安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终287号 上诉人(一审被告)：安徽洋洪集团建设有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区莲花新村中心路南19号。 法定代表人：操清华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张文广，安徽上成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成龙，安徽上成律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：上海浦东发展银行股份有限公司合肥分行，住所地安徽省合肥市滨湖区杭州路2608号浦发银行合肥综合中心合肥分楼。 负责人：陈凌云，该分行行长。 委托诉讼代理人：牟前安，安徽天德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马斯奇，安徽天德律师事务所实习律师。 一审被告：安徽百荷商贸有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区中绿广场二期1615-1617。 法定代表人：张冰，该公司董事长。 一审被告：张冰，男，1971年10月17日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市大观区。 一审被告：童柳平，女，1976年12月27日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市大观区。 一审被告：洪邦，男，1963年10月26日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 一审被告：操清华，女，1964年2月25日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：洪邦，系操清华丈夫。 一审被告：合肥元谷商贸有限公司，住所地安徽省合肥市新站区站前路光大国际广场C区三层。 法定代表人：张冰，该公司总经理。 上诉人安徽洋洪集团建设有限公司（简称洋洪建设公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司合肥分行（简称浦发银行合肥分行）及一审被告安徽百荷商贸有限公司（简称百荷商贸公司）、张冰、童柳平、洪邦、操清华、合肥元谷商贸有限公司（简称元谷商贸公司）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，洋洪建设公司的委托诉讼代理人张文广、张成龙，浦发银行合肥分行的委托诉讼代理人牟前安，洪邦代表其本人及操清华到庭参加了诉讼。百荷商贸公司、张冰、童柳平、元谷商贸公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洋洪建设公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，依法核减借款本金80万元;2.浦发银行合肥分行承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一审法院部分案件事实认定错误、程序违法，判决错误，严重损害了洋洪建设公司的合法权益。一、一审法院认定借款人百荷商贸公司未偿还借款本息与事实不符。2016年初借款快到期时，洋洪建设公司即多次督促百荷商贸公司积极偿还借款，其法定代表人张冰曾告知洋洪建设公司已经偿还本金70多万元，并承诺会积极筹款，保证及时还清本息。本案一审法院并未通知百荷商贸公司到庭答辩，而且所有的被告均未到庭，导致已偿还金额没有查清。二、一审法院严重违反诉讼程序，损害了洋洪建设公司的诉讼权利。本案一审阶段，洋洪建设公司未收到任何诉讼材料和开庭通知，2017年10月31日浦发银行合肥分行找到洪邦催款，2017年12月22日洪邦将诉讼信息告知洋洪建设公司，洋洪建设公司才了解到这一情况。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民诉法）的规定，人民法院送达法律文书，应以直接送达为原则，在穷尽其他送达方式的情况下，才能采用公告送达的方式。本案中，一审法院并未采取有效措施保障洋洪建设公司的诉讼权利，而是径直采用公告送达的方式开庭、判决，事实上剥夺了洋洪建设公司答辩、举证、进行辩论等的诉讼权利。其次，洋洪建设公司的经营地址位于繁华大道与玉兰大道交口，浦发银行合肥分行对此是知道的，2015年3月的担保合同也是在上述地址签订的。而且，自贷款到期至洋洪建设公司提起上诉期间，浦发银行合肥分行多次到洋洪建设公司处催促还款，这些足以说明，浦发银行合肥分行对洋洪建设公司的经营地址是明知的。根据民诉法第一百二十一条的规定，浦发银行合肥分行应向一审法院提供洋洪建设公司的住所信息。再次，浦发银行合肥分行在起诉状中提供了洋洪建设公司的办公电话及工作人员的手机号码，该号码当事人一直在使用，但在整个诉讼期间来未收到过一审法院的相关通知。显然，一审法院未进行直接送达并非不能，实为不愿。本案一审违法采用公告送达方式，导致洋洪建设公司、百荷商贸公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华、元谷商贸公司全部缺席判决，致使诉讼结构失衡，程序明显违法，严重影响了洋洪建设公司的实体权利。请求二审法院依法发回重审，纠正程序错误，以维护洋洪建设公司的合法权益。 浦发银行合肥分行辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实充分。洋洪建设公司所称已偿还借款本金70多万元没有事实依据。二、一审法院送达程序没有错误，符合法定程序。1.最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款规定:“当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址”。本案洋洪建设公司与浦发银行合肥分行签订的《最高额保证合同》中，保证人在签署页明确确认“住所地址:安徽省合肥市经济技术开发区。该合同第3.5.（2）条约定:保证人同意，对其提起任何诉讼而发出的传票和通知，只要发送至本合同签署页列明的地址，即视为送达。上述地址的变更非经提前书面通知债权人，对债权人不生效。双方在合同中明确约定了诉讼的送达地址为安徽省合肥市经济技术开发区莲花新村中心路南19号，洋洪建设公司至今未按照合同约定书面通知浦发银行合肥分行变更上述地址。因此浦发银行合肥分行向一审法院提供洋洪建设公司确认的住所信息，以及一审法院向该地址邮寄传票等诉讼材料既符合合同约定，也符合法律规定。一审法院邮寄、上门送达等穷尽送达方式后采取公告送达是进一步保障了洋洪建设公司的诉权。2.洋洪建设公司确认的送达地址为安徽省合肥市经济技术开发区莲花新村中心路南19号，现在通过百度查询，该公司于2010年就搬迁，然而其在2015年与浦发银行合肥分行签订《最高额保证合同》时仍确认以该地址为送达地址，之后也未按照合同约定书面通知浦发银行合肥分行更换其诉讼送达地址，其目的就是为了逃避被追索债务。 洪邦、操清华述称：同意洋洪建设公司的上诉理由，一审法院程序违法，严重损害其合法权益。案涉贷款到期后，浦发银行合肥分行随时都能联系到洪邦、操清华，该行行长还多次与其商谈还款事宜，并送达催收通知书，两人的手机号码一直在使用，但一审时没有接到任何电话。一审采用公告送达，致使洋洪建设公司、百荷商贸公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华、元谷商贸公司均未参加庭审，直到浦发银行合肥分行工作人员要求洪邦、操清华承担担保责任，两人才了解到本案纠纷并得知一审已经判决。洪邦、操清华就此事向一审法院投诉，但至今未有回复。 浦发银行合肥分行向一审法院起诉请求：一、百荷商贸公司偿付浦发银行合肥分行借款本金4000万元及利息4280787元（暂计算至2017年1月4日，以后的利息按合同约定以欠款为基数计算至付清时止）；二、百荷商贸公司偿付浦发银行合肥分行违约金200万元；三、百荷商贸公司偿付浦发银行合肥分行财产保全费5000元、律师代理费1万元；四、洋洪建设公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华、元谷商贸公司对百荷商贸公司上述第一、二、三项承担连带清偿责任；五、百荷商贸公司、洋洪建设公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华、元谷商贸公司承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2015年3月10日，浦发银行合肥分行与百荷商贸公司签订《流动资金借款合同》约定：百荷商贸公司向浦发银行合肥分行借款4000万元；借款期限12个月；借款利率为固定利率，按照贷款发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同档次的贷款基准年利率上浮30%计算；按季结息，结息日为每季末月的20日；逾期罚息利率在贷款利率上加收50%；贷款人对借款人不能按时支付的利息，自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利；违约金为借款本金金额的百分之五；借款人未按时足额偿还本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、差旅费以及各种其他应付费用。 2015年2月28日，洋洪建设公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华分别与浦发银行合肥分行签订《最高额保证合同》，为百荷商贸公司上述4000万借款提供最高额保证担保，担保方式为连带责任保证，保证期限为自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日起两年止，保证范围包括主债权、产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或者履行本合同而发生的费用、以及债权人为实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。 2015年3月10日《流动资金借款合同》生效后，浦发银行合肥分行当日将该合同项下的借款4000万元支付给百荷商贸公司。贷款到期后，百荷商贸公司没有支付本息。，元谷商贸公司与浦发银行合肥分行签订《保证合同》，约定元谷商贸公司为百荷商贸公司借款4000万元及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费律师费等费用向浦发银行合肥分行提供连带责任保证。至2017年1月4日，百荷商贸公司欠浦发银行合肥分行借款本金4000万元及利息、罚息和复利共计4280787元。后经浦发银行合肥分行继续催要，百荷商贸公司未偿还借款本息，各保证人也未承担保证责任。浦发银行合肥分行遂提起诉讼，要求判如所请。浦发银行合肥分行为此诉讼与安徽元贞律师事务所签订《聘请律师合同》，并支付律师代理费1万元。 一审法院认为：浦发银行合肥分行与百荷商贸公司签订的《流动资金借款合同》，与洋洪建设公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华分别签订的《最高额保证合同》，与元谷商贸公司签订的《保证合同》均系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。百荷商贸公司取得贷款后未能按期还本付息，已构成违约，应承担违约责任。对浦发银行合肥分行主张的利息、罚息和复利以及律师代理费，依法应予支持。因逾期付款利息具有违约金性质，故对浦发银行合肥分行主张违约金不予支持。据此，百荷商贸公司应当立即给付浦发银行合肥分行借款本金4000万元及利息、罚息、复利4280787元（计算至2017年1月4日。此后罚息以本金4000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准上浮30%再上浮50%计算至款清之日止）和律师代理费1万元。根据《最高额保证合同》约定，洋洪建设公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华在4000万元范围内承担连带清偿责任。根据《保证合同》约定，元谷商贸公司在百荷商贸公司差欠浦发银行合肥分行款项范围内承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、百荷商贸公司于判决生效之日起十日内给付浦发银行合肥分行借款4000万元及利息4280787元（计算至2017年1月4日。此后罚息以本金4000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准上浮30%再上浮50%计算至款清之日止）和律师代理费1万元；二、洋洪建设公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华对百荷商贸公司在最高额4000万元借款范围内向浦发银行合肥分行承担连带清偿责任；三、元谷商贸公司对百荷商贸公司在判决第一项确定的债务范围内向浦发银行合肥分行承担连带清偿责任；四、洋洪建设公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华、元谷商贸公司担保义务后，有权向百荷商贸公司追偿；五、驳回浦发银行合肥分行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费273279元、保全费5000元，合计278279元，由百荷商贸公司、洋洪建设公司、张冰、童柳平、洪邦、操清华、元谷商贸公司负担。 二审中，洋洪建设公司向法庭提交一份浦发银行合肥分行出具的百荷商贸公司《银行对公账户流水对账单》，证明：1.百荷商贸公司共偿还5笔贷款本金的事实，包括2015年9月18日713884.87元、2015年12月23日628333.77元、2015年12月25日82万元、2016年1月21日51000元、2016年3月10日666.23元。2.百荷商贸公司已经偿还数笔贷款利息的事实。 浦发银行合肥分行质证认为：对该份对账单的真实性、合法性及关联性无异议，借款发生额、余额是真实的，但摘要部分与该行存储的记账单内容不完全一致，对其证明目的不认可。2015年9月18日713884.87元、2015年12月23日628333.77元、2016年3月10日666.23元三笔“还贷”实际是归还贷款利息，2015年12月25日82万元、2016年1月21日51000元两笔摘要为空白的款项系百荷商贸公司支付给其他公司的款项。相关发生额具体情况如下：1.2015年3月31日的85005.56元系偿还一季度（2015年3月10日至2015年3月20日）的当期利息。2.2015年6月21日还息15019.89元是扣划的二季度（2015年3月21日至2015年6月20日）的部分当期利息。当期利息应偿还710955.56元，由于账上仅有15019.89元，扣划后还欠息695935.67元。3.2015年9月18日还贷713884.87元系偿还二季度的欠息和复利。2015年9月18日账上进款150万元，银行于当日划扣了二季度欠息695935.67元和复利17949.20元，共计713884.87元。4.2015年9月21日还息710955.56元系偿还三季度（2015年6月21日至2015年9月20日）的当期利息。5.2015年12月21日还息75257.97元是扣划的（2015年9月21日至2015年12月20日）的部分当期利息。当期利息应偿还703227.78元，由于账上仅有75257.97元，扣划后还欠息627969.81元。6.2015年12月23日还贷628333.77元系偿还四季度的欠息和复利。2015年12月23日账上进款150万元，银行于当日划扣了四季度欠息627969.81元和复利363.96元，共计628333.77元。7.对2015年12月25日的82万元和2016年1月21日的51000元系百荷商贸公司对其他公司转款，与本案无关联性。8.2015年3月10日还贷666.23元是还2015年12月21日至2016年3月10日间的部分利息，由于账户上仅有666.23元，故此次利息仅划扣了666.23元。浦发银行合肥分行在确定本案诉讼请求时，对上述款项均作为百荷商贸公司已付借款利息予以了扣除。 洪邦、操清华对洋洪建设公司提交的《银行对公账户流水对账单》的证明目的予以认可。 浦发银行合肥分行提交了关于百荷商贸公司偿还利息的计算说明及相关银行流水对账单，证明：一、一季度（2015年3月10日至2015年3月20日，共计11天）当期应还利息：4000万元×6.955%÷360×11天=85005.56元。2015年3月21日还息85005.56元。二、二季度（2015年3月21日至2015年6月20日），共计92天当期应还利息：4000万元×6.955%÷360×92天=710955.56元2015年6月21日实际扣息15019.89元，尚欠利息：710955.56元-15019.89元=695935.67元，2015年9月18日扣713884.87元，复利计算时间：2015年6月21日至2015年9月17日，共计89天，复利：695935.67元×10.4325%÷360×89天=17949.20元，欠二季度利息和复利计：695935.67元+17949.20元=713884.87元。三、三季度（2015年6月21日至2015年9月20日），共计92天，当期应还利息：4000万元×6.955%÷360×92天=710955.56元，2015年9月21日扣利息。四、四季度（2015年9月21日至2015年12月20日），共计91天，当期应还利息：4000万元×6.955%÷360×91天=703227.78元，2015年12月21日实际扣息75257.97元，尚欠利息：703227.78元-75257.97元=627969.81元，2015年12月23日扣628333.77元，复利计算时间：2015年12月21日至2015年12月22日，共计2天，复利627969.81元×10.4325%÷360×2天=363.96元，欠四季度利息和复利计：627969.81元+363.96元=628333.77元。 洋洪建设公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均不认可，银行流水对账单相关序号是经过修改的，不能反映还款的真实情况。 洪邦、操清华质证认为，银行提供的证据不是流水对账单，记载的本息数额不清楚。 洪邦、操清华提交浦发银行合肥分行的催款通知书两份，证明浦发银行合肥分行知晓洪邦、操清华的办公室地址。 浦发银行合肥分行质证认为，真实性无法核实，催款是银行的单位行为，相关通知书应有单位公章，而不是个人签字；两份催款单只能证明借款人和担保人欠款的事实，不能反映该催款通知书是在洪邦办公室交付的，不能证明浦发银行合肥分行知道其实际办公地址的事实。 洋洪建设公司对洪邦、操清华上述证据的证明目的予以认可。 本院认证认为，对洋洪建设公司提交的《银行对公账户流水对账单》真实性、合法性及与本案的关联性均予确认，其中摘要为“还息”的五笔款项各方均认可系清偿借款利息，本院亦予确认。另2015年9月18日713884.87元、2015年12月23日628333.77元、2016年3月10日666.23元三笔，其摘要虽为“还贷”，但因还贷包括归还贷款本金和利息两方面含义，故上述款项应否认定为归还本金尚需结合案涉《流动资金借款合同》的约定予以认定。至于2015年12月25日82万元、2016年1月21日51000元两笔摘要为空白的款项，因浦发银行合肥分行不予认可，且提供了实际收款单位，故该两笔款项与本案借款不具关联性，不予认定。 浦发银行合肥分行提交的关于百荷商贸公司偿还利息的计算说明及相关银行流水对账单，该银行流水对账单内容虽与洋洪建设公司提交的《银行对公账户流水对账单》在“摘要”部分有所差异，但计算说明能够与《银行对公账户流水对账单》相关发生额一一对应，至于相应扣款金额是否符合《流动资金借款合同》的约定亦需进一步审查。 洪邦、操清华提交浦发银行合肥分行的催款通知书两份，因该证据本身并不能反映其交付地点，故对洪邦、操清华的证明目的不予认定。 关于一审的送达情况，二审查明：一审法院于2016年2月28日向各被告邮寄送达了起诉状、应诉通知书、开庭传票等文书材料。其中，百荷商贸公司的邮寄地址系公司注册地址，该信息与案涉《流动资金借款合同》载明的主营业地址一致；洋洪建设公司的邮寄地址系公司注册地址，该信息与相关《最高额保证合同》载明的住所地址一致；张冰、童柳平的邮寄地址系其自然人户籍地址，该信息与相关《最高额保证合同》载明的住所地址一致；元谷商贸公司的邮寄地址系公司注册地址，洪邦、操清华的邮寄地址系其自然人户籍地址。上述邮件均因无法投递而退回一审法院。后该院于2017年6月15日通过《安徽法制报》公告送达本案起诉状、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书等，并告知开庭时间为2017年9月14日。此外，一审存卷的《送达备忘录》反映，公告期间，该院还分别于2017年7月26日、8月4日两次实施直接送达未果。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.洋洪建设公司主张核减借款本金80万元有无事实依据；2.一审法院的送达程序是否违法。 （一）关于应否核减借款本金的问题。洋洪建设公司在上诉状称，百荷商贸公司法定代表人张冰曾告知其已偿还本金70多万元，因一审法院违法送达致百荷商贸公司无法到庭说明还款情况。二审中，洋洪建设公司提交了百荷商贸公司《银行对公账户流水对账单》以证明其已偿还了部分借款本金。经查，浦发银行合肥分行与百荷商贸公司签订的《流动资金借款合同》第一部分第5条第（3）项约定，本合同项下贷款按季结息，结息日为每季末月的20日；第9条约定，该4000万元借款的还款日期为2016年3月10日；第11条约定，提前还贷的本金金额不得少于100万元整。第二部分第六条第2项约定，借款人提前归还借款的，应当在预计偿还日前的第十个银行营业日之前向贷款人提出书面申请并征得贷款人的书面同意；未征得贷款人事先书面同意的，借款人仍应当依照合同约定的期限和利率还本付息。……提前还贷的本金金额不得少于本合同第一部分约定的限额。由于百荷商贸公司于2020年4月27日自行签收二审开庭传票后无正当理由未到庭提出核减其借款本金的抗辩，洋洪建设公司依据《银行对公账户流水对账单》主张的提交还本金额亦不符合案涉《流动资金借款合同》的相关约定，相反，该对账单载明的扣款时间与合同约定的结息日吻合，浦发银行合肥分行提交的关于百荷商贸公司偿还利息的计算说明，符合该账户实际资金状况和合同约定。因此，该《银行对公账户流水对账单》中摘要为“还贷”的对应款项应认定为浦发银行合肥分行按合同约定扣划的贷款利息。洋洪建设公司请求核减案涉借款本金的上诉理由不能成立，不予支持。 （二）关于一审法院是否存在送达违法的问题。根据本院查明的情况，一审法院邮寄送达的地址均是公司注册地址或自然人户籍地址，符合法律规定。其中，百荷商贸公司、洋洪建设公司、张冰、童柳平的邮寄地址均与案涉相关合同载明的住所地址一致，浦发银行合肥分行向一审法院提供该地址，亦有合同依据。元谷商贸公司虽未在案涉《保证合同》中再次确认公司地址，但鉴于该公司法定代表人张冰亦是案涉借款主债务人百荷商贸公司的法定代表人和保证人之一，故一审法院对元谷商贸公司的送达并无不当，其亦无异议。洪邦、操清华在《最高额保证合同》中确认的住所地址虽与其户籍地址不同，但因该两人不仅系夫妻关系，且分别为安徽洋洪集团董事长和洋洪建设公司董事长，故在一审已对洋洪建设公司进行了依法送达，并同时向两人有效户籍地址邮寄相关诉讼材料的情况下，不存在实际损害其合法权益的问题。此外，洪邦、操清华在知悉一审判决结果后未在法定期间提出上诉，亦表明对一审判决的认可。 综上所述，洋洪建设公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由安徽洋洪集团建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年六月九日 法官助理郭玮 书记员姚璐 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。