文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终717号上诉人（原审被告）：重庆市泰诚建设工程有限公司，所在地重庆市涪陵区青羊镇安镇西路37号，统一社会信用代码915001022085027632。法定代表人：李建伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：聂明陶，重庆春意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成会，女，1967年9月12日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：张兰，系重庆市南川区为民法律服务所法律工作者。上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚建设公司）与被上诉人刘成会工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2020)渝0119民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月03日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人刘成会及其委托诉讼代理人张兰，上诉人泰诚建设公司的委托诉讼代理人聂明陶分别到庭接受了调查询问。本案现已审理终结。泰诚建设公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案的一、二审诉讼费由刘成会承担。事实和理由：1.原审判决对刘成会受伤前的月平均工资标准按6814元计算不合理，刘成会是杂工，工资低于社平工资的60%，其一次性伤残补助金和停工留薪期工资应按6106元×60%的标准计发；2.伙食补助费和护理费已委托班组长李勤俭支付给刘成会的丈夫梁建权，不应再承担；3.与刘成会之间不存在劳动关系且刘成会受伤时已达到法定退休年龄，其不应享受一次性工伤医疗补助金。刘成会辩称，在上诉人承建的工程中因公受伤并被依法认定为工伤玖级；上诉人未为被上诉人参加建设工程项目工伤保险，应承担工伤主体责任；李勤俭一审未出庭，其书面说明不具有证据效力，梁建权从李勤俭处领取的8000元系梁建权本人在项目上的工资；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。刘成会向一审法院起诉请求：依法判决泰诚建设公司支付工伤保险待遇149008元，其中：住院伙食补助费248元（8元/天×31天）、护理费2480元（80元/天×31天）、停工留薪期工资36192元（9048元/月×4月）、一次性伤残补助金81432元（9048元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4月）、劳动能力鉴定费400元、交通食宿费1000元。一审法院认定事实：刘成会于2017年9月12日达到法定退休年龄。2019年2月17日，刘成会在泰诚建设公司承建的南川区南侨豪荣华都工程项目施工工地上班。2019年3月30日，刘成会在施工中受伤，伤后送往南川区人民医院住院治疗31天，被诊断为：右侧多发肋骨骨折、肺挫伤、创伤性血胸、创伤性气胸。除住院期间医疗费被告已支付外，未支付其他费用。泰诚建设公司未安排人员护理。2019年10月17日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认字（2019）1038号《认定工伤决定书》，认定刘成会受到的伤害属于工伤，并由泰诚建设公司承担工伤主体责任。2019年12月5日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出涪陵劳初鉴字（2019）886号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。为此刘成会支付鉴定费400元。2020年1月3日，刘成会以泰诚建设公司为被申请人向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决泰诚建设公司支付其工伤保险待遇共计149008元。2020年1月10日，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会作出南川劳人仲不字（2020）第4号不予受理通知书，以申请人刘成会受伤时已超过法定退休年龄，不属于劳动争议仲裁调整范围为由，决定不予受理。刘成会于2020年1月19日向一审法院提起诉讼。另查明，重庆市2018年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为81764元（6814元/月）。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，刘成会于2017年9月12日达到法定退休年龄，于2019年2月受个人雇佣在泰诚建设公司承建的重庆市南川区南侨豪荣华都项目工程施工工地上班，双方建立的是劳务关系。刘成会在工地施工中受伤，经重庆市涪陵区人力资源和社会保障局认定为工伤，泰诚建设公司应承担工伤主体责任。超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的由用工单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用工单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。故，刘成会主张由泰诚建设公司支付工伤保险待遇的诉讼请求，应予以支持。关于刘成会主张的各项工伤保险待遇：（一）一次性伤残补助金。根据本案查明的事实，双方均未举示充分证据证明刘成会受伤前月平均工资标准，刘成会从事的行业为建筑行业，应按照工伤职工受伤时上一年度重庆市社平工资数额予以确定。刘成会于2019年3月30日遭受工伤，其受伤前本人月平均工资应确定为6814元/月作为计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇的本人工资标准。刘成会的一次性伤残补助金应当为61326元（6814元×9个月），对主张的超出部分不予支持。（二）停工留薪期工资。如前所述，刘成会的停工留薪期待遇应为27256元（6814元/月×4个月），对主张的超出部分不予支持。（三）一次性工伤医疗补助金。刘成会主张27256元（6814元/月×4个月），泰诚建设公司对此无异议，依法予以确认。（四）住院期间护理费和住院伙食补助费。刘成会主张2480元（80元/天×31天）和248元（8元/天×31天）。泰诚建设公司对计算标准和天数无异议，但认为已委托李勤俭代为支付刘成会的丈夫梁建权，其举示的李勤俭的书面证明刘成会不予认可，未另举示充分证据予以证明，对刘成会主张的住院期间护理费和住院伙食补助费予以确认。（五）鉴定费400元，并提供了鉴定费发票，泰诚建设公司无异议，予以确认。（六）交通食宿费，经医疗机构证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用才从工伤保险基金支付，但刘成会对此未举示充分证据证明，不予支持。综上，泰诚建设公司应向刘成会支付一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、停工留薪期工资27256元、住院期间护理费2480元、住院伙食补助费248元、鉴定费400元，共计118966元。参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条第一款、第三十六条之规定，判决如下：一、由重庆市泰诚建设工程有限公司在判决生效后十日内支付刘成会各项工伤保险待遇118966元。二、驳回刘成会的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘成会在泰诚建设公司承建的工地上做工受伤并被依法认定为工伤，因泰诚建设公司未为刘成会参加建设工程项目工伤保险，故应由泰诚建设公司承担工伤主体责任。关于刘成会的工资标准。因双方均未举示充分证据予以证明，原审法院参照《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》第二条第十项规定：“被认定为工伤的人员，工伤待遇按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险事实办法》及其相关配套文件规定执行，其中，工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。”确认以刘成会受伤前一年即2018年度重庆市社平工资6814元/月作为标准计算其一次性伤残补助金、停工留薪期待遇符合法律规定，泰诚建设公司的该上诉理由不能成立。关于伙食补助费和护理费。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”泰诚建设公司主张伙食补助费和护理费已委托班组长李勤俭支付给刘成会的丈夫梁建权，应承担相应的举证责任，其举示的李勤俭的书面证明刘成会不予认可，亦未另举示充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，泰诚建设公司的该上诉理由亦不能成立。关于一次性工伤医疗补助金。原审中泰诚建设公司对该一次性工伤医疗补助金无异议，原审法院予以确认并无不当；且刘成会经鉴定为9级伤残，由用工单位泰诚建设公司参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定支付其四个月本市上年度职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金于法有据，泰诚建设公司的该上诉理由也不能成立。综上所述，重庆市泰诚建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继雁审判员  王 利审判员  蔡 伟二〇二〇年六月二十九日（院印）书记员  洪 燕