河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6130号上诉人（原审被告）：华升建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。法定代表人：司焕明，该公司董事长。委托诉讼代理人：马延坡，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：登封天地之中置业有限公司，住所地河南省登封市中禾广场B座18楼。法定代表人：韩学伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘子奇，男，该公司职工。委托诉讼代理人：梁红杰，河南群达律师事务所律师。上诉人华升建设集团有限公司（以下简称华升建设公司）因与被上诉人登封天地之中置业有限公司（以下简称登封天地公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初5270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华升建设公司上诉请求：1.撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初5270号民事判决第一项，依法改判驳回登封天地公司对华升建设公司的全部诉讼请求，或将案件发回重审；2.一审、二审诉讼费用由登封天地公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、对开工日期认定错误，本案涉及的“登封中禾商务中心”项目开工日期应当为2013年8月20日。1.一审判决遗漏事实。一审判决认定的开工日期无论是2013年3月1日还是2013年3月30日，均是拟订的开工日期，具体开工日期应当根据双方签订的《工程施工补充协议》第4.1条约定：自监理工程师发出开工令后480日历天（不包含发包人同意顺延的工期）为本合同工期。本案中，华升建设公司提供的证据显示，监理签发开工令的时间是2013年8月20日。双方在《工程施工补充协议》中明确约定，开工日期以签发开工令日期为准，但是一审判决遗漏该事实，导致错误地认定开工日期为2013年3月1日。2.一审判决置双方补充协议的明确约定于不顾，通篇在引用《建设工程施工合同》相关通用条款，将所有责任强行转嫁给华升建设公司。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款的1.2条约定：合同文件组成及解释顺序执行通用条款2.1，其顺序为（1）为本合同协议书及补充协议，其条依次顺延。通用条款2.1组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书，（2）中标通知书，（3）投标书及其附件，（4）本合同专用条款，（5）本合同通用条款。按照双方约定的合同文件解释顺序，首先应当是协议书和补充协议，通用条款的解释顺序是排在第6位的。但是一审判决置双方的约定于不顾，判决全文在通篇的引用通用条款，作出错误的判决。开工日期双方在补充协议中已经明确约定，以监理工程师发出开工令上载明的开工日期为准，华升建设公司一审中已经提交了监理工程师签发的开工令，显示开工日期为2013年8月20日，但是一审判决却引用通用条款，以所谓的“需要华升建设公司提出延期开工申请，华升建设公司未举证证明曾提出过延期开工申请”为由对华升建设公司关于2013年8月20日为开工日期的意见不予采信，实属错误。二、对竣工日期认定错误。“登封中禾商务中心”项目的竣工日期应当是2014年12月15日。1.根据华升建设公司一审提交的第五组证据以及申请庭审现场网络操作检索可以证实，郑州新登企业集团有限公司、登封天地公司在2015年5月份已经进驻登封中禾商务中心办公，登封天地公司在案涉项目未经验收的情况下已经擅自投入使用。双方签订的《建设工程施工合同》，华升建设公司的施工范围是土建和安装，根据登封天地公司自己提交的证据，其2015年7月3日与河南中建工程设计咨询有限公司签订的《建设工程委托监理补充合同》约定，经过双方多次协商，委托人应向监理人支付10个月（截止7月底）的超期监理费（含二次装修监理费用）。结合华升建设公司提交的第五组证据装修招标公告，可以相互印证，登封天地公司已经在2014年12月15日对案涉项目进行二次装修，擅自投入使用的时间即竣工时间应当认定为2014年12月15日。2.一审庭审中，登封天地公司代理人也认可新登企业集团删除了其官方网站所有关于“登封中禾商务中心”的相关报道，根据一审庭审中华升建设公司申请网上现场操作显示，这些报道都能证实案涉项目在2015年已经投入使用。登封天地公司毁灭对自己不利的证据，应当承担相应的法律后果，但是一审判决对此却只字不提，将所有的不利后果转嫁给华升建设公司。3.2017年1月13日的验收，只是登封天地公司为了办理产权手续所必备的工程验收程序，按照一审判决的理解，如果该验收手续是在十年之后才进行的，那么是不是要判定华升建设公司逾期竣工十年。是否意味着华升建设公司要将收到的工程款全部再返还给登封天地公司，华升建设公司白白给登封天地公司建一座办公大楼。同时在认定开工日期时，一审判决以2013年8月20日的开工报告只是向建设主管部门申请颁发施工许可证的书面材料，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，不能作为开工日期的依据；但是在认定竣工日期时，却不顾案涉项目实际投入使用的事实，以2017年1月13日的验收备案表作为竣工日期。这两种截然不同的认定标准，自相矛盾。4.竣工验收备案表上显示的竣工验收时间是2017年1月13日，2017年1月15日，登封天地公司向华升建设公司发出所谓的“竣工验收整改通知单”要求限期整改。还没有整改，却已经验收通过，时间上已经出现问题，这也能从侧面反映出2017年1月13日的验收只是履行的备案程序，不能作为认定实际竣工日期的依据。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。本案中，华升建设公司有充分的证据证明案涉项目未经验收，登封天地公司擅自投入使用。一审判决适用法律错误，导致对竣工日期的认定错误。三、认定工期延误的责任全部由华升建设公司承担，错误。1.根据华升建设公司一审提供的第三组证据，3.4附件1《华升建设集团有限公司工程异议请求内容清单》中，第六项：工期等其他。华升建设公司已经明确提出工期、违约、登封天地公司擅自投入使用造成后期消防验收困难，费用增加等事项。在该附件中，既能证实登封天地公司未经验收擅自投入使用的事实，也能证明华升建设公司已经就工期等事项提出索赔，但是一审判决却认定华升建设公司未就工期索赔提出主张，明显错误。2.根据《工程施工补充协议》第6.9条、第6.10条约定，出现民工工资不能按时发放，工程延误，变更、增加工程量，均相应顺延工期。即只要出现上述情况，工期即发生顺延，没有承包人必须向发包人申请的强制性条件，但是一审判决却引用通用条款以华升建设公司没有提出过顺延为由，认定工期不发生顺延，明显错误。3.本案工程华升建设公司的报审价是243578724.13元，而合同价是181008057.42元，这已经充分证明工程量大量的增加，工期也相应顺延。之所以审核定案表上的数字是195521687.67元，是因为这是国有资金支出，审核机构审核定案的工程款最高不能超过合同价款的10%，这也是双方就工程价款存在巨大争议的根源所在。故195521687.67元并不是最终的结算价，最终价款远远高于195521687.67元，一审判决以195521687.67元作为基数计算增加工程量的比例明显错误。4.消防工程验收事项的承诺函、保证书不能掩盖、否认案涉项目登封天地公司在2015年5月份已经进驻办公、投入使用的事实。5.在一审鉴定时，未能鉴定的原因是因为登封天地公司拒不提供相应施工资料造成的，一审判决却将所有责任推给华升建设公司，明显错误。6.华升建设公司承担工期的风险是以招投标时的条件为限的，而本案中出现的因素都是在招投标之后出现的，风险不应由华升建设公司承担。但是一审判决却以华升建设公司长期从事建设工程施工，签订施工合同就应当承担相应的风险为由，将工期逾期的所有责任推给华升建设公司，明显错误。四、登封天地公司未按照约定支付工程款，造成拖欠农民工工资，农民工上访。这是登封天地公司违约在先，相应的违约责任应当由登封天地公司承担，华升建设公司不存在补充协议第三条第5项约定的违约行为。登封天地公司针对华升建设公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回华升建设公司的上诉请求，维持原判。一、一审判决认定本案工程开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2017年1月13日，符合客观事实和法律规定。（一）现有证据足以证明案涉工程的实际开工日期为2013年3月10日前。1.根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，开工日期为2013年3月1日，《工程施工补充协议》第六条第一款约定“拟于2013年3月30日开工”，两者关于开工日期的约定虽然不一致，但上述约定均为计划开工日期，是否实际开工，应以现场是否具备开工条件以及承包人是否经发包人同意进场施工为准。根据登封天地公司第2.2组证据，2013年3月15日首次监理例会记载了承包人上周已完的工程量和下周工程量计划，能够证明华升建设公司已实际开工一周有余，即在2013年3月8日之前已经实际开工；根据登封天地公司提供的2.7组证据，2013年3月10日工程奠基仪式现场照片，施工现场“三通一平、施工人员及机械”已经到位、土方已经开挖、围墙等临建已经部分完成，华升建设公司项目部、施工用房也已经建成，根据现场已完工的工程量能够证明实际开工时间发生在2013年3月10日前。结合华升建设公司投标文件、多份承诺书、竣工验收备案表均确认本案的开工日期为2013年3月10日前。2.华升建设公司主张开工日期应以《建设工程施工许可证》及《工程施工补充协议》约定的自监理工程师发出的开工令为准的理由没有事实与法律依据。首先，根据《建设工程施工合同》及《建设工程监理规范》3.0.7，监理下发开工令及开工报告应报建设单位（发包人）批准后，签发开工令。本案华升建设公司并未提供开工令，开工报审表及开工报告并非开工令或开工通知（开工报告是承包人向发包人申请开工的申请书或建设单位向工程建设行政主管部门申请开工的申请书；开工令或者开工通知，是发包人或发包人授权监理向承包人下达的开工指令通知），华升建设公司提供的证据并不符合《工程施工补充协议》关于开工日期的约定，一审法院也并未遗漏相关事实。其次，施工许可证载明的日期并不具备排他的效力，施工许可证制度属于《建筑法》对于开工的程序规定，只是表明建设工程符合相应的开工条件，其并不是确定开工日期的唯一凭证，是否取得许可证与是否实际开工并无直接联系。如前所述，登封天地公司证据能够证实，在2013年3月10日前，本案建设工程已经符合相应的开工条件，且华升建设公司已经进场施工；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，开工日期应以实际开工日期为准。本案工程实际开工日期为2013年3月10日前，一审判决认定该日期为开工日期，与客观事实一致，符合法律规定。（二）本案工程属于经竣工验收合格的工程，因此竣工日期为2017年1月13日。1.本案建设工程经建设、设计、勘察、监理、施工五大责任主体验收合格，竣工验收备案表和工程结算审核报告均记载了竣工日期为2017年1月13日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，一审判决认定本案工程竣工日期为2017年1月13日，符合法律规定。2.华升建设公司辩称登封天地公司在工程未经竣工验收擅自投入使用，应以登封天地公司实际投入使用的日期为竣工日期的理由没有事实与法律依据。华升建设公司举证登封天地公司对本案工程进行装修、登封天地公司母公司入驻微信广告、登封天地公司举办的鉴宝售楼广告视频以及登封天地公司工商注册地址变更记录等证据。登封天地公司认为，该证据均是登封天地公司售房广告的一种营销行为，与登封天地公司是否对本案工程投入使用及是否转移占有本案工程并无直接关系。本案建设工程包括装修工程，华升建设公司仅提供一份无法与原件核对的登封天地公司装修施工合同，无法证明该合同内容已经实际履行。退一步讲，即便该合同已经履行，也是登封天地公司为加快工程进度及节约后期装修成本的措施，不能反映登封天地公司对工程投入使用，且根据华升建设公司提供的登封天地公司母公司入驻广告图片，外挂施工电梯和玻璃幕墙均在施工，且仅为案涉工程中的一栋楼，结合华升建设公司2015年7月26日承诺函及施工计划，计划于2015年8月15日完成工程室内照明及电线安装的事实，本案工程从事实上无法投入使用，工商注册地址与实际住所地址并无直接关系，不能证明登封天地公司对本案建设工程投入使用，这与华升建设公司在2017年1月13日之后仍在进行施工整改的陈述相互印证。因此，本案工程竣工日期应以竣工验收合格的日期2017年1月13日为准。二、本案工程工期为480日，不存在符合约定的工期顺延理由，工程实际逾期934天，一审判决实际上已经最大限度认定了华升建设公司合理顺延的工期。（一）华升建设公司虽举证本案工程存在少量设计变更，但设计变更属于工程施工中常见情形，是否导致工程量增加以及工期延误并无直接关系，工程中非关键线路和关键部位的设计变更，并不影响工期进度，还可能减少施工时间。本案中，没有证据证明设计变更属于关键线路、关键部位，增加的工程量登封天地公司已按合同约定进行计价，且增加的工程量低于合同价款的8%。根据双方在《建设工程施工合同》通用条款13.1约定，设计变更造成工期延误，工期相应顺延的，需经工程师确认。本案中，华升建设公司并未按约定的事由、程序和期限（14天内）申请工程延期，已经丧失工期顺延请求权，本案也不存在工程师确认的工期顺延情形。因此，本案工期应当不予顺延，仍为480日。（二）登封天地公司不存在延期支付工程款现象。根据《工程施工补充协议》第八条第1款约定，工程量达到付款节点后10日内支付相应工程款，工程完工经五大责任主体验收后10日内支付已完工程价款的80%。华升建设公司提供的截止2015年2月5日的9份《工程进度款审批表》共申请金额11582.485万元，登封天地公司于2015年2月13日共支付约13475.82万元，且该金额不含代付的800万元华升建设公司商品砼款；其他6份关于付款的申请，均未达到工程付款节点，是登封天地公司为解决华升建设公司资金问题，加快工程进度，向华升建设公司提前支付了部分工程款，其中2100万元是通过借款方式向华升建设公司支付的工程款；截止2017年1月13日工程竣工验收时，登封天地公司已付工程款金额约16213.21万元，已达合同总价款的90%（实际工程价款尚未审核），因此，登封天地公司并不存在逾期付款现象。（三）本案工程不符合合同约定的工期顺延条件。即便存在部分付款节点未足额付款情形，迟延付款导致工期顺延的前提条件是迟延支付行为导致了施工不能，进而导致延误工期。根据《工程施工补充协议》第八条第3款，登封天地公司逾期付款应承担逾期付款利息，工期并不顺延。根据《建设工程施工合同》通用条款13.1（2），发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相应顺延。本案中，华升建设公司未在约定的14天期限内提出顺延，视为放弃顺延工期的权利，其仍负有按约定工期完工的义务。因此，即便存在延期足额支付工程款的情形，工期仍不能相应顺延。三、华升建设公司存在工期逾期、违法分包、拖欠农民工工资、违反自身承诺与保证等多项违约行为，应依据约定支付违约金并赔偿其他损失2400万元以上，一审判决的违约金实际上已经最大限度减少了华升建设公司的违约责任。如前所述，华升建设公司工期逾期934天，根据《工程施工补充协议》6.1、13.1、10.8的约定，工期逾期违约金1690.61525万元、未经发包人同意擅自将工程3次违法分包给不具备施工资质的个人承担违约金15万元、农民工直接向发包人集体讨薪以及通过信访发包人讨薪承担违约金20万元、违反对消防工程验收的承诺承担560万元、逾期竣工导致登封天地公司直接多支出80万元监理费、多支付银行贷款利息100万元，双方工程价款审定金额约1.95亿，登封天地公司已付约1.91亿，剩余470多万元。根据《工程施工补充协议》的约定，登封天地公司直接扣除未付工程款470余万元后，华升建设公司应向登封天地公司支付的违约金及赔偿金为1900多万元，同时造成了登封天地公司无法按时向购房人交付房屋，也无法按时投入商业运营，损失极大。因此，一审法院综合考虑华升建设公司违约情况，以及工程施工情况，判令华升建设公司仅支付部分违约金，已经最大限度免除了华升建设公司许多违约责任，华升建设公司逾期竣工超过934天，还以各种理由提起上诉，有违诚信原则。四、本案诉请未超过诉讼时效。本案工程竣工日期为2017年1月13日，竣工后双方一直对工程价款进行协商，并聘请第三方造价咨询机构于2019年1月审定了工程价款，登封天地公司2019年8月提起诉讼，主张违约及损失，并不超过诉讼时效。请求依法驳回上诉，维持原判。登封天地公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华升建设公司向登封天地公司支付违约金、损失及实现债权的费用等暂计1900万元；2.判令华升建设公司依据税法规定向登封天地公司开具工程款增值税专用发票；3.本案诉讼费由华升建设公司承担。一审法院认定的事实：2013年2月26日，登封天地公司与华升建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由华升建设公司承包建设登封中禾商务中心一期工程。工程内容：土建及安装；合同工期：开工日期2013年3月1日，竣工日期2014年6月23日，合同工期480日历天。合同价款：181008057.42元。监理单位委派工程师：李波，发包人派驻工程师：李相杰，承包人项目经理：王国军，项目执行经理：杨阿牛，监理单位：河南中建工程设计咨询有限公司。同日，登封天地公司、华升建设公司又签订一份《工程施工补充协议》，该协议第6.1条约定：本工程拟于2013年3月30日开工，2014年7月23日交工，总工期480日历天。因承包人原因造成工期延误属于违约，每延迟一天承包人应向发包人支付合同价款万分之一的违约金，从工程款中扣除，由此给发包人造成的损失由承包人承担。2013年3月10日，案涉工程举行奠基仪式，华升建设公司进场开挖土方。2017年1月13日，登封天地公司、华升建设公司及监理单位签署竣工验收备案表；2017年8月1日，登封市住建局同意验收备案。2019年1月21日，中鼎誉润工程咨询有限公司出具中禾商务中心一期工程结算审核报告，审定工程总造价195521687.67元。华升建设公司同意按照审定金额结算（不含乙方异议部分）。2019年1月15日，登封天地公司、华升建设公司签署《声明》，对中鼎誉润工程咨询有限公司出具的审计报告中互不认可的异议请求同意通过诉讼解决，并列明了异议请求内容清单。截止2020年1月份，登封天地公司共支付华升建设公司工程款190906808.96元（含法院执行部分）。审理过程中，华升建设公司以案涉工程设计变更、工程量增加导致工期顺延，就应当顺延工期的具体天数申请鉴定。该院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行鉴定，因华升建设公司提供的基本资料不足，导致无法鉴定，该公司终止了鉴定。一审法院另查明：施工过程中，华升建设公司2014年1月20日以春节放假为由申请停工25天，监理工程师在停工申请表上签字，但未表明是否同意。一审法院认为，登封天地公司与华升建设公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人依法应当按照合同约定履行各自的义务。登封天地公司在审理中自愿撤回第二项诉讼请求，该院予以准许。本案的争议焦点为：一、案涉工程的开竣工日期如何认定；二、案涉工程工期逾期天数及违约责任如何确定；三、华升建设公司是否存在工期逾期之外的其他违约行为；四、登封天地公司的诉请是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点。一、关于开工时间的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，登封天地公司与华升建设公司签订的《建设工程施工合同》通用条款11.1条约定：“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向监理工程师提出延期开工的理由和要求。……工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不顺延。”登封天地公司与华升建设公司签订《建设工程施工合同》约定的开工日期为2013年3月1日，双方签订的《工程施工补充协议》约定本工程拟于2013年3月30日开工，根据双方提交的证据，华升建设公司出具的多份承诺书、工作联系单内容，以及竣工验收备案表等书面记录均显示华升建设公司认可的工程开工时间为2013年3月1日。虽案涉《建设工程施工许可证》和《开工报告》中载明的开工时间为2013年8月20日，但《开工报告》是承包人提交的，由监理审核并经发包人同意后，向建设主管部门申请颁发施工许可证的书面材料，《建设工程施工许可证》是建设主管部门颁发给建设单位准许其施工的凭证，只是表明建设工程符合相应的开工条件，《建设工程施工许可证》和《开工报告》并不是确定开工日期的唯一凭证，其载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，故华升建设公司在多份书面证据中认可开工时间为2013年3月1日，且未举证证明曾提出过延期开工申请的情况下，辩称应以施工许可证和《开工报告》上载明的日期为开工日期，无事实和法律依据。案涉工程奠基仪式时间为2013年3月10日，2013年3月15日监理例会纪要（编号001）记载“华升建设集团上周完成任务情况：（1）临建进度60%；（2）土方开挖进度31000平方米。”综合双方书面往来函件、联系单、付款申请等内容，能够证明经登封天地公司同意，华升建设公司至少于2013年3月10日前就已经进场施工，故该院认定案涉工程的实际开工时间为2013年3月10日。二、关于竣工时间的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此可知，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况下，才应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据案涉工程《竣工验收备案表》记载，案涉工程已竣工验收合格，竣工时间为2017年1月13日，结合双方往来函件、工程结算审核报告等内容，双方对工程竣工时间2017年1月13日并无争议，故华升建设公司提交郑州新登企业集团有限公司和登封天地公司工商登记变更信息、工程公开对外出售招租截图等证据，辩称工程已于2015年5月15日投入使用，竣工日期应为2014年12月15日的理由，与事实不符且不符合法律规定，故该院认定案涉工程竣工日期为2017年1月13日。关于第二个争议焦点。一、案涉工程工期逾期天数。登封天地公司与华升建设公司签订的《建设工程施工合同》通用条款13.1条约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能进行；……（4）设计变更和工程量增加。”第13.2条约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告14天予以确认，逾期不确认也不提出修改意见的，视为同意工期顺延。”登封天地公司、华升建设公司签订的合同及补充协议约定合同工期为480日历天。根据本案事实，华升建设公司于2013年3月10日开工后，至2017年1月13日工程竣工，实际施工时间1404天，远远超出合同约定的工期。在该段施工时间中，华升建设公司2014年1月20日以春节放假为由申请停工25天，监理工程师在停工申请表上签字，虽未表明是否同意，实际上属于认可华升建设公司停工申请，该25天应当予以合理扣除。华升建设公司对下余延误工期虽提出了司法鉴定申请，但因没有提供基础资料导致无法鉴定，鉴定机构终止了鉴定，华升建设公司举证不能，应依法承担不利后果。关于华升建设公司抗辩因登封天地公司逾期支付工程款、设计变更导致工程逾期的主张能否成立问题。第一，案涉工程在施工过程中，华升建设公司均未对工期提出异议，也未对工期顺延按照合同约定向监理工程师提出申请；第二，华升建设公司在竣工验收、结算等环节中，均未对工程期限提出异议；第三，合同约定发生迟延支付、设计变更等情形造成工期延误的，经监理工程师确认，工期相应顺延。本案中，华升建设公司未提供工程师确认工期顺延的证据，未提供工程进度款支付严重逾期导致工程无法施工的证据，也未提供充分证据证明其拖延工期具有合同依据或法定免责事由。第四，建设工程施工过程中，设计变更既可以导致工程量增加，亦可导致工程量减少，因此设计变更与工期延误并不具有必然的因果关系；延期支付工程款虽然可能影响工程进度，但承包人可以优化、完善施工流程，调整资金使用等方法避免或者减少工期延误，如果工程款逾期支付严重则应提供相应证据证明。故对其辩解的工期延误理由，该院不予采信。案涉工程施工时间1404天，扣除停工时间25天，工期逾期时间应为899天。二、关于工程逾期责任问题。案涉工程审定工程总造价195521687.67元，比合同价款181008057.42元超出比例约为8%，工程施工中存在设计变更事项属于工程施工常态，华升建设公司虽无证据证实设计变更导致影响关键线路施工，但工程造价超出合同约定可以印证工程量增加的事实，工程量增加势必对工期产生一定的影响。同时，本案中，登封天地公司在工程进度款支付方面，既存在部分逾期支付情形，也存在提前支付及以借款方式提前支付进度款等情形，虽双方合同约定逾期付款应支付相应利息的违约责任，华升建设公司亦无证据证实登封天地公司逾期付款导致工程不能施工，但工程进度款的支付问题实际上会对施工进度造成影响。建设工程施工实践中，多事件、多情形在导致工期迟延中相互交叉影响，单纯归责于任何一方不符合公平原则，但华升建设公司作为专业施工企业，长期从事建设工程施工，签订施工合同应当视为在工程招标投标阶段对工程总体概况已经作出评估，对在工程施工中可能遇到的各种专业难题及自身能否顺利解决该困难作出了合理预估，对施工过程中可能会出现的问题有相应的解决方案并能够严格按照合同约定的工期进行施工，施工中对于工期顺延、索赔、违约等事项及其法律后果应非常了解和知悉，故华升建设公司应当对案涉工程工期逾期承担主要责任。结合本案合同实际履行中设计少量变更、工程造价少量增加比例、进度款支付等情况，以及工期逾期899天的事实、双方举证情况等因素，以及华升建设公司存在的其他违约行为，兼顾公平原则和诚实信用原则，该院综合以上事实，酌定按照30%的比例确定工期顺延的天数，即案涉工程工期逾期天数为629天（899-899×30%）。根据双方签订的补充协议第六条第1项，工期每逾期一天应按照合同价款万分之一的标准支付违约金，故华升建设公司应向登封天地公司支付逾期竣工违约金（181008057.42元×0.01%×629天）＝11385406.8元。关于第三个争议焦点。一、根据登封市群众集体上访立案查处通知书及华升建设公司出具的承诺函、保证书，因华升建设公司拖欠农民工工资，造成多名农民工集体讨薪，华升建设公司存在补充协议第三条第5项约定的违约行为。二、根据华升建设公司关于消防工程验收事项的承诺函、保证书，该约定属于双方合同违约情形的补充约定，华升建设公司未按照承诺按期完成消防工程的验收，构成违约。三、登封天地公司提交了多份民事判决书认定工程施工中存在违法分包的事实，不属于违法转包，华升建设公司未违反双方补充协议第二条第1项规定约定，不存在违法转包的违约行为。四、根据双方提交的证据，可以证实登封天地公司主张工程多处存在渗漏问题，属于工程竣工验收合格之后，应属保修责任范围，该情形不能认定为华升建设公司存在工程质量违约行为。对于华升建设公司上述违约行为，该院在认定双方承担工期逾期违约责任时已充分考虑该情形，且华升建设公司应付的违约金数额可以弥补登封天地公司的损失，故对登封天地公司主张该项违约金的请求不再予以支持，同时对登封天地公司主张监理费用增加等损失问题，亦不予支持。关于第四个争议焦点。登封天地公司起诉请求华升建设公司支付逾期竣工违约金及其他费用和损失，案涉工程于2017年1月13日由登封天地公司、华升建设公司及监理单位签署竣工验收备案表，2017年8月1日经登封市住建局同意验收备案，双方于2019年1月15日就工程造价审计结果签署《声明》，登封天地公司对索赔、违约、利息等问题提出异议请求，双方同意通过诉讼予以解决，登封天地公司于2019年9月2日向该院起诉，故登封天地公司诉请未超过诉讼时效。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华升建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付登封天地之中置业有限公司工期逾期违约金11385406.8元。二、驳回登封天地之中置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135800元，由登封天地之中置业有限公司负担54385元，由华升建设集团有限公司负担81415元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。华升建设公司提交郑州旺仟家物业服务有限公司2016年11月8日向华升建设公司发送的联系单、郑州旺仟家物业服务有限责任公司中禾商务中心管理处向华升建设公司2016年12月18日发送的工作联系单复印件各一份，拟证明案涉项目在竣工验收单签署之前已经交由登封天地公司使用，交付使用的时间最迟可以推迟到2016年11月8日，早于各方签署竣工验收单的时间，此时郑州旺仟家物业服务有限公司已经进驻案涉项目，案涉项目已经转移了占有。两份证据的原件在（2019）豫0185民初1916号民事案件中，该案是因案涉项目华升建设公司将防水工程分包，因拖欠分包款造成的分包单位起诉华升建设公司，案涉项目实际转移登封天地公司占有的时间远远早于2016年的11月8日。登封天地公司质证称，华升建设公司未提交原件，证据的真实性以法庭查明的为准。华升建设公司提供的两份工作联系单不能证明登封天地公司对案涉工程已经投入使用，恰恰能够证明华升建设公司的施工质量存在问题。另外，关于物业公司入驻案涉工程，根据物业管理相关的行业规定，前期物业在工程竣工之前进驻是为了熟悉案涉工程的物业整体情况，发现工程质量问题，以更好地在后期服务业主，该证据不能证明登封天地公司对案涉工程投入使用，竣工日期应当以竣工验收合格时间为准。该证据不是新的证据，华升建设公司一审中没有提交。华升建设公司向本院申请调查令，申请向涉案工程的物业服务公司――郑州旺仟家物业服务有限责任公司调取郑州旺仟家物业服务有限责任公司及登封市科学技术局进驻登封中禾商务中心时间的相关证据，拟证明涉案工程竣工验收前登封天地公司已经实际投入使用。郑州旺仟家物业服务有限责任公司提供其公司2014年2月18日与登封天地公司签订的《前期物业服务合同》、2015年11月15日与登封市科学技术局签订的《物业管理服务合同》复印件（均加盖郑州旺仟家物业服务有限责任公司中禾商务中心管理处印章）各一份，并注明其公司进驻时间大概为2015年5月份。登封天地公司质证称：1．《前期物业服务合同》第一条第4款写明了合同目的：熟悉物业场地、管网、设备，对设计方案提出建议。郑州旺仟家物业服务有限责任公司于2015年6月开始进入中禾物业项目并履行合同，该履行行为并不能说明郑州旺仟家物业服务有限责任公司实际使用了施工工程，也不能说明工程已经被转移占有至登封天地公司，华升建设公司一审提交的图片及2015年7月承诺函及施工计划显示，案涉工程外墙施工电梯还存在、玻璃幕墙还没有安装完毕、室内照明及电线安装正在进行，登封天地公司无法实际投入使用。2．实际投入使用是对工程未交付而擅自使用出现的质量责任的一种推定。假设郑州旺仟家物业服务有限责任公司在2015年对本案部分工程投入了使用，而2017年本案工程经过竣工验收，且质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第一项规定，应当以验收合格之日为竣工日期，而排除未经竣工验收投入使用的适用前提。登封天地公司对郑州旺仟家物业服务有限责任公司2015年11月15日与登封市科学技术局签订的《物业管理服务合同》未发表意见。登封天地公司未提交新证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为登封天地公司对调取证据的真实性均未提出异议，本院予以采信。结合华升建设公司2015年7月26日出具的《登封中禾商务中心一期工程施工工期承诺书》，2015年6月份涉案工程仍然处于施工中，故本院认定郑州旺仟家物业服务有限责任公司与登封市科学技术局签订《物业管理服务合同》的时间2015年11月15日为登封天地公司将涉案工程实际投入使用时间。本院经审理查明，登封天地公司于2015年11月15日将涉案工程项目登封中禾商务中心实际投入使用。本院经审理查明的其他事实与一审法院相同。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，登封天地公司、华升建设公司于2013年2月26日签订的《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应依约履行。关于涉案工程的开工时间问题。当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，涉案《建设工程施工合同》通用条款第2.1约定，合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）合同通用条款；（6）标准、规范有关技术文件；……。专用条款部分一、词语定义及合同文件2、合同文件及解释顺序约定：执行通用2.1条款，其中顺序（1）为本合同协议书及补充协议，其余依次顺延。故应优先适用合同协议书及补充协议。协议书第三条合同工期部分约定，开工时间：2013年3月1日，竣工时间：2014年3月23日，合同工期总日历天数：480日历天。《工程施工补充协议》第四条第1款约定，自监理工程师发出开工令后480日历天（不包含发包人同意顺延的工期）为本合同工期，承包人必须在合同工期内完成工程竣工验收。第六条第1款约定，本工程拟于2013年3月30日开工，2014年7月23日交工，总工期480个日历天。依据上述合同、补充协议的约定及相关法律规定，本案应以监理工程师发出开工令之日为开工之日。华升建设公司一审提交涉案项目总监理工程师李波签字确认并加盖监理单位印章的《工程开工报审表》、《工程开工报告》落款日期为2013年8月20日，故本院认定涉案工程开工日期为2013年8月20日。关于涉案工程的竣工时间问题。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽然于2017年1月13日经勘察、设计、施工、监理、建设等五大责任单位竣工验收合格，但登封天地公司已经于2015年11月15日将涉案工程项目实际投入使用，故本案认定涉案工程项目竣工时间为2015年11月15日。涉案工程工期逾期时间问题。涉案工程于2013年8月20日开工，于2015年11月15日竣工，实际历时817日历天。在该段施工时间中，华升建设公司2014年1月20日以春节放假为由申请停工25天，监理工程师在停工申请表上签字，虽未表明是否同意，实际上属于认可华升建设公司停工申请，该25天应当予以合理扣除。涉案工程项目施工工期为（817天-25天）＝792天。涉案《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》均约定合同工期总日历天数为480日历天，故华升建设公司工期逾期天数为（792天-480天）＝312天。结合本案合同实际履行中设计少量变更、工程造价少量增加比例、进度款支付等情况，工期逾期时间、双方举证情况等因素，以及华升建设公司存在的其他违约行为，兼顾公平原则和诚实信用原则，一审法院按照酌定30%的比例确定工期顺延的天数适当，故案涉工程项目工期逾期天数为（312天-312天×30%）＝218天（取整）。根据双方签订的补充协议第六条第1项，工期每逾期一天应按照合同价款万分之一的标准支付违约金，故华升建设公司应向登封天地公司支付逾期竣工违约金（181008057.42元×0.01%×218天）＝3953215.97元。华升建设公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，华升建设集团有限公司的上诉请求成立部分，应当予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律正确，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初5270号民事判决；二、华升建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付登封天地之中置业有限公司工期逾期违约金3953215.97元；三、驳回登封天地之中置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135800元，由登封天地之中置业有限公司负担97374元，由华升建设集团有限公司负担38426元。二审案件受理费135800元，由上诉人华升建设集团有限公司负担71975元，被上诉人登封天地之中置业有限公司负担63825元（该费用华升建设集团有限公司已经垫付，华升建设集团有限公司在履行上述金钱给付义务时一并扣除）。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年六月三十日书记员 马倩倩