山西省长子县人民法院行政判决书（2020）晋0428行初8号原告长治市昂生堂医药连锁有限公司，住所地:屯留县康庄高新工业园区。法定代表人许放红，该公司执行董事。被告长治市屯留区市场监督管理局，住所地：长治市屯留区建设北路25号。负责人秦焕平，该局党支部书记主持工作。出庭负责人崔青红，该局副局长。委托代理人吴晨，该局法制科工作人员。委托代理人原岩，山西化晴律师事务所律师。原告长治市昂生堂医药连锁有限公司（以下至判决主文前简称昂生堂医药公司）不服被告长治市屯留区市场监督管理局（以下至判决主文前简称屯留区市场监督局）作出的长屯市监罚（2019）103号行政处罚决定，于2020年4月7日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于同年4月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。原告昂生堂医药公司的法定代表人许放红、被告屯留区市场监督局副局长崔青红以及委托代理人吴晨与原岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告屯留区市场监督局于2019年10月10日作出长屯市监罚（2019）103号行政处罚决定，被告以原告对食品“红球藻片”作疗愈癌症的药品进行虚假广告宣传，构成虚假广告违法行为为由，对原告作出100万元罚款的行政处罚。原告昂生堂医药公司诉称，被告作出的长屯市监罚（2019）103号行政处罚决定书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。事实和理由：一、该行政处罚决定认定事实不清，证据不足。该处罚决定书中认定原告进行了虚假广告宣传，但提供的证据仅体现广告发布主体是中共长治市昂生医药集团有限公司委员会，不能证明原告是广告主、广告经营者、广告发布者或是广告代言人。同时被告提供的证据仅证明昂生集团党委采取车身喷漆、公众号等方式进行广告宣传，不能证明原告实施此行为。故该行政处罚决定书明显缺乏事实依据，证据不足。二、该行政处罚决定适用法律错误。1.根据广告法第四条的规定，昂生集团党委发布的广告未含有虚假或引人误解的内容，广告仅是客观阐述事实，同时也实际履行了广告内容，并未欺骗、误导消费者；2.根据广告法第十七条的规定，昂生集团党委发布的广告内容并未涉及疾病治疗功能，也未使用医疗用语或者将推销的商品与药品、医疗器械相混淆以达到销售商品的目的；3.根据广告法第二十七条的规定，昂生集团党委发布的广告不属于虚假广告，其未使用虚假的证明材料，也未欺骗或者误导消费者。综上所述，被告为了处罚而处罚，适用法律依据错误，同时强制将原告纳入广告主体范围内进行处罚，实属不公，为维护自身合法权益，提起行政诉讼，请求撤销被告作出的长屯市监罚（2019）103号行政处罚决定。原告针对其诉讼主张的事实提供如下证据：1.《行政处罚决定书》的情况汇报一份；2.责令改正通知书复函一份；3.行政处罚及行政处罚听证告知书的复函一份；4.行政处罚决定书、行政处罚决定履行催告书的复函各一份；5.中共长治市昂生集团医药公司委员会关于屯留区履行催告书的复函文件一份；6.昂生党委支部委员会的记录一份。以上证据共同证明原告不是广告发布的主体，而是其上级昂生党委，与原告无关。经质证，被告对原告提供的证据1-4有异议，认为都属于原告的陈述和申辩，不具有真实性；对证据5-6有异议，认为昂生党委不具有发布广告的资格，该党委的负责人及其他工作人员与原告的经营利益有利害关系，其内容不真实，不符合实际情况，是想要为原告做虚假广告做开脱。被告屯留区市场监督局辩称，1.被告具有查处虚假广告违法行为的职责，对原告虚假广告违法行为具有管辖权。2.被告作出的长屯市监罚（2019）103号行政处罚决定事实清楚，证据确实充分。2019年3月29日被告接长治市委书记市长热线电话办理卡，反映“屯留区康庄工业园区昂生制药厂搞非法传销，入伙便可入党，望调查处理”。经调查，被告召集来自全国各地的“志愿者”免费提供食宿，进行“康农工程2.0”培训，进行“免费疗愈癌症”宣传。“康农工程2.0”就是用原告为主体的网络APP“阖家康”公众号（也叫“康农工程2.0”、“健康互祝公社”），介绍原告经营销售的“红球藻片”“延缓衰老、抑制肿瘤、保护细胞、缓解疲劳”。发展“坐堂医”，宣传对癌症患者通过“红球藻片”即“细胞平衡营养素”进行免费疗愈。免费疗愈癌症患者获得“红球藻片”的方式是让志愿者介绍癌症患者，癌症患者加入“阖家康”APP公众号平台为癌症患者发起互助，坐堂医与患者对接。癌症患者要得到原告经销的一盒（一盒五瓶）“红球藻片”需要79200个能量，能量获得方式是通过“阖家康”APP互祝募捐，癌症患者自己也可进行自捐。能量与人民币的换算方式为1元折算9个能量，捐款单位为5元、24元、36元、66元、88元、95元，79200个能量折合8800元，每瓶折合人民币1760元，癌症患者得到捐助达到获得“红球藻片”一瓶的能量后，由坐堂医给付癌症患者，用于免费疗愈患者的癌症。原告为了达到销售本公司经营的食品“红球藻片”，通过车身喷涂“免费疗愈癌症”、散发“不用怕，康农工程免费疗愈癌症项目”宣传单、“阖家康”公众号平台等方式进行虚假广告宣传。“红球藻片”是一种食品，并非药品。根据广告法的规定，原告对食品进行疗愈癌症的药品治疗作用广告宣传，构成虚假广告违法行为，且影响巨大、获利巨大，误导消费者，情节严重。3.原告否认自己是违法广告主体的理由不能成立。“红球藻片”的经营销售、获利主体是原告，“阖家康”APP互祝平台主体是原告，昂生集团党委不是经营者，不具有经营主体资格，其所作虚假广告宣传，为原告销售获利，原告明知而不反对，从中获利，说明原告是打着昂生党委旗号进行虚假广告宣传，但掩盖不了原告虚假广告宣传获利的本质，虚假广告宣传的主体是原告。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告屯留区市场监督局向本院提交了以下证据、依据：一、认定事实方面的证据、依据有：1.《中华人民共和国广告法》的第六条第二款，证明被告对虚假广告行为具有监管职权；2.长治市昂生堂医药连锁有限公司的《营业执照》、《食品经营许可证》，证明原告的主体身份及基本情况，原告在被告的行政区域管辖范围内；3.车辆车身喷涂照片，该照片显示免费治疗癌症的字样，证明原告用车辆进行免费疗愈癌症广告宣传；4.“昂生堂”阖家康APP截图及截图1说明，欲证明原告用网络平台作广告宣传；5.“不用怕”宣传单，证明原告用传单作广告宣传；证据3、4、5均有原告的签章，共同证明是原告做的广告宣传；6.“生命呵护计划”培训照片，证明原告集中培训作广告宣传；7.卫婷的调查笔录，证明原告负责人卫婷承认和认可通过广告宣传免费疗愈癌症的物品是“红球藻片”及原告以宣传单、车身、“阖家康”公众号宣传，没有经过科学验证，原告知道细胞平衡营养素是一种普通的食品，并不是药品，原告通过健康互祝平台进行销售，互祝金额单位，一元为9个生命能量，同时证明原告就是发布广告的主体，也是虚假广告产品的销售者、经营者；8.长治市昂生堂质量体系调查表，证明原告法人是许放红，负责人是卫婷；9.卫婷的身份证复印件，证明卫婷的身份是真实可信的；10.“阖家康”公众号截图2，证明发布广告宣传的主体就是原告；11.健康互祝公社“阖家康”公众号截图3，证明互祝金进入原告账户，原告是实际经营者、销售者；12.张天明的询问笔录两份，证明癌症患者用来疗愈癌症服用的是“红球藻片”，癌症患者获得一盒红球藻片（5瓶）需要的“生命能量”79200个能量点，对应的钱款8800元，同时证明原告进行培训时有细胞平衡营养素（进行免费治疗癌症）的内容；13.2019年6月17日张天明的询问笔录一份，证明细胞平衡营养素不能治疗好癌症，其后来才知道仅仅是一种普通的食品，而不是药品；14.秦凤珍的询问笔录一份、杨红伟询问笔录两份，证明目的同证据12、13；15.山西昂生药业有限公司营业执照及食品许可证、品种明细表，证明“红球藻片”是由昂生药业公司生产的，属于食品，不是药品；16.昂生药业随货通行单，证明“红球藻片”被交给昂生医药物流公司；17.昂生物流公司入库单，证明昂生药业公司生产的红球藻片交给昂生物流公司；18.“红球藻片”销售记录表，证明红球藻片销售给原告，最终由原告经营销售，原告进价每瓶387.2元；19.《中华人民共和国广告法》第四条、第十七条、第二十八条，证明“免费疗愈癌症”违法，“红球藻片”是食品，宣传以此疗愈癌症是虚假广告，认定违法的法律依据；20.昂生党委《关于康农工程免费疗愈癌症的情况报告》，证明2019年6月5日原告疗愈癌症患者人数情况，该广告涉及人员多、范围广；21.健康互祝公社“阖家康”公众号截图照片，证明2019年9月6日“阖家康”人数及生命能量流动量、培训人数，原告违法事实严重；22.德州市陵城区市场监督管理局协助调查函，证明原告销售红球藻片进行虚假宣传涉及范围广，在异地也存在虚假宣传行为；23.《广告法》第58条、第59条，证明被告处罚原告的适用依据；24.防癌行动科学文献集，证明昂生堂细胞营业平衡素“红球藻片”是食品，不是药品，该文献集仅仅是一个学术报告，没有进行临床验证是否真的能治疗癌症。二、程序方面的证据、依据有：1.市委书记市长热线电话办理卡一张，证明有人反映原告进行非法传销；2.案件来源登记表一份，证明被告在调查取证过程中，发现原告存在涉嫌发布虚假广告；3.立案审批表一份，证明原告存在违法事实对其进行立案；4.行政处罚案件有关事项审批表（责令整改）一份，证明原告存在违法事实，对其进行责令整改;5.责令整改通知书及送达回证各一份，证明被告按照程序给原告下达了该通知书并送达；6.行政处罚案件有关事项审批表（延期作出处理决定）一份，证明被告送达原告责令整改通知书后按照程序进行延期；7.案件审核表一份，证明被告按照程序就该案进行了审核；8.行政处罚案件集体讨论记录一份，证明被告按照程序对案件进行了集体讨论；9.行政处罚/行政处罚听证告知书、送达回证各一份，证明按照程序讨论完后，对原告进行下达听证告知书且送达原告，送达当场原告提出了听证；10.行政处罚听证通知书、送达回证各一份，证明被告按照程序给原告下达了听证通知书并送达；11.听证笔录一份，证明被告进行听证会，由于原告在规定时间内未到场听证，中止了听证；12.听证报告一份，欲证明按照程序被告作了报告；13.行政处罚案件集体讨论记录一份，证明被告按照程序对听证报告进行了集体讨论，对原告责令停止违法行为且罚款；14.行政处理决定审批表一份，证明被告按照程序进行审批；15.行政处罚决定书、送达回证各一份，证明被告按照程序作出了案涉行政处罚决定书并送达；16.行政处罚决定履行催告书（长屯市监崔告[2019]1号）及送达回证各一份，证明被告按照程序进行了催告并送达原告。原告对被告认定事实方面的证据、依据发表以下质证意见:对证据2、9、11、15、17、18、21无异议；对证据1有异议，认为适用的依据不合适，与原告无关；对证据3有异议，认为被告没有调查清楚宣传车车主是谁；对证据4有异议，认为是昂生党委作的APP，与原告无关；对证据5有异议，认为宣传单上有落款，上面盖的原告的公章是做笔录时盖的，车辆不是原告的，广告宣传也不是原告做的，与原告无关；对证据6，认为与原告无关；对证据7有异议，认为卫婷是昂生党委委员，代表昂生党委说话不是代表原告说话；对证据8认可，认为卫婷是昂生党委委员又是原告的负责人，被告做笔录时卫婷代表的是昂生党委；对证据10，认为与原告无关；对证据12、13、14有异议，认为该证人参加的是昂生党委的培训，不是原告培训；对证据16真实性认可，认为与广告无关，认为原告没有去广告宣传，销售不等于广告；对证据19有异议，认为被告没有弄清广告主体是谁，其作的处罚本身就是违法的；对证据20，认为与原告无关；对证据22有异议，认为与原告无关；对证据23真实性认可，但认为不应该适用于原告；对证据24有异议，认为与原告无关。原告对程序方面的证据发表以下质证意见：对证据1有异议，认为热线电话反映的事实是矛盾的，康庄工业园区是在屯留，昂生制药厂是在潞城区，两者不是一回事，应该不予支持；对证据2有异议，认为广告是昂生党委在宣传，与原告无关；对证据3-16有异议，认为处罚主体不对，与原告无关。本案对原、被告提供的上述证据认证如下：原、被告提供的证据均与本案争议的事实有关，被告提供的证据均是在作出行政处理决定程序中所形成的证据，与本案有关联性、具有合法性和真实性，可以作为认定案件事实的依据，本院予以采信。经审理查明，原告昂生堂医药公司是于2002年11月20日登记成立的其他有限责任公司。营业期限是2002年11月20日至2022年11月20日。2019年5月8日，被告单位工作人员在原告公司监督检查时发现中国共产党长治市昂生医药集团有限公司委员会以“24个节气”成立了“24个生命呵护计划”党支部，原告公司的车辆通过车身喷涂“雨水党支部”及“免费疗愈癌症”等字样进行宣传。被告以原告涉嫌发布虚假广告为由，随即展开调查。2019年5月25日，被告对原告公司涉嫌发布虚假广告行为正式立案。经拍摄广告宣传车辆、收集宣传单、询问原告公司负责人卫婷及坐堂医等方式调查取证。2019年8月13日，被告给原告公司作出了责令改正通知书，责令原告公司停止发布“免费疗愈癌症”的广告，并在相应范围内消除影响。因案情复杂，被告经依法延期、集体讨论等程序，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十八条第一款第二项的规定，拟对原告公司作出行政处罚。2019年9月6日，被告向原告公司送达了行政处罚听证告知书。原告提出听证申请，被告于2019年9月18日给原告送达了听证通知书。2019年9月29日，原告未到场参加听证会，被告依法终止了听证程序。被告经过再次集体讨论、逐级审批等程序，以原告构成虚假广告为由，于2019年10月10日作出长屯市监罚[2019]103号行政处罚决定书，决定责令原告公司改正违法行为，并处以罚款100万元的行政处罚。后被告按照程序进行了催告并送达原告。原告不服该行政处罚决定，在法定起诉期限内向本院提起行政诉讼。另查明，“红球藻片”即“细胞平衡营养素”是一种糖果制品。本院认为，根据《广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”的规定，被告屯留区市场监督局具有履行广告监督管理的法定职责。《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”；第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能......等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”；第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查，未经审查，不得发布”的规定，结合卫婷的陈述及相关证据，本案原告昂生堂医药公司通过车身喷涂、散发宣传单，进行讲座等方式对癌症患者进行免费疗愈宣传，让癌症患者通过食用“红球藻片”即“细胞平衡营养素”治愈癌症，通过健康互祝公社网络APP成立“阖家康”公众号进行免费疗愈癌症宣传并通过该平台由癌症患者或发动亲友互祝等方式兑换生命能量达到销售“红球藻片”即“细胞平衡营养素”的目的，而“红球藻片”即“细胞平衡营养素”系糖果类制品，原告以虚假、引人误解的内容欺骗、误导癌症患者，构成虚假广告宣传行为，但被告提供的证据不足以证明原告从事虚假广告的行为达到严重违法的程度而需要从重处罚，故被告对原告公司以幅度上限作出的行政处罚决定，明显不当。原告要求撤销被告对其作出的长屯市监罚（2019）103号行政处罚决定的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项之规定，判决如下：撤销被告长治市屯留区市场监督管理局作出的长屯市监罚（2019）103号行政处罚决定。责令被告长治市屯留区市场监督管理局在本判决生效后60日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告长治市屯留区市场监督管理局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 左雅萍人民陪审员 乔建华人民陪审员 李 晟 二〇二〇年六月二十八日书 记 员 魏晓玲