湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终694号上诉人（原审被告）：湘潭市燿成混凝土有限公司，住所地湘潭市岳塘区荷塘乡五爱村邓家组（原荷塘第三砖厂）。法定代表人：刘光明。委托诉讼代理人：戴翔，湖南公畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：周珉如，湖南公畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严海东，男，汉族，1955年12月12日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：尹福云，湖南湘瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹倚民，湖南湘瑞律师事务所律师。上诉人湘潭市燿成混凝土有限公司（以下简称燿成公司）因与被上诉人严海东建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。燿成公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人提交《建设工程造价审核定案表》中第一期技改工程的15项工程不是由其全部完成。该表中的工程由原承包人李荣华完成了大部分，被上诉人是在李荣华未完成工程的基础上对续建的部分进行完工，不应当将李荣华完成的工程部分纳入被上诉人完成的工程中。2、被上诉人不能依据湘天信价字（2015）第301号工程结算审核报告书的工程价款2294946.7元向上诉人主张债权。2014年1月25日上诉人与湖南天信工程造价有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，上诉人是对整个第一期技改工程委托鉴定，造价公司也是对第一期技改工程作出的咨询结论。3、对于李荣华已经完成的工程部分，在湘潭市中级人民法院（2010）潭中民一初字第12号判决书中已经认定，系同一工程。同一个工程上诉人不可能已支付李荣华的部分再次予以支付。4、原审遗漏诉讼主体周海蒲，严重程序违法。上诉人是相信周海蒲的经济能力才与被上诉人、周海蒲签订施工合同，周海蒲有义务与被上诉人共同承担合同履行过程的义务和违约责任。严海东辩称，1、李荣华所承包的工程与涉案工程是两个独立部分。李荣华所承包的工程部分在2010年已经湘潭市中级人民法院判决，而被上诉人承包的部分，是上诉人在2014年1月25日与鉴定机构签订的《建设工程造价咨询合同》，就本案所涉的工程委托鉴定机构出具鉴定意见。相关原始鉴定资料由上诉人提供给鉴定机构，《结算审核报告书》不可能将李荣华承包的工程纳入结算范围，且上诉人也从未举出证据证明本案的《结算审核报告》包括了李荣华承包的工程价款，上诉人关于《审核报告书》所确定的结算价款包括了李荣华承包的工程价款的上诉理由不能成立。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第十三条的规定：当事人在上诉前共同委托有关机构就工程造价出具咨询意见，且明确表示受该意见约束的，双方当事人都必须接受。本案的结算鉴定机构是上诉人与答辩人在诉讼发生前，通过签订《结算协议》而协商确定的，并明确约定本次审计结果双方必须接受。上诉人和答辩人也都在鉴定机构出具的《审核定案表》上进行了签字盖章确认，《审核鉴定报告》是完全可以作为本案的定案依据的，是符合客观事实的。3、关于一审法院是否有遗漏当事人的问题。一审法院是在案外人周海蒲已与答辩人进行了内部结算，并且明确放弃对上诉人的实体权利的情况下，决定对案外人周海蒲不予追加的，符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十四条的规定，并无不当。严海东向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程欠款9953790元及利息2588775元，共计12542565元；2、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2011年1月2日，原告及案外人周海蒲与被告签订了一份《建设工程施工合同》，由原告及案外人周海蒲负责被告燿成公司第一期技改续建项目的建设施工，合同约定工程承包方式为垫资总承包工程，并对工程造价、结算方式、工程内容范围、建设工期、结算时间及付款方法等进行了约定。原告及案外人周海蒲于2011年2月开工，2013年底完工，完成了合同约定的建设任务，被告已实际使用完成的建设项目，但没有按相关规定和合同约定组织验收。原、被告于2014年1月1日就工程结算签订《建设工程甲、乙双方共同委托工程造价审计单位协议书》，该协议约定了以下内容：“随机抽取湖南天源工程造价有限公司作为审计单位”“本次审计结果，甲乙双方必须接受”，并就审计费用分担进行了约定。2014年1月25日，被告与湖南天源工程造价有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托该单位进行造价审计。审计单位于2015年11月19日完成审计工作并出具《建设工程造价审核定案表》征求原、被告意见，该定案表表明施工单位送审金额为33919357.83元，审定金额为22924946.7元，原告严海东、被告燿成公司及其法定代表人刘光明均在《定案表》建设单位、施工单位栏内加盖印章或签名认可，审计单位因没有收到审计费没有出具审计报告。2015年6月30日，原告与案外人周海蒲就项目工程款进行内部结算，签订《结算协议》，并于2015年7月20日以《函告》方式通知被告，结算和收款事宜均由原告严海东负责。原告认可被告已陆续支付部分工程款，审计前被告已支付10781752元，审计后至2018年2月14日支付1430000元，此后至2019年7月19日被告混凝土抵款759405元，共计已支付原告工程款12971157元，被告尚欠原告工程款9953789.7元。原告为维护自身合法权益，要求被告支付所欠工程款，并按年息的6%的标准赔偿资金占用损失，向法院提起诉讼，请求判如所请。另查明：原、被告协议选定的工程审计单位“湖南天源工程造价有限公司”现更名为“天信工程项目管理有限公司”，天信工程项目管理有限公司于2019年11月9日收到原告垫付的审计费296700元，在《建设工程造价审核定案表》原件的审核单位栏内加盖造价工程师廖颖和天信工程项目管理有限公司印章，并出具湘天信价字（2015）第301号工程结算审核报告，该报告确认案涉工程造价为22924946.7元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一是《建设工程施工合同》是否有效？本案是否应该追加周海蒲为共同原告；二是工程造价是否应重新鉴定？三是是否应计算利息损失。关于焦点一，根据《建筑法》规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承包工程。本案中原告和案外人周海蒲作为无资质的个人从被告处承包此工程,违反了法律的强制性规定,故原、被告签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。被告认为《建设工程施工合同》应属无效合同的抗辩主张,本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条之规定，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。本案中原告与周海蒲就项目工程款进行了内部结算，签订了《结算协议》，并以《函告》方式通知了被告，明确表示结算和收款事宜均由原告严海东负责。故对被告要求追加周海蒲为本案共同原告的抗辩主张,本院不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中原告所承包施工的工程已完工且已经交付被告使用,应视为被告对原告所完成的施工工程质量进行了验收确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应以支持，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中原被告双方协议选定工程造价审计单位，并约定本次审计结果双方必须接受，且在《建设工程造价审核定案表》上进行了盖章或签名认可，审计单位也据此出具了工程结算审核报告书，故法院对案涉工程造价为22924946.7元的事实予以确认，对被告提出重新鉴定的主张，法院不予支持。原告认可被告已陆续支付部分工程款12971157元，尚欠工程款9953789.7元，法院予以确认，被告主张已经超额支付和所付款项不是工程款是其他法律关系，但没有提供相应证据证明，法院不予采信。故原告要求被告支付工程欠款9953790元的诉讼请求，法院以予支持。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，第十八条规定利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中《建设工程施工合同》双方约定为垫资总承包工程，且均当庭认可合同建设工程于2013年底已交付使用，虽约定了结算时间及付款方法，但不明确，双方协议选定工程造价审计单位，于2015年11月19日在《建设工程造价审核定案表》上进行了盖章或签名认可，此时间可视为应该付款时间，被告未及时向原告支付工程款,客观上导致原告的资金占用损失,原告要求被告对所欠付工程款按年息6%的标准赔偿资金占用损失,该请求符合上述法律的规定,故对被告认为计算利息损失没有法律依据的抗辩主张,法院不予采信，原告主张被告应赔偿至起诉之日欠付工程款利息损失2588775元（自2015年11月19日至2018年2月14日欠付工程款利息按年息6%计算为1578615元，自2018年2月15日至2019年7月19日欠付工程款利息按年息6%计算为910622元，自2019年7月20日至2019年9月20日欠付工程款利息按年息6%计算为99538元，合计2588775元），法院予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十三条、第十七条、第十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条之规定,判决:被告湘潭市燿成混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告严海东工程欠款9953790元及利息损失2588775元（至2019年9月20日止所欠工程款按年息6%计算），两项合计12542565元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费97060元、保全费5000元,计102060元,由被告湘潭市燿成混凝土有限公司承担。二审中，燿成公司向本院提交二组证据：证据一、湘潭市第二公证处（2010）潭二证内字第866号公证书及现场工作记录和工程现状证据保全录像光碟，拟证明至2010年5月27日止，已由李荣华完成的耀成公司第一期技改项目工程状况：办公楼实际是3层，已完工3层框架，粉末站整个土建工程已经完成，只是地下部分还没打混凝土，搅拌站的土建完成，宿舍楼实际是4层，完工一层半；证据二、锦程司鉴中心[2012]鉴字第19号关于对耀成公司第一期技改项目工程造价的鉴定报告，拟证明锦程司法鉴定中心受湘潭市中级人民法院委托对由李荣华施工完成的耀成公司第一期技改项目工程造价进行司法鉴定，鉴定意见认为工程造价为14331020.11元。以上两份证据综合证明：湘天信价字（2015）第301号报告书错误将由李荣华所完成的耀成公司第一期技改工程项目由严海东所完成，因此该报告书不能作为证据使用。严海东质证认为，对证据一的真实性无异议，合法性、关联性均有异议，二审提供的证据根据法律规定应是新的证据，应该是二审期间新发现或者新产生，根据上诉人提供证据的来源，是另案的证据材料中调取的，而这个案件在2010年就已存在，故上诉人提供的上述证据不是法律规定的新证据，不应在二审中作为证据予以采信，对其关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的；对于证据二的合法性、关联性的意见同证据一的意见，对证明目的有异议，证据二所涉的鉴定意见是2012年作出的，其所涉及的工程项目的承包人和内容均与本案所涉项目不同，上诉人所列举的公证书以及鉴定意见都是发生在本案之前，而且涉及的是另外一个承包人承包的工程部分，不可能在本案鉴定中有重复的情况出现，根据上诉人提供的录像和庭审的情况，目前也无法证实两份鉴定存在重复的情况，不能达到上诉人的证明目的。严海东没有向本院提交证据。本院认证认为，严海东对证据一、二的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但该二份证据不能证明案外人李荣华所完成的耀成公司第一期技改工程与严海东所完成系同一工程并且有重复计算工程款的情形。综上，本院对上述证据均不予采信。经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、严海东所完成耀成公司第一期技改续建工程是否包含李荣华施工的部分，是否有重复支付工程款的情形；二、湘天信价字（2015）第301号工程结算审核报告书可否作定案依据；三、是否遗漏诉讼主体。一、严海东所完成耀成公司第一期技改续建工程是否包含李荣华施工的部分，是否有重复计算工程款的情形。严海东与李荣华完成燿成公司第一技改工程虽属同一项目名称，但严海东是在李荣华未完成的工程基础上进行续建和扩建，其续建、扩建部分并不包含在李荣华已经完工工程的部分。在湘潭市中级人民法院（2010）潭中民一初字第12号李荣华与燿成公司建设工程施工合同纠纷一案，李荣华和燿成公司向法院申请，委托湖南锦程司法鉴定中心对李荣华完成的工程量及工程造价的《司法鉴定报告书》中载明，李荣华施工的燿成公司第一期技改项目工程包括：桩基础、办公室、磨机房及辊压机房、12个园形库、3-6号四个地坑、搅拌站、水池、储料库、宿舍楼等工程。2014年1月25日燿成公司就本案所涉工程与湖南天源工程造价有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托该单位进行造价审计。该单位出具的《湘潭市燿成混凝土有限公司厂区建设工程结算审核报告书》中列明本案所涉工程为对粉磨站改扩建、粉磨站原材料堆场及附属、搅拌站零星附属、厂区砼地坪、办公楼建安、宿舍楼建安、化验室建安、配电房建安、地磅房建安、储料仓建安、水泵房建安、室外水电安装、钢结构、一期技改返修项目、增加工程等工程内容。从两个报告书即可以看出工程有重叠部分的区域为搅拌站、办公楼、宿舍楼、储料仓四个部分，严海东施工的是搅拌站零星附属，办公楼、宿舍楼、储料仓均为续建部分，因此燿成公司认为严海东所施工区域包含有李荣华施工的部分且工程款有重复计算的上诉理由，本院不予支持。二、湘天信价字（2015）第301号工程结算审核报告书可否作定案依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应以支持，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中双方协议选定工程造价审计单位，并约定本次审计结果双方必须接受，且双方在《建设工程造价审核定案表》上进行了盖章或签名认可，二审庭审中燿成公司虽然抗辩，在《建设工程造价审核定案表》上所盖公章系伪造，法定代表人签名非本人所签，但未提供相应的证据予以证明，对该抗辩，本院不予采纳。审计单位在严海东支付审计费用后，出具了工程结算审核报告书。故湘天信价字（2015）第301号工程结算审核报告书可以作为定案依据，上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。三、是否遗漏诉讼主体。严海东与周海蒲就项目工程款进行了内部结算，签订了《结算协议》，并以《函告》方式通知了燿成公司，明确表示结算和收款事宜均由严海东负责。周海蒲已明确表示放弃实体权利，在诉讼中可不予追加。一审法院没有遗漏诉讼主体，程序并无不当。综上，上诉人湘潭市燿成混凝土有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费97060元，由湘潭市燿成混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  周 粤审判员  周 尧二〇二〇年六月二十九日书记员  刘 欣