山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1827号上诉人（原审原告）：朱建新。委托诉讼代理人：唐杰，四川众城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太谷盛德有色金属有限公司，住所地：山西省太谷县水秀工业园区。法定代表人：薛利生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贺志锐，山西效菡律师事务所律师。上诉人朱建新因与被上诉人太谷盛德有色金属有限公司（以下简称“盛德公司”）劳动争议一案，不服晋中市太谷区人民法院（2020）晋0726民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人朱建新上诉请求：依法撤销太谷县人民法院(2020)晋0726民初227号民事判决,改判支持上诉人的原审诉讼请求，由被上诉人向上诉人支付各项费用共计192596元。事实与理由：一审法院对本案认定的事实错误,适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下:一审法院对上诉人实领工资金额认定错误。上诉人提供的本人工资卡转账交易明细明确显示上诉人每月工资是分两笔转入,应以两笔工资合计金额作为上诉人的当月工资实领金额,一审法院以上诉人举证不利为白对上诉人实领工资不予仍可,系错误分配举证责任情形下作出的错误认定。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，本案中,员工工资发放表、发放记录由被上诉人掌握管理，但在仲裁、一审诉讼过程中被上诉人均未能提供工资发放证明。应由被上诉人承担举证不利的后果。二、一审法院适用法律错误。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位未缴纳工伤保险，劳动者发生工伤的，用人单位应按本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，既然没有缴纳工伤保险费，工伤待遇由用人单位支付,那么由于少缴工伤保险费引起的工伤待遇的减少，其差额也应当由用人单位支付,这是由用人单位故意或过失造成,其法律后果应当由用人单位承担;同时根据《吕梁市人民政府关于印发吕梁市工伤保险统筹办法的通知》吕政发【2006】61号第九条也明确规定，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足，补缴后工伤保险基金不予补支。因此，上诉人请求被上诉人补足一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额符合法律规定。一审法院仅仅以一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金已由工伤保险基金支付,不属于被上诉人支付范围为由驳回上诉人的请求补足差额请求,而未对被上诉人违法未足额缴纳保险费导致上诉人无法足额享受保险待遇事实予以认定,系对法律的错误理解和适用情形下作出的有失公正的判决。综上所述，太谷县人民法院认定事实错误、适用法律错误。故依据相关法律法规，向贵院提起上诉，请依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人盛德公司辩称：一、太谷县人民法院（2020）晋0726民初227号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，该判决已经充分体现和保障了上诉人的权益，上诉人的上诉请求没有正当理由和法律根据，请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。二、答辩人不应当承担上诉人的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。国务院《工伤保险条例》第37条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。据此法律规定，上诉人所主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，应当由工伤经办机构从工伤保险基金中予以支付，不属于答辩人承担的赔偿范围。其次，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，根据山西省实施《工伤保险条例》办法26条第二款规定，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数计发。上诉人要求补足缴费基数与实际工资的差额，不符合法律规定，不应当支持。三、上诉人请求按照每月5398元支付其一次性伤残就业补助金没有根据，首先原告是计件工资，并非固定工资每月5398元。其次，山西省实施《工伤保险条例》办法26条第二款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数计发。据此法律规定，一次性伤残就业补助金，应当按照本人平均月缴费工资为基数赔偿，而不是按照实际工资赔偿。四、上诉人请求支付经济补偿金8097元没有依据，上诉人与答辩人解除劳动合同，是上诉人欲谋取自己利益最大化，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而主动提出解除劳动合同。双方终止劳动合同不符合我国《劳动合同法》第36条、38条解除劳动合同的情形，也不符合《劳动合同法》第46条规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故不用当支持上诉人于法无据的请求。五、上诉人请求支付停工留薪期间未足额发放工资和欠发工资没有依据，上诉人是计件工资，答辩人已经按照其劳动量足额支付其劳动报酬，不存在没有足额发放工资的情形。上诉人所说的2019年4月、5月、6月实际发放其工作分别为2月工资4046元，3月工资2640元，4月工资1740元是误解，实际发放的是2019年1月、2月、3月的计件工资分别是4046元、2640元、1740元。山西省实施《工伤保险条例》办法26条第二款规定，终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数支付工伤保险待遇，上诉人享受了停工留薪期间工资，就不能再享受与实际工资差额待遇，况且不存在工资差额一说。2019年5月、6月、7月、8月上诉人就没有上班，要求答辩人支付这四个月的工资没有根据。六、上诉人主张的伙食补助费、交通费、住宿费应当由工伤保险基金支付，国务院《工伤保险条例》第37条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。上诉人要求答辩人承担陪护费2739元，低于劳动仲裁的数额3276元，视为上诉人放弃部分权利，答辩人同意。朱建新向一审法院起诉请求：1.判令盛德公司支付朱建新一次性伤残就业补助金32388元、一次性工伤医疗补助金80970元、一次性伤残补助金37786元;共计151144元;2.判令盛德公司支付给朱建新经济补偿金8097元;3.判令盛德公司支付给朱建新停工留薪期间未足额发放的工资7754元，欠发工资21592元，共计29346元;4.判令盛德公司支付给朱建新住院伙食补助费270元(15元/天×18天)、陪护费2739元(4565元÷30天×18天)、交通费500元、住宿费500元;5.本案诉讼费由盛德公司承担。一审法院认定事实：2018年3月24日双方签订《劳动合同书》，期限一年;2019年3月24日，双方续签劳动合同一年。2019年3月9日，朱建新在工作中意外从操作台上摔下，发生受伤事故。朱建新被送往太谷程氏骨科医院住院治疗;诊断为:右侧根骨骨折。2019年3月28日，朱建新出院。2019年5月21日，太谷县人力资源和社会保障局认定朱建新受伤性质为工伤;2019年7月22日，朱建新的伤情被鉴定为伤残拾级。2019年8月30日，经协商一致,双方终止劳动合同。就其损失后果，双方一直协商未果。朱建新故申请劳动仲裁。太劳仲裁字（2020）第2号仲裁裁决书结果为:1、盛德公司支付朱建新陪护费3276元;2、盛德公司向朱建新支付停工留薪工资18870元;3、盛德公司支付朱建新一次性伤残就业补助金19284元;4、驳回朱建新的其它仲裁请求。朱建新不服，提起诉讼。一审法院认为，朱建新在盛德公司做工时意外发生受伤事故，依法应享有工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第37条规定“职工因工致残被鉴定为七级至拾级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:拾级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”的规定和《山西省实施办法》26条第二款规定，朱建新所诉一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金在双方依法解除劳动合同后支付。故朱建新起诉要求盛德公司支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金于法不符，依法不予支持。朱建新要求按照其实际领取工资为基准支付一次性伤残就业补助金32388元、一次性工伤医疗补助金80970元、一次性伤残补助金37786元;经济补偿金8097元、停工留薪期间未足额发放的工资7754元、欠发工资21592元、住院伙食补助费270元、陪护费2739元、交通费500元、住宿费500元等，因其所提供银行流水只能确认3440元为其收取的工资收入，朱建新再无其他证据可以证明其实际领取工资的具体数额,更无法确认为月固定工资5398元;且其所提主张，也与我国劳动法律规定确认的各赔付项目标准适用原则和核算给付方不符;对朱建新的各项诉讼请求，就超出劳动法律规定的部分，因其证据不力，且于法无据，依法不予支持。太劳仲裁字（2020）第2号仲裁裁决书裁决结果无误，依法予以确认。盛德公司辩称主张，符合法律规定，予以考虑。一审判决：一、太谷盛德有色金属有限公司于本判决生效之日起十日内赔付朱建新陪护费3276元、停工留薪工资18870元、一次性伤残就业补助金19284元，合计41430元整;二、驳回朱建新的其他诉讼请求。二审期间，上诉人朱建新提供新的证据：第一组证据：1.薛永鹏账户信息。2.《欧美同学会太谷留学人员联谊会，成立大会召开》公众号文章。3.《***总书记在庆祝改革开放40周年大会上的重要讲话在我县年轻一代企业家引发热烈反响》。证明：1、薛永鹏在盛德公司任总经理；2、盛德公司通过总经理薛永鹏账户向包括申请人在内的员工发放了第二笔工资（注：第一笔工资通过公司账户转出）。第二组证据：朱建新工资汇总表。证明：朱建新工资在足额发放时，月平均工资为5398元/月，且公司未足额发放2019年2-4月工资。第三组证据：1.晋城市中级人民法院（2018）晋05民终1459号判决书；2.吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终234号判决书。证明：公司在未足额缴纳社会保险情况下，应承担相应工伤保险待遇补足责任。被上诉人盛德公司对该证据无异议。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，朱建新已被认定为工伤，其主张与盛德公司解除劳动关系，要求盛德公司支付一次性伤残就业补助金的理由本院予以支持。一审法院认定盛德公司应支付朱建新一次性伤残就业补助金19284元并无不妥，本院予以维持。关于陪护费，朱建新主张2739元，一审法院认定盛德公司应支付3276元，盛德公司对此未提起上诉，本院也予以维持。关于停工留薪工资，双方当事人对于6个月的停工留薪期无异议，但根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期内，职工的原工资福利待遇不变。双方当事人对于朱建新5398元的月工资无异议。综上，朱建新应享有32388元的停工留薪期工资，但朱建新诉讼时只主张29346元的停工留薪期工资，故本院对朱建新上诉主张的29346元予以支持。因朱建新为获取一次性伤残就业补助金，自愿向盛德公司申请解除劳动合同，盛德公司同意支付一次性伤残就业补助金，并未上诉，视为同意解除合同，此种情形不符合支付经济补偿金的条件。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、住宿费，根据《工伤保险条例》的相关规定，均由社会保险经办机构核定，由工伤保险基金支付，不属于人民法院受理范围。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条,《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持晋中市太谷区人民法院（2020）晋0726民初227号民事判决第二项，即：“驳回朱建新的其他诉讼请求”；二、变更晋中市太谷区人民法院（2020）晋0726民初227号民事判决第一项为：“太谷盛德有色金属有限公司于本判决生效之日起十日内赔付朱建新陪护费3276元、停工留薪工资29346元、一次性伤残就业补助金19284元，合计51906元”。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人太谷盛德有色金属有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月二十二日书记员  赵珂稹