青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终93号 上诉人（原审原告、执行案外人）：马福禄，住青海省化隆县。 委托诉讼代理人：高海银，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈和庆，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青海怡海房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市。 法定代表人：马永胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苗军，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：韩高伟，男，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张姝，青海泰宏律师事务所律师。 上诉人马福禄因与被上诉人青海怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）、韩高伟案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）（2019）青01民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马福禄及其委托诉讼代理人陈和庆，被上诉人怡海公司的委托诉讼代理人苗军，韩高伟的委托诉讼代理人张姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马福禄上诉请求：1、依法撤销西宁中院（2019）青01民初461号民事判决，支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院（2019）青01民初461号民事判决认定事实及法律适用错误。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条之规定，上诉人对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。（一）一审法院认定上诉人与被上诉人怡海公司签订《房屋认购书》不属于合法有效书面买卖合同属法律适用错误；上诉人与被上诉人怡海公司签订《房屋认购书》是合法有效的书面买卖合同，并在人民法院查封之前已签订。1、上诉人与被上诉人怡海公司签订的《房屋认购书》名称虽为“认购书”，但该认购书对买卖双方当事人名称、商品房基本情况、商品房价款、付款方式、付款时间等内容进行了明确约定，协议内容已经具备了商品房预售合同的主要条款，上诉人与怡海公司有真实的买卖房屋的意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为商品房买卖合同。2、上诉人与被上诉人怡海公司在法院查封之前签订《房屋认购书》。涉案房屋查封时间为2015年9月30日，上诉人与被上诉人怡海公司签订该认购书的时间为2011年9月1日。（二）上诉人所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，这一事实法院已查明并认可。（三）上诉人提供了收据及转款凭证足以证明已交付全款，怡海公司承认上诉人支付了房款，这一事实法院已查明并认可。 怡海公司辩称，马福禄2008年1月18日向怡海公司法定代表人马永胜个人农行卡转账150000.00元；2012年9月2日向怡海公司转账100000.00元；2015年1月19日、2016年3月21日向怡海公司股东马元转账150000.00元、189111.00元；还交了锅炉及相关配套设施费，至今还未对账。怡海公司已于2015年5月10日将案涉房屋的钥匙交付给了马福禄。马福禄的物权期待权应予保护，请求人民法院依法维护实际购买者的合法权益。请求依法撤销一审判决，请求改判。 韩高伟辩称，1、上诉人马福禄与被上诉人怡海公司签订的《房屋认购书》不属于法院查封之前签订的合法有效的商品房买卖合同。该认购书的内容不具备商品房买卖合同应当具备的要件，第四条明确约定乙方在甲方通知签订出售合同时逾期7到15天不来签订出售合同的，甲方不再保留其认购房号，足以证明该认购书属于预约合同。该认购书约定购房号是7号楼1单元某1室，案涉房屋的房号更名时间为2015年7月15日，该认购书的签订时间是2011年，不可能使用某1号新房号，无法确定该认购书的真实性。2、马福禄在诉状中称以现金和抵顶的方式付清了全款，但在一审庭审中，马福禄并未提交有关抵顶的证据。对房款的支付方式，马福禄本人前后说法不一致，提交的证据的总金额也大于所购房屋价款。足以认定上诉人与怡海公司之间不存在真实合法有效的房屋买卖关系及支付房款的事实。上诉人马福禄不享有足以排除执行的权益。 马福禄向一审法院起诉请求：1、请求立即停止对西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼（以下简称7号楼）1单元某1室房产（房屋认购书为康南路夏都之林7号楼1单元某1室）的强制执行，并解除查封扣押；2、本案诉讼费由怡海公司、韩高伟承担。 一审法院认定事实：韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案，该院受理后，韩高伟申请诉讼财产保全，该院作出（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定，冻结怡海公司银行账户内存款17061833.61元，不足部分查封、扣押其相应价值的财产。在具体采取保全措施时，该院依法查封了怡海公司名下位于7号楼1单元包含案涉某1室共24套房产、2单元共16套房产，合计40套房产。2015年9月30日，西宁市房屋权属登记中心法制科向该院出具《司法查封特别事项告知书》，内容为：“西宁中院：我中心已依据贵院出具的文号为（2015）宁民二初字第375-1号《民事裁定书》、《协助执行通知书》，对坐落于7号楼1单元某1室等40套房产进行司法查封（附房屋状况附表壹份，40套房产共计5013.66平方米，以上房产均属期房网上签约状态，尚未办理产权证），查封期限叁年（2015年9月30日至2018年9月29日）。以上房产须告知事项如下：该房产已由怡海公司期房签约出售给了海南州融达小额贷款有限公司（以下简称融达公司），故被执行人为融达公司，非贵院要求的怡海公司。其中1单元某2室及2单元某3室，已被西宁市城东区人民法院司法查封，对于以上两套房产，贵院为轮候查封。希知悉。”2015年12月15日，韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案该院审理作出（2015）宁民二初字第375号民事判决，怡海公司向韩高伟偿还借款本息共计17061833.61元；驳回韩高伟的其他诉讼请求。怡海公司不服该判决向青海省高级人民法院提出上诉，经审理作出（2016）青民终78号民事判决，维持西宁中院（2015）宁民二初字第375号民事判决第二项；变更第一项为：怡海公司向韩高伟偿还借款本息共计15600000.00元。该判决生效后，因怡海公司未按期履行义务，韩高伟于2016年6月28日向该院申请强制执行，该院作出（2016）青01执194号执行裁定，冻结、划拨怡海公司银行账户存款15821698.24元，若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。执行过程中，该院依法对依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定书已查封冻结的被执行人怡海公司名下位于7号楼1单元包括案涉某1室共23套房产、2单元共15套房产，合计38套房产移送进行价值评估，剩余两套房屋某2室、某3室因轮候查封未移送。2016年12月15日，该院作出（2016）青01执异194号之一执行裁定，终结青海省高级人民法院（2016）青民终78号民事判决的本次执行程序。2018年1月18日，韩高伟向该院申请恢复执行，该院作出（2018）青01执恢13号执行裁定，冻结、划拨怡海公司名下银行存款17481361.80元，若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。恢复执行后，该院于2019年4月29日作出（2018）青01执恢13号之一执行裁定，拍卖被执行人怡海公司名下位于7号楼1单元包括案涉某1室等26套房产，并于同年5月8日发布拍卖公告。因该院依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定对被执行人怡海公司名下位于7号楼1单元、2单元包含某1室房屋在内的40套房屋的查封期限自2015年9月30日至2018年9月29日届满，故该院于2018年9月26日向西宁市不动产登记服务中心出具（2018）青01执恢13号协助执行通知书，继续查封怡海公司名下位于7号楼1单元、2单元包含某1室在内的40套房产。案外人马福禄得知拍卖公告后，对其中的某1室房屋提出执行异议，该院于2019年7月9日作出（2019）青01执异99号执行裁定，驳回了案外人马福禄的异议请求。 另认定，2011年9月1日，怡海公司与马福禄签订《房屋认购书》约定：马福禄自愿订购7号楼1单元某1室房屋（现房号为某1室），总建筑面积为160.89平方米，单价为每平方米3700元，房屋总价为595293.00元。马福禄签订该认购书后，等怡海公司通知签订出售合同，同时支付首期款，如在通知后逾期7到15天不来签订出售合同的，怡海公司不再保留其认购房号。根据西宁市城东区民政局于2015年7月15日正式颁布的夏都之林小区地名使用证，怡海公司自编的9号楼后地名变更为昆仑东路281号夏都之林小区7号楼2单元，原有的7号楼编为7号楼1单元，原有的9号楼取消。根据怡海公司出具的《夏都之林涉及诉讼26套房屋新旧房号明细对照表》，案涉的某1室变更后的房号为某1室。《房屋认购书》签订后，马福禄多次向怡海公司支付购房款，2011年2月26日、9月1日、10月22日，2012年9月2日、2016年3月21日，怡海公司分别向马福禄开具编号为4013029、0017161、0411326、2692679、3360474的收据，分别载明：马福禄现金交纳康南路7#楼某4室定金20000.00元、7-某1房款40000.00元、房款80000.00元、信用社转账房款100000.00元、农信社转账房款189111.00元。马福禄向怡海公司付清部分房款后，双方并未签订正式的商品房预售合同或商品房买卖合同，亦未办理房屋产权变更登记手续。 再认定，怡海公司就案涉的7号楼于2011年9月30日取得商品房预售许可证，7号楼主体验收于2013年通过，但至今未组织竣工验收。2019年11月28日，该院组织双方当事人前往案涉房屋所在地进行现场勘察，马福禄未入住案涉某1室，房屋内水电暖均未开通。 一审法院认为，本案的争议焦点为：马福禄对案涉房屋享有何种权利，该权利是否足以排除强制执行。本案中，马福禄作为买受人直接向房地产开发企业怡海公司认购商品房，案涉房屋现登记在房地产开发企业怡海公司名下，故本案情形应参照《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定，审查马福禄作为商品房消费者是否享有物权期待权，是否足以排除强制执行。首先，本案在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同。马福禄与怡海公司签订《房屋认购书》是在2011年9月1日，应在人民法院查封之前。其次，关于如何认定马福禄与怡海公司签订的《房屋认购书》性质的问题，该院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，马福禄与怡海公司签订的认购书明确了双方当事人的名称、商品房的位置、房号、价款、交付方式等基本情况，但对于房屋交付标准、交付时间、违约责任等主要内容并未约定，综合上述情形，该认购书并不具备商品房买卖合同的基本要素，该认购书的性质应系为将来订立正式商品房买卖合同而签订的预约合同，而非商品房买卖合同。该认购书不能认定为《执行异议和复议案件规定》第二十九条第一款所称的合法有效的书面买卖合同。马福禄不享有对案涉房屋的物权期待权，亦不享有足以排除强制执行的民事权益。故其要求立即停止对7号楼1单元1274室房产的强制执行并解除查封扣押的诉讼请求不成立，该院依法驳回。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决驳回马福禄的诉讼请求。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2013年4月13日，怡海公司与融达公司签订《借款合同》，约定怡海公司从融达公司处借款10000000.00元，用于流动资金周转，利率为月利率20‰，按月结息，结息日为每月20日。怡海公司和施工方陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司以抵押人的名义与融达公司签订《抵押合同》，约定为保证《借款合同》的切实履行，怡海公司将其所有的坐落于7号楼1单元和2单元，面积为5013.66平方米的40套房屋抵押给融达公司，抵押合同担保的范围包括债务本金、利息、违约金、实现债权的费用。合同签订后双方并未前往房产部门对抵押房产进行登记备案，而是签订商品房预售合同后，将上述房产在西宁市房地产交易管理所办理了预售登记。2015年8月20日，融达公司作为出让人、韩高伟作为受让人和债务人怡海公司签订债权转让合同，约定融达公司将借款本息全部转让给韩高伟，韩高伟同意受让该债权，怡海公司同意将本息全部直接向韩高伟偿还，担保该债权的抵押权利一并转让。因韩高伟向怡海公司索要上述借款本息未果，将怡海公司诉至法院，本院作出（2016）青民终78号判决。 还查明，马福录的户籍常住人口登记卡上记载马福禄为曾用名。马元为怡海公司股东。马福禄于2008年1月18日向怡海公司法定代表人马永胜转账交纳150000.00元预收房款、2015年1月19日向怡海公司股东马某转账交纳150000.00元房款、2013年5月24日、2016年3月21日交纳锅炉安装费9186.00元、土地证办理费用、维修费、装修押金、物业费31889.00元。 再查明，怡海公司将案涉房屋钥匙于2015年5月10日交付马福禄。 根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本案争议焦点为：马福禄是否对执行标的（案涉房屋）享有其他足以阻止执行的民事权益？从以下两个方面加以说明： （一）关于马福禄对讼争房屋是否享有受法律保护的实体权利 本院认为，本案是因怡海公司不履行法院生效判决确定的给付金钱义务而由韩高伟向法院申请强制执行，即属金钱债权执行，被执行的标的物为怡海公司开发的商品房。马福禄作为案涉房屋的买受人，对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”比较上述两条规定：从条文主旨来看，第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人及不动产均可适用；而第二十九条是对商品房消费者物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对房地产开发企业的被执行人所开发的商品房而规定的特别条款。从立法精神及意图来看，第二十九条强调对民生权利即生存权、居住权的保护，故着眼点在于所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，该条既不要求买受人主观上无过错，也不要求支付全部价款，更不要求占有房屋，总体上比较宽泛。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，对于法律的适用，不应因有特别规定的保护，而排斥一般保护。即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。就本案而言，融达公司与怡海公司签订《借款合同》后，对案涉房产虽签订《抵押合同》，但并未办理抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；”之规定，融达公司对案涉房产的抵押权并未设立，后融达公司、怡海公司、韩高伟协商将《借款合同》《抵押合同》所涉权利义务一并转让给韩高伟，韩高伟对案涉房产亦不享有抵押权。故本案买受人马福禄在不符合第二十九条规定的情形时，可适用第二十八条之规定。关于马福禄的情形是否符合第二十八条之规定，从以下四点进行分析认定： 第一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 本院认为，首先，2011年9月1日马福禄即与怡海公司签订《房屋认购书》，而案涉房屋于2015年9月30日被人民法院查封，显然马福禄与怡海公司签订合同的时间是在人民法院查封之前。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，怡海公司于2011年9月30日取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，于2011年9月1日与马福禄签订《房屋认购书》，该认购书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。关于该《房屋认购书》是否应认定为商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，本案马福禄与怡海公司签订的《房屋认购书》明确了双方当事人的名称、商品房的位置、具体房号、面积、单价、总价、付款方式，且怡海公司已按约定收受了全部购房款，并将房屋交付马福禄，双方买卖合同已实际履行，该《房屋认购书》应认定为商品房买卖合同。另外，第二十八条是对买受人物权期待权的保护，之所以规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，是因为物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。我国法律虽承认物权行为，但并不承认物权行为的独立性，物权的变动实行“债权合意加登记”，所以，物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并且有效。买受人的物权期待权从权利性质上虽非物权，但由于其正在接近物权，对其保护的前提和基础也是其未来将过渡为物权，因此作为其权利基础的债权必须合法有效。从立法精神及意图来看，“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，意在强调交易的善意而非为规避执行、要有债的合意及基础法律关系的有效性，而不应对合同内容本身是否完备过于严苛。故应认定马福禄与怡海公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 第二，在人民法院查封之前已合法占有该不动产。 本院认为，马福禄已于2015年5月10日（人民法院查封之前）领取案涉房屋钥匙，应视为对案涉房屋已经有事实上的管理和支配权，至于其是否实际入住并非占有的必要条件，此处的占有应采“支配控制说”，故应认定马福禄在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。 第三，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。 本院认为，马福禄购买的1套案涉房屋总价为595293.00元，二审中马福禄提交：2008年10月11日盖有怡海公司财务专用章收据及2008年1月18日银行转账凭条，主张其实际于2008年1月18日向怡海公司法定代表人马永胜转账交纳150000.00元预收房款；2016年3月11日盖有怡海公司财务专用章收据及化隆回族自治县农村信用合作联社存款业务回单,主张其实际于2015年1月19日向怡海公司股东马某转账交纳150000.00元房款；2013年5月24日盖有怡海公司财务专用章收据，主张其向怡海公司交纳锅炉安装费9186.00元；2016年3月21日盖有怡海公司财务专用章收据，主张其向怡海公司交纳土地证办理费用、维修费、装修押金、物业费31889.00元。马福禄称其已交房款与土地证办理费用、维修费、装修押金、物业费、锅炉安装费抵顶，其已超额交纳了房款。韩高伟的委托代理人对上述前三份证据的真实性不认可，认为上述第1笔款项转给马永胜、第2笔款项转给马某，收据上的交款人为“马福录”，而非“马福禄”，不能证实马福禄向怡海公司交纳了房款。怡海公司的委托代理人苗军对上述证据的真实性不持异议，认为马福禄已交纳了房款，双方还没有进行结算。综上，二审中，马福禄提交的交纳房款证据均有怡海公司财务章，有银行转账凭证，能相互印证，交纳的房屋配套设施款项等杂费亦均有怡海公司财务章，共计341075.00元，应予认定，加上一审判决已经认定的马福禄交纳的房款，应认定买受人马福禄就案涉房屋已支付全部价款。 第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。 本院认为，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。即马福禄虽未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，马福禄对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。 综合以上分析，马福禄与怡海公司之间签订了合法有效的房屋买卖合同，马福禄按照合同的约定履行了支付全部购房款的义务，并已实际占有讼争房屋。虽因不动产变更登记事项尚未完成，马福禄不是房屋所有权人，但其因合法有效的房屋买卖合同而对讼争房屋享有物权期待权，该权利依法应受法律保护。 （二）关于马福禄享有的实体权利是否能够排除强制执行 本院认为，从性质上而言，物权期待权属于债权范畴，但该债权不同于一般的债权。马福禄已经依照合同履行完毕支付取得物权之对价等义务，预期物权将确定无疑地变更到其名下，在与申请执行人实现一般债权发生冲突时，应优先保护马福禄的物权期待权。本案中，韩高伟申请执行讼争房屋，系基于其与怡海公司借款合同纠纷。该案中，怡海公司应对韩高伟承担金钱给付义务，执行行为的基础为一般金钱债权。马福禄在讼争房屋被查封之前已享有应受法律保护的物权期待权，该权利能够排除针对讼争房屋韩高伟对怡海公司的金钱债权的实现。原审法院认定马福禄不享有足以排除强制执行的民事权益，并据此驳回马福禄的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上，本院认为，马福禄作为案涉房屋的买受人，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并已付清全部房款，实际占有案涉房屋的情况下，其物权期待权应予保护。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初461号民事判决； 二、不得执行位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元某1室房产（房屋认购书为康南路夏都之林小区7号楼某1室），并解除保全措施。 青海省西宁市中级人民法院（2019）青01执异99号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 一、二审案件受理费各100.00元，由韩高伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祁得春 审 判 员 李雨田 审 判 员 商海英 二〇二〇年六月十一日 法官助理 程克文 书 记 员 冶 明