四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16912号 上诉人（一审被告）：魏天胜，男，1963年5月17日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：张永伟，四川博锐律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐震霞，女，1977年5月14日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 一审被告：青羊区宏宾奶汤面店，住所地：四川省成都市青羊区金阳路79号附9号。 经营者：魏宏宾。（曾用名：魏波），男，1984年6月29日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 一审被告：魏宏宾（曾用名：魏波），男，1984年6月29日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 一审被告：姜栋会，女，1968年9月28日出生，汉族，住四川省天全县。 三一审被告委托诉讼代理人：张永伟，四川博锐律师事务所律师。 上诉人魏天胜因与被上诉人徐震霞、一审被告青羊区宏宾奶汤面店（以下简称宏宾面店）、一审被告魏宏宾、一审被告姜栋会健康权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初12923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人魏天胜上诉请求：撤销一审判决，改判与伤残和误工有关的赔偿金额或者发回重审。事实和理由：徐震霞单方委托鉴定的鉴定意见书已经被重新鉴定的鉴定意见书推翻；徐震霞住院及复诊的医院都是四川省骨科医院，均无“骨性关节炎”、“创伤性关节炎”的诊断，但在双方当事人选定鉴定机构的第二天，成都中医药大学附属医院《门诊病情证明书》诊断徐震霞患有“骨性关节炎”、“创伤性关节炎”，重新鉴定依据的成都中医药大学附属医院《门诊病情证明书》的客观性存疑，该鉴定意见书不能作为定案的依据；一审法院对徐震霞是否构成伤残的事实没有查清；徐震霞向法庭提交的工资证明载明徐震霞的工资按月发放，是固定工资，但徐震霞不能提供证据证明收入减少，一审法院支持误工费适用法律错误。 被上诉人徐震霞答辩称，一审判决采信的鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定依据、鉴定结论符合法律规定，魏天胜称成都中医药大学附属医院《门诊病情证明书》的客观性存疑没有任何依据；一审判决支持误工费符合法律规定；请求二审法院驳回魏天胜的上诉请求。 一审被告宏宾面店、一审被告魏宏宾、一审被告姜栋会述称，同意魏天胜的上诉理由和请求。 徐震霞向一审法院起诉请求：1.判令宏宾面店赔偿徐震霞的医疗费40686.49元（其中后续医疗费9100元）、住院期间伙食费750元、护理费12600元、营养费3150元、交通费500元、辅助器具费120元、伤残赔偿金61454元、误工费72360元、被扶养人生活费24190.1元、精神损失费8000元、司法鉴定费2000元、共计225339.89元，扣除魏天胜已支付费用10000元，尚应支付徐震霞215339.89元；2.判令宏宾面店承担本案全部诉讼费用；3.判令由魏宏宾、魏天胜在宏宾面店无法清偿上述费用时承担连带赔偿责任。一审审理中，徐震霞将误工费的诉讼请求增加为96480元；并要求姜栋会承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年2月28日，姜栋会驾驶川APB8418号电动自行车，沿成都市青羊区金凤路由清江西路方向逆行往金阳路方向行驶至金瓯路与金凤路交叉路口时，与徐震霞驾驶的川AA1D113号电动自行车相撞，造成两车受损，徐震霞受伤。2018年3月2日，成都市公安局交通管理局第四分局出具《道路交通事故认定书》，确定姜栋会承担事故全部责任，徐震霞不承担事故责任。 2018年2月28日，徐震霞在成都市西区医院的影像学诊断为：1.右侧胫骨外侧平台塌陷，其内骨质结构中断，内见斑片状长T1长T2灶，考虑右侧胫骨外平台塌陷性骨折并骨髓水肿损伤，必要时候请结合膝关节平片及CT检查。2.腓侧副韧带稍肿胀，信号增高，考虑Ⅰ-Ⅱ级损伤；髌韧带内见小斑片状稍长T2信号灶考虑变性或轻度损伤。3.髌上囊及关节腔积液（积血），并可见脂液平。右膝前方软组织稍肿胀。 2018年3月1日至2018年3月6日，徐震霞在成都体育学院附属体育医院住院治疗，成都体育学院附属体育医院出具的徐震霞的《出院证》载明，“……诊断1.右胫骨平台骨折；2.右膝外侧副韧带损伤；3.右膝创伤性滑膜炎……出院注意事项：院外继续治疗”。经结算，徐震霞在该期间的住院费用为3182元。 2018年3月6日，徐震霞在四川省骨科医院继续入院治疗，后于2018年3月15日出院，《出院证明书》载明，“……出院诊断：中医诊断：右胫骨平台骨折，辩证：骨断筋伤，血瘀气滞；西医诊断：右胫骨平台骨折（SchatzkerⅡ型，川骨十字分型Ⅰe）……出院医嘱：1.出院后休息叁个月，陪护壹人，加强营养。2.扶双拐患肢不负重下地行走，根据门诊随访情况调整负重的时间和方式；合理加强伤肢屈伸膝功能及股四头肌肌力锻炼，严防外伤，禁剧烈运动；每3-5天更换切口敷料，保持切口敷料清洁干燥，术后2-3周切口愈合拆线……”。经结算，徐震霞在该期间的住院费用为27041.95元，治疗期间的门诊费用花费891.1元。 2018年6月19日、2018年7月3日、2018年7月17日、2018年7月31日、2018年8月14日、2018年8月28日,徐震霞在四川省骨科医院检查，医院均出具《病情证明》，治疗建议均载明为“休息贰周，门诊复查……”。期间，徐震霞花费交通费147元。 2018年8月17日，徐震霞委托成都联合司法鉴定中心对其伤残等级（参照《人体损伤致残程度分级》2017）、后续治疗费进行鉴定。2018年8月27日，成都联合司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明：“……六、鉴定意见：被鉴定人徐震霞因车祸致右胫骨平台骨折，经医院手术治疗后；目前，遗留右膝关节活动功能部分丧失；属十级伤残；后续治疗费为：7800～9100元。”徐震霞支付鉴定费2000元。 2019年1月19日，徐震霞于成都中医药大学附属医院·四川省中医院处诊治，产生的医药费为318.16元，挂号费为14元，检查费为139.5元，共计470.7元。 一审另查明，徐震霞在四川和骏律师事务所2017年3月至2018年2月的收入为90300元；在成都市武侯区司法局2017年3月至2018年2月的法律援助值班补贴为14640元。徐震霞育有一女田某，出生日期为2006年1月8日。徐震霞之母金晓曼出生于1954年12月16日。 魏天胜系宏宾面店实际经营者，姜栋会系在履行职务行为的过程中发生的此次事故。魏天胜已垫付10000元医疗费用。 一审审理中，因魏天胜申请，一审法院委托四川求实司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》对徐震霞的致残程度进行重新鉴定。四川求实司法鉴定所于2019年1月28日出具《法医学鉴定意见书》，载明：“……六、鉴定意见：被鉴定人徐震霞的致残程度为十级。”该次鉴定费用为1730元。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、《道路交通事故认定书》《成都体育学院附属体育医院出院证》《成都市西区医院MR诊断报告单》《四川省骨科医院出院证明书》、四川省医疗卫生单位住院费用结算票据、四川省医疗卫生单位门诊票据、出租车发票专用票、《收入证明》、扣缴个人所得税报告表、常住人口登记卡等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，徐震霞与姜栋会发生事故，从成都市公安局交通管理局第四分局出具的《道路交通事故认定书》来看，姜栋会承担事故全部责任。因姜栋会侵权行为导致徐震霞受损害，责任人应承担相应赔偿责任。徐震霞主张宏宾面店、魏天胜、姜栋会承担连带赔偿责任，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”、《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”以及参照最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，宏宾面店认可姜栋会此次事故是在履行职务的过程中发生，故此次事故应由宏宾面店承担相应的侵权责任，魏宏宾作为宏宾面店营业执照上所登记的经营者，魏天胜作为宏宾面店的实际经营者，应对姜栋会的侵权共同承担责任。 针对具体赔偿责任，徐震霞经两次鉴定均被认定为十级伤残，虽然宏宾面店、魏宏宾、魏天胜、姜栋会对鉴定结果有异议，但魏天胜提出重新鉴定的理由并不充分，故一审法院对鉴定结论予以采信。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，对于徐震霞所主张的损失，具体分析如下： 对于医疗费，徐震霞主张宏宾面店、魏宏宾、魏天胜赔偿的医疗费为40686元，其中包含了9100元的后续医疗费用，徐震霞向一审法院提交了因该次交通事故所花费的各项医疗支出共计31586.49元的相应凭据，但根据其委托成都联合司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，其后续医疗费用为7800～9100元，故一审法院对后续医疗费7800元予以认可，徐震霞并未举证证明后续医疗费的实际产生数额，故对实际超出部分，徐震霞可待产生后另行主张。医疗费用共计为39386.49元（31586.49元+7800元）。对徐震霞主张支付其医疗费的诉讼请求，一审法院在39386.49元的范围内予以部分支持。 对于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，徐震霞分别于2018年3月1日至2018年3月6日及2018年3月6日至2018年3月15日入院治疗，在3月15日出院后医嘱要求休息3个月，之后徐震霞在医院检查，从6月19日至8月28日，医嘱均要求其休息，因此徐震霞一直处于误工状态，成都联合司法鉴定中心于2018年8月27日鉴定徐震霞构成为十级伤残，徐震霞2017年3月至2018年2月的专职律师收入为90299元，司法局值班补贴为14640元，一审法院认为，值班补贴不属于徐震霞的固定收入，故该部分不能计为误工费，因此依据法律规定，徐震霞的误工费应计算从2018年2月28日计算至定残日前一天即2018年8月26日，即为44531（90299元/365天×180天），对徐震霞主张支付误工费72360元的诉讼请求，一审法院在44531元的范围内予以部分支持。 对于护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，徐震霞入院接受治疗的时间共计15天，四川省骨科医院的出院医嘱载明出院后休息三个月，陪护一人，故徐震霞的护理费为12600元（120元/天×105天）。 对于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”徐震霞仅提交了其在2018年6月19日至2018年9月11日进行医疗检查的147元交通费票据。故对徐震霞主张支付交通费500元的诉讼请求，一审法院在147元的范围内予以部分支持。 关于住院伙食补助费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，徐震霞在住院期间的伙食补助费为450元（30元/天×15天），一审法院对徐震霞主张支付450元的住院伙食费予以支持。 关于营养费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，医嘱要求加强营养，因此徐震霞营养费应为300元（20元/天×15天），徐震霞主张3150元的营养费，一审法院在300元内予以支持。 关于残疾赔偿金，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”之规定，2017年度四川省城镇居民人均可支配收入为30727元，残疾赔偿金应为61454元（30727元/年×20年×0.1）。徐震霞主张残疾赔偿金61454元符合事实及法律规定，一审法院予以支持。 关于被扶养人生活费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，徐震霞的被抚养人田某年龄为12岁，其母亲金晓曼年龄为64岁，2017年四川省城镇居民人均消费性支出为21991元，因此，被扶养人生活费为24190.1元（21991元／年×6年×0.1×0.5＋21991元／年×16年×0.1×0.5）。 关于徐震霞主张的餐具及辅助器具费用120元，司法鉴定费用2000元，徐震霞提供的证据能够证明其损失，一审法院予以支持。 关于精神损害赔偿金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”徐震霞构成十级伤残，结合本案实际情况，一审法院酌定精神损失费为3000元，对其主张的超出部分，一审法院不予支持。 故在案涉交通事故中魏宏宾、魏天胜应当承担的费用总计为188178.59元（39386.49元+44531元+12600元+147元+450元+300元+61454元+24190.1元+120元+2000元+3000元），扣除已支付的10000元，还应承担的费用为178178.59元。对于徐震霞主张的医疗费、住院期间伙食费、护理费、营养费、交通费、辅助器具费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损失费、司法鉴定费总计225339.89元的诉讼请求，一审法院在178178.59元的范围内予以部分支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决魏宏宾、魏天胜于判决发生法律效力之日起十日内向徐震霞赔付医疗费、住院期间伙食费、护理费、营养费、交通费、辅助器具费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、司法鉴定费178178.59元；驳回徐震霞的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1477元，由徐震霞负担255元，由魏宏宾、魏天胜负担1222元。鉴定费1730元，由魏宏宾、魏天胜负担。 徐震霞在二审中向本院提交了成都体育学院附属体育医院于2019年9月28日开具的病情证明、门诊病人治疗单、处方笺、门诊票据2张，于2019年10月11日开具的门诊病人治疗单、处方笺、门诊票据2张，于2019年10月18日开具的处方笺、门诊病人治疗单、门诊票据2张，拟证明徐震霞患有创伤性关节炎的情况。针对徐震霞提交的前述证据，魏天胜、宏宾面店、魏宏宾、姜栋会质证认为，一审鉴定依据的伤情系右膝骨性关节炎和右膝创伤性关节炎，徐震霞提交前述证据载明徐震霞的诊断意见为右膝关节创伤性关节病，二者并不一致。本院经审查认为，徐震霞提交的前述病历资料中关于“右膝关节创伤性关节病（筋骨失养）”的诊断意见，与成都中医药大学附属医院/四川省中医院于2019年1月19日开具《门诊病情证明书》中关于“右膝骨性关节炎、右膝创伤性关节炎”的诊断意见能够吻合，证明徐震霞因本案事故导致的伤情，本院予以采信。 魏天胜、宏宾面店、魏宏宾、姜栋会在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审另查明，2019年9月28日，徐震霞到成都体育学院附属体育医院门诊治疗，诊断意见为“1.右胫骨平台骨折术后；2.右膝关节创伤性关节病”。2019年10月11日，徐震霞到成都体育学院附属体育医院门诊治疗，诊断意见为“右膝关节创伤性关节病（筋骨失养）；右胫骨平台骨折术后”。2019年10月18日，徐震霞到成都体育学院附属体育医院门诊治疗，诊断意见为“右膝关节创伤性关节病（筋骨失养）；右胫骨平台骨折术后”。 二审认定上述事实，采信了徐震霞在二审中提交的成都体育学院附属体育医院病情证明、门诊病人治疗单、处方笺、门诊票据等证据。 二审经审理查明的其它事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审法院认定徐震霞因2018年2月28日事故导致十级伤残是否正确？2.一审判决支持徐震霞关于误工费的诉讼请求是否正确？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于徐震霞的伤残等级问题 四川求实司法鉴定所于2019年1月28日作出川求实鉴[2019]临鉴254号法医学鉴定意见书，依据成都中医药大学附属医院/四川省中医院2019年1月9日作出的门诊病情证明书载明的徐震霞遗留右膝创伤骨性关节炎的伤情和《人体损伤致残程度分级》十级5.10.6.13）条的规定，评定徐震霞的致残程度为十级。徐震霞在二审诉讼中亦补强了成都体育学院附属体育医院于2019年9月28日、2019年10月11日、2019年10月18日开具的病情证明、门诊病人治疗单、处方笺、门诊票据等证据，前述病历资料中关于“右膝关节创伤性关节病”、“右膝关节创伤性关节病（筋骨失养）”的诊断意见，与成都中医药大学附属医院/四川省中医院于2019年1月19日开具《门诊病情证明书》中关于“右膝骨性关节炎、右膝创伤性关节炎”的诊断意见能够相互印证，证明徐震霞因本案事故导致的伤情。魏天胜在本案诉讼中对徐震霞右膝创伤骨性关节炎伤情的真实性提出异议，进而认为依据该伤情作出的川求实鉴[2019]临鉴254号法医学鉴定意见书不应采信。但因魏天胜针对徐震霞提交的前述病历资料不能提供相反证据予以反驳，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，魏天胜应当承担举证不能的法律后果。故对其关于一审判决认定徐震霞伤残等级错误的上诉意见，本院不予采纳。 二、关于误工费的问题 徐震霞为证明受伤前的收入情况，在一审中提交了四川和骏律师事务所开具的收入证明和四川和骏律师事务所、国家税务总局成都市武侯区税务局盖章确认的《扣缴个人所得税报告表》，前述证据能够证明徐震霞2017年3月至2018年2月的收入为90299元，且每月收入并不固定的事实。一审法院参照徐震霞受伤前一年的收入状况计算其主张的误工费，有事实依据。徐震霞系四川和骏律师事务所律师，魏天胜关于徐震霞的收入固定没有实际误工损失的事实主张，既不符合律师行业惯例，亦无相应证据证明，故对其关于一审法院不应支持误工费的上诉请求，本院不予支持。 综上，魏天胜的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对各方当事人未上诉提出异议的赔偿项目和金额，本院不作调整。一审判决认定事实清楚，本院对判决结果予以维持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费1078元，由魏天胜负担（魏天胜多预交的二审案件受理费399元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年六月十八日 书记员  王 丹