四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4557号 上诉人（原审被告）：四川远近建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区文盛路18号。 法定代表人：卢兴志，职务不详。 委托诉讼代理人：周建，男，公司员工。 委托诉讼代理人：王洪兵，四川华神律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘孝军，男，1972年11月15日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：王寰宇，四川蜀缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人:姚仕敏四川蜀缘律师事务所律师。 原审被告：宁望根，男，1972年2月5日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 原审被告：崇州市土地储备中心，住所地：四川省崇州市崇阳街道永盛巷35号。 法定代表人：杨聪，主任。 委托诉讼代理人：杨忠建，四川经川律师事务所律师。 上诉人四川远近建筑工程有限公司（以下简称远近公司）因与被上诉人潘孝军，原审被告宁望根、崇州市土地储备中心（以下简称崇州土储中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 远近公司上诉请求：1.撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3403号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由远近公司承担。二审中，远近公司明确请求二审改判远近公司向潘孝军支付工程款220万元及利息（利息的计算方式为：以220万元为基数，从2019年9月10日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审认定远近公司应支付潘孝军工程款486万元错误。1.一审判决的计算方式及依据是潘孝军与宁望根2015年12月28日的欠款情况确认表中所载数字即结算总价2590万元，已付款1984万元，合计欠款606万元，再减去在该结算之日后远近公司向潘孝军支付的120万元，于是判决远近公司应向潘孝军支付486万元。但实际上潘孝军在一审庭审中对已收款项金额的陈述前后矛盾，且与相关证据和事实不符。2.本案在一审第一次开庭时，潘孝军否认其向远近公司出具的2130万元的收条，也未提及其向宁望根缴纳保证金一事。在第二次开庭时，潘孝军承认收取了2130万元及后续收取的240万元，共计2370万元，但其提出了支付并收回230万元的保证金及16万元的税款的新证据。（1）一审对事实认定存在明显错误。首先，230万的保证金是否真实存在为争议焦点，不能仅凭潘孝军的陈述即作出认定。该230万元是潘孝军主张的远近公司向其支付的2370万元的工程款中扣减的，如果230万元保证金是虚构的，远近公司向潘孝军的已付款就应增加230万元，而不是扣减230万元。（2）潘孝军提交的230万元的证据是复印件，且潘孝军未提交其他证据加以佐证，一审仅凭潘孝军承认该230万元已经退还，就作出认定，不符合法律规定。（3）本案中，宁望根因承包工程管理不善，资金严重不足，与多个材料商、分包商存在民间借贷关系，但借来的款项并未用于其承建的工程项目，而是挪作他用，最后通过与相关出借方虚构编造名目繁多的支付金额，将其自己的借款记入远近公司应支付的金额中，且与多个项目分包商、材料商的欠款情况确认表在已经诉讼的案件中几乎全部存在金额造假、重复计算的情形，而且与实际发生额差距巨大。因此，应对欠款情况确认表结合其他相关证据作综合认定，不能仅依据该欠款情况表就认定远近公司所欠金额。二、潘孝军承建的工程的质量出现问题，应从其应收工程款中扣减维修费316000元。根据宁望根与潘孝军的合同约定，其质量保证金要在验收合格一年后退还，因潘孝军承建工程出现质量问题产生的维修费应从其应收款项中扣除。 潘孝军辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、潘孝军在一审庭审中提供了多份与宁望根以及远近公司现场管理人员郭小乔签订的确认欠付工程款金额的协议和结算，表明潘孝军主张的欠付金额是经过潘孝军和远近公司多次确认的准确金额，远近公司也认可2015年12月28日与潘孝军之间办理的结算单的真实性。二、潘孝军主张的工程欠付款中并不包含保证金，涉案保证金已经按照合同约定在主体完工后全部退还，该事实有潘孝军、宁望根、陈某签订的补充协议、收条以及宁望根的当庭陈述证实。三、远近公司在二审中提出扣减维修费31.6万元没有事实和法律依据，且与本案无关。 宁望根述称，2015年2月16日远近公司支付了双流诚信劳务有限公司70万元，该70万元是远近公司代宁望根支付给潘孝军的劳务费，还有一笔2014年9月16日支付潘孝军本人的50万元，这两笔钱都是远近公司支付给潘孝军的。关于维修，潘孝军确实没有维修，是宁望根找人来维修。关于税收，宁望根签订协议是含税的。保证金230万元是事实。 崇州土储中心述称，涉案工程款的结算金额和欠付金额是远近公司与潘孝军之间的事情，崇州土储中心没有参与，也不知情，案涉纠纷与崇州土储中心无关。 潘孝军向一审法院起诉请求：1.判令远近公司、宁望根支付工程款486万元，并以486万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2015年12月28日起计算至实际付清全部工程款之日止；2.判令崇州土储中心在欠付远近公司工程款范围内对潘孝军承担支付责任；3.本案全部诉讼费用由远近公司、宁望根承担。 一审法院认定事实：2012年4月，潘孝军和陈某签订《建筑工程劳务合同》约定，潘孝军分包崇州市人民医院、妇幼保健院拆迁户安置房工程项目（以下简称案涉工程）的劳务。该合同15劳务报酬15.2单价约定劳务分包人在合同签订时付保证金20万元，基础垫层时付80万元，共计100万元。该合同对施工范围、承包方式质量保准等进行了约定。2012年9月15日，陈某、宁望根作为甲方与作为乙方的潘孝军签订补充协议：“由于崇州市人民医院妇幼保健院拆迁户安置房工程项目部资金短缺，项目部要求劳务补交资金2300000.00元（贰佰叁拾万元整）作为劳务保证金，在主体完工后一次性退还乙方。”陈某、宁望根在甲方处签名捺印，潘孝军在乙方处签名捺印。2012年9月17日，在该补充协议下半部分，陈某、宁望根出具收条载明：“今收到潘孝军崇州市人民医院拆迁安置房劳务保证金人民币230万元，大写人民币贰佰叁拾万元正，于2012年9月17日上午11：30在水艺茶府以现金方式一次性支付（十万一叠共23叠）。收款人：陈某、宁望根。” 2012年12月12日，崇州土储中心与远近公司签订了两份《合同协议书》，就远近公司承建崇州土储中心崇州市人民医院、妇幼保健院拆迁户安置房工程项目一、二标段工程进行约定。远近公司承包该工程1#楼、2#楼、3#楼4#楼、5#楼及地下室、总平、大门工程。 2014年5月17日，陈某、宁望根与潘孝军签订崇州市人民医院、妇幼保健院拆迁户安置房工程《劳务承包合同补充协议》约定：“在本项目整个施工过程中发生的停工待料和其他原因等造成的一切机械、周转材料租赁费、人工费、管理费等一切损失，经甲、乙方双方协商总共包干补偿劳务公司潘孝军人民币900000.00元（大写玖拾万万元整）。”并附有补偿清单。 2014年11月11日，崇州市人民医院、妇幼保健院拆迁户安置房工程项目1#楼、2#楼、3#楼4#楼、5#楼竣工验收合格。 2015年5月4日，宁望根作为甲方、施工方与作为乙方、劳务班组签订《欠款协议》确认尚欠潘孝军劳务人工费606万元，并承诺在2015年12月前付清全款。宁望根和潘孝军签名，案涉工程的现场管理人员郭晓桥签名并注明：“以上结算属实”。发包方崇州土储中心工作人员张昂作为见证人在该欠款协议上签名。2015年5月5日，远近公司与潘孝军签订《付款协议书》确认案涉工程总劳务费为2590万元，远近公司已向潘孝军支付1984万元，尚欠潘孝军606万元，远近公司承诺在2015年12月之前一次性付清。若未按本协议书履行或未完全履行，远近公司以欠款金额为基数按银行同期同类贷款利息的四倍支付利息，从2014年12月30日起至工程劳务费全部付清为止。该协议还约定由潘孝军向远近公司出具金额为660万元的劳务费发票，远近公司向潘孝军支付税金16万元，潘孝军不再向远近公司出具税务发票。 2015年12月28日，宁望根与潘孝军再次就案涉工程劳务进行了结算，签订崇州市人民医院、妇幼保健院拆迁户安置房工程《工程项目分项结算及付款、欠款情况确认表》载明施工单位：远近公司，双方确认结算总价值为2590万元，已付款1984万元，远近公司尚欠潘孝军劳务费606万元，宁望根在欠款人处签名并注明“我认可属实”，潘孝军在收款人处签名，并注明以前的结算全部作废。发包方崇州土储中心工作人员张昂作为见证人在该欠款协议上签名，并注明“现场所见属实”。 2016年1月6日，远近公司委托崇州土储中心直接向相关单位支付劳务费共计792.105万元，其中表明劳务总包费总产值2590万元，已付款2026万元，欠款金额564万元，收款人潘孝军。 2016年2月4日和2017年1月22日，崇州土储中心分别代远近公司向潘孝军支付工程款70万元和50万元。 一审另查明，1.成都市中级人民法院（2018）川01民终1372号民事判决认定，远近公司系崇州市人民医院、妇幼保健院拆迁户安置房工程的施工总承包方，宁望根系远近公司在该项目的现场负责人；2.截止本案宣判时，案涉工程正在审计中。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”和第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，潘孝军作为没有建设工程施工资质的个人所签的《建筑工程劳务合同》无效，但各方当事人均认可潘孝军确实分包了案涉工程劳务，且案涉工程已竣工验收合格，故潘孝军有权请求支付工程价款。 本案争议的焦点为：1.尚欠潘孝军工程款具体金额及由谁承担支付责任；2.崇州土储中心是否在欠付工程款范围内承担责任。一审法院对上述争议焦点评述如下： 一、关于尚欠潘孝军工程款具体金额及由谁承担支付责任的问题 一审法院认为，远近公司尚欠潘孝军工程款486万元，理由如下： 首先，远近公司认可宁望根系远近公司在案涉工程项目的现场负责人，那么，宁望根与潘孝军就案涉工程劳务分包进行结算所签的《工程项目分项结算及付款、欠款情况确认表》系职务行为，代表远近公司，因此，尚欠工程款应由远近公司支付，宁望根系代表远近公司履行职务的行为，其不应承担支付工程款的责任。 其次，案涉工程于2014年11月11日竣工验收合格后，宁望根与潘孝军就案涉工程的劳务分包进行了多次的结算，从2015年5月到2015年12月28日的最后一次结算，其结算的总金额均为2590万元，远近公司尚欠潘孝军劳务费均为606万元。2016年2月4日和2017年1月22日崇州土储中心根据远近公司的委托，直接向潘孝军支付了120万元，因此，远近公司尚欠潘孝军劳务费486万元（606万元-120万元）。 再次，就潘孝军是否向宁望根支付了230万元保证金，该保证金是否已退还的问题。一审法院认为，《建筑工程劳务合同》第15.2条确实约定保证金为100万元，但潘孝军出具证据证明宁望根与潘孝军就保证金缴纳的金额签订有补充协议，该补充协议约定保证金为230万元，且宁望根收到了该230万元的保证金并向潘孝军出具有收条，因此，潘孝军出具证据足以证明其向宁望根支付了保证金230万元。故，对远近公司辩称保证金应为100万元的意见，崇州土储中心辩称保证金变化没有证据证明的意见，一审法院均不予采纳。 关于潘孝军主张的工程款486万元中是否包括230万元保证金的问题。一审法院认为，潘孝军在一审庭审中就486万元的构成进行解释时明确表示486万元的构成中不包括230万元保证金，也即是说在潘孝军与宁望根进行最后一次结算前，潘孝军已收到远近公司退还的230万元保证金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，潘孝军确认已退还保证金，一审法院对该事实予以确认。 然后，远近公司出具其于2014年12月22日向崇州市政府和崇州土储中心的报告、欠款统计表和未结算统计表，拟证明远近公司向潘孝军支付的工程款金额已超过宁望根与潘孝军在2015年12月28日结算时确定的已付金额。一审法院认为，远近公司出具的报告、欠款统计表和未结算统计表均是远近公司内部的申报文件，潘孝军并不是上述申报文件的相对方，对潘孝军不具有约束力。而宁望根作为远近公司在案涉工程的负责人与潘孝军进行的结算双方签字确认的《工程项目分项结算及付款、欠款情况确认表》对远近公司和潘孝军具有约束力。 最后，远近公司出具的2014年9月16日陈某签字的欠条和2014年9月19日的《崇州人民医院项目欠款》，拟证明远近公司已支付劳务费为2170万元，而不是宁望根与潘孝军确认的已支付工程款1984元。一审法院认为，2014年9月19日陈某签字的《崇州人民医院项目欠款》劳务约欠330万元（不含增加的），已付约2170万元，陈某在签名时均注明“仅供参考，以实收为准”，且案涉工程在2014年9月19日并未竣工验收。因此，该欠款并不是对潘孝军施工的案涉劳务工程的最终结算，不能作为最终工程款支付的依据。基于同样的理由，陈某签字的收条出具时间是2014年9月16日，此时案涉工程并未竣工验收，该收条所载明的金额并不是最终的结算金额。而远近公司出示的判决书和调解书与本案不具有关联性，一审法院不予采信。因此，对远近公司辩称尚欠潘孝军劳务费仅为214万元的意见，一审法院不予采纳。 综上，对潘孝军主张的远近公司尚欠其劳务费486万元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于潘孝军主张要求支付逾期利息的请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，潘孝军主张按照中国人民银行同期同类贷款利息标准计息的请求，于法有据，一审法院予以支持。但当事人各方均未就案涉工程交付时间加以证明，故，一审法院酌情从本案起诉时开始计算逾期利息。 二、关于崇州土储中心是否在欠付工程款范围内承担责任的问题 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，案涉工程正在进行审计中，崇州土储中心举证证明其按照合同约定在支付工程款，且宁望根和远近公司认可确认收到崇州土储中心的工程款，因此，案涉工程是否欠付工程款以及欠付的金额无法查明。故，对潘孝军要求崇州土储中心在欠付工程款范围内承担支付责任的意见，一审法院不予支持。 综上所述，对潘孝军要求远近公司、宁望根支付工程款486万元并从2015年12月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止的诉讼请求，一审法院支持由远近公司向潘孝军支付工程款486万元及从起诉之日（2019年9月10日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的资金利息。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、远近公司于判决生效之日起十日内向潘孝军支付工程款486万元及利息（利息的计算方式为：以486万元为基数，从2019年9月10日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回潘孝军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22840元，由远近公司承担。 二审中，审判人员对潘孝军和宁望根就保证金的交纳和退还问题进行了分别询问，潘孝军陈述其就案涉项目支付保证金230万元，均是现金，由其本人和朋友**携带现金前往水艺茶府，保证金也是由宁望根和陈某用现金方式退还的。宁望根陈述，保证金是由其本人和陈某收取的，潘孝军和其妻子一起来交钱的，交保证金的地点是66号会所，其从来没有向潘孝军支付过现金，给潘孝军钱都是陈某在负责，远近公司也帮其支付了两笔。 潘孝军申请证人陈某到庭，拟证实230万元保证金的收取和返还情况。陈某陈述，本案案涉项目由其帮助宁望根管理，实际收取了潘孝军230万元保证金，2014年向潘孝军退还了保证金，是其取现支付的，但是当时取现的卡已经遗失了，不能找到了。 二审再查明，2014年9月16日，潘孝军向陈某出具收条，内容是“今收到四川远近建筑工程有限公司崇州市人民医院拆迁安置房工程劳务款人民币50万元正，总金额2600万元左右，已付2130万元，余额约470万元”。陈某陈述，写这张收条的时候，陈某与潘孝军没有对过细账，这点从“余额约470万元”中的“约”字可以证实。而2015年1月14日的结算清单中的已付款也是没有包含保证金的，如果包含，就会特别注明。 远近公司质证认为，陈某与宁望根和潘孝军有利益上的交集，法庭应当对注意。 宁望根同意陈某的意见。 本院经审查认为，陈某的证言是否采信，应当结合本案的其他书证予以认定，将在“本院认为”中予以认定。 二审中，远近公司陈述该公司与案外人、宁望根都向潘孝军支付过工程款，其上诉请求的依据是：应付款2590万元扣减2014年9月16日潘孝军出具收条时自认远近公司已付款2130万元，再扣除当天远近公司支付的50万元，再扣除潘孝军在一审中认可的远近公司代其支付给案外人双流诚信劳务有限公司的70万元，扣减崇州土储中心支付的120万元，即为远近公司欠付潘孝军的220万元。再查明，一审中，潘孝军当庭确认了已收款的组成，主张收到1984万元与230万元是相互独立的。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，虽然远近公司在上诉状中主张应当扣减维修管理费，但在二审过程中，其明确了上诉请求，其上诉请求中并未包含扣减维修管理费的问题，且远近公司亦未在一审中提起反诉，故本院在本案中对远近公司是否应当扣减潘孝军维修管理费的问题不予处理。根据各方的意见，本案二审的主要争议焦点为：1.远近公司实际已向潘孝军支付费用的金额如何认定；2.潘孝军支付的保证金数额应如何认定、能否认定潘孝军自认收到的款项中包含保证金。对此，本院综合认定如下： 本案中，远近公司与潘孝军就案涉工程的应付款为2590万元均无异议，但对远近公司已经向潘孝军支付的款项数额意见各不相同。远近公司主张，从2014年9月16日的收条来看，该公司已经向潘孝军支付过2130万元，人民法院应当在此基础上再行扣减其他已经支付的款项，即为欠付款项。而潘孝军主张，远近公司已付工程款金额应当以最终2015年12月28日的结算单为准，截止当日，远近公司只支付了1984万元工程款，一审中潘孝军认可收到的230万元是远近公司返还的保证金，与工程款没有关系，不应混同计算。对此本院认为，潘孝军目前无法提供大额取现证据，关于其缴纳保证金的情况，除其单方陈述外，只有宁望根的陈述和陈某的证言佐证。鉴于宁望根与潘孝军在关于保证金的收取与返还细节上出现了不同的陈述，因此存在两种可能性：一种是潘孝军与宁望根陈述收取和返还230万元保证金为真，但是因为时隔多年，双方在细节上不能完全准确回忆，出现了细节偏差；一种可能是潘孝军与宁望根陈述以及陈某的证言均为虚假，潘孝军实际没有缴纳230万元保证金。那么根据潘孝军在一审中的陈述，可以得出潘孝军已经自认了截止2015年12月，其收到的款项为2214万元（即1984万元加230万元）的结论。但是，本案中远近公司作为付款方，有责任就其已经支付的款项予以举证，即使其提交了2014年9月潘孝军签署的收条，但潘孝军亦提出了2015年12月的结算单作为反证。鉴于2015年12月的结算单据形成在后，且2014年9月的收条上存在“约”等表示不肯定意思表示的词语，而远近公司亦陈述向潘孝军的付款不止一次，故远近公司应当负有提交支付2130万元已付款明细的举证责任。如果仅因潘孝军不能举证证明其提取了230万元的现金以支付保证金，又自认在1984万元以外还收到了230万元就当然认定潘孝军收到的工程款为2214万元，则与远近公司在本案中关于已付款的陈述和2014年9月的收条记载的已付款金额亦不相吻合，无疑会不当加重潘孝军的举证责任而免除了远近公司应当承担的举证责任。由于本案中潘孝军诉请远近公司支付工程款，在应付款数额明确的情况下，由于远近公司没有证据证明宁望根与潘孝军存在恶意串通的情形，也不能提交付款明细，原审根据形成时间在后的结算单以及崇州土储中心的付款情况确定远近公司的已付款金额为486万元（2590-1984-70-50）并无不当。 综上所述，上诉人远近公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45680元，由四川远近建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年六月十一日 书记员  李丹