浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3102号 上诉人（原审原告）：张光龙，男，1974年1月20日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：徐明伟，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：商长军，男，1963年10月10日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：徐明伟，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桐庐翘廷房地产开发有限公司，住所地浙江省桐庐县分水镇县西农居点2号。统一社会信用代码：9133012235242777X3。 法定代表人：朱金耀，总经理。 被上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。统一社会信用代码：91330783147571684F。 法定代表人：张有明，董事长。 委托诉讼代理人：朱淑华，浙江卓博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桐庐县分水镇武盛村股份经济合作社，住所地浙江省桐庐县分水镇武盛村。统一社会信用代码：91330122MA2B0F7M6D。 负责人：李鑫。 上诉人张光龙、商长军因与被上诉人桐庐翘廷房地产开发有限公司（以下简称翘廷公司）、浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）、桐庐县分水镇武盛村股份经济合作社（以下简称武盛经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初3967号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月2日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民独任审理，于2020年4月28日公开开庭进行了审理，上诉人张光龙及上诉人商长军的委托诉讼代理人徐明伟，被上诉人花园公司的委托诉讼代理人朱淑华到庭参加诉讼。被上诉人翘廷公司、武盛经济合作社经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2015年8月6日，武盛经济合作社（甲方）与朱金耀、蔡爱丽夫妻（乙方）签订村级留用地建房协议1份，约定：甲方在分水镇高畈地块有11亩留用地，经甲乙双方协商，甲方办理土地国有划拨手续，但费用由乙方承担，乙方出资建设，本工程名称暂定《分水镇武盛村玉泉农民公寓楼》，并经村民代表会议同意达成一致意见，本协议如下：一、公寓楼建设办理相关手续甲方全力支持，所产生的必要费用由乙方支付。二、甲乙双方在该合同生效15天内，乙方必须汇入300万元（不计息）人民币的保证金到甲方账户（桐庐县股份经济合作社20×××58）。如在规定时间内不汇入保证金作为自动放弃，本合同无效。本合同生效后，按合同开工期限乙方未动工，乙方每天支付甲方违约金壹万元。三、保证金退还时间是：地下基础完工退还壹佰万元，第一层完工退还壹佰万元，第三层开始动工保证金全部退清。四、房屋所有：±0上为第一层商辅层全部归甲方，第二层由西至东西面留出10间归甲方所有，（按设计图纸所示）并要求楼梯单独。五、按协议规定，甲方所有的房产经相关部门验收合格交付后，甲方自行负责。六、客户银行购房贷款甲方协助乙方办理。七、建房时间：暂定2016年1月1日开工，但以办理建房相关手续为准，完工时间暂定为2018年12月31日止（以办理建房相关手续时间顺延）。乙方必须在规定时间内完成建房，如在规定时间内未完成建房，甲方有权收回，乙方无条件接受。在施工期内如有人员、财产意外损害，一切责任由乙方负责承担。八、乙方所有房产归乙方自行解决和出售，甲方无权干涉。九、乙方成立银行专户，所有售房款必须进入乙方银行专户，甲方在本工程项目未结束前，对进入专户的出售房款甲方拥有监督权，甲方可指定财务不准挪作它用。十、乙方建房后，所遗留下后续问题，由乙方自行处理，甲方不承担任何责任。十一、该工程严格按照国家规范及建房标准施工。甲方拥有监督权。十二、施工过程中，若乙方与当地村民发生纠纷，甲方应负责协调处理。若因工地四至范围不清及通道等问题发生纠纷，甲方须负责处理好，若造成乙方损失，由甲方承担。十三、物业管理由乙方负责。十四、本协议签订后，双方均不得随意反悔，甲方也不能以村委人员人事发生变动而反悔。十五、本协议一式六份，经双方签字或盖章后即具法律效力。 2016年7月11日，翘廷公司[自然人（朱金耀）独资]，甲方与张光龙、商长军（乙方）签订建设工程劳务分包合同1份，约定：工程名称为望江嘉园。承包方式为清包工形式。分包范围为钢筋工程、混凝土工程、破桩、内外墙抹灰工程、模板工程（包括螺帽、铁钉等）、脚手架工程（包括毛竹片、安全网、铁丝等）、步步筋、塑料马蹬、止水钢板施工、电渣压力焊、套丝、砌体、挑架、电梯前室地砖铺装、安全文明施工，三级箱后所有设备、图纸范围内全部主体、植筋（不包括内外墙涂料、防水、土方回填、门窗安装、栏杆）。造价、付款方式为本工程人工综合单价为420元/平方米计算（按建筑面积计算），总工程造价大约为1150万元。双方约定从地下室开始到六层支付已完工程量70%，六层为一个支付节点按已完工程量70%，以此类推，中间验收支付完工程量85%，竣工验收支付95%，余款满壹年结清（碰到春节在年前结清）。合同还对双方其他权利义务作了约定。朱金耀作为翘廷公司法定代表人在合同上签字并盖章。 2017年年初，武盛经济合作社与花园公司签订建设工程施工合同1份，约定工程名称为分水镇玉泉农民公寓工程投资、施工一体化项目。工程内容为施工图范围内的土建及安装工程。工程承包范围为施工图范围内的土建及安装工程。计划开工日期为2017年4月5日（具体以建设单位签发的开工令为准），工期总日历天数为635日历天。合同还对双方其他权利义务作了约定。 2017年4月1日，花园公司与张光龙、商长军签订建设工程施工劳务分包合同1份，约定：分包范围为钢筋工程、混凝土工程、破桩、内外墙抹灰工程、模板工程（包括螺帽、铁钉等）、步步紧、塑料马蹬、止水钢板施工、电渣压力焊、套丝、砌体、电梯前室地砖铺装、安全文明施工，三级箱后所有设备、图纸范围内全部主体、植筋、临时设施（不包括内外墙涂料、防水、土方回填、门窗安装、栏杆等）。开工日期暂定为2017年4月8日。合同关于造价、付款、保证金退还条款等内容缺失。花园公司加盖了花园公司合同专用章，然后朱金耀在合同法定代表人处签字。 合同签订后，张光龙、商长军组织人员进行了施工。 2017年11月21日，花园公司以翘廷公司玉泉农民公寓项目部名义向张光龙、商长军发送了关于玉泉农民公寓乙方叫停混泥土施工的罚款单，内容为：2017年11月6日，由于乙方擅自叫停（C座7层柱8层梁板结构）混泥土浇筑，产生不良后果。停工时间为2017年11月6日至2017年11月21日。经项目部研究决定对乙方予以拾万元的罚款处理，罚款款项在工程余款中扣除。张光龙、商长军在该罚款单上签字。 2018年3月28日，商长军、张光龙（甲方）与孙建民（乙方）签订建设工程施工劳务内部分包合同1份，约定：分包范围为内外墙抹灰工程，楼地面、地平、屋面、地平、浇筑、公共部位铺装磁砖和小型手用工具。造价、付款方式为本工程人工综合单价为85元/平方米计算（按建筑面积计算），总工程造价约为238万元。经双方约定外墙脚手架拆除，付70万元；内墙地平浇筑完工付70万元，余款满一年结清（碰到春节在年前结清）。合同还对双方其他权利义务作了约定。 孙建民又将其承建的部分工程分包给蔡凤成。 2019年10月17日，张光龙与朱金耀就桐庐县分水镇玉泉农民公寓项目进行了结算，内容为该项目经双方图纸计算及共同商议，确定此项目的建筑总面积为29700平方米。此建筑面积双方无异议，并双方承诺承认此建筑面积并承担法律责任。后期该项目的工程款结算按29700平方米结算。 2019年10月18日，张光龙、商长军与孙建民签订结账单1份，内容为孙建民与商长军张光龙于2018年3月28日签订内部粉刷协议玉泉农民公寓，约28000平方米，单价85元/平方米，8月5日正常施工应包括内外墙粉刷，地平浇筑，房面，磁砖铺设，所有图纸上面的泥工活现已竣工验收，中途孙建民要求加5元/平方米，竣工平方米29700结算。29700㎡×89元/平方米＝2673000元整。借支650000元整。2673000元－650000元＝2023000元整。中途内墙保温改动加厚，灰饼加厚1.5公分要求补偿10000元整，现合计2033000元整。付款方式按合同条款约定支付，如不按合同支付损失自付。朱金耀在结账单上证明人处签字。 花园公司已陆续支付张光龙、商长军工程款7998900元（不包括孙建民施工的粉刷等部分）。 本案审理过程中，张光龙、商长军对花园公司提出的其承包单价为392元/平方米（包括孙建民施工的粉刷等部分90元/平方米）予以确认，据此变更了相应的诉讼请求。 另查明，花园公司与武盛经济合作社签订建设工程施工合同后，又以内部承包方式将案涉工程交朱金耀施工。 案涉工程至今未竣工验收。 张光龙、商长军于2019年10月24日向法院起诉，请求：1、判令翘廷公司、花园公司共同支付工程款3255000元及利息15673元（以工程款3255000元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，自2019年9月17日起暂计算至2019年10月16日，判决后按此标准一直计算至翘廷公司、花园公司付清日止）；2、张光龙、商长军承建本案工程款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、武盛经济合作社在欠付工程款范围内承担付款责任；4、本案诉讼费由翘廷公司、花园公司、武盛经济合作社承担。本案审理过程中，张光龙、商长军变更第1项诉讼请求为：判令翘廷公司、花园公司共同支付工程款1020500元及利息4039.48元（以工程款1020500元为基数，按照年利率4.75%计算，自2019年9月17日起暂计算至2019年10月23日，判决后按此标准一直计算至翘廷公司、花园公司付清日止）。 原审法院认为，张光龙、商长军分别与翘廷公司、花园公司签订的建设工程施工劳务分包合同，因张光龙、商长军系个人并无相应的资质，合同均无效。案涉工程至今未进行竣工验收，因此，对张光龙、商长军要求支付剩余工程款的诉请不予支持。退一步讲，张光龙、商长军施工完成的总工程价款为302元/平方米×29700平方米＝8969400元，因案涉工程至今未竣工验收，按张光龙、商长军主张的工程款结算方式现应支付的工程款为总工程价款的85%即7623990元，而花园公司已支付工程款为7998900元，超过了其应付部分。综上所述，张光龙、商长军的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十七条的规定，判决：一、驳回张光龙、商长军的诉讼请求。二、案件受理费14021元，减半收取计7010.5元，财产保全费5000元，合计12010.5元，由张光龙、商长军负担。 宣判后，张光龙、商长军不服，向本院提出上诉称：一审判决存在事实认定不清、适用法律错误。一、案涉工程已经竣工验收，且已投入使用，符合工程款支付条件，一审法院事实认定不清。1、一审法院认为“案涉工程至今未进行竣工验收，因此，对张光龙、商长军要求支付剩余工程款的诉请不予支持”，存在事实认定不清。张光龙、商长军在一审中提供了五方竣工验收报告作为证据，一审中武盛经济合作社也明确该份报告的真实性，认可已经经过了五方竣工验收。桐庐县质监检站也明确五方竣工验收已经通过。一审法院罔顾这些事实，径自认定未进行竣工验收，存在事实认定不清。2、案涉工程已经交付使用，一审法院不支持支付剩余工程款存在适用法律错误。根据张光龙、商长军提交的证据《通知》可知，案涉工程早在2018年7月6日就已经开始销售、投入使用。且张光龙、商长军也现场看过，案涉工程的房屋已经交付使用，多户人家已经装修入住，楼下店铺也已经开业很久。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及相关判例，案涉工程虽然尚未竣工验收，但已投入使用，可认定为已竣工验收，付款条件已成就，翘廷公司应当按照合同约定支付相应的工程款，并支付相应的拖欠利息，请予以改判。3、翘廷公司承诺2019年7月1日之前要结清包括40万农民工工资及其余工程款在内的全部款项，支付期限已然届至。二、张光龙、商长军请求支付剩余工程款1020500元及利息符合合同约定，翘廷公司与花园公司应当共同支付剩余工程款1020500元及利息。翘廷公司与花园公司系张光龙、商长军的共同违法发包人，虽然与张光龙、商长军签订的劳务分包合同无效，但是案涉工程已经竣工验收，张光龙、商长军理应共同支付剩余工程款。张光龙、商长军施工完成的工程总工程价款为302元平方米×29700平方米=8969400元，花园公司仅支付7998900元，剩余970500元尚未支付。2018年7月6日案涉工程已开始销售、投入使用，根据张光龙、商长军与翘廷公司签署的第一份《建设工程劳务分包合同》中第19条第1款约定，工程竣工验收应支付95%工程款，余款应满壹年结清（碰到春节在年前结清），故翘廷公司应当支付全部剩余款项970500元，另外张光龙、商长军还进行了回填土，该部分工程费用50000元，故翘廷公司和花园公司应当支付全部剩余款项1020500元（总工程款8969400-已支付款项7998900+回填土费用50000=1020500元）及利息。张光龙、商长军与翘廷公司签署的《分包合同一》应当作为工程款支付依据，张光龙、商长军请求支付剩余工程款1020500元及利息符合合同约定，依法应当予以支持，请求撤销原判；依法改判支持张光龙、商长军的一审诉讼请求或者发回重审并由翘廷公司、花园公司、武盛经济合作社承担本案的一、二审诉讼费。 被上诉人花园公司辩称：一审法院认定案涉工程没有进行竣工验收，对张光龙、商长军要求支付剩余工程款的诉请不予支持，事实认定清楚。一审时张光龙、商长军没有提供任何资料，能够证明案涉工程已通过竣工验收。一审法院通过向桐庐县住建局了解案涉项目，并没有通过竣工验收备案。事实上，本案的涉案工程竣工验收合格的日期是2020年4月1日。但是根据双方签订的建设工程施工劳务分包合同，还要通过综合验收。根据双方签订这份合同的十九条的付款条件，一直到综合验收完成，花园公司要支付1000万就可以了。但是花园公司现在合同已经支付的款项是3500900元，其中泥工班组、钢筋工班组、木工班组、粉刷班组的工程款是7998900元。另外花园公司付给孙建民、蔡凤成的款项是2352000元合同，花园公司已经付到了13500900元。关于支付尾款综合验收通过满一年后才支付。虽然双方签订的合同是无效的，但是签订合同的时候是双方的真实意思表示应该按照类似于质量保修金条款。这一部分款项是对于保障项目后续资料维修。是双方真实的意思表示，这个条款应该是有效的。施工完成的工程价款是8969400元，其中还应扣除10万元。因涉案项目因张光龙、商长军违规施工，该款项是用于赔偿华政公司因张光龙、商长军违规施工和造成损失。花园公司有一个单据，上面也有张光龙、商长军的签字确认。这一部分款项应该在工程款里面扣减。对于张光龙、商长军要求支付的5万元的回填土，没有任何依据，不予认可。对于优先权。根据施工合同司法解释二规定，张光龙、商长军是不享有这个权利的。规定是以发包人订立建设施工合同的承包人。张光龙、商长军只是一个劳务分包的分包人，不具有这种身份。 被上诉人翘廷公司、武盛经济合作社未到庭参加诉，亦未提交书面答辩意见。 被上诉人翘廷公司、花园公司、武盛经济合作社在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人张光龙、商长军向本院提交了一，光盘、照片，欲证明案涉工程的房屋已经竣工验收；并已交付给业主并投入使用；二，《协议》，欲证明蔡爱丽承诺2019年7月1日前支付张光龙、商长军40万元民工工资及工程款。经质证，被上诉人花园公司认为光盘和照片，三性均有异议。花园公司不清楚是什么情况。对于协议来说，花园公司并没有授权蔡爱丽，蔡爱丽也不是花园公司的员工，不能代表花园公司发言或签署文件。本院认为因在庭审中双方一致确认案涉工程于2020年4月1日通过竣工验收，故上诉人张光龙、商长军所提交的光盘和照片无法确定拍摄时间，而《协议》所涉仅是工程款项的一部分，该款项从《协议》中来看，仅是进度款，而张光龙、商长军主张的是工程竣工后的工程款项，故上诉人张光龙、商长军所提交的证据尚不足以证明其所要证明的内容。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。另查明：在庭审中双方一致确认案涉工程于2020年4月1日通过竣工验收。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”就本案所涉工程，系武盛经济合作社先与朱金耀、蔡爱丽夫妻签订《村级留用地建房协议》，之后，武盛经济合作社又与花园公司签订了《建设工程施工合同》，将本案所涉工程发包给花园公司施工。虽翘廷公司在2016年7月11日与张光龙、商长军签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但在2017年4月1日花园公司又与张光龙、商长军签订了《建设工程施工劳务分包合同》。可见，翘廷公司从未取得本案所涉工程的施工项目。而花园公司从武盛经济合作社取得本案所涉工程的施工项目后，即与张光龙、商长军签订了《建设工程施工劳务分包合同》，且之后的工程款项均由花园公司支付，双方实际履行的亦是花园公司与张光龙、商长军签订的《建设工程施工劳务分包合同》，因此，本案所涉工程的合同相对方分别为张光龙、商长军与花园公司。由于张光龙、商长军作为个人并无相应的施工资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，张光龙、商长军与花园公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案在一审审理期间，案涉工程未竣工验收，因此，对张光龙、商长军要求支付剩余工程款的诉请不予支持并无不当。但在二审审理中，双方一致确认案涉工程于2020年4月1日通过竣工验收，付款条件成就。根据张光龙、商长军的诉请及上诉理由，竣工验收后工程款付至总工程价款的95%。张光龙、商长军施工完成的总工程价款为302元/平方米×29700平方米＝8969400元，现应支付8520930元，扣除已付工程款7998900元和100000元罚款，尚需向张光龙、商长军支付工程款422030元。由于翘廷公司不是合同相对方，故无需承担付款义务。该款项应由花园公司支付给张光龙、商长军。因本案所涉工程于2020年4月1日通过竣工验收，花园公司应以422030元为基数，向张光龙、商长军支付自2020年4月2日起至生效判决确定的履行之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。因张光龙、商长军未能提交有效证据证明，本院对张光龙、商长军要求支付50000元的回填土工程费用不予支持。张光龙、商长军要求工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。由于张光龙、商长军系实际施工人，不享有建设工程价款优先受偿权，张光龙、商长军的该项请求本院不予支持。又因武盛经济合作社系以房冲抵工程款项，武盛经济合作社并未欠付工程款，故张光龙、商长军要求武盛经济合作社在欠付工程款范围内承担付款责任的请求，本院亦不予支持。综上，张光龙、商长军的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理亦并无不当。但在二审审理中，双方一致确认案涉工程已通过竣工验收，付款条件成就，本案予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销桐庐县人民法院（2019）浙0122民初3967号民事判决； 二、浙江花园建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给张光龙、商长军工程款422030元，并以422030元为基数，向张光龙、商长军支付自2020年4月2日起至实际履行之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 三、驳回张光龙、商长军其余诉讼请求。 如浙江花园建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14021元，减半收取计7010.5元，财产保全费5000元，合计12010.5元，由张光龙、商长军负担。 二审案件受理费14021元，由浙江花园建设集团有限公司负担7631元；由张光龙、商长军负担6390元。 本判决为终审判决。 审判员  赵为民 二〇二〇年六月二十二日 书记员  周 杨