北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3822号上诉人（原审原告）：王佐亮，男，1940年10月5日生，汉族，。委托诉讼代理人：艾清，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国医学科学院肿瘤医院，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：赫捷，该院院长。委托诉讼代理人：刘巍，北京陈志华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云峰，北京陈志华律师事务所实习律师。上诉人王佐亮因与被上诉人中国医学科学院肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初25087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。王佐亮的委托代理人艾清，肿瘤医院的委托代理人刘巍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。王佐亮上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持王佐亮的全部诉讼请求，并由肿瘤医院承担本案的诉讼费用。事实和理由：王佐亮对一审时的鉴定意见有异议，要求重新鉴定。1、关于是否需要再插胃管的问题，鉴定机构认为已与家属沟通，家属拒绝再次置入，未违反诊疗常规，这种认定是错误的。2、鉴定报告中认定清扫过程中难免会对胰腺造成损伤，造成腹膜炎的出现。王佐亮认为这就是医疗事故。同时，缺少临时医嘱会对王佐亮的治疗造成延误，3、鉴定报告依据的资料不完整，没有协和医院的病例和王佐亮在协和医院的诊断情况。综上，请求二审法院判如所请。肿瘤医院同意一审法院判决，针对王佐亮的上诉，答辩称，一审时，鉴定机构出具鉴定报告后，王佐亮提出了书面异议，鉴定机构进行了答复，王佐亮又申请鉴定人出庭，王佐亮在本次上诉中提出的问题均已涉及，鉴定机构均给予了答复，之后一审法院又针对部分问题向鉴定机构进行了询问，最终将结果均在一审判决书中予以回复。故一审的鉴定程序及结论均正确，请求二审法院维持原判。王佐亮向一审法院起诉请求：要求肿瘤医院赔偿：1、医疗费198258.99元；2、护理费51600元；3、交通费606元；4、住院伙食补助费16100元；5、外购药品费403.4元；6、精神损害抚慰金5万元；7、鉴定费15000元，以上共计331968.39元。一审法院认定事实：2014年7月11日，王佐亮因“胃区隐痛不适2月余”入住肿瘤医院，病理示：胃粘膜内癌。2014年7月16日，行腹腔镜辅助远端胃大部切除术。2014年8月17日，行剖腹探查、手、腹腔清创、冲洗引流术。2014年10月21日，王佐亮从肿瘤医院出院，并于当日转北京协和医院进一步治疗。2014年11月18日，王佐亮从北京协和医院出院，并再次入住肿瘤医院。治疗后，王佐亮于2014年12月18日出院。2015年12月1日王佐亮入住中国中医科学院望京医院，门（急）诊诊断：（中医诊断）中风病，（西医诊断）急性脑梗死。2015年12月10日出院，出院诊断：中医诊断：主病：中风病；主证：痰淤痺阻证；西医诊断：主要诊断：腔隙性脑梗死；其他诊断：2型糖尿病；心律失常；室性期前收缩。诉讼过程中，王佐亮申请就“1、肿瘤医院的医疗行为有无过错；如有过错，与王佐亮主张的损害后果（即脑梗塞、右腋静脉、肱动脉上段血栓、胸腹腔感染）之间有无因果关系及责任程度；2、王佐亮是否构成伤残；如果构成，伤残等级是多少；3、王佐亮的护理依赖程度、护理人数、护理期、营养期、误工期”进行司法鉴定。肿瘤医院亦申请就“王佐亮的损害后果是什么，是否是胸腹腔感染、脑梗塞、右腋静脉、肱动脉上段血栓？”进行鉴定。商双方当事人同意后，一审法院就前述鉴定事项委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具北京市红十字会急诊抢救中心司鉴中心［2018］临鉴字第2047号《法医学司法鉴定意见书》。其中，“五、分析说明”部分为：根据现有病历材料，通过听证调查，结合专家意见，综合分析如下：（一）主要诊疗经过：患者王佐亮于2014年7月11日因胃区隐痛不适入住中国医学科学院肿瘤医院，入院诊断为胃癌。2014年7月16日行腹腔镜辅助远端胃大部分切除术（毕I吻合）。2014年10月21日出院，出院诊断胃癌、腹腔感染、肺炎、胸腔包裹性积液并感染。胃癌术后4月余，胸腔感染；1月，行进一步治疗，患者王佐亮于2014年11月18日再次入住中国园学科学院肿瘤医院。入院诊断胃癌术后、胸腔感染；脑梗塞？2014年12月19日出院，出院诊断胃癌术后、胸腔感染；脑梗塞；右腋静脉、肱静脉上段血栓。出院时患者一般可，精神好，进食软食，肛门排气、便正常，无腹胀、腹痛，无胸闷、憋气，请示上级医师后，给以拔除PICC管。（二）关于医疗过错：1、被鉴定人王佐亮因胃区隐痛不适就诊，于其他医院行胃镜活检，中国医学科学院肿瘤医院病理会诊示：“胃粘膜内癌”，cTINOMO。其诊断明确。目前对于达到治愈胃癌目的主要手段即为胃癌根治性切除术，即彻底切除胃癌原发灶、转移淋巴结及受浸润的组织。术中切除了原发灶，并对淋巴结进行了清扫。故院方的诊断明确，有手术指征，采取的治疗措施得当。但在实施胃大部切除术之前，未进行充分完整的告知，诊疗行为存在过失。2、放置胃管的目的是引流胃液，辅助胃肠减压，降低吻合口瘘出现的风险。在同时存在胃肠减压的情况，胃管脱落后考虑到再次置入的风险不再进行置入是可行的，且已与家属沟通，家属拒绝再次置入，未反诊疗常规。但该次谈话未能形成书面记录，存在不足。3、被鉴定人王佐亮既往因急性出血坏死性胰腺炎治疗，本次在行大部切除过程中需对周边淋巴结进行清扫，在清扫过程中难免会对胰腺膜造成损伤，引发胰漏，造成了腹膜炎的出现，腹腔引流液中出现淀粉酶可作为佐证。感染是胃癌常见术后并发症，出现腹膜炎后院方采取的措施及时得当。第二次手术探查指征明确，术中探查并未见吻合口及肠漏，术中清理了脾窝积液，对腹腔进行了冲洗，达到了控制腹腔感染的目的。胸腹腔感染持续时间长与病情的特点与患者高龄，存在糖尿病病史相关，并无明显医疗过失。4、院方原始病历中缺少2014-7-16-13：09之后、14-7-18-8：16之前的临时医嘱单，2014-8-21-10：31至2014-8-22-21：20的临时医嘱单存在装订错误。2014年7月16日至2014年7月18日期间为胃癌根治术后至胃管脱落前，在此过程中院方对于此突发事件采取的具体措施记录不明确，书写病历缺陷，存在不足。5、血栓的形成因素主要是由心、血管内膜的损伤，血流改变，血液凝固性增高。锁骨下静脉穿刺置管作为一项血管的有创操作，对血管内膜造成损伤，同时进入血管的软管对于血液流动存在影响，上述两种情况均能导致血栓形成。院方行穿刺术前进行了针对性的告知，出现血栓是难以完全避免的并发症，无明显医疗过失。6、关于肠瘘仅在2014年11月18日入院记录的现病史中存在描述2014年8月17日开腹手术中探查未见吻合口瘘及肠瘘，依据现有资料诊断肠瘘依据不足。7、患方提出的医治过程中存在不规范、诊疗行为不当等情况，我中心无法依据现有资料对该情况进行评价。综上所述，中国医学科学院肿瘤医院对王佐亮的诊疗行为在技术手段上无明显过失，未对王佐亮造成损害后果。但院方在第一次手术前未对患者及家属进行手术告知，缺少一页临时医嘱，违反了相关法律法规。六、鉴定意见中国医学科学院肿瘤医院对王佐亮的诊疗行为在技术手段上无明显过失，未对王佐亮造成损害后果。但院方在第一次手术前未对患者或家属进行手术告知，缺少一页临时医嘱，违反了相关法律法规。”王佐亮不认可鉴定结论，就以下问题申请进行书面质询：1、不放置胃管的原因是医生刘骞不在北京，其助理刘昕技术上无法完成重置胃管，在无明确谈话医生和谈话家属，也无医院对不放置胃管的风险提示和家属签字确认的情况下，认定家属拒绝放置胃管明显有误，且未对医院未及时重新放置胃管与患者腹腔感染的关系进行阐述。2、患者住院期间，肿瘤医院行四次腹部穿刺，刘骞做了三次，刘昕做了一次，都是由**做的B超，且都没有签署知情同意书，也无任何医疗记录，不是《鉴定意见》第5页所说的由李宁做的穿刺B超，鉴定意见对此未作出说明。3、鉴定证明患者消化道有瘘口，因病人转氨酶高以及病人得过急性胰腺炎而推定是胰瘘，并不能排除肠瘘。4、病历缺少2014年7月16日至2014年7月18日胃癌根治术后至胃管脱落前的临时医嘱单，无法证明肿瘤医院实施了正确的医疗措施，使得患者后期出现严重感染，非简单的病历书写缺陷。5、未阐述肿瘤医院在不进行输液的情况下未给患者进行定期换药和冲管的行为，血栓虽是难以完全避免的并发症，但护理不作为加重了血栓的形成几率。6、病历缺失大量护理记录，尤其是2014年8月10日至8月16日期间没有护理记录，患者于8月16日转入ICU治疗，肿瘤医院未尽到合理观察和护理义务，延误病情，造成病情加重。7、即使肿瘤医院的诊疗行为在技术手段实施方面无明显过失，但其忽视对患者的观察、护理，主治医生多次未及时对紧急情况进行处理，延误实施正确技术手段的时间，导致患者未得到及时治疗，造成损害后果的发生。北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心就上述问题书面答复如下：1、送检的鉴定材料均已经过双方质证，质证后法院来函要求我中心对两张临时医嘱单进行说明，并未说明其他资料的问题。故我中心对该医嘱的情况进行了说明。原告方提出的病历记载与实际情况不符的问题不属于鉴定范围。2、被鉴定人王佐亮既往因急性出血坏死性胰腺炎治疗，本次在胃大部切除过程中需对周边淋巴结进行清扫，在清扫过程中难免会对胰腺被膜造成损伤，引发胰漏，造成了腹膜炎的出现。胰漏并非消化道瘘，我中心鉴定并未证明消化道存在瘘口。3、鉴定意见书分析说明中已说明“根据现有材料诊断肠瘘依据不足”。4、鉴定意见书分析说明中已说明“院方在第一次手术前未对患者及家属进行手术告知，缺少一页临时医嘱，违反了相关法规”。5、无明确证据证明血栓的形成与未进行定期换药和冲管存在因果关系。王佐亮不予认可，并申请鉴定人出庭接受质询，回答以下问题：1、为何将北京协和医院住院病历及100余张影像片排除在鉴定材料之外。2、参与鉴定的专家构成；相关专家是否看过协和医院的病历和影像资料；是依据技术规范还是依据个人认知作出鉴定意见。3、患者有三个损害后果：一是因医方手术方式不当导致患者胃大部切除所对应的伤残等级；二是因严重腹腔感染、腹腔引流诱发的脑梗塞遗留瘫痪所对应的伤残等级；三是医方静脉插管导致静脉损伤所发生的深静脉血栓需终身用药治疗。鉴定人仅认定与对患者半侧肢体瘫痪的损害后果不存在因果关系，未评价其他两种损害后果。4、本案鉴定所遵守和采用的标准、规范或方法是什么。5、请说明并出示对直径不大于2厘米、无淋巴结转移的中分化的胃粘膜内癌患者实施胃大部切除并进行淋巴结清扫手术方式正确的依据。6、请说明“不再植入胃管是可行的”的鉴定意见是鉴定人个人认知还是依据技术规范作出，并出示相关规范。7、“家属拒绝放置胃管”是争议事实，不属于鉴定范围，请说明认定依据。8、请出示患者不存在肠瘘的依据。北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心派鉴定人出庭接受了质询，就其质询问题答复如下：1、未排除在外，都作为鉴定材料使用，只是没有全部列明，使用了“等”字注明。2、共邀请肿瘤、普外、血管外科等领域5名专家，需要对专家身份保密；看过王佐亮所述的病历和影像资料；依据教科书、诊疗指南、专家共识进行评价。3、我们认为肿瘤医院的医疗行为没有给患者造成损害后果。4、《外科学》、2011版《胃癌诊疗规范》、专家共识。5、胃癌的标准术式是第二根治术，EMR或ESD是替代治疗方案。根据《胃癌诊疗规范》，ESD适应症除了无淋巴结转移，直径小于2厘米之外，还有一条是无溃疡，但本案患者有十二指肠炎、三期糜烂性胃炎等，结合手术探查，如果不做淋巴结清扫、不做活检，没法发现淋巴结是否转移。医疗行为的实施不能逆推，肿瘤医院采用标准术式不存在问题；手术前不能百分百确定淋巴结是否转移，但是有手段可以检查，对于癌症，病理是金标准，其他只是参考作用。医院治疗总是会采取一定不会出问题的措施。6、依据听证会调查情况和专家意见评定，患者当时有两个管，病历也记载了胃管脱落之后也有引流。7、依据病历记载。8、除了胃肠吻合口外不存在瘘口基础，肿瘤医院进行了腹腔和脾窝冲洗，如果有肠瘘应该会发现。经询，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心称，鉴定意见已经考虑了缺少手术同意书及2014年7月16日临时医嘱单的问题，穿刺告知问题不影响鉴定结论，但如果2014年7月18日胃管脱落前只有一根管会影响鉴定结论。王佐亮不认可鉴定结论、书面答复及鉴定人出庭答复意见，以“1、鉴定机构故意剔除北京协和医院等医院病历资料及影像片，鉴定程序违法；2、拒绝遵守和采用相关技术领域的国家标准或技术规范对争议问题鉴定；3、未对全部医疗行为是否存在过错进行鉴定；4、鉴定结论依据不足；5、认定医方未造成损害后果与事实不符；6、未对手术切除范围是否符合技术规范的要求进行鉴定；7、超出鉴定范围对案件作出事实认定，家属并未拒绝再次置入；8、认定医方在患者出现膜炎后采取的措施得当与事实不符”为由，申请重新鉴定。肿瘤医院认可鉴定结论、书面答复及鉴定人出庭答复意见。关于2014年7月18日胃管脱落后，王佐亮体内是否还有一根管的问题，肿瘤医院称有，病程记录中记载的胃肠减压量可以证明，2014年7月21日的护理记录也可以证明。王佐亮不予认可，称病程记录和护理记录中的记载是伪造的，并提交光片予以证明。肿瘤医院认可光片的真实性，但称当时王佐亮体内留置的是营养管，十分细，光片显示不出来。一审法院再次向北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心发函询问：依据王佐亮提交的2014年7月18日、2014年7月19日、2014年10月15日、2014年10月23日、2014年10月26日、2014年7月21日的光片能否确认其在2014年7月18日胃管脱落后至2014年7月22日再次置入胃管期间体内没有管。北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具《回函》称：消化道内软管的X线对比度不强，在影像片上不一定会显影，故无法明确2014年7月18日至2014年7月22日是否存在软管。王佐亮不予认可，称一定会有显影。肿瘤医院无异议。诉讼中，王佐亮向本院提交录音、视频、光片，并申请肿瘤医院的护士出庭，证明病历记载是否与事实相符。肿瘤医院的护士郑薇、尹岳琴出庭作证，郑薇称，“1.胃减压管和肠营养管只是引流胃液，不清楚具体构造，肠营养管可以有引流作用，取决于末端是否连接肺压装置，如果连接，就有引流作用；2.本案中2014年7月18日至21日期间，患者插的什么管，时间太久记不清了，即使回忆出来，可能也会有出入，只能以病历记载为准，胃管和营养管都插在胃里，统一记录，仅凭护理记录看不出来插的什么管，应该是有两根管子，护理记录少记了一根营养管；2.管子是否显影不清楚；3.管子由大夫插入，护士根据引流出来的液体颜色、性质、质量等了解放置位置，记不清楚具体细节，护士根据医生指示调整管子。”尹岳琴称，“1.时间太久记不清楚王佐亮的护理记录、胃管型号、颜色；2.管子上有刻度；3.应该插了肠营养管，具体记不清楚了，以护理记录为准，肠营养管不计入护理记录；4.根据医嘱判断是否需要冲管、打营养液；没注意过肠营养管有无刻度；胃管有刻度；5.好像听说过少记录肠营养管的问题，但因为工作太忙了，也不确定，有时候会把胃管和营养管一起记录；5.不懂片子是否显示胃管，只知道护理记录的问题”。王佐亮对证人证言的真实性不认可，认为与事实不符。肿瘤医院对录音、视频、光片的真实性均予以认可，但认为原告询问证人的问题都是误导及诱导性询问，导致证人回答问题十分困难。为进一步查明案件事实，本院再次向北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心调查：“一、结合原告提交的录音5，能否认定被告在重新植入胃管方面存在延误或其他过错以及对鉴定结论有无实质性影响？二、依据原告提交的视频、录音、病历、证人证言，能否判断2014年7月18日胃管脱落后至2014年7月21日再次植入胃管期间，王佐亮体内是否有管子用以引流、减压以及对鉴定结论有无实质性影响；三、肠营养管植入是否需要记载在病历中，如未计入病历，对鉴定结论有无实质性影响？四、缺少2014年8月11日至2014年8月16日期间的病程记录和护理记录，对鉴定结论有无实质性影响？五、结合录音7和录音8，如肿瘤医院于2014年8月23日给王佐亮拔除胃管，是否构成过错，是否对鉴定结论有实质性影响？”北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心答复称：“一、胃管脱落后重新植入前，院方已对患者进行了风险告知，但患者拒绝植入，所以医院不存在所谓延误责任的问题，也看不出其他责任，对鉴定结论有无实质性影响；二、从病程记录看，该期间有引流量记录，能够说明体内管子起到了引流、减压作用，所以鉴定结论不受影响；三、根据《病历书写基本规范》中有关手术记录之规定，手术记录应当另页书写，内容包括一般项目（患者姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号）、手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、受术者及助手姓名、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等，其中，无明确要求必须予以记载，未计入病历对鉴定结论无实质性影响；四、根据《病历书写基本规范》中有关病程记录之规定，对病危患者应当根据病情变化随时书写病程记录，每天至少一次，记录时间应当具体到分钟，对病重患者，至少2天记录一次病程记录。对病情稳定的患者，至少3天记录一次病程记录。2014年8月11日至2014年8月16日期间无病程记录不符合病历书写基本规范的要求，对鉴定结论无实质性影响；五、结合病程记录2014-08-2208:43:56主任（副主任）医师查房记录记载‘胃肠减压量10ml，腹腔引流0/20/5/180ml，反下引流球10ml’，2014-8-2508:51:29病程记录记载‘胃管已拔除’，所以2014年8月22日至2014年8月25日期间拔除的胃管，而在此期间拔除胃管都是可以的，因此，如2014年8月23日拔除胃管不存在过错，对鉴定结论无实质性影响。”王佐亮坚持申请重新鉴定，肿瘤医院表示不申请重新鉴定。经审查，王佐亮的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二十七条之规定，故对其重新鉴定申请，本院不予准许。诉讼中，王佐亮向本院提交了职工医疗保险报销单、医疗费收费票据、住院费用结算清单、住院预交金明细表、处方笺、发票、专用收据、收条、收据等证明其主张的各项损失。肿瘤医院对除专用收据、收条、收据之外的其他证据的真实性均认可，关联性均不认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该条款，医疗机构承担赔偿责任的前提是患者有明确的损害后果、医疗机构的医疗行为存在过错、过错医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系。因此，患者应就其存在损害后果，医疗机构的医疗行为存在过错以及与其损害后果之间存在因果关系承担相应的举证责任。本案中，根据北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具的鉴定意见，肿瘤医院针对原告的诊疗行为在技术手段上无明显过失，未对王佐亮造成损害后果，但在第一次手术前未对患者或家属进行手术告知，缺少一页临时医嘱，违反了相关法律法规。王佐亮虽不予认可，并提交录音、光片、视频等证据证明肿瘤医院的诊疗行为存在医疗过错，且对北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具的北京市红十字会急诊抢救中心司鉴中心［2018］临鉴字第2047号《法医学司法鉴定意见书》有实质性影响，但经一审法院向北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心调查、咨询，王佐亮的主张及其所提交的证据，对鉴定结论并无实质性影响。因此，根据现有证据，一审法院难以认定肿瘤医院的诊疗行为给王佐亮造成了损害后果。故对王佐亮的诉讼请求，因缺乏证据予以证明，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决如下：驳回王佐亮的诉讼请求。本院对一审法院认定的事实及证据的证明效力均予以确认。上述事实还有二审开庭笔录等证据在案佐证。本院认为，本案王佐亮以医疗损害责任纠纷为由起诉肿瘤医院要求承担侵权损害赔偿责任，一审法院在审理过程中委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具鉴定意见，就肿瘤医院施行的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。鉴定结论是肿瘤医院对王佐亮的诊疗行为在技术手段上无明显过失，未对王佐亮造成损害后果。因此，一审法院判决驳回王佐亮的全部诉讼请求并无不当，本院亦予以确认。本案中，王佐亮提出要求重新鉴定，但其提供的理由均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，一审法院对该申请不予准许并无不当，本院亦予以确认。综上所述，王佐亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6279.53元，由王佐亮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 于洪群审 判 员 王天水二〇二〇年六月二十九日法官助理 李 惠法官助理 刘倩倩书 记 员 王秋岩