安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1124民初683号 原告：蒋道顺，男，1973年7月16日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：史德兴，安徽敬梓律师事务所律师。 被告：全椒县城市基础设施开发建设有限公司，住所地安徽省全椒县。 法定代表人：施超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢平，安徽椒陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，安徽椒陵律师事务所实习律师。 第三人：中建永顺集团有限公司，住所地安徽省滁州市。 法定代表人：晋朝华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱玥，女，1988年3月27日出生，汉族，住安徽省全椒县，系该公司员工。 原告蒋道顺与被告全椒县城市基础设施开发建设有限公司（以下简称：全椒城市基础公司）、第三人中建永顺集团有限公司（以下简称：中建永顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒋道顺及其委托诉讼代理人史德兴，被告全椒城市基础公司的委托诉讼代理人谢平、张伟，第三人中建永顺公司的委托诉讼代理人朱玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋道顺向本院提出诉讼请求：1、判决被告全椒城市基础公司立即支付工程款1372204.79元,并自起诉之日,按月利率1%支付利息至款清之日止;2、本案受理费由被告承担。事实和理由:2010年12月全椒城市基础公司就全椒县污水管网建设工程三期发布招标公告,后第三人中建永顺公司(原名安徽省永顺建筑安装有限公司,后变更为现名)中标,2011年3月1日双方签订了《建设工程施工合同》,约定了双方权利义务。2011年3月6日,中建永顺公司与原告签订内部承包协议,将涉案工程转包给原告施工,双方约定了相应权利义务。原告承接工程后积极施工,于2013年2月通过竣工验收。2017年7月5日,全椒县审计局对涉案工程进行审计,工程款总额为3292204.79元,但被告仅支付了192万元。审计结果出来后,第三人因多种原因,一直怠于向被告追讨涉案工程款。无奈之下,具状贵院恳请依法判决。 全椒城市基础公司辩称：1、原告与中建公司签订的是内部承包协议，根据法律的规定该协议应当是真实有效的，内部承包与转包、分包等协议在性质上是不同的，因此原告不能依据内部承包协议将自己定性为实际施工人，因此根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第二款规定，本案中原告的主体资格不适格；2、根据解释26条第二款的规定，如果是实际施工人，他起诉的工程款范围也仅仅是欠付的范围之内，按照原告自述该工程被告欠付中建公司工程款是1372204.79元，其诉讼请求并自起诉之日起按月利率1%支付利息至款清之日止的诉讼请求，没有法律依据，超出了该解释的规定；3、原告诉称被告欠付中建公司工程款的数额没有经过双方结算，仅仅是依据审计结果和已经支付的工程款推算出来的，即使按照实际施工人来起诉，该起诉条件也是不成就的；4、诉讼费用应由原告自行承担；综上所述，被告请求法庭依法驳回原告的诉请。 中建永顺公司辩称，原告所说的合同签订及施工经过均属实，欠付的款项也属实。 本院经审理认定事实如下：第三人原中建永顺公司（原名安徽省永顺建筑安装有限公司，于2013年2月20日变更登记为安徽永顺项目管理集团有限公司，后又于2015年3月31日变更登记为中建永顺集团有限公司）系全椒县污水管网建设三期工程的中标施工总承包方，2011年3月1日，发包方被告全椒城市基础公司与第三人原中建永顺公司签订了《全椒县污水管网建设三期工程建设工程施工合同》，该份施工总承包合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等作出约定,其中合同第一部分协议书第三条约定开工日期为2011年3月8日、竣工日期2011年5月8日，第四条约定工程质量标准：合格，第五条约定合同价款为3200610.00元。合同第三部分专用条款第六项第26条约定工程款（进度款）支付：该工程采取垫资建设，工程竣工验收合格后付合同价款的60%，满一年后付清余款；第九项竣工验收及结算约定：竣工验收执行通用条款，结算价为合同价＋工程变更（最终以审计报告为准）。总承包合同签订后，2011年3月6日，原告蒋道顺（乙方）与第三人原中建永顺公司（甲方）签订《内部承包协议》，第三人原中建永顺公司将其中标施工的全椒县污水管网建设三期工程转包给原告蒋道顺施工，协议书就双方的权利和责任进行了约定：一、乙方必须服从甲方的管理，全面履行甲方和建设单位签订的工程总承包合同，保证按质按量如期按合同完成施工任务；二、乙方除上交国家及地方税金外，应上交甲方工程总价的管理费用的2%。乙方实行工程价款全额承包，除上交税金和管理费用外，其余部分均有乙方支配使用，但乙方在施工中对外发生的所有债权、债务（材料款、人工工资、机械、模板租赁费等）均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任；……五、建设单位所付工程款必须转入甲方账户，甲方扣除税金和管理费用后，尾款由乙方分配提供各种材料商的账号，甲方直接打入对方专用账户。农民工工资，要提供银行卡和身份证，乙方做成工资表，由甲方代发直接打入农民工银行卡里；六、乙方签订合同前，按照甲方的规定上缴百分之五的工程项目保证金或第一笔工程款打到甲方账户后，甲方有权扣掉工程总价百分之五作为项目保证金；七、如乙方工程质量低劣，进度达不到甲方和建设单位签订的合同工期要求，不能处理好与建设单位关系或不服甲方管理，工程款不进入甲方账户，拖欠工人工资、材料款、租赁费等造成社会影响，甲方有权责令乙方停工或终止合同，由甲方重新安排队伍施工，由此造成的一切损失由乙方承担，工程结算按照乙方完成合格工程量与建设单位结算的75%计取，不合格工程的返工、维修费用等均由乙方承担……。 相关合同签订后，原告蒋道顺自筹资金、组织班组及相关人员进场对涉案工程进行施工，案涉工程已于2013年8月16日组织工程验收，2017年7月5日经全椒县审计局结算审计，该工程价款结算审核情况为：“施工单位报审的工程结算价为6475925.14元，经芜湖中天公司审审核并经我局复核后，工程结算价为3292204.79元。该工程结算审减率为49.16%，施工单位应承担超过10%部分咨询费，由县规建局在支付工程款时扣除。该工程结算价较合同价增加91593.87元，主要是：小余郭、大郭、新襄河大桥附近等未施工部分扣减492241.78元；垃圾土换填及外运、增加砼顶管、工作井等增加价款583835.65元。”审计发现的主要问题及建议：“由于征地拆迁工作未完成导致该工程部分路段至今无法施工。县规建局在征地拆迁未完成的情况下就开始组织工程施工，边拆迁边建设，导致工期拖延，且部分路段至今无法施工而导致整个管网无法贯通。建议县规建局尽快完成征地拆迁，重新组织施工，以便工程尽快实现既定的排污功能。”此前被告全椒城市基础公司分三次已付工程款1920000.00元（三次付款时间及金额分别是：2012年8月27日付款800000.00元、2013年2月1日付款800000.00元、2013年9月10日付款320000.00元），以上付款情况双方当事人均不持异议。 另查明，本案中建永顺公司对欠付蒋道顺工程款情况予以认可，并表示由于其公司自身经营状况不佳，亦疏于对涉案工程款的催讨。其次，对于全椒城市基础公司提出的扣除超出结算10%部分咨询费41291.37元，中建永顺公司以没有相应票据佐证且未经中建永顺公司及蒋道顺的确认不予认可。 上述事实有双方当事人的当庭陈述及原告蒋道顺提供的企业名称变更核准通知书、全椒城市基础公司与原中建永顺公司双方签订的《全椒县污水管网建设三期工程建设工程施工合同》复印件一份、原告蒋道顺与原中建永顺公司之间签订的《内部承包协议书》原件一份、工程验收记录复印件一份、全椒县审计局审计报告原件一份、2013年建设局付工程款WPS表格复印件一份、被告全椒城市基础公司提供的全椒城市基础公司与原中建永顺公司双方签订的《全椒县污水管网建设三期工程建设工程施工合同》复印件一份、全椒县审计局审计报告征求意见报告及征求意见稿原件一份、全椒县审计局审计报告原件一份等证据经审查确认在卷证实。 本院认为：发包人全椒城市基础公司与承包人原中建永顺公司签订了《全椒县污水管网建设三期工程建设工程施工合同》，该合同合法有效，本院依法予以确认。承包人原中建永顺公司在中标该工程后，将该工程通过双方签订内部承包协议书形式转包给无建筑施工企业资质的原告蒋道顺实际施工，故蒋道顺与原中建永顺公司之间签订的《工程承包协议书》系无效合同。蒋道顺与原中建永顺公司之间签订的合同虽系无效合同，但涉案工程已经工程验收，且全椒县审计局已对施工过程审计结束并出具审计报告，双方由此产生的债权债务关系明确，对全椒城市基础公司下欠的工程价款，第三人中建永顺公司应依据合同及时主张权利，但在本案付款条件成就后，第三人怠于向合同相对人主张权利，现原告据此参照合同约定向相关被告主张下欠工程款符合法律规定，对此诉请本院依法予以支持。被告全椒城市基础公司在本案中系建设工程合同的相对人，系本案建设工程合同欠款的直接义务人，涉案工程价款经审计实际为3292204.79元，全椒城市基础公司已付中建永顺公司工程款1920000.00元，扣减后发包人全椒城市基础公司下欠承包人中建永顺公司的工程款金额应为1372204.79元；另全椒城市基础公司提出施工单位应承担审计价款超出10%部分的咨询费用41291.37元，因审计工程价款实际确系超出合同约定价款，超出部分的咨询费用已合理发生，且原告予以认可，故该项费用应在下欠工程款中予以扣除，因而全椒城市基础公司应在欠付第三人中建永顺公司工程价款范围内给付原告蒋道顺工程款金额为1330913.42元（1372204.79-41291.37）。由于双方当事人对欠付工程款利息计付标准及给付时间没有约定，且发包人全椒城市基础公司与实际施工人蒋道顺之间并不存在直接的合同权利义务关系，全椒城市基础公司只是在欠付工程款范围内承担付款责任，故对原告主张被告自起诉之日起按月利率1%支付利息至欠付工程款付清之日止的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告全椒县城市基础设施开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蒋道顺工程款1330913.42元； 二、驳回原告蒋道顺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取8575元，由原告蒋道顺负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 员 晋圣军 二〇二〇年六月十五日 法官助理 陆 鹏 书 记 员 高雨慈 附本案适用的相关法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第七十三条因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应承担举证责任。 第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分，人民法院不予支持。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 5、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 6、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。