江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0831民初1372号原告：江苏大发建设工程有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道城中村6组。法定代表人：吴网林，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾书圣，泰州市姜堰区顾高法律服务所法律工作者。被告：先拓宏儒新材料（江苏）有限公司，住所地金湖县金北镇刘庄村。法定代表人：王余根，该公司董事长。被告：金湖县人民政府金北街道办事处，住所地金湖县金北镇。法定代表人：陈晓丽，该办事处主任。委托诉讼代理人：施亚明，江苏金胜来律师事务所律师。第三人：孙如强，男，1969年6月14日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：曹立山，江苏矩源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王友山，江苏矩源律师事务所律师。第三人：张玉云，男，1970年7月23日出生，汉族，住江苏省姜堰市。原告江苏大发建设工程有限公司（以下至判决主文前简称大发公司）与先拓宏儒新材料（江苏）有限公司（以下至判决主文前简称先拓公司）、金湖县人民政府金北街道办事处（以下至判决主文前简称金北街道办）、第三人孙如强、张玉云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理。依法适用普通程序，于2019年6月10日公开开庭进行了审理。原告大发公司委托诉讼代理人顾书圣，被告金北街道办的委托诉讼代理人施亚明，第三人孙如强到庭参加诉讼。被告先拓公司，第三人张玉云经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大发公司向本院提出诉讼请求1.先拓公司立即支付给原告合同违约金及赔偿经济损失合计360万元；2.办对上述360万元损失承担过错连带赔偿责任；3.第一、二项损失中660265.18元（已扣除先拓公司给付的10万元）由先拓公司直接支付给第三人孙如强，办对该损失承担连带给付责任；4.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年9月14日大发公司与先拓公司签订建设工程施工合同，先拓公司将其新建厂房施工发包给大发公司施工，合同约定总标的为8000万元，并约定违约责任为总价款的10%。在签订合同前先拓公司告之原告其已向办缴纳了360万元土地厂房款（时间为2017年8月20曰），办也对这一事实进行确认并表示已收到上述360万元，在此基础上，原告才与先拓公司签订建筑施工合同，同时，在先拓公司、办的要求下，原告向办出具了800万元的银行保函，原告与先拓公司和办之间于2017年9月14日（即合同签订当日）签订三方协议一份，约定金北街道办承担办理房产证、土地证转让手续，并对先拓公司的工程资金及时到位负有监督的责任和义务。其后，原告组织第三人孙如强(实际施工人)进场进行前期拆除施工因先拓公司的款项未能正常到位致使该工程停工，已形成的实际工程款为760265,18元，后先拓公司向原告公司账户汇款10万元。2018年2月10日先拓公司出具书面承诺书给原告，承诺应赔偿的实际损失15万元及人工工资40万元。停工后原告才获知事实上先拓公司未曾向办缴纳360万元的款项，因此，先拓公司应承担违约责任，办应承担缔约、欺骗的过错责任。原告与先拓公司之间签订的建筑施工合同，在没有被解除的情况下，其土地使用权等又被办另行进行了转让拍卖，致使原告与先拓公司之间的合同无法履行，办事处明知原告与被告先拓公司之间的合同存在的情况下对合同涉及到的土地使用权处置存在着明显的过错，因此，应当承担合同履行不能的过错赔偿责任。第三人张玉云以实际施工人的身份于2018年12月11日向金湖县人民法院提诉讼，原告方知第三人张玉云也参与该建筑施工合同的施工（原告对其身份不予确认），原告为维护自身的合法权益不受侵害，特具此状，请求贵院依法判令如前诉讼请求先拓公司未作答辩。办辩称，1、本案系建设工程施工合同纠纷，原告与先拓公司签订了建设工程施工合同，办并非是该合同的主体一方当事人，根据合同相对性原则，原告要求先拓公司承担违约金和赔偿金360万元没有事实和法律依据，要求办承担过错连带赔偿责任没有事实和法律依据，对此请求法院对该诉讼请求予以驳回。2、关于原告的第三项诉讼请求，要求办对上述损失承担连带给付责任无事实和法律依据，而且原告在诉状中陈述损失660265.18元，包括在第一项诉讼请求中的360万元，所以属于诉讼请求重复，且该请求由原告主张直接判令被告向第三人支付没有事实和法律依据，如果第三人孙如强就该工程属于实际施工人，应当依照法律规定自行主张，原告无权代为主张。根据原告提供的证据也可以反映出孙如强与另外的第三人也签订了建设工程施工合同，那么该案究竟谁是实际施工人和权利人有待法庭调查。综上请求法院依法驳回原告对办的诉求孙如强述称，对原告主张的事实予以确认，对原告诉请损失中的660265.18元给与孙如强，请求法庭支持。实际损失超出660265.18元，同时请求法庭查明相关事实。张玉云未作陈述。本院经审理认定事实如下：2017年7月28日，办与先拓公司签订《投资协议书》一份，约定金北街道办将位于金宝航道北侧，洪金公路南侧，腰滩河西侧原金湖县盖山型材有限公司土地出让给先拓公司，用于新建100万吨钢渣超微粉制造项目，双方对其他相关权利义务也作了约定。协议中还约定，先拓公司应于2017年8月20日前缴纳360万元至办指定账户，先拓公司未能实际缴纳。2017年9月14日，先拓公司与大发公司签订《建设工程施工合同》一份，先拓公司将其欲建造的先拓宏儒材料（江苏）有限公司钢渣超微粉生产线主厂房及其他的建设工程发包给大发公司施工，双方对其他相关权利义务均作了约定。同日，先拓公司、大发公司与办事处签订三方协议书一份，约定先拓公司的上述工程总包给大发公司施工，办监督先拓公司执行……，如因施工手续不全，办帮助协调，造成大发公司损失的由先拓公司承担。根据大发公司的申请，江苏长江商业银行股份有限公司姜堰支行为大发公司与先拓公司的上述工程向办出具了金额为800万元的履约保函。2017年9月26日，先拓公司向大发公司发出进场开工通知书。2018年2月10日，先拓公司向大发公司出具承诺书一份，承诺因其资金短缺给大发公司造成损失，愿意赔偿停工损失及工人工资，并筹措资金启动工程。本案审理中，原、被告及第三人未向本院提交案涉工程的规划许可证、施工许可证，且原告在起诉前已经知道案涉工程的土地使用权已被被告办出让他人，两证的办理已不可能。本案在审理过程中，本院依法向原告进行了法律释明，因先拓公司至今未取得案涉土地使用权，其与大发公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，原告应当变更诉讼请求，但原告未予变更。本院认为：先拓公司在与大发公司签订《建设工程施工合同》时未取得案涉土地使用权及建设工程规划许可证,违反了我国法律的强制性规定,因此,先拓公司与大发公司签订的《建设工程施工合同》无效，合同被确认无效后,一方当事人对合同无效存在过错且给对方当事人因此而造成损失的,过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行赔偿损失。现大发公司主张违约责任必须以合同有效为前提,本案合同无效,故原告诉讼请求无法律上的依据,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决如下:驳回原告江苏大发建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费35600元，由原告江苏大发建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××04）预交上诉案件受理费。审 判 长  高长玉审 判 员  柏忠山人民陪审员  潘洪湘二〇二〇年六月十六日法官 助理  郑 金书 记 员  汤金琳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的禁止性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。