湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6805号上诉人（原审被告）：邓鉴，男，1975年12月30日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：王远，湖南通达恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：白庆丰，湖南通达恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南子康日化用品有限公司，住所地湖南省浏阳经开区湘台路18号长沙E中心A2栋3、4层01-04号房。法定代表人：瞿超群。委托诉讼代理人：李俊，湖南迈旭律师事务所律师。原审第三人：湖南子康日用品有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园湖南科研成果转化中心2号楼101。法定代表人：瞿超群。上诉人邓鉴因与被上诉人湖南子康日化用品有限公司（以下简称子康日化公司）、原审第三人湖南子康日用品有限公司（以下简称子康日用公司）股东资格确认纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0181民初7683号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。邓鉴上诉请求：一、撤销一审判决，驳回子康日化公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由子康日化公司承担。事实和理由：一、子康日用公司系子康日化公司的控股股东，其未依据《合作经营协议》履行垫资义务，并进而通过子康日化解除邓鉴的股东资格，系滥用股东权利的做法。1、子康日化公司仅两名股东，两股东在公司设立后签署了《合作经营协议》约定了邓鉴的出资义务由子康日用公司垫付，即便在公司章程约定了邓鉴的出资时间，也应当优先适用《合作经营协议》，该协议约定邓鉴的出资由子康日用公司垫付，且邓鉴的出资义务清偿期为公司投产后三年内由自身的分红来偿还，该约定合法有效。2、子康日化公司实际为子康日用公司所掌控，子康日化公司的行为实际为子康日用公司的意思表示行为，因为子康日化公司与子康日用公司实为关联企业，子康日用公司对子康日化公司占股85%，子康日用公司的大股东为瞿超群，占股70%，子康日化公司的董事也是瞿超群，故子康日化公司向邓鉴发出《催缴注册资金通知函》实际就是大股东子康日用的行为，子康日用公司在明知与邓鉴签订了《合作经营协议》，以及自己负有代邓鉴垫资义务，不但不履行合同义务，反而以子康日化公司的名义向邓鉴催缴出资，其真实目的是想以自己大股东的身份来侵害小股东权益。既构成了违约，也违背了诚实信用原则。二、根据《合作经营协议》约定，子康日用公司负有代邓鉴垫资的义务，其作为利害关系人在本次股东会议中应予回避，不得行使表决权，故此次股东会议程序违法，为无效表决。1、2019年8月7日的股东会议事实上并未进行表决，现场无会议主持人和记录人，也没有制作会议记录，会议程序严重违法，决议不成立。2、本次股东会议子康日用公司应当回避未回避，该协议内容系子康日用公司滥用股东权利损害其他股东利益，违反了《公司法》第二十条第一款规定，应当认定为无效。子康日化公司辩称：一、《合作经营协议》属于子康日用公司与邓鉴之间的法律关系，不能对抗邓鉴对子康日化公司的出资义务，且该协议因邓鉴根本违约已实际解除。一方面，子康日化公司并非《合作经营协议》的协议主体，该协议约定的出资时间及出资方式系邓鉴与子康日用公司之间的法律关系，不能免除邓鉴对子康日化公司的出资义务。另一方面，《合作经营协议》约定由子康日用公司代邓鉴支付出资款属于子康日用公司对邓鉴的一种激励措施，该协议第三条明确约定邓鉴作为子康日化公司的负责人对子康日化公司具有勤勉义务，生效刑事判决书已查明在子康日化公司成立不到一个月邓鉴即存在侵占公司财产，损害公司利益的犯罪行为，邓鉴不但未履行勤勉义务，而且严重损害公司利益，导致合作协议的根本目的无法实现，该合作协议实际已解除，不存在邓鉴以合作协议对抗其按照公司章程履行出资义务的前提。二、根据公司法司法解释三第十七条规定，邓鉴经催告后，未按公司章程出资，子康日化公司以股东会决议解除其股东资格，符合法律规定。三、子康日化公司解除邓鉴的股东资格程序合法。公司法司法解释三第十七条规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权利，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。邓鉴作为子康日化公司的股东，依法不享有表决权，子康日化公司已依法催告邓鉴履行出资义务及书面告知召开股东会，子康日化公司解除邓鉴股东资格程序合法。子康日用公司经本院依法传唤未到庭，但向本院提交书面意见称：一、《合作经营协议》因邓鉴的根本违约行为实际已解除，一审法院认定事实清楚。该协议的根本目的是子康日用公司基于对邓鉴经营、管理公司能力的信赖而委托其负责管理公司、且该协议明确约定邓鉴未清偿全部出资之前其股东资格及股东权利受到限制，亦是为了更好的督促其履行对公司的勤勉义务，而法院生效刑事判决书认定邓鉴滥用公司股东及职务身份侵占公司211.65万元财产，构成职务侵占罪。邓鉴的行为导致《合作经营协议》的根本目的无法实现，该协议实际已解除。另外，邓鉴侵占子康日化公司的财产至今未退赔，邓鉴不具备履行出资义务能力，更无法对子康日化公司进行经营管理，而有限责任公司具有很强的人合性，如不予解除邓鉴的股东资格，将导致子康日化公司出现公司僵局。二、子康日化公司解除邓鉴股东资格程序合法。子康日化公司并非合作经营协议的主体，邓鉴对子康日化公司的出资义务不能因该协议免除或延期，而实际上该合作经营协议因邓鉴的根本违约行为而解除，因此邓鉴应当按照子康日化公司章程规定履行出资义务。子康日化公司已按照公司法规定书面催告邓鉴履行出资义务，并告知了召开股东会的时间、地点，邓鉴作为被除名股东，对此次股东会议不具有表决权。因此，子康日化公司解除邓鉴股东资格程序合法。子康日化公司向一审法院起诉请求：1、依法确认子康日化公司2019年8月7日的股东会决议合法有效，取消邓鉴的股东资格；2、判令邓鉴配合子康日化公司办理股东除名相应的工商变更登记；3、本案诉讼费由邓鉴承担。一审法院认定：2017年1月18日，云亭公司与子康日用公司签署《湖南子康日化用品有限公司章程》，约定了公司的名称、住所和经营范围，公司注册资本，股东名称或姓名、出资方式、出资额、出资时间等内容。其中公司名称约定为子康日化公司，经营范围为口腔清洁用品、香料、香精、肥皂及合成洗涤剂的制造等。股东名称或姓名、出资方式、出资额、出资时间约定为：股东为云亭公司和子康日用公司，分别认缴的出资额为150万元和850万元，出资比例分别为15%和85%，出资时间均为2017年6月30日。股东会会议召开约定为：股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。股东会会议由执行董事召集并主持。股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。2017年1月20日，子康日化公司经工商核准注册成立，瞿超群为该公司的法定代表人，担任执行董事兼总经理，邓鉴担任监事。2017年2月15日，子康日化公司经股东会决议修改了公司章程，将股东名称或姓名、出资方式及出资额、出资时间修改为股东为邓鉴和子康日用公司，分别认缴的出资额为150万元和850万元，出资比例分别为15%和85%，出资时间均为2017年6月30日。2017年2月22日，子康日化公司的股东经工商登记由云亭公司与子康日用公司变更为邓鉴和子康日用公司。子康日用公司于2017年1月20日向子康日化公司转账支付投资款500万元，于2017年2月8日向子康日化公司转账支付投资款350万元。2019年7月15日，子康日化公司向邓鉴发出《催缴注册资金通知函》，该通知函的主要内容是：邓鉴先生（身份证号4310211975××××××××）：你与湖南子康日用品有限公司签署公司章程，约定共同出资1000万元，注册成立“湖南子康日化用品有限公司”（下称“公司”）。依据公司章程你认缴注册资金150万元，占公司15%的股份，公司章程约定你应当在2017年6月30日向公司出资，但你至今分文未交。请你务必于收到本催缴通知之日起10个自然日内按约定足额向公司缴纳注册资金。如你未能在规定时间内缴纳，公司将依据《公司法》的有关规定取消你的股东资格。由此引发的一切法律后果均由你承担。并附公司注册资本收款账号。邓鉴于次日收到该通知，但邓鉴在收到通知后未及时向子康日化公司缴纳注册资金150万元。2019年7月31日，子康日化公司向邓鉴送达《召开临时股东会议通知函》。通知函的主要内容是：邓鉴先生（身份证号4310211975××××××××）：股东湖南子康日用品有限公司提议召开临时股东会议，经审核，该股东享有本公司85%的表决权，其提议符合公司法及本公司章程的规定，本公司决定召开临时股东会议，现就会议的日期、地点、议题等通知如下：一、会议召开时间：2019年8月7日9时30分二、会议召开地点：浏阳经开区湘台路18号长沙Ｅ中心Ａ2栋3楼三、本次会议议题：解除邓鉴（身份证号4310211975××××××××）在湖南子康日化用品有限公司的股东资格，请届时准时出席，或委托他人出席，本公司将会根据公司法和章程作出相关决议。四、您可以委托他人参加。邓鉴于同日收到该通知函。2019年8月5日，邓鉴出具授权委托书，委托湖南通达恒信律师事务所的陈革平律师、王远律师代表其参加子康日化公司2019年8月7日召开的临时股东会会议。2019年8月7日，陈革平受邓鉴委托参加了子康日化公司股东会会议。股东会议签到表中仅有瞿超群和陈革平签名。子康日化公司《股东会决议》载明：会议召开时间：2019年8月7日9:30参会人员：子康日用公司、子康日化公司、邓鉴代理人陈革平，会议召开地点：浏阳经开区湘台路18号长沙Ｅ中心Ａ2栋3楼2019年8月7日湖南子康日化用品有限公司股东召开股东会，就公司股东邓鉴（身份证号：4310211975××××××××）除名事宜，决议如下：因股东邓鉴未按照公司章程规定的出资时间履行任何出资义务，且经催告后仍未及时向公司出资，经公司其他所有股东协商一致，决议解除邓鉴作为公司股东的资格，公司于本决议作出后向公司登记机关申请办理股东变更登记手续。本决议无其他内容。该《股东会决议》上加盖了子康日化公司和子康日用公司的公章，无陈革平及瞿超群的签名。一审法院另查明：2017年2月7日，子康日用公司作为甲方，邓鉴作为乙方，签订《合作经营协议》。该协议前文载明双方经友好协商，一致同意共同投资经营子康日化公司，并由乙方作为负责人，对该公司进行经营管理,为明确双方权利义务，特订立本协议。协议第一条为子康日化公司的基本情况介绍，第二条对合作方式进行了约定：1、甲方投资850万元整，乙方投资150万元整，作为首期投资。2、乙方150万元投资款由甲方先行代为垫付，待公司正式营业后，乙方用自身应得分红分期偿还甲方，3年内还清（自公司投产之日起算），不计利息。3、甲方代为垫付的投资款，乙方有权提前清偿，甲方不得拒绝。第三条对双方权利义务进行了约定：1、乙方作为公司负责人，全权经营管理目标公司，应尽勤勉义务，全力完成本合同约定的经营目标。2、甲方应于2017年6月30日前完成出资。3、甲方不得滥用大股东地位，干预、影响乙方履行职责。4、因乙方过失，致使公司或甲方发生重大损失，甲方有权解除乙方对目标公司的管理权，不视为违约。同时甲方有权要求乙方承担赔偿责任。……7、乙方全部偿清甲方代为垫付之投资款后，自动获得全部股东权利，承担全部股东义务。8、无正当理由，目标公司（即子康日化公司）股东会决定不进行股东分红，导致乙方无法偿还欠款的，免除乙方未清偿欠款部分之还款义务，已偿还的部分，甲方无需退还。……最后其他一条约定：本协议生效后，任一方不得擅自变更或提前解除本协议。本合同签订后60日内，乙方需完成子康日化公司工商变更登记手续，将原法人股东云亭公司变更为自然人股东邓鉴（即乙方本人），如未完成，本合同无效，双方可协商重新签订合同。该协议尾部甲方处加盖子康日用公司的合同专用章，并由其法定代表人瞿超群签名，乙方处由邓鉴签名。子康日化公司认可上述《合作经营协议》的真实性，但认为与本案不具有关联性。《合作经营协议》系邓鉴与子康日用公司所签订，双方之间的约定不能对抗邓鉴应向子康日化公司履行的出资义务。根据《合作经营协议》约定的内容，子康日用公司与邓鉴之间形成的是借贷关系，而非垫资关系。子康日用公司是基于对邓鉴勤勉经营管理子康日化公司的信赖才与邓鉴签订的《合作经营协议》，邓鉴对子康日化公司负有忠实义务，其履行忠实义务是子康日用公司向其支付借款、垫付出资的前提。邓鉴在子康日化公司成立后短时间内侵吞公司财产211.65万元，其行为严重违反了《合作经营协议》的约定，导致《合作经营协议》签订的目的不能实现。邓鉴的职务侵占行为导致子康日用公司的付款条件并未成就，如在邓鉴侵吞子康日化公司巨额财产构成职务侵占罪的情形下仍认定子康日用公司有义务为其垫付出资，不但有违诚实信用原则，也有违司法公平正义原则。同时，《合作经营协议》是在子康日化公司成立后签订，邓鉴与云亭公司亦属于相互独立的法律主体，故该协议并非发起人协议。2017年2月15日由邓鉴签字确认的子康日化公司章程修正案并未变更邓鉴的出资时间及金额，可见关于出资时间唯一具有法律效力的应为公司章程，而非《合作经营协议》。子康日用公司经工商核准注册成立于2014年4月21日，法定代表人为瞿超群，经营范围为日用品、食品、保健品、农产品、保健用品的销售等。该公司股东于2016年12月20日由湖南子牛生物科技有限公司、瞿吉辉变更为瞿超群，于2016年12月27日变更为瞿超群和湖南尔康制药股份有限公司。该公司的名称于2016年12月27日由“湖南子牛润怡护肤养生有限公司”变更为“湖南子康日用品有限公司”。云亭公司系由邓鉴夫妻共同投资成立的经营企业管理服务业务的企业，法定代表人为邓鉴，股东为邓鉴与刘蒲香，分别持股80%和20%。湖南省长沙市芙蓉区人民检察院以长芙检公诉刑诉［2018］788号起诉书指控邓鉴犯职务侵占、虚开增值税专用发票罪，于2018年7月9日向湖南省长沙市芙蓉区人民法院提起公诉，湖南省长沙市芙蓉区人民法院经审理后于2019年4月12日作出（2018）湘0102刑初657号刑事判决书。该判决书中写明邓鉴因该案于2017年9月20日被抓获，同日被刑事拘留，10月26日被逮捕。并对如下事实进行了认定：湖南子牛集团有限公司（以下简称子牛集团）成立于2013年2月26日。子牛集团下属企业包括子康日用公司等五家公司。邓鉴系子康日化公司的股东，占有15%的股份，未实际出资。子牛集团任命邓鉴为子康日化公司的总经理，负责子康日化公司的管理、运营及浏阳化妆品厂的筹建工作。在筹建浏阳化妆品工厂期间，邓鉴利用职务便利在代表公司与其他单位签订采购合同的过程中，故意抬高价格，套取公司资金后予以侵吞，金额为211.65万元。邓鉴另违反国家税收征管和发票管理规定，在无实际商品交易的情况下，让他人为自己控制的公司虚开增值税专用发票用于抵扣税款，虚开税款数额为239009.14元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。职务侵占行为发生在2017年1月26日至2017年3月27日期间，虚开增值税专用发票行为发生在2016年12月8日至2017年6月28日期间。判决的主要内容是：一、邓鉴犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金叁万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币十万元、罚金人民币三万元。二、责令邓鉴退赔违法所得211.65万元，发还被害单位子康日化公司。邓鉴对该判决不服上诉至湖南省长沙市中级人民法院。湖南省长沙市中级人民法院经审理后于2019年12月30日作出（2019）湘01刑终798号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。关于子康日化公司成立的经过，邓鉴陈述其与瞿吉辉系ＥＭＢＡ同学。2016年10月，受瞿吉辉邀请到子牛集团兼职董事长助理，协助瞿吉辉了解需收购的小企业的信息及协调关系等。后因邓鉴不愿意继续任职，遂与瞿吉辉达成合意，由邓鉴与由瞿超群控股的子康日用公司共同投资成立子康日化公司，专门引进韩国化妆品。子康日化公司则称系因邓鉴具有经营日化企业的经验，故才由子康日用公司与其签订《合作经营协议》，成立了子康日化公司。关于2019年8月7日的临时股东会会议，子康日化公司陈述是由子康日用公司提议召开、瞿超群主持的，因邓鉴的委托代理人抢夺瞿超群持有的公司公章及相关会议资料，导致未对股东会会议形成书面的会议记录。因子康日化公司只存在一名有表决权的股东即子康日用公司，故书面会议记录即等同于股东会决议。因邓鉴的委托代理人与瞿超群就会议表决事项发生争议，且多次抢夺会议资料，导致其未能在《股东会决议》上签字。股东会决议形成后，仅口头告知了邓鉴的委托代理人股东会决议的内容，未向邓鉴送达书面的《股东会决议》。邓鉴对其委托代理人抢夺公章及会议资料的事实不予认可，并陈述会议并未按照正常流程召开，现场无主持人，也无任何的会议组织人员，是其委托代理人到场后，电话联系子康日化公司的相关人员后，瞿超群才到场的，在会议召开过程中，瞿超群拒绝邓鉴的委托代理人就会议表决事项进行申辩，且故意不制作书面的会议记录。关于子康日化公司是否实际生产经营，子康日化公司陈述在公司成立后，仅在2018年年初开始生产，2018年年底停产。邓鉴则陈述子康日化公司在成立后未进行实际的生产经营。一审诉讼中，邓鉴另陈述在签订《合作经营协议》时，瞿吉辉让其出具了一张向子康日用公司借款150万元的借条，随后瞿吉辉安排子牛集团的财务从子康日用公司的账户向其转账150万元。在办理子康日化公司股东变更登记前，邓鉴准备将该150万元转账至子康日化公司的账户上，但瞿吉辉致电要求暂缓支付。直至2017年4月，瞿吉辉又要求邓鉴将该150万元退回到子康日用公司的账户上，邓鉴遂按约退回。根据邓鉴长沙银行账号为62×××69的账户的交易明细，该账户于2017年4月17日向子康日用公司转账150万元。子康日化公司提出该款项并非支付至其公司账户上，且不能证明该款项的用途，与本案无关，不能证明邓鉴已完成出资义务。子康日用公司对此陈述其与邓鉴之间存在借贷关系，该款项系邓鉴所偿还的借款，邓鉴并未提供任何证据证明该款项与投资款存在任何关系，向子康日化公司出资是邓鉴的法定义务，子康日用公司是否向邓鉴出借款项，并不能免除邓鉴的出资义务；签订《合作经营协议》时，瞿吉辉与子康日化公司、子康日用公司不存在任何关系，不存在瞿吉辉要求邓鉴出具借条，后又要求邓鉴将150万元退回给子康日用公司的前提及可能性。一审法院认为：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。解除股东的股东资格的股东会决议有效应符合法定的条件,即有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资;经公司催告缴纳或者返还在合理期间内仍未缴纳或者返还出资;公司依法召开股东会并形成决议。在认定子康日化公司解除邓鉴的股东资格的股东会决议是否合法有效时应结合股东之间的约定、公司法及公司章程的规定、股东会会议的召集程序和表决方式等进行综合考察。关于《合作经营协议》的性质及效力认定。子康日化公司虽最初成立时工商登记的股东为子康日用公司和云亭公司，但因云亭公司的实际控制人系邓鉴，且结合子康日化公司与邓鉴陈述的公司成立经过可知，该公司实际的发起人应认定为邓鉴与子康日用公司。《合作经营协议》是由邓鉴与子康日用公司签订，协议中不仅涉及到子康日用公司与邓鉴就150万元投资款形成的借贷关系，且涉及到双方在合作经营子康日化公司中的权利义务内容，故虽然《合作经营协议》是在子康日化公司成立之后签订的，但实质上仍属于发起人协议，子康日化公司关于该协议属于借款协议的抗辩观点不能成立。《合作经营协议》是邓鉴及子康日用公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且子康日化公司的股东也在该协议签订后由云亭公司和子康日用公司变更为邓鉴与子康日用公司，符合协议中约定的生效条件，故该《合作经营协议》合法有效，对邓鉴与子康日用公司均具有法律约束力。关于《合作经营协议》中邓鉴出资义务履行方式的约定能否对抗邓鉴应向子康日化公司履行的出资义务。《合作经营协议》是子康日化公司的股东即邓鉴与子康日用公司之间就相关的权利义务达成的合意，子康日化公司不是该协议的一方主体，故该协议仅对邓鉴与子康日用公司产生约束力，不能对子康日化公司产生法律约束力。虽然《合作经营协议》中约定邓鉴的出资由子康日用公司代为垫付，但是子康日用公司是否代为垫付出资取决于双方是否全面履行了《合作经营协议》约定的义务，所形成的是子康日用公司与邓鉴之间的法律关系。而邓鉴作为子康日化公司的登记股东对子康日化公司所负的出资义务是法定义务，不能因子康日用公司与邓鉴之间达成的代为出资的合意予以免除。邓鉴通过其长沙银行账号为62×××69的账户于2017年4月17日向子康日用公司转账150万元，此系邓鉴与子康日用公司之间的往来，不能证明该笔款项与本案所涉出资存在关联性，即使存在关联性，邓鉴亦未提交证据证明是经子康日化公司同意将出资退回给子康日用公司以及子康日化公司与邓鉴之间就延期缴纳出资达成了合意。因此，《合作经营协议》中关于邓鉴出资义务履行方式的约定不能对抗邓鉴应向子康日化公司履行的法定出资义务。子康日化公司于2019年7月15日向邓鉴发出了《催缴注册资金通知函》，邓鉴在此时应当知晓子康日用公司未代其履行出资义务，不管其与子康日用公司之间的约定如何，邓鉴都应先履行向子康日化公司的出资义务，再来处理其与子康日用公司之间的纠纷，但其在收到《催缴注册资金通知函》后未作出履行出资义务的意思表示和行为，且邓鉴因职务侵占造成子康日化公司利益受损还负有向子康日化公司退赔违法所得211.65万元的义务，亦难以履行出资义务，故邓鉴未按法律规定和公司章程约定履行出资义务符合法律规定的股东除名的条件。关于2019年8月7日的股东会会议召集程序和表决方式是否符合法律规定和章程约定。子康日化公司于2017年7月31日向邓鉴送达《召开临时股东会议通知函》，于2017年8月7日召开临时股东会会议，自2017年7月31日起至2017年8月7日止未满15日，不符合《湖南子康日化用品有限公司章程》关于“股东会会议的召开应当于会议召开十五日以前通知全体股东”的约定，但在《召开临时股东会议通知函》中即已明确了该次股东会会议的议题为解除邓鉴在子康日化公司的股东资格，而邓鉴收到通知函后未对会议召集的通知时间和召开时间提出异议，且出具授权委托书委托代理人出席了2017年8月7日的股东会会议，会议通知时间上的瑕疵并未影响到邓鉴参加该次股东会会议以及行使相应的权利。案涉股东会决议内容系股东除名决议,公司法规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能,应当是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。因为在特定情形下,如果赋予拟被除名股东表决权,股东除名决议作出时,会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形,与该项制度的设立初衷相悖,故被除名股东不应当行使表决权。子康日化公司的股东仅为邓鉴和子康日用公司，邓鉴作为被除名股东不享有案涉股东会会议的表决权，子康日用公司的意思表示即为表决结果。现子康日化公司提交的2017年8月7日的《股东会决议》上载明了决议结果为解除邓鉴作为公司股东的资格，并加盖了子康日用公司的公章，可以视为会议经过了表决程序。因此，一审法院认定案涉股东会会议召集程序和表决方式符合法律规定和子康日化公司的章程约定。关于子康日用公司未按约代为履行垫资义务是否影响子康日化公司作出关于解除邓鉴股东资格的股东会决议。《合作经营协议》是在邓鉴与子康日用公司达成共同投资经营子康日化公司的合意后签订的。从协议中所约定的邓鉴的出资义务履行方式上可以看出，在邓鉴作为子康日化公司的负责人对公司尽到勤勉义务的情形下，其无需出资即可享有股东资格，这实际上也是对邓鉴的一种激励措施，目的是为了利用邓鉴的经验及能力，促使邓鉴更好地履行职责，发展好子康日化公司。而从《合作经营协议》第三条双方权利义务中的第7点“乙方全部偿清甲方代为垫付之投资款后，自动获得全部股东权利，承担全部股东义务”上看，在邓鉴未偿清出资款之前其股东资格及股东权利并不是完整的，而是受到了一定的限制，对邓鉴的股东权利进行限制的目的也是为了促使其更好地履行职责，维护公司利益。然而，根据（2018）湘0102刑初657号刑事判决书和（2019）湘01刑终798号刑事裁定书中所认定的邓鉴职务侵占及虚开增值税专用发票的事实可知，邓鉴在子康日化公司成立之前即已存在虚开增值税专用发票的行为，在子康日化公司成立后不到一个月即存在职务侵占的行为，上述犯罪行为表明邓鉴作为子康日化公司的股东，不仅未对公司尽到勤勉忠实义务，相反作出了损害公司利益的行为，其违反了《合作经营协议》中约定的勤勉义务以及诚实信用原则，亦违背了子康日用公司与其签订《合作经营协议》的初衷，故子康日用公司以邓鉴的上述违约行为为由主张合同目的不能实现的观点成立，一审法院予以采纳。邓鉴不仅未能为子康日化公司的生产经营作出贡献，还造成了子康日化公司的财产损失211.65万元，根据《合作经营协议》的约定，在此情形下，子康日用公司有权解除邓鉴对子康日化公司的管理权，且不视为违约，故子康日用公司未能在2017年6月30日前代邓鉴履行垫资义务不构成违约，亦不能因此影响子康日化公司作出解除邓鉴股东资格的股东会决议效力。综上，子康日化公司要求确认2019年8月7日作出的关于解除邓鉴股东资格的《股东会决议》有效以及要求邓鉴协助办理工商变更登记的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。邓鉴股东资格被解除后,子康日化公司应当及时办理减资手续或由其他股东或第三人缴纳相应的出资。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、确认子康日化公司于2019年8月7日作出的关于解除邓鉴股东资格的《股东会决议》有效；二、邓鉴于判决生效后15日内协助子康日化公司至工商行政管理部门办理其股东资格解除手续。案件受理费80元，减半收取计40元，由邓鉴负担。本院二审期间，子康日化公司与子康日用公司未提交新的证据，邓鉴向本院提交了2017年1月16日湖南子牛集团有限公司股东会决议，拟证明邓鉴参与子康日化公司是基于和子牛集团法定代理人翟吉辉的关系才参与，一审法院认定邓鉴和翟吉辉之间没有关系是错误的。子康日化公司针对该证据发表了质证意见，子康日用公司经本院依法传唤未到庭，视为放弃举证质证的权利。本院认为，该证据未提交原件核对，且该证据内容与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审审理查明：一、子康日化公司及子康日用公司主张2017年2月7日子康日用公司与邓鉴签订的《合作经营协议》已实际解除，但未提交子康日用公司与邓鉴就解除该协议达成一致的证据，也未提交通过法律途径解除该协议的证据。二、子康日化公司2019年8月7日召开的股东会议未制作书面会议记录，子康日化公司与子康日用公司均未提交证据证明子康日用公司提起本案诉讼前已向邓鉴送达案涉《股东会决议》。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：子康日化公司2019年8月7日《股东会决议》是否有效以及邓鉴应否配合子康日化公司办理解除其股东资格的工商登记手续。对此本院分析如下：首先，从该决议作出程序看。子康日化公司2019年8月7日召开的股东会未制作书面会议记录，子康日化公司及子康日用公司均未提交证据证明在子康日化公司提起本案诉讼前已向邓鉴送达该《股东会决议》。因此，无证据表明邓鉴在子康日化公司提起本案诉讼前已知晓决议内容，该《股东会决议》并未生效。其次，从该决议内容看。该决议系以邓鉴未履行出资义务为由解除邓鉴子康日化公司股东资格，但根据2017年2月7日子康日用公司与邓鉴签订的《合作经营协议》约定，邓鉴对子康日化公司的出资应由子康日用公司先行垫付。虽然该《合作经营协议》不能免除邓鉴对子康日化公司的出资义务，但子康日化公司与子康日用公司属于关联公司，两公司法定代表人为同一人，且子康日化公司仅有子康日用公司及邓鉴两名股东，该《股东会决议》实际系由子康日用公司一方表决，子康日用公司在明知其对邓鉴的出资负有垫付义务的情况下，以子康日化公司大股东身份通过该决议，实际免除了自身的垫资义务，有利用大股东优势地位损害小股东利益之嫌。子康日化公司及子康日用公司虽主张《合作经营协议》已实际解除，但子康日化公司及子康日用公司未提交证据证明子康日用公司已与邓鉴就解除协议达成一致或已通过法律途径解除，故该主张无证据予以支持，本院不予采信。综上，子康日化公司的诉讼请求均不应予以支持，一审判决错误，本院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，判处失当。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初7683号民事判决；二、驳回湖南子康日化用品有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费80元，减半收取40元；二审受理费80元，共计120元，由湖南子康日化用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年六月二十八日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。