浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9355号 上诉人（原审原告）杭州盛塘物业管理有限公司，住所地杭州市拱墅区古运大厦14层1423室。 法定代表人陈风伟，总经理。 委托代理人**传，该公司职工。 委托代理人胡昕晟，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州市滨江区风情苑第三届业主委员会，住所地杭州市滨江区风情苑物业办公管理处二楼。 负责人黄信，主任。 上诉人杭州盛塘物业管理有限公司（以下简称盛塘物业公司）因与上诉人杭州市滨江区风情苑第三届业主委员会（以下简称风情苑业委会）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2017年2月28日，盛塘物业公司（合同中简称乙方）、与风情苑业委会（合同中简称甲方）签订了一份《滨江风情苑物业服务合同》，并约定：甲方将滨江风情苑小区委托乙方实行物业管理服务；委托管理事项有公共设施设备等维修、养护和管理等；管理期限自2017年1月1日至2018年10月31日；高层住宅按1.08元/㎡/月及多层住宅按0.63元/㎡/月等标准计收物业管理服务费；房屋的共用部分、共用设施设备、公共场地的维修养护费用，小型的维修养护费用由物业费承担，大中型的维修费用及更新费用由物业维修基金承担；共用大型设施设备（电梯、水泵等）的维修费由乙方代为支付，甲方按照12万元/年的标准分阶段支付给乙方，如发生重大开支事项，再行协商解决；针对物管人员工资基数提高，公共设施设备保养费用增大等因素，经业委会研究决定，同意按18万元/年分阶段补贴给乙方弥补款；乙方明确了服务承诺指标及实施措施，双方并约定该项目指标为甲方对乙方的监督考核指标，如乙方超额或不能完成指标，则按照每个百分指标500元的标准从甲方支付乙方的18万元补贴款中扣除或另行奖给；任何一方无正当理由提前终止合同的，应向对方支付1万元违约金，如给对方造成的经济损失超过违约金的，还应当予以赔偿。合同签订后，盛塘物业公司为风情苑业委会提供物业服务至2018年9月11日。期间，盛塘物业公司为案涉小区的电梯等公用设施设备进行了维修。风情苑业委会支付给盛塘物业公司维修费6万元及弥补款9万元。现双方为剩余的弥补款及维修费发生争议。2018年12月17日，盛塘物业公司诉至原审法院，请求判令：1.风情苑业委会支付给盛塘物业公司维修费16万元、弥补款24万元及违约金1万元并退还盛塘物业公司履约保证金3万元，合计人民币44万元；2.风情苑业委会承担本案受理费。 原审法院认为：风情苑业委会代表小区业主与盛塘物业公司之间签订的《滨江风情苑物业服务合同》合法有效，并对双方具有约束力，双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，盛塘物业公司按约为风情苑小区提供了物业服务，风情苑业委会就应当按约支付款项。对于风情苑业委会应付款项，原审法院具体分析如下：（1）关于盛塘物业公司主张的维修费用。经核算盛塘物业公司提交的发票联、收据、领款凭证及电梯维修保养合同，原审法院确认盛塘物业公司支付的维修费用为9.9515万元。该款与风情苑业委会已付维修费6万元相抵扣后，风情苑业委会尚需支付给盛塘物业公司维修费用3.9515万元。（2）关于弥补款。因双方在合同中明确约定由风情苑业委会按18万元/年的标准分阶段支付给盛塘物业公司弥补款及未达考核指标需扣除相应的弥补款等内容，现盛塘物业公司为案涉小区提供物业服务至2018年9月11日，共计产生弥补款30.5万元。现风情苑业委会未向原审法院提交充分有效的证据证明盛塘物业公司存在未达考核指标需扣款的情形，则原审法院认为上述产生的弥补款与风情苑业委会已付弥补款9万元相抵扣后，风情苑业委会尚需支付给盛塘物业公司弥补款21.5万元。（3）关于履约保证金及违约金。盛塘物业公司主张风情苑业委会退还履约保证金3万元并支付因风情苑业委会单方无正当理由终止合同产生的违约金1万元，但盛塘物业公司并未向原审法院提交充分有效的证据予以证明，故盛塘物业公司应承担举证不能的不利后果。综上，盛塘物业公司要求风情苑业委会支付超过上述款额的维修费用及弥补款、因风情苑业委会单方无正当理由终止合同产生的违约金及返还履约保证金的诉请均于法无据，原审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州市滨江区风情苑第三届业主委员会于判决生效之日起十日内支付给杭州盛塘物业管理有限公司维修费39515元及弥补款215000元，合计人民币254515元。二、驳回杭州盛塘物业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，减半收取3950元，由杭州盛塘物业管理有限公司负担1391元，由杭州市滨江区风情苑第三届业主委员会负担2559元。杭州市滨江区风情苑第三届业主委员会应当在案件生效后的十日内向原审法院缴纳案件受理费，如逾期未缴，原审法院将依法强制执行。 宣判后，盛塘物业公司、风情苑业委会均不服，向本院提起上诉。 盛塘物业公司向本院提起上诉称：一、一审法院对涉案费用计算方式认定有误，致使盛塘物业公司的权益没有得到保障：根据合同约定（服务期限为2017年1月1日至2018年10月31日）共产生的设备维护费和物业弥补款共计55万元整，被上诉人于2017年9月30日支付2017年1月至6月款项15万元，尚欠40万元未付。一审法院误将风情苑业委会本应支付与盛塘物业公司2017年1至6月的费用列为2017年7月至2018年10月30日的费用。风情苑业委会应付欠款项时间应是从2017年7月1日开始至2018年10月31日，共计16个月，共计应付款总金额是400000元（其中设备维修款为160000元，物业弥补款为240000元）。一审法院认定的风情苑业委会已经支付的款项150000元是2017年6月份之前的应付费用，而非2017年7月份之后的费用，只是支付时间因为小区第二届业委会考核关系和支付申请沟通时间，拖至2017年9月30日才支付（考核中扣除补贴费用900元，所以合计支付2017年1-6月份物业费不足补贴89100元，大型设备维保费60000元）。因此恳请法院判令风情苑业委会根据合同约定支付上诉人2017年7月1日至2018年10月31日的两项费用合计为40万元（弥补款15000元/月×16个月＋维修款10000元/月×16个月）。二、一审法院对风情苑业委会的违约事实未予认定，致使盛塘物业公司的权益未得到保障，请求二审法院依法判定风情苑业委会承担违约责任。1、判定风情苑业委会退还盛塘物业公司的履约保证金：在一审法院中，盛塘物业公司提交了30000元的风情苑业委会银行账户收款记录，为复印件，由于技术原因，不是很清楚，现盛塘物业公司重新提交新的证据，包括第二届业委会打款经办人情况说明和银行收款到账扫描件，以及第三届业委会在小区公布的账目清单。都清楚显示盛塘物业公司已打款30000元，未归还。在合同履约期间，盛塘物业公司按照合同约定完成了各项工作，没有违反合同条款的记录。风情苑业委会违反合同约定，应承担违约责任，恳请法院判令风情苑业委会及时退还盛塘物业公司的30000元履约保证金。2、判定风情苑业委会承担违约损失赔偿责任：2018年9月11日，由于被上诉人违反《中华人民共和国合同法》、《杭州市住宅小区物业服务退出管理办法》约定条款，提前强行终止合同，给盛塘物业公司造成极大的损失。根据《滨江风情苑物业服务合同》第三章第十八条约定，委托管理期限自2017年01月01日起至2018年10月31日止，但风情苑业委会未经盛塘物业公司同意，于2018年9月11日凌晨六点风情苑业委会带领其他物业公司人员强行霸占盛塘物业公司的办公室和保安岗位。导致盛塘物业公司财产遭受损失，服务被迫终止。风情苑业委会的违法行为有2018年9月11日10：49西兴派出所《警情详情及卷宗》记录和现场音像资料为证。在合同有效期内，由于风情苑业委会的严重违约行为导致盛塘物业公司自2018年9月11日以后无法继续履行合同，导致盛塘物业公司的财产、社会信誉、员工安置等各项损失，根据《滨江风情苑物业服务合同》第八章第三十三条“甲乙任何一方无正当理由提前终止合同的，应向对方支付壹万元的违约金，给对方造成经济损失超过违约金的，还应给予赔偿”的约定，风情苑业委会应支付盛塘物业公司违约金10000元；承担各项财产和员工安置费用等损失赔偿金40000元（电脑，票据办公桌椅等财产损失折旧约为10000元，但因被风情苑业委会强行霸占破坏后，相关证据及票据资料已被损毁；被迫停止工作员工安置费30000元）；公司商誉损失赔偿象征性的20000元钱。因此恳请法院判决风情苑业委会承担违约责任：支付违约金10000元、违约损失赔偿60000元。综上，请求二审法院依法改判：1、风情苑业委会支付维修费160000元，物业服务弥补款240000元。2、风情苑业委会返还履约保证金30000元。承担违约责任：支付违约金10000元、违约损失赔偿金60000元。以上共计500000元。3、本案一、二审诉讼费用全部由风情苑业委会承担。 针对盛塘物业公司的上诉，风情苑业委会辩称：一、一审法院关于维修费应该按照实际支出的9.9515万元予以确认是正确的，按照合同的意思，计算弥补款的起始计算时间点从2017年1月1日其计算到2018年9月止（杭州盛塘物业管理有限公司撤离的时间）是正确的。二、从2017年1月到2018年7月31日，业主委员会支付的维修费用除了一审提供的6万元支付凭证之外，另外还有82257.8元，该部分金额扣除一审认定的业主委员会需要支付的39515元之外，盛塘物业公司还需要退还风情苑业委会42742.8元。三、从2017年1月到2018年7月31日，风情苑业委会支付的弥补款出了一审提供9万元的凭证之外，另外还有49612.86元，如果按照一审逻辑，风情苑业委会欠付的弥补款为21.5万元减去49612.86元，仅剩余165387.14元。而且双方的《物业服务合同》没有经过全体业主的同意，属于无效合同，因此关于弥补款的内容条款约定无效，因此杭州盛塘物业管理有限公司物权主张弥补款21.5万元的损失，已经支付给杭州盛塘物业管理有限公司9万元加上49612.86元合计139612.86元弥补款应该予以返还给风情苑业委会。四、对于3万元履约保证金和1万元的履约保证金的诉请，风情苑业委会认为一审判决认定事实正确，适用法律正确，应该予以维持，二审重新提出的6万元的违约损失赔偿金金，超过了一审诉讼请求，不符合民事诉讼的规定，二审不应该予以审理。五、一审、二审的诉讼费用全部由盛塘物业公司承担。 风情苑业委会向本院提起上诉称：原审判决认定“被告尚需支付原告弥补款21.5元”存在事实认定和适用法律错误。1、弥补款的依据来自于2017年2月28日的《滨江风情苑物业服务合同》第27条的规定。然而该物业服务合同未经业主大会同意和确定，依法属于无效合同，该合同第27条也是无效条款，一审基于无效的条款要求风情苑业委会支付弥补款没有事实和法律依据，因此该21.5万的弥补款无需支付。2、根据合同法的规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，因此21.5万的弥补款无需支付。3、退一步说，业委会支付的密不可分除了一审提供的9万元支付凭证外，另外还有186513.26元，这部分款项的性质按照双方的物业服务合同第27条的规定，属于业委会针对物管人员工资基数提高、公共设施设备保养费用增加等因素，直接支付掉的弥补款。如果按照一审判决的逻辑，风情苑业委会欠付的弥补款应是21.5万元减去188671.66元，仅剩26328元。盛塘物业公司之所以遭到大部分业主反对，最后离开风情苑小区，背后深层次原因就是盛塘物业公司提供的物业服务质量低下，疏于管理，给风情苑小区造成了重大损失，现盛塘物业公司离开风情苑小区后心有不甘，要求支付维修费和弥补款，没有事实和法律依据。现在新进入的物业公司经过近一年的努力，小区的面貌翻天覆地，入选滨江区“全区物业提档升级民生实事项目”，成为全区及全市的典范。为什么前后有这么大的变化，原因很简单，就是盛塘物业公司存在众多不作为的情况，严重违反了双方物业合同第22条的规定，风情苑业委会完全有权利要求盛塘物业公司从弥补款中按照监督考核指标每个百分点500元的标准予以扣除。小区业主都表示支付给盛塘物业公司的费用一分也不会少，但是盛塘物业公司的起诉不合理，且违反双方的约定，该部分费用小区业主坚决不同意支付。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回盛塘物业公司的一审诉讼请求。 针对风情苑业委会的上诉，盛塘物业公司辩称：一、一审认定事实和适用法律正确。1、依法于2017年2月28日签订《风情苑物业服务合同》合法有效。盛塘物业公司依法与风情苑业委会于2017年2月28日签订《风情苑物业服务合同》，合同主体风情苑上届业主委员会经滨江区住建局备案，合法有效，与盛塘物业公司签订《风情苑物业服务合同》经滨江区住建局物业科备案，并经滨江区人民政府行政复议，合法有效；即使合同另一方（风情苑业委会）存在其内部沟通或其他问题，但不影响合同的正常履行，风情苑业委会按照合同条款约定时间，完成了合同约定条款所有内容。小区业主享受到了盛塘物业公司的服务，盛塘物业公司履行完毕了合同义务。风情苑业委会作为小区业主的合法代理人，本应信守履约精神，遵守合同条约，及时按照合同约定支付盛塘物业公司的各项费用。2、盛塘物业公司按约为风情苑小区提供了服务，现业委会应当按约支付款项。现业委会在合同履行完毕一年多后提出弥补款要按照监督考核指标每个百分点500元的标准扣除显然缺乏证据，属单方面的违约行为，盛塘物业公司不予认可。在此要说明一点：物业服务同时也是质价相符的市场行为。履行合同期间，合同当事方可以按照合同约定对盛塘物业公司进行考核，但在合同履行期间，盛塘物业公司按照合同约定完成服务内容，未收到现业委会任何有关考核扣款的盖章函件，也未收到相关职能部门的函件，现风情苑业委会在合同履行完毕一年多后提出弥补款要按照监督考核指标每个百分点500元的标准扣除显然缺乏证据，属单方面的违约行为。虽然小区有的设施（如消防设施设备）存在问题，但非盛塘物业公司所致，且盛塘物业公司在履约期间已履行了职责范围的工作（如将情况多次及时向主管部门、所辖当地行政部门进行了汇报并采取了相应措施等），没能及时解决是因小区部分人恶意阻拦使用维修基金和进行破坏行为造成。而期间现风情苑业委会任何单方面出具的扣款函件都不能排除现业委会为了达到恶意违约的目的进行恶意取证，不存在扣款超过弥补款金额的事实。因此风情苑业委会应当按约支付合同约定款项维修费160000元，弥补款240000元，合计人民币400000元。3、盛塘物业公司按照风情苑物业服务合同内容，完成了物业服务工作，无任何不作为现象或行为。但遭到了不公平的待遇，蒙受损失。盛塘物业公司履约合同期间，保障了小区供水、供电、设备设施的正常运行，保障了小区的正常生活，在管理期间严格控制，没有安全事故发生；消防、监控方面，盛塘物业公司也多次向业主委员会提交过改造报告。由于风情苑小区情况复杂，部分人员别具用心，阻扰上届业主委员会出资进行消防、监控、绿化等方面的改造工程，上届业主委员会工作严重受到干扰和阻扰，被迫于2017年9月集体离职。之后8个月小区处于无业主委员会管理和对接，盛塘物业公司在社区的领导和要求下，继续尽力为小区服务；同时上届业主委员会离职时的《致小区业主告知书》对盛塘物业公司的管理服务及小区设备设施维护情况说明有了客观的解释，并对盛塘物业公司的管理给予了认可，以此为证，风情苑业委会所表述的“疏于管理，导致小区绿化、消防、监控破坏严重”的说法并不属实，完全属于其无中生有的个人看法。再就是风情苑水景观损坏本因地基沉降引起水系渗漏，地基沉降需要建设部门才能改造，超过了盛塘物业公司服务能力，盛塘物业公司无不作为事实。二、一审法院认定“被告尚需支付原告弥补款21.5万元及维修费用39515元”事实认定和法律适用正确，只是计算方式有误差。根据合同约定（服务期限为2017年1月1日至2018年10月31日）共产生的设备维护费和物业弥补款共计55万元整，风情苑业委会于2017年9月30日支付2017年1月至6月款项148900元（合同约定15万元，考核中扣除900元，实际支付2017年1-6月份物业费补贴款89100元，大型设备维保费60000元），尚欠2017年7月至2018年10月共40万元未付。一审法院认定的风情苑业委会已经支付的款项150000元是2017年1月至6月份之前的应付费用，而非2017年7月份之后的费用，只是支付时间因为小区第二届业委会考核关系和支付申请请款时间拖至2017年9月30日才支付。因此一审法院误将风情苑业委会已支付与盛塘物业公司2017年1至6月的费用列为2017年7月至2018年10月30日的费用，造成少计算15万元。风情苑业委会应付欠款项时间应是从2017年7月1日开始至2018年10月31日，共计16个月，共计应付款总金额是400000元（其中设备维修款为160000元，物业弥补款为240000元）。因此上诉人根据合同约定支付答辩人2017年7月1日至2018年10月31日的两项费用并非21.5万元，而应为（弥补款15000元/月×16个月＋维修款10000元/月×16个月）40万元。这里首先要特别声明：盛塘物业公司并未单方面就风情苑物业的采购、经营和支配权单方面委托或授权其他任何第三人。现业委会将单方面对外支付的费用强行列为已支付盛塘物业公司的补贴款和维修费，盛塘物业公司不予认可。 盛塘物业公司二审中向本院提交的证据有：1、业委会经办人的情况说明，证明盛塘物业公司已向风情苑业委会支付履约保证金的事实。2、风情苑业委会银行账户收上诉人履约金款到账记录（复印件），证明上诉人已向风情苑业委会支付履约保证金的事实。3、2019年5月26日小区业委会公布的第二届业委会银行日记账，证明盛塘物业公司已向风情苑业委会支付履约保证金的事实。4、2018年9月11日西兴派出所报警记录《警情详情及卷宗》，证明风情苑业委会强行撬锁霸占物业办公室，强行阻止盛塘物业公司根据合同正常工作。5、《浙江省物业服务退出管理办法》相关条款，证明风情苑业委会的强行撬锁霸占物业办公室，强行阻止上诉人根据合同正常工作，是违法违约行为。6、《杭州市物业服务退出管理暂行办法》相关条款，证明风情苑业委会的强行撬锁霸占物业办公室，强行阻止盛塘物业公司根据合同正常工作，是违法违约行为。7、2018年9月11日凌晨风情苑业委会撬锁现场视频，证明风情苑业委会的强行撬锁霸占物业办公室，强行阻止上诉人根据合同正常工作的违法违约行为。8、杭州市滨江区风情苑小区物业管理服务合同备案书，证明风情苑业委会应付款项所依据的合同具有合法性的事实。9、杭州市滨江区人民政府行政复议决定书《杭滨复字［2018］10号文件》，证明盛塘物业公司与风情苑业委会所签订合同合法有效。10、关于滨江区风情苑2017年合同签订情况的说明，证明盛塘物业公司与风情苑业委会所签订合同合法有效并报备。11、致小区业主告知书，证明盛塘物业公司在服务期间工作认真履行合同并得到大部分业主认可的事实，盛塘物业公司无不作为的事实。12、物业管理服务工作意见征询表，证明盛塘物业公司履约提供的物业服务工作得到了业委会认可并报监管部门滨江区住建局，盛塘物业公司无不作为的事实。13、工作联系函《滨江物管科考核失实说明》，证明盛塘物业公司履约情况及盛塘物业公司进驻小区之前小区消防主机瘫痪事实存在及盛塘物业公司所做工作得到社区、业委会的一致认可并签章确认，盛塘物业公司无不作为的事实。14、风情苑小区业委会评议物业服务工作考评表（2017年7-9月），证明盛塘物业公司在履约工作中得到了上届业委会的认可，风情苑业委会为违约目的故意捏造或夸大事实情况。15、部分工作照片，证明盛塘物业公司根据合同履约的事实，风情苑业委会提供的事后局部照片存在为违约故意取证夸大事实的情况。16、杭州市公安消防支队滨江区大队文件及申请报告，证明风情苑小区消防设施问题为遗留问题早已存在，且虽然已超出盛塘物业公司的能力范畴，但盛塘物业公司仍然积极配合解决，无不作为的事实。17、关于物业工作联系回复函，证明风情苑业委会以种种理由的故意拖欠应付款项的事实。18、关于限期整改的回复，证明盛塘物业公司对风情苑业委会的整改告知高度重视并采取了相应措施，并无不作为的事实，而限期整改通知存在为违约故意取证情况。19、致滨江区风情苑第三届业主委员会的函，证明盛塘物业公司对风情苑业委会的违约行为始终保持理性沟通。20、关于风情苑紧急情况报告，盛塘物业公司已向属地社区、街道、住建局报送，证明风情苑业委会单方面暴力违约的事实。21、关于解决风情苑纠纷的申请，盛塘物业公司已向属地社区、街道上报，证明风情苑业委会单方面暴力违约的事实。22、成本测算表，证明为服务方式为包干制，核定了物业费标准，业委会支出金额为补贴180000元，设施维修120000元的事实。23、员工花名册，证明盛塘物业公司根据合同约定安排岗位，并根据实际情况完成了相应工作内容。24、工资表，只有2018年1月、2月工资表，证明盛塘物业公司按照合同安排员工工作情况。25、证人洪某出庭所做的证言，证明2018年9月11日，风情苑业委会采用暴力的方式，驱离盛塘物业公司的人员，和派出所的出警记录、视频记录，形成完整的证据链，以证明杭州市滨江区风情苑第三届业主委员会存在严重违约行为。 盛塘物业公司提交的证据，风情苑业委会的质证意见如下：1、对于证据1，真实性有异议，无法确认是经办人本人签字，对于合法性提出异议，该证据实质是证人证言，证人应该出庭作证，合法性提出异议，该证据不能达到盛塘物业公司已经向被上诉人支付了履约保证金的证明目的，关联性提出异议。2、对于证据2，该证据没有原件，真实性、合法性、关联性都提出异议。3、对于证据3，对于2019年5月26日小区业主委员会的银行日记帐，没有原件予以核对，对于真实性、合法性、关联性提出异议。4、对于证据4，对于出警记录的真实性、合法性没有异议，但是出警记录上面仅仅记录因为物业交接发生了纠纷打架，并没有说是强行撬锁霸占物业办公室和强行阻止合同履行的违法违约，对于关联性有异议。5、对于证据5、证据6，真实性、合法性没有异议，但对于关联性提出异议，无法证明是业主委员会有强行撬锁霸占物业办公室和强行阻止合同履行。6、对于证据7，盛塘物业公司未提供原始载体予以核对，对该证据真实性、合法性提出异议，对于关联性也有异议。7、对证据8、9，真实性合法性没有异议，但是对证明目的是有异议的。盛塘物业公司是将相关合同提交滨江区住建局进行备案，滨江住建局先是予以备案，但之后以没有提供《业主大会表决结果》为由撤销了备案。虽然杭州市政府撤销了滨江住建局的撤销备案的通知，但并不表明2017年的物业合同是合法有效的。8、对证据10，真实性合法性无法确认，因为这是盛塘物业公司单方陈述的事实，对其证明目的同样也有异议，根本无法证明其2017物业合同有效。9、对证据11，在业委会现有的移交材料里，没有看到该告知书的存在，在小区里也没有看到该份《告知书》的张贴，该告知书是通过何种程序告知业主的，因此对该告知书的真实性合法性有异议，而且对于告知书中的内容提及“小区消防设施弱电部分已经瘫痪、监控设施部分瘫痪”等事实不予认可，也不能证明盛塘物业公司认真履行合同并得到大部分业主认可的事实，根据风情苑业委会所做的业主满意度测评，对盛塘物业公司的满意度只有4.59%。10、对证据12，这份证据的时间是2016年10月10日的内容，而本案审理的是履行2017年物业服务合同不符合合同约定的内容，两者的时间都无法对应，因此对其证明目的不予认可。11、对证据13，没有原件，对真实性合法性不予认可，这份证据反映的是2016年期间的事情，与本案争议的2017年物业合同履行的纠纷没有关联性。12、对证据14，对真实性、合法性、关联性有异议，如从这个表格看，没有一个服务达到优、每次良好也只有1个或两个，基本就在合格而已，还有更次的一般，可见服务之差，而且每次备注都有扣钱的记录，因此这个证据到时可以证明盛塘物业公司服务并没有得到业主的认可。13、对证据15，真实性、合法性、关联性都有异议，仅几张照根本无法证明盛塘物业公司服务做得很好，如果盛塘物业公司的服务是让业主满意的，业主满意度测评就不会满意度只有4.59%，而且有一个照片，拍摄了是物业的人员在河道边上进行打扫卫生，这不属于小区范围。14、对证据16，滨江消防大队的文件真实性、合法性没有异议，但消防大队的文件仅是说明了小区的消防设施存在一些问题，而且对维修的价格做了一个初步估计，而且出具的时间是2017年8月，而盛塘物业入住小区的时间是2015年，因此滨江大队的文件并不能证明小区的消防设施损害的时间；对盛塘物业公司的消防报告的真实性、合法性有异议，是盛塘物业公司出具的，无法核实其具体出具的时间及真实性，另外，根据这份报告落款时间是2016年8月，而消防大队文件的落款时间是2017年8月，两者之间相差了一年，因此真实性无法信服。无法证明盛塘物业入住时小区的消防设备瘫痪的事实，因此对该份证据的证明目的不予认可。15、对证据17,真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议,该证据恰恰可以证明第三届风情苑业主委员会依据合同约定让盛塘物业公司提供相应可以支付其弥补款、维修款的证明。因为合同约定有弥补款、维修款的支付，但如果盛塘物业公司作为提供服务的一方，不能证明其有弥补款和维修费的支出，没有提供相应的服务，当然不能获得相应的给付。而且风情苑小区是依法维护自身的合法权益，并非故意拖欠相应的款项。16、对证据18，真实性、合法性、关联性都有异议，回复本身并不代表盛塘物业公司已经采取行动，进行整改，恰恰说明了其只说不做。17、对证据19，真实性、合法性没有异议，但对其证明目的有异议，风情苑业委会也是和盛塘物业公司进行沟通的，在社区的组织下多次面对面的交流，风情苑业委会提出的要求盛塘物业均无法满足。18、对证据20，21，真实性、合法性无法确认，因为函件是发给西兴街道的领导，无法确认是否发送风情苑业委会，而且内容为盛塘物业公司的一面之词，更无法证明风情苑小区单方暴力违约的事实。19、对证据22，成本测算表真实性无异议，但合法性有异议，因为这是物业合同的附件，2017年签订的物业合同未经全体业主和业主大会的同意，不符合法律规定，签订的物业合同是无效的合同，因此合同的附件也是无效的。就算退一步说，成本核算上的名目是“拟申请业委会物业补贴”、“拟申请业委会物业基础设施维修”，说明补贴款和基础设施维修费，并不是已经确定的，也不是说一定要按18万和12万的标准进行支付的，可见这两笔费用并未明确，需要盛塘物业公司申请过来之后，经过业委会的同意确认才可以支付的，盛塘物业公司的第10份证据里有业委会2018年7月8日向盛塘物业发函要求其涉及补贴款及相关付款事宜，要求其提供详细的款项清单，可见双方并未就补贴款、维修费的内容就申请达成一致，现在盛塘物业直接要求按照18万和12万的标准进行支付是没有事实和法律依据的，该证据不能达到其证明目的。20、对证据23、24，员工的花名册和工资表是盛塘物业自己制作的，真实性无法确认，而且并不能证明盛塘物业公司按花名册的人员实际完成了相应的工作，但这份证据刚好可以印证童院杰、严秀萍、万庆峰、汪木荀等人是盛塘物业公司的员工，风情苑小区支付童院杰、严秀萍、万庆峰、汪木荀的劳务费用属于弥补款，支付给他们的劳务费应该从一审判决的18万弥补款中予以抵扣。21、对于证据25，洪某仅仅看到有人在那里，这是两个物业公司交接的事情，风情苑业委会没有参与。 盛塘物业公司提交的证据，本院认定如下：证据1、2、3，虽证据形式不符合法律规定，但结合风情苑业委会二审中的自认，可以证明盛塘物业公司支付履约保证金的事实，本院予以确认。证据4，在警情内容反映发生纠纷系新老物业公司进行工作交接过程中发生，尚不能证明盛塘物业公司所要证明的内容。证据5、6，系法律法规，不能证明盛塘物业公司所要证明的内容，故本院对其证明效力不予确认。证据7，真实性本院予以确认。证据8、9，真实性本院予以确认。证据10，系盛塘物业公司单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予确认。证据11，该证据盖有风情苑业委会公章，本院对其真实性予以确认。证据12、13，风情苑业委会的异议成立，本院对其关联性不予确认。证据14，可以反映盛塘物业公司物业服务质量的事实，故本院予以确认。证据15，该证据尚不能证明盛塘物业公司所要证明的内容，本院对其证明效力不予确认。证据16、17、18、19，本院对其真实性予以确认。证据20、21，系盛塘物业公司单方陈述，尚不能证明盛塘物业公司所要证明的内容，故本院不予确认。证据22，真实性予以确认。证据23、24，风情苑业委会的异议成立，本院不予确认。证据25，证人陈述了其亲身感知的事实，对证言的真实性予以确认。 风情苑业委会在二审中向本院提交的证据有：1、支付弥补款的清单，证明风情苑业委会从2017年2月到2018年8月，除了一审提供的支付9万元弥补款凭证之外，还有其他由风情苑业委会直接支付的符合弥补款性质的各类款项支出一共188671.66元，该部分的款项应该从支付的215000元用予以扣除。2、杭州盛塘物业管理有限公司的员工名单以及严秀萍的打卡记录、物业费缴纳凭证，证明严秀萍等人是杭州盛塘物业管理有限公司的职工。另外，杭州盛塘物业管理有限公司在上诉的时候提供的2019年5月26日小区业主委员会公布的第二届业主委员会银行日记帐中指出童院杰、严秀萍是盛塘物业公司的职工。而且杭州盛塘物业管理有限公司在其投标标书（2015年）10月7日的投标标书之中，以及2017年9月14日去滨江区住建局物业科备案材料之中提到物业服务人数是33人，但是在杭州盛塘物业管理有限公司考勤记录之中拉出的清单只有25人，按照杭州市2018年度最低月工资标准4档里面，一个人工一年工资是18000元，而缺少备案的8人应该是144000元，该144000元应该从弥补款之中扣除。3、风情苑小区的公众号的内容，证明了杭州盛塘物业管理有限公司在履约之中严重违反合同约定，履约保证金3万元不应该予以退还。4、整改通知书，证明了盛塘物业公司未依约履行物业服务合同，风情苑业委会已经向其发出两次整改通知，而且盛塘物业公司逾期未整改，风情苑业委会有权依据物业合同第31条终止合同，因此不需要向杭州盛塘物业管理有限公司支付1万元的违约金。5、2019年度风情苑小区第二次业主大会关于盛塘物业公司在风情苑小区服务期间的满意度调查。盛塘物业公司在风情苑小区服务期间风情苑小区业主满意度真实反映。6、风情苑小区公众号内容，证明盛塘物业公司在风情苑小区期间未能履行小区的服务，对绿化、小区设施设备的养护不到位。7、公众媒体新闻资料，证明盛塘物业公司在小区服务期间路灯、单元外立面、绿化等公共区域设施设备等养护完全不到位。8、西兴街道介绍小区状况前后对比图，证明盛塘物业公司在小区期间小区各项设施设备养护不到位。 风情苑业委会提交的证据，盛塘物业公司的质证意见如下：证据1，合法性、真实性、关联性都有异议，风情苑业委会提交的付款凭据（除编号N044273495，金额36299.5元为盛塘物业公司开具的公共设备维护费用发票，但至今未付外）其他为其自身消费凭证，与本案无直接关联，且均未提供所涉款项已打入盛塘物业公司账户的打款凭证或相关证明材料。能看清楚的风情苑业委会票据的各种费用合计人民币125993元（其中2017年102383元，2018年23610元），其中有购买固定资产（摄像机、电动车等）、业委会通讯费、业委会外聘人员（胡文迪等）工资、支付业委会其他费用等，根据所有支付凭据的记录看，虽然风情苑业委会将自身的支付票据进行了列支，但只能证明这是现业委会在其自身工作或其他需求而对外支付款项的凭据，虽然经手人有风情苑业委会当时在该小区服务中心工作人员，但只能证明该工作人员知道风情苑业委会有票据所述款项支出，并不能证明这是应支付给盛塘物业公司的每年12万元的维修费；另一方面所有凭据并未提到为根据合同向盛塘物业公司支付维修费或补贴款的说明，都是经风情苑业委会单方面支付，为合同约定之外的费用。同时对此款项的用途也存在风情苑业委会自说自话的单方面行为。而盛塘物业公司在管理服务期间，根据合同需要向盛塘物业公司支付的费用都明确了费用款项说明，而现风情苑业委会所列支的都没有明确为按合同应支付的维修费所属款项。风情苑业委会提交的支付凭证款项并非应支付与盛塘物业公司的合同约定款项。12万元/年是一个合同约定支付标准（包干制），也就是说在实际过程中有多或是有少，但不管是多是少都只能是12万元/年这个标准，除非发生重大开支事项才能再行协商，在实际工作中，盛塘物业公司的实际支出已经远远超过了12万每年。盛塘物业公司并未单方面就风情苑物业的采购、经营和支配权委托或授权其他任何第三人。风情苑业委会提供的支付弥补款的清单83页不予认可，内容混淆不清，很多凭据重复提出，其合法性也存在问题，其来源不合法（部分凭据为2018年9月11日强行暴力抢占盛塘物业公司在风情苑服务期间的凭据）。风情苑业委会所提出票据款项（除编号N044273495，金额36299.5元为我司开具的公共设备维护费用发票，但至今未付外）其他为其自身消费凭证，与本案无关，且所有票据系风情苑业委会单方联系维修部门所出票据只是列行通知告知盛塘物业公司，盛塘物业公司工作人员属被迫签名，而风情苑业委会提出的票据存在随意编造的问题，与本案无关，更不能作为支付盛塘物业公司的款项。证据2，提供的打卡记录来源违法，严秀萍等的打卡记录只有盛塘物业公司在风情苑服务期间的员工考勤打卡机才有，该打卡机为盛塘物业公司固定资产，在2018年9月11日遭遇暴力强行终止盛塘物业公司服务时非法据为己有已属违法，且内容不排除为现业委会根据自己需要改动编造，故不可采信。盛塘物业公司并未委托任何单位或个人向外支付费用，风情苑业委会对童院杰、严秀萍、万庆峰、袁家文等的支付行为与盛塘物业公司无关。童院杰、严秀萍确为盛塘物业公司在风情苑服务期间为风情苑小区提供服务的工作人员之一，但盛塘物业公司已逐月向其支付了劳动报酬，对于风情苑业委会再行支付的费用盛塘物业公司不知情，属于风情苑业委会与其个人的关系，与盛塘物业公司无关，在盛塘物业公司与风情苑业委会签订的合同明确了双方的责任与义务，盛塘物业公司收取物业费及补贴，支付相应费用及用工报酬。因此，风情苑业委会提出的支付上述几人的费用不属于合同范围的费用，更不属于补贴款的范围。如风情苑业委会根据自身需要增加他们的劳动而支付相应的报酬则与盛塘物业公司无关。另外从该组票据恰恰证明风情苑业委会存在严重不符合合同约定的违约行为，并且严重扰乱了盛塘物业公司的正常经营、财务制度和成本控制，侵犯了盛塘物业公司经营权、支配权。盛塘物业公司在投标文件和备案合同提出的服务模式为包干制模式，且已在合同期内履行完毕合同服务内容，现风情苑业委会以所谓的人员缺少为由折抵弥补款没有法律依据。证据3、盛塘物业公司不予认可，其内容断章取义、混淆是非，所提供的照片等也存在刻意取证且无时间考证。至于滨江消防大队提供的资料是将2010年的记录作为2018年的佐证本身就不成立，2017年消防大队批复文件实为我司于2015年底进驻小区后经多方查验于2016年分别向业委会、社区、住建局、消防大队报告后，滨江消防大队经过实地查证后给予的回复意见，这也足以证明风情苑小区消防设备问题非盛塘物业公司所致。证据4、对于整改通知书作为风情苑业委会单方面违约的依据，盛塘物业公司不予认可。对于整改通知书，盛塘物业公司也及时给予了回复并针对对方提出的问题逐步落实执行，但如消防等问题已超过盛塘物业公司的能力范围，这不能作为现业委会单方面违约的理由，因此，风情苑业委会的行为已构成违约，理应支付10000元违约金并承担相应的法律责任。证据5，真实性、合法性、关联性都不认可，盛塘物业公司于2018年9月11日，被风情苑业委会暴力驱赶出小区，所以该证据不能作为服务满意度的测评依据。证据6，公众号的内容并没有提供拍摄照片的原始载体，无法确认时间，公众号的维护人员，和本案有利害关系，不排除捏造事实的情况。证据7，发布时间是2019年4月28日，在媒体的采访之中，并没有采访盛塘物业公司，所以报道有片面性，对于真实性、合法性、关联性都不认可。证据8，真实性、合法性、关联性都不认可，其不能提供原始的载体，所谓整改的照片，不排除风情苑业委会使用暴力的手段，对于私人财产进行清理，不能证明盛塘物业公司存在违约不作为情况。 风情苑业委会提交的证据，本院认定如下：证据1，真实性本院予以确认，关联性本院在后文予以阐述。证据2，不能证明风情苑业委会所要证明的内容，故本院对其证明效力不予确认。证据3，盛塘物业公司的异议成立，对该证据的证明效力本院不予确认。证据4，真实性本院予以确认。证据5、6、7、8，盛塘物业公司的异议成立，对该证据的证明效力本院不予确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，盛塘物业公司曾向风情苑业委会支付履约保证金30000元。 本院认为：风情苑业委会代表小区业主与盛塘物业公司签订的《滨江风情苑物业服务合同》系双方真实意思表示，并经滨江区住建局备案登记，应属合法有效，对双方当事人均具有约束力。风情苑业委会认为该《滨江风情苑物业服务合同》无效的上诉理由，本院不予采纳。盛塘物业公司为案涉小区提供物业服务至2018年9月11日，原审法院按照盛塘物业公司实际服务时间计算弥补款，并无不当，在扣除风情苑业委会已付弥补款9万元，确定风情苑业委会应付弥补款21.5万元，系正确。盛塘物业公司上诉就弥补款数额提出的异议，本院不予采纳。原审法院根据盛塘物业公司提供的公用大型设施设备（电梯、水泵等）的有效维修费票据和合同，确认盛塘物业公司支付的维修费用9.9515万元，并与风情苑业委会已支付的维修费6万元相抵扣，确定风情苑业委会尚应支付的维修费用3.9515万元，并无不当之处。盛塘物业公司上诉就维修费用提出的异议，本院亦不予采纳。根据盛塘物业公司二审提交的证据，结合风情苑业委会的自认，可以确定盛塘物业公司曾向风情苑业委会支付了3万元的履约保证金。在双方合同已经终止的情况下，该3万元的履约保证金应当予以返还，故盛塘物业公司要求风情苑业委会返还3万元履约保证金的上诉请求，本院予以支持。根据《滨江风情苑物业服务合同》第三十三条约定，甲乙任一方无正当理由提前终止合同的，应向对方支付一万元违约金。根据风情苑业委会提供的证据可以反映，风情苑业委会曾两次向盛塘物业公司发出整改通知书，盛塘物业公司仅回复提出整改措施，但未提交整改措施实施的相关证据，风情苑业委会依据《滨江风情苑物业服务合同》第三十一条约定行使解除权，并不属于无正当理由提前终止合同的情形，故盛塘物业公司要求风情苑业委会支付1万元违约金的上诉请求，本院不予支持。至于盛塘物业公司上诉提出要求风情苑业委会赔偿违约损失60000元的请求，超出了其一审诉讼请求范围，本院不作审查。风情苑业委会上诉主张其另行支付的186513.26元应当从弥补款中予以扣除。从风情苑业委会提交的票据看，尚不能反映其支付的费用属于公共设施设备保养费用或者替盛塘物业公司支付员工工资范畴，因此不能视为风情苑业委会已经支付的弥补款。由于风情苑业委会在一审中就上述费用的承担未提起反诉，且盛塘物业公司也不同意风情苑业委会的该上诉主张，如果风情苑业委会认为上述费用需要盛塘物业公司予以承担，可另案予以解决，故风情苑业委会的该上诉主张，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新的事实，导致实体处理存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6834号民事判决第一项。 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6834号民事判决第二项。 三、杭州市滨江区风情苑第三届业主委员会于本判决生效之日起十日内返还杭州盛塘物业管理有限公司履约保证金30000元。 四、驳回杭州盛塘物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7900元，减半收取3950元，由杭州盛塘物业管理有限公司负担1383元，由杭州市滨江区风情苑第三届业主委员会负担2567元。 二审案件受理费7900元，由杭州盛塘物业管理有限公司负担2782元，由杭州市滨江区风情苑第三届业主委员会负担5118元。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇二〇年六月十八日 书记员 朱 江