重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终947号上诉人（原审原告）：李杨洪，男，1983年12月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张世刚，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅映雪，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王兴洪，男，1965年1月1日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：赵建中，重庆渝万（城口）律师事务所律师。原审被告：朱株均，男，1983年5月15日出生，汉族，住重庆市城口县。原审第三人：石巍，男，1963年4月7日出生，汉族，住重庆市城口县。上诉人李杨洪因与被上诉人王兴洪、原审被告朱株均、原审第三人石巍合伙协议纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院(2019)渝0229民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李杨洪上诉请求:1、撤销原判，改判支持李杨洪一审诉讼请求；2、本案一审、二审所有诉讼费用由王兴洪承担。上诉事实和理由：一审判决事实认定错误。李杨洪与王兴洪、石巍合伙投资经营的城口阳光水岸项目，共同投资经营、共享收益、共担亏损，且经营所得先归还各自筹集的用于工程的出资款，再由三方按照各自享有的合伙份额比例进行分配。理由如下：李杨洪与王兴洪、第三人石巍达成口头协议，约定承包广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称阳江公司）承建的重庆天田建设开发有限公司（以下简称天田公司）建设的城口阳光水岸项目（以下简称阳光水岸项目），并约定共同投资经营、共享收益、共担亏损，且经营所得先归还各自筹集的用于工程的出资款，再由三方按照各自享有的合伙份额比例进行分配。上述事实有工程款诉讼费用的转账凭证、李杨洪被判决支付工程款项的证据等，足以证明李杨洪的合伙人身份。一审法院仅依据李杨洪在两份《执行笔录》中的陈述，而没有综合考虑李杨洪在整个项目施工过程中的参与程度，片面的认为李杨洪与王兴洪、石巍不具有合伙关系，与事实严重不符。李杨洪与王兴洪、石巍三人合伙的阳光水岸工程项目，一直由李杨洪以合伙人身份负责现场施工管理，也正是基于此，才导致李杨洪在工程项目结束后，频繁遭到材料供应方的起诉，导致李杨洪除已投入的100万元外，自己还垫付了几十万元工程款，李杨洪后因无法承担相关款项的继续支付甚至被法院采取司法拘留措施。王兴洪作为项目合伙人，且已收取业主支付的工程款项后，不仅没有及时将收取的工程款项用于项目后续的清款，反而擅自占用工程款，已严重侵害李杨洪的合法权益。综上，李杨洪为维护自身合法权益，望判如所请。王兴洪辩称，李杨洪陈述的转账100万元承担工程款诉讼费用及被判决支付工程款方面的证据均不能证明李杨洪系合伙人的身份。因为合伙是基于自然人之间的意思表示而达成的，其有合伙的意思表示是合伙的基础。李杨洪在本案诉讼前在人民法院多个场所均表示涉案工程由朱株均与王兴洪、石巍各占三分之一，李杨洪和朱株均合占一股。且在一审中除王兴洪外的其他两个合伙人均否认李杨洪与王兴洪、石巍之间有合伙关系。朱株均陈述李杨洪转账100万元以及承担工程款诉讼费用等事实更符合逻辑。故，李杨洪的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。朱株均辩称，同意王兴洪答辩意见。事实上朱株均与王兴洪、石巍是合伙关系，各占三分之一份额，李杨洪是隐名在朱株均名下的，朱株均与李杨洪各占一半份额。石巍述称，其与王兴洪是同事关系，长期合伙做事情；认识朱株均的父亲，以前曾合伙做事情，因此王兴洪说朱株均一起合伙做事情，石巍就同意了。李杨洪以前不认识；朱株均与王兴洪、石巍合伙后，朱株均才说他与李杨洪是同学，关系很好，在他的份额里面占一半份额。李杨洪向一审法院起诉请求：1.判决确认李杨洪与王兴洪、第三人石巍共同承包城口阳光水岸项目的合伙关系，且确认各方各自享有合伙份额比例三分之一，并对三方合伙的本项目进行清算；2.王兴洪向李杨洪支付款项1096778元；3.确认李杨洪对未收回的项目工程款享有三分之一的权益；4.本案诉讼费由王兴洪负担。一审法院认定事实:2010年10月25日，天田公司与阳江公司签订《施工合同》，约定由阳江公司作为城口阳光水岸住宅小区1#-12#楼主楼及该标段地库、裙楼、商业铺面土建、水电安装、园林绿化工程（以下简称阳光水岸小区工程）的施工总承包单位，合同同时对工程承包范围、承包方式、工程质量、合同价款、付款条件等事项进行了约定。2012年8月16日，阳江公司作为甲方，王兴洪作为乙方，签订《工程内部承包合同》，约定：由乙方承包城口县阳光水岸住宅小区9#、11#楼工程项目，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全方式；工程造价以本工程实际结算价为准，承包范围及建筑面积以甲方签订合同为准；合同同时对甲、乙双方责任，工程实施原则、资金管理及付款方法等内容进行了约定。同日，发包人天田公司作为甲方，承包人王兴洪作为乙方，签订《协议书》，约定由王兴洪承包城口阳光水岸住宅小区9#、11#楼主楼及该标段地库、裙楼、商业铺面的建筑面积约40000平方米，履约保证金3000000元。《协议书》同时对工程承包范围、承包方式、合同价款、双方权利义务、质量保修等进行了约定。次日，王兴洪向天田公司转款3000000元，附言转款用途为保证金。2012年8月14日，李杨洪通过重庆农村商业银行向王兴洪转款1000000元。2013年10月9日，石巍出具《收条》，载明收到王兴洪交来9#楼保证金退款100000元。2014年9月18日，朱株均出具《收条》，载明收到王兴洪天田阳光水岸9#楼退还保证金170000元。李杨洪在城口·天田阳光水岸9#楼项目部2014年1月、12月《工资发放清单》上签字领取工资。2015年8月23日，李杨洪向城口县公安局、天田公司出具《承诺书》，承诺在天田公司支付工程款1375000元后3日内进场施工，并在2015年9月25日前完成其承包的天田·阳光水岸项目工程。同日，城口县城乡建设委员会向李杨洪出具《承诺书》，承诺：“……经县委、县政府决定，将亢谷假日酒店收购资金中20000000元用于支付天田阳光水岸项目9、10、11号楼扫尾工程款……一期应当支付工程款1375000元，你方与天田公司签订协议后立即支付……”。天田公司作为甲方，李杨洪作为乙方，签订《天田·阳光水岸项目9、10、11号楼扫尾工程恢复施工协议书》，约定乙方签订本协议三日内对9#楼土建，9#、11#楼内装修工程进场施工。2017年4月12日，阳江公司出具《工程结算申请表》，申请对城口阳光水岸住宅小区9#楼主楼及该标段地库、裙楼、商业铺面建筑工程进行结算，该表施工单位负责人处由李杨洪签字。同年5月22日，《广东阳江市建安集团有限公司（王兴洪）与重庆天田建设开发有限公司对账情况》显示9号楼主体工程总价款为15733189.99元，累计未付款（含质保金）7353680.99元，该表由李杨洪签字并加盖阳江公司公章。另查明，城口县人民法院执行局因申请人林友宜申请执行被执行人阳江公司劳动争议一案，于2016年4月21日、6月17日、8月26日向李杨洪作《执行笔录》三份，李杨洪分别作出如下陈述：“……是我们挂靠的被执行人阳江公司的资质承建的阳光水岸9号楼的修建，……该案的履行由合伙人王兴洪、石巍、朱株均、李杨洪负责履行，其中王兴洪占33%股份、石巍占33%股份，朱株均、李杨洪共同占33%股份”；“项目部有三个股东，朱株均、王兴洪、石巍，我是占朱株均的一部分股份，我是项目部经理”；“……阳光水岸9号楼的实际施工人是李杨洪、石巍、朱株均、王兴洪，……我一直代表全体合伙人处理合伙事务……”。2016年6月20日，阳江公司出具《授权委托书》，其中载明李杨洪系公司工作人员。2016年10月17日，王兴洪、石巍分别向李杨洪转款24000元。一审法院认为，本案的争议焦点为李杨洪与王兴洪、石巍之间是否存在合伙关系。首先，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，故在口头合伙情形下，必须具备上述法律规定的构成要件，否则不能认定当事人之间形成合伙关系。本案中，李杨洪虽主张其与王兴洪、石巍之间存在口头合伙关系，未签订正式的书面合伙协议，但王兴洪、石巍予以否认，且李杨洪所主张的合伙关系未经工商行政管理部门核准登记，李杨洪亦未提供两个以上无利害关系人证明其与王兴洪、石巍达成了口头合伙协议。其次，李杨洪自述其履行了合伙出资款义务、参与处理合伙事务，承担合伙项目对外债务，并为合伙项目垫付了材料款，符合共同出资、共同经营、共担风险的合伙条件，但在王兴洪、石巍否认与李杨洪之间存在合伙关系的情形下，结合阳光水岸小区工程总承包人为阳江公司，王兴洪仅为阳光水岸小区9#、11#楼工程实际施工人，《授权委托书》载明李杨洪系阳江公司工作人员及李杨洪签字领取工资的事实，不能排除李杨洪上述行为系为阳江公司履行职责而产生，故不能当然的认定李杨洪、王兴洪、石巍之间存在合伙关系。本案中，李杨洪在庭审中自认《执行笔录》“……王兴洪占33%股份、石巍占33%股份，朱株均、李杨洪共同占33%股份……”可以理解为李杨洪与朱株均是合伙关系，且李杨洪多次在《执行笔录》中陈述“合伙人系李杨洪、王兴洪、石巍、朱株均，李杨洪占朱株均的部分股份”，可以确认李杨洪自认的合伙关系与其在本案中主张与王兴洪、石巍形成合伙关系的事实不相符。综上，李杨洪要求确认其与王兴洪、石巍形成合伙关系的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。同时，李杨洪要求王兴洪支付其款项及要求对未收回债权享有收益的诉讼请求，应以合伙关系成立为前提，亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回李杨洪的诉讼请求。案件受理费80元，由李杨洪负担。二审中，李杨洪向本院提交如下证据材料：录音材料，证明李杨洪与王兴洪是合伙关系。王兴洪质证认为，该录音材料录音时间及通话内容及身份正确，但从内容上看系李杨洪要求算账。王兴洪表述，王兴洪、石巍、朱株均才是合伙人。李杨洪系项目部的出纳，需要李杨洪进行报账，算清楚后才能进行下一步工作。石巍质证认为，通话身份真实，但只能说明李杨洪催促王兴洪和我们算账。因李杨洪是出纳，很多开支都是他经手。账算清楚了过后，我们三个合伙人才能算的出来。朱株均质证认为，这个通话听声音真实，李杨洪与朱株均是合伙关系，合占一股。朱株均与王兴洪、石巍是合伙关系。本院综合双方当事人的举证、质证意见，对上述证据的真实性予以采信，证明目的结合案情予以认定。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。本案的争议焦点为：李杨洪与王兴洪、石巍之间是否存在合伙关系。本院认为，李杨洪主张其与王兴洪、石巍存在合伙关系且其占合伙份额的三分之一，二审又陈述其占合伙份额的六分之一的理由不能成立。首先，合伙关系的成立应以当事人各方就合伙事务存在意思表示一致的合意为依据。李杨洪主张其直接与王兴洪、石巍存在合伙关系，仅有其单方陈述，没有书面的合伙协议予以佐证，也没有两个以上无利害关系的人的证实。其次，李杨洪所主张的合伙关系相对人王兴洪、石巍均明确否认与李杨洪存在直接的合伙关系。再次，李杨洪在城口县人民法院作出的《执行笔录》中亦自认“王兴洪占33%股份、石巍占33%股份，朱株均、李杨洪共同占33%股份”“项目部有三个股东，朱株均、王兴洪、石巍，我是占朱株均的一部分股份，我是项目部经理”。第四，李杨洪一、二审所陈述的其占有合伙份额矛盾。最后，王兴洪、石巍均陈述案涉项目合作前与李杨洪并不熟识，其系与朱株均三人进行合伙，朱株均亦陈述李杨洪系在其享有的三分之一的合伙份额内进行的再次合伙。根据前述陈述，结合李杨洪在执行案件中的陈述及其二审主张实占合伙份额六分之一的情况，足以认定案涉工程项目存在两个层级的合伙，即第一层级是王兴洪、朱株均、石巍，第二层级是朱株均与李杨洪。故，一审法院认定李杨洪与王兴洪、石巍之间不存在合伙关系，李杨洪与朱株均是合伙关系，并无不当。根据当事人陈述，案涉项目第一层级的合伙人之间并未完成结算，李杨洪无权要求与王兴洪、石巍直接就案涉工程项目进行结算。李杨洪主张享有案涉合伙项目相应款项及权益，只能在王兴洪、石巍、朱株均三人就案涉合伙项目结算后，另行向朱株均主张结算，故其上述主张，本院不予支持。综上，一审判决驳回李杨洪诉讼请求恰当，本案应予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14671元，由李杨洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇二〇年六月二十二日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾