江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终2282号上诉人（原审被告）：周有军，男，1967年5月4日生，汉族，市民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：宋学怀，阜宁县东沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：彭广胜，男，1965年10月28日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：杜井素，阜宁县板湖法律服务所法律工作者。原审被告：盐城市华虹建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区龙冈镇人民路100号。法定代表人：李爱林，该公司董事长。委托诉讼代理人：周有军，案涉工程项目经理。上诉人周有军因与被上诉人彭广胜、原审被告盐城市华虹建设工程有限公司（以下简称华虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019)苏0923民初6873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周有军上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判彭广胜支付周有军实际经济损失6万元、因质量问题造成的损失1万元；2.一审诉讼费按比例承担，二审诉讼费由彭广胜承担。事实与理由：1.一审认定2018年1月份江苏省盐城市阜宁县东沟镇东南村村民委员会（以下简称东南村）将未验收工程交付使用与事实不符。本案是康居工程，验收方法是一户一验收，直至目前有两户由于彭广胜施工主体大梁凹陷，一直没有验收合格，户主至今没有入住。目前矛盾仍在协调中，每户补偿5000元对方尚未认可，该赔偿责任应由彭广胜承担。2.彭广胜应承担工程延期造成周有军的实际经济损失6万元。双方合同约定，乙方（彭广胜）服从甲方（周有军）总施工进度要求，不得拖延工期。按照华虹公司和东南村的合同约定，完工日期应为2017年8月30日。彭广胜起诉时认可2017年12月份全部安装结束，工程结束后拆除时间为2017年12月31日。一审庭审中彭广胜也认可因施工进度跟不上由东南村帮助找木工以及存在质量问题的事实。由于彭广胜延误了工期，周有军要承担延误工期期间项目部三名人员的工资80000元，该损失应由彭广胜承担。3.周有军根据一审法院要求缴纳了4300元上诉费，但根据周有军的上诉标的只应缴纳1550元，请二审法院依法审查。彭广胜辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.一审中周有军并未提出反诉，现要求彭广胜承担实际损失6万元、质量问题损失1万元，没有法律依据和事实根据。3.关于上诉费4300元，一审法院是按照整个案件的诉讼标的收取诉讼费，二审也理应按此标准收取上诉费。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。华虹公司述称，同意周有军的上诉理由。彭广胜向一审法院提出的诉讼请求：1.判令周有军支付彭广胜工程款136180元、增项工程款9800元、违约金30000元以及迟延支付的利息（以136180元为基数，从2017年年底至实际偿清之日止，按年利率6%计算），华虹公司对周有军的还款义务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由华虹公司、周有军承担。一审法院认定的事实：2017年4月28日，周有军挂靠的华虹公司与东南村签订了《建设工程施工合同》，承包了东南村的康居工程安置点的建设工程。2017年5月18日，周有军（甲方）与彭广胜（乙方）签订《工程施工协议书》，甲方将该工程的模工及脚手架工程承包给乙方施工。协议第一条：乙方承包工程包括该工程施工图及设计变更中与模工、脚手架及防护所有工作量；第二条：承包形式是双包；第三条：质量要求：必须按国家建筑规范和操作规程要求施工，服从甲方施工员、质检员的跟踪检查，对存在的问题及时组织整改；第七条：本工程承包价格为120元/平方米，建筑面积暂约8050平方米；第八条：付款进度每个月支付20万元，余款2017年春节前全部结清。施工协议书还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，彭广胜组织人员按约定进场施工，周有军于2017年6月21日至2018年2月13日期间分14次累计向彭广胜支付工程款843140元。案涉工程于2018年1月竣工，此后东南村将该工程交付使用。一审法院另查明，彭广胜与周有军签订的《工程施工协议书》第八条中：“余款2017年春节前全部结清”存在笔误，正确应是：“余款2018年春节前全部结清”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，华虹公司将从东南村承包的康居工程安置点的建设工程由周有军挂靠施工，而周有军和彭广胜作为个人均无涉案工程的施工资质，故双方签订的《工程施工协议书》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，彭广胜彭光胜与周有军签订的《工程施工协议书》虽为无效合同，但案涉工程已于2018年上半年实际交付东南村使用，故彭广胜与周有军之间的涉案工程价款应参照双方签订的《工程施工协议书》的相关条款进行结算。根据协议约定：本工程承包价格为120元/平方米，建筑面积暂约8050平方米，故案涉工程价款应为8050×120=966000元，周有军已向彭广胜累计支付843140元，尚应支付122860元。关于彭广胜施工面积的问题，一审法院认为，彭广胜虽然主张实际施工面积是8161平方米，而不是合同约定的暂定8050平方米，但由于周有军坚持就是以8050平方米与东南村结算的工程款，加之彭广胜未能向一审法院提交实际施工面积为8161平方米的任何证据，在目前的证据情况下，一审法院认定彭广胜施工面积是8050平方米，如彭广胜日后有实际施工面积超过8050平方米的证据，可就超过的部分向被告另行主张权利。关于逾期支付工程款的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据中国人民银行公告，自2019年8月20日起，中国人民银行不再公布贷款基准利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。本案中，彭广胜与周有军签订的《工程施工协议书》中虽有“……。余款2018年春节前全部结清，甲方确保按合同付款，如不能按期付款超过7日的，则因此造成的工期延误、施工人员误工损失等由甲方承担，并工期顺延”的约定，但并未约定逾期支付工程款的利息计付标准，彭广胜也未提交周有军延期付款及造成损失的具体证据，那么逾期付款利息应从2018年春节（2018年2月16日）始计算。据此，周有军应向彭广胜支付尚欠工程款122860元及利息（利息以122860元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。关于彭广胜要求周有军、华虹公司支付协议外承建的围墙、搭台、脚手架贴补计9800元工程款的问题，一审法院认为，由于周有军、华虹公司否认彭广胜还存在协议外的建设工程，加之彭广胜未能提交任何证据，一审法院对彭广胜此主张不予支持。关于违约金的问题，《江苏省高级人民法院建设工程施工合同审理指南》第五部分建设工程合同无效处理应请注意的问题：“（五）当事人不得请求另一方承担违约责任。合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款”，据此，彭广胜彭光胜主张周有军须承担违约的诉请，无法律依据，一审法院亦不予支持。关于华虹公司应否承担责任的问题，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第22条：承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持。本案中，周有军挂靠华虹公司在与东南村签订涉案工程的施工合同后，又以承包人的名义与彭广胜订立合同，现彭广胜要求华虹公司承担连带清偿责任，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、周有军于判决生效后10日内支付彭广胜工程款122860元及利息（利息以122860元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、华虹公司对周有军的上述支付义务承担连带清偿责任；三、驳回彭广胜的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由彭广胜负担1543元，周有军负担2757元（彭广胜已预交2150元）。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。周有军申请证人张某出庭作证。张某证词的主要内容为：向其安置的3-4号房屋内一道大梁存在凹陷，房间里的混凝土浇筑有蜂窝，瓦匠进行了重新粉刷，但可能存在安全隐患。张某找到周有军，周有军让其找木工彭广胜。张某要求赔偿10000元，彭广胜只答应给5000元，但谈好后又不给钱。案涉房屋张某并未实际入住，只是搬了东西进去，其目前住在街上陪孩子读书。彭广胜经质证认为，证人陈述的大梁凹陷可能是真实的，但不能证明周有军的举证目的。1.该凹陷不影响房屋安全结构。2.彭广胜立模是严格按照甲方、监理要求操作的，每道工序也都经过了验收。至目前为止，无任何证据证明该凹陷是彭广胜原因造成，证人已经将家中物品搬入房屋内，应视为接收房屋，现其未入住是因为要在镇上陪读。华虹公司经质证认为，对证人证言无异议。本院经审核，证人张某所作证言不能证明案涉工程存在的质量问题系由彭广胜造成，故与本案的关联性不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，周有军借用华虹公司的资质承包了东南村的康居安置点工程后，将其中的模工及脚手架工程分包给彭广胜施工。因挂靠行为违反了法律的禁止性规定，彭广胜个人不具备相应的施工资质，故周有军与彭广胜签订的《工程施工协议书》依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。彭广胜施工的模工及脚手架工程已经施工完毕，案涉康居安置点工程亦已经实际交付给东南村，故彭广胜有权主张相应的工程价款。周有军称案涉工程尚未全部交付使用，未能提交证据证实，亦与其一审陈述相矛盾。周有军称彭广胜施工的工程存在质量问题，应扣减损失1万元。对此，本院认为，彭广胜对模工及脚手架工程施工完毕后，虽未进行竣工验收，但周有军已经实际接收并进行了下一道工序的施工，应视为其对彭广胜施工工程符合约定的认可。目前部分房屋出现的大梁凹陷，并无任何证据证明系因彭广胜的不当施工造成，故周永军在工程价款中扣减质量问题造成的损失无事实和法律依据，本院不予采信。周有军称彭广胜迟延竣工，应扣减经济损失6万元。经审查，周有军与彭广胜签订《工程施工协议书》中约定，乙方服从甲方总施工进度要求，乙方不得拖延工期，如不能按期完成，逾期每天按总合同价的0.5%扣罚，超出10天后按总合同价的1%扣罚。该条款系针对逾期竣工的违约条款，因《工程施工协议书》无效，该违约金条款亦为无效。周有军现主张逾期竣工给其造成的经济损失，对此，本院认为，首先，合同中并未明确约定彭广胜的施工工期，双方对彭广胜实际开工、完工时间存有争议；其次，彭广胜施工的木模、脚手架的搭建及拆除，在施工过程中需要和其他施工班组相互配合，目前周有军并无证据证明因彭广胜的原因导致整个工期延误；再次，周有军主张6万元经济损失，并未能提供证据证明该损失已经实际发生，且系工期迟延导致。因此，对周有军的该项上诉请求，本院不予支持。综上，周有军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元（周有军已预交4300元，超出部分由本院予以退回），由上诉人周有军负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年六月二十九日书记员  张 育