湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终789号上诉人（原审原告）：航天凯天环保科技股份有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区楠竹园路59号。法定代表人：宋卫武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林宇虹，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑亚斌，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审被告）:武汉米塔尔膜结构有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区将军路街武汉客厅小型会展中心E栋1906、1907、1908室。法定代表人：张招，系该公司总经理。上诉人航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称航天凯天公司）、武汉米塔尔膜结构有限公司（以下简称米塔尔公司）因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初7501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。航天凯天公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判米塔尔公司退回已付款项832928元，拆除已建成的钢结构部件并承担设备进水各项责任；二、由米塔尔公司承担鉴定费61320.75元；三、由米塔尔公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、米塔尔公司承建的基础部分、钢构部分以及索具配件部分等均不符合质量要求，现双方已解除工程合同，米塔尔公司应将钢结构予以全部拆除，将场地恢复原状并退还航天凯天公司已支付的所有款项共计832928元；二、一审中为查明案件事实航天凯天公司向法院申请了鉴定并支付了鉴定费61320.75元，经鉴定案涉工程膜面塌落系因米塔尔公司未按《膜结构技术规程》要求进行施工，其应当承担事故的全部责任，故鉴定费应由米塔尔公司承担。米塔尔公司辩称：一、案涉合同约定：1.承包内容主要包含基础部分、钢索结构部分、膜结构部分三部分，其中基础部分造价为120000.71元，钢索结构部分造价为950981.84元，膜结构部分约定造价为317233.25元，合计总造价为1388215元；2.膜结构部分、钢结构部分的采购、制作及安装的所有服务按规定综合单价计取，土建部分单独列项报价；3.合同生效土建人员进场并开具相应的发票后5日内航天凯天公司支付30%的预付款，米塔尔公司钢材（成品）全部进场后施工，5日内支付进度款30%；4.2018年2月10日完工。2018年4月20日双方以工作联系函形式签订的补充协议又约定：航天凯天公司对基础和钢索结构分项验收，并将新膜安装完成后三个工作日内支付米塔尔公司合同总金额的20%工程进度款。米塔尔公司2018年1月18日即进场和提交发票，但航天凯天公司同年1月26日才付款，拖延4天支付工程款；米塔尔公司于2018年1月27日钢材成品全部进场，但航天凯天公司同年2月9日才付工程进度款，又拖延9天支付工程进度款；米塔尔公司于2018年8月3日已完成新膜材的安装，于同年7月20日提交发票，直到同年8月27日膜结构积水、膜结构塌落航天凯天公司依然没有按照约定支付工程进度款。以上事实证明航天凯天公司违约在先，也是因为航天凯天公司的多次故意违约导致膜结构塌落；二、基础部分分部工程报验表资料、钢索结构部分工程报验报审表资料、膜结构部分工程报验报审表资料等已经航天凯天公司签字盖章，验收合格；三、案涉鉴定报告显示骨架钢桁架结构的桁架柱等符合设计要求，骨架钢桁架结构构件及膜材应力均能满足原设计及《膜结构技术规程》CES158：2015要求；四、经第三方武汉中和工程技术有限公司对案涉项目基础进行复检，检验结论为所抽查构件混凝土抗压强度推定值满足设计强度等级要求；五、以上检验鉴定报告和双方签字验收合格的验收资料完全可以证明该工程基础部分、钢索结构部分、膜结构（膜材部分）和设计是验收合格的；六、航天凯天公司在该工程项目未验收的情况下，擅自使用属于违法行为，航天凯天公司多次故意拖延支付工程进度款，导致工程项目没有资金而被迫停工，导致米塔尔公司无法完成膜结构部分二次张拉后续工作，从而导致膜结构在下雨的情况下积水、膜结构塌落。航天凯天公司在通知米塔尔公司处理的同时擅自无序拆卸膜结构，导致膜结构在拆卸的过程中损坏严重，已无法修复，从而导致工程损失进一步扩大；七、以上事实证明米塔尔公司施工的基础部分、钢索结构部分、膜结构部分原材料和设计是合格的，该合格部分造价为1257796.41元，此费用应该由航天凯天公司在扣减已支付的工程款后还支付米塔尔公司424868.41元；八、导致膜结构塌落的主要原因在航天凯天公司，鉴定也是航天凯天公司申请的，故鉴定费61320.75元应由航天凯天公司承担。综上，膜结构的塌落应当由航天凯天公司承担全部责任，米塔尔公司不存在违约行为。请求二审法院判令驳回航天凯天公司的全部诉讼请求，并判令航天凯天公司支付未支付工程款424868.41元。米塔尔公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项和第三项，将本案发回重审或依法改判；二、由航天凯天公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审法院认定的违约金过高，依法应当依据其具体的损失额度进行计算和调整，不能依据其整体的合同总价款计算其违约金；二、一审法院依法应当对航天凯天公司未支付的合同款进行相应的核减和抵扣。航天凯天公司辩称：一、一审法院认定米塔尔公司应支付的违约金符合法律规定；二、本案航天凯天公司的诉求为解除合同，退回已支付的所有工程款，如米塔尔公司主张航天凯天公司尚需支付剩余工程款，其在一审中应提起反诉，现该案已进入二审阶段，不应予以处理。航天凯天公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除航天凯天公司与米塔尔公司与2018年1月17日签订的合同编号为KT-JT-CG-180020《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》；二、判令米塔尔公司退还其合同款832928元；三、判令米塔尔公司支付违约金277643元；四、判令米塔尔公司拆除所涉合同中已经建造完成的钢结构部件；五、由米塔尔公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：一、双方当事人无争议的事实：1.2018年1月17日，航天凯天公司（甲方）与米塔尔公司（乙方）签订合同编号为KT-JT-CG-180020《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》，双方约定分包范围为：包括不仅限于整套室外展厅膜结构工程的设计与施工，其中主要包含基础部分、钢索结构部分、膜部分等的设计、材料采购、加工制作与施工、工程竣工验收、保修等全部内容。具体施工及安装内容以乙方设计、经甲方确认的施工图纸为准。施工技术要求、工程质量标准：本工程质量要求应符合《钢结构工程施工质量验收规范》《中国工程建设协会标准膜结构技术规程》等国家、地方、行业颁布的现行最新的施工验收规范和有关法规、规定。工程质量必须达到国家验收标准的合格等级。乙方须承担所承包工程范围的设计和施工质量及相关的管理责任。乙方在竣工验收时，应向甲方提供符合国家档案部门规格要求，编制成册的有关技术档案资料；工程质量不符合设计要求、质量不合格者，甲方可要求乙方停工和返工，返工费用由乙方承担，工期不予顺延，并按工程总价款的20%向甲方支付违约金，因此给甲方造成的一切损失均由乙方承担。工程价款、结算方式及保修：此合同膜结构部分、钢结构部分的采购、制作及安装的所有房屋按固定综合单价计取，工程量按实结算（以施工图与现场实际工程量为准）。采取包工、包料、包安全、包质量、包工期的方式。工程总价不超过壹佰叁拾捌万捌仟贰佰壹拾伍元整（￥1388215元），开具金额1l%增值税专用发票。此金额包含但不仅限于安全文明施工费、设计费等。合同生效土建人员进场并开具相应发票后5天之内甲方支付30%预付款。乙方钢材料（成品）全部进场后施工，5天之内支付进度款30%,项目完工经甲方验收合格后30天之内支付35%验收款，质保金5%，在完工验收合格1年后支付。工程质保期为验收合格设备投入运行正常之日起一年，膜材料质保期为10年，在质保期内的质量问题，由乙方予以免费更换处理，人为破坏及不可抗力因素除外。如果因乙方施工缺陷造成甲方设备故障等，乙方应对造成的损失予以全额经济赔偿。合同第十条约定：若乙方无法按照施工进度计划完成工程量或施工质量达不到国家施工规范及本工程设计的施工质量要求，迟延五日以上，甲方有权解除合同，损失由乙方自负，并按工程总价款的20%向甲方支付违约金，且赔偿甲方一切损失（但因甲方原因或不可抗力除外）。合同附件4为膜结构展厅报价：其中张拉膜部分为285795.72元，索具配件部分为11200元，钢结构部分为775947.2元，吊车台班及脚手架为69593.2元，税金125678.97元，基础120000元，共计1388215元。2.合同履行过程中，航天凯天公司共向米塔尔公司支付工程款832928元。3.2018年8月27日，涉案工程的膜结构出现膜面塌落事故。4.航天凯天公司于2018年11月22日申请对《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》所涉工程中膜结构积水所致垮塌事故原因进行分析鉴定。法院依法委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定。2019年7月11日湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出《土木建筑工程鉴定意见书》，鉴定意见为：航天凯天环保室外展示厅膜结构工程在施工过程中，未按照《膜结构技术规程》CECS158：2015的要求进行施工，是发生本次膜面塌落事故的直接原因。二、双方当事人有争议的事实：1.航天凯天公司和米塔尔公司签订的《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》是否应当解除。航天凯天公司认为本案符合双方约定的合同解除条件，应当解除合同。米塔尔公司认为合格部分已经满足了合同的要求，也满足了设计要求，也满足了工程质量要求，合格部分甲方应当支付费用，不应当解除合同。一审法院认为，根据双方合同约定，米塔尔公司施工质量达不到国家施工规范，航天凯天公司有权解除合同。米塔尔公司在施工过程中，未按照《膜结构技术规程》CECS158：2015的要求进行施工，导致了膜面塌落事故，航天凯天公司有权解除合同，故《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》应当解除，合同的解除日期应以包含有解约意思表示的起诉状副本送达之日即2018年10月9日为准。2.米塔尔公司是否应当退还工程款并支付违约金。航天凯天公司认为，因米塔尔公司未按要求施工导致工程质量不合格，应当退还航天凯天公司已支付的工程款832928元，并按合同约定支付违约金277643元。米塔尔公司认为，整个工程只有张拉膜部分出现质量问题，其余部分均是合格的且满足了合同、设计及工程质量的要求，合格部分航天凯天公司应当支付费用。航天凯天公司一直违反合同约定逾期支付工程款，导致工程进度及质量无法保证，因此米塔尔公司不应支付违约金。一审法院认为，根据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出的鉴定意见书及米塔尔公司提供的工程验收资料可以认定，航天凯天环保室外展示厅膜结构工程的基础部分、钢索结构部分均符合设计和质量要求，已竣工验收；未按要求施工导致膜面塌落事故的系张拉膜部分，双方合同约定张拉膜部分的工程款为285795.72元，故该部分工程款米塔尔公司应当退还航天凯天公司。航天凯天公司与米塔尔公司双方约定，工程质量不符合设计要求、质量不合格者，航天凯天公司可要求米塔尔公司停工和返工，返工费用由米塔尔公司承担，工期不予顺延，并按工程总价款的20%向航天凯天公司支付违约金。因米塔尔公司未按要求施工导致工程质量不合格，系违约，故其应按工程总价款的20%向航天凯天公司支付违约金即277643元（1388215元×20%）。一审法院认为：一、《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》系航天凯天公司和米塔尔公司双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同义务。米塔尔公司在施工过程中，未按照《膜结构技术规程》CECS158：2015的要求进行施工，导致了膜面塌落事故，航天凯天公司有权根据合同约定行使合同解除权。故对航天凯天公司主张解除《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》的诉讼请求应予支持，合同的解除日期以包含有解约意思表示的起诉状副本送达之日即2018年10月9日为准；二、《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案过程中出现质量问题的系张拉膜部分，合同约定张拉膜部分的工程款为285795.72元，该部分工程款米塔尔公司应当退还航天凯天公司；三、米塔尔公司的违约行为导致合同解除，航天凯天公司有权要求其赔偿损失。航天凯天公司主张按工程总价款的20%向其支付违约金符合法律规定及合同约定，应予支持；四、航天凯天公司请求米塔尔公司拆除所涉合同中已经建造完成的钢结构部件，因钢索结构部分符合设计和质量要求，且已竣工验收，若强制拆除将会扩大双方损失，不利于纠纷的解决，故对航天凯天公司的该项主张不予支持。另，米塔尔公司称航天凯天公司尚有实际价值工程款424868.41元未支付，且航天凯天公司在履行合同过错中亦存在违约行为，应当承担违约责任，因米塔尔公司未在本案中提起反诉，该款米塔尔公司可另行采取合法途径主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、航天凯天环保科技股份有限公司与武汉米塔尔膜结构有限公司签订的合同编号KT-JT-CG-180020《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》于2018年10月9日解除；二、限武汉米塔尔膜结构有限公司于本判决生效后十日内退还航天凯天环保科技股份有限公司合同款285795.72；三、限武汉米塔尔膜结构有限公司于本判决生效后十日内支付航天凯天环保科技股份有限公司违约金277643元；四、驳回航天凯天环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14795元，减半收取7398元，由航天凯天环保科技股份有限公司负担2959元，由武汉米塔尔膜结构有限公司负担4439元。二审中，航天凯天公司向本院提交了三份证据：1、航天凯天公司展示厅膜结构工程分项报价单三份，拟证明米塔尔公司提供的膜结构更换不合格，导致航天凯天公司额外支出；2、《工业品买卖合同》、发票及付款凭证以及《室外展厅工程安装合同》、《航天凯天园区展厅环保地坪施工合同》及付款凭证，拟证明一审判决的违约金无法弥补航天凯天公司的实际损失；3、鉴定费付款凭证，拟证明米塔尔公司应该承担该部分费用。米塔尔公司质证称，对于证据1，膜结构除了安装部分外膜材料部分是合格的；对于证据2，该证据与米塔尔公司无关，应该由航天凯天公司自行承担；对于证据3，系因航天凯天公司违约在先导致项目停工，且膜结构已经塌落，故鉴定费用应该由航天凯天公司承担。本院经审查认为：航天凯天公司提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为：案涉《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》系航天凯天公司和米塔尔公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。航天凯天公司主张案涉工程基础部分、钢构部分不符合质量要求但未提交证据予以证明，主张米塔尔公司应当承担鉴定费，但未提供相应发票，故本院对航天凯天公司关于米塔尔公司应当退还合同所有款项并承担鉴定费的上诉理由均不予采纳；导致案涉纠纷发生的原因是案涉膜面塌落，而膜面塌落的原因经鉴定系因米塔尔公司在施工过程中未按照《膜结构技术规程》CECS158：2015的要求进行施工，而非米塔尔公司所主张的航天凯天公司未按约付款，故根据案涉《航天凯天环保室外展示厅膜结构工程合同》第十条的约定，米塔尔公司应按工程总价款的20%向航天凯天公司支付违约金。米塔尔公司关于违约金应当依据具体的损失额度进行计算和调整，不能依据合同总价款计算的上诉理由不能成立；米塔尔公司在本案中未提起反诉，且案涉工程未经结算，故米塔尔公司关于一审法院应当对航天凯天公司未支付的合同价款进行相应核减和抵扣的上诉理由亦不能成立。综上，航天凯天公司和米塔尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12742元，由航天凯天环保科技股份有限公司负担6371元，武汉米塔尔膜结构有限公司负担6371元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  文 芳二〇二〇年六月二十八日书记员  曾知畅