湖南省娄底市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘13民终529号 上诉人（原审被告）：涟源市金鸟塘新农业发展有限公司，公司住所地涟源市龙塘乡双胜村。 法定代表人：吴志雄。 上诉人（原审被告）：吴志雄，男，汉族，1973年10月13日出生，户籍所在地湖南省涟源市蓝田办事处西郊居委会市。 委托诉讼代理人：梁德胜，涟源市民经法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地：天津市自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B。 法定代表人：耿君彩，该公司总经理。 上诉人涟源市金鸟塘新农业发展有限公司（以下简称金鸟塘公司）、吴志雄因与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司）民间借贷纠纷一案,不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金鸟塘公司、吴志雄上诉请求：1、请求依法撤销娄星区人民法院（2019）湘1302民初4335号民事判决书。2、依法改判上诉人涟源市金鸟塘新农业发展有限公司对被上诉人不承担清偿责任。上诉人吴志雄对被上诉人不承担连带清偿责任。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审定性错误。本案非民间借贷，而是典型套路贷，属违法犯罪行为。其特征符合公安部明确的“套路贷”涉嫌犯罪，依法应驳回被上诉人的起诉，移送公安机关立案查处。2、原审认事事实不清。被上诉人实际在上诉人处贷款两笔，第一笔10万元，实际收到7万元；第二笔20万元，实际收到17万元，每笔借款均以收取家访费、回扣、手续费等手段在本金中扣除相关费用，其行为不合法律规定。另外32.5万元是以贷平债，上诉人根本没有收取一分钱，原审认定上诉人借被上诉人614200元没有银行流水等相关证据佐证，故没有事实依据，故原审认事事实不清上诉人吴志群对本案不承担连带责任。3、适用法律不当。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。 被上诉人创金公司未提出答辩意见。 创金公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告金鸟塘公司偿还原告借款本金66.4万元及利息28,220元、违约金66,400元（欠款额10%的当月违约金），及按欠款额日千分之一计算迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止（其中以12.2万元为基数，自2018年8月4日起计算；以32.5万元为基数，自2018年8月4日起计算，以21.7万元为基数，自2018年9月14日起计算）；2、判令被告吴志雄对上述还款义务承担连带担保责任；3、由被告承担本案受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及律师费或其他费用。 一审法院经审理查明：2014年10月18日，轻易科技有限公司作为甲方，垫富宝投资有限公司作为乙方，原告创金公司作为丙方，三方签订了《合作协议》，约定：“…一、轻易贷网络平台（网址：××）是由甲方创建的网络借贷信息中介平台，向注册会员提供出借与借款中介服务。二、垫付宝网站（网址：××）是乙方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行交易时，乙方以垫付宝额度方式为买方会员垫付消费款给卖方会员，卖方会员取得额度后，既可用额度到其他会员处消费，也可选择向乙方申请提现，乙方应无条件支付等额现金。买方会员按约定还款日将垫付款归还乙方。三、丙方既是轻易贷会员，也是垫付宝会员，并有意利用闲余资金在轻易贷网络平台出借款项或以受让轻易贷网络平台所发生债权的方式取得相应权益。四、轻易贷平台的借款人既是轻易贷会员，也是垫付宝会员，并有意在轻易贷网络平台借入款项。五、鉴于垫付宝额度在垫付宝会员间发生转移可等同于现金交割，且乙方对垫付宝额度持有人负有无条件支付等额现金的义务，甲方与丙方及借款人达成一致，丙方与借款人在轻易贷网络平台达成的借款，由乙方通过垫付宝额度方式完成支付，具体方式为：乙方将与借款等额的垫付宝额度划转至借款人指定的垫付宝账户，当借款人指定的垫付宝账户中收到乙方划转的额度时，即为借款人收到丙方支付的相应金额的借款。…”2017年6月29日,轻易科技有限公司作为甲方，与作为乙方的被告金鸟塘公司签订了《借款服务合同》，双方约定：“…1.乙方自愿在轻易贷或轻易无线客户端注册成为会员、取得轻易贷会员账号…2.乙方授权轻易贷按照本合同、《借款及担保协议》、轻易贷网上发布的各项规则、乙方在网上的指令进行操作；乙方承诺遵守并接受本合同及轻易贷制订的各项规则及网页提示。3.《借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同具有同等法律效力，用于约定出借人、借款人、担保人三方框架性的权利、义务…。4.乙方通过轻易贷每取得一笔借款，均须以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》的电子文本…电子文本用于确定借款的金额、期限、利率等事项。…5.乙方同意并接受，轻易贷生成的与本合同相关的所有内容，均可作为乙方取得借款的证据。…6.乙方同意并接受，甲方仅为通过轻易贷平台向乙方提供中介服务，而不参与乙方的借款交易…7.乙方通过轻易贷提供的网络借贷中介取得借款的，应向甲方支付服务费…9.当甲方将乙方的借款申请展示在轻易贷网页上后，任何完成轻易贷实名认证的会员均可通过轻易贷购买债权，成为出借人，从而最终达成借款交易。出借人有权随时转让债权，乙方不可撤销地承诺接受出借人的债权转让要求。…”同日，以原告创金公司作为甲方（出借人），被告金鸟塘公司作为乙方（借款人），与丙方（担保方）吴志雄、丁方（平台方）轻易科技有限公司还签订了《借款及担保协议》，具体约定：“…1.轻易贷（网址：××）是由丁方创建并运营的网络借贷信息中介服务平台，向注册会员提供出借与借款中介服务。2.出借人（甲方）…须为轻易贷注册会员。3.借款人（乙方）…须为轻易贷注册会员。4.担保方（丙方）为符合中国法律规定的具有完全民事权利能力和民事行为能力的自然人…丙方对乙方通过轻易贷达成的向甲方借款的行为以《担保函（ＱＤ2）》形式提借连带责任担保责任。5.债权人：是指通过轻易贷向借款人出借款项的出借人，或因从出借人及对借款人享有债权的其他第三方受让该债权而对借款人享有债权的主体。…二、借款：…2.借款利率为4.25%／180天。…三、协议的订立和终止：1.甲乙丙丁四方一致同意并确认，甲方、乙方之间的借款，通过各自登录自己的轻易贷会员账户后，以网络在线点击确认本协议电子文本的方式而最终达成。2.丙方已事先签署了编号为ＱＤ2ＪＡ123247-01的《担保函（ＱＤ2）》，承诺为乙方的借款提供连带担保责任。3.本协议至乙方还清在轻易贷发生的所有借款本金、利息、违约金、其他费用时终止。…乙方同意在收到每笔借款时，均须一次性向垫富宝投资有限公司支付信用保证金，信用保证金标准为借款本金的0%。乙方同意将信用保证金支付到“乙方指定的垫付宝账户”（该垫付宝账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户。账户名称：涟源市金鸟塘新农业发展有限公司）中的信用保证金专户内。5.乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向河北汇通非融资性担保有限公司支付履约保证金，履约保证金标准为借款本金的7.5%。…七、违约责任：…2.乙方违约的，须向甲方、债权人交纳借款本金金额10%的款项作为一次性违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。其他费用指乙方因违约给甲方、债权人造成的一切损失及甲方、债权人为维护和实现本协议项下的权利而发生的费用…4.乙方还清全部款项之前，甲方、债权人向法院起诉乙方追偿欠款的，乙方除承担前述违约责任外，还须对每个案件向甲方、债权人支付诉讼违约金10000元，用于弥补甲方、债权人启动诉讼程序耗费的人、财物成本。5.乙方发生逾期后，乙方应按如下顺序支付应付款项：Ａ.本金；Ｂ.利息；Ｃ.违约金；Ｄ.延迟履行金；Ｅ.诉讼违约金；Ｆ.其他费用。6.逾期款项的利息、违约金等不计利息。…九、借款债权的转让：1.乙方、丙方同意，甲方有权将其根据本协议形成的对乙方的部分或全部债权（借款债权）转让给第三方，债权受让人仍有权继续转让债权。但债权转让申请需在借款封闭期后方可提交，封闭期，超过封闭期后，可以随时转让债权。2.第三方同意接受的，甲方、债权人可以委托丁方通过轻易贷站内将债权转让事宜通知乙方、丙方，…且一经做出，相关债权转让即对乙方、丙方发生法律效力…乙方、丙方应按照本协议的约定向债权受让人承担相应责任，不得以任何借口拒绝履行本协议约定的义务…”。甲乙丙方丁均在上述协议上签名盖章。2017年6月29日，被告吴志雄按上述协议约定为借款人金鸟塘公司出具《担保函（ＱＤ2）》，再次明确为借款人金鸟塘公司以网络在线线点击确认方式签订的《借款及担保协议》的全部借款及其他责任提供连带责任保证。被告吴志雄还出具了《不可撤销连带担保承诺函》，承诺对借款人金鸟塘公司在垫富宝投资公司所负的债务承担连带责任保证担保责任。同日，轻易科技有限公司作为甲方、河北汇通非融资性担保有限公司作为乙方、吴志雄作为丙方、金鸟塘农业发展公司作为丁方，还签订了《服务协议》，约定丁方通过轻易贷向出借人借款。丙方对丁方的借款行为提供连带保证责任。甲方委托乙方对丙方、丁方的借款、担保资格以及所提供借款、担保的授信资料进行审查。该协议还对其他事项进行了约定。 2018年3月18日，原告创金公司向被告金鸟塘公司出借21.7万元，《借款及担保协议》（合同编号：J20180318825013），并约定由被告吴志雄对此笔借款承担连带保证责任，还约定借款利率为4.25%／180天，借款期限为180天，自2018年3月18日借款日起至2018年9月14日到期还款日止，借款人须在到期还款日一次性付清借款本息226,5222.50元。该笔借款均系按双方协议约定，通过各自登录自己的轻易贷会员账户后，以网络在线点击确认本协议电子文本的方式而最终完成。同年3月17日，被告金鸟塘公司对上述借款出具《借款确认书》，具体内容为：“…本企业涟源市金鸟塘新农业发展有限公司自愿替在轻易贷平台发生借款的会员涟源市金鸟塘新农业发展有限公司偿还其借款，现借款人自愿通过轻易贷平台以生意贷借款项目向创金天地投资有限公司…借得217,000元，并授权轻易科技有限公司将所借款项在扣除相关费用后从借款人轻易贷账户划转到原借款人的轻易贷账户替借款人还款。借款人承诺：借款人按照在轻易贷平台点击确认的《借款及担保协议》向债权人履行还款义务，在生意贷借款项目到期后足额还款。”2018年2月5日，三门峡旺圣汽车销售有限公司作为甲方（出借人）、被告金鸟塘公司作为乙方（借款人），被告吴志雄作为丙方（担保方），签订了《借款及担保协议》，约定甲方出借给乙方的借款本金为32.5万元，借款利率为4.25%／180天，借款期限为180天，自2018年2月5日借款日起至2018年8月4日到期还款日止，借款人须在到期还款日一次性付清借款本息338,812.50元。同日，被告金鸟塘公司对上述借款出具《借款确认书》，具体内容为：“…本企业涟源市金鸟塘新农业发展有限公司自愿替在轻易贷平台发生借款的会员涟源市金鸟塘新农业发展有限公司偿还其借款，现借款人自愿通过轻易贷平台以生意贷借款项目向创金天地投资有限公司…借得325,000元，并授权轻易科技有限公司将所借款项在扣除相关费用后从借款人轻易贷账户划转到原借款人的轻易贷账户替借款人还款。借款人承诺：借款人按照在轻易贷平台点击确认的《借款及担保协议》向债权人履行还款义务，在生意贷借款项目到期后足额还款。”轻易科技有限公司为此出具《情况说明》，就被告金鸟塘公司向三门峡旺圣汽车销售有限公司通过轻易贷平台借款共计32.5万元，借款到期后借款人未能还款，原告创金公司已向该公司支付相应借款本息，最终受让针对借款人的相应债权。现创金公司有权要求借款人按照《借款及担保协议》向其偿还借款本息、并承担违约责任。另，2018年8月4日，原告创金公司作为甲方（债权受让人），分别与作为乙方（债权出让人）的常万金、徐彩霞签订《债权转让协议》，将该32.5万元中的本金5,200元以及1,100元由常万金、徐彩霞转让给原告。2018年2月5日，三门峡旺圣汽车销售有限公司作为甲方（出借人）、被告金鸟塘公司作为乙方（借款人），被告吴志雄作为丙方（担保方），签订了《借款及担保协议》，约定甲方出借给乙方的借款本金为12.2万元，借款利率为4.25%／180天，借款期限为180天。轻易科技有限公司出具《情况说明》，就被告金鸟塘公司向三门峡旺圣汽车销售有限公司所借款项未按期还款，原告已向该公司支付相应借款本息，最终受让针对上述借款人的相应债权。2018年8月4日，原告创金公司作为甲方（债权受让人）、乙方（债权出让人）陆凤新签订了《债权转让协议》，就本案12.2万元债权中的本金500元由陆凤新转让给原告。 还查明，轻易科技有限公司营业执照的经营范围为：从事科技专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术推广服务；网络借贷信息中介服务；设计、制作、代理、发布广告；数据处理与服务；计算机维修；销售计算机及辅助设备、电子产品（不含公共安全设备）、机械设备（特种设备除外）、通讯设备（卫星地面接收设备除外）；企业管理咨询；（须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告创金公司的营业范围为：以自有资金对批发零售业、租赁和商务服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资。 一审法院认为，案外人轻易科技有限公司与案外人垫富宝投资有限公司和原告创金公司所签订的《合作协议》、案外人轻易科技有限公司与被告金鸟塘公司所签订的《借款服务合同》以及原告创金公司与被告金鸟塘公司、被告吴志雄和案外人轻易科技有限公司签订的《借款及担保协议》的内容系自然人、法人、其他组织之间相互进行资金融通的行为，实为民间借贷，本案应按民间借贷法律关系确认双方的权利义务。虽然每笔借款均系通过轻易贷网络平台进行操作，由第三方垫付后再将债权转给原告创金公司，但对每笔借款债权的转让均由借款人金鸟塘公司出函进行了确认，故对原告创金公司与借款人金鸟塘公司之间的债权债务借贷关系予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，贷款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，按原告创金公司与被告金鸟塘公司、被告吴志雄、第三方轻易科技有限公司所签订的《借款及担保协议》的约定，每笔借款均由轻易科技有限公司将所借款项按7.5%扣除手续费后从借款人金鸟塘公司轻易贷账户划转到原借款人金鸟塘公司的轻易贷账户替借款人金鸟塘公司还款，因每笔借款在出借垫付划转时均扣除了相应手续费用的行为与上述法律不符，应当不予支持，故对借款金额认定如下：①12.2万元的借款本金认定为112,850元（按7.5%核减手续费9,150元）；②21.7万元的借款本金认定为200,725元（按7.5%核减手续费16,275元）；③32.5万元的借款本金认定为300,625元（按7.5%核减手续费24,375元）；综上，被告金鸟塘公司未能依约清偿上述借款本息的行为已构成违约，现原告请求法院判令被告金鸟塘公司归还其借款本息符合法律规定的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：“…连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及第二十一条的规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用…”。综上，原告起诉要求保证人吴志雄对上述借款承担连带清偿责任，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。至于对原告诉讼提出，对案涉借款不但要依照《借款及担保协议》中的约定，由被告方按4.25%承担借款利息，还需由被告支付欠款总额的10%作为当月违约金，在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款金额的1‰支付延迟履行违约金的主张，是否符合法律规定的问题？对此本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。在本案中，原告主张被告支付借款利息、违约金及延迟履行违约金的计算标准，明显超出了年利率24%的标准，对于超出的部分，本院不予支持。另对原告方诉讼还提出的邮寄费、保全费、公告费、鉴定费以及为支持欠款而支付的律师费等损失的主张，因原告未提交证据证明上述费用已实际发生，应承担举证不能的不利法律后果，故对原告的该主张本院不予支持。被告金鸟塘公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，但不影响本院根据所查明的案件事实依法作出裁判。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告涟源市金鸟塘新农业发展有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告创金天地投资有限公司借款614,200元（①112,850元+②200,725元+③300,625元）；并对借款本金112,850元，自2018年2月5日起至2018年8月4日止，按照约定利率4.25%计算，利息为4,796元，再自2018年8月5日起按年利率24%的标准支付逾期付款违约金至2019年7月18日起诉日止；并对借款本金200,725元，自2018年3月18日起至2018年9月14日止，按照约定利率4.25%计算，利息为8,530.8元，再自2018年9月15日起按年利率24%的标准支付逾期付款违约金至2019年7月18日起诉日止；并对借款本金300,625元，自2018年2月5日起至2018年8月4日止，按照约定利率4.25%计算，利息为12,776.6元，再自2018年8月5日起按年利率24%的标准支付逾期付款违约金至2019年7月18日起诉日止。二、由被告吴志雄对第一判项中被告涟源市金鸟塘新农业发展有限公司的还款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告创金天地投资有限公司其他的诉讼请求。案件受理费11,386元（原告已缴纳5,693元），由原告创金天地投资有限公司负担5,386元，由被告涟源市金鸟塘新农业发展有限公司、吴志雄负担6,000元。 本案在二审审理过程中，上诉人向本院提交了如下证据：1、银行流水，证明第三笔借款没有支付到上诉人公司帐号上，借贷关系不成立；2、报案登记，证明上诉人已经在公安机关报案；3、石家庄市公安局长安分局依法对轻易科技有限公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查的公告，证明轻易科技有限公司涉嫌犯罪；4、微信聊天记录，证明轻易贷、垫付宝在贷款办理过程中存在扣押当事人身份证、公司公章等违规操作行为。对上诉人提交的上述证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，并将结合本案事实和其它证据，综合进行认定。 本院确认一审法院查明的事实。 另查明，2019年12月13日，石家庄市公安局长安分局发布案情通报，依法对轻易科技有限公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，并对轻易科技有限公司实际控制人李勇会、法定代表人申辉等主要犯罪嫌疑人采取了刑事强制措施。 另，二审中，经从中国裁判文书网在全国法院范围内检索“创金天地投资有限公司”、“民间借贷纠纷”，至2020年6月22日止，创金公司涉及的民间借贷纠纷的民事案件共3797宗。经从中国裁判文书网在湖南法院范围内检索“创金天地投资有限公司”、“民间借贷纠纷”，创金公司涉及的民间借贷纠纷的民事案件共474宗。 本院认为，根据现有的证据及核实的情况，被上诉人创金公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质而通过网络平台向社会公开放贷，以获取高额利润，且涉及人数众多，数额巨大，其行为违反了社会金融管理秩序，涉嫌构成非法经营等刑事犯罪。本案系因被上诉人违反法律禁止性规定通过网络平台向上诉人金鸟塘公司发放贷款而产生的纠纷，不属于民间借贷纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼范围。 据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初4335号民事判决； 二、驳回被上诉人创金天地投资有限公司的起诉。 一审案件受理费11386元（已预交5693元），依法退还给被上诉人创金天地投资有限公司；二审案件受理费11554元，依法退还给上诉人涟源市金鸟塘新农业发展有限公司、吴志雄。 审判长  杨文模 审判员  万江国 审判员  肖 勇 二〇二〇年六月二十八日       法官助理王丽君 书记员颜卫清 附相关法律条文： 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。