山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4099号上诉人（原审原告）：山东福康药业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘光峰，总经理。委托诉讼代理人：李琦，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某，女，1987年5月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王言孝，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人山东福康药业有限公司（以下简称福康药业公司）因与被上诉人赵某劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。福康药业公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由赵某承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决福康药业公司支付赵某解除劳动关系经济补偿金3723元适用法律错误。福康药业公司于2018年1月12日与赵某签署《放弃公司缴纳社保申请书》和《自愿放弃社保协议书》，约定由赵某自己参加社会保险，并要求福康药业公司按月发工资时给予500元（人民币）作为社保补助，并由赵某向政府相关管理部门办理社会保险缴纳手续，此均系赵某真实意思表示，且福康药业公司已按照约定每月向赵某支付500元（人民币）。根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第14条规定，“因用人单位过错未为劳动者建立社会保险......主张经济补偿的，一般应予支持。”而本案系因劳动者个人原因未缴纳社会保险，不属于用人单位过错，故福康药业公司无需向赵某支付经济补偿金。二、赵某主张因未缴纳社保、未及时足额发放工资离职并没有提交证据予以证明，一审判决没有认定赵某因为及时足额发放工资离职的事实，赵某主张因不及时足额发放工资的理由不成立，也没有证据证明赵某因未缴纳社保离职，不应当支付经济补偿金。三、一审判决书的判决超出了福康药业公司的诉讼请求，福康药业公司提出的诉讼请求是“一、依法判决福康药业公司无需向赵某支付经济补偿金4108.5元。二、本案诉讼费用由赵某承担。”而一审判决书的第一项判决是认定福康药业公司与赵某之间自2017年10月23日至2018年12月8日期间存在劳动关系，完全超出了福康药业公司的诉讼请求。一审法院已经认定双方劳动关系自2018年12月8日解除，而赵某并没有证据证实在2018年12月8日离职原因，因此不符合经济补偿金的规定。赵某辩称，福康药业公司与赵某签订了放弃公司缴纳社会保险申请书，自愿放弃社保协议书。该协议书都是福康药业公司要求赵某签订的，而且都是福康药业公司事先制定好的格式条款。福康药业公司签订上述协议违反劳动法的强制性规定，应属于无效协议。福康药业公司未给赵某缴纳社会保险，违法劳动法的强制性规定，应当支付经济补偿金。福康药业公司所说的赵某离职的原因，是因为福康药业公司未给赵某缴纳社保，未足额支付工资，赵某已给福康药业公司邮寄解除劳动关系通知书可以证明。福康药业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令福康药业公司无需向赵某支付经济补偿金4108.5元；2.诉讼费由赵某承担。一审法院认定事实：赵某于2017年10月23日入职福康药业公司，双方签订自2017年10月23日开始的无固定期限劳动合同一份，约定赵某工资2000元/月，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2018年1月，双方签订了“放弃公司缴纳社保申请书”和“自愿放弃社保协议书”，申请书及协议中明确福康药业公司每月在支付工资时一并支付赵某500元补助费，该费用不属于任何工资收入，用于职工自行购买社会保险。2018年12月8日，赵某口头向福康药业公司提出离职，此后未再上班。双方当事人均承认，赵某在职期间的工资为当月发放上月的工资，赵某离职前的工资双方已经结清。对于离职原因及实发工资数额，双方存在争议，赵某提交2019年4月23日解除劳动关系通知书、EMS邮寄单及查询回执，主张因福康药业公司未给其缴纳社保及不及时足额发放工资提出解除劳动关系，但福康药业公司称双方劳动关系于2018年12月8日已经解除，公司不存在拖欠工资情况，社会保险系赵某主动要求不予缴纳，公司也按照约定每月向其支付500元的社保补助让其自行缴纳社保，且公司也从未收到过上述解除劳动关系通知书，一审法院认为，赵某提交的上述证据系原件，对真实性予以采信，但双方均认可劳动关系自2018年12月8日解除，赵某再次向福康药业公司邮寄解除通知书并不对已经发生的事实产生影响。福康药业公司提交工资表、公司规章制度、制度公示照片、考勤记录、离职证明各一份，主张赵某在职期间的工资已足额发放，且已经按照协议约定支付了每月500元社保补助，离职证明中记载赵某2018年12月8日因个人原因提出的离职，不应支付经济补偿金，赵某对上述证据均不予认可，一审法院认为，工资表中记载的实发数额可以与赵某提交的银行交易明细相互印证，赵某的工资自2018年1月起比之前几个月的工资多出数百元，结合“放弃公司缴纳社保申请书”、“自愿放弃社保协议书”，可以证明自2018年1月开始，福康药业公司每月向赵某支付500元的社会保险补助；对于规章制度及制度公示照片、考勤记录均系福康药业公司单方作出且无其他客观证据予以佐证，一审法院不予采信；对于离职证明，福康药业公司主张赵某离职时当面向其送达，赵某称从未收到，福康药业公司亦未提交证据，故一审法院不予采信。一审法院认为：双方当事人对于赵某与福康药业公司自2017年10月23日至2018年12月8日期间存在劳动关系的事实均无异议，一审法院予以确认。对于2018年12月8日赵某的离职原因双方存在争议，赵某称因未缴纳社保、未及时足额发放工资离职，福康药业公司主张赵某因个人原因离职，但双方均未提交有效证据证明，一审法院认为，根据当事人陈述及提供的有效证据显示，福康药业公司已经按时足额向赵某支付了劳动报酬，赵某主张因“不及时足额发放工资”的理由不成立；关于缴纳社会保险，因福康药业公司未给赵某办理社会保险的情况属实，虽然双方签订有“自愿放弃社保协议书”，但用人单位为职工缴纳社会保险是其法定义务，上述协议中约定福康药业公司不为赵某办理社保的内容违反了《社会保险法》的强制性规定，应属于无效，福康药业公司应当履行为赵某缴纳社会保险的义务，福康药业公司亦未能提供证据证明其对未给赵某缴纳社保无过错，赵某以“未缴纳社保”申请离职符合《中华人民劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定的情形，福康药业公司应当支付赵某解除劳动关系的经补偿金。至于经济补偿金的数额，根据劳动合同约定，赵某的工资报酬为2000元加绩效工资，结合福康药业公司提供的工资表和赵某提供的银行交易明细，自2018年1月开始，福康药业公司每月向赵某支付工资报酬及500元的社会保险补助，根据约定该500元社保补助非劳动报酬，系用于职工自行参保的费用，故不应计入赵某的工资中。经计算，赵某离职前12个月的平均工资为2482元，工作年限为一年零一个月有余，福康药业公司应支付的经济补偿金为3723元(2482元/月*1.5个月)。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东福康药业有限公司与赵某之间自2017年10月23日至2018年12月8日期间存在劳动关系；二、山东福康药业有限公司于判决生效之日起十日内支付赵某解除劳动关系经济补偿金3723元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半计取5元，由山东福康药业有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，本案仲裁阶段，赵某作为申请人，以福康药业公司为被申请人向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.确认赵某与福康药业公司2017年10月至2018年4月存在劳动关系；2.福康药业公司向赵某支付2017年10月至2018年12月加班工资5553.9元；3.福康药业公司向赵某支付2018年12月至2019年4月工资8740元；4.裁决福康药业公司向赵某支付2017年10月至2019年4月经济补偿金4108.5元。济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月28日作出济长劳人仲案字[2019]第375号仲裁裁决书，裁决：一、赵某与福康药业公司2017年10月23日至2018年12月8日存在劳动关系；二、福康药业公司在本裁决书生效后十五日内一次性支付赵某经济补偿4108.5元；三、驳回赵某其他仲裁请求。福康药业公司不服该仲裁裁决，于2019年9月25日向一审法院提起诉讼。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，福康药业公司与赵某签订的“放弃公司缴纳社保申请书”和“自愿放弃社保协议书”，违反社会保险法的强制性规定，应属无效。福康药业公司未提交有效证据证实赵某系个人原因离职，结合福康药业公司未为赵某缴纳社会保险，以及赵某以未缴纳社会保险为由向福康药业公司邮寄解除劳动关系通知书的事实，一审判决福康药业公司支付赵某经济补偿金，并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因福康药业公司不服济长劳人仲案字[2019]第375号仲裁裁决书，向一审法院起诉，故该仲裁裁决书不发生法律效力，济长劳人仲案字[2019]第375号仲裁裁决书裁决福康药业公司与赵某自2017年10月23日至2018年12月8日期间存在劳动关系，双方对此均未提出异议，故一审法院对仲裁裁决中该项无争议的事项作出判决正确，福康药业公司主张一审判决超出其诉讼请求不能成立。综上所述，福康药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东福康药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年六月二十二日书记员  马 晴