江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终83号上诉人（原审被告）：井冈山市华厦房地产开发有限公司。住所地：江西省井冈山市新城区年形安置区40幢。统一社会信用代码：91360881698460868H。法定代表人：周祖国，该公司总经理。委托诉讼代理人：况伟龙，江西雪辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：习开武，男，1962年2月11日出生，汉族，群众，自由职业，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：陈晖，江西阳宇律师事务所律师。原审被告：江西铁信建设有限公司。住所地：江西省高安市黄沙岗镇高路东侧。统一社会信用代码：91360983763376778M。法定代表人：余良铁，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈刚，江西雪辰律师事务所律师。原审被告：宜春开拓置业有限公司。住所地：江西省宜春市宜阳大道107附16号3幢2层107附6号。统一社会信用代码：91360900MA37PAND5。法定代表人：晏友林，该公司总经理。上诉人井冈山市华厦房地产开发有限公司（以下简称：华厦公司）与被上诉人习开武、原审被告江西铁信建设有限公司（以下简称：铁信公司）、宜春开拓置业有限公司（以下简称开拓公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2019）赣0923民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人华厦公司委托诉讼代理人况伟龙与被上诉人习开武委托诉讼代理人陈晖、原审被告铁信公司委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼，原审被告开拓公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判华厦公司在一年内向习开武承担718618.53元清偿责任；2.二审诉讼费由习开武承担。事实及理由：1.一审法院对基础建筑的计价方式错误。习开武与开拓公司签订的《建设工程施工合同》约定：“乙方三栋楼房的基础建筑完工后甲方预付第一层楼包干价的百分之七十”，基于上述合同约定，双方对工程的计价方式是基础建筑不计算价格，只有完成三栋楼房的基础建筑后才预付第一层楼包干价的百分之七十。显然，开拓公司预付的是楼房第一层楼包干价，而不是基础建筑价。故一审法院认定的第一层楼包干价为基础建筑价是错误的。2.应当按照2017年定额来计算基础建筑价格。虽然双方合同中没有约定基础建筑如何计价，但是根据实事求是的原则，本着诚信为本，华厦公司认为因习开武与开拓公司就基础建筑价约定不明，因此基础建筑的计价应当按照2017年定额来计算，而根据该定额计算方式计算，每栋楼房基础建筑预算造价为239539.51元，因此华厦公司欠付开拓公司三栋楼房基础建筑工程款为718618.53元，华厦公司只需在开拓公司欠付习开武工程款范围内承担718618.53元的清偿责任。故一审认定华厦公司承担864701.52元清偿责任是错误的。3.对于欠付工程款支付时间、支付方式应当充分考虑华厦公司与开拓公司签订的合同而定，并且给华厦公司足够合理的时间。华厦公司与开拓公司签订的《关于承建田心镇“沁园商城”项目的协议》中约定工程款以每平方米850元的价格结算，结算时不以现金支付，而是以开拓公司所造房产抵扣。习开武与开拓公司签订的合同中工程款以每平方米856元的价格结算，结算时开拓公司不得用房产作价抵扣习开武的工程款。上述协议和合同中对工程款的结算价格、支付方式应当充分考虑华厦公司与开拓公司签订的合同而定，并且给华厦公司足够合理的时间，华厦公司认为一年时间为足够合理的时间。故一审判决华厦公司一次性付清工程款显然与华厦公司与开拓公司的合同约定不相符。习开武辩称，一、华厦公司上诉认为只需付718618.53元并按定额计算，该理由完全错误。1．根据习开武与开拓公司签订的合同，开拓公司应支付第一层楼面包干价的70%。2．习开武与开拓公司约定的工程价格为固定价即856元/平方，采用全包干形式承担。所以本案不适用定额计价，也不适用鉴定。3．华厦公司提出的只需付718618.53元没有任何证据证明。二、华厦公司认为应给一年时间支付工程款，不符合法律规定，也不符合实际情况。1．习开武作为实际施工方，已垫付了100多万元工程款，地基工程已做完，按照合同约定华厦公司就应当及时支付工程款，以保障工程顺利进行。华厦公司虽然与开拓公司签订的以房抵工程款的协议，但该合同本身就无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题解释》第二十六条并未规定发包方应什么时间支付，没有规定那么实际施工人可以随时要求发包人一次性支付。2．华厦公司作为房地产开发企业，应当备足相应的资金来进行房地产开发，华厦公司签订以房抵工程款不利于工程的建设和农民工利益的保护。华厦公司将涉案工程转包给没有任何建筑资质的开拓公司违反法律规定，华厦公司的行为也造成了习开武利益受损，华厦公司具有重大过错，理应承担全部的法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。铁信公司述称，同意华厦公司的上诉意见。开拓公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。习开武向一审法院起诉请求：1.依法判令华厦公司、开拓公司、铁信公司连带支付习开武工程款1235287.89元和保证金700000元，共计1935287.89元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至付清为止）；2.本案诉讼费用及其他费用由华厦公司、开拓公司、铁信公司承担。一审法院认定事实：2018年6月1日，华厦公司（甲方）将田心镇“沁园商城”项目发包给开拓公司（乙方），双方签订《关于承建田心镇“沁园商城”项目的协议》，协议约定，1.乙方全垫资承建甲方“沁园商城”项目二期开发的楼盘；2．承建工期为2018年6月6日至2019年6月5日；3．乙方在签订协议时向甲方缴纳200000元押金，押金在出土面地脚梁出后5天内返还；4.工程款以每平方850元的价格结算，结算时不以现金支付，而是以乙方所造房产抵扣。协议还对其他相关事项进行了约定。《关于承建田心镇“沁园商城”项目的协议》签订后，开拓公司向华厦公司缴纳保证金100000元。2018年6月3日，开拓公司将其从华厦公司承包下来的该项目土建工程以包工包料的形式转包给习开武施工，开拓公司（甲方）与习开武（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定，1.工程价款为856元/㎡；2.乙方需垫资六栋楼房的基础建筑，三栋楼房的基础建筑完工后甲方预付第一层楼包工价的70%，以此类推，直至封顶，工程全面完工后经相关部门检测验收达到竣工标准通过验收后，在甲方确定乙方不欠工程材料款及工人工资后，于10个工作日内付清乙方所有剩余工程款；3.工程具备竣工验收条件的，乙方按相关规定，向甲方提供完整竣工资料及验收报告，验收合格的，双方交接，验收不合格的，乙方应进行返工；4.乙方在承建本项目时，应向甲方缴纳700000元保证金，保证金在签订合同当天缴纳200000元，进场后三天内缴纳剩余的500000元，甲方在开工后三个月内基础全面完工后退还乙方保证金。合同还对违约责任等其它事项作出了约定。《建设工程施工合同》签订后，习开武向开拓公司缴纳保证金700000元。2018年6月29日，习开武开始施工，在完成5#、6#、7#的基槽工程后，习开武于2018年7月27日对基槽工程申请验收，申请验收主体为铁信公司，监理单位已盖章同意验收，华厦公司田心公司也盖章同意验收。另查明，习开武与开拓公司均没有建设施工资质，该项目在城建部门备案审批时，华厦公司借用铁信公司的资质代替开拓公司，因此《基槽工程验收通知单》中申请验收的主体为铁信公司。再查明，基础工程完工后，开拓公司未按时向习开武支付工程款，习开武未再继续施工，开拓公司也未与习开武结算。工程至今一直处于停工状态。一审法院认为，本案为拖欠实际施工人的工程款所引起的纠纷，争议焦点有三，一是涉案建设工程施工合同效力的问题；二是工程款支付主体的问题；三是押金返还的问题。一、对于合同效力及法律后果的问题。因开拓公司与习开武均没有施工资质，因此开拓公司与习开武签订的《建设工程施工合同》无效。合同虽然无效，但是基础工程已经完工且华厦公司、监理单位验收认可，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予以支持。对于欠付工程款利息，如果有约定，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、对于支付工程款责任主体的问题。习开武诉请华厦公司、开拓公司、铁信工程共同支付欠付工程款。1.对于开拓公司承担工程款责任的问题，本案中习开武施工的基槽工程已经完工，且经发包人验收认可，因此习开武主张开拓公司支付工程款1235293.6元及利息与合同约定不符，不予支持，而应按合同约定70%支付，计864701.52元=（1235287.89元×70%），利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至付清为止。对于所剩余的30%的工程款，习开武可待法定事由成立后，再另行主张。2.对于铁信公司承担工程款责任的问题。与习开武直接签订建设工程施工合同的合同相对人为开拓公司，习开武也未提供证据证明铁信公司是本案的转包人或者违法分包人，而根据双方提供的证据及华厦公司的陈述，铁信公司在本案中的地位是向开拓公司出借资质的一方，其两者之间形成的是挂靠法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”从这条可以看出，挂靠人和被挂靠的施工企业对建筑工程的质量向建设单位承担连带责任。结合本案中，铁信公司出借资质给开拓公司存在过错，但是其需承担的过错责任，是因工程质量不合格而需要对建设单位承担的连带责任，而非对涉案工程款承担给付责任。因此，对于习开武诉请铁信公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。3.对于华厦公司承担工程款的问题。华厦公司明知开拓公司没有施工资质，仍然将工程发包给开拓公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此华厦公司应当在欠付的工程款范围内对习开武承担连带责任。对于华厦公司欠付工程款的范围，该院认为，应当根据华厦公司与开拓公司签订的《关于承建田心镇“沁园商城”项目的协议》中约定工程价款为准，协议中约定工程价款以850元/㎡，因此华厦公司应支付的工程款为（2903.6㎡＋2903.6㎡+2851.4㎡）÷6×850元/㎡=1226635元。按习开武与开拓公司的合同约定，开拓公司支付习开武70%的基础工程款864701.52元，没有超出华厦公司应向开拓公司支付的工程款金额。华厦公司以其未欠付开拓公司工程款为由提出抗辩，但未举证证明双方已经对工程款进行结算且支付完毕，因此对于华厦公司的抗辩，不予支持。三、对于押金返还的问题。习开武与开拓公司所签订的建设工程施工合同中约定，开拓公司应在开工后三个月内退还保证金（基础全面完工），因此习开武诉请开拓公司返还保证金700000元，予以支持。对于习开武诉请华厦公司返还保证金的问题，因华厦公司未直接向习开武收取保证金，因此对于习开武该诉请，不予支持。对于习开武诉请铁信公司返还保证金的问题，因习开武未举证证明铁信公司向习开武收取保证金，因此，对于习开武该诉请，不予支持。一审判决：一、宜春开拓置业有限公司在本判决生效后十五日内向习开武支付工程款864701.52元及保证金700000元，共计1564701.52元，并支付利息，利息以1564701.52元为基数，自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至付清为止；二、井冈山市华厦房地产开发有限公司在欠付宜春开拓置业有限公司工程款范围内向习开武承担864701.52元的清偿责任；三、驳回习开武其他诉讼请求。案件受理费22218元，由宜春开拓置业有限公司承担。本案二审期间，华厦公司、习开武、铁信公司未提交证据。本院二审查明，一审认定的主要事实属实，对一审查明的事实予以确认。本院认为，开拓公司与习开武均没有施工资质，开拓公司与习开武签订的《建设工程施工合同》无效，开拓公司与华厦公司签订的《关于承建田心镇“沁园商城”项目的协议》亦无效。合同虽然无效，但是基础工程已经完工且经验收合格，习开武请求参照合同约定支付工程款，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，华厦公司应当在欠付的工程款范围内对习开武承担连带责任。根据开拓公司与习开武签订的《建设工程施工合同》第三条，开拓公司应当在三栋楼房的基础建筑完工后预付第一层楼包干价的百分之七十（即864701.52元）给习开武。因开拓公司与习开武已约定为每平方米856元的价格进行结算，故不应按照2017年定额计算基础建筑价格。开拓公司与习开武并未约定以房抵工程款，虽然开拓公司与华厦公司签订的《关于承建田心镇“沁园商城”项目的协议》第10条约定以房抵工程款，但习开武并非该合同相对人，该约定不能及于习开武。开拓公司与习开武签订的《建设工程施工合同》第三条第二款约定：“乙方需垫资六栋楼房的基础建筑，三栋楼房的基础建筑完工后甲方预付第一层楼包干价的70%……”，目前习开武已完成了三栋楼房的基础建筑施工任务，达到了合同约定的付款条件，开拓公司应及时向习开武支付工程款。对于华厦公司上诉提出一年以后再支付工程款的请求，无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人华厦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3221元，由上诉人井冈山市华厦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 莉审判员 黄若凡审判员 易 芳二〇二〇年六月二十九日书记员 刘海烨