浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3020号上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市东风建筑工程公司，住所地：浙江省温州市瓯海将军桥振瓯路77号2幢105室，统一社会信用代码：913303041453217294。法定代表人：杨显丰，系该公司经理。委托诉讼代理人：严凌振、胡晓虹，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄旭志，男，1971年9月15日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：王智江、诸金律，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审第三人：温州市瓯海南白象银友钢管租赁站，住所地：浙江省温州市瓯海南白象街道金竹村幸福路46号，注册号：330304605076947。经营者：丁奶银，男，1968年6月29日出生，汉族，住浙江省临海市。上诉人温州市东风建筑工程公司（以下简称东风建筑公司）与上诉人黄旭志及原审第三人温州市瓯海南白象银友钢管租赁站建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院(2019)浙0382民初8051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东风建筑公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并在查明事实后依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人据以结算的实际施工建筑面积为“房屋建筑面积测绘成果＋架空层面积”，存在事实认定错误,应当依法予以纠正。首先，《工程施工承包协议书》约定计算依据以实际施工面积为准。根据2012年建筑市场清工承包结算惯例和当时执行的建筑面积计算规范，上诉人和被上诉人在承包协议签订时已明确将架空层排除在结算应计取价款的范围之外。其次，双方于《乐清市北自象镇东才头村Ｌ-218（二期）地块工程结算》中再次明确，据以结算的实际施工建筑面积“由房管局测绘为准”。2016年2月，乐清市测绘院对本案工程作出最终实测结论，确定涉案工程建筑面积共计61353.19平方米。一审判决将2015年7月测绘报告所载的架空层面积纳入其中，存在明显的自相矛盾。再者，有关架空层是否应计建筑面积的问题。根据《浙江省房屋建筑面积测算实施细则》第4.3.7条和《建筑工程建筑面积计算规范（ＧＢ2005）》第3.0.6条“层高在2.2米以上的架空层作为公共开放空间的，不计算建筑面积”。故本案的架空层不应计算建筑面积。现一审判决参照最近似的第3.0.3条计算施工面积是错误的。二、一审判决认定本案上诉人应付工程款为23983642.08元，上诉人已付工程款为23125600元，存在事实认定错误，应当依法予以纠正。本案上诉人与被上诉人据以结算的实际施工建筑面积应为61353.19平方米，结合双方确定的结算单价和2015年10月结算的增减项，故本案上诉人应付工程款为：368元／平方米×61353.19平方米＋830000元－134800元＝23273446.2元。有关本案的已付工程款。一审判决未予认定2012年11月29日的20万元、2013年12月9日的5000元、2014年1月27日转账给黄某的6万元、2016年2月5日转账给黄某11.8万元中的3.8万元、2014年1月27日转账给尤某的7万元、2016年2月5日转账给尤某15.26万元中的2.8万元、2016年2月5日转账给何方会的4万元、2014年12月15日15.4万元中的5.4万元，存在明显的证据认定有误，应当依法予以纠正。具体如下：2012年11月29日的20万元，系上诉人与被上诉人承包合同签订后，按照施工习惯由上诉人支付给被上诉人的安排开工的合同预付款，以便被上诉人安排人员、设备进场开工。因《工程款支付确认单》系基于上诉人项目负责人程荣淼建设银行往来记录制作，而该笔款项系程荣淼通过农业银行支付给被上诉人，故该笔汇款未及时列入《工程款支付确认单》之中。另程荣淼及被上诉人黄旭志除本项目工程款外，无其他任何经济往来，被上诉人黄旭志也无法解释其有其它合理理由可另行收取该笔20万元资金，故一审判决否定该笔款项系已付工程款，缺乏事实与法律依据。2013年12月9日的5000元，上诉人虽承认该笔款项有可能是电梯电缆损害的代购费用，但在上诉人和被上诉人2015年10月28日最终结算时，已将代购材料费额外结算给被上诉人，并计入结算书第10项“买水泵、材料55600元”之中，各证据间能相互印证其代购材料费用金额己纳入结算金额，故一审判决认定证据有误，对该笔款项不予认定，事实认定错误。2014年1月27日转账给黄某的6万元，2016年2月5日转账给黄某11.8万元中的3.8万元，2016年2月5日转账给尤某15.26万元中的2.8万元，以及2014年12月15日转账给黄旭志15.4万元中的5.4万元，虽不属于被上诉人的施工范围，但这些代工、零工费用均已作为双方承包合同外的增项计入2015年10月双方结算时增加的结算款83万元之中，且上诉人已根据被上诉人指示代被上诉人直接支付给相关班组成员或直接支付给黄旭志本人，直接支付给相关班组人员系班组人员担心被上诉人黄旭志不能及时支付其费用，故说好直接支付给班组，故上述四笔款项都不应在工程款中重复扣减。一审判决不予认定以上款项为上诉人已付工程款，存在明显错误。2014年1月27日转账给尤某的7万元和2016年2月5日转账给何方会的4万元，系被上诉人承包部分工期拖延，严重超过合同约定的12个月（未在2013年12月全部完工），上诉人为赶进度，故向木工、钢筋班组支付相应工程款，这部分款项系被上诉人严重违约造成，应当由被上诉人承担。黄旭志辩称，一、一审判决以“房屋建筑面积测绘成果+未测绘部分按建筑面积计算规范计算”的方式确定黄旭志实际施工面积符合双方约定，依法有据。1．《工程施工承包协议书》第三条、第六条、第八条均明确约定，黄旭志的工程量按实际施工的建筑面积来结算。这符合包工包料的特点，有施工就有成本。一审判决以全面积的方式确定双方的工程量符合双方约定。2．本案架空层应当计算全面积。《房屋建筑面积测绘成果》计算实际施工面积的目的用于分层分户，执行的是浙江省房产测绘规范，架空层不计容积率，故该成果汇总表中未含架空层，不能体现黄旭志全部工程量，但根据《建筑面积测绘报告》及《建设工程规划核实确认书》可以明确本案架空层的包括底层（一层）架空层1752.99平方米，层高为4.5米；楼顶架空176.89平方米，层高为3米，本案实际施工面积应当包含该架空层面积。3．一审判决参照《建筑工程建筑面积计算规范》(GB2005)第3.0.3条规定计算施工面积正确。架空层建设并非不需成本，反而因为其层高高于一般的楼层而实际建筑成本偏高，本案一层架空层层高4.5米，楼层的主要建筑成本系钢筋、混泥土，该架空层的实际施工成本并不低于其他楼层，一审判决参照《建筑工程建筑面积计算规范》(GB2005)第3.0.3条规定计算施工面积，即多层建筑层高大于2.2米应计算全面积，同时对架空层按惯例应依预算定额所附的建筑面积计算规范计算实际施工面积，依法有据，符合双方约定。因此，本案一审判决符合双方约定、行业惯例，依法有据。二、关于一审判决认定应付工程及已付工程款。1.关于应付工程款。如上所述一审判决认定黄旭志实际施工面积的方式是正确的，但一审判决剔除地下消防水池和地下混合水池错误，该事实黄旭志已经提起上诉，在此不再赘述。2．关于已付工程款。一审判决认定已付款项除2016年2月6日10万元认定为工程款错误之外，其余认定均依法有据。关于具体款项一审法院已经进行详实的调查并在判决中说理，有事实法律依据。黄旭志上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的本诉请求，支持上诉人的反诉请求；一、本菜一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决钢管扣件租赁费用、工人工资由上诉人承担错误，没有依据。（一）一审判决认为，主体土建工程完成后，外墙保温层的线条仍由上诉人负责……结合证人证言钢管扣件在外墙施工期间，上诉人仍然有实际使用，进而判决上诉人承担主体完工之后钢管扣件租赁费用的80%（798415元），没有依据。1.涉及使用钢管扣件工程的完工时间双方均负有举证责任，而非仅上诉人负担。上诉人仅承包本案工程项目的部分清工，而非全部工程清工，其余部分工程由被上诉人另行安排施工，包括外墙保温层施工、屋内地面保温等。因此，关于本案需使用钢管、扣件的施工内容包括主体工程、外墙保温层、外墙线条粉刷，该项目的完成时间需要双方各自举证。2．上诉人已举证在约定工期内完成对钢管扣件的使用。1)一审证据能够证明上诉人主体完工时间为2013年12月。根据《混凝土立方体试块抗压强度检测报告》、《创建乐清市文明标化工地情况汇报》、《联合报告》等证据，上诉人承包施工的主体工程最迟在2013年12月27日结顶，能够证明其主体施工钢管、扣件使用的截止时间为2013年12月底。2)关于外墙线条粉刷的施工时间。本案的外墙线条及线条粉刷系上诉人施工范围，外墙线条已经在主体施工时一同完成，外墙线条的粉刷施工系有部分与主体同时，有部分与被上诉人外墙保温层同步施工，未单独占用钢管扣件时间施工。退一步讲，即便该线条粉刷全部一起单独施工，也不会超过一个月工期，上诉人没有理由对此线条粉刷施工进行拖延，增加钢管、扣件费用。3．被上诉人无法证明其外墙保温层施工按时完成，应当承担不利后果。被上诉人负责的外墙保温层的施工，其施工延误造成钢管扣件租赁费用的增加，被上诉人如果认为其负责的外墙保温层施工没有导致钢管、扣件使用期间延误的，其应举证证明。一审判决在上诉人承担80%以上的租赁费用，显然错误，没有依据。（二）一审判决未能支持钢管扣件延误期间的工人工资错误。一审判决认为《结算》约定“分班班组（木工、钢筋工、架子工、泥工、粉刷工）工资款均由总包黄旭志结算发放到位，与项目部无关，如总包未发放到位，后果均由总包黄旭志负责”系双方已就反诉主张的延误期间工人工资已经赔偿或结算到位，系理解错误。该约定系明确支付工资的主体，上诉人招聘的工人由上诉人负责解决，并未明确双方间关于工人工资问题已经结算清楚，且该约定也不包含钢管、扣件的管理工人工资。二、一审法院判决认定2016年2月6日的10万元属于支付工程款系事实认定错误，没有依据。该笔款项在《工程款支付》中记载，但未经上诉人签字确认，并非工程款。该款项的用途上诉人在原审一审、重审一审中均已向法庭提供被上诉人项目部确认的《代付工资》及领款收据（程荣德签字）等材料证明，证据显示总计金额100007元，实付支付10万元，能够证明该款项属于代付相关费用，并非工程款。三、一审判决未计算地下室消防水池和地下室混合水池面积工程款错误。根据《建筑面积测量报告》明确载明的建筑面积包含地下室消防水池面积62.53平方米、地下室混合水池面积26.64平方米，该面积并不包含在地下室面积之中，如被上诉人认为该面积已包含在地下室面积当中的应当由其举证加以证明，在未有任何证据证明该事实的情况下，一审法院判决不予认定该上诉人实际施工的地下室消防水池和地下室混合水池面积工程款，系判决错误。东风建筑公司辩称，1、有关钢管扣件租金的承担问题。首先，根据双方承包协议第7条、第l1条的约定，凡本工程施工时需要搭设的外脚手架及所需的钢管、扣件费用都由黄旭志承担，相关费用已包含在协议承包单价之中。同时，协议第12条规定，工期为12个月，因东风建筑公司原因造成工程延误的，东风建筑公司需和黄旭志协商，补偿黄旭志人工、钢管扣件租金等费用。可见，除非黄旭志举证证明东风建筑公司造成工程延误，否则工程所需的全部钢管、扣件费用都应由黄旭志承担。其次，根据东风建筑公司提供的主体结构验收报告和监理会议纪要显示，黄旭志的施工工期远远超过协议约定的12个月，在2014年3月1、8号楼才完成主体验收，在2014年7月还因外墙线条人力不足影响外墙保温施工进度被监理单位指出要求改正。鉴于东风建筑公司负责的外墙保温需与黄旭志负责的外墙线条同步施工，故在黄旭志工期明显延误的情况下，东风建筑公司的施工时间也相应顺延。但该工期拖延的责任主体在黄旭志，根据承包协议的约定，相关钢管扣件的租金仍应由黄旭志承担。再者，从施工工艺来看，在主体验收合格之后，黄旭志负责的外墙线条才可以施工，不存在其上诉状辩称的外墙线条粉刷己和主体施工同时完成、未单独占用钢管扣件实际施工的情况。除非黄旭志能举证证明其述称施工时间，否则应依法承担举证不能的不利后果。2、有关人工工资的支付问题。2015年10月28日东风建筑公司与黄旭志结算时，已对承包费以外的一切增减款项都结算完毕。如黄旭志认为人工工资应当调整，应当在结算时便提出，其现在主张存在虚假诉讼的嫌疑。并且正如一审法院查明的，当时黄旭志已承诺分班班组的工资款由其结算发放到位，与项目部无关，若未发放到位后果由其负责。现黄旭志否认该承诺是双方已结算清楚的意思表示，缺乏事实与法律依据。3、2016年2月6日的10万元虽无黄旭志的签字，但有东风建筑公司相应的银行转账记录证明。并且，对于本项目所有代工、代付项目，双方在2015年10月结算单中均已列明，现黄旭志主张该笔非工程款缺乏相关依据证明。4、有关地下室水池面积是否计工程款的问题。根据《浙江省房屋建筑面积测算实施细则》第4.3.9条的规定，“位于地下室内和屋顶上的水箱或储水池（消防水池），不计算建筑面积”。黄旭志要求计算地下消防水池和地下混合水池的建筑面积并主张相应的工程款，缺乏事实和法律依据。东风建筑公司向一审提出诉讼请求：1.被告返还原告工程清工费用1078153.80元；2.被告赔偿原告钢管租赁费用935418元及其利息损失（自2017年3月8日起按年利率4.35%计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。黄旭志向一审法院提出反诉请求：1.确认反诉原告与反诉被告于2012年11月17日签订的《工程施工承包协议书》无效。2.判令反诉被告支付反诉原告工程款990856.64元(按工程实际施工建筑面积计算)及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年1月1日起算至实际履行完毕之日止，暂算至2019年9月1日为181657.05元)；3.判令反诉被告支付反诉原告因反诉被告施工的外墙保温粉刷工程期间雇佣的钢管、扣件管理人员工资255000元及利息(利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年1月1日起算至实际履行完毕之日止，暂算至2019年9月1日为46750元)。该外墙保温粉刷工程施工期间使用第三人钢管、扣件租赁费935418元及利息损失由反诉被告承担；4.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实如下，原告系经依法登记成立从事土木工程建筑承包、钢结构工程承包、基础打桩承包、建筑装修装饰工程专业承包等经营范围的企业。2012年6月8日，原告与温州市国力房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定温州市国力房地产开发有限公司将乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）工程发包给原告施工；工程内容包含施工图范围内的建筑、安装工程；合同工期总日历天数为819日历天等等。2012年11月17日，原告与被告签订《工程施工承包协议书》，约定原告总承包温州市国力房地产开发有限公司的乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）工程中的清工承包施工由被告承包；建设规模62792平方米（含地下室面积），共计6幢，具体分布详见总平面图（面积按实际施工工程量结算）；承包形式为清工承包，其计算依据以实际施工面积为准；清工承包内容中的架子工部分：本工程共计6幢建筑房屋，凡是施工时需要搭设的外脚手架及所需的钢管、扣件、脚篱板、安全网、槽钢、预埋件、拉结点等；承包单价按实际施工的建筑面积，每平方米为368元计算，一次性，一口价包干，今后施工期间根据人工费、材料上浮或下浮，适当做调整（人工工资涨幅超过10%以上的需协商调整）；被告全面负责除原告提供的机具、水、电以外其他各班组的人员、小型机械设备、相关材料，比如模板、方料、钢管、扣件、槽钢、悬挑架、预埋件、竹篱板等；工期约定自被告班组进场做砖模开始算起，12个月完工，如出现人力不可抗拒的自然灾害，按实顺延（因原告原因造成工程延误的，原告需和被告协商，补偿被告人工、钢管扣件租金等费用）等等。2013年1月，被告进场开始施工，并按约提供了施工时所需要搭设的外脚手架、钢管、扣件等。2013年12月，涉案主体工程完工。2014年1月8日，原告出具一份《乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）创建乐清市文明标化工地情况汇报》，该汇报记载：“乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）工程于2012年1月开工，现已顺利完成主体施工任务”。2014年2月26日，原告与温州市国力房地产开发有限公司共同向乐清市施工安全监督站出具一份《联合报告》，该报告记载：“5#、6#、7#楼于2014年1月8日顺利通过标化验收，目前该三幢楼已基本完成土建施工任务，1#、4#、8#楼工程由于施工工期已经很紧，更何况该三幢楼大部分房屋已经出售，距购房户交房时间已经接近，恳请乐清市施工安全监督站同意其将十层以上外墙保温粉刷工程先施工”。2015年7月2日，乐清市测绘院就涉案工程出具一份《建筑面积测量报告》，测量建筑面积总计63025.10平方米。2015年10月28日，原告与被告就涉案工程进行结算，双方签署《乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）地块工程结算》和《黄旭志工程减出部分》，《乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）地块工程结算》确认建筑面积由房管局测绘为准，单价根据合同368元/平方米计算，其他包含内墙保温、地面保温、地下室找平、搅拌机、地下室排水、9#楼外墙粉刷、围墙粉、涂料等九部分项目共计增加费用830000元，被告承诺分班班组包括木工、钢筋工、架子工、泥工、粉刷工的工资款均由其结算发放到位，若未发放到位后果均由其负责；《黄旭志工程减出部分》确认结算中应减去楼梯、车辆、自行车坡道、钢槽、钢管、电线、电缆、配电箱及个人借款共计134800元。2016年2月1日，乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格后予以备案，备案的建筑面积为46909.16平方米，另地下室面积为14465.35平方米。2016年2月，乐清市测绘院就涉案工程又出具一份《房屋建筑面积测绘成果》，测量建筑面积共计61353.93平方米。原告至今已支付被告涉案工程款23125600元。一审另查明：2017年3月8日，银友租赁站以东风建筑公司为被告提起诉讼，请求东风建筑公司支付租金935418元并赔偿利息损失（自起诉之日按年利率4.35%计算到判决确定的履行之日止）。瓯海区人民法院以建筑设备租赁合同纠纷立案后分别于2017年4月26日、2017年10月25日开庭审理，该院经审理后查明：2013年2月28日，银友租赁站与东风建筑公司签订一份《建筑脚手架钢管、扣件租赁合同》，约定东风建筑公司因承建乐清北白象L-218地块工程需要向银友租赁站租赁钢管扣件。租用时间自租用开单之日起至本工程结束止，暂定为十六个月。被告指定由黄旭志签收辅料单、对账、付款、协议、确认书、承诺书以及合同所及的任何事务，被告不再另行签授权书，该经办人员的行为即被告的行为等。合同签订后，银友租赁站根据东风建筑公司的要求陆续提供钢管扣件等，并由黄旭志在每月租金结算单上签字。2015年5月25日，经银友租赁站与东风建筑公司指定经办人黄旭志结算，确认2013年1月4日至2015年5月25日止，共欠银友租赁站钢管、扣件等租金1935418元，已支付银友租赁站租金100万元，尚欠租金935418元。并由黄旭志在结算单上签字确认。审理中，东风建筑公司对银友租赁站提供的2013年2月28日签订的《建筑脚手架钢管、扣件租赁合同》真实性有异议，申请对该合同中“温州市东风建筑工程公司”印章真实性及其形成时间进行鉴定。该院于2017年8月8日委托鉴定，金华精诚司法鉴定所于2017年9月12日向该院说明因其所尚未开展形成时间此项鉴定项目，不能对此作出鉴定意见，并于同日作出精诚[2017]文鉴字第089号司法鉴定意见书，该意见书载明2013年2月28日签订的《建筑脚手架钢管、扣件合同》原件中第1页承租方处、第2页乙方处共2枚“温州市东风建筑工程公司3303040007741”印文与被告公司6枚样本印文均是同一枚印章盖印形成。银友租赁站支付鉴定费12480元。2017年12月15日，该院作出（2017）浙0304民初1790号民事判决书，判决东风建筑公司支付银友租赁站租金935418元并赔偿利息损失（从2017年3月8日起按年利率4.35%计算至判决确定的履行之日止）。东风建筑公司不服，向温州市中级人民法院提起上诉。2018年6月5日，温州市中级人民法院作出（2018）浙03民终1246号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后银友租赁站向瓯海区人民法院申请强制执行，并于2018年8月30日领取执行款项998415元。一审法院认为，关于涉案工程施工承包协议的效力问题。被告系不具有涉案工程施工资质的个人，其与原告签订的《工程施工承包协议书》违反了法律的强制性规定，依法应当认定无效。但现被告已经完成了涉案工程的施工任务，且涉案工程亦已竣工验收，故被告有权参照协议约定主张工程款。关于实际施工面积问题。原告主张按乐清市测绘院出具的《房屋建筑面积测绘成果》计算实际施工面积，该测量主要目的用于分层分户，执行的是浙江省房产测绘规范，架空层不计容积率，故该成果汇总表中未含架空层。双方在《乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）地块工程结算》中约定相应工程量建筑面积由房管局测绘为准，该测绘成果已经测绘部分应按该测绘成果计入施工面积。未测绘部分应按建筑面积计算规范计算施工面积。《建筑工程建筑面积计算规范（ＧＢ2005）》虽然没有明确规定架空层的计算规范，但可参照最近似的第3.0.3条计算施工面积，多层建筑层高大于及等于2.2米应该计算全面积。双方合同没有明确约定架空层按什么标准计算架空面积，按惯例应依预算定额所附的建筑面积计算规范计算实际施工面积。故架空层的面积应按乐清市测绘院出具的《建筑面积测量报告》中架空层面积计入工程量。被告主张地下消防水池和地下混合水池未包含在地下室测绘面积，但未提供证据予以证明，故对该主张不予采信。综上，本案被告实际施工面积为房屋建筑面积测绘成果+架空层面积63283.81（61353.93+1752.99+176.89）平方米。关于工程款问题。本案实际施工面积计价款根据每平方米368元计价23288442.08元（63283.81平方米＊368元／平方米），加上双方结算的增减项，原告应支付工程款为23983642.08元（23288442.08元＋830000元-134800元）。关于原告已付的工程款，根据原、被告共同确认的《工程款支付确认单》，对于双方有争议的款项，一审法院认定如下：1.2012年11月29日的20万元，并不在《工程款支付确认单》所记载的付款期间之内发生，被告是在2013年1月开始进场施工，原告也未能提供有效证据予以证明该笔费用系已付工程款，被告亦予以否认，故对此不予认定；2.2013年8月2日，黄旭志自认收到10万现金，予以认定；3.2013年8月25日现金支付80万元与2013年8月26日转账80万元，黄旭志确认系同一笔款，故有确认签字仅一处，其陈述符合逻辑。原告东风建筑公司未能举证证明80万元现金款项来源，故原告认为的现金支付80万元，不予确认。4.2013年12月9日的5000元，被告未签字确认，辩称系吊塔损坏代购材料，原告在庭审中承认可能是代购材料款，故不予以认定。5.2013年12月26日转帐10万元，未经被告签字确认，且双方对帐单上已标注于2014年8月12日前已核对无误，被告辩称系向程荣德个人借款，已于2014年1月10日转帐偿还给程荣德，并提供了相应的汇款记录，予以采信，该笔转账与本案无关。6.2014年1月27日转帐给黄某6万元，2016年2月5日转帐给黄某11.8万元，黄某的证言：6万元和11.8万元中的3.8万元不属于被告的施工范围，系原告直接另行支付给黄某的零星工程款，其中8万元系黄旭志支付给黄某的工程款。2014年1月27日转帐给尤某7万元和2016年2月5日转帐给尤某的15.26万元，尤某证言：其中7万元是原告奖励其赶工期的，15.26万元中的2.8万元系替原告做零星活的费用，不属于黄旭志施工范围的工程款。2016年2月5日转帐给何方会的4万元，何方会证言：该4万元系年底抢工期给的奖金，系程荣淼支付的，这是额外的费用。上述款项均未经黄旭志签字确认，三证人系黄旭志分包清工班组包工头，其证言与黄旭志的陈述基本一致，与《工程款支付确认单》中2016年2月4日的“注其中尤某124600元、黄某8万元”相对应，且证人证言能相互印证，且双方对帐单上已标注于2014年8月12日前已核对无误，对帐单上汇给三位证人的其他款项，都有经被告签字确认，可以推断原告代被告支付给三位证人的款项的交易习惯是须经被告签字确认。故对上述证言予以采信，对其中的6万元、3.8万元、7万元、2.8万元、4万元不予认定。7.2014年12月15日的15.4万元，上面注明“其中5.4万元为代工”，该确认单系原告公司工程负责人程荣淼制作，且被告对该款项中的5.4万元予以否认，原告亦未提供有效证据予以证明该5.4万元系已付工程款，对该5.4万元不予认定。8.2016年2月6日转帐到黄旭志帐户的10万元，被告认为系代付相关费用，但未提供有效证据予以证明，且上述款项均在《工程款支付确认单》记载的付款期间之内产生，对该款予以认定。综上，原告已支付工程款为2312.56万元，原告欠付被告工程款为858042.08元（23983642.08元—23125600元）。故对原告要求被告返还多支付工程的诉请不予支持，对反诉原告要求反诉被告支付工程款的诉请，予以部分支持。利息损失应自起诉之日起以858042.08元为基数，按中国人民银行同期基准贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算到实际履行之日止。关于钢管扣件租赁费用的承担问题。《工程施工承包协议书》第七条第4点约定：“架子工部分：本工程共计6幢建筑房屋，凡是施工时需要搭设的外脚手架及所需的钢管、扣件、脚篱板、安全网、槽钢、预埋件、拉结点等”；第十一条第3点约定“被告全面负责除原告提供的机具、水、电以外其他各班组的人员、小型机械设备、相关材料，比如模板、方料、钢管、扣件、槽钢、悬挑架、预埋件、竹篱板等等”，第十二条约定“因原告原因造成工程延误的，原告需和被告协商，补偿被告人工、钢管扣件租金等费用”的约定，故正常情况下，该工程的钢管扣件等租赁费用应由被告来承担。因原告原因导致工程工期延误产生的钢管扣件等租赁费用，则由双方协商确定。在主体土建工程完成后，外墙保温层的线条仍由被告负责。工程外墙保温层的施工可以边打线条边做保温层的，也可以全部线条打完再做保温层，结合证人张某、陶某的证言，本案实际施工是边打线条边做保温层的，故钢管和扣件等在外墙施工期间，被告仍然有实际使用，并非如其所称，后续钢管扣件全部系原告使用。证人尤某的证言证实因为原告外墙保温层施工人员不到位，导致工期延误了一两个月，平时钢管和扣件有需要人员管理。证人黄某称因村庄里有人来闹事，停工一两个月。基于原告保温层的施工确实使用了钢管、扣件等，从中受益，结合证人证言及考虑到利益衡平，酌定原告因此须补偿被告部分钢管使用费、管理人员人工费等为20万元。原告在（2017）浙0304民初1790号案件中已垫付给第三人钢管租赁费、利息损失等为998415元，故被告应支付原告钢管租赁费用、利息损失等为798415元（998415元-200000元）。故对反诉原告要求反诉被告应支付钢管租赁费用等诉请不予支持，对原告要求被告承担钢管租赁的费用的诉请予以部分支持。利息损失以798415元为基数自2018年8月31日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算到实际履行之日止。关于人工工资的承担问题。根据《乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）地块工程结算》的约定，被告承诺分班班组包括木工、钢筋工、架子工、泥工、粉刷工的工资款均由其结算发放到位，若未发放到位后果均由其负责。现被告要求原告支付其人工工资，但未能提供有效证据予以证明，不予支持。第三人银友钢管租赁站经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。一审依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）温州市东风建筑工程公司与被告（反诉原告）黄旭志于2012年11月17日签订的《工程施工承包协议书》无效。二、被告（反诉原告）黄旭志应支付原告（反诉被告）温州市东风建筑工程公司钢管租赁费798415元及利息损失（自2018年8月31日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止）。三、原告（反诉被告）温州市东风建筑工程公司应支付被告（反诉原告）黄旭志工程款858042.08元及利息损失（自2018年9月3日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止）。四、驳回原告（反诉被告）温州市东风建筑工程公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）黄旭志的其他诉讼请求。上述二、三两项相抵后，原告（反诉被告）温州市东风建筑工程公司应于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）黄旭志59627.08元及利息损失（2018年9月3日前利息21.61元；自2018年9月3日起以59627.08元为基数，按中国人民银行同期基准贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际支付之日止），款交一审法院民事审判一庭转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费22908.57元，反诉受理费26077.45元，减半收取13038.73元，合计35947.3元，由原告（反诉被告）温州市东风建筑工程公司负担22908.57元；由被告（反诉原告）黄旭志负担13038.73元。在二审诉讼中，双方均未提供新证据，本院经审核一审证据，对一审法院认定的事实予以确认。在二审诉讼中，上诉人黄旭志自愿放弃对地下室消防水池面积和地下室混合水池面积计算工程价款的主张。本院认为，一、关于结算建筑面积如何计算的问题。双方《工程施工承包协议书》约定，以实际施工面积为准；2015年10月结算协议中又写明，建筑面积由房管局测绘为准。本院认为，上诉人黄旭志系包清工，根据实际施工面积计算包清工工程款系双方的真实意思，也符合包清工的商业逻辑。至于施工建筑面积如何测算，双方又约定以房管局测绘为准。该真实意思应理解为，由房管局测绘成果来合算实际施工面积，而并非机械地根据房管局《房屋建筑面积测绘成果》分层分户结果来计算包清工工程价款，因为分层分户的建筑面积与实际施工面积并非同一概念。架空层在建筑施工中，需要付出劳力与物资，需要成本支出，显然应当计算在实际施工面积之内。上诉人东风建筑公司称，架空层不应计算在实际施工面积内的主张，本院不予采纳。另外，在本案中地下室消防水池和地下室混合水池面积，并不计算在《房屋建筑面积测绘成果》中地下室面积之内，因此应当作为实际施工面积予以考虑；但考虑到数量较少（只89平方米左右），在二审诉讼中，上诉人黄旭志同意放弃该部分主张，二审予以准许。二、关于已付工程款金额的认定。1、2012年11月29日20万元的认定，该款不在《工程款支付确认单》所记载的付款期间之内发生，系黄旭志2013年1月进场施工之前发生。黄旭志辩称，是东风建筑公司支付的搭建临时设施、代购材料的款项。本院认为，黄旭志解释合理。按照双方《工程施工承包协议书》约定，东风建筑公司系按照工程量付进度款，并无约定预付工程款。东风建筑公司如认为该项款项系提前支付包清工工程款，应当承担举证责任。本院对该款不作为工程款认定。2、2013年12月9月的5000元，双方在工程款结算时未确认，黄旭志辩称系吊塔损坏代购材料，东风建筑公司在一审庭审中承认可能是代购材料款。因此，本院对该款项不作为包清工工程款认定。3、2014年1月27日转账给黄某的6万元、2016年2月5日转账给黄某11.8万元中的3.8万元。根据黄某的一审证言：6万元和11.8万元中的3.8万元不属于黄旭志的施工范围，系东风建筑公司直接另行支付给黄某的零星工程款。因东风建筑公司并无提供证据证明，黄某系经过黄旭志授权领取工程款；东风建筑公司认为该款系支付给黄旭志的包清工工程款，尚举证不足。本院对该款项不作为黄旭志工程款认定。4、2014年1月27日转账给尤某的7万元、2016年2月5日转账给尤某15.26万元中的2.8万元、2016年2月5日转账给何方会的4万元。尤某一审证言，其中7万元是东风建筑公司奖励其赶工期的，15.26万元中的2.8万元系替东风建筑公司做零星活的费用，不属于黄旭志施工范围的工程款。2016年2月5日转帐给何方会的4万元，何方会一审证言，该4万元系年底抢工期给的奖金，系程荣淼支付的，这是额外的费用。上述款项均未经黄旭志签字确认。本院认为，东风建筑公司付款不符合双方合同约定，其认为该款系支付给黄旭志工程款，举证不足。对以上款项，本院不作为黄旭志工程款认定。5、2014年12月15日的15.4万元，上面注明“其中5.4万元为代工”，该确认单系东风建筑公司工程负责人程荣淼制作，东风建筑公司认为该5.4万元系已付工程款，未提供足够证据证实。对该款，本院不作为黄旭志工程款认定。三、关于钢管扣件租赁费用、工人工资的问题。《工程施工承包协议书》约定，架子工部分包括外脚手架以及所需配件等。同时第十二条约定“因原告原因造成工程延误的，原告需和被告协商，补偿被告人工、钢管扣件租金等费用”。根据以上约定，在正常施工工期内，该工程所需外脚手架以及配件费用应由黄旭志来承担。因东风建筑公司原因导致工程工期延误的，双方应当进行协商，由东风建筑公司补偿黄旭志相关费用。但根据双方结算情况看，双方均未涉及东风建筑公司补偿脚手架费用的内容。黄旭志如认为，系东风建筑公司原因导致工期延误的，应当承担举证责任。架子工属于黄旭志施工范围，其脚手架钢管以及配件租赁费用直接影响其成本支出，黄旭志对自己负责的事务有自我管理责任，其没有收集对方证据，也没有及时拆卸钢管，放任钢管租赁延期，其应当承担主要过错责任。一审根据证人证言等酌情补偿钢管使用费、管理人员人工费20万元，符合公平原则。黄旭志要求增加补偿费用，举证不足，二审不予支持。四、关于2016年2月6日的10万元的问题。该笔款项在《工程款支付》中有记载，但未经黄旭志签字确认，黄旭志认为系代工款。本院认为，有汇款记录证明该款的真实性，按照证据规则的相关规定，应推定该10万元系包清工工程款。黄旭志如果认为，除包清工工程款外，如另有零星代工工程款未支付，黄旭志可以根据其他证据另行起诉主张。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审本诉受理费14500元，由温州市东风建筑工程公司负担；二审反诉受理费12785元，由黄旭志负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年六月十八日书记员 董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。