重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝04刑终67号抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人(原审被告人)安用，男，苗族，1984年4月6日出生于湖北省咸丰县，小学肄业，无业，住重庆市黔江区。因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2008年11月25日被重庆市黔江区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八千元，2016年4月2日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2019年2月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。指定辩护人李政，邓海东，重庆黔立律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人安用犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年3月30日作出(2019)渝0114刑初253号刑事判决。原公诉机关重庆市黔江区人民检察院和原审被告人安用不服，分别提起抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月18日进行了公开开庭审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文、检察官助理肖霄出庭支持抗诉。上诉人安用及本院通过黔江区法律援助中心其指定的辩护人李政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，2018年以来，被告人安用长期在重庆市黔江区贩卖毒品。2019年2月，一个叫“三哥”的人通过吸毒人员向超介绍认识被告人安用。后“三哥”多次联系安用购买毒品，具体事实如下：1.2019年2月13日，“三哥”微信联系被告人安用，购买2100元的冰毒，同日20时许，二人在黔江区大众广场旗杆边碰面，“三哥”通过微信向安用转账2100元，并按安用指示在旁边花坛内捡拾到毒品。2.2019年2月20日9时许，被告人安用电话联系“三哥”询问其是否购买冰毒，当日12时许，“三哥”称要购买冰毒，后二人在黔江区大众广场见面，安用将一包毒品交给“三哥”，“三哥”向安用微信转账1300元。3.安用与“三哥”商量，让“三哥”多买点毒品，以便其多挣差价。“三哥”称过段时间将有15000元钱，安用便提出自己也出5000元与其共同以20000元的价格购买50克冰毒，“三哥”表示同意。后由“三哥”出资15000元，其中13000元用于购买30克冰毒，另外2000元系借给安用。2019年2月20日，安用联系“梁老皮”购买50克冰毒，后驾车前往万盛区。同日17时许，安用到达武隆服务区，“三哥”通过微信分别转账10000元、5000元给安用。安用用该款与“梁老皮”在万盛区完成毒品交易，后安用驾车驶回黔江。次日0时6分许，安用在黔江北高速公路收费站被民警抓获。民警在其驾驶车辆内搜出两包疑似冰毒物质，分别净重49.49克、5.01克。经鉴定，从“三哥”处查获的疑似冰毒物质2.43克、1.45克以及从安用处查获的49.49克疑似冰毒物质中均检测出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、车辆高速上下道记录、毒品收据、刑事裁定书、出监材料、办案说明等书证及法律文书；辨认笔录、指认笔录、毒品称重及提取检材记录、电子提取笔录、搜查笔录等笔录；重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴(毒品)[2019]428号检验报告及鉴定意见通知书；证人胡某、莫某、向某、高某、陈某及“三哥”的证言和被告人安用的供述与辩解等。重庆市黔江区人民法院判决认为，被告人安用违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖、运输，数量达49.49克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。安用曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。安用被抓获到案后如实供述了自己的犯罪事实，成立坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人安用犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。二、在案扣押的毒品由公安机关依法予以销毁。重庆市黔江区人民检察院提出如下抗诉意见：1.一审判决认定原审被告人安用贩卖毒品的数量错误，导致法律适用错误。安用于2019年2月13日、2月20日分别向“三哥”贩卖毒品2.43克、1.45克的事实清楚，证据确实充分，一审判决以侦查程序存在瑕疵为由对该两次贩卖毒品的数量不予认定不当。安用三次贩卖毒品，数量共计53.37克，依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚，并处没收财产，一审判决并处罚金不当。2.一审判决未对原审被告人安用贩卖毒品的违法所得3400元予以没收，系法律适用错误。3.一审判决未对原审被告人安用的作案工具手机予以没收，系法律适用错误。上诉人安用提出如下上诉理由：1.本案存在特情引诱，应当从轻或者减轻处罚。2上诉人安用是帮“三哥”代购毒品，不是贩卖毒品给“三哥”。3.检察机关指控的前两次事实，侦查机关对毒品进行称量时上诉人安用不在场，对毒品数量有异议。请求二审法院从轻处罚。辩护人提出如下辩护意见：1.检察机关指控上诉人安用前两次贩卖毒品事实不清，证据不足，不应认定。2.检察机关在二审举示的两部手机不应当作为作案工具予以没收。3.上诉人安用有检举他人犯罪的立功表现。请求二审法院对上诉人安用从轻处罚。二审期间，检察机关当庭举示VIVO手机两部及扣押笔录等法律文书，拟证明该两部手机系上诉人安用用于联系毒品交易的通讯工具，侦查机关在一审判决后予以扣押并移送检察机关。经质证，上诉人安用未提出异议，辩护人提出该两部手机不是专门买来用于作案，不应认定为作案工具。本院审查认为，检察机关在二审期间举示的两部手机，系上诉人安用用于联络毒品交易事宜，对安用完成毒品犯罪起到实质作用，应当认定为作案工具，故予以采信。二审查明的其他事实和证据与一审相同。本院认为，一审判决认定上诉人安用三次贩卖、运输毒品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对检察机关提出的抗诉理由和上诉人安用及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院根据查明的事实并结合法律规定，作如下综合评判：(一)关于对2019年2月13日和2月20两次贩卖毒品的数量认定问题经查，根据证人“三哥”的证言、“三哥”与安用的微信聊天记录和微信转账记录，以及上诉人安用的供述，证实安用与“三哥”分别于2019年2月13日和2月20两次在黔江大众广场进行毒品交易的事实清楚，证据确实充分，足以认定；但是，该两次事实“三哥”均是在交易的次日才将“毒品”上交公安机关，该“毒品”与安用交付给“三哥”的毒品是否是同宗毒品及毒品数量是否发生改变不能排除合理怀疑。此外，公安机关对2月20日交易的“毒品”进行称量时上诉人安用已经被抓获归案，但公安机关未通知安用在场，违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定〉》第十三条关于毒品称量“应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行”的规定，其侦查程序不符合规定，故相关证据不能作为定案依据，本庭不予采纳。因此，公诉机关指控安用2019年2月13日和2月20两次贩卖毒品的事实成立，但指控的毒品数量未达到事实清楚、证据确实充分的刑事诉讼证明标准，故检察机关提出该两次贩毒数量应当以称量结果认定及本案应当适用刑法第三百四十七条第二款，对安用适用并处没收财产附加刑的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。(二)关于一审判决未予追缴安用违法所得3400元是否属于法律适用错误的问题经查，刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”上诉人安用分别于2019年2月13日和2月20两次贩卖毒品给“三哥”，收取毒资共计3400元，根据法律的规定，应当依法追缴，一审未判决追缴确属漏判，应当纠正，故检察机关提出的该项抗诉理由成立，本院予以采纳。(三)关于一审判决未予没收安用作案工具手机是否属于法律适用错误的问题经查，刑法第六十四条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”本案中，公安机关在侦查阶段扣押了上诉人安用的白色VIVO和黑色VIVO手机各一部，后又将该两部手机发还安用，并未作为证据随案移送，检察机关亦未在一审法庭上将手机作为证据举示并说明其与案件之间的关联性以及提出明确的处置意见，因此，一审法院未对安用持有的手机判决没收并无不当。一审判决作出之后，公安机关重新对前述手机进行扣押，随同检察机关的抗诉书移送人民法院，二审中，检察机关将该两部手机在法庭上进行举示，提出应当作为作案工具予以没收的意见，本院审查认为，涉案两部手机确系上诉人安用的作案工具，依法应予没收，但属于二审期间根据检察机关提供的新证据而作出的认定和裁判，不属于一审适用法律错误。关于上诉人安用提出本案存在特情介入的问题经查，首先，根据证人胡某、莫某、向某、高某等人的证言，证实案发前上诉人安用长期从事毒品贩卖活动，安用本身就属贩毒人员。其次，从本案的实际情况看，三次毒品交易中，除了第一次是“三哥”向上诉人安用提出购买毒品，其余两次均是安用主动提出，而且安用为了牟取更多利益，还向“三哥”提出要买就多买点，足见其贩卖毒品的故意明确，态度主动，行为积极。因此，上诉人安用实施贩卖毒品犯罪与特情无关，更不存在犯意引诱或数量引诱的情形，安用对其贩卖毒品的行为应当依法承担刑事责任，故其上诉理由不能成立，不予采纲。关于上诉人安用的行为是毒品代购行为还是毒品贩卖行为的问题经查，上诉安用在毒品交易过程中，分别实施了赚取差价或者抠取毒品从中牟利的行为，其行为属于倒卖毒品行为，依法应当以贩卖毒品罪定罪处罚，故上诉人安用提出其行为属于代购毒品的理由不能成立，本院不予采纳。(六)关于上诉人安用是否具有立功表现的问题经查，关于上诉人安用检举他人犯罪的问题，一审期间已经查证，没有证据证实，故辩护人提出安用有立功表现的理由不能成立，不予采纳。综上，上诉人安用贩卖、运输毒品，数量较大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人安用系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实和定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但遗漏判决追缴上诉人安用的违法所得不当，应予纠正；同时，根据二审期间检察机关提供的新证据，对上诉人安用的作案工具手机两部应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114刑初253号刑事判决的第一、二项，即“被告人安用犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元”和“在案扣押的毒品由公安机关依法予以销毁。”二、对上诉人安用的违法所得3400元予以追缴、作案工具VIVO手机两部予以没收。本判决为终审判决。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇二〇年六月十八日法官助理 印 聪书 记 员 李 丹