浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10181号 上诉人（原审原告）：杭州滨江区市政园林工程有限公司，住所地杭州市滨江区西兴街道固陵路三江商厦5号。 法定代表人：徐大龙。 委托诉讼代理人（特别授权）：黎明、戴诚彤，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐云龙，男，汉族，1966年8月20日出生，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人（特别授权）：范光有，东阳市玉屏法律服务所法律工作者。 上诉人杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称滨江园林）为与被上诉人徐云龙企业承包经营合同纠纷一案,不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滨江园林上诉请求：1.撤销原审判决；2、改判徐云龙支付滨江园林欠款人民币4252804元；3.改判徐云龙支付滨江园林利息人民币8841036元；4.徐云龙承担本案诉讼费。事实和理由：原判认定内部承包合同无效欠妥。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。本案滨江园林与徐云龙虽然没有签订劳动合同，但通过合同方式任命徐云龙为安徽合肥分公司经理，全面负责合肥分公司地区项目的经营和管理，徐云龙接受滨江园林领导、管理和监督，而且滨江园林在资金、技术、人力等方面也提供了相应支持。因此，双方之间合同是有效的。二、退一步讲，即使合同无效，原判对本案的实体处理也欠公正合理。原判对徐云龙确认的欠款不予支持是不妥的。正如原审判决所言：“2017年3月30日，被告与原告再次进行对账，被告向原告出具确认单，确认截止2017年3月30日止尚欠原告借款340万元。”确认单有每一笔欠款的明细，徐云龙均予以确认。即使双方之间的合同无效，但双方之间所签订的债务清算协议，作为一种相对独立的协议也是有效的。作为民事纠纷处理，法院应尽量遵循“当事人意思自治”原则，否则民事活动的诚信原则无法维持。原判剔除的5笔款项，滨江园林均能作出合理的解释：对于判决提及的(1)(5)项，对于35万元罚款，徐云龙确认的对账明细单显示是：对安徽分公司管辖的樱皇日用品项目拖欠民工工资造成民工闹事以及拖欠工程材料款罚款35万元，对安徽合肥分公司管辖的赛远薄钢项目多次伪造私刻公章及项目章罚款50方元，滨江园林依据合同第四条第(三)、(四)项之规定进行的经济管理手段，目的是保护农民工、供应商以及本公司利益，维护社会稳定，避免违法行为的发生。这恰恰是滨江园林行使管理职责的表现，如果没有这些经济处罚措施，徐云龙作为承包人可能会无法无天。这些措施是必要的，也是合理的，如果没有这些经济处罚措施，滨江园林如何制约徐云龙是一个问题。特别是，徐云龙对滨江园林的管理措施是认可的，根据“禁反言”原则，徐云龙也不得随意反悔。对于判决提及的(2)(3)项，金额不大，但由于徐云龙不能提供报销凭证，但公司确实为其垫付了，在徐云龙已经确认的情况下，法院予以剔除不尽妥当。对于(4)项目赛远薄钢项目的垫款1323830元，是因为属于安徽合肥分公司管辖的项目，不管实际施工人是谁，按合同都由被申请人承担经济责任，徐云龙不仅出具欠条，而且在对账明细中予以确认。原判要求另案解决是不妥当的。三、原判不支持滨江园林管理费及利息请求欠妥徐云龙在担任滨江园林安徽合肥分公司负责人期间，全面负责合肥分公司地区项目的经营和管理，滨江园林在资金、技术、人力、应诉等方面提供了诸多支持，履行了工程施工管理义务，付出了企业管理成本，滨江园林按照工程款的3%收取管理费符合行业惯例，应予支持。对于徐云龙承包的安徽合肥分公司管辖的项目，其应当自行保持项目的收支平衡，滨江园林原则上是不垫付资金的。由于徐云龙经营管理不善，导致入不敷出，为了不影响项目进度，滨江园林为其垫付了一部分款项。同时，为对账方便，并便于明确经济责任，对每一笔垫款，滨江园林都让徐云龙出具了借条，约定借款金额、利息及还款时间，这是符合建筑行业惯例的。可以这么说，几乎每一家施工企业，不管是国企还是民企，对项目垫款的管理，都采用这种方式。因为这样做责任比较明确。至于利息，由于民营企业融资难，融资利息比较高，滨江园林为承包人垫款风险比较大，故按民间借贷标准约定了利息，这也是建筑行业的惯例，原判不顾行业惯例，不顾徐云龙的书面承诺，随意减轻徐云龙责任是不妥当的。三、本案借条及借款确认单上载明的款项性质很明显是借款，并非垫付款。首先，双方签订的《内部经济承包协议》第三(四)条明确约定，“乙方承担分公司各项所产生的费用”，也就是说债务主体是徐云龙，滨江园林无任何对外支付或垫付的义务。其次，双方签订的《内部经济承包协议》第四(八)条也明确了滨江园林原则上不借款，如果需要也可以借，但要按照公司借款制度支付利息，也就是说双方已经提前考虑到万一发生款项公司支付的时候，这是借款!再次，徐云龙亲笔签名了借条，这是双方最直接、最真实的意思表示，也就是说双方均一致认可款项的性质是借款!最后，徐云龙在亲笔签名的对账单中、利息减免申请报告等中也再一次和反反复复确认这是借款!原审法院认定为垫付款与客观事实是不符的，只不过借款的用途刚好是代替徐云龙支付其外欠的各类欠款，不能用款项的用途来界定款项的性质，这是完全不同的两码事。四、退一步说即使是垫付款的话，法律也从来没有禁止规定垫付就不能收取资金占用利息。法不禁止即自由，所以双方之间关于利息的约定是合法有效的。首先，资金是有成本，这是众所周知的事实，所以法律也从来没有对于垫付资金支付利息作出禁止性规定。其次，既然法不禁止即自由，那么本案中双方当事人关于利息的约定就是合法有效的，只不过超出月息20%的部分不予支持。综上，请求驳回上诉请求。 徐云龙答辩称，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。滨江园林的上诉请求无事实依据和法律依据。一、滨江园林未能正确理解浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的精神。其认为涉案合同有效的主张没有事实和法律依据。一审法院认为，涉案合同名为内部承包，实为挂靠，本案至今双方签订的内部经济承包协议无效，完全正确。浙江省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答。第一条规定建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等各方面予以支持的，可认定为企业内部承包合同。在本案中滨江园林起诉的对象是徐云龙个人，而非滨江园林合肥分公司，双方当事人是滨江园林和徐云龙个人，滨江园林主张合同的有效的观点是错误的。首先，浙江省高院的上述规定的前提条件建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同的，当事人必须是其下属分支机构或者这次职工一审庭审中，徐云龙的主张也很清楚，如果滨江园林认为徐云龙签字的是代表合肥分公司的话，滨江园林就应当起诉分公司，而非徐云龙个人，既然本案中滨江园林选择起诉徐云龙个人，说明滨江园林也认为，签订合同的主体是徐云龙个人，而非其分支机构合肥分公司。而徐云龙与滨江园林没有签订劳动合同，也没有事实上的劳动关系，对此滨江园林在一审庭审中也明确承认。其次，在涉案的内部经济承包协议的当事人并不是滨江园林与其下属分支机构或在册职工的情况下，滨江园林有无资金、技术、设备、人力等各方面给予徐云龙支持在所不问，更何况滨江园林在上诉状中称，对于徐云龙承包的安徽合肥分公司管辖的项目，其应当自行保持项目的设置平衡。滨江园林原则上是不垫付资金的，上述陈述也足以说明本案的两个事实。本案中，涉案安徽合肥分公司管辖的项目是徐云龙，也就是徐云龙实际承包后，挂靠滨江园林处的，而非滨江园林承包的。签订涉案内部经济承包协议指双方的真实意思是滨江园林原则上是不垫付资金的，不提供资金的支持的。更何况本案中滨江园林也根本没有在技术、设备、人力等各方面给予了支持。二、一审法院认定的案件事实基本清楚，也符合案件事实的。虽然本案中徐云龙对一审中两个事实，一个是涉案两笔款项，一个395000元跟405000元两笔款项，是其实是同一笔钱支付的，是同一笔租赁费。由于公司自身管理原因支付了两次，并要求滨江园林提供这两笔租赁费用等，同一个公司，工程没有结束，如此金额两笔租金不符合实际，数字又一样，明显有悖常理。当时徐云龙是提出一审法院责令滨江园林提供两笔钢管租赁费支付的原始依据，也就是万有实业公司出具的发票结算单等。涉案工程已经由徐云龙转包给支加朋，实际承包施工相应责任应由支加朋承担。一审法院以需要徐云龙提供反驳证据为由对徐云龙的主张不予采信，但是实际上这些所有的证据都有滨江园林存档，滨江园林不可能仅仅凭支加朋的签字就垫付工程款。对上述两个事实的认定。徐云龙持保留意见外，对案件其他事实的认定及实体处理完全正确的。另外，根据一审庭审的事实，双方在履行过程中所留的痕迹，证明双方的款项垫付款就视为工程需要垫付的，而并非是借给徐云龙。徐云龙个人的帐号上，也从没有这款项的记录。滨江园林的这个意见是不符合事实的。根据法律的相关规定，合同无效。利息约定本身也就是无效的。根据庭后徐云龙向有关人员了解。滨江园林在一审的过程中，隐瞒了已经从支加朋处实际通过房屋获取部分款项的事实。也足以说明滨江园林在本案的庭审过程中的陈述是不符合客观实际。 滨江园林向一审法院起诉请求：1.判令徐云龙支付滨江园林欠款4252804元，利息8841036.60元，合计13093840.60元（利息暂计算至2018年11月30日止，要求计算至实际付清日止）；2.本案诉讼费由徐云龙承担。 一审法院认定事实：2011年6月27日，滨江园林（发包人，甲方）与徐云龙（承包人，乙方）签订了《内部经济承包协议》一份，就乙方承包经营甲方安徽合肥分公司地区（主要经营合肥地区园林、建筑和市政业务，安徽其他地区乙方本人接业务在内）有关事宜约定如下：一、甲方任命乙方为安徽合肥分公司项目经理，全面负责项目经营和管理；乙方承包的项目没有独立法人资格，属甲方的分支机构；乙方及其承包经营的项目经理接受甲方的领导、管理和监督；甲方许可乙方在授权范围内以甲方名义从事经营和管理业务；安徽合肥分公司项目经理的权限原则上由乙方支配，但报甲方审批。二、甲方的权利义务：甲方负责与建设单位（业主）签订建筑工程施工合同，乙方无权对外签订任何建设施工合同；乙方因管理不善，违反国家法律规定、法规或甲方规章制度以及发生重大质量、生产、消防事故的，产生债权债务、经济纠纷等等均由乙方承担。甲方有权进行处理，由此发生的一切费用由乙方承担。三、乙方的权利义务：乙方必须履行甲方与建设单位所签订的建设施工合同的全部内容，不得将工程转包或分包，否则，乙方承担违约责任。如造成甲方任何损失，全部由乙方承担。乙方必须确保所负责的工程项目的质量、安全和进度，并对工程项目的质量、安全、进度、文明施工、控制成本等负全部责任。乙方负责承担分公司各项所产生的费用，如养老保险、工会、民工保证金、工程办理手续、工程保险费、工程施工中应缴纳的各种税费以及由所负责工程引起的一切经济和法律责任；乙方以甲方名义或安徽合肥分公司名义与第三方签订合同，均应得到甲方事先书面授权。四、财务管理：承包期间，建设单位（业主）拨付的工程款，除建设单位另有要求外，一律付到甲方即总公司帐户；分公司印章、印鉴由甲方负责刻制，由甲方指派的分公司财务人员管理，乙方不得私自刻制，否则乙方构成严重违约，甲方有权立即终止合同，并扣除乙方全部保证金作为违约处罚。乙方拖欠材料款、人工费等，由乙方负责解决，给甲方造成损失的，乙方对由此造成的损失承担全部赔偿责任；甲方原则上不借款。如项目工程确要借款，公司审核后按本公司内部支付制度执行，加收合同总价0.2-2%收取管理费。五、乙方的承包期限为5年，自2011年6月26日起至2016年6月25日止按完成产值计，完成产值4000万内，实行包干制，超过4000万产值按完成工程1%收取管理费，依此类推。经双方协商，第一年上交公司净管理费计30万元整，每年5万递增，依此类推。双方还就担保，合同变更、终止或解除，违约责任等作了约定。在合同期间徐云龙共承包了四个工程，滨江园林认为前三个工程（包括安徽赛远博钢工程）已结算，案涉工程为安徽樱皇日用品有限公司（以下简称“樱皇公司”）沫河口工业园区宿舍楼项目。在该项目施工建设时间大致为2010年至2011年，徐云龙认为将工程转包给支加朋施工，在滨江园林处相关款项的领取、支付由徐云龙和支加朋签字，多以借款形式。2011年8月底因樱皇公司资金短缺等原因，该工程停建。2011年12月19日，滨江园林合肥分公司向安徽省蚌埠市中级人民法院起诉与樱皇公司建设工程施工合同纠纷一案，并申请对工程进行了司法审计。2013年1月23日，安徽省五河县人民法院裁定樱皇公司破产。2013年1月24日，安徽省蚌埠市中级人民法院作出（2012）蚌民一初字第00003号民事判决，判决樱皇公司共计支付滨江区园林公司合肥分公司5948531.63元。 2014年7月1日，滨江园林、徐云龙进行了第一次对账。2015年2月13日，樱皇公司的破产管理人向滨江园林汇入工程款3184437.33元，于2015年7月15日再汇入工程款744109.33元，总计收到工程款为3928546.66元。在这期间也发生了多起涉及樱皇公司工程的诉讼，滨江园林被法院扣划了多笔款项，为此，滨江园林于2015年12月15日向徐云龙发函催讨工程欠款，要求徐云龙在近期内归还。2017年3月30日，徐云龙与滨江园林再次进行了对账，徐云龙向滨江园林出具确认单，确认截止2017年3月30日止尚欠滨江园林借款340万元（诉请4252804元扣除85万罚款后的数额），并于同日出具了三份申请报告，分别要求减免利息、减除罚款、协助追讨王益飞在安徽赛远博钢工程中的借款132万元。另查明，徐云龙与滨江园林无劳动关系。支加朋已死亡。滨江园林于2014年7月1日终止案涉合同，并于2015年9月变更了安徽合肥分公司的负责人。王益飞系安徽赛远博钢工程的实际施工人。双方在审理过程中进行了再一次对账，对滨江园林所提供的借款明细，本院确认的支出款项为：（1）安徽冠宏1660000元；（2）工资1000000元；（3）审计费80000元；（4）司法鉴定费80000元；（5）杨永工资10000元；（6）挖机费用20000元；（7）何孝明的运输费12040元；（8）2013年1月9日的钢管租赁395000元和律师费10000元；（9）人工费50000元；（10）混凝土费用426000元；（11）2013年1.30日的钢管租赁费405000元；（12）律师费20000元；（13）律师费5000元；（14）法院扣划钢材款368156元；（15）扣划龚朋兰木材款141231元；（16）洪乃辉外架款60000元；（17）律师费15000元；（18）法院扣划劳务工资68856元；（19）律师费60000元；（20）差旅费779元；（21）黄奎钧执行款61292元；（22）税金214551.47元。（23）肖泽虎案件律师费24000元；（24）肖泽虎案件风险代理费30000元；（25）肖泽虎诉滨江园林仲裁案件，杭州市中级人民法院执行扣划滨江园林728104.0元；同时滨江园林诉肖泽虎仲裁案件，杭州市中级人民法院执行到位案款140000+181124元，两项相抵后为406980.04元。上述25项费用合计5623885.51元。法院不予确认的款项为：（1）罚款350000元；（2）出差费用：13128.11元；（3）肖泽虎案件开支费用（备用金）：20000元；（4）赛远博钢借款1323830元；（5）赛远博钢罚款500000元。 一审法院认为，徐云龙与滨江园林不存在劳动关系，双方虽然签订有《内部经济承包协议》，但实际履行过程中则为徐云龙利用自己的资源，以滨江园林合肥分公司名义承接工程，再将工程进行转包，结算按工程项目，自负盈亏，滨江园林收取一定比例的管理费，由此可见双方之间名为内部承包，实为挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，本案滨江园林、徐云龙双方之间签订的《内部经济承包协议》无效，因建设工程已经鉴定并确认了工程量及工程款，滨江园林主张按实际发生费用进行结算，理由正当，法院予以支持。关于费用结算，滨江园林主张的费用为上述事实认定部分中的30项，其中25项费用法院予以确认，有5项费用法院不予确认。对双方有争议的项目论述如下：一、徐云龙对其中第1、2、4项不认可，认为是支加朋签字。结合滨江园林提供的相应手续，徐云龙认为已将工程转包给支加朋，但未提供相关证据证明，而相关法律文书确认支加朋是案涉工程的工地负责人，因此徐云龙认为支加朋签字确认的费用应当由其自行承担的抗辩意见，依据不足，法院不予采纳；二、对于第7项费用，徐云龙不认可，该费用有相应的凭据，案涉工程工地管理人员有签字，法院予以确认；三、对于第11项钢管租赁费，徐云龙认为存在重复计算，但从滨江园林提供的相关凭证看，徐云龙对二笔款项均有签字确认，滨江园林也根据徐云龙的要求支付了该笔款项，法院予以确认；四、对于第22项税金，徐云龙不予认可，但工程款发票上对税金有明确，法院予以确认；五、对于第25项肖泽虎的劳务费用，有相应的仲裁裁决书等凭证，徐云龙认为与本案无关，缺乏依据，法院不予采纳，具体金额以扣减后为准。六、关于律师费、法院扣划费用，徐云龙认为不承担诉讼费、执行费等，依据不足，上述费用有相应票据、合同及法律文书，法院均予以确认。七、对于法院不予确认的5个项目，徐云龙不予认可，法院认为，罚款、出差费用没有相应的依据，法院不予确认。开支费用备注为备用金，之后没有相应的结算凭证，法院不予确认。关于赛远博钢的借款，与本案并非同一工程，且与实际施工人王益飞有关，不宜在本案处理，因此对于该笔款项，滨江园林可另行诉讼。综上，案涉工程产生的费用共计5623885.51元，已收到的工程款为3928546.66元，因樱皇公司破产导致工程款不能全部到位，因此徐云龙尚需支付滨江园林工程欠款1695338.85元。滨江园林主张已收工程款中应扣除管理费，依据不足，法院不予采纳。关于利息，滨江园林代垫款项的性质为垫付工程款，并非徐云龙的借款，其主张按每笔款项的产生时间计算合同约定利息，依据不足，法院不予采纳。虽然工程在2014年7月1日进行过第一次对账，但当时尚不具备结算条件。工程款入账在2015年2月和7月，滨江园林主张的30笔款项形成基本在2015年12月，双方结算条件基本成就，因此滨江园林在2015年12月15日向徐云龙进行催讨；2017年3月30日，双方再次对账，徐云龙认为双方早已对过账，此次是被骗受胁迫，滨江园林的起诉已过诉讼时效的抗辩意见，依据不足，法院不予采纳。徐云龙迟迟未付欠款应当承担相应的责任，法院酌情就上述应付款项1695338.85元支持从2016年1月1日起至实际付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、徐云龙于判决生效之日起七日内支付杭州滨江区市政园林工程有限公司工程欠款1695338.85元，并支付该款从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清日止的利息；二、驳回杭州滨江区市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100363元，由杭州滨江区市政园林工程有限公司负担85956元；由徐云龙负担14407元，于判决生效之日起七日内交至法院。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。 本院查明：滨江园林二审中确认对于罚款35万元、50万元、出差费用13128.11元、肖泽虎案件开支费用（备用金）20000元放弃主张。其余查明事实与一审法院查明的一致。 本院认为，本案现争议焦点为，滨江园林就赛源博钢工程中的借款1323830元及相应利息主张的认定。赛源博钢工程与本案滨江园林起诉主张所涉工程并非同一工程，且相关证据显示，徐云龙和王益飞均作为借款人就上述款项分别签订过相应借款协议，借款约定用于赛源博钢工程。同时，王益飞系该工程实际施工人，相关承诺书表明王益飞就赛源博钢工程对外债务由其本人承担。因此，一审法院对滨江园林就上述款项及相应利息向徐云龙的主张认定不宜在本案中处理，滨江园林可另行诉讼并无不当。综上，滨江园林的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费90191元，由杭州滨江区市政园林工程有限 公司负担。 当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年六月二十五日 书记员 张  笛