贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终759号上诉人（原审被告）：徐刚，男，1990年6月8日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审原告）：付邦维，男，1998年9月13日出生，汉族，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）：胡刚，男，1977年4月27日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：胡文江，系贵州盈厚律师事务所律师。执业证号：15202201810038573。委托诉讼代理人：何银龙，系贵州盈厚律师事务所实习律师。证号：23081905110356。被上诉人（原审被告）：候伟，男，1997年6月10日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号，统一社会信用代码：91110000100024296D。法定代表人：陈建光，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江西王牌建设工程集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼111室，统一社会信用代码：91361100674963700G。法定代表人：周献华，系该公司总经理。上诉人徐刚因与被上诉人付邦维、胡刚、候伟、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二公司）、江西王牌建设工程集团有限公司（以下简称江西王牌公司）提供劳务者受害纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人徐刚承担次要责任，即承担37350元或发回重审；2.本案上诉费用由付邦维、胡刚、中建二公司、江西王牌公司共同承担。事实及理由：一、一审事实认定不清，审理程序错误。2017年9月18日左右，被上诉人胡刚以每月租金28000元租用上诉人徐刚的挖机到其承包的工程工地上施工。2017年11月6日，付邦维在工地上指挥挖机作业时受伤。本案工程被上诉人中建二公司是总承包方，之后中建二公司将该工程转包给被上诉人江西王牌公司，江西王牌公司又将该工程分包给被上诉人胡刚施工，江西王牌公司分包给自然人胡刚存在违法分包。一审判决对工程存在违法转包或分包的事实未查清。二、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，付邦维应先走工伤鉴定程序进行工伤认定，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行审理，适用法律错误。三、一审对上诉人徐刚与被上诉人胡刚是租赁合同关系还是承揽加工合同关系的认定证据不足，事实不清，适用法律错误。本案上诉人徐刚系与被上诉人胡刚口头约定以每月28000元的租金，将自己的挖掘机出租给被上诉人胡刚，约定的租金支付不是以完成工作任务或计件工作量计算，被上诉人胡刚使用该挖机期间不论挖机是否工作，胡刚都要支付租金，换而言之，该挖机就是一个月没有任何工作，胡刚都要支付20000多元的租金。另，按照挖掘机作业的特殊性，如果双方是加工承揽关系，那么双方的结算方式就应是土石方量，按照每方的单价结算，或者是按照时间计价。在一审中，被上诉人胡刚没有提交任何证据证明双方是以方量或按照时间计价，同时胡刚也明确认可双方系租赁关系，故一审法院认定双方之间的法律关系错误。四、本案中，上诉人徐刚给被上诉人胡刚找的挖机驾驶员没有作业资质，存在一定的过错，但是付邦维受伤后徐刚积极配合治疗，并垫付了35480元的医疗费用。在一审中，徐刚也明确表示不要被上诉人付邦维返还该费用，已经充分尊重了法律的公平公正原则，故依据一审的庭审证据上诉人徐刚仅承担次要责任。综上所述，请求支持徐刚的上诉请求。付邦维辩称，我没有和胡刚签订合同，所以无法进行工伤鉴定；我认为徐刚有一定的责任，应该承担30%的责任，候伟承担40%责任，胡刚承担30%责任，我不应该承担责任，我不是管理人员，我只是打杂工一月3000元的工资。胡刚辩称，一、付邦维不符合工伤认定的构成要件。胡刚不具有用工主体资格，且也不存在事实劳动关系的构成要件，故付邦维所受之伤不应当按照工伤保险条例处理；二、胡刚与徐刚之间的关系应当认定为承揽合同关系，胡刚按月支付费用由徐刚提供挖机及驾驶员在胡刚工地上完成一定的工作；三、付邦维受伤是基于候伟的操作不当造成，候伟又是徐刚所雇佣的驾驶员，且候伟无驾驶技能，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当由徐刚承担此次事故的全部赔偿责任。候伟辩称，对徐刚的上诉无异议。中建二公司、江西王牌公司二审期间均未向本院提交书面答辩意见。付邦维向一审法院起诉请求：1.依法判决五被告共同赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、检查费、交通住宿费、精神抚慰金，共计：224706.9元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月6日晚，原告付邦维在被告胡刚工地上（水城县消防队往市一中方向约300米处）进行人民路水稳工程铺设作业放线时，被被告候伟驾驶的怠速挖机在违规操作中碾压石头压伤左脚跟部。原告受伤后于2017年11月7日被送往贵阳军康医院住院治疗，经入院诊断为：1、左踝关节撕脱性离断伤；2、左跟骨开放性粉碎性骨折。后原告于2018年1月18日出院，共住院治疗72天，产生医疗费61426元。原告因伤情未能痊愈，又于2018年1月22日再次到贵阳军康医院住院治疗，经入院诊断为：左跟部感染。后原告于2018年5月22日出院，共住院治疗120天，产生医疗费25413.88元。原告两次住院共产生医疗费86839.88元。原告受伤住院治疗期间，被告胡刚向原告垫付医疗费等78826元；被告徐刚为原告预交住院治疗费35000元，垫付药费480元，两项小计被告徐刚为原告垫付共35480元；被告胡刚、徐刚共计为原告垫付医疗费等费用114306元。另查明，事故发生时，原告付邦维系被告胡刚雇佣在工地上干活的工人，被告胡刚每月支付原告相应工资。被告候伟系徐刚雇佣的挖机驾驶员，候伟没有挖掘机操作资格证，被告徐刚将挖机带驾驶员候伟租用给被告胡刚在上述工地上进行挖掘作业，被告胡刚每月支付被告徐刚2万多元的费用，徐刚每月支付候伟开挖掘机的工资6000元。2018年4月，水城县双水街道黄家桥社区居民委员会组织协调原告受伤赔偿事宜未果，2018年6月，原告受伤伤情，经贵州新黔景律师事务所委托六盘水市人民医院法医司法鉴定所进行劳动能力评定、三期鉴定及后续医疗费评估，经该鉴定机构鉴定：1、被鉴定人付邦维于2017年11月6日因在做工过程中受伤致左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术后达《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》九级鉴定标准；2、被鉴定人付邦维的三期评定为误工210日、护理期80日、营养80日；3、付邦维需再次住院手术取出内固定物的后续治疗费为7977.5元左右。又查明，原告付邦维于2018年7月将被告徐刚、胡刚、候伟诉至一审法院，一审法院以健康权纠纷案立案受理。在审理期间，经征求各方当事人意见后，对原告付邦维的伤情重新委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心进行鉴定，经该鉴定机构鉴定，原告付邦维所受伤情鉴定为：1、付邦维2017年11月6日所受左跟骨粉碎性骨折畸形愈合等评定为十级伤残；2、付邦维2017年11月6日所受损伤，误工期评定为210至270日，护理期评定为180至210日，营养期评定为180至210日；3、付邦维左跟骨骨折切开复位内固定术物取出，需费用约5000元或按实际发生的费用为准。后原告付邦维于2019年5月21日以证据不足需要收集证据为由申请撤回起诉，一审法院作出（2018）黔0221民初3239号民事裁定书，准予原告撤回起诉。再查明，据被告胡刚陈述，发生事故的工地工程系其向被告江西王牌公司劳务分包而来。一审法院认为，一、本案被告中建二公司、江西王牌公司是否承担赔偿责任；二、本案被告胡刚、徐刚之间的法律关系如何认定，被告候伟受雇于徐刚违规操作挖机发生安全事故致使原告受伤，应当由谁承担侵权赔偿责任，侵权责任比例如何划分，原告付邦维在本案中是否存在过错，是否应当减轻侵权行为人的赔偿责任；三、本案原告受伤是采用工伤赔偿标准还是人身损害赔偿标准，对不同的鉴定意见应当如何采信，相关赔偿标准是按照2017年度标准还是2018年度标准进行计算；四、原告的诉请是否应当支持、支持多少，被告胡刚、徐刚向原告垫付的医疗费等费用应当如何进行扣减。本案在审理过程中，经庭审查明的上述事实表明，本案原告付邦维与被告胡刚系雇佣关系。为准确适用法律和明确本案法律关系，经法庭向原告付邦维释明后，原告明确表示，本案原告起诉几被告系基于侵权法律关系来起诉几被告的侵权赔偿责任，原告起诉被告胡刚的雇佣法律关系不在本案审理范围，故本案按照侵权法律关系来进行审理，本案案由应确定为健康权纠纷。公民的人身健康权受法律保护，被告候伟违规操作挖掘机发生安全事故致使原告受伤，相关侵权责任人依法应承担侵权赔偿责任。关于本案被告中建二公司、江西王牌公司是否承担赔偿责任的问题。原告诉请被告两家公司存在违法分包的情形从而主张侵权赔偿责任，在本案审理过程中，没有充分证据证实被告中建二公司、江西王牌公司在本案中存在违法分包的情形，原告主张该两家公司承担赔偿责任无事实依据和法律依据，依法不予支持。关于本案被告胡刚、徐刚之间的法律关系如何认定，被告候伟受雇于徐刚违规操作挖机发生安全事故致使原告受伤，应当由谁承担侵权赔偿责任，侵权责任比例如何划分，原告付邦维在本案中是否存在过错，是否应当减轻侵权行为人的赔偿责任的问题。经审查认为，徐刚与胡刚之间的法律关系不是租赁合同关系，而是承揽合同关系。首先，从租赁合同和承揽合同的法定概念看，徐刚与胡刚不是租赁合同关系，而是承揽合同关系。《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”《合同法》第二百一十六条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人”。由此可见，租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，与此相对应，对租赁物进行使用、收益则是承租人的权利；承租人的义务是支付租金，出租人的权利是收取租金。再从《合同法》第二百一十七条：“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。”《合同法》第二百二十二条：“承租人应当妥善保管租赁物”也可以看出，承租人是自己占有和使用租赁物的，因此才可能负有第二百一十七条的合理使用义务和第二百二十二条规定的妥善保管义务；如果出租人没有占有，也没有使用租赁物，当然就没有保管的法定义务。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《合同法》第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”由此可见，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果；定作人的义务是支付报酬。本案中，徐刚并非单纯地将挖掘机交付胡刚使用，而是将挖掘机交给其雇佣的司机候伟驾驶进行作业，换言之，徐刚是利用自己的机械和技术力量、劳力为胡刚提供服务，挖掘机是在徐刚雇佣的司机候伟的控制之下，胡刚只有通过司机候伟才能使用该挖掘机，胡刚并不能、也没有直接使用该挖掘机，因而徐刚实际上是按照胡刚的要求来工作并交付工作成果。换言之，徐刚交付给胡刚的不是挖掘机，而是司机候伟驾驶挖掘机作业之后形成的工作成果。这显然具备了承揽法律关系的特征，是典型的承揽合同。其次，从徐刚与胡刚之间法律关系的本质看，不是租赁合同关系，而是承揽合同关系。按照建设工程行业的习惯，如果自身没有机械设备，工程项目建设需要使用他人的挖掘机、推土机、挖掘机作业，都叫租用、租赁，但不能据此简单地将这种法律关系定性为租赁。判断法律关系的性质，不能只看表面现象，当然更不能片面听信习惯说法、习惯称呼，而必须通过综合考察事实本身，探究其本质特征。就本案而言，承揽合同与租赁合同的本质特征（或者说本质区别）就是，具体是哪一方（包括该方的雇员）在占有、使用该机械设备，如果是承租方自己（包括承租方自己的雇员）在占有、使用该机械设备，当然其法律关系是租赁法律关系；反之，如果是出租方（实际上应称为承揽方）在占有、使用机械设备，并交付工作成果，则是典型的承揽法律关系。这两种情况，分别完全符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定的“出租人将租赁物交付承租人使用、收益”是租赁合同；第二百五十三条规定的“以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”是承揽合同，因此，依法应当分别确定法律关系，而不能混为一谈。本案中，占有和使用挖掘机的司机候伟是徐刚雇佣的，换句话说，徐刚是（通过其雇佣的司机）以自己的设备、技术和劳力完成从胡刚处承揽的工作并向胡刚交付工作成果，这正是承揽法律关系区别于租赁法律关系的最大特征，因此本案徐刚与胡刚之间应当确定为承揽合同关系。再次，徐刚与胡刚之间价款的计算办法和支付方式不是区别两者法律关系的决定性因素。目前，挖掘机在建设工程行业的计价方式有三种：按方量计价、按时间计价、预先估价。其中，按时间计价又有按月计价、按日计价和按小时计价之分。不管是哪种计价办法，它都仅仅是一种计算报酬的方式，其本身不能反映法律关系的特征。在承揽关系中，对那些难以量化的劳动成果，当事人可以约定按时间计酬。本案中，徐刚承揽胡刚的建设工程后，约定按月2万多元计酬，不违反法律规定，不能以此认定当事人之间是租赁关系而非承揽关系。从以上分析可以看出，应当认定徐刚与胡刚之间为承揽合同关系。同时，参照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第九十一条的规定：“带驾驶员出租机动车，因驾驶员的过失导致发生机动车交通事故造成损害的，无论是造成自己损害还是他人损害，机动车所有人都应当承担赔偿责任。由于机动车使用人的指示过失，造成机动车驾驶人损害或他人损害的，使用人承担定作人指示过失责任，予以赔偿……”，参照该规定，被告胡刚也应承担相应的赔偿责任。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”该规定表明，定作人不对承揽人完成工作中致第三人损害及致自身损害承担赔偿责任，只有因定作人对承揽人的不当定作、不当指示、不当选任等过失造成承揽人致害第三者或自身损害的，才因过错而承担相应的赔偿责任。本案中，被告胡刚作为定作人，在选任定作人时存在选任过错，胡刚对徐刚雇佣的挖掘机驾驶员候伟是否具备挖掘机操作资格没有进行认真审查，同时，被告胡刚在工地上没有安排合适的人员指挥挖掘机驾驶员候伟进行操作，存在不当指示情形，故应承担不当选任、不当指示的过错责任，造成承揽人致他人损害，应承担相应的赔偿责任。原告付邦维在本案中进行作业放线时，未注意到被告候伟驾驶的挖机在怠速状态，根据生活常识，挖机在启动前应处于怠速状态且应有较大噪音，原告未与挖掘机保持安全距离，离挖掘机较近，被被告候伟违规操作碾压石头压伤左脚跟部，其本身存在一定过错，依法应减轻侵权责任人的赔偿责任。综合本案侵权行为发生及过错情况，被告徐刚承担60%的侵权责任，被告胡刚承担30%的侵权责任，原告付邦维自身承担10%的责任较为适宜。候伟作为被告徐刚雇佣的挖掘机驾驶员，其侵权责任由雇主徐刚承担，故被告候伟在本案中不承担赔偿责任。关于本案原告受伤是采用工伤赔偿标准还是人身损害赔偿标准，对不同的鉴定意见应当如何采信，相关赔偿标准是按照2017年度标准还是2018年度标准进行计算的问题。在本案审理中，经向原告进行释明后，进一步明确了原告诉请的法律关系为主张侵权责任赔偿，原告受雇于被告胡刚在工地上务工，被告胡刚作为自然人的雇主，不存在用工企业，也未进行工伤认定和劳动关系认定，故原告主张按照工伤赔偿标准进行费用计算的理由依法不能成立，本案应当按照本院委托的鉴定机构出具的鉴定意见来计算有关赔偿费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一年度。”原告起诉主张被告徐刚、胡刚等侵权赔偿的（2018）黔0221民初3239号民事案件中，经法庭调取该案庭审笔录进行查阅，该案两次庭审均未进行法庭辩论，原告在第二次庭审举证环节即申请撤诉，一审法院随即裁定准予撤诉。故在本案中，原告主张的赔偿标准应按照2018年度的赔偿标准进行计算。关于原告的诉请是否应当支持、支持多少，被告胡刚、徐刚向原告垫付的医疗费等费用应当如何进行扣减的问题。对原告的有关诉请，依法审查后计算如下：1、原告主张伤残赔偿金，原告居住在水城县，现双水村已改为双水街道办，按照受诉法院上一年度城镇居民年人均纯收入31592元／年及十级伤残标准进行计算，即31592元／年×10%×20年＝63184元；2、误工费，因原告受伤时系在建筑工地务工，按照建筑行业上一年度年平均工资56266元／年计算，误工期按照一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见210日至270日折中为240日计算，即56266元／年÷365天×240天＝36996.82元；3、护理费，因原告未提供护理人员的工资收入证明，按照受诉法院上一年度居民服务及其他服务业平均工资38568元／年计算，护理期按照一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见180日至210日折中为195日计算，即38568元／年÷365天×195天＝20604.82元；4、营养费，营养期按照一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见180日至210日折中为195日计算，按每天50元计算，50元／天×195天＝9750元；5、住院期间伙食补助费，原告两次在贵阳住院共计192天，住院伙食补助费按100元／天计算，100元／天×192天＝19200元；6、鉴定费，原告委托进行工伤鉴定的鉴定意见因不予采信，其应自行承担鉴定费用，故原告主张的鉴定费不予支持；7、后续治疗费，按照法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，原告后续住院手术治疗费评定为5000元，故予以支持5000元；8、检查费，原告提交的检查费票据只有两份与鉴定有关，合计124.9元，其他检查费票据与住院治疗和鉴定无关，故予以认定124.9元；9、交通住宿费，原告主张1500元，结合原告两次在贵阳住院及到遵义进行鉴定的情况，酌情支持1200元；10、精神抚慰金，原告主张6000元，结合原告伤情鉴定情况等因素，酌情支持2700元，该费用原告自身不参与责任比例划分，故由被告徐刚承担1800元，被告胡刚承担900元。上述第1至9项小计156060.54元，上述第1至10项合计158760.54元。原告诉状中基于其提交的鉴定意见书的鉴定意见等，共主张224706.9元赔偿费用。上述计算费用虽在误工费、护理费、营养费计算上超过了原告的小项诉请，但基于采信了其委托鉴定伤残等级为十级的意见等来进行计算，计算总额158760.54元未超过原告诉请的224706.9元，故本案不存在超诉请计算及判决的问题。上述第1至9项费用小计156060.54元，加上原告住院产生的医疗费86839.88元，合计242900.42元。按照上述责任比例划分，被告徐刚承担60%的侵权责任，被告胡刚承担30%的侵权责任，原告付邦维自身承担10%的责任。被告徐刚承担赔偿费用为242900.42元×60%=145740.25元，加上被告徐刚上述承担的精神抚慰金1800元，再减去被告徐刚已预交的住院费等费用35480元，被告徐刚还应支付原告各项赔偿费用112060.25元；被告胡刚承担赔偿费用为242900.42元×30%=72870.13元，加上被告胡刚上述承担的精神抚慰金900元，两项小计73770.13元，被告胡刚已为原告预交住院费等费用78826元，已多垫付5055.87元。原告付邦维自行承担损失费用为242900.42元×10%=24290.04元。上述向原告赔偿的费用由被告徐刚承担的数额倒推计算为：242900.42元（赔偿总额不含精神损害抚慰金）×60%+1800元（精神损害抚慰金承担部分）-35480元（被告徐刚垫付费用）=112060.25元，计算无误，被告徐刚应赔偿原告各项费用112060.25元。综上所述，参照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐刚赔偿原告付邦维伤残赔偿金等各项费用共计112060.25元，限判决生效后十日内一次性支付；二、被告候伟、中国建筑第二工程局有限公司、江西王牌建设工程集团有限公司在本案中不承担赔偿责任；三、被告胡刚已垫付原告付邦维有关费用，赔偿费用冲抵后不再支付原告付邦维赔偿费用；四、驳回原告付邦维的其他诉讼请求。案件受理费4670元，因适用简易程序减半收取2335元，原告付邦维承担1175元，被告徐刚承担1160元（原告付邦维已预交，限被告徐刚于判决生效后十日内一次性支付给原告）。各方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审程序及适用法律是否正确；2.胡刚与徐刚之间的法律关系应如何认定，徐刚在本案应否承担责任及责任比例如何确定。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，胡刚与徐刚达成由徐刚向胡刚提供挖掘机及驾驶员，胡刚按月向徐刚支付费用，挖掘机驾驶员（候伟）的工资由徐刚支付的口头协议。虽然挖掘机由候伟操作，但徐刚和胡刚并未约定以候伟完成一定工程量及达成一定工程质量为支付款项的条件，因此，对挖掘机占有、使用、收益的权利属于胡刚，徐刚收取的是胡刚使用挖掘机产生的租金，与《中华人民共和国合同法》规定的承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的法律特征不符，故对徐刚提出其与胡刚之间系租赁关系的主张，本院予以采信。关于争议焦点二。上诉人徐刚称，付邦维应当通过工伤鉴定程序后方可提起诉讼，故一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作为本案的判决依据错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，徐刚未能举证证明付邦维与中建二公司或江西王牌公司之间存在劳动合同关系，且胡刚系个人，不具有用工主体资格，故对徐刚提出付邦维之伤应先经工伤鉴定程序的主张，本院不予支持。一审时，经向付邦维释明，其表示依据侵权责任要求被告承担责任，故本案系健康权纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行判决并无不当。对于徐刚应否承担责任及责任比例的问题。经一、二审审理查明，胡刚与付邦维之间系劳务关系，徐刚与候伟之间系劳务关系。一审中，经法院释明后，付邦维明确其诉请的法律关系为主张侵权责任赔偿，候伟系直接侵权人，而候伟是在为徐刚提供劳务的过程中致人损害，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，付邦维所受之伤应由徐刚承担赔偿责任。胡刚并非侵权责任人，且挖掘机属于特种车辆，本案事件发生时，候伟不具有操作挖掘机的资质，操作时也未尽到安全注意义务，故一审判决徐刚承担主要责任并无不当。综上所述，上诉人徐刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668元，由上诉人徐刚负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年六月十二日法官助理孙婷婷书记员毛菡