四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终299号 上诉人（原审原告）：梁征，男，1965年11月13日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：李冬梅，四川金沛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯波，男，1978年8月6日生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：徐宗宪，四川旭兴（资阳）律师事务所律师。 上诉人梁征因与被上诉人冯波居间合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁征的委托诉讼代理人李冬梅，被上诉人冯波的委托诉讼代理人徐宗宪到庭参加庭询。本案现已审理终结。 梁征上诉请求：1.撤销一审判决，改判冯波立即向梁征支付居间服务费暂计1,000,000元及违约金（计算标准按照冯波未支付居间服务费的1%每月自起诉之日起计算至冯波付清之日止）。2.本案一审、二审诉讼费由冯波承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.梁征与冯波间签订的《施工项目居间合同》合法有效，一审判决认定案涉《施工项目居间合同》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定，驳回梁征的诉讼请求，无事实与法律依据。（1）案涉《资阳·国际商贸城建设工程（内部）承包合同》（以下简称《承包合同》）系梁征为冯波提供居间服务后签订，一审判决仅从案涉《承包合同》和《施工项目居间合同》的字面形式来分析认定该二者的关联性，忽视背后的案件事实，导致认定错误。本案《承包合同》与《施工项目居间合同》签订的事实背景为：2016年春节后，梁征通过朋友周朝济认识了四川浙粤置业有限公司（以下简称浙粤公司）法定代表人余伟光。因当时浙粤公司的经营状况严重恶化，急需融资贷款，周朝济当时正为浙粤公司提供融资贷款等关于资金服务方面的工作。经周朝济介绍，浙粤公司法定代表人余伟光请求梁征帮助其寻找施工队伍垫资修建资阳国际商贸城工程项目，并向融资企业申请在建工程贷款。2016年3月左右，梁征把冯波引荐到资阳的浙粤公司，共同与浙粤公司当时法定代表人余伟光及当时浙粤公司工程部经理蒋其明一起就冯波承包工程相关事宜开展谈判、合同条款协商。在梁征做了大量的工作情况下，经过长达3个多时间的考察、谈判协商后，最终在2016年7月成功协助冯波与四川京龙建设集团有限公司（以下简称京龙公司）签订了《承包合同》，承建资阳市国际商贸城1-10、1-11、1-12、2-13#楼及C区地下室工程项目，该合同权利义务冯波直接对浙粤公司。在梁征完成居间服务后，曾多次催促冯波签订《施工项目居间合同》并支付居间费，但冯波以施工忙等时间空了后再行签订给付。因冯波一直没有支付居间费，经多次催促，双方于2017年9月9日补签了《施工项目居间合同》。一审判决认定《施工项目居间合同》与《承包合同》无关联性，忽略了该二份合同签订时的事实背景，从而导致一审判决的认定，与事实不符。第一，一审判决没有查清冯波经谁引荐介入资阳国际商贸城的修建，冯波在与浙粤公司的接触和谈判的过程、时间及其中涉及的人物等冯波从接触、进入到施工、拨款的整个过程。这些问题对于查清案件事实具有十分重要的作用，一审判决应向冯波本人询问证实。而开庭时，冯波与梁征均在一审法院诉讼服务大厅冯波却不出庭（可以调阅一审法院监控证实），其委托诉讼代理人对案件关键事实釆用避重就轻态度，导致本案居间事实未查清。第二，一审判决仅从《施工项目居间合同》与《承包合同》的时间、标的和履行情况的字面来认定案件，没有充分考虑案件的背景。在梁征向一审法院提交的浙粤公司原法定代表人余伟光的《情况说明》中，可以证实梁征的居间过程及《承包合同》签订的背景情况。梁征向一审法院提交的书面《证明书》中明确说明了，在梁征居间成功后，冯波与浙粤公司、京龙公司签订施工协议，冯波进场后，一直因为冯波的资金不足，导致工程长期处于半停工的状态。冯波在进场后一直推脱与梁征补充书面协议，也没有按照双方之前的口头约定支付梁征相应的居间服务费。因开庭时尚在“非冠肺炎疫情”期间证人余伟光家在浙江省，梁征的委托诉讼代理人当庭建议合议庭庭审后予以核实或另行确定开庭时间，但一审法院却做出了判决，导致该事实未得到一审判决确认。事实是，在2016年底，浙粤公司决定将项目整体打包转让给多弗集团，2017年6月达成了基本转让协议。因资阳国际商贸城项目都将要整体转让了，冯波一直拖延签订居间协议。此时，梁征多方催促，冯波才在2017年9月9日在成都与梁征签订了《施工项目居间合同》。从这些事实可以看出，从时间和事实上，该两份合同具有关联性。《施工项目居间合同》是对双方居间之前协商一致的情况进行书面确定，并非重新协商，对于履行情况等并未调整。（2）案涉《施工项目居间合同》合法有效，一审判决认定该合同系以合法形式掩盖非法目的错误。第一，梁征在浙粤公司任职系发生在冯波签订《承包合同》并实际进场后，此时梁征已经完成了为冯波报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介的居间服务。梁征在浙粤公司任职与其任职之前向冯波提供居间服务属于两种不同类型的法律关系。梁征在浙粤公司任职前就已经为冯波完成了居间事务，一审判决在无事实和证据依据的情况下，认定梁征有索取好处费之嫌，系无事实依据的猜测性认定，违背了“客观中立”的证据认证规则。第二，一审判决认定，梁征收取居间服务费系增加施工人冯波的困难和负担，有违基本的社会常识。本案中，不管是浙粤公司原法定代表人余伟光请求梁征帮助其寻找施工队伍垫资修建资阳国际商贸城工程项目，并向融资企业申请在建工程贷款，还是梁征把冯波引荐到资阳的浙粤公司，共同与浙粤公司余伟光及当时浙粤公司工程部经理蒋其明一起就冯波承包工程相关事宜开展谈判、合同条款协商。浙粤公司因经济困难，才去寻找施工队伍垫资修建资阳国际商贸城。浙粤公司的目的是寻找有实力的施工队，垫资修建商贸城，以便将项目盘活。施工队伍同样也会获得利益。浙粤公司对于垫资修建国际商贸城的施工方只是明确要有资金实力的要求。这一点，冯波从一开始知道也应当明知垫资修建需要的经济实力和由此所产生的后果。既然冯波愿意与浙粤公司洽谈，垫资修建资阳国际商贸城工程，证明其应当具有相应的经济实力。从梁征委托诉讼代理人持法院调查令调取的证据证明了冯波领取了42,000,000余元款项，最终也获取了收益，这一点也是可以证实的。依照《中华人民共和国合同法》规定，“以合法形式掩盖非法目的”应具备“合同双方恶意串通”的前提。而本案梁征与冯波间并未恶意串通，双方协议的是法律允许的居间服务行为，居间人有权按照市场经济规则获得相应的报酬，而不是无偿服务。梁征作为一个社会活动的参与者，需要穿衣吃饭，若如一审判决认定，梁征在此过程中，收取居间服务费系增加施工人冯波的困难和负担，过分提高了对梁征的道德要求，有违基本的社会常识。第三，《施工项目居间合同》原件背书系冯波为了申请复工预付金而向梁征所作承诺，而非梁征利用职务之便索要，与案涉《施工项目居间合同》属于不同的法律关系。《施工项目居间合同》原件背后的背书，发生时间系在梁征完成了居间服务工作后。梁征居间的案涉工程系冯波垫资修建，因冯波资金不足，工程一直半做半停，进度缓慢。因浙粤公司与多弗集团达成整体转让协议，在多弗集团接手后，肯定会要求冯波要么清算退场，要么马上复工。冯波因没钱复工，退场亏损很大，所以想请梁征帮忙与多弗集团协商争取复工预付金，并承诺将复工预付金的2%作为梁征的差旅费。这与之前梁征与冯波间的居间服务，完全属于不同的法律关系。同时，因浙粤公司与多弗集团达成整体转让协议，此时梁征势必不会继续管理案涉项目，就不存在梁征利用职务之便，更不能证明冯波陈述签订《施工项目居间合同》实际是为了请梁征协调资金的说法。并且，既然冯波与梁征签订《施工项目居间合同》的目的是为了梁征协调资金，那么签订了《施工项目居间合同》，冯波就完全表达了他的想法和意愿，又为何要单独在《施工项目居间合同》背面写《承诺书》呢？同时，一审未通知梁征与冯波双方到庭公开接受质询的情况下就单方面认定冯波对《施工项目居间合同》、《承诺书》的意见可信，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关证据认证、采信规定。一审判决认定冯波关于《施工项目居间合同》、《承诺书》的陈述更具有合理性，违背《中华人民共和国民事诉讼法》规定，作出了与本案客观事实相违背的错误认定。2.梁征与冯波间签订的《施工项目居间合同》合法有效，居间服务费支付的部分条件已成就，冯波应按约定向梁征支付居间服务费。梁征的委托诉讼代理人持一审法院调查令至资阳高新技术产业园区管理委员会取证证实，自2018年3月15日资阳高新技术产业园区管理委员会对案涉工程进行资金监管后，拨付商贸城冯波的资金为42,519,673元。根据案涉《施工项目居间合同》第三条第3款：“如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。如果未及时支付，则按未按时支付金额的1%向乙方承担违约金”和第四条：“1.本项目居间费用为工程施工决算金额的2%(约1,000,000元整）并为税后价。2.居间成功后，在甲方正常施工的一个月内，应向一方支付100,000元整，第一次拨付工程款时再向乙方支付200,000元，剩余金额待甲方竣工结算完毕，甲方取得全部工程款后三日内一次性全部结清给乙方”等相关条款之约定，即便现在案涉工程尚未竣工验收，但是冯波应按《施工项目居间合同》第四条等约定向梁征支付300,000元居间服务费并支付相应的违约金。 冯波辩称，1.梁征的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。梁征在上诉状中陈述的事实冯波不知情，梁征没有提供证据证明。2.冯波的答辩意见与一审庭审代理意见相同。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案可能涉及商业贿赂。 梁征向一审法院起诉请求：1.冯波立即向梁征支付居间服务费暂计1,000,000元及违约金（按未支付费用的月1%从起诉之日起算至付清之日止）；2.冯波承担案件受理费、保全费。 一审法院认定事实：浙粤公司作为资阳国际商贸城的建设单位，将工程发包给京龙公司。2016年初资阳·国际商贸城处于烂尾状态，2016年5月21日梁征申请入职浙粤公司，被浙粤公司任命为资阳·国际商贸城项目负责人。2016年蒋其民曾向冯波以电子邮件方式发送资阳·国际商贸城资料。2016年7月8日京龙公司与冯波签订《承包合同》，将资阳·国际商贸城1-10、1-11、1-12、2-13号楼及地下室，总建筑面积约31,000平方米承包给冯波，价款约40,000,000元，合同还约定“本合同签订后，由乙方（指冯波）直接向浙粤公司履行合同权利和义务，发生合同纠纷与甲方（指京龙公司）无关，浙粤公司作为本合同的担保人，同意由乙方直接履行权利和义务，所有责任由乙方和浙粤公司自己承担”、“为便于工程款的管理，甲方向浙粤公司指定的工程款拨付账户为本项目专用账户，甲乙双方共同监管”，浙粤公司作为担保方签字签章。合同签订后冯波以京龙公司名义施工至2017年初，建设方向冯波支付民工工资50,000元，后因缺乏资金停工至2017年底。2017年9月9日梁征与冯波签订《施工项目居间合同》约定将资阳·国际商贸城1-10、1-11、1-12、2-13号楼及地下室项目引荐给建设单位，居间费为“工程施工决算金额的2%（约1,000,000元整）”，“居间成功后，在甲方（指冯波）正常施工的一个月内，应向乙方（指梁征）支付100,000元整；第一次拨付工程款时再向乙方支付200,000元，剩余金额待甲方竣工结算完毕，甲方取得全部工程款后三日内一次性全部结清给乙方”，在梁征所持有的《施工项目居间合同》上有冯波背书的《承诺书》“若工程开工，甲乙协调先行借支或预付款按所付款的2%进行支付给乙方”。2017年12月梁征不再担任浙粤公司资阳·国际商贸城项目负责人。2018年资阳·国际商贸城工程复工，资阳高新技术产业园区管理委员会根据浙粤公司和京龙公司的委托从2018年2月起向冯波拨付工程款，至2020年1月共计向冯波支付工程款42,519,653元。因工程没有竣工验收，因此没有形成最终结算。2018年11月15日梁征起诉请求冯波支付居间费1,000,000元及利息，2019年1月24日梁征自愿撤回了起诉。2020年1月14日梁征再次起诉请求冯波支付居间费1,000,000元及违约金。梁征与冯波签订《施工项目居间合同》及冯波背书后，梁征没有为冯波协调到位借支款或预付款，冯波也没有支付过梁征协调借支款或预付款的2%的提成，也没有支付过《施工项目居间合同》约定的居间费。 一审法院认为，本案的争议焦点：涉案《施工项目居间合同》是否有效。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，第四百二十六条“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”。本案冯波与京龙公司、浙粤公司于2016年7月8日签订《承包合同》，约定将资阳·国际商贸城1-10、1-11、1-12、2-13号楼及地下室项目总建筑面积31,000平方米承包给冯波，工程价款40,000,000元，工期为2016年7月15日至2018年12月30日，同时还约定冯波的权利义务直接与浙粤公司履行，浙粤公司作为保证人在合同上签名签章；梁征于2017年9月9日与冯波签订《施工项目居间合同》，约定梁征负责将“资阳·国际商贸城1-10、1-11、1-12、2-13号楼及C区地下室项目”引荐冯波与建设单位直接洽谈……促成冯波与建设单位签订该项目的专业承包劳务施工合同，施工面积32,000平方米，居间费按2%计算，即1,000,000元（工程价款50,000,000元）。从《承包合同》和《施工项目居间合同》的分析，可以得出如下结论：（一）梁征与冯波签订的《施工项目居间合同》与《承包合同》关联性不强，不能证明梁征履行了居间义务。（1）从时间上看，冯波与他人签订《承包合同》在前，梁征与冯波签订《施工项目居间合同》在后，不符合居间合同的要件——梁征为冯波提供订立合同的机会或提供媒介服务促成《承包合同》的签订；（2）从标的看，虽然涉及工程均是资阳·国际商贸城1-10、1-11、1-12、2-13号楼及地下室项目，但《承包合同》的施工面积31,000平方米，工程款为40,000,000元，而《施工项目居间合同》的施工面积32,000平方米，工程价款为50,000,000元。为什么《施工项目居间合同》要增加1000平方米及10,000,000元工程价款，梁征没有做出合理解释；（3）从《施工项目居间合同》的履行条件看，居间合同约定冯波正常施工一个月内支付居间费100,000元，第一次拨付工程款支付居间费200,000元，而冯波2016年7月已经进场和2017年1月第一次向冯波拨付50,000元工程款，梁征作为该工程负责人应当是知道的，如果是补签《施工项目居间合同》按照常理应当在签订居间合同时要求立即支付该300,000元，却约定了不能实现的合同条款。因此难于确认2017年9月9日梁征与冯波签订的《施工项目居间合同》与2016年7月8日资阳·国际商贸城《承包合同》具有关联性；（二）梁征与冯波签订《施工项目居间合同》具有以合法形式掩盖非法目的的嫌疑。（1）梁征庭审中自述冯波进场时（后）担任浙粤公司资阳·国际商贸城项目负责人，并且在浙粤公司领取年薪，属于公司高级管理人员，其介绍冯波与自己任职公司、自己负责的项目签订施工合同，收取2%的居间费用，有索取服务对应好处费之嫌；（2）按照余伟光和梁征陈述冯波属于浙粤公司引进的全垫资修建资阳·国际商贸城和为浙粤公司解难的人员，梁征以《施工项目居间合同》要求冯波支付1,000,000元居间费，有违浙粤公司高管职责，也有违浙粤公司引进冯波的初衷，同时也给实际施工人冯波增加困难和负担；（3）梁征提供的《施工项目居间合同》原件有冯波背书的《承诺书》“若工程开工，甲乙协调先行借支或预付款按所付款的2%进行支付给乙方”，梁征与冯波均认可是梁征如果帮冯波协调到借款或预付款，冯波将按照到位金额支付2%的费用给梁征，可以证明梁征可以协调冯波工程款的拨付（借支、预支、拨付）情况，且冯波要按照到位资金的2%向梁征支付费用，即便是梁征在庭审后的《证明书》中陈述是冯波主动提出的，但梁征同意冯波背书说明其认可如果协调了资金要收取2%的费用。因此冯波陈述签订《施工项目居间合同》实际就是为了请梁征协调资金，按照协调到位资金的2%给予费用；之所以要将40,000,000元工程变更为50,000,000元是梁征说可以协调另外工程给自己做；因为梁征没有协调到资金，所以没有向梁征支付过费用，冯波的该陈述更具有合理性。梁征称，《施工项目居间合同》晚于《承包合同》一年多才签订，是因为梁征与冯波先是口头约定，并提供了2016年蒋其民向冯波以电子邮件方式发送的资阳·国际商贸城资料予以证明，但该证据不能证明冯波委托了梁征，也不能证明梁征向冯波提供了信息或媒介服务促使冯波与浙粤公司和京龙公司签订合同；同时梁征称其担任浙粤公司高管前就与冯波协调好了与浙粤公司的合作事宜，但因没有提交其他证据予以证明，不予支持。因此，梁征与冯波2017年9月9日签订的《施工项目居间合同》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效的规定。对冯波辩称，梁征作为项目负责人不能同时作为居间人与冯波签订《施工项目居间合同》和梁征与冯波签订《施工项目居间合同》是利用身份变相向实际施工人冯波索取好处费的意见，予以采信，但冯波辩称，冯波与京龙公司没有劳动关系，系没有资质的个人，其与京龙公司和浙粤公司签订的《承包合同》系无效合同，从而导致梁征与冯波签订的《施工项目居间合同》亦属无效合同的意见，因《承包合同》无效可能产生竣工验收合格的法律后果，《承包合同》无效，并不必然导致《施工项目居间合同》无效，对该辩称意见，不予支持。综上，对梁征的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告梁征的诉讼请求。案件受理费13,800元，由原告梁征负担。 二审诉讼中，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述规定，个人不具备承包建筑工程的资质。《中华人民共和国合同法》第二十三章居间合同的规定，居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，其前提是委托人须具备相应资质，所订立的合同不能违反法律规定，而冯波不具备承包建筑工程的资质，不能对外签订建设工程施工合同，因此冯波与梁征间签订的《施工项目居间合同》违反法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”规定，该合同为无效合同。梁征关于《施工项目居间合同》合法有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。冯波在一审辩称其与京龙公司没有劳动关系，其系没有资质的个人，因建设施工合同无效导致《施工项目居间合同》属无效合同的理由成立，一审判决不予采纳不当，本院予以纠正。因《施工项目居间合同》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”规定，梁征无权依据《施工项目居间合同》的约定请求冯波给付居间服务费1,000,000元。一审判决驳回梁征诉讼请求正确，本院予以确认。 综上所述，梁征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,800元，由上诉人梁征负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梅 波 审 判 员  刘 彤 审 判 员  戴劲松 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  陈 艳 书 记 员  刘 学