山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0681民初7004号原告（反诉被告）：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程C区15号楼302、303室，统一社会信用代码9135052115622043XN。法定代表人：张佳伟，董事长。委托诉讼代理人：康志祥，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。被告（反诉原告）：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地，统一社会信用代码91370681670512857U。法定代表人：宋作建，董事长。委托诉讼代理人：王宏安，公司职工。原告（反诉被告）福建省惠五建设工程有限公司与被告烟台海基置业有限公司（反诉被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。福建省惠五建设工程有限公司的委托诉讼代理人康志祥，烟台海基置业有限公司的委托诉讼代理人王宏安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建省惠五建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款3246476.36元及2014年2月4日起至2019年10月18日的违约金743082.50元（暂计），2019年10月19日起至付清款项之日止的违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2012年3月5日，原、被告签订《碧海尚城住宅楼建设工程施工合同》，原告承包被告所属“南山集团”开发的碧海尚城住宅楼A区49、50、53、55、56、58、62号住宅楼，承包方式包工包料，承包范围土建工程及部分电气工程，合同工期2010年3月15日开工，2010年8月31日主体完工，2010年10月31日前土建完工，2010年12月31日前室外工程完工，合同工期总日历天数292天。建筑面积合计18740平方米，暂定合同价款14055000元。2010年10月30日，原、被告又签订《滨海假日C区建设工程施工合同》，承包被告所属的“南山集团”开发的滨海假日C区32、36号住宅楼，承包方式包工包料，承包范围建筑、安装、给排水、采暖、电气工程，合同工期2010年11月1日开工，2011年6月30日主体工程完工，2011年11月30日竣工，合同工期总日历天数395天。建筑面积4230平方米，暂定合同价款4230000元。施工期间，被告按工程进度结算价款的80%支付进度款，竣工后被告应于其预算室审核，双方确认后15日内支付至初审结算价款的90%，竣工结算定案后30日内应支付至定案结算价款的95%，余款5%作为质量保修金，竣工验收合格且工程质保期满后一个月内付清；被告逾期支付工程款（进度款）应按银行同期贷款利息支付违约金；最长质量保修期为防水五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，原告按约定施工，碧海尚城住宅楼A区于2010年12月19日实际竣工，质保到期日2012年12月19日，防水质保到期日2015年12月19日。滨海假日C区于2012年5月30日实际竣工，质保到期日2014年5月30日，防水质保到期日2017年5月30日。被告未能依约支付工程进度款，竣工后也一直拖延办理竣工验收和结算。经原告催促，被告于2015年1月31日为原告出具《碧海尚城住宅楼A区工程竣工验收证明书》，2015年4月15日出具《滨海假日C区工程竣工验收证明书》，于2014年12月29日最终审定碧海尚城住宅楼A区工程款金额为15639175元，于2015年5月23日最终审定滨海假日C区工程款金额为5026732元，合计20665907元，尚欠3627323元未支付，再扣除工程维修金380846.64元，被告最终应支付原告工程款为人民币3246476.36元。上述两项工程已经竣工验收合格，并与被告办理完工程结算审定手续，被告应按照合同约定于竣工验收合格且工程质保期满一个月内付清工程款。现被告违约，为维护原告的合法权益，现具状诉至法院，请求查明事实，依法判如所请。烟台海基置业有限公司辩称，1、原告施工的工程存在质量问题，未付款的原因在于原告；2、原告违约金计算方式不准确，要求的违约金过高；3、原告施工的工程存在延期完工的问题，应向被告支付违约金。烟台海基置业有限公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告给付反诉原告违约金126.90万元；2、本案反诉费用由被告负担。事实与理由：2010年10月30日，反诉原、被告签订《滨海假日C区建设工程施工合同》，反诉被告承包反诉原告开发的滨海假日C区32、36号住宅楼，合同中约定工程应于2011年11月30日竣工，反诉被告实际于2012年5月30日竣工，2015年4月15日竣工验收合格，明显超出合同约定工期。根据合同第12页第35.2条第一款的约定，反诉被告应当向反诉原告支付不超过暂定合同价款30%的违约金。合同约定的暂定价款为423万元，30%计算为126.90万元。综上，请法院查明事实，判如所请。福建省惠五建设工程有限公司辩称，反诉被告在涉案工程中没有延期交付的违约情况，反诉原告请求无事实和法律依据，应予驳回：一、反诉原告依据施工合同第35.2条第一款规定提出赔偿逾期竣工违约金126.9万元不能成立。根据该条款及通用条款14.2约定，逾期竣工只有在承包方即惠五公司违约的情况下才按条款约定承担违约责任，反诉原告除了证明逾期竣工事实外，还应进一步提供证据证实因惠五公司的违约造成逾期竣工，且证实实际经济损失126.9万元，但反诉原告无证据证实惠五公司违约和经济损失，应承担举证不能责任，即反诉原告主张无证据证实，应不予支持。二、反诉被告不存在逾期竣工情形，根据反诉原告2013年1月30日申请明确截止2012年12月30日完工的，即视为工期未拖延，诉争滨海假日工程实际竣工日期2012年5月30日，在截止日之前因此，反诉原告不存在逾期竣工情形，更不应承担支付违约金。三、退一步讲，即使存在逾期竣工，但逾期竣工责任在于反诉原告拖延施工图纸、材料供应、多次逾期未足额支付工程进度款等违约事实造成的，有2013年1月30日被告公司领导层签字的《申请》为证及在本诉审理中惠五公司主张逾期付款违约金，海基公司抗辩中自认逾期相印证，与反诉被告无关。由于反诉原告违约行为严重影响了施工进程，导致惠五公司无法正常施工，累计逾期付款789天(其中竣工2012月5月30日前累计逾期付款206天)。根据通用条款13.1.和26.4约定逾期支付工程进度，导致无法正常施工，惠五公司可以停止施工，相应顺延工期，应由反诉原告承担逾期竣工责任。四、案涉滨海假日C区工程2012年5月实际竣工，反诉原告迟迟不验收结算，致使工程在2015年才验收结算，已严重违约。双方对主体工程结算时，在已经超过合同约定的竣工日期的前提下，对工程进行确认并进行了协商和结算，应当视为双方已经就工程逾期竣工的事项进行了处理并达成一致意见，反诉原告又以惠五公司逾期竣工为由要求其承担违约责任，既不符合结算凭证的约定，又有违诚实信用原则，应不予支持，认定惠五公司不存在承担逾期竣工责任。五、假设惠五公司需承担逾期竣工违约金的话，反诉原告现才提起反诉主张已超过诉讼时效。案涉滨海假日C区工程2012年5月实际竣工，2015年验收结算，反诉原告直到2019年12月12日才提起反诉，根据《民法通则》、《民法总则》有关诉讼时效2年、3年规定，反诉原告的反诉请求已远远超过诉讼时效，不受法律保护。六、假设惠五公司需承担逾期竣工违约金的话，反诉原告主张违约金126.9万元远远高于合同法规定和惠五公司本诉主张要求反诉原告支付结欠滨海假日工程款本金733354元，不符合法律规定。施合同第35.2条约定承包人惠五公司按合同价款30％承担违约责任与35.1条约定发包人海基公司按银行同期贷款利息承担违约责任系反诉原告提供的格式条款，对比双方约定承担违约责任明显严重显失平，加重损害惠五公司责任，减轻海基公司责任，依合同法系可撤销或变更的。因此为了公平公正，应依法在未支付工程款733354元的基础上按银行同期贷款利息计算违约金，而不是按合同价款30％计算违约金。七、滨海假日C区32#、36#住宅楼工程竣工时间为2011年1月30日，因反诉原告材料供应不及时，加之拨款滞后等原因，反诉被告现已按合同约定内容全部完成，根据2013年1月30日反诉原告集团公司领导指示的文件，反诉原告副总经理陈绪发、工程现场经理吕永久签字同意反诉被告施工的滨海假日C区32#、36#住宅楼工程不追究工期拖延责任。因此反诉原告主张逾期竣工违约金没有事实和依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2012年3月5日，原、被告签订《碧海尚城住宅楼建设工程施工合同》（NSKF10-BHSC-001），被告将碧海尚城住宅楼A区49#、50#、53#、55#、56#、58#、62#住宅楼工程中的土建工程及部分电气工程（以下简称“涉案碧海尚城工程”）发包给原告施工，承包方式为包工包料，约定合同工期于2010年3月15日开工，2010年8月31日主体完工，2010年10月31日前土建完工，2010年12月31日前室外工程完工，合同工期总日历天数292天，建筑面积合计18740平方米，暂定合同价款14055000元。合同第三部分“专用条款”中约定“……26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程每2-3栋分阶段支付工程进度款，每次支付工程进度款额度为形象进度结算价款的80%……33、竣工结算及支付（1）承包人向发包人提交的竣工结算报告的时间是竣工验收合格后三个月内……（3）发包人收到承包人竣工结算书后，发、承包人双方全力配合三个月内初审完毕，否则各自承担相应责任，经发包人预算室审核，双方确认后15日内支付至初审结算价款的90%。（4）竣工结算定案后30日内工程款累计支付至定案结算价款的95%，余款作为工程质量保修金，竣工验收合格二年后一个月内付清……本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利息支付违约金。本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利息支付违约金。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人原因不能按期完成承包范围内的工程，每拖延一天按合同价款的千分之五承担违约金，但最多不超过暂定合同价款的30%……”。合同签订后，原告进行施工，于2010年12月19日实际竣工，于2014年12月29日进行工程定案结算，最终审定该工程款结算金额为15639175元。2015年1月31日，该工程经验收合格。原告已实际支付工程款12815584元，尚欠2823591元工程款未付，其中包含质量保修金781958.75元，质保到期日2012年12月19日。2010年10月30日，原、被告又签订《滨海假日C区建设工程施工合同》（NSKF10-BHJRC-003），被告将滨海假日C区32#、36#住宅楼工程中的建筑、安装、给排水、采暖、电气工程（以下简称“涉案滨海假日工程”）发包给原告施工，承包方式包工包料，约定合同工期于2010年11月1日开工，2011年6月30日主体工程完工，2011年11月30日竣工，合同工期总日历天数395天，建筑面积4230平方米，暂定合同价款4230000元。双方在合同第三部分“专用条款”中对工程进度款支付和违约责任的约定内容与前一份合同相同。合同签订后，原告进行施工，2012年5月30日实际竣工，2015年4月15日验收合格，2015年5月23日进行工程定案结算，最终审定该工程款结算金额为5026732元。被告已实际支付工程款4223000元，尚欠803732元工程款未付，其中包含质量保修金251336元，质保到期日2014年5月30日。另查，原告是具有建筑业资质的企业，被告是具有房地产开发资质的企业，双方的企业资质均符合本案中的建设工程的资质要求。双方均认可应当扣除工程维修金380846.64元后，剩余的质保金一并返还原告。上述事实，有原、被告当庭陈述，以及原告提交的《碧海尚城住宅楼建设工程施工合同》、《滨海假日C区建设工程施工合同》和两处工程的《工程结算报告》、《工程竣工验收证明书》等在卷佐证。对存在争议的事实，原、被告均明确了各自主张并提供了相应证据：一、本诉部分：原告主张被告未按合同约定及时支付工程进度款，除给付所欠工程款本金外，还应按合同约定给付违约金，被告主张违约金计算有误。1、涉案碧海尚城工程：原告主张初审时间为2014年1月20日，初审完成15日内付款至90%，其后开始计算违约金，违约金共计612765.5元。①以1259673元为基数计算（合同约定应付款至90%）：2014年2月4日-2015年2月28日（利率5.6%），2015年3月1日-2015年5月10日（利率5.35%），2015年5月11日-2015年6月27日（利率4.85%），2015年6月28日-2015年8月25日（利率4.6%），2015年8月26日-2019年10月28日（利率4.75%），以上合计351317.2元；②以781959元为基数计算（合同约定2014年12月29日审核后应付款至95%，此后30天起算利息）：2015年1月28日-2015年2月28日（利率5.6%），2015年3月1日-2015年5月10日（利率5.35%），2015年5月11日-2015年6月27日（利率4.85%），2015年6月28日-2015年8月25日（利率4.6%），2015年8月26日-2019年10月28日（利率4.75%），以上合计261448.30元。被告主张该工程竣工验收的时间是2015年1月31日，初审和竣工验收时间一致。原告认可应当按竣工验收单上载明的时间为准。2、涉案滨海假日工程：原告主张初审时间为2015年4月15日，初审完成15日内付款至85%，其后开始计算违约金，违约金共计130317元。①以49724元为基数计算（合同约定85%）：2014年4月30日（初审后15天内起算利息）-2015年2月28日（贷款利率5.6%），2015年3月1日-2015年5月10日（贷款利率5.35%），2015年5月11日-2015年6月27日（贷款利率4.85%），2015年6月28日-2015年8月25日（4.6%），2015年8月26日-2019年10月28日（4.75%），金额合计13185元；②以251336元为基数计算（合同约定2015年5月20日初审后30天内，付款至90%）：2015年6月20日-2015年6月27日（贷款利率4.85%），2015年6月28日-2015年8月25日（4.6%），2015年8月26日-2019年10月28日（4.75%），金额合计51670元；③以251336元为基数计算（合同约定2015年11月23日30天内，付款至95%）：2015年12月23日-22019年10月28日（4.75%），金额合计45764元；④以251336元为基数计算（合同约定2017年5月30日质保期满后30天内，付款至100%）：2017年6月30日-2019年10月28日（4.75%），金额合计19698元。被告对此项计算无异议。二、反诉部分：反诉原告主张反诉被告施工的涉案滨海假日工程未按合同约定的2011年11月30日前竣工，其实际竣工时间为2012年5月30日，根据合同第35.2条第一款约定，反诉被告应当向反诉原告支付不低于合同暂定价款30%的违约金即1269000元（4230000元×30%）。反诉被告主张其延误工期是因反诉原告的原因导致，经反诉原告方集团公司领导批示同意不追究反诉被告延误工期的责任，因此反诉原告的反诉请求不能成立。反诉被告提交了三份证据：1、反诉被告提交给反诉原告的《工期证明》复印件一份，载明“致：烟台海基置业有限公司：福建省惠五建设工程有限公司承建的滨海假日C区32#、36#住宅楼合同号为：NSKF10-BHJRC-003，合同开工时间：2010年11月1日，竣工时间2011年11月30日。因材料供应不及时加之拨款滞后等原因，现已按合同约定内容全部完成，根据2013年1月30日贵集团公司领导批示的文件，我单位施工的滨海假日C区32#、36#住宅楼不追究工期拖延。”，该证明下方有“陈绪发”、“吕永久”两个签字，反诉被告称“陈绪发”系反诉原告的副总经理、“吕永久”系反诉原告的现场项目经理，该证据证明反诉原告同意涉案的滨海假日工程不追究延期竣工的责任。2、龙口置业、新南山房地产于2013年1月30日提交的《申请》复印件一份，载明“尊敬的集团领导：您好！关于龙口置业及新南山房地产工程工期滞后事宜请示如下：由于龙口置业及新南山房地产工期滞后项目均集中在2010年开工工程且部分已交房……由于我方在施工图纸、材料供应及拨付工程款时均存在拖延工期情况发生，为避免双方为工期事宜相互推诿，出现索赔及反索赔现免发生……一、以2012年12月30日为截止日期，在此之前完工的工程以交房时间为准，原则上不影响正常交房，未造成业主索赔的工程……即工期未拖延……是否可行，请领导批示！”该申请下方有包括“陈绪发”在内的多个签字。反诉被告主张该申请即为证据1中所载的“2013年1月30日贵集团公司领导批示的文件”，是公司的副总经理陈绪发提供的，证明反诉原告同意竣工时间变更为2012年12月30日，陈绪发提供了该文件后，在证据1上签的字；3、逾期付款汇总表一份，证明反诉原告没有按照合同的进度付款，对延误工期具有过错。经质证，反诉原告认可陈绪发和吕永久的身份情况，但认为证据1、2均系复印件，真实性不予认可，证据3系反诉被告单方出具，无法证明反诉被告主张的事实。反诉被告称《申请》和《工期证明》的原件均在反诉原告处，根据法律规定，持有原件的一方当事人无正当理由拒不提供，且该证据的内容对持有一方不利的，那辩护的主张成立，请求法院责令反诉原告提供原件。另外主张根据我国法律规定，不是所有的复印件都不可以作为证据使用，法院可以根据查明的事实综合认定，根据两份证据记载的内容可以相互认证，《申请》与《工期证明》上的陈绪发的签字一致，并且陈绪发是反诉原告工作人员。汇总表的申请的拨款情况和《工期证明》、《申请》内容也可以相互印证。反诉原告否认其持有原件而不提供，主张反诉被告应该提供证据证明原件在反诉原告处，而且在前期庭后协商过程中，反诉被告多次强调手里有《工期证明》原件，与其当庭主张相悖。涉案合同是双方自愿签订的，并非格式条款，也不存在合同撤销或变更的情况，反诉被告作为施工方有义务按照合同约定期限竣工，现其逾期竣工是事实，按照举证规则，应当由反诉被告举证证明自己无违约行为，否则应当承担违约责任。经本院释明后，反诉原告在限期内未向本院提交涉案工程款拨付情况的核实结果。本院认为，原、被告具有涉案建设工程要求的相应企业资质，涉案两份建设工程合同均是双方基于自愿平等协商一致签订，内容不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。双方对涉案工程款定案结算金额、已支付工程款金额等表述一致，原告要求被告支付拖欠工程款，理由正当，本院予以支持。双方均认可涉案碧海尚城工程欠工程款2823591元、涉案滨海假日工程欠工程款803732元（均包含质保金，质保期已届满）。扣除工程维修金380846.64元后，被告实际应付原告工程款3246476.36元。本案的第一个争议焦点在于原告主张的违约金的计算。被告对原告主张的违约金的计算方式和利率标准表示认可，仅对于涉案碧海尚城工程违约金的起算时间提出异议，主张工程竣工验收时间与初审定案时间基本一致，应从工程竣工验收时间的次日即2015年2月1日起算。原告认可应当按竣工验收单上载明的时间为准。经核算，涉案碧海尚城工程违约金应为542996.87元（612765.50元-2014年2月4日至2015年1月31日以1259673元为基数按年利率5.6%计得69768.63元），涉案滨海假日工程违约金应为130317元，两项违约金合计673313.87元。综上，被告应付原告工程款和截至2019年10月28日的违约金共计3919790.23元。本案的第二个争议焦点在于反诉原告主张的违约金应否予以支持。双方在合同中明确约定了工程期限和延期竣工的违约责任，反诉被告实际竣工时间超过合同约定限期，反诉原告的反诉主张符合合同约定。双方对于涉案工程的竣工结算和工程款支付一直处于协商解决过程中，双方均以对方违约作为主张事由，能够引起诉讼时效中断，故反诉被告主张反诉原告的反诉主张超过诉讼时效，本院不予支持。反诉被告主张其延期竣工是因反诉原告未按约定及时拨付进度款、材料供应不及时等原因造成，且经双方协商反诉原告已同意不再追究其延期竣工的违约责任，反诉原告对该抗辩主张不认可，反诉被告提供的《申请》和《工期证明》均是复印件，且不能提供证据证明原件确实存在且存于反诉原告处。另外，从《申请》的内容看，是龙口置业和新南山房地产向“集团领导”提交的关于工期问题的申请，双方均非本案当事人，内容中也未明确所请示的工程即为涉案工程，无法认定与本案有直接关联性；从《工期证明》的内容上看，是反诉被告送达给反诉原告的带有协商请求性质的文件，而非反诉原告对不追究反诉被告工期拖延责任的答复或确认，即使内容属实，也无法据此确认反诉原告对反诉被告提出的“不追究工期拖延责任”表示同意。综上，反诉被告主张这两份证据能够证实反诉原告同意不追究其延期竣工的违约责任，本院不予支持。反诉被告提供的工程拨款明细表能够显示反诉原告未完全按合同约定及时、足额拨付工程进度款，反诉原告在限期内未向本院提交涉案工程拨付款落实情况，应视为反诉原告对该明细表无异议，据此可以认定反诉原告在合同履行过程中确实存在拨付工程款不及时的违约情形，但不能据此认定反诉原告的此项违约责任是造成反诉被告工程延期竣工的直接、充分理由。综合考量反诉原、被告在合同履行过程中均存在违约情形，且反诉原告未按约定及时、足额支付工程进度款会对反诉被告的工程施工进度造成一定消极影响，故应相应减轻反诉被告延期竣工的违约责任，本院酌定反诉被告应给付反诉原告违约金634500元（1269000元×50%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告烟台海基置业有限公司在本判决生效后十日内给付原告福建省惠五建设工程有限公司工程款和截至2019年10月28日的违约金合计3919790.23元，以及以欠付工程款本金3246476.36元为基数，自2019年10月29日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、反诉被告福建省惠五建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告烟台海基置业有限公司违约金634500元。三、驳回原告福建省惠五建设工程有限公司和反诉原告烟台海基置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38716元，保全申请费5000元，合计43716元，由原告福建省惠五建设工程有限公司负担874元，由被告烟台海基置业有限公司负担42842元。反诉案件受理费8111元，由反诉原告烟台海基置业有限公司负担4055.50元，由反诉被告福建省惠五建设工程有限公司负担4055.50元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  田光宇人民陪审员  崔 超人民陪审员  吕美杰二〇二〇年六月五日书 记 员  张恒瑞