湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终392号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司咸宁中心支公司，住所地咸宁市银泉大道元信花园3幢9层。主要负责人：**，该支公司总经理。委托诉讼代理人：徐玲芳，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：陈贵英，女，1940年11月14日出生，汉族，住通城县。委托诉讼代理人：吴大龙（陈贵英之子），男，1967年9月29日出生，汉族，住通城县。被上诉人（原审被告）：杜娟，女，1987年7月3日出生，汉族，住通城县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司咸宁中心支公司（以下简称大地财险咸宁支公司）因与被上诉人陈贵英、杜娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初2422号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地财险咸宁支公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.依据保险合同的约定，应当扣除非医保用药。本案结合被上诉人陈贵英的伤情及用药情况，上诉人认为应扣除15%的非医保用药。2.一审判决误工费22540元缺乏事实与法律依据。被上诉人陈贵英于1940年11月14日出生，事故发生时已经79岁，该年龄已大大超出我国的退休年龄，不适合再从事工作，且提供的证据无法证实其有工作收入及因事故导致收入减少，一审判决支持陈贵英的误工费明显不合理。3.一审法院判决认定精神损害抚慰金5000元不合理，本案应不超过3000元为宜。4.上诉人不是本次事故的直接侵权人，不应当承担诉讼费以及鉴定费。陈贵英答辩称，本次交通事故中被上诉人不承担责任，因事故产生的所有费用均不应由其承担，被上诉人虽然已经年满78周岁，但一直靠帮人扶养小孩为生，在事故发生之前一直帮助小女儿带小孩有十三年之久，日常生活的零花钱、人情往来的费用都是女儿给的，这些事实所居住的社区均知情，这种情况不可能签订书面劳动合同，更不可能有银行流水，一审判决认定被上诉人靠此方式获得收入，并支持误工损失，是依法保护了老年人劳动并获得收入的权利，适用法律正确。杜鹃答辩称，对一审认定的赔偿金额没有异议，事故车辆在保险公司投保了交强险和100万元的商业第三者责任险，总额并未超出保险限额，应由保险公司代为赔偿全部损失。陈贵英向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿伤残费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失共计65413元；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审时，陈贵英增加诉讼请求，将杜娟垫付的医疗费10086.34元作为损失部分要求保险公司赔偿。一审法院认定的事实：2019年2月21日，杜娟驾驶鄂LFPD617号小车沿通城县隽水镇新桥路段向三合红绿灯路段方向行驶，至隽水派出所路口时撞到正在行走的陈贵英，陈贵英当日被送往通城县人民医院住院治疗，共住院治疗58天，花费医疗费10086.34元，该费用由杜娟垫付。2019年2月26日，通城县公安局交通警察大队作出责任认定书，认定杜娟负本次事故的全部责任，陈贵英不负事故责任。2019年5月13日，陈贵英之子委托崇阳浩然法医司法鉴定所对陈贵英的伤情进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人陈贵英伤残程度为十级伤残；后续医疗费2000元；休息时间240天，护理时间120天，营养时间120天。同时查明，杜娟驾驶的鄂LFPD617号小车在大地财险咸宁支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险并不计免赔，事故发生在保险期内。一审法院认为，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，现公安交警部门认定杜娟负本次事故的全部责任。对于陈贵英在本次交通事故中造成的损失，参照湖北省2019年道路交通事故损害赔偿标准认定如下：1.医疗费10086.34元；2.伤残赔偿金34455×5年×10%=17227元；3.护理费120×（38897÷365）=12788元；4.住院伙食补助费58天×50元/天=2900元；5.营养费，120天×15=1800；6.精神抚慰金5000元；7.后续医疗费2000元；8.误工费，34280÷365×240天=22540元；9.鉴定费2400元；10.交通费：500元；以上损失共计77241.34元。杜娟驾驶的鄂LFPD617号小车在大地财险咸宁支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，应由大地财险咸宁支公司在交强险责任范围内赔偿后再在第三者责任保险范围内赔付。杜娟已经垫付的医疗费应当予以返还。一审据此判决：一、由中国大地财产保险股份有限公司咸宁中心支公司赔偿陈贵英各项损失77241.34元；二、由陈贵英返还杜娟垫付的医疗费用10086.34元。一审案件受理费454元，由杜娟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1.非医保用药的费用是否应当扣除。《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第1款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，在一、二审审理过程中，大地财险咸宁支公司对陈贵英提供的治疗费用单据，未提供相关证据证明其系非必要、合理性费用，即使有“非医保药”部分的费用，也不是陈贵英故意扩大的损失，属于本次交通事故造成的直接损失。同时，《中华人民共和国保险法》第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，本案中，大地财险咸宁支公司并无证据证明其对“非医保药”的约定已对被保险人作出了明确说明。故因本次交通事故发生的医疗费用应由大地财险咸宁支公司在保险赔偿限额范围内承担。一审对此判决正确，本院继续予以确认。2.误工费是否应当支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定的，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈贵英于1940年11月14日出生，事故发生时已经年满78周岁，按照我国相关法律规定，已经远超法定退休年龄，理论上已经丧失了劳动能力，陈贵英所居住社区出具的证明材料不能证实其仍具有劳动能力，陈贵英亦未提交有效的证据证明其因本次交通事故造成收入减少的情况，且根据陈贵英一方的陈述及所在社区出具的证明，陈贵英事故发生前是在帮其小女儿照顾小孩，因此对陈贵英主张的误工费不应支持。一审认定陈贵英存在误工损失并计算误工费不当，二审依法予以纠正。3.一审认定的精神损害抚慰金数额是否恰当。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”，一审法院结合本案的实际情况，酌定本案精神损害抚慰金为5000元并无不当，本院二审继续予以确认。4.保险公司应否承担案件的诉讼费及鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，事故受害人陈贵英支付的鉴定费和诉讼费用，均系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险事故造成的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担。故一审判决由大地财险咸宁支公司承担本案的鉴定费及诉讼费正确，本院继续予以确认。本院对陈贵英的经济损失认定如下：1.医疗费10086.34元；2.后续医疗费2000元；3.伤残赔偿金17227元；4.护理费12788元；5.住院伙食补助费2900元；6.营养费1800元；7.精神抚慰金5000元；8.鉴定费2400元；9.交通费500元，以上损失共计54701.34元。杜娟驾驶的鄂LFPD617号小车在大地财险咸宁支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险并不计免赔，公安交警部门认定本次交通事故由杜娟承担全部责任，故应由大地财险咸宁支公司在交强险范围和商业第三者责任险范围内赔付陈贵英的全部经济损失54701.34元，杜娟垫付的医疗费10086.34元,应当由陈贵英在收到相应赔偿款后予以返还。综上，大地财险咸宁支公司关于本案不应计算误工费的上诉理由成立，应予支持，其余上诉理由不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、维持湖北省通城县人民法院（2019）鄂12民初2422号民事判决第二项；二、变更湖北省通城县人民法院（2019）鄂12民初2422号民事判决第一项为：由中国大地财产保险股份有限公司咸宁中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿陈贵英各项经济损失54701.34元；三、驳回陈贵英的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决确定标准执行；二审案件受理费454元，由被上诉人陈贵英负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇二〇年六月二十二日书记员  吴佳灵附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。