浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初1281号 原告：上海全峰市政工程有限公司。住所地：上海市奉贤区青村镇钱桥社区奉柘公路3585号8幢130室。统一社会信用代码：9131012030159018XJ 法定代表人：叶万军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鲍传斌，江苏均锐律师事务所律师。 被告：绍兴荆韬建设有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区漓渚镇花市小区附加商铺1号楼213。统一社会信用代码：91330621751193472J 法定代表人：傅先根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐传荣、金小娟，浙江广缘律师事务所律师。 被告：南京同力建设集团股份有限公司。住所地：江苏省南京经济技术开发区恒广路9号。统一社会信用代码：91320192721720497E 法定代表人：方伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢鹏，男，该公司员工。 被告：宁波奉化云昊基础工程有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区中山东路15幢707室。统一社会信用代码：91330283MA2AHF5K9T 法定代表人：洪军，该公司执行董事。 被告：张传荣，男，1963年11月23日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 第三人：叶万军，男，1971年6月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 第三人：丁为红，男，1968年5月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 第三人：李应祥，男，1967年12月4日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 第三人：刘文明，男，1968年2月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 第三人：张成诗，男，1969年1月4日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 原告上海市全峰市政工程有限公司（以下简称全峰公司）与被告绍兴荆韬建设有限公司（以下简称荆韬公司）、南京同力建设集团股份有限公司（以下简称同力公司）、宁波奉化云昊基础工程有限公司（以下简称云昊公司）、张传荣，第三人叶万军、丁为红、李应祥、刘文明、张成诗建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月24日立案受理后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，本院于2020年4月1日作出（2020）浙0282民初1281号民事裁定书将本案转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。本案于2020年3月23日、同年6月9日两次公开开庭进行了审理。原告全峰公司的委托诉讼代理人鲍传斌、被告荆韬公司的法定代表人傅先根及其委托诉讼代理人唐传荣、金小娟到庭参加第一次庭审，原告全峰公司的法定代表人叶万军及其委托诉讼代理人鲍传斌、被告荆韬公司的法定代表人傅先根及其委托诉讼代理人唐传荣、金小娟、被告同力公司的委托诉讼代理人邢鹏、第三人叶万军到庭参加第二次庭审，被告云昊公司、张传荣，第三人丁为红、李应祥、刘文明、张成诗经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出并变更诉讼请求：1.判令被告荆韬公司与被告张传荣连带支付原告工程款1361000元；2.判令被告同力公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告荆韬公司签订工程施工合同，即被告荆韬公司从同力公司承包的宁波杭州湾滨海七路桥梁工程分包给原告施工。被告荆韬公司指定公司代表为张传荣，张传荣管理权限包括但不限于：招标、投标、施工、技术、安全、合同、班组、用工等。原告完成了约定的大部分工程量，后双方合同暂停履行。2019年5月7日，原告与被告代表张传荣进行结算，原告完成的工程量价款为3900000元整，同力公司代被告荆韬公司支付混凝土工程款910000元，张传荣支付628700元，工程余款2361300元，结算取整为2361000元。2019年5月15日，同力公司向原告支付350000元，同年5月16日，同力公司向原告支付650000元，故被告荆韬公司尚欠原告工程款1361000元。若被告张传荣与被告荆韬公司系挂靠关系，则被告荆韬公司与被告张传荣承担连带责任。同力公司尚有涉案工程的工程价款未支付，应在欠付工程价款范围内承担责任。 被告荆韬公司答辩称：本案涉案工程是建设单位宁波杭州湾新区开发建设有限公司发包给同力公司的宁波杭州湾滨海新城基础建设PPP项目。同力公司将其中的滨海七路的二三四六号桥梁工程分包给云昊公司，而实际的施工人是五位第三人，蒋根宝是工程项目介绍委托人，姚志敏等二人为云昊公司人员。2018年5月16日，以云昊公司为甲方，上述的实际施工人为乙方，同力公司为见证方签订了三方协议，协议中明确：由于乙方施工无法满足项目管理施工要求，后续施工由云昊公司接手。甲方共支付乙方241万元人民币，乙方所有设备，人员全部退场，此金额包括乙方所完成项目的所有工程量和补偿费等一切费用，（此金额包含混凝土91万人民币，甲方将在支付时扣除，由甲方代支付）。2018年5月28日，同力公司与荆韬公司签订施工协议书，同力公司将宁波杭州湾滨海新城基础设施PPP项目（二期）滨海七路（兴慈八路-博智路）市政工程中2、3、4、6号桥梁市政工程发包给荆韬公司。2019年5月13日，荆韬公司与原告签订工程施工合同，该合同是为了支付三方协议中的结算款项及开具税票，2018年5月28日荆韬公司承包了上述工程以后，原告并没有实际施工，张传荣于2019年再出具新的工程结算单，是捏造的事实，张传荣是实际承包人，并不代表被告荆韬公司。三方协议中约定的241万元已经全部支付完毕，原告诉请没有事实依据。 被告同力公司答辩称：五个第三人参与了施工是事实，但是同力公司并没有与原告签订过合同。三方协议第一笔款项已经通过云昊公司付了，剩下的尾款，是付给荆韬公司，荆韬公司支付给了原告。涉案工程被告同力公司已经支付了所有工程款，不存在未付工程款。原告要求被告同力公司承担责任的诉请没有事实和法律依据。 原告为证明其诉称的事实成立，向本院提供如下证据：A1.工程施工合同、A2、承诺、A3银行交易明细、A4桩机租赁及劳务施工合同及证明、A5现场施工图。结合质证意见，证据A1的落款时间均有异议，本院对证据A1的形式真实性予以确认；证据A2、A3的真实性均无异议，本院对证据A2、A3的真实性予以确认，与本案争议事实的关联性在下文综合分析认定；证据A4，对装机租赁及劳务施工合同的形式真实性予以确认，证明属于证人证言，现证人未出庭作证，本院对证明不予认定；证据A5，不能证明原告的待证事实，本院对证据A5不予认定。 被告荆韬公司为证明其辩称的事实成立，向本院提交如下证据：B1.三方协议、B2.施工协议书、决算书、银行业务回单及电子回执、B3.承诺书及付款回单和发票、B4.（2019）浙02民终4525号民事判决书。结合质证意见，本院对证据B1-B4的真实性予以确认，与本案争议事实的关联性在下文综合分析认定。 本院依职权与被告云昊公司制作询问笔录一份，主要内容为：云昊公司与本案无涉，只是根据同力公司要求转了一笔账，将张传荣转账到云昊公司的114万元款项转账给蒋根宝。当事人对询问笔录均无异议。 本院依职权制作与被告张传荣的通话记录一份，主要内容为：张传荣是挂靠在荆韬公司的，工程实际是张传荣做的，自2018年5月28日合同签订以后，做到八九月份，打了四五十个桩。三方协议约定了工程款2410000元减扣910000元混凝土款项后支付给五个第三人。张传荣根据三方协议约定打了1140000元给云昊公司，然后云昊公司转账给蒋根宝。但蒋根宝没有根据约定及时将1140000转账三方协议的当事人。承诺书中3900000元，减掉三方协议的2410000元，另外的是张传荣个人承诺给的。2017年五位第三人做了部分工程，张传荣接手这个工程以后，为了顺利进场施工，所以张传荣个人另外承诺给五位第三人1490000元，但是这是受五位第三人威胁所承诺的。承诺载明的张传荣付628700元其实是蒋根宝应转账的1140000元中的一部分。张传荣另外还借给五位第三人个人100000元。对于张传荣的陈述，原告认为张传荣书写的承诺是代表被告荆韬公司的，被告荆韬公司、同力公司均认为没有授权给张传荣代表公司就上述事项作出承诺。 本院依职权制作与第三人通话记录，主要内容为：第三人均表示将个人的权利义务转让给原告，五位第三人曾于2017年年底承接了六号桥桩基及便道、四号桥场地便道。工程停止后，五位第三人要求赔偿，故签订了三方协议，同时张传荣承诺另外给1500000元，一共3900000元。三方协议约定支付的第一笔款项打给蒋根宝，但蒋根宝只向五位第三人支付了部分款项。对于第三人的陈述，原告、被告荆韬公司没有异议，被告同力公司表示不清楚。 根据本院认定的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 宁波杭州湾滨海新城基础设施PPP项目（二期）滨海七路（兴慈八路—博智路）市政工程四工区（2、3、4、6号桥梁）工程施工由同力公司承建。2018年5月16日，甲方云昊公司与乙方（姚志敏、李应祥、李任平、丁为红、张成诗、刘文明、叶万军、蒋根宝等八人）在同力公司宁波杭州湾滨海七路项目部的见证下，签署三方协议一份，约定：由同力公司承建的宁波杭州湾滨海七路市政工程，4号桥、6号桥（含4号桥临时设施用地）于2017年进场施工，由于业主方工期较紧，乙方进场施工，在2018年春节前只完成了6号桥24根桩的施工以及6号桥临时加工厂便道，4号桥临时用地的场地平整等工作。由于乙方施工无法满足项目管理施工要求，后续施工由云昊公司接手。云昊公司共支付乙方241万元。乙方所有设备、人员全部退场，此金额包括乙方所完成项目的所有工程量和补偿费等一切费用（此金额包含混凝土91万，甲方将在支付时扣除，由甲方代支付）。乙方于2018年4月10日进场进行4号桥前期准备，包含临时设施场地硬化、降水井施工，便道改道，两台桩机进场等工作，乙方考虑到4号桥实际施工难度自愿退场，由甲方接手，甲方一次性支付50.4万元。乙方所有设备、人员全部退场，此金额包括乙方所完成项目的所有工程量和补偿费等一切费用（此金额包含混凝土11万元，甲方将在支付时扣除，由甲方代支付）。乙方为配合此施工的一切债权债务与同力公司无关，与云昊公司无关，乙方不得以任何理由阻扰甲方施工。自本合同签订之日起，乙方需在三个工作日内将所有设备人员全部退场，甲方则在五个工作日内先支付协定金额的60%，另一部分金额则在6号桥所有灌注桩检测合格后，业务第一笔计量款发放下来后10个工作日内支付完成。如乙方所完成的灌注桩检验不合格，甲方将拒绝支付剩余款项，乙方须无条件执行。乙方委托蒋根宝为收款人。所有款项汇入该账户，如发生一切经济纠纷与同力公司无关。张传荣于2018年6月4日将114万元款项汇入云昊公司，云昊公司将相关款项汇入了三方指定的蒋根宝的银行账户。 2018年5月28日，荆韬公司（乙方）与同力公司（甲方）签订《四工区（2、3、4、6号桥梁）施工协议书》，约定：因宁波杭州湾滨海新城基础设施PPP项目（二期）滨海七路（兴慈八路—博智路）市政工程四工区（2、3、4、6号桥梁）工程施工需要，需与乙方合作完成该工程。工程合同价暂定为二亿元，最终以政府审计结算为准。按乙方所承建施工范围，工程费用浮动率为下浮8%，经宁波杭州湾新区政府投资项目审计中心审定最终决算价款（含可能存在的工程变更部分）收取15%管理费（其中10%由业主收取，5%是甲方管理费，甲方管理费税金由乙方负责）作为对其内部考核依据。承包方式为：乙方对本承包工程负总责，自行组织具有相应资格证书的施工人员进行施工。乙方同意采取以下承包方式：按承包工程的人工、材料、机械和本工程有关的一切工作内容承包，并负责施工质量和安全文明施工。本工程所有材料（主材和辅材）及机械设备都由乙方自行购置，材料和机械设备必须满足工程设计要求及《滨海七路市政工程施工总承包合同和招标文件》要求，符合相关技术规范。甲方指定负责人邢鹏为甲方代表，代表甲方对乙方进行监督管理等等。该合同荆韬公司经手人为陈铁庄和张传荣。 同日，张传荣（乙方）与荆韬公司（甲方）签订《工程施工经济责任制承包协议书》一份，约定：鉴于甲方中标宁波杭州湾滨海新城基础设施PPP项目（二期）滨海七路（兴慈八路—博智路）市政工程四工区（2、3、4、6号桥梁）工程，并与建设单位签订了有关建设工程施工合同。乙方自愿决定承包本工程施工任务，并对本工程实行“独立核算、自负盈亏”；工程合同价暂定二亿元，乙方向甲方支付甲方按与建设单位最终审定的本工程决算价的1.2%作为公司净收取的利润率，不包括税金（包括甲方提供的材料计入总造价计算利润率）。 2019年5月7日，被告张传荣向原告出具承诺一份，载明：同力公司在2017年年底慈溪杭州湾6号桥工程工程款叁佰玖拾万元整，其中同力公司支付混凝土公司人民币玖拾壹万元整，张传荣付此工程款人民币陆拾贰万捌仟柒佰元整。工程余款：贰佰叁拾陆万壹仟元。本人同意同力项目部支付。注：此工程款叁佰玖拾万元正，其中：贰佰肆拾万元税有同力公司支付承担。承诺人：张传荣，落款为2019年5月8日。后又添加：此工程款已支付壹佰万元正。余额：壹佰叁拾陆万壹仟元正。张传荣，2019年5月8日。 2019年5月15日，第三人刘文明、李应祥、丁为红、张成诗出具承诺书，载明：现承诺荆韬公司打入上海全峰市政工程有限公司叁拾伍万元整，计算在支付壹佰万元之内。另有说明载明：此款为同力公司与前期施工队结算款项。2019年5月15日、同年5月16日，荆韬公司向原告分别转账350000元、650000元。原告于2019年5月15日向被告荆韬公司开具*建筑服务*工程款上海增值税专用发票十张，金额共计1000000元。 2019年9月荆韬公司与同力公司进行决算，工程名称为宁波杭州湾滨海新城基础设施PPP项目（二期）滨海七路（兴慈八路～博智路）市政工程，决算单位为荆韬公司，决算内容为工程款，合同价200000000元，审核金额为13730000元，并明确决算书为以下几部分组成：1.原施工队工程款241万加12万税费，2.荆韬公司实际工程另加材料费为1109万，3.补王善权退场费11万。2019年10月，荆韬公司与同力公司进行决算，明确扣除同力公司的代付费用后，同力公司实际支付荆韬公司的开票工程款为7723708.87元。同力公司与荆韬公司均确认，合同项下涉案工程的工程价款已全部支付。 另，原告与被告荆韬公司签订工程施工合同一份，双方明确该合同是为了履行五位第三人款项，需开具税票而订立，合同内容并不是实际履行。 本院认为，被告同力公司、云昊公司与第三人等的三方协议是当事人真实意思表示，合法有效。该三方协议对第三人等前期施工的工程量及补偿金额进行了确认，本案所涉五位第三人的工程量及补偿金额为2410000元。根据查明的事实，被告云昊公司仅是依被告同力公司的要求出面签订三方协议，实际接手第三人前期施工工程的是被告荆韬公司，被告荆韬公司又将工程转包给被告张传荣，被告张传荣为顺利进场施工，承诺在2410000元的基础上，再支付1490000元，共计3900000元。因无证据证明张传荣另外借给五位第三人100000元，亦无证据证明张传荣是在受胁迫之下承诺支付，故被告张传荣应按承诺支付尚应付的1361000元。第三人均表示将权利义务转让给原告，故原告有权主张。被告荆韬公司与原告签订工程施工合同的本意为开具税票需要，施工合同内容并不会实际履行，仅凭该合同并不能推定被告荆韬公司认可对被告张传荣的承诺款项承担责任，故本院对原告要求荆韬公司与张传荣承担连带责任的诉请不予支持。被告同力公司已按三方协议履行义务，且原告诉请的1361000元并非属工程款范围，被告荆韬公司也认可结算的工程款被告同力公司已全部支付，故本院对原告要求被告同力公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告张传荣于本判决生效后七日内支付原告上海全峰市政工程有限公司1361000元； 二、驳回原告上海全峰市政工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）； 案件受理费17049元，由被告张传荣负担，于本判决生效后七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  徐文源 审 判 员  徐 榕 人民陪审员  胡定辉 二〇二〇年六月三十日 法官助理何秀坤 代书 记员  田一茹