浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙01刑终130号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤飞飞，男，1982年7月23日出生，汉族，江苏省滨海县人，初中文化程度，无业，户籍地滨海县。2003年11月7日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年。2011年8月30日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年四个月，2013年9月20日刑满释放。因本案于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审，2018年8月29日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人娄华锋，浙江富奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吉中洋，男，1991年12月8日出生，汉族，江苏省滨海县人，初中文化程度，无业，户籍地滨海县。因本案于2018年8月25日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人周树生，浙江登云律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘亚飞，男，1987年4月10日出生，汉族，江苏省滨海县人，初中文化程度，无业，户籍地滨海县。因本案于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审，2018年8月29日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 辩护人金翔，浙江天施律师事务所律师。 原审被告人沈毓斌，男，1987年10月5日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，无业，户籍地杭州市余杭区。因本案于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人汤飞飞、沈毓斌、吉中洋犯敲诈勒索罪、诈骗罪，被告人刘亚飞犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）浙0108刑初205号刑事判决。原审被告人汤飞飞、吉中洋、刘亚飞不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2016年10月起，被告人汤飞飞伙同金某、邹磊磊（均另案处理），为获取非法利益，共同出资在本市江干区中豪凤起广场1002室及萧山区东南科技研发中心707室租赁场地，分别以“申兴零用贷”“金龙财务”的名义合伙开展高利贷放贷等业务。由金某、邹磊磊负责客户来源，由被告人汤飞飞负责与借款人谈合同、转账等。期间，金某雇佣被告人沈毓斌负责收款等业务，被告人汤飞飞以催收款的10%作为酬金，雇佣被告人吉中洋、刘亚飞及张某（已判决）、“大光头”等人负责追债。 （一）2017年2月份至3月31日之间，被害人蔡某1通过借新还旧的方式共七次向被告人沈毓斌、邹磊磊等人位于江干区中豪凤起广场1002室的“申兴零用贷”及邹磊磊位于西子国际中心的公司借款，并签订借条、收据、房屋租赁合同等。被告人沈毓斌等人先按借条数额给蔡某1转账，制造银行流水，之后以利息、手续费、服务费等各种名义，要求蔡某1以取现、ＰＯＳ刷卡、支付宝、微信转账的方式先行将相关费用扣除，蔡某1实际共拿到借款76830元。后蔡某1无法偿还，2017年6月20日左右，被告人沈毓斌等人要求蔡某1将家中的房产证挂失，以取得蔡某1的房产证，后被蔡某2发现而未得逞。 2017年7月19日至8月2日，汤飞飞向蔡某1父亲蔡某2讨债，要求蔡某2偿还300000余元借款，未果。后汤飞飞将蔡某1的“借条”发布在“杭城催收”微信群，指使被告人吉中洋、刘亚飞及张某等人到蔡某1家逼债。同年8月3日至23日间，吉中洋、刘亚飞伙同张某、“大光头”等人采用凌晨敲门骚扰、门口高音喇叭喊话、门口搭帐篷、铺草席、贴大字报、门口喷漆、泼粪等方式逼债。蔡某1因吉中洋等人的逼债行为，导致精神疾病复发。 案发后，汤飞飞家属等人和蔡某1家属达成和解协议，蔡某1及家属对汤飞飞等人表示谅解。 （二）2017年6月13日，被害人陆某向“金龙公司”借款15000元，当日，汤飞飞向陆某转账15000元，陆某取现5000元，作为平台费、手续费、保证金、上门费等交还，实际拿到借款10000元。2017年6月19日至10月23日，陆某共向沈毓斌支付宝还款24570元。借款过程中，在金龙公司推荐下，陆某于同年6月21日和8月15日分别去“申鑫公司”向金某借款。2017年8月23日，沈毓斌联系陆某以去金龙公司谈续借为名，将陆某骗至金龙公司，以陆某去其他公司借款为由，肆意认定陆某违约，索要违约金6000元。当日，陆某被迫向吉中洋支付宝转账6000元。 原审法院认为，被告人汤飞飞、沈毓斌、吉中洋均已构成敲诈勒索罪和诈骗罪，被告人刘亚飞构成敲诈勒索罪。汤飞飞、沈毓斌、吉中洋一人犯数罪，应数罪并罚。敲诈勒索犯罪系未遂，对各被告予以从轻处罚。汤飞飞系累犯，予以从重处罚。各被告人取得被害人蔡某1的谅解，酌情从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以敲诈勒索罪判处被告人汤飞飞有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元，以诈骗罪判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100000元；以敲诈勒索罪判处被告人沈毓斌有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元，以诈骗罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，数罪并罚决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币80000元；以敲诈勒索罪判处被告人吉中洋有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元，以诈骗罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币40000元；以敲诈勒索罪判处被告人刘亚飞有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；责令被告人汤飞飞、沈毓斌、吉中洋退出违法所得人民币20570元，发还被害人陆某。 被告人汤飞飞上诉称，原判认定2016年起其与金某、邹磊磊合伙开展高利贷放贷业务与事实不符，2016年9月至2017年4月期间其未在杭州开展高利贷放贷业务；蔡某1债务与其无关，其仅参与调解，不构成敲诈勒索罪；陆某对借款有额外费用和违约应承担的责任系明知，其等人采取的手段是履行合同，不应认定为诈骗。 其辩护人提出，原判认定汤飞飞伙同金某、邹磊磊开展高利放贷业务错误；汤飞飞悔罪态度较好，已取得蔡某1等人谅解，家庭较为困难，请求对汤飞飞从轻或减轻处罚。 被告人吉中洋上诉称，敲诈勒索蔡某1一节其未参与借款环节，不知借款流程及还款方式，无暴力恐吓等过激行为，仅与蔡某2就5万元金额进行协商，不存在催收有10%酬金，原判量刑过重；诈骗陆某一节系沈毓斌借款，陆某向其支付宝转账6000元是套现，并非违约金，其不构成诈骗罪，请求从轻改判或发回重审。 其辩护人提出，吉中洋敲诈勒索系犯罪未遂，可从轻或减轻处罚，吉中洋的作用小于汤飞飞、沈毓斌等同案犯；诈骗金额较小，社会危害性较小，原判量刑过重，请求对吉中洋从轻判处。 被告人刘亚飞上诉称，其未向蔡某1本人讨要债务，仅喊过高音喇叭，不是催讨行为，不构成敲诈勒索的共犯，即便构成犯罪，也是寻衅滋事罪；其等人取得蔡某1谅解，且系犯罪未遂，原判量刑过重，请求公正判决。 其辩护人提出，敲诈勒索犯罪并非刘亚飞组织策划，刘亚飞仅喊过高音喇叭，作用较小，应认定为从犯，且系犯罪未遂，初犯、偶犯，请求对刘亚飞从轻减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人汤飞飞、沈毓斌、吉中洋敲诈勒索、诈骗，刘亚飞敲诈勒索的事实，有经庭审质证的被害人蔡某1、陆某等人的陈述，证人张某、金某、蔡某2、毛某、盛某、赵某、王某、谭某、樊某、戚某的证言，辨认笔录，房屋租赁合同，杭州市不动产权属信息查询记录，银行账户明细，微信聊天记录，借条、收条、借款合同、转账记录、账户信息、支付宝转账记录，接收证据清单、监控视频及图片，病例、出院小结复印件，谅解书、和解协议，电子证物检查笔录，现场勘查笔录，警情详情，搜查笔录，抓获及破案经过，刑事判决书，被告人汤飞飞、沈毓斌、吉中洋、刘亚飞的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于被告人汤飞飞及其辩护人所提原判认定2016年起汤飞飞与金某、邹磊磊合伙开展高利贷放贷业务与事实不符等相关诉辩意见。经查，被告人汤飞飞银行账户明细证实汤飞飞与金某、沈毓斌、邹磊磊在2016年8月至2017年3月期间存在大量资金往来，2016年9月汤飞飞多次在杭州取现；搜查笔录证实在汤飞飞处查获包括蔡某1在内数十名借款人借贷信息，其中部分借款人借款时间始于2016年下半年，结合相关借款人陈述及证人金某、樊某、戚某证言证实金某为开展放贷业务租赁场地的时间等相关情况，原判认定2016年10月起汤飞飞伙同金某、邹磊磊等人合伙开展高利放贷等业务并无不当。相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于被告人汤飞飞、吉中洋、刘亚飞对原判认定其构成敲诈勒索罪所提异议。经查，行为人以非法占有为目的，使用软暴力手段，强行索取通过套路形成的虚高债务的，依法应以敲诈勒索罪定罪处罚。在案证据证实，（1）2017年2月至3月31日期间，被害人蔡某1先后多次向沈毓斌、邹磊磊借款，沈毓斌等人虚增借款金额、制造转账流水后以手续费、首期利息等名义要求蔡某1将资金转回，通过借新还旧的方式不断垒高债务，蔡某1实际到手金额76830元。（2）被告人汤飞飞与金某等人合伙开展放贷业务，明知蔡某1借条金额与实际借款金额不符，仍要求蔡某1父亲蔡某2偿还30万余元，因索债未果，汤飞飞将蔡某1借款信息发布在“杭城催收”微信群，以催收款的10%为酬金，指使吉中洋、刘亚飞等人上门逼债。（3）被告人吉中洋、刘亚飞等人作为催债团队成员，明知汤飞飞要求催讨的债务虚高，仍伙同他人多次到蔡某1家实施凌晨敲门骚扰、高音喇叭喊话、搭帐篷、铺草席、贴大字报、泼粪等强行逼债行为，导致蔡某1精神疾病复发。据此，原判以敲诈勒索罪对汤飞飞、吉中洋、刘亚飞定罪处罚并无不当。被告人汤飞飞所提其不构成敲诈勒索罪，被告人吉中洋所提其不知借款流程及还款方式、未实施暴力恐吓行为、催债无酬金，被告人刘亚飞所提其未向蔡某1本人讨要债务、仅喊过高音喇叭、不构成敲诈勒索罪的共犯等意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。 关于被告人汤飞飞、吉中洋对原判认定其构成诈骗罪所提异议。经查，在案证据证实，“金龙财务”汤飞飞等人向陆某放贷时要求签订虚高借款合同，制造转账流水，还款期间肆意认定违约，索要违约金，陆某因受言语威胁，向吉中洋支付宝转账6000元。足以认定汤飞飞、吉中洋等人，以虚高借款金额，肆意认定违约的形式骗取他人钱财的事实，其行为均已构成诈骗罪。被告人汤飞飞所提被害人明知借款会产生额外费用和违约责任、其不构成诈骗罪与查明的事实和法律规定不符，被告人吉中洋对其支付宝收到陆某转账的辩解前后不一，且无证据证实，均不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人汤飞飞、沈毓斌、吉中洋、刘亚飞，以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，强行索取他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人汤飞飞、沈毓斌、吉中洋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。汤飞飞、沈毓斌、吉中洋一人犯数罪，应予并罚。原判定罪及适用法律正确。被告人刘亚飞在敲诈勒索共同犯罪中积极参与，不属于在共同犯罪中起次要、辅助作用的从犯。对刘亚飞辩护人所提刘系从犯的意见不予支持。原判根据本案犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及各原审被告人归案后的表现，对各被告人量刑并无不当。各被告人及辩护人所提量刑过重、请求从轻处罚或发回重审的意见不能成立，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）汤飞飞、吉中洋、刘亚飞之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文内容） 审判长  吴献平 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二〇年六月二十二日 法官助理李跃华 书记员丁佳