江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1371号 上诉人（原审被告）：南昌市桃花城市建设投资发展有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区。 法定代表人：徐宏，总经理。 委托诉讼代理人：张毅，江西阳中阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。 法定代表人：唐勇，董事长。 委托诉讼代理人：谢秋云，江西经辉律师事务所律师。 上诉人南昌市桃花城市建设投资发展有限公司（以下简称桃花城投公司）因与被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称建工第一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初9121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭，因双方均未提交新证据，通过阅卷、询问当事人的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 桃花城投公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回建工第一公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由建工第一公司承担。事实和理由：1.我方认为只有工程验收合格，才存在保修期起算两年的问题，涉案消防工程2014年5月竣工后即申请公安消防验收备案，过程一直持续到2015年4月公安消防验收为不合格，因此，不存在保修期一说。建工第一公司是具备专业资质的消防工程施工单位，对其所做的消防工程被公安消防验收为不合格，第一时间就能知晓，因为公安消防验收的网站平台必须向社会进行公示，退一步讲，我方也不可能不将消防验收不合格情况通知建工第一公司，且消防工程必须达到验收合格标准是属于双方主要合同义务，不以“通知整改”为必要条件。2015年4月公安消防验收列举了32项不合格的消防项目，但这些不合格项目只是极少量与业主使用不当有关联，一审法院未对相关事实进行梳理查实。2.一审法院阐述的保修期两年以及相关保修义务应当以公安消防验收合格为前提条件，本案建工第一公司必须履行的是不合格消防工程的返工、整改的合同义务，而不是以消防验收合格为前提的质量保修义务，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条并不适用本案。双方签订的合同第一条和第二条均约定涉案工程应验收合格，但建工第一公司施工的消防工程经验收不合格，我方按约拒付是有合同依据的。一审法院也认定了建工第一公司只提供了D06-01和C07-01/04两个地块消防验收合格的证据，未提供另外的A06-02和A07-01两个地块拆迁还建房消防工程验收合格的证据，故建工第一公司主张本案诉请全部消防工程均验收合格与事实不符，其应承担举证不能的法律责任。 建工第一公司辩称：1.我方为桃花城投公司承建的消防工程都是依照合同履行完毕的，桃花城投公司已经将所有的建筑交付给住户使用。2.公安消防部门对消防备案检查只是抽查，本案工程在2012年已经交付的情况下，公安消防部门只对D06-01进行了抽查，当时抽查是全部合格的。3.桃花城投公司对案涉建筑消防设施委托了第三方江西省中强消防安全检验有限公司（以下简称中强安检公司）进行了检验，都是合格的，包括D06-01、C07-01、C07-04、A06-02。4.2014年，公安消防支队进行了第二次抽查，抽查了C07-01的8到15栋，C07-04的1到21栋，C07-04幼儿园，抽查的结果也是全部合格。5.2015年，公安消防部门进行了第三次抽查，抽查了A07-01的1到21栋，A06-02的1到18栋，抽查的结果是不合格。综上，我方交付给桃花城投公司的消防工程，桃花城投公司已委托中强安检公司全部验收合格，并且在第一时间就把房子分给住户使用了，公安消防支队只是备案抽查，前面都是合格的，只是到了2015年才抽查出一部分不合格，不合格的原因主要是因为住户已经使用了多年及桃花城投公司自身没有管理好等原因。6.关于保修的问题，因为桃花城投公司自身的原因造成住户破坏了消防设施，从2012年交付使用至今，保修期的两年早就过了，我方不承担后面的保修责任，且从来没有收到过任何要求整改的书面通知，所以我方要求驳回桃花城投公司的上诉请求。 建工第一公司向一审法院起诉请求：1.桃花城投公司支付建工第一公司工程款1199191.76元。2.本案一切诉讼费用均由桃花城投公司承担。 一审法院经审理查明：2010年9月，建工第一公司（分包人）与桃花城投公司（发包人）签订一系列《朝阳新城拆迁还建房消防、通风工程分包协议》，工程项目包括朝阳新城观洲安置点（D06-01地块）第一期建设工程二标段、第二期建设工程四标段、五标段；朝阳新城十里安置点（C07-01、C07-04地块）第一期建设工程三标段，第二期建设工程六标段、七标段、八标段、九标段；朝阳新城五村安置点（A06-02地块）第三期建设工程一标段、二标段、三标段、四标段；朝阳新城三角村、观渔村安置点（A07-01地块）第三期建设工程五标段、六标段、七标段。协议约定由建工第一公司分包承建桃花城投公司发包的朝阳新城上述拆迁还建房的消防、通风工程，工程承包范围为各标段图纸施工范围，包括室内、外消防栓系统、水喷淋系统、火灾报警系统及地下车库通风工程的安装与调试施工，并负责该项目消防、通风工程全部验收合格。协议约定上述工程暂定2010年10月开工，以发包人合法开工令为准；工程最终造价以实际决算并经审计的造价为准。工程款每月7日前支付上月完成工程量的70%，竣工验收合格后付至总价80%，审计完成后支付至结算款的95%，余款5%为质量保修金，在保修期满后无质量问题无息付清；从竣工验收合格之日起，消防通风工程保修期为2年。同时约定，因承包人原因质量达不到国家关于建筑工程及消防安全检查合格标准，承包人承担返工责任，工期不予顺延。由于承包人的原因，如返工仍达不到合格标准，由承包人承担甲方所有的经济损失。质量标准的评定以国家及行业的质量检验评定标准为依据。 以上消防通风工程，后经江西人和永信建设工程造价事务所有限公司审核，定案造价为：D06-01地块13851265.83元；C07-01、C07-04地块21280903.16元；A06-02地块11913923.59元；A07-01地块7843139.91元，以上共计54889232.49元。 协议签订后，建工第一公司即组织施工，以上消防通风工程于2012年起陆续完工。经桃花城投公司申请，南昌市公安消防支队于2012年6月18日分别出具洪公消验[2012]第72号《建设工程消防验收意见书》及洪公消验复[2012]第21号、22号、23号、24号、25号、26号、27号、28号、29号、30号、31号、32号、33号、34号《建设工程竣工验收消防备案抽查结果通知单》，对朝阳新城D06-01地块幼儿园土建工程消防验收合格；对D06-01地块2#楼、4#楼、5#楼、6#楼、8#楼、10#楼、11#楼、12#楼、14#楼、15#楼、16#楼、18#楼、19#楼、B区地下室消防通风工程复验合格。2014年1月26日南昌市公安消防支队又出具2014第4号《建设工程竣工验收消防备案抽查结果通知单》，对朝阳新城C07-01地块8-15#住宅楼及地下室、C07-04地块1-21#住宅楼及地下室消防工程抽查合格。2014年1月27日出具洪公消验字[2014]第0031号《建设工程消防验收意见书》，对朝阳新城C07-04地块幼儿园消防工程验收合格。2015年4月24日，南昌市公安消防支队出具洪公消竣查字[2015]第0003号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，对朝阳新城A07-01地块1-12#楼、社区用房及1、2#地下车库，A06-02地块1-18#楼、社区用房及地下车库消防验收评定不合格，并列举32项存在问题，其中涉及A07-01地块9项，涉及A06-02地块23项。该通知书下发前，所涉楼栋已由桃花城投公司交付业主使用，32项问题中部分与业主入住有关。 双方对朝阳新城C07-01、C07-04地块、D06-01地块的工程款支付均无异议。截止2017年春节，桃花城投公司支付建工第一公司工程款53690040.73元，桃花城投公司以朝阳新城A06-02地块、A07-01地块消防通风工程验收不合格为由，工程尾款1199191.76元未支付。建工第一公司认为其已按约履行了全部的义务，向桃花城投公司多次催索余款未果，故诉至一审法院，要求判如所请。 一审案件审理过程中，经桃花城投公司申请，一审法院向南昌市公安消防支队调取了洪公消竣备字（2015）第16号建设工程竣工验收消防备案凭证、洪公消设查字（2013）第0012号建设工程消防设计备案检查不合格通知书，向中强安检公司调取了南昌市朝阳新城还建房A06-02地块、A07-01地块检验报告各一份。 另查明，中强安检公司于2014年5月21日出具《检验报告》，评定朝阳新城还建房A06-02地块建筑消防设施系统功能为合格。2014年5月26日出具一份《检验报告》，评定朝阳新城还建房A07-01地块建筑消防设施系统功能为合格。中强安检公司为本案所涉消防工程项目的消防设施检测单位。2015年4月21日南昌市公安消防支队针对A06-02、A07-01地块出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》。 再查明，南昌仲裁委员会在（2017）洪仲裁字第123号、124号、126号裁决书中查明，朝阳新城A06-02地块2#、3#、4#、5#、6#、10#、11#、地下室；A07-01地块3#、4#、5#、6#、地下室2、9#、10#、11#、12#、地下车库1、社区用房项目工程于2014年1月15日竣工验收。（2019）洪仲裁字第0199号裁决书中查明朝阳新城A07-01地块1#、2#、7#、8#、社区用房项目工程于2013年竣工验收。 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案争议的焦点是：建工第一公司分包承建的朝阳新城A06-02地块、A07-01地块消防通风工程是否验收合格？桃花城投公司是否应当支付所欠工程款项？ 根据2008修订的《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”本案中双方有争议的朝阳新城A06-02地块、A07-01地块建设工程属消防法规定的其他建设工程。2014年5月在工程竣工后，经桃花城投公司委托，该两地块建设工程的消防设施检测单位即中强安检公司对消防设施系统功能的综合判定为合格。此后，两地块所涉楼栋由桃花城投公司交付业主使用。2015年4月21日南昌市公安消防支队出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》，2015年4月24日经南昌市公安消防支队抽查验收，A06-02地块、A07-01地块评定为不合格。可见，桃花城投公司自2014年5月消防工程竣工后即申请消防验收备案，过程一直持续到2015年4月公安消防部门抽查不合格。建工第一公司未提供证据证明上述两地块曾经消防验收合格，故建工第一公司主张本案诉请的全部消防工程均验收合格与事实不符。 双方在协议中约定，建工第一公司负责消防、通风工程全部验收合格，并约定余款5%为质量保修金，在保修期满后无质量问题无息付清；从竣工验收合格之日起，消防通风工程保修期为2年。本案中，朝阳新城A06-02地块、A07-01地块所涉楼栋在2015年4月24日即保修期内，虽经南昌市公安消防支队验收不合格，但在此前两地块所涉楼栋已由桃花城投公司交付业主使用，验收不合格项目部分与业主入住使用不当有关。其余因消防通风工程质量问题导致的不合格项目，建工第一公司也未得到桃花城投公司的整改通知。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，双方约定的2年保修期已满，虽部分消防工程抽查验收不合格，但桃花城投公司方未提供证据证明建工第一公司已得到通知并拒绝对验收不合格项目进行修理、返工或者改建，桃花城投公司在未通知建工第一公司消防工程验收质量不合格且未要求建工第一公司进行整改、返工的情况下，以工程质量不合格为由拒绝支付所欠工程款的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。但建工第一公司仍应承担合同约定的质量保证责任，鉴于桃花城投公司未在本案中就工程质量问题要求建工第一公司承担违约责任或赔偿责任提起反诉，桃花城投公司可另行主张权利。 综上，建工第一公司要求桃花城投公司支付工程尾款1199191.76元，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条之规定，判决如下：南昌市桃花城市建设投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西建工第一建筑有限责任公司工程款1199191.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。江西建工第一建筑有限责任公司预交的案件受理费15592元，由南昌市桃花城市建设投资发展有限公司承担（于本判决生效之日起十日内支付）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，桃花城投公司与建工第一公司及案外人签订的一系列《朝阳新城拆迁还建房消防、通风工程分包协议》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，建工第一公司诉请的1199191.76元为质量保证金，桃花城投公司对欠付金额没有异议，但其认为建工第一公司施工的案涉A06-02地块和A07-01地块消防验收不合格，故建工第一公司需履行返工、整改的合同义务，而不是质量保修义务，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。桃花城投公司在2014年5月委托中强安检公司对案涉两个地块上的建筑消防设施进行了检验，检验评定结果为合格，且其自认案涉两个地块上的房屋在2014年年底至2015年年初已交付给业主，可视为其对工程质量是认可的，根据上述法律规定，桃花城投公司丧失了以工程未验收合格为由向建工第一公司主张工程质量责任的权利，但建工第一公司仍应承担保修期间内的保修责任，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，并无不当。现双方在合同中约定的两年保修期已过，一审法院判决桃花城投公司支付剩余质保金1199191.76元，本院予以维持。因桃花城投公司在本案中未就建工第一公司应承担保修期间内的保修责任提出反诉，其可另行主张权利。 综上，桃花城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15592元，由上诉人南昌市桃花城市建设投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 晖 审 判 员  王革生 审 判 员  俞志翀 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  谢 颖 书 记 员  李盼盼