杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0103民初1505号 原告：江苏鼎洲建设有限公司。住所地：泰兴市黄桥镇胜利东路18号。 法定代表人：徐志刚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：任宜华、赵乾龙，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：张坚奇，女，1982年7月26日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：耿辉、鲍明珠，浙江聿兴律师事务所律师。 被告：闫鹏，女，1980年10月2日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。 原告江苏鼎洲建设有限公司（以下简称鼎洲公司）与被告张坚奇装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年3月19日立案。在审理过程中，被告张坚奇申请追加闫鹏为被告参与诉讼，本院依法予以准许。本案于2020年5月27日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告鼎洲公司的委托诉讼代理人任宜华、被告张坚奇及其委托诉讼代理人耿辉、被告闫鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鼎洲公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付装修工程余款42000元并承担以42000元为基数，按月息2分计算自2019年6月26日至实际付清之日止的资金占用费损失（暂计算至2019年12月25日资金占用费损失为5040元）；2.本案诉讼费用、保全费由两被告承担。事实和理由：鉴于被告张坚奇与其合伙人闫鹏在杭州市下城区新天地广场活力公园项目C1N号楼1层03/04号商铺经营西餐厅业务，于是被告张坚奇将位于新天地广场活力公园项目C1N号楼1层03/04号商铺的室内装修业务发包给了原告施工，原告与被告张坚奇于2019年5月28日签订了《工程施工合同》、《装饰装修汇总表》，双方约定的工程总造价140000元，并对付款方式、违约责任等均进行了约定，原告积极全面的履行工程义务，原、被告双方对工程进行交接；但截至起诉之日，被告仅支付了98000元的装饰装修款项，尚欠原告装饰装修工程余款42000元，经原告多次催讨均无果。被告的行为已经构成严重违约，为维护原告的合法权益，请求法院依法判决支持原告的全部诉请。 被告张坚奇辩称，一、起诉状所述与事实不符，诉讼请求无事实和法律依据。被告张坚奇与闫鹏并没有形成实际的合伙关系，没有参与到闫鹏涉案店铺的装修过程及经营和管理之中。因闫鹏在合同签订之前去了美国，店铺装修和商场要求开张时间很赶，便委托张坚奇和案外人陈林一代签了涉案施工合同。签订后的具体施工和履行情况，张坚奇并不知晓，但从闫鹏庭前向法庭提交的材料看，原告并没有如约完成施工合同约定的工程量，整体工程并没有竣工验收，无权主张合同约定的工程剩余价款和主张利息，且利息的计算标准过高。二、张坚奇与闫鹏之间是隐名代理，所签合同为隐名合同，张坚奇的委托人是闫鹏，闫鹏曾将其在杭州市下城区新天地广场经营的餐饮店交给原告进行装修，价款及装修合同内容均由原告与闫鹏商谈确定，因闫鹏曾有意向和张坚奇以及案外人陈林一、王静合伙经营该店，并委托张坚奇和案外人陈林一去代签合同。实际上，该店由闫鹏一人经营，张坚奇只是代理闫鹏去签订合同。张坚奇与闫鹏之间是代理关系，合同的实际主体为闫鹏，原告对该情况知晓，并均直接向闫鹏请求支付工程款，闫鹏也已经按照合同约定，实际支付了三笔工程款，原告与闫鹏是合同实际履行的双方主体，与答辩人无关。三、原告与闫鹏已经实际履行合同，合同权利义务内容与张坚奇无关。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人第三人，因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。在本案中原告一直知道合同的委托人是闫鹏，并且已经实际选择向闫鹏主张权利并不得变更选定的相对人，再向张坚奇主张权利。综上，恳请法庭驳回原告的全部诉请。 被告闫鹏辩称，2019年初，两被告与案外人陈林一合意共同合伙经营杭州下城区新天地广场活力公园项目CIN号楼1层03/04号商铺西餐厅业务。全体合伙人共同委派张坚奇作为业务代表场地装修全权负责人、陈林一作为装修甲方驻工地代表合同履行，闫鹏代付工程款。6月中旬，因经营理念不合，张坚奇、陈林一退伙失联，未履行退伙后续事宜也未就本案装修工程交接作出明确口头或书面约定。因此，该装修合同应由张坚奇、陈林一共同承担，与闫鹏无关。与此同时，原告在得知张坚奇、陈林一退伙后以工程造价过低等自身原因单方违约擅自撤离工地，合同未完全履行（截至6月中旬实际完工75%），更未进行验收工作。因原告毁约离场，其装修工人也因此到工地处讨薪，闫鹏报警，民警和杭州新天地招商部均曾到场协调处理。因原告拒不返场，为确保工程如期完工通过新天地商场验收，后续收尾工程由他人完成，合同造价4万元余元。故本案系张坚奇、陈林一擅自退伙原告单方毁约引起，与闫鹏无关，不应承担违约责任，实际完成75%工程量工程款已经由闫鹏全额代合伙人支付，后续工程由他人施工，并不存在“被告尚欠原告装饰装修工程余款42000元”事实，原告要求利息损失亦无事实和法律依据。另根据合同约定，甲乙双方签字后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付合同造价30%的违约金，本案违约责任应由原告承担。综上，闫鹏对本案没有任何过错和责任，不承担法律责任。请求依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明事实如下： 2019年5月28日，张坚奇（发包方、甲方）与鼎洲公司（承包方、乙方）签订《施工合同》一份，约定：工程名称ZERO＆ONE，工程地址位于新天地广场活力公园项目（IN）号楼1层（03/04）号商铺，工程施工范围为室内装修，工程造价140000元；甲方指派陈林一为甲方驻工地代表，负责合同履行；根据工期和使用需要，商定工程总施工期为27天，自2019年5月29日开工至2019年6月25日，2019年6月25日竣工验收；本合同签订后2日内，甲方支付给乙方不少于合同总价40%预付款计56000元，水电隐蔽工程验收合格2日内，甲方支付给乙方不少于合同总价30%工程款计42000元，木工瓦工项目验收合格2日内，甲方支付给乙方不少于合同总价25%工程款35000元，整体工程竣工验收完毕后30日内，甲方支付给乙方不少于合同总价5%工程款计7000元；工程竣工验收后，甲方方可使用，如工程未经甲、乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用或家具搬入现场，则视为验收合格，乙方验收通知书送达甲方3日内，不进行验收，则双方视为验收合格；等。上述合同签订后，原告进场施工，被告闫鹏支付了《施工合同》约定的第一、二期工程款总计98000元。 庭审中，被告张坚奇、闫鹏自认两人与案外人陈林一曾就合伙开办ZERO＆ONE餐厅进行过协商，案涉《施工合同》系为了开办餐厅而由张坚奇与原告签订。本案装修商铺系被告闫鹏承租，并注册了名称为杭州市下城区依凡餐饮店的个体户。 另查明，2019年6月29日、7月29日，被告闫鹏因装修纠纷，三次通过手机号码136××××8655向公安机关报警。 以上事实，由《施工合同》、个体工商户开业登记申请书、商铺租赁合同、接警单等证据证实。 本院认为，原告鼎洲公司与被告张坚奇之间签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效。关于案涉装修项目是否已经完工的问题。首先，就在案证据来看，无法体现原告鼎洲公司已经完成了装修项目施工的事实。被告张坚奇虽在《保修卡》上签名，但签名时未注明时间，而保修期限起始日与《施工合同》约定的竣工日期完全一致。从保修卡内容来看，该《保修卡》仅能证明原告向被告承诺保修期限和保修范围，无法作为原告鼎洲公司已经完成装修并交付被告使用的依据。其次，《施工合同》约定“乙方验收通知书送达甲方3日内，不进行验收，则双方视为验收合格”，原告亦未向被告等人发出验收通知书，要求业主进行竣工验收。因此，原告主张其已经对案涉项目完成装修的事实，证据不足，故其请求被告支付工程款的诉讼请求，无法成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告江苏鼎洲建设有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费976元，因适用简易程序减半收取488元，由原告江苏鼎洲建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员  陈 丹 二〇二〇年六月九日 代书记员  董一涵