广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2381号上诉人（原审原告）：周启武，男，1963年5月10日出生，汉族，住陕西省大荔县********，公民身份号码612************01X。委托诉讼代理人：沈金金，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊雅萱，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东高而美制冷设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区**********广东志高空调有限公司11号厂房，统一社会信用代码914********060467J。法定代表人：丁某1。委托诉讼代理人：童波，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄木海，广东启源律师事务所实习律师。上诉人周启武因与被上诉人广东高而美制冷设备有限公司（以下简称高而美公司）委托合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初26992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周启武上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判高而美公司支付周启武违约金1472300元;2.判令一审、二审诉讼费用由高而美公司承担。事实与理由：一审判决对事实认定不清，适用法律错误，进而作出悖于事实与法律的判决，失之公正。一、一审法院仅认定周启武与广东高而美制冷设备有限公司陕西分公司(以下简称高而美陕西分公司)签订《合作协议书》中周启武自行负责业务推广开支，但避而不谈高而美公司在合作过程中因公司资金问题单方放弃投标的违约行为，致使周启武签订《合作协议书》获取收益的合同目的无法实现，明显属于认定事实不清。周启武在推广业务中，付出大量时间、精力、物力、财力，经过奔波努力使高而美公司获取涉案项目的入围投标资格。2018年11月、12月与高而美陕西分公司负责人杨功让、白玉泉协商，最终确定高而美公司可参投咸阳市礼泉县发展和改革局空气源热泵热风机、碳纤维床垫、辅助材料及安装采购项目，高而美公司也同意并出具介绍信购买涉案项目标书。通过礼泉县******资格预审，在制作标书投标时，高而美公司因资金问题，单方主动放弃投标，此行为对《合作协议书》相对方周启武而言，已经构成合同违约，高而美公司应当根据周启武与高而美陕西分公司签订的《合作协议书》，承担违约责任。二、依据《合作协议书》第6条约定，高而美公司违约应当向周启武支付涉案投标项目资金额的10%违约金，据此，根据公开的礼泉县发展和改革局空气源热泵热风机、碳纤维床垫、辅助材料及安装采购项目文件，涉案项目金额4120万元，按《合作协议书》第6条约定，计算的违约金为412万元。周启武为了争取公平公正的处理，考虑到实际的损失情况与约定违约金差距较大，酌情以实际损失金额向法院起诉，遂在一审时向法院提交关于业务推广开支费用账单和间接损失的证据。而一审法院在不认定高而美公司合同违约的前提下，径直判决周启武自己负担推广费用，与周启武请求高而美公司支付违约金的诉求不符。三、高而美公司在礼泉县发展和改革局空气源热泵热风机、碳纤维床垫、辅助材料及安装采购项目中通过资格预审后，因自身资金问题放弃投标，丧失中标机会，致使周启武签订《合作协议书》获取收益的合同目的无法实现，高而美公司已经构成违约，即使不考虑周启武举证的各项损失证据，按照《合作协议书》第6条的约定，高而美公司也应当向周启武支付涉案项目10%(即412万元)的违约金。四、《合作协议书》生效后，周启武为推广业务支出礼品金额298300元，同时周启武因为了推广高而美公司公司产品，无暇顾及原有业务，放弃了自己与中铁十九局第六工程有限公司正在履行的《模板采购合同》。在一审时向法院提交了中铁十九局《模板采购合同》和结算单，以及高而美陕西分公司负责人白玉泉和杨功让当庭作证，均证明周启武的以上损失属于客观事实，均因高而美公司放弃投标的违约行为，致使支付和损失无法通过《合作协议书》的收益弥补。一审法院认定周启武的直接损失和间接损失无证据予以证实，属于认定事实不清，适用法律错误。周启武二审补充如下上诉意见：一、一审法院以周启武自行承担推广费用为由判决驳回周启武的全部诉请属认定事实错误。根据周启武与高而美陕西分公司于2018年9月13日签订的《合作协议书》第6条约定，虽然该《合作协议书》第2条约定市场推广费用及销售费用由周启武负责，但同时约定若高而美公司违反合同约定，需承担周启武推广费用并支付违约金。一审法院在未认定高而美公司违约的情况下，以合同约定由周启武自行承担推广费用为由，判决驳回周启武诉请属认定事实错误。首先，周启武一审诉讼请求为要求高而美公司支付违约金而非赔偿经济损失。其次，即使《合作协议书》约定由周启武自行承担推广费用，但合同同时约定在高而美公司违约的情况下该费用由高而美公司承担并支付违约金，周启武已提供充分证据对高而美公司的违约事实进行证明，且高而美公司在庭审中未否认其违约行为，应判决高而美公司向周启武支付违约金。二、周启武一审提供证据及二审提供新证据足以证明高而美公司的违约行为及周启武为履行《合作协议书》所支出的各项费用。周启武一审提供了所花费推广销售费用的销售出库单、确认书及证人白玉泉、杨功让的证人证言等，二审提供杨功让与高而美公司法定代表人丁某1的聊天记录、其他花费及所做工作等证据。该一系列证据能够证明高而美公司未应标而导致周启武所做工作不能如期实施的严重违约行为。同时，因其违约行为，周启武前期所准备的大量工作均付诸东流，造成周启武的巨大经济损失，高而美公司应当根据合同约定向周启武赔偿市场推广费用、销售费用并支付所投标项目总额10%即4219000元作为违约金，但周启武仅起诉要求高而美公司向周启武支付1472300元违约金，本着对守约方利益的维护及基本的诚实信用原则，周启武的诉讼请求理应得到全部支持。高而美公司辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回周启武的上诉，维持原判。周启武向一审法院起诉请求：1.高而美公司向周启武支付违约金1472300元；2.本案全部诉讼费用由高而美公司承担。一审法院查明事实：2018年9月13日，周启武与高而美陕西分公司（已注销）签订了《合作协议书》，协议第二条约定“乙方(周启武)在所辖区域进行的市场推广及销售费用(包括乙方指定人员)由乙方自行负责”，协议还约定了其他权利义务内容。2019年1月10日，高而美陕西分公司盖章确认周启武经手的礼品合计298300元，本案庭审中周启武明确该费用为推广费用。一审法院认为:《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。具体到本案而言，周启武就其本案诉讼主张的经济损失各个项目，仅举证证实了其中所列举于直接经济损失项下的各类礼品合计298300元，但对于该费用周启武庭审中明确确认其性质为推广费用，而依周启武与高而美公司的原陕西分公司协议约定，推广费用由协议乙方也即周启武自己负担，故对周启武诉请中的该项目费用，经审查与约定不符，诉请不符合法律规定，一审法院不予支持。对于周启武于经济损失说明中列明的其他直接经济损失和间接经济损失，周启武于本案中未能举示任何证据予以证实，依法均不予确认、采信；其相应的诉讼请求，欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：驳回周启武的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计9025.35元，由周启武负担。本院二审期间，周启武向本院提交如下证据：1.《会议场地合作协议》《场地使用结算协议》、银行转账明细、周启武户口本、周启武所联系安装高而美公司产品照片、周启武工作笔记记录（含电子版整理），以证明周启武在履行与高而美陕西分公司所签订的《合作协议书》过程中租赁咸阳秦汉文学馆场地进行举办推介活动、座谈会使用，联系安装“志高”系列产品及样板展示，并参与了大型农高会对高而美公司产品进行推广等工作，为履行合同付出了大量的人力及财力。但高而美公司在周启武为履行合同而进行大量的推广及销售工作后放弃应标涉案项目，致使周启武劳动成果付诸东流，已构成严重违约，应向周启武赔偿因此造成的损失。2.原高而美陕西分公司副总经理杨功让与高而美公司法定代表人丁某1、原高而美陕西分公司负责人施永康微信聊天记录，以证明聊天记录显示，经过周启武前期投入的大量推广工作，高而美公司的产品及公司入围了礼泉县煤改电项目的招标，获得了购买该项目的招标文件及进行投标的资格，但高而美公司在购买了招标文件后因其自身资金问题未应标涉案礼泉县煤改电项目，该行为已经构成违约，且给周启武造成巨大经济损失。高而美公司应当根据《合作协议书》的约定向周启武承担项目推广过程中的相关费用及确定的投标项目资金额的10%违约金，周启武的诉讼请求理应得到全部支持。3.杨功让证人证言，以证明高而美公司在涉案礼泉县煤改电项目招投标过程中未应标的事实，该行为已严重违反与周启武签订的合同约定，应当承担相应的违约责任。周启武为履行合同进行的一系列工作，为合同履行投入了大量的财力、物力、人力，高而美公司应当赔偿因其违约给周启武造成的巨大损失。高而美公司二审期间未向本院提交新的证据。高而美公司质证认为，周启武没有在举证期限内提交证据，法院对其提交的证据应不予采纳。法律对举证期限是有规定的，周启武在二审开庭前才提交这么多证据，没有遵循法律的规定，浪费司法资源。二审周启武提交的证据本应在一审或者在二审举证期限内提交，否则上诉人应承担举证不利的后果。对证据1，《会议场地合作协议》《场地使用结算协议》，对真实性、合法性及关联性不认可。对银行转账明细、周启武的户口本真实性无异议，对关联性有异议。对产品照片的真实性、合法性及关联性不认可，与本案无关，只能证明高而美公司的产品有在当地销售，具体销售地点无法证明，况且高而美公司的产品在全国各地都有销售。对周启武的工作笔记，真实性、合法性及关联性不予认可，是周启武单方制作的材料；对证据2,周启武提供的微信聊天记录没有原始载体核实，不确认真实性。且聊天内容无法证明周启武所要证明的事实；对证据3杨功让的证人证言真实性、合法性及关联性不认可，是周启武单方面收集的，证人应出庭接受法庭询问。且该证言是杨功让单方陈述，没有其他证据予以佐证。经审查，本院对周启武提交的证据作如下认定，周启武提供的证据1为周启武的单方行为，不能证明为从事《合作协议书》中约定的推广内容，本院不予采信。证据2没有微信原件核对，高而美公司亦不确认证据真实性，故本院对该证据不予采信。证据3为杨功让证人证言，杨功让已在一审庭审中作为证人出庭提供证言，故应以杨功让一审所作证言为依据，本院对证据3不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明，周启武与高而美陕西分公司签订的《合作协议书》第6条约定：若发生甲方（高而美陕西分公司）不能如期应标而导致乙方（周启武）所做工作不能如期实施，甲方承担乙方在项目推广过程中的相关费用及适当补偿。违约金额按确定的投标项目资金额的10%予以补偿。一审庭审中，白玉泉、杨功让作为证人出庭作证。一审法院及当事人向证人白玉泉发问如下：审（一审法官，下同）：“证人你与高而美陕西分公司是何关系？”白玉泉：“我是陕西分公司的负责人，分公司没有给我发工资。”原代（周启武的代理人，下同）：“合作协议书你们双方是在什么情况下签订？是什么目的？”白玉泉：“是在咸阳地区推广过程中签订的，原告在咸阳地区关系网比较广，为了做项目推广。”原代：“协议书签订后周启武是否做了推广？”白玉泉：“做了。”原代：“我方举证的确认单是否你们进行确认的？”白玉泉：“是的。”原代：“你们礼泉项目怎么没做了？”白玉泉：“我们买完标书后，总公司就没有做了。我也不知道总公司是什么原因。”原代：“礼泉项目与原告有无关系？”白玉泉：“礼泉这个项目就是原告在联系的。”……原代：“你知道原告方对涉案招标项目做了什么推广吗？”白玉泉：“到礼泉县政府进行对接联系，看有哪些报名，也到农村看格力是怎么做的等。”当事人向证人杨功让发问如下：原代：“高而美公司向你们授权成立分公司及独立运营分公司，你们与周启武签订合作协议是否属实？”杨功让：“属实。”原代：“你在陕西区域是负责什么业务？”杨功让：“我是副总，负责技术项目。”原代：“当时你们和周启武签订合作协议后，你们是否做了很多推广工作？”杨功让：“做了很多工作。”原代：“关于礼泉项目为何没有继续招投标，公司怎么跟你们沟通的？”杨功让：“高而美公司没有钱了，支付不起80万元的保证金。”原代：“当时公司是委托你们去礼泉政府领取相关招投标工作，为何后期工作是周启武负责？”杨功让：“具体是周启武负责做，我们是配合他去做事情。”再查，周启武在二审诉讼中明确其主张的违约金为《合作协议书》未能履行导致周启武的实际损失及间接损失。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为周启武主张高而美公司向其支付违约金1472300元是否有充分的依据。本院具体分析如下：首先，根据本案查明的事实，高而美陕西分公司与周启武签订案涉《合作协议书》，高而美公司虽不确认该《合作协议书》的真实性。但签署该《合作协议书》时，高而美陕西分公司依法登记设立并存续，白玉泉、杨功让作为高而美公司授权的高而美陕西分公司总经理及副总经理亦确认《合作协议书》真实性，故应予认定《合作协议书》是高而美陕西分公司与周启武的真实意思表示，合法有效，合同当事人应当按照合同约定履行各自权利义务。其次，案涉《合作协议书》明确约定由周启武为高而美陕西分公司负责咸阳及周边地区志高空气源热泵的市场推广及销售工作。该合作协议并未对周启武的合作收益作具体约定，根据《合作协议书》第6点：“若发生甲方（高而美陕西分公司）不能如期应标而导致乙方（周启武）所做工作不以如期实施，甲方承担乙方在项目推广过程中的相关费用及适当补偿。违约金额按确定的投标项目资金额的10%予以补偿。”约定内容，并结合原高而美陕西分公司总经理、副总经理白玉泉、杨功让一审所作证言可知，双方签订该《合作协议书》的合同目的是由周启武为高而美公司参加招投标提供推广等工作。周启武主张其为《合作协议书》约定的招投标项目进行了推广、前期运筹工作。经审查，从周启武本案举示的《确认条》及白玉泉、杨功让所作证言，能够证明周启武主张其已为约定的礼泉县招投标项目进行了相应的工作。而在白玉泉、杨功让均确认系由于高而美公司的原因而放弃投标的情况下，周启武对于履行《合作协议书》并不存在违约。依据《合作协议书》第6点的约定，高而美陕西分公司应承担周启武在项目推广过程中相关费用及适当补偿。本案中周启武举示的确认书反映，其为项目支付费用298300元，该款应由高而美陕西分公司承担并向周启武返还。至于周启武主张的其他损失，因周启武未能提供充分有效的证据证明其工作情况，本院结合白玉泉、杨功让陈述及本案案情，酌定高而美陕西分公司应承担周启武损失200000元，对于周启武其他的损失主张本院不予支持。由于高而美陕西分公司为高而美公司的分公司，且高而美陕西分公司已注销，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，高而美陕西分公司本案应承担的责任由高而美公司承担。综上所述，周启武上诉所提部分有理，有理部分本院予以支持。一审法院认定事实不清，致处理结果欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初26992号民事判决；二、广东高而美制冷设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向周启武赔偿损失498300元；三、驳回周启武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9025.35元，由广东高而美制冷设备有限公司负担3050.62元，周启武负担5974.73元；二审案件受理费18050.7元，由广东高而美制冷设备有限公司负担6101.14元，周启武负担11949.56元。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘金玲审判员  李 炜二〇二〇年六月九日书记员  李燕美