山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1888号上诉人（原审原告）：郭卫刚（小名卫刚），男，1977年8月25日出生，汉族，祁县居民，现住。委托诉讼代理人：李海云，山西晋祁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志鹏，男，1988年1月23日出生，汉族，祁县邮政局职工，现住祁县。被上诉人（原审被告）：王杰，男，1992年2月29日出生，汉族，祁县居民，现住祁县。上诉人郭卫刚因与被上诉人李志鹏、王杰民间借贷纠纷一案，不服祁县人民法院（2019）晋0727民初1777号民事判决及祁县人民法院（2019）晋0727民初1777号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭卫刚上诉请求：请求二审改判二被上诉人连带偿还上诉人借款本金18000元及利息12040元共计30040元，利随本清。事实与理由：1.一审判决认定双方对借款利息约定不明与事实严重不符。通过一审法庭调查举证、质证，以及各方当事人的陈述，借款时确实约定有利息，二被上诉人的答辩意见均可证实，只不过约定利率高于法定年利率的24%，一审法院应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，按年利率的24％判决承担利息。但一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条的规定明显适用条款错误，故请二审法院撤销一审判决并支持上诉人的全部利息。2.被上诉人李志鹏借款后，通过转账支付上诉人利息2000元是本案的客观事实，而且被上诉人李志鹏在答辩中也认可支付的2000元是利息，但一审法院在没有任何证据的情况下，将2000元认定为偿还的是本金，明显有失公正，偏袒被上诉人。为此，请求二审法院纠正一审错判，并依法认定2000元是偿还的利息。3.一审法院认定被上诉人王杰承担一般保证，并对上诉人要求被上诉人王杰承担连带责任的诉求不予支持与事实不符，且于法无据，依法应当予以撤销，并依法改判被上诉人王杰承担连带还款责任。被上诉人李志鹏是祁县邮政局的正式工，有固定的经济收入，有能力偿还借款，被上诉人王杰正是基于李志鹏有固定的经济收入才同意担保，该担保属于连带担保，并不是一般保证，一般保证是指债务人不能履行债务，但本案的被上诉人李志鹏借款不属于不能履行的情况，被上诉人王杰所说的“借款人说他要还，我不还这笔钱”正可说明被上诉人李志鹏有能力还款。一审判决引用担保法第17条属于适用法律错误，应依法纠正。被上诉人李志鹏辩称，当时约定的借款利息是月息10%，要是现在还本金我可以还，但是利息我还不起，而且上诉人是放高利贷的，这也核实过了。被上诉人王杰辩称，当时郭卫刚到我家要钱时，我家人准备报警处理，对方一听说报警直接走了，郭卫刚是在李志鹏走了的时候去的我家，我没有说不给，在我家人说要报警的那次之后就没有再问我要过，要钱那次大概在2016年。那会儿就是报了警我也会承担的，现在隔了这么久问我要钱我不能给。本金我承认，但利息我不承认，而且郭卫刚在祁县就是放高利贷的，约定10%的利息。郭卫刚向一审法院起诉请求：判令李志鹏、王杰偿还郭卫刚借款本金20000元及利息共计30040元（利息暂计算至2019年10月，并承担今后利息，利随本清）。一审法院查明的事实：2016年7月19日，李志鹏因资金周转困难向郭卫刚提出借款20000元，李志鹏出具借条一份，由王杰作为担保人签字，该借条载明：“今借到卫刚20000元现金（贰万元），2016年7月19日。借款人李志鹏，担保人王杰，借款人无力还款担保人愿意一切承担,王杰。”郭卫刚实际给付李志鹏现金18000元，2016年9月18日，郭卫刚收到李志鹏从中国建设银行祁县支行转账支付的2000元。一审法院认为，合法的债权依法予以保护,债务应当清偿。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，债的定义是:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者按照法律的规定履行义务。”本案中,李志鹏向郭卫刚借款并出具借据，双方形成民间借贷关系，一审法院予以确认。郭卫刚提供李志鹏出具的借条一份，经一审法院向李志鹏调查核实，李志鹏对此借条不持异议，但辩称郭卫刚实际给付其18000元，郭卫刚对李志鹏此辩解意见不持异议，一审法院予以确认，李志鹏对此依法应承担偿还义务。关于郭卫刚要求李志鹏承担2.5%利息的诉讼请求,李志鹏辩称口头约定利息为月息10%,所以直接扣除2000元利息而给付现金18000元，而郭卫刚诉称利息为月息2.5%，直接扣除4个月2000元利息而给付现金18000元，因双方在借据中未书面约定利息，口头约定的利息各执一词，属双方之间借贷对利息约定不明的情形，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，一审法院对郭卫刚要求刘志鹏承担利息的诉讼请求不予支持。2016年9月18日，郭卫刚收到李志鹏从中国建设银行祁县支行转账支付的2000元依法认定为刘志鹏偿还郭卫刚本金2000元。王杰在李志鹏向郭卫刚出具的借据中以担保人身份签字，并写明借款人无力还款担保人愿意一切承担，此担保方式属于一般保证方式，审理中王杰辩称“借款人说他要还，我不还这笔钱”应视为其行使先诉抗辩权，依据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定:“...一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任...”,对郭卫刚要求王杰偿还借款本金及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。郭卫刚可在符合上述法律规定情形下,向王杰主张权利。一审法院判决:一、限李志鹏于判决生效后十日内偿还郭卫刚借款16000元;二、驳回郭卫刚对李志鹏的其他诉讼请求。一审法院裁定：驳回郭卫刚对王杰的起诉。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据一审法院查明的事实，双方在借条中未书面约定借款利息，根据双方在庭审中陈述，借贷双方对借贷期间利息约定不明，郭卫刚主张李志鹏支付其借贷期间的利息依法不予以支持。但其主张的逾期利息应予以支持，因双方之间并未约定还款日期，故应从出借人起诉之日即2019年11月7日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。郭卫刚与李志鹏对借期内利息约定不明，一审法院将李志鹏2016年9月18日支付的2000元认定为本金并无不妥。关于保证责任一节，当事人在借条中约定“借款人无力还款担保人愿意一切承担”，此担保应为一般保证，作为一般保证的保证人享有先诉抗辩权，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第125条的规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”根据上述规定，一般保证的债权人可以对债务人与保证人一并提起诉讼，一审法院驳回郭卫刚对王杰的起诉不妥，应予纠正，王杰作为一般保证人，在李志鹏的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，应承担保证责任。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持祁县人民法院（2019）晋0727民初1777号民事判决第一项；二、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初1777号民事判决第二项；三、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初1777号民事裁定；四、李志鹏于本判决生效后十日内支付郭卫刚利息（以剩余未还本金为基数按年利率6%的标准自2019年11月7日起至付清本金之日止的资金占用期间利息）；五、李志鹏的财产经依法强制执行后仍不能履行债务时，王杰对借款本金16000元及利息（以剩余未还本金为基数按年利率6%的标准自2019年11月7日起至付清本金之日止的资金占用期间利息）承担保证责任；六、驳回郭卫刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费551元，减半收取275.5元，由郭卫刚负担123.5元，由李志鹏负担152元；二审案件受理费551元，由郭卫刚负担247元，由李志鹏、王杰负担304元。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年六月二十二日书记员  李 静