云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终539号上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，总经理。委托诉讼代理人：武社民，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：黄义红，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨东昇，男，1963年11月16日生，汉族，住四川省盐亭县。委托诉讼代理人：杨崇玲，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南乾泰投资有限公司。住所地：云南省安宁市连然街229号。法定代表人：吴国江，执行董事。委托诉讼代理人：莫卫斌，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈慧娟，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）因与被上诉人杨东昇、云南乾泰投资有限公司（以下简称乾泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日进行了调查。上诉人泸州七建的委托诉讼代理人武社民、黄义红，被上诉人杨东昇及其委托诉讼代理人杨崇玲，被上诉人乾泰公司的委托诉讼代理人莫卫斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泸州七建上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨东昇的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由杨东昇、乾泰公司承担。上诉理由：1.一审认定《安宁乾泰世贸广场工程水电分包施工合同》无效错误。（1）杨东昇系安宁塞纳经贸有限公司（以下简称塞纳公司）的法定代表人、执行董事兼总经理，并持有60%股权，在《关于水电工程代付款报告》（三方协议）中，塞纳公司系合同一方当事人。泸州七建与杨东昇签订的分包合同实则系杨东昇代表塞纳公司签订，两者应视为同一主体，分包合同不存在无效情形。（2）泸州七建向杨东昇支付的剩余工程款12,126,110.23元，是代乾泰公司支付，已由最高人民法院生效法律文书确认。首先，2014年6月9日，各方签订三方协议，由乾泰公司对水电工程款按结算价的83%直接支付给杨东昇，剩余17%由乾泰公司直接支付给泸州七建，前期泸州七建支付给杨东昇水电班组的工程进度款及现场罚款7028965元由乾泰公司从代付款中扣回给泸州七建。三方协议签订后，各方已按变更后的合同实际履行，泸州七建未再向杨东昇支付工程款，后泸州七建与乾泰公司的土建工程结算中，仅计取了17%的水电工程管理费4240010.56元。其次，云南省高级人民法院（2017）云民初196号及最高人民法院（2018）最高法民终753号民事判决书，已明确水电工程款付款的适格主体是乾泰公司，对于前期泸州七建支付的水电工程款7028965.28元，是代乾泰公司支付。再次，杨东昇在泸州七建全面退场的情况下，还在继续与乾泰公司合作，并单独签订一系列水电工程款支付协议。（3）一审质证事实认定错误。对于乾泰公司向杨东昇支付的款项，泸州七建明确告知法庭，该付款行为系乾泰公司杨东昇单独结算，泸州七建不清楚具体支付金额及双方的结算情况，并未认可过杨东昇收取的乾泰公司的款项金额为5255809.1元。2.一审认定乾泰公司以债的加入形式，对欠付工程款及利息承担连带责任，属于适用法律错误，乾泰公司是当然的付款主体。3.一审程序错误，遗漏必要参加的诉讼当事人。泸州七建已向一审法院申请追加塞纳公司，但一审法院未予准许。此外，泸州七建当庭增加上诉理由：一审认定的尚欠工程款及利息错误，未扣除合同约定的17%的管理费，未付工程款5.39%的税费653597.3元及已付工程款但杨东昇尚未开具发票金额的税费151706.2元，尚欠工程款的金额为7080796.17元。利息应以5864004.24元为基数，起算点为本判决生效之日。请二审法院依法支持泸州七建的上诉请求。杨东昇答辩称：杨东昇因无资质，其与泸州七建当然无效。分包合同签订时间是2012年5月28日，塞纳公司2014年5月26日才成立，杨东昇签订分包合同时，塞纳公司并未成立。履行合同过程中，一些列重要证据也均是杨东昇个人签字，并未加盖塞纳公司的印章，不存在合同主体变更的问题。塞纳公司之所以成立，就是为了能开具发票并代收了部分款项。泸州七建退场后，杨东昇继续履行合同，且泸州七建在与乾泰公司结算时，认可了杨东昇施工的工程量，泸州七建一直在履行合同。管理费的约定因合同无效而无效，且泸州七建在施工中也并未尽到管理义务。泸州七建是责任的承担方，与乾泰公司以债的加入形式承担责任并不矛盾。塞纳公司并非合同相对人，并非本案适格主体，一审并未遗漏必须参加诉讼的当事人。请二审法院驳回上诉，维持原判。乾泰公司答辩称：泸州七建的部分上诉理由成立。塞纳公司在涉案合同的履行过程中已经取代杨东昇的主体地位，成为合同相对人。乾泰公司与泸州七建的结算中已经包含了17%的水电施工管理费，该部分款型应从杨东昇的工程款中扣除，但结算行为均是泸州七建公司完成，其是当然的责任主体。17%的管理费乾泰公司已经支付给泸州七建，乾泰公司在本案中承担责任是重复支付了该管理费。请二审法院依法判决。杨东昇向一审法院提起诉讼请求：1.判令被告泸州七建程支付拖欠的工程款13656464.23元；2.判令被告泸州七建支付拖欠工程款的利息（自2016年7月28日起以13656464.23元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年3月28日的利息为1753243.40元，剩余利息自2019年3月29日按同期贷款利率计算至款清之日止）；3.判令被告乾泰公司对上述诉讼请求金额承担连带清偿责任；4.判令两被告向原告支付逾期支付工程款利息，以2819847元为基数按月利率3%自2015年9月1日计算至“安宁乾泰世贸广场”5-2002、5-2501、8-2602、8-2202、8-0701五套房屋办理备案手续之日止，暂计算至2019年4月1日为3637602.63元；5.判令两被告向原告支付逾期付工程款补偿金1365646.42元；6.判令两被告承担本案诉讼费、保全费、财产保全担保费16330.37元、律师费30000元等原告为实现债权所支付的全部费用。一审法院经审理查明：经过招投标，泸州七建中标，2012年10月30日泸州七建与乾泰公司签订《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程一标段地下工程施工合同》和《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程二标段主体工程施工合同》，约定乾泰公司将安宁乾泰世贸广场一期基础工程、主体结构工程、给排水安装工程、电气安装工程、地下室防水工程、弱电预留、预埋等工程发包给泸州七建施工。2012年5月28日，泸州七建（甲方）与杨东昇（乙方）签订《安宁乾泰世贸广场工程水电分包施工合同》，约定泸州七建位于安宁市电安装及弱电预埋工程的所有劳务及相应材料分包给杨东昇施工，承包方式为包工包料，合同价款暂估4000万元，具体以最终结算为准，杨东昇上缴管理费（包括税金及其他各项费用）以最终结算价的比例为17%，杨东昇应得款＝结算价×（1-17%），工程竣工验收合格付款至80%，交房、工完场清付至总价90%，结算完毕付至总价95%，剩余5%作为保修金，待保修期满后14天内无息一次付清，工程保修期为竣工验收合格之日起2年，杨东昇负责保修期内相应保修工作，保修期内若杨东昇不履行保修义务，泸州七建有权重新安排人员进行保修，相关费用从杨东昇保修金中扣除。该分包施工合同“甲方”处加盖有“泸州市第七建筑工程公司云南安宁乾泰世贸广场工程项目部”印章。2014年6月9日，杨东昇与泸州七建、乾泰公司签订《关于水电工程代付款的报告》，载明各方同意由建设方乾泰公司对水电工程款直接代付并达成以下约定：一、结算尾款按各方之间合同约定比例进行代付，最终建设方代付款总额为水电结算价的83%（含保修金），剩余17%由建设方直接支付给总包方。二、截止2014年5月29日，由泸州七建昆明分公司已经支付杨东昇工程进度款7023965.28元，尚欠泸州七建昆明分公司发票金额为4214379.17元，该部分发票由杨东昇在一月内开具给泸州七建昆明分公司。三、从2014年5月30日之后，由杨东昇以安宁塞纳商贸有限公司杨东昇开具收据给泸州七建昆明分公司，由泸州七建开具付款委托书给建设方，杨东昇同步开具收款金额60%的材料发票给泸州七建昆明分公司，最终结算发票由泸州七建按总包工程合同约定开给乾泰公司。四、杨东昇劳务班组承诺，如因杨东昇班组原因造成的一切损失和劳务纠纷造成的全部责任和损失均由安宁塞纳商贸有限公司全部自行负责。五、杨东昇如没有按照总价60%的材料发票开具给总包方，由建设方按照总价0.39%的税费从水电代付款中扣除支付给总包方。…七、杨东昇劳务班组指定收款专用账户系安宁塞纳经贸有限公司的账户。八、以上内容仅针对付款事宜，其他事项仍按原合同条款执行。2015年6月19日，泸州七建退场，但杨东昇仍在继续施工，杨东昇在诉讼过程中自认其施工至2016年7月份后将工程交付给乾泰公司。2016年2月4日，乾泰公司与杨东昇及各劳务班组组长签署《关于水电安装民工工资及管理人员工资代付委托书》，载明：经各方同意，由乾泰公司对项目上所有人工工资直接代付，约定自签订本委托书之日起，各劳务分包班组的劳务费结算直接与乾泰公司进行，不再通过杨东昇，但杨东昇应给予认可，若杨东昇不给予认可，各班组可请第三方介入进行复核并以第三方复核的结论为最终结果。2016年7月27日，乾泰公司与杨东昇就安宁乾泰世贸广场水电安装墒目进行了工程费用结算，结算价款为24941238.61元，结算费用表“施工方处”加盖有“泸州七建云南安宁乾泰世贸广场工程项目部”印章并由杨东昇在水电班组负责人处签字。2016年10月8日，乾泰公司与泸州七建签署《云南安宁乾泰世贸广场一期土建工程结算说明》，其中载明：水电工程管理费4240010.56元（按水电工程结算价的17%计取）从水电工程结算中扣除。2014年11月7日，乾泰公司与杨东昇签订《协议书》，载明：经双方与泸州七建工程项目部一致核算并确认，乾泰公司本次应向杨东昇支付工程进度款2819847元，杨东昇与乾泰公司于2014年11月7日签订了安宁世贸广场8-2602、8-2202、5-2002、8-701、5-2501号房屋的《商品房购销合同》，根据《商品房购销合同》的约定，杨东昇应于2014年11月8日前向乾泰公司支付购房款合计2819847元，双方一致商定乾泰公司应向杨东昇支付的工程款2819847元全额冲抵购房款，乾泰公司允许杨东昇针对上述房源有一次更名权，但杨东昇同时须出具授权委托书给乾泰公司备案。2015年10月19日，乾泰公司与杨东昇再次签订《协议书》，载明：双方于2014年11月7日达成以房抵工程款之协议，因项目现状无法办理房屋备案手续，双方达成协议乾泰公司自2015年9月1日起至其能办理房屋备案手续之日止承担安宁世贸广场8-2602、8-2202、5-2002、8-701、5-2501号五套房屋总价2819847元以月息三分计取的资金费用，该费用在办理房屋备案之日起一并结清。2017年1月15日，乾泰公司与杨东昇以及案外人王中伟、雷义签订《协议书》，载明：自本协议书签订之日起不再计取五套房屋总价2819847元的利息，前提是乾泰公司用其开发的安宁世贸广场3-1-7商铺在二年内由杨东昇以及案外人王中伟、雷义经营并免收租金及设备租赁维护运行费，乾泰公司委托云南润物商业管理有限公司办理相关手续，截止乾泰公司支付完成2819847元及之前产生的利息1353526元之日起，方可计取3-1-7商铺租赁费。2017年6月16日，乾泰公司与杨东昇签订《协议约定》，载明：自本约定签订之日，一个月内乾泰公司支付杨东昇573880元，该款项为7b-3203住宅销售款。该笔款项杨东昇按613964.73元开具收据，并以该收据所列价款视同杨东昇收取工程款；2017年8月至10月间乾泰公司支付杨东昇50万元不列入工程款，2018年3月30日前乾泰公司支付杨东昇50万元不列入工程款，该两笔款项为杨东昇撤销其与乾泰公司签订的安宁乾泰世贸广场（商业物业）租赁合同3-1-07商铺经营权的补偿；2017年9月30日前乾泰公司支付杨东昇50万元工程款，2018年1月30日前乾泰公司支付杨东昇50万元工程款，剩余工程款除去质保金外在2018年12月30日结清，如若乾泰公司在2018年12月30日前未结清剩余工程款，则乾泰公司补偿杨东昇未付工程款部分的10%作为当年的补偿，杨东昇可继续追要剩余工程款；此协议签订后乾泰公司与杨东昇签订的安宁乾泰世贸广场（商业物业）租赁合同撤销，该商业物业为3-1-07。2017年7月17日，杨东昇出具收条，载明其收到乾泰公司安宁乾泰世贸广场水电安装工程款573880元。2018年1月30日，杨东昇作为买方与乾泰公司就安宁乾泰世贸广场1幢2层04号房屋签订《商品房购销合同》，同日，杨东昇出具《收条》，载明其“收到云南乾泰投资有限公司工程款40084元（现金）”。最高人民法院（2018）最高法民终753号民事判决书认定：“本案的工程虽未办理竣工验收手续，但施工方泸州七建于2015年5月6日、6月16日、6月18日分三次将房屋移交乾泰公司管理，且部分房屋已被乾泰公司销售他人。”该判决现已发生法律效力。诉讼中，各方一致认可泸州七建在2014年5月29日前已向杨东昇支付工程款7028965.28元。经一审法院组织核对，对于杨东昇已收取乾泰公司支付的款项三方当事人无争议的金额为5255809.10元。一审法院认为，泸州七建将涉案的安宁乾泰世贸广场水、电安装及弱电预埋工程的所有劳务及相应材料分包给杨东昇施工，但杨东昇并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故双方于2012年5月28日签订的《安宁乾泰世贸广场工程水电分包施工合同》因违反法律的效力性禁止性规定而应为无效。虽然该合同无效，但杨东昇确实组织进行了施工，所完工工程虽未办理竣工验收手续，但经生效民事判决书确认泸州七建已于2015年5月6日、6月16日、6月18日分三次将所涉房屋移交乾泰公司管理，且部分房屋已被乾泰公司销售他人，2016年7月27日杨东昇与乾泰公司进行了结算确认了杨东昇已施工完成的工程造价，杨东昇有权主张支付工程款。关于涉案工程应付工程款及已付工程款数额的确定。一审法院认为，乾泰公司与杨东昇于2016年7月27日就安宁乾泰世贸广场水电安装项目进行了结算，杨东昇已完成的工程价款为24941238.61元，对此各方均未持异议，一审法院予以确认。泸州七建及乾泰公司抗辩认为在应付工程价款中应扣除17%的管理费4240010.56元、5.39%的税费和5%的质保金。关于管理费，虽然在杨东昇与泸州七建签订的分包施工合同中约定了杨东昇上缴最终结算价17%的管理费的内容，在三方当事人于2014年6月9日签订的《关于水电工程代付款的报告》中也约定了建设方代付款总额为水电结算价的83%，剩余17%由建设方直接支付给总包方的内容，但如前文所述，泸州七建将工程分包给不具有相应法定资质的杨东昇，分包施工合同应为无效，故合同中关于17%管理费的约定亦应为无效，杨东昇在诉讼中明确表示不应向泸州七建支付管理费，故泸州七建及乾泰公司认为工程造价应扣除17%的管理费4240010.56元于法无据，一审法院不予支持。关于税费，因泸州七建及乾泰公司并非有权征缴税款的主体，且未能举证证明就杨东昇所完工程其实际代缴的税费金额，故其仅以杨东昇没有按照结算总价60%的材料发票开具给乾泰公司为由要求扣减5.39%的税费缺乏依据，一审法院不予支持。关于质保金，涉案分包施工合同约定杨东昇所做工程的质保期为二年，杨东昇在诉讼过程中自认其施工至2016年7月份后将工程交付给乾泰公司，并于2016年7月27日进行了工程结算，故杨东昇施工工程的质保期现已届满，泸州七建及乾泰公司关于应预留5%质保金的抗辩意见无事实依据，一审法院不予采纳。就已付工程款问题，首先，三方当事人在诉讼中一致认可泸州七建在2014年5月29日前已向杨东昇支付工程款7028965.28元，一审法院予以确认。其次，乾泰公司主张其代付杨东昇工程款5786163.10元，经一审法院组织核对，对于杨东昇已收取乾泰公司支付的款项三方当事人无争议的金额为5255809.10元，对于差额部分530354元，分别为乾泰公司向杨东昇劳务班组直接支付的合计46万元、杨东昇于2018年1月30日出具《收条》所涉的40084元以及乾泰公司主张其于2017年7月8日垫付的工程维修费用30270元；此外，杨东昇主张在乾泰公司向其支付的款项中应扣减商铺收益补偿100万元，该100万元并非系支付工程款。对于各方以上争议部分一审法院分别评述如下：1.对于乾泰公司向杨东昇劳务班组直接支付的合计46万元，乾泰公司已逐笔提交了收条予以证实，杨东昇亦认可出具收条的领款人员系其班组成员，但表示杨东昇并未同意并委托乾泰公司支付，对此一审法院根据乾泰公司与杨东昇及各劳务班组组长于2016年2月4日签署的《关于水电安装民工工资及管理人员工资代付委托书》，各方已同意由乾泰公司对项目上所有人工工资直接代付，自签订本委托书之日起各劳务分包班组的劳务费结算直接与乾泰公司进行，不再通过杨东昇，但杨东昇应给予认可，乾泰公司直接向杨东昇劳务班组支付的劳务费合计46万元应作为其向杨东昇的已付款，一审法院予以确认。2.杨东昇于2018年1月30日出具收条，载明其“收到乾泰公司工程款40084元（现金）”，但杨东昇陈述乾泰公司并未实际支付该笔款项，其系根据与乾泰公司2017年6月16日签署的《协议约定》中关于“一个月内乾泰公司支付杨东昇573880元，该款项为7b-3203住宅销售款。该笔款项杨东昇按613964.73元开具收据，并以该收据所列价款视同杨东昇收取工程款”的约定，在2017年7月17日出具573880元的收条后，再向乾泰公司出具的差额部分40084元的收条，然而7b-3203住宅实际并未抵款给杨东昇。一审法院认为，根据乾泰公司提交的其与杨东昇于2018年1月30日签订的《商品房购销合同》，虽然购销合同所涉房屋并非前述《协议约定》所涉7b-3203住宅，但杨东昇认可2018年1月30日以房抵款事实的存在，并于该购销合同签订当日向乾泰公司开具金额为40084元的收条，故一审法院就该40084元认定为乾泰公司支付的工程款。3.关于乾泰公司主张的其于2017年7月8日垫付的工程维修费用30270元，提交了2017年7月8日云南增值税普通发票以及2017年7月10日的费用报销单予以证明，从前述证据显示，乾泰公司系为地下三层更换阀门购买相应材料支出30270元，杨东昇已认可安宁乾泰世贸广场地下三层阀门系其施工范围，亦认可乾泰公司已通知其进行管道维修，当时尚在二年的保修期内，故在杨东昇未举证证明其确实已派人进行维修工作的情况下，对于乾泰公司支出的维修费用30270元予以确认并在杨东昇的保修金1247061.93元中扣除，则应退还杨东昇的质保金为1216791.93元。4.关于杨东昇主张在乾泰公司支付的款项中应扣减商铺收益补偿100万元不作为已付工程款的问题，结合双方2014年11月7日、2015年10月19日两次签订的《协议书》内容，根据乾泰公司与杨东昇于2017年6月16日签订的《协议约定》中关于“2017年8月至10月之间乾泰公司支付杨东昇50万元不列入工程款，2018年3月30日前乾泰公司支付杨东昇50万元不列入工程款，该两笔款项为杨东昇撤销其与乾泰公司签订的安宁乾泰世贸广场（商业物业）租赁合同3-1-07商铺经营权的补偿”的约定内容，可知该约定系乾泰公司因未能按时支付杨东昇工程进度款作出的补偿，但在杨东昇本案中已就欠付工程款单独主张了逾期付款利息，亦未能举证证明其因逾期支付该部分进度款导致的除资金占用损失外的其他实际损失的情况下，对于拖欠工程款所导致杨东昇资金占用费损失将在下文中一并处理，不再单独支持拖欠其中部分进度款的资金占用损失，故对于杨东昇认为应在乾泰公司代付的工程款中扣除100万元商铺经营权补偿款的观点不予支持。综上，应付杨东昇工程款金额为24941238.61元-30270元=24910968.61元（其中包括质保金1216791.93元），泸州七建和乾泰公司合计已付工程款7028965.28元+5755893.10元=12784858.38元，尚欠杨东昇工程款24910968.61元-12784858.38元=12126110.23元（其中包括质保金1216797.93元），一审法院予以确认。关于尚欠工程款利息应如何认定的问题。一审法院认为，杨东昇与泸州七建在分包施工合同中约定5%的质保金待保修期满后14天内无息一次付清，故对于应退还杨东昇的质保金1216791.93元不予计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，泸州七建在分包施工合同中约定结算完毕付至总价95%，预留5%质保金，但在分包施工合同中并未约定欠付工程款的利息，虽然杨东昇与乾泰公司就部分进度款的支付约定了3%的月利率，但该利率已超过年利率24%，一审法院不予采纳并确定自杨东昇与乾泰公司结算之日即2016年7月28日起至实际款清之日止以除质保金外的剩余工程欠款12126110.23元-1216791.93元=10909318.30元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程欠款利息。此外，如前文所述，杨东昇未能举证证明其因逾期支付部分进度款导致的除资金占用损失外的其他实际损失的情况下，一审法院对于拖欠工程款所导致的杨东昇资金占用费损失一并进行认定，不再单独支持拖欠其中部分进度款的损失。关于支付欠付工程款及利息的责任主体问题。一审法院认为，与杨东昇签订分包施工合同的相对方系泸州七建，虽然杨东昇与泸州七建和乾泰公司于2014年6月9日签订《关于水电工程代付款的报告》，但仅是约定由建设方乾泰公司对直接代付杨东昇工程款，并未免除泸州七建作为合同相对方负有的向杨东昇支付工程款的义务，根据合同的相对性原则，其应对于前述尚欠杨东昇的工程款及利息承担付款责任。乾泰公司虽然不是杨东昇与泸州七建签订的分包施工合同的缔约方，但在该分包施工合同履行过程中，乾泰公司与杨东昇和泸州七建于2014年6月9日签订《关于水电工程代付款的报告》，约定由乾泰公司向杨东昇直接代付工程并在此后均是由乾泰公司与杨东昇办理工程结算以及后续工程款的支付事宜，乾泰公司对于由其向杨东昇支付工程款事宜还签署了多份协议进行了承诺，由此可以说明乾泰公司已加入到杨东昇与泸州七建的工程款债务中，其应对尚欠杨东昇的工程款及利息承担连带清偿责任。最后，对于杨东昇要求主张的财产保全担保费16330.37元、律师费30000元的诉请，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。对于泸州七建申请追加安宁塞纳商贸有限公司作为本案第三人参加诉讼，因无必要，不予准许。遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告杨东昇支付工程款12126110.23元，并支付以10909318.30元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年7月28日起至款项实际付清之日止的利息；二、由被告云南乾泰投资有限公司对本判决第一项所涉债务承担连带清偿责任；三、驳回原告杨东昇的其他诉讼请求。案件受理费合计144096元，由被告泸州市第七建筑工程公司、云南乾泰投资有限公司共同负担108072元，由原告杨东昇自行负担36024元。保全费5000元，由被告泸州市第七建筑工程公司、云南乾泰投资有限公司共同负担。”二审中，乾泰公司提交一份证据：云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初892号民事判决书，欲证明杨东昇主张的水电安装工程款中涉及田国栋班组的工程款已由生效判决认定乾泰公司向田国栋支付，该笔款项应从本案的尚欠工程款中扣除。泸州七建质证称：对证据的三性予以认可。杨东昇质证称：对证据的真实性予以认可，但证明目的不予认可。判决虽然生效了，但乾泰公司并未支付款项，即便支付了也应在执行环节解决，而非在本案中扣除。本院认为：该证据系人民法院的生效判决，对真实性予以采信，因乾泰公司并非本案上诉人，即认可一审判决结果。本案审理的是分包人与总承包方、发包方之间的工程欠款纠纷，故涉及到乾泰公司已向案外人支付的与本案工程款有关的款项，不在本案审查范围。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、泸州七建是否系向杨东昇支付工程款的责任主体？二、一审认定尚欠工程款及利息的金额是否正确？三、一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人？一、关于泸州七建是否系向杨东昇支付工程款的责任主体问题。本院认为，2012年5月28日，与泸州七建签订《安宁乾泰世贸广场工程水电分包施工合同》的合同相对人系杨东昇，一审以杨东昇无施工资质认定合同无效正确，本院予以维持。安宁塞纳经贸有限公司于2014年5月26日成立，即签订《安宁乾泰世贸广场工程水电分包施工合同》时，安宁塞纳经贸有限公司尚不存在，虽然杨东昇系安宁塞纳经贸有限公司的法定代表人，且安宁塞纳经贸有限公司曾向泸州七建开具过工程款发票，但安宁塞纳经贸有限公司与杨东昇仍系不同的法律主体，并不因此导致《安宁乾泰世贸广场工程水电分包施工合同》的合同主体由杨东昇变更为安宁塞纳经贸有限公司。泸州七建的该项上诉主张不成立，本院不予支持。泸州七建作为杨东昇分包合同的相对人，杨东昇就已完工程部分在质量合格的情况下有权向泸州七建主张支付工程款。2014年6月9日，杨东昇、泸州七建、乾泰公司签订的《关于水电工程代付款的报告》中，约定乾泰公司向杨东昇支付工程款的行为属于代泸州七建履行付款义务的性质。虽然此后泸州七建并未向杨东昇支付过工程款，且于2015年6月19日退场，由杨东昇继续施工，但在2016年10月8日，乾泰公司与泸州七建签订《云南安宁乾泰世贸广场一期土建工程结算说明》时，工程造价包含了杨东昇施工的全部内容，即泸州七建对于其系总承包人的地位，同时也是与杨东昇签订、履行分包合同相对人的主体并无异议，其当然应承担向杨东昇支付工程款的义务。前案生效判决系乾泰公司与泸州七建之间的诉讼，并未认定泸州七建向杨东昇支付工程款系代乾泰公司支付。关于乾泰公司承担支付工程款的责任问题，因在签订《关于水电工程代付款的报告》《协议约定》时，乾泰公司作出了愿意向杨东昇支付工程款的意思表示，并在此后通过直接向杨东昇支付工程款以及与杨东昇签订及履行以房抵款协议的行为，再一次明确了该意思表示，一审认定乾泰公司系债的加入并无不当。因杨东昇并未因乾泰公司债的加入而免除泸州七建的付款责任，故一审判令乾泰公司与泸州七建承担连带责任并无不当，本院予以维持。泸州七建关于其并非向杨东昇支付工程款的责任主体的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审认定尚欠工程款及利息的金额是否正确的问题。本院认为，一审法院以乾泰公司与杨东昇于2016年7月27日就安宁乾泰世贸广场水电安装项目的结算价24941238.61元作为认定杨东昇已完成工程的工程造价，并无不当，本院予以维持。关于泸州七建主张的应在结算款24941238.61元中扣除17%的管理费4240010.56元，未付工程款5.39%的税费653597.3元及已付工程款但杨东昇尚未开具发票金额的税费151706.2元，尚欠工程款的金额为7080796.17元，本院认为，虽然《安宁乾泰世贸广场工程水电分包施工合同》无效，但管理费的约定系结算条款性质，可参照合同约定执行。但泸州七建在将工程分包给杨东昇后，在杨东昇尚未施工完毕的情况下，于2015年6月19日便退场，泸州七建并未尽到充分的管理义务，其主张按照合同约定的结算价计17%的管理费不能成立。鉴于泸州七建公司在杨东昇施工前期确实对涉案工程存在管理行为，以及杨东昇表示愿意按照泸州七建已向杨东昇支付的工程进度款承担部分管理费的意思表示，本院酌定泸州七建应收取的管理费为500000元。关于税费，一审认定泸州七建并非有权征缴税款的主体，且未能举证证明就杨东昇所完工程其实际代缴的税费金额，故对其要求扣减5.39%的税费不予支持，并无不当，本院予以维持。关于已付款，除各方无争议的泸州七建支付给杨东昇的7028965.28元外，一审法院认定乾泰公司向杨东昇支付5755893.10元，对此乾泰公司及杨东昇均无异议。泸州七建就已付工程款问题，首先，三方当事人在诉讼中一致认可泸州七建在2014年5月29日前已向杨东昇支付工程款，一审法院予以确认。其次，乾泰公司主张其代付杨东昇工程款5786163.10元，泸州七建上诉表示并不清楚，但未提交证据证明一审认定的该数额有误，故尚欠杨东昇的工程款为11626110.23元[24910968.61元-500000元-7028965.28元-5755893.10元]（其中包括质保金1216791.93元）。关于尚欠工程款利息，泸州七建主张应按其认可的尚欠工程款扣除质保金后，自判决生效之日起算。本院认为，根据前述尚欠工程款的认定，扣除质保金后，金额为10409318.3元（11626110.23元-1216791.93元），一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，认定工程款利息自乾泰公司与杨东昇结算之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止正确，本院予以维持。三、关于一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。本院认为，如前所述，与泸州七建签订及履行《安宁乾泰世贸广场工程水电分包施工合同》的相对人系杨东昇，并非安宁塞纳经贸有限公司，其系两个不同的主体，安宁塞纳经贸有限公司并非必须参加诉讼的当事人。对于泸州七建申请追加安宁塞纳经贸有限公司一审法院不予准许并无不当，泸州七建关于一审程序错误的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，对上诉人泸州七建的上诉请求及理由成立之部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1001号民事判决；二、由泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向杨东昇支付工程款11626110.23元及利息（利息以10409318.3元为基数，自2016年7月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、由云南乾泰投资有限公司对本判决第二项所涉债务承担连带清偿责任；四、驳回杨东昇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费144096元，由杨东昇负担37112元，由泸州市第七建筑工程公司、云南乾泰投资有限公司共同负担106984元。保全费5000元，由泸州市第七建筑工程公司、云南乾泰投资有限公司共同负担。二审案件受理费108072元，由杨东昇负担1088元，由泸州市第七建筑工程公司负担106984元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长 王璟审判员范蕾审判员刘希二〇二〇年六月二十二日书记员 赵          妍