重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）渝02民终77号 上诉人（原审原告）：张同仲,男,1949年10月21日出生,汉族,住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：周方平，重庆吉瑞律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:王怀胜,男,1967年1月25日出生,汉族,住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：周方平，重庆吉瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈坤,男,1970年1月1日出生,汉族,住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：向奎，重庆贞枰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王晓凤,女,1968年8月26日出生,汉族,住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：向奎，重庆贞枰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆权宏建筑工程有限公司,住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路162-1号B2幢3单元1-3,统一社会信用代码91500236686200778B。 法定代表人：王守权，经理。 委托诉讼代理人：张珍辉，重庆贞枰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奉节县朱衣镇人民政府,住所地重庆市奉节县朱衣镇竹园路,统一社会信用代码115002360086590534。 法定代表人：刘晓东，镇长。 委托诉讼代理人：周庆平，重庆贞枰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奉节县朱衣镇双碾村民委员会,住所地重庆市奉节县朱衣镇双碾村2组,统一社会信用代码545002360661514775。 法定代表人：胡文平，村主任。 上诉人张同仲、王怀胜、陈坤因与被上诉人王晓凤、重庆权宏建筑工程有限公司（以下简称权宏建司）、奉节县朱衣镇人民政府（以下简称朱衣镇政府）、奉节县朱衣镇双碾村民委员会（以下简称双碾村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服奉节县人民法院（2019）渝0236民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张同仲、王怀胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判。1.陈坤、王晓凤、权宏建司共同支付尚欠工程款2853436元及相应资金占用损失（其中2423436元从2017年2月20日起，按照月利率2%的标准计算至付清之日止；另处430000元从2017年10月1日起按月利率2%的标准至付清之日止）。陈坤、王晓凤、权宏建司共同退还张同仲、王怀胜的履约保证金800000元及资金占用损失，并从2016年6月1日起按月利率2%的标准至付清时止；2.朱衣镇政府、双碾村委会对上述款项承担垫付责任；3.一、二审诉讼费由陈坤、王晓凤、权宏建司负担。事实理由如下：一、一审对部分案件事实认定有误。1.2013年4月17日，陈坤和权宏建司共同与双碾村委会签订的《建设工程施工合同》，约定本工程实行由权宏建司全垫资，该合同包含三期工程。2.2014年12月15日，陈坤与张同仲、王怀胜签订了《建设工程施工合同》，约定将案涉二期（10#—12#楼及村办公室）承包给张同仲、王怀胜施工。张同仲、王怀胜交纳工程履约保证金80万元。3.2015年1月5日前，劳务承包人邹某国到权宏建司办公室，权宏建司将二期工程施工合同盖章后交予邹某国，并不是邹某国以权宏建司名义投保。4.2016年2月，所有二期工程完工并交付使用，所有房屋均被陈坤按照权宏建司与双碾村委会的施工合同的约定，进行了处置。5.陈坤在施工过程中，与农户签订合同、销售房屋等，均在权宏建司与双碾村委会签订合同的范围内，且权宏建司事后追认。在陈坤与他人诉讼中，公开宣称其是权宏建司的代理人。6.陈坤交给张同仲销售的五套房屋，张同仲收到房款为618200元。一审按729750元抵作工程款与客观事实不符。二、一审对法律关系认定不当，导致对法律责任主体认定错误。1.权宏建司是整个工程的总承包人和垫资方，陈坤是受权宏建司的安排或授意代表权宏建司与双碾村委会签订施工合同。张同仲与陈坤签订合同时，陈坤出示了权宏建司与双碾村委会签订的《施工合同》及权宏建司的委托书等相关资料，张同仲有理由相信陈坤是权宏建司的全权代表，权宏建司应当承担给付工程款的责任。2.诉讼中，双碾村委会、朱衣镇政府没有举示证据证明已支付工程款的凭据，应当推定其尚欠工程款，其应当承担垫付工程款责任。3.陈坤与王晓凤系夫妻，且在案涉工程中，王晓凤向相关部门交纳地票款100万元，并销售涉案房屋，故应当认定陈坤与王晓凤有共同的合意，陈坤欠付工程款系夫妻共同债务。4.王怀胜是合同相对方，是适格原告。王怀胜交纳了保证金，且《补充协议》中为合同一方当事人，并对其约定了权利义务。三、一审违反法定程序，漏查部分案件事实，对处理结果有重大影响。1.一审时张同仲、王怀胜向一审申请调取证据，一审不理不睬。2.一审时，权宏建司提交了解除协议等假证据，一审置若罔闻。3.王怀胜是本案原告，一审应当对其诉求作出判决。 陈坤、王晓凤辩称，张同仲、王怀胜的上诉请求不成立，应予驳回。1.2013年4月17日权宏建司与双碾村委会签订的施工合同，三期不是事实，只履行了第一期，不包括第二、三期；2.张同仲称缴纳80万元保证金没有证据；3.陈坤与权宏建司之间不存在代理关系；4.权宏建司将二期施工合同盖章，仅是证明为了购买保险，并非双方履行施工合同；5.案涉工程并没有交付使用，另五套房屋销售没有征求陈坤意见，属于擅自出卖，且价格远远低于市场价格；6.案涉建设施工合同属于陈坤个人行为，与权宏建司、朱衣镇政府、双碾村委会无关；7.王怀胜不是案涉合同的当事人，其无原告诉讼主体资格；8.一审没有违反法定程序。 权宏建司辩称，张同仲主张权宏建司与陈坤共同承担给付工程款的责任无法律依据，也无事实依据。另王怀胜不是合同相对方，即便王怀胜系张同仲的合伙人，也是另外法律关系。 朱衣镇政府辩称，朱衣镇政府不是工程的发包方，也非业主方，亦未参与管理，实际投资人系陈坤，故一审判决朱衣镇政府不承担责任正确。 双碾村委会辩称，案涉工程双碾村委会未投资，实际投资人系陈坤，且整个工程建设和房屋买卖均是陈坤个人负责。一审判决双碾村委会不承担责任正确。 陈坤上诉请求，撤销一审判决第二项、第三项，依法驳回张同仲的起诉；一二审诉讼费由张同仲负担。事实理由如下：一、案涉工程无建设主管部门的建设审批，工程不具有合法性，不属于人民法院受案范围。二、一审以案涉工程已完工、已交付、已结算为由，认定张同仲有权诉请支付工程款属事实不清，适用法律错误。1.案涉违法建筑没有竣工验收，且张同仲无证据证明案涉工程合格，故张同仲要求支付工程款不具备法定条件；2.一审认定案涉房屋已交付的事实不清。不管是案涉房屋是被老百姓强行占用还是抵给了老百姓或者是抵作了工程款，都不能视为交付；3.一审认为双方签订的补充协议及结算清单有效，并以此认定双方已办理结算不当。因补充协议及结算清单不具有证据的真实性、合法性。三、一审判决对案涉违法建筑工程款的认定数额错误，对陈坤已付工程款的数额确认不当。1.双方签订的施工合同约定的单价755元/平方米及施工图纸确定的建筑面积为9443.25平方米，故案涉工程款为7129653.75元，而不是补充协议约定的850多万元；2.结算清单上载明2016年10月31日欠款3262661元，而不是3466236元，且还有其他抵款203575元。且2017年2月18日张同仲在陈坤外领取5套房屋空白合同及收据所出卖的房屋，一审按1500元/平方米不当，应当抵款150万元。3.在不考虑涉案工程的合法性以及是否竣工验收合格的情况下，陈坤尚未支付工程款为375459.75元。四、一审判决陈坤退还保证金80万元事实不清。一审时张同仲没有举示充分证据证明向陈坤支付80万元保证金。 张同仲、王怀胜辩称，1.本案属于人民法院受案范围，有生效（2019）渝02民终321号民事裁定书书确认；2.涉案工程已实际交付使用，并由陈坤代表施工方与张同仲进行了结算，张同仲有权按照合同约定主张工程款；3.一审认定涉案工程价款为8516855元准确，对已支付工程款不是计算少了，而是计算多了，主要是在2017年2月18日约定的五套房屋价格，张同仲只收到618200元；4.张同仲、王怀胜共同交纳工程保证金80万元的事实清楚，证据充分。 王晓凤辩称，同意陈坤的上诉意见。 权宏建司辩称，陈坤是作为实际投资人，所有工程款都由他给付，与权宏建司无关。 朱衣镇政府、双碾村委会辩称，与张同仲、王怀胜的答辩意见一致。 张同仲、王怀胜向一审法院起诉请求:1、请求陈坤、王晓凤、权宏建司共同支付尚欠工程款5916611元及资金利息（其中3036236元，按照月利率2%的标准，从2017年2月20日起计算至付清为止；其中2450375元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年11月1日起计算至付清为止；其中43万元，按照月利率2%的标准，从2017年10月1日起，计算至付清为止）。保证金80万元及资金利息（按照月利率2%的标准，从2016年5月1日起计算至付清为止）；2、朱衣镇政府、双碾村委会在对陈坤、权宏建司欠付工程款限额内承担垫付责任；3、诉讼费用、保全费用由陈坤、王晓凤、权宏建司负担。 一审审理查明，2013年4月7日，权宏建司（乙方）与双碾村委会（甲方）签订建设工程施工合同，约定权宏建司承建奉节县朱衣镇双碾村农民新村·XX村地灾避让搬迁安置工程。工程地址位于奉节县XX镇XX村二社；建设规模为房屋建筑面积约2.8万平方米，具体包括主管部门批准建设区域内的所有建筑，按批准的设计图纸、工程规划许可确定；工程总工期初步定为1080天，分期建设，工程期限自2013年3月1日至2016年3月1日止；承包方式采取费用全包干的方式，乙方负责承包范围内的全部施工内容中所需的材料及设备、设施；每期工程完工后甲方组织相关部门进行验收，按国家相关验收规范执行，工程质量要求合格；本工程实行乙方全垫资，甲方不预付工程款；工程建设过程中，农户认购（委托建设）房屋所收取的资金全额拨付给乙方用于工程建设，该项目能争取县级部门的补助资金全额拨付给乙方用于工程建设；工程综合验收后，双方对征地补偿费用、工程款、综合费用进行结算，所欠费用以没有认购的房屋（剩余房屋）和应当向认购户收取的房款抵消乙方的工程款；剩余房屋价款上、向农户收取的房款及其他的补助资金总和少于甲方应支付乙方合同总价款的，少于合同总价款的部分乙方不要求甲方支付。农户向甲方认购（委托建设）房屋，应当在乙方参与下进行，甲方收取的购房款直接进入乙方的专用账户内；认购房按以下顺序进行：1、履行征用补偿合同应当还房的居民；2、XX村地灾避让搬迁安置的居民；3、本村生态移民和奉节府办[2012]XXX号文件指向的异地搬迁户；4、宅基地复垦户；5、在满足以上居民的情况下，剩余房屋可以按市场价出售，所得收益用于该项目基础设施建设；其他约定中包括XX村地灾避让搬迁户、生态移民户、宅基地复垦户购房价格为1500元/㎡……。合同尾部甲方由双碾村委会法定代表人胡文平签名并加盖双碾村委会公章，乙方签名处由陈坤和权宏建司的法定代表人王守权签名，并加盖权宏建司公章。2014年11月25日，由甲方双碾村委会召集朱衣镇政府、设计、勘测、建筑施工等单位对陈坤以权宏建司名义完成的一期工程进行了竣工验收，并由权宏建司出具了一期工程竣工房屋使用说明书。 2014年12月15日，陈坤（甲方）与张同仲（乙方）签订《建设工程施工合同》。一、工程概况：1、工程名称：奉节县朱衣镇双碾村·XX村农民新村、地灾避让搬迁安置工程二期（10#—12#楼及村办公室）。2、工程地点：奉节县朱衣镇双碾村2社。3、承包方式：按甲方提供的本工程设计施工图全承包包工包料含安全责任。……二、工程单价及价款：本工程建筑总面积约15000㎡承包，单价755元/㎡，总价约11750000元（壹仟壹佰柒拾伍万元整），最终决算按实际完成建筑面积计算。（整个工程单价为包干价）。三、履约保证金支付及退还：1、履约保证金：乙方在2014年8月8日签订XX镇长凼工程合同时已交的80万（大写：捌拾万元整）履约保证金转至朱衣镇双碾村农民新村工程即可。2、质保金退还时间为：整个工程全部完成后三个月一次性退还。四、工程款支付：1、乙方垫资入场。2、每栋主体完成至2层结构层时，甲方支付该栋楼总额工程款的8%，完成至4楼结构层时，甲方支付总额工程款的5%，主体完工封顶时付到总额的15%，工程内外抹灰及门窗安装完工后，甲方付总额的50%，待工程竣工验收合格后5个月后支付总额的80%，一年内支付到总额的95%，剩余5%作工程质量保修金，保修期满后付清。五、工程验收：工程完工后甲方应组织相关职能部门参加现场验收，但不得故意拖延或拒绝组织验收，如工程完工6个月后，不组织验收应视为验收合格。甲方应支付总额的95%，只留5%作质量保修金，保修期满后付清。……八、甲方及乙方责任：1、甲方责任负责三通一平（水、电、路）。2、负责协调周边及职能部门的关系。3、甲方负责此项目的所有手续到位。4、乙方责任负责主体按合同施工，如果不能按合同施工，出现的一切损失由乙方自行负责，甲方有权终止合同。5、负责精心组织施工，听从甲方管理，接受相关职能部门检查和监督。6、乙方为其劳务人员购买保险，但主险必须由甲方与政府所签定的合同购买，费用由乙方全部承担。九、工程质量：1、必须按照设计图纸及变更施工。2、工程质量标准，必须按照国家验收规范执行。3、在本工程施工中若出现质量问题，应返工重做，并由乙方承担所有损失。4、工程质量：达到合格。十、违约责任：双方履约过程中如有出现违约行为，必须按照国家相关法律法规追究违约责任，并支付对方违约金工程总额5%。……末尾甲方、委托代理人处均由陈坤签名及捺印，乙方由张同仲签名及捺印，委托代理人由王怀胜签名及捺印。合同签订后，张同仲组织机械人员进场施工。2015年1月5日，工程劳务施工人邹某国以权宏建司名义为该二期工程在阳光人寿保险股份有限公司投保了建设工程团体意外伤害保险及附加建设工程团体意外医疗保险。 2016年10月31日，张同仲、王怀胜（乙方）与陈坤（甲方）在重庆市云阳县某宾馆签订《补充协议》，双方就奉节县朱衣镇双碾村高山生态移民工程进行验收决算，该工程2014年9月12日开工，2016年2月份完工，现已全面竣工，目前已有60%的住户入住，为确保双方权益、工程款拨付事宜作出如下意见：一、按照合同计价甲方应付乙方总工程价款8516855元，已经支付工程款2600244元，甲方以本工程住房13套(住房总面积为1281.5㎡，单价为1500元/㎡)、门市6个（门市总面积为211.25㎡，单价为2500元/㎡）抵付工程款2450375元（陈坤将住房和门市出售后，已将此款实际支付张同仲），合计拨付5050619元，甲方下欠乙方工程款3466236元（以甲方出据的欠据为准）。二、房屋门市抵付规定说明：已抵付的住房、门市，其税费、办理房产证的费用甲方承担，销售由乙方代表王怀胜处理，购房合同由甲方提供并签字盖上印章，购房款单据由王怀胜出据，款由王怀胜收，其它签据无效，……。三、甲方下欠款偿付约定：甲方下欠乙方3466236元，按照建筑法规，乙方应留保质金43万元，其余3036236元约定在2017年2月20日前付清，如超出期限按民间借贷月息2%计息，保质金1年，于2017年9月31日前付清，如超出期限按民间借贷，月息2%计息。四、下欠款双方制约：在甲方下欠款没有付清前，其顶楼12套房子、甲方预定的23套房屋的未收余款，必须在乙方的监控之中，每收入一笔必须支付乙方工程款（甲方如需要利用可以协商）。五、此协议经甲乙双方签字生效，甲乙双方各执一份，具有法律效力。末尾甲方陈坤签名并捺印，同时注明以2016年10月31日结算房屋签单为准(结算清单载明2016年10月31日陈坤合计欠款3262661元)；乙方张同仲签名并捺印。协议签订后，张同仲在陈坤处领取了五份由陈坤签章的空白房屋购买合同及相应收据五份，张同仲以陈坤名义于2017年2月18日分别将12号楼二单元702（建筑面积97.3㎡，单价1200元/㎡）、12号楼一单元702（建筑面积97.3㎡，单价1200元/㎡）、11号楼三单元701（建筑面积97.3㎡，单价1420元/㎡）、12号楼三单元701（建筑面积97.3㎡，单价1200元/㎡）、12号楼二单元701（建筑面积97.3㎡，单价1200元/㎡）房屋5套（总建筑面积486.5㎡）予以出售，合同价款为618200元。 另查明，奉节县朱衣镇双碾村农民新村建设项目一期工程办理了乡村建设规划许可证，总用地面积4319平方米，总建筑面积9022.05平方米。对于该项目二期工程，2014年12月30日，重庆市奉节县国土资源和房屋管理局作出奉节国土房管监[责令停止]（2014）1230XXX号责令停止违法行为通知书，载明：“陈坤（双碾村生态移民搬迁点）：你单位于2014年11月1日在朱衣镇双碾村2组，小地名：木X口，非法占地9999平方米建房，现正在开挖地基。违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条规定，现依法责令立即停止和纠正违法建设行为，听候处理。”2015年1月14日，奉节县规划局作出奉规停通字[2015]第XX号责令停止违法建设通知书，载明：“朱衣镇双碾村高山生态移民安置点：你单位（个人）未经规划（用地）许可，擅自在朱衣镇双碾村2组修建的砖混结构建（构）筑物，根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条的规定，属于违法建筑。现根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条、第九条的规定，责令你单位（个人）立即停止违法行为，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。逾期未消除的，本机关将根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第九条的规定，提请奉节县人民政府采取强行制止直至消除在建违法建筑等措施。”。本案涉案工程即奉节县朱衣镇双碾村·XX村农民新村、地灾避让搬迁安置工程二期（10#—12#楼及村办公室）至今尚未取得建设工程施工许可手续，陈坤承认该二期工程已完工，张同仲认可陈坤自主对外销售房屋，但张同仲未向陈坤实际交付房屋及钥匙。 再查明，陈坤、王晓凤系夫妻关系，于2013年10月24日补办结婚登记。 一审法院认为，本案涉工程虽为违法建设工程，但双方承认工程完工并于2016年10月31日签订《补充协议》进行了结算，只是没有进行竣工验收。张同仲自认房屋只有面积的交付，没有其他的交付行为，未向陈坤实际交付房屋及钥匙，但张同仲认可陈坤自主对外销售房屋，且截止结算时已有60%的住户入住，应视为已交付。对于违法建筑已完工、已交付、已结算，承包人要求发包人支付工程款的诉求应予支持，故张同仲请求陈坤支付工程款的诉讼请求，予以支持。依据合同相对性原则，王晓凤、权宏建司均不是合同相对方，故张同仲要求王晓凤、权宏建司承担共同给付责任的诉讼请求，不予支持。同理，王怀胜不是合同相对方，不是本案适格的原告。经庭审查明，朱衣镇政府、双碾村委会不是案涉违法工程的发包方，故张同仲请求朱衣镇政府、双碾村委会在欠付工程款限额内承担垫付责任的诉讼请求，不予支持。至于陈坤应支付工程款的具体金额及标准，应按2016年10月31日签订的《补充协议》为准，陈坤应支付工程款3466236元。本案发回审理后，张同仲变更了诉讼请求，认为陈坤应支付全部未付工程款5916611元（应付8516855元－协议签订前已付2600244元），2016年10月31日办理的结算中约定的13套住房及6个门面房系违法建筑，不能抵作工程款（2450375元），《补充协议》签订后，张同仲以陈坤名义出售房屋5套，获得的合同价款618200元亦不能抵作工程款。张同仲主张违法建筑不能抵作工程款，但本案中张同仲所指的违法建筑均已被出售，张同仲获取的不是建筑物，而是违法建筑对外销售后的房款，张同仲再次要求陈坤给付，明显是重复支付，不予支持。同时，张同仲从陈坤处获取的空白房屋出售合同自行出售的房屋，陈坤对其所获价款提出了异议，认为该房屋价格明显低于正常市场价格，结合本案中张同仲与陈坤在签订《补充协议》前对房屋共同认可的价格1500元/㎡，张同仲自行出售的房屋价格明显偏低，因此，应当参照张同仲与陈坤共同认可的1500元/㎡的价格，对该五套房屋的房款进行结算，计729750元（486.5㎡×1500元/㎡），陈坤尚欠张同仲的工程款应为2736486元（3466236元－729750元）。其中2306486元（2736486元－430000元）从2017年2月20日起按月利率2%的标准计算资金占用损失至付清之日止；另外430000元作为质保金，从2017年10月1日起按月利率2%的标准计算资金占用损失至付清之日止。至于张同仲请求返还80万元的履约保证金，《补充协议》中载明工程于2016年2月份完工，按照张同仲与陈坤签订的《建设工程施工合同》中第三条履约保证金支付及退还约定，第2项“质保金退还时间为；整个工程全部完成后三个月一次性退还”，而第四条第2项又专门约定了工程款剩余5%作工程质量保修金，保修期满后付清，故第三条第2项的“质保金退还时间”应为“履约保证金退还时间”，故80万元的履约保证金的退还时间应为工程完工（2016年2月份）后的三个月，即2016年6月1日，并按约定以月利率2%的标准计算资金占用损失至付清之日止。 综上所述，为维护当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第十七条规定，判决：一、张同仲与陈坤于2014年12月15日签订的《建设工程施工合同》无效；二、陈坤于本判决生效之日起十日内给付张同仲工程款2736486元及相应资金占用损失（其中2306486元从2017年2月20日起按月利率2%的标准计算至付清之日止，另外430000元从2017年10月1日起按月利率2%的标准计算至付清之日止）；三、陈坤于本判决生效之日起十日内退还张同仲履约保证金800000元,并从2016年6月1日起按月利率2%的标准计算至付清之日止；四、驳回张同仲的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53216元，由陈坤负担24613元，张同仲负担28603元。诉讼保全申请费5000元，由张同仲负担。 二审中，张同仲向本院举示了（2018）渝0236民初47XX号案档案材料26页、（2018）渝0236民初16XX号案档案材料34页、（2018）渝0236民初1XX号案卷宗材料12页、（2019）渝0236民初22XX号案档案材料38页、奉国土房管函【2017】1XX号、收据及司法业务协助处理回执等证据，拟证明案涉房屋的销售方是鄂奉建筑劳务公司，销售房屋需双碾村及镇政府一起处理，抵押房屋需权宏建司出具证明材料才有效，陈坤是代表权宏建司与双碾村委会签订合同，双方是委托关系，王晓凤与陈坤共同经营案涉项目及陈坤与权宏建司无交易往来等事实。陈坤、王晓凤、权宏建司、双碾村委会、朱衣镇政府质证认为，上述证据均不是新证据，依法不能作为新证据采信，且达不到张同仲的证明目的。具体质证意见如下：上述（2018）渝0236民初47XX号案档案材料26页、（2018）渝0236民初16XX号案档案材料34页、（2018）渝0236民初1XX号案卷宗材料12页、（2019）渝0236民初22XX号案档案材料38页所证明内容与案涉工程无关，因张同仲主张的工程款是10—12号楼的工程款；王晓凤系受陈坤委托缴纳地票款，并不是案涉项目的投资人，且所交纳的地票款仅是4-9号楼的地票款；权宏建司只参加了4-9号楼的建设并进行了验收，其他楼均系陈坤个人对外发包，与权宏建司无关。 二审另查明，陈坤与王晓凤于1992年1月1日同居生活，于2013年10月24日补办结婚登记。 本院认为，一、本案是否属于人民法院受案范围。违法建筑已完工、已交付、已结算，承包人请求发包人按结算协议支付工程款的诉求应予支持。本案中，案涉工程虽为违法建筑，但双方均承认案涉工程已完工，并于2016年10月31日办理了结算，截止结算时已有60%的住户入住，且本案不涉及违法建筑权属归属问题，故一审予以受理，并判决支持张同仲请求陈坤按结算协议支付工程款的诉讼请求并无不当。 二、王晓凤、权宏建司、陈坤是否应承担共同支付张同仲工程款及履约保证金的责任？1.王晓凤与陈坤是否应承担共同给付张同仲工程款及履约保证金的责任。虽案涉《建设工程施工合同》系陈坤单独与张同仲签订，无王晓凤参与，但王晓凤与陈坤从1992年1月1日起至今系夫妻关系，且张同仲举示了王晓凤缴纳案涉项目的地票款100万元的收据及证人邹某国、张某建的证言，证明了王晓凤为案涉项目缴纳地票款100万元及王晓凤一直在销售案涉房屋。王晓凤质证时虽认为其系受陈坤委托缴纳,王晓凤不是案涉项目的投资人，且所交纳的地票款仅是4-9号楼的地票款，两证人与张同仲有利害关系,但王晓凤未提交相应证据予以反驳，证明其未参与案涉房屋的销售，其缴纳地票款系受陈坤委托，所缴纳的地票款100万元仅是4-9号楼的地票款，故上述证据足以证明王晓凤与陈坤具有共同经营案涉工程的合意。陈坤欠张同仲工程款及履约保证金属于夫妻共同债务，王晓凤应当对陈坤欠付张同仲工程款及履约保证金的责任承担连带责任。2.权宏建司与陈坤是否应承担共同给付张同仲工程款及履约保证金的责任。张同仲虽以权宏建司与双碾村委会签订的《建设工程施工合同》中，权宏建司的印章上有陈坤、权宏建司的法定代表人王守权签字及第一期工程竣工验收会上，陈坤代表权宏建司出席参加会议等证据为由，认为陈坤与权宏公司之间系委托代理关系或双方之间形成表见代理关系，主张权宏建司与陈坤应共同承担给付张同仲工程款及履约保证金的责任。但从张同仲举示的其他证据来看，如100万元地票款的交纳人系陈坤的妻子王晓凤，张同仲交纳的履约保证金系打入陈坤帐户，陈坤与张同仲所签订的《建设工程施工合同》系陈坤单独与张同仲签订等证据及诉讼中张同仲未举示证据证明权宏建司曾向陈坤或者张同仲拨付过工程款，故一审认定案涉工程的发包人系陈坤，而非权宏建司并无不当。张同仲主张权宏建司与陈坤共同给付张同仲工程款及履约保证金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 三、朱衣镇政府、双碾村委会是否对陈坤欠付张同仲工程款及履约保证金的责任承担垫付责任？朱衣镇政府不是案涉工程的发包方，其不应当承担垫付工程的责任。双碾村委会虽名为案涉工程的发包方，但双碾村委会与权宏建司签订的《建设工程施工合同》中明确约定由权宏建司全垫资修建，权宏建司的主要资金来源于农户购房款、政府补助金及剩余房屋的房款，如上述款项少于合同总价款，权宏建司不要求双碾村委会支付。且案涉工程系陈坤单独发包给张同仲，故张同仲请求双碾村委会在欠付工程款限额内承担垫付责任的诉讼请求无事实依据，一审不予支持并无不当。 四、张同仲、王怀胜以陈坤的名义出售的五套房屋，一审以729750元抵作陈坤给付张同仲工程款是否恰当？张同仲从陈坤处获取空白房屋买卖合同，自行出售的五套房屋获取房款计618200元。虽陈坤提出异议，认为该五套房屋出售价格明显低于市场价格，但陈坤未提交相应证据予以证明。一审以陈坤与张同仲在《补充协议》中约定的住房单价1500元/平方米计算五套房屋的价值为729750元，但张同仲所出卖价格所获取的房款618200元已达到以单价1500元/平方米所获取房款729750元的84.7%，并未明显偏低，且陈坤亦未举示证据证明其与张同仲约定，房屋出售时的价格必须由其决定，故一审按五套房屋的价值为729750元抵作工程款欠妥，本院予以纠正。 五、王怀胜是否具有原告诉讼主体资格？2014年12月15日陈坤与张同仲签订《建设工程施工合同》，明确了张同仲是实际施工人，而王怀胜系张同仲的委托代理人。虽2016年10月31日签订的《补充协议》中将王怀胜、张同仲共同列为乙方，但协议的尾部乙方签字人只有张同仲，无王怀胜签字，故王怀胜以实际施工人身份提起本案诉讼欠缺法律依据，一审认定王怀胜不具有原告主体资格并无不当。 六、一审认定张同仲支付陈坤履约保证金80万元是否恰当？诉讼中张同仲举示了陈坤出具的收条一份、重庆农村商业银行客户付款回单三份及对私客户帐户明细，其中重庆农村商业银行客户付款回单三份及对私客户帐户明细证明张同仲、王怀胜转帐75万元于陈坤的事实，收条证明了陈坤收到张同仲风险保证金80万元的事实。诉讼中，张同仲说明了另5万元系给付现金。陈坤与张同仲签订的《建设工程施工合同》中载明“张同仲在2014年8月8日签订永乐镇长凼工程合同时已交的80万履约保证金转至朱衣镇双碾村农民新村工程即可”，故从上述证据，足以证明陈坤收到张同仲履约保证金80万元具有高度可能性，且陈坤亦未举示相应证明予以反驳，故一审认定张同仲支付陈坤80万元履约保证金并无不当。 七、一审认定张同仲与陈坤于2016年10月31日签订的《补充协议》合法有效，并以此确认陈坤欠付张同仲工程款的金额是否恰当？2016年10月31日，张同仲与陈坤签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，一审认定该《补充协议》真实有效，并以此确认陈坤欠付张同仲工程款的金额并无不当。虽陈坤认为其系受张同仲、王怀胜的胁迫才签订该《补充协议》，主张该《补充协议》不是其真实意思。但诉讼中其未举示相应证据予以证明，且一审时未提起反诉或另诉要求撤销该《补充协议》，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。 八、一审是否违反法定程序？张同仲以其申请一审法院调取证据，一审法院未调取为由，认为一审违反法定程序，主张本案发回重审。虽张同仲向一审法院申请调取陈坤、权宏建司银行交易记录，一审未调取不当。但二审中，张同仲亦向二审法院申请了调取，二审法院依法制作了律师调查令。从司法业务协助处理回执显示，陈坤与权宏建司无交易往来，陈坤的四个帐户无交易明细，故张同仲主张发回重审的上诉请求无事实依据，本院不予支持。 综上所述，因二审出现证据（地票款收据、司法业务协助处理回执），张同仲的上诉请求部分成立，本院对其成立的部分予以支持；陈坤、王怀胜的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实部分错误，导致实体处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持奉节县人民法院（2019）渝0236民初1583号民事判决第一项； 撤销奉节县人民法院（2019）渝0236民初1583号民事判决第四项； 变更奉节县人民法院（2019）渝0236民初1583号民事判决第二项为：陈坤于本判决生效之日起十日内给付张同仲工程款2848036元及相应资金占用损失（其中2418036元从2017年2月20日起按月利率2%的标准计算至付清之日止，另外430000元从2017年10月1日起按月利率2%的标准计算至付清之日止），王晓凤对陈坤的前述给付责任承担连带责任； 变更奉节县人民法院（2019）渝0236民初1583号民事判决第三项为：陈坤于本判决生效之日起十日内退还张同仲履约保证金800000元,并从2016年6月1日起按月利率2%的标准计算至付清之日止,王晓凤对陈坤的前述给付责任承担连带责任。 驳回张同仲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53216元（张同仲已缴纳），由陈坤、王晓凤负担25544元，由张同仲负担27672元。诉讼保全申请费5000元（张同仲已缴纳），由张同仲负担；二审案件受理71119元（张同仲已缴纳36027元，陈坤已缴纳35092元），由陈坤、王晓凤负担36027元，由张同仲负担35092元。 本判决为终审判决。 审判长  李迪云 审判员  铁晓松 审判员  刘丽苹 二〇二〇年六月十一日 书记员  向彦霖