山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4588号 上诉人（原审原告）：青岛双峰电器有限公司，住所地X。 法定代表人：徐万荣，总经理。 委托诉讼代理人：赵鑫，青岛城阳荣祥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛宏城建筑安装工程有限公司，住所地X。 法定代表人：栾丕东，董事长。 委托诉讼代理人：纪玉峰，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 上诉人青岛双峰电器有限公司（以下简称双峰电器公司）因与被上诉人青岛宏城建筑安装工程有限公司（以下简称宏城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双峰电器公司的委托诉讼代理人赵鑫、被上诉人宏城建筑公司的委托诉讼代理人纪玉峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人双峰电器公司上诉请求：1、撤销青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初4476号民事判决书，依法改判支持双峰电器公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由宏城建筑公司承担。主要事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致错判。一、在保修期内双峰电器公司于2016年9月6日向宏城建筑公司以快递形式发出《合同履行催告书》，宏城建筑公司法人于2016年9月8日签收。而一审法院以“没有快递单显示邮寄文件的名称，且快件查询单没有相关部门盖章确认”。双峰电器公司认为：1、快递公司在平时使用的快递单显示信息的程度无法与法院使用的快递单相提并论，因为法院使用的EMS快递单系法院专属特制定做，两者之间无可比性。2、法院的EMS回执、查询打印也是网上操作，系打印件，无快递公司盖章也能作为送达回执，况且双峰电器公司的快递单号为560563046984与回执单号完全一致，一审法院以该理由不予认定系事实认定错误，适用法律不当。二、一审法院以双峰电器公司提交的照片无法证明拍摄时间、地点，无法认定为由不予认可，无事实和法律依据，照片体现的是工程质量存在缺陷，不具有导航定位的功能，一审法院在未现场勘察的情况下认定错误。三、1、2019年11月22日双峰电器公司向一审法院提交栾绍杭在宏城建筑公司任职的职工社会保险参保证明(任职期间为:2014年6月至2018年3月)，证明2015年1月27日宏城建筑公司向双峰电器公司借取相关备案材料，而一审法院无任何理由拒收予以退回。双峰电器公司认为，该案庭审程序并未结束，一审法院以该形式拒绝双峰电器公司的主张系审判程序违法导致该案错判。宏城建筑公司应承担逾期竣工、工程质量缺陷的赔偿责任。四、根据合同约定开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年8月30日，工期天数为183天，而根据竣工验收备案的时间为2015年6月19日，远远超出合同约定的施工天数，违反《青岛市建设工程施工合同》通用条款18.5条规定，根据该合同通用条款32.2条规定，宏城建筑公司应承担逾期竣工的违约赔偿责任。五、双峰电器公司在保修期内多次要求宏城建筑公司对厂房凹凸不平地面予以整修，宏城建筑公司迟迟不予整修和回复，根据该合同通用条款22.1条规定，宏城建筑公司应承担维修(返工)责任或按照实际维修费用支出承担赔偿责任。宏城建筑公司应给付竣工验收相关备案材料及返还借用相关备案资料(详见一审诉请明细)，应承担违约及造成的损失。六、宏城建筑公司并没有根据《建设工程施工合同》通用条款31.8和专用条款32.2条的约定依约给付双峰电器公司竣工验收相关备案材料(规划许可证、施工许可证、规划验收合格证、竣工验收备案证、测绘报告、档案合格证)和递交竣工结算报告及完整的结算材料，致使双峰电器公司无法办理房屋产权相关手续，导致厂房无法出租获取收益。宏城建筑公司应承担违约责任和无法出租使用造成。七、宏城建筑公司于2015年1月27日向双峰电器公司借取相关备案材料，并委派员工栾绍杭出具《收到条》后迟迟不予归还，致使双峰电器公司至今无法办理房屋权属证明，而宏城建筑公司在庭审时矢口否认不是公司员工，违背诚实信用原则。八、宏城建筑公司在承建双峰电器公司位于青岛出口加工区配套产业区厂房施工过程中，因未按时竣工、未交付竣工验收相关备案材料、返还借用相关备案资料、未修复存在的质量问题，而根据《合同法》第113、114条之规定宏城建筑公司应承担违约责任和造成损失应予赔偿，双峰电器公司主张合同标的额的20%即772000元并无不当;一审法院以“合同中未约定违约金的明确计算方式”，故对双峰电器公司的一审诉讼请求不予支持，判决错误，侵害了上诉人的合法权益。该案与(2018)鲁0214民初2050号案均系建设工程施工合同纠纷一案，基于同一事实同一案由同一案情上诉人反诉应予合并审理。九、在(2018)鲁0214民初2050号案首次开庭前答辩期内双峰电器公司已经向一审法院提交反诉状并在庭审时再次提出反诉，而一审法官明确提出因为审限问题不同意双峰电器公司在本案中反诉，拒收反诉状，必须另案起诉并将反诉状予以退回;双峰电器公司在此无奈的情况下于2018年6月26日向法院另行起诉。另案起诉给当事人造成不必要的累诉，而分案起诉判决结果有利于宏城建筑公司，导致结果为(2018)鲁0214民初2050号案案款与该案无任何牵连关系。 被上诉人宏城建筑公司辩称，1、双峰电器公司未在举证期限内提供栾绍杭身份的证据应当承担举证不能的后果，即使收条是真实的，双峰电器公司要求返还也没有法律依据。宏城建筑公司替双峰电器公司进行竣工验收材料的备案，已经是帮忙的行为，因为竣工备案是双峰电器公司的工作并非宏城建筑公司的工作，况且相关备案的材料均已经齐备，出口加工区管委建设局已经盖章确认。判决后，宏城建筑公司又查询了建设局的档案，所有材料原件均有存档，且双峰电器公司已经将材料复印走。双峰电器公司称材料不齐无法办理房产证的说法不成立，甚至是无中生有。2、双峰电器公司在合同未约定工期和质量违约金的情况下诉请违约金系其自身选择的错误，其诉请没有事实及法律依据，应当由其自行承担后果。一审法院不能也无权超出当事人诉请进行裁判，且双峰电器公司也未提交损失的证据，所以双峰电器公司的该项上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回双峰电器公司的上诉请求。 双峰电器公司向一审法院起诉请求：1、宏城建筑公司支付双峰电器公司违约金772000元；2、宏城建筑公司返还双峰电器公司2015年1月27日借出的相关材料[（项目备案文件、建设工程勘察合同、监理合同、地质勘察报告、抗夏设防要求通知书、排水证明、用地规划许可证、质量监督书、环境保护告知书、中标通知书、施工合同、规划方案审批通知书、桩基报告（1#、2#车间）、项目申请报告、招标文件、招标代理档案、设计文件审查合格书、施工许可证（正、副本）、环境影响报告表、消防备案凭证、消防备案情况登记表、桩基施工合同、钢结构合同、建筑测量定位报告单、定点设计条件通知书、投资项目协议书、房地产权证（复印件）、环境已经报告表批复、光盘、测绘现状图、竣工图（电子版3个）]；3、宏城建筑公司给付双峰电器公司办理房产证的相关手续（竣工验收备案证、档案合格证）；4、本案诉讼费用由宏城建筑公司承担。 一审法院认定的事实：2013年3月14日，双峰电器公司、宏城建筑公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定宏城建筑公司承包双峰电器公司位于青岛出口加工区配套产业区厂房工程，总建筑面积5462平方米，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年8月30日，工期183天，工程质量合格，总价款4937770.11元，同时合同还约定了工程范围、保修期限等及各自的权利义务，其中第18.5条约定：承包人因自身原因未能按照约定的期限内完成本工程，或者未能在相应的期限内完成本工程中某单项工程，承包人应承担违约责任，并向发包人支付专用条款约定的延长损失赔偿费，延期时间以交接证书写明的实际竣工日期超过竣工日期的天数扣除已批准的延长工期计算。《青岛市建设工程施工合同》签订后，双峰电器公司、宏城建筑公司又签订《附加协议》（具体时间双方均无法确认，均认可在《青岛市建设工程施工合同》之后），对承包范围重新进行了约定，扣除了部分施工范围后仍按原合同图纸范围内所有内容进行施工，工程总造价一次性包死为3860000元，协议确定后付总造价的30%备料款，进入施工现场根据形象进度付款，主体验收付至总价80%，装修抹灰结束付总价90%，竣工验收后付总价95%，留5%保证金1年付清。 2015年1月20日，双峰电器公司、宏城建筑公司及工程监理单位青岛市天平工程咨询有限公司共同向青岛出口加工区规划管理局出具停工报告，载明双峰电器公司施工的青岛双峰电器有限公司1号、2号车间工程现已按照图纸及合同内容施工完成，施工人员已全部退场，特申请停工。 2015年6月19日，涉案工程勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同验收通过，该工程的竣工验收备案文件已于2015年12月16日由青岛出口加工区管理委员会规划建设局收讫，文件齐全。 一审法院认为，依法签订的合同受法律保护。本案中，双方签订的《青岛市建设工程施工合同》及《附加协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。根据双峰电器公司提交的《青岛市建设工程竣工验收备案表》，可以认定涉案工程已于2015年6月19日竣工并通过验收，并于2015年12月16日报相关部门备案。因此，涉案工程竣工时间应为2015年6月19日。根据合同约定，涉案工程竣工时间应为2013年8月30日，宏城建筑公司没有提交相关证据证明双峰电器公司在工期延误上存在过错，因此，应认定涉案工程逾期竣工。宏城建筑公司辩称附加协议中未约定工期，原合同工期不再适用，一审法院认为，附加协议系减少了工程量，亦系对原合同的补充，未约定的部分仍应按照原合同执行，故一审法院对宏城建筑公司的该抗辩不予支持。双峰电器公司要求宏城建筑公司支付违约金772000元,但合同中未约定违约金的明确计算方式，故对双峰电器公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。双峰电器公司要求宏城建筑公司返还或给付相关证件材料的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回双峰电器公司的诉讼请求。案件受理费11520元，由双峰电器公司负担。 二审法院查明的事实与一审法院查明一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，上诉人请求被上诉人支付违约金772000元，其应依法举证，否则应承担举证不能的法律后果。上诉人主张以双方合同包死价386万元的20%作为违约金计算依据，但上诉人所依据的合同中既未对违约金的具体数额也未对违约金的计取方式作出明确约定，故上诉人的该项请求无事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人是否收到上诉人所主张的《合同履行催告书》均不足以证明被上诉人应向上诉人支付违约金772000元，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。 关于上诉人主张被上诉人返还相关备案资料问题，本院认为，涉案工程已于2015年6月19日经上诉人作为建设方、被上诉人作为施工方以及监理等单位共同进行竣工验收并评定为合格等级。上诉人认可竣工验收手续系由被上诉人予以办理，《青岛市建设工程竣工验收备案表》亦载明，该工程的竣工验收备案文件已由青岛出口加工区管理委员会规划建设局于2015年12月16日收讫，文件齐全。因此，被上诉人工作人员出具《收条》的目的也是为上诉人代办相应竣工验收备案手续，而涉案工程也已经竣工验收并完成备案，故上诉人请求被上诉人返还相关备案资料，理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人双峰电器公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11520元，由上诉人青岛双峰电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年六月十八日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊