浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1106号 上诉人（原审原告）：严波，男，1981年7月21日出生，汉族，住宁波市江北区。 被上诉人（原审被告）：尚都里（宁海）置业有限公司。住所地：宁波市宁海县桃源街道天明东路竹海东苑1-3号。 法定代表人：梁民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海兵，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张筱娜，浙江海浩（宁海）律师事务所律师。 上诉人严波因与被上诉人尚都里（宁海）置业有限公司（以下简称尚都里公司）劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初6945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法于2020年4月21日公开开庭进行独任审理。上诉人严波、被上诉人尚都里公司的委托诉讼代理人张筱娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 严波上诉请求：撤销一审判决第一项，改判尚都里公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资90354.88元（71838.75元+18516.13元）、经济补偿金14000元。事实和理由：一、一审判决以实得工资的70%为标准计算二倍工资错误。尚都里公司并未提供证据证明严波的工资构成，而且在严波入职时所谈工资数额为一个完整数额，尚都里公司并未对工资构成进行划分。对此应由尚都里公司承担举证责任，其不举证或举证不充分应承担不利后果。一审法院在尚都里公司未提供任何证据的情况下直接以实得工资的70%计算双倍工资错误。二、尚都里公司未提交任何证据证明其符合浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（一）》第十三条规定的情形。同时，依据《浙江省企业工资支付管理办法》第十九条规定，因尚都里公司不仅未在5日内结清严波的工资，且一度对工资的发放进行尽可能地拖延，直至严波提交仲裁之后的2019年9月才结清了严波的工资，由此可见，尚都里公司的行为已构成根本违约，严波要求尚都里公司支付经济补偿金的诉求合理合法。综上，严波作为劳动者已尽到自身所应尽的义务与责任，请求二审支持上诉请求。 尚都里公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 严波向一审法院起诉请求：1.尚都里公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额90354.88元（71838.75元＋18516.13元）；2.尚都里公司支付其经济补偿金14000元；3.尚都里公司支付其因未提供离职证明导致严波无法入职新单位的赔偿金 56000元（14000元/月×4个月）。 一审法院认定事实：严波于2018年12月1日入职尚都里公司，实际工作至2019年7月10日，于2019年7月11日向尚都里公司邮寄解除劳动合同通知书，并于2019年7月12日送达尚都里公司。双方未签订正式劳动合同。尚都里公司于2019年2月向严波发放工资13420.65元、于2019年3月向严波发放工资14449.65元、于2019年4月向严波发放工资15390.65元、于2019年5月向严波发放工资13465.65元、于2019年6月向严波发放工资13363.35元。2019年6月1日至2019年7月10日，尚都里公司应付严波工资共计18516.13元。双方均认可每月的11日发放上个月的工资。 2019年11月11日，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出浙宁海劳人仲案（2019）418号仲裁裁决书，裁决尚都里（宁海）置业有限公司应支付严波未签订劳动合同的二倍工资差额63248.42元、尚都里（宁海）置业有限公司为严波出具解除劳动关系证明。现严波不服仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，第一、因严波在职期间，双方未签订劳动合同，故严波要求尚都里公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定。因双方未签订劳动合同，亦无法区分工资、奖金、物价补贴等项目，故该二倍工资差额的基数以上月实得工资的70%为基数。因尚都里公司于2019年2月向严波发放工资13420.65元、于2019年3月向严波发放工资14449.65元、于2019年4月向严波发放工资15390.65元、于2019年5月向严波发放工资13465.65元、于2019年6月向严波发放工资 13363.35元，且双方认可每月11日发放上个月的工资，则2019年1月至2019年5月的工资共计71838.75元（13420.65元＋14449.65元＋15390.65元＋13465.65元＋13363.35元＋344.30元/月×4＋371.60元/月×1个月）。又因2019年6月1日至2019年7月10日，尚都里公司应付严波工资18516.13元。故2019年1月1日至2019年7月10日期间，尚都里公司应付严波未签订劳动合同的二倍工资差额为63248.42元[（71838.75元＋18516.13元）×70%]。 第二、严波在尚都里公司实际工作至2019年7月10日，于2019年7月11日向尚都里公司发出解除劳动合同通知书，且根据双方庭审陈述，2019年7月10日之前，双方已存在劳动争议。而尚都里公司向严波发放工资的时间是每月11日，尚都里公司在2019年7月12日也向严波发放了部分工资，此后也陆续向严波发放了剩余全部工资。故一审法院认为，尚都里公司在2019年7月11日未足额支付严波工资，未达到严重或重大情节，尚都里公司的行为未构成根本违约，严波不能以此主张解除劳动合同后的经济补偿，故对严波以尚都里公司未及时足额支付其劳动报酬为由要求尚都里公司支付其经济补偿金14000元不予支持。 第三、劳动争议发生后，应先经劳动争议仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向人民法院起诉。但严波要求尚都里公司支付因未提供离职证明致使其无法入职新单位的赔偿金 56000元未经仲裁裁决，故就该项诉请，严波应先向仲裁机构申请仲裁。 因双方对仲裁裁决尚都里公司为严波出具解除劳动关系证明无异议，一审法院对此予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、尚都里（宁海）置业有限公司应于判决生效后五日内支付严波未签订劳动合同二倍工资差额 63248.42元；二、尚都里（宁海）置业有限公司应于判决生效后五日内为严波出具解除劳动关系证明；三、驳回严波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审双方当事人的争议焦点主要有两方面：一是未签订劳动合同二倍工资差额计算标准问题；二是经济补偿金问题。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据此规定，实际上该二倍工资应是由两部分构成，第一部分为劳动者的正常工资，第二部分为惩罚性赔偿金。现在双方所争议的实际是二倍工资中惩罚性赔偿金是以何标准作为基数。因难以区分工资、奖金等项目，故一审法院以严波上月实得工资的70%为基数计算其二倍工资差额，并无不当。关于争议焦点二，严波于2019年7月11日向尚都里公司邮寄送达的解除劳动关系通知书中载明的理由是尚都里公司未及时足额支付劳动报酬。关于尚都里公司发放工资的时间，双方当事人一致认可，尚都里公司每月11日发放上个月的工资。依据已查明的事实，双方当事人所争议未发放的工资是2019年6月至2019年7月11日的工资，则结合上述尚都里公司发放工资的时间，故尚都里公司不存在恶意拖欠或故意不支付严波工资的情形，严波的上述理由，缺乏依据。况且，严波提出仲裁申请时请求是，以尚都里公司口头解除与其的劳动关系为由要求尚都里公司支付违法解除劳动关系赔偿金，其向一审法院提起诉讼时变更请求及理由，以尚都里公司未及时足额支付劳动报酬为由要求支付经济补偿金，亦缺乏依据，故对严波的这部分上诉理由，不予支持。 综上所述，上诉人严波的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年六月八日 代书记员  贺婷婷