福建省尤溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0426刑初174号 公诉机关尤溪县人民检察院。 被告人林晓彬，曾用名林亮锦，男，1987年11月23日出生于福建省尤溪县，汉族，大学本科文化，务工，住福建省尤溪县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年2月18日被尤溪县公安局取保候审，同年5月19日被尤溪县人民检察院取保候审，同年6月19日被本院取保候审。现在家。 尤溪县人民检察院以尤检一部刑诉（2020）158号起诉书指控被告人林晓彬犯非法经营罪，于2020年6月19日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。尤溪县人民检察院指派检察员林巧文出庭支持公诉，被告人林晓彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年10月12日以来，被告人林晓彬为牟取利益，未经尤溪县烟草专卖局许可，擅自向尤溪县城关镇、汤川乡等烟草零售户收购卷烟，并将收购来的卷烟放在其经营的尤溪县埼玉食品商行售卖，或存放于尤溪县城关镇环城路58号9幢三单元负二层8号、9号柴火间仓库内待售。2020年1月15日，尤溪县烟草专卖局执法人员在该仓库和林晓彬所有的闽Ｈ×××××号白色越野车内查获各类卷烟合计1116.9条。2020年2月18日，尤溪县公安局对涉案1116.9条卷烟进行扣押。2020年2月25日，林晓彬向尤溪县公安局主动上缴其售卖的散装卷烟合计3条，尤溪县公安局于同日对涉案3条卷烟进行扣押。经福建省烟草专卖局认定，涉案的1119.9条卷烟价值人民币（币种，下同）194880.93元。至案发，林晓彬通过非法售卖卷烟获利4000余元。 2020年2月18日，被告人林晓彬被尤溪县公安局书面传唤到案。案发后，林晓彬向尤溪县公安局退出暂扣款5000元。 公诉机关认为，被告人林晓彬违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，擅自非法收购、售卖卷烟，涉案金额达人民币194880.93元，非法获利4000余元，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。林晓彬到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。建议判处林晓彬有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。公诉机关提交了书证调取证据通知书、调取证据清单、营业执照、吴菁身份证复印件、闽Ｈ×××××号小型普通客车机动车行驶证复印件、福建省尤溪县烟草专卖局尤烟处［2019］第1-004号行政处罚决定书、福建省尤溪县烟草专卖局尤烟立［2020］第008号立案报告表、福建省尤溪县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、福建省尤溪县烟草专卖局检查（勘验）笔录、福建省尤溪县烟草专卖局尤烟移［2020］第1-001号案件移送函、移送财物清单、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、“2020.1.15林某非法经营案”涉案卷烟信息表、户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况表、扣押决定书、扣押清单、福建省德化县烟草专卖局德烟处［2019］第35号行政处罚决定书、送达回证、证据复制（提取）单、居住地核实认定情况表、尤溪县司法局尤司矫评估［2020］58号调查评估意见书等；证人潘某、萧某等人的证言；被告人林晓彬的供述和辩解；鉴定意见：福建省烟草质量监督监测站Ｒ-ＺＷ352002116卷烟鉴别检验报告、福建省尤溪县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草专卖局申请号为202001150598001涉案烟草专卖品价格证明书、福建省尤溪县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表等；扣押笔录、检查笔录、辨认笔录；视听资料等证据证实。 被告人林晓彬对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，被告人林晓彬通过非法售卖卷烟获利4000元。2019年10月9日，林晓彬因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品而被德化县烟草专卖局处于没收违法运输烟草专卖品的行政处罚。案发后，林晓彬向尤溪县公安局退出违法所得5000元。 本院认为，被告人林晓彬违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，涉案金额达194,880.93元，非法获利4000元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。林晓彬有无证运输烟草专卖品违法前科，应酌情从重处罚；林晓彬到案后如实供述自己的罪行，且积极退赃，并愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。根据林晓彬的犯罪事实、情节和悔罪表现以及审前社会调查评估意见，可对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人林晓彬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。） 二、被告人林晓彬向尤溪县公安局退出的违法所得人民币4000元，由尤溪县公安局依法予以没收，上缴国库;余款1000元，由尤溪县公安局依法处理； 三、扣押在尤溪县公安局的涉案卷烟1119.9条，由尤溪县公安局依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  韩辉 二〇二〇年六月二十九日 法官助理詹大欢 书记员陈金妹 附本案适用的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。