福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初160号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人何进元，男，1981年12月18日出生，汉族，小学肄业，务农，户籍所在地福建省平和县，住址。曾因犯失火罪于2015年6月23日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；现因涉嫌非法经营于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审，2020年6月18日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人曾茂通，福建闽灵律师事务所律师。 被告人何进元被控非法经营、妨害作证一案，平和县人民检察院于2020年6月1日以平检二部刑诉〔2020〕46号起诉书向本院提起公诉。本院于2020年6月1日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年6月10日、18日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭支持公诉，被告人何进元及其辩护人曾茂通到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年1月7日10时许，平和县公安局和平和县烟草专卖局在平和县民房内，查获玉溪牌等6种品牌的成品卷烟共计2225条。经查，上述卷烟系被告人何进元所购买并欲转卖获利，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币306500元。 2019年6月27日，被告人何进元自动向公安机关投案，谎称赖清和（另案处理）是上述假烟的所有人。2019年7月8日，赖清和受被告人何进元指使，向公安机关谎称其是上述假烟的所有人。2019年8月22日，被告人何进元供认其购买上述假烟并欲转卖获利，并主动供认其指使赖清和作伪证的犯罪事实。 公诉机关认为，被告人何进元违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币306500元，情节特别严重，并指使他人作伪证，应当以非法经营罪、妨害作证罪数罪并罚追究其刑事责任；具有前科，酌情予以考虑；自动投案，酌情从轻处罚；如实供述公安机关还未掌握的本人妨害作证的罪行，以自首论；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议就被告人何进元涉嫌非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金，涉嫌妨害作证罪，判处六个月以下拘役，合并执行有期徒刑五年，并处罚金。并提交了被告人何进元的供述和辩解，证人柯某等11人的证言，平和县公安局制作的勘验、辨认等笔录，查扣的假烟等物证，福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告等鉴定意见，户籍证明、到案经过、价格认定结论书、刑事判决书等书证，平和县公安局提取的微信聊天记录等电子数据等证据证实。 被告人何进元对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人主要的辩护意见：何进元具有坦白、自首、自愿认罪认罚等法定从轻处罚情节，建议对其从轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，何进元曾因犯失火罪于2015年6月23日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 本院认为，被告人何进元违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币306500元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；其指使他人作伪证，又已构成妨害作证罪，应数罪并罚。公诉机关的指控成立。案发后，何进元能自动投案，未能如实供述非法经营的事实，不能认定为自首，对其投案情节酌情从轻考虑；其如实供述公安机关还未掌握的其妨害作证的罪行，以自首论，对该罪行可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；有前科，酌情予以考虑。公诉机关的量刑建议适当。辩护人的辩护意见，经查与事实和法律规定相符，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人何进元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯妨害作证罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的36日，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月18日起至2025年5月13日止）。 二、扣押在案的烟草制品予以没收（已由烟草部门收缴）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赖贤平 人民陪审员  黄晓燕 人民陪审员  卢颖瑛 二〇二〇年六月十八日 书 记 员  张夏榕 附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第三百零七条以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。