重庆市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝民申279号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆渠成实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：沈嘉彬，总经理。委托诉讼代理人：黄朝阳，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵加亮，北京京润律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆中帆运输有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：陈顺协，董事长。委托诉讼代理人：戴莉，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鲁川，北京大成（重庆）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆山海建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：韩旗，董事长。委托诉讼代理人：史青，重庆金仓律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：重庆市九龙坡区走马镇人民政府，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：朱东，镇长。一审被告、二审被上诉人：重庆中泉实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：吴连成，董事长。一审被告、二审被上诉人：重庆履泰实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：李谋响，董事长。再审申请人重庆渠成实业有限公司（简称渠成公司）、重庆中帆运输有限公司（简称中帆公司）因与被申请人重庆山海建设（集团）有限公司（简称山海公司）、一审被告、二审上诉人重庆市九龙坡区走马镇人民政府（简称走马镇政府）、一审被告、二审被上诉人重庆中泉实业有限公司（简称中泉公司）、重庆履泰实业有限公司（简称履泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民终5138号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。渠成公司申请再审称，1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决认定我公司与中泉公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府构成合伙型联营没有证据。招标及施工协议中约定中泉公司作为建设单位独立负责，自负盈亏，变更了原四方协议中共建的约定。2.二审判决适用法律确有错误。（1）二审判决认定本案建设施工合同有效违反法律规定：本案施工项目没有取得建设工程规划许可证等审批手续，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定和《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，山海公司与中泉公司签订的建设施工合同应属无效;本案施工项目没有招标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，建设施工合同应属无效。（2）二审判决认定我公司与中泉公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府构成合伙型联营关系违反法律规定：《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定合伙型联营应是各单位共同经营，而我公司并未参与经营；走马镇政府也是协议主体之一，认定其为联营主体违反了最高人民法院作出的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第二款关于政府机关不能成为联营合同主体的规定。（3）二审判决突破了合同相对性，违反了法律原则：与山海公司签订合同为中泉公司，我公司并非合同相对人，二审判决我公司承担责任突破了合同相对性。中帆公司申请再审称，1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）二审判决认定我公司与中泉公司、渠成公司、履泰公司、走马镇政府构成合伙型联营没有证据：招标及施工协议中第1条、第2条、第3条、第4条、第5条和补充协议第1条、第2条第1款、第2款变更了四方协议中成立安置房建设的项目部、由项目部施工建设、共同确定施工单位、共同分配利润、共同分担费用的约定，也变更了四方协议中关于土地平整、监理单位由走马镇政府聘请、公共设施、下排管网、临时水电、永久用水电气设施分别建设和分摊费用的约定，属于集资建房，二审判决认定为合伙型联营错误。（2）二审判决认定走马镇政府对涉案项目建设手续具有审批权缺乏依据：依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，只有重庆市确定的镇人民政府才有权办理建设工程规划许可证，而没有证据证明重庆市政府确定走马镇政府有此权力。（3）二审判决认定我公司参与了本案建设项目施工管理没有证据。在山海公司施工过程中，我公司从没有参与工程管理，在工程施工后期，我公司为了专款专用，防止中泉公司挪用项目资金才监管资金，山海公司发文对象没有我公司。我公司也没有直接付款给山海公司，仅是依照招标及施工协议约定将资金支付给中泉公司指定的帐户。2.二审判决适用法律确有错误。（1）二审判决认定本案建设施工合同有效违反法律规定：本案施工项目没有取得建设工程规划许可证等审批手续，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，山海公司与中泉公司签订的建设施工合同应属无效。（2）二审判决认定我公司与中泉公司、中帆公司、履泰公司、走马镇政府构成合伙型联营关系违反法律规定：走马镇政府也是协议主体之一，认定其为联营主体违反了最高人民法院作出的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条关于政府机关不能成为联营合同主体的规定。（3）二审判决突破了合同相对性，违反了法律原则：与山海公司签订合同为中泉公司，我公司并非合同相对人，二审判决我公司承担责任突破了合同相对性。（4）二审判决未纠正超出山海公司诉讼请求的一审判决：山海公司起诉要求我们承担连带责任，一审判决我们支付按份责任，并非山海公司的诉讼请求，二审判决没有纠正一审判决错误。本院经审查认为，1.渠成公司、中帆公司主张本案建设工程施工合同无效及其理由问题。（1）关于未办理规划和建设用地许可。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第二款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划部门主管部门或者省、自治区、直辖市确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划部门主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”涉案工程属于重庆市人民政府建设西部现代物流产业、发展“三基地四港区”规划中的黄碾港区规划，系由九龙坡区人民政府和走马镇政府批准建设的项目，走马镇政府既是涉案工程的建设工程规划许可证等的审批人，又是涉案工程的发包人之一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定精神，渠成公司、中帆公司主张建设工程施工合同无效的理由不成立。（2）关于未招标。一、二审法院查明，中泉公司于2013年6月9日参加了走马镇物流园安置房新建工程招标并中标，故渠成公司、中帆公司主张涉案工程未招投标不属实。如渠成公司、中帆公司指中泉公司向山海公司发包未经招投标，根据四方协议、招标及施工协议、招标及施工补充协议、一、二审法院查明的事实，该建设工程由中泉公司、借用走马镇政府名义的案外两家民营公司、中帆公司、渠成公司和履泰公司共同出资，并不是由政府投资，不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招投标的工程。故二审判决认定建设工程施工合同有效并无不当。2.渠成公司、中帆公司认为认定合伙型联营缺乏证据的问题。在四方协议中，中泉公司、渠成公司、中帆公司约定共同成立安置房建设项目部，统一规划、统一设计、统一建设、统一监理、统一分配，费用和利润均按各自约定建设面积比例分摊，即对外共同成立项目部，对内按约定比例各自履行义务、享受权益、承担风险；在招标及施工协议中，中泉公司、渠成公司、中帆公司约定以各自名义参加招投标，中标公司负责工程的现场施工管理等全部工作，未中标的另外两家公司监督工程进度、质量等问题，三家公司按照约定向中标公司支付工程进度款；在招标及施工补充协议中，走马镇政府、中泉公司、渠成公司与中帆公司约定各自建设面积和所占比例，即走马镇政府也加入其中。由此可见，从四方协议中三家公司共同成立项目部，各自按比例承担建设任务，到工程招标及施工协议中由中标公司承担建设任务，其他两家未中标公司按照约定监督中标公司及支付工程进度款，再到招标及施工补充协议中走马镇政府加入，当事人之间具有共同经营、共担风险、共享利润的特征，故一、二审判决认定上述主体构成合伙型联营并无不当。3.渠成公司、中帆公司认为走马镇政府不能作为合伙型联营的参与主体问题。一、二审法院查明，走马镇政府在招标及施工补充协议中加入联营的份额系案外两家公司所有，即走马镇政府仅是名义人，并非联营的真正主体，且走马镇政府在一、二审法院诉讼期间并未提出该抗辩理由，故一、二审法院认定五个被告共同构成合伙型联营并无不当。4.中帆公司认为一审判决超出山海公司诉讼请求问题。山海公司诉讼请求被告承担连带责任，该责任是指数个债务人就同一债务各负全部给付的责任形式，很明显地，连带责任比按份责任形式重，鉴于山海公司知悉被告间内部约定的责任比例，一审法院判决中帆公司承担按份责任，并未增加其负担，故不属于超出当事人的诉讼请求。需要另外说明的是，中帆公司上诉理由中并未提出该申请再审主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审判决对此不做审查。5.渠成公司、中帆公司认为一审判决违反合同相对性问题。渠成公司、中帆公司等被认定为形成合伙型联营，各合伙人对合伙债务均应承担连带责任。虽然山海公司仅与中泉公司签订建设施工合同，但中泉公司不但向山海公司披露了其合伙情况，也向渠成公司、中帆公司披露了其根据四方协议、招标及施工协议、招标及施工补充协议与山海公司签订合同的情况，走马镇政府还多次组织中泉公司、渠成公司、中帆公司和山海公司就工程进度款的支付等问题召开专题会，要求欠付工程款的公司按照约定比例及时付清，形成会议纪要（例如专题会议纪要2015-9），足以认定山海公司知悉其承建的工程发包人不仅仅是中泉公司，还包括渠成公司和中帆公司，而渠成公司与中帆公司也知悉该工程由山海公司承建，并按照约定向合伙人共同指定的帐户支付了工程进度款，故本案建设施工合同虽然仅有山海公司与中泉公司签字盖章，但渠成公司、中帆公司也是合同当事人，二审判决渠成公司、中帆公司承担相应责任并未违反合同相对性的法律原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回重庆渠成实业有限公司、重庆中帆运输有限公司的再审申请。审判长  敖宇波审判员  干建强审判员  吉守明二〇二〇年六月十八日书记员  张 瑜