四川省南充市顺庆区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1302刑初134号 公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 被告人李俊，男，1992年9月12日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省蓬安县。因涉嫌网上赌博于2019年5月21日被抓获，次日因犯非法利用信息网络罪被刑事拘留，同年6月28日被监视居住。 辩护人向杰峰，四川松合律师事务所律师。 被告人李森林，男，1998年11月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省蓬安县。因涉嫌网上赌博于2019年5月21日被抓获，次日因犯非法利用信息网络罪被刑事拘留，同年6月28日被监视居住。 被告人母奇林，男，1993年11月5日出生，汉族，高中文化，自由职业，户籍地四川省蓬安县。因涉嫌网上赌博于2019年5月21日被抓获，次日因犯非法利用信息网络罪被刑事拘留，同年6月28日被监视居住。 南充市顺庆区人民检察院以南顺检刑检刑诉（2020）291号起诉书指控被告人李俊、李森林、母奇林犯非法经营罪，于2020年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。南充市顺庆区人民检察院指派检察员寇志农出庭支持公诉，被告人李俊及其辩护人向杰峰、被告人李森林、母奇林到庭参加诉讼。审理中，因新型冠状病毒疫情，本院中止审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年4月至5月21日，被告人李俊、母奇林、李森林租赁南充市顺庆区五里新城5栋3单元1104房间，购置电脑等物品，作为“白龙体育”网站的代理，发展客户购买足球赛事牟利。李俊为老板，母奇林、李森林为员工，每月领取工资2000元加提成。网站按客户的下注金额不同采种的4%-8%给李俊提成，给母奇林、李森林的提成为客户下注金额的1.4%。具体操作方式为：李俊、母奇林、李森林在微信群里加好友后，让好友通过二维码下载一款名为“白龙体育”APP往里充值，就可以购买足球赛事赔率及胜、平、负。李俊、母奇林、李森林发展的客户在该平台投注金额共计10余万元，三人非法获利1万余元。 公诉机关认为，三被告人未经国家批准擅自为网站非法销售体育彩票，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，李俊是主犯，李森林、母奇林是从犯。三被告人均有坦白情节。建议对李俊判处有期徒刑八个月，可以适用缓刑，并处罚金15000元左右；对李森林判处有期徒刑六个月，可以适用缓刑，并处罚金3000元；对母奇林判处有期徒刑六个月，可以适用缓刑，并处罚金3000元。提请本院依法判处。 被告人李俊对指控的事实无异议，对指控的罪名有异议。但如果构成犯罪，自愿认罪认罚。 其辩护人的辩护意见是，1、“白龙体育”网站是否有销售体彩票的资格本案无证据证实。如果有资格，李俊作为代理则不构成犯罪。2、李俊在公安机关在未掌握犯罪线索的情况下作了如实供述，具有自首情节。 被告人李森林对指控的事实及罪名无异议，自愿认罪认罚。 被告人母奇林对指控的事实及罪名无异议，自愿认罪认罚。 经审理查明，2019年4月初，被告人李俊租赁南充市顺庆区五里新城5栋3单元1104房间，购置电脑等物品，作为“白龙体育”网站的代理，发展客户购买足球赛事彩票牟利。李俊为老板，召集被告人母奇林、李森林为其员工。母奇林、李森林每月领取工资2000元加提成。网站按客户下注金额的8%给李俊提成，其中属于母奇林、李森林发展的客户，网站按下注金额的1.4%直接提成给母奇林、李森林，其余提成给李俊。具体操作方式为：李俊、母奇林、李森林在微信群里加好友后，让好友通过二维码下载一款名为“白龙体育”APP往里充值，就可以购买足球赛事赔率及胜、平、负。李俊、母奇林、李森林发展的客户在该平台投注金额共计10余万元，非法获利1万余元。 另查明，公安机关在抓获现场查获了三被告人使用的三台电脑和三部手机。三被告人因公安机关发现涉嫌网上赌博被抓获，归案后如实供述了主要犯罪事实。 上述事实，被告人李俊、李森林、母奇林在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、租赁合同、李俊的银行账户交易流水、微信聊天记录，证人张某、唐某、李某、郭某、杨某、冯某证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，电子证据检查工作记录及照片，“白龙体育”网页及赌球页面截图，现场照片，以及三被告人的供述等证据予以证实，足以认定。 本院认为，彩票代销证是彩票代销者代理销售彩票的合法资格证明。被告人李俊在未取得彩票销售机构发放的彩票代销证的情形下，通过推发“白龙体育”APP对外代理销售彩票，非法获利1万余元，其行为违反了国家规定，扰乱了市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪给予刑罚处罚。被告人李森林、母奇林明知李俊非法经营，而接受安排为其提供帮助，主观上具有共同的犯罪故意，客观上共同实施了犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，李俊起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李森林、母奇林起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人被抓获归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，是坦白，可以从轻处罚。三被告人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，量刑建议适当。违法所得应当予以追缴。查扣在案的手机和电脑主机是作案工具，应当予以没收。关于被告人及辩护人所提“可能不构成非法经营罪”的辩解和辩护意见，与本院评判意见不一致，本院不予支持。关于辩护人所提“自首”的辩护意见，经查，三被告人是公安机关在现场发现了涉嫌犯罪证据后才被抓获的，其后所作的供述是对现场涉嫌犯罪证据所涉及的犯罪事实的如实交代，没有自动投案或视为自动投案情节，故自首不能成立，该辩护意见本院不予支持。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李俊犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十内缴纳。） 二、被告人李森林犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十内缴纳。） 三、被告人母奇林犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十内缴纳。） 四、向被告人李俊追缴违法所得10000元，上缴国库； 五、对查扣在案的三部手机、三台电脑主机予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  王瑞蓉 人民陪审员  袁正文 人民陪审员  黄小莉 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  董 闵 法律条文附后 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。