湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1017号上诉人（原审被告、反诉原告）：李明超，男，1992年2月19日出生，瑶族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：张柳依，广东竞宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄一凡，女，1990年10月20日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人:李杨子，湖南诚一律师事务所律师。委托诉讼代理人:龙玉洁，湖南湘东律师事务所律师。上诉人李明超因与被上诉人黄一凡合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李明超上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一审认定事实错误：1、认定被上诉人在合作期间为上诉人投入金额为22万元的事实错误，根据补充协议约定应以双方书面对帐、签字盖印确认为准，根据双方建立的用于对账的微信群统计结果和黄一凡提交的支付宝转账记录，认定黄一凡的投资成本应为16万余元；2、认定上诉人直播间人气因被上诉人的投入大幅增加错误；3、认定上诉人违约错误，上诉人将所获得收益的绝大部分交付给了被上诉人，被上诉人却没有按合同约定时间、比例向上诉人支付收益，也没有按合同约定为上诉人进行人气推广、形象宣传等资源投入，上诉人向被上诉人送达了解除合同通知书；4、认定被上诉人未收回成本，上诉人不应分配收益错误。根据补充协议约定，礼物收益是要按照比例分配的。二、原判适用法律错误。1、《合作协议》约定了违约金的计算标准，即使认定投入了22万元，获得收益120300元，其实际损失应是10万元，上诉人应承担的违约金应该只有3万余元；2、上诉人没有违约，不应承担代理费，且被上诉人出具的票据系复印件，金额只有15000元，一审判决20000元明显错误。被上诉人黄一凡答辩称：一、原审判决认定投入金额22万元和上诉人直播间的人气、热度因被上诉人的投入发生增长属实；二、上诉人实际获得的收益有8万余元，而转给被上诉人的12万余元也是双方协商一致的结果，为弥补被上诉人的投资成本；三、上诉人单方解除合同，已构成违约，应承担违约责任。一审法院判决20万元适当；四、被上诉人实际支付了2万元的律师代理费，应由上诉人承担。原审原告黄一凡向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间签订《合作协议》、《签约主播经纪合约》、《补充协议书》；2、被告立即向原告支付违约金960000元；3、被告承担因本案发生的律师费20000元；4、被告承担本案的所有诉讼费用。原审被告李明超向一审法院提出反诉请求：1、黄一凡向李明超支付合作期间50%的收益即79137元；2、黄一凡向李明超支付违约金47482元；3、由黄一凡承担本案案件受理费。原判认定事实：2018年11月27日，黄一凡（甲方）与李明超（乙方）签订一份《合作协议》，约定：1、乙方具有演艺、主播等方面的特长，甲方是有推广艺人、组织宣传及演出演艺等活动的能力和资源，乙方视为甲方的签约艺人，甲方视为乙方的唯一独家经纪人，乙方一切与演艺活动和所有商业行为均应完全依照本合同的相关规定，授权予甲方。乙方同意与甲方提供的线上视频直播平台合作，将个人精力投入到平台中，甲方优先帮助乙方在线上平台提升人气和收益。2、双方的合作期限为3年，即从2018年11月28日至2021年11月27日。3、甲、乙双方任何一方不完全履行本合同条款，守约一方有权要求违约方支付违约金并可要求违约方支付赔偿金，违约金标准：以守约方自签约之日起至另一违约时止，按每月实际薪金相加总额或实际投入资金的30%为依据作为违约金参考数；一方完全违约，本合同无法继续履行，守约方有权要求违约方赔偿，赔偿金标准：以违约实际造成的损害加合同未履行部分对守约方造成的潜在的经济损失金额的3-4倍作为赔偿金参考数。另合同还对双方的权利义务进行了约定。2018年12月1日，黄一凡（甲方）与李明超（乙方）签订一份《签约主播经纪合约》，约定：1、甲乙双方的合同内容以游戏直播和解说为主，甲方代理乙方在线游戏直播，包括但不限于互联网线上的个人直播间互动演艺、众筹、线上比赛等现在以及未来可能出现的其他互联网产品及线上直播形式。2、本合约合作期限为3年，即自2018年12月1日至2021年11月30日。3、甲方有权在乙方委托范围内独立行使各种权利并获得合约约定的相应收益。合作期间内，甲方须积极对乙方进行包括但不限于培训，包装，宣传等。甲方要求乙方每自然月最低直播天数为22天／月，甲方要求乙方每自然月最低直播时长120小时／月，甲方指定乙方的直播内容类别娱乐／游戏直播、解说。4、合作期间，双方协商一致同意由甲方统一收取基本合约于乙方的演艺活动产生的一切收益，包括但不限于以下内容：乙方与相关平台的合作签约金，乙方在视频直播平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收益，乙方参与的一切线上、线下演艺活动所产生的商务收益等。本合同约定的前述平台签约金、商务收益、直播平台收益等全部收益均由甲方统一收取，具体结算时间和金额以款项实际到账为准，甲方将于收到全部收益并扣除相关税费后三十个工作日内按照合约约定的比例支付至给乙方指定账户：户名李明超，开户行中国建设银行股份有限公司深圳西乡大道支行，账户62×××32。5、任一方违反本合同约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。5、合作期间，乙方未经甲方书面同意，擅自终止本合约或怠于履行本合同约定的娱乐／游戏直播、解说义务或与除甲方以外的其他任何第三方签署经纪合同或进行相同或类似经纪合作，或在甲方指定平台或工会或频道以外的其他任何互联网平台或工会或频道进行直播（包括但不限于娱乐类直播、游戏解说、其他解说及分享、平台活动、节目录制、个人名称肖像授权等），或擅自在非甲方安排的平台、工会、频道从事商业演艺活动的，或违反本合约的承诺及保证的，或违反其他任一约定的，则构成根本性违约，甲方有权要求乙方承担如下一种或多种违约责任：暂时中止乙方合作费用及分成的结算；要求乙方返还在甲方及相关平台已经获取的所有收益（包括但不限于平台签约金、道具分成、商务收益、礼物分成等）；要求乙方返还甲方投入的推广资源费，乙方确认甲方为提升乙方的人气和地位，投入了不少于相当于90万元人民币的人气推广、形象宣传、个人培训等资源；要求乙方返还乙方违约所得的全部收益；要求乙方支付人民币240万元或乙方在甲方及相关平台可得所有收益的10倍违约金（二者取高）。6、本合约约定的“乙方在甲方及相关平台可得所有收益”，是指乙方在合约期间，基于本合约：甲方投入的不少于90万元推广资源，乙方在相关平台账户内已经获取和可期待获取的所有平台签约金、道具分成、礼物分成，乙方参与任一经纪活动已经获取及能够（可期待）获取的费用等，上述费用的总和即为乙方在甲方及相关平台可得所有收益。赔偿金、违约金或违约责任不能弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿因违约行为给甲方造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、主播培训费、推广资源费、律师费、差旅费及其他一切合理支出。2018年12月31日，黄一凡（甲方）与李明超（乙方）还签订一份《补充协议书》，约定：1、乙方于2018年12月1日到达湖南株洲，由甲方安排指定地点进行直播工作，期间所有的日常食宿、直播设备由甲方提供，无额外固定工资。2、乙方在直播期间，甲方为了提升乙方直播间的热度和活跃度，应不定时给乙方送平台礼物，平台所返回的所有甲方礼物的提出金额部分，由甲方全得。用于给乙方送礼物的ＩＤ分别有：峥嘟嘟嘟嘟嘟、去搞提莫别搞我、小凡美奈子、人美枪刚腿又长、恶霸的饲养员。除去甲方所贡献的礼物提成金额外，剩下其它的平台礼物返回的提成金额，分配方式为甲方得50%，乙方得50%。短期内如果与平台签订直播协议，乙方所获得的平台提供的工资不由乙方支配，用于投入直播间的完善与提升，直至收回甲方所投入的所有成本后再进行分配。3、甲方前期所有对乙方的投资将以书面和账单形式体现，甲乙双方每月1号进行对账，确认无误后甲乙双方签字，印指模为准。直至收回所有成本之前，平台提供的所有工资均由甲方支配，收入覆盖成本后，届时将签订新的补充协议，来重新划分平台的工资。乙方用来兑现平台礼物的银行卡，卡号为62×××32，此卡在双方合作期间不得更改，不得用于乙方私人使用，仅限于与斗鱼和甲方的资金往来，若出现意外情况需要更改卡号需告知甲方，双方协商通过后方能更改。每月收到斗鱼平台的支付款项后，需把当月收支流水提供给甲方，双方确定后，以签字印指模为准。协议签订后，李明超来到株洲，在黄一凡安排的房间进行游戏直播，黄一凡为李明超能够直播购买了直播设备且提供日常食宿。2018年12月1日至2019年5月25日，李明超直播的5220173号直播间举办了多次抽奖活动，黄一凡庭审中主张其通过支付宝转账方式向李明超或替李明超向中奖人员支付共221085元。黄一凡向约定账号：峥嘟嘟嘟嘟嘟、去搞提莫别搞我、小凡美奈子、人美枪刚腿又长充值，并通过上述账号向李明超的直播间刷礼物，截止2019年9月3日，账号峥嘟嘟嘟嘟嘟的贡献值为471884，账号小凡美奈子的贡献值为194589，账号去搞提莫别搞我的贡献值为129037，账号人美枪刚腿又长的贡献值为103232。2019年5月25日，李明超向黄一凡发出《解除合同通知书》，载明：“2018年11月28日、12月1日，您与本人分别签订了《合作协议》、《签约主播经纪合约》、《补充协议书》等三份书面合同。在合同签订后的履行过程中，本人严格按合同约定履行合同义务，遵守合同约定。而您未能按合同约定履行合同主要债务（支付收益、进行投入），且经本人催告您后仍未履行。为此，本人为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六之规定，特通知您，解除上述三份书面合同。同时，本人保留要求您支付合作期间已获得收益的权利。”黄一凡于2019年5月25日收到了此《解除合同通知书》。后李明超离开株洲。另查明：双方合作期间，李明超名下62×××32的中国建设银行卡系李明超自己保管，经庭审核实，2018年12月1日至2019年5月31日，此账户共收入188407.41元，李明超共向黄一凡交付120300元；其中2019年1月22日收入33295.26元，李明超向黄一凡交付23200元；2019年2月22日收入47250.8元，李明超向黄一凡交付42300元；2019年3月2日收入14700.91元，2019年3月21日收入59758.65元，2019年4月25日收入3270.41元，李明超向黄一凡交付54800元；2019年5月17日收入28000元，2019年5月27日收入2131.38元。再查明：双方合作之初，黄一凡于2018年12月2日通过支付宝转账形式向替李明超向李明超之前的工会支付10000元。2018年12月18日至2019年2月10日，黄一凡通过微信转账方式向李明超共给付6150元。2019年1月27日，黄一凡的丈夫通过微信转账向李明超支付5000元。2019年10月21日，武汉斗鱼网络科技有限公司向一审法院出具一份关于《调取证据通知书》的回函，从中得知：2018年10月，“5220173”直播间的新增关注数为8720；2018年11月，“5220173”直播间的新增关注数为14276；2018年12月，“5220173”直播间的新增关注数为60391；2019年1月，“5220173”直播间的新增关注数为28031；2019年2月，“5220173”直播间的新增关注数为17870；“5220173”直播间于2018年12月1日至2019年5月31日举办过抽奖，抽奖的金额总金额为25万余元，但奖品是否发放平台未核实统计。2019年5月26日，湖南湘东律师事务所向黄一凡出具一份《收款收据》，载明：今收到黄一凡交来的律师代理费15000元。原判认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点为：一、双方合作期间，黄一凡为李明超共投资多少？黄一凡是否应当给李明超支付合作期间的收益即79137元？二、黄一凡、李明超双方是否存在违约行为？《合作协议》、《签约主播经纪合约》、《补充协议书》是否应当解除？三、黄一凡、李明超双方是否应当承担违约责任？违约金如何计算？四、李明超是否应向黄一凡支付律师费？一、黄一凡与李明超签订的《合作协议》、《签约主播经纪合约》、《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，当事人应当依约履行，否则应当承担相应的违约责任。在双方合作期间，黄一凡为李明超的投入主要包括以下几方面：1、黄一凡向约定账号峥嘟嘟嘟嘟嘟等的充值投入，2、黄一凡购买直播设备的投入，3、黄一凡为李明超提供住宿、直播房间的投入，4、黄一凡为李明超的现金投入（包括：黄一凡通过其支付宝转账方式向李明超或替李明超向中奖人员支付共22余万元，黄一凡丈夫通过微信给李明超转账5000元，黄一凡替李明超向李明超之前的工会支付的10000元，黄一凡通过微信转账方式向李明超给付的6150元）。虽李明超辩称黄一凡通过其支付宝转账方式向李明超或替李明超向中奖人员支付的221085元并非为其直播工作所支出，但武汉斗鱼网络科技有限公司向本院出具一份关于《调取证据通知书》的回函中载明：“5220173”直播间于2018年12月1日至2019年5月31日举办过抽奖，抽奖的金额总金额达25万余元。虽平台对奖品是否发放未做统计，但李明超庭审中认可黄一凡为李明超在直播间举办抽奖活动提供了资金支持，且黄一凡主张的金额要小于武汉斗鱼网络科技有限公司回函中统计的金额，又因黄一凡辩称存在自己操控的其他账号中奖而未支付奖励和支付奖励存在延迟情况具有合理性，另李明超的直播间人气也因举办抽奖活动且发放奖励而有大幅增加，故法院认为黄一凡因抽奖活动通过其支付宝转账方式向李明超或替李明超向中奖人员支付22余万元可以采信，此金额也应当计入到黄一凡为李明超的投入当中。根据《补充协议书》约定：“除去甲方所贡献的礼物提成金额外，剩下其它的平台礼物返回的提成金额，分配方式为甲方得50%，乙方得50%。短期内如果与平台签订直播协议，乙方所获得的平台提供的工资不由乙方支配，用于投入直播间的完善与提升，直至收回甲方所投入的所有成本后再进行分配。”本案中，黄一凡、李明超合作期间的收入为188407.41元，而李明超交付黄一凡的只有120300元，现因黄一凡的投入尚未收回，而李明超又未提供充分证据证明双方合作期间除去黄一凡所贡献的礼物提成金额外，剩下其它的平台礼物返回的提成金额为多少，故法院认为李明超主张黄一凡应为其支付合作期间的收益没有依据，不予支持。二、黄一凡、李明超双方签订的合同约定合作期限为三年，现黄一凡按合同约定给李明超提供了日常住宿和直播用的设备，且为提高李明超直播间人气，还为李明超直播间举办的抽奖活动提供了资金支持，另黄一凡还用户名为“峥嘟嘟嘟嘟嘟”、“去搞提莫别搞我”、“小凡美奈子”、“人美枪刚腿又长”的账号为李明超直播间刷礼物，从上可以得出黄一凡有为李明超进行包装、宣传等，履行了合同约定的相应义务，但李明超于2019年5月25日向黄一凡发出《解除合同通知书》，后离开株洲，李明超在未提前与黄一凡沟通协商一致的情况下，单方要求解除《合作协议》、《签约主播经纪合约》、《补充协议书》，其要求解除上述合同没有相应依据，行为明显存在违约，现鉴于庭审中黄一凡、李明超双方均同意解除上述合同，故本院对黄一凡要求解除双方签订《合作协议》、《签约主播经纪合约》、《补充协议书》的诉讼请求予以支持。本案中，直播收入存放的银行卡在双方合作期间一直由李明超掌控，李明超存在收到款项后未向黄一凡交付的行为，且直播收入是否应给李明超分配在关于争议焦点一中已经说明，而通过本段分析又可以得出黄一凡有为李明超进行包装、宣传等行为，故法院对李明超的上述主张不予支持。三、因李明超存在违约行为，故其应对其履行合同过程中的违约形成承担违约责任。《签约主播经纪合约》约定：违约一方应承担的责任包括：要求李明超返还在黄一凡及相关平台已经获取的所有收益，李明超返还黄一凡投入的推广资源费，李明超支付违约金240万元或李明超在黄一凡及相关平台可得所有收益的10倍违约金等。对黄一凡要求李明超支付96万元违约金的请求,李明超表示该违约金金额过高。法院认为,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”因此，法院以双方合同履行期间黄一凡所投入的情况和黄一凡通过李明超直播工作所得收入情况,推算其在合同解除后黄一凡将受到的实际损失，并以此为基础对李明超应付违约金的金额进行酌定。黄一凡给李明超的投入在关于争议焦点一中已经阐明，而李明超在双方合作期间（2018年12月1日至2019年5月24日）的收入为188407.41元,而此收入黄一凡共分得120300元，黄一凡得到的收入远小于其给李明超的投入，现李明超单方解除合同，黄一凡在此方面的投入无法得到回报，但黄一凡要求的960000元违约金仍然是明显过高,法院对此予以调整,认为违约金以200000元为宜。对黄一凡主张中超出200000元部分,法院不予支持。四、原、李明超双方在《签约主播经纪合约》中约定了李明超违约需承担甲方因主张权利而支付的律师费，现黄一凡因李明超违约为实现本案债权已委托律师事务所代理诉讼，黄一凡已向律师事务所支付了部分律师代理费，且律师事务所已指派律师履行了代理义务，黄一凡产生了实际损失。综合考虑本案争议标的额、难易程度、可能耗费的成本以及本地律师服务收费标准等情况，黄一凡要求李明超承担律师代理费20000元可予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决如下:一、解除黄一凡与李明超于2018年11月27日签订的《合作协议》、于2018年12月1日签订的《签约主播经纪合约》、于2018年12月31日签订的《补充协议书》；二、李明超自本判决书生效之日起十日内向黄一凡支付违约金200000元；三、李明超自本判决书生效之日起十日内向黄一凡支付实现债权的律师代理费20000元；四、驳回黄一凡的其他诉讼请求；五、驳回李明超的反诉请求。如李明超未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费13600元，由黄一凡负担10547元，李明超负担3053元；反诉案件受理费2832元，由李明超负担。二审期间，上诉人提交了一份微信聊天记录截图，拟证明被上诉人实际投入资金为163143元，其中用于抽奖发放的款项为157207元，购买热度费用为5936元。即使法院认定上诉人违约在先，根据双方签订的《合作协议》违约金参考数额应为12850.2元。经质证，被上诉人认为支付宝截图和斗鱼抽奖回函足以证明被上诉人实际投入金额为220000余元，微信聊天记录不能证明被上诉人的全部投入。本院经审查认为，被上诉人的质证意见成立，本院对该组证据不予采信。被上诉人提交了一份委托代理协议和发票，拟证明被上诉人实际支付的代理费为20000元。经质证，上诉人认为该证据不属于新证据，不应认定。本院经审查认为，两张代理费发票真实合法，应予采纳以证明被上诉人实际支付的律师费为20000元。经本院审理查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。双方签订的《合作协议》、《签约主播经纪合约》、《补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。二审争议的焦点有三个：一、被上诉人在双方合作期间投入的资金为多少；二、上诉人是否违约，一审判决200000元违约金损失是否适当；三、上诉人是否应赔偿被上诉人20000元律师费损失。现分析如下：关于焦点一，上诉人认为依据《补充协议书》第5条的约定，被上诉人前期所有对上诉人的投资将以双方对账确认为准。但上诉人未提交合作期间经双方对账确认的证据。且被上诉人的投资不只限于抽奖奖金，还应包括提供食宿、购买设备等其他投入。一审综合支付宝转账记录、斗鱼平台出具的证明认定被上诉人在双方合作期间投入的资金为220000元并无不妥。关于焦点二，上诉人认为被上诉人未按合同约定及时分配礼物返回提成收益，未为上诉人进行人气推广、形象宣传等方面的资源投入，故被上诉人违约在先，自己解除合同在后，不应承担违约责任。本院经审查认为，合同约定的礼物返回提成收益分配，应先除去被上诉人所贡献的礼物提成金额，剩下的由双方五五分成。双方在合作期间累计收入180000余元，上诉人已获取的收益为70000余元。上诉人没有提交证据证明除去被上诉人的投入外，剩下的平台礼物提成收益具体金额为多少，被上诉人拖欠金额为多少，故上诉人辩称被上诉人没有如约分配收益的理由不成立。另据合同约定，双方合作期限为三年，被上诉人应在合作期间为上诉人投入不少于900000元人民币的人气推广、形象宣传、个人培训等资源投入。被上诉人已通过举办抽奖活动、发放奖金、购买人气数等方式履行了相应义务。上诉人要求被上诉人在合作前期完成全部投资没有合同依据。被上诉人没有违约，而上诉人擅自解除合同的行为构成违约，应承担违约责任。一审法院根据合同中对违约金的约定和被上诉人的实际投入、综合合同的履行情况判决上诉人支付200000元违约金适当，应予支持。关于焦点三，合同约定违约方应赔偿守约方的一切损失，包括律师费。被上诉人因本次诉讼花费了20000元律师费，应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6499元，由上诉人李明超负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年六月二十四日法官助理 齐志龙书 记 员 唐 江