甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初786号原告：西安市建总工程集团有限公司，住所地:陕西省西安市高新区丈八街办太白南路22号西安建工集团大楼4-6层。法定代表人:万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨卓，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王清，陕西金镝律师事务所律师。被告：榆中陕旅文化旅游开发有限公司，住所地:甘肃省榆中县城关镇文兴路179号-1号第2层001室(亨威璟苑A-20#)206室。法定代表人:尹建柱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周传军，男,该公司办公室主任。委托诉讼代理人：刘鑫，甘肃恒亚律师事务所律师。原告西安市建总工程集团有限公司（以下简称西安建总）与被告榆中陕旅文化旅游开发有限公司（以下简称榆中陕旅文化旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安建总的委托诉讼代理人杨卓、王清，被告榆中陕旅文化旅游公司的委托诉讼代理人周传军、刘鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安建总向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告履约保证金l000万元，并承担以1000万元为基数、按年利率l2%计算的自2018年11月9日起至清偿之日止的违约金(违约金至2019年10月8日为ll0万元)；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月1日，原、被告签订《兴隆山国际旅游度假区建设项目施工框架协议》一份，被告将其投资建设的位于兰州市榆中县兴隆山大景区的兴隆山国际度假区(一期)中兴隆坊-特色旅游小镇工程发包给原告施工。合同中对工程承包范围、工期、质量、总价款、工程造价的计算方法及依据、履约保证金、工程款的支付、双方权利义务、违约责任等事项进行了约定。之后，原告按约定于2018年11月9日向被告提供的中国工商银行股份有限公司兰州榆中支行的账号汇入履约保证金l000万元。该协议第十二条第3款约定：“甲方确保2019年3月31日前办理完成项目所有手续并取得甘肃省政府关于兴隆山景区管理权移交相关文件，若因项目手续办理不及时造成项目停工，甲方须承担乙方一切损失。”第十二条第4款约定：“甲方应于2018年10月31日开始向乙方移交项目施工图纸，2018年11月10日前完成项目开挖图纸移交。”但时至今日，虽经原告多次催促，被告始终未能办理完成项目手续，也未能向原先移交项目施工图纸，被告的违约行为导致原告至今无法开工，原告多次要求被告返还已支付的1000万元履约保证金，被告也拒不返还。综上所述，原告为维护自己的合法权益，提起本案诉讼。榆中陕旅文化旅游公司辩称，一、双方约定退还履约保证金的条件未成就。双方订立的《兴隆山国际旅游度假区建设项目施工框架协议》(以下简称《框架协议》)合法有效，合同约定退还保证金的条件为两个：其一，《框架协议》第七条第二款约定：“乙方(即被答辩人)垫资施工完成工程产值达到3000万元时，甲方(即答辩人)在5日内全额无息退还乙方的履约保证金”；其二，《框架协议》第十二条第二款约定:“本项目具备招标条件后，甲方按照合法程序确定乙方为本项目施工总承包单位，若最终乙方未成为施工总承包单位，则甲方应在中标通知书发出后5日内结算退清乙方的履约保证金、已完成工程量的工程款等乙方所有投入资金。”目前，案涉项目招标没有开始，被答辩人也没有实际进场，双方不存在工程款结算的情形，合同尚在履行期内，故被答辩人无权要求答辩人退还履约保证金，也无权要求答辩人按照年利率l2%承担逾期退款的违约责任。二、案涉工程因政策等原因没有启动，属于可预见、合理的商业风险，不能认定答辩人对此有违约行为。案涉工程为政府主导发展的旅游产业，涉及面广、情况复杂，且工程处于兴隆山景区，而兴隆山景区属于省管区域，与之相关的开发事宜均需通过甘肃省政府批准同意。《框架协议》订立后，答辩人积极协调、对接工程前期的各项工作，但由于政策等原因进展缓慢。对工程涉及的兴隆山景区管理权移交等问题，被答辩人在订立合同时对其中的风险已有预见。甘肃省政府关于兴隆山景区管理权移交文件属于政府事权，双方只能基于合同订立时的信息进行预判，答辩人对此没有任何隐瞒。《框架协议》也是被答辩人为了抢占商机而订立，不存在有重大误解的情形。答辩人一直在多方努力，积极争取项目早日启动。综上所述，答辩人认为，在双方签订的《框架协议》未解除的情况下，被答辩人要求答辩人退还履约保证金并承担违约利息，不符合合同约定以及双方的共同利益。据此，请求驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明的事实如下：1.2018年11月1日，榆中陕旅文化旅游公司与西安建总签订《施工框架协议》一份，双方约定，榆中陕旅文化旅游公司将其位于甘肃省榆中县兴隆山大景区的“兴隆山国际旅游度假区(一期)中兴隆坊-特色旅游小镇工程”（以下简称案涉工程）发包给西安建总，施工工期及工程价款以双方后续签订的施工总承包合同为准。《施工框架协议》中约定，西安建总在协议签订后7日内向榆中陕旅文化旅游公司支付履约保证金1000万元。榆中陕旅文化旅游公司承诺，其确保于2019年3月31日前办理完成案涉工程所有审批手续并取得甘肃省政府关于兴隆山景区管理权的相关移交文件，在案涉工程具备招标条件后按照合法程序确定西安建总为案涉工程施工总承包单位，若最终西安建总未能成为案涉工程总承包单位，其应在中标通知书发出后5日内结算退清西安建总所支付的履约保证金。同时，双方还在《施工框架协议》违约责任条款中约定，榆中陕旅文化旅游公司未按约退还西安建总履约保证金的，自逾期之日起，榆中陕旅文化旅游公司承担延期退还利息，利息按照年利率12%计算。2.上述《施工框架协议》签订后，西安建总于2018年11月9日向榆中陕旅文化旅游公司支付了案涉履约保证金1000万元，但榆中陕旅文化旅游公司至其承诺之日2019年3月31日届满，未取得甘肃省政府关于兴隆山景区管理权的移交文件并办理完成案涉工程规划审批手续，及至本案诉讼中，榆中陕旅文化旅游公司仍无证据证明其已办理完成了该事项。另，本案审理中，榆中陕旅文化旅游公司明确，案涉工程属于依法应当招标施工的工程项目。3.2019年8月30日、10月18日，西安建总分别向榆中陕旅文化旅游公司发出《律师函》与《关于退还保证金事宜的工作函》，要求榆中陕旅文化旅游公司全额退还案涉履约保证金1000万元并按照双方约定的年利率12%计算支付利息，榆中陕旅文化旅游公司在《回复函》中认可案涉工程规划审批手续尚未办理，并同意向西安建总退还案涉履约保证金1000万元及按照年利率12%计算支付利息。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.榆中陕旅文化旅游公司向西安建总返还案涉履约保证金1000万元的条件是否已成就；2.榆中陕旅文化旅游公司是否应向西安建总支付逾期返还案涉履约保证金1000万元期间的违约金。关于榆中陕旅文化旅游公司向西安建总返还案涉履约保证金1000万元的条件是否已成就的问题。西安建总按照双方签订《施工框架协议》中的约定于2018年11月9日向榆中陕旅文化旅游公司支付案涉履约保证金1000万元的事实清楚，本院予以认定。榆中陕旅文化旅游公司在《施工框架协议》中承诺，其确保于2019年3月31日前取得甘肃省政府关于兴隆山景区管理权的移交文件并办理完成案涉工程所有审批手续。案涉工程属于依法应当招标施工的工程项目，榆中陕旅文化旅游公司承诺事项的完成情况，是西安建总能否依法承包案涉工程的前提条件，而根据本案查明事实，榆中陕旅文化旅游公司至其承诺之日2019年3月31日届满，并未取得甘肃省政府关于兴隆山景区管理权的移交文件及办理完成案涉工程规划审批手续，及至本案诉讼中，榆中陕旅文化旅游公司仍无证据证明其已完成了该承诺事项。由此表明，榆中陕旅文化旅游公司存在未能如期办理案涉工程规划审批手续的违约行为，且该违约行为实际已导致西安建总不能实现按照双方约定期限依法承包案涉工程的合同目的。故可认定，案涉履约保证金1000万元的返还条件在2019年3月31日已成就，榆中陕旅文化旅游公司应予返还。事实上，榆中陕旅文化旅游公司在其出具于西安建总的《回复函》中亦同意返还案涉履约保证金1000万元。据此，榆中陕旅文化旅游公司所提返还案涉履约保证金1000万元的条件尚不成就的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。西安建总诉请榆中陕旅文化旅游公司返还案涉履约保证金1000万元，有事实及法律依据，本院予以支持。关于榆中陕旅文化旅游公司是否应向西安建总支付逾期返还案涉履约保证金1000万元期间违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方当事人在案涉《施工框架协议》违约责任条款中约定，榆中陕旅文化旅游公司未按约返还西安建总履约保证金的，自逾期之日起，榆中陕旅文化旅游公司应当按照年利率12%计算承担逾期返还履约保证金期间的利息。该条款系双方当事人就榆中陕旅文化旅游公司逾期返还案涉履约保证金构成违约时所应支付损失赔偿额的计算方法作出的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予认定。同时，榆中陕旅文化旅游公司向西安建总出具的《回复函》中载明的相关内容反映，榆中陕旅文化旅游公司亦同意按照双方约定的计付标准即年利率12%计算支付违约金。故榆中陕旅文化旅游公司应当按照年利率12%计算向西安建总支付逾期返还案涉履约保证金1000万元期间的违约金。关于违约金计付的起始时间，双方当事人存在争议。西安建总主张，违约金应自其支付案涉履约保证金1000万元之日即2018年11月9日起计付。经审查，根据双方当事人的相关约定，榆中陕旅文化旅游公司应自逾期返还案涉履约保证金之日起向西安建总按照年利率12%计算支付利息，故计付违约金的起始时间应为榆中陕旅文化旅游公司返还案涉履约保证金1000万元的条件成就之日，西安建总主张违约金应自案涉履约保证金支付之日起计算，与双方约定不符，本院不予采纳。根据前述认定的事实，案涉履约保证金1000万元的返还条件成就日期为2019年3月31日，即榆中陕旅文化旅游公司就逾期返还案涉履约保证金1000万元所应支付的违约金应自2019年3月31日之次日即2019年4月1日起计付至实际清偿之日止。据此，西安建总关于诉请榆中陕旅文化旅游公司支付案涉违约金的部分诉讼主张成立，本院予以支持。综上所述，西安建总的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告榆中陕旅文化旅游开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告西安市建总工程集团有限公司返还履约保证金1000万元并支付逾期返还该款项期间的违约金（违约金的计算方法为：以履约保证金1000万元为基数，自2019年4月1日起按照年利率12%计算至清偿之日止）；二、驳回原告西安市建总工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88400元及保全费5000元，由被告榆中陕旅文化旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王锡东审判员  王 晖审判员  金文丽二〇二〇年六月二十二日书记员  魏廷庭