湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终779号上诉人（原审原告）：朱厚明，男，1972年9月16日出生，汉族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：黄治波，恩施市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐子华，男，1965年4月4日出生，土家族，住湖北省恩施市。被上诉人（原审被告）：颜炳香，女，1970年9月9日出生，汉族，住湖北省建始县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：田忠，湖北勇鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶有新，男，1962年3月11日出生，汉族，住湖北省建始县。上诉人朱厚明因与被上诉人徐子华、颜炳香、叶有新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱厚明上诉请求:1.请求依法改判（2019）鄂2822民初1868号民事判决，改判被上诉人叶有新赔偿上诉人医疗费、残疾赔偿金等合计人民币81895.85元。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间的法律关系错误，双方之间不属于承揽法律关系，而属于雇佣法律关系，且一审适用法律错误。因此，请求二审法院依法改判，改判被上诉人叶有新赔偿上诉人医疗费、残疾赔偿金等合计人民币81895.85元。二审法庭调查时，上诉人补充上诉理由：1.上诉人朱厚明与被上诉人叶有新不是承包或者分包、转包关系，而是雇佣关系。同时，上诉人朱厚明与被上诉人颜炳香也属于雇佣关系，因为被上诉人徐子华在施工现场指挥，工程有不符合要求的地方及时要求返工。上诉人主张的与二被上诉人存在雇佣关系的法律依据：最高人民法院民事审判指导与参考第53期的典型案例（工人在农村建房过程中受伤由谁承担责任，民一庭的回复，具体在该期的245页）、《中华人民共和国合同法》第251条第2款的规定（承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，该条文的承揽采用的是列举式的方式，农村建房施工不属于该范围之内，因此，可以认定上诉人与被上诉人叶有新、颜炳香不存在承揽法律关系。同时，该条文对定作也作了立法解释，定作是指承揽人将自己的原材料制定成符合定作人要求的成品，或者使用符合定作人的要求，很显然本案属于包工不包料，因此，双方不符合承揽关系。）《中华人民共和国合同法》将承揽合同与建设工程合同分为独立章节。由此可见，承揽合同与建设施工合同两者是不同的法律关系。2.二被上诉人承担赔偿责任的理由和依据：上诉人朱厚明是因缺乏安全措施从被上诉人颜炳香的房屋高处摔下至山地，为安全生产事故，被上诉人颜炳香作为房主知道或者应当知道叶有新无相应的安全生产条件，而仍然交由其承包和施工，之后颜炳香又默认叶有新将工程转交给上诉人三人施工，未尽到安全生产条件的审查义务，应当与被上诉人叶有新共同承担连带赔偿责任。法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》11条的规定。上诉人朱厚明认为原一审法院对上诉人朱厚明与被上诉人叶有新之间认定为雇佣关系是完全正确的，但未将被上诉人颜炳香与上诉人朱厚明认定为雇佣关系是错误的。综上，重审后一审法院认定被上诉人颜炳香不承担责任是错误的，认为双方之间是承揽关系是错误的，同时认定上诉人与叶有新是转包关系是错误的。请求中级人民法院撤销一审判决，依法改判。徐子华、颜炳香答辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，依法应当予以维持。上诉人朱厚明在上诉状中自认上诉时没有要求被上诉人颜炳香、徐子华承担责任，在法庭调查时要求二被上诉人承担责任明显超出其上诉请求，对于二被上诉人而言，上诉人朱厚明的上诉超出其上诉期限。叶有新答辩称，一审认定事实清楚且正确，适用法律正确。被上诉人叶有新与上诉人朱厚明之间承揽关系明确，叶有新将建房工程发包给上诉人朱厚明，单价、质量、交付方式都约定得非常明确，具有承揽关系的构成要件和特征，而且被上诉人叶有新没有参与上诉人朱厚明施工即制作过程中的任何管理和指使，从始至终没有选任、指使的责任过错，故上诉人朱厚明的损害与被上诉人叶有新无关。朱厚明一审诉讼请求：１.判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院期间伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计102369.81元并承担连带责任；２.三被告承担本案诉讼费用。一审查明，2017年，被告颜炳香因拆房建房，经邵爱华介绍将欲修建的房屋（一层）事宜承包给长期在农村建房的被告叶有新，承包方式为包工不包料，双方口头约定由颜炳香按每平方米120.00元给叶有新支付建房报酬。叶有新承包后将该建房工作转包给原告朱厚明，双方口头约定主要工作内容为砌墙、制作浇筑模具等，但不负责浇筑楼板，叶有新负责提供模板及其他主要劳动工具，由叶有新在按每平方米25.00元收取模板费用和扣除按每平方米10.00元计算支付给他人的浇筑楼板的工资后，按每平方米85.00元给朱厚明等人支付报酬。尔后，朱厚明即邀与其合作过的黄家福、徐德胜、徐德茂等人参与建房施工，朱厚明与黄家福、徐德胜、徐德茂口头约定在施工中同工同酬。同年9月7日，朱厚明独自一人在离地约4米高制作房屋第一层楼板的浇筑模具时，因脚踩在未安装牢固的木板上，导致身体失去平衡从工作面摔至地面受伤。叶有新在原告受伤后将房屋楼板浇筑工作交与他人完成并支付报酬1200.00元。当日，朱厚明被送至建始县中医医院住院治疗至同年11月28日出院，共花费医疗费等计25394.50元。2018年5月7日，经建始广润法医司法鉴定所鉴定，朱厚明的伤残等级为十级，受伤后误工日240日、护理日90日、营养日90日，预计需后期医疗费10000.00元，原告支付鉴定费1900.00元。朱厚明受伤后，叶有新垫付医疗费用6000.00元，颜炳香垫付医疗费用5000.00元。原告在诉讼中，放弃要求三被告赔偿其岳母冯金秀生活费的主张，诉讼请求变更为要求三被告赔偿各项损失95368.28元（已扣除颜炳香、叶有新垫付的医疗费用）。另查明，原告自2017年10月30日至11月28日住院期间未实际进行治疗，共产生费用1279.00元。原告朱厚明的女儿夏琪，生于2004年2月25日，由原告夫妻共同抚养。还查明，叶有新、颜炳香分别表示若判决承担责任，愿意按总损失的10%对原告予以补偿（包括已垫付的医药费在内），若判决不承担责任，已垫付给原告的医疗费用不再要求原告返还。一审认为，本案争议焦点为：一、被告颜炳香与被告叶有新、被告叶有新与原告朱厚明各自间的法律关系；二、被告颜炳香、被告叶有新是否应对原告朱厚明的损失承担赔偿责任。对此，评析如下：关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三项分别规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，参照建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（【2006】303号）的第六条规定，“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”，本案中修建的房屋只有一层，不适用建筑法。根据查明的事实，颜炳香将房屋修建工作采用包工不包料的方式交与叶有新完成，由叶有新承揽颜炳香自建房屋（一层）的修建工作，颜炳香对一切施工活动均不参与，建房需要的人员、工具及相关设备均由被告叶有新自行组织和准备，颜炳香按交付的房屋主体建筑面积依每平方米120.00元给叶有新支付报酬，可见工作成果为叶有新一次性向颜炳香交付承揽的房屋，劳动报酬为一次性结算，且施工期间，施工工人不受颜炳香指挥与管理。叶有新承揽该房屋的修建工作后，又与朱厚明口头约定按提供的模板依每平方米计收使用费，另按每平方米计算给他人支付浇筑楼板的工资后，以每平方米85.00元包干的方式将所承揽的房屋修建工作又转包给朱厚明等人，工作场所、劳动工具和设备虽由叶有新指定、提供，但由朱厚明等人各自提供技能、共同劳动，工作时间等由朱厚明等人自行决定，朱厚明等人在交付房屋时的劳动报酬由叶有新依照与朱厚明等人的约定按承建房屋面积予以支付，颜炳香与叶有新、叶有新与朱厚明等人间的行为符合承揽合同关系的构成要件，应当认定为承揽合同关系。关于焦点二：《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案原告朱厚明有参加房屋修建工作和进行危险作业的经历，应预知到危险作业存在的风险，理应高度注意自身安全，但朱厚明在制作楼板的浇筑模具时脚踩在未安装牢固的木板上，导致身体失去平衡摔至地面受伤。承前，朱厚明在完成工作成果中，由于未尽到安全注意和劳动保护的义务，自身存在重大过错，颜炳香、叶有新分别在对房屋修建发包、转包过程中就定作、指示或者选任没有过失，朱厚明受伤所造成的损失不应由定作人颜炳香、叶有新承担。故对朱厚明的诉讼请求，不予支持。叶有新、颜炳香自愿表示已垫付给朱厚明的医疗费用视为对朱厚明的损失补偿，不要求朱厚明返还，是对自己民事权利的处分，予以确认。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告朱厚明的诉讼请求；二、案件受理费2348.00元，由原告朱厚明负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案主要涉及两个问题，一是朱厚明与颜炳香之间是雇佣关系还是承揽关系，二是朱厚明与叶有新之间的关系怎么认定。作为房主，颜炳香只要求最终的劳动成果，对朱厚明没有人身支配力，一审认定双方之间系承揽关系正确，因此，颜炳香对朱厚明的损失不应承担责任，颜炳香已经垫付的医药费5000元，颜炳香不要求返还，系对自己权利的处分。关于朱厚明与叶有新之间的关系，叶有新承包后将该建房工作转包给朱厚明，双方口头约定主要工作内容为砌墙、制作浇筑模具等，但不负责浇筑楼板，叶有新负责提供模板及其他主要劳动工具，由叶有新在按每平方米25.00元收取模板费用和扣除按每平方米10.00元计算支付给他人的浇筑楼板的工资后，按每平方米85.00元给朱厚明等人支付报酬。朱厚明即邀与其合作过的黄家福、徐德胜、徐德茂等人参与建房施工，朱厚明与黄家福、徐德胜、徐德茂口头约定在施工中同工同酬。由此可见，叶有新与朱厚明、黄家福、徐德胜、徐德茂系个人合伙关系。根据合伙共同经营、共担风险的原则，合伙人出现安全事故遭受损害，其他合伙人应对损害承担责任。朱厚明在执行合伙事务中受伤，其他合伙人应当对其损失承担部分责任。朱厚明没有尽到安全注意义务，是造成本案事故的主要原因，其自身应承担50%的责任。叶有新通过提供模板及其他主要劳动工具获得利益，其应承担20%的责任。其他三人应该分别承担10%的责任。朱厚明在一审中没有向其他合伙人主张权利，是对其权利的处分。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，对朱厚明各项损失的计算，应当参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》。本院认定朱厚明的损失如下：医疗费26679.62元、住院伙食补助费2600.00元（50.00元/天×52天）、营养费2700.00元（30.00元/天×90天）、鉴定费1900.00元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。误工费22454.79元（参照农、林、牧、渔业计算即34150.00元/年÷365天×240天）、护理费8420.55元（34150.00元/年÷365天×90天）、残疾赔偿金29950.60元（13812.00元/年×10%×20年+被抚养人生活费11633.00元×4年×10%÷2人），共计94705.56元。对朱厚明的损失叶有新应承担20%的责任即18941.11元（94705.56元×20%）。综上，朱厚明的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初1868号民事判决；二、叶有新于本判决生效后十日内支付朱厚明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费等共计18941.11元（叶有新垫付的6000.00元，在执行时予以扣减）；三、驳回朱厚明的其他诉讼请求。一审案件受理费2348.00元，由朱厚明负担1878.4元，叶有新负担469.6元；二审案件受理费619元，由朱厚明负担495.2元，叶有新负担123.8元。上述应付款项限本判决生效后十日内履行完毕（执行款汇入建始县人民法院执行局专户，开户银行：中国农业银行建始广润支行，账户名称：建始县人民法院执行局，账号：17×××42），如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。本判决为终审判决。审  判  长  刘茂仕审  判  员  刘开平审  判  员  覃恩洲二〇二〇年六月二十二日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹