湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终761号上诉人（原审被告）：方家云，男，1962年2月16日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：王锋平，广东经致律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：闫天文，男，1964年8月15日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：周开喜，湖北弘发律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：当阳市三叉路养殖场，统一社会信用代码92420582MA4CC2YN0D,住所地当阳市育溪镇光明村。经营者：洪济，男，1968年2月10日出生，汉族，住当阳市。被上诉人（原审被告）：鲁方玉，女，1967年10月21日出生，汉族，住当阳市。当阳市三叉路养殖场、鲁方玉共同委托诉讼代理人：许刚耀，湖北克兢律师事务所律师，一般授权代理。上诉人方家云因与被上诉人闫天文、当阳市三叉路养殖场（以下简称三叉路养殖场）、鲁方玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院(2019)鄂0582民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方家云上诉请求：1、撤销（2019)鄂0582民初2527号民事判决第一项，依法改判上诉人方家云不承担责任；2、请求判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：一、上诉人方家云与被上诉人闫天文之间不存在劳务关系，故上诉人方家云依法无需承担赔偿责任。本案中，上诉人方家云只是接受洪济的委托，帮其找人维修养殖场，最终结算也是按照点工方式结算，即大工180元/天，小工130元/天，被上诉人三叉路养殖场支付的劳务费当中，除按前述标准支付的劳务费外，仅包含上诉人方家云所带机器设备的使用费、折旧费。被上诉人闫天文是小工，后来也是以小工130元/天的标准结算劳务费，即上诉人方家云并未从案涉工程中赚取被上诉人闫天文的劳务费差价。被上诉人闫天文是直接受雇于被上诉人三叉路养殖场，上诉人方家云与三个被上诉人之间只是介绍人的身份，不是一审判决认定的劳务关系。二、被上诉人闫天文对事故发生本身存在严重过错，应承担相应的过错责任，一审法院认为其仅应承担10%的责任比例明显与其过错程度不相符。被上诉人闫天文作为具有完全民事行为能力的劳务提供者，在劳务过程中并没有尽到安全注意义务，其存在安全意识不强，违规操作，冒险作业的不当行为，且被上诉人闫天文2019年3月4日受伤，直到3月25日才入院治疗，期间并没有进行规律的治疗，导致伤情恶化，骨头坏死并截肢，自身有严重过错。三、一审判决中未将上诉人方家云前期垫付的5715元扣除，该笔款项依法应由被上诉人闫天文向上诉人方家云返还，且一审判决中认定的残疾赔偿金68910元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元不当，具体如下：1、上诉人方家云因当时情况紧急，垫付了医疗费5715元，被上诉人闫天文在一审时也明确确认该笔垫付费用，故应向上诉人方家云返还。2、被上诉人闫天文受伤导致右手环指骨折并部分缺失，但是缺失部分的评分未能达到10分，故不能构成十级伤残，具体理由见重新鉴定申请书，故残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的赔偿金额应待重新鉴定后再予以认定。另外，一审判决按照城镇标准计算被上诉人闫天文的残疾赔偿金没有事实及法律依据，被上诉人闫天文与上诉人方家云都是居住在洪桥铺，是农业户口，主要收入来源也是从事农业种植，平时也是偶尔在打零工以补贴家用，且都是在农村做小工，并没有在城镇居住，也没有从城镇取得收入，不符合按照城镇标准计算残疾赔偿金的条件。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。闫天文答辩称：原审判决认定方家云与闫天文存在雇佣关系有事实依据，方家云该上诉理由不能成立。一审证据表明：方家云14岁就在外从事建筑行业，并添置有一套专业的建筑施工工具，长期在外承包建筑。2019年1月洪济和鲁方玉将三叉路养殖场鸡舍改造加固工程以包工每人每天180元劳务费的方式交由方家云施工，每天事务安排、安全、施工工具和报酬由方家云负责和提供、支付。2019年2月25日，方家云雇请小工闫天文等人参与施工，约定报酬每天130元，闫天云与方家云形成雇佣关系事实清楚，证据确实充分，对此一审庭审中上诉人也当庭自认。二、原审根据查明的事实和过错程度划分责任比例适当，符合同类事故的责任划分。事发当时闫天文自带手套和其他雇员一起举过梁，其是在正常提供劳务的过程中，之前也是同样的方法施工和操作，没有其它可以操作的方法，也无法预见用手举过梁中途搁在活动架两边铁柱上歇息会发生事故，闫天文所实施的行为没有过错，只是方家云及洪济、鲁方玉未注意和提供安全保障防范设施、措施。闫天文受伤的直接原因是方家云及洪济、鲁方玉提供的施工设施存在隐患而未尽告知义务、没有采取措施防止损害的发生，闫天文受伤完全是因方家云及被上诉人洪济、鲁方玉在本案中存在过错造成。加之作为雇佣关系，受雇人只提供劳务，材料工具和安全设施、措施应由雇主负责，洪济和鲁方玉作为发包方选任和安全监管上有过错，方家云作为接受劳务方应保障雇员的安全。且受害人过错适用的前提是经营者和使用者在合理限度内尽到了安全保障义务或相对于受害人的过错，经营者的过错对损害的发生十分轻微。而本案中雇主方家云和发包人违反法定义务，闫天云没有违反真正意义上的法定义务，所以闫天云在本案中没有任何故意和过失，上诉人和三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉也未提交证据证明闫天云在本案中有过错。三、事故发生后，方家云支付闫天云各种费用共计4847.85元；洪济支付闫天云门诊医疗费592.8元；对该事实，闫天云在一审自认，是可以扣除，而非返还，原审法院判决在后期履行中扣减闫天云无异议，该判决也无不当。四、方家云在一审对闫天文提供的鉴定结论明确表示无异议，也未提出鉴定，视为对该鉴定结论的认可，其现主张申请重新鉴定缺乏事实依据。五、原审法院对损失的认定既有事实依据，也符合法律规定。1、残疾赔偿金是对受害人因丧失劳动能力而导致收入损失的赔偿，残疾赔偿金与受害人的收入损失情况紧密相关，其所受损收入的主要来源决定残疾赔偿金应适用何种标准计算，闫天文在一审提供的当阳市司法局育溪司法所对闫天文和方家云询问笔录以及闫天文户籍地所在仪陇县日兴镇桐麻村村民委员会出具的证明、居住地当阳市育溪镇洪桥铺民委员会出具的证明，能够证明闫天文从1984年开始就一直从事建筑业并以其铺设外墙大理石技术在各建筑装饰工地打工至今，从未间断，本次受伤即发生在从事建筑施工中，一家的收入来源和开支全靠闫天文在外打工所得，闫天文的田地和山林均是其妻子申月霞在家耕种和管护，虽然是农业户口，但早已脱离农业生产而长期在外打工，其家庭的收入来源于闫天文的打工所得，此次事故受伤主要影响的是其务工收入，而非农业收入，种田并不是闫天文的收入来源。2、因闫天文职业性质特殊性，其实际施工劳务承包人既不与施工人签订劳动合同，也不办理社保，都是平时领取生活费和借资，工程完工后现金结算报酬，且在现实生活中，企业未严格按照劳动法的规定签订劳动合同和缴纳社保的情形普遍存在，但如果因此就否认劳动者向用人单位提供劳动的事实，明显对劳动者不公平。综上所述：方家云上诉观点均不能成立，请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。三叉路养殖场和鲁方玉共同答辩称：一、三叉路养殖场将房屋改造事务包给方家云，劳务费用与方家云进行结算，大工、小工每天每人都按180元计算。闫天文是方家云通知来做事的，费用由方家云结算。方家云补充的委托关系不能成立。二、一审认定闫天文自己承担10%责任过小。闫天文当时从事的工作内容是体力劳动，其对该举起的动作应有义务进行评估，是否有足够的力量完成，所处的位置是否有足够的活动空间，都需要闫天文自己判断。如果说不能完成，就应借助相应的辅助工具，没有证据表明有人强令其进行相关作业。闫天文未能控制操作过程，是其重大的判断失误，属于重大过错。一审中对责任比例的自由裁量权不能超出普通大众对日常生活的一般认知，闫天文应承担更大的责任。三、原判按城镇标准计算伤残赔偿金没有事实依据。闫天文一直居住在农村，其经常居住地、主要收入来源地均为农村，其客观生活情况不符合最高人民法院的规定。闫天文是农村户口，按农村居民标准计算伤残赔偿金是一般原则规定，一审判决书中也没有表述按城镇计算赔偿金额认定的依据和理由。因此，其伤残赔偿金只能按农村居民标准计算。四、闫天文在治疗期间，鲁方玉已垫付了部分医疗费，数额为900元，该部分应在赔偿数额中扣除。闫天文向一审法院请求：判令方家云、三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉连带赔偿闫天文各项损失人民币（以下均为人民币）92002.02元｛医疗费3891.12元、住院伙食补助费270元(9天×30元)、误工费8834.4元（53746元/年÷365天×60天）、护理费3196.8元（38897元/年÷365天×30天）、交通费800元、残疾赔偿金70609.7元[（34455元／年×20年×10％）+被扶养人严庆的生活费（23996元／年×1年零5个月÷2人×10％）、精神损害抚慰金3000元、法医鉴定费1400元)；并承担案件受理费。一审法院认定事实：三叉路养殖场的经营者洪济与鲁方玉系夫妻关系，2019年1月，三叉路养殖场（经营者洪济）与鲁方玉将三叉路养殖场鸡舍改造加固工程以包工180元/天劳务费的方式交方家云施工，方家云又以130元/天雇请闫天文帮工。同年3月4日下午，在帮工过程中，闫天文受伤。闫天文即到当阳市淯溪镇卫生院及当阳市人民医院住院治疗9天，支付医疗费3891.92元，其中住院医疗费2547.85元。2019年5月24日，当阳市人民医院法医司法鉴定所作出鄂当阳人医鉴[2019]临鉴字第166号司法鉴定意见书：闫天文右手受伤造成右手环指骨折并部分缺失伤残程度为十级；误工时间60日；护理时间30日。支付鉴定费1400元。方家云没有相关资质证照。一审法院认为，关于方家云的责任，三叉路养殖场（经营者洪济）和鲁方玉将建造鸡舍包工给方家云，方家云雇请闫天文帮工致闫天文受伤，方家云并从中赚取了劳务费差价，方家云应承担相应的赔偿责任。三叉路养殖场（经营者洪济）和鲁方玉没有尽到安全保障义务，应和方家云连带承担赔偿责任。闫天文作为完全民事行为能力人，在帮工中应意识到危险的存在，注意自身安全，其应自行承担部分损失。关于闫天文损失的计算，误工费根据受伤时的劳务费收入支持7800元（130元/天×60天），交通费根据住院时间支持200元，残疾赔偿金根据闫天文从事的行业情况和最高人民法院的相关规定支持68910元（34455元/年×20年×10%），要求赔偿的生活费其提交的证据不能达到证明目的，不予支持，闫天文的其他诉求符合法律规定予以支持。关于方家云、三叉路养殖场(经营者洪济)和鲁方玉已赔偿闫天文的数额，待双方核算后，在后期履行过程中核减。经计算，闫天文的损失88667.92元，其中医疗费3891.12元、住院伙食补助费270元、误工费7800元、护理费3196.80元、交通费200元、残疾赔偿金68910元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元。闫天文的损失由方家云、三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉连带赔偿79801.13元（88667.92元×90%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、闫天文的损失由方家云、三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉连带赔偿79801.13元。二、驳回闫天文的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后七日内履行（给付办法：由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳市坝陵分理处；账号：17×××59）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费720元，减半收取360元，诉讼保全费820元，合计收取1180元（闫天文已预交），由闫天文承担80元，由方家云、三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉共同承担1100元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、方家云与闫天文之间是否存在劳务关系。2、鉴定意见是否存在明显错误。3、闫天文的残疾赔偿金应按何种标准计算。4、责任比例的分配是否适当。一、方家云与闫天文之间是否存在劳务关系。劳务关系是指劳动者为被服务对象提供特定的劳动服务,被服务方依约支付报酬所产生的法律关系。其特点是双方为平等主体,提供的劳动内容具有特定性,双方均按照约定行使权利承担义务。本案中，三叉路养殖场（经营者洪济）和鲁方玉以180元/人/天的价格将建造鸡舍的工程任务包工给方家云，由方家云组织人员进行施工。方家云在与三叉路养殖场（经营者洪济）和鲁方玉口头约定后，即组织闫天文等人现场施工，搅拌机、斗车等施工设备由方家云提供，闫天文等人的劳动报酬由方家云支付，闫天文等人的劳动内容受方家云管理、指挥和监督,劳动报酬由方家云按照大工180元/天、小工130元/天的标准进行结算，方家云从中赚取了劳务费差价。闫天文与三叉路养殖场（经营者洪济）和鲁方玉之间没有约定,只是受方家云雇佣提供劳务，工作完成后由方家云支付劳动报酬,故闫天文与方家云之间形成了劳务关系。方家云主张其与三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉及闫天文之间只是中介关系，与闫天文之间不存在劳务关系的观点不能成立，本院不予支持。二、鉴定意见是否存在明显错误。二审中，方家云以鉴定程序不合法及鉴定结论有误的理由向本院申请重新鉴定。关于鉴定程序问题，本院经查阅一审卷宗，查明在一审庭审质证程序中，方家云明确表示对“法医鉴定及票据无异议”，因此其主张鉴定由闫天文单方委托，程序不合法需申请重新鉴定的理由属于违反“禁止反言”的行为，本院不予支持。关于鉴定意见应否采信问题，方家云主张闫天文受伤导致右手环指骨折并部分缺失，缺失部分的评分未能达到10分，不能构成十级伤残，鉴定意见有误。本院认为，闫天文右手环指自中节近段以远缺如，根据《人体损伤致残程度分级》C8.1的规定，其手指缺失评分可按10分评分，其伤残等级可按十级伤残处理。方家云认为鉴定意见有误的理由，本院不予支持。三、闫天文的残疾赔偿金应按何种标准计算。方家云主张闫天文是农业户口，主要收入来源也是从事农业种植，未从城镇取得收入，不符合按照城镇标准计算残疾赔偿金的条件。根据一审中闫天文原户籍地仪陇县××镇××村民委员会及××居住地××市育溪镇××村村民委员会出具的《证明》，可以证实闫天文一直在外从事大理石内外墙铺设等相关建筑装饰工作，其主要生产活动已经脱离农业，主要收入来源非来源于农业生产，故其虽户籍地在农村，但是收入来源非来源于农村，一审法院据此按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。四、责任比例的分配是否适当。方家云认为闫天文对事故发生存在严重过错，一审法院认定其仅承担10%的责任明显与其过错程度不相符。本案中，方家云作为雇工人，未尽到合理的安全管理义务，对事故应负主要责任；闫天文作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中安全意识缺失，没有尽到合理的安全注意义务，对事故负次要责任。方家云认为闫天文因怠于治疗导致伤情进一步扩大，但没有提供证据证实，本院不予采纳。本案中，一审法院判令闫天文承担10%的责任本院认为存在不当，应当予以纠正。根据过错责任原则及闫天文的过错大小，闫天文应当负担30%的责任。上诉人认为闫天文仅负担10%的责任与其过错大小不符的理由成立，本院予以支持。根据一审核定的闫天文的损失88667.92元，方家云、三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉应连带赔偿62067.54元（88667.92元×70%）。关于方家云主张的前期垫付费用应予返还的问题，一审法院已经在文书中明确双方核算后可在后期履行过程中核减，本院不再另行处理。综上所述，上诉人方家云的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省当阳市人民法院(2019)鄂0582民初2527号民事判决第二项；二、撤销湖北省当阳市人民法院(2019)鄂0582民初2527号民事判决第一项；三、改判上诉人方家云与被上诉人当阳市三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉连带赔偿闫天文损失62067.54元；四、驳回上诉人方家云的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1180元（含诉讼保全费），由方家云、三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉共同负担826元，闫天文负担354元；二审案件受理费598元由方家云、当阳市三叉路养殖场（经营者洪济）、鲁方玉共同负担419元，闫天文负担179元。本判决为终审判决。审判长 李 鸣审判员 王明兵审判员 关俊峰二〇二〇年六月二十日法官助理叶方莲书记员王彩霞