贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2992号上诉人（原审被告、反诉被告）：张斌，男，1984年12月22日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：叶凌霄，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵廷明，男，1975年11月24日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：范永佳，男，1970年12月28日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡鹏翔，男，1968年12月12日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：丁祖琴，贵州唯通律师事务所律师。原审第三人：张慧，女，1975年11月6日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。原审第三人：张兰，女，1982年10月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人张斌因与被上诉人范永佳、赵廷明、胡鹏翔、原审第三人张慧、张兰合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张斌上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；改判支持上诉人反诉请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原判认定事实错误，上诉人与被上诉人等人并未解除合伙关系。首先，上诉人与被上诉人于2014年10月1日签订《合伙协议》，约定上诉人与被上诉人自愿合伙经营丰乐家居三楼（一期面积2848平方米，二期面积2771平方米）儿童游乐场，未约定合伙期限。协议签订后儿童游乐场于2015年1月8日开始运营（截止2015年6月上诉人为该合伙儿童游乐场实际投入资金2226933.9元，其中包含2014年10月1日至2015年6月儿童游乐场房租、运营费用及代被上诉人等垫付的前期投资款，被上诉人等并未履行其相应合伙份额的出资义务）。儿童乐园开业初期处于盈利状态，但其后由于该项目场地出租方对儿童游乐场周边场地进行了调整，导致儿童游乐场在此之后处于亏损状态，直至2018年7月31日上诉人与被上诉人等人合伙的儿童游乐场项目因拖欠房租过多导致终止运营。在该合伙经营的儿童游乐场运营期间，被上诉人等人从未与上诉人商议过退伙事宜，也未书面通知上诉人其有退伙意向并达成书面的退伙协议。对于被上诉人提出的遵义市红蚂蚁商贸有限公司系上诉人与被上诉人为经营个人合伙项目而注册的公司无事实及法律基础，上诉人从未被列名为该公司的股东，也未参与红蚂蚁公司的经营和管理。且在原审过程中本案第三人也明确表示该公司系本案第三人与被上诉人共同注册，与上诉人无关。上述事实在第三人提交的红蚂蚁公司工商登记资料证据中能够得以体现，该公司工商登记、公司章程中均未体现上诉人系该公司股东，公司的注册资本为认缴，在该公司《股权转让协议》中也明确股权的转让对价为无偿转让，由此可见被上诉人系在知晓其未实缴红蚂蚁公司注册资本的前提下，才会以无偿转让的方式签订的红蚂蚁公司《股权转让协议》。故原审法院在红蚂蚁公司与本案无关联关系，被上诉人也未进一步举证证明的前提下认定该公司与本案个人合伙事宜存在关联错误。进而基于上述错误的事实认定被上诉人的股权转让行为系与上诉人达成退伙的共识也无事实及法律依据。其次，被上诉人向一审法院出示的借条不能作为其与上诉人已就退伙事宜进行结算的证据。本案系合伙关系纠纷，被上诉人提供借条作为证据，该借条不能作为本案的证据使用，因为合伙关系与民间借贷关系系两个不同的法律关系，不能将两者的法律关系混同，亦不能作为双方对合伙结算的认可。如被上诉人认为上诉人与之确有民间借贷关系，应当另行向人民法院提起诉讼。因此被上诉人以该借条作为证据，明显与本案所涉的合伙纠纷法律关系缺乏关联性，由此将该借条作为证据证明本案合伙纠纷的案件事实已明显超出了一审法院的审查范围。再则，该合伙经营的儿童游乐场项目于2015年6月1日后由于周边场地调整导致经营业绩下滑，仅能负担日常维护及人工开支费用，对于该合伙项目的场地租金一直处于拖欠状态，截止2018年7月31日共计产生房租等合伙债务2819637.2元。因此，被上诉人如要主张退伙应当根据《中华人民共和国民法通则》“第三十一条合伙人应当对出资数额、盈佘分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”之规定，经协商一致与上诉人签订书面退伙协议后方能达到退伙目的，同时还应根据法律规定对该合伙项目进行清算，待合伙项目债权债务关系厘清，明确合伙债权分配及债务承担情况下方能主张退伙。综上，原审认定事实错误，适用法律错误。要确定该个人合伙已经解除的前提是该合伙法律关系合法确立并生效，且合伙人各方均已履行其相应出资义务。在被上诉人均未依其合伙份额出资的前提下（上诉人垫付），原审判决上诉人返还被上诉人出资、自行承担该合伙事宜的全部债务未免显失公平。范永佳、胡鹏翔、赵廷明辩称，一、赵廷明等人的请求应当得到支持。赵廷明等人向法庭出具了《借条》，借条是一种债权凭证，上诉人并没有否认债的存在，既然债是存在的，就应当支持赵廷明等人的诉讼请求，故一审的判决结果是正确的。双方争议的焦点，不是25万债权成立或不成立的问题，而是争议这25万元形成的原因，答辩人主张系退股结算形成的借款，上诉人主张“可能”是民间借贷，但不管是退伙股结算形成的债，还是借款形成的债，都是债。债的成立与债形成原因并没有关系，换句话说，不管是退股形成的借条，还是借款形成的借条，张斌都有返还的义务。二、张斌的不置可否视为承认。赵廷明等人肯定的说“这是退伙结算形成的借条”，张斌否认是退伙结算，认为是另外的民间借贷，也应当明确肯定的表示：“这是民间借贷”，但是，张斌并没有明确表示这是“民间借贷”，而是含混、不置可否的作出意思表示，“如果赵廷明等人认为是民间借贷”。不是“赵廷明认为”，而是“张斌认为”是不是民间借贷？张斌否认答辩人的说法，必须明确的否定，而不是用“如果”这样的推论，“推论”不能否认对方陈述；原来在二审庭审中，法官询问：“民间借贷是否已归还？”，张斌代理人回答：“不清楚。”张斌用“如果”、“不清楚”等等含混的回答，并没有直接肯定是民间借贷，也没有否认赵廷明等人的陈述。等于是既不承认也不否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据》第4条的规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”本案，张斌从来没有一句话明确承认这是民间借贷，也就没有明确否认赵廷明等人的说法，“既未表示承认也未否认”的抗辩，“视为对该项事实的承认”，因此，张斌是承认了赵廷明等人的陈述的，故张斌应当支付借条载明的25万元。三、张斌是“红蚂蚁商贸有限公司”的实际控制人。张斌抗辩说，张斌与赵廷明等人的合伙企业，与张斌姐姐张慧与赵廷明等人的“红蚂蚁商贸有限公司”不是一回事，张斌虽然对法庭撒谎，但还是露出了破绽：1、经营地点一致。公司与合伙企业的经营地点都是遵义市汇川区丰乐家居城三楼。2、经营内容一致。公司与合伙企业都是经营儿童游乐场。3、人员一致。合伙企业是张斌和赵廷明等人；公司是张慧和赵廷明等人。赵廷明等人不可能在同一地点既经营公司又经营合伙企业，所以，合伙与公司实际上是一个组织。房租是张斌在支付（张斌持有的对判决书已经表明），现在，张斌又持有公司财务票据提起反诉主张权利，足以说明，张斌是“红蚂蚁商贸有限公司”的实际控制人，张慧只是挂名股东。因此，张慧与赵廷明等人达成的退股协议，实际上就是张斌和赵廷明等人达成“借条”。综上，一审判决认定合伙企业与“红蚂蚁商贸有限公司”实际上是一回事，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。原审第三人张兰、张慧二审期间未作陈述。胡鹏翔、范永佳、赵廷明向一审法院起诉请求：1.由张斌立即向胡鹏翔、范永佳、赵廷明支付退伙欠款250000元；2.由张斌支付逾期资金占用利息（以250000元为基数按年利率6%计算，从2016年8月25日起至付清款之日）。一审法院认定事实：2014年，赵廷明、胡鹏翔、范永佳与张斌签订《合伙协议》，约定：四人合伙经营位于遵义市汇川区丰乐家居三楼的儿童游乐场，暂定总投资为100万元，由张斌出资60万元，赵廷明出资20万元，胡鹏翔出资10万元，范永佳出资10万元，各占投资总额60%、20%、10%、10%（如未开业需要增加投入启动资金，按股份比例分摊资金金额）。合伙人应于2014年10月1日前分别缴纳50000元用于游乐场前期开办所需要的相关费用，合伙人一致同意委托张斌负责收取并进行管理，该游乐场自2014年10月1日起开始支付经营场地的房租、水电及其他与之相关费用，合伙人一致同意由张斌从前期缴纳的资金中进行支取已确保游乐场项目顺利推进，本合伙依法组成合伙企业，由张斌负责办理工商登记及其他前期相关事宜，各方约定待该游乐场进入工商注册登记阶段时由合伙人商讨签订正式合伙协议，同时各方应按时缴纳相关资金。2014年12月16日，范永佳、赵廷明、胡鹏翔与张慧申请注册“遵义市红蚂蚁商贸有限公司”，注册资本100万元，其中范永佳认缴10万元，出资比例10%，赵廷明出资10万元，出资比例10%,胡鹏翔出资10万元，出资比例10%，张慧出资70万元，出资比例70%，“遵义市红蚂蚁商贸有限公司”的企业住所地为遵义市汇川区，经营范围为销售儿童玩具、儿童娱乐设备、餐饮。遵义市红蚂蚁商贸有限公司于2015年2月2日成立。法定代表人为张慧，并任执行董事、经理职务，赵廷明任监事。2015年1月16日，张慧向案外人杨晓丽、冯林刚承租了位于遵义市汇川区房屋（建筑面积：350平方米）及其所属设施，租赁期限为五年，自2015年1月16日起至2020年1月15日止，月租金为6300元，保证金为5000元，承租期间的水、电、宽带、物业费等由承租人承担。2015年1月28日，张慧出具声明将位于遵义市汇川区房产无偿提供给遵义市红蚂蚁商贸有限公司使用。2015年8月25日，张斌向胡鹏翔、范永佳、赵廷明出具借条一张，载明：张斌向胡鹏翔、范永佳、赵廷明借款250000元，借款日期2015年8月25日至2016年8月25日。2015年11月6日，张慧与胡鹏翔、范永佳、赵廷明召开股东会议，公司四个股东全部到会，四股东作出一致决定，范永佳、赵廷明、胡鹏翔三人分别将占公司注册资本10%的股权作价10万转让给张兰，张慧放弃优先认购权。同日，胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张兰签订《股东转让出资合同书》，分别将胡鹏翔、范永佳、赵廷明各认缴出资10万元（各占公司注册资本10%），全部无偿转让给张兰，至2015年11月6日止，本公司的债权债务已核算清楚，转让和受让股东均已认可，股权转让前，股东个人以公司名义在外发生的债务由本人承担。公司变更后股东组成为张慧投资70万元、占总投资额70%，张兰投资30万元，占总投资额30%。2016年3月17日，张慧、张兰共同委托张斌作为代理人，将遵义市红蚂蚁商贸有限公司价值100万元的股权出质给宝斟（上海）管理咨询有限公司，出质担保债权数额为300万元。张兰系张斌同胞姐姐，张慧系张斌的堂姐。张斌2009年7月开始租赁案外人夏明智位于遵义市汇川区丰乐学府芳邻一期三层商业用房和二期一至三层商业用房，因欠付租金被夏明智起诉，2018年11月30日，遵义市汇川区人民法院作出（2018）黔0303民初4056号民事判决书，判令张斌支付夏明智截至2016年9月30日的租金（包括服务费）3435737元及相应利息，2016年10月1日至2018年1月15日期间的租金（包括服务费）1000035元及相应利息，2018年1月16日至2018年7月15日期间的租金（包括服务费）382989.20元。原审法院认为，胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌在合伙过程中，因合伙不善，导致合伙无法继续进行，在本案中存在以下争议：一、胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌合伙关系是否已经解除；二、胡鹏翔、范永佳、赵廷明主张的借条载明的金额是否为退伙债务结算依据；三、胡鹏翔、范永佳、赵廷明是否应当承担张斌所主张的合伙债务，如应承担双方合伙期间债务金额为多少，也是本案的争议焦点。首先，针对双方合伙关系是否已经解除这一争议焦点，虽胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌没有签订退伙协议，但合伙体中有三人提出解除合同，同时2015年11月6日，张慧与胡鹏翔、范永佳、赵廷明召开股东会议，胡鹏翔、范永佳、赵廷明分别将占公司注册资本10%的股权作价10万转让给张兰，表明胡鹏翔、范永佳、赵廷明已经从遵义市红蚂蚁商贸有限公司退出，结合2015年8月25日，张斌向胡鹏翔、范永佳、赵廷明出具《借条》一事，可以看出胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌已经对退伙达成共识，根据最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，《合伙协议》未对终止合伙的情形进行约定，但各方当事人之间缺乏继续合作的基础，胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌的合伙关系解除。针对胡鹏翔、范永佳、赵廷明主张的借条载明的金额是否为退伙债务结算依据这一争议焦点，张斌向胡鹏翔、范永佳、赵廷明出具借条，庭审中，张斌对该借条的形成未作辩解，该借条实质是双方对合伙期间合伙财产、债权债务的最终结算，具有合同性质，虽张斌对退伙事宜予以否认，但其出具借条的行为系对胡鹏翔、范永佳、赵廷明退伙及合伙结算的认可。该借条系张斌真实意思表示，是双方将前期合伙投入的资金转为借条款项，形成的债权债务关系，合法有效，应受到法律保护，故张斌应按借条内容履行偿还欠款250000元的义务。针对争议焦点胡鹏翔、范永佳、赵廷明是否应当承担张斌所主张的合伙债务，如应承担双方合伙期间债务金额为多少这一争议焦点，张斌向胡鹏翔、范永佳、赵廷明出具借条的时间是2015年8月25日，说明胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌对2015年8月25日之前的债务已经进行了结算，故胡鹏翔、范永佳、赵廷明不差欠张斌的款项。关于胡鹏翔、范永佳、赵廷明要求张斌从2016年8月25日起至付清款之日止按年利率6%计算支付利息的诉请，张斌于2016年8月25日欠款到期后，至今未履行还款义务，给胡鹏翔、范永佳、赵廷明造成了一定的损失，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理（一）既未约定借款内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，对胡鹏翔、范永佳、赵廷明该项诉讼请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）张斌于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）赵廷明、范永佳、胡鹏翔250000元及利息（利息从2016年8月25日起至付清款之日止按年利率6%计算支付利息）；二、驳回反诉原告张斌的诉讼请求。本诉案件受理费5800元，反诉费9530元，共计15330元，由被告（反诉原告）张斌承担。本院二审期间，双方均无证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张慧、张兰一审陈述遵义市红蚂蚁商贸有限公司成立后未实际经营，该公司登记备案申请中联系电话为张斌电话。张斌陈述合伙投入200万元但无证据，胡鹏翔、范永佳、赵廷明陈述出资45万元，以现金、转账、刷卡等方式出资，结算时承担部分亏损之后产生的25万元，由于张斌无钱支付，遂将合伙结算欠款转为借条。本院认为，本案争议的焦点是胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌是否解除合伙关系。关于胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌是否解除合伙关系的问题。判断双方是否解除合伙协议的问题，一是要判断双方的合伙关系与遵义市红蚂蚁商贸有限公司之间的关系，一是要判断张斌出具的借条性质。胡鹏翔、范永佳、赵廷明认为张慧、张兰实际为挂名股东，虽无证据，但此类证据的持有人应为张慧、张兰及张斌。从双方陈述及证据来看，遵义市红蚂蚁商贸有限公司从未开展经营活动；公司注册地与胡鹏翔、范永佳、赵廷明、张斌合伙经营游乐场的地点相同，均为丰乐学府三楼；公司登记备案申请中联系电话为张斌电话，办理公司股权出质的具体经办人为张斌；占公司70%股份的张慧为张斌之堂姐，胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌签订合伙协议后约3个月公司成立；张斌2015年8月25日向胡鹏翔、范永佳、赵廷明出具借条后不到三个月的时间，胡鹏翔、范永佳、赵廷明将公司股权转让给张斌胞姐张兰，且转让协议表明为无偿转让。从上述事实可知，双方的合伙与遵义市红蚂蚁商贸有限公司之间确实存在不可分割的关系。胡鹏翔、范永佳、赵廷明诉称之所以以借条形式结算，是因当时结算后张斌无钱支付三人，故出具了借条。从张斌出具借条内容为借到胡鹏翔、范永佳、赵廷明三人的25万元，虽为借条形式，但从向三人借款的内容来看，显然不属于通常意义的借款，张斌也没有对为何产生该借条作出合理解释，加之张斌出具借条后不到三个月时间，胡鹏翔、范永佳、赵廷明无偿将股权转让给张兰，可见该借条并非民间借贷关系，更符合四人对合伙期间债权债务的结算。张斌反诉中载明胡鹏翔、范永佳、赵廷明未足额出资，二审期间又称胡鹏翔、范永佳、赵廷明未出资，系其垫付，前后矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前的陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定”之规定，张斌没有任何理由否认之前的陈述，故应认定胡鹏翔、范永佳、赵廷明已经出资了45万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条关于“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”之规定，综合上述分析，应认定胡鹏翔、范永佳、赵廷明与张斌已经解除合伙关系，并就合伙期间的债权债务已经结算。综上所述，张斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15330元，由张斌负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 梁华勇审判员 袁晶晶二〇二〇年六月二十二日法官助理李艳丽书记员饶正娇