山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终290号 上诉人（原审原告）徐淮源，男，1954年10月17日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托代理人陈成海，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市人力资源和社会保障局，住所地青岛市市南区香港中路11号。 法定代表人胡义瑛，局长。 委托代理人魏瑞遵，青岛市社会保险事业局工作人员。 上诉人徐淮源因诉被上诉人青岛市人力资源和社会保障局退休待遇核准一案，不服青岛市市南区人民法院于2020年2月16日作出的（2019）鲁0202行初167号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2019年7月18日，被告青岛市人力资源和社会保障局作出关于原告徐淮源的《青岛市企业职工退休（职）核准表》，载明徐淮源为企业正常退休，其离退休时间为2014年10月，账户前年限为19年5个月，账户后年限为20年1个月，合计39年6个月，核发养老金总额为2129.59元。原告不服，认为上述养老金低于其伤残津贴，应由被告补足差额，遂提起本案诉讼。 原审另查明，原告徐淮源在2004年1月1日《工伤保险条例》实施前已被认定为工伤，并被评为伤残六级。 原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四章专门对“工伤保险”进行了规定，其中第三十八条第（六）项规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；”。第四十九条第（二）项规定：五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴，按照国家规定由用人单位支付。第四十条规定：“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”根据上述规定，一至四级伤残职工的伤残津贴由工伤保险基金支付，五级、六级伤残职工的伤残津贴由用人单位按照国家规定支付。关于工伤职工领取基本养老金的，停发伤残津贴，若基本养老保险待遇低于伤残津贴的，对于一至四级伤残职工，其伤残津贴原由工伤保险基金支付，从工伤保险基金中补足差额亦符合情理，这与《工伤保险条例》第三十五条的明确规定相一致。本案存有争议的是五级、六级伤残职工的伤残津贴原由用人单位支付，如高于基本养老保险待遇，是否应适用上述《社会保险法》第四十条规定，由工伤保险基金补足差额。对此法院认为，《社会保险法》第四十条对于本案争议问题未做出明确的规定，《工伤保险条例》系专门关于工伤保险的行政法规，应作为本案合法性审查的依据，该条例第三十五条第一款第（三）项明确规定，一至四级伤残职工退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额，而在第三十六条关于五级、六级伤残职工享受的待遇中未有该项规定，仅规定该部分伤残津贴由单位发放，由此可见，《工伤保险条例》并未将五级、六级伤残职工的退休养老保险待遇与伤残津贴的差额纳入工伤保险基金的支付范畴。 本案原告认定工伤早于2004年1月1日《工伤保险条例》的实施，对此，《关于转发鲁劳社函[2005]135号文件完善工伤保险有关政策的通知》（青劳社[2005]124号）规定：在2003年12月31日前发生事故伤害并已认定为工伤的职工，一至六级工伤职工的定期伤残抚恤金，仍按《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》及我市有关规定的标准执行，如低于《工伤保险条例》所规定标准且现在仍符合领取待遇条件的，可以从2004年1月1日起改按《工伤保险条例》规定的标准执行。上述通知符合实体从旧兼有利于工伤职工的原则，可以参考适用。《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》（1995年8月3日青岛市人民政府令第４１号发布）第十五条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为一至四级的，应当退出生产工作岗位，享受以下待遇：（一）发给定期伤残抚恤金，标准按照评定伤残等级时的本市上年度月社会平均工资计算，一、二级的为90％，三、四级的为80％（本人月平均工资高于本市社会平均工资的，按本人月平均工资计算），并继续享受国家规定的取暖补贴以及供养直系亲属的医疗待遇等；”第十七条规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级的，享受以下待遇：（一）发给一次性伤残补助金……；（二）由企业安排适当工作，如果企业安排工作有困难，五、六级的，由企业按月发给本市上年度月社会平均工资70％的伤残抚恤金；……”。第二十三条规定：“一至四级的伤残职工，自被鉴定为伤残之日起，不再缴纳养老保险费。达到规定的退休年龄后，社会保险机构应当按照养老金的标准继续发给伤残抚恤金；如养老金低于伤残抚恤金的，仍按伤残抚恤金标准发给。”上述暂行办法仅规定一至四级伤残职工退出工作岗位，享受伤残抚恤金，并不再缴纳养老保险费，如退休后养老金低于伤残抚恤金的，按伤残抚恤金标准发放，对于原告主张的六级伤残职工养老金低于伤残抚恤金由工伤保险基金补足并未进行规定。因此，关于本案争议问题，《工伤保险条例》和《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》的规定是一致的。 此外，根据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条规定，一至四级伤残职工仅缴纳基本医疗保险费，而五级、六级伤残职工需要缴纳各项社会保险费，因此一至四级伤残职工因认定工伤后养老保费停止缴纳，可能导致基本养老金低于伤残津贴，所以法律规定由工伤保险基金予以补足也合情合理。五级、六级工伤职工仍需用人单位为其继续缴纳养老保险费等，其达到退休条件，依法领取基本养老金，原告再要求工伤保险基金另行支付其待遇没有法律依据。 另，根据《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第十五条、第十七条规定，工伤六级伤残职工的伤残抚恤金标准为评定伤残等级时的本市上年度月社会平均工资70%；根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条第二款，六级伤残津贴的标准是工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资的60%，本案原告要求被告补足差额亦无事实依据。需要说明的是，用人单位与职工之间的劳动报酬纠纷可以协商解决，而养老保险待遇的支付和工伤保险基金的支出均需严格按照法律规定实施。 综上，被告根据核算的养老金发放待遇符合法律规定，原告的诉请无事实和法律依据，法院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告徐淮源的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。 上诉人徐淮源不服原审判决，上诉称，一、本案上诉人退休养老金数额的核定应当适用《社会保险法》第四十条的规定。1.《社会保险法》是上位法，法律效力高于《工伤保险条例》，其法律规定的范围覆盖了《工伤保险条例》，应当首先适用《社会保险法》的规定。2.《社会保险法》第四十条的规定是明确的，毫无歧义。3.由全国人大常委会法制工作委员行政法室与人力资源和社会保障部法规司编著的《中华人民共和国社会保险法释义与案例》释义《社会保险法》第四十条为“本条是关于工伤职工达到法定退休年龄时有关待遇问题的规定。1、针对的对象是一级至四级伤残职工和难以安排工作的五级至六级伤残职工。”，本条应包含上诉人六级伤残职工情形。二、上诉人领取的伤残津贴数额是符合法律规定的，被上诉人歪曲法律规定重新核算伤残津贴数额是错误的。上诉人是1987年在原青岛皮鞋材料厂工作时发生的工伤，1995年经青岛医务劳动鉴定委员会鉴定为伤残六级。《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》(1995年青岛市人民政府令第41号发布)第十七条规定:“职工因工致残被鉴定为五至十级的，享受以下待遇:(一)发给一次性伤残补助金；(二)由企业安排适当工作，如果企业安排工作有困难，五、六级的，由企业按月发给本市上年度月社会平均工资70%的伤残抚恤金。”，本案上诉人实际领取的伤残津贴数额就是按照这个法律规定核定的，即上诉人的伤残津贴数额是每年都会增长的，2010年8月10日被上诉人的核定工伤待遇也即核定伤残津贴的部门工伤保险待遇拨付处出具给青岛二轻总公司的《关于徐淮源工伤待遇的相关政策规定》要求的，因此，上诉人在达到法定年龄退休时，应当按照实际领取的伤残津贴数额核定退休养老金。而被上诉人和原审法院却无视这一铁的事实。被上诉人套用《工伤保险条例》第三十六条第二项的规定，认为在核定伤残津贴时固定数额而不每年增长是错误的，因为《工伤保险条例》是2004年1月1日才实施的，而上诉人的工伤发生在1987年，属于老工伤，所以上诉人的伤残津贴数额不适用《工伤保险条例》的规定。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决被上诉人撤销其作出的有关上诉人的《青岛市企业职工退休（职）核准表》；依法判决被上诉人按照《社会保险法》第四十条的规定重新核定上诉人退休养老金数额，并补足自法定退休日至今的退休养老金；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市人力资源和社会保障局答辩称，同一审答辩意见一致。 各方在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为。 《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”本案中，上诉人于1995年经青岛医务劳动鉴定委员会鉴定为伤残六级，后一直由用人单位给上诉人发放伤残津贴。双方对上诉人的基本养老保险待遇能够适用该条均无异议。另，上诉人于2014年达到退休年龄，根据上诉人的账户年限和金额，被上诉人核定上诉人的基本养老保险待遇为2129.59元/月，上诉人对此无异议。因此，本案主要争议在于被上诉人核准的上诉人基本养老保险待遇是否低于其应发伤残津贴，是否应从工伤保险基金中补足差额。 本案上诉人工伤认定在《工伤保险条例》实施之前，根据《关于转发鲁劳社函[2005]135号文件完善工伤保险有关政策的通知》（青劳社[2005]124号）第九条规定，在2003年12月31日前发生事故伤害并已认定为工伤的职工，一至六级工伤职工的定期伤残抚恤金，仍按《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》及我市有关规定的标准执行，如低于《工伤保险条例》所规定标准且现在仍符合领取待遇条件的，可以从2004年1月1日起改按《工伤保险条例》规定的标准执行。上述通知符合实体从旧兼有利于工伤职工的原则，可以参考适用。因《工伤保险条例》第三十六条规定，六级职工伤残津贴标准为本人工资的60%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。而1994年上诉人本人工资、当地最低工资标准和60%比例均较低，不具有可参考性。因此，双方均主张上诉人伤残津贴应按《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》及有关规定执行。《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》（1995年青岛市人民政府令第41号）第十七条规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级的，享受以下待遇：……（二）由企业安排适当工作，如果企业安排工作有困难，五、六级的，由企业按月发给本市上年度月社会平均工资70％的伤残抚恤金；……”。而本案的主要焦点在于对伤残津贴（原定期伤残抚恤金）发放的“上年度”理解不同。上诉人主张该条规定的上年度月社会平均工资应每年根据社会平均工资的增长予以调整，而且其用人单位实际也是根据工伤保险待遇拨付处为其出具的工伤待遇文书每年增长发放其伤残津贴，至上诉人2014年退休前领取伤残津贴为2490元/月。被上诉人主张该条上年度系确定职工伤残等级的上年度，是固定的，伤残津贴并非随着每年社平工资的增长而增长，否则六级伤残津贴将远高于四级伤残津贴。本院认为，第一，《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一至四级的，应当退出生产工作岗位，享受以下待遇：（一）发给定期伤残抚恤金，标准按照评定伤残等级时的本市上年度月社会平均工资计算，一、二级的为90％，三、四级的为80％……”该条明确为“评定伤残等级时的本市上年度”，结合该办法全文，六级伤残职工所适用的该办法第十七条规定应当与此一致；第二，《青岛市劳动局关于企业职工工伤保险有关问题的处理意见》（青劳[1996]246号）第三条第四项规定“伤残职工的定期伤残抚恤金和护理费以及因工死亡供养直系亲属的定期抚恤费，随着我市职工工资收入的提高，适时进行调整”。据此，只有明确的法规政策规定能够适时调整伤残津贴的发放，否则标准并非每年增长。综上，《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第十七条第二项规定的上年度月社会平均工资系职工评定伤残等级时的上年度，并非每年根据社会平均工资的增长而予以调整，上诉人的主张不能成立。 关于上诉人的应发伤残津贴。根据《青岛市企业职工工伤保险暂行办法》第十七条第二项规定，上诉人伤残津贴应发1994年月社会平均工资（455元/月）的70%，即318.5元/月。后《关于印发山东省贯彻实施办法的通知》（鲁政发[2011]25号第二十四条和第三十一条规定，自2011年7月1日起，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，在按月领取伤残津贴期间，按统筹地区四级工伤职工伤残津贴调整标准的80%相应增加。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。据此，即使按照有利于工伤职工的原则，至2014年上诉人的伤残津贴标准应为该地区最低工资标准1500元/月，增加四级伤残津贴调整标准的80%，合计为1649.6元/月。因此，上诉人该应发伤残津贴数额明显低于被上诉人核准的2129.59元/月的基本养老保险待遇，不存在由工伤保险基金中补足差额的问题。至于用人单位发放的伤残津贴高于上述规定，属于用人单位的自主行为。被上诉人依照规定核准的2129.59元/月向上诉人发放基本养老保险待遇并无不当，上诉人主张按照其实际领取的伤残津贴数额核定退休养老金，于法无据，本院不予支持。 综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐淮源负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年六月十二日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员李丹