山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终826号上诉人（原审原告）：徐继宝，男，1961年5月25日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：许尧，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东荣信水产食品集团股份有限公司，住所地日照市东港区高科技工业园（富阳路239号），统一社会信用代码913711007207367294。法定代表人：吕元萌，董事长。委托诉讼代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。上诉人徐继宝与上诉人山东荣信水产食品集团股份有限公司（以下简称荣信公司）因劳动争议一案，均不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐继宝上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认徐继宝与荣信公司自2008年6月16日至2019年3月29日期间的劳动关系解除；判决荣信公司因强行辞退徐继宝支付双倍经济补偿金72600元；支付经济补偿金36300元；支付未签订劳动合同的双倍工资33250元；支付加班费254953.13元；支付过年15天假期的生活补贴费1320元；支付工龄工资24090元；支付春节过后初九报到奖金600元；返还2008年缴付的押金50元；支付因未缴纳失业保险金给徐继宝造成的失业金损失29064元。2.或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实、适用法律均错误。一、关于工作时间，徐继宝自2008年6月16日开始在荣信公司关联公司日照日荣水产食品有限公司（以下简称日荣公司）从事水产加工工作，在徐继宝入职时以荣信公司的关联公司日照荣兴食品有限公司（以下简称荣兴公司）名义出具了押金收据，只是徐继宝发放工资的银行卡丢失，加上时间长久，已经无法提供银行流水予以证实，但一审也认定该押金收据与荣信公司有关。2008年到荣信公司一起上班的还有徐继生夫妇及徐继宝的妻子，对在2008年开始工作的事实可以相互印证，故徐继宝与荣信公司建立事实劳动关系的时间应自2008年6月16日开始，经济补偿金应当自2008年6月16日开始计算，而非从2011年开始计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在徐继宝已经提供了“押金收据”和银行流水证据之后，荣信公司应当提供其关联公司的及其保存的证据，用以证明劳动关系存续时间等事实，但荣信公司并未提供，也未申请法院调取相关证据，应当承担不利后果。三、关于加班时间，荣幸公司的关联公司安排徐继宝每天加班多达5个小时，徐继宝及妻子，和相关案件中王业荣、徐继生及相关证人均可证明存在加班事实，在劳动仲裁程序中，也已经提供证人。一审法院以荣信公司提供的“日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件”认定徐继宝不存在加班事实，显然有失公平。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，一审法院却未对该本案重要事实进行查明，仅依据荣信公司提供的“日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件”做出对徐继宝不利的事实推定，认定双方不存在加班事实，与事实不符。四、1.关于经济赔偿金，2019年3月29日荣信公司及其关联公司领导将徐继宝及其妻子、徐继生夫妇强行从日荣公司的夫妻宿舍中赶走，原因是荣信公司要求徐继宝与其他公司签订劳务派遣合同，徐继宝不同意。一审中徐继宝提供了录像证明基本事实，要求双倍经济补偿金有合法理由，一审法院未予支持错误。2.关于经济补偿金，一审法院释明错误。一审中，徐继宝选择经济赔偿金，在不能支持的情况下，应当判决荣信公司支付经济补偿金，一审驳回徐继宝的该项请求错误。五、关于生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金，证据掌握在荣信公司及其关联公司处，一审中荣信公司未提供，应当承担不利后果。综上，一审法院对徐继宝的工作时间、经济补偿金、加班事实等的认定，无事实和法律依据。荣信公司针对徐继宝的上诉辩称，同上诉意见。荣信公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：日荣公司、荣兴公司虽然是荣信公司下设的子公司，但各公司均为独立的法人单位，自负盈亏、自主经营，不存在混同用工的情形。且根据徐继宝提供的工资流水，不存在荣信公司为其支付工资的情形。根据徐继宝提供的证据，其一直未在荣信公司处从事任何工作。徐继宝未提供在荣信公司处工作、双方之间存在劳动关系的证据，一审仅仅因为两公司为荣信公司的子公司便认定系混同用工明显错误。徐继宝针对荣信公司的上诉辩称，同上诉意见。徐继宝向一审法院起诉请求：1.依法确认2008年6月16日至2019年3月29日的双方劳动关系解除；2.依法判决荣信公司因强行辞退徐继宝支付经济赔偿金（双倍经济补偿金）72600元；3.支付经济补偿金36300元；4.支付未签订劳动合同的双倍工资33250元；5.支付加班费254953.13元；6.支付15天假期生活补贴费1320元；7.支付工龄工资24090元；8.支付春节过后初九报到奖金600元；9.返还2008年缴付的押金50元；10.支付因未缴纳失业金给徐继宝造成的损失29064元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。徐继宝主张，2008年6月16日到日荣公司工作，在水产加工车间干活，未签订劳动合同，未缴纳社保，工资通过日荣公司银行卡发放，换卡期间通过现金发放，工作中接受日荣公司车间主任的安排，按照工作时长发放工资，工作时间长短不固定，最低8小时，于2019年3月29日离职，原因为公司不缴纳社保，公司让徐继宝签订派遣合同徐继宝不同意，公司领导把徐继宝赶出公司，徐继宝给公司出具员工辞职申请书，申请书给了车间主任吴燕梅，原因是公司不给徐继宝缴纳社保被迫离职，辞职申请书上徐继宝和李静的名字都是徐继宝代签。日荣公司的吴燕梅让徐继宝签的员工辞职申请书，单位没有出具解除劳动关系证明。徐继宝提交了如下证据：证据一、录像一份，录像书面材料一份，员工辞职申请书（照片）一份，2019年3月29日荣信公司强迫徐继宝与其他单位签订劳务派遣合同，徐继宝不同意，荣信公司强迫徐继宝签订辞职申请、解除劳动关系的事实。证据二、收款凭证一份，证明2008年6月16日徐继宝与荣信公司建立劳动关系，荣信公司收取押金50元。证据三、日照银行银行存折一份（工资发放时间2011年10月21日到2013年03月05日）；日照商业银行储蓄卡一张；日照银行股份有限公司账户明细一份，2页；中国银行银行卡电子账单一份（工资发放时间2013年08月26日到2019年01月28日），123页，证明徐继宝自2008年2月份开始与荣信公司存在劳动关系，荣信公司给徐继宝发放工资的事实。证据四、工作牌一张、一卡通一张，证明徐继宝与荣信公司存在劳动关系。证据五、荣誉证书一份，证明徐继宝与荣信公司之间存在劳动关系的事实。证据六、员工辞职申请表（手机照片影印件），原件在荣信公司处，徐继宝和李静的签字都是徐继宝本人所签。荣信公司质证认为，对于证据一，该证据的真实性无法确认，录音录像中的人员身份无法确认，录音内容不清晰、不连贯，无法听清；从合法性来看，该证据系徐继宝未经他人许可在他人工作场所偷录所得，严重侵犯了他人隐私，属于无效证据；从关联性来看，该证据无法看出与荣信公司具有任何关联性。该证据也不能证明徐继宝所主张的证明事项。对于证据二，真实性无法确认，与荣信公司没有关联性，不能证明徐继宝的主张。对于证据三，对于工商银行以及中国银行的流水真实性无法确认，没有工行和中国银行相应的印章凭证，关联性上无法看出与本案有关联性。对于存折的真实性无异议，但对于存折内流水记载真实性无法确认，该存折也不能证明与荣信公司具有关联性。对于证据四，真实性无法确认，工作牌一份显示为日荣公司，与荣信公司没有关联性。对于一卡通，系厂区内食堂、打水通用卡片，而食堂、水的管理均已发包给第三人（日照市东港区合顺保洁服务中心），由第三人进行管理，自主经营、自负盈亏，服务于该区域内所有的单位和个人，任何想在该食堂吃饭、打水的人员均可通过第三人自行办理，与荣信公司无关。对于证据五，真实性无法确认，没有公章，无法证明与荣信公司具有关联性。对于证据六，其真实性无法确认，对申请书载明的辞职理由无法确认，但足以证明系徐继宝主动离职。荣信公司提供如下证据：证据一、日照市人力资源社会保障局关于荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复，自2011年至2018年共五份，证明荣信公司在部分岗位实行的是不定时工作制和综合计算工时工作制，车间岗位实行综合计算工时工作制，每年车间人数不一致。证据二、荣信公司与日照市东港区合顺保洁服务中心签订的后勤物业管理承包合同，证明荣信公司的锅炉房、食堂等全部发包给第三人，由第三人自主经营、独立核算，因此，徐继宝主张的一卡通实际发放单位为第三人，并不能通过一卡通证明徐继生与荣信公司之间存在劳动关系。徐继宝对于荣信公司提交的两份证据均提出异议，认为均不能证明荣信公司的主张。一审法院认定事实：徐继宝到荣信公司处工作，双方未签订书面劳动合同，荣信公司未给徐继宝缴纳社会保险。徐继宝的工资通过银行卡形式发放。徐继宝提供自2011年10月21日由日照市商业银行发放工资的记录。2019年3月29日徐继宝以荣信公司未缴纳社保为由离职。徐继宝向日照市劳动人事争议委员会申请仲裁：1.要求确认徐继宝与荣信公司双方解除劳动关系；2.依法判决荣信公司支付经济赔偿金76200元；3.支付未签订劳动合同双倍工资39100元；4.支付加班费412781.25元；5.支付生活补贴费1320元；6.支付工龄工资24090元；7.支付春节过后初九报到奖金600元；8.返还2008年缴付的押金50元；9.支付因未缴纳失业金给徐继宝造成的损失29064元。2019年7月11日，日照市劳动人事争议仲裁委员会出具日劳人仲案字[2019]第160号仲裁裁决书,裁决徐继宝与荣信公司之间的劳动关系于2019年3月29日解除，驳回了徐继宝的其他仲裁请求。徐继宝于2019年10月23日向一审法院提出诉讼，请求：1.依法确认2008年6月16日至2019年3月29日的双方劳动关系解除；2.依法判决荣信公司因强行辞退徐继宝支付经济赔偿金（双倍经济补偿金）72600元；3.支付经济补偿金36300元；4.支付未签订劳动合同的双倍工资33250元；5.支付加班费254953.13元；6.支付15天假期生活补贴费1320元；7.支付工龄工资24090元；8.支付春节过后初九报到奖金600元；9.返还2008年缴付的押金50元；10.支付因未缴纳失业金给徐继宝造成的损失29064元。上述事实有日劳人仲案字[2019]第160号仲裁裁决书、员工辞职申请书、收款凭证、银行银行流水、工作牌一张、工作卡一张、饭卡一张、荣誉证、日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件、庭审笔录在卷证实。一审法院认为，本案双方争议焦点为：1.徐继宝、荣信公司之间是否存在劳动关系，是否确认双方解除劳动关系；2.荣信公司应否支付经济赔偿金（双倍经济补偿金）72600元、支付经济补偿金36300元；3.荣信公司应否支付未签订劳动合同双倍工资33250元；4.荣信公司应否支付加班费254953.13元；5.荣信公司应否支付15天假期生活补贴费1320元、工龄工资24090元、春节过后初九报到奖金600元；6.荣信公司应否支付2008年缴付的押金50元；7.荣信公司应否支付因未缴纳失业金给徐继宝造成的损失29064元。对于案件争议焦点作如下分析评判：焦点一是关于徐继宝、荣信公司之间是否存在劳动关系的问题。徐继宝提供了收款凭证、工资的银行流水、工作牌、就餐卡、荣誉证予以证明双方之间存在劳动关系。荣信公司下设荣兴公司、日荣公司等子公司，徐继宝入职由荣兴公司收取服装押金，被安排到日荣公司车间工作，并由日荣公司发放劳动报酬，属于关联公司混同用工。山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定：关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受，因此徐继宝可以主张与荣信公司存在劳动关系。徐继宝到荣信公司处工作，双方未签订书面劳动合同，荣信公司未给徐继宝缴纳社会保险。徐继宝的工资通过银行卡形式发放，其提供的工资流水记录自2011年10月21日由日照市商业银行发放，仅有押金收据，无法证实其于2008年6月16日入职。徐继宝入职后接受荣信公司的管理、指挥与监督，其通过为荣信公司提供劳务获得劳动报酬，双方成立劳动关系，予以确认。2019年3月29日徐继宝在员工辞职申请书上以荣信公司未给徐继宝缴纳社保为由离职，徐继宝、荣信公司之间劳动关系于2019年3月29日解除。焦点二、关于荣信公司应否支付经济赔金和经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。因此用人单位支付经济赔偿和经济补偿的区别就是用人单位是否违法解除劳动合同。在一审庭审中，经一审法院释明后，徐继宝坚持要求荣信公司支付经济赔偿金的诉讼请求。徐继宝提供的录音录像，未经荣信公司同意，且荣信公司不予认可，徐继宝无法证明被荣信公司强行辞退，其提交的辞职申请书证明其因荣信公司未给其缴纳社保而离职，有徐继宝本人签字。综上徐继宝主张荣信公司违法解除双方之间劳动关系证据不足。因此，徐继宝要求荣信公司支付经济赔偿，不予支持。徐继宝坚持荣信公司违法解除劳动合同，不符合经济补偿金的支付条件，因此，徐继宝要求同时支付经济补偿金，亦不予支持。焦点三、关于未签订劳动合同双倍工资适用一年的诉讼时效，自劳动者工作满一年起计算，徐继宝主张未签订劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，徐继宝要求荣信公司支付未签劳动合同双倍工资，不予支持。焦点四、关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徐继宝主张劳动关系存续期间的加班费计算明细，未提供加班证据，且荣信公司不予认可。荣信公司提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发［1994］503号）第三条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。根据原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发［1994］489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行延长工作时间的规定。因此，经批准实行不定时工作制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。故徐继宝要求荣信公司支付加班费，不予支持。焦点五、对于徐继宝要求荣信公司支付生活补贴费、工龄工资、春节初九报到奖金的诉讼请求，其提供的证人未在该案中出庭作证，无法证实其所想证实的内容，荣信公司对此亦不予认可，因此，徐继宝要求荣信公司支付生活补贴费、工龄工资、春节初九报到奖金，不予支持。焦点六、关于应否返还徐继宝入职时所收取的押金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者其他名义向劳动者收取财物。本案中，荣信公司收取徐继宝50元押金，应当予以退还。焦点七、关于应否支付失业保险金损失问题。根据《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。徐继宝离职并非荣信公司解除，而是本人因荣信公司未缴社保辞职，不符合领取失业金的条件。因此，徐继宝要求荣信公司支付失业金损失，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认徐继宝与荣信公司于2019年3月29日劳动关系解除；二、荣信公司于判决生效之日起七日内支付徐继宝押金50元；三、驳回徐继宝本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由徐继宝负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据徐继宝提供的收款凭证、银行交易明细、工作牌、就餐卡等，以及荣信公司向徐继宝发放的优秀员工的荣誉证书，能够证实荣兴公司向徐继宝收取了工作服押金，徐继宝在日荣公司车间工作，并由日荣公司发放工资。荣兴公司和日荣公司均由荣信公司出资设立，三公司的法定代表人、经营场所及经营范围一致。荣信公司主张，徐继生并非荣信公司职工，荣信公司与荣兴公司、日荣公司均独立用工，不存在混同，但未能提供证据证实自己的主张。可见，一审认定荣信公司与荣兴公司、日荣公司构成关联公司混同用工，并依照2019年山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第四条的规定认定徐继宝可以主张与荣信公司存在劳动关系，并无不当。徐继宝在荣信公司处工作期间接受荣信公司的管理和支配，按照荣信公司的指示，利用荣信公司提供的工具、生产资料，在荣信公司提供的工作场所进行劳动，徐继宝所从事的工作系荣信公司所经营业务的组成部分，双方形成较为固定的身份依附或从属关系，二者形成劳动关系。徐继宝主张其入职时间为2008年6月16日。但是，徐继宝提交的收款凭证仅能证实荣兴公司于2008年向徐继宝收取了工作服押金；而徐继宝主张与徐继生、李静等人一起入职，除几人陈述外，也无其他证据相佐证，不足以证实徐继宝主张的入职时间。一审根据发放工资的银行交易记录认定徐继宝的入职时间为2011年10月21日，并无不当。关于加班费应否支持问题。荣信公司提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件，证实经劳动行政部门批准，荣信公司部分岗位实行不定时工作制。徐继宝主张存在加班事实，但根据现有证据不足以证实其主张。一审对徐继宝主张的加班费未予支持，并无不当。关于经济赔偿金及经济补偿金应否支持问题。徐继宝主张被荣信公司强行辞退，但其提供的自行录制的录音录像，不足以证实其主张，且与其提供的员工辞职申请书（照片）的内容相矛盾。一审以徐继宝提供的证据不足以证实荣信公司违法解除劳动关系为由对徐继宝主张的经济赔偿金未予支持，并无不当。徐继宝以荣信公司违法解除劳动关系为由同时主张经济赔偿金和经济补偿金，经一审法院释明后，徐继生坚持主张荣信公司违法解除劳动关系，该事由不符合经济补偿金的支付条件，一审对徐继宝主张的经济补偿金亦未予支持，并无不当。关于徐继宝主张的双倍工资、生活补贴费、工龄工资、初九报到奖金、押金、失业损失金等问题，一审作出的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐继宝、山东荣信水产食品集团股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月十八日法官助理张锦秀书记员刘畅