文书内容山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终654号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司日照岚山支行，住所地日照市岚山区岚山中路新天地财富中心，统一社会信用代码91371103868378980D。主要负责人：戴伟平，行长。委托代理人：高伟伟，山东舜铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照市城市建设投资集团有限公司，住所地日照市东港区青岛路779号，统一社会信用代码913711005509324515。法定代表人：李伟，董事长。委托诉讼代理人：周歆，男，该公司职工。委托诉讼代理人：时佰利，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照春瑞建设工程有限公司，住所地日照市东港区五莲路南华达机电圣贤居002幢01单元106室，统一社会信用代码913711006635287976。法定代表人：王桂艳，总经理。委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照利保植物蛋白有限公司，住所地日照市岚山区坪岚铁路北、临沂路西，统一社会信用代码91371103553359398R。诉讼代表人：王友亭，日照利保植物蛋白有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：刘媛，山东齐鲁律师事务所律师，该管理人成员。委托诉讼代理人：阚宇，山东齐鲁律师事务所实习律师，该管理人成员。上诉人中国银行股份有限公司日照岚山支行（以下简称岚山中行）、日照市城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人日照春瑞建设工程有限公司（以下简称春瑞公司）、日照利保植物蛋白有限公司（以下简称利保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2018)鲁1103民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。岚山中行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回春瑞公司的诉讼请求或将本案发回重审。2.诉讼费由春瑞公司、利保公司承担。事实和理由：1.春瑞公司对涉案工程拍卖价款享有的优先受偿权因其怠于行使而灭失。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而发包人应当给付建设工程价款之日应当根据涉案《建设工程施工合同》中约定利保公司应支付春瑞公司进度款而未支付进度款的时间节点进行确定，至迟不应超过《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的合同解除之日。由于利保公司破产受理之日为2017年1月3日，因此合同解除之日即发包人应当给付建设工程价款之日，不应超过同年3月3日。春瑞公司主张优先受偿权的行使期限最迟不应超过同年9月3日。春瑞公司提起诉讼的时间远远在2017年9月3日之后，优先受偿权由于春瑞公司的怠于行使而灭失，一审法院认定其享有优先权错误。2.工程造价评估程序不合法，岚山中行不予认可。涉案工程款造价，系利保公司管理人单方委托山东鲁建工程项目管理有限公司（以下简称鲁建公司）所做的，应当依法委托第三方专业机构进行司法鉴定，并根据鉴定结果确认利保公司应付春瑞公司工程款数额。请求二审法院依法选择第三方专业机构进行司法鉴定。3.一审法院认定的春瑞公司已完工工程款金额远大于二审法院在另案拍卖过程中评估确认的价值。岚山中行与山东恒隆粮油有限公司（以下简称恒隆公司）借款合同纠纷一案，二审法院已执行完毕并结案【案号为(2016)鲁11执152号】。在该执行案中，山东博来仕土地房地产评估有限公司日照分公司（以下简称博来仕公司）出具《利保公司国有建设用地土地使用权价格评估报告》，确认涉案7#平仓评估价值为130.65万元，一审法院认定7#平仓工程造价为3219634.09元，远大于地上附着物实际价值。4.利保公司应付春瑞公司工程款数额，一审法院认定错误。应以另案二审法院执行过程中依法评估确认的7#平仓价值为基数，扣减利保公司已付工程款数额，7#平仓拍卖成交价格为130.65万元×0.8=104.52万元，利保公司已支付上述平仓工程款共计154.67万元，无需再付。5.二审法院(2016)鲁11执152号案件尚有拍卖余款5748202.41元。一审未扣减该拍卖余款，直接判决岚山中行返还拍卖所得价款932049.04元错误。6.岚山中行不应承担返还责任。岚山中行仅是名义出借人，实际出借人为城投公司。一审法院认定岚山中行与城投公司存在委托贷款合同关系，就因岚山中行以自己的名义对借款人提出仲裁并提出强制执行申请而判决岚山中行承担责任错误。岚山支取拍卖款后于2016年11月8日全额支付给城投公司。因此，岚山中行没有任何差额收益，判决岚山中行承担返还义务实属错误。综上，一审法院未对工程造价进行司法鉴定，并根据该鉴定意见计算未支付的工程款数额，错误理解适用相关司法解释支持春瑞公司的优先受偿权，进而要求岚山中行承担返还拍卖所得价款错误。春瑞公司辩称，1.利保公司管理人是由法院指定的，其委托造价鉴定也是在法定程序内进行的。2.涉案房屋在执行评估时并未充分考虑春瑞公司的优先受偿权，也未告知春瑞公司参与，以在执行评估程序确保其利益，该评估结果对春瑞公司不具有效力。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。利保公司辩称，建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价后拍卖的价款优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权，涉案资产在执行过程中已执行完毕，已转移至买受人城投公司名下，利保公司并非拍卖价款的分配主体，也不是受偿主体，春瑞公司就涉案资产拍卖价款能否优先受偿与利保公司无关。城投公司辩称，一审法院认定事实清楚，岚山中行与城投公司之间法律关系系独立于本案之外的委托代理关系，应根据本案最终审理结果，由岚山中行与城投公司另行处理。城投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回春瑞公司诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由春瑞公司、利保公司承担。事实和理由：1.春瑞公司对涉案工程拍卖价款享有的优先受偿权因怠于行使而灭失。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而发包人应当给付建设工程价款之日应当根据涉案《建设工程施工合同》中约定利保公司应支付春瑞公司进度款而未支付进度款的时间节点进行确定，至迟不应超过《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的合同解除之日。由于利保公司破产受理之日为2017年1月3日，因此合同解除之日即发包人应当给付建设工程价款之日至迟不应超过同年3月3日。春瑞公司主张的优先受偿权的行使期限最迟不应超过同年9月3日。春瑞公司提起诉讼的时间远远在2017年9月3日之后，优先受偿权由于春瑞公司的怠于行使而灭失，一审法院认定其享有优先权错误。2.工程造价评估程序不合法，城投公司不予认可。涉案工程款造价，系利保公司管理人单方委托鲁建公司所做的，应当依法委托第三方专业机构进行司法鉴定，并根据鉴定结果确认利保公司应付春瑞公司工程款数额。请求二审法院依法选择第三方专业机构进行司法鉴定。3.一审法院认定的春瑞公司已完工工程款金额远大于二审法院在另案拍卖过程中评估确认的价值。岚山中行与恒隆公司借款合同纠纷一案，二审法院已执行完毕并结案【案号(2016)鲁11执152号】。在该执行案中，博来仕公司出具《利保公司国有建设用地土地使用权价格评估报告》，确认涉案7#平仓评估价值为130.65万元，一审法院认定7#平仓工程造价为3219634.09元，远大于地上附着物实际价值。4.利保公司应付春瑞公司工程款数额，一审法院认定错误。应以另案二审法院执行过程中依法评估确认的7#平仓价值为基数，扣减利保公司已付工程款数额，7#平仓拍卖成交价格为130.65万元×0.8=104.52万元，利保公司已付上述平仓工程款共计154.67万元，无需再付。5.二审法院(2016)鲁11执152号案件尚有拍卖余款5748202.41元。一审未扣减该拍卖余款，直接判决岚山中行返还拍卖所得价款932049.04元错误。6.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）第110条规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权，债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的可以根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定提起债权确认之诉。一审法院不应受理本案，受理后应当予以驳回起诉。综上，一审法院未对工程造价进行司法鉴定，并根据该鉴定意见计算未支付的工程款数额，错误理解适用相关司法解释支持春瑞公司的优先受偿权，进而要求岚山中行承担返还拍卖所得价款，最终实质应是城投公司返还拍卖所得价款错误。春瑞公司辩称，1.九民纪要发布在一审案件受理之后，一审法院作为破产案件的管辖法院受理本案并无不当。2.利保公司管理人是由法院指定形成，其委托造价鉴定也是在法定程序内进行的。3.涉案房屋在执行评估时并未充分考虑被春瑞公司的优先受偿权，也未告知春瑞公司参与，以在执行评估程序确保其利益，该评估结果对春瑞公司不具有效力。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。利保公司辩称，建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价后拍卖的价款优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权。涉案资产在执行过程中已执行完毕，已转移至买受人城投公司名下，利保公司并非拍卖价款的分配主体，也不是受偿主体，没有必要另行鉴定。因此，春瑞公司就涉案资产拍卖价款能否优先受偿与利保公司无关。岚山中行辩称，城投公司的上诉理由成立，应该驳回春瑞公司的诉讼。同时城投公司与岚山中行之间是委托与被委托的关系，一审法院认定两者之间存在委托关系，但判决结果错误。涉案工程已拍卖完毕，拍卖时已进行评估，没有再重新评估的必要。因此，城投公司的上诉请求成立，请求驳回春瑞公司的诉讼请求。春瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与利保公司之间的《7#平仓工程施工合同》；2.确认利保公司管理人应支付其工程款3219634.09元及利息546268.49元，合计3765902.58元；3.判令其就涉案7#平仓工程折价、拍卖、变卖所得价款享有在建工程优先受偿权；4.判令利保公司、城投公司、岚山中行给付其工程拍卖价款3765902.58元。一审法院认定事实：2013年11月，春瑞公司作为乙方与甲方利保公司签订《利保公司7#平仓工程施工合同》，约定工期为160天，未载明开工日期，总价款为670万元，合同签订后开工建设，工程付款方式按照工程进度付款：基础完成后付款10%即67万元，主体完成一半付款10%即67万元，主体完成付款10%即67万元,内外墙抹灰完成付10%即67万元，工程全部完成验收合格付工程款10%,即67万元,同时乙方提供已付款的税务发票给甲方剩余50%款项335万元,该款项等工程全部竣工验收合格后,无质量问题,甲方分批,两年内付至45%,具体付款如下:自工程交付之日起半年内付10%,交付一年内付10%,交付一年半内付10%,交付两年内付15%,剩余5%为质保金,三年内不出现质量问题(或者问题已进行维修),质保到期内付一次,质保期满,余额全部付清。施工时期，如果甲方未能按合同约定拨付工程款，影响工程进度由甲方承担责任，并承担乙方已实际投入工程款的同期银行利息等等。合同签订后，春瑞公司按约实际进行了施工。春瑞公司主张因利保公司拨款不及时等原因，其于2014年9月1日停工。春瑞公司提供利保公司盖章确认的优先受偿权主张证明一份，载明“我单位春瑞公司施工的利保公司7#平仓及变更、签证工程，已经按照合同约定的主体施工完成，内外墙抹灰施工完成，现因贵公负责制作安装的屋面双T板迟迟未进场及约定工程款不到位，造成工程停工，我公司特主张该平房仓的优先受偿权。”利保公司不予认可，认为该证明中仅有利保公司公章，无相关负责人员及工程施工代表签字确认，也无施工单位即春瑞公司公章，不能证明春瑞公司曾向利保公司主张优先受偿权，城投公司亦对该证明真实性不予认可。一审法院经审查认为，该证明由利保公司加盖公章予以确认，无相关人员签字及施工单位加盖公章，并不影响该证明的效力，故予以采信。2016年5月20日，二审法院因岚山中行与恒隆公司、山东昌华食品集团有限公司（以下简称昌华公司）、利保公司金融借款合同纠纷一案，作出（2016）鲁11执152号执行裁定书，查封被执行人昌华公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466证号项下土地使用权及地上附着物、被执行人利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地使用权及地上附着物。执行过程中，二审法院分别委托日照凡杰不动产评估咨询有限公司、博莱仕公司对上述土地及地上附着物进行价值评估。经评估，利保公司日岚国用（2014）第001065号土地使用权总价为4238.07万元，利保公司房产及地上附属物市场价值为2363.20万元，其中1#厂房为349.39万元，2#厂房为166.10万元，3#厂房为166.10万元，4#厂房为130.65万元，5#厂房为325.21万元，6#厂房为154.61万元，7#厂房为134.35万元，8#厂房为328.93万元，9#厂房为273.33万元，10#厂房为282.60万元，上述厂房总价值为2311.27万元。同年9月28日，二审法院作出（2016）鲁11执152号之三执行裁定书，裁定拍卖昌华公司所有的土地证号为日东国用(2008)第1466证号项下土地及地上附着物、利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物。同年9月29日，二审法院委托日照拍卖行有限责任公司及日照市正大拍卖有限公司为利保公司所有的土地证号为日岚国用（2014）第001065证号项下土地及地上附着物的拍卖机构。上述财产经过两次拍卖，第二次拍卖公告发布在同年10月19日的《日照日报》上。同年11月3日，上述财产由城投公司以5282万元竞得。同年11月4日，二审法院作出（2016）鲁11执152号之四执行裁定书，裁定上述土地及地上附着物归买受人城投公司所有。涉案工程及土地的拍卖价款完成清偿后，余款5748202.41元由二审法院划至一审法院，并将申请执行人为中国建设银行股份有限公司日照岚山支行与被执行人恒隆公司、昌华公司、利保公司、山东昌华实业发展有限公司、日照阿掖山水产食品有限公司、山东佰顺实业有限公司、张爱华、张蓉、张莉的执行案件指定给一审法院管辖，该款项目前尚未进行分配。2016年7月4日，利保公司向二审法院申请破产重整。同年7月25日，二审法院作出（2016）鲁11民破3号民事裁定书，申请人住所地及实际经营地址均位于日照市岚山区，为方便当事人诉讼和案件审理，裁定本案交由一审法院管辖。同年8月15日，利保公司向一审法院提交申请，要求撤回破产重整申请，当日，一审法院裁定予以准许。2017年1月3日，根据利保公司的申请，一审法院作出（2017）鲁1103民破1号民事裁定书，裁定受理利保公司的破产重整一案，指定北京德恒律师事务所律师担任利保公司管理人，并于同年2月25日在人民法院报上发布公告。同年3月15日，春瑞公司向利保公司管理人申报债权总额为4146268.49元，包含本金350万元，利息546268.49元，其他损失10万元，利保公司已付工程款144.67万元。同年8月24日，一审法院作出（2017）鲁1103民破1、3、4号之四民事裁定书，裁定昌华公司、日照启顺贸易有限公司、浙江海宁巨铭投资合伙企业、朝阳恒基生物科技有限公司、大丰聚鑫金属再生有限公司和大丰正鑫金属再生有限公司与利保公司、山东昌华实业发展有限公司、恒隆公司合并重整。春瑞公司认可在申报债权时未同时主张优先受偿权。2018年6月26日，利保公司管理人委托鲁建公司对涉案工程价款进行鉴定，经鉴定，7#平仓已完成工程造价为3219634.09元。春瑞公司对上述鉴定结果予以认可。对利保公司已付春瑞公司工程款数额，春瑞公司与利保公司确认可为1546700元。春瑞公司、利保公司、城投公司均认可，春瑞公司主张的7#平仓对应一审法院所调取的评估报告中的4#厂房。另查明，城投公司与岚山中行系委托贷款合同关系。即2015年3月30日，恒隆公司作为借款人，城投公司作为委托人，岚山中行作为受托人，城投公司将其自有资金5150万委托给受托人岚山中行，由受托人向借款人恒隆公司代为发放贷款。三方还约定，委托贷款到期后，借款人未能全部支付5150万元贷款本息，借款人承诺由受托人直接处置借款人提供的日岚国用（2014）第001065号国有土地使用权证和日东国用（2008）第1466号国有土地使用证项下的土地使用权，用于优先偿还贷款本息。后因上述贷款到期未能偿还。岚山中行向日照仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月21日作出（2015）日促字第241号仲裁裁决书，裁决恒隆公司偿还岚山中行借款5150元及相应利息，岚山中行在最高债权额4387.01万元内对利保公司所有的日岚国用（2014）第001065证号项下的国有土有使用权享有优先受偿权等。本案的争议焦点为：1.涉案工程施工合同是否已解除，春瑞公司要求解除施工合同能否获得支持；2.春瑞公司对涉案工程拍卖价款是否享有优先受偿权，城投公司、岚山中行应否向春瑞公司返还涉案工程拍卖价款。一审法院认为：关于焦点1.春瑞公司与利保公司就涉案工程签订两份施工合同，工程因利保公司原因而停工，但春瑞公司与利保公司均未能提供证据证明在涉案工程停工至法院受理利保公司破产申请前，双方所签订的施工合同已经解除。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。春瑞公司与利保公司、城投公司、岚山中行均未提供证据证明利保公司管理人自受理破产申请后决定继续履行合同，故涉案施工合同应于破产申请受理之日起两个月届满之日即2017年3月3日解除。春瑞公司起诉要求解除涉案施工合同已无事实及法律依据。关于焦点2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。涉案工程虽未竣工，但利保公司已对该工程进行拍卖并对外清偿，应视为对春瑞公司所完成工程质量的认可，故春瑞公司有权就其所完成的涉案工程的拍卖价款主张优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于应付工程价款之日，根据《最高院建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程系在建工程,尚未完成交付,应付工程价款应为春瑞公司起诉之日,即春瑞公司主张优先受偿权也应自其起诉之日起算。故春瑞公司主张建设工程优先受偿权于法有据，应当予以支持。岚山中国行虽与城投公司存在委托贷款合同关系,但因岚山中行以自己的名义对恒隆公司、利保公司提起仲裁,并申请强制执行,执行过程中涉案资产的拍卖款项也直接偿还给岚山中行,故岚山中行作为涉案工程拍卖价款的受偿主体，应当在其受偿范围内对春瑞公司承担返还义务，承担返还义务后其可根据委托贷款合同向城投公司主张权利。春瑞公司与利保公司共同确认，涉案工程总价款数额为3219634.09元，扣除利保公司已付工程款1546700元，利保公司还应付春瑞公司工程款数额1672934.09元。对于涉案工程拍卖价款的应返还数额，计算列表如下:            资产评估总价(土地及平仓)66 012 700元              4#厂房评估价1 306 500元              4#厂房在评估总价中所占比1.98%                  资产竞拍价      52 820 000元              剩余执行款      5 748 202.41元              执行款在拍卖总价中所占比例89.12%                  4#厂房在执行款中所占数额              932 049.04元      （52 820 000元×1.98%×89.12%）      故岚山中行作为工程拍卖价款受偿主体应当返还春瑞公司款932049.04元。春瑞公司同时主张未付工程款利息，按照双方合同约定，利保公司应于春瑞公司完成主体工程及内外墙抹灰工程后付款至合同总价款的40%，即268万元，根据春瑞公司提交的2014年9月1日的优先受偿权主张证明来看,春瑞公司当时已完成了主体工程及内外墙抹灰工程的施工,故利保公司截至2014年9月1日应付款268万元,但根据利保公司所提交的付款明细,截至2014年5月21日,利保公司付款总数为916700元,2014年10月17日付款20万元,2015年2月16日付款20万元,2016年2月4日付款10万元,2016年9月13日付款3万元,2017年1月24日付款10万元,以上共计1546700元。由于春瑞公司与利保公司之间合同对垫付部分利息约定“如果甲方未能按合同约定拨付工程款，影响工程进度由甲方承担责任，并承担乙方已实际投入工程款的同期银行利息”，上述约定虽不明确,但参照欠付工程款利息相关规定,酌情按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算,《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，故利息应计算至2017年1月3日止，综上，对于利保公司未按约付款的垫资差额部分的利息应按照以下方式支付：以1763300元（2680000元－916700元）为基数，利息自2014年9月1日计算至2014年10月17日；以1563300元（2680000元－1116700元）为基数,利息自2014年10月18日计算至2015年2月16日；以1363300元（2680000元－1316700元）为基数，利息自2015年2月17日计算至2016年2月4日；以1263300元（2680000元－1416700元）为基数，自2016年2月5日计算至2016年9月13日；以1233300元（2680000元－1446700元）为基数，自2016年9月14日计算至2017年1月3日，以上利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、利保公司应付春瑞公司工程款为1672934.09元及利息（以1763300元为基数，利息自2014年9月1日计算至2014年10月17日；以1563300元为基数，利息自2014年10月18日计算至2015年2月16日；以1363300元为基数，利息自2015年2月17日计算至2016年2月4日；以1263300元为基数，利息自2016年2月5日计算至2016年9月13日；以1233300元为基数，利息自2016年9月14日计算至2017年1月3日，以上利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、春瑞公司就涉案7#平仓工程拍卖所得价款享有在建工程优先受偿权；三、岚山中行于判决生效之日起十日内返还春瑞公司工程拍卖所得价款932049.04元（该款项包含在上述第一项所确定的工程款内）；四、驳回春瑞公司的其他诉讼请求。一审案件受理费36927元，由利保公司负担。本院二审期间，岚山中行围绕上诉请求提交证据1.岚山中行与城投公司及恒隆公司签订的委托贷款合同、补充协议、城投公司账户明细各一份，以证明2015年4月8日城投公司委托岚山中行向恒隆公司发放借款5150万元，用于偿还恒隆公司于2014年9月26日所借城投公司本金及利息共计5150万元，该5150万元借款资金是由城投公司提供；根据合同约定，城投公司向岚山中行支付委托手续费6437.50元；岚山中行依法开展委托贷款业务，后果应由城投公司承担；因恒隆公司在岚山中行也有其他借款，根据补充协议约定，涉案抵押物拍卖款首先用于偿还城投公司，如有剩余岚山中行才享有优先受偿权，但剩余拍卖款被二审法院扣划到一审法院。证据2.利保公司与岚山中行签订的最高额抵押合同、他项权利证书及日照仲裁委裁决书各一份，以证明2015年3月26日，抵押人利保公司为借款人恒隆公司提供土地抵押担保，并办理了抵押登记手续。因当时土地登记部门不给城投公司等类似企业办理抵押登记手续，故登记抵押权人为岚山中行，这也是签订委托贷款合同的根本原因，因抵押权人登记为岚山中行，故仲裁时，城投公司又委托岚山中行以其自己名义申请仲裁，实际权利义务人均是城投公司。证据3.拍卖成交确认书、城投公司账户明细、贷款还款回单各一份，以证明因恒隆公司未能按时向城投公司偿还借款，2016年11月3日，二审法院依法拍卖了抵押人的土地。2016年11月8日，岚山中行收到拍卖款56425116.59元后，当即付给城投公司，履行完毕全部委托义务；整个委托贷款业务，岚山中行仅收取委托手续费6437.50元，其他权利义务均由城投公司享有和承担。春瑞公司质证称，证据全部是复印件，与春瑞公司无关，真实性无法判断。利保公司对证据的真实性无异议，证明涉案资产已被强制执行且分配完毕。城投公司对岚山中行提交的证据真实性无异议，对证据1证明事项存在异议，城投公司与岚山中行存在委托关系，但岚山中行以自身名义对外开展贷款业务，根据合同的相对性，与恒隆公司之间存在合同关系的就是岚山中行，岚山中行接受城投公司委托也是基于可能就剩余拍卖款享受相关的财产性权利，并不是完全基于委托合同中受托发放贷款、收取手续费6437.5元，对证据2、3的证明事项无异议，证据3还证明该土地的拍卖以及偿还借款均经过二审法院合法拍卖程序，且偿还借款受益人为恒隆公司。上述证据均与城投公司、利保公司有关，城投公司、利保公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。对各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：城投公司提供资金5150万元，并委托岚山中行于2015年4月8日向恒隆公司发放贷款5150万元，恒隆公司当日偿还给之前所借城投公司款。利保公司以其享有的国有土地使用提供最高额抵押担保并办理了抵押登记，被担保最高债权额43870100元。2016年11月3日，该宗土地使用权及地上附着物被公开拍卖，城投公司竞得，拍卖成交额5282万元，佣金额1002560元，成交总额53822560元。同年11月8日，拍卖款被用于偿还恒隆公司向岚山中行所借上述贷款本息。同年11月16日，岚山中行向城投公司转款5700万元。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，春瑞公司与利保公司之间的建设工程施工合同合法有效。合同签订后，春瑞公司按约施工完成7#平仓工程主体和内外墙抹灰部分。2014年9月1日，工程停工，利保公司在优先受偿权主张证明上加盖公章。2016年11月3日，利保公司因与岚山中行、恒隆公司借款担保合同纠纷案，其提供抵押担保的国有土地使用权连同春瑞公司施工的7#平仓工程被本院一起强制执行并拍卖，拍卖价款被用于清偿岚山中行债权。该案执行终结后，余款由本院划至一审法院，以清偿其他债权。2017年1月3日，一审法院裁定受理利保公司申请破产重整一案，同年3月15日，春瑞公司向利保公司管理人申报债权。对已付工程款数额，春瑞公司与利保公司确认为1546700元。一审法院确认春瑞公司与利保公司之间的施工合同于同年3月3日解除，符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定。二审当事人争议的焦点是：1.涉案7#平仓在建工程已施工部分造价如何确定；2.春瑞公司行使在建工程价款优先受偿权是否超过法定期间；3.另案执行拍卖余款5748202.41元是否应用于核减；4.岚山中行应否返还执行款项；5.本案是否应裁定驳回春瑞公司起诉。关于7#平仓在建工程已施工部分造价如何确定问题。本院在执行岚山中行申请执行利保公司一案过程中，将7#平仓在建工程，与利保公司其他资产进行整体评估并公开拍卖，由城投公司竞得。后利保公司被一审法院裁定受理破产重整，其资产再次被整体评估，其中7#平仓在建工程价值明显高于执行时评估价值。执行过程中对利保公司资产价值进行评估、拍卖，要考虑尽快将资产变现，实现资产流转，且该资产最终由城投公司竞得，岚山中行的债权也得以实现。利保公司破产重整过程中再次评估，不存在资产变现及债权实现的急迫性，目的是确保各类债权公平受偿，且破产管理人系由人民法院指定，评估并非利保公司单方委托，一审法院采信后一次的鉴定意见，认定涉案在建7#平仓工程造价为3219634.09元并无不当。岚山中行对此上诉请求重新鉴定，但未提供证据证明本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九规定的应予准许重新鉴定的法定情形，故本院不予准许。关于春瑞公司行使在建工程价款优先受偿权是否超过法定期间问题。7#平仓工程因利保公司负责制作安装的屋面双T板迟迟未进场及约定工程款不到位而停工，利保公司于2014年9月1日在优先受偿权主张证明上加盖公章。此时工程尚未竣工，合同尚未解除，价款也未结算，故不能以此确定涉案在建工程价款优先受偿权起算日。利保公司因与岚山中行、恒隆公司借款担保合同纠纷案，其提供抵押担保的国有土地使用权连同在建工程被本院强制执行并拍卖，没有证据证明春瑞公司知晓其施工的7#平仓在建工程被一并拍卖，在执行程序中春瑞公司怠于行使在建工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，一审法院认定春瑞公司与利保公司之间的施工合同自2017年3月3日解除正确。春瑞公司虽于同年3月15日向利保公司管理人申报债权，但7#平仓工程在执行终结后，已不属于利保公司资产，春瑞公司无法在破产重整程序中向利保公司管理人主张在建工程价款优先受偿权。春瑞公司与利保公司及其管理人始终未就工程中途停工后的价款结算、给付数额和给付时间协商一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付款之日。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。一审法院认定7#平仓工程剩余工程价款应付款时间为起诉之日，春瑞公司行使在建工程价款优先受偿权自起诉之日起算，没有超过六个月法定期间，符合法律规定。岚山中行、城投公司上诉主张春瑞公司自合同解除之日起六个月内未行使权利，已丧失在建工程价款优先受偿权，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点3和4另案执行拍卖余款5748202.41元是否应用于核减以及岚山中行应否返还932049.04元问题。春瑞公司对7#平仓在建工程价款享有优先受偿权，7#平仓在建工程价款经评估为1306500元，在评估总价中占比为1.98%。岚山中行取得拍卖价款为47071797.59元，占拍卖价款比为89.12%。岚山中行取得的7#平仓在建工程拍卖价款为春瑞公司享有优先受偿权部分，春瑞公司并未怠于行使在建工程价款优先受偿权，其主张优先受偿权并未超过法定期限。在春瑞公司享有的优先受偿权被依法确定后，岚山中行继续占有7#平仓在建工程拍卖价款已失去合法依据，应当予以返还。一审法院判决岚山中行返还款项932049.04元已经将执行拍卖余款考虑在内。且就执行拍卖余款5748202.41元，岚山中行仍可申请与其他债权人一起按比例受偿。关于焦点5本案是否应裁定驳回春瑞公司起诉问题。春瑞公司已经依法向利保公司管理人申报债权，现其依法提起债权确认之诉并主张优先受偿权，符合《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定。城投公司关于本案应裁定驳回春瑞公司起诉的上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，岚山中行、城投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73854元，由上诉人中国银行股份有限公司日照岚山支行、上诉人日照市城市建设投资集团有限公司各负担36927元。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月二十九日法官助理张锦秀书记员裴凤文