湖南省岳阳市云溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0603民初102号 原告：胡正年，男，1968年12月27日出生，汉族，住岳阳市云溪区。 原告：寻又丰，男，1966年5月11日出生，汉族，住岳阳市云溪区。 被告：深圳市威警集团有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道人民南路36号深房广场A座4002室。 法定代表人：林美姿，公司董事长。 委托诉讼代理人：吴武林，湖北文喆律师事务所律师。 被告：深圳市威警集团有限公司岳阳分公司，住所地：岳阳市岳阳楼区巴陵东路112号邦田综合科技楼10楼(富兴大厦)。 负责人：方凯云。 原告胡正年、寻又丰与被告深圳市威警集团有限公司、深圳市威警集团有限公司岳阳分公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月30日受理胡正年、寻又丰诉深圳市威警集团有限公司民间借贷案，2019年7月18日作出（2019）湘0603民初494号民事判决，深圳市威警集团有限公司不服该判决，上诉至岳阳市中级人民法院。2019年12月2日，岳阳市中级人民法院以一审判决认定基本事实不清为由撤销（2019）湘0603民初494号民事判决，发回重审。本院于2020年1月14日立案后，原告胡正年、寻又丰申请追加深圳市威警集团有限公司岳阳分公司为被告参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡正年、寻又丰，被告深圳市威警集团有限公司的委托诉讼代理人吴武林到庭参加了诉讼，被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告胡正年、寻又丰向本院提出诉讼请求：1、判令被告深圳市威警集团有限公司支付原告胡正年、寻又丰岳阳湖山一号工程借款960200元，违约金230448元，两项共计人民币1190648元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年10月14日，被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司负责人方凯云因岳阳湖山一号消防工程向原告胡正年、寻又丰寻求合作，双方签订了项目投资合作协议。双方约定由原告投资80万资金，并且管理资金的使用，原告按约定根据工程的进度先后支付了投资合作款73万元。工程进行的中途，被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司负责人方凯云又找到原告需要追加投资合作款40万元，原告发现此前投入的73万元中的一部分资金并未用在湖山一号工程上，原告不愿意再投入，被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司就另外寻找了合作伙伴，要求原告退出合作，并将合作款转为借款。两原告被迫在2018年10月10日与被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司签订了还款协议，并约定了还款期限及违约责任。现还款协议约定的还款期限已到，但被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司未按照协议履行还款。原告多次催讨未果。被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司属于分支机构不具有法人资格，其对外的民事活动，行为后果应由公司承担。庭审过程中，原告申请追加深圳市威警集团有限公司岳阳分公司为本案被告。 被告深圳市威警集团有限公司辩称，还款协议系由深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司签订，并非被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司。原告寻又丰诉讼主体不适格，原告寻又丰没有与被告签订投资合作协议，也没有签订借贷协议。原告寻又丰与被告之间没有形成借贷关系。两原告提交的还款协议的内容可知，原告寻又丰的名字是手写补充的，原告胡正年与被告深圳威警岳阳分公司签订了还款内容并且款项还至原告胡正年账户，与原告寻又丰无关联。两原告提交的汇款转账凭证也是向深圳市威警安全技术有限公司岳阳公司汇款，而不是向深圳市威警集团有限公司岳阳分公司汇款。被告对两原告也不承担还款责任，被告深圳市威警集团有限公司与深圳市威警集团有限公司岳阳分公司仅系挂靠关系。被告与深圳市威警集团有限公司岳阳分公司有明确约定，由深圳市威警集团有限公司岳阳分公司负责人方凯云向被告支付挂靠费。深圳市威警集团有限公司岳阳分公司及方凯云个人不得借用被告深圳市威警集团有限公司或分公司名义签订借款合同。方凯云违反约定私自以深圳市威警集团有限公司岳阳分公司名义与两原告签订的借款协议应无效。方凯云以分公司名义借的钱并未进入被告深圳市威警集团有限公司公司账户，该借款与公司无关，应由方凯云个人承担还款责任。两原告均未提供转款凭证，应认定借款关系不成立。两原告的起诉漏列当事人，应驳回起诉。方凯云与两原告签订的还款协议中明确约定深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司与方凯云均为债务人，方凯云应为本案的共同被告人。现方凯云下落不明，有和原告串通损害被告利益的可能。另外，方凯云不到庭，无法查实还款协议和借条是否为方凯云本人签订。由此可知方凯云为本案必须到庭的当事人，属于必要的共同诉讼。两原告不将方凯云列为被告，应依法驳回起诉。两原告要求被告支付230448元违约金于法无据。根据法律规定，民间借贷没有约定利息或约定不明的，视为不支付利息。 被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司未答辩，也未向法庭提供证据，视为其放弃答辩、举证以及对原告提供的证据质证的权利。 本院经审理认定事实如下：2017年10月14日，原告寻又丰与深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司签订了一份《项目投资合作协议》，约定由原告寻又丰一次性投入80万元整。后原告寻又丰、胡正年共同向深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司出资73万元，体现在深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司出纳账目上为2017年10月19日收寻又丰湖山一号项目投资款43万元，2017年10月23日收寻又丰项目投资款17万元，2017年10月30日收寻又丰湖山一号项目投资款6万现金，2017年11月7日收寻又丰项目投资款2万元，2018年1月8日收寻又丰项目投资款5万元。因合作关系破裂，2018年10月10日，原告胡正年、寻又丰与深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司、方凯云签订还款协议书一份，约定深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司、方凯云于2018年12月30日前偿还两原告借款计人民币叁拾万元整，于2019年3月30日归还两原告剩余借款人民币陆拾陆万零贰佰元整，合计借款960200元。如深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司、方凯云没有按协议约定的时间向两原告付清全部借款，深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司、方凯云按协议借款额的30%承担违约责任。深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司、方凯云如有一次未按本协议约定日期按期归还借款，两原告有权利要求深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司、方凯云一次性对全部借款进行追偿。 原告对出资73万元，还款协议为96.02万元出具明细说明为：1.本金73万元。2.方凯云承诺2018年12月底付30万，从2017年11月至2018年12月共14个月，月息2分，共计8.4万元。3.其余43万元承诺于2019年3月底付清，从2017年11月至2019年3月共17个月，月息2分，共计14.62万元。以上三项合计96.02万元。 另查明，2018年1月16日深圳市威警安全技术有限公司更名为深圳市威警集团有限公司。2018年9月25日深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司更名为深圳市威警集团有限公司岳阳分公司，公司类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），公司名称变更前隶属于深圳市威警安全技术有限公司，更名后隶属于深圳市威警集团有限公司，分公司负责人为方凯云。 庭审过程中，已告知两原告，案外人方凯云亦为共同债务人。两原告书面申明放弃在本案中向方凯云主张权利。 本院认为，两原告与深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司、方凯云签订的还款协议中，深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司及方凯云均为债务人。根据法律规定和还款协议的约定可知，深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司与方凯云为连带债务人。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定”。因此，两原告有权选择起诉部分共同债务人，履行了义务的债权人有权要求其他债务人偿付他应当承担的份额。被告辩称方凯云为本案必要共同被告的意见，本院不予采纳。被告辩称还款协议书中，原告寻又丰的债权人身份系手写添加，并非实际债权人。但被告未能提交原告寻又丰系合同签订后自行更改合同的证据，而原告寻又丰提供了部分由其账户向深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司的转账记录以及被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司记载“收寻又丰项目投资款”的出纳账目佐证其为实际债权人，故原告寻又丰作为本案的原告主体适格。关于深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司主体问题，被告辩称其公司在岳阳的分支机构的名称为深圳市威警集团有限公司岳阳分公司，而不是深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司。根据工商登记资料可知，深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司于2018年9月25日才更名为深圳市威警集团有限公司岳阳分公司。与原告签订合作协议及还款协议时，被告深圳市威警集团有限公司在岳阳的分支机构尚未办理更名登记。深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司与深圳市威警集团有限公司岳阳分公司系同一机构。被告深圳市威警集团有限公司目前亦未提供证据证明深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司非其设立，被告辩称深圳市威警集团有限公司本案加盖的“深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司”公章非其公司公章。本院认为，被告深圳市威警集团有限公司并未举证证明该公章系虚假公章。由此可知两原告与深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司之间的还款协议合法有效,双方均应按约履行义务。深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司未能按期归还借款,理应承担还款责任,但其作为分公司不具有法人资格,其民事责任由被告深圳市威警集团有限公司承担。其辩称仅为挂靠关系，并未授权深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司在外签订借款合同。深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司在工商部门的登记信息为被告深圳市威警集团有限公司岳阳分公司，被告深圳市威警集团有限公司未能提供证据证实已公开告知两原告深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司无签订借款合同资质，被告深圳市威警集团有限公司与深圳市威警集团有限公司岳阳分公司之间的管理模式系其公司内部规范不能用以对抗两原告。对被告深圳市威警集团有限公司的该辩称意见，本院不予采纳。两原告与深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司签订的还款协议约定本金为960200元，并约定深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司、方凯云未按规定时间还款，应按协议借款金额的30%承担违约责任。本案为民间借贷纠纷，两原告与深圳市威警安全技术有限公司岳阳分公司、方凯云签订的还款协议中并未对利息及逾期利率进行约定。因原告对96.02万元的说明已明确按30万和43万的本金，按月利率2%已分别计算至2018年12月30日和2019年3月30日，如要求被告按96.02万元为基数承担30%的违约责任，违约金明显过高，且被告深圳市威警集团有限公司认为不应支付违约金，对于两原告主张违约损失，应视为其对逾期利率损失的主张。逾期利率酌定为年利率6%为宜。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下： 一、被告深圳市威警集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告胡正年、寻又丰借款人民币960200元，并支付违约金（违约金计算方式：以本金960200元为基数，自2018年12月30日起至债务清偿之日止，按年利率6%计算）。 二、驳回原告胡正年、寻又丰的其他诉讼请求。 本案案件受理费15519元，由原告胡正年、寻又丰承担3004元，被告深圳市威警集团有限公司承担12515元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  任亚波 审 判 员  闾 敏 人民陪审员  丁 涛 二０二〇年六月十日 书 记 员  李思雨 附：1、上诉费缴纳通知：上诉人应在提交上诉状时，向湖南省岳阳市中级人民法院核实、预交上诉案件受理费。上诉费收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：60×××93，开户行：中国银行湖南省分行营业部。汇款至以上账户的，请在缴款后将缴费凭据传真至岳阳市中级人民法院立案一庭或QQ邮箱（请备注上诉人姓名及一审案号）。传真号：0730-8840731，查询号0730-8856331。QQ邮箱：2786163865@qq.com。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。 2、有关法律条款 《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。 《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： (一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； (二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。