文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终785号上诉人（原审被告）：陈斌，男，1967年12月3日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：庄锦红，广东世纪华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁远，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张霞，女，1975年10月5日出生，汉族，身份证住址重庆市渝中区，委托诉讼代理人：叶虎，重庆歌乐（涪陵）律师事务所律师。上诉人陈斌因与被上诉人张霞民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初546号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈斌上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、改判陈斌无须向张霞赔偿794023.84元及支付利息；3、改判一、二审诉讼费用由张霞承担。事实与理由：(一）原审法院认定的事实不清，证据不足。原审法院断章取义，以张霞最后一笔入金的时间即2017年3日9日作为最后一次资金变动时间，并以此作为最终计算顺延一年后的合同到期日为2018年3月8日是错误的。首先，在陈斌与张霞于2017年2月8日的《银通期货理财协议（保本型）》（以下简称合同）中第7条约定：“合约期限为一年，合约期内甲方不能提前停止委托操作。资金变动时，合约将从变动之日起自动顺延一年”。根据该约定，只要发生资金变动，即无论是资金增加（以下简称入金）还是资金减少（以下简称出金），是一方擅自入金或者出金，还是经双方协商一致入金或者出金，都属于资金变动的情况，合同都将从入金或者出金之日起自动顺延一年，除非双方协议一致终止合同的履行。其其次，在合同的履行过程中，根据张霞在招商期货有限公司账户06×××78的流水可以看到张霞的该账户共发生了四次入金及两次出金的资金变动情况，每次入金、出金时间及所导致合同期限自动顺延一年后的到期日具体如下表所列：            被上诉人张霞在合同期限内资金变动情况表                  序      号              入金/出金时间              入金金额      (单位元）              出金金额      (单位元）              合同到期日                  1              2017/2/7              10,000.00              /              2018/2/6                  2              2017/2/8              1,490,000.00              /              2018/2/7                  3              2017/2/22              500,000.00              /              2018/2/21                  4              2017/3/9              400,000.00              /              2018/3/8                  5              2018/2/26              /              1,580,000.00              2019/2/25                  6              2018/4/17              /              25,976.16              2019/4/16                  合计：元              2,400,000.00              1,605,976.16                                入金减出金差额（元）              794,023.84      以上，即张霞每次资金变动都系在合同顺延后的有效期间内，在2018年3月8日合同到期日之前，张霞于2018年02月26日出金1580000.00元，虽然转出该笔金额系经陈斌同意，但是陈斌与张霞之间仅仅就该笔金额的转出达成一致意见，并未就合同的其他条款进行变更，也未就合同是否终止履行进行协商，因此合同原约定的条款继续对陈斌与张霞生效。况且原审法院在本院认为综合评判第二项也认定陈斌与张霞仅就合同金额的变更达成一致的意思表示，未经变更的合同原有条款及内容仍然具有法律效力。因此按合同第7条之约定，张霞于2018年2月26日转出1,580,000.00元的行为已经导致合同自动顺延一年，顺延后合同到期日为2019年2月25日。同理，张霞于2018年4月17日转出25976.16元的行为亦导致合同自动顺延一年，顺延后合同的最后到期日为2019年4月16日。但是，张霞未按照合同第7条之约定继续履行合同，也未与陈斌协商一致终止合同履行的情况下，在合同期限内将资金全部转出的行为属于提前解除委托，根据合同第4条第3点之约定：因甲方擅自交易期货或提前解除委托（无论是张霞擅自提前解除委托还是经双方协商一致同意提前解除委托，况且本案也没有证据证明系经双方协商一致同意解除委托），因张霞提前解除委托所造成的一切亏损由张霞自行承担，陈斌无须向张霞赔偿。再次，如上述分析，因张霞的出金行为导致合同到期日顺延至2019年4月16日，张霞以2018年3月8日为合同到期日要求陈斌赔偿794,023.84的主张没有事实和法律依据。最后，原审法院在另案刘凤诉陈斌（案号：2019年粤0304民初547号）的同类案件中，在该案判决综合评判第二项第（二）亦认定出金行为是会导致合同期限自动顺延一年的，而在本案中却避而不谈，对该事实未进行认定及评判，明显有失公允。(二）原审法院在本院认为综合评判第三项（一）中认为：“陈斌抗辩称本案损失系因张霞擅自交易操作所致，但陈斌未举证证明，且张霞提交的双方微信聊天记录显示在沟通过程中张霞就账户损失向陈斌提出赔偿时亦未见陈斌向张霞提出任何异议，陈斌应承担举证不能的不利后果，故陈斌该抗辩缺乏理据支持，难以成立”，该认定与事实不符。从张霞在原审庭审提交的微信聊天记录可以证明虽然张霞两次资金转出都是经过陈斌同意，但是在张霞每次转出资金时，陈斌都一再建议张霞提取部分金额，希望张霞留些资金在期货账号上，以等待时机尽量挽回损失，并未同意张霞将全部金额转出。从这一方面来讲，张霞属于未经陈斌同意擅自交易操作将账户的余额资金全部转出，根据合同约定，因张霞擅自交易操作所造成的损失应当由张霞自行承担。(三）合同项下的期货交易具有不特定性、投机性，随市场行情而波动，因此，在合同有效期内，只要张霞在其期货账号上留存些许资金，与陈斌继续履行合同，随着市场行情好转，扭亏为盈是有很大概率的，但是张霞却自行放弃机会，因此，陈斌无须因张霞对市场行情失去信心而导致的损失而承担任何赔偿责任。综上，一审认定事实及法律适用错误，望贵院查清事实，支持陈斌的全部请求。张霞以一审判决认定事实清楚、适用法律正确为由答辩请求维持原判。张霞一审起诉请求：一、判令陈斌赔付张霞794023.84元；二、判令陈斌支付张霞资金占用损失（以794023.84元为基数，按照年利率24%，自2018年2月8日起计至实际清偿之日止；截至2018年5月7日，暂计为47641元）；三、本案诉讼费由陈斌承担。一审法院认定的事实：2017年2月8日，张霞（甲方）与陈斌（乙方）签订《银通期货理财协议（保本型）》，主要内容为：约定甲方委托乙方为其代理在招商期货开户的账号06×××78，起始资金为150万元的期货投资账户，委托时间自签订日期开始生效期一年;风险承担：如果期末结算出现亏损，乙方应3日内赔付全部的亏损额到甲方的投资账户上，并由甲方决定是否续约（客户无需承担任何亏损的风险，由乙方负责承担风险）。因甲方擅自交易期货或提前解除委托，所造成的一切亏损由甲方自行承担;合约期限为一年，每一年签订一次，合约期内甲方不能提前停止委托操作，合约期内甲方有权调配总资金的20%自行使用或增加及预借资金的投入。资金变动时合约将从变动之日起自动顺延一年。一审另查，招商期货有限公司账户06×××78（客户名：张霞）于2017年2月7日入金1万元、2月8日入金149万元、2月22日入金50万元、3月9日入金40万元；于2018年2月26日出金158万元、4月17日出金25979.16元。截至2018年3月8日，上述账户共亏损794023.84元。一审再查，微信聊天记录显示：张霞于2017年2月7日入金1万元、2月8日入金149万元后，分别于同年2月22日入金50万元、3月9日入金40万元，且上述入金均经陈斌同意。自2018年2月3日始，张霞开始沟通2018年3月8日合同到期的结算事宜，2月23日，张霞告知陈斌将于3月8日取出大部分亏损（避免越亏越多），陈斌表示同意；2月26日张霞告知陈斌已转出158万元，本金剩余82万元，3月11日，张霞告知陈斌合同已于3月8日到期要求陈斌于当日补足本金，陈斌表示无力履行协议。陈斌均未提及张霞多次擅自进行交易操作的情况。一审法院认为，本案系民间委托理财合同纠纷，依法成立的合同受法律保护。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据庭审争议焦点，法院综合评判如下：一、《银通期货理财协议（保本型）》的法律效力。经查，案涉《银通期货理财协议（保本型）》系张霞、陈斌双方一致之真实意思表示，双方关于合同权利义务的约定中不违反法律、法规的禁止性规定的部分，依法发生法律效力，对双方当事人均具有约束力并得资以评判双方的权利、义务。二、《银通期货理财协议（保本型）》所涉代为理财资金金额认定。《合同法》第七十七条之规定：当事人协商一致，可以变更合同。首先，张霞在双方签订《银通期货理财协议（保本型）》后依约投入了起始资金150万元；后又分别追加投入50万元和40万元资金，上述共计240万元。经查，张霞提供的微信聊天记录可以证明张霞二次追加资金均有与陈斌沟通并经同意，应认定合同金额的变更系双方经协商一致的意思表示，该变更内容合法有效。其次，未经变更的合同原有条款及内容仍然具有法律效力。经查，在张霞、陈斌双方协商一致同意张霞追加资金的情况下，陈斌并未就《银通期货理财协议（保本型）》中有关风险承担“如果期末结算出现亏损，乙方应3日内赔付全部的亏损额到甲方的投资账户”等约定内容提出变更，应认为原有合同条款仍然有效。退而言之，即使认为双方对该部分内容是否变更约定不明，根据《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，亦应认为双方并未对此进行变更。故陈斌认为张霞在150万元以外进行的理财投资系个人行为、不应纳入合同约定范围的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，难以成立。法院确认张霞、陈斌案涉《银通期货理财协议（保本型）》的代为理财资金为240万元。三、合同履行及违约责任。（一）关于张霞是否存在违约行为。根据“谁主张、谁举证”原则，当事人应就其诉讼主张承担举证责任。陈斌抗辩称本案损失系因张霞擅自交易操作所致，但陈斌并未举证证明，且张霞提交的双方微信聊天记录显示在沟通过程中张霞就账户损失向陈斌提出赔偿时亦未见陈斌向张霞提出任何异议，陈斌应承担举证不能的不利后果，故陈斌该抗辩缺乏理据支持，难以成立。（二）陈斌的违约责任。法院认为，合同当事人应遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案涉《银通期货理财协议（保本型）》明确约定：如期末结算出现亏损，陈斌应于3日内赔付全部的亏损额到张霞的投资账户上，并由张霞决定是否续约（张霞无需承担任何亏损风险，由陈斌负责承担风险）；资金变动时，合约将从变动之日起自动顺延一年。经查，张霞最后一笔入金40万元于2017年3月9日，故合同到期日自此时顺延一年，截至上述期满时张霞期货账户亏损额已达794023.84元，虽经张霞要求，但陈斌并未履行保本的约定义务，构成违约，应承担违约责任,张霞诉请陈斌偿还794023.84元，有事实和法律依据，可予支持。张霞主张以年利率24%标准计算资金占用损失缺乏合同依据且明显畸高，法院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率标准计算资金占用利息，超出部分不予支持。综上，法院确认，陈斌应向张霞赔偿794023.84元并按中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈斌应于判决发生法律效力之日起十日内向张霞赔偿794023.84元并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年3月8日计至实际清偿之日止）；二、驳回张霞的其他诉讼请求。如果陈斌未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11740元（已由张霞预交11740元），由陈斌负担11740元。二审期间，陈斌提交了：深圳市福田区人民法院于2019年11月15日作出的陈斌与刘凤民间委托理财纠纷[案号为（2019）粤0304民初547号]判决书（该判决书已生效）、深圳市福田区人民法院于2019年11月20日作出的陈斌与钟勤民间委托理财纠纷[案号为（2018）粤0304民初30897号]判决书，拟共同证明：在陈斌与刘凤、钟勤的另案中，一审法院均认为：刘凤、钟勤在合同期限内将资金转出的行为导致合同期限自动顺延一年，合同自动顺延后，刘凤、钟勤将账户的余额全部转出，属于提前终止委托行为，违反了合同约定。而在本案陈斌与张霞一案中，一审法院对张霞在2018年2月26日转出1580000元的行为性质没有进行认定及评判，属于重大事实认定不清，因此本案一审判决应当予以撤销并改判。张霞针对陈斌提交的证据发表意见如下：对陈斌提交的证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是对其证明目的有异议，在证据一和证据二中主要是在证据一陈斌与刘凤的547号判决，因为刘凤的代理人也是张霞的代理人代理，所以本案代理人对该判决的内容比较清楚。在该案中刘凤之所以败诉主要的原因是因为刘凤与陈斌之间的微信记录用于证明取款的行为是为了减损且陈斌在事实上是予以认可的，但由于刘凤没有有效保留微信证据，故在该案中就因为举证不力导致了该客观事实没有被认定。而张霞与陈斌就资金转出的行为是为了避免扩大合同的损失，因为陈斌的原因已经导致严重亏损，故经陈斌同意取出资金的减损行为，不适用合同顺延，故并不违反合同的约定，故陈斌的证据不足以证明其证明目的。一审查明的其余事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间委托理财合同纠纷，双方二审争议的焦点为：陈斌主张无须向张霞赔偿794023.84元及支付利息是否成立。陈斌主张无须向张霞赔偿794023.84元及支付利息，理由为每次资金的变动，不论入金、出金均应导致合同顺延一年；张霞最后一次入金导致合同顺延至2018年3月8日，但张霞此后还有二次出金，合同应顺延至2019年4月16日，张霞未继续履行合同，构成违约，陈斌无须向张霞赔偿794023.84元及支付利息。本院经审理认为，张霞与陈斌2017年2月8日签订《银通期货理财协议（保本型）》虽约定资金变动时合约将从变动之日起自动顺延一年，但并未明确是指入金还是出金，按常理，入金将导致操作人需运作更多的资金，客观上需要相应的时间空间保障经营目标的实现，入金导致合约自动顺延合情合理。出金则不同，经操作人同意的出金，操作人已作过相应的考量，出金应属正常的资金调动。就本案而言，出金虽致需运作资金减少，但并无必需延长相应时间的情形；经操作人陈斌同意的出金如也导致合约自动顺延一年，将导致出金后的运作资金达不到合约确定的起始资金150万元的要求，并不符合双方合同的约定。张霞经陈斌同意而取出资金，陈斌当时也未提出合同需顺延并经双方协商，陈斌以张霞取出资金导致合同顺延为由主张合同未到期本院不予采纳。张霞最后一笔入金40万元为2017年3月9日，双方对合同因此到期日顺延至2018年3月8日均无异议，本院予以采纳。根据张霞提交的经过公证的微信记录，张霞已提前通知陈斌2018年3月9日后合约终止，张霞虽于2018年2月26日出金1580000.00元，但转出该笔金额系经陈斌同意，陈斌对此也无异议。截至合约期满时张霞期货账户亏损额已达794023.84元，张霞曾要求陈斌按约定支付该款项，履行保本的约定义务，陈斌只是表示无履行能力，并未提出不承担该责任。陈斌按约定履行保本义务、支付合约期满时的期货账户亏损额794023.84元已构成违约，应承担违约责任,陈斌二审时也确认张霞未进行期货操作，一审判决陈斌偿还794023.84元及自2018年3月8日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费并无不当，本院予以维持。综上所述，陈斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币11740元（陈斌已预交），由陈斌负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 丁    婷二〇二〇年六月十一日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。