四川省西昌市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川3401行初6号 原告凉山州锦宏农业开发有限责任公司，住所地：西昌市长安东路91号西昌二公司D栋1单元2楼1号，统一社会信用代码：91513400584247663D。 法定代表人张雷，该公司总经理。 委托代理人刘虎，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告西昌市自然资源局。住所地：西昌市胜利南路261号。统一社会信用代码：115134010090545077。 负责人唐国莲，西昌市自然资源局局长。 委托代理人许冬梅，西昌市自然资源局工作人员，代理权限为特别授权。 委托代理人吴昌洪，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告凉山州锦宏农业开发有限责任公司（以下简称锦宏公司）诉被告西昌市自然资源局土地行政处罚一案，于2020年1月6日向本院提起行政诉讼。于2020年1月7日向被告西昌市自然资源局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。原告法定代表人张雷及其委托代理人刘虎，被告西昌市自然资源局的委托代理人许冬梅、吴昌洪到庭参加诉讼。被告西昌市自然资源局负责人因参加会议未到庭。本案现已审理终结。 被告西昌市自然资源局于2019年6月28日作出西自然资罚（2019）9号《行政处罚决定书》，认定原告凉山州锦宏农业开发有限责任公司未取得用地批准手续的情况下，占用流转的高枧乡张林村六组集体土地修建“竹缘小镇”项目设施的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，决定处罚如下：责令锦宏公司自收到处罚决定书十五日内，退还非法占用的72.24亩（48157.35平方米）土地，自行拆除在非法占用的土地上修建的所有建（构）筑物及相关设施（其中：砖房占地面积720.12平方米，钢架房共计占地面积2086.02平方米，棚房共计占地面积573.51平方米，木房共计占地面积1043.54平方米，简易房屋共计占地面积537.44平方米，水泥地坪、道路面积5295.32平方米，碎石地坪面积6624.88平方米，水塘面积386.19平方米），恢复土地原状。同年7月8日，西昌市自然资源局向锦宏公司邮寄送达了西自然资罚(2019)9号《行政处罚决定书》，并于7月16日在凉山日报进行了公告送达。 原告诉称，被告于2019年6月28日对原告作出的西自然资罚（2019）9号《行政处罚决定书》认定事实及定性错误。决定书对事实的认定及定性均没有充分、全面、客观、合法、有效的证据予以支持，因此，必然导致认定事实及定性错误。二、决定书适用法律错误。从适用法律的基础、前提、方法、因果关系上看，决定书适用《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款、第七十六条第一款均属于典型的适用法律错误。三、决定书程序违法。本案从立案到作出具体行政行为，被告均未按法定程序依法行政，从而构成程序严重违法。 综上所述，决定书不论在实体上，还是在适用法律及程序上均错误、违法，依事实和法律应当予以撤销。请求人民法院依法撤销被告于2019年6月28日对原告作出的西自然资罚（2019）9号《行政处罚决定书》；2、本案的诉讼费用由被告承担。 被告西昌市自然资源局辩称，一、西昌市自然资源局向凉山州锦宏农业开发有限责任公司作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分。 凉山州锦宏农业开发有限责任公司（以下简称“锦宏公司”）成立于2011年11月，法定代表人为张雷。2012年11月至2015年3月，锦宏公司在未取得用地审批手续的情况下，占用西昌市高枧乡张林村6组集体土地陆续修建竹木房屋、凉亭、宴会厅等建构筑物及相关设施，2015年3月开始以“竹缘小镇”的名义对外经营。经勘测，锦宏公司共占地72.24亩，整个宗地呈封闭状态，其中，砖房占地720.12平方米，钢架房占地2086.02平方米，棚房占地573.51平方米，木房占地1043.54平方米，简易房屋占地537.44平方米，水泥地坪、道路占地5295.32平方米，碎石地坪占地6624.88平方米，水塘占地386.19平方米。锦宏公司占用的土地系农业用地，且不符合西昌市土地利用总体规划。 二、西昌市自然资源局作出行政处罚的程序合法，适用法律准确。 西昌市自然资源局作为西昌市的土地行政主管部门，于2019年4月19日对锦宏公司的违法行为立案查处，调查过程中，执法人员通知锦宏公司法定代表人张雷接受调查，但张雷拒绝接受调查。西昌市自然资源局调取相关的证据材料后，认为锦宏公司违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，拟对锦宏公司作出行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，西昌市自然资源局于2019年6月12日向锦宏公司留置送达了《行政处罚听证和听证告知书》，并于6月13日向锦宏公司邮寄送达，告知其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及陈述和申辩的权利。锦宏公司未提出听证申请。同年6月28日，西昌市自然资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，对锦宏公司作出行政处罚：责令锦宏公司自收到处罚决定书十五日内，退还非法占用的72.24亩（48157.35平方米）土地，自行拆除在非法占用的土地上修建的所有建（构）筑物及相关设施（其中：砖房占地720.12平方米，钢架房占地2086.02平方米，棚房占地573.51平方米，木房占地1043.54平方米，简易房屋占地537.44平方米，水泥地坪、道路占地5295.32平方米，碎石地坪占地6624.88平方米，水塘占地386.19平方米），恢复土地原状。同年7月8日，西昌市自然资源局向锦宏公司邮寄送达了《行政处罚决定书》（西自然资罚（2019）9号），并于7月16日在凉山日报进行了公告送达。 认定上述事实的证据有：询问笔录、二调地类现状截图、《行政处罚听证和处罚告知书》、《听证通知书》、《行政处罚决定书》及相应的送达回证、邮政特快专递回单等。 综上，锦宏公司未经批准占用土地进行非法建设的违法行为，事实清楚，证据确实，西昌市自然资源局对其作出行政处罚的程序合法，适用法律准确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告西昌市自然资源局向法庭提供证据： 第一组证据：1、企业法人营业执照，法定代表人身份证复印件等； 2、二调地类现状截图、地块土地利用总体规划截图； 3、凉山州锦宏农业开发有限责任公司（竹缘小镇）用地范围图、现场照片； 4、西昌市农村土地承包经营权流转服务中心批复、土地使用权流转合同、缴纳土地承包费的收据及证明； 5、西昌市人民政府《关于高枧荷色生香自驾营地项目不纳入西昌市自驾游营地规划建设的通知》及该公司的请示等材料； 6、西昌市国土资源局关于凉山州锦宏农业开发有限责任公司申请设施农用地备案的回复，通知、送达回证，及现状照片； 7、凉山州锦宏农业开发有限责任公司《林木种子生产许可证》； 8、责令停止国土资源违法行为通知书（西国土资〔停〕（2013）274号）及送达回证，现场照片； 9、责令停止国土资源违法行为通知书（西国土资〔停〕（2015）132号）及送达回证； 10、张雷询问笔录； 证明：凉山州锦宏农业开发有限责任公司未经审批，非法占用土地进行建设，西昌市自然资源局作出行政处罚的事实清楚，证据充分。 第二组证据：1、违法线索登记表； 2、违法案件立案呈批表； 3、接受调查通知书及送达回证； 4、自然资源违法案件会审表； 5、行政处罚听证和处罚告知书，送达回证、留置送达的照片，邮寄送达的凭证，执法人员情况说明； 6、告知是否提出听证申请的电话记录； 7、自然资源违法案件调查报告； 8、自然资源违法案件处罚决定呈批表； 9、行政处罚决定书及送达回证、邮寄送达和公告送达的凭证； 证明：西昌市自然资源局作出行政处罚的程序合法、适用法律准确。 被告举证适用的法律、法规依据：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第七十六条。 原告对被告提供证据的质证意见是：对第一组证据中的1：《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、国税和地税的《税务登记证》、张雷的《居民身份证》无异议，其余三份无视觉感且无法识别的文件有异议，因其仅是电子数据打印件，不是原件，其既无出处也无制作说明，不具备电子数据成为证据的构成要件，故不具证据三性。 对2有异议，不具证据真实性、合法性、关联性，不能达到其证明目的。 《地块土地利用总体规划截图》、《二调地类现状图》该二图作为电子数据截图，不具电子数据成为证据的构成要件，作为视听资料，直接违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.2条的规定，按该规定，前述二图必须形成制作说明，注明制作方法、制作时间、制作人、证明内容和对象，这是该二图能成为证据的证据要件，但该二图根本不具备前述要件，甚至连最起码的出处都没有，因而，不具证据效力。 同时，根据《国土资源违法行为查处工作规程》第9.2.2条的规定，判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测界定坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定，但《二调地类现状图》并不符合上述规定，未按上述规定制作与办理，并且，该图中载明的耕地面积45116.78平方米、公路用地0.09平方米、村庄2796.03平方米根本没有事实根据更无证据支持，因而以《二调地类现状图》认定案涉占用土地性质并认定原告未经批准非法占用土地进行建设便完全错误。 再则，根据《国土资源违法行为查处工作规程》第9.2.3条的规定，判定违法用地是否符合土地利用总体规划，应当将违法用地的界址范围(或者界址坐标)与乡(镇)土地利用总体规划纸质图件(或者数据库矢量图件)套合对比、对照，将项目名称与土地利用总体规划文本对照。但前述《地块土地利用总体规划截图》显然不符合上述规定，未按上述规定制作与办理，因而以此图认定案涉占用土地不符合土地利用总体规划是错误的。 据上所述，上述二图根本不能成为本案定案证据。 对3有异议，不具备证据的真实性、合法性、关联性，不能达到原告证明目的。 (1)2019年5月16日《凉山州锦宏农业开发有限责任公司(竹缘小镇)用地范围图》直接违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.6条的规定，按该条规定，现场勘测应当告知当事人参加，当事人拒不参加应邀请见证人参加;现场勘测应当制作《现场勘测笔录》并附勘测图，应当记载当事人、案由、勘测内容、勘测时间、勘测地点、勘测人、勘测情况等内容并由勘测人员、办案人员、当事人或见证人签字，当事人拒签或者不能签，应当注明原因。这是现场勘测图成为证据所必备的要件，但该勘测图一是无现场勘测笔录，无勘测笔录直接违反了《国土资源行政处罚办法》第十三条、第二十二条之规定构成实体与程序均违法;二是该勘测图根本不具备前述《国土资源违法行为查处规程》第8.2.4.6条规定的必备要件。因此，该勘测图不具证据要求，没有效力，不能成为定案证据。 (2)2019年6月12日的60张照片属视听资料，前述照片直接违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.2条的规定，按该规定，前述照片必须形成制作说明，注明制作方法、制作时间、制作人、证明内容和对象，这是该条规定的照片能成为证据的证据要求，但前述照片并未达到这一要求，因而，不能成为定案证据。照片没有形成时间，不能证明被告在立案、处罚之前的现状照片，属于事实不清。 对第一组证据中的4无异议。 对第一组证据中的5，除对西府发(2013)169号《西昌市人民政府关于高枧荷色生香自驾游营地项目不纳入西昌市自驾游营地规划建设的通知》有异议外，其余无异议。 对第一组证据中的6有异议，不具证据的真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的。 (1)被告于2014年4月9日作出的《关于凉山州锦宏农业开发有限责任公司申请设施农用地备案的回复》原告从未收到过，直到本案第一次诉讼开始后的2017年2月23日，原告才从法院送达给原告的被告提交的证据中第一次看到。该回复直接违反了国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定的审批程序及审批主体之规定，按该通知规定，针对原告的申请，审批程序是，被告只能在原告提交的审批表中，国土部门意见一栏内，签署建议意见，然后报市政府，由市政府决定批准与否，最后由被告备案，审批主体是市政府，被告的职权仅是向市政府提出意见，根据市政府的审批决定予以备案。但该回复严重违反了前述程序及审批主体的规定，既不履行签署建议意见并报市政府审批的程序，又越权进行审批。由此，该回复不具合法性，并且未送达原告，因而不能成为本案的定案证据。 (2)2014年4月14日《通知》中认定的建筑物占地面积为492.25平方没有任何证据予以支持，且认定原告从事非农业建设错误。 (3)2014年4月16日的18张照片属视听资料，前述照片直接违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.2条的规定，按该规定，前述照片必须形成制作说明，注明制作方法、制作时间、制作人、证明内容和对象，这是该条规定的照片能成为证据的证据要求，但前述照片并未达到这一要求，因而，不能成为定案证据。 对第一组证据中的7无异议。 对第一组证据中的8、9有异议，不具备证据真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的。 (1)2013年10月15日《责令停止国土资源违法行为通知书》认定原告未经批准占用高枧乡张林村6组集体土地及认定原告违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条属没有证据证明的错误认定。 (2)2015年5月7日《责令停止国土资源违法行为通知书》认定原告未经批准占用集体土地修建房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条及第四十四条第一款错误。并且该通知书的送达直接违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第13条的规定，不具合法性，按该条规定送达人应当为两人以上，受送达人是法人的直接送达，应当由法人的法定代表人或者该法人中负责收件的人签收。但该通知的所谓送达人仅唐娜一人，而所谓的收件人旷俊并非原告法定代表人，也非原告负责收件的人。因此，该通知并未依法送达，不能成为本案定案依据。 (3)2013年10月15日的4张照片属视听资料，前述照片直接违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.2条的规定，按该规定，前述照片必须形成制作说明，注明制作方法、制作时间、制作人、证明内容和对象，这是该条规定的照片能成为证据的证据要求，但前述照片并未达到这一要求，因而，不能成为定案证据。 对第一组证据中的10有异议，不具备证据真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的。 2016年4月5日张雷《询问笔录》，直接违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.5条，按该条规定，询问开始时，应当告知被询问人诚实作证、配合调查的法律义务，隐瞒事实、作伪证的法律责任；笔录应当由被询问人逐页签名，按手印，这是询问笔录成为证据的证据要求，但该笔录缺失前述内容，不具证据要求，没有证据效力，不能成为定案证据。 综上，被告提交的上述第一组证据不能证明原告未经审批非法占用土地进行建设，不能证明被告行政处罚的事实清楚、证据充分。 对第二组证据中的1、2有异议，系错误立案。 （1）根据《国土资源违法行为查处工作规程》第6.3条及7.3条规定，在形成立案呈批表之前必须对案件线索进行核查，应当形成并提交核查报告，但被告在形成立案呈批表前没有形成核查报告，构成程序违法。 （2）认定占地面积为72.24亩没有合法证据予以支持。 （3）将竹缘定性为小镇系没有任何证据支持的错误定性。 （4）认定原告非法占用西昌市高枧乡张林村六组土地毫无事实根据和证据证明。 （5）认定原告违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款错误。 （6）在《违法线索登记表》中线索来源一栏载明的是：2018年度卫片执法，在线索内容一栏载明的是：经初步核实，2013年开始，凉山州锦宏农业开发有限责任公司以土地流转方式，未经批准占用西昌市高枧乡张林村六组集体土地72.24亩修建竹缘小镇项目设施。作为线索的卫片执法，其拍摄的影像反映出的仅是客观存在的土地及附着物状况，它怎么可能显示出从2013年开始，凉山州锦宏农业开发有限责任公司以土地流转方式，未经批准占用西昌市高枧乡张林村六组集体土地72.24亩修建竹缘小镇项目设施这一内容构成实体违法。 在《西昌市自然资源局违法案件立案呈批表》中根本没有政策法规监察机构的意见，这就构成程序违法，并且该呈批表中违法事实一栏系照搬《违法线索登记表》中线索内容一栏之内容，这就构成实体违法。 同时，在上述二表中，方应海同时在经办人员栏和执法监察工作机构负责人栏签名，将经办和监督审批混为一体，这就是典型的既当运动员又是裁判员，直接构成实体和程序双违法。 对第二组证据中的证据3有异议，不具证据三性，不能达到证明目的。 2019年4月19日《接受调查通知书》载明：2019年3月，自然资源部下发了遥感卫星监测图斑，监测图斑显示你公司涉嫌未经批准占用西昌市高枧乡张林村六组集体土地修建竹缘小镇，涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三第、第四十四条第一款的规定，这是错误的，因为监测图斑反映出的仅是客观存在的土地及附着物状况，不可能显示出前述内容。 对第二组证据中的证据4、7、8有异议，不具证据真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的。 (1)2019年6月4日《自然资源违法案件调查报告》，该报告系建立在被告提交的第一组证据中的证据2、3、6、8、9、10及第二组证据中的证据1、2、3之基础上的，由于前述证据均不能成立，并且除此之外，被告再无其他证据证明其报告中对事实的认定和对定性的主张，因而，该报告不能成立，不具证据效力。 (2)2019年6月5日《西昌市自然资源局自然资源违法案件会审表》及《自然资源违法案件处罚决定呈批表》。 首先，该两表直接违反了《国土资源违法行为查处工作规程》第10.4条及11.1条的规定，按前述规定，会审应当制作《违法案件审理记录》该记录应包括：承办人提交案件调查报告和证据材料，并作出说明；审理人员进行审理并提问；承办人员解答问题，进行补充说明；审理人员形成会审意见、结论；将会审结论呈报负责人，负责人应当通过集体讨论形成处理决定。这是该两表成为有效证据所必经具备的要件，但被告并无会审记录、无会审意见，也未进行过集体讨论，没有会审记录就不能证明进行了开会会审，更不能证明通过了集体讨论，形成了会审意见和结论，由此形成的该两表不具证据效力。 同时，处罚决定的作出，最终需由局长这一法人代表签批，这是法定程序，但《自然资源违法案件处罚决定呈批表》中既无政策法规监察机构的意见，更无局长签批，案涉处罚决定书构成程序违法。 其次，正如前所述，由于被告提交的调查报告及其证据均不能成立，因而在前述两表中载明的案件基本情况、执法监察大队意见、主要违法事实及案件定性、处理建议等当然也就不能成立。 对第二组证据中的证据6有异议，不具证据真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的。 没有任何证据证明2019年6月27日《电话记录》内容的客观真实性，即便真实，该通话也发生于2019年6月5日处罚决定呈批之后，处罚决定已呈批，无从听证。 对第二组证据中的证据5有异议，不具证据真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的。 被告作出的行政处罚听证和处罚告知书，将竹缘定性为小镇，将原告合法流转占用土地的行为定性为非法占用行为，属典型的定性错误，并且该告知书适用法律错误。 《国土资源行政处罚办法》及《国土资源违法行为查处工作规程》均规定，国土行政执法的文书送达按《民事诉讼法》的相关规定执行。 (1)《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，留置送达的前提是受送达人或其同住的成年家属拒收文书；留置送达应在送达回证上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把文书留在受送达人住所。 首先，没有任何适格证据证明原告拒收被告作出的行政处罚听证和处罚告知书，被告没有适用留置送达的前提条件。 其次，被告提交的送达回证上，受送达人拒收事由栏及受送达人拒收时见证人签章栏均为空白，程序不合法。 第三，没有适格证据证明谢英祝的见证人身份。 第四，没有任何证据证明被告作出的行政处罚听证和处罚告知书留在了原告或者张雷的住所。 被告在留置送达情况说明第1页第2段中称，将《行政听证和处罚告知书》(西自然资罚告(2019)9号)粘贴在1号茶室的门上，照片上贴有文书的房门房间不是原告或者张雷的住所。 (2)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条第一款及《国土资源违法行为查处规程》第13条规定，被告邮寄的文书应当由原告的法定代表人或者原告的办公室、收发室、值班室中负责收件的人签收或者盖章。 但是，没有证据证明张雷或者原告负责收件的人签收了被告作出的行政处罚听证和处罚告知书，被告提交的EMS详单上收件人签收栏是空白，根本证明不了张雷或者原告负责收件的人签收了该文书。 (3)2019年6月13日被告单方制作的《关于向凉山州锦宏农业开发有限责任公司留置邮寄(西自然资罚[告](2019)9号)的情况说明》不具证据效力，没有任何证据证明该说明的内容，特别是该说明第1页第二段中与竹缘吧台工作人员对话内容及与张雷通话内容的真实性。 据上所述，被告关于向原告留置和邮寄送达了行政处罚听证和处罚告知书的辩称不能成立，原告从未收到过该告知书，而按《国土资源行政处罚办法》第二十七条、第二十八条规定，该告知书应当送达原告。由此，被告对原告作出的处罚决定书也就不能成立。 对第二组证据中的证据9有异议，不具证据真实性、合法性、关联性，不能达到证明目的。 (1)被告作出的西自然资罚(2019)9号处罚决定书认定事实、定性错误，该处罚决定将竹缘认定为小镇，认定原告未取得用地批准手续，非法占用集体土地修建竹缘小镇项目设施及关于案涉建构筑物占地面积的认定系认定事实、定性错误，没有任何证据证明案涉地为竹缘小镇，地域地名涉及行政区划，必须经民政部门审批认定，如果是镇，那么作为我国最基层的行政区划组织，必然具有政府、辖有村组，竹缘小镇无政府、无村组。案涉土地是原告经批准合法流转所得，原告依法享有占有及使用权。没有合法有效的证据证明处罚决定书载明的建构筑物的占地面积。 同时，该处罚决定书认定被告以留置、邮寄方式向原告送达了西自然资罚告(2019)9号《行政处罚听证和处罚告知书》，还通过电话方式询问张雷是否申请听证，但原告在法定时间内未书面提出，且张雷口头上也未提出，视为放弃陈述申辩权利是错误的，因为如前所述，前述所谓的留置、邮寄送达告知书及电话询问是否申请听证，根本就不成立。 (2)如前所述，该处罚处定书载明的2、3项证据不具证据效力，不能成为处罚依据。 (3)该处罚决定书适用法律错误。原告实施的是农用地林业开发项目，建设的建构筑物系该项目的生产、经营、管理设施和附属设施，系农业建设，该建设所用的土地无须申请使用国有土地，因而不能适用《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款；由于原告实施的是农用地林业开发项目附属设施的农业建设，所用土地属设施农用地，不需使用非农业建设才使用的建设用地，故不需办理农用地转用审批手续，因而不能适用《中华人民土地管理法》第四十四条第一款；原告通过合法流转并经批准取得了案涉土地的合法占用和使用经营权，原告没有未经批准非法占用土地，同时，原告实施农用地林业开发项目及建设该项目的生产经营管理附属设施并未违反土地利用总体规划，更未擅自将农用地改为建设用地，所用土地的性质属设施农用地范畴，因而不能适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款；原告实施的是农用地林业开发项目，进行的建设系农业建设，被告没有任何证据证明原告修建的建构筑物属于非农业建设，原告没有改变土地的农业用途。 (4)该处罚决定书责令原告退还非法占用的72.24亩土地错误，因该土地系原告合法有效流转所得，在流转期内原告享有合法的使用权和经营权，责令原告退还不仅于法无据，而且直接侵害了原告的合法权益。 (5)被告作出的西自然资罚(2019)9号《行政处罚决定书》与被告作出的西自然资罚告(2019)9号《行政处罚听证和处罚告知书》在给予原告行政处罚的内容、事实、理由和依据上均存在不一致，如处罚决定责令原告15日内退还非法占用的72.24亩土地，而告知书却无期限限制，又如处罚决定责令原告自行拆除所有建构筑物，而告知书却责令原告限期拆除，再如处罚决定载明了处罚证据和责令拆除建构筑物的面积，而告知书却没有相应内容。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条关于行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前不依照本法第三十一、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的内容、事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立之规定，西自然资罚(2019)9号《行政处罚决定书》不能成立。 (6)2019年7月8日的留置送达回证毫无证据支持，根本不具证据效力。 (7)关于西自然资罚(2019)9号《行政处罚决定书》的送达问题，就邮寄送达而言，根据如前所述之理由根本不能成立。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，适用公告送达的前提是，送达人下落不明或者以直接、留置、电子、委托、邮寄、转交方式均无法送达时。而原告或张雷不存在下落不明的问题，被告也末穷尽前述送达方式，故被告采用公告方式送达西自然资罚(2019)9号《行政处罚决定书》不能成立。并且，公告的内容与西自然资罚(2019)9号《行政处罚决定书》的内容不一致，特别是公告未告知原告救济途径和时限，直接剥夺了原告获得救济的权利及原告的复议申请权和诉权。 对适用的法律依据，被告当庭提交，超过举证期限，应当视为被告违反法律规定。 原告凉山州锦宏农业开发有限责任公司向本院举证： 第一组证据：1、《企业法人营业执照》1份； 2、国、地税《税务登记证》2份； 3、《组织机构代码证》1份； 4、《土地使用权流转合同》1份； 5、西市流转中心[2012]031号《关于西昌市高枧乡张林村六组与凉山州锦宏农业开发有限责任公司承包土地经营权流转的批复》1份； 6、川投资备[51340112073101]0034号《企业投资项目备案通知书》1份； 7、《荷色生香农业生态自驾露营项目修建性详规》1套； 8、《凉山州锦宏农业开发有限责任公司关于将农业生态汽车露营基地纳入第四届中国国际自驾游交易博览会定点范围的请示》1份2页、西委办函[2013]55号《关于成立自驾旅游汽车营地建设工作指挥部的通知》1份； 9、2014年10月29日《西昌市疾病预防控制中心委托检测协议书》、《无评价检测报告》2份。 证明：1、原告于2011年9月3日与西昌市高枧乡张林村6组签订了70多亩不具备种植条件的低洼劣质土地的《土地使用权流转合同》； 2、该流转合同经西昌市土地流转服务中心审查，被认定为合法有效，原告于2012年7月18日取得该中心(2012)031号《关于西昌市高枧乡张林村六组与凉山州锦宏农业开发有限责任公司承包土地经营权流转的批复》； 3、原告合法取得该宗土地使用权后，决定投资兴建西昌生态农业田园观光汽车露营项目，该项目经西昌市发展和改革局审核，同意立项并核准了该项目，原告于2012年7月31日取得了川投资备[51340112073101]0034号《企业投资项目备案通知书》； 4、原告投入大量资金对该宗低洼劣质地实施升土填方工程，进行生态农业田园观光汽车露营项目规划设计，于2013年6月编制完善了《西昌荷色生香景区自驾车旅游汽车营地项目修建性详细规划》； 5、2013年6月24日西昌市委、市政府以西委办函(2013)55号文将该项目纳入西昌市自驾旅游汽车营地规划建设范围，按该函当年9月必须完工的精神与要求，为迎接2013年10月在西昌举行的第四届中国国际自驾游博览会之需要，原告组织大量人力、物力加快推进项目建设，在对该宗土地升方的基础上，进行换植、改善耕作层，定植各类苗木、树种10余类800余株，大量种植苗木、草坪，修建无基础的临时性建筑结构竹房，有效地改善和保护了生态环境，防止了土地荒漠化，在当时，原告为此共投入资金1000多万元； 6、案涉土地不是耕地，系低洼盐碱地。 本组证据综合证明: 1、西昌生态农业田园观光汽车露营项目经过了西昌市发改局审核确认并立项备案，并且该项目也由西昌市委、市政府以西委办函(2013)55号文予以确认。该项目符合西昌市土地利用总体规划，符合产业政策，是合法的项目； 2、原告经批准依法取得了该土地的占用、使用权及经营权，不属于违法占地、非法占用土地。 第二组证据：1、西府发(2013]169号《关于高枧荷色生香自驾游营地项目不纳入西昌市自驾游营地规划建设的通知》1份； 2、国土资发(2010)155号《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》1份、川国土资发(2011)62号《四川省国土资源厅四川省农业厅关于完善设施农用地管理有关问题的通知》1份； 3、《锦宏园林规划方案》1份； 4、照片47张、《制作说明》1份； 5、《林木种子生产许可证》、《林木种子经营许可证》2份。 证明：1、2013年7月25日西昌市政府以西府发(2013)169号文通知原告，高枧荷色生香自驾游营地项目不纳入西昌市自驾游营地规划建设。但西昌市政府西府发[2013]169号文否定不了西昌市发改局出具的该项目的备案通知书，更否定不了西昌市委、市政府联合发的55号文，即否定不了该项目的合法性。因为尽管该项目要办理农用地转用手续，但是否办理农用地转用手续只是一个办手续的问题，它不能否定项目本身的合法性，而且就同一问题而言，市委及市府联合发文的效力显然高于市府单独发文的效力。 2、原告在项目经政府审核立项并经市委、市政府确认后合法投入了1000多万元资金。政府的决定、政策朝令夕改，如果不找其他出路就终结此项目，将造成1000多万元的巨额损失，而这一损失按信赖利益保护原则，应由政府承担。原告本着合法经营、理性合规开发不给政府添麻烦的原则，停建了汽车露营项目，转而根据国土发(2010)155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，将该项目改为农用地林木种子生产经营开发建设项目(以下简称农用地林业开发项目)，实施工厂化林木种子栽培及规模化种植。于2013年12月1日取得了《林木种子生产许可证》及《林木种子经营许可证》。原告严格根据前述通知规定的范围，修建了该项目的生产、经营、管理设施及附属设施，并培育种植了大量林木(如蓝花楹、老人葵、风玲木、鸡冠刺桐、刺桐、红棕)及各类竹类。 本组证据综合证明原告的农用地林业开发项目合法： 1、该项目完全符合西昌市土地利用总体规划； 2、该项目符合传统农业向现代农业、生态农业转变的国家产业政策，该项目绿化面积高达50多亩，绿化率高达80%，将低洼劣质地予以改良，将荒芜土地绿化、生态，保持了水土，增添了区域生态； 3、该项目完全符合国土资发(2010)155号《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》(以下简称通知)的规定，并且该项目已获得《林木种子生产许可证》及《林木种子经营许可证》； 4、该项目实行林木种子工厂化作物栽培和规模化种植，需要修建生产看护用房、管理用房、经营用房、仓库用房、生活及后勤保障用房等。根据《通知》第一条及第二条规定：前述房屋属于项目的生产设施及附属设施，其建设系非农业建设，其用地属于生产设施用地及附属设施用地，统称为设施农用地；生产设施用地及附属设施用地不属于非农业建设项目用地，可使用农用地，不需使用建设用地，不需要办理农用地转用手续； 5、根据《通知》第一条(二)规定，项目中修建房屋的用地规模即设施农用地规模不能超过整个项目用地规模的5%。该项目总占地70多亩，按上述规定，可用于建房的用地规模为4亩以内，在此用地规模内，该项目已建设生产、附属设施建构筑物，并且该建构筑物系无房屋基础的临时建筑。 第三组证据：1、2013年11月18日《设施农用地管理申请表》； 2、2013年12月6日《凉山州锦宏农业开发有限责任公司关于设施农用地立项申请》2份； 3、2014年1月《设施农用地审批表》1份。 证明：1、原告早在2013年11月至2014年1月就提出了设施农用地管理、立项、审批备案的申请，申请许可项目生产经营管理及附属设施的用地为设施农用地，该申请属行政许可申请，从原告申请后至今未收到任何是否批准许可的回复文件，时间长达六年多。按《中华人民共和国行政许可法》第三十七条、第四十二条的规定，并按前述条款规定的最长法定时间计算，行政机关应当自受理之日起六十日内这一法定期限内作出是否许可批准，逾期视为许可批准。根据上述规定，原告的申请已视为得到许可批准，原告已取得了用地批准手续，原告建设的建构筑物应受法律保护。 2、按农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定及市政府主管市长批示，针对原告的申请、审批程序，被告只能在原告提交的审批表中，国土部门意见一栏内签署建议意见，然后报市政府，由市政府决定批准与否，最后由被告备案；审批主体是市政府，被告的职权仅是向市政府提出意见，根据市政府的审批决定予以许可备案。但被告严重违反了前述审批程序和审批主体的规定及主管市长的批示，既不履行签署建议意见并报市政府审批的程序，又越权进行审批作出回复。 第四组证据：西昌市人民法院(2017)川3401行初2号《行政判决书》1份。 证明：被告对原告的行政处罚，在事实、证据、定性、适用法律、处罚的实质内容与结果方面，本案与已经产生法律效力的(2017)川3401行初2号案完全一致，构成一事再罚。 被告西昌市自然资源局对原告的证据质证意见：对第一组证据中的1、2、3、4、5、6三性无异议，不能达到原告的证明目的，不能证实原告合法占用该土地。 对7三性均不予认可，该证据系原告单方面制作，且与本案无关联性。 对8的请示三性均不予认可；对8中的通知真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该证据与原告是否实施了违法行为不具有关联性。 对9的检测协议书及检测报告三性均不予认可，该证据真实性无法核实，与原告是否实施违法行为不具有关联性，此外，该证据在证明力度上证实了原告对案涉地块造成了破坏。 对第二组证据中的1、2真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该证据与原告是否实施违法行为不具有关联性，不能达到原告的证明目的。 对3、4的三性均不予认可，该证据系原告单方面制作提供。 对5的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该证据不能证实原告取得了合法用地的手续，仅能证实原告拥有林木种子的经营许可，不能达到原告的证明目的。 对第三组证据的1、2、3真实性、关联性、合法性无异议，对其证明目的有异议，该证据不能达到原告的证明目的，恰好能证实原告未取得合法的用地手续。 对第四组证据的三性均无异议，对其证明目的有异议，不能达到原告的证明目的，该证据确认了原告的违法建设事实，本案中，西昌市自然资源局作出的行政处罚与该判决认定的行政处罚不具有同一性。 综上，原告所举证据均不能证实原告依法取得了该案涉地块合法的占有、使用，且实施违法建设的审批。 本院对原、被告提供的证据认证如下：被告西昌市自然资源局提供的证据，对其真实性，本院予以确认。被告提供适用的法律依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款，适用于本案，本院依法予以确认。原告锦宏公司提供全部证据的真实性予以采信。 经审理查明，2011年9月3日，原告凉山州锦宏农业开发有限责任公司与西昌市高枧乡张林村六组签订了《土地使用权流转合同》，合同约定：流转期限为20年，从2011年9月15日至2031年9月15日。流转土地地址为高枧乡张林六组高沟，土地面积为70亩（以实测面积为准。该土地流转合同经西昌市土地流转服务中心审查合法，取得该中心（2012）031号《关于西昌市高枧乡张林村六组与凉山州锦宏农业开发有限责任公司承包土地经营权流转的批复》。原告取得土地使用权后决定投资兴建西昌农业田园观光汽车露营项目，并经西昌市发展和改革局审核于2012年7月31日取得川投资备〔51340112073101〕0034号《企业项目备案通知书》，2013年6月24日，中共西昌市委办公室、西昌市人民政府办公室以西委办函［2013］55号文件（《关于成立自驾旅游汽车营地建设工作指挥部的通知》）将该项目纳入西昌自驾游汽车营地建设范围，要求于2013年9月10日前建成开放。原告投入资金实施升土填方并编制了《西昌荷色生香景区自驾车旅游汽车营地项目修建性详细规划》，在对该宗土地升方的基础上，进行换植、改善耕作层，种植苗木、草坪，修建竹木房、凉亭等。2013年7月25日，西昌市人民政府作出西府发（2013）169号《西昌市人民政府关于荷色生香自驾营地项目不纳入西昌自驾游汽车营地规划建设的通知》。被告西昌市自然资源局（原西昌市国土资源局）于2013年5月7日、10月15日向原告发出责令停止违法行为通知书并拍摄原告建设的竹屋照片。2014年4月9日被告西昌市自然资源局（原西昌市国土资源局）作出西国土资发［2014］16号《西昌市国土资源局关于凉山州锦宏农业开发有限公司申请设施农用地备案的回复》，该回复载明：锦宏公司申请办理高枧乡张林村6组集体土地71.51亩设施农用地备案的申请收悉。经审查，该宗土地位于城市规划区范围内，且实施项目不属设施农业用地范围。根据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发［2010］155号）及四川省国土资源厅、四川省农业厅《关于完善设施农用地管理问题的通知》（川国土资发［2011］）62号）文件中有关设施农用地办理的要求和审批规定。对原告申请设施农用地备案申请不予批准，项目应按非农建设用地管理，确需申请建设的，必须符合土地利用总体规划，依法办理建设用地审批手续。未经批准，不得开工建设，并通知原告停止在该宗土地上的一切非农业建设。2014年4月14日，被告对原告发出通知，该通知载明：“你公司经流转取得高枧乡张林村6组集体耕地70亩，现该宗土地上已建有建筑物占地面积492.25㎡，分别是：5栋竹木结构房屋占地面积416.25㎡和3栋竹木结构凉亭占地面积76㎡，剩余土地用于种植。对该宗土地的使用，我局要求你公司按照《西昌市国土资源局关于凉山州锦宏农业开发有限公司申请设施农用地备案的回复》（西国土资发[2014]16号内容履行，在未办理建设用地审批手续的情况下，不得改变土地用途（种植），不得有再新建或者对已建设部分492.25㎡进行改扩建等一切非农业建设行为，否则，我局将依法查处。”2016年被告聘请四川省地质工程勘察院对原告用地范围进行了测量，认定原告用地72.24亩其中非农业用地15.32亩。2016年3月24日被告认为原告违法用地进行立案，2014年4月5日，被告对原告法人张雷进行了询问，2014年4月26日给原告发出听证和处罚告知书，2016年5月18日召开听证会。2016年6月16日，西昌自然资源局以被告违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三、四十四条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第三条的规定，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六第一款的规定作出西国土资罚（2016）12号《行政处罚决定书》，责令被告自收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除在非法占用的土地上修建的所有建（构）筑物及相关设施（砖房占地面积720.12平方米、钢架房2086.02平方米、棚房573.51平方米、木房屋1043.54平方米、简易房屋537.44平方米、水泥地坪5295.32平方米、碎石地坪6624.88平方米），恢复土地原状。原告锦宏公司不服诉来本院。二0一七年六月，本院作出(2017)川3401行初2号《行政判决书》，认定被告主要证据不足、程序违法、适用法律错误，撤销了西昌市国土资源局于2016年6月16日对凉山州锦宏农业开发有限责任公司作出的西国土资罚（2016）12号《行政处罚决定书》。西昌市国土资源局未提出上诉，该判决已发生法律效力。2019年4月19日，西昌市自然资源局对凉山州锦宏农业开发有限责任公司的违法行为进行立案查处，调查过程中，执法人员通知凉山州锦宏农业开发有限责任公司法定代表人张雷接受调查，张雷拒绝接受调查。西昌市自然资源局调取相关的证据材料后，认为凉山州锦宏农业开发有限责任公司违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第四十三条第一款、第四十四条第一款的规定，拟对凉山州锦宏农业开发有限责任公司作出行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，西昌市自然资源局于2019年6月12日向凉山州锦宏农业开发有限责任公司留置送达了《行政处罚听证和听证告知书》，并于6月13日向凉山州锦宏农业开发有限责任公司邮寄送达，告知其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及陈述和申辩的权利。凉山州锦宏农业开发有限责任公司未提出听证申请。同年6月28日，西昌市自然资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，对凉山州锦宏农业开发有限责任公司作出行政处罚：责令凉山州锦宏农业开发有限责任公司自收到处罚决定书十五日内，退还非法占用的72.24亩（48157.35平方米）土地，自行拆除在非法占用的土地上修建的所有建（构）筑物及相关设施（其中：砖房占地720.12平方米，钢架房占地2086.02平方米，棚房占地573.51平方米，木房占地1043.54平方米，简易房屋占地537.44平方米，水泥地坪、道路占地5295.32平方米，碎石地坪占地6624.88平方米，水塘占地386.19平方米），恢复土地原状。同年7月8日，西昌市自然资源局向凉山州锦宏农业开发有限责任公司邮寄送达了《行政处罚决定书》（西自然资罚（2019）9号），并于7月16日在凉山日报进行了公告送达。凉山州锦宏农业开发有限责任公司不服，诉讼来院。 本院认为：依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条，被告西昌市自然资源局作为县级以上人民政府土地行政主管部门，对本行政区域内的违反土地管理法律、法规的行为负有进行监督检查的职责，其执法主体资格适格。切实保护耕地是我国的基本国策，国家对土地的使用及用途实行审批制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。国家以法律的形式作出规范，对土地的使用及用途实行审批制度，未经批准在耕地上建造构筑物使用土地的行为，属违法行为。本案，原告凉山州锦宏农业开发有限责任公司是在申请设施农用地备案申请未获得批准的情况下，在其合法流转的农民承包耕地上实施建设行为建造了构筑物，其应当依法先获得审批后方可建设，原告未经批准擅自建筑建构筑物的行为，无论其出于何种经营目的，均违反了我国土地管理有关用地审批的相关规定及其所在辖区的土地利用总体规划。原告凉山州锦宏农业开发有限责任公司经合法流转获得土地使用权的土地为72.24亩（48157.35平方米）土地，原告违法修建的建（构）筑物及相关设施占用的仅为部分土地。被告西昌市自然资源局作出行政处罚责令原告凉山州锦宏农业开发有限责任公司退还非法占用的72.24亩（48157.35平方米）土地，主要证据不足，事实不清。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定判决如下： 撤销西昌市自然资源局于2019年6月28日对凉山州锦宏农业开发有限责任公司作出的西自然资罚（2019）9号《行政处罚决定书》。 案件受理费50.00元，由被告西昌市自然资源局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  周红春 审判员  蒋 瑛 审判员  苏红英 二〇二〇年六月二十二日 书记员  刘丹艳 附本判决适用法律条款: 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。