山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终1062号上诉人（原审原告）:金华市隆都建筑工程有限公司。法定代表人：徐志苗。委托诉讼代理人：苏海建，山东曹州律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢传水。被上诉人（原审被告）：菏泽市和祥置业有限公司。法定代表人：李爱民。委托诉讼代理人：白涛，山东信法律师事务所律师。上诉人金华市隆都建筑工程有限公司(下称隆都公司)因与被上诉人菏泽市和祥置业有限公司(下称和祥公司)侵权责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆都公司上诉请求：一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初4858号民事判决，发回一审法院重审或者查清事实后改判。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、上诉人营业执照经营范围不影响上诉人依据涉案建设合同取得收益的权利。一审认定上诉人不是案涉项目的实际投资者、建设者，对涉案项目实际不享有权利毫无根据。同理不能以和祥公司营业执照经营范围中包含房地产开发经营，就认为该公司是涉案项目的投资者、建设者，就对涉案项目实际享有权利。二、徐志苗与李爱民签订的《合伙协议》、《补充协议》是徐志苗个人名义签订，上诉人不予认可，对上诉人不具有法律效力，一审认定上诉人将涉案项目转让给和祥公司，无任何证据证明。三、徐志苗以个人名义与李爱民签订的《协议书》是关于隆都公司股东股权转让的协议，所加盖的是菏泽分公司的公章，且没有加盖人签字，无法证明该公章真实性。该协议同时印证了上诉人主体资格没有改变，公司股东数量的增加或减少不影响上诉人作为祥和社区建设的主体资格，一审将个人与法人混为一谈，还混淆了股权转让与项目转让的概念。四、被上诉人提交的《明确山东省菏泽市牡丹区都司镇祥和社区建设项目股东的决定》能够证明上诉人是祥和社区项目的投资、建设、运营主体。被上诉人和祥公司辩称，一审判决认定事实正确，证据确实充分，肯请二审法院查明本案事实，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人并非是涉案项目的实际权力人，根据2015年7月5日股东会记录，项目股东徐志苗、徐传玉等十人是涉案项目实际权利人和投资者，上诉人虽然签订了合伙建设合同书，但并未对项目进行实际投资。二、被上诉人已经取得了建设项目的建设经营权，被上诉人的经营行为并没有侵犯上诉人的权益。三、（2018）鲁1702民初6554号民事判决书也已经查明被上诉人承接涉案项目，由被上诉人将建设项目建设完成的事实。以上足以证明被上诉人系涉案项目的权力人，被上诉人的销售并未侵犯上诉人的权益。隆都公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售原告房屋的侵权行为，不得影响原告对房屋的销售（被告将非法收受房款退还客户并消除影响）；2、判令被告立即支付因侵权而造成的经济损失计2090000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告公司成立于2013年12月10日，注册资金500000元，股东丁大庆投资245000元，股东徐志苗投资255000元，法定代表人：徐志苗，经营范围：建筑工程施工、室内外装饰工程施工。2013年12月16日，原告与菏泽市牡丹区都司镇人民政府签订《牡丹区都司镇合作建设合同书》，约定：原告租赁菏泽市牡丹区都司镇人民政府54.4亩土地，建设祥和社区，原告向菏泽市牡丹区都司镇人民政府支付租金5800000元；签订合同后付300万元，原告开始销售第一批房屋回款后支付1800000元，原告完成该项目所有建设后付剩余的1000000元，原告在30个月内完成该项目全部建设，对本项目有全部的建设运作权，并享受全部收益。2015年7月5日，由于祥和社区项目停工已半年，涉案项目股东召开会议，全体与会股东一致通过决议将涉案项目每个股东的股本金折合成35%在2016年12月底用开发的房屋作抵，房屋单价1300元/㎡，由承接人给各股东房屋。2015年8月31日，原告的法人代表徐志苗与李爱民签订《协议书》，约定：徐志苗在原告公司的50%股权归李爱民所有，原告公司的股本金约8500000元折合成35%，在2016年12月底，用开发的房屋作抵，用房屋支付，以1300元/㎡计算，徐志苗签字、李爱民签字，原告盖章。2015年8月31日，徐志苗与李爱民签订《合伙协议》，约定：公司的收支由两方签字方可入账，双方各投资3000000元，共同负责转让后的建设和出售房屋，分别承担各自的债务及利息，徐志苗、李爱民签字。2019年5月24日，《关于明确山东省菏泽市牡丹区都司镇祥和社区建设项目股东的决定》约定：徐志苗、李爱民、谢传水为山东省菏泽市牡丹区都司镇祥和社区建设项目的股东，徐志苗投资2600000元，以工程结算投资额为准，李爱民投资2500000元，以工程结算投资额为准，谢传水投资100万元，徐志苗、李爱民以投资款结算账为准，自负盈亏，徐志苗、李爱民、徐传水签字按印，金华市隆都建筑工程有限公司盖章。一审法院认为，原告公司成立于2013年12月10日，注册资金50万元，股东丁大庆投资24.5万元，股东徐志苗投资25.5万元，法定代表人：徐志苗，经营范围：建筑工程施工、室内外装饰工程施工，系建筑施工企业，不具备房地产开发资格。股东会议记录显示:涉案项目的股东含徐志苗、徐传裕、谢传水、王月兴、陈良、杨宏樑、徐伟达、盛国飞、丁大庆、泮德良共10人，与原告的工商登记不符，可见，原告不是涉案项目的实际投资人、建设者，对涉案项目实际并不享有权利。依据涉案工程项目股东会决议和徐志苗、李爱民签订的《协议书》、《合伙协议》等，清算后，涉案工程项目未建设部分由徐志苗、李爱民入股成立菏泽市和祥置业有限公司承接，共同负责转让后的建设和房屋出售，涉案项目原股东的股本金折合成35%在2016年12月底用开发的房屋作抵，房屋单价1300元/㎡，由承接人给各股东房屋，原涉案项目的各股东与承接人之间形成的法律关系与本案不属于同一法律关系。因此，被告菏泽市和祥置业有限公司作为转让承接者，具有独立的法人资格和房地产开发经营资格。自被告菏泽市和祥置业有限公司完成了涉案项目的转让后，被告菏泽市和祥置业有限公司即有权出售涉案项目的房屋，其出售涉案项目的房屋的行为没有侵犯原告的权益。故原告要求被告立即停止销售原告房屋的侵权行为，不得影响原告对房屋的销售（被告将非法收受房款退还客户并消除影响）及要求判令被告立即支付因侵权而造成的经济损失计2090000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第八十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条规定，一审判决：驳回原告金华市隆都建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23520元，减半收取11760元，由原告金华市隆都建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交叁组证据：证据一、还款协议书一份，该证据来源于牡丹区法院（2018）鲁1702民初6554号案卷，拟证明祥和社区12楼三个整单元一至四层共24户和15号楼三个整单元一至四层共30户共54户房屋所有人是上诉人，协议签订的时间是2016年9月10日，有李爱民本人的签名确认。证据二、2015年9月8日签订的分包合同两份、2015年9月2日签订的协议书一份、2015年9月1日签订的都司镇祥和社区建筑合同分包合同两份。拟证明在李爱民入股上诉人后，上诉人对未建设完成的项目包括祥和社区3楼商铺以及12号、13号、14号楼与承包方签订劳务分包合同继续建设，合同书上有徐志苗、李爱民的签字，加盖金华市隆都建筑工程有限公司的印章。以上两组证据充分证明上诉人是涉案项目的房屋的所有人。证据三、山东省菏泽牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初5899号民事裁定书一份，拟证明涉案房产归隆都公司所有。被上诉人质证称：对证据一的真实性无异议，但对其合法性、关联性、证明目的均有异议。首先该证据形成于本案一审开庭之前，不属于二审新证据；其次上诉人是有选择性提交证据，没有完整提交（2018）鲁1702民初6554号案件卷宗材料，刻意回避了有利于我方的证据不能反映案件的全部事实，我方提供（2018）鲁1702民初6554号判决书及全部卷宗材料，以证明我方是涉案工程的权利人；第三，该证据形成的原因是上诉人在将涉案工程转让给我方前，欠付邵学美砖款、借款及工资款，按照2015年8月31日李爱民与徐志苗签订的合伙协议，该笔债务应由被上诉人及徐志苗负责处理，因邵学美知道我方获得了涉案项目，强行要求李爱民在该协议上签字，该证据恰能证明上诉人明知涉案项目权利发生了转移，我方取得了涉案项目的全部权利；第四，该协议并未实际履行，邵学美依据2017年7月10日由上诉人及我方共同向其出具的借据诉至牡丹区法院，牡丹区法院作出（2018）鲁1702民初6554号判决书，并在判决书事实查明部分确认涉案项目权利转移的事实。对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。首先，该五份合同签订时并未加盖印章，由徐志苗或李爱民与各承包方签订，加盖印章是上诉人事后自行添加；其次该五份合同形成的时间均在徐志苗与李爱民签订协议共同经营和祥公司后不久，该五份协议签订前各承包人已经与上诉人方签订过承包协议，因项目转让故另行签订协议，该五份合同首部“因祥和社区开发商和建筑公司换领导班子”的描述也能够证明涉案项目发生转移的事实；第三，上诉人没有实际履行该五份合同，相关工程款均有我方支付；第四，上诉人该五份证据来源不合法，该五份证据由我方留存，现经核实我方存放账目合同及账目的保险箱被盗，我方现已向牡丹区公安局报警。对证据三真实性、合法性无异议，对于其关联性及证明目的有异议，和祥公司并非当事人，对情况并不知情，不能证明上诉人的证明目的。被上诉人提交三组证据。证据一、（2018）鲁1702民初6554号判决书及卷宗材料，拟证明上诉人对涉案项目不再享有权利，被上诉人系涉案工程的权利人。证据二、证人赵某与刘会昌出具的书面证明，拟证明上诉人将装有和祥公司原始凭证、销售合同等资料及流水账的和祥公司保险柜盗走的事实。证据三、和祥公司收支明细表一册，以及高某、张某、陈某、刘某、李某1、李某2分别出具的证明共六份，此六人除李某2外，其余五人与上诉人提交的五份合同的承包方一致，拟证明和祥公司于2015年8月31日承接涉案工程后进行了投资建设，上诉人并没有实际履行其所提交的五份合同，和祥公司对于涉案项目享有全部权利。上诉人另申请证人高某、张某、陈某、刘某、李某1、李某2六人出庭作证，高某作证称2020年5月14日署名高某的证明是其本人出具的，书写的事情都是真实的；张某作证称2020年5月18日署名张某的证明是其本人出具的，书写的事情都是真实的；陈某作证称被上诉人提交的署名陈某的证明是其本人出具的，书写的事情都是真实的，具体哪天写的我忘了，反正就是上星期；李某1作证称上诉人提交的署名李某1的证明是其本人出具的，书写的事情都是真实的；李某2作证称2020年5月14日署名李某2的证明是其本人出具的，书写的事情都是真实的；刘某作证称2020年5月18日署名刘某的证明是其本人出具的，书写的事情都是真实的。上诉人对被上诉人提交的上述证据及证人证言发表质证意见称，对证据一（2018）鲁1702民初6554号判决书及卷宗材料，我方提交的证据足以推翻该判决书事实认定部分，6554号卷宗本身与本案不具有关联性，但卷宗中的还款协议书能够证明上诉人是涉案项目的权利人；对证据二赵某与刘会昌出具的书面证明的真实性、合法性均提出异议，证人应当出庭接受询问；对证据三中的收支明细的真实性、合法性、关联性均有异议，该明细表是被上诉人自己制作的，本身不能证明其内容的真实性。对高某、张某、陈某、刘某、李某1、李某2的证言的真实性、合法性均有异议，根据法律规定申请证人出庭作证，应当在庭前提起申请，上述证人证言与上诉人提交的协议书、劳务分包合同相矛盾，应以上诉人提交的证据为准，因李爱民是上诉人公司的股东，即使在项目建设期间李爱民支付过工人工资也是以上诉人金华隆都公司名义支付，与和祥置业有限公司无关，证明中关于和祥置业支付的工人工资不符合事实。经审查，上诉人提交的证据一还款协议书、证据三（2018）鲁1702民初5899号民事裁定书分别来源于牡丹区法院（2018）鲁1702民初6554号、5899号案卷，应结合被上诉人提交的（2018）鲁1702民初6554号判决书及卷宗材料综合审查认定。该还款协议书载明借款人不仅有隆都公司，还有李爱民、徐志苗；（2018）鲁1702民初5899号民事裁定书是基于当事人李爱峰的申请出具的查封裁定，对相关房产权属并没有进行实质性审查，而（2018）鲁1702民初6554号生效民事判决已经认定：隆都公司因资金不足，其法定代表人徐志苗联系到李爱民，后徐志苗和李爱民成立了和祥公司，隆都公司将未建设部分转让给和祥公司，最后由和祥公司将祥和社区开发建设完成。综上该还款协议及（2018）鲁1702民初5899号民事裁定书不足以推翻（2018）鲁1702民初6554号生效民事判决所认定的上述事实，对其证明目的，本院不予采信。上诉人提交的证据二中的四份分包合同和一份协议书，分别是与张某、刘某、陈某、李某1、高某签订，与被上诉人提交的张某、刘某、陈某、李某1、高某出具的书面证明及出庭作证证言具有关联，应当综合审查认定。上诉人提交的四份分包合同中抬首部发包方由徐志苗、李爱民签字，在徐志苗、李爱民落款签字处另加盖有隆都公司印章，另一份协议书中抬首部发包方由徐志苗签字，在徐志苗落款签字处另加盖有隆都公司印章，被上诉人质证称该五份合同签订时并未加盖印章系上诉人事后自行添加，被上诉人另提供的上述五份合同相对方张某、刘某、陈某、李某1、高某的证明以及上述人员出庭证言，均证明是与徐志苗、李爱民签订的合同，是和祥公司支付的相关款项，综上对上诉人提交的证据二的证明目的，本院不予采信。被上诉人提交的证据二书面证明，因赵某、刘会昌未出庭接受质询，本院不予采纳。被上诉人提交的证据三中的和祥公司收支明细表，与高某、张某、陈某、刘某、李某1、李某2分别出具的证明、出庭作证证言相互印证，本院予以采纳。本院二审查明：在涉案工程建设过程中，案外人高某、张某、陈某、刘某、李某1、李某2所分包的相关工程款项均由和祥公司支付。二审查明的其他事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，涉案《牡丹区都司镇合作建设合同书》虽系上诉人与与菏泽市牡丹区都司镇人民政府签订，但后因建设资金紧张经实际投资股东徐志苗、徐传裕、谢传水、王月兴、陈良、杨宏樑、徐伟达、盛国飞、丁大庆、泮德良于2015年7月5日商议形成股东决议，即：将涉案项目每个股东的股本金折合成35%在2016年12月底用开发的房屋作抵，房屋单价1300元/㎡，由承接人给各股东房屋。基于上述股东决议，2015年8月31日，上诉人的法定代表人徐志苗与李爱民签订《协议书》，约定：徐志苗在隆都公司的50%股权归李爱民所有，隆都公司的股本金约850万元折合成35%，在2016年12月底，用开发的房屋作抵，用房屋支付，以每平方米1300元计算。该《协议书》有徐志苗签名，同时加盖有上诉人菏泽分公司印章，且约定内容与2015年7月5日股东决议内容一致，据此能够认定徐志苗作为隆都公司法定代表人，其与李爱民签订《协议书》系履行落实股东会议决议的行为。同日，徐志苗与李爱民还签订了《合伙协议》，其中约定：双方合伙成立和祥公司，徐志苗负责转让以前的纠纷处理，双方共同负责转让后的建设和出售房屋。2019年5月24日徐志苗、李爱民、徐传水又签订《关于明确山东省菏泽市牡丹区都司镇祥和社区建设项目股东的决定》，约定了三方各自投资金额，并明确该项目自负盈亏，各自按照投资股份比例分红或承担亏损，而上诉人在该协议中没有设定权利和义务负担。之后涉案工程以和祥公司名义继续进行投资、建设。综上，被上诉人出售涉案项目房屋系基于涉案后续工程转让、投资建设的经营行为，具有事实和法律依据，故上诉人要求被上诉人立即停止销售原告房屋的侵权行为，不得影响上诉人对房屋的销售（被上诉人将非法收受房款退还客户并消除影响）及要求判令被上诉人立即支付因侵权而造成的经济损失计2090000元的诉讼请求，一审不予支持，并无不当。至于隆都公司对涉案工程的前期投资权益问题以及涉案项目股东之间帐目结算问题，当事人、权利人可以根据先前协议和约定另行协商处理，或依法另行主张。综上所述，金华市隆都建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11760元，由上诉人金华市隆都建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年六月十二日书记员  刘翠芝