福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终720号 上诉人（原审被告）：李伯金，男，汉族，1969年10月16日出生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审被告）：李江泉，男，汉族，1968年3月21日出生，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：李伯金，男，汉族，1969年10月16日出生，住四川省隆昌县，即本案上诉人。 被上诉人（原审原告）：龙岩恒地房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市永定区高陂镇莲花工业区C幢（1-2）层，统一社会信用代码91350822574712218Y。 法定代表人：陈汉福，总经理。 委托诉讼代理人：陈梅珍，福建永宏律师事务所律师。 原审第三人：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号、永安市新华路123号2楼。 法定代表人：陈东海，总经理。 上诉人李江泉、李伯金因与被上诉人龙岩恒地房地产开发有限公司（以下简称恒地公司）及原审第三人福建中森建设有限公司（以下简称中森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李伯金并作为李江泉的委托诉讼代理人、被上诉人恒地公司的委托诉讼代理人陈梅珍到庭参加诉讼，原审被告中森公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。 李江泉、李伯金上诉请求：撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2445号民事判决第一项、第二项，驳回恒地公司原审诉讼请求。事实与理由：原审判决第一项认为李江泉、李伯金施工的恒地中央1#、2#除主体工程外未完成的土建装修工程存在2017年10月17日监理单位厦门兴海湾有限公司恒地中央项目监理部向中森公司发出的《监理工程师通知单》初验前18项质量问题，是对事实的错误认定。李江泉于2016年7月16日与中森公司签订龙岩恒地中央1#、2#除主体工程外未完成的《土建装修工程施工合同》，该合同由恒地公司以业主名义盖章，合同签订后，李伯金为实际施工人投入大量资金，并施工完成工程建设，于2016年11月25日拆除脚手架，1#、2#人货梯也于2016年12月24日、11月26日拆除，工程基本竣工。恒地公司和中森公司未按合同约定支付李江泉、李伯金工程款，又以工程质量不合格为由向原审法院起诉。诉讼期间，李江泉、李伯金以恒地公司拖欠巨额工程款及恒地公司未进行竣工验收结算为由提出诉讼，原审法院已作出（2019）闽0803民初2295号民事判决，恒地公司提出上诉，该案尚在审理中。李江泉、李伯金施工的龙岩恒地中央1#、2#工程未经验收结算，恒地公司已于2017年11月18日单方强行使用该工程，让购房户（业主）入住，已违反财政部、建设部（财建【2004】369号）关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知二十一条之规定。2017年10月17日监理单位厦门兴海湾工程管理有限公司恒地中央项目监理部向中森公司发出的《监理工程师通知单》工程存在18项问题，李江泉、李伯金接到通知后已对通知项目进行整改，并将整改后的资料提交恒地公司指派的现场监理赖文树，所送资料有监理赖文树签字为证；至于监理签收资料后是否由送交恒地公司，与李江泉、李伯金无关，资料递交后至今已三年之久，未曾得到监理部以及恒地公司答复整改是否合格的意见，应当视为整改部分符合要求；且整改后恒地公司已于2017年11月18日使用李江泉、李伯金施工工程，让业主入住，根据最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，李江泉、李伯金对恒地公司擅自使用的工程不负质量问题的责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决第一项，依法改判。 恒地公司辩称，一、涉案的恒地中央1＃、2＃楼工程尚未全部完工，监理公司初验时查出的18项问题，李江泉、李伯金均未返修整改，涉案工程未经竣工验收合格。第一、涉案工程复工的背景原因。恒地中央1＃、2＃楼工程施工最先由黄勇、王心峰挂靠中森公司实际施工，因黄勇同时承包经营恒地公司管理不善，导致涉案工程成为烂尾楼，从2014年年中起停工，造成恒地公司无法按照原定的2015年12月份向购房业主交房，引起购房业主集体上访。通过当地政府协调处理，恒地公司重新注入新股东后，根据龙岩经济技术开发区（龙岩高新区）管理委员会于2016年6月30日下达的龙经管委［2016］124号《通知》，对1＃、2＃楼进行复工，并与全体购房业主签订协议书承诺于2016年12月31日前交房，暂时平息群体性上访事件的发生。第二、恒地中央1＃、2＃楼工程至今未全部完工，一审判决认定涉案装修工程基本结束没有事实依据。（一）根据监理公司于2017年10月17日下达的《监理工程师通知单》足以证实：涉案工程在监理初验时被查出18项质量问题，李江泉、李伯金拒不返修整改，由此涉案工程停工至今。李江泉、李伯金一审中提供的《赖文树资料签收单》无法证实其所移交的就是针对《监理工程师通知单》查出的18项问题逐一进行返修整改的现场签证资料。1.2017年11月21日移交给赖文树的是恒地中央1＃、2＃楼李江泉班组的签证资料（土建、水电），这是李江泉、李伯金施工过程中所形成的施工现场签证单，并非其所述的针对该18项问题的返修整改签证单。2.2017年12月20日移交给赖文树：（1）2＃楼外墙整改草签单，这是针对先前施工人王心峰施工的外墙装修进行整改的现场签证单，并非李江泉、李伯金所述的针对该18项问题的返修整改签证单；（2）2＃楼工程总量确认单（内墙）签证单，这些材料实际上是2017年12月1日龙岩市永定公证处（2017）闽龙永证民字第767号的保全材料【该公证书在（2019）闽0803民初2295号案件中存档】，而且这些材料全部形成于2016年7月31日开工之时，并非李江泉、李伯金所述的针对该18项问题的返修整改签证单。因此，李江泉、李伯金在本案中并未提供任何一张针对《监理工程师通知单》查出的18项问题逐一进行返修整改的现场签证资料，《赖文树资料签收单》根本无法证实李江泉、李伯金的主张，需要进一步提供针对18项问题逐一返修整改现场签证资料相佐证，并经自检合格的证明材料。否则，由李江泉、李伯金承担举证不能的不利后果。（二）根据福建省互华土木工程管理有限公司出具的《鉴定意见书》第五部分“司法鉴定初步意见书的核对与说明”中的第2项，足以证实：恒地中央1＃、2＃楼的全部卫生间墙面未粉刷、全部外墙内保温未做、全部的防火门闭门器未安装。而且，这些未完成施工的项目由鉴定人于2018年9月5日组织双方当事人到施工现场进行勘验并形成《现场勘验记录》，由双方当事人及代表和鉴定人员共同签名确认。（三）根据李江泉于2018年2月9日提交给恒地公司的《申请书》足以证实：涉案1＃、2＃楼在2018年2月9日尚未全部完工。（四）根据李江泉、李伯金申请出庭作证的证人林某的证言，足以证实：恒地中央1＃、2＃楼消防门项目没有完工，也没有验收。二、涉案恒地中央1＃、2＃楼装修安装工程存在严重质量问题，恒地公司在一审中已申请对涉案土建、装修、水电安装、消防设施安装等工程质量进行鉴定，一审法院未依法委托鉴定，现恒地公司请求二审法院依法委托司法鉴定部门进行鉴定。第一、涉案工程的现场情况足以证实：李江泉、李伯金施工的1＃楼、2＃楼的外墙装修已经多处产生裂缝，随时会发生坠落伤人事件；外墙涂膝多处发生脱膝情况；全部楼层的窗户内外均使用玻璃胶固定，不但不符合规范，而且随着玻璃胶老化脱落，随时发生玻璃坠落伤人事件。以上事实，恒地公司在一审中已提供相关的现场照片予以证实，请求二审法院到现场进行勘验。可见，涉案工程尚未竣工验收就已经存在严重的质量问题和安全隐患。工程质量是百年大计，为了维护社会安定，确保今后入住的购房业主及不特定人员的人身安全，及时排除安全隐患，恒地公司坚持申请对李江泉、李伯金承建施工的涉案工程质量进行鉴定。第二、由黄勇、王心峰施工的主体工程已经验收合格，现场出现的上述质量问题与主体工程无关，这一事实有主体结构的工程质量验收记录可证实。三、李江泉、李伯金主张恒地公司强行使用涉案工程依据不足，一审判决认定李江泉、李伯金将涉案1＃、2＃楼套房交由购房户入住使用事实不清，证据不足。恒地•中央楼盘开发预售后，原定于2015年12月份向业主交房，由于施工方（当时的实际施工人王心峰、黄勇）施工延期、停工的原因一直无法向业主交房，导致业主集体上访，经政府协调后，恒地公司注入新股东筹措资金对1＃、2＃楼进行复工，并与业主签订协议书承诺于2016年12月31日前交房，若逾期交房，则违约金从2016年1月1日开始算起。然而，李江泉、李伯金施工工期再次严重延误，一拖再拖，至今未全部完工，未能竣工验收，也无法向业主交房；个别业主因恒地公司延期交房而长期在外租房居住增加经济负担，个别业主本因结婚之需而购房，购房业主再次向政府部门上访并强烈要求提前交房，解决居住的民生问题。由于涉案工程未经竣工验收合格，恒地公司也无法向购房业主办理交房手续，经政府部门协调，部分购房业主申请自行入住，恒地公司并没有强行使用涉案1＃、2＃楼工程。况且，涉案1＃、2＃楼高达200套套房，目前自行入住的购房业主也只有零星几户，其余套房均无人入住使用。综上所述，涉案1＃、2＃楼工程至今未全部完工，工程存在严重的质量问题，请求启动司法鉴定，进一步证实恒地公司的主张；恒地公司并未将涉案1＃、2＃楼套房交由购房户入住使用，一审判决部分事实认定不清，请求依法查清并纠正，依法作出公正的判决。 中森公司未到庭亦未作答辩。 恒地公司向一审法院起诉请求：1．判决确认李江泉、李伯金承建施工的恒地中央1#、2#楼土建、装修、水电安装、消防设施安装等工程存在严重的工程质量问题；2．判决李江泉、李伯金共同承担其承建施工的恒地中央1#、2#楼土建、装修、水电安装、消防设施安装等工程的保修和维修责任；3．判决李江泉、李伯金提供办理恒地中央1#、2#楼竣工验收所需的相关资料；4．判决中森公司对上述第1、2、3项承担连带责任；5．本案一切诉讼费用由李江泉、李伯金、中森公司共同承担。 一审法院认定事实：2012年12月20日，恒地公司与中森公司签订《建设工程施工合同》，恒地公司将位于龙岩市永定区垅恒地中央项目1＃、2＃楼土建及配套水电安装工程发包给中森公司施工。同日，恒地公司又与王心峰签订《建设工程施工合同》，恒地公司又将位于龙岩市永定区垅恒地中央项目1＃、2＃楼土建及配套水电安装工程发包给王心峰施工。2013年1月中森公司与王心峰签订了一份《内部承包协议》，双方约定：王心峰以中森公司名义承包恒地中央项目1＃、2＃楼土建及配套水电安装工程。后王心峰与恒地公司和中森公司因工程款的支付等问题发生纠纷，一审法院于2015年11月30日作出（2015）永民初字第1858号民事判决书，判决确认2012年12月20日王心峰与恒地签订的《建设工程施工安装合同》无效；恒地公司支付王心峰、黄勇工程款7410535元及利息。判决生效后，恒地中央项目1＃、2＃楼的安装工程未完工，无法按时交房，引起购房户上访。2016年7月16日，恒地公司同意中森公司将恒地中央1＃、2＃楼除主体工程外未完成的土建装修工程承包给李江泉施工，中森公司（发包方以下简称甲方）与李江泉（承包方以下简称乙方）和恒地公司（业主单位以下简称丙方）经协商一致订立了《土建装修工程施工合同》，合同约定：一、1．工程名称为恒地中央工程1＃、2＃楼；2．工程地点为龙岩市永定区垅。二、工程承包方式及范围：1．承包方式为包工包料；2．承包范围：①1＃、2＃楼建设施工图纸全部工作内容未完工程；②1＃、2＃楼施工图纸中未完成的全部工作内容，以监理确认的工程量清单为准。三、合同工期：施工工期以监理单位批准的复工令为工程总工期100天。四、合同价款：本工程量按实际数量结算，工程量经双方按图、按实结算，套用本地区材料信息价，不予下浮。五、工程质量及技术要求：保修期为无防水要求的贰年，有防水要求的伍年。保修期应从工程竣工验收之日、签订保修协议之后算起，在此期间工程质量问题，乙方应进行保修。六、工程结算和支付方法：工程完成至外脚手架及人货梯拆除，甲方一次性支付本工程总造价的80%；待本工程竣工验收后、签订保修协议后支付总价的95%，保留5%的保修金，待保修期过后、办理相关手续后一次性付清余款。八、乙方责任：…，10．工程质量应达到国家评定合格标准及相关部门验收合格为准。九、违约的处理、合同争议和解决方式：…；2．因乙方不按施工图纸施工或违反施工规范进行施工引起的工程质量问题而引起返工、补救、整改，其全部责任和费用由乙方承担。同日，恒地公司、中森公司、李江泉三方就施工合同中不明确的地方签订了《施工合同补充协议》，具体条款如下：一、1＃、2＃楼乙方、丙方按设计图纸未完成的工程量根据现场确认为准。如现场剩余材料能使用根据现场确认为准。二、外架（钢管架）及施工升降机搭设使用应按安全规范标准进行施工由乙方负责。三、工程完成至外脚手架全部拆除后支付工程进度款70%，施工升降机拆除后支付工程进度款80%。其他支付方法以签订的施工合同为准。……六、乙方必须严格按照甲、乙、丙三方签订的《土建装修工程施工合同》按建筑规范进行验收，否则丙方有权根据合同对乙方进行处罚。合同和补充协议还约定了其他事项。《土建装修工程施工合同》和《施工合同补充协议》的甲方由中森公司龙岩分公司盖章、乙方由李江泉签名并按手印、丙方由恒地公司盖章。2016年7月18日，厦门兴海湾工程管理有限公司恒地中央项目监理部向中森公司（施工项目经理部）发出《工程复工令》，其内容为：在2016年7月16日收到贵司“恒地中央1＃、2＃楼工程复工的申请”，已经具备复工条件，经建设方同意，现通知你方于2016年7月18日起恢复施工。2016年7月29日，李江泉出具《工期承诺书》，承诺在三方确定的工期从2016年8月1日起至2016年11月8日工期内，保质保量完成1＃、2＃楼项目工程，确保1＃、2＃楼项目能够在2016年11月9日合格验收，若在2016年11月8日未完工或由我方原因造成2016年11月9日不能合格验收的，其愿意接受按合同第九条“违约的处理、合同争议的解决方式”内容执行处罚。2016年8月1日，李江泉（甲方）与李伯金（乙方）签订了一份《协议书》，其内容为：甲方李江泉与龙岩恒地房地产开发有限公司签订的恒地中央1＃、2＃楼土建、装修、水电安装、消防安装建设工程施工合同，现由李伯金投资及负责施工，乙方李伯金是该工程实际投资人、施工人，恒地中央1＃、2＃楼施工期间如有产生债权债务及法律责任，与甲方李江泉无关，由乙方李伯金自行负责。后李伯金组织人员开始施工。于2016年11月15日拆除全部外墙脚手架、2016年11月20日拆除2＃楼人货梯、2016年12月24日拆除1＃楼人货梯，恒地中央1＃、2＃楼装修工程基本结束。2017年3月19日，恒地公司与李江泉签订《关于恒地中央1＃、2＃楼交工约定书》，约定：一、1＃、2＃楼所有的门窗、栏杆、扶手安装完整结束后，预付工程款人民币200000元；…，三、交工验收合格后一个月内应按规定要求报送签证、变更资料经审核予以确认。2017年9月3日至11日，建设单位恒地公司、施工单位中森公司、监理单位厦门兴海湾恒地中央监理部、物业公司高陂区域服务中心对恒地中央1＃楼工程进行分户验收，共验收96户，验收合格91户、验收不合格5户，并制作“住宅工程质量分户汇总表”，验收结论为符合要求，同意验收。2017年10月17日，厦门兴海湾工程管理有限公司恒地中央项目监理部对恒地中央1＃、2＃楼初验前检查存在问题向中森公司发出《监理工程师通知单》，通知单内容为：业主、设计、监理在初验前对你司施工的恒地中央1＃楼、2＃楼进行了检查，发现施工现场存在以下问题：1．存在个别雨水管封堵不到位，存在板底露筋的情况；2．存在个别踢脚线墙体敲打后墙体未修补整齐；3．个别栏杆焊点生锈；4．上下屋面爬梯现场为落地，规范要求不得落地，且第一步离地不得少于1.2米；5．上电梯机房钢梯未设置防雷接地；6．部分屋面雨水篦子损坏或丢失；7.1＃楼铝合金固定玻璃，固定方式不符合规范要求；8．消防防火门未张贴防火等级铭牌；9．存在个别废弃线盒洞未封堵；10．个别窗台高度不足90ｃｍ，规范要求不足90ｃｍ的，应加设防护栏杆；11．顶层楼梯疏散指示灯，出口方向现场为指向底层，应调整为指向屋面方向；12．存在个别铝合金窗开关不顺畅，需调整；13．存在个别入户门及防护门开关不顺畅，需调整；14．顶层梁与墙体交接处裂缝明显；15．底层集水坑盖板突出地面，应以地面平整；16．个别桥架接地设施及洞口封堵不到位；17．存在个别外墙面及铝合金窗扇垃圾未清理干净，各楼层地面、墙面、天棚面（公共部分尤为突出）卫生应清理干净；18．规范要求顶层休息平台栏杆离地10ｃｍ以内不得留空，现场未按规范要求施工。以上问题要求你司立即安排人员进行整改，整改完成，自检合格后，报监理、业主复查，复查合格后方可进行初验。该通知单由李伯金签收。李伯金对上述问题进行整改，并将整改材料移交给恒地公司监理赖文树。恒地中央1＃、2＃楼未竣工验收，也未进行结算，李江泉、李伯金和中森公司也未将恒地中央1＃、2＃楼移交给恒地公司。2017年11月恒地公司未经李江泉、李伯金和中森公司同意将恒地中央1＃、2＃楼套房交由购房户入住使用后双方发生纠纷。2018年1月8日，恒地公司提起诉讼，要求李江泉、中森公司办理恒地中央1＃楼、2＃楼竣工验收并承担工期误工的违约金，诉讼过程中，李伯金申请参加诉讼，李江泉、李伯金提起反诉要求恒地公司支付工程款。该案于2019年12月30日作出判决，判决：一、李江泉、李伯金应在判决生效后二十日内协助办理由其施工的恒地中央1＃、2＃楼除主体工程外未完成的土建装修工程的竣工验收；二、李江泉、李伯金应在判决生效后十日内支付恒地公司因恒地中央1＃、2＃楼延误工期的违约金230000元；三、恒地公司应在判决生效后十日内支付李江泉、李伯金恒地中央1＃、2＃楼除主体工程外未完成的土建装修工程款10408029元，扣除已付的工程款2639213元，仍应支付7768816元，并支付该款从2018年1月8日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。四、恒地公司应在判决生效后十日内返还李江泉、李伯金恒地中央1＃、2＃楼剩余保证金200000元；五、中森公司对上述一、二、三、四项负连带责任；六、恒地公司的其他诉讼请求；七、驳回李江泉、李伯金的其他反诉诉讼请求。恒地公司不服判决，已提起上诉。 一审法院认为，恒地公司同意中森公司将恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程发包给李江泉施工，李江泉没有资质承包案涉工程后又将案涉工程交由没有资质的李伯金施工，应认定没有资质的实际施工人李江泉、李伯金借用中森公司的名义进行施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定中森公司、李江泉、恒地公司签订的《土建装修工程施工合同》和《施工合同补充协议》无效。该工程已经完工，但恒地中央1#、2#楼未竣工验收，工程未结算，李江泉、李伯金和中森公司也未将恒地中央1#、2#楼移交给恒地公司。2017年11月，恒地公司未经李江泉、李伯金和中森公司同意将恒地中央1#、2#楼套房交由购房户入住使用。1．关于李江泉、李伯金施工的恒地中央1#、2#楼土建、装修、水电安装、消防设施安装等工程是否存在质量的问题。根据2017年10月17日监理单位厦门兴海湾工程管理有限公司恒地中央项目监理部向中森公司发出的《监理工程师通知单》，业主、设计、监理在恒地中央1#、2#楼初验前进行检查，发现恒地中央1#楼、2#楼存在18项问题，施工人李伯金也签收了该《监理工程师通知单》，虽然李江泉、李伯金对恒地中央1#、2#楼存在的18项问题进行整改，并将整改材料交给恒地公司的工作人员，但根据《监理工程师通知单》，恒地中央1#、2#楼存在的问题整改后，应自检合格后，报监理、业主复核，复查合格后方可进行初验的要求，李江泉、李伯金提供的证据不能证实恒地中央1#、2#楼存在的问题已整改合格。因此，应认定李江泉、李伯金施工的恒地中央1#、2#楼土建、装修、水电安装、消防设施安装等工程在初验前存在监理单位检查发现的18项质量问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，结合本案，恒地中央1#、2#楼的地基基础工程和主体结构并非由李江泉、李伯金施工，恒地中央1#、2#楼未进行竣工验收，李江泉、李伯金和中森公司也未将恒地中央1#、2#楼移交给恒地公司，2017年11月恒地公司将恒地中央1#、2#楼套房交由购房户入住使用。因此，恒地公司将恒地中央1#、2#楼套房交由购房户入住使用后提出恒地中央1#、2#楼存在严重质量问题并申请对恒地中央1#、2#楼进行质量鉴定的要求不予支持。2．关于李江泉、李伯金对其施工的恒地中央1#、2#楼土建、装修、水电安装、消防设施安装工程是应否承担保修和维修责任，保修和维修时间是否已到的问题。虽然李江泉与恒地公司和中森公司签订的《土建装修工程施工合同》、《施工合同补充协议》无效，但恒地中央1#、2#楼土建、装修、水电安装、消防设施安装工程实际已由李江泉、李伯金实际施工完成，根据《土建装修工程施工合同》“第五条工程质量及技术要求：保修期为无防水要求的贰年，有防水要求的伍年。保修期应从工程竣工验收之日、签订保修协议之后算起，在此期间工程质量问题，乙方应进行保修。第九条违约的处理、合同争议和解决方式：……；2．因乙方不按施工图纸施工或违反施工规范进行施工引起的工程质量问题而引起返工、补救、整改，其全部责任和费用由乙方承担”的约定，案涉工程的保修和维修应在从工程竣工验收之日、签订保修协议之后算起。目前，案涉工程未进行竣工验收，案涉工程的保修和维修时间还没有到，李江泉、李伯金对其施工的恒地中央1#、2#楼土建、装修、水电安装、消防设施安装工程在验收过程中如有质量问题，应进行无偿修复或返工。3．关于李江泉、李伯金在本案中是否还需向恒地公司提供恒地中央1#、2#楼竣工验收所需的相关资料的问题。李江泉、李伯金施工的恒地中央1#、2#楼还未进行竣工验收，恒地公司也另行起诉要求李江泉、李伯金协助办理由其施工的恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程的竣工验收，原审法院也另行作出判决。现恒地公司有再次起诉要求李江泉、李伯金向恒地公司提供恒地中央1#、2#楼竣工验收所需的相关资料，属于重复诉讼。李江泉、李伯金在协助办理由其施工的恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程的竣工验收时提供相关材料进行竣工验收是其应履行的附随义务。4．关于中森公司对上述事项应否承担的连带责任的问题。恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程是中森公司发包给李江泉施工，李江泉、李伯金对外也是以中森公司名义对恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程进行施工，李江泉、李伯金施工的工程存在质量问题，中森公司依法应承担连带责任。中森公司是中森公司龙岩分公司的总公司，民事责任由中森公司承担。中森公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李江泉、李伯金施工的恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程存在2017年10月17日监理单位厦门兴海湾工程管理有限公司恒地中央项目监理部向中森公司发出的《监理工程师通知单》初验前检查的18项质量问题；二、中森公司对李江泉、李伯金施工的恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程存在18项质量问题承担连带责任；三、驳回恒地公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由恒地公司负担50元；李江泉、李伯金负担50元。 本院二审期间，李江泉、李伯金均未提交新证据，恒地公司向本院提交如下证据： 证据一、《申请书》1份；证明：2018年2月9日李江泉确认1#、2#楼工程未完工。 证据二、福建互华土木工程管理有限公司《造价咨询司法鉴定意见书》和附件四《现场勘验记录》1份；证明：恒地中央1#、2#楼的全部卫生间墙面未粉刷、全部外墙内保温未做、全部的防火门闭门器未安装，工程未完工。双方当事人及鉴定人员均在现场勘验记录中签字确认。 证据三、《表C.0.170分部工程质量验收记录》（主体结构）2份、《表C.0.142子分部工程质量验收记录》（砌体结构）2份、《表C.0.141子分部工程质量验收记录》（混凝土结构）2份；证明：涉案恒地中央1#、2#楼工程主体结构、砌体结构、混凝土结构等已于2014年3月11日验收合格，不存在质量问题。 经质证，李江泉、李伯金认为：证据一中李江泉签字是真实的，涉案装修工程当时还差一小部分未完工。证据二是真实的，外墙保温在鉴定结算的时候没有计算在内，关于消防部分不属于李江泉、李伯金验收的范围，恒地中央1#、2#楼是装修工程，并不是主体工程，外墙脱落等问题与涉案质量无关。证据三不清楚，是否真实也不清楚。 经审查，恒地公司所举证据一《申请书》、证据二《造价咨询司法鉴定意见书》及《现场勘验记录》真实合法，但仅可证明讼争工程在2018年2月9日、2018年9月5日的工程施工状况。证据三系案外人施工工程的验收记录，真实性无法确认，且与本案无关，本院不予采信。 对一审法院认定的事实，李江泉、李伯金无异议；恒地公司针对一审法院认定事实提出如下异议：1．对“于2016年11月15日拆除全部外墙脚手架、2016年11月20日拆除2#楼人货梯、2016年12月24日拆除1#楼人货梯，恒地中央1#、2#楼装修工程基本结束”有异议，不是拆除施工设备就代表完工，事实上装修工程还有很多没有做完。2．对“李伯金对上述问题进行整改，并将整改材料移交给恒地公司监理赖文树”有异议，李伯金移交给赖文树的材料不是针对十八项问题整改的材料，而是恒地中央1#、2#楼施工现场签证材料，李江泉、李伯金申请进行结算的材料，李伯金在一审也没有提供任何针对18项问题整改的现场签证材料。3．一审认定“2017年11月恒地公司未经李江泉、李伯金和中森公司同意将恒地中央1#、2#楼套房交由购房户入住使用后双方发生纠纷”有误，恒地公司并没有把恒地中央1#、2#楼套房交付给购房户入户使用，目前零星不到10户入住，是经政府协调入住，没有办理交房手续。4．对一审认定“三、（反诉被告）龙岩恒地房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内支付李江泉、李伯金（反诉原告）恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程款10,408,029元，扣除已付的工程款2,639,213元，仍应支付7,768,816元，并支付该款从2018年1月8日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”有异议，该项判决已上诉，应以二审判决为准。本院对原审判决查明双方当事人无争议的事实，予以确认，对于当事人有异议的事实，本院在说理部分一并论证。 二审另查明，2019年10月9日，福建省龙岩市永定区人民法院受理原告恒地公司与被告李江泉、李伯金、第三人中森公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）闽0803民初2295号。该案中，原告恒地公司针对被告李江泉、李伯金提起的反诉提出答辩意见“……七、涉案工程恒地中央1#、2#楼工程质量未达合格标准，存在严重的质量问题，而且李江泉拒不返工和整改，答辩人请求依法减少支付工程价款。”同时，恒地公司提交证据“5、《监理工程师通知单》1份，证明反诉人施工的1#、2#楼工程经监理初验前检查存在18项的问题需要整改”。一审法院针对恒地公司的该项抗辩及证据审理认为：“鉴于该工程已经完工，虽然没有竣工验收，但该工程至目前尚无质量问题，因此，承包人即本案被告李江泉、李伯金反诉请求参照合同约定支付工程款，应予支持。”该案现正在二审审理中。 二审庭审中，针对目前讼争工程交付使用情况，恒地公司认可有少量住户入住，原因是“恒地公司承诺在2016年12月31日交房，但是没有竣工验收，购房户又到处上访，政府又要求被上诉人处理相关问题。”经法庭询问恒地公司是否阻拦住户入住、是否同意住户入住时，恒地公司表示“是迫于压力。不清楚。”本案工程至今未竣工验收。 本案二审的争议焦点为：李江泉、李伯金施工的装修工程是否存在质量问题？对此，予以分析认定如下： 本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款之规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据一审和二审已查明的事实，恒地公司明知本案工程未经竣工验收，但仍将讼争的恒地中央1#、2#楼交付部分购房者入住使用，其擅自使用未经验收的工程，应当预见工程质量可能会存在质量问题，恒地公司提前将工程交付使用，讼争工程的质量责任风险也由施工人转移给恒地公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，恒地公司擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院对其所提工程质量异议不予支持。一审法院认定讼争工程已交付购房者使用的事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，李江泉、李伯金的上诉请求成立，予以支持。中森公司经本院传票合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2445号民事判决； 二、驳回龙岩恒地房地产开发有限公司的诉讼请求。 二审案件受理费100元，由龙岩恒地房地产开发有限公司负担。一审案件受理费100元，亦由龙岩恒地房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  张婷婷 二〇二〇年六月十二日 法官助理林凤兰 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百七十九条【竣工验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。