江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4584号上诉人（原审被告）：长春市净月石油经销有限公司，住所地在吉林省长春市净月开发区小合台工业区12号地(银阜路137号)。法定代表人：韩维国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张健，男，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：珠海恒丰和顺石化有限公司，住所地在广东省珠海市担杆镇天祥路86号兴业大厦231之九室。法定代表人：陈文祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董爱军，江苏涤非律师事务所律师。原审被告：湖北巨伟贸易有限公司，住所地在湖北省鄂州市武昌大道297号。法定代表人：胡贺峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴洪伟，吉林策仪律师事务所律师。原审被告：刘卫华，男，1975年9月20日生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。上诉人长春市净月石油经销有限公司（以下简称净月公司）因与被上诉人珠海恒丰和顺石化有限公司（以下简称恒丰公司）、原审被告湖北巨伟贸易有限公司（以下简称巨伟公司）、刘卫华买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。净月公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书中第三项及第四项，即关于要求上诉人对被上诉人履行返款，开具发票及承担诉讼费11884元的相关内容，并依法改判；2、上诉费某被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审中已经提出，被上诉人在一审诉讼中将上诉人与一审其他被告并列的行为不符合法律规定，上诉人与本案其他被告不能同时作为本案被告。被上诉人系基于两个合同对上诉人及巨伟公司、刘卫华提出诉讼。根据民事诉讼法及有关合同相对性的相关规定，本案不适用合并审理，被上诉人应根据合同分别对巨伟公司、刘卫华单独提起诉讼，再根据上诉人与被上诉人之间签订的合同提起诉讼。二、一审判决中对于上诉人与被上诉人签订合同效力给予肯定，但被上诉人在一审中并未要求解除上诉人与被上诉人之间的合同，也就是说双方之间签订的合同依旧是可以履行状态，因此一审法院判决要求上诉人向被上诉人返款不能成立。三、一审法院认定上诉人在合同履行中存在违约行为，因此判决上诉人返款、开具发票并承担诉讼费。但上诉人认为，我方并不存在违约行为。上诉人与被上诉人于2017年11月22日签订买卖合同，合同约定了总价款为1665万元，且被上诉人应在合同签订后的2日内即2017年11月24日前向上诉人支付合同总价款的80%，即1332万元，上诉人在收到上述货款后向被上诉人付货。且在合同中上诉人与被上诉人还约定“一方若要求变更解除合同，应及时通知另一方，采取书面形式达成协议”，但被上诉人自合同签订直至向某起诉之日，也未就付款方式变更与上诉人进行协商并形成书面协议，上诉人与被上诉人在2017年12月15日签订补充协议并于2018年3月签署确认函，均没有对被上诉人付款方式及付款期限进行变更，因此，上诉人暂停供货事出有因并非合同违约，而且上诉人与被上诉人之间合同对于开具发票的时间也进行了约定，并非如一审法院判决中所示立即开具，因此，上诉人在合同履行过程中不存在违约行为，一审法院不应将被上诉人的违约行为变相强加给上诉人，做出错误的判决。恒丰公司辩称：一、一审将被上诉人与上诉人之间合同纠纷纳入审理范围具有合理合法性，根据一审查明的法律关系，被上诉人与巨伟公司签订的协议构成了各方的法律基础，被上诉人根据巨伟公司委托函的指定分别与上诉人签订了油品的买卖合同、与江苏国某石油化工有限公司（以下简称国某公司）签订了油品的储存合同，继而与巨伟公司签订了下游的油品买卖合同，不是被上诉人自主行为。三份子合同共同构成了合作协议的有效组成部分。各方当事人之间各自买卖合同关系及仓储关系相互之间具有关联性，应当在统一的法律基础下进行处理。上诉人与被上诉人之间的油品买卖合同不是孤立存在的。二、上诉人在与被上诉人履行的上游油品买卖合同中已实际存在违约。双方签订的油品买卖合同事实上没有得到完全履行，2017年12月15日，双方首先就履行期限进行了变更。2018年3月27日双方以确认函的方式确定被上诉人已付给上诉人的付款总额直接扣除上诉人已交货的价值，要求上诉人根据被上诉人付款金额支付剩余应交未交的油品数量为425.25吨。该确认函明显改变了原有合同中约定的先付80%款项然后全额交付的做法。而是以被上诉人实际支付的金额来相应折算上诉人应该交付给被上诉人的油品总数量。双方对履行方式实际进行了变更。签订该确认函后上诉人没有按期交付上述425.25吨油品，在被上诉人于2018年5月又支付了部分货款并反复要求其交货的情况下，至今尚有230.2362吨燃油未交付。对应的货款为1533373.12元。上诉人未按期交付油品已构成违约。三、在本案起诉前，被上诉人明确向上诉人发出律师函，要求其退还剩余的货款1533373.12元。且向被上诉人开具所有已交付油品的增值税发票9816621.88元。该函件明确表达了与上诉人结算合同，不再履行的意图。随后向法院提起诉讼，再次提出相同的诉讼请求，该过程足以说明双方的合同未履行部分实际不再履行。上诉人应当承担退款和开票的义务。四、刘卫华是整个交易操盘手，所有交易方均是刘卫华在联系。被上诉人与巨伟公司签订合同，都是刘卫华代表巨伟公司和被上诉人洽谈，相关下游公司都是刘卫华所确定。上诉人不存在违约行为，并非无款可付。12月15日签订的补充协议，该协议签订的背景是由于化工检查工厂生产情况变化不能按期交货，显然不是被上诉人的付款问题，首先是数量问题导致合同不能完全按照约定履行。正是由于风险的出现，被上诉人才不可能继续打80%货款。明知道无货而继续打款，现实中是不合理的。2018年3月被上诉人与上诉人对于交付、结算模式进行变更也是基于上诉人不能稳定供货达成的一种必然安排。在履行过程中从未出现过被上诉人付款问题导致的合同违约。五、被上诉人与巨伟公司合作协议明确约定，对巨伟公司采购货物的数量质量不承担责任，双方每单次结算数量以每单次签订的对应采购数量为准，甲方不承担任何损失，该约定说明被上诉人根据巨伟公司指示采购油品，油品供应数量及质量出现任何偏差均由巨伟公司自行承担，不应当由被上诉人承担任何责任，巨伟公司不仅违反合作协议相关约定，且没有按照双方签订的油品买卖合同按期付款，存在严重违约行为。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告巨伟公司述称：一、巨伟公司与被上诉人签订合作协议，但发生争议的是2017年11月22日签署的买卖合同，被上诉人与上诉人发生纠纷的买卖合同是另一个法律关系，在一个案件中进行审理严重违背相关法律程序。二、巨伟公司在合同履行过程中没有违约行为，巨伟公司按照2017年11月22日签订的买卖合同向恒丰公司支付15%的货款，被上诉人应在巨伟公司支付15%货款后即备齐全部所需货物。在被上诉人未能足额备齐全部货物的同时，巨伟公司无法提走全部货物，无法提货责任不在巨伟公司，恰恰是因为被上诉人未能将80%的货款支付给净月公司，被上诉人没有备齐全部货物导致一系列后续情况的发生，由此造成的全部损失和后果应由被上诉人承担。一审法院认定巨伟公司存在违约行为是错误的，更加不能以此认定巨伟公司承担相应赔偿责任。三、恒丰公司主张的资金占用费及违约金等费用在买卖合同中无约定，且该两笔费用存在冲突。原审被告刘卫华述称：案涉交易是我和巨伟公司牵头的，我是担保人。我介绍被上诉人和巨伟公司。巨伟公司找到我说要买货，但是巨伟公司现在只有15%的钱。我找到被上诉人，被上诉人说提供3000吨额度，巨伟公司给被上诉人打15%的定金。合作协议和后来签订的合同是一个整体。合作协议的核心是巨伟公司打15%定金给被上诉人，被上诉人打80%款给上诉人，被上诉人承诺拿3000吨货的资金帮忙买货，恒丰公司从来没有按照合同执行，恒丰公司说年底只能打900万，租仓库要定金，当时说过完12月钱就出来，但是80%货款一直没有付齐。恒丰公司的钱全部付清，净月公司的货物才能发过来，一直没有钱就延长供货期限，被上诉人要求延期和做一个确认函，后来又供了一批，被上诉人要求改变交易条件，整个合同就停了。当时租了2500吨的仓储，但是存货只有1400吨。被上诉人第一批货款没有支付全导致后面供货延期等，合同订立是2500吨货物，但是货物一直没到全，所以巨伟公司就没有提货。资金占用费和燃料油单价的利润差额是重复的，恒丰公司违约在先，巨伟公司、刘卫华不应当承担违约金。恒丰公司向一审法院起诉请求：1.判令巨伟公司支付恒丰公司货款7207923.68元、截止2018年8月27日的资金占用费1110766.31元、截止2018年7月31日的仓储费588742元、2018年8月1日至2018年8月12日期间的运费195694.9元、仓储期间损耗14561.04元；2.判令净月公司退还恒丰公司已付货款1533373.12元并开具金额为9816626.88元的增值税专用发票；3.判令巨伟公司承担上述两项诉请金额自2018年8月27日起至实际偿付之日止按年利率16%计算的资金占用费、自2018年8月1日起至实际提清燃料油之日止每月9.66万元的仓储费及卸车费14385.5元；4.判决恒丰公司对巨伟公司订购的1437.74吨燃料油享有留置权，并通过拍卖该部分燃料油优先抵偿其应付恒丰公司的款项;5.判令巨伟公司向恒丰公司支付违约金166.5万元；6.判令巨伟公司赔偿恒丰公司因本案而支出的律师代理费14.15万元；7.判令巨伟公司对净月公司的义务承担连带清偿责任；刘卫华对巨伟公司的上述全部义务承担连带清偿责任；8.本案诉讼费用由巨伟公司、净月公司、刘卫华共同负担。一审法院认定事实：2017年10月25日，恒丰公司（甲方）与巨伟公司（乙方）签订合作协议一份，约定双方合作燃料油或其他化工产品，具体的采购洽谈由乙方进行；若乙方需要采购燃料油或其他化工产品，应提前3日向甲方提交书面委托采购申请及与上游的采购合同（包含供应商名称、采购标的、数量、单价、总价、税费承担、运输、质量、违约责任等），并向甲方支付所申请采购总额的15%作为采购保证金；经甲方同意后，由甲方在三个工作日内与乙方指定的供应商签订采购合同，并支付货款；甲方对乙方委托采购货物的数量、质量不承担责任，甲乙双方每单次业务结算数量以每单次签订的甲方对应采购合同的结算数量为准，甲方不承担任何损失；乙方指定运输公司及运输车辆，由甲方与乙方指定的运输公司及运输车辆签订运输合同；甲方与乙方指定供应商采购货物后，货物储存库区由甲方与乙方指定库区签订租库协议，各项费用由甲方支付给库区，发票由库区开具给甲方，货权属于甲方，货物毁损灭失等一切风险由库区承担，不足弥补甲方损失部分由乙方向甲方补偿；仓储合同的签订，需由乙方向甲方提交书面委托签订并提供仓储合同；甲方根据乙方提交的采购申请采购的燃料油或其他化工产品入库后，由乙方在双方每单次签订的销售合同有效期内分批次从甲方库区将货物全部采购完毕，否则甲方有权自行处置货物；由甲乙双方另行签订销售合同，按照先款后货的原则，待乙方付清销售合同项下全部款项后，甲方按销售合同约定数量将所采购的货物销售给乙方；货款结算方式：“甲方与乙方指定供应商签订的采购合同至甲乙双方每单次另行签订的销售合同”周期均为30天（不足30天，按30天结算），如乙方须延长期限，提前三个工作日向甲方出具书面申请，经甲方同意后，可延长，最长不超过5天（假定实际延长天数为X），则实际周期为30+X天，则甲乙双方每单次签订的销售合同货款总额=[（甲方与乙方指定供应商签订的采购合同中约定的货款总额+甲方与乙方指定的运输公司及运输车辆签订的运输合同中约定的运输费用+甲方与乙方指定库区签订的租库协议中约定的各项费用+各项税费）÷甲方与乙方指定供应商签订的采购合同中约定的货物数量×甲乙双方每单次签订的销售合同中约定的货物数量]×[1+16%÷12÷30×（30+X）]；乙方保证依据采购申请委托甲方采购的货物，乙方在将货物入库后，分批次与甲方签订销售合同，并在双方每单次签订的销售合同有效期内从甲方库区将货物全部采购完毕；乙方负责货源组织、货物运输、货物仓储、货物生产及销售，期间货物安全及环保责任全部由乙方负责，甲方不承担任何责任；乙方承诺并保证，甲方仅仅负责与乙方委托且指定的供应商、运输公司及运输车辆、仓储公司签订合同并支付款项，货物采、运、储、销期间的毁损、灭失等风险由乙方承担；甲乙双方任何一方违反本合同项下约定，均应向守约方承担责任，并支付最近批次“甲方与乙方指定供应商签订的采购合同中约定的货款总额的10%的违约金”；因违反本合同导致诉讼的，败诉方承担因诉讼产生的鉴定费、差旅费、保全费、律师费等全部费用；本协议有效期暂定12个月，从本协议签订之日起算，如在合作过程当中，甲乙双方需延长合作期限，提前5个工作日向对方出具书面申请，由双方协商等。2017年10月26日，恒丰公司（债权人、乙方）与巨伟公司（被担保公司、丙方）、刘卫华（担保人、甲方）签订个人担保合同一份，约定甲方自愿为丙方完全履行其与乙方签订的上述合作协议项下的全部义务向乙方提供无限连带责任保证，担保责任范围为主合同项下全部义务及因不履行或不完全履行主合同而应向乙方支付的货款本息、费用、违约金、损害赔偿金等全部款项；担保责任期间为丙方付清主合同项下全部款项，由乙方出具款项结清说明时止等。上述合作协议签订后，巨伟公司向恒丰公司出具委托函两份，要求恒丰公司依据合作协议的约定，分别与其指定的净月公司签订燃料油买卖合同，与国某公司签订燃料油仓储合同。恒丰公司遂按照巨伟公司的指令分别与净月公司、案外人国某公司签订燃料油买卖合同、仓储合同。恒丰公司先后与净月公司签订两份买卖合同，其中一份签订于2017年10月26日，后于2017年11月14日双方签订合同解除协议书，确认由于净月公司未能按约交货，双方协议终止合同；另一份签订于2017年11月22日，即为双方本案争议合同。该合同约定恒丰公司向净月公司购燃料油2500吨，含税单价为6660元/吨，总金额为1665万元（结合上述合作协议，恒丰公司主张的违约金即为本合同总价款1665万元的10%，即166.5万元）；提货时间为2017年12月3日前，出卖人将货物送到买受人指定仓储地点，运输费用由出卖人自行承担；结算方式为先款后货，买受人在合同签订后2个工作日内先付货款80%，买卖双方确定结算金额后5个工作日内出卖人开具全额增值税发票给买受人，买受人收到发票后支付剩余20%的货款；合同生效后，任何一方均不得擅自变更、解除合同，一方若要求变更、解除合同，应及时通知另一方，并采取书面形式达成协议；一方接到另一方要求变更、解除合同的书面建议后，应在3天内给予答复，逾期不答复视为默认等。该合同签订后，恒丰公司未能按约在合同签订后2日内付总货款的80%，净月公司也未能交付相应货物，双方遂于2017年12月15日签订补充协议一份，约定由于化工检查，工厂生产情况变化，双方将提货时间推迟至2017年12月28日前。2018年3月27日，恒丰公司与净月公司签订确认函一份，载明恒丰公司于2017年11月24日向净月公司支付400万元、2018年1月6日支付500万元，合计共支付货款900万元；净月公司应向恒丰公司交付1351.35吨燃料油，但其仅于2018年1月14日至1月25日期间交付燃料油926.1吨，剩余425.25吨燃料油未交付；恒丰公司于2018年3月5日发函给净月公司要求其在3月15日前将剩余425.25吨燃料油交付给恒丰公司，现双方经协商，由净月公司于2018年4月18日前将剩余425.25吨燃料油交付给恒丰公司；如净月公司未按期交付，造成的一切损失由其承担。上述确认函签订后，恒丰公司于2018年5月向净月公司付款235万元，净月公司此后又发货547.88吨。恒丰公司先后共计向净月公司付款1135万元，净月公司应向恒丰公司交付燃料油1704.2042吨，但净月公司仅交货1473.968吨，剩余燃料油230.2362吨未予交付，对应货款1533373.12元也未退还，且已交付的9816626.88元燃料油至今未开具增值税发票。恒丰公司与净月公司签订上述买卖合同的当日，恒丰公司与巨伟公司亦签订买卖合同一份，约定巨伟公司向恒丰公司购买燃料油2500吨，含税单价为6760元/吨，总金额为1690万元；提货时间为2017年12月23日前，由买受人在出卖人指定地点提货；结算方式为先款后货，买受人在合同签订后1个工作日内先付总货款的15%，提货时再付70%的货款，平仓后支付剩余15%的货款；出卖人收到全部货款，按双方确认的结算金额，在7个工作日内将发票开具给买受人；结算数量以恒丰公司与净月公司结算数据为准，允许5%的溢短装等内容。该合同签订后，巨伟公司向恒丰公司汇付保证金130.2万元。同时双方将基于恒丰公司与净月公司于2017年11月14日解除的买卖合同中，巨伟公司汇付给恒丰公司的保证金123.3万元转为本合同的保证金，故巨伟公司实际支付保证金253.5万元。此后，巨伟公司仅提货33余吨，并支付货款22.11万元，剩余燃料油巨伟公司至今未提。综上，净月公司实际交货1473.968吨，巨伟公司应向恒丰公司付款总金额为9964023.68元（6760元/吨*1473.968吨），扣除巨伟公司支付的保证金253.5万元及货款22.11万元，巨伟公司剩余应付款总额为7207923.68元（9964023.68元-253.5万元-22.11万元）。净月公司交付的1473.968吨燃料油，根据恒丰公司与国某公司签订的仓储服务合同，存放于国某公司处。由于仓储公司系由巨伟公司指定，后巨伟公司迟迟未提货，恒丰公司认为继续将燃料油存放于国某公司处，可能会产生油品灭失的风险，恒丰公司遂将仓储在国某公司的燃料油转移至江苏中南汇石化仓储有限公司（以下简称中南汇公司）进行仓储。恒丰公司与中南汇公司于2018年7月30日签订包罐合同，约定每月仓储费用为9.66万元，且恒丰公司需向其支付燃料油在仓储区的卸车费10元/吨。恒丰公司与国某公司于2018年8月1日签订合同解除协议书，确认解除双方签订的仓储服务合同，双方之间互不追究责任；合同项下产生仓储费59.5万元，恒丰公司付清上述费用后即视为其在仓储服务合同项下的义务全部履行完毕，国某公司不得再向恒丰公司追索其他任何费用；恒丰公司承诺于2018年8月10日前将储存于国某公司库区的货物全部运完，且国某公司不收取恒丰公司在此期间的仓储费、装车费等费用等。8月22日，恒丰公司与国某公司签订结算确认函，确认恒丰公司在国某公司的燃料油理论储罐数量为1440.937吨，但恒丰公司发车出库实际地磅单结算数量为1437.74吨，双方仓储服务合同约定的综合保管损耗率为千分之一点五，扣除损溢2.154吨（恒丰公司主张的仓储损耗14561.04元即为该2.154吨损耗乘以其与巨伟公司约定的单价每吨6760元得出），还有1.043吨死量；双方协商确定死量以每吨6000元的价格计算，共计6258元，在恒丰公司应付给国某公司的仓储费中予以扣减。按此确认函，恒丰公司共计向国某公司支付仓储费588742元（59.5万元-6258元），并由国某公司向恒丰公司开具相应数额的增值税专用发票。2018年8月6日，恒丰公司与宿迁市万宏物流有限公司（以下简称万宏公司）签订油品运输合同一份，约定由万宏公司将燃料油从国某公司运输至中南汇公司，运价为每吨135元（含税）。8月13日，双方就该运输合同又签订补充协议一份，约定运输期间因恒丰公司的原因导致货物不能及时卸载，则恒丰公司需向万宏公司支付800元/天/车的押车费，税费某万宏公司承担。2018年8月1日至8月11日期间，万宏公司分批将恒丰公司仓储在国某公司的燃料油运送至中南汇公司。为此，恒丰公司向万宏公司支付运费195694.9元。另查，万宏公司从国某公司运出的燃料油总量为1437.74吨，中南汇公司出具的收油明细载明实际入库燃料油数量为1438.55吨。恒丰公司主张的卸车费14385.5元尚未实际发生，恒丰公司陈述该费用系巨伟公司提货时，中南汇公司从其库区将燃料油运出的费用，按每吨10元计算，共计1438.55吨，合计将会产生卸车费14385.5元。同时，恒丰公司主张自2018年8月1日起至实际提清燃料油之日止支付给中南汇公司每月9.66万元仓储费，该部分费用双方虽约定按月结算，但实际并未进行结算，恒丰公司至今尚未向中南汇公司支付仓储费用。至于恒丰公司主张巨伟公司承担截止2018年8月27日的资金占用费1110766.31元，系巨伟公司未能按约及时将恒丰公司向净月公司购买的燃料油提走所产生的资金占用期间利息，其计算方式为按恒丰公司向净月公司分批付款的时间，以每个时间点应付款总金额扣减巨伟公司已付款金额为基数，按年利率16%乘以实际占用天数计算得出。但恒丰公司在计算该资金占用费时，未将巨伟公司已支付的保证金予以扣减，故该数额计算有误，按此计算方式得出截止2018年8月27日资金占用期间的利息应为807471元，此后的利息应以8593900元（恒丰公司向净月公司付款总金额1135万元-巨伟公司向恒丰公司付款总金额275.61万元）为基数按年利率16%计算。再查，恒丰公司因本案诉讼支出律师代理费14.15万元。一审法院认为：恒丰公司与巨伟公司、刘卫华、净月公司之间签订一系列合同均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，合同的各方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。针对恒丰公司的诉讼请求，法院认定如下：一、关于要求巨伟公司承担责任的相关诉请能否支持。1.货款及违约金：根据恒丰公司与巨伟公司签订的合作协议与买卖合同的约定，恒丰公司根据巨伟公司的指令与净月公司签订燃料油买卖合同，并实际向净月公司购得燃料油1473.968吨，巨伟公司应向恒丰公司支付货款9964023.68元，但巨伟公司未按约定期限向恒丰公司提货。截止目前为止，巨伟公司仅提货33余吨，剩余燃料油至今未提，也未按约履行付款义务，合计仅向恒丰公司支付275.61万元（含保证金253.5万元）。由此可见，巨伟公司在履约过程中构成违约，应承担相应给付货款的义务并承担相应违约责任。故恒丰公司要求巨伟公司按照合同约定继续履行提货义务，并主张巨伟公司给付剩余货款7207923.68元的诉请，符合合同约定及法律规定，法院予以支持。根据恒丰公司与巨伟公司之间签订合作协议的约定，巨伟公司违约，应向恒丰公司支付其与净月公司签订的采购合同货款总额10%的违约金。结合恒丰公司与净月公司签订的燃料油买卖合同，该合同约定的总价款为1665万元，但恒丰公司实际向净月公司支付的货款总额为1135万元。虽合同约定的违约金计算基准为1665万元，但在恒丰公司与净月公司的实际履行中，双方也未能按合同约定履行，仅发生货款往来1135万元，故法院认为以1135万元为基准计算巨伟公司应支付的违约金，更为公平合理。则违约金部分，法院认定为113.5万元。2.资金占用费：根据双方合作协议中关于销售合同货款总额计算方式的约定，巨伟公司应向恒丰公司支付的货款总额中包含未付款期间内按年利率16%计算的利息。则按照恒丰公司向净月公司支付货款的时间，结合巨伟公司向恒丰公司付款的时间，按照年利率16%计算得出截止2018年8月27日的利息应为807471元。此后的利息，应当以8593900元为基数，按年利率16%计算至实际给付之日止。3.仓储费及卸车费：恒丰公司主张的仓储费包含两个部分，即截止2018年7月31日支付给国某公司的仓储费588742元及自2018年8月1日起至实际提清燃料油之日止支付给中南汇公司每月9.66万元的仓储费。根据恒丰公司与巨伟公司合作协议书的约定，仓储费最终应由巨伟公司承担，但应先由恒丰公司与库区结算，由恒丰公司将费用支付给库区，再由恒丰公司与巨伟公司结算时，由巨伟公司支付给恒丰公司。在此基础上，恒丰公司主张支付给国某公司的仓储费588742元，有恒丰公司与国某公司的仓储合同、合同解除协议书、结算确认函、付款凭证以及增值税专用发票，能够证实恒丰公司按合同约定向国某公司实际支出仓储费588742元，该费用符合合同约定，应由巨伟公司支付给恒丰公司，故对恒丰公司主张的此部分仓储费，法院予以支持。至于恒丰公司主张应支付给中南汇公司的仓储费，虽双方合同约定按月支付仓储费，但恒丰公司认可其实际并未向中南汇公司支付过仓储费，该部分费用尚未实际发生，且双方未经结算，故对恒丰公司此部分仓储费的诉请，法院不予支持。至于恒丰公司主张的卸车费14385.5元，同样由于该部分费用尚未实际发生，恒丰公司与中南汇公司之间也未实际进行结算，故对恒丰公司的此项诉请，法院亦不予支持。4.运费：恒丰公司主张的运费195694.9元，系由于其自身认为储存在国某公司的燃料油可能会产生灭失的风险，但就此仅是其主观想象，未能提供证据证明该灭失风险可能发生。实际上，恒丰公司与国某公司签订的仓储合同明确提油时需要双方出具相应手续方可提取。同时，基于恒丰公司与巨伟公司签订的合同协议，仓储公司应由巨伟公司指定，在无任何证据证明燃料油存在灭失风险的前提下，恒丰公司自行将燃料油进行转移仓储，由此产生的运费属于自行扩大的损失，应由恒丰公司自行负担。5.仓储损耗：即恒丰公司与国某公司进行仓储费结算时，确认在仓储过程中有3.197吨损耗，就其中1.043吨，恒丰公司已与国某公司达成一致，现恒丰公司主张的损耗即为其与国某公司之间的合同约定准许的损耗2.154吨。根据恒丰公司与巨伟公司签订的合作协议的约定，恒丰公司对巨伟公司委托采购货物的数量、质量不承担责任，恒丰公司与巨伟公司每单次业务结算数量以恒丰公司每单次签订的对应采购合同的结算数量为准，恒丰公司不承担任何损失。按照双方约定的单价，计算得出损耗金额应为14561.04元（6760元/吨*2.154吨），该损耗应由巨伟公司承担。6.律师代理费：根据恒丰公司与巨伟公司合作协议的约定，因诉讼产生的律师费应由败诉方承担。故恒丰公司主张律师代理费14.15万元，实际发生且符合收费标准，应由巨伟公司承担。7.留置权：《中华人民共和国担保法》第八十四条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权；《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿；《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案恒丰公司与巨伟公司之间系买卖合同关系，且恒丰公司主张留置权的燃料油并未实际交付，故所有权并未转移，不符合上述对留置权的规定。故恒丰公司的此项诉请，法院不予支持。二、关于要求净月公司承担责任的相关诉请能否支持。1.货款：恒丰公司根据巨伟公司的指令，先后与净月公司签订燃料油买卖合同两份。第一份合同由于净月公司未能按约交货，双方协商解除协议，后双方又于2017年11月22日签订第二份买卖合同，并实际履行。根据该买卖合同的约定，恒丰公司应当在合同签订后2日内付总货款的80%，并在双方结算由净月公司开具全额增值税专用发票后支付剩余20%的货款。上述协议签订后，恒丰公司于11月24日付款400万元，虽未达到合同约定的总货款80%的比例，但由于净月公司所采购的燃料油生产情况有变，双方又通过补充协议的方式将交货时间推迟至12月28日。2018年3月27日，双方又通过确认函的方式确认按照恒丰公司的付款总额扣减净月公司已交货金额，净月公司仍需向恒丰公司交货425.25吨。根据双方合同解除协议书、补充协议以及确认函的内容，可以看出恒丰公司与净月公司已就双方买卖合同的履行方式进行变更。根据双方最后一份确认函，净月公司认可应当在2018年4月18日前将425.25吨燃料油交付给恒丰公司，否则净月公司应当承担赔偿责任。此后，恒丰公司继续向净月公司支付货款，净月公司交付部分燃料油。根据恒丰公司付款总金额比照净月公司交油总吨数，净月公司尚有230.2362吨燃料油未予交付，对应货款金额为1533373.12元。则按照双方变更后的协议，净月公司的行为构成违约，恒丰公司主张其返还未交付货物所对应货款符合法律规定，法院予以支持。2.增值税专用发票：根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，增值税专用发票属于出卖人应当向买受人交付的提取标的物单证以外的有关单证和资料，出卖人向买受人开具增值税专用发票是其法定义务。本案中，净月公司认可增值税专用发票未予开具，但具体未开具的金额需要进行核实。法院要求其限期将核实数额进行书面反馈，逾期不反馈视为认可恒丰公司主张未开具增值税专用发票的金额。净月公司在限期内未予反馈，故法院认定其应向恒丰公司开具金额为9816626.88元的增值税专用发票。3.连带责任：恒丰公司主张巨伟公司对净月公司的还款义务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第十三条、第十四条、第十五条、第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，连带责任保证担保应当有书面担保合同或书面担保条款，或者无保证条款但以保证人的身份在合同上签字、盖章。本案所有合同中并无担保条款，巨伟公司也未以担保人的身份在合同上盖章。恒丰公司主张巨伟公司对净月公司的还款义务承担连带责任，主要依据即为双方合作协议中约定的恒丰公司不承担任何损失的条款。此条款并不能看出巨伟公司有为净月公司的义务承担连带责任的意思，且即便在合同履行过程中恒丰公司遭受损失，也可以根据合同约定以及法律规定维护其自身合法权益。故对恒丰公司此项诉请，法院不予支持。三、关于要求刘卫华承担责任的相关诉请能否支持。基于2017年10月26日恒丰公司与巨伟公司、刘卫华签订的个人担保合同的约定，刘卫华自愿为巨伟公司的全部义务承担无限连带责任保证担保，且未超过保证合同约定期限，故对恒丰公司的此项诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百三十五条、第一百三十六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十四条、第十五条、第十七条、第十八条、第八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条之规定，一审判决：一、巨伟公司给付恒丰公司货款7207923.68元、截止2018年8月27日的资金占用费807471元、违约金113.5万元、仓储费588742元、仓储损耗14561.04元、律师代理费14.15万元，合计9895197.72元；并承付以8593900元为基数自2018年8月28日起至实际给付之日止按年利率16%计算的利息。二、刘卫华对巨伟公司上述还款义务承担连带清偿责任。三、净月公司返还恒丰公司货款1533373.12元。四、净月公司交付恒丰公司金额为9816626.88元的增值税专用发票。五、驳回恒丰公司其余诉讼请求。如不能按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96536元，由恒丰公司承担7963元，巨伟公司、刘卫华承担76689元，净月公司承担11884元。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审主要的争议焦点：一、恒丰公司与净月公司之间的买卖关系是否应当在本案中进行处理；二、恒丰公司要求返还货款并开具发票是否符合合同约定？本院认为：一、恒丰公司与巨伟公司签订合作协议，约定巨伟公司如有采购需要，可以向恒丰公司提交书面委托申请由恒丰公司与指定供应商签订采购合同。后恒丰公司接受巨伟公司的委托与净月公司签订买卖合同，购买巨伟公司所需燃料油，恒丰公司与巨伟公司以及恒丰公司与净月公司之间的买卖合同虽然不属于同一法律关系，但是诉讼标的上有关联，故一审法院进行合并审理并无明显不当。二、净月公司与恒丰公司合同约定，先款后货，买受人在合同签订二个工作日内先付货款80%，买卖双方确定结算金额后5个工作日内出卖人开具全额增值税给买受人。买受人收到发票后支付剩余的20%货款。上诉人净月公司认为被上诉人恒丰公司未能按照约定支付足额80%的货款，已经构成违约，因此，上诉人净月公司未能将货物全部交付被上诉人恒丰公司。被上诉人恒丰公司认为由于上诉人净月公司多次延期交货，为了防范风险，其不可能足额支付80%的货款，双方在确认函中已经变更了交易方式，其不存在违约行为。经查，从2017年11月14日合同解除协议书以及2017年12月15日补充协议来看，均载明上诉人净月公司无法按照约定时间供货，并推迟供货时间，未提及被上诉人恒丰公司未能足额支付80%货款的情况。且在2018年3月27日确认函中，上诉人净月公司与被上诉人恒丰公司共同确认了双方的供货及付款经过，该函中亦未提及被上诉人恒丰公司未能足额付款80%的情况，反而约定上诉人净月公司应当在4月18日前将已付款对应的燃料油交付被上诉人恒丰公司，如果未按期交货，造成损失应当由上诉人净月公司承担，说明双方已经对买卖合同的履行方式进行变更。确认函签订后，被上诉人恒丰公司继续向上诉人净月公司支付货款，上诉人净月公司未能足额交付货款对应的货物，已经构成违约。合同约定，如因出卖人原因造成买受人不能按合同规定时间提货时，买受人有权选择解除全部或未交付部分的合同。出卖人在3个工作日内退还买受人货款，并赔付因不能按约供货给买受人造成的全部损失。据此，被上诉人恒丰公司有权要求终止合同，并要求上诉人净月公司返还未交货的货款。上诉人净月公司对一审判决确认的付款金额及供货金额并无异议，应当返还未交货部分的货款并向被上诉人恒丰公司开具已经履行部分相应的增值税发票。故上诉人净月公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，由于一审判决系按照1473.968吨计算货款，其中已经包含了损耗，恒丰公司在二审中亦同意放弃仓储损耗2.154吨对应的价款14561.04元，故对该部分费用不予支持。至于巨伟公司与刘卫华提出费用过高的问题，合作协议明确约定了费用的计算方式，即16%的资金占用费，同时约定了违约金，由于资金占用费是按照恒丰公司已付资金占用时间计算，可以填补巨伟公司逾期付款造成恒丰公司的损失，对于恒丰公司主张的违约金，不应当再予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初4813号民事判决第一项为，“湖北巨伟贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付珠海恒丰和顺石化有限公司货款7207923.68元、截止2018年8月27日的资金占用费807471元、仓储费588742元、律师代理费14.15万元，并承付以8593900元为基数自2018年8月28日起至实际给付之日止按年利率16%计算的利息。”二、维持江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初4813号民事判决第二、三、四项，即“刘卫华对湖北巨伟贸易有限公司上述还款义务承担连带清偿责任。”、“长春市净月石油经销有限公司返还珠海恒丰和顺石化有限公司货款1533373.12元。”、“长春市净月石油经销有限公司交付珠海恒丰和顺石化有限公司金额为9816626.88元的增值税专用发票。”上述义务长春市净月石油经销有限公司应当在本判决生效之日起十日内履行完毕；三、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初4813号民事判决第五项；四、驳回珠海恒丰和顺石化有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96536元，由珠海恒丰和顺石化有限公司承担16880元，湖北巨伟贸易有限公司、刘卫华承担67772元，净月公司承担11884元。二审案件受理费11884元，由上诉人长春市净月石油经销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈娴审判员  张雷审判员  赵阳二〇二〇年六月八日书记员  刘磊