广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终162号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）翁世智，男，1976年11月2日出生于广西浦北县，汉族，小学文化，无业，户籍地广西浦北县，捕前住广西合浦县。曾因犯故意伤害罪于2004年2月10日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑二年；2012年5月2日因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪被该院数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，2019年2月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月30日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人陈诚，广西珠浦律师事务所律师。 合浦县人民法院审理合浦县人民检察院指控原审被告人翁世智犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月14日作出（2020）桂0521刑初85号刑事判决。原审被告人翁世智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人翁世智，听取了辩护人陈诚的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年9月27日11时许，经电话联系，吸毒人员苏某将毒资人民币200元存入被告人翁世智的个人农业银行卡62×××75账户后，翁世智将一小包毒品海洛因放在广西合浦县廉州镇南珠综合市场门口附近的一个电闸箱上面，并电话告知苏某去取毒品。 同月28日13时许，经电话联系，吸毒人员苏某将毒资人民币100元存入被告人翁世智的个人农业银行卡62×××75账户后，翁世智将一小包毒品海洛因放在广西合浦县廉州镇定海中路金世纪广场农业银行面前的树底下用石块压着，并电话告知苏某去取毒品。后该小包毒品海洛因被合浦县公安局民警从苏某处提取，经称量净重0.09克。 同月29日7时许，经电话联系，吸毒人员苏某将毒资人民币100元存入被告人翁世智的个人农业银行卡62×××75账户后，翁世智将毒品海洛因放在合浦县廉州镇明园诚记猪脚粉斜对面的一棵树底下，并电话告知苏某去取毒品。 同月29日16时许，经电话联系，吸毒人员苏某将毒资人民币200元存入被告人翁世智的个人农业银行卡62×××75账户后，翁世智将一小包毒品海洛因放在合浦县财政局大门北侧第五棵树底下用石块压着，并电话告知苏某去取毒品。后该小包毒品海洛因被合浦县公安局民警从苏某处提取，经称量净重0.15克。 同月29日16时57分许，被告人翁世智在合浦县廉州镇廉州广场南路路段被合浦县公安局民警抓获，并当场从其身上缴获农业银行卡一张（卡号62×××75）、红色OPPO手机一台、毒品海洛因一小包（经称量，净重0.09克）。 原判认定上述事实的证据有：公安机关查扣的毒品、手机、银行卡等物证，受案登记表、立案决定书、户籍证明、扣押清单、提取笔录、称量笔录、称量提取笔录、毒品取样笔录、毒品移交收据、调取证据通知书、通话清单、（2004）海刑初字第16号刑事附带民事判决书、（2012）海刑初字第201号刑事判决书等书证，证人苏某、翁某的证言，被告人翁世智的供述和辩解，北公物鉴（理化）字【2019】323号理化检验报告和鉴定意见通知书，现场勘验检查工作记录及照片，辨认笔录，电话录音、视频材料、光盘制作说明等。 原判认为，被告人翁世智违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人翁世智曾因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪分别被判处有期徒刑并数罪并罚，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。贩卖毒品使用的手机，依法应当予以没收。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人翁世智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、随案移送的作案工具红色OPPO手机一台，依法予以没收，上缴国库。 上诉人翁世智上诉称，其不认识苏某，从未贩卖毒品给苏某，其手机号码和银行卡在案发前均交给“亚迷八”使用，原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求本院宣告其无罪。 辩护人陈诚辩称：一、原判认定翁世智多次贩卖毒品的事实不清，证据不足。主要理由如下：1．原判认定翁世智于2019年9月27日、29日7时许两次向某华贩卖毒品的证据不足，认为仅有证人苏某的证言，翁世智自始至终否认，没有毒品实物，手机通话记录无法证明通讯内容涉及贩毒，苏某向银行账号的汇款不能证明是毒资，不能排除其他经济往来，且翁世智辩解其手机号码和银行卡均由“亚迷八”使用，缺乏其他证据相印证；2.原判认定翁世智于同月28日、29日14时许两次贩卖毒品的证据不足，同意翁世智的辩解，并认为该两起贩毒都是公安机关安排证人苏某进行毒品交易，存在特情引诱的情形，且毒品的提取、扣押并非在翁世智的见证下，严重违反法定程序，故提取笔录、称量笔录、鉴定意见等一系列的证据不能作为定案依据。二、即便翁世智的行为构成犯罪，因本案存在特情侦查的情形，请求本院对翁世智从轻处罚。 在二审审理期间，上诉人翁世智及其辩护人陈诚均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同。原判据以定案的证据来源合法，均经原审庭审质证、认证，查证属实，本院予以确认。 根据已查明的事实和证据，本院对上诉人翁世智及其辩护人提出的意见评析如下： 一、关于上诉人翁世智及其辩护人提出原判认定翁世智多次贩卖毒品的事实不清，证据不足的意见。 经查，上诉人翁世智归案后否认贩毒，拒绝在提取笔录、扣押清单和毒品称量、取样笔录上签字，辩解其不认识苏某，手机和银行卡借给“亚迷八”使用，其被抓之前“亚迷八”跟其一起，被抓时“亚迷八”逃走。原公诉机关针对翁世智的辩解，向原审法庭举证：1.证人苏某的证言，证实苏某是一名吸毒人员，每天都要购买毒品吸食，苏某经他人介绍认识翁世智得知翁世智有毒品出售，翁世智把他的联系电话180××××2263和农行卡号62×××75给苏某，苏某在2019年9月27日11时许、28日13时许、29日7时许和16时许先后支付200元、100元、100元、200元，四次向翁世智购买毒品海洛因，每次都是苏某先用其手机号133××××1231拨打翁世智的上述手机号联系购毒事宜，与翁世智商定所购毒品的价钱后将购毒款存入翁世智的上述农行卡内，之后按翁世智电话通知的地点取毒品，因毒瘾发作，苏某已将27日11时许和29日7时许两次购得的毒品用于自吸，而28日13时许和29日16时许两次购得的毒品因苏某及时举报，被民警依法提取。2.受案登记表、立案决定书、归案证明、破案经过证明、提取笔录、扣押清单、称量和取样笔录、毒品移交收据、现场勘查笔录、照片、鉴定意见和鉴定意见通知书、视频资料等证据证实，公安机关于2019年9月28日13时35分许当着苏某的面，在一名见证人的见证下，在翁世智电话通知苏泽华取毒品地点即合浦县金世纪广场农业银行门前树下提取一小包疑似毒品海洛因，以及29日下午民警刘某某、罗某某等人在合浦县东方国际小区潜伏，见翁世智于16时许独自驾驶电动车从该小区出来后一直跟踪拍摄，翁世智到其电话通知苏某取毒品的地点即合浦县廉州镇明园南路县财政局大门北侧路边第五棵树下放一小包疑似毒品海洛因，后迅速骑车离开现场，民警追至廉州广场南路将翁世智抓获，当场从翁世智的身上查获一小包疑似毒品海洛因和从翁世智驾驶的电动车内查扣红色OPPO手机一台（电话号码为180××××2263）和上述农行卡，当天16时55分许民警当着苏某的面，在一名见证人的见证下在县财政局大门北侧第五棵树下提取翁世智放在此处的用餐巾纸包裹的1小粒疑似毒品海洛因。提取毒品后，民警分别当着苏某和翁世智的面，在一名见证人的见证下对上述三次提取的疑似毒品进行称量并提取样品作鉴定。购毒人苏某对毒品提取、称量、取样过程无异议。上述被提取的三小包疑似毒品经称量，分别净重0.09克、0.15克和0.09克，且经鉴定均检出毒品海洛因成分。3.翁世智的姐姐翁某的证言及其指认手机的照片，证实被查扣的红色OPPO手机一台是翁世梅买给翁世智使用的，手机号180××××2263也是她帮翁世智办理的，一直由翁世智使用。4.公安机关依法调取的手机通话记录、通话录音，证实苏某的133××××1231手机号与翁世智的180××××2263手机号于2019年9月11日至29日间共有66次通话记录，其中同月28日13时许、29日16时许的通话录音记录苏某两次电话联系翁世智购毒，告知翁世智钱存入翁世智的银行卡后，翁世智电话通知苏某到指定地点取毒品。5.苏某提交的农行存款凭条和农业银行合浦支行出具的业务凭证、苏某到银行存款的监控视频，证实翁世智名下的62×××75农行卡账户接收到苏某存入的四笔购毒款，且前两笔款已于存入当天被支取。6.辨认笔录和照片，证实苏某从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中辨认出向其贩毒的翁世智。7.上诉人翁世智在公安侦查阶段供述上述手机和农行卡系其的。8.公安机关出具的证明材料，证实公安机关根据翁世智的供述进行调查，未能查实“亚迷八“的真实身份。上述证据来源合法，相互印证吻合，形成证据链，客观真实地反映翁世智四次贩卖毒品给苏某的事实，同时也反映翁世智的作案手段隐蔽，具有较强的反侦查能力。翁世智上诉及其辩护人辩护提出原判认定翁世智多次贩卖毒品的事实不清，证据不足的意见，与已查明的事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。 二、关于原判是否对上诉人翁世智量刑过重的问题。 本院认为，上诉人翁世智违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品给他人，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应以贩卖毒品罪判处其三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人翁世智曾因犯故意伤害罪、非法持有毒品罪和非法持有枪支罪两次被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕仍不思悔改，吸食毒品，在刑满释放不满一年的时间内又犯贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。上诉人翁世智犯罪的主观恶性大，归案后又拒不认罪，依法应从严惩处。本案存在特情介入侦查的情形，依法可对上诉人翁世智酌情从轻处罚。根据上诉人翁世智犯罪的事实、性质、对社会的危害程度及上述情节，原判在法定刑的幅度内判处翁世智有期徒刑四年，并处罚金一万元，量刑适当。辩护人陈诚请求改判翁世智更轻刑罚的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，原判认定上诉人翁世智的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年六月九日 法官助理 姚香霞 书 记 员 黄 珏 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。