河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2293号 上诉人（原审原告）：李杰，女，1978年7月26日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：孙广林、张玲敏，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许银霞，女，1974年6月9日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：冯素燕，河北驰舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汲永军，男，1978年7月26日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：冯素燕，河北驰舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北德森建材科技股份有限公司，住所地：河北省临漳县邺都工业园区纬五路与经二街交叉口东南角。 法定代表人：汲永军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯素燕，河北驰舟律师事务所律师。 上诉人李杰因与被上诉人许银霞、汲永军、河北德森建材科技股份有限公司（以下简称德森建材公司）为民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（以下简称丛台区法院）（2019）冀0403民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李杰及其委托诉讼代理人孙广林、张玲敏，被上诉人许银霞、汲永军、德森建材公司的委托诉讼代理人冯素燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李杰上诉请求：撤销（2019）冀0403民初1761号民事判决，改判支持李杰的诉讼请求；一、二审诉讼费用由许银霞、汲永军、德森建材公司承担。事实和理由：一、本案案情复杂，且争议较大，不属于简易程序审理的案件，因此一审以简易程序审理错误；二、汲永军、德森建材公司在2016年6月3日和2018年5月24日向李杰出具了共同还款声明和共同还款承诺书，其身份由连带责任保证人变更为共同债务人，清偿责任是共同的，并且李杰所出借的对象均是身边的同学或者熟人，并不是不特定人，因此一审认定错误；三、一审适用的《中华人民共和国银行业监督管理法》并非效力性强制性规定，且汲永军、德森建材公司已不是保证人，不应适用担保法，因此一审适用法律错误。 许银霞、汲永军、德森建材公司共同辩称，一审中已经征求过双方意见，因此适用简易程序审理并无不当；汲永军、德森建材公司系借款的保证人，而双方签订的借款合同违反法律规定，因此一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判， 李杰向一审法院起诉请求：1、许银霞偿还李杰借款本金250万元；2、许银霞向李杰支付从2014年7月15日起至还清本息之日止借款利息270万元（暂计算至2019年3月22日）；3、汲永军、德森建材公司承担连带还款责任；4.本案诉讼费由许银霞、汲永军、德森建材公司承担。 一审法院认定事实：许银霞与汲永军系夫妻关系。2014年7月15日，德森建材公司总经理许银霞因公司经营需流动资金周转，向李杰借款250万元，当日，李杰（乙方、贷款人）与许银霞（甲方、借款人）、德森建材公司（丙方、保证方）签订了《流动资金借款合同》，主要约定，1.借款金额：甲方向乙方借款人民币250万元；2.借款用途：甲方借款用于企业正常经营的流动资金周转；3.借款期限两个月，从2014年7月15日至2014年9月13日；4.借款利率：借款利率为月息3.5％；5.借款的担保：担保方式为连带责任保证。丙方承诺以其公司及个人全部资产对本合同的全部债务承担连带责任保证。另外，借款人、法定代表人及其配偶及其全体股东均以个人及家庭全部财产对全部债务承担连带责任保证。李杰、许银霞、德森建材公司分别在该合同上签字、盖章。合同签订后，同日，李杰委托张星通过网上银行给汲永军转款250万元，许银霞出具了“今借到李杰现金人民币2500000元（贰佰伍拾万元整）”借款单一份，担保人德森建材公司加盖了公章。借款后，截至2018年9月份，许银霞共还款1364000元。 另查明，自2015年4月份，李杰作为原告在丛台区法院陆续起诉包括本案在内10多起不同民事主体为被告的民间借贷纠纷案件，诉讼标的达3000多万元。自2017年多家国有银行作为原告在丛台区法院陆续起诉以李杰等不同民事主体为被告的数起金融借款合同纠纷案件，诉讼标的达2000多万元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，许银霞向李杰借款，有流动资金合同、借款单、银行转账凭证、借款延期协议、共同还款承诺书等为证，双方之间存在借贷关系。关于《流动资金借款合同》的效力。根据本案查明的事实，李杰贷款对象主体众多，除了本案债务人许银霞以外，自2014年起分别向众多自然人出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准擅自从事经常性的贷款业务属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项的规定，应认定案涉《流动资金借款合同》无效，对此双方均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。借款后，许银霞已还款1364000元，应视为偿还李杰借款本金，故剩余借款本金1136000元，许银霞应予返还。关于汲永军、德森建材公司应否承担保证责任。汲永军、德森建材公司作为保证人与李杰、许银霞共同签订了《流动资金借款合同》，约定承担连带保证责任，由于该合同无效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，汲永军、德森建材公司为违反法律规定的《流动资金借款合同》提供连带责任保证，存在过错，依法应对许银霞不能清偿部分的三分之一承担民事责任。一审遂依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五款，《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、原告李杰与被告许银霞于2014年7月15日签订的《流动资金借款合同》无效；二、被告许银霞应于本判决生效后十日内偿还原告李杰借款本金1136000元及利息（自本判决生效后起至实际履行完毕之日止，以实际欠款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、被告汲永军、河北德森建材科技股份有限公司对本判决第一项被告许银霞不能清偿部分的三分之一承担偿还责任；四、驳回原告李杰的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48200元，减半收取24100元，被告许银霞负担12050元，原告李杰负担12050元。 二审中，李杰向本院提交以下证据：1、其在丛台区法院涉诉的十四起（作为原告十起、作为被告四起）案件的民事判决书；2、邯郸市丛台思八达文化传播有限公司（培训机构）开具的收据；3、思八达（河北）同商会成立大会合影；4、李杰与张军山等人合影。上述证据用以证明李杰所涉案件量以及标的额远远达不到一审认定的数额，且李杰出借的对象非社会不特定主体，均是同学、亲友关系，不存在从事非法金融业务活动的行为，进而证明本案借款合同合法有效。对此许银霞、汲永军、德森建材公司质证表示李杰提交的证据不能证明其证明目的，并且，其提交的判决书能够印证其对外借款均使用统一格式的借款手续，均有高息，能够证明是反复性、营利性、经常性的特点，至于照片及收据则与本案无关，思八达是一个专门针对社会企业进行短期培训的社会机构，李杰正是利用参与培训人员需求资金的情况对外放款，以获取高息，故应该属于无效的借款合同。对此本院认为，李杰提交的民事判决书真实有效，但其提交的其他证据不能证明其证明目的，故本院仅对民事判决书的真实性予以采信。 李杰为证明其出借的对象非社会不特定主体，申请证人张某、赵某、李某、高某、吴某出庭作证，张某、赵某均表示与李杰系思八达同学、李某表示和李杰是干兄妹关系、高某表示和李杰是朋友关系、吴某表示和李杰是初中同学。许银霞、汲永军、德森建材公司对证人证言不予认可，证人证言缺乏其他证据印证，且证人均不是李杰涉诉案件的当事人，仅能证明和李杰有关系，而不能证明其涉诉案件中的当事人和李杰的关系。对此本院认为，上述证人证言不能证明李杰所主张的证明目的，且证言与本案所查事实无关，故本院对证人证言不予采信。 本院查明，2014年7月15日，许银霞、德森建材公司与李杰就250万元借款签订《流动资金借款合同》后，2016年6月3日，汲永军、德森建材公司分别出具《共同还款声明》，在声明中承诺以全部财产作为连带担保，并自愿与许银霞共同偿还借款，同日许银霞作为借款人、汲永军和德森建材公司作为担保人向李杰出具《借款延期协议》，载明：“……此项借款后于2014年11月18日还款10万元，到目前仍欠本金240万元……”，其中另载明汲永军和德森建材公司以全部财产作为连带担保，与许银霞共同偿还借款。2018年5月24日，汲永军、德森建材公司分别出具《共同还款承诺书》，承诺自愿同许银霞共同偿还借款，同日许银霞、汲永军、德森建材公司作为共同借款人向李杰出具了《借款延期证明》。 另查明，本案借款后，许银霞通过银行转账等方式陆续向李杰还款，共计136.4万元，其中有一笔在2016年6月3日的《借款延期协议》已经载明，即2014年11月18日偿还借款本金10万元，其他具体为：2014年8月13日8.75万元、2014年9月15日8.75万元、2014年10月14日10万元、2014年11月13日10万元、2015年2月17日20万元、2015年3月19日3万元、2015年4月10日1万元、2015年4月30日2万元、2015年6月19日0.8万元、2015年7月20日1万元、2015年8月20日3万元、2015年9月29日3万元、2015年12月31日23.6万元、2016年2月5日1.2万元、2016年7月5日2.8万元、2017年1月25日8万元、2017年7月31日0.5万元、2017年10月26日13万元、2018年2月14日1万元、2018年9月20日5万元。 再查明，李杰自2015年至2020年作为原告在丛台区法院陆续起诉的民事案件共计十起，案号分别为（2015）丛民初字第577号、（2015）丛民初字第1013号、（2015）丛民初字第1014号、（2015）丛民初字第2658号、（2016）冀0403民初3444号、（2017）冀0403民初2060号、（2018）冀0403民初1945号、（2019）冀0403民初3210号、（2019）冀0403民初1761号（即本案）、（2020）冀0403民初26号。李杰作为借款人被起诉的民事案件一起，案号为（2018）冀0403民初633号，作为担保人被起诉的民事案件三起，案号分别为（2017）冀0403民初1090号、（2018）冀0403民初630号、（2018）冀0403民初631号。 其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效，目前对职业放贷人的认定最高人民法院以及河北省高级人民法院并无统一标准，而只有浙江省高级人民法院出台了有关浙江省职业放贷人的认定标准。对于本案，许银霞并无证据证明李杰有套取金融机构信贷资金又高利转贷的行为，也不能证明许银霞从事经常性的贷款业务，而李杰作为原告所涉的十起民事诉讼案件从2015年4月份起延续至今跨度五年的时间，其作为被告参与诉讼的四起案件其中三起系借款担保人，上述民事案件参照浙江省高级人民法院关于民间借贷案件职业放贷人的认定标准,无论从案件数量和时间跨度上均达不到职业放贷人的标准，故一审认定李杰为职业放贷人进而判定本案借款合同无效没有依据，本院对此予以纠正。李杰与许银霞签订的借款合同应依法确认其效力，李杰出借款项后，许银霞未能依约按时偿还借款，应承担还本付息的责任。 关于许银霞下欠的借款数额问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。依据上述规定，结合许银霞的具体还款情况，对于许银霞已偿还的款项应按照年利率36%计算，未偿还的应按照年利率24%计算，而对超过年利率36%的部分则应依法逐笔折抵为借款本金，具体计算如下： 1、2014年7月15日至2014年8月13日共29天，该期间的借款利息为72500元（2500000元×36%÷360×29天），2016年8月13日还款87500元，超出的15000元折抵本金，则此后下欠的借款本金为2485000元（2500000元-15000元）； 2、2014年8月13至2014年9月15日共33天，该期间的借款利息为82005元（2485000元×36%÷360×33天），2014年9月15日还款87500元，超出的5495元折抵本金，则此后下欠的借款本金为2479505元（2485000元-5495元）； 3、2014年9月15日至2014年10月14日共29天，该期间的借款利息为71906元（2479505元×36%÷360×29天），2014年10月14日还款100000元，超出的28094元折抵本金，则此后下欠的借款本金为2451411元（2479505元-28094元）； 4、2014年10月14日至2014年11月13日共30天，该期间的借款利息为73542元（2451411元×36%÷360×30天），2014年11月13日还款100000元，超出的26458元折抵本金，则此后下欠的借款本金为2424953元（2451411元-26458元）； 5、2014年11月18日还款100000元，该笔还款在2016年6月3日的《借款延期协议》中明确载明为偿还的借款本金，故应在借款本金中扣除，即该日后许银霞下欠的借款本金为2324953元（2424953元-100000元）。此外，在2014年11月13日之后，许银霞偿还的每笔款项均不足以支付当期利息，故对于许银霞之后偿还的款项共计889000元，应认定为系以借款本金2324953元为基数按照年利率36%计算偿还了383天，亦即，在2015年12月1日之后，许银霞应以借款本金2324953元为基数按照年利率24%计算利息。 另外，根据2014年7月15日的《流动资金借款合同》和2016年6月3日的《共同还款声明》、《借款延期协议》，能够确认许银霞系的借款人身份以及汲永军、德森建材公司的借款保证人身份，但在2018年5月24日，汲永军、德森建材公司已承诺同意作为还款义务人与许银霞共同偿还借款，汲永军、德森建材公司并在当日出具的《借款延期证明》上备注为共同借款人，故汲永军、德森建材公司应与许银霞共同承担本案的还款责任。 综上所述，一审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1761号民事判决； 二、许银霞、汲永军、河北德森建材科技股份有限公司于本判决生效后十日内向李杰偿还借款2324953元，并以2324953元为基数按照年利率24%标准支付自2015年12月1日起至借款偿清之日止的利息； 三、驳回李杰的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48200元，减半收取24100元，由李杰负担1687元，许银霞、汲永军、河北德森建材科技股份有限公司负担22413元；二审案件受理费39310元，由李杰负担2753元，许银霞、汲永军、河北德森建材科技股份有限公司负担36557元。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏志鹏 审 判 员 冯 雪 审 判 员 宋世忠 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 马超山 书 记 员 王玉冠