陕西省汉中市中级人民法院陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕07民终617号 上诉人（原审被告）：张毅，男，汉族，1983年08月15日出生，住陕西省汉中市西乡县。被上诉人（原审原告）:黄汀，男，汉族，1987年07月05日出生，住陕西省汉中市汉台区。原审被告:李碧侠，女性，汉族，1975年09月02日出生，户籍所在地：陕西省汉中市汉台区，现住汉台区。原审被告:王保红，男性，汉族，1971年10月28日出生，住陕西省汉中市汉台区。上诉人张毅因与被上诉人黄汀、原审被告李碧侠、王保红民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张毅上诉请求：撤销一审判决，依法改判张毅不承担还款责任或将该案发回重审。事实和理由： 一、一审法院认定事实不清。一审法院将黄汀支付的30万元当作一种保底投资的资金，将张毅与黄汀的关系认定为保本分红的投资协议明显是认定事实错误。黄汀在一审中坚定不移的认为本案系民间借贷，30万元是黄汀借给张毅的，只要求了借款利息，否认盈利后分红事宜。但在庭审快终结的时候，黄汀的代理人在明知自己民间借贷的主张证据不足的情况下，提出了本案是一种保本分红的性质。张毅能够购买低价砂石，黄汀对于转手出卖能够获利的事情是明知的，如果本案系保底分红，那张毅不可能既承诺给付黄汀利息，又在获利的情况下给其分红。一审法院的认定的情况明显不符合常理。张毅与黄汀本就不认识，经尚某某介绍后，黄汀认为合伙有利可图，遂向张毅投资30万元。之后黄汀参与了买沙的经营并对现场进行管理，后期也参与了张毅与李碧侠协商等事宜。张毅在一审中已经提交了2019年2月10日尚某某、张毅、黄汀等人签订的《合伙股权协议》，合伙人各方商议在李碧侠处亏损从其他途径赚回来，如果前期的30万元不是投资，那张毅不可能给一个素不相识的人分配16%的利润，虽然各个合伙人没有履行该协议，但从协议的内容和签订的情况看，黄汀所出的30万元就是投资款。一审法院虽然没有认定本案系民间借贷，但是在没有任何证据证实的情况下将30万元作为一个保底分红的投资，对于张毅来说是相当不公平的，也不符合事实。没有哪种投资能够给资金的提供者既返还本金，又给付资金使用的利息，还要分红。对于合伙投资各个合伙人必须风险共担利润共分，在李碧侠砂石项目上，张毅已经遭受了巨额的亏损，如果再给黄汀返还投资款，那将进一步扩大了张毅的损失。二、一审法院判决张毅支付利息没有事实依据。双方当事人之间系合伙关系，而不是民间借贷，根本不存在利息，张毅也没有承诺向黄汀支付利息。一审法院在没有认定民间借贷的情况下，擅自按照民间借贷法律保护的最高额利息判决张毅支付明显适用法律错误。三、一审法院按照《合同法》第六条、第八条、第十条、第十四条等法律规定判决张毅偿还资金明显系适用法律错误。双方不存在对于投资资金返还的意思表示，一审法院却按照合同法一般规定要求张毅返还资金没有事实上的根据。既然张毅与黄汀已经签订《合伙股权协议》，那黄汀完全可以要求张毅履行该协议，而不是要求偿还借款。黄汀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李碧侠述称，同意一审判决。王保红未陈述。黄汀向一审法院起诉请求：请求判令张毅、李碧侠、王保红共同向黄汀偿还借款本金155000元，并按月利息2%计算利息至实际清偿之日。一审法院认定事实：2018年12月5日，李碧侠使用“李霞”的名字向城固县沙河营镇人民政府申报用沙，其中毛沙120000立方、水洗沙15000立方，并获准许同意；因城固县法院在城固县柳渡沙厂查封扣押了一批沙子，城固县水利局批示：请县法院协助解决；李碧侠通过王保红在其微信群中联系后，确定了客户即张毅，如果交易完成，李碧侠、王保红可以从中赚取10元/立方米的差价。2018年12月20日，李碧侠与张毅签订了《合同书》一份，约定：由甲方即李碧侠在城固县柳渡沙厂向乙方即张毅供应汉江河水沙石150000立方(暂定)，甲方负责装车并上高速，乙方负责运输及费用;每吨55元，先付款后交货，乙方需交预付款60万元，……其他省略。当日，李碧侠向张毅出具《授权委托书》一份，写明：“本人工作繁忙不能亲自办理城固县柳渡沙厂的生产及销售等相关事项，特委托张毅作为其合法代理人，全权代表我（即李碧侠）办理相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任，委托期限至2019年4月30日。”。在此之前，案外人即本案证人尚某某与张毅认识，与黄汀、案外人即本案证人之一的黄某甲也是通过朋友介绍后认识的，因为其曾经居间介绍过沙石买卖，故而对沙石市场的情况较为了解，对沙石买卖的信息在黄汀、黄某甲及张毅之间进行过交流。在得知城固县法院查扣的有一批沙石信息，现在既有审批手续，而只需要交付约30万元资金到该法院的账户，就可以拉走沙石,如果此事办成，则后期利润可观，故愿从中促成。对此信息，尚某某、黄某甲、黄汀均已知悉，当尚某某从黄某甲处获悉黄汀有拿出30万元资金的意向后，2018年12月21日，尚某某与张毅、黄某甲、黄汀约好在一起商议，黄汀当场讲明，他可从朋友处借款30万元，但只能借十天，月利息3分，利息不足一月按一个月计算为9000元。尚某某随即就问张毅：“这10天，你要能把资金回回来，你就拿！回不过来，你就别拿！”，张毅当即口头说行以表示同意。当日，黄汀遂将从其朋友张乐华处借得的30万元通过中国工商银行之手机银行转账方式支付给张毅，张毅收款后，又转账给了李碧侠，之后，李碧侠向城固县水利局交付5万元、向城固县法院交付10万元。后因城固县法院查封的柳渡沙厂的沙子迟迟无法拉出，张毅同意李碧侠提出的意见即到城固县王家堡沙场提取沙石。2019年1月6日，李碧侠、王保红、张毅就总计由张毅交付给李碧侠的31万元款项进行了收支费用统计，1月28日，黄汀向城固县法院反映购沙款项来源问题，城固县法院、水利局将收到的共15万元退还给李碧侠。2月18日，李碧侠、王保红、张毅三方签订了《合同终止协议》，约定由李碧侠将县法院、水利局退还的15万元退还给张毅后，双方合作终止。后张毅将李碧侠退给他的款项又返还给黄汀145000元。一审法院认为，黄汀仅以手机银行转账凭证、证人黄某甲和张志辉的证言提起民间借贷诉讼，张毅依据其所称基础法律关系提出抗辩，认为其与原告黄汀并非民间借贷而是合伙关系，经查，证人黄某甲自称其与黄汀具有经营合伙关系，其陈述内容与证人尚某某的证言不能印证，因其与黄汀存在利害关系，对该证言，本院不予采信；因证人张志辉没有参加12月21日的黄汀与张毅等人的商议，并不清楚所谈内容，其证言不能证实黄汀的欲证明目的。黄汀与张毅以前并不熟识，所涉及的30万元金额也并非小数，黄汀主张民间借贷诉讼，却又未在行为发生时要求张毅出具借条等相关凭据，若平白无故交付30万款项，此不符合一般常理，证人尚某某也未直接予以证实，而张毅对此又予以否认，故一审法院对黄汀主张的民间借贷诉讼事实不予认定；同时，张毅又辩解认为他与黄汀属合伙关系，但仅仅提交2019年2月10日由其与尚某某、黄某甲、黄汀等人签订的《合伙股权协议》一份，经查，该协议未阐明各合伙人的出资来源或者认缴资本，于签订后至今并未进行工商登记注册，更未实际运营，内容中也未能明确黄汀占利润16%比例的出资来源与前期投入的30万元之间的关联关系，一审法院不能判定黄汀与张毅已经协议将双方的原口头协议进行了转化，也就是说，该合伙协议尚处于各协议人于经办合伙企业的筹划阶段，与本案前期实际已存在的事实，并未形成权利义务的承接转换，该合伙协议属于另外一法律关系，不能以此逆向推断黄汀与张毅之间的行为即存在合伙关系，也不能以此认为双方应继续按照该合伙协议履行。张毅与黄汀于12月21日商议时没有书面合同，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，同时也没有证实双方具备合伙的其他条件；另外，黄汀在王保红出具的2018年12月27日销售小票上签字的行为，并不能直接证实其参与经营，而李碧侠、王保红、张毅在多次协商后已分别形成的《费用统计》、《合同终止协议》上签字，张毅并未征得黄汀的同意或者追认，应当属于张毅与李碧侠、王保红三人间的个人行为，与黄汀并无关联；故一审法院不予认定双方具有合伙关系，对张毅委托代理人的该庭审辩解意见不予采纳。张毅与黄汀基于尚某某介绍、促成，在张毅提供了沙石信息资料及其“如获利则分红”的承诺情况下，黄汀口头提出了附条件的投入资金要约条款，即可以投入30万元，但限定了使用期限为10天并支付每月三分的利息之条件，如无张毅对此承诺同意以保证资金安全返还，从一般常理而言，则双方难以达成合意。上述对事实的认定是基于对双方关系、协商起因、黄汀投入资金的目的、李碧侠收到31万元资金的来源、资金流向及使用结算情况、各方承担风险的可能性和常理性判断并结合证人尚某某的证言、张毅本人的陈述所作出的，已经达到了高度盖然性标准，符合民事诉讼证据认证规则，对黄汀的委托代理人庭审认为不排除有保底投资的性质但张毅承诺还本付息、仍应当按民间借贷确定的意见，一审法院予以部分采纳，即一审法院认为双方达成的是一份保本分红投资协议，遵照诚实信用原则，以体现契约精神，并未有其他有损于国家、集体及他人利益等事实，相对于黄汀与张毅之间，该口头协议成立并有效，适用于《合同法》调整范围，因黄汀基于张毅之承诺而产生信赖，有投入资金以期获得利益的目的，故不适用民间借贷纠纷案件的相关司法解释等关于利息的规定，即张毅应依照协议约定返还黄汀的剩余资金155000元，并支付所承诺的使用10天期限的资金利息2000元（按月利率2%计算10天为2000元，超出部分约定无效）；因双方既未约定、张毅也未承诺具体获利分红的标准或计算方法，故对黄汀的其他关于按月利息2%计算利息的诉求，不予支持，黄汀与张乐华之间的借款问题，属另一法律关系，由其双方另行处理；另外，黄汀诉求黄汀、李碧侠、王保红系合伙关系而应共同偿还的意见，经查，李碧侠出具的《授权委托书》仅限于“城固柳渡沙厂的生产及销售等相关事项，对张毅所签署的有关文件予以认可”，并未明确包含筹措资金、口头协议事项，结合其与张毅签订的《合同书》内容同时出示，黄汀应当知道该双方为“买卖关系”，且在其与张毅等人商议时，张毅也并未直接以李碧侠或者柳渡沙厂名义进行，当即口头承诺的相对方仍仅为张毅本人，黄汀、李碧侠、王保红于庭审中也均否认相互具有合伙关系；李碧侠虽然在城固县法院约谈时，陈述其与张毅有“合伙协议”，但其所称“合伙”，从资金来源、经营行为表现、风险责任判断，双方属于合作关系，各取其利，不属于法律意义上的合伙性质，黄汀所举证据不足以证实三人之间具有合伙关系，李碧侠、王保红的抗辩理由成立，对委托代理人张涛的庭审代理意见予以采纳，对黄汀的该项诉求不予支持。为保护各方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第十四条、第二十三条二款（一）项、第二十五条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限张毅于本判决生效后10日内偿还黄汀资金款155000元并支付承诺使用期间10天的利息2000元；二、驳回黄汀的其他诉讼请求。案件受理费3834元，由黄汀负担384元；由张毅负担3450元。二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。对当事人争议的2019年2月10日签订的《合伙股权协议》，二审中，黄汀主张称，系未能还钱用于补偿而签订，该协议并未履行，张毅对该协议未履行的情况予以认可，还称，签完该协议后，黄汀就一直要钱，在那盯着，闹着，弄得他也做不成了。本院认为，本案当事人合作沙石买卖过程中，黄汀将30万元打入张毅的账户，并约定了资金使用期间为十天，月利息三分，利息不足一个月按一个月计算为9000元，该事实的认定一审期间已有相关证据加以证明，该约定与民间借贷法律关系特征并无二致，一审判决的最终认定并未损害张毅的利益。张毅主张的《合伙股权协议》，对黄汀而言，系为返还其资金而签订，但该协议并未履行，亦不能认定张毅就黄汀的款项已返还或已免除张毅的返还义务。综上，张毅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3834元，由上诉人张毅负担。本判决为终审判决。  审    判    长      王永吉审    判    员      曹建祥审    判    员      李俊霞   二〇二〇年六月二十八日 法 官  助  理   王建芬书   记    员      胡  阳1