浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终564号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩培新，男，1987年12月20日出生，汉族，山东省五莲县人，大专文化程度，舟山浙商宽和商品交易有限公司法定代表人兼执行董事、杭州金盏投资管理有限公司实际股东，户籍所在地吉林省汪清县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人牟卫鹏，浙江靖霖（昆明）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘鹏举，化名刘举，男，1988年1月27日出生，汉族，河南省鄢陵县人，大专文化程度，杭州金盏投资管理有限公司法定代表人、执行董事兼总经理，户籍所在地鄢陵县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人余勇刚、祝静，浙江腾智律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱蓬飞，化名东方老师，男，1989年4月2日出生，汉族，河南省郾城县人，初中文化程度，杭州金盏投资管理有限公司股东、监事、业务经理、分析师，户籍所在地河南省漯河市召陵区。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）闫庆文，化名闫谨、闫老师，男，1988年12月20日出生，汉族，江苏省连云港市人，大学肄业，杭州金盏投资管理有限公司分析师，户籍所在地连云港市东海县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）张俊祥，曾用名张保，化名欧阳老师，男，1988年9月12日出生，汉族，安徽省宿州市人，高中文化程度，杭州金盏投资管理有限公司分析师，户籍所在地宿州市灵璧县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）张伟强，化名张强，男，1987年10月25日出生，汉族，河南省许昌县人，初中文化程度，杭州金盏投资管理有限公司业务经理，户籍所在地许昌县。因本案于2017年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）朱壮壮，化名朱吏，男，1994年11月15日出生，汉族，河南省郾城县人，初中肄业，杭州金盏投资管理有限公司业务经理，户籍所在地河南省漯河市召陵区。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）张文光，化名张文，男，1987年5月25日出生，汉族，江西省吉安市人，中专文化程度，杭州金盏投资管理有限公司业务经理，户籍所在地吉安市吉水县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日变更为取保候审，2018年9月6日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 上诉人（原审被告人）武卫军，化名武颂，男，1988年12月25日出生，汉族，河南省鄢陵县人，初中文化程度，杭州金盏投资管理有限公司业务经理，户籍所在地鄢陵县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日变更为取保候审，2018年9月6日被逮捕，2020年5月30日变更为取保候审。 原审被告人王松伟，男，1996年10月16日出生，汉族，浙江省松阳县人，高中文化程度，杭州金盏投资管理有限公司业务经理，户籍所在地松阳县。因本案于2017年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 原审被告人刘艳明，化名刘明，男，1987年12月1日出生，汉族，河南省鄢陵县人，高中肄业，杭州金盏投资管理有限公司业务经理，户籍所在地鄢陵县。因本案于2017年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人韩培新、刘鹏举、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、王松伟、朱壮壮、张文光、刘艳明、武卫军犯诈骗罪一案，于2019年6月12日作出（2018）浙0108刑初140号刑事判决。原审被告人韩培新、刘鹏举、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、朱壮壮、张文光、武卫军均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派员额检察官徐荣、检察官助理吴淑敏出庭履行职务，原审被告人韩培新、刘鹏举、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、朱壮壮、张文光、武卫军及韩培新的辩护人牟卫鹏、刘鹏举的辩护人余勇刚、祝静到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。二审审理期间，杭州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理二次，本院决定延期审理二次。现已审理终结。 原判认定：2016年3月至2017年2月期间，被告人韩培新、刘鹏举利用杭州金盏投资管理有限公司（实际股东为韩培新、刘鹏举、朱蓬飞），挂靠在浙江舟山大宗商品交易所有限公司注册的舟山浙商宽和商品交易有限公司（法定代表人韩培新，主购销编号为326）及舟山实盈电子商务有限公司（主购销编号为309）、舟山浙商世纪之星商品交易有限公司（主购销编号为365）、舟山浙商风联智投商品交易有限公司（主购销编号为305）4家主购销商从事“现货原油”投资交易。期间，金盏公司业务经理对业务员进行话术培训，并由业务员虚构成“白富美”等形象的第三方投资者或者可获得内幕消息的工作人员，以打电话或者加微信、ＱＱ好友等方式与客户联系，通过情感引诱、虚构赚钱事实等方式骗取客户信任后，向对方推荐“现货原油”投资，待客户开某后，由被告人张伟强、王松伟、朱壮壮、张文光、刘艳明、武卫军等业务经理，与被包装成所谓金牌分析师的被告人闫庆文、张俊祥、朱蓬飞相互分工、协作配合，隐瞒客户亏损为公司所实际占有的事实，通过鼓吹按照分析师指导操作可获高额收益、发送虚假盈利截图等方式，进一步骗取客户信任，再以鼓动客户加金、加仓及频繁操作、提供反向操作意见等方式，故意造成客户产生大量手续费并导致巨额亏损。在客户亏损产生后，又通过安抚等手段，继续诱骗客户加金、加仓以进一步骗取客户投资款。客户亏损由舟山大宗公司进入宽和公司后，再由被告人韩培新扣除员工工资、自己所得利润等费用后交由被告人刘鹏举。业务经理除领取固定工资外，还从客户亏损和手续费中获取5%-8%的提成。截至2017年5月8日，共骗取李洋等31名被害人钱财共计3615964.05元。其中： 1.被告人韩培新、刘鹏举、朱蓬飞系金盏公司股东，对金盏公司全部诈骗数额承担责任，诈骗金额共计3615964.05元。 2.被告人闫庆文、张俊祥对2016年5月入职之后的诈骗数额承担责任，诈骗金额共计3078226.62元。 3.被告人张伟强参与诈骗被害人覃某、魏某、徐某1、余某、卢某、孙某、黄某1、伍某，诈骗金额共计1029418.06元。 4.被告人王松伟参与诈骗被害人聂某、白某、王某、刘某1、徐某2，诈骗金额共计1168387.58元。 5.被告人朱壮壮参与诈骗被害人江某1、林某1、林某2、刘某2、江某2、刘某3，诈骗金额共计656291.46元。 6.被告人张文光参与诈骗被害人柴某、陈某1、刘某3、黄某2，诈骗金额共计251813.07元。 7.被告人刘艳明参与诈骗被害人沈某、杨某，诈骗金额共计143901.82元。 8.被告人武卫军参与诈骗被害人顾某、吴某、张某1，诈骗金额共计113373.11元。 案发后，公安机关先后抓获本案各被告人，并从被告人韩培新处扣押了笔记本11本、记账本2本、银行日记账本1本、现金日记账本5本、电脑会计凭证9本、金色iPhone手机1部，从被告人刘鹏举处扣押了一体机电脑10台、台式电脑主机2台、笔记本电脑1台、笔记本4本、A4纸61张、U盘1个、金色华为手机1部、金色iPhone手机1部，从被告人朱蓬飞处扣押了黑色杂牌手机1部、黑色honor手机1部，从被告人张俊祥处扣押了玫瑰金色honor手机1部，从被告人闫庆文处扣押了粉色OPPO手机1部，从被告人朱壮壮处扣押了金色OPPO手机1部，从被告人张文光处扣押了金色letv手机1部、白色OPPO手机1部，从被告人武卫军处扣押了金色OPPO手机1部。 案发后，被告人韩培新等人退赔被害人刘某35万元。 原审根据上述事实和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人韩培新有期徒刑十二年，并处罚金人民币15万元，判处被告人刘鹏举有期徒刑十一年，并处罚金人民币12万元，判处被告人朱蓬飞有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8万元，判处被告人闫庆文有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币7万元，判处被告人张俊祥有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元，判处被告人张伟强有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元，判处被告人王松伟、朱壮壮各有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元，判处被告人张文光有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元，判处被告人刘艳明有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元，判处被告人武卫军有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币2万元；判令没收由公安机关依法扣押未随案移送的犯罪工具电脑、手机、笔记本、记账本，上缴国库；责令各被告人以各自参与额为限退赔违法所得人民币3565964.05元，按损失比例发还各被害人。 上诉人韩培新上诉称，其并非金盏公司股东，也不参与金盏公司的日常经营管理，其宽和公司与金盏公司系基于舟山大宗平台的项目合作代理关系，拿30%的提成，金盏公司由刘鹏举负责；宽和公司系舟山大宗平台的主购销商，按照舟山大宗平台设定的交易规则开展业务，购销双方先以预付款形式预订商品，再采用全款全货保证交割，客户在登陆官方网站注册开户及登陆交易软件进行交易时，会看到交易规则，明白交易对象，认可交易方式，也可以登陆交割系统随时提货，其公司不存在故意隐瞒的情况，故其公司与客户系在一个合法的平台进行商品交易，不仅仅是空对空的现金对赌，其不构成诈骗罪；有类似情形的案例被判决认定构成非法经营罪。综上，请求依法改判。 辩护人提出，舟山大宗商品交易所经过省政府批准设立，交易模式被政府认可，且该交易模式尚不能确定为“对赌”模式，并非客户的亏损会全部成为宽和公司的盈利，交易模式系多对多的，并非一对一的，不能以交易模式去倒推各被告人的主观故意。宽和公司和金盏公司系合作代理模式，韩培新并非金盏公司股东，拿取的30%费用系合作款，韩培新并未参与金盏公司具体的经营管理。客户在开户时能知道双方系对赌关系，要注意的风险，每次登录系统都会收到风险提示，在交易界面上也可以看到自己的交易对手和亏损金额及手续费金额，即对赌关系系公开的；金盏公司不主动和客户说双方系对赌关系，不能认定为隐瞒，其没有强制告知的义务，金盏公司向客户提供交易信息和建议，本身并不违规；且部分客户有类似的平台投资经验。本案交易行情不可控制，做不到提供准确方向的操作建议，也不存在反向操作建议，闫庆文和张俊祥拿固定工资，没有实施反向操作的动机，闫庆文并不能准确预测行情，且其相关预测带有前提条件，诈骗罪中关于将来的事实必须是确定的，不能是一种可能性；原判认定韩培新知道或参与了反向操作亦缺少证据证实。强制平仓的规则是公开的，客户完全知情，了解其中风险，频繁操作没有标准，在案证据不足以认定存在频繁操作、重仓操作。手续费和仓储费不应计入本案的犯罪金额中，聊天记录等证据反映存在客户自行操作造成亏损的情况，相关金额也不应计入犯罪金额中，对于没有制作询问笔录的客户，也不应作为被害人，相关损失不应计入犯罪金额中。类似案例有被判处非法经营罪，本案法律适用上存在争议，应从刑法谦抑性角度，适用轻罪。张文光关于“告诉客户老师操作的准确率能达到70-80%”的供述出自一审庭审后张文光被公安机关逮捕时所做的笔录中，未经庭审举证质证，不应作为证据；专项审计报告未经被告人辨认、没有附笔录、清单，并非本案发生前或案发过程中形成，不能作为定案的根据。综上，请求发回重审或者依法予以改判。 上诉人刘鹏举上诉称，舟山大宗平台系经省政府批准，所有的经营模式包括其公司的利润构成、客户的交易方式等都是舟山大宗平台规定的，其只是代理公司；其公司没有向客户隐瞒任何东西，所有规则包括开户、关联交易、交易详情、风险提示、交易模式、费用都是公开的，客户都是知道的；其公司绝大部分客户系打电话来的，虚构白富美、情感培养等系个别业务员的行为，公司未向任何客户承诺任何收益，客户都是在完全了解这个平台、交易模式的前提下交易的，客户是知道其交易对手即主购销商是谁的，且其公司在客户开户时提醒风险并提醒不要相信任何分析师；其公司不能控制行情走势，分析师虽然有给出建议，但其没有能力作出准确的行情判断，也没有给出反向操作建议，分析师的建议不会影响客户如何交易，客户自己可以在公开网站看国际行情，自己进行判断，最终系客户自己决定如何操作；平台24小时可以交易，不存在频繁操作、重仓操作、加仓等，且这些也不是犯罪手段；分析师只是在群里做分析以此吸引客户到公司做交易，发送模拟盘盈利截图是为了说明如何操作，客户去交易前都经过模拟交易，对交易手续费也均知情，其公司没有故意造成客户亏损和大量手续费。被害人如伍斌、白某、刘某3等关于其为何亏损的陈述都是不真实、不客观的，系他们自己操作不当导致的，和其公司无关。其公司没有做亏客户的能力，而系希望客户能够盈利，从而一直留在其公司进行投资，公司可以长期赚取高额手续费。综上，其不构成诈骗罪。 辩护人提出，对赌并不意味着诈骗，舟山大宗预设的交易模式就是双方做交易对手，其开展业务和模式都经过相关部门审批，公民的信赖利益应当保护；本案交易模式公开，客户不可能不知情，法律上也应推定其知情，即便认定存在隐瞒，也不能成为认定诈骗罪的理由，客户投资是理性的，亏损的钱被谁赚走，对其投资行为、亏损结果没有直接影响；金盏公司不因为存在对赌就必然要做亏客户，公司希望客户能停留在其平台上好赚取手续费或者希望客户亏损完全合理，公司可以让客户自行投资最终产生手续费和亏损，这种对赌模式不需要做亏客户，因为每笔交易都会产生手续费，会消耗客户的本金，客户采用高杠杆，即便盈利，但只要买错一次可能就会全盘亏损，客户赚钱心理导致其赚钱后仍不会离场，故只要客户留在平台，最终也会亏损，如果客户对行情准确判断和见好就收也可能盈利，而本案中被告人并没有也不可能禁止客户离开平台；本案中客户损失包含手续费和仓储费，客户对该二项费用均系知情的，而错误判断行情，操作交易导致的亏损，一审认定存在提供反向操作意见不能成立，本案中行情不能被人为操控，没人能保证客户赚钱，也不能做到让客户亏钱，且本案也没有证据证实存在反向操作意见，也缺少因被告人一方提供意见导致客户亏损的证据，很多客户并非在被告人指导下交易买卖，完全系基于自己判断，自主操作，最终亏损的。宽和公司和金盏公司的所有行为均系希望客户不要离场，增强客户粘性，而不是通过手段做亏客户，一审认定本案存在“情感引诱、虚构赚钱事实、隐瞒客户亏损为公司所实际占有的事实、鼓吹按照分析师指导操作可获高额收益、发送虚假盈利截图、鼓动客户加金、加仓及频繁操作、安抚等手段，继续诱骗客户加金、加仓”行为的证据不足，且上述行为不会导致客户损失，不属于诈骗罪中的诈骗行为。综上，请求依法改判。 上诉人朱蓬飞上诉称，其在公司没有出过资，系名义股东，其收入和经理相同，就是底薪和提成，其亦非分析师，仅试做了一两个月；其公司没有情感引诱行为，仅有正常营销行为，客户参与进来系因认可这个市场；公司不能掌控行情，如果其公司能知道正确的方向，根本不需要拉客户，自己操作就能盈利，仅系向客户提供建议，不存在反向操作建议；其在做分析师时白天看了财经网站的消息，晚上自己测算了一下，但不是喊单，其也不具备这个能力，客户都是有投资经历的，不是都听其建议的，双方互相探讨后对方认可才操作的；不存在频繁操作的概念；其知道公司赚取客户的亏损，但不知道客户盈利其公司要亏损。综上，其不构成诈骗罪，请求依法改判。 上诉人闫庆文上诉称，原判认定的事实依据不足，其在直播间只提供个人对行情的看法，没有提供反向操作意见，其不能预测行情，只是对其过往预测情况统计出来准确率有80-90%，其没有给客户反向操作或者频繁交易建议，也没有让客户跟着其操作；其作为分析师拿的是固定工资，并没有从客户的亏损中提成，工作职责为告诉客户这个投资和其他行业的区别以及如何投资，其内心希望客户盈利；客户的亏损不是其指导造成的，还有些客户其没有接触过，不应算入其犯罪金额。综上，其不构成诈骗罪，原判量刑过重，请求依法改判。 上诉人张俊祥上诉称，其不构成诈骗罪，原判以其入职开始计算其犯罪金额，计算方式错误，对其量刑过重。其担任讲师，且系兼职的，仅一对一带过两个客户“等待戈多”和“无语。心”，应以其讲课期间被害人根据其操作而产生的损失予以认定其犯罪金额；其讲课内容为专业知识和行情分析，其拿固定工资，和客户间没有利害关系，行情客观存在，其没有能力控制，无法准确预测，其也没有指导客户操作，频繁操作和反向操作都是不存在的；其指导的两个客户系闫庆文称忙不过来让其帮忙指导，其也仅指导了几次而已。综上，请求依法改判。 上诉人张伟强上诉称，原判认定的事实与实际不符，其不知道公司与客户间存在对赌情形，其没有向客户提供过反向操作的建议，也做不到，其没有建议频繁操作，其没有诈骗；其工作就是管理业务员，指导他们怎么开展工作，招揽客户；原判量刑过重。综上，请求改判。 上诉人朱壮壮上诉称，一审认定的事实与实际情况不符，不存在反向操作建议；其系因2016年8月份刘某3的事情，才知道公司赚客户的亏损，之前并不知道；其做的系电销，不存在装白富美、情感引诱等行为；刘某3系张文光小组业务员的客户，其仅转发老师的意见给她，其自己没有提供建议，她的损失不应计入其犯罪金额；原判对其量刑过重。综上，请求改判。 上诉人张文光上诉称，其一开始不知道公司和客户之间存在对赌关系，请求从轻处罚。 上诉人武卫军上诉称，原判认定的一些细节和事实不符，其入职时不知道公司实施诈骗，不知道公司和客户之间存在对赌关系，其负责培训、管市场，没有情感引诱行为，原判认定的有些诈骗手段其没有参与；原判量刑过重。综上，请求减轻处罚。 出庭检察员提出，被告人韩培新、刘鹏举、朱蓬飞三人系金盏公司股东，明知对赌关系，在供述中也明确供认，不会将对赌关系告知客户，其中刘鹏举、朱蓬飞均供认乱引导、诱使客户频繁操作、在大行情来时诱使客户加大资金投入造成爆仓损失，因此对于非法占有目的及客观欺骗行为均有供认，可以认定主观故意。被告人韩培新和平台之间及金盏公司之间分润本身其就知晓，当然知晓对赌关系，对乱引导事实上存在放任态度，可以认定其主观上犯罪故意。被告人闫庆文、张俊祥系公司分析师，对对赌关系知晓，聊天记录反映刘鹏举明确向二人下达做亏客户指令，二人被包装成金牌老师，工作职责系负责聊天室喊单、分析行情及一对一带客户，而金盏客户全部亏损，多名客户及业务员指认老师有乱喊单引导，因此能够认定二人主观故意。被告人朱壮壮、王松伟、刘艳明、张伟强、张文光、武卫军属于经理一级，各自带有团队，其收入多拿亏损提成，本案中业务员也供认知晓对赌关系，经理不能对其不知作出合理解释，可以认定其明知。现有在案证据证实各被告人向被害人隐瞒对赌关系，隐瞒宽和公司在交易中在被害人的亏损中进行分配，故意指导客户重仓操作、频繁操作或反向操作让被害人在交易中亏损达到占有被害人资金的行为实施，系在表象上利用所谓的正常交易活动，实质上故意让被害人交易资金亏损，达到骗取被害人资金的事实。综上，根据本案的证据情况，一审判决认定韩培新等人的诈骗犯罪基本清楚，上诉人等辩解其不构成诈骗的理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人韩培新、刘鹏举、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、王松伟、朱壮壮、张文光、刘艳明、武卫军诈骗事实，有被害人伍某、白某、刘某3、覃某、魏某、孙某、聂某、林某2、刘某2、江某2、沈某、杨某、吴某、张某1、陈某2、申某、邵某、黄某1、蒋某、卫某、朱某1、朱某2等人的陈述，证人刘某4、黄某3、倪某、李某、张某2、潘某的证言，同案人周某、周幸强、程莹、蒲某、杜月、刘浩林、岑智园、方林杰、毛聪珺、余露英、刘某5、廖昌逸、韩玉娟、李孟艺的证言，茹阳凯、刘杰电话访问记录，接受证据清单、ＱＱ聊天记录、银行账户交易明细、交易软件系统做单、购销商自主开户表、客户交易明细表、银行账户交易明细、电话访问记录、电话录音光盘、分析师简介、浙商商城退市协议、承诺书、控诉书、收据、道歉信，金盏公司业务员手续费提成统计表及盈亏情况统计表，呈请立案报告书、不予立案通知书、立案决定书及受案登记表，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、发还清单，涉舟山大宗公司的相关资料清单及材料，调取证据清单、宽和公司工商注册登记资料、单位客户基本信息、舟山大宗公司资格证书、金盏公司工商注册登记资料、聘书、实盈公司工商注册登记资料、舟山大宗公司326号、309号主购销商代理机构协议、房屋租赁合同，调取证据清单、浙江舟山大宗商品交易所浙商商城开户申请表、风险告知书、购销商须知、指价风险提示书、浙江舟山大宗商品交易所浙商商城入市协议、普通购销商风险承受能力评估问卷（试行）、风险承受能力评估意见、购销商自助开户表、客户交易明细表、电话回访录音及光盘，调取证据清单、银行账户信息及交易明细，舟山326盈亏合计表、宽和136盈亏合计表、金盏公司业务员手续费提成表和金盏公司盈亏表、宽和公司交易平台综合表、情况说明、业绩表，电子证物检查笔录及光盘，手机截屏照片、情况说明及光盘，账本复印件，专项审计报告及光盘、情况说明，抓获经过、破案经过，户籍证明等证据证实，被告人韩培新、刘鹏举、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、王松伟、朱壮壮、张文光、刘艳明、武卫军亦有供述在案，所供部分内容相互印证，并与上述证据反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，（一）在案证据证实，宽和公司和舟山大宗平台签订协议并缴纳资格费用后取得主购销商资格，宽和公司发展金盏公司等代理机构开发客户；客户可通过舟山大宗平台开发的浙商商城购销系统购买相应商品，该购销系统分为选购系统和交易系统，在选购系统中客户直接付全款购买商品，在交易系统中客户可对商品以仅支付预付款的方式进行买卖（舟山大宗平台称浙商商城上购销的商品价格不受任何机构或个人操控，其价格因市场供求、生产成本、税率、汇率、政策等各种因素综合影响形成），同时客户对应的主购销商向舟山大宗平台缴纳“购销预付款”（亦有称保证金），客户每笔交易均产生手续费，舟山大宗平台收取后将75%的手续费给主购销商；舟山大宗平台与主购销商一个月一结算，一个月内如果客户亏钱主购销商就赚钱，即主购销商赚取客户交易操作产生的全部亏损，如果客户赚钱就是主购销商亏钱，主购销商必须补足“购销预付款”；宽和公司和金盏公司等代理公司间就其从相应客户处赚取的交易亏损和手续费予以分成，金盏公司的业务员除固定工资外还根据客户操作手数获取手续费提成，业务经理一级除固定工资外还从客户亏损和手续费中获取提成，宽和公司即韩培新拿扣除业务员工资、费用等之后净利润的30%。综上，足以认定本案中被告人与客户即被害人间存在实质上的对赌关系。对韩培新的辩护人提出本案尚不能确认存在对赌关系的相关辩护意见，本院不予采纳。（二）被告人韩培新、刘鹏举、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、王松伟、朱壮壮、张文光、武卫军的供述、证人黄某3、倪某、廖昌逸的证言证实韩培新、刘鹏举以及金盏公司的分析师和经理一级人员均知道对赌关系，而在案所有被害人均陈述称不知道上述对赌关系，各被告人亦均有供述称不会告诉客户双方系对赌关系，在案的被害人与业务员间的聊天记录反映出被害人不知道存在对赌关系的内容可予以印证。综上，在案证据足以证实各被告人对被害人隐瞒双方间存在对赌关系，对韩培新及其辩护人、刘鹏举及其辩护人提出未向被害人作任何隐瞒及张伟强、朱壮壮、张文光、武卫军提出不知道存在对赌关系的相关上诉理由，均不能成立，本院不予采信。（三）各被害人的陈述、聊天记录、被告人的供述、业务员的证言、手续费统计表等证实金盏公司通过电话、ＱＱ、微信等方式和潜在的被害人取得联系，业务员根据公司提供的话术，使用虚构的名字，分情况采用伪装白富美形象聊天进行情感引诱、以赚钱快、赚钱多推荐原油现货交易投资、声称有内幕消息、有专业老师指导并以此获得巨额收益、发送盈利的模拟盘截图、直播间扮托声称赚钱等方式，吸引被害人进行投资；待被害人开某后，由业务经理和分析师等人相互配合，在直播间内由分析师通过讲股票、期货、原油现货交易投资及行情、盈利情况以及业务员、经理烘托气氛、装作水军配合等方式，鼓吹在大行情通过分析师指导可获巨额收益，让被害人相信分析师的能力；分析师、业务经理综合采用直播间直播喊单、拉聊天群或一对一指导等方式，或通过行情分析引导被害人操作交易，如鼓动被害人在大行情时加金、加仓、重仓操作、频繁操作、“割肉”再操作等或直接指导被害人具体操作交易，使得被害人不停支出手续费，从而导致本金减损，同时在被害人交易亏损的情况下，通过安抚、更换指导老师、指责被害人操作没跟上节奏等多种方式，诱骗被害人继续加金操作，而对于被害人暂时交易盈利的，则加强指导，诱使其继续交易直至其亏损。在案证据尚不能证实商品行情可以人为操控，故原判认定“提供反向操作意见”表达上存在瑕疵，但在案被告人供述、刘鹏举与闫庆文、张俊祥间的聊天记录等足以证实，分析师及业务经理出于做亏被害人的目的，向被害人发送与其实际预测市场行情相反的指导意见。韩培新及其辩护人、刘鹏举及其辩护人、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、朱壮壮、武卫军就各被告人所实施的具体行为所提出的相关诉辩意见，与在案证据不符，本院均不予采信。（四）对于普通投资者而言，在舟山大宗平台的浙商商城交易系统做投资风险极大，极易亏损，被告人为赚取被害人交易亏损和手续费，隐瞒其双方间的对赌关系，欺骗被害人跟着分析师进行“现货原油”投资赚钱快、赚钱多，同时还利用其信息、技术及资金结算上的优势，通过各种方式诱使被害人操作交易及让被害人根据其指导进行操作；而在案证据证实，宽和公司（包含金盏公司）的客户共138人，获利客户仅10人，共操作盈利15.57万元，除去仓储费、手续费实际盈利4.14万元；亏损客户128人，实际亏损1098余万元，其中操作亏损766余万元；涉及金盏公司的被害人共31人，实际亏损410余万元，其中操作亏损270余万元，即本案被害人最终均产生了大额操作亏损，故被告人的行为与被害人的亏损之间显然具有直接因果关系。综上，综观各被告人事前、事中、事后一系列客观行为表现，足以认定各被告人主观上具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成特征。对韩培新及其辩护人、刘鹏举及其辩护人、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥提出不构成诈骗罪的相关诉辩意见，本院均不予采纳。（五）舟山大宗平台客户交易明细表，反映了本案被害人在舟山大宗平台的入金、出金、仓储费、手续费、净入金以及对应的主购销商情况等事实，本案系据此认定被害人损失金额，专项审计报告系对上述数据的统计、梳理，亦可以证实本案相关事实；韩培新、刘鹏举等被告人通过分工配合，设立交易骗局，使得被害人陷入其中，被害人进行交易均系韩培新、刘鹏举的交易骗局所致，被害人部分资金以手续费、仓储费的形式由舟山大宗平台收取，属于被害人陷入交易骗局中造成的损失，原判将此均认定为犯罪金额并无不当。韩培新的辩护人、刘鹏举及其辩护人所提关于被害人自行操作造成的损失及手续费、仓储费等不应计入诈骗犯罪金额的相关诉辩意见，本院不予采纳。（六）刘鹏举、朱蓬飞等人的供述、证人刘某4、黄某3、倪某、周某、蒲某、刘某5等人的证言、金盏公司业务员手续费提成统计表及盈亏情况统计表等书证及相关证据证实，金盏公司挂靠宽和公司对外拓展业务，在韩培新成立宽和公司并取得舟山大宗公司主承销商资格之前，还曾挂靠其他三家主购销商对外拓展业务，由韩培新及宽和公司财务人员计算金盏公司每名员工的工资，并前往金盏公司发放工资，金盏公司和宽和公司所涉代理项目的净利润由韩培新按30%比例提成；韩培新会定期召集刘鹏举等负责人开会，也会出席金盏公司的年会并发言；韩培新、刘鹏举、朱蓬飞均曾供认韩培新在金盏公司有30%的股份，韩培新参与公司经营管理；故在案证据足以认定韩培新一定程度上参与金盏公司管理。对韩培新及其辩护人提出韩培新不参与金盏公司管理的相关诉辩意见，本院不予采信。本案李洋等31名被害人系韩培新与金盏公司合作发展的客户，韩培新从该31名被害人的交易损失和手续费中获利，不管韩培新是否系金盏公司股东，都足以认定韩培新伙同刘鹏举等人共同骗取李洋等31名被害人共计3615964.05元这一事实，且韩培新与刘鹏举在共同犯罪中起主要作用，故是否认定韩培新系金盏公司股东并不影响对韩培新的定罪量刑。（七）本案各被告人在诈骗过程中分工合作，相互配合，被告人闫庆文、张俊祥被包装成“金牌分析师”骗取被害人的信任，无论二人在直播间作股票、期货、现货原油交易等行情分析、还是直接喊单引导被害人操作交易，或直接指导被害人具体操作交易，其行为都系实施共同诈骗犯罪中的重要一环，故原判以二人入职后被害人的损失认定诈骗犯罪金额，并无不当，二人的具体行为可在量刑时酌情予以考量，但二人提出应仅以因二人直接指导造成的被害人损失认定犯罪金额的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。（八）在案证据证实朱壮壮指导刘某3操作交易，对朱壮壮提出刘某3的损失不应计入其诈骗犯罪金额的上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，被告人韩培新、刘鹏举、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、王松伟、朱壮壮、张文光、刘艳明、武卫军以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，其中韩培新、刘鹏举、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、王松伟、朱壮壮诈骗数额特别巨大，张文光、刘艳明、武卫军诈骗数额巨大。韩培新、刘鹏举在共同犯罪中起主要作用，系主犯；朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、王松伟、朱壮壮、张文光、刘艳明、武卫军在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。原判根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并结合各被告人归案后的表现，对其所处量刑适当。闫庆文、张俊祥、张伟强、朱壮壮、张文光、武卫军请求再予从轻处罚的依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。对杭州市人民检察院建议维持原判的意见，本院予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）韩培新、刘鹏举、朱蓬飞、闫庆文、张俊祥、张伟强、朱壮壮、张文光、武卫军之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑庚 审判员  管波 审判员  马骏 二〇二〇年六月十二日 书记员  钟黎