广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂14民初25号 原告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘衡阳东路1号。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人:蒙贵飞,该公司董事长。 委托诉讼代理人：阳朝晖，广西欣和律师事务所执业律师。 被告：五行创展投资控股有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路16号汇东国际E座2508号房。统一社会信用代码：91450000554738672H。 法定代表人：杨德会，该公司执行董事兼总经理。 被告：广西扶绥乐养置业有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇上龙大道10号（中国乐养城综合办公服务中心三楼）。统一社会信用代码：914514210575150995。 法定代表人：杨德会，该公司执行董事兼总经理。 被告：扶绥乐养资产经营管理有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇石马村南面（中国乐养城综合办公服务中心），统一社会信用代码：91451421081174589E。 法定代表人：杨德会，该公司执行董事兼总经理。 被告：南宁海田房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市金浦路16号汇东国际E座2508号，统一社会信用代码：91450100735179611W。 法定代表人：杨德会，该公司执行董事兼经理。 本院在审理原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）诉被告五行创展投资控股有限公司（以下简称五行公司）、广西扶绥乐养置业有限公司（以下简称置业公司）、扶绥乐养资产经营管理有限公司（以下简称资产公司）、南宁海田房地产开发有限公司（以下简称海田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法进行审理。 一建公司向本院提出诉讼请求：1.解除一建公司与五行公司、海田公司于2011年12月30日签订的《合作协议书》、一建公司与五行公司签订的两份《建设工程施工合同》(合同号：2012字234号、2013字215号)、一建公司与五行公司、置业公司签订的《建设工程施工合同》(合同号：2012字302号)、一建公司与置业公司签订的《建设工程施工合同》(合同号：2013字216号)、一建公司与资产公司签订的《建设工程施工合同》(合同号：2015字269号);2.判令五行公司和海田公司向一建公司支付扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程工程款共7650799.99元(其中工程进度款412598.39元，剩余工程款7238201.60元);3.判令五行公司和海田公司向一建公司支付扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程工程款利息和违约金共4274658.15元(工程进度款利息,按照月息2%利率分段暂计算至2019年11月30日,共4274658.15元;剩余工程款违约金以7238201.60为基数,从起诉之日按每日万分之四计算。上述利息和违约金实际应计算至款项支付完毕之日);4.判令五行公司和海田公司向一建公司返还扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程工程履约保证金800000元;5.判令五行公司和海田公司向一建公司返还扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程工程履约保证金利息共1719966.67元(按照月息2%利率分段计算,暂时计算至2019年11月30日,实际应计算至款项支付完毕之日);6.判令五行公司、置业公司和资产公司向一建公司支付联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心和会所工程工程款48608351.97元(其中工程进度款7999175.36元,剩余工程款40609176.61元);7.判令五行公司、置业公司和资产公司向一建公司支付联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心和会所工程工程款利息和违约金共9504946.40元(工程进度款利息,按照月息2%利率分段暂计算至2019年11月30日,共9493726.67元;剩余工程款违约金,以40609176.61元为基数,从起诉之日按年利率20%计算。上述利息和违约金实际应计算至款项支付完毕之日);8.判令五行公司、置业公司、资产公司、海田公司向一建公司共同支付资金占用费1008000元;9.判令五行公司、置业公司向一建公司支付停工损失费用共9936000元;以上8项共计83502723.18元（暂计算至2019年11月30日)；10.判令确认一建公司就五行公司、置业公司、资产公司、海田公司拖欠一建公司的工程款就本案诉争工程折价或变卖所得的价款具有优先受偿的权利;11.判令本案受理费、财产保全费等全部诉讼费用及诉讼保全担保费由行公司、置业公司、资产公司、海田公司全部承担。 事实和理由:本案涉案工程为:1.扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程;2.三层联排别墅5栋,三层独立公寓10栋,四层围合公寓6栋，五-七层板式公寓9栋,三层乐养中心1栋，二层会所1栋。就上述工程,一建公司与五行公司、置业公司、资产公司、海田公司签订相关协议及建设工程施工合同的具体情况如下:一、合同签订情况：(一)扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程。1.2011年12月30日,一建公司与五行公司、海田公司签订《合作协议书》,约定由一建公司承建五行公司开发的扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程,承包方式是包工包料,合同价款暂定为34000000元。其中,海田公司作为五行公司履行本协议书义务或责任的保证人,本协议书第七条约定:“担保保证1.丙方(海田公司)同意为甲方(五行公司)向乙方(一建公司)提供保证,担保乙方对甲方所享有的权利得以实现,甲方没有按本协议书履行义务或责任的,丙方以连带责任保证的方式向乙方承担保证责任。2.丙方向乙方提供保证的保证期为本协议书约定的甲方义务或责任履行期限届满之日起2年”；2.2012年3月1日,一建公司、五行公司签订《建设工程施工合同》(合同号：2012年234号),约定由一建公司承建五行公司开发的扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程,承包方式是包工包料,建筑规模为:“建筑面积:37477㎡;一期探视酒店建筑面积28987㎡，结构:框架;层数:地上6层,局部地下一层;综合楼建筑面积:8490㎡;结构:框架;层数:地上6层”合同价款暂定为38797900元。(二)联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心和会所工程：1.2012年1月13日,一建公司与五行公司签订了《建设工程施工合同》(合同号：2013字215号),约定由一建公司承建五行公司开发中国(南宁)乐养城乐养中心工程,即三层乐养中心工程,承包方式是包工包料,建筑规模为:“层数:三层,建筑面积:18042㎡合同价款暂定为19174111.17元。2.2012年9月3日,一建公司与五行公司、置业公司签订了《建设工程施工合同》(合同号：2012字302号)，约定由一建公司承建五行公司、置业公司开发的中国乐养城工程,承包方式是包工包料,建筑规模为:“三层联排别墅5栋2276㎡,三层独立公寓10栋5760㎡,四层围合公寓6栋10205㎡,五-七层板式公寓9栋50100㎡,三层乐养中心1栋18042㎡(即:215号合同中所称的“中国(南宁)乐养城乐养中心工程”),二层会所1栋750㎡共约87823㎡”合同价款暂定为71000000元。3.2012年9月3日,一建公司与置业公司签订了《建设工程施工合同》(2013字216号)，约定由一建公司承建置业公司开发的中国(南宁)乐养城一期老年公寓(A区04、05、06、24号楼,B区01号楼)工程（共5栋,即:302号合同所称的四层围合公寓中的3栋,三层联排别墅中的1栋和五-七层板式公寓中的1栋),承包方式是包工包料,建筑规模为:“三层联排公寓1栋455.28㎡,四层围合公寓3栋5102.22㎡,七层板式公寓1栋6200㎡”合同价款暂定为11324139.57元。4.2015年8月25日,一建公司与资产公司签订了《建设工程施工合同》(2015字269号),约定由一建公司承建资产公司开发的扶绥乐养养老公寓.养老护理楼(半岛)1～11#楼(即:302号合同中的三层独立公寓10栋和二层会所1栋)、扶绥乐养养老公寓.乐养基地及实训中心工程(即215号合同中所称的“中国(南宁)乐养城乐养中心工程”,亦即302号合同中的“三层乐养中心”),承包方式是包工包料,建筑规模为:“建筑面积共24926.l㎡”,其中扶绥乐养养老公寓.养老护理楼(半岛)1-11#楼建筑面积:6885.1㎡;扶绥乐养养老公寓.乐养基地及实训中心建筑面积18041㎡”合同价款暂定为45392458元。二、合同履行情况：(一)履行保证金支付就扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程项目,一建公司与五行公司、海田公司约定一建公司应该支付履约保证金。《合作协议书》第五条第三款约定:“。(3)合同履约保证金500万元,在签订本协议5天内转至甲方指定账户。履约保证金按栋号分三次无息返回:承包人在进场之日起7天内返还30%;施工完成至士0.00之日起7天内,返回30%;完成结构封顶之日起7天内返回40%”。2011年12月30日,一建公司、海田公司签订《关于“天池山”项目部分工程款专款专用于“乐养城”项目备忘录》,该备忘录第1条约定:“乙方承诺用其承建的南宁天池山项目部分甲方所欠工程款中的人民币1000.00万元专款专用于扶绥“乐养城”项目综合楼及探视酒店工程。其中500万元作为合同履约保证金,其余500万元根据“乐养城”项目综合楼及探视酒店工程进度情况甲方按节点支付给乙方,即在探视酒店工程完成即在探视酒店工程完成至±0.00后5天内支付150万元;完成至4层结构封顶后支付150万元;结构封顶5天内支付100万元;在综合楼完成至土0.00时5天内100万元,共分4次支付完毕。”2012年4月16日，海田公司出具收据确认收到1000万元工程保证金。2016年1月12日,五行公司、海田公司、置业公司与一建公司签订了《备忘录》,约定了履约保证金退还时间、工程进度款的付款时间和逾期付款违约责任。其中,《备忘录》第4条约定“双方认可:截止2015年12月30日,甲方已退还乙方工程履约保证金:1391.6万元。乐养城相应工程的1000万元履约保证金的返还按原合作协议执行。”(二)涉案工程具体施工和工程进度款情况2016年1月12日五行公司、海田公司、置业公司与一建公司所签订的《备忘录》第5条约定:“甲方同意:在正常施工期间,乙方所承建本项目工程按甲方审定造价的85%计算乙方应收工程进度款;在酒店及综合楼、乐养中心、半岛独立公寓及会所三个区域(其他区域不计)的工程各自全面停工后,分别按甲方审定已完成工程量的90%计算乙方应收工程款(扣除正常施工期间已记入乙方应收工程进度款的部分),甲方应付进度款的时间节点为收到乙方预算部门申报工程进度款(月25日以后)的日期后的第6天”。《备忘录》第8条约定:“甲方同意:本备忘录所涉及的本项目工程所有工程进度款及停工损失,从甲方应付款节点之日起顺延15天后仍未付出的款项,同意以其为基数按月息2%计算复利给乙方。乙方同意甲方的每一笔应付工程进度款从甲方应付款节点之日起有15天的免息期,应退未退的工程履约保证金则从应退之日起计息”。2017年1月10日,五行公司、置业公司、资产公司、海田公司的代表与一建公司签订《世纪之光、乐养城等一建项目进度签字时间表》(以下简称“《进度表》”),确认五行公司、置业公司、资产公司、海田公司就“世纪之光”项目(另案)及“乐养城”项目工程进度款的应付时间及应付金额等。2019年8月7日，五行公司、置业公司、资产公司及海田公司共同向一建公司发送了《关于扶绥“中国乐养城”及“世纪之光”项目已付工程款对账确认函》及附件(以下简称“《对账函》”),列明五行公司、置业公司、资产公司及海田公司向一建公司支付相关款项的明细。根据此附件,自2012年1月12日至发函日,五行公司、置业公司、资产公司向一建公司就“乐养城”项目已付96472528.82元。海田公司就工程履约保证金已付9200000元。根据前述《备忘录》《进度表》和《对账函》,上述工程进度款和履约保证金退还均存在逾期付款行为。此外,就工程停工损失,在一建公司施工期间,由于五行公司、置业公司、资产公司存在未按时、足额支付工程进度款的情形,导致一建公司陆续停工。2015年12月7日,一建公司向五行公司扶绥分公司、置业公司发送《关于扶绥乐养城项目停工损失报告》,请求五行公司、置业公司给予一建公司停工损失补偿;2017年4月28日,一建公司向五行公司、置业公司发出《关于停工损失的报告》《关于明确停工造成损失的函》。2018年4月30日,一建公司向五行公司、置业公司再次发出《关于停工损失的报告》,向五行公司、置业公司主张停工损失993.6万元。(三)工程款结算情况截止起诉之日,经一建公司核算,就一建公司已经施工的部分,乐养城项目工程已完工工程总造价为139439760.18元(其中扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程造价为50490924.07元;联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心、会所工程的造价为88948836.11元)。2019年8月9日,一建公司向五行公司、置业公司、资产公司、海田公司发出《关于扶绥“中国乐养城”及“世纪之光”项目已付工程款对账确认函的回函》,函件要求:“我公司再次强烈要求贵公司在收到本函件之日起5个工作日内将我公司在‘中国乐养城’项目、‘世纪之光’项目已施工的工程量进行全面结算,签署确认我公司递交的拖欠款项利息计算表,并就解除双方施工合同进行谈判协商,确认贵公司应支付给我公司所有的款项数据,以便完成双方的对账工作。否则,由此造成的一切后果均由贵公司承担。”但五行公司、置业公司、资产公司、海田公司就一建公司的要求并未予以回复。一建公司认为:一、关于工程款的支付。(一)工程进度款的支付。234号、215号、302号、216号、269号合同的专用条款约定:(1)工程进度款按月支付,每月的5日前发包人按承包人上月实际完成工作量(含工程变更及签证增加等)的85%向承包人支付工程进度款,工程竣工验收合格之日起7日内支付至合同价款（含工程变更及签证增加等)的90%”。在《进度表》中,就“乐养城”项目工程应付进度款,各方确认如下:扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程进度款共计43252722.47元;联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心和会所工程进度款共计48339658.50元。但是,需要特别注意的是,海田公司、五行公司、置业公司和资产公司在向一建公司发出的《进度表》中,将四公司所发包给一建公司的所有项目的工程进度款时间同时进行了确认;在《对账函》中,部分款项只注明了付款人,未注明付款工程项目,无法区分此款项系支付哪个项目,一建公司只能按照《进度表》中先到期的款项抵扣《对账函》中的未注明用途的款项。因此一建公司将本案所有涉案工程合并在本案起诉。目前,五行公司就扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程进度款已付42840124.08元,仍应向一建公司支付412598.39元（43252722.47元-42840124.08元）,因海田公司为该工程连带责任保证人,故需对该拖欠款项负连带责任;五行公司、置业公司、资产公司就联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心和会所工程进度款已付40340484.14元,仍应向一建公司支付7999175.36元（48339658.50元-40340484.14元）。(二)剩余工程款的支付就扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程,五行公司、海田公司应向一建公司支付剩余工程款为共7238201.60元（50490924.07元-42840124.08元-412598.39元）;就联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心和会所工程,五行公司、置业公司、资产公司应向一建公司支付工程款40609176.61元（88948836.11元-40340484.1元4-7999175.36元）。二、关于工程款逾期付款利息的支付。（一）工程进度款逾期付款利息的支付。鉴于五行公司、置业公司、资产公司未及时支付工程进度款,根据2016年1月12日《备忘录》第8条约定:“甲方同意本备忘录所涉及的本项目工程所有工程进度款及停工损失,从甲方应付款节点之日起顺延15天后仍未付出的款项,同意以其为基数按月息2%计算复利给乙方。”暂计至2019年11月30日,扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程的工程进度款利息共计5354374.26元;乐养中心、联排别墅、独栋公寓、围合公寓、板式公寓、会所工程的工程进度款利息共计21717150.89元。截止至起诉日,五行公司就扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程进度款利息已支付1079716.11元,仍应向一建公司支付4274658.15元（5354374.26元-1079716.11元）,因海田公司为该项目连带责任保证人,故需对该拖欠款项负连带责任;五行公司、置业公司、资产公司就联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心和会所工程进度款利息已付12212204.49元,仍应向一建公司支付9504946.4元（21717150.89元-12212204.49元）。(二)剩余工程款逾期付款违约金的支付。一建公司于2019年8月9日向五行公司、置业公司、资产公司、海田公司发出《关于扶绥“中国乐养城”及“世纪之光”项目已付工程款对账确认函的回函》要求其对已施工工程进行全面结算，向其催告尽快进行结算,但是被告怠于履行结算义务,因此一建公司只好提起本诉讼,并主张自一建公司起诉之目有权参照一建公司与五行公司签订的215号合同、234号合同,一建公司与五行公司、置业公司签订的302号合同,一建公司与置业公司签订的216号合同,一建公司与资产公司签订的269号合同的相关约定要求五行公司、置业公司、资产公司、海田公司支付剩余工程款逾期付款违约金。就扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程234号合同专用条款第35.1.3条约定:“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:如发生,从违约之日起,发包人每天按拖欠款总额的万分之四向承包人支付违约金。”就联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心和会所工程,215号、302号、216号、269号合同的专用条款第35.1.3条均约定:“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:按应付未付总款项的年利率20%支付违约金。”故一建公司按照每日万分之四要求五行公司、海田公司支付扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程的违约金;按照剩余工程款的年利率20%要求五行公司、置业公司、资产公司支付联排别墅、独立公寓、围合公寓、板式公寓、乐养中心和会所工程的违约金,以弥补损失。三、关于工程履约保证金的返还就扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程的工程履约保证金的返还按2011年12月0日双方签订的《合作协议书》及《关于“天池山”项目部分工程款专款专用于“乐养城”项目备忘录》中的约定执行。2011年11月26日一建公司施工队伍进场，2012年6月30日酒店完成至士0.00,2012年7月1日综合楼完成至土0.00,2012年9月17日酒店4层结构封顶,2012年11月27日综合楼结构封顶,2012年12月2日酒店结构封顶。扶绥“乐养城”项目综合楼及一期探视酒店工程现已全部达到双方约定的工程履约保证金返还时间节点,被告应按时足额返还工程履约保证金。截止至起诉日,海田公司已返还工程履约保证金9200000元,五行公司、海田公司仍应向一建公司支付800000元（10000000元-9200000元）。鉴于海田公司未按时足额返还工程履约保证金,根据2016年1月12日签订的《备忘录》第8条约定:“甲方同意:。而应退未退的工程履约保证金,从本备忘录约定的应退之日起按月息2%计算复利给乙方。”,五行公司、海田公司应支付逾期履行利息,暂计算至2019年11月30日共为1,719,966.67元。(具体计算见表二)五、关于资金占用费的支付2016年1月12日签订的《备忘录》第6条约定:“双方账务往来形成的乙方预缴税费,甲方同意按2000万元×7%×2%×36=100.8万元支付资金占用费给乙方,在甲方2016年付款中优先扣除。”鉴于五行公司、置业公司、资产公司所付金额尚不足支付2016年1月12日之前所欠一建公司的工程款,所以五行公司、置业公司、资产公司、海田公司仍应向一建公司支付约定的资金占用费100.8万元。六、关于停工损失费用的支付《建设工程施工合同》(2012字302号)通用条款第26.4款:“发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。”一建公司承建的中国(南宁)乐养城工程项目,由于五行公司、置业公司未足额支付工程进度款,导致一建公司从2015年3月1日起进入全面停工状态,由此造成一建公司周转材料、设备机械、人力资源方面的重大损失。一建公司已于2018年4月30日向五行公司、置业公司发出《关于停工损失的报告》的索赔函件,函件中列明已完成工程量清单与每月损失费用。按照合同约定,五行公司、置业公司先行违约,一建公司有权停工,五行公司、置业公司要承担相应违约责任，支付一建公司停工期间2015年3月1日至2018年3月31日的损失费用共计993.6万元。七、关于工程价款优先受偿权《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条规定:“建设工程质量合格承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”鉴于五行公司、置业公司、资产公司一直未按照234号合同、215号合同、302号合同、216号合同、269号合同专用条款第26条和第33条之约定确认工程款,一建公司于2019年8月9日向五行公司、置业公司、资产公司、海田公司发出《关于扶绥“中国乐养城”及“世纪之光”项目已付工冷程款对账确认函的回函》，但其至今未组织结算,导致工程款未能确定,因此一建公司对其承建工程享有工程价款优先受偿权。综上所述,为维护一建公司的合法权益，特向法院起诉,请求支持一建公司的诉讼请求。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”本案一建公司起诉要求解除：1.一建公司与五行公司、海田公司签订的《合作协议书》，该协议工程项目为“乐养城”综合楼及一期探视酒店工程；2.一建公司与五行公司签订的2012字234号《建设工程施工合同》，工程项目为“乐养城”综合楼及一期探视酒店工程；上述《合作协议书》与《建设工程施工合同》工程项目一致，但《合作协议书》与《建设工程施工合同》内容不一致；3.一建公司与五行公司签订的2012字215号《建设工程施工合同》，工程项目为乐养城乐养中心工程；4.一建公司与五行公司、置业公司签订的2012字302号《建设工程施工合同》，工程项目为中国“乐养城”三层联棑别墅5栋、三层独立公寓、四层围合公寓6栋、五-七层板式公寓9栋、三层乐养中心1栋；5.一建公司与置业公司签订的2013字216号《建设工程施工合同》，工程项目为乐养城一期老年公寓工程；6.一建公司与资产公司签订的2015字269号《建设工程施工合同》。工程项目为乐养城养老公寓˙养老护理楼（半岛）1-11#楼、扶绥乐养养老公寓·乐养基地及实训中心工程。一建公司起诉要求与不同的合同相对方解除不同施工项目的合同，同时要求相应合同相对方支付不同数额的工程款及违约金等相关的费用作为同一案件起诉且五行公司不同意合并审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，裁定如下： 驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的起诉。 案件受理费459313元，诉讼保全费5000元，共464313元，退还广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年六月二十七日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣