贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)黔23民终1110号 上诉人（原审被告）：贵州汇巨能源集团投资有限公司普安县窝沿乡宏松煤矿，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县窝沿乡上寨村。 负责人：李文辉，系公司经理。 委托诉讼代理人：林忠，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：周广进，男，1967年5月19日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 原审被告：贵州汇巨能源集团投资有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路18号银海大厦南七楼。 负责人：李定伟，系公司执行董事。 原审被告：丁美菊，女，1950年4月26日出生，回族，住贵阳市南明区。 上诉人贵州汇巨能源集团投资有限公司普安县窝沿乡宏松煤矿（以下简称汇巨能源宏松煤矿）与被上诉人周广进、原审被告贵州汇巨能源集团投资有限公司（以下简称汇巨能源集团公司）、丁美菊合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2019）黔2323民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 汇巨能源宏松煤矿上诉请求：1.依法撤销贵州省普安县人民法院（2019）黔2323民初1852号民事判决书中错误认定“宏松煤矿与汇巨能源公司之间系吸收合并关系”的相关内容；同时，依法维持本案的判决结果；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：周广进诉汇巨能源宏松煤矿合同纠纷一案，上诉人认为一审判决在本案认为部分存在事实认定错误，但判决结果正确。现上诉的具体事实和理由如下，本案中，汇巨能源宏松煤矿从未与原宏松煤矿之间产生过任何交易，汇巨能源宏松煤矿系原审被告汇巨能源公司与贵州天仁矿业有限责任公司（以下简称天仁矿业公司）签订了《采矿权转让合同》，并完成采矿权转移后，设立的分公司，与丁美菊设立的个人独资企业，即原宏松煤矿之间无任何关系，互为独立企业。原审法院认定汇巨能源宏松煤矿系汇巨能源公司通过吸收合并方式吸收合并原宏松煤矿后设立的分公司，属于严重的事实认定以及适用法律错误。1、在汇巨能源宏松煤矿的工商档案中可以看到，其系汇巨能源公司依照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）相关法律自主独立新设的分公司。在其工商登记中，不存在任何合并其他公司的情况。原审法院认定系由汇巨能源公司“吸收合并”而来，不符合相关工商登记材料所体现的事实，系事实认定错误。同时，根据《公司法》第一百七十二条：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并……一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。”本案中，2017年12月26日，汇巨能源宏松煤矿的设立系严格依据《公司法》、《公司登记管理条例》第四十七条等相关规定，向贵州省工商行政管理局递交《分公司登记申请书》，申请设立名称为“贵州汇巨能源集团投资有限公司普安县窝沿乡宏松煤矿”的分公司，并于2018年1月24日获得贵州省工商行政管理局颁发的《设立／开业登记通知书》，准予设立／开业登记。故汇巨能源宏松煤矿系因汇巨能源公司自主经营所需成立的分公司，并严格依法进行设立登记，成立于2018年1月24日，类型为有限责任公司分公司，而非兼并后成立。且原宏松煤矿，系由原审被告丁美菊于2008年1月3日作为投资人投资设立，企业类型为个人独资企业，直至2018年1月18日，原宏松煤矿经投资人丁美菊自主决议解散，完成该企业注销。综上，原宏松煤矿系早于汇巨能源宏松煤矿成立之日前已注销，且注销原因系自主决议解散，并非因吸收合并。同时根据《公司法》第一百七十三条的规定，本案中无论是原宏松煤矿、天仁矿业公司以及汇巨能源公司，都未进行过公司合并要求进行的必要程序，故不应认定在本案中有存在任何公司合并的情形。因此不能适用《公司法》第一百七十四条之规定来要求汇巨能源宏松煤矿继承承担原宏松煤矿的债权、债务。2、根据《省人民政府办公厅关于转发省能源局等部门贵州省煤矿企业兼并重组工作方案（试行）的通知》第二条第三项之规定，煤矿企业主要通过企业并购、协议转让、联合重组、控股参股等方式进行兼并重组。结合《国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局关于企业兼并的暂行办法》第一条、第四条的规定，可知，在我省境内的煤矿企业的兼并重组至少应当满足以下几点：（1）通过“企业并购、协议转让、联合重组、控股参股”四种方式完成，其具体的实施方式如《国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局关于企业兼并的暂行办法》第四条之规定。（2）完成兼并后，被兼并方丧失法人资格。由于本案中原审被告汇聚能源公司仅通过购买方式获得相关采矿权，同时出让方天仁矿业公司工商登记状态为存续状态，因此汇巨能源公司与天仁矿业公司仅存在矿业权买卖关系，并非兼并重组的兼并方与被兼并方的关系，汇巨能源公司在取得该采矿权后，依法设立的分公司（汇巨能源宏松煤矿）与天仁矿业公司之间的关系仅为采矿权买卖，不存在兼并重组的关系。一审法院直接认定汇巨能源宏松煤矿系汇巨能源公司与原宏松煤矿吸收合并而来的公司，属于严重的事实认定及法律适用错误。因此，为维护上诉人合法权益，恳请人民法院依法判决支持上诉人上诉请求 周广进二审未提交书面答辩意见。 汇巨能源集团公司、丁美菊二审未提交书面陈述意见。 周广进向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令解除原告与普安县窝沿乡宏松煤矿（以下简称“宏松煤矿”）签订的《合作采煤协议书》；2．判令被告返还押金85万元；3．判令被告支付以85万元为基数按照人民银行同期同类贷款利率计算自2016年7月30日至被告给付全部押金之日止利息（暂计算至2019年9月1日为126508元）；4．判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：宏松煤矿（甲方）与周广进（乙方）于2016年6月16日签订《合作采煤协议书》，协议对合作采煤过程中甲乙双方享有的权利义务进行了详细约定，其中协议第二条第二款中约定有：“乙方负责范围1、负责全矿的生产和安全管理；2、负责巷道的开拓使用、维修及管理；3……；4、……．”。第三条第二款约定有：“风险抵押金：乙方同意向甲方交纳风险抵押金一百二十万元，合作期满后乙方若无违约行为甲方如数归还。……”。第四条约定有：“1、……。2、……．。3、井下回采巷道在施工过程中，如遇地质条件发生变化，巷道掘进煤层低于1米（含1米）时，包括全岩，甲方以2300元／米，补贴给乙方。开拓巷道掘进，甲方按600元／米（煤属于乙方）补助给乙方。巷道掘进煤层低于1米（含1米）时，包括全岩，甲方以1800元／米补助给乙方。技改工程价格另行商定”。协议签订后周广进于2016年6月17日通过其子周某某向丁美菊账户汇款80万元，于2016年6月20日通过周广进本人账户向丁美菊账户转入20万元，丁美菊于2016年6月20日向周广进出具收条，对收到周广进支付的款项加以确认，收条载明：“今收到周广进承包普安县宏松煤矿押金人民币壹佰万元整（100000.00元）＜注农行二次转账支付＞丁美菊身份证号5202021950××××××××由丁时林代写”等字样。《合作采煤协议》签订后，除周广进向丁美菊支付了100万元的风险抵押金，双方均无其他履行合同的行为。宏松煤矿系丁美菊于2008年1月3日设立的个人私营独资企业，宏松煤矿对涉案煤矿享有采矿权，采矿权许可证号为：Ｃ5200002011111120120326，有效期为2011年11月至2016年7月。宏松煤矿（甲方）与天仁矿业公司（乙方）于2014年7月9日签订《采矿权转让合同》，合同第五条约定有“甲方于2014年7月9日将普安县窝沿乡宏松煤矿（丁美菊）采矿权以合资合作方式转让给乙方，转让金额为人民币大写叁仟万元整（小写：3000万元）。转让后，甲方占用该矿矿权的40%，乙方占有该矿矿权的60%”，合同还对转让价款的支付方式、时间等做了相应约定。贵州省公共资源交易中心于2014年8月18日对前述转让行为进行公示，贵州省国土资源厅于2014年10月15日向天仁矿业公司颁发了证号为Ｃ5200002011111120120326的采矿许可证，有效期为2014年10月至2016年7月。汇巨能源集团公司（乙方）与天仁矿业公司（甲方）于2015年9月24日签订《采矿权转让合同》，合同第五条约定有“甲方于2015年9月24日将贵州天仁矿业有限责任公司普安县窝沿乡宏松煤矿，采矿权以整体出售方式转让给乙方，转让金额为人民币大写叁仟万元整（小写：3000万元）。转让后，甲方占有该矿权的0%，乙方占有该矿权的100%”。协议还对转让价款的支付方式等进行了相应约定。贵州省公共交易中心于2015年9月25日对转让行为发布了贵州省公共资源交易中心关于贵州汇巨能源集团投资有限公司普安县窝沿乡宏松煤矿采矿权转让公示，贵州省国土资源厅于2015年12月4日向汇巨能源集团公司颁发了证号为Ｃ5200002011111120120326的采矿许可证，有效期为2015年12月至2016年7月。但双方均未提交证据证明两次采矿权的转让行为中存在过转让价款的支付行为。宏松煤矿已于2018年1月18日登记注销，在其清算报告中载明有：一、清算工作基本情况（一）……（二）企业注销原因：由于贵州省兼并重组，所以向贵州省省工商管理局申请注销营业执照。（三）由投资人对本企业进行清算。二、清算开始日：2017年6月1日起，清算企业财产为货币资金0万元人民币，实物资产950万元人民币。三、清算企业债权、债务审定情况企业已于清算开始日前还清所有债务、收回所有债权，因此未有任何债权、债务。四、清算财产分配情况：（一）清算费用5000元、职工工资已于清算开始日前支付清；（二）税务部门税款已于清算开始日前交纳清；（三）企业未有任何债权、债务；（四）企业剩余财产为货币0万元、实物资产由投资人收回。在国家企业信用信息查询系统公示的信息中宏松煤矿注销的原因为决议解散。宏松煤矿于2017年12月29日在报纸上发布清算公告。汇巨能源宏松煤矿于2018年1月24日成立，于2018年4月10日被核准，性质为有限责任公司分公司。汇巨能源宏松煤矿现在经营场所为宏松煤矿的经营场所，宏松煤矿原投资修建的相应设备、建筑均由现在的汇巨能源宏松煤矿管理使用。另查明，针对本案纠纷，周广进曾于2019年1月29日向一审法院提起诉讼，于2019年7月5日向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2019年7月5日作出（2019）黔2323民初447号之四裁定书，裁定准许周广进撤回起诉，周广进撤回起诉后，丁美菊向周广进返还了160000元，现未返还的风险抵押金为840000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《合作采煤协议书》的效力状况及是否准许周广进解除协议的请求；二、汇巨能源集团公司、汇巨能源宏松煤矿、宏松煤矿之间是否构成合并及汇巨能源集团公司、汇巨能源宏松煤矿对本案风险抵押金是否负有返还义务；三、丁美菊告主张的风险抵押金是否负有返还义务；四、周广进关于利息的主张能否得到支持。针对争议焦点一，根据《合作采煤协议书》中约定的乙方负责全矿的生产和安全管理、负责巷道的开拓使用、管理及维修、井下回采巷道施工等内容可以看出，本案《合作采煤协议书》实际上是建设工程（煤矿矿山巷道工程）施工协议，周广进起诉中亦称“约定周广进承包煤矿的巷道工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。周广进个人并无专业煤矿施工资质或其他安全生产质证，故其与宏松煤矿签订的《合作采煤协议书》无效。无效合同并不存在解除的问题，故对周广进请求解除合同的请求不予支持。争议焦点二，本案中涉案的宏松煤矿、天仁矿业公司、汇巨能源集团公司、汇巨能源宏松煤矿之间实质的关系因当事人陈述及举证的局限，无法核实。但本案可以根据涉案公司矿权变动的表象形式脉络等来明确各涉案当事人之间的权利义务，宏松煤矿将60%的矿权转给天仁矿业公司，后天仁矿业公司又将矿权转给汇巨能源集团公司，宏松煤矿与天仁矿业公司或汇巨能源集团公司之间并无二次矿权交易行为，两次矿权交易行为中被告均未提交给付矿权转让价款的证据。宏松煤矿于2018年1月18日解散注销，原因写明兼并重组，汇巨能源宏松煤矿于2018年1月24日设立登记，被告均未提交证据证明被告之间就宏松煤矿经营场所、设备设施等进行过交易并支付相应价款，该举证不利的后果由被告方承担，在双方并不存在单独就经营场所、设备设施等单独交易行为的前提下，宏松煤矿所有的经营场所及修建的相应设备设施等由现在的汇巨能源宏松煤矿沿用。综上，根据涉案公司行为前述形式特征，可以看出宏松煤矿与汇巨能源集团公司之间系吸收合并的关系，汇巨能源集团公司吸收合并了宏松煤矿，并在宏松煤矿解散注销后保留汇巨能源集团公司，在宏松煤矿的基础上设立汇巨能源宏松煤矿（分公司）。《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”。汇巨能源集团公司吸收合并了宏松煤矿，故宏松煤矿的权利义务应由汇巨能源集团公司承继。本案中，涉案《合作采煤协议书》为无效合同，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案周广进或丁美菊均未提交证据证明宏松煤矿或汇巨能源集团公司、汇巨能源宏松煤矿取得了周广进交付的风险抵押金，也未提交证据证明丁美菊将周广进交付的钱用于宏松煤矿或汇巨能源集团公司、汇巨能源宏松煤矿，故宏松煤矿或汇巨能源集团公司、汇巨能源宏松煤矿并未依据合同从周广进处取得相应的财产，周广进所支付的钱也未用于宏松煤矿或汇巨能源集团公司、汇巨能源宏松煤矿，因此汇巨能源集团公司、汇巨能源宏松煤矿对周广进没有返还风险抵押金的义务。针对争议焦点三，本案中周广进将风险抵押金支付至丁美菊个人账户，丁美菊也以个人名义向周广进出具收条，丁美菊未提交证据证明其个人收到该风险抵押金后，将该风险抵押金转在宏松煤矿专项账户或用于宏松煤矿，该款极有可能系丁美菊个人支配使用，且丁美菊在（2019）黔2323民初447号案件撤诉后至本案起诉前，已向周广进返还了160000元，说明其也明知自己对该款负有返还义务，综合前述情形，由合并后的公司为丁美菊的个人行为承担责任明显有失公平，故由丁美菊负责返还周广进风险抵押金为宜。故丁美菊对剩余的840000元负有返还义务。针对争议焦点四，周广进没有提交证据证明其与宏松煤矿或丁美菊之间明确约定过返还风险抵押金需支付利息，故周广进关于利息的请求无事实和法律依据，不予支持。综上，汇巨能源集团公司、汇巨能源宏松煤矿对风险抵押金不负返还义务，丁美菊对周广进的风险抵押金负返还义务，因双方未曾就退还风险抵押金的给付期限作出过约定，故应给丁美菊适当的准备时间。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十二条第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、丁美菊于本判决生效后十五日内返还原告周广进风险抵押金840000元；二、驳回原告周广进的其余诉讼请求。案件受理费13565元，由原告周广进负担1365元，由丁美菊负担12200元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 本院认为，关于汇巨能源宏松煤矿的上诉主张，其同意一审判决结果，仅对本院认为中“汇巨能源集团公司吸收合并了宏松煤矿”的表述不予认可，首先，本案一审判决并未判令汇巨能源宏松煤矿承担支付责任，其在未对一审裁判结果提起上诉，仅对本院认为部分中的认定持有异议的情况下，不存在上诉利益，只有在一审法院作出对当事人不利的裁判，当事人才有请求二审法院予以改判部分或全部裁判结果的期待；其次，一审判决本院认为部分是一审法院在证据采信的基础上，围绕双方争议焦点，经过逻辑论证所得出的结论性认定;再次，即使一审判决在分析部分认定“宏松煤矿与汇巨能源集团公司之间系吸收合并的关系”确有不当，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，人民法院在先生效判决认定的事实，能够产生免除后诉当事人举证责任的效果，但在后诉当事人具有相反证据足以推翻的情况下除外，因此，生效判决认定事实并不会对当事人的合法权益产生不可改变的影响，本案一审判决分析说理部分更不会对当事人合法权益产生确定、必然的损害。汇巨能源宏松煤矿如对一审判决相关事实认定不予认可，可在另行诉讼中举证予以推翻。综上所述，汇巨能源宏松煤矿的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，裁定如下： 驳回贵州汇巨能源集团投资有限公司普安县窝沿乡宏松煤矿的上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。 贵州汇巨能源集团投资有限公司普安县窝沿乡宏松煤矿预交的二审案件受理费13565元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵