陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终6862号上诉人（原审原告）：西安市阎良区XX店，住所地西安市阎良区XX街道办新XX村XX市场。经营者：李某某。委托诉讼代理人：胡大伟，陕西璟涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安望唐商贸集团有限公司，。法定代表人：肖柯，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金柱，陕西方新律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宝特，陕西方新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:肖柯，男，1983年11月28日出生，汉族，西安望唐商贸集团有限公司法定代表人，住西安市碑林区。被上诉人（原审被告）：任猛，男，1982年4月8日出生，汉族，住陕西省兴平市。被上诉人（原审被告）：胡景冈，男，1983年7月8日出生，汉族，住湖北省黄冈市蓟春县。被上诉人（原审被告）：刘玉航，男，1995年2月26日出生，汉族，住西安市灞桥区。上诉人西安市阎良区XX店（以下简称“和信餐饮”）与被上诉人西安望唐商贸集团有限公司（以下简称“望唐公司”）、肖柯、任猛、胡景冈、刘玉航合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和信餐饮上诉请求：1、撤销（2019）陕0112民初8575号民事判决，改判五被上诉人共同支付和信餐饮承包经营费160000元、电费4785.53元、经营期间债务13706.3元、损失54600元，共计233091.83元；2、请求本案一、二审诉讼费由五被上诉人共同承担。事实与理由： 1、一审法院认定西安食者餐饮管理有限公司（以下简称“食者公司”）2018年1月31日通知和信餐饮经营亏损，决定停业整顿是已单方解除协议无任何事实和法律依据，酌情支持此后一个月损失更无依据。2018年1月31日，西安食者餐饮管理有限公司通知和信餐饮经营亏损，决定停业整顿，并未要求解除协议。和信餐饮于2018年2月4日向任猛发出“关于贵公司要求停业整顿的意见”，食者公司至今不予回复，却于2018年6月27日恶意申请注销，随后办理了工商注销登记。此时食者公司主体不予存在，导致双方协议无法继续履行，和信餐饮知道此事实后才能认为双方协议终止，无奈为防止扩大损失才予以转让，此时食者公司被恶意注销已对和信餐饮造成了巨大损失。和信餐饮向食者公司发出“关于贵公司要求停业整顿的意见”后，食者公司不予回复，为要求解除协议，和信餐饮此时如自行经营或转让餐厅，都属于违约行为，故承包经营费应自2017年9月1日计算至2018年7月22日和信餐饮转让餐厅之日共11个月22万元，扣减6万元，还应支付16万元。食者公司经营期间产生的电费4785.44元，和信餐饮已代缴应予返还。食者公司恶意注销导致合同无法履行，应承担违约责任，和信餐饮以每月损失用承包经营费20000元扣减每月房租5800元，损失每月4200元，如食者公司履行期满两年还有13个月，预期可得利益为54600元为合理损失，应予支付。食者公司经营期间拖欠供货商货款13706.3元，一审已经查明，所欠货款债务确定，应予支持后注明由和信餐饮向供货商清付。2、食者公司被恶意注销，肖柯为该公司成立时的发起人，将股权转让给望唐公司时，未有证据证明已实缴出资，根据《公司法解释三》第十三条、十九条规定应承担责任。肖柯亦为望唐公司控股股东、法定代表人，故肖柯为食者公司实际控制人，根据最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（二）第二十条规定，亦应承担责任。3、任猛作为食者公司的法定代表人，对公司股东逃避责任恶意转让股份并非法注销公司，应承担连带责任。请求二审法院予以纠正。望唐公司、肖柯、任猛辩称：1、望唐公司和食者公司是两个不同的企业法人，和信餐饮在上诉中明确陈述食者公司成立时间为2014年11月6日，在2017年6月29日肖柯将其在食者公司股份转让为望唐公司，望唐公司及肖柯原来已合法退出食者公司股东，望唐公司及法定代表人肖柯与本案没有任何关系，在本案中不承担责任。2、2017年8月3日，和信餐饮与食者公司签订《托管合作协议》，和信餐饮与原食者公司为合作关系，双方应当共同经营、共同承担盈亏风险，合同中第一条约定：“甲方同意将所有到店收入总额提成15%给乙方，甲方给予乙方每月保底20000元”，该条款为联营中保底条款，该条款约定违反1990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定，为无效条款，各被上诉人不应当承担和信餐饮任何损失。3、食者公司已经在2018年6月28日合法注销，该公司为有限责任公司，所有原股东包括任猛、胡景冈、刘玉航在公司注销后都不再承担任何责任，被上诉人有《中华人民共和国税收完税证明》、西经国税税通【2018】11685号税务事项通知书、《准予注销登记通知书》证明上述客观事实。4、一审中被上诉人提供《中国银行交易流水明细清单》《中国建设银行个人活期账户交易明细》《小可餐厅收支明细核算表》能够证明在经营小可餐厅时食者公司投入巨资，在停业后共计亏损370467.25元，该亏损双方应当共同承担；5、在小可食堂停业交接后物品价值共计40154.17元，因该物品都是食者公司出资，交接后为和信餐饮占有，作为注销后法定代表人任猛保留向和信餐饮通过诉讼主张返还的权利。综上，请法院驳回其上诉请求。胡景冈、刘玉航未出庭，亦未提交书面答辩状。和信餐饮向原审法院提出诉讼请求：1、肖柯、望唐公司、任猛、胡景冈、刘玉航共同支付其承包经营费16万元、电费4785.53元、经营期间债务13706.3元、损失5.46万元，共计233091.83元；2、诉讼费由肖柯、望唐公司、任猛、胡景冈、刘玉航共同承担。原审判决认定事实：2017年8月3日，和信餐饮（乙方）与西安食者餐饮管理有限公司（甲方）签订《托管合作协议》，约定双方合作经营小可食堂餐厅，合作期限两年，自2017年9月1日为双方交接基准日；甲方同意将所有到店收入总额提成15%给乙方，甲方给予乙方每月保底2万元；甲方承担餐厅所有食材、人员等运营费用（除房租、装修及设施设备外）；甲方预支乙方6万元用于餐厅店面改造、装修，不足部分由乙方自行承担，该笔预支费用由甲方从乙方每月收入中予以扣除，直至扣完为止，乙方按甲方要求进行装修改造；乙方餐厅店面的一切运营、管理等权利归甲方所有，乙方配合甲方执行店面的运营管理工作，服从甲方规章制度的管理；在双方正常履约的情况下，乙方不得单方面提出解除协议，由此造成的一切损失由违约方承担；餐厅所有到店收入由甲、乙双方共同管理，双方共同开设一个财务专业账户，用于餐厅日常支出、结算，乙方收益结算周期为每个自然月的5日结算上一个月的收益，从共同开设的账户中支付乙方的上月度收益。此后，和信餐饮依约进行装修，并将店面交给西安食者餐饮管理有限公司经营小可餐厅。2018年1月31日，西安食者餐饮管理有限公司通知和信餐饮因经营亏损，决定停业整顿。和信餐饮于2018年2月4日向任猛发出“关于贵公司要求停业整顿的意见”，要求西安食者餐饮管理有限公司按协议约定向其支付每月2万元承包经营费；于2018年2月8日前全额支付1、2月的承包经营费4万元；按合同约定支付材料供应等合作商的货款，交纳水电气等费用，发放员工工资。和信餐饮在未收到西安食者餐饮管理有限公司的回复后，于2018年3月5日将西安食者餐饮管理有限公司诉至法院，要求西安食者餐饮管理有限公司支付其承包经营费6万元及自2018年3月之后，按每月2万元计算的承包经营费。此次诉讼仅在解决了管辖问题后，西安食者餐饮管理有限公司申请办理了工商注销登记。另查明，2015年7月31日，和信餐饮经营者李某某（承租方、乙方）与高建明（出租方、甲方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将其自有的位于西安市阎良区XX街道办XX村XX村XX号XX层至三层租赁给乙方使用，租赁期限5年，自2015年9月6日至2020年9月6日，每年租金19万元。2017年8月5日，高建明向李某某出具“收条”，收到李某某2017年至2018年全年房租19万元。2018年7月22日，李某某（转让方、甲方）与丁登贵（受让方、乙方）签订《餐饮店转让合同》，约定甲方将涉案餐饮店转让给乙方，转让范围为店内外装修、空调，全部的经营设备，经营物品，库存货物；转让费7.3万元；2018年8月1日之前的房屋、水电、员工工资、供货商货款等费用均由甲方承担。自小可食堂停业后，和信餐饮交纳了2018年2月至7月的电费4785.44元。再查明，西安食者餐饮管理有限公司成立于2014年11月6日，公司股东为胡景冈与肖柯，注册资本101万元，胡景冈占10%股份，出资额10.1万元，肖柯占90%股份，出资额90.9万元，胡景冈系法定代表人。2017年6月29日，肖柯将其在西安食者餐饮管理有限公司的90%股份转让给望唐商贸公司，股东变更为望唐商贸公司，任猛系公司的法定代表人。2018年1月31日，望唐商贸公司与刘玉航签订《西安食者餐饮管理有限公司股权转让协议》，将其在西安食者餐饮管理有限公司的90%股权以90.9万元转让给刘玉航，但西安食者餐饮管理有限公司未对股权转让前的资产进行评估，双方也没有约定对股权转让前公司的负债应如何承担，望唐商贸公司未提交证据证明双方已实际履行了股权转让，刘玉航已将股金支付给其。当日制定的“西安食者餐饮管理有限公司章程”规定，股东胡景冈认缴10.1万元，出资方式为货币，出资时间是2034年11月1日之前，股东刘玉航认缴90.9万元，出资方式为货币，出资时间是2034年11月1日之前。任猛系公司执行董事兼总经理。2018年6月27日, 西安食者餐饮管理有限公司申请注销，随后办理了工商注销登记。望唐商贸公司成立于2013年12月4日，目前在经营状态，肖柯系该公司法定代表人，也是公司的股东，占99%股份。庭审中，和信餐饮称按《托管合作协议》约定，西安食者餐饮管理有限公司应按每月2万元给付其自2017年9月1日至2018年7月31日11个月的承包经营费22万元, 但仅依约支付了6万元，剩余16万元未付。其支付了2018年2月至7月的电费4785.44元，按约定，此款应由西安食者餐饮管理有限公司承担。和信餐饮还提交了供货商的证言及供货清单，证明小可餐厅经营期间，拖欠供货商货款13706.3元，此款应由西安食者餐饮管理有限公司承担。但和信餐饮并未向供货商支付此款。其与西安食者餐饮管理有限公司约定的合同期限为两年，自2018年8月1日至2019年9月1日为13个月，按每月2万元承包经营费计算，扣减房屋租金每月1.58万元，其每月的预期利益为4200元，13个月的预期利益为5.46万元。由于肖柯系西安食者餐饮管理有限公司的实际控制人，与望唐商贸公司恶意注销西安食者餐饮管理有限公司，恶意变更公司股东，逃避债务，胡景冈、刘玉航均系西安食者餐饮管理有限公司股东。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，五被告应共同承担责任。故，明确诉讼请求为：肖柯、望唐公司、任猛、胡景冈、刘玉航共同支付其承包经营费16万元、电费4785.44元、经营期间债务13706.3元、损失5.46万元，共计233091.74元。并承诺其所述事实及提交的证据均是真实的，如有虚假导致本案错判，引起的法律后果其同意承担责任并接受处罚。 原审法院认为：和信餐饮与西安食者餐饮管理有限公司平等自愿签订的《托管合作协议》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。合同约定双方合作期限两年，但合作企业小可餐厅实际经营期间自2017年9月1日至2018年1月31日。西安食者餐饮管理有限公司注销时的股东系胡景冈、刘玉航，二被告作为西安食者餐饮管理有限公司的股东，应对公司债务承担责任。望唐商贸公司于2018年1月31日将股份转让给刘玉航，而涉案债务系望唐商贸公司转让股权之前与和信餐饮合作期间产生，望唐商贸公司与刘玉航在股权转让时，未对西安食者餐饮管理有限公司的资产进行评估，双方也没有约定对股权转让前公司的负债如何承担，望唐商贸公司也未提交证据证明刘玉航已将股金支付给其，双方实际履行了股权转让的经济手续。故，不排除望唐商贸公司存在逃避债务，恶意转让股权的情形。和信餐饮要求望唐商贸公司作为西安食者餐饮管理有限公司在与其合作期间的股东承担责任，应予支持。肖柯早在与和信餐饮合作之前已将其在西安食者餐饮管理有限公司的股权转让给了望唐商贸公司，已不再是西安食者餐饮管理有限公司的股东，只是望唐商贸公司的股东，而望唐商贸公司目前在经营状态；任猛并非西安食者餐饮管理有限公司的股东，和信餐饮要求肖柯和任猛承担责任，依法无据，不予支持。合作企业小可餐厅于2018年1月31日停业，停业时，西安食者餐饮管理有限公司已通知了和信餐饮。和信餐饮也于2018年2月4日向西安食者餐饮管理有限公司的法定代表人任猛发出了“关于贵公司要求停业整顿的意见”，要求西安食者餐饮管理有限公司按协议约定向其支付2018年1、2月的承包经营费4万元,并支付材料供应等合作商的货款，交纳水电气等费用，发放员工工资。此后，和信餐饮又于2018年3月5日将西安食者餐饮管理有限公司诉至法院。此时，和信餐饮应该知道西安食者餐饮管理有限公司已经以行为不再履行合同。被告单方提前解除协议，已经构成违约。和信餐饮已经交纳房屋租金至2018年7月31日，由于被告提前解除协议，给和信餐饮造成损失较大，和信餐饮要求被告支付其承包经营费，可酌情支持至2018年3月1日。即由被告参照月承包经营费标准赔偿和信餐饮一个月的损失。之后，和信餐饮可以为了避免损失继续扩大而自行经营餐厅，故要求被告承担此后的承包经营费，本院不予支持。自2017年9月1日至2018年3月1日为6个月，按每月2万元计算为12万元，扣减协议约定的6万元后，被告还应给付和信餐饮6万元。被告经营的小可餐厅于2018年1月31日停业；停业时拖欠供货商货款13706.3元，和信餐饮并未代被告向供货商支付此款；2018年7月22日, 和信餐饮将涉案餐厅转让案外人。现和信餐饮要求被告承担停业后产生的电费4785.44元；向其支付拖欠供货商的货款；支付其餐厅转让后至2019年9月1日的预期利益损失5.46万元，依法无据，均不予支持。胡景冈、刘玉航经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证及辩论的权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条、第九十条之规定，判决如下：一、西安望唐商贸集团有限公司、胡景冈、刘玉航自本判决生效之日起五日内共同给付西安市阎良区XX店承包经营费及损失6万元。二、驳回西安市阎良区XX店的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4796元、公告费800元（原告均已预交），由西安望唐商贸集团有限公司、胡景冈、刘玉航共同承担诉讼费1500元，与上述付款时间一并给付和信餐饮。原告自行负担诉讼费3296元。公告费800元，由胡景冈、刘玉航共同承担，与上述付款时间一并给付和信餐饮。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，各方均未提交新证据。本院认为：和信餐饮与西安食者餐饮管理有限公司签订的《托管合作协议》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。合同约定双方合作期限两年，但合作企业小可餐厅实际经营期间自2017年9月1日至2018年1月31日。西安食者餐饮管理有限公司注销时的股东系胡景冈、刘玉航，胡景冈、刘玉航作为西安食者餐饮管理有限公司的股东，应对公司债务承担责任。望唐公司于2018年1月31日将股份转让给刘玉航，而涉案债务系望唐公司转让股权之前与和信餐饮合作期间产生，望唐公司与刘玉航在股权转让时，未对西安食者餐饮管理有限公司的资产进行评估，双方也没有约定对股权转让前公司的负债如何承担，望唐公司也未提交证据证明刘玉航已将股金支付给其，双方实际履行了股权转让的经济手续。故，和信餐饮要求望唐公司作为西安食者餐饮管理有限公司在与其合作期间的股东承担责任，应予支持。肖柯早在与和信餐饮合作之前已将其在西安食者餐饮管理有限公司的股权转让给了望唐公司，已不再是西安食者餐饮管理有限公司的股东，只是望唐公司的股东，而望唐公司目前在经营状态；任猛并非西安食者餐饮管理有限公司的股东，和信餐饮要求肖柯和任猛承担责任，依法无据，本院不予支持。合作企业小可餐厅于2018年1月31日停业，停业时，西安食者餐饮管理有限公司已通知了和信餐饮。和信餐饮也于2018年2月4日向西安食者餐饮管理有限公司的法定代表人任猛发出了“关于贵公司要求停业整顿的意见”，要求西安食者餐饮管理有限公司按协议约定向其支付2018年1、2月的承包经营费4万元,并支付材料供应等合作商的货款，交纳水电气等费用，发放员工工资。此后，和信餐饮又于2018年3月5日将西安食者餐饮管理有限公司诉至法院。此时，和信餐饮应该知道西安食者餐饮管理有限公司已经以行为不再履行合同。西安食者餐饮管理有限公司单方提前解除协议，已经构成违约。和信餐饮已经交纳房屋租金至2018年7月31日，由于西安食者餐饮管理有限公司提前解除协议，给和信餐饮造成损失较大，和信餐饮要求西安食者餐饮管理有限公司股东支付其承包经营费，可酌情支持至2018年3月1日。即参照月承包经营费标准赔偿和信餐饮一个月的损失。之后，和信餐饮可以为了避免损失继续扩大而自行经营餐厅，故要求西安食者餐饮管理有限公司股东承担此后的承包经营费，本院不予支持。自2017年9月1日至2018年3月1日为6个月，按每月2万元计算为12万元，扣减协议约定的6万元后，西安食者餐饮管理有限公司各股东还应给付和信餐饮6万元。西安食者餐饮管理有限公司经营的小可餐厅于2018年1月31日停业；停业时拖欠供货商货款13706.3元，和信餐饮并未代西安食者餐饮管理有限公司向供货商支付此款；2018年7月22日, 和信餐饮将涉案餐厅转让案外人。现和信餐饮要求西安食者餐饮管理有限公司各股东承担停业后产生的电费4785.44元；向其支付拖欠供货商的货款；支付其餐厅转让后至2019年9月1日的预期利益损失5.46万元，依法无据，均不予支持。综上，和信餐饮的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：  驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费4796元（和信餐饮已预交），由上诉人西安市阎良区XX店负担。本判决为终审判决。    审判长  张亚凤审判员  田任华审判员    魏哲 二0二0年六月二日  书 记 员  高劲草