四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4343号 上诉人（原审被告）：四川森茂建设工程有限公司，住所地：四川省遂宁市大英县蓬莱镇新城区和顺街中段和顺家园一期东楼1楼5号。 法定代表人：彭大山，执行董事。 上诉人（原审被告）：彭大山，男，1993年8月20日出生，汉族，住四川省大英县。 上诉人（原审被告）：彭荣，男，1950年5月1日出生，汉族，住四川省大英县。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：张玲玲，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都金控融资担保有限公司，住所地：四川省成都市锦江区新光华街7号航天科技大厦15楼。 法定代表人：章映，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：肖健，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡兵，四川弘维律师事务所律师。 原审被告：李勇，男，1972年9月9日出生，汉族，住四川省大英县。 原审被告：陈艳华，女，1973年1月28日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 上列原审被告共同委托诉讼代理人：苏虹源，四川同载律师事务所律师。 上列原审被告共同委托诉讼代理人：蒋耀徵，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原审被告：周琳，女，1994年8月18日出生，汉族，住四川省大英县。 原审被告：周兴琼，女，1953年4月19日出生，汉族，住四川省大英县。 原审第三人：华夏银行股份有限公司成都分行，住所地：四川省成都市锦江区永安路299号锦江之春大厦2号楼。 负责人：邓宾劲。 委托诉讼代理人：易涛，该公司员工。 上诉人四川森茂建设工程有限公司（以下简称森茂公司）、彭大山、彭荣因与被上诉人成都金控融资担保有限公司（以下简称金控公司），以及原审被告李勇、陈艳华、周琳、周兴琼，原审第三人华夏银行股份有限公司成都分行（以下简称华夏银行成都分行）追偿权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 森茂公司、彭大山、彭荣上诉请求：1.撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初3232号民事判决，改判驳回金控公司诉讼请求。2.一、二审案件受理费由金控公司承担。主要事实与理由：1.一审关于金控公司作为担保人代森茂公司偿还借款的认定属事实认定错误。森茂公司在一审中提交了《转账凭证》《承诺书》《补充协议》等多份证据证明实际借款人为四川涌岷置业有限公司（以下简称涌岷公司），一审却未对事实查明与认定。另外，从借款实际用于涌岷公司承建的项目，涌岷公司具体负责归还借款本息，以及涌岷公司以土地为案涉合同提供担保的事实，也可证明华夏银行成都分行对森茂公司的受托借款行为是明知的。并且，金控公司在起诉前已就其对涌岷公司享有的债权向涌岷公司破产管理人进行了申报，并被人民法院予以确认。故森茂公司与华夏银行成都分行签订的借款合同实质是规避贷款资质问题，应认定为无效。即便合同有效，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该合同直接约束委托人涌岷公司，还款义务应由涌岷公司承担，金控公司只能向涌岷公司追偿。2.一审认定“2017年6月30日，华夏银行成都分行向森茂公司放款2800万”错误。金控公司是基于森茂公司与华夏银行成都分行2017年6月30日签订的《借款合同》履行了担保义务主张追偿权。华夏银行成都分行未向森茂公司放款2800万，借新还旧行为不能成立。3.彭大山、彭荣、周琳、周兴琼不应承担连带责任。涌岷公司以其自有土地为案涉贷款提供了抵押反担保，应认定此担保是实际债务人以债务人财产提供的担保，应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定优先就债务人该物的担保实现债权，彭大山、彭荣、周琳、周兴琼作为反担保方只应对债务人自身物保后承担补充清偿责任。4.一审判令支付金控公司担保费部分认定金额事实不清。担保费等系涌岷公司支付，从2013年开始陆续与华夏银行成都分行签订借款合同，与金控公司签有担保合同，支付担保费金额及对应合同关系均不清楚，担保费金额需与涌岷公司核实查明。5.一审同时支持金控公司违约金和4倍银行同期贷款利息诉请，违约金高于代偿金额的30%，请求二审法院调低违约金。 金控公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉人上诉请求。1.华夏银行成都分行的借款合同是与森茂公司签订，借款是支付到森茂公司账户。2.由于华夏银行成都分行向森茂公司支付了合同约定的贷款，金控公司按担保合同向华夏银行成都分行承担了担保责任，依据森茂公司、彭大山、彭荣、李勇、陈艳华、周琳、周兴琼与金控公司签订的担保合同提出的追偿权，符合法律规定。3.担保合同第2.2条约定“债务人不履行债务，导致甲方代偿时，……履行保证责任”，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条也规定双方有约定的按约定，一审法院适用法律正确。4.金控公司收到的担保费有明确注明，付款人是李晓磊的个人账户，附言也明确了是代支付担保费。5.利息按年计算，违约金一次性计算，如果将利息和违约金都拿来按年计算，会得出高于代偿的30%的结论，这是混淆概念。 李勇、陈艳华述称，1.同意上诉请求和理由。2.实际借款人是涌岷公司，应由涌岷公司履行判决义务，一审遗漏诉讼参与当事人。3.李勇、陈艳华不应承担连带责任，涌岷公司以其自有土地为2800万元贷款提供抵押反担保，应优先就债务人提供的担保实现债权，李勇、陈艳华只承担补充清偿责任。即使李勇、陈艳华需要承担补充清偿责任，涌岷公司已处于破产重整期间，应在破产终结后6个月内要求保证人承担保证责任，现在涌岷公司破产程序尚未终结。4.金控公司提到的李晓磊是涌岷公司财务人员，其打款代表涌岷公司。 华夏银行成都分行述称，一审判决事实清楚，证据充分。 周琳、周兴琼未发表陈述意见。 金控公司向一审法院起诉请求：1.请求判令森茂公司向金控公司支付代偿款10000000元；2.请求判令森茂公司向金控公司支付利息（利息以代偿款为基数按照银行同期贷款利率的四倍自代偿之日起计算至全部代偿款实际付清之日止，利息暂时计算至具状日为324164.38元）、违约金2000000元（按照代偿款的20%计算）；3.请求判令森茂公司向金控公司支付担保费640000元（已扣除支付的20万元）；4.请求判令李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼对森茂公司的上述债务承担连带清偿责任；5.请求判令案件受理费、财产保全费、公告费等全部诉讼费用由森茂公司、李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼共同承担。 一审法院认定事实：2017年6月19日，金控公司与森茂公司签订成金担委字（2017）072号《委托保证合同》，合同约定：鉴于债务人森茂公司向主债权人华夏银行成都分行申请相关授信[CD5610120170003《流动资金借款合同》]，金控公司就森茂公司的前述债务向华夏银行成都分行提供相应的连带责任保证担保；担保范围为主债务本金28000000元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和主债权人华夏银行成都分行实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费等）；森茂公司应按照金控公司担保额度28000000元的3%（年费率）向金控公司支付当年担保费，森茂公司应在本合同签订当日向金控公司支付当年的担保费；若森茂公司未按期完全履行主合同义务，森茂公司应向金控公司支付金控公司已经或将要向华夏银行成都分行代偿的全部款项及前述款项自代偿之日起的利息（按银行同期贷款基准利率的4倍计息，按日计算）、金控公司向森茂公司追偿债务已经或将要支付的调查、诉讼、执行、律师费等相关费用及全部损失；森茂公司违反本合同约定的，应向金控公司支付金控担保公司向华夏银行成都分行提供担保总额20%的违约金，并赔偿因其违约行为给金控公司造成的全部损失。 2017年6月19日，金控公司与李勇、陈艳华，彭大山、周琳，彭荣、周兴琼分别签订《信用反担保合同》，约定鉴于债务人森茂公司请求金控公司为主债权人华夏银行成都分行2017年6月19日-2018年6月19日期间向其连续发放的相关授信，对华夏银行成都分行提供连带责任保证担保，李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼自愿对金控公司所提供的上述担保向金控公司提供连带责任保证反担保。保证反担保的范围：本合同项下李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼向金控公司承担的连带保证反担保责任的最高限额为人民币28000000元本金及利息、主合同项下债务人应支付华夏银行成都分行的违约金或罚息、金控公司代偿的款项及代偿款项所产生的利息、违约金以及实现反担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、公证费、律师费、强制执行费、资产评估费和处置费等）；其保证期间为两年，自金控公司向主债权人担保的债务人债务到期之次日开始计算；当债务人不履行债务导致金控公司代偿时，即便有债务人或其他第三人提供的物的担保，金控公司也有权选择优先要求李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼履行保证责任。 2017年6月19日，森茂公司与华夏银行成都分行签订成CD5610120170003《流动资金借款合同》，合同约定森茂公司向华夏银行成都分行贷款28000000元，贷款期限为1年，自2017年6月19日始至2018年6月19日止；借款凭证所记载的贷款提取日及到期日与本合同约定或提款申请书不一致时，以借款凭证所记载的时间为准；合同并对利率、还款方式、违约责任等进行了约定。 2017年6月19日，金控公司与华夏银行成都分行签订《保证合同》，合同约定为确保华夏银行成都分行与森茂公司签订CD5610120170003《流动资金借款合同》项下的债权，金控公司愿意为主合同项下的债权向债权人华夏银行成都分行提供连带责任保证担保；保证担保的范围为本金、利息、违约金、损害赔偿金和债权人华夏银行成都分行实现债权而发生的合理费用以及其他所有主合同债务人的应付费用；保证期间为主合同约定的主债务履行期届满之日起两年。 2017年6月30日，华夏银行成都分行向森茂公司发放贷款28000000元。 2018年12月17日，华夏银行成都分行向金控公司出具《履行担保责任通知书》，要求金控公司履行担保责任。2018年12月21日，金控公司委托成都金控置业担保有限公司向华夏银行成都分行支付代偿款10000000元。 涌岷公司对金控公司为森茂公司的债务提供的担保向金控公司提供连带责任保证反担保和抵押反担保，并办理抵押登记。 2018年9月6日，金控公司向涌岷公司破产管理人申报债权。2019年3月12日，涌岷公司向金控公司出具债权初审意见通知书。2019年6月6日，四川省蓬溪县人民法院作出（2018）川0921破1-34号民事裁定书，裁定确认包含金控公司在内的债权人的债权。 一审法院认为，金控公司为森茂公司在华夏银行成都分行的28000000元借款本息等提供连带责任担保，双方签订了《委托保证合同》，该合同的签订是双方的真实意思表示，合同约定的内容也不违反法律、行政法规的规定，故该《委托保证合同》合法有效。李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼为森茂公司的借款向金控公司提供保证反担保，并与金控公司签订《信用反担保合同》，该合同的签订是当事人的真实意思表示，合同约定的内容也不违反法律、行政法规的禁止性规定，故该《信用反担保合同》合法有效。各方当事人应按合同约定全面履行其义务。被告辩称实际借款人为涌岷公司，但是不能提供有效证据予以证明，故对其抗辩意见，一审法院不予采信。 因森茂公司未按合同约定向华夏银行成都分行履行还款义务，致使金控公司根据《保证合同》的约定代森茂公司向华夏银行成都分行支付了代偿款10000000元。根据金控公司与森茂公司签订的《委托保证合同》的约定和《中华人民共和国担保法》第三十一条“担保人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，金控公司有权要求森茂公司偿还其向华夏银行成都分行代偿的上述款项。对于利息和违约金，关于利息，按银行同期贷款基准利率四倍计算。金控公司主张按《委托保证合同》约定支付担保总额20%的违约金，但因其已主张利息，故一审法院对金控主张的违约金在利息、违约金总额不超过以当期欠付金额为基数、年息24%的范围内予以支持，且违约金以2000000元为限。 李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼为森茂公司在华夏银行成都分行的借款本息、违约金及权利人为实现反担保权利的费用等向金控公司提供了保证反担保，并与金控公司签订了《信用反担保合同》。金控公司主张李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼对森茂公司的上述债务承担连带担保责任，符合李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼在《信用反担保合同》中的承诺，也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”的规定和《信用反担保合同》的约定，一审法院对金控公司要求李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼对森茂公司的上述债务承担连带担保责任的诉讼请求予以支持。 根据《委托保证合同》约定，森茂公司应支付金控公司担保费840000元，金控公司确认森茂公司已经支付了担保费200000元，森茂公司尚欠金控公司担保费640000元，故金控公司要求森茂公司支付担保费640000元的诉讼请求一审法院予以支持。 关于被告辩称，金控公司已将向涌岷公司破产管理人申报债权并得以确认，涌岷公司提供的抵押物足以偿还本次代偿款，金控公司优先选择物的抵押，抵押物足以偿还代偿款，被告不需再承担责任的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》规定和《信用反担保合同》的约定，金控公司有权选择债务人、部分或全部连带反担保人承担反担保责任，且反担保合同约定即便有债务人或其他第三人提供的物的担保，金控公司也有权选择优先要求反担保人履行保证责任。金控公司有权要求被告承担相应责任，在本案中不向涌岷公司主张权利，系金控公司自身权利的处分。金控公司虽然在涌岷公司申报了债权，并得到法院的确认，但是金控公司仅仅是债权得以确认，并未实际的得到分配和偿付。在金控公司没有得到实际偿付情况下，仍有权向其他反担保人或债务人主张权利。至于是本案被告实际进行偿付或在涌岷公司破产案件得到偿付，各方当事人可以在执行环节或偿付时，直接进行相应的抵扣。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条规定，一审法院判决：一、森茂公司于判决发生法律效力之日起十日内向金控公司支付代偿款10000000元，并支付利息和违约金（利息、违约金总额从2018年12月21日起至实际清偿之日止，以10000000元为基数、按年息24%计算。其中利息以代偿金额为基数按同期银行贷款基准利率的四倍计算，违约金以2000000元为限）；二、森茂公司于判决发生法律效力之日起十日内向金控公司支付担保费640000元；三、李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼对森茂公司的上述第一、二项债务向金控公司承担连带清偿责任；李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼承担连带清偿责任后，有权向森茂公司追偿；四、驳回金控公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取49792.5元，诉讼保全费5000元，由森茂公司、李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼负担。 二审中，除森茂公司、彭大山、彭荣、李勇、陈艳华对一审法院认定的华夏银行成都分行于2017年6月30日向森茂公司发放了2800万元贷款的事实不予认可，并认为一审未查实实际借款人及担保费的支付事实外，各方当事人对一审法院认定的其余案件事实无异议。 森茂公司、彭大山、彭荣在二审中提交了以下证据： 1.2017年6月30日的借款凭证复印件，拟证明：双方约定将案涉款项划至尾号为5432的账户，并非流动资金贷款提款申请书所载明的尾号8482的账户。 2.银行对账明细（5页），拟证明：双方在2017年6月19日合同签订之后，实际约定尾号为5432的账户并未收到案涉款项。 华夏银行成都分行质证意见：对证据真实性无异议，但尾号为5432的账户是森茂公司单方约定的划款账户，并非是双方约定的，双方约定的尾号8482账户在《公证书》中的流动资金贷款提款申请书上予以载明。 金控公司质证意见:同意华夏银行成都分行的质证意见。 李勇、陈艳华质证意见:对森茂公司、彭大山、彭荣举示的证据无异议。 周琳、周兴琼未发表质证意见。 华夏银行成都分行在二审中提交了以下证据： 1.2017年6月6日的信贷业务申请书,拟证明：申请用途处写明了是用于“借新还旧”。 2.流动资金借款合同、流动资金贷款提款申请书及《公证书》，拟证明：1.业务的真实性；2.借款用途是借新还旧；3.款项要划入森茂公司尾号为8482号的账户。 3.《股东会决议》，拟证明：森茂公司的股东及法定代表人知晓案涉借款的用途是借新还旧。 4.2017年6月30日的贷款直通发放借款凭证，拟证明：华夏银行成都分行将案涉款项2800万元划至了尾号8482的账户，并用于偿还了森茂公司之前借款中的2800万元款项。 森茂公司、彭荣、彭大山质证意见：1.对证据1的真实性无异议，该证据与流动资金贷款提款申请书是一套，仅说明森茂公司、彭大山、彭荣对款项的申请，并约定了划拨账户为尾号8482的账户。2.对证据2的三性无异议,但流动资金贷款提款申请书上关于“21×××82”的手写体内容与森茂公司持有的流动资金贷款提款申请书上的内容不一致，森茂公司持有的流动资金贷款提款申请书中并无上述手写体内容。3.证据3仅能证明森茂公司、彭大山、彭荣在申请款项中的手续及申请借款的意向，并不能证明华夏银行成都分行实际放款的情况，且没有写明是借新还旧，不能证明彭大山和彭荣都知晓借款用途。4.对证据4的三性不予认可，该证据是华夏银行成都分行单方制作的，华夏银行成都分行从未将款项划至尾号8482的账户，尾号8482的账户是虚拟的账户，并无实际的资金往来。 金控公司质证意见：对华夏银行成都分行提交的证据无异议，案涉款项是华夏银行成都分行按照合同约定划入森茂公司指定的账户，从而履行了合同义务。 李勇、陈艳质证意见：同意森茂公司、彭大山、彭荣的质证意见。 周琳、周兴琼未发表质证意见。 本院对一审法院认定事实中双方当事人均无异议的事实予以确认，对二审争议事实及证据认定如下： 关于证据问题。首先，华夏银行成都分行提交的证据2、4在一审中已作为证据提交，并被一审法院依法予以采信，一审法院结合在案证据，采信该证据并无不当，本院予以确认。其次，华夏银行成都分行提交的证据1载明了借款用途是“借新还旧”，与流动资金贷款提款申请书载明的借款用途“借新还旧”一致，足以证明案涉借款的用途。第三，森茂公司、彭大山、彭荣对华夏银行成都分行提交的证据3的真实性并无异议，从证据3的内容可以看出，森茂公司的5位股东对森茂公司向华夏银行成都分行借款的事实知晓并认可，证据3上虽未记载借款的用途，但根据彭荣在二审中关于“我知道借新还旧”的陈述，以及彭大山在2017年6月6日的信贷业务申请书上以法定代表人身份签字确认的行为可以确定，彭荣、彭大山对森茂公司向华夏银行成都分行借款，以及借款用途是“借新还旧”的事实是明确知晓并同意的。综上，华夏银行成都分行提交的证据具备证据的真实性、合法性，且与待证事实之间具有关联，具有证明力，本院依法予以采信。至于森茂公司、彭大山、彭荣认为流动资金贷款提款申请书上关于“21×××82”的手写体内容与森茂公司持有的流动资金贷款提款申请书上的内容不一致的问题，本院认为，流动资金贷款提款申请书系作为《公证书》的附件1留存于华夏银行成都分行，在森茂公司、彭大山、彭荣并无证据证明上面的“21×××82”手写体内容系华夏银行成都分行擅自添加的情况下，应认定该份证据的整体内容对森茂公司产生约束力。森茂公司、彭大山、彭荣的其他质证意见均缺乏足够的反证，本院不予采纳。森茂公司、彭大山、彭荣提交的证据1上虽载明有收款账号为尾号5432的账户，但仅凭该份证据不足以认定双方对案涉借款的划款账户进行了变更。在不能认定双方对案涉借款的划款账户进行了变更的情况下，森茂公司、彭大山、彭荣提交的证据2即与本案缺乏关联性。故此，本院对森茂公司、彭大山、彭荣提交的证据不予采信。 关于争议事实。本院根据上述依法采信的证据，结合当事人的陈述，对以下事实予以确认：1.华夏银行成都分行于2017年6月30日向森茂公司发放贷款2800万元，履行了案涉流动资金借款合同项下的放贷义务。2.彭荣、彭大山对森茂公司向华夏银行成都分行借款，以及借款用途是“借新还旧”的事实明确知晓并同意。 本院认为，根据当事人的诉辩意见及李勇、陈艳华、华夏银行成都分行的陈述意见，并结合一审判决内容，本案二审争议焦点是：1.森茂公司是否是流动资金借款合同（以下简称案涉合同）项下的借款人；2.案涉合同的效力；3.彭荣、彭大山应否承担反担保责任；4.担保费的支付金额；5.一审认定的违约金标准是否过高。对此，本院评述如下： 关于借款人的认定问题。从案涉合同订立情况看，森茂公司是以自己的名义作为借款人向华夏银行成都分行申请借款，并与华夏银行成都分行订立了合同；从案涉合同履行情况看，森茂公司在借款凭证上仍是以自己的名义加盖了印章；从森茂公司《股东会决议》记载内容看，亦表明是以森茂公司的名义向华夏银行成都分行申请借款，而非受涌岷公司之托向华夏银行成都分行借款。故此，无论是从合同订立情况及合同履行情况看，还是从森茂公司《股东会决议》记载内容判断，一审认定案涉借款合同的借款人是森茂公司，并无不当，本院予以确认。至于森茂公司、彭大山、彭荣认为借款实际用于涌岷公司承建的项目，涌岷公司具体负责归还借款本息，以及涌岷公司以土地为案涉合同提供了担保，从而主张华夏银行成都分行对森茂公司的受托借款行为是明知的问题，本院认为，根据在案证据，森茂公司、彭大山、彭荣主张的上述事实成立与否，均不足以认定华夏银行成都分行在订立案涉合同时知道森茂公司与涌岷公司之间就案涉合同存在委托代理关系，故森茂公司、彭大山、彭荣依据隐名代理制度主张案涉合同约束涌岷公司，依据不足，本院不予支持。森茂公司关于其不是案涉合同的借款人，以及金控公司只能向涌岷公司行使追偿权的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于案涉合同的效力认定问题。本案并无证据证明案涉合同存在法定无效情形，一审关于合同效力的认定无误，本院予以确认。森茂公司、彭大山、彭荣关于合同无效的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。 关于反担保责任的认定问题。首先，根据本院前述认定的事实，彭大山、彭荣对案涉借款的用途为“借新还旧”的事实是明确知晓并同意的，彭大山、彭荣关于不知晓借款用途的意见，与事实不符，本院不予采纳。其次，本案被担保的债权虽存在既有物的担保，又有人的担保的混合担保情形，但根据查明的事实，合同并未约定债权人应先就物的担保实现债权，在物的担保并非由债务人森茂公司自身提供的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，金控公司有权要求彭大山、彭荣承担保证责任。故此，一审法院判决彭大山、彭荣就森茂公司的案涉债务承担连带保证责任，具有事实和法律依据，本院予以确认。彭大山、彭荣就保证责任提出的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于李勇、陈艳华关于二人不应承担担保责任的陈述意见，因其并未依法提起上诉，其在二审中提出具有上诉性质的请求，不属二审审理范围。 关于担保费的认定问题。森茂公司、彭大山、彭荣在二审中对案涉合同的担保费为84万元，以及已经支付了20万元担保费的事实均无异议，本院予以确认。至于森茂公司、彭大山、彭荣认为一审法院在未追加涌岷公司的情况下，未查明担保费的支付金额属认定事实不清的问题，本院认为，证明担保费的支付金额应由森茂公司、彭大山、彭荣承担举证责任，不属于人民法院通过追加当事人依职权查明事实的范畴。在森茂公司、彭大山、彭荣并未举证证明其支付担保费超过了上述20万元金额的情况下，一审法院认定森茂公司尚欠担保费64万元，并无不当。森茂公司、彭大山、彭荣关于担保费的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于违约金的认定问题。本院认为，合同中关于“若森茂公司未按期完全履行主合同义务，森茂公司应向金控公司支付金控公司已经或将要向华夏银行成都分行代偿的全部款项及前述款项自代偿之日起的利息（按银行同期贷款基准利率的4倍计息，按日计算）”，“森茂公司违反本合同约定的，应向金控公司支付金控公司向华夏银行成都分行提供担保总额20%的违约金”的约定内容，属于对违约损失赔偿额的计算方法和违约金的约定，在性质上均具有违约金的性质。在上述两种约定并存的情况下，为了维护公平原则，二者同时适用时，应当作出最高数额的限制。由于本案系基于民间借贷引发的追偿权纠纷，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，确定森茂公司应支付的利息和违约金以金控公司代偿款10000000元为计算基数，按年利率24%计算为限，并无不当。但是，一审法院在判决主文中关于利息和违约金的表述不准确，应予纠正。 综上所述，森茂公司、彭大山、彭荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但在判决主文中对利息和违约金的表述不准确，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初3232号民事判决第二项“四川森茂建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向成都金控融资担保有限公司支付担保费640000元”、第三项“李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼对四川森茂建设工程有限公司的上述第一、二项债务向成都金控融资担保有限公司承担连带清偿责任；李勇、陈艳华、彭大山、周琳、彭荣、周兴琼承担连带清偿责任后，有权向四川森茂建设工程有限公司追偿”、第四项“驳回成都金控融资担保有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初3232号民事判决第一项“四川森茂建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向成都金控融资担保有限公司支付代偿款10000000元，并支付利息和违约金（利息、违约金总额从2018年12月21日起至实际清偿之日止，以10000000元为基数、按年息24%计算。其中利息以代偿金额为基数按同期银行贷款基准利率的四倍计算，违约金以2000000元为限）”为：四川森茂建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向成都金控融资担保有限公司支付代偿款10000000元，并支付利息和违约金（利息以代偿款10000000元为基数，自2018年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2019年8月20日起至代偿款实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；违约金以2000000元为限。上述利息和违约金以不超过代偿款自2018年12月21日起至代偿款实际清偿之日止，以代偿款为基数，按年利率24%计算的数额为限）。 二审案件受理费95745元，由四川森茂建设工程有限公司、彭大山、彭荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  范伟 审判员  冷雪 审判员  苏展 二〇二〇年六月十一日 书记员  唐益