浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙01刑终270号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金坚，男，1988年2月29日出生，汉族，浙江省瑞安市人，初中文化，无业，户籍地瑞安市。2012年12月18日因吸毒被行政拘留十日；2014年3月5日因吸毒被行政拘留十五日；同年3月18日因吸毒被社区戒毒三年。2018年12月18日因本案被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人周良，浙江杭风律师事务所律师。 辩护人刘华英，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张泉，男，1988年2月10日出生，汉族，浙江省温州市人，大专文化，无业，户籍地温州市鹿城区。2018年12月18日因本案被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人王伟、王素慧，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林培臣，曾用名林金臣，男，1996年11月16日出生，汉族，浙江省瑞安市人，大专文化，无业，户籍地瑞安市。2018年12月18日因本案被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人王官，浙江靖霖律师事务所律师。 辩护人吕姝玥，浙江泽大律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人金坚、张泉、林培臣犯诈骗罪一案，于2020年3月20日作出（2019）浙0108初字151号刑事判决。金坚、张泉、林培臣不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月起，被告人金坚、张泉及狄瑞杰（另案处理）受陈亮（另案处理）雇佣，租赁杭州市滨江区长河街道君尚金座2416号房屋，在“winpoker”网络平台上专职打德州扑克。期间，被告人金坚、张泉及狄瑞杰隐瞒结伙进入同一网络赌博房间或者一人控制多个账户参赌事实，骗取其他参赌人员钱财并从陈亮处领取工资。同年10月19日，被告人金坚纠集被告人林培臣共同参与上述诈骗行为。此后，被告人金坚、张泉及狄瑞杰除领取工资外，还与陈亮对从“winpoker”网络平台所获违法所得按固定比例进行分成，被告人林培臣则领取工资。 2018年10月19日至同年12月17日期间，被告人金坚、张泉、林培臣从“winpoker”网络平台非法获利共计2085382.58元，其中骗取他人的款项为138万余元。本案中，被告人金坚个人非法获利1098545.5元；被告人张泉个人非法获利248260元；被告人林培臣个人非法获利64093元。 案发后，公安机关从被告人金坚处扣押苹果手机4部、华为手机1部、IPAD平板电脑2台、华硕笔记本电脑1台、华硕笔记本电脑充电器1个、灰色笔记本电脑1台、硬盘2个、银行U盾3个、U盘1个等物；从被告人林培臣处扣押上网卡1张、银行U盾1个、三星手机1部、苹果手机1部等物；从被告人张泉处扣押苹果手机1部等物。 公安机关依法冻结被告人林培臣在中国农业银行股份有限公司的账号为62×××76的账户内资金103709.16元、在中国工商银行股份有限公司的账号为62×××77的账户内资金1150.51元、在账号为20×××50的支付宝账户内资金10000元、在账号为20×××28的支付宝账户内资金40000元、谢华乔在上海浦东发展银行股份有限公司的账号为62×××11的账户内资金115436.20元、谢华乔账号为20×××27的支付宝账户内资金6000元。 原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》的规定以诈骗罪，分别判处被告人金坚有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人张泉有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元；判处被告人林培臣有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。判令公安机关依法扣押未随案移送的作案工具苹果手机6部、华为手机1部、三星手机1部、ＩＰＡＤ平板电脑2台、华硕笔记本电脑1台、华硕笔记本电脑充电器1个、灰色笔记本电脑1台、银行Ｕ盾3个、硬盘2个、Ｕ盘1个、上网卡1张，均予以追缴，上缴国库。公安机关依法冻结的被告人林培臣在中国农业银行股份有限公司的账号为62×××76的账户内资金103709.16元、在中国工商银行股份有限公司的账号为62×××77的账户内资金1150.51元、在账号为20×××50的支付宝账户内资金10000元、在账号为20×××28的支付宝账户内资金40000元、谢华乔在上海浦东发展银行股份有限公司的账号为62×××11的账户内资金115436.20元、谢华乔账号为20×××27支付宝账户内资金6000元，以及上述款项的孳息，均予以追缴，上缴国库。继续追缴被告人金坚、张泉、林培臣的违法所得，上缴国库。 上诉人金坚上诉称，原判认定的犯罪金额不准确，有部分是其正常赌博赢款，其行为不符合诈骗罪特征，不构成诈骗罪。 辩护人周良提出，金坚的行为不构成诈骗罪，应构成赌博罪，具体理由如下：（1）金坚等人一人操作二至三个账号进行赌博，但对结果无法控制。（2）德州扑克赌博中，技术是很关键因素，长时间赌博往往取得更大的赢面。（3）金坚等人行为未使得其他玩家陷入认识错误。 辩护人刘华英提出，（一）金坚的行为不构成诈骗罪，应构成赌博罪，具体理由如下：（1）金坚通过赌博作弊赢钱的主观目的与诈骗罪的非法占有目的不同。（2）作弊手段与诈骗罪的欺骗行为有本质区别。（3）对牌局输赢结果无法控制。（二）原判把陈亮的还款计算进金坚的非法获利额，认定金坚非法获利1098545.5元有误。 上诉人张泉上诉称：（1）证人侯某、汤某、邓某的证言有些与本案无关，侯某的证言与李翔的证言相矛盾，认为应该采信李翔的证言，认为李更专业。（2）原判定性不正确，其行为应构成赌博罪。（3）原判认定的犯罪金额不准确。 辩护人王伟、王素慧提出：1、原判认定张泉等人操控输赢，构成诈骗罪错误。2、诈骗犯罪金额未查清。3、张泉等人的行为虽可提高赢钱概率，但对输赢结果无法控制，输赢具有偶然性，故行为应认定为赌博罪。 上诉人林培臣上诉称其行为不构成诈骗罪，原判量刑畸重。 辩护人王官提出：（1）原判将本案定性为诈骗不当，应认定赌博为妥。（2）原判认定的诈骗金额138万余元，证据不足。（3）林培臣的行为构成赌博罪，请求本院予以改判并适用缓刑。 辩护人吕姝玥提出：（一）林培臣的行为不构成诈骗罪，具体如下：（1）被害人没有陷入错误认识而处分财产。（2）在德州扑克中打伙牌能赢钱，没有科学依据。（3）林培臣未骗取被害人钱财。（4）德州扑克的自身特点可以证明打伙牌不符合诈骗罪特征。（二）原判认定诈骗罪事实不清、证据不足，犯罪金额不准确。（三）林培臣的行为构成赌博罪。 经审理查明，原判认定上诉人金坚、张泉、林培臣诈骗的事实，有证人周安博、潘福志、周正光、谢华乔、侯某、李翔、汤某、邓某等人的证言，辨认笔录，检查笔录，扣押笔录，扣押清单，房屋租赁合同，电子证物检查笔录，支付宝数据光盘，银行交易明细，审计报告，公安行政处罚决定书，抓获经过，户籍证明等证据证实。上诉人金坚、张泉、林培臣亦有供述在案。上述证据经原审庭审质证无疑，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 另查明，二审期间，被告人金坚、张泉分别退缴赃款1098545.5元和248260元。 关于上诉理由和辩护意见，本院评判如下： 一、关于三上诉人及其辩护人提出本案应认定为赌博犯罪。经查，判断金坚、张泉、林培臣的行为是赌博还是诈骗，关键在于赌博本身是否凭偶然之事实决定输赢，其取得钱财是偶然还是必然。根据德州扑克赌博的特点，如果一人操控数个账号进行赌博，行为人所增加的信息量确实无法达到对每局输赢的绝对控制，但应该注意，德州扑克不是玩家之间简单比较牌面的大小，当玩家在握有优势牌局时，还需要在赌博过程通过心理博弈诱使其他玩家下注、跟注，从而赢得对方更多的筹码，因此，判断对手牌型和心理博弈尤为重要。在一人操控多个账号的情况下，不仅可以通过其所增加的信息量判断出特定牌型的胜利条件，再通过成牌率来计算自己的胜率，胜率大下注，胜率小不下注，在胜率大的时候还可以通过控制其他账户下注而诱骗被害人下注、跟注，从而达到最终赢钱的目的。在案的证据亦证实各被告人刚学会后的60天内就有52天赢钱，获利百万。综上，上诉人所进行的赌博赢钱是必然的，其行为符合诈骗罪的特征。三上诉人及其辩护人所提诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于张泉、林培臣及其辩护人对于原判认定的犯罪金额所提异议。经查，从有利被告人角度，原判将赌博平台支付特定牌型的奖金及保险赔付金认定为70万元，并将该70万元在金坚、张泉、林培臣等人从平台非法获利总额中予以扣除，从而最终认定本案诈骗金额为1385382.58元并无不当。故诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 三、辩护人刘华英提出，原判把陈亮的还款计算进金坚的非法获利额，认定金坚非法获利1098545.5元有误。经查，根据金坚、张泉对于诈骗所得的分成比例以及张泉分得的金额推算，金坚应分得赃款39万元左右。对于金坚的账户显示的1098545.5元，金坚供述其中部分系陈亮将诈骗获得的“分红”用于归还此前的欠款，金坚的供述得到林培臣供述的印证，亦符合本案实际分赃情况，故辩护人的意见成立，本院予以采纳。鉴于金坚明知上述钱款均系赃款且属各被害人参赌的赌资，原判将上述款项依法予以追缴并无不当。 本院认为，上诉人金坚、张泉、林培臣以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗的犯罪中，金坚、张泉、林培臣起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判认定金坚、张泉系主犯不当，本院予以纠正。原判定罪正确。审判程序合法。鉴于各被告人在本案中的作用、地位以及退赃等情节，原判量刑不当，对此予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108初字151号刑事判决第一项至第三项中对被告人金坚、张泉、林培臣的定罪部分及第四项至第六项对涉案赃款赃物的处理部分； 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108初字151号刑事判决第一项至第三项中对被告人金坚、张泉、林培臣的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）金坚犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币12万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月18日至2026年12月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）； 四、上诉人（原审被告人）张泉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币11万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月18日至2025年12月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 五、上诉人（原审被告人）林培臣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月18日至2021年12月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  刘小兵 审判员  马 骏 审判员  管 波 二〇二〇年六月二十二日 书记员  丁 佳