广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34381号上诉人（原审原告）：深圳罗马仕科技有限公司，住所地：深圳市南山区高新区北区松坪山齐民道3号宇阳大厦4楼南，统一社会信用代码：91440300591898915P。法定代表人：郑伟添，执行董事。委托诉讼代理人：钟燕军、程子茵，广东卓建律所事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂登宇，男，1987年1月4日出生，汉族，身份证住址：河南省新蔡县，委托诉讼代理人：杨莹，广东竞德律师事务所律师。上诉人深圳罗马仕科技有限公司（以下简称罗马仕公司）因与被上诉人桂登宇竞业限制纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗马仕公司一审起诉请求：一、判令桂登宇立即停止违反竞业限制的行为；二、判令桂登宇返还已收取的竞业限制补偿金38960元；三、判令桂登宇支付罗马仕公司违约金192000元；四、判令桂登宇赔偿罗马仕公司律师费20OOO元，保全担保费1400元，文书鉴定费12340元；五、本案诉讼费、保全费1780元由桂登宇承担。一审法院判决：驳回罗马仕公司全部诉讼请求。上诉人罗马仕公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判桂登宇立即停止违反竞业限制的行为；三、依法改判桂登宇返还已收取的竞业限制补偿金38960元;四、依法改判桂登宇支付违约金192000元;五、依法改判桂登宇赔偿律师费20000元、保全担保费1400元、文书鉴定费12340元；六、由桂登宇承担本案一审、二审诉讼费及保全费1780元。被上诉人桂登宇对此答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。具体如下：一、一审法院将关键性证据竞业限制协议的《司法鉴定意见书》作为定案依据符合法律规定。1、在劳动仲裁阶段，罗马仕公司代理人当庭提出对《竞业限制协议》签名及落款日期笔迹形成时间申请鉴定。检材《竞业限制协议》被当庭依法封存，比对样本由罗马仕公司提供且真实有效，鉴定程序更不存在任何违法违规情况。2、本案在仲裁阶段已经因为罗马仕公司的司法鉴定申请而导致审理期限严重被拖延，桂登宇作为劳动者也因此案而导致工作受到影响。罗马仕公司在一审阶段当庭提出对合法有效的鉴定文书申请重新鉴定，无疑加大了对桂登宇的实际损害。本案鉴定过程并不存在最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所述情形，罗马仕公司提出重新鉴定申请明显无法律依据，因此一审法院作出不予重新鉴定的判定并无错误。3、证据规则规定申请司法鉴定应在举证时限内提出，虽然重新鉴定申请并无明确期限，但申请重新鉴定属于当事人举证责任的内容亦符合举证期限的要求。而本案的鉴定文书在劳动仲裁阶段就已作出，罗马仕公司在收到鉴定结果后不但未及时提出重新鉴定申请，而且起诉至法院后亦未在举证期限内提出，桂登宇认为罗马仕公司的该行为不仅违背了举证责任的设立初衷及法律精神，还会导致滥用重新鉴定的现象。二、《竞业限制协议》签订情况与本案证据并无矛盾且符合常理。1、罗马仕公司作为用人单位，与身为劳动者的桂登宇原本就是管理与被管理的关系，因此无论是入职时签订的劳动合同、保密协议，还是离职后签署的《竞业限制协议》，都是桂登宇以员工的心态配合罗马仕公司要求签署。桂登宇所在行业及岗位本身的圈子较小，桂登宇顾虑多方面的因素之下愿意离职后再行签订协议的行为完全符合常理。2、《竞业限制协议》中明确约定了自双方签字盖章后生效，而双方在2018年8月28日签署之后，罗马仕公司既未向桂登宇发出过《竞业限制开始通知书》，也未向桂登宇支付过竞业限制费，因此桂登宇无需履行竞业限制义务。3、桂登宇本人在仲裁阶段按照仲裁委的要求，两次前往招商银行分别调取到交易明细表中，交易摘要一栏均写明的是“工资”或者“款项”，从未显示有竞业限制补偿费的字样。即使按照罗马仕公司所述，在转账时备注了竞业限制补偿费也仅仅是罗马仕公司的单方行为，该内容并未到达桂登宇，桂登宇对此并不知情。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，桂登宇在原审时提交了两份劳动合同、一份《承诺书》、社保清单，其中桂登宇与深圳市日森通信信息有限公司2018年4月2日签订的《劳动合同》中约定的合同期限为2018年4月2日至2021年4月1日，工作岗位为技术部门工程师；桂登宇与东莞市优嘉吸塑制品有限公司2018年8月13日签订的《劳动合同》中约定的合同期限为2018年8月13日至2021年8月21日；《承诺书》记载桂登宇于2018年8月13日向东莞市优嘉吸塑制品有限公司承诺，其社保在深圳由第三方代缴；社保清单记载桂登宇2018年4月的社保由深圳市日森通信信息有限公司缴纳，2018年5月起社保由深圳市时商创展科技有限公司缴纳。罗马仕公司认可桂登宇与深圳市日森通信信息有限公司签订的合同及社保清单的真实性、不认可《承诺书》及桂登宇与东莞市优嘉吸塑制品有限公司签订的《劳动合同》，主张桂登宇一直在深圳市时商创展科技有限公司任职，因桂登宇在仲裁开庭时仍认可其任职单位为深圳市时商创展科技有限公司，从未提及其他公司。又查，桂登宇在二审阶段提交了一份《代付说明》及《招商银行户口历史交易明细表》，《代付说明》加盖了东莞市优嘉吸塑制品有限公司的公章，内容为该司委托颜凯旋、何瑞燕、陈晓莎支付员工桂登宇在职期间的工资，银行流水显示颜凯旋在2018年8月10日向桂登宇转账11895.64元、2018年9月10日转账13031.97元、陈晓莎在2018年10月15日向桂登宇转账13200.12元。罗马仕公司主张上述证据不能证明桂登宇与优嘉公司之间存在劳动合同关系，《代付说明》中的委托付款人与优嘉公司之间的关系不明，桂登宇未提交其他证据予以佐证。《招商银行户口历史交易明细表》中的转账信息并未标注为代发工资，数额亦与桂登宇提交的《劳动合同》中记载的金额不符，而且合同签署时间是2018年8月13日，如果银行流水记载的转账为工资，优嘉公司在合同签订之前就发放工资亦与常理不符。再查，桂登宇在仲裁阶段认可其离职后进入深圳市日森通信信息有限公司。桂登宇在原审时主张其离职后2至3个月期间先后在深圳市日森通信信息有限公司、深圳市时商创展科技有限公司工作，后在东莞公司工作至今。二审时陈述桂登宇离职后在深圳市日森通信信息有限公司及东莞公司工作，因东莞缴纳社保不便，由深圳市时商创展科技有限公司代缴社保。本院要求桂登宇提交离职后6个月内的工资发放的银行流水，桂登宇仅提交了上述2018年8月至10月的个人转账记录。再查，罗马仕公司在二审时认可其在提起仲裁时已经不需要桂登宇履行竞业限制义务。又查，罗马仕公司在2018年4月25日、5月29日、6月29日、8月13日、8月28日分别向桂登宇转账支付了8043元、7792元、7792元、7792元、7792元。本院认为，罗马仕公司与桂登宇之间曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。本案二审的争议焦点是：一、双方签订《竞业限制协议》的时间；二、桂登宇是否存在违反《竞业限制协议》的行为？是否应当赔偿罗马仕公司违约金？关于争议焦点一。罗马仕公司提交的《竞业限制协议》上，罗马仕公司未签署时间，桂登宇在签字下方签署的时间为2018年8月28日，罗马仕公司主张该协议签订时间为2017年8月28日，桂登宇则辩称签订时间为2018年8月28日。本院认为，虽然广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见记载，签名字迹和日期处的字迹形成时间与其标称时间基本相符，但是本院认为，罗马仕公司主张的签订时间更符合客观事实，具体理由为：首先，双方认可的《竞业限制开始通知书》中记载，桂登宇离职后所负有的竞业限制义务自2018年3月31日开始生效，竞业限制合同履行期间的竞业补偿，自生效日起算，计算与发放办法按照双方签订的竞业限制协议中的相关条款执行。桂登宇在2018年3月30日签收了该通知书，却未提出任何异议。可见，桂登宇在2018年3月30日知晓双方签订了竞业限制协议，并知晓其中的具体内容。其次，《竞业限制协议》中约定桂登宇离职时，罗马仕公司有权选择是否要求桂登宇承担竞业限制义务，进而发送《竞业限制开始通知书》或者《免除竞业限制通知书》，该内容与桂登宇签收的《竞业限制开始通知书》的内容一致。再次，罗马仕公司在2018年7月9日向ｇｕｉ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱发送了《关于提供竞业限制义务证明材料的通知》，该邮箱为桂登宇在《竞业限制协议》中所填写的邮箱。第三，罗马仕公司在2018年4月开始每月向桂登宇账户注入相同数额的款项，摘要均为“竞业限制补偿费”，虽然桂登宇的银行流水中显示交易摘要为“工资”，但桂登宇在收到上述款项后，尤其是其在二审阶段认可离职前已经结清所有工资的情况下，从未对上述款项表示质疑或未与罗马仕公司核实。最后，桂登宇在2017年6月5日入职，在2018年3月30日离职，按照桂登宇的主张，却在离职后半年左右与罗马仕公司签署竞业限制协议，不符合常理。综上，本院采信罗马仕公司的主张，认定双方在2017年8月28日桂登宇入职后签订了《竞业限制协议》。关于争议焦点二。双方签订了《竞业限制协议》，桂登宇为高级电子工程师，属于《中华人民共和国劳动合同法》中规定的竞业限制人员，双方签订的协议也不存在其他违反法律法规的情形，因此，该协议合法有效。罗马仕公司在桂登宇离职时向其发送了《竞业限制开始通知书》，并按照约定支付了竞业限制经济补偿，桂登宇应当按照约定履行竞业限制义务。桂登宇却于离职后立即与深圳市日森通信信息有限公司签订了劳动合同，担任技术部门工程师，并由该司缴纳了当月社保，在原审及二审中均认可入职了该司，因此，本院认为，桂登宇与深圳市日森通信信息有限公司在2018年4月建立了劳动关系，但本案中并无证据深圳市日森通信信息有限公司与罗马仕公司存在竞争关系或者桂登宇此时已经违反了竞业限制义务。2018年5月起桂登宇的社保即由深圳市时商创展科技有限公司缴纳，桂登宇在原审时认可其曾在深圳市时商创展科技有限公司工作。桂登宇虽然在二审时主张深圳市时商创展科技有限公司仅系代缴社保关系，却未提交证据予以证明，本院要求其提交离职后6个月内的工资发放情况也未能提交。因此，本院认定桂登宇自2018年5月至2018年8月13日期间与深圳市时商创展科技有限公司存在劳动关系。深圳市时商创展科技有限公司的经营范围与罗马仕公司的经营范围有重合，销售的充电类产品与罗马仕公司有直接竞争关系，桂登宇入职该公司的行为违反了竞业限制义务。桂登宇应当返还罗马仕公司自2018年5月之后支付的竞业限制补偿金31168元（7792元×4）。按照合同约定，桂登宇应向罗马仕公司支付违约金，但合同约定的违约金数额为桂登宇在职期间最后12个月工资总和，本案中罗马仕公司并未提交证据证明其损失，本院又已认定桂登宇返还竞业限制补偿金，因此本院认为合同约定的违约金数额过高，本院酌定违约金数额为30000元。因罗马仕公司明确表示不再需要桂登宇履行竞业限制义务，本院对罗马仕公司关于停止违反竞业限制义务行为的诉讼请求不予支持。罗马仕公司要求桂登宇赔偿律师费、保全担保费、保全费均缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人罗马仕公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17298号民事判决；二、被上诉人桂登宇应当于本判决生效之日起十日内返还上诉人深圳罗马仕科技有限公司竞业限制费31168元；三、被上诉人桂登宇应当于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳罗马仕科技有限公司违反竞业限制协议赔偿金30000元；四、驳回上诉人深圳罗马仕科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，上诉人深圳罗马仕科技有限公司已预交，被上诉人桂登宇应于本判决生效之日起十日内径付上诉人深圳罗马仕科技有限公司。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年六月九日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……