舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0903民初88号 原告：邵**，男，1970年11月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈嘉诚，上海汇业（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告：舟山市建新建筑工程有限公司普陀分公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道芦花社区施家岙638号。 负责人：缪连平。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵海滨，男，1961年1月29日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 被告：张和平，男，1949年4月8日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 原告邵**与被告舟山市建新建筑工程有限公司普陀分公司（以下简称“建新公司普陀分公司”）、张和平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法由审判员陆海勇适用简易程序审理。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告邵**及委托诉讼代理人陈嘉诚、被告建新公司普陀分公司委托诉讼代理人赵海滨、被告张和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邵**向本院提出诉讼请求：1、要求两被告共同支付原告工程款90000元，并从2016年12月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金直至实际履行完毕日止。2、要求两被告共同承担本案全部诉讼费用。在审理过程中，原告对原第1项诉讼请求变更如下：要求两被告共同支付原告工程款82000元，并支付该款自2016年12月25日起至清偿日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。事实与理由：2014年3月30日，被告建新公司普陀分公司承接了舟山市普陀素雅轩食品有限公司（以下简称“素雅轩公司”）厂房及附属工程项目，而被告张和平又以内部承包的形式，承接了其中的部分工程。因该工程需要，原告与被告建新公司普陀分公司于2014年3月30日签订一份《舟山市普陀素雅轩食品有限公司内外墙涂料工程承包协议》（以下简称“承包协议”）。该协议主要约定由原告负责施工该工程的内外墙涂料工程，价格为37元/平方米，并另外加修补工程费20000元。双方协议签订后，原告依约进场施工，并于当年完成全部施工任务。2016年12月24日，经双方结算，两被告尚欠原告90000元，由被告张和平出具证明一份，确认欠款事实。该证明出具后，两被告一直没有归还上述欠款，原告多次催讨无果。为此，特向贵院提出上述请求，望能依法判决准许。 原告邵**为证明其主张的事实向本院提供了以下证据： 1.《承包协议》一份，拟证明原告从被告处分包素雅轩公司厂房及附属内外墙涂料工程； 2.《证明》一张，拟证明2016年12月4日，被告欠原告工程款90000元； 被告建新公司普陀分公司辩称：2013年10月底，被告建新公司普陀分公司承揽素雅轩公司厂房及附属建设工程项目，并以舟山市建新建筑工程有限公司（以下简称“建新公司”）名义与素雅轩公司订立一份《建设工程施工合同》。由于该工程是由被告张和平出面具体联系，被告建新公司普陀分公司将承揽的素雅轩公司厂房建设项目交由被告张和平施工，双方于2013年10月底订立了《工程施工内部承包合同》。该合同中第八条补充条款明确约定：本工程的项目专用章是用于技术资料和建设单位施工、施工签证，其他盖有专用章的公司不负责任，由项目部自负。所造成的一切损失均由张和平负责。由此可见，被告张和平以被告建新公司普陀分公司项目部名义与原告在2014年3月30日订立一份《承包协议》，其所盖的章为项目部专用章，与被告建新公司普陀分公司与被告张和平所订立的《工程施工内部承包合同》约定相违背。且未经被告建新公司普陀分公司认可，因此，有关被告张和平与原告邵**在该工程承包协议中所产生的债权债务均由张和平负担，被告建新公司普陀分公司恳请法院驳回原告邵**要求被告建新公司普陀分公司支付工程款项之诉请。 被告张和平辩称：一、原告邵**要求被告张和平支付工程欠款90000元与事实不符。 1、2014年3月30日，被告张和平以被告建新公司普陀分公司项目部名义与原告订立《承包协议》，约定原告负责施工素雅轩公司厂房及附属内外墙涂料工程项目。素雅轩公司厂房及附属建设项目工程于2015年2月5日进行初步验收，发现部分项目工程存在质量问题，经被告建新公司普陀分公司整改后于同年6月12日通过竣工验收。2016年4月1日，素雅轩公司发函于被告建新公司普陀分公司，要求被告建新公司普陀分公司对目前工程尚存在一些质量问题（包括本案内外墙涂料工程）进行维修。同年4月2日，被告张和平找到原告在被告建新公司普陀分公司处协商，被告张和平支付20000元内外墙涂料工程修补费后由原告负责对上述工程进行维修。但是，原告在收到20000元后未按约对上述工程进行维修，一直拖延至2018年7月，被告张和平只能委派他人对上述工程进行维修并支出维修费用33000元。 2、关于“证明”记载的落款日期2016年12月4日，事实发生日是在2016年2月4日，很显然，原告将落款日期2016年2月4日改为2016年12月4日有故意提供伪证之嫌。 二、证明确认的90000元工程款，时至今日被告张和平实际尚欠原告多少工程款？ 1、从2016年2月4日被告张和平出具欠原告90000元的工程款证明后，被告张和平支付款项具体如下： ①2016年2月6日，由被告建新公司普陀分公司支付给原告现金30000元。 ②2017年，原告声称其儿子在上海看病急需用钱，被告张和平通过第三人给原告汇款3000元。 ③2018年2月6日，当原告到被告建新公司普陀分公司处向被告张和平追讨工程款时，经双方结算尚欠57000元工程款，并由被告张和平重新出具欠条，并载明“工程质量按合同保修费用油漆工自负”内容。另外，原告为保障其能及时收到工程余款，对此，原告在被告建新公司普陀分公司处填写其银行账户后签字确认，以便被告建新公司普陀分公司收到款项后能及时支付给原告。 ④2019年2月4日，被告张和平汇款给原告5000元。 ⑤2016年4月2日，原告从被告张和平处领取现金20000元后未按约定对内外墙涂料工程进行维修，该20000元应从被告张和平需支付的工程款中予以扣除。由此可见，被告张和平实际尚欠原告工程款32000元。 综上所述，被告张和平认为，根据双方结算及支付情况，被告张和平实际尚欠原告工程款32000元。但是，原告邵**未按约对上述工程进行维修，而被告张和平又为此支付了维修费33000元。该33000元维修费理应由原告邵**负担。对此，被告张和平恳请法院驳回原告要求被告张和平支付工程款项之诉请。 被告张和平、建新公司普陀分公司为证明其主张的抗辩事实向本院提供了以下证据： 1.《建设工程施工合同》，拟证明被告建新公司普陀分公司与素雅轩公司订立《建设工程施工合同》； 2.《工程施工内部承包合同》，拟证明被告张和平与被告建新公司普陀分公司订立《工程施工内部承包合同》； 3.《承包协议》，拟证明被告张和平以建新公司普陀分公司项目部名义与原告于2014年3月30日订立《素雅轩公司工程承包协议》； 4.领（付）款凭证，拟证明2016年2月6日，原告从被告建新公司普陀分公司处领取现金3万元； 5.领（付）款凭证，拟证明其他人员在同一天领取款项情况。 6.欠条，拟证明2018年2月6日，被告张和平欠原告款项，并根据原告要求该工程款项汇入原告指定账户。 7.《汇款单》，拟证明2019年2月4日，被告张和平汇款给原告5000元； 8.舟山仲裁委员会裁决书[舟仲裁（2016）第53号]、《和解协议》，拟证明双方履行《建设工程施工合同》产生争议经仲裁裁决，该裁决书认定涉及本案的内外涂料施工工程存在质量问题； 9.《关于素雅轩工程存在问题的函件》、照片，拟证明素雅轩公司向被告建新公司普陀分公司提出关于工程存在质量问题； 10.《普陀素雅轩食品有限公司涂料修理单》、委托书，拟证明被告张和平承担涂料修理费用以及具体施工人结算情况。 本院经审理认定事实如下： 2013年10月30日，被告建新公司从素雅轩公司处承揽该公司厂房及附属建设工程项目，双方签订了《建设工程施工合同》，建新公司将上述工程交由其分支机构即被告建新公司普陀分公司施工。同日，被告建新公司普陀分公司与被告张和平签订了《工程施工内部承包合同》，合同约定将由中标承建素雅轩公司厂房及附属建设工程项目内部承包给被告张和平施工，被告张和平对分部分项工程不得以重工转包或以其他形式转手倒包谋取暴利，本工程的项目专用章是用于技术资料和建设单位施工签章，其他盖由项目专用章的公司不负责任。在该工程施工即将结束时，被告张和平以被告建新公司普陀分公司项目部名义与原告于2014年3月30日签订了《承包协议》，该协议主要约定由原告负责施工该工程的内外墙涂料工程，价格为37元／平方米。协议签订后，原告依约进场施工，并于当年完成全部施工任务。素雅轩公司厂房及附属建设工程项目于2015年2月5日进行工程初步验收，因部分工程项目存在质量问题，经被告整改后于同年6月12日通过工程竣工验收。2016年2月4日，被告张和平与原告双方结算，由被告张和平出具证明，证明载明：所有工程都结清，现欠素雅轩工程款计玖万元正。2016年2月6日，被告张和平支付原告工程款30000元。2017年，被告张和平支付原告工程款3000元。2018年2月6日，原告邵**与被告张和平在被告建新公司普陀分公司处进行了结算，被告张和平向原告出具了欠条，该欠条载明：张和平欠邵**大写人民币伍万柒仟元整。被告张和平在欠条签名处下方另写内容“工程款工程质量按合同保修理费用油漆工自负”。之后，被告张和平同意由被告建新公司普陀分公司今后工程款到账以后直接汇给原告，原告经被告建新公司普陀分公司要求在欠条复印件上写上建行卡卡号62×××34，并签名确认交由被告建新公司普陀分公司财务保管。2019年2月4日，原告向被告张和平催讨，被告张和平支付原告邵**工程款5000元。期间，素雅轩公司以素雅轩公司厂房项目工程存在质量问题为由多次发函给被告建新公司普陀分公司要求进行维修，被告建新公司普陀分公司经被告张和平同意，委托史幼忠负责修理素雅轩公司厂房维修项目，共发生维修费用166700元，其中补漏等材料44900元，人工工资88800元，油漆工涂料脱落修理费33000元，以上维修费用从40万元保修金中扣除。之后，原告邵**多次向被告张和平催讨，被告张和平以原告拒绝承担维修费为由予以拒付。为此，双方发生争执，原告诉至法院。在审理过程中，被告张和平不要求在本案中处理关于其抗辩提出的维修费用33000元在工程款中予以扣除的问题，并表示另行主张权利。 本案审理中存在以下争议焦点：一、本案《承包协议》的合同相对方是否系被告张和平。从双方签订的合同看，张和平以建新公司普陀分公司项目部名义与邵**于2014年3月30日签订了《承包协议》，合同甲方为建新公司普陀分公司项目部，合同甲方代表人处有张和平签名，乙方为邵**，在乙方代表人处有邵**签名。由此可见，该合同的签订主体一方是建新公司普陀分公司项目部，另一方是邵**，合同内容关于建设工程分包事项。关于项目部主体资格，我国建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目部系工程施工单位为完成某一项具体项目的施工而成立的临时性机构，不是施工单位的内设机构，项目部及项目经理协调和处理项目有关的内、外部事项必须有企业法定代表人的授权。由此可见，项目部不具有民事权利能力和民事行为能力。因邵**所签订合同的相对方建新公司普陀分公司项目部而非建新公司普陀分公司，且项目部行为违反了我国建筑法律法规的规定，也违反了被告建新公司普陀分公司与被告张和平的约定，未取得被告建新公司普陀分公司授权即对外签订合同，因而项目部的行为不具有能够代表被告建新公司普陀分公司对外签订合同的表象。诉讼中，原告也未提交被告建新公司普陀分公司授权项目部与其签订合同的任何证据。因此，被告张和平以项目部名义与原告邵**签订合同既无被告建新公司普陀分公司授权，也不构成对被告建新公司普陀分公司行为的表见代理。我国《合同法》第四十八规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，《承包协议》的相应合同义务及民事责任理应由合同签订人被告张和平自行承担责任，不应由被告建新公司普陀分公司承担合同责任。二、关于被告张和平于2016年2月6日支付的30000元是否在原告主张工程款中予以扣除的问题。原告主张，被告张和平于2016年12月4日出具证明以后，共计支付工程款8000元，目前被告张和平尚欠原告工程款82000元，被告张和平支付30000元工程款的时间发生在2016年2月6日，该30000元工程款不包括在被告张和平出具证明后的还款数额中，不应在原告主张的工程款中予以扣除。被告张和平辩称，虽然原告提供的证明落款时间为2016年12月4日，但该证明“12月”中的阿拉伯数字“1”系事后由原告邵**自行添加，被告张和平向原告出具证明以后累计还款共计38000元，上述还款数额中包括2016年2月6日支付的30000元，该30000元工程款应在原告主张的工程款中予以扣除。本院认为，原告提供的案涉证明的落款时间是2016年12月4日，该“12月”中阿拉伯数字“1”、“2”书写不连贯。同时，“2016年”中书写的阿拉伯数字“1”与“12月”中书写的阿拉伯数字“1”书写习惯不相同，该证明不能排除存在“12月”中的阿拉伯数字“1”系事后由原告邵**自行添加可能性。另外，如果该证明落款时间2016年12月4日是真实的，从双方庭审中陈述内容看，双方确认自2016年12月4日至2018年12月6日止期间被告张和平除了支付工程款3000元外，再无支付其他工程款，2016年12月4日证明记载的工程款数额与2018年2月6日欠条记载的工程款数额存在30000元差额，原告对该30000元差额又无法作出合理解释。因此，本院采纳被告张和平的抗辩意见，认定原告提交的证明“12月”中的阿拉伯数字“1”系事后由原告邵**自行添加，被告张和平在原告证明出具后支付了30000元工程款，该30000元工程款应在原告主张的工程款中予以扣除。三、关于被告张和平要求原告从其处领取的20000元维修款在工程款中予以扣除的问题。被告张和平主张，因原告从被告张和平处领取的20000元维修款后，未按双方的约定履行维修责任，为此，被告张和平要求该20000元维修款在工程款中予以扣除。由于原告对被告张和平主张的事实予以否认，被告张和平也未提供相应证据予以佐证，故本院对被告张和平的主张不予以采纳。四、关于利息起算的问题。当时原告与被告张和平签订《承包合同》及被告出具证明、欠条时对何时支付工程款未作约定，根据《最高人民法院》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;……”的规定，本案中，由于原告与被告张和平于2016年2月4日结算之前已向被告张和平交付了其分包施工的素雅轩公司厂房内外墙涂料工程项目，并且包括原告分包工程项目在内的素雅轩公司厂房及附属工程项目于2015年6月12日通过竣工验收,因此，对原告要求被告对所欠的工程款从2016年12月25日开始计算利息，于法有据，本院予以支持。 综上所述，本院认为，该建设工程分包合同的承包人原告邵**无法定建筑资质，属无资质分包建设工程，违反了《合同法》及《建筑法》的强制性规定。故被告张和平与原告邵**所签的合同虽系双方当事人真实意思表示，但该合同违反法律法规规定，为无效合同。合同无效后，根据《最高人民法院》第二条：“建设工程合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程造价的，应予支持。”的规定，本案中,由于素雅轩公司厂房及附属工程项目已经通过竣工验收，双方对被告张和平欠原告工程款进行了结算，因此，被告张和平需支付原告工程款52000元，并支付该款自2016年12月25日起至清偿日止的利息。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十条、第五十二条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二、三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九,《最高人民法院》第二条、第十八条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告张和平于本判决生效之日起十五日内支付原告邵**工程款52000元，并支付该款自2016年12月25日起至清偿日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 二、驳回原告邵**其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1850元，由原告邵**负担677元，被告张和平负担1173元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  陆海勇 人民陪审员  陈方兴 人民陪审员  王蒙超 二〇二〇年六月三十日 法官助理臧超静 代书 记员  李 妮 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院》 第二条建设工程合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程造价的，应予支持。 第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程为交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。