广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终132号 原公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王珍（曾用名王海简），女，1980年7月14日出生，布依族，小学文化，个体户，籍贯贵州省册亨县，户籍地贵州省册亨县，暂住武宣县。2019年7月2日，因涉嫌犯诈骗罪被武宣县公安局刑事拘留，同年8月6日，因涉嫌犯赌博罪被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人梁冀，广西圆非律师事务所律师。 辩护人凌飞，广西隆葆律师事务所律师。 原审被告人莫长东，男，1978年11月16日出生，壮族，初中肄业，农民，籍贯广西壮族自治区武宣县，住武宣县。2019年7月2日，因涉嫌犯诈骗罪被武宣县公安局刑事拘留，同年8月6日，因涉嫌犯赌博罪被逮捕。现羁押于武宣县看守所。 广西壮族自治区武宣县人民法院审理武宣县人民检察院指控原审被告人王珍、莫长东犯赌博罪一案，于2020年5月14日作出（2019）桂1323刑初392号刑事判决。宣判后，王珍不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，审阅案件材料及讯问上诉人王珍，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人王珍是武宣县城朝阳路“xx会所”的老板，会所提供按摩、推拿服务，陶某甲、陶某乙系会所服务员，被告人莫长东经常到会所消费，与王珍熟识。王珍知道莫长东及其朋友可以“出老千”赌赢别人的钱。陶某甲在与他人闲聊中透露自己有几万元的积蓄，王珍知道后将这一信息告知莫长东，问莫长东能否找一个“出老千”高手来合伙设赌局赢陶某甲的钱，然后大家一起分成，莫长东答应。王珍让莫长东安排人接触陶某甲，以博取陶某甲的信任。后莫长东与黄某甲（在逃）商量，黄某甲告诉莫长东只要能约陶某甲参赌就能赢她的钱。莫长东把设局骗赌的计划告诉本村的莫某甲（在逃），让莫某甲去“xx会所”按摩，熟悉陶某甲后诱骗她出来赌钱。莫某甲到会所找陶某甲按摩三、四次后，双方互加了微信。 2019年6月27日晚上，莫某甲到会所找陶某甲按摩，并约陶某甲次日中午带姐妹出来喝酒唱歌，许诺每人给600元工时费，陶某甲当场未答应。直至晚上23时许，陶某甲在微信上答复莫某甲可以出去喝酒唱歌。 2019年6月28日中午，莫长东、黄某甲在武宣县武宣镇星湖路“xxKTV”定好808号厢后，便让莫某甲约陶某甲出来喝酒唱歌，莫某甲即微信联系陶某甲，让陶某甲带姐妹出来玩，并答应给每个人工时费600元。陶某甲邀请王珍、陶某乙前往包厢玩乐。约一小时后，陶某甲、陶某乙开始感觉头脑晕沉。此时莫长东、黄某甲提议开“三公”（赌博的一种方式）赌钱。在王珍、莫长东、莫某甲的怂恿下，陶某甲、陶某乙参与下注赌钱。在赌博过程中，因黄某甲出千，陶某甲、陶某乙输完身上现金后就到银行取款继续参赌，仍输光后就通过微信、支付宝转账方式付款给赢家，至当天19时许，陶某甲、陶某乙分别赌输67,500元、5,400元。散场后，王珍、莫长东、黄某甲、莫某甲到武宣县武宣镇城北睡xxx度假酒店一间客房内按各自贡献大小进行分赃，王珍自认分得22,000元，莫长东自认分得15,000元。 另查明，2019年6月29日14时许，陶某甲到武宣县公安局城关派出所报警称其与陶某乙于2019年6月28日下午在武宣县xxKTV808包厢内喝酒时被人下药，随后二人被他人合伙设赌局“出老千”诈骗8万余元，请求公安机关查处。陶某甲、陶某乙均没有吸毒前科，但报案当日公安民警对陶某甲、陶某乙的尿液进行检测，结果二人的“甲基胺非他明检测试剂（胶体金法）”均呈阳性。2019年7月1日，公安民警在武宣县华都宾馆311号房内将被告人莫长东抓获，莫长东归案后对犯罪事实供认不讳；次日，公安民警在武宣县武宣镇朝阳路“xx会所”内将被告人王珍抓获。被告人莫长东归案后指认其与王珍的微信聊天记录，在微信聊天中王珍要求莫长东否认相互认识的事实。 在审理过程中，被告人王珍、莫长东的家属分别代为缴纳罚金4,000元。 原判认为，被告人王珍、莫长东伙同他人以非法占有为目的，通过相互串通、弄虚作假的赌博方式骗取被害人钱财72,900元，数额巨大，构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名有误，应予纠正。诈骗数额巨大的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，王珍、莫长东及其同伙分工合作、相互配合，并积极参与实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。王珍、莫长东归案后均如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，认定：被告人王珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4,000元；被告人莫长东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4,000元；责令被告人王珍、莫长东共同赔偿被害人陶某甲经济损失67,500元、陶某乙经济损失5,400元。 王珍上诉提出：1.原判未保障其诉讼权利。从侦查开始至一审审理终结，其均被指控涉嫌犯赌博罪，而非诈骗罪。原判认定其犯诈骗罪有失公平；2.陶某甲称转账给她14,000元，但莫长东称她分得22,000元，二人所说有出入，但办案机关未予核实；原判判令她与莫长东共同退赔二被害人全部经济损失错误；3.其对作案自始至终不知情。综上，请求依法改判。 辩护人梁冀辩护称：1.原判认定王珍构成诈骗罪部分事实不清、证据不足。因同案人黄某甲在逃，无其他证据证实在赌博中实施了“出千”作弊行为，也不能因输赢概率主观臆断作案人实施了“出千”作弊行为；2.王珍不构成诈骗罪，应构成赌博罪。其主观上不具有非法占有的故意，客观上没有实施欺诈行为，也无“出千”作弊行为；3.被害人并非基于错误认识“自愿”交付财物。4.王珍于2019年7月1日中午接到派出所电话通知后即到派出所接受调查，但因办案人员不在，其将身份证留在派出所，应视为其自动投案。期间其未逃跑，直到当晚其被抓获。归案后其如实供述。综上，其属自首。5.其属初犯、偶犯。请求改判王珍犯赌博罪，判处一年以下有期徒刑。 辩护人凌飞辩护称王珍构成赌博罪，且部分事实不清影响量刑；王珍如实供述，认罪态度好。请求改判。 经审理，二审查明的事实与原判相同，原判列举认定事实的证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 针对王珍上诉所提及辩护人辩护意见，本院综合评析如下： 一、关于上诉人王珍及原审被告人莫长东是否构成赌博罪的问题。 （一）王珍、莫长东等人主观上以非法占有为目的，具有诈骗犯罪故意。 王珍从闲聊中得知陶某甲有不小的积蓄，遂与莫长东共谋设计赌局圈套引诱陶某甲参与赌博，并商定以“出千”打假牌的方式控制牌局，从而骗取他人钱财及分成。二人就此进行了明确分工，确定由莫长东：1.派莫某甲接触陶某甲并引诱陶某甲参赌，2.联系帮助打假牌的人“出千”师傅黄某甲,并趁机在啤酒中添加药物让陶某甲处于兴奋状态。莫某甲、黄某甲在明知王珍、莫长东意图的情况下参与犯罪，并具体实施了诱骗参赌、以打假牌的欺诈伎俩控制牌局，从而骗取他人钱财的行为。综上可见，王珍、莫长东主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗犯罪故意。 （二）王珍、莫长东等人客观上实施了诈骗犯罪行为 在客观方面，王珍、莫长东等人实施了虚构事实、隐瞒真相，以欺诈方法骗取他人财物的诈骗犯罪行为。 首先，王珍、莫长东共谋图财后，由莫长东联系“出千”师傅黄某甲，并安排同村人莫某甲接触陶某甲以取得陶某甲信任，然后莫长东、黄某甲订厢安排好后由莫某甲约陶某甲带人外出唱歌饮酒并许诺每人给工时费600元。在进行一系列隐瞒真相的铺垫后，最终将陶某甲骗入事先设计好的赌局；其次，王珍、莫长东等人对陶某甲隐瞒了他们之间的真实关系，使之错误以为对方邀请唱歌娱乐系朋友感情，无法察觉赌局圈套；第三，真正意义上的赌博，输赢结果无法预料，赌博结局具有不确定性。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。本案中，在实施赌博欺诈的过程中，王珍、莫长东、黄某甲等人始终以打假牌的欺诈手段控制输赢结局，造成被害人必然输钱的结果，从而使赌博的结局不再具有不确定性。因此，王珍、莫长东等人诱使被害人参加的“赌博”，已经不再是真正意义上的赌博，而是实施诈骗犯罪的具体方式。 综上，王珍行为构成诈骗罪。一审在第二次开庭审理时，就本案的定性听取了控辩双方的意见，但双方坚持认为应构成赌博罪。故王珍提出其始终不知情的辩解意见及辩护人辩称不构成诈骗罪而应构成赌博罪的辩护意见均不成立。 二、关于上诉人王珍是否具有自首情节的问题。 经查，在案无证据证实王珍自动投案。抓获经过证实公安民警在办理本案过程中发现王珍有重大作案嫌疑，于2019年7月1日23时许在其会所门前持传唤证将其传唤回所审查。公安民警对其第一次讯问时，王珍供述其系会所服务员，同该会所服务员陶某甲邀其外出喝酒和参加赌博，陶某甲先后向她借款14,000元，“东某”只是其见过一客人，其不想与他聊天就删除他的微信。据此可知，王珍未如实供述犯罪事实，还故意隐瞒事实真相。在第二次对其讯问时，经民警做其思想工作，其才开始如实供述。但自第四次讯问至第六次对其讯问，其否认参与诈骗二被害人，仅承认参与赌博。综上可见，王珍并未如实供述。辩护人梁冀辩称王珍具有自首情节的辩护意见不成立，不予支持。 三、关于上诉人王珍所提犯罪所得数额及应否共同退赔二被害人全部经济损失问题。 王珍参与犯罪个人所得赃款22,000元，有其本人及同伙莫长东供述、微信等转账证据证实。其等人因犯罪行为致被害人遭受经济损失的，除依法给予刑事处罚外，还应赔偿经济损失。因此，原判除判决其二人承担刑事责任外，责令其二人共同赔偿二被害人经济损失并无不当。因此，王珍所提该上诉意见不成立，不予支持。 四、关于辩护人辩称王珍系初犯、偶犯的问题。 经查，王珍确系初犯、偶犯。但此不属法定从轻情节。原判根据王珍、莫长东犯罪的事实、性质、情节，已给予从轻处罚。此处不再赘述。 五、关于辩称王珍如实供述，认罪态度好，从轻处罚问题。原判对此情节已予评价，此处不再重复。 本院认为，上诉人王珍与原审被告人莫长东伙同他人以非法占有为目的，合谋采用虚构事实隐瞒真相的办法，设置圈套诱骗他人参赌，在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，二人及其同伙分工合作、相互配合，并积极参与实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。二人归案后均如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原判基于上述从轻情节，对其从轻判处，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确,审判程序合法。上诉人王珍提出的上诉意见及辩护人梁冀、凌飞的辩护意见均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦文雷 审 判 员 杨解光 审 判 员 郭信志 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 杨强兴 书 记 员 闫秋伶