福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2784号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张小玲，女，1985年11月15日出生，汉族，住福建省屏南县。 委托诉讼代理人：翁萍，福建亚嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建拓福房地产有限公司，住所地福建省福州市仓山区下渡街道连江南路5号1#楼第2层。 法定代表人：潘伟明，董事长。 委托诉讼代理人：谢乾灵，北京地平线（福州）师事务所律师。 上诉人张小玲因与被上诉人福建拓福房地产有限公司（以下简称拓福公司）商品房销售合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初6285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张小玲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回拓福公司的全部诉讼请求并支持张小玲的反诉请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定张小玲未支付370000元购房款，属于事实认定不清。1.张小玲持有的讼争购房款370000元发票虽为复印件，但拓福公司已经当庭确认了发票的真实性，发票是付款凭证，可以认定张小玲已经支付购房款。从双方交易习惯也可认定张小玲已将370000元首付余款支付给拓福公司。购房发票原件在拓福公司处，是因张小玲未向陈某录返还全部借款。发票在拓福公司处不足以认定张小玲未支付购房款。2.证人陈某录与拓福公司之间存在利害关系，其证言互相矛盾，一审法院不应采纳。张小玲提交的370000元购房款发票和《告知书》足以推翻陈某录的证言。陈某录实际已经履行款项出借义务，故张小玲已经实际支付370000元购房余款。3.虽张小玲尚未向陈某录还款，但不能据此认定其未向陈某录借款。二、退一步，即便拓福公司没有收到370000元购房款，其在明知不存在讼争房款370000元真实交易的情况下以虚假手段开具了普通发票，该发票又与实际楼盘销售价不符，其行为已经涉嫌虚开普通发票罪，本案应中止审理，将犯罪线索移送公安机关。三、张小玲已经支付全部购房款，不存在违约行为。因拓福公司逾期交房，严重违约，张小玲据此提出解除合同、返还购房款、支付违约金等诉求，均有合同及法律依据。 拓福公司辩称，发票不能作为张小玲已付款证据，具体理由同一审答辩意见。陈某录与拓福公司仅是兼职关系，不是劳动关系。张小玲主张发票及告知单证明其支付房款不能成立。本案系张小玲未全部支付购房款而发生纠纷不涉及刑事问题。本案系张小玲违约，其无权向拓福公司主张违约责任，相反张小玲理应向拓福公司支付违约金。一审认定正确，请求予以维持。 拓福公司向一审法院提出诉讼请求：1.张小玲立即支付购房款370000元并支付逾期违约金，违约金自2017年10月10日起按日万分之一计至款项还清之日止，暂计至2019年7月10日为23606元；2.由张小玲承担本案诉讼费用。 张小玲向一审法院提出反诉请求：l.解除双方签订的《商品房买卖合同》(编号：FZ*********)；2.拓福公司向张小玲返还已付购房款751407元并支付违约金72654.8元（违约金按照银行同期贷款利率计算，自2017年12月7日暂计至2019年12月20日止）；3.拓福公司偿还张小玲已还的银行贷款本金57971.12元，利息50494.17元（本金、利息暂计至2019年12月10日）；4.本案反诉诉讼费由拓福公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月29日，拓福公司与张小玲签订《商品房买卖合同》（编号：FZ*********），约定张小玲向拓福公司购买福州市仓山区连江南路13号拓福广场1#塔楼**层**商务办公房，总价款1491407元。合同第六条约定：买受人于2017年9月29日前付定金50000元，2017年10月9日前付房款701407元，于2017年10月29日前付商业贷款740000元。合同第七条第1点约定：逾期超过五日后，买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际付款的差额，采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。合同第八条约定：出卖人应当在2018年12月31日前，将符合条件的商品房交付买受人使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：2、非出卖人所能控制的延误因由，交付期限允许合理延长；买受人未能按时付款或因买受人原因未按时办理入伙手续的。合同第九条第1点约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.05%向买受人支付违约金。合同附件六补充协议第四条第2点约定：出卖人按预售合同之约定交付该商品房前,如有下列情形之一的,预售合同所约定的交付房屋以及房屋权属转移登记时间相应顺延,出卖人无须承担相关违约责任,若由此导致出卖人遭受的损失由买受人负责赔偿,且自出卖人书面交付通知载明的交付期限届满之日起,该商品房毁损、灭失的风险由买受人承担,因管理、维护该商品房所发生的费用亦由买受人承担:(1)买受人未付清房价款(含实测面积大于预测面积时需补足的房价款)。 张小玲于2017年9月23日向拓福公司支付定金50000元，2017年10月14日向拓福公司支付首付款331407元。张小玲持有金额为370000元的福建增值税普通发票复印件，拓福公司确认该发票系拓福公司开具，但主张因未收到张小玲支付的370000元购房款，故未将发票原件交付张小玲。案外人陈某录制作一份《告知单》给张小玲，内容为向陈某录借款370000元及相关借款期限、违约责任、还款顺序，该《告知单》无落款日期，亦无双方签名。张小玲确认从未向陈某录还款，也未当面看到陈某录向拓福公司支付370000元。陈某录到庭陈述与张小玲最终未达成借款的一致意见，故未《告知单》上无签名，其与张小玲未实际发生借贷关系，亦未将370000元支付给拓福公司。2018年11月13日，张小玲与兴业银行股份有限公司福州北尚支行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，借款740000元用于购买讼争房屋，该款项已于2018年11月28日转入拓福公司的收款账户。2019年12月12日，张小玲向拓福公司邮寄解除商品房买卖合同通知书，后该邮件被退回。 一审法院认为，本案的争议焦点在于张小玲是否向拓福公司支付了讼争房屋的购房款370000元。张小玲辩称其通过向陈某录借款的方式，指定陈某录将370000元借款作为张小玲剩余的首期购房款直接支付给拓福公司，拓福公司于2017年12月7日向张小玲开具了一张金额为370000元的福建增值税普通发票，拓福公司已通过开具发票的行为确认收到剩余首期购房款370000元。一审法院认为，首先，张小玲持有的金额为370000元的福建增值税普通发票系复印件，原件仍在拓福公司处未交付给张小玲；其次，陈某录到庭陈述与张小玲未实际发生借贷关系，亦未将370000元支付给拓福公司；再次，张小玲自认从未向陈某录还款，也未当面看到陈某录向拓福公司支付370000元。综上，可认定张小玲未向拓福公司支付讼争房屋的购房款370000元。现拓福公司诉请张小玲支付购房款370000元及逾期付款违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。张小玲提起反诉主张拓福公司逾期交房超过90日，要求解除商品房买卖合同。本院认为，合同第八条及附件六补充协议第四条第2点均约定了出卖人逾期付款的，买受人有权顺延交房时间。张小玲至今未向拓福公司支付剩余购房款370000元，故其以拓福公司逾期交房为由要求解除合同，不符合合同约定，不予支持。张小玲基于合同解除提出的拓福公司返还购房款、支付违约金、偿还已支付的银行贷款本金及利息等诉请，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、张小玲于本判决生效之日起十日内向福建拓福房地产有限公司支付购房款370000元及违约金（以370000元为基数，按日万分之一的标准自2017年10月10日计算至款项付清之日）；二、驳回张小玲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7200元，减半收取计3600元，由张小玲负担。反诉案件受理费9111元，由张小玲负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，张小玲以其所持有的370000元购房款发票复印件及无各方当事人签字确认的《告知书》，主张其已向拓福公司的财务人员陈某录借款370000元并由陈某录向拓福公司支付，故拓福公司出具购房发票，但拓福公司否认收到购房款，陈某录亦到庭否认其实际出借370000元并代张小玲缴交购房款。张小玲亦未有偿还借款等行为。发票复印件及《告知书》不足以证明张小玲已向陈某录实际借款并用于支付购房款，一审认定其未足额支付购房款正确。张小玲未按合同约定按时履行在先的支付购房款义务，已经构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定，买受人迟延支付购房款，拓福公司有权相应顺延交房，张小玲以拓福公司迟延交房为由主张解除合同并由拓福公司承担违约责任等诉请，与合同约定不符，不予支持。至于拓福公司在开具发票方面是否存在违规行为，不属于本案商品房销售合同纠纷审查范围，不予审查。 综上所述，张小玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16311元，由张小玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  张 敏 审判员  张力群 二〇二〇年六月二十日 法官助理陈奇 书记员林舒