贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3367号上诉人（原审被告）：帅远会，女，1978年9月26日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴莹莹，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鄢兴会，女，1951年6月5日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：娄恒奇，男，1935年6月8日出生，住贵州省遵义市红花岗区。系鄢兴会丈夫。上诉人帅远会因与被上诉人鄢兴会房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帅远会上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回鄢兴会全部诉讼请求。事实及理由：一、一审程序严重违法，依法应当撤销原判，发回重审。1.鄢兴会起诉上诉人租赁合同纠纷一案，上诉人于2019年10月23日收到《民事诉状》及《传票》，传票通知上诉人10月28日开庭，留给上诉人应诉答辩、举证只有不到5天时间，违反《民事诉讼法》第125条之规定，剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利。2.上诉人收到《民事诉状》及《传票》后，于10月24日即写出书面《管辖权异议书》，并于当日邮寄给一审法官，一审法院对上诉人的书面《管辖权异议书》未予理睬，即强行安排开庭，显然违反了《民事诉讼法》第127条之规定。3.一审法院以“被告帅远会经传票传唤未到庭应诉”缺席审理是错误的。如前所述，上诉人收到的《传票》载明的开庭时间是10月28日9时30分，且不说剥夺了上诉人享有的15天答辩期，上诉人在10月24日就给一审法官邮寄了书面《管辖权异议书》，在解决管辖权之前继续安排开庭是违法的。此后，上诉人再没有收到过一审法院的任何开庭传票，故上诉人不存在“经传票传唤，未到庭应诉”的事实。一审在没有驳回上诉人的管辖异议，也未重新送达传票的情况下，缺席审理，于法无据，程序严重违法。二、本案实体审理方面，认定事实及裁判结果均是错误的。上诉人与案外人龙会兰是合作经营，而非转租，有上诉人与龙会兰签订的《合作经营协议》为证，且在签订合同的双方即上诉人与龙会兰均未到庭的情况下，一审认定上诉人擅自转租缺乏证据，上诉人没有任何违约行为，不应承担违约责任，上诉人与被上诉人签订的《门面租赁协议书》不应被解除。真正违约的是被上诉人，自今年被上诉人委托其女儿吴筱曦管理门面以来，吴筱曦在合同期内擅自单方提高租金，上诉人没有答应其无理要求，吴筱曦就拒收租金，从而挑起纠纷。按照合同约定2019年9月8日是交纳下一个半年租金的时间，上诉人于9月6日就微信与吴筱曦联系，请她把银行卡号发来把租金打给她，吴筱曦以上诉人转租门面等为借口要求涨价，拒收合同约定的租金。可见，应当承担5万元违约金的是被上诉人，一审判决错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。鄢兴会答辩称，我与上诉人签订的租赁协议约定转租需经我知晓并同意，但我并不知晓。上诉人陈述的合伙经营不是事实，上诉人没有实际出资和经营。上诉人的上诉请求及理由不是事实，原审判决正确，程序合法，应予以维持。鄢兴会向一审法院起诉请求：1.终止原告鄢兴会与被告帅远会的门面租赁合同；2.被告帅远会向鄢兴会赔付违约金伍万元；3.诉讼费用由被告帅远会承担。一审法院认定事实：2017年9月6日，原告鄢兴会与被告帅远会签订《门面租赁协议书》，约定原告将红花岗区老城步行街75号门面房出租给被告用于经营，租期为2017年9月8日至2023年9月8日，每月租金6000元。协议第五条约定“……在租赁期间，乙方（帅远会）未经同意私自转让给第三方，甲方（鄢兴会）有权收回门面”，协议第六条约定“……如违约，违约方应付对方违约金伍万元整”。2019年1月16日，被告将上述门面以“合作经营”的形式转租给案外人龙会兰，约定租期为2019年3月1日至2022年2月28日，租金为每月10000元。现该门面已由龙会兰出租给案外人文毅使用。庭审中，原告表示愿意将门面出租给文毅，直接与文毅签订租赁合同。一审法院认为，原告鄢兴会与被告帅远会在2017年9月6日签订的《门面租赁协议书》不具无效情形，应认定其效力。合同明确约定了如被告擅自转租，原告有权解除合同。被告未经原告同意，将门面转租给龙会兰，又由龙会兰转租给文毅，被告的行为违反了双方的约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款的规定，原告有权解除协议。关于双方约定的违约条款的性质，由于解除合同的后果是赔偿损失，本案原告没有提出赔偿损失而是提出违约金请求。考虑到被告已经通过转租盈利，同时原告愿意将门面出租给现在的使用人。违约金条款为预先设定的合同解除后对原告造成的损失，故对原告就该50000元的请求予以支持。被告经传票传唤拒不到庭应诉，放弃了自己的诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百二十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告鄢兴会与被告帅远会在2017年9月6日签订的《门面租赁协议书》；二、被告帅远会在本判决生效后十日内赔偿原告鄢兴会50000元。案件受理费525元（已减半收取），由被告帅远会承担。本院二审期间，上诉人提交以下证据，第一组证据：本案一审时上诉人邮寄红花岗区人民法院的管辖权异议申请书、邮寄单复印件及载明2019年10月28日9时30分开庭的传票，拟证明：1.一审法院未在民诉法规定期间内给予上诉人足够的答辩期；2.一审法院在上诉人提出法定管辖权异议的时间范围内对书面的管辖权异议未作裁判就进行实体审理，属于程序违法。第二组证据：微信聊天记录，拟证明就本案实体而言，并不是上诉人造成的违约，上诉人依法不应当承担违约责任。被上诉人质证意见为，对第一组证据涉及的程序问题，由法院依法审查；对第二组证据真实性没有异议，但我方不收租金是因为对方提高租金转租门面。本院对上诉人提交的两份证据真实性予以确认，但不能达到其证明目的，不予采纳。另查明，1.帅远会于2019年10月22日签收应诉材料并填写了当事人地址确认书“收件人帅远会，电话180××××1705，送达地址珠海路天安幸福里”，二审当庭核实确认是其本人签字。2019年10月24日帅远会提出管辖权异议，一审法院于2019年11月7日对2019年10月26日作出的驳回管辖权异议裁定予以签批，并于次日向帅远会以其管辖权异议申请书载明的地址、电话、寄件人邮寄送达该裁定书，该特快专递改退批条注明“收件人要求退回重寄”；2019年11月24日向帅远会以当事人送达地址确认书上载明的信息邮寄送达2019年11月29日开庭的传票，该特快专递改退批条注明“多次预约无法签收”；同日，一审法院通过办案平台向帅远会发送开庭通知信息，显示成功发送。2.一审庭审中，文毅出庭作证“当时只知道是龙会兰把门面租给我，但是龙会兰在谁那里租过里来我不清楚，但是龙会兰说过她是在帅远会那里租的，现在门面是我在使用”。3.2020年4月3日龙会兰依据与帅远会之间的《合作经营协议》向遵义市仲裁委申请仲裁。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.帅远会是否应承担违约责任以及一审判决的违约金是否恰当；2.一审程序是否违法。关于第一个焦点。根据《门面租赁协议书》第五条关于“在租赁期间，乙方未经同意私自转让给第三方，甲方有权收回门面”以及违约责任“以上条款，一经签署，不得单方违约。如违约，违约方应付对方违约金伍万元整”的约定，帅远会未经鄢兴会同意转租门面，已构成违约，应当承担违约责任。帅远会上诉称其与龙会兰系合作经营关系，并非转租。本院认为，即便帅远会与龙会兰系合作关系，因案外人文毅出庭证实其从龙会兰处转租门面，故帅远会也应对龙会兰的转租行为向鄢兴会承担责任，即应认定帅远会、龙会兰未经鄢兴会同意转租门面。因此，帅远会该上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于一审判决违约金是否恰当的问题。帅远会在本案中抗辩不构成违约，认为其不应承担违约金，即已包含违约金过高要求减少的意思，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，因鄢兴会未提供证据证明其因帅远会转租门面造成的损失为多少，结合本案实际情况，本院酌情调减违约金为3万元。一审判决违约金稍有不当，本院予以纠正。关于第二个焦点。经查，一审法院按照帅远会提交的管辖权异议申请书载明的地址及其手机号码，向其邮寄驳回管辖权异议裁定书，并于2019年11月24日按帅远会在当事人送达地址确认书上所留地址邮寄送达2019年11月29日开庭的传票，同时通过办案平台向帅远会发送开庭通知短信。根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条关于“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日”的规定，应认定一审法院送达程序合法，帅远会因其自身原因缺席一审庭审，应视为其放弃诉讼权利。因此，本院对帅远会该上诉理由不予采纳。综上所述，帅远会的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律稍有不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8198号民事判决主文第一项，即“解除原告鄢兴会与被告帅远会在2017年9月6日签订的《门面租赁协议书》”；二、变更贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初8198号民事判决主文第二项为“帅远会在本判决生效后十日内赔偿鄢兴会30000元”；三、驳回鄢兴会的其他诉讼请求；四、驳回帅远会的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，共计1575元，由帅远会负担1100元，鄢兴会负担475元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 任建毅审判员 陈文玉二〇二〇年六月二十九日法官助理黄和利书记员向应松