贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2080号上诉人（原审原告）:朱举，男，1997年9月27日生，汉族，住赫章县。法定代理人：朱祖全，男，1963年8月23日生，汉族，住赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：薛占义，云南联宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:赫章县宏谊建筑工程有限责任公司，住贵州省毕节市赫章县白果镇会展中心北楼。统一社会信用代码915205273222592773。法定代表人：顾尚福，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨孝杰，系公司员工。上诉人朱举因与被上诉人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初4351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人朱举上诉请求：撤销原判，发回重审或者查清事实后改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:1、一审未查清事实。本案系确认劳动争议纠纷，只要证明被上诉人管理了上诉人就可以确认存在劳动关系。本案上诉人提交了被上诉人为上诉人购买保险的关键线索，并申请一审法院调查取证，从而证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审法院未调取，而是直接由上诉人做出说明，并根据声明认定购买保险系无记名购买，不能证明双方存在劳动关系，属认定事实错误；2、一审程序违法。本案中上诉人发生事故后陷入昏迷，保险公司拒绝向代理人提供任何资料，申请原审法院调取证据原审未予调取，直接根据被上诉人的声明定案，属于程序违法。请求二审撤销原判或查清事实后改判。被上诉人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司二审答辩称，与上诉人之间不存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告朱举向一审法院起诉请求:一、请求确认原告与被告存在劳动关系。二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告朱举、案外人朱青均系朱祖全之子。2017年11月5日，朱举、朱青乘坐被告承建的赫章县古达乡中山村杨家地至李保寨工程施工队负责人王大银聘用的工地管理人员黄纯学驾驶的贵Ｆ×××××号货车运送油料到工地途中发生交通事故，致使驾驶员黄纯学及朱青当场死亡，朱举遭受重伤。事故当日送往毕节市第一人民医院住院治疗，现处于昏迷状态仍在抢救治疗。2017年11月22日，朱祖全、何代芬及敖焕珍与被告签订了人民调解协议书，对朱青死亡赔偿进行了处理，上述调解协议书中约定“朱举受伤的赔偿事宜，待其治愈出院后，按相关程序理赔。”2018年11月5日，朱祖全以朱青和朱举作为被告员工向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年12月29日毕节市人力资源和社会保障局作出工伤认定书认定朱青属于工伤。2019年12月3日，毕节市人力资源和社会保障局以无法确定原告朱举与被告之间的劳动关系为由终止工伤认定。后朱祖全向赫章县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系。2019年11月11日，赫章县劳动人事争议仲裁委员会作出赫劳人仲案字﹝2019﹞第0060号仲裁裁决书，裁决驳回朱祖全的仲裁请求。后因对裁决不服，原告诉至本院请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系。被告在中国平安财产保险股份有限公司贵阳支公司对赫章县“组组通”工程（含27个乡镇）投保雇主责任险，投保雇员人数为200人，投保方式为不记名投保，保险期为2017年9月30日至2018年9月29日。一审法院认为：本案争议焦点为，原告起诉是否符合劳动争议仲裁前置程序；若符合仲裁前置程序，原、被告双方是否存在事实劳动关系。关于是否仲裁前置的问题。被告辩称朱举起诉至本院前未在仲裁时以本人名义申请仲裁，不符合仲裁前置程序。本院认为，原告受伤至今仍然处于丧失意识状态，原告朱祖全申请仲裁时虽然是以朱祖全的名义申请，但请求确认的是朱举与被告之间的劳动关系，被告在仲裁答辩时未对原告主体资格提出异议，仲裁委员会列朱祖全为申请人虽然存在一定的瑕疵，但是并不影响确认原告与被告之间的劳动关系，现原告起诉至本院的诉讼请求和事实理由亦和仲裁时一致。因此对于被告该辩称本院不予采纳。关于原、被告双方是否存在事实劳动关系的问题。由于原告与被告没有签订劳动合同，确认劳动关系就应当根据原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）文件的规定予以认定，即：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院查明的事实是原告与其哥哥朱青乘坐被告施工队负责人王大银招用的工地管理人员黄纯学的车辆运送机油时受伤。但上述事实，既没有体现出原告从事被告安排的劳动，也没有体现出原告受被告管理，更体现不了原告适用被告的任何规章制度。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”又根据贵州省高级人民法院与贵州省人力资源和社会保障厅联合下发的《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》黔高法（2012）136号第十二条规定：“双方当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任分配如下：（1）劳动者主张劳动关系存在的，应当提交相应的劳动合同、或工资领取、社会保险、福利待遇、工作管理等方面的证据；（2）劳动者举证证明存在劳动关系，如用人单位主张劳动关系不存在的，用人单位应当举证证明。”根据该条规定，劳动者主张劳动关系存在，其基本的事实应当先由劳动者提供证据证明，该举证责任在劳动者一方。对原告提供的调解协议，协议中约定“朱举受伤的赔偿事宜，待其治愈出院后，按相关程序理赔。”该约定并不能当然推定原告与被告之间存在劳动关系，且仲裁或者诉讼就是相关的理赔程序。对原告提供的两份证人证实，不仅证人未出庭作证，形式不合法，即便形式合法也证明不了原告从事被告安排的什么工作或者其他工作管理，且被告也提供了同类型但证明目的相反的证人证实。对原告提供的保单，原告认为被告为原告购买的商业保险，所以原告与被告存在劳动关系。但根据本院调查认定，被告购买的保险为不记名投保，该证据不能证明被告为原告购买保险。原告在诉讼中反复提及同车受伤的朱青被认定为工伤，想以此来证明原告与被告之间存在劳动关系。该理由不能成立，因朱青是被告工地上的挖掘机驾驶员，原告则无证据证明其属于工地上的员工，甚至是否发放工资、发多少工资、受谁聘用等均不清楚，这与朱青的情况不具有可比性。综上，本案中，劳动者一方提供的证据不能证明原、被告有用工的合意；不能证明被告的规章制度适用于原告、双方存在管理与被管理的人身隶属关系；也不能证明原告的报酬属于被告支付。故原被告之间不存在劳动关系。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：驳回原告朱举的全部诉讼请求。案件审理10.00元，减半收取5.00元，由原告朱举负担。本院二审期间，本院依上诉人申请调取了上诉人在毕节市第一人民医院入院及出院记录及缴费情况。经质证，上诉人对真实性无意见，对欠费记录不清楚。被上诉人认为该两份证据与公司无关。本院经审查认为，该两份证据双方均无异议，但达不到上诉人证明与被上诉人存在劳动关系的证明目的，不作为本案定案依据。本院二审认定事实与原审无异，予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。本案上诉人主张系被上诉人挖机驾驶员，被上诉人为其缴纳了工伤保险，上诉人受伤住院后，被上诉人为其缴纳医疗费，故主张与被上诉人之间存在劳动关系。经本院审查，上诉人一审提交两份证人证言，证实与被上诉人之间存在劳动关系，但证人并未出庭接受询问，不符合证人作证的条件，该证人证言不能采信作为证据使用。上诉人虽主张被上诉人为其购买了工伤保险，但上诉人陈述到工地上班时间为国庆节以后，被上诉人购买保险时间为2017年9月30日，且保险投保方式采用的是不记名方式购买，故与上诉人的主张并不相符。关于上诉人主张被上诉人为其缴纳医疗费的情况，经本院从毕节市第一人民医院调取的上诉人缴费记录来看，上诉人的医疗费除入院部分费用外，一直未予缴纳，此理由不成立。根据《最高人民法院关于审理适用法律若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人无法举证证实在被上诉人处提供劳动，受被上诉人管理等基本事实，应当承担举证不利的法律后果。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱举负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  朱 莉审 判 员  曹建军二〇二〇年六月二十二日法官助理  吴 丹书 记 员  张玉明