安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终2985号上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥永威机械设备有限责任公司，住所地安徽省合肥市肥东经济开发区祥和南路，统一社会信用代码91340122664209368Q。法定代表人：何明香，总经理。委托诉讼代理人：梅应全，安徽华腾律师事务所律师。被诉人（原审原告、反诉被告）：安徽千恒电气有限公司，住所地安徽省合肥市包河经济开发区花园大道17号，统一社会信用代码91340100MA2MX9G743。法定代表人：张国凤，总经理。委托诉讼代理人：方达夫，安徽皖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马兵，安徽皖和律师事务所律师。上诉人合肥永威机械设备有限责任公司（以下简称为永威公司）因与被上诉人安徽千恒电气有限公司（以下简称为千恒公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院(2019)皖0122民初3902号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。永威公司上诉请求：撤销上述判决书，并驳回被上诉人在一审中的诉讼请求，及支持上诉人在一审中的反诉请求。事实与理由：上诉人认为，一审判决无论在事实的认定上还是法律适用上均存在错误。首先，一审法院认定“…现因原告另行采购了货物，致使原被告之间的合同目的不能实现…”与事实不符。因为被上诉人之所以没有要求上诉人交付定制的光伏支架，是因为被上诉人承建的工程出现问题，致使其不再需要该批光伏支架用于其承建的工程中，而不是因“原告另行采购了货物”一审庭审中，被上诉人虽声称因上诉人的违约没有交付光伏支架致使其不得已另行采购，但法庭也明确要求其三日内提供其另行采购的相关证据，但庭后至今被上诉人也未能提供，因此不知一审法院最终是如何得出被上诉人“另行采购货物”的事实?并作出了事实认定，因此一审法院对此事实的认定，并以该事实为其支持解除合同的理由之一，显然是错误的。其次，从程序上来讲，一审法院在审理本案时，对本诉及反诉的以买卖合同纠纷为基础的诉讼，如果认为该纠纷应为承揽合同时，那么对因该法律定性上的变化可能引起诉请的变化应对双方当事人履行提醒变更诉请的义务，特别是对上诉人的反诉请求，应提醒上诉人是否应将原诉请要求支付下余货款变更成要求赔偿损失，因为对上诉人来说，因合同被解除而另行向被上诉人诉请赔偿损失，就是本案中上诉人反诉要求支付的下余货款，二者在本质上并无不同，因此一审法院在没有提示上诉人变更诉请的情况下，直接驳回上诉人要求支付下余货款的诉请，而要上诉人另行起诉赔偿损失，显然是一案二审，既浪费了有限的司法资源，也不符合法律要求，因此是完全错误的行为。综上所述，上述人认为，一审法院以被上诉人另行采购货物及定作人有权随时解除合同而支付被上诉人本诉请求，同时直接驳回上诉人的反诉请求，无论是在事实上还是在法律依据均不成立。望审法院依据改判，支持上诉人的上诉请求。千恒公司辩称：1.一审判决上诉人返还被上诉人预付款12万元是正确的。2.本案是上诉人违法了合同约定，未在供货期限内供货，违约在先，被上诉人有权解除合同，被上诉人有权不赔偿任何损失。3.按照合同约定及双方实际履行，本案上诉人与被上诉人是对付款与交货作出约定的，是先交货后付款，在这种情况下，纵然按照承揽合同，上诉人也没有留置权。其次，如果是付款与交货没有先后顺序的约定，则上诉人的留置权更无从谈起。4.被上诉人是否另行采购了货物以及购买案涉货物的用途其实与本案无关，我们认为案涉的双方当事人应该严格遵守合同约定，履行义务。本案就是上诉人违约在先，引发纠纷。综上，上诉人的请求无事实法律依据，请求予以驳回。千恒公司向一审法院起诉请求判令：被告退还原告预付款120000元；被告向原告支付违约金130231.36元（自2018年6月6日起按395840元的1‰日计算至生效判决确定的给付之日止，暂算至2019年5月1日为130231.36元（395840元×1‰×329），合计250231.36元）；本案的诉讼费由被告承担。永威公司向一审法院提起反诉请求判令：原告立即支付下欠货款275840元及违约金13792元，并自2019年6月1日起以275840元为基数，按月息5厘计算，款清息止；本案的全部诉讼费由原告承担。一审法院审理查明，千恒公司提供的采购合同载明，2018年5月16日，千恒公司（甲方、采购方）与永威公司（乙方、供货方）签订采购合同，合同约定，千恒公司向永威公司采购光伏支架，永威公司按照图纸要求向千恒公司生产供应光伏支架，货物总价款为395840元，付款方式为合同签订后预付30%，乙方收到预付款后安排生产备货，同时乙方发货到甲方指定地点，货到现场25天内付清余款70%，甲方付款前乙方均应当出具16%增值税专用发票，交货方式为乙方应在合同签订预付款到账后20天内将货物送至甲方指定位置，交货方式为落地交货，经甲方核对无误，甲乙双方签署收货单后为交货完成，交货完毕货物所有权、风险才发生转移，安装方式为指导安装。此外，合同双方还对其他权利义务进行了约定。永威公司提供的采购合同与千恒公司提供的采购合同除付款方式约定的条款不一致外，其余条款均相同，两份合同上均有双方的签章确认，永威公司提供的采购合同约定的付款方式为合同签订后预付30%，乙方收到预付款后安排生产备货，备货完毕通知甲方支付剩余70%合同款，同时乙方发货到甲方指定地点，甲方付款前乙方均应当出具16%增值税专用发票。合同签订后，千恒公司按约向永威公司支付预付款120000元，永威公司也安排生产备货，后双方对下余的70%付款方式及交货出现了分歧，多次协商未果，千恒公司遂起诉至法院，永威公司也提出了反诉。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在本案中，千恒公司持有的采购合同与永威公司持有的采购合同中关于付款方式和交货时间并不一致，视为双方对此未能达成一致意见，后双方并未就此达成补充协议，视为双方对付款方式和交货时间没有约定，而在采购合同中，千恒公司负有支付货款的义务，永威公司负有提供货物的义务，双方互负义务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。现因千恒公司另行采购了货物，致使千恒公司与永威公司之间的合同的目的不能实现，且作为定作人的千恒公司可以随时解除合同，现千恒公司诉请要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持；合同解除后，尚未履行的，终止履行，千恒公司已经支付的预付款12万元，应予以返还，故千恒公司要求永威公司返还预付款12万元，于法有据，一审法院予以支持；永威公司没有交付货物，现永威公司要求千恒公司支付下欠货款275840元，无事实和法律依据，故永威公司的反诉请求于法无据，一审法院不予支持；由于合同对付款方式、交货方式、交货地点没有约定，千恒公司没有证据证明永威公司逾期交货，永威公司也没有证据证明千恒公司逾期付款，故其向对方主张逾期违约金，均无事实和法律依据，一审法院不予支持；采购合同签订后，永威公司已经按千恒公司提供的图纸加工订做了货物，千恒公司在未通知永威公司解除合同的情况下单方面以实际行动表明其将不履行合同的主要义务，现诉请解除合同，给永威公司造成了相应的损失，鉴于永威公司未提出赔偿损失的反诉请求，一审法院不做处理，永威公司可另案诉讼。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告合肥永威机械设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽千恒电气有限公司返还预付款120000元；二、驳回原告安徽千恒电气有限公司的其它诉讼请求；三、驳回被告合肥永威机械设备有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5054元，反诉案件受理费5644元，共计10698元，由原告安徽千恒电气有限公司负担1450元，由被告合肥永威机械设备有限责任公司负担9248元。双方在二审中没有提供新证据。二审查明，千恒公司在一审提供微信聊天记录，千恒公司以此证明永威公司案涉合同的代表何建于2018年6月8日与千恒公司指定的收货人联系，后永威公司于2018年6月11日发送了部分货物，但是该货物没有送至千恒公司指定的地点，通过此次发货，永威公司实际履行的是千恒公司提供的合同，并非是永威公司在反诉中提供的合同。另永威公司发送了一批货物，但是超过送货期限，也没有送到千恒公司指定的地点将货物送达完毕，永威公司存在违约。永威公司质证认为即便永威公司在2018年6月11日送过货物给千恒公司，也是合理的，因为货物是特定货物，永威公司是急着送货物给买方。千恒公司在二审陈述其依据上述微信聊天证据证明千恒公司在2018年6月8日主动和永威公司联系，要求永威公司供货，永威公司没有按约定时间将货物在20天内运到指定地点，其认可永威公司履行只有五千元左右的少部分货物，后千恒公司自己将货物拉回并认可在永威公司返还预付款时可以抵扣并认为永威公司履行义务是超过合同约定期限违约在先。二审查明，千恒公司在2018年5月16日签订采购合同当日依约通过银行向永威公司转付12万元的预付货款，双方提供合同关于交货方式的约定一致。其他查明的事实与一审一致。本院认为：永威公司与千恒公司签订了《采购合同》，双方存在买卖合同关系且无法定无效情形，故买卖合同关系合法有效。双方所提供合同中关于付款方式在约定预付30%货款后，虽双方对70%的余款是否通知先付款再发货，还是货到现场25天内付清70%余款，双方主张不一，但双方在合同第三条关于交货方式中均已明确约定永威公司应在合同签订预付款到账20天内将货物运至千恒公司指定地点。而在2018年5月16日双方签订合同后，千恒公司以微信证明于2018年6月8日双方沟通发货情况，双方未在交货地点交接验收，永威公司未能提供千恒公司签署的收货单，在微信中未有永威公司关于要求千恒公司支付70%余款的相关内容，且永威公司亦未提供证据证明按其合同约定在千恒公司付款前均应当出具16%增值税专用发票，因此，永威公司主张双方对70%余款合同履行是先付款后发货，本院不予采信。永威公司未能在收到千恒公司预付款后的约定时间发货，永威公司已构成违约，永威公司即使在逾期后发货，亦无证据证明已按合同约定发出全部货物，因此，千恒公司合同主要目的不能实现，故千恒公司要求解除合同，返还预付货款的主张，依法予以支持。一审法院对千恒公司该项诉求在处理时表述千恒公司为定作人其随时解除合同欠妥，一审法院虽认为案涉合同已实际解除，但对千恒公司该诉项漏判，应予以纠正。在双方买卖合同解除后，永威公司是否造成损失，因永威公司未在本案反诉中提出赔偿损失的主张，而赔偿损失与货款并非同一法律事实，故一审法院认为永威公司可另案主张并无不妥。综上，永威公司上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院认定案涉合同已实际解除，但该诉请未作处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省肥东县人民法院(2019)皖0122民初3902号民事判决第一、二、三项即：被告合肥永威机械设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽千恒电气有限公司返还预付款120000元；驳回原告安徽千恒电气有限公司的其它诉讼请求；驳回被告合肥永威机械设备有限责任公司的反诉请求。二、解除安徽千恒电气有限公司与合肥永威机械设备有限责任公司签订的《采购合同》。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5054元，反诉案件受理费5644元，共计10698元，由原告安徽千恒电气有限公司负担1450元，由被告合肥永威机械设备有限责任公司负担9248元；二审案件受理费10698元，由上诉人合肥永威机械设备有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年六月二十二日书记员  许晓童附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。