云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终767号上诉人（原审被告）：杨国龙，男，1978年12月5日生，布依族，住贵州省兴仁县。委托诉讼代理人：李响，云南湖泉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：夏云超，男，1970年12月29日生，汉族，农民，住重庆璧山县。委托诉讼代理人：张远，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：弥勒市弥阳建筑安装工程公司。住所地：弥勒市弥阳镇吉山北路。法定代表人：段成友，总经理。原审被告：金平苗族瑶族傣族自治县教育体育局。住所地：金平县河东南路267号行政服务中心10层。法定代表人：曹辉，职务：局长。二原审被告委托诉讼代理人：武红林，云南湖泉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人杨国龙因与被上诉人夏云超、原审被告弥勒市弥阳建筑安装工程公司（以下简称弥阳公司）、金平苗族瑶族傣族自治县教育体育局（以下简称金平教体局）建设工程合同纠纷一案，不服云南省金平县人民法院（2019）云2530民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得双方当事人的同意，不开庭进行了审理，现已审理终结。杨国龙上诉请求：1、请求红河州中级人民法院依法撤销金平县人民法院作出的（2019）云2503民初1021号民事判决书。2、判决一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实存在错误。（一）上诉人与被上诉人签订的《工程劳务合同》中形式原本签订的是包工包料，价格在第六条“承包单价210元”远远高于市场价格。根据金平县教育局提供的证据二，《金平县义务教育均衡发展建设项以进展统计表》中显示，金平县营盘乡营盘中学预计平方规模为2300平方米，预计投资为529万，计算得出的每平方米的预算投资为2300元；营盘乡牛滚塘小学预计平方规模为960平方米，预计投资为201.6万，计算得出的每平方米的预算投资为2100元。故水电、消防工程每平方米单价为210元，仅水电、消防工程部分的费用，在金平县营盘乡营盘中学中就占到了9.13%，在营盘乡牛滚塘小学中占到了10%。该比例明显是占比过大的，远远超出了同地区同位置的单价占比，故该单价远远高于市场单价。根据本案证据，建筑面积为3205个平方，每平方米包工包料210元，总工程价款为673050，扣除双方2019年6月29日结算的材料款143050元，上诉人还应付人工费532154元（已付190000元），用应付的总人工费除以平方数，每平方米水电的人工费用是166.04元，该价格已经远远高于了当地的市场价格。相当于一个工人一天只需要做两十方米的水电，一天就能有332.08元的人工费收入，但一天不可能才仅仅做两平方米。所以该价格过高。（二）双方对应扣除的材料款存在争议。根据双方提交的《结算单》上记载的材料款的金额，双方确认的材料费为143050元，结算时间为2019年6月29日，由公司统一供给的材料款结算为80930元，在金平县当地购买的材料款结算为62120元，但是上诉人与材料供应商尚未完成全部的材料对账。后上诉人与材料供应商在2019年7月2日与材料供应商对账完毕，从“弥勒市兴达卫浴经营部”所购买的材料款合计人民币116198.15元，此处材料差价为35268.15元。在上诉人提交的证据三“材料清单复印件二十四份”中，前六份上有被上诉人夏云超的签字，后面的18份虽然没有被上诉人夏云超的签字，但是购买单位处是“弥勒市弥阳镇建筑安装工程金平分公司”，项目名称是“营盘乡杨国龙”或“牛滚塘杨国龙”。后上诉人杨国龙在2019年7月2日与公司和供应商“弥勒市兴达卫浴经营部”结算后，才得出具体的材料款项。故在2019年6月29日与被上诉人夏云超的结算中的材料款不应认定为就是最终的材料款结算金额。（三）结算单是上诉人和被上诉人之间进行的结算。结算单上并没有总承包单位的签章认可，仅只是上诉人和被上诉人之间私下的结算。总承包单位与上诉人之间所约定的结算方式是按照最终的政府审定价来进行水电价款的支付，现在政府审定价尚未有具体明确的结果，故上诉人从总承包单位处拿到的水电价款尚无明确具体的数额。该结算单中的价款与总承包单位所给上诉人的价款存在较大差异。二、一审人民法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”该条款规定的仅是擅自使用后不得以存在质量问题为山抗辩，并未规定只要使用就视为竣工验收，根据《中华人民共和国建筑法》第六十…条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”故对于竣工验收是法律具有明确规定的。故擅自使用并不能等同于竣工验收，只能是不得以质量存在问题提出质量抗辩。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述的擅自使用并不等同于竣工验收，及竣工验收的法律规定，该项工程按照法律规定不能认定为已经竣工验收，故被上诉人请求支付工程价款缺乏法律依据。综上所述，该价格远远高于市场价格，存在不公之处。且擅自使用并不能等同于竣工验收，只能是不得以质量存在问题抗辩，所以该丁程不能视为已经竣工验收。故请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的合理合法的诉讼请求。夏云超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。弥勒市弥阳建筑安装工程公司、金平苗族瑶族傣族自治县教育体育局述称，工程至今没有验收，但已于2019年9月1日交付使用，由二审法院判决。夏云超向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令三被告支付原告劳务款342154.00元；请求法院依法判令被告以342154元为本金，按年息6%的利率支付原告自2019年7月1日至2019年9月30日的利息5132元；判令被告以342154元为本金，按年息6%的利率支付原告自2019年10月1日至还款之日的利息；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：金平苗族瑶族傣族自治县义务教育均衡发展建设项目（以下简称金平义务教育建设项目）遍布于金平苗族瑶族傣族自治县辖区各乡镇，总建筑面积为42659平方米。金平义务教育建设项目计划于2019年8月31前竣工验收并交付使用。金平苗族瑶族傣族自治县营盘乡营盘中学综合楼（以下简称营盘中学综合楼）、金平苗族瑶族傣族自治县营盘乡牛滚塘小学宿舍楼（以下简称牛滚塘小学宿舍楼）属于金平义务教育建设项目之一。被告金平教体局（被告金平教体局在机构改革之前的名称为金平苗族瑶族傣族自治县教育局）是金平义务教育建设项目的设计、施工总承包的招标人及工程发包人，负责对金平义务教育建设项目的设计、施工总承包进行公开招标及工程发包工作。经被告金平教体局公开招标，被告弥阳公司于2019年1月21日中标。被告弥阳公司于2019年1月16日依法成立弥勒市弥阳建筑安装工程公司金平分公司（系集体分支机构，非独立法人），专门负责金平义务教育建设项目施工建设。之后，弥勒市弥阳建筑安装工程公司金平公司代表被告弥阳公司与被告金平教体局签订一份《设计施工总承包合同》。之后，被告弥阳公司将其所承包的金平义务教育建设项目中的部分工程（即营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的粉刷装修、水电消防、地面平整工程）分包给不具备施工资质的被告杨国龙，双方未签订书面建设工程分包合同。2019年2月16日，被告杨国龙与原告夏云超订一份《工程劳务合同》，被告杨国龙又将其承包的工程中的部分工程（即营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的水电、消防工程）转包给不具备施工资质的原告夏云超。该《工程劳务合同》约定，杨国龙把本工程的水电、消防、包工包料承包给夏云超，承包单价为210元，杨国龙于4月10日前支付夏云超总价10%，在5月10日支付给夏云超50%，6月10日付给夏云超10%，在验收竣工后三天内付清27%……。原告夏云超于2019年6月27日完成营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的水电、消防工程建设。原告夏云超与被告杨国龙于2019年6月29日经竣工结算，工程款为675204.00元，已支付190000.00元，扣除材料款145204.00元，尚欠工程款342154.00元。另查明，营盘中学综合楼于2019年8月28日交付使用，牛滚塘小学宿舍楼于2019年8月29日交付使用。另查明，原告夏云超、被告杨国龙均不具备施工资质。另查明，被告金平教体局尚欠被告弥阳公司工程款。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，被告弥阳公司作为金平义务教育建设项目的总承包人，将其所承包的部分工程（即营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的粉刷装修、水电消防、地面平整工程）分包给不具备施工资质的被告杨国龙，被告杨国龙又将其承包的工程中的部分工程（即营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的水电、消防工程）转包给不具备施工资质的原告夏云超，均违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应属无效合同行为，一审法院确认被告弥阳公司将营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼的粉刷装修、水电消防、地面平整工程分包给被告杨国龙的行为及被告杨国龙将其承包的工程中的部分工程（即营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的水电、消防工程）转包给原告夏云超的行为无效，故一审法院确认原告夏云超与被告杨国龙双方签订《工程劳务合同》亦无效。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案中，虽原告夏云超与被告杨国龙双方签订《工程劳务合同》无效，但原告夏云超已按双方签订的《工程劳务合同》约定内容完成对营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的水电、消防工程的施工建设，该工程已交付使用，且被告杨国龙已于2019年6月29日与原告夏云超对该工程进行结算。在该工程竣工交付使用、并经双方结算至今，被告杨国龙未完全支付工程款（即尚欠工程款342154.00元未支付），故原告夏云超要求被告杨国龙支付工程的请求成立，予以支持。被告弥阳公司作为金平义务教育建设项目的总承包人，其违法将工程分包给不具备施工资质的被告杨国龙的行为属于违法分包行为，其与被告杨国龙对本案合同无效有共同过错，故被告弥阳公司与被告杨国龙应对拖欠原告夏云超的工程款承担连带责任。原告夏云超要求被告金平教体局承担连带责任的主张于法无据，不予支持，但被告金平教体局作为金平义务教育建设项目的发包单位，在营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼交付使用至今，尚欠被告弥阳公司部分工程款未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审法院确定由被告金平教体局在欠付工程价款范围内对实际施工人（即原告夏云超）承担支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借款利息计息”。在本案中，原告夏云超与被告杨国龙签订的《工程劳务合同》中对付款时间约定明确，且被告杨国龙自2019年6月29日对本案工程结算至今，未向原告夏云超支付工程款，故原告要求被告杨国龙自2019年7月1日起支付工程款利息的主张成立，予以支持，但原告夏云超与被告杨国龙对欠付工程款利息计算标准未作约定，故对原告夏云超要求按年利率6%支付工程利息的主张不予采纳，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，确定按照中国人民银行同期同类借款利息计息支付工程款利息。关于被告杨国龙在庭审过程中要求对本案工程进行工程造价鉴定的答辩主张，被告杨国龙与原告夏云超于2019年6月29日已对本案工程进行结算，并签订一份《结算清单》，该《结算清单》对工程量、工程单价、工程款及欠付工程款等内容均记载明确，而被告杨国龙无证据证实该《结算清单》存在可撤销、可变更的情况，故不予鉴定。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告杨国龙、被告弥勒市弥阳建筑安装工程公司于本判决生效后十日内连带支付原告夏云超工程款人民币342154.00元，并自2019年7月1日起按中国人民银行同期同类借款利息计算支付工程款利息至本院确定的履行期限止。二、被告金平苗族瑶族傣族自治县教育局在欠付工程价款范围内承担支付责任。三、驳回原告夏云超的其他诉讼请求。案件受理费3255.00元，由被告杨国龙、被告弥勒市弥阳建筑安装工程公司连带负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定。本案中，原审被告弥阳公司作为金平义务教育建设项目的总承包人，其将所承包的部分工程（即营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的粉刷装修、水电消防、地面平整工程）分包给不具备施工资质的上诉人，上诉人又将其承包的工程中的部分工程（即营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的水电、消防工程）转包给不具备施工资质的被上诉人，均违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条的规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被上诉人已按双方签订的《工程劳务合同》约定内容完成对营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼工程中的水电、消防工程的施工建设，该工程已于2019年9月1日交付使用，且上诉人与被上诉人于2019年6月29日对该工程进行结算，上诉人尚欠被上诉人工程款342154.00元。原审被告弥阳公司作为金平义务教育建设项目的总承包人，其违法将工程分包给不具备施工资质的上诉人的行为属于违法分包行为，应与上诉人对拖欠被上诉人的工程款承担连带责任。原审被告金平教体局作为金平义务教育建设项目的建设单位，在营盘中学综合楼、牛滚塘小学宿舍楼交付使用至今，尚欠原审被告弥阳公司部分工程款未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原审被告金平教体局在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任。现上诉人关于工程没有验收，不应支付工程款的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院依上述规定及查明的事实所作实体判处并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人杨国龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6432元，由上诉人杨国龙承担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二〇年六月十一日书记员  孙钰颖