重庆市第二中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)渝02行终78号 上诉人(原审原告)陈期顺，男，汉族，生于1958年10月27日，住重庆市奉节县。 委托代理人张朝，北京京平律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)重庆市奉节县规划和自然资源局，住所地重庆市奉节县西部新区行政综合办公区4号楼，统一社会信用代码11500236008658528M。 法定代表人杨前禄，局长。 委托代理人谢尹辉，该局工作人员。 委托代理人冯书国，重庆环法律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)重庆市奉节县人民政府，住所地重庆市奉节县永安街道朱衣路3号，统一社会信用代码115002360086887208。 法定代表人祁美文，县长。 委托代理人孙若彩，奉节县司法局工作人员。 原审第三人谢膜平，男，汉族，生于1980年10月20日，住重庆市奉节县。 上诉人陈期顺因诉被上诉人重庆市奉节县规划和自然资源局(以下简称县规自局)限期拆除违法建筑决定、重庆市奉节县人民政府（以下简称县政府）行政复议决定一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236行初204号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年12月29日，县规自局向陈期顺作出《奉节县规划局限期拆除违法建筑决定书》(奉规限拆决字[2018]165号)，责令陈期顺自行拆除位于朱衣镇黄果社区1社的72.15平方米的违法建(构)筑物。陈期顺认为县规自局作出的限期拆除违法建筑决定违法，向县政府申请行政复议。县政府于2019年3月14日作出《行政复议决定书》(奉节府复[2019]1号)，维持县规自局作出的《奉节县规划局限期拆除违法建筑决定书》(奉规限拆决字[2018]165号)。陈期顺不服县规自局作出的《奉节县规划局限期拆除违法建筑决定书》(奉规限拆决字[2018]165号)和县政府作出的《行政复议决定书》(奉节府复[2019]1号)，向法院提起行政诉讼。 原审法院认为，《重庆市城乡规划条例》第七十四条规定，未进入规划审批程序的违法建设，形成的违法建筑按照下列规定组织查处：……(二)不在本条第一项所列范围修建的，属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处……县规自局作为本行政区域内的城乡规划主管部门，具有对违法建筑作出限期拆除决定的法定职权。《行政复议法》第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。县政府作为县规自局的本级人民政府，具有作出行政复议决定的法定职权。 本案争议的焦点为县规自局作出的《限期拆除违法建筑决定书》、县政府作出的《行政复议决定书》认定事实是否清楚，证据是否充分。县规自局2018年12月29日作出的《奉节县规划局限期拆除违法建筑决定书》(奉规限拆决字[2018]165号)认定陈期顺未办理规划许可手续，于2012年在朱衣镇黄果社区1社原有房屋上修建房屋一层，建筑面积72.15平方米，庭审中第三人谢膜平自认涉案房屋系其修建和所有，但涉案建筑系在陈期顺所有的房屋上加盖第二层，第三人经陈期顺许可才在其房屋基础上加盖涉案建筑，且未取得规划许可手续，故县规自局认定的基本事实清楚，县政府作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。陈期顺请求撤销《奉节县规划局限期拆除违法建筑决定书》(奉规限拆决字[2018]165号)、《行政复议决定书》(奉节府复[2019]1号)的理由不成立，法院不予支持，应驳回陈期顺的诉讼请求。据此判决驳回陈期顺的诉讼请求。案件受理费50元，由陈期顺负担。 原审法院宣判后，陈期顺不服，向本院提出上诉称，原审法院认定事实不清，县规自局没有作出限拆决定的职权，其作出的限拆决定目的违法；事实认定不清，证据不足，不符合比例原则；程序违法，未依据行政处罚法的规定进行告知及听取意见；原审判决书遗漏诉讼参加人。请求二审法院依法撤销原审判决，撤销被诉的限拆决定及行政复议决定。 县规自局答辩称，原审判决正确，限拆决定目的合法，县规自局具有相关职权，该决定事实认定清楚，所作决定符合比例原则；程序合法，原审判决未遗漏诉讼参加人。请求二审法院维持原判。 县政府答辩称复议决定认定事实清楚，程序合法，结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 县规自局提交并在庭审中举示了下列证据、依据：1.陈期顺身份证复印件；2.户口证明；3.奉节县城乡规划执法监察大队调查询问及勘验通知书(奉规调字第99号）；4.送达回证；5.送达照片；6.奉节县规划局行政案件勘验笔录；7.重庆市房屋面积委托测算报告书；8.奉节县规划局行政案件立案审批表；9.询问证人柴先平的笔录；10.询问证人周圣奎的笔录；11.奉节县规划局行政案件处罚审批表；12.《奉节县规划局限期拆除违法建筑决定书》（奉规限拆决字〔2018〕165号）；13.送达回证；14.送达照片。依据：《重庆市城乡规划条例》第七十四条第二款、第八十八条第二款。 县政府提交并在庭审中举示了下列证据、依据：1.行政复议申请书；2.《行政复议受理通知书》(奉节府复〔2019〕1号)；3.《行政复议答复通知书》(奉节府复〔2019〕1号）；4.行政复议答复书；5.《延期审理通知书》(奉节府复〔2019〕1号）；6.行政复议受理通知书送达回证；7.行政复议答复通知书送达回证；8.行政复议决定书送达回证；9.《行政复议决定书》(奉节府复〔2019〕1号）；10.行政复议决定的签发文本。依据：《行政复议法》第二十八条第一项。 陈期顺为证明其诉讼主张，提交并在庭审中举示了如下证据：1.《奉节县规划局限期拆除违法建筑决定书》(奉规限拆决字[2018]165号)；2.行政复议申请书；3.行政复议受理通知书；4.《行政复议决定书》（奉节府复[2019]1号）；5.建房用地许可证；6.耕地占用税完税证；7.城乡建设费缴款书；8.房屋买卖合同；9.收条；10.朱衣镇黄果社区居民委员会证明。 谢膜平提交并在庭审中举示了如下证据：1.谢膜平户口簿复印件；2.陈期顺户口簿复印件；3.谢膜平与陈红梅的结婚证复印件。 原审法院认证意见为各方提交的证据具有真实性、合法性、关联性，均予以采信。 前述证据，已随案移送本院。经审查，原审法院采信证据并无不当，本院予以采信。 原审法院查明事实与本院查明事实无异，本院予以认定。 另查明：原审第三人谢膜平系上诉人陈期顺女儿陈红梅的丈夫，陈期顺与陈红梅并未分家。本案争议各方均认可本案所涉的违法建筑物系指在陈期顺自有住房上增建的建筑面积为72.15平方米，建筑结构为砖混和彩钢瓦的住房。 本院认为：争议各方对本案属人民法院行政诉讼受案范围、各方的诉讼主体资格等问题无异议，本院予以确认，不再赘述。 上诉人主张县规自局没有证明本案所涉建筑物处于城镇规划区内，不具有对违法建筑进行查处的行政职权。经查，本案所涉建筑物位于奉节县朱衣镇黄果社区一社，处于奉节县城镇控制性详细规划中心城区范围内，县规自局提交了奉节县城镇控制性详细规划整合图予以佐证。对此，本院予以认定。根据《重庆市城乡规划条例》第七十四条第二项“……属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处……”的规定，该建筑系在规划城镇建设用地范围内修建，县规自局系奉节县区划内的城乡规划主管部门，应由县规自局进行查处。 上诉人主张限拆决定事实不清，其理由为被处理建筑为谢膜平修建，县规自局认定违建行为主体错误。经查，虽然陈期顺及谢膜平均陈述建筑物系谢膜平出资修建，但是二人系翁婿关系，谢膜平妻子陈红梅与父亲陈期顺并未分家，房屋也是经陈期顺同意后建筑在陈期顺房屋顶上，应视为家庭共同财产。县规自局将户主陈期顺作为违建行为人并无不当。 上诉人主张限拆决定程序违法，本院认为限拆决定属行政处理决定，是对持续存在的违法建设行为后果的纠正，不是行政处罚。上诉人以《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定来主张限拆决定的程序违法是不当的，本院不予支持。 上诉人主张限拆决定目的不正当，且违反比例原则。本院认为被诉的限拆决定系县规自局在进行棚户区改造过程中发现违法行为，经现场勘验，询问知情人员后作出的履责行为，行为目的并无不当。同时，该建筑不属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，根据《重庆市城乡规划条例》第八十三条第一款第二项的规定，县规自局责令其限期拆除并无不当。陈期顺家庭成员的居住权可通过申请公租房等途径得到保障。 上诉人主张原审判决遗漏诉讼参加人。经查，原审中上诉人委托了律师宋金玉作为代理人参加诉讼，原审判决未将其作为诉讼参加人在判决书中列明，属于法律文书制作中的瑕疵，本院予以指出。 综上，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈期顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程鸿声 审 判 员 程 杨 审 判 员 蒋乾巽 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 朱文彬 书 记 员 熊雨来