广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17955号上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路1号。法定代表人:何文彬，总经理。委托诉讼代理人:李明轩，广东拓万律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹文杰，广东拓万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈春丽，女，1969年2月1日出生，汉族,身份证住址广东省博罗县。委托代理人：刘锦强，广东创道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金宝通电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道丹竹头社区康桥路88号。法定代表人：王旺生。上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称龙岗保安公司）因与被上诉人陈春丽、金宝通电子（深圳）有限公司（以下简称金宝通公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初21326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人龙岗保安公司上诉请求：1、判令上诉人无须支付解除劳动关系经济补偿金59886.06元：2、判令上诉人无须支付2016年1月1日至2018年9月18日未休年休假工资差额4250元；3、判令上诉人无需对2016年9月20日至2018年9月19日期间双休日、法定节假日加班工资差额11983.50元承担支付连带责任；4、判令上诉人无须支付律师费3905.57元；5、判令陈春丽承担本案诉讼费。事实和理由：一、双方经平等协商，陈春丽于2006年6月入职，双方签订劳动合同，并与金宝通公司签订《保安服务合同》。根据《劳动合同》第四款第（一）条约定，公司在合同期内足额支付了未休年休假存在的工资。一审判决中对陈春丽的出勤时间为每月26天，每周休息一天，法定节假日均上班，每天上班11小时的认定，即缺乏证据证实也不符合逻辑。1、一审中，陈春丽对于加班事实和加班费的主张，没有提供任何证据予以证实，甚至表象的证据也没有，依法应承担举证不能的不利后果。2、相反，一审中，上诉人提交了《证明》作为证据，以证实每月员工实际工作的时间制度：每月26天，休4天，每天实际工作十小时制。上诉人在陈春丽未履行举证义务的前提下，对出勤事实予以证明，而一审中，在陈春丽未提供相反证据予以反驳的情况下，作出否定上诉人提交的《证明》证据，显然缺乏法律依据和与民事诉讼的证据规则相悖。3、按照劳动合同中关于每月工资发放方式和对工资数额存在异议时的处理约定，一旦某月员工认为自己工资报酬支付不足时，完全可以按劳动合同约定的方式进行异议和处理，不可能一直拖延数年不予理睬。这完全不符合常理。反之，只能说明每月并不存在未足额支付劳动报酬的情况。4、一审判决书附页中加班计算的数据既存在错误也缺乏日常逻辑。(1)各加班形态的时间数据重复计算有错误，（2）按此逻辑而推定上班规律，假定这个护卫点上的每个队员分别起诉的话（上诉人曾有过此情形），即在享有两倍和三倍的劳动报酬的周六、周日，每个法定节假日，所有队员都在上班，没有人在轮休，这显然违背客观现实。所以一审认定出勤事实显然错误。二、劳动合同约定未休的年休假采取固定加班费的方式平摊抵付，以及食宿费属于员工自行承担的部分，可以从其加班费中予以扣减。是双方的平等自愿协商一致的真实意思表达，合法有效，且在劳动合同中予以严格履行。不存在加班费和年休假待遇未支付情形。三、双方劳动合同法律关系，是由于陈春丽无故旷工而单方面终止劳动合同，在劳动用工管理的实践中属于陈春丽自动离职形态。所以上诉人对陈春丽的单方面行为，只能由上诉人以《自动离职审批表》的书面文书形式层层上报，无须且客观上也不可能由已离开公司的陈春丽进行签名确认，但足以证明陈春丽旷工离职的行为。四、一审判决中，对陈春丽未履行解除劳动合同关系通知的法定程序，其所主张的被迫解除劳动合同经济补偿金既缺乏事实依据也不符合法定程序规定的事实，未能查清给予支持，显然错误。综上，上诉人为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起如前诉求，肯请支持为盼！被上诉人陈春丽答辩称，一、被上诉人每天上班12小时，月休2天，法定节假日无休。在计算被上诉人工作时间时，不应当扣除用餐时间。二、被上诉人服从一审判决。被上诉人金宝通公司未到庭参加诉讼，未作答辩。陈春丽向一审法院起诉请求：1、两被告支付原告2016年9月20日至2018年9月19日期间休息日、法定节假日加班工资差额12096元；2、两被告支付原告2006年3月1日至2018年9月19日解除劳动关系经济补偿金68900元；3、两被告支付原告2017年9月、10月、2018年6月1日至9月18日期间高温补贴750元；4、两被告支付原告2015年1月1日至2018年9月18日期间未休年休假工资差额4250元；5、两被告支付原告律师费5000元。龙岗保安公司向一审法院起诉请求：1、被告龙岗保安公司无须支付原告解除劳动关系经济补偿金59886.06元；2、被告龙岗保安公司无须支付原告2016年1月1日至2018年9月18日期间未休年休假工资差额4250元；3、被告龙岗保安公司无需对被告金宝通公司支付原告2016年9月20日至2018年9月19日期间休息日、法定节假日加班工资差额11983.5元承担连带责任；4、被告龙岗保安公司无须支付原告律师费3905.57元；5、原告承担本案诉讼费。一审法院查明：一、入职时间：2006年3月1日。原告主张其2006年3月1日入职被告龙岗保安公司处，2011年5月15日被派遣至被告金宝通公司处用工。被告龙岗保安公司主张，原告入职时间为2006年6月8日，2016年10月1日被派遣至被告金宝通公司处。法院认为，用人单位应当对原告的入职及派遣时间承担举证责任，因两被告均未对此举证，依法应当承担举证不能的不利法律后果，故关于入职和派遣时间，法院合理采信原告的主张。二、签订书面劳动合同情况：双方已签订书面劳动合同，最后一份劳动合同为2016年11月24日签订的无固定期限劳动合同。三、员工工作岗位：原告的用工形式为劳务派遣，劳务派遣单位为被告龙岗保安公司，用工单位为被告金宝通公司，工作岗位为保安员。四、合同约定的每月工资数及工资构成：劳动合同约定，乙方（原告）的工资收入由基本工资（底薪）加上固定加班费补助两部分构成，其中基本工资按劳动合同年度内深圳市当年度最低工资标准确定，固定加班费补助系在基本工资之外向乙方按月支付的一项相对固定的加班费收入，当原告不存在加班时，固定加班费可作为被告支付给原告未能执行年休假的工资，并约定乙方的食宿费、工会费在固定加班费补助范围内扣除。五、员工实际领取的每月工资数及工资构成：被告龙岗保安公司为证明原告的实际工资构成及工资数额，提交了原告2016年10月至2018年9月期间的《薪资列表》作为证据。原告对该表载明的实发工资数额、工资结构、工资扣款情况等予以认可，故法院据此认定原告的每月工资结构为：实发工资＝基本工资（以深圳市当年度最低工资标准确定）+工龄工资（2017年11月起为20元每月）+生活补助30元＋加班费补助-食宿费300元-工会救助金15元-社保扣款。另，《薪资列表》显示原告2018年8月无工资。六、关于2016年9月20日至2018年9月19日期间的加班工资差额：11983.5元。原告主张其在职期间每月休息2天，每天工作11小时，法定节假日从不休息。被告龙岗保安公司则主张原告每月出勤26天，休息4天，每天工作10小时，法定节假日轮休，另主张原告2018年7月14日至8月30日期间请事假，并提交了《请假审批条》予以证明，原告确认该请假事实。综合用人单位所处行业、劳动者具体工作岗位、当事人的庭审陈述与举证考虑，法院确信原告存在加班的事实，因双方均无法举证证明原告的具体加班时间，法院结合本案实际，酌情确定原告每天上班11个小时，每月上班26天，法定节假日无休。以《薪资列表》中所载明的“基本工资”作为计算基数并根据法院认定的考勤时间进行核算（其中2018年7月14日至2018年8月30日期间原告未上班），被告应支付原告2016年9月20日至2018年9月19日期间的加班工资差额11983.5元（原告未诉请正常工作日加班工资，但法院无法查明被告龙岗保安公司每月发放的加班工资中正常工作日、休息日加班工资、法定节假日加班工资的比例，故法院在计算加班工资差额时将正常工作日加班工资差额一并计算，并视为被告龙岗保安公司支付的加班工资中已包含全部的正常工作日加班工资，得出的差额为休息日及法定节加班工资差额）。原告诉请被告支付2016年9月20日至2018年9月19日期间休息日、法定节假日加班工资差额12096元过高，法院予以调整。被告龙岗保安公司诉请无需对被告金宝通公司支付原告2016年9月20日至2018年9月19日期间休息日、法定节假日加班工资差额11983.5元承担连带责任，法院不予支持。七、员工的工作年限：12年6个月。八、员工离职前十二个月平均工资：4606.62元。九、双方解除劳动关系的原因：原告主张，因被告存在未足额支付加班工资、未按合同约定支付劳动报酬、提供劳动条件、强迫原告离职的行为，故其于2018年9月20日向两被告分别邮寄了《敦促函》，被迫解除了劳动关系并要求支付被迫解除劳动关系经济补偿金。原告提交了《敦促函》及快递单、妥投记录（2018年9月21日）,快递单的收件人分别系两被告的法定代表人，邮寄地址分别是两被告的注册地址，内件品名载明“敦促函”。被告龙岗保安公司则主张，原告的最后工作日为2018年9月19日，此后一直旷工，而根据公司规定，旷工3天视为自动离职，故被告龙岗保安公司于2018年9月30日制作《保安员自动离职审批表》，按原告自动离职处理。一审法院认为，双方确认原告的最后工作日为2018年9月19日，而原告在次日即向两被告邮寄了《敦促函》，虽然被告龙岗保安公司称未收到原告邮寄的《敦促函》（妥投记录显示为“拒收退回”），但因其确实存在未足额支付劳动报酬的情形，原告提出与被告龙岗保安公司解除劳动关系符合法律规定，故法院认定双方劳动关系于2018年9月21日邮件到达被告龙岗保安公司之日，即原告解除劳动合同的意思表示到达被告龙岗保安公司之日解除。十、解除劳动关系经济补偿金：59886.06元。由于被告存在未及时足额支付原告工资的事实，原告据此提出解除双方劳动关系，被告龙岗保安公司依法应支付原告被迫解除劳动关系经济补偿金59886.06元（4606.62元／月×13个月）。原告诉请被告支付解除劳动关系经济补偿金68900元过高，法院予以调整。被告龙岗保安公司诉请无须支付原告解除劳动关系经济补偿金59886.06元，法院不予支持。十一、关于高温津贴的诉请：不支持。依据《广东省高温天气劳动保护法》（省政府令第166号）第十三条规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33摄氏度以下的（不含33摄氏度），用人单位应当按每月向劳动者发放高温津贴。《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发【2012】118号）规定，为做好高温天气下劳动保护工作，保障劳动者的身体健康和生命安全，根据《广东省高温天气劳动保护办法》（广东省政府令第166号）要求，现公布我省高温津贴标准为每人每月150元。被告龙岗保安公司提交了《保安岗亭照片》证实原告工作地点有安装空调。原告确认被告金宝通公司处的该保安岗亭有空调，但主张原告不在该岗亭工作，而在其他没有空调的岗亭工作。法院认为，被告龙岗保安公司已提交初步证据证实被告金宝通公司处的保安岗亭有空调，原告主张其工作的岗亭无空调，应当承担相关举证责任。原告未对此举证，依法应当承担举证不能的不利法律后果。原告诉请被告支付2017年9月、10月、2018年6月1日至9月18日期间高温补贴750元，法院不予支持。十二、关于未休年休假工资：原告主张在职期间从未休过年休假，被告龙岗保安公司亦未支付其年休假工资。被告龙岗保安公司则主张双方签订的劳动合同已约定固定加班费可以用于平摊抵扣未休年假休假待遇及食宿费等。因劳动合同中关于固定加班费补助可冲抵未休年休假工资的约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致无效的情形，故该约定对双方当事人均具有约束力。但因被告龙岗保安公司尚存在拖欠原告加班工资的情形，故被告龙岗保安公司应支付原告依法应享受的未休年休假工资差额。因年休假可以在下一年度安排，故原告2016年度的年休假可以在2017年度安排，其时效起算点为2018年1月1日，并未超过仲裁时效。而原告2015年度的未休年休假工资，因已超过仲裁时效，法院不予支持。经核算，原告2016、2017、2018年未休年休假工资差额为5196.32元，计算方式：2030元÷21.75天×10天×2倍+2130元÷21.75天×17天×2倍。由于原告的该项仲裁请求和诉讼请求金额均仅为4250元，故法院认定被告龙岗保安公司应支付原告未休年休假工资差额4250元，对原告该项诉讼请求予以支持。被告龙岗保安公司诉请无须支付原告2016年1月1日至2018年9月18日期间未休年休假工资差额4250元，法院不予支持。十三、关于律师费：原告要求被告支付律师费5000元，并向法院提交了《委托合同》及《深圳增值税普通发票》。根据劳动者的胜诉比例，法院认定可由被告龙岗保安公司承担律师费人民币3905.57元，计算方式：(59886.06元＋4250元+11983.50元）÷（15300元＋8250元＋68900元＋750元＋4250元）×5000元。十四、其他需要说明的问题：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当承担支付加班工资的义务，故应由被告金宝通公司承担支付原告加班费的义务，被告龙岗保安公司则应依法承担连带责任。2、被告金宝通公司经法院合法传唤未到庭，放弃抗辩的权利，法院依法缺席判决。十五、申请仲裁的时间：2018年9月21日。十六、仲裁请求：1、两被告支付原告2018年8月1日至2018年9月19日期间正常工作时间工资3500元（当庭撤回）；2、两被告支付原告2016年9月20日至2018年9月19日期间休息日加班工资差额15300元；3、两被告支付原告2016年9月20日至2018年9月19日期间法定节假日加班工资差额8250元；4、两被告支付原告解除劳动关系经济补偿金68900元；5、两被告支付原告2017年9月、10月、2018年6月1日至9月18日期间高温补贴750元；6、两被告支付原告2015年1月1日至2018年9月18日期间未休年休假工资差额4250元；7、两被告支付原告律师费5000元。十七、仲裁结果：1、被告龙岗保安公司支付原告解除劳动关系经济补偿金59886.06元；2、被告龙岗保安公司支付原告2016年1月1日至2018年9月18日期间未休年休假工资差额4250元；3、被告金宝通公司支付原告2016年9月20日至2018年9月19日期间休息日、法定节假日加班工资差额11983.5元，被告龙岗保安公司对被告金宝通公司本项支付义务承担连带责任；4、被告龙岗保安公司支付原告律师费3905.57元；5、驳回原告其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第五十条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《深圳市员工工资支付条例》第三条、第五条、第十五条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市龙岗区保安服务公司限于判决生效之日起三日内，支付原告陈春丽解除劳动关系经济补偿金59886.06元。二、被告深圳市龙岗区保安服务公司限于判决生效之日起三日内，支付原告陈春丽2016年1月1日至2018年9月18日期间未休年休假工资差额4250元。三、被告金宝通电子（深圳）有限公司限于判决生效之日起三日内，支付原告陈春丽2016年9月20日至2018年9月19日期间休息日、法定节假日加班工资差额11983.5元。四、被告深圳市龙岗区保安服务公司对被告金宝通电子（深圳）有限公司判决第三项确定的支付义务承担连带清偿责任。五、被告深圳市龙岗区保安服务公司限于判决生效之日起三日内，支付原告陈春丽律师费3905.57元。六、驳回原告陈春丽的其他诉讼请求。七、驳回深圳市龙岗区保安服务公司的全部诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币20元，因适用简易程序减半收取10元，由原告、被告深圳市龙岗区保安服务公司各负担5元。本院二审审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一、上诉人确认其对一审判决计算加班费的计算方法和计算标准没有异议，仅对每月加班时间的认定有异议。上诉人确认其没有提交陈春丽的考勤表。双方均确认2018年7月14日至2018年8月30日期间陈春丽未上班。二、上诉人确认其对一审判决认定未休年假的时间为27天没有异议，只是认为一审判决错误认定加班工资没有足额支付，才导致错误认定未休年假工资没有抵扣支付，实际未休年假工资已经从固定加班费中抵扣完毕。三、双方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人是否应当对金宝通公司支付陈春丽2016年9月20日至2018年9月19日双休日、法定节假日加班工资差额承担连带责任？上诉人是否应当支付2016年1月1日至2018年9月18日未休年假工资差额？上诉人是否应当支付律师费？二、上诉人是否应当支付解除劳动关系经济补偿金？关于争议焦点一，根据双方对陈春丽每月工作时间的陈述可见，上诉人龙岗保安公司对于陈春丽存在加班的事实并无异议，对一审判决对加班费计算标准、计算方法亦没有异议，上诉人只是对陈春丽每月具体加班时间双方存在争议。在双方均无法提供充分证据证明具体加班时间的情况下，一审判决酌情认定陈春丽每天上班11个小时，每月上班26天，法定节假日无休并无不当，本院予以确认。上诉人以一审判决酌情认定的加班时间错误为由，主张一审判决认定加班费数额错误，其无须就金宝通公司支付陈春丽2016年9月20日至2018年9月19日双休日、法定节假日加班工资差额承担连带责任，其没有提供充分的反驳依据，本院不予支持。关于未休年假工资，上诉人对于一审判决认定的未休年假的时间为27天并没有异议，只是认为依据劳动合同的约定，该未休年假工资已经从固定加班费中从抵扣，所以主张其未拖欠未休年假工资。但如前所述，上诉人尚存在拖欠陈春丽加班工资的情形，因此不存在以固定加班费抵扣未休年假工资的情形，上诉人该项理由不成立，本院亦不予支持。至于律师费，陈春丽已经提交了律师费发票等证据予以证明其律师费的支出情况，一审判决根据劳动者的胜诉比例，认定上诉人应当支付律师费3905.57元并无不当。上诉人主张其无须支付，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，根据查明的事实，上诉人确实存在未及时足额支付陈春丽工资的事实，陈春丽亦以此为由向上诉人发出《敦促函》提出解除劳动合同，只是因上诉人拒绝签收而被退件。一审判决认定上诉人应当支付被迫解除劳动关系经济补偿金59886.06元，符合法律规定，并无不当。上诉人主张陈春丽未通知其解除劳动合同，系陈春丽旷工，其无须支付被迫解除劳动关系补偿金，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人龙岗保安公司上诉理由均不成立，本院均不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年六月十二日书记员 赖汉贞(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审