广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0306刑初166号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人刘健光，男，1975年12月4日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为广东省阳江市阳春市。因涉嫌贩卖毒品，于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年1月3日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人孙皓隽，广东际唐律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕1482号起诉书指控被告人刘健光犯贩卖毒品罪，于2019年3月29向本院提起公诉。本院于2019年10月28日作出（2019）粤0306刑初1588号刑事判决书，后被告人刘健光提出上诉。深圳市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）粤03刑终3019号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员余永光出庭支持公诉，被告人刘健光及其辩护人孙皓隽到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控,2018年11月27日，举报人王某科通过手机联系被告人刘健光，谈好以人民币800元购买六支“开心水”，王某科通过微信将800元毒资转给了嫌疑人刘健光。当日凌晨4时许，被告人刘健光到广州市白云区教师新村向上家“高佬”（具体情况不详，在逃）以800元购买7瓶“开心水”后，携带“开心水”来到宝安区某酒店8401房与王某科交易，被公安机关当场抓获，当场缴获涉案毒品“开心水”6瓶（4小瓶，2大瓶，共重87.89克），从被告人刘健光挎包内缴获“开心水”1瓶（大瓶，22.6克），经鉴定，上述“开心水”均检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分。其中，小瓶“开心水”含有甲基苯丙胺（4.07mg/g）和氯胺酮（77.47mg/g），大瓶“开心水”含有甲基苯丙胺（3.23mg/g）和氯胺酮（90.44mg/g）。为证实上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据，认为被告人刘健光的行为构成贩卖毒品罪。建议对其判处十五年有期徒刑，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人刘健光辩称，自己不知道“开心水”是什么，“高佬”说里面没有毒品，是性保健品；自己没有获利，是120元从“高佬”那里买的，最后一瓶是“高佬”便宜卖给自己的，临走前，自己还在“高佬”处吸了几口冰毒；自己不想卖的，是王某科反复让自己去买，自己曾经收了王某科的500元，又退回给他。其辩护人认为被告人刘健光的行为构成非法持有毒品罪。同时，被告人刘健光还具有系特情引诱，未牟利，本案存在犯意引诱，涉案毒品浓度低于常规同种类毒品的正常浓度，被告人系初犯、偶犯等从轻处罚情节。经审理查明：2018年11月27日，举报人王某科通过手机联系被告人刘健光，谈好帮王某科购买六支“开心水”，王某科通过微信将800元毒资转给了刘健光。当日凌晨4时许，刘健光到广州市白云区教师新村向上家“高佬”（具体情况不详，另案处理）以720元购买6瓶“开心水”，并用现金为自己购买了1瓶“开心水”后，携带“开心水”来到宝安区某酒店8401房与王某科交易，被公安机关当场抓获，当场缴获涉案毒品“开心水”6瓶（4小瓶，2大瓶，共重43.19克），从被告人刘健光挎包内缴获“开心水”1瓶（大瓶，12.3克），经鉴定，上述“开心水”均检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分。经鉴定，涉案小瓶“开心水”含有甲基苯丙胺（4.07mg/g）和氯胺酮（77.47mg/g），大瓶“开心水”含有甲基苯丙胺（3.23mg/g）,氯胺酮（90.44mg/g）；其中6瓶（4小瓶，2大瓶）“开心水”中甲基苯丙胺的含量分别为4.07mg/g、1.46mg/g、1.35mg/g、1.37mg/g、3.23mg/g、5.56mg/g，氯胺酮的含量分别为77.47mg/g、32.8mg/g、26.98mg/g、26.24mg/g、90.44mg/g、69.06mg/g；从被告人挎包内缴获的1瓶“开心水”中甲基苯丙胺的含量为5.59mg/g，氯胺酮的含量为70.60mg/g。上述事实，有经当庭质证的下列证据予以证实：1.物证：毒品七瓶、手机一部。2.书证：被告人基本身份信息、犯罪经历查询说明、扣押材料、称重取样笔录、疑似毒品收条、通话清单、通话记录、微信聊天记录、转账记录、抓获经过、尿检报告、行政处罚决定书、手机号码的资料和通话记录等。3.证人证言：（1）王某科：一星期前，我来派出所举报一个叫“眼镜”的人贩卖“开心水”。昨天晚上七点多，“眼镜”联系我，问我要不要“开心水”，我说要，他卖给我120元，而且最低要6瓶，我说那就要6瓶，他让我先微信转钱过去，他叫车，车费另外再给，我直接用微信转了800元给他。到了凌晨2点半，刘健光说他已经到了，我就下楼去接他，他向我要了车费500元说要给司机，我就拿了给他，我带他到401房间后，刘健光从挎包拿出了6小瓶出来给我，后民警就进来房间把我们抓了。在辨认笔录中，对其与刘健光的微信记录进行指认，对缴获的“开心水”照片进行了指认，对刘健光进行了辨认。（2）李某和（司机）：证实送刘健光到广州白云区的一个教师新村后，又送其到宝安区某酒店，刘健光给了500元的车费。在辨认笔录中辨认出刘健光。4.被告人供述及辩解：被告人刘健光称，在这之前，“蝌蚪”联系过我，问我有没有“开心水”卖，我说没有，当时也有帮他问过我朋友。昨天晚上，我朋友“高佬”联系我说他那里有6瓶“开心水”，叫我问下还要不要。我联系了“蝌蚪”，“蝌蚪”说6瓶全要了，我让他把买“开心水”的钱先转过来给我，我联系到车以后，再在微信上收钱。我联系到一个司机，然后我就在微信上把“蝌蚪”给我的800元收了。我到广州市白云区教师新村后，我就去找我朋友，他把6瓶“开心水”给我，说给700元就行了，我又要了1瓶，我朋友说100元就行了，我就给了他100元。交易完后，“高佬”说他那里还有点好东西，我看他说完就把桌子上的吸毒工具拿起来，用锡纸烤了吸了三四口。我联系司机过来接上我后，将我送到宝安31区德业丰酒店门口。在酒店门口，我向“蝌蚪”要了500元的车费，“蝌蚪”给了我现金，我把钱给了司机，到了房间之后我把6瓶“开心水”给他，民警就把我们抓了。在辨认笔录中，对其与王某科、“高佬”微信转账记录进行了指认，同时对缴获的“开心”的照片进行了指认。5.鉴定意见：对大小两个规格的“开心水”进行了鉴定，均鉴定出甲基苯丙胺和氯胺酮成分；对其中“开心水”中不同成分的含量进行了鉴定。6.现场勘查笔录及照片。7.视听资料：毒品称量取样视频。上述证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。本院认为，被告人刘健光无视国家法律，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关控罪成立，本院予以支持。具体认定如下：（1）关于被告人贩卖毒品的数量，被缴获的重43.19克的“开心水”为其贩卖的毒品，另外12.3克的“开心水”为其本人购买吸食，被告人的该辩解合理，本院予以采纳，本院认定贩卖毒品的重量为43.19克；（2）关于毒品种类，经计算，涉案6瓶“开心水为混合性毒品，其中甲基苯丙胺的含量为0.01%-0.56%,氯胺酮的含量为2.7%-9%，甲基苯丙胺含量极低，本院根据其中所占比例较大的氯胺酮确定毒品种类，即认定被告人贩卖毒品氯胺酮43.19克。但其中含有甲基苯丙胺成分的情节在量刑时将予以考虑。关于被告人刘健光不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，买毒人员王某科与被告人联系求购毒品后，被告人即单独联系上家“高佬”购买毒品；被告人买好毒品后再交给买毒人员，其行为属于典型的贩卖毒品行为。被告人本次是否直接获取金钱利益，并不影响其贩卖毒品罪的构成。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于本案是否存在犯意引诱这一争议焦点，根据被告人刘健光的供述，在被抓获前一周，买毒人员王某科就有问其有没有毒品卖，其称没有，其也帮王某科问过朋友；后朋友“高佬”告诉他有毒品卖时，他便主动联系王某科帮王某科购买毒品。可见，被告人并非“本无贩卖毒品的意愿，而在特情反复引诱下才产生贩卖毒品的故意”，辩护人关于本案存在“犯意引诱”的辩护意见，本院不予采纳。本案存在特情介入情节，该情节在量刑时将酌情予以考虑。被告人刘健光归案后能如实供述自己主要犯罪事实，且自愿认罪，本院依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘健光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2021年2月26日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、扣押的毒品七瓶、手机一部，由公安机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 宋  巧  仙人民陪审员 杨  剑  明人民陪审员 邓  利  军二〇二〇年六月十日书 记 员 黄诗婷（兼）书 记 员 廖  苑  玲附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。