新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新0102刑初453号 公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。 被告人：刘蓬，男，1971年6月13日出生于新疆乌鲁木齐市，户籍所在地：乌鲁木齐市水磨沟区。因涉嫌职务侵占罪于2018年6月27日被乌鲁木齐市公安局刑事拘留；同年7月8日被乌鲁木齐市公安局取保候审；2019年1月30日因涉嫌保险诈骗罪被乌鲁木齐市公安局天山区分局刑事拘留；同年3月6日因涉嫌保险诈骗罪被乌鲁木齐市公安局逮捕；现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 委托辩护人：王俊，新疆方天律师事务所律师。 乌鲁木齐市天山区人民检察院以乌天检公诉刑诉〔2019〕393号起诉书，指控被告人刘蓬犯盗窃罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员迪丽达尔·吐尔逊出庭支持公诉。被告人刘蓬及其委托辩护人王俊到庭参加诉讼。由于发生不可抗力的因素，案件无法继续审理，本院于2020年1月23日作出中止审理的裁定，于2020年6月24日作出恢复审理的裁定。本案现已审理终结。 因控辩双方对罪名均持有不同意见，本判决书按照控辩、证据、事实、定性、刑罚五个方面阐述论证。 一、控辩意见 乌鲁木齐市天山区人民检察院指控，2016年12月，被告人刘蓬在新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司修理厂内，将中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司暂放在修理厂内的车号为×××的进口大众途威车发动机，与自己的车号为×××的国产大众途观车发动机进行盗换。经乌鲁木齐市价格认证中心鉴定，大众途威汽车发动机价值133,635元。 另被告人刘蓬经电话传唤后，主动到案并能够如实供述自己的罪行，具有自首情节。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等。公诉机关认为，被告人刘蓬以非法占有为目的，窃取他人财物，涉案金额133,635元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，建议判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人刘蓬辩称：第一，罪名有误，认为其利用职权更换发动机，构成职务侵占罪；第二；发动机的鉴定价格过高，超出整个车辆的拍卖价格。 辩护人称：第一，同意被告人的上述意见；第二，对价格认证结论提出异议，申请重新鉴定的申请；第三，因被告人对发动机进行了调换，犯罪数额中应当扣减国产发动机的价格，按照110,202元计算；第四，被告人刘蓬具有自首情节，认罪认罚，没有给被害单位造成损失，希望从轻处罚。 二、举证、质证、认证 公诉机关提交了证明指控的证据，被告人及其辩护人提交了支持辩护观点的证据，双方在法庭上相互发表了质证意见。经过两次庭审，法庭充分保障双方举证、质证的权利，对有争议的证据依法进行调查核实；对合议庭认为有必要出庭作证的证人通知出庭作证，并通知价格认证中心工作人员当庭接受询问。 （一）公诉机关向法庭宣读、出示以下证据： 1．书证： （1）被害单位出具的《说明》，证明“属保险责任的车辆，大案组按照定损流程安排车辆拆解、核定受损配件、与修理厂协商换件维修工时、出具车辆损失情况确认书、收取维修发票支付被保险人维修费用”。“乌鲁木齐大案组确定收车后由乌鲁木齐追偿岗负责收残车手续及将车辆拖回指定停车场，手续收全后乌鲁木齐追偿岗将残车手续交至分公司理赔事业部追偿岗处。” （2）《大案组工作职责、标准化服务及流程》，证明大案组工作内容。 （3）《机动车保险报案记录》（代抄单），证明事故车辆发动机号：CCZ492828，车架号：WVGEH35N4GW547988。 （4）《机动车辆保险一次性定损协议书》，证明事故车辆出险日期2016年8月9日，一次性定损291,300元，甲方沈卫博、乙方吴明俊、刘蓬。 （5）查询汇款明细，证明2017年5月8日吉云辉向北京丰顺路宝机动车拍卖有限公司支付105,000元购买事故车×××；2017年2月28日北京丰顺路宝机动车拍卖有限公司向中国人民保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司转账105,000元。 （6）《技术鉴定报告》，证明经新疆维吾尔自治区汽车产品质量监督站鉴定，车架号为LSVUD65N1B2580215大众途观车发动机非事故车辆的原车发动机。 （7）《价格认定结论书》，证明经乌鲁木齐市价格认证中心鉴定，大众途威汽车发动机价值133,635元，大众途观汽车发动机价值23,433元。 价格认证中心委派周小江、葛延鹏出庭陈述了发动机价格的形成并回答了辩方的提问。 （8）徐某车间经理岗位责任制，证明陈某1服务总监岗位责任制。 被害单位法人身份证明及与被告人的关系材料： （1）被害单位的营业执照，证明中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司的类型：股份有限公司分公司（上市、国有控股）。 （2）《劳动合同续订书》，证明本次续订劳动合同期限类型为无固定期限合同，续订合同生效日期为2016年1月1日，甲方：中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司，乙方刘蓬，签订日期为2016年1月1日。 被告人刘蓬基本情况、到案经过 （1）常口信息，证明被告人已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。 （2）到案经过，证明被告人刘蓬被口头传唤至侦查机关的事实，具有自首情节。 2．被害单位的报案材料及陈述，证明被告人刘蓬自2014年至2017年5月在保财险乌鲁木齐分公司任大案组组长，期间将人保财险乌鲁木齐分公司投保人沈卫博于2016年8月9日出事故并定全损赔付的途威车的发动机更换至其自己的国产途观车上。该全损车辆被北京丰顺路宝机动车拍卖公司拍得后转卖予四川成都某公司。 3．证人证言 （1）证人孙某的证言，证明北京丰顺路宝公司2016年支付10.5万元从人保公司拍得一辆×××的进口大众途欢车辆，后将该车转卖于四川成都客户李刚处。该客户发现车的发动机和变速箱被更换。证人孙某得知后向刘蓬说明情况，刘蓬联系刘海斌以10.5万元收购该车辆。 （2）证人孔某的证言，证实其是乌市鑫宝衡汽修中心的负责人，与人保保险公司是合作修理厂。2016年年底，刘蓬让其找一个能改发动机的人到米东区进口大众4S店去改刘蓬的发动机号，改了两个发动机号，其代刘蓬给改号的人支付了600元的费用。 （3）证人艾某的证言，其系人保财险乌鲁木齐公司理赔中心查勘定损员，证明刘蓬系其上级，在理赔中心大案组主要负责一万元以上的车辆理赔大额案件，推定全损车辆的处理程序为事故车拖到修理厂后，定损员进行定损，如果损失接近实际价值的车辆，定损员报领导同意后签订一次性推定全损协议，协议签订审核通过后，残值车辆的所有权属于保险公司，按照新疆分公司规定残值车辆需尽快拖到分公司规定的停车场统一保管。车辆推定全损后，未按照规定拖到指定停车场之前，车辆保管权在分公司理赔中心大案组。涉案车全损协议签订后，车辆归保险公司所有，车辆管理权限在理赔中心刘蓬处。 （4）证人徐某的证言，其负责米东区进口大众4S店事故车，证明刘蓬当时是人保保险公司大案组组长，因不想得罪他，就给他提供场地。其在刘蓬说要更换发动机的事情时，称自己没有权限，要求刘蓬和售后总监陈某1协商，刘蓬和陈某1协商好后才进行的下一步更换发动机的行为。 2016年年底，人保公司承保的一辆进口大众途观车出了一个交通事故，造成车辆损失较重，拖到4S店存放，客户委派进行拆解定损，可是人保公司刘蓬不让拆解定损。后刘蓬找人把他自己途观车的发动机与事故车的发动机对调一下。 （5）证人陈某1的证言，其系新疆天汇华鑫汽车销售服务有限公司售后总监，证明2016年12月中旬，徐某向其汇报过一辆进口途观车决定报废，几天后刘蓬来公司说这辆车被他朋友买下来了，让其帮忙把进口途观车的发动机和自己国产车的发动机调换一下，并说调换的人他自己找，其因为刘蓬系大案组组长，不敢得罪，就同意了并给刘蓬提供了公司的场地和维修设备，其没有见过刘蓬所说的购车手续。 车辆从进到4S店到离开，只和定损员接触，直到现在还是这样，4S店的人从来不和追偿岗接触，也不清楚追偿岗是干什么的。 （6）证人李某的证言，案发前其系中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司理赔中心副主任，工作范围包括管理大案组和追偿岗。在2019年12月10日的询问笔录中证明车辆在4S店存放期间，应当由大案组进行管理。追偿组是等全损车辆到了第三方停车场后才见到车。大案组和追偿岗没有书面的分工，但实际操作上是大案组在负责车辆到第三方停车场之前的所有工作。刘蓬和该车辆的定损员有支配被定损车辆的权利，4S店不会管，只要刘蓬或者定损员用车，或者从这个定损点开到另外一个定损点，都不需要经过保险公司的上级领导或者其他部门的同意，其担任副主任的时候，也不需要给其汇报，这是大案组的职权范围内的事情。 李某在2019年11月23日的询问笔录中陈述：大案组应该在签订一次性定损赔付协议后立即将车移交追偿岗。 李某在2019年12月10日的询问笔录中陈述：“大案组是负责万元以上案件的定损，全损车辆的回收。” 大案组和拖车公司联系将车辆拖到第三方停车场，同时大案组将车辆手续移交给追偿岗，追偿岗将车辆信息录入平台将车拍卖。 （7）证人马某的证言，其系中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司理赔中心追偿组组长，证明大案组签署完一次性定损协议后确认车辆由保险公司收回，追偿组负责回收车辆手续、拖车、竞拍残车，入账，事故车辆更换的配件负责收回。 在签订一次性赔付协议之日起，追偿岗就自动介入，收取全损车辆手续及拖车，大案组对全损车辆没有管辖权。 马某在2019年12月16日的询问笔录中陈述：“根据2015年人保公司损余物资管理办法，拖车由追偿岗负责，但是追偿岗只有其一人，其就让刘蓬帮忙去拖车。2015-2016年均由刘蓬拖车。2017年之前都是刘蓬拖得车，表上都有他和郑建鹏的签名。2017年开始拖车的时候，其必须通过定损员联系，定损员和4S店联系好后，再由追偿岗的人去拖到第三方停车场。如果我们直接去4S店，4S店不认识追偿岗的人，车辆也无法拖出来。拖车之前，车辆存放在4S店，追偿岗和4S店没有联系。” （8）证人陈某2的证言，证明车辆被定为全损后，大案组会给其打电话，其再通知本店停车场将车辆放行。 （9）证人陈某1在2019年9月18日的讯问笔录中陈述：“刘蓬到公司来给我说把这辆报废的进口途观车的发动机进行调换，我当时没有同意，后面他又来公司说这件事，并说不用公司出人，他自己找人弄，因为他是人保公司大案组组长，掌握着事故车的资源，我又不敢得罪他，就默许了他的行为。”其明知该事故车辆属于人保公司，发动机不能换，“我认为刘蓬说的是假话，但我也没有办法，他是大案组组长，我得罪不起，只能给他换了。我们4S店有看管人保车辆的义务和保证车辆的完整性。我知道私自调换客户的发动机是违法行为。 陈某1在2019年12月13日的讯问笔录中陈述：“4S店只和定损员接触，不和追偿岗的人接触。”“之前可能有误区，以为定损车辆签了维修协议后才有保管义务，刘蓬是保险公司的人，保险公司的人对保险公司的车如何处置与4S店无关。” 陈某1在2019年12月28日的讯问笔录中陈述：“刘蓬是大案组组长，经常有业务往来，他说车都被他买下来了，我就相信了，不可能再去查手续。心里虽然有一定的怀疑，但是我认为他是大案组组长，这事情没必要骗我，出事之后我才知道他实际上骗了我。” 4．被告人刘蓬的供述及辩解，证明其在2014年至2017年在人保财险公司乌鲁木齐分公司理赔中心大案定损组担任小组长，负责乌鲁木齐市万元以上需审核的大案定损协商协调审核工作。2016年在该公司承保的车主沈卫博的进口大众途欢车辆出险定全损赔付后，犯罪嫌疑人刘蓬将该事故车辆的发动机更换至其×××国产途观车上。该事故车辆经平台被北京丰顺路宝机动车拍卖公司拍得后发现发动机有问题。刘蓬联系刘海斌从丰顺路宝拍卖公司购买该车辆，后刘海斌又将车辆卖予他人。 （二）被告人及辩护人质证、示证 被告人刘蓬及其辩护人对控方出示的证据进行质证，提出以下异议： 第一，对《价格认定结论书》提出异议，认为1．残车拍卖价格10万元，价格中心鉴定发动机的价格为13.36万元，残车发动机价格高于残车整体价格，发动机价格应当按照事故车辆拆车件进行市场评估；2．案卷材料中没有附办案单位价格认定协助书，委托书中未明确价格内涵，导致物品价格认证可能没有按拆车件考虑；3．乌鲁木齐市价格认证中心价格结论只有结果意见，没有说明理由，不符合相关规范要求；4．据此，提出重新鉴定的申请。 第二，对证人马某的证言提出异议，认为是被告人刘蓬通知4S店，4S店才会放车，马某与4S店并不直接接触。其证言与马某提供的加盖被害单位理赔中心公章的《人保财险乌鲁木齐市分公司理赔中心监督稽查分部收车流程说明》不符，并申请法庭对马某的证言调查核实。 第三，对被害单位出具的《说明》提出异议，认为是在案发后形成的，之前没有书面的职责分工，且与证人马某提供的《流程说明》不符。 辩护人为证明自己意见，向法庭出示证据： 1.2014-2017年被告人刘蓬与第三方停车场的8张车辆交接记录表。欲证明，全损车辆（包括涉案车辆在内）拖至第三方停车场时，均由刘蓬和第三方停车场的负责人郑建鹏签字确认。 2.2019年11月5日追偿岗负责人马某出具的《人保财险乌鲁木齐市分公司理赔中心监督稽查分部收车流程说明》：“大案组在确定车辆推定全损之后，车辆放置相对应的4S店内，由大案组定损员将车辆挂在系统内走推定全损流程，在系统内发起损余回收。”“损余回收发起后由定损员通知车主将车辆手续交至追偿岗，追偿岗收取汽车大本、车钥匙、行驶证和一些车辆相关手续，并确定车辆无违章状态。手续收全后通知大案组刘蓬到相应的4S店或者修理厂将残车拖至分公司合作的停车场内。确定车辆拖至停车场后由追偿岗上总公司损余屋子平台拍卖。”欲证明，手续收全后通知大案组刘蓬到相应的4S店或者修理厂将残车拖至分公司合作的停车场，实际上车辆回收是大案组刘蓬在负责。 （三）控方质证 经庭审质证，公诉人就辩方出示的证据进行质证，认为辩方提供证据不全面，追偿岗马某等其他人也在负责这项工作。 （四）本院对证据的认证 针对控辩双方在两次庭审中的举证情况和质证意见，结合法庭对证据的调查核实，对双方无争议的证据本院予以确认，对有争议的证据本院分析认证如下： 1．对于《价格认定结论书》：庭审中，两位工作人员对辩方提出的鉴定资质、价格认定协助书、价格认定测算方法、依据、理由等问题进行了解答。经查，该认证结论是依据同一时间、同一地点、同一型号的新车配件发动机的出厂价格×100%的成新率计算得出。因委托鉴定方并未提到该车系事故车辆，因此发动机在进行价格认证时没有考虑这一因素。但是，如果对仅使用3天的发动机按照三个二手车市场的拆件价格计算平均数极有可能贬损发动机的自身价值。在价格认证本身无重大瑕疵，对定罪量刑未产生重大影响的情况下，根据相关法律及司法解释规定，人民法院应当慎用重新鉴定制度，对该发动机的价值不需要进行重复鉴定。 2．被告人及其辩护人对证人马某、李某、陈某1的证人证言持有异议，且上述证人对案件的定罪量刑有较大影响，经辩方申请，本院认为上述证人有必要出庭作证。经控辩双方对证人当庭询问并质证，本院归纳争议焦点，对证人证言认证如下： 第一，追偿岗是“自动介入”还是“被动介入”的问题 是自动介入还是被动介入的问题，马某的证人证言在庭前互有矛盾。根据人保单位出具的《说明》《流程说明》、证人李某证言、马某的部分证言均能证实大案组“确定收车后”才通知追偿岗介入，马某当庭亦认可只有经过大案组的通知，追偿岗才能进入回收环节。 第二，谁负责回收车辆的问题 虽然被害单位出具的《说明》载明回收残车由追偿岗负责，但是追偿岗组长马某、原理赔中心副总任李某、现任理赔中心大案组主管王某、4S店售后经理陈某1、陈某2、第三方停车场负责人郑某、定损员艾某等多人的证人证言与被告人刘蓬的供述相互印证，能够形成完整的证据锁链，证实2017年之前回收车辆也是由大案组在实际负责。 第三，发动机更换时4S店是否被骗的问题 证人陈某1经本院传唤，无正当理由拒不出庭作证。陈某1因本案涉嫌职务侵占罪被公安机关列为犯罪嫌疑人，于2019年9月19日取保候审。因陈某1与本案有利害关系，作出前后矛盾的证言不影响本案罪名的认定，对其出示的“是否被骗”的证人证言，本院不予采纳。 综上所述，对控辩双方当庭出示的证据，形式来源合法有效，对内容与案件事实均有关联的证据，本院予以采纳。 三、查明的事实 经审理查明，2016年8月5日，被保险人沈某为其所有的进口大众途威2.0TSI越野车（车架号：WVGEH35N4GW547988）在被害单位中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称：人保公司）购买车辆商业保险。2016年8月9日，该承保车辆在行驶途中发生碰撞事故。2016年11月28日，经人保公司调度安排车辆转移至米东区天汇进口大众4S店即新疆天汇华鑫汽车销售公司（以下简称：4S店）进行拆解定损，2016年12月15日沈卫博与人保公司签订了机动车辆保险一次性定损协议书，协议约定：定损金额291,300元（与新车购置价一致），残值及车辆手续归保险公司所有。2016年12月23日，沈卫博与保险公司协商：“伤者没有医疗票据，不要求保险公司赔偿，只赔偿车辆损失即可。”虽然该车辆严重受损达到报废标准，但发动机完好无损。2016年12月底某日，保险公司理赔中心大案组组长刘蓬利用4S店的场地和设备，自行找来工人拆卸事故车辆的进口发动机，与自有的国产大众途观发动机进行替换，并找人涂改发动机缸号。2017年1月9日，被告人刘蓬按照公司规定将装有国产发动机的事故残车拖至第三方停车场存放等待拍卖。2017年2月28日保险公司追偿岗将残车进行网上拍卖，拍卖价格为105,000元。买方发现发动机被更换遂找刘蓬解决，刘蓬让其友刘海斌将残车买回，目前该残车不知去向。事后，被告人刘蓬将装有进口发动机的国产途观车以10万元的价格出卖给不知情的张喜飞。 四、定性 本院认为，被告人刘蓬以非法占有为目的，利用自己职务上的便利，采用窃取的方式，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。本院根据已经查证属实的证据、事实和法律规定，对被指控的犯罪事实成立职务侵占罪的理由分析如下： 控辩争议焦点一：是否利用职务便利进行窃取 1．从职责范围上分析 被告人刘蓬担任人保公司理赔中心大案组组长期间，其职务范围包括车辆定损、安排车辆拆解、核定受损配件、与修理厂协商换件维修工、出具车辆损失情况确认书、收取维修发票支付被保险人维修费用、与客户签订一次性定损协议、确定收车后通知追偿岗收残车手续、将残车回收并拖至指定停车场。人保公司出具《说明》的形成时间为2019年9月19日，而案发时间是2016年12月底，根据庭审调查，各证人证言均表明保险公司没有书面规定理赔中心各部门之间的职责分工，因此，没有证据证实被告人刘蓬从事犯罪活动时超越职权范围。即使保险公司有相应的规定，追偿岗的组长马某也当庭认可，为了完成工作，两个部门之间需要协调、配合、帮助，回收车辆实际上也是由大案组的刘蓬负责。直到现在，追偿岗在回收车辆时，也必须通过定损员与4S店进行沟通，追偿岗与4S店没有直接的业务往来。因此，当名义职务与实际职务范围不一致时，应当以实际职务范围为标准判断被告人刘蓬是否利用职务便利。 2．在从时间点上分析 2016年11月28日事故车辆被拖至涉案4S店进行存放，调度安排大案组定损员开始定损，2016年12月15日投保人沈卫博与保险公司签订了《机动车辆保险一次性定损协议书》。2016年12月23日沈卫博与保险公司仍在继续协商赔偿事宜。2016年12月底某日，被告人刘蓬更换发动机，2017年1月9日，被告人刘蓬将事故残车拖至第三方停车场存放等待拍卖。从大案组开始介入至车辆被拖走即2016年11月28日至2017年1月9日，均为大案组管理控制范围，从时间上看，该全损车辆定损的工作流程并未发现存在严重拖延的情况，在此期间追偿岗并未介入。公诉机关持2016年8月已经签订了一次性定损协议，无事实依据。 3．从大案组、追偿岗两部门工作衔接上分析 在大案组确定收车之前，除了等待一次性定损协议审批生效外，还要收齐残车手续、车钥匙、行车证等材料、查询并处理违章记录。在车辆回收及交接过程中，两个部门工作有配合有交叉。车辆停放在第三方停车场之前，大案组仍有收尾工作并与追偿岗协调处理。公诉机关认为签订一次性理赔协议后车辆便由追偿岗自动介入，与大案组再无关系，却没有证据加以证明。 公诉机关认为大案组在协议签完后职权结束，而拖车至第三方停车场的行为又是在履行其职权，中间的空档是由追偿岗负责，人为割裂了大案组的职权范围，与事实不符，本院不予采纳。 4.从4S店是否被骗上分析 4S店对保险公司停放的事故车辆具有保管义务。作为4S店售后经理，陈某1因本案被列为犯罪嫌疑人并取保候审，但未被作为被告人起诉。陈某1在不同刑事诉讼阶段有前后矛盾的陈述，本院认为陈某1是否被骗并不是调查的重点，更不足以影响案件的定性。理由是：第一，如果陈某1被骗，那么根据陈某1的供述：“没有查刘蓬的购车手续，因为刘蓬是大案组组长，经常有业务往来，我怎么可能再去查手续齐不齐全，心里会有一点点怀疑，但是我认为他是大案组组长，这事情没必要骗我”，可以看出陈某1被骗是因为被告人刘蓬利用职务便利进行欺骗活动。第二，如果陈某1没有被骗，那么根据陈某1的供述：“我认为刘蓬说的是假话，但我也没有办法，他是大案组组长，我得罪不起，只能给他换了。我们4S店有看管人保车辆的义务和保证车辆的完整性。我知道私自调换客户的发动机是违法行为。”可以看出陈某1没有被骗，是因为被告人刘蓬利用了职务便利。因此，无论陈某1是否被骗，被告人刘蓬都是利用职务便利进行骗取或是窃取，只是方法不同。陈某1的辩解虽前后矛盾，但恰好印证了被告人刘蓬实施的犯罪活动是基于职务上的便利。对公诉机关认为陈某1被骗印证了被告人刘蓬没有利用职务便利条件的意见，本院不予采纳。 5．从大案组对车辆是否有管理控制权利上分析 大案组代表人保公司与投保人签订了一次性定损协议后，车辆归保险公司所有，定损员系保险公司的工作人员，保险公司对车辆的管理控制权利就是通过定损员行使。车辆停放在4S店，4S店对人保公司的车辆有保管义务，根据人保公司出具的《说明》以及证人马某、李某、王某、4S店的证人陈某1、陈某2的证言，均能证实事故车辆从进入4S店起至回收到第三方停车场期间，定损维修车辆的所有事项均由大案组与4S店进行对接、协调。因此大案组与4S店共同对车辆进行管理。该车辆定损结束至第三方停车场之前均在大案组的管控下，当车辆移交至第三方停车场后，大案组对该车辆的管控才真正转移至追偿岗。 利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务范围内的权利。与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务上的权限，但却利用了本人职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。大案组刘蓬和4S店对保险公司所有的车辆均具有一定的管控权利，但刘蓬不能利用其职权直接在4S店内实施犯罪活动，必须要通过4S店的人帮助才能完成。被告人刘蓬依靠、凭借权限地位，利用对己有所求人员的权限顺利更换发动机，只有利用了职权才能达到这种在光天化日之下偷梁换柱，而人保公司却毫不知情的效果。 控辩争议焦点二：被盗发动机的价值 1．在确定了职务侵占罪名的前提下，侵占6万元以上为职务侵占罪中的“数额较大”，100万元以上为职务侵占“数额巨大”。本院认为，虽然价格认定书未考虑车辆发生事故的这个因素，直接按照新车配件作价133,635元，但是按照社会一般常识，发动机完好无损且仅使用3天，价格认定书的价格与二手车市场拆件价格差距不会太大，且对被告人定罪量刑没有产生重大影响。本院将参考价格认定书中的价格，在量刑时结合具体案情进行综合考虑。 2．辩护人提出犯罪数额中应当扣除国产发动机的价格。本院认为，这种调包式窃取，在认定犯罪数额时不应扣除犯罪成本，也不应以被害人实际受到的损失为准，被告人的国产发动机只是实施调包窃取的一种手段或工具，应当以被告人实施窃取行为获得的财物价值金额计算，不应扣减被告人换出的国产发动机的价格。 综上所述，被告人刘蓬利用职权及与职务有关的便利条件，非法占有本单位的财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。公诉机关指控被告人刘蓬犯盗窃罪，指控罪名有误，应当予以纠正。辩护人所持“被告人系初犯，偶犯，没有给单位造成损失，具有自首情节”的辩护意见与本院查明的事实和在案证据相符，本院予以采纳，并将在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘蓬犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月； 二、随案扣押的物品：一辆大众牌汽车（车架号lsvud65nlb2580215）、一部三星手机由扣押机关依法处理。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月30日起至2020年7月17日止。） 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 王 菲 人民陪审员 朱 华 人民陪审员 熊 英 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员 木尔德