湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终527号上诉人（原审被告）：柯善国，男，1955年5月5日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：李运定（系柯善国妻弟），1971年9月27日出生，汉族，户籍地为湖北省郧西县，现住湖北省郧西县。被上诉人（原审原告）：胡先建，男，1986年6月27日出生，汉族，住湖北省郧西县。上诉人柯善国因与被上诉人胡先建公共场所管理人责任纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2019）鄂0322民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柯善国上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡先建的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由胡先建承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决书第3至4页认定事实部分缺失对关键环节的事实认定。具体指：“10时许，白某某开车离开。程某与柯善国谈完事情后，发现胡先建在青龙山庄餐饮场所下边院内的一个塘子（非经营区）里钓鱼。后胡先建在停止垂钓攀爬院墙离开过程中，左足受伤。”这段事实认定中存在三大问题：问题1.未认定胡先建离开青龙山庄经营区的时间。问题2.未认定胡先建进入青龙山庄禁钓区（非经营区）的时间、地点、方式。而在一审判决书第6页认定柯善国与胡先建的赔偿责任范围时，断章取义的表述为：“同时，进入禁钓区院子的大门已上锁只能绕道大门上方攀爬院墙出来，存在安全隐患。”第6页下面“案涉事发，胡先建系成年人，其发现进入禁钓区的大门已上锁时，应该意识到该区域内属不允许垂钓的区域，但仍从缺口处跨越壕沟进入该区域垂钓，在绕道大门上方攀爬院墙时未注意自身安全。”问题3.关于胡先建在停止垂钓攀爬院墙过程中左足受伤的受伤地点问题，只有“过程中”三个字的模糊表述。胡先建的左足受伤是在非经营区的院墙里、院墙外，还是在青龙山庄经营区及非经营区之外的第三处地点？无法做出准确判断。针对以上三个关键事实问题，一审审判人员带领相关人员进行了两次实地勘察，在庭审过程中进行了充分的质证，上诉人明确答辩，即“胡先建脚部受伤的地点及原因只有其本人的陈述，没有其他相应的证据进行佐证，法院不可采信。”但一审判决书第6页载明“虽然柯善国对家犬追撵情节不子认可，胡先建也无其他证据印证，但并未否认胡先建受伤是在其经营的垂钓场所内。”这结论认定与庭审质证及答辨意见不能吻合，更无充分的证据证明。二、一审判决认定法律关系错误。一审判决书第5页关于柯善国与胡先建之间形成的服务合同关系认定有起点而没有终点。青龙山庄是娱乐场所，跟商场一样有其确定的四址边界和进出口，当消费者进入该区域进行娱乐时，服务合同成立，当离开区域走出出口，服务合同自行终止。胡先建在经营区钓鱼不满意后停止垂钓，向柯善国要求换个塘子钓鱼，柯善国“又让其换个才蓄水的塘子去试试”。柯善国非常明确的指明了塘子的位置“才蓄水的塘子”，这个塘子是在经营区，不可能到经营区外的禁钓区（非经营区），更不可能让胡先建去翻墙钓鱼。因此，胡先建要求换鱼塘后，未按柯善国要求到“才蓄水的塘子”去，而是走出经营区大门，翻越院墙进入非经营区。胡先建的这一行为过程，已经终止了与柯善国的服务合同关系。根据合同法的基本特征，娱乐合同有其明确的对象、时间、地点的确定性和相对性。青龙山庄的经营者没有义务到经营区以外为他人承担安全保障义务。何况胡先建以非法的行为和方式进入非经营区偷钓，本应该受到法律的制裁和打击，为什么一审法院反而判决柯善国承担损害赔偿责任？三、关于判决柯善国的赔偿数额30%的责任，适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，人身侵权损害赔偿是按侵权人的过错程度来区分责任的，而不是参照交通事故赔偿形式区分主次责任。在第8页判决第二项里“驳回胡先建其他诉讼请求。”可是后面又列出“案件受理费、鉴定费、重新鉴定费项日，由柯善国负担363.24元”。此段判决上下矛盾，文意费解。更为严重的问题是：1.责任分担标准无依据，不知道是如何计算出来的。2.柯善国支付了重新鉴定费1678.56元是经过庭审质证的，庭审笔录是有记载的。而在判决书中却漏判，未予处理。四、胡先建提出的变更诉讼请求，是在一审普通程序完毕后，又补充开庭专门确认重新鉴定意见时才提出的。庭审中，胡先建提出“参照2019年度的标准”变更赔偿标准的请求。柯善国当时予以了反驳，“变更诉讼请求超过法律允许的最后期限（即答辩终结前）”。一审判决中对这一程序违法行为，不仅没有制止反而予以支持。五、一审判决书第8页载明本案适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十条、第十一条，但其条文内容与本案无关，属适用法律错误。胡先建辩称，1.是朋友程某带其去钓鱼，其对青龙山庄的情况不熟悉。程某找柯善国谈事，胡先建钓了一二十分钟没有钓到鱼，跟程某和柯善国说到其他地方去钓鱼，柯善国让胡先建自己去找个有鱼的地方去钓鱼，胡先建就去了柯善国所称的非经营区。但是胡先建对那儿的环境不熟悉，也没有人带路，并不知道是禁钓区，如果有人阻止或者告知，胡先建是不会去那儿钓鱼的。钓了大概半个小时，程某谈完事儿后，站在上面喊胡先建，他们说喊了没人答应，就顺着路边去找，看到胡先建在所谓的禁钓区钓鱼。程某喊胡先建走，因为刚开始上鱼，胡先建说让他等一会儿，程某说让胡先建玩一会儿，就先走了。当时是晚上十点多，也没有灯，比较黑。2.一审法官去了事发现场，对事发地点已经当面确认了，可以在现场照片上指认。3.胡先建经过的所有道路都有摄像头，受伤的地方也有摄像头，因为当时山庄养的狗追赶胡先建，胡先建是从所谓的禁钓区门口的院墙翻出去掉下去的时候摔伤的。胡先建进来的地方是一个有高度差的壕沟，能进来但出不去，胡先建按原路返回准备离开的时候发现出不去，还给程某发了信息，边发消息边往外走的时候遇到了狗，狗就一直在其腿上抓，由于害怕，也未对狗作出攻击。胡先建爬上院墙的目的是为了躲避狗，但因为天黑，刚爬上墙头就掉到外面受伤了。胡先建摔下去动不了还给程某发了个视频，告诉他刚走自己就摔伤了。4.胡先建心里是不认可一审判决的，但是没有上诉。一审判决柯善国承担责任的比例过低，其上诉要求不承担责任是不可能的。5.关于重新鉴定费，作为诉讼费的一部分，按照比例由双方当事人分担。6.一审判决适用2019年度的赔偿标准正确。胡先建向一审法院起诉请求：1.判令柯善国赔偿其各项损失共计128705元，其中：医疗费3497元、残疾赔偿金63778元（31889元/年×20年×10%）、误工费17366元（180天×35214元/年÷365天/年）、护理费8683元（90天×35214元/年÷365天/年）、营养费3600元、住院伙食补助费450元（9天×50元/天）、精神损害抚慰金4000元、被扶养人生活费25531元、交通费500元、鉴定费1300元。诉讼过程中，胡先建变更部分损失项目金额为：残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、误工费19182元（38897元/年÷365天/年×180天）、护理费9591元（38897元/年÷365天/年×90天）、营养费1800元、被扶养人生活费14397.60元[（23996元/年×12年÷2）×10%]；2.诉讼费由胡先建负担。一审法院认定事实：2018年10月16日晚上9时许，胡先建与程某、白某某一起到柯善国经营的位于郧西县城××××组俞家场鱼塘钓鱼。到达后，因程某与柯善国在青龙山庄餐饮经营场所院内某房间商谈事情，胡先建就在该院内一个池塘钓鱼。不久，柯善国听胡先建说钓不到鱼，就让其换个钓点试试。10时许，白某某开车离开。程某与柯善国谈完事情后，发现胡先建在青龙山庄餐饮场所下边院内的一个塘子（非经营区）里钓鱼，程某就催其赶快走，同时请柯善国去拿钥匙打开大门。因胡先建还想再钓一会儿鱼，程某便联系白某某开车来接其回家。后胡先建在停止垂钓、攀爬院墙离开过程中左足受伤。2018年10月17日，胡先建伤情经郧西县人民医院CT诊断为：左足跟骨粉碎性骨折，左足第5跖骨基底部少许撕脱性骨折，住院治疗1天，开支检查费、医疗费合计769.52元。2018年10月20日，胡先建入郧西县中医医院治疗，伤情诊断为左足跟骨粉碎性骨折、左足第5跖骨骨折，住院治疗9天，开支医疗费1804.52元，其出院医嘱：继续左足跖屈位管型石膏外固定6周，定期复查X线片；定期门诊复查（1-2周1次），不适随诊。2018年12月6日、12月13日，在郧西县中医医院复查，开支拍片检查费用合计543元。2019年1月23日，在十堰向氏骨科医院开支中草药费225元。以上共计开支医疗费用3342.04元。就受伤经济损失赔偿事宜因双方不能达成协议，胡先建申请司法鉴定，2019年4月5日，郧西鸿展法医司法鉴定所鉴定胡先建左足、第5跖骨骨折损伤致残程度评定为十级伤残；误工期为180日、护理期为一人护理90日、营养期为90日。胡先建为此开支鉴定费1300元。一审诉讼中，柯善国申请对胡先建误工期等重新鉴定。2019年10月24日，湖北医药学院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见：胡先建所受损伤误工损失共计180日，护理时间共计60日，加强营养时限自受伤之日起为60日。柯善国为此开支鉴定费1500元、挂号费4.50元、检查费141.06元、交通费33元，共计1678.56元。一审另查明，胡先建婚后生育一女胡某某，生于2013年4月1日。青龙山庄系程某某2017年3月14日经工商部门注册、与柯善国合伙经营的个体餐饮服务业字号，2018年3月份程某某退出合伙后，由柯善国独自经营，2019年5月9日已注销。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否建立了经营者与客户之间的服务合同关系；二、赔偿责任承担以及赔偿范围问题；三、精神损害抚慰金是否应支持。关于争议焦点一，双方是否建立了经营者与客户之间的服务合同关系。柯善国开设的山庄系经营餐饮、垂钓娱乐的特种服务业，对不同季节的垂钓活动，对垂钓者有时间上的限定和收费金额的规定，虽然胡先建此次垂钓不在限定的时间内，也未收取垂钓费用，但没有明确拒绝胡先建，且在胡先建说没有鱼可钓的情况下，又让其换个才蓄水的塘子去试试。因此，非规定时间内垂钓，也未收取垂钓费用的情形并不影响双方建立经营者与客户之间服务合同关系的成立。本案应认定胡先建此次垂钓与柯善国已形成经营者与客户之间服务合同关系。关于争议焦点二，赔偿责任承担以及赔偿范围问题。（一）关于胡先建所受人身损害的赔偿责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。就本案而言，判断柯善国是否应承担安全保障义务侵权责任，关键在于其是否有过错，胡先建所受损害是否属于其能够防止或者制止的损害范围。胡先建摔伤原因，按其陈述，是为躲避柯善国鱼塘院内饲养的家犬追撵，爬到院墙上跌倒所致，虽然柯善国对家犬追撵情节不予认可，胡先建也无其他证据印证，但并未否认胡先建受伤是在其经营的垂钓场所内。柯善国说让胡先建到才蓄水的塘子去试试时，没有具体说明是哪个院子里才蓄水的塘子，也未提醒下方院子内的塘子是不允许垂钓的情况。胡先建垂钓时间是晚上，即使柯善国的垂钓场所设置有“垂钓须知”（关于人身、财产安全方面的警示标牌），但未提供证据证明警示标牌设置有夜光功能，能起到安全警示作用；同时，进入禁钓区院子的大门虽然已上锁，但该大门下端狗圈至围栏之间仍有近4.2米空间距离没有加固围栏，垂钓者能自此缺口跨越壕沟进入禁钓区，却不能从该壕沟返回，只能绕道大门上方攀爬院墙出来，存在安全隐患。因此，对于胡先建所受人身损害，柯善国具有未尽到安全警示提醒保障义务的过错，应当承担侵权损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。案涉事发时，胡先建系成年人，属完全民事行为能力人，对自己的行为具备一定的预见能力和对风险的防范能力，其发现进入禁钓区的大门已上锁时，应意识到该区域内属不允许垂钓的区域，但仍从缺口处跨越壕沟进入该区域垂钓，在绕道大门上方攀爬院墙时未注意自身安全，对自己的损害后果负有重大过失（过错），应承担主要责任。综上，胡先建对损害后果的损失应自行负担70%的责任，柯善国应承担30%的赔偿责任。（二）赔偿范围问题。柯善国对医疗费用、残疾赔偿金等无争议，仅对胡先建诉请的误工、护理、营养期限、被扶养人生活费计算等存在争议。鉴于双方同意选择湖北医药学院法医司法鉴定所进行重新鉴定，对该所作出的司法鉴定意见书结论应予采纳，胡先建受伤误工时间、护理时间、加强营养时间应以该鉴定意见为准。对于被扶养人生活费，胡先建提交了其女胡羽曦的常住人口登记卡信息，可依规定计算金额。关于争议焦点三，精神损害抚慰金是否应支持问题。因胡先建对自己损害后果的发生具有主要过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，其要求赔偿其精神损害抚慰金的请求，不予支持。综上，结合庭审证据，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，胡先建的各项损失为医疗费3342.04元、误工费19182元（38897元/年÷365天/年×180天）、护理费6394元（38897元/年÷365天/年×60天）、交通费酌定100元（10元/天×10天）、住院伙食补助费400元（40元/天×10天）、营养费1200元（20元/天×60天）、残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）、被扶养人生活费14397.60元（23996元/年×12年÷2×10%）、鉴定费1300元，共计115225.64元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十条、第十一条之规定，并参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，一审法院判决：一、柯善国赔偿胡先建受伤经济损失共计34177.69元[（115225.64-1300）×30%]；二、驳回胡先建的其他诉讼请求。上述执行事项，限于判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1144元，鉴定费1300元，重新鉴定费1678.56元，共计4122.56元，由胡先建负担1760.32元，柯善国负担2362.24元。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明：1.根据胡先建申请的证人程某当庭陈述可以确认：胡先建先在院内一个池塘钓鱼，钓了半个多小时没钓到，就去房间找程某和柯善国说没有鱼，想到下面去钓，柯善国说“下面塘子才续的水，你去试试也可以”，然后胡先建就关门走了。柯善国对程某证人证言的真实性无异议。2.本案事故发生时，经营区的垂钓场所内和非经营区内全部灯光都已关掉，只有经营区的大门口有灯光。其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于柯善国应否承担本案侵权责任的问题。本案系公共场所管理人责任纠纷，经营者对经营场所的安全保障义务是一种法定的义务，当其违反该义务导致受害人发生人身、财产损害的，应当承担侵权责任。本案中，从柯善国许可胡先建进入其经营并对外开放的鱼塘时开始，其就对胡先建的人身和财产安全负有保障义务，且该保障义务应是积极的作为义务，如果未尽到该义务而造成损害后果，义务人应当承担责任。根据证人程某的当庭陈述，当胡先建表达了其想到下面去钓鱼的意思后，柯善国就应当采取积极的行为明确指明或引导其进入安全的垂钓场所，而不是简单的、含糊不清的告知其“到下面塘子去试试”，该告知是一个不具体的指向，尤其是在夜晚既未提供灯光照明、该场所又有多个鱼塘的情况下，对于不熟悉该垂钓环境的胡先建来讲，存在未知的人身安全隐患。同时，对于胡先建而言，其作为一个具备完全民事行为能力的成年人，通过跨越具有一定高度、落差较大的壕沟这种非正常途径进入一个有围墙的鱼塘区域时，其应当知道该区域起码在当时并非对外开放的经营场所。当柯善国和程某去找他时，发现并告知其不能在该鱼塘钓鱼时，其应当要求柯善国打开上锁的大门引导其出去，但其却在柯善国应程某要求返回去拿涉案鱼塘大门钥匙的过程中，自行翻越围墙导致受伤。综合全案，胡先建系通过非正常途径进入案涉鱼塘受伤，并非是在垂钓时因垂钓环境存在安全隐患而导致，是在其钓鱼完毕返回时翻越围墙时的自甘涉险行为所造成，其自身具有重大过失，应当承担主要过错责任。但，柯善国若能够在前期积极履行安全保障义务，明确指示或引导胡先建进入安全的垂钓场所，就能避免胡先建涉险进入案涉鱼塘垂钓，柯善国未履行前期义务，具有一定的过错。虽然其前述不积极作为行为本身不能直接导致本案损害后果，但与胡先建进入案涉鱼塘并翻越围墙受伤之间仍具有一定的因果关系。综合全案，一审判令柯善国对胡先建的损失承担30%的赔偿责任，并无明显不当，二审不予调整。二、关于一审判决是否存在互相矛盾及漏判的问题。柯善国认为一审判决驳回胡先建其他诉讼请求，但又要求柯善国承担案件受理费、鉴定费、重新鉴定费等2363.24元，互相矛盾，且对其垫付的重新鉴定费1678.56元存在漏判。本院认为，鉴定费属于诉讼费用的范畴，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故，一审法院将鉴定费及重新鉴定费并入诉讼费中一并分担并无不妥。但结合本案具体情况及胜败诉比例，一审法院对案件受理费及鉴定费的分担不合理，因其不属于判决主文部分，二审直接予以调整。另，重新鉴定费1678.56元确系柯善国已先行垫付，一审将其纳入诉讼费直接分担，柯善国可在后期向胡先建履行付款义务时按照本判决确定的分担金额予以抵扣。三、关于一审判决是否存在程序违法的问题。柯善国认为胡先建申请按照2019年度赔偿标准变更诉讼请求是在第一次开庭完毕、答辩终结后，法院补充开庭确定重新鉴定意见时才提出的，一审不应准许。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论终结之前，原告都可以增加诉讼请求。即，增加诉讼请求的最后期限是在法庭辩论终结前，而非柯善国上诉主张的答辩终结前。虽然一审最后一次开庭主要是为组织双方当事人针对重新鉴定作出的《司法鉴定意见书》进行质证，但质证后仍保障了双方当事人的辩论权。胡先建在法庭辩论终结前申请变更诉讼请求并不违反法律规定，一审予以准许正确。柯善国的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。四、一审法院在引用法律条文时，引用了与本案无关的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十条、第十一条之规定，明显有误，二审予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽引用法条有误，诉讼费用分担不当，但不影响案件裁判结果，二审对判决结果予以维持。柯善国的上诉不承担赔偿责任的请求不成立，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1144元、鉴定费1300元（胡先建已垫付）、重新鉴定费1678.56元（柯善国已垫付），合计4122.56元，由胡先建负担2970.73元，柯善国负担1151.83元（多支付的526.73元可从赔偿款中予以抵扣）。二审案件受理费343元，由柯善国负担。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年六月九日法官助理柏媛媛书记员奚悦