浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3142号 上诉人（原审被告）：浙江爱特电子技术股份有限公司，住所地杭州市滨江区东信大道66号5号楼5层501室。统一社会信用代码： 法定代表人：王炯，总经理。 委托诉讼代理人：韩璐，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐劲松，男，1980年5月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人浙江爱特电子技术股份有限公司（以下简称爱特公司）因与被上诉人徐劲松劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3547号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月7日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民独任审理，于2020年6月9日公开开庭进行了审理，上诉人爱特公司的委托诉讼代理人韩璐，被上诉人徐劲松到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2018年3月16日，爱特公司由其HR章思瑶经手向徐劲松发出录用通知书，告知徐劲松经过面试甄选，公司决定录用其等。3月19日，徐劲松向章思瑶发送电子邮件，提出“你这封录用通知书，少了岗位谈的年薪待遇（30W+绩效奖励+长期激励），合同期限等等内容”。章思瑶回复：“工资是有部门经理和你说的……”。2018年4月20日，徐劲松与爱特公司签订了劳动合同。合同约定期限为自2018年4月20日起至2019年6月30日止；乙方（徐劲松）在爱特公司从事销售（医疗团队主管）工作，工作地点在浙江；乙方的月劳动报酬为2820元，工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方（爱特公司）制定的规章制度执行等。 徐劲松入职后，爱特公司通过银行转账于2018年5月15日向其发放了4月份的工资2631元。次日，徐劲松向其上级主管应兴钱通过微信询问薪资待遇，应兴钱回答：“基本工资保底25万，加股权，月工资是要你们自己提的，你不按8000元最低标准，因为8600下是扣税10个点，13000好像是20个点……”。此后，徐劲松向爱特公司员工劳依菁发送了电子邮件，内容为：“与应总也沟通过，目前给我的薪资（基本保底年薪25W+股权），上个月公司按照最低标准8000元/月，发放了2631元，考虑避税原因，现请先按照13000元/月标准来发放，同时也请补回4月工资1702元，一起体现在5月工资中”。2018年6月14日，徐劲松实发的5月份工资为13041.75元。此后，徐劲松2018年6-10月的实发工资分别为：10073.53元、10569.18元、10663.18元、11235.70元、12076元。 2018年10月26日，爱特公司关闭了徐劲松的工作系统。2018年11月16日，爱特公司向徐劲松出具《解除劳动合同证明》，该证明中记载：“经双方协商，甲乙双方于2018年10月29日解除劳动合同……”。此后，徐劲松向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求爱特公司支付其违法解除劳动的赔偿金41666元、拖欠的工资67833元、应报销的差旅费7439元、未休年休假的工资19157元、通讯费569元、补缴2018年11月的社会保险及在职期间未足额缴纳的社会保险等。该仲裁委于2019年4月30日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）33号仲裁裁决书，裁决爱特公司支付徐劲松赔偿金26206.06元及年休假工资6024.38元，并驳回其他仲裁请求。徐劲松不服该仲裁裁决，于2019年5月22日向法院起诉，请求：1、确认爱特公司对徐劲松作出的解除劳动合同关系的行为违法；2、爱特公司向徐劲松支付违法解除劳动关系赔偿金41666元；3、爱特公司支付徐劲松2018年4月20日至11月16日拖欠的工资60965元；4、爱特公司支付徐劲松2018年9月、10月工作期间的差旅费用2543元；5、爱特公司支付徐劲松未休年假10天的工资报酬19157元；6、爱特公司向徐劲松支付2018年第三、四季度的工作通讯费用569元；7、爱特公司为徐劲松按正确基数足额缴纳2018年4月至11月的社会保险费。 另查明：徐劲松自2005年起参加工作，截止仲裁申请时，其工作年限为13年。 原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应当履行劳动合同约定的义务。本案爱特公司在双方劳动合同存续期间于2018年10月26日关闭了徐劲松的工作系统，于11月16日向徐劲松发出《解除劳动合同证明》，爱特公司作为用人单位对解除与原告之间劳动关系的合法性依法承担举证责任。爱特公司主张双方系协商解除，然《解除劳动合同证明》系爱特公司单方制作，不足以证明双方就解除劳动关系已达成一致，故确认爱特公司违法解除合同，应支付徐劲松赔偿金。对于徐劲松与爱特公司双方争议的徐劲松工资是否存在先按13000元/月标准发放、剩余年薪年底发放这一事实，分析如下：首先，徐劲松与爱特公司签订的劳动合同虽然约定月劳动报酬为2820元，但是该约定与徐劲松从事岗位的正常劳动报酬明显不符，也与徐劲松实际已经取得的劳动报酬金额不符，故不能据此确定徐劲松应得的劳动报酬。其次，徐劲松系通过爱特公司的招聘包括面试等程序而入职爱特公司，招聘与应聘等程序说明徐劲松与爱特公司缔结劳动关系是双方的选择，由此徐劲松对自己的年薪或月工资标准会有预期，且与爱特公司最终确认的金额不至于太过悬殊。徐劲松与爱特公司应兴钱、章思瑶、劳依菁的往来电子邮件、微信记录，以及徐劲松2018年4月、5月的工资发放等相互印证，可以证明徐劲松主张的年薪发放事实。最后，爱特公司抗辩每月多发工资的原因系“根据徐劲松的申请，爱特公司对年底绩效考核奖金予以提前发放”，然而爱特公司对其绩效考核制度、预发奖金的依据及金额计算依据等等，均未提交证据予以证明，该抗辩理由难以采信。综上，确定徐劲松的工资标准为年薪250000元，即20833元/月。爱特公司已按13000元/月发放，故还应发放徐劲松工资7833元/月。相应的，爱特公司还应支付徐劲松2018年4月的工资2161（7833/21.75×6）元，2018年5-9月的工资39165（7833×5）元。对于徐劲松2018年10月的工资，爱特公司已在2018年10月26日关闭了徐劲松的工作系统，徐劲松在此之后虽然有打卡的照片，但不足以证明徐劲松仍然正常提供工作，且已认定爱特公司系违法解除劳动合同应承担支付赔偿金的责任，故确认双方的劳动关系依徐劲松在《解除劳动合同证明》中记载的2018年10月29日为准，徐劲松的工资亦应计付到该时间。由此爱特公司还应支付徐劲松2018年10月工资6123（20833/21.75×19-12076）元。对徐劲松主张的2018年11月份的工资请求，不予支持。综上，爱特公司还应支付徐劲松工资共47449元。因徐劲松的月工资已超过其离职时上一年度杭州市2017年度职工月平均工资的三倍，故按16761.75（67047/12×3）元/月，结合徐劲松的工作年限，确定爱特公司应支付徐劲松违法解除劳动合同的赔偿金为33523.5（16761.75×1×2）元。对于徐劲松与爱特公司双方争议的年休假工资问题，劳动者依法享有带薪年休假的权利。本案中，爱特公司无证据证明在徐劲松工作期间已安排其带薪休假或已支付其休假工资，故爱特公司应当支付未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”。徐劲松自2005年开始工作，其全年应当享有10天的年休假。结合徐劲松在爱特公司的工作时间，徐劲松在2018年应当享有5天的年休假，故爱特公司应当支付徐劲松未休年休假工资9578（20833/21.75×5×2）元。徐劲松主张的报销款、通讯费证据不足，且徐劲松系按年薪制来计发工资，故对该两项请求均不予以支持。2018年11月，徐劲松与爱特公司双方已解除劳动关系，故对徐劲松补缴该时段社会保险的请求，不予支持。另，徐劲松主张按照实际发放工资补缴社保的请求，不属于民事案件受理范围，不作处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江爱特电子技术股份有限公司于判决生效之日起七日内支付徐劲松赔偿金33523.5元；二、浙江爱特电子技术股份有限公司于判决生效之日起七日内支付徐劲松欠发工资47449元；三、浙江爱特电子技术股份有限公司于判决生效之日起七日内支付徐劲松未休年休假工资9578元；四、驳回徐劲松的其他诉讼请求。如浙江爱特电子技术股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由徐劲松与浙江爱特电子技术股份有限公司各半负担。 宣判后，爱特公司不服，向本院提出上诉称：一、爱特公司与徐劲松系协商一致解除劳动合同，原审判决认定爱特公司违法解除合同，并判决支付徐劲松赔偿金335235元明显错误。根据徐劲松提交的录音资料可知，此前双方已协商一致解除劳动合同，并在通话中多次确认了办理离职手续的具体时间（2018年10月29日）。徐劲松原审提交的《解除劳动合同证明》载明“经双方协商，甲乙双方于2018年10月29日解除上述合同”，再次印证了双方协商解除劳动合同的事实。故，爱特公司不存在违法解除劳动合同的情形，原审判决爱特公司支付双倍经济补偿金于法无据。二、双方签订的劳动合同明确，徐劲松月劳动报酬为2820元。原审认定徐劲松的工资标准为年薪25万明显与合同约定不符。1、劳动合同系经双方协商一致后签订，其内容不存在违法或无效的情形，应对双方均具有约束力。劳动合同明确，徐劲松月劳动报酬为2820元，对此，徐劲松明知且无异议。原审判决以徐劲松的预期作为认定薪酬的依据，明显不当。2、应兴钱、章思瑶、劳依菁仅为公司员工，无权代表公司就劳动合同约定的工资标准进行调整变更，原审判决依据应兴钱、章思瑶、劳依菁的相关陈述认定徐劲松的薪酬标准明显错误，也与劳动合同的明确约定不符。3、徐劲松的业务岗位为销售，所取得报酬应与业绩相挂钩。原审在未作任何业绩要求的情况下要求爱特公司支付高额工资，明显与岗位不符，也对爱特公司不公。4、实际每月发放的款项系根据徐劲松的申请，对徐劲松年底的绩效奖金进行预发，最终是否存在或多少需年底经考核后统一结算，但对此不应作为认定工资标准的依据。三、爱特公司已按照劳动合同的约定，按期足额支付了徐劲松在职期间的全部工资，不存在拖欠情形。退一步讲，即便按照年薪25万计算，对徐劲松应承担的税费也应在补发工资中扣除。故，原审判决爱特公司支付欠发工资47449元错误。四、徐劲松在爱特公司工作时间未满一年，其应当享有5天的年休假，爱特公司同意按照劳动合同约定的月工资标准2820元向徐劲松支付未休年休假工资1296.55元。原审判决按照月工资20833元计算错误，请求予以调整。双方劳动合同存续期间为2018年4月20日至10月29日，共计193天，经折算徐劲松在职期间对应的年休假为5.29天（=10÷365×193），不足6天应按5天计算，故其未休年休假的工资报酬应为1296.55元（=2820÷21.75×5×2）。综上，原审判决不当，请求撤销原判，依法改判爱特公司仅向徐劲松支付未休年休假工资1296.55元，驳回徐劲松其他诉讼请求并由徐劲松承担本案全部诉讼费用。 被上诉人徐劲松辩称：一、关于爱特公司称系双方是协商一致解除劳动合同。1、关于爱特公司上诉说“此前双方已协商一致解除劳动合同”这是错误的。录档材料是在阮利中代表公司通知徐劲松说要解除劳动合同，可以反馈有希望不解除劳动关系的背景下的，可实际上徐劲松随后发现其单方已关闭工作系统等，于是才有了徐劲松质问爱特公司阮利中的电话录音，从电话录音中得知，双方并没有协商一致解除合同，只说明了爱特公司通知徐劲松10月29日到公司来再谈。录音内容，反而是引导公司说出是单方强行关闭徐劲松工作系统、关闭企业微信考勤、当事人基本年薪、约定方案工资的邮件、徐劲松认可的9-10月的费用报销，等对这些客观存在的事实，双方在进行交流。证明这些事实是真实存在的。2、爱特公司一直强调的并交付给徐劲松《解除劳动合同证明》，其内容系公司单方制作，徐劲松并不认可其内容，在回执单上写了：16日收到此解除劳动合同通知。这一字迹，爱特公司在仲裁庭与法庭上，承认这一真实存在，没有异议。另爱特公司口头上说双方已达成协商一致解除劳动关系，可又不举证“协商一致的文件及其他证据”，无法证明协商解除劳动关系已达成一致。以上从劳动仲裁庭，到一审法院都经过仔细审理，均一致认定：双方就解除劳动关系并未达成一致，属于违法解除劳动合同。二、爱特公司称：1、劳动合同上报酬是2820元/月。2、公司员工代表权限认定有问题。3、将徐劲松基本工资25W/年，辩称是业绩考核的浮动工资。1、爱特公司认为劳动合同上2820元/月，明显失当，2820元这金额，当时情形是这样的：上班第一天，爱特公司HR以领导急找你谈话为紧要，欺骗徐劲松先签名空白合同，其它项会按前期约定，爱特公司会帮你填好，盖章后还给你劳动合同。徐劲松后面再三要求看下那份空白合同的内容，爱特公司HR章思瑶于4/28日让徐劲松先写签收字后交付了这份劳动合同。一看，2820元工资金额是公司后面自行添加上去，已造成既成事实。徐劲松当场对后添上的2820元/月工资提出异议，爱特公司HR辩称“全公司这样做，为规避税费，少缴国家社保，杭州私营公司都这样处理，不是针对你一个人，全公司员工都是这样操作的。实际该给你谈的待遇（基本工资+绩效奖金+股权激励），不会少发放”。徐劲松始终觉得有隐患，对此不满。于工资发放第2天即5/16日，直接询问销售部门总经理应兴钱，我薪资到底是给我多少？回复“是基本保底工资25W加股权。”我于是邮件备案了基本工资25万/年及发放方案的事实。邮件给了相关人（应兴钱、劳依菁、阮利中、王炯）均无异议，并按此约定一直执行着。2、章思瑶：爱特公司的HR人事经理应兴钱：顶头上司，公司销售部门总经理劳依菁：公司股东，董事会监事，行政后勤总经理，与公司法人王炯属亲戚阮利中：公司股东，董事会董事，公司总经理助理及副总在劳动仲裁及法院上，法官与双方早对这些人员身份进行质证，无异议，其真实性，合法性，相关性，法律证据的三性不容驳斥。事后，爱特公司狡辩称：这些人无权代表公司行使职责，两任法官早已在庭上驳斥了爱特公司的错误观点。3、爱特公司把基本工资25万/年，辩称是业绩考核的浮动工资的。爱特公司不明白什么叫基本工资的语法释义。还忽略了爱特公司的有绩效奖励+股权激励的这一块权益。另外证据清单1、2、3、8、9都是质证过的，一个完整的证据链条相互印证了基本工资25万/年的事实！双方在劳动仲裁笔录、法院庭审中已有记录，即爱特公司关于对绩效考核的论述，前后矛盾，且无法提供绩效考核记录，预发奖金依据及金额计算依据等予以证明是25万是浮动绩效工资，因此，法官都未采信爱特公司将其将基本工资25万/年说成绩效考核的综合工资的论述。4、另徐劲松的报销款及发票都是在爱特公司OA系统，日报系统，及企业微信定位上传发票的都有电子记录。是真实存在的，根据最高院关于《民事诉讼证据若干规定》第六条，法释（2001）33号，与争议事项有关的证据，属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供。徐劲松工作日报系统及定位考勤、有发生地/时间的发票票据、客户单位的停车费票据、同事的工作日报都能相互佐证，这些报销款是其在职工作时所产生的发票费用，其格式、内容合规，及上报途径，与5-8月份报销下来的内容格式无异。爱特公司提出以其非工作产生的费用为由而不给报销，是明显错误。三、补发工资个人所得税缴纳的问题，是与其社保金、住房公积金补充缴纳问题一样，同属于政府行政范围，不属于民事案件受理范围。请求驳回。A、2018年10月1日实施的个人所得税，除扣去5000元的基数后，还要扣除公司应足额缴纳杭州五险一金的金额（社保+住用公积金）后乘系数后得出。两者具有高度的计算关联性。目前爱特公司一直未足额缴纳答辩人的五险一金，这个爱特公司不能扣最低的社保及不缴住房公积金，这会加重徐劲松的个税负担，这应要去社保稽查部门与杭州税务部门去行政申请确定正确金额，去解决。B、爱特公司将2018年补发工资47449元要去算作2020年度个人所得税去扣，对徐劲松是显失公平，这是因爱特公司违法造成徐劲松的损失，让徐劲松去承担2020年度累进高税负，明显对徐劲松不公平。这种因劳动争议造成补发工资的特殊情况，双方应向杭州市税务部门上报说明后，由杭州税务局来操作处理，非爱特公司来处理。属于行政范畴。C、因爱特公司错误的开具是协商一致的解除合同证明，导致爱特公司无法按非本人意愿失业条件，去申请失业保险金，给徐劲松造成经济损失。员工都没有锱铢必较，而用人单位却绞尽脑汁去算计员工，歪曲事实，导致守法的劳动者个体倍受其侵害，请求惩罚这无良企业的违法行径，保护公民合法权益。综上，徐劲松的合法权益应受到《劳动法》及其他法律，法规及国家政策的保护，并针对爱特公司的上诉事项予以驳斥，请维持原判。 上诉人爱特公司和被上诉人徐劲松在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”徐劲松于2018年3月16日进入爱特公司工作，双方之间签有劳动合同。2018年11月16日，爱特公司向徐劲松出具《解除劳动合同证明》，该证明中记载：“经双方协商，甲乙双方于2018年10月29日解除劳动合同……”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因此，爱特公司解除徐劲松劳动合同的举证责任应由爱特公司承担。对爱特公司是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕爱特公司在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，爱特公司上诉认为系“双方协商一致”解除劳动合同，对此，徐劲松并不认可，爱特公司亦并未提交证据证明“双方协商一致”解除劳动合同的证据，故原审法院认定爱特公司解除徐劲松劳动关系的行为系违法解除，爱特公司应当向徐劲松支付赔偿金并无不当。爱特公司认为徐劲松月劳动报酬为2820元，原审认定徐劲松的工资标准为年薪25万不当。爱特公司与徐劲松签订的《全日制劳动合同》虽约定月劳动报酬为2820元，但与徐劲松从事的工作岗位正常劳动报酬明显不符，徐劲松实际取得的劳动报酬远高于该金额。而爱特公司应兴钱、章思瑶、劳依菁系公司管理人员，原审法院依据徐劲松与上述人员的往来电子邮件、微信记录，以及徐劲松工资发放等，确定徐劲松的工资标准为年薪250000元，即20833元/月应属合理。爱特公司还应向徐劲松支付尚欠工资47449元。由于徐劲松的月工资已超过其离职时上一年度杭州市2017年度职工月平均工资三倍，故爱特公司按职工月平均工资三倍的标准，向徐劲松支付违法解除劳动合同的赔偿金33523.5元并无不当。对于徐劲松应享有5天的年休假，爱特公司并无异议，故原审法院依据徐劲松的工资标准计算徐劲松未休年休假工资并无不当。综上，爱特公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江爱特电子技术股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二〇年六月十八日 书记员  周 杨