四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1602民初5928号 原告（并案被告）：湖南华川国建劳务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区湘湖街道南明苑小区13栋1201号，统一社会信用代码91430102698554805J。 法定代表人：王显国，总经理。 委托诉讼代理人：雷树邨，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王红军，男，生于1977年12月19日，汉族，家住四川省岳池县，该公司员工。 被告（并案原告）：李其全，男，生于1958年04月22日，汉族，家住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：杨小莉，广安市广安区天赐法律服务所法律工作者。 原告湖南华川国建劳务有限公司与被告李其全劳动争议纠纷一案，经广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决后，双方均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，本院裁定将另案原告李其全与被告湖南华川国建劳务有限公司劳动争议纠纷一案(2019)川1602民初6042号并入本案进行审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人雷树邨、王红军，被告李其全及其委托诉讼代理人杨小莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告湖南华川国建劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决撤销“广区劳仲案（2019）4号”仲裁裁定书，并根据劳动能力复查鉴定结果予以改判；2、本案诉讼费、鉴定费及其他案件实支费由被告承担。事实和理由：2018年6月，李其全在湖南华川国建劳务有限公司不知情的情况下，向广安区人力资源和社会保障局申请了工伤认定，得到了支持；又于2018年8月向广安市劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力鉴定，被鉴定为伤残八级，李其全在2018年12月向广安区劳动人事仲裁委员会提起仲裁时，湖南华川国建劳务有限公司才得知上述情况，遂提起了关于工伤认定是否成立的行政诉讼。后被驳回。在广安区劳动人事争议仲裁委员会恢复仲裁的过程中，湖南华川国建劳务有限公司就李其全的初次伤残能力鉴定结果，向四川省劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定申请，被告知已经超期，但可在初次伤残能力鉴定作出满1年后，申请复查鉴定。现起诉请法院在李其全的伤残能力复查鉴定结论作出后，依法审查判决。 被告李其全辩称，原告应该在被告得出初次鉴定结论的15天内提出重新鉴定的申请，应该按照初次的鉴定结论得到工伤保险赔偿。同时也告知了原告进行重新鉴定的申请，但是原告没有提出相关申请，原告的权利已经使用，不应该再在诉讼中再提出重新鉴定。 被告李其全在另案中作为原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付给原告医药费7280.93元，停工留薪期工资43101元（4789元/月×9个月）、护理费6000元（100元/天×60）、住院伙食补助费840元（60元/天×14天）、一次性伤残补助金52679元（4789元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38312元（4789元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金86202元（4789元/月×18个月）、交通费300元、鉴定费760元，共计235474.93元；解除原告与被告的劳动关系。2、诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：李其全于2016年6月在湖南华川国建劳务有限公司承建的广安“碧桂园.翡翠湾”项目从事杂工工作，未签订劳动用工合同。2017年11月12日，李其全在该工地的6号楼的第7楼楼梯间用冲击钻打墙体上的圈梁时，被铁屑等铁渣子飞溅入右眼，至其右眼角受伤，经广安市人民医院医治，诊断为：右眼角膜异物伴感染穿孔。其伤认定为工伤，评定为八级伤残。原告受伤后，被告未支付任何费用，严重侵害了原告的合法权益。原告根据法律有关规定，向广安区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该广安区劳动人事争议仲裁委员会以广区劳人仲（2019）4－1、4－2号仲裁裁决书裁决，原告认为该裁决适用法律错误，未能依法维护原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。 原告湖南华川国建劳务有限公司作为另案的被告的辩称，针对李其全的诉讼请求，如果伤残等级结论8级的结论没有错，那么原仲裁裁决是正确的，应该得至支持。 经审理查明：2017年6月，李其全到湖南华川国建劳务有限公司承建的广安区碧桂园建筑工地从事杂工工作，双方未签订劳动合同。 2017年11月12日9时30分左右，李其全在湖南华川国建劳务有限公司承建的广安碧桂园6号楼7楼楼梯间用冲击钻打墙体上的圈梁时，被铁屑等铁渣子飞溅入其右眼睛，至李其全右眼角受伤。经广安市人民医院治疗，诊断为：右眼角膜异物伴感染穿孔。2017年12月8日至12月22日，李其全在广安市人民医院住院治疗14天，李其全垫支了医疗费6968.55元。2018年2月6日，李其全在广安宏州医院门诊治疗，花去医疗费为106元。2018年2月7日，李其全在广安市人民医院门诊治疗，花去医疗费128元。 2018年6月22日，经广安市人力资源和社会保障局以广安人社决（2018）2026号认定李其全2017年11月12日所受的伤性质为工伤。湖南华川国建劳务有限公司对该认定不服，向四川省广安市前锋区人民法院提起诉讼。2019年2月28日，四川省广安市前锋区人民法院以（2019）川1603行初17号行政判决书判决：驳回湖南华川国建劳务有限公司的诉讼请求。湖南华川国建劳务有限公司不服，上诉于四川省广安市中级人民法院，2019年6月3日，该院以（2019）川16行终52号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。 2018年8月10日，经广安市劳动能力鉴定委员会以广安劳鉴（2018）477号《广安市初次鉴定结论书》鉴定李其全的伤残等级为捌级伤残。李其全垫付鉴定检查费760元。 双方因李其全受伤致残要求补偿协商不成，李其全于2018年12月27日向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年8月5日，广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会作出广区劳人仲案（2019）4－1号和4－2号《仲裁裁决书》，其4－1号裁决书裁决“被申请人支付申请人垫支的医疗费7202.55元，大写：柒仟贰佰零贰圆伍角伍分”。4－2号裁决书裁决“一、申请人与被申请人的劳动关系已解除。二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金44049.50元（4004.50元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38072元（4759元/月×8个月）、停工留薪期工资24027元（4004.50元/月×6个月）、住院期间护理费980元（70元/天×14天）、住院期间伙食补助费168元（12元/天×14天）、鉴定检查费760元。以上共计108056.50元，大写：壹拾万捌仟零伍拾陆圆伍角；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持”。 李其全与湖南华川国建劳务有限公司均对该仲裁裁决不服遂向本院提起诉讼。 另查明，李其全在庭审中放弃医疗费的诉讼请求。同时，因复查结论发生了变化，即李其全的伤残等级从捌级变为柒级，要求按新的复查结论所评定的伤残等级柒级计算其相关赔偿费用。 湖南华川国建劳务有限公司因不服李其全工伤伤残等级鉴定结论，向广安市劳动能力鉴定委员会申请对李其全的伤残等级进行复查鉴定。广安市劳动能力鉴定委员会于2020年6月29日作出的广安劳鉴［2020］234号《广安市复查鉴定结论书》的鉴定结论为“柒级”，其中李其全垫支了鉴定费和检查费共计100元，其余鉴定费和检查费由湖南华川国建劳务有限公司垫付。 认定上述事实的依据有：广安人社决（2018）2026号工伤认定决定书、广安劳鉴（2018）477号《广安市初次鉴定结论书》、广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会作出广区劳人仲案（2019）4－1号和4－2号仲裁裁决书、广安市人民医院的住院病历和出院证明、广安市劳动能力鉴定委员会于2020年6月29日作出的广安劳鉴［2020］234号《广安市复查鉴定结论书》以及双方当事人的当庭陈述等证据。 本院认为，原告的受伤性质已经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤。四川省广安市前锋区人民法院以及四川省广安市中级人民法院的终审判决均维持了该工伤决定。因此，原告与被告之间应存在劳动关系，原告受伤后未到被告处上班，且广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会作出广区劳人仲案（2019）4－2号仲裁裁决书裁决原、被告之间解除劳动关系，且原、被告双方都对该裁决未提起诉讼，说明原、被告都服从裁决，本院予以确认。 关于原告主张一次性伤残就业补助金的问题，一次性伤残就业补助金的设立，是为了弥补就业人群因工伤导致劳动能力受损而在就业方面产生的障碍，本案原告于2018年8月10日评残时已达到法定退休年龄，不属于国家法定的就业保障对象，参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》［川人社发（2015）22号］中的第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的。不适用本条第一款规定”的精神，因原告未提供证据来证明原、被告之间解除劳动关系是符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的事实，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 原告的伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，被告不服在提出复查鉴定，广安市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为柒级伤残，故本院确认原告的伤残等级为柒级，并按此标准计算相关费用。 原、被告双方未提供原告的工资损失，无法确定原告因工受伤前12个月平均工资及原告工作期间的月平均工资，因本案是工伤，因原告于2017年11月受伤，理应按《广安市统计局关于发布2017年全市城镇全部单位就业人员平均工资的公告》所规定的4004.50元/月计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资；原告第一次伤残评定时间为2018年8月，理应按《广安市统计局关于发布2018年全市城镇全部单位就业人员平均工资的公告》所规定的4759元/月计算一次性工伤医疗补助金。 原告李其全受伤后纳入赔偿范围的损失为：1、一次性伤残补助金，李其全的伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为7级伤残，依法给予13个月的工资；其一次性伤残补助金为52058.50元［4004.50元×13个月］。2、一次性工伤医疗补助金，因李其全的伤构成7级伤残，一次性工伤医疗补助金为10个月，故一次性工伤医疗补助金为47590元［4759元×10个月］。3、住院伙食补助费168元［12元/天×14天］。4、停工留薪期待遇，结合李其全受伤并参照广安市人力资源和社会保障局《关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法通知》［广安人社发(2011)106号文件］规定精神，其停工留薪期为6个月；其停工留薪期工资为24027元［4004.50元×6个月］。5、护理费，因原告未提供护理具体损失的标准，结合本案情况，酌情按100元计算较宜，其护理费为1400元［100元/天×14天］。6、交通费，李其全受伤后，理应合理产生交通费，结合本院实际情况酌情考虑200元。7、鉴定检查费760元。 至于被告在并案中作为原告的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、四川省人民政府《关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见(川府发［2003］42号)》第八条第三款的规定，判决如下： 一、被告李其全受伤后纳入赔偿范围的有：一次性伤残补助金52058.50元、一次性工伤医疗补助金47590元、住院伙食补助费168元、停工留薪期待遇24027元、交通费200元，护理费1400元，共计125443.50元，由原告湖南华川国建劳务有限公司在本判决生效后十日内向被告李其全支付赔偿款125443.50元。 二、驳回被告李其全在并案中作为原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告湖南华川国建劳务有限公司负担，向广安市广安区人民法院交纳。鉴定检查费760元由被告湖南华川国建劳务有限公司承担并向原告李其全支付760元。复查的鉴定费和检查费全部由被告湖南华川国建劳务有限公司承担并向原告李其全支付100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  洪 鲜 人民陪审员  刘庆容 人民陪审员  尹才琼 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  冯瀚达 附法律适用条款： 《工伤保险条例》 第三十条第三款治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。 第三十条第四款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由筹地区人民政府规定。 第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 第三十三条第三款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。 (二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 四川省人民政府《关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见(川府发［2003］42号)》 第八条第三款职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月、九级伤残10个月，10级伤残6个月。