安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终820号 上诉人（原审原告）：安徽亿达建设集团有限公司，住所地安徽省宿松县经济开发区城门冲路1号。 法定代表人：曹明富。 委托诉讼代理人：黄松林，安徽皖松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宿松县鑫鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇孚玉西路67号。 法定代表人：汪国鑫，该公司董事长。 上诉人安徽亿达建设集团有限公司（以下简称亿达建设公司）因与被上诉人宿松县鑫鑫房地产开发有限公司(以下简称鑫鑫房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽亿达建设集团有限公司的委托诉讼代理人黄松林，被上诉人宿松县鑫鑫房地产开发有限公司的法定代表人汪国鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽亿达建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后改判支持亿达建设公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清。1.原判罔顾鑫鑫房地产公司在付款义务上存在严重违约的事实。2.原判臆造亿达建设公司违约事实。3.原判无视以物抵债条件尚未成就的事实，进而掩盖鑫鑫房地产公司违约情态存续的事实。4.原判编造合同履行过程中有变更的事实。二、1.以开具税票作为支付工程款的条件早已为司法实践所否定。2.由于该工程的结算以合同价为依据而不以实际工程造价为依据，且涉案合同约定的是固定总价，工程造价并不以实际工程造价为依据，对发包方应支付的工程款也不以工程完工为条件。3.鑫鑫房地产公司违约一直存续，无法界定索赔时间起点。 宿松县鑫鑫房地产开发有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。亿达建设公司与鑫鑫房地产公司签订的合同、协议书均合法有效，由于在履行过程中，亿达建设公司不履行合同约定，在拨款时没有计算工程量，也没有开具税务发票领取工程款，导致工程款拨付延迟，主要原因在亿达建设公司。后经政府多次协调，再多拨付其工程款100万元，亿达建设公司再次违约，给鑫鑫房地产公司造成巨大经济损失。二、一审法院适用法律法规正确，程序合法。三、即使鑫鑫房地产公司没有按期拨款，按照双方签订的建设工程施工合同第12条的第二款第三项工程的支付条件上明确规定，如果鑫鑫房地产公司有违约延迟付款，施工方应该发送催告通知，通知在7日内没有答复的视同延期报告。在起诉之前，亿达建设公司一直没有向鑫鑫房地产公司发送催告通知，其权利已经丧失。鑫鑫房地产公司每次拨款时均要求亿达建设公司提供税务发票，对方均未提供，达不到拨款的条件，不存在延期拨款。 安徽亿达建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院确认2018年7月21日鑫鑫房地产公司发出的《解除合同通知书》无效；2.请求鑫鑫房地产公司继续履行合同，及时向亿达建设公司拨付工程款4738747.5元并承担支付违约金6928913元。 一审法院认定事实：2015年5月21日，鑫鑫房地产公司与亿达建设公司签订《振兴商城工程承包协议书》。2015年6年3日，鑫鑫房地产公司与亿达建设公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由亿达建设公司承建宿松县振兴商城3#、4#楼及其地下室工程。工程承包范围：3#、4#楼及其地下室土建、安装、装饰、消防、暖通工程；计划开工日期：2015年6月18日；计划竣工日期：2017年4月18日；工程总日历天数：665天；工程质量符合合格标准；签约合同价为：35649090元；合同价格形式：总价。合同工程进度款支付按施工进度，分十三次拨付。同时，对延期拨付、停工及停工损失、费用、违约金等作出规定。此外，双方对履约保证金及返还方式、工程变更及签证、竣工验收及工程移交和工程决算、工程质量及保修等均作出规定。该建设工程原定于2017年4月18日竣工。按照上述合同约定，工程具体开工日期以监理下达的开工令上载明的开工日期为准。竣工日期以振兴商城3#、4#楼单栋竣工验收合格为准（现场验收签字为准）。于2015年12月26日开始施工，双方同意将竣工时间顺延至2017年10月26日。2016年8月23日，鑫鑫房地产公司与亿达建设公司签订《工程款拨付协议书》，约定：鑫鑫房地产公司必须在2016年9月13日前拨付亿达建设公司工程进度款12469800元，并打入亿达建设公司公司账户。否则，将视为鑫鑫房地产公司违约，承担因此而发生的一切损失和费用。后双方未按该协议执行。2017年8月11日该工程完成主体结构工程验收。2017年8月12日，亿达建设公司提出工程款支付申请表，称主体完工验收合格，要求鑫鑫房地产公司按施工合同规定拨款3564909元，至此，累计应拨款数额为26714709元。2018年4月3日，九江市建设监理有限公司签署意见：同意按合同支付，请建设单位审批。2018年4月8日，鑫鑫房地产公司签署意见：同意支付，请施工单位出具税务发票后再拨付工程款。鑫鑫房地产公司委托安庆迎江工程造价事务所对亿达建设公司所做的全部工程量进行了全面预算，2018年8月3日的预算书确定：实做工程量为16794441.29元。自2017年2月2日至2018年6月16日，鑫鑫房地产公司已实际拨付工程款27085695.29元。上述工程款除2017年7月7日直接汇入亿达建设公司账户外，其他均由亿达建设公司方项目部负责人董保华出具条据收取。其中，包括8套房屋购房款计5087625元，董保华以欠条的形式向鑫鑫房地产公司出具领款手续，并在8张欠条上注明：此房屋款抵三、四号楼竣工验收后最后一次拨款。合同履行过程中，因各方面的原因，双方发生诸多纠纷。在工程拨款、整改、工期等方面，出现不同程度的违反合同约定的情况。终因工程停工及工程款拨付等问题，鑫鑫房地产公司与亿达建设公司协商未果，2018年9月11日，鑫鑫房地产公司向法院提起民事诉讼。诉讼过程中，2019年6月18日，双方在宿松县人民政府协调下达成合议：亿达建设公司恢复施工，工期自2019年6月20日起，三个月内即9月20日内完工。在亿达建设公司进工地后，鑫鑫房地产公司5天内给付亿达建设公司工程款1000000元。亿达建设公司进场恢复施工，鑫鑫房地产公司亦于2019年7月11日支付工程款1000000元。 一审法院认为，亿达建设公司与鑫鑫房地产公司签订《建设工程施工合同》，合同履行过程中，因各方面的原因，双方发生诸多纠纷，工程停工并涉诉。2019年6月18日，双方在宿松县人民政府协调下达成合议，亿达建设公司恢复施工，鑫鑫房地产公司支付部分工程款。亿达建设公司进场恢复施工，鑫鑫房地产公司于2019年7月11日支付工程款1000000元。本案中，亿达建设公司起诉要求确认2018年7月21日鑫鑫房地产公司发出的《解除合同通知书》无效，因该工程现已恢复施工，鑫鑫房地产公司也支付了部分工程款，双方已同意继续履行合同，故也就不存在确认《解除合同通知书》无效问题。另，亿达建设公司起诉要求鑫鑫房地产公司支付亿达建设公司工程款4738747.5元并承担违约金6928913元，因涉案工程现已恢复施工，尚未完工，实际施工的工程量无法预算。根据亿达建设公司与鑫鑫房地产公司提供的拨款、收款的相关凭证，双方自2016年2月5日开始至2018年6月16日，先后近50余次给付、收取不同数额工程款累计金额达20896220元。在收付款过程中，双方均未严格按合同约定对进度款的拨付规定及每次领取工程款必须提供税务发票的规定执行，且自2017年6月26日开始，均采取亿达建设公司项目负责人董保华向鑫鑫房地产公司出具收条的方式领取工程款。由此，法院认为，亿达建设公司与鑫鑫房地产公司在合同履行过程中，双方实际上已经对工程款的拨付、领取工程款时必须提供税务发票的规定进行了事实上的变更。期间，鑫鑫房地产公司未要求亿达建设公司必须提供税务发票才能领取工程款，亿达建设公司也仅在停工后、起诉前向鑫鑫房地产公司发出一次催告拨付工程款通知书，施工期间一直未因为鑫鑫房地产公司不及时、不足额拨付工程款而向鑫鑫房地产公司追索违约金。故对亿达建设公司的该项诉求亦不予支持。双方可待工程完工后再行结算。判决：驳回安徽亿达建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费85620元，保全费5000元，由原告安徽亿达建设集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：亿达建设公司主张鑫鑫房地产公司支付工程款4738747.5元并承担违约金6928913元有无事实及法律依据，原审判决驳回亿达建设公司的诉讼请求是否正确。 本案中，亿达建设公司与鑫鑫房地产公司签订的《建设工程施工合同》约定合同工程进度款支付按施工进度，分十三次拨付。后双方在合同履行过程中发生纠纷，导致工程停工。至停工前，亿达建设公司已完成了大部分工程量，鑫鑫房地产公司也已支付了大部分工程款。亿达建设公司以鑫鑫房地产公司未按合同约定的施工进度拨付工程款为由，要求鑫鑫房地产公司支付下欠的工程款4738747.5元并承担违约金6928913元。从本案事实及证据看，首先，因涉案工程尚未完工，实际施工的工程量尚不能确定；其次，亿达建设公司提交的工程款支付申请表中记载的申请日期与监理部门签署意见的日期不一致，不能证明亿达建设公司申请支付工程款时已达到合同约定的工程款支付节点，亿达建设公司也未按合同约定期限内向鑫鑫房地产公司发出催告拨付工程款通知书，也未按合同约定的竣工时间完成施工；再次，亿达建设公司与鑫鑫房地产公司在收付款过程中，均未严格按合同约定对进度款的拨付规定及每次领取工程款必须提供税务发票的规定执行，实际上已经对工程款的拨付、领取工程款进行了事实上的变更。故亿达建设公司主张鑫鑫房地产公司支付工程款4738747.5元并承担违约金6928913元的理由不能成立。原审判决驳回安徽亿达建设集团有限公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，安徽亿达建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85620元，由安徽亿达建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 骥 审判员 潘 红 审判员 陈铜林 二〇二〇年六月十八日 法官助理朱静 书记员王丹红 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；