贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0425民初1377号原告：陈有宪，男，1974年2月25日生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：庹蜂森，系重庆云霁律师事务所律师。代理权限为一般诉讼代理。被告：河南省鑫维欣劳务有限公司，地址：河南省孟州市，统一社会信用代码：。法定代表人：林登发，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王圣恩，系福建正实律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：中冶交通建设集团有限公司，地址：北京市北京经济技术开发区，统一社会信用代码：法定代表人：唐灶荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张文吉，男，1986年12月16日生，汉族，住辽宁省建昌县。代理权限为一般诉讼代理。原告陈有宪与被告河南省鑫维欣劳务有限公司（以下简称鑫维欣劳务公司）、中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案受理后，依法由审判员殷姣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈有宪委托诉讼代理人庹蜂森以及被告鑫维欣劳务公司委托诉讼代理人王圣恩均到庭参加诉讼,被告中冶建设公司第一次未到庭参加诉讼，其余两次庭审委托诉讼代理人张文吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈有宪向本院提出诉讼请求：1、判令被告河南省鑫维欣劳务公司向原告支付劳务费1902261元及利息（以1902261元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年8月20日起至付清为止）；2、判令被告中冶交通建设集团有限公司在欠付被告河南省鑫维欣劳务有限公司工程款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：被告中冶建设公司承包了贵州省紫云至望谟高速公路项目工程，又将该工程的第1-1合同段（K0+000.000—K8+730.00）分包给被告鑫维欣劳务公司，鑫维欣劳务公司又于2017年6月29日将涉案工程第1-1合同段（K0+000.000—K8+730.00）分包给原告。双方约定，由原告承包涉案工程劳务，被告鑫维欣劳务公司以实际完成的工程量为准向原告支付劳务费，单价以被告提供的工程量及计价清单的规定计价，以完成工程量的95%支付劳务费，工程完工后30日内付清。原告应当按照被告提供的图纸施工，在办理结算前，应付工人的工资由原告垫付，发生安全事故由原告陈有宪自行负责。为赶工期，被告鑫维欣劳务公司于2017年6月30日将施工图纸、劳务分包工程量及费用清单交付原告，要求原告立即组织工人进行施工。随后，原告即组织70名工人按施工图纸、清单表的规定进行作业，涉案工程已于2019年3月完工。2018年1月22日被告鑫维欣劳务公司对原告2017年所做的工程办理结算，应当支付原告劳务费575161元，按照约定的95%支付，应付546402元，尚欠原告121402元，被告已支付原告545402元，尚欠28758元未支付。2019年被告鑫维欣劳务公司代原告垫付工人工资1895000元。2019年4月，原告将2018年1月至2019年3月所做的工程交付被告鑫维欣劳务公司管理人员，要求为其办理结算。2019年5月，项目部主管人员将工程结算清单交付原告，确认工程价款为3939744元。经原告多次催要欠款，被告鑫维欣劳务公司均以各种借口推脱，至今尚欠原告工程款1902231元。被告鑫维欣劳务公司的行为违反合同法的相关规定，侵害了原告的合法权益。为此，原告为维护其合法权益诉至本院，提出如前所诉请求。在审理过程中，原告变更诉讼金额为673067.49元，该费用包含窝工损失等，并要求被告承担本案鉴定费80000元。被告鑫维欣劳务公司对2017年所做的工程量及工程款无异议。其辩称，一、结合本案实际，本案的法律关系应当系建设工程分包合同，应当适用建设工程施工合同的相关法律以及司法解释。二、涉案工程未验收、总工程量未确定、工程款未结算，原告依据其单方意思制作的结算方案，其没有代表参与，对其不发生法律效力。2018年至2019年的工程量，根据其公司代表与原告共同测量的结果，原告的工程款为2202250元，但测量结果原告不予认可，请求按照其与被告中冶建设公司测量的结果据实计算，原告不同意该意见并申请鉴定，但鉴定意见不客观，不能作为定案依据。鉴定意见认定的工程量与施工图纸以及二被告结算的工程量相比较，远远超过该两组数据，而实践中实际施工量不可能超过图纸要求的数量。此外，鉴定意见也没有对塌方如何计算以及预制板是否包安装的问题作说明，且鉴定意见仅仅是鉴定机构作出的意见，不是结论，只能作为参考，具体应当结合其他证据予以认定。综上所述，原告诉请没有事实和法律依据。三、其公司已向原告支付了工程款2952802元，原告起诉的工程量还包含程萌强施工队已施工的980.989立方，应当予以扣除。四、原告申请保全的金额远远超出诉讼请求的金额，给被告鑫维欣劳务公司造成很大损失，其将保留追诉权。被告中冶公司辩称，本案系劳务分包合同，在原告进场施工前确实有一个工程队进场施工，程萌强施工队的工程结算单系真实有效的，不是虚假的，该结算单的原件一直保存在其公司。双方当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了举证和证据交换。对双方无异议的身份证、国家企业信用公式信息，本院予以采信，并在卷佐证。对双方当事人有异议的证据，认定如下：1、原告提交的施工图纸一份，证明被告鑫维欣劳务公司承建紫望高速第1-1合同段（即Ｋ0＋000.000-ｋ8＋730.00）工程，又将该工程分包给原告，并将需要修建的紫望高速第1-1合同段（即Ｋ0＋000.000-ｋ8＋730.00）工程图纸交付原告陈有宪的事实。被告鑫维欣劳务公司对真实性无异议，但质证称原告系按照图纸施工，而该工程没有增加工程量，仅有不到20000ｍ3，对工程量其将申请证人出庭证实，另外收方清单中对工程量也有记载。本院经审查认为，该证据来源合法、与本案具有关联性，本院予以采信。2、原告提交的劳务分包工程量及费用清单，证明被告鑫维欣劳务公司向原告提供劳务分包工程量及费用清单，且原告承建的劳务作业细目主要有四大项以及各大小项价格的事实。被告鑫维欣劳务公司对塌方项目予以认可，但不认可基槽挖填项目。本院经审查认为，从清单中显示的施工内容为挖方浆砌石、填方浆砌石、排水沟、现浇混凝土，但该清单没有当事人签名或者捺印，被告鑫维欣劳务公司也没有直接认可该清单的内容，达不到原告的证明目的，对该证据本院不予采信。3、原告提交的已完工程量方单、收方记录单，证明（1）2018年1月22日被告鑫维欣劳务公司工作人员对原告于2017年6月至12月所做各项工程进行结算，对工程量、各单项劳务单价、工程款共计575161元的事实予以认可。（2）涉案工程款按照95%标准应支付原告546402元，已支付425000元，余款121402元尚未支付的事实。（3）鑫维欣劳务公司欠原告2017年涉案工程劳务费28758元的事实。被告鑫维欣劳务公司质证称，实际工程款没有这么多，当时系原告家中有人生病，需要用钱，原告也承诺将在事后据实予以扣减，因此提高了工程价款。本院经审查认为，该组证据经原告与被告鑫维欣劳务公司的工作人员签字认可，对原告的证明目的，本院予以采信。被告鑫维欣劳务公司关于陈有宪的实际施工量少于诉称的施工量，且原告陈有宪向其承诺将在事后据实结算的质证意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张有义务提供证据加以证实，否则承担不利后果。因被告鑫维欣劳务公司不能提供证据证实经双方签字确认的工程款数额系经双方协商提高的，原告陈有宪也不予认可，故本院对被告鑫维欣劳务公司关于因原告出现特殊情况虚报工程款的质证意见不予采信。4、原告提交的2018年7月至2018年12月工资汇总表，证明原告将来自全国各地的39名工人身份信息、工种、工作考勤、实发工资数额、开户行、银行卡号经工人签字确认后提交被告鑫维欣劳务公司，被告鑫维欣劳务公司在收到上述资料后，向39名工人发放工资1895000元的事实。被告鑫维欣劳务公司对证据的合法性、真实客观性以及关联性均不予认可，其认为达不到原告的证明目的。本院经审查认为，该证据能够与被告提交的2019年1月30日开具的收条相互印证，对被告鑫维欣劳务公司向工人发放1895000元工资的事实，本院予以采信。5、原告提交的路基三队结算统计表，证明（1）被告中冶建设公司、鑫维欣劳务公司案涉项目部门主管为原告办理结算，确认原告合计完成的工程量24993.76422ｍ，其中排水为3645.37ｍ3、填方12609.386ｍ3、挖方8739ｍ。（2）被告中冶建设公司、被告鑫维欣劳务公司对案涉工程项目主管人员将结算资料提交原告，双方对该结算统计表内容表示明确认可的事实。被告鑫维欣劳务公司对该证据的合法性、真实客观性、关联性均不予认可，其认为该证据没有项目部签章确认，达不到原告的证明目的。本院经审查认为，该证据来源不明，且也没有提供其他证据予以佐证，本院不予采信。6、原告提交的格凸河互通附属工程结算情况，证明（1）2017年6月至7月，原告完成工程量3925.98ｍ，总价款575161元，被告鑫维欣劳务公司已支付546402元，尚欠28758元的事实。（2）2018年1月至2019年原告完成工程共计工程款3939744元。（3）扣除被告鑫维欣劳务公司已支付的款项，被告鑫维欣劳务公司尚欠原告1902261元。被告鑫维欣劳务公司对合法性、真实客观性以及关联性均不予认可，但对塌方的事实予以认可，同时认为，该证据系原告单方制作，不具有法律效力，刮方也包含在基础范围内。另外，从提供单价表来看，预制板也是包含安装的。本院经审查认为，该组证据中2017年6月至12月的结算情况与2018年1月22日作出的已完工程数量清方单能够相互印证，本院予以采信。对2018年1月至2019年3月的工程结算情况，因该结算情况没有双方当事人签名或者捺印，也没有其他证据予以佐证，被告鑫维欣劳务公司也不予认可，故对该证据，本院不予采信。7、原告提交的2019年1月2日至同年6月26日原告与被告项目部主管李演的微信聊天记录，证明（1）梦入心安是项目部负责人李演。（2）项目部负责人李演要求原告将结算材料通过微信发送，其在收到结算材料后已为原告办理结算，并将结算清单通过微信发送给原告，本案应当以李演为原告办理的结算计算工程量。被告鑫维欣劳务公司对该证据的合法性、真实客观性、关联性均不予认可，并质证称，李演的身份无法核实，其与原告陈有宪的对话不一定与本案有关，若与本案有关，原告应当申请其作为证人出庭作证。本院经审查认为，该证据不能证明与本案有关，原告陈有宪也不能提供其他证据予以佐证本案该对话中的“李总”能够在其职权范围内为原告办理结算，故对该组证据，本院不予采信。8、原告提交的原告聘请工人明细表，证明原告应项目部一分部负责人李演的安排，将聘请的工人名字、具体进场时间等信息提交李演。李演已确认雇佣工人71名，其中本地23人、外地48名，且原告及其妻子未计入其中。被告鑫维欣劳务公司对该证据的合法性、真实客观性以及关联性均不予认可。本院经审查认为，工人明细表中的部分工人姓名能够与2018年7月至2018年12月工资汇总表中工人姓名相互印证，但“李演”的职权范围不能核实，故对原告的证明目的，本院不予采信。9、原告提交的2017年6月至2019年8月原告为民工租房居住的图片，证实原告为民工租房居住的事实。被告鑫维欣劳务公司委托代理人称需要与公司核实，其不清楚证据的真实性。本院经审查认为，对于原告为工人租房居住的事实，本院予以采信。10、原告提交的笔录3份，证实原告陈有宪承租伍朝忠的房屋，一层房屋的租金为每月800元，两间房屋的租金为每月200元，双方未签订书面租赁合同，但租金均为每月一交或者两三个月交一次，租住在伍朝忠房屋的有35人左右，2019年工人达到七八十人，还另行租住伍朝国的房屋。2019年退租伍朝忠房屋，现还欠伍朝忠几百元房租费。伍朝忠老婆马娥也在原告处务工。工人的工钱一般以现金方式发放，原告在出租房内给工人发过工资。原告所做工地是母猪龙小学旁边中冶公司一分部在管，负责人姓李。被告鑫维欣劳务公司质证认为不能作为证据使用，若有关联，请申请到法庭作证并且提供租赁合同。本院经审查认为，一般情况下，证人应到庭接受质询，其证言才能作为证据使用，故对该组证据，本院不予采信。11、原告提交的施工工地现场图片，证实（1）原告于2017年6月，进入案涉工地施工，2019年3月完工。（2）原告完成了护坡防护、水沟浆砌、改渠等工程及现场状况。（3）现该公路正在进行沥青铺设，原告所做工程已如期交付的事实。本院经审查认为，该组证据能够如实反映施工现场状况，且进场施工与完工时间能够与本案其他证据相互印证，对该证据，本院予以采信。12、原告提交的结婚证，证实原告陈有宪与张术华系夫妻关系。被告鑫维欣劳务公司对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。本院经审查认为，该证据来源合法、内容真实客观，但与本案不具有关联性，本院不予采信。13、原告提交的存款凭证，证明原告支付农民工工资84061元。被告鑫维欣劳务公司对真实性无异议，但质证称该款项系其支付给原告陈有宪的，包含在工程款内。本院经审查认为，该证据来源合法、内容真实客观，能够实现原告的证明目的，本院予以采信。14、原告提交的（2018）黔0425刑初64号刑事判决书一份，证明赵贵兰等人聚众扰乱施工给原告造成损失。被告鑫维欣劳务公司对真实性无异议，但质证称无法实现原告的证明目的。本院经审查认为，对生效的（2018）黔0425刑初64号刑事判决认定的2017年12月3日至2018年2月22日期间，紫云自治县新民村村民赵贵兰、伍小站、宋萍等人多次到紫望高速公路一分部施工现场阻工，造成该工地被迫停工82天的事实，本院予以采信。15、原告提交的《劳务分包合同》，证实原告的工作内容以及相关约定。被告鑫维欣劳务公司质证称，从合同内容上看预制板包含了安装。本院经审查认为，该合同无任何一方当事人的签名或者捺印，对其真实性，本院不予采信。16、原告提交的证人陈某的证言，证实其与原告系亲兄弟关系。2017年6月，一个叫林要华的邀请其与原告来紫云做工。后来其弟弟（原告陈有宪）承包了一部分工程，并聘请工人来做。前后差不多做了三年才将工程做完。一共有二三十人做工，都是原告以现金的形式发的工资。工程的小地名叫母猪龙，是由一个叫李演的人管理。做的是防护、骨架、预制板、塌方等工程。原告对证人证言无异议。被告鑫维欣劳务公司质证称，原告与证人具有利害关系，证人陈述陈有宪等人既是工人也是管理人员不一致。另外，李演是一分部负责人的事实不明确，应不予采信。本院经审查认为，对原告陈有宪承包案涉工程的事实，与被告辩称以及本案其他证据能够相互印证，本院予以采信。对李演负责人的身份无相关证据予以佐证，本院不予采信。17、原告提交的力圆达鉴函【2020】0101号《鉴定意见书》，证明原告所做工程单价、工程量以及工程造价。被告鑫维欣劳务公司对该证据的合法性无异议，但质证称该组证据认证过程过于简单，鉴定所依据的鉴定材料不客观、不真实，缺乏相关工程量的计算过程，不能真实反映案涉工程的总量和数量，不能作为定案依据。理由如下：（1）工程总量的数据并非都来自现场，而是依据原告单方制作的材料。测量程序违法，在现场测量过程中，由原告夫妻测量后将数据报给鉴定机构，2019年12月3日至12月4日的16份现场勘验笔录均有被告鑫维欣劳务公司的工作人员标注。（2）对鉴定意见中的填方、挖方段造价2488511.49元存在异议，存在两处出入。若预制板单价450元包含安装，则测量骨架时宽度只能按40公分计算；若双方约定的预制板不包含安装，则测量骨架时宽度按照50公分计算。（3）由于原告在实际施工时并未按照图纸的厚度施工，实际厚度厚薄不均匀，为真实反映原告的施工总量，其要求对现场打点取样，取平均值，但鉴定人员未采纳，按其工作人员测量数据，总量相差20%左右，故鉴定意见中的截面面积数据不是来自现场测量的数据，不能客观反映真实的工程量。（4）塌方的有关数据，均无现场测量数据，按照其与原告测量的数据，第一次是512立方米，第二次是275立方米，两次共计1776.38立方米，相差约1000立方米，按照每立方米160元计算，工程款相差16万元。（5）工程总造价汇总表中双方无争议部分，其中预制板单价450元是否包含安装，填方、挖方段造价与此有关，但鉴定机构无视问题，直接以双方无争议表述明显错误。（6）2017年6月至12月完成的工程款575161元虽然经双方签字确认，但在结算当时实际并未完工，系由于原告母亲病重急需用钱。请求其先支付工程款，此后予以据实扣除，但其没有证据，希望原告遵守诚实信用原则。（7）鉴定意见书第七页截面积0.69（小水沟）与鉴定意见中图纸浆砌片石0.66不符，已超过图纸的截面面积，鉴定机构不专业，应对塌方、截面积、预制板等的计算方式、计算依据、计算的过程作出书面说明或对鉴定意见书重新作出修正。被告中冶建设公司质证称，鉴定意见的结论没有按照图纸计量进行鉴定，鉴定意见书第7页第5行中的记载与图纸不相符，超出了图纸计量。鉴定意见书的计算过程也没有进行说明。本院经审查认为，该鉴定意见来源合法、内容真实客观，能够实现原告的证明目的，本院予以采信。对二被告的质证意见，本院认为，在测量时双方均派员到现场进行勘测，且对被告鑫维欣劳务公司有异议的测量数据，本院在接到被告鑫维欣劳务公司提出异议后重新组织双方当事人进行核实，鉴定机构依据双方核实的数据，经双方质证无异议的施工图纸等计算出最终的鉴定意见，二被告的质证意见不客观、本院不予采信。18、原告提交的鉴定费发票，证明为鉴定案涉工程的造价，原告陈有宪垫付了80000元鉴定费。被告中冶建设公司对该证据无异议。被告鑫维欣劳务公司质证称，鉴定意见存在瑕疵，诉请金额远远超过实际金额，且原告的保全金额也远远超过实际金额，原告应当承担赔偿责任。另外，鉴定是原告申请的，而工程款数额的举证责任在于原告，原告应当在其工程造价范围内申请鉴定，鉴定费也是由原告诉讼请求决定，故应当由原告负担。本院经审查认为，对原告申请鉴定产生80000元鉴定费事实客观存在，本院予以采信。对被告质证意见，因工程造价是由原、被告双方根据合同约定以及原告陈有宪所做工程量决定，因双方未签订书面合同，对有争议的事实不能根据合同内容来认定，且双方对工程量也存在较大分歧，故申请第三方专业机构对工程量进行确定实属必要，由此产生的费用应当根据双方的过错程度予以确认，而不是全部由原告陈有宪负担。19、被告鑫维欣劳务公司提供的2018年已完工程量清单2张、2019年3月底4月初双方已完成工程量清单5张，证明2017年度，原告实际施工量以及工程款为575161元的事实。2018年至2019年实际施工量以及工程款为2205250元的事实。原告陈有宪对2018年1月22日的已完工程量清方单二张无异议，该证据同时也证明了没有包含在本工程清单内的其他同类工程的价格。对2019年3月底4月初双方已完工程量清方单5张合法性、真实客观性与关联性均存在异议，该证据没有原告签字，也没有交付原告，不能实现原告证明目的。本院经审查认为，对双方无争议的2018年已完工程量清单2张，本院予以确认。对双方存在争议的、2019年3月底4月初双方已完成工程量清单5张，因该组证据没有原告陈有宪的签名或者捺印，且与本院组织鉴定的力圆达鉴函【2020】0101号《鉴定意见书》的结论也不一致，本院不予采信。20、被告鑫维欣劳务公司提供的收据15张，手写收据1张，证明被告已向原告支付工程款2952802元的事实。原告陈有宪对收据无异议，但是对记载大笔金额的收据要求提供银行转账记录予以佐证。另外，2018年11月7日的收据只有签名，没有手印，虽然收到钱，但是该笔款与2018年10月21日的两张收据重复，存在相互包含的情况。本院经审查认为，该组证据来源合法、内容真实客观，能够实现被告鑫维欣劳务公司的证明目的，本院予以采信。原告陈有宪关于2018年11月7日的收据包含在2018年10月21日的款项内的质证意见，因在此后的庭审中，其诉讼代理人在与原告沟通后也自愿认可该笔款项的存在，且原告陈有宪也没有其他证据予以佐证此20000元包含在其他款项中，故对其辩称，本院不予采纳。21、被告鑫维欣劳务公司提供的证人刘某的证言，证实其系被告鑫维欣劳务公司的雇员，是案涉工程的技术人员，而且也做案涉工程的测量工作。项目部经理姓于，其不认识李演。对2017年的收方记录双方无异议，但其与原告在2018年底至2019年3月底、4月初时进行收方，但原告不认可收方结果。双方在协商时，预制板是包含制作和安装的，上160，下140是包含了挖土方的价格的。挖槽也是包含了的，不可能单独支付。鉴定意见书作出的结论与实际勘测的数据不一致。程萌强施工队也施工了900多立方米，但工程款已结算。原告陈有宪认为该证言前后矛盾，且与郑某的证言相矛盾，不能达到原告的证明目的。被告鑫维欣劳务公司质证称，证人刘某参与测量，其证言真实可靠。本院经审查认为，证人刘某与被告鑫维欣劳务公司存在利害关系，其所作的证言对被告鑫维欣劳务公司有利，且与本院组织鉴定的结果不相符，对其证言，本院不予采信。22、证人郑某的证言，证实其系被告鑫维欣劳务公司的雇员。大概于2019年3月，原告与被告鑫维欣劳务公司进行收方，鑫维欣劳务公司的代表系刘某，但对收方结果不清楚。其不认识李演，在做工过程中，其受公司委托支付了陈有宪20000元。原告质证称证人认可只有一方收方的记录，不能达到被告鑫维欣劳务公司的证明目的。被告鑫维欣劳务公司质证称，证人证言真实可靠。本院经审查认为，该证人证言真实客观，与本案其他证据能够相互印证，本院予以采信。23、被告鑫维欣劳务公司提供的二被告中期验工价款支付会签单，证实二被告已经办理结算，案涉水沟与鉴定意见书中的水沟不一样，鉴定意见书中的鉴定意见水沟的工程量明显高出双方结算的数据。原因系在原告进场施工前，程萌强施工队已经完成了部分工程，应当扣减程萌强施工队的工程量。原告质证称，结算中仅有鑫维欣劳务公司的签章，没有中冶建设公司的签章或者工程项目部的签章，其对该证据的合法性、真实客观性、关联性均有异议，不予认可。被告中冶建设公司质证称，结算都有各部门的签章，也有代理人自己的签字，公司与鑫维欣劳务公司的结算是真实的。没有公章的原因系需要等到审计部门审计后，其公司才会签章下发正式的结算书。本院经审查认为，该证据来源合法、内容真实客观，但该证据与鉴定结论存在差异，且原告要求按照图纸厚度计算工程款符合逻辑，二被告的结算方式不能否定原告为鑫维欣劳务公司所做工程造价，本院不予采信该证据。24、被告提交的程萌强施工队已完成工程数量清方单、紫望高速路基三队点工签证单、农民工工资发放承诺书、确认书，2017年7月20日出具的证明一份，证实原告施工的工程量中包含程萌强施工队的九百多立方，应当予以扣除。原告对该证据的合法性、真实客观性、关联性有异议。其认为，已完成工程数量清方单可能是事后形成的，也没有签章确认。紫望高速路基三队点工签证单与本案无关。工资发放承诺书是格式性的内容，不是当事人的真实意思表示，也与本案无关。唐文飞、赵维富与被告的关系也不明确。证明没有郭家明的身份信息，也没有郭家明收到工程款的证明材料，郭家明与被告的关系同样不明确。被告中冶建设公司质证称针对原告陈述的其虽为发包方，但其不清楚工人的身份信息，因工人系由施工方自行招聘、自行结算，其无法确认，也无法提供该部分材料。本院经审查认为，在鉴定时已经明确系对原告陈有宪施工的工程量、工程造价进行鉴定，且鉴定结论作出前已组织双方当事人到现场进行确认，鉴定机构将经双方确认为陈有宪施工的方量记录在案，并依据记录作出鉴定意见，故对被告的证明目的，本院不予采信。25、鉴于二被告对鉴定书有异议，特别是被告鑫维欣劳务公司要求鉴定机构派员出庭或者出具书面材料予以解释其所作的鉴定意见书的合理性、科学性，经本院向当事人释明后，被告鑫维欣劳务公司选择要求鉴定机构书面回复，本院在休庭后向鉴定机构送达二被告的质证意见并要求鉴定机构作出书面回复，鉴定机构向本院出具了《关于对鉴定意见书面质证意见的回复》，本院向各方当事人出具后，原告以及被告中冶建设公司对该证据无异议。被告鑫维欣劳务公司认为该回复没有对被告提出的塌方的计算经过、作出的依据等做出答复。两次塌方为787立方米，与鉴定意见相差1000立方米，鉴定公司没有实际解决问题。对厚度也没有说明。预制板问题也没有解决，在双方存在异议的情况下，单方听信原告的意见。虽然送鉴材料经过质证，但其不认可，只认可其中三张，被告鑫维欣劳务公司关于该鉴定意见不客观、不科学、鉴定意见得出的结论与两被告结算的数据不相符，远远超过两被告结算数据，且工程厚度应当以实际施工厚度计算的辩称，本院认为，该鉴定意见书系具有鉴定资质的专业机构依据其专业知识作出的，且在被告鑫维欣劳务公司提出异议后当即另行组织双方当事人进行核查，根据原告以及被告鑫维欣劳务公司委托人核实无误后的数据进行鉴定，该鉴定意见真实、客观，本院予以支持。此外，建设工程的施工应当根据施工图纸的要求进行，工程量应当按照图纸或者经发包方确认的增减方案确定，在庭审中，两被告否认案涉工程存在质量问题，应视为案涉工程经被告检验合格，对被告鑫维欣劳务公司的辩称，本院不予采纳。根据原、被告诉辩意见及经本院查实的证据，本院查明如下事实：被告中冶建设公司承包了贵州省紫云至望谟高速公路项目工程，又将该工程的第1-1合同段（K0+000.000—K8+730.00）分包给被告鑫维欣劳务公司，鑫维欣劳务公司又于2017年6月29日将涉案工程第1-1合同段（K0+000.000—K8+730.00）分包给原告，但双方并未签订书面分包合同。原告陈有宪随即组织工人进场施工。被告仅向原告支付了部分工程款，余款因双方对工程量存在争议一直未支付。现案涉工程也交付使用，但二被告一直未将案涉工程余款支付给原告。因双方对2017年6月至12月完成的工程量无异议，但对此后完成的工程量有较大争议。2019年11月19日，原告陈有宪向本院提出鉴定申请，要求对其所做工程量进行鉴定。本院组织双方当事人对案涉工程进行了鉴定，委托第三方贵州力圆达工程项目管理公司进行鉴定。该公司作出力圆达鉴函【2020】0101号鉴定意见，鉴定结果为陈有宪完成的贵州省紫望高速公路项目工程（小地名紫云县母猪笼）第1-1合同段（K0+000-K8+730.00）劳务工程内容的总工程量、总工程造价进行评估，经核查双方当事人提供的材料，依据诉讼双方约定的合同单价，结合现场勘测，得出原告陈有宪已完成劳务工程的总工程量、总工程造价金额为3540969.49元，其中填方、挖方段造价为2488511.49元，塌方段造价为290239.01元，2017年6月至12月完成的工程款为575161.00元，预制板造价为174870元，890处拦水坝造价为1067元，890处路肩造价为11121元。原告陈有宪为此垫付鉴定费80000元。在审理过程中，被告鑫维欣劳务公司对力圆达鉴函【2020】0101号鉴定意见存在异议，要求该鉴定公司派员出庭或出具书面意见，在本院释明后，双方均同意由该公司出具书面意见，本院依法向该公司发函，鉴定机构向本院出具了《关于对鉴定意见书面质证意见的回复》，被告鑫维欣劳务公司对该《回复》依然有异议，其要求鉴定机构对该鉴定意见作出修正或重新鉴定，但是庭审结束后被告鑫维欣劳务公司未向本院提交书面鉴定申请。二被告也否认原告陈有宪所做工程存在质量问题。另查明，2017年12月23日至2018年3月22日期间，紫云苗族布依族自治县松山镇新民村村民赵贵兰、伍小站等人以在施工现场静坐、堵路、赌挖机等方式进行阻工，致使该工地被迫停工82天。阻工期间，工人工资照常发放，但是具体发放金额和发放人数不清楚。被告鑫维欣劳务公司已向原告支付了2952802元工程款。本案争议的焦点：一、如何认定本案的法律关系。二、如何认定本案的责任主体。三、如何认定案涉工程款的数额及利息。四、鉴定意见书中的工程总量是否包含其他施工队的工程量以及本案支付时间是否已经成就。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”的规定，本案中，原告虽未与被告鑫维欣劳务公司签订书面合同，但原、被告均存在订立合同的意思表示，且双方均以自己的行为表示接受合同内容，双方之间的合同关系成立。被告鑫维欣劳务公司将其分包的工程再次分包给原告，双方之间形成建设工程分包合同关系。针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告作为自然人，没有资格进行工程分包或者劳务分包，故原告与被告鑫维欣劳务公司之间的分包合同无效。虽然分包合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告鑫维欣劳务公司作为分包合同的一方当事人，获得了原告分包工程的劳动成果，当然应当向原告支付工程款。此外，中冶建设公司虽然没有与原告订立任何合同，但其在庭审中没有举证证明其向被告鑫维欣劳务公司支付了全部工程款或者支付工程款的情况，应当承担举证不力的法律后果，应当对被告鑫维欣劳务公司欠付原告的工程款承担支付责任。针对争议焦点三，针对原告2018年1月至2019年3月完成的工程量，双方分歧较大，特别是对预制板、塌方等工程内容，因双方未订立书面合同对施工过程中的单价等内容进行规范，比较2017年6月至12月的完成工程量也不能确定该工程量以及工程造价。因此，原告向本院申请鉴定，本院依法组织各方当事人委托贵州力圆达工程项目管理公司进行鉴定。该公司作出力圆达鉴函【2020】0101号鉴定意见，认为原告陈有宪完成的贵州省紫望高速公路项目工程（小地名紫云县母猪笼）第1-1合同段（K0+000-K8+730.00）总工程量、总工程造价金额为3540969.49元，其中填方、挖方段造价为2488511.49元，塌方段造价为290239.01元，2017年6月至12月完成的工程款为575161.00元，预制板造价为174870.00元，预制板造价为174870元，890处拦水坝造价为1067元，890处路肩造价为11121元，根据该鉴定意见，本院确认原告陈有宪完成的所有工程量的造价金额为3540969.49元，因被告鑫维欣劳务公司已向原告支付了2952802元工程款，故最终两被告欠原告工程款588167元。关于工程款利息问题，本案原告虽然没有提供案涉工程经竣工验收的证据材料，但双方均认可该工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，二被告应当依据法律规定向原告陈有宪支付工程款以及利息。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，原告未举证证明工程交付使用的时间，故本院确定利息自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即原告利息计算方式，本院予以支持。被告鑫维欣劳务公司关于鉴定意见中陈有宪的工程量包含其他施工队工程量的辩称，虽然被告鑫维欣劳务公司也提供了证据证实了程萌强施工队也曾经分包了被告鑫维欣劳务公司的部分工程，但案涉工程量在现场勘验时已经明确系原告陈有宪的工程量，且经原告以及被告鑫维欣劳务公司代理人在场确认后作出的鉴定意见，并没有包含其他施工队的工程量，故对被告鑫维欣劳务公司的该辩称，本院不予采纳。原告诉请的窝工费以及房租费的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包方的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用”的规定，原告未能举证证明其窝工损失，应当承担举证不能的后果，对该诉请，本院不予支持。关于零星工资以及房屋租赁费，因双方未签订合同予以约束，且原告陈有宪也未能提供证据予以证实零星工资的金额，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十二条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告河南省鑫维欣劳务有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告陈有宪工程款588167元并以588167元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2019年8月20日起至全部工程款付清之日止的利息。二、被告中冶交通建设集团有限公司对上述第一条规定的工程款承担支付责任。三、驳回原告陈有宪的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。原告陈有宪预交案件受理费10960元，本案案件受理费减半收取5265元，鉴定费80000元，由原告陈有宪承担案件受理费424元，鉴定费26667元；被告河南省鑫维欣劳务有限公司以及被告中冶交通建设集团有限公司承担案件受理费4841元，被告河南省鑫维欣劳务有限公司承担鉴定费53333元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。当事人逾期未上诉致本判决生效后，义务人未在指定期间履行义务的，权利人可在履行期限届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。审判员  殷姣二〇二〇年六月三日法官助理朱蕾书记员熊国万附：诚信风险提示书当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或延迟履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。