甘肃省兰州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）甘01行终136号上诉人（原审原告）俞树苹，女，1970年1月17日出生，汉族，住甘肃省。委托代理人***，北京圣运（天津）律师事务所律师。委托代理人张翔宇，北京圣运（天津）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）兰州市安宁区城市管理局（以下简称：安宁城管局）。住所地：甘肃省兰州市安宁区建安东路900号兴安小区1号楼。负责人赵碧涛，安宁城管局局长。委托代理人钱艺文，安宁城管局综合执法办公室工作人员。委托代理人魏娟，甘肃西润律师事务所律师。原审被告兰州市安宁区人民政府（以下简称：安宁区政府）。住所地：甘肃省兰州市安宁区安宁西路500号。负责人王立山，安宁区政府区长。委托代理人邓亦乔，兰州市安宁区司法局工作人员。委托代理人董广武，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人俞树苹、安宁城管局因规划行政强制一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103行初187号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年1月17日，兰州市安宁区市政工程管理所向安宁城管局发函称：其单位在安宁区征拆调查过程中发现知行学院桥以北，大青沟以西，拟建584规划路上及以东区域有部分单位职工居住的公房，其中有些职工擅自搭建房屋，请求依法查处。当日，安宁城管局受理后作为违法案件予以立案；同时对该案件进行了调查，分别向兰州市安宁区西路街道办事处水挂庄社区、兰州市安宁区规划国土资源局发出协查函；向俞树苹、兰州市安宁区市政管理所进行了调查；对俞树苹位于该区域的自建房屋（无房屋门牌号）现场进行了勘验；于2019年3月4日调查终结。经案审会讨论决定，于2019年3月7日向俞树苹作出并送达了《责令改正通知书》（兰城安责改字〔2019〕第34号），该通知书以俞树苹建设的房屋未取得建设工程规划许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定为由，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，限俞树苹于2019年3月10日前改正违法行为并接受复查。2019年3月8日，安宁城管局向俞树苹送达《预先告知书》（兰城安（西路）预字〔2019〕第34号），告知书载明拟对俞树苹进行行政处罚的事实和依据及拟作出行政处罚事项。2019年3月18日，安宁城管局作出《行政处罚决定书》（兰城安（西路）行罚字〔2019〕第34号），限俞树苹七日内自行拆除违法建筑。于当日予以送达。2019年4月2日，安宁城管局作出《催告通知书》，通知书载明处罚决定认定的事实和处罚依据，同时要求俞树苹自收到该通知书之日起七日内自行履行行政处罚的决定。同日，向俞树苹送达并张贴《违法建筑拆除公告》，限俞树苹自该公告发布之日起七日内自行拆除上述违法建筑。同日对俞树苹作出《强制执行决定书》（兰城安（西路）强执决字〔2019〕第34号），以俞树苹未在限期内拆除违法建筑，经催告、张贴公告后，仍未自行拆除违法建筑为由，决定自该强制执行决定的行政复议和行政诉讼期满后，将对违法建筑依法强制拆除。2019年5月14日，安宁城管局组织人员对上述案涉房屋实施拆除。2019年5月27日，安宁城管局以公证方式向俞树苹送达《强制执行决定书》。俞树苹对《违法建筑拆除公告》不服，于2019年5月30日向安宁区政府提出行政复议申请。2019年7月1日，安宁区政府作出《行政复议决定书》〔安复决字（2019）17号〕，决定维持《违法建筑拆除公告》。俞树苹不服，提起行政诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的、没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”甘肃省人民政府《关于城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》（甘政函〔2014〕37号）及兰州市人民政府《关于贯彻落实省政府关于城关区等8县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复精神的通知》（兰政办发〔2014〕208号），赋予县区级城市管理行政执法局独立行使相对集中行政处罚权。其中包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施……依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”根据以上法律规定，安宁城管局虽具有行使相对集中的行政处罚权和采取行政强制措施权利，但本案查明，俞树苹自称案涉建筑物系1993年所建，尽管未取得土地使用权及相关建设工程规划许可手续，但形成时间是否早于《兰州市城市总体规划（2011-2020）》，安宁城管局未进一步核实；其次，案涉建筑物既然已纳入584#路规划范围，兰州市安宁区市政管理所已开展对584#路规划范围内建筑物进行征收摸底调查工作，那么对此建筑物是否享有征收可得利益以及如何对未取得建筑许可手续的待征收建筑物进行处分，应由征收部门决定。安宁城管局仅以俞树苹“违反《兰州市城市总体规划（2011-2020）》强制性内容，占压了城市规划蓝线和红线”为由对其作出处罚决定，事实不清、证据不足，明显不当，属违法。一审法院审理的俞树苹诉安宁城管局、安宁区政府行政处罚决定、行政复议一案，已确认《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》违法，因此，安宁城管局在此基础之上作出的《违法建筑拆除公告》亦不具有合法性。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的行政行为进行审查，提出意见，经行政机关负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（三）……具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更、或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内作出具体行政行为：1、主要事实不清，证据不足的……”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。”第一百三十六条第一款：“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。”安宁区政府作为复议机关，亦未向一审法院提供证据证明其作出本案《行政复议决定书》合法的相关证据。一审法院认为，安宁区政府未依照上述规定严格审查，作出《行政复议决定书》〔安复决字（2019）17号〕，决定维持安宁城管局作出《违法建筑拆除公告》，明显违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的……（六）明显不当的。”第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”本案因安宁城管局已对俞树苹的建筑物实施强制拆除，撤销《违法建筑拆除公告》和《行政复议决定书》〔安复决字（2019）17号〕将会对国家利益造成损害，故确认《违法建筑拆除公告》和《行政复议决定书》〔安复决字（2019）17号〕违法，但不予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项、第七十四条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条、第一百三十六条第一款的规定，判决确认安宁城管局作出的《违法建筑拆除公告》和安宁区政府作出的《行政复议决定书》〔安复决字（2019）17号〕违法。案件受理费50元，由兰州市安宁区城市管理局和兰州市安宁区人民政府共同负担。上诉人俞树苹上诉称，一、一审判决认定事实不清。上诉人1993年向安宁区市政工程管理所缴纳土地使用费用后被许可建房，所建房屋并非违法建筑，亦未违反《兰州市城市总体规划（2011-2020)）》，也不属于无法采取改正措施消除影响的建筑。安宁城管局作出《行政处罚决定书》存在以拆违代拆迁的滥用职权违法行为，前置程序违法，《违法建筑拆除公告》无任何合法基础，也应当依法撤销。《违法建筑拆除公告》名为公告，其实质是限期强拆决定书，依据法律规定，安宁城管局没有作出限期拆除决定的法定职权。二、一审判决适用法律错误。被拆房屋建于1993年，《中华人民共和国城乡规划法》实施于2008年，法不溯及既往；一审判决未阐明撤销案涉公告损害的国家利益是什么，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定作出确认违法判决缺乏依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉人安宁城管局上诉称，我局作出的《行政处罚决定书》查明事实清楚，证据确实充分，程序合法，在此基础上作出的《违法建筑拆除公告》亦合法，一审法院事实认识片面，忽略了俞树苹建筑房屋及占用土地未经审批和违法在洪道建造建设的事实。并且，法律没有明确规定待征收房屋违法就不能进行行政处罚，兰州市安宁区市政管理所不具有对未取得建筑许可手续的建筑物的处分权，不能因为建筑物为待征建筑就由其进行处分。我局认为，没有办理建筑手续的建筑物，不论其存在的状态以及是否要被征收，只要不具备法律规定的审批手续，其性质仍然为违法建筑，我局具有管辖权。综上，《违法建筑拆除公告》事实清楚、程序合法，证据确实充分，没有违反法律规定，请二审法院撤销一审判决书，改判驳回俞树苹的诉讼请求或者发回重审；本案上诉费由被上诉人负担。原审被告安宁区政府述称，安宁城管局对俞树苹的行政处罚和行政强制及公告的行政行为均符合行政处罚法的相关规定。请求人民法院支持安宁城管局的上诉请求。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……”第一百三十六条第七款规定：“原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。”依照上述规定，行政机关为作出行政行为而实施的过程性行为，尚不具备最终的法律效力，其效力通常为最终的行政行为所吸收和覆盖，当事人可以通过对最终行政行为的起诉和复议获得救济，不属于人民法院行政诉讼的受案范围和行政复议范围，复议机关对行政机关实施的过程性行为作出维持决定，当事人不服提起诉讼的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条及第四十四条的规定，行政机关实施强制拆除，应依照法定程序，责令当事人限期拆除、发出催告公告或者通告、作出强制拆除决定、实施强制拆除等。本案中，安宁城管局对俞树苹作出限期自行拆除违法建筑的行政处罚决定后，俞树苹逾期未履行自行拆除义务。安宁城管局又对其进行催告并予以公告，限期俞树苹自行拆除，俞树苹逾期仍未拆除。安宁城管局遂对其作出强制拆除决定。根据上述事实，安宁城管局予以公告的行为系基于限期自行拆除违法建筑的行政处罚决定而作出，并未对俞树苹设定新的权利义务，且该行为已被安宁城管局作出的行政强制执行决定吸收和覆盖，属为作出行政强制执行决定而实施的过程性行为，不产生最终的法律效力，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围。另外，俞树苹已对安宁城管局作出的行政强制执行决定另行提起诉讼，对于本案被诉公告行为，人民法院亦无单独审查的必要。一审法院受理本案并判决确认《违法建筑拆除公告》和《行政复议决定书》违法，属适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103行初187号行政判决；二、驳回俞树苹的起诉。俞树苹预交的一审案件受理费50元，退还俞树苹；上诉人俞树苹、兰州市安宁区城市管理局预交的二审案件受理费各50元，分别予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘祥礼审 判 员 杜占才审 判 员 王 洋二〇二〇年六月二十九日法官助理 安**书 记 员 洪 镭