山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1003民初1174号原告：宫云波，男，1970年2月15日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：钟巍，山东钟鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。被告：威海来悦商业管理有限公司，住所地：威海市经济技术开发区疏站路-1号-2604。法定代表人：赵德强，执行董事兼总经理。被告：威海港领置业有限公司，住所地：威海市经济技术开发区青岛中路120号。法定代表人：闫凤芝，经理。被告：刘姝琼，女，1980年12月18日生，汉族，住辽宁省本溪市平山区。三被告共同委托诉讼代理人：张邵军，山东凯维律师事务所律师。原告宫云波与被告威海来悦商业管理有限公司（以下简称来悦公司）、威海港领置业有限公司（以下简称港领公司）、刘姝琼民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月16日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宫云波及其委托诉讼代理人林荣耀，被告来悦公司、港领公司及刘姝琼的共同委托诉讼代理人张邵军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宫云波向本院提出诉讼请求：1.请求来悦公司支付借款本金30万元，并自2018年7月16日起按银行贷款年利率24%支付利息。2.判令来悦公司支付原告律师费26000元。3.判令港领公司以其名下位于产对来悦公司的上述债务承担抵押担保责任。4.判令刘姝琼对来悦公司的上述债务承担连带还款责任。原告于庭审中变更诉讼请求，1.请求来悦公司支付借款本金30万元，并自2018年4月23日至被告实际付款之日，按年利率24%支付利息。2.判令来悦公司支付原告为实现债权而支出的律师服务费26000元。3.判令原告对港领公司名下位于威海市疏站路-1号2708室房屋折价、变卖、拍卖价款在上述第一二债权范围内享有优先受偿权。4.判令刘姝琼对来悦公司的上述债务承担连带还款责任。事实与理由：2018年4月23日，原告与来悦公司签订借款合同，合同约定原告出借给来悦公司本金30万元，月息3%，期限3个月，但到期后一直没有返还原告本息。另外，原告与来悦公司签订借款合同的同时，港领公司以其名下位于产提供担保（名为买卖，实为担保），并已与原告签订房屋买卖合同。同时刘姝琼对来悦公司的借款本息承担连带还款责任。现来悦公司、港领公司经原告多次索要本息，均不履行还款义务，特起诉至本院，要求支持原告的诉请。被告来悦公司、港领公司、刘姝琼共同辩称，1.被告除于海洋之外与其他案件中的原告均不认识，所有借款的实际借款人均是于海洋，于海洋为了规避其为职业放贷人的身份，以包括自己在内的四个人的名义与被告签订了借款合同，所有借款的资金来源均是于海洋，被告要求原告提供银行流水说明借款来源。2.原告出借款项时预先扣除了利息，也就是砍头息，扣除的利息标准高于合同约定，其中35万元的借款按照月息6%的标准扣除，30万元的借款被告实际只收到291000元，具体以银行流水为准。3.原告所提交的借条以及借款合同为统一格式，除于海洋外，其他人并非实际借款人，交付本金时预先扣除利息，根据最高院下发的文件，并且参考浙江省高院关于民间放贷人认定的标准，原告为职业放贷人，借款合同与买卖合同无效。4.关于原告要求的港领公司承担抵押担保责任，港领公司认为该项请求不成立，首先双方签订的是普通商品房买卖合同，原告没有缴纳购房款，其次没有办理房屋抵押手续，没有确定担保期限以及担保方式，最后涉案房产的实际价值远远高于该笔借款。根据最高人民法院民一庭的意见，以及借款转为购房款的相关观点可以确认原告签订的买卖合同并不是名为买卖实为担保，实际上是变相高利贷、流押的不法行为，买卖合同无效。5.出借人于海洋属于非法放贷，没有任何的借款资质，根据关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见，恳请法庭查明事实，若存在违法犯罪行为移交公安部门处理。6.原告所说的律师费标准过高，30万元的标的额按照山东省律师收费标准，最高额的律师费为23100元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人没有争议的事实，本院确认如下：2018年4月23日原告宫本波与被告来悦公司签订借款合同，约定借款期限为2018年4月23日至2018年7月22日，利息为月利息3%，借款期限为三个月，同日原告宫本波直接将借款291000元汇入被告来悦公司提供的银行卡账户中。对双方当事人有争议的事实及证据，本院认定如下：1.原告向被告来悦公司提供借款是否违反相关法律。宫本波称原被告之间系自愿签订借款协议，被告悦公司、港领公司自愿以疏站路-1号2708室房屋作为借款合同的让与担保。并提供如下证据予以佐证，原告与被告来悦公司签订的借款合同一份，约定借款期限为2018年4月23日至2018年7月22日，利息为月利率3%，以位于房屋作为借款抵押。2018年4月23日原告按照与被告来悦公司之间所签订的借款合同第三条的约定，与疏港路-1号2708号房屋的开发商即被告港领公司签订房屋买卖合同（预售），并办理了销售备案。经质证，被告对借款合同的真实性没有异议，对证明内容有异议。合同约定借款30万元，实际只支付了291000元，预先扣除了利息，被告来悦公司实际收款金额远低于合同约定，参考浙江省高院的意见，只要满足借款合同为统一格式，被告抗辩原告并非实际借款人，以及预先扣除利息等行为，只要满足其中两个就可以认定为职业放贷人身份，因此被告认为借款合同无效。另外，另案原告于海洋是通过威海的一个小额信贷公司介绍给被告来悦公司的，当时于海洋为了规避职业放贷人的身份，将所有款项分别打给了包括原告在内的其他三位原告，然后再由原告等人转给被告来悦公司，实际借款人是于海洋个人。原告宫云波称是否职业放贷人的界定，并非以被告的陈述的标准来衡量，关于借条的统一格式，是由被告刘姝琼统一制定的，原告与另案三原告是被动接受，而且资金的需要也是由被告提出的，急需融资，而且出售了房屋进行了担保，所以无法判定于海洋为职业放贷人，而且实际情况也确实不是职业放贷人。原告与另案三原告之间即便有频繁的借款往来也无法证明于海洋是职业放贷人。本院认为，另案原告于海洋是否是职业放贷人决定了原告提供的借款的法律效力问题。职业放贷人是未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可认定为职业放贷人。对于职业放贷人的认定还需要满足法律规定的其他条件，综合本案及另外三案，并不能认定借款金额都是由于海洋提供，即使原告的出借款项是于海洋提供的，也不足以认定于海洋从事经常性的贷款业务或者从事职业放贷行为，而且也没有证据显示涉案借款有关于合同无效的情形，因此原告与被告来悦公司的借款合同有效，不违反法律的规定。2.原告与被告港领公司间的法律关系的界定。原告庭审中提供2018年4月23日与疏港路-1号2708号房屋的开发商即被告港领公司签订的商品房买卖合同（预售），并办理备案，证实被告港领公司自愿以房屋作为借款合同的让与担保。经质证，被告对买卖合同的真实性没有异议，该项合同可以证实原告是与被告港领公司单独签订的买卖合同，并非是让与担保，而且合同中约定的付款义务，原告至今未履行，即使按照原告所述的是为借款提供担保，疏站路均价一万以上，房屋面积54.89平，按原告所述，实际上是变相高利贷、流押的不法行为。另外，被告港领公司并非是借款合同的主体，也并非是保证人，而且合同也没有约定抵押哪里的房产，借款合同与被告港领公司无关。原告称，被告港领公司与原告签订的房屋买卖合同符合九民纪要71条关于让与担保的规定，理应承担房屋变卖后的优先偿还责任。当事人以签订买卖合同作为民间借贷纠纷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。让与担保是债务人或第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或者第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但不影响合同其他部分的效力。本院认为，根据综合原告与被告来悦公司签订的借款合同的条款以及原告与被告港领公司签订商品房买卖合同（预售）及进行销售备案，原告与被告港领公司的合同实际是非典型的担保合同，是以商品房买卖的形式提供担保，也就是让与担保，原、被告之间诉争的法律关系是民间借贷关系，买卖合同仅仅是以买卖合同的形式为借款关系提供担保。3.原告向被告来悦公司交付借款的实际数额及利息的认定。原告宫云波提供2018年4月23日被告港领公司出具的收款收据及青岛银行威海文登支行银行卡交易明细一份证实其按照借款协议的约定在借款合同签订当日向被告来悦公司支付了借款本金291000元，剩余9000元以现金形式支付。被告港领公司根据被告来悦公司的要求向原告出具了收款收据，因以其开发的房屋作为让与担保，故在收据中注明收款事由为房屋房款，以替代被告来悦公司的借款收据。经质证，被告对收款收据的真实性没有异议，该收据并不是借款收据，而是为了顺利办理网签提前开具的购房收据，但该购房款并未实际支付，买卖合同并未实际履行。对于交易明细的真实性没有异议，收款方是被告来悦公司，但是实际收款数额低于合同约定。本院认为，虽然被告称原告提供的银行流水仅能够证实对外出借的过程，并不能证实其资金的来源，但是通过原告提交的银行转账明细可以证实原告转账291000元，被告来悦公司予以认可，但对于剩余9000元不予认可，并且原告并未提供证据予以证实支付现金的凭据，因此本院认定借款实际数额为291000元。对于利息，原告要求被告来悦公司自2018年4月23日起至实际支付之日止，按年利率24%支付利息。本院认为原告与被告来悦公司签订借款合同约定的借款期限3个月，利率3%，但是在借期内来悦公司未偿还本金及利息，因此原告要求被告来悦公司自2018年4月23日起至实际支付之日止，按年利率24%支付利息，不违反法律的规定，本院亦予以支持。4.原告是否对港领公司所有的房屋享有优先受偿权。原告宫云波称威海市房屋虽然没有办理房屋抵押权登记，但是已经备案到原告名下，根据借款合同第七条第三款的约定，如果无法偿还上述借款，被告来悦公司签订给原告的上述房屋为原告所有，从该条款可以看出，虽其本质法律关系为借贷，但被告港领公司与原告签订的房屋买卖关系是典型的让与担保，虽然不能导致物权的变动，但应该在房产折价、变卖、拍卖的财产范围内，对上述借款具有优先受偿权。被告辩称被告港领公司并非借款合同的主体，港领公司也从未表示的对借款提供担保。本院认为，根据法律的规定，当事人根据合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持，因此原告宫云波可以通过拍卖或者变卖房屋所得价款优先受偿，以担保债权的实现。5.被告刘姝琼是否应该承担连带责任。原告宫云波根据其与被告来悦公司签订的借款合同要求被告刘姝琼对被告来悦公司的上述债务承担连带责任。庭审中被告辩称合同仅约定了刘姝琼作为借款的保证人，并没有约定保证期间，根据担保法的规定，无论是一般保证还是连带保证，未约定保证期间的，保证责任自主债务届满之日起六个月，原告没有在合法的期限内主张权利，被告刘姝琼免除保证责任。宫云波称其被告来悦公司、港领公司不了解，最主要的融资是刘姝琼，原告在借款之后多次打电话而且也亲自上门要求还款，其中2019年3月底，四个人一起去了来悦酒店堵刘姝琼，当时刘姝琼想用房子顶，但是价格没谈好。另外，在2018年8、9月份的时候，也去过来悦酒店，去了刘姝琼的办公室，当时刘姝琼说是与村里的纠纷处理好了就还款，在年底的时候也去找过，刘姝琼态度很差，最后不欢而散。对于原告所称被告不认同，打电话也不是主张任何权利，也不是讨论还钱的问题。原告又称，被告刘姝琼在借款合同中明确其担保责任，而且其为被告来悦公司、港领公司的实际控制人，其担保时效多次中断，从实际融资的目的可以看出是为被告刘姝琼融资，所以应该承担连带保证责任。被告辩称，被告刘姝琼并不是被告来悦公司及被告港领公司的实际控制人，被告刘姝琼也从未在上述两个公司中有任何的职务，也不是股东，不可能以房屋作为担保，也无权处置房屋，被告刘姝琼的保证期限已过。民间借贷纠纷中，担保人的担保期限由双方约定，如果没有约定的，保证期间最长为六个月。根据法律规定，连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在保证约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，借款合同并未约定保证期间，且原告提供的证据也无法证实其在债务履行期界满六个月内要求刘姝琼承担保证责任，因此原告要求被告刘姝琼承担上述债务的连带还款责任本院不予支持，刘姝琼不承担连带责任。6.原告的律师费26000元应否由被告负担。原告宫云波提供委托代理合同一份，证实其为实现债权支付律师服务费26000元，根据原告与被告来悦公司签订的借款合同第七条的约定，该费用应该被告来悦公司承担。经质证，被告对委托代理合同的真实性没有异议，但是费用明显过高，而且没有实际支付，合同已经约定了24%以上的利息，超过的部分包含律师费以及担保费，均不能再次主张。根据法律规定出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。但是其他费用是指双方在借贷过程中产生的服务费、咨询费、中介费、管理费等费用，不应包括出借人为实现债权所产生的必须费用。但是因为原告提供的委托代理合同的金额26000元与其出具的发票23000元不一致，而且被告对开具发票的真实性没有异议，但认为是开庭之后补充的证据。本院认为虽然发票是补充的证据，但是被告并没有否认证据的真实性，而且对于委托合同和发票数额存在差异以实际开具的发票为准，来悦公司应支付原告律师费23000元。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其互相之间进行资金融通的行为。但当事人必须对自己的主张提供证据予以证实。本案中，宫云波提供转账记录、借款合同、收据及商品房买卖合同（预售）等证据证实其向被告来悦公司支付借款300000元，但是对于现金支付的9000元未提供证据予以证实，而且被告对9000元不予认可，因此本院对借款本金300000元中的291000元予以支持，对于利息的诉讼请求本院亦予以支持。对于其他诉讼请求本院已经陈述论证，不再赘述。因原告宫本波与港领公司之间未约定以房屋担保的债权范围，故原告主张的律师费不应以房屋折价、变卖、拍卖价款享有优先受偿权。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十四条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告威海来悦商业管理有限公司于本判决生效后十日内偿还原告宫云波借款本金291000元，并自2018年4月23日起至实际履行付款义务之日止按照年利率24%支付利息；二、原告宫云波对被告威海港领置业有限公司名下位于威海市房屋折价、变卖、拍卖价款在上述第一项债权范围内享有优先受偿权；三、被告威海来悦商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告律师服务费23000元；四、驳回原告宫云波要求被告刘姝琼承担连带保证责任的诉讼请求；五、驳回原告宫云波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3095元，由原告宫云波负担93元，由被告威海来悦商业管理有限公司负担3002元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  于连江二〇二〇年六月二十九日书记员  林甜甜