山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1900号上诉人（原审原告）：长安新天腾石材商行，住所地：河北省石家庄市长安区北外环路印海石材经销处院内。负责人：崔小飞，系该行经理。委托诉讼代理人：胡江铭。委托诉讼代理人：陈富荣，山西至一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昔阳中兴东南医院（有限公司）（原名昔阳中兴医院），住所地：昔阳县乐东路体育馆对面。法定代表人：余翠花，系该院院长。委托诉讼代理人：王平柱，山西宇清律师事务所律师。上诉人长安新天腾石材商行因与被上诉人昔阳中兴东南医院（有限公司）（以下简称“中兴医院”）建设工程合同纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2020）晋0724民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人长安新天腾石材商行上诉请求：依法撤销一审判决，并改判被上诉人支付上诉人工程欠款73300元，并按照年息6％标准给付上诉人此欠款自2019年10月1日始至其付清之日止的利息损失。事实与理由：上诉人认为，一审判决认定事实及适用法律错误。一、一审判决关于上诉人经营负责人的表述错误。上诉人系个体工商户，并不具有法人资质，而一审判决书却将上诉人经营负责人崔小飞表述为“法定代表人”，该表述明显错误，不合法。二、上诉人与被上诉人签订的“石材分包协议书”合法有效，一审认定该协议系部分有效部分无效明显错误。该协议书内容系双方真实意思的表示，且该协议约定并不违反法律的强制性效力性规范，根据最高院相关司法观点，依法应属有效，一审认定其为部分有效部分无效合同明显错误。三、一审关于对双方未对本案诉争工程量进行约定及完工后对工程进行决算的表述，于法无据。上诉人与被上诉人签订的“石材分包协议书”实际系双方均对实际工程量及工程价款充分进行沟通后的固定价分包合同，属于包死价合同。协议中双方已对工程结算价款及付款方式均进行了约定，互、该约定并不违反法律的任何规定，无须再进行工程量的重复约定或进行完工后的重新决算，一审该认定明显违背了作为合同当事人各方意思自治的表示，一审以此为由，作为驳回上诉人诉讼请求之一理由，明显不合法。四、一审认定上诉人完成工程未经被上诉人竣工验收合格及不应支付上诉人剩余工程欠款错误。上诉人与被上诉人签订案涉分包协议后，即按照约定加工完毕各种合格材料，并立即组织安装，施工完毕已经被上诉人竣工验收合格，且已交付被上诉人使用。根据《最高院审理建设工程合同纠纷解释》第13条、第14条等法律规定，被上诉人依法应支付其所欠上诉人的剩余所有工程欠款，一审未予支持于法无据。五、一审关于被上诉人不认可上诉人主张的增量工程认定错误。一审庭审时，被上诉人明确表示认可上诉人关于增量工程项目及款项的陈述，关于这一点，有被上诉人在一审时的庭审笔录足可证实。被上诉人该庭审认可行为，构成对上诉人主张增量工程及其价款的法律意义上的自认，自认的法律后果是可以免除主张方的举证责任，即上诉人无须对该主张另行提供证据佐证。综上，请求依法撤销一审判决，并依法改判。被上诉人中兴医院辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。1.上诉人与被上诉人签订合同价款是根据上诉人所报的工程量报价单确定的。2.上诉人所报工程量与上诉人在工程中的所涉及施工量严重不符，上诉人的实际施工量仅为997.41平方米，而报价单为1365平方米，上诉人明显存在虚增工程量的报价行为。3.上诉人与被上诉人签订的合同是根据工程量进行结算的合同，上诉人应根据建设工程的工程量进行结算。4.本案是建设施工合同，上诉人没有建设工程施工资质，该合同为无效合同。5.上诉人与被上诉人之间的工程未竣工验收合格，也未经竣工验收后的决算，在上诉人与被上诉人之间，上诉人要求支付工程款，缺乏法律根据。6.对于上诉人主张的23300元，系本案增量工程款，被上诉人不认可，并且该增量款不在本案解决范围。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。长安新天腾石材商行向一审法院起诉请求：依法判令中兴医院给付其所欠长安新天腾石材商行工程款73300元，并比照年利率6％标准给付长安新天腾石材商行从2019年10月1日至其付清之日止的利息损失。一审法院认定事实：2019年7月24日，双方签订了由长安新天腾石材商行以包工包料方式，承揽施工中兴医院位于昔阳县乐东路晋裕商厦处的工程名为“昔阳中兴医院新院改造工程外墙石材供应及安装”的“石材分包协议书”。该协议约定，工程固定总价为70万元，长安新天腾石材商行承包昔阳中兴医院新院改造工程外墙干挂石材（不包括室外坡道及台阶）范围内的安装施工，工期为60天，付款方式为：中兴医院在长安新天腾石材商行人员进场后支付30万元作为预付款，在钢架做到工程一半在付30万元，工程完工后中兴医院一次性付清余下尾款。合同签订后，长安新天腾石材商行即组织工人开始施工，并如期完工。中兴医院于2019年7月24日给付长安新天腾石材商行50万元、2019年8月23日给付长安新天腾石材商行10万元、2019年9月26日给付长安新天腾石材商行5万元。此外，在施工过程中，中兴医院增量，长安新天腾石材商行主张的增项为：1、安装窗框石材（承德绿），工程造价7000元；2、门口台阶基础造价3000元；3、门口台阶石材及安装（英国棕），工程造价为13300元，增量部分工程款共计23300元。上述两笔工程款共计73300元。长安新天腾石材商行诉来一审法院，望判如所请。庭审中，中兴医院对合同签订的70万元，认为按照实际测量面积，已经超额给付长安新天腾石材商行，增量部分，长安新天腾石材商行没有证据证实，且工程没有进行验收决算，请求驳回长安新天腾石材商行的诉讼请求。一审法院认为，合法有效的合同受法律保护，双方签订了工程名为“昔阳中兴医院新院改造工程外墙石材供应及安装”的“石材分包协议书”。根据长安新天腾石材商行提供的营业执照，其只是石材供应，并没有施工资质。双方签订的合同存在瑕疵双方均有过错，该合同属于部分有效，部分无效。双方所签订的合同并没有对工程量进行约定，在合同履行工程中，对合同没有约定的部分，应当按照实际情况和行业标准进行履行。本案中，长安新天腾石材商行虽然没有施工资质，但确实为中兴医院提供了石材并进行了施工安装，对于无效的安装施工部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应当以验收合格后，再主张自己的权利。庭审中，长安新天腾石材商行未能提供验收合格的证据，双方应当以实际的施工量和验收决算为准，更符合民事合同诚信公平原则。关于增量部分23300元，中兴医院不予认可，长安新天腾石材商行也没有证据予以证实，在其取得证据后在主张自己的权利。判决如下：驳回长安新天腾石材商行的诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，长安新天腾石材商行与中兴医院签订的《石材分包协议书》中约定的工程内容为中兴医院新院改造工程外墙石材供应及安装。根据长安新天腾石材商行提供的营业执照，其具有石材供应的经营范围，但其未能提供其具有相应建筑施工资质的相应证据，故该合同中关于建筑安装的部分无效。根据双方提供的证据及法庭陈述，双方当事人在合同中约定采取综合单价的工程计价方式。在工程完工后，长安新天腾石材商行并未提供相应的工程量结算依据，以及相应的竣工完成报告，且中兴医院提供的长安新天腾石材商行据以与其签订合同的石材报价单中工程量和中兴医院委托山西辰诚建设工程有限公司所做的工程量明细，存在明显差别。因本案涉诉工程的工程量无法明确，双方当事人也均不提起工程量鉴定，故本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，因长安新天腾石材商行未能提供工程量的相关证据，本院对其上诉主张不予支持。因中兴医院已支付了长安新天腾石材商行65万元工程款，工程增量部分是否已包含在工程款内也无法确定，故长安新天腾石材商行可在确定工程量后一并主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1633元，由上诉人长安新天腾石材商行负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月二十九日书记员  赵珂稹