四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20834号 上诉人（原审被告）：成都蓝润联博置业有限公司，住所地四川省成都市锦江区三圣街道办事处驸马社区联合三组76号附27号。 法定代表人：石晓宏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹孔鑫，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川建豪安装工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区长寿路4号1-1幢6楼1号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：胡熔，系该公司员工。 上诉人成都蓝润联博置业有限公司（以下简称蓝润公司）因与被上诉人四川建豪安装工程有限公司（以下简称建豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初4680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蓝润公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回建豪公司的诉讼请求；2.由建豪公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、蓝润公司和建豪公司就结算事宜存在争议，且协商未能达成一致导致结算未能办理完成，并非蓝润公司单方原因不予办理结算，一审法院既认可双方未能办理完结算，又认为从建豪公司报送结算资料的时间推算结算完成并承担逾期付款责任属于认定事实错误。建豪公司虽于2018年3月16日报送结算书，但结算过程中存在部分工程现场抽查未施工、部分申报签证未审减、工程质量问题、供货与合同约定不符、未及时整改导致扣款、消防单位致电梯损坏扣款、审计费的扣除等争议事项，双方亦曾组会沟通争议事项处理，双方就结算事宜一直在协商，尚未达成一致结算意见，非蓝润公司原因拖延结算，且一审法院在“本院认为”中亦明确系“双方未能”办理完结算。既然属于“双方未能”办理完结算，按照合同专用条款第25条约定，在结算达成一致且提供完毕全部付款资料前，尚未满足付款条件，蓝润公司无需亦无法支付款项。因此，在蓝润公司付款条件尚未满足，不存在逾期付款的情况下，亦无需承担逾期付款相关违约金。二、在有合同约定及建豪公司认可的情况下，应当由建豪公司承担因申报结算金额审减而产生的审计费用。根据双方签订的《蓝润东都一期消防工程施工合同》约定及建豪公司出具的《结算申请书》载明内容：“可调部分价款审减额超过可调部分的5%（含5%）时，建豪公司愿承担相应的审计费，审计费以审减额的5%计取”。审计费用一方面为了弥补蓝润公司在实际开展审计工作中将面临的损失，另一方面也是为了督促建豪公司不得虚报结算金额，带有惩罚性质，目前建豪公司申报的产值明显偏高且无法达成一致，审计费用必然会发生；且合同及《结算申请书》对于审计费用的计取方式有明确约定，但并未以蓝润公司实际支付审计费用为前提，蓝润公司关于扣减审计费用的主张应得到支持。三、项目通过消防验收并不意味着建豪公司按照合同约定完成了全部合同义务，不能仅因项目验收通过而免除建豪公司的合同义务及应承担的违约责任，蓝润公司对于现场未施工、供货不符等情况扣款的主张应当得到支持。双方结算过程中发现建豪公司施工存在部分工程现场抽查未施工、部分供货与合同约定不符等情况，故按照合同约定，建豪公司组织供应的材料设备应具备相应有效的生产许可证，且已在四川省公安消防信息网备案，以上情况每违反一次，应支付蓝润公司合同总价3%的违约金，且对于未按要求完成施工或供货不符的，应对合同价款进行相应扣减，不能仅因案涉工程已通过消防验收就对未完全履行的合同义务置之不理，否则极易误导类似施工单位只关注通过“手段”完成验收并不予遵守契约内容、不予保障工程实际质量。综上，请求依法支持蓝润公司的全部上诉请求。 建豪公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以判决。 建豪公司向一审法院起诉请求：1.依法判令蓝润公司立即支付工程款1317677.42元及按合同约定支付相应违约金118590.97元，暂计至2018年12月30日；2.本案诉讼费由蓝润公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月22日，《蓝润V客东都一期消防及通风工程工程量清单》载明：投标总价7700000元，建设单位为蓝润公司，投标单位为建豪公司。其中《分部分项工程量清单与计价表》载明：七氟丙烷气体灭火装置WLQF-2.5-2X70，安装部位：高低压配电房：10KV开闭所配电音、柴油发电机房，包括系统所需全部配件、灭火剂、以及系统调试，工程数量为6个，合价47748.3元。七氟丙烷气体灭火装置WLQF-2.5-70，安装部位：高低压配电房：10KV开闭所配电音、柴油发电机房，包括系统所需全部配件、灭火剂、以及系统调试，工程数量为1个，合价6598.76元。 2015年12月1日，蓝润公司（甲方、发包方）与建豪公司（乙方、承包方）签订《蓝润东都一期消防工程施工合同》，约定：工程名称为蓝润东都一期消防工程，工程地点在锦江区成龙街道粮丰村。承包范围为施工图范围内的消防水系统、火灾报警及消防联动控制系统、防烟（正压送风）系统、排烟系统、通风系统等。防排烟及通风系统，包括商业通风、所有通风百叶、电梯机房通风安装，不包括土建砌筑排烟井道、卫生间的排气扇及风管。通风及防排烟风管与消防水管的交叉及走向配合所造成的工程量增、减属于总价包干的内容，结算时不予调整。本工程项目实施期间，其材料、设备供应，均由乙方自行组织供应。乙方组织供应的材料设备应具备相应有效的生产许可证，且已在四川省公安消防信息网备案。以上情况乙方每违反一次，应支付甲方本合同总价3%的违约金。乙方指派本项目经理彭磊，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；本工程中的所有涉及经济类的文件经乙方本项目经理签署并加盖公司项目专用章后即视为乙方同意。工期330个日历天，具体开竣工时间以甲方开工令为准。本工程为施工图范围内总价包干的交钥匙工程，乙方负责包工包料及包消防验收通过，包干总价为7700000元。《工程量清单》中的清单中的工程量不作为结算依据，乙方不得以清单漏项、错项等为由调增包干总价。如因甲方发生的设计变更、合同外新增事项，需上报认质认价单，待甲方书面认可并下发认价单后方可办理签证，签证办理方式为月结。本工程所有工作内容完成后且消防验收前，甲方支付至合同总价款的70%。各系统完工并取得消防验收合格手续后45个工作日内甲方向乙方支付至合同总价款的85%。在甲方收到乙方提交完整的竣工结算资料后60个工作日内甲乙双方办理完结算，结算办理完成后甲方向乙方支付至合同结算总价的95%。剩余合同结算总价的5%作为质保金，自全部工程竣工经消防部门验收合格且移交甲方指定物业之日起算。质保期两年届满，在乙方无任何违约行为且工程无任何质量问题的情况下，且经甲方签字确认之后将工程质保金一次性支付给乙方，质保金不计利息。因甲方原因未按合同约定向乙方支付工程款，逾期超过30天的，自第31天起，甲方向乙方支付应付而未付款万分之五的违约金。建豪公司保修负责人为余德强，建豪公司送达联系人为胡熔。 上述合同进行了四次设计变更，第一次为2016年9月6日，6#楼电梯前室增加烟感40个，建豪公司与蓝润公司共同确认增加费用3271.32元；第二次为2016年9月6日，4#消火栓立管改道，双方共同确认增加费用39098.73元；第三次为2016年10月10日，将气溶胶灭火装置改为七氟丙烷气体灭火装置，更换气体灭火系统品牌双方暂定总价为141444.3元，双方对数量无异议，对价格有异议，建豪公司认为价格为141444.3元，蓝润公司认为应当为130398.49元。《综合单价认价审批表》载明“此表材料价格为含采管、运输、装卸、二次搬运等所有费用结算价格，以上认质认价表中的所有数量仅为暂定数量，不作为结算依据，最终数量以结算数量为准”。第四次为2016年10月25日，4#楼增设自垂百叶风口，双方共同确认增加费用931.2元。 2017年3月29日，成都市公安消防局出具了《建设工程消防验收意见书》，案涉工程消防验收合格。 2017年12月19日，案涉工程已整体移交至物业公司。2018年1月29日，物业公司以及工程项目部负责人再次签字，载明：“泡沫液已充装”。 2018年2月5日，建豪公司出具《结算申请书》，载明：我司已完成合同约定的相关内容，并于2017年3月29日取得《竣工验收单》，现向蓝润公司申请工程结算，申报结算金额为7884745.55元（其中合同价款7700000元，可调项目价款184745.55元）。此结算申请书中的内容若与合同不一致，我司愿意以此为准按照以下约定计取审计费，并可在结算款中直接扣除。可调部分价款审减额超过可调部分的5%（含5%）时，我司愿承担相应的审计费，审计费以审减额的5%计取。例：施工图包干总价为1000000元，申报金额为1200000元（可调部分为200000元），审定金额为1090000元，则可调部分价款的审减额为200000元-90000元=110000元，可调部分价款的审减率为11/20=55%＞5%，则应收取审计费为（110000元-200000元×5%）×5%=5000元。 2018年11月29日，蓝润公司申请四川省成都市律政公证处办理保全证据公证，对“消防栓”等消防设备的客观状况进行摄像、拍照，用以证明案涉工程项目施工未完善，需要整改。 蓝润公司提交了2018年7月4日《关于蓝润V客东都项目一期消防爆管导致电梯损坏处理的告知函》、2018年9月1日《关于再次要求履行蓝润东都项目一期消防工程维保义务的告知函》等函件，以及照片，用以证明消防爆管导致电梯损坏要求建豪公司承担责任，质保期内出现质量问题要求建豪公司整改，建豪公司未按照合同约定的品牌来采购和施工。 建豪公司提交了《水泵采购合同》、水泵安装基础图、消防产品来源证明、电梯《复函》等证据，用以证明按照约定履行合同，采用品牌也经蓝润公司同意，不应当扣款。电梯损坏并非建豪公司导致，电梯维修费用不应当由建豪公司承担。 一审庭审中，双方均认可建豪公司向蓝润公司提交竣工结算资料的时间为2018年3月16日，蓝润公司已向建豪公司支付工程款6544999.09元（合同包干价的85%）。蓝润公司主张案涉工程现场抽查扣款265382.78元（包括报警系统、通风排烟系统、挡烟垂壁（109.43平方米未做，单价74.61元）、喷水泵、品牌差异、管道色环漆、七氟丙烷扣款），工程罚款266950.47元，电梯损坏扣款15000元，审计费扣款27622.15元，以及水电费扣款22069.04元。建豪公司认可水电费22069.04元应当从未付工程款中扣除，认可四号楼卫生间排气风管未做，认可挡烟垂壁有55平方米未安装到位，单价为74.61元。 一审法院认定以上事实，有双方营业执照、法定代表人身份证明、《蓝润东都一期消防工程结算书》部分内容（包括《竣工物业移交会签单》《蓝润东都一期消防工程施工合同》《蓝润V客东都一期消防及通风工程工程量清单》《变更费用申请单》《综合单价认价审批表》《结算申请书》《建设工程消防验收意见书》等）、《公证书》《关于蓝润V客东都项目一期消防爆管导致电梯导致损坏处理的告知函》《关于再次要求履行蓝润东都项目一期消防工程维保义务的告知函》、照片、快递单、《水泵采购合同》、水泵安装基础图、消防产品来源证明、电梯《复函》等证据以及双方当事人的陈述在案为证。 一审法院认为，2015年12月1日，蓝润公司与建豪公司签订的《蓝润东都一期消防工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。合同约定，案涉工程为施工图范围内总价包干的交钥匙工程，建豪公司负责包工包料及包消防验收通过，包干总价为7700000元。合同签订后，发生了四次设计变更。工程完工后，2017年3月29日，成都市公安消防局出具了《建设工程消防验收意见书》，案涉工程消防验收合格。2017年12月19日，案涉工程已整体交付使用。 关于工程增量的问题。建豪公司主张工程增量为184745.55元，蓝润公司主张工程增量为130398.49元。双方争议主要在于第三次设计变更，即2016年10月10日，将气溶胶灭火装置改为七氟丙烷气体灭火装置，更换气体灭火系统品牌，双方暂定总价为141444.3元，建豪公司认为此次增量价格为141444.3元，蓝润公司认为应当扣除在《蓝润V客东都一期消防及通风工程工程量清单》已有的七氟丙烷灭火装置价款。一审法院认为，《综合单价认价审批表》载明“暂定总价为141444.3元，以上所有数量仅为暂定数量，不作为结算依据，最终数量以结算数量为准”，在一审庭审中，双方都认可实际数量与《综合单价认价审批表》记载的数量相同，但由于在《蓝润V客东都一期消防及通风工程工程量清单》中已经载明了合同内容包括安装七氟丙烷气体灭火装置，安装数量、安装部位与《综合单价认价审批表》载明的内容一致，故应当将合同总价中已包含的47748.3元+6598.76元=54347.06元扣除，第三次增量应当为141444.3元-54347.06元=87097.24元，四次设计变更总增量为130398.49元。 关于工程扣款的问题。案涉工程已于2017年3月29日通过了消防验收，蓝润公司提交的证据，系单方制作，不能证明案涉工程报警系统、喷水泵、挡烟垂壁、品牌差异、管道色环漆应当扣款。一审庭审中，建豪公司认可挡烟垂壁有55平方米未安装到位，单价为74.61元，故未做挡烟垂壁合计价格4103.55元应当扣除。一审庭审中建豪公司认可四号楼卫生间排气风管未做，但根据《蓝润东都一期消防工程施工合同》约定，防排烟及通风系统，包括商业通风、所有通风百叶、电梯机房通风安装，不包括土建砌筑排烟井道、卫生间的排气扇及风管。故四号楼卫生间排气风管未做不构成蓝润公司扣款的理由。一审法院认为，现场抽查扣款为4103.55元，蓝润公司多主张的扣款，没有事实及其法律依据。 关于电梯损坏扣款的问题。蓝润公司主张因建豪公司维保人员在未关闭环网管阀门的情况下整改消防泵房管道漏水问题，管道接口处爆破，水流入消防泵房，造成大量积水，积水进入电梯基坑，导致电梯损坏，维修费用15000元应从工程款内扣除。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，蓝润公司主张建豪公司就其侵权行为承担损害赔偿责任，与本案并非同一法律关系，在本案中不予处理，蓝润公司可另行提起诉讼。 关于工程罚款的问题。蓝润公司认为，根据《蓝润东都一期消防工程施工合同》约定，案涉工程项目实施期间，建豪公司组织供应的材料设备应具备相应有效的生产许可证，且已在四川省公安消防信息网备案。以上情况每违反一次，应支付蓝润公司合同总价3%的违约金。一审法院认为，蓝润公司主张建豪公司在施工过程中，有将《蓝润V客东都一期消防及通风工程工程量清单》中约定的品牌更换的情形，但其提交的证据不能证明更换后的品牌没有生产许可证，没在四川省公安消防信息网备案，且案涉工程已经消防验收合格。蓝润公司主张的工程罚款，没有事实及其法律依据。 关于审计费的问题。虽然《结算申请书》载明“可调部分价款审减额超过可调部分的5%（含5%）时，建豪公司愿承担相应的审计费，审计费以审减额的5%计取。”按照通常理解，审计费以实际委托审计发生审计费用为前提，但案涉工程并没有委托审计，审计费没有实际发生，蓝润公司要求在工程款中扣除审计费没有事实及其法律依据。 根据《蓝润东都一期消防工程施工合同》约定，合同结算总价的5%作为质保金，自全部工程竣工经消防部门验收合格且移交蓝润公司指定物业之日起算。案涉工程整体移交物业公司的时间为2017年12月19日，目前仍在质保期内，质保金385000元目前不应当退还。故蓝润公司应当向建豪公司支付的工程款金额为7700000元+130398.49元-6544999.09元-385000元-4103.55元-22069.04元=874226.81元。对于建豪公司多主张的部分，一审法院不予支持。 关于违约金的问题。蓝润公司已付至合同包干价的85%，根据《蓝润东都一期消防工程施工合同》约定，在蓝润公司收到建豪公司提交完整的竣工结算资料后60个工作日内双方办理完结算，结算办理完成后蓝润公司向建豪公司支付至合同结算总价的95%。因蓝润公司原因未按合同约定向建豪公司支付工程款，逾期超过30天的，自第31天起，蓝润公司向建豪公司支付应付而未付款万分之五的违约金。双方在一审庭审中确认建豪公司提交竣工结算资料的时间为2018年3月16日，双方未能在合同约定的60个工作日内（即2018年6月8日）办理完结算，自2018年7月9日起，蓝润公司应当以尚欠工程款874226.81元为基数，按每日万分之五的标准向建豪公司支付违约金至清偿之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、蓝润公司应于判决发生法律效力之日起十日内向建豪公司支付工程款874226.81元，并支付以尚欠款项为基数，按每日万分之五的标准，从2018年7月9日起至实际清偿之日止的违约金；二、驳回建豪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17726元，减半收取计8863元，由建豪公司负担2993元，由蓝润公司负担5870元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评述如下： 一、关于案涉工程款的应付时间及逾期付款违约金的起算时间认定 按照双方约定，在蓝润公司收到建豪公司提交完整的竣工结算资料后60个工作日内双方办理完结算，结算办理完成后蓝润公司向建豪公司支付至合同结算总价的95%。双方均认可建豪公司提交竣工结算资料的时间为2018年3月16日，而蓝润公司并未举证证明其收到的竣工结算资料不完整，也未举证证明其在收到竣工结算资料后积极办理结算事宜，也未举证证明未能办理结算的原因在于建豪公司，因此，可以认定蓝润公司存在未按约定办理结算的情况。而办理结算系支付款项的前提条件，蓝润公司以其行为阻却付款条件的成就，可以认定付款条件已于蓝润公司收到竣工结算资料后60个工作日后成就，即一审法院认定2018年6月8日付款条件成就正确，本院依法予以确认。按照双方约定，逾期超过30天的，自第31天起，蓝润公司向建豪公司支付应付而未付款万分之五的违约金，因此，一审法院确认自2018年7月9日计算逾期付款违约金正确，本院依法予以确认。 二、关于是否应当扣减审计费的问题 本院认为，虽然建豪公司承诺工程款审减额超过可调部分的5%时，建豪公司愿意承担相应的审计费。而本案中，案涉工程款并未经审计确定，也未发生相应的审计费，因此蓝润公司要求建豪公司承担相应审计费的主张，本院不予支持。 三、关于是否应当扣减价款及建豪公司是否应当承担违约金并在工程款中直接予以扣除的问题 蓝润公司认为建豪公司提供的材料不符合合同约定且存在部分未施工的事实，应当对合同价款进行相应扣减并由建豪公司承担相应的违约金。对此本院认为，根据双方约定，案涉消防工程系交钥匙工程，工程价款系包干总价，建豪公司负责包工包料及包消防验收通过。现案涉工程已经通过消防验收，应当视为建豪公司已经完成了相应的施工，加之蓝润公司并未举出充分证据证明建豪公司存在施工缺项且双方约定缺项的部分应当扣除相应价款，因此，蓝润公司要求减少价款的主张，本院依法不予支持。 蓝润公司主张建豪公司存在更换材料品牌的情况，因此应承担违约金。对此本院认为，蓝润公司要求建豪公司承担违约金，应当以诉的方式提出，而不应以抗辩的方式主张。因此蓝润公司要求扣除建豪公司应承担的违约金的主张，本院依法不予支持。 综上，蓝润公司的上诉请求及上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17726元，由上诉人成都蓝润联博置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 何广智 审判员 李 玲 二〇二〇年六月十一日 书记员 曹成香