四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4292号 上诉人（原审被告）：余春元，男，1963年3月17日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨巡，四川人和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑传周，男，1972年2月25日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：鄢华俊，四川法之识律师事务所律师。 原审被告：阮祥英，女，1969年1月23日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李凡，四川嘉好律师事务所律师。 上诉人余春元因与被上诉人郑传周，原审被告阮祥英民间借贷纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初13355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 余春元上诉请求：1．撤销原判，改判驳回郑传周的起诉或驳回郑传周对余春元的诉讼请求；2．一二审诉讼费由郑传周承担。事实和理由：1．一审法院程序错误。涉及本案定性的核心证据郑传周及其配偶近两年的账户流水并未调查清楚，三方权利义务关系不明确，余春元是否承担还款责任争议很大，本案并不应当适用简易程序进行审理。2．郑传周是职业放贷人，郑传周向阮祥英发放贷款的行为属于非法放贷，其民间借贷行为无效，对应的抵押合同和抵押权也应无效。因涉及证明郑传周是职业放贷人的关键核心证据郑传周及其配偶近两年账户资金流水属于余春元因客观原因不能自行收集的证据，应当由郑传周提供或者人民法院依职权调查。3．即使郑传周与阮祥英之间民间借贷关系成立，郑传周提交余春元签字的《借款协议》是事后倒签合同，该合同未实际履行，对余春元无约束力，因此余春元不应当承担还款责任。4．郑传周对余春元、阮祥英名下的房屋（涌××街办××单元××楼××号）的抵押权设定的依据的不是本案审理的《借款协议》，而是郑传周和阮祥英、余春元2019年8月1日签订的《抵押借款协议》，合同金额45万元，该笔借款并非对之前借款的延续，而是重新签订的协议且并未实际履行，因借款未履行，抵押权也不应成立，郑传周对该房屋不应享有优先受偿权。 郑传周辩称，1．截止目前余春元并没有提供证据证明郑传周是职业放贷人，根据谁主张谁举证原则，余春元应承担举证不能的不利后果。2．《抵押借款协议》是办理抵押登记时根据房管局要求填写的范本合同，合同内容并未做改变，不存在两份借款合同的说法。3．余春元作为完全民事行为能力人，出狱后在《借款协议》上签字，应当知晓法律后果，故余春元应当对借款承担还款责任。 阮祥英辩称，本案民间借贷真实，请求维持原判。 郑传周向一审法院提出诉讼请求：1．判令阮祥英、余春元归还郑传周借款本金2400000元、垫资费7.2万元及利息19.2万元（按月息2%计算，自2019年5月17日起至还清为止）；2．判令阮祥英、余春元支付郑传周服务费6万元；3．确认郑传周对阮祥英、余春元的抵押房产享有优先受偿权；4．本案的诉讼费、保全费、律师费、诉讼财产保全责任保险费等费用由阮祥英、余春元承担。 一审法院认定事实：2019年5月15日，郑传周（甲方）与阮祥英（乙方）签订《借款协议》，约定阮祥英向郑传周借款240万元，用于阮祥英短期资金周转；借期1个月；月利息的计算方式为：垫资综合费7.2万元；所借款项付至阮祥英在乐至县农村信用合作联社32×××74账户中。该协议第四条违约责任部分第1条和第2条就乙方为他人提供担保，或为自己的其他债务提供担保可能影响履行本债务情形的相关内容进行了约定。第4条载明：“乙方存在其他违约行为的，除了应向甲方支付违约金以外，还应承担甲方为实现债权所支付的全部费用，包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、交通费等。”该协议的备注内容为：“垫资利息总费用柒万贰仟元整。在签订合同一个月内，如果正常办理贷款中，如乙方不配合、意外和查封，本借款协议执行利息为借款金额的每月2%。本次借款的服务费、管理费、人工费、车旅费、通讯费等费用按2.5%（计算）。如乙方不存在以上情况影响贷款，都由甲方负责贷款到账为止。”当日，郑传周与阮祥英还签订了《资金用途声明》，主要内容为阮祥英借240万元用于归还乐至信用社贷款150万元，归还九方垫资款70万元，20万元用于阮祥英本人周转。九方指定账户的户名为吴永旭，账号62×××72，开户行为农行成都青羊支行。阮祥英指定收款账户为其在建行双建路支行开设的62×××46账户。 2019年5月17日，郑传周向阮祥英62×××46账户分三次转款共170万元，向吴永旭62×××72账户转款70万元。当日，阮祥英向四川乐至农村商业银行股份有限公司大佛支行支付1521850元，用于偿还2017年5月24日的借款本金1500000元，利息21850元；当日，阮祥英还向罗林转款100000元。 阮祥英提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，2019年3月27日，李芋霖向阮祥英转款500000元，当日，阮祥英向**转款500000元；阮祥英提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，2019年3月27日，李芋霖向阮祥英转款100000元，阮祥英向**转款100000元。2019年3月28日李芋霖向阮祥英转款100000元。 2019年5月22日，阮祥英将其单独所有的，位于锦江区，建筑面积30.68平方米的商业用房抵押给郑传周，办理了川（2019）成都市不动产证明第0101436号《不动产登记证明》，载明被担保主债权数额240万元，债务履行期限2019年5月17日至2019年6月16日（成都市不动产交易中心留存的《不动产抵押申请书》《借款抵押合同》的主要内容为：借款人阮祥英，出借人郑传周，担保人阮祥英；借款金额240万元；借款期限为2019年5月17日至2019年6月16日；抵押房屋位于锦江区；担保主债权金额240万元）。 2019年5月22日，阮祥英将其单独所有的，位于郫都区，建筑面积68.61平方米的商业用房抵押给郑传周，办理了川（2019）郫都区不动产证明第0×××0号《不动产登记证明》，载明被担保主债权数额240万元，债务履行期限2019年5月17日至2019年6月16日。 2019年8月14日，余春元、阮祥英将双方各占50%份额，位于温江区，建筑面积88.79平方米的住宅抵押给郑传周，办理了川（2019）温江区不动产证明第0×××1号《不动产登记证明》，载明被担保主债权数额45万元，债务履行期限2019年8月1日至2020年1月30日（2019年8月1日，郑传周与阮祥英、余春元签订的《抵押借款协议》载明出借人、抵押权人为郑传周，借款人为阮祥英、余春元；借款金额45万元；债务履行期限2019年8月1日至2020年1月30日；担保范围为借款本金、利息、违约金和实现债权的一切费用。一审庭审中，郑传周、余春元均认可双方除2019年5月15日签订的《借款协议》所争议的债务外，无其他债权债务。此外，2012年8月13日，阮祥英将该房抵押给中国农业银行股份有限公司成都温江支行，被担保债权数额19.5万元；2017年2月17日，阮祥英将该房抵押给重庆金安小额贷款有限公司，被担保债权数额14.5万元）。 余春元于2019年6月24日刑满释放后约半月，郑传周向阮祥英和余春元催收欠款时，余春元在2019年5月15日，郑传周与阮祥英签订的《借款协议》和《资金用途声明》中的借款人和担保人栏签字。 一审另查明，郑传周申请保全支付诉讼财产保全责任保险费4800元，郑传周因本案诉讼支付律师代理费70000元。 以上查明的事实有各方的陈述，各方的身份户籍信息，《借款协议》《资金用途声明》《中国建设银行个人活期账户交易明细》《中国农业银行银行卡交易明细清单》《不动产登记证明》《释放证明书》，四川增值税电子普通发票，四川增值税普通发票等证据予以佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。余春元主张郑传周系职业放贷人，借款行为无效，但未提供证据证明，一审法院不予支持。阮祥英向郑传周借款有《借款协议》《资金用途声明》《中国建设银行个人活期账户交易明细》予以佐证，一审法院予以确认。余春元认为该款未转入《借款协议》中阮祥英指定的账户而无效；有70万元转入他人账户说明该70万元阮祥英未收到的理由不成立。理由是，借款中的170万元未转入《借款协议》中阮祥英指定的账户而转入《资金用途声明》阮祥英指定的账户，以及70万元转入阮祥英指定代收人账户不影响款项的交付。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，阮祥英应偿还郑传周借款240万元。 关于余春元主张《借款协议》是事后倒签的，实际履行的合同是郑传周与阮祥英在不动产交易中心办理《他项权证》所附的《借款协议》和《抵押合同》问题。一审法院认为，郑传周与阮祥英在不动产交易中心办理《他项权证》所附的《借款协议》和《抵押合同》与有余春元签字的《借款协议》的模板、格式虽然不同，但内容并没有实质变化。由于余春元出狱后对《借款协议》《资金用途声明》进行补充签字，视为对阮祥英借款行为的追认或构成加入债务。再则，余春元于2019年8月14日到不动产登记中心，将余春元、阮祥英双方各占50%份额，位于温江区的住宅抵押给郑传周，并办理了《不动产登记证明》的行为，再次表明余春元对借款行为的追认或加入到阮祥英的债务中。余春元作为完全民事行为能力人，知道或应当知道在借条上签字，以及办理抵押登记的法律后果。因此，余春元应与阮祥英共同承担还款责任。 关于郑传周主张的垫资费7.2万元，按照月息2分支付利息及服务费6万元问题。2019年5月15日，郑传周与阮祥英签订的《借款协议》约定阮祥英向郑传周借款240万元，借期1个月，月利息的计算方式为垫资综合费7.2万元；同时备注中注明：“垫资利息总费用柒万贰仟元整。在签订合同一个月内，如果正常办理贷款中，如乙方不配合、意外和查封，本借款协议执行利息为借款金额的每月2%。本次借款的服务费、管理费、人工费、车旅费、通讯费等费用按2.5%计算。”以上内容反映双方约定了利息。一个月的垫资费7.2万元实为利息，经核算利率为月息3分。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”以及第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，一审法院确认阮祥英、余春元按照月息2分（年利率24%）的标准支付郑传周自2019年5月18日至付清之日止的利息，对郑传周主张垫资费、服务费的主张不予支持。 关于郑传周主张因本案诉讼支付的律师代理费70000元问题。由于《借款协议》约定的给付律师费的条件“存在其他违约行为的，除了应向甲方支付违约金以外，还应承担甲方为实现债权所支付的全部费用，包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、交通费等。”中的“其他违约行为”指代不明，且该协议的备注未包括律师费，因此，一审法院不予支持。 关于郑传周主张诉讼财产保全责任保险费4800元问题。因该费用系郑传周在诉讼过程中申请财产保全需提供担保而发生的保证保险费用，不属于诉讼中必然发生的法定费用，且合同中未对该费用详细列明，故一审法院对该项主张不予支持。 关于郑传周主张对抵押房屋享有优先受偿权问题。根据法律规定，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。阮祥英为其借款向郑传周提供位于锦江区房屋，位于郫都区房屋作为抵押并办理了相应的抵押登记，故在阮祥英未能清偿债务的情形下，根据《中华人民共和国担保法》第五十三条：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《中华人民共和国物权法》第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”的规定，郑传周有权对抵押物在抵押担保的范围内行使抵押权。 对余春元、阮祥英双方各占50%份额，位于温江区房屋问题。虽然川（2019）锦江区不动产证明第0×××1号《不动产登记证明》，以及2019年8月1日，郑传周与阮祥英、余春元签订的《抵押借款协议》记载的借款金额和担保债权金额为45万元，履行期限与2019年5月15日的《借款协议》约定的履行期限不一致，但由于郑传周与余春元、阮祥英无其他债权债务纠纷，因此，一审法院推定系为240万元借款提供担保。由于阮祥英于2012年8月13日将该房抵押给中国农业银行股份有限公司成都温江支行，于2017年2月17日将该房抵押给重庆金安小额贷款有限公司，而余春元、阮祥英于2019年8月14日对该房办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”的规定，郑传周对该抵押房屋按照登记的先后顺序，在担保债权45万元本息范围内享有优先受偿权。 综上，一审法院对郑传周的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百九十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条规定，判决：一、阮祥英、余春元于判决生效之日起十日内偿还郑传周借款2400000元；二、阮祥英、余春元于判决生效之日起十日内支付郑传周利息。计算方法为：以本金2400000元为基数，从2019年5月18日开始计算至判决确定的本金给付之日止，以年利率24%的标准计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、若阮祥英、余春元未能履行上述第一项至第二项判决义务，则郑传周有权对阮祥英单独所有的，坐落于锦江区，建筑面积30.68平方米的商业用房，坐落于郫都区，建筑面积68.61平方米的商业用房的折价或者以拍卖、变卖价款享有优先受偿权；四、若阮祥英、余春元未能履行上述第一项至第二项判决义务，则郑传周有权对余春元、阮祥英双方各占50%份额，坐落于温江区房屋的折价或者以拍卖、变卖价款，按照登记的先后顺序，在担保债权45万元借款本金、利息和实现债权的费用范围内享有优先受偿权；五、驳回郑传周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计14296元、保全费5000元，合计19296元，由阮祥英、余春元共同负担。 二审中，余春元向本院提交证据：证据1．企业工商信息查询，该证据来源于国家企业信用信息网。证据2．裁判文书网（2017）川0180民初810号民事判决书。以上证据证明郑传周是职业放贷人，专门在银行为社会需要资金的人员提供资金服务，810号案件中签订的借贷协议等模板与本案的几乎一致，符合职业放贷人的表现特征。郑传周、阮祥英质证意见为：对余春元提交的两份证据真实性无异议，但不能达到余春元的证明目的，凭这两份证据证明郑传周是职业放贷人明显证据不足。 本院认为，各方对该两份证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以采信。但是证据1企业工商信息查询显示郑传周系成都银恒金融服务外包有限公司的法定代表人，证据2系简阳法院审理郑传周诉被告王小娟及易刚洪民间借贷纠纷案的民事判决书，该两份证据并不足以证明郑传周系职业放贷人。故对余春元提交证据的证明目的本院不予采信。 本院认为，本案二审争议焦点有四个，现分别评析如下： 一、关于一审法院适用简易程序审理是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定“下列案件，不适用简易程序”：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。本案双方虽有争议但法律关系并非特别复杂，余春元也未举证证明本案存在其他不能适用简易程序的情形，一审法院适用简易程序审理并无不妥。 二、关于郑传周是否职业放贷人，法院应否依职权进行调查的问题。本院认为，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案中，从余春元提供的现有证据来看，仅有四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初810号案件，包括本案在内也仅有两件并不足以证明郑传周在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，故不能据此认为郑传周系职业放贷人。关于证明是否职业放贷人应否由法院依职权调查的问题。本院认为，根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，余春元上诉主张郑传周系职业放贷人继而以此确认案涉《借款协议》无效，其具有初步举证证明该事实存在的责任，不属于人民法院依职权调查的范围。并且对出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的认定一般情况下应来源于已经发生并经确认的行为，当事人通过法院裁判公开网上即可查询，故也不属于因客观原因不能自行收集的证据。换言之，即或调取了郑传周及其配偶的银行交易明细，那么也仅能证明款项的走向，至于款项是否是出借，有无获利均是未知且待确认的行为，也超出了本案审理的范围，故一审法院未予同意其调查取证并无不当。余春元在二审中申请本院调查取证本院亦不予同意。 三、余春元对案涉债务应否承担还款责任。根据一审查明事实，余春元于2019年5月15日在郑传周与阮祥英签订的《借款协议》和《资金用途声明》中的借款人处签字，视为对案涉借款的追认，其应依约承担还款责任。余春元上诉认为其在头脑不清楚的状态下签字不能构成其免责的理由。 四、郑传周是否对余春元的抵押房屋享有优先受偿权。余春元上诉认为2019年8月1日签订的《抵押借款协议》约定的金额45万元并未实际发生，故依此协议办理抵押登记的位于涌××街办××单元××楼××号房屋郑传周不应享有优先受偿权。本院认为，郑传周陈述补签的载明金额为45万元的《抵押借款协议》是因当时借款240万元前面两套房屋抵押物不足，为了办理补充抵押登记所以签订的协议，余春元本人在二审中未否认该事实，陈述因阮祥英说钱还不上利息还滚着走，所以才无可奈何签的字。由此说明双方意思表示一致该套房屋的抵押系对之前借款的补强担保而非产生新的借款担保，一审判决郑传周对该房屋享有优先受偿权并无不当。 综上，余春元的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28592元，由余春元负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 小 丽 审判员 傅  敏 审判员 胡张映雪 二〇二〇年六月九日 书记员 杜 俊 衡