山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1334号 上诉人（原审原告）：江苏祥盛河道疏浚工程有限公司，住所地江苏省兴化市钓鱼镇芙蓉社区双北路。 法定代表人：沈高鉴，总经理。 委托诉讼代理人：庄林冲，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照凯陆建设工程有限公司，住所地山东省日照市山东路北、枣庄路西河左岸001号06单元107室。 法定代表人：王均会，总经理。 委托诉讼代理人：殷月霞，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙黎，山东海洋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国水产广州建港工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区小港路124号。 法定代表人：施忠，董事长。 委托诉讼代理人：李莎莎，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：雷苏州，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：山东港湾建设集团有限公司，住所地日照市连云港路98号。 法定代表人：陈刚，总经理。 委托诉讼代理人：刘长忠，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙浩元，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：日照港集团有限公司，住所地山东省日照市东港区黄海一路91号。 法定代表人：蔡中堂，董事长。 委托诉讼代理人：吕佐武，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李正泽，男，该公司员工。 上诉人江苏祥盛河道疏浚工程有限公司（以下简称祥盛公司）因与被上诉人日照凯陆建设工程有限公司（以下简称凯陆公司）、中国水产广州建港工程有限公司（以下简称建港公司）、山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾公司）、日照港集团有限公司（以下简称日照港公司）船坞、码头建造合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2018）鲁72民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持祥盛公司一审诉讼请求；2.凯陆公司、建港公司、港湾公司、日照港公司承担一审、二审诉讼费、保全费、保全担保保险费。事实和理由：一、本案五方主体签订的施工合同均为无效合同。二、关于凯陆公司欠付祥盛公司工程款数额。1.案涉工程经验收合格并投入使用，祥盛公司要求参照合同价款结算符合法律规定。（1）关于工程量。首先，祥盛公司提交了两份电子邮件，分别是案涉工程的浚前扫测（部分）水深图和案涉工程浚后扫测水深图（部分），并在开庭现场演示了电子邮件，根据这两份图，祥盛公司用方格网法土石方计算得出工程量是230.8107万方。根据李洋交付的2017年10月1日测量图的左下角显示，总挖方为146772.1方，此为第三方寿光市晨鑫港口工程有限公司施工，祥盛公司自认其为15万方。230万方减去15万方，就得出祥盛公司施工的工程量为215.8107万方。其次，合同外工程价款。按照祥盛提供的新增工程量清单，有港湾公司的项目主管李洋的签字可以证明祥盛施工的内容和价款。（2）关于结算价款。凯陆公司的违约是显而易见的，因此，应该按照分包合同第六条第二款价格按照总包方发包价结算。港湾公司的发包价为港池及泊位疏浚淤泥单价为人民币15.2元/立方米、港池及泊位疏浚淤泥以下疏浚粘土单价为人民币22.2元/立方米，祥盛公司与凯陆公司结算的总价款2248.9005万元。2.关于凯陆公司因为合同无效给祥盛公司造成的损失。在一审庭审中，祥盛公司将违约金的诉请变更为合同无效造成的损失。由于凯陆公司不按照约定支付工程款，给祥盛公司造成损失，过错完全在于凯陆公司。祥盛公司参照合同第六条第二款违约金约定计算损失，并且进行打折处理，违约金765万元，祥盛公司按照400万元主张损失，符合法律规定。三、关于违法发包人日照港公司、违法承包人港湾公司、非法被挂靠人建港公司对凯陆公司欠付祥盛公司工程款的付款义务。本案中，一审法院没有查明发包人日照港公司欠付港湾公司工程款的数额，判决书中进行了不当的举证责任分配，整个工程项目结算价款为682580591.76元，在日照港公司没有提供任何付款凭证的情况下，一审法院以日照港公司与港湾公司双方口头互相认可付款作为证据，将欠款的举证责任分配给祥盛公司，没有任何法律依据。关于港湾公司的付款义务。在虚假招投标的操作下，港湾公司承接了涉案工程，成为了违法承包人，然而港湾公司自己根本没有施工，在与日照港公司无效合同的基础上，也没有履行招投标程序，而是将案涉工程违法分包给了凯陆公司挂靠的建港公司，此时也是违法分包方。就案涉合同，港湾公司尚欠建港公司29713094.83元，港湾公司应该在欠款的范围内对祥盛公司承担付款义务。关于违法被挂靠人建港公司的付款义务。建港公司违法获得港湾公司分包工程，背后的实际操控人是王少兵。王少兵是凯陆公司的实际控制人，合同的签订，从建港公司收取工程款都是王少兵在操作，本质上就是王少兵的挂靠公司，通过此途径来获得不当利益，而所有的工程都是祥盛公司在施工。因此，建港公司作为被挂靠人，应该对挂靠人的欠付工程款承担连带责任。 在二审审理中，祥盛公司放弃上诉理由一及上诉理由二中的部分内容，其陈述如下：祥盛公司确定欠付工程款数额为18557965.2元，违约金数额按照尚欠工程款为基础，按年利率6%为标准从2018.2.8日支付至所有款项还清之日止。计算方式为总工程量是2158107立方米，其中风化岩部分是7455立方米，淤泥是2150652立方米，风化岩部分按照单价97.52元每立方米计算，淤泥部分按照单价16.8元每立方米计算。总价款为36857965.2元减去已支付工程款1830万元。上诉状中与上述内容不一致的以上述内容为准，其他意见不再作为上诉理由。 凯陆公司辩称，一、祥盛公司在一审中已经陈述了上诉状中的事实和理由，一审法院已经予以考量在内，凯陆公司认为一审判决认定数额正确。二、其他被上诉人应否承担付款义务，请求依法判决。 建港公司辩称，建港公司与祥盛公司不存在合同关系，祥盛公司不应向建港公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条中的发包人仅指建设单位，不得作任意扩大解释，建港公司不是涉案工程的发包人，祥盛公司要求建港公司承担责任没有事实和法律依据。建港公司向凯陆公司实际支付的工程款已超过应支付的工程款项，不存在欠付工程款的事实。 港湾公司辩称，港湾公司与祥盛公司没有合同关系，依法不存在欠款支付义务，请求依法判决。 日照港公司辩称，日照港公司已经将全部结算价款支付港湾公司，不存在欠付工程款的情形，请求驳回上诉，维持原判。 祥盛公司向一审法院起诉请求：判令凯陆公司给付祥盛公司工程款2535.45155万元（后变更为2248.9005万元），建港公司承担连带给付责任，港湾公司、日照港公司在未付工程款范围内承担给付责任，诉讼费用由凯陆公司、建港公司、港湾公司、日照港公司承担。 一审法院认定事实：一、关于当事人工商登记及相关资质的事实。祥盛公司的营业执照载明，该公司成立日期和营业起始日期均为2011年1月19日，经营范围为港口、码头、河道疏浚工程、土石方工程施工（凭资质证书经营），法定代表人为沈高鉴。 凯陆公司的工商登记信息显示，该公司成立于2003年3月17日，营业期限自2003年3月17日至2023年3月16日，经营范围为公路工程、市政工程、园林绿化工程、铁路工程、桥梁工程、城市道路照明工程、隧道工程、防洪排水工程、污水处理工程、城市环境工程、水利工程、建筑劳务分包工程、建筑工程、土石方工程施工（凭有效资质证经营）；机械设备租赁。法定代表人为王均会。 建港公司原名称为中国水产广州建港工程公司，该公司的工商登记信息显示，其成立日期和经营起始日期均为1987年4月10日，经营期限为长期，经营范围为海洋工程建筑、港口及航运设施工程建筑、土木工程建筑业等，企业类型为法人独资的有限责任公司，法人股东为中国农业发展集团有限公司，法定代表人为施忠。该公司建筑业企业资质证书载明，其资质类别及等级为：港口与航道工程施工总承包一级，市政公用工程施工总承包一级，港口与海岸工程专业承包一级，水利水电工程施工总承包二级，地基基础工程专业承包一级，河湖整治工程专业承包二级。 港湾公司的工商登记信息显示，该公司成立日期和营业起始日期均为2001年9月3日，经营范围为土石方爆破、水下炸礁与拆除工程、港口与航道工程施工等，法定代表人为丁兆宽、后变更为陈刚，企业类型为法人独资的有限责任公司，股东为日照港集团有限公司。该公司建筑业企业资质证书载明，其资质类别及等级为建筑工程施工总承包一级、港口与航道工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包一级。 二、关于涉案工程合同签订及竣工验收的事实。2016年2月10日，祥盛公司与凯陆公司签订日照-仪征原油输送管道配套30万吨级油码头二期扩建工程分包合同。合同第二条载明：工程地址位于日照港岚山港区，施工范围按凯陆公司技术交底内容施工；施工方式为包工、包施工质量、包施工安全、包技术交底。合同第三条载明工程计量结算方式：1.双方按实际挖泥工程量结算。2.本工程挖深至负23.3米，允许超深0.4米，边坡比为1：5，超宽4米，按此参数结算工程量（浚前浚后图以双方确认的测量图为准）。3.本工程单价参照同区域其他公司发包价为依据，综合单价为16.8元（含税）。综合单价包含淤泥和粘土，如有风化岩层，根据实际申报风化岩工程量和风化岩当地市场价格增加补充价款。4.进度款支付：原则上工程进度款按月支付，由于本工程属于垫资工程，凯陆公司未收到总承包方支付的款项时，祥盛公司必须自行解决生产运营费用。只要凯陆公司收到总承包方支付的工程进度款，则按照总包方的付款比例足额付给祥盛公司，确保祥盛公司公司工程正常运营。进度款累积支付比例最高不超过合同总价的80%。每月25日前经过双方实际测量，核实计费工程量，经过现场代表审核，签订工程量确认单。总结算方式在工程交工验收后，按实际施工工程量，凯陆公司按照合同综合单价跟祥盛公司确定总工程结算量和结算总价，并在收到总包方结算工程款后，足额和祥盛公司结清工程款。5.本工程结束后，凯陆公司应在工程完成后一个月内付清工程余款给祥盛公司，工程款全部付清后本合同自然终止。合同第六条载明双方违约责任，其中祥盛公司的工期责任第二项为：若祥盛公司造成凯陆公司总工期延期的，凯陆公司有权终止本合同，停付工程款，责令祥盛公司退场，另行增加或撤换施工队伍，费用从祥盛公司工程款中扣除。凯陆公司的违约责任为：（1）因凯陆公司原因造成停工，延误的工期应补偿给祥盛公司，不属于祥盛公司工期责任；（2）凯陆公司未按约定的期限支付进度款，祥盛公司有权在申请付款10日后停止施工或停工退场，凯陆公司必须结清所有祥盛公司已确认工程量的工程款，价格按照总承包方发包价计算。双方均在合同上盖章，凯陆公司委托代理人王少兵和祥盛公司法定代表人沈高鉴分别在合同上签字。 2016年2月18日，凯陆公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工分包合同，合同载明：鉴于港湾公司与建港公司于2015年7月签订的日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程总承包合同及日后可能签订的补充合同，建港公司分包给凯陆公司施工。合同第二条载明：分包内容为港池疏浚，上述未提及的项目详见工程量清单内容（合同所附工程量清单载明：泊位及港池上层淤泥层疏浚数量144000立方米，单价13.98元，价款2013120元；泊位及港池淤泥以下层疏浚数量1920900立方米，单价20.42元，价款39224778元；泊位挖风化岩数量10000立方米，单价97.52元，价款975200元；以上合同价款合计42213098元）；承包方式：凯陆公司以包人工、包材料、包机械、包检测、包质量、包赶工费、包安全、包工期、包验收、包风险费、包文明施工、包措施费、包完工后的场地清理、包不可预见费、包管理费、包税金的形式承包；工程分包价（含税）暂定42213098元，最终造价按实结算；建港公司驻地代表为雷苏州，凯陆公司驻地代表为朱世明。合同第四条载明：总工期为10个月，开工日期为2016年2月20日。合同第五条载明工程款及其支付方式：（一）预付款：本工程无预付款。（二）工程进度款：凯陆公司于每月15日前将本月已完工程量报表报至建港公司项目部书面盖章授权的专人审核。由建港公司报港湾公司核实确认，建港公司在收到港湾公司支付的工程进度款后10天内，扣除以下费用后支付给凯陆公司：（1）扣除履约保证金；（2）扣除建港公司项目管理部的费用；（3）扣除建港公司代凯陆公司缴纳或支付的税金及其他有关费用；（4）扣除其他赔偿金或其他应扣留或扣除的费用；（5）扣除凯陆公司委托建港公司代为采购、劳务费用以及代为支付的相关款项。建港公司当月审批的工程量仅作为支付当期进度款的参考，不作为最终结算量。最终结算工程量以港湾公司、财审或港湾公司委托的第三方最终审定的为准。（三）工程结算款：工程进度款累计支付至本合同总价的80%时，暂停支付工程款；工程竣工验收合格后，支付至合同价款的90%；该工程竣工结算完成，且建港公司收到港湾公司的工程结算款后30天内，支付至本分包合同工程结算款的100%，建港公司支付给凯陆公司的任何一次工程进度款须待港湾公司审批的当次计量款到建港公司账户后再支付给凯陆公司，且应不超过港湾公司支付给建港公司的同期的进度款。合同第七条载明结算方式，其中第二款为：当合同已终止或解除后，或凯陆公司承担的工程完工后二个月，如建港公司书面通知凯陆公司办理结算，凯陆公司应在28天内与建港公司办理结算，凯陆公司未按建港公司通知要求在规定的时间内与建港公司办理结算，则视为凯陆公司同意建港公司计算的结算额。合同第十二条载明违约责任，其中第八款为：因凯陆公司施工引起的一切债权债务纠纷，均由凯陆公司负责并承担相应的法律责任。如因此使建港公司遭遇诉讼或仲裁……因此产生的诉讼费、仲裁费、律师费、赔偿金等，由凯陆公司支付；如凯陆公司拒付，建港公司有权在工程计量款中扣除或在凯陆公司交纳的保证金中扣除，不足部分建港公司享有采用法律手段追讨的权利。合同第十五条载明：凯陆公司不得将本分包工程转让给第三方，如凯陆公司将本分包工程或本分包工程的一部分再分包给第三方，建港公司有权终止合同或另行安排其他分包商进行施工，并有权没收凯陆公司的全部履约保证金，造成的责任和损失由凯陆公司承担并承担违约责任。 2015年6月3日，港湾公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同，合同载明：鉴于日照港公司与港湾公司已经签订施工总承包合同，港湾公司因工程项目施工需要，经日照港公司同意，将总包合同部分施工项目分包给建港公司进行施工；承包范围包括“施工区域一”泊位区域和“施工区域二”港池区域两个施工区域；承包方式采取包人工、包机械的方式。合同第二条载明：合同工期暂定于2015年5月1日开工，至2016年12月31日完工。合同第五条载明：合同总价为101669015元，其中泊位及港池上层淤泥层疏浚数量331373立方米、单价15.2元，泊位及港池淤泥以下层疏浚数量4232642立方米、单价22.2元，泊位挖风化岩数量25165立方米、单价106元，上述计价方式中包括工程税金，由港湾公司实施代扣代缴，结算工程量按实际完成量进行计算。 2017年1月10日，港湾公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同补充协议，协议载明：本工程完工日期延长至2017年7月1日；新增合同价款为20648304元，其中泊位及港池上层淤泥层疏浚新增工程量214285立方米、单价为15.2元，泊位及港池淤泥以下层疏浚新增201172立方米、单价为22.2元，泊位挖风化岩新增105600立方米、单价为106元，基槽挖泥、淤泥新增13158.65立方米、单价为18元，基槽挖泥、粘土新增53651.34立方米、单价为25元，基槽挖泥、风化岩新增1420.51立方米、单价为108元，最终分包结算价款据实结算。 2017年7月12日，港湾公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程港池泊位疏浚工程备忘录，其中载明：2016年6月至2017年7月，本工程一直处于缓慢施工状态，施工进度严重滞后，目前剩余疏浚工程量约110万方，根据日照港公司的总体部署安排，建港公司必须在2017年8月底确保本工程基本完工，2017年10月底前完成本工程交工验收。 2017年9月16日，港湾公司与建港公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程施工合同补充协议，协议载明：2017年4月，根据日照港公司通知，因日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程项目建设及整体验收需要，新增加泊位北侧三角区，增加区域面积为4500平米；工期共60日历天，2017年9月1日开工，至2017年10月30日竣工；新增合同价款暂定为3300318元，其中泊位及港池上层淤泥层疏浚新增工程量13530立方米、单价为15.2元，泊位及港池淤泥以下层疏浚新增58228立方米、单价为22.2元，泊位挖风化岩新增17000立方米、单价为106元，工程量以业主结算为准。 2016年2月16日，日照港公司与港湾公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程施工合同，合同载明：本工程新建一个30万吨级原油泊位（水工结构按靠泊45万吨油船设计），以及相应的配套设施，码头前沿停泊水域长532.2米，宽120米，底高程-25.3米；港池及回旋水域底高程为-23.3米，回旋水域采用椭圆形布置，长轴为1002米，短轴为840米；承包范围包括水工建筑工程、停泊水域及港池疏浚工程、装卸机械设备安装工程、输油工艺管线、生产及辅助建筑物、给排水及消防工程、供电照明工程、通信工程等；合同工期共670日历天，开工日期为2016年3月1日，竣工日期为2017年12月30日，具体开工时间以经批准的开工报告为准；合同价款为51567.8969万元。 2018年2月28日，日照港公司与港湾公司对日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程港池泊位疏浚工程进行了验收，工程交（竣）工验收证明书载明：开工日期为2015年1月1日，竣工日期为2018年2月7日，本工程已按合同和设计要求施工完成，工程质量合格，同意验收并交付使用。 2018年5月25日，日照市口岸港航局在其官方网站上发布的信息显示：5月12日，《我市日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程（实华公司原油码头油8#）对外临时启用的请示》成功批复，获准临时对外开放。5月15日，30万吨级油轮“波罗的海荣耀”的顺利靠泊，标志着日照港第三座30万吨原油码头顺利投入运营。 三、关于涉案工程结算及付款的事实。2017年8月23日，祥盛公司与凯陆公司就涉案工程付款情况进行对账，截至当日，祥盛公司确认已收到涉案工程款1210万元。其中，2016年由日照市航宇船舶螺旋桨有限公司支付150万元，2016年3月1日由建港公司支付300万元（其中2460267元由建港公司于2016年2月29日通过银行汇付），2016年8月至2017年1月26日由凯陆公司支付460万元，2017年1月3日由建港公司支付300万元。王少兵、沈高鉴均在对账明细上签字确认。2017年8月29日至2018年2月26日，建港公司根据凯陆公司委托共支付祥盛公司涉案工程款620万元，庭审中祥盛公司予以确认。祥盛公司确认收到涉案工程款合计1830万元，并已向凯陆公司开具总额为3000万元的工程款增值税普通发票。庭审中，祥盛公司陈述，凯陆公司承包的全部涉案工程转包给祥盛公司和寿光市晨鑫港口工程有限公司施工完成，根据港湾公司项目主管通过电子邮件发送的浚前浚后施工图计算，祥盛公司完成的工程量（含风化岩）为215.8107万立方米，寿光市晨鑫港口工程有限公司完成的工程量为146772.1立方米且其中无风化岩。2018年4月24日，祥盛公司委托江苏兴华人律师事务所吴卫兵律师分别向凯陆公司、建港公司、港湾公司寄出律师函，要求三公司对拖欠的涉案工程款承担相应的付款责任。 经凯陆公司及其法定代表人王均会盖章确认的日照30万吨级原油码头二期工程付款情况表显示，自2015年5月15日至2018年6月25日，凯陆公司收到建港公司支付的涉案工程款3986万元。其中包括：1.2015年5月15日建港公司向日照市航宇船舶螺旋桨有限公司汇付的500万元。就该笔款项，日照市子晖物资公司有限公司于2016年1月21日向建港公司出具承诺函，其中载明：2015年1月日照市航宇船舶螺旋桨有限公司承建贵公司“日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程停泊水域及港池疏浚工程”开工以来，贵公司已支付日照市航宇船舶螺旋桨有限公司工程借款500万元。为和贵公司更加密切合作，现由日照市子晖物资有限公司承接贵公司上述疏浚工程合作事宜，并承诺以上工程借款和利息（按年利率12%计算）及后续工程款结算事宜均由日照市子晖物资有限公司承担。2.2016年2月29日建港公司分别向祥盛公司汇付的工程款2460267元和向烟台利丰石油有限公司汇付的加油款539733元，合计300万元。就该笔款项，日照市子晖物资有限公司于2016年2月20日向建港公司出具工程借款申请书，其中载明：兹有我公司承建贵公司“日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程停泊水域及港池疏浚工程”的部分疏浚工程，由于本工程属于垫资项目，我司在前期施工阶段已支付部分资金用于施工工程款及船舶油料供应。由于当期赶进度施工，所需资金量较大，我司特向贵公司提出申请项目施工垫资资金300万元（借款年利率12%）用于该项目。2016年2月26日，日照市子晖物资有限公司向建港公司出具委托书，委托建港公司将近期申请的300万元工程项目资金中的2460267元直接支付给祥盛公司、539733元直接支付给烟台利丰石油有限公司。3.2018年1月26日建港公司向凯陆公司汇付的垫资交税款35万元。就该笔款项，凯陆公司向建港公司出具“借款申请”，其中载明：为尽快取得完税证明，特向贵公司申请35万元款项用于交税，该款项及其产生的利息（年利率12%）我司承诺并同意从后期工程款中一次性扣回。建港公司雷苏州于2018年1月22日在该“借款申请”上批注：该公司完成工程量约230万立方米，完成产值约4896万元。4.2018年5月15日建港公司汇付天津海大科技有限公司扫测费12.8万元。就该笔款项，凯陆公司于2018年4月23日向建港公司出具“付款委托书”，其中载明：根据我公司在日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池工程过程中发生的浚后扫测费12.8万元，现委托贵司付款到天津海大科技有限公司，我司承诺本次付款按年利息12%计算，在后期工程进度款中扣回该款项。庭审中，凯陆公司对建港公司向其支付涉案工程款3986万元（含浚后扫测费12.8万元）予以认可。 2019年5月6日，建港公司山东日照工程项目经理部向凯陆公司发出工程量确认单，其中载明：我项目部于2019年4月30日收到港湾公司的分包工程结算单，根据本项目签订的施工合同以及浚前浚后施工图计算，贵司在该施工区域最终结算工程量为港池淤泥工程量290385.4立方米、港池粘土工程量1914747.8立方米、港池风化岩工程量7455立方米，请尽快予以确认，以便办理结算。凯陆公司及其法定代表人王均会均在该确认单上盖章确认。 2019年6月21日，建港公司编制的工程分包项目结算表显示，凯陆公司分包工程量结算价款为43885749.57元，其中港池淤泥290385.4立方米、单价为13.98元，港池粘土1914747.8立方米、单价为20.42元，港池风化岩7455立方米、单价为97.52元，扣除截至2019年6月30日的资金占用费3248557.32元、贴现费90050元、代付天津海大科技有限公司扫测费12.8万元、代缴海洋监测费及倾倒费371174.97元，再减去已付工程款39732000元，应付分包工程结算尾款315967.28元。2019年6月26日，建港公司通过EMS特快专递向凯陆公司邮寄涉案工程价款结算函及工程分包项目结算表等结算材料，书面通知凯陆公司按照双方合同约定在收到工程分包项目结算表后28日内办理工程价款结算，否则视为凯陆公司认可此结算额。 港湾公司编制的“日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程基槽开挖及港池泊位疏浚工程施工合同”分包工程结算单显示，建港公司分包工程的合同价款为125617637元，结算价款为121939382.83元。其中“结算说明”中载明：与业主已结算；分包合同已履约完成，本合同已拨付进度款92226288元。港湾公司岚山港区南区项目部在该结算单上加盖印章，班组会签显示的最后落款时间为2019年3月25日。一审庭审中，建港公司确认，2016年1月1日至2019年3月31日共收到港湾公司支付的工程款92226288元。 山东中大汇通工程造价咨询有限公司受托对日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程（包括泊位及港池疏浚）及引堤工程结算进行了审核并于2018年9月10日出具结算审核报告，其中载明：报审工程送审结算造价为936076882.88元，审定工程结算造价为896571080.17元，审减额为39505802.71元，并经建设单位和施工单位共同确认；审减的主要原因是：工程量调减及材料价格调减。一审庭审中，日照港公司陈述其已付清全部工程款，港湾公司对此予以确认。 四、本案查明的其他事实。因王少兵、凯陆公司未履行日照经济技术开发区人民法院已生效的（2016）鲁1191民初144号民事调解书确定的付款义务，根据申请执行人的申请，该法院于2017年2月22日作出（2017）鲁1191执129号执行裁定书，其中载明：经查，被执行人王少兵在港湾公司有债权，裁定冻结王少兵在港湾公司在日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程挂靠在建港公司的未支取的工程款，冻结期限为3年。 2017年11月22日，建港公司与广州鑫铭疏浚工程有限公司签订日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程泊位及港池疏浚工程船舶施工分包合同补充协议二，其中载明：新增工程量详见附件《补充协议二工程量清单》，经双方核对，同意在原分包合同总价的基础上增加27300040.1元。最终造价按实结算，最终结算工程量以发包人、财审或发包人委托的第三方最终审定的为准。《补充协议二工程量清单》中载明的基槽部分工程量为：基槽挖泥、淤泥13158.65立方米，单价为17.1元；基槽挖泥、粘土53651.34立方米，单价为23.75元；基槽挖泥、风化岩1420.51立方米，单价为102.6元。 根据祥盛公司提出的财产保全申请，一审法院于2018年6月27日裁定对凯陆公司关于“日照岚山港区30万吨级原油码头二期扩建工程”项目在建港公司、港湾公司的工程款或到期债权2170.15125万元予以查封冻结，中国大地财产保险股份有限公司泰州中心支公司为祥盛公司提出的保全申请提供担保，收取担保保险费39062.72元。2018年7月16日，祥盛公司申请先予执行，一审法院经审查后依法裁定予以驳回。 一审法院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷，争议焦点主要有：一、祥盛公司与凯陆公司涉案合同的效力问题及凯陆公司的付款责任；二、建港公司、港湾公司、日照港公司对凯陆公司欠付的工程款应否承担责任；三、凯陆公司、建港公司、港湾公司、日照港公司对祥盛公司主张的违约金和基槽工程款应否承担责任。 一、关于祥盛公司与凯陆公司涉案合同的效力问题及凯陆公司的付款责任。 一审庭审中，祥盛公司和凯陆公司对双方签订的涉案合同无效无异议，但对导致合同无效的原因持不同意见。祥盛公司主张，合同无效是因凯陆公司不具备相应的资质、违法分包等原因所致。凯陆公司辩称，导致合同无效的原因是祥盛公司不具备相应的施工资质。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据本案查明的事实，建港公司将其从港湾公司承包的涉案泊位及港池疏浚工程分包给凯陆公司，凯陆公司又将其从建港公司承包的部分工程转包给祥盛公司，且祥盛公司和凯陆公司均未提供证据证明其具有相应的资质，因此凯陆公司将涉案工程转包给祥盛公司的行为属非法转包，该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案泊位及港池疏浚工程经竣工验收合格并投入使用，一审法院对祥盛公司关于参照其与凯陆公司之间合同约定支付工程价款的请求予以支持。 根据祥盛公司与凯陆公司之间的合同约定，涉案工程属于垫资工程，凯陆公司收到总承包方支付的工程进度款后按照总承包方的付款比例足额付给祥盛公司，凯陆公司未按约定的期限支付进度款，祥盛公司有权在申请付款10日后停止施工或停工退场，凯陆公司必须结清所有祥盛公司已确认工程量的工程款，价格按照总承包方发包价计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。祥盛公司主张按照总承包方发包价计算拖欠的工程款，其应提交证据证明凯陆公司未按总承包方付款比例及合同约定期限支付工程进度款等相关事实，在其提交的证据不足以证明其事实主张的情况下，一审法院认为应参照双方合同约定的结算方式按照合同综合单价确定结算总价。 根据凯陆公司和建港公司之间的最终结算工程量确认单，双方根据本项目签订的施工合同以及浚前浚后施工图计算，凯陆公司完成港池淤泥工程量290385.4立方米、港池粘土工程量1914747.8立方米、港池风化岩工程量7455立方米。祥盛公司主张，凯陆公司承包的涉案泊位及港池疏浚工程全部转包给祥盛公司和寿光市晨鑫港口工程有限公司施工完成，对此，凯陆公司未提供相反证据予以反驳，法院对祥盛公司的主张予以支持。凯陆公司在与建港公司已完成最终工程量结算的情况下，对祥盛公司和寿光市晨鑫港口工程有限公司各自完成的工程量负有举证责任。祥盛公司主张寿光市晨鑫港口工程有限公司完成的工程量为146772.1立方米且其中无风化岩，凯陆公司未提供相反证据予以反驳，法院对祥盛公司从凯陆公司完成的总工程量中按照15万立方米扣减寿光市晨鑫港口工程有限公司完成的工程量来计算祥盛公司完成的工程量的主张予以支持。根据凯陆公司与建港公司最终结算工程量，一审法院认定祥盛公司完成的淤泥和粘土工程量为2055133.2立方米、风化岩工程量为7455立方米，参照其与凯陆公司涉案合同约定的综合单价16.8元及凯陆公司与建港公司涉案合同约定的风化岩单价97.52元，凯陆公司应向祥盛公司支付工程价款总额为35253249.36元，扣减已支付的1830万元，尚欠工程款16953249.36元。 二、建港公司、港湾公司、日照港公司对凯陆公司欠付的工程款应否承担责任。 建港公司将其从港湾公司承包的部分工程分包给凯陆公司，凯陆公司又将其承包的部分工程转包给祥盛公司，祥盛公司实际完成了涉案工程的施工义务，系本案所涉工程的实际施工人。祥盛公司以建港公司将承包的涉案工程分包给不具备相应资质的凯陆公司、凯陆公司与建港公司存在挂靠关系为由，要求建港公司对凯陆公司拖欠的工程款承担连带责任，但根据本案查明的事实，建港公司与凯陆公司之间签有涉案工程分包合同，而且凯陆公司并未以建港公司的名义与祥盛公司签订施工合同，祥盛公司承包涉案工程时信赖的主体是合同的相对方凯陆公司，其与建港公司不存在直接的法律关系，其所提交的日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191执129号执行裁定书等相关证据亦不足以证明凯陆公司与建港公司就涉案工程存在挂靠关系。因此，祥盛公司要求建港公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 就涉案疏浚工程而言，日照港公司为发包人，建港公司、港湾公司为分包人或转包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，日照港公司作为发包人，其主张已向港湾公司支付涉案工程的全部工程款，港湾公司予以认可，双方对工程款已全部支付没有争议。祥盛公司未能举证证明日照港公司欠付港湾公司工程款，其要求日照港公司在未付工程款范围内承担责任的请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。被告建港公司、港湾公司不是涉案工程的发包人，祥盛公司要求其在未付工程款范围内承担责任缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 三、凯陆公司、建港公司、港湾公司、日照港公司对祥盛公司主张的违约金和基槽工程款应否承担责任。 祥盛公司主张，凯陆公司未按双方合同约定支付工程进度款，应向祥盛公司支付违约金765.3004万元，祥盛公司同意按照400万元进行索赔。因祥盛公司与凯陆公司之间的施工合同无效，祥盛公司主张该部分款项缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 祥盛公司主张，港湾公司委托建港公司将涉案工程中的基槽部分交由祥盛公司施工，祥盛公司完成基槽挖淤泥工程量13158.65立方米、单价15.5元，基槽挖粘土工程量53651.34立方米、单价22.2元，基槽挖风化岩工程量1420.51立方米、单价97元，港湾公司委托建港公司通过广州鑫铭疏浚工程有限公司支付基槽工程款100万元，尚欠付53.2808万元。根据本案查明的事实，建港公司将涉案工程基槽部分分包给了广州鑫铭疏浚工程有限公司，而且祥盛公司自认，就基槽部分工程与凯陆公司之间不存在合同关系，因此其要求凯陆公司承担基槽工程款付款责任的主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。祥盛公司要求建港公司、港湾公司和日照港公司支付基槽工程款的诉讼请求与本案不是同一法律关系，法院不予审理，祥盛公司可另行起诉。 综上，祥盛公司要求凯陆公司支付工程款2248.9005万元的部分诉讼请求事实清楚，于法有据，法院予以支持；其他诉讼请求缺乏事实或法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、凯陆公司在判决生效之日起十日内向祥盛公司支付工程款16953249.36元；二、驳回祥盛公司的其他诉讼请求。如果凯陆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154245元，保全申请费5000元，保全担保保险费39062.72元，以上诉讼费用合计198307.72元，由祥盛公司负担48814.21元，凯陆公司负担149493.51元。 本院二审期间，日照港公司提交记账凭证一组，用以证明总项目工程结算总额共计人民币682580591.76元，应支付金额同总结算金额相同，日照港公司已经完成了付款义务。祥盛公司质证认为，对该证据真实性没有异议，但不能达到日照港公司的证明目的。该组证据的第19、20项记账凭证的付款时间是2019年6月26日、2019年7月18日，两笔款项总额是35931079元，这两笔款项属于日照港公司对港湾公司的无效付款，这两笔款项的支付都是在日照港公司被祥盛公司追加为被告后支付的，一审第二次开庭时间是2019.6.25日，日照港公司在庭审中陈述是在三日前已经收到法院传票，至少其应该在2019.6.22日就已经知晓其作为本案被告应该在欠付港湾公司工程款范围内承担责任，在此时间后向港湾公司的付款是试图逃避向祥盛公司的付款义务，用来保护其与港湾公司的非法利益。因此日照港公司应该在32593万的工程款范围内承担付款义务。凯陆公司质证认为，对证据的真实性没有异议，其他与凯陆公司无关，不发表意见。建港公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。港湾公司质证认为，对证据的真实性和证明目的无异议。本院认为，当事各方对证据的真实性及日照港公司向港湾公司的实际付款数额无异议，本院亦予以确认，上述证据证明日照港公司已经按照其与港湾公司签订的日照港岚山港区30万吨级原油码头二期工程施工合同，完成全部项目的付款义务，日照港公司不欠付港湾公司的工程款。虽然日照港公司在知晓祥盛公司提起本案诉讼后仍向港湾公司付款，但根据合同相对性，祥盛公司因与凯陆公司的扩建工程分包合同产生纠纷引起的诉讼并不能阻却他人合同的履行，日照港公司在诉讼中的付款行为不违反合同规定和法律规定。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案为船坞、码头建造合同纠纷，争议焦点为，一、凯陆公司欠付多少工程款；二、祥盛公司有无损失；三、建港公司、港湾公司、日照港公司应否承担责任。 一、按照祥盛公司在二审审理中对上诉请求的解释，其实质是要求在一审判决认定祥盛公司完成淤泥和粘土工程2055133.2立方米工程量基础上多认定102973.8立方米，即，按照2158107立方米认定其施工工程量，并按照2016年2月10日，祥盛公司与凯陆公司签订的工程分包合同中16.8元的单价作为淤泥和粘土的结算依据，根据上述内容，祥盛公司上诉要求在一审认定的欠付工程款16953249.36元基础上，还应认定凯陆公司另外欠付工程款1729959.84元，即，凯陆公司实际欠付工程款为18683209.2元。本院认为，按照祥盛公司与凯陆公司签订的日照-仪征原油输送管道配套30万吨级油码头二期扩建工程分包合同第三条2项“本工程挖深至负23.3米，允许超深0.4米，边坡比为1：5，超宽4米，按此参数结算工程量（浚前浚后图以双方确认的测量图为准）。”的约定，祥盛公司欲证明其主张，应当提供合同双方共同确认的浚前浚后测量图，虽然在一审审理中，祥盛公司提供了浚前浚后图，但对于图纸的来源及真实性，其余当事人均不认可，特别是凯陆公司不认可该两份图纸，祥盛公司也未能举证其与凯陆公司共同进行过测量，故祥盛公司提供的两份图纸不符合合同约定，不能作为结算依据。另外，祥盛公司在一审审理中提供的凯陆公司向建港公司递交的借款申请及附后的资金支出汇总审批表中虽有建港公司工作人员手写的“该公司完成工程量约230万立方米，完成产值约4896万元。”内容，但上述内容均为约略内容，不是实际测量所得，仍然不能作为合同双方的结算依据。一审法院在合同双方均不能提供合乎合同要求结算依据的情况下，依据凯陆公司与建港公司最终结算工程量作为参照，认定祥盛公司实际完成工程量并按照分包合同约定计算工程款并无不当，祥盛公司要求按其主张认定实际完成工程量和欠付工程款的上诉理由不成立。 二、因凯陆公司违法分包，且祥盛公司和凯陆公司均无资质，双方签订的日照-仪征原油输送管道配套30万吨级油码头二期扩建工程分包合同无效，虽然按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，祥盛公司可以请求参照合同约定支付工程价款，但合同约定的违约金条款无效。合同无效后，当事人有权要求对方按照过错赔偿其因合同无效而遭受的损失，但该损失应是有证据证明已经实际发生的损失，而非是根据无效合同的约定计算的所谓违约金或违约损失。在本案中，祥盛公司诉请的损失并非因合同无效遭受的损失，而是按照违约金条款折算的损失，故其请求赔偿损失的依据不足，祥盛公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 三、建港公司、港湾公司、日照港公司与祥盛公司不存在合同关系，不负有向祥盛公司支付欠付工程款的合同义务，建港公司和港湾公司不是发包人，无需按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向祥盛公司在欠付工程款范围内承担责任。日照港公司虽为发包人，但其工程款已经全部支付完毕，不欠付承包人工程款，亦无需向实际施工人祥盛公司承担责任。建港公司与凯陆公司存在分包合同，没有证据证明双方之间存在挂靠关系，祥盛公司要求按照挂靠关系由建港公司承担责任，没有事实依据。综上，祥盛公司请求建港公司、港湾公司、日照港公司分别向其承担连带责任既无事实依据，也无法律依据，其上诉理由不能成立，对其该项上诉请求亦不予以支持。 综上所述，祥盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费168572.58元，由上诉人江苏祥盛河道疏浚工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 童 审 判 员  宫恩全 审 判 员  冯玉菡 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  李建伟 书 记 员  刘 冉