云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2801民初1394号原告：刘冬，男，1987年11月18日出生，汉族，身份证住址景洪市。委托诉讼代理人：蒋路晋，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。统一社会信用代码：91330783142929050C。法定代表人：杜忠潭，职务董事长。委托诉讼代理人：肖仲明，男，1955年9月26日出生，汉族，身份证住址云南省普洱市思茅区，系被告工作人员。特别授权代理。第三人：景洪市城市投资开发有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪市嘎兰北路14号。统一社会信用代码：91532801662649888W。法定代表人：李祥坤，男，1963年5月19日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，职务总经理。委托诉讼代理人：李梦梅，女，1989年12月14日出生，哈尼族，身份证住址景洪市，系第三人员工。特别授权代理。原告刘冬与被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、第三人景洪市城市投资开发有限公司（以下简称城投公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘冬及其委托诉讼代理人，被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘冬向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款338340元；2、判令被告向原告支付逾期付款利息（计算方式详见证据利息计算表）至本案所有欠款付清之日止；3、判令第三人为第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告将第二项诉讼请求变更为判令被告向原告支付违约金至本案所有欠款付清之日止（详细计算方式见计算表），违约金最高不超过100000元。事实和理由：第三人系景洪市曼听·曼弄金湾项目的发包人，被告系该项目的承包人。2018年12月31日原、被告签订了一份《小区道路水稳层与沥青混凝土面层工程承包合同》，约定了被告将项目中二工区的水稳层、沥青混凝土面层的摊铺工程分包给原告进行施工，合同同时对单价、结算方式、付款方式等进行了约定。2019年6月5日原、被告对施工内容进行了结算，确认了工程总金额为915814元，原告已领取40万元，质量保修金留3%，之后被告并未按照约定支付工程款，在原告的多番催讨下于2020年1月23日向原告支付了15万元，至今尚欠338340元（97%）。原告认为被告应当按照合同履行其付款义务，其逾期付款给原告造成了经济损失，应当按照同期人民银行贷款利率向原告支付违约金，而第三人作为项目的发包方应当在其对被告应付未付的项目款范围内为本案的债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，故原告诉至法院。被告广厦公司辩称，1、原、被告双方签订的小区道路水稳层与沥青混凝土面层工程承包合同》第三条第二款约定了款项具体的支付条件，本案案涉道路系曼弄金湾小区附属设施，依据我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，必须要有竣工验收资料，根据资料与实际施工质量相符再由业主监理单位及政府承建质量监督单位评定合格后才能具备竣工验收。原告目前没有将竣工资料送达被告，本工程不能进行验收，原告修建的道路仅办理了移交给物业管理的手续，属于表面感官验收并没有取得住建部门出具的质量验收报告。景洪市城市投资开发有限公司曼弄金湾项目部出具了证据，证实本工程验收资料缺失，不具备验收条件。被告不应向原告支付至70%-80%的工程款，未经审计单位审计更不应向原告支付到95%的工程款。2、被告已经向原告累计支付了55万元，被告未支付剩余款项是因为原告在施工时存在质量隐患。3、因原告施工时存在工期拖延，在施工道路水稳层时没有按照规定的级配进行施工，密实度不够，现场质量负责人已经提出达不到设计要求。最终的验收要以各单位取样验收，水稳层及沥青以钻心的厚度样品为准。虽合同约定沥青完工后支付至70%的工程款，但原告在施工过程中出现质量问题未及时整改且不服从质量管理，故被告不应支付剩余的截止目前原告没有向被告提出初步验收。本案不是民间借贷纠纷，双方也没有约定利息按照年利率24%计算，故原告主张的违约金计算标准无事实和法律依据。4、原告应以工作联系函的方式与被告联系，由被告向业主及相关部门申请该工程的验收并提前送达竣工资料给被告及监理方审核，因原告未递送相关竣工资料导致本案工程项目无法进行质量验收程序。综上请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人城投公司述称，第三人并未直接与原告签订过任何合同，对原告没有支付义务。第三人与被告（联合体牵头人）及北京龙安华诚建筑设计有限公司（联合体成员人）签订的《景洪市曼听·曼弄金湾（设计施工）总承包合同》（以下简称《总承包合同》），合同第三部分专用合同条款中4.3.2约定的分包事项已经明确：不具有相关资质的专业工程应依法分包，其他事项由双方另行约定。原、被告之间达成的承包合同是其双方自愿达成与第三人无关。第三人与被告签订的《总承包合同》补充协议之《曼听·曼弄金湾涉及施工总承包合同的补充协议（调整签约合同及工程款支付）》约定合同暂估价为166752.15万元，其中包含设计费1779.43万元，建安工程费164972.72万元（建安工程费下浮率1.5%），同时约定工程费支付方式为工程进度款（含新增产值）按每月实际完成建安工程产值的80%支付、工程结算审定后支付至审定结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金。根据合同约定第三人从2015年8月26日起对被告已提出的申请支付设计费及工程款进行支付，已按总承包合同约定的对建安工程口算完成了80%支付比例。第三人已经按照约定支付了工程款不存在欠付工程款的行为，因此不存在因第三人欠付工程款导致原告合法利益受损的事实，原告主张第三人在欠款工程款的范围内与被告承担连带责任无事实依据，依法应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告提交的证据1《景洪市曼听·曼弄金湾项目C区二工区小区道路水稳层与沥青混凝土面层工程承包合同》、证据2《曼弄金湾二工区小区道路路面工程结算书》、证据3《曼听曼弄金湾二工区道路及附属工程移交表》（以下简称《移交表》）；被告提交的证据1《景洪市曼听·曼弄金湾项目C区二工区小区道路水稳层与沥青混凝土面层工程承包合同》、《曼弄金湾二工区小区道路路面工程结算书》、证据3收条、领条、证据4《通知》及第三人提交的证据1《曼听·曼弄金湾项目设计施工总承包合同的补充协议（调整签约合同价及工程支付）》、《曼听·曼弄金湾项目工程款支付情况说明》本院予以采信并在卷佐证。对于原告提交的证据4《计息计算表》为原告单方计算结果，本院不予采信。根据庭审和认证，本院确认如下法律事实：2018年12月31日，原告刘冬（乙方）与被告广厦公司景洪市曼听·曼弄金湾项目C区二工区项目部（甲方）签订《景洪市曼听·曼弄金湾项目C区二工区小区道路水稳层与沥青混凝土面层工程承包合同》（以下简称《道路承包合同》）一份，主要约定：承包范围为曼听·曼弄金湾项目C区二工区项目小区道路水稳层与沥青混凝土面层工程的所有内容同时合同中对于承包单价进行了约定，并约定单价为一次性包干单价，不因市场人工、材料价格涨跌等任何因素的变化而调整；承包方式为包工包料；结算方式按验收合格实际施工完成面积乘以每平方米单价进行结算；合同签订后甲方支付乙方预付款100000元，水泥稳定碎石层铺设完成后支付水泥稳定碎石层承包单价的70%，沥青路面铺摊完成经验收合格后支付总工程款的80%，工程全部竣工验收合格后经审计单位审计完毕后支付总工程款的95%，余款5%作为质量保修金，在保修期满无质量问题一次性结清（质量保修金不计利息），质保期为贰年；工程质量验收标准按现行国家施工规范、行业及地方现行的相关标准验收；合同签订后双方要遵守合同中每项条款，如有一方违约，违约方要承担100000元的违约金给守约方。之后，原告进行了相应的施工。2019年6月5日，原告与被告诉讼代理人肖仲明签订《曼弄金湾二工区小区道路路面工程结算书》（以下简称《结算书》），确认：承包人（刘冬）已完成的工程量计算金额为①4cm厚细粒式沥青混凝土283458元、②6cm厚粗粒式沥青混凝土364446元、③0.6cm厚稀浆封层20247元、④粘接层5061元、⑤25cm厚水泥稳定碎石层242602元；计算依据为刘冬与广厦建设集团有限责任公司景洪市曼听·曼弄金湾C区二工区项目部肖仲明签订的合同单价、内容计算；承包人结算总金额-承包人领款=剩余款，承包人结算总金额为915814元、承包人已领取的工程承包费400000元、承包人剩余工程款为515814元，质量保修金留3%；以上结算内容双方签字确认后生效；结算后乙方剩余的尾款按合同条款中的规定支付；结算前后业主发现有不合格的工程乙方要当天派人进行返工，如2天内不返工，甲方派人处理，工资及材料按双倍从乙方质保金中扣除，另加16%的管理费；本结算为一次性结算。2020年1月15日，在建设单位、移交单位、接收单位和监理单位参加下本案案涉道路及附属工程完成了移交，在《移交表》备注中载明“曼听曼弄金湾二工区室外道路及所有附属工程，按设计图纸已经全部竣工，经各方验收合格，现将该区域内道路及附属工程一次性移交你方”。2020年4月28日，第三人曼弄金湾项目部向被告景洪市曼听·曼弄金湾C区二工区出具《通知》一份，载明“为了小区管理需要于2020年1月15日对你二工区施工的道路及附属工程进行验收，移交给物业公司管理，我项目部组织监理方、施工方、物业公司对该附属工程及道路进行现场感官验收，对道路路面、路沿石、雨水簏子从面面感官，完好无表面损坏，虽然各验收单位一致同意验收合格，同意移交物业公司，但此次交工验收，经查你方交工验收资料存在一部分缺失，不具备完整交工验收条件”。现原告以被告未按照《道路承包合同》的约定付款且第三人作为工程发包人未付清工程款，应承担连带责任为由诉至本院。另查明，在被告与第三人于2019年8月7日签订的《曼听·曼弄金湾项目设计施工总承包合同的补充协议（调整签约合同价及工程支付）》中第一条、第二条约定：主合同合同协议书签约合同价调整为“合同总价款（暂估价）166752.15万元，主合同专用合同条款17.3.2（2）工程费的支付调整为①工程进度款（含新增产值）按每月实际完成建安工程产值的80%支付；②工程结算审定后支付至审定结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金”。2020年5月8日，被告云南分公司出具《曼听·曼弄金湾项目工程款支付情况说明》，主要内容为：第三人城投公司已经遵照合同约定按进度支付工程款，支付比例已达到建安工程产值的80%，其中曼弄金湾一工区工程产值为839067700元，二工区工程产值为348120100元，现因工程并未计算，量工区工程款按完成建安工程产值的80%进行支付，截止至2020年2月17日已支付一、二工区工程款约9.5亿。目前被告已向原告支付的工程款为550000元。本院认为，原告刘冬与被告广厦公司景洪市曼听·曼弄金湾项目C区二工区项目部之间签订《道路承包合同》，双方应全面履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，《道路承包合同》第三条约定“沥青路面铺摊完成经验收合格后支付总工程款的80%”及双方结算本案工程款为915814元的事实，本院确认被告应于案涉工程项目验收合格后向原告支付工程款732651.2元（915814元×80%）。被告广厦公司虽辩称本案的道路工程并未经过竣工验收且存在质量问题，但被告的该答辩意见与原告提交的《移交表》中载明的事实不符且第三人认可该道路已经实际投入使用，故本院对该答辩意见不予采纳。对被告辩称原告未移交完整的验收资料的问题，从第三人曼弄金湾项目部出具的《通知》中虽载明了该事实，但原、被告之间签订的承包合同中并未相应义务进行明确且该《通知》也不能证明相关缺失材料的移交义务为原告承担的事实，故对被告的该意见本院不予采纳。扣减被告已经支付的550000元款项后原告要求被告支付工程款338340元的诉讼请求本院予以支持182651.2元（732651.2元-550000元），原告虽主张被告应向原告支付除质保金3%以外的全部工程款。双方在《道路承包合同》中约定的除质保金之外款项全部支付的条件为“工程全部竣工验收合格后经审计单位审计完毕后支付总工程款的95%”，后双方在结算单书中将质保金金额变更为3%，原告未提交证据证明本案的工程项目已经审计单位审计完毕了，被告和第三人对该事实也不予认可，故原告的该主张本院不予采纳，原告主张超过部分本院不予支持。对于违约金，被告未按照约定的期限和条件付款构成违约，双方在《道路承包合同》中亦约定了相关违约金条款，综合被告的违约情节及其违约行为可能给原告造成的损失为基础并兼顾合同的履行情况、被告的过错程度，以及结合本地经济发展状况，本着有利生产、生活的原则和公平原则等综合因素考虑，对原告主张的违约金本院予以支持40000元，原告主张超过部分本院不予支持。对于第三人城投公司是否应当承担责任的问题，根据第三人提交的其与被告签订的《曼听·曼弄金湾项目设计施工总承包合同的补充协议（调整签约合同价及工程支付）》的内容可以确认第三人作为发包人应向被告支付工程款的具体条件，被告云南分公司亦认可第三人已实际支付至80%的工程款，第三人尚未支付到95%的工程款系因为尚未达到约定的“工程结算审定后”这一付款条件，故对于原告主张的第三人应在应付未付的工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告刘冬支付工程款182651.2元和违约金40000元；二、驳回原告刘冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费3188元（实收），由原告刘冬负担1188元，由被告广厦建设集团有限责任公司负担2000元。原告预交的案件受理费本院不另清退，由被告径付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审判员  陈前妃二〇二〇年六月十一日书记员  刀启娜