江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0583民初3384号原告：上海彬鑫钢膜结构工程有限公司，住所地上海市奉贤区品星路259号，统一社会信用代码91310120666030580H。法定代表人：李松，该公司总经理。委托代理人：戴朝钢，男，该公司员工。委托代理人：欧阳海连，女，该公司员工。被告：上海茗钲建筑科技工程有限公司，住所地上海市崇明区堡镇堡镇南路58号，统一社会信用代码91310230MA1K0RYG87。法定代表人：张涌，该公司总经理。第三人：昆山鼎昌工程安装有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇合丰村金阳路29号，统一社会信用代码913205836979112256。法定代表人：吴勤英，该公司总经理。委托代理人：熊一玲，上海普世（昆山）律师事务所律师。委托代理人：耿天阳，上海普世（昆山）律师事务所实习律师。原告上海彬鑫钢膜结构工程有限公司（以下简称彬鑫公司）与被告上海茗钲建筑科技工程有限公司（以下简称茗钲公司）、第三人昆山鼎昌工程安装有限公司（以下简称鼎昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月10日受理后，依法适用简易程序于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告彬鑫公司委托代理人戴朝钢、欧阳海连，被告茗钲公司法定代表人张涌，第三人鼎昌公司委托代理人熊一玲、耿天阳到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原告彬鑫公司提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款98237.50元并赔偿逾期付款违约金88414.20元（98237.50元*0.5%*180天）；2、由第三人在被告欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由，2018年7月，被告承包第三人发包的XXXX景观天桥膜结构建设工程施工项目，因被告不具备膜结构行业工程设计和施工资质，将合同工程转包给原告施工。原被告于2018年7月31日签订膜结构项目建筑安装合同，合同价款185000元。原告作为实际施工人履行合同施工义务，在原告施工过程中，因第三人和被告商定变更增加局部施工内容，发包方现场签证合同外增加工程款15250元。原告按期完成合同项下全部施工任务，并交付业主单位华东康桥国际学校投入使用。但被告没有完全履行支付原告合同工程款义务，截止至起诉日，被告仅支付工程款92000元，余欠工程款98237.50元【未含质保金】未付，经原告多次催讨，被告以第三人不未支付其工程款为由，拒绝支付原告工程款。被告之行为已构成合同违约，依据合同第五条第3项约定，应承担违约责任，向原告支付欠款金额每日0.5%的违约金。原告为维护自身合法权益提起本案诉讼。被告茗钲公司辩称，原告未按图施工，且未将涉案工程完工，工程后续存在质量问题并发生了整改费用。其中有一笔油漆费用5197元系被告支付，还有一笔材料费7068元系第三人支付，该两笔费用应在工程款中扣除。另外，有三张签证单并非被告签字，该三张签证单的费用15250元被告不认可，不应计算在工程款中。由于原告未按图施工，涉案工程能否认定合格应由第三人与原告协商，如协商达成一致可以扣除整改费用后，由第三人支付相应的工程款给原告。被告对于涉案工程并无质量责任。第三人鼎昌公司辩称，第三人系XX项目承建方，将本项目中的非主体工程天桥膜构项目发包给被告，工程价款270000元，第三人已付162000元。但被告在承建该项目过程中存在逾期竣工及相应的质量问题，迟迟未提供相应验收材料给第三人。经与被告协商后，第三人自行购买修复材料并聘请了两家公司补充完成了本案膜构工程，因修复产生的相应款项应在工程款中予以扣除。另外，由于涉案工程逾期竣工导致监理方向第三人主张延期监理费539016元。现原告主张剩余工程款缺乏事实依据，要求第三人承担连带责任缺乏法律依据。第三人有权要求分包人及实际施工人对质量问题承担连带责任。经审理查明，2018年7月31日，原告彬鑫公司（乙方）与被告茗钲公司（甲方）签订了一份《膜结构建筑安装合同》，被告茗钲公司将XXXX天桥膜结构项目发包给原告彬鑫公司，工程类型为钢、膜结构，展开面积约580平方米，工程总造价185000元。合同工期约定为：本工程自合同签订之日起，乙方负责设计工作，乙方完成施工图设计并经甲方确认后，从2018年8月23日开工至2018年9月25日竣工，安装总工期为32个日历日，但必须具备施工条件。关于合同价款，合同约定合同总造价经双方约定后，任何一方不得擅自改变。甲方若对原工程设计变更引起乙方工程量增加时，须以工程联系单等书面形式予以通知，乙方回执确认后，可做相应调整。增加部分工程量按实结算，但不影响合同约定的工程款支付。乙方不接受口头、电话或短信等方式的变更通知，如果甲方对增加部分工程量未作出出面确认，那么乙方有权不接受方案变更。关于工程款支付，合同约定，自合同签订之日起，三日内甲方向乙方支付工程款的20%作为备料款计37000元；本工程钢结构进场并提供相关材料质量保证资料后，甲方向乙方支付工程款的30%计55000元；本工程安装完成，乙方提供完整的质量验收资料，甲方五日内组织本工程专项验收，验收合格后顺延十日内向乙方支付工程款的45%计83250元；本项目工程质量保修期为二年，质保期满一年，支付工程款的2.5%计4625元；质保期第二年期满后顺延5日内，甲方支付乙方工程款的2.5%计4625元。关于工程质量与验收，合同约定本工程钢结构部分按照国家有关验收规范作为质量标准，膜结构部分以膜结构技术规程CECS158:2015为质量标准。本工程完工后，两天内乙方递交竣工验收资料，甲方代表在收到资料三天内，无正当理由不组织验收或验收后二日内不予批准，则视为验收报告已被批准。乙方有权通过邮寄、邮件等方式送达竣工验收资料等内容。工程未经验收，甲方不得擅自启用，一经使用即视为验收合格。本工程质保期为一年。乙方对合同施工范围以外的质量及使用问题不负任何责任。甲方因管理不善，造成膜结构建筑的损坏、损毁，乙方不承担责任。双方对工程质量有争议，有法定或双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需要及因此造成的损失，由责任方承担。关于违约责任，合同约定甲方应根据合同约定的时间支付工程款，如逾期在5日内未支付，乙方可向甲方提出付款要求，甲方仍不按要求支付工程款，视为违反合同约定行为，甲方承担从逾期日第5日起，按日支付该逾期款项0.5%的违约金。另查明，涉案工程承建方为第三人鼎昌公司，鼎昌公司与茗钲公司之间签订有《膜结构建筑安装合同》，鼎昌公司将XXXX天桥膜结构项目发包给茗钲公司施工，该合同中约定工程展开面积约605.8平方米，工程总造价270000元，合同约定工期为2018年8月23日开工至2018年9月25日竣工，工程款支付方式为：自合同签订之日起，三日内甲方向乙方支付工程款的25%计67500元；本工程钢结构进场后，甲方向乙方支付工程款的35%计94500元；本工程安装完成，甲方五日内组织本工程专项验收，验收合格后顺延五日内向乙方支付工程款的35%计94500元；本项目工程质量保修期为二年，质保期满一年，支付工程款的2.5%计6750元；质保期第二年期满后顺延5日内，甲方支付乙方工程款的2.5%计6750元。审理中被告茗钲公司称其受第三人鼎昌公司委托，选定了彬鑫公司为钢膜结构工程的分包人并与之签订合同，被告茗钲公司从中仅提供管理、组织协调、技术服务等。再查明，合同签订后，2018年10月12日原告彬鑫公司进场开始施工。原告称在施工过程中工程款增加15250元，原告对此提供了三份工程签证单。签证单中发包单位载明为鼎昌公司，承包单位为茗钲公司，签证原因为公共安全措施配合费、误工赶工期、设计变更等，签证单下方的承包单位处由原告现场负责人吴某签字，发包单位处由第三人鼎昌公司人员王某签字确认，根据王某签字的签证意见，工程款增加合计金额为15250元。本案中关于已付工程款，原被告及第三人确认：第三人鼎昌公司已支付被告茗钲公司工程款162000元，被告茗钲公司已付原告工程款92000元。又查明，原告称其施工至2018年11月29日施工完毕撤场，并向被告提供了竣工资料以供验收。被告与第三人对此不予认可，其称原告未按照要求施工完毕，此后多次要求原告整改但原告未配合，2019年2月22日被告通知原告及第三人在内的参建方进行预验收，但原告未到场，故此后被告及第三人自行对涉案工程进行了修复。审理中被告提供了其与原告及第三人之间往来的电子邮件、微信记录等对此进行了证明。其中2018年12月17日被告将《昆山膜结构质量缺陷内部验收意见汇总》清单表通过微信发送给原告公司总经理李志，并要求原告认真自检自查。2018年12月18日李志回复“已安排”。2018年12月24日李志通过电子邮件向被告发送了一份名为“质量缺陷整改后大总包回函”的邮件，附件为《XX人行天桥整改清单》，其在该整改清单中载明部分质量缺陷已整改完成，但亦有部分缺陷未完成。至2019年2月27日，被告又向原告发送了一份“关于康桥膜结构相关工作联系函”的邮件，其附件《XXXX天桥膜结构项目-质量事故及相关事项备忘录》中载明：2019年2月22日由总包公司组织，建设单位、总包单位、分包单位茗钲公司、彬鑫膜结构公司（告假缺席）进行本膜结构专项工程质量预验收，发现以下问题：（一）质量缺陷。质量缺陷的整改时间及要求：因贵司吴经理缺席，上述质量缺陷我司于2019.2.22已做及时告知，由于贵司在搬场，人员调派不出，加之总包对于质量缺陷要及时整改的屡次催告，2019年2月26日我与贵司李总沟通达成如下共识：由我司请油漆工，对质量缺陷第1、5点进行面漆色差处理，所发生的的费用从合同工程款中相应扣除。2019年3月8日，被告又向原告发出一份邮件，称其与鼎昌公司双方同意本工程质量缺陷的后续修复，由鼎昌公司引入第三方实施。被告及第三人此后对涉案工程进行了修复整改，第三人称涉案工程于2019年12月16日通过竣工验收并已投入使用。审理中被告及第三人对修复产生的费用进行了举证。被告称其进行油漆修复施工发生费用5197元，被告对此提供了430元油漆费发票、55元辅料费送货单、210元脚手架费用收据、142元彩条布收据、油漆工陆建荣写的收据3600元收据（其中载明2019年3月2号到3月4号施工，华东康桥油漆工资3000元，旅馆一夜120元，3晚360元，收到钱），以及被告法定代表人张涌自行写的一份采购材料交通费及进出场费用1000元的收条。第三人提供了2019年1月3日其向上海巴东国际贸易有限公司购买材料的销售合同（合同金额7068元）、2019年3月29日其委托上海雁寻装饰工程有限公司对涉案工程膜结构进行施工的《膜结构建筑安装合同》（金额25185.5元）、2019年10月10日其委托上海杰世建筑工程有限公司对涉案工程进行膜结构修复的《安装合同》（金额29400元）。关于费用支出，第三人提供了其支付上海杰世建设有限公司29400元的电子回单、支付上海雁寻装饰工程有限公司24885元的电子回单、支付上海巴东国际贸易有限公司膜结构材料款7068元的电子回单，以及案外人孙霄磊出具的收到膜结构修复劳务费现金18963元的收据。第三人另称因原告施工质量问题导致工程延期，其产生延期监理费亦应在工程款中扣除。原告对被告及第三人以上主张均不予认可。以上事实有原被告之间的《膜结构建筑安装合同》、被告与第三人之间的《膜结构建筑安装合同》、工程签证单、工程款支付凭证、微信聊天记录、电子邮件往来记录、《昆山膜结构质量缺陷内部验收意见汇总》、《XX人行天桥整改清单》、《XXXX天桥膜结构项目-质量事故及相关事项备忘录》、现场照片、第三人与上海雁寻装饰工程有限公司之间的《膜结构建筑安装合同》、第三人与上海杰世建筑工程有限公司之间的《安装合同》、支付电子回单、孙霄磊出具的收据、销售合同、陆建荣出具的收据、油漆修复费发生票据等，及当事人陈述予以证明。本院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，第三人鼎昌公司将涉案的膜结构工程分包给被告茗钲公司后，被告茗钲公司再转包给原告彬鑫公司施工，原、被告之间签订的膜结构建筑安装合同违反法律规定应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可参照合同约定主张工程价款；建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的情形下，如工程经发包人修复后竣工验收合格，承包人应承担相应的修复费用。原告彬鑫公司主张工程经其施工已竣工验收合格，被告及第三人不予认可，原告未能举证证明其按照合同约定提交了竣工验收资料以供验收或被告无正当理由拒不验收，其应承担相应的举证不能的不利后果。相反，被告对其抗辩主张提供了原被告双方以及与第三人之间的微信聊天记录、电子邮件往来等，根据双方往来记录，2018年12月17日被告已将工程质量缺陷清单发给原告并要求整改，原告对此进行了回复且在其回复的整改清单中可见尚有部分缺陷未能整改完成。2019年2月被告发给原告的备忘录中也明确载明了经参建各方验收发现的质量缺陷，并通知了原告其与第三人将进行后续修复。被告与第三人对发生的后续修复行为进行了举证证明，现第三人认可涉案工程经修复后验收合格，故修复产生的费用应在工程款中作相应抵扣。关于修复费用，根据被告举证的油漆费用发票、辅料送货单、脚手架费用、彩布条收据以及油漆工所写收据，本院对该部分费用予以认定，即4197元。关于另一笔采购材料费及进出场费用1000元，由于该收条系被告法定代表人张涌自行出具，被告据此主张费用支出依据不足，本院对该笔费用不予认定。另外，根据第三人举证的电子回单及劳务人员出具的现金收据，本院认定第三人发生修复费用80316元。据此，涉案工程共发生后续修复费用为84513元，该费用应在工程款中扣除。关于原、被告之间的总工程款，在合同约定的价款外另有三张签证单，该签证单由作为总包单位的第三人的现场人员签字出具，本院对签证单所载的工程增加量予以认定，故原、被告之间工程总价款应为200250元，其中5%质保金10012.50元未到期，已到期工程款为190237.50元，扣除已付款92000元及修复费用84513元后，被告应支付原告剩余工程款13724.50元。原告本身存在施工质量缺陷，其主张的逾期付款违约金本院不予支持。第三人系整体工程承包人，即便整体工程中存在延期监理费但第三人未能举证证明该项费用损失全部系因涉案工程延期导致，且第三人在涉案工程中违法分包亦存在过错，故本院对其主张被告承担延期监理费的抗辩意见不予支持，根据第三人与被告之间的安装合同及付款情况，第三人欠付工程款超出被告本案应付金额，故第三人应在欠付工程款范围内对被告的应付款项13724.50元承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海茗钲建筑科技工程有限公司支付原告上海彬鑫钢膜结构工程有限公司剩余工程款13724.50元，于本判决书生效后十五日内履行完毕；二、第三人昆山鼎昌工程安装有限公司在欠付工程款范围内对被告上海茗钲建筑科技工程有限公司上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回原告上海彬鑫钢膜结构工程有限公司其他诉讼请求。(如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部，账号：32×××60)如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取为2017元，由原告上海彬鑫钢膜结构工程有限公司承担1737元，被告上海茗钲建筑科技工程有限公司承担280元，该费用原告已交纳，本院不再退还，被告上海茗钲建筑科技工程有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员  何跃武二〇二〇年六月十五日书记员  颜晓龙附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。