山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终961号 上诉人（原审被告）：东营宝龙商业经营管理有限公司，住所地东营市东营区黄河路以北、西二路以西，统一社会信用代码91370502326206041E。 法定代表人：许华琳，执行董事。 委托诉讼代理人：路颖，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹爱芹，女，1980年12月14日出生，汉族，住东营市河口区。 上诉人东营宝龙商业经营管理有限公司（以下简称宝龙公司）因与被上诉人尹爱芹委托合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝龙公司上诉请求：1、撤销（2020）鲁0502民初27号民事判决书，改判宝龙公司按照同类商铺同期租金标准赔偿尹爱芹自2019年5月1日至2019年8月20日期间的租金损失；2、本案一审、二审诉讼费用由尹爱芹承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定尹爱芹于2019年4月30日未接收商铺，并判令宝龙公司在商铺改造期间按照协议约定的宝龙公司选择顺延期时应向尹爱芹支付委托经营收益的标准支付占有使用费属认定事实错误。根据宝龙公司与尹爱芹签订的《委托管理协议》，尹爱芹将商铺委托给宝龙公司经营管理，委托期限自2016年5月1日至2019年4月30日。宝龙公司有权根据经营需要，自主选择是否将委托期限向后顺延，但不超过两年，如宝龙公司选择不顺延，则本协议自正式商业运营期限届满之日自动终止，宝龙公司按照当时的现状向尹爱芹交还物业，宝龙公司负责恢复分户隔断；如宝龙公司选择顺延，则双方同意宝龙公司按照年收益率向尹爱芹支付委托经营收益，年化经营收益为销售合同额的9%。本案中，宝龙公司于2019年4月16日向尹爱芹送达《告知书》，告知尹爱芹在委托期届满后，宝龙公司不再选择延长期，委托期届满后，宝龙公司将按委托物业届时的现状交还给尹爱芹。虽然宝龙公司于委托期限届满时未将涉案商铺恢复分户隔断，但这只是表明涉案商铺在交付时不符合协议约定的条件，宝龙公司构成违约，并不影响尹爱芹的接收行为，尹爱芹可以自行恢复分户隔断，也可以要求宝龙公司进行整改，宝龙公司的整改行为不妨害尹爱芹的接收，因此，尹爱芹已于2019年4月28日双方验收交接时接收了涉案商铺。另外，《委托管理协议》中仅对委托期限顺延后宝龙公司向尹爱芹支付委托经营收益的标准进行了约定，对委托期限届满后宝龙公司未对商铺隔断进行恢复这项违约行为的违约责任没有进行约定。根据合同法第一百一十二条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。在本案中，尹爱芹提出整改要求后，宝龙公司已积极采取了补救措施，完全履行了义务，并且尹爱芹在一审时未提供证据证明其还有其他损失。根据合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案中，在委托经营期限已经到期的情况下，若不存在宝龙公司未分户隔断的行为，尹爱芹的收益应该是将涉案商铺出租以获取租金，因此，尹爱芹的预期收益应不超过同类商铺同期租金收入，并且宝龙公司仅应赔偿涉案物业改造期间的租金损失，即2019年5月1日至2019年8月20日的租金损失。2、一审判决认为宝龙公司至2019年8月20日未完成全部改造内容，属事实认定错误。根据《委托管理协议》的约定，委托期限届满时，宝龙公司按照当时的现状向尹爱芹交还物业，宝龙公司负责恢复分户隔断，因此，只要宝龙公司完成分户隔断就是完成了协议约定的义务。虽然如此，但宝龙公司是按照2019年4月28日双方交接商铺时尹爱芹提出的所有整改要求进行整改的，宝龙公司于2019年8月15日完成所有商铺的改造并于2019年8月20日集中通知包括尹爱芹在内的所有业主。一审中，宝龙公司提交了《东营宝龙商业街44间商铺退租还铺改造工程建设工程施工合同（改造）》、《完成工程量确认单》，在合同“招标文件疑问”部分，发包人与施工人对包括涉案商铺在内的44间商铺改造涉及的土建工程（包括加气块墙面砌筑、拆除砌块墙、拆除块料地面）、地暖地面、采暖工程、电表、水表、暖气片、给排水、楼梯等等图纸中的疑问内容进行了质疑与答复，因此可以证明宝龙公司对上述所有项目都进行了改造，改造内容包括了尹爱芹在交接表中所提到的所有要求，合同“清单汇总表”部分也可以证明宝龙公司的该项主张。同时，完成工程量确认单可以证明改造工程已于2019年8月15日全部完成。因此，一审法院认定宝龙公司提交的施工合同没有具体施工内容，不能证明至2019年8月20日已经按照双方的约定完成了全部改造内容，属认定事实错误。 二、一审法院判决宝龙公司自2019年8月21日至2019年10月31日向尹爱芹以房款为基数按照年利率5%支付占有使用费没有事实和法律依据。涉案商铺已于2019年4月28日交付给尹爱芹，对尹爱芹提出的整改要求宝龙公司也于2019年8月15日全部完成，并于2019年8月20日通知到尹爱芹。尹爱芹等业主因商铺所在商业街经营不善的原因想要退房，因此对涉案商铺拒不验收，尹爱芹拒不验收商铺造成其损失扩大，即2019年8月20日之后尹爱芹的损失是其拒不验收商铺造成的，一审法院判决宝龙公司对尹爱芹该部分损失承担责任没有事实和法律依据。并且年利率5%的标准也没有任何事实和法律依据。 尹爱芹辩称，1、《委托管理协议》是违规协议责任权利不公平，是宝龙公司有预谋的将商铺进行3+2托管，可以达到避税，诱惑业主购买等目的，从宝龙公司接手后无心经营，不积极招商就能看出他的出售目的已达到，至于商户的损失不予以理会，从2019年4月初尹爱芹就多次前往宝龙公司协调房屋问题，直至2019年10月23日宝龙上海总部才下派领导协商处理。宝龙公司在2019年4月前涉案商铺早已闲置一年以上，宝龙公司完全有能力进行隔断及恢复原样，但宝龙公司不积极的处理态度激化了矛盾。2、尹爱芹于2019年4月28日前往宝龙商铺验房，结果看到的是没有分户隔断，仍处于出租状态的商铺。尹爱芹明确提出相关整改的要求，宝龙公司签字认可。宝龙公司以此“房屋验房交接表”为据称尹爱芹完成收房是不对的。宝龙公司主张其2019年8月20日电话通知尹爱芹验房，但宝龙公司只提交了通话记录，无法证明通话为了验房，而且也没有相应的验房文件通知，不具备法律效应。且2019年8月20日尹爱芹正在孕期也无法前来交办事宜。2019年10月23日，宝龙公司总部领导到东营与业主沟通交房事宜，会上宝龙公司总部领导让业主提出诉求，并以书面形式提交给了宝龙公司，并承诺2019年11月3日前对提到的每个问题（安全、消防、下水、隔断面积）给出答复。宝龙公司一边让总部领导和业主沟通，一方面又所谓发验房通知单（具体发没发不知道，快递是否打过电话及电话内容也无从查证），尹爱芹在等赔偿答复，无法收房。3、一审法院认定2019年11月1日宝龙公司已完成商铺返还义务，不符合事实。房屋分户隔断是本案焦点，到目前为止，宝龙公司无法提供分户隔断后的面积测量报告，导致无法收房。如果面积不符合原屋面积，需要重新隔断。因此，宝龙公司应支付房屋占用费至分户隔断后面积测量报告与原商铺一致为止。4、一审法院判决宝龙公司自2019年8月21日至2019年10月31日向尹爱芹以房款为基数按照年利率5%支付占有使用费正确。 尹爱芹向一审法院起诉请求：1、判令宝龙公司返还尹爱芹位于东营区的商铺，并恢复该商铺与其相邻商铺之间的分户隔断；2、判令宝龙公司支付尹爱芹自2019年5月1日起的占有使用费45900元（计算至2019年10月31日）及自2019年11月1日起至涉案商铺实际返还之日的占有使用费（按照委托管理协议中约定的，以商品房销售合同额102万元为基数，按年化9%计算）；3、案件受理费、保全费等费用由宝龙公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月16日，尹爱芹与东营宝龙房地产开发有限公司签订《商品房预售合同》，尹爱芹购买宝龙城市广场第32幢117号房，建筑面积50.58平方米，该房总金额房款1024245元。同日，尹爱芹（甲方）与宝龙公司（乙方）签订《委托管理协议》，约定甲方将上述商铺委托乙方经营管理，委托期限自2016年5月1日至2019年4月30日，期间乙方不支付收益；乙方有权根据经营需要，自主选择是否将委托期限向后顺延，但不超过两年，如乙方选择不顺延，则本协议自正式商业运营期限届满之日自动终止，如乙方选择顺延，则双方同意乙方按照年收益率向甲方支付委托经营收益，年化经营收益为销售合同额的9%；合同约定期限届满时，乙方按当时的现状向甲方交还物业，该物业内不可拆卸的装饰、装修归甲方无偿所有，乙方负责恢复分户隔断。乙方应在委托期或延长期终止前10天向甲方发出《商业项目交接通知书》，甲方应在通知书规定的期限内办理商业项目交接手续，若超出通知书所规定的期限，自合同约定期限终止日起该物业自然转移给甲方；关于双方联络，协议约定甲乙双方的联系方式如协议抬头所示，该地址发出的通知为有效通知，任何一方根据本协议发往另一方的通知或其他文件应当以书面方式发给对方。 协议签订后，宝龙公司依据协议约定代收了涉案商铺并对外出租进行经营管理。2019年4月16日，宝龙公司向尹爱芹送达《告知书》“我公司作为商业街的经营管理方持续亏损，根据双方签订的委托管理协议，委托期届满后，我方不再选择延长期，特此告知如下：委托经营期至2019年4月30日届满，根据协议约定，委托期届满后，我方将按委托物业时的现状交还物业，逾期未来接收的，视为已交还。”2019年4月28日，尹爱芹与宝龙公司验收商铺协议交还事宜，因商铺未按照双方约定恢复分户隔断等问题，尹爱芹未接收商铺，双方签订房屋验房交接表，尹爱芹提出“没有入户门、卫生间、地暖、水管、电箱、电表、水表、下水、三面墙”的要求。之后，宝龙公司委托施工公司对涉案商铺进行加隔墙等改造。2019年8月20日，宝龙公司电话联系尹爱芹验收商铺，尹爱芹未验收。之后，尹爱芹与宝龙公司就返还商铺事宜多次沟通。2019年11月1日，宝龙公司向尹爱芹预留的送达地址送达通知函，告知“你方一直未前来接收物业，自2019年4月30日起商铺的相关风险由你方自行承担，为避免相关风险，请尽快前来接收委托物业”。尹爱芹拒收。 一审庭审中尹爱芹放弃诉讼请求第1项中恢复涉案商铺与其相邻商铺之间的分户隔断的主张，诉讼请求第2项商铺占用费要求计算至2019年12月31日。 一审法院认为，尹爱芹与宝龙公司签订的《委托管理协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。双方应按照协议约定履行各自的义务，尹爱芹关于协议无效的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据协议约定，宝龙公司有权在三年委托期届满后选择是否将委托期限向后顺延，宝龙公司向尹爱芹送达告知书，明确委托期限届满后将不选择顺延，则涉案《委托管理协议》于2019年4月30日期满终止。协议终止后，宝龙公司有义务将符合双方约定及法律规定的商铺返还尹爱芹，尹爱芹有权利对房屋进行验收并及时接收商铺。因宝龙公司未将商铺恢复隔断等原因，2019年4月28日尹爱芹验收商铺时拒绝接收，双方并签订交接表确定需整改的问题。宝龙公司关于尹爱芹已于2019年4月30日接收商铺的主张，一审法院不予支持。 宝龙公司提交的证据可以证明其对涉案商铺进行了改造并于2019年8月20日通知尹爱芹验收商铺，尹爱芹未去验收。在本案中，尹爱芹作为委托人验收商铺是其主要权利，但宝龙公司对商铺进行改造并通知验收后，及时验收商铺也是尹爱芹重要的合同义务。若商铺存在违反双方约定或法律规定的问题，尹爱芹可以拒收提出整改要求，若商铺不存在上述问题，尹爱芹应及时接收，尹爱芹收到宝龙公司的验收通知后迟迟未进行验收，尹爱芹拒不履行验收商铺的义务，存在重大过错。 根据双方协议约定，涉案商铺按照委托期限届满时的现状向尹爱芹交还商铺，宝龙公司负责恢复分户隔断。2019年4月28日，尹爱芹与宝龙公司以房屋验收交接表的方式对需要改造的内容达成协议。宝龙公司提交的施工合同没有具体施工内容，不能证明2019年8月20日之前已经按照双方的约定完成了全部改造。但如果尹爱芹及时履行验收义务提出不合格部分，一两个月后宝龙公司亦能完成整改，双方顺利完成商铺交接。且尹爱芹提交的证据显示涉案商铺并不存在影响商铺安全使用的问题。综合分析合理的继续整改期限、验收期限、商铺现状，一审法院认定2019年11月1日宝龙公司已完成商铺返还义务。尹爱芹要求宝龙公司返还商铺，一审法院不予支持。 2019年5月1日至2019年8月20日前，因宝龙公司未履行恢复分户割断的义务,宝龙公司对相关商铺进行整体改造，宝龙公司应按照双方委托管理协议约定的年收益9%向尹爱芹支付费用，经计算该费用为28168.77元。2019年8月21日至2019年10月30日期间，双方发生交收房争议且双方均存在过错，一审法院结合双方过错程度综合予以评判，对该期间宝龙公司应支付的费用予以适当调整，费用计算方式调整为以102万元为基数按年利率5%计算，经计算为9920.55元。尹爱芹要求宝龙公司支付的费用，一审法院予以支持2019年5月1日至2019年10月31日期间的38089.32元，超出部分，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营宝龙商业经营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付尹爱芹商铺占有使用费38089.32元；二、驳回尹爱芹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费947.5元，减半收取计473.75元，由尹爱芹负担80.62元，由东营宝龙商业经营管理有限公司负担393.13元。 二审期间，宝龙公司为证明其上诉主张向本院提交如下证据： 证据一、宝龙公司工作人员张滨办公电话通话详单一份、张滨与尹爱芹通话录音光盘及录音文字整理版一份。证明：涉案商铺改造完成后，宝龙公司于2019年8月20日电话联系尹爱芹对改造部分进行验收，但尹爱芹未到现场验收房屋。尹爱芹认可宝龙公司对涉案商铺已经整改好，但是因为想退房，所以拒绝接收房屋。 证据二、房屋租赁合同三份、微信截图一份。证明：涉案商铺同类同期租金约为200元/平方米/年，宝龙公司应按照该标准支付尹爱芹商铺改造期间2019.5.1-2019.8.20的租金损失。 尹爱芹质证认为，对证据一的真实性无异议，但录音中张滨未对逾期交房补偿问题给予明确意见，因此该房屋无法接收。证据二与本案没有关联性，且该合同系2020年4月17日经济形势不好的情况下签订的，尹爱芹购买的房屋与该合同的房屋位置、价款不一样，二者没有可比性，该证据不能作为本案参考。 尹爱芹向本院提交如下证据： 证据一、2019年，尹爱芹向宝龙公司总部邮箱hexg@powerlongv发的邮件截屏打印件。证明：尹爱芹一直积极与宝龙公司沟通，但宝龙公司却一直没有回音。 证据二、医院单据。证明：2019年8月20日后尹爱芹因身体原因无法到宝龙公司办理接收房屋事宜。 宝龙公司质证认为，对证据一的真实性及证明目的均不认可。通过该两页截屏打印件，无法证明该邮件已经实际发送到所谓的宝龙公司的领导邮箱。并且宝龙公司完成房屋恢复隔断后，一直积极与尹爱芹等业主进行沟通，只是因为包括尹爱芹在内的业主想通过不接收房屋等方式将房屋退还给东营宝龙房地产开发有限公司。本案中，尹爱芹混淆了东营宝龙房地产开发有限公司和宝龙公司两个独立的主体，东营宝龙房地产开发有限公司才是涉案房屋的销售方，宝龙公司仅仅接受尹爱芹的委托，对房屋进行管理。证据二显示尹爱芹接受手术的时间为2019年9月19日，而宝龙公司通知尹爱芹前来验房的时间是2019年8月20日，尹爱芹在接到通知后完全有时间来验收房屋。即便尹爱芹因身体原因无法自行前来验房，也可以委托其他人员过来验房。因此，尹爱芹提交的该份证据不能作为免除其怠于履行接收房屋义务的证据。 本院认为，双方当事人提交的证据均不能证实其各自主张，本院均不予采信。虽然尹爱芹对宝龙公司提交的录音证据的真实性无异议，但该录音中尹爱芹并未认可宝龙公司已将涉案商铺整改好，而是主张“房子没有按照要求来”，故该证据不能证明宝龙公司的主张。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，宝龙公司的上诉主张不能成立，理由如下：1、根据协议约定，宝龙公司应在2019年4月30日将符合双方约定及法律规定的商铺返还尹爱芹，尹爱芹有义务对商铺进行验收并及时接收商铺。2、因宝龙公司于2019年4月28日向尹爱芹交房时未按约定将商铺恢复隔断，尹爱芹有理由拒绝接收，故宝龙公司主张尹爱芹已于2019年4月30日接收商铺，与事实不符，本院不予支持。3、宝龙公司对商铺进行改造后于2019年8月20日通知尹爱芹验收收房，尹爱芹拒不履行验收义务，存在过错。4、一审判决综合根据双方实际履行情况，在此之后继续保留了两个多月的合理整改期限，认定宝龙公司应于2019年11月1日完成商铺返还义务并无不当。5、一审判决认定宝龙公司按照双方协议中约定的年收益9%支付占有期间费用以及根据过错程度酌情支持两个多月整改期间5%支付占用费具有事实依据，同时符合公平原则，本院予以维持。宝龙公司上诉主张按照同类商铺同期租金标准赔偿尹爱芹自2019年5月1日至2019年8月20日期间的租金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，宝龙公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费947.5元，由上诉人东营宝龙商业经营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年六月十八日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑