河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4299号上诉人(原审原告)：陈卫华，女，1956年10月28日出生，汉族，住郑州市,身份证码410103195610281027。委托诉讼代理人：邵玉娟，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杨智焮，男，1957年6月20日出生，汉族，住登封市。委托诉讼代理人：卢洪涛，河南群达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李振轩，男，1955年10月27日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人陈卫华、杨智焮因与被上诉人李振轩执行分配方案异议之诉一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初5779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈卫华上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销第二项，改判陈卫华的债权作为普通债权，按照债权比例参与分配，或由原执行分配方案作出部门按照普通债权比例重新作出该案件的执行分配方案；2、纠正一审判决审理查明及本院认为部分认定的错误事实；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决部分错误，上诉人提起本诉，旨在通过诉讼纠正原分配方案的错误，作出正确的分配方案，而非消灭原分配方案，且上诉人在诉讼请求中也明确请求按照债权比例参与分配，一审判决应当给出相应的处理方法，无论是判决由原执行分配方案作出部门重新作出分配方案还是本判决直接依据查明事实确定上诉人参与分配的比例或者数额，都应当对此予以裁判。2、一审判决经审理查明部分认定“登封市人民法院以河南通川地产有限公司负责人表示已向陈卫华交付门市房8间抵偿双方的债务，本院的现场调查，该8间门市房由陈卫华本人的卖房广告及小区物业人员的证言及公司正常经营运转中为由，认为陈卫华参与分配理由不足”的事实不当，依法应当予以纠正，该门面房系不动产，其交付应当以不动产登记部门的权属登记为准，物业人员的证言不能作为不动产交付的证据，公司是否正常经营运转也不能依据公司自己出具的声明来证明。3、一审判决本院认为部分认定“但原告与第三人李振轩2013年5月25日签订补充协议，约定用第三人河南通川地产有限公司的8套门面房作为履约担保，2014年2月21日原告与第三人签订协议书，就欠原告的本金115万元和利息27.6万元，第三人将8套商铺以合同和房票方式开给原告。虽然该协议形式上存在瑕疵，但法院的现场调查，该8间门市房由陈卫华本人的卖房广告及小区物业人员的证言能证明原告和第三人已实际履行了本协议”错误，依法应当予以纠正，2013年5月25日的补充协议及2014年2月21日的协议书，均形成于上诉人向李振轩及河南通川地产有限公司主张债权过程中，因上诉人对上述协议的内容并不认可，最终没有签字，合同未成立，更谈不上履行，不动产的交付以转移登记为标志，合同和房票方式均不可能交付房屋，上诉人也从未收到房票，且上述两个协议均形成于金水区人民法院（2016）豫0105民初8541号民事诉讼案件之前，该判决已对两个协议作出审查评判，并未认定两协议已经实际履行。杨智焮辩称：1、杨智焮是涉案房产首封权利人，陈卫华属于轮候查封，依照相关法律规定，申请参与分配的条件是被执行人没有其他财产可供执行，本案中，被执行人李振轩有其它财产可供执行的财产，其开发的永城市苗桥镇中心社区，有商品房及商铺正在销售，且陈卫华的债权已由李振轩用其自己开发的八套商铺进行抵账，双方签订有抵账协议，该房产已经交付给陈卫华，陈卫华已经对房产进行销售，陈卫华对李振轩不再享有债权；2、金水区人民法院在执行陈卫华与李振轩债权纠纷案中，没有对李振轩的财产状况是否达到没有其他财产可供执行的条件进行审查，就让陈卫华到登封市人民法院参与杨智焮所查封房产拍卖款的分配，实属错误，一审判决对此事实也未查清，应予以纠正。杨智焮上诉请求：撤销一审判决，改判按登封市人民法院（2018）豫0185执恢405号执行财产分配方案执行，驳回陈卫华对执行标的参与分配请求或发回重审。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、基于一审法院查明的事实，陈卫华的债权已经实现或正在实现中，无权再参与涉案房屋拍卖款1199448.18元的分配，一审法院依据查明事实作出相反的判决，有违正常逻辑；2、金水区人民法院（2017）豫0105执4541号执行裁定书未查明双方是否就八套商铺进行抵账等问题，就认定河南通川地产有限公司无可供执行财产显然错误，不能作为认定本案事实的依据，本案事实应以郑州中院（2019）豫01执恢346号执行裁定所认定的事实作为判决依据；3、即使河南通川地产有限公司的八套商铺没有抵偿给陈卫华，陈卫华也没有出售八套商铺的权利，八套商铺及河南通川地产有限公司开发的房产是确实存在的有价财产，从房源表上可以看出还有大量房产未出售，并且河南通川地产有限公司属于正常运营企业，这些特征均证明不存在无财产可供执行的情形，在河南通川地产有限公司是主债务人且有财产可供执行，杨智焮对本案标的物属于首次查封的情况下，陈卫华不具备法律规定参与债权分配的条件；4、如果让陈卫华参与分配必然导致其债权得到双重保障，从而加大杨智焮的损失。陈卫华辩称：1、一审判决所涉及的八套商铺的事实均发生在2016年金水区人民法院对陈卫华涉案债权作出判决之前，且陈卫华并未在抵债协议以及相关文件上签字，金水区人民法院已经作出审查判断，最终确认陈卫华享有对李振轩以及河南通川地产有限公司的债权；2、不应当仅依执行程序中的裁定认定相关事实，由于陈卫华对执行程序不了解，且法院未对其进行释明，无奈选择了既依据民事诉讼法第225条提出执行行为异议，又依据民诉法第227条提出案外人执行异议，意在保护自己的权利不受侵害，在执行裁定认定相关事实与金水区人民法院（2016）豫105民初8541号民事判决认定事实相冲突的情况下，应当依据金水区人民法院依照审判程序作出的民事判决来确定；3、根据相关的法律规定，在执行程序中终结本次执行程序需同时满足五项条件，其中一项为已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产存在不能处置的情形，在司法实践中，终本裁定也就达到了证明被执行人无可供执行财产的证明标准，陈卫华无需再提供其他证据予以证明。李振轩未发表答辩意见。陈卫华向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销登封市人民法院（2018）豫0185执恢405号执行财产分配方案，认定陈卫华应参与分配；2、请求依法认定陈卫华与杨智焮同属于普通债权，应按照债权比例参与分配。一审法院认定事实：2010年3月17日，李振轩向杨智焮借款200万元，约定月利息2分，由李振轩出具了借条。2016年3月10日杨智焮以李振轩、杨佩、李清坡为被告，提起民间借贷诉讼，该院2016年8月16日做出01（2016）豫0185民初1241号民事判决书：1、限被告李振轩、杨佩于判决生效之日起十日内偿还原告杨智焮借款本金200万元，利息222万元；2、被告李清坡对以上款额负连带清偿责任；3、驳回原告杨智焮的其他诉讼请求。该院审理中，做出（2016）豫0185民初1241号民事裁定书，将杨佩（李振轩配偶）位于郑州市××区××路××楼××单元××房产及李清坡的房产予以查封。2016年9月22日杨智焮申请执行。执行程序中，该院将杨佩涉案房产在该院淘宝网司法拍卖平台上进行拍卖，但流拍。2017年6月陈卫华提出执行异议，要求撤销对杨佩位于郑州市金水区XXX的房产的执行，被该院（2017）豫0185执异43号执行裁定书予以驳回。后该院依据郑州市二七区人民法院的来函，2018年2月将涉案房产移交郑州市二七区人民法院处置。2018年10月涉案房产拍卖，扣除案件优先受偿债权及被执行人租房费等相关费用，提取剩余房产变价款为1199448.18元。2019年4月25日该院做出（2018）豫0185执恢405号执行财产分配方案，杨智焮受偿1199448.18元，陈卫华受偿数额为0元。陈卫华不服，提出执行异议，2019年8月27日做出（2019）豫0185执异80号执行裁定书，驳回陈卫华的异议。陈卫华向郑州市中级人民法院复议，2019年10月15日做出（2019）豫01执复346号执行裁定书，驳回陈卫华的复议申请。2019年6月14日，陈卫华提起执行异议之诉。2012年9月河南通川地产有限公司向陈卫华借款120万元，由李振轩提供担保，陈卫华2016年3月以李振轩、杨佩、河南通川地产有限公司（法定代表人为李振轩）为被告提起民间借贷诉讼，郑州市金水区人民法院2016年11月5日做出（2016）豫0105民初8541号民事判决：1、被告河南通川地产有限公司、李振轩、杨佩于判决生效之日起十日内偿还原告陈卫华借款本金116.07万元及利息（利息自2011年10月14日以116.07万元为基数按照月息2％至实际清偿之日止）扣除河南通川地产有限公司、李振轩已支付的15万元；2、驳回原告陈卫华的其他诉讼请求。2017年4月7日陈卫华申请执行。因未查到河南通川地产有限公司、李振轩名下可供执行的财产，2017年12月30日做出（2017）豫0105执4541号执行裁定书，终结本次执行程序。杨佩的涉案房产被拍卖，登封市人民法院扣留、提取剩余房产变价款后，2018年12月1日陈卫华以其债权与杨智焮同为普通债权为由申请参与分配。登封市人民法院以河南通川地产有限公司负责人表示已向陈卫华交付门市房8间抵偿双方的债务，原审法院的现场调查，该8间门市房由陈卫华本人的卖房广告及小区物业人员的证言及公司正常经营运转中为由，认为陈卫华参与分配理由不足。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，陈卫华提供了2017年12月30日做出（2017）豫0105执4541号执行裁定书，证明未查到河南通川地产有限公司、李振轩名下可供执行的财产，完成了初步举证义务。陈卫华在向法院申请执行后申请加入执行分配，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百零八条第一款“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”之规定。但陈卫华与李振轩2013年5月25日签订补充协议，约定用河南通川地产有限公司的8套门面房作为履约担保，2014年2月21日陈卫华与河南通川地产有限公司签订协议书，就欠陈卫华的本金115万元和利息27.6万元，河南通川地产有限公司将8套商铺以合同和房票方式开给陈卫华。虽然该协议形式上存在瑕疵，但法院的现场调查，该8间门市房由陈卫华本人的卖房广告及小区物业人员的证言能证明陈卫华和河南通川地产有限公司已实际履行了本协议。郑州市金水区人民法院做出（2016）豫0105民初8541号民事判决书判定借款本金116.07万元及利息（利息自2011年10月14日以116.07万元为基数按照月息2％至实际清偿之日止）扣除河南通川地产有限公司、李振轩已支付的15万元；故陈卫华就剩余本金及剩余利息应参与分配。一审法院做出（2018）豫0185执恢405号执行财产分配方案，陈卫华受偿数额为0元不当，该分配方案不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百一十条规定，依法应予撤销。对杨智焮的辩称因无提交证据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百零八条、第五百一十一条规定，判决如下：一、撤销2019年4月25日原审法院做出（2018）豫0185执恢405号执行财产分配方案；二、驳回原告陈卫华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原、被告各负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证和证据交换。本院经审理查明，陈卫华起诉李振轩、杨佩、河南通川地产有限公司民间借贷一案，郑州市金水区人民法院2016年11月5日做出（2016）豫0105民初8541号民事判决，判决如下：一、被告河南通川地产有限公司、李振轩于判决生效之日起十日内向原告陈卫华支付借款116.07万元及利息（利息自2011年10月14日以116.07万元为基数按照月息2％至实际清偿之日止）扣除通川公司、李振轩已支付的15万元；二、驳回原告陈卫华的其他诉讼请求。其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，在陈卫华提出参与分配申请后，一审法院直接作出（2018）豫0185执恢405号执行财产分配方案，将陈卫华、杨智焮同列为普通债权人，实质已认可陈卫华参与分配的资格，但在对涉案房屋拍卖款具体进行分配时，却认定陈卫华受偿数额为0元，逻辑矛盾，将分配资格认定与资格确定后分配方案制作程序混为一体，明显不当，应当予以撤销。关于陈卫华应否参与本案执行款分配的问题。杨智焮称河南通川地产有限公司开发有房产，并实际以其中的8间门面房抵偿了其所欠陈卫华的债务，陈卫华不具备参与分配的资格。陈卫华则主张其并未在抵债协议以及相关文件上签字，以房抵债事实不成立，河南通川地产有限公司开发的房产没有合法手续，无法执行，河南通川地产有限公司、李振轩已无可供执行的财产，并提交了金水区人民法院（2017）豫0105执4541号执行裁定书予以证明。对此，本院认为，杨智焮所称河南通川地产有限公司用以抵偿陈卫华债务的8间门面房，在陈志华起诉河南通川地产有限公司及李振轩民间借贷纠纷之前就已存在，2014年2月21日的协议虽约定河南通川地产有限公司以该8间门面房抵偿欠陈卫华债务，但陈卫华并未在该协议上签字，双方以房抵债的合意并未达成，且金水区人民法院于2016年11月5日作出的（2016）豫0105民初8541号民事判决书亦判决通川公司、李振轩偿还陈卫华借款本金116.07万元及利息，并未认定河南通川地产有限公司以房产抵偿债务、陈卫华债权已获清偿的事实，一审法院认定陈卫华与河南通川地产有限公司已实际履行2014年2月21日的协议，依据不足，与该案执行依据（2016）豫0105民初8541号民事判决书不符。后陈卫华于2017年4月向金水区人民法院申请执行强制执行，金水区人民法院并未对上述房产采取任何执行措施，至今未执行到位任何款项，并出具了（2017）豫0105执4541号执行裁定书，以河南通川地产有限公司、李振轩名下无可供执行的财产为由，终结了本次执行程序，而根据在案证据亦不能证明本案所涉8套商铺系河南通川地产有限公司享有合法所有权的财产或李振轩、河南通川地产有限公司尚有其他可供执行的合法财产，故陈卫华主张参与分配的理由成立。（2018）豫0185执恢405号执行财产分配方案撤销后，执行部门应当依照相关法律规定，针对涉案房屋变价款中李振轩所享有的份额，结合杨智焮、陈卫华的债权比例、查封顺序等，重新作出分配方案。综上所述，杨智焮的上诉请求不能成立，应予驳回；陈卫华上诉理由成立，其上诉请求合理部分，予以支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈卫华负担25元，由杨智焮负担25元。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  李运动审判员  刘 敏二〇二〇年六月二十八日书记员  王梦娇