山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10901号 上诉人（原审原告）：青岛经济技术开发区海西租赁有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长白山路2号。 法定代表人：薛吉忠，总经理。 委托诉讼代理人：刘忠石，山东金口律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区长江路街道办事处濠北头社区居民委员会，住所地山东省青岛市黄岛区长白山路2号。 法定代表人：薛学库，社区主任。 委托诉讼代理人：杨希斌，青岛黄岛德倡法律服务所法律工作者。 上诉人青岛经济技术开发区海西租赁有限公司（以下简称海西租赁公司）因与上诉人青岛市黄岛区长江路街道办事处濠北头社区居民委员会（以下简称濠北头社区）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海西租赁公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书第一项、第二项，改判支持海西租赁公司在一审中诉讼请求；2、一、二审诉讼费由濠北头社区承担。事实与理由：海西租赁公司认为一审法院仅判决支持濠北头社区给付海西租赁公司可得利益损失260万元明显过低，理由如下：一、海西租赁公司主张可得利益损失的依据是合同法第一百一十三条规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据合同法第一百一十三条的规定，所谓可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的利益，也称为“预期实现和取得的利益”或“由于违约方的违约而导致守约方丧失的利益”，由此可见，可得利益具有未来性、期待性和现实性。按照当前对该问题的举证责任及裁判规则规定海西租赁公司在濠北头社区极度不配合的情况下，申请对涉案土地的房屋建筑面积、建筑成本及市场价格进行了鉴定，初步完成了对可得利益损失的举证责任。根据最高人民法院颁行的“法发（2009）40号”《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条的规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。在本案中，濠北头社区没有举证证实存在违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失，即零损失。因此，海西租赁公司根据三个鉴定报告，可得利益赔偿的损失的计算公式，可得利益损失赔偿额等于可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本，计算出20181966.59元的可得利益损失，是符合法律规定和当前法院对此类问题的裁判规则的。二、一审法院综合考虑以下因素（判决书第14页2-12行）没有依据。1、关于《包块开发合同》未能履行的原因是濠北头社区的违约行为，这已被生效法律文书所认可的，而且生效判决书并没有认定海西租赁公司存在违约行为，足以说明《包块开发合同》未能履行的全部原因就在濠北头社区，一审法院却以自己臆断改变了他们自己认定的事实，实在不妥。2、因为海西租赁公司与濠北头社区签约的时间是1995年，合同法实行之前，按照合同法司法解释一第一条的规定：实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。一审法院按照现在法律规定考虑海西租赁公司不具有开发资质是不对的。3、按照法律规定支持对可得利益的主张，是法律基于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。因此，法院支持可得利益，主要保护守约方的信赖利益，与其实际投入没有关系。4、至于拆迁户未及时拆迁房屋的责任在于濠北头社区，但不是解约的理由；濠北头社区发出解约通知书，目的是有意减少海西租赁公司损失的认定，没有任何根据。5、安置房子是可以市场交易的，濠北头社区在一审中明确认可，而且一审法院的认定也并不否认可以进入市场交易，事实上，濠北头社区对旧村改造的住房在2018年前村改时按照4100/平方米优惠补偿给村民，因此，一审法院将其作为一个综合因素考虑来降低可得利益错误。6、开发区的房子一直处于稳步上升的态势，只是升值的速度快慢问题，一审将开发区房地产市场的不确定性列为考虑因素，也没有依据。综上，海西租赁公司认为一审法院对本案的基本事实认定是正确的，但其认定的其他综合考虑因素没有任何事实和法律依据，必然导致将海西租赁公司主张的2000余万元的可得利益损失降至260万元没有依据，自由裁量的随意性太大，故海西租赁公司根据民事诉讼法的规定，依法上诉，请求依法纠正一审法院的错误，支持海西租赁公司在一审中的主张。 濠北头社区上诉及答辩称，一、涉案《包块开发合同》无法履行的原因是政府规划调整及法律法规变化等不可抗力因素和海西租赁公司自身原因造成，而非濠北头居委会违约造成。本案不能适用《合同法》113条，进而推演为可得利益赔偿方式。根据濠北头居委会申请法院调取的2006年黄岛国土资源局与濠北头居委会《征收土地协议书》（2006-83号）和青岛市人民政府《关于将位于黄岛区西部分国有建设用地使用权划拨给长江路街道办事处濠北头社区居民委员会的批复》中载明的“同意你局黄岛区国土资源分局与黄岛区长江路街道办事处濠北头社区居民委员会签订的《征收土地协议书》（2006-83号），将位于黄岛区西面积为21163平方米的土地征为国有”的内容，证明人民政府土地管理部门和规划部门从2006年即规划涉案地块为国有建设用地，不得用于房地产开发等商业经营用途。政府规划并非濠北头居委会有权阻止，继而延续到房地产开发法规的变化也非《包块开发合同》双方能够有权改变，双方均不具备房地产开发经营资格，特别是海西租赁公司自身不具备房地产开发经营资格，涉案《包块开发合同》丧失了履行的基本政策条件，并非濠北头居委会违约，也非濠北头居委会责任。海西租赁公司上诉主张适用合同法113条支持其可得利益请求不能成立。二、《包块开发合同》无法履行属于不可预见的合同风险，根据可预见性规则，本案不能适用可得利益赔偿方式。第一，《包块开发合同》未约定拆迁时间也未约定开工时间，体现为双方均无法预测拆迁时间，所以无法确定开工时间。因为没有约定履行期限，决定了开发利益的不可预见性和不确定性。而人民法院认定可得利益的前提是该利益必须是明确的、确定的。对于不能预见的、模糊不清的，不能认定可得利益。第二，随着时间的推移和政策、法规的变化，《包块开发合同》已经无法继续履行，这无疑属于不可预见的合同风险，合同风险来源于签订合同时居民尚未拆迁的客观现实状况和之后的政府土地规划调整、法律法规的改变，而非合作方违约造成，所以不应适用可得利益赔偿方式。三、海西租赁公司自身责任大于濠北头社区责任，根据过失相抵规则，本案也不能适用可得利益赔偿方式。1、一审法院（2016）鲁0211民初14959号《民事判决书》认定：“原、被告签订合同时依据当时的法律法规虽为有效，但合同的履行应当适用合同履行时的法律规定，原被告双方均不具备房地产开发经营资格，故合同客观上已经无法继续履行”，判决解除双方于1995年9月8日签订的《包块开发合同》。本案一审判决也认定“生效判决认定双方合同未能履行的原因在濠北头社区，但二审中并未认定导致合同未能履行的所有原因都在被告；原告不具备房地产开发经营资格，即不具备履行涉案合同的客观条件；房地产开发并非原告经营范围，该项目停滞不影响其主业经营；《包块开发合同》约定在开工前被告收取原告30万元，被告实际收取115000元，原告并未实际投入施工建筑成本5884030.71元，原告投入的仅为开工前的少量前期资金，整个项目并未占用原告大量经营资金；拆迁户未及时拆迁房屋是导致合同履行延后的主要原因；双方合同并未进入实质履行阶段”等。可见，海西租赁公司对合同不能履行的责任大于濠北头社区，以海西租赁公司的自身条件，所谓开发利益是不可得而非可得，根据过失相抵规则，法院也不应当支持海西租赁公司可得利益请求。2、涉案《包块开发合同》约定的“买卖楼座”方式，属于买卖农村集体宅基地性质，双方的行为非法，该合同应当依法终止履行而非继续履行。非法合同不能适用可得利益赔偿方式。3、对于濠北头社区收取的115000元楼座预付款的赔偿方式，《包块开发合同》有明确约定，即按照银行利率承担利息。既然合同约定了预收地皮费的赔偿方式，就应当按照约定执行，按照合同约定濠北头居委会也不承担可得利益赔偿责任。四、海西租赁公司提交的基本建设施工许可证、工程请照单、基本建设项目开工报告、勘探点平面布置图、工程地质勘察报告、地质剖面图、重型动力触探曲线图、工程质量目标管理责任书、建设工程施工质量监督申报书、建设工程施工资料监督通知书等一揽子“建设施工资料”皆为拿别人楼盘资料冒充自己施工资料的虚假证据，一审法院采信虚假证据，必然导致认定事实错误和判决结果错误。首先，签订《包块开发合同》时，涉案地块居民尚未拆迁，合同无法实施，故此濠北头居委会并没有对该“3号商住楼”进行报审。既然没有报审，自然不会有审批，该宗“施工资料”必然虚假。故此，2018年6月14日到黄岛区国土资源规划测绘事务所委托将海西租赁公司提交法庭的《勘探点平面布置图》与该所存档的濠北头社区《用地勘测定界勘测图》进行勘探点定界，发现该勘探点坐标不在案涉3号楼座的位置，而是距离涉案合同地块120多米之外的另外一座建成楼房（第249号楼）的坐标。《勘探点平面布置图》是施工楼座的定位图，一切的勘察、勘探、测绘必须按照《勘探点平面布置图》确定的位置进行。海西租赁公司提交的《勘探点平面布置图》是距离涉案合同地块120多米之外的249号楼房的坐标，显然该一揽子建设施工证据材料与涉案3号楼座无任何关联。该事实足以证明，海西租赁公司提交的“积极履行合同义务并办理的规划、设计、勘察测绘手续”的一揽子证据皆为拿他人材料用于讹诈濠北头居委会的假证据，足以证明海西租赁公司使用虚假证据材料实施讹诈式诉讼。第二，海西租赁公司提交的“施工资料”是一座已经完成竣工通过验收的楼房的施工资料，而涉案“3号楼座”地块尚未拆迁，该楼座尚未报审，合同尚未进入实施阶段，故不可能出现工程请照单、基本建设项目开工报告、基本建设施工许可证、工程质量目标管理责任书、建设工程施工质量监督申报书、建设工程施工资料监督通知书，不可能发生监管费、质监费、管理费。海西租赁公司提交的《勘探点平面布置图》、《地质剖面图》、《工程地质勘查报告》、《重型动力触探曲线图》、《工程请照单》等“建设施工资料”均发生于《包块开发合同》签订之前，明显不是《包块开发合同》的“建设施工资料”，明显与涉案楼座无任何关联。2、变造、伪造证据。监管费、质监费、管理费《收款收据》明显被变造，在收据备注栏“住宅”前面填加了“商”字复印字迹，“住宅”后面填加了“3#”复印字迹，但非常明显为事后变造填加形成。伪造证据的目的在于掩盖事实和虚构事实，恰恰证明海西租赁公司提供虚假证据进行虚假诉讼。五、一审法院委托鉴定机构依据虚假“建设施工资料”进行的评估鉴定非法无效。六、海西租赁公司涉嫌以虚假证据诈骗濠北头社区集体财产经济犯罪，人民法院应当依法将案件移送公安机关调查处理，一审判决适用法律错误。 濠北头社区上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回海西租赁公司一审除115000元预收盖楼地皮费及利息之外的全部诉讼请求，或者将本案发回重审；2、查明虚假“施工材料”证据事实，将案件移送公安机关；3、本案一二审诉讼费用皆有海西租赁公司承担。 海西租赁公司答辩称，1、濠北头社区的上诉主张没有依据，在合同解除案中两级法院认定包块开发合同的效力，也认定了合同不能履行、解除的全部责任在于濠北头社区，而不在于海西租赁公司。濠北头社区的上诉主张完全忽视了两级法院对该事实的认定。2、采点之前涉案土地上有附属物，不好采点，海西租赁公司就在附近采点，符合设计院勘察的惯例。3、濠北头社区主张很多费用产生在签约之前，实际上海西租赁公司在签约之前已经做了大量的沟通、协商过程，也做了缔约之前的大量工作，所以很多是在包块开发合同签订之前缴纳的费用，并不代表海西租赁公司伪造证据，海西租赁公司在积极履行包块开发协议。4、濠北头社区认为不适用合同法113条，而且提到了过失相抵的原则。可得利益的方式完全可以根据遇见规则、减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则来计算可得利益损失。5、根据九民会议精神第32条的规定，合同不成立、无效或被撤销的法律后果也是不能使不诚信的当事人因合同无效、不成立或被撤销获益，更何况在合同有效、清楚的情况下，更不能使不诚信的人获益。根据36、39条的规定，在合同解除后当事人一方可以参照36条的规定要求赔偿损失的，海西租赁公司的起诉完全符合九民会议的精神，因此海西租赁公司主张的可得利益损失有法律依据。 海西租赁公司向一审法院起诉请求：1、判令濠北头社区赔偿海西租赁公司履行合同支付款项391160元；2、判令濠北头社区赔偿履行合同可得利益600万元，以上共计6391160元；3、本案诉讼费由濠北头社区承担。海西租赁公司根据鉴定意见，于2019年1月7日将本案的诉讼请求变更为：1、判令濠北头社区赔偿海西租赁公司可得利益20181966.59元；2、判令濠北头社区支付海西租赁公司评估费共计218928.34元；3、本案诉讼费、保全费由濠北头社区承担。 一审法院认定的事实，一审法院业已生效的（2016）鲁0211民初14959号民事判决书确认以下事实： 1994年2月20日，青岛市黄岛区人民政府、青岛经济技术开发区管理委员会发出青开管发（1994）26号文件，根据该文件濠北头村在旧城改造的范围之内。1995年9月18日，作为甲方的青岛经济技术开发区长白山路居民委员会与作为乙方的海西租赁公司签订《包块开发合同》，该合同约定：1．甲方负责提供商业住宅楼座一处，其位置嘉陵江路北侧，井冈山路以东，第三栋住宅楼座，并负责大配套工程（上下水、电、暖、通讯、有限电视、道路硬化等）一切具体协调工作。2．甲方在乙方工程开工前收取乙方30万人民币（为提供本楼座折款，以后按实际用地，每亩20万元计算），以后多退少补，本土地使用权限为50年，以后按国家当期规定执行。3．甲方负责乙方房屋销售后的产权办理，其费用由乙方自负，购房合同由乙方和用户商定，但盖甲方公章，并办理有关手续负责购房用房的户口问题等，一切按开发区同期的有关规定办理与接收。4．甲方应向乙方协调一切施工方面的有关手续并负责办理土地内的一切障碍物的清理及拆除工作（如房屋拆除清理、电线等设施挪位及协调居民关系等）。所在地的居民搬迁完毕后方可施工。5．甲方应负责乙方的一切经济损失（如得不到应享受旧城改造政策中的优惠条件及向甲方提前缴款的贷款利息等）。6．甲方在提供土地清理完毕后，乙方应立即安排施工队伍进入施工现场，并保证工程质量和进度，保证安全，争创优良工程。7．乙方承担本包块工程开发经营中所发生的一切费用，有权在符合整体规划前提下按市场需求更改内部设施。8．乙方享受甲方旧城改造政策中的一切优惠待遇和在本开发地块上的一切开发利益，甲方不在其中分成。2006年9月，青岛经济技术开发区长白山路居民委员会更名为青岛市黄岛区长江路街道办事处濠北头社区居民委员会。2015年9月2日，涉案土地由青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局无偿收回。合同签订后，海西租赁公司于1995年8月2日、3日分别向青岛经济技术开发区长白山路居民委员会交款10万元、1.5万元。濠北头社区因合同所涉地块上拆迁房一直未拆除，不具备改造条件，故合同一直未履行，2008年该地块完成拆迁，现在海西租赁公司的控制之下。 上述（2016）鲁0211民初14959号民事判决书认为，濠北头社区与海西租赁公司签订的《包块开发合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反合同签订时的法律法规，合法有效，依法应予维护。合同签订后，因濠北头社区的原因致使合同不能履行，对此濠北头社区负有全部责任。因濠北头社区与海西租赁公司双方均不具备房地产开发经营资格，故合同客观上已经无法继续履行，濠北头社区要求予以解除，法院应予支持，遂判决解除双方之间签订的《包块开发合同》，并腾出所占土地。 海西租赁公司对上述判决提起上诉，青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终6627号民事判决书驳回上诉，维持原判。二审判决认为：双方签订的《包块开发合同》不违反当时国家强制性法律规定，应为有效。后因濠北头居委会的原因导致项目一直未有实质性进展，一审法院认定责任在于濠北头居委会，并无不当。2015年该地被政府部门无偿收归国有，并用于开发安置本社区居民及相关他用。而因本案双方当事人均不具备房地产开发经营资格，不具备履行涉案合同的客观条件，一审判决解除合同并无不当。 在本案审理期间，濠北头居委会于2018年6月19日申请对上述生效案件再审，山东省高级人民法院于2019年5月16日作出（2019）鲁民申1667号民事裁定书，驳回其再审申请，理由：对于无正当理由未提起上诉，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案濠北头居委会在一审判决后，并未提出上诉，而且在海西租赁公司提出上诉后，濠北头居委会答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持；二审法院依法对海西租赁公司的上诉请求及理由审理后认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决维护原判；该判决既未对原审认定事实进行变更，也未加重申请人的负担。因此，对濠北头居委会的申请再审事由依法不予审查。 濠北头居委会为证明上述判决书认定的“合同未能履行的原因在濠北头社区”这一事实错误，提交2006-83号《征收土地协议书》和三份2015年9月签订的《收回国有土地使用权协议书》，用以证明涉案地块自2006年便被政府无偿收归国有才导致合同无法继续履行，系不可抗力因素所致，政府无偿收归国有，统一筹划安置，也不是濠北头社区能够控制改变的，故双方各自产生的损失应当自行承担。海西租赁公司质证称，该证据不属于法律上规定的不可抗力。涉案的土地在2008年就具备开工条件，是由于濠北头社区迟迟不让开工导致，而政府收回的协议书是2015年9月签订的，从2008年至2015年长达7年时间，如不是濠北头社区原因早已开发。按照青岛市政府及西海岸新区的规定，村集体土地虽然名义上收归国有，但实际上收归国有后无偿划给村集体所有，且划拨后的用途仍用于旧城改造，不存在不可抗力。 海西租赁公司主动交纳《包块开发协议》的剩余土地款，濠北头社区未接收，海西租赁公司为督促濠北头社区履行合同义务，自2008年3月12日开始向政府有关部门反映情况。2009年6月20日，濠北头社区向海西租赁公司发出终止合同通知：因政府部门的规划调整，该地块的住宅楼项目已调整为商场，已不能建设住宅楼，双方合同已不具备履行条件。 海西租赁公司、濠北头社区双方认可旧村改造的房屋可以办理房产证，且根据区里文件是免税的，建房和购房方都不用交纳费用，仅需交纳少量的滞纳金。 海西租赁公司提交基本建设施工许可证、工程质量目标管理责任书、建设工程施工资料监督通知书、施工合同、建设工程施工合同、工程地质勘查报告、网点住宅设计施工图、濠北头村庄改造规划总平面布置图等证据，以此证明海西租赁公司为履行《包块开发合同》进行了相关审批、设计、规划、施工等开工前准备工作。海西租赁公司另提交相关票据原件，证明其向相关部门、单位交纳了工程管理费15000元、勘查费43000元+16000元、设计费80000元+72000元、监管费6500元、质监费3250元、管理费4740元、手续费和滞纳金4870元等，合计245360元。海西租赁公司同时提交青岛市黄岛区城市建设档案室出具的两份交付竣工档案保证金收据复印件，金额17800元+1300元。濠北头社区对上述证据质证称，涉案地块上的房屋尚未拆迁，《包块开发合同》只是框架协议，并未进入实施阶段，没有进行报审，故其不可能对该单体楼座进行勘察、测绘，海西租赁公司提交的证据都不是针对涉案楼座的，跟该地块楼座无任何关联，濠北头社区从国土资源测绘所得到的证据显示海西租赁公司提交的勘探点与双方开发合同涉及的位置相差120多米，海西租赁公司所谓支出的费用与本案无关，濠北头社区并申请对其真实性进行鉴定。海西租赁公司反驳称，任何的实际开发前期的设计、勘查费用是必然发生的，海西租赁公司申请对涉案土地状况进行勘探时，当时有民房存在，勘查机构在相邻土地上设点勘查是通常做法，濠北头社区在（2016）鲁0211民初14959案件审理过程中对海西租赁公司提交的未履行包块开发协议相应支出费用的票据是认可的，根据禁止反言原则，濠北头社区不能在此案中对其已认可的证据提出鉴定，濠北头社区认为海西租赁公司提交相应的票据并非是履行包块开发协议支出的费用，则濠北头社区应提交证据证实而不是通过鉴定证实，且票据形成时间为1995年、1996年，现已不具备鉴定的条件，海西租赁公司对濠北头社区的鉴定申请不认可。 一审法院应海西租赁公司申请，依法委托鉴定机构先后作出以下三份鉴定意见书。㈠、2018年10月22日，青岛二十二世纪不动产代理有限公司出具（2018）黄鉴字443号不动产测量报告：房屋建筑总面积为5135.42平方米。㈡、2018年11月28日，中恒信工程造价咨询有限公司出具中恒所造价鉴定字【2018】第025号司法鉴定意见：1、涉案3号楼的合理施工期限为356天；2、涉案3号楼的施工建筑成本为5884030.71元。㈢、2018年11月30日，青岛青房房地产土地评估事务所有限公司出具的编号为青房估字××号房地产估价报告，对位于黄岛区北侧，井冈山路以东，第三栋住宅楼座）房地产2009年5月的市场价值进行了估价，估价对象房地产在价值时点的市场价值为2651.37万元、按比较法测算单价结果为4825元/平方米、建筑面积为5135.42平方米。 一审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，争议的焦点是合同解除后，违约方应否赔偿守约方可得利益损失及其数额的确定问题。一审法院根据已查明的事实和相关法律规定，作出如下分析判定： 一、关于海西租赁公司主张的可得利益损失应否支持问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述法律规定可知，当事人一方或双方存在违约行为是合同解除的原因之一，在出现合同约定或法律规定当事人可以行使解除权解除合同的违约行为的情况下，守约方实际面临两种利益抉择，其一是选择继续履行合同，其二是选择解除合同。而合同解除后必然涉及恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等问题。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。如在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限定于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。因而，可以并且应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。 之前已有生效判决认定海西租赁公司、濠北头社区双方签订的《包块开发合同》未履行的原因在濠北头社区，但濠北头社区在本案否认该事实，并提交一份2006-83号《征收土地协议书》和2015年9月签订的三份《收回国有土地使用权协议书》，以此证明合同未能履行的原因系由政府将土地收归国有所致，并非自己的原因。对此，一审法院认为，2006-83号《征收土地协议书》是濠北头社区与青岛市黄岛区国土资源局签订，该协议书注明“本协议经有征地批准权的政府批准后生效”，但濠北头社区未提交该协议经批准的证据。（2009）第567号征地（使用、划拨）批件的尾部注明：“本批复下发后，濠北头社区居民委员会应按规定向你局申请办理土地登记手续。”但濠北头社区未提交其向有关部门申请办理土地登记手续的证据。濠北头社区明知其在1995年与海西租赁公司签订有合作建房协议的情况下，一直未向相关政府部门披露该事实，并在2006年又与国土管理部门签订《征收土地协议书》，且2015年国土管理部门无偿收回案涉土地使用权的方式是“双方本着平等、自愿、有偿的原则，经过友好协商，达成如下协议”，以上显见濠北头社区存在不履行包块开发合同的故意。双方认可上述文件所涉土地并非单指案涉地块，还包含本社区其他已建成房屋的土地，在政府2006年收归国有、2009年划拨给社区，2015年再收归国有、2017年又划拨给社区的过程中，政府并未向社区支付土地对价。由此，海西租赁公司关于“并非真正意义上的收归国有，划拨只是为了旧村改造”的解释符合逻辑和实际情况。 上述，濠北头社区提交的证据并不能推翻案涉生效判决认定的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。故，一审法院认定未能履行《包块开发合同》的原因在濠北头社区。继而，由此给海西租赁公司造成的损失，包括可得利益损失，濠北头社区应予赔偿，赔偿范围和数额应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。 《包块开发合同》第五条约定，甲方应尽快完成第四条规定（甲方负责房屋拆除清理等义务），如延迟应负责乙方的一切经济损失（如得不到应享受旧城改造政策中的优惠条件及向甲方提前缴款的贷款利息等），濠北头社区认为该条约定的合同不能履行的赔偿方式仅为海西租赁公司提前缴款的贷款利息。对此，一审认为，首先，该条文针对的是在合同履行中出现延迟拆除房屋等行为的违约责任，并非合同解除导致的赔偿责任。其次，该条文对“一切经济损失”的解释方式为举例式：“如……等”，并非全部罗列，将其解释为全部损失不具确定唯一性。再次，本案海西租赁公司主张的是合同解除给其造成的可得利益损失，而非延迟拆除房屋责任。故濠北头社区主张该条约定的合同不能履行的赔偿方式仅为海西租赁公司提前缴款的贷款利息的抗辩理由不成立，不应采信。 二、关于海西租赁公司可得利益损失范围和数额的确定问题。合同签订后，海西租赁公司按合同约定于1995年8月2日、3日分别向濠北头社区交款10万元、1.5万元，双方对此无异议。海西租赁公司提交基本建设施工许可证等证据，用以证明其为履行《包块开发合同》进行了相关开工前准备工作，支出了相关费用。濠北头社区对上述证据真实性申请鉴定。对此，一审法院认为，海西租赁公司持有多份票据原件，在无其他反证的情况下，应按谁交钱谁持有之常态来解释。《包块开发合同》签订于1995年9月18日，海西租赁公司提交的《基本建设施工许可证》、《基本建设项目开工报告》、《工程质量目标管理责任书》、《施工合同》等开工前手续、资料的落款时间在1995年12月20日之后，《施工合同》手写的第十二条注明“本工程属乙方自己开发自己施工，乙方挂靠甲方进行施工的工程”，从合同其他条款内容也可以印证该手写条款内容，可以证明《施工合同》中的工程由海西租赁公司开发施工、挂靠在濠北头社区下属的青岛经济技术开发区长白山建筑工程公司名下施工的事实。上述交费时间与施工材料形成时间、显示的名义交费人与施工材料签章、签字人相印证，可以证明海西租赁公司为《包块开发合同》的履行作出了相关准备工作、支出了相关费用。濠北头社区于1995年8月2日收取海西租赁公司“划拨土地予付款”10万元、于1995年8月3日收取海西租赁公司“予收盖楼地皮费”1.5万元，可以证实海西租赁公司先交部分土地款后与濠北头社区签订开发合同的事实，而先交预付款后签合同并不违背交易习惯。濠北头社区对勘探点位置在《包块开发合同》签订前即进行勘探提出异议，对此，一审法院认为，海西租赁公司以此证明包块土地符合合作建房条件，濠北头社区虽予否认但未提供证据证明案涉土地不具备建设规划住宅条件，濠北头社区认可该勘探点在其社区范围内，称系其他项目、别人的勘探图，但未能举证说明在同时期该勘探点具体是其他什么项目的勘探，结合该土地上有住户当时不拆迁、不便勘探取点的客观事实和先勘探后签合同并不违反程序的事实，一审法院对濠北头社区的异议理由不予采信。故，上述证据形成较为完整的证据链，可以证实海西租赁公司为合同的履行做出了相关准备工作，支出了上述各项费用。 一审法院出示的三份鉴定意见是一审法院应海西租赁公司申请，依法定程序委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定内容并无不当，一审法院予以采信。濠北头社区无正当理由拒绝参与鉴定过程是对自身鉴定程序权益的放弃，濠北头社区以此来否定该三份鉴定意见的理由不成立。同时，该鉴定价值仅为市场价值，并非海西租赁公司的可得利益，还应综合考虑以下因素： 生效判决认定双方合同未能履行的原因在濠北头社区，但二审判决并未认定该原因为全部原因，也即二审中并未认定导致合同未能履行的所有原因都在濠北头社区；海西租赁公司不具备房地产开发经营资格，即不具备履行涉案合同的客观条件；房地产开发并非海西租赁公司经营范围，该项目停滞不影响其主业经营；《包块开发合同》约定在开工前濠北头社区收取海西租赁公司30万元，濠北头社区实际收取115000元，海西租赁公司并未实际投入施工建筑成本5884030.71元，海西租赁公司投入的仅为开工前的少量前期资金，整个项目并未占用海西租赁公司大量经营资金；拆迁户未及时拆迁房屋是导致合同履行延后的主要原因；双方合同并未进入实质履行阶段；濠北头社区于2009年6月向海西租赁公司发出终止双方合同的通知函，有意减少海西租赁公司损失；旧村改造住宅项目主要是用于村民安置，并非主要用于市场交易。综合上述诸多因素，考虑因房地产市场变化所带来的不确定性等因素，结合本案实际情况，酌情认定濠北头社区赔偿海西租赁公司可得利益损失260万元较为适宜。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条规定，一审判决：一、青岛市黄岛区长江路街道办事处濠北头社区居民委员会于一审判决生效之日起十日内赔偿青岛经济技术开发区海西租赁有限公司可得利益损失260万元；二、驳回青岛经济技术开发区海西租赁有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费143804元，由海西租赁公司负担123804元、濠北头社区负担20000元；保全费5000元，因未采取保全措施，全额退还海西租赁公司；司法鉴定费218928.34元，由濠北头社区负担；前述濠北头社区共负担238928.34元，于一审判决生效后十日内支付给海西租赁公司。 二审期间双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是一审判令濠北头社区赔偿海西租赁公司260万元可得利益损失是否得当。 首先，可得利益损失是指一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有，而为当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。我国合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。 本案中，业已的生效人民法院民事判决书认定涉案项目一直未有实质性进展、合同未能实际履行的责任在濠北头社区，因此，本案一审支持海西租赁公司主张濠北头社区对此赔偿其可得利益损失符合法律规定。濠北头社区主张系客观原因导致双方不能履行，但其该项主张与生效的法律文书认定相矛盾，故本院对此无法支持。对于可得利益损失数额的确定，一审综合了海西租赁公司的实际履行情况、实际支出成本、签订合同时可预见的范围、双方欠缺继续履行合同的资质情况以及项目最终建成的用途等因素，结合司法鉴定的情况，自由裁量酌定了260万元，双方均无证据能够证明一审的自由裁量存在明显不当，故本院对此不予调整。 综上所述，海西租赁公司、濠北头社区的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无明显不当，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费287608元，由上诉人青岛经济技术开发区海西租赁有限公司、上诉人青岛市黄岛区长江路街道办事处濠北头社区居民委员会均担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年六月九日 法官助理 吴迪 书记员 王冉冉 书记员 于国英