河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2175号 上诉人（原审被告）：李府奎，男，1989年6月22日出生，汉族，住邯郸经济技术开发区。 委托诉讼代理人：余欣，河北久恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贺中，男，1966年5月10日出生，汉族，住邯郸经济技术开发区。 被上诉人（原审原告）：李利强，男，1978年11月26日出生，汉族，住邯郸经济技术开发区。 委托诉讼代理人：杜小娟，河北广宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘晓飞，男，1986年12月15日出生，汉族，住邯郸经济技术开发区。 被上诉人（原审被告）：张文强，男，1971年2月14日出生，汉族，住邯郸经济技术开发区。 上诉人李府奎因与被上诉人李利强、刘晓飞、张文强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初1418号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李府奎的委托诉讼代理人余欣、李贺中，被上诉人李利强的委托诉讼代理人杜小娟到庭参加诉讼，被上诉人刘晓飞、张文强经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李府奎不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销（2019）冀0491民初1418号民事判决，改判驳回原告对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人错按开关致使被上诉人李利强受伤，证据不足，认定事实错误。一审法院认定因搅蒜机出现故障，机械停止运转，被上诉人进行维修，维修期间，上诉人开上料机开关时被上诉人李利强维修的搅蒜机突然转动，导致被上诉人李利强受伤，认定被上诉人李利强维修的搅蒜机转动系上诉人按上料机开关时错按搅蒜机开关所致，没有任何证据予以证明，一审法院在被上诉人没有提供任何证据相印证的情况下，依靠推理认定是由于上诉人错按搅蒜机开关将被上诉人李利强致伤，认定事实错误，不能认定上诉人存在重大过失。二、一审法院适用法律不当，上诉人不应承担赔偿责任，二审法院应依法予以纠正。上诉人与被上诉人均系被上诉人刘晓飞蒜厂雇员，刘晓飞、张文强系合伙人，作为接受劳务一方，被上诉人在提供劳务中受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，…”。本案，被上诉人李利强、被上诉人刘晓飞、张文强对被上诉人李利强和被上诉人刘晓飞、张文强之间提供劳务者受害责任纠纷法律关系均予以认可，法律关系明确，对此，被上诉人李利强在提劳务中受到损害，应当由接受劳务一方即本案被告刘晓飞、张文强承担赔偿责任，原告起诉被告李府奎承担赔偿责任没有法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》系全国人民代表大会常务委员会通过并于2010年7月1日实施，系法律，并且系新法、上位法，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系最高人民法院司法解释，并且2004年5月1日颁布并实施，系司法解释，且系旧法、下位法，依据新法优于旧法、上位法优于下位法立法原则，人民法院应当依据《中华人民共和国侵权责任法》作为判决依据，一审法院在判决中已经依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，…”，又依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，显然属于适用法律不当，应当依法予以纠正。三、一审法院判决被上诉人李利强误工期限为889天、护理期限为150天、营养费5000元，明显过长过高，判决结果有失公正。被上诉人李利强提交的病历和诊断证明书记载：右胫腓骨中上段开放性粉碎性骨折，根据其伤情，依据《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》：误工150-180天、护理60-90天、营养60-90天，一审法院判决被上诉人李利强误工期限为889天，护理期限为150天，营养费5000元，明显过长过高，特别是误工期限为889天超长，实属罕见，判决结果明显有失公正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公正，依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人李利强对上诉人的诉讼请求。 被上诉人李利强答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的三个上诉理由均不成立，纯系其代理人为赢得其代理费而为其实施的无理狡辩。为此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。具体答辩理由如下： 关于上诉人上诉的第一个理由。机械设备的源动力是电源，没有电源，电动机将无法运转。电动机不运转，就不能将电能转换为机械能并驱动机械部分运转。这既是一个常识，也是一个众所周知的事实。本案，根据数次庭审调查，业已查明的基本事实是：1、搅蒜机与上料机的电源开关均各自独立设置，且均设置在同一电源面板上的事实；2、李利强在维修搅蒜机时，搅蒜机处于静止未运转状态的事实；3、李利强在维修搅蒜机过程中李府奎曾按动上料机开关欲向其他搅蒜机上料的事实；4、李府奎按动上料机开关时，上料机未运转而李利强正在维修的机器突然转动的事实。上述庭审查明的事实，清楚地证明了李府奎因重大过失错按电源开关致使正在维修中的机器转动，最终导致李利强受到伤害的事实存在。因为搅蒜机静止未运转，说明搅蒜机的电机电源没有接通，电机未运转。电机不运转，搅蒜机就没有动力源，若非人为接通电机电源，搅蒜机绝不会自行运转，而搅蒜机的故障即皮垫脱落只能引起蒜瓣破损，是不会引起搅蒜机运转停止的。因此，李府奎关于原判没有证据证明、靠主观推理认定其错按电源开关的上诉理由，是完全不能成立的。 关于上诉人上诉的第二个理由。首先，《侵权法》在法律上的位阶虽然高于司法解释，但《若干解释》第九条与《侵权法》第三十五条两相比较，并没有必然的矛盾，二者均规定了雇主的无过错归责原则；其次，《若干解释》第九条与《侵权法》第三十五条是一个相互完善和补充的关系。虽然《侵权法》第三十五条只规定了提供劳务方（雇佣关系中的雇员）因劳务造成他人损害由接受劳务方（雇佣关系中的雇主）承担侵权责任，未规定提供劳务方因故意或重大过失致人损害时，提供劳务一方应否承担侵权责任及承担何种侵权责任，也没有规定接受劳务一方在担责后是否享有追偿权。但根据民法权利义务相一致原则以及公平原则，雇员在从事雇佣活动时，既有恪守职责，认真完成雇主所指示的工作的义务，也有因故意或重大过失致人损害时所应承担的侵权赔偿责任。同时，雇主在承担无过错民事责任后，也有向造成他人损害的雇员的追偿的权利。否则，若雇员因故意或重大过失致人损害，而一味地让雇主承担责任，是不符合公平原则和民法立法本意的。第三，《若干解释》尚未废止，依然有效。《侵权法》第三十五条没有规定的有关雇员因故意或重大过失致人损害时应否担责、担何责，以及雇主在承担民事责任后是否有权向有过错的雇员行使追偿权的内容，《若干解释》第九条均有明确规定。因此在遇有此类情形的人身损害赔偿案件时，人民法院完全可以适用《司法解释》第九条的规定予以处理。因此，上诉人李府奎的该项上诉理由同样不成立。 关于上诉人上诉的第三个理由。根据《若干解释》第二十条的规定，一审法院对李利强误工期限、误工费用等的确定，完全符合法律规定。李府奎的该项上诉理由没有任何事实和法律依据。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院依法驳回李府奎的上诉，维持原判。 原告李利强向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告连带赔偿原告医疗费86562.44元、误工费133200元、护理费29175元、伙食补助费5000元、营养费7500元、交通费3000元、残疾赔偿金25762元、被扶养人生活费14750.4元、二次手术费15000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2700元，共计327649.84元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告李府奎同在被告刘晓飞蒜作坊打工。2016年6月27日凌晨4时，由于被告李府奎操作机器重大过失，导致原告右胫腓骨中上段开放性粉碎性骨折。原告受伤后被送至285医院住院治疗80天，出院医嘱：继续卧床休息；加强营养；定期检查；骨折愈合后视病灶情况行手术清理治疗；病情变化及时就诊等。2018年3月14日复查发现右胫腓骨骨折术后胫骨骨不连，又住院治疗20天。原告伤残等级经鉴定为十级伤残。总之，原告因被告李府奎的重大过失受伤，被告刘晓飞系雇主，被告张文强与刘晓飞系合伙，三被告应共同连带赔偿原告各项损失。 一审法院认定的事实：原告李利强和被告李府奎均在被告刘晓飞和张文强合伙开办的蒜作坊打工。原告负责检查产品质量、厂区所有设备管理和机器修理。被告李府奎负责三台搅蒜机的开关及上料。2016年6月27日凌晨4时许，被告李府奎上班工作期间发现并排三个最西边蒜锅的搅蒜机皮垫脱落导致蒜瓣破碎严重，然后找原告修理。修理过程中，被告李府奎发现另一蒜锅需要上料，去开上料开关。此时，原告所在的蒜锅的机器转动，致使原告右腿部受伤。被告李府奎所开上料开关与原告修理的搅蒜机开关同在一电源面板，该电源面板面积约60厘米×60厘米，有红绿二排电源开关，上面一排是开，下面一排是关，最左边是上料开关，向右依次为第一、二、三口蒜锅的开关，每个开关的大小直径约3厘米。原告受伤后，被送至中国人民解放军第二八五医院住院治疗80天。原告伤情诊断为右胫腓骨中上段开放性粉碎性骨折。出院医生意见：1、继续卧床休息，适当扶双拐行走，继续每日1次清洁换药；2、注意加强营养，住院期间陪护1人；3、出院后1月、2月、3月、6月分别来院复查；4、骨折愈合后视病灶情况行手术清理治疗；5、病情变化及时就诊。2018年3月14日，原告第2次到中国人民解放军第二八五医院住院治疗20天，诊断为右胫腓骨骨折术后胫骨骨不连。出院医生意见：1、继续床上行患肢功能锻炼；2、术后1、2、3个月分别来院复查，根据复查情况决定是否下床行走；3、有情况随诊。原告提交医疗费票据显示原告住院支付医疗费38632.43元。之后，原告就其伤残等级、护理期限、营养期限、二次手术费向法院提出鉴定申请，法院依法委托邯郸市律正司法医学鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年12月3日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：李利强的伤残等级评定为十级一处，营养期限为150日，护理期限为150日，二次手术费约需15000元。原告为此支付鉴定费2700元。另查明，原告李利强父亲李孟兴，1956年2月29日出生；母亲吕群秀1956年1月12日出生；长子李笑往2001年2月16日出生；次子李笑越2002年10月29日出生。原告李利强父母共有四个子女。2018年河北省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为39947元，农村居民人均年可支配收入为14031元，农村居民人均年消费性支出11383元。 一审法院认为，原告李利强、被告李府奎同为被告刘晓飞、张文强合伙开办的蒜厂提供劳务。因搅蒜机出现故障，机械停止运转，原告进行维修，维修期间，被告李府奎开上料机开关时原告维修的搅蒜机突然转动，导致原告李利强受伤，结合被告李府奎所开上料机开关与原告维修的搅蒜机开关在同一电源面板的事实，可以认定原告维修的搅蒜机转动系被告李府奎按上料机开关时错按搅蒜机开关所致，被告李府奎对原告李利强受伤负有重大过失。被告刘晓飞、张文强作为雇主，应当承担赔偿责任。被告李府奎作为雇员，因重大过失导致原告受伤，应与被告刘晓飞、张文强承担连带赔偿责任。原告的损失包括：1、医疗费，根据原告提供的医疗费票据认定38632.43元；2、误工费，根据原告伤情结合两次住院情况及出院医嘱误工期限计算至评残之日，标准根据原告受伤时从事的工作参照居民服务、修理和其他服务业标准确定，具体数额为39947元/年÷365天/年×889天=97295.57元；3、护理费，根据鉴定意见确定的护理期限，参照居民服务、修理和其他服务业标准确定，数额为39947元/年÷365天/年×150天=16416.58元；4、伙食补助费，根据住院天数按每天50元确定（80天+20天）×50元/天=5000元；5、营养费，根据鉴定意见酌情认定5000元；6、交通费，根据住院天数酌情认定1000元；7、残疾赔偿金，根据原告伤残等级按照上一年度农村居民人均纯收入标准计算20年，原告要求25762元，符合法律规定，依法予以支持；8、被扶养人生活费，根据原告丧失劳动能力的程度，按照农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案原告被抚养人包括李孟兴、吕群秀、李笑往、李笑越。李孟兴、吕群秀在事故发生时60岁，赔偿年限计算20年，其有四个子女，赔偿数额只计算原告应当承担的份额。李笑往、李笑越赔偿年限分别计算2年零8个月、4年零4个月。原告要求被告赔偿被扶养人生活费14750.4元，符合法律规定，法院予以认定；9、二次手术费，根据鉴定意见确定15000元；10、精神损害抚慰金，根据原告伤残程度认定5000元；11、鉴定费2700元，被告李府奎以原告起诉超过诉讼时效为由进行抗辩，因原告自2016年6月27日受伤住院到2018年3月14日第二次住院治疗，一直处于治疗状态，诉讼时效应当从其治疗终结即第二次出院之日起计算，原告于2018年4月3日出院至其提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时效，故被告李府奎的抗辩理由不能成立。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘晓飞、张文强于本判决生效后十日内赔偿原告李利强医疗费38632.43元、误工费97295.57元、护理费16416.58元、伙食补助费5000元、营养费5000元、交通费1000元、残疾赔偿金25762元、被扶养人生活费14750.4元、二次手术费15000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2700元，共计226556.98元；二、被告李府奎对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告李利强的其他诉讼请求。案件受理费6215元，被告刘晓飞、张文强负担4300元，原告李利强负担1915元。 本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案二审焦点为：1、李利强的伤是否是李府奎错按搅蒜机的开关所致；2、本案是否存在适用法律错误；3、关于李利强的误工期限889天，护理期150天，营养费5000元是否存在认定过长、过高。 关于第一个焦点问题。根据现有证据及庭审中上诉人李府奎自述可知，李利强受伤时，李府奎就在事发现场，受害人李利强在修理搅蒜机脱落的皮垫，不可能触动电源开关。李府奎的职责就是负责三台搅蒜机的开关及上料，李府奎认可触动过上料机开关，但否认触动搅蒜机的开关。由于上料机与搅蒜机的开关紧临在一起，且当时除可能触动电源开关外，无其他导致机器转动的致害因素存在，故一审法院根据高度盖然性原则认定李府奎为致害人，有事实和法律依据。上诉人李府奎未举出存在其他致害因素的证据，故上诉人李府奎称受害人李利强的伤非其所致的理由，本院不予采信。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》尚未废止，依然有效，与《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）同时适用，互为补充。鉴于《侵权责任法》第三十五条仅规定了雇员致人损害雇主担责的无过错民事责任，但对雇员在从事雇佣活动中，因故意或重大过失致人损害应否担责及雇主在担责后能否向有过错的雇员行使追偿权未有明确的规定，故人民法院在审理案件过程中，依据具体案情，适用《人身损害赔偿司法解释》第九条规定，对雇员在从事雇佣活动中，因故意或重大过失致人损害的情况予以处理，符合民法公平原则。故上诉人李府奎的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。鉴于误工期，没有鉴定结论，结合李利强提交的病历、诊断证明书以及鉴定十级一处的结论，参照《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌情认定李利强的误工期限为210日。误工费计算为：39947元/年÷365天/年×210天=22983.2元。至于护理期和营养期，因有明确的鉴定意见，原审法院依据鉴定意见结合李利强的伤情依法作出期限和费用的认定并无不妥。 综上，李府奎的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 刘晓飞、张文强于本判决生效后十日内赔偿李利强医疗费38632.43元、误工费22983.2元、护理费16416.58元、伙食补助费5000元、营养费5000元、交通费1000元、残疾赔偿金25762元、被扶养人生活费14750.4元、二次手术费15000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2700元，共计152244.61元； 二、李府奎对本判决第一项承担连带责任； 三、驳回李利强的其他诉讼请求。 一审案件受理费6215元，刘晓飞、张文强负担3300元，原告李利强负担2915元。二审案件受理费6215元，由上诉人李府奎负担4350元，李利强负担1865元。 本判决为终审判决。 审 判 长  姜 双 审 判 员  张振华 审 判 员  田 莉 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  吴广晓 书 记 员  马馨馨