新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0107民初199号 原告：刘涛，男，1964年3月20日出生，回族，现住新疆乌鲁木齐市天山区新市路5号楼6单元203号，现住新疆乌鲁木齐市。委托代理人：龙明科，新疆智睿律师事务所律师。被告：闫友凤，女，出生于1959年6月25日，汉族，现住新疆乌鲁木齐市新市区苏州路5号11号楼3单元602号，现住新疆乌鲁木齐市。委托代理人：闫勤，新疆百丰天圆律师事务所律师。被告：马春义，男，出生于1968年12月28日，汉族，现住新疆乌鲁木齐市天山区大湾乡乌拉泊村二队15号，现住新疆乌鲁木齐市。原告刘涛与被告闫友凤、马春义装修装饰合同纠纷一案本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘涛的委托代理人龙明科，被告闫友凤及其委托代理人闫勤到庭参加诉讼，被告马春义经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。原告刘涛向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还多付的工程款246,848.67元；2、本案诉讼费、鉴定费及其他费用由被告承担。事实和理由：2014年9月原告与二被告就达坂城区农牧局示范园项目部分工程协商，并确定了价格，被告以总价337,236.50元的价格承包该项目工程。但由部分工程外墙保温和彩色涂料及内墙涂料没有施工，原告又承包给他人施工完成。在合同履行过程中，原告已支付工程款298,500元，原告垫付材料款59,331元，因被告未付农民工工资引起上访，原告垫付民工工资120,500元，合计478,331元。在2016年因被告不承认双方协商的价格，双方在2016年12月约定，委托第三方进行价格认定，并签订了协议，但被告拒绝审价，故诉至法院。被告闫友凤答辩称：双方协商确定的总价款为518,338.60元，原告仅支付了419,000元，其中工程款298,500元，垫付农民工工资120,500元，余款99,338.60元未付，故请驳回原告诉讼请求。被告马春义未到庭，未提交答辩状。本案经审理，双方对如下事实没有争议的事实，本院予以确认。原告刘涛与被告闫友凤于2014年9月口头约定，刘涛将其承包的达坂城区农牧局实验楼装修工程交由被告闫友凤施工，包工包料，2016年完工，期间刘涛支付闫友凤工程款298,500元，为闫友凤垫付农民工工资120,500元。2016年12月因双方对结算价格发生争议，约定就涉案工程委托第三方进行审计，以审计的价格为最终结算价格，多退少补，审计费用由刘涛承担。被告马春义系被告闫友凤安排在工地现场的带班人员，具体负责施工。以上事实有原被告陈述、双方于2016年12月签订的协议书等证据为证，本院直接予以认定。双方争议焦点：涉案装修工程的总价款金额；刘涛是否垫付了59,331元的材料款。针对争议焦点涉案装修工程的总价款问题，因双方在2016年已明确约定，涉案装修工程的价格由第三方审计确定，且庭审中双方就工程总造价无法达成一致，故本院委托新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司对涉案农牧局实验楼装修工程中闫友凤完成的工程量和造价进行了评估，评估费用由刘涛垫付。该机构出具了鉴定意见报告书，认为涉案工程的工程造价为281,530.43元，其中无争议部分造价231,482.33元，有争议部分的造价50,048.10元。有争议部分分为两部分，其中楼梯前侧及左右两侧山墙部分的工作内容因工程内容无法界定，该部分造价为29,352.10元；另闫友凤提供的，并无原、被告及现场监理签字的两项零工费用20,696元。鉴定机构称有争议造价部分由法院根据案件情况予以认定。原告对鉴定意见的质证意见：认为被告施工的工程量和造价为无争议部分231,482.33元，有争议的部分不予认可。被告闫友凤质证意见：涉案工程是国有资金出资建设的，该鉴定意见应当使用清单计价方式鉴定，而不应采用定额计价方式，故鉴定意见不认可。本院对该证据真实性、合法性、关联性予以认定。针对争议焦点刘涛是否垫付了59,331元的材料款，刘涛出示了两份设备借用单，其中第一份记载主要内容为：闫友凤借用苯板60包，单价120元，运费700元，总计材料款3,810元，并注明该材料款应扣闫友凤工程款，时间为2014年9月12日；第二分记载主要内容为：闫友凤借用苯板、挤塑板、网格布等材料，总计金额55,521元，并注明该材料款应扣闫友凤工程款，时间为2014年9月20日。两份设备借用单在借用人一栏处均有闫友凤的签字。被告闫友凤质证意见：对于借用单上的签名不认可，不是我签的字，并申请笔迹鉴定。本院于2020年4月24日委托新疆恒正司法鉴定中心对上述两份设备借用单上闫友凤的签名进行了笔迹鉴定，该鉴定机构出具恒正司鉴（2020）文检鉴字第66号鉴定意见书，认为两份设备借用单上“闫友凤”系闫友凤系本人所写。本次鉴定费用2,000元，由闫友凤垫付。被告闫友凤对该鉴定意见不予认可，认为自己没有在设备借用单上签字。本院对该鉴定意见书真实性、合法性、关联性予以认定。本院认为，原告刘涛与被告闫友凤口头约定，由闫友凤为刘涛承包的达坂城区农牧局实验楼进行装修，故双方成立装饰装修合同关系，该合同关系合法有效。双方于2016年12月30日达成书面协议，约定就闫友凤装修涉案工程的工程量和价款交由第三方审计，双方按照审计结果多退少补。该协议是双方真实意思的表示，对双方均具有法律约束力。故对于刘涛应付的工程款金额应以评估价为依据。经本院委托专业评估机构认定，闫友凤施工造价无争议部分为231,482.33元，该部分本院直接予以认定。对于有争议部分中因工作内容无法界定的29,352.10元，因刘涛并未出示相反证据证实该部分并非闫友凤施工，故本院认定该部分为闫友凤施工，认定为需要支付的工程款。关于第二部分没有原、被告及现场监理人员签字的零工的费用20,696元，因原告不认可，该用工单上亦无原告或相关人员签字，无法核实其真实性及该零工与涉案工程的关联性，故本院不予认定为刘涛应付的工程款。关于刘涛垫付材料款，设备借用单上有闫友凤的签字，虽然闫友凤不认可签字，但经专业鉴定机构鉴定，确为其本人所签，且设备借用单上已注明该借用的材料款可折抵刘涛应付工程款，故借用单上注明的材料款59,331元应当折抵刘涛应付工程款。被告马春义系闫友凤安排负责施工带班人员，其行为代表闫友凤，故刘涛无权向其主张权利。综上，刘涛应付工程价款231,482.33元＋29,352.10元=260,834.43元，其已付工程款298,500元，垫付农民工工资120,500元，垫付材料款59,331元，总计478,331元，扣除应付的260,834.43元，刘涛超付478,331元-260,834.43元=217,496.57元，故被告闫友凤应当返还刘涛工程款217,496.57元，原告刘涛主张超出该数额部分，本院不予支持。关于本案中两次鉴定费用，工程造价鉴定费用因双方明确约定，第三方审计费用由刘涛承担，故该鉴定费用由刘涛自行负担。关于两个设备借用单的笔迹鉴定，因鉴定结果为闫友凤本人所写，故该笔费用由其自行承担。综上，刘涛关于要求被告闫友凤返还多付的工程款的诉讼请求本院支持217,496.57元，刘涛要求闫友凤承担鉴定费的诉讼请求，关于笔迹的鉴定费用由闫友凤承担，关于工程造价的鉴定费用本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告闫友凤于本判决生效后十日内一次性返还原告刘涛工程款217,496.57元；二、驳回原告刘涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费5,002.73元，原告已预交2,501.36元，由被告闫友凤负担4,407.87元，被告刘涛自行负担594.86元。被告闫友凤应于本判决生效后十日内向本院缴纳应当将负担的案件受理费4,407.87元，原告刘涛已预交案件受理费2,501.36元，扣除其应负担的594.86元，剩余1,906.50元由本院退还原告刘涛。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   王红泉人民 陪 审员   加巴尔人民 陪 审员   马彦萍二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 九 日书  记  员   卢雨晴书  记  员   阿的来