江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1436号 上诉人（原审原告）：南通嘉海钢结构有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：梅春旭，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：俞红，女，该公司股东。 委托诉讼代理人：丁连冲，江苏洲际英杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通虹波机械有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：沙明军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通虹波工程装备有限公司，住所地南通市经济技术开发区。 法定代表人：沙丽莉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马飞，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。 上诉人南通嘉海钢结构有限公司（以下简称嘉海公司）因与被上诉人南通虹波机械有限公司（以下简称虹波机械公司）、南通虹波工程装备有限公司（以下简称虹波装备公司）合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初7950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉海公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判支持我司全部诉请；诉讼费用由虹波机械公司、虹波装备公司承担。事实和理由：1.一审判决解除合作协议却未对合作协议形成的财产一并处分，属于漏判。依据我国合同法相关规定，合同解除后应对财产进行处理。2.虹波机械公司多次违约，应承担违约责任。虹波机械公司截留废钢款事实一审已经查明，不论我司法定代表人在开会时表示拿现金分配还是该款已由双方签字确认处理完毕，虹波机械公司均应承担违约责任，其未按约定在收到废钢款5日内返还共管账户，而是在我司提出异议后，将该款又重新回到对公账户（非共管账户），逃避资金监管意图明显。该公司在合作经营期间存在擅自经营、工程款未回平台等情形，亦应承担违约责任，一审以我司证据不足为由不予采信偏袒对方。3.本案系如皋市人民法院移送一审法院并案处理案件，一审法院受理后未作并案处理，程序违法，增加当事人讼累。 虹波机械公司辩称：嘉海公司上诉理由不能成立，该公司是基于其在另案被采取保全措施而恶意提起本案诉讼。双方在合作之初均投资745万元，全部用于投资项目，案涉协议解除也不可能回到缔约之前的状态，依据协议约定双方应委托清算对债权债务进行清理。我司不存在违约行为，一审判决正确，不存在漏判。 虹波装备公司辩称：我司作为三方协议合作事务的载体，嘉海公司、虹波机械公司作为投资方的投资款项已全部用于项目采购，项目回款被嘉海公司截留，现合作平台还有对外债务需要偿还。 嘉海公司向一审法院起诉请求：1.判令解除三方签订的《合作协议书》及两份补充协议；2.判令虹波机械公司、虹波装备公司立即返还投资款745万元并承担违约金150万元；3.判令虹波机械公司、虹波装备公司承担本案保全申请费5000元。 一审法院认定事实： 一、三方合作协议的签订情况 2018年12月26日，嘉海公司（乙方）与虹波机械公司（甲方）、虹波装备公司（丙方）签订《合作协议书》一份，约定三方合作经营建筑、桥梁钢结构专业承包、制造、安装、销售等项目，以丙方的钢结构生产加工车间为基础，成立虹波装备公司钢结构事业部。第2.2.2条约定，复合管道加工车间仍由丙方独自经营，与钢结构事业部无涉。第2.2.3条约定，三方所有承揽的建筑、桥梁钢结构业务，包括以其他方名义承揽的建筑、桥梁钢结构业务，所有的合同金额及全部收益全部归虹波装备公司钢结构事业部所有，建筑、桥梁钢结构业务之外的业务不受本协议约束。合作期限自协议签订之日起至2020年12月31日止。第四条约定，甲方出资1000万元，乙方出资1000万元，丙方至银行开具钢结构事业部专用账户，由甲方、乙方共同委派财务人员进行账务管理及成本控制，所有与钢结构事业部有关的采购价格、费用支出等均需甲乙双方负责人签字方为有效。第五条约定，各方商定，委托梅春旭作为合作钢结构事业部负责人，负责人事管理、业务开展、项目监督、日常管理等，合同签订及相应债权债务确认须经过甲乙双方评审和书面确认。第6.1条约定，甲乙双方同意每年提取设备折旧150万元给丙方，该费用按月计提，与事业部盈亏无关。第七条“退出机制”约定：有下列情形之一的，合作的任一方有权提出解散清算：合作期限届满且无法达成续约协议的；全体合作人决定解散的；出现本协议第九条约定的任一情形的；连续三次以上无法形成有效的合作人决议的；第八条“合作人的权利和义务”约定：……出现本协议约定的退伙情形时，合作人有退伙的权利……。第九条“禁止行为”约定，合作期间各方不得单独自营或者同他人合作经营与合作经营项目相竞争的业务，各合作人所承接的业务需转包给本钢结构事业部进行经营，如有违反，出现任何一次违约情形，违约方需向守约方支付违约金50万元；甲乙双方在经营期间不经过合作账户直接收取工程款项的，一经发现，除须将已收工程款（含质保金）缴纳至合作账户外，还应向另一方支付50万元/次的违约金并承担相应法律责任。第十条“合作的清算”约定：合作解散后应当进行清算，并通知债权人；合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合作所欠招用的职工工资，合作所欠税款，合作的债务，返还合作人的出资……。第十三条约定，本协议履行过程中任何一方违约经通知后仍不改正的，应向其他合作人承担违约责任，违约金不低于50万元。 2018年12月30日，嘉海公司（乙方）与虹波机械公司（甲方）、虹波装备公司（丙方）签订《〈合作协议书〉补充协议》，约定：1.2019年销售指标7500万元。其中双包项目销售收入不低于3000万元，利润不低于360万元；其余为来料加工销售，利润率≥5%；年度总净利润不低于1000万元，该指标以开票数计算，计算截止日期为2019年12月31日。2.以上述净利润1000万元为基准指标，超出部分，甲方按超出部分的净利润的5%提取奖励给乙方；净利润低于1000万元，乙方按净利润额差额部分5%赔偿给甲方。 上述两份协议签订后，嘉海公司与虹波机械公司于2019年1-2月分别向钢结构事业部共管账户汇入投资款745万元。 2019年3月25日，虹波机械公司（甲方）与嘉海公司（乙方）、虹波装备公司（丙方）签订《〈合作协议书〉补充协议2》。第1条约定，甲、乙、丙原有客户（以签订过合同为依据）仍由各方维护，新订单仍由原合同签订单位签订，如更换签订方须经原签订单位书面同意，未经原单位书面同意，其他方与客户签订新订单的，视为违约，原单位可根据《合作协议书》中违约责任的约定追究违约责任。新开发客户后续订单亦按此执行。第2条约定：对仅有加工制造的业务订单，具备条件的能够由“南通虹波工程装备有限公司”抬头对外签订业务合同，由“南通虹波工程装备有限公司钢结构事业部”负责订单履行完成。不具备条件的，“虹波机械”或“嘉海钢构”签订合同后，如有业务员的业务费和居间费，扣减后剩余金额平移至“虹波装备”。对含有加工制造和安装的双包工程订单，“虹波机械”或“嘉海钢构”签订合同后，先将加工制造部分的合同金额平移至“虹波装备”，安装部分暂时保留在“虹波机械”或“嘉海钢构”，安装部分收入扣减实际发生安装费用及相应税赋后，作为利润暂存在“虹波机械”或“嘉海钢构”，待按照《合作协议书》约定进行利润分配时，并纳入总利润进行分配。利润以项目进行核算，“虹波机械”或“嘉海钢构”非相关项目发生的收支与项目利润计算无关。为减少利润分配时的开票操作，如有业务员的业务费和居间费，从原合同签订主体支出。所有项目订单回款优先结给“虹波装备”的应收款，“虹波机械”或“嘉海钢构”在收到项目回款5日内须移缴至虹波装备公司钢结构事业部账户内，否则视为违约，按原主合约《合作协议书》的“第十三条”承担违约责任。合作期满或协议终止时，“虹波机械”或“嘉海钢构”须与“虹波装备”结清款项，“虹波机械”或“嘉海钢构”与客户之间的应收款由“虹波机械”或“嘉海钢构”按照与客户的合同负责收取，该部分应收款纳入利润总额，视为“虹波机械”或“嘉海钢构”已分配的利润。 二、第6844号案受理及认定的相关事实 2019年8月26日，一审法院受理虹波机械公司诉嘉海公司及第三人虹波装备公司合同纠纷一案，即第6844号案件。该案中，虹波机械公司向法院提出诉讼请求：1.判令嘉海公司将收取金山桥梁项目、徐盐铁路项目两个项目的回款18271749.8元立即移缴至第三人虹波装备公司在兴业银行南通分行，账号为40×××41的共管账户；2.判令嘉海公司向虹波机械公司承担违约金150万元；3.保全费由嘉海公司承担。第6844号案查明,嘉海公司与虹波机械公司合作的徐盐铁路项目和金山桥梁项目的相关情况为：1.徐盐铁路项目。徐盐铁路项目由嘉海公司与中建钢构有限公司（以下简称中建钢构公司）签订加工承揽合同，约定中建钢构公司将新该项目钢结构制作工程的构件交由嘉海公司加工承揽，暂定合同价款55707290.38元，暂定制作综合单价6943.71元/吨，工程量暂定8022.7吨。为该项目，嘉海公司与虹波机械公司、虹波装备公司签署合同评审表，约定将由嘉海公司与发包单位签订的合同后平移给虹波装备钢结构事业部平台完成。嘉海公司与虹波装备公司签订加工承揽合同，约定暂定合同价为31635210元，综合单价7198元/吨，工程量暂定4395吨。2.金山桥梁项目。金山桥梁项目由嘉海公司与“中国水电十四局金山新城卫阳南路工程项目经理部”签订《钢箱梁原材料采购合同》，约定该项目经理部向嘉海公司订购原材料，材料规格及数量按图按实结算，综合单价为4850元/吨。为该项目，嘉海公司与宁波海桥公司还签订《金山新城卫阳南路（金山大道-龙宇路）新建工程钢结构工程专业工程分包合同》，约定宁波海桥公司将金山新城卫阳南路（金山大道-龙宇路）新建工程范围内的钢结构叠合梁、钢肋拱、挑臂式人行道等钢结构工程分包给嘉海公司施工，暂定工程量1450吨，暂定总价5365000元，最终以实际完成工程量结算为准。就该项目，嘉海公司与虹波机械公司签署合同评审表，约定由嘉海公司与发包单位签订合同后平移给虹波装备钢结构事业部平台完成。嘉海公司与虹波装备公司签订了专业工程分包合同（梅春旭签署日期2019年3月1日，虹波装备公司未签署日期），约定的固定单价为3700元/吨，暂定工程量为1450吨。3.虹波装备公司加工承揽两个项目及项目回款等情况。2019年2月27日至7月6日期间，钢结构事业部平台就徐盐铁路项目向嘉海公司共计发货5517.09吨，虹波装备公司向嘉海公司开具了价税合计30939883.2元的增值税专用发票，发票载明的单价均为7198元。2019年3月21日至2019年7月22日期间，中建钢构共向嘉海公司汇款4049万元，交付承兑汇票150万元，付款总额4199万元。嘉海公司向虹波装备公司在兴业银行南通分行账号为40×××41的账户内（该账户由嘉海公司及虹波机械公司各管控一枚U盾，需共同操作方可支配账户资金）共计转入1981万元，汇入汇金公司1115万元，汇入嘉海公司法定代表人梅春旭个人账户23万元，汇入嘉海公司股东俞红个人账户775万元，汇入嘉海公司在农村商业银行郭园支行账户210万元，汇入唐山恒熙贸易有限公司95万元。2019年6月12日至8月9日期间，钢结构事业部平台就金山桥梁项目向嘉海公司共计发货1436.512吨。中国水电十四局于2019年2月1日向嘉海公司付款700万元，汇款附言为“卫阳南路钢结构工程进度款”，嘉海公司收到该款后向宁波海桥公司汇款300万元，向上海美佟商贸有限公司汇款300万元，向俞红汇款100万元；中国水电十四局于2019年5月27日向嘉海公司付款400万元，汇款附言为“卫阳南路钢结构工程款”，嘉海公司收到该款后向俞红汇款50万元，向嘉海公司账户汇入110万元，向宁波海桥公司汇款200万元；案外人王兴建于2019年7月30日、7月31日共向嘉海公司汇款200万元，汇款附言为“代中国水利水电第十四局付钢箱梁款”，嘉海公司收到该款后又汇入了俞红个人账户。 2019年9月2日，虹波机械公司、虹波装备公司向嘉海公司、梅春旭、俞红发出《关于返还合作企业财产的函》，要求嘉海公司将收到的项目进度款移交至共管账户，并告知拒不返还的后果。 三、嘉海公司主张虹波机械公司、虹波装备公司存在违约行为的相关事实 嘉海公司主张双方合作期间虹波机械公司存在以下违约行为：1.2019年虹波机械公司单独承接南通振华重型装备制造有限公司“新加坡轨道吊大梁承轨梁项目”、韦尔管制作及长江商砼钢结构制作业务，违反了合作协议约定合作期间不得经营与合作项目相竞争的业务；2.2019年5月18日-7月6日，虹波机械公司借用钢结构平台人员分别参与长江混凝土、四方冷链发货项目，以上承接项目利益均没有回归到合作平台；3.虹波机械公司将钢结构平台上的废料出售，款项970529.2元未回到合作平台共管账户。 针对嘉海公司主张虹波机械公司存在的违约行为，虹波机械公司提供了反驳证据。法院经审查，认定如下事实：1.2018年11月29日，长江公司与虹波机械公司签订的《建设工程施工专业承包合同》，约定长江公司将“粮仓围护防尘工程”发包给虹波机械公司施工，承包工程范围为“钢结构制作工程（含檩条、彩板）”，开工日期为2019年1月1日至2019年1月31日。该合同签订在案涉《合作协议书》签订之前。2.合作期间，虹波机械公司经手的废钢处置回款970529.2元（买方为南通中意再生能源有限公司），南通中意再生能源有限公司将废钢处置款汇给虹波装备公司账户后，合作平台通过虹波装备公司账户全部支付合作期间共同债务，付款审批单均有嘉海公司梅春旭及虹波机械公司沙明军共同签字确认。关于该废钢款回款及支付，2019年8月12日虹波机械公司沙明军、虹波装备公司马飞与嘉海公司梅春旭开会，马说“这里有个小细节，你们处理完这个钱（废钢款）是回到平台上分配还是拿现金分配？”，梅说“拿现金分配，现在能节约成本的全部节约成本。”3.2019年5月18日，梅春旭在钢结构制作结算表中确认甲方虹波装备公司与乙方钢结构事业部平台“韦尔管件及长江商砼钢结构制作”结算的人工费141245.5元。4.合作期间，嘉海公司和虹波机械公司均曾向合作平台借用机器设备及施工工具，2019年6、7月，嘉海公司员工陆尹建、夏洪军向钢结构事业部平台借用二氧机、千斤顶、磨光机等及其设备和施工工具，并出具借用清单和借条。 合作过程中，双方逐渐产生分歧，并发生多次冲突。2019年7月4日，嘉海公司通过钢结构事业部发货受到虹波装备公司员工阻挠，双方报警处理。2019年8月21日，嘉海公司梅春旭、股东俞红与虹波装备公司员工发生肢体冲突，双方报警处理。 2019年8月8日、8月14日、8月18日、8月19日，嘉海公司向虹波机械公司分别发出召开《合伙人会议召开通知》、要求审议钢结构平台废铁处理、嘉海公司承接的中建三局上海恒基项目来料加工等议题。2019年8月26日，嘉海公司向虹波机械公司、虹波装备公司通过微信发出《关于解除双方合作协议的通知》，认为双方合作期间多起事项未能达成一致意见，虹波机械公司和虹波装备公司发生多起违反协议事件，钢结构事业部已无法继续经营，故决定自2019年8月1日起退出合作协议，并要求对合作平台相关业务进行清算。 还查明：1.嘉海公司和虹波机械公司向钢结构事业部投资的1490万元已用于事业部承揽项目的各项支出。根据虹波机械公司提供的钢结构事业部平台收付款明细账，目前钢结构事业部收款金额为34800662.99元（包括双方投资1490万元），付款金额为34430560.60元，剩余金额370102.39元。2.嘉海公司为本案诉讼申请了财产保全，交纳保全申请费5000元。 一审法院认为，嘉海公司与虹波机械公司、虹波装备公司之间签订案涉《合作协议书》《〈合作协议书〉补充协议》《〈合作协议书〉补充协议2》，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对当事人均具有约束力。本案的争议焦点为：1.嘉海公司主张解除案涉三份协议是否符合合作协议约定及法律规定；2.如嘉海公司有权解除案涉三份协议，其是否有权要求虹波机械公司、虹波装备公司返还投资款745万元；3.嘉海公司主张虹波机械公司、虹波装备公司存在违约行为并要求其承担违约金150万元是否具有事实和法律依据。 关于嘉海公司主张解除案涉三份协议是否符合合作协议约定及法律规定的问题。根据三份协议有关内容的约定，各当事人利用各自的资金、资质和技术资源等成立钢结构事业部，其设立目的是共同经营建筑、桥梁钢结构专业承包、制作、安装、销售业务，实行共担风险、共享收益，事业部并未经工商登记，三方委派的员工的劳动关系仍保留在原单位，故协议的性质是旨在实现各自利益目的而签订的合作投资协议，而非为设立合伙企业为目的的合伙协议和个人之间的合伙。该协议系平等主体之间签订设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，故该协议的履行及解除应由合同法调整，本案争议的有关协议解除或者清算应当依照合同法的规定和协议约定执行。双方对合作协议丧失合作基础不能履行的事实不持争议，主要争议在于是否必须清算钢结构事业部平台的债权债务后才能解除合作协议。对此，法院认为，对双方合作期间的债权债务清算不应作为合作协议的解除的条件。理由为：关于合同约定解除，合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据该规定，合作协议第七条约定了退出机制（解散清算）的四种情形，第十条约定了合作清算的具体方案，该两条约定在涉及合作协议解散和清算的内容均未将钢结构事业部平台债权债务清算列为协议解除的前提条件；补充协议2第2.3条约定双方协议终止时应结清合作各方款项，亦未将清算作为终止合作协议的前提条件，故虹波机械公司、虹波装备公司抗辩只有对钢结构事业部平台的债权债务清算后才能解除协议的意见与协议约定不符。因一审法院第6844号案已受理虹波机械公司主张嘉海公司向钢结构事业部平台返还项目回款18271749.8元，故虹波机械公司要求嘉海公司返还项目回款再解除协议的意见，法院同样不予采纳。综上，一审法院认为，嘉海公司要求解除案涉三份合作协议的诉请于法有据，应予支持。 关于嘉海公司是否有权要求虹波机械公司、虹波装备公司返还投资款745万元的问题。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。根据该规定，合同解除后，是否恢复合同履行前的状态应当结合合同性质予以确定。本案中，协议的性质为合作投资协议，投资协议特征为自担风险、自负盈亏，投资人向共同确认的目标项目投资后，将投资款用于各种项目的费用支出，投资人之间并不负有互相直接返还投资款的义务。嘉海公司和虹波机械公司各投资745万元，合作期间投资款已用于合作项目的各项支出，且相关费用支出经嘉海公司法定代表人梅春旭审批同意，故嘉海公司要求虹波机械公司、虹波装备公司直接返还投资款无事实根据。关于本案合同解除后的处理，合作协议第十条明确约定了各方的清算义务，合作财产经清算机构清算后，在支付清算费用后，按下列顺序清偿：欠付的职工工资，欠缴的税款，合作项目的债务，返还合作人的出资。因此，即便嘉海公司的投资款在清偿合作期间的债务后仍有剩余，其未经各投资人共同委托的清算机构清算，径行要求虹波机械公司、虹波装备公司向其返还投资款亦与合作协议约定相悖，故其该项诉请法院不予支持。 关于嘉海公司主张虹波机械公司存在违约行为并要求其承担违约金150万元是否成立的问题。根据民事诉讼法解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明，未能提供证据的或者提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利的后果。针对嘉海公司主张虹波机械公司存在的违约行为，主要理由是合作方不得单独经营或和他人合作经营与合作项目相竞争的业务，对此一审法院认定如下：1.嘉海公司主张虹波机械公司单独承接南通振华重型装备制造有限公司钢结构加工项目，但提供的仅为几张照片，照片仅能看出有几根轨道梁在制作，该轨道梁是否属于合作协议约定房屋、桥梁钢结构范围，难以认定；且嘉海公司亦未提供证据证明该订单项目虹波机械公司已经履行完毕及其存在单方截留该项目加工费的事实，故对嘉海公司主张该行为系虹波机械公司违约，证据不足。2.嘉海公司主张虹波机械公司2019年5月18日单独承接韦尔管制作及长江商砼钢结构制作、长江混凝土项目等业务，提供的证据为平台施工记录和结构制作外包结算表，但该施工记录上有嘉海公司员工陆尹建签字，另根据虹波机械公司提供的承包合同及结算表，上述项目均在合作协议签订之前虹波机械公司与案外人签订的合同。各当事人合作后，虹波机械公司将项目未完成部分加工转移到事业部平台，产生的是人工费，嘉海公司法定代表人梅春旭在人工费结算表上进行了签字，故嘉海公司对上述加工事宜显然知情，其主张虹波机械公司单独承接与事业部平台相同业务与事实明显不符；3.关于嘉海公司主张虹波机械公司未将平台废钢处理款回到事业部平台账户构成违约的问题。根据虹波机械公司提供的2019年8月12日的谈话录音及银行电子回单，梅春旭以节约成本考虑要求将废钢出售进行现金分配，且虹波装备公司已将全部废钢回款970529.2元用于支付双方共同确认的事业部平台所欠债务，不存在虹波机械公司侵占废钢回款的事实，嘉海公司据此主张证明虹波机械公司存在违约亦不能成立。因此，嘉海公司主张虹波机械公司、虹波装备公司存在多起违约行为并要求其承担违约金150万元均未能提供证据予以证明，其诉请法院不予支持。 综上，各方当事人签订的合作协议在履行过程中，因就相关事项无法达成一致意见，且多次发生人员冲突，合作协议已丧失继续履行的基础，嘉海公司要求解除案涉合作协议及补充协议具有法律依据，法院予以支持。根据合同法第九十六条规定，当事人一方依照法律规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。嘉海公司于2019年8月26日向虹波机械公司、虹波装备公司发出解除协议通知，虹波机械公司、虹波装备公司于当日签收并知晓，则案涉合作协议及补充协议的解除时间应确认为2019年8月26日。嘉海公司要求虹波机械公司、虹波装备公司返还投资款745万元的诉请，与合同约定不符；该公司主张虹波机械公司、虹波装备公司违约并要求其承担违约金150万元的请求，无事实依据，故该两项诉请法院均不予支持。据此，一审法院判决：一、确认嘉海公司与虹波机械公司签订的《合作协议书》《〈合作协议书〉补充协议》《〈合作协议书〉补充协议2》于2019年8月26日解除；二、驳回嘉海公司的其他诉讼请求等。 本院二审期间，嘉海公司围绕上诉请求提交2019年7月31日拍摄的视频，证明虹波机械公司违反约定把共管平台的财产拿走，应当承担违约责任。 经质证，虹波机械公司、虹波装备公司认为嘉海公司未提供证据原件，对上述证据不予认可。 本院认证意见：嘉海公司未提供视频原始记录载体，对证据真实性不予认定。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 另查明：虹波装备公司于2019年9月4日、9月5日共向外支付款项25笔合计970529.2元，每笔付款均有经沙明军、梅春旭共同签字的付款审批单和银行电子回单为凭，除2笔实际付款金额小于付款审批单金额外，其余实际付款金额均与付款审批单金额一致。 又查明，2019年8月26日虹波机械公司向一审法院提起6844号案件之诉；嘉海公司于2019年9月3日向如皋市人民法院提起本案诉讼，如皋市人民法院于同年9月23日裁定将本案移送一审法院处理。 二审中嘉海公司陈述，在虹波机械公司提起6844号案件后，为了吞并消灭虹波机械公司的诉请，我司提起本案诉讼；合作经营期间没有亏损，所以合作协议解除后应返还全部投资款；虹波机械公司、虹波装备公司主要存在三方面违约行为：一是97万余元废料款未按照合作协议第9.2条、补充协议2第2.3条约定回到合作平台共管账户，我司对于2019年8月12日会议录音以及付款审批单上梅春旭的签字均无异议，对于废料款金额也予以确认，但认为该笔款项未进入共管账户，最终未通过共管账户对外支付，不能视为经双方确认对外支付的款项，该笔废料款最终支付的并非付款审批单所涉款项；二是新加坡轨道项目违反合作协议第9.1条竞业禁止的约定，除了实物照片外没有其他依据；三是虹波机械公司、虹波装备公司未经许可私自拿走平台的财产，依据是虹波装备公司的出门证及二审提交的视频等，我司员工从平台拿走的设备是用于双方合作的项目，并非借用；按照每项违约行为支付50万元违约金计，该两公司共应承担违约金150万元。 二审中虹波机械公司、虹波装备公司陈述，对于废料款不进入共管平台分配，嘉海公司法定代表人梅春旭在2019年8月12日三方会议中已经明确同意，有录音为证；对外欠款主体是虹波装备公司，有一部分经双方审批好的付款审批单因账户没有钱一直未予支付，后来就使用废料款通过虹波装备公司非共管的公司账户对外支付；合作协议明确虹波装备公司的复合管道加工车间仍由其独自经营，三方所承揽的建筑、桥梁钢结构业务之外的业务不受合作协议约束，新加坡轨道项目不属于合作业务范围，不受协议约束，照片中的实物为试制品，因质量不合格，该项目尚未对外缔结合同，试制无收益。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：嘉海公司要求虹波机械公司、虹波装备公司返还投资款745万元并支付违约金150万元是否有相应依据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，嘉海公司、虹波机械公司、虹波装备公司之间存在合作经营关系，该合作经营关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现各方对解除合作协议无异议，嘉海公司认为协议解除后应返还其投资款745万元以及虹波机械公司、虹波装备公司存在违约行为应向其支付违约金150万元的主张缺乏相应依据，不能成立。具体理由分述如下： 首先，嘉海公司在本案中要求返还投资款745万元的主张不能成立。三方当事人在案涉合作协议书中对于合作终止后财产的清算和分配进行了明确约定。协议第10.1条约定，合作解散后应当进行清算，并通知债权人；第10.3条约定，合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合作所欠招用的职工工资、合作所欠税款、合作的债务、返还合作人的出资；第10.4条约定，清偿后财产如有剩余，由甲、乙双方按比例分配。现三方均同意解除合作协议，合作终止，依据上述约定，投资方在获取各自投资权益之前应当先对投资期间的债权债务进行清算及清偿。嘉海公司声称合作期间没有亏损，据此要求返还其全部投资款745万元，但该公司至今就其所谓的没有亏损以及已经按照合作协议约定进行了清算和清偿未提交任何证据加以证明，更未有证据证明清偿后的剩余合作财产按比例分配其可以获取745万元；特别是从第6844号案件的相关情况来看，合作各方之间对于合作财产的去向和分配明显尚存争议，故本院对嘉海公司该主张不予支持。嘉海公司上诉称一审法院判决合作协议解除但未对合作财产进行处理，存在漏判，但就本案而言，三方在合作经营期间的债权债务较为复杂，尚未进行清算，另有涉及合作财产的诉讼案件正在审理过程中，显然存在较大争议；并且嘉海公司在本案中要求全额返还投资款未有相应证据证明，一审法院不予支持并无不当，不存在漏判。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，各方当事人就合作协议解除后合作财产的清算和分配可另行解决，嘉海公司该上诉理由不能成立。 其次，现有证据不能证明虹波机械公司、虹波装备公司存在违约行为。 第一，关于嘉海公司主张的97万余元废料款未进入合作平台共管账户存在违约。从嘉海公司主张的合同依据看，合作协议第9.2条约定，甲乙双方在经营期间不经过合作账户直接收取工程款项（含质保金）的，一经发现，应向另一方支付50万元违约金；补充协议2第2.3条约定，所有项目订单回款优先结给“虹波装备”的应收款，“虹波机械”或“嘉海钢构”在收到项目回款5日内须移缴至虹波装备公司钢结构事业部账户内，否则视为违约，按合作协议书第13条承担违约责任。上述约定均明确指向工程款项及质保金的收取方式，而嘉海公司主张的该笔款项系废料款，性质上有别于工程款，不能适用该两条约定。三方当事人在合作协议及补充协议中对于废料款的处理方式未有明确约定，从嘉海公司认可的2019年8月12日会议录音内容看，各公司对于对于废料款不进入共管平台直接以现金分配的处理方式达成了一致，现嘉海公司又以该笔款项未进入共管账户为由主张虹波机械公司、虹波装备公司存在违约行为缺乏相应依据。虹波装备公司在2019年9月4日、9月5日通过该公司非共管账户向外合计支付970529.2元，所付款项除2笔外均与经沙明军、梅春旭共同签字的付款审批单相对应，金额不一致的2笔款项实际支付金额均小于审批金额，表明虹波装备公司支付的上述款项均系经虹波机械公司、嘉海公司共同确认过的待付款项，嘉海公司辩称该部分款项并非用于支付付款审批单上所涉款项，但就此并未提交相应证据加以证明，本院对其该抗辩不予采信。故嘉海公司主张虹波机械公司、虹波装备公司处理97万余元废料款存在违约行为不能成立。 第二，关于嘉海公司主张的新加坡轨道项目违反竞业禁止约定。合作协议第9.1条约定，合作期间各方不得单独自营或者同他人合作经营与合作经营项目相竞争的业务。嘉海公司认为虹波机械公司承接的新加坡轨道项目违反上述约定，虹波机械公司认为该业务不属于合作业务范围，且照片中的实物仅为试制品，尚未对外缔结合同。嘉海公司就其主张提供了实物照片，但在虹波机械公司予以否认的情况下，仅凭实物照片，既不能证明虹波机械公司已经单独或同他人合作承接了该业务，也不能证明该业务内容与合作协议约定的合作业务范畴相竞争，故嘉海公司提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。 第三，关于嘉海公司主张的未经许可私自拿走合作平台财产。嘉海公司认为虹波机械公司、虹波装备公司存在未经许可私自拿走平台财产的违约行为，为此提交出门证、视频等证据。但何为“未经许可”、合作平台的财产应当经由何种审批手续借出或拿出，其并未提交相应依据或加以解释说明。嘉海公司提交的虹波设备公司出门证未有相关签字人员出庭说明情况或作证，视频资料未有原始载体供核对，上述证据本身均不足以采信；且即便虹波机械公司、虹波装备公司确实存在拿走设备工具的行为，嘉海公司亦未能证明拿走的是属于合作平台的财产、对合作各方利益造成了损害，故本院对其该主张亦不予支持。 此外，嘉海公司为了吞并虹波机械公司提起的6844号案件诉请，并未直接在该案提起反诉而是另行提起本案诉讼，显然其不认为另案诉讼会造成其讼累；本案与6844号案件不属于应当合并审理的案件，一审法院未并案审理并无不当，亦未损害当事人的诉讼权益。 综上所述，嘉海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74500元，由上诉人南通嘉海钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年六月八日 书记员 王滢梅