贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1249号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州博融养生城建设有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市东湖街道办事处博融养生城城市会客厅。 法定代表人：崔道明，系公司负责人。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京星辰地质勘查有限责任公司，住所地北京市通州区玉桥西里72号院16号楼1517室。 法定代表人：赵建钦，系公司董事长。 贵州博融养生城建设有限公司（以下简称“博融公司”）因与北京星辰地质勘查有限责任公司（以下简称“星辰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省兴仁市人民法院作出（2018）黔2322民初4025号民事判决，博融公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）黔23民终1082号民事裁定，将本案发回贵州省兴仁市人民法院重审。贵州省兴仁市人民法院重审后，作出（2019）黔2322民初4327号民事判决，博融公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博融公司上诉请求：l、请求人民法院撤销（2019）黔2322民初4327号民事判决第二项，判决支持上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人建设的博融养生城项目系原兴仁县人民政府招商引资项目，根据上诉人与原兴仁县人民政府签订的招商协议，上诉人可在项目用地范围内勘察地热资源，勘察到地热水资源后由上诉人投资建设温泉设施，上诉人委托被上诉人钻井系为履行与政府签订的投资协议。在正式钻井前，上诉人委托地质队进行了勘察和设计，向原兴仁县国土资源局提交了办理地热资源开发许可的资料，但由于地热资源存在不稳定性，国土资源局口头答复在钻井成功后再补办手续。本案案涉工程未能取得探矿、采矿许可是政府行为导致，不是上诉人的行为导致。上诉人的反诉请求是要求被上诉人退还已支付的工程价款，该诉请的请求权基础是上诉人与被上诉人签订的合同目的不能实现，被上诉人存在施工不当，理应承担上诉人由此遭受的损失，即退还上诉人已支付的工程款项。本案无论上诉人与被上诉人签订的合同是否有效，被上诉人实施了钻井活动是事实，上诉人向其支付了部分施工费用也是事实。但是由于被上诉人施工不当，导致上诉人委托被上诉人施工的目的不能实现，上诉人据此要求其承担损失，退还已支付的款项有事实和法律依据，上诉人反诉的诉请并非只能基于合同有效的前提，上诉人基于案涉工程的争议，只能要求被上诉人退还已支付的款项。一审法院认为合同无效，上诉人请求权基础变化故而不予审查上诉人的反诉请求是对法律适用不当。 二、被上诉人对于合同目不能实现存在重大过错，应承担相应的责任。虽然一审法院认为上诉人与被上诉人签订的钻井合同无效，但若被上诉人能钻井成功，合同目的能够实现，上诉人依然可按约定支付价款。由于被上诉人在施工过程中拖延进度，在施工的关键节点未经上诉人同意暂停施工，导致已钻的温泉井未能及时洗井出水成为废井。被上诉人是具有专业施工资质的施工人，其对于温泉井的施工除了必要的技术能力，还有丰富的经验。其明知温泉井施工至一定阶段必须及时洗井，不洗井只能废井，仍然在洗井的关键节点上停工，并以此为由要挟上诉人结清此前的工程款。双方进过多次协商，上诉人一再承诺只要洗井出水，马上付清全部款项，但是被上诉人仍然拒绝。上诉人与被上诉人签订的合同系风险合同，不能钻井成功的风险是由被上诉人承担的。在此情形下，被上诉人的行为不得不让上诉人怀疑合同目的已经不能实现。因此本案中，被上诉人的施工不当是导致合同目的不能实现，案涉的温泉井成为废井的直接原因，被上诉人应当承担全部施工损失，包括退还上诉人已支付的施工费用。 星辰公司二审未作答辩。 星辰公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付拖欠原告的工程进度款3,439,912元及迟延付款的利息；2．判令被告支付原告违约金、误工费、设备停待费（自2018年9月5日起至被告实际付清全部工程款止，按每日1,000元支付违约金，截至起诉日为48天合计48,000元；按每日5,000元支付误工费、设备停待费截止至起诉日为48天合计240,000元）。 一审法院认定事实：2014年7月9日，博融公司（甲方）与星辰公司（乙方）签订《地热钻井工程合同书》，约定甲方委托乙方进行地热水井的钻井工作，工期330日，设计井深2800米，预计日出水量≥600m3，预计出水水温≥45℃；按2800米井深、暂以2,300元/米计算，施工总费用为6,440,000元（暂定）。井深超过3000米，综合单价另议。乙方施工中所产生的生产和生活的水费、电费、燃油费由乙方承担。同时约定双方权利义务、工程竣工验收、违约责任、风险承担等事项。合同签订后，星辰公司实际施工至井深2952.8米，该井未出水，经双方结算，博融公司实际支付星辰公司工程款5,769,691.89元（包含射孔费和电费）。后双方经补充协议，由博融公司重新出资委托星辰公司另行钻探一口新温泉井，为此，双方于2017年8月19日再次签订《地热钻井工程合同书》。约定甲方（博融公司）委托乙方（星辰公司）进行地热水井的钻井工作，工程名称为贵州兴仁博融天街地热井，地点为贵州兴仁县博融天街项目地块内（由甲方指定）；施工工期为开钻起至完钻计150日；乙方负责钻探施工地热水井1眼，设计井深2800米，预计日出水量≥300m3，预计出水温度≥35℃；采取综合单价，按2800米井深、2,200元/米综合单价包干，钻井施工总费用为6,160,000元（暂定），最终按实际钻井深度结算工程款，若井深超过3000米，综合单价另议，甲乙双方议定后方可实施。付款方式，按进度支付，合同签订后11日内支付乙方30万元进场费，甲方每月按实际工程量支付进度款，每月30日报进度，次月10日前付款。进度款按1,200元/米计价（第一次付进度款时扣除30万元进场费）。到2018年1月30日前付进度款至1,500元/米；抽水测量验收后付进度款至1,800元/米；工程验收结算后7日内付进度款至2,000元/米；资料完善交付当天付至2,200元/米，扣留3%作为质保金，等质保期（一年）结束后7日内付清。甲方负责向乙方提供前期物探及勘查实施方案，负责解决办理与地热井施工有关的证件、手续费并承担费用。违约责任为甲方不按合同拨付工程款，每延误一日承担违约金1,000元，在施工期间逾期超过7日，乙方有权采取停工措施，甲方须按每日5,000元支付乙方误工费及设备停待费，工期相应顺延；乙方不能按工期完成施工（如遇不可抗力影响、地质风险、工作量增加或因水、电不能保证供应等客观因素影响等原因，工期相应顺延），每延误一天乙方赔偿甲方1,000元。风险承担为若水温低于35度或水量小于每日300立方米，乙方承担全部施工费用，甲方已付的工程款，乙方全部返还；若甲方延误付款时间引起的停工造成的孔内事故或造成该井无水，甲方所付款项不予退还。合同签订后，博融公司于2017年9月1日支付进场费300,000元，星辰公司按约定进场施工。于2017年11月10日博融公司按约定支付星辰公司第一期进度款173,088元，此后分别于2017年12月15日付款100,000元、2018年1月29日付款200,000元、2018年2月13日付款200,000元、2018年4月19日付款30,000元、2018年5月9日付款50,000元、2018年5月30日付款10,000元、2018年7月4日付款50,000元、2018年7月11日付款150,000元、2018年8月8日付款150,000元，合计支付星辰公司工程款1,413,088元，并代星辰公司交电费323,037.6元，两项共计1,736,125.6元。 2018年8月21日，星辰公司向博融公司发送《催款通知》，载明项目自2017年10月开始施工井深已达3278米左右，博融公司仅支付了1,510,088元，按合同约定博融公司拖欠工程进度款已达三百五十多万元。按工程施工进度目前应进行第二阶段技术套管固井工作，仅技术套管一项就需资金200万元左右，星辰公司已无力垫资施工，如博融公司不按约定付款，星辰公司将采取停工措施，一切后果由博融公司承担。博融公司负责人签字接收并同意先支付100万元。同年9月3日，星辰公司负责人四东栋在博融公司开具支付100万元的收据上签字，后因博融公司要求星辰公司承诺该100万元只能用于洗井，且能够洗井出水，星辰公司因不愿承诺而没有领取该款。9月5日，星辰公司向博融公司送达了《停工通知》，以未收到工程进度款为由，决定自2018年9月5日停工，并称在停工三十日内博融公司仍未支付所欠工程进度款，双方签订的合同自行解除，贵州博融公司应支付北京星辰公司的工程款及违约金等，并承担相应的损失。至停工之日，星辰公司为博融公司钻的第二眼井深度为3303.25米。 本案开庭审理后，一审法院于2020年2月7日分别向星辰公司委托诉讼代理人四东栋、路学斌，博融公司委托诉讼代理人周先芳发送短信，向当事人释明双方所签订《地热钻井合同书》系无效合同，如需变更诉讼请求请在收到短信后五日内向一审法院书面提出，但双方均未变更诉讼请求。 一审法院认为，博融公司两次与星辰公司签订《地热钻井工程合同书》并进行施工，第一次钻井施工结束双方并未产生争议。第二次钻井施工，因博融公司未按期支付工程进度款，双方为此产生争议，星辰公司已书面通知博融公司解除合同，博融公司也未对此提出异议。本案双方当事人的争议焦点是：一、博融公司是否应当支付星辰公司工程进度款；二、博融公司是否应当赔偿星辰公司损失及承担违约金；三、博融公司反诉理由是否成立，星辰公司是否应当返还博融公司已支付的工程款。 本案要认定原、被告双方是否违约，是否支持原、被告的诉讼请求，首先应当确定双方签订的《地热钻井工程合同书》的效力。博融公司在与星辰公司签订合同时，未对所勘查的地热区块进行行政审批登记，取得勘查许可证，事后直至该案起诉至法院一审法庭辩论终结前仍未取得地热勘查许可证。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。…禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记…从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。”《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权…”综上，勘查矿产资源必须要取得勘查许可证。双方签订的合同因违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，原、被告双方均基于合同有效提出各自的诉讼请求，且经释明合同无效仍不变更诉讼请求，由于原、被告请求权基础已丧失，故对双方争议的违约责任、价款给付等诉讼请求不作评判，双方应另行按合同无效后的法律后果主张自己的权利。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国矿产资源法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）北京星辰地质勘查有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）贵州博融养生城建设有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费36,620元（原告已预交），由星辰公司负担；反诉案件受理费20,426元，减半收取10,213元（被告已预交），由博融公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：被上诉人星辰公司是否应当返还上诉人博融公司已支付的工程款，并赔偿相应的损失。 本院认为，关于二审争议焦点。博融公司上诉主张正式钻井前，已委托地质队进行了勘察和设计，向原兴仁县国土资源局提交了办理地热资源开发许可的资料，由于地热资源存在不稳定性，国土资源局口头答复在钻井成功后再补办手续。本案案涉工程未能取得探矿、采矿许可是政府行为导致。一审中反诉请求要求被上诉人退还已支付的工程价款的请求权基础是合同目的不能实现，被上诉人施工过程中拖延进度，在施工的关键节点未经上诉人同意暂停施工，导致已钻的温泉井未能及时洗井出水成为废井，被上诉人的施工不当是导致合同目的不能实现，案涉温泉井成为废井的直接原因，被上诉人应当承担全部施工损失，包括退还上诉人已支付的施工费用。该上诉理由本院经审查，案涉《地热钻井工程合同书》涉及矿产资源的勘探、开采，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。…禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记…从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。”、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条：“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权…”的规定可知，本案中的《地热钻井工程合同书》履行前以及合同履行过程中，案涉贵州兴仁县博融天街项目地块内地热井工程均未能取得矿产资源管理部门的勘查、开采许可，未能取得相应探矿、采矿权利即开始施工。案涉两份《地热钻井工程合同书》因违反法律和行政法规的强制性规定，均为无效合同。一审法院审理过程中，博融公司反诉要求星辰公司返还已付工程款，该反诉请求的请求权基础为基于合同有效，认为星辰公司履行合同过程中存在违约行为，导致合同目的不能实现，故要求返还已付工程款并赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效取得的财产应予以返还，不能返还或者没有返还必要的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案而言，对于双方当事人因合同无效造成的损失，均应审查是否可以返还，在不能返还的情况下，应根据双方的过错程度对造成的损失折价赔偿。经一审法院向博融公司释明本案应以合同无效作为请求权基础后，博融公司拒绝变更诉讼请求，仍然坚持以合同有效，但合同目的不能实现作为请求权基础要求星辰公司赔偿损失并返还已付工程款，其诉讼主张依法不能成立，一审法院据此驳回其诉讼请求并无不当。 综上，上诉人贵州博融养生城建设有限公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,426元，由上诉人贵州博融养生城建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年六月二十九日 书记员 涂莹莹