河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终273号 上诉人（原审原告）：李爱莲，女，1974年10月25日出生，汉族，银行职工，现住故城县。 委托诉讼代理人：李延安（系李爱莲之夫），个体工商户，住址同上。 被上诉人（原审被告）：毛淑静，女，1981年5月8日出生，汉族，个体工商户，住故城县。 被上诉人（原审被告）：故城县郑口静云美容店。住所地:河北省衡水市故城县郑口镇京杭大街西侧。 经营者：毛淑静，基本情况同上。 二被上诉人委托诉讼代理人：张益，故城县方正法律服务所法律工作者。 上诉人李爱莲与被上诉人毛淑静、故城县郑口静云美容店（以下简称静云美容店）产品责任纠纷一案，不服河北省衡水市故城县人民法院（2019）冀1126民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李爱莲的委托诉讼代理人李延安、被上诉人毛淑静及二被上诉人的委托诉讼代理人张益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李爱莲上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由静云美容店承担。事实和理由：一、2017年10月15日李爱莲到静云美容店理疗，理疗期间静云美容店花言巧语推销菡美贵妃系列理疗产品，声称治疗局部疼痛、缓解乳腺增生、调节内分泌、宫腔排毒等，具有诸多疗效，以疗程的形式向李爱莲推荐。自2018年1月16日至2018年5月12日，静云美容店共向李爱莲推销48盒贵妃争宠洁阴液和其他产品共计115063元，李爱莲使用该产品后存有不良反应，经故城县食品药品监督管理局和故城县卫生和计划生育局认定所售产品是消毒产品，存在虚假，不具有治疗的功效，静云美容店扩大宣传，误导消费者，具有欺诈行为，存在质量问题，根据消费者权益保护法第五十五条规定，静云美容店应退还款项并增加三倍赔偿，维护李爱莲的合法权益，共计金额460252元。二、李爱莲提供证据：1.故城县食品药品监督管理局提供的说明书，故城县卫生和计划生育局回复书，行政处罚决定书，静云美容店提供的护理登记表8张，微信转账记录发票一张和2018年10月10日在美容店取回未用产品照片一张，均具有真实性，已被一审法院认定，可说明静云美容店使用产品存在质量问题，存有欺诈行为。2.2018年10月10日通话录音，系李爱莲在静云美容店取回未用产品时全过程，并且毛淑静亲口承认贵妃争宠洁阴液一盒单价2000元，可与护理登记表相佐证，具有真实性，应予采信。3.2018年10月10日从静云美容店取回未用的贵妃争宠洁阴液共计463瓶，包装瓶上无标签、生产日期、名称，不符合《消毒产品标签说明书管理规范》第五条、第七条的规定，属三无产品，存在质量问题。三、消费金额，静云美容店提供的护理登记表显示李爱莲购买贵妃争宠洁阴液共计48瓶，每瓶单价2000元，共计96000元。根据转账记录和发票金额49063元，减去重叠计算的30000元，共计消费金额115063元。综上，一审认定事实清楚，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，支持李爱莲的上诉请求。 静云美容店辩称，一审法院认定事实清楚，李爱莲上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 李爱莲向一审法院起诉请求：要求静云美容店、毛淑静赔偿损失460252元。 一审法院认定事实：2017年10月15日李爱莲到静云美容店理疗，自2018年1月16日至2018年5月12日静云美容店共向李爱莲推荐48盒贵妃争宠洁阴液和其他产品，并通过微信转账方式支付49063元。李延安2018年10月26日向故城县卫生和计划生育局反映“京杭大街美林水岸大门口北侧，静云美容店做理疗、推销洁阴液，无产品合格证、生产日期、说明书，该产品为消毒产品，做理疗宣传有治疗作用，希望给予查处”。故城县卫生和计划生育局认定静云美容店宣传消毒产品内容不真实，并给予了行政处罚。 一审法院认为，民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”原则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李爱莲提供证据无法认定李爱莲购买“贵妃争宠洁阴液”产品及接受美容服务支出费用的具体数额，也未提供证据证明李爱莲身体受到损害，未达到民事诉讼规定的优势证明标准，提供证据不足，承担举证不能的不利后果。综上所述，李爱莲要求静云美容店、毛淑静赔偿损失460252元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：驳回李爱莲的诉讼请求。案件受理费8204元，诉讼保全费2520元，共计10724元，由李爱莲负担。 本院二审期间，李爱莲围绕上诉请求依法提交了下列证据：证据一、李爱莲名下银行卡2018年取款30000元的记录，证明李爱莲用该款支付了在2018年5月12日购买静云美容店处的贵妃争宠洁阴液30盒的部分费用；证据二、静云美容店POS机收款小票六张，证明李爱莲向静云美容店POS机支付款项；证据三、静云美容店营业执照工商变更信息，该证据是从网络上下载，证明静云美容店变更之前没有消毒产品的经营许可;证据四、静云美容店的卫生许可证，证明李爱莲购买静云美容店贵妃争宠洁阴液时静云美容店是非法经营，故该店应赔偿李爱莲的损失。经质证，静云美容店的质证意见是：证据一与本案没有关联性，是个人的取款信息，不能证明李爱莲的主张。证据二并不是购买贵妃争宠洁阴液的款项，是李爱莲在静云美容店做面部、身体护理的费用。证据三、四与本案没有关联性。 本院对李爱莲提交的上述证据的认证意见是：证据一系李爱莲取款记录，不能直接证明该笔款项实际用途，对该证据与本案无关联性不予认可；证据二、三、四证实李爱莲在在静云美容店POS机共销费28398元，根据双方陈述可知，自2017年10月15日起李爱莲在静云美容店接收多项美容护理服务，该证据并不能直接证实上述款项是李爱莲购买贵妃争宠洁阴液的费用；证据三、四系有关静云美容店经营范围的内容，与本案赔偿纠纷的关联性本院不予认可。 静云美容店二审期间提交了下列证据：证据一、从故城县卫生计生综合监督执法局（原名为故城县卫生和计划生育局）复印来的故城县卫生计生综合监督执法局的合议记录两页，证明李爱莲提交的行政处罚决定书中载明的“消毒产品内容不真实”的意思，是因为静云美容店将产品使用范围从局部说成全身，而不是李爱莲所述的产品虚假、夸大功效、误导消费者。静云美容店在为李爱莲做美容时是李爱莲要求扩大使用范围才给其扩大使用范围，其是为了节省开支（不用花费用再护理另一个部位）。证据二、菡美美容连锁机构送货单一页，该证据是毛淑静2019年5月9日的进货单，公章上的名字是菡美美容连锁机构，该单据上载明“贵妃”就是本案涉及的贵妃争宠洁阴液，数量是120盒，每盒140元，另外两种产品是其他美容产品，用此证明李爱莲所主张一盒贵妃争宠洁阴液2000元是不可能的，不会加这么多的利润去出售。经质证，李爱莲的质证意见是：对证据一真实性认可，该证据载明的“将产品使用范围从局部说成全身”的内容证明静云美容店销售贵妃争宠洁阴液的时候对李爱莲做了虚假宣传，而且实际上是静云美容店使用贵妃争宠洁阴液对李爱莲进行了全身护理。对证据二的真实性不认可，李爱莲在静云美容店购买贵妃争宠洁阴液的时间是2018年，而静云美容店提交的证据是2019年的进货单，与本案没有关联性。 本院对静云美容店提交的上述证据的认证意见是：李爱莲对证据一的真实性无异议，对该证据的证明力本院予以确认；证据二送货单内容不具体明确，且无经手人签字，李爱莲对真实性、关联性不予认可的异议成立，本院予以采信，对该证据的证明力不予确认。 二审中，当事人对一审经审理认定的事实均不持异议，本院予以确认。另查明，2018年12月14日故城县卫生和计划生育局作出故卫医罚决字（2018）第2－101号行政处罚决定书，该局以静云美容店“宣传消毒产品内容不真实”为由对静云美容店进行行政处罚。 本院认为，民事欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。李爱莲根据故城县卫生计生综合监督执法局作出的行政处罚决定书主张静云美容店构成欺诈，但行政机关的处罚仅是为规范静云美容店合法经营，不能将其直接作为认定民事欺诈行为的依据。静云美容店是否构成民事欺诈行为，需由人民法院根据事实和法律进行审查。本案中，根据静云美容店提交的故城县卫生计生综合监督执法局（原名为故城县卫生和计划生育局）的合议笔录可知，该局认定静云美容店宣传消毒产品内容不真实的事实依据是将“将产品使用范围从局部说成全身”。李爱莲作为消费者负有审查接受服务产品的使用范围的必要注意义务，根据李爱莲在静云美容店进行护理的登记表可知每次使用产品李爱莲均签字予以确认，应视为其同意使用的意思表示，且其没有提供证据证实李爱莲在使用该产品过程中造成损害后果，李爱莲提交的证据不足以证明静云美容店有作虚假或者夸大宣传的故意，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，李爱莲应承担举证不能的不利后果，其要求静云美容店退款并予以三倍赔偿的理由不能成立，本院不予采信，一审判决驳回李爱莲的诉讼请求的结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，李爱莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8204元，由上诉人李爱莲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许晓芬 审 判 员 吕国仲 审 判 员 杨 英 二〇二〇年六月十一日 法官助理 夏 静 书 记 员 蒋红磊 ——