福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终732号 上诉人（原审被告）：吴源隆，男，1972年2月7日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区，现住福建省龙岩市永定区。 上诉人（原审被告）：张万石，男，1964年12月10日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区，现住福建省龙岩市永定区。 上诉人（原审被告）：孔晓萍，女，1966年7月15日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区，现住福建省龙岩市永定区。 上诉人（原审被告）：张洁，女，1988年3月10日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区，现住福建省龙岩市永定区。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：刘凤发，福建吉弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张树品，男，1965年7月13日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 上诉人吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁因与被上诉人张树品民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁上诉请求：撤销一审判决,依法判决驳回张树品的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、吴源隆与张树品之间只有一笔借款，不存在两笔借款，对该主要事实一审判决未能查明。二、张万石、孔晓萍、张洁依法不应承担担保责任，与张树品之间不存在担保合同法律关系。首先，张万石、张洁、孔晓萍均没有以担保人身份在《借条》中签名，张树品与张万石、孔晓萍、张洁三人之间并未形成担保合同法律关系。其次，张万石无权对张洁、孔晓萍的股权对外设置权利负担（即担保），因此张万石在《借条》中注明“用张洁、孔晓萍电站股份担保”对张洁、孔晓萍不发生法律约束力，不能据此判定张树品与张万石、孔晓萍、张洁之间形成保证合同法律关系。第三，合约不是担保书，不能发生保证的法律效力，而且该合约已经由合约参与各方当事人即吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁共同协商一致同意解除，因此对合约参与各方不发生法律效力。三、将月利息2分理解为月利率2%没有法律依据和约定依据，违背当事人的意思自治。一审诉讼过程中，吴源隆通过特快专递依法向一审法院递交申请书，对借条中笔迹（即：1.《借条》中的“贰分”与《借条》中落款处的“吴源隆”是否是同一时间形成；2.《借条》中的“贰分”是否由吴源隆本人所写）申请司法鉴定。但是，一审法院未能采纳。四、利息部分已超过诉讼时效。五、吴源隆无须承担律师费。在借条中并未约定需要承担律师费，只是约定了承担诉讼费，在“诉讼费”后面是用逗号，而不是顿号，因此吴源隆没有在借条明确约定须承担律师费。六、本案涉及非法借贷。张树品利用水电站站长等职务便利，侵吞水电站包括张洁、孔晓萍在内的借款人的股份和分红，获取高额利息，骗取借款人的信任，借款人在张树品处刷信用卡的款项2.5万元未返还给借款人，应以抵扣利息本金为由，最终没有抵扣利息和本金。本案一审中，张树品没有承认收到吴源隆刷信用卡2.5万元，但是在（2020）闽0803民初66号第二次开庭的时候承认吴源隆刷卡2.5万元，以用于归还其他借款为由拒绝返还吴源隆。吴源隆只有向张树品一次借款5万元，不存在其他任何的债权债务，张树品住所周边有多起借贷，也存在刷信用卡不还的情形。七、本案与（2020）闽0803民初66号案件应合并审理。八、（2020）闽0803民初66号庭审中，张树品承认刷信用卡2.5万元是归还其他借款没有提交任何证据，该款应在本案中扣除。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当撤销，并依法改判驳回张树品诉讼请求。 张树品辩称：一、吴源隆共借款两笔：2008年6月22日借款5万元整（附：（2020）闽0803民初66号民事判决书一份），2008年12月22日借款6万元整（本案借款）。二、张万石、孔晓萍、张洁在2016年11月26日与吴源隆签订《合约》，该合约真实有效，约定张万石、孔晓萍、张洁从2016年11月26日开始对《借条》承担连带保证责任。双方借贷关系合法有效，有《借条》、《合约》为据，事实清楚，证据充分，双方之间债权债务关系明确，依法受法律保护。三、关于《借条》中约定利息的问题，一审判决书中说理已很充分，《合约》中约定很明确。四、2009年至2019年9月期间每季度领取孔晓萍、张洁的水电站分红作为支付吴源隆的借款利息，对吴源隆的借款利息持有主张，利息没有超出诉讼时效。五、关于律师费问题。《借条》中已明确约定，违约采取诉讼，应当由违约人吴源隆承担律师费。综上所述，吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁的上诉请求没有任何事实依据和法律根据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持，判决驳回上诉请求。 张树品向一审法院起诉请求：1.判令吴源隆立即归还张树品借款本金60000元和支付截止至2019年12月31日止的借款利息70692元，并向张树品支付从2020年1月1日起至还清款项之日止，以60000元为本金，按月利率2%计算的利息；2.判令吴源隆支付张树品因本案支出的律师代理费10000元；3、判令张万石、孔晓萍、张洁对吴源隆的上述债务承担连带清偿责任；4、由吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁承担本案的诉讼费、保全费、公告费等费用。 一审法院认定事实：张树品与吴源隆系朋友关系。吴源隆以做生意急需资金周转为由，于2008年12月22日向张树品借款人民币60000元整，并出具了《借条》一份，主要内容为：“借条本人因生意周转资金紧张，兹向张树品同志借到人民币陆万元正（大写）每月贰分计息，每季度付息一次，否则按5‰滞缴金交付，收息按收据为准。违约采取诉讼，应承担诉讼费，律师费，差旅费及其他实现债权的费用。此据借款人：吴源隆手印：身份证：3526231972××××××××时间2008年12月22日。”另外，《借条》上还有以下字样：“担保：用张洁、孔晓萍电站股份担保张万石2008年12月22日身份证3526231964××××××××。”2016年11月26日，吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁向张树品出具《合约》一份，主要内容确认2008年12月22日吴源隆向张树品借款陆万元，每月按2%计息，每季度付利息3600元，由张万石、孔晓萍、张洁三人担保。孔晓萍、张洁从2009年至2016年止在罗潭水电站的分红68124元，归张树品所有，用于冲抵吴源隆向张树品的借款从2008年12月22日至2013年9月15日期间的借款利息。之后张树品还收取孔晓萍、张洁从2017年1月1日至2019年9月止在罗潭水电站的分红19908元作为利息。2020年1月3日，张树品以吴源隆结欠借款本金60000元以及利息70692元为由，向龙岩市永定区人民法院起诉。 一审法院认为，吴源隆向张树品借款60000元，有其出具的《借条》、《合约》为据，事实清楚，证据充分，双方之间的债权债务关系明确，应受国家法律保护。关于借款利率问题，《借条》载明：“…每月贰分计息…”从当地民间借贷交易习惯看，有在借据中将月利率2%写成“月息贰分”、月利率1%写成“月息壹分”等情形，如将上述情况直观理解为出借人在借款时有主张利息却又只主张每月壹分钱或者贰分钱利息，不符合常理；本案张树品提供吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁签字的《合约》中，确认了吴源隆的借款是每月按利率2%计息，每季度付利息3600元，实际上张树品也按照月利率2%计算利息，至起诉前共收到了88032元利息款。因此，本案双方约定的“…每月贰分计息…”中的“贰分”应为月利率2%，吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁辩称借款时未约定利率，借条中的“贰分”是张树品后期填写上去的，没有提供相应证据，不予采信。关于担保问题。《借条》中虽有以下字样：“担保：用张洁、孔晓萍电站股份担保张万石2008年12月22日。”该字样书写人为张万石，张万石本人并无明确的担保意思表示，而张洁和孔晓萍均为完全民事行为能力人，张万石未经其二人同意无权擅自处分其二人的财产，因此，张万石、张洁和孔晓萍在2008年12月22日吴源隆借款时并未提供担保。2016年11月26日该三人与吴源隆签订《合约》，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”该《合约》由出借人张树品持有并作为证据提交，说明张万石是接受该合约内容且未提出异议，可以认定张万石、张洁和孔晓萍只在2016年11月26日才开始为吴源隆2008年12月22日借款提供担保，双方保证合同成立，因此张万石、张洁和孔晓萍是本案适格被告。因双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”张万石、张洁和孔晓萍提供担保的保证方式应为连带责任保证。关于律师代理费问题。因《借条》中明确约定了“…违约采取诉讼，应承担诉讼费，律师费，差旅费及其它实现债权的费用。…”吴源隆不履行归还借款的义务导致张树品为实现债权提起本案诉讼，并确实支出了一审律师诉讼代理费10000元，这属于张树品的损失部分。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因吴源隆借款出具《借条》时张万石、张洁和孔晓萍并未作为担保人为该借款提供担保，借款当事人只有出借人张树品和借款人吴源隆两人，因此，借款时约定的本案一审律师诉讼代理费10000元应当由吴源隆个人承担。关于利息诉讼时效问题。由于借款后张树品每季度领取张洁和孔晓萍的水电站分红作为支付吴源隆借款利息，有其提供的《合约》为证，以及《合约》签订后直至本案起诉前，张树品自认还领取了水电站分红款19908元，说明张树品对吴源隆借款利息有持续主张，诉讼时效一直存在中断情形，对利息的诉讼时效抗辩理由不能成立，不予支持；虽《合约》签订前张万石、张洁和孔晓萍并未与吴源隆借款形成担保合同关系，但张树品在此前已经拿到的水电站的分红款68124元，应当认定为张洁和孔晓萍自愿替吴源隆支付的借款利息。张树品主张由吴源隆归还借款60000元及结欠利息70692元、律师代理费10000元，并支付从2020年1月1日起至款清之日止以60000元为本金，按照月利率2%计算的利息，予以支持。因张万石、张洁和孔晓萍基于签订《合约》承诺提供担保，担保合同开始成立，张万石、张洁和孔晓萍应当对上述借款本金60000元及2016年11月26日起的利息承担连带清偿责任。本案中吴源隆辩称未收到该笔60000元借款，同时又称已经归还25000元，前后自相矛盾，吴源隆作为完全民事行为能力人应当对自己出具《借条》认可借款承担法律责任，其应当承担所欠款的还款责任，对是否还款25000元其未提供相应证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条、二十三条的规定，判决：一、吴源隆于判决生效之日起10日内归还张树品借款60000元及结欠利息70692元、律师诉讼代理费10000元；并支付从2020年1月1日起至款清之日止以60000元为本金，按照月利率2%计算的利息；二、张万石、张洁、孔晓萍对以上借款的本金60000元及2016年11月26日起以60000元为本金、按照月利率2%计算的利息承担连带清偿责任，张万石、张洁、孔晓萍承担了还款责任后，可以向吴源隆追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3113.8元，减半收取1556.9元，由吴源隆负担50元，由吴源隆、张万石、张洁、孔晓萍负担1506.9元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对原审判决查明的事实，吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁向本院提出如下异议：1.原判将借款时间认定为“2008年12月22日”是错误的，时间应是2007年6月22日，后在2008年6月22日重新出具借条。2.对原判认定“2016年11月26日，吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁向张树品出具《合约》一份”有异议，该《合约》不是向张树品出具，《合约》的内容没有任何文字体现向张树品出具的内容，《合约》是上诉人为解决孔晓萍、张洁的股份分红的事情以及分红的归属问题而形成的，与张树品没有任何法律上的关系。3.对原判认定“主要内容确认2008年12月22日吴源隆向张树品借款陆万元，每月按2%计息，每季度付利息3600元，由张万石、孔晓萍、张洁三人担保”有异议，《合约》的内容没有确认以上内容，这是对借条内容的描述。4.对原判认定“之后张树品还收取孔晓萍、张洁从2017年1月1日至2019年9月止在罗潭水电站的分红19908元作为利息”有异议，张树品没有提供证据证明关于分红是多少款项的事实，孔晓萍、张洁从未授权或者允许张树品收取他们的分红，张树品收取分红是涉嫌侵占，构成犯罪，分红的金额也没有证据证明，孔晓萍、张洁的分红作为吴源隆借款利息有异议。5.遗漏认定“张树品从2008年12月22日以后从来没有向上诉人主张过利息以及借款本金。”张树品对原审判决查明的事实没有异议，本院对原审判决查明双方当事人无争议的事实，予以确认，对于当事人向本院提出原审判决查明事实的异议和遗漏查明的事实，将在以下说理部分予以论证。 本案二审的争议焦点为：1.吴源隆与张树品之间2008年12月22日的借款是否真实发生？是否与（2020）闽0803民初66号案属于同一笔借款？2.本案借款的月利率应当如何认定？利息是否超过诉讼时效？3.张万石、孔晓萍、张洁应否承担但保证责任？4.本案律师费是否由吴源隆承担？对此，予以分析认定如下： 本院认为，2008年12月22日《借条》关于“兹向张树品同志借到人民币陆万元”的文义表述清晰，借款人吴源隆签名真实，该《借条》中所提及的借款6万元与2016年11月26日吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁出具的《合约》内容相符，《合约》中“2008年12月22日吴源隆向张树品借款人民币陆万元整”的内容与2008年12月22日《借条》相互印证，可以证明借款真实发生的事实，本院对此予以确认。上诉人提出在2008年12月22日并未收到张树品出借款项且该笔借款属于另案借款结算而来的主张，未能提供证据佐证，依法应承担举证不能的不利后果。至于借款数额，被上诉人张树品当庭认可收到吴源隆持有的案外人许文荣信用卡刷卡2.5万元的事实，但因上诉人在（2020）闽0803民初66号案件中已经提出抵扣该笔2.5万元款项的请求，本院对该笔2.5万元信用卡刷卡是否应予抵扣不做审查，双方当事人可另案处理。 结合《合约》中“每月按2%计息，每季度付息3600元”的内容可知，《借条》中“每月贰分计息”实为每月月利率2%计息，上诉人否认按月利率2%支付利息，有违诚信，本院不予采信。 上诉人主张《合约》系上诉人内部对账之用，但根据二审庭审中张万石关于“谈合约的时候在场人员是张树品、张万石、吴源隆，协商内容与合约记载的内容一致”、吴源隆关于“张树品拿走（《合约》）给孔晓萍、张洁签字后，张树品没有归还”的表述，可以认定张树品参与了《合约》协商过程，且持有《合约》原件的事实，该《合约》即是债务人、债权人对账之用，也是担保人张万石、孔晓萍、张洁向债权人张树品作出担保意思表示之用。根据《合约》内容和一审庭审查明事实可知，张树品始终以抵扣分红款的形式主张借款利息，且该抵扣行为在《合约》中得到权利人张洁、孔晓萍的追认，故本院对上诉人提出的利息超出诉讼时效的主张不予采信。担保人张万石、孔晓萍、张洁在《合约》中明确“由张万石、孔晓萍、张洁三人担保”，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条之规定，又因对担保方式约定不明，依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，对本案债务承担连带责任保证担保。至于律师费用是否应由吴源隆承担的问题，鉴于《借条》中已对此作出明确约定，吴源隆亦签字认可，一审法院对此认定正确，本院不做赘述。 综上所述，吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3113.8元，由上诉人吴源隆、张万石、孔晓萍、张洁负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  张婷婷 二〇二〇年六月十二日 法官助理林凤兰 书记员郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。