鞍山市立山区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0304民初2573号原告（反诉被告）：鞍山唐盛房地产开发有限公司，住所地：鞍山市立山区曙光路9号。法定代表人：黄可平，该公司董事长。委托诉讼代理人：于鸿炜，该公司员工。委托诉讼代理人：常江，辽宁荣略律师事务所律师。被告（反诉原告）：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地：鞍山市铁东区南一道街30号。法定代表人：金星，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙守刚，该公司职工。委托诉讼代理人：刘振成，辽宁时运律师事务所律师。被告：刘强，男，1970年2月10日出生，住址：鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：程先艳，辽宁律兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振成，辽宁时运律师事务所律师。原告（反诉被告）鞍山唐盛房地产开发有限公司（以下简称唐盛公司）与被告（反诉原告）鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）、被告刘强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月16日作出（2015）立民一初字第517号民事判决书。被告刘强不服判决，提起上诉。鞍山市中级人民法院于2019年5月13日作出（2019）辽03民终1128号民事裁定书，撤销鞍山市立山区人民法院（2015）立民一初字第517号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鞍山唐盛公司的委托诉讼代理人于鸿炜、常江，被告东大公司的委托诉讼代理人孙守刚、刘振成，被告刘强及其委托诉讼代理人程先艳、刘振成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鞍山唐盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告与被告东大公司解除双方签订的1.3期实际履行的建设工程施工合同及备案的建设工程施工合同；2、请求判令被告倒出占用原告的场地及房屋，并将存放在场地及房屋内的建筑材料、设备、活动房等搬走，恢复正常施工管理秩序；3、请求依法判令被告给付因违约及施工质量造成经济损失及违约金共计2731212元（a、依据双方合同约定，被告应于2014年6月25日完工，但被告没有按时完成施工，按照合同约定理应支付违约金1715038元；b、由于被告没有按时完工，致使原告的供电合同无法按时履行，增加业主使用临时电电费支出582214元；c、由于被告施工存在质量问题及延期交房，致使原告向物业公司支付费用55295元；d、因被告施工过程中的安全及质量等问题，原告依据合同罚款95114元；e、因被告暖气片及温控阀现场施工与图纸不符合，原告申请扣除决算中此项费用150000元；f、依据合同约定，工程决算额审建额超过5%的部分审核费用由施工方承担133551元）；4、案件受理费由被告承担。重审中增加了要求二被告交付竣工验收材料，以办理产权使用的诉讼请求。事实和理由：2013年6月28日，原告与被告一签订《建设工程施工合同》，双方约定由被告一承包施工原告开发建设的滨江理想华庭项目1.1期5栋楼的基础工程及主体工程，1.3期3栋楼的基础工程。被告一在合同签订后，违反合同约定将工程转包给被告二；违反合同约定采购和使用不合格的材料；因被告原因导致工程质量不符合合同要求；未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误。因此，致使合同已无法履行，应予解除。现工程已完工，但被告仍将大量的建筑材料、设备、活动房等放置在滨江理想华庭小区及门市房内，造成原告无法就已交付的房屋进行配套施工，占用的门市房也无法交付业主。经原告多次向二被告提出撤离场地及房屋的要求，均被拒绝。被告一与被告二系挂靠关系，被告二为实际施工人。原告认为，二被告的行为已侵犯原告的合法权益，故诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告东大公司辩称：不同意原告的诉讼请求，东大公司对本案合同履行详细内容不太清楚。请原告出具证据支持自己的主张，另该工程因原告在未办理相关竣工验收手续情况下擅自使用，造成被告无法按规定办理相关竣工验收事宜，不能提供原告所请求的相关手续，其他同刘强答辩意见。被告刘强辩称：被告未撤出相应的设备是由于原告没有按照合同约定给付工程款所导致，按照合同的约定，现1.1期已经封顶竣工，应给付工程决算欠款。现根据原告诉讼请求答辩如下：1、原告没有按照合同约定开工，也没有按照合同约定的付款方式按期付款，因此，违约的是原告，被告刘强不存在违约，不同意支付违约金。2、观点同上。临时电费支出与被告无关，不同意承担临时电费支出582214元。3、按照原告与被告的备案合同及中标书显示工程完工实际为2015年11月15日，但原告在2015年8月已经将被告刘强诉讼至法院，因此，被告刘强的工程并没有延期而现在房屋已经实际使用，不存在质量问题。4、不同意支付合同罚款95114元，因为原告无任何依据。5、原被告双方已经决算并对决算内容认可，因此不同意在决算之后在扣除此项费用。6、按照双方的合同中并没有约定审限额超出5%，超出的部分由被告承担，合同没有约定，同时在原被告决算前，原告也没有提出该项要求，现原被告对决算额都认可因此被告不同意承担该款项。同时，被告要求原告承担一、给付工程决算欠款4770000元；二、按照备案合同约定原告在决算时扣除下浮2点的调整差价352000元，应返还；三、按照备案合同的约定要求原告返还2类取费调整差价633600元；四、要求原告给付误工费1.1期2013年8月30日-10月16日485373元、1.1期2014年3月15日-5月15日199466元；1.3期2015年3月15日-8月30日管理人员误工费92250元；1.3期2014年7月15日-9月30日管理人员误工费是301250元；1.3期2014年7月15日-9月30日1386959元；吊车租赁费是463000元；架管租赁费269591元；材料费785176元；现场临时展设费52500元；现场主电缆11000元；检测费120000元；搬家费384730元；决算补充额50000元；以上合计：10356895元要求原告给付。反诉原告东大公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令与反诉被告按2013年8月19日签订的经过备案的《建设工程施工合同》结算滨江?理想城2＃、3＃、4＃、5＃、12＃楼工程款，请求判令反诉被告给付尚欠工程款合计3130249.5元(工程款总额：18822385.5元＝方正结算额17600385.5元+取费二类标准与四类标准差额63万+工程款下浮2％的差额352000元+漏算配合费24万)；欠付工程价款利息以5830249.5元(工程款总额18822385.5元-支付工程款合计9836030元-甲供钢材扣款3156106元)为基数自反诉被告2015年4月27日使用房屋起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。二、请求判令反诉被告给付售楼处工程款192750元(含收留出基础加深部分)，欠付工程价款利息以192750元为基数，自2011年9月22日反诉被告使用售楼处起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。三、请求判令反诉被告给付1.3期施工期间三次停工的实际费用人工费支出损失1741093元。四、请求判令反诉被告给付反诉原告按和解协议搬出现场材料、设备的搬迁费用合计384730元，反诉原告为1.3期工程施工租赁塔吊的租赁费463000元，租赁架管的租赁费269591元，材料损失费785176元，现场临时展设费52500元。五、反诉被告承担本案诉讼费。事实与理由：2013年6月28日，反诉原告与反诉被告签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款采用可调价格合同方式确定。2013年8月19日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价格形式为:固定单价，该合同已在政府相关部门备案。两份合同的施工内容一致，但工程款结算方式、工期等实质内容不一致，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定，反诉原告请求以备案的中标合同结算工程款。2011年7月2日，反诉原告项目经理刘强代表反诉原告与反诉被告签订一份施工合同，反诉原告为反诉被告施工售楼处，经鉴定该售楼处工程造价为1139425元、售楼处基础加深部分工程造价53325元。售楼处按合同约定工期80天竣工，于2011年9月22日交付反诉被告使用，反诉被告只给付售楼处工程款100万元，尚欠192750元，反诉原告多次催要未给付。以上工程未经竣工验收，反诉被告擅自使用，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条(三)项的规定，应以反诉被告使用之日为竣工之日，亦为工程交付之日，依据解释第18条(一)项规定，反诉被告应自此日，按人民银行同期同类贷款利率，给付反诉原告欠付工程价款利息。并以备案中标合同确定权利义务。2013年9月27日，反诉原告中标反诉被告滨江?理想城1＃、18＃、19＃工程。2014年7月中旬，反诉被告要求反诉原告进场施工。施工中反诉被告排土不及时、回填土不及时，且没有办妥规划、用地、施工等手续。导致反诉原告三次长时间停工，分别是：2014年7月15日至25日、2014年8月19日至9月30日、2015年3月15日至8月30日，造成反诉原告停工人工费损失170余万元。2015年8月中旬，反诉被告在立山区法院对反诉原告提起诉讼，提出解除合同、倒出场地等诉讼请求。2015年9月9日，反诉原告、反诉被告、被告刘强达成一份和解协议。协议约定三方均保留因该工程所产生的建设施工合同纠纷的诉权。反诉被告起诉时，反诉原告已完成1＃、18＃、19＃基础施工，经造价鉴定工程款额48万余元。反诉原告为此垫付了鉴定费2万元，应由反诉被告承担。反诉被告提出解除合同，导致反诉原告按反诉被告要求搬出现场材料、设备，不能利用已到达现场的设备、材料继续施工，发生的搬迁费、塔吊租赁费、架管租赁费、材料损失费、现场暂设费等，应由反诉被告承担，给付反诉原告。为此，反诉原告依法提起反诉，请求人民法院支持反诉原告的反诉请求。反诉被告唐盛公司答辩意见为：反诉原告所提出的反诉请求没有法律依据，反诉被告不予以赔偿。被告刘强答辩意见为：同意东大公司请求。本院经审理认定事实如下：一、2013年6月28日，原告与被告东大公司签订《建设工程施工合同》（统一示范文本，编号：GF-1999-0201），双方约定由被告东大公司承包施工原告开发建设的滨江理想华庭项目一期（7幢多层、6幢带地下室），地上建筑面积47613.46平方米，地下室面积9398平方米。暂定金额5617.94万元。2013年8月25日，原告与被告东大公司签订《建设工程施工合同》（副本，编号：GF-2013-0201），其工程项目名称为滨江理想华庭1.1期，1.2期工程。工程内容：1.1期、1.2期：2＃楼-9＃楼、12＃楼-16＃楼及地下室工程（地下室工程面积为11270.59平方米），总建筑面积为57351.4平方米。签约合同价为56,179,402.98元。该合同为中标备案合同。同日，原告与被告东大公司签订《建设工程施工合同》补充协议一份，双方约定：以2013年6月28日双方签订《建设工程施工合同》条款作为双方履行合同约定权利、义务和办理工程价款决算的依据。2013年8月25日双方再次签订了《建设工程施工合同》（编号：GF-2013-0201），双方同意2013年8月25日双方签订的《建设工程施工合同》，只限用于滨江理想华庭项目向鞍山市建委等有关部门申请项目报建之用，不作为约束双方履行合同权利、义务和办理工程价款决算的依据。2013年12月3日，被告东大公司与被告刘强签订《工程施工承包合同书》，将滨江理想华庭1.1期、1.2期工程2＃、3＃、4＃、5＃、12＃楼分包给刘强，刘强为实际施工人。现该5栋楼已全部完工，原、被告对该部分工程造价金额17150385.5元+450000元=17600385.5元均无异议。二、2015年9月15日，原告与被告东大公司签订《建设工程施工合同》（统一示范文本，编号：GF-1999-0201），双方约定由被告东大公司承包施工原告开发建设的滨江理想华庭1.3-1期（1＃、18＃、18A、19＃楼），建筑面积约32177平方米。暂定金额3200万元。同日，原告与被告东大公司又签订《建设工程施工合同》（副本，编号：GF-2013-0201），工程名称为滨江理想华庭一期工程第二标段（滨江理想华庭1.3期-1期工程。工程内容：1.3-1期：1＃、18＃、19＃楼，总建筑面积为33112.86平方米。签约合同价为38,604,706.98元，该合同为中标备案合同。同日，原告与被告东大公司签订《建设工程施工合同》补充协议一份，双方约定以2015年9月15日双方签订《建设工程施工合同》条款作为双方履行合同约定权利、义务和办理工程价款决算的依据。双方再次签订了《建设工程施工合同》（编号：GF-2013-0201），双方同意双方再次签订的《建设工程施工合同》，只限于滨江理想华庭项目向鞍山市建委等有关部门申请项目报建之用，不作为约束双方履行合同权利、义务和办理工程价款决算的依据。合同签订后，被告刘强作为实际施工人对滨江理想华庭1.3期工程进行了土建和电气部分基础施工。原告借给被告刘强工程款50万元。三、2011年7月2日，原告唐盛公司与被告刘强签订《建筑工程施工合同》，建设项目内容为滨江理想华庭“售楼部”，总建筑面积约为1100平方米。工程承包内容为土建工程。该售楼处工程原告已给付被告刘强100万元工程款。四、本案在审理中，经被告刘强申请本院委托辽宁建玮工程咨询有限公司对滨江理想华庭售楼处及1.3期1＃、18＃、19＃楼已完成施工部分进行工程造价鉴定，2016年9月23日和2017年5月11日，评估机构出具工程造价鉴定报告书和售楼处基础加深部分工程造价（补充报告），1、售楼处工程造价：1,139,425元，基础加深部分工程造价53,325元；2、1#楼、18#楼、19#楼已完成施工项目工程造价：445,988元。五、本案在审理期间，2015年9月9日，原告与二被告三方协商就被告刘强撤出滨江理想华庭现场一事，达成协议：1、被告刘强于2015年9月20日之前将置于滨江理想华庭施工现场及房屋内的工程材料、设备搬出（不包括1.3期的三台塔吊）；2、原告在被告刘强搬出后，同意将存于本院的保证金中的3000000元支付给被告东大公司，该笔款项系被告刘强的工程款。被告东大公司在扣除相关管理费后余额即时支付于被告刘强；3、被告刘强在2015年9月20日清空材料设备后即时拆卸1.3期的三台塔吊；4、在被告刘强拆卸1.3期的三台塔吊后，原告同意将存于本院的保证金中的500000元支付于被告东大公司，该笔款项为被告刘强的工程款，东大公司在接到该笔款项扣除相关管理费后余额即时给付被告刘强。协议签订后，被告刘强履行了协议，搬出材料设备，清空了所占场地。原告从存于本院的保证金中支付了被告刘强38万元及232万元。上述事实有原告起诉状，原、被告当庭陈述在卷为凭。原、被告提交的证据有：滨江理想华庭1.1期、1.2期《建设工程施工合同》（统一示范文本，编号：GF-1999-0201）、《建设工程施工合同》（副本，编号：GF-2013-0201）及补充协议一份，滨江理想华庭1.3期《建设工程施工合同》（统一示范文本，编号：GF-1999-0201）、《建设工程施工合同》（副本，编号：GF-2013-0201）及补充协议一份，售楼部《建筑工程施工合同》一份，被告东大公司与被告刘强签订的《工程施工承包合同书》一份、原告与二被告签订的三方协议一份，本院向原、被告出示辽宁建玮工程咨询有限公司工程造价鉴定报告书和售楼处基础加深部分工程造价（补充报告）及鞍山市中级人民法院（2019）辽03民终1424号民事判决书、鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初1284号民事判决书，上述证据经庭审质证及本院审查真实合法，与本案具有关联性，予以采信。本院对有争议的证据认定如下：被告刘强提供劳动合同书一份、聘用证明一份、情况说明一份、委托书一份，拟证明刘强与被告东大公司为劳动合同关系。原告质证意见为：劳动合同书是复印件，真实性无法确认。关于聘用证明及授权委托书、情况说明均是被告东大建筑公司自行出具，其真实性无法确认。只有劳动合同没有缴纳社会保险及医疗保险不能视为具有完整的劳动合同关系。本院认为，该组证据拟证明刘强与被告东大公司为劳动合同关系的事实与鞍山市中级人民法院（2019）辽03民终1424号民事判决书、鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初1284号民事判决书所认定的东大公司将涉案工程分包给刘强，刘强为承包方的事实相矛盾，故本院对该组证据不予采信。本院认为：公民合法的民事行为受法律保护。关于原告主张解除与被告东大公司签订的1.3期实际履行的建设工程施工合同及备案的建设工程施工合同一节，本院认为滨江理想华庭1.3期工程，原告与被告东大公司签订了两份《建设工程施工合同》，编号分别为GF-1999-0201及GF-2013-0201。编号为GF-1999-0201的合同为实际履行合同，合同约定建筑面积约32177平方米，金额3200万元。编号为GF-2013-0201的合同为中标备案合同，合同约定总建筑面积为33112.86平方米，签约合同价为38,604,706.98元。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。就本案而言，原告与被告东大公司签订的编号为GF-2013-0201的合同系采用招投标程序而订立的，且已经过备案，属于有效合同。相比于该份备案合同，编号为GF-1999-0201的未备案合同在工程价款上减少了600余万元，对双方当事人的主要合同权利义务产生重大影响，合同实质性内容发生变更,违反了招标投标法的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，原告与被告东大公司签订的编号为GF-1999-0201的实际履行合同为无效合同，无效合同自始无效，故对原告主张解除1.3期实际履行的建设工程施工合同的诉讼请求本院不予支持。关于中标备案合同的解除，2015年9月9日，原告与二被告三方协商就被告刘强撤出滨江理想华庭现场一事达成了协议，三方均同意1.3期合同不再履行，故对原告主张解除1.3期备案合同的诉请本院予以支持。关于原告主张被告倒出占用原告的场地及房屋，并将存放在场地及房屋内的建筑材料、设备、活动房等搬走，恢复正常施工管理秩序一节，因原告与二被告三方协商达成撤场协议，被告刘强已实际履行完毕。原告诉讼请求的事实已经不存在，故在本案中不予处理。关于原告主张依据双方合同约定，被告应于2014年6月25日完工，但被告没有按时完成施工，按照合同约定理应支付违约金1715038元；主张被告没有按时完工，致使原告的供电合同无法按时履行，增加业主使用临时电电费支出582214元；主张被告施工存在质量问题及延期交房，致使原告向物业公司支付费用55295元；主张因被告施工过程中的安全及质量等问题，原告依据合同罚款95114元；主张被告暖气片及温控阀现场施工与图纸不符合，原告申请扣除决算中此项费用150000元；主张依据合同约定，工程决算额审建额超过5%的部分审核费用由施工方承担133551元一节，经本院告知，增加诉讼请求应缴纳相应的诉讼费用，原告未在规定的期限内交纳增加诉讼请求部分的案件受理费，对此，本院不予审理，原告可另行诉讼。关于原告主张二被告交付竣工验收材料一节，滨江理想华庭1.1期、1.2期工程已经实际施工完毕，滨江理想华庭1.3期备案合同已解除，将竣工验收材料交付给原告系合同履行完毕后或解除后的附随义务。因此，被告东大公司作为上述工程的承包方，刘强作为实际施工人在工程施工完成后或解除后应将相应的竣工验收材料交付原告，且二被告若不将竣工验收材料交付给原告，所住小区业主亦将不能按时办理产权登记，故对原告该项主张本院予以支持。关于反诉原告（东大公司）主张反诉被告（唐盛公司）按2013年8月19日签订的经过备案的《建设工程施工合同》给付滨江?理想城2＃、3＃、4＃、5＃、12＃楼工程款3130249.5元及欠付工程价款利息以5830249.5元为基数自反诉被告2015年4月27日使用房屋起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日；主张反诉被告给付售楼处工程款192750元(含收留出基础加深部分)，欠付工程价款利息以192750元为基数，自2011年9月22日反诉被告使用售楼处起按人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日；主张反诉被告给付1.3期施工期间三次停工的实际人工费支出损失1741093元；主张反诉被告给付反诉原告按和解协议搬出现场材料、设备的搬迁费用合计384730元，反诉原告为1.3期工程施工租赁塔吊的租赁费463000元，租赁架管的租赁费269591元，材料损失费785176元，现场临时展设费52500元一节，本院认为，关于滨江理想华庭1.1期、1.2期工程部分，东大公司与原告签订了《建设工程施工合同》承包了1.1、1.2期工程，后东大公司又与刘强签订《工程施工承包合同书》，将滨江?理想华庭2＃、3＃、4＃、5＃、12＃楼共5栋楼分包给刘强，刘强为实际施工人。关于滨江理想华庭1.3期工程部分，东大公司与原告签订《建设工程施工合同》承包了1.3期工程后又转包给了被告刘强，东大公司虽未与被告刘强签订承包合同，但2015年9月9日的三方协议系原告与二被告签订，被告刘强是作为签订协议一方的当事人，而非被告东大公司的代表，且该协议明确载明保证金作为工程款支付给被告刘强，充分表明刘强是实际施工人，而非被告东大公司的员工。东大公司也曾承认被告刘强是实际施工人。关于售楼处部分，原告唐盛公司与被告刘强签订了《建筑工程施工合同》，刘强是合同的相对方，亦是该工程的施工人。因此，东大公司与唐盛公司签订合同后，未参与施工，被告刘强作为1.1、1.2、1.3期工程的实际施工人及售楼处部分的合同相对人和施工方，施工过程中所产生的停工损失及搬迁费用、租赁费等损失均为被告刘强的损失，而不是未施工的东大公司。反诉原告东大公司所主张的工程款是实际施工人刘强的工程款。反诉原告东大公司与涉案工程的工程款及各项损失之间并不具备直接利害关系。因此，被告东大公司不具备反诉原告主体资格，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，应驳回反诉原告东大公司的反诉。综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告鞍山唐盛房地产开发有限公司与被告鞍山市东大建筑工程有限公司签订的滨江理想华庭1.3期《建设工程施工合同》（编号为GF-2013-0201）；二、被告刘强、被告鞍山市东大建筑工程有限公司将竣工验收材料交付给原告鞍山唐盛房地产开发有限公司；三、驳回原告鞍山唐盛房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告鞍山市东大建筑工程有限公司的反诉。上述原、被告应履行的义务，应于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34112元（原告已预交），由被告鞍山市东大建筑工程有限公司、刘强承担17056元，由原告鞍山唐盛房地产开发有限公司自行承担17056元。反诉案件受理费30885元（反诉原告已预交），免于收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  于 伟人民陪审员  罗晓杰人民陪审员  贾延平二〇二〇年六月二十八日书 记 员  闻 丹