重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3485号上诉人（原审被告）：重庆鸿丽房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山区大路街道文曲街115号，统一社会信用代码915002276939089693。法定代表人：陈珠生，董事长。委托诉讼代理人：申冬梅，女，1999年11月13日出生，汉族，该公司员工，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审原告）：重庆新电达能源有限公司，住所地重庆市永川区茶山竹海路99号，统一社会信用代码91500118MA5U9E5U81。法定代表人：陈达荣，总经理。上诉人重庆鸿丽房地产开发有限公司（以下简称鸿丽房地产公司）因与被上诉人重庆新电达能源有限公司（以下简称新电达公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因疫情原因，经本院电话征求双方当事人意见，双方均向本院书面回复。上诉人鸿丽房地产公司于2020年5月23日向本院作出《申请书》：“…鉴于我公司代理律师近期在外省出差，预计六月上旬才能返渝，考虑新冠肺炎疫情影响，返渝后尚需观察14天，故近期无法出庭。我司特申请贵院准予延期开庭审理此案，先进行书面审理，待书面审理后视情况再决定是否另行安排开庭。另我司就该案的上诉提出如下事实与理由恳请贵院参考采纳：…”；该申请书中写明的上诉涉及的事实和理由，与上诉状的内容一致。之后鸿丽房地产公司未再向本院提出有新的意见或证据。新电达公司于2020年5月26日向本院作出《答辩状》：“一、…因疫情影响，申请二审法院对该案书面审理。…”本案现已审理终结。鸿丽房地产公司上诉请求：撒销原判并依法改判驳回新电达公司全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认为鸿丽房地产公司不是供配电工程竣工验收的主体单位，工程经过了电力部门的验收即达到工程款付款条件，属于事实认定和法律适用错误。该供配电工程未经过甲方(即作为工程发包人的鸿丽房地产公司)组织的竣工验收，新电达公司向鸿丽房地产公司主张的工程款付款条件未成就。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定“工程竣工验收由建设单位负责组织实施。”供配电设施工程是房屋建设工程的组成部分，其建设竣工验收应当遵循上述基本的程序，严格按照国家规定进行设计、施工、监理和验收。故鸿丽房地产公司作为工程建设单位，是供配电工程竣工验收的法定主体单位。本案中，电力部门并非案涉工程的发包人，电力部门的验收并非《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》与《合同法》第二百七十九条规定的发包人竣工验收，不应也不能替代鸿丽房地产公司作为发包人对案涉工程依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》中要求的工程竣工验收程序进行验收。另根据《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”据此，鸿丽房地产公司作为发包人，向作为承包人的新电达公司支付工程价款的条件是“建设工程竣工，且经发包人验收合格”。新电达公司承包的金山一号3、4、5、6号楼新装供配电工程至今未经过甲方，即作为工程发包人的鸿丽房地产公司的竣工验收，且未办理工程竣工结算。同时，从双方签订的《金山一号3、4、5、6号楼新装供配电工程承包合同》(以下简称“《合同》”)约定中，亦能判断合同双方对工程款支付条件的意思表示为“经过甲方验收”，如《合同》第2.3.3条约定“3、4号楼安装完毕验收通电后，甲方支付乙方该期工程款壹佰万元整”，且《合同》第六条专门就此约定了工程质量和验收标准，如果按照一审法院的认定，电力部门的验收即可取代工程发包人的竣工验收的话，双方根本无需在合同第六条约定工程质量和验收标准，一审法院的认定明显是违反合同双方的真实意思表示且违反建筑工程行业的验收惯例的。现鸿丽房地产公司尚未对新电达公司承包的工程进行竣工验收，更无法确定其承包工程能否经过发包人验收合格，相关验收结算手续亦尚未办理，新电达公司亦未将相关竣工决算资料交予鸿丽房地产公司办理决算，故新电达公司向鸿丽房地产公司主张的工程款付款条件未成就，鸿丽房地产公司不存在逾期付款的情形，亦不应承担新电达公司主张的违约金。2、鸿丽房地产公司不存在逾期付款的情形，不应承担违约金。按照《合同法》第二百七十九条规定和《合同》第2.3条约定，在案涉工程未经鸿丽房地产公司竣工验收合格之前，鸿丽房地产公司需要向新电达公司支付的工程款只有《合同》第2.3.1条和2.3.2条约定的两笔，即贰拾万元和壹佰万元，合计壹佰贰拾万元，剩余部分工程款均应由鸿丽房地产公司作为发包人对案涉工程进行竣工验收合格后方达到付款条件。虽然案涉工程尚未经鸿丽房地产公司验收合格，相关验收结算手续亦尚未办理，新电达公司的应收工程款项也尚未确定，但鸿丽房地产公司考虑到新电达公司的工程成本支出和经济压力，已经最大限度地向其提前预付了三百余万元工程款，该部分工程款已经远超按照《合同法》第二百七十九条规定和《合同》第2.3条约定新电达公司目前应当收取的工程款数额，新电达公司起诉主张的工程款尚未达到付款条件，鸿丽房地产公司不存在逾期付款的情形，当然不应承担违约金。同时，双方在《合同》第2.3.3和2.3.4条中明确约定“甲方同意乙方销售/再次销售5-8套商品房或商业门面冲抵合同约定的款项”，既然《合同》是双方的协商一致的真实意思表示，该条写进合同就意味着新电达公司应受该条款约束，不存在新电达公司选择性履行的空间，即鸿丽房地产公司完全有权通过让新电达公司销售部分商品房或商业门面的方式冲抵工程款。而从合同签订以来，鸿丽房地产公司自始至终均要求新电达公司通过销售部分商品房或商业门面，或者将部分商品房或商业门抵偿给新电达公司的方式来冲抵部分工程款。证明鸿丽房地产公司一直积极愿意履行付款义务，新电达公司本应按照诚实信用原则根据合同约定接受鸿丽房地产公司要求，通过销售或抵偿的方式使其债权得以实现，但正是由于新电达公司违反诚实信用原则，拒绝按照合同约定的工程款支付方式接受鸿丽房地产公司的销售或抵偿支付方式，致使其工程款未能受偿完毕。即使法院认定鸿丽房地产公司付款条件成就，新电达公司违反诚实信用原则，拒绝按照合同约定的工程款支付方式接受鸿丽房地产公司的销售或抵偿方案，致使其工程款未能受偿完毕，新电达公司本身具有重大过错，鸿丽房地产公司亦不存在逾期付款的情况，应当由新电达公司自行承担因其不愿按照合同约定的付款方式获得偿付的过错所带来的债权未能实现的不利后果，不应由鸿丽房地产公司承担违约金责任。因此，一审法院认定“合同第2.3.3和2.3.4条的意思并非直接约定以商品房或门面作价抵偿工程款，而更多的可以理解为债务履行的非典型担保，同时，原、被告在合同中约定的内容并不明确，不具有可操作性”是明显缺乏事实和法律依据的，该条款约定明确，理解上并无歧义，建筑工程领域承包人通过销售房屋的方式获得工程款清偿也是常见的交易惯例，不存在一审法院所述的不具有可操作性的问题，双方应当严格按约定履行。再退一万步讲，在纠纷的后续解决过程中，即使双方办理完毕了验收结算，确定了新电达公司的应收工程款项，新电达公司也不应当违反《合同》约定，拒绝接受通过销售商品房或商业门面，以销售款项支付其工程款项的付款方式。新电达公司答辩称，1、因疫情影响，申请二审法院对该案书面审理。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方认可一审判决。3、我方无新证据。4、鸿丽房地产公司的上诉请求及所依据的事实和理由不能成立，恳请驳回上诉，维持原判。一审第三次庭审，双方对案涉工程总造价，已付款，尚欠工程款均无异议，仅是对违约金计算标准有争议，对于违约金的起算时间点双方都是无争议的，足以说明案涉工程款条件已成就。鸿丽房地产公司称工程未经其验收，所以支付条件未成就，显属无理取闹。双方签订的合同约定的支付条件是“验收通电”，抛开电力公司是配电工程法定验收主体不谈，验收的目的是为了通电，通电的前提是验收合格，案涉工程已于2017年7月11日通电，因此，无论是鸿丽房地产公司验收还是电力部门验收，通电即视为验收合格。鸿丽房地产公司未在合同约定期限内支付工程款，理应按合同约定的违约责任条款支付违约金。双方虽然在合同中约定可以以房抵工程款，但该约定太宽泛没有可操作性，且双方也未实际履行以房抵款，则应当认定为鸿丽房地产公司未支付工程款，超过合同约定期限未付款即违约。新电达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令鸿丽房地产公司立即向新电达公司支付工程款1468504.68元，并以该工程款金额为基数，从2017年7月11日起至实际付清之日止，按照月利率2%计算违约金；2、本案的诉讼费、保全费由鸿丽房地产公司承担。一审法院认定事实：2017年6月6日，新电达公司（乙方）与鸿丽房地产公司（甲方）签订了《金山一号3、4、5、6号楼新装供配电工程承包合同》，该合同约定甲方将“金山一号3、4、5、6号”项目的配电安装工程及与施工相关的配套服务事宜交由乙方总承包，该合同同时对施工内容、工程单价、计算面积、付款方式和违约责任等事项进行了约定，在合同的履行过程中，由于甲方对工程的要求作了部分变更，施工成本有所增加，双方又于2017年7月18日签订了《补充协议》，增加了工程款25万元，后鸿丽房地产公司陆续向新电达公司付款3223800元，现工程的电力设施部分已于2017年7月11日经国网重庆电力公司璧山供电分公司验收合格并已通电，3、4号楼及5、6号楼整体工程已于2018年4月20日和2019年1月2日经有关部门竣工验收完毕并颁发备案登记证书。另查明，从重庆市璧山区城乡建设委员会颁发的0010959号和0006825号《建筑工程施工许可证》确认，鸿丽.金山壹号三期3、4号楼建筑面积为28476.5平方米，鸿丽.金山壹号二期5、6号楼建筑面积为36808.38平方米；但重庆市璧山区规划局渝规璧核（2018）0002号和0547号《建筑工程竣工规划核实确认书》确认，鸿丽.金山壹号三期3、4号楼建筑面积为28529.08平方米，鸿丽.金山壹号二期5、6号楼建筑面积为36798.93平方米，2018年4月20日和2019年1月2日，重庆市璧山区城乡建设委员会先后向3、4号楼和5、6号楼颁发了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，上面载明3、4号楼的工程规模为28213.76平方米，5、6号楼的工程规模为36798.93平方米。还查明，从2017年8月起至2018年4月止，新电达公司先后向鸿丽房地产公司出具发票49张，合计金额为4898999元；还查明，新电达公司、鸿丽房地产公司双方在第三次庭审中均一致对鸿丽房地产公司已向新电达公司支付工程款3223800元，尚欠1465571.84元未支付的事实予以确认，只是对其中的部分欠款的实现方式发生争议。一审法院认为，新电达公司与鸿丽房地产公司建立的建设工程施工合同关系，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。现新电达公司已履行完毕了合同所确定的义务并经约定的相关部门验收合格，鸿丽房地产公司理应支付工程款。按照合同的约定，鸿丽房地产公司应当按照工程单价68元/㎡（建筑面积），建筑面积按照《建筑工程施工许可证》规定的计容建筑面积向新电达公司进行结算并支付工程款，因此，总价款为（28476.5㎡+36808.38㎡）×68元/㎡+250000元（补充协议上一致同意增加的工程款）=4689371.84元，扣除鸿丽房地产公司已向新电达公司支付的金额后尚欠金额为：4689371.84元—3223800元=1465571.84元，新电达公司在诉讼请求中依据《建筑工程竣工规划核实确认书》中载明的面积计算工程款于法无据，一审法院不予支持；由于鸿丽房地产公司逾期未支付新电达公司工程款，其行为已经构成违约，理应承担相应的法律后果，因此，新电达公司要求鸿丽房地产公司按照月利率2%支付违约金，未超过合同约定的范围（合同约定每天的违约金为应付工程款的千分之一），且不违反法律的相关规定，一审法院予以支持；根据新电达公司、鸿丽房地产公司双方所签订的承包合同的约定，鸿丽房地产公司不是该新装供配电工程竣工验收的主体单位，电力部门已对该工程进行了验收和通电，且3、4号楼及5、6号楼整体工程已于2018年4月20日和2019年1月2日经有关部门竣工验收完毕并颁发备案登记证书，因此，鸿丽房地产公司认为工程尚未经其验收，也未办理结算，不应当支付剩余工程款的辩称意见一审法院不予采纳；其次，发票的开具属于《发票管理办法》的行政法律关系，不属于民事法律关系，如新电达公司未向鸿丽房地产公司足额开具发票，鸿丽房地产公司可向相关职能部门反映并要求解决，而不应当在本案中作为拒不付款的理由；况且，新电达公司在本案中已实际向鸿丽房地产公司出具发票49张，金额4898999元，该金额已超过鸿丽房地产公司应当支付给新电达公司的总价款金额，因此，鸿丽房地产公司辩称新电达公司未足额开具发票，其未支付剩余款项的行为不构成违约的辩称意见，一审法院不予采纳。再次，虽然新电达公司、鸿丽房地产公司双方签订的承包合同中第2.3.3和2.3,4约定有“3、4号楼安装完毕验收通电后，甲方支付乙方该期工程款壹佰万元整（合同签订后，甲方同意乙方销售5—8套商品房或商业门面冲抵2.3.1、2.3.2、2.3.3合同条款约定的款项）”、“5、6号楼移交供电部门并通电后，甲方支付乙方至该期余下全部工程款。如果甲方支付该笔工程款有困难，甲方同意乙方再次销售5—8套商品房或商业门面冲抵2.3.4合同条款约定的款项，商品房销售金额和工程款冲抵后多退少补”内容，但上述条款的意思并非直接约定以商品房或门面作价抵偿工程款，而更多的可以理解为债务履行的非典型性担保，同时，新电达公司、鸿丽房地产公司在合同中约定的内容并不明确，不具有可操作性，因此，对于鸿丽房地产公司辩称的“被告一直同意原告销售部分房屋，用售房款冲抵所欠的工程款，现由于原告拒绝采取上述方式，因此原告对此造成工程款不能及时受偿有重大过错，应由原告自行承担不利后果”的理由，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告重庆鸿丽房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆新电达能源有限公司工程款1465571.84元，并从2017年7月12日起（即：工程的电力设施部分于2017年7月11日经国网重庆电力公司璧山供电分公司验收合格并已通电的次日），以未付款金额为基数，按月利率2%计付违约金至实际付清之日止；二、驳回原告重庆新电达能源有限公司的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23144元、保全费5000元，合计28144元，由原告重庆新电达能源有限公司负担1144元，被告重庆鸿丽房地产开发有限公司负担27000元（其中案件受理费22000元限被告于本判决生效后三日内向本院缴纳，原告预交的诉讼费22000元本院予以退还，保全费5000元已由原告垫付，被告随案款一并向原告支付）；”。本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实未提出异议；本院对原判查明的事实予以确认。2017年6月6日，新电达公司（乙方）与鸿丽房地产公司（甲方）签订的《金山一号3、4、5、6号楼新装供配电工程承包合同》第二条工程分期、包干价款及付款方式约定：“2.1、金山一号3.4.5.6号新装供配电工程付款和结算：包干单价：金山一号3.4.5.6号新装供配电工程按陆拾捌元/建筑面积每平方米（大约65000平方米）（包含但不限于本合同1.3条的全部内容以包大包干的方式包干电力配套费及相关的各项手续在内的全程所有项目和费用全包在内），不因物价涨跌等任何原因作任何调整。2.2、建筑面积：按《建筑工程施工许可证》规定的计容建筑面积进行计算。2.3、付款方式：2.3.1、3、4、5、6号楼工程完成用电复函、施工图设计及审查合格后（提供一套图纸给甲方），付该期工程款贰拾万元整；2.3.2、3、4号楼主要材料、设备进场（电线电缆、变压器、高低压配电柜等）后，甲方支付乙方该期工程款壹佰万元整；2.3.3、3、4号楼安装完毕验收通电后，甲方支付乙方该期工程款壹佰万元整（合同签订后，甲方同意乙方销售5-8套商品房或商业门面冲抵2.3.1、2.3.2、2.3.3、合同条款约定的款项）；2.3.4、5、6号楼移交供电部门并通电后，甲方支付乙方至该期余下全部工程款。如果甲方支付该笔工程款有困难，甲方同意乙方再次销售5-8套商品房或商业门面冲抵2.3.4合同条款约定的款项，商品房销售金额和工程款冲抵后多退少补。2.3.5、发票开取，…”第六条工程质量和验收约定：“6.1、工程安装质量应符合《电气装置安装工程施工及验收规范》及电力系统行业规范、技术规程等所规定的各项技术要求。6.2、工程竣工验收，应以施工图纸、图册、交底纪要、设计更改通知、国家及行业颁发的施工验收规范和质量验收标准为依据。6.3、乙方对实施工程施工部分负责，如出现不合格或缺陷应无条件在规定时间内整改完毕直至合格，并承担由此产生的一切费用和给甲方造成的损失（含工期延后造成第三方的索赔损失）。6.4、甲方应协助乙方在施工过程中的对外协调工作（如相关证件）。”本院认为，原判对于新电达公司与鸿丽房地产公司签订的《金山一号3、4、5、6号楼新装供配电工程承包合同》有效，鸿丽房地产公司应根据该合同约定按《建筑工程施工许可证》的面积向新电达公司付款的评判正确，本院不再赘述。因新电达公司开具的发票金额，已超过总工程款金额，因此，鸿丽房地产公司以发票作为付款抗辩不能成立。对于鸿丽房地产公司认为案涉工程未经鸿丽房地产公司验收，电力部门的验收不能代替鸿丽房地产公司验收，因此付款条件并未成就的问题。首先，正如鸿丽房地产公司上诉状中引用的法条规定，工程的竣工验收，应当由建设单位即鸿丽房地产公司组织实施。但是验收的方式，是多样的，可以由建设单位先组织预验收，再向相关部门申请进行正式的验收，也可以在建设单位不预验收的情况下，直接报相关部门进行正式的验收。而案涉合同中并未约定具体的竣工验收程序，是否是需要作为建设单位、发包人的鸿丽房地产公司先组织预验收，再向电力部门申请验收合格后以便通电；还是直接向电力部门提出申请验收并经电力部门验收即可。其次，即使像鸿丽房地产公司认为的，必须经过鸿丽房地产公司单独的验收程序，不能仅有电力部门的验收。然而，在向电力部门申请验收时，以及电力部门到项目验收时，不可能没有鸿丽房地产公司的参与和配合。在向电力部门申请验收的阶段，鸿丽房地产公司没有举证证明提出了需经自己预验收才能向电力部门提出申请，而新电达公司未经自己同意提出了申请。在电力部门验收完毕，鸿丽房地产公司享有电力工程的成果之后，还办理了楼栋整体的竣工验收，从证据显示，直到本案审理中，才提出还需要自己再验收才符合付款条件，并且也一直未举证证明工程究竟有哪些不能达到验收标准的事项。再次，从合同中对付款方式的约定看，最终的付款时间是以通电确定。因此，本院对鸿丽房地产公司此上诉理由不予采纳。对于鸿丽房地产公司认为新电达公司应当以销售房屋抵工程款或直接以房抵款的问题。从已付款金额3223800元来看，已超过合同第2.3.1、2.3.2、2.3.3约定应当支付的220万元，本案中应付的款项，应适用合同第2.3.4的约定，“5、6号楼移交供电部门并通电后，甲方支付乙方至该期余下全部工程款。如果甲方支付该笔工程款有困难，甲方同意乙方再次销售5-8套商品房或商业门面冲抵2.3.4合同条款约定的款项，商品房销售金额和工程款冲抵后多退少补。”此条款从文意看，只是鸿丽房地产公司作出的一种付款方式的承诺、保证；而没有要求新电达公司只能接受这一种付款方式的意思。新电达公司作为施工单位，其施工的目的，是为了能获得工程款，而不是帮开发商销售房屋。而且，鸿丽房地产公司也未举证证明在本案一审之前曾要求过新电达公司以销售房屋抵工程款或直接以房抵款。因此，本院对鸿丽房地产公司的此上诉理由不予采纳。鸿丽房地产公司应在电力工程经电力部门验收通电之日向新电达公司支付工程款而未支付，应当从验收次日向新电达公司支付违约金。综上所述，鸿丽房地产公司的上诉不能请求成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23144元，由重庆鸿丽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年六月十二日书记员 李 娜