湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终902号上诉人（原审被告）：房县顺辉建筑装饰有限公司。住所地：湖北省房县城关镇房陵大道晓阳村。法定代表人：刘强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩广庭，房县精诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王树江，湖北举烛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁涛，男，1973年2月12日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：裴超（系袁涛妻弟），1973年7月12日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：邵波，湖北陵燕律师事务所律师。上诉人房县顺辉建筑装饰有限公司(以下简称顺辉公司)因与被上诉人袁涛健康权纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判袁涛退还其已支付的费用126583元；2.判令袁涛承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与袁涛之间系承揽关系，而非雇佣关系。2019年3月初，上诉人欲和十堰众力置业有限公司签订关于房县诗经小镇南侧大门装饰装修工程的《干挂石材合同》时，就与袁涛联系，告诉他有一个约600多平方米的干挂，问他能不能做。袁涛说没问题，可以做。经双方协商，约定由上诉人提供材料（大理石、干挂结构胶、钢材），袁涛以每平方米110元的单价承包，脚手架由上诉人按袁涛的要求搭设，施工中的工具由袁涛自备，袁涛联系工人按上诉人提供的图纸施工。而后，上诉人请工人按袁涛的要求搭设钢管架。2019年3月6日，上诉人与十堰众力置业有限公司签订了《干挂石材合同》。2019年3月12日，袁涛和其雇请的工人喻某进入现场施工，同月13日，袁涛雇请的工人许某加入施工，袁涛与两名工人约定工资按350元/天支付，施工过程中工人具体做什么、怎么做均由袁涛安排、指示。2019年3月19日下午4时许，袁涛在施工过程中坠地受伤。上述事实由证人许某、喻某当庭作证与邓某的证言相互印证。袁涛不受上诉人的控制，其施工中的人员组织、工人的聘用、工作内容的安排、工资标准和报酬的给付均由袁涛决定，且施工用工具台钻、切割机、电焊机等也是由袁涛自备的。如果是上诉人雇请袁涛，则施工工具应是由上诉人提供，其他工人也是由上诉人聘请，工人的具体工作内容、工作时间也应由上诉人安排，工人听从上诉人的指使，工资也应由上诉人支付。故，上诉人与袁涛之间不符合雇佣关系的特征，袁涛是按上诉人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成大理石干挂工作，交付工作成果，经上诉人验收合格，上诉人给付报酬的承揽合同关系。一审法院认定上诉人与袁涛之间系雇佣关系属认定事实错误。二、通过水滴筹平台所筹善款74038元和居民合作医疗保险报销的22958.29元应从袁涛的医疗费总额中予以扣除。袁涛受伤住院后，通过水滴筹平台筹集善款74038元，该善款系爱心人士给予的救助，医疗费中通过居民合作医疗保险报销的22958.29元（5246.38元+10399.38元+7312.53元），合计96996.29元。上诉人和袁涛均未承担该费用，不属于本案损失，应从医疗费总额中予以扣除。三、一审法院认定事实错误，导致划分责任错误，上诉人仅应承担不超过10%的选任定作人不当的责任，即（391726.29元-96996.29元）×10%=29473元。根据《中华人民共和国合同法》规定，在完成承揽任务过程中风险责任应由承揽人自己承担，上诉人作为定作人只是承担原材料风险。本案中，由于袁涛无相应的资质，上诉人仅承担选任不当的责任，其责任比例不超过10%。四、袁涛住院期间，上诉人支付的医疗费及现金合计156056元，应在划分责任后冲减，超过部分的126583元应返还给上诉人。二审中，顺辉公司当庭增加一项上诉理由，认为一审庭审笔录中载明其处于没有意识的状态，故，对袁涛作为本案原告的诉讼主体资格有异议，一审程序违法。袁涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.关于法律关系的认定问题。上诉人辩称双方属于建筑施工承包合同，但没有尽到举证责任，建筑施工合同是一个要式合同，必须有书面合同，上诉人应当提供书面合同，同时建筑施工合同要转包必须是转包给有资质的，袁涛没有建筑施工资质，因此，双方是雇佣关系。2.关于水滴筹74038元的问题。上诉人要求扣减，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，能够减轻侵权方责任的情形只能是由侵权方的责任，水滴筹和本案是两个法律关系，不是本案的审查范围。3.居民合作医疗保险属于保险合同关系，与本案是两个法律关系，不是减轻侵权人责任的事由。4.关于责任比例的问题。在施工过程中，上诉人只提供了简单的脚手架、安全带等防护措施，没有尽到有效的安全防护义务，责任比例是合理的。5.袁涛是开庭的当时处于昏迷状态，不代表其一直昏迷，委托诉讼代理人委托手续合法。一审不存在程序违法。袁涛向一审法院起诉请求：1.判令顺辉公司赔偿袁涛前期医疗费、交通费合计391726.29元，其余损失待治疗结束后另行向顺辉公司主张；2.本案诉讼费由顺辉公司承担。一审法院认定事实：2019年3月6日，顺辉公司与十堰众力置业有限公司签订了房县诗经小镇南侧大门的装饰装修工程合同。2019年3月12日，袁涛受顺辉公司法定代表人刘强的雇佣在诗经小镇南侧大门装饰装修工程上做外墙大理石安装的工作。2019年3月19日下午4时许，袁涛在高空焊接时，因安全措施不当从高空脚手架上摔到地面上，当场陷入昏迷状态，后被紧急送往房县人民医院抢救，其后又因病情严重先后被转往十堰市太和医院和武汉市同济医院治疗。截止目前，袁涛共计花费医疗费用391116.29元、花费交通费610元，合计391726.29元。袁涛受伤后，顺辉公司垫付医疗费52056元，支付现金104000元，合计156056元。袁涛受伤后通过水滴筹筹得医疗费74038元。因袁涛伤情仍需继续治疗，故要求顺辉公司赔偿前期的医疗费用和交通费用。一审法院认为，公民的身体权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。袁涛受顺辉公司法定代表人刘强雇请在诗经小镇南侧大门装饰装修工程上做外墙大理石安装的工作，在工作过程中不慎从高空跌落受伤，应由顺辉公司承担赔偿责任。顺辉公司辩称其与袁涛是加工承揽关系，但未提交加工承揽合同等相关证据证明，本案的证人许某、喻某是双方的证人，在庭审质证中两位证人也表示对双方当事人之间的劳动关系性质不清楚，故该辩解意见不予采信。顺辉公司辩称袁涛受伤后通过水滴筹筹得医疗费74038元，该部分应当予以扣减。一审法院认为，该部分水滴筹筹款74038元是社会慈善人士通过水滴筹平台对袁涛的资助，并不能以此减轻顺辉公司的赔偿责任，该项辩解意见亦不予采信。袁涛自身未合理佩戴安全帽、系好安全绳，做好相应的保护措施，对其损害结果的发生，也应承担一定的责任，一审法院酌定由其自行承担20%的赔偿责任，由顺辉公司承担80%的赔偿责任。对袁涛主张的医疗费及交通费各项损失391726.29元，顺辉公司予以认可，予以确定。故应由顺辉公司赔偿袁涛313381.03元（391726.29×80%），冲抵已经赔付的156056元，尚应赔付袁涛157325.03元。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第一款、第十七条之规定，一审法院判决：顺辉公司于判决生效后30日内赔偿袁涛医疗费、交通费共计157325.03元。案件受理费7175元，减半收取3587.50元，由顺辉公司承担。二审中，顺辉公司向本院申请三名证人黄某、李某、邓某出庭作证（其中，邓某未到庭），并提交其委托诉讼代理人对黄某、李某的调查笔录各一份。拟证明：案涉外墙大理石安装业务是顺辉公司承包给袁涛施工的，该公司开展外墙大理石安装业务都是外包施工的。外墙大理石安装业务外包是行业惯例。经质证，袁涛发表以下质证意见：证人黄某属于顺辉公司的员工，与顺辉公司有直接利害关系，真实性不强，其陈述的工作职责前后矛盾，其职务与陈述的实际工作不匹配，对顺辉公司内部情况并不了解，不能证明袁涛与顺辉公司之间的法律关系，其证言不能采信。黄某认可与袁涛在同一工地施工过，可以证明袁涛与黄某都是被顺辉公司雇佣。证人李某的证人证言具有一定的真实性，但不能达到证明目的，其所说的行业惯例违反公序良俗，是恶俗，以不规范的行业操作来套定一个业务关系或人际关系是不能起到任何意义的，所以李某证人证言也不能作为定案依据。本院认为，黄某系顺辉公司员工，李某系与顺辉公司在本地从事同类业务的同行，两人的证人证言能否达到其证明目的，本院将结合本案其他证据待后评述。顺辉公司还向本院提交了两份合同复印件，分别是《房县尊品建材外墙干挂施工合同》、房县诚信石材加工厂与几个案外人签订的《合同书》。拟证明：房县外墙干挂石材施工的行业惯例就是实行单包工外包。经质证，袁涛对两份合同的真实性、合法性都有异议，第一份合同未加盖公章和骑缝章，第二份合同也未加盖公章，且都是复印件。两份合同不属于新证据，不能证明是行业惯例，不能达到顺辉公司的证明目的。本院认为，两份合同均系复印件，无原件予以核对，且袁涛也不认可其真实性，对其真实性本院依法不予采信。袁涛向本院提交一份证据，即袁涛在案涉事故发生前与顺辉公司业务往来的2018年手写账本复印件一张。拟证明：袁涛与顺辉公司之间是雇佣关系，顺辉公司还欠袁涛工资。经质证，顺辉公司对该份证据的真实性无异议，其法定代表人刘强与袁涛在2016年就认识了，当时刘强刚开始承接大理石干挂业务，接到业务后就把包工的活儿交给袁涛做，这个账本记得很清楚，当时是计件算钱，都是按照面积结算，袁涛量好尺寸报给刘强，刘强下料，验收后顺辉公司给他结算。账本中记载的曾某的账目能和证人黄某陈述的相印证，记载的东关门面的工程能和刘强的陈述相印证，该份证据恰好证明袁涛与顺辉公司之间多处业务往来及结算方式。对该份证据的真实性，本院予以确认，至于能否达到证明目的，将结合本案其他证据待后评述。二审查明：1.袁涛自2016年起开始与顺辉公司就石材安装业务合作。根据袁涛记载的2018年账单显示，相关业务包括：“晓阳门头28㎡×120元/㎡=3360元（袁多一工日）、山海包圆柱子2根×500元/根=1000元、2017年未结工资5800元（袁3900元、曾1900元）、2016年东关门面石材18㎡×100元/㎡=1800元（刘供石材）、2018年10月31号借支3000元、广济医院电梯套64套（混凝土门边打凿5套）计6400元、诗经小镇电梯套5套300元，合计曾应得2992元，袁应分9068元。合计12060。柯阿奇已清，我5000元在曾手里。白土加油站后工地还余46000元，政府宾馆还余46000元。”2.案涉石材安装工程施工最大高度有七、八米左右，属于高处作业。袁涛不持有高处作业操作证。施工过程中，大型切割机、电焊机、冲击钻等工具系袁涛自己提供，顺辉公司提供了安全帽和安全绳。袁涛摔下来时身上未系安全绳。与袁涛一起施工的两名工人许某、喻某，都是袁涛叫去的，按照袁涛的安排进行工作，两名工人的工资都是350元/天。3.顺辉公司的法定代表人刘强在一审中陈述，其与袁涛就案涉石材安装工程约定的110元/㎡，整个工程量大概600-700㎡。4.袁涛在一审中提交的2019年11月18日十堰市太和医院出院记录载明：出院诊断截瘫、脑外伤恢复期、认知障碍、颈椎骨折、肢体无力、肺部感染？左侧肩胛骨骨折；出院医嘱：建议转上级医院继续治疗。其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于本案法律关系的认定问题。本案当事人之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。区分雇佣关系与承揽关系应着重考虑以下内容：1.是否存在控制、支配关系；2.工作场所、劳动工具由谁提供；3.劳动报酬如何计算和支付，是按工作时间定期支付还是按工作量一次性支付；4.工作任务是否由提供劳务者以自己的技术、设备独立完成；5.合同签订的出发点是侧重于给付劳务的过程还是给付劳务成果。雇佣关系中，雇主与雇员之间往往存在支配或从属关系，雇员在雇主的安排与指挥下提供劳务，雇主一般按劳务时间定期向雇员支付报酬。反之，则为承揽关系。本案中，对于顺辉公司与袁涛就案涉石材安装工程相关事项的口头约定，仅有顺辉公司的法定代表人刘强的当庭陈述，但结合袁涛在二审中提交的手写账单载明的内容，以及顺辉公司在一审、二审中提供的证人证言，能够形成证据链，确认袁涛与顺辉公司之间存在长期合作，对于案涉石材安装工程系按照工程量及双方约定的单价，一次性结算劳动报酬的基本事实。根据二审查明的情况，袁涛自己雇请工人、携带主要劳动工具，以自己的技术、设备独立完成工作任务，并按照顺辉公司的要求交付劳务成果，符合承揽关系的特征。故，一审法院认定袁涛与顺辉公司之间形成雇佣关系，与本院查明的事实不符，二审予以纠正。据此，本案案由应确定为健康权纠纷。二、关于水滴筹及居民医保报销的费用应否从顺辉公司应付赔偿款中予以扣除的问题。本院认为，袁涛的医疗费中通过居民医保报销的部分，是袁涛个人参加医疗保险从而享受社会保险福利的结果，与顺辉公司应当承担的侵权赔偿责任无关，且通过居民医保报销医疗费的情形并不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条至三十一条规定的“不承担责任和减轻责任”情形，顺辉公司以此为由要求减轻其侵权责任的上诉理由不成立。关于水滴筹捐款的问题。水滴筹属于民事赠与法律关系，具有社会救助性质。而本案双方当事人之间形成的侵权法律关系，属于侵权之债。二者产生的权利基础不同、法律性质不同、主体不同，亦没有因果关系，且侵权损害赔偿责任具有法定性，不能以受害人获得水滴筹所募资金为由来减轻侵权人的侵权责任。故，顺辉公司的该项上诉请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。三、关于责任承担的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，案涉工程最大施工高度有7-8米，属于高处作业，施工人应当具有高处作业操作资质。顺辉公司作为定作人，将案涉石材安装工程发包给不具备高处作业相关资质的袁涛施工，明显存在选任过失，应当对本案损害后果承担相应的过错责任。而袁涛作为具有丰富工作经验的承揽人，忽视自身安全，没有采取正确的安全防护措施，未尽到安全注意义务，直接导致本案损害后果的发生，其自身应承担主要责任。一审认定法律关系错误，导致责任比例划分错误，二审予以重新划分。结合袁涛受伤情况以及双方长期合作的基本事实，本院酌定顺辉公司承担35%的过错责任，其余65%由袁涛自行承担。四、关于袁涛作为本案原告诉讼主体资格的问题。经查阅一审卷宗，袁涛在十堰市太和医院等多家医院治疗的出院记录均显示，袁涛并非一直处于昏迷状态，顺辉公司仅以一审开庭时袁涛的委托诉讼代理人“目前袁涛没有意识”的回答，就认为其作为诉讼主体不适格的上诉理由，与事实不符。且，在一审开庭时，顺辉公司已明确表示对于对方出庭人员无异议。故，其该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，顺辉公司应赔偿袁涛医疗费、交通费合计137104.20元（391726.29元×35%）。本案中，袁涛仅主张了前期医疗费及交通费，后期必然会就后期治疗费、残疾赔偿金等其他法定赔偿项目向顺辉公司再行主张权利，考虑到袁涛亟需高额费用继续治疗的现状以及案件实际情况，对于顺辉公司已经支付的156056元，在本案中暂不予冲抵。综上所述，一审判决认定法律关系错误，导致裁判结果不当，顺辉公司的部分上诉请求成立，对于成立的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初2454号民事判决；二、房县顺辉建筑装饰有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿袁涛137104.20元；三、驳回袁涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7175元，减半收取计3587.50元，由袁涛负担2332.50元，房县顺辉建筑装饰有限公司负担1255元。二审案件受理费2831.66元，由袁涛负担1770元，房县顺辉建筑装饰有限公司负担1061.66元。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年六月十二日法官助理柏媛媛书记员唐浩