山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3963号 上诉人（原审原告）：程海建,男,1970年10月4日出生,汉族,住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）:徐念德,男,1971年5月23日出生,汉族,住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：张日芳,女,1987年9月15日出生,汉族,住青岛市黄岛区。 上诉人程海建因与被上诉人徐念德、张日芳装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人程海建，被上诉人徐念德、张日芳到庭参加了诉讼，现已审理终结。 程海建上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判由徐念德、张日芳共同承担责任，承担违约金50000元；2.撤销一审判决第四项,改判由徐念德、张日芳承担程海建各项损失162486元；3.一、二审诉讼费用全部由徐念德、张日芳承担。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当改判或者发回重审。一、关于一审判决第一项、第二项、第三项，请求判令徐念德、张日芳共同承担责任。其一，涉案《装修合同》是徐念德、张日芳与程海建在公平、公正原则下且均以个人的名义在程海建位于青岛黄海学院的住处共同签订，程海建是基于徐念德、张日芳共同承担责任而签订，与徐念德、张日芳的身份和职务无任何关系，合同条款均是合同签订者个人的真实意思表示。其二，程海建系与徐念德、张日芳签订涉案《装修合同》，这与一审判决第三页所述徐念德是胶南市申鹭达卫浴专卖店的经营人无关，更与张日芳是否是雇员无关，且一审庭审过程中并未对此举证、质证。其三，张日芳在一审审理过程中本人既没有亲自到庭，也没有委托诉讼代理人到庭，更没有在庭审中提交任何证据，庭审过程中也没有任何涉及张日芳的意见或表述的相关资料或证据。综上，一审认定张日芳签订《装修合同》的行为系职务行为从而判决张日芳不承担责任，无事实和法律依据。二、关于一审判决第三项，请求判令徐念德、张日芳承担违约金50000元。其一，违约金是程海建提交的经各方共同签字认可的《装修合同》上的明确规定，而且是在徐念德主张下确定的该条款。其二，徐念德、张日芳违约是客观的事实存在，徐念德、张日芳在合同约定完工日期到期后以各种理由搪塞、延迟不交房屋钥匙，致使程海建无法了解装修的实际情况，而且在程海建报警后仍拒不执行警察出警处理时达成的协议。徐念德、张日芳在庭审期间也没有表示任何歉意，可见其主观恶意之存在。其三，程海建主张的违约金已经是按照合同约定减免了许多后的数额，不存在违约金过高的问题。三、关于一审判决第四项，请求判令徐念德、张日芳承担程海建相应损失162486元。其一，违约行为造成的损失是客观存在的事实，此事实不仅有程海建提供的照片为证，而且也有警察的出警记录为证，徐念德在一审法院庭审时也予以认可。其二，程海建请求判决的损失是根据实际发生的被私自拆除并处置的所有门窗重新定制和安装的费用、对楼下1402户造成的损害进行修复的费用、由于拆除所有门窗造成所有地暖系统损坏而发生的拆除和重新安装费用以及重新装修之前为防止损害扩大采取的防护措施费用等提出，没有任何虚构成分，完全合理、合法。其三，鉴定机构联系程海建时，程海建根据最基本的判断提出了评估价格15000余元都不够被拆除门窗购置所需款项的异议后，本案鉴定申请被鉴定机构退回法院。程海建为避免雨季来临遭受更大的损失以及早日入住，才开始重新进行损坏修补及进一步装修。其四，程海建对造成的相关损失提供了正规合同和实际付款凭据作为证明，而一审法院却以程海建“举证证明不能”为由驳回关于损失的赔偿请求，那么一审法院在判决书第八页提到的“对证据一中的10张有异议，之前未见过”、“徐念德辩称没有必要如此修缮”、关于张日芳为职务行为的判定又有何证据？综上，程海建不理解在既有损害客观存在，又有合法的合同及银行付款凭据为证，同时法律也没有关于损失必须要聘请第三方鉴定的规定，一审判定程海建承担“举证不能”之法律后果无依据，故徐念德、张日芳应承担损失赔偿责任162486元。四、关于一审判决诉讼费用，请求判令徐念德、张日芳承担一、二审全部诉讼费用。徐念德、张日芳违约事实及给程海建造成的损失客观存在，加之徐念德、张日芳主观恶意、不诚信以及本案漫长审理过程给程海建造成的心理和经济负担，请求判令徐念德、张日芳承担一、二审全部诉讼费用。综上所述，一审法院在审理本案时，认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院予以改判或者发回重审。 徐念德答辩称，同意解除涉案装修合同并返还装修款8万元及对应利息，但一审认定违约金数额过高且张日芳不应承担任何责任。 张日芳答辩称，不应和徐念德共同承担责任，本案与其无关。 程海建向一审法院起诉请求：1.程海建与徐念德、张日芳解除涉案装修合同；2.徐念德、张日芳返还程海建房屋装修工程款8万元，并支付自起诉之日起至实际退还之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.徐念德、张日芳支付程海建违约金5万元(暂计至起诉之日，按照1000元/日计算至实际支付之日）;4.徐念德、张日芳赔偿程海建因违章施工造成的各项损失162486元（29350元+1500元+131636元）；5.徐念德、张日芳承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：程海建系青岛黄海学院的教师，教授会计与财务管理。胶南市申鹭达卫浴专卖店系个体工商户，于2012年3月2日注册成立，经营者为徐念德，经营场所为黄岛区红星美凯龙一楼B8167、8168号。2017年8月至10月期间，徐念德雇佣张日芳从事店员工作。2017年12月29日，该店被注销登记。 2017年9月5日，程海建作为发包人、徐念德作为承包人，经协商一致签订《装修合同》，约定：工程名称为室内装修；承包方式为包工包料；合同额为16.4万元；施工期限为自2017年9月6日开工至2017年11月30日竣工；于合同签订之日支付工程款8万元，于工程进度的40%时支付7万元，于工程进度的100%时支付剩余1.64万元；由于徐念德原因，工期延误，每延误一天向对方支付违约金1000元；当事人还对其他事项进行了约定。该合同的尾部，程海建在发包人后签名，徐念德、张日芳在承包人后分别签名。 合同签订后当日，程海建以银行转账的方式按约支付装修款8万元，徐念德出具了收条。 后来，程海建与徐念德因房屋装修事宜产生纠纷。公安机关出警后于2018年1月25日出具了《110警车接处警记录》，在现场情况一栏中载明：“………后徐念德未按合同规定动工，且将房间窗户拆除变卖，8万元工程款挪作他用”；在处置情况一栏中载明：“1、徐念德自即日起8天内装窗户安装完毕，恢复原状（2月3日前）；2、徐念德自即日起15日内交还程海建工程款8万元（2月9日前）；3、徐念德承担因未装修给1502户、1402户造成的损失；4、逾期未履行，后果由当事人自行承担。”徐念德、程海建作为当事人分别签名，予以确认。之后，徐念德没有履行上述约定的义务。 2018年2月12日，程海建基于装饰装修合同纠纷将徐念德、张日芳诉至一审法院，案件编号为（2018）鲁0211民初2929号。该案在审理过程中，一审法院依据程海建的申请，于2018年4月24日依法委托青岛振青资产评估有限责任公司对涉案房屋地暖系统和相关财产损失进行鉴定。2018年5月31日，该公司出具《退件函》，载明“因申请人不愿意支付评估费，经多次沟通无效，退回该委托鉴定业务”。2019年6月13日，程海建向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定予以准许。2019年7月10日，程海建提起本案民事诉讼。本案庭审中，程海建解释：鉴定机构现场勘查完毕后，出报告之前给程海建打电话，程海建询问窗户的评估价值，并对鉴定结果不同意，程海建本人系注册会计师，鉴定人员问程海建是否交鉴定费，称如果不交就退案，程海建称“那你们退吧”，鉴定机构就退案了。 另外，程海建于2018年10月或11月入住涉案房屋使用至今。 法庭审理中，程海建还提交了如下证据：证据一、图片打印件29张，欲证明徐念德、张日芳违章装修给涉案房屋造成损害，并对楼下1402室房屋造成漏水损害。证据二、《房屋修建合同》、银行转账记录、《门窗加工合同》、《施工合同》、营业执照各1份以及收款收据两份，欲证明徐念德、张日芳未按照处警记录要求维修，程海建为避免损失扩大委托青岛精创门窗工程有限公司、青岛众邦兴业企业管理有限公司进行维修，定做新门窗花费29350元、为防雨临时封窗花费1500元、对被损坏的房屋进行修建花费131636元。 徐念德质证称：对证据一中的10张有异议，之前从未见过，对其余19张无异议；对证据二均不予认可，涉案房屋没有必要如此修缮。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：一、张日芳在本案中应否承担民事责任；二、程海建提出的第3、4项诉讼请求，应否得到支持。 对于第一个焦点问题。徐念德系个体工商户的经营者，在徐念德与程海建因房屋装修事宜产生纠纷后，张日芳并未在《110警车接处警记录》中作为当事人签名，因此虽然张日芳在《装修合同》尾部的承包人后签名，但是应当认定为履行职务行为，构成职务代理，程海建无权要求其承担本案民事责任。 对于第二个焦点问题。本案装饰装修合同的主体为程海建与徐念德，相对方对合同解除并无争议，一审法院予以确认。徐念德同意程海建提出的第2项诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以认定。程海建另行委托他人对徐念德施工后的涉案房屋进行了维修，徐念德辩称没有必要如此修缮，而一审法院（2018）鲁0211民初2929号案件审理过程中，因程海建作为申请人未支付评估费，致使一审法院委托鉴定事项被鉴定机构退回，从而无法准确认定程海建的维修损失，并且本案中程海建向法庭提交的证据二亦无法佐证其维修损失，故程海建应当承担举证证明不能的法律后果。因此，程海建提出的第4项诉讼请求，一审法院依法不予支持。徐念德与程海建在《110警车接处警记录》中明确约定“逾期未履行，后果由当事人自行承担”，根据法律规定，应当解读为当事人约定了违约事宜。徐念德并未按约履行上述记录中约定的义务，已经构成根本违约，应当向程海建承担违约责任。徐念德明确提出违约金过高的抗辩意见，结合本案具体案情，违约金以认定4万元为宜。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、解除程海建与徐念德于2017年9月5日签订的《装修合同》；二、徐念德于判决生效之日起十日内返还程海建装修工程款8万元，并支付自起诉之日起至实际返还之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、徐念德于判决生效之日起十日内支付程海建违约金4万元；四、驳回程海建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5687元，由程海建负担2987元，徐念德负担2700元。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为张日芳应否承担责任及程海建主张的实际损失应否得到支持。 关于张日芳应否承担责任问题。涉案装修合同首部载明“发包人程海建、承包人徐念德”，且程海建自认涉案房屋装修系张日芳介绍，结合程海建、徐念德、张日芳在二审过程中就涉案装修合同签订过程的陈述及程海建向徐念德支付装修款、《110警车接处警记录》当事人为程海建、徐念德的事实，应认定涉案装修合同承包人为徐念德，一审认定张日芳在涉案装修合同尾部签字的行为系履行职务行为并无不当，故张日芳在本案中不应承担责任。 关于程海建主张的实际损失应否得到支持问题。程海建主张徐念德、张日芳应承担其相应损失162486元，并提交《房屋修建合同》、《门窗加工合同》、交易记录以及收款收据等证据予以证明，对此本院认为，程海建提交的《房屋修建合同》的全部款项支付于合同签订之前且支付金额与合同签订金额不一致，且程海建就《门窗加工合同》提交的微信转账记录转账主体无法确认，即使该微信转账记录为真，也存在部分款项支付于合同签订之前、部分款项系案外人支付等问题，故综合程海建提交的证据，现无法确认程海建实际损失数额。另，程海建就涉案房屋地暖系统和相关财产损失的鉴定申请，最终因程海建未交纳鉴定费用而被退回，故程海建关于实际损失的主张缺乏依据，本院不予支持。一审法院综合本案情况酌情认定违约金为4万元，并无不妥，本院予以确认。 综上，上诉人程海建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2987元，由上诉人程海建负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员王娉婷