文书内容重庆市梁平区人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝0155刑初208号公诉机关重庆市梁平区人民检察院。被告人韩忠仁，男，1992年4月7日出生于湖北省洪湖市，汉族，大学本科，无业，住湖北省洪湖市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月23日被重庆市梁平区公安局刑事拘留，2018年8月24日经重庆市梁平区人民检察院批准，同日由重庆市梁平区公安局执行逮捕。现羁押于重庆市梁平区看守所。辩护人宋刚，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。辩护人冉绍晖，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。重庆市梁平区人民检察院以渝梁检刑诉〔2019〕208号起诉书指控被告人韩忠仁犯诈骗罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。重庆市梁平区人民检察院指派检察官于海华出庭支持公诉，被告人韩忠仁及其辩护人宋刚、冉绍晖到庭参加诉讼,侦查人员、审计人员到庭做了说明。现已审理终结。重庆市梁平区人民检察院指控，2018年1月，被告人韩忠仁与李某某1（另案处理）利用位于湖北省武汉市光谷软件园E1栋10楼的仁翔悦创有限公司，与北京北银创投科技有限公司代理商武汉瑞腾投资管理有限公司(下称瑞腾公司)股东黄某某、苏某某等人达成合作协议，成为瑞腾公司的下级代理商，双方约定由黄某某、苏某某等人向其提供公民个人信息、业务培训、后台数据录入等帮助。被告人韩忠仁、李某某1（另案处理）的公司每办理一张消费卡除向北银创投总公司交纳制卡费的20%外，另向瑞腾公司交纳一定的费用(10万额度的消费卡收取200元，30万额度的消费卡收取600元)。期间，被告人韩忠仁、李某某1（另案处理）为不给瑞腾公司缴纳200元至600元的服务费，又以孙某某、宋某某、陈某某1、马某某等人的名义直接与北银创投总公司签订代理合同实施消费卡诈骗。被告人韩忠仁、李某某1（另案处理）招聘宋某某、陈某某1等多名业务员通过拨打电话给被害人并添加被害人微信的方式，向被害人介绍“消费卡”具有信用卡的功能，且无视个人征信，可以解决客户的资金需求进行宣传，并通过填写申请表、拖延沟通节奏等手段强化被害人对其宣传的信任，使广大被害人陷入办理“消费卡”就可以获取消费卡内额度的资金使用权，且可以两年内免息等错误认识，进而骗取被害人董某某、郝某某、安某某等多名被害人的“制卡费”200余万元。2018年7月19日17时许，湖北省武汉市公安局蔡甸分局民警在京珠高速武汉西出口盘查车辆时，将被重庆市梁平区公安局上网追逃的被告人韩忠仁抓获。为证明上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据：立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书等、被告人韩忠仁的供述与辩解、被害人冉某某、曾某某、杨某某、赵某某、魏某某、王某某1、张某某、陈某某2、包某某等陈述及公安机关提交的被害人清单、证人黄某某、李某某1、苏某某、王某某2、何某某、陈某某1、宋某某等证言、户籍信息、微信交易记录、受害人名单、代理合同、抓获经过、辨认笔录、鉴定意见、鉴定人及侦查人员出庭作证、询问笔录、北银创投业务员、代理商、受害人、涉案总额明细及远勘报告、韩忠仁团伙诈骗案受害人名单及涉案金额表、资金流向表、资金转账流水及情况说明。公诉机关认为，被告人韩忠仁以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人韩忠仁到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。同时本案被告人不应当认定为从犯，被告人韩忠仁是自身主动行为，应对公司整体犯罪行为负责。在案证据证实审计报告中的金额与被告人存在正常关系，不需要每一个都有被害人凭证或报案记录。退赔的问题，公安机关出具情况说明证实，已退赔的23250元中11750元是公安机关立案之后才退赔的，应当作为诈骗金额。被告人韩忠仁辩称，愿意认罪认罚，在做这个过程中包括业务培训等，确实有上家给他提意见，此时不知道是诈骗，希望对北银总公司、上家公司及他们综合评价。做了超过一个月他到上家公司咨询，当时上家没有给他们讲清楚具体细节，他提出要退款的时候，黄某某说的是不用退款，退款没有用。他主观上是一直在退款的，肯定不止公诉人说的2万多，陈某某1一直和他在做退款，他自己一直是亏损的，交给上家公司和总公司的钱是不会退还给他的。他们的客户资源及培训全部是黄某某提供的，若黄某某不给他提供是无法开展的。他具备从犯条件，他的公司上面有黄某某公司，黄某某公司上面还有总公司。对退款金额有异议，在黄某某没有抓之前他是主动退款的。辩护人提出的辩护意见是：1、对韩忠仁涉嫌诈骗罪的罪名无异议；涉案金额有异议，重庆正宏会计师事务所出具的意见书指控韩忠仁的涉案金额中只认可252300元。理由：（1）有金额193000元的报案人未提供转账凭证，不应计入涉案金额；（2）有金额598300元的部分人员未向公安机关报案，不应计入涉案金额；（3）有金额为150200元的部分人员既未向公安机关报案也未在韩忠仁侦查的讯问笔录中签字认可的受害人表中，只是正宏会计师事务所认为该金额属于北银创投的后台数据予以计入被告人涉案金额，该金额不应计入被告人涉案金额；（4）部分受害人向公安机关报案，提供转账凭证，且在后台数据中能确认这部分，但提供的转账凭证与审计报告中表明的金额有出入，如审计金额大于受害人提交的转账凭证金额，这个差额部分应当予以品除，金额为9100元。（5）根据受害人报案、受害人提供的转账凭证、后台数据核对印证，完全符合这三要素才能认定为韩忠仁的涉案金额为252300元。2、结合本案整体情况，韩忠仁是下级代理商，为参与北银创投犯罪集团的犯罪谋划、设计，其实施犯罪行为是遵照黄某某、苏某某的指示，应充分考虑本案实际情况，遵照从犯认定标准对其进行量刑处罚。3、被告人到案后积极协助办案机关侦破其他刑事犯罪，具有立功表现，依法从轻、减轻处罚。韩忠仁系初犯，归案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，且认罪认罚，归案前已经对受害人进行退赔，并愿意积极给其他受害人退赔，之前的退赔金额应当从韩忠仁涉嫌的犯罪金额中品除。且退赔的方式包括自行退赔及通过业务员进行退赔，通过业务员退赔包括：（1）将自有资金转入业务员账户，由业务员对受害人进行退赔；（2）业务员收到受害人的款项后，在没有交给韩忠仁前，韩忠仁安排该业务员对受害人进行直接返还。肯请法院依法查明，并从韩忠仁涉案金额中予以扣减。综上，恳请法院结合韩忠仁的具体表现、本案的全案证据对其从轻、减轻处罚。经审理查明，2018年期间，被告人韩忠仁与李某某1（另案处理）从事北京北银创投科技有限公司消费卡诈骗，与北京北银创投科技有限公司代理商武汉瑞腾投资管理有限公司股东黄某某、苏某某等人达成合作协议，成为武汉瑞腾投资管理有限公司的下级代理商，双方约定由黄某某、苏某某等人向其提供公民个人信息、业务培训、后台数据录入等帮助，被告人韩忠仁与李某某1的公司每办理一张消费卡除向北京北银创投科技有限公司总公司交纳制卡费的20%外，另向武汉瑞腾投资管理有限公司交纳一定的费用(10万额度的消费卡收取200元，30万额度的消费卡收取600元)。期间，被告人韩忠仁与李某某1为不给武汉瑞腾投资管理有限公司缴纳200元至600元的服务费，又以孙某某、宋某某、陈某某1、马某某等人的名义直接与北京北银创投科技有限公司总公司签订代理合同实施消费卡诈骗。利用从武汉瑞腾投资管理有限公司黄某某处非法获得的公民个人信息，指派各业务员通过呼叫软件拨打电话、添加微信聊天等方式向受害人推销办理“北银创投”消费卡，承诺该消费卡可以在北京北银创投科技有限公司的网上商城透支购物、变现、贷款等，骗取受害人制卡费。2018年4月，被告人韩忠仁与李某某1共同出资以李小芳（李某某1的妹妹）名义注册成立了武汉仁翔悦创商务有限公司，用以招募人员推销“北银创投”消费卡。该公司由被告人韩忠仁与李某某1负责管理和运行，下设飞虎队和风云队两个营销团队，从事推销“北银创投”消费卡业务。“北银创投”消费卡按所谓的信用额度分为10万、30万、50万三种，分别对应500元、1500元、2500元定金。业务员通过呼叫软件拨打电话虚假宣传“北银创投”消费卡功能，若受害人有意愿办理消费卡，就添加微信继续虚假宣传介绍“北银创投”消费卡的三大功能。当受害人确认办卡后，就依据受害人办卡种类分别收取500元至2500元不等的定金，受害人通过微信、支付宝等方式转款业务员后，后者即安排受害人填申请表、传递个人身份信息等。上述资料由被告人韩忠仁或通过武汉瑞腾投资管理有限公司传至“北银创投”制卡。待消费卡制作完毕后，再以激活费、服务费名义向受害人收取对应不同信用额度金额为2000元至10000元不等的费用，上述费用收取后在业务员提成后，余下部分交由被告人韩忠仁支付北京北银创投科技有限公司制卡费、服务费和公司日常开支及股东分配。经审计，2018年3月至2018年6月期间，被告人韩忠仁等人诈骗金额共计1202900元。其中列入审计报告中的58名被害人金额共计122700元无对应报案材料和在北京北银创投科技有限公司后台记录被害人名单中无记录。2018年7月19日17时许，湖北省武汉市公安局蔡甸分局民警在京珠高速武汉西出口盘查车辆时，将被重庆市梁平区公安局上网追逃的被告人韩忠仁抓获。另查明，经被告人韩忠仁微信流水转向列入审计报告中确认的被害人共计10名共计23250元，其中本案刑事案件立案前向被害人转账11500元，立案后转账11750元。另被告人韩忠仁向韩忠梁等微信转账109495元，该笔金额未发现有向列入审计报告中的被害人转账的记录；被告人韩忠仁向外不明对象转账310642元，该笔金额的转款对象不包含在审计报告审计的交易明细中。上述事实，有当庭举示的下列证据证实：第一组：立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书等，证实本案程序合法。第二组：被告人韩忠仁的供述与辩解，证实被告人韩忠仁在2017年年底和黄某某等人加入公司作为代理商；被告人韩忠仁和李某某1在公司搞起来后做售后工作，韩忠仁明知客户办卡后不能用；客户闹得凶的进行退款，并不是只要有投诉就退款；为获取更大利益，直接与总公司签订合同进行诈骗。第三组：被害人冉某某、曾某某、杨某某、赵某某、魏某某、王某某1、张某某、陈某某2、包某某等陈述及公安机关提交的被害人清单。证实通过打电话给被害人可以办理消费卡，消费卡的功能类似信用卡；卡办理后不具备使用价值、不能进行透支变现。第四组：1、证人黄某某的证言，证实韩忠仁是下级代理商。2、证人李某某1的证言，证实犯罪事实。3、证人苏某某的证言，证实该公司与韩忠仁为合作伙伴的关系，以一定价格向韩忠仁公司出售公民信息，办卡要交一定的管理费。4、证人王某某2、何某某的证言，证实北京公司的运营模式，韩忠仁签署代理合同等情况。5、陈某某1、宋某某的证言，证实公司的组织架构及运营情况。第五组：1、户籍信息，证实被告人、相关证人、被害人身份基本情况。2、微信交易记录（向苏某某转账），证实向苏某某转账情况。3、受害人名单，证实受害人情况。4、代理合同三份，证实韩忠仁的公司与北银创投总公司签订合同情况。5、抓获经过，证实被告人被抓获情况。第六组：辨认笔录，证实辨认情况。第七组：鉴定意见，证实2018年3月至2018年6月期间，诈骗金额为1202900元。第八组：鉴定人及侦查人员出庭作证，证实审计报告所依据的材料及审计规则和方法。第九组：询问笔录，证实公诉机关在另一起他人涉嫌强奸案件的诉讼阶段，为进一步核实案情，向本案被告人（因其羁押于同一监室）作为证人询问了笔录。第十组：北银创投业务员、代理商、受害人、涉案总额明细及远勘报告、韩忠仁团伙诈骗案受害人名单及涉案金额表2张，证实本案列入审计报告中的被害人在北银创投总公司的登记对应情况及已报案人员情况，除上述情况之外，尚有58人，审计金额为122700元。第十一组：资金流向表，证实审计报告中确认的韩忠梁、韩忠原、江舟颖、李小芳、刘思奇、马某某、谢函等人微信转账至被告人韩忠仁的情况。第十二组：资金转账流水及情况说明，证实本案被告人韩忠仁对列入审计报告中的被害人转账23250元（其中本案刑事案件立案前向被害人转账11500元，立案后转账11750元）；被告人韩忠仁向韩忠梁等微信转账109495元；被告人韩忠仁向外不明对象转账310642元的情况及侦查机关对转账情况的侦查说明。庭审中，被告人韩忠仁及其辩护人宋刚、冉绍晖对公诉机关当庭出示的上列证据提出质证意见如下：被告人韩忠仁质证认为：有一定的权威性，但证据的采集有瑕疵。退款金额不止2万多，韩忠仁和他们转账，部分是个人债务，并不一定是这个账号。其他证据无意见。辩护人宋刚质证认为：1、立案决定书等程序性文书、户籍信息、证人黄某某、李某某1、苏某某、王某某2、何某某的证言、抓获经过、辨认笔录三性无异议。2、被告人的供述，只能证明被告人有犯罪行为，对于涉案的金额我们认为证据不充分，提出异议。3、被害人的陈述，认为部分受害人陈述客观真实，部分受害人陈述缺乏相关证据印证不能作为定案依据。4、微信交易记录合法性认可，真实性、关联性不予认可，不能仅凭交易记录认定本案的涉案金额，微信交易记录是有瑕疵的，不能形成证据锁链。5、鉴定意见对于合法性认可，对真实性和关联性不认可，不能达到证明目的。6、侦查人员的法庭陈述，合法性、真实性予以认可，关联性、证明目的不予认可，不能达到证明受害人涉案的金额的证明。7、被告人韩忠仁的立功材料，客观真实的印证韩忠仁对其他人员涉嫌犯罪最终侦破被人民法院定罪量刑，作为证人起到重要作用，是协助司法机关，应当认定为立功。8、证人陈某某1、宋某某等的证言，对于其真实性和关联系被告人认可的予以认可。9、公安机关出示的远程勘验笔录的统计表的统计数据，请法院依法认定。10、退款说明情况，10人金额23250元，应当减除韩忠仁的涉案金额；金额109495元转账，是韩忠仁在案发前对本案受害人的退赔，应当从犯罪金额中品除；对于310642元，恳请法院综合全案证据予以认定是否从犯罪金额中品除。因为31万余元既包括韩忠仁对员工工资发放，也包括韩忠仁通过该员工对其他受害人的涉案金额返还，公诉人没有把31万余元的支付明细拿出，无法说明。辩护人冉绍晖质证认为：在审查起诉阶段，复印全部材料，里面有韩忠仁案件受害人全部陈述材料，而侦查人员当庭陈述鉴定意见里面认可金额所对应的受害人全部都有报案材料，与我们辩护人从公诉机关复制出来的不符。鉴定意见中认可的受害人材料里面有280名，但名单里面不只280名，鉴定人当庭陈述是427人次，因此鉴定人和侦查员的陈述相互矛盾，鉴定意见不能作为定案依据。上述证据，收集程序合法，内容客观真实，能够相互印证，足以证实本院查明的事实，本院予以采信，作为认定本案事实的依据，故对被告人及辩护人提出的质证异议意见不予采纳。针对被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下:关于辩护人提出的关于本案诈骗金额的确认问题，首先列入审计报告中的被害人的确认除有被害人名单及相关被害人报案材料印证外，同时有公诉机关举示的北银创投公司后台记录被害人名单予以印证，但其中公诉机关举示的侦查机关于2020年6月23日制作的韩忠仁团伙诈骗受害人名单及涉案金额中共计58人共计122700元因没有报案材料和在北银创投公司后台被害人名单无记录，该金额应从审计报告确定的金额中予以扣除。审计报告中的被害人资金流向审计报告中韩忠梁、韩忠原、江舟颖、李小芳、刘思奇、马某某、谢函等人的微信账户有经审计部门查实的对应的微信转账流水予以证实；同时经公诉机关当庭举示的被告人供述与辩解结合其他证人证言证实上述人员均为被告人公司员工，系利用上述人员身份办理的微信收款码向审计报告中确认的受害人收取费用；同时根据公诉机关当庭举示的资金流向表，可以确认上述人员所收取的资金转至被告人韩忠仁，且其转账金额大于审计确认的金额。关于被告人及其辩护人提出的本案被告人有退还被害人金额的问题，经公诉机关当庭举示的资金转账流水表报及侦查机关的情况说明，可以看出虽从被告人韩忠仁微信账户中有资金流出流水，但除23250元系流转给审计报告中确认的被害人外，其余资金流水均不能查实系被告人向审计报告中确认的被害人退还的资金。关于23250元中，其中本案刑事案件立案前向被害人转账11500元，该部分金额在立案前退还，应予以在诈骗金额中予以扣除，立案后转账11750元，可在量刑中予以从轻处罚。经核算，对公诉机关当庭指控本案犯罪金额1202900元中本院确认其中的1068700元为本案犯罪金额，除此外，对被告人及其辩护人提出的诈骗金额没有那么多及要有被害人的报案记录与被害人向公安机关提交的银行流水或其他转账凭证及与北银公司后台数据印证三方面全部齐备才应纳入犯罪金额及退赔金额的计算扣除的辩解、辩护意见，本院不予采纳。本案对被害人实施诈骗行为虽然离不开北银创投公司和黄某某等人公司在诈骗环节的支持和配合，但北银创投公司和黄某某等人所在的代理商与本案被告人的行为仅是分工不同，被告人韩忠仁与李某某1作为该代理商的负责人，负责与上级公司签订合同、招募人员、具体从事电信网络诈骗活动，据此，对被告人及辩护人提出的被告人系从犯的辩解和辩护意见，本院不予采纳。关于本案辩护人提出被告人韩忠仁具有立功情节的辩护意见，经公诉机关当庭举示的证据证实公诉机关在另一起他人涉嫌强奸案件的诉讼阶段，为进一步核实案情，向本案被告人作为证人询问了笔录，该行为不能认定为构成立功，对辩护人该部分辩护意见本院不予采纳，但被告人韩忠仁到案后如实供述自己的罪行，系坦白，故对辩护人提出被告人韩忠仁系坦白的辩护意见予以采纳。综上，本院认为，被告人韩忠仁以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院依法予以确认。被告人韩忠仁到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且在刑事案件立案后有部分退还被害人金额等情节，可以从轻处罚。综上，为依法惩治电信网络诈骗犯罪活动，保护公民的合法权益，维护社会秩序，根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人韩忠仁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币三十万元。（其刑期从本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月23日起至2029年5月18日止。罚金限本判决生效后30日内缴清。）二、责令被告人韩忠仁与同案犯李某某1共同退赔被害人冉某某、董某某等被害人损失一百零六万八千七百元。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,口头或者书面通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。审 判 长  何 骏人民陪审员  刘向红人民陪审员  肖仁美二〇二〇年六月二十八日书 记 员  余智涛附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。