安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终129号上诉人（原审原告）：汤振军，男，1974年10月1日出生，汉族，住安徽省黄山市休宁县。委托诉讼代理人：谷开利，安徽。委托诉讼代理人：陈波，安徽。被上诉人（原审被告）：黄山宇仁房地产开发集团有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区平湖西路71号，统一社会信用代91341003769033872B。法定代表人：陈金海，公司副总裁。委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。上诉人汤振军因与被上诉人黄山宇仁房地产开发集团有限公司（以下简称宇仁公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院作出的（2019）皖1003民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汤振军上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判宇仁公司支付汤振军佣金报酬、绩效等各项劳动报酬合计392731元（2018年7月绩效工资5000元、2019年1月-8月绘宸花园5期佣金346131元、经济补偿41600元）；二、本案一、二审诉讼费由宇仁公司承担。事实和理由：一、原审法院认定宇仁公司无需支付汤振军绘宸花园五期项目销售回款佣金报酬，缺乏事实依据和法律依据。1.《关于绘宸五期项目佣金补充管理方案》（宇仁行字〔2019〕3号，以下简称补充方案）不应作为宇仁公司不支付佣金报酬的依据。宇仁公司制定的《关于房地产开发项目营销人员销售佣金计提管理方案》（宇仁行字〔2018〕24号，以下简称佣金管理方案）明确所有项目均有佣金发放，且在第三条明确绘宸花园五期、温泉小镇项目开盘前不视为回款，不计提佣金，具体佣金发放标准，待项目正式开盘后另行确定。现宇仁公司以其提交的补充方案为依据，认为汤振军不应发放案涉佣金的抗辩理由不能成立。该补充方案未经正常的审批流程，也从未在宇仁公司内网上进行公示，应系宇仁公司为了应对汤振军的仲裁、诉讼而事后炮制，不具有真实性，不能作为证据认定，且该补充方案与佣金管理方案相悖。2.支付房地产营销总监销售回款佣金报酬是行业习惯。房地产行业营销人员工作薪酬主要由工资+销售提成(佣金)组成，该工作薪酬支付方式系行业习惯，汤振军主张的佣金报酬符合市场行情。3.双方签订劳动合同时，宇仁公司明确承诺将按时支付绘宸花园五期项目销售佣金。汤振军在进入宇仁公司后主要负责绘宸花园五期项目，该楼盘亦是宇仁公司唯一新开发销售的项目，其承诺支付销售佣金，宇仁公司应当遵守双方的约定。二、宇仁公司应当支付汤振军经济补偿金。除了绘宸花园五期之外，泉景居项目2018年7月和8月，黟县现代城2019年4月、7月、8月份的佣金，宇仁公司直到2019年12月26日在一审法院的要求下才予以支付，宇仁公司存在拖欠汤振军劳动报酬的情形。汤振军系依法通知解除双方的劳动合同，且汤振军于2019年9月17日收到安徽省人社厅发出解除劳动合同可办理失业登记的信息，证明双方劳动合同关系早已解除，宇仁公司应当支付经济补偿金。三、关于5000元的绩效工资问题。宇仁公司无故扣减汤振军的应得工资，应当予以补发其所扣减的2018年7月5000元绩效工资。宇仁公司辩称：一、一审法院驳回汤振军关于绘宸花园五期项目佣金,适用法律正确,认定事实清楚。首先,汤振军主张的佣金不属于工资的组成部分。其一,《劳动合同》第六条明确约定,汤振军的工资标准为基本工资15800元,月绩效工资5000元,且在该条中注明,月绩效工资根据月考核情况发放。可见,双方约定的工资并不包括佣金。其二,从佣金的定义来看。销售佣金是指企业在销售业务发生时支付给中间人的报酬,中间人必须是有权从事中介服务的单位或个人,但不包括本企业的职工。从该定义来看,佣金的适用对象直接排除了员工。可见佣金并不属于劳动报酬的范围,据此,佣金并不属于劳动法、劳动合同法的调整范围,佣金不应作为劳动争议案件的审理范围处理。其次,汤振军主张的佣金亦无事实依据。佣金管理方案未约定绘宸花园五期项目佣金发放标准,且该文件中明确绘宸花园五期的佣金标准在正式开盘后以补充文件为准。绘宸花园五期开盘后,宇仁公司制作的补充方案中明确约定绘宸花园五期项目易销售,不计算佣金。且补充方案与佣金管理方案并不存在冲突之处,故汤振军主张宇仁公司因诉讼而炮制文件显然无事实依据。宇仁公司作为开发企业在双方未约定佣金的情况下,有权利就是否发放佣金制作文件。从举证责任来讲,汤振军主张绘宸花园五期项目佣金,汤振军应当提供证据证实,其与宇仁公司之间就绘宸花园五期项目约定佣金标准的事实,但汤振军并未提供相应证据,而是以所谓的行业惯例来推定绘宸花园五期项目一定有佣金,这显然也不符合证据规则。据此,汤振军主张绘宸五期项目的佣金无事实依据。二、汤振军主张尚欠其绩效工资未发放无事实和法律依据。绩效工资实际也叫绩效加薪、奖励工资,不管是从其本身的特性还是从宇仁公司与汤振军劳动合同的约定来看,均是根据考核结果发放,而非必然发放的款项。而宇仁公司所有绩效工资均是根据考核结果发放,并不存在未发放的情形。关于绩效工资的客观事实,一审庭审中宇仁公司也提供了汤振军2018年8月和9月考核不合格的证据,因此10月份发放9月份工资时,未发放9月份的绩效工资并将8月绩效工资扣回,而不存在所谓的扣发汤振军7月份的绩效,就该事实,一审法院也是依职权调取了汤振军7月和8月的工资流水,该事实一审法院认定清楚。三、汤振军主张经济补偿金无事实和法律依据。本案系汤振军在无故拒不到岗的情况下,单方解除劳动合同,且宇仁公司不存在拖欠劳动报酬的情形。汤振军主张的佣金不属于劳动报酬,且汤振军主张的佣金也无事实依据。另,宇仁公司也不存在欠发绩效工资的情形。综上,请二审法院依法驳回汤振军的上诉请求,维持原判。汤振军向一审法院提出诉讼请求：判令宇仁公司支付汤振军佣金报酬、绩效等各项劳动报酬合计人民币411063元[一、佣金、绩效组成：1、补发2018年7月绩效工资5000元；2、2019年1-8月，绘宸花园5期所欠佣金346131元；2019年7和8月，泉景居所欠佣金14257元，2019年4、7和8月，黟县现代城所欠佣金2988元，三处回款佣金合计363376元。二、拖欠报销费用：1、2019年6、7和8月通讯费450元，2、2019年8月过路费、汽油费637元。三、经济补偿：每月工资20800×2个月（工作1年零6个月）＝41600元。上述三项合计金额411063元]。一审法院查明：汤振军于2018年4月24日至宇仁公司处工作，同年6月被任命为营销中心总监。双方签订劳动合同约定汤振军月工资组成为基本工资15800元+绩效工资5000元（月绩效工资按月考核发放）、每月31日支付上月工资。劳动合同一年一签，双方于2019年4月24日又续签了一年的劳动合同。宇仁公司于2019年9月6日收到汤振军以公司拖欠其劳动报酬为由解除劳动关系通知书，9月7日向其送达《限期到岗通知书》。同年9月9日，汤振军在收到该通知书后并未到岗且于当日向黄山市黄山区劳动人事争议仲裁委员会提出支付劳动报酬、经济补偿金的仲裁申请，直至今日双方并未履行解除劳动合同的相关书面手续。黄山市黄山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月6日裁决驳回汤振军的仲裁请求。汤振军不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：汤振军与宇仁公司签订了《劳动合同书》，双方应依据合同的约定履行各自的义务。《劳动合同书》中明确约定了汤振军的工资是由基本工资和月绩效两部分组成，且月绩效按月考核发放。由于汤振军2018年8和9两月绩效考核均不合格，所以宇仁公司在9月份工资时将提前足额发放的8月绩效工资连同9月的绩效工资一并扣除。但从黄山市黄山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁卷宗的184页的汤振军薪资、佣金等金额明细表中可以看出汤振军7月份的绩效已实际足额发放，并未扣回。2018年8月18日佣金管理方案中规定了营销管理绩效、佣金提取的方案，对该文件中表述的佣金，根据1990年1月1日国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条的规定，应理解为对销售回款的提成，并非法律意义上的佣金，对汤振军要求宇仁公司支付其泉景居、黟县现代城的佣金报酬的诉求依法予以支持，但汤振军与宇仁公司之间就泉景居、黟县现代城的佣金的具体数额已达成了一致意见，并已实际支付，通讯费也已审批完成，油补的手续完善后再给付，故本院对汤振军的上述请求无须再做处理。但对汤振军主张的绘宸花园五期因宇仁公司2019年1月18日以补充方案明确规定，该项目营销总监不计提佣金。汤振军也未能就该绘宸花园五期项目营销总监计提佣金提供证据予以证实，故对汤振军的该项诉求，一审法院不予支持。对汤振军认为宇仁公司拖欠其2019年4、7和8月黟县现代城及2019年7和8月泉景居佣金的问题，按照佣金管理方案规定，佣金的发放没有明确规定发放日期。宇仁公司可以按照其内部文件规定自行安排。现双方没有实际履行解除劳动合同的相关书面手续，汤振军与宇仁公司的劳动合同至今尚未解除，故其主张经济补偿金的事由不能成立，对其主张的经济补偿金的诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回汤振军的诉讼请求。案件受理费10元，由汤振军负担。汤振军二审中向本院提交两组证据：证据一：安徽省人社厅发送的短信截图。证明在2019年9月17日汤振军已经与宇仁公司解除劳动合同。证据二：绘宸花园五期VIP办卡方案。证明绘宸花园五期开盘认筹前，认筹金可以退还，所以在佣金管理方案中规定开盘前不视为回款。宇仁公司的质证意见为：证据一，不属于二审新证据，达不到证明目的，汤振军无故未到岗，属于单方解除劳动关系。证据二，对该证据的三性均有异议。该份证据即便属实，也仅仅只能反映绘宸花园五期项目的VIP优惠方案，不能证明绘宸花园五期享有佣金。本院的认证意见为：对证据一的证明目的予以确认；证据二不属于二审中新证据，本院不予采信。当事人提交的其他证据与一审相同。其中，宇仁公司在二审中对汤振军一审提交的第十组证据中的泉景居2019年7月佣金付款申请单、2019年4月和7月黟县现代城佣金付款申请单的真实性无异议，但对其证明目的有异议，具体为：一、依据双方签订的劳动合同，佣金并不属于工资的范畴；二、依据佣金管理方案规定，并未明确佣金的发放时间，且发放程序系确认收到汇款、由销售部上报流程经批准后发放；三、泉景居2019年7月佣金系2019年8月19日提起申请，黟县现代城2019年4月佣金系2019年6月份提起申请，印证了佣金并非按月发放，且黟县现代城2019年4月佣金系因汤振军未审批致宇仁公司未同意付款；四、因汤振军9月初未办理手续即离职，导致泉景居和黟县现代城2019年8月的佣金未能与汤振军核实。本院的认证意见为：对泉景居2019年7月佣金付款申请单、黟县现代城2019年4月佣金付款申请单的证据三性予以认定；从该二份证据显示，泉景居2019年7月佣金审批单于2018年8月26日的审批流程已流转完毕，黟县现代城2019年4月佣金申批单中营销管理部流转程序中，雷鸣已审签并流转，但在总裁办公室流转程序中陈金海审签暂不付，并未注明原因。对一审中其他证据的认定意见同一审。二审查明：汤振军与宇仁公司在二审庭审中确认，双方于2019年9月17日解除劳动合同。根据一审法院从宇仁公司调取的《汤振军薪资、佣金等金额明细表》反映，自2018年9月至2019年8月，宇仁公司实际发放汤振军的薪资和佣金等共计292578.02元，月平均额为24381.5元。另查明，汤振军一审时提交的2018年7月份《月工作总结与计划提交流程》中显示，“欧阳雲一总裁办公室”流程签署的意见为:“按未完成任务进行考核。”“翟文渊董事会秘书办”流程签署的意见为:“7月份销售业绩（不含认筹金）：月计划销售额16900000元，实际完成8572007元，完成率51%；月计划回款额8150000元，实际完成7538669元，完成率92%。根据公司制定绩效考核表，销售额低于70%，回款额低于100%，绩效考核不合格。”“汤振军营销管理部”流程签署的意见为：“7月因为徽街项目销售及回款指标均为完成，造成7月回款指标未完成，7月综合评分88分。”二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点为：汤振军主张绘宸花园五期项目所欠佣金346131元、2018年7月绩效工资5000元、经济补偿金的诉讼请求是否应予支持。关于绘宸花园五期项目佣金。国家统计局于1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成。第七条规定，“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：（一）生产奖；（二）节约奖；（三）劳动竞赛奖；（四）机关、事业单位的奖励工资；（五）其他奖金。”《国家统计局若干具体范围的解释》第二条规定，关于奖金的范围包括：（一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等；（二）节约奖包括各种动力、燃料、原材料等节约奖；（三）劳动竞赛奖包括发给劳动模范，先进个人的各种奖和实物奖励；（四）其他奖金包括从兼课酬金和业余医疗卫生服务收入提成中支付的奖金等。根据上述规定，案涉销售佣金应当属于工资组成中的奖金等范畴，宇仁公司认为汤振军主张的佣金不属于工资的组成部分依据不足。本案中，汤振军主张绘宸花园五期项目所欠佣金，则应当提供宇仁公司应当支付以及支付标准的依据，否则应当承担举证不能的不利后果。案涉佣金管理方案未对绘宸花园五期佣金发放标准进行约定，汤振军上诉称宇仁公司曾口头承诺支付绘宸花园五期项目销售佣金亦未提交充足的证据予以证明，故一审法院对汤振军主张该佣金的诉讼请求未予支持并无不当。关于绩效工资。汤振军上诉认为，其2018年7月的绩效考核应当为合格，该月绩效工资5000元应当予以发放，宇仁公司将已发放的该月绩效工资5000元予以扣回错误。但经本院核实，汤振军一审时提交的2018年7月份《月工作总结与计划提交流程》中显示，其绩效考核为不合格。因此，汤振军请求宇仁公司支付其2018年7月绩效考核工资5000元的依据不足，本院不予支持。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，泉景居2019年7月佣金已审批完毕，其应当予以支付，黟县现代城2019年4月佣金已经提交审批流程，但宇仁公司未在合理期限内审批通过，该两笔款项直到一审法院审理中才予支付。因此，宇仁公司存在未足额支付劳动报酬的情形，汤振军作为劳动者有权行使劳动合同解除权，现双方在二审中确认已实际解除劳动合同，宇仁公司依法应当支付相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经审查，汤振军自2018年4月24日起在宇仁公司工作，双方于2019年9月17日实际解除劳动合同，故汤振军实际在宇仁公司的工作年限不满一年半，依法应按1.5个月的工资计算经济补偿金。根据一审法院从宇仁公司调取的《汤振军薪资、佣金等金额明细表》反映，汤振军劳动合同解除前十二个月平均工资为24381.5元，现其主张按每月工资20800元标准计算经济补偿金，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，故其经济补偿金的标准应当以本地2019年度职工月平均工资三倍计算。根据安徽省统计部门公布的数据，2019年黄山市城镇非私营单位就业人员平均工资为76601元。依据前述事实，本院认定宇仁公司应当支付汤振军经济补偿金28725元（76601元÷12个月×3倍×1.5个月）。综上，汤振军的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：一、撤销安徽省黄山市黄山区人民法院作出的（2019）皖1003民初1168号民事判决；二、黄山宇仁房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤振军经济补偿金28725元；三、驳回汤振军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汤振军负担8元，由黄山宇仁房地产开发集团有限公司负担2元；二审案件受理费10元，由汤振军负担8元，由黄山宇仁房地产开发集团有限公司负担2元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇二〇年六月十八日法官助理王艳书记员陈莹附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。