甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘03民终167号上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨博深科技发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区新香坊路50号。法定代表人：单玉华，总经理。委托诉讼代理人：郑伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋艳芬，黑龙江鼎思律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃电投金昌发电有限责任公司，住所地甘肃省永昌县河西堡镇永电大道旁。法定代表人：王东洲，董事长。委托诉讼代理人：高立明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王吉升，男，该公司员工。上诉人哈尔滨博深科技发展有限公司（以下简称博深公司）因与被上诉人甘肃电投金昌发电有限责任公司（以下简称发电公司）承揽合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2018）甘0321民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博深公司的委托诉讼代理人宋艳芬、被上诉人发电公司的委托诉讼代理人高立明、王吉升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博深公司上诉请求：1.撤销永昌县人民法院（2018）甘0321民初3141号民事判决；2.驳回发电公司的诉讼请求；3.发电公司向博深公司支付质保金9.06万元。事实和理由：1.博深公司从未认可双方约定了二年的质保期，一审认定博深公司自认二年质保期的事实没有依据。双方签订的买卖合同第11.1条款中约定的质保期为签订初步验收证书后一年；技术协议第4.1.2.11条款约定的质保期为二年；技术协议第5.4条款约定的质保期为三年；技术协议附件5监造（检验）和性能试验部分的第4.3条款约定的质保期为货到验收合格后12个月或到货18个月内，以先到日期为准。上述关于质保期的条款内容相互矛盾，只有技术协议附件5监造（检验）和性能试验部分的第4.3条款与买卖合同第11.1条款中约定的质保期表述一致。双方签订的买卖合同和技术协议是发电公司起草的格式合同，与质保期有关的条款相互矛盾时，人民法院应作出对发电公司不利的解释，即认定涉案设备的质保期为18个月。博深公司于2013年年底完成分离器耐磨层施工，质保期于2015年6月30日前届满，在该期间内分离器耐磨层不存在任何质量问题。2.无据证实博深公司收到发电公司于2015年7月23日发送的传真。博深公司对发电公司提交的2016年8月25日的传真有异议，一审认定博深公司认可该传真件的真实性错误。发电公司提交的2016年9月1日和9月7日的传真件均为复印件，不应作为证据采信。发电公司提交的2017年6月27日的会议纪要上没有加盖骑缝章，郑某也未得到博深公司的授权，该会议纪要不应作为证据采信。3.博深公司同意发电公司以9.06万元质保金作为维修款，是因为博深公司为结算与发电公司另外两个项目的货款所做让步，并非将质保金抵作赔偿款，博深公司的行为也不能证明分离器耐磨层存在质量问题。4.博深公司提交的技术协议、记账凭证、增值税发票、银行业务回单能够证实分离器耐磨层质量合格的事实。发电公司在质保期届满后要求博深公司维修分离器耐磨层，应支付相应的维修费。发电公司辩称，1.博深公司主张该公司提供的产品质保期为18个月没有事实依据。双方签订的买卖合同第11.1条款约定的质保期至最终签署验收证书之日止，但博深公司的产品投入使用3个月就出现了质量问题，未能通过最终验收，质保期现仍未届满。技术协议4.1.2.11条款约定的是可塑料的二年质保期，第5.4条款约定的是耐磨层的三年质保期，技术协议附件5监造（检验）和性能试验的第4.3条款括号中约定的质保期与该条款语义不符，应认定为试验时间。2.双方在协商后签订了买卖合同和技术协议，合同文本仅适用于本次工程，不能重复使用。博深公司主张双方签订的买卖合同和技术协议是格式条款的理由没有事实依据。3.博深公司的员工郑某通过函件，多次以该公司的名义与发电公司商讨磨煤机分离器椎体防磨处理的相关事宜，发电公司有理由相信郑某有权代表博深公司参加会议处理磨煤机分离器椎体耐磨材料出现的问题。有郑某签字的会议纪要对博深公司具有约束力，该会议纪要是否加盖骑缝章不影响该证据的证明力。4.发电公司按约定向博深公司支付了90%的货款，记账凭证、增值税发票、银行业务回单均不能证明博深公司施工的设备耐磨层质量合格。请求驳回博深公司的上诉请求。发电公司向一审法院起诉请求：博深公司向发电公司支付维修款52.08万元。博深公司向一审法院反诉请求：发电公司向博深公司支付质保金9.06万元。一审法院认定事实：2013年1月，发电公司与博深公司签订买卖合同，约定：博深公司对发电公司的1#、2#锅炉制粉系统磨煤机出粉管、分离器椎体及出口短管进行耐磨处理。耐磨处理材料为龟甲网，耐磨层使用寿命五年以上，质保期为三年，合同总价款90.6万元。合同签订后，发电公司于2013年8月30日收到货物，于2013年10月17日签署到货验收单，确认工程已完工且符合要求。发电公司分别于2013年11月22日、2014年5月13日、2015年3月11日向博深公司支付货款36.24万元、18.12万元、27.18万元，尚欠款9.06万元。2015年7月23日，发电公司通知博深公司：分离器防磨层脱落，个别分离器磨穿。2016年8月25日，博深公司致电发电公司，该公司已知悉设备运行近2年时防磨材料脱落的情况，建议发电公司自行维修设备，同意从质保金中扣除发电公司的维修费用。2016年7月，发电公司与江苏飞鹿重工机械制造有限公司（以下简称飞鹿公司）签订锅炉磨煤机分离器内外椎体耐磨处理合同，飞鹿公司对发电公司的1#、2#锅炉磨煤机分离器内外椎体进行耐磨处理。飞鹿公司于2016年8月6日出具竣工结算书，确定发电公司1#、2#锅炉磨煤机分离器内外椎体耐磨项目的工程款分别为375624元、337497.6元。发电公司于2016年8月14日验收了飞鹿公司完成的工程。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对发电公司1#、2#锅炉磨煤机分离器内外椎体耐磨层造价成本作出的评估价为792485元。发电公司自认质保期为二年。一审法院认为，发电公司与博深公司签订的买卖合同合法有效，双方应按照约定全面履行义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发电公司在质保期内向博深公司提出了关于分离器防磨层的质量异议，博深公司建议发电公司自行处理后可从质保金中扣除维修费用。发电公司要求博深公司支付维修费用52.08万元于法有据，应予支持。博深公司因其提供的防磨材料在质保期内出现脱落而构成违约，根据《甘肃电投金昌市热电联产（2×330MW）工程材料买卖合同》第5.5.1条款关于“如果发生博深公司的合同履行违约，相关款项将由博深公司在接到发电公司的书面通知和此类赔偿的证明文件且由博深公司认可后一个月内向发电公司支付，或者从履行保证金或任何一笔付款中扣除”的约定，博深公司要求发电公司支付9.06万元质保金没有事实根据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条规定，判决：一、博深公司给付发电公司维修费52.08万元，扣除质保金9.06万元，现实际给付43.02万元，限于本判决生效后二十日内履行；二、驳回博深公司的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。根据双方当事人的陈述、发电公司提交的买卖合同、技术协议、传真、基建设备安装及初步性能试验验收单，本院认定事实如下：2013年1月14日，发电公司、博深公司、西北电力设计院分别作为买方、卖方、设计方，三方签订《金昌市热电联产（2×330MW）工程辅机设备磨煤机分离器椎体防磨处理技术协议》，约定：博深公司对发电公司1#、2#锅炉制粉系统磨煤机出粉管、分离器椎体及出口短管进行防磨处理，提供符合本技术协议和相关工业标准的功能齐全的优质产品及相应服务。供货范围：骨架、骨料混合料、结合粉、结合剂、龟甲网。工作范围：清理分离器内锥、内锥回粉管外表层残留的耐磨胶泥；更换δ﹤4mm的内锥基材（发电公司提供材料）；施工基面清理、除锈；焊接龟甲网+涂敷耐磨可塑材料；1#、2#锅炉制粉系统磨煤机出粉管、分离器椎体及其出口短管耐磨处理。6台/炉，每台面积约28平方米，最终以实际施工面积为准。施工工艺包括龟甲网安装施工和耐磨可塑料施工等。第4.1.2.11条款规定耐磨可塑料的质保期为二年。第5.4条款规定耐磨层的质保期为三年。附件5监造（检验）和性能试验部分的第4.3条款名称为性能试验的时间，在该条款所附括号内中约定的质保期为货到验收合格后12个月或到货18个月内，以先到日期为准。2013年1月18日，发电公司与博深公司签订《甘肃电投金昌市热电联产（2×330MW）工程材料买卖合同》,约定：博深公司向发电公司供应骨架、骨料混合料、结合粉、结合剂、龟甲网，并提供技术资料和技术服务，价款共计90.6万元。价款10%作为质保金，质保期内没有质量问题，博深公司向发电公司提交最终验收证书和盖有财务专用章的收据后，发电公司于一个月内支付质保金。初步验收是指当性能验收试验的结果表明合同材料已达到了附件1规定的性能保证值后，发电公司对合同材料的验收。合同材料初步验收证书由买卖双方会签，并各执一份。第11条款的名称为“保证与索赔”，第11.1条款约定的质保期为签署合同材料初步验收证书之日起一年（计12个月），或到签署合同材料最终验收证书之日止。合同签订后，博深公司发货至发电公司，将材料交付该公司委托的施工人洛阳特耐窑炉工程有限公司，由洛阳特耐窑炉工程有限公司砌筑发电公司的锅炉制粉系统磨煤机出粉管及分离器椎体的耐磨层。博深公司将完工的耐磨层交付发电公司，发电公司于2013年10月17日验收该工作成果，但双方未会签合同材料初步验收证书和合同材料最终验收证书。发电公司投入使用二年内，该公司因耐磨层出现脱落而向博深公司提出质量异议。2016年7月5日，发电公司与飞鹿公司签订了重作锅炉制粉系统磨煤机出粉管及分离器椎体的耐磨层的承揽合同，双方于2016年8月6日结算的价款共计713121.6元。2016年8月25日，博深公司向发电公司发送传真，内容为：该公司已知悉设备运行近二年时防磨材料脱落的情况，建议发电公司自行维修设备，同意从质保金中扣除发电公司维修费用。2016年9月1日，发电公司向博深公司发送传真，内容为：为保证设备正常运行，2015年我公司对磨煤机分离器进行临时处理，拟定2016年加装防磨。本次A级检修对1#、2#炉磨煤机分离器内椎体进行加装防磨，面积135平方米，单价1880元/平方米，共计25万元。本院认为，根据合同约定，博深公司不将“骨架、骨料混合料、结合粉、结合剂、龟甲网”等材料交付发电公司，而是由博深公司利用上述材料委托第三方砌筑设备耐磨层，并将工作成果交付发电公司，故博深公司、发电公司虽将所签合同冠以“买卖合同”名称，但双方实质形成的是承揽合同关系。一审将本案定性为买卖合同纠纷不当，应予纠正。双方所签技术协议的内容是所谓的“买卖合同”的组成部分，双方在“买卖合同”和技术协议中都约定了质保期，因“买卖合同”签订时间在后，应先根据“买卖合同”的约定确定耐磨层这一工作成果的质保期。“买卖合同”约定的质保期需根据合同材料初步验收证书和合同材料最终验收证书的会签日期确定，但双方未会签以上两份证书，故无法根据“买卖合同”约定确定质保期。在不能根据“买卖合同”确定质保期的情形下，应根据技术协议的相关内容确定。双方在技术协议中约定了三个质保期，因博深公司向发电公司交付的工作成果是施工完成的耐磨层，而该协议第5.4条款专门规定了耐磨层的质保期，本院根据该条款将耐磨层的质保期确定为发电公司验收之日起的三年，即从2013年10月17日至2016年10月17日。博深公司于2016年8月25日向发电公司发送的传真，证明了发电公司在2016年10月17日之前向博深公司提出了质量异议且博深公司交付工作成果存在质量问题的事实。发电公司提交的落款日期为2016年9月1日的传真，证明了该公司自认可通过修补方式修复部分脱落的耐磨层且维修费用仅为25万元的事实。博深公司仅应承担修补耐磨层发生的维修费。飞鹿公司为发电公司完成的工作是重作设备耐磨层，发电公司要求博深公司承担重作耐磨层的工程价款超过了博深公司应当承担的违约责任，本院不予支持。因耐磨层已被重作，现丧失了确定耐磨层脱落面积的条件，发电公司应承担举证不能的不利后果，发电公司的诉讼请求因此不能成立。博深公司交付的耐磨层在质保期内出现质量问题且未予维修，合同约定发电公司支付质保金的条件未成就，博深公司无权要求发电公司支付质保金。综上所述，博深公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十八条第二款、第二百五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持永昌县人民法院（2018）甘0321民初3141号民事判决第二项；二、撤销永昌县人民法院（2018）甘0321民初3141号民事判决第一项；三、驳回被上诉人甘肃电投金昌发电有限责任公司对上诉人哈尔滨博深科技发展有限公司提出的诉讼请求。一审案件受理费9008元，由被上诉人甘肃电投金昌发电有限责任公司负担；反诉费2065元，减半收取1032.5元，由上诉人哈尔滨博深科技发展有限公司负担。二审案件受理费9914元，由上诉人哈尔滨博深科技发展有限公司负担1469元，被上诉人甘肃电投金昌发电有限责任公司负担8445元。本判决为终审判决。审判长 胡 伟审判员 贾春花审判员 冯保立二〇二〇年六月二十二日书记员 冯玉霞