山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1203号 上诉人(原审原告)：招商银行股份有限公司济宁分行，住所地山东省济宁市任城区古槐路59号。 主要负责人：丁锐，行长。 委托诉讼代理人：刘杨，男，该行员工。 委托诉讼代理人：李娜，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张正岩，男，1959年11月27日出生，汉族，住山东省济宁市。 被上诉人（原审被告）：刘连江，男，1963年8月6日出生，汉族，住湖北省潜江市。 委托诉讼代理人：田素东，山东文思达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐亚萍，山东文思达律师事务所实习律师。 上诉人招商银行股份有限公司济宁分行（以下简称招商银行济宁分行）因与被上诉人张正岩、刘连江确认合同无效纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2019)鲁08民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 招商银行济宁分行上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持招商银行济宁分行的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由张正岩、刘连江承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误，张正岩、刘连江签订的《借款抵押合同》中涉及的基础债权不存在，抵押合同无效。(一)张正岩、刘连江一审中提交的证据与《借款抵押合同》涉及的基础债权金额等多处约定存在矛盾，双方之间设立抵押权的基础债权是虚假的。(二)张正岩对于同一房产抵押权在不同诉讼案件中举证的基础债权不一致。北京市东城区人民法院(2018)京0101民初1223号案件与本案关于设立抵押的表述完全不同，两案中张正岩对于同一抵押权举证的基础债权不一致，表述前后矛盾，说明张正岩所述的基础债权不存在，是虚假未发生的债权。主债权不存在，从权利抵押权自然不能存在，《借款抵押合同》理应无效。(三)张正岩、刘连江提交的《豪爵铃木购销合同》《销售回执单》在不能提供其他诸如物流发货单、销售凭单互相印证的情况下，无法证实摩托车买卖行为及《借款抵押合同》依据的基础债权实际发生。就《借款抵押合同》形式来看，办理抵押登记的备案合同与张正岩举证的借款合同金额不一致，因此张正岩提交的证据缺乏与《借款抵押合同》的对应性，无法证实《借款抵押合同》的基础债权真实存在。(四)一审判决依据的(2018)鄂9005民初1353号民事调解书（以下简称1353号民事调解书）本身就存在虚假诉讼嫌疑，无法作为定案证据。二、债务人济宁正大钢管通用有限公司（以下简称正大钢管公司）不履行其对债权人招商银行济宁分行的到期债务时，招商银行济宁分行自债务履行期间届满之日起，一直积极地通过协商、诉讼等方式向债务人及保证人即张正岩主张到期债权，并于2014年6月23日就通过济宁市中级人民法院对张正岩的8套房产进行了保全查封。同时招商银行济宁分行正是因为张正岩、刘连江以虚假债权设立抵押权，从而导致招商银行济宁分行无法在保全的财产范围内受偿，为了保障招商银行济宁分行权益才提起的本案诉讼，不存在怠于行使财产保全权利的情况。因此一审法院认为招商银行济宁分行不能实现债权是由于招商银行济宁分行怠于行使财产保全权利，应承担债权不能实现的风险是错误的。三、一审法院的判决违反最高法院关于同案同判的裁判观点。招商银行济宁分行向一审法院提交了与本案诉讼主体、案件事实、案件性质均相同的北京市东城区法院四份民事判决文书，上述案件性质相同，金额不同，均已经过一审、二审和再审，均以刘连江、张正岩提交的证据缺乏与《房屋抵押贷款合同》的对应性，认定张正岩、刘连江签订的《房屋抵押贷款合同》存在恶意串通，损害第三人利益的情形，从而认定《房屋抵押贷款合同》无效。本案一审法院在法庭审理过程中避重就轻，未对以上客观事实进行审查，在裁判文书中更是未对招商银行济宁分行提交的上述系列裁判文书予以论述不予采纳的理由，有悖公平原则，违反了最高法院关于同案同判的裁判观点。四、张正岩与刘连江签订案涉《借款抵押合同》的时间节点(签订于2014年6月10日)以及当时正大钢管公司的股东组成情况(张正岩为该公司股东及实际控制人)，张正岩在签订《借款抵押合同》时，明知正大钢管公司对招商银行济宁分行负有到期债务还未完全履行且双方处于还款协商过程中；且张正岩2014年6月在与招商银行济宁分行协商达成还款调解书的同时，与刘连江于2014年6月设立多处房产抵押的时间过于接近，该抵押权的设立将直接导致该房产被拍卖所得款项因刘连江对该房产享有优先受偿权而招商银行济宁分行无法获得财产分配。此时一旦张正岩、刘连江之间的合同实际履行完毕，一定会造成张正岩丧失履行保证责任的能力。同时，虽然张正岩、刘连江签订了《借款抵押合同》，但是上述借款债权真实性明显存疑，而且在招商银行济宁分行与正大钢管公司及张正岩等发生纠纷后，张正岩却对招商银行济宁分行等实际债权人的债权置之不理且未告知房产已设立抵押的事实，甚至后来与招商银行济宁分行等签订调解协议时对此依然只字不提。因此张正岩的行为明显具有恶意逃债、规避执行的性质，侵害了招商银行济宁分行实现债权的权利，符合恶意串通、损害他人利益的合同无效的法定构成要件。一审法院仅依据招商银行济宁分行进行诉前财产保全的时间位于张正岩、刘连江设定房产抵押后即认为张正岩、刘连江不存在恶意串通，系认定事实错误。 刘连江辩称，一、一审法院认定事实正确，刘连江与张正岩签订的《借款抵押合同》(2014年6月10日)涉及的基础债权真实存在，抵押合同有效。(一)刘连江与张正岩于2014年6月10日签订的《借款抵押合同》是基于双方存在真实的摩托车购销合同关系，该基础法律关系也经1353号民事调解书所确认。(二)招商银行济宁分行认为刘连江与张正岩双方设立抵押权的基础债权虚假的观点不能成立，招商银行济宁分行系故意混淆证据材料中债权金额的差异。首先，2014年5月13日《协议书》载明的5524万元系截止到2014年5月13日的张正岩所欠刘连江的货款本息金额；2014年6月10日《借款抵押合同》载明的3892万元，系张正岩以“西大望路甲20号院1号楼9-10层901房产”估价3892万元价格抵押于刘连江，该3892万元包含在5524万元债权内；《豪爵铃木购销合同》载明的货款1978万元系双方合同标的金额；1353号民事调解书载明的1850万元，系双方经对账确认的货款本金。因此不存在刘连江与张正岩之间债权金额无法对应的问题。另外，《协议书》中载明的“西大望路首府小区1号楼D4-901”即为《借款抵押合同》中的朝阳区西大望路甲20号院1号楼9-10层901房产，招商银行济宁分行认为“协议约定的房产抵押范围不包括招商银行济宁分行申请确认抵押无效的涉案房产”的观点也不能成立。(三)在一审期间，对于张正岩儿子张音向刘连江出具的欠条(招商银行济宁分行提交证据四)，刘连江质证时提出的观点是为了使刘连江对债务人张正岩的债权更有保障，才让张正岩的儿子张音出具的欠条，张正岩以房产提供抵押还是基于其所欠刘连江货款这一基础法律关系，且该基础法律关系已经1353号民事调解书所确认。(四)招商银行济宁分行认为一审判决依据的1353号民事调解书存在虚假诉讼嫌疑，纯属主观臆断。该民事调解书系生效法律文书，除非招商银行济宁分行通过合法程序撤销该民事调解书，否则招商银行济宁分行的主观推断均无法否定该法律文书所确认的事实，即对刘连江与张正岩之间债权债务关系的确认及刘连江对涉案房产享有抵押权并优先受偿的权利。二、张正岩在一审答辩称，2014年6月，因正大钢管公司出现风险，出现抢货现象，为了保证债权人利益，张正岩在第一时间即通知包括招商银行济宁分行在内的债权人，并将其名下位于北京的房产信息明确告知了招商银行济宁分行负责人，因为招商银行济宁分行自身原因，没有在第一时间查封涉案房产，导致其“轮候查封”，债权无法实现。三、一审法院判决没有违反最高法院关于同案同判的裁判观点。首先，对于招商银行济宁分行在一审期间提交的由北京东城区人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市高级人民法院审理的四起案件的判决文书，一审法院在判决书对证据的认定部分已进行了客观分析，即本案审理过程中提交的证据与上述四起案件审理过程中提交的证据存在不同，且案件事实与本案事实不符，基于此，没有支持招商银行济宁分行的观点。另外，最高法院要求同案同判的原则也是相对的，在案件事实与证据并非完全一致的情况下，要求不同法院做到同案同判则过于绝对，最高法院在回应“同案不同判”问题时，强调人民法院只要在判决中给予充分的说理，并向社会公开，就应当是合情、合理、合法的。四、刘连江与张正岩签署的《借款抵押合同》系基于真实债权债务关系所签订，不属于招商银行济宁分行所主张的恶意串通及损害第三人利益而无效的情形。刘连江与张正岩之所以签订《借款抵押合同》是基于登记机关的要求，系格式合同，双方办理抵押登记前已签订《协议书》，张正岩对所欠刘连江的货款以其房产提供抵押担保，该协议书中双方的签字经司法鉴定均为本人所签。双方的债权债务基于买卖合同产生，在办理抵押登记时转化为借款，这种转化在审判实践中已得到法院的认可，如果欠条是基于合法的民事关系而产生的债权债务，是双方当事人真实意思表示，没有损害国家、集体或者第三人合法权益，所约定的利率没有超过法定标准，就可以转化为借款。本案中刘连江与张正岩签订的借款抵押合同均符合上述条件。五、涉案抵押房产有多位权利人，已于2019年3月5日拍卖成交，成交价格32893695元，济宁市中级人民法院(2018)鲁08执恢54号执行财产分配方案，已将涉案房产拍卖款分配完毕，扣除执行费77400元，其中第一顺位抵押权人北京银行复兴支行受偿20978507.06元，刘连江获得部分清偿，金额为11837787.94元。即使本案最终确认抵押无效，刘连江获偿部分也应由第三顺位抵押权人赵培培或者第一顺位查封债权人济宁中信银行受偿，招商银行济宁分行均无法获得清偿。 张正岩未提出答辩意见。 招商银行济宁分行向一审法院起诉请求：1.确认张正岩与刘连江签订的《借款抵押合同》无效；2.张正岩与刘连江解除北京市朝阳区西大望路甲20号院1号楼9-10层901房产的抵押登记；3.案件受理费、保全费、公告费(如有)等由张正岩与刘连江共同承担。 一审法院认定事实： 招商银行济宁分行与正大钢管公司、济宁骏达机械制造有限公司、张正岩等借款合同纠纷一案，诉至一审法院，一审法院于2014年8月8日作出（2014）济商初字第201号民事调解书，确认正大钢管公司欠招商银行济宁分行借款2000万元、银行承兑汇票敞口2000万元，共计4000万元，正大钢管公司于调解书生效之日向招商银行偿还该欠款，逾期未还款，招商银行济宁分行有权向法院申请强制执行；济宁骏达机械制造有限公司、张正岩等对上述4000万元款项承担连带清偿责任。一审法院根据招商银行济宁分行的申请，于2014年6月23日作出（2014）济诉前保字第38-1号民事裁定书，冻结正大钢管公司、济宁骏达机械制造有限公司等名下的银行存款4000万元或查封其相应价值的财产（动产、不动产）。根据该裁定，一审法院于2014年6月20日向北京市朝阳区房管局下达了协助执行通知书，轮侯查封了张正岩名下位于北京市朝阳区。 张正岩与刘连江买卖合同纠纷案，经1353号民事调解书确认：一、张正岩应付刘连江货款1850万元及利息（利息时间以2006年3月5日起至还清之日止，按年息24%计算）于2018年10月16日前付清；二、张正岩为上列第一项货款办理的位于北京市房屋抵押（他权证号Ｘ京房他证西字第××号、他权证号Ｘ京房他证朝字第××、46××48号），刘连江依法享有优先受偿权，张正岩未按本调解协议付清货款及利息，刘连江有权要求变卖或拍卖抵押房屋并优先受偿。 2014年6月10日，北京市朝阳区房屋管理局出具了抵押权登记证，登记证载明:登记证号为Ｘ京房他证朝字第××号，房屋他项权利人刘连江，房屋所有权人为张正岩，房屋所有权证号为京房权证朝字第××号，房屋坐落在北京市朝阳区甲20号院1号楼9至10层901，他项权利种类为一般抵押，债权数额为3892万元。 2018年12月24日，一审法院出具（2018）鲁08执恢54号之一执行裁定书，裁定张正岩名下的北京市朝阳区甲20号院1号楼9至10层901室房产（房产证号：京房权证朝字第××号）。已于2019年3月5日拍卖成交，拍卖成交价格32893695元。2019年4月20日，一审法院出具（2018）鲁08执恢54号执行财产分配方案，已将涉案房产拍卖款分配完毕。 一审法院认为，2014年6月10日，张正岩与刘连江签订了《借款抵押合同》，将坐落在北京市朝阳区西大望路甲20号院1号楼9至10层901房产，房屋面积为555.98平米，产权证号：Ｘ京房权证朝字第××号抵押给被告刘连江，抵押借款人民币3892万元，期限为10年，抵押担保范围本金、利息。同日，北京市朝阳区房屋管理局出具了抵押权登记证，登记证载明:登记证号为Ｘ京房他证朝字第××号，房屋他项权利人刘连江，房屋所有权人为张正岩，房屋所有权证号为京房权证朝字第××号，房屋坐落在北京市朝阳区甲20号院1号楼9至10层901，他项权利种类为一般抵押，债权数额为3892万元。各方当事人对上述事实均无异议。本案中，张正岩与刘连江之间存在的债权债务纠纷，已经湖北省潜江市人民法院作出调解书予以确认，张正岩自愿以自己名下的房产为双方之间债权债务提供抵押担保的行为，并不违反法律规定。北京市朝阳区房屋管理局向刘连江颁发位于北京市朝阳区产他项权利证书的时间为2014年6月10日，刘连江在取得涉案房产的他项权时，招商银行济宁分行未就其对正大钢管公司、张正岩享有的债权向法院提起诉讼，对涉案房产采取的诉前保全措施亦发生于抵押登记之后。刘连江为保证自己债权的实现办理房产抵押，不能认定双方存在恶意串通。招商银行济宁分行提交的协助执行通知书可以证实，一审法院根据招商银行济宁分行的申请对涉案房屋的查封属于“轮候查封”，且招商银行济宁分行对正大钢管公司的债权属于普通债权，在一审法院审理的（2014）济商初字第201号案件中，双方达成了调解协议。该案中，招商银行济宁分行怠于行使对张正岩财产采取保全的权利，应当承担债权不能实现的风险。招商银行济宁分行主张张正岩与刘连江恶意串通，利用虚假诉讼逃避债务，证据不足，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回招商银行济宁分行的诉讼请求。案件受理费236400元，由招商银行济宁分行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。招商银行济宁分行提交了北京市第二中级人民法院（2019）京02民终7862号民事判决书、北京市高级人民法院（2019）京民申4980号民事裁定书，用于证明刘连江与张正岩之间不存在真实债权债务关系，相应的抵押权无效。刘连江质证称，对证据的真实性没有异议，但认为第7862号生效判决所涉抵押房产与本案房产不是同一套，本案房产抵押权效力已经潜江市人民法院调解书确认。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的在文书说理部分予以阐述。 刘连江提交了委托清收协议及债权清单、债权转让协议及债权转让通知书，用于证明刘连江与济宁市财信资产管理有限公司之间关于涉案债权的转让经过。招商银行济宁分行质证称，对证据真实性有异议，不排除该协议是为了应对本案而重新签订，不能排除刘连江与张正岩恶意串通。上述证据对于认定刘连江与张正岩之间的抵押合同效力没有关联，本院不予确认。 本院对于一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是一审法院驳回招商银行济宁分行的诉讼请求是否适当。对此，本院认为，已经发生法律效力的湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初1353号民事调解书确认，刘连江对张正岩名下的涉案房产享有优先受偿权，且一审法院执行部门已就涉案房产做出执行财产分配方案，将房产拍卖价款分配完毕，刘连江就涉案房产的优先受偿权已经通过执行程序实现。招商银行济宁分行向一审法院起诉请求，确认刘连江和张正岩签订的借款抵押合同无效，刘连江和张正岩解除涉案房产的抵押登记。招商银行济宁分行的诉讼请求实质上是否定湖北省潜江市人民法院的生效民事调解书，招商银行济宁分行应当寻求相应的司法救济途径。本案中，招商银行济宁分行主张刘连江和张正岩恶意串通损害其合法权益，利用虚假诉讼逃避债务，一审法院经审理后以证据不足为由驳回其诉讼请求，该处理结果并不影响招商银行济宁分行采取相应的救济措施。 综上所述，招商银行济宁分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费236400元，由上诉人招商银行股份有限公司济宁分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 尹哲璇 二〇二〇年六月八日 法官助理 刘 鑫 书 记 员 周涵宇