江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终320号 上诉人（原审被告）：余江县金余电力有限公司，住所地：江西省鹰潭市余江区潢溪镇逄叶村，统一社会信用代码91360622327686243E。 法定代表人：王志鹏，总经理。 委托诉讼代理人：彭州，男，余江县金余电力有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：中赣新能源股份有限公司，住所地：江西省鹰潭市余江区龙岗工业园区，统一社会信用代码91360622688504724H。 法定代表人：叶挺宁，董事长。 委托诉讼代理人：万征、北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雄，北京大成（南昌）律师事务所律师。 原审第三人：上海东芯建筑工程技术有限公司，住所地：上海市金山工业区立新村横泾2109号A幢216室，统一社会信用代码91310116794504373D。 法定代表人：蔡骏，执行董事。 委托诉讼代理人：陈栋春，上海摘要律师事务所律师。 原审第三人：江苏中南磐石新能源开发股份有限公司，住所地：江苏省海门市常乐镇中南村六组68号内2号房，统一社会信用代码91320684079934569L。 法定代表人：智刚，董事长。 上诉人余江县金余电力有限公司（以下称金余电力）因与被上诉人中赣新能源股份有限公司（以下称中赣新能源）、原审第三人上海东芯建筑工程技术有限公司（以下称上海东芯）、江苏中南磐石新能源开发股份有限公司（以下称中南磐石）债权人代位权纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金余电力上诉请求：1、判决驳回中赣新能源一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由中赣新能源负担。事实和理由：一、中赣新能源主张上诉人欠付上海东芯工程款并非到期债权，无行使代位权的事实和法律依据。一审法院错误认定其享有代位权，应予纠正。中赣新能源与上海东芯之间系合作关系，并非债权债务关系。由于涉案项目存在多项需要消除的缺陷，导致至今未进行工程结算。在末结算前，不能确定联合承包体中上海东芯应取得的工程款金额，上海东芯对上诉人并不享有到期债权。因上海东芯对上诉人并不享有到期债权，因此中赣新能源行使代位权，无事实和法律依据。二、上诉人于2017年7月31日向上海东芯所支付5000000元的款项性质为工程款，但一审法院错误认定该款项性质并非工程款，属认定事实错误，应予纠正。该款项虽未支付至《EPC总承包合同补充协议》约定的指定账户，但实际收款人为承包人上海东芯，且回单载明款项性质为工程进度款。上诉人已履行了向上海东芯支付工程款的义务，不能因未支付至指定账户就直接否定上诉人履行的支付义务。上诉人付款及上海东芯开票均包含所争议的5000000元。在付款和发票金额对应的情形下，上海东芯认可对争议款项性质为工程款。虽然上海东芯主张部分是返还欠款，但未提交证据证明其与上诉人之间存在其他的债权债务关系。三、上海东芯未完成涉案项目中多项需消除的缺陷以及证照办理义务，上诉人无需向上海东芯支付工程款。四、项目最终未付工程款金额实为3214246.26元，但一审法院却错误认定为7463251.26元，应予纠正。至2016年3月31日，上诉人未向联合体承包人支付项目工程款金额为123660215.26元。自2016年4月1日起至今，上诉人已向联合体承包人支付项目工程款118960000元。未付工程款123660215.26元减去已付工程款118960000元，剩余未付工程款金额为4700215.26元，扣除需由联合体承包人承担的项目监理费550000元、组件监造费305969元以及设计费630000元，项目最终未付工程款金额为3214246.26元。五、项目主要遗留问题费用合计为9515500元，扣除项目最终未付工程款3214246.26元，联合体承包方应向上诉人返还工程款6301253.74元。一审法院错误认定上诉人尚欠上海东芯工程款7463251.26元未支付，与事实不符。 中赣新能源未答辩。 上海东芯、江苏中南磐石均未陈述意见。 中赣新能源向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款6091203.12元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年，上海东芯因履行金余电力作为发包人与承包人上海东芯、中南磐石签订的光伏电站项目总承包合同的需要，与中赣新能源签订了《余江20MW电站合作协议》，约定双方就建设余江20MW光伏电站项目进行合作，合作模式为风险共担、利益共享并就相关事项明确约定。关于工程款的支付，金余电力作为发包人与上海东芯、中南磐石签订了《关于余江金余20MWP地面光伏电站项目之EPC总承包合同补充协议》，补充协议第二条明确约定，EPC工程款中建筑安装部分的发票由上海东芯开具，且款项支付给上海东芯在中行余江支行的账户，该账户由上海东芯与中赣新能源共管等内容。后联合体对光伏电站项目进行了施工，该项目已实际使用且并网发电。2016年3月31日，金余电力在办理股权转让过程中进行了审计，审计报告中载明应付第三人上海东芯应付款19313215.26元。2016年6月15日，金余电力向上海东芯支付工程款11850000元。2016年9月13日，金余电力的代表方中民新能源投资有限公司与中赣新能源及上海东芯、中南磐石共同达成了《关于商讨余江高安两项目存在问题解决方案会议纪要》（以下简称会议纪要），《会议纪要》对本案光伏电站项目缺陷整改等问题进行了约定。2017年7月31日，金余电力向上海东芯转账5000000元，该款项未转入《补充协议》约定的指定账户。 2018年10月19日，中赣新能源向上海东芯发函要求其尽快向金余电力主张本案项目合同权利。截止本案立案之日，上海东芯未采取诉讼方式要求金余电力履行本案项目合同权利。 一审法院认为，一、关于原告中赣新能源是否享有代位权的问题。原告中赣新能源与第三人上海东芯签订了《余江20MW电站合作协议》共同完成《EPC总承包合同》，对内双方共享权利共担义务，对外由第三人上海东芯代表合作体承担权利义务。案涉光伏电站项目已实际使用并网发电，第三人上海东芯对被告金余电力的债权已经到期，被告金余电力未与第三人上海东芯进行结算并不影响债权已经到期的事实。基于原告中赣新能源与第三人上海东芯的合作协议，原告对案涉工程所享有的权利需要通过第三人上海东芯实现，第三人上海东芯对被告金余电力的债权到期，原告中赣新能源对第三人上海东芯的债权应当视为一并到期。第三人上海东芯怠于向被告金余电力行使合同权利，实质上损害了原告中赣新能源的利益，原告中赣新能源向被告金余电力行使代位权，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》关于代位权的规定，本院予以支持。二、关于原告中赣新能源向第三人上海东芯支付的500万元，是否构成对本案《EPC总承包合同》的工程款的支付问题。被告金余电力、第三人上海东芯、第三人中南磐石在《EPC总承包合同补充协议》上已经明确约定了EPC工程款中建筑安装部分的款项应当支付给第三人上海东芯提供的其与原告中赣新能源（原江西金泰新能源有限公司）的共管账户。被告金余电力虽于2017年7月31日向上海东芯转账500万元，但该笔款项未转入《EPC总承包合同补充协议》约定的指定共管账户，之后也未得到原告中赣新能源和第三人上海东芯的书面共同确认，不能认定为对本案《EPC总承包合同》的工程款的支付。三、关于消缺项的问题。2016年9月13日形成的《会议纪要》有各方当事人的签字并提出了解决方案，故关于消缺项的情况应以《会议纪要》为准。鉴于该项目被告金余电力已实际投入使用且并网发电，故对未完成消缺项的价值由被告金余电力承担举证责任，庭审中被告金余电力未能提供有效证据予以证明，也未在举证期限内申请鉴定，该部分暂无法查实。各方当事人可待消缺项是否消缺完毕以及消缺项的价值数额等相关事实明确以后，另行结算或主张权利，多退少补。四、关于原告中赣新能源行使代位权的范围。根据2016年3月31日专项审计报告载明的应付第三人上海东芯应付工程款19313215.26元，扣除2016年6月15日已支付的11850000元，尚余应付款7463215.26元。根据《合作协议》原告中赣新能源享有一半权利，原告中赣新能源行使代位权的数额为3731607.63元。五、其他问题。关于原告诉请中的超出部分，因未能举证证明该款项属于上海东芯怠于行使的合同权利的范围，不予支持。关于被告金余电力提出联合体尚有未承担的费用的问题以及第三人上海东芯提出合伙期间还有一些费用没有结清的问题，均因未能举证予以证明，本院在本案中不予支持。当事人可在收集相关证据后另行结算或主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、被告余江县金余电力有限公司于本判决生效后十五日内给付原告中赣新能源股份有限公司工程款3731607.63元；二、驳回原告中赣新能源股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币54438.42元、保全费5000元，合计人民币59438.42元，由被告余江县金余电力有限公司负担41652.86元，由原告中赣新能源股份有限公司负担17785.56元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系因金余电力将其所有的余江金余20MWp地面分布式光伏电站项目发包给中南磐石和上海东芯建设施工，上海东芯又将其承包的工程项目与中赣新能源合作施工所引起的纠纷。综观各方当事人诉争，本案的争议焦点为：1、中赣新能源是否享有债权人代位权；2、金余电力于2017年7月31日支付给上海东芯5000000元的款项性质；3、上海东芯是否应对案涉项目的消缺陷项以及证照办理承担责任；4、涉案项目未付给上海东芯的工程款金额；5、中南磐石与上海东芯的联合体承包方是否应向金余电力返还工程款。 对以上争议焦点，本院逐一评判如下： 1、中赣新能源是否享有债权人代位权。依据金余电力与中南磐石、上海东芯所签订的《余江金余20MWp地面分布式光伏电站项目之EPC总承包合同》的约定，并网发电之日视为竣工验收日期质保期为一年，金余电力应当支付剩余10%（15800000元）的质保金。案涉光伏电站项目已通过验收并于2016年1月17日并网发电，故上海东芯作为承包方对金余电力享有到期的剩余工程款的债权。而依据上海东芯与中赣新能源签订的合作协议以及结算协议，中赣新能源与上海东芯对上海东芯在案涉工程中扣除开支后的利润予以均分，故中赣新能源享有上海东芯对金余电力债权的50%份额。因上海东芯至今尚未行使其对金余电力的到期债权，故中赣新能源有权以自己的名义代位行使债务人上海东芯的债权，即提起债权人代位权诉讼。一审判决认定中赣新能源有权行使代位权，适用法律正确。金余电力称中赣新能源行使代位权无事实和法律依据的理由不能成立，本院不予支持。 2、金余电力于2017年7月31日支付给上海东芯5000000元的款项性质。依据金余电力与中南磐石、上海东芯所签订的《关于余江金余20MWp地面分布式光伏电站项目之EPC总承包合同补充协议》的约定，金余电力向上海东芯支付工程款必须支付至中赣新能源与上海东芯共同指定的共管银行账户，并注明此条款在任何情况下不得修改。中赣新能源在该补充协议中虽然不是合同的相对人，但中赣新能源作为合同的利益方同样持有该补充协议，应视为金余电力对中赣新能源作出了承诺。且金余电力在向上海东芯陆续支付工程款过程中，均支付到了中赣新能源与上海东芯共同指定的共管银行账户。金余电力于2017年7月31日分5笔共支付给上海东芯5000000元，虽然汇款记录单上载明系工程进度款，但并非是支付到指定的共管银行账户。且上海东芯否认该5000000元款项为工程款，认为该款项系上海东芯与金余电力之间的其他款项往来。金余电力未按约定将工程款支付至共管银行账户，违反了其对中赣新能源的承诺，且上海东芯否认该款项为工程款，故一审判决未认定该5000000元是支付工程款并无不当。金余电力称该5000000元应认定为工程款的理由不能成立，本院不予支持。 3、上海东芯是否应对案涉项目的消缺陷项以及证照办理承担责任。案涉项目已通过验收并于2016年1月17日并网发电，因项目存在的缺陷，各方当事人已多次协商并处理，上海东芯、中赣新能源均认为消缺项已整改到位。金余电力称项目仍存在消缺项，应当提供证据予以证明，故金余电力所称的消缺项无法确定。且金余电力在一审庭审时提出鉴定申请，已超过一审法院确定的举证期限。本院二审期间，金余电力又向本院申请对消缺项整改费用进行鉴定。因金余电力在一审法院审理过程中未按确定的举证期限申请鉴定，故本院对金余电力在二审期间的申请鉴定不予准许。金余电力可在自行对消缺项整改完毕或无法进行整改的消缺项所造成的损失确定后，另行主张权利。金余电力称上海东芯应对案涉项目的证照办理承担责任。因案涉项目的证照办理及提供，是依据中民新能投资有限公司与中赣新能源、上海东芯、金余电力于2015年7月签订的《关于余江金余20MWp地面分布式光伏电站项目之合作协议》所确定的义务，并非金余电力与中南磐石、上海东芯所签订的《余江金余20MWp地面分布式光伏电站项目之EPC总承包合同》以及补充协议中所确定的义务，属不同合同中的权利义务，不属于本案的处理范围。故对金余电力该请求，本院不予支持。 4、涉案项目未付给上海东芯的工程款金额。根据瑞华会计师事务所2016年4月22日出具的专项审计报告载明，截至2016年3月31日，金余电力应当支付给上海东芯的工程款为19313215.26元。扣除金余电力于2016年6月15日支付的11850000元，金余电力在涉案项目中尚未支付给上海东芯的工程款为7463215.26元。一审判决认定尚未支付的工程款金额正确，证据充分。金余电力称尚未支付给联合体的费用为4700215.26元，系包括了支付给中南磐石的工程款，与瑞华会计师事务所的专项审计报告载明的尚欠上海东芯的工程款金额不符，本院不予支持。金余电力称应在其尚未支付的工程款中扣除需由联合体承包人承担的项目监理费550000元、组件监造费305969元、设计费630000元，共计1485969元。如第3争议焦点所述，项目监理费和组件监造费系是依据《关于余江金余20MWp地面分布式光伏电站项目之合作协议》所确定的义务，并非《余江金余20MWp地面分布式光伏电站项目之EPC总承包合同》以及补充协议中所确定的义务。有权扣除以上两项费用的主体系中民新能投资有限公司，而非金余电力。且扣除以上两项费用是依照中民新能投资有限公司收购金余电力股权支付收购款时行使，亦属不同合同中的权利义务。《余江金余20MWp地面分布式光伏电站项目之EPC总承包合同》中各方已约定承包人的承包范围包括工程设计，但并未明确设计费由发包方或承包方负担。故金余电力称应扣除需由联合体承包人承担的项目监理费、组件监造费和设计费的理由不足，本院亦不予支持。 5、联合体承包方是否应向金余电力返还工程款。金余电力称案涉项目消缺项遗留问题费用需9515500元，其尚欠的工程款为3214246.26元，联合体承包方应向其返还工程款6301253.74元。因消缺项中包括了中南磐石所需整改的费用，以及本案第3争议焦点中所述的消缺项整改费用无法确定等情况。且金余电力主张联合体承包方应向其返还工程款，应当在一审审理期间提起反诉，但金余电力并未提起反诉。如金余电力认为其权利受到侵害，可另行处理。金余电力主张联合体承包方应向其返还工程款的理由不足，本院不予支持。 综上所述，金余电力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36652.86元，由上诉人余江县金余电力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐永荣 审判员  傅高煌 审判员  汪富华 二〇二〇年六月八日 书记员  徐 惠