安徽省池州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖17刑终41号 抗诉机关安徽省东至县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方锡康，男，汉族，1982年12月24日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住安徽省东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月5日被东至县公安局刑事拘留，同年7月5日被东至县公安局取保候审。2020年4月3日被东至县公安局执行逮捕，现羁押于东至县看守所。 辩护人高国宏，男，汉族，1977年12月4日出生，住东至县，系方锡康亲属。 原审被告人袁俊杰，男，汉族，1989年11月20日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住安徽省东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月31日被东至县公安局刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕，现羁押于东至县看守所。 原审被告人方亚君，男，汉族，1997年5月2日出生于安徽省池州市贵池区，高中文化，驾校考务科科长，住池州市贵池区。2018年因宣扬恐怖主义、极端主义被池州市贵池区公安局行政拘留十天，罚款一千元。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月5日被东至县公安局刑事拘留，同年6月26日取保候审。 原审被告人方亚露，女，汉族，1990年12月14日出生于安徽省池州市贵池区，初中文化，驾校工作人员，住池州市贵池区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月6日被东至县公安局取保候审。 原审被告人郝根水，男，汉族，1955年10月27日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局刑事拘留，同年6月26日被取保候审。 原审被告人黎大伟，男，汉族，1991年4月11日出生于安徽省东至县，初中文化，驾驶培训人员，户籍所在地安徽省东至县，现租住在池州市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月13日被东至县公安局刑事拘留，同年6月26日被取保候审。 原审被告人陈世新，男，汉族，1967年8月28日出生于安徽省东至县，小学文化，驾校教练，住安徽省东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局刑事拘留，同年6月26日被取保候审。 原审被告人江荣军，男，汉族，1991年2月28日出生于安徽省东至县，初中文化，务工人员，住安徽省东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月5日被东至县公安局刑事拘留，同年7月5日被东至县公安局取保候审。 原审被告人鲍锡俊，男，汉族，1971年4月19日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月12日被东至县公安局刑事拘留，同年6月26日被取保候审。 原审被告人危百柱，男，汉族，1968年1月16日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月20日被东至县公安局取保候审。 原审被告人钱美芬，女，汉族，1977年9月16日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局取保候审。 原审被告人李勇生，男，汉族，1983年12月28日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局取保候审。 原审被告人檀冬红，男，汉族，1967年1月19日出生于安徽省东至县，小学文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局取保候审。 原审被告人陈永胜，男，汉族，1973年8月28日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局取保候审。 原审被告人刘同兵，男，汉族，1972年11月12日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局取保候审。 原审被告人何有元，男，汉族，1962年3月10日出生于安徽省东至县，小学文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局取保候审。 原审被告人刘红武，男，汉族，1975年12月13日出生于安徽省池州市贵池区，初中文化，驾校教练，住池州市贵池区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月13日被东至县公安局取保候审。 原审被告人邱国杰，男，汉族，1976年5月15日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局取保候审。 原审被告人王自文，男，汉族，1975年7月14日出生于安徽省东至县，初中文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局取保候审。 原审被告人胡乐友，男，汉族，1962年12月22日出生于安徽省东至县，小学文化，驾校教练，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月11日被东至县公安局取保候审。 原审被告人朱国青，男，汉族，1989年12月4日出生于安徽省东至县，初中文化，务工人员，住东至县。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月20日被东至县公安局取保候审。 安徽省东至县人民法院审理东至县人民检察院指控原审被告人袁俊杰、方锡康、方亚君、方亚露、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军、鲍锡俊、危百柱、钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、刘同兵、何有元、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文、朱国青犯组织考试作弊罪一案，于2020年4月3日作出（2019）皖1721刑初280号刑事判决。宣判后，东至县人民检察院提出抗诉，原审被告人方锡康提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员王乔、书记员王雅丽依法出庭支持抗诉，上诉人方锡康及其辩护人高国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：被告人袁俊杰系东至县桂明驾校教练员，其在送学员考试过程中，见部分学员科目一、科目四理论考试难以通过，遂产生利用作弊器材帮助学员通过理论考试，收取费用的想法。自2019年3月底至2019年5月31日案发，袁俊杰共帮助28名学员在理论考试中作弊，其中27名考试作弊的学员由池州市胜龙驾校的方亚君、方亚露、方锡康、郝根水、黎大伟、陈世新、鲍锡俊、钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、危百柱、刘同兵、何有元、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文等人直接或间接介绍，对其中24名通过考试的学员每人收取1500元费用；另一名作弊学员刘国清系自己主动联系袁俊杰，袁俊杰向其收取费用2000元，袁俊杰共计非法获利38000元。每次在考试前，袁俊杰均驾驶其教练车，到东至县公安局交通管理大队小型汽车类考试中心附近的悠闲山庄或考试中心停车场，在车上叫作弊学员换上领口安装有针孔摄像头的圆领上衣，将带充电宝的随身WIFI装在学员口袋内，并将微型电话机用透明胶带绑在学员手臂上，帮学员带上隐形耳机，为作弊学员穿戴好作弊设备后，叫作弊学员穿上自己的外套，并在车内进行调试。作弊学员考试时，用摄像头对准电脑屏幕，袁俊杰在车内，通过手机看到考试题后，将答案报给作弊学员，用此方法帮助作弊学员通过考试。2019年5月31日，刘国清在考场作弊，被考试中心巡考人员发现。 具体犯罪事实如下： 1、被告人方锡康通过被告人朱国青介绍认识袁俊杰，先后为袁俊杰提供需要作弊的学员十七名，其中七名为被告人方亚露提供、六名为被告人郝根水提供、两名为被告人李勇生提供，被告人刘同兵、方亚君各提供一名，非法获利6500元。 2、被告人方亚君利用自己池州市胜龙驾校考务科科长职务之便，将被告人檀冬红提供的两名，被告人郝根水、胡乐友、王自文、邱国杰、何有元各提供的一名，共计七名考试需要作弊的学员，直接提供六名给被告人袁俊杰；提供一名给被告人方锡康，再由方锡康提供给袁俊杰，非法获利2000元。被告人邱国杰将其学员李振熙交的作弊费2500元，转交给了方亚君，因李振熙未能通过科目一考试，该款在方亚君处被公安机关依法扣押。 3、被告人方亚露利用自己是胜龙驾校前台工作人员职务之便，将被告人黎大伟提供的四名，被告人钱美芬提供的二名、被告人刘红武提供的一名，共计七名考试需要作弊的学员，提供给被告人方锡康，再由方锡康提供给袁俊杰，非法获利2600元。 4、被告人郝根水将自己的三名学员吴为安、刘文才、叶志刚，及被告人鲍锡俊提供的学员尹兵华，被告人陈世新提供的学员冯雨花、刘传华、吴和飞，共七名考试需要作弊的学员，提供给被告人方锡康六名、方亚君一名，再由方锡康、方亚君提供给袁俊杰，非法获利2600元。 5、被告人黎大伟利用驾校培训点之便，将在其处参加科目一、科目四培训的学员汪忠良、王雪娥、王学友、曹芳，提供给被告人方亚露，方亚露再提供给方锡康，再由方锡康提供给袁俊杰。 6、被告人陈世新将需要参加科目四理论考试的三名学员冯雨花、刘传华、吴和飞，提供给被告人郝根水，郝根水再提供给方锡康，再由方锡康提供给袁俊杰，非法获利1400元。 7、2019年5月下旬，被告人江荣军从外地务工回家，和好友袁俊杰相聚时，得知袁俊杰在利用作弊器材帮助学员考试作弊，遂多次与袁俊杰一起到现场，帮助袁俊杰给作弊学员穿戴作弊设备。 8、被告人钱美芬将科目一考试需要作弊的学员金亮、李亚军提供给方亚露，方亚露再提供给方锡康，再由方锡康提供给袁俊杰，非法获利1000元。 9、被告人李勇生将科目一考试需要作弊的学员李法伦、孙宝丹提供给方锡康，再由方锡康提供给袁俊杰，非法获利500元。 10、被告人檀冬红将科目一考试需要作弊的学员洪云才、汪桂花提供给方亚君，方亚君再提供给袁俊杰。 11、被告人陈永胜将科目一考试需要作弊的学员方余林，及危百柱介绍给他的学员危晓涛一并提供给袁俊杰。 12、被告人危百柱将科目一考试需要作弊的学员查振清提供给袁俊杰；将学员危晓涛介绍给陈永胜，再由陈永胜提供给袁俊杰，非法获利1500元。 13、被告人鲍锡俊将科目一考试需要作弊的学员刘海军提供给袁俊杰，将另一名科目一考试需要作弊的学员尹兵华介绍给郝根水，郝根水再提供给袁俊杰，非法获利1700元。 14、被告人刘同兵将科目一考试需要作弊的学员周正直提供给方锡康，方锡康再提供给袁俊杰，非法获利1000元。 15、被告人何有元将科目一考试需要作弊的学员石九根提供给方亚君，方亚君再提供给方锡康，方锡康再提供给袁俊杰，非法获利500元。 16、被告人刘红武将科目一考试需要作弊的学员钱立荣提供给方亚露，方亚露再提供给方锡康，方锡康再提供给袁俊杰。 17、被告人邱国杰将科目一考试需要作弊的学员李振熙提供给方亚君，方亚君再提供给袁俊杰。 18、被告人王自文将科目一考试需要作弊的学员兰桂芳提供给方亚君，方亚君再提供给袁俊杰。 19、被告人胡乐友将科目一考试需要作弊的学员孙兢慧提供给方亚君，方亚君再提供给袁俊杰。 20、被告人朱国青与袁俊杰、方锡康均系好友，其在学驾驶期间，得知袁俊杰在利用作弊设备帮助学员通过理论考试，遂将此事告知了被告人方锡康，同时也将方锡康的情况告知了袁俊杰。在得知袁俊杰与方锡康有合作意向时，朱国青将袁俊杰的手机号码提供给方锡康，促成了袁俊杰和方锡康的合作。 2019年5月31日上午，刘国清穿戴作弊设备在东至县公安局交通管理大队考试中心参加科目一考试时，被现场抓获。东至县公安局于当日决定对袁俊杰涉嫌组织考试作弊案立案侦查。 案发后，被告人方亚君、方亚露、钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、鲍锡俊、刘同兵、邱国杰、王自文、胡乐友均自动向公安机关投案，均如实供述了自己的犯罪事实；被告人袁俊杰、方锡康、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军、危百柱、何有元、刘红武、朱国青接公安机关电话通知后，均主动到案，被告人方锡康、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军、危百柱、何有元、刘红武、朱国青均如实供述了自己的犯罪事实。 公安机关依法扣押了被告人袁俊杰44800元，扣押了被告人方锡康违法所得6500元、被告人方亚君违法所得4500元、被告人方亚露违法所得2600元、被告人郝根水违法所得2600元、被告人陈世新违法所得1400元、被告人鲍锡俊违法所得1700元、被告人钱美芬违法所得1000元、被告人刘同兵违法所得1000元、被告人李勇生违法所得500元、被告人危百柱违法所得1500元、被告人何有元违法所得500元。 受东至县人民法院委托，池州市贵池区司法局对被告人方亚露、黎大伟的调查评估意见为具备社区矫正条件；对被告人方亚君的调查评估意见为基本具备社区矫正条件。东至县司法局对被告人郝根水、陈世新、江荣军的调查评估意见均为适宜社区矫正。 在一审审理过程中，被告人方锡康向东至县人民法院预缴罚金一万元，被告人方亚君、方亚露、郝根水各预缴罚金八千元，被告人黎大伟、陈世新、鲍锡俊、危百柱、钱美芬各预缴罚金五千元，被告人李勇生预缴罚金四千五百元，被告人陈永胜、刘同兵、檀冬红各预缴罚金四千元，被告人何有元预缴罚金三千五百元，被告人江荣军、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文各预缴罚金三千元。 原判认定上述事实有经一审庭审举证质证的摄像头、充电宝、随身WIFI、耳机、通话器各一个等物证；东至县公安局交通管理大队小型汽车类考试中心的报案材料，东至县公安局尧南派出所的受案登记表、扣押物品清单、提取笔录、扣押笔录，东至县公安局的立案决定书、扣押决定书，考试中心考试员章敬中出具的抓获作弊考生刘国清的经过，作弊学员考试成绩表，办案民警出具的各被告人的“到案经过”，各被告人的违法犯罪经历查询记录及户籍信息，被告人陈永胜、朱国青、危百柱、何有元的通话记录等书证；刘国清、郑宝霞、洪云才、刘海军、汪桂花等28位证人的证言；袁俊杰、方锡康、方亚君、方亚露等21名被告人的供述与辩解；辨认笔录；微信转账及聊天提取笔录、提取照片；视听资料东至县尧渡镇悠闲山庄监控视频、东至县驾驶考试中心监控视频等证据证实。 针对控辩双方争议的焦点问题，一审法院根据审理查明的事实和证据，评判如下： 1、被告人袁俊杰是否有自首情节？ 2019年5月31日，被告人袁俊杰接公安机关的电话通知后，虽能主动到案接受公安机关的讯问，但仅供述了自己的小部分犯罪事实，在公安机关掌握其犯罪事实之后，2019年6月18日公安机关第四次讯问时，才如实供述了自己的全部犯罪事实，故不能认定其为自动到案后，如实供述了自己的罪行，不能认定为自首。 2、被告人方锡康在共同犯罪中是否是主犯？ 被告人方锡康身为驾校教练，从被告人朱国青处得知被告人袁俊杰有考试作弊设备，可以帮助学员作弊通过驾驶理论考试的消息后，通过朱国青与袁俊杰取得了联系，双方并洽谈了合作事宜。之后，方锡康将此消息告诉了胜龙驾校工作人员方亚君、方亚露和教练郝根水等人，叫方亚君、方亚露、郝根水等人介绍理论考试需要作弊的学员给他。之后，方亚君、方亚露、郝根水、李勇生、刘同兵等人先后向方锡康提供了多达17名考试需要作弊的学员，方锡康均提供给了袁俊杰，因此方锡康在招募作弊学员过程中具有组织作用。根据方锡康的犯罪情节，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。 3、被告人袁俊杰在两高《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前发生的犯罪行为，是否适用该解释的规定办理？ 根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”的规定，被告人袁俊杰等人的犯罪行为应当适用两高《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定办理。 一审法院认为：被告人袁俊杰、方锡康、方亚君、方亚露、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军、钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、危百柱、鲍锡俊、刘同兵、何有元、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文、朱国青在法律规定的国家考试中，组织作弊，其中被告人袁俊杰、方锡康、方亚君、方亚露、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军为情节严重，其行为均已构成组织考试作弊罪。被告人袁俊杰、方锡康在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯；被告人方亚君、方亚露、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军、钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、危百柱、鲍锡俊、刘同兵、何有元、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文、朱国青在共同犯罪中均起次要或辅助作用，均是从犯，均应当从轻、减轻或免除处罚。被告人方亚君有劣迹，可酌情从重处罚；被告人方亚君、方亚露、钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、鲍锡俊、刘同兵、邱国杰、王自文、胡乐友均自动向公安机关投案，均如实供述了自己的罪行，均是自首，均可从轻或减轻处罚；被告人方锡康、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军、危百柱、何有元、刘红武、朱国青接公安机关电话通知后，均主动到案，均如实供述了自己的罪行，依法均可认定为自首，均可从轻或减轻处罚。案发后，被告人袁俊杰、方锡康、方亚君、方亚露、郝根水、陈世新、鲍锡俊、钱美芬、刘同兵、李勇生、危百柱、何有元均能积极退赃，均可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节、在案发后的认罪悔罪表现，决定对被告人袁俊杰从轻处罚；对被告人方锡康减轻处罚；对被告人方亚君、方亚露、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军均减轻处罚，并适用缓刑；对被告人钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、危百柱、鲍锡俊、刘同兵、何有元、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文均从轻处罚，单处罚金；对被告人朱国青免除处罚。根据被告人袁俊杰、方锡康在共同犯罪中的地位和作用，对其均不宜适用缓刑，故对公诉机关对被告人方锡康适用缓刑的量刑建议，及被告人袁俊杰、方锡康的辩护人建议对他们适用缓刑的辩护意见，均不予采纳。公诉机关对被告人袁俊杰、方亚君、方亚露、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军、钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、危百柱、鲍锡俊、刘同兵、何有元、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文、朱国青的量刑建议均适当，均予以采纳。经该院审判委员会讨论决定，对被告人袁俊杰依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（四）项、第二条第（五）项之规定；对被告人方锡康依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（四）项、第二条第（五）项之规定；对被告人方亚君、方亚露、郝根水、陈世新依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（四）项、第二条第（五）项之规定；对被告人黎大伟、江荣军依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（四）项、第二条第（五）项之规定；对被告人钱美芬、李勇生、危百柱、鲍锡俊、刘同兵、何有元依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（四）项之规定；对被告人檀冬红、陈永胜、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（四）项之规定；对被告人朱国青依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（四）项之规定，认定被告人袁俊杰犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元；被告人方锡康犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人方亚君犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金八千元；被告人方亚露犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金八千元；被告人郝根水犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金八千元；被告人黎大伟犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元；被告人陈世新犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元；被告人江荣军犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元；被告人鲍锡俊犯组织考试作弊罪，判处罚金五千元；被告人危百柱犯组织考试作弊罪，判处罚金五千元；被告人钱美芬犯组织考试作弊罪，判处罚金五千元；被告人李勇生犯组织考试作弊罪，判处罚金四千五百元；被告人檀冬红犯组织考试作弊罪，判处罚金四千元；被告人陈永胜犯组织考试作弊罪，判处罚金四千元；被告人刘同兵犯组织考试作弊罪，判处罚金四千元；被告人何有元犯组织考试作弊罪，判处罚金三千五百元；被告人刘红武犯组织考试作弊罪，判处罚金三千元；被告人邱国杰犯组织考试作弊罪，判处罚金三千元；被告人王自文犯组织考试作弊罪，判处罚金三千元；被告人胡乐友犯组织考试作弊罪，判处罚金三千元；被告人朱国青犯组织考试作弊罪，免予刑事处罚；作案工具摄像头、充电宝、随身WIFI、耳机、通话器各一个，依法予以没收；公安机关扣押的被告人袁俊杰的违法所得38000元、被告人方锡康的违法所得6500元、被告人方亚君的违法所得4500元、被告人方亚露的违法所得2600元、被告人郝根水的违法所得2600元、被告人陈世新的违法所得1400元、被告人鲍锡俊的违法所得1700元、被告人钱美芬的违法所得1000元、被告人刘同兵的违法所得1000元、被告人李勇生的违法所得500元、被告人危百柱的违法所得1500元、被告人何有元的违法所得500元均予以追缴，上缴国库。 东至县人民检察院抗诉认为：一审法院在无法定情形以及公诉机关量刑建议无明显不当的情况下，没有采纳公诉机关对原审被告人方锡康提出的有期徒刑二年至三年，宣告缓刑，并处罚金的量刑建议，违反了刑事诉讼法第二百零一条的规定。方锡康系本案主犯，在共同犯罪中起组织人员作用，作弊行为由袁俊杰完成，方锡康获取的非法利益远少于袁俊杰，且其具有自首、认罪认罚、积极退赃等法定、酌定从轻或减轻处罚情节，系初犯，公诉机关的量刑建议体现了罪责刑相适应原则。方锡康在值班律师在场的情况下，签订了认罪认罚具结书，体现了检察机关量刑建议的自愿性、合法性，应当依法支持。 上诉人方锡康上诉称：其在本案中只是居间介绍，帮助袁俊杰介绍学员，且其获利明显低于袁俊杰，因此其在共同犯罪中应属于从犯。其具有自首、积极退赃、认罪悔罪等情节，应当适用缓刑。其辩护人提出了与上诉理由一致的辩护意见。 经审理查明：原判认定原审被告人袁俊杰、方锡康、方亚君、方亚露、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军、鲍锡俊、危百柱、钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、刘同兵、何有元、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文、朱国青犯组织考试作弊罪的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人方锡康、原审被告人袁俊杰、方亚君、方亚露、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军、钱美芬、李勇生、檀冬红、陈永胜、危百柱、鲍锡俊、刘同兵、何有元、刘红武、邱国杰、胡乐友、王自文、朱国青在法律规定的国家考试中，组织作弊，其中被告人袁俊杰、方锡康、方亚君、方亚露、郝根水、黎大伟、陈世新、江荣军为情节严重，其行为均已构成组织考试作弊罪。对上诉人方锡康及其辩护人提出方锡康不应被认定为主犯的上诉理由和辩护意见，经查：方锡康从朱国青处得知袁俊杰有考试作弊设备，可以帮助学员作弊通过驾驶理论考试的消息后，与袁俊杰取得联系，由方锡康向袁俊杰提供需要作弊的学员，方锡康从中获取介绍费。之后，方锡康通过方亚君、方亚露、郝根水等人的介绍，先后向袁俊杰提供了17名考试需要作弊的学员，获取非法利益6500元。因此，方锡康在组织考试作弊中，在招募需要作弊的学员上具有组织性，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故对上诉人及其辩护人提出不应认定为主犯的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。对抗诉机关提出原判未采纳对方锡康的量刑建议，无法律依据的抗诉意见，经查：东至县人民检察院在本案起诉的同时，向法院提交了对各被告人的量刑建议书和认罪认罚具结书。东至县人民法院在开庭审理后，向东至县人民检察院发出告知书，认为检察机关对方锡康、方亚君等20人的量刑建议明显不当，建议东至县人民检察院调整量刑建议。之后，东至县人民检察院对除方锡康以外的19名被告人调整了量刑建议，对方锡康的量刑建议未予调整。东至县人民法院认为检察机关对方锡康的量刑建议不当，遂依法作出了判决，因此在诉讼程序上，一审法院并无不当。本案中袁俊杰、方锡康等人多次组织考试作弊，应属于情节严重的情形，其法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人方锡康虽然具有自首、退出赃款、认罪认罚等法定和酌定从轻、减轻的量刑情节，但方锡康身为驾校教练，理应知道学员在没有掌握道路交通安全法律、法规和相关知识的情况下，通过作弊行为获取驾驶资格的危险性，而其为谋取非法利益，多次通过作弊行为帮助他人通过驾驶理论考试，社会危害性较大，且其系本案主犯，故不宜对其适用缓刑，对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 剑 审判员 李郑传 审判员 康启林 二〇二〇年六月二十九日 法官助理王群 书记员丁园芳