山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4130号 上诉人(原审被告）：中慈国际建设集团有限公司，住所地：浙江省慈溪市古塘街道孙塘北路947号。 法定代表人：冯清，总经理。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东金达双鹏集团有限公司，住所地：山东省高密市姜庄镇驻地。 法定代表人：王德彬，董事长。 委托诉讼代理人：李新良，山东天正平律师事务所律师。 上诉人中慈国际建设集团有限公司（以下简称中慈集团公司）因与被上诉人山东金达双鹏集团有限公司（以下简称金达双鹏公司）加工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初367号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人李文江、被上诉人委托代理人李新良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中慈集团公司上诉请求：请求撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初367号民事判决书，发回重审或改判上诉人支付被上诉人工程款962785.59元；一、二审诉讼费用由上诉人和被上诉人依法承担。事实与理由,被上诉人金达双鹏公司故意弄虚作假，通过重复计算推拉窗、平开窗结算金额，虚构卷帘门和平开门结算金额，欺诈中慈公司和一审法官，涉嫌虚假诉讼，通过一审判决非法获取不当利益356155.54元。 中慈集团公司与金达双鹏公司于2017年6月25日签订了《中慈建设集团有限公司采购合同》，约定了四类门、窗产品单价、数量，其中铝合金平开门没有实施，故该产品的价款与本案无关。A80系列推拉窗的单价为195元/平米，P50平开窗的单价为360元/平米，尽管金达双鹏公司在诉讼请求和证据中提出了大幅度调价要求，因为该两类产品并不存在任何变更，故该单方面调价要求既不符合合同约定，也无相关法律规定，中天华信工程项目咨询有限公司（以下简称“中天华信”）出具的ZTH青造【鉴定第2019-010】司法鉴定报告书中，对安装的推拉窗和平开窗执行双方签订的采购合同价格，数量据实进行结算。其中，推拉窗1831.344平米，综合价为357112.08元；平开窗为396.882平米，综合价为142877.52元，按照现行的市场价扣除掉未安装的窗扇人工费14035.20元，由此，合同中约定的A80系列推拉窗P50平开窗的结算价格应为357112.08+142877.52-14035.20=485954.40元。该两类窗的结算价格是双方认可和无争议的。 玻璃幕墙的总面积1749.084平米，该面积是司法鉴定后测算的结果，被上诉人在结算报告书中载明的总面积是1635.1平米，相应的单价也应该以1635.1平米计算。由此得出结算书中玻璃幕墙的综合单价为560元/平米。该价格是被上诉人与上诉人门窗型号变更后达成一致的价格。 金达双鹏公司在一审提交了证据七——结算书，其中普通铝合金窗：737373.89元，变更联系单决算：1687913.61元，合计价格：2425287.50元，这也是金达双鹏公司起诉时诉状中主张的总结算金额。 但是，通过金达双鹏公司提交的《分部分项工程费计算表》可以明确看出其中的猫腻，该页尾部的合计金额1438574.10元，该金额包括了合同中的全部四类产品：幕墙779226.66元，窗640636.05元，卷帘门8568.13元，门10143。26元。其中，铝合金推拉窗的总面积为1862.9平米，外悬窗为372.8平米，门31.5平米。由此可见，该表中的1438574.10元就是所有门窗总的材料价格。《单位（专业）工程预算费用计算表》以1438574.10元为基础计算出的建设工程总造价为1687913.61元，该造价就是金达双鹏公司主张的结算总价款。 然而，金达双鹏公司利用专业优势，故意欺诈中慈集团公司，其在贴有顺丰速运存根的结算汇总表中存在严重的重复计算错误，普通铝合金窗737373.89元被计算了两次，实际上，建设工程总造价1687913.61元中已包含了1862.9平米的推拉窗和372.8平米的平开窗的造价。 金达双鹏公司提交的主要材料价格表中，铝合金型材是22760元/吨，钢化玻璃是34元/平米。而其在分部分项工程费计算表中，幕墙铝合金龙骨按照36915.42元/吨，带骨架明框玻璃幕墙面层按照162.517元/平米来计价的，由此可见，此价格此已包含了所有人、材、机及辅材等附加值。 按照金达双鹏公司提交的《单位（专业）工程预算费用计算表》中计算方法，幕墙预算的定额分部分项工程量为779226.66元，占所有产品总定额1438574.10元的比例为54%（779226.66/1438574.10=0.54），则幕墙的建设工程总造价为1687913.61?54%=914285.39元。该金额应再扣除未安装的窗扇人工费87454.20元，剩余应予结算的金额为826831.19元。 综上，金达双鹏公司的总结算款应为485954.40（推拉窗、平开窗）+826831.19（玻璃幕墙）=1312785.59元，既不是其最初重复主张的2425287.50元，也不是司法鉴定意见的1668941.10元。在扣除掉中慈已经支付的35万元款项后，剩余款项应为962785.59元，一审判决在第一项关于工程款方面多判了356155.54元。 一审判决关于鉴定费和诉讼保全保险费的裁判结果也是错误的。 如前文所述，导致本案诉讼的根要原因是被上诉人金达双鹏公司在结算金额方面的欺诈行为，对于未变更的推拉窗和平开窗，应该执行合同价格，对这一部分鉴定涉及的鉴定费用应该由金达双鹏公司负担应无疑问。 对于铝合金窗型号的变更权在中慈集团公司一方，未经允许，金达双鹏公司无权单方面变更。现有证据证实，铝合金窗用料的设计变更通知单只有两种窗型号的图纸，对于其他六种窗型号未进行设计变更，从道理上讲，除允许变更的两种型外号，其他型号的铝合金窗属于金达双鹏公司未经甲方中慈集团公司允许的擅自变更，中慈集团公司并没有按照变更增加支付款项的义务。 尽管如此，无论金达双鹏公司行事风格是多么的不正规，中慈集团公司始终本着实事求是的态度来解决分歧，如果金达双鹏公司在工程款结算时不虚列冒支，双方关于价格和工程量的争议都可以根据合同和变更的约定据实结算，申请司法鉴定并不是必须的，相应的鉴定费用也是可以节省的。 另外，金达双鹏公司按照起初的诉讼保全的金额230万元购买了诉讼保全保险，其诉讼请求随后降低到1552134.39元，显然保全金额过高，由此产生诉讼保全保险费4600元完全由中慈集团公司负担显然不合理。 本案是商事法律行为，并非普通的民事法律行为，商事外观主义是考察和适用法律的重点，各方都不是需要法律特殊保护的弱势群体，供方代表崔中合通过个人账户支付给需方代表李光忠个人账户10万元的行为被认为是李光忠履行中慈公司的职务行为属于较为严重的适用法律错误。 首先，因为李光忠并非中慈集团公司的法定代表人，不属于表见代表的范畴，如果认定其系职务行为，金达双鹏公司能提供的最直接证据就是中慈集团公司就该10万元收取行为曾给李光忠出具过授权文件，这个证据的举证责任在金达双鹏公司，显然，金达双鹏公司并没有该类授权文件证据可以提供。 其次，如果没有授权证明，且中慈集团公司也未予事后追认的话，那么，只能根据表见代理制度来解决双方的意见分歧，表见代理除了要求代理人拥有必要的权利外观外，相对人善意无过错是一个必要条件。具体到本案中，中慈集团公司和金达双鹏公司的采购合同第八条第2项“本合同无任何形式的履约保证金、质量保证金等押金。”第九条第2项“对本合同条款的任何变更、修改或增减，须由双方加盖合同（公）章确认，否则无效”。如果书面合同有如此严格的约定尚不能防止10万块钱这种量级的不规范金钱往来行为发生的话，还不够认定金达双鹏公司存在主观过错的话，那么，表见代理制度就成为了一切商业贿赂行为的保护伞，司法裁判对社会风气的引领作用也会沦为空话和笑话。 最后，从形式上讲，采购合同明确载明了中慈集团公司和金达双鹏公司的对公银行账户，而10万元的款项是从崔中合个人账户到李光忠个人账户，所谓的会计凭证或收条明确写明了“长兴鑫良劳务有限公司”字样，李光忠也未到庭接受调查，如果这种行为的不利法律后果都归于中慈集团公司，那么，合法商业交易的安全性将彻底丧失。 一审判决支持了金达双鹏主张的全部违约金也有待商榷，缺乏合同依据。 根据双方采购合同的第五条第1项，每次结算时，供方金达双鹏公司应提供送货单、材料结算对账单，金达双鹏公司并未在开庭时提交材料结算对账单，中慈集团公司缺少付款的支持性文件。 根据采购合同第五条第2项，双方约定按月结算，每月25日前金达双鹏公司需开具相应的增值税发票，尽管发票和付款并非对等的法律义务，但发票金额是中慈集团公司款项支付的根据，双方此项约定合法有效。金达双鹏规定于2017年8月11日开具了45万元的增值税发票，依据合同约定，竣工结算前中慈公司应支付发票金额的70%即31.5万元，中慈集团公司已付款金额为35万元，已经超付了3.5万元，即使付款日期稍有迟延，一审判决认定的违约金数额也是不合理的。 重要的是，本案双方结算不清楚的过错在于金达双鹏恶意欺诈，虚假结算，如果金达双鹏公司根据合同约定和法律规定实事求是的结算，中慈集团公司依然拖延付款的话，自然应该承担违约责任，但事实并非如此，将违约责任的板子打在中慈集团公司身上难言公平。综上，一审判决事实不清、适用法律错误，对金达双鹏公司的虚假诉讼行为未予制裁，裁判结果明显不公，依法应予发回重审或查明事实后改判。 金达双鹏公司辩称，上诉人主张金达双鹏公司虚假诉讼获取不当利益356155.54元没有事实依据和法律依据，该上诉理由不应支持。 首先，金达双鹏公司不存在虚假诉讼和重复计算的事实。 其次，本案起诉前，金达双鹏公司单方制作的《结算汇总表》邮寄给上诉人，但该结果上诉人不认可。一审法院委托鉴定机构作出《司法鉴定意见书》，认定金达双鹏公司完成工程造价共计1668941.10元，一审判决依据该结论，扣减上诉人已经支付的35万元后，判决上诉人向金达双鹏公司支付工程1318941.1元，该判决结果正确。即，一审判决并未依据《结算汇总表》，无论该《结算汇总表》是否正确，均不影响一审判决结果的合法性。所以，上诉人主张金达双鹏公司虚假诉讼获取不当利益356155.54元没有依据。 一审判决上诉人承担鉴定费和保全保险费正确。 因被上诉人拖欠金达双鹏公司工程款引起诉讼，一审法院委托司法鉴定机构作出鉴定，并且一审判决依据该鉴定结论判决上诉人付给金达双鹏公司工程款，诉讼中司法鉴定所支出的鉴定费及财产保全所产生的保险费，依法应当由上诉人承担，该项判决结果正确。 一审判决上诉人返还金达双鹏公司10万元正确。 上诉人与金达双鹏公司签订的《采购合同》中，上诉人的签约代表就是李光忠，金达双鹏公司有理由相信李光忠为上诉人的工地负责人，其收取金达双鹏公司10万元的行为应当视为职务行为，应当由上诉人承担返还的责任，一审判决上诉人返还该10元正确。 一审判决上诉人承担违约金正确。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）第三条，根据《采购合同》第五条第2项约定“按月结算，每月25日前报项目部进行结算并开具相应的增值税发票，次月10日前支付当月货款的70%……”，一审判决已付工程款利息10866.29元，未付工程款以818258.77元为基数、自2017年10月11日起至实际支付日止、按年利率4.75%×130%计算利息正确。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请依法驳回上诉维持原判。 山东金达双鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决中慈集团公司付给金达双鹏公司门窗加工费及安装施工工程款共计人民币2075287.50元。后变更为：中慈集团公司付给金达双鹏公司工程款1318941.1元，逾期给付工程款利息116693.29元，模具费16500元，合计1452134.39元。2、判决中慈集团公司返还给金达双鹏公司保证金人民币100000元。合计1552134.39元。3、诉讼费由中慈集团公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：中慈集团公司提供建设工程施工内部承包合同版本，载明：中慈集团公司与长兴鑫良建筑劳务有限公司（一人公司股东李光忠）于2016年10月12日签订了《建设工程施工内部承包合同》，该承包合同载明：工程名称平度经济开发区（中慈）工业园一期建设项目综合楼、研发试验楼土建项目，工程合同造价3800万元，按施工图要求一次性交付，施工内容是土建。2017年6月25日，金达双鹏公司（供方）与中慈集团公司（需方）签订采购合同，为满足平度经济开发区（中慈）工业园一期项目1#、2#研发车间、实验车间工程建设需要双方签订本合同，约定：一、产品名称、规格、单位数量、单价、金额，总金额为690390元，二、技术标准、质量要求1.货物技术标准由国家标准的依国家标准，无国家标准的参照浙江省标准，无省标准的参照行业标准，无行业标准的参照企业标准或合同约定标准。2.货物质量均应合格，并具备相关合格证书。3.包装：按国家或业务主管部门标准执行；无规定的由双方商定。产品的包装物由供方负责供应，费用由供方承担。三、交货地点：平度市经济开发区（中慈）工业园一期项目，交由需方指定交货地点：平度市平古路298号工地现场……四、交货时间自2017年6月26日起至2017年11月10止，供方必须保证按需方计划所需材料的正常供应。五、结算条款，结算条件，每次结算时供方应提供由双方签字有效的送货单及对账单，该对账单需经供方签字或盖章、实际指定收货方的项目经济负责人李光忠签字，并经需方成本部门确认后方为有效结算凭证。款项支付方式：按月结算，每月25号前报项目部进行结算，并开具相应的增值税发票，次月10日前支付当月货款的70%。六、违约责任。供方逾期交货的，每逾期一天支付给需方2000元违约金。八、其他的约定事项。合同签订后3日内，供货方必须打入需方账户5000元合同违约金。该合同尾部由金达双鹏公司在供方处盖章和法定代表人签字，并由金达双鹏公司代表崔中合签字；中慈集团公司在需方处盖章，并由需方签约代表李光忠签字。合同签订后，金达双鹏公司签约代表崔中合根据中慈集团公司签约代表李光忠提供的个人银行账户汇款100000元，李光忠为金达双鹏公司出具收款证明，注明：款项为铝合金保证金，收款人李光忠，时间为2017年6月27日。金达双鹏公司依约为其加工制作铝合金门窗并进行安装，开始的供货时间为2017年7月27日，最后一次供货时间为2017年9月3日，期间供货时间有2017年8月9日、8月15日、8月22日，其余四张供货单没有注明时间。截止到2017年10月份，由于中慈集团公司与建设单位发生争议，造成整个建设工程停产，金达双鹏公司、中慈集团公司双方的加工安装铝合金门窗工程被迫停止，使金达双鹏公司已加工好的不足十分之一的门窗未予安装，双方合同终止履行。中慈集团公司分别于2018年2月14日、2018年9月7日付款共计350000元。中慈集团公司庭审时，中慈集团公司已同意将未安装的门窗作价予以接受。但双方对金达双鹏公司加工的铝合金门窗价格产生争议，故双方申请法院委托评估。2019年10月30日山东中天华信工程项目咨询有限公司作出ZTH青造【鉴字第2019-010】司法鉴定报告书，鉴定意见为：按照委托方提供的材料及现场勘查资料我公司鉴定已完成的门窗工程造价共计1668941.10元（包括未安装的窗扇及玻璃），花鉴定费27000元，由金达双鹏公司预交。 一审法院认为，双方签订的采购合同，事实上是门窗加工安装合同，签订合同时是使用了中慈集团公司的格式采购合同样本，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人应当全面履行合同约定的义务，金达双鹏公司依约履行了自己的加工安装义务，但中慈集团公司不仅未按合同约定及时支付货款，而且导致合同未全面履行，构成违约，应当承担违约责任。金达双鹏公司主张要求中慈集团公司支付工程款及逾期利息，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。本案的焦点是：一、中慈集团公司是否应当支付特型材料的模具款16500元。双方签订合同时并没有约定特型门窗的价格以及需要支付模具款，故金达双鹏公司的主张无事实依据，一审法院不予支持。二、关于金达双鹏公司主张中慈集团公司返还100000元保证金的问题。根据合同约定，金达双鹏公司需要在签订合同三日内支付5000元违约保证金，但中慈集团公司的合同签约人和项目负责人李光忠却在三日内收取了金达双鹏公司交纳的100000元的铝合金保证金，根据交易习惯及中慈集团公司的强势地位，应当认定为在实际履行过程中中慈集团公司变更了违约保证金的数额，由5000元变更为100000元。李光忠收取100000元保证金的行为应当是履行职务行为，该款项李光忠是否交付中慈集团公司，是其内部事宜，与金达双鹏公司无关。且中慈集团公司提供的内部承包合同也充分证明了李光忠所在的长兴鑫良建筑劳务有限公司，不仅是中慈集团公司的关联公司，而且是整个建设工程的内部承建单位。现双方签订的加工合同已终止履行，且金达双鹏公司没有违约行为，故中慈集团公司收取的违约保证金100000元应当予以返还金达双鹏公司。 关于逾期付款利息的计算。根据合同约定，以供货后的次月10日为付款日，由于数次供货，金达双鹏公司主张以最后供货时间的次月11日为利息的起算日，并以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，符合法律规定，一审法院予以支持。一、已付工程款逾期付款利息：2018年2月14日付款250000元，从2017年10月11日至2018年2月14日，共计123日，利息为：250000×4.75%×130%×（123÷360）=5274.48元。2018年9月7日付款100000元，从2017年10月11日至2018年9月7日，共计326日，利息为：100000×4.75%×130%×（326÷360）=5591.81元。二、未付工程款逾期付款利息：计算利息基数为（1668941.1元×70%）-250000元-100000元=818258.77元，自2017年10月11日起至实际付款之日止，按年利率4.75%×130%计算。 综上所述，根据《中华人民共和国合同》第六十条、第一百○七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审判决：一、中慈国际建设集团有限公司给付山东金达双鹏集团有限公司工程款1318941.1元，于判决生效之日起十日内付清；二、中慈国际建设集团有限公司给付山东金达双鹏集团有限公司已付工程款的逾期利息10866.29元，于判决生效之日起十日内付清；三、中慈国际建设集团有限公司给付山东金达双鹏集团有限公司未付工程款的逾期利息（利息的计算：以818258.77元为基数，自2017年10月11日起至实际付款之日止，按年利率4.75%×130%计算），于本判决生效之日起十日内付清；四、中慈国际建设集团有限公司给付山东金达双鹏集团有限公司保证金100000元，于判决生效之日起十日内付清；五、中慈国际建设集团有限公司给付山东金达双鹏集团有限公司鉴定费损失27000元，于判决生效之日起十日内付清；六、驳回山东金达双鹏集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18769元，保全费5000元，诉讼保全担保保险费4600元，合计28369元，由中慈国际建设集团有限公司负担。其他预交诉讼费5433元退还山东金达双鹏集团有限公司。 二审期间，当事人未提交新的证据。 二审期间，本院询问上诉人在一审中有没有对鉴定意见书提出异议，上诉人回答：一审对鉴定书没有提出异议。 二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案系加工合同纠纷。争议的焦点问题：1、上诉人应支付被上诉人工程款的金额。2、李光忠收到的10万元是否代表上诉人的职务行为。关于第一个焦点问题，本案在一审过程中，双方均向一审法院申请对铝合金门窗的工程造价进行鉴定，对此，一审法院已委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见是，已经安装完成的工程造价共计1668941.10元。一审法院根据上诉人与被上诉人的申请委托鉴定机构评估，并不违反法律规定，且上诉人在一审中未对鉴定意见书提出异议。上诉人主张其已与被上诉人就玻璃幕墙的价格560元达成一致意见，但被上诉人不予认可，上诉人未能提供相应的证据证实其主张，故对鉴定机构作出的鉴定意见书应予采信。上诉人已支付货款350000元，被上诉人根据鉴定意见书要求上诉人支付剩余货款并无不妥，故一审法院判决上诉人支付被上诉人1318941.1元货款结果正确，本院予以确认。关于第二个焦点问题，李光忠代表上诉人与被上诉人签订涉案采购合同，合同签订后，被上诉人的签约代表崔中含向上诉人的签约代表李光忠汇款10万元，李光忠出具收款证明载明款项性质为铝合金保证金。被上诉人有理由相信李光忠收取保证金的行为代表上诉人的职务行为。一审法院判令返还保证金10万元并无不当。 另，关于利息问题，因双方签订的合同明确约定了每次供货的付款时间，被上诉人以最后供货时间的次月11日为起算日要求上诉人支付相应利息，未加重上诉人合同义务，符合法律规定，应予支持。 综上，上诉人中慈国际建设有限集团公司上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9693元，由上诉人中慈国际建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年六月八日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜