福建省南靖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0627刑初257号 公诉机关福建省南靖县人民检察院。 被告人林茂森，男，1998年1月12日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省南靖县，现住福建省漳州市南靖县。因涉嫌传播淫秽物品牟利，于2020年3月16日被取保候审。 被告人林茂森被控传播淫秽物品牟利一案，福建省南靖县人民检察院于2020年6月9日以靖检一部刑诉〔2020〕200号起诉书向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年6月28日公开开庭审理了本案。南靖县人民检察院指派检察官黄国华出庭支持公诉，被告人林茂森到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2017年7月27日至8月6日，刘坤泉、徐境博、郑艺超、林小杰（均已判刑）在南靖县，利用互联网、移动通信工具传播淫秽视频、图片。被告人林茂森明知该工作室在传播淫秽物品牟利，仍于2017年7月28日加入该工作室，共非法获利人民币560元。2017年8月7日，南靖县公安局查获该工作室，并现场查扣苹果4手机450部、苹果5Ｃ手机12部、杂牌手机1部、台式电脑3台、笔记本电脑2台。经漳州市公安局鉴定，刘坤泉、徐境博持有的电脑中共包含有20个淫秽视频、220张淫秽图片。2020年3月16日，被告人林茂森主动到南靖县公安局投案。 另查明，被告人林茂森归案后向南靖县公安局交纳涉案相关款项人民币560元；在本院审理期间，被告人林茂森向本院交纳涉案相关款项人民币1500元。南靖县司法局经调查认为林茂森符合社区矫正条件。 上述事实，被告人林茂森在开庭审理过程中亦无异议，并有经查证属实的受案登记表、立案决定书、证人林某的证言、扣押清单、接受证据材料清单、手机图片截图、现场勘验笔录、检查笔录、提取笔录、现场示意图、现场照片、刘坤泉台式电脑（计算机名ＵＳＥＲ-20140818ＹＩ）、林小杰黑色三星笔记本电脑（计算机名ＭＳ-20170729ＲＢＢＷ）、徐境博台式电脑（计算机名ＭＳ-20170725ＬＹＤＫ）等台式电脑电子数据勘验检查报告、到案经过、投案证明书、漳州市公安局鉴定书、关于同案人刘坤泉、徐境博、郑艺超、林小杰、黄漳洪的刑事判决书、户籍证明、南靖县司法局调查评估意见书、认罪认罚具结书、代保管标的专用票据、同案犯徐境博、刘坤泉、郑艺超、林小杰、刘惠全、郑燕彬、黄漳洪、黄佳辉的供述与辩解、被告人林茂森的供述与辩解、辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林茂森伙同他人以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽视频、图片，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人林茂森起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；犯罪后自动投案，如实交代自己的犯罪事实，具有自首情节，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；已退清违法所得，并缴交案件相关款项，可酌情从轻处罚。鉴于被告人林茂森犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院予以宣告缓刑，依法实行社区矫正。公诉机关提出对被告人林茂森在有期徒刑六个月至七个月的幅度内判处刑罚，并处罚金，可适用缓刑的量刑意见适当，予以采纳。 根据被告人林茂森犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第三项、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人林茂森犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；并处罚金人民币一千五百元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）； 二、被告人林茂森违法所得人民币五百六十元，予以追缴（已交纳），由暂扣的办案单位依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  王锡福 二〇二〇年六月二十八日 法官助理郑林娜 书记员陈素华 附有关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第九条刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。 有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。