深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初1441号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人陈晓鑫，男，1977年7月4日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省揭阳市普宁市，现住深圳市南山区。因本案，于2017年9月4日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人胡海兵，广东晟典律师事务所律师。辩护人侯洁珊，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被告人黄强，男，1989年2月5日出生，汉族，专科文化，深圳市金管家信息技术有限公司法人代表兼总经理，户籍地广东省深圳市龙岗区。因本案，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人汪恩东，广东晟典律师事务所律师。辩护人陈楠，北京市中银（深圳）律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕285号起诉书指控被告人陈晓鑫、黄强犯非法经营罪，于2018年6月11日向本院提起公诉，2019年3月22日作出深罗检刑变诉〔2019〕5号变更起诉决定书，变更为被告人陈晓鑫犯包庇罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年7月9日依法作出（2018）粤0303刑初964号刑事判决书。宣判后，被告人黄强在法定期限内提出上诉，深圳市中级人民法院于2019年10月31日依法作出（2019）粤03刑终2173号刑事裁定书，撤销本院（2018）粤0303刑初964号刑事判决书，发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员皮慧平出庭支持公诉，被告人陈晓鑫、黄强及辩护人胡海兵、侯洁珊、汪恩东、陈楠到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：被告人黄强系深圳市金某家信息技术有限公司（以下简称金某家公司）法人代表兼总经理。金某家公司在2017年3月8日与香港fixdestarinveateneinc（以下简称恒星金融，注册地伯利兹）签订渠道代理框架协议，成为恒星金融在国内的二级代理商，专门在国内开发客户进行境外外汇交易，并从中赚取交易量0.4%的手续费。2017年3月8日至案发，经金某家公司实际控制人的授意，被告人黄强以金某家公司的名义，通过网络宣传、朋友介绍等方式，为恒星金融发展客户，非法从事外汇交易。2017年8月25日，恒星金融的会员账号显示系统更新，无法交易及提现，同年9月4日上午，恒星金融网站彻底关闭，香港公司人去楼空，公司收取会员的保证金无法退还。至案发，金某家公司通过代理，获取会员交易佣金约人民币100余万元。截止目前，公安机关共接到全国范围内恒星平台4681名投资人报案，投资金额达人民币2亿余元。经司法鉴定机构审计，2017年3月至12月期间，金某家公司及被告人黄强控制的5个账户，总计收到营业收入（转账）人民币66954231.41元（按立案当日外汇牌价折合10195868.83美元），第三方支付营业收入人民币18282687.35元（按立案当日外汇牌价折合2784109.06美元），关联方往来收入人民币14432214.43元（按立案当日外汇牌价折合2197754.53美元），理财产品收入人民币13727.05元（按立案当日外汇牌价折合2090.37美元）。被告人陈晓鑫的表弟张某（另案处理）为恒星金融公司实际控制人。案发后，被告人陈晓鑫为帮助其表弟张某逃避刑事处罚，主动前往公安机关投案并为张某“顶包”，严重干扰了司法机关正常的刑事诉讼活动。为证明上述事实，公诉机关提交了以下证据：一、书证（一）被告人的身份信息，证实二被告人的身份情况。（二）受案登记表、立案决定书，公安机关于2017年9月4日立案侦查。（三）深圳市金某家信息技术有限公司营业执照、企业档案、股权转让协议书，证实金某家公司自2017年3月15日股东变更登记成功，被告人黄强为该司唯一股东。（四）恒星金融集团渠道代理框架协议、恒星最新流程规则明细、恒星外汇代理商升级条件等，协议约定深圳市金某家资讯技术有限公司为恒星集团的二级代理商，双方约定相关权利义务，该协议有效期半年，协议签订时间为2017年3月8日，乙方代理人陈晓鑫签字，并盖有深圳市金某家信息技术有限公司公章。（五）涉案银行账户的开户资料及交易明细，证实：1、被告人黄强名下的平安银行尾数为0974账户于2017年1月17日收到被告人陈晓鑫“网站制作费用”人民币4300元、同年2月9日、16日收到被告人陈晓鑫“白标申请和护照费”人民币3300元、“墙纸和OA系统费用人民币5516元；同年8月29日，上述账户收取被告人陈晓鑫三笔转款共计人民币300万元；同年8月30日，该账户转款人民币448万元至案外人黄某东名下平安银行尾数为8043账户。2、被告人黄强名下民生银行尾数为8855账户2017年8月25日分两笔转入其名下招商银行账户共计人民币1000万元；8月26日、28日、31日转至案外人黄某东名下民生银行账户共计人民币8689732元；8月28日、30日转至案外人何某涛名下民生银行人民币8792360元；余款人民币61万余元被依法冻结。3、2017年9月4日被告人陈晓鑫自动投案前后，其名下平安银行尾数为3145账户与张某之间均有频密的资金往来记录。4、被告人陈晓鑫名下民生银行尾数为8947账户于2017年8月26日取款共计人民币3410383元，其中向案外人何某涛转账人民币3207338元。5、被告人陈晓鑫向涉案相关账号转入人民币1501万元。（六）房屋租赁合同，深圳市金某家信息技术有限公司与出租方签订的办公地址租赁合同，签订时间为2017年7月17日。（七）报案人名单、各投资人提交的报案材料，证实本案大量投资人在交易平台投入资金，向被告人黄强等人名下账户缴纳保证金、手续费，共损失人民币200373399.55元。（八）关于查询企业外汇交易经营资质的复函，证明国家外汇管理局深圳市分局出具未核准深圳市金某家信息技术有限公司、FIXEDSTARINVESTMENTINC公司外汇交易经营资质。（九）出入境记录，证实被告人陈晓鑫最后一次的赴港记录是2014年5月19日；被告人黄强最后一次的赴港记录是2017年8月25日。（十）关于协查金某家公司涉嫌非法经营案的结果函，证明深圳市公安局指挥部警务联络处收到香港警方“有关协查金管家公司涉嫌非法经营案”回复：并未发现恒星金融公司在香港尖东新港中心1座6楼营业；恒星金融公司没有在香港注册登记；恒星金融公司没有在香港取得外汇经营牌照，电话号码008××××7985并非正确的香港电话号码。（十一）冻结财产通知书，证实已冻结深圳市金某家信息技术有限公司招行尾数为0901账户内人民币920354.75元；冻结被告人黄强名下平安银行尾数为1258账户内人民币4601.05元；冻结深圳市和兴富科技有限公司工商银行尾数为2215账号人民币271元；冻结深圳市利圣辉贸易有限公司农业银行尾数为4003账号人民币6525元。（十二）到案经过、到案说明，证明：1.2017年9月28日，被告人黄强主动到佛山市公安局三水分局西南派出所投案，称自己涉嫌诈骗。2.2017年9月4日，被告人陈晓鑫自行到深圳市公安局罗湖分局经侦大队投案，称其公司发展客户从事非法外汇买卖。（十三）《谅解书》25份，谅解书的内容称，收到二被告人家属代交的赔偿款，弥补了经济损失，并表示了歉意，被害人对二被告人的行为表示谅解。上述谅解书被害人有签名及按捺指印，但均未提供联系方式及具体身份信息。二、证人证言（一）证人黄某的证言，证明其通过朋友介绍投资了一个外汇交易平台项目，投资款人民币4万元，每个月缴纳交易额10%的保证金，手续费20%，赢了赚一倍，扣除手续费之后都是自己的，亏损就算公司的。后来，其被拉入微信群，了解到如何发展下线，成为高级代理，以及高级代理的返利规则。后来发现平台关了，账户登录不上，于是其报警求助。（二）证人彭某1、刘某1的证言，证实其与刘某1、被告人黄强三人均是金某家公司的前股东，公司经营支付业务，提供几十台POS机给客户刷卡，黄强是实际控制人；2017年3月，全部股份转让给黄强一人。（三）证人林某1的证言，证明其在深圳市金某家信息技术有限公司吸收他人投资外汇，未领工资，获得提成大概20万左右人民币。其不认识张某，出事了之后听说张某是老板。黄强是金某家的总经理。陈晓鑫其不认识，也没见过这个人。（四）证人赵某1的证言，证明其深圳市金某家信息技术有限公司临时兼职客服工作，其称张某是公司的幕后老板，公司财务陈某锋是张某的亲戚。其没有见过张某，但公司需要保证金2000万元元人民币，张某发了一段视频，显示其存了2000万元人民币到建设银行为投资人作担保。视频是杨某用手机在办公室播放给其看到的，视频显示有一个人账户的余额为2000万元的账单，户名是张某，杨某还对在场的人说张某是幕后的老板、大股东，也是承保方。（五）证人黄某乐的证言，其在深圳市金某家信息技术有限公司召集会员日时，以客户代表的身份分享其是怎么认识金某家以及其个人投资回报率的课程。黄强系金某家的总经理、法定代表人，张某、陈晓鑫二人其不认识，但其在客户维权群里看到有人说张某是老板。三、被告人供述与辩解（一）被告人陈晓鑫在公安机关第一次供述称，其到香港找恒星金融签订了渠道代理框架协议，成为了恒星金融的国内二级代理。金某家公司代理恒星平台后，给客户开了大约1000个左右的会员账户，共收取保证金大约人民币2000多万元及获利人民币100多万元，保证金都是转给恒星金融。恒星金融的客服电话是0085251××××8，金某家获得了恒星金融的授权。被告人陈晓鑫在补充侦查阶段供述称，其不是金某家的老板，其是替表弟张某挡灾的。事情的经过是：2017年8月，表弟张某约其一起吃饭，当时一起的还有同案被告人黄强，三人在其家旁边的肯德基碰面，张某和黄强说起他俩在做一个外汇交易平台，平台那边出现了会员提不到钱的情况，他俩担心负不起这个责任，同时，这个平台也是没有经过国家允许的，到时公安机关肯定会追查。因为其在十多年前患了强直性脊柱炎，其父亲当年得了癌症，张某的母亲这么多年来一直都很照顾自己及其家人。其出于报恩心理，主动提出要是真出事了，其愿意帮他承担这个事。其当时只知道张某和黄强在搞外汇平台，没有经过国家批准，应该是涉及到非法经营。2017年9月，黄强打电话给其，说恒星平台打不开了，已经有会员到公安局报案了，他们现在也没办法处理，担不起这个责任，要其去公司找他，然后由其去公安机关说清楚。其到了公司楼下，张某和黄强一起下来，黄强将他们公司签的一些代理协议等资料给了其，其就拿着这些东西到公安局自首了。其还供述称有一张卡在张某那里，其自己没有用过这张卡，也不知道该银行卡所涉投资款的去向。被告人陈晓鑫在第一次庭审时供述称，其是金某家的实际控制人，主要是资金投入，具体公司运作没有参与。其因害怕，将责任推给自己表弟张某。被告人陈晓鑫在第二次庭审时供述称，其承认有包庇行为，系为其表弟张某“顶包”的。（二）被告人黄强在公安机关供述称，其于2013年通过聚会认识了同案被告人陈晓鑫，2015年两人决定开公司，其以法人名义注册成立了深圳市金某家信息技术有限公司，一直从事POSS机业务，由于业务不好做，2016年底公司停业。2017年2月底，陈晓鑫提出做外汇业务。2017年3月，陈晓鑫称其跟香港恒星金融公司签了国内代理，让其去负责发展客户，恒星金融按照交易量给予金某家0.4%的佣金。其熟悉了恒星网站后就在淘宝上面找了网络推广方面的商家，帮公司在百度等网站对恒星外汇交易平台进行宣传和推广，客户通过网上操作注册成为恒星外汇会员，进行外汇涨跌交易。2017年8月25日，会员账户出现了提现不到账的情况，系统发出公告，内容大致是系统维护，具体时间待定。9月4日早上，整个恒星平台和官网都打不开了，会员打电话要求退钱。金某家公司发展的注册会员账户有2000多个，收取保证金有人民币5000多万元及信息费人民币几百万元，出事前，代理系统账户里显示有佣金人民币100多万元。陈晓鑫打电话给香港那边也联系不上，他还不了会员的这些钱，称要去自首，其非常害怕就把手机关机躲了起来。金某家公司做POSS机业务时的股东是其和彭某2，到了陈晓鑫说要代理恒星外汇时，为了方便就直接把股东变更成自己一个人，陈晓鑫是老板。其在公司工资每个月3万元，陈晓鑫说年底看收入再给其奖金。其还供述称，公司共有4681名投资客户，客户注册成为会员后，通过第三方进行充值，入金和提现都是在会员账户里由会员自己完成。信息咨询费主要是用来赔付一些按公司指导操作造成亏损会员的本金，相当于一个资金池，是属于恒星金融的。有的会员不会进行外汇交易，在造成亏损后公司提供一些技术性指导，吸引会员，这个指导模式会员可以按照需求选择，10%的信息咨询费是不退的，相当于买了保险，亏了由公司赔付本金。信息咨询费直接由会员转到金某家的招商银行账户和其本人的民生、招商银行账户；一旦会员亏损，由金某家直接从咨询费里进行赔付。交易外汇培训费是会同来上课学习操作所交的费用，钱交给公司之后，再支付给讲师。平时公司的租金、开销一部分是陈晓鑫出的，后来其就从信息费里拿来支付。其不清楚恒星金融在香港的办公地址，也不记得是哪个国家登记注册的公司。取得恒星的代理权陈晓鑫支付了人民币50万元的代理保证金。被告人黄强在第二次庭审时供述称，陈晓鑫不是公司的实际负责人，张某才是公司的实际负责人，其以前对公司机关的理解有误，隐瞒了认识张某的事实。公司的资产去向都是张某安排的，张某让其转到哪里其就转到哪里。具体公司账户也是张某提供的，其只负责转账，具体资金到哪里其不清楚。四、鉴定意见（一）粤安计司鉴【2018】第856号司法鉴定意见书，该意见由广东安证计算机司法鉴定所出具，鉴定意见是在送检的光盘中检出7封电子邮件；上述7封邮件的发件人FixedStarForexsupport@notice.fxsfx.com是使用电子邮件自动处理系（WS-Web系统）通过阿里的企业邮箱所发出。（二）粤安计司鉴【2017】第799号司法鉴定意见书，该意见由广东安证计算机司法鉴定所出具，鉴定意见：网站××已经无法访问，搜索引擎对该网站最近的快照日期为2017年8月30日，该网站曾使用cdn节点进行加速。恒星金融官网无法访问，无法使用提供的代理商账号密码进行登陆检验会员数据和导出数据。（三）粤万会司鉴【2018】会鉴字第32号司法鉴定意见书，该意见由广东万隆司法会计鉴定所出具，意见如下：2017年3月至12月期间，金某家公司及被告人黄强控制的5个账户，总计收到营业收入人民币66954231.41元，第三方支付营业收入人民币18282687.35元，关联方往来收入人民币14432214.43元，理财产品收入人民币13727.05元。资金主要去向：其他往来净转出包括网商代收、深圳市利圣辉贸易有限公司、佛山市顺德区易道贸易有限公司共计人民币90899152.05元；净转出用于经营费用人民币2033403.15元；通过被告人黄强账户不明净转出人民币480万元，其中8月29日转出人民币300万元。五、辨认笔录被告人陈晓鑫、黄强互相进行了辨认；证人彭某2、刘某1辨认出本案被告人黄强；被告人陈晓鑫对张某进行了辨认。六、电子数据万嘉支付网页截图。公诉机关认为，被告人黄强无视国家法律，非法经营平台炒卖外汇，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人陈晓鑫无视国家法律，明知是犯罪的人而为其提供假证明包庇，严重扰乱了正常的司法诉讼活动，其行为已构成包庇罪。公诉机关当庭撤销被告人陈晓鑫、黄强自首情节的认定，并追加被告人黄强非法买卖外汇情节属情节特别严重。诉请本院依法判处。被告人陈晓鑫在法庭上对指控其犯包庇罪的事实及上述证据无异议，承认控罪。被告人陈晓鑫的辩护人侯洁珊、胡海兵均辩称：1.被告人愿意认罪认罚，可以从轻处理；2.被告人系初犯、偶犯，没有前科劣迹；3.被告人有坦白情节，在最后一次庭审中能够如实客观的反映案件事实，并向法庭悔过；4.被告人的家庭需要其承担，其本人身体也患疾病。被告人黄强在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪。被告人黄强的辩护人汪恩东辩称：1.金某家公司实际控制人是被告人陈晓鑫，金某家公司没有经营非法外汇交易平台，起诉书所称的“受害人”应当定义为非法客户；本案非法经营数额应为100万元，属于数额较大；金某家只是中间介绍人，为“客户”和恒星金融公司提供便利，并不是非法经营行为，不能作为本案被告人的非法经营数额对待，应当在五年以下定罪量刑；2.被告人是从犯，依法可以从轻或减轻处罚；三、被告人应当认定为自首，依法可从轻或减轻处罚；四、被告人系初犯，无前科，主动到案，认罪认罚。被告人黄强的辩护人陈楠辩称：1.本案应当认定为单位犯罪，被告人是公司主管人员；2.依据从旧兼从轻原则，被告人不应当适用2019年2月1日实施的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》认定本案构成情节特别严重的情形；3.退一步讲，如适用新为司法解释，认定本案非法经营数额属于情节并应当被判处五年以上有期徒刑的情形与之前一审判决黄强十一年有期徒刑的结果存在量刑严重失衡情节；4.被告人未交待资金去向不影响自首情节的认定，被告人在投案后如实坦白自己的罪行且不翻供就应当符合我国刑法对于自首的认定；5.关于家属提供的被害人谅解书不规范不予采纳，辩护人申请法院对这几十名被害人的谅解书的内容和形式予以查明再行决定是否采纳；6.如果判决被告人十年以下有期徒刑与当前全国司法实践以及深圳本地司法实践中对于“非法买卖外汇”型的非法经营罪的判决结果相比量刑失衡，考虑被告人在本案中的地位，予以从轻量刑。经审理查明，公诉机关指控被告人陈晓鑫、黄强的上述基本事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。关于辩护人提出依据从旧兼从轻原则，被告人不应当适用2019年2月1日实施的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》不构成情节特别严重的辩护意见，经查明，本案中被告人黄强组织他人非法经营平台炒卖外汇，非法经营数额达到了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》关于“情节特别严重”规定的标准，由于该规定是对旧规定的明确，两者之间并不矛盾，上述意见，不予采纳。关于辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见，经查明，本案中深圳市金某家信息技术有限公司以非法从事外汇交易作为其收入来源，未开展其他合法业务，且该公司的经营收入亦未作为公司资产，而是流向实际控制人或境外，上述事实有涉案银行账户的开户资料及交易明细、被告人供述及鉴定意见等证据予以证实，故本案不应认定为单位犯罪。辩护人提出的上述意见，无事实及法律依据，不予采纳。关于对二被告人是否构成自首、坦白的认定，经查明，被告人黄强符合自动投案之情形，其在自动投案后基本如实供述自己的罪行，在庭审时亦能如实供述其所知其他同案犯的共同犯罪事实，应认定其构成自首，依法可以从轻处罚。被告人陈晓鑫为包庇张某、扰乱正常的司法诉讼活动向公安机关谎称其涉嫌非法经营罪，不具有成立自首所必须的自动投案的情节，故不予认定其构成自首。鉴于被告人陈晓鑫在庭审时能够如实供述自己的罪行，应认定其构成坦白，依法可以从轻处罚。辩护人关于被告人陈晓鑫系坦白、被告人黄强系自首的辩护意见，有事实及法律依据，予以采纳。本院认为，被告人陈晓鑫明知是犯罪的人而为其提供假证明包庇，严重扰乱了正常的司法诉讼活动，其行为已构成包庇罪；被告人黄强非法经营平台炒卖外汇，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人陈晓鑫犯包庇罪、被告人黄强犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人黄强自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人陈晓鑫归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人黄强、陈晓鑫当庭认罪认罚，可以从轻处罚。辩护人关于被告人黄强系从犯的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。辩护人关于被告人陈晓鑫、黄强系初犯、偶犯等从轻辩护意见，有事实及法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百一十条、第六十七条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈晓鑫犯包庇罪，判处有期徒刑二年十个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月4日起至2020年7月3日止）。二、被告人黄强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月28日起至2022年9月27日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。三、公安机关冻结在案的赃款，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长  彭峥嵘审判员  洪沪淞审判员  裴 斐二〇二〇年六月十七日书记员  李鸿雅于梦俏