山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑终142号原公诉机关山西省柳林县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵×，户籍所在地山西省吕梁市柳林县，住柳林县。2019年7月19日因赌博、为赌博提供条件被柳林县公安局合并执行行政拘留二十日，并处罚款500元；辩护人高×1，山西通理律师事务所律师。山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人赵×犯开设赌场罪一案，于二○一九年十一月二十八日作出（2019）晋1125刑初100号刑事判决。原审被告人赵×不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2019年4月12日以来，被告人赵×通过代理“老A扑克”手机APP（后升级更名为“欢享斗地主”），建立了属于自己的文娱馆号26690号和推广二维码，以0.29元/张的价格向四川漫光游网络科技有限公司购买房卡，组织群内30余名玩家扫描其推广的二维码下载“老A扑克”APP，用微信登陆后输入其文娱馆号26690进入房间以一点子0.5元的方式进行炸金花（俗称“爬山”，每人三张牌，比大小）赌博，截止2019年7月11日，被告人赵×开设赌场共三个月时间，抽头渔利所得共计人民币26838.76元。上述事实，有公诉机关提交，并在庭审中举证、质证的下列证据予以证实。（一）书证1.提取于崔×1的手机截图，证实赵×所建立的“欢享斗地主”文娱馆账户名叫“诚信第一”，会长名称“箐”，文娱馆ID号26690；崔×1登陆“欢享斗地主”文娱馆的账号为ABC,ID为480665。2.赵×开设赌场所使用手机照片、从赵×手机中截取、复制的图片，证实被告人赵×作案时所使用手机的MEID（移动设备识别码）、SN（产品序列号）、IMEI（手机串号）、PESN（意思：伪ESN）和该手机的外观特征及进入“老A扑克APP”（现升级更新为欢享斗地主APP）文娱馆后的赌场设置状况；ID号为26690的欢享斗地主俱乐部为5毛爬山群，群主负责管理群内有关事宜收取房费。500分以下10元，500分999分收15元，999分以上收20元；群内禁止发红包，每局完后，最大赢家截图发群里，并发收款码，输家扫码结账，最大赢家将房费私发群主，结了账才能开始下一局；谁拉的人跑包谁负责；只要暗够八点，想怎么跟就怎么跟，2000点以上房费另加。3.户籍证明，证实被告人赵×的年龄、籍贯、住址、文化程度等基本情况。4.嫌疑人员前科劣迹调查表，证实赵×无前科劣迹。5.柳林县公安局吕公柳行罚决字[2019]001525、001530号行政处罚决定书，证实因被告人赵×在2018年4月份至2019年7月期间，建立微信赌博群伙同高×2、崔×1、崔×2、姚×等人在其代理的“掌赢”手机APP（后更名为“老A扑克”，现在叫欢享斗地主）中以“炸金花”的方式进行赌博，并每次从中抽取10至20元不等的房费，而被柳林县公安局于2019年7月19日合并处以行政拘留二十日，并处罚款500元的事实。6.到案经过，证实2019年7月19日，被告人赵×在××县南辛安村家中被柳林县公安局民警抓获。7.柳林县公安局侦查人员在四川漫光游网络科技有限公司调取证据情况说明、ID号为26690的文娱馆号后台数据，证实被告人赵×代理的“老A扑克”APP使用的手机号为186XXXXXXXX，会长姓名兰晴梅，微信昵称菁嵄，会长ID16568363，文娱馆ID26690。文娱馆创建日期2019年4月12日21:38分，截止日期2019年7月11日11:31分，历时3个月，文娱馆参赌人数ID号213个，共玩牌局11784把。累计赢取积分23040712分，累计赌资11520356元。每把按消耗房卡9张计算，共消耗房卡106056张，每张房卡0.29元，共计消耗30756.24元。抽头渔利额为206092元-30756.24元=175335.76元。8.柳林县公安局巡特警大队民警所调取的赵×账号为×××支付宝账户、微信昵称为管理号的交易流水及情况说明，证实根据被告人赵×供述，2019年4月12日至2019年7月11日，其账号为×××支付宝账户内共计收取房费53755元，用153XXXXXXXX手机号注册的微信昵称为管理号，微信号为×××的微信账户内收取房费3300元，共计57055元。9.柳林县公安局关于被告人赵×涉嫌开设赌场案补充侦查建议书的情况说明、赵×2019年4月12日至7月11日支付宝、微信转账记录汇总表，证实（1）赵×开设赌场系网络赌博，在抓获赵×时，赵×已将其微信赌博群和代理的“老A扑克”APP文娱馆解散，根据赵×供述参赌人员一人有多个帐户，故参赌人数难以确定；（2）网络赌博不同于现实赌博，现实赌博赌资随身携带，不计算流水，根据四川漫光游网络科技有限公司提供的后台数据，是赵×所代理的文娱馆的流水，文娱馆内参赌人员又是临时组织，输赢结算都是个人之间相互交易，赵×不参与，故无法确定赌资数额；（3）根据赵×的供述,其每把收取10元到20元不等的房费，通过调取赵××××的支付宝帐单和微信号为×××的微信账单，计算出赵×共抽取房费57595元，又根据赵×代理的“老A扑克”APP文娱馆后台数据，共玩牌局11784局，按照每局消耗消耗房卡9张计算，共消耗房卡106056张，每张房卡0.29元，共计消耗30756.24元。抽头渔利额为57595元-30756.24元=26838.76元。（二）证人证言1.证人高×2证言的主要内容：（1）其微信号就是手机号187XXXXXXXX，微信名wxid-vjo5s340×××jcv22,微信昵称山西高飞乐团[小飞子]；（2）2019年正月二十四五的一天下午，其通过柳林县人姚×加入群主昵称布衣之交，本名叫赵×的微信赌博群，通过手机下载“老A扑克APP”进行炸金花（俗称爬山）赌博。一把16局，每局30轮，每注可以下2、4、6、8、16、20分不等，最高40分，每分代表0.5元。一轮完了之后按照比分算钱，大赢家将输赢比分的截图及自己的收款二维码发到群里，输家将钱扫给大赢家，大赢家将多余的钱发给其他赢家，最后把房费私发给群主；（3）其进群后每天能玩五六个小时，每局差不多十来分钟。一把有赢过五六百元时，也有输过八九百元时。从2019年正月二十四五加入微信赌博群到2019年农历二月二十一二退群，不到一个月的时间，其玩了七八万的流水，输了有16000元左右；（4）群主是通过向大赢家收取房费的方式进行渔利。输赢分数在500分以下收取10元房费，500-1000分收取15元房费，1000-1500分收取20元房费，以此类推。其向微信号为×××，昵称为吉祥夜猫子老赵5的微信号转过房费。2.证人姚×证言的主要内容：（1）2018年12月份左右，其通过柳林县孟门镇人崔×2加入“老A扑克APP”（现改名叫欢享斗地主APP）以“爬山”的方式进行赌博。一把16圈，每圈固定跟注8点，最大跟注160点，每点0.5元。每打完16圈后赢家给群里发送收款二维码，由输家给赢家扫码付钱，赢家收钱后再给群主付房费；（2）其从加入微信赌博平台到退出，玩了65000元左右的流水，输了7000元左右；（3）赌博群的群名叫“诚信第一《支付宝》”，群主叫布衣之交，真名叫赵×，40多岁，柳林县金家庄人，手机号×××；（4）赵×通过抽成的方式进行渔利。500点以下，抽10元，500到1000点抽15元，1000点以上抽20元。其先后给微信号为×××，昵称为吉祥夜猫子老赵5文平、微信昵称布衣之交、微信号为××××××的微信账户及账号为×××的支付宝账号转过1500元左右的房费；（5）“诚信第一《支付宝》”赌博群共计有100多人参与赌博。其认识的有王玉柱、杨侯赖、姚飞云、高飞等人，其在欢享斗地主文娱馆赌博时的ID号为597044。3.证人崔×2证言的主要内容：（1）其从2018年10月份左右开始先后加入群主赵×建立的两个赌博群，通过下载“老A扑克APP”（现改名叫欢享斗地主）以“爬山”的方式进行赌博。一把16圈，每圈固定跟注8点，最大跟注160点，每点0.5元。每打完16圈后赢家给群里发送收款二维码，由输家给赢家扫码付钱，赢家收钱后再给群主赵×付房费。其中，第一次加入的微信群叫“诚信第一”，参与赌博的人大约有100多人；（2）其从2018年10月份左右加入微信赌博平台到2019年6月退出，玩了150000元左右的流水，输了20000元左右；（3）进群时的规则是一是必须有熟人介绍，二是进去后要给群主私发自己的姓名、电话等资料，三是遵守赌博流程及规则；（4）赵×通过抽成的方式进行渔利。500点以下，抽10元，500到1000点抽15元，1000点以上抽20元。其先后给赵×昵称布衣之交的微信账户及账号为×××的支付宝账号转过房费。至于转了多少，由于太多，记不清了；（5）姚×是其于2018年12月份拉入赌博群的。4.证人崔×1证言的主要内容：（1）其先后于2018年9月至10月，2019年5月至6月先后两次加入赵×建立的赌博群进行赌博，第一次输了1000元，第二次输了2000元，共计3000元。进群后先下载“老A扑克APP”（现改名叫欢享斗地主），然后进入文娱馆号为26690的房间，以“爬山”的方式进行赌博。一把16圈，每圈固定跟注8点，最大跟注160点，每点0.5元。每打完16圈后赢家给群里发送收款二维码，由输家给赢家扫码付钱，赢家收钱后再给群主赵×付房费；（2）2018年其加入的赌博群叫“诚信第一”，群主昵称“布衣之交”，大约有100人参赌，后来解散了。2019年其加入的赌博群叫“诚信第一”，会长叫“箐”，文娱馆ID26690，大约120人参赌，现在也解散了；（3）群主按战绩表分值收取房费，500点以下收10元，500-1000点收15元，1000点以上收20元。其先后给赵×发了300元左右的房费；（4）参赌人员欠下赌资之后，私下和群主联系，先让群主垫上，过后再还给群主。其在“老A扑克APP”文娱馆中赌博时的ID号是480665。（三）辨认笔录及照片辨认笔录及照片，证实经依法定程序辨认，崔×2、崔×1、姚×、高×2辨认出在微信上建立赌博群，并在“老A扑克”APP上开设赌场的犯罪嫌疑人“老赵”就是柳林县金家庄乡南辛安村人赵×。（四）被告人供述与辩解被告人赵×的供述及辩解的主要内容：（1）2019年7月19日，其因赌博、为赌博提供条件被柳林县公安局合并执行行政拘留二十日；（2）其在2019年4月至7月期间代理过“老A扑克”，并开通了自己的文娱馆号，建立了自己的文娱馆二维码。其代理“老A扑克”时的会长ID是16538363，文娱馆ID是26690，会长姓名兰晴梅，手机号186XXXXXXXX，微信昵称“箐嵄”；（3）参赌人员通过扫描其建立的并发布在微信群内的文娱馆二维码，进入其开通的“老A扑克”文娱馆，2至5人进行炸金花（俗称爬山）赌博，每局16把，一把30轮，每局打完后由大赢家将战绩表分享到微信群，输家按战绩表所列分数乘以0.5，就是所输的钱数，并分别扫描大赢家的二维码，将自己所输钱数发送给大赢家，大赢家收钱后又将多余钱款分发给其他赢家，最后大赢家又将该局的房费通过微信（支付宝）以转账或者发红包的形式转给自己；（4）开设一局需要消耗9张房卡，每张房卡需花费0.29元；（5）其通过收取房费的方式抽头渔利。积分在500分以下，收取10元房费，积分在500-999分收取15元房费，积分在999分以上，收取20元房费。上述房费，其是用×××手机号注册的支付宝账号和用153XXXXXXXX手机号注册的微信号为×××的微信账户收取的；（6）其开设文娱馆共计盈利2万元左右。其收取房费的微信昵称有时叫“赵”，有时叫“布衣之交”，有时叫“管理号”等，支付宝账号昵称就叫“赵×”。原判决认为，被告人赵×以盈利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，且从中抽头渔利，其行为已构成了开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人赵×犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，依法予以支持。但鉴于被告人赵×归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人赵×的指定辩护人的辩护意见部分客观真实，酌情予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条的规定，以被告人赵×犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币壹万元；被告人赵×非法所得人民币26838.76元依法予以没收并上缴国库。上诉人赵×及其辩护人的上诉理由：上诉人犯罪情节较轻，具有坦白情节，认悔罪态度好，系初犯、偶犯，无前科劣迹，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，请求二审改判上诉人缓刑。经审理查明的事实同原判决认定的事实。所采信的证据均经一审庭审举证、质证，依法予以确认。二审期间，上诉人未提交新的证据，对一审认定的事实无异议，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵×以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，从中抽头渔利，其行为已构成了开设赌场罪。原判决对上诉人的量刑已考虑其具有坦白的从轻处罚情节，量刑适当，上诉人及辩护人的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张少军审判员 曹宪强审判员 米守福二〇二〇年六月八日（法官助理 任 文书记员 乔文渊