天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终260号上诉人（原审原告）：杜雪雁，女，1976年11月8日出生，汉族，xxxxxx，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：李婧怡，天津林盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐振，天津林盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊美尔（北京）企业管理有限公司天津南开时代奥城医疗美容门诊部，住所地南开区宾水西道与凌宾路交口西南侧奥城商业广场17、18-商17、44、47。主要负责人：田莹，经理。委托诉讼代理人：张军政，天津日久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊美尔（北京）企业管理有限公司，住所地北京市海淀区花园东路甲32号仰源大厦14层1401-1403。法定代表人：路展，执行董事、经理。被上诉人（原审被告）：天津瑞丽诗医疗美容门诊有限公司，住所地天津市南开区南城街平祥大厦839号、837号。法定代表人：赵晓霞，经理。委托诉讼代理人：张军政，天津日久律师事务所律师。上诉人杜雪雁因与被上诉人伊美尔（北京）企业管理有限公司天津南开时代奥城医疗美容门诊部（以下简称伊美尔时代奥城门诊部）、伊美尔（北京）企业管理有限公司（以下简称伊美尔公司）、天津瑞丽诗医疗美容门诊有限公司（以下简称瑞丽诗公司）服务合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜雪雁及其委托诉讼代理人李婧怡，被上诉人伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司的委托诉讼代理人张军政到庭参加诉讼。被上诉人伊美尔公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜雪雁上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2．两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院单纯以没有相应的鉴定机构能对移植毛囊成活率进行鉴定，从而认定被上诉人不存在违反承诺的情形，系事实不清，适用法律错误。二、被上诉人对上诉人的治疗是持续的，因被上诉人伊美尔时代奥城门诊部对上诉人的生发、密法治疗无任何效果才建议上诉人进行自体毛发移植手术。上诉人对该被上诉人使用针剂密丝倍药物成分持有质疑，一审法院未将上述事实进行进一步查明系事实不清。密丝倍经查是化妆品并非药物，被上诉人伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司以化妆品进行药物宣传，采取注射的治疗方式，不仅违反化妆品卫生监督管理条例的规定，而且不会具有任何治疗效果，甚至会给上诉人带来不可逆转的伤害。作为美容机构不仅应该有工商营业执照，还应有卫生部门颁发的相应许可证。现被上诉人伊美尔时代奥城门诊部、伊美尔公司仅有工商信息可以查询，并未查询到在卫生部门的相应备案。对于被上诉人为上诉人打针治疗期间是否有合法的资质，被上诉人未加以证明，被上诉人瑞丽诗公司在未取得相关资质的情况下为上诉人提供打针、治疗，存在违法。被上诉人与上诉人签订的瑞丽诗无忧植发承诺书中明确载明，确保为上诉人实施手术的医生及同台的护士均具备合法的执业资格，上诉人在一审庭审中对上述人员的资格提出异议，一审法院未将上述事实予以查明，系事实不清。三被上诉人存在夸大虚假宣传的行为，未将手术风险系数告知上诉人均系违法行为。根据法律规定，作为经营者不得有虚假引人误解的宣传行为，包括弄虚作假或者引人误解的现场说明和演示。被上诉人在其微信朋友圈中反复对植发进行广告，声称植发后后枕部无痕并且发布诸多视频加以证明，声称有10万台成功案例，上诉人因为轻信被上诉人宣传的内容，让被上诉人为其实施植发手术。手术前被上诉人并未将植发的风险系数告知上诉人，植发处未达到被上诉人宣称的毛囊95%的成活率，给上诉人的身心带来了双重的伤害。伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人二审陈述的内容已经远远超出了其在一审审理期间所涉及的诉讼请求的范围，上诉人在故意混淆医学治疗和含有医疗成分的美容美发的界限与概念。在一审结束后，上诉人分别去过质量监督局、卫生局、工商局、卫健委等部门投诉被上诉人非法行医、销售假冒伪劣产品，上述部门均予以调查核实，伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司均不存在任何问题。故请求对于上诉人的上诉请求予以驳回。伊美尔公司未发表答辩意见。杜雪雁向一审法院起诉请求：1．判令伊美尔时代奥城门诊部、伊美尔公司、瑞丽诗公司退还杜雪雁治疗费用并赔偿杜雪雁经济损失和精神损失合计450000元；2．诉讼费用由伊美尔时代奥城门诊部、伊美尔公司、瑞丽诗公司承担，直接给付杜雪雁。一审法院认定事实：杜雪雁因头顶发缝处略显稀疏，自2015年10月起，在伊美尔时代奥城门诊部接受生发、密发打针治疗（针剂名称“密丝倍”），直至2017年9月，杜雪雁为此花费54808元。伊美尔时代奥城门诊部建议杜雪雁进行自体毛发移植手术，以彻底改善症状，后该门诊部不再经营。2017年9月28日，瑞丽诗公司以瑞丽诗美学植发医疗连锁机构名义与杜雪雁签订《瑞丽诗“无忧植发”承诺书》一份，载明：为了更好地保障发友的植发效果，切实维护发友的消费权益，瑞丽诗美学植发正式推出“无忧植发”，特签订该承诺书，具备法律效力。瑞丽诗美学植发郑重承诺：一、您的手术由具备合法执业资质的主诊医生带领护士团队全程亲自执行，瑞丽诗美学植发确保主诊医生对您的手术负全责。主诊医生职责包括：．．．．．．。二、经过18年临床实践，我们将确保您移植的毛囊达到95%的成活率，如果该承诺未实现，我们将全额退还未存活毛囊的费用，您可以选择免费的补充种植，．．．．．．。瑞丽诗美学植发医疗连锁机构在该承诺书署名处盖章确认，杜雪雁亦在署名处签名确认。同日，杜雪雁签署《医学美容手术知情同意书》《毛发移植手术术前注意事项》《美学植发方案确认书》《手术毛囊数量确认单》。后于当日上午九时四十分开始瑞丽诗公司为杜雪雁实施“自体毛发移植手术”。同日二十时手术完毕。该次手术杜雪雁支出手术费用33470元。术后，瑞丽诗公司建议继续配合打针治疗。杜雪雁为此又交纳针剂治疗费用8780元。并治疗至2019年1月。杜雪雁在伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司总计支出费用达105636元。自2018年10月起，杜雪雁对伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司的治疗效果产生异议，多次与伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司交涉因此所产生的医疗赔偿事宜均未果。一审庭审中，杜雪雁向一审法院申请对其毛囊存活的数量进行鉴定，由于杜雪雁没有提供相应的鉴定机构，故导致鉴定无法进行，至此杜雪雁对其囊存活的数量未达到95%的主张未能举证。伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司则表示其从未向杜雪雁承诺不损伤毛囊区，且为杜雪雁提供了效果良好的、成功的毛囊移植手术，不认可存有欺诈及违约的行为。一审法院另查明，伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司是各自独立的法人单位。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。瑞丽诗公司与杜雪雁签订了《瑞丽诗“无忧植发”承诺书》，该承诺书系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，现瑞丽诗公司已依承诺书为杜雪雁实施了手术，提供了服务，杜雪雁提供的证据不能证明瑞丽诗公司存有违反承诺的情形，同时也不足以证明伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司对其提供的服务存有欺诈行为，因此，杜雪雁的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。伊美尔公司经一审法院合法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院缺席判决：驳回杜雪雁的诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取计4025元，由杜雪雁负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据不属于新证据，均不能证明其上诉主张，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，瑞丽诗公司与杜雪雁签订的《瑞丽诗“无忧植发”承诺书》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，现瑞丽诗公司已依承诺书为杜雪雁实施了手术，提供了服务。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜雪雁提供的证据不能证明瑞丽诗公司存有违反承诺的情形，同时也不足以证明伊美尔时代奥城门诊部、瑞丽诗公司对其提供的服务存有欺诈行为，因此，杜雪雁的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，杜雪雁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由杜雪雁负担。本判决为终审判决。审判长 康 艳审判员 姜纪超审判员 张玉洁二〇二〇年六月二十九日法官助理梁菁菁书记员郭梦迪附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……