天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终534号上诉人（原审被告）：天津市欢乐假期旅行社有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇银河商厦。法定代表人：曹华春，总经理。委托诉讼代理人：苏晟，男，该公司计调部经理。委托诉讼代理人：张志明，天津沽尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈世江，男，1959年5月13日出生，汉族，天津市河北区第二木箱厂退休员工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：胡飞，天津宸寰律师事务所律师。上诉人天津市欢乐假期旅行社有限公司（以下简称欢乐假期旅行社）因与被上诉人陈世江健康权纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初7644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欢乐假期旅行社上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。本案被上诉人接受了上诉人20元每人三日游威海的旅行安排，其中包含了所有费用，在该旅游合同中，费用与服务明显不对等，必然包含了在旅游景点进入指定商店的要求。被上诉人作为完全民事行为能力人，在到达景点后未按导游要求进入商店，首先存在违约行为，后来才发生了与导游的口角。虽然导游将被上诉人独自留在景区内，但后来经过与民警的沟通，为被上诉人安排了住宿地点，已保证了被上诉人人身安全。被上诉人在前往集合地点过程中受伤，被上诉人作为具有完全民事行为能力的成年人，应当注意自己的人身安全，其如何行走、是否踩踏不安全路面都不能由上诉人控制。被上诉人在受伤后没有报警记录，其如何受伤、是否由第三人侵害造成，被上诉人也不能知晓。被上诉人应当根据天气、路面情况选择安全的出行路线。因其未尽到注意自身安全的义务，因此被上诉人的伤情损失应由其自行承担。陈世江辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。陈世江向一审法院起诉请求：1.欢乐假期旅行社赔偿陈世江医疗费41110.1元、住院伙食补助费300元（100乘以3）、辅助器具费100元、误工费14812.93元（2019年天津市居民服务业年均工资收入45056除以365乘以120）、护理费11109.69元（2019年天津市居民服务业年均工资收入45056除以365乘以90）、营养费2700元（90乘以30）、交通费1000元，以上合计71132.72元；2.陈世江的伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费和精神损害抚慰金等待鉴定报告作出后再行增加或变更；3.案件受理费由欢乐假期旅行社承担。一审法院认定事实：陈世江通过欢乐假期旅行社工作人员张海兵分发的宣传单了解到天津到威海的三日游旅行线路，每人报价20元（包食宿），2018年12月5日陈世江微信转款给张海兵参加该项目，陈世江共转款5人费用，共计100元。2018年12月6日7时，陈世江乘坐客车出发前往威海，由威海当地导游杨敬文接待陈世江所在旅行团。2018年12月7日午饭时，陈世江饮用少量白酒后，因对主食的不满，与导游杨敬文发生口角，拒绝登车出发，后经同车旅客劝说，陈世江同意登车随团前往下一景区；到达下一景区后，因导游杨敬文认为陈世江没有进入指定的购物店，要求陈世江缴纳50元罚款才能登车，陈世江拒绝缴纳，双方发生争执，陈世江始终未随团上车。在陈世江在车下打电话的过程中，导游杨敬文未提醒陈世江登车，便指示旅行客车发车，将陈世江一人独自留在景区内。后陈世江报警，经过出警民警与导游杨敬文的沟通，导游杨敬文为陈世江安排住宿地点。2018年12月8日，导游杨敬文通过短信息通知陈世江旅行团集合地点与时间，告知其自行前往。陈世江在前往集合地点过程中，不慎摔倒致伤，经威海市立医院诊断为：左股骨近端骨折。后陈世江随旅行团客车返津。2018年12月10日陈世江至天津安捷医院治疗，经诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折，同日住院手术治疗，行左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术，2018年12月13日出院。2019年9月30日陈世江到中国人民武装警察部队特色医学中心进行病情复查，检查所见：左股骨粗隆间骨折线较前模糊，断点对位良好，内固定钢板位置佳。案件审理过程中，陈世江陈述其治疗已终结，放弃主张后续治疗费用及与后续治疗相关的费用的权利。经陈世江申请，一审法院委托天津市天永法医司法鉴定所对陈世江的伤情造成的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。2019年10月24日天津市天永法医司法鉴定所出具津天永[2019]临床鉴字第373号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈世江左股骨粗隆间骨折致左髋关节功能障碍，构成十级伤残；其误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日。陈世江支出鉴定费2940元。一审法院认为，陈世江与欢乐假期旅行社以口头形式订立的旅游合同，系双方真实意思表示，合法、有效，对双方具有法律约束力，双方均应依约履行。欢乐假期旅行社作为旅游经营者，应当按约向陈世江提供优质、安全的旅游服务；陈世江作为旅游者，依约支付了旅游费用，有权要求欢乐假期旅行社提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的要求。第一、关于欢乐假期旅行社是否应承担陈世江因此次事故导致有关损失的赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条:“本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。‘旅游经营者’是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。‘旅游辅助服务者’是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。”的规定，欢乐假期旅行社系与陈世江签订旅游合同的旅游经营者，杨敬文系旅游辅助服务者；陈世江为旅游者。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确的使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”2018年12月7日，陈世江因不满旅游辅助服务者杨敬文要求其缴纳50元罚款的问题，在其打电话过程中杨敬文指示客车司机发车，系导致陈世江受伤的主要原因，虽然在后期解决中杨敬文协助为陈世江提供了住宿，但杨敬文的行为已经构成违约。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”现陈世江要求欢乐假期旅行社承担赔偿责任，符合相关法律法规规定，一审法院予以支持。第二、关于双方当事人间应负的责任问题。旅游经营者欢乐假期旅行社与旅游辅助服务者杨敬文，应负有在合理限度范围内正确履行自己的义务，保障旅游者人身和财产安全的责任。杨敬文作为旅游辅助服务者应协助欢乐假期旅行社履行旅游合同义务，其在与陈世江产生争执后，并未履行旅游合同的义务，未保证陈世江随团出行并安全到达目的地，陈世江的受伤与欢乐假期旅行社、杨敬文未尽合理限度范围内的安全保障义务有一定的因果关系，为此欢乐假期旅行社应承担相应的过错赔偿责任。陈世江作为具有完全民事行为能力的人，其在旅行过程中如与旅游辅助服务者杨敬文发生争执，应保持冷静的态度，在保证安全第一的情况下合理合法地行使自己的权利，其本身在争议解决处理方式上亦存在错误，应承担相应的责任。综合本案案情，一审法院酌情确定陈世江承担10%的过错责任。第三、关于陈世江的具体损失问题。1.医疗费41207.6元。陈世江提供的票据能够证实所花费医疗费为41207.6元，对此一审法院予以确认。2.住院伙食补助费300元。按照每天100元，陈世江于2018年12月10日至2018年12月13日住院治疗，共计300元，对此一审法院予以确认。3.残疾赔偿金85952元。陈世江的户籍为城镇居民，其伤残等级经鉴定构成十级，现主张残疾赔偿金85952元（42976元／年×20年×10%），符合法律规定，一审法院对此予以支持。4.误工费33329.09元。根据司法鉴定意见书，陈世江的误工期为270日，其按照2019年度居民服务业年平均工资收入主张270日误工费，虽然陈世江未提供固定收入损失的证据，但其主张依据及计算方式并不违反相关法律规定，因此一审法院予以确认。5.护理费22219.39元。根据司法鉴定意见书，陈世江的护理期为180日，其按照2019年度居民服务业年平均工资收入主张180日护理费。陈世江主张因自身特殊情况，其治疗休养期间聘用护工进行护理，虽然陈世江未提供相应的证据予以证实其主张，但考虑陈世江的伤情确需护理，且其主张依据及计算方式并不违反相关法律规定，因此一审法院予以确认。6.营养费5400元，考虑陈世江的伤情，且进行手术治疗，且鉴定部门出具意见认定营养期为180日，陈世江按照每日30元的标准主张并无不妥，因此一审法院予以确认。7.精神损害抚慰金，陈世江主张5000元，其主张不违反相关法律规定，因此一审法院予以确认。8.交通费1000元，陈世江并未举证证实交通费实际发生的数额，考虑其伤情及就诊次数，一审法院酌情支持500元。9.辅助器具费100元，陈世江已提交购买辅助器具的收据，可以证实其支出的系拐杖费用，考虑本案其伤情需要，一审法院对此项主张予以确认。10.伤残鉴定费，因此次事故导致的伤残鉴定费2940元，一审法院予以支持。以上各项损失共计196948.08元。综上，一审法院部分支持陈世江的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十二条,《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第七条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：“一、被告天津市欢乐假期旅行社有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告陈世江医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、辅助器具费、伤残鉴定费等各项损失共计196948.08元的90%为177253.27元。二、驳回原告陈世江其他诉讼请求。案件受理费1287元，减半收取计643.5元，由原告陈世江负担63.5元，由被告天津市欢乐假期旅行社有限公司负担580元。”本院二审期间，上诉人提交威海4日游行程安排一份，用以证明双方签订旅游合同价格是20元，服务与费用不对等。本院认为，该份证据系上诉人单方提供，无被上诉人签字，且被上诉人不予认可，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人作为旅游经营者，依法具有提供符合保障人身安全的旅游服务的义务，该义务并不因被上诉人未购物或未缴纳罚款、与导游发生口角而消失。本案中，上诉人未尽到安全保障义务，将被上诉人独自留在景区内，虽经民警沟通，为被上诉人安排了住所地点，但被上诉人在经导游通知前往集合地点过程中因摔倒受伤。被上诉人在旅游景点系外地人，对当地情况并不熟悉，上诉人未尽安全保障义务的行为，使被上诉人陷入不安全的状况中，与被上诉人损害结果的发生具有法律上的因果关系，应当担负相应的责任。一审根据本案案情，酌定由上诉人承担90%责任、被上诉人承担10%责任并不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，天津市欢乐假期旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由上诉人天津市欢乐假期旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 庞 振审判员 王丽平二〇二〇年六月二十二日书记员 刘宏玫