山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2071号上诉人（原审原告）：山西能投光伏农业发展有限公司，住所地太原市阳曲县东北街130号。法定代表人：侯建中,职务:执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张超，泰和泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西博晟新能源有限公司，住所地运城经济技术开发区库东路尚东SOHO楼8层811号。法定代表人:岳喜萍,职务:执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张延朝，山西达道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳，山西达道律师事务所律师。原审第三人：晋能清洁能源科技股份公司，住所地山西省吕梁市文水县经济开发区1号。法定代表人：白雷,职务:董事长。委托诉讼代理人：柴莹，女，汉族，系该公司法务。上诉人山西能投光伏农业发展有限公司、山西博晟新能源有限公司因与买卖合同纠纷一案，不服太原市阳曲县人民法院（2019）晋0122民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西能投光伏农业发展有限公司的委托诉讼代理人张超，上诉人山西博晟新能源有限公司的法定代表人岳喜萍及其委托诉讼代理人张延朝、李艳，原审第三人晋能清洁能源科技股份公司的委托诉讼代理人柴莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西能投光伏农业发展有限公司上诉请求：1.依法撤销(2019)晋0122民初284号民事判决第二项;2.依法改判被上诉人向上诉人支付一审法院没有支持的货款600000元、资金占用费590672元(以3886000元为计算基数,自2017年7月1日起按年化9%的利率计算至实际付清之日止,暂计算至2019年2月28日)、违约金388600元,共计1579227元;3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，《投资合作意向书》与涉案《销售合同》是两个完全不同的法律关系,不应以保证金及项目规划等费用抵顶货款一审法院以“被上诉人向上诉人支付保证金及项目规划等费用60万元,但双方未按照《投资合作意向协议书》的约定成立公司”为由,用该保证金及项目规划等费用60万元抵顶货款。《投资合作意向书》与涉案《销售合同》虽然签订主体一致,但是是两个完全不同的法律关系,应当分别处理,一审法院擅自以《投资合作意向书》项下保证金及项目规划等费用60万元抵顶涉案《销售合同》项下货款属认定事实错误,并且没有任何事实和法律依据。(二)一审法院认定事实不清,“资金占用费”及“违约金”双方在涉案《销售合同》中有明确约定,且约定合法有效,理应予以支持涉案《销售合同》第四条第二款约定:被上诉人应于2017年6月30日之前付清本合同项下所有款项,上诉人给予被上诉人3个月的付款宽限期(至2017年9月30日),在宽限期内,被上诉人按照年化9%的利率向上诉人支付本合同项下未付款部分的资金占用费。超过付款宽限期后,被上诉人仍未付清采购合同项下所有应付款项的,视为被上诉人无法按约定时间内付款而违约,违约金的产生并不影响资金占用费的继续计算与支付;第九条第三款第六项约定:被上诉人无法按约定时间内付款,每延迟一日承担违约金为应付款项的0.1%,但最高不超过合同总额的10%。违约金的支付并不影响可能存在的资金占用费的支付。上述关于“资金占用费”及“违约金”的约定是双方的真实意思表示,而且内容没有违反我国法律法规的禁止性、效力性规定,该约定合法有效,一审法院以“理由不充分”为由驳回上诉人关于资金占用费及违约金的诉讼请求属认定事实不清,并且没有任何事实和法律依据。综上,一审法院在基本事实认定错误、认定不清的情况下作出判决。为维护上诉人的合法权益,特向你院提起上诉,请求你院支持上诉人的上诉请求。山西博晟新能源有限公司上诉请求：1、请求撤销山西省阳曲县人民法院作出的(2019)晋0122民初284号民事判决书,依法改判为驳回被上诉人(一审原告)的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人、第三人买卖合同纠纷一案,山西省阳曲县人民法院已作出(2019)晋0122民初284号民事判决书,该判决在认定事实和适用法律方面均存在错误,依法应当撤销、改判或者发回重审,理由如下:一、一审法院认定事实错误,上诉人和被上诉人之间不存在真实的买卖合同关系,双方系合作关系,被上诉人向上诉人发送的光伏组件是其对该项目的投资,理由如下:1、基本事实:2017年4月,上诉人与被上诉人签订了《投资合作意向协议书1》、《投资合作意向协议书2》,合作协议书明确约定:“甲乙双方合资成立公司,甲方(被上诉人)控股51%,乙方(上诉人)占股49%,项目前期以甲方项目部为运营主体。”。另外合作协议还约定:“甲方负责整体风险的控制,负责产品与服务体系的构建、设备采集,负责金融贷款体系的构建与管理”,而上诉人按照协议约定服从被上诉人的领导,接受统一管理,负责县内户用光伏电站的项目落地管理,负责项目工程的施工安装。《投资合作意向协议书2》就双方成立公司、公司筹建、公司成立前进行项目工作的事项等进行了详细约定,其中公司成立前进行项目工作的事项条款中明确约定:“如在公司成立前因特殊原因需要双方合作推进光伏电站项目的,由双方组织人员以甲方项目部的名义对外开展工作,在此期间所产生的债权债务,由双方按照出资比例来承担。”该协议第18条也明确约定:“公司因故不能设立的,公司注册成立之前甲乙双方按照出资比例来承担所发生的费用。”由此可见,双方属于利润共享,风险共担的合作关系。上诉人和被上诉人签订本协议后,上诉人及时按照协议的约定向被上诉人交纳60万元保证金,但被上诉人以其公司对外投资需经上级有关部门批准为由一直拖延履行合作协议所确定的义务。2017年6月份因合作项目政府催得紧,而设备采集又是被上诉人的义务,在上诉人的一再催促下,被上诉人才按照协议约定提供了1.16M瓦的第一批光伏组件。2、关于被上诉人提供的《销售合同》。按照合作协议约定,项目前期运作应以甲方项目部为运营主体,但是项目部当时因被上诉人没有及时设立,导致无法以项目部名义运营,在项目急需推进的情况下,被上诉人曾建议变通处理:即先以双方签订《销售合同》的方法提供光伏组件,保证项目推进,后期双方再签订补充协议将组件价款作为被上诉人对新公司的出资。但是基于双方为合作关系,根本不涉及买卖关系,上诉人坚决不同意签订该合同,故涉案合同根本不存在(双方合作项目从签署协议和履行过程,包括被上诉人的这一变通建议,证人张过继参与了全过程)。至于被上诉人持有的两份《销售合同》及附件,因上诉人从来没签订过,故从诉讼开始就对它的真实性、合法性高度质疑,且事实上被上诉人也不能清楚的说明来源,更未提供任何证据证实其来源的合法性,故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。3、即使《销售合同》上加盖的公章为上诉人公司真实公章,那该份合同也并非上诉人真实意思的表达,该公章和名章或者是被上诉人偷盖,或者为通过其他不法途径加盖形成,但可以确定的是这绝不是上诉人真实意思的表达,双方根本不存在真实的买卖关系。故,在涉案两份合同公章、名章真实性存在疑问的情况下,应按照客观事实确定双方的法律关系,而不能仅局限于一纸合同,掐头去尾,断章取义的将双方的关系认定为买卖关系。二、上诉人在一审过程中曾申请对被上诉人《销售合同》上的公章和名章真伪进行鉴定,但整个鉴定过程中从检材的提取、确认、移送等方面均存在严重的程序性错误,故鉴定意见不能作为定案依据。1、一审时,在上诉人得知被上诉人以买卖关系将上诉人起诉后,我们在惊讶被上诉人靠何证据来支持其诉讼请求的同时,在法院见到了其所提供的销售合同及附件的复印件,并当即对该复印件以及所对应的原件的真伪提出质疑并要求鉴定。按常理,法院在委托鉴定前应当对拟用于鉴定的检材组织双方进行质证并确认封存才能移交相关的鉴定机构,但遗憾的是,一审法院在委托鉴定前根本未组织双方对检材进行过确认和封存,上诉人见到被上诉人立案时提交法庭的那份复印件对应的原件的时间是在鉴定结束后的第二次开庭时才提交法庭的(鉴定结束后的第一次开庭,被上诉人提交的是另外一份合同原件,并称该份原件就是复印件对应的原件,在上诉人将该原件与复印件比对并提出质疑后其才在二次开庭时出示),这是其一。2、拿到鉴定意见书后,更令我们惊讶的是,被上诉人向鉴定机构提交的用作检材的合同原件却并非向法院提交的复印件相对应的原件,而该份原件同样上诉人在鉴定前从未见到过(被上诉人所持两份原件均记载是一式两份)。说明鉴定机构鉴定的并非是上诉人申请鉴定的被上诉人事先提供给法庭的那份复印件对应的销售合同原件,也就是说鉴定机构实际鉴定内容与上诉人申请不符。故与复印件相对应的原件因未按上诉人请求进行鉴定,显然不能作为认定事实的依据。3、按照正常印鉴类鉴定要求,双方检材在提交鉴定机构前应在法院组织下进行质证确认并封存,再由一审法院将检材送至鉴定机构,鉴定机构也只需保留上诉人银行备案印签和公章与名章图案即可进行对比鉴定,但是鉴定机构却要求上诉人将公章和名章原件直接向他们提交并存留数日,但在最后出具的鉴定意见中却只拿《销售合同》上公章与名章和上诉人银行印签进行了比对,公章与名章原件根本未曾使用,为此,上诉人高度怀疑用于比对的《销售合同》原件极大可能形成于鉴定过程中,所以上诉人当庭要求对该《销售合同》原件上公章和名章的形成时间进行鉴定,但一审法院却以年底结案为由未同意上诉人的鉴定中请。综上,在涉案两份《销售合同》被上诉人不能清楚的说明形成过程又无证据证实来源合法,与被上诉人事先提供的复印件对应的合同原件虽经上诉人申请但又未鉴定,实际作出鉴定的合同原件委托鉴定程序又明显违法且鉴定机构违背常理的情况下,一审依据鉴定意见认定双方存在买卖关系明显错误。为此,特提起上诉,期盼二审法院能查明事实,为上诉人主持公道,依法纠正一审法院错误判决,维护上诉人的合法权益。山西能投光伏农业发展有限公司辩称：答辩人与山西博晟新能源有限公司形成合法有效的买卖合同法律关系。双方之间有销售合同，由上诉人博盛公司的发货申请和签收货物的单据，能够形成完整的证据链。第二，司法鉴定程序合法，意见准确。司法鉴定意见书应当作为本案的定案依据。山西博晟新能源有限公司辩称：第一,双方并非真正的买卖关系,而是合作关系。双方属于利润共享,风险共担,销售合同上加盖的公章,不是上诉人公司真实的公章,所以对上诉人的本金不认可,对利息上诉请求也不认可。晋能清洁能源科技股份公司述称：我公司于2017年4月与山西能投光伏农业发展有限公司签署了关于光伏组件的购销合同，之后我公司根据合同以及山西能投光伏农业发展有限公司指示将货物发至山西博晟新能源有限公司指定项目地点。我公司已经完全履行了原告销合同义务，农投公司至今未结清全部货款，我公司已向中级法院提起诉讼。至于山西能投光伏农业发展有限公司和山西博晟新能源有限公司之间的关系我们不清楚。山西能投光伏农业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款3886000元;2、判令被告支付原告资金占用费590672元(以3886000元为计算基数,自2017年7月1日起按年化9%的利率计算至实际付清时止,暂计算至2019年2月28日);3、判令被告支付原告违约金388600元(以3886000元为计算基数,自2017年10月1日起按每日千分之一计算至实际付清为止,最高不超过合同总额的10%);4、本案诉讼费、保全费、保全保险费用由被告承担。事实和理由:2017年6月6日,原告与被告签订了《销售合同》,合同约定被告向原告购买产品规格型号为JNMP60-270的太阳能光伏组件,单价为3.35元/瓦,具体金额根据单价按实际交货量结算。合同第四条第二款约定:被告应于2017年6月30日之前付清本合同项下所有款项,原告给予被告3个月的付款宽限期(至2017年9月30日),在宽限期内被告按照年化9%的利率向原告支付本合同项下未付款部分的资金占用费。超过付款宽限期后,被告仍未付清采购合同项下所有应付款项的,视为被告无法按约定时间内付款而违约,违约金的产生并不影响资金占用费的继续计算与支付。合同第九条第三款第六项约定:被告无法按约定时间付款,每延迟一日承担违约金为应付款项的0.1%,但最高不超过合同总额的10%,违约金的支付并不影响可能存在的资金占用费的支付。同日,原告与第三人签订编号为JNS170602-01的《销售合同》,合同约定原告向第三人购买产品规格型号为JNMP60-270的太阳能光伏组件,单价为2.85元/瓦,具体金额根据单价按实际交货量结算。2017年6月7日,被告向原告提交了1.16MW光伏组件的发货申请单。2017年6月8日,第三人依照原告指示向被告发出光伏组件l.16MW，货物价款为3886000元。2017年6月9日被告签收货物,货款至今未付。一审法院认定事实：2017年4月12日,原被告双方签订《投资合作意向协议书1》,协议书约定:原被告双方合资成立公司,由原告山西能投光伏农业发展有限公司控股51%,被告山西博晟新能源有限公司占股49%;合作内容为闻喜县境内光伏扶贫项目、光伏项目的投资;项目前期主要开展闻喜县境内户用分布式光伏发电项目的市场开发、项目收集、项目电站的施工运营、项目电站的售后运维等;本协议签订后十个工作日内,被告山西博晟新能源有限公司交原告山西能投光伏农业发展有限公司600000元到原告指定账户,其中500000元为项目合作保证金,100000元为项目规划、市场调研、项目培训及管理费(被告山西博晟新能源有限公司交原告山西能投光伏农业发展有限公司的保证金在双方合作终止后三个工作日内退还)。同日,原被告双方签订《投资合作意向协议书2》,约定原被告双方一致同意在山西省闻喜县共同投资创办【山西能投博晟光伏科技有限公司】,该公司主要投资户用光伏扶贫电站、户用光伏电站、村级光伏扶贫电站、地面集中光伏扶贫电站等,前期主要以户用光伏电站的投资为主。该协议书还对成立公司、公司筹建、公司成立前进行项目工作的事项及双方的权利与义务等事项进行了约定。2017年4月28日,被告山西博晟新能源有限公司通过中国民生银行向原告山西能投光伏农业发展有限公司转账600000元,该款项用途为保证金,项目规划及培训、市场调研、管理费。20I7年6月6日,原告山西能投光伏农业发展有限公司(卖方)与被告山西博晟新能源有限公司(买方)签订编号为J小NS170602-02的《销售合同》,合同约定:被告山西博晟新能源有限公司向原告山西能投光伏农业发展有限公司购买规格型号为JNMP60-270的太阳能光伏组件1.905MW,单价3.35元/瓦,总价为638I750元,具体金额根据单价按实际交货量结算(合同总量不得超过1.905MW);被告山西博晟新能源有限公司最晚不晚于2017年6月30日提出合同全部货物的发货申请,否则视为违约;原告山西能投光伏农业发展有限公司在收到被告发货申请后最迟7个工作日内开始发货,并在收到发货申请后9个工作日内到货;原告山西能投光伏农业发展有限公司委托物流公司将货物运到合同约定的交货地点;被告山西博晟新能源有限公司应于2017年6月30日之前付清本合同项下所有款项。2017年6月7日,被告山西博晟新能源有限公司向原告山西能投光伏农业发展有限公司发出发货申请单,明确本次申请发货数量为1.16M反,收货地址为山西省闻喜县大运高速入口200米,鼎鑫物流园内。2017年6月8曰,原告山西能投光伏农业发展有限公司通过第三人晋能清洁能源科技股份公司向被告山西博晟新能源有限公司发出1166400瓦的货物。2017年6月9日,被告山西博晟新能源有限公司签收上述货物,货款3886000元至今未付。本案在审理过程中,经被告山西博晟新能源有限公司申请,受我院委托,山西万衡司法鉴定中心于2019年11月22日出具了山西万衡司法鉴定中心【2019】文鉴字第030号司法鉴定意见书,鉴定意见为:1、合同编号为JNS170602-02的《销售合同》(包括合同附件一、附件二)上甲方处加盖的“山西博晟新能源有限公司”公章印文与该公司在银行备案印鉴卡上加盖的“山西博晟新能源有限公司”公章印文是同一枚公章所盖印。2、合同编号为J小NS170602-02的《销售合同》上甲方法人处加盖的“岳喜萍”名章印文与该公司在银行备案印鉴卡上加盖的“岳喜萍”名章印文是同一枚名章所盖印。3、合同编号为JNS170602-02的《销售合同》(包括合同附件一、附件二)上甲方处加盖的“山西博晟新能源有限公司”公章印文及《销售合同》上甲方法人处加盖的“岳喜萍”名章印文不是扫描形成。一审法院认为，原告山西能投光伏农业发展有限公司与被告山西博晟新能源有限公司签订销售合同,双方均应按合同约定全面履行义务。因被告山西博晟新能源有限公司已交付原告山西能投光伏农业发展有限公司保证金及项目规划等费用600000元,且双方并未按照投资合作意向协议书的约定成立公司,故该600000元应抵顶货款,综上被告山西博晟新能源有限公司应支付原告山西能投光伏农业发展有限公司剩余货款3286000元。原告山西能投光伏农业发展有限公司主张被告山西博晟新能源有限公司支付资金占用费590672元及违约金388600元,理由不充分,本院不予支持。原告山西能投光伏农业发展有限公司要求被告山西博晟新能源有限公司承担保全保险费用,证据不足,本院不予支持。庭审中,被告山西博晟新能源有限公司主张其并未签订销售合同及附件,证据不足,2本院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、被告山西博晟新能源有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告山西能投光伏农业发展有限公司货款3286000元。二、驳回原告山西能投光伏农业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费45722元,减半收取计22861元,财产保全费5000元,由原告山西能投光伏农业发展有限公司负担9044元,由被告负担18817元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，山西能投光伏农业发展有限公司与山西博晟新能源有限公司关于双方是合作关系还是真实的购销关系存在争议，鉴于双方在签订《销售合同》前还签订有《投资合作意向协议书1》、《投资合作意向协议书2》及山西能投光伏农业发展有限公司还收取了山西博晟新能源有限公司600000元的相关费用，故一审法院认为山西能投光伏农业发展有限公司主张山西博晟新能源有限公司支付资金占用费590672元及违约金388600元理由不充分而未予支持并无不当，山西能投光伏农业发展有限公司要求支付资金占用费及违约金的上诉请求，本院亦不予支持。山西博晟新能源有限公司否认双方存在真实的买卖合同关系，质疑山西能投光伏农业发展有限公司提交的《销售合同》真实性，但经一审法院委托进行司法鉴定：案涉《销售合同》上加盖的“山西博晟新能源有限公司”公章印文与该公司在银行备案印鉴卡上加盖的“山西博晟新能源有限公司”公章印文是同一枚公章所盖印、案涉《销售合同》上加盖的法人“岳喜萍”名章印文与银行备案印鉴卡上加盖的“岳喜萍”名章印文也是同一枚名章所盖印。山西博晟新能源有限公司虽对该鉴定结论存在异议，但并未提出合理的理由和依据予以推翻，其也未申请重新鉴定，故对其“鉴定意见不能作为定案依据”的意见本院不予采信，其对接受使用了案涉货物并无争议，一审判决其支付剩余货款并无不妥。其要求驳回山西能投光伏农业发展有限公司的诉讼请求的上诉请求不当，本院不予支持。综上所述，山西能投光伏农业发展有限公司、山西博晟新能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64735元，由山西能投光伏农业发展有限公司负担19013元；由山西博晟新能源有限公司负担45722元。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 孙爱英审判员 赵文林 二〇二〇年六月九日书记员 武彩燕