的起诉，该院认为，基于上述相同的理由，本案起诉时间在前，冠宇公司申报债权时间在后，故本案的审理并不受冠宇公司申报债权行为的影响，况且五洋公司管理人指派的委托诉讼代理人庭审中并不认可冠宇公司请求确认的债权，故李国荣的该辩论意见无法律依据，该院亦不予采纳。 二、冠宇公司请求确认其对五洋公司享有债权，五洋公司辩称冠宇公司主张的债权发生于冠宇公司与李国荣之间、与五洋公司无关，该院认为，根据2016年11月23日冠宇公司与五洋公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》，足以证明冠宇公司与五洋公司之间存在混凝土买卖合同关系，合同的相对方是冠宇公司与五洋公司，李国荣虽系案涉项目施工承包人，但其与五洋公司之间的内部承包关系不能对抗承包合同之外的第三人，冠宇公司请求确认其对五洋公司享有债权理由充分，五洋公司的抗辩意见与事实不符，不能成立。 三、冠宇公司与五洋公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》约定“需方合同签字人承诺对本合同所涉货款等全部责任共同承担连带担保责任”，而该合同中李国荣系需方的签字人，故据此足以认定李国荣为案涉货款承担连带保证责任的担保人，冠宇公司要求其承担连带责任有事实和法律依据，该院予以支持。审理中，李国荣提交了其持有的一式两份的买卖合同，认为冠宇公司主张的担保条款实际已被划线删除，还提交了其与冠宇公司人员的谈话录音用以证明冠宇公司提交的合同存在换页、李国荣的担保人身份系冠宇公司伪造，该院认为，双方各自提交的文本除了担保内容条款是否被划线删除有争议外其余内容一致，至于争议条款，冠宇公司提交的文本未进行删除，李国荣提交的文本虽被划线删除，但划线处仅有李国荣本人签名，未经冠宇公司确认，而合同已明确约定“本合同某一条款有涂改或添加其他约定的，需在涂改或添加其他约定处经双方盖章后方可生效”，故李国荣主张的担保条款已被删除之意见既不符合约定，也不符合常理，更不能证明冠宇公司换页伪造合同，故李国荣单方的删除行为不能产生条款变更的效力；至于李国荣提交的录音证据，在双方的谈话中冠宇公司人员明确表示李国荣不作担保就不做五洋公司的业务，虽李国荣本人在谈话中一再强调其不作担保，但并未得到冠宇公司人员的认可，故该录音证据不能达到李国荣的证明目的；综上，李国荣主张其非担保人继而不应承担担保责任的抗辩意见与事实不符，该院不予采纳。此外，冠宇公司还以李国荣为案涉项目实际承包人为由要求其承担责任无法律依据，该院不予支持。 四、冠宇公司主张其于2016年9月至2017年11月供货给五洋公司的混凝土货款总额为13152088.07元，已付5800000元，五洋公司尚欠货款5352088.07元，审理中五洋公司、李国荣对上述三项款项的金额均无异议，该院予以确认。双方的争议在于冠宇公司供货的截止时间，五洋公司、李国荣认为冠宇公司上述金额的供货截止时间为2018年4月21日，若冠宇公司不认可该供货截止时间，则2017年12至2018年4月期间的货款300余万元需在总货款1300余万元中扣除。审理中，被告方就其主张提交了两套2017年12月至2018年4月的案涉项目混凝土发货单，两套发货单所供货物相同，但供、需主体不同，其中一套供需双方为冠宇公司与五洋公司，另一套中2017年12月的供需双方为冠宇公司与建工集团、2018年1月至同年4月的供需双方为国瑞公司与建工集团，庭审中冠宇公司对2017年12月至2018年4月供需双方为冠宇公司与五洋公司的发货单的真实性无异议，但认为因疏忽未更改需方单位名称，实际此时间段其并未供货给五洋公司，被告方就其主张的唯一依据也就是上述供需双方为冠宇公司与五洋公司的发货单。该院认为，首先，从2019年7月冠宇公司、国瑞公司分别起诉建工集团要求其支付混凝土款的案件审理情况来看，建工集团支付了对方请求的混凝土货款，然后起诉方撤回起诉，由此足以证明建工集团认可其是案涉项目2017年12月至2018年4月混凝土的需方，若其不是需方，其不可能会同意支付冠宇公司、国瑞公司货款，故能证明冠宇公司所述的2017年12月至2018年4月其未向五洋公司供货、发货单系失误所致的意见符合逻辑，被告方仅凭存在重复内容的发货单不足以证明其主张成立；此外，从冠宇公司与五洋公司间的相关证据来看，合同约定双方于每月末办理当月的结算，需方应就供方编制的结算单审核签名，若不按时签名则视为认可，现冠宇公司提交了2016年9月至2017年11月每月的结算单，其中2016年9月至2017年7月的结算单均由李国荣签名确认，2017年8月至11月的结算单虽未经李国荣签名，但有姚正荣、吴婷婷等人的签名，且该两人曾在之前与李国荣共同签过结算单，故能证明姚正荣、吴婷婷是五洋公司的人员，2017年11月的结算单虽未经李国荣签名，但根据合同约定及签名人姚正荣、吴婷婷的身份，也能认定该结算单具有证明力，该结算单显示至当月冠宇公司的供货金额累计已达13152088.07元，故亦证明了冠宇公司主张其供货至2017年11月的事实成立，况且五洋公司与建设单位已于2017年10月23日解除案涉项目的施工合同，在此情况下冠宇公司再长期为五洋公司供应案涉项目所需的混凝土也不符合常理；根据上述理由，该院认定冠宇公司供货给五洋公司至2017年11月底，被告方主张冠宇公司供货至2018年4月依据不足，该院不予采信。 五、根据冠宇公司与五洋公司的买卖合同约定，需方连续二个月供货不足200方，从第三个月20日前需方结清总货款后供方有权终止合同，5天内需方应向供方付清全部货款，该院已认定冠宇公司供货至2017年11月，故依照上述约定冠宇公司有权要求五洋公司付清全部款项；被告方辩称剩余货款付款条件未成就，即要求按合同中约定的以主体结顶时间为标准分段支付货款，该院认为，结合合同约定的上下文可以看出被告所述的合同条款是指向案涉项目完全由五洋公司施工、混凝土完全由冠宇公司供应的情形，而事实上五洋公司中途终止了对案涉项目的施工，冠宇公司与五洋公司的买卖合同也随之提前终止履行，故本案并不符合被告主张的合同约定情形，被告主张的付款条件尚未成就的抗辩意见该院不予采纳。关于付款期限，就本案的供货情形，合同既约定了从第三个月20日前需方结清总货款、供方有权终止合同，又约定了5天内需方应向供方付清全部货款，约定时间有歧义，故该院从有利于五洋公司考虑，确定以第三个月20日前为付款期限，则五洋公司应于2018年1月20日前付清尚欠货款5352088.07元，其未按期付款，还应承担自2018年1月21日起按每日0.5‰计算的逾期付款利息损失，后因法院于2018年12月3日受理对五洋公司的破产重整申请，则上述利息损失依法应计算至破产受理之日即2018年12月2日止（计316天），为845630元；上述货款及逾期付款利息损失合计6197718.07元该院确认为冠宇公司对五洋公司享有的债权。冠宇公司还请求确认律师费142772元为其对五洋公司享有的债权，该院认为，冠宇公司仅提交了委托律师参加诉讼的合同，并未提交其已实际支付律师费的证据，故未有证据证明在法院受理对五洋公司的破产重整申请前该笔费用已发生，则该院对冠宇公司的该项请求不予确认。 六、根据合同约定，李国荣对案涉买卖合同五洋公司一方所负的债务承担连带保证责任，故李国荣就冠宇公司对五洋公司享有的6197718.07元债权在破产程序中未清偿部分应承担连带清偿责任。关于李国荣是否应承担对五洋公司停止计息后即2018年12月3日起至货款付清之日止的利息，该院认为，破产债权停止计息是破产法的特殊规定，规范的是破产债务人与债权人之间的破产法律关系，仅适用于破产债务人，不能因此推断出破产受理后利息债权的消灭，利息债权实质上仍存在，只是无法在破产程序中得到保护，破产债权停止计息对保证人没有约束力，担保责任不随破产债权停止计息而减少，基于保证合同产生的担保债权并不受影响，担保人对破产债务人的担保责任仍应当适用担保法律规定，保证人始终负有全面清偿债务的义务，故冠宇公司请求李国荣对5352088.07元货款中未清偿部分自2018年12月3日起至款项付清之日止的利息损失承担连带清偿责任理由正当，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第二十一条、第四十六条、第九十二条、第一百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条之规定，判决：一、浙江冠宇商品混凝土有限公司对五洋建设集团股份有限公司享有债权合计6197718.07元，其中货款5352088.07元，逾期付款利息损失845630元（自2018年1月21日计至同年12月2日、按每日0.5‰计算）；二、李国荣于判决生效之日起一个月内对浙江冠宇商品混凝土有限公司享有的上述5352088.07元货款以及以该款为基数、自2018年1月21日起至款项付清之日、按每日0.5‰计算的逾期付款利息损失承担连带清偿责任，执行时应扣除浙江冠宇商品混凝土有限公司通过破产程序中已受清偿的部分，李国荣承担清偿责任后有权在其责任范围内向五洋建设集团股份有限公司管理人申报债权；三、驳回浙江冠宇商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56464元，由浙江冠宇商品混凝土有限公司负担1280元，五洋建设集团股份有限公司、李国荣负担55184元；财产保全申请费5000元，由五洋建设集团股份有限公司、李国荣负担；五洋建设集团股份有限公司、李国荣负担部分合计60184元于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。浙江冠宇商品混凝土有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 二审期间，李国荣向本院提交国瑞公司预拌砼发货单一份，结合李国荣一审提交的建工集团材料采购合同会审表，证明由于2018年4月26日建工集团与国瑞公司之间的混凝土采购合同尚未盖章完成，同日的混凝土系由国瑞公司向五洋公司供货，并由国瑞公司开具发货单给五洋公司，在2018年4月26日之前无论是冠宇公司还是国瑞公司的供货对象都是五洋公司而非建工集团，从而进一步说明冠宇公司称其2017年12月-2018年4月发货单属于书写错误是不能成立的。以上证据经质证，冠宇公司对三性均有异议，此系国瑞公司的发货单，与冠宇公司无关，也不能核实其真实性。五洋公司认为，对真实性不清楚，2017年12月至2018年4月冠宇公司与建工集团发生了买卖业务往来，该期间的货款应该由建工集团支付，与五洋公司无关。本院认为，上述证据不能达到证明目的，不予采纳。 五洋公司向本院提交《工程施工内部承包经营协议》一份，证明本案工程是由李国荣承包的，买卖关系发生在冠宇公司与李国荣之间，李国荣无权向五洋公司因担保责任申报债权。经质证，冠宇公司对真实性无异议，对证明目的有异议，这恰恰证明李国荣与五洋公司是内部承包合同关系，对外权利义务由五洋公司承担，本案合同主体是冠宇公司与五洋公司。李国荣对证据三性均有异议，认为该合同与冠宇公司无关。本院认为，上述证据与本案无关联性，不予采纳。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：李国荣称冠宇公司向其开具的2017年12月至2018年4月的发货单所涉金额3795049.47元包括在2017年11月结算单中，故以此主张冠宇公司的实际供货日期为2018年4月21日。本院认为，上述发货单与2017年12月供需双方为冠宇公司与建工集团、2018年1月至同年4月供需双方为国瑞公司与建工集团的发货单，除供、需主体不同外，供货部位、累计方量、供货时间、供货产品、供货车号、供货金额等均相同，在建工集团已支付冠宇公司、国瑞公司混凝土货款的情况下，如果李国荣的上述主张成立，则会出现冠宇公司重复主张的情况，影响本案实际尚欠货款的认定，但经审查，冠宇公司在一审第一次开庭时仅提出不承担担保责任抗辩，第二次开庭时对欠款5352088.07元（总货款13152088.07元-已付款7800000元）无异议，第三次开庭时才抗辩称冠宇公司重复主张货款3795049.47元并要求扣减，然而在二审中其又要求确认冠宇公司对主债务人享有债权5352088.07元，由此可见，李国荣对于本案实际尚欠货款金额的诉讼态度前后不一，结合案涉项目工作人员姚正荣、吴婷婷在2017年11月份结算单上签字确认累计供货金额13152088.07元的事实，本案尚不足以认定李国荣所称货款3795049.47元已包括在2017年11月结算单中，故原审判决认定冠宇公司向五洋公司供货至2017年11月底并无不当，李国荣仅凭其持有的冠宇公司2017年12月至2018年4月发货单主张冠宇公司供货至2018年4月21日，依据不足。冠宇公司持有的《杭州市商品混凝土买卖合同》约定“需方合同签字人承诺对本合同所涉货款等全部责任共同承担连带担保责任”，李国荣系需方合同签字人并在“需方担保人”处签字，结合冠宇公司提交的录音证据以及李国荣系案涉工程实际承包人的事实，原审认定李国荣承担连带责任有事实和法律依据。根据案涉合同约定以及担保法的相关规定，冠宇公司有权要求李国荣对本案欠款本金5352088.07元以及至清偿日止的逾期付款利息承担连带清偿责任，虽然五洋公司应承担的利息计算至法院受理破产申请的前一日即2018年12月2日，但为保护债权人利益，李国荣的担保责任并不随破产债权停止计息而减少。至于违约金问题，经查，李国荣一审中并未依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定提出违约金过高的抗辩，结合本案合同履行情况以及债务人过错情形，原审判决按每日0.5‰计算逾期付款利息损失并无不当，本院对李国荣要求减少违约金的上诉请求不予支持。 综上所述，李国荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55184元，由上诉人李国荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年六月九日 书记员  边佳宁