安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终3764号 上诉人（原审被告、原告）：上海京颐科技股份有限公司，住所地上海市嘉定区嘉定镇博乐路76号4幢104室，统一社会信用代码913100006929473928。 法定代表人：李志，董事长。 委托诉讼代理人：钟佳康，上海源泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：**，女，1982年10月8日出生，汉族，住合肥市蜀山区。 原审被告：上海京颐慕兴信息科技有限公司安徽分公司，住所地合肥市政务区荷叶地街道祁门路333号新地中心A座3710室，统一社会信用代码91340100MA2NF0MG4X。 负责人：尉旭飞。 上诉人上海京颐科技股份有限公司（以下简称京颐公司）因与被上诉人**、原审被告上海京颐慕兴信息科技有限公司安徽分公司（以下简称慕兴公司）劳动争议一案，不服合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 京颐公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一、二、四项；2.改判京颐公司不须继续履行与**之间签订的劳动合同书；3.改判京颐公司不须向**支付2018年4月到2018年12月期间的工资70902元；4.改判**向京颐公司返还已向其支付的2018年2月22日至2018年3月31日的劳动报酬累计人民币14268元；5.一审、二审案件受理费由**负担。事实和理由：1.一审判决未认定**于2018年2月25日至2018年2月28日间去越南旅游为旷工，事实认定错误。京颐公司对**越南旅游是否仅发生在2月25日至2月28日期间持有异议，法院应责令**提供护照或调取**的出入境记录予以证明。**在越南旅游期间仍有考勤记录，严重违背诚实信用原则，京颐公司有理由怀疑**长期将设备交由他人代考勤。2.一审判决未认定京颐公司员工手册的效力，事实认定错误。京颐公司一审提交了公证的公司系统的页面，可以证实京颐公司通过公司官方系统公示规章制度。京颐公司在**入职时向其发送了邮件，并附有规章制度的公示网址链接，足以证明已向**送达了相关规章制度。一审判决认为京颐公司不能证明员工手册决议中签名人的身份，过分加重了京颐公司的举证义务，是对京颐公司的苛责。即便没有相应的规章制度，**擅自外出旅游、伪造考勤记录，也属于严重违纪，京颐公司有权依法解除劳动合同。3.不应判决京颐公司继续履行与**间的劳动合同。 **二审辩称：1.**前往越南旅游履行了请假手续，公司同事均知晓。因京颐公司注销了**的账号，致使**不能提供请假记录。否则，京颐公司不会全额发放当月工资，考勤记录也不可能显示满勤，**也不可能在旷工时仍高调地发朋友圈。**在职期间，京颐公司从未提出**旷工去越南旅游，各种问责邮件及解除劳动合同通知书也均以**出差地点不符合公司要求的区域为由。京颐公司是在**申请劳动仲裁后寻找证据时才发现了**越南之行的朋友圈可供利用，于是伪造隐匿考勤记录。2.京颐公司提供的员工手册未经民主程序，**对员工手册决议的真实性有异议并申请鉴定，但京颐公司不配合提供相关材料。京颐公司发送给**的入职邮件中的链接无法打开，也未向**提供相应的账号密码。公证书中显示的员工手册不排除后期篡改的可能。 慕兴公司二审未做陈述。 **向一审法院起诉请求：1.继续履行**与京颐公司、慕兴公司签订的《劳动合同书》；2.京颐公司、慕兴公司支付**2018年4月至2018年12月的工资每月15000元及相应的补助每月340元，共计138060元整；3.京颐公司、慕兴公司为**缴纳2018年4月至12月各项社会保险；4.本案诉讼费用由京颐公司、慕兴公司承担。 京颐公司向一审法院起诉请求：1.判决京颐公司不须继续履行与**之间签订的劳动合同书；2.判决京颐公司不须向**支付2018年4月到2018年7月的工资补贴39784元；3.判决京颐公司不须为**缴纳2018年6月到2018年7月的社会保险；4.判决**向京颐公司返还已向其支付的2018年2月22日至2018年3月31日的劳动报酬累计人民币14268元；5.判决本案的诉讼费用由**承担。 一审法院认定事实：2017年8月1日**入职京颐公司，同日，**（乙方）与京颐公司（甲方）签订劳动合同，约定：劳动合同期限为固定期限自2017年8月1日至2020年7月31日，试用期为6个月，自2017年8月1日起至2018年1月31日止；乙方从事资深客户经理工作，工作地点在上海；工作时间实行经劳动保障行政部门批准实行的不定时工作制。试用期的劳动报酬为12000元月，试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的劳动报酬为15000元月。甲方的工资发放日为每月10日。乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反甲方规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，给甲方造成重大损害的；4、同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的……。另**每月有餐补和电脑补贴共计340元。2018年2月1日，**转正，转正申请载明负责皖北部分区域的销售工作。2018年4月3日安徽医科大学第二附属医院彩色多普勒超声检查报告单显示**早孕。后双方因考勤、工作区域及工作安排等发生争议。2018年4月16日，京颐公司销售管理部张立给**发邮件，本周工作安排如下：周二：砀山县人民医院、砀山县中医院，周三：萧县人民医院、萧县中医院，周四：广德县人民医院、广德县中医院，周五：天长县人民医院、天长县中医院。请根据工作安排，找寻项目机会，每日拜访情况（具体包括：客户名称、拜访科室、联系人、手机及电话、代理商名称、项目进展、预计签约时间、预计签约金额）22：00前邮件发给我。2018年4月25日，销售管理部给**发邮件：如果今天下班前仍未能给出在以下医院的拜访情况（包含拜访医院科室、拜访对象、具体联系方式，具体项目及最新进展等），公司有理由认为你未实际出勤，将按照旷工进行处理。2018年2月26日六安市人民医院，2018年2月27日六安市第二人民医院，2018年2月28日六安市中医院，2018年3月1日六安市金安区妇幼保健院，2018年3月20日皖西卫生职业学院附属医院，2018年3月21日六安市中医院，2018年3月22日六安市中医院，2018年3月23日六安市人民医院，2018年4月16日六安市人民医院，2018年4月17日六安市中医院，2018年4月18日六安市第二人民医院，2018年4月19日来安县第二人民医院，2018年4月21日来安县第二人民医院。**回复1、我曾经出差过的区域有黄山、宣城、六安……等各个地方，有相关同事为证，并没有限制我只能在阜阳，我也没有收到过任何正式邮件告知我的区域只能在阜阳。2、张立一直建议我多跑项目，找寻业务机会，有资源的地方都可以跑，反复说过多次，在例会上也提过，我们安徽一销的同事都在场。3、目前我怀孕不足三月，反应严重，身体情况也向公司递交过医院相关证明，目前不能承受长途颠簸，我目前还在坚持工作，为了身体少受点罪，只能承受距离较近的地区，比如六安、淮南。另外淮南是空白地区，之前跑六安的吴爱琴同事也在办理离职手续，目前也是空白。我所做的只是在身体允许的范围内尽量多做一些工作，并且没有损害任何公司和同事的利益。4、对于2月份、3月份以及4月份的工作情况，在每周工作例会我已经都做了详细汇报，在这里不再赘述……。2018年4月28日、5月8日，京颐公司向**发旷工情况通知书，内容为：因您自2018年2月底开始至今，未按照公司和区域销售负责人指定的工作区域进行签到考勤，直接主管与公司销售管理部多次与你沟通无果，根据公司《销售管理制度》和《考勤管理制度》，上述时间考勤异常将视为旷工，属于严重违反公司规章制度，公司有权追究你的责任和作相应处理，包括但不限于与你立即解除劳动合同。2018年5月14日，京颐公司人力资源部作出解除劳动合同通知书，载明：因你自2018年2月底开始至今，未按照公司和区域销售负责人指定的工作责任区域进行签到考勤，直接主管与京颐公司管理部多次与你沟通无果，公司于2018年4月28日、5月8日两次分别以邮政EMS、挂号信、工作邮箱发送邮件等方式给你发送了《旷工情况通知书》，至今未收到你任何反馈。按公司《销售管理制度》和《考勤管理制度》，上述时间考勤异常视为旷工，此行为属于严重违反公司规章制度，根据公司与你签订的《劳动合同》第七条第五项以及《劳动合同法》第三十九条规定：“乙方严重违反甲方公司制度的，甲方可以解除本合同”，公司决定即日起与你解除劳动关系，并不支付任何经济性补偿。另查明：京颐公司发放了**2018年2月至3月的满勤工资。2018年4月后的工资未予发放。2018年2月25日至2018年2月28日**在越南旅游。京颐公司员工手册载明：以下属于严重违纪，公司可给予辞退处分，无补偿解除劳动合同：代替或委托他人打卡、或其他欺诈等不诚信行为的，旷工连续超过3天（含），一个月内累计超过3天（含），一年内旷工累计超过5天（含）的。京颐公司未提供符合法律规定的证据证明该员工手册经民主程序制定并已向**公示。再查明：京颐公司委托安徽智易人力资源顾问有限公司为**缴纳了2017年9月至2018年5月期间的社会保险。**以京颐公司及慕兴公司为被申请人向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁事项为：1、继续履行申请人与两被申请人2017年8月1日签订的《劳动合同书》；2、请两被申请人支付申请人2018年4月至2018年7月的每月工资15000元、补贴340元每月，共计61360元；3、缴纳2018年4月份至2018年7月份社会保险。京颐公司提出反仲裁请求：1、反被申请人支付2018年2月22日至2018年3月31日劳动报酬合计人民币14268元。2019年1月3日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）合劳人仲案字第1384号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人上海京颐科技股份有限公司继续履行与申请人**之间于2017年8月1日签订的劳动合同；二、被申请人上海京颐科技股份有限公司于本裁决书生效后七日内一次性支付申请人**2018年4月至7月期间工资39784元；三、被申请人上海京颐科技股份有限公司于本裁决书生效后一个月内为申请人**缴纳2018年6月至2018年7月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属个人缴费比例部分费用由申请人**承担；四、驳回申请人其他仲裁请求；五、驳回反申请人的仲裁请求。**及京颐公司对该仲裁裁决均不服，向原审法院起诉。 一审法院认为：用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动者报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，由用人单位负举证责任。因**系京颐公司的客户经理，其工作内容的特殊性决定其无法在一个固定场所考勤。京颐公司已发放了**2018年2月至3月的满勤工资，其向**所发旷工通知书未提及**在越南旅游期间系旷工，京颐公司亦未提供证据证明**自2018年2月22日起存在连续旷工的具体事实。且京颐公司提交的员工手册虽载明旷工连续超过3天（含）等，属严重违反规章制度，京颐公司有权对**作出开除的决定，但京颐公司提供的证据不能证明该员工手册经民主程序制定并已向**公示。故京颐公司以**自2018年2月底开始，未按照公司和区域销售负责人指定的工作责任区域进行签到考勤，上述时间考勤异常视为旷工为由解除与**的劳动关系，无事实与法律依据，属违法解除。**有权选择继续履行与京颐公司之间签订的劳动合同，京颐公司未提供符合法律规定的证据证明与**之间的劳动合同存在不能履行的情形，故**要求继续履行与京颐公司之间的劳动合同的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持；京颐公司要求不继续履行与**之间劳动合同的诉讼请求，该院不予支持。2018年4月至2018年5月19日系双方劳动关系存续期间，京颐公司未提供证据证明**未提供劳动，故京颐公司应支付该期间工资25055元[（15000+340）+（15000+340）÷30天×19天]；2018年5月19日后**不能提供劳动系京颐公司违法行为所致，京颐公司应赔偿**的工资损失，该院确认京颐公司应按2017年合肥市职工平均工资6223.58元/月的标准，支付**2018年5月20日至2018年12月31日期间的工资45847元。**要求京颐公司支付工资及补助138060元，超出70902元（25055元＋45847）元的部分，该院不予支持。京颐公司要求不支付**2018年4月至7月的工资补贴39784元的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。**要求补缴2018年4月至12月社会保险及京颐公司要求不补缴2018年6月至7月社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，该院不予处理。**未提供证据证明与慕兴公司之间存在劳动合同关系或事实劳动关系等，**要求慕兴公司承担连带责任的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。京颐公司要求**退还2018年2月22日至2018年3月31日期间工资14268元的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、上海京颐科技股份有限公司继续履行与**之间于2017年8月1日签订的劳动合同；二、上海京颐科技股份有限公司于判决生效之日起10日内支付**2018年4月至12月期间的工资70902元；三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回上海京颐科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由**、上海京颐科技股份有限公司各负担5元。 本院二审期间,京颐公司向本院提供在工会决议上签名的在职员工的社保缴纳记录及离职人员名单，证明决议签名人员均是京颐公司职员，员工手册经过民主程序，京颐公司解除劳动合同符合法律规定。**质证称，不能确定名单中人员的身份。本院认为，京颐公司二审提交的证据可以证明决议中签名人员系京颐公司的员工，但能否达到京颐公司的其他证明目的，需结合本案事实予以认定。**未向本院提交新的证据。 本院二审查明：京颐公司《考勤管理制度》中“3.3不定时工作制：根据工作需要安排上下班时间”、“4.3其他驻外员工日常考勤在不违背公司规定的工作时间的基础上，由直接主管负责管理和监督”、“5.3人力资源中心每月核对办公平台数据、考勤打卡记录、外勤签到数据，综合形成当月考勤统计结果，交由部门负责人确认后作为薪资计算的基础数据”。京颐公司《销售管理制度》中“6省长对各省区日常管理具有决定权，允许建立符合各省区业务开拓和渠道管理的个性化管理模式”。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的二审诉辩意见，本案的争议焦点为：京颐公司解除与**间的劳动合同是否属于违法解除。 首先，京颐公司向**发送的《旷工情况通知书》《解除劳动合同通知书》认为的**存在的严重违纪行为均是“未按照公司和区域销售负责人指定的工作责任区域进行签到考勤”视为旷工，结合京颐公司人事部门2018年4月24日与**往来邮件中“从签到数据看，截止到昨天，你在阜阳的签到天数仅有两天，绝大部分时间都在阜阳以外的区域”，可以认定京颐公司在解除合同时系认为**未在阜阳地区签到考勤构成旷工。但除了**2018年1月29日在其转正申请中自述“负责京颐皖北部分区域的销售工作”外，京颐公司没有提供其他证据证明**的工作责任区域为阜阳，“皖北部分区域”也不能特指阜阳，且**的上级主管张立于2018年4月17日发送的邮件中安排**拜访的砀山、萧县、广德、天长等地均不属于阜阳地区，故京颐公司主张**“未按照公司和区域销售负责人指定的工作责任区域进行签到考勤”的事由不能成立，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形。 其次，京颐公司在《旷工情况通知书》《解除劳动合同通知书》中均未提及**2018年2月至越南旅游事宜，**当月考勤记录亦显示满勤。如前所述，京颐公司在解除劳动合同时系依据**长期未在阜阳地区考勤，直到**提起劳动仲裁后才主张**至越南旅游的事实，不能以事后发现的事实做为佐证其之前解除合同行为合法性的依据。而且，京颐公司仅提供了**2018年2月25日朋友圈的截图，即便**自认其于2018年2月25日（星期日）至2018年2月28日期间请假往返越南旅游，亦不足以证明**构成京颐公司员工手册规定的严重违纪行为，京颐公司应对此承担举证不能的后果。 最后，**与京颐公司关于考勤打卡方式各执一词，**在仲裁阶段主张为通过手机APP打卡，每天一次，不限地点；京颐公司主张为在拜访医院进行GPS定位签到。通过**提供的签到APP截屏及京颐公司对签到流程的说明，可以反映签到APP中客户信息可自行填写，位置信息由地图软件记录。**提供的签到信息中均有张立、邵燕等人的确认。京颐公司亦能通过系统后台完整获得签到的真实位置信息，其完全能够在每月考勤审核时发现位置信息与客户信息不一致的情况，但在**任职期间，京颐公司从未对此提出过异议，故京颐公司主张的打卡方式不能得到现有证据的支持，其关于**虚假考勤的主张不能成立。另外，**为实行不定时工作制的销售人员，京颐公司《考勤管理制度》《销售人员管理制度》均未明确规定销售人员的考勤制度，《解除劳动合同通知书》认为的“按公司《考勤管理制度》和《销售人员管理制度》，上述时间考勤异常视为旷工”，没有事实依据。 综上，京颐公司解除与**间的劳动合同违反法律规定，其亦未能提供证据证明存在不能够继续履行劳动合同的情形，故京颐公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上海京颐科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘付兴 审判员  王二辉 审判员  朱斌斌 二〇二〇年六月十二日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。