山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5770号上诉人（原审原告）：石以臣，男，1963年4月27日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：于娟，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳红，山东康桥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军山东省军区济南第七离职干部休养所，住所地济南市。主要负责人：刘明星，所长。委托诉讼代理人：张广宇，山东荣寰律师事务所律师。上诉人石以臣因与被上诉人中国人民解放军山东省军区济南第七离职干部休养所（以下简称第七干休所）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。石以臣上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判支持石以臣的一审各项诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由第七干休所承担。事实与理由:一、石以臣在劳动合同纠纷诉讼期间未到单位上班，并不属于旷工，一审法院判决认定与事实明显不符，严重不公。在原劳动关系解除纠纷诉讼期间，第七干休所邮寄所谓的聘用人员考勤制度和返岗通知书，石以臣拒绝接收是维护自身诉讼主张和权利的行为。石以臣即使接收了，也有权拒绝去上班。第七干休所为逃避支付经济赔偿金的义务，在诉讼中否认其口头通知石以臣解除劳动合同的行为，但其对石以臣的违法社保减员，清退石以臣住房，不予发放工资等行为是客观存在的。石以臣本次诉讼前，通过法律途径维权要求第七干休所经济补偿，第七干休所在数次开庭时亦承认因上级军区要求，劳动合同不能和石以臣继续签订，改由和第三方签订。由于第七干休所不给予石以臣任何补偿和说法，作为在单位工作30多年大半辈子的石以臣实在无法接受。第七干休所诉讼中一边向法院陈述双方在协商解除，一边向石以臣邮寄返岗通知书，其对石以臣的恶意不言而喻。一审法院认为石以臣应该接受邮件，返岗上班，实在不合情理，严重不公。二、第七干休所考勤制度是在与石以臣诉讼期间制定并邮寄给石以臣，该制度程序及效力都违法，不应及于石以臣。根据劳动法相关规定，用人单位的规章制度生效的三要件，内容合法、民主程序制定、向劳动者公示。第七干休所一审开庭认可其考勤制度是几个领导开会制定的，没有什么民主制定的程序，并且考勤制度是在与石以臣诉讼期间制定，邮寄给石以臣，一审法院对此不予审查，即认定第七干休所合法，定在令人难以信服。三、根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，第七干休所直接通过邮寄送达的方式将其考勤制度等通知石以臣，不符合相关规定，并且属于恶意，因在此期间石以臣和第七干休所在为劳动关系是否已经解除进行诉讼，双方多次开庭，第七干休所完全可以当面送达石以臣其要邮寄的内容，而其选择通过邮寄的方式将事关石以臣切身利益的重要文件送达给石以臣，明显系恶意。根据第七干休所的答辩意见，本案纠纷的起因是因为第七干休所改变对石以臣的用工形式，实际上其用工形式是由第三方和石以臣签订，等于是解除了和石以臣的劳动关系，因此石以臣即使收到了该送达的文件，因石以臣不同意第七干休所的调整方案，也无需回单位上班。四、根据第七干休所在原审诉讼中提交的会议纪要（2018）1号文件第七干休所已决定对石以臣暂不发放工资，待岗位确认后补发，临时用工统一纳入社会购买，因对此方式石以臣无法接受，不到新岗位上班，第七干休所不予发放工资。根据会议纪要（2018）2号文件第七干休所单方已决定对石以臣工资不予发放，且自认保留劳务关系，说明了其已解除了和石以臣的劳动关系，根据法律规定工资应当以货币形式按月支付，第七干休所单方面停发工资的行为逼迫石以臣接受其与第三方签订劳动合同，在此情形下石以臣即使上班也无法得到报酬，因此石以臣无法正常回去上班，不属于第七干休所主张的旷工事由。综上，第七干休所无合法理由解除与石以臣之间的劳动关系，请求贵院支持石以臣的上诉请求。石以臣自1982年在第七干休所工作，长达三十多年，对单位具有深厚的感情，在岗时一直任劳任怨，对待工作认真负责，第七干休所恶意解除劳动合同的违法行为，严重侵害了石以臣的权益。恳请二审法院支持石以臣的合法权益。第七干休所辩称，一、一审法院做出的一审民事判决书符合法律规定，依法应当驳回石以臣的上诉请求。二、石以臣称在劳动合同纠纷诉讼期间未到单位上班，并不属于旷工，无法律依据。三、石以臣拒不到岗参加工作的行为严重损害了第七干休所的合法权益，使得双方的劳动合同无法继续履行，第七干休所依法解除与石以臣的劳动合同关系符合法律规定。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的。”第七干休所作为军事单位，有完善的军事条令条例规定，岗位职责明确，石以臣作为第七干休所的老员工，应当知晓自己的工作岗位、工作职责、劳动纪律以及单位规章制度，石以臣因为和第七干休所因用工形式发生变化，拒绝协商沟通产生抵抗心理进而连续不到岗工作、消极怠工，石以臣的行为属于不遵守劳动纪律和职业道德、严重失职的行为，明显违反了上述法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”我国实行的是按劳分配的法定原则，通过自己勤劳的双手劳动获取应得的劳动报酬，有谁可以天天在家睡大觉单位还给其发工资的道理，有谁还一直愿意继续使用这样的员工。石以臣无理决绝到岗上班的行为使得第七干休所依法制定的各项劳动规章制度不能适用于石以臣，石以臣天天在家自行管理自己，不再受被石以臣的劳动管理，也不再从事第七干休所安排的有报酬的劳动。石以臣的行为严重违反了法律以及单位规章制度，第七干休所依据《劳动合同法》第三十九条的规定依法与石以臣解除劳动关系，并依法向石以臣送达了解除通知，不论从实体还是程序上，均符合法律的相关规定，第七干休所无需向赖在家里不愿提供劳动的石以臣支付任何无法律依据的各项费用。综上所述，恳请依法驳回石以臣的各项上诉请求，维护公平正义，彰显法律尊严。石以臣向一审法院起诉请求：1．判令第七干休所支付石以臣违法解除劳动合同赔偿金180634元（每月工资按2441元计算）；2．本案的诉讼费由第七干休所承担。一审法院认定事实：2017年1月1日，石以臣与中国人民解放军济南军区联勤部济南第一离职干部休养所签订劳动合同，合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，石以臣的工作岗位为营房维修。石以臣的工资发放至2018年2月。石以臣2017年3月至2018年2月的实发工资为：2117元、2117元、2117元、2437元、2237元、2787元、2164元、2244元、2044元、2044元、4244元、2744元。国家规定的月计薪日为21.75天。2018年4月底之后，石以臣未再到第七干休所上班。关于未上班的原因，石以臣陈述其想和第七干休所签订劳动合同，但第七干休所不同意，只同意由第三方和石以臣签订劳动合同，石以臣不愿意和第三方签订合同，所以就没再去第七干休所工作。第七干休所陈述并非是该所不让石以臣工作，是中央军委要求整改资金列支问题，石以臣是顶替非现役工勤人员的身份领取工资，当时双方正在协商将石以臣的身份变更到第三方的雇请单位，在此过程中石以臣就向仲裁委申请仲裁，之后石以臣一直未到岗工作。2018年5月11日，第七干休所出具证明一份，载明：“根据中央军委军令[2017]27号命令：原济南军区联勤部第一离职干部休养所和原济南军区联勤部第二离职干部休养所合并，组建山东省军区济南第七离职干部休养所，正团级；番号为：中国人民解放军山东省军区济南第七离职干部休养所。”2019年1月17日，第七干休所通过EMS特快专递向石以臣寄出一份邮件，邮件封皮载明的内件品名为返岗通知书、聘用人员考勤制度。2019年1月22日，该邮件因收件人拒收被退回。该返岗通知书的内容为：“石以臣：自2018年3月26日起，你在未办理任何手续的情况下，一直未上班，已经形成旷工。为严肃劳动纪律，限你务必于2019年2月11日回单位上班，如逾期不归，将按照相关规章制度规定处理，在此期间的安全及一切后果由你自负。中国人民解放军山东省军区济南第七离职干部休养所（盖章）2019年1月17日附：聘用人员考勤制度”。第七干休所于2019年1月1日发布的《聘用人员考勤制度》第7条载明：“旷工三日（含累计）者或者无正当理由逾假不归连续超过15天，或者一年内累计越过20天的，予以辞退。”2019年6月26日，第七干休所通过EMS特快专递向石以臣寄出一份解除劳动合同证明，内容为：“石以臣：由于你自2018年3月26日起，在未经我部允许的情况下，一直无故未到岗上班，严重违反劳动合同的约定及我部劳动纪律等相关规章制度。经研究，我部决定与你解除劳动合同！根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条等相关法律规定，我部决定于2019年6月26日起解除与你的劳动合同。请你自收到本通知之日起3日内到我部办理离职手续。逾期未办理，由此产生的后果由你自行承担。”石以臣于2019年6月27日收到该解除劳动合同证明。2019年9月29日，石以臣向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人第七干休所支付违法解除劳动合同赔偿金180634元。该委经审理，于2019年11月14日作出济劳人仲案[2019]627号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。石以臣不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点是第七干休所是否构成违法解除劳动合同。从石以臣于2019年6月27日收到第七干休所按照同一收件地址邮寄的解除劳动合同证明来看，第七干休所于2019年1月17日所邮寄的邮件地址填写无误。2019年1月17日所寄邮件的退件原因是收件人拒收，而且该邮件封皮上已经载明内件品名为返岗通知书、聘用人员考勤制度，石以臣在明知该邮件所邮寄的文件名称的情况下拒不签收该邮件，应当视为第七干休所完成了相应的通知和送达程序，石以臣应当及时到第七干休所返岗工作。2018年4月底之后，石以臣长期未向第七干休所提供劳动，在收到第七干休所发出的返岗通知后仍然拒不返岗，使得双方之间的劳动合同无法继续履行，第七干休所据此解除双方之间的劳动合同，理由正当，并不属于违法解除劳动合同。综上，石以臣的诉讼请求，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条之规定，判决如下：驳回原告石以臣的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告石以臣负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系石以臣与第七干休所之间因劳动关系的解除发生的纠纷，属于劳动争议。一审法院作出的（2018）鲁0103民初7958号民事判决认为，石以臣主张第七干休所于2018年5月违法解除与其的劳动合同关系证据不足，且第七干休所称双方正在协商，劳动合同尚未解除，驳回了石以臣所提违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并判令第七干休所支付石以臣自2018年3月1日起至2018年5月28日止的工资7014.37元。本院（2019）鲁01民终4497号民事判决驳回了石以臣对（2018）鲁0103民初7958号民事判决的上诉，维持原判。据此，双方在2018年3月之后仍存在劳动关系，石以臣应当向第七干休所提供劳动。2019年1月17日，第七干休所向石以臣邮寄返岗通知书，要求石以臣回单位上班，石以臣即应当回第七干休所上班；但石以臣拒收邮件且未回单位上班，根据前述生效裁判确定的双方仍存在劳动关系的结果，石以臣应当构成旷工。退一步讲，因石以臣对（2018）鲁0103民初7958号民事判决提出了上诉，双方劳动关系是否已经于2018年5月由第七干休所违法解除尚不确定，在石以臣于2019年6月23日收到本院（2019）鲁01民终4497号民事判决后，石以臣仍未回第七干休所上班，亦应当构成旷工。据此，第七干休所于2019年6月26日决定与石以臣解除劳动关系，并向石以臣发出《解除劳动合同证明》；石以臣于2019年6月27日，收到第七干休所发出的《解除劳动合同证明》，双方劳动关系解除，并不违反法律规定。综上所述，石以臣所提违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持正确。上诉人石以臣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石以臣负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年六月二十二日法官助理 刘秋月书 记 员 李 环