西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终83号   上诉人（原审被告）：四川竟芝源千圣建设工程有限公司，住所地四川省成都市。   法定代表人：郑霞，该公司总经理。   委托诉讼代理人：佘成红，四川谦亨律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：郑霞，女，1970年7月13日，汉族，住四川省内江市。   委托诉讼代理人：佘成红，四川谦亨律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：郎学胜，男，1983年8月24日，汉族，住云南省迪庆藏族自治州。   委托诉讼代理人：李登强，西藏本创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白玛措姆，西藏本创律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：益西藏珠，男，1978年8月3日，藏族，住四川省。   委托诉讼代理人：李登强，西藏本创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白玛措姆，西藏本创律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：冯勇，男，1983年12月12日，汉族，住云南省昭通市。   委托诉讼代理人：李登强，西藏本创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白玛措姆，西藏本创律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：冯政虎，男，1985年8月10日，汉族，住云南省昭通市。   委托诉讼代理人：李登强，西藏本创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白玛措姆，西藏本创律师事务所实习律师。   上诉人四川竟芝源千圣建设工程有限公司（以下简称千圣公司）、郑霞因与被上诉人郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人千圣公司、郑霞共同委托诉讼代理人佘成红，被上诉人郎学胜、冯勇、冯政虎及共同委托诉讼代理人李登强、白玛措姆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   千圣公司、郑霞上诉请求：撤销西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民初64号民事判决，依法改判驳回郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。郑霞通过银行及支付宝向郎学胜转款共计 3,793,100元，但一审法院认定郑霞仅向郎学胜支付现金 850,000元，其认定错误。1.双方于2018年2月14日签订的《协议书》第二条载明 “上述应付款项，乙方己经向甲方支付的数额，双方以银行流水及现金借条为准，双方同意于春节假期完毕后（2018年2月22日）在武警水电第三总队拉洛工程指挥所监督下核实”。根据上述载明事项，郑霞己向郎学胜支付的金额并未进行核算。郑霞向郎学胜所支付的款项中包含有现金，以郎学胜所出具的现金借条为准讲行核算。2.根据千圣公司、郑霞在一审时提交的第3组证据《借条、凭据、收条》印证，郎学胜从郑霞处借支现金3,100,000元，虽然郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎辩称该组证据中的《借条、凭据、收条》与《借记卡账户历史明细清单》、《银行转账小票》有重复计算之处，但千圣公司、郑霞认为，《借条、凭据、收条》与《借记卡账户历史明细清单》、《银行转账小票》并无任何重复之处，郎学胜作为完全民事行为能力人，应明白书写《借条、凭据、收条》的法律后果，若有重复之处，《协议书》中就应当约定仅仅只能以银行流水或现金借条为准，而不是以银行流水及现金借条为准。一审判决仅凭郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎的陈述，未提供任何证据予以印证的情况下，否认千圣公司、郑霞所提交的现金凭证，其认定错误。综上，一审判决以与常理不符、存在矛盾为由认定千圣公司、郑霞所提交的第3、4组证据存在重复计算属明显错误。请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法公正裁决，依法支持诉请。   郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎共同委托诉讼代理人针对千圣公司、郑霞上诉请求及其理由在庭审中答辩称，按照本地建筑工程施工行业交易习惯，先由施工班组打《借条》、《收条》，再由建设单位支付相应的款项。一审中，根据郎学胜向郑霞出具的《借条》、《收条》，千圣公司、郑霞应从资金流水账户中的取款数额、取款时间等证据予以佐证。双方在一审中提交的证据能够证实，存在重复计算。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决千圣公司、郑霞履行《协议书》约定的义务，即支付劳务费1,215,658.82 元和违约金151,565.88 元，共计1,367,224.00 元；2.诉讼费由千圣公司、郑霞承担。   一审法院认定事实：2015年7月25日郎学胜与千圣公司签订了《边坡支护工程施工专业分包合同》。2018年2月14日郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎与郑霞签订了一份《协议书》，双方约定郑霞向郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎共计支付工程款5,831,758.82元。对于该笔款项，郑霞已支付的数额，双方以银行流水及现金借条为准。对于未付款项双方约定，在协议书签订之日即2018年2月14日，郑霞向郎学胜支付1,000,000元；于2018年4月30日前向郎学胜支付500,000元；于2018年6月30日前向郎学胜、支付工程质量保留342,630.48元、民工工资保留金137,052.19元、外部审计保留金137,052.19元。该协议书还约定，如果千圣公司、郑霞未能按照约定向郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎支付工程款的，应以拖欠工程款总额的10%作为违约金向郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎支付。截至目前，郑霞通过其中国工商银行卡号为×××向郎学胜支付2,023,000元，向冯政虎支付300,000元，共计通过该账户向郎学胜支付2,323,000元；郑霞通过中国工商银行卡号为×××向郎学胜转款874,100元，向郎学胜嫂子杨桂梅转款200,000元，共计该账户向郎学胜转款1,074,100元。经一审法院核对郑霞提供的卡号为×××向郎学胜转款686,100元，在转账时间、转账金额、收款人等均包含在郑霞通过中国工商银行卡号为×××向郎学胜卡号为×××上转款1,074,100元之中，故一审法院认定郑霞的中国工商银行卡号×××与卡号×××为同一个账户；郑霞通过支付宝账户向郎学胜转账106,000元。郑霞通过其中国工商银行卡号为 ×××向郎学胜支付40,000元；郑霞通过中国工商银行卡号为×××向郎学胜支付50,000元；郑霞通过中国建设银行卡号为 ×××向郎学胜转款50,000元；郑霞通过中国工商银行卡号为 ×××向郎学胜转款50,000元；案外人闵代洪替郑霞向郎学胜转款100,000元。郑霞向郎学胜、冯政虎支付现金方面，在2015年7月15日向郎学胜支付现金30,000元；在2015年9月22日向郎学胜支付现金2,000元；在2015年9月26日向郎学胜支付现金10,000元；在2015年9月28日向郎学胜支付现金60,000元；在2016年7月5日向郎学胜支付现金20,000元；在2016年9月23日向冯政虎支付现金27,000元；在2017年1月14日向郎学胜支付现金1,000元；在2018年2月14日向郎学胜支付现金700,000元。郑霞共计向郎学胜、冯政虎支付现金850,000元。上述共计郑霞通过银行及支付宝向郎学胜、冯政虎、郎学胜嫂子杨桂梅转款3,793,100元，郑霞向郎学胜、冯政虎支付现金共计850,000元，郑霞总计向郎学胜支付4,643,100元。按照双方签订的协议书内容，千圣公司、郑霞尚拖欠工程款1,188,658.82元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。签订的协议书系双方协商一致的结果，未违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应按合同约定履行义务并承担责任。关于一审争议焦点1. 千圣公司、郑霞向郎学胜支付了多少工程款，是否还存在拖欠工程款？根据双方提供的证据证实，郑霞共计向郎学胜银行转账3,087,100元；郑霞向冯政虎银行转账300,000元，郑霞从支付宝账户向郎学胜转账106,000元，郑霞向郎学胜的嫂子杨桂梅账户上转账200,000元，案外人闵代洪替郑霞向郎学胜转款100,000元，以上转账共计3,793,100元，郑霞向郎学胜、冯政虎共支付现金850,000元。郑霞总计向郎学胜支付工程款4,643,100元。根据双方签订的协议书内容，千圣公司、郑霞尚拖欠郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎工程款1,188,658.82元。千圣公司、郑霞对于向郎学胜实际支付了6,865,200元工程款，比协议书约定内容向多付了1,043,441.18元，要求驳回诉讼请求的抗辩意见，不仅与常理不符，更与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。关于一案争议焦点2.郑霞是否本案适格的被告？郎学胜与千圣公司之间签订了《边坡支护工程施工专业分包合同》，郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎与千圣公司之间是建设工程施工合同纠纷，双方之间的工程款应当是郎学胜、益西藏珠、冯勇、冯政虎与千圣公司之间结算。但是千圣公司应付郎学胜的工程款，除郎学胜拿到的现金以外，其余工程款都是从郑霞个人账户上转账给郎学胜，未从千圣公司账户上进行转账交易。根据《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《企业会计基本准则》等相关法律法规规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为。郑霞作为千圣公司法定代表人，违反了法律规定，郑霞为适格被告。根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，郑霞应对千圣公司拖欠工程款承担连带责任。千圣公司抗辩郑霞是公司法人，其实施的行为应该代表公司，不是本案适格被告，理由不成立，一审法院不予采信。综上所述，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇要求千圣公司、郑霞支付拖欠工程款的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。根据协议书内容，千圣公司、郑霞不能按照协议书约定支付工程款，应向郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇支付拖欠工程款总额的10%作为违约金。故一审法院对于郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇要求千圣公司、郑霞按照协议书约定支付违约金的诉讼请求，一审法院亦支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：四川竟芝源千圣建设工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇支付工程款 1,188,658.82元及违约金118,865.88元。   本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，郑霞为千圣公司主要股东，占公司96.15%股份，千圣公司财产与郑霞个人财产存在混同。   对争议的事实，本院认定如下：郑霞通过银行及支付宝向郎学 胜、冯政虎、杨桂梅（郎学胜嫂子）转款3,793,100元；向郎学胜、冯政虎支付现金850,000元，总计支付4,643,100元工程款，尚欠郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇工程款1,188,658.82元。   本院认为，2015年7月25日千圣公司与郎学胜签订的《西藏日喀则市萨迦县拉洛村边坡支护工程施工专业分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一 的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中郎学 胜属于自然人，不具备承建工程的资质，故双方签订的《西藏日喀 则市萨迦县拉洛村边坡支护工程施工专业分包合同》应当属于无效 合同。2018年2月14日郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇与郑霞之间签订了一份《协议书》，该《协议书》属各方对涉案工程一致认可的工程价款，该约定具有独立的法律效力，应作为结算涉案工程价款的依据，本院予以认可。本案中，双方均对郑霞通过银行及支付宝向郎学胜、冯政虎、杨桂梅（郎学胜嫂子）转账3,793,100元无异议，本院予以认可。   关于千圣公司、郑霞主张向郎学胜、冯正虎支付现金3,100,000元的问题。本院认为，千圣公司、郑霞在一审法院提交的《借条、 凭据、收条》与《借记卡账户历史明细清单》、《银行转账小票》等 证据存在重复计算之处，且在庭审中千圣公司、郑霞无法作出合理 性解释。   经核查，郑霞在2015年7月15日向郎学胜支付现金30,000 元；在2015年9月22日向郎学胜支付现金2,000元；在2015年9 月26日向郎学胜支付现金10,000元；在2015年9月28日向郎学胜支付现金60,000元；在2016年7月5日向郎学胜支付现金20,000元；在2016年9月23日向冯政虎支付现金27,000元；在 2017年1月14日向郎学胜支付现金1,000元；在2018年2月14 日向郎学胜支付现金700,000元,郑霞共计向郎学胜、冯政虎支付现金850,000元。以上现金支付由郑霞向一审法院提交的《借条、凭据、收条》及案外人闵代洪的《情况说明》等证据相互印证，千圣公司、郑霞对主张的事实未提交充分证据支持其诉请。一审法院对千圣公司、郑霞向郎学胜、冯正虎支付的现金进行详细的分析认定，对于千圣公司、郑霞尚欠郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇工程款及违约金认定并无不当，本院应予以维持。   关于千圣公司向郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇支付拖欠工程款总额的10%作为违约金支付的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定 一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可 以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。双方签订的《协议 书》载明“千圣公司、郑霞不能按照协议书约定支付工程款，应向郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇支付拖欠工程款总额的10%作为违约金”。故一审郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇要求千圣公司、 郑霞按照协议书约定支付违约金的诉请，本院予以支持。   郑霞是否对千圣公司承担连带清偿责任的问题。本院认为，根 据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥 用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债 权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，郑霞系千 圣公司股东，且涉案款项均由郑霞通过银行及支付宝转账以及以现 金方式支付给郎学胜、冯政虎等人，与千圣公司财产存在混同，故郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇主张郑霞对千圣公司涉案债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。   综上所述，千圣公司、郑霞的上诉请求不成立，一审法院认定 事实清楚，适用法律略有瑕疵，责任划分欠妥，二审予以纠正。依 照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下：   一、维持西藏自治区萨迦县人民法院（2019）藏0224民初64 号民事判决，即：“四川竟芝源千圣建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内向郎学胜、冯政虎、益西藏珠、冯勇支付工程 1,188,658.82 元及违约金 118,865.88 元”;   二、郑霞对以上债务承担连带支付责任。   如果未按照本判决指定的期限给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件案件受理费由16,567.72元，由四川竟芝源千圣建设工程有限公司、郑霞负担。二审案件受理费16,567.72元，由四川竟芝源千圣建设工程有限公司、郑霞负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张 亮  审 判 员 次仁琼拉  审 判 员 次仁群旦   二○二○年六月二十二日   法官 助理 蒙 闱 俊  书 记 员 格桑卓玛    附法条：   1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   2. 《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。   3.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。   4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项 二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。