山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终823号上诉人（原审原告）：李静，女，1962年11月10日出生，汉族，居民，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：徐继宝（系李静之夫），男，1964年2月18日出生，汉族，居民，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：许尧，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东荣信水产食品集团股份有限公司，住所地日照市东港区高科技工业园（富阳路239号），统一社会信用代码913711007207367294。法定代表人：吕元萌，董事长。委托诉讼代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。上诉人李静与上诉人山东荣信水产食品集团股份有限公司（以下简称荣信公司）因劳动争议一案，均不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李静上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认双方解除劳动关系；判决荣信公司支付李静经济补偿金36300元；支付未签订劳动合同双倍工资31350元；支付加班费400650.82元；支付生活补贴费1320元；支付工龄工资24090元；支付春节过后初九报到奖金600元；返还李静2008年缴付的押金50元；支付因未缴纳失业金给李静造成的损失29064元；为李静补缴社会保险金。2.或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实、适用法律均错误。一、关于工作时间，李静自2008年6月16日开始在荣信公司关联公司日照日荣水产食品有限公司（以下简称日荣公司）从事水产加工工作，且在李静入职时以荣信公司的关联公司日照荣兴食品有限公司（以下简称荣兴公司）名义出具了押金收据，只是李静发放工资的银行卡丢失，且时间长久，已无法提供银行流水等证据予以证实。但一审也认定了该押金收据与荣兴公司有关。2008年到荣信公司一起上班的还有徐继生夫妇及李静的丈夫徐继宝，对自2008年开始工作的事实可以印证，因此李静与荣信公司建立事实劳动关系的时间应自2008年6月16日开始，经济补偿金也应自2008年6月16日开始计算，而非自2011年开始计算。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在李静已经提供了“押金收据”和银行流水证据之后，荣信公司应当提供其关联公司及其保存的证据予以证明劳动关系存续时间等事实，但荣信公司并未提供相关证据，也未申请法院调取相关证据，应当承担不利后果。三、关于加班时间，荣信公司的关联公司安排李静每天加班多达5个小时，李静及丈夫徐继宝，和相关案件中徐继生、王业荣及相关证人均可证明存在加班的事实，在劳动仲裁程序中，也已经提供了证人，但一审法院采信荣信公司提供的“日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件”，认定李静不存在加班事实显然有失公平。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，一审法院未对该本案重要事实进行查明，依据荣信公司提供的“日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件”做出对李静不利的事实推定，认定不存在加班事实，与事实不符。四、关于生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金，证据在荣信公司及其关联公司处，一审中荣信公司未提供，应当承担不利后果。综上，一审对李静的工作时间、经济补偿金、加班事实等认定，无事实和法律依据。荣信公司针对李静的上诉辩称，同上诉意见。荣信公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判。事实和理由：一、李静未在劳动仲裁裁决书载明的十五日期限内提起诉讼，一审法院应裁定驳回起诉。一审法院查明，李静于2019年5月6日向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于当日作出不予受理通知书，李静于当日签收。后李静于2019年6月18日不服该通知书向法院提起诉讼，已经明显超过了十五日的期限，不予受理通知书已经发生法律效力，且未被法院撤销，一审法院无权对已经发生法律效力的仲裁通知书进行审理。二、一审认定荣信公司、日荣公司、荣兴公司为关联公司，系混同用工错误。日荣公司、荣兴公司虽然是荣信公司下设的子公司，但各公司均为独立的法人单位，自负盈亏、自主经营，不存在混同用工情形。且根据李静提供的工资流水，不存在荣信公司为其支付工资的情形。根据李静提供的证据，其一直未在荣信公司处从事任何工作。李静未提供任何在荣信公司处工作、双方之间有劳动关系的证据。一审仅因两公司为荣信公司的子公司便认定系混同用工明显错误。三、即使混同用工构成劳动关系，根据李静提供的工资流水，李静于2012年11月10日即已经达到法定退休年龄。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此荣信公司与李静之间的劳动关系于2012年11月10日终止，之后双方的关系应为劳务关系。李静达到法定退休年龄后，单位也无法为其缴纳社会保险，李静以单位未为其缴纳社会保险而要求解除劳动关系并支付经济补偿金，无事实和法律依据。李静针对荣信公司的上诉辩称，经过劳动仲裁程序和一审程序，李静已提供大量证据足以证明李静与荣信公司存在劳动关系，涉案三个公司系关联公司，荣信公司应当承担相应的责任。李静向一审法院起诉请求：1.依法确认双方解除劳动关系；2.依法判决荣信公司支付经济补偿金36300元；3.支付未签订劳动合同双倍工资31350元；4.支付加班费400650.82元；5.支付生活补贴费1320元；6.支付工龄工资24090元；7.支付春节过后初九报到奖金600元；8.返还2008年缴付的押金50元；9.支付因未缴纳失业金给李静造成的损失29064元；10.为李静补缴社会保险金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。李静主张，从2008年3月25日开始，李静在荣信公司从事水产加工工作。期间，荣信公司并未与李静签订任何书面劳动合同，未缴纳社会保险，李静自己也没有社会保险。但李静一直在荣信公司辛勤工作至今，双方已形成事实劳动合同关系，工作期间，荣信公司安排李静每天加班多达5个小时，但荣信公司未与李静签订书面劳动合同，又未支付双倍工资，而且连续安排李静加班又未支付加班费用，并且未给李静缴纳任何养老保险费用。李静为证实自己的主张提供如下证据：证据一、录像一份，员工辞职申请书（照片）一份，2019年3月29日，荣信公司强迫李静与其他单位签订劳务派遣合同，李静不同意，荣信公司强迫李静解除劳动关系并强迫李静签订辞职申请的事实。证据二、不予受理通知书两份，仲裁申请书两份，证明：李静已经通过劳动仲裁程序。证据三、收款凭证一份，证明2008年6月16日，李静便与荣信公司建立了劳动关系，并且收取了押金50元（收款人为荣兴公司，该公司为荣信公司的下属公司）。证据四、中国银行交易流水明细清单7页、中国银行历史交易明细清单8页、日照银行活期存款账户交易明细1页，证明李静与荣信公司从2008年6月建立了事实劳动关系，并证明工资发放情况（2017年5月6日至2019年5月6日中国银行交易流水，发放工资账户为日照信达人力资源公司发放四个月，其他月份由日荣公司发放工资，另外提交的日照银行2011年10月21日至2013年5月21日发放工资记录以及2014年5月14日至2017年5月2日中国银行的记录）。证据五、中国银行客户信息查询单一份，证明李静系荣信公司员工，与其存在劳动关系。证据六、工作牌一个，通行卡一张，证明李静与荣信公司存在事实劳动关系。证据七、证人，证明李静在荣信公司处工作存在加班的事实，及生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金情况。荣信公司质证认为，证据一，对于录像真实性有异议，该录像系李静的丈夫录制的，该录制过程未经过对方允许，在他人办公场所偷录，侵犯了他人的隐私，属于不合法证据，录音内容与李静书写材料不一致，该录音中，人员身份无法确认，但是该录音中不存在李静主张的强迫解除劳动关系的内容，对于录像书面整理材料与录音内容明显不一致，无法确认其录音内容的关联性和真实性。对于辞职证明申请书真实性无法确认，但是通过该辞职申请书，李静系主动辞职，不存在其主张的被迫辞职。对证据二同庭审质证意见。证据三，对该收据真实性无法确认，该收据与荣信公司无任何关联性，荣兴公司系独立的法人企业，并非李静主张的下属公司。证据四，对于银行流水真实性无异议，但是该银行流水可以显示李静所收取的工资由其他公司支付，日照信达人力资源公司和日荣公司支付，足以表明李静与荣信公司之间无劳动关系。李静应当是与日照信达人力资源公司存有最新的劳动关系。另外根据该银行流水李静在最早（2011年10月21日）支取工资时已过退休年龄，即使李静向相应单位提供务工也应当是劳务关系或者雇佣关系而非是劳动关系。另外，该银行流水也并非李静连续务工连续支取工资，中间存有大量的中止，中断的情形，应当是李静在提供劳务期间多次离职产生，因此其与相应单位何时建立何时终止劳务关系无法确定。对于荣信公司的工作牌并不能体现与李静的关联性。对于另一张工作牌日荣公司与荣信公司无任何关联性，真实性无法确认。对于该一卡通系荣信公司承包他人运营的食堂就餐卡，该卡片无需经过荣信公司同意，由任意人员在该食堂使用，只是挂用荣信公司的名称，不能作为存在劳动关系的证据。荣信公司提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件，证明车间实行综合工时制。后勤物业承包合同，证明荣信公司将食堂发包给第三人，一卡通就餐卡不能证实李静与荣信公司之间存在劳动关系。李静对于荣信公司提交的两份证据提出异议称，均不能证明荣信公司的主张。一审法院认定事实：李静到荣信公司处工作，双方未签订书面劳动合同，荣信公司未给李静缴纳社会保险。荣信公司的工资通过银行卡形式发放，李静提供的荣信公司自2011年10月21日由日照银行发放的工资记录。2019年3月29日李静以荣信公司未缴纳社保为由离职。经审查对当事人提交的双方均无异议的证据，予以确认。上述事实有东劳人仲案字[2019]第494号不予受理通知书、日劳人仲案字[2019]第236号不予受理通知书、员工辞职申请书、收款凭证、银行银行流水、工作牌一张、工作卡一张、饭卡一张、日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件、庭审笔录在卷证实。李静于2019年3月26日向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认李静与荣信公司之间存在劳动关系，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会出具东劳人仲案字[2019]第494不予受理通知书。李静于2019年3月28日向一审法院提起的诉讼请求为解除劳动关系、支付经济补偿金、双倍工资、加班费、生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金、2008年缴付的押金，属于不同的劳动争议审理范围，李静撤诉。后2019年5月6日向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.依法确认双方解除劳动关系；2.请求依法判决荣信公司支付经济补偿金36300元；3.支付申请人未签订劳动合同双倍工资31350元；4.支付加班费400650.82元；5.支付李静生活补贴费1320元；6.支付李静工龄工资24090元；7.春节过后初九报到奖金600元；8.2008年缴付的押金50元；9.未缴纳失业金给李静造成的损失29064元；10.为李静补缴社会保险金。同日日照市劳动人事争议仲裁委员会出具日劳人仲案字[2019]第236号不予受理通知书。李静于2019年6月18日向一审法院提出诉讼。一审法院认为，本案双方争议焦点为：李静与荣信公司之间是否存在劳动关系；若存在劳动关系的前提下，荣信公司是否应该支付李静经济补偿金、双倍工资、加班费、生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金、押金及补缴社会保险金。对于案件争议焦点作如下分析评判：焦点一是关于李静与荣信公司之间是否存在劳动关系的问题。李静提供了收款凭证、工资的银行流水、工作牌、就餐卡，以证明双方之间存在劳动关系。荣信公司下设荣兴公司、日荣公司等子公司，李静入职由荣兴公司收取服装押金，李静被安排到日荣公司车间工作，并由日荣公司发放劳动报酬，属于关联公司混同用工。山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定：关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受，因此李静可以主张与荣信公司存在劳动关系。李静到荣信公司工作，双方未签订书面劳动合同，荣信公司未给李静缴纳社会被保险。李静的工资通过银行卡形式发放。李静提供的工资流水记录自2011年10月21日由日照银行发放，仅有押金收据，无法证实其于2008年6月16日入职。李静入职后接受荣信公司的管理、指挥与监督，李静通过为荣信公司提供劳务获得劳动报酬，双方成立劳动关系，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（2）项规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。李静于2012年11月10日达到退休年龄后，荣信公司未给李静办理退休手续，亦未享受到退休待遇，李静继续在荣信公司工作。李静与荣信公司之间自2012年11月10日起继续存在劳动关系。2019年3月29日李静在员工辞职申请书上以荣信公司未给李静缴纳社保为由离职，双方之间劳动关系于2019年3月29日解除。焦点二、对于是否应支付经济补偿金以及如何支付的问题。李静主张荣信公司一直没有与其签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险。李静提供录音录像，未经荣信公司同意,且荣信公司不予认可，李静无法证明荣信公司强行辞退自己，李静提交的辞职申请书表明因荣信公司未给李静缴纳社保而离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，李静因荣信公司未缴纳社会而向荣信公司申请解除劳动关系的，荣信公司应向李静支付经济补偿。因此荣信公司应自2010年10月21日至2019年3月29日按照李静解除劳动关系前提供正常劳动十二个月的平均工资数额2813.58元计算，荣信公司应向李静支付经济补偿23915.43元（8.5月×2813.58元/月）。焦点三、关于未签订劳动合同双倍工资适用一年的仲裁时效，自劳动者工作满一年起计算，李静主张未签订劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，李静请求荣信公司支付未签劳动合同双倍工资，不予支持。焦点四、关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李静主张劳动关系存续期间的加班费计算明细，未提供加班证据，且荣信公司不予认可。荣信公司提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发［1994］503号）第三条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。根据原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发［1994］489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行延长工作时间的规定。因此，经批准实行不定时工作制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。故李静请求荣信公司支付加班费，不予支持。焦点五、对于要求荣信公司支付生活补贴费、工龄工资、春节初九报到奖金的诉讼请求，李静提供的两位证人无法证实李静主张的内容，荣信公司对此亦不予认可。因此，李静请求荣信公司支付生活补贴费、工龄工资、春节初九报到奖金，不予支持。焦点六、关于是否返还荣信公司入职时所收取的押金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者其他名义向劳动者收取财物。本案中，荣信公司收取李静50元押金，应当予以退还。焦点七、未交失业金给李静造成的损失。对于是否应该支付失业保险金损失问题。根据《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。李静离职并非荣信公司解除，而是本人因荣信公司未缴社保辞职，不符合领取失业金的条件。因此，李静请求荣信公司支付失业金损失，不予支持。焦点八、关于李静要求荣信公司为李静补缴保险金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定追缴社会保险是征缴社保的行政机关的职权，不属于法院受理案件范围。因此，李静请求荣信公司补缴社会保险金，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第九条、第三十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认李静与荣信公司于2019年3月29日解除劳动关系；二、荣信公司于判决生效之日起七日内支付李静经济补偿金23915.43元；三、荣信公司于判决生效之日起七日内返还李静押金50元；四、驳回李静本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李静负担。二审查明：李静依据日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月26日作出的东劳人仲案字[2019]第494号不予受理通知书向一审法院提起诉讼，请求解除劳动关系、赔偿等。因诉讼请求与仲裁申请的事项不一致，李静于2019年5月6日向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、赔偿相应损失等，日照市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月6日作出日劳人仲案字[2019]第236号不予受理通知书。李静遂依据该不予受理通知书申请增加诉讼请求。因李静起诉时所依据的不予受理通知书与诉讼请求不一致，李静于2019年6月5日向一审法院申请撤诉，一审法院于当日作出（2019）鲁1102民初2561号民事裁定书，准许李静撤回起诉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据李静提供的收款凭证、银行交易明细、工作牌、就餐卡等，能够证实荣兴公司向李静收取了工作服押金，李静在日荣公司车间工作，并由日荣公司发放工资。荣兴公司和日荣公司均由荣信公司出资设立，三公司的法定代表人、经营场所及经营范围一致。荣信公司主张，李静并非荣信公司职工，荣信公司与荣兴公司、日荣公司均独立用工，不存在混同，但未能提供证据证实自己的主张。另外，在徐继生与荣信公司劳动争议一案中，荣信公司向徐继生出具了住院证明，认可徐继生系荣信公司临时用工。在徐继宝与荣信公司劳动争议一案中，荣信公司向徐继宝发放了为优秀员工的荣誉证书。徐继生与徐继宝亦均在日荣公司车间工作。可见，一审认定荣信公司与荣兴公司、日荣公司构成关联公司混同用工，并依照2019年山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第四条的规定认定李静可以主张与荣信公司存在劳动关系，并无不当。李静在荣信公司处工作期间接受荣信公司的管理和支配，按照荣信公司的指示，利用荣信公司提供的工具、生产资料，在荣信公司提供的工作场所进行劳动，李静所从事的工作系荣信公司所经营业务的组成部分，双方形成较为固定的身份依附或从属关系，二者形成劳动关系。李静主张其入职时间为2008年6月16日。但是，李静提交的收款凭证仅能证实荣兴公司于2008年向李静收取了工作服押金；而李静主张与徐继生、徐继宝等人一起入职，除几人陈述外，也无其他证据相佐证，不足以证实李静主张的入职时间。一审根据发放工资的银行交易记录认定李静的入职时间为2011年10月21日，并无不当。荣信公司主张，李静于2012年11月10日达到退休年龄，双方劳动关系解除时间应为2012年11月10日。但是，荣信公司并未为李静办理退休手续，李静持续工作至2019年3月29日，期间并未享受退休待遇，一审认定双方劳动关系于2019年3月29日解除并无不当，本院予以维持。关于加班费问题。荣信公司提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意荣信公司部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件，证实经劳动行政部门批准，荣信公司部分岗位实行不定时工作制。李静主张存在加班事实，但根据现有证据不足以证实其主张。一审对李静主张的加班费未予支持，并无不当。关于李静主张的经济补偿金、双倍工资、生活补贴费、工龄工资、初九报到奖金、押金、失业损失金、补交社会保险金等问题，一审作出的认定并无不当，本院予以维持。关于李静是否在法定期限内提起诉讼问题，在一审法院（2019）鲁1102民初2561号案件中，李静依据日照市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月6日作出的日劳人仲案字[2019]第236号不予受理通知书申请增加诉讼请求，一审法院未予准许后，李静于2019年6月5日申请撤诉，一审法院于当日裁定予以准许，后李静于2019年6月14日提交材料提起本案诉讼，应当认定其在法定期限内起诉。荣信公司关于李静起诉超出法定期限的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李静、山东荣信水产食品集团股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月十八日法官助理张锦秀书记员刘畅