辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽04民终705号上诉人（原审原告）：辛伟，女，1970年6月24日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：平德利，辽宁省抚顺县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘立国，男，1983年10月11日出生，汉族，住辽宁省建平县。被上诉人（原审被告）：上海闪客电子商务有限公司，住所地：上海市浦东新区行南路880号5幢137室。法定代表人：薛盈利，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：薛盈利，男，1977年3月3日出生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人辛伟因与被上诉人刘立国、上海闪客电子商务有限公司(以下简称闪客公司)、薛盈利发起人责任纠纷一案，原由辽宁省抚顺市顺城区人民法院于2017年12月20日作出（2017）辽0411民初2169号民事判决。辛伟不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日作出（2018）辽04民终689号民事裁定，发回重审。辽宁省抚顺市顺城区人民法院于同年9月19日作出（2018）辽0411民初2077号民事裁定，将本案移送沈阳市沈河区人民法院。辽宁省沈阳市中级人民法院于2019年3月25日报请辽宁省高级人民法院指定管辖。辽宁省高级人民法院于同年7月25日作出（2019）辽民辖178号民事裁定，撤销辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2077号民事裁定，指定辽宁省抚顺市顺城区人民法院审理本案。辽宁省抚顺市顺城区人民法院审理本案后，作出（2019）辽0411民初4213号民事判决，辛伟不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。辛伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿损失50,000.00元及利息3,000.00元或裁定发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审没有查明被上诉人的投资情况和双方费用是否清算；2.被上诉人是主要发起人，是合同起草人、注册资金实际控制人，被上诉人没有办理公司注册登记事宜，而是用其他发起人的注册资金用于装修、购置办公用品和产品销售事宜，侵害了上诉人的利益；3.上诉人提供的100,000.00元现金既不是注册资金也不是股金，被上诉人没有权利进行独立支配，应按责任分担，赔偿上诉人50,000.00元；4.被上诉人以780,000.00元的货物折抵59%的股权，但没有办理财产转移手续；5.被上诉人使用上诉人为公司租用的房屋达10个月，期间被上诉人没有办理工商注册登记，没有起草公司章程，导致公司没有成立，使双方签订的协议无法履行，协议不生效，被上诉人应根据责任大小返还上诉人资金及利息。辛伟向一审法院起诉请求：1.判令辛伟与被告刘立国、闪客公司签订的股东会合作协议书无效；2.判令刘立国、闪客公司赔偿损失100,000.00元并给付利息6,000.00元，第三人薛盈利负连带责任。一审法院认定事实：2015年8月4日，被告刘立国代表被告闪客公司与原告辛伟签订《辽宁闪客信息技术有限公司股份协议书》，约定：闪客公司与辛伟共同出资1,000,000.00元在辽宁省沈阳市设立辽宁闪客网络信息技术有限公司，其中闪客公司出资700,000.00元，辛伟出资300,000.00元。同年10月15日，刘立国、第三人薛盈利代表闪客公司与辛伟、李忠华、李云峰、于常峰签订《上海闪客集团股东会合作协议书》，约定：闪客公司与辛伟、李忠华、李云峰、于常峰共同出资1,200,000.00元在沈阳市沈河区设立合资公司，其中闪客公司以货物成本出资780,000.00元，辛伟以现金出资300,000.00元，李忠华以现金出资100,000.00元，李云峰以现金出资20,000.00元，于常峰以现金出资0.00元，协议签订后2日内完成出资。同年11月4日，辛伟通过网上银行将“往来款辛伟股钱”50,000.00元转账给薛盈利。同年11月17日，薛盈利、刘立国、辛伟、李忠华、于常峰在《辽宁闪客信息技术有限公司费用明细表》、《辽宁闪客固定资产统计表》、《辽宁闪客开业费用统计表》等文件上签名，文件载明固定设备、装修材料、开业庆典费用合计223,926.40元。2016年5月27日，辛伟通过网上银行将“往来款”50,000.00元转账给薛盈利。另查明，2014年7月15日，原告辛伟代表沈阳标旭网络科技有限公司与辽宁省畜牧兽医学会签订《租房协议书》，约定：辽宁省畜牧兽医学会将沈阳市东陵区万柳塘路105号甲辽牧大厦第4层房屋(面积300平方米)出租给沈阳标旭网络科技有限公司，租赁期限为同年9月1日至2015年8月31日，半年租金为105,000.00元，每年8月10日、2月10日前缴纳。同年8月21日，辛伟将“房租款”105,000.00元缴存至辽宁省畜牧兽医学会银行账户。2015年3月2日，辛伟通过网上银行将“往来款租房款”105,000.00元转账给辽宁省动物卫生监督所。同年7月21日，沈阳标旭网络科技有限公司的投资人由聂军礼、辛伟变更为聂军礼、李玉坤。一审法院认为，被告闪客公司与原告辛伟等人签订出资协议，没有证据证明欠缺《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定的有效条件，也没有证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，辛伟请求确认出资协议无效，没有法律依据，不予支持。被告刘立国以闪客公司代表人的身份在出资协议上签名，不是合同当事人，对辛伟不负有合同义务，辛伟要求刘立国赔偿损失并给付利息，没有法律依据，不予支持。原告辛伟与被告闪客公司为设立公司而签订出资协议，双方同为公司的发起人，均负有出资义务和公司设立职责。关于出资，辛伟未按期足额履行出资协议约定的以现金出资300,000.00元的义务，将其认缴的大部分出资额200,000.00元由现金出资方式变更为以房屋租金出资后并未实际履行，也未能提供证据证明其所主张的闪客公司未履行出资协议的事实。关于公司设立，辛伟并未与闪客公司约定由谁代表全体股东申请公司设立登记，且其未履行以房屋租金出资的义务导致无法提供申请设立公司应当提交的公司住所证明，其所主张的未成立公司、未办理营业执照的事实不能径行归责于闪客公司。辛伟要求闪客公司赔偿损失100,000.00元并给付利息6,000.00元、第三人薛盈利承担连带责任，鉴于辛伟、闪客公司和其他股东已确认的公司设立行为所产生的费用按照约定的出资比例分担，辛伟应当分担的数额已超过当时其实际出资的数额，且其未能提供证据证明闪客公司存在违约行为，也未能提供证据证明因闪客公司的过错导致公司未成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第一条、第四条第三款、第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告辛伟的诉讼请求。案件受理费2,300.00元，由原告辛伟负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的事实和一审查明的事实相同。本院认为，发起人签订的设立公司协议属于合伙合同，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本案中，设立公司协议中的发起人分别是上海闪客电子商务有限公司、辛伟、李中华、李云峰、于常峰。被上诉人刘立国、薛盈利并非发起人。因发起人李中华、李云峰、于常峰未能参加诉讼，设立中的公司未经清算，导致各方约定投资履行情况、公司设立中产生的费用和债务、设立中公司的财产情况不清，各方违约情况及责任不清。上诉人辛伟在本案中告诉主体错误。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初4213号民事判决；二、驳回辛伟的起诉。一审案件受理费2,300元，退还辛伟；上诉人辛伟预交的二审案件受理费1,125元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 孟 丽审判员 黄 霞审判员 李雪慧二〇二〇年六月十八日法官助理李献忠书记员刘娟