福建省浦城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0722刑初104号 公诉机关浦城县人民检察院。 被告人游斌，男，1982年7月29日出生于福建省浦城县，汉族，小学文化，户籍地浦城县,住所地浦城县。2001年2月8日因犯盗窃罪被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元；2008年11月21日因犯故意伤害被浦城县人民法院判处有期徒刑二年六个月；2015年4月20日因犯贩卖毒品罪被浙江省乐清市人民法院判处一年二个月，并处罚金人民币4000元，于2016年1月13日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月3日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。 被告人张木勇，男，1980年8月14日出生于福建省漳州市云霄县，汉族，初中文化，住云霄县常山农场新寮管区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月3日被刑事拘留,同年2月7日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。 浦城县人民检察院以浦检公刑诉（2020）83号起诉书指控被告人游斌、张木勇犯非法经营罪，于2020年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。浦城县人民检察院指派检察员徐冲标出庭支持公诉，被告人游斌、张木勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年1月3日，被告人张木勇驾驶闽Ｅ×××××日产轿车将从漳州云霄收购来的假烟运至浦城县临江镇开心大饭店，贩卖给被告人游斌，在卸货卷烟过程中被公安机关当场抓获，卷烟涉案金额130840元。另在开心大饭店一楼前台货架查获部分卷烟，涉案金额45158.4元，在被告人游斌经营的浦城县临江镇圣图酒堡葡萄酒业有限公司内搜查出部分卷烟，涉案金额45158.4元。被告人游斌于2019年初贩卖假烟给张某3，涉案金额17145元，于2018年、2019年期间两次贩卖假烟给张某2，涉案金额1798元。被告人游斌、张木勇被抓获后如实供述了犯罪事实。 针对上述指控，公诉机关当庭提供相应证据，并认为被告人游斌、张木勇的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十 五条之规定，应以非法经营罪追究刑事责任；建议判处被告人游斌有期徒刑十个月以下，被告人张木勇有期徒刑八个月以下，并均处罚金的量刑建议。 被告人游斌、张木勇对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，庭审期间仍认罪认罚。 经审理查明，2020年1月3日，被告人张木勇驾驶闽Ｅ×××××日产轿车，将从漳州云霄收购来的假烟运至浦城县临江镇开心大饭店，贩卖给被告人游斌，在卸货卷烟过程中被公安机关当场抓获。现场搜查到从车上卸下的卷烟芙蓉王（硬）100条、中华（硬）150条、白沙（精品）300条、利群（软红长嘴）15条、利群（软长嘴）6条，根据福建省烟草专卖局涉案卷烟（雪茄烟）价格证明表计算，上述卷烟涉案金额130840元；在开心大饭店一楼前台货架查获中华1.4条、芙蓉王（硬）0.4条、玉溪（软）1.7条、白沙（精品）0.1条，四楼副楼查获中华（硬）46条，上述卷烟涉案金额21832元；在被告人游斌经营的浦城县临江镇圣图酒堡葡萄酒业有限公司内搜查出利群（软红长嘴）49.2条、玉溪（软）31.8条、中华（硬）15条、利群（软蓝）41条、利群（软长嘴）13条、芙蓉王（硬）21条、利群（蓝天）20条、白沙精品1.4条，上述卷烟涉案金额45158.4元。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告认定，涉案扣押卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明，被告人游斌于2019年初贩卖假烟给张某3，涉案金额17145元，于2018年、2019年期间两次贩卖假烟给张某2，涉案金额1798元。被告人游斌、张木勇被抓获后如实供述了犯罪事实。浦城县公安局扣押了以上卷烟，作案工具销货清单账本6本、其他账本1本、白色摄像头（记录）1个、装烟纸箱13个（50条装）以及被告人游斌15张银行卡、苹果六手机1台、ＯＰＰＯ手机1台，被告人张木勇人民币4650元、4张银行卡、闽Ｅ×××××号日产轿车1辆、诺基亚手机1台、苹果手机1台、苹果六手机1台，郭某退出的被告人张木勇向其购买假烟的货款20000元，张某1的华为手机1台。 上述事实，被告人游斌、张木勇在开庭过程中亦无异议，且有户籍证明、到案经过、前科查询、福建省浦城县烟草专卖局行政处罚决定书、手机截图等书证；证人张某1、游某、郭某、李某、张某2、张某3等人的证言；被告人游斌、张木勇的供述；福建省烟草专卖局出具的卷烟鉴别检验报告及福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书；搜查证、搜查、辨认等笔录、扣押清单、搜查照片以及视听资料光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人游斌、张木勇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输、销售卷烟产品，妨害了国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人游斌、张木勇在案发后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；二被告人认罪认罚，可从轻处罚。被告人游斌曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；以上量刑情节，本院在量刑时予以综合考虑。扣押的郭某退出的被告人张木勇向其购买假烟的货款20000元属于赃款，以及扣押的卷烟、作案工具应予以没收，扣押的其他财产与本案无关，由扣押机关依法处置。据此，根据被告人游斌、张木勇的犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条第一款（一）项之规定，判决如下： 一、被告人游斌犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月；并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日起至2020年10月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张木勇犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月；并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月3日起至2020年8月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、扣押在案的利群（软红长嘴）49.2条、玉溪（软）33.5条、中华（硬）212.4条、利群（软长嘴）19条、芙蓉王（硬）121.4条、利群（蓝天）20条、白沙（精品）301.5条，利群（软红长嘴）15条，郭某退出的被告人张木勇向其购买假烟的货款20000元以及作案工具销货清单账本6本、其他账本1本、白色摄像头（记录）1个、装烟纸箱13个（50条装）予以没收，由扣押机构依法处置。 四、扣押在案游斌所有的苹果六手机1台、ＯＰＰＯ手机1台、15张银行卡，张木勇所有的闽Ｅ×××××号日产轿车1辆、诺基亚手机1台、苹果手机1台、苹果六手机1台、4张银行卡，由扣押机关依法处置。 五、扣押被告人张木勇持有的人民币4650元，由扣押机关移送本院抵扣罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审判长  张先群 审判员  张志明 审判员  缪方勇 二〇二〇年六月二十九日 书记员  陈 蓉 本案所依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售 烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。