安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0881民初700号 原告：桐城市华盛置业有限公司，住所地安徽省桐城经济开发区龙池路，统一社会信用代码91340881083675782Y。 法定代表人：吴乐平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。 被告：张礼文，男，1965年2月14日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：查显进，安徽律信律师事务所律师。 原告桐城市华盛置业有限公司（以下简称华盛置业公司）与被告张礼文确认合同无效纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，于2019年8月12日作出（2019）皖0881民初2558号民事判决书，因被告张礼文不服一审判决，向安徽省安庆市中级人民法院提起上诉。安庆市中级人民法院于2019年12月4日作出（2019）皖08民终2509号民事裁定书，以原判决严重违反法定程序，可能影响案件正确判决为由裁定撤销原判发回本院重审。本院受理后依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行审理。原告华盛置业公司的委托诉讼代理人耿仁飞，被告张礼文的委托诉讼代理人查显进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华盛置业公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认双方签订的《认筹协议》无效并返还被告预交的认筹金5万元；2、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年4月19日，被告张礼文与原告签订了一份《认筹协议》，约定：1、被告支付人民币5万元的认筹金认购原告拟开发的位于桐城市开发区的“龙腾中央城二期”的楼盘；2、原告开盘后双方签订正式的《商品房买卖合同》，该款项转为购房款。协议签订后，主管部门桐城市住建局发出“责令改正通知书”，确认原被告签订的《认筹协议》中原告收取认筹金属于违规，并责令立即改正。故原告特依据《民事诉讼法》第119条和《合同法》的规定，向贵院提起民事诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求，确认协议无效并退还认筹金。 张礼文辩称，1、龙腾中央城二期认筹协议是预约合同，不是商品房买卖合同；2、本案原告起诉商品房买卖合同纠纷所立的案由有误，应该是确认合同效力纠纷。3、原告在起诉中出具了桐城市住建局的责令整改通知书，与本案无关。责令改正，是政府职能机构对原告的一个处理，并不能抗辩被告所享受的预购房屋的权利，并不影响原被告所签订的认筹协议的效力。4、本案经过一审、二审，由安庆市中院发回重审，不管是适用法律以及认定事实上就说明本案在原审法院判决错误，请求法院根据答辩人所提出的请求判令确认认筹协议的法律效力，判令原告继续履行该协议相关条款，判令龙腾中央城在履行过程原告不应设置障碍，并由原告承担本案全部诉讼费用。 本案中原被告各方举证及质证意见如下： 原被告双方无异议的证据：原告营业执照复印件，法定代表人身份证明复印件，被告的身份信息复印件各一份，证明原、被告的身份信息及原告主体适格。 原告提交的证据如下： 1、《龙腾中央城二期》认筹协议一份、收据一份，证明原被告签订认筹协议，被告支付了5万元认筹金。该协议因违反法律规定，应属无效。在签订该认筹协议时未取得规划许可、施工许可，所以应属无效。被告质证意见，对证据的真实性、合法性不持异议，对关联性及证明目的有异议，认筹就充分说明了是预约合同，从认筹协议第一条看明确规定了被告在认筹协议后签订商品房买卖合同，所以是预约合同。认筹协议第二条明确规定了原被告之间约定了附条件附期限的合同，附条件就是原告在签订商品房买卖合同时有三个条件携带本认筹协议原件、携带收款收据，还要缴纳购房款，再到售楼中心签订商品房买卖合同，所附的期限是被告在开盘后第二天起七日内到原告售楼中心签订商品房买卖合同。所以原告提供的认筹协议恰恰证明原被告之间形成了购买商品房的预约合同； 2、“责令改正通知书”一份，证明原告的行为属于违规行为，进一步确认认筹协议是无效协议。被告质证意见，对该证据的真实性、合法性均不持异议，对关联性及证明目的有异议，住建局是原告的主管部门，对于原告违规操作行为提出了监管意见，只能对原告具有约束力，并不能抗辩被告享有司法所规定的认购房屋的行为。所以达不到原告认定认筹协议无效的证明目的。 被告提交的证据如下： 1、【龙腾中央城二期】认筹协议复印件、收据复印件一份，证明原、被告之间具有认筹、购房约定的事实。原告质证意见，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，达不到被告证明目的。 2、桐城市住房和城乡建设局《依法履职情况答复书》、关于信访事项的处理意见复印件，证明政府职能机构依法履职，督促原告“加快和开发区等部分对接，加快拆迁进度，及时申请规划许可和施工许可，尽早开工建设，依法取得预售许可后进行销售”的事实。并没有否认原被告之间签订的认筹协议无效。原告质证意见，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，双方签订认筹协议尚未取得预售许可的事实，意见书明确表示依法取得预售许可后进行销售。 3、光盘（2018年9月份视频）、原告拟制的《协议书》2份，证明被告向原告主张权益过程中，原告承诺继续履行原、被告双方签订的《龙腾中央城二期》认筹协议条款的事实；证明被告诉求《龙腾中央城二期》认筹协议无效，其目的是加价销售的事实。原告质证意见，认为协议书与本案无关，协议书是其他业主达成协议后的协议书，协议书只是其中一种模板，还有一种模板是原告退款的模板。光盘内容真实性无异议，对证明目的有异议，视频资料仅仅证明双方在履行合同过程中发生的争议，由于住建局对原告未取得预售许可的情况下收取认筹金要求整改，拍视频的时候我们要求退钱，被告不同意。 案经开庭审理根据原被告的诉称和答辩及原被告双方的举证、质证情况，认定案件事实如下：2017年4月19日，被告张礼文与原告华盛置业公司签订《【龙腾中央城二期】认筹协议》，该协议载明：认购房号8号楼503室，类型：住宅，认购面积约117.46㎡，单价4469元/㎡，付款方式按揭。约定：1、甲方收到乙方定金人民币50000元，乙方在签订《商品房买卖合同》时享＿折优惠；2、乙方在开盘后第二天起七日内，携带本认筹协议原件、收款收据等资料到售楼中心交付房款，签订《商品房买卖合同》。逾期乙方所定房号不予保留，所交定金不予退还；3、乙方联系方式如有变动，应及时以书面形式与甲方联系。如因乙方联系方式变动所造成的甲方通知信息未能及时到达乙方，由此所造成的损失由乙方自行承担；4、本认筹协议须与定金收据配套使用。定金收据编号1473829；5、乙方凭此认筹协议及定金收据在与甲方签订《商品房买卖合同》后，该定金同时转为等值购房款；6、认购方凭此协议享受开盘期间规定的相关优惠及政策。被告张礼文2017年4月19日、4月20日分别交付定金10000元、40000元，合计50000元。2018年9月30日，桐城市住房和城乡建设局作出桐住建责改字［2018］第018号责令改正通知书，该通知书载明：“桐城市华盛置业有限公司：经查，你（单位）开发建设的龙腾中央城二期工程在销售过程中违规收取认筹金，违反《商品房销售管理办法》第三十八条、建房【2010】53号文件第一条第一款等法律法规的规定。现依据《商品房销售管理办法》第三十八等法律法规的规定，责令你（单位）于本通知发出之日立即改正。如进一步查实不改正的，本机关将依法处罚。”2019年5月23日，原告诉至本院，请求判令双方签订的《认筹协议》无效并返还被告预交的认筹金50000元。2019年8月12日桐城市法院作出（2019）皖0881民初2558号民事判决书，被告张礼文不服该判决上诉至安庆市中级人民法院，该院作出（2019）皖08民终2509号民事裁定书，裁定如下：一、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2558号民事判决；二、本案发回安徽省桐城市人民法院重审。 另查明，涉案楼盘于2019年8月12日取得建筑工程施工许可证，2019年12月12日取得商品房预售许可证。 本院认为：结合各方当事人的诉辩意见及庭审调查的证据和查明的事实，本案争议焦点如下： 1、认筹协议是否能够认定为预售合同？ 首先商品房预售合同成立的前提是取得相关行政管理部门的预售许可，其次作为商品房预售合同必须明确主要内容（当事人的相关身份信息、商品房基本状况、销售方式、总价款、付款方式及时间、交付使用条件及日期、配套基础设施交付承诺和有关权益、面积差异的处理方式、解决争议的方法、违约责任等），而本案中的《认筹协议》并不具备以上二点，因此不能认定为商品房预售合同，它属于原被告在签订正式的商品房预售合同或现房买卖合同之前所签订的协议。 2、《认筹协议》的效力如何认定？ 原被告双方所签订的认筹协议是双方真实意思表示，在依法成立的前提下，应为有效。但根据国家住建部（建房【2010】53号）通知规定，未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预定、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款的性质的费用，不得参加任何展销活动。由此可见该协议违反了行政法规的强制性规定，符合《合同法》规定的合同无效情形，应当被认定无效。 3、认筹协议中定金是否适用定金罚则？应该如何处理？ 所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定一方预先向对方支付一定数额的金钱作为债的担保，属于从合同性质。适用定金罚则须具备以下条件：第一，定金合同有效；第二，主合同有效；第三，当事人一方不履行债务；第四，不履行债务的一方当事人不具有法定或者约定的免责事由。只有当主合同与定金合同均有效的前提下方可适用定金罚则。本案原被告所签的认筹协议被认定无效，也就是主合同被认定无效，定金作为从合同当然无效，因此不适用定金罚则。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此原告收取的定金应当返还给被告。 综上，对于原被告双方所签订的《认筹协议》应当被认定为无效协议，原告所取得的定金应当予以返还。被告答辩时提出要求原告继续履行该协议相关条款的请求，因其在法定时间里未提出明确的反诉请求，审理中本院已经释明在本案中不做处理。如被告认为因原告的过错给其造成损失，其损失部分可另行主张。 案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下： 一、原告桐城市华盛置业有限公司与被告张礼文所签订的《认筹协议》无效； 二、原告桐城市华盛置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还被告张礼文人民币50000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告桐城市华盛置业有限公司其他诉讼请求。 案件受理费1050元，由原告桐城市华盛置业有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判长  江京红 审判员  胡翠萍 审判员  刘 芳 二〇二〇年六月八日 书记员  何 凤 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。