陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终715号上诉人（原审被告）：冯军，男，汉族，住山西省大同市。上诉人（原审原告）：大同市矿山建设工程总公司大同矿建府谷公司，住所地陕西省府谷县田家寨镇郭家燕村飞马梁煤矿办，统一社会信用代码91610822*******。负责人：庞尔来，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建飞，男，汉族，系该公司人事主管，住陕西省府谷县。委托诉讼代理人：范永峰，山西令德（大同）律师事务所律师。上诉人冯军、大同市矿山建设工程总公司大同矿建府谷公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院(2019)陕0822民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯军上诉请求：1、撤销府谷县人民法院（2019）陕0822民初2106号民事判决，改判大同矿建府谷公司支付经济补偿金90000元。2、本案诉讼费用由大同矿建府谷公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，上诉人的工作年限为7.5年，大同矿建府谷公司应当支付上诉人经济补偿金90000元。2011年12月上诉人经人介绍到府谷县新民镇东沟煤矿同华项目部工作，负责电气工程师工作，每月基本工资约12000元，直至2018年双方未签订劳动合同，大同矿建府谷公司也没有给上诉人缴纳各种保险。2019年4月4号，井下因电气设备故障停产，4月5号上诉人向部门负责人请假回家，并嘱咐配件到位立马返矿。第二天中午，办公室主任蒋有平未告知原因电话通知将上诉人辞退。属于违法辞退，应当依法承担经济补偿责任。上诉人向府谷县劳动委员会申请仲裁，大同矿建府谷公司为逃避经济补偿，诬告上诉人故意损坏设备，上诉人不认可大同矿建府谷公司所谓的证据。上诉人实际工作8年，府谷县新民镇东沟煤矿同华项目部与大同矿建府谷公司实为一家，实际控制人是高润，一审法院认定上诉人的工作时间与实际不符，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人大同矿建府谷公司上诉请求：1、撤销府谷县人民法院（2019）陕0822民初2106号民事判决，依法改判上诉人大同矿建府谷公司不向被上诉人冯军支付经济补偿金。2、本案诉讼费由冯军承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院无视冯军被开除的真实原因，未深入调查，判决上诉人支付经济补偿金错误。本案中，并不存在被上诉人解除劳动合同的事实，上诉人是依据《劳动合同法》第三十九条的规定开除冯军的，一审法院判决上诉人支付经济补偿金没有法律依据。上诉人在一审诉讼期间提交了五组有力证据，能够证明2019年4月2日，冯军故意违章甩开漏电保护，人为烧毁采煤机调高泵电机，4月3日，冯军把超过正常电压5倍的19.6V的大电压故意接入采集口，将PLC、显示器、EM231等开关元器件损坏，造成重大财产损失。上诉人依据法律规定和劳务合同约定开除冯军，解除了双方的合同关系。一审法院对上诉人提交的证据的证明目的不予确认不当。上诉人以冯军严重失职给单位造成重大损失而解除劳动合同后不需要向劳动者支付经济补偿金。2、一审法院认定冯军平均工资12000元是错误的。上诉人一审提供的工资表合法有效，冯军的平均工资应当按照每月3990元确定，一审法院按照冯军的口头陈述确定其工资为每月12000元缺少法律依据。请二审法院依法审理，判如诉请。上诉人冯军针对上诉人大同矿建府谷公司的上诉辩称：答辩人2011年12月份到同华煤矿上班，同华公司2016年更改了名字，实际和大同矿建府谷公司是一个公司。上诉人大同矿建府谷公司针对上诉人冯军的上诉辩称：答辩人公司的营业执照成立日期为2016年9月28日，同华公司与答辩人公司没有任何关系。大同矿建府谷公司向一审法院起诉请求：1、依法纠正府谷县劳动争议仲裁委员会作出的府劳仲案字[2019]108号裁决的错误，判决大同矿建府谷公司不支付冯军经济补偿金。2、本案诉讼费由冯军承担。一审法院认定的事实：大同矿建府谷公司于2016年09月28日工商注册登记成立，冯军于公司成立后开始在大同矿建府谷公司工作。大同矿建府谷公司于2019年4月5日通知冯军解除劳动合同。冯军在大同矿建府谷公司工作期间，大同矿建府谷公司未缴纳社会保险。双方于2019年1月8日签订“劳务合同书”，约定合同期限为2019年1月8日至2020年1月7日，但对工作内容、地点、报酬等均无约定。一审法院判决认为，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。本案双方虽然于2019年1月签订《劳务合同书》，但从双方庭审时提交的工资表可以看出，双方报酬支付方式为一种持续的、定期的支付，非即时清结的关系，故双方存在劳动关系。大同矿建府谷公司作为用人单位应当为冯军办理参保手续并缴纳社会保险费。大同矿建府谷公司没有履行法定义务，并解除劳动合同，冯军提出经济补偿的请求，符合法律规定。关于冯军在大同矿建府谷公司工作的起始时间，冯军虽称其从2011年开始在大同矿建府谷公司工作，但大同矿建府谷公司工商登记注册日期为2016年09月28日，故本院认定冯军在大同矿建府谷公司处工作起始时间为2016年09月28日。关于冯军的平均工资，大同矿建府谷公司在仲裁裁决时没有提供冯军原始工资凭证，本案庭审时亦仅提供冯军近三个月的工资表，故本院认定府谷县劳动仲裁委员会裁决书中认定的12000元的平均工资。综上依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：大同市矿山建设工程总公司大同矿建府谷公司于本判决生效之日起十日内支付冯军经济补偿金36000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法适用简易程序审理减半收取5元，由大同市矿山建设工程总公司大同矿建府谷公司负担。二审中，上诉人冯军提交了三组证据。第一组：综采队月考勤表3份，共10页；第二组：冯军银行账户交易明细；第三组：公司文件2份（东沟联办煤矿综采工作面电气设备使用3300V供电安全技术措施、府谷县新民镇东沟联办煤矿（普通合伙）文件）。三组证据均证明冯军2011年就在同华项目部工作，与被上诉人是一家公司。上诉人大同矿建府谷公司对上诉人冯军提交的证据认为：对第一组证据的真实性不予认可，没有公章佐证；第二组证据银行流水只能证明经济往来不能证明劳动关系；第三组证据与本案无关。本院认为，上诉人冯军提交的证据均属因故意或者重大过失逾期提交的证据，均不作为证明争议事实的证据采信。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：上诉人大同矿建府谷公司是否需要向冯军支付解除劳动合同的经济补偿金，一审法院认定给付冯军经济补偿金的数额是否正确的问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费是法律规定劳动关系双方应当履行的义务。上诉人冯军与上诉人大同矿建府谷公司间存在劳动关系。大同矿建府谷公司作为用人单位依法应当为冯军办理参保手续并缴纳社会保险费。根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。并且有权依据《劳动合同法》第四十六条之规定请求用人单位支付经济补偿金。大同矿建府谷公司在与冯军劳动关系存续期间，未给冯军缴纳社会保险，显属不当，在大同矿建府谷公司提出解除双方劳动关系的情况下，应当支付冯军经济补偿金，一审法院依据上述规定，判决支持冯军关于支付经济补偿金的诉讼请求正确。关于经济补偿金的数额认定、计算期限和标准的确定问题。大同矿建府谷公司于2016年9月28日登记注册，取得用人单位主体资格，一审法院就冯军与大同矿建府谷公司之间的劳动关系以该日作为起算时间认定冯军在大同矿建府谷公司的工作年限符合本案实际，上诉人冯军主张给大同矿建府谷公司的工作年限为7.5年缺乏事实依据，不能成立。关于经济补偿金的计算数额标准的认定，上诉人冯军主张其月均工资为12000元，并提供了银行交易明细，大同矿建府谷公司虽持否定意见，但其并无有效证据支持其主张，一审法院判决认定月工资12000元的标准数额计算上诉人冯军经济补偿金数额并无不当。一审法院审理中上诉人大同矿建府谷公司虽提交的开除冯军的通告、事故调查报告等证据，但均未有冯军签字确认的证据印证，同时大同矿建府谷公司所提交其公司12名职工共同签字捺印的书面证言，不符合法律规定证人证言的形式要件，该12名职工受大同矿建府谷公司管理，与其有利害关系，其所提交的证据不足以证明其主张冯军存在《劳动合同法》第三十九条第三款规定的严重失职的行为，上诉人大同矿建府谷公司所持因上诉人冯军的重大过错给其造成经济损失，因此对冯军作出开除处分，无需支付经济补偿金等上诉理由不能成立。综上所述，上诉人冯军、大同矿建府谷公司所持上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由冯军负担10元，大同市矿山建设工程总公司大同矿建府谷公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李永旺审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年六月二十九日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛