福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2000号 上诉人（原审被告）：童小清，女，1982年7月10日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：蔡晨思，福建远东大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林硕，男，1986年6月13日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林玉兰，福建诚真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范贤伟，福建诚真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建金诚丰房地产担保有限公司（原名：福建金诚丰担保有限公司），住所地福建省福州市鼓楼区杨桥路宏杨新城2#楼18层。 法定代表人：林根秀，总经理。 委托诉讼代理人：蒋洮婷，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁龙也，福建名仕律师事务所律师。 上诉人童小清因与被上诉人林硕、福建金诚丰房地产担保有限公司（以下简称“金诚丰公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初10442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童小清上诉请求：撤销一审判决并改判驳回林硕的全部诉讼请求。事实和理由：一、童小清不存在违约行为，无需支付违约金。1.因房屋由承租人使用，出卖人办理不动产变更登记后，买受人法定承继了出租人主体地位，此时房屋仍由承租人使用，买受人自然取代出卖人而享有相应的权利义务，出卖人无需也无法完成实物交付，出卖人协助买受人完成房屋登记手续，即履行完毕买卖合同的义务，不再承担进行房屋实物交付的责任。2.案涉房屋因存在租赁而必然无法履行房屋的实物交付，林硕在签订合同时即是明知的。且在2018年5月4日至2018年5月16日期间，林硕从未对房屋交接进行过任何形式的催告，相反，童小清自确认收到购房尾款后一直在主动积极地联系林硕和租户，议定具体的交接时间和方式问题。3.本案尾款支付为第三方支付，支付时间具有不确定性，应当留给童小清交付房屋的必要准备时间。且案涉房屋买卖合同为格式合同，该合同并未对尾款支付时间进行限制，却对交付房屋时间的约定过短，童小清根本无法在该约定时效内完成交房准备工作，故该条款明显增加了童小清的义务而减轻林硕的义务，当属无效条款，应予以排除。该条款被排除后，童小清只应在合理期限内进行交付即可，林硕在2018年5月16日即收到租户所支付的租金，童小清的交付行为在合理期限内，不应承担违约责任。4.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，童小清与林硕并未对房屋如何交付进行约定，而本案房屋由承租人占有，实际无法由童小清直接交付给林硕，故当童小清在2018年5月4日向承租人明确告知当月租金向林硕支付时，案涉房屋的占有已发生转移，林硕已取得了案涉房屋上的全部权利。二、林硕提供的律师代理合同为其与福建诚真律师事务所于2019年6月19日所签订，但所提供的发票却是2018年8月6日，且名称为“林炎雄”，故该收费凭证与本案无关联，而是前案林炎雄起诉童小清时所产生的，本案律师费用并未产生。三、若二审有不同意见，亦应考虑到本案违约金过高，应予以调整。童小清并不存在怠于履行义务的情形，且林硕并未有任何实际损失及预期收益方面的损失。故应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则作出公正判决。此外，如林硕所述，童小清于收到最后一笔购房款后逾期11天才办理租赁交接，故本案逾期天数为11天，并非一审认定的13天。综上，一审事实认定错误，请求支持童小清的上诉请求。 林硕辩称，一、案涉房屋物权的转移不视为房屋的交付，物权变更和房屋交接都是二手房交易必不可少的流程，更是童小清全面履行双方房屋买卖合同必不可少的义务。根据合同法第142条规定，物权变更仅仅是物权的归属发生变动，而标的物交付产生的法律后果是标的物的损毁、灭失风险的转移，所以物权变动和房屋交接产生的法律后果不同。因此不论是合同约定还是法律规定，童小清均应依约向林硕交付房屋，否则就构成违约。二、处于租赁状态的房屋客观上也必须交付，存在出租事由并非免除童小清向林硕履行房屋交付义务的法定事由。三、案涉《房屋买卖合同》并非林硕为了重复使用而预先拟定的，且所有条款均是在与童小清协商的情况下拟定，故本案不存在格式合同、格式条款无效问题。四、本案系二手房买卖引发的纠纷，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，且该解释第十一条规定的“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”也是指向买受人转移占有，而非向承租人转移占有。五、林硕与福建诚真律师事务所签订的委托代理合同第十二条明确约定，2000元律师费已由林硕的父亲林炎雄向福建诚真律师事务所代为支付。故本案的律师费已实际产生，根据案涉《房屋买卖合同》的约定，律师费应由童小清承担。六、根据谁主张谁举证的原则以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》的最新审判精神，关于违约金是否过高应由童小清进行举证，并非由林硕举证。七、童小清违约的天数为22天，并非11天。童小清于2018年5月1日收到全部购房款后，根据双方合同约定，其最迟应于2018年5月3日之前将房屋交接给林硕，但童小清直至2018年5月25日才完成合同约定的房屋交接事项。综上，请求驳回童小清的全部上诉请求。 金诚丰公司辩称，金诚丰公司已完全履行合同义务，房屋延期交付与其无关，其不存在违约行为，无需承担相应责任。故一审判决正确，请求驳回童小清的诉请。 林硕向一审法院起诉请求：1.童小清向林硕支付逾期交房违约金26290元（计算方式：0.0005×2390000元×22天=26290元）；2.判令童小清向林硕返还涉案房屋2018年5月4日起至2018年5月15日的房租1000元；3.判令金诚丰公司向林硕支付违约金253元（计算方式：2300元×0.005×22天=253元）；4.童小清及金诚丰公司赔偿林硕因本案而支出的律师费2000元；5.本案诉讼费、保全费、公告费及其他费用由童小清、金诚丰公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月14日，林炎雄作为乙方（买家）与童小清作为甲方（卖家）签订《房屋买卖合同》，约定甲方将所有的位于福州市鼓楼区单元及附属间，单元面积70.66㎡，附属间面积9.44㎡（产权权属证号：榕Ｇ-0501867）的房产出售给乙方，双方约定的成交价格为2390000元。合同第二条第六款约定：“甲乙双方任何一方未依约履行本合同、违反双方确认事项及其本人的保证内容或保证、告知内容不实导致该房屋交易拖延或无法继续进行的，视为该方违约。”第五条第一款约定：“甲方确认涉案房屋租赁情况为已出租，租赁关系在该房屋所有权过户后继续存在，甲方保证承租人在该房屋交接前与乙方按原租赁合同约定的条件重新签订租赁合同，但承租人在重签租赁合同前主动解除租赁关系的除外。”合同第七条约定“……代送评估乙方有权指定合同外第三人作为所购房屋产权人（乙方应确保该第三人具备购买该房屋及按揭贷款资格）……房屋交接甲方应在收到除各项保证金金额外的售房款后二个工作日内将该房屋及家电家具交接给乙方。在该房屋交接后一个工作日内，乙方应申请办理物业及附属配套设施过户登记。过户登记手续如需甲方协助的，甲方应予配合……”第九条第二款约定：“房屋所有权变更完毕后一方违约的，自违约行为发生之日起，违约方每日应按本合同约定的成交价万分之五向守约方支付违约金。”第九条第三款约定：“前款违约金的认定及支付不应作为违约行为终止之后继续履行本合同的前提。交易过程中，因一方违约引发诉讼，守约方有权要求违约方支付因主张该违约金责任所产生的费用（包括单但不限于诉讼费、律师代理费等）……”。 同日，林炎雄作为乙方（买方）与童小清作为甲方（卖家）、金诚丰公司作为丙方（交易服务方）签订《交易服务合同》，合同第一条约定：“房屋交易服务范围……（五）协助甲乙双方办理该房屋所有权过户手续以及房屋交接手续；（六）协助甲乙双方办理该房屋附属配套设施过户交接手续。”第五条第二款约定：“因丙方遗失其保管的证件、受理单据、票据等材料或因丙方其他原因导致该房屋交易时间拖延的，丙方应每日按本合同约定的房屋交易服务费用千分之五向甲乙双方支付违约金，补办相应证件、票据应缴纳的费用由丙方承担。甲乙双方任何一方拒绝或拖延补办相应证件、票据或交易手续的，由该方向对方承担相应法律责任”。 同日，林炎雄作为确认人与林硕作为新产权人签订《指定产权人确认函》，约定林炎雄经居间人提供居间服务已就购买位于福州市鼓楼区单元及附属间的房产签订了《房产买卖合同》、《交易服务合同》、《居间服务合同》以及其他相关合同文件（以下简称“全部合同”）。现林炎雄向卖家、居间人以及交易服务人确认林硕，身份证号：3501021986××××××××，作为前述房产的新产权人向房屋登记机构申请过户登记。林炎雄在上述《房屋买卖合同》等全部合同文件项下的权利义务由新产权人承受，林炎雄保证林硕将按约履行《房屋买卖合同》等全部合同文件。 嗣后，林硕依约向童小清支付相应的房屋价款，最后一笔房屋尾款于2018年5月1日支付。期间，福州市国土资源局于2018年3月16日向林硕出具（2018）福州市不动产权第××号不动产权证。2015年5月16日，林炎雄、林硕作为甲方与案外人陈玉华作为乙方签订《房屋租赁合同》，约定将涉案房屋出租给乙方居家，租赁期间为2018年5月16日起至2018年10月15日，每月租金为3100元。2018年5月25日，林硕就涉案房屋签署了房屋及附属配套设施、物业移交和过户确认书。 2019年6月19日，林硕与福建诚真律师事务所签订《委托代理合同》，委托福建诚真律师事务所林玉兰、范贤伟律师为其委托诉讼代理人，林硕为此支出代理费2000元，同时，合同第十二条约定：“合同第二条约定的2000元律师费已经由委托人父亲林炎雄于2018年8月6日向受托人代为支付”。 另，林炎雄曾就房屋买卖合同纠纷将童小清、金诚丰公司、案外人福州市鼓楼区翠庭麦田房产经纪服务部诉至一审法院，经福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初9396号民事裁定书及福州市中级人民法院（2019）闽01民终3438号民事裁定书认定，林炎雄并非适格的原告。2019年6月，林硕以诉称理由诉至一审法院。 一审法院认为，本案系因履行涉案房屋买卖合同、交易服务合同等产生的纠纷，涉案合同的买方均为林炎雄，合同约定林炎雄可以指定合同外第三人作为讼争房屋的新产权人，林炎雄将讼争房屋过户登记的产权人确定为林硕，有合同依据，且林硕对林炎雄订立的上述合同不持异议，继续履行了相关合同确定的权利义务，因此林硕系本案适格原告。依法成立的合同缔约双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。根据合同约定，童小清应当在收到除各项保证金金额外的售房款后二个工作日内将该房屋及家电家具交接给林硕。根据查明的事实，童小清于2018年5月1日收到全部售房款,其最迟应在2018年5月3日前交付涉案房屋。童小清未能按约完成交付，显属违约，应当承担相应的违约责任。同时，涉案房屋存在出租的情况双方于签署合同时即已知晓，林硕不需要实际收房来自住，涉案房屋由第三人实际承租使用,自林硕取代童小清作为出租人重新签订租赁合同之日起（即2018年5月16日）,即视为林硕已接收涉案房屋。因此，违约金的计算期间应为2018年5月4日起至2018年5月16日，共计13天。计算标准为以购房总价2390000元为基数每日万分之五,计13天,共计15535元。童小清认为日万分之五的标准过高,没有证据证明,一审法院不予支持。关于林硕要求金诚丰公司向其支付违约金253元的诉请，一审法院认为，根据合同约定，因金诚丰公司原因导致该房屋交易时间拖延的，应支付相应的违约金，现林硕未提供证据证明房屋逾期交接的原因系金诚丰公司导致，故上述诉请，不予支持。关于林硕要求童小清、金诚丰公司赔偿其律师费2000元的诉请，符合双方之间《房屋买卖合同》中违约责任的约定，因此童小清应赔偿林硕律师费2000元。关于林硕要求童小清返还房租1000元的诉请，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、童小清于判决生效之日起十日内向林硕支付违约金15535元；二、童小清于判决生效之日起十日内向林硕支付律师费2000元；三、驳回林硕的其他诉讼请求。案件受理费538元，适用简易程序减半收取269元，由林硕负担79元，童小清负担190元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，案涉《房屋买卖合同》第七条“房屋交接”部分约定：“甲方应在收到除各项保证金金额外的售房款后二个工作日内将该房屋及家电家具交接给乙方。在该房屋交接后一个工作日内，乙方应申请办理物业及附属配套设施过户登记。……”第九条第二款约定：“房屋所有权变更完毕后一方违约的，自违约行为发生之日起，违约方每日应按本合同约定的成交价万分之五向守约方支付违约金。”本案中，童小清在收到全部购房款后，未依约按期与林硕办理房屋交接手续，根据上述约定，其已构成违约。鉴于双方签订案涉《房屋买卖合同》时，林硕已知晓案涉房屋存在出租情况，且租赁关系在该房屋所有权过户后继续存在，故一审认定自林硕取代童小清作为出租人重新签订租赁合同之日起即视为林硕已接收案涉房屋，违约金以购房总价2390000元为基数按每日万分之五自2018年5月4日计至2018年5月16日止，并无不当，且已臻合理。买卖的房屋存在租赁并不能免除出卖方进行房屋交接的义务，且主张违约金过高的一方当事人应就其主张承担举证责任，本案童小清主张的其不构成违约以及违约金标准过高等，缺乏事实与法律依据，不予采纳。林硕一审提交的《委托代理合同》、发票，可以证明其已实际支出律师代理费2000元，童小清主张律师代理费未实际发生，缺乏依据，亦不予采纳。 综上所述，童小清的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费538元，由童小清负担。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇二〇年六月二十二日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴