江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0830民初5913号原告:周仕军，男，1968年11月18日出生，汉族，个体户，住盱眙县。委托诉讼代理人：王广军，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。被告：谈启林，男，1968年3月10日出生，汉族，住盱眙县。被告:江苏裕昌建设工程有限公司，统一社会信用代码91320830553846540W，住所地盱眙县淮河东路62号。法定代表人：王伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。原告周仕军与被告谈启林、江苏裕昌建设工程有限公司（以下至判决主文简称裕昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月28日立案后，因案情复杂转为普通程序依法组成合议庭于2019年6月20日及同年12月11日公开开庭进行了审理，原告周仕军及其委托诉讼代理人王广军到庭参加了诉讼，被告谈启林、裕昌公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周仕军向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款及保证金518411.26元及利息；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：江苏万鼎置业有限公司开发的世纪名城1号楼建设工程由被告谈启林以被告裕昌公司名义承建，被告谈启林将该建设工程中的土建部分发包给原告周仕军承建，原告周仕军与被告谈启林于2017年6月10日签订有书面的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同就工程概况、工期、承包方式及工程造价等都作了明确具体的约定，合同订立生效后原告周仕军积极严格按照合同的约定全面履行了自己的合同义务，但被告谈启林、裕昌公司却未能按时积极履行付款义务。截至目前欠付工程款及履约保证金518411.26元。经多次催要未果，原告遂具状请求判决如诉请。被告谈启林未作答辩。被告裕昌公司未到庭参加诉讼，但在庭前提交书面答辩状辩称，一、该项目是被告谈启林借用我公司的资质施工的，具体订立合同经过与工程款的支付均是谈启林操作的，我公司未参与施工和处理工程事务，应当由被告谈启林结算并明确是否欠工程款并且付款；二、涉案工程已经由盱城街道办事处接管，所有工程款均直接打到被告谈启林账户，与我公司无关；综上，请求驳回对我公司的诉请。本院经审理认定事实如下：原告周仕军系无劳务工程承揽资质的个人；被告谈启林系无工程承揽资质的个人；江苏裕昌市政工程有限公司与被告谈启林系挂靠关系，2019年4月24日江苏裕昌市政工程有限公司更名为裕昌公司。2017年6月10日，原告周仕军（乙方）与被告谈启林（甲方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，被告谈启林将盱眙县世纪名城1#楼工程的劳务工程分包给原告周仕军，合同约定工程名称：世纪名城1#楼；工程地点：世纪名城院内；承包方式：清包工，按综合单价承包；工序单价包含的内容：指完成合格的工程项目且合同规定应单独计量的工序单价费用。包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务（包括劳务的管理）、各类材料消耗超耗、施工机械、机场管理、施工调遣、小临设施、施工风险、成本节约形成的利润，工程结束后的现场清理以及其他应付的一切费用；合同造价：按92元/平方米计价，面积暂按13000平方米，结算时面积按实计算；履约保证金：合同签订之前，乙方必须向甲方缴纳不少于合同造价10%的履约保证金……；工程款的支付：施工期间甲方按《世纪名城1#楼后续工程合同》的条款约定向乙方同期同比例支付乙方工程费用，全部完成经甲方验收合格后支付至工程结算总造价的90%，甲方工程全部完成进入保修期后支付至95%，扣留的总造价的5%转为工程保留金，甲方每期向乙方支付款项时均应扣除甲方向乙方提供的材料费用、机械使用费用、乙方向甲方所借的费用、甲方向乙方开具的罚款票据金额，合同规定的其他扣款项；该合同还对工期、双方权利义务、违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，原告周仕军遂组织人员进场施工。2018年5月23日，原告周仕军与被告谈启林签订《关于世纪名城1#楼完工班组（周仕军）未完工程量结算方法的协议》。内容为：一、原周仕军瓦工班组按建筑面积计价为82元/平方米；二、因种种原因未完成项目分列如下：（按主楼面积计）1.原升降机部位未做，2.所有室内施工洞未粉，3.所有天棚未粉刷，4.二层及7-13层升降机部位墙及60cm高栏板未砌未粉，5.一层楼梯间及16层公共部位未做（楼地面），6.所有电梯间处未粉，7.所有电梯间处未粉，8.各楼层有一道墙未砌4米×2.2米，9.室外散水未做；三、一层及二层后增辅楼（门面）主体按80元/平方米计取补周仕军班组（注按实际完成建筑面积计，其原主楼在此部位的墙面粉刷不粉），四、经现场甲乙双方及盱城镇世纪名城工作组、新城派出所等相关人员现场认证，世纪名城1#楼完工班组未完成工程量按以下方法扣除：1.内粉刷按8元/平方米扣除，2.天棚粉刷按8元/平方米扣除，3.散水按9元/平方米扣除，4.楼地面（公共部位）按9元/平方米扣除，5.施工洞按150元/个扣除，6.未砌未粉墙按50元/平方米；7.其他零星，如门边、维修等，双方另议；五、工程保证金玖万元；六、钢筋项目按建筑面积3.5元/平方米付周仕军瓦工班组；七、所有工程量均按图示未做面积计算扣除或增加；八、内外墙粉刷喷浆按建筑面积1.5元/平方米计付周仕军班组；九、医疗费按实际费用甲乙双方各承担一半费用。原告周仕军在该协议上签署“地坪做完部分必须按92元/㎡”，但未提供证据证明其该部分内容得到被告谈启林、裕昌公司的确认。本案审理过程中，经原告周仕军申请本院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对盱眙县世纪名城小区1号楼主楼及裙楼建筑面积进行司法鉴定，2019年11月26日，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：本次鉴定建筑面积为13383.93平方米，其中18层炮楼建筑面积103.18平方米，3-17层10581.45平方米，1-2层2699.3平方米。原告周仕军为此支出鉴定费50000元。另查明，原告周仕军分别于2017年5月12日、2017年6月20日向被告谈启林缴纳履约保证金60000元、30000元，合计90000元。原告周仕军主张结算协议签订时，双方未对未做工程量进行再次测量确认，后其又进行了部分未做工程的收尾工作，后工程交付业主实际使用。原告周仕军自认被告谈启林已向其支付工程款840000元，并主张其工程款的计算方式为：1.主楼部分工程款12008.22平方米×92元/平方米=1104756.24元。扣减地平未做部分的款项4500平方米×9元/平方米=40500元；2.裙楼部分工程款1401.1平方米×82元/平方米=114890.2元；3.钢筋工工资12008.22平方米×3.5元/平方米=42028.77元；4.喷浆：（主楼12008.22平方米+裙楼1401.1平方米）×1.5元/平方米=20113.98元；5.保证金90000元；6.刘永兵住院医疗费3872元；上述1-6项合计金额1335161.26元，扣减已付工程款840000元，尚有495161.26元+点工工资：23250元（小工33个×150元/个+大工91.5个×200元/个）。合计金额518411.26元。另，庭审后，本院电话与被告谈启林核实相关情况时其表示案涉工程中的部分工程内容由其安排人员施工，原告周仕军对此不予认可，陈述其离场时工程的公共部位已全部完工，仅有极少数的室内工程在交付业主后由业主通过装潢工程完成，该部分工程内容其自愿扣减30000元，后被告谈启林未在法庭指定的期间内到庭对其主张内容进行陈述亦未提供任何证据加以证明。本院认为，一、合同效力。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑公司名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告周仕军、被告谈启林均系无施工资质的个人，被告谈启林挂靠被告裕昌公司承接案涉工程，后又将其中的土建部分违法分包给无施工资质的原告周仕军，上述行为均违反了法律强制性规定，故本案所涉的几份施工合同均属无效。二、欠付工程款的数额。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。1.应付工程款数额。本案中，原告周仕军在合同签订后完成了合同约定的内容，后经原告周仕军申请对盱眙县世纪名城小区1号楼主楼及裙楼建筑面积进行司法鉴定，结论为：本次鉴定建筑面积为13383.93平方米，其中18层炮楼建筑面积103.18平方米，3-17层10581.45平方米，1-2层2699.3平方米。结合原、被告签订的《建筑工程施工劳务分包合同》及《关于世纪名城1#楼完工班组（周仕军）未完工程量结算方法的协议》关于价款的约定、调整及自认情况，案涉工程的总造价为：1.主楼部分工程款944174.04元（12008.22平方米×82元/平方米=984674.04元，扣减地平未做部分的款项4500平方米×9元/平方米=40500元）；2.裙楼部分工程款114890.2元（1401.1平方米×82元/平方米）；3.钢筋工工资42028.77元（12008.22平方米×3.5元/平方米）；4.喷浆：20113.98元【（主楼12008.22平方米+裙楼1401.1平方米）×1.5元/平方米】；以上合计1121206.99元。原告周仕军自认因少部分室内工程未做现已由业主通过装饰工程完成并自愿扣减30000元，扣减后，案涉工程的总价款为1091206.99元。2.已付工程款数额。原告周仕军自认已收工程款840000元。3.欠付工程款数额。应付1091206.99元，已付840000元，欠付251206.99元（1091206.99元-840000元）。三、质保金。原告周仕军向被告谈启林缴纳履约保证金90000元，现工程已完工交付使用，相应的保证金应当退还原告周仕军。四、利息计算的基数、起止时间、标准。原告周仕军要求被告以未付工程款为基数支付逾期付款利息（自2018年5月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）对此本院认为，1.关于起止时间。利息从应付工程价款之日计付。本案中，原告周仕军与被告谈启林于2018年5月23日对案涉工程的价款进行了确认，现原告周仕军主张的利息计算起止时间符合法律规定，本院予以支持。2.标准。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，因计息方式不同，对于2019年8月20日之后的利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、被告裕昌公司的责任问题。被告谈启林与被告裕昌公司系挂靠关系，被告裕昌公司应当对案涉债务承担连带清偿责任。六、鉴定费。原告周仕军为鉴定支出鉴定费50000元，考虑到原、被告双方对工程款的确定均有义务，故本案发生的鉴定费由原、被告双方各半承担。七、其他。1.原告周仕军在该协议上签署“地坪做完部分必须按92元/㎡”，并主张主楼部分工程款按照92元/㎡，但未提供证据证明其该部分内容得到被告谈启林、裕昌公司的确认，对其该项主张本院不予支持。2.原告周仕军主张案涉工程发生点工费用23250元，但对点工费用需要另行结算及如何结算未提供任何证据加以证明，故在本案的证据环境下，对原告周仕军的该项主张，本院不予支持。3.原告周仕军主张在《关于世纪名城1#楼完工班组（周仕军）未完工程量结算方法的协议》中明确医疗费各半承担，故要求被告谈启林承担刘永兵医疗费3872元，对此本院认为，关于施工过程中发生的损害赔偿与本案所涉建设工程施工合同并非同一法律关系，故在本案中不予理涉，原告周仕军可另行主张。4.被告谈启林口头主张案涉工程中的部分工程内容由其安排人员施工，但原告周仕军对此不予认可，且嗣后被告谈启林亦未提供任何证据加以证明，故本院对被告谈启林的该项辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谈启林于本判决发生法律效力之日起十日内向原告周仕军支付工程款251206.99元及利息（自2019年3月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告江苏裕昌建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、被告谈启林本判决发生法律效力之日起十日内向原告周仕军退还履约保证金90000元；三、驳回原告周仕军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8984元，公告费300元，合计9284元，由被告谈启林、江苏裕昌建设工程有限公司负担5913元，由被告谈启林负担300元，由原告周仕军负担3071元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  陈娇娇人民陪审员  王宜国人民陪审员  管海红二〇二〇年六月二十八日书 记 员  马 伟附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑公司名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。