河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0191民初3505号原告赵彦勤，女，1967年1月13日出生，汉族，住河南省中牟县。委托代理人关真真，河南基策律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人李月颖，河南基策律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。被告河南元铎建筑工程有限公司，住所地郑州航空港区龙王办事处赵郭李村168号院。统一社会信用代码：91410100MA3X75Y27L。法定代表人高尔松。被告高尔松，男，1984年10月21日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。二被告委托代理人王远东，河南德慧律师事务所律师。代理权限：特别授权。二被告委托代理人樊万强，河南德慧律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。被告中国水利水电第十一工程局有限公司，住所地三门峡市黄河路中段147号；三门峡产业集聚区园通路1号创业中心409室（经营场所）。统一社会信用代码：9141120017474494XT。法定代表人张玉峰。委托代理人刘博，公司员工。代理权限：特别授权。原告赵彦勤与被告河南元铎建筑工程有限公司（以下简称“元铎公司”）、高尔松、中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称“水利公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵彦勤及委托代理人关真真、被告河南元铎建筑工程有限公司和被告高尔松委托代理人王远东、被告中国水利水电第十一工程局有限公司委托代理人刘博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵彦勤诉称，被告水利公司郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七项目经理部与被告元铎公司签订《绿化及灌溉工程施工合同》，合同约定：水利公司第七项目部将其所属范围内的绿化及灌溉工程发包给元铎公司，具体施工范围为:K10+848.86至K12+200，路段长约1.35km。2019年4月3日，原告与被告元铎公司、高尔松签订了一份《公司内部承包协议书》，约定被告将上述工程发包给原告，由原告对涉案绿化及苗木种植施工，且双方对职责、费用支付、违约责任均作出了约定。协议签订后，原告按约定施工，在合同履行过程中，被告元铎公司无故要求原告退出施工，构成严重违约，且原告已施工部分的工程款也不予支付，原告多次要求付款，三被告均拒不支付。为维护原告权益，诉至贵院，请求判令：1.二被告向原告支付绿化及苗木工程价款1954381.41元、签证288000元，共计2242381.41元及利息（以2242381.41元为基数，从2019年7月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；2.被告元铎公司向原告返还定金40万元及利息（以400000元为基数，从2019年10月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止）；3.三被告向原告支付违约金100000元；4.诉讼费由被告承担。被告元铎公司辩称，涉案项目是ppp项目，涉案工程虽已经完工，但尚未验工，具体数额、工程量不明确，根据原告与元铎公司签订合同约定，工程结算是以外审定稿为准，涉案工程量无法结算。原告施工的施工量无法明确，应以外审定稿为主。被告高尔松辩称，高尔松是代表元铎公司与水利公司、原告签订合同，合同相对方应是元铎公司，不是高尔松个人。被告水利公司辩称，1、我公司作为被告主体不适格。原告合同相对方为元铎公司，原告与元铎公司签订合同是挂靠合同，不能突破合同相对性。2、根据我方与元铎公司签订合同，我方按合同金额85%向元铎公司支付，实际支付195万元，支付比例超过89%，不存在欠付行为。经审理查明：2019年4月3日，被告元铎公司（甲方）作为承包方与原告赵彦勤（乙方）作为分包方签订《公司内部承包协议书》，合同约定：绿化工程承包人为原告赵彦勤，在元铎公司和业主所签订的施工合同书基础上，就有关事宜达成以下协议。甲方积极协助乙方进行本工程施工、签约等工作，扣除按本协议有关条款约定的管理费外，对乙方工程款不拖延、截留、卡扣。乙方负责现场工程范围内的安全生产和文明施工，并接受检查，承担安全生产和文明施工的费用。该工程合同额暂定以外审定稿金额为准，扣除电建管理费31.2%，此金额为甲乙双方明确的合同金额，由乙方独自经营，自负盈亏，乙方上缴甲方管理费用（不含税），该项目的税金由乙方负责缴纳，管理费13%，支付方式由甲乙双方协商缴纳支付。（若合同价为7600000元，则管理费为13%，若合同价为11220093元，则管理费为8.9%）。任何一方违约，对违约方处罚违约金100000元，未尽事宜双方共同协商或签订补充协议。2019年4月3日，原告通过中国银行向被告高尔松转账50000元，2019年4月4日，原告方进场施工。同日，原告通过中国银行向被告高尔松转账100000元，2019年4月8日，原告通过中国银行向被告高尔松转账50000元，原告又通过农业银行向被告高尔松转账200000元（附言：工程提成）。2019年6月17日，被告水利公司发包方（甲方）名下的郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七项目经理部与被告元铎公司（乙方）承包方签订《绿化及灌溉工程施工合同》（合同编号：107-07-2YFB-19），合同约定：郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七项目部所属范围内的绿化及灌溉工程施工，具体施工范围K10+848.86至K12+200，路段长约1.35km，上述范围内的所有绿化及灌溉工程，具体以施工图（含业主同意变更的部分）内容为准。本项目工程量以施工图纸+设计变更+现场签证等为基础据实结算，主要工程量承包项目数量及结算单价的确定应于《PPP项目合同》以及施工合同相关条款保持一致。工期开始时间2019年6月，结束时间2019年12月（暂定），合同总价暂定4240100元（含税金），具体金额以本合同相关计量支付条款约定为准。甲方收到乙方负责组织人员研究和熟悉施工图纸，按照施工总布置要求做好各项施工准备工作，乙方技术负责人高尔松，每月20日向乙方提交已完成月工程量统计报表，并共同复核确认完成量。乙方必须按照甲方要求安排人员进场，并向甲方书面报告，便于甲方组织现场检查。为确保乙方施工人员工资及时发放，甲方对其施工人员的工资发放进行监督，每次结算乙方应向甲方提交上期“员工工资发放表”或提交表格不合格、不真实的，甲方有权暂时拒绝支付工程款。关于工程进度款支付的约定：甲方收到业主相应进度款后30天内，按照月结算报表审批金额的85%向乙方支付工程款，在给乙方的付款中暂时扣除月结算报表审批金额31.012%的甲方管理费及1%的激励约束考核费，扣除其他应由乙方承担的费用。暂时扣除31.012%甲方管理费和1%的激励约束考核费，在正式办理中间结算手续时再正式扣除。涉案工程结算单价和产值以审计机构最终审计为准。合同尾部有被告中国水利水电第十一工程局有限公司的郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七项目经理部盖章及委托代理人高满库签字和被告河南元铎建筑工程有限公司盖章及法定代表人高尔松签字予以确认。另查明：被告水利公司提交的三份工程施工承包结算单及三份结算清单显示，2019年10月28日，涉案工程合同总价金额4240100元，第1期结算合同价金额315566.83元，应扣项目164132.63元，实际支付金额151434.2元；2020年1月14日，截止本期前累计结算合同金额196560.27元，第2期结算合同价金额839998.89元，应扣项目134857.26元，实际支付金额705141.63元；2020年1月14日，截止本期前累计结算合同金额1036559.16元，第3期结算合同价金额1573246.39元，应扣项目252576.16元，实际支付金额1320670.23元。三份结算单尾部均有被告中国水利水电第十一工程局有限公司的郑州市107辅道快速化工程PPP项目第七项目经理部盖章及项目经理高满库签字和被告河南元铎建筑工程有限公司盖章及法定代表人高尔松签字予以确认。2019年12月5日，被告水利公司通过银行转账向被告元铎公司支付工程款151434.2元，2020年1月20日，被告水利公司通过银行转账向被告元铎公司支付工程款1800000元。庭审时，原告称水利公司周腾飞已经代元铎公司向原告支付劳务费300000元。被告元铎公司称涉案工程在2019年4月4日至2019年10月29日原告施工，2019年10月29日原告退场之后是案外人施工。在2019年4月4日至2019年10月29日的期限内，原告在施工过程中以元铎公司名义施工并向水利公司提交结算单等书面材料。本院受理该案后，经调解未果。以上事实由原告提交的《绿化及灌溉工程专业分包合同》、《公司内部承包协议书》、农业银行交易明细、中国银行交易明细、绿化现场确认清单、机械使用签认单，被告元铎公司提交的《公司内部承包协议书》，被告水利公司提交的《绿化及灌溉工程专业分包合同》、结算单、支付凭证及本案庭审笔录等在案佐证。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告水利公司系郑州市107辅道快速化工程PPP项目的发包人，被告元铎公司为该项目的承包单位，原告赵彦勤为该项目工程绿化及灌溉工程的实际施工人并在施工期间以元铎公司名义向水利公司提交结算单等书面材料，涉案工程水利公司尚未与业主进行结算，各方当事人对上述事实无异议，本院依法予以认定。原、被告双方签订的《公司内部承包协议书》约定，元铎公司积极协助原告进行本工程施工、签约等工作，扣除管理费外，对原告工程款不拖延、截留、卡扣，涉案工程的税金和管理费由原告负责缴纳且由其独自经营、自负盈亏，但原告向水利公司周腾飞索要工程款过程中，水利公司明知原告为挂靠人，仍代被挂靠人元铎公司向原告支付工人劳务费300000元，故元铎公司与原告赵彦勤签订《公司内部承包协议书》的行为符合挂靠合同的构成要素，该挂靠合同无效，本院予以确认。关于原告主张三被告应支付绿化及苗木工程价款1954381.41元、签证288000元及利息（以2242381.41元为基数，自2019年7月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款偿还之日止）的诉讼请求，原告赵彦勤作为涉案工程实际施工人借用元铎公司的资质施工，元铎公司亦未实际进行涉案项目的具体施工，发包人水利公司也明知挂靠人赵彦勤与被挂靠人元铎公司之间存在挂靠事实，发包人与挂靠人才是该建设工程施工合同权利义务的真实主体，对于原被告双方之间存在的挂靠关系和原告施工的工程质量是否符合标准或合格，被告元铎公司作为被挂靠人和发包人水利公司未提交证据主张权利或予以佐证，故在原被告双方之间挂靠合同无效的前提下，水利公司应向原告赵彦勤支付相应工程款，因其已向元铎公司支付相应工程款，故元铎公司应返还原告工程款1954381.41元并向原告支付利息（以1954381.41元为基数，自2020年5月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止），超出部分不予支持；原告提交的录音显示，水利公司周腾飞对原告签证追加的一万多平方草皮工程量施工及拖欠工程款的事实无异议，由于相关手续未办理下来，涉案工程也未经郑州市审计局审计，付款条件不能成就，待原告与被告水利公司核算该签证施工内容后，水利公司应向实际施工人原告支付该部分费用，对于签证费用本院不再进行处理；被告高尔松作为元铎公司的法定代表人与原告签订《公司内部承包协议书》，其对原告签订合同的行为代表元铎公司，故原告主张高尔松支付工程款、签证及利息的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告元铎公司返还400000元定金及利息（以400000元为基数，自2019年10月25日起至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，经查，2019年4月3日至2019年4月8日，原告向被告高尔松共转账400000元，转款用途为工程保证金及工程提成，该定金实际为工程保证金及工程提成，但原告与元铎公司之间签订的挂靠合同无效，且元铎公司对该费用及挂靠关系未提交证据予以佐证，故被告元铎公司应原告返还工程保证金及工程提成400000元，超出部分不予支持。对于原告主张三被告支付违约金100000元的诉讼请求，因原告与被告元铎公司签订挂靠合同《公司内部承包协议书》无效，其合同效力不能作用于水利公司及高尔松，故该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河南元铎建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告赵彦勤返还工程款1954381.41元并向原告赵彦勤支付利息（以1954381.41元为基数，自2020年5月5日起至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南元铎建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告赵彦勤返还工程保证金及工程提成400000元；三、驳回原告赵彦勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29619元，减半收取14809.5元，由原告赵彦勤负担1991.5元，由被告河南元铎建筑工程有限公司负担12818元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李建涛二〇二〇年六月十日书记员  王奇昌