甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民初651号原告（反诉被告）：甘肃文昌公路工程有限公司，住所地：兰州市安宁区万新南路天居锦河丹坦小区2号楼2单元2501室。法定代表人：张元昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨健麒，甘肃圣方舟律师事务所律师。被告（反诉原告）：兰州市政施工有限公司，住所地：兰州市城关区南昌路61号。法定代表人：张耀东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟东，甘肃正天合律师事务所律师。被告：徐州卓程建设工程有限公司（原名：江苏荣邦建设有限公司），住所地：江苏省徐州市铜山区房村镇政府内。法定代表人：王云堂，该公司董事长。被告：江苏荣邦建设有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市经济技术开发区民和路59号。负责人：孙福庚，该公司经理。原告甘肃文昌公路工程有限公司（以下简称：文昌公司）因与被告徐州卓程建设工程有限公司（以下简称：卓程公司）、江苏荣邦建设有限公司青海分公司（以下简称：荣邦青海分公司）、兰州市政施工有限公司（以下简称：市政公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2017年2月27日立案受理后，公开开庭进行了审理，2018年2月2日作出（2017）甘01民初144号民事判决书，宣判后，被告市政公司不服该判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉，甘肃省高级人民法院于2018年5月29日作出（2018）甘民终208号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院于2019年8月30日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭。市政公司于2020年1月14日向本院提起反诉。本院于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告文昌公司的委托诉讼代理人杨健麒，被告市政公司的委托诉讼代理人王伟东到庭参加了诉讼。被告卓程公司、荣邦青海分公司经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。文昌公司向本院提出诉讼请求：1.被告荣邦公司、荣邦青海分公司支付原告沥青工程款5661446元，承担该款自2016年10月28日起至实际付清时止的利息（以所欠款5661446元为基数，按年利率6%上浮50%加不超过损失30%即11.7%计算）；2.被告市政公司承担上述沥青工程款的连带清偿给付责任；3.被告荣邦建公司、荣邦青海分公司、市政公司赔偿原告施工期间停工损失合计281571元；4.三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年8月9日，被告荣邦青海分公司与原告签订《沥青面层工程承包合同》，约定：被告将榆中县盆地大道一期工程二标段沥青面层工程由原告承包施工，沥青面层工程总价为人民币壹仟壹佰陆十捌万捌仟叁佰肆拾陆元整（11688346元）。付款方式为原告进场开工前，被告荣邦青海分公司支付工程总价30%的工程预付款。施工期间按照节点工程款的30%进行一次期中支付，乙方所完成的工程量验收完成后，给付不低于工程量款80%的工程款，剩余20%的工程款，待路面工程完成后两月内予以支付。并约定如不按时支付，每逾期一天按余款的1%追加违约金。合同签订后，原告随即进场施工，但是在合同履行期间，原告发现被告荣邦青海分公司不是施工承包方，而榆中县盆地大道一期工程二标段项目部是被告市政公司，发现这一严重情况后随即停止施工，之后被告市政公司榆中县盆地大道平项目部协商原告，并于2015年10月7日出具了付款承诺，向原告直接给付工程款80万元，承诺2015年10月份业主拨付项目部的工程款中按61%支付沥青工程款。由于被告市政公司承诺，原告随即施工。因原告考虑到工程款的给付主体及给付数额问题，经2015年11月2日与被告荣邦青海分公司负责人孙福庚，被告市政公司榆中县盆地大道项目部协商签订付款协议一份，该协议约定原告与被告荣邦青海分公司签订的沥青路面工程，剩余工程量完成后，后期的工程款由被告市政公司榆中县盆地大道项目部监督代付给原告，每次工程款按照甲方工程每次拨款总额度的40%给原告。原告按照该协议将合同约定的沥青工程于2016年5月28日完工。2016年10月16日,经被告荣邦青海分公司与原告结算工程量后，经原告核算沥青工程总价款为人民币12681571.30元。自2015年9月15日起，被告市政公司榆中县盆地大道项目部分7次向原告给付沥青工程款合计为675万元，故所有的沥青工程款则全部由被告市政公司榆中县盆地大道项目部给付原告，即所有的沥青工程的给付责任已经实际由被告荣邦青海分公司转移至被告市政公司。至今尚余工程款5661446元。施工过程中，由于被告市政公司榆中县盆地大道项目部的原因造成停工窝工26天，造成机械台班费208000元（不含看护费用3640元）、人工费68640元（不含垫付被告兰州市政施工有限公司榆中县盆地大道项目部人员餐费1291元），以上合计为281571元，该损失应当由被告市政公司榆中县盆地大道项目部、被告荣邦青海分公司共同承担。榆中县盆地大道一期工程甲方为榆中县城建局，经原告了解，自2015年11月2日起榆中县城建局向被告市政公司榆中县盆地大道项目部给付工程款，按照付款协议约定，应当按拨付款40%给付原告。但被告市政公司榆中县盆地大道项目部却未履行付款协议约定的40%工程款给付责任。为此，被告市政公司榆中县盆地大道项目部应当依法承担沥青工程款的给付责任。被告荣邦青海分公司是被告荣邦公司的分支机构，其民事责任应当依法由被告荣邦公司承担。市政公司针对文昌公司的请求，答辩称，1、市政公司与文昌公司不存在合同关系，文昌公司要求市政公司承担连带责任没有法律依据。文昌公司的合同相对方是荣邦青海分公司，付款责任应由荣邦青海分公司承担，与市政公司无关。2、市政公司即使有代付款义务，也仅在欠付荣邦青海分公司工程款范围内承担责任。3、文昌公司诉请的停工损失没有证据支持。文昌公司要求支付施工期间的机械台班费、人工费并无相关证据，不应予以支持。4、文昌公司实际施工的工程存在严重质量问题，经多方检测验收不合格，文昌公司要求支持工程款的诉请不应支持。本案中，文昌公司承包的工程是荣邦青海分公司私自转包的工程，双方签订的承包合同无效。文昌公司请求支付工程款的前提是工程合格，但文昌公司施工的工程质量存在问题，且擅自撤走人员和设备，拒绝返工，未提交沥青合格证和检验报告，工程验收不合格。文昌公司要求支付工程款的诉讼请求不应支持。综上。文昌公司与市政公司不存在合同关系，其施工的工程质量不合格，其要求支付剩余工程款的诉讼请求不应支持。卓程公司未到庭，其针对文昌公司的请求，提交书面答辩意见称，答辩人及荣邦青海分公司没有参与涉案工程，也未参与涉案工程的分包、转包，甚至都不知道涉案工程的存在，且工程款也未打入答辩人和荣邦青海分公司的公司账户内。被答辩人的诉请与事实不符，请求维护答辩人的合法权益。荣邦青海分公司针对文昌公司的请求未答辩。市政公司反诉请求：1、判令文昌公司向市政公司返还返工工程款1898464.01元、检测费80000元、划标线费用50598.70元，合计2029062.71元；2、判令文昌公司承担K5+100至K5+320段左侧非机动车道4cm中粒式沥青混凝土质量问题维修费用及K5+260至K5+320段右幅行车道位置沥青路面质量问题维修费用，具体费用以鉴定结果为准；3、判令文昌公司向市政公司支付擅自停工撤场造成的市政公司停工期间的人员工资损失501000元；4、判令文昌公司向市政公司支付未按时完工违约金1830000元（自2016年6月1日起计算至2016年11月30日，共计183天，每天违约金10000元）；5、判令文昌公司承担工程未按期完工罚款100000元；6、判令文昌公司向市政公司开具已付工程款701万元的增值税专用发票；7、反诉费用、鉴定费及其他相关费用由文昌公司承担。事实和理由：由文昌公司实际施工的榆中县盆地大道一期工程二标段沥青面层工程，在施工过程中，存在部分路段油面平整度不符合施工规范要求、未按照图纸设计要求喷洒粘层沥青（K5+100至K5+320段）、规划路口（K3+330至K3+382.5段）及非机动车道（K5+000至K5+100段）细粒式沥青混凝土未铺设等问题。但文昌公司无视工程未完工及存在的质量问题，于2016年5月31日晚擅自撤走施工人员及设备。对此，我方多次通知对方，要求文昌公司进场施工未完工程，并对质量问题进行整改，但文昌公司置之不理。无奈，我方将未完工程及返工工程承包给第三方进行施工，至2016年11月30日才施工完毕。目前，除去我方已返工整改的问题外，工程K5+100至K5+320段不符合使用要求，工程K5+260至K5+320段出现沥青路面不规整波浪、拥包等质量问题。同时，在文昌公司实际施工过程中，我方根据荣邦青海分公司负责人孙福庚的付款承诺共向文昌公司代为支付工程款701万元，但文昌公司未向我方开具税务发票。我方认为，文昌公司的行为给我方造成经济损失，同时文昌公司不开发票的行为违反了税法的规定及权利义务对等的原则，所以请求人民法院支持我方的反诉请求。文昌公司针对市政公司的反诉，答辩称，1、文昌公司不存在未完工或工程质量不合格的事实，文昌公司施工的内容是按施工量确定，不是按照区域或是面积固定，不存在未完工的问题并且路面铺设量已超过合同约定的内容。2、文昌公司的路面铺设符合合同约定，不存在质量问题，市政公司主张质量问题没有根据，文昌公司的所有完工量都经过技术人员确认，市政公司提出的拥包等问题与文昌公司的路面沥青工作无关。3、市政公司主张的反诉主体不正确。本案是文昌公司按照合同要求荣邦青海分公司支付工程款，市政公司按照承诺及作为承包人应当负有支付价款的责任。针对所谓的工程未完工及质量问题，市政公司应当向合同相对方荣邦公司主张，而非向文昌公司主张，该向主张不符合法律规定。请求驳回反诉原告的全部诉请。卓程公司、荣邦青海分公司针对市政公司的反诉未发表意见。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：经审理查明，2015年8月9日，文昌公司（乙方）与荣邦青海分公司（甲方）签订《沥青面层工程承包合同》，合同约定：被告将榆中县盆地大道一期工程二标段沥青面层工程交由原告承包施工；工程单价为13.12元/平方/厘米，本工程沥青面层总价为11688345.6元。付款方式：原告文昌公司进场开工前，被告荣邦青海分公司支付工程总价30%的工程预付款；施工期间按照节点工程款的30%进行一次期中支付，文昌公司完成的分批节点工程量验收完成后，荣邦青海分公司向文昌公司给付不低于工程量相应款项80%的工程款，剩余20%的工程款待路面工程完成后两月内予以支付。荣邦青海分公司如不能按时支付，每逾期一天按余款的1%追加违约金。合同签订后，原告随即进场施工。2015年9月2日，文昌公司与荣邦青海分公司签订《沥青面层工程承包合同》，该合同将工程单价调整为12.12元/平方/厘米，同时约定沥青面层总价为10797465.6元，其余合同内容与8月9日签订的《沥青面层工程承包合同》相同。2015年10月7日，市政公司榆中县盆地大道项目部向文昌公司出具《付款承诺》，承诺：“1.2015年10月8日支付800000元工程款；2.在2015年10月份业主拨付给项目部第壹次工程款中，项目部按业主付款的61%支付沥青工程款”。2015年11月2日，市政公司榆中县盆地大道平项目部与荣邦青海分公司签订《付款协议》，约定“文昌公司与荣邦青海分公司签订的沥青路面工程，剩余工程量完工后，后期工程款由市政公司盆地大道项目部监督代付给文昌公司，每次工程款按照甲方（荣邦青海分公司）工程每次拨款总额度的40%支付给文昌公司”。自2015年9月15日起，市政公司榆中县盆地大道项目部分8次向文昌公司给付沥青工程款合计701万元。对此，文昌公司、市政公司均无异议。2015年11月20日，2016年10月16日，文昌公司与荣邦青海分公司对施工工程量进行核算。经核算，机动车道51040㎡×12.12（单价）×12㎝（厚度）＝7423257.6元；非机动车道27510㎡×12.12（单价）×10㎝（厚度）＝3334212元；规划路口2569.56㎡×12.12（单价）×10㎝（厚度）＝311430.67元；转弯车道4056.9㎡×12.12（单价）×11㎝（厚度）＝540865.91元；图纸外增加850.34㎡{包括[（40.7㎡（机动车道修补1）+11.04㎡（机动车道修补2）+37.4㎡（机动车道修补3）]×12.12（单价）×12㎝（厚度）＝12964.02元}+{[742.72㎡(110省道顺接)+18.48㎡（非机动车道修补）]×12.12（单价）×10㎝（厚度）＝92257.44元}＝105221.96元，以上合计为11714988.14元，文昌公司张敏与荣邦青海分公司朱北平在工程量核算表上签字确认。2016年11月11日，荣邦青海分公司与市政公司就榆中县盆地大道一期二标段工程沥青面层及沥青相关工程合同内工程进行结算，结算工程款为9516948.61元，市政公司胥甘霖与荣邦青海分公司负责人孙富庚、朱北平在结算表上签字确认。另，2017年7月7日江苏荣邦建设有限公司更名为徐州卓程建设工程有限公司。本院认为，关于文昌公司与荣邦青海分公司之间实际履行哪份合同的问题。本案存在两份合同，一份文昌公司与荣邦青海分公司于2015年8月9日签订的《沥青面层工程承包合同》，另一份是文昌公司与荣邦青海分公司于2015年9月2日签订的《沥青面层工程承包合同》，且两份合同工程单价不一致。文昌公司认可双方实际履行的是后一份《沥青面层工程承包合同》，结合文昌公司与荣邦青海分公司之间进行的结算，本院认定合文昌公司与荣邦青海分公司实际履行的是2015年9月2日签订的《沥青面层工程承包合同》。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规禁止性规定，合法有效，本院予以确认。关于涉案工程价款的问题。2015年11月20日、2016年10月16日，文昌公司与荣邦青海分公司对施工工程量进行核算。经核算，工程总价款为11714988.14元。2016年11月11日，荣邦青海分公司与市政公司就涉案工程进行结算，结算工程款为9516948.61元。本案中，文昌公司依据《沥青面层工程承包合同》主张权利，市政公司并非该合同相对方，市政公司与荣邦青海分公司之间进行的结算，对文昌公司并无拘束力，因此，本院认为，涉案工程的结算价款为11714988.14元。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同全面履行各自义务。本案中，文昌公司依照《沥青面层工程承包合同》进行施工，但荣邦青海分公司却未按约定如期履行付款义务，故应承担相应民事责任。因荣邦青海分公司尚有4704988.14（11714988.14-7010000=4704988.14）元工程款未支付，故其应当承担此付款义务。综上，文昌公司主张的工程款合理部分，本院予以支持。关于文昌公司主张工程款的利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，文昌公司并未提交证据证明涉案工程的移交时间，因最后一次付款时间是2017年1月23日，此后再未付款，故本院认为利息从2017年1月24日起计算较为合理。关于文昌公司主张施工期间停工损失有无依据的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院认为，文昌公司主张的损失包括停工窝工造成机械台班费和人工费，对此，文昌公司提交了荣邦青海分公司负责人朱北平签字确认的33天未施工天数记录，但该证据并不足以证明损失实际发生，因此文昌公司应承担举证不能的不利法律后果，本院对该主张不予支持。关于卓程公司是否承担本案民事责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照”，分公司是法人在一定区域内设置的从事经营或者其他业务活动的机构。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。本案中，荣邦青海分公司系卓程公司成立的分支机构，依照上述法律规定，荣邦青海分公司应当承担工程款的给付义务，若其财产不足以承担的，则由卓程公司承担。关于市政公司是否应当承担责任的问题。本案中，市政公司榆中县盆地大道平项目部签订的《付款协议》载明：“……，剩余工程量完工后，后期工程款由市政公司盆地大道项目部监督代付给文昌公司，……”，根据该协议，本院认为市政公司承诺在涉案工程完工后，由其承担付款义务。根据涉案工程现已实际使用的情况，应当认定市政公司承诺付款的条件已成就。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。市政公司作为有完全民事行为能力的营利法人，其应当知晓该协议的法律后果。现文昌公司要求市政公司履行协议约定的义务，并无不当之处，本院予以支持。市政公司应当与荣邦青海分公司共同承担付款责任。关于市政公司反诉要求文昌公司承担各项损失是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”本案中，市政公司称其通过口头方式将涉案工程分包给荣邦青海分公司，荣邦青海分公司又将工程交由文昌公司施工，换言之，市政公司并未与文昌公司签订过工程施工合同。由于市政公司与文昌公司二者之间并无合同约定，且本案中亦不存在市政公司有权要求文昌公司应承担责任的法律情形，故市政公司要求文昌公司承担责任没有法律依据，本院不予支持。另，在本案审理过程中，市政公司申请对涉案工程质量问题及维修费用进行司法鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。本案中，根据前述，市政公司申请的鉴定并无意义，本院不予准许。综上，文昌公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持。市政公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第七十四条第二款、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款、第二百三十三条之规定，判决如下：一、被告江苏荣邦建设有限公司青海分公司、兰州市政施工有限公司于本判决生效后十五日内共同向原告甘肃文昌公路工程有限公司支付工程款4704988.14元及利息（利息以下欠工程款4704988.14元为基数，自2017年1月24日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告江苏荣邦建设有限公司青海分公司以其财产承担前项的给付义务；不足以承担的，由被告徐州卓程建设工程有限公司（江苏荣邦建设有限公司）承担；三、驳回原告甘肃文昌公路工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告兰州市政施工有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53401元，由原告甘肃文昌公路工程有限公司负担11125元，被告徐州卓程建设工程有限公司（江苏荣邦建设有限公司）、江苏荣邦建设有限公司青海分公司负担42276元。保全费5000元，由被告江苏荣邦建设有限公司青海分公司负担；反诉费21240元，由被告兰州市政施工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  赵辉君审判员  石 浩审判员  陈杰文二〇二〇年六月十八日书记员  魏 婕