重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2977号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆清华大酒楼有限责任公司，住所地重庆市渝中区西三街10号负1层，组织机构代码20290159-5。法定代表人：曾清华，董事长。委托诉讼代理人：陈宏，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艇，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆高科集团有限公司，住所地重庆市北部新区财富大道19号2幢，统一社会信用代码915000002028124538。法定代表人：唐峻，董事长。委托诉讼代理人：文建，中豪律师集团（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：蒋官宝，中豪律师集团（重庆）事务所律师。上诉人重庆清华大酒楼有限责任公司（以下简称清华公司）因与上诉人重庆高科集团有限公司（以下简称高科公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人清华公司的法定代表人曾清华及委托诉讼代理人陈宏、陈艇，上诉人高科公司的委托诉讼代理人文建、蒋官宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。清华公司上诉请求：1.撤销原判第三项、第五项；2.判令解除双方签订的《幻彩楼租赁合同》；3.判令高科公司赔偿其天然气安装费用168476元，消防工程二次改造费用150000元；4.判令高科公司赔偿其经营损失3666347.66元并承担咨询费20000元；5.一、二审诉讼费由高科公司承担。事实和理由：一、一审判决部分事实不清。1.一审法院应当根据案件具体情况是否达到合同解除的条件据实判决，而不应当以客观上已经超过合同期限，合同自然终止为由不支持其解除合同的诉求。况且，其2015年6月起诉时即产生了通知对方解除合同的效力；2.天然气安装费用及消防工程二次改造费用应予以支持；3.其主张的是赔偿2013年5月至2015年1月因油烟影响营业而造成的经营损失，系直接损失，应予以支持。4.基于高科公司提供的租赁房屋不能满足合同目的，故2014年2月至2015年1月的租金不应支付。二、一审判决适用法律不当。1.其请求解除合同，应当援引《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条规定。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，天然气安装费用及消防工程二次改造费用属于装修损失，经营损失属于因违约造成的经济损失，应予以支持。3.根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，由于涉案房屋无法满足合同目的，对于经营餐饮而言，无相应的使用价值，其不应支付2014年2月至2015年1月的租金。高科公司辩称，清华公司上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。理由：1.高科公司交付的涉案房屋满足合同约定的使用用途，不存在任何瑕疵，清华公司也使用涉案房屋至今，且高科公司多次告知对方腾空房屋，但是至今并未归还，应当承担相应的租金和房屋占用费。2.清华公司主张的案件基本事实不符合客观实际，因为从上诉内容当中可以看出，其一直强调的是经营期间油烟是一楼商家散排至二楼，并非油烟的倒灌。对此，鉴定意见也是说明了一楼商家的油烟散排只是很少的一部分，并非涉案房屋油烟弥漫的主要原因。因此，该情况下是不会影响清华公司的正常经营和合同目的的实现。同时，清华公司的油烟问题实际上是其自身排油烟设施设备存在缺陷以及第三方侵权产生的，与高科公司无关。3.清华公司上诉主张的天然气安装费用和消防工程改造费用实际上已经固化到涉案房屋的装修中，该部分本就是清华公司的经营成本，实际上其也已经使用多年，评估公司出具的评估报告也对涉案房屋的全部装饰装修物和设施设备包括消防改造在内都进行了评估。清华公司再次主张实际上存在重复计算。4.清华公司主张的经营损失，没有证据证明损失的影响大小,且鉴于餐饮行业的特殊性，清华公司的经营状况受制于多方面因素，市场上同一地点、同一类型的餐饮单位，经营情况也存在很大差异。在法院委托的司法鉴定评估公司都无法作出相应的鉴定情况下，清华公司单方委托的第三方不具备司法鉴定资质的报告，更不能作为认定损失的定案依据。5.清华公司主张不应当计算租金是没有任何事实和法律依据的，首先在清华公司接房装修以前，首层的商家就已经存在，清华公司如果认为主烟道不满足其需求，应当自行提出申请或者加大其自身排油烟设备排放量。反而，清华公司在开业后，在其他商家均未反应排烟不畅的情况下，仅仅只是其一家存在问题，这是不符合常理的。同时，清华公司在此情况下还实际经营了两年多的时间，也充分说明油烟问题并未影响其正常经营和合同目的的实现，应当支付租金。高科公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，改判驳回清华公司的全部诉讼请求；2.撤销原判第三项，改判增加要求清华公司立即向高科公司支付2015年2月1日至2018年5月31日期间的房屋租金及滞纳金，并从2018年6月1日起按照日租金的1.3倍支付房屋占用费至实际腾退房屋之日止；3.一、二审的诉讼费、鉴定费、评估费全部由清华公司承担。事实和理由：一、高科公司交付的房屋本身不存在任何缺陷，一审判决对案件主要争议焦点即涉案房屋油烟形成原因及责任主体事实认定不清，鉴定机构出具的鉴定意见书将油烟的来源等同于油烟的形成原因，事实逻辑错误且并未对涉案房屋油烟的形成原因进行客观、全面分析，其片面结论不能作为认定案件事实的依据。1.鉴定机构出具鉴定意见依法应当客观、全面，在结论意见存在明显片面及重大遗漏的情况下，依法不应当采纳作为定案依据。2.鉴定机构依法应当鉴定而未鉴定的遗漏范围和事项，一审法院在未要求鉴定机构做出补充鉴定或说明的情况下，直接推定清华公司对此没有责任，忽略鉴定机构的过错及鉴定意见的片面性，转移举证责任主体要求高科公司承担，没有事实及法律依据。3.涉案房屋主烟道符合设计要求，依法验收合格，满足合同约定的使用功能，结合涉案楼栋其他商家均未反映主烟道排烟不畅，说明高科公司交付的房屋不存在任何瑕疵，清华公司诉称的油烟问题明显系其自身原因导致。二、租赁合同期满自动终止，清华公司一直占用涉案房屋至今，不存在计算装修损失的基础。即使需要计算，评估公司针对涉案房屋损失的评估范围，评估方法及评估金额明显存在重大缺陷，装修损失的评估范围应当扣除可移动的设施设备，评估方法应当计算装修折旧残值，而非采取成本法，具体金额项目中很多明显高于清华公司实际购买成本，一审判决直接以该缺陷报告作为认定装修损失的依据，事实认定不清，法律适用错误。三、一审判决租金的计算期间截止到2015年1月31日没有事实和法律基础，该时间仅系清华公司单方停业的时间，并非房屋无法使用或合同解除、终止日期，且清华公司一直占用涉案房屋至今，后续租金不应停止计算。在合同期满或提前解除的情况下，清华公司有义务按合同约定腾空退还房屋，一审判决以处于诉讼阶段为由，认为清华公司拒不退还房屋没有过错，判决清华公司不承担占用期间租金和占用费，没有事实及法律依据，且不符合公平原则。清华公司辩称，1.关于油烟形成原因的司法鉴定问题，在一审中司法鉴定报告及一审判决均对涉案事实进行了陈述和分析,并作出了相应判决，这一点我们尊重一审法院的意见，并且认为高科公司的上诉理由不成立。2.关于合同是否因期满都自动终止的问题，当初其向法院提起诉讼的时候，是因为高科公司的违约行为导致无法履行双方签订的租赁合同，只是因为本案审理时间过长，导致在作出民事判决时超过了合同约定的租赁时间，但是并不能否定因为违约清华公司请求解除合同的事实。3.关于天然气安装及消防二次改造，本身应当属于装修范围，在评估过程中，清华公司也与评估机构进行了沟通，评估机构认为由于消防改造及天然气安装具有专业性和特殊性，且为此已有相应的合同，就未列入装修范围，由清华公司直接向法院主张该部分损失。4.关于高科公司提到的多次要求清华公司腾房的诉求，与客观情况不符，高科公司从未要求清华公司腾房，并且将该涉案房屋加上锁具予以控制，清华公司是无法使用该房屋的。同时，在对房屋装修损失进行评估的过程中，涉及到的现场勘查也无法达到腾房的现实条件。5.关于2014年2月至2015年1月期间的租金问题，高科公司的违约行为导致清华公司无法使用承租房屋，尤其是清华公司用于商业用途的承租房屋，且是在经过清华公司多次函告要求整改而高科公司拒不整改的情况下，处于无法正常经营的状态。显然，在此情况下清华公司不应当支付租金。6.关于2015年1月以后的租金或房屋占用费的问题，一审法院已经做出相应的判决，过错原因在于高科公司，清华公司并未因该房屋获得任何利益，也不应当承担相应费用。请求法院驳回高科公司的上诉请求。清华公司向一审法院起诉请求：判令1.解除清华公司与高科公司签订的《幻彩楼租赁合同》；2.高科公司退还清华公司租赁合同履约保证金150000元；3.高科公司赔偿清华公司装修（含设备采购）损失1793730元，天然气安装费用168476元，消防工程二次改造费用150000元，共计2112206元；4.高科公司赔偿清华公司经营损失3666347.66元;5、由高科公司向清华公司支付油烟形成原因的鉴定费300000元、装修损失评估费55000元、经营损失咨询费20000元；6.诉讼费用由被告承担。高科公司向一审法院反诉请求：判令1.清华公司立即支付高科公司从2014年2月1日至2018年5月31日期间拖欠的房屋租金5032640元及利息（利息从2014年2月1日起以每季度拖欠租金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至2019年8月20日，并从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际付清之日止）；2.本案律师费120000元由清华公司承担（其中本诉律师费90000元，反诉律师30000元）；3.清华公司立即清理并退还高科公司重庆市渝北区部分房屋；4.清华公司从2018年6月1日起，按照合同到期终止时租金标准的1.3倍向高科公司支付房屋占用损失费至2020年2月28日止为3005429.70元；5.本案的诉讼费用由清华公司承担。一审法院认定事实：2013年2月19日，以高科公司为甲方、清华公司为乙方，签订《重庆高科集团有限公司幻彩楼租赁合同》，该合同主要约定：甲方将重庆市渝北区部分出租给乙方，建筑面积1572.7平方米，用途餐饮，租赁期限5年，计租时间为2013年6月1日至2018年5月31日；第一年租金单价为50元／㎡·月，月租金78635元，乙方每季度应交租金235905元，从第2年起，租金单价在上年度基础上递增5元／㎡（租金不包含物管费及水、电等其他应缴纳费用），即第2年度55元／㎡，第3年度60元／㎡，第4年度65元／㎡，第5年度70元／㎡；租金支付方式，租金按季度缴纳，第一次租金缴纳时间为计租时间开始前3个工作日内，以后每租赁季度末15日内缴纳下一季度租金；为保证本合同的执行，乙方向甲方缴纳履约保证金（不计息）150000元，履约保证金在签订合同时缴纳，合同终止时，如乙方无违约行为，在乙方办完退租手续，甲乙双方当面交接房屋后，甲方应在5个工作日内将履约保证金无息退还乙方，因乙方违约或因乙方原因造成的其他损失，甲方有权从履约保证金中扣除相应金额，乙方应于甲方扣除后及时补足履约保证金；甲方的权利与义务中约定甲方应确保租赁房屋具备能满足合同约定用途正常运转要求的水、电供应，满足乙方所需；乙方权利与义务中约定租赁期满或租赁合同解除时，乙方应当在租赁期限届满或合同解除后7日内将租赁房屋移交给甲方，逾期未移交的，每逾期一日应向甲方支付本合同约定的日租金三倍的租赁房屋占用费；合同第十条合同的变更、解除与终止约定，本租赁物租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回租赁物：…拖欠租金累计3个月以上；如乙方确需提前退租，应提前3个月书面通知甲方，乙方在办理退租手续时，除缴清租金等费用外，其所缴纳的履约保证金作为乙方提前解除合同给甲方的补偿，甲方不予退还；第十一条租赁物交付及收回的验收约定，租赁合同期满或解除后，乙方必须在期满或解除之日起7日内搬离房屋并将房内物品全部搬走，若7天后仍留有物品，则视为乙方放弃其所有权，乙方同意甲方有权随时进入该房屋并对房屋内物品予以处理，如果造成损失，概由乙方负责；第十二条违约责任约定，乙方逾期支付房屋租金，每逾期一日，按拖欠租金的5‰向甲方支付滞纳金，如逾期3个月未支付房屋租金，即视为乙方擅自提前终止租赁合同……甲乙任何一方违约，违约方应当承担守约方实现债权的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等。合同签订后，清华公司向高科公司缴纳了保证金150000元，高科公司向清华公司交付了租赁房屋，清华公司在租赁房屋处经营“清华味道”餐厅。2013年5月1日，“清华味道”开始营业。2013年11月28日，清华公司和高科公司签订《补充协议》，约定：由于乙方经营受承租场地烟道漏烟等问题影响，经双方协商后，变更为免租期限两个月，计租期从2013年8月1日至2018年5月31日，其他条款不变。清华公司承租房屋后，多次向高科公司发函，称其在经营中发现一楼的抽排烟系统严重不符要求，大量油烟直排至二楼，无法正常营业，被告虽派人现场观察采取了一定措施但仍不能解决问题，根本无法经营，要求整改、减免租金。2014年2月1日起，清华公司未向高科公司缴纳租金。2015年1月31日，“清华味道”停业，清华公司未将租赁房屋交还给高科公司。2015年5月8日12点18分，清华公司与重庆市公证处公证人员在“清华味道”餐厅录像，录像显示餐厅未营业，厨房内油烟烟幕弥漫。2015年12月1日经清华公司申请，一审法院到“清华味道”餐厅现场勘查，餐厅未营业，11点30分时，餐厅大厅有油烟味，厨房烟雾弥漫，12点15分时，餐厅大厅烟幕弥漫，厨房烟雾更浓，无法分辨烟雾从厨房什么位置发出。幻彩楼一楼除有一个小卖部外均在经营餐饮，三楼、四楼也均有餐馆，三楼、四楼的餐馆内无油烟，二楼中庭位置能闻到油烟味。另查明，租赁房屋所在幻彩楼于2009年5月12日消防验收合格，幻彩楼一层规划为商业用房，二层至四层为餐厅。高科公司将幻彩楼一楼部分房屋出租给他人用于经营餐饮。幻彩楼修建有主烟道即公共烟道，贯穿整栋楼，各餐饮经营者将自己的烟道接到主烟道。还查明，高科公司与中豪律师集团（重庆）事务所签订《民事代理合同》，并支付了本案本诉、反诉一审代理费120000元。庭审中，清华公司主张其餐馆内的烟雾主要是从厨房的主烟道反灌进来，反灌的原因不是因为原告餐馆内部的排烟系统有缺陷，是因为一楼不具备合格的排烟系统，一楼只能用于商业，不能用于经营餐饮，现餐饮经营者太多，主烟道排烟能力不足，排烟不及时，一楼餐饮的油烟反灌进清华公司的厨房。高科公司认为产生烟雾是清华公司自身厨房装修不当造成的。清华公司申请对涉案房屋油烟产生原因及烟道质量等进行鉴定。本院曾先后依法委托重庆市环境损害司法鉴定中心和重庆市建设工程质量检验测试中心进行鉴定，鉴定机构以无相关资质、超出本机构技术条件和鉴定能力等为由退回。后本案在重审中，依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案房屋是否存在排油烟系统缺陷以及因缺陷导致油烟形成的缘由进行鉴定，该鉴定中心经现场勘验，出具的鉴定意见有以下几点：1.“清华味道”油烟形成原因如下：（1）本建筑物首层由原来的“商务服务”性质改为“餐饮行业”是造成“清华味道”烟雾弥漫的直接原因。（2）首层西侧大部分餐饮业排烟灶产生的油烟，通过多个水平排油烟支风道汇总后，直接向上穿过楼板排至原为二至四层专设的垂直排油烟风道内，造成油烟通过已经停止运行、离首层距离最近、烟道设计较合理、断面较大、管道密闭性较好、气流阻力较小的二层“清华味道”水平排烟道经其排烟罩倒灌至厨房内。这是造成“清华味道”油烟产生的主要原因。（3）首层西侧中庭附近过厅吊顶内的排烟支管与总管的接口处以及水平总管上翻弯头与垂直建筑风道底部的接口处，其严密性较差。烟气从排烟管漏入吊顶内，再通过灯具、消防自动喷洒头、消防烟感器等的缝隙以及吊顶检修口、空调回风口等孔洞向下排至过厅，再排至中庭，再上升积聚至二层中庭上部，经过与其相通的“清华味道”大门进入其就餐区。这是造成“清华味道”油烟产生的次要原因之一。（4）由于存在水平排烟道断面尺寸过小、至屋顶排烟口的距离最远、四层餐厅排烟灶运行（距排烟口最近）以及屋顶排烟口设置了气流阻力较大、倾角过大的固定百叶等因素，造成首层西侧各排烟灶排烟不畅。厨房内的未经烟道排出的烟气通过与中庭连通的过厅排至中庭，再上升积聚至二层中庭上部，经过与其相通的“清华味道”大门进入其就餐区。这是造成“清华味道”油烟产生的次要原因之二。（5）首层“兰州拉面”吊顶内，两个水平铁皮烟道拐弯上翻与垂直风道接口处（首层楼板开口）极不严密，漏烟严重，烟气漏入吊顶内。而吊顶的南侧外墙上开有直通室外的百叶窗。当室外无风或微风时，吊顶内的烟气易通过百叶窗，飘散至二层的“清华味道”就餐区窗口。这是造成“清华味道”油烟产生的次要原因之三。（6）由于西侧屋顶排烟口改造技术方案不合理（加装倾角过大的固定百叶），排烟口有效排烟面积过小，排烟口排烟受阻，加重了水平烟道截面较大的二层烟气倒灌，这是造成“清华味道”油烟产生的次要原因之四。2.服务中心二至四层的实际使用用途与原设计基本相同，为餐厅和厨房；首层设有多家餐厅，与原设计的“商务服务”不一致、首层西侧餐厅厨房数量远多于改造图。3.暖施《设计与施工说明》中注明“服务中心的厨房通风设计由专业厨艺公司承担完成”。委托方提供的各餐厅装修图纸中，未见“通风设计”。法庭依法组织了原被告双方对该鉴定结论进行质证，该鉴定报告的鉴定人南琨、赵炳文出庭接受了原被告双方的质询，被告高科公司也申请了重庆金科建筑设计研究院有限公司的高级工程师作为其专家证人出庭对该鉴定结论提出质询，被告高科公司对该鉴定结论有异议，其专家证人闫某的主要质询意见为：1.清华味道承租区域的厨房通风设计存在缺陷，不符合设计规范；在厨房通风和排油烟运行的情况下，导致其餐厅区域形成负压，并引导其他区域的空气（如厨房的油烟）侵入。2.清华味道承租房屋内排油烟管道的设计和安装存在重大缺陷，不符合技术规范。鉴定意见结论认为清华味道的烟道设计较合理，密闭性较好，不符合现场勘验情况和客观事实。3.鉴定意见认为主烟道专为二至四层设计，事实认定错误且没有依据，从图纸上可以看出首层顶部主烟道是预留了开口，并非专为二至四层设计。4.鉴定意见对烟道风口空气流速的取值，考虑叶片震动和产生噪声的因素并按照最低值5ｍ／ｓ取值完全不合理。因烟道出风口在屋顶，且周围均系厂房，叶片震动和噪声对附近要求安静的场合影响很小。5.鉴定意见仅对油烟的来源进行了简单陈述，但并未对油烟倒灌以及油烟的形成原因进行全面分析，即清华味道厨房内安装的各个油烟管道是否存在缺陷，以及是否设置了有效的止回装置或止回装置是否正常运行。若在厨房排油机未运行的情况下出现油烟倒灌，应该属于商家未安装止回装置或止回装置出现故障；6.鉴定意见认为首层商家风道尺寸设计较小，影响排烟效果没有充分依据；7.防排烟是指防烟、排烟的合称；8.鉴定意见认为烟道出风口加装了百叶窗影响排烟效果，依据并不充分，即便百叶窗对排烟有影响，基本可以忽略。本案鉴定机构北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心针对被告高科公司专家辅助人闫某的质证意见作了如下说明：1.本“鉴定意见书”只根据渝北区法院委托的“对涉案房屋是否存在排油烟系统缺陷，以及因缺陷导致油烟形成的缘由”进行鉴定，针对烟源进行了分析；2.本鉴定整个勘验过程中，“清华味道”处于停止营业状态，即在勘验过程中,厨房炊灶和排油烟机均不工作。因此“清华味道”受检区域（二层西区）在勘验过程中不存在任何油烟发生源，烟雾来自“清华味道”以外；3.我中心收到的各餐饮业商家图纸资料中，无关于排油烟设备的规格型号配置的相关资料，虽然现场有的设备可以看到，但是其铭牌被油污严重污染损伤，字迹模糊不清，无法判定其规格型号的正确数据；4.我中心在现场勘验过程中，由于各餐饮业商家均处于正常营业，只能对公共区域（破拆吊顶）、未隐蔽区域进行局部勘验测量，因此不能掌握所有的排油烟管道的材料、尺寸和施工质量。故对被告高科公司的专家辅助人质证意见的具体答复为：1.本鉴定范围不涉及“清华味道”内部的任何采暖通风、空气调节和厨房排油烟系统的设计和施工，因此“鉴定意见”对上述问题未进行任何分析说明；2.本鉴定范围不涉及“清华味道”内部的厨房排油烟管道的设计和施工是否存在重大缺陷和是否符合技术规范的问题；3.在原二层至四层的设计图纸中，有专门为厨房排油烟预设的垂直建筑“烟道”，而首层未见任何排烟设施，说明原设计理念未考虑首层将来有可能会存在产生油烟需及时排放的餐饮业用户；4.因风口叶片是用薄铁皮制作，出风速度过高，引起震动，极易损坏；5.关于“清华味道”内部的排烟设施内容已在本文最前面的说明中说清，不再重复；6.关于首层各主要商家排烟管道参数和排烟量及其尺寸是否满足要求的计算结果是按可依据现场局部检测数据和相关经验数据进行估算，作为分析问题的参考，未载入“鉴定意见”的文本中；7.不正确的安装了大倾角百叶风口，使其改造后的有效出风面积可能还小于改造前的排烟口面积。本案在审理中，原告还申请了对其经营损失以及租赁房屋的装饰装修及设施设备的价值进行鉴定，故一审法院依法委托重庆海特土地房地产估计资产评估有限责任公司进行鉴定。2019年3月29日，重庆海特土地房地产估计资产评估有限责任公司以餐饮行业的特殊性质，餐饮单位经营的好坏受地理环境、人口、味道、定位、管理等多方面的影响，市场上同一地点同一类型的餐饮单位的经营情况存在很大的差异，且市场上也没有相应的价值标准,其无法通过市场调查取得与本次评估对象类似的价值，故该公司以无法对涉案经营损失情况进行市场价值评估为由，退回了一审法院的要求其评估经营损失的委托。对一审法院要求其评估原告清华大酒楼公司租赁的涉案房屋的装修及设施设备市场价值，重庆海特土地房地产估计资产评估有限责任公司的鉴定结论1793730元。原被告双方对该鉴定结论分别进行了质证。原告清华公司对该鉴定结论没有异议，被告高科公司的质证意见为：1.评估基准日应该是勘验之日，而不应该是2015年6月30日；2.鉴定报告没有司法鉴定人员的签字；3.该评估报告中对原告的装修材料价值评估是以原告提供的收据为鉴定依据且未考虑使用折旧问题；4.设施设备原告是可以搬走另行使用而不应该由被告承担全部费用。针对重庆海特土地房地产估计资产评估有限责任公司未对其经营损失进行评估的情况，原告清华公司委托重庆博远会计师事务所有限公司对酒楼在2013年5月至2015年1月因烟道异常导致的损失提供咨询，该所接受委托后，根据原告清华公司提供的相关数据、参考原告提供的同品牌清华大饭店同一时间段的营业收入、成本费用资料并结合原告经营酒楼会产生的经营成本等因素，得出咨询结论为“清华味道”2013年5月至2015年1月因油烟导致营业利润损失为3666347.66元。被告对该咨询报告的真实性没有异议，但认为此系原告单方委托，对经营损失，法院委托的有关鉴定机构已作出说明是无法鉴定的，故对该咨询报告不予认可。庭审中，原告还提供了与天然气公司签订的供气开户合同以证明原告因为经营该酒楼而安装了商业用气，产生工程款为168476元，提供消防工程改造合同以证明产生二次改造费150000元，被告质证后认为即使原告为此产生了相应费用，也是原告自身经营需要，不是原告的损失，不应当由被告承担。一审法院认为，清华公司与高科公司签订的《重庆高科集团有限公司幻彩楼租赁合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方应按照合同约定履行合同义务。下面就原被告双方的诉请一一评判。关于原告清华公司要求解除合同的诉讼请求。清华公司诉请解除其与高科公司签订的《幻彩楼租赁合同》，而双方的租赁合同已于2018年6月届满，合同自然终止，而解除合同的前提是合同尚未履行完毕，故对原告清华公司诉请解除其与高科公司签订的《幻彩楼租赁合同》的诉讼请求，本院不予支持。关于原告清华大酒楼公司要求退还履约保证金的诉讼请求。依据《重庆高科集团有限公司幻彩楼租赁合同》第十条的约定，如乙方确需提前退租，应提前3个月书面通知甲方，乙方在办理退租手续时，除缴清租金等费用外，其所缴纳的履约保证金作为乙方提前解除合同给甲方的补偿，甲方不予退还。现原被告双方的租赁合同已经到期，故被告应当将履约保证金退还给原告，对原告的该项诉请本院予以支持。关于原告清华大酒楼公司的装修损失和经营损失的诉求是否能够支持的问题。也就是租赁房屋油烟形成的原因及责任主体问题。关于清华大酒楼房屋内油烟的形成原因，本院依法委托了北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定结论明确载明清华大酒楼所在的大楼首层由原来的“商务服务”性质改为“餐饮行业”是造成“清华味道”烟雾弥漫的直接原因，具体说来就是首层西侧大部分餐饮业排烟灶产生的油烟，通过多个水平排油烟支风道汇总后，直接向上穿过楼板排至原为二至四层专设的垂直排油烟风道内，造成油烟通过已经停止运行、离首层距离最近、烟道设计较合理、断面较大、管道密闭性较好、气流阻力较小的二层“清华味道”水平排烟道经其排烟罩倒灌至厨房内，这是造成“清华味道”油烟产生的主要原因。该鉴定结论还分析了造成“清华味道”油烟产生的4个次要原因。被告高科公司认为该鉴定机构出具的《鉴定意见书》仅对油烟的来源进行了分析，并未对本案清华公司承租区域内的排油烟系统是否存在缺陷以及因缺陷导致油烟的形成原因进行全面分析鉴定，故该鉴定结论片面主观，不能直接作为定案依据。对此，本院认为，按照谁主张谁举证的原则，被告高科公司并未申请法庭对清华公司自身的排油烟系统是否存在缺陷以及因缺陷导致油烟的形成原因进行鉴定，且从北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的鉴定报告书中以及在回复被告对该鉴定意见的质证意见中，清楚说明了在鉴定和勘验过程中，“清华味道”处于停止营业状态，及在勘验过程中,厨房炊灶和排油烟机均不工作，“清华味道”受检区域（二层西区）在勘验过程中不存在任何油烟发生源，烟雾来自“清华味道”以外，也就是说“清华味道”餐厅所在的首层的大部分餐饮业排烟灶产生的油烟会排至“清华味道”里。换言之，如果被告有证据证明清华大酒楼自身的排油烟系统存在缺陷且该缺陷会导致油烟倒灌至屋内，那么，“清华味道”内的油烟就是原告自身的原因加上首层餐饮业排烟灶产生的油烟混合所致，现在没有证据证明清华大酒楼屋内的排油烟系统存在问题，故本院依法推定“清华味道”内的油烟俱是首层餐饮业排烟灶产生的油烟以及该鉴定结论中的其他4个次要原因所致,况且，在北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的鉴定报告中，对原告的“清华味道”厨房的烟道的描述是“烟道设计较合理、断面较大、管道密闭性较好、气流阻力较小”。故按照谁主张谁举证以及现鉴定的情况，本院依法认定清华大酒楼自身的排油烟系统没有缺陷，“清华味道”烟雾弥漫系幻彩楼首层由原来的“商务服务”性质改为“餐饮行业”所致。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。清华公司与高科公司签订的《重庆高科集团有限公司幻彩楼租赁合同》明确约定，租赁房屋用途为餐饮。故高科公司应当保障租赁房屋油烟系统正常使用，不存在影响清华公司餐饮经营的情况。从重庆市公安局消防局于2009年出具给被告关于重庆市高新园拓展区一期A7、A8地块工程消防验收意见书中，对本案房屋所在的大楼用途规划为一层为商业用房，二层至四层为餐厅。诚然，广义的商业用房也包括餐饮业，但是，从消防验收意见书中明确将该大楼的商业用房与餐饮区分开来，就可以知道被告高科公司对该栋大楼的规划用途报批相关部门审批时，一楼作为商业用房是指狭义的商业用房，也就是不包含餐饮。之后，被告高科公司改变了一楼的规划用途，在一楼设置了多家餐厅，在北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心回复被告高科公司对鉴定结论的质询意见中明确指出：“原二层至四层的设计图纸中，有专门为厨房排油烟预设的垂直建筑“烟道”，而首层未见任何排烟设施，说明原设计理念未考虑首层将来有可能会存在产生油烟需及时排放的餐饮业用户....”,这充分说明了高科公司在改变了一楼使用用途后，首层没有排烟设施，原来设置的不考虑首层有餐饮业的主烟道固然能够满足二至4层餐厅的排烟需求，但现在首层有多家餐厅的情况下，多家餐厅的排烟系统接入到主烟道后，排烟不畅，致使一楼餐厅的油烟倒灌至清华大酒楼餐厅内，故高科公司向原告交付的租赁房屋存在瑕疵，应当承担原告因此遭受的损失赔偿责任。关于原告清华大酒楼装修损失的多少，本院依法委托了重庆海特土地房地产估计资产评估有限责任公司对其装修损失进行了鉴定。关于评估基准日，被告高科公司认为应当是现场勘验日而非原告诉请的合同解除日即2015年6月30日，本院认为，现场勘验日会因鉴定机构工作的原因处于变动状态，恰好可能不客观，目前以原告诉请合同解除的2015年6月30日作为评估基准日，从查明的事实看，2015年6月30日前，该房屋已经停止使用，故以该时间作为评估基准日并无不可。对被告高科公司对该鉴定结论中对的评估范围、评估方法、评估依据等异议，本院认为，该鉴定机构的评估，遵守相关法律、法规和资产评估准则，对评估对象的价值进行分析、估算并发表的专业意见，人民法院应当依法采信，故本院依法采信原告清华大酒楼的装修损失为1793730元，依法应当由被告高科公司赔偿。关于经营损失，我院委托的重庆海特土地房地产估计资产评估有限责任公司在退回我院要求其评估经营损失的委托中，明确载明“餐饮行业的特殊性质，餐饮单位经营的好坏受地理环境、人口、味道、定位、管理等多方面的影响，市场上同一地点同一类型的餐饮单位的经营情况存在很大的差异，且市场上也没有相应的价值标准,其无法通过市场调查取得与本次评估对象类似的价值...”。固然，原告清华大酒楼公司因被告的原因导致酒楼无法营业，可能会出现经营利润损失，但是，市场的风险无法估计，也可能会出现经营亏损，且本院对被告的反诉请求中，对被告要求所交纳的租金中，对原告于2015年1月31日停业后的租金，未予主张，故本着公平原则，对原告主张的停业经营利润损失不予主张。关于原告所诉请的天然气安装费用168476元、消防工程二次改造费用150000元，系原告经营所需而产生的经营成本，原告要求被告赔偿，于法无据，本院不予支持。对于原告委托他人出具的经营损失，该损失报告系原告单方委托他人出具，本院不予采信，故因此而支出的2万元费用，由原告清华公司自行承担。针对被告的反诉请求，一审法院一一评判如下：首先关于租金。从本案查明的事实看，从2014年2月1日起清华公司未向高科公司缴纳租金，而原告经营的“清华味道”从2015年1月31日开始停止营业，虽然被告交付给原告的房屋有瑕疵，但此期间，原告进行了营业，故原告应当支付此期间的租金。依据《重庆高科集团有限公司幻彩楼租赁合同》和《补充协议》的约定，租赁期限为5年，计租时间为2013年6月1日至2018年5月31日，第一年租金单价为50元/㎡·月，月租金78635元，每季度应交租金235905元，从第2年起，租金单价在上年度基础上递增5元/㎡（租金不包含物管费及水、电等其他应缴纳费用），即第2年度55元/㎡，第3年度60元/㎡，第4年度65元/㎡，第5年度70元/㎡；租金支付方式，租金按季度缴纳，第一次租金缴纳时间为计租时间开始前3个工作日内，以后每租赁季度末15日内缴纳下一季度租金；逾期支付房屋租金，每逾期一日，按拖欠租金的5‰向被告支付滞纳金,又根据双方《补充协议》的约定，变更为免租期限两个月，计租期从2013年8月1日至2018年5月31日，其他条款不变。故结合双方签订的合同及补充协议，双方只是对2013年6月和7月的租金进行了免交，但租赁季度的起始时间并没有变化，故清华公司应于2013年11月30日前支付2013年12月1日至2014年2月28日的租金,现原告未交纳2014年2月的租金，应予支付50元/㎡×1572.7㎡×1个月=78635元；2014年2月28日前应支付2014年3月1日至2014年5月31日的租金50元/㎡×1572.7㎡×3个月=235905元；2014年5月31日前应支付2014年6月1日至2014年8月31日的租金55元/㎡×1572.7㎡×3个月=259495.5元；2014年8月31日前应支付2014年9月1日至2014年11月30日期间的租金55元/㎡×1572.7㎡×3个月=259495.5元；2014年11月30日前应支付2014年12月1日至2015年1月31日的租金55元/㎡×1572.7㎡×2个月=172997元；以上原告清华公司应向被告高科公司支付的租金共为1006528元。合同约定的违约金计算标准过高，被告自愿将违约金计算方式调整为按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，本院予以采纳。清华公司应以78635元为基数从2013年11月30日起计算利息，高科公司自愿以2014年1月31日起算，是对自己权利的放弃，本院予以准许，故清华公司以78635元为基数从2014年1月31日起、以235905元为基数从2014年2月28日起、以259495.5元为基数从2014年5月31日起、以259495.5元为基数从2014年8月31日起、以172997元为基数从2014年11月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向被告支付滞纳金至2019年8月20日，并从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际付清之日止。对于2015年1月31日之后的租金以及合同解除后的占有使用费，诚如前面所言，造成原告不能正常经营而不得不停业的责任在于被告未向原告交付符合租赁使用的房屋，从查明的事实看，原告是2015年1月31日就停止营业，在同年6月就起诉到法院要求解除合同，因该案一直在诉讼阶段，涉及本案责任认定的关键事实即排油烟问题需要鉴定，原告的装修损失也需要鉴定，故原告无法及时将房屋归还给被告并不是原告的过错，不存在原告故意扩大损失，故原告停业后的租金损失应当由被告自行承担，被告要求租金及占有使用费的诉请本院不予支持。现合同已经到期，原告要求的装修损失的鉴定也已经进行鉴定，故原告应当在判决生效后及时将房屋进行清理并将房屋退还给被告。针对律师费。原被告双方签订的《重庆高科集团有限公司幻彩楼租赁合同》第十二条第5款的约定，违约方应当承担守约方实现债权额费用，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等。清华公司逾期支付租金，有违约情形，但是，被告高科公司未提供符合租赁要求的房屋给原告清华公司使用，也系违约，高科公司反诉要求清华公司支付租金的请求并未完全得到法院支持，而律师费用收取的标准与诉请金额密切相关，基于以上两点原因，故对被告要求支付反诉产生的律师费30000元不予支持，被告高科公司因应诉原告清华公司的本诉请求而产生的律师费90000元不是原告违约所致，应当自行承担。判决：一、由被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司在判决生效后十日内向原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司赔偿装修损失1793730元；二、由被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司在判决生效后十日内向原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司退还履约保证金150000元；三、原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司在本判决生效后十日内立即支付被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司从2014年2月1日至2015年1月31日期间拖欠的房屋租金1006528元，并以78635元为基数从2014年1月31日起、以235905元为基数从2014年2月28日起、以259495.5元为基数从2014年5月31日起、以259495.5元为基数从2014年8月31日起、以172997元为基数从2014年11月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司支付滞纳金至2019年8月20日，并从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际付清之日止；四、原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司在本判决生效后十日内清理并向被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司退还位于重庆市渝北区中租赁的被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司的房屋；五、驳回原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费55924元及反诉案件受理费34453元，共计90377元，由原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司负担20000元，被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司负担70377元；油烟鉴定费300000元、装修损失评估费55000元由被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司负担；咨询费20000元，由原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，两份鉴定意见的问题。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心受一审法院委托“对涉案房屋是否存在排油烟系统缺陷以及因缺陷导致油烟形成的缘由进行鉴定”，出具了鉴定意见；重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司受一审法院委托对清华公司装修损失进行了评估，出具了“资产评估咨询报告书”，是对评估对象的价值进行分析、估算并发表的专业意见。高科公司虽然对这两份鉴定意见持有异议，但不能证明鉴定人不具备相应资格，或鉴定程序严重违法，或鉴定意见明显依据不足，或鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，一审法院对采纳这两份鉴定意见的理由做了充分论述，一审法院的论述以及对鉴定意见予以采纳并无不当。清华公司的装修损失是否应当予以支持的问题。从重庆市公安局消防局于2009年出具给高科公司关于重庆市高新园拓展区一期A7、A8地块工程消防验收意见书中，对涉案房屋所在的大楼用途规划为一层为商业用房，二层至四层为餐厅，高科公司改变了一楼的规划用途，在一楼设置了多家餐厅；在北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心回复被告高科公司对鉴定结论的质询意见中明确指出：“原二层至四层的设计图纸中，有专门为厨房排油烟预设的垂直建筑“烟道”，而首层未见任何排烟设施，说明原设计理念未考虑首层将来有可能会存在产生油烟需及时排放的餐饮业用户....”,说明高科公司在改变了一楼使用用途后，排烟不畅，致使一楼餐厅的油烟倒灌至清华公司餐厅内，故高科公司向清华公司交付的租赁房屋存在瑕疵，使清华公司不能正常营业，由此给清华公司造成的装修损失，高科公司应当赔偿。重庆海特土地房地产估计资产评估有限责任公司对装修损失进行的评估意见1793730元中已经包含了消防改造，故不应再支持清华公司的消防工程二次改造费用，但评估意见未包含天然气安装费用168476元，由于天然气安装就其性质而言与消防改造等并无不同，都是基于清华公司经营“清华味道”餐厅的特定目的，具有特定性，且相应的材料及设施设备已经完全物化到涉案房屋中，形成不可分割的添附物，故应当作为设施设备损失的必要组成部分。对于该费用，本院予以支持，高科公司应当赔偿清华公司的装修损失共计1793730+168476=1962206元。租金计算的问题。一审判决计算了截止到2015年1月31日的租金。2015年1月31日是“清华味道”停止营业的时间。在此之前，高科公司交付给清华公司的房屋虽然存在瑕疵（高科公司为此应赔偿清华公司的相应损失），但在此期间“清华味道”进行了营业，故一审判决清华公司支付该时间段的租金并无不当，但考虑到清华公司由于油烟问题多次发函要求高科公司整改并要求减免租金等，加上造成清华公司不能正常经营的责任在于高科公司向清华公司交付了不符合租赁条件房屋这一客观事实，清华公司迟延支付该部分租金事出有因，一审法院判决支付滞纳金不当，本院予以纠正。对于2015年1月31日停止营业以后的租金，造成清华公司不能正常经营而不得不停止营业的责任在于高科公司未向清华公司交付符合租赁条件的房屋，清华公司在同年6月就起诉到法院要求解除合同，因该案一直在诉讼阶段，涉及本案责任认定的关键事实即油烟问题需要鉴定，清华公司的装修损失也需要鉴定，故清华公司无法及时将房屋归还给高科公司并不是清华公司的过错，故对于停止营业后的租金，一审法院未予支持并无不当。经营损失和20000元咨询费的问题。一审法院委托的重庆海特土地房地产估计资产评估有限责任公司在退回法院要求其评估经营损失的委托中，明确载明“餐饮行业的特殊性质，餐饮单位经营的好坏受地理环境、人口、味道、定位、管理等多方面的影响，市场上同一地点同一类型的餐饮单位的经营情况存在很大的差异，且市场上也没有相应的价值标准,其无法通过市场调查取得与本次评估对象类似的价值...”。一审法院考虑到上述回函的内容，加上考虑到市场的风险无法估计，也可能会出现经营亏损，并且对高科公司主张的2015年1月31日停业后的租金，未予主张，故本着公平原则对经营利润损失不予支持并无不当。对于清华公司委托他人评估经营损失，该损失报告系清华公司自行委托他人出具，因此而支出的20000元费用，一审判决让清华公司自行承担并无不当。合同解除的问题。虽然清华公司起诉要求解除双方的租赁合同，但双方的租赁合同已于2018年6月届满，合同自然终止，而解除合同的前提是合同尚未履行完毕，故对清华公司诉请解除其与高科公司签订的租赁合同的诉讼请求，一审法院不予支持也无不当。综上，清华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5391号民事判决第二项、第四项、第六项；二、变更重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5391号民事判决第一项为“由被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司在判决生效后十日内向原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司赔偿装修损失1962206元。”；三、变更重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5391号民事判决第三项为“原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）重庆高科集团有限公司从2014年2月1日至2015年1月31日期间的房屋租金1006528元。”；四、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初5391号民事判决第五项；五、驳回原告（反诉被告）重庆清华大酒楼有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费、油烟鉴定费、装修损失评估费、咨询费的负担按一审判决书执行；二审案件受理费77281.5元，其中30402元由重庆高科集团有限公司负担，46879.5元由重庆清华大酒楼有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  郑 泽审 判 员  刘 希二〇二〇年六月八日法官助理  王 玲书 记 员  刘思含