山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终906号 上诉人（原审原告）：吴春红，男，1972年3月13日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：张玉良，山东众旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江苏省南京市北京西路5号。 法定代表人：王斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘玉娟，山东广道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄进展，江苏亚钟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东地球村置业有限公司，住所地山东省东营市东营区府前大街128号。 法定代表人：闫爱春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦春燕，山东崇义律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：沈兵，男，1969年11月16日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：殷晓蔚，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 上诉人吴春红因与上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）、被上诉人山东地球村置业有限公司（以下简称地球村）、被上诉人沈兵建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴春红上诉请求：1.依法改判支持吴春红的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由中江公司、地球村负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。中江公司超付工程款的主张、地球村未拖欠工程款的主张均可以在本案中向吴春红抗辩，但中江公司又提起（2019）鲁05民初178号案件诉讼，二案应该合并审理。一审法院将工程造价司法鉴定工作安排在（2019）鲁05民初178号一案中进行，直接剥夺了吴春红的诉讼权利，严重损害了吴春红的受让权利。二、鲁正价鉴字[2019]第022号《东营金山小区三期工程鉴定报告》程序违法，存在明显的以鉴代判情形，该鉴定意见不能作为本案定案依据，一审判决认定以此报告作为判决依据，属于事实不清、认定事实错误，应发回重审，重新鉴定。三、一审判决认定扣除2555333.64元税款，属于认定事实错误。2555333.54元税款属于整个金山小区三期工程项目的税额，该项目不仅桩基部分由地球村直接对外发包，而且根据不实的鲁正鉴字[2019]第022号司法鉴定报告，将17028296.83元工程项目另外发包，吴春红没有施工全部工程，不能承担全部项目的税金。整个项目工程造价（包括了桩基部分）应为1.2亿元，一审法院只认定吴春红施工了87632289.58元，占总造价的70%，所以税款只能承担2555333.54元×70%=1788733.5元。四、一审判决认定地球村已经支付给中江公司现金转账66548589元，属于认定事实不清。一审庭审过程中，地球村未向法庭提交支付66548589元工程款现金的支付凭证，只是第一次开庭时中江公司替地球村主张已支付工程款现金6400余万元。经吴春红审查，中江公司提供的银行收款凭证实际只收到地球村现金工程款61748589元。五、中江公司在举证向江苏泽源建设劳务有限公司支付工程款一项中，虚构了3050000元支出，一审判决发现了此问题，但不予查清，属于认定事实错误。东营市中级人民法院（2107）鲁05民终1496号民事判决书显示，中江公司因拖欠江苏泽源建设劳务有限公司的工程款被起诉，诉讼过程中，法庭仅凭陈述便认定诉讼前中江公司已经支付给江苏泽源建设劳务有限公司工程款3150万元，但没有审查支付凭证，沈兵作为该项目的实际施工人没有被通知作为第三人参加诉讼。该民事判决卷宗档案资料（第111-115页）证实，中江公司东营分公司于2016年1月7日与江苏泽源建设劳务有限公司签订结算《协议书》中第1条扣除天津武清区人民法院租赁款140万元、许清芳85万元材料款，第4条扣除误工赔偿款80万元，合计305万元，实际上江苏泽源建设劳务有限公司诉讼前只收到2845万元工程款，3150万元工程款中包含了305万元的三项扣款，仅此一项，中江公司企图侵吞工程款305万元。六、一审判决认定甲供材为7777700.39元并予以扣除，属于认定事实错误。一审判决应该审查地球村提供的甲供材部分证据材料却没有审查，只是根据鉴定报告认可数额7777700.39元。七、一审判决根据鉴定报告认定涉案施工项目的建筑面积为79192m²，违背事实。八、一审判决未支持中江公司向沈兵退还60万元保证金，是认定事实错误。2019年9月19日沈兵与薛东升签订退出协议书，约定金山小区改由沈兵一人承包，沈兵退还薛东升前期费用400万元。根据该协议书约定，薛东升前期为项目投入的60万元农民工保证金归沈兵所有，应将该60万元判决由中江公司支付给沈兵。九、一审判决认定中江公司与吴春红争议的为沈兵支付的6846151.46元，未陈述该款项的具体组成，属于认定事实不清。十、一审判决适用法律错误。1.一审判决支持120万元让利，违反法律规定。鲁正鉴字[2019]第022号司法鉴定报告代替法院支持地球村扣除120万元的让利款，违背事实和法律，且120万元让利款并不是独立的诉讼请求，吴春红的受让债权包括120万元让利款。2.一审判决以内部承包协议无效为由，驳回吴春红关于支付拖欠工程款利息的主张，不符合法律规定。拖欠工程款的利息为法定孳息，尽管内部承包协议无效，但利息损失应予支持。 中江公司辩称，一、鲁正价鉴字[2019]第022号《东营金山小区三期工程鉴定报告》可作为裁判有效证据使用，该报告严格按照司法鉴定程序规则出具，经过了初稿异议期、现场实地勘验，鉴定人出庭接受问询，所有调减工程量为工程成本实际支出以及在结算过程中结算双方的真实意思表示，沈兵、吴春红不能仅仅因为工程结算值更加接近事实而妄加揣测鉴定机构的公正性和独立性。一审现场勘验时，金山小区已有绝大部分居民入住，外墙凿孔不具备现实可能性，但是施工当时并未严格按照图纸施工，仅此一项就该调减工程造价将近300万元，但是因现实操作的不可能性并未调减。二、一审鉴定费用应由吴春红、沈兵承担。1.一审鉴定数额为8760万元，若扣掉外墙保温一项，与原有竣工备案的审计报告8288万元相差无几。2.本案引发原因是沈兵向中江公司追偿工程款，但是经过庭审不难看出，中江公司在涉案工程上的支出已经远远大于收入，该项目亏损2000多万元。沈兵追要工程款无事实和法律依据，属于恶意诉讼，鉴定费不应由中江公司承担。3.2020年4月17日，最高人民法院印发民事诉讼程序繁简分流改革试点问答口径（一）（法〔2020〕105号），其中第二条明确：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。非司法解释，不能作为裁判依据引用。沈兵、吴春红一方提出的判例无任何参考价值。三、中江公司向江苏泽源建设劳务有限公司支付3050万元，是经过生效法律文书确认的事实，2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无需举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻的除外。但是目前对方无证据推翻生效判决。 地球村未作答辩。 沈兵述称，没有意见。 中江公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁05民初578号民事判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审案件受理费由吴春红、沈兵、地球村承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审对应该予以认可的支出部分不予认定，属于认定事实不清，具体体现为：1.（2017）鲁05民终948号民事判决中，吴春红、沈兵不认可的金额为1038000元，其中包括案件受理费、保全费、迟延履行期间的利息、律师费等。迟延履行利息、律师费均是经过沈兵与吴信祥约定后经生效判决所确认，沈兵同意按照超出24%年利率向对方支付利息实为不负责任的行为，该利息损失应该由沈兵承担。2.李守卿钢材支出部分，（2015）东商终字第233号民事判决中，迟延支付利息等支出是沈兵与李守卿事先约定后经生效判决，属于法定支出部分；并且沈兵同意按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算支付利息，应由其自行承担。2014年9月24日，中江公司向东营市天利建材有限公司汇款170万元，转账凭证中备注钢筋材料款，李守卿占东营市天利建材有限公司股份比例为80%，一审法院不查明该事实便按照吴春红、沈兵主张不予认定为中江公司支出，有失偏颇。3.（2015）广商初字第875号民事调解书中，中江公司被划扣56万元，应按照支付凭证56万元认定中江公司的支出。4.（2016）鲁0502民初153号贾军伟买卖合同案件，履行金额为175716元，另外有20万元支付凭证，该175716元和20万元均应该得到认定。5.一审法院未认定盛鸿水泥130万元有失公允。盛鸿水泥已出具收据原件，在吴春红、沈兵无相关证据推翻的情况下，应根据证据的关联关系予以认定。除130万元以外的争议部分均应得到支持。6.田连海班组支出837000元，一审法院不予认定的理由是转汇凭证并非给付田连海个人，而是转给了东营冠博建筑工程有限公司、宋文文。吴春红、沈兵不认可的转账凭证大多均备注了田连海班组维修，另外后期质保由田连海负责完成，本身便由中江公司与东营冠博建筑工程有限公司签订合同，一审法院不予认定违背事实和法律规定。7.杨小苟支出部分，有5万元转账凭条能确认转给杨小苟，中江公司持有该转账凭条，便可推定由中江公司付款，一审法院没有认定违背事实和法律规定。8.于和礼支出部分，因15万元转账凭证因银行操作失误备注为证券保证金，中江公司与于和礼并未有其他经济往来，且6张转账凭证的支付时间一致，应予认定。9.对于沈兵收款部分，2014年8月27日、2014年9月6日，沈兵、薛东升向地球村借款150万元用于发放农民工工资，后中江公司通过东营市柏森商贸有限公司向地球村偿还了150万元；中江公司向沈兵支付了45.5万元，其中40.5万元支付给沈兵、5万元支付给曾尚勇。10.对于零星用工部分，吴春红、沈兵不认可部分为126750元，其中包括支付给郭献福的5万元、成祥的5万元，另有协议书约定的26750元。零星用工部分支付给郭献福14.6万元，吴春红、沈兵认可9.6万元，不认可5万元，一审法院在不查明事实以及吴春红、沈兵无相关证据反驳的前提下不予认定，属于枉法裁判，主观臆断。11.零星采购部分，张向东15万元支出因吴春红、沈兵主张没有协议书进而一审法院不予查明便草草不予认定，有失偏颇。张向东为沈兵一方联系的采购方，沈兵曾向张向东支付5000元采购费，一审法院不予认定违背事实和法律，应予以纠正。二、原判决适用法律错误。1.一审判决认定中江公司与沈兵签订的内部承包协议无效故而不支持由沈兵缴纳审计费和1%管理费的约定，属于适用法律错误。首先，根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，由沈兵缴纳审计费和1%管理费的约定属于结算条款。其次，涉案工程施工过程中，地球村与中江公司约定审计费由承包方承担，由沈兵承担符合事实和法律依据。进一步讲，既然内部承包协议无效，也应该按照公平角度将原来的审计费用按照比例分摊，不应全部给付沈兵，致使其因无效合同而受益。对于管理费部分，中江公司履行了管理义务，因后期沈兵被限制人身自由，金山小区三期工程完全由中江公司派驻员工到场履行管理人义务，管理费应由中江公司取得。2.水电费在施工过程中属于实际支出，中江公司主张要么按照原来的审计结果782210.24元进行扣减，要么由鉴定机构依据相关证据出具专家意见，并非如一审法院所述没有证据提供。3.造价鉴定差额造成的税金即使按照新的鉴定报告结算可以按照鉴定报告中的税率3.48%记取然后作为工程支出部分进行扣减，并非是没有证据支持，一审法院认定无证据提供属于事实认定错误。4.一审法院认定中江公司为沈兵支付的案件受理费、保全费、公告费、执行费，款项利息等其他款项，不属于由沈兵承担的费用，严重背离公平。 吴春红辩称，一、中江公司审计报告未经沈兵参与，侵犯了沈兵的合法权益。沈兵作为该项目的实际施工人，应该始终参与结算及审计工作。一审法院采纳沈兵的请求对该项目重新委托司法机构进行审计是正确的，是必要的。二、关于沈兵涉嫌犯罪的问题，与本案没有关联性，沈兵一直是监视居住，中江公司是可以找到沈兵的，并且涉案项目部一直在现场，还有其他人参与该项目，但沈兵及其他人均没有收到中江公司审计的通知。三、关于108万元鉴定费问题。由于沈兵已将涉案工程款债权转让给吴春红，并且吴春红已经立案诉讼，所以在吴春红案中就应该启动司法鉴定。鉴定费属于诉讼费的范畴，理应由中江公司承担，鉴定结论已经证实中江公司拖延沈兵工程款。四、关于本案工程总造价问题，一审中中江公司已支付的工程款是6600万元，但地球村于一审庭审结束后2019年12月30日提交情况说明，说明已支付中江公司工程款是78742517.53元，中江公司的一审代理律师当场签字确认。该情况说明没有沈兵参与，不能作为认定事实的依据。五、关于涉案拖欠工程款利息问题，根据最高法院司法解释及判例，拖欠工程款的范围包括工程款本金及利息，施工合同无效，但拖欠工程款的利息应该依法支持，一审判决没有确认中江公司拖欠沈兵工程款的利息是错误的。六、一审就工程款组织司法鉴定是正确的，但是鉴定程序以及鉴定结果是错误的。关于工程款利息问题，鉴于沈兵把本案工程全部权利转让给了吴春红，关于工程款的让利及相关逾期付款利息损失在沈兵及吴春红的诉讼中有必要予以支持。鉴定费属于诉讼费用的范畴，应当在诉讼费用分担条款中予以判决。一审法院的判决结果是正确的，但是对相关事实没有查清。 沈兵辩称，同吴春红答辩意见。 地球村未作答辩。 吴春红向一审法院起诉请求：1.判令中江公司向吴春红支付拖欠的工程款1000万元，并承担拖欠工程款利息180万元（利息按照中国人民银行同期流动资金贷款利率6%计算，自2017年1月1日起，暂计算至2018年6月30日利息金额为180万元，要求计算至债务清偿之日止），共计1180万元；2.判令地球村在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由中江公司、地球村负担。 一审法院认定事实：2014年3月17日，地球村与中江公司签订《建设工程施工合同》，约定中江公司作为总承包人中标承揽地球村发包的金山小区三期工程项目。工程项目内容：多层住宅22栋合计面积73593㎡、双拼别墅3栋合计面积2295㎡、幼儿园物业1栋面积3304㎡，总共为79192㎡；合同总价格为9600万元，最终以工程竣工审定及双方认可的实际结算值为准。竣工验收合格、结算审计完成付至工程审定值让利后应付款项的95%。合同价款采用定额计价方式确定。2014年5月4日，中江公司（甲方）与沈兵、薛东升（乙方）签订内部承包协议，乙方作为项目责任人，项目具体实施者，承担项目一切风险。甲方将与地球村签订的《建设工程施工合同》全部工作内容交由乙方接收并全部完成。承包方式为按照固定比例上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。工程造价为按实结算，工程工期自2014年4月1日至2015年6月5日。在地球村支付项目工程款到甲方账户后暂按3%比例预留甲方，其中2%作为工程风险抵押金，剩余工程款甲方5日内支付给乙方，在甲方的监督下乙方自行支配，待工程项目竣工结算后扣除管理费用及其他相关费用后，乙方无任何经济纠纷，甲方7日将余款一次性退还乙方。2014年9月19日，薛东升与沈兵签订协议书，约定原薛东升和沈兵共同与中江公司签订内部承包协议，经过双方友好协商达成协议：一、由沈兵一人承包，自筹资金，对本工程项目实行全额经济承包，在承包经营过程中盈亏风险由沈兵一人自行承担；二、经过二人自愿协商，沈兵自愿退还给薛东升前期费用加上投资款，总计400万元。沈兵作为工程施工项目的实际施工人完成了涉案主要工程项目。中江公司与地球村在2016年9月20日对涉案工程一标段，在2017年1月11日对涉案工程二标段通过审计机构完成评审结算，作为实际施工人的沈兵未参与该结算审计。在（2019）鲁05民初178号案件审理期间，沈兵提交工程价款司法鉴定申请，请求委托鉴定机构对其实际施工的金山小区三期工程项目工程造价进行鉴定。经一审法院依法委托，鉴定机构山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案工程项目作出鲁正价鉴字［2019］第022号鉴定报告及其补充说明，确认涉案工程总造价为105432431.52元。其中，施工范围无争议部分为87632289.58元，争议部分为17800141.94元。施工范围争议部分包括一、二标段17028296.83元，甲方供材价格差额353588.87元，一标段外墙抹灰厚度14mm调差398064.43元，幼儿园施工范围争议部分相应措施费20191.81元。另外，涉及地球村分包项目配合费334445.46元未计入涉案工程造价，甲方供材价格为7758273.54元。中江公司共收到地球村转账及现金支付的工程款66548589元。沈兵对中江公司主张为其垫付涉案款项67108982.39元无异议，对双方存有异议的款项，经审查，一审法院认定属于中江公司为沈兵支出的裁判文书确认的款项本金以及原材料款、工程结算款等款项6846151.46元［东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初2232号薛建施工合同案3万元与（2016）鲁0502民初153号贾伟军买卖合同案20万元（沈兵实际认可，但未计入认可项）、（2017）鲁05民终1496号泽源公司施工合同案3382414.46元、证明单及混凝土材料款项明细2193257元、杨润良（韩亮亮）外墙保温结算10万元、于和礼安装工程结算295480元以及杨小苟班组协议645000元合计］，对中江公司主张为沈兵支付的案件受理费、保全费、公告费、执行费、款项利息等其他款项，不属于应由沈兵承担的费用，不予支持。涉案工程竣工验收日期为2016年12月8日，竣工验收意见为工程质量符合相关要求，工程质量缺陷已按设计方案处理，涉案工程已交付使用，涉案工程质量缺陷责任期已超过两年。2018年6月2日，沈兵与吴春红签订债权转让协议，约定沈兵将对中江公司、地球村所拖欠涉案工程项目的工程款本金和附随债权（利息、违约金、赔偿金等）转让给吴春红，用来抵偿沈兵所欠南通市中级人民法院（2017)苏06民终3983号民事判决书认定的应给付吴春红的借款本金200万元及利息（年利率24%）。6月3日，沈兵与吴春红分别向中江公司、地球村邮寄债权转让通知，该通知已被确认妥投。 一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：吴春红请求中江公司支付拖欠的工程款1000万元及利息180万元，地球村在欠付工程款范围内承担给付责任有无事实和法律依据。涉案工程由地球村发包，经中江公司转包，最终主要由沈兵实际施工完成。吴春红依据与沈兵签订的债权转让协议等证据提起本案诉讼，但沈兵是否享有所转让的债权及债权数额的认定，需要通过中江公司与沈兵进行工程结算予以评判，本案的基础法律关系为中江公司与沈兵之间因建设工程施工合同产生的权利义务关系，本案案件性质为建设工程施工合同纠纷。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十八条均规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。建设工程司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中江公司与地球村签订《建设工程施工合同》后通过与沈兵签订内部承包协议方式将涉案工程项目全部转包给沈兵，内部承包协议因违反法律禁止性规定应认定无效。协议约定沈兵交纳审计费和1%管理费，因协议无效中江公司主张上述费用不予支持。中江公司主张扣除代付水电费和造价鉴定差额可能产生新的税金，因未提交相关证据，一审法院不予支持，可在相关证据完备后，另行主张权利。另外，建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收，并交付使用，中江公司应当向沈兵支付涉案工程相应价款，但内部承包协议无效，工程欠款产生利息等损失无法律法规规定予以保护，不予支持。 根据鉴定结论，涉案工程施工范围无争议部分造价为87632289.58元，争议部分工程造价为17800141.94元。一审法院认为，施工范围争议部分工程造价由鉴定机构依据地球村提交的相关证据作出，沈兵虽对该证据不予认可，但未提交相反证据证明或对证据申请鉴定以否定其证明力，且中江公司对上述证据并无异议，争议部分工程造价不应计入沈兵施工的工程造价内，与此相对应未计入涉案工程造价的地球村分包项目配合费334445.46元则应计入沈兵施工的工程造价。扣除甲方供材7758273.54元，中江公司缴纳的税金2555333.64元，沈兵施工的工程造价为77653127.86元（87632289.58元+334445.46元-7758273.54元-2555333.64元）。该工程造价扣减沈兵认可中江公司为其支付的涉案款项67108982.39元及一审法院确认的双方争议款项中中江公司为沈兵支付的款项6846151.46元，余款3697994.01元应认定为中江公司欠付沈兵的工程款。 吴春红与沈兵之间的债权转让协议，约定沈兵将涉案工程款转让给吴春红，系双方的真实意思表示，除沈兵将对中江公司、地球村拖欠涉案工程款本金的附随债权（利息、违约金、赔偿金等）转让的约定因内部承包协议无效不受保护外，其他事项不违反法律法规的强制性规定和损害第三方利益，应予保护。双方达成债权转让协议后，转让通知已通过EMS邮政快递向中江公司、地球村送达。地球村不认可收到转让通知，但未对沈兵以快递方式向其发出通知的证据提交相反证据予以否定，应当认定债权人就债权转让事宜向债务人履行了通知义务，债权转让已经生效。综上，吴春红受让沈兵的债权为3697994.01元，其在本案对该款的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持，诉讼请求与该款的差额无证据支持，不予保护。吴春红请求中江公司支付拖欠该款利息180万元，因内部承包协议对涉及该事项的约定不受保护，不予支持。建设工程司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。吴春红受让沈兵的债权3697994.01元，请求作为涉案工程的发包人地球村在欠付涉案工程款范围内承担责任，符合法律规定，予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条、第八十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中江公司于判决生效之日起十日内支付吴春红债权受让款3697994.01元；二、地球村公司在欠付涉案工程款范围内对上述第一项款项承担付款责任；三、驳回吴春红的其他诉讼请求。一审案件受理费92600元，由中江公司负担29020元，由吴春红负担63580元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 中江公司提交：证据1，东营市柏森置业有限公司出具的情况说明一份、东营市柏森置业有限公司出具的企业变更情况一份，用以证明中江公司向东营市柏森置业有限公司偿还了沈兵向地球村借款的150万元。证据2，东营市天利建材有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明书、情况说明各一份、光盘一张（内附李守卿录制视频），用以证明根据李守卿要求，中江公司向东营市天利建材有限公司支付钢材款170万元。证据3，东营市冠博建筑工程有限公司与中江公司签订的质量保修施工协议书5页、东营市冠博建筑工程有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明书、情况说明各一份，田连海身份证复印件、结婚证复印件。用以证明：1.东营市冠博建筑工程有限公司完成金山小区质保工作，中江公司拨付其维修费36.9万元。2.中江公司受田连海委托将6万元工程款拨付至其妻子宋文文账户。3.2017年1月12日，田连海结算书中的门卫开支20000元、竣工清理190000元、拆除原项目部、清理倒运垃圾等开支50000元，中江公司均足额支付完毕。 吴春红质证认为，对证据1，情况说明真实性、关联性和证明目的均不认可，该情况说明属于证人证言，单位出具的证明材料应该由法人代表以及经办人签字。而且，沈兵没有拿到地球村出借的该150万元，地球村也没有用150万元现金给农民工发工资。另外，该公司法人代表系地球村的总经理，具有利害关系。对企业变更情况真实性无异议。对证据2的真实性不认可，对关联性和证明目的也不认可。李守卿与中江公司关于拖欠钢材款已通过系列诉讼解决，且在相关判决书中从未提到过支付给其的钢材款视为支付给李守卿的事实和查明。证据3与本案不具有关联性，也不具有真实性。因为中江公司所举的证据都是在案涉工程竣工验收之后，相关施工情况与本案不具有关联性。关于所谓的维修和施工，沈兵有项目部负责人也有施工人员，如果存在维修情况，中江公司也应当通知沈兵施工班组，并由沈兵施工班组确认且存在维修义务。本案的背景是在本案接近竣工时，中江公司向南京警方报案，要求公安机关以涉嫌伪造印章等罪名抓捕沈兵，如果存在沈兵确认无法到场的情形，也是中江集团故意为之。田连海的证人证言部分不是事实。田连海提供的所谓维修施工协议签订的时间是2017年8月7日，而维修起始时间是2016年3月、12月，该协议施工期限不符合事实，而且该协议发包人也没有签字盖章。田连海认为尚欠其质保金尾款102000元也与后期维修期不符合，其所述尾款计算时间是2017年1月12日，一审中中江公司所提供的协议并不包含门卫的2万元，清理的19万元及拆除项目部等5万元。中江公司未盖章的那份合同如果原先是田连海施工的，则也是田连海本人的责任。 沈兵同意吴春红的质证意见。 本院认证：证据1的情况说明不符合证据的形式要件，企业变更情况与本案不具有关联性；证据2的情况说明不符合证据的形式要件，且无法证明与本案具有关联性；证据3中质量保修施工协议书上仅有东营市冠博建筑工程有限公司的签字盖章，且吴春红、沈兵不认可该证据的真实性，中江公司亦无法证明上述工程在承包范围之内，故本院对上述证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决认定中江公司应向吴春红支付的债权转让款数额是否正确。吴春红提起本案诉讼，依据的基础是受让沈兵对中江公司、地球村享有的涉案工程价款债权，吴春红的诉讼请求是否成立，关键在于审查沈兵对中江公司、地球村是否享有债权以及债权的具体数额，即中江公司、地球村是否欠付沈兵工程款。对此，从以下几个方面予以分析： 一是涉案工程造价。中江公司主张涉案工程不应启动鉴定程序，本院认为，沈兵作为实际施工人完成了涉案主要工程项目，在未经其参与或知悉的情况下，中江公司擅自与地球村进行结算评审对沈兵无约束力。故一审法院在（2019）鲁05民初178号案件中经沈兵申请，对案涉工程造价进行司法鉴定，并无不当。一审法院依法委托的鉴定机构具备相关资质，该鉴定机构通过现场勘验等方式对涉案工程造价进行了司法鉴定，并根据当事人提出的异议进行核实调整，出具了司法鉴定意见，鉴定人员亦出庭接受当事人质询，该鉴定意见符合证据的形式要件。虽然吴春红、沈兵对司法鉴定意见存有异议，但其未提交相反证据足以反驳，因此该鉴定结论依法可作为定案依据。其中，1.对于120万元让利款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，无论建设工程施工合同是否有效，建设工程竣工验收合格后，均应参照合同约定支付工程价款。本案中，中江公司与地球村签订的《建设工程施工合同》约定，竣工验收合格、结算审计完成付至工程审定值让利后应付款项的95%，后又签订补充协议约定按最终工程审计值让利120万元。据此，鉴定机构按照让利后的数额计算工程造价具有事实和法律依据，吴春红主张不应扣除该让利款，依据不足，本院不予支持。2.对双方当事人有争议的工程造价17800141.94元，吴春红、沈兵均未提交充分证据证明该部分款项应计入沈兵施工范围，本院不予支持。3.中江公司缴纳的税金2555333.64元应由实际施工人沈兵承担，吴春红关于该部分税金不应全部扣除的理由不成立。4.吴春红虽不认可一审判决认定的甲供材数额，但未提交证据证明其主张，本院不予支持。5.《工程项目内部承包协议》因违反法律法规禁止性规定而无效，因此协议中关于交纳审计费及管理费的约定亦应无效，中江公司关于审计费及1%管理费的约定属于结算条款的主张本院不予支持。综上，本院对一审法院认定沈兵施工的工程造价为77653127.86元予以确认。 二是已付工程款。沈兵对中江公司为其垫付67108982.39元予以认可。双方有争议的款项中，一审法院根据现有的生效裁判文书等证据确认中江公司代沈兵支付的数额为6846151.46元，吴春红及中江公司虽对此提出异议，但均未提交充分证据证明其主张。另，吴春红主张的60万元保证金系薛东升支付，沈兵与薛东升签订退出协议书时，对双方权利义务进行了清算，吴春红主张应由中江公司返还该款项的依据不足，本院不予支持。本院对一审法院认定中江公司欠付工程款的数额予以确认。 三是中江公司应否支付欠付工程款利息。根据已查明的事实，涉案工程已竣工验收并交付使用，中江公司仍欠付实际施工人沈兵工程款，地球村亦未及时支付工程款，应承担逾期付款利息。（2019）鲁05民初178号案件法庭审理中查明，中江公司陈述涉案工程一标段实际交付使用时间是2015年底、二标段是2016年底，地球村认为交付时间应以竣工验收备案表的时间为准。根据《竣工验收备案表》记载，涉案工程竣工验收日期为2016年12月8日。因此，吴春红主张自2017年1月1日起支付欠付工程款利息具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，吴春红的上诉请求部分成立，中江公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初578号民事判决； 二、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴春红债权受让款3697994.01元及利息（利息以3697994.01元为基数，自2017年1月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、山东地球村置业有限公司在欠付工程款范围内对上述第二项承担付款责任； 四、驳回吴春红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费92600元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担29020元，由吴春红负担63580元。 二审案件受理费92600元，由吴春红负担41600元，由中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担51000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王海娜 审 判 员 陈东强 审 判 员 陈 浩 二〇二〇年六月十二日 法官助理 刘小玉 书 记 员 马抒祺