四川省达州市达川区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1703刑初146号 公诉机关四川省达州市达川区人民检察院。 被告人李蓉，女，生于1990年4月6日，汉族，专科文化，户籍地重庆市渝中区，住重庆市渝北区。因涉嫌非法经营罪，于2019年8月28日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2019年9月30日经达州市达川区人民检察院决定逮捕，同日由达州市公安局达川区分局执行逮捕。2020年4月26日达州市达川区人民检察院决定对其取保候审。 辩护人余贤军，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 四川省达州市达川区人民检察院以达川检公刑诉[2020]100号起诉书指控被告人李蓉犯非法经营罪，于2020年5月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年5月19日、2020年5月26日公开开庭审理了本案。达州市达川区人民检察院指派检察员张力出庭支持公诉，被告人李蓉及其辩护人余贤军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人李蓉与邱新（在逃）系夫妻。2016年6月27日，邱新成立了重庆德诺恩企业管理咨询有限公司，邱新为法定代表人并任执行董事兼总经理，李蓉为监事。2017年7月19日邱新重新成立重庆德恩企业管理咨询有限公司，法定代表人为李蓉，同时担任执行董事兼总经理，邱新为监事。重庆德诺恩企业管理咨询有限公司与重庆德恩企业管理咨询有限公司的实际控制人均为邱新，被告人李蓉主要负责公司后勤方面的管理和对公司职员的业务进行培训。2016年6月以来，邱新（在逃）、被告人李蓉在未经国家有关部门批准，以重庆德诺恩企业管理咨询有限公司与重庆德恩企业管理咨询有限公司两公司名义先后招募李某2（另案处理）、徐某（另案处理）、李某3（另案处理）等人通过微信添加好友等方式，以赚取利润为诱饵，招揽投资人按照公司要求使用“信管家”、“和讯操盘宝”等软件在期货交易平台注册开户并入金，进行石油、恒指等期货产品交易，从中赚取一定比例的佣金。本案中，被告人李蓉主要负责公司后勤管理和培训公司客服人员包装自身引诱客户投资方面的工作。 2016年6月至2019年3月期间，重庆德诺恩企业管理咨询有限公司与重庆德恩企业管理咨询有限公司通过易智付、九派天下两个支付平台返成获取佣金共计789986.19元。 公诉机关举证，受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、被告人基本情况、户籍证明、微信截图、转款凭证、银行流水、中国证监会重庆监管局回函；被害人李某1，余某、张某1的陈述；同案犯李某2、徐某、李某3等人的供述;被告人李蓉的供述，归案情况说明，量刑建议书，社会调查评估函等证据。 公诉机关认为，被告人李蓉伙同他人未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，获取返成佣金789986.19元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。案发后，被告人李蓉自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人李蓉自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。建议判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八十万元。 被告人李蓉对公诉机关指控的罪名和事实无异议，自愿认罪认罚，愿意退清违法所得。其辩护人的辩护意见是，1.李蓉在共同犯罪中所其作用较小，犯罪情节相对较轻。2.李蓉具有投案自首的法定从轻或者减轻处罚情节，且属于初犯、偶犯，自愿认罪认罚，主观恶性和社会危险性都较小，李蓉也愿意积极履行罚金刑，对其从轻处罚并使用缓刑不致再危害社会。3.公司收取的789986.19元佣金，属于非法经营数额，不宜全部认定为违法所得，违法所得应是扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余数额。4.被告李蓉未分得赃款。5.本案认定“情节特别严重”，有待商榷。 经审理查明，被告人李蓉与邱新（在逃）系夫妻。2016年6月27日，邱新成立了重庆德诺恩企业管理咨询有限公司，邱新为法定代表人并任执行董事兼总经理，李蓉为监事。2017年7月19日，被告人李蓉与邱新成立重庆德恩企业管理咨询有限公司，法定代表人为李蓉，同时担任执行董事兼总经理，邱新为监事。公司经营范围为，企业管理咨询；企业营销策划；商务信息咨询；品牌推广；市场营销策划；批发、零售：金属制品、工艺品（象牙及其制品除外）。被告人李蓉主要负责公司后勤方面的管理和对公司职员的业务进行培训。2016年6月以来，邱新（在逃）、被告人李蓉在未经国家有关部门批准，以重庆德诺恩企业管理咨询有限公司与重庆德恩企业管理咨询有限公司两公司名义先后招募李某2（另案处理）、徐某（另案处理）、李某3（另案处理）等人通过微信添加好友等方式，以赚取利润为诱饵，招揽投资人按照公司要求使用“信管家”、“和讯操盘宝”等软件在期货交易平台注册开户并入金，进行石油、恒指等期货产品交易，从中赚取一定比例的佣金。被告人李蓉主要负责公司后勤管理和培训公司客服人员。被告人李蓉在建设银行开设个人账号62×××49，用于收取佣金。2017年7月至2018年4月期间，被告人李蓉建设银行账户共收取易智付、九派天下两个支付平台返成佣金789986.19元。审理中，被告人李蓉已退清违法所得789986.19元。 同时查明，重庆德（诺）恩企业管理咨询有限公司不是上海国际能源交易中心会员，有关人员未交易过上海国际能源交易中心股份有限公司上市的期货品种，没有相关期货交易开户、交易记录。重庆德（诺）恩企业管理咨询有限公司非中国证券监督管理委员会批准设立的期货公司，不得经营期货业务。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，主要证实本案的案件来源情况； 2.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕决定书、逮捕证以及取保候审决定书，主要证实被告人李蓉的强制措施情况； 3.被告人的基本情况，户籍证明，到案经过，主要证实李蓉在案发时已达到完全刑事责任年龄；2019年8月28日，李蓉经过前期劝返，李蓉乘坐飞机从柬埔寨金边到达重庆江北机场，在重庆边防出入境关口被侦查人员抓获。 4.扣押物品、文件清单，证实侦查人员从李蓉处扣押人民币147元、美元587元以及柬埔寨币、护照等物品。 5.接受证据清单、被害人提供的微信截图，主要证实李某1与客户人员的聊天记录，证实公司进行宣传的事实，同时也证实李某1投资的行为； 6.余某、李某1、张某1转款凭证、银行流水，主要证实李某1、张某1、余某按照邱新、李蓉公司的要求，向对方通过银行转款的情况； 7.李蓉的建设银行x银行流水，主要证实易智付、九派天下支付平台自2017年7月-2018年4月期间向李蓉账户打款789986.19元；以及该账户的资金情况； 8.调取证据通知书、上海国际能源交易中心的说明，上海国际能源交易中心法律事务所说明，重庆德恩企业管理咨询公司不是该公司的会员，同时有关人员也没有交易过上海国际能源交易中心股份公司上市的期货品种，没有查询到相关区域的开户交易记录。 9.公司基本情况，主要证实重庆德诺恩企业管理咨询有限公司成立时间2016年6月27日营业，法人是丘新为执行董事兼总经理，李蓉为监事监视。重庆德恩企业管理咨询有限公司，成立时间是2017年7月19日，法定代表人是李蓉，同时李蓉还任执行董事兼总经理，邱新为监事，经营范围是企业管理咨询、企业营销策划、商务信息咨询、品牌推广、市场营销策划、批发、零售贵金属工艺品等； 10.张某1提供的微信截图，证实张某1微信号，并通过李琦进行金融交易； 11.开户许可，商户服务协议等，证实李蓉、邱新等使用相关软件的情况。 12.中国证监会重庆监管局复函，证实截止2020年3月重庆德（诺）恩企业管理咨询有限公司，非中国证券监督管理委员会批准的设立的期货公司，其根据期货交易管理条例第15条规定，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立或者变相设立期货公司。根据经营期货业务的规定，重庆德诺恩企业管理咨询有限公司、重庆德恩企业管理咨询有限公司不得经营期货业务。 13.社会调查评估意见，证实李蓉住在重庆市渝北区。家中常住人口7人，公公婆婆年老多病，三个小孩，一个上小学，双胞胎女儿不到2岁，可适用社区矫正措施。 14.中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院的住院病历，证实在2018年2月12日至2018年2月16李蓉在医院住院生产； 15.《认罪认罚具结书》，在审查起诉阶段，被告人李蓉愿意认罪认罚，同时愿接受公诉机关提出的有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币80万的量刑建议，在其辩护人的见证下签订了《认罪认罚具结书》 16.证人李某2的供述，2017年7月，我看到邱新在58同城网发布的招聘信息，因我以前认识邱新，我打电话联系他，邱新让我到重庆德诺恩公司从事原油技术分析，承诺给我20%的干股。当时公司有20多个员工，邱新负责整个公司的管理，后勤部是李蓉负责，技术部就是我一个人，公司的大小事务由我们几个管理员商量决定。我主要是根据原油的行情制定买卖决定，并将我制定的指令通过公司的微信群发送给操作员，操作员再将我的指令发送给每个炒原油的客户，邱新说公司是期货公司的代理商。公司的利润是来自于客户原油交易的手续费，客户每交易一手原油，期货公司就会从客户那里扣掉400到520元不等的手续费，然后期货公司再返回75%的手续费给重庆德（诺）恩企业管理咨询有限公司，邱新在根据我们占有的股份比例进行分红。截止2018年2月，我一共从德（诺）恩公司分得17万元，是李蓉通过支付宝转给我的。公司盈利除去业务人员的提成和其他成本，剩下的钱，谭明、阿杜分2成，我分2成，其余的邱新支配。客户在交易过程中，短期他们是有赚钱的，但最终结果他们还是亏损的。我的收入与公司的收入成正比，公司收入越多，我的分红就越多，操作员负责的客户的买卖交易次数越多，操作员的提成越多，公司的佣金也就越多。操作在与客户微信聊天中说我是操盘大师或者是高手，为了公司的利益我是同意了的。 客户李某1的操作员是徐某，李某1前期买卖交易都是由我提供指令的，但是徐某为了自己的利益，经常高频率的擅自操作，导致李某1亏损严重。后徐某到柬埔寨去了，将李某1的业务交给我，让我来负责李某1的原油交易，我还给李某1赚了1万多元，后来李某1还给我借了3万元。在和李某1的联系中，我自称是金旭辉，是李老的助理。 17.证人徐某的供述，他主要证实他在2017年7月至2018年3月在重庆德恩企业管理咨询有限公司上班，根据邱新给他们的电话号码，按照培训的内容，谎称自己是成功人士，然后就根据一个炒原油期货叫李老的人，说他非常厉害，能赚钱，与对方聊天，对方有意愿，他们就发链接让对方开户，并发送一些买或者卖的指令，他们公司会从客户的每一次买卖中进行抽成，他们操作工作的目的是为了赚取交易手续费，所以他们会让客户赚的次数多，亏的时候金额大，这样客户就不会怀疑他们，事实上就要温水煮青蛙，客户最终是亏了的，但他们也不会让客户亏完，客户亏完客户就停止交易，他们就没有提成了。手续费是从客户投资本金里面扣除的而且每完成一次交易，无论客户是赚是亏都要扣除手续费，交易的次数越多扣除手续费就会越多，他们提成就越多，公司利润就会越多，同时证实他在公司当业务员期间，拉了一个叫李某1的客户，可能亏了7或者8万元。客户开户的链接是邱新给他的。公司的业务员会对自己身份进行虚构包装，因为在入职培训的时候，他们老总邱新、李蓉、李某2等人就是这么要求他们的，而且还会不时地对他们进行这方面培训。 18.证人李某3的供述，证实他是2017年7月至2018年3月，在重庆德恩企业有限公司当业务员，当时公司的法人是邱新，管理人员是李蓉，李某2主要负责技术分析。公司老板给业务员提供电话号码，再加微信、在聊天过程中会对自己的身份进行包装，我当时自称是李琪，在取得信任后会让对方来炒原油，并告知他们这个很赚钱，一旦客户同意炒原油，他们就会给客户发送开户链接，点击链接后就下载操作软件，绑定银行卡，同时李某3他们还会教客户设置止损，止盈、补仓等操作，如果李某3搞不懂的话，就会让客户联系公司客服人员张某2，客户完成入金后，客户就可以进行炒原油操作，客户的每一笔买卖交易，公司就获得一笔佣金，客户交易次数越多，公司的利润就会越多，他一共有两个客户，张某1和河南的一个姓王的。 19.证人张某2的证言，证实在2017年10月到2018年3月到公司上班，公司是邱新和李蓉合伙开的，主要是炒原油，管理人是邱新，李某2主要是负责一个技术分析。其为公司客服人员。 20.证人付某的证言，付某是和讯操盘宝的推广员，李某2决定使用和讯操盘宝进行原油期货交易，当时没有签订协议，只是达成口头合作，他将推广方案发过去，由李蓉公司自行注册，注册后就会产生推广链接，然后他们就会把推广链接发到他们的客户，通过点击推广链接注册，客户的每一笔原油交易产生的佣金就会返到我们公司和他们公司的账户名下，同时证实他们公司使用可能持续了几个月时间。 21.证人陈某的陈述，证实陈某是浙江网牛网络科技有限公司负责人，从事期货交易软件技术开发，2016年左右至2018年3月公司开始拓展第三方支付接口的技术开发。主要工作就是连接第三方支付公司与信管家之间的接口。客户使用信管家软件进行期货交易过程中，客户入金后的资金流有两种方式，一种是客户通过网银支付到第三方公司，（比如说九派天下支付公司）第三方支付公司将这笔钱归档到对方签约公司的商户号，然后第三方支付公司接口就通知信管家客户已经成功入金，信管家就会给客户账号增加相应的资金供客户交易。第二天，期货代理公司就可以将客户入金的钱（第三方公司扣除手续费后的客户所有的入金资金）提走。接下了这笔钱的具体流向就不清楚了。第二种是客户通过汇款的方式将入金打到期货代理公司指定的银行账户。期货代理商查询到银行汇款成功后，期货代理公司会通过信管家将这笔钱增加到客户的账户里。在2017年10月19日到30号，通过浙江网牛网络科技有限公司在九派的商户号，有几笔钱是转到李蓉的账户上的，应该是李蓉的佣金。 22.被害人李某1的陈述，证实在2017年7月的时候，有一个自称期货公司的人徐鹏说一个叫李老的人很厉害，能够炒期货包赚不赔，如果亏了就赔给我。开始在文化财经平台投资6万元，后又入了4万，2017年12月，文化财经里只剩2.8万元。后徐鹏说文化财经手续费太高，将2.8万元转到信管家平台，然后往信管家平台入金3.2万元，共6万元。2018年1月25日，徐鹏通过微信告诉我，投入的6万元爆仓了，已经全部亏损。后徐鹏说要去搞工程，没有时间帮我做单，并介绍他们公司的金旭辉帮我炒期货。然后我继续往信管家入资5.7万元，金旭辉帮我赚了1万元，后我就把6.7万元提现了的。2018年4月10日，金旭辉说他在柬埔寨需要钱，让我给他借3万元，我通过微信转给金旭辉3万元。2018年4月，我发现徐鹏把我拉黑了，我发觉被骗了。 23.被害人余某的陈述，证实他通过微信认识的李琪，李琪叫他炒原油；其一共使用了信管家和逸富国际两个软件。2018年1月至2018年2月共计被骗47000元。 24.被害人张某1的陈述，证实他一开始也是通过微信被李琪加了好友，后面介绍进行了炒期货，通过信管家进行入金，共被骗了30多万元。 25.被告人李蓉的供述，证实重庆德诺恩企业管理咨询有限公司是2016年注册的，当时公司法人是邱新。重庆德恩企业管理咨询有限公司是2017年7月注册的，李蓉是人。邱新负责管理公司的全面工作，李蓉负责公司员工的考勤、业务培训，李某2负责操盘以及招聘，阿杜（杜川）负责业务的管理，张某2是客服人员，负责客户的软件使用和账户注册，唐小林、徐某、李某3等是业务员。他们没有原油期货行情的分析资质，公司的利润是来自于客户，每交易一手原油期货公司就会从客户那里扣掉手续费，然后期货公司再返手续费给重庆德恩企业管理咨询有限公司。公司根据他们占有的股份进行分红，参与分红的有邱新、李某2、阿杜，因邱新与李蓉是夫妻，她没有参与分红。业务员的提成是邱新计算的，除开业务员的工资和公司的日常开销，剩余的钱由邱新和李某2平分，然后再从邱新的那一部分中给阿杜分一部分。其主要负责后勤、工资发放、员工培训。公司法人是谁，就必须使用他的银行账户绑定后台，资金也只能返到法人的银行账户，2017年7月至2018年2月左右，公司的佣金都打到其建行账户的，尾号6449。 本院认为，被告人李蓉伙同他人未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，获取返成佣金789986.19元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。被告人李蓉系公司法定代表人，参与公司经营活动，管理公司财物，公司成立后，公司主要从事非法经营期货业务，其应当对经营期货期间的全部犯罪行为承担责任。被告人李蓉未经许可经营期货，期货交易额为非法经营数额，其获取的佣金应为违法所得，对其从事非法活动开支的费用不应扣减，对被告人李蓉非法经营期货期间的违法所得789986.19元，应当予以追缴。被告人的辩护人辩称佣金789986.19元属非法经营额，同时应当扣减公司合理支出的辩护理由，与本案查证的事实不符，不予采纳。被告人李蓉主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。被告人李蓉认罪认罚，可从宽处理。公诉机关起诉指控事实清楚，证据确实、充分，量刑建议适当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下： 一、被告人李蓉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八十万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、对违法所得789986.19元，予以追缴，上缴国库； 三、对公安机关扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  王锡梅 审 判 员  周玉洁 人民陪审员  胡 兰 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  张 渝