宁波市北仑区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0206刑初725号 公诉机关宁波市北仑区人民检察院。 被告人周飞红，男，1956年12月19日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，原系宁波市北仑区小港街道姚墅村村委会主任，住宁波市北仑区。因犯职务侵占罪于2012年4月5日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯挪用资金罪于2019年4月5日被传唤，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年5月13日因涉嫌犯挪用资金罪、非法转让、倒卖土地使用权罪被依法逮捕，同年8月16日被该局取保候审，经本院决定于2020年6月15日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人郑炯，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 被告人叶忠良，男，1967年1月30日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，无业，住宁波市北仑区。因犯信用卡诈骗罪于2015年4月14日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。因犯信用卡诈骗罪于2016年12月26日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十七万元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元（刑期自2015年4月14日至2021年3月6日）。因涉嫌犯挪用资金罪、非法转让、倒卖土地使用权罪于2019年4月16日被解回再审。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人裘炎、周锦，浙江和义观达律师事务所律师。 宁波市北仑区人民检察院以甬仑检公诉刑诉（2019）708号起诉书指控被告人周飞红、叶忠良犯挪用资金罪、非法转让土地使用权罪，于2019年9月30日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭审理了本案。宁波市北仑区人民检察院指派检察员宋一虎出庭支持公诉，被告人周飞红及其辩护人郑炯，被告人叶忠良及其辩护人裘炎到庭参加诉讼。期间本院根据公诉机关的建议延期审理一次，后因不可抗拒的原因，本案于2020年2月3日中止审理，于2020年6月11日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控： 2008年6月，宁波市北仑区（经济技术开发区）征地拆迁办公室对小港街道姚墅村的27968平方米土地实行统一征收。2008年8月，被告人周飞红（时任姚墅村村主任）伙同姚墅村村书记沃根良（于2009年死亡）以牟利为目的，在姚墅村未获得土地使用权的情况下，将上述土地的使用权以每亩15万元的价格转让给被告人叶忠良控制的宁波丰诚文体制造厂，被告人叶忠良及其制造厂未支付土地转让款。 2010年5月，被告人周飞红、叶忠良以牟利为目的，再次将上述29.64亩土地的使用权以每亩50万元的价格转让给宁波市泰易达精密机械有限公司（以下简称泰易达公司）。同年5月14日，泰易达公司向姚墅村支付土地使用权转让费750万元，被告人周飞红、叶忠良将上述750万元挪作个人使用。后泰易达公司因上述土地未办出土地使用权证为由，要求被告人周飞红、叶忠良退还土地使用权转让款。 2010年9月15日，被告人周飞红、叶忠良又将上述29.64亩土地的使用权以每亩60万元的价格转让给黄某控制的宁波国成机械设备有限公司（以下简称国成公司）。国成公司根据被告人周飞红、叶忠良的指使，以支付土地转让费名义于同年9月17日转给泰易达公司400万元，向北仑区财政局及姚墅村支付土地出让金、税费等共计1000万余元，向被告人叶忠良转账50万元。2010年11月22日，宁波市国土资源局和本区小港街道姚墅村经济合作社签订土地出让合同，将上述土地中的19758.3平方米（约29.64亩）的国有土地使用权出让给姚墅村经济合作社，后被告人周飞红、叶忠良因未能办理土地使用权证，宁波国成公司一直未取得上述土地的使用权。 为证明以上事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为被告人周飞红利用职务上的便利，伙同被告人叶忠良挪用村集体资金归个人使用，数额巨大，已构成挪用资金罪。被告人周飞红、叶忠良以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，构成非法转让土地使用权罪。现提请本院依法予以判处。 被告人周飞红辩解称其没有挪用资金，将土地转让给叶忠良是通过村委会讨论决定的，村里实际没拿到钱。其辩护人认为：1.涉案土地涉及的三次转让行为发生时，姚墅村并不具有土地使用权，故不构成犯罪；即使有土地使用权而未办理权属证书，只是侵害国家对土地登记的管理制度，不足以涉及刑事犯罪。2.出让涉案土地系村集体意志，周飞红不存在谋取私利的主观故意，故周飞红的行为不构成犯罪。3.起诉指控泰易达公司支付的750万元款项的归属无法确认，无法证明挪用的事实。若非法转让土地使用权罪成立，涉案资金系违法所得，应予追缴，故指控的两个罪名不可能同时成立。 被告人叶忠良辩解称其支付给村里480多万元，村里还出了收据。其辩护人认为：1.被告人叶忠良不构成非法转让土地使用权罪。涉案土地于2008年6月被北仑区征地拆迁办公室征收，姚墅村于2010年11月22日与宁波市国土局签订土地出让合同方取得土地使用权，期间姚墅村并无涉案土地的使用权，故指控的叶忠良的行为并不构成非法转让土地使用权罪。2.起诉指控叶忠良伙同周飞红将涉案土地转让给泰易达公司后又挪用资金的行为系想象竞合，不可能同时成立；起诉指控叶忠良、周飞红将土地转让给国成公司的行为，已由北仑法院及宁波中院认定转让合同无效，该节事实不构成犯罪。综上，几次转让行为均未实际履行，或被确认无效，叶忠良不构成非法转让土地使用权罪，即使构罪，也属犯罪未遂。3.指控的挪用资金事实中，叶忠良已于2010年7月将350万元返还给泰易达公司，后续资金通过国成公司支付给泰易达公司，350万元并未超过三个月期限，至多认定400万元为挪用，且叶忠良本人陈述该款用于村民的赔偿。4.即使被告人叶忠良构成犯罪，也应认定为从犯，叶忠良如实供述涉案事实，认罪态度好，可以从轻或减轻处罚。 经审理查明： 2008年6月，宁波市北仑区（经济技术开发区）征地拆迁办公室对宁波市北仑区小港街道姚墅村经济合作社的27968平方米（约42亩）土地实行统一征收，并准备将其中部分土地出让给该经济合作社。2008年8月，被告人周飞红（时任姚墅村主任）伙同姚墅村村书记沃根良（于2009年去世）在姚墅村尚未办理土地出让手续的情况下，将上述土地的使用权以每亩15万元（净收益）的价格转让给被告人叶忠良控制的宁波市北仑区小港丰诚文体用品厂（个人独资企业，法定代表人陆雅仙，下称“丰诚文体厂”），被告人叶忠良及丰诚文体厂未支付上述款项。 2010年5月，被告人周飞红未经姚墅村两委决议，伙同被告人叶忠良以牟利为目的，将上述土地其中29.64亩的使用权以每亩50万元（含出让金及税费等）的价格转让给宁波市泰易达精密机械有限公司（以下简称“泰易达公司”）。同年5月14日，泰易达公司向姚墅村以支票形式先行支付土地使用权转让费750万元，被告人周飞红、叶忠良要求将上述支票收款人空置，取得支票后通过宁波高新区天波投资咨询有限公司转汇至叶忠良名下银行卡710万元（其中40万元由该公司实际经营人陈某1扣下用于归还叶忠良的个人借款）。后泰易达公司以上述土地未办理出土地使用权证为由，要求被告人周飞红、叶忠良退还转让款750万元，叶忠良遂于2010年7月退还350万元给泰易达公司负责人胡某。 2010年9月15日，被告人周飞红未经姚墅村两委决议，再次伙同叶忠良以牟利为目的，将上述29.64亩土地的使用权以每亩60万元（含出让金及税费等）的价格转让给黄某控制的宁波国成机械设备有限公司（以下简称“国成公司”）。国成公司根据被告人周飞红、叶忠良的要求，于同年9月17日以支付土地转让款的名义转给泰易达公司胡某账户人民币400万元（用于退还胡某的转让款），于2010年11月向北仑区财政局支付土地出让金及税费586.11万元，于2011年4月26日向被告人叶忠良个人账户转账50万元，于2011年10月向姚墅村支付444.6万元。2010年11月22日，宁波市国土资源局和小港街道姚墅村经济合作社签订国有建设用地使用权出让合同，将上述土地（约29.64亩）的使用权出让给姚墅村经济合作社。后因该土地未能办理土地使用权证，国成公司一直未取得上述土地的使用权。 经查明，被告人周飞红、叶忠良在上述土地使用权转让过程中非法获利共450万元。 证明上述事实的证据有： 1.证人江某的证言：其自2002年起任姚墅村出纳，姚墅村有统一从街道领来的收款收据，所涉村里的资金必须要入村里的账，村里有两枚公章，分别是“小港街道姚墅村经济合作社”、“小港街道姚墅村村民委员会”，均由其保管。周飞红担任村主任期间经常从其处拿走公章。 2.证人沈某的证言：2010年左右，胡某说要找地方扩建厂房，其听说姚墅村有一块土地就问了周飞红，周飞红告诉其说土地的产权证还没有做下来，姚墅村已经把土地预售给叶忠良，可以一起谈一下。后其和胡某、周飞红、叶忠良一起商谈过购买土地的事情，具体过程其没有参与。 3.证人胡某（泰易达公司实际经营人）的证言：2010年四、五月，其通过沈某介绍认识了周飞红，后通过周飞红认识叶忠良。因其所在的泰易达公司需购买土地扩建厂房，其在姚墅村周飞红的办公室、上岛咖啡厅等地和周飞红洽谈三四次，周飞红称该块土地已经预售给叶忠良，其认为是向姚墅村买地，故转让合同也是周飞红以姚墅村的名义和其签订，约定价格50万元每亩，先付一半的钱，余款到可以办证缴费时再付。周飞红现场盖了姚墅村的公章，叶忠良的丰诚文体厂没有盖章。其公司先开具了750万元的转账支票，周飞红和叶忠良要求支票的收款单位处空置，并以姚墅村名义出具了收据，周飞红在收据上签字并加盖姚墅村公章。后其提出不要这块地了，叶忠良于2010年7月归还其350万元，9月又转账给其400万元。 4.证人陈某1的证言：叶忠良因在姚墅村买地向其借款，还有三百多万元没有还。2010年5月14日之前，叶忠良找到其说有一笔资金要转到一家公司账户，钱到账后让其再转给他，其说可以，但要求叶忠良把之前的借款归还一部分。同年5月14日，叶忠良带了一个村里的财务人员和其一起到银行办理了750万元资金转入手续，其通过现金支票分几笔转到个人银行卡，之后扣除40万元借款本金和利息后，通过个人卡转给叶忠良账户。转账支票上的名称等都是叶忠良带来的财务人员写的，当时因银行要求出具资金用途说明，叶忠良就写了一份向宁波高新区天波投资咨询有限公司借款750万元的借条，只是为了应付银行的手续。 5.证人黄某、张某、毕某（均为国成公司股东）的证言：2010年，其打算买姚墅村的土地开办公司，通过朋友介绍认识了姚墅村村长周飞红，洽谈时周飞红带了叶忠良过来，周飞红称这块地是三产用地，村里还没有取得土地使用权证，随时可以办理，但该地已经预售给叶忠良所在公司，所以大家一起来谈。周飞红提出60万元一亩，其要求合同必须和姚墅村签订，叶忠良作为第三方参与。周飞红和叶忠良还陪其去现场看地，后达成协议签订转让合同，约定其公司向姚墅村和丰诚文体厂购买上述土地，周飞红、叶忠良均当场签字，周飞红还加盖了姚墅村公章。后其一方先支付400万元至周飞红、叶忠良指定的胡某账户，2010年10月支付600万元左右至北仑财政局土地出让金专户，10月12日支付给姚墅村444万余元，叶忠良还说那块地上村民赔偿需要钱，其个人账户转给叶忠良50万，共计1480万，周飞红、叶忠良均签名出具收条，并由周飞红加盖姚墅村公章。后因该土地一直无法取得产权证，其起诉至法院。 6.证人陈某2（于2014年任姚墅村村长）的证言：2008年8月30日，叶忠良的丰诚文体厂与姚墅村签订土地转让协议，但因为没有经过村两委会讨论，所以被认为是无效合同。2010年9月，姚墅村和叶忠良的丰诚文体厂与国成公司签订土地转让协议后，国成公司支付了相关款项，因土地无法交付，国成公司起诉要求退款。该村未收到叶忠良、胡某支付的相关款项，只收到国成公司支付的444.6万元。 7.征地补偿协议：证明宁波市北仑区（经济技术开发区）征地拆迁办公室与宁波市北仑区小港街道姚墅村经济合作社于2008年6月30日签订征地补偿协议，北仑区拆迁办对姚墅村涉案地块实行统一征收。 8.土地转让协议：证明2008年8月30日小港街道姚墅村经济合作社与丰诚文体厂签订协议，约定姚墅村将三产用地28605平方米以每亩15万元的价格转让给丰诚文体厂，双方均盖章。 9.收据，转账记录，转账支票及存根：证明2010年5月14日胡某以泰易达公司名义出具的转账支票，抬头为“宁波高新区天波投资咨询有限公司”，支付金额为750万元，支票存根联记载支付给小港街道姚墅村750万元。周飞红、叶忠良共同签字出具收据确认收到泰易达公司购买土地费人民币750万元，并加盖姚墅村经济合作社公章。 10.银行流水单，个人账户通存通兑业务凭证，借条：证明2010年5月14日宁波高新区天波投资咨询有限公司收到前述750万元款项后，转存入叶忠良鄞州银行账户710万元。 11.土地转让合同及收条，转账凭证及土地出让金专用票据，税收缴款书：证明2010年9月15日姚墅村经济合作社、丰诚文体厂与国成公司签订土地转让合同，双方约定转让款付至丰诚文体厂，合同责任由姚墅村经济合作社承担，叶忠良、周飞红签字并盖姚墅村经济合作社公章。2010年9月17日至2011年10月，国成公司陆续付款至指定的胡某账户、北仑区财政局土地出让金专户、叶忠良账户、姚墅村账户共计1480万余元。期间叶忠良、周飞红出具收条签字并盖姚墅村经济合作社公章。 12.国有建设用地使用权出让合同，建设用地规划许可证：证明2010年11月22日宁波市国土资源局和姚墅村经济合作社签订涉案地块的国有建设用地使用权出让合同，约定出让宗地用途为工业用地。 13.宁波市公安局北仑分局函及宁波市自然资源和规划局北仑分局复函：证明2008年6月30日前，涉案土地属姚墅村所有集体土地。姚墅村和北仑区征地拆迁办签订征地补偿协议后，相关征地补偿款支付到村，该土地属国有建设用地，产权属国家所有。2010年11月22日，宁波市国土资源局和姚墅村签订土地出让合同后，该土地为国有建设用地，所有权属国家，姚墅村经济合作社有使用权。 14.宁波市北仑区小港街道姚墅村村民委员会、姚墅股份经济合作社关于姚墅村29.64亩土地资金流向实际情况说明：证明时任村主任的周飞红伙同叶忠良先后将涉案土地转让给丰诚文体厂、泰易达公司、国成公司，从土地征用到土地多次转让，该村均未召开任何会议，土地转让程序均是个人以集体名义操作。 15.情况说明，存款分户明细，现金账明细：证明姚墅村的财务账册及银行往来资金明细中未发生被告人叶忠良所述相关资金入账。 16.刑事判决书：证明被告人周飞红、叶忠良的前科情况。17.刑事控告书，举报信：证明该案案发的相关情况。 18.到案经过，户籍证明：证明被告人周飞红、叶忠良的到案情况及其身份信息。 19.被告人周飞红的供述：2005年至2011年，其任小港街道姚墅村村长，姚墅村和村经济合作社是一套班子。2008年，叶忠良要买姚墅村的29亩土地，转让价格是每亩15万元，各项土地费用由叶忠良支付，其和时任村书记的沃根良认为是造福村里的好事就答应了。之后以姚墅村经济合作社名义和叶忠良控制的丰诚文体厂签订土地转让协议，沃根良去世后，后续卖地事宜都是其在办理。2010年，胡某想买地与其联系，经过洽谈后，叶忠良、姚墅村和胡某的公司签了一份土地转让协议，支付了750万元前期款，其在收据上签字并盖了姚墅村经济合作社的章。这个款通过一家公司转了一下被叶忠良拿去支付相关费用，后因村里土地使用权证一直没做下来，胡某不要这块地了，后来叶忠良就把钱退给胡某，又把地卖给一个宁波人，也是签订了三方土地转让协议，其和叶忠良以姚墅村的名义出具了收条并加盖姚墅村公章。后因产权证一直没做出，宁波人向法院起诉。2011年8月底，时任村书记冯尚林组织村民委员会对转让土地的事情进行了村委会表决同意，并开具了付款单据给宁波人。整个过程其只是为了帮助叶忠良，没有拿过钱。 20.被告人叶忠良的供述：2008年，姚墅村书记沃根良和村长周飞红与其洽谈，决定将村里一块地卖给其，要求支付给村里每亩15万元纯收益，但村民反对导致土地无法交付，产权证做不出，其后来也没有支付任何费用给村里。2010年，胡某向周飞红提出买地，后周飞红和其与胡某洽谈，之后签订了转让协议，约定由胡某的泰易达公司向姚墅村和丰诚文体厂购买这块地。第二天其和周飞红去胡某公司拿钱，泰易达公司开具750万元转账支票给姚墅村，其和周飞红签名并出具收条给胡某，周飞红还盖了姚墅村的章。因其提出要用这个款支付费用等，周飞红让胡某在支票抬头空置不写，其就把支票拿到宁波高新区天波投资咨询有限公司把钱套出来，扣除之前欠陈某1的借款，710万元转至其个人账户。后胡某不要这块地，其就把350万元退还给胡某。周飞红又找来黄某等人买这块地，签订了土地转让合同，黄某支付了1480万元费用，周飞红和其一起出具了收条并签名，周飞红盖了姚墅村的章。周飞红对其说过卖地赚钱了一起分，但因土地转让没有成功，也没有分钱给周飞红。 上述证据，经庭审质证，本院予以确认。 关于被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，综合分析如下： （一）被告人周飞红辩解称转让土地使用权经村委讨论决定，缺乏证据证明。被告人叶忠良所称支付给姚墅村480多万元，经查阅姚墅村2008年至2010年财务账册及银行往来资金明细，未发生相关资金入账。故对二被告人的上述辩解意见，不予采纳。 （二）是否享有土地使用权应当以行为人实际交易的权利内容来判断。本案中，涉案土地于2008年6月被北仑区人民政府征收，姚墅村于2010年11月22日与宁波市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同取得土地使用权，上述期间姚墅村实际占有、使用该土地。同时，被告人周飞红利用其担任姚墅村主任的便利，未经村集体决议，伙同被告人叶忠良擅自以村集体名义将涉案土地转让牟利，其行为构成非法转让土地使用权。且被告人周飞红、叶忠良已实现非法转让目的，获取违法所得，应属犯罪既遂。其中被告人周飞红、叶忠良在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。故对辩护人提出的上述相关辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人周飞红、叶忠良以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均构成非法转让土地使用权罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的该罪名成立。公诉机关指控被告人周飞红、叶忠良挪用资金的行为系非法转让土地使用权过程中对所得款项的处置，不另单独定罪处罚。被告人叶忠良到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。对辩护人所提上述相关辩护意见，予以采纳。被告人叶忠良在原判刑罚执行完毕以前被发现犯有漏罪，依法应对新罪判处刑罚，并与前判数罪并罚。被告人周飞红、叶忠良的违法所得，应当予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十条、第六十九条、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下： 一、被告人周飞红犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月15日起至2025年2月2日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。） 二、被告人叶忠良犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。与其原犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币八十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2024年9月6日止。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。） 三、责令被告人周飞红、叶忠良退赔其违法所得人民币四百五十万元，返还给被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘叶思 人民陪审员  史晓峰 人民陪审员  顾纪明 二〇二〇年六月十六日 代书 记员  郑敏芬