福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0582民初566号 原告：孙海洲，男，1974年9月16日出生，汉族，住江苏省涟水县。 委托诉讼代理人：郭其桓，福建晋贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡玮炜，福建晋贤律师事务所律师。 被告：洪建成，男，1989年11月10日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 被告：林镇金，男，1978年10月18日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 二被告共同委托诉讼代理人：林彬彬，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：骆沙鹏，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 原告孙海洲与被告洪建成、林镇金承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，适用简易程序公开开庭进行了两次审理。各方当事人的委托诉讼代理人郭其桓、胡玮炜、骆沙鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 孙海洲向本院提出诉讼请求：1.洪建成返还预付款20万元及违约金（以5万元为基数自2019年9月12日起、以10万元为基数自2019年9月23日起、以5万元为基数自2019年9月25日起，均按月利率1.5%计算至实际还款之日止）；2.洪建成偿还材料款88911元；3.林镇金对洪建成的债务承担连带保证责任。事实和理由：洪建成、林镇金于2019年9月23日与孙海洲签订三份《购销合同》，约定洪建成为孙海洲加工德尔惠鞋；孙海洲依约于2019年9月12日、23日、25日各预付5万元、10万元、5万元至林镇金账户，并向洪建成提供面衬、包装盒、包装袋、吊牌等材料计88911元；后洪建成未能依约交付货物，已构成违约；林镇金作为保证人，应对本案债务承担连带保证责任。 洪建成、林镇金辩称，《购销合同》现仍对双方具有完全约束力，合同未约定可退还预付款的情形。孙海洲支付的款项为预付款而非定金，孙海洲请求按月利率1.5%计算违约金没有依据。洪建成交付了价值39000元的1000双鞋，孙海洲予以接受。另孙海洲私自向洪建成委托的晋江陈埭镇超明鞋厂（又名高原鞋厂，下称超明鞋厂）及晋江隆步鞋业有限公司（下称隆步公司）分别提走3000余双鞋和2800双鞋，价值99000元、109200元。孙海洲支付的20万元预付款已不够抵扣货款，不应退回。合同约定鞋盒等包装材料费由孙海洲承担，孙海洲无证据证明其支出包装材料费及洪建成收到相关包装材料等事实，孙海洲主张洪建成偿还包装材料款没有依据。即使认定应当退还材料款，因洪建成已供应了6800双鞋子，该部分费用也应当扣除。 孙海洲向本院提供如下证据：1.《购销合同》三份，证明洪建成向孙海洲承揽货号为Ｂ95086、Ｂ95087、Ｂ95088的德尔惠童鞋，合同对货品内容、价格、材料提供、质量标准及验收、加工方式及期限、交货方式、付款方式等作出约定，林镇金作为保证人在合同中签字；2.银行转账记录，证明孙海洲依约于2019年9月12日、9月23日、9月25日分别将5万元、10万元、5万元预付款转至林镇金银行账户；3.晋江市泓鑫纸箱厂发货单三份、销货清单两份、晓明彩印包装出货单三份及永鑫面衬加工厂送货单一份、面衬供应商与洪建成的微信聊天记录、证人王某出具的《证明》，证明孙海洲向洪建成提供了价值88911元的面衬、内盒、外箱、手提袋、吊牌等材料，洪建成已提取并使用上述材料；4.录音光盘及所整理的文字资料，证明洪建成承认收到孙海洲20万元预付款及价值88911元的面衬内盒等包装材料。孙海洲经本院释明后补充提供如下证据：晋江市翔奥体育用品有限公司（下称翔奥公司）营业执照、《商标使用许可合同》《合同权利义务概括转移协议书》及其出具的《证明》《声明》，证明翔奥公司对泉州纽巴伦体育用品有限公司持有的第5598515号、第5538387号、第7536102号注册商标享有排他许可权利，翔奥公司授权股东孙海洲使用该商标进行开发生产，再将成品交由公司验收，验收前的经营活动是孙海洲的个人行为。 洪建成、林镇金向本院提供如下证据：1.微信群聊天记录，证明孙海洲在2019年10月31日确认收到洪建成提供的价值39000元的1000双鞋，该39000元应从预付款中抵扣；2.视频录像光盘，证明孙海洲雇请的仓库管理人员承认，孙海洲于2019年10月16日左右私自向洪建成委托的隆步公司提走价值109200元的2800双鞋，应认定洪建成已经完成该批货物的交付义务，并从预付款中抵扣109200元；3.洪建成、林镇金与超明鞋厂负责人胡超明的谈话录音光盘及所整理的文字资料，证明胡超明承认孙海洲于2019年11月20号左右私自提走价值99000元的3000余双鞋，应认定洪建成已完成该批货物的交付义务，并从预付款中抵扣99000元；4.产品加工合同四份，证明洪建成根据与孙海洲签订的合同，自行垫资购买面料鞋底等鞋材原料，并分别委托三家加工厂具体负责孙海洲的加工业务，孙海洲对此了解并同意，并自行向上述加工厂分别直接发送部分鞋盒包装物料。 本院依孙海洲申请通知王某作为证人出庭陈述了证言。王某作证称，洪建成与林镇金合伙开办“众诚公司”，但未办理工商登记。其于2019年9月11日起受雇于洪建成从事成品鞋质检工作，直至同年11月14日洪建成公司解散离职，并因洪建成拖欠工资，双方产生纠纷。就职期间，从订单确认到出货过程中涉及生产都由其负责，其平时到超明鞋厂、索峰鞋厂、隆步公司去跟进货物质量情况。本案涉及的18000双鞋的包装材料都是孙海洲提供的，当时由材料厂直接送货到三个加工厂，送到的时候其都有告知洪建成。该18000双鞋所需的包装材料已全部被使用了，因洪建成与加工厂间存在经济纠纷无法成功出货，仅有索峰鞋厂出货100多双，由工厂直接送货至孙海洲处，其余货物均未出货，孙海洲未直接去工厂提货，未出货物后被工厂出售处理了。 本案的争议焦点为：1.洪建成是否交货及交货数量多少？2.如何确定逾期交货的违约责任？3.如何确定不能交货的违约责任？4.孙海洲是否支付辅料款88911元并应由洪建成退还？ 一、关于交货问题 孙海洲认为，双方约定交货时间为2019年10月6日，但洪建成仅于2019年10月31日交付1000双鞋。洪建成主张的其余5000多双鞋孙海洲并未收到。洪建成提供的视频录像中孙海洲仓库有代收代发功能，涉及德尔惠品牌的产品有时会从该仓库代收代发。视频中洪建成先提及货号B95088，仓管人员才予以被动回应，且回应这批货物未进入库房。视频体现的是洪建成叫代工厂拉货至孙海洲仓库，与洪建成主张孙海洲自行向代工厂提货不符。视频中仓管人员亦没有明确表示收到该2800双鞋。关于录音证据，洪建成无法证明谈话人为胡超明，也不能证明录音中陈述事实的真实性，孙海洲未向超明鞋厂私自提走3000多双鞋。 洪建成、林镇金认为，洪建成于2019年10月31日交付货号B95087的1000双鞋子，对此孙海洲在微信聊天及庭审中均无异议，应予确认。2019年11月16日孙海洲自行向洪建成委托加工的隆步公司提取B95088的鞋子2800双，这有在孙海洲仓库与仓管对质的视频录像为证。2019年11月20日，孙海洲另向洪建成委托加工的超明鞋厂提取B95086的鞋子3000余双，这有洪建成与超明鞋厂负责人胡超明的谈话录音予以证明。综上，洪建成已交货合计6800双，总货值约247200元，已远远超过孙海洲支付的预付款。 本院认为，双方对洪建成于2019年10月31日交付1000双鞋子的事实没有争议，可予确认。对有争议的另2批交货，孙海洲的仓管在视频中虽提及货号Ｂ95088的鞋，但明确表示“没进我们库房”“被人家拖走了”“工厂谁送货你找谁”。此外洪建成提供的谈话录音中谈话对象的身份无法确定，而且谈话内容体现“胡超明”为了回款发放工资，将鞋子以25元／双的价格卖给孙海洲，而不是孙海洲直接去提货。孙海洲与洪建成在合同中约定的交货方式为洪建成负责送至孙海洲指定仓库，经验收无误后凭孙海洲指定人员签收的入库单进行货款结算。洪建成提供的“康明核心群（5）”的聊天记录中，洪建成在2019年10月31日称“我们要想办法让工厂不要担心赶紧把鞋子做好给我们，我们这样僵下去对我们对工厂都是不值得的”“鞋子到我们手上了，后面的尾款是我们说的算”“35万买15000双难道不值吗”“我现在是需要工厂的信任，不要让他们有什么顾虑，等工厂货全部出了，我们在谈货期晚的事情”。孙海洲则回应称“关键是现在我仓库里才有1000双，而且货期晚了25天了，你现在有15000双吗，我这里非常希望解决问题，但是不是我这里增加我的风险与困难的基础上，你们二位老板自己想办法沟通一下，我这里已实际情况为准”。上述聊天内容显示，在交货期已超期25天的情况下，洪建成丧失其加工厂的信任未能出货，洪建成试图动员孙海洲再垫资35万元以促成加工厂出货，但遭拒绝。这与证人王某“洪建成与工厂间存在经济纠纷，所以没法出货”“应该被工厂卖库存了”等陈述相互印证。综上，即使孙海洲确从洪建成的次承揽人处获取了本案合同项下的部分定作物，也是在洪建成不能交货的情况下为了减少损失而向工厂另行购买所得，与洪建成无关，该部分货物不能认定为洪建成的交货。 二、关于逾期交货违约责任问题 孙海洲认为，依照合同约定，不能按期交货每延期一天每双鞋子扣款1元，洪建成已交付的1000双鞋因延期25天，应当扣款25000元。 洪建成、林镇金认为，对已交付的1000双鞋，孙海洲在与洪建成的微信聊天记录中已确认接受并未提出任何有关质量或逾期交货的异议。孙海洲现又以逾期交货为由主张扣款，违反了民法“禁反言”及诚实信用原则，不应支持。鞋子单价仅为39元，合同约定逾期交货违约金为每天每双扣除1元明显过高。若按此计算，则每双鞋的价格只剩14元，将远低于成品价，导致违约金过分高于实际损失，故不应适用。若法院认为应适用违约条款，应在不超过合同约定价格30%的范围内对违约金予以调整。 本院认为，合同约定的交货日期为2019年10月6日，同时约定逾期交货，每延期1天，按照合同总数量每双扣款1元/天计算。洪建成于2019年10月31日交付1000双鞋，逾期25天。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。根据前述规定，对违约责任的放弃，在当事人没有约定的情况下，须以明示方式作出。对该批鞋子，孙海洲虽同意接收，但没有证据证明其曾明确表示不追究相应的违约责任。孙海洲在微信聊天中称“关键是现在我仓库里才有1000双，而且货期晚了25天了”，已对逾期交货提出了异议，虽未进一步提出扣款主张，但也没有表示放弃。而且洪建成在对话中表示“等工厂货全部出了，我们在谈货期晚的事情”，显然双方当时对逾期交货的责任并没有达成不予追究的一致意见。因此，洪建成主张孙海洲违反“禁反言”及诚实信用原则，没有事实和法律依据。孙海洲主张逾期交货违约责任，应予支持。对于逾期后孙海洲同意接收的货物，依合同约定应扣款25000元（1000双×25天×1元/双·天）。按该批货物价款计算，其违约责任相当于月利率81.08%（30天×1元/双·天÷37元/双）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。洪建成以约定的违约金过高为由请求予以适当减少，可予准许。综合考虑孙海洲的实际损失及合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等情况，可将逾期交货违约金调整为8000元。 三、关于不能交货违约责任问题 孙海洲认为，预付款目的在于解决一方资金周转短缺，在合同正常履行的情况下成为价款的一部分，在合同没有履行的情况下，不管是哪方违约，都是需要原数返还的。定金的法定性质是双倍返还或不予退还。其支付的20万元款项是预付款而非定金。三份《购销合同》是被告提供的格式合同，整个合同没有一处体现定金，仅在违约金的计算方式中出现定金字眼，该违约金的计算方式非因定金而产生，而是针对双方约定的预付款而产生，合同全文仅有一笔需要支付的费用，即预付款。因此违约金应以预付款为基数进行计算。结合本案洪建成已构成严重违约，且合同的目的已经不能实现，洪建成应承担全额返还预付款并且按照双方约定的违约金计算方式即以月利率1.5%计算违约金。 洪建成、林镇金认为，合同约定孙海洲先行支付的款项是预付款，孙海洲在起诉状对该事实也再次予以确认。而合同中约定按月利率1.5%计算的是定金款而非预付款，两者性质截然不同，不能类推适用。在双方合同未明确约定的情况下对于孙海洲就预付款按月利率1.5%计算违约金的请求不应支持。 本院认为，合同约定，延期交货达15天，甲方有权拒收本批次货物，两天内乙方按向甲方支付本合同定金款金额加月息1.5%连本带息支付甲方。但合同中并没有关于支付“定金款”的任何约定，而是在“付款方式”中约定甲方需在合同签订时支付合同金额5万元给乙方作为预付款。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。在合同并没有关于定金支付安排的情况下，对合同条款中出现的“定金款”“预付款”应当理解为均指孙海洲在合同签订时所预先支付的20万元。对于洪建成不能交货的部分，除退还相应款项外，还应依合同约定按月利率1.5%支付违约金。本案三份合同均签订于2019年9月23日，合同约定孙海洲付款的时间是合同签订时。孙海洲于2019年9月12日、9月23日、9月25日分别支付5万元、10万元、5万元，其中9月12日的5万元视为孙海洲自愿提前支付，在合同对此没有特别约定的情况下，相应违约金仍以合同约定付款时间为起算点。9月25日所支付的5万元虽晚于合同约定的付款时间，但该5万元是孙海洲在合同金额之外自愿额外支付的，不能认为孙海洲逾期付款，相应违约金以实际付款时间为起算点。洪建成完成的合同金额为37000元（1000双×37元/双），应退还不能交货部分的款项计163000元（200000元－37000元）。孙海洲的付款未能明确是哪份合同项下款项，可依最有利于洪建成原则将交货金额从最早起算违约金的本金中扣除。据此，洪建成应自2019年9月23日、9月25日起分别以113000元（50000元+100000元－37000元）和5万元为基数按月利率1.5%支付违约金至还清款项之日止。 四、关于辅料款问题。 孙海洲认为，依合同约定，若洪建成在合同约定的期限内全额交付鞋子，辅料款确由孙海洲承担。但洪建成仅逾期交货1000双，剩余17000双鞋未交付，合同目的不能实现，孙海洲有权拒收之后所交付的鞋子。孙海洲提供的送货单、录音，证人王某的证言可以证实，18000双鞋子的辅料已全部交付并由洪建成实际使用。孙海洲作为送货单的持有人，可以证实孙海洲向辅料供应商支付相应的辅料款。面衬供应商与洪建成的聊天记录也可证实面衬款是由孙海洲与供应商进行结算。因洪建成未完成合同义务并实际使用了这些辅料，应当支付辅料款88911元。 洪建成、林镇金认为，首先，根据合同约定，相应的辅料费用应由孙海洲承担。其次孙海洲并未提供发票等支付辅料款的证明，且洪建成并未确认收到辅料。证人王某虽出庭陈述其负责质检、出货等环节，但其陈述洪建成仅交货100多双，与孙海洲确认的1000双出入极大。且王某与洪建成因工资产生纠纷，有重大利害关系，故其证言不能被采纳。最后，孙海洲已接收了部分鞋子，相应的辅料费用应由其自行承担。 本院认为，合同虽约定成品的鞋盒、外箱、手提袋、吊牌包装等辅料费用由孙海洲承担，但在洪建成不能交货的情况下，则应赔偿孙海洲已支付的相应辅料费用。孙海洲提供的发货单、出货单显示其向超明鞋厂、索峰鞋厂、隆步公司提供了德尔惠品牌的鞋盒、外箱，其发货数量、厂家与合同定作数量及洪建成转委托的次承揽人均相符。孙海洲提供的销货清单记载的购货单位为“洪建成”，内容为德尔惠吊牌、手提袋各18000个，虽然没有收货人的签字。但洪建成已经交货1000双，且本案证据显示，其他鞋子也已加工完成，只是因洪建成的原因未能出货。在定作物已全部完成的情况下，吊牌、手提袋作为配套使用的辅料可推定也已一并交付使用。销货清单体现的吊牌费用高达1.2元/个，远高于正常市场价格。经向孙海洲进一步核实，其表示该吊牌费用包含1元/个的“德尔惠”品牌使用费，实际吊牌费用为0.2元/个。本院认为，在合同没有特别约定的情况下，商标的授权使用费应由定作人承担。孙海洲将商标使用费加入吊牌费用中一并计算不应支持。据此，孙海洲支付的辅料费用总计为46611元[鞋盒25200元+外箱7911元+手提袋9900元+吊牌3600元（18000套×0.2元/套）]。上述费用为18000双鞋子的辅料费用，因洪建成有17000双未能交货，故应赔偿孙海洲辅料费用44021.5元（46611元×17000双÷18000双）。孙海洲还提供“永鑫面衬加工厂送货单”一张，主张其代付面衬款24300元。该送货单记载客户“建成”、名称及规格为“面衬31－37”、数量为18000双。依合同约定，面衬属鞋材，相应费用应由洪建成承担。上述送货单记载的内容与诉争定作合同相符，且该送货单在孙海洲提供的洪建成与面衬加工厂的微信聊天记录中出现，故可认定为本案合同项下的鞋材。该部分费用依合同约定虽由洪建成承担，但聊天记录显示，洪建成对面衬加工厂表示“这款你到时候直接做完的时候，那个孙总那边扣啊，最好嘞”。且该单据现由孙海洲持有，故可认定孙海洲代付了该面衬费用24300元。综上，洪建成应赔偿孙海洲辅料及鞋材费用计68321.5元（44021.5元+24300元）。 经审理查明，2019年9月23日，孙海洲与洪建成、林镇金签订三份“购销合同”，约定孙海洲向洪建成定制“德尔惠”品牌的三款鞋子各6000双，其中B95086号单价为33元，其余两款单价为39元，除鞋盒、外箱、手提袋、吊牌包装等辅料费用由孙海洲承担外，其他鞋材费用均由洪建成承担，交货日期为2019年10月6日前，洪建成如不能按期交货，每延期1天按每双鞋扣款1元计算，延期交货达15天，孙海洲有权拒收，洪建成应在2天内按孙海洲已支付的金额加月息1.5%连本带息返还，每份合同签订时孙海洲应付5万元作为预付款，货品完成验收后，孙海洲再付至总金额90%，余款10%作为质保金待发货后90天内付清，林镇金作为担保人为洪建成提供连带责任担保等。孙海洲于2019年9月12日、9月23日、9月25日分别向林镇金账户转账5万元、10万元、5万元。洪建成接单后又转交由超明鞋厂、索峰鞋厂、隆步公司生产。洪建成于2019年10月31日向孙海洲交付1000双成品鞋，剩余17000双鞋子因洪建成与次承揽人的纠纷未能出货至今未向孙海洲交货。孙海洲在生产过程中依约提供了价值46611元的辅料，并代洪建成垫付了24300元的面衬款。孙海洲于2020年1月6日向本院提起诉讼。 综上所述，本院认为，孙海洲与洪建成之间的定作合同合法有效。洪建成未能依约交付全部工作成果，应承担相应民事责任。洪建成对逾期交货的部分，应当支付逾期交货违约金。因合同约定的违约金过高，本院依洪建成请求酌情调整为8000元。洪建成对不能交货的部分，应当退还孙海洲预先支付的定作款163000元并按合同约定以月利率1.5%计付利息。此外，洪建成还应赔偿孙海洲辅料及鞋材费用计68321.5元。林镇金作为保证人应对洪建成合同项下的上述义务承担连带责任。对孙海洲的其他诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十五条、第二百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告洪建成应于本判决生效之日起十日内返还原告孙海洲预付的定作款163000元及不能交货违约金（其中113000元自2019年9月23日起，另50000元自2019年9月25日起均按月利率1.5%计算至款项清偿之日止）； 二、被告洪建成应于本判决生效之日起十日内向原告孙海洲支付逾期交货违约金8000元； 三、被告洪建成应于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙海洲辅料及鞋材费用计68321.5元； 四、被告林镇金对被告洪建成的上述付款义务承担连带责任； 五、驳回原告孙海洲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5722元，因适用简易程序减半收取计2861元，由原告孙海洲负担416元，被告洪建成、林镇金负担2445元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  洪涌 二〇二〇年六月二日 法官助理林雪丽 书记员杨舒雅 附件：本案所适用的法律、司法解释及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期限为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。