浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初20383号 原告：徐樟银，男，1958年1月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：金伦有、金纯皓，浙江星耀律师事务所律师。 被告：义乌市华伟建设工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道望道路259号（义乌市八方电力设备制造有限公司内）。 法定代表人：郑可成，系执行董事。 被告：王锦禄，男，1965年10月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被告：义乌市佛堂镇田心小学，住所地：浙江省义乌市佛堂镇田心二村588号。 法定代表人：王永平，系校长。 原告徐樟银为与被告义乌市华伟建设工程有限公司（以下简称华伟公司）、王锦禄、义乌市佛堂镇田心小学（以下简称田心小学）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年11月24日向本院提起诉讼。本院受理后，因疫情于2020年1月23日裁定中止诉讼，疫情缓解后恢复诉讼。本院依法适用简易程序，于2019年12月24日、2020年3月18日、同年6月10日公开开庭进行了审理。原告徐樟银及其委托诉讼代理人金伦有、金纯皓；被告华伟公司法定代表人郑可成（第二次开庭未到庭）、王锦禄（第二、三次开庭未到庭）到庭参加了诉讼；被告田心小学经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告徐樟银提出诉讼请求：1、判令被告华伟公司、王锦禄共同向原告支付工程款60236元，并按银行同期贷款利率赔偿原告该款自起诉之日起至实际清偿之日止；2、判令被告田心小学在其欠付华伟公司工程价款的范围内对上述债务承担责任。事实与理由：2017年，因被告田心小学扩建，被告华伟公司承包了田心小学的扩建工程及体艺楼工程，被告王锦禄为该项目的负责人（项目经理）。2017年6月，华伟公司与原告签订了《施工承包协议》，约定由华伟公司将田心小学扩建工程及体艺楼工程中所有的模板（木工）工程以包工包料的形式转包给原告施工，工程施工面积为3724平方米，工程款按114元每平方米的价格结算，华伟公司提供物料提升机、主电源等设备，协议还对其他内容作了约定。原告签订协议后，被告将协议带走盖章，未还给原告，但实际施工仍按协议履行无异议。后田心小学增加了施工面积为50平方米的“司令台”，该增项的木工工程也由原告实际施工。现前述工程均由原告建设完成，验收合格并于2018年交付田心小学实际使用。2019年元月4日，被告王锦禄向原告出具了工程余款结算单，确认原告的总施工面积为3724+50平方米，总工程款430236元，扣除已支付原告的34万元和城投罚款、吊机费、劳务纠纷费等2万元，尚欠原告7万元工程款。原告对于结算单中扣除的项目不予认可，在减去被告后来支付的3万元工程款后，被告尚应支付原告的工程款为60236元。原告认为，剩余工程款60236元应当由第一、二被告共同支付给原告。被告田心小学系该工程的发包方，根据法律规定其应在欠付华伟公司工程价款的范围内对华伟公司的债务承担责任。因此，原告起诉。 被告华伟公司辩称：我认为这个案件中原告和我方的结算款，我方有结算依据，是元月四号出的结算依据，当时结算出来总共还有7万元多，后续元月30日的时候我方还支付了3万元多，还欠四万元。我们的最后付款条件没有成就，4万元里面5%也就是2.2万元需要先扣除掉。现在可以支付的就是1.8万元，其余2.2万元还在质保期没有到期。 被告王锦禄辩称：同意被告华伟公司的意见。 被告田心小学未答辩。 原告针对被告答辩补充：元月四号双方进行结算被告扣了不应该由原告承担的费用，其中城投罚款6000元，吊机费1.3万元，郑总劳务纠纷费用1000元，这些费用都是被告当时强制写进去的，我方是不认可的，而且这些费用要原告承担是没有事实以及法律依据的，不应该在应付原告的工程款中扣除。所以我方起诉要求支付6万元多工程款是对的，同时余款5%已经到了合同的付款期限。 原告为证明其意见提交证据如下： 一、施工承包协议复印件一份，证明原告与第一被告设立了建设工程施工合同法律关系的事实，证明工程的发包方为田心小学的事实，第一被告有义务为原告提供物料升降机等设备的事实；原告签订之后被告说拿去盖章就给原告留下复印件，后面原件没有还给原告。 证据二、结算单一份，证明原告已全面履行施工承包协议，被告尚有60236元工程款未付清的事实。 被告对原告证据质证意见 第一被告：真实性没有意见。 第二被告：真实性没有意见。 第一、二被告为证明其意见提供证据如下： 证据一、与原告签订的承包协议一份，罚款单复印件一份，吊机出租相关凭证复印件一组，证明原告说的罚款的事情以及吊机的事项，我们在承包协议里面，从第四条第二款规定处罚由乙方自负。罚款我们是有依据的，城投集团出具的罚款是罚款5000元，后面两项500元的罚款是原告自己工程方面的因素原告自己认可过的500元一项。我们甲方需要提供的设备都在合同中约定过的，吊机是由于原告想要节省人员成本才附加上去的，所以这个的吊机费用不应该由我们承担的。如果没有吊机的情况下物料是需要人员搬过去的，如果有吊机的情况下吊机可以直接物料吊到指定地点的，这个是原告为了节省成本不应该由我们承担的。总共吊机的费用是9万元多，分到木工组为1.3万元。关于原告说的付款依据有没有我们是需要向政府部门报批过，并不是我们说什么时候审计就什么时候审计的。劳务纠纷这一项是2019年年前的时候有很多木工组下面的施工民工到学校里面去，又是断电闸又是砸东西，后面去佛堂镇里面调解过，就产生这笔费用。 原告对第一、二被告证据质证意见：对施工承包协议的真实性没有异议，但是我方认为该协议是违法转包的合同，按照法律规定本案学校的建设工程是应该是招投标的项目工程，这个协议表明双方是违法转包行为。罚款单因为是复印件被告没有提供原件进行核对，不同意进行质证，这个罚款单注明的单位罚款人是被告，所以该证据不具有三性。对于吊机费用的出租相关凭证是谁用谁承担，我虽然也有使用，自己已付过钱，在13000元中自己愿意付5000元。 本院认证：被告田心小学经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利。原告提供的证据被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定；被告提供的证据系复印件，原告无异议部分予以认定。 经审理，本院查明事实如下： 2017年，义乌市城市投资建设集团有限公司出资，由义乌市社会事业管理有限公司管理的田心小学扩建工程及体艺楼工程，由被告华伟公司承包施工。被告王锦禄为该项目的负责人（项目经理）。2017年6月，华伟公司（发包方、甲方）与原告徐樟银（承包方、乙方）签订了《施工承包协议》，约定：甲方将田心小学扩建工程及体艺楼工程中所有的模板（木工）工程承包给乙方原告施工，工程施工面积为3724平方米，工程款按114元每平方米的价格结算；甲方提供物料提升机、主电源等设备；在工程施工中如因乙方不听甲方现场施工管理人员或监理单位现场管理人员管理，违章违规施工造成工程质量问题，建设单位的处罚由乙方自负；付款方式，工程竣工验收通过后，付至总工程款的95%，工程结算并审核后30天内付清余款；协议还对其他内容作了约定。后原告又向被告华伟公司出具安全生产承诺书。 此后，原告按协议履行。后田心小学扩建工程增加了施工面积50平方米的“司令台”，该增项的木工工程也由原告实际施工。现前述工程木工部分由原告按约完成，验收合格并于2018年交付田心小学使用。2019年元月4日，被告华伟公司的该项目负责人被告王锦禄向原告出具了工程余款结算单，确认：原告的总施工面积为3724+50平方米，总工程款430236元，扣除已支付原告的34万元，扣除城投罚款6000元、吊机费13000元、郑总劳务纠纷费1000元，尚欠原告7万元工程款。后被告华伟公司支付原告3万元。原告对于结算单中扣除的项目不予认可，减去后来支付的3万元，认为被告尚应支付原告的工程款为60236元。为此原告诉来本院。 本院认为：原告主张工程建设方为被告田心小学，但从现有证据分析，被告田心小学非涉案工程的发包方，原告起诉被告田心小学系被告主体不适格，应予驳回。被告王锦禄系被告华伟公司的管理人员，其结算为职务行且为华伟公司认可，应由华伟公司承担责任。原告要求被告王锦禄承担责任，依据不足，不予支持。 原告与被告华伟公司签订的《施工承包协议》实质为木工及小型机械的班组劳务分包合同，依法无效。鉴于涉案工程已完成且验收质量合格，可以按该合同结算工程款。对王锦禄代表被告华伟公司出具的结算单，原告对扣除城投罚款6000元、吊机费13000元、郑总劳务纠纷费1000元，共2万元有异议的问题。本院认为，对城投罚款，被告华伟公司提供了建设方义乌市社会事业工程管理公司的罚款单等复印件，事由为未拆除梁板模板违规引起，未提供原件核对，且被罚款人为华伟公司，但根据涉案合同木工部分主要应由原告负担，被告华伟公司未尽管理职责也有责任，确定该5000元罚款由原告负担2500元；另原告签字的罚款500元视为原告认可，故原告应承担罚款3000元。对于吊机费13000元，虽然原告自认5000元，但该吊机费系被告华伟公司在各班组间分摊的结果，原告提出的物料提升机应由被告华伟公司提供，而华伟公司所称建筑没有造上去没办法搭建物料提升机也符合情理，本院根据公平原则确定原告负担其中的9000元。对于结算“郑总劳务纠纷费1000元”没有合同依据和事实依据，不应扣除。综上，被告华伟公司应付原告尚欠工程款48236元（60236元-3000元-9000元）。该工程验收合格投入使用，被告华伟公司提出因建设方未审核结算最后工程款，原告未提出异议，因此按双方合同，被告华伟公司现在应付原告工程款430236元的95%即408724.2元，扣除已付的37万元和应扣的12000元，具备条件应付26724.2元，其余5%工程款21511.8元尚不具备付款条件，原告可另行主张。被告华伟公司至今未付款，应承担继续付款及赔偿原告相应资金占用期间利息损失的责任。原告的诉讼请求合法有理部分，本院予以支持。被告田心小学经本院合法传唤未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告义乌市华伟建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐樟银工程款26724.2元并赔偿利息损失（以尚欠工程款为基数从2019年11月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）； 二、驳回原告徐樟银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费653元，由被告义乌市华伟建设工程有限公司负担600元，原告负担53元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 施文卫 二〇二〇年六月十七日 代书记员 丁凯丽