安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终357号 上诉人（原审被告）：福建省庆龙工业设备安装有限公司，住所地福建省厦门市湖里区泗水道619号1303室。 法定代表人：顾庆明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤咏红，福建枫桦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马鞍山市婫哥劳务服务有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区雨山八村12栋102室。 法定代表人：肖春体，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江海清，安徽致臻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛广元，男，1956年5月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：邢来金，安徽江南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张昌龙，安徽江南律师事务所律师。 上诉人福建省庆龙工业设备安装有限公司（以下简称庆龙公司）、马鞍山市婫哥劳务服务有限公司（以下简称婫哥公司）因与被上诉人葛广元提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庆龙公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，一、二审诉讼费由葛广元承担。事实和理由：一、一审认定我公司与婫哥公司之间是工程分包关系错误，现有证据证明双方是劳务分包关系。理由如下：1.承接案涉劳务工程的婫哥公司有劳务作业资质，其经营范围包括劳动服务。2.双方签订的《工程施工合同》第四条约定，婫哥公司遵守安全施工有关规定，做到文明施工，并承担由于安全措施不力造成的一切后果。3.在庆龙公司向中冶焦耐（大连）工程技术有限公司承接的马鞍山钢铁股份有限公司煤焦化公司（南区）净化系统合并项目工程里，劳务分包给婫哥公司的只是其中一小部分防腐油漆项目，葛广元从事的上油漆工序仅是一道辅材的次要环节。4.证人胡某证明，施工时与欣创公司联系使用脚手架的单位是庆龙公司。正是因为庆龙公司与婫哥公司间仅是劳务分包，庆龙公司才要负责提供脚手架等施工需要的机械设施，否则，需由婫哥公司自行联系。本案合同名称虽然为工程施工，但并不具备工程分包合同法律特征，实质是劳务分包。庆龙公司作为劳务发包人，不应承担责连带赔偿责任。二、一审认为无证据证明婫哥公司具有从事案涉工程的施工资质，与事实不符。1.婫哥公司的经营范围包括劳动服务，其有承接劳务作业的企业资质，有权承接涉案的劳务服务工程。2.案涉防腐工程不在建筑业劳务分包企业资质目录里，婫哥公司也未提供国家有关规定防腐工程需要资质的证据。本案只是劳务分包，庆龙公司不存在选任过错，不是本案适格被告，不应承担任何责任。三、葛广元超龄从事户外劳务、违反安全操作规程，也未尽到安全谨慎注意义务，其自身对损害后果应承担部分责任。1.葛广元年满63周岁，属于老年人范畴，身体素质已不适合从事户外作业。2.葛广元当庭承认几年来陆续受雇于婫哥公司，有多年从事油漆工作的经验。因此，作为一名长期从事技术操作的务工人员，其应当熟悉安全生产和规范操作要求，在操作时采取安全保护措施，以避免可能存在的各种风险。但葛广元却怕麻烦，过于自信，爬梯时未佩戴安全带，导致受伤，存在重大过失，其应承担一定的过错责任。四、一审对部分赔偿项目认定不合理，应予纠正。具体如下：1.营养费1800元。葛广元未提供医疗机构关于营养方面的意见加以证明。2.护理费2829元，缺乏证据支持。3.误工费24000元。葛广元已超过退休年龄，不具备提供劳务的能力，不存在误工时间，亦无医疗机构建议休息的证明。4.残疾赔偿金175404元。葛广元单方委托的鉴定意见书结论错误，应重新鉴定，以新的鉴定结论作为依据。理由如下：一是伤残鉴定的时机不对，由此作出的结论不能客观反映葛广元的伤残情况。二是从出院记录、相关病理拍片来看，仅存在压缩性骨折，并没有体现“压缩程度均达三分之一以上。医学实践中，压缩程度达三分之一以下，为轻度，可保守治疗；压缩程度三分之一以上，为中度，可手术治疗。而葛广元的出院记录载明，医生采取的是保守治疗而非手术治疗，故其压缩程度未达三分之一。三是鉴定结论系葛广元单方委托的。5.精神损害抚慰金18000元。事故未给葛广元造成严重的精神损害后果，且其已主张残疾赔偿金，故不应支持。6.交通费100元。葛广元未提供票据予以证明，不应支持。7.鉴定费1300元。鉴定是葛广元自行委托，不能作为定案依据，该鉴定费应由其自行承担。 婫哥公司辩称，一审认定庆龙公司和婫哥公司之间存在工程分包关系正确，庆龙公司关于双方是劳务分包关系的上诉理由不能成立。理由如下：1.从双方签订的工程施工合同内容来看，本案承包方是包工包料，而非劳务分包的清包工形式。2.庆龙公司上诉提到由于工程脚手架由其联系提供，所以更符合劳务分包特征。在建设工程领域，由发包方提供相关材料以及施工机械设备很常见。3.从案涉工程增值税发票的内容和税率来看，本案也是工程分包合同。发票载明是工程款并不是劳务费，税率为工程款税率10%。根据建筑业企业资质等级标准的规定，防腐施工需要有专业承包资质。婫哥公司有劳务服务资质，但没有防腐除锈施工资质。一审认定婫哥公司不具备从事案涉工程施工资质，从而判定发包方庆龙公司承担责任正确。 葛广元辩称，1.从分包标的、计价方式来看，庆龙公司和婫哥公司的合同为工程分包，非劳务分包。因婫哥公司无工程施工资质，庆龙公司违法发包，应承担连带责任。2.我虽然超过退休年龄，但近年来一直在从事油漆工作。我在提供劳务时受伤，自身无过错。3.一审认定的赔偿项目和数额依据明确，符合本案客观实际。伤残鉴定是具备鉴定资质的机构做出的，鉴定程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 婫哥公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者将本案发回重审，一、二审诉讼费由葛广元承担。事实和理由：1.伤残等级和三期鉴定系依据葛广元就医时的影像资料作出，不符合相关鉴定要求，请求重新鉴定。2.我公司对雇员不仅提供了相应劳保用品，每次开工前都进行安全教育，已尽了足够的安全保障义务，不应承担赔偿责任。作为工程发包方的庆龙公司不仅存在违法分包、选任不当的过错，还存在提供有严重安全隐患的脚手架的过错，这也是导致本起事故发生的根本原因，应由庆龙公司承担全部责任。3.葛广元应当先系好安全带才能进行下一步操作，其当天在从爬梯到脚手架的攀爬过程中，未佩戴好安全带，自身存在明显过错，应承担相应责任。 庆龙公司辩称，同意婫哥公司第1和第3点上诉理由。对第2点有异议，从合同内容、特征及条款来分析，双方是劳务发包关系。从婫哥公司名称和营业执照来看，可以证明其有劳务资质。双方所签合同对施工安全有明确约定。证人胡某的证言证明所提供的脚手架经过安检合格，庆龙公司作出的承诺并不表示脚手架存在安全隐患。 葛广元辩称，婫哥公司要求重新鉴定理由不充分。鉴定程序合法，鉴定时机符合要求，其结论应予采信。竹爬子未固定，未设置防护网是造成葛广元损害的根本原因，葛广元自身无过错，其是从爬梯到脚手架的过程中，因竹爬子未固定，存在滑动，加之无安全防护网导致受伤。婫哥公司作为雇主，应承担赔偿责任。 葛广元向一审法院起诉请求：庆龙公司、婫哥公司赔偿损失231114元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：庆龙公司承接马鞍山钢铁股份有限公司煤焦化公司（南区）净化系统合并项目。2018年8月18日，庆龙公司（甲方）与婫哥公司（乙方）签订《工程施工合同》一份，约定甲方将马鞍山钢铁股份有限公司煤焦化公司（南区）净化系统合并项目——防腐工程交由乙方施工；工程内容与范围为设备外表面除锈防腐等；合同价款为除锈、底漆及面漆防腐工作量约3000㎡，施工单价为38.5元/㎡（含10%增值税专用发票），单价包干，数量按实结算；承包方式为包工包料；工程款按照施工进度支付，乙方完成设备涂刷，提交相关资料，经甲方确认并办妥结算手续后30个工作日内，乙方开具全额10%增值税专用发票，甲方向乙方支付到工程结算总价的90%，余10%作为质量保证金待本工程验收投产后支付等内容。双方还于同日签订《安全生产补充协议书》一份，约定为进一步完善安全生产责任制，明确甲、乙双方安全生产，根据本工程实际情况，对原分包合同作如下补充：甲方应编制承包工程技术措施，并设专管分包单位机构配合指导，检查乙方搞好安全技术措施的落实；开工前，由工程负责人向乙方介绍分包工程安全生产特点和施工注意事项；甲方应按工程部位和工种进行安全技术书面交底等；乙方职责为对参加施工的人员进行安全教育，并经考试合格方可上岗，对人员名单造册交甲方备查，编制分包项目的安全技术措施，并对操作班组按部位、工种进行具体的安全交底，履行签字手续等。葛广元受婫哥公司雇佣从事上述工程油漆作业，双方约定工资为200元/天，按天计算。2018年10月6日，葛广元施工时从高处跌落致伤，同日被送往马鞍山市中心医院住院治疗，2018年11月12日出院。出院诊断为：1.胸12、腰4椎体骨折；2.全身多处软组织挫伤；3.肠间隙血肿；4.腹腔盆腔积液；5.两下肺挫伤；6.胸腔积液；7.左侧第11肋骨骨折；8.左枕叶颅内血肿伴邻近少量硬膜下血肿。2019年6月25日，安徽江东司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.葛广元二椎体（胸12、腰4）压缩性骨折（压缩程度均达1/3以上），评定为八级伤残。2.葛广元误工期限为180日、营养期限为60日、护理期限为60日。以上均包括住院治疗期间。葛广元受伤后，婫哥公司垫付了全部医疗费，并支付了葛广元住院期间的护理费。审理过程中，婫哥公司申请对葛广元的伤残等级进行重新鉴定，因该鉴定意见系有资质的机构依法作出，婫哥公司未提交相反证据予以推翻，故对重新鉴定的申请不予准许。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。葛广元在雇佣活动中遭受人身损害，应得到相应赔偿。就葛广元主张的各项损失，认定如下：1.住院伙食补助费1110元（30元/天×37天）；2.营养费1800元（30元/天×60天）；3.护理费。对于住院期间的护理费，因葛广元认可已由婫哥公司支付，故对该期间的护理费不再主张。葛广元未提交证据证明医疗机构明确的护理人数，故应以一人护理为准，参照安徽省2018年居民服务业平均工资，扣除住院天数，护理费应为2829元（123元/天×23天）；4、误工费：庭审查明葛广元日工资为200元，但其实际工作天数无法确定，不能证明其因受伤导致实际减少的收入。其主张按照4000元/月计算误工费，未超过安徽省2018年建筑业平均工资标准，予以支持，误工费为24000元（4000元/月÷30天×180天）；5.残疾赔偿金。葛广元受雇于婫哥公司在本市从事施工一年以上，其按照城镇标准诉请175404元符合法律规定，依法予以支持（34393元/年×17年×30%）；6.精神损害抚慰金。葛广元诉请18000元，不违反法律规定，予以支持；7.交通费。因葛广元未提交证据证明，根据其就医情况，酌定为100元；8.鉴定费。据发票核实为1300元，予以支持。综上，葛广元的各项经济损失合计为224543元。婫哥公司作为雇主，对葛广元的损害后果应承担赔偿责任。 关于庆龙公司与婫哥公司的分包是否为劳务分包的问题，因劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的主要是人工费，而本案中庆龙公司与婫哥公司签订的工程施工合同承包方式为包工包料，工程款按照施工进度支付，从分包标的、计价方式等来看，合同本质上为工程分包而非劳务分包。庆龙公司未提交证据证明经发包人同意将自己承包的部分工作交由婫哥公司完成，亦未提交证据证明婫哥公司具有相关施工资质，其将承接的工程违法分包给婫哥公司，应对葛广元的损害后果承担连带责任。婫哥公司提出葛广元未按规范安全操作，本身具有过错的抗辩意见，因其未提交证据证明其对雇员尽到安全保障义务，亦未提交证据证明雇员自身存在过错，故对该抗辩意见不予采信。判决：一、马鞍山市婫哥劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿葛广元营养费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失224543元，福建省庆龙工业设备安装有限公司对上述款项承担连带责任；二、驳回葛广元的其他诉讼请求。案件受理费2383元（已减半收取），由福建省庆龙工业设备安装有限公司、马鞍山市婫哥劳务服务有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 二审查明事实与一审相同。 二审审理期间，安徽江东司法鉴定所就司法鉴定事项向本院出具相关说明，内容为：脊柱椎体骨折鉴定以原发性损伤为依据，伤情基本稳定后就可进行鉴定，与治疗过程无明显关系，以住院期间影像学改变为鉴定依据。本院组织各方当事人对该份说明进行了质证。本院认为，该份证据与鉴定意见书相互印证，可以证明本案的相关事实，对其证明效力予以认定。 围绕上诉请求范围，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.一审对葛广元相关损失计算依据是否充分。2.庆龙公司、婫哥公司在本案当中应否承担民事责任以及如何承担。3.葛广元对自身损失的发生应否承担民事责任。 关于争议焦点1：一审对葛广元相关损失计算问题。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。如因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等，赔偿义务人也应予以赔偿。葛广元因伤致残，身体健康受到伤害，出院后确需营养和护理，一审参照鉴定结论确定的60天营养期限和护理期限，计算营养费和护理费，符合法律规定，并无不当。葛广元在从事雇佣活动中受伤，表明其有劳动能力且有收入来源，一审关于误工费的计算正确，应予维持。关于残疾赔偿金。对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案一、二审中，虽庆龙公司、婫哥公司对鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但因未能提供证据或者足以反驳的理由，故对其重新鉴定申请不予采纳。该份鉴定系由具有鉴定资质的司法鉴定机构和鉴定人员通过法医学现场检查、查阅影像资料等方式，按照有关规范作出的，鉴定程序合法，可以作为本案定案依据。一审参照鉴定结论计算残疾赔偿金，依据充分。精神损害抚慰金和残疾赔偿金属于两个不同的赔偿项目，葛广元因伤导致八级伤残，一审参照各种因素认定18000元，符合法律规定。鉴定费属于为确定伤残等级以维护其自身合法利益必然发生的费用，应当由赔偿义务人赔付。虽然葛广元未能提供交通费票据，但交通费系受害人以及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用，一审参照葛广元住院情况，酌情确定100元，符合本案客观实际，并无不妥。综上，一审关于葛广元损失费用的认定，依据充分，应予维持。 关于争议焦点2：庆龙公司、婫哥公司在本案当中应否承担民事责任以及如何承担问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。首先，葛广元受雇于婫哥公司，在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，依据法律规定，婫哥公司应当承担赔偿责任。其次，经审理查明，庆龙公司和婫哥公司签订的系工程施工合同，婫哥公司虽有劳务服务资质，但无从事防腐除锈的施工资质，庆龙公司将工程分包给婫哥公司时应当知道其没有相应资质或者安全生产条件，故应当与婫哥公司承担连带赔偿责任。庆龙公司上诉称其与婫哥公司之间系劳务分包关系的理由不能成立，一审对此分析理由充分，二审予以采信，不再赘述。 关于争议焦点3：葛广元对自身损失的发生应否承担民事责任问题。葛广元作为完全民事行为能力人,长期从事油漆作业，在登高作业过程中，应当先行佩戴好安全带，查看相关安全设施是否存在安全隐患，因其对自身人身安全未尽到必要的、合理的注意义务,对事故后果的发生有一定过错。结合本案实际情况,本院酌定其自行承担10%的民事责任。 综上所述，庆龙公司、婫哥公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分支持。一审判决认定事实清楚，但对责任比例划分不当，二审予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初4153号民事判决； 二、马鞍山市婫哥劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿葛广元各项经济损失224543元的90%，即202088.70元，福建省庆龙工业设备安装有限公司对上述款项承担连带责任； 三、驳回葛广元的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2383元，由葛广元负担383元，马鞍山市婫哥劳务服务有限公司和福建省庆龙工业设备安装有限公司各负担1000元；二审案件受理费4766元，马鞍山市婫哥劳务服务有限公司和福建省庆龙工业设备安装有限公司各负担2383元。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年六月八日 法官助理陈曼 书记员周露