浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终965号上诉人（原审原告）：张荣连，女，1972年3月10日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：孙长泽，天津华益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司。住所地：浙江省平湖经济开发区城西路599号。统一社会信用代码：91330482689980212M。法定代表人：彭引观，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭世有，该公司员工。上诉人张荣连因与被上诉人上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司（以下简称吴淞平湖公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张荣连上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，导致判决错误。1.张荣连与吴淞平湖公司之间的委托代理关系从2010年3月1日持续到了2017年，实际履行行为直到2014年12月。虽然2011年3月1日后未再订立书面合同，但依照法律规定，后来的委托代理行为是对前书面合同的延续。2.在本案庭审中，吴淞平湖公司甚至以张荣连无安装资质抗辩张荣连要求支付安装费的诉讼请求，可见并不是张荣连在2013年3月7日、2014年1月2日都不与吴淞平湖公司结算安装费、服务费，而是吴淞平湖公司一直拒绝结算。上述费用的诉讼时效应从双方结算之日开始计算。3.张荣连在（2017）浙0482民初4332号案件庭审中，向法庭提交了证据3主张吴淞平湖公司还有57台设备的安装费、服务费未结清给付张荣连（见该案庭审笔录93页）。此前张荣连列单子说明“塔吊安装费与电梯安装费总计：304000元+152000元=456000元”（见该案卷宗61页）。张荣连提交证据的目的是用确认单后的汇款及安装费、服务费扣减吴淞平湖公司的诉讼请求，意思非常明确，庭审笔录漏记了“安装服务费456000元”。法官和吴淞平湖公司都非常明白张荣连的举证目的，吴淞平湖公司当庭表示对张荣连的证明目的无异议，即承认张荣连要求给付安装费、服务费的事实，也使得本案诉讼时效推迟到了2017年8月开始。2018年9月6日嘉兴市中级人民法院庭审笔录第8页也有相同记载。吴淞平湖公司辩称，1.代理协议的有效性问题。代理协议第八条第3项约定非常清楚，代理权应以合同为准。双方后来没有续签合同，故代理期限到2011年3月1日止。2.没有产生安装费，也无从谈起结算问题。双方反复对帐，张荣连从未提出过安装费、服务费，可见并非实际发生。3.张荣连提到的塔吊安装数量，吴淞平湖公司始终认可塔吊销售的数量，但从未认可安装费。安装费，前提是要进行安装，张荣连所有的买卖合同都是不含安装和售后服务的。2013年3月6日最后的结算单，双方所有的费用都已结算完毕，如果真的有安装费，不可能这么多年张荣连都没有提起要结算。结算单中几千元的费用都结算在内，不可能大金额的反而没有结算。更何况代理协议的有效期到2011年3月1日，本案诉讼时效也已过。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。张荣连向一审法院起诉请求：1.吴淞平湖公司立即支付张荣连机械安装费、服务费共计444000元；2.本案诉讼费用由吴淞平湖公司承担。一审法院认定事实：2010年，张荣连与上海市吴淞建筑机械厂有限公司（以下简称吴淞公司）签订《吴淞公司代理协议书》1份，约定张荣连主要销售吴淞公司生产的塔式起重机、施工升降机、混凝土机械产品，销售区域是天津市，合同期限为一年，自2010年3月1日起至2011年3月1日止。合同第七条第三款约定，产品首次安装费用由吴淞公司负责，配合安装的其他费用由购买方承担。安装一般由吴淞公司承包给各地代理商（有安装资质）安装，吴淞公司承担塔机、施工升降机基本高度的首次安装费每台6000元、保修期售后服务费每台2000元。超出基本高度部分的安装费用由张荣连同客户自行协商，吴淞公司不承担此部分的安装费用。合同第八条第3款约定，合同期满后，如张荣连要求续约，应在合同期限届满前二个月向吴淞公司提出续签申请，若张荣连无任何违约行为代理权终身享有。张荣连代理权的确认应以合同为准。2013年3月7日，张荣连与吴淞平湖公司签订《天津张荣连销售、租赁业务结算单》（2012年至2013年3月6日），该结算单载明：一、张荣连欠个人购新机四台旧机三台货款、租赁费及支付燕希军、刘明、刘树谦货款：1.购新机款4台计166万元；2.租赁费46.89万元；3.旧机款3台计81万元；4.燕希军欠款20.65万元、刘明欠款19万元、刘树谦欠款7万元，合计46.65万元。二、张荣连业务费提成及其他报销费用：1.2010年至2013年3月6日业务提成130.175万元；2.杂费报账0.4561万元；3.补天津堆场租金3万元；4.购车款3.06万元；5.张荣连垫付吊车费1500元。减去张荣连预支业务费10万元，余款126.8411万元。三、张荣连已支付其个人购机款：1.已付2010年个人购新塔机四台货款62.6万元；2.已付个人购旧机款38.25万元。合计100.85万元。四、2010年张荣连所购四台新机款166万元已抵清，现在所欠112.8489万元为其所购三台旧机和租赁费，其中旧机款65.9589万元，租赁费46.89万元，张荣连所欠旧机款和租赁费于2013年5月30日前付清，若到期未付清张荣连所欠货款按月息1分每月支付利息，每月利息于当月月底前支付。五、根据账面核实吴淞平湖公司尚有资产74节标准节、11道护墙在张荣连处，张荣连回天津清点后在2013年3月底前决定是否购买，若不购买运回公司。若购买价格及付款方式再议。2017年8月28日，吴淞平湖公司曾向本院起诉张荣连，诉称：双方因塔式起重机买卖业务发生关系，截止2014年1月2日，张荣连结欠吴淞平湖公司货款1089290元，并向吴淞平湖公司出具《对帐确认单》1份。之后吴淞平湖公司一直向张荣连催讨货款，但至今分文未付。吴淞平湖公司因此请求判令：张荣连立即支付吴淞平湖公司货款939290元及违约金（自2014年1月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。该案经一审法院审理，一审法院认定事实为：2014年1月2日，张荣连出具《对帐确认单》1份，确认：截止2014年1月2日，张荣连欠货款626689元、利息37601元，吴淞平湖公司尚有74节5512塔机标准节、11道附墙在张荣连处，按每节、道5000元计算，为425000元，以上三项合计1089290元。之后吴淞平湖公司于2014年11月27日出具收据1份，确认收到张荣连150000元；2014年1月13日、8月8日、12月10日，张荣连向吴淞平湖公司或公司代表人汇款240000元、200000元、145000元。2016年8月20日、9月28日、2017年4月18日，吴淞平湖公司均通过彭水英手机向张荣连发送短信，要求其付款。该判决认为：张荣连确认截止2014年1月2日尚欠吴淞平湖公司1089290元，有《对帐确认单》为证。之后张荣连共付款735000元。虽然吴淞平湖公司认为其中585000元系张荣连收取的客户货款后再支付给吴淞平湖公司，不属于张荣连的付款，但未提供充足证据予以证实，一审法院认定该735000元均属于张荣连付款，扣除735000元，张荣连尚欠吴淞平湖公司354290元，对超出该金额部分的诉请，不予支持。吴淞平湖公司主张的违约金，因双方未就违约金进行过约定，不予支持。遂判决：一、张荣连于判决生效之日起十日内支付吴淞平湖公司354290元；二、驳回吴淞平湖公司本案其他诉讼请求。判决后，张荣连不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉，后该院判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。张荣连提供的付款凭证显示张荣连为吴淞平湖公司销售塔机38台、施工升降机19台，共计57台，双方对该事实均无异议。本案争议的主要焦点是吴淞平湖公司是否应支付张荣连该57台机器安装费和服务费。张荣连依据《吴淞公司代理协议书》主张吴淞平湖公司承担每台机械设备“首次安装费6000元、保修期售后服务费2000元”，吴淞平湖公司对张荣连与吴淞公司签订的协议书无异议，也愿意在合同有效期内承担相应合同义务，但该代理协议书载明的有效期限为一年，即自2010年3月1日起至2011年3月1日止，张荣连提供的付款凭证除编号为“0006676”、“0006677”外其余均发生在2011年3月1日后。虽然协议书中写了“若张荣连无任何违约行为代理权终身享有”，但合同同时强调“合同期满后，如张荣连要求续约，应在合同期限届满前二个月向吴淞公司提出续签申请”，“张荣连代理权的确认应以合同为准”，因此张荣连在合同期满后继续为吴淞平湖公司代理销售塔吊等机械设备是否还是完全按代理协议书履行，张荣连应提供续签合同等证据予以证实，否则难以支持。张荣连诉请的另一依据是付款凭证，20份付款凭证中有16份是在2013年3月6日出具，而次日双方就签订一份《天津张荣连销售、租赁业务结算单》（2012年至2013年3月6日），显然上述付款凭证是为双方结算而做。结算单第二项内容为“二、张荣连业务费提成及其他报销费用：1.2010年至2013年3月6日业务提成130.175万元；2.杂费报账0.4561万元；3.补天津堆场租金3万元；4.购车款3.06万元；5.张荣连垫付吊车费1500元。减去张荣连预支业务费10万元，余款126.8411万元”，该项内容结算的是吴淞平湖公司应支付张荣连的款项，从常理上分析，连“杂费报账0.4561万元”、“补天津堆场租金3万元”、“垫付吊车费1500元”都已经结算在内，40多万元的安装费和服务费遗漏的可能性极低。说明当时张荣连未主张安装费和服务费。2014年1月2日张荣连又向吴淞平湖公司出具《对帐确认单》1份，确认截止2014年1月2日张荣连尚欠吴淞平湖公司货款、利息等合计1089290元。该《对帐确认单》是双方最后的结算单，从该确认单看出当时张荣连还是未主张安装费和服务费。虽然2016年、2017年张荣连回复吴淞平湖公司催货款、租赁款的短信中，张荣连有提到“对帐”、“把帐想一点回忆一点”，但没有提到对账的具体内容。在吴淞平湖公司起诉张荣连买卖合同纠纷[（2017）浙0482民初4332号]第一次庭审中审判员曾询问张荣连“你与吴淞平湖公司是什么关系”，张荣连回答“我是吴淞平湖公司的销售人员，只拿提成，差价部分也归我，另外还有代张荣连出租设备，有部分钱是汇到我卡上，所有我收到的钱都交给了吴淞平湖公司，有部分钱是客户直接打给吴淞平湖公司”，审判员再问“你的客户的钱收齐了没有”，张荣连回答“没有收齐，还剩多少不清楚”，由此看出不仅双方之间存在销售、租赁业务往来，双方还与第三方客户之间存在资金往来，在该案审理过程中，张荣连还未理清其与吴淞平湖公司、客户之间的货款账目，因此在没有其他证据佐证的情况下，张荣连仅以短信内容来证明其曾向吴淞平湖公司主张安装费、服务费，无法采信。依据现有证据，张荣连明确提出要向吴淞平湖公司主张安装费和服务费是在（2017）浙0482民初4332号案件审理过程中，在该案中吴淞平湖公司对张荣连举证销售了57台机械设备的事实无异议，但未认可存在安装费和服务费，因张荣连未提供其他证据证明本案存在诉讼时效中断的情形，因此本案已超过了诉讼时效。基于上述原因，张荣连要求吴淞平湖公司支付安装费和服务费，显然依据不足，应承担举证不能的不利后果，张荣连的相关诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十九条的规定，判决：驳回张荣连的诉讼请求。案件受理费7960元，由张荣连负担。二审中，张荣连提供了以下证据：1.2016年12月22日到2017年9月19日的微信聊天记录1份，证明张荣连向吴淞平湖公司要求对帐，主张安装费、服务费。2.2017年11月24日到2017年12月26日的短信记录1份，证明内容同上。3.天津市工程机械行业协会出具的证明1份，证明张荣连的代理资质是依照吴淞公司提供的资质资料和申请才办理来的，代理权一直到2017年7月26日止。吴淞平湖公司质证认为，和张荣连的微信聊天记录只保留2018年5月19日以后，短信没有保留，因此对复印件无法判断，需要提供原件。从时间上来看，张荣连提到安装费都是在吴淞平湖公司起诉张荣连的第一个案件以后，且吴淞平湖公司从来没有认可还欠张荣连安装费。相反，这些证据反而能够证明张荣连还欠吴淞平湖公司款项，吴淞平湖公司一直在向她催款。张荣连提供的证据无法对抗代理协议的约定，如果要继续代理，以代理协议确认为准。本院认证意见：证据1、2即便属实，从内容来看，张荣连最早是在2017年9月19日向吴淞平湖公司主张安装费，故并不影响本案的处理，本院不予认定。证据3，张荣连的代理资质问题与其是否可以主张安装费、服务费无关，本院不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议在于张荣连请求吴淞平湖公司支付机械安装费、服务费共444000元是否成立。对此，本院认为张荣连的请求依据不足，不予支持。理由是：首先，张荣连提供的其与吴淞公司签订的代理协议书，约定的合同期限至2011年3月1日止，且协议还约定，如张荣连要求续约的，应在合同期满前二个月内提出续签申请。事实上双方并未续约，而张荣连销售的机器绝大部分发生在2011年3月1日之后，故张荣连主张安装费、服务费的合同依据并不充分。其次，张荣连并未提供证据证明其销售的机器设备包含了安装服务内容，也未提供证据证明其提供了安装及售后服务，即没有证据表明实际产生了安装费、服务费。再次，2013年3月7日吴淞平湖公司与张荣连进行业务结算并达成书面结算单，结算内容包括了张荣连销售的业务提成及其他报销费用。若吴淞平湖公司还应支付张荣连安装费、服务费却不予一并结算，明显违反常理。尤其是双方连金额较小的吊车费1500元、杂费报账4561元都结算在内，金额较大的安装费、服务费444000元予以遗漏的可能性极小。并且，张荣连在2014年1月2日又向吴淞平湖公司出具对帐确认单，再次确认了之前结算单的内容，但其仍未主张安装费、服务费，而是直到吴淞平湖公司向其提起诉讼后的2017年9月19日才发送短信提及“安装费一直没给我”。若确实存在安装费、服务费，则张荣连长时间不向吴淞平湖公司主张，与常理不符。综上，张荣连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7960元，由张荣连负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二〇年六月二十二日书记员 金惠芳