广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1158号 上诉人（原审被告，反诉原告）：宁琳，女，1967年10月4日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：司志鹏，男，1986年3月30日出生，汉族，住广西壮族在自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：秦乐，广西沃诚律师事务所律师。 上诉人宁琳因与被上诉人司志鹏合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁琳，被上诉人司志鹏及其委托诉讼代理人秦乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁琳上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2019)桂0304民初2767号民事判决书；2.支持上诉人宁琳一审的反诉请求。事实和理由：1.双方协议约定被上诉人司志鹏不参与经营，只是不参与经营活动，但是要接受经营成果。2.美团外卖要先做业绩做销量，后才能得到系统爆光店铺的机会，有顾客下单了上诉人宁琳才能开展经营活动，所以司志鹏冲单量直接决定店铺的经营成果。3.协议中没有约定具体冲单量多少，那是因为没办法具体要求冲多少单，而是要根据实际情况来定时冲单量，冲单量越多销量就越大，营业额就越高，获得爆光机会就越多。双方口头约定过，前期至少要连续半个月冲单量，每天20-50单，日营业额要达到约1000元-3500元，美团系统才会给店铺爆光和流量。只有达到这样的基本冲单量要求，才能满足协议约定的双倍的投资额和最高6万元每年的分红。4.本店是美团外卖专卖店，都是通过线上交易来产生营业额，没有堂食，店铺的经营活动完全靠美团外卖的线上营销来获得爆光机会，前期需要把单量和销量冲上去才能获得系统抓取，从而得到流量爆光店铺，顾客才有可能看见店铺，才有可能发生交易，才能积累顾客基数。这与普通的堂食餐饮店经营模式不同。5.本店的所有设备都是从上诉人原来的店搬过来的，经营的项目也是上诉人的，也由上诉人经营，所以本店的所有权归上诉人所有。6.司志鹏投资的7000元作为启动资金加上负责冲单量的重要工作来参与分红，司志鹏对本案项目非常了解，其说过他会尽力刷单。司志鹏承诺用他妈妈的手机来下单，再叫朋友来下单捧捧场，结果近3个月时间就下了4单150多块钱。7.司志鹏只投资了7000元，占店铺总投资很小的一部分，不够资格参与经营。约定司志鹏不承担经营风险指的是成本核算。由于外卖店的特殊性，成本的浮动性很大，经营成本的亏损是不需要合伙人承担的，但并不代表司志鹏没有责任和义务。8.合同中双方明确了各自的工作和责任，司志鹏作为合同中的投资人与店铺经营业绩息息相关，应该积极主动应对，而不是消极的态度讨价还价。双方协议约定“如果乙方有损害店铺的利益情况发生，或没有履行该有的责任和义务，则甲方有权利收回乙方的分红权利，并根据实际情况赔偿对甲方造成的损失”，根据上诉人提供的证据显示，司志鹏冲单量的时间、单量、金额来看，司志鹏没有尽到刷单责任，损害了店铺的利益，应该按合同承担赔偿责任。9.在经营店铺的过程中，宁琳尽职尽责，也赢得了顾客的好口碑。在亏本的情况下，宁琳坚持每天营业10几个小时，直到没有能力负债经营，并在多次与司志鹏沟通无果的情况下被迫关店，因为司志鹏的失职造成了店铺的重大经营损失，还在店门口大吵大闹要求退钱，这也对店铺产生极不好的影响，使店铺没办法正常营业。10.司志鹏的各种表现表明其没有按合同约定维护店铺的利益，也没有按合同约定尽职尽责的完成自己的工作，违背了合同精神，也违背了合作的初衷，没有理由再要求宁琳退钱。综上所述，请求贵院根据事实做出公证的判决，支持宁琳一审的反诉请求，保证受害人宁琳的合法权益。 司志鹏辩称，司志鹏与宁琳签订协议约定被上诉人提供资金，不参与经营、不承担经营风险，只享受红利分成，双方不是合伙关系，是上诉人向被上诉人筹集资金进行经营。上诉人私自将店铺关闭，构成违约，应承担违约责任。店铺亏损的原因不能归结于被上诉人刷单少，且刷单行为本就是违法行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 司志鹏向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告14000元；2.判令被告承担本案所有诉讼费。在一审诉讼过程中，原告（反诉被告）司志鹏变更第1项诉讼请求为“判令被告返还给原告28000元”。 宁琳向一审法院反诉请求：1.判令司志鹏赔偿经营损失5000元；2.判令司志鹏承担所有诉讼费。 一审法院认定事实：2019年6月27日，宁琳作为甲方、司志鹏作为乙方签订《协议》一份，协议约定经过双方认可，在雉山路25-26号租一门面做炒饭专卖店，以美团外卖为主，协议具体内容如下：1.甲方负责经营，店铺所有权归甲方所有；2.乙方出资6000元（暂定，最多追加1000元）；3.乙方享有美团外卖实收营业额的百分之十分红（除去配送费、流量费的实际营业额收入）；4.乙方有维护美团外卖店名声义务（包括冲单量、好评等）；5.合作红利期一年，继续合作到时协商再定，享有优先权；6.甲方保证正常营业，如遇不可抗拒的因素，保证给乙方拿回本金，如果是甲方原因导致本店关闭，则甲方以乙方两倍的投资金额返还给乙方；7.如果乙方有损害店铺的利益情况发生，则甲方有权收回乙方的分红权利，并根据实际情况赔偿对甲方造成的损失；8.乙方不参与经营，不承担经营风险，只享红利分成；9.乙方付款方式：合同签字就付首期3500元，营业执照办好就付清尾款2500元，随即合同开始生效；10.分红打款和美团外卖打款同步。协议签订后，司志鹏通过微信转账的方式于签协议当日转给宁琳3500元，于2019年7月8日转给宁琳2500元。司志鹏又通过微信转账的方式于2019年7月12日转给宁琳500元，于2019年7月16日转给宁琳500元，作为追加的出资。 2019年8月8日，宁琳作为甲方、司志鹏作为乙方又签订《协议》一份，协议约定经过双方认可，在雉山路25-26号共约40平米租一门面做炒饭专卖和海鲜烫饭两个店，以做美团外卖。具体协议内容如下：1.甲方负责经营，店铺所有权归甲方所有；2.乙方出资炒饭店7000元，海鲜烫饭店7000元，共出资14000元；3.乙方享有美团外卖实收营业额的百分之十分红（除去配送费、营销流量费、刷单费后的实际营业额收入）；4.甲方保证乙方的最低年收入分红不低于本金的两倍；5.乙方参与分红的年收入单店不超过6万，如果提前分够6万，只拿5万，剩下1万等合同到期再给；6.乙方有维护美团外卖店的责任和义务（包括定时冲单量、好评等）；7.合作红利期为一年，继续合作到时协商再定，享有优先权；8.甲方保证正常营业，如遇不可抗拒的因素，保证给乙方拿回本金（分红的钱要扣出），如果是甲方原因导致本店关闭，则甲方以乙方两倍的投资金额返还给乙方；9.如果乙方有损害店铺的利益情况发生，或没有履行该有的责任和义务，则甲方有权收回乙方的分红权利，并根据实际情况赔偿对甲方造成的损失；10.乙方不参与经营，不承担经营风险，只享红利分成；11.乙方付款方式：炒饭店的出资已付，合同签字就付海鲜烫饭店的出资首期3500元，营业执照办好就付清尾款3500元，随即合同开始生效；12.分红打款和美团外卖打款同步。协议签订后，司志鹏通过微信转账的方式于2019年8月9日转给宁琳4000元，于2019年9月9日转给宁琳3000元。 2019年7月1日，宁琳登记办理了象山区虾小哥快餐店的营业执照，登记类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为宁琳，经营场所为桂林市象山区雉山路25号18#-19#1-4号铺面，经营范围为快餐、小吃制售。 2019年8月5日，宁琳登记办理了桂林市象山区啊顺餐饮店的营业执照，登记类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为宁琳，经营场所为桂林市象山区雉山路25号18#-19#1-4号铺面右边一间，经营范围为餐饮服务、食品制售。 宁琳注册的象山区虾小哥快餐店于2019年7月13日在美团外卖上线开始经营。宁琳依据美团打款的数额，扣减流量费和刷单费用算出实收营业额，按照实收营业额的百分之十计算分红支付给司志鹏，分红计算至2019年9月25日，司志鹏获得分红共计1013.5元。在经营期间，宁琳多次要求司志鹏刷单，宁琳认为刷单是做美团外卖营销的重要手段，没有销量就没有排名，没有排名就没有单量。司志鹏按照要求刷了一些单，但宁琳认为远远不够。由于店铺销量不高，一直亏损，宁琳于2019年9月26日停止经营。 一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，可知个人合伙应当是各合伙人共同经营、共担风险。本案中，司志鹏与宁琳签订的《协议》约定司志鹏只提供资金，不参与经营，不承担经营风险，只享红利分成，因此司志鹏与宁琳之间不是合伙关系，而是宁琳向司志鹏筹集资金用于店铺经营。司志鹏与宁琳于2019年7月31日签订的《协议》系双方的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。该协议约定由司志鹏提供资金14000元，宁琳经营店铺，司志鹏享有实收营业额的百分之十分红，双方合作期一年，虽然该协议约定了司志鹏有维护美团外卖店的责任和义务（包括定时冲单量、好评等），但对于司志鹏的责任和义务并无明确约定。宁琳辩称由于司志鹏刷单太少，导致店铺一直亏损，从而将店铺关闭，但经营快餐店是否盈利取决于菜品的食材、口味、价格、口碑，以及对店铺的经营管理、成本控制、宣传营销等多方面的因素，不能仅归结于刷单少，而是应当诚信经营、货真价实，故一审法院对宁琳的辩解意见不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”之规定，本案中，司志鹏签订《协议》的目的是为了获得分红，但现在宁琳已将店铺关闭，不再继续经营，宁琳的行为已构成违约，应当承担违约责任。该协议约定如果是宁琳的原因导致店铺关闭，则宁琳以两倍的投资金额返还给司志鹏，但司志鹏是按照店铺的实收营业额获得分红，实收营业额与店铺的经营情况有关，是不确定的，且司志鹏已获得了2019年7月13日至2019年9月25日期间的分红1013.5元，如果再按协议约定以投资金额的两倍，即28000元予以返还，明显过分高于司志鹏的实际损失，故一审法院酌情调整为宁琳返还司志鹏出资款14000元，再加继续履行协议预计可得分红3919元（1013.5元÷75天×290天），共计17919元。 关于宁琳要求司志鹏赔偿经营损失5000元的反诉请求。宁琳认为依据《协议》约定，如果司志鹏有损害店铺的利益情况发生，或没有履行该有的责任和义务，则宁琳有权收回司志鹏的分红权利，并根据实际情况赔偿对宁琳造成的损失，因此宁琳以店铺经营期间的亏损作为其损失，要求司志鹏承担5000元，但《协议》明确约定了司志鹏不参与经营，不承担经营风险，如前所述，双方并非合伙关系，店铺亏损的原因也不能归结于司志鹏刷单少，故宁琳要求司志鹏赔偿经营损失依据不足。本案并无证据证明司志鹏存在损害店铺利益的行为，不能仅凭司志鹏刷单少就认定其没有履行该有的责任和义务，店铺的经营亏损应当由宁琳自行承担。因此对于宁琳的反诉请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宁琳返还原告（反诉被告）司志鹏17919元；二、驳回原告（反诉被告）司志鹏的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宁琳的反诉请求。本诉案件受理费500元，因适用简易程序减半收取250元（司志鹏已预交），反诉案件受理费25元（宁琳已预交），合计275元，由司志鹏负担100元，宁琳负担175元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人提供的证据：宁琳与美团外卖经理的微信聊天记录、宁琳与刘伟、司志鹏在群里的微信聊天记录，本院认为，上述证据均与本案待证事实无关联性，本院不予采纳。当事人对一审判决认定的事实无异议，故，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的二份《协议》均合法有效。上诉人认为司志鹏未做到足够的冲单量，导致店铺亏损及关闭，要求司志鹏向其赔偿经营损失5000元。经查，双方在2019年6月27日签订的《协议》中约定，司志鹏有维护美团外卖店名声义务（包括冲单量、好评等），但未对冲单量和好评数作具体约定。司志鹏已经按照要求刷了一些单，但宁琳认为远远不够。因双方未对司志鹏应该完成的冲单量和好评数作具体约定，故上诉人主张司志鹏冲单量不够导致店铺亏损、关闭的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人宁琳要求被上诉人司志鹏向其赔偿经营损失5000元的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 双方在2019年8月8日签订的《协议》中约定“甲方（上诉人）保证正常营业，如遇不可抗拒的因素，保证给乙方（被上诉人）拿回本金（分红的钱要扣出），如果是甲方原因导致本店关闭，则甲方以乙方两倍的投资金额返还给乙方”。上诉人在不存在不可抗拒的因素的情况下，未经被上诉人同意，将涉案店铺关闭，不再继续经营，应认定上诉人原因导致店铺关闭，上诉人依约应向被上诉人双倍返还投资款。一审法院综合考虑被上诉人实际获得了部分分红以及两倍投资金额过分高于司志鹏的实际损失等情况，对返还数额依法进行了调整，判决上诉人宁琳向被上诉人司志鹏返还17919元并无不当，本院予以维持。 综上所述，宁琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费273元（上诉人已预交），由上诉人宁琳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年六月十二日 法官助理 唐 静 书 记 员 聂思祺