陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕08民终1341号上诉人（原审被告）：史诚，男，1965年11月22日生，汉族，住西安市小寨。委托诉讼代理人：柳杰，陕西渭临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高江卫,男,1983年3月4日出生,汉族,住陕西省米脂县。原审被告：史尧飞，男，1989年1月16日出生，汉族，住西安市莲湖区。上诉人史诚因与被上诉人高江卫以及原审被告史尧飞民间借贷纠纷一案，不服陕西省米脂县人民法院(2019)陕0827民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭以听证的方式公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史诚上诉请求：1.依法撤销陕西省米脂县人民法院(2019)陕0827民初1237号民事判决发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对基本事实认定不清。1.一审法院未审查被上诉人是否足额支付出借款项。2016年上诉人因资金周转困难，经被上诉人同意借款45万元，但在上诉人向被上诉人出具借条后，被上诉人未出借该款项。上诉人在一审庭审前，因收集证据困难与一审法院电话沟通，希望延期开庭，一审法院不予准许。后上诉人向一审法院邮寄了书面答辩状和证据，但一审法院对此未予审查。根据被上诉人陈述，其以转账和现金方式履行了出借义务，但其未提供证据证明已足额履行了出借义务。根据《最高人民法院关于审查民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，一审法院应当查明借款是否已实际发生的事实。一审法院就案涉借款事实和金额是否真实未予查明。2.一审法院对于上诉人所清偿借款的事实未予审查。上诉人在一审法院审理期间，向一审法院提交了书面答辩状和证据，证明上诉人向被上诉人清偿借款本息的事实，但一审法院对此未予查明。3.一审法院对于被上诉人是否存在高利贷情形未予审查认定。一审诉讼过程中，已经查明被上诉人提供借款时，利息为月息3.5分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，该利息的约定应属无效。而一审法院已经查明存在利息无效约定的事实，未对实际借款及利息支付情况进行审查，基本事实不清。4.一审法院就担保人史尧飞对修改借条事实是否知情未予查明。二、一审法院程序违法。1.陈岗既为担保人，又为收款人，直接影响本案基本事实的查明，陈岗属本案必要当事人，本案遗漏案件当事人。2.一审法院未按照法定程序向原审被告送达开庭传票。3.一审法院对上诉人提供的证据未予查明，程序违法。高江卫辩称：借款已足额给付给上诉人史诚指定的收款人陈岗，且在借据中有明确记载。答辩人在出借案涉款项后，上诉人史诚也支付了两年的利息，如果答辩人没有足额给付，上诉人不会付息。上诉人史诚在一审审理期间亦认可借款的事实。上诉人史诚将利息偿还到去年的3、4月份，没有支付本金。答辩人因找不到陈岗，故没有起诉陈岗。原审被告史尧飞是保证人，理应承担保证责任。一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应予维持。史尧飞未到庭陈述。高江卫向一审法院起诉请求：1.依法判令史诚偿还其45万元本金及利息（利息按约定月息2分，从2019年4月起至还清之日止）史尧飞对上述欠款承担连带清偿责任；2.本案的诉讼费由史诚及史尧飞承担。一审法院认定案件事实：2016年8月6日史诚以偿还债务为由向高江卫借款45万元，约定月利息为叁分伍厘，于2019年2月底双方协商将利息改为贰分，并由史尧飞做担保。史诚立写借条一支，其内容为：“借条今借高江卫人民币肆拾伍万元。（450000），月息贰分。同意给陈岗139********借款人：史诚610***********1186********担保人：史尧飞陈岗二〇一六年八月六日”。高江卫按照史诚的意愿将款项284300元转账至陈岗的账户，以现金的方式支付给陈岗165700元。借款后史诚向高江卫支付利息至2019年2月底，从2019年3月份起以贰分支付过一个月利息后再分文未给。在本案审理期间，高江卫分别于2019年12月2日、2020年1月2日提出保全申请，该院依法将史尧飞所有的位于西安市灞桥区长十路西侧5幢20302室和史诚名下的银行账户621**************5（开户行：中国建行乌鲁木齐中山路支行）予以保全。一审法院认为：高江卫与史诚、史尧飞于2016年8月6日签订的借款担保合同系双方当事人的真实意思表示，属有效合同。史诚作为借款人理应向高江卫偿还借款本金及利息。因借据中未明确约定保证方式、保证范围，依照法律规定，史尧飞对本案全部债务按照连带责任保证承担保证责任。故对高江卫的诉请依法予以支持。史诚庭审后向该院提交答辩状和证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。以及根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，故该院依法不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条、第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由史诚于本判决生效后十日内偿还高江卫借款人民币450000元及利息，利息从2019年4月1日起以月利率20‰计算至还清之日止。由史尧飞承担连带保证责任，史尧飞承担保证责任后有权向史诚追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，减半收取4025元，申请费2750元，由史诚、史尧飞承担。二审中，上诉人围绕其上诉请求提交了两组证据，第一组证据：银行交易明细一份，证明史诚在2019年3月份之前向高江卫支付利息的情况，第一次付息的时间是2016年9月7日，支付利息15700元，之后至2019年3月均按每月15700元支付利息，均以月息3.5分计算的利息；第二组：微信截图打印件一份，证明史诚于2019年4月份之后通过微信转账的方式支付了2万多利息。经庭审质证，被上诉人对证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为利息一直欠着了，最后一次打款是2019年3月1日，微信转账付的是3月1日之前的利息，其起诉时给上诉人让了一个月的利息，从4月1日开始计息。本院对经庭审质证的证据作如下认定：上诉人提供的证据，被上诉人对真实性无异议，对真实性予以认定。本院二审认定以下事实：：二审中，上诉人与被上诉人均同意将截止2019年4月1日前支付的利息65250元抵扣为本金，抵扣日期为2019年4月1日。本院二审认定的其他事实与一审认定的相同。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：（一）一审法院是否遗漏必要诉讼参加人；（二）案涉借款出借人是否履行了出借义务；（三）案涉借款本金及利息的确定。关于焦点一，上诉人主张陈岗为本案借款的共同保证人，应当参加本案诉讼。根据《最高人民法院最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，在连带共同保证的债务人在债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人或者任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，根据借据载明内容，陈岗是案涉借款的保证人之一，借据中未约定保证方式，两保证人应为连带共同保证人，债权人未起诉保证人陈岗，只起诉债务人史诚和保证人之一史尧飞，符合上述法律规定，不属于遗漏必要共同诉讼参与人。关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，当事人对自己所的主张的事实提供证据予以证明，否则应承担不利的后果。案涉借款系因债务人史诚欠陈岗债务，史诚向被上诉人借款的目的是偿还其欠陈岗的欠款，史诚在借据中明确约定借款交付陈岗。被上诉人在一审中提供了向陈岗转账的部分转账凭证，能够证明其向陈岗履行了交付出借款项的义务；结合上诉人在出具借据后一直按约定的借款金额及利息支付利息，且长达数年，若被上诉人未履行出借义务，明显不符合常理；上诉人虽主张被上诉人未足额履行出借义务，但在一、二审中均未提交证据证明其欠付陈岗的借款本息，应承担举证不能的后果。关于焦点三，因双方当事人约定的利息高于年利率36%，二审中，对于上诉人于2019年4月1日前所支付的利息超出年利率36%的部分，经双方结算共计65250元，双方当事人一致同意抵扣为本金，抵扣日期为2019年4月1日。故截止2019年4月1日，上诉人下欠被上诉人借款本金应为384750元，上诉人应按该基数支付从2019年4月1日起至款付清之日止按月利率2%的利息。上诉人还提出一审法院未就担保人史尧飞对修改借条事实是否知情予以审查属事实不清；未按照法定程序向史尧飞送达开庭传票，对上诉人提供的证据未予审查，属程序违法。鉴于原审被告史尧飞未提起上诉，且借条修改内容系将利息月息3.5分变更为2分,未加重担保人的负担,故该部分事实并不影响本案的实体处理。关于程序问题，史尧飞本人未提起上诉，视为对一审判决的认可；上诉人提供的证据，系逾期提供，一审法院未组织质证和认证，不属于程序违法。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，程序合法，唯对下欠本金的数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二的规定，判决如下：一、撤销陕西省米脂县人民法院(2019)陕0827民初1237号民事判决；二、由史诚于本判决生效后十日内偿还下欠高江卫借款人民币384750元及利息，利息从2019年4月1日起以月利率20‰计算至款还清之日止。由史尧飞对上述借款本金及利息承担连带保证责任，史尧飞承担保证责任后有权向史诚追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4025元，保全费2750元，共计6775元，由史诚、史尧飞负担6000元，由高江卫负担775元；二审案件受理费9340元（上诉人已预交），由上诉人史诚负担8000元，被上诉人高江卫负担1340元。本判决为终审判决。审判长  贺金丽审判员  李佳悦审判员  韩连梅二〇二〇年六月八日书记员  朱慧园