四川省营山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1322刑初116号 公诉机关四川省营山县人民检察院。 被告人郑勉，男，1986年10月16日出生于四川省营山县，汉族，大学文化，营山县中能置业有限公司法定代表人、执行董事，家住营山县。因本案于2017年12月11日被营山县公安局刑事拘留，同年12月19日被取保候审。因违反取保候审规定于2018年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被营山县公安局监视居住。经营山县人民检察院决定，于2018年11月21日被执行逮捕，现羁押于营山县看守所。 辩护人向军，四川首力律师事务所律师。 辩护人岳波，四川首力律师事务所律师。 被告人彭昌勇，绰号彭罗汉，男，1974年3月8日出生于四川省营山县，汉族，初中文化，营山县中能置业有限公司股东，家住营山县。因本案于2018年3月30日被取保候审，2019年10月18日被执行逮捕，现羁押于营山县看守所。 辩护人高斌，四川品贤律师事务所律师。 营山县人民检察院以南营检公诉刑诉〔2019〕581号起诉书指控被告人郑勉犯挪用资金罪，于2019年7月31日向本院提起公诉。2019年10月18日以南营检公诉刑追诉〔2019〕1号追加起诉决定书追加起诉被告人彭昌勇犯挪用资金罪，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。营山县人民检察院指派检察员潘丽琼、刘茂出庭支持公诉，被告人郑勉及其辩护人向军、岳波，被告人彭昌勇其及辩护人高斌到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。 公诉机关指控，被告人郑勉在担任营山县中能置业有限公司法定代表人期间，被告人彭昌勇系公司股东并掌管公司财务U盾，公司财务支出需经二被告人同意。彭昌勇以个人资金周转困难为由，需以借支形式在公司挪用资金，被告人郑勉遂审批同意。于2015年6月至2017年期间多次以借支现金、抵房款的方式挪用资金给彭昌勇，共计3307万元（其中抵房款2417.6万元），用于彭昌勇偿还个人债务。 公诉机关认为：被告人彭昌勇与郑勉合谋，利用职务上的便利，为偿还个人债务挪用该公司资金给个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，应以挪用资金罪追究其刑事责任。建议对彭昌勇、郑勉在有期徒刑四至七年的幅度内判处刑罚。特提请本院依法判处。 被告人郑勉对证据无异议，认为其行为是正常的公司管理行为，不属挪用资金；未与彭昌勇合谋；抵房款2417.6万元是以物抵债，不应认定挪用资金。其辩护人提出的辩护意见是郑勉的行为不是犯罪行为，而是公司借款给个人，郑勉履行正常审批职能。1.该公司的资产是股东举债并以土地出资形成，股东除按注册资本比例的出资外，其他均是股东的投资，投资与出资不同，应有要求回报的权利，彭昌勇应出注册资本330万，实际投入3300万，公司未向彭昌勇返还投资或支付投资收益，造成彭昌勇向公司借款；2.现有证据仅能证明彭昌勇向公司以货币形式借款890.4万元，抵房款是债的履行，不是挪用资金的客体；3.彭昌勇的借款在公司有相应账务记载，过程公开透明，是公司借款给个人，不符合挪用资金罪中个人将公司财产借给他人使用的特征；4.该公司的章程未否定公司可以借款给个人，本案彭昌勇投资公司未结算，不能认定超过3个月未归还。 被告人彭昌勇对证据和数额无异议，认为其行为是正常的向公司借支行为，不属挪用资金；未与郑勉合谋。其辩护人提出的辩护意见是本案实质是企业与个人间的民间借贷行为，彭昌勇未利用职务之便挪用资金，其行为不构成犯罪。1.彭昌勇以偿还借款为目的，使用公司资金是公司与个人的民事借贷行为，不符合挪用资金罪的主观要件；2.无证据证明彭昌勇与郑勉有合谋行为；3.彭昌勇在公司并无职务，其持有U盾不是法律规定的职务行为，即使持有U盾不经审批也无法提取公司资金，其未利用职务之便，不符合挪用资金罪的客观要件。 经审理查明：被告人郑勉在担任营山县中能置业有限公司(以下简称营山中能)法定代表人期间，负责公司事项审批；被告人彭昌勇系公司股东，于2015年6月掌管公司财务U盾，公司财务支出需经二被告人同意。彭昌勇以个人资金周转困难为由申请使用公司资金，被告人郑勉遂审批同意。2015年6月至2017年期间多次以现金转账、借支和房产抵偿债务的方式将资金共计人民币3307万元给彭昌勇，用于彭昌勇偿还个人债务;其中银行转账883.4万元、现金借支6万元、以房产抵偿债务2417.6万元。现相关资金未退还。 另查明，被告人郑勉、彭昌勇到案后如实供述。 上诉事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证明，足以认定： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书，证实该案系购房群众集体反映被工作组发现线索后立案侦查。 2.拘留证、逮捕证等强制措施材料，证实郑勉与彭昌勇被采取强制措施情况。 3.会计凭证、银行交易记录查询表，证实公司收支情况，彭昌勇以现金转账、借支和房产抵偿债务的形式在营山中能借支款项达3300余万元。 4.营山中能登记、变更相关材料，证实营山中能成立及变更的情况，郑勉、彭昌勇在该公司的身份情况，其符合挪用资金罪的主体身份。 5.商品房预售材料，证实营山中能房屋预售许可情况。 6.授权委托书及说明，证实2016年10月24日营山县华兴建材有限公司委托郑某具体行使其在营山中能的股东权益。营山中能股东之间曾有收购股权商议，但无相互收购的正式文件。 7.户籍信息，证实郑勉、彭昌基本身份信息。 （二）证人证言 1.证人郑某的证言，证实郑勉作为营山中能法人代表，负责公司的日常管理。公司的股东郑勉和彭昌勇都有在公司内部借资金未还和抵押房款的情况，彭昌勇大概借了公司3300多万元，公司账目上有明细。彭昌勇管理公司的财务，公司的印章，转账用的优盾，财务章都在他手上，公司任何一分钱的开支都要他和郑勉共同同意才可以支出。彭昌勇向公司借钱和收购股权是两回事。彭昌勇在公司借款3300万元，到2017年何某任总经理的时候，公司之间谈收购时，郑某配合郑勉来谈股份收购和公司融资，如果收购股权成功就把他借支款项抵扣了。股权收购也没有谈成功，没有签正式协议。 2.证人何某的证言，证实何某曾经是营山中能的股东之一。前期何某和彭昌勇都没有参加公司的日常管理，全是郑勉在经营。2015年发现公司财务管理混乱，于是就聘请专业会计师进行账务审计。查账发现郑勉从公司挪用资金，彭昌勇提出要参与公司管理，一并保管公司印章，当时他派徐某参与到公司财务管理，公司的财务支出都必须经过彭昌勇和郑勉双方同意，在他们管理公司期间，郑勉和彭昌勇都从公司挪用资金。具体挪用资金的数额公司账目上都是有反映的。何某没有参与公司管理，具体情况不清楚。 3.证人李某1的证言，证实李某1从公司成立到2016年2月在公司任会计。李某1任职期由法人郑勉一支笔审批，没有具体管理制度，每月将具体账务通过邮箱以《营山中能置业有限公司收入情况统计表》的形式传给郑勉确认。2015年6月2日彭昌勇带人来把营山中能的账务、凭证、公章等全部强行拿走。 4.证人腾某的证言，证实腾某从公司注册起到2015年8月在该公司任出纳员。公司给彭昌勇转款原因不知道，但腾某征得了郑勉同意。在转款前，都会请示郑勉并征得同意。2015年由于彭昌勇、何某对公司的管理存在看法，他们将公司的章和账目都拿走了。 5.证人伍某的证言，证实2015年7月后，伍某当营山中能的出纳。2015年7月后，彭昌勇安排徐某到公司对财务进行监管。在进行银行转款的操作过程中，需要使用伍某和徐某掌握的两个Ｕ盾。彭昌勇从公司借走3300万元，都给公司出了借条的，并且彭昌勇每次借钱郑勉都是同意并签字了的。 6.证人侯某的证言，证实2016年3月后侯某任会计期间，借款和抵房主要是彭昌勇，将资金转移到其他公司主要是郑勉。统计出彭昌勇通过借支和网签房屋在公司累计借款和抵房共计3300万元，到现在彭昌勇一分钱都没有还。 7.证人徐某的证言，证实2015年彭昌勇发现公司财务有问题，就安排徐某进去监管、审核财务。公司由伍某使用Ｕ盾负责填报信息并提交，徐某使用Ｕ盾进行审核。在进行财务支出审核时，需要郑勉签字确认。在徐某监管财务使用Ｕ盾期间，除了彭昌勇借过钱，还有郑勉家里借过钱，数额不清楚。曾帮彭昌勇代领了6万元工资。在部分收据上看见有“彭昌勇抵款”字样，才知道公司将房屋拿给彭昌勇抵款的情况。公司抵给彭昌勇的住房被卖出去后，徐某的账户有几次被用于公司财务接收过购房款，2016年有三套公司抵给彭昌勇的房子（7栋1单元15楼4号、11栋2单元29楼4号、4栋1单元26楼2号）被卖出后，房款支付给徐某，根据郑勉的安排，见到借资单后转账给彭昌勇。 8.证人陈某1的证言，证实大概是2014年开始借钱给彭昌勇入股营山中能，陆续借了600万。彭昌勇从2014年下半年开始还钱，至今还了大概100多万，还差500万。彭昌勇用尾号7676的账号于2015年6月19日还款20万；2015年9月18日还款10万元；用尾号2333的账号还款3万元，合计33万元。 9.证人雷某的证言，证实大概在2011年和2014年之间，彭昌勇为了入股营山中能，曾多次向雷某借款，累计有1500多万，到现在为止己经还了接近1000万，还差600多万。后来朗润的局势不好，彭昌勇就让雷某去抵朗润国际广场的7套房子，总价306.892万元。这几套房子都和营山中能签订了购房合同，并且开了收据。郑某、郑勉收购何晓波、彭昌勇的股份，到现在都没有谈成功，因为郑某没按合同条款履行，没有支付能力。彭昌勇急需钱还账，先以借支的方式在公司拿钱去用。 10.证人张某的证言，证实其借给彭昌勇300万参股到营山中能。彭昌勇从2014年底至今还了大概100万左右，还差200万。彭昌勇拿朗润国际的16套房子抵款，有合同和收据。签订合同后彭昌勇又借回7套房子周转。营山中能公司股东之间的股份转让张某参与了两次，因为郑勉和郑某没有给钱给彭昌勇和何晓波，所以股份没有转。彭昌勇被逼得莫法，就在营山中能找的钱，还抵了一部分房子。 11.证人李某2的证言，证实2014年，李某2的老公借钱给彭昌勇及彭昌勇还款的情况。 12.证人桑某的证言，证实其在营山县住房，住房均有购房合同。大概在与营山中能签订合同前一年左右，转款给彭昌勇一千多万元，当时具体金额和分几笔给彭昌勇的记不清楚了，结了10万元利息。购房款抵了部分借款。 13.证人谭某的证言，证实其在朗润国际广场买了编号11-1-7和11-1-8两个门市的具体情况，该房款被用于抵扣彭昌勇在他人处借款 14.证人陈某2的证言，证实其在遂宁为彭昌勇的哥哥彭昌宝修建厂房，彭昌宝没钱结清工程款，彭昌勇通过手机银行给陈某2转款了30万元工程欠款。 15.证人罗某1的证言，证实彭昌勇为入股营山中能，从2013年12月到2014年6月，向罗某1借款500万。2015年9月7日结3万块钱借款利息。 16.证人卢某的证言，证实经雷某介绍，卢某、王洪全、郭素琼在朗润国际各购买一套住房的具体情况。 17.证人潘某的证言，证实其在朗润国际二期购买4栋1单元10楼5号房的情况。 18.证人罗某2的证言，证实彭昌勇差罗某220万元，以这20万作为首付，然后用公积金月供买的11幢1单元8层1-8-1号房，郑勉在电话里表示同意。 19.证人魏某的证言，证实其在营山中能购买一套住房，首付款20万元转到62×××33账户（彭昌勇账户）。 20.证人王某1的证言，证实王某1夫妇借了60万元给雷某，约定的月息2分，据雷某说他又借给彭昌勇了。后来雷某还不了钱，在朗润国际广场买了编号7-1-5号门市，把借给雷某的60万抵了，另外还补了6万元的现金。 21.证人刘某的证言，证实其与营山中能签订合同购买了朗润国际一期7栋ｌ单元15楼4号房屋，是易艾和徐某两人出面与其签订的合同。徐某说公司差他的钱，把定金2万元和房款39.6万元给徐某收的。 22.证人王某2的证言，证实其在营山中能买了一套房子，因公司的ＰＯＳ机坏了，24万元房款转入郑某的侄儿提供的“徐某”的账号。 23.证人金某的证言，证实彭昌勇欠金某50万元，以朗润国际小区2期4栋ｌ单元11楼5号房屋抵扣35万元。 24.证人孔某的证言，证实其接受孔某2、莫小林委托办理在朗润国际一期购买住房事宜。孔某2购买10栋ｌ单元2楼1号，莫某某购买11栋1单元2楼ｌ号，有营山中能的收据。 （三）被告人的供述与辩解 1.郑勉的供述与辩解，证实2013年9月注册成立了营山中能，郑勉担任公司法定代表人，2014年8月份何某、彭昌勇成为公司的股东。营山中能除2000元内小额现金由陈时州签字可以支出外，现金转账都需要郑勉签字同意；若郑勉没有在现场，就需要出纳员与其短信确认，事后补签；确实没有签字的，都经郑勉确认同意过的。彭昌勇和公司没有任何业务关系，他只是公司股东，他向另外的股东购买的股权，但是他未向公司注资。 2015年6月，因怀疑公司账务，何某、彭昌勇等人来抢公章、账册进行对账。随后何某和彭昌勇各自派了一个财务人员进来，重大事项要所有股东商量同意，所有印鉴、印章都是彭昌勇在管理，财务管理就是三个人一致同意才可以划拨资金。彭昌勇派徐某到公司来管理公司公章及财务印鉴，当时公司支出钱，如果转现金的话，由伍某制单，徐某请示彭昌勇同意，经郑勉签字后才能够支现金；如果转款，就必须由伍某制单，徐某请示彭昌勇同意，经郑勉签字确认后，最后由伍某和徐某分别持Ｕ盾共同输入密码后，方可转款。何某和彭昌勇说郑勉之前从中能公司挪用了钱，他们也要挪钱，所以大家三方股东就都从中能公司里面挪钱走。彭昌勇占用了3000多万，何某占了7000多万，后来何某又还了回来。彭昌勇在公司账上借了三千多万，包括现钱890.4万元（银行转账883.4万元，现金7万元），抵押房款2417.6万元（彭昌勇签收1735.6万元，徐某签收647万元），郑勉均签字审批。彭昌勇以资金周转困难为由向公司借钱，并承诺愿意支付利息，当时考虑到股东之间的合作关系，郑勉就把钱借给了他。彭昌勇从2015年6月份陆陆续续签字打借支单，郑勉签字认可，拿到财务上去支账。彭昌勇说借公司的钱适当给一点利息，月息是千分之六，但没有给过利息。 2016年8、9月的样子，公司股东意见分歧太大，郑勉出具委托书，委托其父亲郑某来管理日常工作。股东间多次进行了股权变更谈判，郑勉家和何某都有意收购对方的股权（包括收购彭昌勇的股权），具体由郑某跟彭昌勇、何某在谈，郑勉没有参与其中，也没有看到过有关公司股权收购的协议。彭昌勇借钱周转几个月，借钱与股东之间收购股权这件事没有关系，股东之间商议收购股权的事情郑勉没有参与。 2.彭昌勇的供述与辩解，证实2014年下半年，其通过溢价收购了朗润国际广场项目其他股东的股份成为该项目的三个股东之一，项目的法人代表是郑勉。前期彭昌勇和何某并没有参与管理，直到2015年该项目资金链断裂，公司进行内部查账时发现该项目账上的1亿707万元左右资金已经被大股东郑某和郑勉挪用，彭昌勇介入该项目管理，并安排徐某做财务审核。徐某审核之前，一般都要向彭昌勇请示，所以彭昌勇在营山中能不负责具体事务，但是通过徐某对公司的账务有发言权，公司钱要是彭昌勇不同意肯定也转不出去。2015年6月郑某让彭昌勇到营山中能通过借支的方式拿钱走，直到把彭昌勇的股份款和私人借款全部付清，借款由郑某来负责处理。从2015年6月17日至2017年期间彭昌勇通过在营山中能公司借支、现金和抵押房子的方式以个人的名义使用了营山中能的资金3307万元，郑勉都签字同意。在彭昌勇的借支单中，除了其本人签字外，还有徐某的代签，彭昌勇对款项来源、支出及签字予以认可。除了转账和现金，余下的都是抵营山中能朗润国际广场项目的房子，主要用于偿还借款本金和利息。 后来郑某和郑勉找彭昌勇、何某商谈收购股份，经过多次商谈，因郑某没有按照协议内容支付收购金，就没有签字。 （四）鉴定意见 1.司法会计鉴定报告，证实营山县公安局委托对营山中能法定代表人郑勉和股东彭昌勇涉嫌挪用本单位资金进行司法会计鉴定的情况。 2.专项审计报告，证实营山县公安局委托对营山中能财务资金收支、开发项目房产销售、已签各类经济合同及其款项支付、股东出资进行专项审计的情况。 针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判意见如下： 1.关于彭昌勇以房产抵偿债务形式所支出款项的性质。 本院认为，单位资金既包括已入账处于单位控制下的款项，也包括应当收归单位所有但尚进入公司账户的款项。本案中，被告人用于抵偿彭昌勇债务的朗润国际广场商品房，均系以营山中能名义对外签订房屋买卖合同，其中2417.6万元房款用于彭昌勇个人债务清偿并未实际进入公司账户，但却计入了公司账务。根据《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》中“对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产”的规定，被告人彭昌勇以营山中能名义签售并用于抵偿债务的房屋价款应属于营山中能公司资产。故关于以房抵债是债的履行，所涉房产不属资金范畴的辩解、辩护意见理由不能成立，不予采纳。 2.关于彭昌勇在营山中能以转账、借支、以房抵债使用公司资产行为的性质。 根据公司法的规定，公司一旦设立即具有独立的法人财产，享有独立的法人财产权，使用公司财产必须遵守公司章程并按法定程序和法定权限进行。经查，营山中能所有的在售商品房，其出售后应将售房款计入公司资产并由公司支配。被告人彭昌勇以转账、借支、以房抵债的方式使用公司资产并未获得股东会或其他股东同意，营山中能亦未就被告人彭昌勇投资是否分配利润以及如何分配利润召开过股东大会。二被告人故意违反公司资金使用规章制度，在未经股东会或其他股东同意，擅自将公司巨额资金给个人使用且不退还，致使公司经营陷入困境，严重损害债权人、其他股东等的合法利益，其行为的违法性不因公司账务登记而改变，应认定为挪用公司资金行为。故关于彭昌勇的行为系合法借贷和投资收益的辩解、辩护理由不能成立。 3.关于二被告人有无共同故意和彭昌勇有无利用职务之便的问题。 经查，被告人郑勉系公司法定代表人，掌握公司事项审批权，被告人彭昌勇系公司股东并掌管公司财务U盾，公司财务支出需经彭昌勇与郑勉二人同意。本案中，被告人郑勉、彭昌勇均明知无股东会和其他股东授权，利用掌控公司资金支出审核、审批权限之便，将公司资金用于个人债务清偿的行为，在主观上属有意思联络的犯罪故意，构成挪用资金罪的共犯。关于二被告人无合谋、彭昌勇无职务不能利用职务上的便利的辩解、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人郑勉与彭昌勇共谋，利用职务上的便利，以转账、借支、以房抵债的方式挪用本单位资金归个人使用，数额巨大且未退还，侵犯了公司的资金使用权，其行为应以挪用资金罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，二被告人在犯罪中地位基本相当，不宜区分主从犯，其具体作用在量刑时予以考量。二被告到案后如实供述，属坦白，可以从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，经本院审判委员会决定，判决如下： 一、被告人郑勉犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押36日折抵刑期36日，即自2018年11月21日起至2023年10月15日止） 二、被告人彭昌勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2024年10月17日止） 三、责令被告人郑勉、彭昌勇退赔违法所得人民币3307万元，该款归还营山县中能置业有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  易斌华 人民陪审员  任晓琴 人民陪审员  李莲英 二〇二〇年六月四日 书 记 员  吕晓燕