湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终688号 上诉人（原审原告）：湖南省国藩工矿机械有限公司。住所地：湖南省双峰县五里牌新城路35号。 法定代表人：朱玉梅，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭良，湖南越一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢光平，系该公司职员。 上诉人（原审被告）：湖南省娄底市第一工程有限公司。住所地：湖南省娄底市娄星区贤童街8号。 法定代表人：陈石龙，系该公司董事长。 上诉人（原审被告）：湖南万力建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德府大厦11层。 法定代表人：雷慕为，系该公司总经理。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李新民，湖南博鳌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：双峰县城市建设投资开发有限责任公司。住所地：湖南省双峰县永丰镇国藩路与宾园路交汇处。 法定代表人：龚国振，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢继富，男，户籍所在地湖南省双峰县，系该公司职员。 委托诉讼代理人：陈伟，湖南定胜律师事务所律师。 上诉人湖南省国藩工矿机械有限公司(以下简称国藩机械公司)因与湖南省娄底市第一工程有限公司(以下简称第一工程公司)、湖南万力建设集团有限公司(以下简称万力建设公司)、双峰县城市建设投资开发有限责任公司(以下简称双峰城投公司)侵权责任纠纷一案，国藩机械公司、第一工程公司、万力建设公司、双峰城投公司均不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国藩机械公司上诉请求:1.请求撤销原判,改判被上诉人共同承担恢复受损围墙及基础、高位水塔、大储水池原状的侵权责任(或赔偿损失1761500元);共同赔偿原告实际损失1792434.70元。2.判决被上诉人共同承担本案一、二审全部鉴定、诉讼等费用。事实与理由:一、原判未判决被上诉人共同承担恢复受损围墙及基础、高位水塔、大储水池原状的侵权责任不符合法律和事实。1、受损围墙、高位水塔、大储水池为上诉人生产所必需,应当予以恢复。围墙是厂区的安全屏障,高位水塔和大储水池为原审原告生产提供必不可少的冷却用水,是上诉人正常生产必不可少的关键设施。2.恢复重建有法律依据。《民法通则》《民法总则》《侵权责任法》都明确规定了恢复原状作为承担民事责任的方式,《物权法》第三十六条规定,造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。3.本案恢复重建受损围墙、高位水塔、大储水池并非不可能。双峰城投公司是主营城市建设项目投资、房地产开发、堤防建设、农业基础设施建设、建设物资贸易的国有控股企业,万力建设公司、第一工程公司都是大型建设施工企业,完全能够承担恢复原状的责任。4.由上诉人自己重建存在障碍。围墙、高位水塔的修复均有赖于双峰城投公司新星棚户区改造项目挡土墙的施工,而该挡土墙是否建设、何时建设,都掌握在双峰城投公司手中。二、一审判决对鉴定结论不予采信不符合客观事实。湘英特[2019]评鉴字第203号鉴定报告由在法院主持下的四方共同选定的合法鉴定机构出具,虽有个别数据笔误但已补正,并不存在瑕疵。其中对高位水塔和围墙的损失鉴定清楚明了,具有很强的可操作性。如果二审法院不判决恢复原状,上诉人要求按鉴定结论的(一)B方案予以赔偿,即赔偿1761500元。三、一审判决被上诉人赔偿经济损失50万元数额过低。被上诉人采取破坏式施工方式进行取土作业,甚至在造成严重损失后依然持续侵权,给上诉人厂区的生产、生活造成了严重影响,未完全统计的直接经济损失即达1792434.70元。这些损失都是客观存在、有据可查的。原审判决包括围墙、水塔在内只酌定50万元,明显过低。综上所述,一审法院在判决本案的过程中,认定事实和适用法律均有错误,恳请二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。 针对国藩机械公司的上诉，第一工程公司、万力建设公司、双峰城投公司辩称，请求驳回国藩公司的上诉请求，支持我方万力公司、一公司，城建投公司的上诉请求。 第一工程公司、万力建设公司、双峰城投公司上诉请求：请求二审法院撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求,改判上诉人不承担任何赔偿责任。事实和理由:一、原判国藩机械公司没有提供充足证据证实是上诉人第一工程公司、万力建设公司的侵权行为造成了被上诉人的损失。1、没有证据证实上诉人第一工程公司和万力建设公司在被上诉人周围取土,上诉人双峰城投公司更没有组织、指挥上诉人第一工程公司、万力建设公司在国藩机械公司周围取土。2、上诉人国藩机械公司的损失由多次水淹造成,为此公安机关立案查处,均不能查实是上诉人的侵权行为所致。3、上诉人第一工程公司、万力建设公司修路取土有取土来源,不存在到国藩机械公司处取土。4、国藩机械公司的损失发生在上诉人的工程竣工验收之后很长时间,当时上诉人第一工程公司、万力建设公司均已没有施工,因此在施工时间上与上诉人损害后果不具有关联性。二、原判判决的理由不成立。1、原判要求上诉人第一工程公司、万力建设公司证明自己不是侵权方,不符合法律法规和证据规则关于“谁主张、谁举证”的规定。2、原判认为,上诉人第一工程公司、万力建设公司不能证明取土行为与本次事故不具有过错,因此就认定被上诉人的损害结果与上诉人第一工程公司、万力建设公司的行为具有因果关系,这明显错误。上诉人第一工程公司、万力建设公司没有在被上诉人处取土,既然没有取土行为就不存在有过错。因此,上诉人国藩机械公司的损害后果与上诉人第一工程公司、万力建设公司的施工行为不存在因果关系。司法鉴定不能出具因果关系证明。原审法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定,在没有证据证实损害结果的因果关系时,应当委托司法鉴定机构进行关联性鉴定,但没有委托。并且鉴定人之一徐敏在进行鉴定时并未取得鉴定资格,因此所作鉴定结论不能作为有效证据使用。同时足可说明原判支持国藩机械公司的部分诉请缺乏证据证明。4、根据上诉人双峰城投公司与上诉人第一工程公司、万力建设公司所订建设工程施工合同通用条款第9.2.7约定:由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成第三者人员伤亡和财产损失,由承包人负责赔偿。因此即使工程项目承包人造成他人财产受损,也与发包人即上诉人双峰城投公司无关。上诉人双峰城投公司不应承担连带赔偿责任。综上,请依法支持上诉人的上诉请求。 针对第一工程公司、万力建设公司、双峰城投公司的上诉，国藩机械公司辩称，本案现有证据完全能够证明娄底一公司、万力建设公司、双峰城投公司对国藩公司的侵权事实，国藩公司的损失实际是因水淹被造成的，使围墙地基松动，水塔倒塌，地基裂缝越来越大，均是由于娄底一公司、万力建设公司、双峰城建投公司的侵权行为造成。第一工程公司、万力建设公司在一审所说是在别处取土的证据只有一个章子，并没有经办人的签名，且他们工程竣工验收的具体时间也没有提供证据说明，故第一工程公司、万力建设公司、双峰城投公司的上诉请求没有事实和依据，依法应当支持我方的上诉请求。 国藩机械公司向一审法院起诉请求：1、由三被告采取措施，消除原告厂区存在的水淹等危险；2、由三被告共同承担侵权责任，恢复原告受损围墙及基础、高位水池、大储水池原状；3、由三被告依连带责任赔偿原告各项经济损失1792434.70元；4、由三被告共同承担本案全部鉴定费、诉讼费用。 一审法院认定事实： 2014年7月2日，被告双峰城投公司作为发包人与被告万力建设公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称为双峰县归朴街（迎宾路至）道路工程，工程地点为双峰县永丰镇土乔村，承发包范围为东起迎宾路西至，全长约1100米的土路基、路面、路缘石、人行道底基层、此路段的城北新区排污主干管以及雨水、污水、路灯、弱点等地下管线安装；发包人承诺了发包人委托的监理人为双峰县国藩咨询监理有限责任公司，承包人承诺了承包人派驻本工程的项目负责人为马创、项目负责人资质等级为市政二级建造师。 2015年11月25日，被告双峰城投公司作为发包人另与被告第一工程公司签订了《建设工程施工合同》：工程名称为县正路（归朴街至白玉街）配套道路建设工程，工程地点为双峰县永丰镇，承发包范围为本项目的路基、路面、综合管线等道路工程；发包人承诺了发包人委托的监理人为谢婷，承包人承诺了承包人派驻本工程的项目负责人资质等级为市政二级。上述两份合同均在第二部分《合同通用条款》中约定：“9.2.7由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。” 2016年6月27日10时许，原告国藩机械公司向双峰县公安局金开派出所报警称：“国藩机械公司内的围墙、水塔因县城建投修路和建设土桥安置区施工被损坏，供水中断，引起公司的铸钢厂和机械加工厂停产，产品报废，设备受损。”2016年7月6日，双峰县公安局刑事侦查大队出具勘验现场记录：“勘验事由为2016年6月26日，双峰县经开新区土桥村（国藩工矿机械有限公司）北面围墙塌方，围墙边的水塔墙基断裂，给该公司正常施工造成了很大损失。勘验检查情况为中心现场位于国藩工矿机械有限公司北部一段断裂和塌方移位的围墙处，该处断墙长17米，断墙北面外侧是土矿，土矿高19.8米，土矿距八本街西段31.5米，土矿矿坡上散落着一些红砖；断墙南面是一个水塔，水塔高6.5米、直径长12米，水塔北面塔基部分断裂移位变形（水塔内已失去储水功能）。”2017年4月14日，双峰县公安局做出不予立案通知书，认为原告国藩机械公司于2016年6月27日提出控告的国藩工矿有限公司围墙、水塔被损害，经审查认为无犯罪事实，属于民事案件。2017年5月8日11时许，原告国藩机械公司向双峰县公安局金开派出所报警称：“在土桥国藩工矿公司围墙外由于基建给水，影响厂内正常生产，淹没厂内的水泵房，围墙外工地为城建投土桥安置区项目。”2016年7月14日，原告国藩机械公司单方委托娄底市天宇司法鉴定所对国藩机械公司（原双峰瓷厂）水塔、围墙等构筑物的结构损伤进行技术鉴定。2016年7月26日，该鉴定所作出娄宇司鉴所［2016］质鉴字第41号《关于湖南省国藩工矿机械有限公司水塔、围墙结构损伤鉴定意见书》鉴定意见为“根据现场检测分析，委鉴湖南省国藩工矿机械有限公司围墙倒塌、水塔开裂的主要原因是：因归朴路施工紧临委鉴标的取土，破坏了委鉴标的原有的地质结构，使持力土层弱化，导致围墙倒塌，水塔开裂。”事故发生后，被告双峰城投公司为原告添置了临时性替代水池，供原告生产需要。原告称因替代水池的水压和储水量达不到生产要求，造成多次设备、原材料损毁、停产等损失及其他经济损失。2017年4月30日至5月9日及2017年5月22日至5月24日，因排水不畅，原告厂区造成两次水淹灾害。之后，原被告双方就水塔破裂及围墙损失等相关事宜，多次协商未果，原告诉至法院，请求依法判令。 另查明，娄星区人民法院依原告申请，依法委托湖南英特资产评估有限公司对湖南国藩工矿机械有限公司因外力造成厂区内损失进行评估。2019年7月15日，湖南英特资产评估有限公司做出湘英特［2019］评鉴字第203号鉴定报告，评估鉴定报告摘要载明“…三、评估鉴定范围。申请人湖南省国藩工矿机械有限公司2016年6月26日因…归朴路、县正路工程项目，在申请人厂区北面围墙下山体进行取土施工时，造成土方塌陷，致使申请人厂区内的基础和围墙倒塌、高位水池塌陷下沉开裂的损失和间接损失等外力造成的所有损失以及2017年4月30日至5月9日及2017年5月22日至5月24日，两次水淹灾害，损毁围墙和大储水池的损失。…五、评估鉴定结论。经过实施必要的评估鉴定程序，我们确定：（一）与本案相关且能确定金额的损失。A、水塔在原样重建、挡土墙由侵权方修建，损失鉴定为115603.2元…B、水塔按国家标准重建、挡土墙由侵权方修建，损失鉴定为1761500元…C、水塔原样重建、挡土墙由受损方修建，损失鉴定为5301527.6元…D、水塔按国家标准重建、挡土墙由受损方修建，损失鉴定为6956214元…（二）损失金额能确定，但用途相关性不能确定的损失，合计340451元。（三）损失真实性不能确定，但与本案相关的直接损失小计1084378.7元。（四）损失真实性不能确定，也不能确定与本案是否相关的间接损失，小计972197.6元。特别说明：（二）损失金额能确定但用途相关性不能确定的损失340451元与（三）损失的真实性不能确定但与本案相关的直接损失1084378.7元是相互包含关系，不能直接相加。”2019年9月16日，湖南英特资产评估有限公司出具的湘英特［2019］评鉴字第203号鉴定报告勘误说明，对报告中“C、水塔原样重建、挡土墙由受损方修建，损失鉴定为5301527.6元。”修正为“C、水塔原样重建、挡土墙由受损方修建，损失鉴定为5310317.2元。”对湘英特［2019］评鉴字第203号鉴定报告中徐敏资产评估师职业资格证书登记时间晚于鉴定报告出具时间影响效力问题进行回复：“…一、资产评估师职业资格属于水平评价类职业资格，不属于准入类职业资格，不得将取得职业资格证书与从事相关职业强制挂钩…二、徐敏属于在资产评估机构从事资产评估服务的专业人员，其依法开展业务，受法律保护…三、《鉴定报告》（湘英特［2019］评鉴字第203号）中徐敏是以鉴定人的身份签字，不是以资产评估师的身份签字，根据《中华人民共和国资产评估法》，徐敏具备评估的执业资格…综上，我所出具的《娄底市娄星区人民法院委托评估的湖南国藩工矿机械有限公司因外力造成厂区内损失的评估鉴定报告》（湘英特［2019］评鉴字第203号）是合法有效的。” 再查明，湘（2019）双峰县不动产权第0003217号载明：湖南省国藩工矿机械有限公司坐落在双峰县省国藩工矿机械有限公司）；共有情况为单独所有。 一审法院认为，公民合法的财产权利依法受法律保护，造成公民财产损失的，依法应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为被告双峰城投公司、第一工程公司、万力建设公司在案涉事故中是否存在过错，是否应对原告承担相应的赔偿责任；原告的实际损失如何认定。一、根据2016年7月26日，娄底市天宇司法鉴定所作出的《关于湖南省国藩工矿机械有限公司水塔、围墙结构损伤鉴定意见书》鉴定意见中载明“根据现场检测分析，委鉴湖南省国藩工矿机械有限公司围墙倒塌、水塔开裂的主要原因是：因归朴路施工紧临委鉴标的取土，破坏了委鉴标的原有的地质结构，使持力土层弱化，导致围墙倒塌，水塔开裂。”原告的物权受到不法侵害的事实客观存在，致害原因是因为归朴路施工取土作业，而被告第一工程公司与被告万力建设公司均在事故发生地取土，且根据事故现场及成因分析，不能证实被告第一工程公司与被告万力建设公司的取土行为在本次事故中不具有过错，因而可认为被告第一工程公司与被告万力建设公司的取土行为与原告损害后果之间具有因果关系，取土行为对损害结果具有原因力。被告第一工程公司与被告万力建设公司辩称《建设工程施工合同》早已履行完毕，侵权行为发生时不可能在该处取土，但双方未向法庭提交工程竣工时间等相关证据予以佐证，与一审法院查证的事实不符，一审法院不予采信。被告双峰城投公司辩称未允许其他被告在土桥安置区项目内取土，也不了解是何人在项目内取土，不符合常理及一审法院查证事实，一审法院不予采信。三被告均辩称可能还有其他人在该处取土，但不能举证证明，一审法院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告第一工程公司与被告万力建设公司未能举证证明自己不是侵权方，其应当承担举证不能的不利后果。综合全案，通过充分考虑，被告第一工程公司与被告万力建设公司的行为符合民法上的“共同危险行为”的特征，应当承担共同侵权责任，由被告第一工程公司与被告万力建设公司作为共同侵权人承担连带赔偿责任。被告双峰城投公司辩称根据合同的约定，即使工程项目造成他人财产受损，也不应由被告双峰城投公司承担赔偿责任，一审法院认为，被告双峰城投公司签订的两份合同中均约定了被告双峰城投公司作为发包人需向工程委托监理人，被告双峰城投公司作为发包人应当组织检查监督工程的开展；被告双峰城投公司允许其他被告在自己项目范围内取土，作为不动产权利人和建设单位应当对施工单位的侵权行为承担连带赔偿责任；被告之间的合同约定不得对抗第三人，故对该辩论意见一审法院不予采纳，被告双峰城投公司对原告的损失应承担相应的赔偿责任。二、关于原告的实际损失如何认定。在本案审理过程中，一审法院依原告的申请依法委托湖南英特资产评估有限公司对湖南国藩工矿机械有限公司因外力造成厂区内损失进行评估鉴定。三被告以鉴定人徐敏取得鉴定资格晚于鉴定报告时间为由提出异议。湖南英特资产评估有限公司出具的回复对湘英特［2019］评鉴字第203号的合法性进行了说明。因该鉴定报告对原告的损失分为四种情况进行价格评估，但并未在鉴定报告中明确应采用何种标准确认具体损失，缺乏可操作性，且存在瑕疵，故鉴定结论一审法院不予采信，但结合本案实际情况，一审法院可参考鉴定报告评估中的相关数据，认可原告国藩机械公司的损失有高位水池重建费用、围墙重建费用、其他直接经济损失，酌情认定为50万元。判决：一、由被告湖南省娄底市第一工程有限公司、被告湖南万力建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告湖南省国藩工矿机械有限公司各项经济损失50万元；二、被告双峰县城市建设投资开发有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告湖南省国藩工矿机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10466元、鉴定费65000元，合计75466元；由原告湖南省国藩工矿机械有限公司负担10233元，被告湖南省娄底市第一工程有限公司、被告湖南万力建设集团有限公司、被告双峰县城市建设投资开发有限责任公司共同负担65233元。 二审中，国藩机械公司提供证据二份：证据一，2020湘长市证民字第1576号《公证书》复印件一份，拟证明万力建设公司、第一工程公司侵权的事实；证据二，王石雄、李永全的证人证言两份，拟证明第一工程公司、万力公司、双峰城投公司对国藩机械公司的侵权事实及损害后果。双峰城投公司的质证意见为：对证据一，公证书所证明的内容只是证明双峰城建投公司是该项目的业主，没有证明双峰城建投公司实施了侵权行为，故不能达到其证明目的；对证据二，5月1日实施的新证据规则，证人应当出庭作证，如果证人无正当理由出庭作证，不能作为有效证据，且该证据不属于新证据，该证言也没有证明第一工程公司、万力公司、双峰城投公司对国藩机械公司实施了侵权行为。对证据一、二的三性均持有异议。娄底一工程公司、万力建设公司同意双峰城投公司的质证意见。本院对上述证据的证据目的结合其他证据予以综合认定。第一工程公司、万力建设公司、双峰城投公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审中本案争议的焦点为：（一）上诉人万力建设公司、第一工程公司对上诉人国藩机械公司的损失是否应当承担相应的责任及双峰城投公司是否应当承担连带责任。本院认为，上诉人双峰城投公司作为发包方，万力建设公司、娄底一公司作为承包方，修建了归朴街、县正路，娄底市天宇司法鉴定所所作的娄宇司鉴所［2016］质鉴字第41号《关于湖南省国藩工矿机械有限公司水塔、围墙结构损伤鉴定意见书》鉴定意见为“根据现场检测分析，委鉴湖南省国藩工矿机械有限公司围墙倒塌、水塔开裂的主要原因是：因归朴路施工紧临委鉴标的取土，破坏了委鉴标的原有的地质结构，使持力土层弱化，导致围墙倒塌，水塔开裂。”，上诉人国藩机械公司损失客观存在，一审在“本院认为”部分说理虽有不当之处，但认定万力建设公司、第一工程公司存在侵权行为并无不当，故万力建设公司、第一工程公司对国藩机械公司所受损失应承担相应的责任；双峰城投公司作为取土处建设用地使用权人及建设项目发包人，对万力建设公司、第一工程公司施工时疏于管理，一审判决其作为不动产权利人和建设单位应当对施工单位的侵权行为承担连带赔偿责任并无不当；故对万力建设公司、第一工程公司、双峰城投公司“不应承担任何责任”的上诉主张本院不予支持。（二）一审对上诉人国藩公司的损失认定是否妥当的问题。本院认为，一审法院根据本案的实际情况，酌情认定国藩机械公司相应的损失50万元亦非明显不当；本院对上诉人国藩机械公司的“一审认定损失太少”的上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，湖南省国藩工矿机械有限公司、湖南省娄底市第一工程有限公司、湖南万力建设集团有限公司、双峰县城市建设投资开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人湖南省国藩工矿机械有限公司所交的二审案件受理费16431.00元，由湖南省国藩工矿机械有限公司负担；上诉人湖南省娄底市第一工程有限公司、湖南万力建设集团有限公司、双峰县城市建设投资开发有限责任公司所交的二审案件受理费8800.00元，由湖南省娄底市第一工程有限公司、湖南万力建设集团有限公司、双峰县城市建设投资开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡春贤 审 判 员  王芝芝 审 判 员  李 琛 二〇二〇年六月二十八日 代理书记员  刘 勇 附有关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。