山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终246号 抗诉机关芮城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛腊军，男，1970年4月3日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地山西省芮城县，住芮城县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年3月2日被芮城县公安局刑事拘留；经芮城县人民检察院批准，于2019年4月10日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。 指定辩护人李伟，山西远韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）薛景峰，曾用名薛景锋，男，1971年6月2日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地山西省芮城县，住芮城县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年3月6日被芮城县公安局上网追逃，同日到该局投案，次日被依法刑事拘留；经芮城县人民检察院批准，于2019年4月10日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。 指定辩护人蒲先革，山西庆新平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡中泽，男，1969年9月3日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地山西省芮城县，住芮城县。因犯非法拘禁罪于2018年11月1日被本院判处有期徒刑一年，2019年3月1日被释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年3月2日被芮城县公安局刑事拘留；经芮城县人民检察院批准，于2019年4月10日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。 上诉人（原审被告人）薛万红，男，1968年12月16日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地山西省芮城县，住芮城县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年3月6日被芮城县公安局上网追逃，2019年3月7到芮城县公安局投案，当日被该局刑事拘留；经芮城县人民检察院批准，于2019年4月10日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。 原审被告人薛益敏，男，1974年12月9日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地山西省芮城县，住芮城县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年3月2日被芮城县公安局刑事拘留；经芮城县人民检察院批准，于2019年4月10日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。 原审被告人张刚泽，男，1977年5月16日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地山西省芮城县，住芮城县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2019年3月3日被芮城县公安局刑事拘留；经芮城县人民检察院批准，于2019年4月10日被依法逮捕。现羁押于芮城县看守所。 芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人薛腊军、胡中泽、薛万红、薛景峰、薛益敏、张刚泽犯盗掘古墓葬一案，于2019年12月4日作出（2019）晋0830刑初185号刑事判决。芮城县人民检察院对原审被告人薛腊军、薛景峰提出抗诉。原审被告人薛腊军、胡中泽、薛万红、薛景峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员王斌、马玉出庭履行职务，上诉人薛腊军及其指定辩护人李伟、上诉人薛景峰及其指定辩护人蒲先革到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2012年6月份一天晚上10时许，被告人薛腊军、胡中泽、薛万红、薛景峰、薛益敏步行来到薛腊辉地里盗掘墓葬，被告人轮流进行挖土、吊土，当晚挖出十件左右的蓝色碎瓦片，后将墓坑填埋后离开现场，此次盗墓活动并未出土陪葬品。经山西省文物交流中心鉴定，薛腊辉家果树地里墓坑为一座汉代时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对汉代历史文化的研究造成不可弥补的损失。 二、2012年8月份一天，被告人薛景峰联系到被告人薛腊军一起去尉家村进行盗墓，二人来到尉家村一个果窑时，胡中泽、薛万红已经到达盗墓现场，四人开始对此墓坑进行盗掘，并出土三、四个瓦罐及一个铁器。经山西省文物交流中心鉴定，尉家村果窖墓葬为一座汉代时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对汉代历史文化的研究造成不可弥补的损失。 三、2012年9月份一天，被告人薛益敏、张刚泽在被告人薛益敏家中密谋进行盗掘墓葬活动，被告人薛益敏又联系到被告人薛万红、薛腊军一起来到三坑村薛某1让桃树地北边小路上进行盗掘古墓葬，从此处墓坑盗掘出一个瓷罐，被告人薛万红将瓷罐藏匿于家中，后被告人张刚泽以1600元的价格倒卖给他人，被告人张刚泽、薛益敏、薛腊军、薛万红各分得赃款人民币400元。经山西省文物交流中心鉴定,薛某1让桃树地北边小路上的墓坑为一座汉代时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对汉代历史文化的研究造成不可弥补的损失。 四、2012年左右，被告人胡中泽、薛景峰、薛腊军、薛万红在花营头村西南角果窖内挖墓一次，各被告人轮流挖墓，在该果窖顶部挖出十几个瓦罐。经山西省文物交流中心鉴定花营头村西南角果窖里墓葬为一座汉代时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对汉代历史文化的研究造成不可弥补的损失。 五、2012年7月份一天，被告人薛腊军、胡中泽和两个外地人来到薛某2家桃树地进行探墓，探得一处墓坑后未对此墓坑进行盗掘。经山西省文物交流中心鉴定薛某2家桃树地墓地为一座汉代时期墓葬。 另查明，被告人薛万红、薛景峰案发后主动到公安机关投案，被告人薛景峰到案后能够如实供述自己的罪行，被告人薛万红在庭审过程中没有如实供述自己的部分罪行。 再查明，被告人胡中泽因犯非法拘禁罪于2018年11月1日被本院判处有期徒刑一年,2019年3月1日被释放。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书，主要内容：2019年3月1日，芮城县公安局在工作中发现2010年至2017年间，胡中泽、薛益敏伙同他人多次在芮城县境内实施盗掘古墓葬。于2019年3月1日决定立案侦查。 2、户籍证明，证实：被告人薛景峰、薛万红、薛腊军、张刚泽、胡中泽、薛益敏身份详细信息，案发时均已达刑事责任年龄。 3、情况说明，主要内容：三坑村东南约760米处的胡某家桃树地西侧偏南墓葬，经进一步调查，确认这家耕地为薛某2家桃树地，故鉴定的学张乡三坑村东南约760米处薛某2家桃树地西侧偏南发现古墓葬。 4、被告人薛腊军的供述，主要内容：2012年左右，薛腊军、薛万红、薛益敏、张刚泽在学张乡三坑村薛某1让桃树地北边小路盗挖一次，挖出一个瓦罐，由张刚泽经手卖出，薛腊军本人分的100多元。2012年左右，薛腊军、胡中泽、薛景峰、薛万红、薛益敏在学张乡三坑村薛腊辉地里挖墓一次，挖出一些蓝色碎瓦片。2012年8月份，薛景峰联系薛腊军、胡中泽、薛万红在尉家村一个果窖进行盗掘，挖出三四个瓦罐及一个铁器。2012年7月份，胡中泽联系到薛腊军和两个外地人（未确定身份）来到薛某2家桃树地进行探墓，后进行盗掘，未出土陪葬品。2012年左右，胡中泽、薛景峰、薛腊军、薛万红在花营头村西南角果窖内挖墓一次，挖出十几个瓦罐，被薛万红拿走。胡中泽、薛益敏、薛万红、薛景峰在学张某胡某家的地里挖过一回墓。此外在2012年左右，薛腊军还伙同胡中泽等在三坑村附近进行过多次盗挖墓葬行为。 5、被告人薛万红的供述，主要内容：2012年左右，薛腊军、薛万红、薛益敏、张刚泽在学张乡三坑村薛某1让桃树地北边小路盗挖一次，挖出一个瓦罐，由张刚泽经手卖出，薛万红本人分了400元。2012年左右，薛腊军、胡中泽、薛景峰、薛万红、薛益敏在学张乡三坑村薛腊辉地里挖墓一次，没有挖出陪葬品。2012年8月份，薛景峰联系薛腊军、胡中泽、薛万红在尉家村一个果窖进行盗掘，没有挖出陪葬品。2012年8月份薛万红、薛景峰、薛腊军、胡中泽在花营头村西南的一个果窖口跟前挖出十几个瓦罐、铜钱，薛万红分了50元。此外还在胡某、薛小闷、薛某3、薛某4、薛腊军等人的地里盗挖过。 6、被告人薛景峰的供述，主要内容：2010年冬天的时候，胡中泽、薛万红、薛腊军、薛益敏五个人在尉家村村北瓦窑挖了一个墓，没有挖出陪葬品。一个多月后，胡中泽、薛万红、薛腊军、薛益敏在薛腊辉的地里挖了一个墓，没有挖出陪葬品。2011年夏天，薛景峰、薛万红、薛益敏、薛腊军在花营头村的一个废弃果窖里挖了一次墓，挖出四个瓦罐。 7、被告人薛益敏的供述，主要内容：2012年10月份左右，薛益敏、张刚泽、薛腊军、薛万红在学张乡三坑村东南角挖出瓦罐，薛益敏分了400元。此外，薛益敏还在赵某、薛某4、胡某等人地里盗挖过。 8、被告人张刚泽的供述，主要内容：2012年9月份左右，张刚泽、薛益敏、薛景峰、薛腊军在学张乡三坑村盗挖了一个陶罐，张刚泽把陶罐卖给了阳城镇南韩村张自平，卖了一千多元，张刚泽拿了四百元，剩下的都给了薛益敏。 9、山西省文物交流中心“涉案墓葬鉴定评估报告”，证实：（1）学张乡三坑村薛腊辉家果树地中部北边埝边被盗墓葬为汉代时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对汉代历史文化的研究造成不可弥补的损失。（2）学张乡三坑村胡某（经进一步确定为薛某2家桃树地西侧偏南）是一座汉代时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对汉代历史文化的研究造成不可弥补的损失。（3）学张乡三坑村薛某1让家桃树地北边小路上被盗墓葬，是一座汉代时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对汉代历史文化的研究造成不可弥补的损失。（4）学张乡花营头村西南约160米处被盗墓葬，是一座汉代时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对汉代历史文化的研究造成不可弥补的损失。（5）学张乡尉家村西北约90米处被盗墓葬，是一座汉代时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，对汉代历史文化的研究造成不可弥补的损失。 10、勘验、检查、辨认笔录，证实：盗墓参与人及所盗墓葬现场。 上述证据均经当庭举证、质证，相互印证，足以认定。 据上述事实和证据，原审法院认为，被告人薛腊军、胡中泽、薛万红、薛景峰、薛益敏、张刚泽未经文物主管部门批准，私自挖掘古墓葬，造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，六被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，应依法予以惩处。公诉机关指控成立。被告人薛腊军、胡中泽、薛万红、薛景峰、薛益敏、张刚泽共同实施盗掘活动，为共同犯罪，且在盗墓过程中相互协作，互相配合，均起主要作用，系主犯。起诉书指控被告人薛腊军、胡中泽第五起的探墓行为，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人薛景峰主动到案，到案后能够如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻处罚。被告人薛万红案发后主动到案，庭审中没有如实供述公诉机关指控的第一起事实，不构成自首。被告人薛腊军、薛万红、薛景峰、薛益敏、张刚泽认罪认罚，具结悔过，应当从宽处罚。被告人薛腊军及辩护人、被告人胡中泽、薛万红否认的事实，理据不足，不予采信。被告人薛腊军、薛万红、薛益敏、张刚泽违法所得予以追缴，上缴国库。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等因素，综合量刑予以判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决一、被告人薛腊军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人胡中泽犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人薛万红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。四、被告人薛景峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人薛益敏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人张刚泽犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。七、对被告人薛腊军、薛万红、薛益敏、张刚泽违法所得人民币各四百元，均予以追缴，上缴国库。上述所处罚金及违法所得，在判决生效后十日内交纳。 芮城县人民检察院抗诉称：被告人薛腊军、薛景峰自愿认罪认罚，本院依法提出从宽处罚的量刑建议，二人在判决后无正当理由提出上诉，依法不再适用认罪认罚从宽制度。请求对二人从重处罚。运城市人民检察院出庭意见与芮城县人民检察院抗诉意见一致。 上诉人薛腊军上诉称：其只参与了3起盗掘古墓葬的犯罪，没有参与第四、第五起盗墓犯罪；其参加盗掘的古墓葬不在全国重点文物保护单位内，社会危害小。一审量刑过重，请求对其从轻处罚。其指定辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。 上诉人薛景峰上诉称：其参与的盗掘古墓葬犯罪都是胡中泽联系的；其在犯罪中起次要作用，系从犯；其参与的盗掘的古墓葬不在全国重点文物保护单位内，社会危害小；其是自首，一审量刑过重，请求对其减轻处罚。其指定辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。 上诉人胡中泽上诉称：自己没有参与盗掘古墓葬犯罪，不构成犯罪。 上诉人薛万红上诉称：其主动到案，一审庭审指控其参与薛腊辉地里盗墓一次，因时间长，其一直想不起参与该案，庭审后回到看守所，才想起其和胡中泽几人参与了该案,其是自首，一审量刑过重，请求对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与原判所列相同。认定的证据经当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于芮城县人民检察院所提抗诉意见，经查，上诉人（原审被告人）薛腊军、薛景峰自愿认罪认罚，芮城县人民检察院依法提出对其二人从宽处罚的量刑建议，二人在判决后无正当理由提出上诉，依法不再适用认罪认罚从宽制度。芮城县人民检察院所提抗诉意见，本院予以支持。 关于上诉人薛腊军所提上诉意见。经查，上诉人薛腊军所参与的第四起盗掘古墓葬犯罪事实，有同案犯薛万红、薛景峰供述相互印证、指认作案现场笔录、鉴定意见予以证实。上诉人薛腊军所参与的第五起薛某2家桃树地盗掘古墓葬犯罪事实，有上诉人薛腊军供述、指认作案现场笔录、鉴定意见（公安情况说明古墓葬鉴定报告中胡某家桃树地实为薛某2家桃树地）予以证实。上诉人薛腊军虽盗掘的古墓葬不属于全国重点文物保护单位，但多次参与盗掘古墓葬犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款的规定，多次盗掘古墓葬的应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。其所提盗掘古墓葬的社会危害小的上诉意见，于法无据。二审期间，上诉人薛腊军未提供新的证据，故其上诉意见理据不足，本院不予采纳。 关于上诉人薛景峰所提上诉意见。经查，上诉人薛景峰所参与的多次盗掘古墓葬犯罪事实，均有同案犯薛腊军、薛万红供述、指认作案现场笔录、鉴定意见予以证实。上诉人薛景峰和薛腊军、胡中泽、薛万红等人在盗墓中联系盗墓人员并实施盗墓行为，互相配合，均起主要作用，系主犯。上诉人薛景峰虽盗掘的古墓葬不属于全国重点文物保护单位，但多次参与盗掘古墓葬犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款的规定，多次盗掘古墓葬的应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。其所提盗掘古墓葬的社会危害小的上诉意见，于法无据。一审法院已认定上诉人薛景峰有自首情节，对其予以减轻判处，二审不再重复评价。二审期间，上诉人薛景峰未提供新的证据，故其上诉意见理据不足，本院不予采纳。 关于上诉人胡中泽所提上诉意见。经查，上诉人胡中泽多次参与盗掘古墓葬犯罪的事实，均有同案犯薛腊军、薛景峰、薛万红的供述、指认作案现场笔录、鉴定意见予以证实。二审期间，上诉人胡中泽未提供新的证据，故其上诉意见理据不足，本院不予采纳。 关于上诉人薛万红所提上诉意见。经查，上诉人薛万红主动到案，一审庭审时否认参与薛腊辉地里盗掘古墓葬的犯罪事实，上诉时称其庭审后在看守所回忆起自己和胡中泽等人参与了该起盗墓犯罪。其行为不符合自首的法律规定。一审法院已经根据上诉人薛万红犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其予以判处，并无不当。二审期间，上诉人薛万红未提供新的证据，故其上诉意见理据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）薛腊军、胡中泽、薛万红、薛景峰和原审被告人薛益敏、张刚泽违反国家文物管理法律规定，相互勾结，盗掘古墓葬，造成原墓葬结构的毁坏和遗存物的缺失，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。上诉人薛腊军、胡中泽、薛万红、薛景峰和原审被告人薛益敏、张刚泽共同实施盗掘活动，为共同犯罪，且在盗墓过程中相互协作，互相配合，均起主要作用，系主犯。上诉人薛腊军、胡中泽第五起的探墓行为，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人薛景峰主动到案，到案后能够如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻处罚。上诉人薛万红案发后主动到案，一审庭审中没有如实供述公诉机关指控的第一起事实，不构成自首。薛万红、薛益敏、张刚泽认罪认罚，具结悔过，应当从宽处罚。上诉人薛腊军、薛万红和原审被告人薛益敏、张刚泽违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人薛腊军、胡中泽、薛万红、薛景峰所提上诉意见和上诉人薛腊军、薛景峰的辩护人所提辩护意见均理据不足，本院均不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人薛腊军、薛景峰依法不再适用认罪认罚从宽制度，抗诉机关的抗诉意见成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下： 一、维持芮城县人民法院（2019）晋0830刑初185号刑事判决书中第二、三、五、六、七项，即二、被告人胡中泽犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人薛万红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。五、被告人薛益敏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人张刚泽犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。七、对被告人薛腊军、薛万红、薛益敏、张刚泽违法所得人民币各四百元，均予以追缴，上缴国库。上述所处罚金及违法所得，在判决生效后十日内交纳。 二、撤销芮城县人民法院（2019）晋0830刑初153号刑事判决书中第一、四项，即一、被告人薛腊军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人薛景峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。 三、上诉人（原审被告人）薛腊军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2030年9月1日止。） 四、上诉人（原审被告人）薛景峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年零九个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2026年12月5日止。） 本判决为终审判决。 审判长  董自强 审判员  侯麦菊 审判员  薛 钧 二〇二〇年六月二十二日 书记员  王亚洁