广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终9081、9082号 上诉人（原审40331号案被告、40373号案原告）：万慧，女，1971年2月7日出生，汉族，住址广州市番禺区。 被上诉人（原审40331号案原告、40373号案被告）：广东省精准医学应用学会，住所广州市越秀区天河路45之二十一-5号。 法定代表人：孙炳刚。 委托诉讼代理人：潘发銮，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭娴，北京市金杜（广州）律师事务所律师。 上诉人万慧因与被上诉人广东省精准医学应用学会（以下简称精准学会）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40331、40373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 精准学会一审的诉讼请求：1.确认精准学会解除与万慧的劳动合同合法，精准学会无需向万慧支付违法解除劳动合同赔偿金35966.00元；2.精准学会无需向万慧支付加班费8089.00元。 万慧一审的诉讼请求：1.精准学会支付2019年4月1日至2019年4月30日工资16605.01元；2.精准学会支付2018年8月6日至2019年4月30日加班费8975.97元（包括延长工作时间加班费8437.87元，休息日加班费538.1元）；3.精准学会支付违法解除劳动关系赔偿金40157.56元；4.精准学会支付2018年度未休年假补偿差额519.56元；5.精准学会支付应付未付报销款1800元。 一审法院判决：一、精准学会应在本判决发生法律效力之日起五日内，向万慧支付违法解除劳动合同赔偿金35966元。二、精准学会应在本判决发生法律效力之日起五日内，向万慧支付2019年4月工资7945元。三、精准学会应在本判决发生法律效力之日起五日内，向万慧支付加班费8089元。四、驳回精准学会的诉讼请求。五、驳回万慧的其他诉讼请求。两案受理费20元，由精准学会、万慧各负担10元。 判后，万慧不服，提起上诉。上诉请求：撤销原审判决第一项至第三项，并依法改判：1.精准学会支付万慧违法解除劳动关系赔偿金40157.56元；2.精准学会支付万慧2019年4月1日至2019年4月30日工资16605.01元；3.精准学会支付万慧2018年8月6日至2019年4月30日加班费8975.97元（包括延长工作时间加班费8437.87元，休息日加班费538.1元）；4.精准学会承担本案诉讼费。上诉理由：一、万慧于2018年8月6日入职精准学会处任综合部主任一职，双方合同约定试用期工资12308元，转正后工资15385元。后因万慧表现突出，转正后工资调整为16385元，每日工作7小时。一审判决关于赔偿金的月平均工资计算基数有误，未将精准学会的违法扣款、拖欠工资、未休年假补偿以及加班工资等本应纳入月平均工资计算的部分加入，导致月平均工资基数减少至17983元。二、一审判决未认定万慧2019年4月30日上班的证据无明确正当理由，应依法支持万慧当日上班的认定，判决精准学会给付当日工资；万慧月平均工资为16385元，当月尚有15小时的加班工资，故当月实际应支付的工资为16605.01元。三、一审判决关于加班费计算的基数有误。万慧正常工作时长为每日7小时而非8小时，每小时加班费应以实际日工作时长7小时进行计算，故双方认定的工作日加班52.27小时的加班费应为8437.87元，周末加班2.5小时的加班费应为538.10元，合计加班费为8975.97元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，各项金额计算有误，恳请二审依法查清事实，支持万慧的上诉请求。 精准学会答辩：第一，对于违法解除劳动关系赔偿金的主张。精准学会不认为是违法解除，但是基于对前员工的考虑，也不想纠缠，因此没有上诉。我方认为万慧的计算是错误的，应该以一审结果为准。第二，关于2019年4月工资的主张。其一，绩效制度是经过除万慧之外的其他员工亲自确认的，根据少数服从多数的原则，不可能因为万慧一人的反对而不实施；其二，没有法律规定绩效考核必须要设置员工自评的环节，万慧认为必须经过自评环节才有效是没有依据的；其三，万慧在2019年3月7日参与了薪酬与绩效管理制度的培训，相应的制度已经告知给万慧，万慧应该接受制度的约束，基于万慧的绩效表现精准学会经过集体评议向其支付工资，不存在不合理的情形，尤其是万慧已经在2019年4月28日签收了解除劳动关系的通知，我方认为一审认定事实清楚，应予维持。第三，关于加班工资的主张。精准学会对于计算基数是有异议的，万慧的未付加班费的时间是分布在其在职的每一个月，但是一审判决却径行以16385元为基数去计算万慧的加班工资，我方认为这样的计算是错误的，因为万慧一开始的工资基数并不是这个数额，虽然我方对于一审判决认定事实有异议，但是我方也没有上诉，希望维持原判。综上请求驳回万慧的上诉。 本院经审理查明，根据双方确认及提交的加班明细表显示，截止2019年4月底，万慧未领取加班费的工作日加班时长共计52.27小时、休息日加班时长共计2.5小时；其中，除了2019年4月工作日加班15小时外，其余加班且没有领取加班费的大多是在2018年8月至11月期间。 另查明，双方就年休假工资和扣款纠纷案即（2019）粤0104民初32530号判决已经发生法律效力，其判决结果为：精准学会向万慧支付未休年休假工资8520.44元、2018年11月扣款500元、2019年1月扣款500元、2019年3月扣款5735元。 二审中，精准学会提交了其与万慧的微信沟通截图、《关于支付代扣代缴个人所得税的通知》及对应的彩信截屏、《关于支付代扣代缴个人所得税的通知》及对应的EMS投递记录，上述证据拟证明，精准学会按照（2019）粤0104民初32530号案的生效判决向万慧支付款项时为万慧垫付了个人所得税，其后要求万慧返还垫付的个人所得税款，但万慧拒绝。万慧质证认为：不同意本案处理这个问题。 对于原审判决查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为：关于2019年4月工资问题。双方在劳动合同附件中明确约定，精准学会出于管理需要，对岗位进行竞聘上岗、绩效考核；万慧的薪酬按照学会相关规定制度执行。而精准学会制定的《薪酬与绩效管理制度（2019年新版）》并未违反法律规定，万慧亦参加了相关内容的培训会议。因此，精准学会依据上述薪酬与绩效管理规定对万慧进行绩效考核并据此核算2019年4月工资，符合双方合同约定，亦是企业依法自主行使用工管理权的体现。万慧虽然对绩效考核与相应的工资计算有异议，但无证据证明该绩效制度违反法律规定和双方劳动合同约定；至于2019年4月30日工资应否计付的问题，精准学会发出的《解除劳动合同通知书》已经明确双方劳动关系解除时间为2019年4月29日，万慧亦于2019年4月28日签收了该通知书，故万慧主张其4月30日仍有上班的理据不足。总之，万慧关于2019年4月工资的异议主张，缺乏事实和法律依据，原审法院判决精准学会向万慧支付2019年4月1日至4月29日期间工资7945元，合法有据，本院予以维持。 关于加班工资问题。万慧认为其每日工作时间为7小时而非8小时，故应以其日工资除以7得出每小时工资数额再乘以加班时间来计算加班工资。对此，本院认为，双方劳动合同明确约定万慧的工作时间是标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，表明双方已经约定万慧所领取的正常工作时间劳动报酬所对应的是标准工时制。至于每日实际工作时间与约定的标准工作时间存在的1小时差额，应属于用人单位基于劳动者基本生理需要而给予的带薪福利待遇，即允许劳动者在8小时工作内进行必要吃饭休息等合理期间仍支付相应报酬的福利待遇。因此，原审法院按照双方合同约定的每日8小时标准工作时间来计算加班工资基数，合情合理，并未不当。退一步讲，如果按照万慧主张每日工作时间为7小时计算，因除了2019年4月份工作日加班15个小时外，其余未支付加班费的加班大多发生在2018年8月至2018年11月期间，根据双方劳动合同约定，该期间为试用期，工资标准为每月12308元，转正后的工资为每月15385元，故理应按照加班当月的工资标准来计算对应的加班工资，以此核算后的加班工资总额并未超过一审核定的数额，即原审法院一律按照最后调整的月工资标准16385元来计算整个在职期间的加班工资，处理不当，但鉴于精准学会未对原审判决其支付8089元加班工资提起上诉，视为服从，本院予以尊重。 关于解除劳动合同赔偿金问题。万慧上诉认为应将工资扣款、未休年休假工资以及加班工资等纳入赔偿金的计算基数。其中，除未休年休假工资是劳动关系解除后对未能补休的年休假作出补偿而非工资收入故不属于经济补偿金或赔偿金的法定计算基数范畴外，其余的工资扣款和加班工资均为在职期间劳动收入，理应纳入经济补偿金或赔偿金的计算。且另案生效判决已确认精准学会应向万慧支付2018年11月扣款500元、2019年1月扣款500元、2019年3月扣款5735元，而本院亦认定精准学会应向万慧支付在职期间加班工资8089元。经核算，万慧在职期间即2018年8月至2019年4月的月平均工资为18013.61元【（11352.7元+12323元+17868.52元+14947.76元+500元+20225.17元+18683元+500元+16385元+16385元+11183.36+5735元+7945元+8089元)÷9个月】，故精准学会应向万慧支付违法解除赔偿金36027.22元（18013.61元×2）。即万慧主张合理的部分，本院予以支持。 至于精准学会当庭提出抵扣个人所得税垫付款和借支款问题。个人所得税垫付款是另案生效判决履行中产生的代垫款项返还问题，并非本案所涉诉请，且万慧不同意在本案抵扣，故本案不予处理。借支款问题，虽然双方对精准学会有1800元报销款未付给万慧、万慧亦有10000元借款未归的事实都没有异议，但在原审法院只对万慧诉请的1800元报销款进行债务抵消而对剩余的8200元借款未处理的判决后，精准学会并未对此上诉提出明确抵扣主张，且万慧亦不同意在本案抵扣，故对精准学会二审当庭提出的抵扣请求，本院不予审查。就上述个税垫付款和借款的返还，双方可自行协商处理或另循法律途径解决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40331、40373号民事判决第五项。 二、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40331、40373号民事判决第二项、第三项、第四项。 三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40331、40373号民事判决第一项为：广东省精准医学应用学会应在本判决发生法律效力之日起五日内，向万慧支付违法解除劳动合同赔偿金36027.22元。 四、驳回万慧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案一审受理费共20元，由广东省精准医学应用学会、万慧各负担10元；二审受理费共20元，由广东省精准医学应用学会、万慧各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 李 婷 审判员 乔 营 审判员 黄小迪 二〇二〇年六月十二日 书记员 黄笑芬 书记员 李颖仪