辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5851号上诉人（原审被告）：沈阳时代建筑工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区沈新路。法定代表人：吴育良，职务系总经理。委托诉讼代理人：关燚，系辽宁君威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市宏欣建材有限公司，住所地：沈阳市于洪区于洪街道。法定代表人：薛建胜，职务系总经理。委托诉讼代理人：吴天文，贾奇，系辽宁常兴律师事务所律师。原审被告：王岁明，男，汉族，住辽宁省辽阳县。原审第三人：沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司，住所地：沈阳市于洪区造化镇。法定代表人：王全富，职务系总经理。上诉人沈阳时代建筑工程有限公司因与被上诉人沈阳市宏欣建材有限公司、原审被告王岁明、原审第三人沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区法院（2019）辽0114民初15749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法由审判员鞠安成（并任主审）担任审判长，与审判员刘春杰、贺新发组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳时代建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、沈阳时代建筑工程有限公司并非本案的真实债务人，一审已经查清该事实，上诉人从2018年7月28日开始陆续对真实承包人沈阳科赫星建筑工程有限公司及关联公司付款，于2018年12月20日与沈阳科赫星建筑工程有限公司补签工程分包协议，2018年12月24日确认除3%质保金外，沈阳时代建筑工程有限公司不欠任何该工程债务。本案的真实债务人应为沈阳科赫星建筑工程有限公司，其也是混凝土的实际使用人。债权转让协议是真实、到期并具有给付义务的债权，上诉人并不具有对沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司的给付义务。二、债权转让的基础是对债务人的通知为前提，本案沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司对上诉人诉前书面通知的数额为59530元。法律是严肃的，应以此作为裁判依据。三、沈阳时代建筑工程有限公司与沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》第5.2.2条款约定：余款在单体工程主体封顶后30天内全部结清，其中以总价款20%为车辆抵顶。因此，本案债权并非为全部为到期金钱给付义务。四、本案中，一审法院确认的利息没有事实和法律依据。上诉人与沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司违约条款的适用，并未经生效裁判确认，对于上诉人和沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司属于效力待定条款，一审法院不能直接适用与债权转让合同纠纷中，且并未考虑5.2.2条款的适用。对于被上诉人沈阳市宏欣建材有限公司的实际损失，原审中该公司并未提供任何证据证明，一审法院适用2019年8月20日前为银行贷款利率1.95倍，2019年8月20日后为拆借中心市场报价率195倍，没有法律依据，且对上诉人显失公平。被上诉人沈阳市宏欣建材有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告王岁明、原审第三人沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司没有发表答辩意见。原告沈阳市宏欣建材有限公司提出诉讼请求：1、判令被告支付原告欠款595,370元。2、请求人民法院依法判令被告自2018年12月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。3、请求依法判令被告自2018年12月11日起至实际给付之日止，按所欠金额的日千分之五支付违约金。4、诉讼费、保全费3496.85元、保函费1786.11元由被告承担。一审法院查明：2018年6月18日，时代建筑作为甲方与沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，工程名称沈阳君安汽车销售服务有限公司，施工单位时代建筑，开工日期2018年6月20日，竣工日期2018年8月31日，混凝土总数量5000m3，混凝土总价款壹佰叁拾万元整；付款方式为根据工程浇筑2000m3时，甲方3日内结80%货款，以此类推，单位工程每月浇筑不足2000m3，当月结清实供货款，余款在单体工程主体封顶后30开内全部结清，其中以总价款20%车辆抵顶。违约责任约定为甲方未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率，向乙方支付所欠货款的利息，同时按所欠金额的日5‰承担违约金。合同甲方盖章为“沈阳时代建筑工程有限公司项目部”。2018年12月3日，沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司与时代建筑《预拌混凝土结算单》记载尾款596050元，有手写“共计695370元，（尾款595370元）”字样。2018年12月24日，沈阳君安汽车销售服务有限公司与时代建筑作出结算单，内容为沈阳君安领克4S店土建工程已按合同全部完成。2019年5月20日，沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司（甲方）与乙方宏欣建材签订《债权转让及债务抵消协议》，约定：一、甲方承诺其对沈阳时代建筑工程有限公司、王岁明享有的595370元人民币和相应违约金、利息债权无权利瑕疵,保证该债权转让后,无任何第三方向乙方主张权利,如甲方承诺失实,给乙方造成损失的,甲方须赔偿乙方损失。(本合同所说的乙方损失包括但不限于乙方为主张权利或被动卷入纠纷支出的律师费、保险保函费、调查取证费、交通费)；二、甲方同意将其对沈阳时代建筑工程有限公司、王岁明享有的595,370元人民币和相应违约金、利息债权全部转让给乙方,用于抵消甲方拖欠乙方的货款595,370元,上述债权在本合同生效之时转移,甲方对乙方的债务在本合同生效之时抵消。2019年5月20日，沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司向时代建筑作出《债权转让通知书》，写明将对时代建筑、王岁明所享有的59530元债权及相应违约金、利息转让给宏欣建材。2019年10月30日沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司作出情况说明，转让的债权59,530元为笔误，实际为595,370元。另查明，2018年12月20日甲方时代建筑与乙方沈阳科赫星建筑工程有限公司（以下简称“科赫星公司”）签订《工程分包协议》，协议第一项约定，现有甲方时代建筑将承建的沈阳君安汽车销售服务有限公司领克4S店工程的后期工程分包给乙方科赫星公司，此后期工程的质量安全、工期、验收及竣工结算工程款等相关事宜都由乙方全部承担，并负责相关法律责任。王岁明系科赫星公司项目管理人员，《预拌混凝土结算单》尾款595,370元由王岁明确认。一审法院认为：涉案的预拌混凝土买卖合同甲方名称是被告时代建筑，加盖在买卖合同书上的印章是“沈阳时代建筑工程有限公司项目部”。通过庭审查明的事实，买卖合同所涉标的物混凝土用于沈阳君安汽车销售服务有限公司工程，时代建筑是该工程项目的承包方，承包后时代建筑又将该建设工程后期转包给科赫星公司具体施工，被告王岁明是该项目科赫星公司的项目管理人员，科赫星公司与被告时代建筑之间存在工程转包关系。混凝土买卖合同用于时代建筑承包工程，项目部印章不能否定时代建筑为买卖合同相对方。买卖合同签订后，合同乙方履行供货义务，由建设工程项目的管理人王岁明确认了合同尾款为595,370元。时代建筑与科赫星公司在买卖合同签订的竣工日期后，于2012年12月20日签订工程分包协议，约定内容为沈阳君安汽车销售服务有限公司领克4S店工程的后期工程，故科赫星公司非本案买卖合同的相对方，被告时代建筑对合同尾款595,370元负有给付义务。被告王岁明，非转让的买卖合同债权相对人，故不承担责任。本案涉及的买卖合同、债权转让合同、通知等均是当事人的真实意思表示，其内容和形式均合法有效，当事人应按照合同约定，自觉履行相应的义务。原告依与沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司签订的《债权转让协议》取得了债权人的资格，并通知债务人，因此，原告的诉讼请求，符合法律的规定，应予支持。关于原告提出的利息及违约金主张，根据双方合同约定，逾期按中国人民银行同期贷款利率，向乙方支付所欠货款的利息，同时按所欠金额的日5‰承担违约金，双方关于违约金的约定过高，依据法律规定，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，酌情调整为中国人民银行同期贷款利率1.95倍，关于起算时间，以确定尾款时间2018年12月11日起算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告沈阳时代建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市宏欣建材有限公司欠款595,370及违约金（违约金自2018年12月11日起至实际给付之日止,2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率1.95倍计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9754元，保全费3496.85元，由被告沈阳时代建筑工程有限公司负担。本院二审审理期间，二审法院查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。本院认为：本案审理的主要是上诉人沈阳时代建筑工程有限公司与原审第三人沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司之间的买卖合同关系，而且各方当事人对于原审第三人沈阳兴玖玖商品混凝土有限公司与沈阳市宏欣建材有限公司之间的债权转让关系并没有异议，故本案的案由应定为买卖合同关系。上诉人与第三人签订的《预拌混凝土买卖合同》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。根据庭审时的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一是上诉人应否以现金清偿全部债务；二是一审判决认定的违约金标准是否过高。关于焦点一。上诉人主张在案涉合同第5.2.2条中约定总价款的20%应以车辆抵顶，故上诉人不应以现金形式支付全部价款。但上诉人没有在合同约定的给付期限内履行给付货款的义务，故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被上诉人在上诉人没有按期履行合同义务时，有权选择上诉人承担违约责任的方式，现被上诉人主张上诉人以现金形式支付剩余价款，具有事实和法律依据，依法应予支持。关于焦点二。本案双方在合同中第7.1条约定，如果逾期支付货款，同时按照所欠金额的日5‰承担违约金，但该违约金计算标准折合成年利率为180%，明显超过了现有法律所能保护的范围，因此，一审法院依法将该违约金标准向下调整至基准贷款利率的1.95倍，符合法律规定，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人沈阳时代建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9754元，由上诉人沈阳时代建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  刘春杰审判员  贺新发二〇二〇年六月九日法官助理谢日恒书记员关瑞婷