重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020）渝02民终430号上诉人（原审原告）：重庆市立树建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区清堰坡132号，统一社会信用代码91500101688932542J。法定代表人：石朝术，公司董事长。委托诉讼代理人：叶军，重庆东尼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川中和兴达建设有限公司，住所地泸州市江阳区黄舣乡黄舣街村（黄舣镇财政所内），统一社会信用代码915105002048793440。法定代表人：周克勤，公司总经理。委托诉讼代理人：革启奎，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市海韵投资有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道开州大道（东）455号，统一社会信用代码915002340628847536。法定代表人：颜中成，公司董事长。委托诉讼代理人：谭国庆（公司股东），男，生于1970年10月1日，汉族，住重庆市渝中区。上诉人重庆市立树建筑劳务有限公司（以下简称立树建司）因与四川中和兴达建设有限公司（以下简称兴达建司）、重庆市海韵投资有限公司（以下简称海资投资）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。立树建司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，增判：1.泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称江南建司）在本判决生效后十日内支付立树建司已经完成的劳务分包合同项目工程款7429658元；2.江南建司按照租赁合同、清单、判决书确定的金额赔偿立树建司截止2018年12月31日的停工损失558万元；3.海韵投资在未支付江南建司的工程价款范围内承担给付责任；4.一、二审诉讼费及鉴定费由江南建司负担。事实理由如下：一审程序违法，采信证据不当，导致判决结果不公。1.本案2016年8月15日立案，同年12月19日第一次开庭立树建司即提出了鉴定申请，并于2017年2月9日正式书面申请，直至2017年11月13日一审法院才委托鉴定机构进行鉴定，导致本案审限长达三年之久，违反法定程序。2.本案涉及两次鉴定，第一次鉴定因鉴定人的签名系一人所签，但可以通过补正、补充鉴定就可以弥补这一小瑕疵，而一审法院认为鉴定程序严重违法，启动重新鉴定缺乏法律根据，不仅导致本案的审限再次拖延一年之久，更让错误的第二次鉴定得以采信。3.对于前进鉴定机构作出的鉴定意见，立树建司质证时提出了异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院拒绝申请违反了民诉法第78条“当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，程序违法，剥夺了立树建司的诉权。4.一审对存疑、错误并有漏洞的鉴定意见直接采信不当，导致立树建司已完成工程量、计算单价过低。5.立树建司提交了大量停工期间损失的证据，主要是建筑设备的租金，甚至有人民法院生效判决予以证实，鉴定机构与一审视而不见。6.本次纠纷系海韵投资资金断裂及江南建司不能支付工程款导致全面停工，海韵投资应当承担举证证明其支付了全部工程款的责任，否则其应当在未付工程款范围内承担责任。另立树建司享有的优先有受偿权也依法成立。7.本案中，立树建司无过错，两次鉴定均是一审法院委托，第一次鉴定结论由于鉴定机构的错误导致不能采信，鉴定费判决由立树建司承担无事实和法律依据。第二次鉴定费没有经过质证且存超标准收费，一审直接采信错误。综上，一审程序严重违法，本案重新鉴定无效且违法，应当采信第一次鉴定意见或第一次鉴定意见进行补正后予以改判。兴达建司、海韵投资辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。立树建司向一审起诉请求：1、解除立树建司与江南建司签订的《建设工程劳务分包合同》；2、由江南建司返还立树建司缴纳的保证金40万元，并从2015年9月1日起按银行同期贷款利率支付利息至还清时止；3、由江南建司支付立树建司已经完成工程的余款7763771.09元；4、由江南建司赔偿立树建司停工损失（截止2018年12月31日止）5583722.8元，以及施工期间的停工损失30万元、租赁材料的损失15651元；5、由海韵投资在未付工程款内向立树建司承担支付责任；6、请求确认立树建司承建的“开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目总包工程”工程项目，对该项目拍卖变卖的价款立树建司享有优先受偿权；7、诉讼费由江南建司、海韵投资承担。一审审理查明，海韵投资将“开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目总包工程”发包给江南建司。2014年8月21日，立树建司（乙方）与江南建司（甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定江南建司将上述项目劳务任务（含施工现场生产管理、部分材料、部分专业分包及设备）交由立树建司承包完成，承包方式为固定综合包干单价，合同总价款暂定1200万元，按建筑面积包干单价工程进度款支付节点、比例及标准按该工程项目施工主合同约定。首次付款支付时间为建设单位工程进度款到账后7天内支付给乙方，以后按每月完成工程量的80%付款。乙方需向甲方缴纳合同履约金和工资保证金，金额为40万元，乙方缴纳的合同履约金和工资保证金不计息。江南建司在合同发包单位处盖章，立树建司在合同分包单位处盖章。2014年11月20日，立树建司向江南建司支付了履约保证金40万元。合同签订后，立树建司进场施工，因江南建司未按约定支付工程进度款，2015年9月2日，该工程全面停工。立树建司与江南建司在履行合同时，江南建司向立树建司支付了合同约定内的工程款7070000元，另立树建司盖章认可有一张40000元的借款单，双方均认可计入已付合同内工程款。另江南建司还向立树建司支付了合同之外临时工工资105163元，双方均认可该105163元与本合同无关。2017年11月31日，重庆XX工程咨询有限公司对涉案工程已完成工程量及造价、停工损失、租赁物自然锈蚀、腐烂的部分租赁物价值进行司法鉴定。2019年1月21日，重庆XX工程咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定结论为：重庆市立树建筑有限公司申请鉴定事项的鉴定结果金额为20433144.89元（人民币大写：贰仟零肆拾叁万叁仟壹佰肆拾肆元捌角玖分）。其中：1、已完成工程量造价：14833771.09元；2、停工损失：5583722.80元；3、租赁物资中已经自然锈蚀、腐烂的部分租赁物资：15651.00元。此次鉴定用去鉴定费290500元，由立树建司先行垫付。因该份鉴定意见程序违法，江南建司申请重新鉴定。2019年12月11日，重庆前进工程咨询有限公司作出鉴定结论：（一）确定的造价1.鉴定该劳务分包工程可确定的造价金额为人民币11539658元。计算说明：有合同单价的按合同单价，合同单价不明确的参照合同价测算，具体见附表：重庆市立树建筑劳务有限公司劳务完成产值量价汇总表、劳务费计算表。此鉴定结论是建立在已完工程均为合格产品上形成的。（二）不能确定的造价1、该项目的停工损失金额为不能确定的造价，鉴定金额为人民币1652606元。根据当前材料，对于停工损失，我们作为不能确定的价值进行鉴定。原因说明如下：1、本次鉴定中的停工损失数据是根据原告方向本案法庭提供的资料中显示的，没有质证意见；2、本次鉴定中的停工损失依据我们不能判断其真实性、合理性；3、该鉴定金额会因为证据资料的变化而变化；4、双方在合同签订时，已经在“固定综合包干单价”中明确了包含“第13点不可预见费和第14点风险等费用”。该“风险”是否包含停工损失费存在争议。该次鉴定用去鉴定费270000元，由江南建司垫付。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。本案立树建司与江南建司签订的《建设工程劳务分包合同》是双方真实意思表示，不属于需登记备案才能生效的合同，不违反法律、法规的强制性规定，自双方在合同上签字时该合同成立并生效，对双方具有约束力。双方未在合同中约定解除合同的条件，现立树建司要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要债务；（三）当事人在一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，江南建司未按合同约定支付工程进度款，在立树建司多次催告后，其仍未支付进度款，其以自己的行为明确表明不再履行合同主要债务，致使合同目的不能实现，江南建司构成根本违约，依法可以解除双方签订的合同，故对立树建司请求解除与江南建司签订的《建设工程劳务分包合同》的诉讼请求予以支持。对于立树建司请求江南建司返还其缴纳的保证金40万元，并从2015年9月1日起按银行同期贷款利率支付利息至还清时止的诉讼请求。合同目的已经不能实现，依法解除后，江南建司应当向立树建司返还保证金400000元，对于立树建司主张的利息，双方在合同中明确约定“乙方缴纳的合同履约金和工资保证金不计息”，故此，对立树建司主张的保证金利息不予支持。针对立树建司请求江南建司支付已经完成工程的余款7763771.09元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，江南建司对已经完成的该劳务分包工程可确定的造价金额进行了鉴定，鉴定金额为人民币11539658元，并附加了计算说明：“有合同单价的按合同单价，合同单价不明确的参照合同价测算，具体见附表：重庆市立树建筑劳务有限公司劳务完成产值量价汇总表、劳务费计算表。此鉴定结论是建立在已完工程均为合格产品上形成的。”该鉴定意见系第三方机构客观真实作出，可以采信。故对立树建司已完成的工程造价确定为11539658元，江南建司已经支付了7110000元，还应向立树建司支付4429658元。对于立树建司请求江南建司赔偿其停工损失（截至2018年12月31日止）5583722.8元，以及施工期间的停工损失30万元、租赁材料的损失15651元的诉讼请求，根据采信的鉴定意见书，其载明：“根据当前材料，对于停工损失，我们作为不能确定的价值进行鉴定。原因说明如下：1、本次鉴定中的停工损失数据是根据原告方向本案法庭提供的资料中显示的，没有质证意见；2、本次鉴定中的停工损失依据我们不能判断其真实性、合理性；3、该鉴定金额会因为证据资料的变化而变化；4、双方在合同签订时，已经在“固定综合包干单价”中明确了包含“第13点不可预见费和第14点风险等费用”。该“风险”是否包含停工损失费存在争议。”根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，根据立树建司提供的证据不能证明其损失，其应当承担举证不能的法律后果，故对立树建司的该项诉讼请求不予支持。对于立树建司请求由海韵投资在未付工程款内向其承担支付责任的诉讼请求。立树建司未提交证据证明海韵投资至今仍有工程款未向江南建司支付，应承担举证不能的后果，故对立树建司的该项诉讼请求不予支持。对于立树建司请求确认其承建的“开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目总包工程”工程项目，对该项目拍卖变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条司法解释明确了依法享有工程价款优先受偿权的主体为与发包人订立了建设工程施工合同的承包人，分包人并不享有此项权利，由此，对立树建司的该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除重庆市立树建筑劳务有限公司与泸州市江南建筑工程有限公司于2014年8月21日签订的《建设工程劳务分包合同》；二、泸州市江南建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还重庆市立树建筑劳务有限公司保证金400000元；三、泸州市江南建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付重庆市立树建筑劳务有限公司已经完成的劳务分包合同项目工程款4429658元；四、鉴定费560500元，由重庆市立树建筑劳务有限公司负担290500元，泸州市江南建筑工程有限公司负担270000元。五、驳回重庆市立树建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86831元，由重庆市立树建筑劳务有限公司负担40000元，由泸州市江南建筑工程有限公司负担46831元。二审中，立树建司向本院举示了工商信息一份、（2018）渝02民初7XX号民事判决书一份，拟证明江南建司于2017年名称变更兴达建司、开X公司赔偿海韵投资建设项目投资损失13395万元及立树建司做的工程占开X公司赔偿海韵投资金额中的60%，价值为8000万左右，现在鉴定只有1100万元左右，所以重庆前进工程咨询有限公司作出的鉴定意见不应当采信。兴达建司、海韵投资质证认为对工商信息、判决书均无异议，但与立树建司的上诉请求无关联性。二审另查明，2017年7月10日，泸州市江南建筑工程有限公司更名为四川中和兴达建设有限公司。经上诉人立树建司的申请，本院传重庆前进工程咨询有限公司的鉴定人员出庭作证。重庆前进工程咨询有限公司的鉴定人员当庭对本次鉴定的鉴定程序是否违法、鉴定单价有无计算清单和计算公式、面积鉴定是否实际测量及停工损失是否能作出鉴定等作出回答。立树建司、兴达建司各支付鉴定人员出庭接受质询差旅费1000元。二审查明的其他案件事实与一审判决认定事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，江南建司未按约定支付工程进度款，导致涉案工程全面停工，依据立树建司的申请，一审法院依法委托重庆XX工程咨询有限公司对涉案工程已完工程量及造价、停工损失、租赁物自然锈蚀、腐烂的部分租赁物价值进行司法鉴定，因鉴定人王某江擅自代鉴定人王某在鉴定书上签字（一审庭审中，在法官询问下，王某一直闭而不答其委托王某江代其在鉴定书上签字，王某江亦未明确回答其是受王某委托在鉴定书上签字），故一审认定该鉴定程序严重违法，启动重新鉴定并无不当。对于立树建司因申请该次鉴定而产生的鉴定费，当事人可依据相关规定寻求救济，本判决不作调整。后经江南建司申请，一审法院依据江南建司、立树建司、海韵投资共同选择，委托重庆前进工程咨询有限公司对涉案工程的造价及停工损失进行了司法鉴定。重庆前进工程咨询有限公司在听取双方当事人意见的基础上，出具了前进工【2019】12XX号司法鉴定意见书。一审法院组织当事人对该司法鉴定意见进行质证，二审中，重庆前进工程咨询有限公司的鉴定人员亦出庭接受质询。立树建司虽对该司法鉴定意见提出若干异议，但没有提交足以推翻该司法鉴定意见的证据，故一审采信前进工【2019】12XX号司法鉴定意见书，并作出判决并无不当。关于江南建司申请重新鉴定产生的鉴定费，一审判决江南建司负担后，江南建司未对其上诉，本院不再评述。关于立树建司上诉请求由海韵投资在未付工程款内向其承担支付责任的请求。诉讼中，立树建司未提交证据证明海韵投资至今仍有工程款未向江南建司支付，其应承担举证不能的后果，故立树建司的该项诉讼请求无证据证明，本院不予支持。关于立树建司请求确认对其承建的“开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目总包工程”中的工程项目拍卖变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求。享有建设工程价款优先受偿权的主体为与发包人订立了建设工程施工合同的承包人，未与发包人签订合同的分包人等并不享有此项权利，故一审判决驳回立树建司的该项诉讼请求并无不当。关于立树建司以一审审理周期过长为由，主张一审违反法定程序。审理周期过长情形并不是违反法定程序的事由，故立树建司的该上诉理由不成立。综上所述，立树建司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审鉴定人出庭作证的差旅费2000元，由重庆市立树建筑劳务有限公司负担1000元，由四川中和兴达建设有限公司负担1000元。二审案件受理103221元，由重庆市立树建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李迪云审判员  何 洪审判员  刘丽苹二〇二〇年六月十一日书记员  向彦霖