云南省曲靖市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云03行终38号上诉人（原审被告）：曲靖市马龙区人民政府通泉街道办事处。（以下简称通泉街道）住所地：云南省曲靖市马龙区通泉街道龙泉北路141号。统一社会信用代码：11530321MB0Q98734G。法定代表人：张兴锁，主任。委托代理人：刘吉芳，云南博纵律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）（复议机关）：曲靖市马龙区人民政府。（以下简称马龙区政府）住所地：云南省曲靖市马龙区龙泉北路96号。法定代表人：张晓芬，区长。委托代理人：邵登富，云南培生律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：保学峰，男，1972年2月22日生，汉族，曲靖市马龙区人，初中文化，农民，住云南省曲靖市马龙区。上诉人通泉街道、马龙区政府因强制拆除房屋一案，不服曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院2020年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原审判决认定以下法律事实：2013年11月，原告保学峰通过租赁土地、自筹资金在曲靖市马龙区建盖了养鸡场（约1000余㎡）；另2007年11月30日依法承包了本集体经济组织的部分土地，原马龙县人民政府向其颁发了权属证书。2019年初，因马龙区龙湖公园的建设需要，马龙区政府需征收曲靖市马龙区保家营居民小组的部分集体土地及该土地上的建筑物、构筑物等附着物。其中，原告保学峰建盖的养鸡场及部分承包土地也被纳入了此次征收或拆迁范围。在征收过程中，被告曲靖市马龙区通泉街道办事处向原告送达了《马龙区龙湖公园项目征地拆迁政策明白卡》以及《龙湖征地涉及翠屏社区保家营居民小组房屋及附属物征收补偿价值评估表》，被告曲靖市马龙区通泉街道办事处曾多次与原告商谈拆迁补偿事宜，但原告认为补偿数额低，故不愿签订拆迁补偿协议。2019年2月28日，被告曲靖市马龙区通泉街道办事处认定原告保学峰的养鸡场有关设施属于违法建筑。2019年3月1日，该街道办向原告保学峰送达了《责令限期拆除通知书》，责令原告在收到通知书之日起10日内自行拆除位于马龙区马家地的砖木结构石棉瓦房19间。逾期不拆除的，将依法强制拆除。2019年3月29日，为加快推进龙湖公园的建设项目，被告曲靖市马龙区人民政府通泉街道办事处组织人员强制拆除了原告的养鸡场。2019年4月7日，被告曲靖市马龙区人民政府通泉街道办事处又组织人员将原告部分承包土地推平收回。原告保学峰不服，于2019年5月24日向被告曲靖市马龙区人民政府申请行政复议，复议请求的事项是请求复议机关确认被告2019年3月29日强制拆除其养鸡场农用设施与2019年4月7日强推原告承包地的具体行政行为违法。2019年7月30日，经延期后被告曲靖市马龙区人民政府作出﹝2019﹞-7《曲靖市马龙区人民政府行政复议决定书》，维持了原行政行为。原审法院认为，本案的争议建点为：原告保学峰的房屋（养鸡场）是否属于违法建筑；被告强制拆除原告房屋（养鸡场）及强制收回部分承包土地的行政行为是否合法。对此，原审法院分项评判如下：一、关于违法建筑问题原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《云南省违法建筑处置规定》第二条规定，本规定所称的违法建筑是指违反城乡规划管理法律、法规的建筑物、构筑物，包括城镇违法建筑和乡村违法建筑；城镇违法建筑是指在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的建筑，以及超过批准期限未拆除的城镇临时建筑；乡村违法建筑是指在乡、村庄（含镇辖村）规划区内未取得乡村建设规划许可或者未按照许可内容进行建设的建筑。第三条规定，已建成的建筑是否属于违法建筑，依照建设时的法律、法规和城乡规划予以认定。结合到本案，根据《云南省违法建筑处置规定》第五条第三款的规定，乡（镇）人民政府负责处置乡村违法建筑，因此，被告作为乡一级人民政府，依法负有对违法建筑的处置权（当然包括违法建筑的认定权），但是，原告保学峰的养鸡场建设时间为2013年11月，被告并没有向本院提交证据证实原告建盖时的用地已经被纳入规划区范围以及原告保学峰的行为违反了我国城乡规划法的规定，因此，被告认定原告建盖的养鸡场属于违法建筑依据不足，是否属于违法建筑还需要进一步调查取证。二、关于行政行为合法性问题原审法院认为，程序公正是实体公正必要的前提和保障，故程序违法同样违法。因此，行政机关在行政执法实践中必须严格按照法定程序进行，决不能因片面追求行政效率而牺牲法律的正当程序。要正确处理好改革、发展和稳定的关系。关于集体土地的征收，其实分为两部分，一是集体土地的征收；二是对集体土地上房屋及地上附着物的征收。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第四十六条第三款规定，没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。结合到本案，根据上述有关法律、法规和规章的规定，被告曲靖市马龙区人民政府通泉街道办事处在强制拆除原告房屋（养鸡场）及强制收回原告部分承包土地时，依法不具有强制执行权，系超越职权的行政行为，不符合《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定；在强制拆除房屋及强制收回承包地前，未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定作出行政决定，而直接采取强制执行措施拆除案涉房屋及部分承包土地，形成未作决定直接拆除的事实；在强制执行前也未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定事先书面催告当事人履行义务。另外，即便本案原告保学峰的养鸡场属于违法建筑，但被告没有按照《云南省违法建筑处置规定》的程序进行，一是没有按照该地方性法规第二十一条的规定在强制拆除前发布强制拆除公告；二是没有按照第二十二条的规定将财物登记造册，运送他处存放、妥善保管，并通知当事人领取；三是没有按照第二十三条的规定书面告知当事人到场，在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下实施强制拆除以及制作笔录，并拍照、录音、录像。故即便属于违法建筑，被告强制拆除原告房屋（养鸡场）的行政行为仍然程序违法。综上，被告曲靖市马龙区人民政府通泉街道办事处超越职权强制拆除原告房屋（养鸡场）及强制收回承包地的行政行为违反法定程序，不符合法律正当程序，应依法确认违法。针对存在的诸多程序违法问题，被告曲靖市马龙区人民政府仍认定原行政机关的行政行为合法，应依法撤销。另外，对于强制收回原告承包图土地的行政行为，原告保学峰提交了原马龙县人民政府向其颁发的农村土地承包经营权证，原告在行政复议中也明确提出请求确认该行政行为违法，被告曲靖市马龙区人民政府通泉街道办事处仅对保学峰建盖的房屋属于违章建筑予以积极回应，二被告在诉讼过程中对此是否强制收回的合法性不作回应，且复议机关在复议决定书中对此采取回避态度，系明显不当，也属于事实不清。此外，复议机关还存在向保学峰、张小柱（另案原告）送达的复议决定书编号相同，均为﹝2019﹞-7，也明显不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条之规定，判决如下：一、确认被告曲靖市马龙区人民政府通泉街道办事处2019年3月29日强制拆除原告保学峰房屋（养鸡场及其设施）的行政行为及2019年4月7日强制收回原告保学峰承包土地的行政行为违法。二、撤销被告曲靖市马龙区人民政府于2019年7月30日对原告保学峰作出的﹝2019﹞-7《曲靖市马龙区人民政府行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告曲靖市马龙区人民政府通泉街道办事处和曲靖市马龙区人民政府连带负担。一审判决宣判后，原审被告通泉街道、马龙区政府不服，向本院提起上诉。原审原告保学峰表示服判但未作答辩。上诉人通泉街道上诉请求：1、请求判决撤销(2019)云0328行初64号行政判决书，依法予以改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、上诉人作出的处理决定是在充分调查取证后作出的，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。2、2019年初在龙湖征地过程中，发现保学峰位于马家地的园林围墙没有任何手续，后经街道违法建筑认定领导小组认定该户所建房屋无任何用地及建筑手续，为违法建筑。2019年3月1日向其送达责令限期拆除通知书，保学峰拒绝签收，并未对通知提出意见，也未补充提交任何证据。3、根据云南省违法建筑处置规定第二条之规定，乡镇人民政府有对违法建筑认定、处置的权利，同时根据马龙区人民政府发文，乡镇人民政府、街道办事处有权处置本辖区内违章建筑，上诉人有权对被上诉人的违章建筑予以认定、处置。4、根据云南省违法建筑处置规定第五条、第十条之规定，认定被上诉人保学峰位于马家地的住宅、畜厩、酒房19间石棉瓦房砖木结构房屋系违章建筑，因此，上诉人依法予以拆除，符合法律规定。上诉人马龙区政府上诉请求：依法改判或发回重审。上诉理由：1、一审认定通泉街道作为乡一级人民政府，依法负有对违法建筑的处置权属法律适用错误并行政职权认定错误。首先，通泉街道不属于乡一级人民政府，而是马龙区政府的派出机关。其次、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《云南省城乡规划条例》第四十条第一款、《云南省违法建筑处置规定》第五条第二款之规定，通泉街道不具有对违法建筑的处置权，更不具备认定权，城镇违法建筑的处置认定权利属于其他行政机关。2、一审原告的诉讼请求是确认强制拆除其房屋行政行为违法、撤销复议决定，一审判决用很大篇幅对“关于违法建筑问题”进行说理，偏离了诉讼请求。经审理，本院确认原审判决认定的事实为本案的案件事实。经审查，原审法院审判程序合法。本院认为：本案上诉人通泉街道强制拆除围墙和房屋的行为性质是行政强制执行。对上诉人通泉街道作出的强制拆除行政强制执行行为是否合法，本院认为，首先，上诉人通泉街道没有举证证实其具有进行本案行政强制执行的法律授权。根据《云南省违法建筑处置规定》第五条第三款的规定，乡（镇）人民政府负责处置乡村违法建筑。上诉人通泉街道不是乡（镇）人民政府，而是马龙区政府的派出机关。在处置乡村违法建筑过程中，不具有以自己名义独立作出处置的法律授权，故其实施的强制拆除行政行为超越职权。其次、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施的强制拆除，必须要由行政机关先依法作出行政决定，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务，应公告限期当事人自行拆除，当事人在公告限期届满不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案上诉人通泉街道两次作出的责令限期拆除通知书，并不具有行政决定的效力，故上诉人通泉街道作出的强制拆除行政行为，既没有行政机关作出的生效的行政决定，也没有公告限期当事人自行拆除，程序不合法。综上，上诉人通泉街道作出的强制拆除行政强制执行行为违法。上诉人马龙区政府作出的复议决定，维持上诉人通泉街道超越职权且程序不合法行政强制执行行为，适用法律错误，一审判决依法撤销正确。对上诉人通泉街道提出的上诉理由，本院认为，首先，《云南省违法建筑处置规定》第五条第三款的规定，乡（镇）人民政府负责处置乡村违法建筑。即法规授权的处置乡村违法建筑的主体是乡（镇）人民政府。上诉人通泉街道不是乡（镇）人民政府，不具有以自己名义独立作出处置的授权。其次，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施的强制拆除程序作了明确规定，本案上诉人通泉街道作出的行政强制执行行为，超越职权且程序不合法，故上诉理由全部不能成立。对上诉人马龙区政府提出的上诉理由，本院认为，第1点关于一审认定通泉街道作为乡一级人民政府，依法负有对违法建筑的处置权错误的上诉理由成立，一审判决的这部分评判错误。第2点关于一审对“关于违法建筑问题”进行说理，偏离了诉讼请求的上诉理由不能成立。本案上诉人通泉街道认定被上诉人保学峰的房屋属于违法建筑并予以强制拆除，一审对“关于违法建筑问题”进行必要的审查是正确的。故上诉人马龙区政府的上诉理由部分成立，但一审的这部分评判错误，并不影响对上诉人通泉街道作出的强制拆除行政强制执行行为违法的确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人通泉街道的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人马龙区政府的上诉理由部分成立，一审确认通泉街道作为乡一级人民政府，依法负有对违法建筑的处置权的评判错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元由上诉人通泉街道负担。本判决为终审判决。审判长  孟剑锋审判员  唐文兵审判员  唐 志二〇二〇年六月十一日书记员  黄艳敏