山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5989号上诉人（原审原告）：王青，女，1976年6月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘明聘，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨锡正，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶事业部，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。负责人：张玉军，经理。委托诉讼代理人：周长龙，男，该单位法务副总监。委托诉讼代理人：王慧馨，女，该单位法务专员。上诉人王青因与被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶事业部(以下简称伊利液态奶事业部)劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法由审判员独任审判审理了本案，现已审理终结。王青上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0112民初1458号民事判决书；2.依法改判支持王青诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.伊利液态奶事业部在仲裁中提交的《销售部人员请休假申请表》与一审阶段提交的《劳动合同书》，所记载的王青入职时间互相矛盾，一审法院未查明该部分事实。《公证书》中包含的《员工个人信息表》，明确记载王青在伊利液态奶事业部工作开始日期为2005年9月9日，该表格为伊利液态奶事业部录入伊利协同办公系统，王青无权限修改。一审中，王青向法院提交《销售部人员请休假申请表》，该申请表为伊利液态奶事业部在仲裁程序中提交的证据，一审中伊利液态奶事业部对此认可。该申请表中记载的王青入职时间分别为2005年8月8日、2005年9月9日、2006年6月4日；这些时间起点与王青所提交的《公证书》中包含的《员工个人信息表》时间大致吻合。且申请表内容显示自2008年开始，王青请休假均向伊利液态奶事业部提出书面申请，并经其领导审批，可证实王青一直接受伊利液态奶事业部劳动管理，为伊利液态奶事业部提供劳动，双方此时就已存在劳动关系，不能仅依据书面劳动合同草率认定。伊利液态奶事业部一审中所提交的6份劳动合同内容显示：自2006年1月起，王青与伊利济南分公司签订有5份劳动合同，其中第5份合同显示劳动合同期限为2012年1月1日至2016年12月31日；而王青与伊利液态奶事业部签订劳动合同的期限却为2012年12月1日至法定退休年龄前一日，两份合同日期存在重合；伊利液态奶事业部陈述劳动合同期限重合系因伊利济南分公司注销，伊利液态奶事业部对员工劳动合同的切换导致，伊利液态奶事业部作为有独立用工自主权的主体，此举有违常理。另外，一审法院未查明伊利济南分公司注销时间，且庭审中伊利液态奶事业部已自认其与伊利济南分公司、伊利济南第二分公司为关联公司。对于以上相互矛盾的案件事实，一审法院并未调查清楚，仅根据书面劳动合同认定2012年12月1日之前双方不存在劳动关系，系事实认定不清。2.劳动关系存续期间伊利液态奶事业部违法克扣王青工资，有《公证书》中包含的工资条佐证，足以证明伊利液态奶事业部的违法事实。一审中，王青提供工资条证实伊利液态奶事业部以罚款形式，违法克扣其工资共计12810元，伊利液态奶事业部辩称系根据合同约定：依王青工作表现或绩效考核结果对其工资水平调整，伊利液态奶事业部并未举证说明如何考核王青工作表现以及其绩效完成情况。且伊利液态奶事业部的绩效考核标准从未向王青告知或公示，王青更不知且依据何种标准对其工作进行考核。退一步讲，即使如伊利液态奶事业部所述，依据工作表现或绩效考核调整王青工资，根据王青的工资条中所列的工资项目，伊利液态奶事业部在核算工资时就已根据王青实际业绩完成情况进行核算工资，伊利液态奶事业部又以考核不达标，工作表现不好，以罚款的形式克扣王青工资，应当予以返还。3.双方签订的《劳动合同书》虽约定实行不定时工作制，但合同实际履行过程中是按照综合工时制履行。另外，合同对延长工作时间或休息日工作的劳动报酬又做出变通约定，一审法院对此并未采纳，系错误认定案件事实。双方签订的《劳动合同书》第五条关于劳动报酬部分第(五)款约定：“甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日工作的，应为乙方安排补休或支付加班费”。此外，在一审庭审中，伊利液态奶事业部提交的证据《综合计算工时制人员请假流程表》，其内容明确记载王青在实际工作中，是按照综合工时制接受伊利液态奶事业部的管理，与劳动合同约定的不定时工作制矛盾。并且王青在工作中一直按照综合计算工时制人员进行打卡考勤。伊利液态奶事业部辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确。王青与伊利液态奶事业部于2012年12月1日签订《劳动合同》，劳动关系自2012年12月1日开始建立，王青请求确认2004年3月至2019年10月的劳动关系无事实和法律依据。第一，根据《劳动合同法》的相关规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”，书面劳动合同是认定劳动者与用人单位存在劳动关系的主要证据，王青与伊利液态奶事业部2012年12月1日签订《劳动合同》，因此，王青与伊利液态奶事业部建立劳动关系的时间为2012年12月1日。第二，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据《民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或提供证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。王青主张双方自2004年3月存在劳动关系，应当举证并证明其主张符合事实。二、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，王青请求支付2017年1月1日至2019年7月4日各项加班费无事实及法律依据。第一，王青与伊利液态奶事业部签署的《劳动合同书》中约定王青执行不定时工时制，且伊利液态奶事业部根据劳动部《关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条的规定已经获得了相关人力资源和社会保障局关于实行其他工作时间的审批，因此对王青执行不定时工时制符合法律规定。第二，根据《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第十三条以及《山东省企业工资支付规定》第二十三条的规定规定，实行不定时工作制的员工，不执行关于加班费的相关规定，故王青要求支付加班费的请求没有事实依据与法律依据。三、一审法院关于年休假事实认定正确，法律适用正确，王青关于请求支付2005年至2019年未休年休假无事实和法律依据，理应被驳回。第一，依据《工资支付暂行规定》，用人单位对劳动者的工资数额、时间，保存两年以上备查，在一审的庭审过程中伊利液态奶事业部举证证明了王青2017年与2018年年休假已按照规定休完，2019年应休7天，已休4天，剩余3天未休。王青同样也应提供相应的证据证明其主张，否则应承担举证不能的法律后果。第二，双方争议属于劳动争议，劳动争议诉讼时效为1年，王青主张的2018年10月1日前所谓“未休年休假”已超过诉讼时效，依法应予以驳回。四、伊利液态奶事业部在王青在职期间按规定足额发放了王青的工资，不存在克扣工资的情形。王青主张伊利液态奶事业部支付克扣工资的请求无事实依据。第一，王青主张伊利液态奶事业部存在克扣工资的事实，应提供相应的证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。且王青主张的2018年10月1日之前的所谓“克扣”，已超过一年，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，该部分诉讼请求已过仲裁时效，依法不再享有胜诉权。第二，《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，伊利液态奶事业部有权自主决定本单位的工资分配方式，只要不违反劳动合同的约定和劳动法第四十八条的规定即为合法。第三，王青与伊利液态奶事业部签订的《劳动合同书》第五条“劳动报酬”第（一）款约定“甲方根据本单位生产经营特点和经济效益，依法自主确定工资水平和分配方式”、第（四）款约定“乙方正常出勤，出现下列情形之一的，甲方可以调整乙方的工资水平，但不低于政府规定的当地最低工资标准：2、依据乙方工作表现或绩效考核结果，应对乙方的工资水平进行调整的”，伊利液态奶事业部正是依据合同约定对王青的绩效工资进行调整，王青在订立劳动合同时对该约定是知晓的，且王青的工资从未低于济南市历年最低工资标准。因此，伊利液态奶事业部对王青的通报属于绩效调整，完全属于用人单位的用工自主权，并非扣罚工资，且王青无任何证据证明伊利液态奶事业部对其基本工资进行了“克扣”。第四，退一步讲，王青在销售岗任职，销售岗本身具有一定的特殊性，销售人员的绩效工资往往与其销售业绩、工作表现等指标挂钩。正激励与负激励属于绩效管理的一个整体，不能分割开来只看负激励而不考虑正激励。五、王青系主动申请离职，王青所指的离职事由与实际事实不符，其主张公司支付解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据，依法应予驳回。首先，王青于2019年9月30日向公司申请离职，系主动申请离职；公司依法取得了实行不定时工时制的审批，不适用支付加班费的情形，亦不存在未安排王青调休事项。其次，依据劳动争议仲裁调解法，王青应当对自己的主张提供相应的证据证明，否则应当承担举证不能的不利后果。最后，公司依法为王青缴纳了社会保险，不存在未依法缴纳社会保险的情形。王青主张离职的事由不存在。因此，王青系主动离职，一审法院认定事实依据清楚，适用法律正确，王青主张的离职事由与事实不符，伊利液态奶事业部无需向王青支付经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。王青向一审法院起诉请求：1.请求确认王青与伊利液态奶事业部自2004年3月至2019年10月1日存在劳动关系；2.伊利一液态奶事业部向王青支付自2017年1月1日至2019年7月4日因工作日延长工作时间加班费58022.57元，法定节假日加班费13298.16元，双休日加班费199472.4元；3.伊利液态奶事业部向王青支付自2005年至2019年未休年休假工资28258.6元；4.伊利液态奶事业部向王青返还自2017年4月至2019年7月违法克扣工资12810元；5.伊利液态奶事业部向王青支付解除劳动合同经济补偿金192824.8元。一审法院认定事实：王青原系伊利液态奶事业部销售人员，2015年6月10日与伊利液态奶事业部签订无固定期限劳动合同，约定合同期限自2012年12月1日开始至法定退休年龄前一日，实行不定时工时制，工资因销售业绩不同而每月浮动。签订劳动合同当天，王青、伊利液态奶事业部与内蒙古伊利实业集团股份有限公司济南第二分公司签订《代缴社会保险协议》，约定王青的社会保险由内蒙古伊利实业集团股份有限公司济南第二分公司代缴。2019年9月30日王青通过电子邮件向伊利液态奶事业部人力资源主管许雯发送《离职通知书》，2019年10月2日伊利液态奶事业部出具《解除劳动关系证明》，记载的合同期限是2012年12月1日至法定退休年龄当日，解除原因是劳动者个人原因、劳动者提出解除劳动关系，解除时间为2019年10月2日。另，伊利液态奶事业部经内蒙古呼和浩特市行政审批和政务服务局批准，可以在安全、财务、销售等16种岗位上实行不定时工时制。王青提交2006年2月至2019年7月的社保权益记录单，显示王青社保缴纳情况为：2006年2月至2012年11月参保单位为内蒙古伊利实业集团股份有限公司济南分公司(简称伊利济南分公司)，2012年2月至2019年7月参保单位为内蒙古伊利实业集团股份有限公司济南第二分公司。王青向一审法院提交工牌、伊利协同办公系统员工个人信息表、销售部人员请休假申请表、代缴社会保险协议书、劳动合同、济南市高新区公证处对伊利协同办公系统出具的公证书、工资单、与伊利液态奶事业部人力资源主管许雯的话录音等证据，拟证实伊利协同办公系统中王青的个人信息显示自2005年9月开始与伊利液态奶事业部存在劳动关系；2017年1月1日至2019年7月4日王青在工作日延长工作时间共计558.5小时，休息日加班180天，节假日加班8天；2004年以来未休年休假51天；王青离职前12个月，每月平均工资为12051.55元，伊利液态奶事业部以考核不达标为由，私自克扣王青工资12810元；王青因加班、未休年休假及欠付年休假工资、欠缴社会保险等原因被迫离职，伊利液态奶事业部应支付经济补偿金。伊利液态奶事业部对上述证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，称伊利协同办公系统员工个人信息系员工单方制作，伊利液态奶事业部无法对王青自行填报的内容予以查实，根据双方签订的劳动合同，能够证实王青入职时间为2012年12月1日；王青入职后实行不定时工时制，社保由第三方单位代缴，伊利液态奶事业部无欠付王青加班费、无故克扣王青工资及欠缴社会保险等行为。伊利液态奶事业部提交2006年1月至2019年劳动合同6份，显示自2006年1月起王青与与伊利济南分公司签订有5份劳动合同，其中第五份合同显示的劳动期限为2012年1月1日至2016年12月31日，王青与伊利液态奶事业部签订劳动合同的劳动期限为2012年12月1日至法定退休年龄前一日。双方均认可伊利济南分公司现已注销，王青称伊利济南分公司是近两年注销，其与伊利济南分公司自始不存在劳动关系。伊利液态奶事业部称是在伊利济南分公司注销后对员工的劳动合同进行了切换，所以存在劳动合同期限重合的情况。伊利液态奶事业部另提交不定时工时制审批文件、年休假请假流程打印件、王青申请离职邮件截图、解除劳动关系证明等证据，拟证实伊利液态奶事业部销售岗位执行不定时工时制已经过呼和浩特市行政审批和政务服务局批准，王青提出的支付在职期间加班工资的主张无事实和法律依据；伊利液态奶事业部是根据合同约定依王青的工作表现或绩效考核结果对其工资水平进行调整的，从未克扣王青工资；劳动争议仲裁诉讼时效为1年，王青主张支付2005年至2019年未休年休假工资已超诉讼时效且无证据证明；王青系主动离职，伊利液态奶事业部不应向其支付经济补偿金。王青质证意见称对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议，称与伊利济南分公司签订的5份劳动合同均是基于代缴社会保险而签订，其一直为伊利液态奶事业部提供劳动；基本工资、绩效工资均属劳动报酬组成部分，用人单位不能随意克扣；双方虽约定不定时工作制，但伊利液态奶事业部亦应按照相关法律规定采取适当方式保障员工休息休假权利，王青延长工作时间或者在休息日工作的应依法安排补休或支付加班费；王青系因加班、欠缴社保、未休年休假、克扣工资被迫提出离职，伊利液态奶事业部应支付经济补偿金。王青于2019年9月23日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认王青与伊利液态奶事业部自2004年3月至2019年10月1日存在劳动关系；2.王青与伊利液态奶事业部劳动关系于2019年10月1日解除；3.伊利液态奶事业部支付自2017年1月1日至2019年7月4日因工作日延长工作时间加班费58022.57元，法定节假日加班费13298.16元，双休日加班费199472.4元；4.伊利液态奶事业部支付自2005年至2019年未休年休假工资28258.6元；5.伊利液态奶事业部返还自2017年4月至2019年7月被违法克扣的工资12810元；6.伊利液态奶事业部支付解除劳动合同经济补偿金192824.8元。2019年12月18日，济南市历城区劳动争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案字[2019]第866号仲裁裁决书，裁决：一、伊利液态奶事业部与王青自2012年12月1日至2019年10月1日期间存在劳动关系；二、伊利液态奶事业部与王青于2019年10月1日解除劳动关系；三、伊利液态奶事业部支付王青2019年未休年休假工资3008.31元；四、驳回王青要求伊利液态奶事业部支付2018年之前未休带薪年休假的请求；五、对王青的其他仲裁请求，不予支持。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。”书面劳动合同是认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系的主要证据。王青称其与伊利液态奶事业部之间的劳动关系始于2004年3月，伊利液态奶事业部对此不予认可。王青提交的多份休假申请表及员工个人信息表中记载的入职时间相互矛盾，有2005年8月8日、2005年9月9日、2006年6月4日等多种记载，无法证明王青实际入职时间。伊利液态奶事业部提交王青与伊利济南分公司签订的5份书面劳动合同、与伊利液态奶事业部签订的1份书面劳动合同以证实王青在2012年12月1日前与伊利液态奶事业部不存在劳动关系。上述5份劳动合同均载有王青及伊利济南分公司签字、盖章，王青亦认可其真实性，虽称与伊利济南分公司签订的5份劳动合同均是因为需要代缴社会保险，但未提交相应的社保代缴协议，提交的其他证据也不足以证实其主张，一审法院对伊利液态奶事业部提交的证据予以采信。对王青要求确认与伊利液态奶事业部自2004年3月至2019年10月1日存在劳动关系的请求，一审法院予以部分支持，确认王青自2012年12月1日起与伊利液态奶事业部建立劳动关系。王青与伊利液态奶事业部对双方劳动关系自2019年10月2日解除均无异议，一审法院对此予以确认。综上，一审法院认定王青自2012年12月1日至2019年10月1日期间与伊利液态奶事业部存在劳动关系。伊利液态奶事业部经审批执行不定时工时制。《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定，实行不定时工作制的企业，不适用有关加班工资的规定。王青主张的要求伊利液态奶事业部支付延长工作时间加班费、定节假日加班费、双休日加班的主张无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。王青虽主张自2017年4月至2019年7月伊利液态奶事业部违法克扣其工资12810元，但其提交的证据不足以证实上述情况，一审法院对该主张不予支持。现有证据无法认定2004年3月至2006年1月期间王青与伊利液态奶事业部之间存在劳动关系，且王青主张的伊利液态奶事业部欠缴其上述时间段的社会保险的主张不属于人民法院受案范围，一审法院对此不予支持。根据相关规定，用人单位未安排职工年休假，应支付未休年休假工资报酬。工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故王青主张的伊利液态奶事业部支付其未休年休假工资的诉讼请求不受仲裁时效期间的限制。伊利液态奶事业部作为用人单位，应就安排劳动者休年休假或未休年休假但支付了年休假工资的情况承担举证责任，同时根据公平原则和相关规定，一审法院认为应依法分配举证责任。依据《工资支付暂行规定》[劳部发(1994)489号]第六条的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。”故伊利液态奶事业部应就2017年度、2018年度年休假记录及未休年休假工资发放情况承担举证责任，超出用人单位保管期限的其他部分由王青承担举证责任。根据庭审举证及质证情况，能够认定王青已休完2017、2018年年休假，其中2018年年休假6天于2019年调休。经折算后王青2019年年休假应休7天，已休4天，剩余3天未休，故一审法院对王青主张的伊利液态奶事业部支付2019年剩余3天未休年休假工资的诉讼请求予以支持。王青未就2012年至2016年之间年休假情况举证，对王青主张该部分未休年休假工资的诉讼请求一审法院不予支持。经计算，伊利液态奶事业部应向王青支付未足额支付的未休年休假工资3008.31元。王青自伊利液态奶事业部离职，要求伊利液态奶事业部支付解除劳动关系经济补偿金，应符合《劳动合同法》规定的由用人单位支付经济补偿金的条件。王青在离职申请中自行记载因伊利液态奶事业部欠缴其2004年3月至2006年1月社会保险，要求其加班等原因被迫离职，但提交的证据不足以证实上述情况，王青据此主张经济补偿金理由并不充分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、王青与内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶事业部自2012年12月1日至2019年10月1日期间存在劳动关系；二、内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶事业部于判决生效之日起十日内向王青支付未休年休假工资3008.31元；三、驳回王青的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费10元，减半收取计5元(王青已预交)，由内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶事业部公司负担(判决生效7日内向一审法院交纳)。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，伊利液态奶事业部一审中提交王青与伊利济南分公司签订的5份书面劳动合同、与伊利液态奶事业部签订的1份书面劳动合同，可以证实王青自2012年12月1日起与伊利液态奶事业部建立劳动关系。伊利液态奶事业部经审批执行不定时工时制。《山东省企业工资支付规定》第二十三条规定，实行不定时工作制的企业，不适用有关加班工资的规定。故王青要求伊利液态奶事业部支付延长工作时间加班费、法定节假日加班费、双休日加班费无事实及法律依据，一审判决不予支持正确。王青未能提供充分证据证实自2017年4月至2019年7月伊利液态奶事业部违法克扣其工资12810元，一审法院对王青该主张不予支持正确。王青在离职申请中自行记载因利液态奶事业部欠缴其2004年3月至2006年1月社会保险，要求其加班等原因被迫离职，因并无证据证实2004年3月至2006年1月期间王青与伊利液态奶事业部之间存在劳动关系，故王青据此主张经济补偿金一审判决不予支持正确。对于王青主张的未休年休假工资，一审法院综合全案证据，依法阐明了判决理由，判决结果正确，二审不再赘述。综上，王青上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王青负担。本判决为终审判决。审判员  韩梅二〇二〇年六月二十九日书记员  孙雪