内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终208号 上诉人（原审原告）：锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司。 法定代表人：王某1，职务：董事长。 委托诉讼代理人：谢某，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司。 法定代表人：王某2，职务：董事长。 委托诉讼代理人：袁某，锡林浩特市“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。 原审第三人：王某3，现住内蒙古自治区锡林浩特市。 原审第三人：王某4，现住内蒙古自治区锡林浩特市。 上诉人锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司（以下简称明大公司）因与上诉人锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司（以下简称宏盛公司）、原审第三人王某3、王某4建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2017）内25民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明大公司的法定代表人王某1、委托诉讼代理人谢某，上诉人宏盛公司的法定代表人王某2、委托诉讼代理人袁某，原审第三人王某3、王某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明大公司上诉请求：1.改判宏盛公司及原审第三人承担鉴定费5万元；2.维持一审判决第一判项中的工程款数额部分，改判利息部分自2017年8月15日起算至实际给付之日止。事实和理由：㈠、鉴定费由败诉方承担是基于民事诉讼法的规定，本案审理的结果与上诉人一审的诉求并无区别，宏盛公司及第三人约定返还上诉人的工程款已经被原审法院予以确认，此时让上诉人承担鉴定费用违反法律规定；㈡、判令返还工程款数额正确，但利息起算错误。双方的结算审定在2017年8月14日，此时双方的权利义务已经明确，均应据此履行，被上诉人及第三人拖延履行才导致上诉人工程款利息的损失，所以利息自2019年8月22日起算不符合客观事实。 宏盛公司辩称，王某3和王某4是挂靠我公司施工的，应由王某3和王某4承担工程款的给付义务。 原审第三人王某3述称，鉴定费应由明大公司承担，利息不应由我承担。 原审第三人王某4述称，鉴定费和利息不应由我承担，我和王某3不是一个标段。 宏盛公司上诉请求：1.请求撤销锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1398号民事判决书，依法驳回明大公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费由明大公司承担。事实和理由：㈠、一审时明大公司申请追加实际施工人王某3、王某4为共同被告，但一审法院却将其二人追加为第三人。因王某3、王某4系挂靠上诉人资质的实际施工人，且实际收取了明大公司的工程款，根据本案事实，应当由王某3、王某4作为本案被告承担返还工程款的责任，上诉人仅应承担连带责任，故一审法院判决要求上诉人承担返还责任是错误的；㈡宏盛公司与明大公司于2014年8月9日签订的《建设工程施工合同》中明确约定，明大公司将合同价款直接支付到宏盛公司账户，在履行期间，明大公司共计向宏盛公司账户内转入工程款7842900元，上诉人按挂靠比例扣除挂靠费后，剩余工程款已全部给付了王某3、王某4。明大公司主张的已给付17799082.55元，宏盛公司只收到7842900元，对其余9956182元并未支付至宏盛公司账户，故明大公司无权要求宏盛公司返还上述工程款，而应当直接向第三人王某3、王某4主张权利。㈢、宏盛公司未在《锡林浩特明大华庭建设工程施工合同补充条款》上面盖过章，根本不知道该补充条款的存在，对补充条款的全部内容不予认可。㈣一审法院对内蒙古百年工程造价咨询有限公司作出的内百鉴字[2019]第025号中的材料款和基础加深至50公分的鉴定意见只字未提，一审法院遗漏该部分侵犯上诉人合法权益。㈤2015年12月1日明大公司出具抵账说明，将明大新华街5#商铺35号、6#商铺79号、6#4单元401号抵顶我方工程款3331948元，但房屋至今未交付，应从明大公司已付工程款中扣除该三套房屋价值。㈤涉案总工程款及已付款未查清的情况下，确定我方开具3549451元建安发票显然错误，且双方在施工过程中达成的合意是以房抵顶工程款部分不含税，我方无义务开具该部分发票。 明大公司辩称，关于王某3挂靠宏盛公司承揽工程，在诉讼阶段我方才知道，我们认为宏盛公司尽管是被挂靠单位，但不影响合同相对人的基本原则。关于之前工程款的问题，我们经过多次核对才做出了一审判决，上诉人称不知情是没有道理的。 原审第三人王某3对宏盛公司的上诉未发表答辩意见。 原审第三人王某4述称，鉴定费和利息不应由我承担，我和王某3不是一个标段。 明大公司向一审法院起诉请求：1.判令宏盛公司返还多给付的工程款3549631.55元及利息，利息自工程鉴定结论送达后至被告实际返还之日，同中国人民银行公布的同期贷款利率一致；2.判令宏盛公司给付3549451.00元的建安税票；3.鉴定费50000元由宏盛公司承担；4.判令宏盛公司承担维修费31400元；5.本案诉讼费用由宏盛公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月8日，王某3借用宏盛公司的资质与明大公司签订了《锡林浩特市明大华庭建设工程施工合同补充条款》，合同约定了工程承包范围、承包内容、承包方式等。2017年8月14日出具的《工程结算审定单》显示，王某3及其预算员、明大公司经理胡礼春及工作人员已对宏盛公司承包由王某3实际施工的明大小区超市写字楼土建装饰工程、安装工程、地暖工程的工程量进行了核对，并写明：“对该工程量双方无异议，对价款双方另行结算，本次核对旨在说明双方实际完成的工作量。”。经明大公司申请委托鉴定机构对已完成工程进行了造价鉴定，总造价鉴定金额为14249451元，其中包括土建部分、安装部分、地暖工程及冬季看护费等。对此各方均无异议。经几方核对明大公司已给付工程款17799082.55元，其中包括第三人王某4的80万元。另查明，经明大公司、宏盛公司及第三人当庭核对，均对还需向明大公司开具3549451元的建安税票无异议。 一审法院认为，王某3借用宏盛公司的资质承包了明大公司发包的工程，王某3为实际施工人，经明大公司申请委托鉴定机构对已完成工程进行了造价鉴定，总造价鉴定金额为14249451元，经几方核对明大公司已给付17799082.55元的工程款，其中包括第三人王某4的80万元。因王某4、王某3均挂靠于宏盛公司名下，在该案中王某4与明大公司就工程款无争议，故应从明大公司已给付工程款内减去给付王某4的80万元。综上，明大公司就王某3施工工程部分已超额给付宏盛公司2749631.55元，宏盛公司应当予以返还。因经几方当事人当庭核对均对应向明大公司开具3549451元的建安税票无异议，故宏盛公司应当就以上数额向明大公司开具建安税票。申请鉴定属明大公司自愿行为，其产生的费用应由明大公司自行承担。明大公司所主张31400元的维修费无事实与法律依据，该院不予支持。综上所述，明大公司的诉讼请求合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司返还多支付工程款2749631.55元及利息（自2019年8月22日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司开具3549451元的建安税票；三、驳回原告锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费35948.25元，由被告锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，第三人王某3借用宏盛公司资质与明大公司签订的《锡林浩特明大华庭建设工程施工合同补充条款》，因违反法律强制性规定，该合同为无效合同。在施工过程中,明大公司将工程款分别支付给宏盛公司及实际施工人王某3，虽明大公司仅诉请宏盛公司承担返还多付工程款的责任，但第三人王某3自愿承担多付工程款的返还责任，不违反法律和社会公共利益，亦不损害明大公司及宏盛公司利益，故宏盛公司与王某3应对返还超付工程款承担连带责任。 本案二审争议焦点为：一、以房抵顶工程款是否存在尚未履行情况，如存在，能否作为扣减已付款的依据；二、本案是否存在超付工程款的事实，若超付，数额是多少，超付款利息起算时间如何确定；三、材料款和基础设施加深款鉴定应否采信；四、宏盛公司应否承担返还超付款的责任；五、宏盛公司应否向明大公司开具3549451元的建安税票；六、5万元鉴定费应由哪方承担。 关于以房抵顶工程款是否存在尚未履行情况，如存在，能否作为扣减已付款依据问题。明大公司与宏盛公司在双方签订的《锡林浩特明大华庭建设工程施工合同补充条款》中明确约定工程款的40%以抵顶房屋的形式支付。双方均认可曾以五套房屋共计抵顶工程款4738513元，经二审庭审核实，明大公司至今尚未交付明大新华街5#商铺35号，该35号商铺抵账价值为1100800元。现王某3提出抗辩，主张从已付工程款中按照抵账价格扣减1100800元，本院认为，尚未交付的房屋应视为未付工程款，应从已付款中扣除该房屋价值，王某3的抗辩理由成立，本院予以采纳。 关于本案是否存在超付工程款的事实，若超付，数额是多少，超付款利息起算时间如何确定的问题。二审中，经庭审释明，明大公司同意以2017年8月14日双方达成的工程结算审定单中记载的金额即14344730元为双方结算依据。王某3当庭表示不同意以该工程结算审定单作为结算依据，但未能向法庭提供相反证据推翻该结算审定单，故明大公司应付工程款为14344730元。明大公司尚未交付的明大新华街5#商铺35号价值1100800元，应从已付款16999082.55元中予以扣除，故明大公司向宏盛公司及王某3实际超付工程款为1553552.55元（16999082.55元-1100800元-14344730元）。明大公司上诉主张超付款利息应自2017年8月15日起算至实际给付之日，因明大公司一审起诉时主张利息自工程鉴定结论送达后至实际给付之日止，故一审法院以2019年8月22日起计息并无不当。 关于材料款和基础设施加深款鉴定应否采信问题。根据内百鉴字[2019]第025号鉴定报告显示，该鉴定结论均系根据王某3口述作出，王某3未提供设计变更单等其他证据予以佐证，明大公司对鉴定结论不予认可。双方对基础加深至50公分事实均无异议，就该部分价款明大公司是否已支付双方存在分歧。明大公司认为已就该部分给付7万元人工费，王某3认为该7万元仅仅是工人工资，不含材料费等。本院认为，双方已于2017年8月14日进行结算，王某3称材料款和基础设施加深款不包含在结算中，但未提供有效证据予以证明，故对其材料款及基础加深部分款项的主张本院不予支持。 关于宏盛公司应否承担返还超付款的责任。宏盛公司将资质出借给不具备施工资质的个人王某3，工程实际施工过程中收取明大公司支付的部分工程款，宏盛公司作为被挂靠主体，上诉亦主张与王某3承担连带责任，故宏盛公司与王某3连带承担返还超付工程款的责任。 关于宏盛公司应否向明大公司开具3549451元的建安税票问题。双方一审中对尚有3549451元税票未开具的事实认可，但认为抵顶房屋部分不应开具税票，双方对以房抵顶工程款是否含税未进行约定。本院认为，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，以房屋抵顶工程款是双方约定的支付工程款的一种方式，以房抵顶工程款亦应缴纳税金，故宏盛公司应向明大公司开具3549451元的建安税票。 关于5万元鉴定费应由哪方承担问题。因双方在2017年8月14日已经进行结算，双方应依据结算审定单结算工程款，明大公司在诉讼中申请对工程量进行鉴定，最终又同意以结算审定单作为结算依据，否定鉴定结论，该鉴定的启动系明大公司自愿行为，故5万元鉴定费应由明大公司承担。 综上所述，原审法院认定部分事实不清，适用法律不当，上诉人宏盛公司上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人明大公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1398号民事判决第二项、第三项； 二、变更锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1398号民事判决第一项为：上诉人锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司返还多支付的工程款1553552.55元及利息（利息自2019年8月22日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算）； 三、原审第三人王某3对上述工程款及利息承担连带给付责任。 一审案件受理费35948.25元，二审案件受理费36998.25元，共计72946.5元，由上诉人锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司负担21883.95元，由上诉人锡林浩特市宏盛建筑有限责任公司、原审第三人王某3负担51062.55元。 本判决为终审判决。 审判长 肖有才审判员娜日苏 审判员 吉   晓   娟 二〇二〇年六月二十九日 书记员 刘   子   畅 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更