上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑初140号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人徐某某，男，1962年10月29日出生，汉族，住本市普陀区。辩护人张根祥，上海九泽律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2020〕151号起诉书指控被告人徐某某犯贪污罪，于2020年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员施雯佳出庭支持公诉，被告人徐某某及辩护人张根祥到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关建议，本院决定延期审理1次，现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2011年9月至2014年1月间，被告人徐某某在担任XXXXXX中心总裁助理期间，其利用分管、协管公司物业部，负责XXXXXX中心市场的修缮、维护业务的职务便利，通过工程经营户张某2挂靠的上海XX建工集团XX建筑有限公司(下称“XXXX建筑公司”)，采用虚立修缮项目合同的方式三次从公司套现金额共计人民币(下同)50余万元，徐将上述钱款予以侵吞并用于个人开销。被告人徐某某到案后自愿如实供述自己的罪行，并在家属的帮助下全额退赃。公诉人发表公诉意见认为，被告人徐某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二、三款，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人徐某某到案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人徐某某在家属的帮助下全额退赃，酌情从轻处罚。被告人徐某某自愿认罪认罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以从宽处理。建议判处被告人徐某某有期徒刑三年以上四年以下，并处罚金。被告人徐某某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人同时指出被告人徐某某在留置期间如实交代了上述犯罪事实，认罪悔罪态度好，积极退赃，请求对其减轻处罚并适用缓刑。公诉人答辩称，被告人徐某某无法定减轻情节，只有法定从轻情节和酌定从轻情节，结合本案的相关情况，不同意减轻处罚和适用缓刑。经审理查明，2011年7月至2014年1月，被告人徐某某在本市杨浦区军工路XXX号XXXXXX中心担任总裁助理期间，利用分管、协管公司物业部，负责XXXXXX中心市场的修缮、维护业务的职务便利，通过工程经营户张某2挂靠的XXXX建筑公司，采用虚立23亩桥梁改建工程合同、大棚采光板更换工程合同、展示厅屋面防水工程合同的方式三次从XXXXXX中心套现共计50余万元。上述钱款均被被告人徐某某予以侵吞并用于个人开销。2019年8月16日，被告人徐某某接电话通知至上海市杨浦区监察委员会，但未如实交代上述犯罪事实，当日被执行留置措施。2020年2月，被告人徐某某在家属的帮助下退出赃款571,667元。上述事实，有下列证据予以证实：1、上海市经济委员会文件、营业执照、档案机读材料、公司章程、股权转让协议、中共上海XX集团有限公司纪律检查委员会出具的XXXXXX中心股权结构图等证实，2006年4月，上海市经济委员会向上海XX(集团)总公司批复关于海洋XX中央批发市场改扩建项目可行性研究报告(暨项目建议书)，同意对原中国XX上海公司的设施进行改建，成为海洋XX中央批发市场，该项目位于军工路XXX号。2006年7月28日，XXXXXX中心由上海军工路XX品投资发展有限公司(持股50%，股东上海XXXX有限公司、上海杨浦XXXX资产管理有限公司、上海中水XX有限公司)、上海XX联合农产品有限公司(持股30%，自然人投资或控股)、上海XXXX市场经营管理有限公司(持股20%，自然人投资或控股)出资成立(注册资金1000万元)，公司类型为其他有限责任公司，其中朱某某为公司董事长、法定代表人胡某某(后变更吴某某为法人)为公司经理、李某1为公司监事长。2018年12月28日，股东上海XX联合农产品有限公司、上海XXXX市场经营管理有限公司将所持有股份50%转让给上海XX投资有限公司(非自然人投资或控股的法人独资)。2、《干部任免审批表》、《员工登记表》、《劳务协议》、《聘用协议书》、《劳动合同书》、XXXXXX中心文件(关于公司组织结构调整的通知、关于公司机构调整的通知、关于公司班子成员分工调整的通知、部门设置及其职能)等证实，XXXXXX中心自2007年1月起聘用被告人徐某某担任总裁助理一职。其间，胡某某于2009年8月辞去董事、总经理、法定代表人职务；XXXXXX中心于2010年8月下达通知“根据周某某副总裁提议，因副总裁李某2辞职，其原分管的市场管理部工作，由总裁助理徐某某分管”；2010年11月经总裁办公会议研究决定，撤销市场管理部、恢复物业部、安保部，并由总裁助理徐某某协管财务部、物业部、安保部；2012年1月经总裁办公会议研究决定，总裁助理徐某某协助总裁工作。其职责范围包括编制财务预算、编制资金使用计划、资金管理、构筑物维护维修、项目建设管理等。3、XXXXXX中心与上海军工路XX品投资发展有限公司共同出具的《情况说明》证实，2011年8月至2015年4月，徐某某经上海军工路XX品投资发展有限公司(XXXXXX中心股东之一)委托，担任该中心总裁助理一职；2015年4月以后经上海军工路XX品投资发展有限公司决定任命为该中心总裁助理至2018年4月。4、证人周某某的证言证实，我在2006年XXXXXX中心建立的时候就被XX集团委派至该公司担任副总裁一职，胡某某、李某2是河南人派到公司，徐某某是胡某某的总裁助理。2009年，河南人开始与XXXXXX中心打官司，到了2010年，总裁胡某某、副总裁李某2都辞职了，由我全面主持工作，所以在2010年8月，经我提议由徐某某作为总裁助理分管市场管理部，并通过公司领导成员班子讨论通过，公司有具体文件。徐某某作为总裁助理协助管理市场经营管理部、物业部、财务部等，其中，工程项目的新建、扩建、维修等都需要分管领导徐某某的同意并签字，最后由我在总裁意见栏签字确认。5、证人张某1的证言证实，我于2007年至XXXXXX中心工作，2011年或2012年，保安部和物业部合并成立市场管理部，我任经理至退休，退休后又返聘一年至2015年8月止。市场管理部下面有保卫、市场监控、物业等，其中物业的主要工作包括市场工程维修即对外签维修合同、工程完工后验收、工程款审核等等。分管领导是总裁助理徐某某，工程项目一般由徐某某审核好后通知我给哪个工程队做，当时市场里有三个工程队，其中张某2工程队做的工程最多。6、证人张某2的证言证实，我挂靠在XXXX建筑公司，以独立自负盈亏的形式承包工程进行施工并结算。2010年起从XXXXXX中心承接物业的相关修缮、维护工程项目。后因公司领导徐某某提出要从我处走账提现，钱款用于公司招待费用，我就按照徐某某的要求与陈某某具体对接、从虚立合同、价格审定直到收到工程款之后扣除相应的税款取现给徐某某。其中，2011年9月左右签订的23亩桥梁改建工程合同，合同金额27.27万元，XXXXXX中心于2011年10月左右付款27.27万元，我提现25万元交给徐某某；2013年12月签订的大棚采光板更换工程合同，合同金额19.5万元，审定结算总造价为18.2159万元，XXXXXX中心于2014年1月付款18.2159万元，扣除管理费等取现16.7万元交给徐某某；2013年12月6日签订的展示厅屋面防水工程合同，合同金额12.3万元，审定结算总造价为11.6808万元，XXXXXX中心于2014年1月中旬付款11.6808万元，扣除我公司的税费、管理费及审价公司的1000元审价费，共给了徐某某现金10.6万元。7、XXXX建筑公司出具的《情况说明》证实，张某2于2000年12月左右公司承包工程，承包工程以独立自负盈亏的形式进行施工并结算。在营业期间，该公司收取的管理费和税金合计7%。自2006年起，张某2承接XXXXXX中心的工程项目。8、证人陈某某的证言证实，2008年至2016年间，我受聘为XXXXXX中心项目工程师，属于物业部工作人员，徐某某是公司总裁助理，分管物业部。我按照徐某某的要求与工程队的张某2对接并拟定虚假合同、项目申请单等，按照合同要求经报批后由XXXXXX中心将工程款打到张某2挂靠的XXXX建筑公司套现。其中包括：2011年9月的23亩桥梁改建工程合同，徐某某套现要求25万元，故合同签订的金额为27.27万元，XXXXXX中心于2011年10月付款27.27万元；2013年11月底，徐某某套现要求15万元或16万元，故虚立了大棚采光板更换工程合同，合同金额19.5万元，审定结算总造价为18.2159万元，XXXXXX中心于2014年1月付款18.2159万元；2013年12月，徐某某套现要求约10万元，故虚立了展示厅(就是2栋，租赁给上海XXX投资发展有限公司)屋面防水工程合同，合同金额12.3万元，审定结算总造价为11.6808万元，XXXXXX中心于2014年1月付款11.6808万元。9、证人季某某(XXXXXX中心物业部经理)、高某某(租赁XXXXXX中心2栋、3栋的上海XXX投资发展有限公司总经理)的证言证实，XXXXXX中心在2014年12月前未对2栋展示厅屋面及2栋与3栋接缝处漏水地方进行过维修。10、大棚采光板更换工程合同、23亩桥梁改建工程合同、展示厅屋面防水工程合同、《新建、改、扩建工程项目申请表》、工程造价审定单、施工单位工程质量竣工报告、XXXXXX中心费用报销单、付款回执、发票联、XXXX建筑公司出具的账目清单等证据证实，2011年7月28日，XXXXXX中心与XXXX建筑公司签订23亩桥梁改建工程合同，施工期限2011.8.1-2011.9.15，合同金额27.27万元；2011年9月20日，XXXXXX中心物业部提交23亩桥梁改建工程项目申请表(预算总费用28.5万元)，经公司分管领导徐某某批准由XXXX建筑公司施工；2011年10月12日，XXXXXX中心共计结算给XXXX建筑公司工程款27.27万元。2013年11月25日，XXXXXX中心物业部提交市场部大棚采光板更换项目申请表(预算总费用16万元)，经公司分管领导徐某某批准由XXXX建筑公司施工；2013年12月2日，XXXXXX中心与XXXX建筑公司签订大棚采光板更换工程合同，施工期限2013.12.2-2013.12.20，合同金额19.5万元，2013年12月25日，经上海新中创工程造价咨询有限公司工程造价审定，总造价为18.2159万元；2014年1月9日、10日，XXXXXX中心结算给XXXX建筑公司工程款共计18.2159万元。2013年12月5日，XXXXXX中心物业部提交展示厅屋面防水项目申请表(预算总费用12.3万元)，经公司分管领导徐某某批准由XXXX建筑公司施工；2013年12月6日，XXXXXX中心与XXXX建筑公司签订展示厅屋面防水工程合同，施工期限2013.12.6-2013.12.16，合同金额12.3万元；2013年12月25日，经上海新中创工程造价咨询有限公司工程造价审定，总造价为11.6808万元(原结算总造价12.5859万元)；2014年1月8日，XXXXXX中心结算给XXXX建筑公司工程款为11.6808万元。11、《工作情况》及上海市杨浦区人民检察院《扣押决定书》、《查封/扣押财物、文件清单》证实，本案案发、被告人徐某某的到案经过，以及被告人徐某某的家属在检察机关退出赃款571,667元。12、被告人徐某某对上述犯罪事实供认不讳。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人徐某某身为国家工作人员，利用职务便利，以虚假合同骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人徐某某依法应予惩处。被告人徐某某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，全额退赃，依法可以从轻处罚。本案的事实、情节、社会危害性、被告人认罪悔罪态度及退赃情况等在量刑中综合予以考虑。为严肃国法，保护公共财产所有权和维护国家廉政制度建设，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二、三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元；(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2022年8月15日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、退出的赃款人民币571,667元发还被害单位上海XXXXXX中心经营管理有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  刘惠珠人民陪审员  陆金芳人民陪审员  张顺发二〇二〇年六月二十九日法官 助理  蒋 丽书 记 员  江彦鸿附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……第三百八十三条对贪污犯罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。……多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。