陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2020）陕01民终5265号   上诉人（原审被告）：王宁君，女，1975年10月2日出生，汉族，籍住西安市未央区。   委托诉讼代理人：杨钧，北京大成（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：蒋琼琼，北京大成（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西汇鑫融资担保有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区（榆林林校综合办公楼五楼）。   法定代表人：高鹏，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李宇，陕西朗恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孟瑞岗，陕西朗恒律师事务所实习律师。   原审被告：陕西三洋电梯有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。   法定代表人：周学江，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨钧，北京大成（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：蒋琼琼，北京大成（西安）律师事务所律师。   原审第三人：陕西金开贷金融服务有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。   法定代表人：许亦红，该公司董事长。   委托诉讼代理人：**羽，男，该公司员工。    上诉人王宁君因与被上诉人陕西汇鑫融资担保有限公司（以下简称“汇鑫担保公司”）、原审被告陕西三洋电梯有限公司（以下简称“三洋电梯公司”）、原审第三人陕西金开贷金融服务有限公司（以下简称“金开贷公司”）追偿权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初12662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王宁君所及原审被告三洋电梯公司之共同委托诉讼代理人杨钧、蒋琼琼 ，被上诉人汇鑫担保公司之委托诉讼代理人李宇、孟瑞岗 ，原审第三人金开贷公司之委托诉讼代理人**羽 到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   王宁君上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判驳回汇鑫担保公司的全部诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费由汇鑫担保公司承担。事实与理由：1.一审法院将2015年8月2日的借款200万元，认定系用于清偿2015年1月17日的借款200万元，即借新还旧，属于认定事实错误。2.2015年1月17日借款200万元、2015年7月17日、2015年11月10日进行了代偿。此时，应开始计算追偿权的诉讼时效。自汇鑫担保公司起诉时，长达近4年之久，两笔借款分别已过诉讼时效，一审认定未超过诉讼时效，系认定错误。5.汇鑫担保公司与王宁君之间未对资金占用费的利息进行约定。一审认定王宁君按照9.36%向汇鑫担保公司支付利息，缺乏法理依据。   汇鑫担保公司答辩称，1.一审判决认定事实清楚，王宁君将第三笔200万元借款割裂出来不符合实际情况和逻辑。2.本案诉讼时效未过：汇鑫担保公司代偿的300万元因签订补充协议作为一个整体的权利，故最后一笔借款代偿后方能起算诉讼时效；补充协议约定以房抵债属于新债加入，诉讼时效一直因双方的履行以房抵债过程中中断；王宁君支付30万元属于不能以房抵债时的偿还行为，亦构成诉讼时效的中断。3.王宁君不能按时偿还代偿款以及不能将房屋过户已经给汇鑫担保公司造成了巨大的资金损失，一审法院酌情降低损失利息符合法律规定。   三洋电梯公司答辩称，同意王宁君的上诉请求、事实与理由。   金开贷公司答辩称，因王宁君的上诉理由与金开贷公司无关，故金开贷公司不发表意见。   汇鑫担保公司向一审法院起诉请求：1.王宁君、三洋电梯公司向汇鑫担保公司偿还汇鑫担保公司为其代偿的借款共计300万元；2.王宁君、三洋电梯公司按原借款合同约定费率20.64%/年（借款利率8.64%、平台服务费6%、担保费6%）标准向汇鑫担保公司支付截止2019年5月15日的资金占用利息1986426元及至实际支付之日止的损失；3、本案诉讼费由王宁君、三洋电梯公司承担。   一审法院认定的事实：2015年1月17日，王宁君（借款人，乙方）在第三人金开贷公司开发的陕西省社会金融服务平台借款200万元，年利率为8.64%，借款期限为6个月，还款方式为按月还息到期还本，汇鑫担保公司作为担保人，承担连带保证责任。保证期间为自主债务履行期限届满之日起两年，另对担保责任范围进行了约定。王宁君向汇鑫担保公司支付20万元保证金，汇鑫担保公司将该笔保证金支付给第三人金开贷公司。   2015年4月30日，汇鑫担保公司（甲方）与王宁君（乙方）、三洋电梯公司（丙方）签订《补充协议》，约定：乙方于2015年1月17日在金开贷平台融资200万元整，借款期限六个月，乙方借款由甲方提供担保服务。经乙丙双方协商一致，丙方以其内部认购的六套房屋进行反担保，房屋概况：丙方于2014年3月18日与陕西四德置业有限公司签订六份《易合坊房屋内部认购协议书》，认购位于西安市灞桥区XX路与柳莺路什字以东200米的“易合坊”1号楼1-13201室，5号楼5-13101室、5-13103室、5-13201室、1-13301室、6号楼6-13301室，共六套房屋。截至本协议签订之日，上述房屋已具备商品房公开销售的各项要求。现乙方明确表示不能在约定期限偿还借款，故甲方将直接偿还借款本金部分，借款偿还后，金开贷公司退还的保证金由乙方收取；丙方将其提供反担保的六套房屋折价于甲方，双方一致协商同意六套房屋以总价290万元的价格向甲方折价履行反担保义务；丙方应按照甲方的指示，将房屋交付于甲方指定人，由指定人与陕西四德置业有限公司签订房屋买卖合同，本补充协议签订后，丙方即刻启动房屋交付程序以此实现反担保义务；上述借款到期后，甲方将协助乙方进行人民币二百万元续贷，此续贷金额由甲方为其担保，乙方不需要提供反担保。此续贷发生的所有费用（包括但不限于金开贷公司服务费、担保费及平台利息）由甲方承担，金开贷平台保证金由甲方缴纳，退还时亦由甲方收取；除上述二百万元借款续贷外，甲方将协助乙方在金开贷平台另行融资100万元，借款期限为一年，借款到期后由甲方偿还本金，因此项融资业务发生的所有费用（包括但不限于金开贷服务费、担保费及平台利息）由乙方承担，金开贷平台保证金由甲方缴纳，退还时亦由甲方收取。   2015年5月11日，王宁君（借款人，乙方）在第三人金开贷公司开发的陕西省社会金融服务平台借款100万元，年利率为8.64%，借款期限为6个月，还款方式为按月还息到期还本，汇鑫担保公司作为担保人，承担连带保证责任。保证期间为自主债务履行期限届满之日起两年，另对担保责任范围进行了约定。   2015年7月9日，上述三方再次签订《补充协议》， 2015年4月30日签订的《补充协议》作废，新签订的《补充协议》基本与上述条款一致，变更部分为：“上述借款到期后，甲方将协助乙方对二百万元贷款进行续贷，此续贷金额由甲方为其担保，乙方不需要提供反担保。此二百万元续贷本金由甲方汇鑫担保公司使用，到期由甲方偿还。此续贷发生的所有费用（包括但不限于金开贷公司服务费、担保费及平台利息）由甲方承担，金开贷平台保证金由甲方缴纳，退还时亦由甲方收取。因2015年4月30日签订的补充协议中没有注明续贷的二百万元由甲方使用，由甲方归还。2015年4月30日签订的补充协议作废，以此协议为准。”   2015年7月17日，汇鑫担保公司代王宁君向金开贷公司还款180万元。2015年8月3日，汇鑫担保公司向王宁君退还保证金20万元。   2015年8月2日，王宁君（借款人，乙方）在金开贷公司开发的陕西省社会金融服务平台借款200万元，年利率为9.36，借款期限为12个月，还款方式为按月还息到期还本，汇鑫担保公司作为担保人，承担连带保证责任。保证期间为自主债务履行期限届满之日起两年，另对担保责任范围进行了约定。   其后，汇鑫担保公司委托其员工田丽自2015年9月起至2016年8月共代王宁君还款2187200元（其中2016年3月1日为原告员工梁淳代付）。同时2015年11月10日，汇鑫担保公司代王宁君向金开贷公司还款100万元。2018年11月12日，三洋电梯公司向汇鑫担保公司支付30万元，汇鑫担保公司出具收条。   另查，2015年4月24日，原告（甲方）与案外人刘某甲（乙方）签订《以物抵债》协议，约定：甲方同意将位于西安市灞桥区XX路与柳莺路十字以东200米易合坊小区5号楼1单元31层13101室共折价787446元，以物抵债给乙方，甲方将上述房产产权交付给乙方后，双方借款担保合同从此终结。   2015年5月5日，汇鑫担保公司向三洋电梯公司出具《房屋手续办理通知函》，要求其将易合坊小区5号楼5-13101室过户于刘某乙名下。同日，案外人西安四德置业有限公司出具《收款收据》，证明刘某乙已缴纳房款591494元。2015年5月6日，汇鑫担保公司出具《声明》一份，载明：重新收到王宁君易合坊内部认购合同6套：1-13201室、5-13101室、5-13103室、5-13201室、1-13301室、6-13301室，共6套（包含房屋收款收据），其中5号楼5-13101室于2015年5月5日已过户于汇鑫担保公司指定人名下，剩余5套将陆续过户到汇鑫担保公司指定人名下。2018年8月20日，汇鑫担保公司出具《证明》一份，载明：我公司于2015年4月24日将位于西安市灞桥区XX路XX路XX小区XX号楼XX室，以房抵债给刘某甲，过户到其儿子刘某乙名下。由于西安四德置业有限公司开发建设的“香王村城中村改造开发项目”（“易合坊”项目）因资金不足，项目一、二停工，不能完成交付房屋工作。后经北京旭辉朝阳投资有限公司申请，西安市灞桥法院受理了西安四德置业公司的重整申请，在债权申报期间，刘某乙提出债权申报申请，破产重整管理人以其不能证明其实际支付了购房款为由，对其债权不予确认。   庭审中，汇鑫担保公司主张由于王宁君在2015年1月17日借款时支付了保证金20万，借款到期后，汇鑫担保公司代其清偿180万元本金，王宁君自行清偿了利息，金开贷公司扣除保证金后，该笔借款清偿完毕，汇鑫担保公司其后向王宁君退还了保证金20万元。2015年5月11日签订的《借款合同》，王宁君自行支付利息，借款到期后，汇鑫担保公司向金开贷公司清偿100万元本金，该借款合同终止，王宁君、三洋电梯公司未向汇鑫担保公司偿还代偿款；2015年8月2日，汇鑫担保公司向金开贷公司借款的200万元实际上是用于偿还了汇鑫担保公司代其清偿的第一笔借款的200万元。2015年8月2日的借款本金及利息均由汇鑫担保公司代其清偿，现以物抵债无法实现，故王宁君、三洋电梯公司仍需归还欠款300万元本金及利息。三洋电梯公司对此不予认可，认为其已经履行完毕《补充协议》下的房屋交付义务，且2015年8月2日的借款系汇鑫担保公司以王宁君名义借款，与三洋电梯公司无关。   庭审中，汇鑫担保公司申请证人刘某乙、胡某某出庭作证，证人述称：汇鑫担保公司承诺将涉案部分房屋过户至刘某乙、景硕、景绍兴名下，但其只收到内部认购协议，房产实际上没有交付，也没有办理过户。在申报债权时，管理人对该债权不予受理。   一审法院认为，以物抵债系债务清偿的方式之一，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。本案中，汇鑫担保公司、王宁君、三洋电梯公司签订的《补充协议》中关于三洋电梯公司以其提供的六套涉案房屋以290万元的价格折价于汇鑫担保公司，目的是抵消汇鑫担保公司为王宁君偿还的借款，包含2015年1月17日向金开贷公司借款本金200万元以及后续需为其偿还的2015年5月11日向金开贷公司借款本金100万元、2015年8月2日向金开贷公司借款本金及利息2187200元。实际上该协议性质属于以物抵债，该协议系当事人真实意思表示，亦不违反其他法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。三洋电梯公司、王宁君应根据该约定向汇鑫担保公司交付涉案房屋，但根据查明的事实，三洋电梯公司仅提供了相关的房屋内部认购协议等资料，由于房产开发商西安四德置业有限公司进入破产重整程序，涉案房屋无法完成交付，故该《补充协议》客观上履行不能。以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的变更一般须有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。本案中，并无证据证明当事人达成以物抵债合意时，约定原本的债务就此消灭，故双方以物抵债的合意在性质上应属于新债清偿协议。当王宁君、三洋电梯公司未实际履行以物抵债协议时，原债务并不消灭。汇鑫担保公司作为保证人，承担保证责任后，有权向债务人王宁君追偿。故王宁君仍需向汇鑫担保公司偿还代其支付的欠款。至于王宁君辩称2015年8月2日形成的《借款合同》系汇鑫担保公司以其名义向金开贷公司借款，也由汇鑫担保公司使用。但根据查明的事实及金开贷公司陈述，该笔借款转入王宁君账户，其后用于支付汇鑫担保公司第一次代偿王宁君的欠款本金200万。故对于王宁君此辩称，不予采信。汇鑫担保公司其后自2015年9月起至2016年8月2日代王宁君向金开贷公司清偿了共计3187200元，2018年11月12日，三洋电梯公司代王宁君向汇鑫担保公司清偿30万元，鉴于汇鑫担保公司仅主张王宁君偿还300万元本金，故王宁君仍应向汇鑫担保公司支付270万元本金，对于汇鑫担保公司此项诉讼请求，予以部分支持。   至于利息一节，汇鑫担保公司代王宁君清偿欠款，王宁君逾期未还款，已经给汇鑫担保公司造成资金占用损失。考虑汇鑫担保公司于2016年8月2日代王宁君将上述欠款清偿完毕，汇鑫担保公司主张以20.64%的年利息为标准,参考最后一份《借款合同》约定的年利率为9.36%，故一审法院酌定利息以300万为基数，按9.36%的年利率，自2016年8月3日起计算至2018年11月12日，为638820元，另以270万元为基数，按9.36%的年利率，自2018年11月13日计算至实际清偿之日止。对于汇鑫担保公司的此项诉讼请求，予以部分支持。   至于汇鑫担保公司要求三洋电梯公司承担上述债务的诉讼请求，一审法院认为，《补充协议》中约定由三洋电梯公司以涉案六套房屋承担反担保责任，但实际上三洋电梯公司意图为将涉案房屋以物抵债，并未有抵押房屋的意思表示，未与汇鑫担保公司形成抵押的合意，故担保合同不成立。故汇鑫担保公司要求三洋电梯公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。   至于王宁君辩称汇鑫担保公司债权诉讼时效已过，一审法院认为，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。汇鑫担保公司于2015年11月10日第二笔借款到期时，汇鑫担保公司代王宁君向金开贷公司还款100万元；2016年8月1日第三笔借款到期时，汇鑫担保公司代王宁君向金开贷公司还款中含本金200万。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”在民法总则实行之日，汇鑫担保公司上述债权的诉讼时效尚未满两年，应适用三年的诉讼时效规定。其中汇鑫担保公司代偿的本金100万，诉讼时效应计算至2018年11月10日，诉讼时效届满后，三洋电梯公司自愿代王宁君向汇鑫担保公司偿还30万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务......”故30万元应视为对汇鑫担保公司代偿100万元本金的部分清偿，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方同意履行义务。”基于债务的总体性，应认可100万元债务发生诉讼时效中断的效果。故上述债务在汇鑫担保公司向一审法院提起诉讼时均未超过诉讼时效，对于王宁君的辩称，不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，判决如下：一、被告王宁君于本判决生效之日起十日内向原告陕西汇鑫融资担保公司支付代偿款本金300万元及利息638820元，共计3638820元。二、被告王宁君于本判决生效之日起十日内向原告陕西汇鑫融资担保公司支付利息（以270万元为基数，按9.36%的年利率，自2018年11月13日计算至实际清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费47977元，由陕西汇鑫融资担保公司承担7977元，王宁君承担40000元，因陕西汇鑫融资担保公司已预交，王宁君在支付上述款项时一并支付给陕西汇鑫融资担保公司。   二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭汇鑫公司与王宁君、三样电梯公司2015年7月9日签订的《补充协议》的事实，尚不足以认定该协的议书约定由三洋电梯公司以涉案六套房屋以物抵债，从而消灭王宁君与汇鑫担保公司之间的债务。而本案中，该《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。故涉案《补充协议》是否已经实际履行，还应根据实际履行情况加以判定。涉案《补充协议》签订后，该六套房屋的所有权并未登记在汇鑫担保公司指定人名下。但根据查明的事实，三洋电梯公司仅提供了相关的房屋内部认购协议等资料，由于房产开发商西安四德置业有限公司进入破产重整程序，涉案房屋无法完成交付，故该《补充协议》客观上履行不能。且现亦无证据证明双方当事人达成以物抵债合意时，约定王宁君与汇鑫担保公司之间的债务就此消灭，故三洋电梯公司现就以物抵债协议未实际履行时，王宁君与汇鑫担保公司之间的债务并不消灭。一审判决王宁君应向汇鑫担保公司偿还贷款及利息并无不当。   根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案中，王宁君第二笔贷款于2015年11月10日到期，汇鑫担保公司代王宁君向第三人金开贷公司还款100万元；2016年8月1日第三笔借款到期时，汇鑫担保公司代王宁君向第三人金开贷公司还款中含本金200万。因此，在民法总则实行之日，汇鑫担保公司上述债权的诉讼时效尚未满两年，应适用三年的诉讼时效规定。而汇鑫担保公司代偿的本金100万，诉讼时效应计算至2018年11月10日，诉讼时效届满后，三洋电梯公司又于2018年11月12日自愿代王宁君向汇鑫担保公司偿还30万元，因此，应为诉讼时效的中断。且涉案《补充协议》约定以房抵债属于新债加入，在双方均实际履行以房抵债的过程中诉讼时效一直因双方的履行而中断。故，王宁君上诉主张的涉案债权已过诉讼时效一节，因无事实及法律依据，本院不予支持。至于王宁君上诉主张三洋电梯公司支付给汇鑫担保公司的30万元系三洋电梯公司与汇鑫担保公司之间的借款，并非系代王宁君向汇鑫担保公司归还的涉案款项，对此，王宁君及三洋电梯公司并未提交证据证明。现结合王宁君及三洋电梯公司在一审阶段的陈述，其明确认可该款项系三洋电梯公司自愿代王宁君向汇鑫担保公司偿还涉案借款的事实，因此一审判决认定并无不当，本院对王宁君此节上诉理由不予采信。对于2015年8月2日的借款是否系汇鑫担保公司以王宁君的名义在金开贷公司借款200万元的上诉理由，一审法院在结合2015年7月9日《补充协议》所载明的内容，认定2015年8月2日的200万元借款实际系用于清偿2015年1月17日的200万元的借款，认定准确，并无不当。   综上，王宁君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费38230元，由王宁君负担。   本判决为终审判决。                    审判长 李雪晴                        审判员 姬钊                          审判员 蒋  瑜                              二0二0年六月 日                            书记员 周 燕            1