四川省邻水县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1623刑初90号 公诉机关邻水县人民检察院。 被告人郝起胜，男，1988年10月16日出生，汉族，大专文化，导游、微商，户籍地山西省怀仁县，现住山西省大同市云冈区。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月19日被邻水县公安局刑事拘留，同年11月23日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 辩护人文坛，重庆博嘉律师事务所律师。 被告人史利鹏，男，1985年11月26日出生，汉族，中专文化，个体户，户籍地山西省太原市清徐县，现住山西省太原市小店区。因犯盗窃罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于2008年12月2日被山西省清徐县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金15000元；因犯非法拘禁罪，于2016年12月1日被山西省万柏林区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月19日被邻水县公安局刑事拘留，同年11月23日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。2019年10月18日被广安市中级人民法院取保候审。 指定辩护人徐新龙，四川顿开律师事务所律师。 邻水县人民检察院以邻检公诉刑诉〔2019〕32号起诉书指控被告人郝起胜、史利鹏犯非法经营罪，本院于2019年8月26日作出判决，被告人郝起胜不服判决提起上诉，广安市中级人民法院审理后，裁定撤销原判，发挥本院重审，本院于2020年5月6日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理了本案，邻水县人民检察院指派检察员聂兴强、胡建出庭支持公诉，被告人郝起胜及其辩护人文坛、被告人史利鹏及其辩护人徐新龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邻水县人民检察院指控： 一、被告人郝起胜的犯罪事实 2018年1月以来，被告人郝起胜因发现国内电子烟弹销售有利可图，便伙同马某（另案处理）以分别出资10万元入股的方式共同经营电子烟弹业务。期间，二人采取分别从各旅行社领队或外籍人员处购买烟弹，而后囤积到位于天津市一租赁房内，再利用各自的微信进行营销的方式向全国各地销售电子烟弹。截止案发，马某利用其微信号×××、×××，采取银行、微信、支付宝收款方式向冯某（另案处理）销售电子烟弹金额近20万元。 另查明，被告人郝起胜利用其微信号×××，采取微信、支付宝收款方式向全国各地销售电子烟弹金额共计590240元，非法获利10万余元。 二、被告人史利鹏的犯罪事实 2017年12月以来，被告人史利鹏因发现国内电子烟弹销售有利可图，便利用其女友郑某的微信号、支付宝账号购买烟弹，而后再利用以本人身份信息登记注册的微信号×××，采取银行、微信、支付宝收款方式向冯某销售电子烟弹金额89944元，向马某、郝起胜销售电子烟弹金额6170元，共计销售电子烟弹金额96114元，非法获利15000余元。 另查明，被告人史利鹏利用郑某的微信号×××、支付宝账号20×××50在李某2（另案处理）处购买了100055元电子烟弹。 为指控上述事实，公诉机关提供了物证、书证，证人冯某、郑某的证言，被告人郝起胜、史利鹏的供述及辩解，辨认笔录，电子数据等证据为证。 公诉机关指控认为，被告人郝起胜违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郝起胜被动到案后如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人史利鹏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序,情节严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人史利鹏因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人史利鹏被动到案后如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。原一审庭审补充认为，被告人史利鹏已退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。建议对被告人郝起胜判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，对被告人史利鹏判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 被告人郝起胜辩称：马某联系我说他有销售烟弹渠道，他叫我和他各自出资10万元一起来做这个生意，我出资了10万元。在整个经营中，主要是马某在负责销售、管理资金，我负责打包、发货，整个经营是马某为主。出资的10万元本金回来后，后面有获利10万元，但马某没有给我，而是拿去进货了。59万元的烟弹资金都是转给他的，资金都是马某在掌握。马某一直没有给我钱。我销售的是庭审出示的这种烟弹，我没接触过冯某，不清楚该烟弹是不是马某卖给他的。我认罪认罚，我会主动退赃和缴纳罚金，我不能接受原审的刑期，我是从犯，给予从轻处理。 辩护人文坛对证据的辩护意见：1.庭审出示的烟弹真实性无异议，但来源是冯某，不能证明是郝起胜销售的物品；2.按照烟草感官检测行业规范，真正的卷烟必须可燃烧，认定烟弹是卷烟缺乏法律依据；3.烟草专卖法第二条已经作出列举式规定，不包含电子烟弹，国家烟草专卖局的相关政策性规定，算不上部门规章，更上升不到法律层面，不能擅自扩大烟草制品的内涵和外延，不能作为法律规定适用；4.对国家烟草质量监督检验中心鉴别检验证明有异议，检验中心只能作真伪鉴定，而非对卷烟进行鉴定，卷烟鉴定应当由烟草专卖局作出，但烟草专卖局并未获得立法授权。该鉴定检验意见最多算专家证言，未按法律规定由法院委托鉴定，也未告知郝起胜有复检的权利，程序不合法。冯某案的鉴定检验意见，不能“移花接木”到本案中，冯某手中的烟弹还有其他来源渠道。对马某案的鉴定意见无异议；5.马某的供述与辩解中明确说道他发布广告宣传、管理货源和资金、利润发放，郝起胜是受他指派利用微信群联系客户，郝起胜的作用和地位较小。 辩护人文坛的综合辩护意见：1.公诉人指控违反罪刑法定原则，郝起胜的行为并未违反关于烟草制品的法律、司法解释和行政法规；2.国家烟草专卖局规范性文件是行政管理需要，并未得到立法授权，严重违反《立法法》，即便涉案产品具有烟丝成分，对于新型舶来品，不能就此认定属于烟草专卖法规定的烟草制品；3.如果认定郝起胜涉嫌非法经营罪，郝起胜是按照马某的指令、要求进行的相关行为，应当作为从犯处理。 被告人史利鹏辩称，对事实无异议；认罪认罚，已积极退赔赃款，正积极筹备罚金，会积极改正错误，做一个正能量的人；请求从轻处罚。 辩护人徐新龙对证据的辩护意见：1.庭审示证的烟弹不是史利鹏销售的，与其无关。冯某的烟弹来源，不止有史利鹏，还有郝起胜和其他人，庭审示证的烟弹不具有同一性；2.同意辩护人文坛关于烟弹不属于烟草制品的意见；3.对国家烟草专卖局的文件属性，同意辩护人文坛的意见，即使认定该文件的效力，也应当从文件公布后的时间点开始计史利鹏的销售量；4.同意辩护人文坛关于国家烟草质量监督检验中心鉴别检验证明的意见，同时，冯某和马某案的鉴定意见不能适用于史利鹏，冯某和马某的烟弹来源不止有史利鹏。 辩护人徐新龙的综合辩护意见：1.起诉书指控史利鹏构成非法经营罪的事实不能成立；2.即使认定史利鹏构成非法经营罪，史利鹏也存在多种减轻从轻情节：应当从2018年6月18日开始计算史利鹏的涉嫌犯罪数额，该数额实际上远低于起诉书指控的数额，自愿认罪认罚，有坦白情节，认真悔罪，积极退回了全部非法所得15000元，其主观恶性不大。3.综上，望依法认定史利鹏无罪，若认定构成非法经营罪，请求对其判处一年有期徒刑以下的刑罚，罚金数额予以适当减少。 公诉人对证据质证意见的回辩意见：1.记账本记载有郝起胜出售烟弹的情况，快递单也是烟弹发货的证明；2.庭审示证的烟弹是为证明与郝起胜销售的烟弹系同一种类，郝起胜已当庭认可；3.庭审示证的烟弹是新型的加热不燃烧型卷烟，主要成分是烟叶，加工后形成薄丝状，填充到卷烟纸中，抽吸方式与效果同传统香烟，可点燃吸食，与主要成分是烟油化合物的电子烟有本质区别；4.国家烟草总局2017年10月26日下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》的通知，将ＩＱＯＳ、ＲＥＯＡ等四类纳入卷烟鉴别目录，已对新型卷烟的鉴别规程、技术要求作出新规定，辩护人关于传统香烟鉴别的6个步骤不适用于本案烟弹的鉴定；5.烟草专卖法明确规定卷烟属于烟草制品，对于到底什么属于卷烟、烟草专卖品，应当由我国烟草方面最权威的机构即烟草专卖总局来界定，不应当质疑其职能职责。卷烟属于烟草专卖品，本案中涉案物品烟弹，是国家烟草总局2017年10月26日下发的把烟弹纳入卷烟鉴别目录的通知，这个卷烟与烟草专卖法中的卷烟是一致的；6.被告人已经当庭承认所销售的烟弹就是展示的这一类物品，鉴定结论就是来源于展示的这一类烟草制品，因此是具有同一性的。关于辩护人对鉴定程序不符合规定的说法，他依据的是司法鉴定程序，同时又依据的是卷烟产品鉴定程序，是矛盾的，卷烟是专卖产品，只能由专门的机构经由特殊程序进行鉴定，本案的鉴定机构、程序均严格按照卷烟鉴定规程进行鉴定。涉案物品是种类物，冯某是马某和郝起胜的下家，对冯某处查获的烟弹检验鉴定样品与马某和郝起胜销售的是同一种类烟弹。因此对马某和冯某的鉴定意见是能够作为本案证据使用。 经审理查明，一、被告人郝起胜的犯罪事实 2018年1月以来，马某（已判刑）联系被告人郝起胜一起经营加热不燃烧型卷烟（烟弹）销售业务。马某与被告人郝起胜以分别出资10万元入股的方式共同经营。期间，二人采取分别从各旅行社领队或外籍人员处购买加热不燃烧型卷烟（烟弹），而后囤积到位于天津市一租赁房内，再利用各自的微信进行营销的方式向全国各地销售加热不燃烧型卷烟（烟弹）。在整个经营过程中马某是主要的销售人和管理人。被告人郝起胜利用其微信号×××，采取微信、支付宝收款方式向全国各地销售加热不燃烧型卷烟（烟弹）金额共计590240元，其非法获利10万余元。 二、被告人史利鹏的犯罪事实 2017年12月以来，被告人史利鹏因发现国内加热不燃烧型卷烟（烟弹）销售有利可图，便利用其女友郑某的微信号、支付宝账号购买加热不燃烧型卷烟（烟弹），而后再利用以本人身份信息登记注册的微信号×××，采取银行、微信、支付宝收款方式向冯某销售加热不燃烧型卷烟（烟弹）金额89944元，向马某、郝起胜销售加热不燃烧型卷烟（烟弹）金额6170元，共计销售加热不燃烧型卷烟（烟弹）金额96114元，非法获利15000余元。 另查明，被告人史利鹏利用郑某的微信号×××、支付宝账号20×××50在李某2（另案处理）处购买了100055元加热不燃烧型卷烟（烟弹）。 2018年8月21日，受邻水县烟草专卖局委托，四川烟草质量监督检测站对冯某持有的Ｆｉｉｔ（ＣＨＡＮＧＥ）、Ｆｉｉｔ（ＣＨＡＮＧＥＵＰ）、Ｍａｒｌｂｏｒｏ（Ｒｅｇｕｌａｒ）、Ｍａｒｌｂｏｒｏ（Ｐｕｒｐｌｅｍｅｎｔｈｏｌ）、Ｍａｒｌｂｏｒｏ（Ｍｉｎｔ）、Ｍａｒｌｂｏｒｏ（Ｂａｌａｎｃｅｄｒｅｇｕｌａｒ）、Ｈｅｅｔｓ（Ｙｅｌｌｏｗｌａｂｅｌ）的真伪，抽样进行感观鉴别检验，鉴别检验报告结论均显示为真品ｌｉｌ卷烟或真品ｉＱＯＳ卷烟。 2018年9月27日，受邻水县烟草专卖局委托，四川烟草质量监督检测站对冯某持有的ｈｅｅｔｓ（ａｍｂｅｒｌａｂｅｌ）的真伪，抽样进行感观鉴别检验，鉴别检验报告结论显示为真品ｉＱＯＳ卷烟。 2018年8月31日，受邻水县烟草专卖局和邻水县公安局委托，四川烟草质量监督检测站对冯某持有的Ｈｅｅｔｓ（Ｙｅｌｌｏｗｌａｂｅｌ）、Ｈｅｅｔｓ（Ｔｕｒｑｕｏｉｓｅｌａｂｅｌ）的真伪，抽样进行感观鉴别检验，鉴别检验报告结论显示为真品ｉＱＯＳ卷烟。 同时查明，2018年10月18日，被告人郝起胜在大同市云岗区被公安机关民警抓获。同日，被告人史利鹏在太原理工学院大门口被公安机关民警抓获。 此外，被告人史利鹏于2019年4月2日向本院退缴违法所得15000元。被告人郝起胜于2020年6月18日向本院退缴违法所得100000元。 上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证明： （一）综合证据、量刑证据 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书：因冯某涉嫌存储走私烟草制品，邻水县公安局于2018年8月17日受案，并于当日对冯某非法经营案立案侦查。 （2）关于郝起胜、史利鹏销售烟弹金额核实结果的情况说明：证实郝起胜销售烟弹2445条，销售金额共计590240元；史利鹏销售给冯某烟弹89944元，销售给马某、郝起胜烟弹金额合计6170元，共计96114元；史利鹏利用郑某微信×××、支付宝账号20×××50在李某2处购买100055元烟弹，均已全部销售。 （3）邻水县公安局关于马某相关情况说明：郝起胜的同案人马某于2018年10月17日因涉嫌非法经营罪，被山东省潍坊市公安局坊子分局抓获，并被执行逮捕。 （4）协助查询财产通知书回执及查询详单、银行卡交易详单：对史利鹏农行6228480XXXXXXXXXXX交易明细。对马某建行6217000XXXXXXXXXXX交易明细。对冯某、史利鹏、马某等人在各大银行的交易明细进行查询。郝起胜62×××96、62270003XXXXXXXXXX建设银行卡交易详单。 （5）邻水县公安局治安管理大队对冯某、史利鹏、马某等人金融交易梳理：冯某通过银行转账给陈某84100元，转账给马某87500元，转账给史利鹏36000元；马某通过微信转账给冯某115658元，史利鹏通过微信转账给冯某37104元-3550元＝33554元。证实史利鹏利用郑某的微信号×××、支付宝账号20×××50转账给李某262874元＋63403元＝126277元。 （最终以史利鹏签字确认的为准。） （6）抓获经过：二被告人均于2018年10月18日被公安机关民警传唤，均于2018年10月19日被刑事拘留。 （7）户籍信息：二被告人作案时均系完全刑事责任能力人。 （8）在逃人员查询比对表、违法人员查询比对表：郝起胜、史利鹏不是在逃人员。郝起胜无违法犯罪记录；史利鹏因非法拘禁罪于2016年4月被判处有期徒刑1年，2008年12月因盗窃、故意伤害、故意毁坏财物罪被判处有期徒刑七年。 （9）（2008）清刑初字第145号刑事判决书、（2016）晋0109刑初425号刑事判决书：史利鹏因犯盗窃罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于2008年12月2日被山西省清徐县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金15000元。因犯非法拘禁罪，于2016年12月1日被山西省太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑一年。 2.检验报告：经四川省烟草质量监督检测站对扣押的冯某持有的Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｆｉｉｔ、Ｈｅｅｔｓ品牌电子烟弹抽样检验，结论均为真品ｌｉｌ或×××卷烟。 3.四川省烟草质量监督检测站烟草检验机构资质材料及检验人员资质材料：出具检验报告的四川省烟草质量监督检测站及鉴定人员陶晓秋、李某1、李晨曦、杨兵具有对卷烟等烟草检验鉴别真假的资质。 4.视听资料、电子数据 （1）电子证据检查工作记录：对郝起胜手机进行检查，查阅到与本案相关微信好友的聊天记录。能证实郝起胜买卖烟弹的事实。 （2）光盘：郝起胜、史利鹏非法经营案诉讼电子证据光盘1张，有顺丰快递、微信、支付宝数据及侦查人员对这些数据进行整理的情况。 郝起胜等人手机勘验数据2张；史利鹏同步录音录像刻录光盘1张；浙江杭州临安区俞某某等人非法经营案支付宝、微信数据。 （二）被告人郝起胜销售烟弹犯罪事实证据 1.搜查证及搜查笔录、扣押决定书、扣押清单（郝起胜）：2018年10月18日邻水县公安局民警对史利鹏的住宅进行了搜查，并依法扣押了涉案物品：烟弹22盒（含ｈｅｅｔｓ品牌烟弹14包，ｆｉｉｔ品牌烟弹8包），快递单2本，记账本1本，钱包1个，手机2部。2018年10月24日对马某的住宅进行了搜查，未发现涉案物品等。 2.大同市烟草局说明：马某、王某、郝起胜、李某14人均无烟草专卖零售许可证，在行业专卖管理信息系统中也无任何信息。 3.郝起胜微信号×××烟弹交易明细表：郝起胜销售烟弹的情况，销售烟弹48900支、销售金额590240元，郝起胜均签字确认核对无误。 4.证人证言 （1）证人李某1的证言 郝起胜是我老公，听郝起胜说电子烟是旅行社领队从国外带回来的，郝起胜在网上卖电子烟挣钱，与马某一起在天津过，马某也在卖电子烟。 （2）证人王某的证言 马某是我老公，马某和郝起胜是大学同学，我看见有一次郝起胜从其他领队那里拿回过十几条烟弹。马某有两个手机号，一个是182××××0333，还有一个是医院的小号667777，马某微信×××，昵称是Ａ超哥,郝起胜微信号是×××，昵称是徒步旅行。 （3）证人冯某的证言 我和超哥大约是在2018年3月份的时候，当时我们是通过×××交流群认识的，然后双方有意愿之后就互相加为了微信好友。之后我有时就会问他手上有没有烟弹在销售这些，等到对方肯定的回答后，我们就会把具体的交易价格谈好，之后我们会把所需的钱通过银行转账或者微信转账支付的方式给超哥，然后再由超哥把烟弹寄给我的方式进行交易。同时我有时也会叫超哥帮我代发一些零散的烟弹销售，我跟超哥的交易次数很多，具体多少次我也记不清楚了，总共的金额大约有20万元左右。 我和超哥的交易主要是集中在2018年3月至2018年5月这段时间内的，我确实不能够回忆起每次的详细交易情况我确实回忆不清楚。但是在我的微信聊天记录里面有我每次和超哥交易记录，我的微信聊天记录里面有保存。 我一般给超哥付款的方式有两种，一种是通过银行直接转账给超哥的银行卡，另外就是通过微信转账支付的方式直接给超哥的微信。我确实记不清楚他的银行卡卡号，每次在交易的时候就是他先给我发银行卡号过来，然后我再按照他提供的银行卡号把钱转过去。在转账的时候，我看了一下超哥的银行卡真实姓名为马某。超哥他每次都是通过邮递的方式把烟弹寄给我，每次使用的快递公司都是顺丰快递。我在超哥购买的烟弹品种有主要是万宝路品牌各个味型、ｆｉｉｔ品牌、ｈｅｅｔｓ品牌。 （4）证人马某的证言 我在销售烟弹，烟弹来源于各旅行社的领队和外籍人员，还卖给了一个叫冯某的四川人，微信叫“ＡＡＡＡ”，微信号×××，大约卖了30000元的烟弹，系通过微信转账。 我是2018年3月份认识的冯某，从2018年3月份开始至2018年5月之间和冯某进行了大量的烟弹交易，具体每次的时间和每次的交易价格、购买香烟的数量这些我不能准确回忆，反正最开始冯某每次找我，我都是销售的万宝路品牌的给他，后来我还贩卖过韩国的ｆｉｉｔ等品牌的烟弹给冯某，我和他进行了很多次的交易，每次的数量不一定，有时是30条、有时是50条，有时是100-200条，我回忆了一下，大概和冯某的交易金额大约有17-18万左右的样子。 我前后一共使用了两个微信号，一个是×××，昵称叫“Ａ超哥（此微信不收款）”，绑定的电话号码是182××××0333，绑定的银行卡是建行的尾数为758的银行卡。这张卡是我自己使用我本人身份信息办理的银行卡。另外一个微信是×××，昵称叫×××超哥，绑定的电话是155××××2504，绑定的银行卡有建行、邮政、农行，这三张卡是使用的我姥姥郭丽珍的身份信息办理的。 在2018年2月的时候，我和大学同学郝起胜各出资10万元共同销售烟弹。我们两个一般都是通过国外带团的领队回国时带一些烟弹或者通过网络联系韩国人销售烟弹给我们的方式获取烟弹。到了后来,郝起胜主要是通过领队带烟弹回国的方式购进烟弹,我主要是通过联系一个韩国人购进烟弹。反正我们两个虽然通过不同渠道获得烟弹,但都会将购进的烟弹存放在天津我们租房,然后再统一把烟弹销售出去。我和郝起胜都是通过微信方式进行交易,我们主要是批发烟弹,偶尔也会帮其他人销售少量的零散烟弹。我们是通过微信朋友圈里面打一些广告,后来我和郝起胜又加入了一个×××的交流群,之后我就会在里面散发一些烟弹销售广告,有意愿的人就会通过这个群添加我或者郝起胜为好友再进行具体的交谈,通过私聊确定需要的数量及价格,再将相应的款项转给我或者郝起胜之后我们才通过邮寄的方式把烟弹寄给购买烟弹的人。一般我们都是通过各自的渠道获取货源,然后统一放在天津我们的租住房内或快递点,然后通过各自的微信揽客;每单货无论是到货清点,还是分货销售的时候,我们基本都在一起,到货的时候我们一起拆箱验货,分货销售时郝起胜一般负责包装,我负责下单,然后谁有空谁去邮寄。今年2月份至7月期间,我们在天津的出租房内销售,后来我们回大同后就在大同销售,在大同没有固定的存放处,一般都是到货后直接去快递点将这些货在分销出去。我们没有统一做账。我负责管理资金和分发盈利，郝起胜完成一笔交易后,他基本都会将销售款立即转给我,但要是他要打货款时,会留一部分销售款,不够的我再转给他,销售款基本上都是由我统一保管,然后一月后根据销售情况分取盈利。我们基本上都是通过顺丰快递把烟弹邮寄给其他人,偶尔通过其他快递公司邮寄。我和郝起胜每人投资的10万元开始做的这个事情。我们的利润都是平均分配的,一个人一半,到目前为止,我和他分别至少获利10万元。 郝起胜是我的大学同学,我一般叫他老黑,我们关系非常好,他是88出生的人。他是大同市怀仁县的人,现在也是住在大同市平城区的。他的电话号码使用的是152××××2327。微信号码我记不清楚,微信昵称叫“徒步旅行”。 我逐页查看了我和冯某（微信号:×××,微信昵称ＡＡＡＡ）的微信聊天记录并聆听了我们的聊天语音,对上述勘验数据我没有异议，都是真实的,都是我和冯某的烟弹交易的证据。 （附辨认笔录：马某辨认出了一起经营烟弹的郝起胜。） （5）证人戴某的证言 现在的工作就算春秋旅行社的国际领队。我的微信号是×××，微信昵称就是我姓名“戴某”，只有这一个微信号，一致就自己用。 大概在2017年到2018年在卖烟弹，具体时间我记不清了。我作为领队，要带旅行团出国到日本，在日本的免税店人人都可以购买，我就是到了日本后，就自己去免税店购买烟弹，因为出关不能带多了，每人所带烟弹不能超过5条，我就将购买来的烟弹分发给旅行团的旅客，然后再销售给需要烟弹的人，我就是从中间赚点差价。我只带“万宝路”这个品牌的，因为汇率每天都在变，我所购买的烟弹的零售价就在220元人民币到225元人民币中间。拿回国内销售的时候就是280元人民币至285元人民币中间销售，每条赚60元。 从日本带回来的烟弹全部都卖了，记不清卖给哪些人了，对小郝有印象。我记得是2017年的某一天，我在天津滨海国际机场开说明会，会后他来找我，和我商谈从日本带烟弹事情，根据他的介绍，我当时认为还有利可图，于是就答应了，让我互相加了微信好友，在以后的日子里，我们就通过微信进行联系。我没有注意过他的微信号，只知道他的微信昵称叫“徒步旅行”，我们是通过微信联系经营烟弹的。小郝基本上都是微信转账方式支付我货款，还有一两次支付宝支付的。最后一次和小郝的交易时间是2018年5、6月份的时候，最后一次给了他15条烟弹，之后就没有联系了。总共销售给小郝烟弹的具体条数记不清了，但他支付了大概7、8万元的烟弹钱，最后以实际微信交易记录为准。我没有《烟草专卖零售许可证》。 我认识马某，是通过郝起胜认识他的，他和郝起胜一起做烟弹生意的。原来他们两个的微信号我都有，后来因为我和海关的工作人员聊天的时候，得知这是违法的，可能是走私行为，就把他们删了，也不再和他们联系了。郝起胜的这个微信号×××有印象，是郝起胜的，马某的这个微信号×××确实记不清了。（公安民警将郝起胜的微信聊天记录利用电脑将聊天记录展示给其看），与郝起胜的聊天记录是真实的。 （民警将郝起胜、马某的微信交易记录整理出来的《戴某烟弹交易确认表》交由戴某核对，戴某对《烟弹交易确认表》进行了核对并签字确认） 通过《戴某烟弹交易表》的微信交易的核对，表上基本上都是我们的烟弹交易金额，但其中有20支点烟器的金额在里面， 我现在也分不清哪笔款项里含有点烟器。每支点烟器我从日本购买成650元一支，我卖给他们700元一支。基本上就是烟弹和点烟器，不过还有很少部分化妆品，我在表上注明了。不是每次交易我都给了他们烟弹，我记得我还欠他们七万多元的货没有给他们，具体七万多少记不清。在5月份的时候，我还在给他们烟弹，但这些烟弹不包括在那7万多的费用中，这些都是他们另外转款给我的，总的来说，截止目前，我还欠他们七万多元的烟弹没有给他们。 我们基本上都是在微信上通过聊天来谈烟弹交易的，在他们需要货的时候就给我联系，联系好烟弹数量后是他们先给我打款，我收到货款后再给他们烟弹。每次我都是在回国出机场后，把游客帮我携带的烟弹收集起来再在机场附近将烟弹交给他们。我销售给他们的烟弹都是万宝路牌的烟弹，没有其他品牌的。我在日本免税店购买时是买成每条240元至245元一条，卖给他们是280元至285元一条，每条我就只赚40元。为什么价格有浮动是因为日元对人民币的汇率在变，这个价格是根据汇率来的。 （附《戴某烟弹交易确认表》，通过签字确认，郝起胜微信×××向戴某微信×××转账共计81000元购买电子烟弹和点烟器；马某微信号×××向戴某微信×××转账共计126470元购买电子烟弹和点烟器。） 5.被告人郝起胜的供述和辩解 2018年2月份的一天（具体时间记不清了），我当时是在大同结婚后耍起的，之前我一直在大同旅行社做导游，马某也在大同旅行社做导游，当时我与马某在店里吃饭的时候，我们两人就聊到再做点啥挣点钱。我们两人最后决定一起去天津，看有什么事情可做。我们两人到了天津后，就在机场周围住，我们俩在那里租有一间屋。我们在机场发现旅游团的领队能在国外帮人带了一些烟弹。我们旅游团的领队也有个群，就发现里面什么都在卖。马某之前抽电子烟，他对我说我们可以通过领队到国外代购电子烟的烟弹，然后拿到网上去卖，因为我们两人做过导游，都有一定的客户资源。于是我们两人商定各自出资10万元作为股金一起在做网上电子烟烟弹销售。就这样，我就陆陆续续通过支付宝转至或者银行卡转账的方式向马某转了8万元钱，具体什么时候通过什么方式转的多少钱给马某我记不清了。我们开始利用各自的人脉资源通过找旅行团的领队从国外带货到天津，然后将货放在我们的出租屋里。我们两人就在各自在自己的朋友圈里发信息，就说到了什么口味什么品牌的烟弹，这样就会有需要烟弹的人跟我们聊天，然后就加上我们各自的微信，下订单，我们都是通过微信转账的方式由对方先支付给我钱，有时也是银行卡转账，我们收到钱后就按对方发给我的地址发货，什么快递都有，但是大多数是顺丰快递。 我在今年（2018年）7月份，由于我们出租屋的时间到期了，加上我们在领队群里听说最近国内查得比较严，于是我与马某两人就回到了大同。在回大同之前，马某不知道通过什么途径在韩国认识一个男子，那人能从韩国带货过来。于是我们回到大同之后，都是马某通过那在韩国的人从韩国带货回来。我销售的烟弹也是去马某那里去拿货销售。如果马某没有货，我就会在网上向同行购货，然后谈好钱后让同行直接发货至我的客户，因为我与客户之间讲的价格高于我与网上同行讲的价格，我也就在其中吃点差价，我们叫这为代售。就这样我们一直做网上销售烟弹至今。 马某的微信号一个是Ｖｅｒｙ-Ｌｏｖｅ-Ｃｈｉｎａ，昵称是Ａ超哥，还有个微信哈是×××，昵称是ＩＱｏｓ超哥，他有两个手机号，一个是182××××0333，另一个是155开头的。我一个微信号是×××，昵称是徒步旅行，还有一个是ｌｘｈｚｘ129215，微信昵称是骷髅，绑定的手机号是180××××5927。我的支付宝账号是我手机号152××××2327，昵称徒步旅行。我的微信、支付宝都绑定了多个银行卡。 3至7月我俩在天津机场出租屋经营销售烟弹的时候，5月之前都是我们两人各自找旅行社领队拿货，我们都是将进的货存放在我们的出租屋里，销货的时候就是一起销货。5至7月马某就是在认识的那在韩国的那人那里拿货，我还是在领队那里拿货，但是我们都是将进的货存放在我们的出租屋里，我们依然是一起销货，马某要销售货的时候，他负责弄订货单，我负责装货和发放，我销售货的时候，我负责订单，马某负责装货。7月之后我们到了大同，货都是马某负责进货，他一般都是出的大货（大批量销货），我就是在微信群和ＱＱ群销货，货都是我在马某那里去拿货，然后由我负责发货出去，如果马某没有货我就在网上找同行代售，但我们两个不管是谁拿货销售都是共同入账，平均分得利润。 每单货无论是到货清点还是分货销售我们两个基本上都要再一起，到货的时候我们一起拆装清点，分货销售的时候我主要负责包装，马某负责下单，有时我也要打单，他有时也要包装。 从3月份我们开始经营销售烟弹开始我一共盈利10万元钱左右。 我们在微信、支付宝、银行卡上的转账方面，他转账给我的基本是盈利，但还有一部分包括货款和我向他借的两部分款，但他以转账方式借我的钱不是我再通过微信、支付宝、银行卡转还给他，而是在下次的分红中直接扣除；其实除了货款外，他转我的都是分红款项。这些手机上的交易账单我能够辨别出来哪些是货款、哪些是盈利，一般是他转账给我，我当天就会将这笔款一分不少转出去，很好区分。 我们卖的烟弹有万宝路、heets、fiit这三个品牌的，一条电子烟有十盒，一盒有二十支电子烟，我们发货的万宝路牌电子烟有蓝莓、淡薄荷、浓原和淡原、坚果五种口味，heets有原味和琥珀原味两种口味，fiit有柠檬和酸奶两种口味。每种品牌的进货价格都有不同，其中万宝路进价都是300元/条，销售价在310元-315元/条；heets进价245元/条，销售价255/条；Fiit与heets差不多，进价245元/条，销售价255/条。 我们向邻水县林业小区邮寄过烟弹，收件人是冯某，收件人电话是185××××5889，但记不清具体时间和数量了。 核对了《郝起胜微信号×××烟弹交易明细表》，并签名确认。我印象中从我这里购买烟弹较多的下家有微信昵称叫“×××：否极泰来王思聪”、“×××有志不在年高：胡生”、“×××：ＡＡＡ苹果维修小王”、“×××：河北唐山：尹文静”这些，其他的都是些散货下家。我和马某的货基本上都是通过国际旅行领队从海外带回后，我们再从他们那里购买来的，我印象中我们购买得多的领队有两个，一个叫高海军，一个叫戴某。 戴某和我以前是做烟弹生意的合作伙伴，她向我提供烟弹，我在她那里购买来后再销售出去。我从戴某那里购买的烟弹具体多少数量记不清了，但我和马某支付给她的货款有20几万。 马某也在她那里购买了烟弹，我和马某是共同经营烟弹的合伙人，我们共同出资，分别购货，统一销售的，所以马某在哪里购买了什么，销售了什么我都知道。我在戴某那里购买的烟弹钱大概有七、八万元，马某有十几万。我们主要都是通过微信来商谈生意的，有时也通过手机联系。我们主要是通过微信转账方式支付货款给戴某，还有部分是通过支付宝支付的。我们在戴某那里只购买了烟弹，只是我有时让她代购化妆品回来，有几千块钱吧，也是通过微信转账支付钱给她的。马某除了购买烟弹，肯定不会在她那里购买其他东西，没有在她那里购买过点烟器，因我们也是领队，我们知道哪里有更便宜的东西，况且我们根本不卖点烟器，马某也不会在她那里购买点烟器。 我记得去年下半年的时候，我们有七万左右的货款在支付后，她就没有按款供货给我们。她什么理由都说了，但是到目前为止，我也不知道为什么。大部分时间都是我们到天津机场去接货，有时因为她是干领队的，赶时间的话就将货放到她们要经过的地方，由我或者马某去取货。我和马某谁有空谁去取货，我去天津机场的次数要多些，应该有七万的货款没有拿到烟弹。 我2017年在天津机场和马某一起做送机业务，那是后半年的一天，我们在机场认识了戴某，因为她是领队，为了送机业务联系方便，我们相互留了微信和电话，当时马某也在场，只是我和戴某相互加了联系方式。 因为我们基本都是微信转账和支付宝转账方式支付的货款，可以查我和马某的微信、支付宝交易记录，上面的费用金额除了几千元的化妆品外，都是烟弹交易的费用金额。化妆品钱大概有七千左右。 （附辨认笔录：郝起胜辨认出了高海军，很多烟弹就是从高海军那购买的。） （三）被告人史利鹏销售电子烟弹犯罪事实证据 1.搜查证及搜查笔录、扣押决定书、扣押清单：2018年10月18日邻水县公安局民警对史利鹏的住宅进行了搜查，未发现涉案财物，同日扣押了史利鹏苹果7ｐｌｕｓ手机1部；2018年11月4日扣押了郑某1部苹果8ｐｌｕｓ。 2.山西省太原市烟草局情况说明：史利鹏未在其单位办理烟草专卖零售许可证。 3.关于史利鹏、李某2所用微信号及支付宝账号的情况说明：根据侦查发现,犯罪嫌疑人史利鹏非法经营烟弹过程中,共使用了两个微信号用于烟弹交易,其中一个微信号×××是以其本人身份信息登记注册的,绑定手机号码为137××××6199,绑定的银行卡为62×××15、62×××57。另一个微信号为×××,是以其女友郑某（女,身份号码1401031978××××××××）身份信息登记注册的,绑定的手机号码为139××××0998,绑定的银行卡为62×××35、62×××34,该微信号由郑某、史利鹏共同使用。同时,史利鹏还使用以郑某身份信息登记注册的支付宝账号20×××50实施烟弹经营。犯罪嫌疑人李某2,因涉嫌非法经营罪已被杭州警方采取强制措施,根据杭州警方协查线索,李某2在非法经营烟弹过程中,使用的是以肖钦玉（女,身份证号码4409231971××××××××）身份信息登记注册的微信号×××;同时仍使用了以肖钦玉身份信息登记注册的支付宝账号20×××30。 4.冯某银行转账史利鹏记录摘要、冯某支付宝转账史利鹏梳理表、冯某微信号×××与史利鹏微信号×××交易记录梳理表：证实冯某银行转账59000元给史利鹏购买烟弹，后因缺货退款23000元，最终购买烟弹款为36000元；支付宝账号20×××13转账给史利鹏支付宝账号20×××59共计24570元（含购买机器3台，金额3520元），史利鹏转账660元给冯某。实际交易金额为24570-3520-660＝20390元；史利鹏微信销售给冯某烟弹货款37104元，缺货退款3550元，实际销售烟弹33554元。冯某通过支付宝、微信、银行转账方式共计购买史利鹏电子烟弹的金额共计89944元。 5.史利鹏微信号烟弹销售确认表：史利鹏对微信交易中的烟弹销售款进行确认，销售给马某及郝起胜共计6170元。 6.郑某微信号×××与李某2微信号×××烟弹交易确认表、郑某支付宝账号20×××50与李某2支付宝账号20×××30烟弹交易转账金额确认表：史利鹏对微信交易中的烟弹销售款进行确认，共计37495元；对支付宝交易中的烟弹销售款进行确认，共计62560元。两项的金额共计100055元。 7.证人证言 （1）证人郑某的证言 我和史利鹏是男女朋友关系，平时都住我位于太原市。我不知道史利鹏在销售烟弹。史利鹏有两个电话17×××83、183××××1727，他的微信是×××，昵称是“展翅”。 我的淘宝账号是“ｂａｉｍｏｙａｎ”,昵称是“白莫岩妈妈”，淘宝密码是可能是“881609”，记不清了。我就一个微信号，号码是“×××”,微信密码是“881609”我的支付宝账号是“ｚｓｗｊｊXXXXX＠163.ｃｏｍ”,昵称“华”，密码记不住了。我微信绑定的银行卡有一张工商银行的储蓄卡，卡号最后四位数是“2715”，还有一张是明生银行的，卡号最后四位数是“7934”这两张卡都是以我自己的身份信息登记注册的账户。我有一张明生银行的储蓄卡，卡号最后四位数是“7934”；两张明生银行的信用卡，一张卡号最后四位数是“8450”，一张卡号最后四位数是“3123”；还有一张网商银行卡，卡号最后四位数是“3529”；两张建设银行信用卡，一张卡号最后四位数是“0270”，一张卡号最后四位数是“3750”；一张晋商银行的储蓄卡，卡号最后四位数是“8358”。 （2）证人郝某的证言 史利鹏是我表哥，他有两个微信号，一个是×××，昵称是“展翅”，绑定的手机是17×××83，另一个微信是×××，昵称是“超越”，绑定的手机是183××××1727。这两个微信号是他本人一直在使用。 （3）证人陈某的证言 用了女朋友黄丹娜的支付宝账号（951×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）来帮助“阿伟”他们销售电子烟。 （4）证人冯某的证言 我估算了一下，我在史利鹏那里购买或让其代发了大概七八万元烟弹。烟弹品牌基本都是“万宝路”，还有很少的“宽窄”。我通过转账方式向他转了59000元，用于在他那里购买烟弹，但他后来没有货了，他就通过微信和银行卡转账方式退了我2万多元，之后在3月份的样子，我又分几次给他打款有3万多元，又在他那里购买了一些烟弹。在同他交易期间，我还大概让他帮我代发了约1万元的烟弹。他一般通过顺丰快递邮寄给我的。 （5）证人马某的证言 我知道史利鹏，他微信昵称叫“展翅”，我和他的交易很少，只有一两万的交易金额，基本都是他让我代发的一些烟弹。 （6）证人李某2的证言 我在帮魏文波作电子烟生意，就是帮他发发货，我帮他卖给下家有十几万的货。我的微信账号是×××没有用来销售电子烟。用肖钦玉实名的微信号×××，昵称是汇通天下，支付宝账号是135××××7618，魏文波是用来销售了烟弹的，肖钦玉本人并不知情。 8.被告人史利鹏的供述和辩解 我的手机号是17×××83，一个微信是×××，昵称是展翅，另一个微信号是×××，昵称是超越。我的支付宝账号是17×××83，昵称叫史利鹏。 我是在2018年1月底的时通过×××烟弹交流群结识了冯某，当时也是他在哪个交流群里面表达了想购买烟弹的想法后，我就通过我自己的微信“展翅”加了冯某为好友。他的微信昵称我记得不是很清楚，反正我是跟他备注了名称为冯某的。加为好友之后，他就问了我有没有万宝路电子烟弹，我给他说了我手上有万宝路电子烟弹卖，然后冯某就谈好以295条每条的价格向我购买200条数量的万宝路品牌的电子烟弹，后他就通过银行转账的方式转了59000元到我的尾数为“637”的农业银行卡上面。之后我就通过顺丰快递给冯某发了110条电子烟弹，后来因为缺货没办法向冯某发货了，之后我就把剩下2万多元的货款转账给了冯某。过了一段时候之后（大约在2018年2-3月份左右），冯某又找我购买电子烟弹，这一次我就是以300元一条的价格销售了100条烟弹给冯某，前前后后他一共给我3万多元转账用于购买烟弹，我记得有一笔是3万元的微信转账，也是通过顺丰快递的方式将烟弹邮寄给了冯某。除此之外，冯某还找我帮他代发了一些烟弹给购买烟弹的人，大约一万多元的烟弹或者电子烟这些。“代发”就是有人找到冯某购买烟弹，然后冯某就会找我以他的名义把烟弹直接寄给对方，之后再由冯某把所需要的费用给我。 冯某在我手上第一次是购买到了110条，第二次是100条。另外还有一些零散的烟弹条数我就记不清楚了。第一次的110条是按照295一条计算的，第二次的100条是按照300元一条计算的。另外的零散烟弹价格就不固定了。冯某第一次是110条，共计金额是32000多元，第二次是100条香烟，共计金额是30000元。另外还有一些零散的烟弹费用大约有几千元。除上述金额之外，我还帮他代为销售了10000多元的烟弹或者点烟器。我大约一共赚取了差不多5000元的利润。我和他从来没有进行面对面交易，每次都是在微信上聊天确定要购买的烟弹品牌、数量、价格这些。谈好之后冯某就通过微信转账、银行转账等方式把钱转给我，等我收到钱之后再把烟弹寄给冯某。 我知道我自己的行为是违法行为，第一我根本没有烟草专卖许可证，第二我们所销售的烟弹是在中国境内禁止销售的烟草制品，所以我知道自己的行为是违法的。 郑某的微信昵称叫“馥”,微信账号是ｘｍ开头的,后面还有一串数字。我记得在2018年的1月份的样子,当时我由于微信上没得钱了,于是我就用郑某的手机加入了我之前使用的微信×××交流群,并且在里面加了一个微信昵称叫“汇通天下”的人,后来通过交谈,确定了每条电子烟弹的交易价格,之后我就通过微信转账和支付宝转账的方式转给了对方共计十多万元的现金,之后才收到对方邮寄给我的烟弹。我都是购买的万宝路牌的电子烟弹,在我的印象中有时是285元一条,有时是290元一条。而且主要是集中在2018年的1月这段时间，前前后后我大约向这个人购买了10万元左右的电子烟弹。同时我还找这个人购买了一些电子点烟器,可能有2-3万元。 在我的印象中我通过郑某的支付宝转给了一个叫肖什么玉的人,我当时是按照“汇通天下”的安排下加了这个支付宝,并且后来陆续向这个账号转过账,大概前后共计转了5-6万元的样子。郑某对我进行非法电子烟弹销售这个事情她是不清楚的。 同时史利鹏对汇总成的《冯某银行卡转账史利鹏记录摘要》、《冯某支付宝转账史利鹏梳理表》、《冯某×××微信号与史利鹏微信号×××交易记录梳理表》、《郑某微信号×××与李某2微信号×××烟弹交易确认表》、《郑某支付宝账号与李某2支付宝账号烟弹交易转账金额确认表》进行了签名确认；对微信好友进行了确认，确认“汇通天下”就是叫李某2的微信昵称，发生了烟弹交易。 原一审史利鹏辩护人朱清提交的证据：四川省非税收入缴款单一张 （四）补充证据 1.抽样笔录、抽样烟弹照片及视频光盘：2020年4月29日，侦查人员对冯某非法经营案中被扣押的10箱烟弹按照不同品牌随机抽取13条烟弹，并加封保存。同时，对抽样过程进行录音录像。 2.辨认笔录及相关照片：2020年5月9日，冯某指出从其现场被扣押烟弹中抽样提取的13条各品牌实物烟弹与马某发送给他的烟弹图片是同类品，马某销售给他的或让马某代发的都是这样的烟弹，但不能肯定被扣押的烟弹就是马某卖给他的。 3.调取证据通知书：2020年5月8日，邻水县公安局向山东省潍坊市坊子区人民法院调取现场查扣烟弹的检验报告、马某的刑事判决书、现场查扣烟弹的搜查（检查）笔录及现场照片、扣押决定书、扣押物品清单。邻水县公安局向绵阳市中级人民法院调取冯某刑事判决书。 4.扣押决定书及扣押清单、照片：2018年10月17日，潍坊市公安局坊子分局扣押马某持有的ＨＥＥＴＳ贰拾伍盒（未开封贰条加伍盒散盒）、Ｆｉｉｔ壹拾伍盒（未开封壹条加伍盒散盒）。2018年10月18日，潍坊市公安局坊子分局扣押马某持有的ＨＥＥＴＳ葡萄口味40条、ＨＥＥＴＳ薄荷口味30条、ＨＥＥＴＳ抹茶口味22条、Ｆｉｉｔ哈密瓜口味24条、Ｆｉｉｔ柠檬口味43条、Ｆｉｉｔ酸奶口味14条。 5.鉴定意见通知书、办案说明、检验报告：2019年1月18日，受潍坊市公安局坊子分局委托，中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站对马某持有的ｆｉｉｔ和ＨＥＥＴＳ进行送样卷烟鉴别检验，鉴别检验报告结论均为真品ｌｉｌ卷烟或真品ＩＱＯＳ卷烟。 6.马某和冯某的裁判文书： （1）（2019）鲁0704刑初226号刑事判决书、（2019）鲁07刑初569号刑事裁定书：因马某犯非法经营罪，2019年11月13日被潍坊市坊子区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金160000元。马某等不服该判决提起上诉，山东省潍坊市中级人民法院于2020年3月27日裁定驳回上诉，维持原判。 （2）（2019）川07刑初27号刑事判决书：应犯走私普通货物、物品罪、非法经营罪，2020年4月21日被四川省绵阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。 7.郝起胜ＨＵＡＷＥＩＭＬＡ-ＡＬ10手机电子勘验数据阅览指引及视频光盘：2020年4月30日，邻水县公安局治安管理大队对郝起胜ＨＵＡＷＥＩＭＬＡ-ＡＬ10手机微信号×××、微信名为徒步旅行的微信聊天记录进行电子勘验。 8.国家烟草专卖局科技司关于废止《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》 9.国家烟草专卖局办公室的复函 10.国家标准化管理委员会批复 上述证据经当庭举证、质证，来源合法，证明内容客观真实，且能相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。 本院认为，被告人郝起胜违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人史利鹏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序,情节严重，二被告人的行为均构成了非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人郝起胜、史利鹏的辩护人辩称二被告人不构成犯罪的理由不能成立，本院不予支持。被告人郝起胜与他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郝起胜与马某（已判刑）虽是平均出资，共同经营，平分利润，但在整个经营活动中马某是犯意的提起者，而且是主要销售人和管理人，被告人郝起胜相比马某而言作用较小，认定被告人郝起胜为从犯较为适宜，对其予以减轻处罚。被告人郝起胜被动到案后如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，予以从轻处罚。被告人郝起胜当庭认罪认罚，依法对其予以从宽处理。被告人史利鹏因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人史利鹏被动到案后如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，对其予以从轻处罚。被告人史利鹏当庭认罪认罚，依法对其予以从宽处理。被告人郝起胜、史利鹏均已退缴全部违法所得，对二被告人酌情予以从轻处罚。 据此，根据被告人郝起胜、史利鹏的犯罪事实，犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，并结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下： 一、被告人郝起胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月19日起至2020年10月18日止。） 二、被告人史利鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月19日起至2019年10月18日止。限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳罚金。） 三、对被告人郝起胜的违法所得人民币十万元，对被告人史利鹏的违法所得人民币一万五千元，予以追缴（均已缴纳），上缴国库。 四、公安机关扣押的被告人郝起胜、史利鹏的涉案物品，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 白深郡 审 判 员 何定云 审 判 员 刘琳梅 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 甘文玉 书 记 员 沈 洁 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； …… 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； ……