四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终207号上诉人(原审原告)：邹华，男，生于1978年6月1日，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：**，四川绥定律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川省烈马建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人:刘泽成，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：胡景强，四川凡高律师事务所律师。原审第三人：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地：湖北省武汉市。法定代表人：陈晓华，该公司董事长。上诉人邹华因与上诉人四川省烈马建筑劳务有限公司（以下简称烈马劳务公司）以及原审第三人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2019）川1781民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人邹华及其委托诉讼代理人**、上诉人烈马劳务公司的法定代表人刘泽成及其委托诉讼代理人胡景强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。烈马劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法驳回邹华的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定主体错误，上诉人才是本案适格主体，根据合同相对性，上诉人与原审被告产生权利义务关系，邹华系项目管理人员，并非实际施工人；2.一审判决上诉人向邹华支付工程款错误，工程款应由原审被告支付，虽上诉人与原审被告进行了结算，但上诉人与邹华未结算，最低也应认定上诉人雇请人员的工资及挂靠管理费；3.一审判决认定的下欠工程款金额错误，应扣除开具发票的税款、上诉人雇请人员的工资及公司管理费。邹华辩称：1.邹华是案涉工程的实际施工人，享有收取工程款的权利，案涉工程的履约保证金、部分税费等由其缴纳，施工班组的管理和工资发放均是邹华且另案判决也认定了其为实际施工人。2.应当判决上诉人向邹华支付工程款及质保金，该工程系上诉人法定代表人亲自将工程交邹华实施的。3.上诉人主张的税款已作处理。4.上诉人主张扣除上诉人雇请人员的工资及管理费不能成立，请求维持一审判决。邹华二审期间书面申请撤回了上诉，本院已当庭裁定准许其撤回上诉。葛洲坝集团未到庭，未陈述。邹华向一审法院起诉请求：一、判令烈马劳务公司向原告支付工程劳务款793903.57元；二、依法确认烈马劳务公司在第三人处应收工程劳务款640322.24元归原告所有，并判决第三人将该款直接支付给原告；三、依法判决认定烈马劳务公司在第三人处应收质保金148065元归原告所有，并判决第三人将该款直接支付给原告；四、诉讼费用由烈马劳务公司负担。诉讼中，原告将其第二项诉讼请求变更为：二、判令烈马劳务公司向原告支付工程劳务费640322.24元；将其第三项诉讼请求变更为：三、判令烈马劳务公司向原告支付质保金148065元。一审法院认定事实：2014年7月9日，葛洲坝集团与发包人万源市恒达利公路建设投资有限公司签订施工合同，约定由葛洲坝集团承建四川省万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段。2014年8月，葛洲坝集团设立“中国葛洲坝集团股份有限公司万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段工程项目部”（以下简称：葛洲坝集团川渝界一标段项目部）。2015年3月，烈马劳务公司中标葛洲坝集团分包的万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段路基边坡防护工程，按照约定，烈马劳务公司需缴纳26万元履约保证金。期间，因烈马劳务公司的法定代表人刘泽成被相关部门羁押，烈马劳务公司遂书面委托案外人孙宪出面负责案涉工程。孙宪与邹华达成口头协议，约定将案涉工程转包给邹华，邹华向烈马劳务公司缴纳30万元管理费（未实际缴纳），并向葛洲坝集团缴纳26万元保证金。2015年5月，于洋森与邹华达成口头合伙协议，约定两人合伙承包葛洲坝集团川渝界一标段路基边坡防护工程，于洋森负责缴纳履约保证金。2015年5月11日，于洋森向烈马劳务公司转款支付26万元，备注为：于洋森保证金。2015年5月14日，烈马劳务公司将该款转账支付给葛洲坝集团，备注为：一标段项目保证金。同日葛洲坝集团川渝界一标段项目部向烈马劳务公司出具26万元的履约保证金收据一份。2015年6月3日，烈马劳务公司(乙方)与葛洲坝集团川渝界一标段项目部(甲方)签订《万源市长石乡至川渝界公路改建工程一标段路基边坡防护工程分包合同》，合同主要约定工作内容为：“线路里程范围桩号为k22＋510－k24＋520范围内防护工程；工期240天；合同金额2646152元，质量保修期：二年，从工程实际竣工之日算起”。“工程进度款……,最终结算完成后,在发包人与甲方办理最终结算、审计完毕后,付款到总结算价的95%，剩余5%作为质量保证金；质量保证金返还条件：待质保期满发包人向甲方支付质保金后且乙方将因本工程产生的债务清理完毕后，甲方无息支付给乙方”。合同签订后，邹华组织工人进场施工。2015年8月至2016年8月，葛洲坝集团的技术人员对邹华所实施的工程进行核实验收，双方分四次进行了工程内部价款结算。2016年11月1日，烈马劳务公司与葛洲坝集团川渝界一标段项目部进行签订该工程《支付明细》，载明工程总价款2961290.81元，已支付工程款1068195.79元（含2016年1月25日支付的639589.31元），扣30%的进度款888387.24元，扣除罚款400元，扣除保险费用10584.61元，欠付金额为（含税金）993723.17元。双方在该《支付明细》上加盖了公章。因葛洲坝集团未支付下欠款项，邹华与烈马劳务公司作为另案原告，于2018年5月向法院提起诉讼，四川省万源市人民法院（2018）川1781民初1140号判决书判决：一、中国葛洲坝集团股份有限公司在本判决生效后十日内退还四川省烈马建筑劳务有限公司履约保证金26万元，利息从2018年5月21日起，以26万元为基数，按年利率6%计算至本判决确定给付之日止；二、中国葛洲坝集团股份有限公司在本判决生效后二个月内支付四川省烈马建筑劳务有限公司工程740322.24元；三、驳回邹华的诉讼请求；四、驳回四川省烈马建筑劳务有限公司的其他诉讼请求（含退还质保金148065元的诉讼请求）。原案被告葛洲坝集团不服提起上诉，达州市中级人民法院（2018）川17民终1263号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。后葛洲坝集团向烈马劳务公司支付26万履约保证金及10万元工程款。2018年8月6日，烈马劳务公司将26万元保证金支付给于洋森，备注为：退保证金。2019年1月26日，葛洲坝集团与发包方万源市恒达利公路建设投资有限公司、设计单位、监理单位等对案涉工程进行验收，验收质量等级评定为合格。一审法院同时查明，四川省万源市人民法院（2018）川1781民初1140号起诉状第2页载明“2015年6月3日，第二原告（即本案原告邹华）借用第一原告（即本案被告烈马劳务公司）的资质，以第一原告的名义与被告（即本案第三人）签订了了《路基边坡防护工程分包合同协议书》，承建了02+510-04+620范围内边坡防护工程劳务施工，交付了26万元履约保证金”，烈马劳务公司在该诉状上加盖印章，烈马劳务公司的法定代表人刘泽成在该诉状上签字确认。该案于2018年7月18日开庭时，烈马劳务公司的法定代表人刘泽成及邹华均到庭参加诉讼，庭审时，该案原告邹华、烈马劳务公司向本院出具《关于四川省烈马建筑劳务有限责任公司与邹华施工队的情况说明》一份，载明“一、根据四川烈马建筑与邹华的约定和实际执行情况，四川省烈马建筑劳务有限责任公司与中国葛洲坝万源市长石乡至川渝界公路改建一标段项目部所签并执行的劳务合同，系邹华施工队根据合同（G/WYGG-GF-07）向中国葛洲坝万源市长石乡至川渝界改建工程一标段项目缴纳的履约保证金；二、该劳务合同所涉施工项目由邹华组织施工队实施，实际投资并完成交工清算的”，烈马劳务公司在《情况说明》加盖印章，庭审时刘泽成未对该证据提出异议。本案庭审中，烈马劳务公司申请对该《情况说明》中的印章进行真伪鉴定，法院不予准许。2016年1月25日葛洲坝集团向烈马劳务公司转账支付工程款639589.31元，同年1月29日，烈马劳务公司向孙宪转账支付639000元，当日，孙宪在中国邮政储蓄银行取款600000元。烈马劳务公司称已将工程款639589.31元支付给邹华，邹华称其只收到30万元。诉讼中，邹华、烈马劳务公司认可，烈马劳务公司向邹华支付工程款1379000元（不含保证金26万元及2016年1月的工程款639589.31元）。案涉工程的机械设备由邹华租赁并由其支付费用，施工班组由邹华自带并由其支付费用，项目主管吴绿军的工资标准系与邹华协商并由邹华支付。案涉工程26万元保证金的收据原件由邹华持有。案涉工程的2015年11月11日及2016年4月28日的税票原件、工会会费原件由邹华支付，上述税票及工会会费的款项从邹华的银行卡支付，缴款凭证由邹华持有。2019年7月22日，烈马劳务公司支付案涉工程税款23090.2元。2019年7月29日,邹华向法院申请诉前财产保全，四川省万源市人民法院于2019年7月30日作出（2019）川1781财保72号民事裁定书，裁定：一、冻结四川省烈马建筑劳务有限公司在四川天府银行股份有限公司成都江汉支行的银行存款811612.76元；二、冻结四川省烈马建筑劳务有限公司在第三人中国葛洲坝集团股份有限公司的应收工程款788387.24元。案件申请费5000元，由邹华负担。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、邹华是否系案涉工程的实际施工人；二、邹华是否收到烈马劳务公司于2016年1月29日支付的工程款639589.31元。一、邹华是否系案涉工程的实际施工人？烈马劳务公司辩称，邹华系其雇佣的人员，烈马劳务公司系案涉工程的实际施工人。邹华予以否认，认为其是实际施工人。法院认为，首先，从烈马劳务公司在案涉工程中的委托人孙宪的庭审陈述分析，其认可烈马劳务工程中标案涉工程后，其将该工程转包给邹华，烈马劳务公司收取30万管理费，后案涉工程由邹华负责施工管理，故邹华应为案涉工程的实际施工人；其次，从资金投入及现场管理分析，案涉工程的机械设备由邹华租赁并由其支付费用，施工班组由邹华自带并由其支付费用，项目主管吴绿军的工资标准系与邹华协商并由邹华支付，案涉工程的质保金及部分税款由邹华支付，上述特征足以证明邹华应为案涉工程的实际施工人；再次，从原案的书面材料分析，原案的起诉状中，烈马劳务公司认可邹华系案涉工程的实际施工人，烈马劳务公司加盖印章后出具的《关于四川省烈马建筑劳务有限责任公司与邹华施工队的情况说明》更明确载明“二、该劳务合同所涉施工项目由邹华组织施工队实施，实际投资并完成交工清算的”，根据民事诉讼中禁止反言的原则，邹华应为实际施工人。综上，烈马劳务公司关于其是案涉工程的实际施工人的辩解理由，与事实不符，不予采信。同时原案基于合同相对性原则，认定烈马劳务公司系案涉工程的实际施工人，与本案基于邹华与烈马劳务公司之间的转包关系认定邹华系实际施工人并不矛盾。二、邹华是否收到烈马劳务公司支付的工程款639589.31元？一审法院认为，首先，邹华应当知晓葛洲坝集团支付该笔工程款的时间及金额。其一，从葛洲坝集团派驻川渝界一标段项目部的财务主管高建国的证言分析，2016年春节前，邹华多次找其要工程款，因烈马劳务公司给孙宪办了委托手续，故邹华与证人孙宪共同来找证人，葛洲坝集团将六十几万支付给烈马劳务公司，上述证言与证人孙宪的证言能够相互印证，应予采信，故邹华对葛洲坝集团于2016年春节前支付该笔工程应当知情；其二，从邹华持有的《葛洲坝项目部对烈马银行款项支付明细》分析，该支付明细明确载明，葛洲坝集团于2016年1月25日支付639589.31元工程款，邹华对此并无异议，邹华作为实际施工人，称不知该笔工程款的具体数额，与常理不符。其次，邹华应当知晓证人孙宪取现600000元，并与其共同支付工人工资。从转账凭证、取款记录、银行交易记录、证人孙宪的证言及法院依照职权调取的证人吴绿军、苟兴府的证言分析，能够明确理清2016年1月29日的如下事实：2016年1月25日，葛洲坝集团将639589.31元工程款支付给烈马劳务公司，烈马劳务公司于2016年1月29日将639000元工程款支付给证人孙宪，孙宪当日下午15时取现600000元，后孙宪、邹华共同在万源市太平镇某茶楼，由邹华向张元灯、苟兴府、吴绿军、向春华、挖机师傅等人发放工资，加之邹华自认当天收到孙宪支付的300000万元工程款，上述事实足以证明孙宪取款后与邹华共同发放工资的事实。再次，孙宪称其仅收到30万元与常理不符。其一，从证人吴绿军等人领取现金的金额分析，吴绿军领款2万-3万，张元灯领款20万左右，苟兴府领款7万多，伤者拿了几万元，另有向春华、挖机师傅领款若干，上述款项相加远不止30万元，邹华称其只收到30万元，但30万元并不足以支付上述开支，而邹华未举证证明其自带现金或当天转账的相关证据；其二，邹华作为实际施工人，明确知道第三人转款639589.31元工程款给烈马劳务公司并由证人孙宪取现后，但其仅找孙宪领取30万，与常理不符，且邹华不能作出合理说明。综上所述，法院认为，烈马劳务公司提交的上述证据符合优势证据原则，依据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，能够认定孙宪将该工程款取现并支付给邹华的事实，但烈马劳务公司仅提供了600000元的取款记录，而未提交支付39589.31元的相关证据，应承担举证不能的法律责任，故法院认定烈马劳务公司于2016年1月29日向邹华支付了600000元工程款。综上，烈马劳务公司将案涉工程转包给邹华，因邹华不具备建筑施工企业资质条件，故该转包行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第﹙五﹚项“合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定为该转包合同无效。虽然该合同无效，但鉴于本案建设工程已经竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，烈马劳务公司仍应向邹华支付下欠工程款。庭审中各方当事人认可工程总价款为2961290.81元，除去烈马劳务公司已支付的1979000元（600000元+1379000元）、烈马劳务公司垫付的2019年7月22日的税款23090.2元、葛洲坝集团扣除的罚款400元及保险费用10584.61元外，烈马劳务公司仍下欠邹华款项为：总价款2961290.81元-已支付工程款1979000元-税款23090.2元-罚款400元-保险费用10584.61元=工程款800151元+质保金148065元。案涉工程，邹华与烈马劳务公司未约定质保期，参照烈马劳务公司与葛洲坝集团《路基边坡防护工程分包合同协议书》的约定，法院酌定案涉工程质保期为两年，从本案各方当事人最终结算时间（2016年11月1日）至本案诉讼之日，工程质保期两年已届满，因此，基于合同相对性原则，邹华有权要求烈马劳务公司返还质保金148065元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、四川省烈马建筑劳务有限公司在本判决生效后三十日内支付邹华工程款800151元。二、四川省烈马建筑劳务有限公司在本判决生效后三十日内返还邹华质保金148065元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的给付期限届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回邹华的其他诉讼请求。案件受理费9520元，由邹华负担2879元，由四川省烈马建筑劳务有限公司负担6641元。二审中各方当事人均未提供新证据。二审中还查明，上诉人邹华向上诉人烈马劳务公司缴纳管理费30万元一事，仅有证人孙宪的证实，邹华并不认可，也无相关书面协议证明。二审审理查明的其余案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中各方争议的主要焦点一是上诉人邹华是否系本案适格的诉讼主体，二是下欠案涉工程款的责任承担以及金额是否正确。一、上诉人邹华是否系本案适格的诉讼主体。根据烈马劳务公司在案涉工程中的委托人孙宪的证实和另案中上诉人烈马劳务公司书面材料中认可的事实以及案涉劳务工程资金投入、现场管理及施工班组工资等费用的支付等证据能够认定案涉工程实际由邹华负责施工管理，邹华系实际施工人，其对案涉劳务工程下欠款项享有权利，应属本案适格的诉讼主体。二、下欠案涉工程款的责任承担以及金额是否正确。上诉人烈马劳务公司将案涉工程转包给上诉人邹华，但邹华不具备相应的资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第﹙五﹚项“合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该转包合同无效。由于该工程已经竣工验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，烈马劳务公司应向邹华支付下欠工程款。现各方当事人对案涉劳务工程总价款为2961290.81元均无异议，本院应予认定。扣除烈马劳务公司已支付的1979000元（600000元+1379000元）、烈马劳务公司垫付的2019年7月22日的税款23090.2元、葛洲坝集团扣除的罚款400元及保险费用10584.61元外，烈马劳务公司还下欠邹华工程款800151元及质保金148065元。烈马劳务公司上诉认为，还应当扣除挂靠管理费、雇请人员的工资及开具发票的税款，由于该管理费及金额双方是否约定、烈马劳务公司是否在案涉工程中雇请人员以及是否支付相应工资均未提供充分证据证明，其上诉请求本院不予支持。至于在之后的履行过程中需开具发票所涉及的税款等费用，双方可以按照约定在实际发生后据实结算。综上，烈马劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9520元，由上诉人四川省烈马建筑劳务有限公司、上诉人邹华各负担4760元。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年六月十八日书记员 黄玉沾