新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初7906号 原告：吕忠元，男，1958年2月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 被告：仝德才，男，1967年6月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 原告吕忠元与被告仝德才农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，经审理发现有不适宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，于2020年5月27日再次公开开庭审理了本案。原告吕忠元，被告仝德才均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告吕忠元向本院提出诉讼请求：判令被告支付建房工程款337,905元，支付违约金111,508元【1,195,697元×6.6‰／月×50个月（2015年11月1日至2019年12月底）】事实与理由：2013年10月22日，原、被告签订了一份《农村建房合同协议书》，原告为被告在昌吉市××镇砖混结构住宅楼房，第一层为厂房，二、三层为出租房屋，带地下室。约定总建筑面积398.02㎡，单价为：800元/㎡，二、三层建筑面积为633.6㎡，单价为：750元/㎡，合计：415,200元。合同约定总价为：793,616元。在破土动工时，原告将地下室面积增加至79.05㎡，第一层面积增加至472.85㎡，前挑檐为15.44㎡，三项共计：567.34㎡，三项工程造价是453,872元。二、三层楼房加炮楼是945.7㎡，炮楼面积为18.6㎡，共计：964.3㎡，二、三层及暴露的总造价是723,225元，两项合计工程款为：1,177,097元。零时拆旧房费用是3,200元，打房屋顶墙2,400元，抹柱子（含料）4,000元，打过道亮窗（包工包料）5,000元，挖机挖渗井一个4,000元，共计：18,600元，被告应当支付工程总价款为1,195,697元；减去原告已付款825,000元，扣除进户门17,600元，楼梯间抹灰792元，一层暖气片1,400元，合计：32,792元。被告尚欠337,905元，违约金111,508元。 被告仝德才辩称，对原告为被告盖房子的事实以及签订《农村建房合同协议书》的事实无异议，对原告计算的工程总价款、工程未完成工程量以及不合格工程量存在异议。未完成的工程量应当按照市场价进行扣除，未完成工程包括：是：天窗6个，防盗门26个，卫生间及厨房木门44扇，卫生间厨房开关插座110个，卫生间及厨房的地坪158.4平方米，卫生间及厨房墙面抹灰1，148平方米，过道地砖贴砖73.5平方米，楼梯踏步抹灰86个台阶，二楼窗洞2个塑钢窗6平方米，一楼暖气片450平方米，室内房顶抹灰1，480平方米，卫生间及厨房9.6平方米塑钢窗，厨房墙洞8个；不合格工程包括：顶层楼顶防水未按照合同用料导致现在多处漏水，由三楼漏至一楼；炮楼外墙皮脱落漏水；楼梯口平台相差三个台阶无法施工；地下室墙面渗水；一楼水泥地坪高低差10厘米左右；房屋外檐渗水；大梁与构造物衔接处偏离30厘米左右；构造柱底部放大角构造不合理。 当事人围绕着诉讼请求向本院提交证据，本院组织双方当事人进行了质证。原告提交合同协议书一份，被告提交付款凭据23张、银行转账记录2张，图纸一份，经被告申请，本院委托新疆中远工程检测有限公司一份，上述证据经当事人双方相互质证，原、被告双方对上述证据均无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对双方当事人存在争议的证据和事实认定如下： 1．原告提交决算表一份，证实工程增加量的具体计算方式。经质证，被告对此决算表不认可，因该决算表系原告单方计算，被告并未签字确认，本院对此证据不予采信。 2．被告提交用料说明一份、未做完工程说明一份，证实建房用料及未做完工程是原告自己认可的。经质证，原告对该证据真实性认可，对证明问题不认可。因该用料说明经双方签字确认，本院予以采信。未完工程说明系原告自行制作未经双方确认，本院对此不予采信。 3．经被告申请本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司作出的鉴定意见书一份，鉴定费发票一张，鉴定费收据一张，经质证，原、被告双方对该鉴定意见书的鉴定结论均无异议，原告认为鉴定内容中的第1项、第3项抹灰工程是被告原因造成的，第4项二楼和三楼的过道贴砖部分在合同工当中未约定；第6项，当时材料已经准备好，是被告说不刮泥子了；第9项确实没有做，但双方都有责任，房屋本身没有暖气管道，就没有装；第10项，当时说不安装窗户，所以没有预留窗户洞；对第11项不认可，2014年当时流行打泡沫剂，被告同意用泡沫剂，打好之后干了就收缩，之后进行了维修。原告认为自己不应当承担鉴定产生的费用。被告认为鉴定费用应当由违约方承担。本院对该鉴定意见书及鉴定费发票、鉴定费收据真实性予以确认，对原告提出的上述异议，经审查，其中该鉴定结论的第4项二楼和三楼的过道贴砖部分在合同当中未约定，相应的费用8,496元，本院不予采信，不应当在总的工程造价中进行扣减。对原告提出的其他异议项目，因原告确实未完成相应工程，对相对应的费用本院予以采信，应当在总的工程造价中应当予以扣减。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2013年10月22日，原、被告签订了一份《农村建房合同协议书》，约定：由吕忠元为仝德才在昌吉市××村砖混结构的楼房，第一层为厂房，二、三层为出租房屋，带地下室。地下室为锅炉房、煤房，地下室四周砌37墙，抹灰刷冷底油，盖板，地下室高度为板底标高3米，共69.93平方米；第一层为半框架，总面积为398.02平方米，单价为800元；合计318,416元。第二层、三层为砖混结构，37墙，总建筑面积为633.60平方米，单价为750元，合计415,200元，地下室及第一、二、三层总造价为793,616元。房屋结构要求：地下室四周为37墙，抹灰刷冷底油，盖空心板；第一层的结构，构造柱、砌砖、四周为37墙，打大梁，盖空心板，里外都抹灰，不刷涂料，只装暖气、电和水、地暖；第二、三层出租住房，四周37墙，隔墙24墙，里外抹灰不粉刷，只安装电和水，地暖；房顶做法，顶上上炉渣，30-40厘米厚度，水泥砂浆找平2-3厘米汤油防水。施工质量管理：在施工中一定按图纸施工，保质保量地完成这项工程；双方要配合完成此项工程。付款方式：在签订合同后，仝德才向吕忠元付工程总造价30%的材料费238,000元，第二次付款必须在第一层主体做完，板扣好，付工程总价20%的费用158,000元，第三次付款在第二层主体砌完，板扣好，付工程总造价的20%工程款158,000元，第四次付款，主体工程全部完工，付工程总造价的20%工程款158,000元，最后验收后10日内一次性付清剩余工程款。开工时间是2013年10月13日，完工日期为2014年6月30日。双方还约定了违约条款：违约方承担总造价10%的违约金。 2．新疆中远工程检测有限公司于2020年4月20日出具的鉴定意见书，鉴定结论为依据现场勘察和数据计算，综合分析：昌吉市三工镇常胜村五队仝德才个人房屋存在的质量问题及处理建议如下：三楼存在的质量问题：层面做法不符合合同约定，屋面防水材料品牌为诺西顿，不符合合同约定；屋面泛水多处存在墙面脱开的现象，不符合规范要求，屋面泛水做法不符合规范要求；炮楼存在的质量问题：屋面做法不符合合同约定；屋面防水材料品牌为诺西顿，不符合合同约定；东面墙内外侧均存在大面积受水痕迹、泛碱的现象，不符合规范要求；东墙内外侧抹灰层均存在大面积空鼓现象，外侧局部已脱落，不符合规范要求。因涉案工程无正规施工图纸，且合同中对梁的设置、现浇结构与预制构件的衔接无明确约定，故不对以下委托事项做分析意见：二楼与三楼衔接部分，本来是平台的出现三个台阶；大梁与构造衔接部分偏高30厘米。被告仝德才支出鉴定费20,000元。 3．新疆新建联项目管理咨询有限公司2020年5月6日出具的新建联鉴2020（s-0012）号鉴定意见书，鉴定结论为： （1）卫生间及厨房的木门未安装（共计44个）的费用为6,600元；（2）卫生间和厨房地面的打地暖保护层工料费为5,359.20元；（3）卫生间及厨房墙面抹灰工料费用为15,645.52元。吕忠元认为现场未做的原因不是自己造成的，故对此费用不认可；（4）二楼三楼过道贴砖的工料费用为8,496元；（5）二楼打洞2个费用为360元，安装塑钢窗2个费用为540元，此项内容吕忠元认为不在合同内，属于合同外增加的费用，故对此费用不认可；仝德才则认为包含在合同内需要安装。（6）所有房顶刮泥子、挂石膏工料费为35,520元；（7）厨房卫生间安装8个塑钢窗工料费为640元；（8）楼梯踏步抹平所需的工料费用为3,761.55元；（9）遗漏暖气片管道安装所需的工料费为26,180元；（10）二、三楼厨房未开洞8个，所需的费用是1,440元。吕忠元认为不在合同内，故对次费用不认可；仝德才认为在合同内需要安装，现场其余14间均安装，另8间墙面未开洞；（11）顶层楼板反水未按照合同用料施工导致漏水，拆除重做的费用为65,383.25元。吕忠元认为现场未按照合同施工的原因是经过仝德才同意才施工的，故对此费用不认可。（12）顶楼外墙墙皮脱落，炮楼楼顶漏水，拆除重做的费用是1,879.35元；（13）二楼与三楼衔接部分，本来是平台的出现三个平台，现进行找坡处理的费用是271.95元。以上鉴定内容，吕忠元与仝德才对计算数据无异议均认可。本案司法鉴定费用为10,000元，此费用仝德才缴纳，不包含在造价中。经本院核定上述各项未完成工程总造价是171,716.62元。 4．庭审过程中，原、被告对涉案工程面积达成如下一致意见：地下室按68.88平方米计算、一楼到三楼每一层面积按472.85平方米计算，炮楼按照16.30平方米计算，地下室、一楼按照每平方米800元计算工程造价，二楼、三楼按照每平方米750元计算工程造价，工程总造价是1,099,780元【（79.05平方米＋472.85平方米）×800元／平方米＋472.85平方米×2＋16.3平方米）×750元／平方米】。原、被告双方确认被告仝德才已经向原告吕忠元支付工程款825,000元。增加工程量部分，被告仝德才认可挖渗井工程造价4,000元。 5．原、被告确认，前挑檐部分的面积是11.58平方米，按照每平方米400元，单独计算造价，经核定，该部分工程造价是4,632元（400元∕平方米×11.58平方米）。原、被告存在争议的工程量：原告主张双方口头约定增加的工程量包括“零时拆除旧房，打房屋顶墙、抹柱子、打过道亮窗”，被告对上述工程量不认可。 本院认为，按照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条的规定，该建设工程应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。此建设工程应当由有资质的设计单位进行设计，并由相应施工资质的施工企业进行施工。但原告个人并无施工资质，故该合同违反法律规定，属于无效合同。但原告已完成绝大部分施工义务，尚有部分工程未完工，且已将工程交付被告。故原告要求按合同约定价款对已完成的工程量进行结算，本院予以支持。原告主张双方口头约定增加的工程量是：临时拆除旧房，打房屋顶墙、抹柱子、打过道亮窗，但并未提交相应证据证实其实施了上述工程，对原告主张的增加工程量本院不予支持。经本院核定，涉案所有工程总造1,108,412元（1,099,780元＋4,000元+4＋632元），扣除被告已经支付原告工程款825,000元，再扣除原告未完成工程量中应当扣除的163,220.62元（171,716.62元-8,496元），被告仝德才还应当支付原告工程款120,191.38元（1,108,412元-825,000元-163,220.62元）。关于原告主张被告支付违约金111,508元【1,195,697元×6.6‰／月×50个月（2015年11月1日至2019年12月底）】的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告未按照合同约定向原告支付工程款的行为构成违约，应当向原告支付违约金。经核实原告认为该笔违约金是因为被告未按照合同约定支付工程款，造成原告借高利贷给工人发工资以及垫付工程材料款产生的损失。原、被告在合同当中约定违约金按照总工程造价的10%支付，该约定明显高于原告实际损失。本院以被告违约行为给原告造成的实际损失未基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，对原告主张的违约金按照35,000元予以支持。对于本案中产生的鉴定费用35,000元，根据原、被告在本案中的过错以及双方合同履行情况，由原、被告分别承担鉴定费用的50%即15,000元。该鉴定费用被告已经全额垫付，对于其中应当由原告承担的15,000元，在本案中应当予以扣除。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下： 一、被告仝德才于本判决生效之日起十日内支付原告吕忠元工程款120,191.38元；违约金35,000元，共计155,191.38元； 二、驳回原告吕忠元其他诉讼请求； 三、本案鉴定费30,000元，由原、被告各承担15,000元，因此款均为仝德才预交，故原告吕忠元尚需向被告仝德才支付15,000元鉴定费，此款应于本判决生效之日起十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8,162元，由吕忠元承担4,758元，被告仝德才负担3,404元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  赵远建 人民陪审员  刘兴汉 人民陪审员  刘晓红 二〇二〇年六月二十八日 法官 助理  朱香玉 书 记 员  孙 冰