广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终286号上诉人（原审原告）佛山市南海区益尔康保健品商行，住所地佛山市南海区*****岗街景北约壹号楼二层202室。经营者吴镜华。被上诉人（原审被告）佛山市南海区市场监督管理局，住所地佛山市南海区********。法定代表人许兆辉，局长。委托代理人张百师，该局工作人员。委托代理人黄震，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市南海区人民政府，住所地佛山市南海区**********。法定代表人顾耀辉，区长。委托代理人邓小晶，佛山市南海区司法局工作人员。委托代理人陆林邦，佛山市南海区司法局工作人员。上诉人佛山市南海区益尔康保健品商行（以下简称益尔康商行）因诉被上诉人佛山市南海区**监督管理局（以下简称南海市监局）行政处罚、被上诉人佛山市南海区人民政府（以下简称南海区政府）行政复议一案，不服佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初998号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2018年11月23日，南海市监局接到佛山市政府12345统一服务平台转来的举报信息，举报益尔康商行对其售卖的灵芝产品声称“包治百病”，要求予以查处。经初步核查，益尔康商行涉嫌对其经营的灵芝产品作虚假或引人误解的宣传，南海市监局于2019年11月26日予以立案调查。同日，南海市监局对益尔康商行的经营场所进行现场检查，并分别于2018年11月27日、12月10日及2019年1月8日、2月20日向益尔康商行的经营者吴镜华调查。经调查，益尔康商行从2018年11月3日左右开始在佛山市南海区*****岗街景北约壹号楼二层202室从事经营活动，经营销售“灵芝孢子油软胶囊”和其他营养品。益尔康商行在经营场所附近派发宣传单，吸引老年人消费者前来领取“灵芝孢子油软胶囊”等赠品体验，并且在经营场所内播放宣传“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频，吸引消费者购买该产品。2018年11月24日，益尔康商行组织已经试吃的老人消费者约50人在益尔康商行的经营场所进行试吃效果的交流体验，每个试吃的老人逐一介绍试吃效果，称试吃后感觉身体免疫力增强和各种疾病得到缓解，益尔康商行向每个介绍经验的消费者赠送一包（袋）“灵芝孢子油软胶囊”。在南海市监局提取的益尔康商行组织交流体验活动的视频显示，共有23个老人消费者介绍了试吃灵芝孢子油产品后，其肠胃痛、骨膜炎、牙痛、胃炎、高血压、低血压、头晕、拉肚子、关节炎、痛风、关节麻痹、关节疼痛、失眠、头痛、抽筋、颈椎痛、腰椎痛、静脉曲张、肩痛、膝盖痛、血糖高等病症得到改善或好转甚至是治愈。益尔康商行述称于2018年11月初向一名张姓女子免费获得“灵芝孢子油软胶囊”3000包，用于派发赠品和宣传使用，盒装“灵芝孢子油软胶囊”销售价为每盒1380元，每盒6瓶，每瓶30粒，尚未产生销售额。南海市监局责令益尔康商行提供上述产品的来源单据，益尔康商行一直未能提供。2018年11月26日，益尔康商行在其经营场所播放宣传“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频，视频内容含有宣传灵芝孢子油对人体健康有益、可以预防甚至治疗心脏病、心绞痛、肿瘤、瘫痪、高血压、高血脂、糖尿病、动脉硬化、胃炎、肠炎、胃癌、胃痛等各种疾病，益尔康商行不能提供科学依据或事实证据证明上述宣传内容。其述称向一名张姓女子免费获取上述宣传视频，未能说明张姓女子的身份和上述宣传视频的准确来源。益尔康商行播放宣传视频和组织交流活动使用已有的广播音响设备在其经营场所进行宣传，无法计算出其宣传过程中产生的宣传费用。2019年2月20日，南海市监局作出《限期提供证据材料通知书》并送达益尔康商行，要求其在七日内提供证据材料，益尔康商行逾期未提交任何证据材料。因案情复杂，南海市监局经审批从2019年2月24日起延长三十日办理期限。2019年3月22日，南海市监局向益尔康商行送达《行政处罚听证告知书》，告知益尔康商行拟对其作出处罚的事实、法律依据和其依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。2019年3月25日，南海市监局经审批继续延长案件办理期限九十日。2019年3月27日，益尔康商行向南海市监局提出听证申请，南海市监局于2019年4月11日对该案举行听证。益尔康商行在听证过程中提交一份收据，拟证明其播放宣传的“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频广告费用为300元，并提出其证照齐全，合法经营保健食品，不知道也无法判断播放的视频内容违法，且未正式开业，未销售过产品，处于亏损状态，无力承担150000元的罚款，希望从轻处罚。南海市监局认为益尔康商行在举证期限内一直未提交证据，现提供的收据来源不明、指向不清，无法证明益尔康商行的主张，且益尔康商行申辩所称的尚未销售产品、无力承担罚款均非依法可从轻或减轻处罚的情形，故对其提交的新证据及陈述申辩意见均不予采纳。2019年4月30日，南海市监局经集体讨论会议通过后作出南工商处字〔2019〕2593号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），认为益尔康商行销售的“灵芝孢子油软胶囊”为保健食品，不具有预防或治疗疾病的功效，益尔康商行仍然宣传该产品可以预防甚至治疗疾病，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（三）项规定，决定责令益尔康商行立即停止发布违法广告的行为，在相应范围内消除影响，并对益尔康商行作罚款150000元的行政处罚。2019年5月2日，南海市监局将该《行政处罚决定书》送达益尔康商行。益尔康商行不服该《行政处罚决定书》，于2019年6月25日向南海区政府申请行政复议，南海区政府同日决定受理，并于次日向南海市监局送达《提出行政复议答复通知书》。南海市监局于2019年7月1日提交了《被申请人答复书》及其作出行政处罚决定的证据材料。经审查，南海区政府于2019年8月23日作出南海府行复〔2019〕456号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），并于同年8月23日、8月24日分别送达南海市监局及益尔康商行。另查明，益尔康商行销售的“灵芝孢子油软胶囊”分为袋装与瓶装，袋装为赠品，瓶装为用于销售的产品，其产品包装上标明“以灵芝孢子油、明胶、甘油、水为主要原料制成的保健食品，具有增强免疫力的保健功能”，由广州市雅博生物科技有限公司生产，由福建省神六保健食品有限公司总经销，批准文号为“国食健字G20140210”，有效期至2015年9月6日，包装上标明“本品不能代替药物”，但未标称具有预防或治疗疾病的功效。原审法院认为:根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，南海市监局作为南海区的市场监督管理部门，具有对违反法律规定发布广告的行为进行查处的法定职权。南海市监局收到举报线索后，对益尔康商行涉嫌的违法行为展开调查，提取相关的证据，制作现场笔录与询问笔录。在作出被诉行政处罚决定前，向益尔康商行发出《行政处罚听证告知书》，告知其享有陈述申辩、要求听证的权利，并应益尔康商行的申请依法组织听证。因案情复杂，南海市监局经审批办理了两次延长办案期限手续，经调查核实后在法定期限内作出《行政处罚决定书》，告知了益尔康商行行政复议及诉讼权利，并依法送达益尔康商行，程序合法，法院予以确认。益尔康商行认为南海市监局在调查取证过程中程序违法，但未提供相关证据予以证实，该项主张缺乏事实依据，法院不予支持。案件中，各方当事人对益尔康商行在其销售的“灵芝孢子油软胶囊”保健食品广告中涉及疾病预防、治疗功能的事实无异议，证据充分，法院予以确认。案件的争议焦点是南海市监局对益尔康商行处以150000元罚款是否合法。益尔康商行认为，南海市监局滥用自由裁量权选择性执法，明知益尔康商行没有销售出任何商品、没有任何收益以及益尔康商行的广告费只有300元的情况下，不采信相关广告费收据，直接以广告费无法计算而对益尔康商行进行巨额罚款，严重违法。经查，对于益尔康商行宣传案涉保健食品的广告费用，益尔康商行的经营者吴镜华在2018年11月27日、12月10日、2019年1月8日接受南海市监局调查时陈述益尔康商行向一名张姓女子免费获取讲座的宣传视频，益尔康商行播放宣传讲座视频和组织试吃效果交流宣传活动均使用其已有的广播音响设备在其经营场所进行宣传，益尔康商行在平时和举行活动时派发的赠品是张姓女子通过邮寄方式免费提供，共邮寄给益尔康商行3000包，大概派发了一千几百包，所以宣传过程中产生的费用无法计算。在南海市监局向益尔康商行送达《限期提供证据材料通知书》后，益尔康商行在规定的期限内亦未提交任何证据材料。后益尔康商行在听证过程中提交一份收据，拟证明其播放宣传的“灵芝孢子油软胶囊”讲座视频广告费用为300元。该收据显示形成日期是2018年11月22日，经手人为“张某”，内容为“今收到佛山市南海区益尔康保健品商行视频广告费用300元”。但该证据来源不清、指向不明，与益尔康商行经营者吴镜华在询问笔录中陈述向张姓女子免费获取宣传视频的内容相矛盾，且该证据形成在南海市监局向益尔康商行调查前，益尔康商行一直未作为证据提交，还在多次被问及宣传视频的费用时坚持陈述获取上述宣传视频没有支出费用，宣传过程中产生的费用无法计算，明显不符合常理。同时，益尔康商行提交收据时未能提供张某的身份信息或让其作为证人予以核实，也未提供其他证据予以佐证，亦不能对前后不一的陈述内容作出合理解释。法院认为，相较而言，南海市监局对吴镜华所作的询问笔录更具可信力，益尔康商行在听证过程中提交的收据真实性与关联性存疑，不应作为认定广告费用的有效依据，法院不予采信。另外，尚未销售产品、没有任何收益并非依法可从轻或减轻处罚的情形。因此，南海市监局根据现场笔录及照片提取单、其对益尔康商行经营者吴镜华制作的询问笔录、视听资料、活动照片、听证笔录等证据，认定益尔康商行存在违反《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项规定的保健食品广告不得含有涉及疾病预防、治疗功能内容的违法行为，事实清楚，证据充分，又因益尔康商行的广告费用无法计算，南海市监局依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（三）项之规定，作出《行政处罚决定书》责令益尔康商行立即停止发布违法广告的行为，在相应范围内消除影响，并对其处以罚款150000元的处罚，适用法律正确，处罚适当，法院予以支持。此外，南海区政府作为南海市监局的本级人民政府，对益尔康商行提起的行政复议申请有权依照《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定作出行政复议决定。南海区政府在受理益尔康商行的复议申请后，在法定期限内作出《行政复议决定书》，告知了当事人诉讼权利，并送达各方当事人，程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，内容合法，处理结果正确，法院亦予以支持。综上，益尔康商行要求撤销南海市监局作出的《行政处罚决定书》及南海区政府作出的《行政复议决定书》的诉请，理由不成立，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回益尔康商行的诉讼请求；案件受理费50元，由益尔康商行负担。上诉人益尔康商行上诉称：一、原审法院未查明被上诉人南海市监局在本次行政处罚中程序违法。1.南海市监局没有遵照《工商行政管理机关行政处罚程序规定（2011修正）》规定的执行程序，“先调查后立案”。根据《立案审批表》显示，2018年11月26日办案人员制作了《立案审批表》《行政处罚案件有关事项审批表》，以上两份表格需要办案机构负责领导签名同意。而当天9时，办案人员到达上诉人的经营场所，按照一般办公时间8：30推算，南海市监局办理立案手续后到达上诉人经营场所处才30分钟，期间有传达文件、审批、审阅、签名的流程，按照日常生活经验不可能实现30分钟内处理完上述事项并到达上诉人处，明显以上表格是事后倒签日期。南海市监局是进行调查后才立案，11月26日当天收集的证据是以上诉人涉嫌虚假宣传而进行的调查，该系列证据是在南海市监局违反法定程序的情况下获取，属于非法证据，不具合法性，法院应予排除。2.南海市监局没有遵照《工商行政管理机关行政处罚程序规定（2011修正）》第四十五条、第四十七条、第五十条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十五条、第四十七条、第四十八条、第五十条的规定撰写调查终结报告，连同案件材料交由审核机构审核。3.南海市监局首次向上诉人收集、调取证据时，未告知上诉人申请办案人员回避的权利。4.南海市监局的办案人员王某曾向上诉人索贿，由其参与调查取证的证据均为非法证据，不得作为证据使用。5.上诉人当时不清楚享有申请回避的权利，而没有申请其回避。南海市监局2019年4月11日召开的听证程序违法，该局依据该听证作出的行政处罚违法。6.南海市监局2019年4月11日召开的听证程序中，上诉人曾提及办案人员王某索贿的事实，但听证笔录并没有记录下来。在场的其他人员也未对涉及王某应当回避、涉嫌违法违规的相关情况进一步询问，涉嫌包庇王某。二、上诉人场所内的所有宣传资料、视频资料均是张某提供，是早已制作完成的。上诉人所掌握的是复制件，不存在视频制作费,仅有复制费用，实际费用是300元。若南海市监局认为不止300元，可以委托机构鉴定价格，现在选择性适用法律，滥用自由裁量权，违反《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。综上，请求二审法院：撤销原审判决；撤销《行政处罚决定书》；撤销《行政复议决定书》；本案一、二审诉讼费由被上诉人南海市监局、南海区政府承担。被上诉人南海市监局辩称：一、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确。二、南海市监局作出涉案行政处罚符合法律规定，程序合法，上诉人益尔康商行的上诉理由不成立。1.南海市监局从立案、调查取证、审查、作出决定都是严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行，不存在“先调查后立案”的说法，立案审批时间与现场调查笔录时间并不存在矛盾。2.南海市监局在案件调查终结后，已制作《案件调查终结报告》并提交审核机构审核，在复议期间亦已有提交。3.2018年11月26日的《告知回避权利笔录》清楚反映了已向上诉人告知回避的权利，是否在记录仪中显示，并不影响上诉人的权利。4.上诉人没有任何证据证明南海市监局的工作人员存在违法行为，在上诉状中作出毫无根据的描述，属于恶意损害调查人员的行为。5.听证程序合法有效，王某作为办案人员按照规定本应需要参加听证活动，王某并不是听证程序的记录员，记录员为另外工作人员。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。被上诉人南海区政府辩称：一、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。二、涉案行政处罚决定及行政复议决定的内容合法，一审法院判决驳回上诉人益尔康商行的诉讼请求合法有据。三、上诉人的上诉理由均不能成立，依法不应支持。1.上诉人称被上诉人南海市监局在立案前即已调查取证，程序违法。从上诉人所描述的情况来看，其是推测南海市监局在同一日先立案再向其调查取证不符合正常的工作时间安排。但其推测明显是基于个人的日常经验作出的，缺乏事实根据，不应支持。2.上诉人称南海市监局没有撰写调查终结报告，连同案件材料交由审核机构审核。但南海市监局是否撰写调查终结报告并报内部法制机构审核，属于其内部管理事宜，并不对上诉人的权利义务产生实际影响，亦与上诉人无关。3.上诉人称南海市监局首次向其调查取证时，未告知其申请回避的权利。但从《告知回避笔录》来看，执法人员在向上诉人制作询问笔录前，已经告知其有申请回避的权利，上诉人以执法人员到达其经营场所即应告知其回避的权利，属于对法律规定的错误解读，不应支持。4.上诉人又称南海市监局的办案人员有索贿行为。但该事实不属于本案的审查范围，上诉人应当循其他法律途径予以处理。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”根据以上规定，被上诉人南海市监局负责辖区内的广告管理相关工作，并具有对广告违法行为查处的法定职权。南海市监局收到举报线索后，经调查并延长办案期限，在期限内作出案涉《行政处罚决定书》送达当事人，告知其复议及诉讼的权利，程序合法，本院予以确认。本案的争议焦点为被上诉人南海市监局所作的案涉《行政处罚决定书》是否合法。《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项规定：“保健食品广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能；......”第五十八条第一款第（三）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；（三）违反本法第十八条规定发布保健食品广告的；......”本案中，根据《现场笔录》及照片提取单、上诉人益尔康商行经营人吴镜华的陈述、视听资料、活动照片、《听证笔录》等证据材料，可以证实上诉人销售保健食品“灵芝孢子油软胶囊”时，为吸引消费者购买产品，在其经营场所内播放产品宣传视频，宣传其销售的产品对人体健康有益、可以预防甚至治疗疾病。以上事实证据充分、且当事人均无异议，本院予以确认。上诉人宣传所销售的保健产品，内容涉及到产品具有疾病预防、治疗功能，其行为违反《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项的规定。据此，南海市监局根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（三）项的规定，结合无法查明上诉人广告费用的事实，对上诉人处以150000元的罚款，有事实及法律依据，处理并无不当。上诉人提出，其所有的宣传资料、视频资料均是张某提供的，且实际费用为300元，南海市监局对其处罚过重。经查，上诉人的经营者吴镜华在多次接受南海市监局调查时，均称宣传过程产生的费用无法计算。且在收到《限期提供证据材料通知书》后，上诉人在规定的期限内亦未提供任何关于广告费用的证据材料。而仅在听证阶段提交收据一份，以证明其向张某支付广告费300元。但该收据出具日期为2018年11月22日，形成于南海市监局对上诉人调查前，上诉人在听证前一直未提交。且收据缺乏其他证据佐证，来源不明，收款人张某本人无法联系予以确认，收据显示内容亦与上诉人经营者吴镜华此前的《调查笔录》相矛盾，故不能作为认定上诉人广告费用的证据材料，该上诉主张，理据不足，本院不予支持。上诉人还提出，南海市监局程序违法，“先调查后立案”。上诉人基于本案的立案审批时间与现场调查于同一天，且办案人员到达上诉人处的时间离上班时间仅30分钟，而认为南海市监局是“先调查后立案”。但以上主张仅为上诉人的主观猜测，并没有客观证据支持,本院不予支持。上诉人又提出，南海市监局审核时未提交调查终结报告，未告知其享有申请回避的权利、听证由办案人员记录等。但南海市监局报审核时是否提交调查终结报告，属于内部管理事项，并不对上诉人的权利义务产生实际影响。而根据2018年11月26日的《现场笔录》及《告知回避权利笔录》记载内容可知，南海市监局工作人员在对上诉人进行调查前已告知其经营者申请回避的权利。另根据听证笔录视频可以证实，听证期间所有记录均由记录员单独记录，不存在办案人员记录的情况。故上诉人的以上主张，均缺乏证据支持，且理据不足，本院不予支持。上诉人还提出，南海市监局办案人员王某有索贿行为。对此，上诉人并未提供有效证据予以证实，本院不予采信。此外，被上诉人南海区政府于2019年6月25日收到上诉人益尔康商行提出的行政复议申请后，于同日受理，并向被上诉人南海市监局发出《提出行政复议答复通知书》。经审查后，南海区政府在法定期限内作出《行政复议决定书》送达当事人，并告知诉讼权利，该程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，本院予以确认。综上，原审判决驳回上诉人益尔康商行的诉讼请求正确，依法应予维持。上诉人的上诉主张均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海区益尔康保健品商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇二〇年六月二十八日法官助理 杨 阳书 记 员 黄晓琳